Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1995-02-17, Aktenzeichen 19 W 38/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0217.19W38.94.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 91 a Abs.2, 577 Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist begründet.
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten nach § 91 a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Danach sind der Beklagten die Kosten aufzuerlegen, denn sie wäre unterlegen gewesen.
Der Kläger rügt zu Recht, daß in der angefochtenen Entscheidung als unstreitig angenommen worden ist, daß die Einstellung des Sendebetriebes der Beklagten sicher und endgültig geplant gewesen sei. Der Kläger ist zu dem Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 26.08.1994 nicht gehört worden und die Entscheidung ist ergangen, bevor die vom Kläger angekündigte Stellungnahme eingegangen war. Das Vorbringen der Beklagten durfte daher nicht als unstreitig angesehen werden. Bei richtiger Würdigung des als streitig anzusehenden Vorbringens des Beklagten ergibt sich, daß es nicht ausreichte, um ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zu begründen. Zwar kann eine nur geplante Betriebsstillegung schon ein Recht zur außerordentlichen Kündigung geben, insbesondere wenn die ordentliche Kündigung vertraglich ausgeschlossen ist (BAG NJW 1985,26O6; Palandt-Putzo, BGB, 54. Aufl.,§ 626 Rn. 55). Auch trifft es zu, daß es für die Wirksamkeit der Kündigung darauf ankommt, ob bei Zugang der Kündigungserklärung die Kündigungsgründe vorliegen. Hier fehlt es aber an einer hinreichenden Darlegung der Stillegungsabsicht durch die Beklagte, die die Kündigungsgründe darlegen und beweisen muß.
Der Entschluß zur Betriebsstillegung bedeutet die ernsthafte und endgültige Entscheidung, die bisherige wirtschaftliche Betätigung und die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszweckes auf Dauer oder auf nicht unerhebliche Zeit aufzuheben. Eine Stillegungsabsicht besteht indes noch nicht, solange die Stillegung lediglich unter anderen Möglichkeiten für den Fall des Scheiterns geplanter Sanierungsmaßnahmen als letztes Mittel vorgesehen ist, jedoch auch noch die Erhaltung des Betriebes angestrebt wird. In diesem Fall erfolgt die Kündigung nur vorsorglich und ist unzulässig (vgl. BAG in AP Nr. 36 zu § 613a BGB). Kommt es tatsächlich nicht zu einer Betriebsstillegung, sondern wird der Betrieb weitergeführt, so muß das zwar einem früheren Stillegungsbeschluß nicht zwingend entgegenstehen. In diesem Fall besteht aber eine tatsächliche Vermutung dagegen, daß eine ernsthafte und endgültige Stillegungsabsicht vorgelegen hat
( BAG a.a.O.).Hier ist festzustellen, daß der Sendebetrieb und damit die betriebliche Betätigung ununterbrochen weitergegangen sind. Der Kläger verweist auf den vom ihm schon mit der Klageschrift eingereichten Presseartikel, dessen Richtigkeit die Beklagte nicht be- stritten hat. Danach hat der Geschäftsführer der Beklagten noch am 5.4.1994 geäußert, daß noch nicht feststehe, ob und wann der Sendebetrieb eingestellt werde und man ungeachtet der am 1.4.1994 eingeleiteten Liquidation weiterhin Gespräche mit Investoren führe. Das spricht deutlich gegen eine endgültige Stillegungsabsicht und dafür, daß die unter dem 29.3.1994 ausgesprochene Kündigung vorsorglich erfolgt ist. Um die hier gegen die Beklagte sprechende Vermutung aus- zuräumen, reichte deren Vorbringen, nach Kündigung aller Gesellschafter habe festgestanden, daß die Gesellschaft in Liquidation gehen würde, nicht aus, um eine Absicht zur Stillegung, das heißt die als sicher feststehende Einstellung des Sendebetriebes zu dem im Kündigungsschreiben angegebenen Datum (30.6.1994) schlüssig darzulegen. Eine bestimmtes Datum für die Einstellung des Sendebetriebes hat die Beklagte nicht angegeben und sie behauptete noch nicht ein-mal, daß dies überhaupt sicher geplant war. Erforderlich wäre eine substantiierte Darlegung darüber gewesen, welche konkreten und schon greifbaren Planungen bestanden, zu dem im Kündigungsschreiben ange- führten Datum den Sendebetrieb einzustellen und die sachliche und personelle Betriebseinheit aufzulösen (vgl. zur Darlegungslast bei Kündigung wegen Stillegungsabsicht: BAG in AP Nr.38 zu § 1 KSchG).
Danach hätte die Klage ohne die Erledigung der Hauptsache Erfolg gehabt, so daß die Beklagte die Kosten zu tragen hat.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.
Beschwerdewert: bisherige Kosten des Rechtsstreits.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 a Abs.2, 577 Abs. 2 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 613a BGB
§ 1 KSchG
§
91 Abs.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW
1985,26