Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-26, Aktenzeichen 15 Sa 1130/15
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2016:0726.15SA1130.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Juli 2015 - 3 Ca 2165/14 - wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird der Tenor des Urteils klarstellend wie folgt gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. November 2014 nicht außerordentlich fristlos, sondern erst zum 30. Juni 2015 aufgelöst worden ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien je zur Hälfte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug noch um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Die Beklagte ist ein deutsches Logistik- und Postunternehmen mit Sitz in A. Sie beschäftigt in ihrem Betrieb in B mehr als 10 Arbeitnehmer außer den zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten.
Der ledige Kläger ist am ....1977 geboren und vier Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er war seit 1996 - zunächst befristet - bei der Beklagten als Paketfahrer, dort bei der Niederlassung Brief in B, beschäftigt. Sein Bruttomonatsentgelt betrug zuletzt € 3.128,47 gemäß Entgeltgruppe 3 des ETV-DP AG zuzüglich einer Besitzstandszulage. Auf seiner Steuerkarte ist als Kinderfreibetrag "0,5" eingetragen.
Aufgabe des Klägers als Paketzusteller ist es unter anderem Paketsendungen in dem ihm zugeteilten Bezirk C an den jeweiligen Empfänger auszuliefern oder den Empfänger, falls er diesen nicht antrifft, über den Zustellversuch zu benachrichtigen.
Dazu gelten im einzelnen folgende Vorgaben: Pakete, die von einem Paketzentrum in einer Zustellbasis ankommen, sind sobald sie den zuständigen Zusteller erreicht haben, von diesem mit einem Handscanner zu scannen. Liefert der Zusteller das Paket aus, erfolgt ein weiterer Scan und der Zusteller gibt ein, an wen er das Paket ausgeliefert hat. Diese Person bestätigt den Erhalt der Sendung mit einer Unterschrift auf dem Display des Handscanners. Wenn es sich bei der Sendung um eine Nachnahmesendung handelt, hat der Zusteller zudem die Nachnahmegebühr zu kassieren. Trifft der Zusteller keinen Empfänger an, so hat er die Sendung ebenfalls zu scannen und einzugeben, dass er den Empfänger benachrichtigt hat. Pakete, deren Empfänger nicht angetroffen werden, sind entweder in einer Filiale oder in einer Packstation zur Abholung zu hinterlegen. Soll das Paket in einer Filiale zur Abholung bereitgehalten werden, hat der Zusteller das Paket zur Filiale zu bringen und es dort erneut und außerdem den in den Räumen der Filiale befindlichen Barcode (so genannter Filialübergabescan) zu scannen. Auf die zwingende Notwendigkeit eines Filialübergabescans war der Kläger in einem Dienstunterricht am 11. Dezember 2013 hingewiesen worden.
Unter den vom Kläger ihm am 9. Januar 2014 zur Zustellung übergebenen und von ihm gescannten Sendungen befand sich auch das Paket mit dem Identcode 12.2381.10401.8 dessen Zustelladresse in der D in E zu dem Zustellbezirk des Klägers gehört. Der Kläger scannte an diesem Tag einundzwanzig Sendungen als "benachrichtigt", darunter auch das Paket mit dem Identcode 12.2381.10401.8 (vgl. Bl. 30 d.A.). Für keine der einundzwanzig Sendungen, die er an diesem Tag als "benachrichtigt" gescannt hat, tätigte er den Filialübergabescan. Hätte der Kläger für die Sendungen, die er als "benachrichtigt" gescannt hatte, den Filialübergabescan getätigt, wäre das Fehlen einer als "benachrichtigt" gescannten Sendung sofort aufgefallen. Bis auf das Paket mit dem Identcode 12.2381.10401.8 sind alle übrigen als "benachrichtigt" vom Kläger gescannten Sendungen später abgeholt bzw. ausgeliefert worden. Eine der Sendungen ist bereits am 10. Januar 2014 morgens um 8.34 Uhr in der Filiale F in G ausgeliefert worden. Die Sendung mit dem Identcode 12.2381.10401.8 wurde an den Empfänger ausgeliefert. Der Nachnahmebetrag ist in der Folge nicht bei der Beklagten eingegangen.
Am 15. August 2014 stellte der Absender des Pakets mit dem Identcode 12.2381.10401.8 eine Rechercheanfrage bei der Beklagten, weil der Nachnahmebetrag in Höhe von € 470,00 nicht bei ihm eingegangen war (vgl. Bl. 31, 32 d.A.).
Am 19. August 2014 gab der Empfänger der Sendung gegenüber der Beklagten an, er habe das Paket erhalten, ohne ein genaues Datum zu wissen (vgl. Bl. 33 d.A.). Auf spätere Aufforderungen der Beklagten teilte der Empfänger der Sendung am 8. November 2014 zusätzlich mit, er habe - soweit er sich erinnern könne - die Sendung am 9. Januar 2014 erhalten und den Nachnahmebetrag an den Zusteller gezahlt (vgl. Bl. 36 d.A.).
Eine Überprüfung ergab keine Buchung in entsprechender Höhe in der Zeit vom 9. bis 12. Januar 2014 für den Zustellbezirk des Klägers. Wohl aber stellte die Beklagte eine Abrechnung des Klägers über € 202,00 vom 9. Januar 2014 fest (vgl. Bl. 41 d.A.).
Im Rahmen der Aufklärungsmaßnahmen hatte der Kläger zunächst angegeben, er könne sich nicht erinnern (vgl. Bl. 35 d.A.). Nachdem die Beklagte ihn mit Schreiben vom 18. November 2014 über den Verdacht und die beabsichtigte Kündigung informierte (vgl. Bl. 55, 56 d.A.), nahm der Kläger zunächst den Anhörungstermin am 21. November 2014 nicht wahr, sandte aber am selben Tag eine Stellungnahme per Telefax an die Beklagte. Darin teilte er mit, er könne sich an den Vorfall nicht erinnern, könne aber mit Sicherheit sagen, dass er Pakete, die er benachrichtigt habe, immer zur Filiale gebracht habe. Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts des Schreibens wird auf Blatt 58 der Akten Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 21. November 2014 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung an (Bl. 61 - 64 d.A.). Der Betriebsrat äußerte sich mit Schreiben vom 25. November 2014 (Bl. 65 - 67 d.A.).
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26. November 2014 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2015 (Bl. 8, 9 d.A.). Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 26. November 2014 zu.
Mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2914, der am selben Tag per Telefax bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangen ist, hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben.
Er hat gemeint, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt rechtfertige weder eine Verdachts- noch eine Tatkündigung. Er hat zunächst behauptet, er habe alle am 9. Januar 2014 als "benachrichtigt" gescannten Sendungen in die Filiale gebracht und dort belassen. Im Kammertermin hat er behauptet, er habe die Pakete "bei uns in der Post" abgegeben. Er habe sie dort hingelegt. Er hat gemeint aus dem Vortrag der Beklagten lasse sich nicht lückenlos und zweifelsfrei entnehmen, ob bzw. wie die anderen Sendungen zugestellt, ausgegeben oder zurückgesendet worden seien. Es fehle auch die Darlegung, warum es ausgeschlossen sei, dass Andere Zugriff auf die in der Filiale belassenen Sendungen hätten haben können. Er hat behauptet, er habe die Filialübergabescans versehentlich vergessen und gemeint, der Filialübergabescan sei kein brauchbarer Beweis dafür, dass ein bestimmtes Paket nicht übergeben worden sei. Den in der Dienstschulung im Dezember 2013 erläuterten Scanvorgang habe er auf das Verfahren direkt in der Zustellbasis bezogen. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe nur ihn belastende Umstände ermittelt. Er hat die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung mit Nichtwissen bestritten und die Einhaltung der Frist des § 6262 Abs. 2 BGB gerügt.
Er hat beantragt,
es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. November 2014 nicht aufgelöst worden ist;
es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;
im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder 2. wird die Beklagte verurteilt, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Paketfahrer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, aufgrund des feststehenden Sachverhalts bestehe zumindest der Verdacht, dass der Kläger den Nachnahmebetrag für die Sendung mit dem Identcode 12.2381.10401.8 entgegengenommen habe, ohne diesen bei der ihr abzuliefern. Auch bei Abgabe nicht zugestellter Pakete in der Zustellbasis sei ein Scan vorzunehmen und dieser sei dem Kläger ja auch als pflichtig bekannt gewesen. Das für die Fortführung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauensverhältnis zum Kläger sei nachhaltig zerstört, so dass auch unter Beachtung der Interessen des Klägers eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses unausweichlich gewesen sei.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes und des weiteren Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Juli 2015 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 84 - 87 d. A.).
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. November 201 5 nicht vor Ablauf des 30. Juni 2015 aufgelöst worden ist und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat angenommen, die außerordentliche fristlose Kündigung sei unwirksam, weil die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten habe, denn sie habe bereits Ende September 2014 Kenntnis von den wesentlichen Umständen gehabt, aus denen sie den der Kündigung zugrunde liegenden Verdacht hergeleitet habe und sei ab diesem Zeitpunkt gehalten gewesen, weitere Nachforschungen und Aufklärungsmaßnahmen in der gebotenen Eile vorzunehmen. Dies sei hingegen nicht hinreichend dargelegt. Die Kündigung sei aber als Verdachtskündigung sozial gerechtfertigt. Aufgrund der von der Beklagten angestellten Nachforschungen hinsichtlich der Paketsendung mit dem Identcode 12.2381.10401.8 hätten zum Zeitpunkt des Ausspruchs der ordentlichen Kündigung dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorgelegen, die aus Sicht der Beklagten die große Wahrscheinlichkeit begründet hätten, dass der Kläger das betreffende Paket am 9. Januar 2014 ausgeliefert habe und den eingenommenen Nachnahmebetrag nicht an die Beklagte weitergeleitet, sondern sich oder einem Dritten rechtswidrig zugeeignet habe. Die Kündigung sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 102 BetrVG unwirksam. Der allgemeine Feststellungsantrag sei unzulässig, der Weiterbeschäftigungsantrag sei unbegründet.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 26. Juli 2016 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründungsschrift ist der Beklagten am 1. Dezember 2015 zugestellt worden (Bl. 124 d.A.). Mit Schriftsatz vom 1. Februar 2016, der am selben Tag bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht per Telefax eingegangen ist, hat sie innerhalb der zuvor auf rechtzeitigen Antrag hin (Bl. 120 d.A.) bis zum 1. Februar 2016 verlängerten Berufungserwiderungsfrist (Bl. 129 d.A.) Anschlussberufung eingelegt.
Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung soweit er obsiegt hat. Er ist der Auffassung, es habe kein dringender Tatverdacht vorgelegen, der sich alleine gegen ihn richte und die Beklagte habe nicht alles Zumutbare unternommen, um den Sachverhalt zu ermitteln. Es sei bereits unklar, ob die Auslieferung der Sendung mit dem Identcode 12.2381.10401.8 und die Entgegennahme des Nachnahmebetrages durch den Zusteller am 9. Januar 2014 oder an einem anderen Tag stattgefunden habe. Zwar stehe fest, dass der Zusteller, der den Nachnahmebetrag beim Empfänger kassiert habe, dieses Geld nicht an die Beklagte weitergeleitet habe, es sei aber durchaus möglich, dass die Paketsendung mit dem Identcode 12.2381.10401.8 nicht von ihm, sondern von einem anderen Postzusteller an den Empfänger ausgeliefert worden sei und dieser das Geld für sich behalten habe. Er könne aufgrund des langen Zeitablaufs nicht mehr sagen, ob er am 9. Januar 2014 die nicht zugestellten Sendungen wegen Schließung der Filiale vor Ende seiner Zustellfahrt an diesem Tag mit in die Zustellbasis genommen und sie dort deponiert habe.
Er beantragt nur noch,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Juli 2015 - 3 Ca 2165/14 - teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.November 2014 nicht aufgelöst worden ist,
im Falle des Obsiegens wird die Beklagte verurteilt, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Paketfahrer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Juli 2014 teilweise abzuändern und die Klage auch in Bezug auf die hilfsweise erklärte ordentliche Tatkündigung abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch ihre ordentliche Kündigung nicht vor dem 30. Juni 2015 aufgelöst worden ist. Sie behauptet, die Zustellung sei am 9. Januar 2014 an die Ehefrau des Empfängers, H. erfolgt und der Betrag in Höhe von € 472,00 sei an diesem Tag an einen Zusteller gezahlt worden. Da die Ehefrau des Empfängers am 9. Januar 2014 bei der letzten Erfassung der Sendung um 13.27 Uhr nicht genügend Bargeld zur Bezahlung des Nachnahmebetrages gehabt habe, habe sie den Kläger gebeten, im Verlauf des Tages erneut zu kommen. Die Ehefrau des Empfängers habe sich direkt im Anschluss zum Geldautomaten nach G begeben und dort um 13.41 Uhr Bargeld abgehoben; sie sei danach wieder nach Hause gefahren. Kurze Zeit später habe der Kläger das fragliche Paket übergeben und den Nachnahmebetrag in Empfang genommen. Sie gehe daher von der Wirksamkeit der Tatkündigung aus. Dagegen richte sich die Anschlussberufung.
Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Ehefrau des Empfängers der Sendung mit dem Identcode 12.2381.10401.8. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Zur Ergänzung des vollständigen Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird im Übrigen auf die Berufungsbegründung (Bl. 116 - 123 d.A.) und die Berufungserwiderung (Bl. 137 - 143 d.A.) sowie ebenfalls auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist zulässig. Das Rechtsmittel ist als in einem Rechtsstreit über den Bestand eines Arbeitsverhältnis eingelegt ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Der Kläger hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG). Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig und insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 6, 524 Abs. 2 und 3 ZPO.
B) Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Anschlussberufung ist begründet. Die Berufung des Klägers ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Feststellung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die hilfsweise ordentliche und fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 26. November 2014 zum 30. Juni 2015 richtet. Das Arbeitsgericht ist letztlich zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Juni 2015 durch die hilfsweise ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass der Kläger am 9. Januar 2014 von der Zeugin I € 472,00 entgegengenommen hat. Nach dem unstreitigen Sachverhalt steht zudem fest, dass derjenige Zusteller, der diesen Nachnahmebetrag entgegengenommen hat, diesen nicht an die Beklagte weitergeleitet hat. Demgemäß hat die Anschlussberufung der Beklagten Erfolg. Der Tenor des angegriffenen Urteils war aufgrund der fehlerhaften Wiedergabe des Kündigungserklärungsdatums entsprechend berichtigend neu zu formulieren.
Die Entscheidung der Berufungskammer beruht - kurz zusammengefasst - in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf folgenden Erwägungen, § 313 Abs. 3 ZPO:
I. Zwischen den Parteien besteht kein Streit (mehr) darüber, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 26. November 2014 aufgelöst worden ist. Dagegen richtet sich die Anschlussberufung der Beklagten ausdrücklich nicht.
II. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die hilfsweise ordentlich und fristgerecht erklärte Kündigung der Beklagten vom 26. November 2014 zum 30. Juni 2015 aufgelöst worden. Es steht nach der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass der Kläger am 9. Januar 2014 von der Zeugin I € 472,00 in bar entgegengenommen hat. Diesen Betrag hat er nicht an die Beklagte abgeführt. Er hat damit in erheblichem Maße gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen. Die aufgrund dieses Sachverhalts von der Beklagten erklärte Kündigung ist damit durch einen Grund in dem Verhalten des Klägers sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.
1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet unstreitig sowohl nach der Betriebszugehörigkeitsdauer des Klägers als auch nach der Betriebsgröße das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Da der Kläger die Klage gegen die ihm am 26. November 2014 zugegangene Kündigung innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist erhoben hat, gilt die Kündigung nicht als von Anfang an wirksam, §§ 4, 7 KSchG.
2. Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen (BAG 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 20; zu §626 Abs. 1 BGB vgl.: BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - Rn. 12; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 19; 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - aaO mwN). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22; 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 39).
3. Diesem Maßstab folgend ist die Kündigung vom 26. November 2014 zum 30. Juni 2015 nicht sozial ungerechtfertigt. Einer vorangegangenen Abmahnung bedurfte es nicht.
a) Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Berufungskammer im Sinne von § 286 Abs. 1 ZPO fest, dass der Kläger am 9. Januar 2014 von der Zeugin I den Betrag in Höhe von € 472,00 im Gegenzug zur Übergabe der an den Ehemann der Zeugin adressierten Paketsendung mit dem Identcode 12.2381.10401.8 entgegengenommen hat. Die Zeugin hat bekundet, dass sie demjenigen Zusteller, der ihr das Paket am 9. Januar 2014 übergeben hat, den Betrag in Höhe von € 472,00 als Nachnahmebetrag in bar ausgehändigt hat, nachdem sie am selben Tag um 13.41 Uhr Bargeld bei der Sparkasse in G geholt hatte. Das Datum des 9. Januar 2014 war ihr zwar nicht erinnerlich, aber sie konnte dieses Datum anhand des zum Termin mitgebrachten Kontoauszuges nachvollziehen und bekundete dieses Datum als dasjenige der Empfangnahme der Paketsendung und Übergabe des Geldes an den Paketzusteller. Die Zeugin ist in ihrer Person glaubwürdig. Sie hat in der Verhandlung völlig frei und unbefangen ausgesagt. Die Aussage der Zeugin ist auch glaubhaft. Sie ist in sich widerspruchsfrei. Der Umstand, dass die Zeugin den Vortrag der Beklagten, der Zusteller sei auf ihren Wunsch hin an diesem Tag ein zweites Mal gekommen, weil sie nicht genug Bargeld im Haus gehabt habe, nicht bestätigt hat, steht dem nicht entgegen. Vielmehr unterstreicht diese Abweichung vom Vortrag der Beklagten den Beweiswert der Aussage, denn die Zeugin war ersichtlich nicht bemüht Prozessvortrag der Beklagten zu bestätigen. Dafür und mithin für den überzeugenden Beweiswert der Aussage der Zeugin spricht auch, dass sie nicht bekundet hat, sich an die Person des Klägers als demjenigen Zusteller des 9. Januar 2014 zu erinnern.
Dies steht hingegen der Überzeugung der Kammer von der Richtigkeit der Tatsache der Entgegennahme des Geldes durch den Kläger nicht entgegen. Denn - wie bereits im Rahmen der mündlichen Verhandlung im Anschluss an die Beweiserhebung - erörtert, ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger die an die Zeugin I am 9. Januar 2014 zugestellte Paketsendung mit dem Identcode 12.2381.10401.8 an diesem Tag zum Zwecke der Zustellung in seinem Besitz hatte, mit der Folge, dass nur er als die Sendung übergebender Zusteller in Betracht kommt.
Ebenfalls unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der den Nachnahmebetrag beim Sendungsempfänger kassierende Zusteller, diesen nicht an die Beklagte abgeführt hat.
b) Eine Abmahnung war vor Ausspruch der Kündigung entbehrlich.
aa) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16).
bb) Für den Kläger war offensichtlich erkennbar, dass die Beklagte bereits eine einmalige Nichtabführung von im Rahmen seiner Zustellertätigkeit eingenommenen Geldbeträgen nicht hinnehmen würde und ihr dies auch nach objektiven Maßstäben unzumutbar ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte den Nachnahmebetrag in Höhe von € 470,00 nicht für sich selbst, sondern für den Absender einnimmt und zur Abführung an diesen verpflichtet ist, es sich mithin um eingenommene Fremdgelder handelt. An deren ordnungsgemäßer Weiterleitung nach Einnahme hat die Beklagte ein nachvollziehbar gesteigertes Interesse. Eine Hinnahme der Nichtabführung solchermaßen eingenommener Beträge durch einen mit der Einnahme beauftragten Zusteller ist der Beklagten nach den genannten objektiven Maßstäben unzumutbar. Dies war dem Kläger auch ohne weiteres erkennbar. Der Kläger konnte nicht schutzwürdig darauf vertrauen, die Beklagte werde das Nichtabführen eingenommener Fremdgelder nicht zum Anlass einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nehmen.
c) Die Gewichtung der jeweiligen Interessen der Parteien führt im Ergebnis zu einem überwiegenden Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
aa) Für den Kläger spricht die lange Betriebszugehörigkeit seit dem Jahr 1996 und der zumindest bis zu dem Vorfall störungsfreie Verlauf des Arbeitsverhältnisses. Weiter war zu seinen Gunsten das Lebensalter von knapp 40 Jahren zu berücksichtigen. Andere besondere Umstände, die die Interessenlage des Klägers besonders stützen, sind nicht ersichtlich. Soweit der Kläger vorbringt, es sei von der Beklagten beabsichtigt gewesen, sich eines "unliebsamen Kollegen" zu entledigen, sind seine erstinstanzlichen Einlassungen dazu sämtlich unsubstantiiert.
bb) Die Interessen des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überwiegen die gegenläufigen Interessen der Beklagten nicht. Der Kläger hat zum einen einen erheblichen Geldbetrag nicht abgeführt und vereinnahmt. Er hat seine Pflichten als Zusteller damit auch vorsätzlich verletzt, denn ihm war bekannt, dass er die vereinnahmten Nachnahmebeträge abzuführen hat. Er hat zudem durch das pflichtwidrige Nichtscannen der übrigen als "benachrichtigt" gekennzeichneten Sendungen des 9. Januar 2014 versucht, sein Verhalten im Zusammenhang mit der Sendung mit dem Identcode 12.2381.10401.8 zu vertuschen. Nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten wäre sofort aufgefallen, dass eines der vom Kläger als "benachrichtigt" gescannten Pakete fehlt. Hinzu kommt das in den Kläger als redlichen Arbeitnehmer gesetzte besondere Vertrauen der Beklagten, das sie in ihn bei der Einziehung von Nachnahmebeträgen gesetzt hat. Dem Kläger als Zusteller (auch) von Nachnahmesendungen oblag gerade die Betreuung der Vermögensinteressen der Beklagten für deren Kunden. Angesichts dieser Position war es einem vernünftig und rational denkenden Arbeitgeber in der Position der Beklagten nicht zumutbar, den Kläger als Zusteller weiterbeschäftigen. Die Pflichtverletzung ist massiv und betrifft den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses.
4. Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, die Kündigung sei nicht wegen einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Dagegen richtet sich auch die Berufung des Klägers nicht. Seine Berufungsbegründung bezweifelt die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung mit keinem Wort. Vielmehr stellt der Kläger selbst ausdrücklich klar dass die Betriebsratsanhörung auch zu einer Tatkündigung erfolgt ist.
C) Die Kostenentscheidung beruht wegen der rechtskräftig festgestellten Unwirksamkeit der erklärten außerordentlichen fristlosen Kündigung auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 4, 7 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 6262 Abs. 2 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6, 524 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 2165/14
2 AZN 1024/16
2 AZR 748/10
2 AZR 282/10
2 AZR 845/08
2 AZR 434/13
2 AZR 651/13
2 AZR 865/13
2 AZR 495/11