Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-01-09, Aktenzeichen 29 U 187/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0109.29U187.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 25.05.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, 2-20 O 66/13, wird als unzulässig verworfen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Restwerklohnansprüche der Klägerin für die schlüsselfertige Erstellung eines Geschäftsgebäudes zum Betrieb eines X-Marktes in Stadt1.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 164.899,84 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2012 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, die durch die Klägerin nach Vertragsschluss übergebene Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. … der Y Versicherung AG vom 16.04.2012 über 160.650,00 € an die Klägerin herauszugeben,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 3.127,80 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 74.750,- € nebst Zinsen, zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde sowie zur Zahlung weiterer 1.880,30 € verurteilt.
Die Beklagte hat gegen das am 02.06.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main am 04.07.2016 Berufung eingelegt. Auf Antrag hat der Senat die Berufungsbegründungsfrist am 25.07.2016 bis zum 02.09.2016 verlängert. Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 12.09.2016 hat der Senat der Beklagten mitgeteilt, dass innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO keine Berufungsbegründung eingegangen ist und eine Verwerfung der Berufung nach § 522 Abs. 1 ZPO in Betracht kommt. Der Beklagtenvertreter hat den Erhalt einer beglaubigten Abschrift dieser Verfügung mit Empfangsbekenntnis vom 30.09.2016 bestätigt.
Mit Schriftsatz vom 12.10.2016, eingegangen bei Gericht am 13.10.2016, behauptet die Beklagte, dass ihr Prozessbevollmächtigter, Herr Rechtsanwalt A, die dem Schriftsatz nochmals angefügte Berufungsbegründung am 29.08.2016 mit beglaubigter und einfacher Abschrift fertiggestellt habe. Die Berufungsbegründung sei dann von Herrn Rechtsanwalt B am 30.08.2016 vor einem von ihm wahrzunehmenden Hauptverhandlungstermin in das Postfach des Oberlandesgerichts bei der gemeinsamen Postannahmestelle im Gebäude B des Landgerichts Frankfurt am Main eingeworfen worden. Hierdurch sei die Frist zur Begründung der Berufung gewahrt.
Hilfsweise sei der Beklagten eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
das landgerichtliche Urteil vom 25.05.2016 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Ausführungen der Beklagten keine Widereinsetzung in den vorherigen Stand rechtfertigen.
Der Senat hat eine Anfrage an die Geschäftsleitung des Oberlandesgerichtes Frankfurt gestellt, ob Kenntnis über den Verbleib der Berufungsbegründung vom 29.08.2016 besteht. Wegen des Ergebnisses dieser Anfrage wird auf Blatt 474 der Akte verwiesen. Weiterhin hat der Senat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A und B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird insoweit auf das Sitzungsprotokoll vom 09.01.2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, da die Berufungsbegründung nicht innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO bei Gericht eingegangen ist. Gründe für eine Wiedereinsetzung der Beklagten in den vorherigen Stand, § 233 ZPO, liegen nicht vor.
a. Die Beklagte hat die Berufungsbegründungsfrist, § 520 Abs. 2 ZPO, versäumt.
Zur Wahrung der Berufungsbegründungsfrist ist es ausreichend, dass die Berufungsbegründung in den Gewahrsam der zuständigen Stelle gelangt ist. Soweit sich die Beklagte hierauf beruft, trägt sie die Beweislast für diese Behauptung. Hierbei ist die Beklagte zwar nicht an den Strengbeweis gebunden, sondern es gilt der Freibeweis. Dies setzt jedoch die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung nicht herab, so dass der Vollbeweis erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.2009, IV ZB 25/08, zitiert nach juris Rdnr. 14; Beschluss vom 07.10.1992, XII ZB 100/92, zitiert nach juris Rdnr. 6; Heßler in Zöller, 31. Auflage 2016, § 519 ZPO Rdnr. 20). Hierfür ist eine bloße Wahrscheinlichkeit für das behauptete Geschehen nicht ausreichend. Erforderlich ist in tatsächlich zweifelhaften Fällen ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit des erkennenden Senates, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.1970, III ZR 139/67, zitiert nach juris Rdnr. 72).
Vorliegend ist der von der Beklagten behauptete Vortrag, dass der Zeuge B die von dem Zeugen A erstellte Berufungsbegründung fristgemäß bei der gemeinsamen Postannahmestelle eingeworfen hat, durchaus möglich. Es verbleiben jedoch erhebliche Zweifel, die der erforderlichen Gewissheit des Senates entgegenstehen.
Der Zeuge A hat bekundet, dass er die Berufungsbegründung am 29.08.2016 selbst gefertigt und sodann dem Zeugen B zur Übermittlung an das Gericht übergeben habe. Auch hat der Zeuge B bekundet, dass er die Berufungsbegründung sodann am 30.08.2016 bei der Postannahmestelle eingeworfen habe. Es ist indes nicht auszuschließen, dass die Angaben der Zeugen nicht auf einer konkreten Erinnerung, sondern auf einem Rückschluss aus ihrer üblichen Vorgehensweise beruhen. Ein solcher bloßer Rückschluss ist zur Überzeugungsbildung hier nicht ausreichend.
Der Zeuge A bekundete, dass er eine erste Fassung der Berufungsbegründung am Wochenende des 27./28.08. geschrieben und diese am Abend des 29.08. mit seinem Vater, der bei der Mandantin als Justiziar beschäftigt sei, besprochen habe. Er habe den Schriftsatz noch am gleichen Abend fertiggestellt und Herrn B zur Weiterleitung an das Gericht übergeben. Auf die Nachfrage des Senates, worauf seine Erinnerung an die konkreten zeitlichen Abläufe beruhe, bekundete der Zeuge A, dass er Berufungsbegründungen und andere große Sachen üblicherweise am Wochenende bearbeite, da er sich dann am Stück auf die Sache konzentrieren und effektiver arbeiten könne. Er könne sich einerseits konkret an die Erstellung der hier streitgegenständlichen Berufungsbegründung erinnern, anderseits schließe er dies aus seinem sonst üblichen Vorgehen. Schon nach der ausdrücklichen Erklärung des Zeugen A ist mithin nicht ausgeschlossen, dass seine Erinnerung an die dargestellten zeitlichen Abläufe maßgeblich von Rückschlüssen aus sonst üblichen Geschehensabläufen geprägt ist.
Der Zeuge B gab demgegenüber an, sich konkret an den Einwurf der Berufungsbegründung bei der Posteingangsstelle am 30.08.2016 erinnern zu können. Daran, dass die Aussage des Zeugen B tatsächlich auf einer konkreten Erinnerung beruht, bestehen jedoch Zweifel.
Beide Zeugen haben bekundet, dass es durchaus dem üblichen Ablauf ihrer Kanzlei entspricht, dass Schriftsätze der Kanzlei direkt und nicht kuvertiert bei Gericht eingeworfen werden, wenn ein Anwalt der Kanzlei einen Termin bei Gericht wahrzunehmen hat und daher die Schriftsätze mitnehmen kann. Es ist also davon auszugehen, dass der mögliche Einwurf der Berufungsbegründung für den Zeugen B einen völlig alltäglichen Vorgang darstellt hätte. Eine konkrete Erinnerung an einen solch alltäglichen Vorgang ist regelmäßig nur dann zu erwarten, wenn für den Zeugen hierfür ein nachvollziehbarer Anlass besteht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Vorgang für den Zeugen erst Wochen später, hier frühestens nachdem der Hinweis des Senates vom 12.09.2016 am 30.09.2016 bei dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten einging, relevant wird.
Einen solchen nachvollziehbaren Anlass konnte der Zeuge B nicht zur Überzeugung des Senates darlegen. Soweit der Zeuge B die konkrete Erinnerung des Einwurfs damit begründete, dass er an diesem Tag wegen seiner ersten Sitzung vor dem Staatsschutzsenat aufgeregt gewesen sei und hierzu noch die nicht unbedeutende oberlandesgerichtliche Zivilsache gekommen sei, macht dies eine konkrete Erinnerung des Zeugen an den Einwurf der Berufungsbegründung gerade nicht plausibel. Vielmehr lässt eine Aufregung des Zeugen B auch den Schluss zu, dass der Zeuge gerade wegen der großen Bedeutung des Verfahrens vor dem Staatsschutzsenat seine vornehmliche Aufmerksamkeit auf dieses Verfahren richtete. Dass der Zeuge B der streitgegenständlichen Berufungsbegründung demgegenüber ebenfalls eine besondere Bedeutung zugemessen hat, ist nicht nachvollziehbar. Es ist nicht erkennbar, dass dieses Verfahren in irgendeiner Weise für den Zeugen B herausstach. Weder haben die Zeugen dargelegt, dass der Zeuge A den Zeugen B auf eine besondere Bedeutung des Verfahrens hinwies, noch hat der Zeuge B Umstände mitgeteilt, aus denen er selbst auf eine besondere Bedeutung des Verfahrens hätte schließen können. Insoweit hat der Zeuge B nur mitgeteilt, sich daran erinnern zu können, das Deckblatt der Berufungsbegründung angeschaut zu haben. Darüber hinaus konnte der Zeuge nicht mehr hinreichend darlegen, ob er den Inhalt der Berufungsbegründung weitergehend zur Kenntnis genommen hat. Das Deckblatt enthält indes nur das Rubrum und den auf Abänderung und Klageabweisung gerichteten Antrag.
Hätte der Zeuge B tatsächlich eine konkrete Erinnerung an den Einwurf der Berufungsbegründungsschrift bei der Postannahmestelle, wäre auch zu erwarten, dass der Zeuge sich an weitere konkrete Details erinnern kann, etwa ob er gleichzeitig auch weitere Schriftsätze zur Poststelle gebracht hat oder nicht. Eine solche Erinnerung hat der Zeuge jedoch nicht bekunden können.
Die Anfrage bei der Geschäftsleitung beim Oberlandesgericht hat die Behauptung der Beklagten ebenfalls nicht bestätigt.
b. Der Beklagten war auch keine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand, § 233 ZPO, zu gewähren.
Für das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes hätte die Beklagte glaubhaft machen müssen, dass ein Organisationsverschulden ihres Prozessbevollmächtigten auszuschließen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27.03.2012, II ZB 10/11, zitiert nach juris Rdnr. 6; Stackmann in MüKo, 5. Auflage 2016, § 233 ZPO Rdnr. 26). Hieran fehlt es.
Zu den Pflichten des Prozessbevollmächtigten gehört es, eine zuverlässige Fristenkontrolle zu organisieren und insbesondere einen Fristenkalender führen. Die Fristenkontrolle muss gewährleisten, dass der fristwahrende Schriftsatz rechtzeitig hergestellt und postfertig gemacht wird. Ist dies geschehen und ist die weitere Beförderung der ausgehenden Post organisatorisch zuverlässig vorbereitet, so darf die fristwahrende Maßnahme im Kalender als erledigt gekennzeichnet werden. Das ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn der fristwahrende Schriftsatz in ein Postausgangsfach des Rechtsanwalts eingelegt wird und die abgehende Post von dort unmittelbar zum Briefkasten oder zur maßgeblichen gerichtlichen Einlaufstelle gebracht wird, das Postausgangsfach also "letzte Station" auf dem Weg zum Adressaten ist. Eine zusätzliche Überwachung der abgehenden Post, etwa durch Führung eines Postausgangsbuchs, ist unter diesen Umständen nicht erforderlich. Die Erledigung fristgebundener Sachen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders zu überprüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 16.02.2010, VIII ZB 76/09, zitiert nach juris Rdnr. 7).
Ungeachtet der Bedenken gegenüber der zeitlichen Erinnerung des Zeugen A, die auch einer Glaubhaftmachung entgegenstehen, ist auf der Grundlage des Parteivortrages sowie der Angaben des Zeugen A schon nicht anzunehmen, dass der Zeuge A als Prozessbevollmächtigter der Beklagten seinen Organisationspflichten hinreichend nachgekommen ist. Der Zeuge A hat insoweit geschildert, dass er es dem Zeugen B überlassen habe, wie die Berufungsbegründungsschrift zum Gericht gelangt. Dass der Zeuge A den Zeugen B hierbei über laufende Fristen informiert hat, ist nicht anzunehmen. Eine zuverlässige organisatorische Vorbereitung des Postausganges ist hierin nicht zu sehen. Hinzu kommt, dass eine Ausgangskontrolle überhaupt nicht dargelegt ist.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 233 ZPO
§ 519 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 20 O 66/13
VII ZR 40/17
IV ZB 25/08
XII ZB 100/92
III ZR 139/67
II ZB 10/11
VIII ZB 76/09