Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-26, Aktenzeichen 4a O 82/08
ECLI: ECLI:DE:LGD:2012:0126.4A.O82.08.00

Tenor:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft im Hinblick auf die Beklagte zu 1) an ihrem jeweiligen Vorstandsvorsitzenden zu vollstrecken ist,
zu unterlassen,
im deutschen territorialen Geltungsbereich des europäischen Patents X Klettstreifen mit pilzförmigen Häkchen, die in einem mechanischen Klettverschluss verwendet werden können, wobei die Streifen einen homogenen Träger aus thermoplastischem Harz umfassen und, mit dem Träger einstückig ausgebildet, eine Anordnung von aufragenden Stielen, die über mindestens eine Seite des Trägers verteilt sind, wobei jeder der Stiele eine Basis im Bereich des Trägers und einen Pilzkopf an dem zu dem Träger entgegengesetzten Ende des Stieles aufweist,
herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei denen die Stiele eine molekulare Ausrichtung aufwei-sen, die sich aus einem Doppelbrechungswert von mindestens 0,001 ergibt;
2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Um-fang die Beklagten die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 05. März 1997 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Her-steller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Ange-botsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbe-trägern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen unter vorstehend I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner ver-pflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der X, durch die zu I. 1. bezeichneten und seit dem 05. März 1997 be-gangenen Handlungen entstanden ist und künftighin entstehen wird.
III. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamt-schuldnern auferlegt.
IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,-- EUR vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin, die deutsche Tochtergesellschaft der US-amerikanischen X firmierte), nimmt die Beklagten gestützt auf den deutschen Teil des europäischen Patents X (Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Vernichtung in Anspruch und begehrt Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten.
Die Muttergesellschaft der Klägerin ist alleinige, eingetragene und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des Klagepatents, das ausweislich seiner Bezeichnung einen "mechanischen Befestiger für einen mit einem Haken versehenen Bandteil" betrifft. Das Klagepatent wurde am 19. August 1991 unter Inanspruchnahme einer US-amerikanischen Priorität vom 21. September 1990 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 05. Februar 1997. Das Klagepatent, gegen dessen Anspruch 5 die Beklagte zu 1) unter dem 01. September 2008 Teil-Nichtigkeitsklage zum Bundespatentgericht (BPatG; Az.: 1 Ni 32/08 (EU)) eingereicht hat, steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Über die Rechtsbeständigkeit des Klagepatentanspruchs 5 hat das BPatG noch nicht entschieden.
Mit einer als Anlage 1-K4 in Kopie vorgelegten Prozessführungs- und Abtretungserklärung ermächtigte die X die Klägerin, die ihr unter anderem wegen Verletzung des Klagepatents gegen Verletzer zustehenden Ansprüche auf Unterlassung in eigenem Namen gerichtlich geltend zu machen, und trat ihr zustehende Ansprüche auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung, Schadensersatz und Kostenerstattung an die Klägerin ab. Die Klägerin selbst macht von der Lehre des Klagepatents Gebrauch.
Der mit der vorliegenden Klage allein geltend gemachte, auf ein Erzeugnis bezogene Anspruch 5 des Klagepatents lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:
Klettstreifen (10) mit pilzförmigen Häkchen, der in einem mechanischen Klettverschluss verwendet werden kann, wobei der Streifen einen homogenen Träger (12) aus thermoplastischem Harz umfasst und, mit dem Träger (12) einstückig ausgebildet, eine Anordnung von aufragenden Stielen (16), die über mindestens eine Seite des Trägers (12) verteilt sind, wobei jeder der Stiele (16) eine Basis im Bereich des Trägers (12) und einen Pilzkopf (18) an dem zu dem Träger (12) entgegengesetzten Ende des Stieles (16) aufweist, wobei der Klettstreifen (10) dadurch gekennzeichnet ist, dass die Stiele (16) eine molekulare Ausrichtung aufweisen, wie sich aus einem Doppelbrechungswert von mindestens 0,001 ergibt.
Die Beklagte zu 1), eine Aktiengesellschaft mit Sitz in X deren Vorstand der Beklagte zu 2) ist, stellt her und vertreibt in Deutschland Klettstreifen, die im Ergebnis von der technischen Lehre des Klagepatentanspruchs 5 unstreitig wortsinngemäß Gebrauch machen. Bei den angegriffenen Ausführungsformen handelt es sich um Klettstreifen mit den Artikelbezeichnungen "FN 324" und "FN 441". Die Ergebnisse von Messungen, die die Muttergesellschaft der Klägerin an mehreren Exemplaren der angegriffenen Ausführungsformen vorgenommen hat, liegen in Gestalt von Fotoserien gemäß Anlage 1-K5 (FN 324: Seite 17-20; FN 441: Seite 21-24) auszugsweise vor. Die Fotografien auf der jeweils linken Seite zeigen die jüngste Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsformen, die Fotografien auf der jeweils rechten Seite eine ältere Ausgestaltung. Wegen weiterer Einzelheiten der angegriffenen Ausführungsformen wird auf die Anlage 1-K5 Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet, ihre Muttergesellschaft habe den Doppelbrechungswert der Stiele der angegriffenen Klettstreifen der Beklagten auf im Mittel 0,004 +/- 0,001 bestimmt, was die Verletzung des Klagepatentanspruchs 5 im Hinblick auf sein Merkmal 8 belege. Hilfsweise macht sich die Klägerin die von den Beklagten vorgetragenen Doppelbrechungswerte der angegriffenen Ausführungsformen zu Eigen. Die Klägerin meint, Bedenken gegen die Schutzfähigkeit des Klagepatentanspruchs 5 bestünden nicht.
Die Klägerin beantragt,
zu erkennen, wie geschehen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit bis zum Vorliegen der erstinstanzlichen Entscheidung des BPatG im Nichtigkeitsverfahren X betreffend den deutschen Anteil X auszusetzen.
Die Klägerin tritt dem Aussetzungsantrag entgegen.
Die Beklagten stellen die Verwirklichung sämtlicher Merkmale des Anspruchs 5 im Ergebnis nicht in Abrede. Sie behaupten lediglich, die Nacharbeitung der technischen Lehre der Entgegenhaltung X nach der die angegriffenen Ausführungsformen hergestellt würden, habe einen aus 15 Messungen verschiedener Stiele gemittelten Wert für die Doppelbrechung von 0,0022 +/- 0,0004 ergeben.
Die Beklagten halten allerdings den allein geltend gemachten Anspruch 5 des Klagepatents für nicht schutzfähig, weshalb der Rechtsstreit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung des BPatG auszusetzen sei. Der Gegenstand des Klagepatentanspruchs 5 ergebe sich zwangsläufig, wenn der Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents den - dort angeführten - Stand der Technik in Gestalt der US X (Entgegenhaltung D1) bzw. der parallelen X (Entgegenhaltung D2) nacharbeite. Das einzige Merkmal, durch das sich Klagepatentanspruch 5 von diesem Stand der Technik abgrenze, d.h. eine molekulare Ausrichtung der Stiele, die gemäß Merkmal 8 (vgl. die in den Entscheidungsgründen wiedergegebene Merkmalsgliederung) mit einem Doppelbrechungswert von mindestens 0,001 einhergeht, ergebe sich unweigerlich aufgrund zwingender physikalischer Gesetze. Außerdem sei der Gegenstand des Anspruchs 5 durch die DE X (Entgegenhaltung D7) neuheitsschädlich vorweggenommen. Auch bei einer Nacharbeitung des dort offenbarten Standes der Technik müssten die Haftverschlussteile im Bereich ihrer Stiele eine molekulare Ausrichtung aufweisen, wie sie sich aus einem Doppelbrechungswert von mindestens 0,001 ergibt. Schließlich sei Anspruch 5 durch die offenkundigen Vorbenutzungen "Aplix 932" und "Aplix Hook 902 White" bzw. "Aplix Hook 902 Black" neuheitsschädlich vorweggenommen. Jedenfalls fehle es Anspruch 5 an der erfinderischen Tätigkeit.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Zur Frage der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf unter dem Gesichtspunkt des § 32 ZPO (Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen in der gesamten Bundesrepublik Deutschland, also auch in dem sich auf das gesamte Land Nordrhein-Westfalen erstreckenden Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Düsseldorf für Patentstreitsachen, § 143 Abs. 2 Satz 1 PatG in Verbindung mit der Verordnung vom 13. Januar 1998, GV NW Seite 106) sind keine Ausführungen veranlasst, nachdem die Beklagten ihre insoweit zunächst erhobene Rüge erklärtermaßen nicht mehr aufrecht erhalten haben.
In der Sache stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung sowie Vernichtung aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit §§ 139 Abs. 1 und 2; 140a Abs. 1 Satz 1; 140b Abs. 1 und 3 PatG; §§ 242; 259 BGB zu. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der technischen Lehre nach Anspruch 5 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Eine Aussetzung der Verhandlung bis zur Entscheidung über die gegen Anspruch 5 gerichtete Teil-Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 1) ist nicht veranlasst.
I. Das Klagepatent betrifft mechanische Verschlüsse, wie zum Beispiel Klettverschlüsse. Mit seinen Ansprüchen 1 bis 4 schützt es ein Verfahren zur Herstellung eines mit pilzförmigen Häkchen versehenen Klettstreifens, der in einem mechanischen Klettverschluss Verwendung finden kann. Die nebengeordneten Erzeugnisansprüche 5 bis 14 schützen einen mit pilzförmigen Häkchen versehenen Klett- bzw. Häkchenstreifen, der bekanntermaßen beispielsweise ein Kleidungsstück, auch Wegwerf-Kleidungsstücke wie Windeln, auf lösbare Weise verschließen kann.
Im Stand der Technik waren Klettverschlüsse als Verschlüsse an Kleidungsstücken bereits hinlänglich bekannt. Die Beschreibung schildert diversen Stand der Technik und unterschiedliche Verfahren zur Herstellung solcher Klettverschlüsse. Das Klagepatent beschreibt insbesondere einen mit pilzförmigen Elementen versehenen mechanischen Verschluss und das Verfahren zu seiner Herstellung, wie es aus der US-Patentschrift X (Pearson; entsprechend Entgegenhaltung D1 zur Teil-Nichtigkeitsklage, Anlage KE1) bekannt war (Anlage 1-K2, Seite 3, zweiter Absatz). Danach können die Verschlüsse nach Pearson hergestellt werden, indem zunächst ein Träger geformt wird, aus dem einstückig mit ihm ausgebildete Stiele ohne Köpfe hervorstehen. Die Spitzen der Stiele werden dann in einem zweiten Schritt in einem Aufheizwerkzeug erweicht und umgelegt; die Spitzen der Stiele werden dabei so nach unten gedrückt, dass pilzförmige Köpfe an den Stielen entstehen. Die Klagepatentschrift beschreibt die Ausbildung der Köpfe als einen relativ langsam ablaufenden Drückvorgang, bei dem die Stiele außer an der Basis und durch das erhitzte Werkzeug nicht abgestützt werden.
An diesem Herstellungsverfahren bemängelt die Klagepatentschrift, dass die fertigen Stiele, auf denen die pilzförmigen Köpfe sitzen, keine große Steifigkeit und Haltbarkeit besitzen, so dass sie bei dem Verformungsvorgang, durch den die Köpfe in der geschilderten Weise gebildet werden, manchmal nicht aufgerichtet bleiben. Infolge des Drucks und der Wärmeübertragung, die von den Köpfen aus nach unten in Richtung Träger verlaufen, können die Stiele während der Formgebung in unerwünschter Weise dauerhaft verformt werden. Im Hinblick auf die Anwendung der fertigen mechanischen Verschlüsse kritisiert die Klagepatentbeschreibung, dass die Stiele keine Zugfestigkeit und Haltbarkeit aufwiesen, die ein wesentliches Erfordernis bei mit pilzartigen Elementen versehenen mechanischen Verschlüssen darstellten (Anlage 1-K2, Seiten 3 und 4 übergreifender Absatz).
Im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Erzeugnisanspruch 5 liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, einen mit pilzförmigen Häkchen versehenen Klett- bzw. Häkchenstreifen - etwa für einen Klettverschluss - zu schaffen, bei dem die Mängel des Standes der Technik, insbesondere die Nachteile gemäß US-Patentschrift X(Pearson) nicht vorhanden sind (vgl. Anlage 1-K2, Seite 5, vorletzter Absatz).
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Anspruch 5 ein Erzeugnis mit folgenden Merkmalen vor:
Klettstreifen (10)
(1) mit pilzförmigen Häkchen;
(2) der Klettstreifen kann in einem mechanischen Klettverschluss verwendet werden;
(3) der Streifen umfasst einen homogenen Träger (12) aus thermoplastischem Harz;
(4) der Streifen umfasst eine Anordnung von aufragenden Stielen (16),
(5) die mit dem Träger (12) einstückig ausgebildet ist;
(6) die Stiele sind über mindestens eine Seite des Trägers (12) verteilt;
(7) jeder der Stiele (16) weist eine Basis im Bereich des Trägers (12) und einen Pilzkopf (18) an dem zu dem Träger (12) entgegengesetzten Ende des Stieles (16) auf;
(8) die Stiele (16) weisen eine molekulare Ausrichtung auf, wie sie sich aus einem Doppelbrechungswert von mindestens 0,001 ergibt.
Was das Klagepatent unter pilzförmigen Häkchen nach Merkmal 1 bzw. einem Pilzkopf am freien Ende des Stieles gemäß Merkmal 7 versteht, ergibt sich aus der Beschreibung und unter Berücksichtigung der Figur 2, die eine Teilquerschnittsansicht durch einen patentgemäßen Häkchenstreifen zeigt. Die Beschreibung verwendet den Begriff "pilzförmig" erstmals im Zusammenhang mit dem Stand der Technik X (US-Patentschrift X; Anlage KE5) auf Seite 2 unten der Beschreibung. Ein "pilzartiges Aussehen" erhalten die Noppen oder Köpfe bei X dadurch, dass mit Hilfe von Walzen oder Rollen Hitze und Druck aufgebracht werden, wodurch jede Schlinge (Anlage KE5, Figur 2) an ihrer Spitze geschmolzen (Anlage KE5, Figur 3) und jedes freie geschmolzene Ende so zusammengepresst wird, dass Noppen oder Köpfe mit "pilzartigem Aussehen" entstehen (Anlage KE5, Figur 4), weshalb diese Art eines Klettverschlusses - so die Beschreibung des Klagepatents weiter - "pilzförmig" genannt werde. Im Hinblick auf das Herstellungsverfahren nach X ist davon auszugehen, dass die Noppen oder Köpfe allseitig über den sie tragenden Stiel überstehen, denn das durch Hitzeeinwirkung geschmolzene Material wird unter Druck zu allen Seiten plastisch verformt (vgl. die Perspektivansicht bei X Anlage KE5, Figur 5). An dieses Verständnis eines "pilzförmigen" Häkchens knüpft die technische Lehre des Klagepatents an. So schildert sie im allgemeinen Beschreibungsteil im Zusammenhang mit dem von Ansprüchen 1 bis 4 geschützten Verfahren (Anlage 1-K2, Seite 8, erster vollständiger Satz), dass sich die Spitze eines jeden Stieles einziehe und "einen Pilzkopf bildet, der eine glatte, symmetrisch gerundete Außenseite besitzt". Auch dies impliziert ein allseitiges Überstehen des oberen Stielendes über den Schaft des Stieles, wie es auch in Figur 2 der Klagepatentschrift durch die eine perspektivische Krümmung andeutende Schraffur an den rechten Seiten der pilzförmigen Häkchen erkennbar ist. "Pilzförmig" im Sinne von Merkmal 1 des Klagepatentanspruchs 5 sind damit nur solche Häkchen, deren verbreiterte Enden allseitig über den sie tragenden Stiel überstehen. Und einen "Pilzkopf" im Sinne des Merkmals 7 bildet nur eine solche Formgebung, bei der das verbreiterte, der Stielbasis entgegengesetzte Ende des Stieles nach allen Seiten über den Schaft hinaussteht.
Über die aus dem nächstkommenden Stand der Technik (der US-Patentschrift X, Pearson, Entgegenhaltung D1) bekannte technische Lehre hinaus sieht Klagepatentanspruch 5 mit Merkmal 8 vor, dass die Stiele (16), die gemäß Merkmal 5 mit dem Träger (12) einstückig ausgebildet sind und nach Merkmal 6 über mindestens eine Seite des Trägers (12) verteilt sind, eine molekulare Ausrichtung aufweisen, die sich aus einem Doppelbrechungswert von mindestens 0,001 ergibt. Die Ermittlung des Doppelbrechungswertes ist eine der Möglichkeiten, das Maß einer Ausrichtung von Molekülen eines Polymers festzustellen. Wie dem Fachmann geläufig ist, ist unter "molekularer Ausrichtung" das Auftreten einer oder mehrerer Vorzugsrichtungen der monomeren Bausteine von Kettenmolekülen zu verstehen. Solche Vorzugsrichtungen der molekularen Struktur beeinflussen die Werkstoffeigenschaften; sie können die Festigkeit, Steifigkeit und andere Werkstoffeigenschaften in Orientierungsrichtung steigern. Mit der molekularen Ausrichtung selbst verbindet die technische Lehre den Zweck, dass die Stiele eine sehr viel größere Steifigkeit und Haltbarkeit sowie größere Zug- und Durchbiegefestigkeit aufweisen, als sie ohne die molekulare Ausrichtung erzielbar wären (vgl. Anlage 1-K2, Seite 7, letzter Absatz). Aufgrund dieser Eigenschaften, so die Beschreibung des Klagepatents, blieben die Stiele zum einen im Zuge des thermischen Verformungsvorgangs nach Anspruch 1, bei dem die Pilzköpfe durch einseitige Hitzeeinwirkung aus den Spitzen der Stiele geformt werden, aufrecht stehen. Aufgrund ihrer molekularen Ausrichtung bewirke das Aufheizen, dass sich die Spitze eines jedes Stieles einzieht und einen Pilzkopf mit einer glatten, symmetrisch gerundeten Außenseite sowie einer im Wesentlichen ebenen Innenseite bildet (Anlage 1-K2, Seiten 7 und 8 übergreifender Absatz). Zum anderen sei es im Vergleich zu Häkchenstreifen mit nicht molekular ausgerichteten Stielen aufgrund der größeren Festigkeit der Häkchen weniger wahrscheinlich, dass diese brechen, wenn sie sich in der Anwendung aus dem Eingriff lösen. Wenn der erfindungsgemäße Häkchenstreifen mit einem Schlingenstreifen verwendet werde, sei es aufgrund der größeren Häkchenfestigkeit weniger wahrscheinlich als bei den Schlingen, dass die Stiele unter den eingriffslösenden Kräften brechen. Das verhindere unerwünschte Trümmerstückchen aus gebrochenen Häkchen und verlängere die Lebensdauer des gesamten Klettverschlusses (vgl. Anlage 1-K2, Seite 8, erster vollständiger Absatz).
Bei der molekularen Ausrichtung macht sich die technische Lehre des Klagepatents die Eigenschaften des Materials, aus dem Träger (12) und aufragende Stiele (16) gleichermaßen bestehen (vgl. Merkmal 5), zunutze. Merkmal 3 sieht vor, dass der Träger (12) - und damit gemäß Merkmal 5 (einstückige Ausbildung von Träger und Stielen) zwangsläufig auch die aufragenden Stiele - aus einem thermoplastischen Material besteht. Wie die Klagepatentbeschreibung selbst ausführt, resultiert die erfindungsgemäß angestrebte molekulare Ausrichtung der Stiele aus dem molekular ausrichtbaren thermoplastischen Material. Als thermoplastisches Material kann gemäß der Beschreibung (Anlage 1-K2, Seite 11, erster Absatz) praktisch jedes ausrichtbare thermoplastische Harz, das sich zum Strangpressen eignet, verwendet werden. Wird das molekular ausrichtbare thermoplastische Harz im geschmolzenen Zustand in luftleere Hohlräume über die Menge, die lediglich die Hohlräume füllen würde, hinaus eingespritzt, bildet sich nicht nur aus dem Überschuss eine Harzschicht über den Hohlräumen, sondern bei dem Abkühlvorgang der Form an den Wänden der luftleeren Hohlräume kann sich das geschmolzene Harz auch molekular ausrichten, und zwar bereits während es die Hohlräume füllt (so ausdrücklich Anlage 1-K2, Seite 6 zu (a) und (b)). Im Hinblick auf den Verfahrensanspruch 1 des Klagepatents führt die Beschreibung weiter aus (Anlage 1-K2, Seite 7, zweiter Absatz), um die gewünschte molekulare Ausrichtung zustande kommen zu lassen, würden die Wände der Hohlräume auf eine solche Temperatur abgekühlt, dass das eingespritzte Harz an den Wänden erstarrt, während es den Kern jedes Hohlraums weiter füllt. Wenn der Kern eines Hohlraums gefüllt ist, müsse weiter abgekühlt werden, damit die molekulare Ausrichtung erhalten bleibt und der Stiel aus dem Hohlraum herausgezogen werden kann. Allerdings handelt es sich bei Anspruch 5 um einen selbständigen Erzeugnisanspruch, der dem Verfahrensanspruch 1 nebengeordnet und nicht auf diesen rückbezogen ist. Das bedeutet, dass grundsätzlich auch eine molekulare Ausrichtung der Stiele, die nicht durch die Maßnahmen nach Anspruch 1 bewirkt wird, eine Verwirklichung der technischen Lehre nach Anspruch 5 darstellen kann.
II. Zwischen den Parteien steht im Ergebnis nicht im Streit, dass beide angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Erzeugnisanspruchs 5 wortsinngemäß Gebrauch machen. Zwar weicht der Vortrag der Klägerin zu dem bei den angegriffenen Häkchenstreifen ermittelten Doppelbrechungswert von dem der Beklagten ab; so behauptet die Klägerin, der Doppelbrechungswert der Stiele liege bei beiden angegriffenen Erzeugnissen bei jeweils 0,004 +/- 0,001, während die Beklagten einen Doppelbrechungswert von 0,0022 +/- 0,0004 angeben. Erheblich für die Frage der Verwirklichung des Merkmals 8, das lediglich einen Doppelbrechungswert von "mindestens 0,001" verlangt, ist dieser im Tatsächlichen bestehende Streit allerdings nicht. Denn beide Werte liegen oberhalb des geschützten Mindestwertes.
Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 09. März 2009 im Hinblick auf den Aussetzungsantrag die Ansicht vertreten hatte, das Klagepatent verlange eine Messung des Doppelbrechungswertes in Längsrichtung der Stiele (Z-Richtung), haben sich die Beklagten mit Schriftsatz vom 12. März 2009 auf den Standpunkt gestellt, patentgemäß müsse der Doppelbrechungswert in Querrichtung der Stiele (X-Richtung) ermittelt werden, wie dies auch der gerichtliche Sachverständige in dem Verfahren 4a O 455/01 (Anlage 1-K13-B1, Bild 6 mit eingezeichnetem Strahlengang) getan habe. Die Ermittlungen der Muttergesellschaft der Klägerin, die zu einem Doppelbrechungswert von 0,004 +/- 0,001 geführt haben sollen, könnten daher nicht richtig sein; wenn man den Doppelbrechungswert - wie von der Klägerin vor dem Hintergrund des Klagepatents für richtig gehalten - in Z-Richtung (Längsrichtung der Stiele) ermittele, liege er unterhalb des Mindestwertes von 0,001. Welcher von den Parteien abweichend angegebene Wert im Tatsächlichen zutrifft, kann für die vorliegende Entscheidung ebenso dahinstehen, wie die Frage einer vom Klagepatent vorgeschriebenen Messrichtung. Denn die Klägerin hat sich die Messwerte der Beklagten (0,0022 +/- 0,0004) auf Seite 3 ihrer Replik (Bl. 70 GA) jedenfalls hilfsweise zu Eigen gemacht.
III. Aus der wortsinngemäßen Verletzung des Klagepatents ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen. Da die Beklagten widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht haben (§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG), sind sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit § 139 Abs. 1 PatG).
Die Beklagten haben der Klägerin außerdem Schadensersatz zu leisten (Art. 64 Abs. 1 EPÜ; § 139 Abs. 2 PatG). Denn als Fachunternehmen hätte die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), die Patentverletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden können, § 276 BGB. Die Beklagten haften als Gesamtschuldner auf Schadensersatz, § 840 Abs. 1 BGB. Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grund nach hier anzuerkennen, § 256 Abs. 1 ZPO.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242; 259 BGB). Die Klägerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten haben schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140b Abs. 1 PatG. Die nach Absatz 3 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Auskunft und Rechnungslegung vorzunehmen sind.
Gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 1 Satz 1 PatG sind die Beklagten zur Vernichtung der patentverletzenden Gegenstände verpflichtet.
IV. Zu einer nach § 148 ZPO möglichen Aussetzung der Verhandlung zumindest bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung des BPatG über die gegen Klagepatentanspruch 5 gerichtete Teil-Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 1) besteht keine hinreichende Veranlassung.
Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Monopolrecht verleiht und dass ein wesentlicher Teil dieses Rechtes, nämlich der Unterlassungsanspruch gegenüber einem Patentverletzer, durch eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits praktisch suspendiert würde, kommt eine Aussetzung wegen eines gegen das Klagepatent anhängigen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens nur dann in Betracht, wenn ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klageschutzrechtes nicht nur möglich, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner - zeitlich ohnehin begrenzten - Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich möglicherweise später als nicht rechtsbeständig erweist. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der ihm am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des vorliegenden Verletzungsrechtsstreits.
1. Die technische Lehre des Klagepatents ist nicht neuheitsschädlich vorweggenommen (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG; Art. 52 Abs. 1; 54 EPÜ).
a) Die Entgegenhaltungen D1 (US X, Pearson, vom 06. Juli 1965) und D2 (DE X als das deutschsprachige Paralleldokument zu D1, offengelegt am 25. Juni 1970), die als Stand der Technik des Klagepatents bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt wurden und deren Offenbarungsgehalt in der Beschreibung gewürdigt wird, nehmen die technische Lehre aus Anspruch 5 des Klagepatents nicht neuheitsschädlich vorweg.
Die Entgegenhaltungen D1 und D2 offenbaren, was zwischen den Parteien unstreitig ist, unmittelbar lediglich die Merkmale 1 bis 7 des Anspruchs 5. Wie die Beschreibung des Klagepatents im Hinblick auf die D1 selbst ausführt (vgl. Anlage 1-K2, Seite 3, Ende des zweiten Absatzes), wird bei der D1 zunächst ein Träger geformt, aus dem einstückig mit ihm ausgebildete Stiele ohne Köpfe hervorstehen (vgl. D1/D2, Figur 3). In einem weiteren Arbeitsschritt werden die Spitzen der Stiele in einem Aufheizwerkzeug erweicht und nach unten gedrückt, so dass pilzförmige Köpfe entstehen (vgl. D1/D2, Figur 4). Das ergibt, worauf es vor dem Hintergrund des Anspruchs 5 allein ankommt, jedenfalls einen Klettstreifen, der den Merkmalen 1 bis 7 dieses Anspruchs entspricht. Allerdings kritisiert die Klagepatentschrift daran die mangelnde Stabilität der Stiele, die zu den oben beschriebenen Problemen unter anderem bei der Anwendung des Klettstreifens führe. Die einzige Maßnahme des Klagepatents, diese Nachteile im Rahmen des Erzeugnisanspruchs 5 zu vermeiden, ist in Merkmal 8 und der mit ihm vorausgesetzten molekularen Ausrichtung der Stiele zu sehen, die in einem Doppelbrechungswert von mindestens 0,001 zum Ausdruck kommt.
Im Hinblick auf Merkmal 8 nehmen die Beklagten auf die Entscheidung Terephthalsäure des Bundesgerichtshofs (BGH, GRUR 1980, 283 ff.) Bezug. Danach gehört zum neuheitsschädlichen Offenbarungsgehalt der Beschreibung eines Verfahrens auch das, was dem Sachverständigen erst bei der Nacharbeitung des vorbeschriebenen Verfahrens über dessen Ergebnis unmittelbar und zwangsläufig offenbar wird (BGH, GRUR 1980, 283, 285). Voraussetzung für eine Neuheitsschädlichkeit nach diesen Grundsätzen ist jedoch, dass sich die über den schriftlich fixierten Inhalt hinausgehenden Erkenntnisse dem Sachverständigen aus der Nacharbeitung unmittelbar und zwangsläufig ergeben.
Dass dies bei den Anforderungen nach Merkmal 8 bei dem nächstkommenden Stand der Technik nach D1/D2 der Fall sein sollte, vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen. Den genannten Entgegenhaltungen ist zur Herstellung der Stiele lediglich zu entnehmen, dass diese in zwei Stufen geschieht, wobei in der ersten Stufe der thermoplastische Kunststoff erwärmt, in eine Gestalt gebracht und durch Kühlung gehärtet werden kann (Anlage D2 zu KE1, Seite 7 oben). Die zunächst noch keinen Pilzkopf aufweisenden Stiele (Figur 3 der D1/D2) werden anschließend in einem zweiten Schritt unter einer beheizten Form verformt, so dass sie Pilzköpfe erhalten (Figur 4 der D1/D2). Die im vorliegenden Zusammenhang entscheidende Frage ist, ob auf der ersten Stufe eine molekulare Ausrichtung im Sinne des Merkmals 8 nach Maßgabe der Entscheidung Terephthalsäure (also sich unmittelbar und zwangsläufig aus einer Nacharbeitung ergebend) mit offenbart wird.
Das ist nicht zu erkennen. Der Offenbarungsgehalt der D1/D2 geht dahin, dass im ersten Verfahrensschritt nach D1/D2 die (noch pilzkopflosen) Stiele aus thermoplastischem Material gegossen werden (vgl. Anlage D1 zu KE1, Spalte 3 Zeile 18: "The first step is molding the base, 11, integrally with the studs, 10, in headless form, FIG. 3."; zur Übersetzung vgl. Anlage D2 zu KE1, Seite 7 Zeilen 5-7). Nach der Abkühlung des Materials behält dieses seine Form bei (D1, Spalte 3 Zeilen 16/17: "hardened by cooling to retain the shape"; Übersetzung in D2, Seite 7 Zeilen 3 f.). Weitere Angaben zu den dabei zu berücksichtigenden Verfahrensparametern enthalten die Entgegenhaltungen D1/D2 jedoch nicht. Insbesondere lässt sich ihnen keinerlei Hinweis darauf entnehmen, dass die Gussform bereits bei dem Vorgang des Gießens auf eine bestimmte, im Vergleich zum geschmolzenen thermoplastischen Material niedrigere Temperatur gekühlt wird. Das entspricht auch der Auffassung des Prüfers im Erteilungsverfahren des Klagepatents, die dieser auf Seite 1 seines Prüfbescheides vom 22. Februar 1995 (Anlage 1-K13-B2) zum Ausdruck gebracht hat und wonach die D1 keinen Hinweis auf eine Kühlung der Schmelze während ihres Einfüllens in die Form enthält ("... there is no indication that the mould of D1 is cooled as it is being filled (this, apparently, being the means by which the required molecular orientation/birefringence value is obtained ..."). Dass das Erhärten ausweislich der D1/D2 im Zuge der (Ab-) Kühlung erfolgt ("hardened by cooling"), lässt nicht den Schluss zu, dass damit auch eine aktive und so weit gehende Kühlung der Gussform in der Nähe der Hohlräume für die Stifte gemeint ist, die zum "Einfrieren" einer etwaigen molekularen Orientierung führt.
Eine bestimmte Ausrichtung der Moleküle in einem zu gießenden Gegenstand aus thermoplastischem Material lässt sich unter anderem dadurch erzielen, dass die Gussform über enge Formkanäle verfügt und gekühlt ist. Dadurch kommt es in den Außenbereichen des zu gießenden Gegenstandes zu einer molekularen Orientierung, wenn die heiße Schmelze in die Kavitäten eindringt. Weitere Einflüsse auf das Orientierungsverhalten gehen von den Strömungsvorgängen bei dem Befüllen des Werkzeuges und von dem Nachdruck auf die noch nicht kristallisierte Mittelzone der Schmelze in den Ausnehmungen der Gussform aus. So erwähnt der Privatsachverständige der Beklagten, Prof. Dr. Heinemann, in seiner Stellungnahme vom 01. September 2008 (Anlage NI5, zugleich KE2, Seite 4, erster Absatz) weitere Faktoren, die sich auf eine molekulare Orientierung auswirken ("sehr dünne Düsenkapillaren bzw. Formhohlraumstrukturen", "von der Polymerschmelze schnell ausgefüllt", "Anwendung von (…) erheblichen Drücken", "Anwendung relativ enger, d.h. durch relativ große Länge-Durchmesser-Quotienten charakterisierte, kreisrunde oder konisch zulaufende Formen"). Diese Faktoren betreffen jedoch zunächst nur die Frage, durch welche Umstände eine Ausrichtung der Moleküle in der Polymerschmelze überhaupt bewirkt werden kann. Eine einmal entstandene Ausrichtung muss darüber hinaus auch dauerhaft erhalten bleiben. Eine orientierte Kristallisation beim Erkalten der Masse setzt eine ausreichend schnell einsetzende Temperaturerniedrigung voraus. So führt wiederum der Privatsachverständige der Beklagten, X, in seiner Stellungnahme (Anlage NI5, zugleich KE2, Seite 4, erster Absatz) selbst aus:
"Derartige Orientierungsprozesse sind regelmäßig bei der Verarbeitung thermoplastischer Kunststoffe mittels Spritzguss-, Formpress- sowie Faserspinnverfahren bei schnell einsetzender Temperaturerniedrigung unterhalb der Glasumwandlungs- bzw. Einfriertemperatur zu beobachten."
Das "Einfrieren" einer Anisotropie setzt mithin voraus, dass die befüllten Kavitäten auf eine Temperatur gekühlt werden, die eine Beibehaltung eingetretener Vorzugsorientierungen ermöglicht. So spricht der Privatsachverständige der Beklagten (Anlage NI5, zugleich KE2, Seite 4 unten) von einer "‘eingefrorenen‘ Anisotropie der Werkstoffeigenschaften", die "in Richtung des ‚Befüllens‘ relativ kühler Formkavitäten mit Polymerschmelze" eintrete. Bestätigt wird dies durch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen X in dem Verfahren LG Düsseldorf, 4a O 455/01, die hier als Anlage 1-K13-B1 vorgelegt wurden und als sachverständige Äußerung auch im vorliegenden Verfahren Geltung beanspruchen können. Auf Seite 4 (im zweiten Absatz) seines Gutachtens nach Anlage 1-K13-B1 stellt X fest, ausschlaggebend für den Erhalt der Orientierung nach der Formgebung sei die Abkühlgeschwindigkeit, das heißt das schnelle Abkühlen bei Formtemperaturen, die deutlich unterhalb der Schmelztemperatur liegen. Dies resultiere in einem "Einfrieren" orientierter Moleküle und damit in entsprechenden Doppelbrechungswerten in den Stielen. Ohne eine solche schnelle Abkühlung, also etwa bei hohen Formtemperaturen, die eine langsame Abkühlung bedingen, könne es hingegen zu einer Molekülrelaxation, das heißt zu einer Rückdeformation orientierter Molekülabschnitte, kommen (vgl. Anlage 1-K13-B1, Seite 4, zweiter Absatz a.E.). Eine auch im fertigen Erzeugnis noch fortbestehende Molekülorientierung erfordert mithin eine hinreichend schnelle Abkühlung des geschmolzenen Polymermaterials in der Form.
Die D1/D2 offenbaren dies nicht und geben auch keine Parameter an, aus denen sich eine solche schnelle Abkühlung ergeben könnte. In ihnen (vgl. Anlage D2 zu KE1, Seite 7 Zeilen 3 f.) ist lediglich allgemein davon die Rede, die thermoplastischen Kunststoffe könnten "durch Kühlung gehärtet" werden ("hardened by cooling"). Eine schnelle Kühlung, wie sie für den dauerhaften Erhalt einer gegebenenfalls eingetretenen Ausrichtung von Bedeutung ist, wird damit nicht offenbart. Auch zum Zeitpunkt der Kühlung, insbesondere zu der Frage, ob die Form bereits direkt während des Einspritzvorgangs gekühlt wird, enthalten die Entgegenhaltungen D1/D2 mit den zitierten Beschreibungsstellen keine Aussage. Dargestellt wird dort lediglich, dass sich thermoplastische Kunststoffe dadurch auszeichnen, durch Wärmewirkung wiederholt erweicht, in eine Gestalt gebracht und (generell) "durch Kühlung erhärtet" werden zu können, um die ihnen verliehene Gestalt dauerhaft beizubehalten. Darüber hinaus fehlt es auch an einer Offenbarung weiterer schon für das Auftreten einer Orientierung bedeutsamer Prozessparameter wie etwa Größe und Geometrie der zu füllenden Kavitäten, Einspritzgeschwindigkeit oder auftretender Drücke.
Soweit die Beklagten auf die Entgegenhaltung D8 (WO-A-87/06522), die ebenfalls auf dem Deckblatt des Klagepatents als Stand der Technik genannt wird, sowie auf das allgemeine Fachwissen verweisen, wonach der Fachmann bei D1/D2 "mitlese", dass es dort wie im Fall der D8 einer Kühlung bedarf, kann auch dies nicht zu einer neuheitsschädlichen Vorwegnahme der geschützten technischen Lehre durch die D1/D2 führen. Die Beklagten meinen, die D8 stelle das relevante Wissen des Fachmanns zum Prioritätszeitpunkt dar. Bei Anwendung eines Verfahrens wie in D1/D2 erwähnt, bei dem die Grundplatte und die Stifte einstückig geformt werden, sei es technisch notwendig, ein Kühlen oder Tempern der Form vorzunehmen. So sei dem Fachmann bekannt, dass es bereits bei dem kontinuierlichen Spritzvorgang einer Kühlung der Form bedürfe. Denn es sei erforderlich, das ursprünglich flüssige thermoplastische Material in der Form zu verfestigen und zugleich zu gewährleisten, dass die Form im kontinuierlichen Herstellungsprozess eine konstante Temperatur beibehält und sich nicht fortlaufend weiter erwärmt, was zu undefinierten Verhältnissen führen und den Entformungsvorgang des zu formenden Produkts gefährden würde. Dies könne nur durch eine aktive Kühlung erreicht werden, die der Fachmann bei der Lektüre der D1/D2 folglich mitlese.
Diese Auffassung der Beklagten ist vor dem Hintergrund der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2008, X ZR 89/07, GRUR 2009, 382 ff. – Olanzapin) nicht zu rechtfertigen. Danach kann zwar offenbart auch dasjenige sein, was im Patentanspruch und in der Beschreibung nicht ausdrücklich erwähnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch für die Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverständlich ist und keiner besonderen Offenbarung bedarf, sondern "mitgelesen" wird. Die Einbeziehung von Selbstverständlichem erlaubt jedoch keine Ergänzung der Offenbarung durch das Fachwissen, sondern dient - nicht anders als die Ermittlung des Wortsinns eines Patentanspruchs - lediglich der vollständigen Ermittlung des Sinngehalts, das heißt derjenigen technischen Information, die der fachkundige Leser der Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt (BGH, GRUR 2009, 382, 384 – Olanzapin). Im Rahmen der Neuheitsschädlichkeit steht damit fest, dass eine in der D1/D2 - wie ausgeführt - nicht offenbarte Kühlung der Formwalze nicht unter Rückgriff auf das Fachwissen ergänzt werden darf, wenn der fachkundige Leser den Entgegenhaltungen wie hier keine Kühlung der Formwalze entnehmen kann.
Die Beklagten verweisen ferner auf eine ihrerseits bzw. in ihrem Auftrag vorgenommene "Nacharbeitung" der technischen Lehre der D1/D2, die bei dem Muster T12M zu einem Doppelbrechungswert von 0,0022 +/- 0,0004 geführt habe. Da die D1/D2 jedoch, wie bereits mehrfach erwähnt wurde, keine weiteren Angaben zu den Herstellungsparametern offenbaren, bestehen erhebliche Bedenken dagegen, dass und inwieweit die D1/D2 die Beklagten ohne diese Angaben tatsächlich dazu befähigt haben sollen, das Muster T12M mit einem (hier zu unterstellenden) Doppelbrechungswert von 0,0022 +/- 0,0004 herzustellen. Der bei der Nacharbeitung verwendete Werkstoff Polypropylen (PP) findet in der D1/D2 keine Erwähnung, sie nennen als bevorzugte Materialien vielmehr Polyethylen und Vinylchlorid (D1, Spalte 2 Zeilen 27-30; D2, Seiten 4/5 übergreifender Satz). Schon wegen dieser Abweichung begegnet es erheblichen Bedenken, ob die Nacharbeitung mit PP überhaupt einen tauglichen Nachweis für ein "zwangsläufiges Erreichen der geschützten technischen Lehre" erbringen kann. Zudem sind die Beklagten bei ihrer Nacharbeitung von weiteren Herstellungsparametern abgewichen, die sich aus D1/D2 ergeben, so dem dort angegebenen Durchmesser der Stiele (D1, Spalte 2 Zeilen 50 f.: "stud shank diameter 5/64 inch"; D2 Seite 5, zweiter Absatz unter (e): "Schaftdurchmesser, 1,98 mm"). Der Abschrift des Testberichtes (Anlage NI4) ist hingegen ein mittlerer Durchmesser der Stiele von 909 µm (0,909 mm), also weniger als die Hälfte des Wertes der D1/D2, zu entnehmen. Die Beklagten argumentieren zwar, ein Durchmesser von 1,98 mm aus D1/D2 stünde ebenso wie der bei der Nacharbeitung gewählte Durchmesser von 0,909 mm gleichermaßen für "enge Formhohlräume", weshalb beide Durchmesser die gleichen Ergebnisse im Hinblick auf die molekulare Ausrichtung hervorbringen würden. Das überzeugt allerdings im hier interessierenden Zusammenhang nicht. Vergegenwärtigt man sich, dass die Geometrie der im Guss zu füllenden Hohlräume neben anderen Parametern (Dimensionierung der Einspritzdüse, Einspritzgeschwindigkeit, auftretende Drücke) von maßgeblichem Einfluss auf das Entstehen von Vorzugsorientierungen ist, handelt es sich um eine nicht schlechthin irrelevante Abweichung. Jedenfalls haben die Beklagten dies nicht nachvollziehbar dargelegt.
Merkmal 8 ist damit durch D1/D2 nicht offenbart, die technische Lehre des Klagepatentanspruchs 5 nicht neuheitsschädlich vorweggenommen.
b) Die weitere Entgegenhaltung D7 (DE X,.), die die Beklagte zu 1) mit ihrer Replik zum BPatG (Anlage KE3) in das Nichtigkeitsverfahren eingeführt hat, war in Gestalt des US-Patents X ebenfalls bereits Gegenstand des Erteilungsverfahrens. Sie offenbart wie auch die Entgegenhaltungen D1/D2 jedenfalls das Merkmal 8 nicht unmittelbar.
Zum Herstellungsverfahren der Klettstreifen mit pilzförmigen Häkchen nennt die D7 lediglich die Alternativen "Spritzguss, Druckguss, Strangguss, progressives Prägen, Formen im Vakuum usw." (Anlage D7 zu KE3, Spalte 5 Zeilen 26-30), jedoch keine weiteren Verfahrensparameter, die unter Umständen zu einer molekularen Ausrichtung in den Stielen der Häkchen führen könnten. Insbesondere enthält sie aber auch keinen Hinweis auf die Verwendung gekühlter Kavitäten in der Gussform, um auch eine "eingefrorene" Anisotropie erreichen zu können. Eine für die Aufrechterhaltung einer Molekularorientierung erforderliche Temperaturdifferenz könnten die Beklagten allenfalls - unter Verweis auf die Entgegenhaltung D8 und die dort offenbarten Temperaturdifferenzen - aus dem Fachwissen des Fachmanns auf dem Gebiet des Klagepatents ableiten. Die D7 selbst enthält keinerlei Hinweise darauf, dass derartige Temperaturdifferenzen tatsächlich erforderlich sind, um etwa eingetretene Vorzugsorientierungen dauerhaft beizubehalten. Aus der D7 geht nicht hervor, dass eine derart hohe Temperaturdifferenz zwischen extrudierter Schmelze und gekühlter Formwalze erforderlich ist, um ein ausreichend schnelles Aushärten des Materials zu gewährleisten. Wählt der Fachmann jedoch eine kleinere Temperaturdifferenz, die notwendigerweise zu einem langsameren Aushärten des Polyethylens in der Form führen muss, erfolgt unter Umständen zwar ein Aushärten des Materials, jedoch ohne dass zugleich das für eine dauerhafte molekulare Vorzugsorientierung erforderliche "Einfrieren" von eingetretenen Molekülausrichtungen stattfindet.
Dem von den Beklagten postulierten Rückgriff auf das "Fachwissen" steht die bereits unter a) angesichts der Entgegenhaltungen D1/D2 zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung "Olanzapin" entgegen, wonach die Einbeziehung von Selbstverständlichem keine Ergänzung der Offenbarung durch das Fachwissen erlaubt. Auf die dortigen Ausführungen kann an dieser Stelle verwiesen werden.
c) Die im Nichtigkeitsverfahren als offenkundige Vorbenutzung vorgebrachten Klettstreifen "Aplix 932", "Aplix Hook 902 White" bzw. "Aplix Hook 902 Black", deren Herstellung und Inverkehrbringen vor dem Prioritätstag des Klagepatents die Klägerin bestreitet, können die Neuheit von Anspruch 5 des Klagepatents nicht ernsthaft in Frage stellen. Sie weisen bereits keine "pilzförmigen Häkchen" nach Merkmal 1 bzw. "Pilzköpfe" im Sinne des Merkmals 7 auf. Wie unter I. der Entscheidungsgründe ausgeführt wurde, setzt das Klagepatent mit beiden Merkmalen voraus, dass die Stiele an ihrem oberen, freien Ende über eine Materialanhäufung verfügen, die allseitig über den Schaft des Stieles übersteht. Ausgeschlossen sind damit hakenförmige Aufweitungen, die lediglich zu einzelnen Seiten seitlich über den Schaft hinausragen. Die Haken der oben genannten "Aplix"-Klettstreifen weisen jedoch lediglich zu jeweils zwei Seiten abstehende Doppelhaken in "Enterhakenform" auf (vgl. die vergrößerten Darstellungen der einzelnen Haken in Anlagen NI10, NI12, NI13, NI14 und NI15). Eine bloße Übereinstimmung der Seitenansicht der "Aplix"-Haken mit der in Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift dargestellten Pilzkopfform, auf die die Beklagten offenbar abstellen wollen, genügt daher noch nicht für eine Offenbarung der Merkmale 1 und 7. Für sie kommt es entscheidend auf einen allseitigen Überstand des Kopfes über den Schaft an. Diesen kann eine schlichte Seitenansicht der "Aplix"-Haken - die ihre Bezeichnung "Hook" auch vor dem Hintergrund des Klagepatents ganz zu Recht tragen - jedoch nicht wiedergeben.
2. Es erscheint der Kammer auch keineswegs unvertretbar, dem Gegenstand des Klagepatentanspruchs 5 angesichts der D1/D2 als dem unstreitig nächstkommenden und im Erteilungsverfahren geprüften Stand der Technik die erforderliche Erfindungshöhe zuzubilligen (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG; Art. 52 Abs. 1; 56 EPÜ).
Die Parteien stimmen darin überein, dass die D1/D2 dem Gegenstand des Klagepatents am nächsten kommen, so dass die Frage des Naheliegens ausgehend von ihnen zu beantworten ist. Auf der Grundlage dieses Standes der Technik stellt sich dem Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents die Aufgabe, den vorbekannten Klettstreifen insoweit zu verbessern, als er eine erhöhte Steifigkeit und Festigkeit der aufragenden Stiele mit Pilzköpfen aufweist. Dies ist nicht nur für die Haltbarkeit im Gebrauch von Vorteil, sondern führt auch schon bei der Warmverformung der Stielspitzen zu Pilzköpfen dazu, dass die Stiele bei der Belastung durch das Formwerkzeug weniger leicht nachgeben, was wiederum zur Folge hat, dass die Köpfe im Ergebnis gleichmäßiger hergestellt werden können. Die Lösung für diese Aufgabe sieht die technische Lehre des Klagepatents in Merkmal 8, das eine molekulare Ausrichtung der Stiele vorschreibt, die in einem Doppelbrechungswert von mindestens 0,001 zum Ausdruck kommt.
a) Für den Fachmann, der die Steifigkeit und Haltbarkeit der aus der D1/D2 bekannten Klettstreifen zum Prioritätszeitpunkt des Klagepatents verbessern wollte, hat es nicht ohne weiteres nahe gelegen, Stiele mit einer molekularen Ausrichtung zu fordern, die sich aus einem Doppelbrechungswert von mindestens 0,001 ergibt. Er musste auf dem Weg zu Anspruch 5 vielmehr drei verschiedene Schritte vornehmen, von denen jedenfalls der zweite und/oder dritte eine erfinderische Tätigkeit begründet:
(1) Zunächst musste der Fachmann erkennen, dass die Stiele der D1/D2 keine für den Verarbeitungsprozess und die spätere Anwendung optimalen Eigenschaften aufweisen, dass es sich also um in dieser Hinsicht verbesserungswürdige Stiele handelt. Die Stellung dieser Aufgabe dürfte für den Fachmann trivial gewesen sein und zur Begründung einer erfinderischen Tätigkeit nicht ausreichen. Wenn der Fachmann anhand der vorbekannten Klettbänder feststellt, dass die Pilzköpfe nach ihrer Formung eine unerwünscht ungleichmäßige Struktur und/oder in der Anwendung eine unzureichende Haltbarkeit aufweisen, wird er unschwer erkennen, dass er die Stiele steifer ausbilden muss, ohne dass es hierfür einer erfinderischen Tätigkeit bedarf.
(2) In einem zweiten Gedankenschritt muss der Fachmann zu der Erkenntnis gelangen, dass er sich die Ausrichtung der Moleküle im Stiel zunutze machen kann, um auf diese Weise die mechanischen Eigenschaften der Stiele bei dem weiteren Herstellungsprozess und in der späteren Anwendung in der gewünschten Richtung entlang des Stiels zu verbessern.
Bereits hier bestehen Bedenken, ob sich dies tatsächlich aus dem Fachwissen ergibt, wenn dem Fachmann bewusst ist, dass eine molekulare Ausrichtung Auswirkungen auf die anisotropen Eigenschaften eines Werkstücks haben kann, mit der Folge dass sich dessen mechanische Eigenschaften in der einen Richtung von denjenigen in einer anderen Richtung unterscheiden. Die von den Beklagten angeführten Entgegenhaltungen D3 bis D5 sprechen zunächst für die Kenntnis des Fachmanns von dem Umstand, dass ein Gegenstand aus thermoplastischem Material allein infolge molekularer Ausrichtung über besondere mechanische Eigenschaften verfügen kann. Zugleich ist dem Fachmann jedoch auch bewusst, dass diese Eigenschaften nur in einer bestimmten Belastungsrichtung auftreten, also anisotrop sind. Für das Auffinden des Merkmals 8 müsste der Fachmann auch erkennen, dass er eine bestimmte molekulare Ausrichtung bevorzugen muss, wenn er die Festigkeit und Steifigkeit der Stiele gegen ein unerwünschtes "Wegknicken" im Warmverformungsprozess erhöhen will. Hiergegen mag man einwenden, dass Merkmal 8 in der Tat nicht explizit verlangt, die bevorzugte Ausrichtung der Molekülketten müsse in Längsrichtung des Stieles vorliegen, vielmehr nur allgemein von (irgend-) einer molekularen Ausrichtung spricht. Um die erstrebte Wirkung tatsächlich erreichen zu können, müsste der Fachmann daher weitergehend auch erkennen, dass er die mechanischen Eigenschaften der Stiele nur mit einer molekularen Ausrichtung in Längsrichtung in der gewünschten Weise verbessern kann.
Ungeachtet der Richtungsfrage erscheint es der Kammer allerdings schon zweifelhaft, ob es sich dem Fachmann des Prioritätstages überhaupt erschließen musste, dass eine molekulare Ausrichtung auch zu einer Verbesserung der Werkstoffeigenschaften in einer bestimmten Belastungsrichtung führen kann. Die Entgegenhaltung D5 (Auszug aus dem Buch "Kunststoff-Physik im Gespräch", BASF AG, 7. Auflage 1988), auf welche die Beklagten im Verhandlungstermin noch einmal hingewiesen haben, deutet vielmehr darauf hin, dass es sich bei einer Molekülorientierung um eine generell unerwünschte Erscheinung handelt, wenn es dort (Seite 101, zweiter Absatz) heißt, es komme zu einem Einfrieren der Molekülorientierung, wenn man "die Schmelze zu rasch abkühlt", was mit elastischen Deformationen und "eingefrorenen Spannungen" oder "Orientierungsspannungen" einhergehe. Selbst wenn man die Kenntnis des Fachmanns unterstellt, dass eingefrorene Spannungen zu einer "Anisotropie der Eigenschaften" eines Werkstücks führen können, so dass bestimmte physikalische Eigenschaften richtungsabhängig auftreten, besagt dies noch nicht, dass der Fachmann auch erkannt haben muss, sich diese Anisotropie für die von ihm verfolgten Zwecke positiv zunutze zu machen.
(3) Letztlich kann jedoch offen bleiben, ob bereits der zweite dargestellte Schritt eine erfinderische Tätigkeit zu begründen vermag. Denn jedenfalls stellt es nach Auffassung der Kammer eine erfinderische Tätigkeit dar, das aus der D1/D2 bekannte Verfahren dahingehend zu optimieren, dass die erwünschte Anisotropie auch tatsächlich auftritt.
Dabei wird nicht verkannt, dass es sich bei Anspruch 5 des Klagepatents um einen Erzeugnis-, nicht um einen Verfahrensanspruch handelt. Geschützt wird ein Erzeugnis, das sich - unabhängig von der Art seiner Herstellung nach einem bestimmten Verfahren, etwa dem Verfahren gemäß Anspruch 1 - durch bestimmte Eigenschaften (hier: eine molekulare Ausrichtung der Stiele) auszeichnet. Auch eine Erzeugniserfindung muss jedoch nacharbeitbar bzw. ausführbar sein. Allein die Erkenntnis, dass es einen Klettstreifen mit pilzförmigen Häkchen auf zumindest einer Seite eines Trägers gibt, dessen Stiele eine molekulare Ausrichtung aufweisen, die sich aus einem Doppelbrechungswert von mindestens 0,001 ergibt, verhilft dem Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents praktisch noch nicht zu einem derartigen Erzeugnis. In der Praxis herstellen kann er es nur dann, wenn er auch zumindest einen Weg kennt, auf dem er das Erzeugnis erhalten kann. Als ein solcher Weg ist ausschließlich das Verfahren nach Anspruch 1 des Klagepatents ersichtlich. Nur dieses offenbart die Klagepatentschrift dem Fachmann als taugliches Mittel, um die beanspruchten Doppelbrechungswerte erzielen zu können. Die Parteien - insbesondere die Beklagten - haben nicht vorgetragen, dass es alternativ auch andere, dem Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents geläufige Wege gegeben habe, zu einem Klettstreifen mit Stielen zu gelangen, die Merkmal 8 verwirklichen. Die Kammer muss daher davon ausgehen, dass es dem Fachmann zum Prioritätstag praktisch nur mit dem Verfahren nach Anspruch 1 des Klagepatents möglich war, eine molekulare Orientierung in den Stielen zu erhalten, die Merkmal 8 entspricht. Zu den wesentlichen patentgemäßen Verfahrensschritten gehört, dass das geschmolzene, molekular ausrichtbare thermoplastische Harz in die luftleeren Hohlräume einer Form eingespritzt wird, die an den Wänden der luftleeren Hohlräume so abgekühlt wird, dass sich das geschmolzene Harz molekular ausrichten kann, während es die Hohlräume füllt (vgl. Anlage 1-K2, Seite 6 zu den Verfahrensschritten nach lit. (b) und (c)). Wenn der Kern eines Hohlraums gefüllt ist, muss weiter abgekühlt werden, damit die molekulare Ausrichtung erhalten bleibt (vgl. Anlage 1-K2, Seite 7, zweiter Absatz). Allein offenbarter und tauglicher Weg zu einem Doppelbrechungswert gemäß Merkmal 8 ist mithin der eines hinreichend schnellen und fortdauernden Abkühlens der in die Formhohlräume eingespritzten Schmelze.
Nacharbeitbar bzw. ausführbar ist die technische Lehre (verstanden als Lehre zum technischen Handeln) nach Anspruch 5 des Klagepatents daher nur dann, wenn der Fachmann ohne erfinderische Tätigkeit erkennen konnte, dass er die Ausrichtung der Moleküle und damit die nach Merkmal 8 vorgesehenen Doppelbrechungswerte in den Stielen durch ein "Einfrieren" erhalten kann. Nur dann vermag er nach der technischen Lehre auch zu handeln, das heißt sie auszuführen. Auch in diesem Zusammenhang muss man sich vergegenwärtigen, dass eine lediglich langsame Abkühlung der eingespritzten Schmelze eine Molekülrelaxation, das heißt eine Rückdeformation ursprünglich einmal orientierter Molekülabschnitte, bewirken kann (vgl. die sachverständigen Ausführungen von X in dem als Anlage 1-K13-B1 vorliegenden Gutachten des Verfahrens LG Düsseldorf, 4a O 455/01, Seite 4, zweiter Absatz a.E.). Folge einer solchen Molekülrelaxation wäre keine oder eine nur geringe Orientierungsdoppelbrechung (Anlage 1-K13-B1 a.a.O.).
Dass der Fachmann auch diese Anforderungen an den Herstellungsprozess (hinreichend schnelles Abkühlen der eingespritzten Schmelze) ohne erfinderische Tätigkeit erkennen konnte, liegt eher fern. Jedenfalls - und das ist im Rahmen der hier zu treffenden Aussetzungsentscheidung ausreichend - erscheint es nicht unvertretbar, der Erkenntnis des Merkmals 8 und eines Weges, die dort genannten Doppelbrechungswerte in der Praxis zu erhalten, erfinderische Qualität zuzuerkennen, wie dies auch im Erteilungsverfahren, in dem die nächstkommende Entgegenhaltung D1 geprüft wurde, gesehen worden ist (vgl. Anlage 1-K13-B2, Seite 1 des Anhangs). Schließlich indiziert auch die Tatsache, dass es ausgehend von der technischen Lehre der D1 (Patenterteilung am 06. Juli 1965), umfassend die Merkmale 1 bis 7 des Anspruchs 5, und der D2 (Offenlegungstag 22. Oktober 1970) mehr als zwanzig Jahre gedauert hat, bis von den Erfindern des Klagepatents erkannt wurde, dass eine molekulare Ausrichtung in den Stielen gemäß Merkmal 8 von Vorteil ist, dass es dem Fachmann keineswegs auf der Hand gelegen hat, die aus der D1/D2 vorbekannten Merkmale 1 bis 7 um das Merkmal 8 zu ergänzen. Andernfalls hätte die technische Lehre des Klagepatents sicherlich nicht mehr als zwei Jahrzehnte "auf sich warten lassen".
b) Die Klägerin hat im Termin umfangreich zu der Frage Stellung genommen, ob der Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents die technische Lehre der D1/D2 mit derjenigen der D8 (WO 87/06522) kombiniert hätte. Die Kammer versteht den Vortrag der Beklagten zu D8 allerdings dahingehend, dass gar keine "echte" erfindungsschädliche Kombination der D1/D2 mit der D8 geltend gemacht werden soll, sondern die D8 nach dem Vortrag der Beklagten lediglich ein "übliches Verfahren zum Prioritätszeitpunkt" darstelle (vgl. Schriftsatz vom 12. März 2009, Seite 11; Bl. 115 GA). Die D8 belege - so die Beklagten - die dem Fachmann zur Verfügung stehende Möglichkeit, die Klettstreifen der D1 bzw. D2 unter Anwendung der in der D8 beschriebenen Kühlung der dortigen Formwalze 14 herzustellen. Soweit in der D8 eine Kühlung der Formwalze offenbart wird, lässt dies jedoch nicht den Schluss zu, dass sie auch so beschaffen ist, dass mit ihr eine molekulare Orientierung aufrecht erhalten wird, die zu Doppelbrechungswerten nach Merkmal 8 führt. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter a) verwiesen werden.
Im Übrigen gilt im Hinblick auf eine Kombination der D1/D2 mit der D8, dass auch die D8 bereits Gegenstand des Erteilungsverfahrens war. Der Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents würde die D1/D2 nicht mit der D8 kombinieren, weil die (nicht pilzförmigen) Häkchen der D8 in einem Schritt gegossen werden. Um sie aus den Kavitäten überhaupt herausziehen zu können, dürfen sie über keine Materialanhäufung im Kopfbereich verfügen. Eine solche würde ein Herausziehen unmöglich machen. Eine Pilzform der Häkchen befürwortet die D8 schon deshalb nicht, weil pilzförmige Eingriffsmittel ("mushroom-shaped engaging elements", Anlage D8 zu KE3, Seite 3 Zeilen 21 f.) nach ihrer Auffassung nicht über eine ausreichende Lebensdauer verfügen (vgl. Anlage D8 zu KE3, Seite 3 Zeilen 31-35, Seite 4 Zeilen 25 f.). Vor diesem Hintergrund wäre in der Tat nicht nachzuvollziehen, wieso der Fachmann ausgehend von der D1/D2 eine Kombination mit der D8 in Erwägung gezogen haben sollte.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz); 100 Abs. 4 ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1; 108 ZPO.
Der Streitwert wird auf 500.000,-- EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2; 140a Abs. 1 Satz 1; 140b Abs. 1 und 3 PatG; §§ 242; 259 BGB
§§ 242; 259 BGB
§§ 709 Satz 1; 108 ZPO
§ 32 ZPO
§ 276 BGB
§ 148 ZPO
§ 143 Abs. 2 Satz 1 PatG
§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 840 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 140b Abs. 1 PatG
§ 140a Abs. 1 Satz 1 PatG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1979, 188
GRUR 1987, 284
GRUR 1980, 283
GRUR 1980, 283, 285
GRUR 2009, 382
GRUR 2009, 382, 384
1 Ni 32/08
4a O 455/01
X ZR 89/07