Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2016-12-20, Aktenzeichen 2 NB 114/16

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Göttingen - 8. Kammer - vom 27. April 2016 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten seines Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Durch Beschluss vom 27. April 2016, auf den wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers abgelehnt, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig zum Studium der Humanmedizin im 5. Fachsemester (1. klinisches Semester) nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2016 zuzulassen.
Dabei ist das Verwaltungsgericht für das 5. Fachsemester von einer Aufnahmekapazität von 143 Studienplätzen ausgegangen; in der ZZ-VO 2015/2016 vom 26. Juni 2015 (Nds. GVBl. Nr. 9/2015 S. 105) sind in der - in diesem Zusammenhang vom Verwaltungsgericht herangezogenen - Anlage 1, Abschnitt II. Universität Göttingen B. für das 5. Fachsemester unter der Überschrift „Angaben beziehen sich auf das WS“ (nicht 143, sondern) 144 Studienplätze ausgewiesen. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass bei der Antragsgegnerin im 5. Fachsemester mehr als 148 Studienplätze besetzt seien, so dass es keine weiteren Studienplätze vergeben hat. Der Antragsteller verfolgt sein Ziel der vorläufigen Zulassung seinem erstinstanzlichen Antrag entsprechend mit seiner Beschwerde weiter.
Die Beschwerde ist unbegründet. Unter Berücksichtigung der von dem Antragsteller innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den gerichtlichen Prüfungsumfang bestimmen, hat er keinen Anspruch auf vorläufige Zulassung im 5. Fachsemester im Studiengang Humanmedizin nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2016.
Die Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin im 5. Fachsemester betrug im Sommersemester 2016 jedenfalls nicht mehr als 144 Studienplätze. Diese Anzahl von Studienplätzen hat die Antragsgegnerin besetzt. Die hiergegen von dem Antragsteller vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.
Das Vorbringen des Antragstellers gegen die Kapazitätsberechnung des Verwaltungsgerichts verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Der Antragsteller wehrt sich im Ergebnis gegen die Rechtsfolgen der Anwendung des sogenannten Kohortenprinzips bei der Berechnung der Kapazität für höhere Semester. Zwar lehnt der Senat eine Berechnung der Studienplatzkapazität für höhere Semestern nach dem Kohortenprinzip ab, aber auch nach der vom Senat für richtig erachteten Berechnungsweise ergibt sich kein weiterer freier Studienplatz.
Allein aufgrund der Anwendung des Kohortenprinzips hat das Verwaltungsgericht die Zulassungszahlen des ersten Fachsemesters des Sommersemesters 2014 als maßgeblich für die Berechnung der hier in Streit stehenden Zulassungszahlen für das Sommersemester 2016 gehalten und insoweit - was der Antragsteller beanstandet - die Privatpatienten bei der Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität nicht berücksichtigt. Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zum Kohortenprinzip folgt der Senat in ständiger Rechtsprechung nicht (vgl. Beschl. v. 12.8.2011 - 2 NB 439/10 -, v. 8.8.2012 - 2 NB 318/11 -, v. 9.8.2012 - 2 NB 334/11 -, v. 15.8.2012 - 2 NB 359/11 -, v. 15.11.2012 - 2 NB 198/12 -, v. 15.11.2012 - 2 NB 220/12 -, v. 14.10.2013 - 2 NB 94/13 -, v. 16.4.2014 - 2 NB 145/13 -, u. v. 14.9.2016 - 2 NB 303/15 -, sämtlich in juris). Soweit sich die Festsetzungen in der ZZ-VO als unzutreffend herausstellen oder solche fehlen, ermittelt der Senat vielmehr die Kapazität für höhere Semester nach Maßgabe des § 2 Satz 2 der jeweils gültigen ZZ-VO. Danach ergibt sich die jeweilige Zulassungszahl für jedes höhere Semester aus der Differenz zwischen der Zulassungszahl für Studienanfänger und der Zahl der Studierenden nach Ablauf der Rückmeldefrist für das entsprechende höhere Semester. Die jetzigen Ausführungen des Verwaltungsgerichts geben dem Senat keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
Es bedarf keiner Entscheidung, ob sich die maßgebliche Zulassungszahl für das 5. Fachsemester im Sommersemester 2016 aus der - in diesem Zusammenhang vom Verwaltungsgericht herangezogenen - Anlage 1, Abschnitt II. Universität Göttingen B. (dort sind, wie oben erwähnt, unter der Überschrift „Angaben beziehen sich auf das WS“ 144 Studienplätze ausgewiesen) oder aus der zuvor beschriebenen Berechnung nach § 2 Satz 2 ZZ-VO ergibt. Allerdings läge bei dieser Berechnung die deren Ausgangspunkt bildende Zulassungszahl für Studienanfänger lediglich bei 143 (Anlage 1, Abschnitt I, Universität Göttingen, B. - 202 Studienplätze abzüglich 59 Teilstudienplätze), die Aufnahmegrenze für die zu belegenden Studienplätze wäre also niedriger. Von dieser Grenze wäre auszugehen, weil der Antragsteller keine durchgreifenden Einwände gegen die Kapazitätsermittlung für Vollstudienplätze des 1. Fachsemesters erhoben hat. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass diese Zulassungszahl (wie auch die in der Anlage 1, Abschnitt II. Universität Göttingen B. festgesetzte Zulassungszahl) die Privatpatienten berücksichtigt. Warum der Antragsteller meint, es fehle an einer Berechnungsgrundlage bzw. es sei an die Zahlen des Wintersemesters 2014/2015 anzuknüpfen, ist ebenso wenig nachvollziehbar wie seine nicht näher begründete Forderung, bei der Berechnung der Kapazität für das 5. Fachsemester (zu seinen Gunsten) einen selbständigen Schwundausgleichsfaktor in Ansatz zu bringen.
Der Senat bezieht im Ausgangspunkt beide vorgenannten Varianten in die Betrachtungsweise ein, weil sich ihm insoweit die Systematik der ZZ-VO nicht erschließt. Nach § 2 Satz 2 ZZ-VO gelten bei der Ermittlung der Zulassungszahlen für höhere Semester vorrangig etwaige Festsetzungen in Anlage 1 Abschnitt II. Dort findet sich allerdings in Zeile 1 der Tabelle (rechts) der bereits erwähnte Hinweis „Angaben beziehen sich auf das WS“. Das kann jedenfalls bei erstem Zugriff dahin verstanden werden, dass gesonderte Festsetzungen für das Sommersemester gerade nicht gemacht worden sind. Gleichzeitig könnte die Formulierung (es heißt gerade nicht: „Festsetzungen für das WS“) aber auch dahin verstanden werden, dass der Verordnungsgeber hier eine Vorgabe macht, auf deren Basis im Wege einer weiteren Berechnung die Zulassungszahl für das Sommersemester zu ermitteln sein soll.
Im Ergebnis kann hier jedoch offenbleiben, woraus sich die Zulassungszahl für das 5. Fachsemester ableitet, denn die Antragsgegnerin hat jedenfalls 144 Studienplätze besetzt. Das gilt sowohl nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts, das für die Frage der Nachbesetzung frei werdender Studienplätze auf den Stichtag 1. April 2016 abgestellt und 148 Studienplätze als besetzt angesehen hat, als auch nach der Rechtsprechung des Senats, der (bislang ausdrücklich nur für das erste Fachsemester) einen späteren Zeitpunkt für maßgeblich hält (vgl. Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, und Urt. v. 7.4.2016 - 2 LB 60/15 -, beide in juris). Um dieser Senatsrechtsprechung Rechnung zu tragen, hat die Antragsgegnerin eine den Anforderungen des Senats (vgl. Urt. v. 7.4.2016 - 2 LB 60/15 -, juris) entsprechende Belegungsliste vorgelegt und erläutert, dass von den 151 eingetragenen Studierenden sieben Studierende abzuziehen und damit 144 Studienplätze besetzt seien.
Vor diesem Hintergrund kommt es auf die von dem Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung unter I. aufgeworfene Frage, bis zu welchem Stichtag in höheren Semestern frei werdende Studienplätze nachzubesetzen sind, damit sie als kapazitätsdeckend belegt anzusehen sind, nicht an. Klarstellend sieht sich der Senat gleichwohl zu folgenden Ausführungen veranlasst:
Der Senat hält nach der derzeitigen Erkenntnisgrundlage für höhere Semester den von ihm in seinem Beschluss vom 18. November 2014 - 2 NB 391/13 -, bestätigt durch Urteil vom 7. April 2016 - 2 LB 60/15 -, beide in juris, für Vollstudienplätze des 1. Semesters ermittelten Stichtag von 2 Wochen nach Vorlesungsbeginn für maßgeblich.
Die von ihm in den vorgenannten Entscheidungen herangezogenen Normen enthalten für höhere Semester im Vergleich zu Vollstudienplätzen des 1. Fachsemesters keine differenzierte Regelung des Zeitpunktes, bis wann - und hierauf kommt es bei Berücksichtigung des Kapazitätserschöpfungsgebots an - freie Studienplätze noch sinnvoll vergeben werden können. Der für die Vergabe von Studienplätzen in höheren Semestern der Humanmedizin u.a. maßgebliche § 16 Abs. 1 Hochschul-VergabeVO sieht vielmehr - wie § 10 Abs. 12 VergabeVO Stiftung - für einen Zeitpunkt nach Vorlesungsbeginn noch die Durchführung eines Losverfahrens zur Vergabe frei gebliebener Studienplätze vor. Den Zeitpunkt, zu dem das Losverfahren abgeschlossen wird, hat der Verordnungsgeber in beiden Fällen nicht festgelegt, sondern dies den Hochschulen überlassen (vgl. § 10 Abs. 12 Satz 2 VergabeVO Stiftung und § 16 Abs. 2 Hochschul-VergabeVO); dabei hat er aber in § 16 Abs. 2 Hochschul-VergabeVO klargestellt, dass diese Entscheidung davon abhängen soll, wie lange weitere Zulassungen wegen der fortgeschrittenen Vorlesungszeit noch sinnvoll erscheinen. Hierzu lassen sich zwar die verschiedensten Einschätzungen vertretenen, die Antragsgegnerin hat sich indessen für den Studiengang Medizin in der Ordnung über die Durchführung des Auswahlverfahrens der Hochschule (AdH) zur Vergabe von Studienplätzen im Studiengang „Medizin“ mit dem Abschluss Staatsexamen dahin festgelegt, dass die Vergabe der Studienplätze durch Los nach § 10 Abs. 12 VergabeVO Stiftung wegen der fortgeschrittenen Vorlesungszeit spätestens zwei Wochen nach Vorlesungsbeginn abgeschlossen wird (§ 9 Abs. 2 Satz 2). Sie geht mithin selbst davon aus, dass ein Studieneinstieg in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang zu diesem Zeitpunkt noch sinnvoll möglich ist. Der Senat hat keine Erkenntnisse dahingehend, dass diese Annahme nicht auch für höhere Semester Geltung beanspruchen kann.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Auffassung, wonach der erste Tag des jeweils streitigen Semesters maßgeblich sein soll, angeführt, ein Studienplatz könne nur als besetzt gelten, wenn von ihm aus zumindest die Möglichkeit bestehe, die dem fraglichen Semester zugerechnete Ausbildungskapazität tatsächlich anteilig in Anspruch zu nehmen, was nur zwischen dem ersten und dem letzten Tag des jeweiligen Semesters möglich sei. Für höhere Semester habe der Senat aber nicht berücksichtigt, dass bei der Antragsgegnerin die Rückmeldefrist für die Studierenden regelmäßig zwei Monate vor Semesterbeginn ende. Die Begründung des Senats für eine Verschiebung des maßgeblichen Zeitpunkts, bis zu dem Nachbesetzungen vorzunehmen seien, um mehr als 4 Wochen nach Semesterbeginn komme bei Rückmeldern nicht zum Tragen, zumal erfahrungsgemäß die Anzahl externer Studienplatzbewerber in den höheren klinischen Semestern gegen Null tendiere und die Antragsgegnerin deshalb häufig gar nicht in der Lage sein werde, diese durch Exmatrikulationen frei werdenden Studienplätze nach Semesterbeginn noch nachzubesetzen.
Das Abstellen auf den Ablauf der Rückmeldefrist hält der Senat in diesem Zusammenhang allerdings nicht für zielführend. Insoweit ist zwar zu bedenken, dass der Wortlaut des § 2 Satz 2 ZZ-VO, wonach sich die jeweilige Zulassungszahl für jedes höhere Semester aus der Differenz zwischen der Zulassungszahl für Studienanfänger und der Zahl der Studierenden nach Ablauf der Rückmeldefrist für das entsprechende höhere Semester ergibt (sofern in Anlage 1 Abschnitt II nichts anderes bestimmt ist), den Schluss nahelegen könnte, dass es für die Bestimmung der Anzahl zu besetzender Studienplätze lediglich auf eine Betrachtung des Studierendenbestandes unmittelbar nach Ablauf dieser Frist, nicht aber auf nachgehende Exmatrikulationen ankommen könnte. In diesem Sinne kann die Norm aber mit Blick auf das Kapazitätserschöpfungsgebot nicht verstanden werden, weil freie Studienplatzkapazitäten ohne sachliche Rechtfertigung unbesetzt blieben. Abgesehen davon zeigt die Formulierung der Anlage I Abschnitt II Satz 1, das es dem Verordnungsgeber insgesamt um die Festlegung einer Aufnahmegrenze bzw. -sperre ging. Auch das Verwaltungsgericht stellt letztlich nicht auf einen Zeitpunkt ab, der im unmittelbaren Zusammenhang mit der Rückmeldefrist steht. Es hat vielmehr - insoweit zutreffend - auf das Grundanliegen des Kapazitätsrechts verwiesen, eine möglichst erschöpfende Ausnutzung der vorhandenen Lehrkapazitäten zu erreichen, weshalb - wie bereits erwähnt - ein Studienplatz nur als besetzt gelten könne, wenn von ihm aus zumindest die Möglichkeit bestehe, die dem fraglichen Semester zugerechnete Ausbildungskapazität tatsächlich anteilig in Anspruch zu nehmen. Das kann frühestens ab dem ersten Tag des Semesters möglich sein.
Sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts aber Exmatrikulationen, die vor dem 1. April (Sommersemester) bzw. 1. Oktober (Wintersemester) erfolgen, für Nachbesetzungen zu berücksichtigen, wird dessen weiterer Schluss, ein Abstellen auf den vom Senat für zutreffend erachteten Zeitpunkt sei für höhere Semester untunlich, von den dafür angeführten Argumenten nicht getragen. Zum einen trifft es nicht zu, dass in dem Zeitfenster zwischen dem Semesterbeginn und den vom Senat ermittelten Stichzeitpunkt in Bezug auf die Belegungslisten keine Bewegungen mehr stattfinden. Die in diesem Verfahren vorgelegte Belegungsliste veranschaulicht vielmehr das Gegenteil, denn zwischen dem 1. und 26. April (einschließlich) haben sich sechs Rückmelder nachträglich exmatrikuliert. Ebenso wenig kann es ein Argument für die - soweit ersichtlich undifferenziert für alle höheren Fachsemester vertretene - Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts sein, dass erfahrungsgemäß die Anzahl externer Studienplatzbewerber in den höheren klinischen Semestern gegen Null tendiere und die Antragsgegnerin deshalb häufig gar nicht in der Lage sein werde, diese Exmatrikulationen nach Semesterbeginn noch nachzubesetzen. Dass diese Annahme für die vorklinischen und das erste klinische Semester zutrifft, nimmt das Verwaltungsgericht offenbar selbst nicht an; dies widerspräche auch nicht nur den Erfahrungen des Senats, der mit zahlreichen auf diese höheren Semester bezogenen Kapazitätsstreitigkeiten befasst war und ist, sondern auch der tatsächlichen Entwicklung, dass offenbar immer mehr Studierende im Ausland anrechenbare Studien- und Prüfungsleistungen erwerben, um sich sodann um einen Quereinstieg an deutschen Universitäten zu bemühen (vgl. hierzu auch Senatsbeschl. v. 14.9.2016 - 2 NB 303/15 -, juris).
Wie es sich in den höheren klinischen Semestern verhält, vermag der Senat aus eigener Anschauung nicht zu beurteilen. Er sieht jedoch derzeit keine gravierenden Nachteile darin, der Antragsgegnerin auch insoweit eine grundsätzliche Pflicht zur Nachbesetzung aufzuerlegen. Von Relevanz dürfte dies erst im Rahmen eines gerichtlichen Kapazitätsprozesses werden, wenn aufgrund dessen freie Studienplätze an obsiegende Antragsteller vergeben werden können. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass solche höhere klinische Semester betreffende Prozesse nach der Erfahrung des Senats sehr selten sind, und zudem die Ausnutzung eines freien Studienplatzes durch einen Studienbewerber - sei es auch über den Umweg eines Kapazitätsprozesses - wünschenswert ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für den zweiten Rechtszug ergibt sich aus den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 2 Satz 2 ZZ-VO
§ 16 Abs. 1 Hochschul-VergabeVO
§ 10 Abs. 12 VergabeVO
§ 10 Abs. 12 Satz 2 VergabeVO
§ 16 Abs. 2 Hochschul-VergabeVO
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 NB 439/10
2 NB 318/11
2 NB 334/11
2 NB 359/11
2 NB 198/12
2 NB 220/12
2 NB 94/13
2 NB 145/13
2 NB 303/15
2 NB 391/13
2 LB 60/15