Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-03-06, Aktenzeichen 2 L 330/03
ECLI: ECLI:DE:VGD:2003:0306.2L330.03.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, welcher diese selber trägt.
Der Streitwert wird auf 2.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 31. Januar 2003 eingegangene Antrag mit dem Begehren,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle eines Studienrates / einer Studienrätin z.A. (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) am O-Kolleg (Weiterbildungskolleg) in P, welcher der Antragstellerin mit Schreiben der Bezirksregierung E vom 15. Januar 2003 zum 1. Februar 2003 angeboten wurde, einem anderen Bewerber, insbesondere dem Beigeladenen, zu übertragen und ihm aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung eines anderen Bewerbers in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, bis eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts der Antragstellerin nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Vorliegend erscheint bereits fraglich, ob der Antragstellerin ein Anordnungsgrund zusteht. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass der Beigeladene bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO innehat und sich deshalb die vom Antragsgegner geplante Maßnahme, die in Rede stehende Stelle mit ihm zu besetzen, als Versetzungsmaßnahme darstellt, welche wieder rückgängig gemacht werden kann.
Bei einer Dienstpostenkonkurrenz zwischen Beförderungsbewerber und Umsetzungsbewerber einen Anordnungsgrund verneinend: Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28.11.2001 - 1 B 1363/01 -.
Dies kann aber dahinstehen, weil die Antragstellerin jedenfalls einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.
Das vorliegende Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass ein „Versetzungsbewerber" - der Beigeladene - und eine „Einstellungsbewerberin" - die Antragstellerin - um die am O-Kolleg P ausgeschriebene Stelle für die Sekundarstufe II konkurrieren. Für den Beigeladenen würde es sich bei dem von ihm angestrebten Wechsel von der Gesamtschule I, wo er bereits als Studienrat tätig ist, um eine Versetzung handeln, während die Antragstellerin neu einzustellen wäre.
Bei derartigen Konkurrenzsituationen gilt Folgendes:
Es gibt grundsätzlich keinen Anspruch eines Bewerbers auf Einstellung in das Beamtenverhältnis (auf Probe). Der Bewerber hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Amtes trifft. Grundsätzlich steht es dabei im freien - gerichtlich nur sehr eingeschränkt überprüfbaren - organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine freie Stelle im Wege der Versetzung, der Umsetzung, der Beförderung oder auf sonstige Weise besetzen will. Er ist insbesondere frei in der Entscheidung darüber, ob er den Teilnehmerkreis auf Versetzungs- oder auf Neubewerber beschränken oder aber auf beide Bewerbergruppen erstrecken will. Hat er - gewissermaßen auf dieser ersten Stufe des Auswahlverfahrens - eine in die eine oder andere Richtung gehende Entscheidung getroffen, muss er im Folgenden von dieser Entscheidung ausgehen. Diese vorgelagerte, nach Maßgabe organisatorischer Belange zu treffende Entscheidung, aus welchem Bewerberkreis die Stelle besetzt werden soll, hat Konsequenzen für die sich anschließende zweite Stufe des Auswahlverfahrens. Soll die Stelle mit einem Versetzungsbewerber besetzt werden, ist die Entscheidung des Dienstherrn als Ermessensentscheidung im Rahmen des § 28 LBG einzuordnen. Leistungsgrundsätze finden dagegen Anwendung, wenn eine Auswahl allein unter Einstellungsbewerbern stattfinden soll. Gleiches muss gelten, wenn der Dienstherr sein organisatorisches Ermessen dahin ausgeübt hat, neben Neubewerbern auch Versetzungsbewerber mit dem Ziel der Bestenauslese in das Personalauswahlverfahren einzubeziehen. Auch in diesem Fall hat sich der Dienstherr dahin gebunden, die Auswahlentscheidung ausschließlich nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung aller Bewerber zu treffen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 -, amtl. Abdruck Bl. 3/4.
Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Stelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Einstellung des Antragstellers möglich erscheint.
Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.
Der Antragsgegner musste die Auswahlentscheidung nicht nach den Maßstäben von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung treffen. Er hat sein organisatorisches Ermessen dahin ausgeübt, die ausgeschriebene Stelle vorrangig Versetzungsbewerbern zu übertragen und erst dann, wenn solche nicht zur Verfügung stehen, ein Auswahlverfahren unter Beachtung der genannten Maßstäbe durchzuführen. Das ergibt sich aus dem Einstellungserlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 27. August 2002 - 715.6.05.01-11334/02 - (Gerichtsakte Bl. 31 ff.), in dem unter Nummer 4.4 die Bewerbung von Lehrkräften geregelt ist, die sich bereits - wie der Beigeladene - in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis im Schuldienst des Landes befinden. Insbesondere heißt es dort:
Lehrkräften im Schuldienst des Landes, die sich auf eine ausgeschriebene Stelle ihrer Laufbahn beworben haben, ist Gelegenheit zu geben, sich vor Beginn der Auswahlgespräche bei der Leiterin oder dem Leiter der ausschreibenden Schule vorzustellen, damit eine Versetzung rechtzeitig von der zuständigen Dienststelle vorbereitet werden kann. Sofern nicht schwer wiegende schulfachliche / pädagogische Gründe gegen eine Versetzung dieser Lehrkräfte sprechen, sind sie gemäß Nr. 2.1 des RdErl. vom 24.11.1989 (BASS 21-01 Nr. 21) zu übernehmen. Bei der Übernahme einer Lehrkraft im Wege der Versetzungsbewerbung wird das Ausschreibungsverfahren beendet.
Dem entspricht auch der tatsächliche Ablauf des Stellenbesetzungsverfahrens. Beworben hatten sich ausweislich einer Liste der Bezirksregierung E (Stand: 13. Dezember 2002) sechs Einstellungsbewerber, darunter die Antragstellerin, sowie der Beigeladene als Versetzungsbewerber. Letzterer erhielt zunächst vorab die Gelegenheit, sich am 17. Dezember 2002 beim O-Kolleg P vorzustellen. Bei dieser Gelegenheit wies er darauf hin, dass er für das Schuljahr 2005/06 ein Sabbatjahr beantragt habe. Daraufhin lehnte ihn der Schulleiter, der eine Vollzeitkraft suchte, als ungeeignet ab. Erst bei diesem Stand des Besetzungsverfahrens - der einzige Versetzungsbewerber war (vermeintlich) ausgeschieden - kam es am 8. Januar 2003 zu einem Auswahlverfahren mit fünf der sechs Einstellungsbewerber. Die Auswahlkommission des O-Kollegs beschloss, der Antragstellerin das Einstellungsangebot auszuhändigen. Der Beigeladene wandte sich unter dem 27. und 28. Januar 2003 gegen die unter dem 14. Januar 2003 durch die Bezirksregierung N verfügte Ablehnung seines Versetzungsantrages und wies darauf hin, dass er nicht auf Grund einer Teilzeitbeschäftigung benachteiligt werden dürfe. Dieser Auffassung schloss sich die Bezirksregierung E an, stoppte das Einstellungsverfahren und wies darauf hin, dass die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen sei.
Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass schwer wiegende schulfachliche oder pädagogische Gründe gegen die Versetzung des Beigeladenen sprechen und eine Ausübung des Organisationsermessens zu seinen Gunsten deshalb rechtlich fehlerhaft ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beigeladene von der abgebenden Schule in I freigegeben wurde (vgl. insoweit die Mitteilung der Bezirksregierung N vom 4. Dezember 2002) und zudem in den Fächern eingesetzt werden kann, die von der aufnehmenden Schule benötigt werden. Soweit die Antragstellerin im Schriftsatz vom 21. Februar 2003 auf „weitere" schulfachliche bzw. pädagogische Gründe verweist, die gegen die Vergabe der Stelle an den Beigeladenen sprächen, sind diese nicht glaubhaft gemacht. Um welche Gründe es sich handeln soll, ist bislang nicht einmal konkret vorgetragen. Der bloße Hinweis darauf, sie seien vom Schulleiter des O-Kollegs noch nicht thematisiert worden, weil er bislang bereits wegen der Inanspruchnahme des Sabbatjahres durch den Beigeladenen von dessen Nichtberücksichtigung ausgegangen sei, reicht für eine Glaubhaftmachung in keiner Weise aus. Soweit darüber hinaus die Inanspruchnahme des Sabbatjahres im Schuljahr 2005/06 selbst als schulfachlicher und pädagogischer Grund genannt wird, dringt die Antragstellerin ebenfalls nicht durch. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich ausweislich des Erlasses um schwer wiegende Gründe handeln muss. Angesichts einer Vorlaufphase von zweieinhalb Jahren ist nicht erkennbar, warum es der aufnehmenden Schule nicht möglich sein soll, für eine Vertretung Sorge zu tragen, etwa im Rahmen des Programms „Geld statt Stellen". Anderes ist jedenfalls nicht glaubhaft gemacht. Dass sich ein Vertretungslehrer erst einarbeiten muss, reicht zudem für die Annahme eines schwer wiegenden schulfachlichen oder pädagogischen Grundes nicht aus.
Nach Alledem ist die Entscheidung für den - einzigen - Versetzungsbewerber rechtlich nicht zu beanstanden und entspricht dem oben zitierten Einstellungserlass, in dem der Antragsgegner sein Organisationsermessen dahin ausübt, vorrangig Versetzungsbewerber zu berücksichtigen.
Dem steht auch der Einwand der Antragstellerin nicht entgegen, durch das Einstellungsangebot der Bezirksregierung E vom 15. Januar 2003 zu ihren Gunsten habe sich der Antragsgegner selbst gebunden; sie habe nach Annahme dieses Angebots einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag.
Das formularmäßige Schreiben der Bezirksregierung E vom 15. Januar 2003 enthält indes kein bindendes Einstellungsangebot oder eine Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG NW. Vielmehr handelt es sich lediglich um eine bloße Mitteilung über eine beabsichtigte Einstellung. Dies ergibt sich aus einer Auslegung des Schreibens. So heißt es in dessen zweitem Absatz ausdrücklich: „... darf ich Ihnen mitteilen, dass ich in Aussicht genommen habe, Sie zum 01.02.2003 als Lehrkraft in den öffentlichen Schuldienst des Landes NRW einzustellen." In den folgenden Sätzen ist lediglich von einer „vorgesehenen" Einstellung die Rede, eine Formulierung, die ebenfalls auf eine bloße Absichtserklärung schließen lässt. Mit diesem Erklärungsinhalt erschöpft sich die Bedeutung des Schreibens darin, der Adressatin eine Mitteilung über den Stand des behördeninternen Willensbildungsprozesses zu machen. Dass sich im zweiten Absatz daneben auch die Formulierung findet: „Sofern Sie die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen erfüllen, erfolgt die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe, ansonsten in ein Angestelltenverhältnis ...", ändert an dieser Einschätzung nichts, weil der Satz im Zusammenhang mit den oben genannten, anders lautenden Formulierungen steht und im Hinblick auf die Bindungswirkung keine eigenständige Bedeutung hat. Er soll lediglich über die Alternative Beamtin oder Angestellte informieren. Gegen einen Bindungswillen sprechen auch die zahlreichen Vorbehalte, unter die die Bezirksregierung ihre Erklärung gestellt hat. So hat sie sich unter Nummer 1 insbesondere selber die Zustimmung nach rechtlicher Überprüfung des Auswahlverfahrens vorbehalten. Dass diese Zustimmung zu Gunsten der Antragstellerin bereits abschließend erteilt worden wäre, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Im Gegenteil zeigt die Reaktion des Antragsgegners auf die Eingabe des Beigeladenen, dass er nach vollständiger, das heißt nicht nur auf das schulische Auswahlverfahren beschränkter Prüfung der Rechtslage zum Ergebnis gelangt ist, dass eine Einstellung der Antragstellerin eben gerade nicht in Betracht kommt. Dass der Antragsgegner an einer solchen vollständigen rechtlichen Überprüfung - auch wenn sie durch den Widerspruch des Beigeladenen veranlasst wurde - gehindert sein soll, ist nicht erkennbar. Soweit schließlich die Antragstellerin unter Beifügung eines Annahmeformulars auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, das Einstellungsangebot „anzunehmen", begründet dies keine den Antragsgegner bindende Zusage. Auch in diesem Zusammenhang ist ausdrücklich auf die Maßgaben des Schreibens Bezug genommen, sodass sich die Annahme des „Angebots" durch die Adressatin des Schreibens darin erschöpft, positiv zu der Mitteilung über die vom Antragsgegner in Aussicht genommene Einstellung Stellung zu beziehen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 1998 - 6 B 1566/98 - zu einem vergleichbaren Schreiben der Bezirksregierung Münster.
Gleiches gilt für die mit der Unterzeichnung der Annahmeerklärung verbundene Verpflichtung, den Dienst auf Dauer anzutreten und im Falle der Nichtaufnahme des Dienstes eine Vertragsstrafe zu zahlen. Damit wird lediglich die Nachhaltigkeit der Antwort der Antragstellerin bekräftigt, ohne dass sich der Charakter des Schreibens vom 15. Januar 2003 als Mitteilung über die vom Antragsgegner in Aussicht genommene Einstellung ändert.
Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.
Es entspricht nicht der Billigkeit i.S.d. § 162 Abs. 3 VwGO, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 28 LBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 38 Abs. 1 VwVfG NW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1363/01
6 B 1275/01
6 B 1566/98