Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-02-26, Aktenzeichen 2 U 178/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0226.2U178.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14.9.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - Az.: 3/1 O 67/09 – teilweise abgeändert und unter Berücksichtigung der Klageerweiterung im zweiten Rechtszug wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.151,74 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 468,34 € seit dem 2.4., 2.7. und 2.10.2006 sowie aus jeweils 968,34 € seit dem 2.7.2007, 2.10.2007, 2.4.2008, 2.10.2008, 2.1.2009, 2.4.2009, 2.7.2009 und 2.10.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 74 % und die Klägerin 26 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Miete für eine Telefonanlage X in Anspruch.
Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vermieterin Y-GmbH, die Beklagte ist Nachfolgerin der ursprünglichen Mieterin Z-GmbH.
Am 20.4.1999 schlossen die Rechtsvorgängerinnen der Parteien einen schriftlichen Mietvertrag, wonach monatlich 1.893,90 DM (umgerechnet 968,34 €) Miete für die Telefonanlage zu zahlen waren. In dieses Mietverhältnis ist die im November 1999 gegründete Beklagte mit Übernahmevertrag vom 16.12.1999 eingetreten.
In den weiteren Vertragsbedingungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin ist unter Punkt 4.3 aufgeführt: "Werden aufgrund und im Rahmen von Personal- oder sonstigen Kostenänderungen die bei Y im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages gültigen listenmäßigen, laufend zu zahlenden Entgelte erhöht, so kann Y nach vorheriger Ankündigung die hierfür im Vertrag vereinbarten Entgelte mit Beginn des nächsten Kalendervierteljahres entsprechend anpassen, soweit sie kostenabhängig sind. Dies gilt auch dann, wenn Entgelte im Voraus entrichtet wurden.“
Die Klägerin hat von dieser Preiserhöhungsklausel mehrfach Gebrauch gemacht. Im Schreiben vom 16.06.2000 führte die Klägerin zur Begründung der Änderung des Mietentgelts aus, die Personalkosten hätten sich durch die Erhöhung der Ecklöhne und Tarifgehälter sowie durch Veränderung der Sozialabgaben um insgesamt 3,2% erhöht. Darüber hinaus wirkten sich sonstige Kostensteigerungen von 5,3%, vorwiegend aus der Kfz- Unterhaltung aus. Die erhöhten Kosten hätten insbesondere Einfluss auf die Serviceaufwendungen. Bei Mietverträgen einschließlich Wartung betrage die Erhöhung 1,6% und bei Service beziehungsweise Wartungsverträgen 3,6%. Ab 01.07.2000 betrage das Entgelt für den Vertrag der Beklagten 983,83 € statt 968,34 €.
Die Beklagte erklärte gegenüber der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 20.7.2000 unter Bezugnahme auf die bisherige Korrespondenz die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses, weil die Klägerin mehrfach Leistungen in Rechnung gestellt habe, die nicht erbracht worden seien. Den Betrag in Höhe von 2.430,09 DM für das erste Quartal 2000 habe die Beklagte ordnungsgemäß gezahlt. In der Zahlungserinnerung der Klägerin vom 7.3.2000 werde ein Betrag in Höhe von 1.034, 67 DM gefordert aus einer Sammelrechnung in Höhe von 3.464,76 DM abzüglich der oben genannten Zahlungen. Die abgerechneten Leistungen seien jedoch nicht in Anspruch genommen worden. Das Entgelt für das erste Quartal 2000 sei nochmals mit Rechnung vom 07.07.2000 beansprucht worden, obwohl es bereits gezahlt gewesen seien. Genauso verhalte es sich mit der Rechnung vom 07.07.2000 bezüglich der Faxgerätanlage, auch hier sei das erste Quartal nicht berücksichtigt.
Die Klägerin wies die Kündigung zurück, die Anlage verblieb bei der Beklagten, welche weiter Miete zahlte.
Zum 01.07.2001 erhöhte die Klägerin die Preise erneut auf 994,65 €. Die Beklagte erhob mit Schreiben vom 10.07.2001 Einspruch gegen die Entgelterhöhung. Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom 09.08.2001: "Mit unserem Schreiben vom 15.06.2001 hatten wir Sie in Kenntnis gesetzt, dass wir aufgrund der Kostenentwicklung zu einer Anpassung unserer Listenpreise gezwungen waren. Wenn wir unsere Preise anheben, geschieht dies nicht grundlos, vielmehr zwingen uns bestimmte Gegebenheiten, wie z. B. Kostenanstieg, zu dieser Maßnahme. Gestatten Sie uns darauf hinzuweisen, dass die rechtliche Basis hierfür im Vertrag zu finden ist. Hiernach können wir Entgelte, soweit sie kostenabhängig sind, für bestehende Verträge anpassen, wenn sich aufgrund und im Rahmen von Personal- oder sonstigen Kostenänderungen, die bei uns zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages gültigen, listenmäßigen, laufend zu zahlenden Entgelte erhöhen. Wir haben die Erhöhung des Entgeltes (Instandhaltung) mit 2,6% in Ansatz gebracht. Allein der Anstieg der Personalkosten aus der tariflichen Anhebung zum 01.05.2001 beläuft sich auf insgesamt 2,4%, zusätzlich ergab sich eine Steigerung der sonstigen Kosten (vorwiegend aus der Kfz Anschaffung und Unterhalt sowie Mieten) in Höhe von 3,7% gegenüber dem Vorjahr.“ Aufgrund der guten Geschäftsbeziehungen setzte die Klägerin die Erhöhungen jedoch bis zum 31.12.2001 aus.
Unter dem 15.06.2002 erhöhte die Klägerin das bisherige Quartalsentgelt von 994,65 € auf 1.011, 57 € mit der Begründung erheblicher Mehrkosten durch Personalkosten (Sozialabgaben, Tariflöhne, etc.) und Kostensteigerungen bei Raummieten sowie beim Unterhalt der Serviceflotte (Blatt 110 der Akte).
Ab 1.10.2005 zahlte die Beklagte nicht mehr auf die Mietforderungen. Die Klägerin beantragte den Erlass eines Mahnbescheids und eines Vollstreckungsbescheids, worauf die Beklagte die Zahlungen wieder aufnahm.
Ab 1.7.2007 verlangte die Klägerin eine weitere Erhöhung von 1.206,48 € auf 1.266,99 €.
Für den Zeitraum ab April 2006 leistete die Beklagte am 28.6.2006, am 31.8.2006 und am 27.12.2006 drei Zahlungen über jeweils 500,- € und zahlte die Rechnungen für das erste und zweite Quartal 2007 sowie das erste und dritte Quartal 2008 vollständig. Für das dritte und vierte Quartal 2007 sowie das zweite und vierte Quartal 2008 zahlte sie nichts und stellte die Zahlungen 2009 erneut ein.
Im ersten Rechtszug hat die Klägerin sich hinsichtlich der Preiserhöhungen auf die weiteren Vertragsbedingungen gestützt. Sie ist der Auffassung, die außerordentliche Kündigung des befristeten Vertrages sei unwirksam.
Die Entgeltanpassungsklausel begegne keinen Bedenken im kaufmännischen Rechtsverkehr. Die Beklagte habe die Entgelte bis einschließlich des ersten Quartals 2006 widerspruchslos bezahlt und damit anerkannt. Durch die Formulierung sei sichergestellt, dass die Klägerin nicht ihren Gewinn erhöhe. Durch die Anpassungsklausel sei vielmehr sichergestellt, dass das bei Vertragsbeginn zwischen den Vertragsschließenden definierte Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht zu Ungunsten der Klägerin im Laufe der Vertragsdauer verändert würde. Ansonsten trüge die Klägerin allein das Inflationsrisiko und insbesondere das Risiko von Kostenerhöhungen, die selbstverständlich bei länger laufenden Verträgen einträten. Lohnerhöhungen aufgrund tariflicher Entgeltanpassungen hätten bei Vertragsschluss nicht vorhergesehen werden können und damit auch nicht kalkuliert werden können.
Hinsichtlich der Aufrechnungsforderung der Beklagten erhebt die Klägerin die Einrede der Verjährung und trägt vor, ein Bereicherungsanspruch bestehe nicht, weil es sich um einen vergütungspflichtigen Auftrag gehandelt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 9.812,64 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 706,48 € seit dem 2.4., 2.7. und 02.10.2006, aus jeweils 1.266,99 € seit dem 2.7., 2.10. 2007 und 02.04.2008, aus 1.283,81 € seit dem 02.10.2008, aus jeweils weiteren 1.295,80 € seit dem 2.1. und 02.04.2009 sowie 15 € vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Rechtsauffassung vertreten, die Klägerin könne keine auf Punkt 4.3 der weiteren Vertragsbedingungen gestützte Preiserhöhungen beanspruchen, weil das einseitige Leistungsbestimmungsrecht unwirksam sei, insbesondere weil eine Preissenkungspflicht für den Fall sinkender Kosten nicht festgelegt sein. Die Klägerin nutze die Preisanpassungsklausel, um die Preise für eine ältere Anlage ständig zu erhöhen, wobei inzwischen eine Erhöhung von 33,8 % auf die Anfangsmiete verlangt werde. Aufgrund der rasanten technischen Entwicklung würden solche Anlagen auf dem Markt dagegen immer billiger.
Anhand der Preiserhöhungsklausel sei für den Kunden weder erkennbar noch kontrollierbar, mit welchen Erhöhungen zu rechnen sei. Sie sei unangemessen, intransparent und unzumutbar. Die Erhöhung habe die Klägerin mit einem Anstieg der Personalkosten, aber auch einer Steigerung der sonstigen Kosten vorwiegend aus der Kfz-Anschaffung und Unterhaltung sowie aus Mieten begründet (Schreiben vom 16.6.2000 und 15.6.2002).
Angesichts der langjährigen Vertragsbindung sei die außerordentliche Kündigung vom 20.7.2000 zulässig.
Die Beklagte rechnet gegen die Teilforderung von 706,48 € aus der Rechnung vom 02.04.2006 auf mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen eines bezahlten Reparaturbetrages von 102,21 € (Reparaturrechnung vom 16.10.2000). Da zum Leistungsumfang des Mietvertrages auch die Auswechslung und Erneuerung von schadhaften, nicht reparablen Teilen und die Beseitigung von Schäden (Instandsetzung vor Ort) gehöre, die bei sachgemäßem Gebrauch durch natürliche Abnutzung entstanden seien, könne die Klägerin keine Reparaturkosten verlangen.
Die Beklagte habe außerdem gegen die Klägerin aus dem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt 3 – 09 O 70/08 einen Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 661,16 €.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat durch Urteil vom 14.9.2009 (Bl. 123ff. d. A.) die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 9.795,82 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 706,48 € seit dem 2.4., 2.7. und 2.10.2006, aus jeweils 1.266,99 € seit dem 2.7., 2.10. 2007 und 2.4.2008, aus 1.283,81 € seit dem 2.10.2008, aus jeweils weiteren 1.295,80 € seit dem 2.1. und 2.4.2009 sowie 15 € vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen, und die weitergehende Klage wegen eines unstreitigen Rechenfehlers abgewiesen.
Es hat ausgeführt, die Klageforderung sei gemäß § 535 BGB gerechtfertigt. Mangels wichtigen Grundes habe der Mietvertrag nicht durch Kündigung beendet werden können. Die Preisanpassungsklausel sei wirksam im kaufmännischen Verkehr, da sie dem Transparenzgebot genüge. Es müsse lediglich gewährleistet sein, dass nur
(lohn-)kostenabhängige Preiselemente zum Anlass eines Erhöhungsverlangens genommen werden könnten, was nach der Rechtsprechung verschiedener Kammern für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main in Fällen der hier vorliegenden Art hinreichend gesichert sei. Dass die Preisänderungen sich jeweils im Rahmen der allgemein bekannten Lohnkostensteigerung der damaligen Zeiträume bewegt hätten, folge unproblematisch aus dem jeweiligen Betrag des Erhöhungsverlangens im Verhältnis zum vorher gültigen Satz.
Für eine Erfüllung durch Zahlungen sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Hinsichtlich der Reparaturrechnung über 102,21 € sei nicht auszuschließen, dass hier ein von der Beklagten zu vertretender Defekt beseitigt worden sei, der nicht unter die übernommene Instandhaltungspflicht zu fassen sei. Die Beklagte könne auch nicht mit dem Kostenerstattungsanspruch aufrechnen, da die zu seiner Berechnung erforderlichen Parameter Streitwert und Gebührentatbestand nicht dargelegt seien.
Gegen dieses Urteil, welches der Beklagten am 22.9.2009 zugestellt wurde (Bl. 131 d. A.), hat diese am 9.10.2009 (Bl. 137 d. A.) Berufung eingelegt, die am 9.11.2009 begründet worden ist (Bl. 145 d. A.).
Mit der Berufung macht die Beklagte wie im ersten Rechtszug geltend, die Preiserhöhungsklausel sei unwirksam, jedenfalls gegenüber einer Existenzgründerin, die erst im auf den Vertragsabschluss folgenden Monat ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen habe. Die Forderung bestehe jedenfalls nicht in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe.
Zu den Gründen der Unwirksamkeit führt sie aus:
- Die Klausel beinhalte keine Pflicht zu Preissenkungen bei entsprechender Veränderung der Bezugsparameter.
- Auch ein möglicher Ausgleich der Kosten durch andere Faktoren sei nicht vorgesehen
- Anhand der Anpassungsparameter „Personal- oder sonstige Kostenänderungen“ seien Preiserhöhungen nicht vorhersehbar und könnten nicht darauf kontrolliert werden, ob sie zu Recht erfolgt seien
- Die Preiserhöhungen müssten nicht angekündigt werden, und die Beklagte habe keine Möglichkeit, ihnen durch Vertragskündigung zu entgehen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.9.2009 – Geschäftsnummer 3 – 01 O 67/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie erweitert die Klage im zweiten Rechtszug und beantragt,
die Beklagte über die im ersten Rechtszug zuerkannte Forderung hinaus zu verurteilen, an die Klägerin weitere 2.591,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.295,80 € seit 2.7.2009 sowie aus weiteren 1.295,80 € seit 2.10.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die erweiterte Klage abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts und vertieft ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie stützt sich auf das Urteil des Senats vom 10.6.2009 in dem Rechtsstreit 2 U 20/09.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrags im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 7.11.2009 (Bl. 164ff. d. A.) und der Berufungserwiderung vom 2.12.2009 (Bl. 219ff. d. A.) und des Schriftsatzes vom 19.2.2010 (Bl. 265ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; §§ 517, 519, 520 ZPO.
In der Sache hat die Berufung teilweise Erfolg.
Die Klageerweiterung im zweiten Rechtszug ist sachdienlich im Sinne von § 533 ZPO, weil das vertragliche Verhältnis der Parteien dadurch ohne weiteren Rechtsstreit abgewickelt werden kann. Für die Entscheidung hierüber können die im bisherigen Verlauf des Rechtstreits vorgetragenen Tatsachen zugrunde gelegt werden.
Die Klägerin kann nach § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. dem streitgegenständlichen Vertrag jedoch nur die zwischen den Parteien bei Vertragsschluss vereinbarte Miete verlangen, ohne Berücksichtigung der später einseitig von der Klägerin vorgenommenen und von der Beklagten nicht akzeptierten Preiserhöhungen.
Der Vertrag ist durch die Kündigung vom 20.7.2000 nicht abschließend beendet worden, da die Parteien ihn einvernehmlich über mehrere Jahre bis 2006 fortgesetzt haben. Die fristlose Kündigung beendete nach dem Vortrag der Parteien das Vertragsverhältnis nicht wirksam, da die Gründe zum einen im Kündigungsschreiben nicht ausreichend konkret dargelegt sind und zum anderen die dargelegten abstellbaren Beanstandungen die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht unzumutbar machten im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Hiervon sind die Parteien offenkundig auch selbst ausgegangen. Setzen Vertragsparteien einen zunächst als gescheitert angesehenen Vertrag durch wechselseitige Leistung über Jahre hinweg fort, ohne dass abweichende Bedingungen vereinbart werden, ist dies ein hinreichendes Indiz für den Willen der Parteien, den Vertrag mit dem ursprünglichen Inhalt fortzusetzen (Oberlandesgericht Rostock, Urteil vom 30.9.2002, OLGR Rostock 2003, 157-160). Bei der jahrelangen Fortsetzung der Vertragsbeziehung ging es den Parteien nicht um die Abwicklung eines gekündigten Vertrages, sondern um die Durchführung eines bestehenden Vertragsverhältnisses. Die Klägerin stellte die Anlage weiter zur Verfügung und erbrachte Serviceleistungen, die Beklagte zahlte Miete, teilweise einschließlich der geforderten Erhöhungen. Die Parteien haben damit am Inhalt des ursprünglichen Vertrages in seinen wesentlichen Vertragsbestandteilen festgehalten.
Die ursprünglich vereinbarte Miethöhe ist unstreitig. Von der Beklagten wird nicht ernsthaft in Abrede gestellt, dass dieser Betrag als monatliches Entgelt für die Bereitstellung der Anlage in jedem Fall geschuldet ist. Insoweit hat die Klage Erfolg.
Die Klage ist dagegen unbegründet, soweit die Klägerin ihre Forderungen auf zwischenzeitliche Preiserhöhungen stützt. Hierfür fehlt es an einer Rechtsgrundlage.
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass infolge der vorbehaltlosen Zahlungen der Beklagten eine Einigung über die Entgelterhöhungen der Klägerin zu Stande gekommen wäre.
Die Beklagte erhob gegen die Erhöhung im Jahr 2001 Einspruch, besann sich auf das Schreiben der Klägerin vom 9.8.2001 jedoch anders und zahlte bis 2006 das jeweils geforderte Entgelt, das von der Klägerin in fast jedem Jahr erhöht wurde. Dem Protest der Beklagten vom 10.7.2001, der Antwort der Klägerin hierauf und den kommentarlosen Zahlungen kann nicht die Wirkung einer konkludenten Vertragsänderung beigemessen werden, da es insoweit bereits an einer auf eine einvernehmliche Vertragsänderung gerichteten Willenserklärung der Klägerin fehlt.
Zwar kann beanstandungslos und vorbehaltlos über einen längeren Zeitraum geleisteten Zahlungen aus der Empfängersicht die Bedeutung einer Einverständniserklärung mit einer Preiserhöhung zukommen (vgl. BGH NZM 2005, 736 ff. ; OLG Düsseldorf, OLGR 2008,38, 40; OLG Hamm, MDR 2007, 452,453). Die Beklagte hat sich jedoch deshalb nicht konkludent einverstanden erklärt mit einem Verlangen um Zustimmung zu einer Mieterhöhung, weil ihr ein entsprechendes Angebot nicht unterbreitet worden war. Die Klägerin hat die mehrfachen Preiserhöhungen gegenüber der Beklagten in ihren ankündigenden Schreiben vielmehr einseitig aufgrund der Preisanpassungsklausel Ziffer 4.3 der „Weiteren Vertragsbedingungen“ und damit auf ein ihr vermeintlich zustehendes einseitiges Preisanpassungsrecht gestützt, so dass sie die kommentarlosen Zahlungen nicht als Annahmeerklärung ansehen konnte. Sie hat ihr Erhöhungsverlangen vielmehr als Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrechts begriffen, nicht als Angebot an die Beklagte. Das Preiserhöhungsverlangen einer Vertragspartei stellt kein Angebot zum Abschluss einer Mieterhöhungsvereinbarung dar und kann auch nicht in ein solches umgedeutet werden, wenn es sich auf ein vermeintliches einseitiges Preisbestimmungsrecht aufgrund einer Vertragsklausel stützt. Denn in diesem Fall kann der Empfänger nicht davon ausgehen, die Erklärung seines Vertragspartners, beinhalte ein Angebot auf Abänderung des ursprünglichen Vertrages (vgl. BGH NZM 2005, 735 f. ; OLG Hamm, 29.05.2009-19 U 52/08; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl. 2007, § 558a BGB Rn. 6).
Spätere vertragliche Erweiterungen des Mietvertrages sind bestritten und nicht mit Substanz vorgetragen.
Ein einseitiges Preiserhöhungsrecht stand der Klägerin nicht zu, da die Klausel Ziffer 4.3 wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist.
Dass es sich bei den „Weiteren Vertragsbedingungen“ um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin handelt, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
Die Beklagte ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung Unternehmer im Sinne von § 310 Abs. 1 BGB, so dass § 307 Abs. 1 BGB insoweit Anwendung findet, als der Unternehmer unter Rücksicht auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche unangemessen benachteiligt ist. Die Beklagte, eine im Handelsregister eingetragene Kapitalgesellschaft, kann auch in der Existenzgründungsphase nicht als Verbraucher behandelt werden (vgl. Oberlandesgericht Koblenz NJW 1987, 74 für einen Handelsvertreter, der mit dem Vertrag erst zu einem solchen wurde; entgegen BGH III ZB 36/04, abgedruckt NJW 2005, 1273ff.). Verbraucher kann nur eine natürliche Person sein nach § 13 BGB.
Die Klausel genügt aber den Anforderungen des auch im kaufmännischen Verkehr gegenüber einem Unternehmer - wenngleich dort nicht mit gleicher Strenge wie gegenüber Verbrauchern - zu beachtenden § 307 Abs. 1 und 2 BGB nicht, da sie in ihrem Wortlaut unklar und in ihrem Inhalt unausgewogen ist und ihre Folgen für den Mieter nicht zu überblicken sind. Soweit der Senat in dem Verfahren 2 U 20/09, in welchem diese Problematik nur eine untergeordnete Nebenrolle spielte, anders entschieden hatte, wird diese Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben.
Die Preisanpassungsklausel ist unklar formuliert. Die Klausel knüpft an eine Erhöhung der „im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages gültigen listenmäßigen, laufend zu zahlenden Entgelte“ an. Es ist bereits unklar, was mit „listenmäßigen Entgelten“ gemeint ist. Aus dem Vertragstext alleine ist dieser Begriff nicht eindeutig bestimmbar. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin dargelegt, dass es sich bei dem Anknüpfungspunkt um die Erhöhung der von Neukunden zu zahlenden Listenpreise handeln soll.
Die Klägerin trägt zu entsprechenden Erhöhungen dieser Listenpreise, die Voraussetzung für eine Preiserhöhung sein sollten, lediglich nicht prüfbare Prozentsätze vor. Die Schreiben, mit denen jeweils Erhöhungen verlangt wurden, erwähnen die Erhöhung der Listenpreise nur in prozentualer und für den Mieter nicht nachprüfbarer Form. Sie beschäftigen sich inhaltlich ausschließlich mit Kostensteigerungen im Personal- und Kfz-Bereich, die nach der Klausel Ziffer 4.3 als Anlass der Erhöhung der Listenpreise erwähnt werden.
Die „Personal- und sonstigen Kostenänderungen“ werden in Ziffer 4.3 der Weiteren Vertragsbedingungen als einschränkende Voraussetzung der Erhöhung der Listenpreise genannt, sind aber nicht der für eine Preiserhöhung notwendige Anknüpfungspunkt. Es bedarf indes keiner näheren Aufklärung, ob vor den Erhöhungsschreiben die Listenpreise für Neukunden erhöht wurden, da die Klägerin hierzu in ihren Erhöhungsverlangen keine konkreten Tatsachen vorgetragen hat.
Die Beklagte rügt im Übrigen zu Recht die Unwirksamkeit der Klausel aufgrund einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters und der fehlenden Transparenz.
Die streitgegenständliche Klausel weicht von den gesetzlichen Bestimmungen des Mietrechts erheblich im Sinne von § 307 Abs. 2 Ziffer 1 BGB ab und führt dadurch zu einer Verschiebung des ausgehandelten vertraglichen Gleichgewichts. Dem Mietrecht sind einseitige Preisanpassungsklauseln grundsätzlich fremd, soweit diese nicht an einen von den Parteien nicht beeinflussbaren Index oder eine Modernisierung der Mietsache geknüpft sind. Ein einseitiges Preisbestimmungsrecht des Vermieters, welches nur an die interne Kostenkalkulation des Vermieters anknüpft, kann den Mieter auch bei beweglichen Sachen erheblich beeinträchtigen, insbesondere wenn es sich um einen befristeten Vertrag handelt, aus dem der Mieter sich für einen längeren Zeitraum nicht lösen kann.
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Kostenelementeklauseln, die eine Preisanpassung wegen und auf der Grundlage sich verändernder Kosten vorsehen, sind bei Dauerschuldverhältnissen zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden, wenn die Preisänderung für den Vertragspartner kalkulierbar ist und sich das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis hierdurch nicht zugunsten des Verwenders verschiebt, wie dies bei Indexklauseln der Fall ist. Solche Klauseln sollen ein Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen sein, um einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGH NJW-RR 2008, 134 ff. ; NJW 2007, 1054, 1055 ; NJW-RR 2005, 1717 ).
Im vorliegenden Fall steht jedoch kein unabweisbares Bedürfnis des Vermieters den Nachteilen des Mieters gegenüber. Die Amortisation einer vermieteten Telefonanlage im Laufe der Mietzeit ist von vorneherein kalkulierbar, so dass ein besonderes Bedürfnis der Klägerin zur Anpassung allenfalls hinsichtlich der Serviceleistungen bestehen konnte. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass Wartung und Pflege der Anlage sowie die Reparatur von Schäden, die trotz vertragsgemäßen Gebrauchs auftreten, nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zum grundsätzlich unentgeltlich vom Vermieter zu erbringenden Pflichtenkatalog gehören. Die Klägerin hat die jedem Vermieter obliegende finanzielle Last der Unterhaltung der Mietsache insoweit auf die Beklagte abgewälzt. Dies ist gegenüber einem Unternehmer zwar zulässig, jedoch mit der Einschränkung, dass die Abwälzung von Unterhaltskosten nicht damit gekoppelt werden darf, die Miete als Hauptleistung des Mieters im einseitigen und unbegrenzten Ermessen des Vermieters beliebig zu erhöhen.
Preisanpassungsklauseln sind danach nur zulässig, wenn die Befugnis des Verwenders zu Preisanhebungen von Kostenerhöhungen abhängig gemacht wird und die einzelnen Kostenelemente sowie deren Gewichtung bei der Kalkulation des Gesamtpreises offen gelegt werden, so dass der andere Vertragsteil bei Vertragsschluss die auf ihn zukommenden Preissteigerungen einschätzen kann (BGH NJW-RR 2008, 134 ff. ; NJW 2008, 360 ff. ; NJW-RR 2005, 1717 f. ; NJW 2003, 746, 747 ).
Die Preisanpassungsklausel wird auch den Anforderungen des aus § 307 Abs. 2 Ziffer 2 BGB abgeleiteten Transparenzgebots nicht gerecht, weil sie ganz allgemein an eine Erhöhung der nicht näher umschriebenen Bereitstellungskosten anknüpft und weder die Voraussetzungen noch den Umfang einer Preiserhöhung näher regelt, insbesondere die Kostenelemente und deren Gewichtung im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des Preises nicht offen legt, so dass für den Vertragspartner weder vorhersehbar ist, in welchen Bereichen Kostenänderungen auftreten können, noch für ihn eine realistische Möglichkeit besteht, etwaige Preiserhöhungen anhand der Klausel auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.11.2007, NJW 2008, 360 ff. ).
Die Anknüpfung an die „Personal- und sonstigen Kostenänderungen“ erfüllt ungeachtet der oben erwähnten primären Anbindung der Preiserhöhung an Listenpreise nicht die Voraussetzungen, die an eine für den Vertragspartner klare und verständliche Regelung einer Hauptleistungspflicht zu stellen sind. Für den Mieter ist nicht ersichtlich, welche Kosten in welchem Verhältnis umzulegen sind. Es ist weder aufgeführt, welche Kostenfaktoren die Klägerin heranziehen darf, noch ist klargestellt, dass die Erhöhung jedenfalls nicht höher sein darf, als dies zur Deckung der erhöhten Kosten erforderlich wäre. Die Klausel bezieht sich ohne jede weitere Konkretisierung pauschal auf Personal- und sämtliche „sonstigen Kostenänderungen“. Daraus war für die Beklagte nicht ansatzweise ersichtlich, welche Preissteigerungen auf sie im Laufe der Vertragslaufzeit zukommen sollten.
Auch Kostensteigerungen, die in keinem konkreten Zusammenhang mit der Mietsache stehen, aber über die Gewinnkalkulation der Klägerin in neue Listenpreise einfließen, können in einer prozentualen Erhöhung enthalten sein, die nicht an die laufenden Kosten der Durchführung des Dauerschuldverhältnisses anknüpft, sondern mit der Formulierung „soweit sie kostenabhängig sind“ an die allgemeine Kostenstruktur. Die Klägerin sollte mithin „im Rahmen“ allgemeiner Kostenerhöhungen willkürlich bestimmen dürfen, welche Kostenfaktoren sie heranzieht, so dass der Mieter einer Telefonanlage potentiell auch einen Umzug der Klägerin in teurere Mieträume oder die Anschaffung hochwertigerer Fahrzeuge finanzieren müsste.
Der Klausel lässt sich auch nicht entnehmen, in welcher Weise und mit welcher Gewichtung Kostenänderungen für die Entgeltanpassung von Bedeutung sind.
Hierdurch kann die Äquivalenz der vertraglichen Leistungen gestört werden.
Die Klägerin könnte die Klausel aus Anlass einer Kostensteigerung zu einer Steigerung ihres Gewinns verwenden. Selbst wenn man die Klausel so auslegt, dass damit im Ergebnis eine proportionale Erhöhung der Miete im Verhältnis zu den Kosten gemeint ist, was aufgrund der indirekten Anknüpfung keineswegs selbstverständlich ist, da die Klägerin sich mit Sicherheit bei der Kalkulation ihrer künftigen Listenpreise nicht an die Korrelation zwischen Altpreisen und gestiegenen Kosten binden wollte, so würde auch eine streng proportionale Erhöhung der gesamten Miete den Gewinn erhöhen und das vertragliche Gleichgewicht verschieben.
Erhöhen sollte sich nämlich nicht nur der Anteil der ursprünglichen Miete, der die gestiegenen Kosten abdeckte, sondern auch diejenigen Anteile der Miete, die auf nicht gestiegene Kosten wie die Abschreibung der angeschafften Anlage und auf den kalkulierten Gewinn entfallen. Dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel (Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.7.1989, NJW 1990, 115-116). Nach den vom Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung angelegten Maßstäben wäre eine Erhöhung der üblichen listenmäßigen Miete aufgrund und im Rahmen einer tatsächlichen Kostensteigerung zulässig, wenn sie die an die Listenpreiserhöhung geknüpfte entsprechende Heraufsetzung des Mietzinses auf den Teil der Miete beschränkt, der kostenabhängig ist. Dies ist mit der vorliegenden Klausel nicht hinreichend gewährleistet, da sie nicht klar definiert, dass ausschließlich der kalkulatorisch auf die Kosten entfallende Teil der Miete erhöht wird. Die Klausel geht vielmehr von einer Erhöhung des Mietentgelts insgesamt aus. So hat die Klägerin ihre Klausel auch selbst ausgelegt, ohne dass der Senat feststellen könnte, dass diese Anwendung der Klausel durch die Klägerin nach dem Wortlaut der Klausel erkennbar rechtsfehlerhaft wäre. Die unklar formulierte Einschränkung „soweit sie kostenabhängig sind“ enthält keine eindeutige Korrelation und keine Beschränkung auf bestimmte Anteile der Miete, sondern kann auch eine vermeintliche Bedingung für die Preiserhöhung der gesamten Miete bedeuten, die faktisch jedoch immer eintritt, da die Gesamtmiete immer als kostenabhängig definiert werden kann. Die Klägerin hat bei ihren Erhöhungen demzufolge auch stets die Gesamtmiete anheben wollen.
Sofern man die Klausel so verstehen soll, dass „im Rahmen“ bedeuten könnte, dass die Klägerin nur den Teil der Listenpreiserhöhungen an die Altmieter weitergeben durfte, der auf Kostenerhöhungen beruht, und dies auch nur ausschließlich hinsichtlich des Mietanteils, der ursprünglich auf diese Kosten entfiel, ist auch dies weder mit der gebotenen Klarheit formuliert noch für den Mieter, der keinen Einblick in die Kalkulationen der Klägerin hat, zu überblicken. Die Formulierung des Bundesgerichtshofs in der zitierten Entscheidung vom 12.7.1989 setzt auch in diesem Punkt lediglich einen grob skizzierten abstrakten Maßstab für eine von den damaligen Parteien selbst vorzunehmende ergänzende Vertragsauslegung, enthält aber kein Modell für eine wirksame Klausel.
Für die Beklagte bestand zu keinem Zeitpunkt eine realistische Möglichkeit, die Preiserhöhungen der Klägerin auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen, da nicht einmal der anfänglich auf die Kosten entfallende Teil der Miete offengelegt ist. Die Kalkulation der Klägerin bleibt sowohl bei der anfänglichen Preisgestaltung als auch bei der Mieterhöhung verdeckt.
Preisanpassungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen aber so beschaffen sein, dass der Vertragspartner den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen bei Vertragsschluss aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer von dem Verwender vorgenommenen Erhöhung an der Ermächtigungsklausel selbst messen kann. Das Transparenzgebot soll verhindern, dass der Verwender durch einen ungenauen Tatbestand oder eine ungenaue Rechtsfolge ungerechtfertigte Beurteilungsspielräume in Anspruch nehmen und das vertragliche Äquivalenzverhältnis zu seinen Gunsten verschieben kann. Es bedarf daher einer möglichst konkreten Festlegung der Voraussetzungen, unter denen das Preisänderungsrecht entsteht (Oberlandesgericht Frankfurt, 1. Kartellsenat, Urteil vom 5.5.2009, 11 U 61/07, OLGR Frankfurt 2009, 765-768; Oberlandesgericht Bremen, Urteil vom 16.11.2007 - 5 U 42/06, ZIP 2008, 28).“
Die Klausel Ziffer 4.3 ist auch deshalb unbillig, weil sie keine Verpflichtung der Klägerin enthält, die Miete zu senken, wenn Kosten z. B. für technische Einrichtungen und Ersatzteile sich verbilligen oder Listenpreise gesenkt werden, was im Bereich der Telekommunikation für ältere Anlagen durchaus vorkommen kann. Auch dies benachteiligt den Mieter, der sich vom Vertrag nicht lösen kann.
Die Beklagte hat die Klageforderung auch nicht anerkannt. In den vorbehaltlosen Zahlungen der Beklagten ist kein deklaratorisches oder tatsächliches Einverständnis mit einer Preiserhöhung auch für die künftigen Mieten zu erblicken.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Wertung einer rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Erklärung als Anerkenntnis in der Regel eine Interessenlage voraus, die zur Abgabe eines Anerkenntnisses Anlass gibt. Eine solche Interessenlage kann namentlich darin liegen, ein zwischen den Parteien bestehendes Schuldverhältnis einem Streit oder zumindest einer (subjektiven) Ungewissheit über den Bestand des Rechtsverhältnisses oder seine Rechtsfolgen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen zu entziehen (Bundesgerichtshof, Urteile vom 17.12.2008, NJW 2009, 580 ff.; vom 24.3.1976, BGHZ 66, 250, 255; und vom 1.12.1994, WM 1995, 402 ).
Für die Bezahlung einer Rechnung ohne Erhebung von Einwendungen gilt nichts anderes. Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält über seinen Charakter als Erfüllungshandlung (§ 363 BGB) hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen außer Streit stellen zu wollen.
Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen der vorbehaltlosen Begleichung einer Rechnung zugleich eine Anerkenntniswirkung hinsichtlich der zu Grunde liegenden Forderung beizumessen sein kann. Dies erfordert aber stets weitere Umstände, die geeignet sind, eine derartige Wertung zu tragen. Für sich genommen rechtfertigt die Bezahlung der Rechnung nicht die Annahme eines Anerkenntnisses (BGH NJW 2009, 580 ff. ) Dies gilt in besonderem Maße, wenn sich die Anerkenntniswirkung wie im vorliegenden Fall über die bezahlte Forderung hinaus auf künftige gleichartige Forderungen aus einem Dauerschuldverhältnis beziehen soll.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Berechtigung der Preiserhöhungen der Klägerin generell außer Streit stellen wollte, sind nicht ersichtlich, zumal die Beklagte 2001 Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Preisanpassungen geäußert hatte und sich erst nach dem Entgegenkommen der Klägerin in Form der vorübergehenden Aussetzung der Preiserhöhung mit diesem Kompromiss zufrieden gab. Den Zahlungen kann lediglich die Bedeutung zugemessen werden, dass die Beklagte aufgrund der mit Entschiedenheit vorgebrachten Rechtsmeinung der Klägerin zum Zeitpunkt der Zahlungen entweder unsicher war, ob die Klägerin nicht doch im Recht sei, oder einem Streit über die Wirksamkeit der Preiserhöhung aus dem Weg gehen wollte. Dies reicht für ein Anerkenntnis offengebliebener oder künftig fällig werdender Forderungen nicht aus.
Nachdem eine Entgeltanpassung zwischen den Parteien in wirksamer Weise nicht erfolgt ist, steht der Klägerin unter Herausrechnung der vorgenommenen Preisanpassungen ein monatliches Entgelt in Höhe von 968,34 € zu, so dass von der Beklagten unter Berücksichtigung der für die streitigen Monate geleisteten Zahlungen und der Klageerweiterung insgesamt 9.151,74 € zu zahlen sind.
Der Vortrag zu dem aufgerechneten Rückforderungsanspruch hinsichtlich der bereits gezahlten Montagekosten von 142,94 € ist auch im zweiten Rechtszug unzureichend. Die Klägerin ist darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen des § 812 BGB. Dass sie der Auffassung ist, zu Unrecht gezahlt zu haben, weil die Montage hätte kostenlos ausgeführt werden müssen, reicht zur Beurteilung des Vorgangs nicht aus.
Der Vortrag zur Aufrechnung mit dem Kostenerstattungsanspruch, der inzwischen ausgeglichen ist, wird im zweiten Rechtszug nicht mehr aufrechterhalten.
Der zuerkannte Zinsanspruch ist aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verzuges gemäß §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht nach § 543 ZPO zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts in dieser Sache fordert.
Der Streitwert für den zweiten Rechtszug beträgt unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung von 142,94 € und der Klageerweiterung von 2.591,60 € insgesamt 12.530,36 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO
§ 535 BGB
§ 533 ZPO
§ 558a BGB
§ 13 BGB
§ 363 BGB
§ 812 BGB
§ 543 ZPO
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 310 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 und 2 BGB
§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZM 2005, 736
MDR 2007, 452,453
NZM 2005, 735
NJW 1987, 74
NJW 2005, 1273
NJW-RR 2008, 134
NJW 2007, 1054, 1055
NJW-RR 2005, 1717
NJW 2008, 360
NJW 2003, 746, 747
NJW 1990, 115
ZIP 2008, 28
NJW 2009, 580
BGHZ 66, 250, 255
WM 1995, 402
1 O 67/09
09 O 70/08
01 O 67/09
2 U 20/09
19 U 52/08
III ZB 36/04
11 U 61/07
5 U 42/06