Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-02-05, Aktenzeichen 4a O 33/01
ECLI: ECLI:DE:LGD:2002:0205.4A.O33.01.00

Tenor:
I.
Die Beklagten zu 1. und 2. werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- € - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,
Sohlen für Sportschuhe, die durch einen Schaft überhöht sind und gemäß einem aus mehreren Schichten aufgebauten Profil hergestellt sind, das eine äußere Schicht für den Kontakt mit dem Boden, die Eigenschaften bezüglich der Haftung und bezüglich des Widerstandes gegenüber Abreibung aufweist, und das eine Zwischenschicht aufweist, die Eigenschaften bezüglich der Steifigkeit aufweist und die direkt in Kontakt mit der Kontaktschicht ist,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu ge-brauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wobei die Sohlen eine obere Schicht für den Komfort aufweisen, die direkt unter dem Fuß angeordnet ist, und Eigenschaften bezüglich der Dämpfung und/oder Elastizität gegenüber Stößen aufweist, und wobei die Zwischenschicht kontrollierte Eigenschaften bezüglich der Steifigkeit gegenüber Torsion und Biegung aufweist, um gleichzeitig die Verteilung der Stoßwellen und der Kräfte, die durch die Kontaktschicht registriert werden, und ihre Diffusion zu gewährleisten, bevor sie auf den Fuß treffen, und um eine Art Gerüst zu bilden, das die Deformationen der Gesamtheit der Kontaktschicht verhindert, wobei sie jedoch relativ nachgiebig gegenüber Biegung bleibt, um ein gutes Abrollen des Fußes beim Ausüben des Sportes zu erlauben, und wobei daher ein modulförmiges Konzept für eine Sohle erhalten wird, deren globale Funktionen durch die Veränderung einer einzelnen Schicht verändert werden können (angegriffene Ausführungsform 1).
II.
Die Beklagte zu 1. wird ferner verurteilt, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. bezeichneten Handlungen seit dem 14. Februar 1998 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei der Beklagten zu 1. vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.
III.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Klägerin allen Scha-den zu ersetzen, der ihr durch die zu I. bezeichneten, seit dem 14. Februar 1998 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
IV.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
V.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Klägerin 57 %, die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner 35% und die Be-klagte zu 1. allein weitere 8% zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. werden dieser und der Klägerin je zur Hälfte auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. werden dieser zu 35% und der Klägerin zu 65% auferlegt.
Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 511.500,-- €, für die Beklagte zu 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 8.500,-- € und für die Beklagte zu 2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,-- € vorläufig vollstreckbar.
Die jeweilige Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des unter anderem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents xxxxxxxxxx (vgl. Anlage K 1; nachfolgend: Klagepatent), das auf einer am 26. September 1992 unter Inanspruchnahme einer französischen Priorität vom 24. Dezember 1991 getätigten Anmeldung beruht. Die Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 14. Januar 1998. Beim Deutschen Patent- und Markenamt wird der deutsche Teil des Klagepatents unter dem Aktenzeichen xxxxxxxxxxx geführt (vgl. Anlage K 1a).
Das Klagepatent, das in Kraft steht, betrifft eine mehrschichtige Sportschuhsohle. Wegen Verletzung des Klagepatents nimmt die Klägerin die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadenersatzpflicht in Anspruch. Der Patentanspruch 1 des in französischer Verfahrenssprache abgefassten Klagepatents hat folgenden Wortlaut:
Semelle (2) de chaussure de sport (1) surmontée d‘une tige et réalisée suivant un profil stratifié en plusieurs couches comportant une couche externe de contact avec le sol présentant des caractéristiques d‘adhérence et de résistance a l‘abrasion et une couche intermédiaire présentant des caractéristiques de rigidité et directement en contact avec la couche de contact, caractérisée en ce qu‘elle comporte une couche supérieure (8, 8A, 8B) de comfort, placée directement sous le pied (4) présentant des caractéristiques d‘amortissement et/ou d‘élasticité, vis à vis des chocs, et en ce que la couche intermédiaire présente des caractéristiques contrôlées de rigidité en torsion et en flexion de facon à assurer simultanément la répartition des ondes de chocs et efforts enregistrés par la couche de contact (7, 7A, 7B) et leur diffusion avant de rencontrer le pied, et à constituer une sorte de carcasse empêchant les déformations d‘ensemble de la couche de contact, tout en restant relativement souple en flexion de façon à permettre un bon déroulement du pied lors de la pratique du sport, obtenant ainsi un concept modulable de semelle dont les fonctions globales peuvent être modifiées par la modification d‘une seule couche.
In der Klagepatentschrift lautet die deutsche Übersetzung dieses Patentanspruchs wie folgt:
Sohle (2) für Sportschuhe (1), die durch einen Schaft überhöht ist und gemäß einem aus mehreren Schichten aufgebauten Profil hergestellt ist, das eine äußere Schicht für den Kontakt mit dem Boden, die Eigenschaften bezüglich der Haftung und bezüglich des Widerstandes gegenüber Abreibung, und eine Zwischenschicht aufweist, die Eigenschaften bezüglich der Steifigkeit aufweist und die direkt in Kontakt mit der Kontaktschicht ist, dadurch gekennzeichnet, dass sie eine obere Schicht (8, 8A, 8 B) für den Komfort aufweist, die direkt unter dem Fuß (4) angeordnet ist, und Eigenschaften bezüglich der Dämpfung und/oder Elastizität gegenüber Stößen aufweist, und dadurch, dass die Zwischenschicht kontrollierte Eigenschaften bezüglich der Steifigkeit gegenüber Torsion und Biegung aufweist, um gleichzeitig die Verteilung der Stoßwellen und der Kräfte, die durch die Kontaktschicht (7, 7A, 7 B) registriert werden, und ihre Diffusion zu gewährleisten, bevor sie auf den Fuß treffen, und um eine Art Gerüst zu bilden, das die Deformationen der Gesamtheit der Kontaktschicht verhindert, wobei sie jedoch relativ nachgiebig gegenüber Biegung bleibt, um ein gutes Abrollen des Fußes beim Ausüben des Sportes zu erlauben, und wobei daher ein modulförmiges Konzept für eine Sohle erhalten wird, deren globale Funktionen durch die Veränderung einer einzelnen Schicht verändert werden können.
Die nachfolgend wiedergegebenen Zeichnungen stammen aus der Klagepatentschrift und dienen der Erläuterung der Erfindung anhand von Ausführungsbeispielen. Figur 1 zeigt eine Profilansicht eines Sportschuhes, welcher mit einer erfindungsgemäßen Sohle versehen ist, Figur 2 zeigt eine Ansicht dieses Schuhs im Querschnitt gemäß der Linie II-II der Figur 1 und die Figuren 7 und 8 zeigen jeweils im Längsschnitt und in der Ansicht von oben eine andere Ausführungsform einer Kontaktschicht und einer steifen Zwischenschicht, wobei die Komfortschicht in diesen Zeichnungen nicht dargestellt ist.
Die in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige Beklagte zu 1. ist ein auf dem Markt der Sportschuhe tätiges Unternehmen, das seine Produkte unter anderem unter der Marke "M5xxxxx" vertreibt. Ihre Sportschuhe präsentiert sie im Internet auf ihrer über die Domain "www.xxxxx.xxx.xx" aufrufbaren, in englischer Sprache gehaltenen Homepage (vgl. Anlagen K 5, K 7 und K 11). Unter anderem bewirbt sie dort einen Sportschuh mit der Bezeichnung "xxxx" (vgl. Anlage K 7) und einen Wanderschuh mit der Bezeichnung "xxx" (vgl. Anlage K 11).
Die Ausgestaltung des Sportschuhes "xxx" ergibt sich aus der nachstehend wiedergegebenen, von der Klägerin als Anlage K 9 zur Veranschaulichung überreichten Werbeunterlage und aus der nachstehend ebenfalls wiedergegebenen, von der Klägerin als Anlage K 8 zur Veranschaulichung zur Akte gereichten Produktbeschreibung. Als Anlage K 22 hat die Klägerin ferner ein Muster dieses Schuhmodells vorgelegt.
Die Ausgestaltung des Wanderschuhes "xxxx" ergibt sich aus der nachfolgend wiedergegebenen, von der Klägerin als Anlage K 12 zur Veranschaulichung überreichten Produktbeschreibung. Als Anlage K 23 hat die Klägerin ferner ein Muster dieses Schuhmodells vorgelegt.
Die Beklagte zu 2. vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Sportschuhe. Auf den Internetseiten der Beklagten zu 1. wird sie in der aus dem nachstehend wiedergegebenen Internetauszug (Anlage K 6) ersichtlichen Form als in Deutschland ansässiger Händler der Beklagten zu 1. bezeichnet bzw. ist sie bisher so bezeichnet worden.
Nach zwischenzeitlicher Neugestaltung enthalten die Internetseiten der Beklagten zu 1. nunmehr sog. "Links" zu im Internet operierenden Händlern ("Online xxxx"), die die Produkte der Beklagten zu 1. über das Internet vertreiben (vgl. Anlagen K 14 bis K 21).
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagten das Klagepatent mit dem Sportschuh "xxx" und dem Wanderschuh "xxx" verletzen. Sie macht geltend, dass die Beklagten den Sportschuh "xxx" und den Wanderschuh "xxx" auch in der Bundesrepublik Deutschland anböten und die Beklagte zu 1. diese Schuhmodelle auch in die Bundesrepublik Deutschland liefere bzw. die Lieferung veranlasse. Hinsichtlich der Beklagten zu 2. bestehe auf Grund der Internetwerbung der Beklagten zu 1. jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr.
Die Sohle des Sportschuhes "xxx" (angegriffene Ausführungsform 1) verwirkliche sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 des Klagepatents. Gleiches gelte für die Sohle des Wanderschuhes "xxx" (angegriffene Ausführungsform 2). Letztere verwirkliche insbesondere auch das Merkmal des Anspruchs 1, welches besage, dass die Zwischenschicht in direktem Kontakt mit der Kontaktschicht stehe. Der Verwirklichung dieses Merkmals stehe nicht entgegen, dass die Zwischenschicht dieser Sohle vollständig von der Komfortschicht umhüllt werde. Denn der Fachmann erkenne, dass mit der Angabe eines "direkten" Kontakts nicht ein unmittelbar flächiger Kontakt, sondern nur ein unmittelbarer kraftübertragender Kontakt zwischen den entsprechenden Schichten gemeint sei. Eine zwischen der Kontaktschicht und dem diese Kräfte aufnehmenden Gerüst angeordnete Zwischenlage stehe einem solch direkt kräfteleitendem Kontakt nur dann entgegen, wenn deren Materialeigenschaften in irgendeiner Weise eine Aufnahme an Kräften oder Stoßwellen gestatteten, was bei der Sohle des Schuhmodells "xxx" wegen der aus einem elastomeren, gummiartigen Material bestehenden Komfortschicht nicht der Fall sei. Der zwischen der Zwischenschicht und der äußeren Kontaktschicht befindliche Teile der Komfortschicht behindere in keiner Weise die vom Klagepatent geforderten Funktionen der Zwischenschicht. Das entsprechende Merkmal sei daher wortsinngemäß, jedenfalls aber mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln verwirklicht.
Die Klägerin beantragt,
zu erkennen wie geschehen, und außerdem auch die Beklagte zu 2. hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 1 ("xxx") zur Rechnungslegung zu verurteilen und insoweit auch ihre Schadenersatzpflicht festzustellen, sowie darüber hinaus beide Beklagten auch im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform 2 ("xxx") zur Unterlassung und Rechnungslegung zu verurteilen sowie die diesbezügliche Schadenersatzpflicht der Beklagten festzustellen,
wobei die Klägerin hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 2 ihren Unterlassungsantrag hilfsweise mit der Maßgabe stellt, dass es in diesem betreffend die Zwischenschicht statt "die direkt in Kontakt mit der Kontaktschicht ist" heißt: "die direkt oder kraftübertragend in Kontakt mit der Kontaktschicht ist".
Die Beklagten beantragen, vorab die Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Düsseldorf rügend,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine von der Vibram S.p.A. gegen das Klagepatent beim Bundespatentgericht eingereichte Nichtigkeitsklage auszusetzen.
Sie sind der Auffassung, dass eine Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf in Bezug auf die gegen die Beklagte zu 1. erhobenen Klageansprüche nicht gegeben sei. Mit ihrer Website richte sich die Beklagte zu 1. nämlich nicht an deutsche Verbraucher, sondern ausschließlich an den amerikanischen Markt. Auf ihrer Website werde ausdrückliche klargestellt, dass nicht alle der gezeigten Modelle in allen Ländern außerhalb der xxx verkauft würden. Die beanstandeten Schuhe würden von der Beklagten zu 1. nicht nach Deutschland verkauft; ein deutscher Kunde könne die angegriffenen Schuhe nicht unmittelbar bei der Beklagten zu 1. in den xxx bestellen und von dieser beziehen. Es sei vielmehr so, dass die Beklagte zu 1. alle auf ihrer Website vorgestellten Produkte nicht ins Ausland liefere und sie für ihre Produkte etwaige Bestellungen aus dem Ausland auch nicht entgegen nehme. Außerdem habe die Beklagte zu 1. jedem der mit ihr kooperierenden "Online-Händler" untersagt, ihre Produkte an Kunden außerhalb der xxx zu verkaufen oder zu versenden. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts lasse sich schließlich auch nicht etwa damit begründen, dass die Beklagte zu 1. mit der in xxx ansässigen Beklagten zu 2. zusammenwirke. Denn die Beklagte zu 2. beziehe etwaige "xxxxxx-Produkte" nicht von der Beklagten zu 1., sondern von einem unabhängigen Dritten, der diese selbständig herstelle und an Händler, wie die Beklagte zu 2), liefere.
In Bezug auf die Beklagte zu 1. sei eine Verletzungshandlung weder schlüssig dargetan noch unter Beweis gestellt. Die Beklagte zu 2. habe die in Rede stehenden Schuhmodelle nicht in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben. Der bloße Hinweis auf der Website der Beklagten zu 1. stelle keine eigenständige, der Beklagten zu 2. zurechenbare Verletzungshandlung dar. Dies gelte um so mehr, als sich aus dem generellen Hinweis auf der Website auf Händlern in anderen Ländern gerade nicht ergebe, dass diese Händler auch die beanstandeten Schuhmodelle vertrieben.
Außerdem verletzten die angegriffenen Ausführungsformen das Klagepatent nicht. Die angegriffene Ausführungsform 1 mache von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch, weil dieses verlange, dass sich die steife Zwischenschicht über die gesamte Fläche der Kontaktschicht bis hin zu dem äußeren Rand der Kontaktschicht erstrecke, weil nur dann eine Deformation der Gesamtheit der Kontaktschicht verhindert werde. Das von der Klägerin als "Zwischenschicht" angesehene Gerippe der angegriffenen Ausführungsform 1 erstrecke sich hingegen nicht über die gesamte Fläche der Kontaktschicht und erreiche insbesondere auch nicht die Ränder der Kontaktschicht. Das Gerippe könne daher eine Deformation der Gesamtheit der Kontaktschicht nicht verhindern. Außerdem sei das Merkmal des Patentanspruchs 1, welches vorgebe, dass die Zwischenschicht eine Art Gerüst bilde, das die Deformationen der Gesamtheit der Kontaktschicht verhindere, auch deshalb nicht verwirklicht, weil das Gerippe bei der angegriffenen Ausführungsform 1 in die Komfortschicht eingebettet sei. Diese Einbettung in die weichere Komfortschicht führe dazu, dass die das steife Gerippe umgebende weichere Struktur, also die Komfortschicht, verstärkt werde, und nicht wie vom Klagepatent gefordert, die Kontaktschicht. Ferner gewährleiste das Gerippe auch nicht die Verteilung von Stoßwellen und Kräften, die durch die Kontaktschicht registriert würden, und ihre Diffusionen, bevor sie auf den Fuß träfen. Dort, wo sich die Spalten des Gerippes befänden, stehe die Kontaktschicht nämlich in direktem Kontakt mit der Komfortschicht. Stoßwellen und Kräfte, die an diesen Stellen durch die Kontaktschicht registriert würden, würden daher direkt über die elastische Komfortschicht an den Fuß weiter gegeben. Da an diesen Stellen eine wie auch immer geartete "Zwischenschicht" fehle, fehle es an einem Medium, das eine Verteilung von Stoßwellen und Kräften gewährleisten könne.
Die angegriffene Ausführungsform 2 mache von der Lehre des Klagepatents ebenfalls keinen Gebrauch. Denn sie verwirkliche nicht das Merkmal des Patentanspruchs 1, welches vorgebe, dass die Zwischenschicht direkt in Kontakt mit der Kontaktschicht sei. Die von der Klägerin bei der angegriffenen Ausführungsform 2 als "Zwischenschicht" angesehene "Insole" sei nämlich vollständig von der Komfortschicht umhüllt bzw. eingeschlossen, woraus folge, dass diese "Zwischenschicht" nicht in direktem Kontakt mit der Kontaktschicht stehe.. Außerdem könne die von der Klägerin als "Zwischenschicht" bezeichnete "Insole" daher auch keine Art Gerüst bilden, das Deformationen der Gesamtheit der Kontaktschicht verhindere.
Ihren Aussetzungsantrag stützen die Beklagten auf eine auf den 5. Dezember 2001 datierende Nichtigkeitsklage der xxx xxxxxx., von welcher sie eine Abschrift vorgelegt haben und hinsichtlich derer sie vortragen, dass diese beim Bundespatentgericht eingereicht worden sei. Wie sich aus der Nichtigkeitsklage ergebe, so die Beklagten, werde sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen.
Die Klägerin tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.
A.
Die Klage ist zulässig.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte betreffend die gegen die in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige Beklagte zu 1. erhobenen Klageansprüche folgt aus § 32 ZPO analog.
Denn die Klägerin hat schlüssig dargetan und belegt, dass die Beklagte zu 1. die in Rede stehenden Schuhmodelle "xxx" und "xxx" im Internet auch mit Bezug auf in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Interessenten anbietet, jedenfalls aber an solchen Angebotshandlungen mitwirkt.
Ausweislich der von der Klägerin überreichten Auszüge aus dem Internet gemäß den Anlagen K 5, K 6, K 7 und K 11 bietet die Beklagte zu 1. unter ihrer über die Adresse "www.xx.xx.xx" auch von Deutschland aus aufrufbaren Homepage u.a. die beanstandeten Schuhmodelle "xx" und "xx" im Internet an, wobei die angesprochenen Verkehrsteilnehmer schon aus dem in ihrer Domain enthaltenen Bestandteil "worldwide" schließen werden, dass sich das Angebot der Beklagten zu 1. nicht nur auf den xx-amerikanischen Markt beschränkt. Dafür, dass sich das Angebot der Beklagten zu 1. auch an deutsche Interessenten richtet, spricht der Hinweis der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. als ihrem "distributor" in Deutschland. Aus Sicht eines objektiven Dritten kann dies nur so verstanden werden, dass die Beklagte zu 1. ihre Produkte und damit – mangels eines diesbezüglichen Vorbehalts - auch die von der Klägerin beanstandeten Schuhmodelle "xx" und "xx" auch in Deutschland ansässigen Interessenten anbietet. Diese werden sich aufgrund der Internetwerbung der Beklagten zu 1. entweder an die Beklagte zu 1. selbst oder an die von ihr angegebene Beklagte zu 2. wenden.
Die sich aus dem Internetauszug gemäß Anlage K 6 ergebende Information, nach der nicht alle "Stile, Typen, Farben und Größen bei jedem Einzelhändler oder internationalen Vertreiber angeboten" werden, gibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass. Denn diese Information ist ein pauschaler, nicht auf ein bestimmtes Produkt bezogener Vorbehalt, dem sich nicht entnehmen lässt, dass die hier in Rede stehenden Schuhmodelle "xx" und "xx" von Deutschland aus nicht erworben werden können.
Jedenfalls ergibt sich aber aus dem durch die Anlagen K 14 bis K 21 dokumentierten neuen Internetauftritt der Beklagten zu 1., dass die Beklagte zu 1. an Angebotshandlungen in Deutschland betreffend die angegriffenen Ausführungsformen beteiligt ist. Dem als Anlage K14 beigefügten aktuellen Auszug aus dem Internet ist insoweit zu entnehmen, dass von der neugestalteten Startseite der Beklagten zu 1. "www.xx.xx.xx" über das dort vorhandene Suchfenster "xx xx xx xx" ("xx xx xx xx") eine Verknüpfung zu sämtlichen Schuhmodellen der Marke "M5xxxxx" geschaffen werden kann. Von dort gelangt der Interessent zu der nachgeordneten Website "xxx.xx.x", die die Angebotsseite für sämtliche Schuhmodelle der "xx-Marke" "xx" darstellt. Über die Angebotsseite "xxx.xx.xx" sind, wie sich aus den als Anlagen K 15a und K I5b vorgelegten Internet-Auszügen ergibt, auch die Schuhmodelle "xxx" und "xx" aufrufbar. Ein an den Schuhmodellen interessierter Benutzer wird sodann regelrecht zum Kauf aufgefordert, wenn er in den über diese Angebotsseite zu öffnenden Fenstern, in welchen die in Rede stehenden Produkt beschrieben sind (vgl. Anlagen K 16a und K 16b) jeweils die Verknüpfung "Buy now" betätigt. Durch diese Verknüpfung wird ihm dann beispielweise für das Modell "xxx" eine Auswahl an vier im Internet operierenden Händlern ("Online xxx") angeboten (vgl. Anlage K 17). Entscheidet sich der Interessent etwa für den Anbieter "xx xx", kann er über dessen Website z.B. das Schuhmodell "xxx" bestellen, indem er über die Verknüpfung "Add to Basket" ("Füge dem Einkaufskorb hinzu") seinen Einkaufswunsch spezifiziert (vgl. Anlage K I8). Beabsichtigt der Interessent nun diesen Schuh zu erwerben, so ruft er seinen so erstellten Einkaufskorb ("Shopping Basket") auf und leitet über die Verknüpfung "Purchase" ("Kaufen") seinen Kaufwunsch weiter, wie dies der als Anlage K19 überreichte Internet-Auszug verdeutlicht. Daraufhin wird eine Seite geöffnet, die neben der allgemein möglichen Bestellung innerhalb der xx auch die Möglichkeit einer Bestellung außerhalb der xx durch die Verknüpfung "International xx Click xxx" vorsieht. Wie dem als Anlage K 20 vorgelegtem Auszug dieser Seite zu entnehmen ist, ist hierbei ein unmittelbarer Verkauf nach Deutschland seitens des anbietenden Händlers sogar konkret in Aussicht gestellt. Denn oberhalb der Verknüpfung "International xx Click xxx" findet sich dort neben anderen Nationalflaggen auch die deutsche Nationalflagge, womit symbolisch darauf hingewiesen wird, dass der Händler auch nach Deutschland liefert. Nach Aufruf der genannten Verknüpfung kann der Käufer durch Angabe seiner Lieferadresse und Versenden derselben an den Händler konkret die Annahme des Kaufangebots bestätigen (vgl. Anlage K 21).
Die Klägerin hat zudem zuletzt unwidersprochen dargetan, dass auf genau diese Art und Weise von einem ihrer Prozessbevollmächtigten ein Paar Schuhe des Modells "xxx" von Deutschland aus bestellt und dann nach Deutschland, nämlich in den Bezirk des Landgerichts Düsseldorf, geliefert worden sind.
Die Beklagte zu 1. stellt somit ausgehend von ihrer Internet-Startseite, für einen in Deutschland ansässigen und an den in Rede stehenden Schuhmodellen interessierten Benutzer eine Möglichkeit zur Verfügung, diese käuflich über das Internet zu erwerben. In rechtlicher Hinsicht wirkt sie hierbei mit den von ihr angegebenen "Online-Händlern" zusammen, jedenfalls ist sie aber an deren Angebotshandlungen beteiligt.
Soweit die Beklagte zu 1. behauptet, sie habe jedem der mit ihr kooperierenden "Online-Händlern" untersagt, ihre Produkte an Kunden außerhalb der xxx zu verkaufen oder zu versenden, steht dies dem nicht entgegen. Zum einen trägt die Beklagte zu 1. nämlich nicht vor, dass dies bereits in der Vergangenheit der Fall gewesen ist. Der als Anlage B 12 überreichten englischsprachigen "Internet-Vereinbarung" ist insoweit nichts zu entnehmen, da diese kein Datum enthält. Zum anderen muss sich die Beklagte zu 1. aber auch die Handlungen ihrer "Online-Händler" zurechnen lassen, weil sie mit diesen kooperiert und Interessenten an diese verweist, wobei sie bei gehöriger Prüfung ohne weiteres hätte feststellen können, dass die angegriffenen Ausführungsformen jedenfalls von ihrem vorgenannten Partner auch Interessenten in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und an diese geliefert werden.
Da die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte hinsichtlich der gegen die Beklagte zu 1. erhobenen Klageansprüche jedenfalls aus § 32 ZPO analog folgt, kann dahinstehen, ob sich die internationale Zuständigkeit auch aus Art. 6 Nr. 1 des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) ergibt, wonach eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, auch vor dem Gericht, in dessen Bezirk einer der Beklagten seinen Sitz hat, verklagt werden kann. Insoweit muss hier nicht entschieden werden, ob diese Bestimmung – direkt oder analog - auch gegen einen Streitgenossen mit Wohnsitz bzw. Sitz in einem Nichtvertragsstaat anzuwenden ist, wenn ein anderer Streitgenosse seinen Wohnsitz bzw. Sitz in einem Vertragsstaat hat (bejahend z. B. Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 6 Rdnr. 4 ff.; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Art. 6 Rdnr. 5).
Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts hinsichtlich der gegen die Beklagte zu 1. erhobenen Ansprüche ergibt sich aus § 32 ZPO in Verbindung mit § 143 Abs. 2 PatG und § 1 der Verordnung der Landesregierung des Landes Nordrhein-Westfalen über die Zuweisung von Patentstreitsachen an das Landgericht Düsseldorf vom 13. Januar 1998, weil die angegriffenen Schuhmodelle von der Beklagten zu 1. bzw. deren "Online-Händler" auch in Nordrhein-Westfalen ansässigen Internet-Benutzern angeboten werden und auch von dort aus über das Internet erworben werden können.
Hinsichtlich der gegen die Beklagte zu 2. erhobenen Klageansprüche folgt die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bereits aus § 17 ZPO.
B.
Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen hat sie jedoch keinen Erfolg.
Der Klägerin stehen im Hinblick auf die angegriffene Sohle des Sportschuhes "E1xxxxxxxx" (angegriffene Ausführungsform 1) die gegen die Beklagte zu 1. geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadensersatz gemäß §§ 9 Nr. 1, 139 Abs. 1 und Abs. 2, 140b Abs. 1 und Abs. 2 Patentgesetz (PatG), §§ 242, 259 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu, weil die Beklagte zu 1. das Klagepatent mit dieser angegriffenen Ausführungsform schuldhaft benutzt. Außerdem steht der Klägerin betreffend dieser Ausführungsform auch der gegen die Beklagte zu 2. erhobene Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr zu. Denn es besteht die konkrete und ernsthafte Gefahr, dass auch die Beklagte zu 2. die angegriffene Ausführungsform 1 künftig in der Bundesrepublik Deutschland vertreibt. Mangels Nachweises einer bereits begangenen Verletzungshandlung der Beklagten zu 2. stehen der Klägerin gegenüber dieser jedoch keine Ansprüche auch Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadensersatz zu. Insoweit ist die gegen die Beklagte zu 2. erhobene Klage nicht begründet. Keinen Erfolg hat die Klage ferner, soweit die Klägerin die beiden Beklagten auch wegen der angegriffenen Sohle des Wanderschuhes "xxx" (angegriffene Ausführungsform 2) auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadensersatz in Anspruch nimmt, weil die Beklagten das Klagepatent mit dieser Ausführungsform nicht benutzen.
Das Klagepatent betrifft eine Sohle für Sportschuhe.
Auf der erfindungsgemäßen Sportschuhsohle ist ein Schaft anbringbar und die Sohle weist ein Profil auf, das sich aus mehreren Schichten zusammensetzt. Es ist eine äußere Schicht, die Kontaktschicht genannt wird, vorgesehen, die den Kontakt der Sohle mit dem Boden herstellt. Diese Schicht weist daher Eigenschaften auf, die sich aus dieser Zweckbestimmung ergeben. Zum einen muss sie eine ausreichende Haftung auf dem Boden gewährleisten. Zum anderen hat sie Widerstand gegen Abreibung zu bieten. Ferner ist eine sog. Zwischenschicht vorgesehen, die Eigenschaften hinsichtlich der Steifigkeit aufweist und die in direktem Kontakt mit der Kontaktschicht steht.
Gemäß den einleitenden Ausführungen in der Klagepatentschrift besteht bei Sportschuhen, insbesondere bei solchen für Bergsportarten (z.B. zum Langlaufskifahren, zum nordischen Wandern und zum Bergwandern), generell die Zielsetzung, Schuhsohlen zur Verfügung zu stellen, die durch hinreichende Steifigkeit die Torsion (Verdrehen) und Biegung der Sohle entlang ihrer Längsachse verhindern und zugleich gute Biegeeigenschaften, insbesondere im Bereich des Mittelfußes, aufweisen. Eine gute Steifigkeit ist insbesondere beim Langlaufskifahren und beim nordischen Wandern erwünscht, wo der Schuh mit dem Ski zusammenwirkt und eine optimale Führung desselben gewährleisten muss. Außerdem ist gemäß den Angaben der Patentschrift eine Flexibilität in der Längsrichtung der Sohle unentbehrlich, um ein harmonisches Abrollen des Fußes beim Skilanglaufen oder beim nordischen Wandern zu gewährleisten und um nach dem Ausziehen der Ski frei gehen zu können. Gleiches gilt auch für Schuhe für Fußwanderungen (vgl. deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage K 1a, Seite 1. 2. bis 5. Abs.). Zusätzlich ist insbesondere bei Wanderschuhen und Skischuhen erwünscht, dass die Sohle neben den vorgenannten Eigenschaften einen bestimmten Komfort gewährleistet und fähig ist, vom Boden einwirkende Drücke und Stöße zu dämpfen, wobei die auftreffende Energie zurückgegeben werden soll (vgl. Anlage K 1a, Seite 1 unten bis Seite 2 oben).
Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, ist ein gattungsgemäßer Schuh mit einem mehrschichtigen Sohlenaufbau aus der europäischen Patentanmeldung xxxxxxx (Anlage K 2) bekannt (vgl. Anlage K 1a, Seite 1, 1. Abs.), aus welcher die nachfolgend wiedergegebene Figur stammt.
Die Klagepatentschrift gibt in ihrer Einleitung ferner an, dass aus der französischen Patentschrift Nrxxxxxxxxx ein Leichtathletikschuh bekannt sei, der ebenfalls eine aus Schichten aufgebaute Sohle aufweise, die aus einer ersten Schicht (Kontaktschicht) zusammengesetzt sei, deren oberer Teil eine zweite Schicht (nachgiebige Zwischenschicht) aufnehme. In deren zentraler Ebene sei ein Verstärkungselement auf der Ebene der Ferse eingefügt, das sich in Richtung der Fußsohlenwölbung erstrecke (vgl. Anlage K 1a, Seite 2, 2. Abs.).
Die Klagepatentschrift beanstandet hieran als nachteilig, dass die Wirksamkeit der zweiten Schicht, die Komfortzwecken diene, durch das Vorhandensein des Verstärkungselements in ihrer zentralen Ebene gestört sei. Außerdem erhöhe das Vorhandensein eines unteren Teiles der zweiten Schicht, die sich zwischen dem Verstärkungselement und der Kontaktsohle befinde, die Höhe und das Gewicht der Gesamtheit (Anlage K 1a, Seite 2, 3. bis 4. Abs.).
Gemäß den Angaben in der Klagepatentschrift ist im Stand der Technik ferner ein Bergschuh bekannt, der eine Sohle aufweist, die in Richtung von unten nach oben aus einer äußeren Kontaktschicht aufgebaut ist, auf der eine dämpfende Schicht aufgebracht ist, die wiederum von einer sehr steifen Bergbrandsohle überlagert ist, die mit einer Antitorsionseinlage versehen ist. Des Weiteren ist gemäß den Ausführungen in der Patentschrift auch ein Schuh bekannt, der sich hiervon im Wesentlichen dadurch unterscheidet, dass bei ihm die dämpfende Schicht auf den Bereich der Ferse beschränkt und in einer entsprechenden Aussparung aufgenommen ist, welche in der äußeren Kontaktschicht ausgenommen ist (Anlage K 1a, Seite 2 5. Abs. bis Seite 3 1. Zeile). Die Klagepatentschrift kritisiert hieran als hauptsächlich nachteilig, dass sich die steife Schicht unmittelbar in Kontakt mit dem Fuß befinde und der Sohle eine zu große Steifigkeit gegenüber Biegung verleihe. Außerdem würden die Stoßwellen von unten stärker auf den Fuß übertragen (Anlage K 1a, Seite 3, 2. Abs.).
Schließlich gibt die Klagepatentschrift noch an, dass eine weitere, von der Klägerin selbst stammende und in dem französischen Patent xxxxxxxx vorgeschlagene Lösung darin bestehe, eine externe Sohle herzustellen, indem man zumindest zwei plastische Materialien mit unterschiedlichen mechanischen Eigenschaften verwende und von der Technik des Überformens Gebrauch mache. Die Sohle weise ein Versteifungselement oder ein Gelenkstück aus einem steifen Kunststoffmaterial auf, das elastisch deformierbar sei und einen Biegungsbereich zumindest im Bereich der Mittelfußzehenglieder in der Form von transversalen beabstandeten und durch Brücken von geringerer Dicke getrennten Blättern aufweise, auf denen durch Überformen ein nachgiebiges Kunststoffmaterial, das elastisch deformierbar ist, angesetzt sei. Die Brücken wiesen Öffnungen auf, durch die das nachgiebige Überformungsmaterial durchgehen könne, und seien derart geformt, dass sie brächen, wobei sie die steifen Platten unabhängig voneinander bei der ersten Benutzung des Schuhes machten und wobei ihre Verbindung daher nur durch das nachgiebige Kunststoffmaterial gewährleistet sei. Die Klagepatentschrift beanstandet hieran als nachteilig, dass sich diese Lösung aufgrund der Komplexität der herzustellenden Form und der Installation zum gleichzeitigen Einspritzen, die verwendet werden müsse, als zu kostspielig erwiesen habe. Außerdem sei bei dieser Lösung keine Komfortschicht vorgesehen (vgl. Anlage K 1a, Seite 3, 3. bis 5. Abs.).
Die Patentschrift gibt im Anschluss hieran an, das Folgendes gesucht wird:
- das Erhalten eines größeren Gehkomforts, der nicht durch eine Versteifungseinrichtung neutralisiert werden soll, die ungeeignet in der Sohle angeordnet ist,
- eine Verbesserung der Dämpfungscharakteristiken und der Haftung
am Boden,
- die Suche nach einem Kompromiss zwischen einer Sohle, die so leicht wie möglich ist und bessere Eigenschaften bezüglich der Haftung, auf dem Boden, bezüglich des Abreibungswiderstandes und bezüglich der Steifigkeit gegenüber Torsion bietet, wobei sie jedoch relativ nachgiebig gegenüber Biegung bleiben soll (vgl. Anlage K 1a, Seite 3 Zeile 30 bis Seite 4 Zeile 12).
Eine derartige Steifigkeit ist gemäß den Erläuterungen der Patentschrift nicht mit Sohlen zu erreichen, die nur aus Gummi bestehen, weil sie zu dick würden und demzufolge zu schwer wären. Außerdem sei es schwierig, präzise die Steifigkeit einer Sohle aus Gummi zu steuern, insbesondere in unterschiedlichen Richtungen (vgl. Anlage K 1a, Seite 4,
Schließlich ist es gemäß den Angaben in der Patentschrift im Hinblick auf eine Standardisierung und Gründe der Wirtschaftlichkeit erwünscht, ein "modulförmiges" Konzept einer Sohle zu besitzen, das leicht und zu geringen Kosten an unterschiedliche Verwendungen und Sportarten (wie Berg, Golf, Fahrrad etc.) angepasst werden kann (Anlage K 1a, Seite 4. 3. Abs.).
Hiervon ausgehend bezeichnet es die Klagepatentschrift als "die Aufgabe" der Erfindung (vgl. Anlage K 1a, Seite 4 Zeile 24 bis Seite 5 Zeile 28), den vorgenannten Nachteilen abzuhelfen und eine Sohle für einen Sportschuh gemäß einem modulförmigen Konzept bereitzustellen, die die gesuchten Funktionen der Haftung, des Widerstandes gegen Abreibung und der Steifigkeit bei Verdrehung und Biegung im Hinblick auf die extremen Anforderungen der Segmentation im Hoch- und Mittelgebirge zu antworten, was das Wandern anbelangt oder das Skifahren oder jede andere Sportart. Außerdem soll durch Anwendung der folgenden Prinzipien an Leistungsfähigkeit gewonnen werden:
- um einen leistungsfähigen Schuh zu erhalten, muss man sich dem nackten Fuß annähern,
- der Schuh muss so leicht wie möglich sein,
- er muss die natürliche Bewegung des Fußes respektieren,
- er muss die Auftreffpunkte dämpfen oder verteilen, wobei jedoch
die Energie zurückgegeben werden muss
- das Gehen in jeder Art Gelände gewährleisten;
- Traumatismen vermeiden;
- nicht die natürliche Bewegung des Fußes stören;
- nicht die Empfindungen des Bodens unterbrechen;
- nicht die Zirkulation des Blutes abschneiden;
- die Empfindung einer Pumpwirkung beim Gehen wiedergeben (Problem der Blutzirkulation).
Zur Lösung dieses Problems schlägt das Klagepatent in seinem Patentanspruch 1 eine Sohle für Sportschuhe mit folgenden Merkmalen vor:
1. Es handelt sich um eine Sohle für Sportschuhe, auf der ein Schaft angeordnet ist.
2. Die Sohle ist aus einem Profil hergestellt, das aus mehreren Schichten aufgebaut ist.
3. Es sind folgende Schichten vorgesehen:
3.1 eine äußere Schicht (7, 7A, 7B) für den Kontakt mit dem Boden,
3.2 eine Zwischenschicht (9, 9A, 9B), die Eigenschaften bezüglich der Steifigkeit aufweist.
3.3 eine obere Schicht (8, 8A, 8B) für den Komfort.
4. Die äußere Schicht (7, 7A, 7B) für den Kontakt mit dem Boden weist Eigenschaften bezüglich der Haftung und bezüglich des Widerstandes gegenüber Abreibung auf.
5. Die obere Schicht (8, 8A, 8B) für den Komfort
5.1 ist direkt unter dem Fuß angeordnet
und
5.2 weist Eigenschaften bezüglich der Dämpfung und/oder Elastizität gegenüber Stößen auf.
6. Die Zwischenschicht (9, 9A, 9B)
6.1 ist direkt in Kontakt mit der Kontaktschicht
6.2 weist kontrollierte Eigenschaften bezüglich der Steifigkeit gegenüber Torsion und Biegung auf,
6.3 gewährleistet gleichzeitig die Verteilung der Stoßwellen und der Kräfte, die durch die Kontaktschicht registriert werden, und ihre Diffusion, bevor sie auf den Fuß treffen;
6.4 bildet eine Art Gerüst, das die Deformationen der Gesamtheit der Kontaktschicht verhindert
6.5 bleibt jedoch relativ nachgiebig gegenüber Biegung, um ein gutes Abrollen des Fußes beim Ausüben des Sports zu erlauben.
7. Durch die Konstruktion wird ein modulförmiges Konzept für eine Sohle erhalten, deren globale Funktionen durch die Veränderung einer einzelnen Schicht verändert werden können.
Die erfindungsgemäße Sportschuhsohle weist hiernach zumindest die drei folgenden Schichten auf (vgl. Anlage K 1a, Seite 6, Zeilen 6 bis 29):
- eine äußere Schicht, die Kontaktschicht genannt wird und die bestimmte Eigenschaften bezüglich der Nachgiebigkeit, bezüglich des Haftens und bezüglich des Widerstandes gegenüber Abreibung aufweist, wobei diese Eigenschaften gleichzeitig ein gutes Abrollen des Fußes, ein gutes Haften auf dem Boden und einen guten Widerstand gegenüber Abnutzung ermöglichen;
- eine obere Schicht, die Komfortschicht genannt wird, die direkt unter dem Fuß angeordnet ist, die Eigenschaften bezüglich der elastischen Absorption von Stößen aufweist und die direkt auf eine Oberfläche zum Montieren des Schaftes des Schuhes oder mittels einer Montagebrandsohle montiert ist;
- eine Zwischenschicht, die durch eine innere Seite direkt zwischen dem oberen Teil der Kontaktschicht und dem unteren Teil der Komfortschicht angeordnet ist und die kontrollierte Eigenschaften bezüglich der Steifigkeit gegenüber Torsion und Biegung aufweist und die gleichzeitig die Verteilung der Stoßbereiche, die durch die Kontaktschicht registriert werden und ihre Diffusion auf der Komfortschicht gewährleistet, bevor sie auf den Fuß treffen
Durch die vorgeschlagene Konstruktion aus drei unterschiedlichen Schichten, die jede eine oder mehrere bestimmte Eigenschaften und daher Funktionen haben, ist ein modulförmiges Konzept für eine Sohle bereitgestellt, deren mechanisches Gesamtverhalten durch die Veränderung einer einzigen Schicht verändert werden kann, was insbesondere für den Entwurf und die Herstellung derartiger Sohlen günstig ist (vgl. Anlage K 1a, Seite 7, Zeilen 1 bis 5). Außerdem wird aufgrund der Tatsache, dass die Komfortschicht direkt zwischen dem Fuß und der torsionssteifen Zwischenschicht angeordnet ist, jede Zwischenwirkung der Zwischenschicht, d. h. jeder Einfluss der Zwischenschicht im Sinne einer Kraftstoßübertragung auf die obere, fußzugewandte Komfortschicht unterdrückt, so dass ein optimaler Komfort erhalten wird (vgl. Anlage K 1a, Seite 7, Zeilen 7 bis 10). Schließlich ist die Wirksamkeit der äußeren Schicht (Kontaktschicht) aufgrund des Kontaktes und der direkten Zusammenwirkung der Zwischenschicht verbessert, weil letztere für die äußere Kontaktschicht eine Art Gerüst bildet, das – vergleichbar mit dem radialen Gerüst eines Autoreifens - Deformationen der Gesamtheit der Kontaktschicht verhindert, so dass sich weichere und daher besser haftende Gummiarten für die Kontaktschicht verwenden lassen (vgl. Anlage K 1a, Seite 7, Zeilen 12 bis 18).
Die angegriffene Ausführungsform 1 macht von der Lehre des Klagepatents Gebrauch.
Bei der angegriffenen Sohle des Sportschuhes "xxx" handelt es sich in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals 1 der vorstehenden Merkmalsgliederung um eine Sohle für Sportschuhe, auf der ein Schaft angeordnet ist bzw. angeordnet werden kann.
Wortsinngemäß verwirklicht ist auch das Merkmal 2. Denn die angegriffene Ausführungsform 1 ist aus einem Profil hergestellt, das aus mehreren Schichten aufgebaut ist. Wie sich aus den Anlagen K 8 und K 9 sowie aus dem Muster gemäß Anlage K 22 ergibt, setzt sich das aus mehreren Schichten aufgebaute Profil der angegriffenen Ausführungsform 1 aus einer als "xxx xxx xx xx" bezeichneten äußeren Schicht (7; Bezugszeichen gemäß Anlagen K 8 und K 9), einer als "xx xx xx-x xx/xx" bezeichneten Zwischenschicht (9) und einer als "xx xx xx xx xx xx" bezeichneten Komfortschicht (8) zusammen.
Hieraus folgt zugleich, dass die Merkmale 3.1 und 3.3 wortsinngemäß erfüllt sind und hieraus ergibt sich auch, dass das Merkmal 3.2 insoweit verwirklicht ist, als es das Vorhandensein einer Zwischenschicht vorgibt. Die angegriffene Ausführungsform 1 erfüllt auch die weitere Vorgabe des Merkmals 3.2. Denn ihre als "xx xx xx-x xx/xx" bezeichneten Zwischenschicht (9) weist Eigenschaften bezüglich der Steifigkeit auf. Die Zwischenschicht wird bei der angegriffenen Ausführungsform 1 durch ein (gelbes) "Gerippe" gebildet, welches sich dadurch auszeichnet, dass quer zur Längsachse der Sohle, parallel zueinander verlaufende Streben bzw. Rippen vorgesehen sind, die über einen umlaufenden Rand miteinander verbunden sind. Dieses "Gerippe" besteht ausweislich der Anlage K 8 aus Nylon-6, das ein Polyamid 6 ist, welches eine weitaus höhere Steifigkeit aufweist als das Material der über dem "Gerippe" vorgesehenen Komfortschicht, welche ausweislich der Anlage K 8 aus Ethylen-Vinylacetat besteht, und auch als das Material der unter dem "Gerippe" befindlichen Kontaktschicht, welche aus einem gummiartigen bzw. elastischem Material mit hoher Abriebfestigkeit besteht. Dass die gerippeartige Zwischenschicht materialbedingte Eigenschaften bezüglich der Steifigkeit aufweist, lässt sich auch an dem Muster gemäß Anlage K 12 feststellen. Schließlich wird die Zwischenschicht in der Werbeunterlage gemäß Anlage K 8 auch ausdrücklich damit beworben, dass sie eine optimale Stabilität zur Verfügung stellt (vgl. Bildbeschreibung in Anlage K8: "...provides optimal stability..."), was nur dann der Fall sein kann, wenn sie über eine hinreichende Steifigkeit verfügt.
Wortsinngemäß verwirklicht ist auch das Merkmal 4. Denn die als "xx xx xx xx" bezeichneten äußere (Kontakt-)Schicht (7) weist über ihre Material und ihre Profilgestaltung Eigenschaften bezüglich der Haftung und bezüglich des Widerstandes gegenüber Abreibung auf.
Die angegriffene Ausführungsform 1 entspricht ferner den Vorgaben des Merkmals 5. Denn ihre obere Schicht (8) dient dem Komfort und ist unmittelbar unter dem Fuß angeordnet (Merkmal 5.1). Sie weist außerdem entsprechend dem Merkmal 5.2 Eigenschaften bezüglich der Dämpfung und/oder Elastizität gegenüber Stößen auf, wie sich durch Anfassen und "Befühlen" dieser Schicht bei dem Muster gemäß Anlage K 22 feststellen lässt. Zudem wird sie in der Werbeunterlage gemäß Anlage K 8 auch ausdrücklich damit beworben, dass sie eine optimale Stoßdämpfung von der Ferse bis über die gesamte Länge des abrollenden Fußes ermögliche (vgl. Bildbeschreibung in Anlage K8: "Provides optimal cushioning from the heel stride through the entire stride").
Dass die angegriffene Ausführungsform 1 die Merkmale 1 bis 5.2 verwirklicht, haben die Beklagten im Übrigen auch nicht konkret bestritten.
Wortsinngemäß erfüllt ist auch das Merkmal 6.1. Denn die Zwischenschicht (9) steht unmittelbar und damit direkt mit der Kontaktschicht in Kontakt.
Des Weiteren weist die Zwischenschicht (9) der angegriffenen Ausführungsform 1 durch ihren rippenartigen Aufbau einerseits und aufgrund ihres Materials andererseits auch kontrollierte Eigenschaften bezüglich der Steifigkeit gegenüber Torsion und Biegung auf. Wie bereits festgestellt, weist die Zwischenschicht der angegriffenen Ausführungsform 1, die durch ein "Gerippe" mit quer zur Längsachse der Sohle, parallel zueinander verlaufenden Rippen, die über einen umlaufenden Rand miteinander verbunden sind, gebildet wird, aufgrund ihrer Materialbeschaffenheit eine relativ hohe Steifigkeit auf. Aufgrund dieser materialbedingten Steifigkeit sowie aufgrund ihres gerippeartigen Aufbaus wird einer Verdrehung und Verbiegung der Zwischenschicht um die Längsachse der Sohle ein Widerstand entgegengebracht, weshalb das Merkmal 6.2 wortsinngemäß erfüllt ist, was die Beklagten im Übrigen ebenfalls nicht in Abrede gestellt haben.
Entgegen der Auffassung der Beklagten verwirklicht die angegriffene Ausführungsform 1 auch die Merkmale 6.3 und 6.4, wonach die Zwischenschicht die Verteilung der Stoßwellen und der Kräfte, die durch die Kontaktschicht registriert werden, sowie ihre Diffusion, bevor sie auf den Fuß treffen, gewährleistet soll (Merkmal 6.3), und wonach die Zwischenschicht eine Art Gerüst bilden soll, das Deformationen der Gesamtheit der Kontaktschicht verhindert (Merkmal 6.4).
Die Zwischenschicht soll nach der Lehre des Klagepatents, genauso wie die beiden anderen Schichten, aus denen die erfindungsgemäße Sohle besteht, bestimmte Funktionen erfüllen. Während die äußere Schicht in unmittelbarem Kontakt mit dem Boden steht und deshalb besondere Eigenschaften bezüglich der Haftung und des Widerstandes gegenüber Abreibung aufweisen soll und die obere Schicht direkt unter dem Fuß vorgesehen ist und deshalb über besondere Eigenschaften bezüglich der Dämpfung und/oder Elastizität gegenüber Stößen verfügen soll, kommen der Zwischenschicht bestimmte andere Funktionen zu. Im Einzelnen soll sie erfindungsgemäß
- kontrollierte Eigenschaften bezüglich der Steifigkeit gegenüber Torsion und Biegung aufweisen (Merkmal 6.2),
- gleichzeitig die Verteilung der Stoßwellen und der Kräfte, die durch die Kontaktschicht registriert werden, und ihre Diffusion, bevor sie auf den Fuß treffen, gewährleisten (Merkmal 6.3)
- eine Art Gerüst bilden, das die Deformationen der Gesamtheit der Kontaktschicht verhindert (Merkmal 6.4)
- gleichwohl relativ nachgiebig gegenüber Biegung sein, um ein gutes Abrollen des Fußes beim Ausüben des Sports zu erlauben (Merkmal 6.5).
Mit den Merkmalen 6.3 und 6.4 grenzt sich der Gegenstand des Klagepatents, wie der angesprochene Fachmann den einleitenden Ausführungen in der Klagepatentschrift entnimmt, insbesondere gegenüber dem aus dem französischen Patent 2 520 886 bekannten Stand der Technik ab, bei dem die Sohle gemäß den Erläuterungen in der Klagepatentschrift aus einer ersten Schicht bestand, deren oberer Teil eine zweite nachgiebigere ("Zwischen"-)Schicht aufnahm, in deren zentraler Ebene ein Verstärkungselement auf der Ebene der Ferse eingefügt war und sich in Richtung der Fußsohlenwölbung erstreckte. In der Klagepatentschrift wird hieran als nachteilig kritisiert, dass die Wirksamkeit der zweiten "Komfortschicht" durch das Vorhandensein des Verstärkungselements in deren zentraler Ebene gestört wird und das Verstärkungselement das Gewicht der Sohle erhöht. Demgegenüber soll die Zwischenschicht des Gegenstandes der Erfindung gemäß Merkmal 6.2 so ausgestaltet sein, dass sie über hinreichende Steifigkeit gegenüber Torsion und Biegung verfügt, gleichzeitig soll sie aber gemäß Merkmal 6.3 auch so ausgestaltet sein, dass die Stoßwellen und Kräfte, die durch die Kontaktschicht registriert werden, verteilt und diffundiert (ausgeglichen) werden, bevor sie die Komfortschicht erreichen bzw. bevor sie auf den Fuß treffen (vgl. Anlage K 1a, Seite 6 letzter Absatz). Zudem soll die Zwischenschicht nach Merkmal 6.4 für die äußere Kontaktschicht eine Art Gerüst bilden, das – vergleichbar mit dem radialen Gerüst eines Autoreifens - Deformationen der Gesamtheit der Kontaktschicht verhindert, so dass sich weichere und daher besser haftende Gummiarten für die Kontaktschicht verwenden lassen.
Diese Funktionen erfüllt auch die gerippeartige Zwischenschicht der angegriffenen Ausführungsform 1. Diese entspricht sowohl den Vorgaben des Merkmals 6.3 als auch des Merkmals 6.4.
Durch die Gestaltung der Zwischenschicht (9) wird auch bei der angegriffenen Ausführungsform 1 eine Verteilung der Stoßwellen und der Kräfte sowie ihre Diffusion, bevor sie auf den Fuß treffen, erreicht. Die gerippeartige Zwischenschicht bildet trotz ihrer gewissen "Einbettung" in die über ihr vorgesehene Komfortschicht ein versteifendes Gerüst. Wie bereits festgestellt, besteht das "Gerippe" aus einem Material, das eine weitaus höhere Steifigkeit aufweist als die Materialien der beiden anderen Schichten der Sohle. Die steife und nahezu über die gesamte Sohle verlaufende gerippeartige Zwischenschicht ermöglicht eine Verteilung von Stoßwellen und Kräften, welche durch die untere Kontaktschicht registriert werden, und gewährleistet deren Diffusion, bevor sie auf den Fuß treffen. Soweit die Beklagten geltend machen, dass die gerippeartige Zwischenschicht der angegriffenen Ausführungsform 1 aufgrund der vorhandenen Spalten nicht gewährleiste, dass Stoßwellen und Kräfte, die durch die Kontaktschicht registriert würden, verteilt und diffundiert würden, bevor sie auf den Fuß träfen, weil die Kontaktschicht in den Spalten in direktem Kontakt mit der Komfortschicht stünde, so dass Stoßwellen und Kräfte über die elastische Komfortschicht an den Fuß weitergegeben würden, kann dem nicht beigetreten werden. Denn die über einen umlaufenden Rand miteinander verbundenen Rippen der angegriffenen Ausführungsform 1 sind so dicht aneinander angeordnet, dass bei einer Abrollbewegung des Fußes an fast jeder Stelle des Sohlenverbundes ein kraftaufnehmender, steifer Abschnitt vorgesehen ist. Bei einer Abrollbewegung des Fußes, die in der Regel im Wesentlichen flächig erfolgt, sind jeweils im krafteinleitenden Bereich zumindest zwei benachbarte Rippen vorhanden, die die Kräfte unmittelbar aufnehmen können, weil sie aus steiferen und härterem Material ausgebildet sind, als die Rippenspalten, in welche die Abschnitte der aus einem elastischem Material bestehenden Kontaktschicht hineinragen. Hierdurch wird eine Verteilung der Stoßwellen und Kräfte erreicht.
Soweit die Beklagten einwenden, dass dies nur zuträfe, wenn der Schuh auf einem ebenen Untergrund benutzt werde, während bei Benutzung auf unebenen Flächen und dem Gehen auf spitzen Steinen eine punktuelle Krafteinleitung erfolge und solche punktuellen Kräfte oder Stoßwellen nicht durch das Gerippe diffundiert würden, bevor sie auf den Fuß träfen, steht dies der Verwirklichung des Merkmals 6.3 nicht entgegen. Denn dies ändert nichts daran, dass überwiegend ein Einfluss der Zwischenschicht im Sinne einer Kraftstoßübertragung auf die obere, fußzugewandte Komfortschicht unterdrückt wird. Dies reicht, wie der Fachmann insbesondere auch dem in den Figuren 7 und 8 dargestellten Ausführungsbeispiel und der zugehörigen Patentbeschreibung entnimmt, für die Verwirklichung des Merkmals 6.3 aus. Bei dem in den vorgenannten Figuren gezeigten Ausführungsbeispiel ist die steife Zwischenschicht (9B) zumindest im Bereich der Mittelfußknochen aus einer Folge von steifen Einlagen (10) gebildet, die abwechselnd senkrecht zur Torsionsachse X-X‘ der Sohle angeordnet sind, um eine gute Nachgiebigkeit bezüglich der Biegung zu erhalten, wobei aber gleichwohl eine gute Steifigkeit bezüglich der Torsion bewahrt wird (vgl. Anlage K 1a, Seite 12, Zeilen 15 bis 23). Diese besondere Ausführungsform ist zudem Gegenstand des Unteranspruchs 8 des Klagepatents. Bei dem in Rede stehenden Ausführungsbeispiel des Klagepatents ist es letztlich nicht anders als bei der angegriffenen Ausführungsform 1, weil auch bei diesem infolge der Spalten zwischen den Einlagen der Zwischenschicht nicht gewährleistet ist, dass sämtliche möglichen punktuellen Kräfte und die Stoßwellen durch die Zwischenschicht verteilt und diffundiert werden, bevor sie auf den Fuß treffen. Dass bei dem gezeigten Ausführungsbeispiel – anders als bei der gerippeartigen Zwischenschicht der angegriffenen Ausführungsform 1 - Einlagen nur im Bereich der Mittelfußknochen vorgesehen sind, ist insoweit ohne Belang. Zum einen ändert dies nichts daran, dass jedenfalls in diesem Bereich zwischen den Einlagen punktuelle Kräfte nicht durch die Zwischenschicht verteilt und diffundiert werden. Zum anderen können die Einlagen nach der Lehre des Unteranspruches 8 des Klagepatents auch durchaus über den gesamten Fuß verteilt sein, weil sie hiernach nur "zumindest" im Bereich des Mittelfußknochens angeordnet sein müssen, was im Übrigen auch in der Patentbeschreibung (vgl. Anlage K 1a, Seite 12, Zeilen 17-18: "zumindest ...") zum Ausdruck kommt. Schließlich macht der Unteranspruch 8 des Klagepatents auch keine Vorgaben dazu, welchen Abstand die abwechselnd angeordneten Einlagen jeweils voneinander einhalten müssen, so dass dieser Abstand gegebenenfalls auch etwas größer sein kann als bei dem in den Figuren 7 und 8 gezeigtem Ausführungsbeispiel.
In wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals 6.4 bildet die gerippeartige Zwischenschicht der angegriffenen Ausführungsform 1 auch eine Art Gerüst, das Deformationen der Gesamtheit der Kontaktschicht verhindert. Dem steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entgegen, dass die gerippeartige Zwischenschicht bei der angegriffenen Ausführungsform 1 nicht vollflächig ausgebildet ist, sondern aus mehreren quer zur Längsachse der Sohle verlaufenden Rippen, die über einen umlaufenden Rand miteinander verbunden sind, besteht. Denn dadurch wird die angestrebte Funktion der Zwischenschicht als einem Gerüst, das die Deformation der Gesamtheit der Kontaktschicht verhindert, nicht eingeschränkt. Zur Erfüllung dieser Funktion reicht es vielmehr aus, dass sich das Rippegerüst funktional über die gesamte Sohle erstreckt und ausreichend Fläche gestützt wird. Zudem schränkt auch der Umstand, dass der umlaufende Rand der gerippeartigen Zwischenschicht vom Sohlenrand leicht nach innen beabstandet ist, die Eigenschaft der Zwischenschicht, als deformationshinderndes Gerüst zu wirken, nicht ein. Ebenso wird diese Eigenschaft durch die gewisse "Einbettung" in die Komfortschicht nicht verhindert. Demgemäß wird die als "xx xx xx-x xx/xxx" bezeichnete Zwischenschicht in der Werbeunterlage gemäß Anlage K 8 auch damit beworben, dass durch sie eine optimale Stabilität und Kontrolle auf allen Böden erreicht werde.
Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich weder dem Wortlaut des Patentanspruchs 1 des Klagepatents noch der Beschreibung und/oder den Zeichnungen der Klagepatentschrift, welche gemäß Art. 69 EPÜ zur Auslegung der Patentansprüche mit heranzuziehen sind, entnehmen, dass sich die erfindungsgemäße Zwischenschicht über die gesamte Fläche der Kontaktschicht vollflächig bis zum äußeren Rand der Kontaktschicht erstrecken soll. Eine solche Einschränkung geht weder aus dem Anspruch selbst noch der Patentbeschreibung hervor. Hiergegen sprechen vielmehr wiederum das in den Figuren 7 und 8 gezeigte Ausführungsbeispiel und der Unteranspruch 8, welche verdeutlichen, dass eine vollflächige Ausgestaltung der Zwischenschicht gerade nicht zwingend erforderlich ist.
Soweit die Beklagten ihre gegenteilige Auffassung auf Äußerungen der Klägerin im Erteilungsverfahren stützen wollen, handelt es sich um kein zulässiges Auslegungsmittel. Äußerungen des Anmelders im Erteilungsverfahren können nach der geltenden Regelung des § 14 PatG 1981 bzw. Art. 69 EPÜ nur dann bei der Auslegung des Patents berücksichtigt werden, wenn sie in der Patentschrift selbst Niederschlag gefunden haben (vgl. Benkard/Ullmann, PatG/GebrMG, 9. Aufl., § 14 PatG Rn. 80), was hier nicht der Fall ist. Ansonsten können solche Äußerungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes allenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben berücksichtigt werden. So verstößt nach der Entscheidung "Weichvorrichtung II" des Bundesgerichtshofs (GRUR 1993, 886) ein Patentinhaber, der im Einspruchsverfahren erklärt, für eine bestimmte Ausführungsform keinen Patentschutz zu begehren, im Verletzungsrechtsstreit aber gleichwohl gegenüber einem am Einspruchsverfahren Beteiligten Ansprüche aus dem Patent wegen dieser Ausführungsform geltend macht, gegen die Grundsätze von Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung, wenn seine Erklärung Grundlage für die Erteilung des Patents oder dessen Fassung war und wenn der in Anspruch Genommene auf die Redlichkeit und Zuverlässigkeit des Patentanmelders vertrauen durfte. Eine solche Fallgestaltung liegt hier jedoch schon deshalb nicht vor, weil sich die Beklagten auf Äußerungen der Klägerin im Erteilungsverfahren berufen. Im Übrigen spricht auch der Umstand, dass es der zuständige Prüfer im Erteilungsverfahren abgelehnt hat, als zusätzliches Merkmal in den Patentanspruch aufzunehmen, dass sich die Zwischenschicht "erkennbar auf die gesamte Länge der äußeren Schicht erstreckt", weil dieses Merkmal nicht in der ursprünglichen Anmeldung offenbart gewesen sei, gerade dafür, dass das Merkmal 6.4 nicht beschränkend im Sinne der Beklagten auszulegen ist.
Soweit sich die Beklagten zur Auslegung dieses Merkmals des Weiteren auf Stellungnahmen der Klägerin aus dem Erteilungsverfahren betreffend das parallele US-Patent der Klägerin stützt, sind diese sich nicht auf das Klagepatent beziehenden Äußerungen von vornherein kein zulässiges Auslegungsmittel. Diese sind auch kein Beleg für das fachmännische Verständnis des Merkmals 6.4, weil sich das US-Patent der Klägerin von dem hiesigen Klagepatent dadurch unterscheidet, dass sich die Zwischenschicht über die gesamte Fläche der Kontaktschicht erstrecken muss, wobei dahinstehen mag, ob hieraus folgt, dass die Zwischenschicht hiernach zwingend vollflächig ausgestaltet sein und sich zwingend bis zum Sohlenrand erstrecken muss.
Merkmal 6.5 ist ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht. Denn die Zwischenschicht (9) bleibt, wie sich an dem Muster gemäß Anlage K 22 feststellen lässt, relativ nachgiebig gegenüber Biegung und erlaubt so ein gutes Abrollen des Fußes. In der Werbeunterlage gemäß Anlage K 8 wird demgemäß hervorgehoben, dass die natürliche Fußbewegung des Abrollens ergänzt werde (vgl. Bildunterschrift in Anlage K9: "xx x xx xx"). Dass das Merkmal 6.5 erfüllt ist, haben die Beklagten im Übrigen auch nicht in Abrede gestellt.
Schließlich verwirklicht die angegriffene Ausführungsform 1 auch das Merkmal 7. Der Explosionsdarstellung in der Anlage K 8 und dem aufgetrennten Muster gemäß Anlage K 22 ist zu entnehmen, dass durch den Aufbau der angegriffenen Ausführungsform 1 ein "modulförmiges Konzept" für eine Sohle gegeben ist, deren globale Funktionen – womit die generelle Zweckbestimmung der Sohle (für verschiedene Sportarten) gemeint ist - durch individuelle Gestaltung bzw. Veränderung einer einzelnen Schicht veränderbar ist. Über unterschiedliche Formgestaltung und/oder Materialwahl jeweils der rippenförmigen Zwischenschicht (9), der unteren Kontaktschicht (7) und der oberen Komfortschicht (8) lassen sich insoweit unterschiedliche mechanische Eigenschaften erzielen.
Dass die Beklagte zu 1. den Sportschuh "xxxx" mit seiner patentverletzenden Sohle entgegen § 9 Nr. 1 PatG über das Internet auch in der Bundesrepublik Deutschland angeboten hat bzw. an Angebotshandlungen mitgewirkt hat, ergibt sich aus den Ausführungen unter A. I., auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
1.
Da die Beklagte zu 1. den Gegenstand des Klagepatents damit mit der angegriffenen Ausführungsform 1. rechtswidrig benutzt hat, ist sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet, § 139 Abs. 1 PatG.
Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Gefahr, dass sich in Zukunft weitere Rechtsverletzungen wiederholen werden, ergibt sich daraus, dass die Beklagte zu 1. im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit in der Vergangenheit die angegriffene Ausführungsform 1 über das Internet angeboten bzw. an Angeboten mitgewirkt hat.
2.
Die Beklagte zu 1. hat der Klägerin außerdem wegen der Benutzung des Klagepatents mit der angegriffenen Ausführungsform 1 Schadensersatz zu leisten, § 139 Abs. 2 PatG. Denn als Fachunternehmen hätte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 Zivilprozessordnung (ZPO).
3.
Außerdem ist die Beklagte zu 1. zur Rechnungslegung verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu können, § 242 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.
4.
Gemäß § 140b PatG hat die Beklagte schließlich über den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I.2 mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind.
Der gegenüber der Beklagten zu 2. erhobene Unterlassungsanspruch ist, soweit er sich gegen die Benutzung der angegriffenen Ausführungsform 1 richtet, ebenfalls begründet. Denn es besteht die ernsthafte und greifbare Besorgnis, dass die Beklagte zu 2. das Klagepatent in absehbarer Zeit mit der angegriffenen Ausführungsform 1 verletzen wird.
Ein Unterlassungsanspruch, der sich gegen eine künftige Verletzungshandlung richtet, setzt eine Begehungsgefahr voraus, d. h. die ernsthafte Besorgnis, dass in Zukunft gegen die gegebene Unterlassungspflicht verstoßen wird (vgl. BGH, GRUR 1992, 318, 319 - Jubiläumsverkauf; GRUR 1992, 612, 614 - Nicola). Diese ernsthafte Besorgnis einer bevorstehenden Rechtsverletzung kann begründet sein, wenn entweder die Gefahr einer erstmaligen Verletzungshandlung (Erstbegehungsgefahr) oder die Gefahr der Wiederholung eines schon einmal begangenen Verstoßes besteht (vgl. BGH, GRUR 1992, 318, 319 - Jubiläumsverkauf). Für den Unterlassungsanspruch kommt es daher auf die ernsthafte Besorgnis der künftigen Rechtsverletzung an, ohne dass maßgeblich ist, ob dieser auf Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr beruht (BGH, GRUR 1992, 405 - Systemunterschiede). Die drohende Verletzungshandlung muss sich dabei in tatsächlicher Hinsicht so greifbar abzeichnen, dass eine zuverlässige Beurteilung unter rechtlichen (hier: patentrechtlichen) Gesichtspunkten möglich ist (vgl. BGH, GRUR 1990, 687, 688 - Anzeigenpreis II; GRUR 1992, 405 - Systemunterschiede; GRUR 1992, 318, 319 - Jubiläumsverkauf; BGH, GRUR 1992, 612, 614 - xxx; vgl. ferner Benkard/Rogge, a.a.O., § 139 PatG Rdnr. 28).
Danach setzt der hier gegen die Beklagte zu 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch voraus, dass über die bloße Möglichkeit einer zukünftigen Verletzung des Klagepatents hinaus auch konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Patentverletzung ernsthaft und greifbar zu besorgen ist. Das ist der Fall.
Allerdings scheidet die Annahme einer Wiederholungsgefahr aus. Denn die Klägerin hat weder schlüssig dargetan noch unter Beweis gestellt, dass die Beklagte zu 2. ihr Patentrecht bereits verletzt hat, indem sie selbst die angegriffene Ausführungsform 1 in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in den Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den vorgenannten Zwecken eingeführt oder besessen hat. Insbesondere ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sich Interessenten aufgrund der Internetwerbung der Beklagten zu 1. an die Beklagte zu 2. gewandt haben und die Beklagte zu 2. diesen sodann die angegriffene Ausführungsform 1 angeboten und/oder die angegriffene Ausführungsform 1 bereits an Kunden veräußert hat. Damit kommt zwar mangels einer von der Beklagten zu 2. bereits begangenen Verletzungshandlung eine Wiederholungsgefahr nicht in Betracht.
Unter den gegebenen Umständen besteht jedoch eine Erstbegehungsgefahr. Diese ergibt sich daraus, dass die Beklagte zu 2. ausweislich der Anlage K 6 in der Internetwerbung der Beklagten zu 1. ausdrücklich als deutscher Vertreiber der Produkte der Beklagten zu 1. bezeichnet wird bzw. bisher als solcher bezeichnet worden ist. Dass sie von dieser Angabe keine Kenntnis gehabt und diese nach Kenntniserlangung beanstandet habe oder dass dieser Hinweis gegen ihren Willen erfolgt sei, behauptet die Beklagte zu 2. nicht. Wenn jedoch von der Beklagten zu 1. mit Duldung der Beklagten zu 2. im Internet damit geworben wird, dass die Beklagte zu 2. der deutsche Vertreiber der Produkte der Beklagten zu 1. ist, und die Beklagte zu 1. im Internet auch ihr Modell "xx" bewirbt, muss nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 2. demnächst auch dieses Schuhmodell in Deutschland vertreiben wird. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte zu 2. auch andere "xx-Produkte" in Deutschland vertreibt. Dies hat sie nicht in Abrede gestellt. Vielmehr hat sie nur behauptet, solche Produkte nicht von der Beklagten zu 1. , sondern von einem "unabhängigen Dritten", der "xx-Produkte" selbständig herstelle und an Händler liefere, zu beziehen. Wenn sie aber andere "xx-Produkte" vertreibt, ist – worauf die Klägerin im Verhandlungstermin zu Recht hingewiesen hat - nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte zu 2., die ja auf dem Standpunkt steht, die angegriffene Ausführungsform 1 verletze das Klagepatent nicht, ausgerechnet das unter der Marke "xx" vertriebene Schuhmodell "xx"– unabhängig davon, von wem sie dies bezieht - künftig nicht vertreiben sollte. Die Beklagte zu 2. hat schließlich auch nicht etwa eindeutig erklärt, dass sie das Schuhmodell "xx" nicht in Deutschland vertreiben wolle. Vielmehr hat sie nur in Abrede gestellt, dass sie die in Rede stehenden Schuhmodelle – in der Vergangenheit – nicht in Deutschland vertrieben habe.
Da eine rechtswidrige Benutzung des Klagepatents durch die Beklagten zu 2. mittels der angegriffene Ausführungsform 1 damit ernsthaft und greifbar zu besorgen ist, ist auch die Beklagte zu 2. der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet, § 139 Abs. 1 PatG.
Die mit der Klage gegen die Beklagte zu 2. wegen der angegriffenen Ausführungsform 1 ferner erhobenen Ansprüche auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadensersatz stehen der Klägerin hingegen nicht zu. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zu 2. das Klagepatent mit dem angegriffenen Erzeugnis bereits verletzt hat. Insoweit hat die Klage gegen die Beklagte zu 2. keinen Erfolg.
Unbegründet ist die Klage auch, soweit die Klägerin die Beklagten zu 1. und 2. mit dieser wegen der angegriffenen Ausführungsform 2 auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadensersatz in Anspruch nimmt. Denn mit der angegriffenen Ausführungsform 2 machen die Beklagten von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch.
Die angegriffene Ausführungsform 2 verwirklicht nicht das Merkmal 6.1 des Patentanspruchs 1, nach dem die Zwischenschicht direkt in Kontakt mit der Kontaktschicht steht.
Das mehrschichtige Profil der angegriffenen Ausführungsform 2 setzt sich aus einer als "xx xx xx xx xx" bezeichneten äußeren Schicht (7; Bezugszeichen gemäß Anlage K 12), einer als "xx/xx/xx xx" bezeichneten Zwischenschicht (9) und einer als "xx xx xx xx" bezeichneten oberen Komfortschicht (8) zusammen, wobei die vorbezeichnete Zwischensohle (9) vollständig von der Komfortschicht (8) umfüllt wird. Die Komfortschicht befindet sich damit bei der angegriffenen Ausführungsform 2 nicht nur auf, sondern auch unter der Zwischenschicht, was zur Folge hat, dass allein sie in direktem, d.h. unmittelbarem Kontakt mit der äußeren Kontaktschicht steht. Dies steht jedoch der Verwirklichung des Merkmals 6.1 entgegen, weil dieses den Fachmann lehrt, das Profil der erfindungsgemäßen Sohle so aufzubauen, dass die Zwischenschicht unmittelbar auf der äußeren Kontaktschicht liegt.
Soweit die Klägerin geltend macht, dass der Fachmann beim Studium der Patentschrift erkenne, dass mit der Angabe eines "direkten Kontaktes" nicht ein unmittelbarer flächiger Kontakt, sondern nur ein "unmittelbar kraftübertragender Kontakt" zwischen der Kontaktschicht und der Zwischenschicht gemeint sei, auf den es zur Lösung der dem Klagepatent zugrundeliegenden Teilaufgabe, eingeleitete Kräfte bzw. Stoßwellen zu dämpfen und zu verteilen, ankomme, kann dem nicht beigetreten werden. Richtig hieran ist zwar, dass der Zwischenschicht nach der Lehre des Klagepatents unter anderem die Funktion zukommt, Stoßwellen und Kräfte, die durch die Kontaktschicht registriert werden, zu dämpfen und auszugleichen, bevor sie auf den Fuß treffen. Diese Funktion kann sie naturgemäß nur dann erfüllen, wenn keine weitere Schicht vorgesehen ist, die bereits diese Funktion erfüllt, bzw. keine weitere Schicht vorgesehen ist, die verhindert, dass die Zwischenschicht diese Funktion erfüllen kann. Es muss also eine Krafteinleitung von der Kontaktschicht in die Zwischenschicht möglich sein. Dieses Erfordernis ergibt sich jedoch letztlich schon aus Merkmal 6.3, wonach die Zwischenschicht eben die Funktion hat, die Verteilung der Stoßwellen und der Kräfte zu gewährleisten, die durch die Kontaktschicht registriert werden, und ihre Diffusion, bevor sie auf den Fuß treffen. Nach der Auslegung der Klägerin wäre das in Rede stehende Merkmal 6.1 letztlich überflüssig.
Hinzu kommt, dass der Wortlaut des Merkmals 6.1 eindeutig ist und auch mit der Patentbeschreibung im Einklang steht. Die Zwischenschicht soll gemäß dem Merkmal 6.1 nicht nur in Kontakt, sondern direkt in Kontakt mit Kontaktschicht stehen, was – da die Zwischenschicht der Kontaktschicht nach dem von Merkmal 3 vorgegebenen Schichtaufbau folgt - nur so verstanden werden kann, dass sie sich unmittelbar auf dieser befinden soll. Von einem "unmittelbar kraftübertragenden Kontakt" ist im Patentanspruch keine Rede und von einem solchen wird auch in der Patentbeschreibung nicht gesprochen. Vielmehr wird in der Beschreibung ausdrücklich gesagt, dass die Zwischenschicht durch eine innere Seite direkt zwischen dem oberen Teil der Kontaktschicht und dem unteren Teil der Komfortschicht angeordnet ist (vgl. Anlage K 1a, Seite 6, Zeilen 22 bis 24), womit ebenfalls ein unmittelbarer (Berührungs-)Kontakt der beiden Schichten angesprochen ist.
Gegen die von der Klägerin aufgezeigte Auslegung des Merkmals 6.1 spricht ferner, dass die Klagepatentschrift an dem aus der in ihrer Einleitung angesprochenen französischen Patentanmeldung xxxxxxxxxxx bekannten Schuh das Vorhandensein eines unteren Teils der Zwischenschicht, welcher sich gemäß den Erläuterungen der Klagepatentschrift zwischen dem Verstärkungselement und der Kontaktsohle befand, u.a. deshalb als nachteilig beanstandet, weil sich hierdurch die Höhe und das Gewicht der Gesamtheit erhöht. Der von der Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann entnimmt dem, dass sich beim Gegenstand der Erfindung zwischen der steifen Zwischenschicht und der äußeren Kontaktschicht erfindungsgemäß gerade kein unterer Teil der Komfortschicht befinden soll.
Außerdem hat die Klägerin im Patenterteilungsverfahren zur Abgrenzung gegenüber der auf dem Deckblatt der Klagepatentschrift genannten xxxxxxxxxxx (Anlage B 4) selbst betont, dass der direkte Kontakt zwischen der Zwischenschicht und der Kontaktschicht der Verbesserung der Haftungseigenschaften des Schuhes dient (vgl. Anlage B 7b, Seite 3). Dass dem doch nicht so sei, macht die Klägerin nicht geltend.
Dass die steife Zwischenschicht nicht vollständig in die Komfortschicht eingebettet sein soll, macht schließlich auch deshalb Sinn, weil das Klagepatent ein modulförmiges Konzept, also einen modulartige Aufbau anstrebt, bei dem die einzelnen Schichten mit ihren unterschiedlichen Eigenschaften übereinander angeordnet und so – in einfacher Weise - miteinander kombiniert sind.
Eine wortsinngemäße Verwirklichung des Merkmals 6.1 scheidet deshalb aus. Eine äquivalente Verwirklichung dieses Merkmals ist entgegen der Auffassung der Klägerin ebenfalls nicht gegeben.
Zwar umfasst der Schutzbereich eines europäischen Patents gemäß Art. 69 EPÜ - ebenso wie der eines deutschen Patents nach § 14 PatG - nicht nur den wortlautgemäßen bzw. wortsinngemäßen (identischen) Gegenstand, sondern er schließt auch äquivalente (inhaltsgleiche) Ausführungsformen bzw. Verfahren ein (vgl. zu Art. 69 EPÜ: BGH, GRUR 1988, 896, 899 – Ionenanalyse; GRUR 2000, 1005, 1006 – Bratgeschirr; zu § 14 PatG: BGH, GRUR 1986, 803, 805 - Formstein; GRUR 1991, 436, 439 - Befestigungsvorrichtung II; GRUR 1994, 597, 599 f. - Zerlegvorrichtung für Baumstämme; GRUR 1999, 977, 981 - Räumschild). Äquivalente (inhaltsgleiche) Mittel sind solche, die den patentgemäßen Mitteln in ihrer technischen Funktion entsprechen und mit ihnen im wesentlichen gleichwirkend sind. Außerdem muß der Fachmann beim Studium der in den Patentansprüchen beschriebenen Erfindung die bei der angegriffenen Ausführungsform eingesetzten abgewandelten Mittel unter Einsatz seines Fachwissens auffinden können. Darin liegt die patentrechtliche Gleichwertigkeit der anderen Mittel, die ihre Einbeziehung in den Schutzbereich des Patents rechtfertigt (BGH, GRUR 1999, 977, 981 - Räumschild; Benkard/Ullmann, a.a.O., § 14 Rdnr. 128). Dabei reicht es für die Bejahung der Äquivalenz allerdings nicht aus, dass mit den ausgetauschten Lösungsmitteln letztlich dieselbe Wirkung wie mit den patentgemäßen Mitteln herbeigeführt wird (BGH, GRUR 1988, 896, 899 - Ionenanalyse; GRUR 1991, 444, 446 - Autowaschvorrichtung). Nur solche Mittel sind den patentgemäßen Mitteln patentrechtlich äquivalent, die den Mitteln der Erfindung sinngemäß entsprechen.
Die danach erforderlichen Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz liegen hier im Hinblick auf das Merkmal 6.1 jedoch nicht vor.
Es spricht bereits gegen die Annahme der erforderlichen Gleichwirkung im Sinne des Erfindungsgedankens, dass bei der angegriffenen Ausführungsform 2 durch die Einkapselung der Zwischenschicht in die Komfortschicht mit der Folge, dass die Zwischenschicht nicht unmittelbar auf der Kontaktschicht liegt und sich zwischen der Kontaktschicht und der Zwischenschicht ein unterer Teil der Komfortschicht befindet, letztlich genau das Gegenteil von dem verwirklicht wird, was das Klagepatent den Fachmann in Merkmal 6.1 lehrt. Jedenfalls ist aber nicht ersichtlich, was den Fachmann dazu veranlassen sollte, entgegen der Anweisung des Klagepatents die Zwischenschicht in die Komfortschicht einzubetten und insoweit auch von dem angestrebten modulförmigen Schichtaufbau Abstand zu nehmen.
Schließlich steht den Äquivalenzüberlegungen der Klägerin auch das Gebot der Rechtssicherheit entgegen. Dieses Gebot steht gleichwertig neben dem der angemessenen Belohnung des Erfinders; seine Beachtung soll den Schutzbereich des Patents für Außenstehende hinreichend sicher vorhersehbar machen (vgl. hierzu Auslegungsprotokoll zu Art. 69 EPÜ sowie BGH, GRUR 1992, 594, 596 - Mechanische Betätigungsvorrichtung; GRUR 1989, 903, 905 - Batteriekastenschnur). Diese sollen sich darauf verlassen und darauf einrichten können, dass die im Patent unter Schutz gestellte Erfindung mit den Merkmalen des Patentanspruchs vollständig umschrieben ist. Der Anmelder hat dafür zu sorgen, dass das, wofür er Schutz begehrt hat, sorgfältig in den Merkmalen des Patentanspruches niedergelegt ist. Wenn es ihrer Auffassung nach nicht (zwingend) darauf ankommt, dass die Zwischenschicht unmittelbar in Kontakt mit der Kontaktschicht steht, hätte die Klägerin das entsprechende Merkmal deshalb nicht in den Patentanspruch 1 des Klagepatents aufnehmen dürfen. Da sie dies dennoch getan hat, muss sie sich im Interesse der Rechtssicherheit hieran festhalten lassen.
C.
Zu einer nach § 148 ZPO möglichen Aussetzung der Verhandlung besteht keine hinreichende Veranlassung.
Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (vgl. nur Mitt. 1988, 91 - Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 - Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 - Flachdachabläufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 - Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Die Aussetzung kommt deshalb nur in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.
Im Rahmen der nach § 148 zu treffenden Aussetzungsentscheidung kommt es aber nicht bloß auf die Erfolgsaussichten des Einspruchs bzw. der Nichtigkeitsklage an. Vielmehr ist auch ein zögerliches Verhalten des Verletzers bei der vom Verletzungsgericht zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen (vgl. Benkard/Rogge, a.a.O., § 139 Rdnr. 107; Rogge, GRUR Int. 1996, 386, 387, 389). Derjenige, der zögerlich handelt, verdient nämlich grundsätzlich nicht den "Schutz" einer Aussetzung (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.01.2000 – 2 U 25/98).
Hiervon ausgehend kommt im Streitfall schon deshalb eine Aussetzung der Verhandlung nicht in Betracht, weil die von den Beklagten überreichte Nichtigkeitsklage der Vibram S.p.A., welche der Klägerin bisher unstreitig noch gar nicht zugestellt worden ist, erst vom 5. Dezember 2001 datiert und von der Beklagten hier auch erst mit am 14. Dezember 2001 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 13. Dezember 2001 und damit nur sechs Tage vor dem Haupttermin vom 20. Dezember 2001 vorgelegt worden ist, so dass die Klägerin keine Möglichkeit gehabt hat, binnen angemessener Frist sachgerecht auf die Nichtigkeitsklage zu erwidern.
Den vorstehenden Überlegungen steht nicht entgegen, dass es sich bei der von den Beklagten zur Akte gereichten Nichtigkeitsklage um die Nichtigkeitsklage eines Dritten handelt, auf deren frühere Erhebung die Beklagten selbst keinen Einfluss gehabt haben. Denn wenn schon der Verletzungsbeklagte, der selbst zögerlich handelt, indem er nicht binnen angemessener Frist Nichtigkeitsklage erhebt, den "Schutz" einer Aussetzung nicht verdient, verdient diesen erst recht nicht derjenige Beklagte, der sich scheut, frühzeitig selbst eine Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent, aus dem er in Anspruch genommen wird, zu erheben und dann erst kurz vor dem Verhandlungstermin eine von dritter Seite, dem Patentinhaber noch nicht einmal zugestellte Nichtigkeitsklage präsentiert.
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 S. 1, 108 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert beträgt 1.022.583,76 € (= 2.000.000,-- DM).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 Bürgerliches Gesetzbuch
§§ 92 Abs. 1, 100 ZPO
§§ 709 S. 1, 108 Abs. 1 ZPO
§ 32 ZPO
§ 17 ZPO
§ 14 PatG
§ 276 BGB
§ 256 Zivilprozessordnung
§ 242 BGB
§ 140b PatG
§ 139 PatG
§ 148 ZPO
§ 143 Abs. 2 PatG
§ 9 Nr. 1 PatG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 58 Abs. 1 PatG
§ 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1993, 886
GRUR 1992, 318, 319
GRUR 1992, 612, 614
GRUR 1992, 405
GRUR 1990, 687, 688
GRUR 1988, 896, 899
GRUR 2000, 1005, 1006
GRUR 1986, 803, 805
GRUR 1991, 436, 439
GRUR 1994, 597, 599
GRUR 1999, 977, 981
GRUR 1991, 444, 446
GRUR 1992, 594, 596
GRUR 1989, 903, 905
GRUR 1979, 188
GRUR 1987, 284
2 U 25/98