Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-16, Aktenzeichen 2 K 3526/12
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2013:1016.2K3526.12.00

Tenor:
Das beklagte Land wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom 21. August 2012 verurteilt, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er im März 2011 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO befördert worden.Das beklagte Land trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden.

Tatbestand:
Der am 00.00.1973 geborene Kläger steht als Studienrat (BesGr. A 13 BBesO) im Schuldienst des beklagten Landes. Er besitzt die Befähigung zum Lehramt für die Sekundarstufe II in den Fächern „Wirtschaftswissenschaft“ sowie „Betriebswirtschaftliche Steuerlehre/Unternehmensrechnung“ und ist am I. Berufskolleg für Wirtschaft und Verwaltung des Kreises T. (im Folgenden: Berufskolleg T. ) tätig.
Der Kläger erhielt anlässlich der Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit eine am 16. Dezember 2004 erstellte dienstliche Beurteilung, die mit dem Gesamturteil endete: „... hat sich während der Probezeit besonders bewährt“.
Anlässlich einer Bewerbung für eine A-14-Beförderungsstelle wurde sodann unter dem 13. April 2010 vom Schulleiter des Berufskollegs T. , OStD C. , für den Kläger eine dienstliche Beurteilung gefertigt, die mit dem Gesamturteil schloss: „Die Leistungen entsprechen den Anforderungen“ (vgl. Nr. 4.6 der einschlägigen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Schulseminaren, RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003 – 122-1.18.07.03-15026/02 –, im Folgenden: BRL). Der Kläger erhob am 30. November 2010 gegen die Beurteilung unter dem Aktenzeichen 2 K 3628/10 Klage. Nachdem das erkennende Gericht in einem im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens ergangenen Eilbeschluss vom 30. Juni 2011 – 2 L 179/11 – im Wesentlichen ausgeführt hatte, die Beurteilung gebe jedenfalls deshalb Anlass zu gerichtlicher Beanstandung, weil sie keine Bewertung der Kenntnisse des Klägers im Bereich Erziehungswissenschaft enthalte, wurde sie unter dem 22. Juli 2011 von OStD C. ergänzt. Die Beurteilung vom 13. April 2010 in der geänderten Fassung beanstandete das Gericht sodann ebenfalls in einem anlässlich eines Stellenbesetzungsverfahrens ergangenen Eilbeschluss vom 16. Dezember 2011 – 2 L 571/11 –; zur Begründung wurde maßgeblich dargelegt, es lasse sich nicht feststellen, dass der Schulleiter bei der Bewertung des dienstlichen Verhaltens des Klägers von im Beurteilungszeitraum liegenden Ereignissen bzw. zutreffenden Sachverhalten ausgegangen sei. Nachdem der Beklagte im Januar 2012 die Beurteilung des Klägers vom 13. April 2010 in der geänderten Fassung aufgehoben hatte, erklärten die Beteiligten das Klageverfahren 2 K 3628/10 in der Hauptsache für erledigt.
OStD C. erstellte sodann unter dem 7. Mai 2012 eine neue Beurteilung für den Kläger, die wiederum mit dem Gesamturteil „Die Leistungen entsprechen den Anforderungen“ schloss. Diese Beurteilung beanstandete das Gericht in den anlässlich weiterer Stellenbesetzungsverfahren ergangenen Eilbeschlüssen vom 18. bzw. 24. September 2012 – 2 L 373/12, 2 L 382/12 und 2 L 523/12 – mit der Begründung: Es sei nach Aktenlage davon auszugehen, dass der Beurteiler bei der Abfassung der Beurteilung befangen gewesen sei. Er habe bestimmte, in der zwischenzeitlich aufgehobenen Beurteilung vom 13. April 2010 in der geänderten Fassung noch enthaltene, zugunsten des Klägers sprechende Umstände nicht mehr angeführt, ohne dass ein plausibler Grund hierfür ersichtlich sei bzw. dies lediglich als ein die Unvoreingenommenheit ausräumendes „reines Versehen“ gewertet werden könne. Auch die Ausführungen zum dienstlichen Verhalten des Klägers belegten, dass der Beurteiler dem Kläger nicht mehr unvoreingenommen gegenübergestanden habe. Die gegen die Beschlüsse vom beklagten Land erhobenen Beschwerden wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschlüssen vom 10. Dezember 2012 – 6 B 1169/12, 6 B 1170/12 und 6 B 1171/12 – zurück. Das gegen die Beurteilung vom 7. Mai 2012 gerichtete Klageverfahren 2 K 2915/12 erklärten die Beteiligten in der Hauptsache für erledigt, nachdem das beklagte Land im Januar 2013 die Beurteilung aufgehoben hatte. Für den Kläger wurde nachfolgend keine Beurteilung mehr gefertigt.
Der Kläger hatte sich bereits mit Schreiben vom 12. Oktober 2010 u.a. auf die fünf ausgeschriebenen Beförderungsstellen der BesGr. A 14 BBesO am Berufskolleg des N. O. in J. (im Folgenden: Berufskolleg J. ) beworben. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 bestätigte die Bezirksregierung B. (im Folgenden: Bezirksregierung) den Eingang seiner Bewerbung, sie berücksichtigte ihn jedoch nicht bei der Auswahlentscheidung. Der Kläger wurde weder in der Personalratsvorlage vom 15. Februar 2011 noch in der berichtigten Personalratsvorlage vom 28. Februar 2011 als Bewerber aufgeführt. Am 28. März 2011 wurden vier Mitbewerber, die jeweils über eine vom Schulleiter des Berufskollegs J. erstellte dienstliche Beurteilung vom 21. Dezember 2010 verfügten, die mit dem Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ endete, sowie eine Mitbewerberin, deren ebenfalls vom Schulleiter des Berufskollegs J. erstellte Beurteilung vom 21. Dezember 2010 mit dem Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ schloss, befördert.
Nachdem der Kläger keine Mitteilung über eine Auswahlentscheidung erhalten hatte, stellte er anwaltlich vertreten Anfang August 2011 bei der Bezirksregierung eine Sachstandsanfrage. Fernmündlich wurde daraufhin mitgeteilt, die Stellen seien bereits besetzt; dies bestätigte sich bei einer am 9. August 2011 erfolgten Akteneinsicht.
Der Kläger erhob am 24. August 2011 unter dem Aktenzeichen 2 K 2288/11 Klage mit dem Begehren, die Ernennungen der ausgewählten Mitbewerber zu Oberstudienräten bzw. einer Oberstudienrätin sowie die darauf beruhenden Einweisungen in Planstellen der BesGr. A 14 BBesO mit Wirkung ab Zustellung des Urteils aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, über seine – des Klägers – Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. In dem Verfahren machte er u.a. geltend: Inhaltlich wichen die Beurteilungen der ausgewählten Mitbewerber nicht derart von seiner Beurteilung ab, dass diese geeigneter erschienen als er. Im Verhältnis zum Mitbewerber L. könne er auf eine umfassendere unterrichtliche Tätigkeit verweisen; ferner habe dieser keine Leitungs- und Koordinationstätigkeit im Beurteilungszeitraum ausgeübt. Er – der Kläger – weise auch eine Zusatzqualifikation als Diplom-Finanzwirt auf und habe mehr dienstliche Aufgaben außerhalb der Schule übernommen als der Mitbewerber L. , der im Übrigen dienstjünger sei. Bezüglich der weiteren ausgewählten Mitbewerber gelte (teilweise) Vergleichbares. Der ausgewählte Mitbewerber T1. sei darüber hinaus während des ganz überwiegenden Teil des Beurteilungszeitraums gar nicht an der Schule tätig gewesen. Er habe sich vom 23. Juni 2007 bis 5. Oktober 2008 in Elternzeit befunden und sei lediglich teilzeitbeschäftigt am Berufskolleg J. gewesen. Während eines längeren Zeitraums habe er sich in stationärer Behandlung befunden. Auch sei ein Zurruhesetzungsverfahren zumindest eingeleitet worden. In diesem Zeitraum sei er nur teilzeitbeschäftigt gewesen. Er müsse auch einen erfolglosen Arbeitsversuch unternommen haben. Aus der Beurteilung ergebe sich hierzu bzw. zu seiner Belastbarkeit nichts. Schließlich fehle die erforderliche schriftliche Dokumentation der Auswahlentscheidung. Dem Klagebegehren hat das Gericht mit Urteil vom heutigen Tage – 2 K 2288/11 – insoweit stattgegeben, als die Ernennung der ausgewählten Mitbewerberin mit der Beurteilungsnote „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ zur Oberstudienrätin und ihre Einweisung in eine Planstelle der BesGr. A 14 BBesO mit Wirkung ab Rechtskraft des Urteils aufgehoben werden und das beklagte Land verpflichtet wird, über die Bewerbung des Klägers auf die erneut zu besetzende Beförderungsstelle der BesGr. A 14 BBesO am Berufskolleg J. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Bereits unter dem 19. Juni 2012 beantragte der Kläger bei der Bezirksregierung, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er am 24. März 2011 zum Oberstudienrat (BesGr. A 14 BBesO) ernannt worden wäre, und ihn von den außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung in Bezug auf das Klageverfahren 2 K 2288/11 freizustellen.
Mit Bescheid vom 21. August 2012 lehnte die Bezirksregierung die Anträge ab und verwies auf die Ausführungen in der Klageerwiderung vom 18. Oktober 2011 im Klageverfahren 2 K 2288/11. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es aufgrund der schlechteren Gesamtbeurteilung des Klägers nicht ernsthaft möglich erscheine, dass er anstelle der ernannten Mitbewerber ausgewählt worden wäre. Die dienstliche Beurteilung vom 13. April 2010 habe nach ihrer Ergänzung vom
weiterhin Bestand.
Dem Bescheid war keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt.
Der Kläger hat am 11. Dezember 2012 die vorliegende Klage auf Schadensersatz erhoben, zu deren Begründung er geltend macht: Das beklagte Land habe seinen Bewerbungsverfahrensanspruch in mehrfacher Hinsicht verletzt. Er sei bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt worden, der Personalrat habe keine ausreichende Entscheidungs- und Informationsgrundlage gehabt, die ihm anlässlich der Bewerbung um eine A-14-Beförderungsstelle erteilten Beurteilungen seien jeweils rechtswidrig gewesen und er sei über die Auswahlentscheidung nicht rechtzeitig informiert worden mit der Folge, dass er vor Ernennung der Mitbewerber keinen gerichtlichen Rechtsschutz habe erlangen können. Das beklagte Land habe schuldhaft gehandelt. Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und seiner Nichtbeförderung sei gegeben. Bei der Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs seien umso geringere Anforderungen zu stellen, je fehlerhafter das Auswahlverfahren gewesen sei. Das Gericht könne in einem solchen Fall Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zugunsten des unterlegenen Bewerbers erwägen. Für die Gewährung von Schadensersatz sei es vorliegend ausreichend, wenn seine Beförderung nach Lage der Dinge ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG ernsthaft möglich gewesen wäre. Angesichts der Rechtswidrigkeit der ihm erteilten Beurteilungen und des Zeitablaufs lasse sich nicht mehr aufklären, ob er befördert worden wäre. Ein besseres Abschneiden bei einer rechtmäßigen Beurteilung – auch die Vergabe der Bestnote – lasse sich nicht ausschließen. Das beklagte Land könne sich auch nicht darauf berufen, dass die ernannte Mitbewerberin bei gleicher Endnote nach Hilfskriterien vorzuziehen gewesen wäre, denn vor Anwendung der Hilfskriterien müsse eine „Ausschärfung“ der Beurteilungen erfolgen bzw. auf ältere Beurteilungen zurückgegriffen werden. Dass er – der Kläger – keine rechtmäßige Beurteilung habe, gehe zu Lasten des beklagten Landes. Die Beurteilungen der ausgewählten Mitbewerber verstießen zudem gegen die einschlägigen BRL, da nur jeweils ein Unterrichtsbesuch und ein Unterrichtskonzept beurteilt worden seien. Nach Nr. 2.3 BRL seien für die Erstellung eines Leistungsberichts, der eine Grundlage für die dienstliche Beurteilung sei, mindestens zwei Unterrichtsbesuche erforderlich; erst recht müsse dies für die Beurteilung selbst gelten. Schließlich könne ihm nicht entgegengehalten werden, er habe es schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Da er keine Konkurrentenmitteilung erhalten habe, habe er kein Rechtsmittel einlegen können.
Der Kläger beantragt,
das beklagte Land unter entsprechender Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom 21. August 2012 zu verurteilen, ihn– den Kläger – dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er am 24. März 2011 zum Oberstudienrat (BesGr. A 14 BBesO) ernannt worden.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wird im Wesentlichen unter Bezugnahme auf das Vorbringen im Klageverfahren 2 K 2288/11 geltend gemacht: Nach dem Prinzip der Bestenauslese hätten unter Berücksichtigung des Bewerberspiegels nur Personen ausgewählt werden können, die in der aktuellen dienstlichen Beurteilung das Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ bzw. zumindest das Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ erzielt hätten. Der Kläger habe zum Zeitpunkt der Bewerbung „lediglich“ über eine Beurteilung mit dem Gesamtergebnis „Die Leistungen entsprechen voll den Anforderungen“ verfügt, wobei bekannt sei, dass er hiergegen geklagt habe. Selbst wenn ihm die Gesamtnote „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ zuerkannt worden wäre, wäre der ausgewählten Mitbewerberin, die dieses Gesamturteil erzielt habe, nach den Hilfskriterien „Frauenförderung“ und „Dienstalter“ der Vorzug gegeben worden. Die Beurteilungen der ausgewählten Mitbewerber seien rechtmäßig. Die Zahl der Unterrichtsbesuche im Rahmen der Erstellung einer Beurteilung werde in den BRL nicht vorgeschrieben. Auch nach der Verwaltungspraxis gebe es keine Vorgaben, wie viele Unterrichtsbesuche durchzuführen seien. Bei Erstellung der Beurteilungen der Bewerber von unterschiedlichen Schulleitern könne die Zahl der Unterrichtsbesuche differieren. Nr. 2.3 BRL beziehe sich auf die Erstellung eines Leistungsberichts und sei damit nicht einschlägig. Es sei offensichtlich unterblieben, dem Kläger eine Konkurrentenmitteilung zu schicken. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers sei jedoch nicht verletzt worden, weil es nicht ernsthaft möglich erscheine, dass er anstelle der ausgewählten Mitbewerber ausgewählt worden wäre.
Der Kläger hat – unterbrochen durch eine Dienstausübung im Zeitraum 8. April 2013 bis 16. April 2013 – seit dem 26. Februar 2013 krankheitsbedingt keinen Unterricht mehr erteilt. Ausweislich des von der Ärztin im amtsärztlichen Dienst des Kreises T. A. am 15. August 2013 erstellten Gutachtens zur Überprüfung der Dienstfähigkeit im Rahmen der vorzeitigen Zurruhesetzung leidet der Kläger an einem psychovegetativen Erschöpfungssyndrom; die Gesundheitsstörung sei voraussichtlich innerhalb von sechs Monaten soweit besserungsfähig, dass der Kläger wieder in der Lage sein werde, seiner beruflichen Tätigkeit als Lehrer nachzugehen; wegen des Zusammenhangs der Erkrankung mit dem aktuellen Arbeitsumfeld werde dringend zu einem Wechsel des Arbeitsplatzes geraten. Hierzu ist es bislang noch nicht gekommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 2 K 3628/10, 2 K 2288/11, 2 K 2915/12, 2 K 2721/13, 2 L 179/11, 2 L 571/11, 2 L 373/12, 2 L 382/12, 2 L 523/12 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch darauf zu, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er im März 2011 zum Oberstudienrat (BesGr. A 14 BBesO) befördert worden. Die Ablehnung der Gewährung des vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzes durch das beklagte Land ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm infolge einer unterbliebenen Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, ZBR 2013, 246 = juris Rn. 9, vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris Rn. 15, m. w. N., und vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 –, NVwZ 2009, 787 = juris Rn. 15; OVG NRW, Urteile vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, IÖD 2013, 218 = juris Rn. 34, und vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, juris Rn. 29.
Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Das beklagte Land hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers bereits dadurch verletzt, dass es ihn trotz seiner Bewerbung nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen hat. Der Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst nicht nur das Recht auf fehlerfreie Durchführung des Auswahlverfahrens, sondern begründet zugleich denknotwendig das Recht eines Bewerbers auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Stellenbesetzungsverfahren. Der Kläger ist jedoch nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen worden; dies ergibt sich daraus, dass er weder in der Personalratsvorlage vom 15. Februar 2011 noch in der berichtigten Personalratsvorlage vom 28. Februar 2011 als Bewerber aufgeführt wurde.
Des Weiteren hat das beklagte Land den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers dadurch verletzt, dass es keine rechtmäßige aktuelle Beurteilung des Klägers gab, die zur Grundlage einer Auswahlentscheidung hätte gemacht werden können.
Der Dienstherr hat bei seiner Entscheidung über die Vergabe von Beförderungsstellen das in Art. 33 Abs. 2 GG bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW, § 9 BeamtStG verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen. Allein diese Kriterien geben Aufschluss darüber, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, juris Rn. 37.
Für den zu treffenden Qualifikationsvergleich im Rahmen von Auswahlentscheidungen sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 –, DVBL 2003, 1524 = NVwZ 2004, 95 = Schütz / Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/A II 1.4 Nr. 105; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 46; OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2001 – 1 B 704/01 –, DÖD 2001, 315 = NVwZ-RR 2002, 113.
Das beklagte Land hätte nicht auf die dem Kläger erteilte dienstliche Beurteilung vom 13. April 2010 abstellen können, die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits Streitgegenstand im Klageverfahren 2 K 3628/10 war, denn diese Beurteilung war rechtswidrig. Das Gericht hat in einem ein anderes Stellenbesetzungsverfahren betreffendes Eilverfahren im rechtskräftigen Beschluss vom 30. Juni 2011 – 2 L 179/11 – die Beurteilung maßgeblich mit der Begründung beanstandet: Die Beurteilung enthalte keine Bewertung der Kenntnisse des Klägers im Bereich Erziehungswissenschaft. Für die prognostisch einzuschätzende Eignung eines Beförderungsbewerbers im Schulbereich sei eine Bewertung der vorhandenen Fachkenntnisse in Erziehungswissenschaft unerlässlich. Ausführungen hierzu seien in der Beurteilung weder unter dem Oberpunkt „II.2. Fachkenntnisse“ noch an anderer Stelle zu finden. An dieser rechtlichen Bewertung hält das Gericht fest.
Keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ergibt sich jedoch aus den Beurteilungen der ausgewählten Mitbewerber.
Vgl. dazu, dass sich eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus den Beurteilungen der Mitbewerber ergeben kann: BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 – 2 BvR 1846/07, 1853/07, 2 BvQ 32, 33/07 –, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 24.
Die vom Kläger erhobenen Einwände gegen die Beurteilungen der ausgewählten Mitbewerber greifen im Ergebnis nicht durch.
Dies gilt zunächst mit Blick auf den Einwand des Klägers, der für die Erstellung der Beurteilungen der ausgewählten Mitbewerber vor einer Übertragung des ersten Beförderungsamtes einer Laufbahn (soweit – wie hier - kein Leitungsamt im Sinne des § 60 Abs. 1 SchulG vergeben werden soll) nach § 59 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SchulG zuständige Schulleiter des Berufskollegs J. habe keine ausreichende Beurteilungsgrundlage gehabt, weil er jeweils nur einen Unterrichtsbesuch in einem Fach durchgeführt hat.
Die Beurteilungsrichtlinien sehen keine Mindestanzahl von Unterrichtsbesuchen des Beurteilers vor. In welchem Umfang Unterrichtsbesuche zur Schaffung einer breiteren Beurteilungsgrundlage stattfinden sollen, entscheidet der Beurteiler innerhalb seines insofern weiten Ermessens (vgl. Nr. 2.2 BRL).
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. November 2007 – 6 B 1738/07 –, juris Rn. 9, vom 3. September 2010 – 6 B 763/10 –, juris Rn. 8, und vom 19. Mai 2011 – 6 B 427/11 –, juris Rn. 19 f.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend die Durchführung lediglich eines Unterrichtsbesuchs durch den Schulleiter ermessensfehlerhaft sein könnte, sind nicht ersichtlich.
Auch soweit zu berücksichtigen ist, dass es bei Verwaltungsvorschriften wie den Beurteilungsbestimmungen, die rechtliche Außenwirkung über das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG erlangen, bei Zweifeln über ihren Inhalt darauf ankommt, in welcher Art und Weise sie – gegebenenfalls auch abweichend von ihrem Text – in ständiger Verwaltungspraxis ausgelegt und angewendet werden,
vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 28. April 2009 – 1 WB 29.08 –, Buchholz 449 § 29 SG Nr. 8 = juris, Rn. 28; OVG NRW, Beschluss vom 30. August 2012 – 1 A 441/10 –, juris Rn. 13 f.,
ergibt sich nichts anderes. Nach den Ausführungen des beklagten Landes, an deren Richtigkeit das Gericht keinen Anlass zu zweifeln hat, gibt es auch „nach der Verwaltungspraxis“ für Schulleiter „keine konkreten Vorgaben, wie viele Unterrichtsbesuche sie zur Vorbereitung einer dienstlichen Beurteilung durchführen“. Dies lässt sich nur so verstehen, dass die Verwaltungspraxis nicht von mindestens zwei Unterrichtsbesuchen ausgeht.
Die Beurteilungen der ausgewählten Mitbewerber erweisen sich auch nicht deshalb als rechtswidrig, weil – wie in der mündlichen Verhandlung im Verfahren 2 K 2288/11 vorgetragen – auch der Abteilungsleiter jeweils einen Unterrichtsbesuch gemacht habe und hiervon ausgehend im Ergebnis nicht feststellbar sei, wer die Beurteilung tatsächlich verantworte.
Vgl. dazu, dass dritte Personen nicht – auch nicht teilweise – bei der Abgabe der Beurteilung an die Stelle des Beurteilers treten dürfen und die Beurteilung ein vom zuständigen Beurteiler ausgehendes und ihm zurechenbares Urteil über den Beamten bleiben muss: BVerwG, Urteil vom 17. April 1986 – 2 C 13.85 –, ZBR 1987, 15 = juris Rn. 14.
Der für die Erstellung der Beurteilungen nach § 59 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SchulG zuständige Schulleiter des Berufskollegs J. hat unter Zugrundelegung der insoweit eindeutigen Angaben in der Rubrik „2. Beurteilungsanlass und –grundlage ... Beurteilungsgrundlagen“ persönlich u.a. jeweils einen Unterrichtsbesuch durchgeführt und bewertet sowie eine Stellungnahme des jeweiligen Abteilungsleiters eingeholt, was ihm nach den maßgeblichen Bestimmungen nicht verwehrt war. Der Schulleiter hat die Beurteilungen auf der Basis der von ihm angegebenen Beurteilungsgrundlagen selbst erstellt und als Verantwortlicher unterzeichnet. Dass tatsächlich nicht er – sondern der Abteilungsleiter – die Beurteilungen verantwortet, lässt sich hiernach nicht feststellen.
Soweit der Kläger darüber hinaus geltend macht, inhaltlich wichen die Beurteilungen der ausgewählten Mitbewerber nicht so weit von seiner Beurteilung ab, dass sie qualifizierter erschienen als er, verkennt er, dass bei einem Qualifikationsvergleich zunächst auf die Gesamtnoten abgestellt wird und es bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen allein dem Dienstherrn oder dem für ihn handelnden jeweiligen Vorgesetzten obliegt, ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der zu beurteilende Beamte den ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Auf die Anschauung Dritter oder die des zu beurteilenden Beamten kommt es weder im Hinblick auf das Gewicht und die Güte bestimmter Arbeitsleistungen noch hinsichtlich des Umfanges und der Anforderungen des dem Beamten übertragenen Tätigkeitsbereiches an.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. September 2009 – 6 B 915/09 –, juris Rn. 7 ff.
Der Kläger dringt im Ergebnis auch nicht mit dem Einwand gegen die Beurteilung des ausgewählten Mitbewerbers T1. durch, es sei „bemerkenswert“ und unschlüssig, dass dieser die Bestnote erhalten habe, obwohl der Schulleiter der Beurteilung wegen der zwischenzeitlichen Abwesenheit des Mitbewerbers T1. nur maximal ein halbes Jahr Dienstzeit habe zugrunde legen können.
Sofern – wie hier – keine abweichenden Anhaltspunkte vorliegen, genügt es grundsätzlich, dass durch die Angabe des Datums der letzten Beurteilung der Beginn des Beurteilungszeitraums bezeichnet wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juni 2012 – 6 B 480/12 –, juris Rn. 7 f., und vom 7. Juni 2011 – 6 B 544/11 –, juris, Rn. 3 f.
In der Beurteilung des Mitbewerbers T1. wird unter dem Oberpunkt „2. Beurteilungsanlass und –grundlage/Datum der letzten Beurteilung“ der 29. Juni 2004 angegeben; mithin begann der Beurteilungszeitraum am 30. Juni 2004. Der Mitbewerber T1. war in diesem Zeitraum vom 23. September 2007 bis 26. November 2007 gemäß § 2 ErzUV ohne Teilzeitbeschäftigung beurlaubt. Soweit der Kläger davon ausgeht, dem Mitbewerber T1. sei vom 23. Juni 2007 bis 5. Oktober 2008 Elternzeit gewährt worden, verkennt er, dass dessen Ehefrau vom L1. L2. gem. GmbH für diesen Zeitraum mit Schreiben vom 15. Mai 2007 Elternzeit bewilligt worden ist. Der Mitbewerber T1. war nachfolgend vom 24. September 2009 bis – wohl – zur Mitteilung des amtsärztlichen Gutachtens vom 15. April 2010, wonach er in der Lage war, uneingeschränkt Dienst zu verrichten, nicht als Lehrer tätig. Mit Verfügung der Bezirksregierung vom 10. November 2009 wurde die Arbeitszeit des Beigeladenen zu 4. ab dem 1. Februar 2010 bis zum 31. Januar 2011 auf 21,5 von 25,5 Wochenstunden reduziert. Hiervon ausgehend kann nicht angenommen werden, dass der Beurteiler keine ausreichende Beurteilungsgrundlage hatte.
Schließlich hat das beklagte Land den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers jedoch noch dadurch verletzt, dass es diesem das Ergebnis der Auswahlentscheidung unstreitig nicht mitgeteilt und ihm damit keine Möglichkeit eingeräumt hat, innerhalb einer angemessenen Frist vor der Ernennung der Konkurrenten um Rechtsschutz nachzusuchen.
Vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = ZBR 2011, 91 = juris, Rn. 31 ff.
Die aufgezeigten Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers sind auf ein schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn zurückzuführen.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Amtsinhaber generell verlangt werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Stellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die zu beurteilende Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99 = juris Rn. 24 ff.; OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, juris Rn. 51 f.
Dass ein Bewerber in einem Stellenbesetzungsverfahren nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu berücksichtigen, mit einer aktuellen rechtmäßigen Beurteilung in den Qualifikationsvergleich einzubeziehen und rechtzeitig über den Inhalt der Auswahlentscheidung in Kenntnis zu setzen ist, um ihm die Möglichkeit einzuräumen, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, war nach den oben zitierten Entscheidungen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bekannt; der Verstoß gegen diese Pflichten beinhaltet somit ein schuldhaftes Verhalten im obigen Sinne.
Jedenfalls die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die unterlassene Einbeziehung des Klägers in die Auswahlentscheidung und die fehlende rechtmäßige Beurteilung des Klägers waren auch adäquat kausal für den geltend gemachten Schaden, nämlich die Nichtbeförderung des Klägers.
Die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen der rechtswidrigen Auswahlentscheidung und dem behaupteten Schaden setzt voraus, dass die Behörde, wenn sie die Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Beamten entschieden hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Mai 2002 – 2 C 29.01 –, IÖD 2002, 242 = juris Rn. 12, und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 –, ZBR 2013, 246 = juris Rn. 13; OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, juris Rn. 58.
Das Gericht muss ermitteln, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen fehlerhaften Weg entschieden hat. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris Rn. 42; OVG NRW, Urteile vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, juris Rn. 60, und vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/1 –, juris Rn. 50.
Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines solchen hypothetischen Kausalverlaufs umso schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs kann auch dann schwierig oder sogar unmöglich sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, etwa weil keine umfassende Aktenvorlage erfolgt oder weil zwar Unterlagen vorgelegt werden, sich diesen aber nichts Hinreichendes für die Verfolgung einer rechtmäßigen Handlungsalternative entnehmen lässt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, juris Rn.43 f., OVG NRW, Urteile vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, juris Rn. 62, und vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, juris Rn. 60 f.
Entsprechendes gilt, wenn ein fehlerfreies (hypothetisches) Auswahlverfahren weiterer komplexer, nachträglich nicht im einzelnen rekonstruierbarer und in der Sphäre des Dienstherrn liegender Verfahrensschritte bzw. Entscheidungsprozesse bedurft hätte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, juris Rn. 64.
In solchen Fällen kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon regelmäßig dann in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, juris Rn. 45, und vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, Rn. 39; OVG NRW, Urteile vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 – juris Rn. 65, und vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, juris Rn. 62.
Vorliegend gelten diese Maßstäbe deshalb, weil die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs wegen der Nichteinbeziehung des Klägers in die Auswahlentscheidung und des Fehlens einer rechtmäßigen Beurteilung des Klägers unmöglich ist und dies in die Sphäre des Dienstherrn fällt.
Nach den oben aufgeführten Maßstäben geht das Gericht davon aus, dass der Kläger ernsthafte Beförderungschancen gehabt hätte, wären die Fehler des Auswahlverfahrens vermieden worden.
Zunächst wäre der Kläger in die Auswahlentscheidung einbezogen worden. Das beklagte Land hätte einen Qualifikationsvergleich der Bewerber auf der Grundlage ihnen zuvor erteilter aktueller rechtmäßiger Beurteilungen vornehmen müssen.
Vier der ausgewählten Mitbewerber verfügten über eine Beurteilung mit Bestnote („Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“); die weitere ausgewählte Mitbewerberin verfügte über eine Beurteilung, mit der ihr „lediglich“ die zweitbeste Gesamtnote („Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“) zuerkannt worden war. Die Beurteilungen wären nach den obigen Ausführungen zu ihrer Rechtmäßigkeit dem hypothetischen Kausalverlauf zugrunde zu legen.
Wie demgegenüber eine zeitnah erstellte rechtmäßige Beurteilung des Klägers ausgefallen wäre, ist ungewiss. Weil eine rechtmäßige Anlassbeurteilung für den Kläger fehlt, bestehen keine hinreichend präzisen Erkenntnisse über seinen damaligen Leistungsstand; diese lassen sich auch nicht hinreichend gesichert rekonstruieren. Dass der Kläger in den Beurteilungen aus den Jahren 2010 (auch in der Fassung der Änderung vom 22. Juli 2011) und 2012 jeweils nur die Gesamtnote „Die Leistungen entsprechen den Anforderungen“ erzielt hat, ist in diesem Zusammenhang unerheblich; auch kann nicht aus Einzelfeststellungen in diesen Beurteilungen darauf geschlossen werden, dass der Kläger in keinem Fall eine bessere Gesamtnote erzielt hätte. Denn eine – wie hier nachzuzeichnende – Auswahlentscheidung kann insbesondere nicht auf Aussagen in wegen Rechtsfehlern aufgehobener Beurteilungen gestützt werden; insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Gesamtnote oder nur die Benotung einzelner Merkmale herangezogen wird.
Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, BVerwGE 118, 370 = juris Rn. 24.
Soweit das beklagte Land der Auffassung ist, der Kläger wäre seinerzeit bei einer ebenfalls mit der Gesamtnote „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ abschließenden Beurteilung keinesfalls befördert worden, weil der ausgewählten Mitbewerberin unter Berücksichtigung der Hilfskriterien „Frauenförderung“ und „Dienstalter“ der Vorrang gebührt hätte, hilft diese Erwägung nicht weiter.
Dem Kläger hätte bei der Auswahlentscheidung unzweifelhaft der Vorrang eingeräumt werden müssen, wenn er in der Anlassbeurteilung die Bestnote und damit eine bessere Gesamtnote als die ausgewählte Mitbewerberin erzielt hätte. Dass dies ausgeschlossen war, lässt sich nach Aktenlage nicht feststellen; auch das beklagte Land hat insoweit nicht substantiiert Gegenteiliges vorgetragen.
Aber selbst wenn der Kläger ebenso wie die ausgewählte Mitbewerberin „lediglich“ die zweitbeste Gesamtnote erzielt hätte, wäre seine Beförderung nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen. Das beklagte Land hat mit dem Verweis auf die Hilfskriterien „Dienstalter“ und „Frauenförderung“ nach dem Vergleich der Gesamtnoten der Beurteilungen im Rahmen der nach der Rechtsprechung bei einer Auswahlentscheidung vorzunehmenden Prüfungsschritte den „3. Schritt“ vor dem „2. Schritt“ getan. Bevor nämlich der Dienstherr bei einem Qualifikationsgleichstand nach den Gesamturteilen der Beurteilungen zulässigerweise auf Hilfskriterien, die ihrerseits nicht geeignet sind, Aufschluss über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu geben, abstellen kann, sind Beurteilungen auszuschärfen. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu. Das bedeutet, dass der Dienstherr bei im Wesentlichen gleichen Gesamturteilen die Kandidaten zunächst anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter zu vergleichen hat.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, NVwZ 2013, 573 = juris, Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, BVerwGE 140, 83 = juris, Rn. 20.
Der Dienstherr muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2010 – 6 B 749/10 –, juris Rn. 10.
Es ist Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen. Ihm obliegt es, die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit zu gewichten. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist dabei im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn dieser von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn allerdings dann eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2010 – 6 B 749/10 –, juris Rn. 14, mit weiteren Nachweisen.
Wie vorliegend eine solche Ausschärfung ausgefallen wäre, ist ungewiss. Denn wie die Einzelfeststellungen lauten würden und ob sie im Vergleich zur Beurteilung der ausgewählten Mitbewerberin nicht nur geringfügige Unterschiede begründen würden, ist mangels Beurteilung offen und auch nicht mit annähernd ausreichender Gewissheit rekonstruierbar.
Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, juris Rn. 56.
Hiervon ausgehend kann es im Ergebnis auch keine Rolle spielen, dass das beklagte Land in der Begründung der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung in der Personalratsvorlage vom 10. Februar 2011 ausgeführt hat, dass bei einer A14-Stelle weder aus schulfachlicher noch aus verwaltungsfachlicher Sicht besondere Kompetenzen/Befähigungen zu berücksichtigen seien, und nach Auswertung der im Gesamturteil gleichlautenden Beurteilungen die Einzelfeststellungen keine sich aufdrängenden Unterschiede enthielten, die einen Qualifikationsvorsprung zugunsten eines Bewerbers begründen würden. Denn ohne Kenntnis der Einzelfeststellungen in der in den Qualifikationsvergleich einzubeziehenden Beurteilung des Klägers ließe sich eine entsprechende Bewertung nicht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise treffen. Schließlich hat auch das beklagte Land nichts dafür vorgetragen, dass und ggf. aus welchen Gründen eine Ausschärfung nicht zugunsten des Klägers ausfallen könnte.
Lässt sich nach alledem nicht mehr ermitteln, ob der Kläger sich im Rahmen einer rechtmäßigen Bewerberauswahl im März 2011 durchgesetzt hätte, geht die fehlende Aufklärbarkeit in Anwendung der oben dargestellten Grundsätze mit der Folge der Beweislastumkehr zu Lasten des beklagten Landes.
Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 -, juris Rn. 72.
Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft versäumt, rechtzeitig um Rechtsschutz nachzusuchen. Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht beförderter Beamter Schadensersatz für diese Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs verlangen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Personalentscheidung nachgesucht hat. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass unterlegenen Kandidaten die Auswahlentscheidung rechtzeitig, d.h. zwei Wochen vor dem vorgesehenen Zeitpunkt der Stellenbesetzung mitgeteilt wird und dass auch während eines laufenden Rechtsschutzverfahrens nach Abschluss einer Instanz jeweils genug Zeit bleibt, die Überprüfung einer nachteiligen Entscheidung, ggf. durch das Bundesverfassungsgericht, einzuleiten. Wird diese Möglichkeit durch den Dienstherrn vereitelt, kann dem Bewerber nicht vorgeworfen werden, er habe es versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Eine Rechtsschutzvereitelung liegt auch dann vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bewerber vornimmt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 48, und vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = ZBR 2011, 91 = juris, Rn. 27, 29 ff.
So liegt der Fall jedoch hier. Da die Ernennung der ausgewählten Mitbewerber im März 2011 erfolgte, ohne dass der Kläger zuvor von den beabsichtigten Ernennungen in Kenntnis gesetzt worden war, kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe nicht rechtzeitig vor der Ernennung um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 29 SG
§ 2 ErzUV
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 20 Abs. 6 LBG NRW
§ 60 Abs. 1 SchulG
§ 59 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SchulG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 141, 361
NVwZ 2009, 787
NVwZ 2004, 95
NVwZ-RR 2002, 113
NVwZ 2008, 69
BVerwGE 138, 102
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 118, 370
NVwZ 2013, 573
BVerwGE 140, 83
2 K 3628/10 K
2 L 179/11
2 L 571/11
2 K 3628/10
2 L 373/12
2 L 382/12
2 L 523/12
6 B 1169/12
6 B 1170/12
6 B 1171/12
2 K 2915/12
2 K 2288/11 K
2 K 2288/11
2 K 2721/13
2 C 6.11
2 A 7.09
2 A 7.06
6 A 63/12
1 A 1/11
2 BvR 311/03
2 C 16.09
1 B 704/01
2 BvR 1846/07
6 B 1738/07
6 B 763/10
6 B 427/11
1 WB 29.08
1 A 441/10
2 C 13.85
6 B 915/09
6 B 480/12
6 B 544/11
2 C 37.04
2 C 29.01
2 C 14.02
2 BvR 1120/12
2 C 19.10
6 B 749/10