Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-01-09, Aktenzeichen 4 U 271/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0109.4U271.22.00

Tenor:
Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Beklagten gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 20.09.2022 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund (Az. 25 O 38/22) ist ohne Erfolgsaussicht.
Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
I.Das Landgericht hat den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil zu Recht zur Unterlassung der beanstandeten Werbung auf der von ihm betriebenen Homepage sowie zur Zahlung von Abmahnkosten nebst Zinsen verurteilt.
Die hiergegen vorgebrachten Berufungsangriffe des Beklagten hat der Senat eingehend geprüft, im Ergebnis aber nicht für durchgreifend befunden.
1.Es kann dahinstehen, ob das Landgericht Dortmund örtlich zuständig war. Gem. § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
2.Die Klagebefugnis des Klägers ergibt sich – wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist – aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
a)Der Kläger ist in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen.
b)Nach den mit der Berufung nicht konkret (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO) angegriffenen Feststellungen des Landgerichts gehören dem Kläger auch eine erhebliche Zahl von Unternehmern (hier: (...)) an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und deren Interessen durch die berührt werden.
Das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass für die Klagebefugnis auch die mittelbaren Mitglieder der vom Kläger vertretenen Verbände – vorliegend also bspw. die Mitglieder der Z, die ihrerseits zweifellos in einem Wettbewerbsverhältnis zum Beklagten stehen – zu berücksichtigen sind (st. Respr., vgl. BGH, Urteil vom 20.05.1999– I ZR 66/97, GRUR 1999, 1116, Rn. 26 mwN. – Wir dürfen nicht feiern; Urteil vom 16.11.2006 – I ZR 218/03, GRUR 2007, 610, Rn. 15 mwN. – Sammelmitgliedschaft V, jew. zit. nach juris).
3.Der Unterlassungsanspruch des Klägers folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 8b, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UWG.
a)Nach den vorstehenden Ausführungen unter Ziff. 2. ist der Kläger gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nicht nur klagebefugt, sondern auch aktivlegitimiert.
b)Auch hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, festgestellt, dass die beanstandete Werbung irreführend ist, weil die beanstandete Werbung
„Wir sind Ihr Ansprechpartner wenn es um den Bezug von … Arzneimitteln aus Deutschland und der europäischen Union in Ihr Land geht.“
auf der vom Beklagten betriebenen Homepage den Eindruck erweckt, er exportiere als Großhändler Arzneimittel in Drittländer, obwohl er über die hierfür nach § 52a AMG erforderliche Erlaubnis unstreitig nicht verfügt.
aa)Gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über – nachfolgend aufgezählte – Umstände enthält; hierzu rechnen gem. Nr. 1 auch solche über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung. Eine Irreführung liegt vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (st. Respr., vgl. BGH, Urteil vom 29.07.2021 – I ZR 114/20, GRUR 2021, 1315, Rn. 12 mwN., zit. nach juris – Kieferorthopädie).
bb)Gemessen an diesen Grundsätzen ist die beanstandete Passage irreführend, weil sie – wie bereits vorstehend ausgeführt – den Eindruck erweckt, der Beklagte exportiere als Großhändler Arzneimittel in Drittländer, obwohl dies nach seinem eigenen Vorbringen tatsächlich gar nicht der Fall ist und er auch über die hierfür nach § 52a AMG erforderliche Erlaubnis unstreitig nicht verfügt. Dies folgt zur Überzeugung des Senats schon aus dem Gesamtzusammenhang, in dem der streitgegenständliche Satz steht, namentlich daraus, dass sich die streitgegenständliche Werbung auf der Homepage unter dem Reiter „Export & Vertrieb“ befindet und unter der Überschrift „Ihre Vorteile“ verschiedene Unterpunkte aufgezählt werden, die auf eine solche Tätigkeit des Beklagten hindeuten, so bspw.
„Ein zentraler Ansprechpartner in der EU“
„Eine zentrale Rechnungsstellung“
…
„flexible Zollabwicklung nach Ihren Anforderungen“
„Festes Export-Team mit zentralem Ansprechpartner für Ihr Unternehmen möglichst in Ihrer Muttersprache“
(1)Soweit sich die vom Beklagten betriebene Internetseite an Verbraucher wendet, ist dabei gem. § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen, der zur angesprochenen Gruppe gehört (st. Respr., vgl. nur BGH, Urteil vom 09.09.2021 – I ZR 125/20, GRUR 2021, 1414, Rn. 34 mwN., zit. nach juris – Influencer II). Gehören die Mitglieder des Gerichts – wie hier – selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um dieses Verkehrsverständnis zu ermitteln (st. Respr., vgl. nur BGH, Urteil vom 29.07.2021 – I ZR 114/20, GRUR 2021, 1315, Rn. 18 mwN., zit. nach juris – Kieferorthopädie).
(2)Aber auch soweit sich die beanstandete Werbung an andere Unternehmen wendet, was sich schon aus dem bereits vorstehend zitierten Unterpunkt „Festes Export-Team mit zentralem Ansprechpartner für Ihr Unternehmen möglichst in Ihrer Muttersprache“ ergibt, vermag der Senat, dessen Mitglieder ständig und überwiegend mit Wettbewerbssachen befasst sind, dies aufgrund eigenen Erfahrungswissens und eigener Sachkunde zu beurteilen (st. Respr., vgl. nur BGH, Urteil vom 20.09.2018 – I ZR 71/17, GRUR 2019, 196, Rn. 19 mwN., zit. nach juris – Industrienähmaschinen).
c)Das Landgericht hat ferner die Wiederholungsgefahr zu Recht bejaht. Diese wird aufgrund des begangenen Wettbewerbsverstoßes vermutet (st. Respr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 16.11.1995 – I ZR 229/93, GRUR 1997, 379, Rn. 18 mwN., zit. nach juris – Wegfall der Wiederholungsgefahr II).
2.Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ergibt sich aus § 13 Abs. 3 UWG. Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts greift der Beklagte mit seiner Berufung nicht an (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO).
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO.
3.Danach kann die Berufung im Ergebnis keinen Erfolg haben.
II.Dem Beklagten wird gem. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Gelegenheit gegeben, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Hinweises Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung durchgeführt oder aus Kostengründen zurückgenommen werden soll.
Auf diesen Hinweisbeschluss ist die Berufung zurückgenommen worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO
§ 529 ZPO
§ 8b UWG
§ 52a AMG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 3 Abs. 4 Satz 1 UWG
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1999, 1116
GRUR 2007, 610
GRUR 2021, 1315
GRUR 2021, 1414
GRUR 2019, 196
GRUR 1997, 379
25 O 38/22
I ZR 66/97
I ZR 218/03
I ZR 114/20
I ZR 125/20
I ZR 71/17
I ZR 229/93