Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-01-31, Aktenzeichen 24 L 338/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0131.24L338.23.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom22. November 2023 gegen Ziffern 1 und 2 des Bescheides des Antragsgegners vom 15. November 2023 wird wiederhergestellt und hinsichtlich der mit Ziffer 3 des Bescheides getroffenen Zwangsgeldandrohung angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin, eine landeseigene Wohnungsbaugesellschaft, wendet sich gegen die Anordnung einer vorübergehenden Baueinstellung durch das Umwelt- und Naturschutzamt des Bezirksamts Lichtenberg von Berlin (Bezirksamt).
Sie ist als Geschäftsbesorgerin der R... (R...) mit der Ausführung eines sozialen Wohnungsneubauvorhabens betraut, das auf dem im unbeplanten Innenbereich gelegenen Grundstück X...in 6... Berlin (Amtsgericht Q..., Blatt 7..., Flur 9... Flurstück 7...) verwirklicht werden soll (Bauvorhaben). Der Neubau soll auf einer nördlich eines Bestandswohnblocks gelegenen, bislang als Parkplatz genutzten, überwiegend versiegelten Fläche (Parkplatz) errichtet und die im Innenhof des u-förmigen Bestandswohnblocks (Innenhof) befindliche Entwässerung abgeändert werden. Die am 21. März 2022 erteilte Baugenehmigung (Nr. 7...) enthält als Anlage 1 die aufgrund der Baumschutzverordnung Berlin (BaumSchVO) ergangene Genehmigung, zur Realisierung des Bauvorhabens 19 Bäume zu fällen und Eingriffe in den Wurzelbereich von 5 Bäumen vorzunehmen. Wegen der artenschutzkonformen Baufeldfreimachung stehen die Beteiligten seit Oktober 2022 in Kontakt.
Auf Anregung des Umwelt- und Naturschutzamts des Bezirks ließ die Antragstellerin einen Artenschutzfachbeitrag erstellen, den das von ihr beauftragte Ingenieurbüro P... unter dem 30. Januar 2023 vorlegte, in Reaktion auf Stellungnahmen des Bezirksamts wiederholt überarbeitete und zuletzt am 31. Oktober 2023 korrigierte (Artenschutzfachbeitrag). Ausweislich des Artenschutzfachbeitrags wurden im Untersuchungsraum, der über das Baugrundstück hinaus auch angrenzende Bereiche umfasst, mindestens 13 Brutpaare von Haussperlingen nachgewiesen. Weiter heißt es dort, eine Gehölzfläche von 2.335 m² im Untersuchungsraum habe eine besondere Bedeutung als Bestandteil der Fortpflanzungs- und Ruhestätten der Haussperlinge. 605 m² dieser Gehölzfläche werde durch das Bauvorhaben beansprucht: 220 m² dieser Fläche befänden sich auf dem Parkplatz und 385 m² auf dem Innenhof. Die durch die Überbauung des Parkplatzes dauerhaft fortfallende Gehölzfläche solle im Wege einer vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme (Maßnahme 3VASB/CEF) durch die vorübergehende Aufstellung hochwertiger Sträucher in Hochbeeten und Kübeln und – nach Fertigstellung des Neubaus – die dauerhafte Einpflanzung dieser Sträucher ausgeglichen werden. Die im Innenhof betroffenen Gehölze sollten als Vermeidungsmaßnahme während der Bauarbeiten sukzessive ausgegraben und in angrenzende Flächen eingepflanzt sowie – nach Abschluss der entsprechenden Arbeiten – wieder an ihre ursprünglichen Standorte zurückgepflanzt bzw. erforderlichenfalls neu gepflanzt werden. Zudem seien auf dem Baugrundstück Amsel, Mönchsgrasmücke und Ringeltaube mit je einem Brutrevier festgestellt worden. Diese Freibrüter könnten im Untersuchungsraum in ungestörte Bereiche und unbesetzte Reviere ausweichen.
Auf die Anmerkungen und Rückfragen, die das Bezirksamt nach Prüfung des Artenschutzfachbeitrags mit Email vom 27. Oktober 2023 formuliert hatte, legte die Antragstellerin mit ihrer Antwort die finale Version des Artenschutzfachbeitrags sowie eine ergänzende Stellungnahme des Ingenieurbüros vom 1. November 2023 vor. Am 7. November 2023 gab die Antragstellerin zudem ein notarielles Schuldanerkenntnis mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung unter anderem zur Sicherung der Ausgleichsmaßnahme 3VASB/CEF ab.
Das Bezirksamt erteilte der Antragstellerin, die den Beginn der Maßnahmen zur Vegetationsbeseitigung schriftlich angekündigt hatte, am 13. November 2023 mündlich einen Baustopp. Mit Bescheid vom 15. November 2023 erließ das Umwelt- und Naturschutzamt des Bezirks eine an die Antragstellerin gerichtete schriftliche „Anordnung einer vorübergehenden Baueinstellung nach § 17 Allgemeines Sicherheits- und Ordnungsgesetz (ASOG) sowie § 3 Abs. 2 Bundesnaturschutzgesetz in Verbindung mit § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG“. Das Bezirksamt ordnete unter Ziffer 1 an, alle Vegetationsbeseitigungsmaßnahmen auf der gesamten Fläche des Bauvorhabens sowie dem Innenhofbereich der Bestandsgebäude ab sofort zu unterlassen. Die Anordnung solle solange bestehen bleiben, bis die artenschutzrechtlichen Belange in Bezug auf die betroffenen Ruhestätten und Brutreviere auf dem Baugrundstück (Hervorhebung im Bescheid) abschließend geklärt und unter fachlicher Begleitung eines Sachkundigen und in enger Abstimmung mit dem Umwelt- und Naturschutzamt Lichtenberg von Berlin umgesetzt worden sei (Ziffer 2). Das Bezirksamt drohte der Antragstellerin mit Ziffer 3 des Bescheides ein Zwangsgeld in Höhe von 30.000 € und ordnete mit dessen Ziffer 4 die sofortige Vollziehung der Anordnung an. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen sinngemäß, durch die beabsichtigten Vegetationsbeseitigungsmaßnahmen würden unter Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG Fortpflanzungs- und Ruhestätten von Haussperlingen sowie sechs Brutreviere von Amseln, Ringeltauben und Mönchsgrasmücken geschädigt. Ob eine Ausnahme vom Schädigungsverbot im Hinblick auf den Umbau der Bestandsbewässerung im Innenhofbereich vorliege, könne nicht festgestellt werden, da Planungsalternativen wie etwa eine Dachbegrünung denkbar seien und der geplante Eingriff in Natur und Landschaft mithin nicht unvermeidbar sei. Abgesehen davon lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG nicht vor. Die hinsichtlich der Parkplatzfläche vorgeschlagenen CEF-Maßnahmen seien zu hinterfragen. So sei anzuzweifeln, dass die Jungpflanzen schon die Funktionsfähigkeit als Ruhestätten erfüllten, zumal deren genaue Verortung im Gelände ebenso unklar sei wie die langfristige Sicherung von deren Funktionalität. Des Weiteren sie die CEF-Maßnahme durch die Behörde zu bestätigen, abzunehmen und rechtlich zu sichern, was bis zum Zeitpunkt des angekündigten Rodungsbeginns nicht mehr möglich gewesen sei. Der Gutachter habe zudem nicht nachvollziehbar belegt, dass die vom drohenden Brutrevierverlust geschützten Vogelarten in einen umliegenden, unbesetzten und geeigneten Lebensraum ausweichen könnten. Bei dieser Sachlage sei die Verhängung eines Baustopps angemessen, da mit einem Rodungsbeginn unumstößliche Tatsachen geschaffen würden, ohne dass die Belange im Hinblick auf die geschützten Ruhestätten und Brutreviere abschließend geklärt seien.
Gegen den ihr am 21. November 2023 zugestellten Bescheid legte die Antragstellerin am 23. November 2023 Widerspruch ein.
Zur Begründung ihres am selben Tag bei Gericht eingegangenen Eilantrages bringt die Antragstellerin unter Berufung auf den Artenschutzfachbeitrag und die ergänzenden Stellungnahmen des Ingenieurbüros vom 1. November 2023, 5. Januar 2023 und 23. Januar 2023 vor, bei Umsetzung der vorgesehenen Ausgleichsmaßnahmen bleibe die ökologische Funktion aller vom Vorhaben betroffenen Lebensstätten ohne zeitlichen Bruch erhalten. Aufgrund des von ihr abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnisses sei die vorgezogene Ausgleichsmaßnahme 3VASB/CEF rechtlich verbindlich festgelegt.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 22.11.2023 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 15.11.2023 („Anordnung einer vorübergehenden Baueinstellung“, GeschZ. UmNat NL 220) hinsichtlich der Anordnungen Ziff. 1 und Ziff. 2 des Bescheids wiederherzustellen und hinsichtlich der Anordnung Ziff. 3 des Bescheids anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzuweisen.
Zur Begründung trägt er unter Berufung auf eine ihm zustehende naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Haussperlinge ergänzend vor, die zur Parkplatzfläche vorgeschlagene CEF-Maßnahme sei zum Erhalt der ökologischen Funktion nicht ausreichend, da das Bereitstellen von Kübelpflanzen keinen adäquaten Ersatz für zusammenhängende Gehölzstrukturen darstelle, die der Haussperling, ein sog. Koloniebrüter, als Zufluchtsstätten benötige. Da das Anwachsen der stark zurückzuschneidenden und im Winter umzupflanzenden Sträucher zweifelhaft sei, klaffe zwischen dem Eingriff und dem Erfolg der Maßnahme eine mit einer CEF-Maßnahme nicht zu vereinbarende zeitliche Lücke. Eine Auswertung der von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Karten ergebe im Hinblick auf die für den Innenhof vorgesehene Verpflanzungsmaßnahme, dass tatsächlich 619 m² – und nicht nur wie von der Antragstellerin behauptet 385 m² – als Ruhestätten eingestufte Gehölze umgepflanzt werden müssten. Die vorgeschlagene Umpflanzfläche habe jedoch lediglich eine Größe von insgesamt 398 m² und sei daher viel zu klein, um alle von der Maßnahme betroffenen, als Ruhestätte der Haussperlinge dienenden Sträucher aufzunehmen. Zudem überlappe sie sich teilweise mit ebenfalls in diesem Bereich verorteten Ruhestätten. Die von der Antragstellerin auf der geplanten Mulde verortete Umpflanzfläche könne zudem bereits deshalb nicht anerkannt werden, da offen sei, ab welchem Zeitpunkt sie funktional als Ruhestätte zur Verfügung stehen werde. Auch hier seien Zweifel an der erforderlichen Qualität der im Winter umzupflanzenden und deutlich zu beschneidenden Sträucher begründet, die zu einer verminderten Annahmewahrscheinlichkeit durch die ansässigen Haussperlinge führen könnten.
Hinsichtlich der Vogelarten Amsel, Ringeltaube und Mönchsgrasmücke habe die Antragstellerin vor der Baufeldfreimachung nicht, wie erforderlich, schlüssig dargelegt, dass die von dem Eingriff in ihre Brutreviere betroffenen Vögel in qualitativ gleichwertige und unbesetzte Lebensräume ausweichen könnten. Denn auch bei ubiquitären Arten könne aufgrund der zunehmenden städtischen Verdichtung das Bestehen einer solchen Ausweichmöglichkeit nicht generell unterstellt werden. Auch wenn die ubiquitären Vogelarten im Untersuchungsraum offenbar eine erhöhte Toleranz gegenüber Artgenossen hätten, überzeugten die Ausführungen des Gutachterbüros zu möglichen Ausweichquartieren nicht. Anhand der drei entlang des Grünzugs am M...nachgewiesenen Amselbrutplätze lasse sich feststellen, dass die Reviermittelpunkte jeweils ca. 50 m voneinander entfernt lägen und somit jedes Individuum einen Radius von 25 m um jeden Reviermittelpunkt als Mindestabstand beanspruche. Setze man an den seitens des Gutachterbüros als Ausweichquartiere vorgeschlagenen Punkten ein weiteres Amselquartier hinzu, überschneide sich der Radius dieses Brutreviers mit demjenigen eines dort bereits lebenden Individuums.
II.
Der Antrag ist hinsichtlich der mit Ziffern 1 und 2 des Bescheides vom 15. November 2023 getroffenen naturschutzrechtlichen Anordnung als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung (Ziffer 3 des Bescheides) als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 VwGO und § 63 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Justiz im Land Berlin statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Der Eilantrag ist auch begründet.
A. Die Antragstellerin hat mit ihrem auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Antrag Erfolg.
Zwar genügt die Begründung, die in dem streitgegenständlichen Bescheid für die mit Ziffern 1 und 2 getroffene naturschutzrechtliche Anordnung angeführt wird, den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO und weist insbesondere den erforderlichen Einzelfallbezug auf. Denn bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr belegen die den Erlass des Verwaltungsakts rechtfertigenden Gründe regelmäßig – und so auch hier – zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung.
Die dem Gericht damit eröffnete Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Durchsetzung der naturschutzrechtlichen Anordnung geht jedoch zu deren Gunsten aus, da diese in einem noch anhängig zu machenden Hauptsacheverfahren im Ergebnis summarischer Prüfung obsiegen würde. Dabei stellen Ziffern 1 und 2 des Bescheides eine rechtliche Einheit dar. Die Zielrichtung der mit Ziffer 1 getroffenen Unterlassungsanordnung wird durch Ziffer 2 des Bescheides dahingehend bestimmt, dass es um die abschließende Klärung und Umsetzung der im Tenor nicht näher bezeichneten artenschutzrechtlichen Belange geht. In Abhängigkeit von dieser Klärung und Umsetzung wird zugleich die zeitliche Reichweite der Unterlassungsanordnung begrenzt.
Als Rechtsgrundlage für die in Rede stehende Anordnung kommt allein die naturschutzrechtliche Generalklausel des § 3 Abs. 2 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) in Verbindung mit § 44 Abs. 1 und 5 BNatSchG in Betracht. Nach § 3 Abs. 2 BNatSchG überwachen die zuständigen Behörden die Einhaltung der Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und der auf seiner Grundlage erlassenen Vorschriften und treffen nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um deren Einhaltung sicherzustellen. Unter die Vorschriften, deren Einhaltung sichergestellt werden sollen, fallen auch die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG. Diese sind nicht als Zulassungsvoraussetzung für ein bestimmtes Vorhaben ausgestaltet (präventive Rechtmäßigkeitskontrolle), sondern wirken auf der Vollzugsebene als von der unteren Naturschutzbehörde (§ 3 Abs. 2 des Berliner Naturschutzgesetzes – NatSchG Bln) auf der Grundlage des § 3 Abs. 2 BNatSchG durchzusetzende Sanktionsnormen für zu missbilligende Handlungen (Vollzugsüberwachung als repressive Rechtmäßigkeitskontrolle).
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ist es verboten, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Dieses sog. Schädigungsverbot wird vorliegend durch § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 und Satz 3 BNatSchG zugunsten der Antragstellerin modifiziert. Denn es handelt sich bei dem in Rede stehenden Bauvorhaben um ein von § 44 Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG privilegiertes Vorhaben, da es im unbeplanten Innenbereich (§ 34 des Baugesetzbuchs) verwirklicht werden soll. Auf die vom Antragsgegner aufgeworfenen Fragen, ob die mit der Erneuerung der Bestandsbewässerung im Innenhof einhergehenden Beeinträchtigungen aufgrund abwasserrechtlicher Vorgaben unvermeidbar sind und das Bauvorhaben insoweit zugleich einen ebenfalls von § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG privilegierten Eingriff in Natur und Landschaft darstellt, kommt es mithin nicht entscheidungserheblich an. Gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG liegt bei einem privilegierten Vorhaben hinsichtlich der aufgeführten Tierarten das Schädigungsverbot nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Um dies zu gewährleisten können gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG, soweit erforderlich, auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgelegt werden.
Im Anwendungsbereich des § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG erfolgt die Prüfung des Schädigungsverbots demnach zweistufig: Auf der ersten Stufe stellt sich die Frage, ob auf eine geschützte Lebensstätte mit einer der in § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG genannten Tathandlungen eingewirkt wird. Ist dies der Fall, sind auf der zweiten Stufe die Konsequenzen in den Blick zu nehmen, die damit für die von der betroffenen Lebensstätte für die sie nutzenden Tiere erfüllte Funktion verbunden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.03.2009 – 9 A 39/07, juris Rn. 65 zu § 42 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG a.F.).
Ausgehend hiervon erweist sich die naturschutzrechtliche Anordnung im Ergebnis summarischer Prüfung als rechtswidrig. Die konkrete Gefahr einer Verletzung des artenschutzrechtlichen Schädigungsverbots durch die auf dem Parkplatz und im Innenhof geplanten Baumaßnahmen ist weder vom Antragsgegner mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso wenig ist ein Gefahrenverdacht erkennbar, der Maßnahmen zur weiteren Gefahrerforschung durch die untere Naturschutzbehörde rechtfertigen könnte. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die von dem Vorhaben betroffenen Haussperlinge (Passer domesticus, s. nachfolgend unter 1) als auch hinsichtlich der Freibrüter Amsel (Turdus merula), Ringeltaube (Columba palumbus) und Mönchsgrasmücke (Sylvia atricapilla, s. zu allen dreien nachfolgend unter 2), die allesamt als europäische Vogelarten (§ 7 Abs. 1 Nr. 13 Buchstabe b Doppelbuchstabe bb BNatSchG) zu den besonders geschützten Arten im Sinne von § 44 Abs. 1 BNatSchG zählen und damit in den Anwendungsbereich der dort normierten artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote fallen.
1. Das Schädigungsverbot wird unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin ergriffenen funktionserhaltenden Maßnahmen im Ergebnis summarischer Prüfung im Hinblick auf die vorhandene Sperlingspopulation nicht verletzt.
Bei den zu den Schutzobjekten des Schädigungsverbots zählenden Ruhestätten handelt es sind um Örtlichkeiten, in denen sich die Tiere eine gewisse Zeit ohne größere Fortbewegung aufhalten, weil sie dort Ruhe und Geborgenheit suchen (s. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 17 m.w.N.). Dies trifft auf die im Artenschutzfachbeitrag bezeichneten Gehölze auf dem Parkplatz (s. nachfolgend unter a) und im Innenhof (s. nachfolgend unter b) zu, die intensiv durch die mindestens 13 Haussperling-Paare genutzt werden.
a) Zwar werden die auf dem Parkplatz befindlichen Ruhestätten der Haussperlinge, die Müllstandseingrünung und zwei junge Bäume, in Umsetzung des Bauvorhabens durch Entfernung bzw. Fällung vollständig beseitigt und damit im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG zerstört. Die ökologische Funktion dieser geschützten Lebensstätten wird aufgrund der vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme 3VASB/CEF (CEF [continuous ecological functionality]-Maßnahme im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG) gleichwohl im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt.
Der von § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG vorausgesetzte Funktionserhalt ist nur dann gegeben, wenn für die mit ihren konkreten Lebensstätten betroffenen Individuen die von der betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätte wahrgenommene Funktion vollständig erhalten bleibt, indem entweder im räumlichen Zusammenhang weitere bzw. andere geeignete Fortpflanzungs- oder Ruhestätten zur Verfügung stehen oder durch funktionserhaltende (CEF-) Maßnahmen so rechtzeitig geschaffen werden, dass zwischen dem Erfolg der Maßnahme und dem vorgesehenen Eingriff keine zeitliche Lücke besteht (s. etwa Lau in: Frenz/Müggenborn, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 77 und Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 55, jeweils m.w.N.).
Die Antragstellerin hat mit dem von ihr vorgelegten Artenschutzfachbeitrag in Verbindung mit den ergänzenden Stellungnahmen des von ihr beauftragten Ingenieurbüros vom 1. November 2023, 5. Januar 2024 und 23. Januar 2024 mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit dargelegt und nachgewiesen, dass aufgrund der CEF-Maßnahme 3VASB/CEF der erforderliche Funktionserhalt erreicht wird.
Diese Ausführungen hat die untere Naturschutzbehörde des Bezirksamts – auch wenn ihr eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuzubilligen ist (vgl. hierzu: Lau in: Frenz/Müggenborn, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 77 in Verbindung mit Rn. 17 und Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 25, jeweils m.w.N.) – nicht mit ihrem Vorbringen zu entkräften vermocht, die in Kübeln aufgestellten Jungpflanzen stellten keinen adäquaten Ersatz für die von Haussperlingen benötigten zusammenhängenden Gehölzstrukturen dar. Dabei besteht zwischen den Beteiligten im Ausgangspunkt Einigkeit darüber, dass der Haussperling als sog. Koloniebrüter Gehölzstrukturen als Zufluchtsstätten benötigt, in denen er zusammen mit seinen Artgenossen Deckung suchen, ruhen, schlafen und Sozialrituale durchführen kann. Ebenso steht außer Streit, dass er zusammenhängende Gehölzstrukturen bevorzugt, weil sie diese Funktionen am besten erfüllen können. Vorliegend hat die Antragstellerin jedoch – in der Sache unwidersprochen – darauf hingewiesen, dass es sich bei den von der lokalen Haussperlingspopulation auf dem Parkplatz intensiv genutzten Ruhestätten einerseits um die im „Plan Brutvögel“ zur Stellungnahme des Ingenieurbüros vom 1. November 2023 schraffiert gekennzeichnete Müllstandseingrünung und andererseits um zwei auf der gegenüberliegenden Parkplatzseite (an der X...) stehende und ebenfalls durch Schraffur hervorgehobene junge Bäume handelt. Stehen den Haussperlingen damit bereits vor Beginn des Bauvorhabens auf dem Parkplatz nur zwei jeweils kleinflächige Grünbestände als Ruhestätten zur Verfügung, kann dem von der Antragstellerin bereits errichteten Hochbeet die funktionale Gleichwertigkeit mit den zu beseitigenden Grünbeständen nicht mit dem Argument abgesprochen werden, es handele sich bei ihnen nicht um zusammenhängende Gehölzstrukturen. Hinzu kommt, dass den Haussperlingen auf dem Baugrundstück weitere, bislang von ihnen nur sporadisch als Ruhestätten genutzte Gehölze zur Verfügung stehen, die auch während der Bauarbeiten erhalten bleiben. Auch wenn dem Antragsgegner zuzugeben ist, dass es zumeist einen Grund haben mag, wenn vorhandene Hölzer von den Tieren nur sporadisch genutzt werden (s. Ziffer 8 seiner an die Antragstellerin gerichteten E-Mail vom 30. Oktober 2023), bleibt doch festzuhalten, dass der lokalen Haussperling-Population ergänzend zu den Hochbeeten nutzbare Gehölzstrukturen zur Verfügung stehen. Die von der Antragstellerin für das Hochbeet gewählten Pflanzen – Liguster, Hainbuche und Feld-Ahorn (Solitäre) – hat der Antragstellerin weder hinsichtlich Art, Qualität oder Anzahl gerügt.
Soweit der Antragsgegner rügt, die genaue Verortung der Hochbeete im Gelände und insbesondere ihr Abstand zu den Baumaßnahmen seien unklar, hat zwischenzeitlich die Anlage 2 zum notariellen Schuldanerkenntnis für Klarheit gesorgt, da in ihr die genauen Standorte für die Kübelpflanzen verzeichnet sind. Auch die vom Antragsgegner geforderte langfristige Sicherung der Funktionalität der Ausgleichsmaßnahme ist gewährleistet, da sich die Antragstellerin in § 3 Abs. 3 Satz 1 des notariellen Schuldanerkenntnisses verpflichtet hat, die Maßnahme für die Dauer von 25 Jahren ab deren Herstellung zu unterhalten. Schließlich vermag der Antragsgegner auch nicht mit seiner Befürchtung durchzudringen, die Funktionalität der Ausgleichsmaßnahme sei nicht durchgehend gewährleistet, weil ein Anwachsen der im Winter umzupflanzenden und stark zurückzuschneidenden Sträucher zweifelhaft sei. Denn die bereits in umzäunten Arealen aufgestellten Kübelpflanzen verbleiben während der gesamten Bauzeit vor Ort und werden erst nach Fertigstellung des Neubaus und Neugestaltung der Außenanlagen (1600 m² Gebüschflächen, 22 Baumpflanzungen, 425 m² Rasen, s. Artenschutzfachbeitrag, S. 66) eingepflanzt.
Die in Rede stehende vorgezogene Ausgleichsmaßnahme ist im Ergebnis summarischer Prüfung auch „festgelegt“ im Sinne von § 44 Abs. 4 Satz 3 BNatSchG, der keine bestimmte Rechtsform für die erforderliche Festlegung vorschreibt. Sinn und Zweck der Vorschrift, rechtlich sicherzustellen, dass die Maßnahme auch tatsächlich wie vorgesehen umgesetzt und so lange wie erforderlich erhalten bleibt (s. Lau in: Frenz/Müggenborn, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 84 und Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 54 m.w.N.) wird durch das notarielle (konstitutive) Schuldanerkenntnis vom 7. November 2023 erreicht, das die Ausgleichsmaßnahmen mit der erforderlichen Bestimmtheit bezeichnet (§ 3 Ausgleichsmaßnahmen – soweit hier relevant – in Verbindung mit den Anlagen 1a und 2) und mit dem sich die Antragstellerin der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen (§ 6 Zwangsvollstreckungsunterwerfung) und die Erfüllung der von ihr eingegangenen Verpflichtungen dinglich gesichert hat (§ 4 Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten, Reallasten). Eine rechtliche Grundlage für die offenbar vom Antragsgegner erhobene Forderung, zur Festlegung aller Ausgleichsmaßnahmen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag abzuschließen (s. Ziffer 13 der E-Mail vom 30. Oktober 2023 an die Antragstellerin), ist nicht ersichtlich.
b) Die im Innenhof befindlichen Ruhestätten der Haussperlinge werden aufgrund der von der Antragstellerin beabsichtigten Umsetzungsmaßnahmen im Zuge der Herstellung der Bewässerungsanlage nicht im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG beschädigt.
Eine Beschädigung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn eine geschützte Lebensstätte derart in Mitleidenschaft gezogen wird, dass sie ihre ökologische Funktion nicht mehr oder nur noch in eingeschränktem Umfang erfüllen kann; unerheblich ist insoweit, ob die Beschädigung auf einer substanzverletzenden Einwirkung beruht oder nicht (s. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 21 m.w.N.). Die Erfüllung des Verbotstatbestandes kann durch funktionserhaltende oder konfliktmindernde Maßnahmen abgewendet werden, die unmittelbar am voraussichtlich betroffenen Bestand ansetzen, mit diesem räumlich-funktional verbunden sind und zeitlich so durchgeführt werden, dass zwischen dem Erfolg der Maßnahme und dem vorgesehenen Eingriff keine zeitliche Lücke entsteht (sog. Vermeidungsmaßnahmen, s. BT-Drs. 16/5100, 12).
Im Zuge der Änderung der Bestandsbewässerung können die von den Haussperlingen im Innenhof als Ruhestätten genutzten Gehölze zwar nicht (alle) an ihrem Standort verbleiben. Sie können jedoch – wie bereits in groben Umrissen im Artenschutzfachbeitrag (S. 56) beschrieben – durch das Umpflanzen/Einschlagen in angrenzende Wiesenbereiche gleichwohl alle im Innenhof verbleiben und auf diese Weise der lokalen Haussperlingspopulation ohne zeitliche Unterbrechung unter Beibehaltung ihrer ökologischen Funktionalität zur Verfügung stehen.
Der Antragsgegner hat mit seinen Darlegungen zur Größe der von den Haussperlingen als Ruhestätte genutzten und umzusetzenden Gehölzflächen einerseits und der Größe der Umsetzfläche (temporäre Pflanzfläche) andererseits nicht vermocht, durchgreifende Zweifel an dem kontinuierlichen Funktionserhalt der im Innenhof befindlichen Ruhestätten zu begründen. Allerdings hat die Erstellerin des Artenschutzfachbeitrags auf seinen Einwand hin einräumen müssen, dass sie aus der Bandbreite der – aufgrund der in Bezug auf Gehölze bestehenden „weichen“ Grenzen – je nach Messung und Kartengrundlage zwischen 385 m² und maximal 435 m² variierenden Flächenermittlungen (Fläche der von der Umsetzung betroffenen Ruhestätten) stets nur den Minimalwert von 385 m² zugrunde gelegt hat. Überzeugend hat sie jedoch dargelegt, dass die vom Antragsgegner zur Größenermittlung zugrunde gelegten Lagepläne hierzu nicht geeignet sind, da es sich lediglich um schematische Darstellungen handelt. Hinzu kommt, dass das temporäre Umsetzen der Sträucher – wie von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 24. Januar 2024 im Einzelnen beschrieben – während der lediglich für drei bis vier Wochen angesetzten Bauarbeiten zeitlich versetzt in zwei Abschnitten erfolgt, wobei jeweils rund die Hälfte der umzusetzenden Gehölze betroffen sind. Vor diesem Hintergrund besteht auch unter Zugrundelegung der maximalen Gehölzfläche von 435 m² bei einer Umsetzungsfläche, die nach Angaben des Antragsgegners 398 m² umfasst, kein vernünftiger Zweifel daran, dass diese die jeweils umzupflanzenden Gehölze aufnehmen kann. Das aktenkundige Luftbild des Innenhofs veranschaulicht dies. Der Umstand, dass – wie von der Antragstellerin bei ihrer Planung bereits berücksichtigt – auf der Umsetzfläche bereits Gehölzvegetation vorhanden ist, ändert nichts daran, dass ihre Größe ausreicht, um die sukzessive umgesetzten Gehölze aufzunehmen. Auch die auf dem späteren Standort der Mulden befindlichen Umsetzflächen sind dabei zu berücksichtigen, da die Mulden erst nach vollständiger Umsetzung der Vermeidungsmaßnahme errichtet werden. Schließlich erscheint auch die Befürchtung des Antragsgegners nicht begründet, die Wahrscheinlichkeit, dass die lokale Haussperlingspopulation die temporär um- und an ihrem ursprünglichen Standort wieder eingepflanzten Gehölze als Ruhequartiere annähmen, könne verringert sein, weil die Qualität der Gehölze dadurch leide, dass sie wegen der im Winter erfolgenden Umpflanzung stark zurückgeschnitten werden müssten und ein erhöhtes Anwachsrisiko bestehe. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin angekündigt hat, den Rückschnitt zum Umpflanzen so minimal wie möglich auszuführen und beim Zurückpflanzen an den alten Standort bodenverbessernde Stoffe einzubringen und die Sträucher zu wässern, so dass von einem schnellen Wachstum mit Einsetzen der Vegetationsperiode auszugehen sei (Punkt 8 der Stellungnahme des Ingenieurbüros vom 1. November 2023).
2. Das Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG wird durch die geplante Baumaßnahme auch im Hinblick auf die Freibrüter Amsel, Ringeltaube und Mönchsgrasmücke, von denen jeweils ein Brutpaar im Vorhabengebiet kartiert wurde, nicht verletzt.
Allerdings ist vorliegend – je Vogelart eine – dem Störungsverbot unterfallende Lebensstätte betroffen. Zwar werden bloß potentielle Brutstätten nicht vom Störungsverbot erfasst, weil es an dem insoweit vorausgesetzten Individuenbezug fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14/07, juris Rn. 222 m.w.N.). Soll jedoch – wie vorliegend durch die geplante Fällung von Bäumen und Entfernung von Gehölzen – ein Brutrevier vollständig beseitigt werden, ist dennoch eine von § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG geschützte Lebensstätte betroffen. Durch die vollständige Beseitigung des Brutreviers werden nämlich zugleich alle darin befindlichen Brutplätze vernichtet (s. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 16 m.w.N.).
Das Schädigungsverbot greift vorliegend gleichwohl aufgrund der Legalausnahme des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG nicht ein, da die ökologische Funktion aller drei betroffener Brutreviere im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Entscheidend für einen derartigen Funktionserhalt ist, dass der verbleibende bzw. neu geschaffene Lebensraum die beeinträchtigten Funktionen für die mit ihren konkreten Lebensstätten betroffenen Individuen auffängt. In diesem Zusammenhang kann grundsätzlich nicht ohne Weiteres angenommen werden, die betroffenen Tiere könnten auf andere Flächen ausweichen. Eine solche Ausweichmöglichkeit besteht nämlich nur dann, wenn sich im räumlichen Zusammenhang geeignete Habitatstrukturen finden und diese Flächen nicht schon von Artgenossen oder Arten mit vergleichbaren Habitatansprüchen besetzt sind (s. Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 78 f. und Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 55 m.w.N.).
Ausgehend hiervon hat die Antragstellerin mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit dargelegt und nachgewiesen, dass die ökologische Funktion der als Brutstätten entfallenden Bäume und Gehölze in unmittelbarer Umgebung des Vorhabengrundstücks weiterhin erfüllt wird. Dabei kommt es nicht entscheidungserheblich auf die zwischen den Beteiligten kontrovers diskutierte Frage an, ob bei sog. Allerweltsarten mit landesweit günstigem Erhaltungszustand und einer großen Anpassungsfähigkeit, zu denen die drei in Rede stehenden ubiquitären Vogelarten zählen, auch ohne vorherige Untersuchung naturschutzfachlich belastbar angenommen werden kann, den betroffenen Tieren sei es möglich, auf andere Flächen auszuweichen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.11.2013 – 9 B 14.13, juris Rn. 20 und Urteil vom 28.03.2013 – 9 A 22.11, juris Rn. 128 und vgl. Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 78 m.w.N. in Fn. 330). Denn vorliegend hat die Antragstellerin im Vorfeld einen Artenschutzfachbeitrag in Auftrag gegeben, in dem das Untersuchungsgebiet weiter als das Baugrundstück gezogen wurde, um die Möglichkeit eines Ausweichens in andere Quartiere artenschutzfachlich beurteilen zu können.
Der Artenschutzfachbeitrag kommt unter Auswertung der erhobenen Daten, die auch der Antragsgegner nicht in Frage stellt, nachvollziehbar und ohne offensichtliche methodische Fehler zu dem Ergebnis, dass freie Reviere für die drei betroffenen Brutpaare in der unmittelbaren Umgebung des Baugrundstücks zur Verfügung stehen. Das hiergegen gerichtete Vorbringen des Antragsgegners vermag – auch unter Zubilligung einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative – nicht zu überzeugen. Den Einwand, in der grafischen Darstellung der für die Amsel vorgeschlagenen Ausweichreviere bestünden Überschneidungen mit bereits besetzten Brutrevieren, so dass eine Revierverschiebung nicht möglich sei, hat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Ingenieurbüros vom 23. Januar 2024 überzeugend entkräftet. Die nach artenschutzfachlichem Kartierstandard (Südbeck et al.) ermittelten sog. Papierreviere werden zwar grafisch als Kreise dargestellt, die um einen nicht mit dem Brutplatz zu verwechselnden Reviermittelpunkt geschlagen werden. Diese schematische Darstellung gibt jedoch nicht die konkreten Umrisse des tatsächlichen Reviers wieder, sodass ohnehin nur geringfügige teilweise Überschneidungen der Papierreviere nicht den Schluss zulassen, ein Ausweichen sei in diesem Bereich ausgeschlossen. In der erwähnten Stellungnahme wird zudem überzeugend dargelegt, dass der Wegfall vergleichsweise geringer Gehölze im Parkplatzbereich angesichts der dichten Baum-Strauch-Hecke am M...bzw. beidseitig der Bahntrasse mit ihren zahlreichen Nist- und Ruhestätten und dem großen Nahrungsangebot, das die südlich angrenzende Kleingartensparte zur Verfügung stellt, im Untersuchungsbereich nicht den limitierenden Faktor für Brutreviere darstellt. Wegen der weiteren Einzelheiten und den dortigen Ausführungen zu den (geringen) Nestabständen zwischen Amselnestern mit den entsprechenden Zitaten aus der Fachliteratur wird auf die Stellungnahme vom 23. Januar 2024 verwiesen.
Diesem Vorbringen, das entsprechend auch für die beiden anderen Freibrüterarten gilt, ist der Antragsgegner, der im Übrigen fälschlich von insgesamt sechs entfallenden Brutrevieren ausgeht, nicht entgegengetreten. Hinzu kommt, dass der anzusetzende Ausgleichsbedarf vorliegend denkbar gering ist, da es jeweils lediglich um ein Brutpaar der drei betroffenen Vogelarten geht und diese als ubiquitäre Arten – wie auch vom Antragsgegner eingeräumt – nur geringe Anforderungen stellen und sich durch eine große Anpassungsfähigkeit auszeichnen.
Ein das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin überwiegendes besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen naturschutzrechtlichen Anordnung, die sich nach summarischer Prüfung als rechtswidrig erwiesen hat, liegt nicht vor.
B. Der Eilantrag hat auch hinsichtlich der mit Ziffer 3 verfügten Zwangsmittelandrohung Erfolg. An der Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohung bestehen nämlich bereits deshalb ernsthafte Zweifel, weil sich die mit Ziffern 1 und 2 des Bescheides getroffenen Anordnungen nach den vorstehenden Ausführungen als rechtswidrig erweisen.
C. Der Antragsgegner trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens, da er unterlegen ist. Die Festsetzung des Verfahrensgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 2 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (Nr. 1.5 und 1.7 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 des Bundesverwaltungsgerichts).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 2 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 44 Abs. 1 und 5 BNatSchG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 und Satz 3 BNatSchG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG
§ 42 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 4 Satz 3 BNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 2 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 9 A 39/07
9 A 14/07
9 B 14.13
9 A 22.11