Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-07-17, Aktenzeichen 14 Sa 334/06
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2006:0717.14SA334.06.00

Tenor:
I.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 24.01.2006 – 5 Ca 5956/05 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen, wobei der Tenor in der Hauptsache wie folgt neu gefasst wird.
1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers weder durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 08.08. und 12.08.2005 noch durch die ordentlichen Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 12.08. und 16.08.2005 aufgelöst worden ist.
2.Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Empfangsmitarbeiter weiterzubeschäftigen.
3.Die Beklagten zu 2) bis 4) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 7.005,60 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.879,60 € seit dem 01.09.2005, aus weiteren 2.563,-- € seit dem 01.10.2005 und aus weiteren 2.563,-- € seit dem 01.11.2005.
II.Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von fristlosen und hilfsweise fristgerecht ausgesprochenen Kündigungen.
Der am 06.10.1948 geborene, verheiratete Kläger wurde zum 01.11.1998 von den Beklagten zu 2) bis 4) gemeinsam als Empfangsmitarbeiter (Pförtner) der Abteilung Hausverwaltung der Direktion Düsseldorf eingestellt. Nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 27.09.2000 sollten die Bestimmungen der Tarifverträge für die private Versicherungswirtschaft auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden. Die Beklagten zu 2) bis 4) sind als Unternehmen der F.-Versicherungsgruppe in unterschiedlichen Versicherungssparten tätig. Sie unterhalten in E. einen gemeinsamen Betrieb, in dem insgesamt ca. 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Daneben gibt es bundesweit sog. Regionalverwaltungen. Es besteht in der Direktion E. ein von den dortigen Arbeitnehmern gewählter Betriebsrat. Die Arbeitsverträge der Arbeitnehmer in zentralen Bereichen der Direktion werden üblicherweise mit den Beklagten zu 2) bis 4) auf Arbeitgeberseite geschlossen. Das gilt insbesondere für die Mitarbeiter der Personalabteilung, der Rechtsabteilung und des Gebäudemanagements. Allein in den vorgenannten Zentraleinheiten werden derzeit 100 Arbeitnehmer beschäftigt. Rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen der Beklagten zu 2) bis 4) erfolgen auf Geschäftsbögen der Beklagten zu 2). Der Kläger bezog zuletzt ein monatliches Bruttogehalt von 2.563,-- €.
In dem Betrieb der Beklagten zu 2) bis 4) besteht eine mit dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossene Rahmenvereinbarung über die Einführung und Anwendung von Kommunikationssystemen vom 01.09.2000. Die Anlage B zu dieser Betriebsvereinbarung betrifft die Bereiche Intranet, Extranet und E-Mail (I-Net). Darin heißt es u.a.:
„...
§ 3 Nutzungsrechte:
Die Nutzung von I-Net ist nur mit dienstlichem Bezug gestattet. Sofern weitere Entwicklungen oder die gesammelten Erfahrungen es notwendig erscheinen lassen, wird darüber verhandelt, ob auch die private Nutzung des I-Nets in einem bestimmten Rahmen zugelassen werden soll.
....
§ 5 Internet
3. Die Nutzung von Angeboten, die gegen Gesetz und gute Sitten verstoßen, z.B. weil sie sexistische oder rassistische Inhalte haben, ist schon deshalb verboten, weil hierbei kein dienstlicher Bezug besteht. Etwaige Verstöße hiergegen können neben arbeitsrechtlichen Folgen auch strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.
...“
Die private Nutzung von Internet und E-Mail wird im Betrieb entgegen der Regelung in § 3 der Anlage B zur Rahmenvereinbarung in gewissem Umfang geduldet.
Mit Schreiben vom 03.08.2005 hörten die Beklagten zu 2) bis 4) den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger wie folgt an:
„Am Freitag, den 29.07.2005, wurden die Unterzeichner, Herr Abteilungsdirektor F. und Herr Personalsyndikus F., von Herrn X., dem Vorgesetzten des zu Kündigenden, über Recherchen auf den beiden Rechnern an den Eingängen W. platz 1 und W. platz 2 informiert. Auf beiden Rechnern waren Daten sichergestellt worden, die dort von Herrn Q. abgelegt worden sind. Insgesamt handelt es sich hierbei um weit mehr als 100 Einzeldateien. Auf beiden Ordnern waren jeweils auf dem Laufwerk C im Ordner U. weitere Unterordner angelegt worden. Diese Unterordner waren zunächst bezeichnet mit „Q.“ als Eigennamen und enthielten dann weitere Zusätze je nach dem dort abgespeicherten Dateiformat, z.B. „doc“ oder „pps“ usw. Den beigefügten Ausdrucken können Sie entnehmen, dass die fraglichen Bilder auch von Herrn Q. selbst dort abgelegt worden sind. Dies ergibt sich eindeutig aus den Besitzerangaben zu den einzelnen Dateien so wie sie in Screenshots festgehalten wurden. Die dort abgespeicherten Bilder verstoßen in unakzeptabler Art und Weise gegen gute Sitten und verletzen das Anstandsgefühl insbesondere der weiblichen Belegschaft. Teilweise haben diese Bilder sogar pornografischen Charakter. Es kommt hinzu, dass diese Bilder auf Rechnern abgespeichert wurden, auf die mehrere Personen - nämlich alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der beiden Pforten – während ihrer Dienstzeit zugreifen können. Das Laufwerk C mit dem Ordner U. ist für jedermann zugänglich, der sich unter seiner Kennung an diesen Rechnern anmeldet. Weiter kommt hinzu, dass die Bildschirme dieser Rechner so aufgestellt sind, dass sie leicht von verschiedenen Seiten eingesehen werden können. Sowohl vorbeigehende Personen als auch solche, die sich auf dem jeweiligen Galeriegang in der ersten Etage befinden, haben die Möglichkeit, entweder unmittelbar auf den Bildschirm zu schauen oder aber das Spiegelbild in den großen Glasflächen an der Seite der Eingänge zu sehen. Es handelt sich mithin um Arbeitsplätze, die aus den verschiedenen Blickwinkeln ohne weiteres einsehbar sind. Dies gilt insbesondere, wenn es draußen dunkel ist, sodass der Spiegeleffekt besonders deutlich hervortritt. Zu bedenken ist auch, dass das Auftreten und das Verhalten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter an den beiden Pforten sozusagen die „Visitenkarte“ der W. für ankommende und gehende Besucher unseres Hauses sind. Deshalb ist es für uns besonders wichtig, dass gerade in diesem Bereich keinerlei Anlass gesetzt wird, der einen negativen Rückschluss auf unser Haus oder auf die dort tätigen Mitarbeiter zulässt. Zumindest eine Datei, nämlich die mit dem Namen „jüdische Frau“, stellt nicht nur eine Beleidigung dar, sondern kann darüber hinaus als antisemitisch gewertet werden.
Wegen dieser Handlungen gegenüber unseren Gesellschaften ist es uns nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis mit Herrn Q. fortzusetzen. Herr Q. ist für unser Unternehmen eine untragbare Belastung geworden. Auch ist es uns nicht zuzumuten, Herrn Q. auch nur vorübergehend auf seinem bisherigen oder einem anderen Arbeitsplatz zu beschäftigen....“
Der Personalleiter F. hatte den Kläger zuvor am 08.01.2005 zu den Vorgängen befragt. Dieser räumte dabei ein, die im Anhörungsschreiben genannten Bilder, die ihm per E-Mail sowohl extern als auch intern zugesandt worden waren, über einen längeren Zeitraum gesammelt zu haben, um diese nach Installation seines eigenen Computersystems nach Hause zu schicken. Auf die Frage, ob er sich die Bilder öfter angeschaut oder aber diese weitergeleitet habe, erklärte der Kläger, er habe sie nach dem Abspeichern nicht weiter verwendet. Ihm wurde bei der Befragung deutlich gemacht, dass bereits die Ablage der Bilder und die Zugriffsmöglichkeit Dritter eine Kündigung rechtfertige.
Der Betriebsrat erhob mit Schreiben vom 05.08.2005 Bedenken gegen eine außerordentliche Kündigung (vgl. Bl. 10 f. d.A.) und widersprach mit Schreiben vom 11.08.2005 einer ordentlichen Kündigung (vgl. Beiheft, Anlage 21). Die Beklagten zu 2) bis 4) kündigten das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 08.08.2005, dem Kläger zugegangen an diesem Tag, fristlos. Mit einem weiteren Schreiben vom 12.08.2005, dem Kläger zugegangen an diesem Tag, kündigten sie hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin.
Mit Schreiben vom 08.08.2005 hörten die Beklagten zu 2) bis 4) den Betriebsrat erneut zu einer außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Darin heißt es:
„Bereits mit Schreiben vom 03.08.2005 haben wir sie zur beabsichtigten außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen fristgemäßen Kündigung angehört. Diese Anhörung bezog sich auf das unberechtigte Abspeichern und Vorhalten von diversen Bilddateien auf den PCs im Eingangsbereich W. platz 1 und 2. Dabei handelte es sich insbesondere auch um solche mit sexistischem, pornografischem und antisemitischem Inhalt. Die Einzelheiten sind Ihnen bereits aus der ersten Anhörung und aus den in diesem Zusammenhang überreichten Ausdrucken bekannt.
Nunmehr erweitern wir die Anhörung um Gründe, die uns ebenfalls zur Kündigung berechtigen. Wir haben den Verdacht, dass Herr Q. in massiver Art und Weise gegen unsere Rahmenbetriebsvereinbarung über die Einführung und Anwendung von Kommunikationssystemen (einschließlich deren Anlagen) vom 01.09.2000 verstoßen hat. Weiter haben wir den dringenden Verdacht, dass Herr Q. die von ihm abgespeicherten Dateien während der Dienstzeit auch angeschaut hat.
Herr Q. hat in einer Befragung durch den Linksunterzeichner, Herr Abteilungsleiter F., am vergangenen Montag, dem 1. 08.2005, eingeräumt, dass er die Bilddateien „über einen längeren Zeitraum“ angesammelt und dort abgelegt hat. Ihm seien diese Dateien per E-Mail geschickt worden. Offen blieb, ob er sich diese Mails selbst geschickt hat oder ob diese von Dritten geschickt wurden.
Hierin liegt ein Verstoß gegen § 3 der Anlage B der o.g. Betriebsvereinbarung. Danach ist nämlich nur die Nutzung mit dienstlichem Bezug gestattet. Dies ist aber nicht gegeben, wenn Herr Q. sich, wie er selbst sagt, über einen längeren Zeitraum Bilder an seine dienstliche E-Mail-Adresse schicken lässt. Sollten die Bilder von Dritten geschickt sein, so hätte er darauf hinwirken müssen, dass solche Mails unterbleiben. Sollte er sich die Bilder selbst geschickt haben, so ist der Verstoß offensichtlich. Für den Fall, dass die Bilder – von wem auch immer – an eine private E-Mail-Adresse geschickt wurden, liegt ein weiterer Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung vor. Private E-Mails (also z.B. solche bei „web.de“ oder „gmx.de“) können nur über die jeweilige Internet-Seite geöffnet werden. Sollten die Bilder also auf diese Art und Weise verschickt worden sein, so läge darin ein Verstoß gegen § 5 Ziffer 3 der Anlage B. Danach ist die Nutzung von Angeboten, die gegen Gesetz und gute Sitten verstoßen, z.B. weil sie sexistische oder rassistische Inhalte haben, verboten. Nach § 4 Ziffer 5 der Anlage B ist die Geschäftsleitung gehalten darauf zu achten, dass sich alle Mitarbeiter an die Bestimmungen der Vereinbarung halten. Diese Verabredung macht es notwendig, gravierende Verstöße gegen die Vereinbarung zu verfolgen.
Weiterer Grund ist der dringende Verdacht, dass Herr Q. sich die Bilder während der Dienstzeit auch angeschaut hat. Tatsache ist, dass die Bilder systematisch in verschiedenen Ordnern abgespeichert worden sind. Dabei lauten die Ordnerbezeichnungen im vorderen Teil immer auf „Q.“ und im hinteren Teil auf verschiedene Dateiformate, z.B. „gif“ oder „jpg“. Nur wenn er sich die Bilder auch angeschaut hat, macht es Sinn, dass er sie über einen längeren Zeitraum angesammelt und systematisch abgespeichert hat. Hätte er die Bilder gegen seinen Willen erhalten und hätte er diese auch später nie wieder ansehen wollen, dann hätte er sie auch nicht in der oben beschriebenen sehr systematischen Art und Weise abzulegen brauchen. Besteht kein Interesse an solchen Bildern, dann wäre der normale Weg, dass man den Absendern mitteilt, solche Bilder nicht über die dienstliche E-Mail empfangen zu wollen. Erhält man dennoch ungefragt derartige Bilder, so speichert man diese gerade nicht ab, sondern löscht sie. Die systematische Abspeicherung über einen längeren Zeitraum ist also ein sehr starkes Indiz dafür, dass der jederzeitige Zugriff auf die Bilder schnell und einfach möglich sein sollte. Da die Bilder in der Regel mit einem selbsterklärenden Namen versehen waren (das gilt für die sexistischen, pornografischen und antisemitischen Bilder ebenso wie für die harmlosen Bilder), wurde der Zugriff weiter erleichtert.
Der Verdacht des Betrachtens der Bilder ist so besonders bedeutsam, weil sich die genannten PCs im gut sichtbaren Bereich der Eingänge W. platz 1 und 2 befinden. Beim W. platz 1 kommt hinzu, dass man von der Galerie in der ersten Etage unmittelbar auf den Bildschirm in der Pförtnerloge schauen kann. Diese Galerie wird jeden Tag von weit mehr als 1000 Personen genutzt, weil sie nicht nur eine wichtige Verbindung zwischen verschiedenen Gebäudeteilen darstellt, sondern weil sich dort auch der Eingang zum alten Casino befindet. Hinzu kommt, dass Herr Q. seinen Dienst nur an Werktagen versieht (also nie an Samstagen, Sonn- und Feiertagen) und dass er nie in den späten Abendstunden und nachts eingesetzt ist. Wenn er also auf seinen Bildschirm schaut, so geschieht dies regelmäßig zu Zeiten, an denen auch Mitarbeiter und Gäste im Haus sind und an den Pförtnerlogen vorbeigehen, die Galerien in der ersten Etage nutzen oder aber von außen kommend ins Gebäude schauen können.
Wegen dieser dringenden Verdachtsmomente gegenüber unseren Gesellschaften ist es uns nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis mit Herrn Q. fortzusetzen. Herr Q. ist für unser Unternehmen eine untragbare Belastung geworden. Dies gilt insbesondere deshalb, weil wir uns dem Schutz unserer Mitarbeiterinnen und dem Jugendschutz besonders verpflichtet sehen. Auch ist es uns nicht zuzumuten, Herrn Q. auch nur vorübergehend auf seinem bisherigen oder einem anderen Arbeitsplatz zu beschäftigen. Daher haben wir ihn ja bereits seit dem 5.08.2005 bis auf weiteres von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt....“
Der Betriebsrat machte mit Schreiben vom 11.08.2005 Bedenken gegen eine außerordentliche Kündigung geltend (vgl. Bl. 14 ff.) und widersprach mit einem weiteren Schreiben vom 11.08.2005 auch einer ordentlichen Kündigung (vgl. Bl. 12 ff. d.A.). Die Beklagte zu 2) bis 4) kündigten das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 12.08.2005, dem Kläger zugegangen an diesem Tag, erneut fristlos. Mit einem weiteren Schreiben vom 16.08.2005, dem Kläger zugegangen an diesem Tag, kündigten sie hilfsweise erneut ordentlich zum nächstmöglichen Termin.
Die Beklagten zu 2) bis 4) führten in dem Zeitraum vom 11.08. bis 23.08.2005 eine Befragung der Zeugen I., C., L. und C. durch. Es wird auf die dazu angefertigten Vermerke verwiesen. Der Betriebsrat wurde am 11.08.2005 über die Befragung des Zeugen I. unterrichtet.
Mit der am 24.08.2005 beim Arbeitsgericht Düsseldorf eingereichten Klage hat sich der Kläger unter Beifügung der Kündigungsschreiben und arbeitsvertraglichen Vereinbarungen gegen die Kündigungen gewandt. Die Klageschrift wurde der Beklagten zu 2) am 29.08.2005 zugestellt, da sie allein im Rubrum aufgeführt war. Nach deren Rüge, dass das Arbeitsverhältnis mit den drei Versicherungsgesellschaften begründet worden sei, hat der Kläger schriftsätzlich erklärt, dass sich die Klage auch gegen die Beklagten zu 3) und 4) richte und er um entsprechende Ergänzung des Rubrums bitte. Er hat ferner im weiteren Verlauf ausgeführt, dass diese mit der Beklagten zu 2) eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden, die nach der Rechtsprechung rechtsfähig sei.
Der Kläger hat - soweit im Berufungsrechtszug nach teilweiser Klagerücknahme und Erledigungserklärung noch bedeutsam - beantragt,
1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentlichen Kündigungen vom 08.08.2005 und 12.08.2005 noch durch die ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 12.08.2005 und 16.08.2005 aufgelöst worden ist,
2.im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagten zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Empfangsmitarbeiter weiterzubeschäftigen,
3.die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 7.005,60 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.879,60 € seit dem 01.09.2005, aus weiteren 2.563,-- € seit dem 01.10.2005 und aus weiteren 2.563,-- € seit dem 01.11.2005 zu zahlen,
4.hilfsweise festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm für den Schaden Schadensersatz zu leisten, der dadurch entstanden ist, dass die Beklagten in dem Arbeitsvertrag vom 27.09.2000 den Namen der Vertragspartner auf Arbeitgeberseite nicht entsprechend den Anforderungen des Nachweisgesetzes gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 Nachweisgesetz angegeben haben und deshalb im vorliegenden Verfahren die Klage vom 24.08.2005 nur gegen die Beklagte zu 2) gerichtet wurde.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben die Ansicht vertreten, der Kläger habe bereits durch das Abspeichern und Vorhalten von Dateien mit pornografischem, sexistischem und antisemitischem Inhalt seine arbeitsvertraglichen Pflichten in schwerwiegender Weise verletzt. Schon das einmalige Aufrufen der Bilder vor dem Abspeichern sei ihr nicht zuzumuten, da dies wegen der Einsehbarkeit der Eingangsbereiche zu einer erheblichen Schädigung ihres Rufes führen könne. Auch hätten andere Arbeitnehmer des Empfangs versehentlich oder willentlich auf die Bilder Zugriff nehmen können. Es bestehe der Verdacht massiver Verstöße gegen die Rahmenvereinbarung, nämlich dahingehend, dass sich der Kläger die Bilder selbst zugeschickt habe oder von Dritten habe zuschicken lassen oder diese per Internet über eine private E-Mail-Adresse bezogen habe. Vor allem aufgrund der Aussagen der befragten Mitarbeiter aus dem Eingangsbereichen sei der Kläger auch dringend verdächtig, sich während der Arbeitszeit regelmäßig die von ihm abgespeicherten Bilder angeschaut und solche auch weitergeleitet zu haben.
Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat der Klage durch Urteil vom 24.01.2006 in vollem Umfang stattgegeben. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe dieses Urteils wird verwiesen.
Nach Zustellung des Urteils am 10.03.2006 haben die Beklagten zu 2) bis 4) am 22.03.2006 Berufung eingelegt und diese am 15.05.2006 begründet. Nach Hinweis auf die Verspätung der Berufungsbegründung haben die Beklagten mit Eingang beim Landesarbeitsgericht am 26.05.2006 beantragt, ihnen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Sie tragen hierzu unter Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen der Rechtsfachwirtin T. und des Rechtsanwalts V. vom 22.05.2006 vor:
Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist sei nach Lage der Dinge unverschuldet. Der alleinige Sachbearbeiter, Rechtsanwalt V., habe Frau T. am 10.05.2006 gegen 14.00 Uhr beim Verlassen der Kanzlei zu einem Auswärtstermin die zuvor unterzeichnete Berufungsbegründung unter Hinweis auf den Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am selben Tag übergeben und dabei die klare und präzise Einzelanweisung erteilt, die Berufungsbegründungsschrift sofort vorab per Telefax dem Landesarbeitsgericht zu übermitteln und bei etwaigen Übermittlungsproblemen sofort mit ihm über Mobiltelefon Kontakt aufzunehmen. Nach erfolgreicher und durch einen Sendebericht rückversicherter Übertragung der Berufungsbegründungsschrift habe Frau T. das Original in den Postlauf geben sollen. Die Angestellte habe jedoch am fraglichen Tag vergessen, die ihr erteilte Anweisung umzusetzen. Frau T. habe sich seit Beginn ihrer Tätigkeit vor 4 Jahren ansonsten stets zuverlässig erwiesen. Sie sei regelmäßig kontrolliert worden, insbesondere bei der Befolgung von Einzelanweisungen in Zusammenhang mit Notfristen, ohne dass sich Fehler ergeben hätten.
In der Sache selbst wenden sich die Beklagten unter teilweiser Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens mit tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen gegen die angefochtene Entscheidung.
Die Beklagten beantragen,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Von einer weiteren Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 24.01.2006 ist zulässig, aber unbegründet.
A.Die Berufung ist zulässig, obwohl die Beklagten die gesetzliche Frist zur Begründung der Berufung versäumt haben.
I.Die Berufung ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten seit Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils zu begründen. Diese Frist zur Berufungsbegründung haben die Beklagten - nach rechtzeitiger Einlegung der Berufung - versäumt. Das angefochtene Urteil wurde den Beklagten am 10.03.2006 zugestellt. Damit lief die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 10.05.2006. Die Berufungsbegründungsschrift der Beklagten ist ausweislich des Poststempels der gemeinsamen Postannahmestelle der im Gerichtsgebäude Ludwig-Erhard-Allee 21 in Düsseldorf ansässigen Gerichte dort erst am 15.05.2006 eingegangen.
II.Den Beklagten ist aber gemäß § 233 ZPO antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da ihre Prozessbevollmächtigten nach dem glaubhaft gemachten Geschehensablauf kein Verschulden an der verspäteten Berufungsbegründung trifft.
Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beruht nicht auf einem Verschulden der Prozessbevollmächtigten der Beklagten, das sich die Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müssten. Durch die von diesen vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen wird hinreichend belegt, dass Rechtsanwalt V. als mit der Durchführung des Berufungsverfahrens betrauter alleiniger Sachbearbeiter am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist Frau T. eine konkrete Einzelanweisung erteilt hatte, die bei ihrer Befolgung die Einhaltung der Frist gewährleistet hätte. Auf die Beachtung der Weisung durch die Rechtsanwaltsfachkraft, die sich bisher stets zuverlässig erwiesen hatte, durfte sich der Rechtsanwalt verlassen. Die von dem Kläger vermissten allgemeinen organisatorischen Vorkehrungen für die Fristenwahrung sind in Fällen konkreter Einzelanweisungen, deren Befolgung – wie hier – eine Fristwahrung sichergestellt hätte, nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht maßgebend (vgl. BGH, Urteil vom 21.09.2000, NJW 2001, 1595 ff.; BGH, Beschluss vom 23.10.2003, NJW 2004, 367 ff.; BGH, Beschluss vom 22.06.2004, NJW-RR 2004, 1361 f.; BGH, Beschluss vom 26.01.2006, JurBüro 2000, 222 m.w.N.). Die Erteilung einer unmissverständlichen und präzisen Anweisung steht vorliegend nicht in Frage. Rechtsanwalt V. hatte Frau T. unter ausdrücklichem Hinweis auf den Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am selben Tage angewiesen, die Berufungsbegründung dem Landesarbeitsgericht unverzüglich zuzufaxen und ihn bei Übermittlungsproblemen sofort über Mobiltelefon zu benachrichtigen. Der Gefahr, dass die Angestellte die Anweisung vergessen könnte, war nach menschlichem Ermessen an sich vorgebeugt. Sonstige Bedenken gegen die beantragte Wiedereinsetzung bestehen nicht.
B.Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage, soweit darüber im zweiten Rechtszug noch zu befinden ist, zu Recht stattgegeben.
I.Die Klage ist zulässig. Es ergeben sich insbesondere keine Bedenken daraus, dass sich die Kündigungsschutzklage und der Weiterbeschäftigungsantrag gemäß der Erklärung des Klägers in der letzten mündlichen Verhandlung gegen die Beklagte zu 1) als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) richten.
1.Arbeitgeber des Klägers ist die von den Beklagten zu 2) bis 4) gebildete GbR.
Die Beklagten zu 2) bis 4) betreiben mit der Direktion in E. einen so genannten Gemeinschaftsbetrieb. Wenn keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen, vollzieht sich die zugrunde liegende Vereinbarung der beteiligten Unternehmen in diesem Fall regelmäßig in Form einer GbR (vgl. BAG, Urteil vom 05.03.1987, AP Nr. 30 zu § 15 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 24.01.1996, AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972). Deren Gesellschaftszweck ist die gemeinsame Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke durch einen einheitlichen Leitungsapparat. Nicht erforderlich ist, dass diese Gesellschaft Eigentümerin der jeweiligen Betriebsstätte oder der Betriebsmittel ist. Eine GbR muss nach den Vorschriften der §§ 705 ff. BGB weder Gesamthandsvermögen noch wenigstens wirtschaftlich gemeinsames Vermögen besitzen (vgl. BAG, Urteil vom 24.01.1996, a.a.O.; Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl., § 705 Rn. 33 m.w.N.). Daraus folgt zwar nicht ohne weiteres, dass die GbR Arbeitgeber der in dem gemeinsamen Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ist bzw. wird, da sich die Verbindung der Gesellschafter auf die Innenbeziehungen beschränken kann (vgl. Bonanni, Der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen, 2003, S. 55 m.w.N.). Die Beklagten zu 2) bis 4) haben hier jedoch darüber hinaus vereinbart, die in bestimmten Zentraleinheiten des Gemeinschaftstriebs tätigen Arbeitnehmer auch gemeinsam anzustellen. Damit tritt die von den Versicherungsgesellschaften gebildete GbR jedenfalls in Teilbereichen auch als einheitlicher Arbeitgeber nach außen hin in Erscheinung. Diesem Befund können versicherungsaufsichtsrechtliche Erwägungen nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Die Beklagten zu 2) bis 4) berufen sich zum einen selbst darauf, dass der gemeinsame Einsatz von Arbeitnehmern in den gesellschaftsübergreifenden Zentralfunktionen mit dem Grundsatz der Spartentrennung vereinbar sei. Unabhängig davon ließe sich aus einem Verstoß gegen versicherungsaufsichtsrechtliche Vorschriften auch nicht herleiten, dass eine GbR im Streitfall nicht existiert. Eine Alternative hierzu haben die Beklagten zu 2) bis 4) im Übrigen nicht aufgezeigt. Der Begriff des „einheitlichen Arbeitsverhältnisses“, der vor Anerkennung der rechtlichen Selbständigkeit der GbR berechtigt gewesen sein mag, führt hier nicht weiter.
2.Die Beklagte zu 1) ist rechtsfähig und damit auch parteifähig. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besitzt eine (Außen-)GbR Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Das bedeutet, dass sie in der jeweiligen Zusammensetzung der Gesellschafter Vertragspartner werden kann und dass ihre Stellung als Vertragspartner durch einen Gesellschafterwechsel nicht berührt wird. In diesem Rahmen ist sie im Zivilprozess parteifähig, kann also als Gesellschaft klagen und verklagt werden (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2001, NJW 2001, 1056 ff.; BGH, Urteil vom 15.01.2003, NJW 2003, 1043 f.). Nach dem Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 02.09.2002, NJW 2003, 3533) und dem Bundesfinanzhof (Urteil vom 18.5.2004, DB 2004, 1705) hat sich auch das Bundesarbeitsgericht dieser Rechtsprechung angeschlossen (vgl. Urteil vom 01.12.2004, AP Nr. 14 zu § 50 ZPO). Auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist eine GbR somit aktiv und passiv parteifähig.
3.Es liegt keine Klageänderung vor, deren Zulässigkeit die Berufungskammer gesondert prüfen müsste. Der Kläger hat bereits im ersten Rechtszug ausdrücklich erklärt, dass er die Beklagten zu 2) bis 4) als GbR in Anspruch nehme. Das konnte nach Lage der Dinge nur den Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsantrag betreffen. Da dies im angefochtenen Urteil nicht hinreichend zum Ausdruck kommt, ist das Rubrum auf Beklagtenseite durch die Berufungskammer zu berichtigen.
II.Die Klage ist auch begründet.
1.Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der aus den Beklagten zu 2) bis 4) gebildeten GbR, der Beklagten zu 1), ist durch die hier im Streit stehenden außerordentlichen und ordentlichen Kündigungen nicht aufgelöst worden.
a)Die Klagefrist von drei Wochen gemäß § 4 Satz 1 KSchG ist mit der am 24.08.2005 beim Arbeitsgericht Düsseldorf eingereichten Kündigungsschutzklage für sämtliche Kündigungen gewahrt. Es ist unschädlich, dass im Rubrum der Klageschrift lediglich die Beklagte zu 2) aufgeführt war. Die Einhaltung der Klagefrist ist entgegen der Ansicht der Beklagten allein eine Frage der Begründetheit der Klage (vgl. §§ 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG).
aa)Die Parteien eines Prozesses werden vom Kläger in der Klageschrift bezeichnet. Ist die Bezeichnung nicht eindeutig, so ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Nicht allein die formale Bezeichnung einer Partei ist für die Parteistellung maßgeblich. Vielmehr kommt es darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Entscheidend ist die Wahrung der rechtlichen Identität zwischen der ursprünglich bezeichneten und der tatsächlich gemeinten Partei. Bleibt die Partei nicht dieselbe, so liegt keine Parteiberichtigung vor, sondern es wird im Wege der Parteiänderung eine andere Partei in den Prozess eingeführt. Dagegen ist die ungenaue oder unrichtige Parteibezeichnung unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen berichtigt werden (z.B. BAG, Urteil vom 15.03.2001, AP Nr. 61 zu § 4 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 21.02.2002, EzA Nr. 63 zu § 4 KSchG n.F.; BAG, Urteil vom 27.03.2003, AP Nr. 14 zu § 113 InsO; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Auflage, vor § 50 Rn. 7 m.w.N.). Ergibt sich in einem Kündigungsschutzprozess aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, so ist eine Berichtigung des Rubrums möglich und es liegt bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen eine nach § 4 Satz 1 KSchG rechtzeitige Klage vor. Dies gilt vor allem dann, wenn der Kläger im Rubrum der Klageschrift irrtümlich nicht seinen Arbeitgeber, sondern dessen Bevollmächtigten oder seinen gesetzlicher Vertreter als Beklagten benennt (vgl. BAG, Urteil vom 21.02.2002, a.a.O., vgl. auch Kammerurteile vom 09.05.2003 - 14 Sa 73/03 – und 23.10.2006- 14 (5) Sa 702/06 - , jeweils n.v.).
bb)Gemessen an diesen Grundsätzen ist die vom Kläger in der Klageschrift vom 24.08.2005 gewählte Bezeichnung der beklagten Partei auslegungsfähig. Zwar ist darin lediglich einer der Gesellschafter der Beklagten zu 1), nämlich die Beklagte zu 2) als beklagte Partei aufgeführt. Der Kläger hat jedoch Kündigungsschutzklage gegen außerordentliche und ordentliche Kündigungen erhoben, die ausweislich der der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben von den Beklagten zu 2) bis 4) gemeinschaftlich erklärt worden sind. Er hat zudem mit der Klage die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen vorgelegt, die auf Arbeitgeberseite im Namen dieser drei Versicherungsgesellschaften unterzeichnet sind. Die alleinige Nennung der Beklagten zu 2) in der Klageschrift beruhte für jeden Unbeteiligten und damit auch für die Beklagten erkennbar darauf, dass die Beklagte zu 2) mit den für die Kündigungen verwendeten Geschäftsbögen geschäftsführend für die durch die Beklagten zu 2) bis 4) gebildete GbR in Erscheinung getreten war. Aufgrund des Inhalts der der Klageschrift beigefügten Unterlagen konnten bei objektiver Würdigung keine berechtigten Zweifel bestehen, dass sich die Klage gegen die Beklagte zu 1) als Arbeitgeber, der die Kündigungen erklärte hatte, richten sollte, und nicht (allein) gegen die auf dem Geschäftsbogen aufgeführte Beklagte zu 2) (vgl. BAG, Urteil vom 15.03.2001, a.a.O.; BAG, Urteil vom 21.02.2002, a.a.O.; BAG, Urteil vom 27.03.2003, a.a.O.). Dieses Ergebnis steht auch in völliger Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in gleichgelagerten Fällen. Danach ist bei äußerlich unrichtiger Bezeichnung grundsätzlich das Rechtssubjekt als Partei anzusehen, dass durch die fehlerhafte Bezeichnung nach deren objektiven Sinn betroffen werden soll. Diese Grundsätze gelten sogar dann, wenn sich die klagende Partei selbst fehlerhaft bezeichnet hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.10.1987, NJW 1988, 1585 ff.; BGH, Urteil vom 14.09.2005, NJW-RR 2006, 42 m.w.N.).
cc)Durch die Zustellung der Klageschrift am 29.08.2005 an die Beklagte zu 2) wurde die dreiwöchige Klagefrist gemäß § 4 Satz 1 KSchG für alle Kündigungen gewahrt. Dies wäre im Übrigen auch dann der Fall, wenn man von einer gemeinschaftlichen Geschäftsführung der GbR durch die Beklagten zu 2) bis 4) ausginge (§ 709 Abs. 1 BGB i.V.m. § 170 Abs. 3 ZPO).
b)Die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 08.08.2005, die allein auf das Abspeichern und Vorhalten der per E-Mail zugesandten Bilder durch den Kläger gestützt wird, ist mangels eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam.
aa)Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. Hiernach ist bei allen Kündigungsgründen eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles erforderlich. Dieses Erfordernis schließt es aus, bestimmte Tatsachen ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des Einzelfalles stets als wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung anzuerkennen; es gibt im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB keine absoluten Kündigungsgründe (vgl. BAG, Urteil vom 15.11.1984, AP Nr. 87 zu § 626 BGB; KR/Fischermeier, 7. Aufl., § 626 BGB Rn. 81 m.w.N.). Die Prüfung, ob im konkreten Streitfall ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorlag, hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der das Schrifttum im Wesentlichen beitritt, in zwei systematisch zu trennenden Abschnitten zu erfolgen. Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Dabei genügt allerdings noch nicht die abstrakte Erheblichkeit eines Sachverhalts zur Begründung der Unzumutbarkeit. Vielmehr muss bereits auf der ersten Stufe festgestellt werden, ob der an sich zur außerordentlichen Kündigung geeignete Sachverhalt zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (vgl. BAG, Urteil vom 15.11.1984, a.a.O.; BAG, Urteil vom 17.03.1988, AP Nr. 99 zu § 626 BGB ). Erst im Anschluss daran ist in einer zweiten Stufe zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar war oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 17.05.1984, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, Urteil vom 27.04.2006, NJW 2006, 2939 (2940), m.w.N..).
bb)Die vorgenannte Prüfung ergibt, dass ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 08.08.2005 im Zeitpunkt ihres Zugangs nicht vorlag.
aaa)Es ist bereits fraglich, ob der hier allein maßgebliche Umstand, dass der Kläger die ihm zugesandten Bilder auf den Computeranlagen in den Eingangsbereichen gespeichert und in einem Unterordner unter seinem Namen über einen längeren Zeitraum angesammelt hat, die Annahme eines „an sich“ geeigneten wichtigen Grundes rechtfertigt.
(1)Ein Verstoß des Klägers gegen § 5 Abs. 3 der Anlage B zur Rahmenvereinbarung vom 01.09.2000 liegt entgegen der Ansicht der Vorinstanz darin nicht. Die Vorschrift bezieht sich auf die missbräuchliche private Nutzung des Internets. Auf eine solche Pflichtverletzung wird die Kündigung der Beklagten zu 1) nicht gestützt. Die zur Internetnutzung durch Aufrufen pornografischer Seiten ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. BAG, Urteil vom 07.07.2005, AP Nr.192 zu § 626 BGB; BAG, Urteil vom 27.04.2006, aa.O.) ist nicht einschlägig. Es erscheint darüber hinaus zweifelhaft, ob der hier in Rede stehende Vorwurf, wie das Arbeitsgericht unterstellt, einen Verstoß gegen § 3 der Anlage B zur Betriebsvereinbarung beinhaltet. Der Kläger hat zwar ihm zugesandte Bilder gespeichert und über einen längeren Zeitraum auf dem Laufwerk gesammelt. Damit dürfte er aber wohl nicht das I-Net im Sinne der erwähnten Vorschrift genutzt haben. Letztlich kann dies dahinstehen, da eine Pflichtverletzung nach Auffassung der Berufungskammer aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt anzunehmen ist.
(2)Der Kläger hat durch das Abspeichern und Sammeln bzw. Vorhalten der Dateien zumindest die ihm obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme im Arbeitsverhältnis verletzt.
Bei den Rücksichtnahmepflichten handelt es sich um solche allgemeine Pflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dienen (Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rn. 661). Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Dabei ergibt sich der konkrete Inhalt aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis (vgl. BAG, Urteil vom 06.06.2004, AP Nr. 49 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 AZR 53/05-, demnächst AP Nr. 14 zu § 626 BGB Krankheit).
Auch wenn außerhalb der Rahmenvereinbarung vom 01.09.2000 besondere Regelungen zur Nutzung der Computeranlagen im Betrieb nicht bestanden, hat der Kläger durch das Speichern und Sammeln zahlreicher Dateien zu privaten Zwecken die ihm obliegende Rücksichtnahmepflicht verletzt. Es ist zwar nicht ersichtlich, dass darunter auch Bilder mit antisemitischem Charakter waren; auf diesen Gesichtspunkt kommt auch die Berufung nicht mehr zurück. Der Kläger hat aber unstreitig die Computeranlagen des Empfangs benutzt, um dort in größeren Mengen und über einen längeren Zeitraum Dateien mit pornografischen und teilweise auch sexistischen Bildern zu „bunkern“. Das ist mit der Zweckbestimmung dieser Betriebsmittel auch bei großzügiger Betrachtung nicht mehr zu vereinbaren. Die Beklagten weisen ferner zu Recht darauf hin, dass ein Zugriff auf die Pornodateien für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der beiden Empfangsbereiche während deren Dienstzeit objektiv möglich war. In diesem Fall bestand auch die Gefahr einer Rufschädigung auf Seiten der Beklagten. Wie den zu den Akten gereichten Fotos der Arbeitsplätze im Empfang zu entnehmen ist, können die Bildschirme der Pförtner von Besuchern des Hauses je nach Standpunkt sehr wohl eingesehen werden. Die Beklagten hätten daher mit dem vom Kläger abgelegten Bildmaterial in Verbindung gebracht werden können. Ob in diesem Zusammenhang allerdings schon das Öffnen der entsprechenden Dateien vor dem Abspeichern durch den Kläger zu beanstanden ist, erscheint zweifelhaft. Dies käme nur dann in Betracht, wenn der Inhalt dem Kläger schon vor dem erstmaligen Öffnen erkennbar gewesen wäre. Hiervon kann, ohne dass konkreter Sachvortrag der Beklagten zu 1) dazu vorliegt, nicht ausgegangen werden. Es kommt danach nicht mehr entscheidend darauf an, dass diesem Punkt im Rahmen der Anhörung des Betriebsrats ausweislich des Anhörungsschreibens vom 03.08.2005 keine Bedeutung beigemessen wurde.
bbb)Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 08.08.2005 scheitert jedenfalls daran, dass es der Beklagten zu 1) unter den gegebenen Umständen zuzumuten war, vor Ausspruch einer Kündigung das mildere Mittel einer Abmahnung zu ergreifen.
(1)Verhaltensbedingte Kündigungen bedürfen im Allgemeinen einer vorherigen vergeblichen Abmahnung. Dies gilt bereits für die ordentliche Kündigung und damit erst recht für das schärfere Mittel der außerordentlichen Kündigung. Das Erfordernis einer Abmahnung folgt aus dem ultima-ratio-Prinzip und entspricht der ganz herrschenden Lehre und Rechtsprechung (vgl. die Nachweise bei Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rn. 1172). Abmahnung bedeutet, dass der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlichen Art und Weise seine Beanstandungen vorbringt und mit dem Hinweis verbindet, im Wiederholungsfall sei der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Sie ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch bei Handlungsweisen des Arbeitnehmers, die den sog. Vertrauensbereich berühren, nicht stets entbehrlich, sondern immer dann notwendig, wenn ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers in Rede steht und es erwartet werden kann, dass das Vertrauen zum Arbeitgeber wieder hergestellt wird (vgl. BAG, Urteil vom 04.06.1997, AP Nr. 137 zu § 626 BGB; BAG, Beschluss vom 10.02.1999, AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 12.08.1999, AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Tun sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen. Das Bundesarbeitsgericht hat damit die Prüfung des Abmahnungserfordernisses den Grundsätzen unterworfen, die für Kündigungen wegen Beeinträchtigungen im Leistungsbereich schon immer galten. Maßgeblich ist, ob und inwieweit das beanstandungswürdige Fehlverhalten bereits eine klare Negativprognose für die weitere Vertragsbeziehung zulässt oder ob noch die Möglichkeit der Rückkehr zu einer vertragskonformen Beziehung besteht (vgl. Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rn. 1178.). Bei besonders schwerwiegenden Verstößen, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen es offensichtlich ausgeschlossen ist, dass sie der Arbeitgeber hinnimmt, ist eine Abmahnung nicht erforderlich. In solchen Fällen kann eine Wiederherstellung des für ein Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens nicht erwartet werden (vgl. BAG, Beschluss vom 10.02.1999, a.a.O.; BAG, Urteil vom 12.01.2006, NZA 2006, 980 ff.).
(2)In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze war der Beklagten zu 1) nach Auffassung der Berufungskammer zuzumuten, eine Pflichtwidrigkeit des Klägers, die bereits in dem Abspeichern und Sammeln der pornografischen und teilweisen sexistischen Bilder lag, vor dem Ausspruch einer Kündigung durch eine Abmahnung zu ahnden und damit für die Zukunft ein vertragsgerechtes Verhalten einzufordern. Der Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten ist nicht so beschaffen, dass eine Abmahnung entbehrlich gewesen wäre. Zu berücksichtigen ist vor allem, dass der Kläger wegen der Abspeicherung der Dateien unter seinem Namen wohl nicht davon ausgegangen sein dürfte, dass Arbeitnehmer im Bereich des Empfangs darauf zurückgreifen würden. Beschwerden von Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern hat es zumindest insoweit nicht gegeben. Auch die Gefahr einer Ansehensschädigung hat sich offenbar für die Beklagten nicht realisiert. Beanstandungen von Kunden oder anderen Besuchern des Hauses liegen unstreitig nicht vor. Das Arbeitsgericht hat weiter zutreffend gewürdigt, dass es hier allein um das Abspeichern und Vorhalten der Pornobilder geht und nicht etwa darum, dass sich der Kläger diese möglicherweise während der Arbeitszeit ausgiebig angeschaut habe. Nicht zuletzt muss im Übrigen in die Wertung des Sachverhalts einfließen, dass exakte Vorschriften zur Abgrenzung der erlaubten von der unerlaubten Privatnutzung der betrieblichen Rechner fehlten. Unter Berücksichtigung all dieser Aspekte hält die Berufungskammer in Einklang mit dem angefochtenen Urteil eine Abmahnung nicht für entbehrlich. Aus dem gerügten Fehlverhalten selbst konnte die Beklagte zu 1) nicht herleiten, der Kläger werde in Zukunft trotz Ausspruch einer Abmahnung seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht erfüllen. Dafür gab es keinen greifbaren Anhaltspunkt. Es lag schließlich auch keine Pflichtverletzung von einem derartigem Gewicht vor, dass der Kläger wie etwa im Fall einer vorsätzlichen strafbaren Handlung von einer Gefährdung des Bestandes seines Arbeitsverhältnisses ausgehen musste. Dieser Schluss erscheint hier umso mehr gerechtfertigt, als ein ganz erheblicher Teil der pornografischen Bilder dem Kläger über das betriebliche Intranet zugegangen ist. Dieser Umstand spricht dafür, dass durchaus ein allgemeiner Missstand vorliegt.
c)Bei der wegen des Verdachts von Verfehlungen (Bezug der E-Mails, Betrachten der Bilder während der Arbeitszeit, Weiterleiten im Betrieb) ausgesprochenen weiteren außerordentlichen Kündigung der Beklagten zu 1) vom 11.08.2005 sind ebenfalls die Voraussetzungen gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht erfüllt.
aa)Der sich auf objektive Tatsachen und Verdachtsmomente gründende Verdacht, der Arbeitnehmer habe eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen, kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden (BAG, Urteil vom 18.11.1999, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, Urteil vom 05.04.2001, AP Nr. 34 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Entscheidend ist, dass es gerade der Verdacht ist, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses führt (LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.07.2003, LAGE Nr. 2 zu § 626 BGB 2002; Gilberg, DB 2006, 1555 ff.; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 209 m.w.N.;). Der Arbeitgeber ist vor dem Ausspruch einer Verdachtskündigung gehalten, alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts zu unternehmen. Dabei ist er insbesondere verpflichtet, den verdächtigen Arbeitnehmer zu den gegen ihn bestehenden Verdachtsmomenten anzuhören, um ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Anhörung des Arbeitnehmers ist Wirksamkeitsvoraussetzung einer Verdachtskündigung, da bei ihr im Unterschied zu einem bewiesenen Sachverhalt stets die Gefahr besteht, dass ein „Unschuldiger“ betroffen ist. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe zu beseitigen bzw. zu entkräften und ggf. Entlastungstatsachen geltend zu machen. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die sich aus der Aufklärungspflicht folgende Anhörungspflicht, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht einer Straftat oder schwerwiegenden Pflichtverletzung berufen, die Verdachtskündigung ist unwirksam (vgl. BAG, Urteil vom 13.09.1995, AP Nr. 25 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, Urteil vom 26.09.2002, AP Nr. 37 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).
bb)Die Berufungskammer stimmt mit der Vorinstanz darin überein, dass nach diesen Grundsätzen nicht von einer wirksamen Verdachtskündigung ausgegangen werden kann.
aaa)Es stellt sich bereits die Frage, ob die von der Beklagten zu 1) angeführten Pflichtverstöße überhaupt für eine wirksame Verdachtskündigung ausreichen. Nach dem Willen der Rechtsprechung ist dieses Instrument nur in engen Grenzen zulässig und nicht jedes (schwere) Fehlverhalten des Arbeitnehmer hierfür geeignet (vgl. LAG Düsseldorf, a.a.O.; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., Rn. 212; jeweils m.N.). Auch kann, ohne die Kritik des Arbeitsgerichts an der Substanz der Zeugenaussagen aufzugreifen, zumindest hinsichtlich des Verdachts von massiven Verstößen des Klägers gegen die Rahmenvereinbarung beim Bezug der besagten E-Mails stark bezweifelt werden, ob eine im Sinne der Dringlichkeit des Verdachts genügend große Wahrscheinlichkeit solcher Pflichtverletzungen besteht. Die Beklagte zu 1) belässt es insoweit ohne Sachverhaltsaufklärung einfach dabei, alternativ mehrere in Betracht kommende Möglichkeiten aufzuzeigen.
bbb)Unabhängig davon scheitert die Wirksamkeit der Verdachtskündigung aber in jedem Fall an der fehlenden Anhörung des Klägers zu den verschiedenen Verdachtsgründen. Eine solche Anhörung erfordert, dass sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer die Vorwürfe klar bezeichnet und sich auf einen konkretisierten Sachverhalt bezieht. Nur dann hat der Arbeitnehmer überhaupt die Möglichkeit, sich zum Verdachtsvorwurf und den ihn tragenden Verdachtsmomenten substantiiert zu äußern. Der Arbeitgeber muss grundsätzlich alle relevanten Angaben machen, aus denen er seinen Verdacht herleitet. Andernfalls würden die Einlassungs- und Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers in unzulässiger Weise verkürzt (vgl. BAG, Urteil vom 26.09.2002, a.a.O.). Die Vorgehensweise der Beklagten zu 1) entsprach eindeutig nicht diesen Anforderungen. In der Befragung vom 01.08.2005 wurde der Kläger, wie das Arbeitsgericht zu Recht hervorhebt, nicht mit den hier in Rede stehenden Verdachtsvorwürfen und den sie tragenden Verdachtsmomenten konfrontiert. Diese Anhörung betraf im Kern lediglich das Abspeichern und Vorhalten der Dateien. Darüber hinausgehende Erkenntnisse hinsichtlich weiterer Verfehlungen des Klägers verschaffte sich die Beklagte zu 1) durch die Befragung von Zeugen erst im Anschluss daran. Eine erneute Anhörung des Klägers, die bei dieser Sachlage erforderlich gewesen wäre, hat vor dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung nicht stattgefunden.
ccc)Es kommt danach nicht mehr darauf an, dass die Beklagte zu 1) nach dem Anhörungsschreiben vom 08.08.2005 dem Betriebsrat jedenfalls den Verdacht, der Kläger habe Pornodateien auch weitergeleitet (weitergezeigt?) erkennbar nicht mitgeteilt hat. Eine Berücksichtigung dieses Kündigungsgrundes wäre deshalb ohnehin kollektivrechtlich ausgeschlossen (zum Nachschieben von Gründen: BAG, Urteil vom 11.04.1985, AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972).
d)Die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 12.08.2005 und 16.08.2005 sind gemäß § 1 Abs: 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam. Für sie gelten die unter b) und c) zu den außerordentlichen Kündigungen angeführten Erwägungen jeweils entsprechend. Das Erfordernis der Abmahnung gilt auch für die ordentliche Kündigung vom 12.08.2005. Als reine Verdachtskündigung bedarf die ordentliche Kündigung vom 16.08.2005 ebenfalls einer vorherigen ordnungsgemäßen Anhörung des Klägers (vgl. BAG, Urteil vom 10.02.2005, AP Nr. 79 zu § 1 KSchG 1969).
2.Den vom Kläger gestellten allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag hat das Arbeitsgericht in Anwendung der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Recht zugesprochen. Da keine Berufungsrüge vorliegt, erübrigen sich weitere Ausführungen.
3.Der Kläger verlangt von den Beklagten zu 2) bis 4) als gesamtschuldnerisch haftende Gesellschafter der Beklagten zu 1) zu Recht das rückständige Arbeitsentgelt für die Monate August bis Oktober 2005 in Höhe von insgesamt 7.005,60 € brutto zuzüglich Zinsen.
a)Es besteht ein Anspruch des Klägers auf Arbeitsentgelt gemäß §§ 611, 615 BGB aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gegen die Beklagte zu 1), für den die Beklagten zu 2) bis 4) als deren Gesellschafter einzutreten haben. Der Kläger kann nicht darauf verwiesen werden, diesen Anspruch zunächst gegen die Beklagte zu 1) als seinen Arbeitgeber geltend zu machen. Für die Haftung der Gesellschafter einer GbR gelten die zur Haftung des OHG-Gesellschafters entwickelten Grundsätze entsprechend (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2003, NJW 2003, 1445 f.; Palandt/Sprau, a.a.O., § 714 Rn. 12 f. m.w.N.). Das bedeutet, dass der Gläubiger einer Verbindlichkeit der GbR die Gesellschafter persönlich, unmittelbar und primär in Anspruch nehmen kann. Die Höhe des rückständigen Betrages ist nach geringfügiger Korrektur durch den Kläger nicht weiter strittig.
b)Der Zinsanspruch des Klägers ist gemäß §§ 286, 288 BGB gerechtfertigt. Der Antrag berücksichtigt nach teilweiser Rücknahme, dass Verzug erst nach dem Tag des arbeitsvertraglich vereinbarten Zahlungszeitpunktes eingetreten ist.
C.Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 a, 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen im Streitfall nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die vorliegende Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben. Die Beklagten werden wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde auf § 72 a ArbGG hingewiesen.
SauerlandTerbuykenKarmaat

Zitierte Normen: §§ 705 ff. BGB
§§ 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§§ 611, 615 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 91 a, 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 233 ZPO
§ 15 KSchG
§ 1 BetrVG
§ 50 ZPO
§ 4 KSchG
§ 113 InsO
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 72 a ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 709 Abs. 1 BGB
§ 170 Abs. 3 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 1595
NJW 2004, 367
NJW-RR 2004, 1361
NJW 2001, 1056
NJW 2003, 1043
NJW 2003, 3533
DB 2004, 1705
NJW 1988, 1585
NJW-RR 2006, 42
NJW 2006, 2939
NZA 2006, 980
DB 2006, 1555
NJW 2003, 1445
5 Ca 5956/05
14 Sa 73/03
2 AZR 53/05