Bundespatentgericht (Bundesrepublik Deutschland, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-06-04, Aktenzeichen 29 W (pat) 25/17
ECLI: ECLI:DE:BPatG:2025:040625B29Wpat25.17.0

Tenor:
(Markenbeschwerdesache – Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren - Farbmarke ROT – unzulässige Ablehnungsanträge - zur Partei-/Prozessfähigkeit bzw. zur wirksamen anwaltlichen Vertretung der Beschwerdegegnerin - keine Markenfähigkeit aufgrund fehlender Bestimmtheit)
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 306 31 881
(Löschungsverfahren S 227/15)
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2025 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin Lachenmayr-Nikolaou und den Richter Posselt beschlossen:
1.
Die wiederholt gestellten Ablehnungsgesuche der Beschwerdeführerin und Antragstellerin gegen die Vorsitzende des Senats sowie die weiteren Befangenheitsanträge gegen die Mitglieder des Senats werden als unzulässig verworfen.
2.
Auf die Beschwerde der Löschungsantragstellerin wird der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 8. Dezember 2016 aufgehoben und die Löschung der Marke 306 31 881 angeordnet.
3.
Die wechselseitigen Kostenanträge werden zurückgewiesen.
4.
Der Gegenstandswert wird auf 100.000 € festgesetzt.
5.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Nichtigerklärung und Löschung der Eintragung der Marke 306 31 881 sowie die Auferlegung der Kosten des Verfahrens durch die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA).
Das am 19. Mai 2006 für „Bücher, nämlich Textausgaben von Gesetzen“ in Klasse 16 angemeldete Farbzeichen
ist am 16. April 2008 unter der Nummer 306 31 881 für die Waren
Klasse 16:
Loseblatttextausgaben von Gesetzen.
mit der Farbbezeichnung „Rot“ als verkehrsdurchgesetzte Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister eingetragen worden.
Die Markenstelle für Klasse 16 des DPMA hatte die Anmeldung mit Schreiben vom 10. Oktober 2006 zunächst beanstandet, da ein Freihaltebedürfnis bestehe und dem Zeichen die Unterscheidungskraft fehle. Insbesondere werde „das gesamte Spektrum an Rottönen“ beansprucht. Daraufhin hat die Anmelderin unter anderem mitgeteilt, die beanspruchte Farbe sei für sie individuell zusammengestellt worden und einzigartig. Sie entspreche keinem der gängigen Farbcodes, insbesondere nicht den RAL- oder Pantone-Farben. Zwar komme sie Pantone 032 nahe, sei mit diesem Farbton aber nicht identisch und werde vom Hersteller als „Novavit 158507“ bezeichnet. Daher könne die Anmelderin keine RAL- oder Pantone-Nummer angeben. Mit zwei Beschlüssen vom 4. Januar 2007 und 28. März 2007, letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen, hat die Markenstelle die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Im Anmeldebeschwerdeverfahren hat die Markeninhaberin auf den richterlichen Hinweis vom 30. Mai 2007 hin mitgeteilt, dass sie den Schutz des Zeichens wie folgt festlege: „Farbe: Pantone Red 032 C“. Ferner hat sie das Warenverzeichnis auf „Loseblatttextausgaben von Gesetzen“ eingeschränkt. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin hat der 29. (Marken-)Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts mit Beschluss vom 5. Dezember 2007 (29 W (pat) 57/07 – Farbmarke Rot) die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 16 aufgehoben. Der damals erkennende Senat hat die Auffassung der Markenstelle bestätigt, dass der Marke von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft fehle. Er hat jedoch festgestellt, dass dieses Eintragungshindernis für die nur noch beanspruchten „Loseblatttextausgaben von Gesetzen“ infolge der Benutzung im Verkehr aufgrund gerichtsbekannter Tatsachen, namentlich der jahrzehntelangen, ununterbrochenen Benutzung der Marke im gesamten Bundesgebiet und der Marktführerschaft der Markenanmelderin im Bereich der Loseblattausgaben von Gesetzestexten, die durch die vorgelegten Unterlagen zur Verwendung seit 1950 gestützt würden, überwunden sei.
Die Eintragungsverfügung vom 16. April 2008 enthält weder die Angabe „Pantone Red 032 C“ noch einen anderen Wert nach einem international anerkannten Farbklassifikationssystem und auch keinen Hinweis auf eine (entsprechende) Markenbeschreibung. Entsprechendes gilt für den Registereintrag.
Am 28. September 2015 hat die Beschwerdegegnerin die vollständige Löschung der Marke wegen Löschung gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. §§ 3, 7, 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 MarkenG a. F. beantragt. Dem ihr am 2. November 2015 zugestellten Löschungsantrag hat die Inhaberin der angegriffenen Marke und Beschwerdegegnerin mit am 5. November 2015 per Fax beim DPMA eingegangenem Schriftsatz widersprochen.
Mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 hat die Markenabteilung 3.4 des DPMA den Löschungsantrag, den Antrag auf Durchführung einer Anhörung und den Kostenantrag der Löschungsantragstellerin zurückgewiesen. Ferner hat sie dieser die Kosten des Verfahrens auferlegt und den Gegenstandswert auf 100.000 € festgesetzt.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, die von der Antragstellerin bestrittene Bevollmächtigung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin sei durch die am 29. Juni 2016 seitens der Verfahrensbevollmächtigten eingereichte Vollmachtsurkunde nachgewiesen worden. Der Antrag auf Durchführung einer Anhörung sei unbegründet, weil die Antragstellerin Gründe für eine Sachdienlichkeit nicht angeführt habe und auch für die Markenabteilung solche nicht ersichtlich seien. Die Beteiligten hätten ausreichend Gelegenheit gehabt, sich schriftlich zu äußern. Der Löschungsantrag, dem die Antragsgegnerin fristgerecht widersprochen habe, sei zulässig. Der Antragstellerin fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis, das auf dem öffentlichen Interesse an der Löschung ungerechtfertigter, entgegen bestehender absoluter Schutzhindernisse eingetragener Marken beruhe. Es sei zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass einem Löschungsantragsteller eine Treuwidrigkeit seines Antrags entgegenhalten werden könne. Hinreichende Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Stellung des Löschungsantrags seien jedoch im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Der Löschungsantrag sei jedoch unbegründet. Die von der Antragstellerin vor allem geltend gemachten Schutzhindernisse der §§ 3, 7 und § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 MarkenG lägen nicht vor.
Das angegriffene Zeichen sei als abstrakte, konturlose Einzelfarbmarke gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG markenfähig. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei der Schutzgegenstand auch hinreichend grafisch dargestellt. Die Antragsgegnerin habe mit der Anmeldung ein Farbmuster eingereicht und im weiteren Verlauf des Eintragungsverfahrens vor dem Bundespatentgericht klargestellt, dass die beanspruchte Farbe dem Farbcode Pantone Red 032 C entspreche. Die Benennung der Farbe könne im Laufe des Eintragungsverfahrens ohne Auswirkung auf die Priorität nachgeholt werden, sofern das hinterlegte Farbmuster bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Veränderungen erlitten habe, wofür vorliegend keine Anhaltspunkte gegeben seien. Dass sich die Angabe des Farbcodes nicht aus dem Markenregister ergebe, sei ebenfalls unschädlich. Dabei handele es sich allenfalls um eine Unrichtigkeit, die gem. § 45 Abs. 1 MarkenG jederzeit berichtigt werden könne. Darüber hinaus sei die Veröffentlichung einer Markenbeschreibung zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 16. Mai 2008 noch nicht vorgeschrieben gewesen.
Die angegriffene Marke sei auch nicht entgegen § 7 MarkenG eingetragen. Anmelderin, im Register eingetragene Markeninhaberin und zugleich Antragsgegnerin des vorliegenden Verfahrens sei die bereits vor Anmeldung der angegriffenen Marke und seitdem ununterbrochen im Handelsregister eingetragene V… oHG. Bei einer offenen Handelsgesellschaft handele es sich um eine gemäß § 124 Abs. 1 HGB rechtsfähige Personengesellschaft, die gemäß § 7 Nr. 3 MarkenG Inhaberin einer Marke sein könne.
Etwaige Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 MarkenG seien jedenfalls durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden. Im Eintragungsverfahren habe das Bundespatentgericht mit Beschluss vom 5. Dezember 2007 festgestellt, dass sich die nicht unterscheidungskräftige Marke infolge ihrer gerichtsbekannten und durch vorgelegte Unterlagen bestätigten Benutzung für Loseblatttextausgaben von Gesetzen in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt habe. Im vorliegenden Löschungsverfahren sei die Markenabteilung zwar nicht an die im Eintragungsverfahren ergangenen Entscheidungen gebunden. Der Markenabteilung, deren Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählten, sei jedoch die jahrzehntelange, ununterbrochene und intensive Benutzung der angegriffenen Marke für Loseblatttextausgaben von Gesetzen und die marktführende Stellung der Antragsgegnerin auf diesem Warengebiet bekannt. Seit Jahrzehnten und bis heute handele es sich insbesondere bei der Textsammlung „Schönfelder“, deren Einband in der beanspruchten Farbe eingefärbt sei, um eines der wichtigsten und verbreitetsten Arbeitsmittel für Juristen, und zwar schon vom Beginn des Studiums der Rechtswissenschaften an. Es dürfte in Deutschland daher kaum einen Juristen geben, der die Sammlungen „Schönfelder“ und „Sartorius“ mit ihrem typischen roten Einband nicht kenne. Aufgrund dieser amtsbekannten Tatsachen bestünden keine Zweifel daran, dass die angegriffene Marke sich bereits zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung als Herkunftshinweis für die konkret beanspruchten „Loseblatttextausgaben von Gesetzen“ bei den angesprochenen Verkehrskreisen – d. h. in erster Linie Juristen, Jurastudenten und Rechtsreferendaren – durchgesetzt gehabt habe.
Im Löschungsverfahren komme es ferner nicht darauf an, ob die Eintragung der Marke fehlerhaft erfolgt sei, sondern ob tatsächlich im Zeitpunkt der Anmeldung Schutzhindernisse vorgelegen hätten. Lasse sich dies im Nachhinein nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit aufklären, gingen nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verbleibende Zweifel zu Lasten der Antragstellerin. Diese habe nicht einmal ansatzweise substantiiert Umstände dargelegt, geschweige denn Nachweise erbracht, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke zum maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Anmeldung nicht vorlegen hätten. Der Vortrag der Antragstellerin zur Benutzung sei vielmehr in höchstem Maße widersprüchlich.
Die angegriffene Marke sei auch nicht entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG eingetragen worden. Es könne nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass der Durchschnittsverbraucher in der Verwendung der abstrakten konturlosen Farbe Rot – ohne Kombination mit weiteren Farben in bestimmten Anordnungen oder mit bestimmten Symbolen – eine Bezugnahme auf den Nationalsozialismus sehe oder bei ihm Assoziationen mit Flaggen oder Symbolen aus der Zeit des Nationalsozialismus hervorgerufen würden.
Der Antragstellerin seien aus Billigkeitsgründen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da ihr Verhalten mit der prozessualen Sorgfaltspflicht nicht zu vereinbaren sei. So werde der Löschungsantrag auf Gründe gestützt, für die es weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur ansatzweise eine Bestätigung gebe. Ferner sei auch die Art ihrer Verfahrensführung Anlass für eine Kostenauferlegung. Da die Antragsgegnerin die angegriffene Marke bereits seit Jahrzehnten für weit verbreitete, sehr bekannte Loseblattsammlungen für Gesetzestexte intensiv benutze, erscheine schließlich die Festsetzung des Gegenstandswerts auf 100.000,00 Euro angemessen.
Der Beschluss ist der zu diesem Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertretenen Löschungsantragstellerin mittels eines am 15. Dezember 2016 versandten Übergabeeinschreibens zugestellt worden. Hiergegen richtet sich ihre am 5. Januar 2017 per Fax beim DPMA eingegangene Beschwerde.
Die Beschwerdeführerin widerspricht der Zuteilung des Verfahrens „an die bisherigen Entscheider“ und hat mehrfach Befangenheitsanträge gegen die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber sowie den gesamten Senat gestellt. Da in der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2025 nicht vorab über den erneut gestellten Befangenheitsantrag entschieden worden sei, leide das Verfahren an einem wesentlichen Mangel.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Prozessführungsbefugnis und Parteifähigkeit der Beschwerdegegnerin. Mangels ordnungsgemäßer Bevollmächtigung bzw. wirksamer Genehmigung der Handlungen von K… Rechtsanwälte durch die Beschwerdegegnerin seien zudem alle Verfahrenshandlungen im Anmelde- und Löschungsverfahren unwirksam. Somit fehle es bereits an einem zulässigen Widerspruch gegen den Löschungsantrag. Die Kanzlei K…Rechtsanwälte könne in Registersachen, wozu auch das Markenrecht zähle, nur durch zwei Anwälte gemeinsam vertreten werden; dies sei hier nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin erhebt die Einrede der Verjährung, insbesondere bezüglich der Genehmigung der Prozesshandlungen. Diese richte sich nach § 184 BGB. Die §§ 78 ff. ZPO seien diesbezüglich kein lex specialis und teils im Markenverfahren ohnehin nicht anwendbar. Hier komme hinzu, dass das Anmeldeverfahren abgeschlossen sei und nicht in einem späteren Löschungsverfahren korrigiert werden könne. Ferner sei eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, wie sie die Vollmacht darstelle, nicht genehmigungsfähig. Auch sei § 89 ZPO nicht anwendbar, da die beschränkte Prokura von Herrn B… aufgrund des Handelsregistereintrags schon von Beginn an bekannt gewesen sei. § 89 ZPO stelle zudem nur eine Alternative zur Vertagung dar, welche im schriftlichen Verfahren nicht in Betracht komme.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die geltend gemachten Schutzhindernisse gem. §§ 3, 7, 8 Abs. 2 Nr. 1 – 9 MarkenG a. F. hätten der Eintragung entgegengestanden und bestünden auch weiterhin.
Der Schutzgegenstand der Farbmarke sei nicht hinreichend bestimmt. Die bloße Hinterlegung eines Musters der Farbe genüge hierfür nicht, da es sich mit der Zeit verändere und daher nicht die erforderliche Dauerhaftigkeit aufweise. Eine ausreichende Markenbeschreibung liege nicht vor. Die Farbbenennung Rot umfasse alle Rottöne und sei daher auch in Kombination mit dem Farbmuster nicht konkret genug. Auch sei kein internationaler Farbcode im Register angegeben. Die mehrfache nachträgliche Neubenennung des Farbcodes durch die Beschwerdegegnerin sei verspätet, verstoße zudem gegen Treu und Glauben („venire contra factum proprium“) und sei daher nicht zu berücksichtigen. Sie zeige jedoch deutlich, dass es der Gegenseite seit 20 Jahren nicht möglich sei, trotz mehrfacher Versuche einen zutreffenden Farbcode zum hinterlegten Muster zu benennen. Ferner sei das Eintragungsverfahren abgeschlossen und daher eine Änderung der dort getroffenen Feststellungen nicht mehr möglich. Es werde zudem bestritten und sei von der Beschwerdegegnerin bereits im Eintragungsverfahren zugestanden worden, dass Pantone 032 C mit dem Farbmuster, vorausgesetzt dies habe sich nicht verändert, bzw. der eingetragenen Marke nicht identisch sei.
Es werde auch bestritten, dass das Originalfarbmuster mit RAL 30 5060 oder den von der Gegenseite – zudem verspätet – benannten CIELab-Farbtönen übereinstimme. Vielmehr bestünden erhebliche Farbabweichungen. Da das RAL-Designfarbensystem sowie CIELab unter RAL bereits seit 1993 existiere, sei es der Beschwerdegegnerin schon im Anmeldeverfahren möglich gewesen, die Farbcodeangabe auch nach diesen Systemen vorzunehmen. Eine subjektive oder objektive Unmöglichkeit habe nicht vorgelegen. Ferner sei von der Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung noch nicht einmal behauptet worden, dass der (nun mehrfach neu benannte) Farbcode mit dem bei Anmeldung eingereichten Muster identisch sei. Dies sei denklogisch ausgeschlossen, da die von der Beschwerdegegnerin zur Farbbestimmung verwendete Einbandfolie der Loseblattsammlung der Deutschen Gesetze („Habersackfolie“) mit dem Papierexemplar, das bei Anmeldung eingereicht wurde, nicht identisch sein könne. Eine Begutachtung durch ein externes Institut werde zudem bestritten. Weder sei ein entsprechendes Gutachten noch die verwendete Folie vorgelegt worden. Bei einer spontanen, in der mündlichen Verhandlung vorgenommenen Onlineüberprüfung des in dieser durch die Beschwerdegegnerin neu festgelegten CIELab Codes ergebe sich eine völlig andere Farbe, die mit dem in Augenschein genommenen Muster nicht übereinstimme. Der Vortrag weiterer CIELab Werte nach Schluss der mündlichen Verhandlung sei – soweit im Schriftsatz vom 29. Januar 2025 erfolgt - inhaltlich nicht vom Schriftsatznachlass umfasst; der Schriftsatz vom 10. März 2025 sei außerhalb der Stellungnahmefrist eingegangen und schon deshalb nicht zu berücksichtigen. Die Werte wichen zudem erheblich von den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen CIELab-Werten, die an Hand der Habersackfolie ermittelt worden seien, ab. Dies zeige anschaulich, dass eine Übereinstimmung des in der mündlichen Verhandlung genannten Farbcodes mit dem Muster in der Akte nicht bestehe. Auch habe die Beschwerdegegnerin für die von ihr nur behauptete Übereinstimmung trotz Bestreitens keinen Beweis angeboten. Berechne man aus den von der Beschwerdeführerin genannten CIELab-Werten den Farbabstand Delta E, so zeige sich eine Differenz, die vom Verkehr völlig problemlos als andere Farbe wahrgenommen werde. Denn bereits ein ΔE-Wert von 3 - 5 sei deutlich wahrnehmbar; oberhalb von 5 werde die Differenz als andere Farbe bewertet. Diese Werte seien hier drastisch überschritten.
Die angegriffene Marke sei auch gem. § 3 Abs. 2 MarkenG zu löschen. Die beanspruchte Farbe sei als Signalfarbe bzw. wegen ihrer Ordnungsfunktion ausschließlich technisch bzw. funktionell bedingt.
Die Antragsgegnerin könne ferner nicht gem. § 7 MarkenG Inhaberin der angegriffenen Marke sein. Zudem fehle ihr die Markenrechtsfähigkeit. Die offene Handelsgesellschaft sei jedenfalls nach dem Tod von B… am 3. Januar 2025 gem. § 712 a BGB erloschen, da damit der vorletzte Gesellschafter ausgeschieden sei. Unterlagen zu einer Umwandlung in eine KG seien nicht vorgelegt worden.
Da die Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Marke für Bücher erfolgt sei und die Beschwerdegegnerin – wie sie im Schriftsatz vom 3. November 2006 selbst ausführe - keine abstrakte Farbmarke, sondern eine konkrete Farbaufmachung beansprucht habe, hätten sich dementsprechend die Markenstelle für Klasse 16 und der 29. Senat im Eintragungsverfahren in ihren Beschlüssen nur hiermit befassen dürfen. Ein Wechsel der Markenform und der Warenart sei nicht zulässig. Die Eintragung als abstrakte Farbmarke für Loseblattwerke sei daher unzutreffend vorgenommen worden und schon deshalb zu löschen.
Der angegriffenen Marke fehle jegliche Unterscheidungskraft; ferner sei sie freihaltebedürftig. Eine Grundfarbe wie das hier beanspruchte Rot sei nicht als Marke eintragbar. Auch komme die Farbmarke Rot nicht als Herkunftshinweis in Betracht, da schon die Farbmarke Orange angeblich auf den B1 … hinweise.
Die Löschungsantragstellerin bestreite eine Benutzung der Marke für die beanspruchte Ware durch die Antragsgegnerin. Erst Recht sei daher keine Verkehrsdurchsetzung gegeben. Eine Bildersuche mit Google ergebe, dass von der Beschwerdegegnerin allein für ihre Steuergesetze hunderterlei verschiedene rote Farbtöne genutzt worden seien. Auch bestehe für gedruckte Loseblattsammlungen von Gesetzestexten kein Markt, da Gesetzestexte schon vor 2006 ohne Entgelt online verfügbar gewesen seien und es diesen mangels Bezahlschranke schon an einer Warenfähigkeit fehle. Das Rot sei insbesondere nie allein, sondern immer mit der Bezeichnung „Schönfelder“ verwendet worden.
Im vorliegenden Fall greife zudem eine Umkehr der Beweislast, so dass die Gegenseite die Markennutzung und Verkehrsdurchsetzung beweisen müsse. Dies sei ihr nicht gelungen. Die vom 29. Senat für eine Verkehrsdurchsetzung zum Anmeldezeitpunkt als ausreichend erachteten Angaben und Nachweise würden den von der Rechtsprechung hierfür aufgestellten Anforderungen nicht genügen. Ein berücksichtigungsfähiges demoskopisches Verkehrsgutachten sei nicht vorgelegt worden. Auch fehle es unter anderem an der Benennung von Marktanteilen, Umsätzen, Auflagenhöhen, Druckrechnungen, Listen von Abonnenten und entsprechenden Belegen hierfür. Der Senat sei im Löschungsverfahren auch nicht an die Feststellungen des 29. Senats im Eintragungsbeschwerdeverfahren gebunden. Ohnehin sei dessen Beschluss nichtig, da Richter am OLG K… diesen nicht unterzeichnet habe. Erst Recht liege zum Zeitpunkt der Entscheidung im Löschungsbeschwerdeverfahren keine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke vor. Hierbei sei insbesondere der Wandel der Verlagslandschaft – vor allem bei Loseblattsammlungen – durch die seit 2006 frei zugänglichen Angebote im Internet zu berücksichtigen.
Schließlich verstoße die Marke auch gegen die guten Sitten. Das „Marken- und Farbverhalten der Gebrüder B…“ strahle auch auf die vorliegend zu beurteilende Farbmarke ab. Das Zeichen stelle eine Ableitung des „Rot“ aus der Reichskriegsflagge dar; auch nehme es Bezug auf die in gleicher Farbe vertriebenen Rassengesetze der Nationalsozialisten.
Die konkret genutzte Farbzusammenstellung auf dem Schönfelder weise ebenfalls lediglich auf die Reichskriegsflagge hin. Daher liege auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG vor, das eine Monopolisierung von Flaggen verbiete. Durch die rote Farbe werde eine hoheitliche Stellung suggeriert, die die Beschwerdegegnerin nicht innehabe.
Auch nutze der M…verlag die nun von der Beschwerdegegnerin beanspruchte Farbe seit Jahrzehnten, jedenfalls aber seit 15 Jahren. Die Beschwerdegegnerin könne das Rot daher nicht nachträglich im Wege der Konkretisierung ihrer Farbcodeangabe für sich monopolisieren. Es bestehe umfassende Verwechslungsgefahr, die auch im Löschungsverfahren im Rahmen der Unterscheidungskraft zu berücksichtigen sei und nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden könne. Zudem sei das Markenrecht verwirkt, da die Beschwerdegegnerin die langjährige Nutzung durch den M…verlag gekannt und geduldet habe.
Die Beschwerdeführerin ist schließlich der Auffassung, dass ihr Sachvortrag von der Gegenseite nicht bestritten worden sei, so dass das Gericht diesen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als prozessual wahr zugrunde zu legen habe. Es sei daher insbesondere davon auszugehen, dass die Gegenseite eine Bestechung der Vorsitzenden Richterin eingeräumt habe.
Die Beschwerdeführerin regt in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.
Die Löschungsantragstellerin und Beschwerdeführerin beantragt:
Es soll sofort über die Befangenheitsanträge entschieden werden.
Es wird Bezug genommen auf die schriftsätzlich gestellten Anträge – unter stärkstem Protest – vom 16.12., 18.12., 23.12.2024 und vom 09.01. und 15.01.2025.
Im Übrigen wird beantragt, gemäß den Schriftsätzen aus 2016, 2017 und 2019 den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 8. Dezember 2016 aufzuheben und die Löschung der Marke 306 31 881 anzuordnen.
Ferner wird beantragt, der Gegenseite die Kosten aufzuerlegen.
Im Übrigen enthält das Vorbringen der Beschwerdeführerin weitere zahlreiche An-regungen, Ankündigungen und „Anträge“, insbesondere verschiedene Beweisanträge, wie u. a. die Einsichtnahme in das Handelsregister und Inaugenscheinnahme von Jahresabschlüssen und Konzernberichten der Mediengruppe C… , den hilfsweisen Antrag auf Zurückverweisung an das Deutsche Patent- und Markenamt, die Vorlage des Verfahrens nach Art. 267 AEUV an den EuGH mit der Frage, ob das Markenförderungsverhalten der deutschen Justiz mit dem EU-Recht vereinbar sei, die Vorab-Vorlage an das Bundesjustizministerium, an die Staatsanwaltschaft, an das Finanzamt, an das Bundeskartellamt und/oder die Europäische Kommission, die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung über eingelegte Verfassungsbeschwerden, Anträge an das Präsidium des Bundespatentgerichts im Rahmen von Präsidialbeschwerden, dem erkennenden Senat andere – neutrale, nicht mit der Beschwerdegegnerin zusammenarbeitende – Richter zuzuweisen, Antikorruptionsanträge, Beiziehung der Unterlagen des Kartellverfahrens gegen die Beschwerdegegnerin und weiterer beim Bundeskartellamt vorliegender Informationen nebst proaktiver Information des Bundeskartellamtes und des Datenschutzbeauftragten, den gegnerischen Prozessbevollmächtigten wegen eines Verstoßes gegen das Sachlichkeitsgebot aus der Rechtsanwaltskammer ausschließen zu lassen, IFG-Anträge an den Senat und vieles mehr.
Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt:
Die Anträge auf Befangenheit werden verworfen.
Die von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge aus Ziffer 2 werden abgewiesen.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Die Beschwerdegegnerin sei partei- und prozessfähig. Insbesondere sei die offene Handelsgesellschaft nicht durch den Tod B… erloschen. Da neben diesem – wie aus dem Handelsregister ersichtlich – mit B 2… und der C 2… Verwaltungs GmbH noch zwei weitere Gesellschafter vorhanden gewesen seien, sei § 712 a BGB schon nicht anwendbar. B… sei auch nicht ersatzlos ausgeschieden. Vielmehr sei sein Gesellschaftsanteil – wie in derartigen Konstellationen üblich – auf seine Rechtsnachfolger übergegangen. Aus der Beschwerdegegnerin sei mit dem Ableben von B… am 3. Januar 2025 eine GmbH & Co. KG geworden. Dass die Rechtsnachfolger aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Regelung als Kommanditisten und nicht als Komplementäre in die Gesellschafterstellung einrückten, sei unerheblich. Der dadurch eintretende Rechtsformwechsel finde kraft Gesetzes und unter Wahrung der Identität der Gesellschaft statt.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2022 und vom 1. März 2023 hat die Beschwerdegegnerin weitere Vollmachten im Original vorgelegt, die jeweils von zwei Prokuristen des B 1… unterzeichnet sind. Hierin werde die bisherige Verfahrens- und Prozessführung durch K… Rechtsanwälte seit 28. September 2015 explizit genehmigt. Ferner hat sie mit Schreiben vom 21. April 2023 eine von den Prokuristen S… und K… unterzeichnete Erklärung eingereicht, in der alle vorherigen Vollmachten sowie alle Verfahrenshandlungen seit dem 19. Mai 2006 bestätigt und genehmigt würden. Das Original hierzu hat sie in der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2025 übergeben. Sie ist der Ansicht, dass die Vorlage von Vollmachten wie auch die Genehmigung der bisherigen Prozess- und Verfahrensführung bis zum Ende der mündlichen Verhandlung möglich sei, aufgrund derer die Entscheidung ergehe.
Im Amtsverfahren hat die Beschwerdegegnerin geltend gemacht, der Löschungsantrag sei rechtsmissbräuchlich. Die Vorgehensweise der Antragstellerin zeige, dass es ihr nicht darauf ankomme, das Markenregister von schutzunfähigen Marken zu bereinigen, sondern ausschließlich darauf, die Antragsgegnerin zu schädigen.
Die geltend gemachten Löschungsgründe lägen zudem nicht vor. Insbesondere sei die Marke ausreichend bestimmt. Es widerspreche dem Vertrauensschutz fast 20 Jahre nach Anmeldung, den Farbcode, den der Senat im Beschluss vom Dezember 2007 akzeptiert habe, nunmehr zu beanstanden. Dieser sei mit Billigung des vormaligen Senats Gegenstand des stattgebenden und bestandskräftigen Verwaltungsaktes - der Eintragung der Marke - geworden. Dass das DPMA aus nicht nachvollziehbaren Gründen versäumt habe, den genannten Farbcode im Register einzutragen, ändere daran nichts. Die Konkretisierung der Farbangabe sei – wie vom Senat ausgeführt – im Übrigen auch im Löschungsbeschwerdeverfahren noch möglich, ohne dass dies Auswirkungen auf den Anmeldetag habe.
Im Verlauf des Löschungsbeschwerdeverfahrens hat die Beschwerdegegnerin sich auf den Hinweis des Senats vom 16. November 2022, das der Eintragung zugrundeliegende Muster sei mit Pantone Red 032 C nicht identisch, ausdrücklich auf die Farbe „Hollandrot“ entsprechend der Nummer 030 5060 aus dem RAL-Designfarbensystem festgelegt. Sie hat im Schriftsatz vom 28. Februar 2023 vorgetragen: „Wir teilen mit, dass eine Prüfung unter Berücksichtigung auch der Farben der Systeme RAL Classic und RAL-Design ergeben hat, dass die „Farbmarke Rot“ (d.h. das heißt die Farbe des mit der Anmeldung der Farbmarke Rot eingereichten Musters) der RAL Farbe 030 5060 aus dem RAL-Designfarbsystem entspricht (sog. „Hollandrot“).“ Die Beschwerdeführerin gehe aufgrund eines Zahlendrehers irrig davon aus, es würde daneben auch noch RAL 030 6050 beansprucht. Dies sei nicht der Fall. Vielmehr liege mit der RAL-Farbe Hollandrot eine eindeutige Angabe vor, die mit dem ursprünglich eingereichten Farbmuster übereinstimme. Das elektronische Register sei hingegen nicht der relevante Bezugspunkt, da Letzteres mangels einheitlicher und nachvollziehbarer Kalibrierung sowohl der Scanner als auch der Ausgabegeräte/Monitore kein Maßstab sein könne. Die Farbangabe widerspreche auch nicht den Angaben der Beschwerdegegnerin im Anmeldeverfahren. Denn seinerzeit sei gerade keine Prüfung anhand des (speziellen) RAL-Designfarbsystems vorgenommen, sondern nur anhand des gängigeren RAL-Classic Farbsystems geprüft worden. Die Farbangabe RAL 030 5060 „Hollandrot“ habe deswegen seinerzeit nicht benannt werden können. An CIELab habe man überhaupt nicht gedacht.
Nach der im Ladungszusatz vom 24. November 2024 geäußerten vorläufigen Auffassung des Senats, dass der oben genannte RAL-Farbcode ebenfalls nicht mit dem Muster übereinstimme, hat die Beschwerdegegnerin an dieser Angabe zunächst festgehalten. In der mündlichen Verhandlung am 15. Januar 2025 hat sie sich dann auf einen weiteren Farbcode, nämlich CIELab L*:50,43 a*:51,90 b*:23,94, Referenzwinkel 2 Grad festgelegt. Die Beschwerdegegnerin habe im Dezember 2024 die Farbe Rot, die auf den Loseblattsammlungen bisher unverändert verwendet worden sei, an Hand der Einbandfolie eines Exemplars des Schönfelders, jetzt Habersack, durch ein externes Institut überprüfen lassen, dessen Gutachten nicht vorgelegt werden könne. Die Farbe der Einbandfolie entspreche dem oben genannten CIELab Wert. Das im Anmeldeverfahren eingereichte Farbmuster sei nicht als Basis der Messung verwendet worden, da es sich in fast 20 Jahren in der Akte verändert haben könnte.
Der Senat stelle insgesamt zu hohe Anforderungen an die Benennung des Farbcodes; diese seien früher nicht so streng gewesen, was wiederum unter Vertrauensschutzgesichtspunkten zu berücksichtigen sei. Farbcode und Muster müssten sich zwar entsprechen. Mit der Identität der beiden könne aber nur gemeint sein, dass sie sich aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise entsprechen müssten. Es komme hingegen insbesondere nicht auf von Fachleuten gemessene Werte an. Unterschiede, die der Verkehr nicht wahrnehme, seien irrelevant. Ansonsten könne schon nicht von einer beschränkten Anzahl an tatsächlich verfügbaren Farben ausgegangen werden, wie sie die ständige Rechtsprechung zu Farbmarken zu Grunde lege. Vielmehr wäre dann auch bei Farben der Spielraum grenzenlos. Verlange man physikalische, d. h. mit einem Gerät nachweisbare Identität, könnten zudem beispielsweise angemischte Farben sowie Kunststoff- oder Textilfarben nicht eingetragen werden, was durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde. Auch ließen das DPMA und das EUIPO die Anmeldung von Farbmarken über das Online-Portal und somit eine Hinterlegung der Zeichen im digitalen Register zu, bei der es zwingend zu einer mit technischem Gerät feststellbaren Abweichung zum angegebenen Farbcode komme.
Die Maßstäbe zur Feststellung der Zeichenidentität im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG würden von der Rechtsprechung ausdrücklich auch im Fall der Kollision von Farbmarken angelegt. Insoweit sei anerkannt, dass geringfügige Unterschiede zwischen den Zeichen, die einem Durchschnittsverbraucher entgehen könnten, außer Betracht bleiben müssten und daher nicht aus dem Bereich der Identität herausführen könnten, was der Bundesgerichtshof auch in Sachen Sparkassen-Rot/Santander-Rot entschieden habe.
Im nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Januar 2025 hat die Beschwerdegegnerin nochmals dargelegt, weshalb die Feststellungslast hinsichtlich der Bestimmtheit bei der Beschwerdeführerin liege. Der Bundesgerichtshof habe die Feststellungslast nur für die Frage der Verkehrsdurchsetzung geändert. Die Beschwerdeführerin habe allerdings weder Abweichungen von Pantone Red 032 C noch einer der anderen Farbangaben substantiiert gerügt. Sie könne im Übrigen die Frage nach dem Farbcode ebenso gut beantworten wie die Beschwerdegegnerin.
Auch könnten die in der mündlichen Verhandlung geäußerten Zweifel des Senats, ob die an Hand eines gummierten Folienmusters ermittelten Farbwerte mit dem der Eintragung zugrundeliegenden Papierfarbmuster identisch seien, nicht nachvollzogen werden. Auf etwaige, aus dem verwendeten Medium resultierende Abweichungen, die über technische Geräte durch Fachleute festgestellt werden könnten, komme es nicht an. Maßstab könne nur sein, ob der angesprochene Verkehr noch davon ausgehe, dass sich Farbcode und Muster entsprächen. Das sei bei dem eingereichten Farbmuster und der nun bestimmten Ordnerfolie der Fall.
Höchst vorsorglich hat die Beschwerdegegnerin in dem nachgelassenen Schriftsatz einen weiteren neuen CIELab-Farbcode benannt (L*: 50,51 a*: 64,52 b*: 44,55), der demjenigen des Papierfarbmusters der Anmeldung entspreche. Diese Werte seien an Hand des Farbmusters in der Akte der Beschwerdegegnerin ermittelt worden, welches mit dem bei Anmeldung eingereichten Muster identisch sei. Es sei in Vorbereitung der Markenanmeldung im gleichen Kopiervorgang auf gleichem Papier erstellt worden. Beide Farbmuster seien 19 Jahre lang an unterschiedlichen Orten und unter unterschiedlichen Bedingungen (Temperatur, Luftfeuchtigkeit, Meereshöhe u. a.) aufbewahrt gewesen. Aus dem Umstand, dass sich die beiden Farbmuster dennoch immer noch entsprächen, sei zu schlussfolgern, dass sie sich seit der Markenanmeldung nicht verändert hätten, wofür ebenfalls Sachverständigengutachten angeboten werde.
In einem weiteren Schriftsatz vom 10. März 2025 führt die Beschwerdegegnerin aus, dass im Rahmen eines Termins zur Akteneinsicht am 13. Februar 2025, der nach Ablauf der Schriftsatzfrist stattgefunden hat, die Beschwerdegegnerin nunmehr eine Begutachtung des in der Akte befindlichen Papiermusters vorgenommen und folgende Werte (für den 2°-Normalbeobachter) nach CIELab festgestellt habe:
L*: 48,42 a*: 66,65 b*: 47,42.
Diese Werte bestätigten den Vortrag aus dem Schriftsatz vom 29. Januar 2025, dass die beiden einheitlich angefertigten Farbmuster aus der Markenakte des Amtes und der bei den Verfahrensbevollmächtigten geführten Akte sich auch nach ca. 20 Jahren entsprechen würden, es also über diesen Zeitraum keine relevanten Änderungen der Muster gegeben habe. Höchst vorsorglich - für den Fall, dass der Senat Zweifel daran haben sollte, dass die im Schriftsatz vom 29. Januar 2025 mitgeteilten CIELab-Werte zugrunde gelegt werden könnten - werde beantragt, die vorstehenden CIELab-Werte für die Farbmarke Rot zu berücksichtigen.
Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten weiteren Löschungsgründe lägen ebenfalls nicht vor. Insbesondere seien keine Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 – 9 MarkenG a. F. ersichtlich. Sofern der Senat davon ausgehe, dass der Marke die Unterscheidungskraft fehle, so sei dieses Schutzhindernis durch Verkehrsdurchsetzung überwunden worden. Die im Eintragungsverfahren vorgelegten Nachweise würden nicht nur eine Verkehrsdurchsetzung zum Eintragungszeitpunkt, sondern auch zum Zeitpunkt der Entscheidung belegen. Ergänzend hat sie im Löschungsbeschwerdeverfahren weitere Unterlagen übermittelt. Vorsorglich biete sie als Beweis zur Verkehrsdurchsetzung zum aktuellen Zeitpunkt die Durchführung einer Verkehrsbefragung an. Die Beschwerdegegnerin monopolisiere auch nicht die gesamte Farbfamilie Rot, sondern nur den konkret angemeldeten und eingetragenen Farbton. Loseblattsammlungen an sich würden mit der Markeneintragung der Beschwerdegegnerin nicht monopolisiert, sondern lediglich die Farbmarke Rot in Zusammenhang mit Loseblattsammlungen. Der Vortrag der Beschwerdeführerin, es gebe seit Jahrzehnten am Markt keine vergleichbaren Angebote in „Rot“, stütze die Auffassung der Beschwerdegegnerin, das Zeichen sei auch heute noch verkehrsdurchgesetzt.
Mit Beschlüssen vom 11. Juli 2022 und vom 13. Januar 2025 hat der Senat Befangenheitsanträge der Beschwerdeführerin teils verworfen und teils zurückgewiesen. Ferner hat er mit Beschluss vom 4. Juni 2025 den Protokollberichtigungsantrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten, die oben genannten Beschlüsse des Senats sowie den Hinweis vom 16. November 2022 und die Terminsladung vom 29. November 2024, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2025 sowie den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere gem. § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Löschungsantragstellerin ist in der Sache erfolgreich. Der eingetragenen abstrakten Farbmarke „Rot“ fehlt es an der erforderlichen Markenfähigkeit i. S. v. § 3 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 1 MarkenG a. F., da ihr Schutzgegenstand nicht klar und eindeutig bestimmt ist. Die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen Marke liegen daher vor.
A.
Die wiederholt gem. § 72 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 42 ZPO gestellten Ablehnungsgesuche der Beschwerdeführerin gegen den Senat, insbesondere gegen die Vorsitzende des 29. Senats, werden bzw. wurden bereits als unzulässig verworfen bzw. zurückgewiesen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in den Senatsbeschlüssen vom 11. Juli 2022 und vom 13. Januar 2025 wird verwiesen. Soweit die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 15. Januar 2025, in der mündlichen Verhandlung vom selben Tag sowie zuletzt mit Schriftsatz vom 4. April 2025 erneut eine vermeintliche Befangenheit der Senatsvorsitzenden geltend macht, sind ihre Gesuche – wie auch die pauschalen Ablehnungsanträge gegen alle weiteren Senatsmitglieder im Laufe des Beschwerdeverfahrens – ersichtlich rechtsmissbräuchlich und daher unzulässig. Es wurden weder neue Ablehnungsgründe genannt noch die bisherigen inhaltlich ergänzt oder die Gesuche enthalten lediglich Ausführungen, die zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet sind. Bei offensichtlicher Unzulässigkeit bedarf es keiner dienstlichen Stellungnahme der abgelehnten Richterinnen und Richter; diese sind auch nicht von der Entscheidung über das offensichtlich unzulässige Ablehnungsgesuch ausgeschlossen (vgl. BVerfGE 153, 72, 73 Rn. 2; BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2023 - 1 BvR 902/23; BGH, Beschluss vom 24. April 2025, I ZB 50/24 Rn. 31 ff.).
B.
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist die Beschwerdegegnerin partei- und prozessfähig. Zudem wurde sie im Verfahren wirksam von ihren Verfahrensbevollmächtigten vertreten.
Die Beschwerdegegnerin als offene Handelsgesellschaft ist gem. § 105 Abs. 2 HGB rechts- und parteifähig (vgl. zur Parteifähigkeit vor dem 01.01.2024 auch § 124 Abs. 1 HGB a. F). Gem. § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 50 Abs. 1 ZPO kann sie daher vor Gericht klagen und verklagt werden. Die V… oHG war im Markenregister von der Anmeldung der angegriffenen Marke bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Löschungsverfahren als Inhaberin eingetragen. Als Personengesellschaft kann die oHG gem. § 7 Nr. 3 MarkenG Inhaberin einer eingetragenen Marke sein.
a. An der Rechtsform der Beschwerdegegnerin hat sich durch den Tod des Gesellschafters B… am 3. Januar 2025 nichts geändert. Soweit die Beschwerdeführerin vorträgt, dass die oHG gem. § 712 a BGB nach dem Ausscheiden ihres vorletzten Gesellschafters nicht mehr existiere, trifft dies hier nicht zu. Denn neben dem persönlich haftenden Gesellschafter B 2… ist laut dem Handelsregisterauszug A des Amtsgerichts M… HRA … bereits im November 2024 mit der C 2… Verwaltungs GmbH eine weitere persönlich haftende Gesellschafterin in die oHG eingetreten.
b. Geht man hingegen zugunsten der Beschwerdegegnerin - wie sie in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, aber bislang nicht durch entsprechende Unterlagen nachgewiesen hat - davon aus, dass mit dem Tod von B… eine Umgestaltung der oHG in eine GmbH & Co. KG stattgefunden hat, so handelt es sich um einen identitätswahrenden Formwechsel, auf den das Umwandlungsgesetz nicht anwendbar ist, da es keinen Formwechsel von einer zu einer anderen Personengesellschaft ermöglicht (Fleischer in Münchner Kommentar zum HGB, 5. Auflage, § 105 Rn. 90, 92; Grunewald in Münchner Kommentar zum HGB, a. a. O.; § 161 Rn. 16 m. w. N.; vgl. u. a. OLG Oldenburg NZG 2020, 992 Rn. 7). Es sind daher die Vorschriften des BGB und des HGB anzuwenden. Eine offene Handelsgesellschaft wird qua Gesetz zu einer Kommanditgesellschaft, wenn ein Kommanditist eintritt. Der Rechtsträger besteht – wenn auch in anderer Form – fort (vgl. Emmerich in Heymann, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 25 m. w. N.; Kindler in Koller/Kindler/Drüen, HGB, 10. Auflage, § 161 Rn. 5; vgl. auch zur Umwandlung einer GmbH in GmbH & Co. KG: OLG Köln, Beschluss vom 06.05.1996, 2 Wx 9/96). Eine Kommanditgesellschaft wiederum kann als Personengesellschaft gem. § 7 Nr. 3 MarkenG ebenfalls Inhaberin einer eingetragenen Marke sein und ist gem. §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB rechtsfähig.
Die Beschwerdegegnerin ist auch prozessfähig.
a. Laut dem Handelsregistereintrag zur V… oHG vertritt diese jeder persönlich haftende Gesellschafter einzeln; jedoch ist die C2 … Verwaltungs GmbH von der Vertretung ausgeschlossen.
b. Die Beschwerdeführerin wird daher seit dem Tod von B… gesetzlich durch B2 …als persönlich haftendem Gesellschafter vertreten, § 124 Abs. 1 HGB.
c. Vor diesem Zeitpunkt waren die beiden vorgenannten Gesellschafter jeweils einzeln zur Vertretung befugt. Dass in den hier zu beurteilenden Markenverfahren ausschließlich B… für die Gesellschaft gehandelt hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Daher trifft der nicht weiter substantiierte Vortrag der Beschwerdeführerin nicht zu, es fehle auch für die Zeit vor dem Tod von B… an der Prozessfähigkeit der Beschwerdegegnerin, da dieser aufgrund altersbedingter Gebrechen nicht geschäftsfähig und daher nicht in der Lage gewesen sei, die Gesellschaft zu vertreten.
3. Für Zweifel an der Bevollmächtigung der anwaltlichen Vertreter der Beschwerdegegnerin und an der Wirksamkeit der Verfahrenshandlungen und -erklärungen besteht kein Anlass.
a. Die Bevollmächtigung von K… Rechtsanwälte wurde von der Beschwerdeführerin bereits im Amtsverfahren mit Schreiben vom 13. Juni 2016 und mehrfach im Löschungsbeschwerdeverfahren ausdrücklich bestritten.
b. Anders als die Markenabteilung 3.4 angenommen hat, genügt das im Amtsverfahren als Anlage M2 zum Schreiben vom 27. Juni 2016 vorgelegte Dokument nicht zum Nachweis der Bevollmächtigung. Denn die Vollmacht ist lediglich vom Prokuristen B… unterzeichnet. Diesem ist – ausweislich der am 31. Januar 2022 gültigen Fassung des Handelsregisters – beschränkt auf die Hauptniederlassung in München Gesamtprokura gemäß § 48 Abs. 2 HGB gemeinsam mit einem anderen Prokuristen oder mit einem persönlich haftenden Gesellschafter erteilt. Keine der genannten weiteren Personen hat jedoch die Vollmacht mitunterzeichnet.
c. Dieser Mangel sowie die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Vollmachten vom 5. Dezember 2022 (Bl. 810 d. A.) und 28. Februar 2023 (Bl. 966 f. d. A.) sind jedenfalls durch die Bestätigungs- und Genehmigungserklärung vom 6. April 2023, die am 21. April 2023 elektronisch eingereicht (Bl. 1010 d. A.) und in der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2025 im Original übergeben wurde, behoben bzw. ausgeräumt.
aa. Die Bestätigungs- und Genehmigungserklärung vom 6. April 2023 ist von zwei Prokuristen der V… oHG unterzeichnet, die beide über Gesamtprokura verfügen und die Beschwerdegegnerin jeweils zusammen mit einem weiteren Prokuristen vertreten können. Anders als die Beschwerdeführerin offensichtlich meint, regelt die Vorschrift des § 116 HGB die Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter, nicht aber die Frage der von der Prokura umfassten Geschäfte. Die Handlungsvollmacht eines Prokuristen erstreckt sich vielmehr gemäß § 49 Abs. 1 HGB auf alle gerichtlichen und außergerichtlichen Handlungen und Geschäfte einer Handelsgesellschaft; von der Prokura umfasst sind damit nicht nur laufende Geschäfte, sondern auch ungewöhnliche Geschäfte. Warum die beiden gesamtvertretungsberechtigten Prokuristen nicht zur Bevollmächtigung eines Anwalts berechtigt sein sollten - hierbei handelt es sich nicht um ein sog. Grundlagengeschäft - und aus welchen Gründen die im Beschwerdeverfahren vorgelegte Vollmacht zu unbestimmt sein sollte, wie es die Beschwerdeführerin pauschal beanstandet, ist nicht erkennbar. Etwas Anderes lässt sich auch nicht aus ihrem Hinweis zum „Monopol des Markenrechts als Kartellthema“ ableiten. Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, dass die Prokura mit dem Tod von B… erloschen sei, da die oHG gem. § 712 a BGB mit dem Ausscheiden ihres vorletzten Gesellschafters nicht mehr existiere, ist dies - wie oben dargestellt – nicht zutreffend. Die Genehmigungserklärung umfasst entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführerin auch die mit 18. Mai 2006 datierte Anmeldung der Marke sowie die anwaltliche Tätigkeit des vormaligen Rechtsanwalts B…. Wörtlich ist dazu aufgeführt: „Wir genehmigen auch die vollumfängliche Vertretung unseres Unternehmens V… oHG in dem gesamten Eintragungsverfahren zu der deutschen Marke DE 306 31 881 ab (und einschließlich) der am 19. Mai 2006 eingereichten Markenanmeldung durch die Sozietät K… Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB sowie durch alle darin zusammengeschlossenen und dort angestellten Rechtsanwälte, insbesondere ….“.
bb. Ein Nachreichen (§ 81 Abs. 5 MarkenG) von Vollmachten und die Genehmigung von Handlungen des nicht ordnungsgemäß bevollmächtigten Vertreters kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgen, auf die sich die abschließende Entscheidung stützt, § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 89 Abs. 2 ZPO analog (vgl. Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 82 Rn. 42; Althammer in Zöller, ZPO, 35. Auflage, § 89 Rn 7ff.). Daher können diese Unterlagen erst Recht im noch laufenden schriftlichen Verfahren übermittelt werden. Eine Unmöglichkeit des Nachweises der Bevollmächtigung, die die Beschwerdeführerin zu erkennen meint, ist daher nicht gegeben. Gleiches gilt für die von ihr behauptete Nichtanwendbarkeit von § 89 ZPO, die sie damit begründet, dass die beschränkte Vollmacht von Herrn B… – gerade aufgrund des entsprechenden Handelsregistereintrags – schon von Beginn an bekannt gewesen und nicht erst im Laufe des Verfahrens eingetreten sei. Es handelt sich vielmehr um einen behebbaren Mangel, so dass auch ein zunächst vollmachtsloser Vertreter nicht gem. § 88 ZPO zurückzuweisen ist. Zwar kommt § 89 ZPO in der Regel zum Tragen, wenn sich das Fehlen der Vollmacht in der mündlichen Verhandlung herausstellt. Dies steht aber – gerade im Hinblick auf § 89 Abs. 2 ZPO – der Anwendung auf andere Verfahrenskonstellationen nicht entgegen. Daher ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Vollmachten jeweils auf Rüge der Beschwerdeführerin hin nach und nach ergänzt und erst im Jahr 2023 die Genehmigungserklärung in Kopie sowie im Nachgang in der mündlichen Verhandlung deren Original eingereicht hat. Eine Präklusion oder Verwirkung ist diesbezüglich nicht eingetreten.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, die Genehmigung einer Vollmacht gem. § 184 BGB unterliege der Verjährung gem. §§ 199, 195 BGB, weshalb Handlungen vor 2019 - insbesondere der Widerspruch gegen den Löschungsantrag - nicht von der Rückwirkung der Genehmigung umfasst seien, überzeugen nicht. Der von ihr erwähnte Verweis auf die Verjährung in der Kommentierung zu § 184 BGB bezieht sich bereits nicht auf die Genehmigung an sich, sondern auf die Frage, wann bei einer notwendigen Genehmigung ein Anspruch entsteht und in der Folge die Verjährung beginnt (vgl. Jauernig, BGB, 18. Auflage, 2021, § 199 Rn. 2, Zeile 18). Zudem unterliegt die Prozessvollmacht schon nicht den Regelungen der §§ 172 ff. BGB, da hier die Spezialregelungen der § 78 ff. ZPO vorgehen (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 20. Auflage, 2023, § 80 Rn. 5 m. w. N.; BGH dort allerdings nur bezogen auf die Anscheinsvollmacht; pauschaler OLG Frankfurt; Althammer in Zöller, ZPO, 35. Auflage, § 80 Rn. 1; Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 82 Rn. 42 m. w. N.: §§ 80 ff. sind weitgehend anwendbar). Dem steht auch nicht entgegen, dass § 78 ZPO im Markenverfahren gem. § 81 Abs. 1 MarkenG nicht anwendbar ist und dieser als lex specialis auch § 79 ZPO vorgeht. Weshalb § 20 MarkenG, der sich auf die Verjährung der Ansprüche aus §§ 14 – 19 b MarkenG bezieht, hier analog herangezogen werden oder als Grundlage für einen „Erst-Recht-Schluss“ dienen könnte, wie die Beschwerdeführerin meint, erschließt sich dem Senat nicht.
cc. Der Vortrag der Beschwerdeführerin im Schriftsatz vom 3. März 2023 (Bl. 962/963 d. A.), die Registervollmacht der K… Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft vom 19. Februar 2002 (vgl. Bl. 963 Rs. d. A.) bedeute, dass nur jeweils zwei Rechtsanwälte gemeinsam eine Marke im Markenregister anmelden könnten, verkennt, dass die vorgenannte Registervollmacht vom 19. Februar 2002 lediglich die Vertretung der Partnerschaftsgesellschaft als solche in registerrechtlichen Angelegenheiten der eben genannten Gesellschaft regelt. Sie bezieht sich hingegen nicht auf die Befugnis zur Vertretung von Mandanten in entsprechenden Verfahren. Eine andere Auslegung ist – auch wenn der „insbesondere Zusatz“ bezüglich der betroffenen „Register“ nicht abschließend ist – angesichts des übrigen Inhalts der Vollmacht, der klar auf sonstige Angelegenheiten der Partnerschaft Bezug nimmt, nicht angezeigt. Insbesondere vertritt, wie dem Handelsregister (abgerufen am 23. Mai 2023) zu entnehmen ist, jeder Partner die Gesellschaft allein. Herr Rechtsanwalt W… ist im Handelsregister bei den vertretungsberechtigten Partnern auch namentlich genannt. Gleiches gilt vor seinem Ausscheiden auch für B… (vgl. HRA chronologisch, Abruf am 24. Mai 2023). Auch ist gem. § 6 Abs. 2 PartGG ein Ausschluss der Partner nur von der Führung sonstiger Geschäfte möglich.
C. Die Beschwerde ist auch begründet.
I. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des Markengesetzes teilweise mit Wirkung vom 14. Januar 2019, im Übrigen gem. Art. 5 Abs. 3 MaMoG mit Wirkung zum 1. Mai 2020 geändert. Eine für den Streitfall erhebliche Rechtsänderung ist hierdurch allerdings nicht eingetreten. Insbesondere
sind die Änderungen in § 3 Abs. 1 MarkenG n. F. und § 8 MarkenG n. F. für die Entscheidung im Streitfall ohne Bedeutung. Die Darstellung einer Marke muss auch nach dem Wegfall des Erfordernisses der grafischen Darstellbarkeit weiterhin klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein (vgl. auch Erwägungsgrund 13 der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 = MarkenRL; Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 3 Rn. 22, 27). Die neue Fassung des § 50 Abs. 1 MarkenG ist seit ihrem Inkrafttreten am 14. Januar 2019 anwendbar, da insoweit keine Übergangsregelung existiert, während § 50 Abs. 2 S. 1 MarkenG gem. § 158 Abs. 8 S. 2 MarkenG in seiner bisherigen Fassung gilt, wenn der Antrag auf Löschung vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27.05.2021, I ZB 21/20 Rn. 10 f. – Black Friday; GRUR 2020, 1089 Rn. 24 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II). Dies ist hier der Fall. Die Änderung der zum 1. Mai 2020 in Kraft getretenen Vorschriften betreffend das Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt gemäß §§ 53 und 54 MarkenG berührt bereits abgeschlossene Verfahrenshandlungen nicht, so dass sich der am 28. Oktober 2015, also davor, eingelegte Löschungsantrag als auch die dagegen erhobene Widerspruchserklärung der Inhaberin der angegriffenen Marke weiterhin nach § 54 MarkenG in der vor dem 1. Mai 2020 geltenden Fassung bestimmen (vgl. Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 53 Rn. 108).
Auf den zulässigen Löschungs- bzw. (terminologisch jetzt) Nichtigkeitsantrag der Beschwerdeführerin und den Widerspruch der Beschwerdegegnerin war das Löschungsbegehren inhaltlich zu überprüfen.
Der am 28. September 2015 per Fax beim DPMA eingegangene Löschungsantrag ist ordnungsgemäß innerhalb der 10-Jahresfrist des § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG gestellt worden. Auch die geltend gemachten konkreten Schutzhindernisse gem. §§ 3, 7, 8 Abs. 2 Nr. 1 - 9 MarkenG a. F. sind im Löschungsantrag ausdrücklich benannt (vgl. zum Erfordernis der Angabe des konkreten Schutzhindernisses BGH GRUR 2016, 500 Rn. 11 – Fünf-Streifen-Schuh).
Die Inhaberin der angegriffenen Marke und Beschwerdegegnerin hat dem ihr am 2. November 2015 gegen Empfangsbestätigung zugestellten Löschungsantrag mit am 5. November 2015 beim DPMA eingegangenem Schriftsatz und damit rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist der vor dem 1. Mai 2020 und damit zum damaligen Zeitpunkt gültigen Regelung in § 54 Abs. 2 S. 2 MarkenG a. F. widersprochen, so dass gem. § 54 Abs. 2 S. 3 MarkenG a. F. das Löschungsverfahren durchzuführen war.
Der Zulässigkeit des Löschungsantrags steht die rechtskräftige Entscheidung des 29. Senats im Anmeldeverfahren (29 W (pat) 57/07) nicht entgegen. Weder die Markenstelle noch der Senat sind gem. § 70 Abs. 3 MarkenG bzw. § 318 ZPO an die eben genannte Entscheidung gebunden. Denn das markenrechtliche Löschungsverfahren dient gerade der Überprüfung von Eintragungsentscheidungen. Zudem ist mit der Löschungsantragstellerin eine Partei am Verfahren beteiligt, auf die sich die Bindungswirkung der im einseitigen Anmeldeverfahren ergangenen Entscheidung nicht erstreckt (vgl. zur Frage einer Bindungswirkung auch BPatG, Beschluss vom 23.10.2007, 32 W (pat) 28/05 – Karl May; Beschluss vom 06.05.2009, 29 W (pat) 19/05 – Magenta; Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 53 Rn. 34).
Der Löschungsantrag ist nicht rechtsmissbräuchlich. Wie schon die Markenabteilung zutreffend ausgeführt hat, schließt es die Ausgestaltung als Popularverfahren nicht grundsätzlich aus, dass der Zulässigkeit des Löschungsantrags im Einzelfall der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen kann (vgl. hierzu BGH MarkenR 2011, 267 Rn. 16 – TSP Trailer- Stabilization-Program; GRUR 2010, 231 Rn. 20 – Legostein). So ist die Stellung eines Löschungsantrags nach § 54 MarkenG rechtsmissbräuchlich, wenn es dem Antragsteller nicht darum geht, das Markenregister von schutzunfähigen Marken zu bereinigen, sondern damit nur verfahrensfremde Ziele verfolgt werden.
Die Ausführungen der anwaltlichen Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin – die zugleich Ehefrau des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin ist – lassen zwar überwiegend jegliche Sachlichkeit vermissen und sind von Vorwürfen und beleidigenden Äußerungen, insbesondere gegenüber der Beschwerdegegnerin und dem kürzlich verstorbenen Gesellschafter, durchzogen. Gleichwohl kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass mit der Antragstellung ausschließlich sach- und verfahrensfremde Zwecke verbunden wurden, d. h. dass es nicht um ein Vorgehen gegen die Marke an sich geht, sondern das Popularverfahren instrumentalisiert wird, um ein persönliches Interesse, nämlich die Schädigung der Markeninhaberin, zu befriedigen.
III.
Der Löschungsantrag ist auch begründet, da die Marke entgegen §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 MarkenG eingetragen worden ist, obwohl sie die Anforderungen an das Mindestmaß an Bestimmtheit nicht erfüllt, und dieses am Anmeldetag der Marke bestehende Schutzhindernis auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungs- bzw. (jetzt) Nichtigkeitsantrag weiter vorliegt.
Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 MarkenG (a. F., vgl. § 158 Abs. 8 MarkenG) auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7, 8 MarkenG eingetragen worden ist, wobei für die im Eintragungsverfahren (§§ 37 Abs. 1, 41 S. 1 MarkenG) und im Löschungsverfahren (§ 50 Abs. 1 MarkenG) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem Zeitpunkt bestehende Verkehrsverständnis abzustellen ist und wenn das Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht (vgl. BGH GRUR 2018, 301 Rn. 9 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 1167 Rn. 22 – Sparkassen-Rot; GRUR 2016, 378 Rn. 14 – LIQUIDROM; GRUR 2015, 1012 Rn. 8 – Nivea-Blau; GRUR 2014, 565 Rn. 10 – smartbook; GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten).
Der im Register erfassten Markeninhaberin fehlte zwar weder im Anmeldezeitpunkt die Markenrechtsfähigkeit nach § 7 MarkenG noch fehlt sie ihr zum Entscheidungszeitpunkt über den Löschungsantrag.
Zu Recht hat die Markenabteilung darauf hingewiesen, dass § 7 MarkenG nicht die Frage betrifft, wer tatsächlich Inhaber der Marke ist. Das richtet sich nach den jeweiligen materiell-rechtlichen Regelungen (vgl. Boddien in Ingerl/Rohnke/Nordemann, Markengesetz,43. Auflage, § 7 Rn. 4, 5). Die Markenrechtsfähigkeit besagt abstrakt, wer im Allgemeinen eine Marke innehaben kann, nicht aber, wem ein konkretes Markenrecht zusteht. Markenrechtsfähig nach § 7 MarkenG ist neben natürlichen Personen (§ 7 Nr. 1 MarkenG) und juristischen Personen (§ 7 Nr. 2 MarkenG) auch – wie vorliegend – eine Personenvereinigung, sofern sie mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen (§ 7 Nr. 3 MarkenG); dies gilt ohne weiteres für die offene Handelsgesellschaft (oHG), § 105 Abs. 2 HGB bzw. § 124 HGB a. F. (vgl. Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 7 Rn. 5). Die Beschwerdegegnerin, Anmelderin und Inhaberin der streitgegenständlichen Marke war bei Markenanmeldung als oHG im Handelsregister eingetragen (Amtsgericht M…, HRA …, Stand: 11.02.2020) und ist es ohne Unterbrechung – entgegen der Vermutungen der Beschwerdeführerin – bis zum heutigen Zeitpunkt. An der Markenrechtsfähigkeit bestehen daher keine Zweifel, ebenso wenig wie (s. o.) an der von der Beschwerdeführerin bestrittenen Parteifähigkeit bzw. Prozessfähigkeit und Prozessführungsbefugnis der Beschwerdegegnerin.
Eine vermeintliche „Markenführungsunwürdigkeit“, wie sie die Beschwerdeführerin der Markeninhaberin seit Jahren vorwirft, ist kein gesetzlich vorgesehener Mar-kenlöschungsgrund. Es kann daher diesbezüglich dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem eingetragenen roten Farbton um das „Reichskriegsflaggenrot“ der Kriegsflagge der Streitkräfte des Deutschen Reiches bis 1921 bzw. von 1933 bis 1945 handelt. Auch muss der Frage nicht nachgegangen werden, welche moralischen Verfehlungen der Beschwerdegegnerin und dem verstorbenen B… während der Zeit des Nationalsozialismus bzw. nach 1945 anzulasten gewesen sein mögen.
Unter Berücksichtigung der o. g. Grundsätze fehlt es der angegriffenen Marke jedoch sowohl im Anmeldezeitpunkt, als auch im Zeitpunkt der Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren an der Bestimmtheit gemäß §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 MarkenG.
Unter dem Begriff der Markenfähigkeit im Sinn von § 3 Abs. 1 MarkenG wird die Fähigkeit eines Zeichens verstanden, Marke im Rechtssinne zu sein. Zu den allgemeinen Voraussetzungen der Markenfähigkeit einer Registermarke gehören nach § 3 Abs. 1 MarkenG die Zeichenfähigkeit und die abstrakte Unterscheidungseignung sowie – nach der im Zeitpunkt des Löschungsantrags noch geltenden Rechtslage – die „grafische“ Darstellbarkeit im Register nach § 8 Abs. 1 MarkenG. Nur bei Vorliegen dieser Voraussetzungen, ist von einer Markenfähigkeit des Zeichens auszugehen. Da für eine eingetragene Marke die erforderliche Wiedergabe im Register das zentrale materiell-rechtliche Erfordernis ist, können bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der §§ 3 Abs. 1 und 8 Abs. 1 MarkenG die Voraussetzungen der (grafischen) Darstellbarkeit solcher Marken nur im Zusammenhang mit deren Markenfähigkeit erörtert werden (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 100).
Der Zeichenbegriff im Sinne von § 3 Abs. 1 MarkenG fordert in Übereinstimmung mit Art. 2 der Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (1. MarkenRL = jetzt Art. 3 der 2. MarkenRL) ein Mindestmaß an Bestimmtheit. Die notwendige Bestimmung des Gegenstands des beanspruchten und erteilten Rechts ergibt sich ausschließlich aus dem Register. Demgemäß ließ Art. 2 der 1. MarkenRL nur solche Zeichen zu, die sich grafisch darstellen ließen. Das Kriterium der grafischen Darstellbarkeit ist zwar inzwischen nach der Art. 3 der 2. MarkenRL auch in § 8 Abs. 1 MarkenG n. F. ersetzt durch das flexiblere Kriterium der allgemeinen Darstellbarkeit im Register. Nicht geändert hat sich jedoch die Anforderung an die Bestimmtheit: Eine Marke muss geeignet sein, im Register in einer Weise dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des ihrem Inhaber gewährten Schutzes klar und eindeutig bestimmen können. Das Gebot der grafischen Darstellbarkeit und der Bestimmtheit erschöpft sich nicht in der Erfüllung vorrangiger Formvorschriften der Markenverordnung oder etwa nur in einer technischen Frage. Es ist das materiell-rechtliche Erfordernis der Markenfähigkeit von Registermarken und dient u. a. dazu, die Eintragung ins Register als solche zu ermöglichen und durch Veröffentlichung der Eintragung die Allgemeinheit über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu unterrichten (EuGH GRUR 2003, 145 Rn. 38-54 - Siekmann; GRUR 2003, 604 Rn. 28-38 Libertel; BGH GRUR 2013, 929 Rn. 12, 13 – Schokoladenstäbchen II).
Das Eintragungshindernis der §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 MarkenG kann durch Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden.
a. Die grafische Darstellung einer Marke muss klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein (vgl. EuGH, GRUR 2003, 145 ff.– Sieckmann). Der EuGH hat bereits in seiner Siekmann-Entscheidung aus dem Jahr 2002 (a. a. O. Rn. 41) festgestellt: „Schließlich gewährt die eingetragene Marke gem. Art. 5 I Richtlinie 89/104/EWG ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Der genaue Umfang wird durch die Eintragung selbst garantiert.“ und weiter in Rn. 54: „Schließlich soll mit der Darstellung gerade jedes subjektive Element im Prozess der Identifizierung und Wahrnehmung des Zeichens ausgeschlossen werden. Folglich muss das Mittel der grafischen Darstellung unzweideutig und objektiv sein.“ In der Libertel-Entscheidung hat er zudem konkretisiert (GRUR 2003, 604 Rn. 31): „Ein bloßes Farbmuster entspricht jedoch nicht den oben in den Rdnrn. 28 und 29 erwähnten Anforderungen.“. Die grafische Darstellung muss daher auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs „so klar und eindeutig bestimmt sein, dass eine genaue Identifizierung und Gewährleistung des Schutzgegenstands gewährleistet“ ist (BGH a. a. O., Rn. 11 – Schokoladenstäbchen m. w. N.; Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Auflage, § 3 Rn. 25; a. a. O. 14. Auflage, § 3 Rn. 26).
Diese Anforderungen bestehen nach dem Wegfall des Erfordernisses der grafischen Darstellbarkeit fort (vgl. auch Erwägungsgrund 13 der MarkenRL 2015/2436 vom 16. Dezember 2025; Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 3 Rn. 22, 27).
Diese Voraussetzungen erfüllt die bloße Angabe der Farbe „Rot“ weder im Eintragungs- noch im Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren.
b. Bei der angegriffenen Marke handelt es sich um eine abstrakte Einzelfarbmarke und nicht - wie die Beschwerdeführerin meint - um eine konkrete Aufmachungsfarbmarke, bei der die farbliche Aufmachung im Hinblick auf einen konkreten Gegenstand, in der Regel eine bestimmte Ware oder Verpackung, festgelegt wird (vgl. zur Definition der Aufmachungsfarbmarke auch Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 3 Rn. 43).
aa. Bei Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Marke am 19. Mai 2006 wurde – da die Markenverordnung (MarkenV) und dementsprechend auch das Anmeldeformular des DPMA die Farbmarke noch nicht als Markenform aufführten – das Feld „sonstige Marke“ angekreuzt. Ferner wurde das in der Akte befindliche Farbmuster eingereicht und die Farbe „Rot“ angegeben. Ein Farbcode nach einem international anerkannten Farbklassifikationssystem wurde hingegen nicht benannt. Vielmehr hat die Anmelderin mit Schreiben vom 3. November 2006, Seite 4 am Ende und Seite 5 erster Absatz ausgeführt:
„Es handelt sich insbesondere nicht um eine gängige RAL- bzw. Pantone-Farbe. Der Farbton ist spezifisch für die Markenanmelderin komponiert worden und in dieser Gestaltung einzigartig (der Hersteller hat dem Farbton die Kennzeichnung („Novavit 158507“) gegeben)). Auch wenn der Farbton, der Gegenstand vorliegenden Markenanmeldung ist, dem bekannten Farbton Pantone 032 nahekommt, ist er nicht identisch mit diesem Farbton. Aus diesem Grund kann die Markenanmelderin keine konkrete RAL- bzw. Pantone-Nummer zur näheren Beschreibung des angemeldeten Farbtons angeben.“.
bb. Im Schreiben vom 10. Oktober 2006 bezeichnet das DPMA, ebenso wie die Anmelderin in ihrem Schriftsatz vom 3. November 2006, die Marke zutreffend als (abstrakte) Farbmarke.
Soweit die Beschwerdeführerin darauf hinweist, dass auf S. 4 des Schriftsatzes vom 3. November 2006 eine konkrete Farbaufmachung erwähnt wird, lehnt sich diese Formulierung lediglich an den Wortlaut des § 3 Abs. 1 MarkenG an, der Farben als „sonstige Aufmachungen“ einstuft, und bringt zum Ausdruck, dass die Anmeldung hinreichend konkret ist. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Passage auf Seite 5 des oben genannten Schriftsatzes „Die Markenanmeldung besteht aus und beschränkt sich auf das konkret angemeldete rote Farb-Rechteck (s. auch Bundespatentgericht GRUR 2003, 883 - Aufmachungsfarbmarke grün/grün)“ ist im Gesamtzusammenhang der Anmeldung auszulegen. Hierbei sind die weiteren Ausführungen und Stellungnahmen der Anmelderin sowie die eingereichten Anmeldeunterlagen zu berücksichtigen. Auch die Erinnerungsbegründung vom 5. Februar 2007 zeigt, dass die Anmelderin Schutz für eine abstrakte Farbmarke erlangen wollte. Zudem hat sie sich im Anmeldeverfahren nicht gegen die Einstufung ihres Zeichens als abstrakte Farbmarke gewandt, sondern bereits im Schreiben vom 3. November 2006, Seite 2, auf die Rechtsprechung zur konturlosen Farbmarke hingewiesen.
c. Die abstrakte Einzelfarbmarke „Rot“ ist durch das Farbmuster, das bei Anmeldung eingereicht wurde und nach dem Scannen als elektronische Datei der Eintragung im Markenregister gem. § 24 Abs. 2 MarkenV zugrunde liegt, definiert. Gemäß der Libertel-Entscheidung des EuGH (vgl. GRUR 2003, 604 Rn. 31, 68), reicht eine unmittelbare grafische Darstellung der Farbe lediglich durch Hinterlegung eines Farbmusters auf Papier für ihre Bestimmtheit allerdings nicht aus, weil sich das Muster mit der Zeit verändern und insoweit nicht die erforderliche Dauerhaftigkeit aufweisen kann (vgl. auch Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 3 Rn. 54). Der EuGH hat ausgeführt (a. a. O., Rn. 32), ein Farbmuster könne sich mit der Zeit verändern. Es sei zwar nicht auszuschließen, dass bestimmte Trägerstoffe es erlaubten, eine Farbe einzutragen, die sich nicht verändere. Doch könne bei anderen Trägerstoffen, namentlich Papier, der Farbton nicht vor altersbedingten Veränderungen bewahrt werden. In einem solchen Fall sei die Hinterlegung eines Farbmusters nicht von der in Art. 2 1. MarkenRL geforderten Dauerhaftigkeit (unter Hinweis auf EuGH, GRUR 2003, 145 Rn. 53 – Sieckmann). Eine elektronische Darstellung der Farbe könne wiederum je nach Bildschirmeinstellungen variieren und erlaube insofern ebenfalls keine klare und eindeutige Bestimmung der Marke. Im Einzelfall könne auch eine wörtliche Beschreibung in Verbindung mit einem Farbmuster ausreichend sein, sofern die Beschreibung die Siekmann-Kriterien (s. o.) erfülle. Diesen Anforderungen könne durch Bezeichnung der Farbe mittels eines international anerkannten Farbcodes genügt werden.
Bei Anmeldung der später eingetragenen Farbmarke Rot ist weder eine wörtliche Beschreibung noch ein mit dem Muster übereinstimmender Farbcode nach einer international anerkannten Farbklassifikation benannt worden, weshalb es bereits zum damaligen Zeitpunkt an der zwingend erforderlichen Dauerhaftigkeit der Darstellung gefehlt hat. Da hier das Muster – im Gegensatz zum Farbcode – Bestandteil der Anmeldung und der Eintragung war, darf der Farbcode im Eintragungsverfahren unstreitig nachgereicht werden, wegen der Unveränderlichkeit der Marke allerdings nicht davon abweichen. Das Muster kann aus den eben genannten Gründen auch nicht „gestrichen“ und die Anmeldung nur auf einen nachgereichten Farbcode gestützt werden.
d. Die bei Anmeldung genannte Farbangabe „Rot“ ist wegen der Breite des Farbspektrums auch in Kombination mit dem gleichzeitig eingereichten Farbmuster im konkreten Fall nicht ausreichend, um den oben beschriebenen Anforderungen zu genügen.
Zwar stimmt die Farbangabe – da sie alle Rottöne umfasst – mit dem gleichzeitig eingereichten Farbmuster überein. Die Benennung als Farbe „Rot“ kann von Orangerot, Hellrot, Kirschrot, Hollandrot, Burgunderrot über Dunkelrot etc. gehen, weshalb sie – auch auf dem hier eng begrenzten Sektor der Loseblattsammlungen für Gesetzestexte - zu abstrakt ist, um den Farbton klar und eindeutig auch in Abgrenzung zu eventuellen Wettbewerbern festzulegen.
Der vom 29. (Marken)Beschwerdesenat im Eintragungsbeschwerdeverfahren (29 W (pat) 57/07) und im Löschungsverfahren geforderten zusätzlichen Angabe eines Farbcodes ist die Beschwerdegegnerin daher auch nicht entgegengetreten.
e. Die im Anmeldebeschwerdeverfahren nachbenannte Farbbezeichnung „Pantone Red 032 C“ ist – abweichend vom Vortrag der Beschwerdegegnerin – nicht Bestandteil der Eintragung der Marke 306 31 881 geworden.
Der genannte Farbcode findet sich zwar u. a. in der Beschwerdebegründung der Beschwerdeführerin, der V… oHG, im Verfahren 29 W (pat) 57/07 (dort Bl. 11) vom 12. April 2007, sowie im Beschluss des 29. Senats vom 5. Dezember 2007, jedoch nicht in der für die Eintragung maßgeblichen Verfügung der Markenstelle vom 16. April 2008. Folgerichtig findet sich weder auf der Markenurkunde noch auf dem Registerauszug vom 16. April 2008, in der Veröffentlichung im Markenblatt Heft 20 vom 16. Mai 2008 oder im Markenregister eine entsprechende Farbangabe unter der Registernummer 306 31 881.
Die Markenabteilung 3.4 hat in ihrem Beschluss vom 8. Dezember 2016 zwar zutreffend ausgeführt, dass die Veröffentlichung einer Markenbeschreibung zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 16. Mai 2008 noch nicht vorgeschrieben war und dass die Kenntnisnahme des Inhalts einer bei den Akten befindlichen Markenbeschreibung regelmäßig nur im Wege der Akteneinsicht möglich sei. Aber um Teil der Eintragung zu werden, hätte der Farbcode mit der Farbbezeichnung „Pantone Red 032 C“ in der Eintragungsverfügung aufgeführt oder wenigstens über einen Verweis auf eine bei den Akten befindliche Markenbeschreibung indirekt einbezogen werden müssen. Andere Informationen wie z. B. die Zahlung der Gebühren unter Punkt II. 2. der genannten Eintragungsverfügung sind dagegen enthalten, obwohl sie ebenfalls nicht im Markenblatt veröffentlicht werden oder in das Markenregister aufzunehmen sind. Die Beschwerdegegnerin kann sich nicht auf einen Vertrauensschutz aufgrund eines stattgebenden bestandskräftigen Verwaltungsakts – der Eintragung der Marke – berufen, da das Nichtigkeits- bzw. Löschungsverfahren gerade die Überprüfung der Eintragungsentscheidungen zum Gegenstand hat (vgl. BGH GRUR 2014, 872 Rn. 39 ff. – Gute Laune Drops; BPatG, Beschl. v. 6.3.2013, 25 W (pat) 37/12 - Gute Laune Drops, LS. 2), einschließlich der Frage der Bestimmtheit des eingetragenen Zeichens gem. §§ 3 Abs. 1, 8 MarkenG.
f.
Aus diesem Grund ist nach Auffassung des Senats eine nachträgliche Benennung des erforderlichen Farbcodes – jedenfalls in der vorliegenden Konstellation – auch im Löschungsbeschwerdeverfahren noch möglich, wenn sich, wie hier, das bei Anmeldung eingereichte Originalfarbmuster in Papierform, das als eingescannte Datei der Eintragung der Farbmarke zu Grunde liegt, (im Folgenden abgekürzt nur noch als Muster bezeichnet) bisher noch nicht verändert hat. Insoweit hat der Senat bereits mit dem Ladungszusatz vom 29. November 2024 darauf hingewiesen, dass er bis zum Abschluss der Löschungsverhandlung eine Nachbenennung des Farbcodes „- bei Bedarf auch in mehreren Versuchen -“ zu den nachfolgenden Bedingungen für zulässig halte.
aa. Die Bezeichnung der Farbe nach einem anerkannten Farbklassifizierungssystem kann im Lauf des Eintragungsverfahrens ohne Verlust des Anmeldetages nachgeholt werden, sofern die Identität des Anmeldegegenstandes gewährleistet ist (vgl. Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 32 Rn 41 m. w. N.; BPatG, Beschluss vom 11.06.2003, 26 W (pat) 7/00 – Postgelb; Beschluss vom 14.02.2007, 26 W (pat) 15/00 - braun). Denn die Angabe der Nummer eines international anerkannten Farbcodes dient nur der eindeutigen Identifikation des Anmeldungsgegenstandes, während seine erstmalige Offenbarung bereits durch die mit der Anmeldung erfolgte Vorlage eines Musters der beanspruchten Farbe erfolgt ist. Dies wird auch durch die Feststellungen des EuGH (GRUR 2003, 604 Rn. 38 – Libertel) gestützt, ein in der bloßen Vorlage eines Farbmusters zu sehender Darstellungsmangel könne gegebenenfalls durch die Hinzufügung der Bezeichnung der Farbe nach einem Kennzeichnungscode (nachträglich) geheilt werden. In diesen Fällen besteht auch keine Veranlassung, den Anmeldetag der Marke auf den Zeitpunkt der Benennung der Farbnummer des Farbcodes zu verschieben. Die Benennung des dem Farbmuster und der Farbangabe entsprechenden internationalen Farbcodes stellt lediglich die langfristige eindeutige Identifikation im Register sicher. Daher ist darin – anders als die Beschwerdeführerin meint – auch keine unzulässige Änderung der Marke zu sehen.
bb. Diese Gesichtspunkte sind im Löschungsbeschwerdeverfahren entsprechend. heranzuziehen (vgl. Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 3 Rn. 54). Insbesondere ist im vorliegenden Fall einzubeziehen, dass die Beschwerdegegnerin die Nichtberücksichtigung des im Anmeldeverfahren nachbenannten Farbcodes durch das DPMA bei Eintragung der Marke nicht zu vertreten hat. Der Markeninhaberin würde anderenfalls die Möglichkeit abgeschnitten, auf die Neubewertung des Sachverhalts durch den Senat im Löschungsbeschwerdeverfahren, in dem der Mangel der Eintragung des Farbcodes erst zu Tage getreten ist, zu reagieren. Der EuGH hat in seiner Libertel-Entscheidung (a. a. O. Rn. 38) im Übrigen lediglich ausgeführt: „ Erfüllt ein Farbmuster in Verbindung mit einer sprachlichen Beschreibung nicht die in Artikel 2 der Richtlinie an eine grafische Darstellung gestellten Voraussetzungen, insbesondere mangels Genauigkeit oder Dauerhaftigkeit, so kann dieser Mangel gegebenenfalls durch Hinzufügung der Bezeichnung der Farbe nach einem international anerkannten Kennzeichnungscode geheilt werden. “. Eine zeitliche Beschränkung zur Nachbenennung des Farbcodes ist der Entscheidung hingegen nicht zu entnehmen. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, der Rechtsverkehr hätte sich bei Zulassung einer Nachbenennung von Anfang an nicht auf das Markenregister verlassen können, überzeugt hingegen nicht. Denn diesem ist hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Marke im Hinblick auf die für eine Farbmarke wesentlichen Aspekte ohnehin nur die Markendarstellung, die Farbbezeichnung und die Eintragung als verkehrsdurchgesetztes Zeichen zu entnehmen. Für weitergehende Informationen - z. B bezüglich einer Farbcodeangabe - war und ist der interessierte Wettbewerber auf die Akteneinsicht angewiesen. Denn erst ab dem 1. Juli 2009 war die Markenbeschreibung selbst – die im Regelfall die Angaben zum Farbcode enthält - in das Markenregister aufzunehmen. Vor diesem Zeitpunkt wurde lediglich ein – in diesem Falle fehlender – Hinweis auf eine Markenbeschreibung vermerkt.
cc. Die (nachträgliche) Benennung eines mit dem Farbmuster identischen Farbcodes stellt eine originäre Aufgabe der Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin dar. Nur sie kennt den exakten Farbcode, der zum eingereichten Farbmuster passt. Diesen Anforderungen hätte sie schon im Anmeldeverfahren entsprechen müssen, um dem Bestimmtheitserfordernis zu genügen. Insofern ist ohne Belang, dass die Feststellungslast für die Löschungsgründe – außerhalb der Frage der Verkehrsdurchsetzung – die Löschungsantragstellerin trägt. Die Einlassung der Beschwerdegegnerin im – nachgelassenen – Schriftsatz vom 29. Januar 2025, die Frage, „ob das mit der Anmeldung eingereichte Muster dem seinerzeit angegebenen Farbcode Pantone Red 032C (oder auch einem anderen Code wie dem in der mündlichen Verhandlung angegebenen CIELab-Code) entspricht, kann die Beschwerdeführerin genauso beantworten wie die Beschwerdegegnerin“ überzeugt aus diesem Grund nicht.
Der Vortrag der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe weder Abweichungen von Pantone Red 032 C noch eine der anderen Farbangaben substantiiert gerügt, trifft nicht zu. Die Beschwerdeführerin hat im Laufe des Verfahrens etliche Unterlagen vorgelegt (vgl. bspw. Schriftsatz vom 13. März 2023, Seite 5 ff., Bl. 979 Rs. ff. d. A.; Schriftsatz vom 12.07.23, Seite 1 f., Bl. 1068 Rs. f. d. A.; Schriftsatz vom 14. Juli 2023, Seite 1, Bl. 1099 Rs. d. A.), und zu diesen vorgetragen, dass sich gravierende Farbunterschiede zu allen von der Beschwerdegegnerin angegebenen Farbcodes ergeben würden und das gesamte rote Farbspektrum in Anspruch genommen werde. Zuletzt hat die Beschwerdeführerin anhand einer Onlinerecherche durchgeführt während der mündlichen Verhandlung zum Abweichen des dort neu eingeführten CIELab-Codes Stellung genommen.
g.
Der Markeninhaberin ist weder im Laufe des Verfahrens bis zur mündlichen Verhandlung noch mit dem nachgelassenen Schriftsatz gelungen, einen mit dem in der Akte befindlichen Farbmuster übereinstimmenden korrekten Farbcode nach einem internationalen Farbklassifikationssystem zu benennen.
aa . Zutreffend haben die Verfahrensbeteiligten darauf hingewiesen, dass für den erforderlichen Abgleich das Farbmuster aus der Verfahrensakte heranzuziehen ist, nicht dagegen die Darstellung des elektronischen Markenregistereintrags auf einem Monitor oder in ausgedruckter Form (Beschwerdeführerin u. a. im Schriftsatz vom 11.12.2024, S. 27 f., Bl. 1271 f. d. A.; Beschwerdegegnerin im Schreiben vom 26.05.2023, S. 4, Bl. 1051 d. A.). Da ein Farbmanagementsystem und Farbprofile beim DPMA nicht eingesetzt werden, es also keine Vorgaben zu einheitlicher und nachvollziehbarer Kalibrierung sowohl der Scanner als auch der Ausgabegeräte wie Drucker oder Monitore (vgl. z. B. https://de.wikipedia.org/wiki/Farbmanagement) gibt, sind diese für einen Vergleich nicht geeignet (vgl. Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 3 Rn. 54). Je nach Einstellung des Druckers oder Monitors unterscheiden sich die ausgegebenen Farben erheblich.
bb . Farbmuster und Farbcode müssen bei einer abstrakten Farbmarke - anders als die Beschwerdegegnerin vorträgt - identisch sein. Nur dann werden die vom EuGH gestellten Anforderungen an die Bestimmtheit nach den Siekmann- und Libertel-Kriterien (GRUR 2003, 145 Rn. 38-54 und GRUR 2003, 604 Rn. 28-38) erfüllt. Die Aussage „Erfüllt ein Farbmuster in Verbindung mit einer sprachlichen Beschreibung nicht die in Art. 2 Richtlinie 89/104/ EWG an eine grafische Darstellung gestellten Voraussetzungen, insbesondere mangels Genauigkeit oder Dauerhaftigkeit, so kann dieser Mangel gegebenenfalls durch Hinzufügung der Bezeichnung der Farbe nach einem international anerkannten Kennzeichnungscode geheilt werden.“ (a. a. O., Rn. 38 Libertel; Fettdruck durch den Senat), zeigt, dass ein bloßes „Sich-nahe-kommen“ nicht genügen kann. Sinn und Zweck der Farbcodebenennung ist die eindeutige Festlegung des Farbtons, unabhängig von der Alterung des Musters, d. h. der Farbcode muss dem Muster zumindest bei Anmeldung bzw. wenn dieses sich noch nicht verändert hat (vgl. auch Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 32 Rn 41) im Moment der Ergänzung entsprechen. Denn geschützt werden kann nur der konkret beanspruchte Farbton, nicht eine Farbe als solche (vgl. BGH, GRUR 2001, 1154, 1155 – Farbmarke violettfarben; Wirtz in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 8 Rn. 101). Dieser Farbton muss entsprechend eindeutig festgelegt sein. Dass Identität zwischen Muster und Farbcode vorliegen muss, ergibt sich auch aus den Anforderungen, die später an die Benutzung gestellt werden (vgl. auch Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 26 Rn 260).
Daran ändert auch die Rechtsprechung in Verletzungsverfahren nichts. So steht die Entscheidung des OLG Köln (vgl. GRUR RR 2023, 124 ff. - magenta), in der im Verfallsverfahren primär auf die Farbbezeichnung „magenta“ und das konkrete Verkehrsverständnis abgestellt wird, dem Vorgesagten nicht entgegen. Die Annahme des OLG Köln, eine bloße Farbangabe genüge, weil es sich um einen „dem Verkehr bekannten, gängigen Farbton“ handele bzw. „das Publikum aufgrund umfangreicher Benutzung weiß, welche Farbe gemeint ist“, ist stark auf den Einzelfall zugeschnitten und genügt im Eintragungs- und Nichtigkeitsverfahren den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien hinsichtlich der Bestimmtheit der Markendarstellung nicht. Die in der angesprochenen Entscheidung insb. in Rn 50 ff. enthaltenen Ausführungen sind zudem im Hinblick auf das Eintragungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren vor dem Hintergrund der Registerklarheit nicht überzeugend.
Soweit die Beschwerdegegnerin darauf hinweist, dass nur von Fachleuten mit technischen Geräten messbare Abweichungen nicht der relevante Maßstab seien, schließt sich der Senat dem an. Zutreffend ist auch, dass das menschliche Auge bestimmte Farbabweichungen nicht wahrnehmen kann. Jedoch legt der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung in Verletzungsverfahren (GRUR 2015, 1201 ff. Rn. 63 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot m. w. N.) in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bei abstrakten Farbmarken ebenfalls eine restriktive Auslegung der Zeichenidentität zu Grunde und setzt daher grundsätzlich eine vollständige Übereinstimmung der Zeichen voraus. Wichen die sich gegenüberstehenden Farbtöne deutlich und unübersehbar voneinander ab, bestehe kein Anhaltspunkt dafür, dass der Durchschnittsverbraucher die Unterschiede nicht erinnere. Allein der Umstand, dass das allgemeine Publikum geringfügige Farbunterschiede nicht in Erinnerung behalte, rechtfertige nicht die Annahme, deutliche Farbabweichungen blieben ebenfalls nicht in Erinnerung (BGH a. a. O. Rn. 66). Dies lässt sich auch auf das Registerverfahren übertragen.
Soweit im Verletzungsverfahren jedoch im Hinblick auf die Frage, wie der Verkehr eine benutzte Farbe wahrnimmt, geringfügige Unterschiede zwischen den Zeichen, die einem Durchschnittsverbraucher entgehen können, unschädlich sind, kann dies nicht auf die Frage der Identität zwischen Farbmuster und Farbcode übertragen werden. Daran ändert auch die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Einheit des Identitätsbegriffs nichts. Denn die Sachverhalte sind nicht vergleichbar. Zweck der Farbcodeangabe im Markenregister ist, die langfristige eindeutige Festlegung des angemeldeten Farbtons – gerade vor dem Hintergrund, dass sich das Muster mit der Zeit verändern kann – sicherzustellen. Der Farbcode bildet nach Eintragung des Zeichens z. B. in Widerspruchs- oder Verletzungsverfahren sowie bei Fragen der Benutzung den Ausgangspunkt der Identitätsprüfung zwischen eingetragener Marke und Verletzungs- bzw. Benutzungsform. Würde man im Anmeldeverfahren bereits Abweichungen zwischen Muster und Farbcode akzeptieren, würde die Bandbreite der Abweichungen noch vergrößert, wenn im Verletzungsverfahren die oben geschilderten Aspekte zusätzlich berücksichtigt werden. Hinzu kommt, dass Im Verletzungsverfahren vor allem relevant ist, wie der Verkehr die benutzte Farbe wahrnimmt. Diese Situation ist nicht mit dem Registerverfahren gleichzusetzen. Denn dort ist der direkte Abgleich von Muster und Farbcode mit ausreichend Zeit in hierfür optimaler Umgebung möglich und wird zudem von Fachleuten für die Markenprüfung durchgeführt. Angesichts der Bedeutung des Vorgangs ist zudem von hoher Aufmerksamkeit auszugehen.
Anders als die Beschwerdegegnerin meint, muss auch nicht jeder individuell angemischte Farbton als abstrakte Farbmarke schützbar sein. Sie hat im nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Januar 2025 ausgeführt, dass „es sich bei der Farbmarke Rot um eine individuell angemischte Farbe handelt“, weshalb es dann „denknotwendig auch keine im technischen bzw. physikalischen Sinn übereinstimmende gängige RAL- bzw. Pantone-Farbe“ gebe. Sofern es nicht möglich ist, zu dem gewünschten, angemischten Farbton einen identischen Farbcode eines gängigen Farbsystems anzugeben, kann eine Eintragung mangels dauerhafter Darstellung im Register nicht erfolgen (vgl. hierzu auch Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 3 Rn. 56; a. A. wohl v. Bomhard, BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, Art. 4 Rn. 22).
Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin hat dem Vortrag, die Beschwerdegegnerin sei zum Anmeldezeitpunkt technisch nicht in der Lage gewesen, einen konkreten RAL- oder CIELab-Farbton anzugeben, in der mündlichen Verhandlung bereits widersprochen und ihrerseits unwidersprochen ausgeführt, dass der CIELab-Farbkreis aus dem Jahr 1976 stamme und es ihn unter RAL bereits seit 1993 gegeben habe. Der Beschwerdegegnervertreter hat darauf erwidert, zum Anmeldezeitpunkt habe niemand an CIELab gedacht, man habe nur RAL bzw. Pantone in Bezug genommen. Dieser Vortrag der Beschwerdegegnerin ändert jedoch nichts daran, dass die genaue Bezeichnung der angemeldeten Farbe, wie ausgeführt, im Verantwortungsbereich der Beschwerdegegnerin als Anmelderin lag und im Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren weiterhin liegt.
Die von der Beschwerdegegnerin genannte Praxis des DPMA und des EUIPO, zwischenzeitlich auch elektronische Einreichungen von Farbmustern zuzulassen, steht der Anforderung von Identität zwischen Muster und Farbcodeangabe nicht entgegen. Es kann als wahr unterstellt werden, dass Fachleute mit technischem Gerät Abweichungen zwischen dem dann digital beim EUIPO hinterlegten Muster und dem angegebenen Farbcode feststellen könnten. Vorliegend handelt es sich aber gerade nicht um eine digitale Einreichung, sondern eine solche in Papier. Ob bei digitalen Mustern überhaupt eine Farbcodebenennung erforderlich ist (verneinend EUIPO, bestätigt durch EuG in T-652/22, GRUR-RS 2024, 3509 – Veuve Cliquot Orange, Rn. 51 ff) mag ebenfalls fraglich sein, kann hier jedoch, da die Einreichung nicht elektronisch, sondern in Papier erfolgt ist, dahingestellt bleiben.
cc. Die Beschwerdegegnerin konnte nicht wirksam den im Anmeldebeschwerdeverfahren benannten Farbton „Pantone Red 032 C“ zur nachträglichen konkreten Benennung der angegriffenen Farbmarke im Löschungsverfahren heranziehen.
Sie hat im Eintragungsverfahren selbst eingeräumt (Schriftsatz des Beschwerdegegnervertreters vom 3. November 2006), dass es sich bei „Pantone Red 032 C“ nicht um den exakten Farbton gehandelt habe: „Die Besonderheit der angemeldeten abstrakten Farbmarke besteht gerade, darin, daß sie keinem der gängigen Farbtöne entspricht. Es handelt sich insbesondere nicht um eine gängige RAL- bzw. Pantone- ,- Farbe.“. Sie hat den Farbton dann aber trotzdem dem im Eintragungsbeschwerdeverfahren erkennenden 29. (Marken)Beschwerdesenat (29 W (pat) 57/07) benannt, der diesen akzeptiert hat.
Der angegebene Farbton weicht nach dem Pantone-Farbfächer aus der Bibliothek des Bundespatentgerichts nach einer Überprüfung durch die Senatsmitglieder erheblich von dem der Eintragung der Marke zugrunde gelegten und bisher unveränderten Farbmuster ab. Dementsprechend hat der Senat mit Verfügung vom 16. November 2022 die Parteien darauf hingewiesen, dass der von der Beschwerdegegnerin zunächst im Anmeldebeschwerdeverfahren benannte Farbcode „Pantone Red 032 C“, der letztlich von der Markenstelle nicht eingetragen wurde, nicht die richtige Farbbezeichnung für das Originalfarbmuster sei. Die fehlende Übereinstimmung des vorhandenen Musters mit dem Farbton „Pantone Red 032 C“ war zudem Grundlage der Erörterungen mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025. Soweit die Beschwerdegegnerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz nunmehr die Übereinstimmung des der Eintragung zugrundeliegenden Farbmusters mit dem Farbton „Pantone Red 032 C“ behauptet und mittels Sachverständigengutachten unter Beweis stellt, so steht dieser Vortrag nicht nur im Widerspruch zum bisherigen Vortrag, nach dem die angegriffene Farbe gerade nicht mit „Pantone Red 032 C“ übereinstimme, sich die Beschwerdegegnerin zwischenzeitlich auf Hollandrot „festgelegt“ hatte und anschließend in der mündlichen Verhandlung und im Nachgang zu dieser verschiedene CIELab-Werte benannt hat; er ist auch nicht von der Schriftsatznachlassfrist umfasst. Der Beschwerdegegnerin wurde Frist zur Stellungnahme auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung gewährt. Dieser Hinweis des Senats bezog sich jedoch auf die Benennung des CIELab-Farbcodes in der mündlichen Verhandlung, die laut Vortrag der Beschwerdegegnerin anhand der für den „Habersack“ verwendeten Einbandfolie erfolgte, ohne dass die Beschwerdegegnerin bis dahin vorgetragen hatte, dass diese Folie mit dem Papiermuster der Anmeldung farblich übereinstimme. Dies kommt im Hinweis ausreichend deutlich zum Ausdruck, wenn es in diesem heißt: „Bedenken hat der Senat insoweit, als fraglich ist, ob die Prüfung eines gummierten Folienmusters mit dem vorliegenden Papierfarbmuster, auf dem die Eintragung basiert, identisch ist.“ Der Beschwerdegegnerin sollte durch diesen Hinweis Gelegenheit gegeben werden, ihren Vortrag zur Ermittlung des CIELab-Wertes anhand der Folie ohne Bezugnahme zum Papiermuster schlüssig zu machen. Der – lediglich „vorsorglich“ erfolgte - Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz, dass „Pantone Red 032 C“ tatsächlich der richtige Farbton sei und mit dem bei der Anmeldung eingereichten Muster übereinstimme, geht über das Hinweisthema hinaus und ist daher nicht von der Schriftsatzfrist umfasst.
dd. Die Beschwerdegegnerin hat sich mit Schriftsatz vom 28. Februar 2023 sodann auf einen anderen Farbton festgelegt, nämlich RAL 30 5060 „Hollandrot“. Anders als die Beschwerdeführerin vorträgt, hat die Beschwerdegegnerin weder zusätzlich den Farbton 030 60 50 beansprucht noch die wörtliche Bezeichnung „Kalypsorot“ verwendet.
Bereits im Ladungszusatz vom 29. November 2024 hat der Senat darauf hingewiesen, dass auch „Hollandrot“ nicht mit dem Farbmuster übereinstimme und zu bedenken gegeben, dass die Beschwerdegegnerin im Anmelde- bzw. Eintragungsverfahren noch ausgeführt habe: „Es handelt sich insbesondere nicht um eine gängige RAL- bzw. Pantone-Farbe. … Aus diesem Grund kann die Markenanmelderin keine konkrete RAL- bzw. Pantone-Nummer zur näheren Beschreibung des Farbtons angeben.“. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass der nachgereichte Farbcode wegen der Unveränderlichkeit der Marke nicht vom Farbmuster, das Gegenstand der Anmeldung gewesen sei, abweichen dürfe.
In der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2025 hat der Senat sich nochmals zum mit Schriftsatz vom 28. Februar 2023 neu benannten RAL-Farbcode geäußert und – wenn auch ohne Protokollierung - erklärt, nach einem Abgleich zwischen dem in der Akte enthaltenen Farbmuster, das mit den Parteien in Augenschein genommen wurde, und dem entsprechenden RAL-Farbfächer 30 5060 aus der Gerichtsbibliothek sei wiederum eine Nichtübereinstimmung der Farben zu konstatieren. Ein Sachverständigengutachten war insoweit nicht erforderlich, da die Mitglieder des Senats diese Feststellung durch einfaches Nebeneinanderlegen des Musters und des Farbfächers ermitteln konnten und diese den Beteiligten kommunizierten Feststellungen Grundlage der weiteren Erörterungen in der mündlichen Verhandlung waren. Die RAL-Design Palette existiert – wie der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zutreffend festgestellt hat - bereits seit 1993 (vgl. https://www.ral-shop.com/de/ral-farben-historie/).
Daraufhin hat die Beschwerdegegnerin sich in der mündlichen Verhandlung auf den Farbton L*:50,43 a*:51,90 b*:23,94 festgelegt und nicht mehr am „Hollandrot“ festgehalten.
ee. Der in der mündlichen Verhandlung neu eingeführte CIELab-Farbwert kann ebenfalls nicht als konkrete nachträgliche Bestimmung des Farbtons der Eintragung zugrunde gelegt werden.
Zunächst fehlte es bereits an der Schlüssigkeit des diesbezüglichen Vortrags in der mündlichen Verhandlung, da der Wert unstreitig nicht anhand des in der Akte befindlichen Papierfarbmusters, das Grundlage der Eintragung ist, sondern vom Plastikeinband einer – beliebigen – Ausgabe des vormaligen „Schönfelder“, jetzt „Habersack – Deutsche Gesetze“ aus dem Verlag der Beschwerdegegnerin errechnet wurde. Die untersuchte Folie ist nach eigenen Angaben der Beschwerdegegnerin nicht mit der Originalfarbkarte in der Gerichtsakte verglichen worden, da die Gerichtsakte mit dem darin enthaltenen Farbmuster vor der mündlichen Verhandlung nicht eingesehen worden sei. Es hätten seitens der Beschwerdegegnervertreter Zweifel bestanden, ob sich das seit 20 Jahren in der Akte befindliche Farbmuster nicht verändert habe. Hierauf hat die Beschwerdegegnerin zwar im nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Januar 2025 vorgetragen, dass der aufgrund der Ordnerfolie ermittelte Farbcode und das eingereichte Farbmuster sich entsprächen, und so ihren Vortrag aus der mündlichen Verhandlung schlüssig gemacht. Allerdings hatte die Beschwerdeführerin genau dies, dass nämlich der genannte CIELab-Wert und das Muster sich entsprechen, bestritten. Für die behauptete Übereinstimmung hat die Beschwerdegegnerin jedoch keinen Beweis angeboten.
Dem stehen auch nicht die Ausführungen der Beschwerdegegnerin entgegen, dass die Feststellungslast für das Vorliegen von Löschungs- bzw. Nichtigkeitsgründen außerhalb der Frage der Verkehrsdurchsetzung grundsätzlich bei der Antragstellerin liege. Wie bereits oben unter Ziff. III. 3. f. cc. ausgeführt, ist die nachträgliche Benennung des Farbcodes Sache der Markeninhaberin (so wohl auch EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 38 – Libertel). Da eine Eintragung ohne Bezugnahme auf eine Farbbezeichnung erfolgte – und auch der im Anmeldebeschwerdeverfahren benannte Farbton nach dem eigenen Vortrag der Beschwerdegegnerin nicht korrekt war –, war die fehlende Bestimmtheit gem. §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 MarkenG offensichtlich gegeben. Insoweit besteht eine Parallelität zu den Fällen der Verkehrsdurchsetzung, bei denen es Sache des Markeninhabers ist nachzuweisen, dass eine Marke Unterscheidungskraft infolge Benutzung erworben hat, weil es sich dabei sowohl im Rahmen eines Anmeldeverfahrens als auch im Rahmen eines Löschungsverfahrens um eine Ausnahme von den Eintragungshindernissen handelt (vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68-70 – Oberbank u. a [Farbmarke Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 38 – NJW-Orange).
ff. Der im nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Januar 2025 von der Beschwerdegegnerin neu errechnete CIELab-Wert aus dem bei der Beschwerdegegnerin verbliebenen Papiermuster, ist ebenso verspätet und von der Schriftsatznachlassfrist nicht umfasst, wie der weitere CIELab-Wert, der erst mit weiterem Schriftsatz vom 10. März 2025, eingegangen bei Gericht am 13. März 2025, angegeben wurde.
(1) Der im nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Januar 2025 nach dem eigenen bei der Beschwerdegegnerin befindlichen Papiermuster benannte CIELab-Wert, der mit L*:50,51 a*:64,52 b*:44,55 angegeben ist, ist nicht von der Schriftsatzfrist im nachgelassenen Schriftsatz umfasst, und weicht von dem Farbwert des Folieneinbands (L*:50,43 a*:51,90 b*:23,94) ab. Der Senat hatte auf S. 10 des Protokolls der Beschwerdegegnerin lediglich Gelegenheit gegeben, ihren Vortrag dahingehend schlüssig zu machen, weshalb die Prüfung des gummierten Folienmusters für die Bestimmung des angemeldeten Farbmusters, wie es sich in der Gerichtsakte befindet, relevant ist (s. o. unter ee)). Die Benennung eines ganz neuen Werts war von der Schriftsatzfrist nicht umfasst. Zudem war der schriftsätzliche Vortrag auch deshalb widersprüchlich, da vor und in der mündlichen Verhandlung bereits zwei unterschiedliche Farbtöne (Hollandrot und CIELab nach Folie) benannt worden waren und mit dem nachgelassenen Schriftsatz ein weiterer von den übrigen Werten abweichender CIELab-Wert in das Verfahren eingeführt wurde.
(2) Gem. § 62 Abs. 2 MarkenG ist den Parteien in jedem Stadium des Verfahrens Akteneinsicht zu gewähren. Eine solche wurde durch den Vertreter der Beschwerdegegnerin mit Schriftsatz vom 23. Januar 2025 beantragt, vom Senat gewährt und am 13. Februar 2025 durchgeführt, bei der vier Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin zugegen waren und Messungen am Original des in der Gerichtsakte befindlichen Farbmusters vorgenommen haben. Beide Parteivertreter hatten Kenntnis vom Termin, sind aber nicht erschienen. Mit Schriftsatz vom 10. März, eingegangen bei Gericht am 13. März 2025, wurde sodann ein dritter, wiederum abweichender, CIELab-Wert (L*:48,42 a*:66,65, b*:47,42) benannt. Der Schriftsatz vom 10. März 2025 ist nach Ablauf der Schriftsatzfrist im nachgelassenen Schriftsatz schon wegen § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 296a ZPO verspätet. Gründe für einen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung gem. § 76 Abs. 6 S. 2 MarkenG bestanden nicht.
Es kann wegen der bereits fehlenden Bestimmtheit des Zeichens dahinstehen, ob darüber hinaus noch weitere der geltend gemachten Löschungsgründe vorliegen; insbesondere, ob die nach vorläufiger Auffassung des Senats nicht unterscheidungskräftige Marke zum Anmelde- oder Entscheidungszeitpunkt verkehrsdurchgesetzt war bzw. ist.
D.
Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen auf eine der Beteiligten nach § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG liegen nicht vor.
Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Kostenentscheidung im amtlichen Verfahren ist § 63 Abs. 1 MarkenG und im Beschwerdeverfahren § 71 Abs. 1 MarkenG. In mehrseitigen markenrechtlichen Verfahren gilt danach der Grundsatz, dass jeder Beteiligte unabhängig vom Ausgang des Verfahrens seine Kosten selbst trägt (§ 63 Abs. 1 Satz 2 MarkenG und § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).
Eine hiervon abweichende Anordnung ist geboten, wenn besondere Umstände vorliegen, die die Belastung eines Beteiligten mit seinen Kosten unbillig erscheinen lassen, § 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG bzw. § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG. Für ein Abweichen von diesem Grundsatz bedarf es stets besonderer Umstände (BGH GRUR 1972, 600, 601 – Lewapur; GRUR 1996, 399, 401 – Schutzverkleidung). Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen, der dem Umstand Rechnung trägt, dass die Kostentragung aus Billigkeitsgründen nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Demnach ist auch der Verfahrensausgang in der Hauptsache für sich genommen kein Grund, einem Beteiligten Kosten aufzuerlegen (BGH GRUR 1972, 600, 601 – Lewapur).
Besondere Umstände, die eine Kostenauferlegung rechtfertigen, sind insbesondere dann gegeben, wenn der Schluss nahe liegt, dass ein Beteiligter unter Verstoß gegen seine prozessualen Sorgfaltspflichten allein verfahrensfremde Ziele wie die Verzögerung einer Entscheidung oder die Behinderung der Gegenseite verfolgt, etwa indem er in einer nach allgemein anerkannten Beurteilungsgrundsätzen aussichtslosen Situation sein Interesse an dem Erhalt oder dem Erlöschen des Markenschutzes durchzusetzen versucht und dadurch dem Verfahrensgegner vermeidbare Kosten aufbürdet. Es entspricht demgegenüber dem Recht auf gerichtliche Kontrolle (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), selbst bislang anerkannte Rechtsprechungsgrundsätze einer erneuten gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen (vgl. BPatG, Beschluss vom 17.12.2013, 27 W (pat) 40/12 – mcpeople/McDonald′s; BPatG Mitt. 2010, 529 Igel plus; BPatGE 12, 238, 240 – Valsette/Garsette). Dies gilt umso mehr, wenn Rechtsfragen noch nicht abschließend entschieden sind.
1. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die angefochtene Kostenentscheidung der Markenabteilung, die in vollem Umfang der Nachprüfung im Rechtsmittelverfahren unterliegt (vgl. Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O. § 71 Rn. 10; BPatG, Beschluss vom 09.02.2012, 30 W (pat) 94/11 – Gesundo / BIG gesund), aufzuheben, mit der Folge, dass jeder Beteiligte die ihm im Löschungsverfahren erwachsenen Kosten gemäß § 63 Abs. 1 Satz 3 MarkenG selbst zu tragen hat.
Die Markenabteilung hat die Kostenauferlegung auf die Löschungsantragstellerin zum einen mit der Art ihrer Verfahrensführung begründet und zum anderen darauf hingewiesen, dass der Antrag auf Gründe gestützt worden sei, für die es weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur ansatzweise eine Bestätigung gebe. Zutreffend hat die Markenabteilung festgestellt, dass die Ausführungen der Antragstellerin schon im Amtsverfahren überwiegend völlig neben der Sache liegen und zudem häufig widersprüchlich sind. Der Verfahrensführung durch ihre Vertreterin fehle es an der notwendigen Sachlichkeit und Auseinandersetzung mit den eigentlich relevanten markenrechtlichen Fragen. Gleichwohl bestand im Ergebnis kein Grund für eine Kostenentscheidung zulasten der Antragstellerin. Denn neben rechtlich unhaltbaren Auffassungen zu weiteren Löschungsgründen macht sie doch gegen die streitgegenständliche abstrakte Farbmarke mit der mangelnden Bestimmtheit und der fehlenden Unterscheidungskraft Schutzhindernisse geltend, die keinesfalls als ersichtlich nicht erfolgversprechend angesehen werden können. Dies gilt umso mehr als eine im Wege der Verkehrsdurchsetzung ohne demoskopisches Umfragegutachten eingetragene Marke verfahrensgegenständlich ist, bei der sich im Markenregister weder ein Hinweis auf eine Markenbeschreibung findet noch eine Farbangabe gemäß einem international anerkannten Farbklassifikationssystem eingetragen wurde. All dies lässt ihr Begehren nicht von vornherein als aussichtlos erscheinen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang zudem, dass es im Hinblick auf den Amtsermittlungsgrundsatz nur auf die objektiven Erfolgsaussichten des Löschungsbegehrens bzw. der Beschwerde, nicht auf den von einem rechtlichen Ansatz durchdrungenen Parteivortrag ankommt (vgl. hierzu Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O. § 71 Rn. 26).
2. Aus den gleichen Gründen besteht keine Veranlassung für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten eines Verfahrensbeteiligten gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, so dass es bei der Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG verbleibt, wonach jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst trägt. Die gegenseitigen Kostenanträge waren daher zurückzuweisen.
E. Der Gegenstandswert des Verfahrens war gemäß §§ 33, 23 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 RVG auf 100.000,00 € festzusetzen.
Da keine Sondervorschriften für die Wertfestsetzung in markenrechtlichen Verfahren vor dem BPatG bestehen, ist der Gegenstandswert gemäß § 23 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Satz 2 RVG nach billigem Ermessen zu bestimmen. Maßgeblich für die Bestimmung des Gegenstandswertes im Löschungsverfahren ist
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das wirtschaftliche Interesse des Markeninhabers an der Aufrechterhaltung seiner Marke (BGH GRUR-RR 2017, 127 Rn. 3 - Sparkassen-Rot; Beschluss vom 30.07.2015, I ZB 61/13 Rn. 7 – Farbmarke Langenscheidt-Gelb; GRUR 2006, 704 – Markenwert und mit Hinweis darauf zuletzt auch BPatG, Beschluss vom 27.04.2016, 26 W (pat) 77/13; Beschluss vom 06.04.2016, 26 W (pat) 50/14). Dieses Interesse bemisst der BGH - bei unbenutzten Marken - regelmäßig mit 50.000,00 €, soweit die Umstände des Einzelfalles keinen Anlass bieten, einen anderen Gegenstandswert zu bestimmen (BGH a. a. O. – Sparkassen-Rot; BGH a. a. O. – Markenwert).
Auch der erkennende Senat hält mit der Mehrheit der Markensenate des BPatG in Markenlöschungsverfahren für unbenutzte und solche Marken, zum Umfang von deren Benutzung nichts vorgetragen ist, diesen Schätzbetrag im Regelfall für angemessen (vgl. BPatG 26 W (pat) 77/13; 26 W (pat) 50/14; 29 W (pat) 7/13; 30 W (pat) 1/14; 27 W (pat) 57/07; 27 W (pat) 103/12; 28 W (pat) 58/12; 29 W (pat) 39/09; 29 W (pat) 15/10; 24 W (pat) 20/07; 24 W (pat) 45/12; 26 W (pat) 2/10; 26 W (pat) 47/12), wobei allerdings bei der Festsetzung im Hinblick auf den Popularcharakter des Löschungsantrags bisher maßgeblich auf das Interesse der Allgemeinheit an der Löschung der Marke abgestellt wird (BPatGE 41, 100, 101 - COTTO).
Vorliegend handelt es sich um eine umfänglich benutzte Marke. Dies stellt bei beiden Bemessungsansätzen einen Umstand dar, der im Hinblick auf die hier in Rede stehende konkrete Dauer und die Intensität der Markenbenutzung zu einem deutlichen Abweichen von dem Schätzwert i. H. v. 50.000,00 € nach oben Anlass gibt, weil – worauf schon die Markenabteilung zutreffend hingewiesen hat - benutzte Marken zum einen ein höheres Behinderungspotenzial besitzen und zum anderen das wirtschaftliche Interesse der Markeninhaberin an der Aufrechterhaltung des Schutzes der am Markt gut eingeführten Marke höher anzusetzen ist. Dies rechtfertigt einen Gegenstandswert in Höhe von 100.000,00 €.
Demgegenüber stellen eine vermeintliche Unwürdigkeit des Gesellschafters der Markeninhaberin oder die „Verwerflichkeit“ einer Marke keine geeigneten Bemessungskriterien dar.
Der Senat erachtet daher einen Gegenstandswert in Höhe von 100.000,00 € für angemessen.
F. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
Der Fall wirft insbesondere höchstrichterlich noch nicht entschiedene Fragen zur Identität von Farbmuster und Farbcodeangabe nach einem international anerkannten Farbklassifikationssystem und der (mehrmaligen) Nachbenennung dieses Wertes im Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 7, 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 MarkenG
§§ 78 ff. ZPO
§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB
§§ 199, 195 BGB
§§ 3, 7, 8 Abs. 2 Nr. 1 - 9 MarkenG
§§ 3, 7, 8 MarkenG
§§ 37 Abs. 1, 41 S. 1 MarkenG
§§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 MarkenG
§§ 3 Abs. 1 und 8 Abs. 1 MarkenG
§§ 3 Abs. 1, 8 MarkenG
§ 7 MarkenG
§ 184 BGB
§ 89 ZPO
§ 712 a BGB
§ 42 ZPO
§ 712 a BGB
§ 116 HGB
§ 89 ZPO
§ 88 ZPO
§ 78 ZPO
§ 79 ZPO
§ 8 MarkenG
§ 54 MarkenG
§ 318 ZPO
§ 124 HGB
§ 296a ZPO
§ 50 Abs. 1 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 MarkenG
§ 45 Abs. 1 MarkenG
§ 124 Abs. 1 HGB
§ 7 Nr. 3 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 MarkenG
§ 8 Abs. 3 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG
§ 3 Abs. 2 MarkenG
§ 8 Abs.
    2 Nr. 6 MarkenG
§ 138 Abs.
    3 ZPO
§ 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG
§ 8 Abs. 1 MarkenG
§ 72 Abs. 1 MarkenG
§ 105 Abs. 2 HGB
§ 124 Abs. 1 HGB
§ 82 Abs. 1 MarkenG
§ 50 Abs. 1 ZPO
§ 7 Nr. 3 MarkenG
§ 48 Abs. 2
    HGB
§ 49 Abs. 1
    HGB
§ 81 Abs. 5 MarkenG
§ 82 Abs.
    1 Satz 1 MarkenG
§ 89 Abs. 2 ZPO
§ 89 Abs. 2 ZPO
§ 184
    BGB
§ 78 ff.
    ZPO
§ 81 Abs. 1 MarkenG
§ 6 Abs. 2 PartGG
§ 3 Abs. 1 MarkenG
§ 50 Abs. 2 S. 1 MarkenG
§ 158 Abs. 8 S. 2 MarkenG
§ 53 und
    54 MarkenG
§ 54 Abs. 2 S. 2 MarkenG
§ 54 Abs. 2 S. 3 MarkenG
§ 70 Abs. 3 MarkenG
§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 MarkenG
§ 50 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 MarkenG
§ 158 Abs. 8 MarkenG
§ 7 Nr. 1 MarkenG
§ 7 Nr. 2 MarkenG
§ 105 Abs. 2 HGB
§ 8 Abs. 1 MarkenG
§ 24 Abs. 2 MarkenV
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 62 Abs. 2 MarkenG
§ 82
    Abs. 1 MarkenG
§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG
§ 63 Abs. 1 MarkenG
§ 71 Abs. 1 MarkenG
§ 63 Abs. 1 Satz 2 MarkenG
§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG
§ 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
§ 63 Abs. 1 Satz 3 MarkenG
§ 71 Abs. 1 Satz
    1 MarkenG
§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG
§ 23 Abs. 2 Satz 1 i. V. m.
    Abs. 3 Satz 2 RVG
§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
Art. 267 AEUV
Art. 5 Abs. 3 MaMoG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 153, 72, 73
NZG 2020, 992
GRUR 2020, 1089
GRUR 2016, 500
GRUR 2010, 231
GRUR 2018, 301
GRUR 2016, 1167
GRUR 2016, 378
GRUR 2015, 1012
GRUR 2014, 565
GRUR 2013, 1143
GRUR 2003, 145
GRUR 2003, 604
GRUR 2013, 929
GRUR 2003,
    145
GRUR 2003, 883
GRUR 2014, 872
GRUR
    2001, 1154, 1155
GRUR 2015, 1201
GRUR 2014, 776
GRUR
    2021, 1526
GRUR 1972, 600, 601
GRUR 1996, 399, 401
GRUR 1972,
    600, 601
BPatGE 12, 238, 240
GRUR-RR 2017, 127
GRUR 2006,
    704
BPatGE 41, 100, 101
29 W (pat) 57/07
1 BvR 902/23
I ZB 50/24 R
2 Wx 9/96
I ZB 21/20 R
32 W (pat) 28/05
29 W (pat) 19/05
25 W (pat) 37/12
26 W (pat) 7/00
26 W (pat) 15/00
29 W (pat) 57/07
27 W (pat) 40/12
30 W (pat) 94/11
2 RVG auf 100.00
I ZB 61/13 R
26 W (pat) 77/13
26 W (pat) 50/14
29 W (pat) 7/13
30 W (pat) 1/14
27 W (pat) 57/07
27 W (pat) 103/12
28 W (pat) 58/12
29 W (pat) 39/09
29 W (pat) 15/10
24 W (pat) 20/07
26 W (pat) 2/10
26 W (pat) 47/12