Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-05-31, Aktenzeichen 1 A 1939/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0531.1A1939.10.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten der Beklagten abgelehnt.
Der Streitwert für das Zulassungsverfahren auf 34.616,01 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der allein auf den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag hat keinen Erfolg. Das Zulassungsvorbringen zeigt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils erster Instanz im Sinne der vorgenannten Vorschrift auf. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- oder Rechtslage beantworten lässt. Der die Zulassung der Berufung beantragende Beteiligte hat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung (seiner Ansicht nach) zuzulassen ist. Darlegen in diesem Sinne bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwendigen Ermittlungen anstellen müssen.
Vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 18. November 2010 – 1 A 185/09 –, juris, Rn. 16 f. = NRWE, Rn. 17 f.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124a Rn. 186, 194.
Das Zulassungsvorbringen genügt schon nicht den geschilderten Darlegungsanforderungen. Im Übrigen zeigt es auch der Sache nach ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht auf.
Das Verwaltungsgericht hat im Hinblick auf das Feststellungsinteresse des Klägers unter anderem ausgeführt, dass dieses nicht etwa deswegen entfalle, weil der Kläger sich seinerzeit nicht mit einem Rechtsbehelf des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Auswahlentscheidung gewandt habe. Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB (schuldhafte Unterlassung eines Rechtsbehelfs) könne deswegen nicht greifen, weil der Kläger soweit ersichtlich keine näheren Informationen über das konkurrierende Bewerberfeld gehabt habe und die Sache damit nicht offensichtlich aussichtslos sei.
Nach dem auch vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts,
vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 –, NVwZ 2004, 1257 = juris Rn. 15,
ist es unerlässlich, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilt und ihm Gelegenheit gibt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern, dass die besetzbare Planstelle mit einem anderen Bewerber endgültig besetzt wird und für den unterlegenen Bewerber nicht mehr zur Verfügung steht. Der unterlegene Bewerber hat stets Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen. Unterbleiben solche Informationen kann dem Beamten nicht vorgeworfen werden, er habe die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes schuldhaft versäumt.
Die Beklagte hat auch mit dem Zulassungsvorbringen nicht dargelegt, dass sie dem Kläger die entsprechenden Informationen – in den Worten des Verwaltungsgerichts "Informationen über das konkurrierende Bewerberfeld" – hat zukommen lassen. Insoweit hat sie zwar betont, dass auch das Verwaltungsgericht nur daran zweifele, dass der Kläger es schuldhaft unterlassen habe, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen. Auch seien zum Zeitpunkt der Erhebung des Widerspruchs noch nicht alle nach der Besoldungsgruppe A 15 besoldeten Stellen besetzt gewesen. Das nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts maßgebliche Kriterium, auf das sich auch das Verwaltungsgericht gestützt hat, nämlich dass Informationen über die maßgeblichen Erwägungen für die in Bezug auf ein konkretes Bewerberfeld getroffene Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber zu übermitteln sind, damit er selbst eine Einschätzung darüber vornehmen kann, ob die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes sinnvoll erscheint, hat die Beklagte aber nicht in hinreichender Weise thematisiert. Die bloße Behauptung, dies könne ihr nicht vorgehalten werden, ersetzt die insoweit erforderliche Darlegung nicht.
Aus demselben Grunde kann das Zulassungsvorbringen auch abgesehen von den beschriebenen Darlegungsdefiziten ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht aufzeigen. Denn bis heute hat die Beklagte nicht zu erkennen gegeben und es erschließt sich auch nicht aus dem Akteninhalt, dass dem Kläger die relevanten Informationen vorgelegen hätten. In einer solchen Situation, in der der Kläger keinerlei Information über die im Verhältnis zu Mitbewerbern tragenden Auswahlgründe hat, kann es aber nicht als schuldhaft angesehen werden, wenn er von der Ergreifung eines Rechtsbehelfs im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes absieht. Etwas anderes kann auch nicht im Hinblick auf die In-Sich-Beurlaubung des Klägers gelten. Denn § 4 Abs. 4 Satz 7 PostPersRG stellt insoweit klar, dass diese einer Beförderung nicht im Wege stehen kann.
Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung des Weiteren darauf gestützt, dass das Auswahlverfahren nicht den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt habe, weil die Beklagte vor Anwendung der dort genannten Kriterien der Bestenauslese (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) "vorweg" die Erfüllung einer bestimmten Wartezeit gefordert habe. Wartezeit könne aber allenfalls dann ein zulässiges Hilfskriterium bei der Auswahlentscheidung sein, wenn nicht bereits auf Grundlage der Kriterien der Bestenauslese eine Rangfolge zwischen Bewerbern festzustellen sei.
Auch im Hinblick auf diese tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts genügt das Vorbringen der Beklagten nicht den geschilderten Darlegungsanforderungen. Denn sie beschränkt sich im Wesentlichen darauf, das Verfahren betreffend die Wartezeit zu erläutern, ohne jedoch dieses in Bezug zu der vom Verwaltungsgericht geforderten Entscheidung anhand der Kriterien der Bestenauslese zu setzen. Es fehlen insoweit Erläuterungen, die aufzeigen, dass aus dem erfolgreichen Durchlaufen des Erweiterungsverfahrens jedenfalls nach Auffassung der Beklagten ein Qualifikationsvorsprung herzuleiten ist, der auch für eine spätere Beförderungskonkurrenz Aussagekraft beanspruchen kann. Solche Erläuterungen wären aber zur Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung erforderlich gewesen.
Das Verwaltungsgericht geht im Übrigen zu Recht davon aus, dass sogenannte Hilfskriterien bei der Bewerberauswahl erst dann zur Anwendung gelangen können, wenn weder das Gesamtergebnis der dienstlichen Beurteilungen der Beamten noch deren Ausschöpfung durch den Dienstherrn noch die Heranziehung älterer Beurteilungen der konkurrierenden Beamten zu einem Vorsprung der Bewerber anhand der Kriterien der Bestenauslese führt.
Vgl. Beschluss des Senats vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris Rn. 9 ff. = NRWE, m. w. N.
Zu diesen Hilfskriterien können u. a. das Lebensalter, das Dienstalter oder Wartezeiten gehören, die nicht verbindlich durch das Laufbahnrecht vorgeschrieben sind.
Das von der Beklagten durchgeführte Abstellen auf Wartezeiten, deren Erfüllung erstmalig überhaupt einen Zugang zum Bewerbungsverfahren ermöglicht, genügt diesen Anforderungen der Bestenauslese nicht. Die genannten Wartezeiten sind nach dem von der Beklagten praktizierten Verfahren – unabhängig von der Frage des Bestehens einer In-Sich-Beurlaubung – von denjenigen Beamten zu erbringen, die nicht zuvor ein Erweiterungsverfahren vor dem Bundespersonalausschuss durchgeführt haben. Allein die Zulassung zu dem Erweiterungsverfahren vor dem Bundespersonalausschluss berücksichtigt aber nicht in hinreichender Weise die Kriterien der Bestenauslese. Auch wenn bei der Zulassung zu diesem Verfahren diese Kriterien dem Grundsatz nach Anwendung finden sollten – dafür spricht die dem Kläger zu diesem Zwecke unter dem 3. Juli 2002 erteilte Beurteilung sowie die hierauf gestützte Ablehnungsentscheidung vom 9. August 2002 – kann Jahre später im Hinblick auf eine anstehende Beförderungsentscheidung keine verbindliche Aussage über Eignung, Leistung und Befähigung über einen Beamten getroffen werden, der zu diesem Verfahren nicht zugelassen wurde. Das gilt, zumal von der Wartezeit auch diejenigen Bewerber betroffen sind, die sich nie darum bemüht haben, in das Erweiterungsverfahren zu gelangen und über deren Qualifikation damit auch keine Aussage getroffen worden ist. Dass das erfolgreiche Durchlaufen des Erweiterungsverfahrens aus sich selbst heraus einen Qualifikationsvorsprung vermittelt, ist zudem weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Mit dem Wegfall des Erweiterungsverfahrens im Jahr 2003 bestand ohnehin keine Möglichkeit mehr, im Rahmen der Zulassung zu diesem Verfahren eine Aussage über die Kriterien der Bestenauslese einzelner Bewerber zu treffen.
Soweit die Beklagte zusätzlich ausführt, dass die Wahrung des Prinzips der Bestenauslese dadurch gewährleistet sei, dass bei den beurlaubten Beamten auf die Höherwertigkeit des innegehabten Arbeitspostens abgestellt werde, überzeugt dies nicht. Denn – unabhängig von der Frage der (alleinigen) Tragfähigkeit dieses Kriteriums – hätte danach der Kläger gerade bevorzugt berücksichtigt werden müssen, weil er während der Zuweisung in der höchsten außertariflichen Stufe (AT 4) bezahlt worden ist.
Soweit schließlich die Beklagte darauf abstellt, dass die Wartezeit angewendet werde, um die Benachteiligung von solchen Bewerbern zu vermeiden, welche das Erweiterungsverfahren bereits durchlaufen haben, genügt dies nicht den Anforderungen an die Bestenauslese. Denn wie bereits aufgezeigt kann allein das Durchlaufen des Erweiterungsverfahrens keinen Qualifikationsvorsprung im Hinblick auf die Besetzung von Beförderungsstellen vermitteln. Die Bevorzugung der entsprechenden Bewerber stellt damit in der Tat eine Art Bestandsschutz dar, welcher hier aber mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht in Einklang steht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, 40 und 47 Abs. 1 und 3 GKG
Dieser Beschluss ich hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, 40 und 47 Abs. 1 und 3 GKG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 4 Abs. 4 Satz 7 PostPersRG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1257
1 A 185/09
2 C 26.03
1 B 186/11