Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-17, Aktenzeichen 7 A 10719/21
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2022:1117.7A10719.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Leitsatz 1. so auch BVerwG, Urteil vom 12. November 2020 – 2 C 5/19 –, BVerwGE 170, 319 = juris, Rn. 13 ff.(Rn.42)
2. Angehörigen der Mitgliedstaaten, denen die Einreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit oder öffentlichen Gesundheit verwehrt worden ist, und eigenen Staatsangehörigen müssen nicht die gleichen Maßnahmen entgegengehalten werden (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Juni 1997 – C- 65/95 –, juris, Rn. 30).(Rn.73)
3. Die Anordnung der Schließung eines Grenzübergangs findet seine Rechtsgrundlage in § 14 Abs. 1 BGSG 1994.(Rn.95)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 26. April 2021 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, ein französischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in G., Frankreich, begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer ihm gegenüber verfügten Einreiseverweigerung sowie der Schließung eines Grenzübergangs an der deutsch-französischen Grenze als Reaktion auf die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 im Bundesgebiet im Frühjahr 2020.
Am 15. März 2020 beschloss das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (nachfolgend: BMI) angesichts der Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 im Bundesgebiet auf Grundlage des Art. 28 Schengener Grenzkodex – SGK – unter anderem, an der Landgrenze zu Frankreich vorübergehend Binnengrenzkontrollen und Einreisebeschränkungen für nicht erforderliche Reisen aus Frankreich einzuführen. In Folge dessen entschied das BMI am 18. März 2020, den Grenzübertritt ab dem 20. März 2020 nur noch an bestimmten Grenzübergangsstellen zuzulassen. Die insoweit zugelassenen Grenzübergangsstellen wurden auf der Internetseite des BMI veröffentlicht und am 24. März 2020 im Bundesanzeiger bekanntgemacht. Am 25. März 2020, 14. April 2020 und 4. Mai 2020 verlängerte das BMI die auf Art. 28 SGK gestützten Binnengrenzkontrollen bis zum 15. Mai 2020.
Über die Einführung der Binnengrenzkontrollen nebst Einreisebeschränkungen, die zugelassenen Grenzübergangsstellen und die einzelnen Verlängerungen setzte das BMI unter anderem die Europäische Kommission sowie die Innenministerinnen und Innenminister der EU- und der Schengener-Vertragsstaaten jeweils vorab schriftlich in Kenntnis.
In der Folgezeit wies das BMI das Bundespolizeipräsidium im Wege mehrerer Erlasse an, das zur Umsetzung der beschlossenen Binnengrenzkontrollen und Einreisebeschränkungen Erforderliche zu veranlassen. Es wies darauf hin, dass Personen, bei denen sich im Rahmen der Kontrollen der Verdacht einer Corona-Infektion erhärte bzw. ergebe oder die aus Frankreich als Touristen oder zum Einkaufen nach Deutschland einreisen wollten, zurückgewiesen bzw. die Einreise verweigert werden könne. Der grenzüberschreitende Verkehr von Berufspendlern, Heimreisenden europäischer Nachbarstaaten sowie der Güter- und Warenverkehr sollte weiterhin möglichst ungehindert fließen. Das Bundespolizeipräsidium wies sodann die jeweiligen Bundespolizeidirektionen an, dass im Rahmen der temporär wieder eingeführten Grenzkontrollen grundsätzlich allen Personen, bis auf Personen mit dringenden Einreisegründen, wozu die angeführten Ausnahmen zählten, deutsche Staatsangehörige und Personen mit festem Wohnsitz in Deutschland, die Einreise in das Bundesgebiet nicht erlaubt sei.
Daraufhin ersuchte die Bundespolizeidirektion Koblenz am 19. März 2020 die zuständigen saarländischen Landesbehörden um Schließung aller nicht zugelassenen Grenzübergänge. Zur Begründung gab sie an, hierdurch solle verhindert werden, dass Einreisewillige die Grenzkontrollstellen umfahren könnten. Am 20. März 2020 sperrte sodann der saarländische Landesbetrieb für Straßenbau unter anderem den Grenzübergang S. – G.. Hierzu stellte er Warnbaken sowie ein Verkehrszeichen Zeichen 250 (Verbot für Fahrzeuge aller Art) auf. Mit Ablauf des 15. Mai 2020 wurden alle Grenzübergangsstellen und Straßensperren auf den grenzüberschreitenden Verkehrswegen rückgebaut bzw. beseitigt.
Am 2. Mai 2020 wollte der Kläger über den Grenzübergang K. – G. (L 253) in das Bundesgebiet einreisen. Im Rahmen der Grenzkontrolle durch Polizeibeamte der Bundespolizeidirektion Koblenz gab er an, er beabsichtige in K. in einem Supermarkt einzukaufen. Daraufhin verweigerten ihm die Polizeibeamten zunächst mündlich die Einreise. Dies bestätigte die Bundespolizeidirektion Koblenz mit an den Kläger gerichteten Bescheid vom 7. Mai 2020, der ihm erst nach dem 24. August 2020 zugestellt werden konnte. Zur Begründung führte sie aus, die Einreiseverweigerung finde ihre Rechtsgrundlage in § 6 Abs. 1 Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU – FreizügG/EU –). Die Einreise habe dem Kläger zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Gesundheit verwehrt werden müssen. Denn zur Eindämmung der Corona-Pandemie sei eine Einreise in das Bundesgebiet im Rahmen der temporär wiedereingeführten Grenzkontrollen grundsätzlich nicht erlaubt. Da die von dem Kläger beabsichtigte grenzüberschreitende Einkaufsfahrt nicht als dringender Einreisegrund zu werten sei, habe ihm die Einreise auch nicht ausnahmsweise gestattet werden können.
Des Weiteren unternahm der Kläger am 15. Mai 2020 den Versuch, den Grenzübergang S./G. zu überqueren. Dies war ihm indes infolge der dort noch vorhandenen Absperrung nicht möglich.
Am 25. Juni 2020 hat der Kläger Klage erhoben und die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einreiseverweigerung und der Schließung des Grenzübergangs S. – G. vom 20. März bis 15. Mai 2020 begehrt. Er hat im Wesentlichen vorgetragen, die ihm gegenüber alleine aufgrund des Fehlens eines dringenden Einreisegrundes ausgesprochene Einreiseverweigerung sei mangels Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig gewesen. Denn die von der Beklagten herangezogene Vorschrift des § 6 Abs. 1 FreizügG/EU setze voraus, dass von dem Unionsbürger selbst eine konkrete Gefahr für die öffentliche Gesundheit ausgehe, etwa weil zumindest ein Ansteckungsverdacht vorliege. So setze Art. 27 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie für eine Einreiseverweigerung aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ausdrücklich voraus, dass ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen müsse und auf Generalprävention verweisende Begründungen nicht zulässig seien. Außerdem sei bereits zweifelhaft, ob Art. 29 der Freizügigkeitsrichtlinie überhaupt anwendbar sei. Sinn und Zweck der Regelung sei es, dass ein Übergreifen von Krankheiten auf die Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaats verhindert werde. COVID-19 sei zum Zeitpunkt der Grenzschließung bereits weltweit und damit auch in ganz Europa gleichermaßen präsent gewesen. Eine Verhinderung der Ausbreitung sei daher überhaupt nicht mehr möglich gewesen. Jedenfalls aber sei die verdachtsunabhängige Einreiseverweigerung unverhältnismäßig gewesen. Zudem habe sie gegen das Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV verstoßen, da ihm die Einreise allein aufgrund seiner französischen Staatsangehörigkeit verweigert worden sei.
Auch die Absperrung des Grenzübergangs S./G., den er regelmäßig zur Einreise in das Bundesgebiet nutze, da er sich auf der kürzesten Strecke von seinem Wohnort nach S. befinde, sei zu Unrecht erfolgt. Die der Sperrung zugrundeliegende Wiedereinführung der Binnengrenzkontrollen sei nämlich ihrerseits rechtswidrig gewesen. Denn die Beklagte habe nicht lediglich Grenzkontrollen eingeführt, sondern aufgrund der gleichzeitig beschlossenen generellen Einreisebeschränkungen vollständige Grenzschließungen vorgenommen, zu denen Art. 28 SGK von vornherein nicht ermächtige. Davon abgesehen sähen die Vorschriften des Schengener Grenzkodex auch eine vorübergehende Wiedereinführung von reinen Binnengrenzkontrollen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Gesundheit nicht vor. Ferner habe die Beklagte bei der Einführung und Verlängerung der Grenzkontrollen gegen die Verfahrensvorschriften des Art. 28 SGK i.V.m. Art. 27 SGK, das europarechtliche Transparenzgebot sowie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen.
Die Beklagte hat im Kern vorgetragen, § 6 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU ermögliche im Falle einer Gefahr für die öffentliche Gesundheit auch ein Vorgehen gegenüber einreisenden Personen, bei denen im konkreten Einzelfall kein Krankheitserreger nachgewiesen worden sei. Die Wiedereinführung der Binnengrenzkontrollen sei ebenfalls zu Recht erfolgt. Der Ausbruch der Corona-Pandemie habe insbesondere aufgrund der nicht absehbaren Belastungen für das Gesundheitssystem eine ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung im Sinne des Art. 28 Abs. 1 SGK begründet. Um die Ausbreitung des Virus zu verlangsamen sei es deshalb zur Ergänzung der innerstaatlichen Maßnahmen erforderlich gewesen, in Abstimmung mit den betroffenen Mitgliedstaaten und der Europäischen Kommission vorübergehend Binnengrenzkontrollen unter anderem an der deutsch-französischen Grenze einzuführen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und bezüglich der Einreiseverweigerung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU am 2. Mai 2020 vorgelegen hätten. Bei COVID-19 handele es sich um eine Krankheit im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU mit epidemischen Potenzial. Dieser Einstufung habe nicht entgegengestanden, dass sich das Virus SARS-CoV-2 zum Zeitpunkt der Einreiseverweigerung bereits weltweit und mithin auch im Bundesgebiet ausgebreitet habe. Die Einreise habe auch eine Gesundheitsgefahr begründet. Nach Einschätzung des Robert Koch-Instituts habe die Ausbreitung des Virus verlangsamt werden sollen, indem die Infektionsketten durch die Beschränkung sozialer Kontakte durchbrochen werden, um eine mögliche Überlastung des Gesundheitssystems durch die intensivmedizinische Behandlung schwerer Krankheitsverläufe zu vermeiden. Aufgrund des bestehenden besonders hohen Infektionsrisikos in Frankreich und der mit einer Einreise regelmäßig verbundenen sozialen Kontakte im Inland habe die Einreise des Klägers als Gefahr für eine Weiterverbreitung des Virus im Bundesgebiet bewertet werden dürfen.
Die Gefahrenprognose habe auch unabhängig davon getroffen werden dürfen, ob vom Kläger selbst eine Gesundheitsgefahr ausgegangen sei. Es könne weder dem Wortlaut des § 6 FreizügG/EU noch den Art. 27 und Art. 29 Richtlinie 2004/38/EG eine dem Art. 27 Abs. 2 UAbs. 2 Richtlinie 2004/38/EG entsprechende Einschränkung in Bezug auf das Schutzgut der öffentlichen Gesundheit entnommen werden. Die Einreiseverweigerung wahre auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wobei sich der im Bereich des Gesundheitsschutzes eingeräumte Beurteilungsspielraum auch auf die Art und Weise der Verwirklichung des Gesundheitsschutzes erstrecke. Die Einreiseverweigerung habe auch nicht gegen das aus dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 20 GRC abzuleitende europarechtliche Kohärenzgebot verstoßen, da sich die Beklagte nicht in Widerspruch zu den innerstaatlich zum Zwecke der Eindämmung des Pandemiegeschehens ergriffenen Maßnahmen gesetzt habe.
Die Grenzschließung des Grenzübergangs S./G. mittels Aufstellung von Verkehrseinrichtungen und eines Verkehrszeichens vom 20. März bis 15. Mai 2020 sei ebenfalls rechtmäßig gewesen. Diese Maßnahme stütze sich auf § 14 Abs. 1 BPolG. Es habe die Gefahr bestanden, dass einreisewillige Personen die vorübergehend eingeführten Binnengrenzkontrollen durch Nutzung des nicht zugelassenen Grenzübergangs S./G. unter Verstoß gegen § 13 Abs. 1 AufenthG und § 3 PassG umgehen würden. Da an der deutsch-französischen Grenze im Zeitraum vom 20. März 2020 bis zum 15. Mai 2020 auf Grundlage des § 61 Abs. 1 BPolG Grenzübergangsstellen zugelassen waren, sei die Überschreitung der Grenze zur Einreise in das Bundesgebiet an nicht zugelassenen Grenzübergangsstellen grundsätzlich nicht mehr erlaubt gewesen. Das BMI habe in rechtlich zulässiger Weise von der ihr im Schengener Grenzkodex in Art. 28 Abs. 1 und 3 SGK eingeräumten Möglichkeit zur vorübergehenden Wiedereinführung von Binnengrenzkontrollen Gebrauch gemacht. Die Beklagte habe aufgrund der Pandemie von einer ernsthaften Bedrohung der öffentlichen Ordnung ausgehen dürfen, da auch eine Gesundheitsgefahr sich zu einer Bedrohung für die öffentliche Ordnung verdichten könne, wenn das Infektionsgeschehen über seine Auswirkungen auf die Gesundheit hinaus die Funktionsfähigkeit wesentlicher staatlicher Versorgungseinrichtungen beeinträchtige.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des Klägers.
Zur Begründung der Berufung vertieft er seine bisherigen Ausführungen insbesondere zu dem Erfordernis der individuellen Gefahrenprognose und der von ihm beanstandeten Diskriminierung aufgrund seiner französischen Staatsangehörigkeit.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 26. April 2021
1. festzustellen, dass die Versagung des Grenzübertritts durch Vertreter der Bundespolizei am Grenzübergang G. (F)/K. (D) am 2. Mai 2020, ca. 16:13 Uhr, rechtswidrig gewesen ist, sowie
2. festzustellen, dass die Schließung des Grenzübergang S. (D)/G. (F) in der Zeit vom 20. März 2020 bis 15. Mai 2020 rechtswidrig gewesen ist.
Dem tritt die Beklagte unter Bezugnahme auf die Gründe des Urteils und der eigenen erstinstanzlichen Ausführungen entgegen und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrift-sätze der Beteiligten sowie die vorgelegten Verwaltungsakten verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Klage ist teilweise unzulässig, im Übrigen ist sie zulässig, aber unbegründet.
I. 1. Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrags zu 1), mit dem die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einreiseverweigerung am Grenzübergang G. (F)/K. (D) am 2. Mai 2020 begehrt wird, in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft (vgl. zur analogen Anwendung der Vorschrift bei Erledigung vor Klageerhebung BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1990 – 1 C 12/88 –, BVerwGE 87, 23 = juris, Rn. 19) und auch im Übrigen zulässig.
Insbesondere hat der Kläger ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.
a. Bei dem berechtigten Interesse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog handelt es sich um eine Sachurteilsvoraussetzung, deren Vorliegen im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung von Amts wegen zu prüfen ist. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art sein und sich insbesondere aus den Gesichtspunkten der konkreten Wiederholungsgefahr, der Rehabilitierung, der schwerwiegenden Grundrechtsbeeinträchtigung sowie der Präjudizwirkung für einen beabsichtigten Schadensersatzanspruch ergeben. Die gerichtliche Feststellung muss geeignet sein, die betroffene Position des Klägers zu verbessern (vgl. BVerwG, Urteile vom 12. November 2020 – 2 C 5/19 –, BVerwGE 170, 319 = juris, Rn. 13 und vom 17. November 2016 – 2 C 27/15 –, BVerwGE 156, 272 = juris, Rn. 13 m.w.N.).
Bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen ist im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. November 2020 – 2 C 5/19 –, BVerwGE 170, 319 = juris, Rn. 15 m.w.N.).
b. In Bezug auf die Einreiseverweigerung folgt das Feststellungsinteresse aus einem tiefgreifenden Eingriff in unionsrechtliche Grundfreiheiten (Art. 21 AEUV, Art. 34 AEUV und Art. 56 AEUV), denn durch die Verhinderung des Grenzübertritts griff die Maßnahme aufgrund des absoluten Ausschlusses der Einreise in den Kernbereich dieser Grundfreiheiten ein. Zudem hat sich diese direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt unmittelbar nach Erlass erledigt und sich damit nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung eröffneten (Hauptsache-)Instanz nicht erlangen kann.
2. Hinsichtlich des Klageantrags zu 2), mit dem die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Schließung des Grenzübergangs S. (D)/G. (F) in der Zeit vom 20. März 2020 bis 15. Mai 2020 begehrt wird, ist die Klage hingegen unzulässig.
Denn an dieser Feststellung hat der Kläger kein berechtigtes Interesse analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.
a. Ein Rehabilitationsinteresse ist ebenso wenig wie ein Präjudizinteresse für einen beabsichtigten Schadensersatzprozess geltend gemacht worden oder ersichtlich.
b. Im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse auch nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu ist nicht nur die konkrete Gefahr erforderlich, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen wird. Darüber hinaus müssen die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14/12 –, BVerwGE 146, 303 = juris, Rn. 21 m.w.N.). Daran fehlt es hier.
Die streitige Schließung des genannten Grenzübergangs an der deutsch-französischen Grenze wurde als eine Maßnahme im Rahmen der wieder eingeführten Grenzkontrollen zu Beginn des Ausbruchs der Corona-Pandemie im Frühjahr 2020 mit dem Ziel angeordnet, die Ausbreitung des Virus im Bundesgebiet zu verlangsamen. Seitdem hat sich nicht nur die Verbreitung des Virus in Deutschland und der Europäischen Union verändert. Überdies stehen inzwischen mehrere Impfstoffe zur Verfügung, mit denen die Mehrheit der Bevölkerung im Bundesgebiet tatsächlich auch geimpft worden ist, sowie verbesserte wissenschaftliche Erkenntnisse zur Wirksamkeit von Infektionsschutzmaßnahmen. Vor diesem Hintergrund sind unabhängig von der Frage, inwieweit mit einer Schließung dieses Grenzübergangs im Rahmen von erneut eingeführten Grenzkontrollen im weiteren Verlauf der Corona-Pandemie zu rechnen ist, jedenfalls die maßgeblichen tatsächlichen Umstände für die Beurteilung einer solchen Anordnung nicht unverändert geblieben.
c. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines schwerwiegenden Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten durch die Schließung des Grenzübergangs begründen.
aa. In Bezug auf die Grundrechte ist vornehmlich ein tiefgreifender Eingriff bei solchen Eingriffen anzunehmen, die schon das Grundgesetz – wie in den Fällen der Art. 13 Abs. 2 Grundgesetz – GG – und Art. 104 Abs. 2 und 3 GG – unter Richtervorbehalt gestellt hat. Daneben liegt ein solcher regelmäßig auch dann vor, wenn durch die Maßnahme in den Kernbereich von speziellen Grundrechten wie etwa der Versammlungsfreiheit eingegriffen wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR 461/03 –, BVerfGE 110, 77 = juris, Rn. 28 und 36 f.; OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2021 – 5 A 2000/20 –, juris, Rn. 45 f. m.w.N.).
Auch wenn man dem besonderen Stellenwert des Rechts auf Freizügigkeit im Unionsrecht Rechnung trägt, genügt nach den genannten Maßstäben, die das Bundesverwaltungsgericht auch bei der Betroffenheit von unionsrechtlichen Grundfreiheiten heranzieht, nicht jeder Eingriff in die Freizügigkeit für die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses, sondern erfordert ebenfalls – wie bei Art. 8 GG – einen gewichtigen Eingriff (vgl. zur Versammlungsfreiheit BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR 461/03 –, BVerfGE 110, 77 = juris, Rn. 36). Denn auch aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14/12 –, BVerwGE 146, 303 = juris, Rn. 36 ff.; BayVGH, Urteil vom 4. Februar 2014 – 10 B 10.2913 –, Rn. 47, juris)
bb. Ein entsprechend gewichtiger Eingriff in ein Grundrecht oder eine unionsrechtliche Grundfreiheit liegt hier nicht vor.
Ein Eingriff in die unionsrechtliche Freizügigkeit ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof gegeben, wenn die nationale Maßnahme geeignet ist, die Ausübung der Grundfreiheit zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (vgl. zur Dienstleistungsfreiheit EuGH, Urteile vom 28. März 1996 – C-272/94 –, juris und vom 12. Dezember 1996 – C-3/95 –, juris). Nach diesem weiten Maßstab lässt sich die Schließung des Grenzübergangs S. (D)/G. (F) in Anbetracht der anderen Grenzübertrittsmöglichkeiten allenfalls als ein geringfügiger Eingriff in die unionsrechtliche Freizügigkeit durch eine Erschwerung von deren Ausübung qualifizieren, der jedoch nicht schwer wiegt. Denn auch wenn es sich nach dem Vortrag des Klägers bei diesem Grenzübergang um den Grenzübergang handelt, der seinen Wohnort auf kürzestem Weg mit S. verbindet und sich damit auf der Strecke befindet, die der Kläger regelmäßig zur Einreise nach Deutschland nutzt, und die Nutzung eines anderen Übergangs zu einem Umweg und damit auch zu einem Zeitverlust führen würde, begründet dies keine erhebliche Beeinträchtigung. Unter Berücksichtigung anderer möglicher Straßenverbindungen nach S. unter Nutzung eines anderen Grenzübergangs, wie der Kläger es auch am 2. Mai 2020 tat, ist nicht erkennbar, dass dies zu erheblichen Umwegen oder anderweitigen Belastungen des Klägers geführt hätte. Bei Nutzung eines anderen, nicht geschlossenen Grenzübergangs hätte sich die Fahrstrecke nach S. für den Kläger ersichtlich nur um wenige Kilometer verlängert. Nicht jedwede Berührung des Schutzbereichs der Freizügigkeit, hier konkretisiert in Art. 22 Schengener Grenzkodex – SGK – mit dem Recht, an jeder Stelle ohne Personenkontrolle die Grenze überschreiten zu dürfen, stellt per se allein aus dem Umstand, dass die unionsrechtliche Freizügigkeit betroffen ist, einen tiefgreifenden Eingriff dar. Übrig bleibt allein, dass der Kläger nicht seinen gewohnten Weg nach S. nehmen konnte und die Nutzung anderer Wege minimal längere Fahrzeiten bedeutet hätte, ohne jedoch im Grundsatz durch diese Sperrung gehindert zu sein, an anderer Stelle die Grenze zu überqueren. Dabei muss bei der Bewertung strikt zwischen Grenzkontrollen bzw. einer diesen dienenden Sperrung von Grenzübergangsstellen sowie individuell ausgesprochenen Einreiseverboten unterschieden werden. Während erstere nur den physischen Kontrollvorgang oder Hindernisse betreffen, die zwar Zeit und Nerven beanspruchen, jedoch die Mobilitätsrechte an sich nicht in Frage stellen, beinhalten letztere ein prinzipielles Verbot des Grenzübertritts (vgl. dazu Thym/Bornemann, in: Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrecht, 2. Aufl. 2022, Kapitel 2 Rn. 27).
cc. Soweit der achte Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seiner neueren Rechtsprechung die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht auf die vorgenannten Fälle gewichtiger Grundrechtseingriffe bei sich gleichzeitig typischerweise kurzfristig erledigenden Verwaltungsakten beschränkt hat, sondern der Auffassung ist, die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG verlange, dass der Betroffene jeden Eingriff in eine Rechtsposition in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen können müsse, wenn sich die kurzfristige Erledigung aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergebe (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14/12 –, BVerwGE 146, 303 = juris, Rn. 29 ff. und Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 20/12 –, juris, Rn. 20 ff.), so folgt der Senat dem nicht.
Zwar könnten die Leitsätze der genannten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2013 auch dahin gehend zu verstehen sein, dass es sich bei der sich typischerweise schnellen Erledigung um eine notwendige, jedoch keine hinreichende Bedingung für die Annahme des Fortsetzungsfeststellungsinteresses handelt (so OVG Bremen, Urteil vom 8. Januar 2019 – 1 LB 252/18 –, juris, Rn. 30 f.). Hiergegen sprechen jedoch die Ausführungen in den Entscheidungsgründen dieser Urteile zur Annahme eines berechtigten Feststellungsinteresses, wonach dies „unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren“, sei. Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziere ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gelte auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die – von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen – kein Grundrecht tangierten, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14/12 –, BVerwGE 146, 303 = juris, Rn. 30 f. und Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 20/12 –, juris, Rn. 21 f.). In den Fällen, so das Bundesverwaltungsgericht, in denen sich das klägerische Anliegen in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsaktes erschöpfe, sei ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon sei nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14/12 –, BVerwGE 146, 303 = juris, Rn. 32 und Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 20/12 –, juris, Rn. 23). Zudem lässt sich der jüngeren Rechtsprechung desselben Senats – wenn auch nicht ausdrücklich, jedoch im Ergebnis – entnehmen, dass nach seiner Rechtsauffassung ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch ohne das Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten zu bejahen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2021 – 8 C 3/20 –, BVerwGE 171, 242 = juris, Rn. 11, ebenso Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 101; Schübel-Pfister, in Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 113 Rn. 122).
Andere Senate des Bundesverwaltungsgerichts sind dem – soweit ersichtlich – teilweise gefolgt und haben ebenfalls keine zusätzlichen Anforderungen an die Intensität des hoheitlichen Eingriffs für die Annahme des Feststellungsinteresses gestellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2017 – 10 C 6/16 –, BVerwGE 159, 327 = juris, Rn. 13 in Bezug auf § 43 Abs. 1 VwGO). Teilweise haben sie hingegen an einer Prüfung der Schwere des erledigten Grundrechtseingriffs für die Annahme eines Feststellungsinteresses festgehalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. November 2020 – 2 C 5/19 –, BVerwGE 170, 319 = juris, Rn. 13 ff und Urteil vom 14. Dezember 2018 – 6 B 133/18 –, NVwZ 2019, 649 Rn. 14).
Die letztgenannte Auffassung erscheint vorzugswürdig. Denn die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG verlangt nicht, dass jeder sich zeitnah erledigende Eingriff in Grundrechte unabhängig von seiner Schwere zur Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses führt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebietet Art. 19 Abs. 4 GG vielmehr lediglich in den Fällen „gewichtiger“ Grundrechtseigriffe die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung in einem Hauptsacheverfahren, wenn sich die direkte Belastung durch den in tatsächlicher Hinsicht überholten Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 6. Juli 2016 – 1 BvR 1705/15 –, juris, Rn. 11 und vom 3. März 2004 – 1 BvR 461/03 –, BVerfGE 110,77 = juris, Rn. 28 f. m.w.N.). Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht bei Eingriffen in die Versammlungsfreiheit die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes und damit die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses nur für geboten gehalten in Fällen des Verbots oder der Auflösung einer Versammlung sowie bei Auflagen, die den spezifischen Charakter einer Versammlung verändern, ausdrücklich hingegen nicht bei Auflagen, die bloße Modalitäten der Versammlungsdurchführung betreffen (vgl. BVerfG. Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR 461/03 –, BVerfGE 110,77 = juris, Rn. 37 f.).
Daher ist eine so weite Auslegung des Fortstellungsfeststellungsinteresses, wie sie vom achten Senat des Bundesverwaltungsgerichts unter Berufung auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG vorgenommen worden ist, verfassungsrechtlich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht geboten. Eine Ausweitung auf jeden Fall eines sich zeitnah erledigenden Eingriffs in Grundrechte unabhängig von seiner Schwere läuft darüber hinaus auch der prozessualen Funktion des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entgegen, eine Fortsetzungsfeststellungsklage nur in Fällen eines berechtigten Interesses zuzulassen. Wie gerade der vorliegende Fall anschaulich zeigt, würde eine so weite Auslegung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses zur Zulässigkeit von Fortsetzungsfeststellungsklagen führen, in denen der Kläger nur marginale Erschwernisse hinnehmen musste und nicht erkennbar ist, welches Interesse an der begehrten Feststellung über die abstrakte Klärung einer Rechtsfrage hinaus aktuell für ihn besteht (im Ergebnis wie hier: OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2021 – 5 A 2000/20 –, juris, Rn. 59 ff.; OVG Bremen, Urteil vom 8. Januar 2019 – 1 LB 252/18 –, juris, Rn. 30; BayVGH, Beschluss vom 13. März 2017 – 10 ZB 16.965 – juris, Rn. 10; wohl auch BVerwG, Urteil vom 12. November 2020 – 2 C 5/19 –, BVerwGE 170, 319 = juris, Rn. 13 ff und Urteil vom 14. Dezember 2018 – 6 B 133/18 –, NVwZ 2019, 649 Rn. 14).
II. Die Klage ist, soweit sie zulässig ist, unbegründet.
1. Die am 2. Mai 2020 gegenüber dem Kläger mündlich verfügte Einreiseverweigerung war nach der hier maßgeblichen Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erledigung unmittelbar nach ihrem mündlichen Erlass rechtmäßig.
Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 6 Abs. 1 Satz 2 Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU – FreizügG/EU –) in der Fassung 21. Januar 2013. Dieser eröffnet die Möglichkeit der mündlichen Verfügung – in Abweichung vom Schriftformerfordernis nach § 6 Abs. 8 Satz 2 FreizügG/EU, der nur für die Feststellung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Freizüg/EU gilt –, wenn die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU vorliegen. Danach kann ein freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger sein Aufenthaltsrecht nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit i.S.d. Art. 45 Abs. 3 und Art. 52 Abs. 1 AEUV verlieren (Ordre-public-Vorbehalt). § 6 Abs. 1 Satz 2 Freizüg/EU stellt sodann klar, dass die in S. 1 genannten Gründe auch bereits zur Verweigerung der Einreise führen können. Eine entsprechende Feststellung durch die Ausländerbehörde ist vor der Einreiseverweigerung nicht erforderlich (vgl. Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU § 6 Rn. 13). Weitergehend sieht § 6 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU vor, dass eine Verlustfeststellung aus Gründen der öffentlichen Gesundheit nur dann erfolgen kann, wenn es sich um Krankheiten mit epidemischem Potenzial im Sinne der einschlägigen Rechtsinstrumente der Weltgesundheitsorganisation oder sonstige übertragbare, durch Infektionserreger oder Parasiten verursachte Krankheiten handelt, sofern gegen diese Krankheiten Maßnahmen im Bundesgebiet getroffen werden, und wenn die Krankheit innerhalb der ersten drei Monate nach Einreise auftritt.
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei COVID-19 um eine Krankheit mit epidemischem Potenzial handelt (a.), die eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit aufgrund der weiteren Ausbreitung begründet hat (b.) und die ausgesprochene Einreiseverweigerung damals verhältnismäßig war (c.).
a. Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass das Verwaltungsgericht davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem Erreger SARS-CoV-2 um eine Krankheit mit epidemischen Potenzial i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU handelt. So hat die Weltgesundheitsorganisation am 11. März 2020 offiziell die Verbreitung des Coronavirus zu einer Pandemie erklärt. Diese Pandemie hat auch zu umfassenden innerstaatlichen Maßnahmen in der Bundesrepublik geführt, die zusammengefasst unter dem Begriff „erster Lockdown“ das öffentliche Leben im Bundesgebiet durch verschiedene Maßnahme wie Kontaktverbote, Schließung der überwiegenden Zahl von Einzelhandel- und Gewerbebetrieben sowie Schulen und Kindergärten eingeschränkt hat.
Dieser Einordnung steht auch abweichend von den Ausführungen des Klägers nicht entgegen, dass sich zum Zeitpunkt der verfügten Einreisebeschränkungen das Coronavirus bereits weltweit ausgebreitet hatte und mithin zu einer weltweiten Pandemie erklärt worden ist. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass gestützt auf § 6 Abs. 1 Satz 1, 2 FreizügG/EU nicht lediglich der erstmaligen Ausbreitung des Virus, sondern auch dessen Weiterverbreitung begegnet werden kann. So sieht § 6 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU einschränkend lediglich vor, dass die Krankheit ein epidemisches Potenzial aufweist, jedoch nicht, dass die Gefahr ausschließlich in der Erstverbreitung und nicht Weiterverbreitung dieser Krankheit liegen kann. Gegen dieses enge Verständnis spricht der dynamische und nicht immer vorhersehbare Charakter einer Epidemie. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
b. Diese Pandemie stellte auch eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit dar.
Weder im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – noch in der abgeleiteten Gesetzgebung werden die Begriffe öffentliche Ordnung, öffentliche Sicherheit und öffentliche Gesundheit definiert. In der Rechtssache Van Duyn hat der Europäische Gerichtshof (EuGH, Urteil vom 4. Dezember 1974, C-41/74, Celex-Nr. 61974CJ0041, Rn. 18 f.) hervorgehoben, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung – und für den ebenfalls die Freizügigkeit einschränkenden Begriff der öffentlichen Gesundheit kann nichts anderes gelten – als Ausnahme vom Grundsatz der Freizügigkeit im Unionsrecht eng zu verstehen ist. Auch ist kein ausschließlich nationales Verständnis des Gefährdungsbegriffs – wie er beispielhaft dem Infektionsschutzgesetz oder dem nationalen Gefahrenabwehrrecht zugrunde liegt – maßgeblich, sondern er ist unionsrechtlich autonom auszulegen. Dies gilt auch hier, da § 6 FreizügG/EU auf die unionsrechtliche Freizügigkeitsrichtlinie zurückgeht (vgl. Korte, in: Calliess/Ruffert, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 52 Rn. 8). Soweit daher im Rahmen der Interpretation des § 6 Abs. 1 FreizügG/EU darauf verwiesen wird, dass eine Behandlung aller Einreisenden als Gefährder wohl weder infektionsschutzrechtlich noch aufenthaltsrechtlich zulässig sei, und diese Auffassung auf die Unterscheidung zwischen Störern und Nichtstörern nach dem Infektionsschutzgesetz und dem Erfordernis der individuellen Tatsachenermittlungen gestützt wird (so Tewocht, ZAR, 2021, 43, 46), verfängt dieses rein nationale Verständnis mithin nicht.
Dieses Erfordernis der engen und unionsrechtlich autonomen Auslegung schließt es allerdings nicht aus, dass aufgrund besonderer Umstände die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Gesundheit von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat verschieden sein kann, da den zuständigen innerstaatlichen Behörden ein Beurteilungsspielraum innerhalb der durch den AEUV und die zu seiner Anwendung erlassenen Vorschriften gesetzten Grenzen zuzubilligen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Juni 2017 – C-296/15 –, juris, Rn. 82, wobei der Rechtsprechung des EuGHs die deutsche Differenzierung zwischen einem tatbestandlichen Beurteilungsspielraum und dem Ermessen auf Rechtsfolgeneben fremd ist; vgl. zur öffentlichen Ordnung Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU § 6 Rn. 14 f.).
Dies vorweggeschickt fordert § 6 Abs. 1 Satz 1, 2 FreizügG/EU und auch der dieser Norm zugrunde liegende Art. 29 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten – Freizügigkeits-RL – lediglich das Vorliegen einer Gefährdungslage (bb.), nicht hingegen eine individuelle Gefahrenprognose in Bezug auf die einreisende Person (aa.).
aa. Unmittelbar ist § 6 FreizügG/EU keine konkrete Anforderung an die Gefahrenprognose zu entnehmen. Auch Art. 29 Abs. 1 Freizügigkeits-RL lässt den Mitgliedstaaten zur Umsetzung einen weiten Spielraum und knüpft die Versagung der Einreise ausschließlich daran, dass „gegen diese (übertragbaren) Krankheiten Maßnahmen zum Schutz der Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaates getroffen werden.“ Die Regelung des Art. 29 Abs. 2 Freizügigkeits-RL, wonach Krankheiten, die nach Ablauf einer Frist von drei Monaten ab dem Zeitpunkt der Einreise auftreten, keinen Ausweisungsgrund darstellen, soll lediglich verhindern, dass Unionsbürger und ihre Familienangehörigen ausgewiesen werden, wenn sie sich bereits länger als drei Monate im Inland befinden (vgl. Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU § 6 Rn. 55).
Anders liegt der Fall hingegen bei Einschränkungen aufgrund der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit. Hier fordert Art. 27 Abs. 2 der Freizügigkeits-RL, dass bei Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren ist und ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend sein darf. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.
Daher sprechen der Wortlaut und die allgemeine Systematik der Richtlinie im Fall der öffentlichen Gesundheit für eine großzügige Auslegung, da, gerade anders als die Rechtfertigungsgründe der öffentlichen Ordnung oder inneren Sicherheit, Art. 29 Freizügigkeits-RL solche Schranken nicht vorsieht (vgl. Thym, in: Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrecht, 2. Aufl. 2022, Kapitel 2 Rn. 31). Es liegt nahe im Umkehrschluss davon auszugehen, dass der Unionsgesetzgeber dies entsprechend geregelt hat, um den Mitgliedstaaten einen größeren Ermessensspielraum im Hinblick auf Seuchengefahren einzuräumen als im Vergleich zu individualisierten Bedrohungen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit. Auch deutet das Ziel der Bekämpfung von „Krankheiten mit epidemischem Potenzial“ darauf hin, dass Mobilitätsbeschränkungen an sich schon zur Eindämmung einer Epidemie beitragen können. In Zusammenschau mit Art. 35 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union – GR Charta –, der bei der Auslegung zu berücksichtigen ist und vorsieht, dass bei der Festlegung und Durchführung der Politik und Maßnahmen der Union in allen Bereichen ein hohes Gesundheitsschutzniveau sichergestellt werden soll, wird dieses Ergebnis bekräftigt (vgl. Thym, in: Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrecht, 2. Aufl. 2022, Kapitel 2 Rn. 25, 31), zumal epidemische Gefahren typischerweise durch generalisierte Einschränkungen bekämpft werden (vgl. Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU § 6 Rn. 56 unter Verweis auf VG Berlin, Beschluss vom 17. März 2021 – 6 L 117/21 –, Rn. 35; Thym, Expertise zu den europarechtlichen Vorgaben für Binnengrenzkontrollen und Freizügigkeitsbeschränkungen vom 7. Mai 2020, S. 7).
Dieser Auslegung steht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht entgegen. Fallgestaltungen, in denen der Schutz der öffentlichen Gesundheit eine Einreiseverweigerung begründet, existieren praktisch bisher nicht (vgl. dazu Klaus, NVwZ-extra 2020, S. 5). Konkrete Anwendungen und damit verbundene Auslegungsfragen haben sich mithin bisher nicht gestellt. Allerdings hat der Europäische Gerichtshof im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Notwendigkeit einer individuellen Bewertung betont. Daher liegt es im Bereich der zulässigen Auslegung, dass das allgemeine Risiko durch das Virus die Notwendigkeit allgemeiner Präventionsmaßnahmen rechtfertigen kann. So hat auch der Gerichtshof selbst zuweilen allgemeine Ausnahmen vom Freizügigkeitsrecht akzeptiert (vgl. dazu Eijken/Rijpma, Stopping a Virus from Moving Freely: Border Controls and Travel Restrictions in Times of Corona, Utrecht LawReview, S. 35, 42 m.w.N.; EuGH, Urteil vom 13. April 2010 – C-73/08 –, juris, Rn. 62 ff.).
Soweit entgegen dieser Auslegung § 6 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU, wonach Krankheiten, die nach Ablauf einer Frist von drei Monaten ab dem Zeitpunkt der Einreise aufträten, keinen Ausweisungsgrund darstellen, die Aussage entnommen wird, diese Formulierung deute darauf hin, dass Voraussetzungen einer Einreise- oder Aufenthaltsverweigerung aus Gründen der öffentlichen Gesundheit stets konkrete Anhaltspunkte dafür sein müssen, dass die betreffende Person an einer Krankheit leide oder einer Infektion verdächtig sei (vgl. Tewocht, ZAR 2021, S. 43; ebenso Klaus, NVwZ-Extra 2020, S. 5), ist dem nicht zu folgen. Vielmehr sollte damit – wie ausgeführt – ausgeschlossen werden, dass nach einem Zeitraum von drei Monaten auf diese Vorschrift eine Ausweisung gestützt werden kann. Sie besagt hingegen nicht, dass eine pauschale Einreiseverweigerung ohne konkretisierte Risikofeststellung nicht richtlinienkonform wäre.
Dieser Auslegung kann auch kein gegebenenfalls abweichendes nationales Verständnis der Gefahrenprognose im nationalen Infektionsschutzrecht entgegengehalten werden. Zwar lässt sich der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift (vgl. 6.1.1.3.3 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU zum FreizügG/EU) wohl das Verständnis einer Gefährdung im Einzelfall entnehmen, da sie fordert, dass im Einzelfall die Gefahr einer Weiterverbreitung besteht (so Klaus, NVwZ-Extra 2020, S. 5). Dies kann – worauf das Verwaltungsgericht bereits hingewiesen hat – jedoch nicht maßgeblich sein, da wie ausgeführt für die Auslegung unionrechtlicher Richtlinien ein nationales Begriffsverständnis und mithin auch das des deutschen Infektionsschutzrechts nicht entscheidend ist.
Im Übrigen deckt sich das gewonnene Ergebnis auch mit dem Verständnis des nationalen Gesetzgebers. So gab die Gefährdungslage aufgrund der Ausbreitung des Covid-19 Virus Anlass zur klarstellenden Änderung des § 6 Abs. 1 Satz 4 FreizügG/EU in der Fassung vom 12. November 2020. Einreisen sollen nach der Gesetzesbegründung auch dann versagt werden können, wenn im konkreten Einzelfall kein Krankheitserreger bei der einreisenden Person nachgewiesen worden ist (BT-Drs. 19/21750, S. 43 zu Nummer 8). Vor dem Ablauf der Dreimonatsfrist können Einreisebeschränkungen aus Gründen der öffentlichen Gesundheit nunmehr auch dann getroffen werden, wenn mit Blick auf die Betroffenen der Nachweis einer Erkrankung nicht geführt werden kann (vgl. Diesterhöft, in: HTK-AuslR, Stand 1. Februar 2021, § 6 FreizügG/EU, Rn. 35). Auch wenn der in der Gesetzesbegründung herangezogene Verweis auf den Beschluss der Staats- und Regierungschefs der Europäischen Union nicht verfängt, da sich dieser nach der „Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Europäischen Rat und den Rat – COVID-19: Vorübergehende Beschränkungen von nicht unbedingt notwendigen Reisen in die EU“ (COM 2020, 115 final) mit Beschränkungen an der Außengrenze und nicht mit Einschränkungen an den EU-Binnengrenzen befasst und mithin zu § 6 FreizügG/EU keine Aussage treffen kann, so wird dennoch deutlich, dass eine Klarstellung im Hinblick auf die Risikobewertung erfolgen sollte.
bb. Davon ausgehend bestand hier unter Berücksichtigung der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Erkenntnisse nach zutreffender Ansicht des Verwaltungsgerichts eine Gefährdungslage in Bezug auf die öffentliche Gesundheit. Bei der Bewertung der Gefahrenlage durfte aufgrund der unsicheren Erkenntnislage dem Vorsorgeprinzip auch ein besonderes Gewicht beigemessen werden, was sich auch auf den Beurteilungsspielraum auswirkt. Unter solchen Umständen ist einem Mitgliedstaat zuzugestehen, dass er nach dem Vorsorgeprinzip Schutzmaßnahmen trifft, ohne abwarten zu müssen, dass das Vorliegen und die Größe dieser Gefahren klar dargetan sind, ohne sich jedoch allein auf hypothetische Erwägungen zu stützen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – C-282/15 –, juris, Rn. 60).
Nach den am 2. Mai 2020 vorliegenden Erkenntnissen der Wissenschaft war bereits bekannt, dass es sich bei COVID-19 um eine schon vor Symptomausbruch respiratorisch leicht von Mensch zu Mensch übertragbare virale Krankheit handelt. Sie manifestierte sich als Infektion der Atemwege mit den Leitsymptomen Fieber, Husten und Halsschmerzen. Bei der deutlich überwiegenden Zahl der Patienten war der Verlauf mild. 8 bis 10% der Patienten mussten hospitalisiert werden, wobei auch tödliche Verläufe zu verzeichnen waren. Eine Impfung oder eine spezifische Medikation waren zum damaligen Zeitpunkt nicht verfügbar. Die Inkubationszeit betrug bei der damals vorherrschenden Variante im Mittel fünf bis sechs Tage bei einer Spannweite von einem bis zu 14 Tagen. Die Erkrankung war sehr infektiös, und zwar nach Schätzungen von etwa zwei Tagen vor Symptombeginn bis zum achten Tag nach Symptombeginn. Die Übertragung erfolgte hauptsächlich im Wege der Tröpfcheninfektion. Damalige Untersuchungen – die sich später bestätigten – wiesen darauf hin, dass auch eine Übertragung durch Aerosole möglich sei. Daran zeigt sich, dass zu Beginn der Pandemie Übertragung und Ermittlung der Infektion in Ermangelung spezifischer Tests wenig beleuchtet werden konnten und mithin ein erheblicher Unsicherheitsfaktor zu berücksichtigen war. Auch wenn nach damaligen Erkenntnissen nur ein kleiner Teil der Erkrankungen schwer verlief, hätte eine ungebremste Erkrankungswelle aufgrund der bisher fehlenden Immunität und nicht verfügbarer Impfungen und spezifischer Therapien zu einer erheblichen Krankheitslast in Deutschland führen können. Das gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 Infektionsschutzgesetz – IfSG – zur Beurteilung der epidemiologischen Lage besonders berufene Robert Koch-Institut (RKI) bewertete die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland daher insgesamt als hoch, für Risikogruppen als sehr hoch (vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19] vom 2. Mai 2020, S. 8, abrufbar unter www.rki.de). Bei vielen schweren Verläufen musste mit einer im Verhältnis zu anderen schweren akuten respiratorischen Infektionen (SARI) - vermutlich sogar deutlich - längeren intensivmedizinischen Behandlung mit Beatmung/zusätzlichem Sauerstoffbedarf gerechnet werden. Selbst gut ausgestattete Gesundheitsversorgungssysteme wie das in Deutschland hätten hier schnell an Kapazitätsgrenzen gelangen können, wenn sich die Zahl der Erkrankten durch längere Liegedauern mit Intensivtherapie aufaddiert hätte. Diese Entwicklung konnte in Ländern wie Italien beobachtet werden. Dieser Gefahr für das Gesundheitssystem und daran anknüpfend der Gesundheitsversorgung der Bevölkerung konnte damals nur dadurch begegnet werden, die Verbreitung der Erkrankung so gut wie möglich zu verlangsamen, die Erkrankungswelle auf einen längeren Zeitraum zu strecken und damit auch die Belastung am Gipfel leichter bewältigbar zu machen (vgl. dazu OVG Nds, Beschluss vom 11. Mai 2020 – 13 MN 143/20 –, juris, Rn. 29).
Daher begegnet die Annahme, dass durch Einreisen aus Frankreich das oben aufgezeigte Risiko erhöht worden wäre, keinen Bedenken. So hat das Verwaltungsgericht bereits ausgeführt, dass zum Zeitpunkt der Einreiseverweigerung die Infektionslage in Frankreich, insbesondere in dem an das S. unmittelbar angrenzenden D. M., in dem der Wohnort des Klägers belegen ist, besonders kritisch war. Bereits am 24. März 2020 hatte Frankreich den Gesundheitsnotstand ausgerufen. Lockerungen („déconfinement“) der dort zur Eindämmung des Infektionsgeschehens ergriffenen Maßnahmen, unter anderem der verhängten Ausgangsbeschränkungen, traten erstmals ab dem 11. Mai 2020 in Kraft, wobei die Grenzregion E. einschließlich des D.s M. aufgrund der dort hohen Infektionszahlen und der angespannten Lage auf den Intensivstationen als Teil der von der französischen Regierung festgelegten besonders stark betroffenen „roten“ Zone von den beschlossenen Lockerungen zunächst überwiegend ausgenommen worden war (vgl. https://information.tv5monde.com/info/coronavirus-en-france-les-grandes-dates-du-deconfinement-358570). Auch wenn das RKI seit dem 10. April keine Risikogebiete mehr explizit ausgewiesen hat, so ist nicht erkennbar, dass zum Zeitpunkt des 2. Mai 2020 sich die Lage in der Grenzregion entgegen der ursprünglichen Einschätzung der Robert Koch Instituts signifikant gebessert hätte. Dagegen sprechen schon die durch den französischen Staat getroffenen Schutzmaßnahmen und verzögerten Lockerungen. Auch in Deutschland ging das RKI weiterhin von einer dynamischen Entwicklung aus. Aufgrund des von daher besonders hohen und im Vergleich zu Deutschland auch höheren Infektionsrisikos in Frankreich und der mit einer Einreise regelmäßig verbundenen sozialen Kontakte im Inland durfte die Einreise des Klägers unter Berücksichtigung des erheblichen Beurteilungsspielraums als Gefahr für eine Weiterverbreitung des Virus im Bundesgebiet bewertet werden.
Dieser Einschätzung steht weder die vom Kläger auf den vorliegenden Fall übertragene Rechtsprechung des Oberverwaltungsgericht Niedersachsen entgegen noch der Einwand, in Anbetracht dessen, dass der Inzidenzwert zu Beginn der Pandemie weit unter 1000 Infizierten je 100 000 Einwohnern gelegen habe, sei das Infektionsrisiko des Klägers verschwindend gering gewesen. Soweit dieses Oberverwaltungsgericht zu einer nationalen Quarantäneregelung ausgeführt hat, auch die Gesamtzahl der weltweit ermittelten Infizierten habe die pauschale Einordnung der aus dem Ausland Einreisenden als Ansteckungs- oder Krankheitsverdächtige nicht gestützt (OVG Nds, Beschluss vom 11. Mai 2020 – 13 MN 143/20 –, Rn. 31, juris), so ist Grundlage der Einreiseverweigerung – wie ausgeführt – kein individueller Ansteckungsverdacht im Sinne des Infektionsschutzgesetzes, sondern das allgemeine Übertragungsrisiko durch Einreisende aus einem Gebiet mit erhöhten Inzidenzen. Bei Zugrundelegung eines am Gefährdungsgrad der jeweiligen Erkrankung orientierten "flexiblen" Maßstabs und unter Berücksichtigung des Vorsorgegedankens durfte auch eine sehr geringe Wahrscheinlichkeit einer Infektion mit dem Coronavirus noch genügen, um Einreisende aus dem Ausland typisierend als potenziell gefährdend einzustufen (so auch VG Freiburg, Beschluss vom 14. Mai 2020 – 4 K 1621/20 –, juris).
Soweit der Kläger dem weitergehend entgegenhält, dass Einreisebeschränkungen mit den Leitlinien der Kommission nicht vereinbar seien, so lässt sich nicht feststellen, dass die angegriffenen Einreisebeschränkungen mit deren Empfehlungen nicht in Einklang stehen. Solche Empfehlungen der Unionsorgane sind nach Art. 288 Abs. 5 AEUV nicht verbindlich, sie sind aber vom Gericht bei der Auslegung vorliegend zu berücksichtigen (vgl. Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU § 6 Rn. 59).
Nach der vom Kläger angeführten Ziffer 17 der Empfehlung (EU) 2020/1475 vom 13. Oktober 2020 – und mithin nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt im Mai 2020 – sollen Mitgliedstaaten die Einreise aus anderen Mitgliedstaaten der EU nur im Prinzip nicht verweigern. Daraus folgt bereits, dass Ausnahmen von diesem Grundsatz im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung, zulässig sind. Diese Empfehlung hat der Rat zudem im Anschluss gerade mit Blick auf die Verbreitung von risikobehafteten Virusvarianten aktualisiert und modifiziert (vgl. Empfehlung (EU) 2021/119 des Rates vom 1. Februar 2021 zur Änderung der Empfehlung (EU) 2020/1475 für eine koordinierte Vorgehensweise bei der Beschränkung der Freizügigkeit aufgrund der COVID-19-Pandemie). Nur pauschale Reiseverbote sollen gemäß Erwägungsgrund 12 der Empfehlung (EU) 2021/119 ausgeschlossen sein. „Allerdings können Einschränkungen für nicht unbedingt notwendige Reisen in der EU erforderlich sein, um die Ausbreitung des Virus einzudämmen“ (vgl. dazu Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU § 6 Rn. 60). Auch die damals geltenden Leitlinien der Europäischen Kommission (220/C 86 I/01) vom 16. März 2020 gingen unter I. Ziffer 4 von der grundsätzlichen Möglichkeit der Reisebeschränkungen aus.
b. Als Rechtsfolge räumt § 6 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU sodann den zuständigen Behörden Ermessen ein, bezüglich dessen Fehler nicht ersichtlich sind.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs lässt sich eine Maßnahme, die eine durch den Vertrag gewährleistete Grundfreiheit beschränken kann, nur dann mit Erfolg rechtfertigen, wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung des verfolgten legitimen Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne im Bereich der öffentlichen Gesundheit Urteile vom 11. September 2008, Kommission/Deutschland, C-141/07, juris, Rn. 48, und vom 9. Dezember 2010, Humanplasma, C-421/09, juris, Rn. 34). Auch dürfen sie nicht diskriminierend angewandt werden, d.h. inländische und grenzüberschreitende Sachverhalte sind gleich zu behandeln (dazu EuGH, Urteil vom 19. Juli 2012 – C-470/11 –, juris). Davon ist hier auszugehen. Insbesondere liegt keine unzulässige Diskriminierung aufgrund der französischen Staatsangehörigkeit vor. Auch sind die Einreiseverweigerung und die mit ihr verbundenen Eingriffe in das Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV, die passive Warenverkehrsfreiheit aus Art. 34 AEUV und die passive Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV, verhältnismäßig und vereinbar mit dem sogenannten Kohärenzgebot.
aa. Zunächst stellt die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Einreiseverweigerung keine (absolut) unzulässige unionsrechtswidrige Diskriminierung aufgrund der französischen Staatsangehörigkeit dar.
Dabei kann offenbleiben, ob Anknüpfungspunkt des Einreisverbots unmittelbar die französische Staatsangehörigkeit war und mithin eine offene Diskriminierung vorlag, oder ob der fehlende triftige Einreisegrund der maßgebliche Gesichtspunkt war, den deutsche Staatsbürger allerdings nicht vorweisen mussten und mithin eine versteckte Diskriminierung vorlag. Denn beide Formen der Diskriminierung wären gerechtfertigt (vgl. zu der Rechtfertigung auch einer unmittelbaren Diskriminierung, EuGH, Urteil vom 16. Dezember 2008 – C-524/06 –, juris).
Diskriminierende Regelungen sind unionsrechtlich betrachtet nicht schlechthin unzulässig. Dabei geht der Europäische Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine Diskriminierung dann nicht vorliegt, wenn eine differenzierende Behandlung objektiv gerechtfertigt ist (vgl. Holoubek, in: Schwarze, EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, Art. 18 Rn. 21 m.w.N. der Rechtsprechung). So beinhalten die in den Grundfreiheiten enthaltenen Vorbehalte, die Art. 18 AEUV als speziellere Grundfreiheiten verdrängen (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Januar 1993 – C-112/91 –, juris, Rn. 19; Holoubek, in: Schwarze, EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, Art. 18 Rn. 48 f.), keine absoluten Verbote. Sie gestatten den Mitgliedstaaten auch den Erlass von Maßnahmen u.a. aus Gründen der öffentlichen Ordnung – oder wie hier auch der öffentlichen Gesundheit –, die sie gegenüber ihren eigenen Staatsangehörigen nicht ergreifen dürften, insbesondere, weil das Völkerrecht den Staaten verbietet, eigene Staatsangehörige aus dem Staatsgebiet zu entfernen oder nicht einreisen zu lassen (vgl. EuGH, Urteil vom 26. November 2002 – C-100/01 –, juris, Rn. 40 m.w.N.; Calliess/Ruffert/Korte, 6. Aufl. 2022, AEUV, Art. 52 Rn. 2).
Hieraus folgt, dass Angehörigen der Mitgliedstaaten, denen die Einreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit oder öffentlichen Gesundheit verwehrt worden ist, und eigenen Staatsangehörigen nicht die gleichen Maßnahmen entgegengehalten werden müssen. Beide Fallgestaltungen sind nämlich nicht vergleichbar. Für die eigenen Staatsangehörigen ist das Einreiserecht eine Folge ihrer Stellung als Staatsangehörige, sodass es nicht im Ermessen des Staates steht, die Ausübung dieses Rechts einzuschränken (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Juni 1997 – C- 65/95 –, juris, Rn. 30; so im Übrigen auch die Einleitung der COVID-19 Leitlinien 2020/C 86 I/01).
bb. Die Einreiseverweigerung genügt auch den sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ergebenden Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit.
(1) Im Grundsatz gilt, dass die Rechtfertigungsgründe, auf die sich ein Mitgliedstaat berufen kann, von einer Untersuchung zur Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der von diesem Mitgliedstaat erlassenen Maßnahme sowie von genauen Angaben zur Stützung seines Vorbringens begleitet sein müssen (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2015 – C-333/14 –, juris, Rn. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung). Ein nationales Gericht muss somit, wenn es eine nationale Regelung darauf prüft, ob sie zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gerechtfertigt ist, objektiv prüfen, ob die von dem betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten Beweise bei verständiger Würdigung die Einschätzung erlauben, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung der verfolgten Ziele geeignet sind, und ob es möglich ist, diese Ziele durch Maßnahmen zu erreichen, die die Grundfreiheiten weniger einschränken (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016 – C-148/15 –, juris, Rn. 35 - 36).
Allerdings profitieren die nationalen Behörden in der vorliegenden Lage von einem größeren Spielraum als Reaktion auf eine sich ausbreitende Epidemie eines zuvor unbekannten Typs Virus, zu dem ihnen verlässliche wissenschaftliche Daten fehlen. Denn es kann keine wissenschaftliche Gewissheit verlangt werden, wo keine besteht (vgl. Thym/Bornemann, Schengen and Free Movement Law During the First Phase of the Covid-19 Pandemic: Of Symbolism, Law and Politics; European Papers Vol. 5, 2020, No 3, S. 1143, 1163). Zudem ist nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bei der Prüfung, ob ein Mitgliedstaat den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung beachtet hat, auch zu berücksichtigen, dass unter den vom AEU-Vertrag geschützten Gütern und Interessen die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang einnehmen und dass es Sache der Mitgliedstaaten ist, zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll. Da dieses Niveau sich von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, ist den Mitgliedstaaten ein entsprechender Beurteilungsspielraum zuzuerkennen (vgl. u. a. Urteile vom 11. September 2008, Kommission/Deutschland, C-141/07, Rn. 51, vom 19. Mai 2009 – C-171/07 und C-172/07 –, juris, Rn. 19).
Hinzu tritt die hier bestehende erhebliche wissenschaftliche und praktische Unsicherheit in Bezug auf die Eigenarten und Auswirkungen der pandemischen Situation wie auch den Effekt der beschlossenen Maßnahmen. Eine solche Unsicherheit wirkt sich auf den Umfang des Ermessens des Mitgliedstaats aus. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung kann in solchen Krisensituationen nicht an den gleichen Standards gemessen werden. So ist dem Mitgliedstaat eine Einschätzungsprärogative bei der Annahme einer Gesundheitsgefahr ebenso zuzugestehen wie bei der Verhältnismäßigkeit, soweit es hierbei um eine Bewertung von Wirkungszusammenhängen geht (vgl. Thym, Expertise zu den europarechtlichen Vorgaben für Binnengrenzkontrollen und Freizügigkeitsbeschränkungen vom 7. Mai 2020, S. 8). Unter solchen Umständen ist einem Mitgliedstaat zuzugestehen, dass er nach dem Vorsorgeprinzip Schutzmaßnahmen trifft, ohne abwarten zu müssen, dass das Vorliegen und die Größe dieser Gefahren klar dargetan sind. Daher ist, wenn es sich als unmöglich erweist, das Bestehen oder den Umfang der geltend gemachten Gefahr mit Sicherheit festzustellen, die Wahrscheinlichkeit eines tatsächlichen Schadens für die öffentliche Gesundheit jedoch fortbesteht, falls das Risiko eintritt, der Erlass beschränkender Maßnahmen gerechtfertigt, wenn sie objektiv und nicht diskriminierend sind (vgl. EuGH Urteil vom 28. Januar 2010 – C-333/08 –, juris, Rn. 92 f.; EuGH, Urteil vom 19. November 2020 – C-663/18 –, juris, Rn. 90 - 92).
(2) Die Einreiseverweigerung verfolgt zunächst ein legitimes Ziel. Das Verwaltungsgericht verweist in dem angegriffenen Urteil zu Recht darauf, dass es nach der Bewertung des Robert-Koch-Instituts in dieser frühen Phase der Pandemie darum ging, die Ausbreitung der hoch infektiösen Viruserkrankung durch eine möglichst weitgehende Verhinderung von Kontakten zu verlangsamen, um ein Kollabieren des staatlichen Gesundheitssystems mit zahlreichen Todesfällen zu vermeiden. Die Annahme, dass dieses Ziel ohne die erlassenen Ge- und Verbote gefährdet und die Gefahr wegen einer möglichen Überlastung des Gesundheitssystems dringlich war, beruhte auf einer damals hinreichend tragfähigen tatsächlichen Grundlage. Der Verordnungsgeber durfte sich für seine tatsächliche Einschätzung der Gefährdungslage insbesondere auf die Risikobewertung des Robert Koch-Institutes (RKI) stützen, das nach § 4 IfSG a.F. als nationale Behörde zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen u.a. zur Auswertung und Veröffentlichung von Daten zum Infektionsgeschehen berufen ist.
(3) Die Einreiseverweigerung war geeignet, der weiteren (exponentiellen) Ausbreitung von SARS-CoV-2 entgegenzuwirken. Nach den Erkenntnissen der Wissenschaft stellt die respiratorische Aufnahme virushaltiger Flüssigkeitspartikel den Hauptübertragungsweg von SARS-CoV-2 dar (vgl. hierzu OVG Nds, Beschluss vom 11. Mai 2020 – 13 MN 143/20 – juris, Rn. 28). Hiervon ausgehend war die Einreiseverweigerung aufgrund der damit verbundenen weitgehenden Vermeidung persönlicher Kontakte ein geeignetes Mittel, um zu verhindern, dass das Virus auf den bekannten Übertragungswegen von einer Person auf die andere übergeht. Die bisherigen Erfahrungen mit SARS-CoV-2 belegen, dass durch die getroffenen Maßnahmen zur Reduzierung persönlicher Kontakte die Reproduktionszahl – also die Zahl der Menschen, die eine infizierte Person im Mittel ansteckt – deutlich gesenkt werden konnte (vgl. zur Quarantäne BayVerfGH, Entscheidung vom 23. November 2020 – Vf. 59-VII-20 –, juris, Rn. 52).
Diese Einschätzung steht nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts auch nicht im Widerspruch zu den Aussagen der WHO. Diese sieht Reiseverbote in betroffene Gebiete oder die Verweigerung der Einreise für solche Personen, die aus dem betroffenen Gebiet kommen, in der Regel nicht als wirksam an, um den Import von Fällen zu verhindern (WHO, recommendations for international traffic in relation to COVID-19 outbreak). Dieser Einschätzung kann jedoch nicht entnommen werden, dass diesen Maßnahmen die Eignung für eine Verlangsamung des Infektionsgeschehens – und nicht des Einschleppens – generell abgesprochen wird. Vielmehr sah die WHO es zum Beginn der Pandemie durchaus als gerechtfertigt an, um Zeit für die Ergreifung von Vorsorgemaßnahmen zu gewinnen.
Auch den angestellten wissenschaftlichen Bewertungen kann eine generelle Ungeeignetheit der Maßnahmen nicht entnommen werden, und erst recht nicht die Einschätzung, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Maßnahme eine solche erkennbar gewesen wäre. So verweist das Verwaltungsgericht zutreffend darauf, dass es im Rahmen des Beurteilungsspielraums liegt, die verschiedenen – und zu diesem Zeitpunkt auch kontroversen – Auffassungen zu gewichten und sich eine Meinung zu bilden. Dabei musste die Beklagte, da sie auch den gewichtigen Gesichtspunkt der Gesundheitsvorsorge zu berücksichtigen hatte, wie ausgeführt nicht abwarten, bis sich eine wissenschaftliche Meinung als „gesichert“ herausbildet. Vielmehr zeigen die nicht einstimmig geäußerten Stimmen, dass es sich noch im Beurteilungsspielraum hält, dass sich die getroffenen Maßnahmen als wirksam und zumindest für eine Infektionsverlangsamung als effektiv erweisen können.
Die Geeignetheit wurde auch nicht durch die verschiedenen – aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlichen – Ausnahmen der Einreisebeschränkungen, die potentiell zur Ausbreitung des Virus beitragen, beseitigt. Ausnahmen, die die Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme im engeren Sinn gewährleisten sollen, können nicht die Geeignetheit einer Maßnahme reflexartig beseitigen, es sei denn, dass diese Ausnahmen so umfangreich sind, dass für die Regelung nahezu kein Anwendungsbereich verbleiben würde. Davon kann hier jedoch keine Rede sein, da die Einreisebeschränkungen weiterhin geeignet sind, die Mobilität und damit die Sozialkontakte der Bevölkerung und damit auch die Zirkulation des Virus zu minimieren.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang zudem einwendet, dass er nach Nr. 19 der COVID-19-Leitinlinen der Kommission für Grenzmanagementmaßnahmen (2020/C 86 I/01) hätte einreisen dürfen, wenn er erkennbar an Corona erkrankt gewesen sei und Nr. 11 als „geeignete Maßnahme“ den Zugang zu einer angemessenen Gesundheitsversorgung vorsehe, so greift dieser Einwand zu kurz. Dieser Fall der eindeutigen Infektion mit Covid-19 unterfällt einem anderen Handlungsregime nach den Leitlinien. In dem vom Kläger angeführten Fall erfolgt die Einreise mit dem Ziel, den Betroffenen in eine adäquate Behandlung unter Einhaltung der entsprechenden Schutzmaßnahmen zu überführen (beispielhaft die Übernahme von Patienten aus überlasteten Krankenhäusern). Die in diesem Fall zu ergreifenden Maßnahmen und die entsprechenden Einreiseregelungen sind daher mit dem normalen Grenzübertritt nicht vergleichbar und dementsprechend in den Leitlinien auch unter „III. Gesundheitsbezogene Maßnahmen“ geregelt.
(4) Die Einreisebeschränkung war zur Erreichung des Ziels erforderlich. Es ist nicht ersichtlich, dass eine gleich wirksame, weniger in die Grundfreiheiten des Betroffenen eingreifende Maßnahme zur Verfügung stand. Wie bereits ausgeführt, unterliegt die Beurteilung der Erforderlichkeit einer Regelung in tatsächlicher Hinsicht einer Einschätzungsprärogative der Beklagten. Dies gilt in besonderer Weise, wenn die Tatsachengrundlage, auf der die Entscheidung zu treffen ist, angesichts der Neuartigkeit der Gefahrenlage und der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten – wie hier – als besonders unsicher anzusehen ist (vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 23. November 2020 – Vf. 59-VII-20 –, Rn. 61, juris; vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 u.a, juris, Rn. 299). Dieser Einschätzungsspielraum bezog sich auch darauf, die Wirkung der gewählten Maßnahmen im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren (vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 23. November 2020 – Vf. 59-VII-20 –, juris Rn. 54 und vom 3. Juli 2020 – Vf. 34-VII-20 – juris, Rn. 17; BVerfG vom 13.5.2020 – 1 BvR 1021/20 – juris Rn. 10). Dass sie diesen Spielraum überschritten hat, ist nicht erkennbar, zumal die Beklagte keine Unsicherheiten hinsichtlich der Wirksamkeit des Mittels in Kauf nehmen musste.
Ein gleich wirksames, aber weniger belastendes Mittel war nicht ersichtlich. Einzelfallbezogene Gesundheitskontrollen bei der Einreise wären weder damals umsetzbar noch ebenso wirksam gewesen. Zum einen gab es damals keine hinreichenden Testkapazitäten bzw. Schnelltests, die in zumutbarer Zeit ein Ergebnis hätten liefern können, worauf das Verwaltungsgericht bereits zutreffend hingewiesen hat. Zum anderen hätten sie nicht mit Sicherheit eine Infektion zum Zeitpunkt der Einreise ausschließen können und wären mithin kein ebenso sicheres Mittel wie die absolute Kontaktverhinderung gewesen. Da nach damaliger wissenschaftlicher Erkenntnis die Inkubationszeit von der Ansteckung mit SARS-CoV-2 bis zum Beginn der Erkrankung bis zu 14 Tage betragen konnte (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html# doc13776792bodyText5), hätte ein bei Einreise vorliegender oder erhobener negativer Test keine sichere Aussage dazu ermöglicht, ob von der eingereisten Person Infektionsrisiken ausgingen oder nicht (BayVerfGH, Entscheidung vom 23. November 2020 – Vf. 59-VII-20 –, juris, Rn. 58). Auch ein Hygieneschutzkonzept mittels Mund-Nasen Bedeckung und Sicherheitsabstand wäre nicht ebenso sicher wie die absolute Kontaktverhinderung gewesen.
(5) Die Einreiseverweigerung genügt auch dem Verhältnismäßigkeitsgebot imengeren Sinne. Die Nachteile für den Betroffenen überwiegen ungeachtet der erheblichen Eingriffsintensität der Zurückweisung an der Grenze nicht gegenüber deren Bedeutung für die überragend wichtigen Gemeinwohlbelange des Lebens- und Gesundheitsschutzes sowie der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems. Zum damaligen Zeitpunkt ist (noch) von einem Ausgleich zwischen Individual- und Gemeinwohlbelangen auszugehen.
Zu Recht verweist der Kläger darauf, dass die Einreiseverweigerung einen erheblichen Eingriff in sein unionsrechtlich verbürgtes Freizügigkeitsrecht dargestellt hat. Der Senat verkennt dabei auch nicht, dass es sich bei dem Kläger als Anwohner der unmittelbaren Grenzregion, der im besonderen Maße den grenzenlosenBinnenmarkt auch durch die grenzüberschreitend angelegte Infrastruktur und die Geschäfte des täglichen Bedarfs nutzt, um eine von diesen Einschränkungen besonders betroffene Person handelt. Die Maßnahme griff daher bei ihm im Besonderen in seine Lebensgestaltung ein, da in der Grenzregion die unionsrechtlich verbürgte Freizügigkeit im besonderen Maße gelebt wird. Daneben sind zudem seine passive Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV und passive Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV betroffen. Besonders ins Gewicht fällt zudem, dass es sich – aufgrund des oben dargestellten Maßstabs zum Vorliegen einer Gefahr – um eine Maßnahme gegen potentielle „Nichtstörer“ handelt, da unabhängig vom konkreten Infektionsrisiko die Einreise verweigert worden ist.
Auf der Seite der Gemeinwohlinteressen ist zu berücksichtigen, dass es bei der Maßnahme darum ging, die Gefahr der Ansteckung mit SARS-CoV-2 zu reduzieren, und sie damit der Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit diente. Die Beklagte durfte hierbei auf der Grundlage der wissenschaftlichen Einschätzung des Robert-Koch-Instituts davon ausgehen, dass aufgrund des Virus eine erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit der Bevölkerung bestand. Nach den Risikoeinschätzungen des Robert-Koch-Instituts bestand auch im Mai 2020 weltweit und in Deutschland eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation, wobei es infolge der Erkrankung auch zu einer zunehmenden Zahl von Todesfällen kam. Die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland wurde insgesamt als hoch eingeschätzt, für Risikogruppen als sehr hoch. Vor diesem Hintergrund entsprach es den wissenschaftlichen Erkenntnissen, die von dem Virus ausgehenden Gefahren für die hochrangigen Rechtsgüter Leben und Gesundheit als schwerwiegend anzusehen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass dem Schutz von Leben und Gesundheit im Rahmen der getroffenen Maßnahmen höheres Gewicht eingeräumt wurde als den durch die Einreiseverweigerung hervorgerufenen Beeinträchtigungen (vgl. zur Absonderungspflicht und der damaligen Gefahreneinschätzung des RKI BayVerfGH, Entscheidung vom 23. November 2020 – Vf. 59-VII-20 –, juris, Rn. 69).
Zudem hat die Beklagte soweit möglich einen Ausgleich der betroffenen Rechtsgüter vorgenommen. Denn bei der Beurteilung des individuell ausgesprochenen Verbots darf nicht übersehen werden, dass diesem ein Erlass des BMI zugrunde lag, der verschiedene Ausnahmetatbestände vorsah und nur solchen Personen das Einreiserecht versagte, die keinen triftigen Grund für die Einreise hatten. Es wurden mithin nicht alle Personen von den Einreisebeschränkungen erfasst. Die Annahme, dass das Einkaufen keinen triftigen Grund darstellt, ist eine rechtlich nicht zu beanstandende Wertung des BMI und der Beklagten.
cc. Schließlich verstößt das Verbot auch nicht gegen das europarechtliche Kohärenzverbot, wonach die einschränkende Regelung nicht durch eine gegenläufige mitgliedstaatliche Politik in anderen Bereichen in einer Weise konterkariert werden darf, die ihre Eignung zur Zielerreichung aufhebt (vgl. Thym, Expertise zu den europarechtlichen Vorgaben für Binnengrenzkontrollen und Freizügigkeitsbeschränkungen vom 7. Mai 2020, S. 9). Dabei genügt es jedoch, dass bei vergleichbaren innerstaatlichen Situationen zu ähnlichen Maßnahmen gegriffen wird (vgl. Thym/Bornemann, in: Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrecht, 2. Aufl. 2022, Kapitel 2 Rn. 38). Aus dem Spielraum der Mitgliedstaaten folgt daher konkret, dass die Grundfreiheiten in der Handhabung durch den Gerichtshof einem Land nicht generell vorschreiben, wie streng oder großzügig es sein darf. Allerdings muss dennoch darauf geachtet werden, dass die Mitgliedstaaten grenzüberschreitende Sachverhalte vergleichbar behandeln (vgl. Thym, Expertise zu den europarechtlichen Vorgaben für Binnengrenzkontrollen und Freizügigkeitsbeschränkungen vom 7. Mai 2020, S. 9). Damit lässt sich ein Vereinheitlichungszwang bzw. eine Rechtspflicht zu absoluter Widerspruchfreiheit aus dem Kohärenzgebot nicht ableiten (vgl. Holoubek, EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, Art. 7 AEUV Rn. 4).
Diesen Anforderungen genügt die ausgesprochenen Einreiseverweigerung, die sich neben zahlreichen damals (noch) geltenden Regelungen in das nationale Maßnahmenbündel einfügt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu den einzelnen damals – unter Berücksichtigung der föderalen Struktur – geltenden Coronamaßnahmen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen (s. 17 f. des Urteilsabdrucks). Soweit mithin europarechtlich die interne Öffnungzwangsläufig mit einer externen Flexibilisierung einhergehen muss, kann von einer solchen internen Öffnung zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des „ersten Lockdown“, an dem die Schulen weiterhin geschlossen waren, Kontaktbeschränkungen und Ausgangsperren in Teilen der Republik galten und Quarantäneregelungen für Reiserückkehrer in Kraft waren, noch nicht die Rede sein.
So entsprach es wie ausgeführt auch der Mitteilung des Robert-Koch-Instituts, dass die damalige Situation Regelungen erforderte, mit denen der Übertragung der Krankheit durch eingereiste Personen entgegengewirkt werden konnte. Die Einreiseverweigerung stellt hier das Pendant zu den Quarantäneregelungen für Reiserückkehrer dar, da für ausländische Einreisende eine solche nicht in Betracht kam. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass mit der Einreise aus dem Ausland stets besondere Risiken verbunden sind; denn im Ausland kann die Einhaltung von Schutzvorschriften nicht kontrolliert und Infektionsketten können nach Auftreten einer Erkrankung nicht nachvollzogen werden (vgl. zur Quarantäneregelung BayVerfGH, Entscheidung vom 23. November 2020 – Vf. 59-VII-20 –, Rn. 62, juris). Auch wenn es daher durchaus kritisch betrachtet werden kann, dass eine Person aus Frankreich nicht ebenso wie eine Person aus Deutschland unter Berücksichtigung der nationalen Schutzkonzepte einen Supermarkt aufsuchen konnte, so ergeben sich dennoch die oben aufgezeigten Unterschiede, die das inländische Schutzkonzept in kohärenter Weise ergänzt haben.
2. Im Übrigen hätte auch der Klageantrag zu 2), sofern er zulässig wäre, in der Sache keinen Erfolg. Denn die Anordnung der Schließung des Grenzübergangs S./G. mittels Verkehrseinrichtungen und Verkehrszeichen vom 20. März bis 15. Mai 2020 begegnet keinen Rechtmäßigkeitsbedenken.
a. Der Beklagte ist passivlegitimiert, da sich der Kläger mit seinem Klageantrag zu 2) nicht unmittelbar gegen die Rechtmäßigkeit der Maßnahme des Bundesinnenministers nach § 61 Bundespolizeigesetz – BPolG –, sondern gegen die grenzpolizeiliche Maßnahme der Grenzschließung eines konkreten Grenzübergangs mittels Verkehrseinrichtungen bzw. Verkehrsschild wendet. Zwar handelt es sich bei der Entscheidung über die Zulassung und Schließung von Grenzübergangsstellen gemäß § 61 BPolG nach wohl überwiegender Ansicht um eine Allgemeinverfügung, da die Veröffentlichungen im Bundesanzeiger erfolgt und es sich um eine Benutzungsregelung i. S. d. § 35 Satz 2, 3. Alt. Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – handelt, die sich an einen nach allgemeinen Merkmalen definierbaren Personenkreis richtet (für die h. M. Drewes/Malmberg/Wagner/Walter, BPoLG, 6. Aufl. 2021, § 61 Nr. 8; Schenke/Graulich/Ruthig/Ruthig, 2. Aufl. 2018, BPolG § 61 Rn. 5). Sie wäre mithin entgegen der anderslautenden Auskunft des Bundesinnenministeriums an den Kläger vom 24. April 2020 auch als solche einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich gewesen. Jedoch hat sich der Kläger in zulässiger Weise gegen die Maßnahme der Grenzpolizei gerichtet.
b. Zutreffend zieht das Verwaltungsgericht in Bezug auf die Anordnung der Schließung des Grenzübergangs als Rechtsgrundlage § 14 Abs. 1 BPolG heran. Danach kann die Bundespolizei zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach den §§ 1 bis 7 die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine Gefahr abzuwehren, soweit nicht dieses Gesetz die Befugnisse der Bundespolizei besonders regelt. Eine Gefahr im Sinne dieses Abschnitts ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 BPolG eine im Einzelfall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Bereich der Aufgaben, die der Bundespolizei nach den §§ 1 bis 7 obliegen. Nach § 2 Abs. 1 BPolG obliegt der Bundespolizei der grenzpolizeiliche Schutz des Bundesgebietes (Grenzschutz).
Diesem Grenzschutz dienten die verkehrspolizeilichen Maßnahmen. Ohne die hier angegriffene Sperrung bestand die Gefahr– worauf das Verwaltungsgericht sich zutreffend bezieht – zahlreicher Einreisen unter Verstoß gegen § 13 Aufenthaltsgesetz – AufenthG – und § 3 Passgesetz – PassG –. Diese Vorschriften fanden zum maßgeblichen Zeitpunkt trotz der Regelung des Art. 22 SGK, wonach die europäischen Binnengrenzen an jeder Stelle ohne Personenkontrollen überschritten werden dürfen, Anwendung, denn dieses Recht entfällt bei Wiedereinführung der Binnengrenzkontrollen (Art. 28 SGK). In diesen Fällen ist die Benutzung von Grenzübergangsstellen wieder vorgeschrieben. Mithin war damals nach § 3 PassG und § 13 Abs. 1 AufenthG das Überschreiten der Auslandsgrenze nur an zugelassenen Grenzübergangsstellen zulässig. Der Grenzübergang S./G. zählte aufgrund der ministeriellen Verfügung nach § 61 BPolG vom 24. März 2020 im Zeitraum vom 20. März bis 15. Mai 2020 nicht zu den zugelassenen Grenzübergangsstellen.
Offenbleiben kann an dieser Stelle die Frage, ob der Überprüfung der Maßnahme die Bestandskraft der ministeriellen Entscheidung nach § 61 BPolG betreffend die zugelassenen Grenzübergangsstellen entgegensteht. Denn jedenfalls erweist sich die Anordnung der verkehrspolizeilichen Schließung des Grenzübergangs als Ergänzungsmaßnahme der Grenzkontrolle als rechtmäßig, da die Grenzkontrollen gestützt auf Art. 28 SGK selbst rechtmäßig waren.
c. Die Wiedereinführung wie auch die Verlängerung der Binnengrenzkontrollen an der deutsch-französischen Grenze können sich mit Erfolg auf Art. 28 SGK stützen.
Nach Art. 28 Abs. 1 SGK kann, wenn aufgrund einer ernsthaften Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit in einem Mitgliedstaat sofortiges Handeln erforderlich ist, der betreffende Mitgliedstaat in Ausnahmefällen für einen begrenzten Zeitraum von höchstens zehn Tagen sofort wieder Kontrollen an den Binnengrenzen einführen. Nach Absatz 3 kann, wenn die ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit über den in Absatz 1 dieses Artikels genannten Zeitraum andauert, der Mitgliedstaat beschließen, die Kontrollen an den Binnengrenzen für verlängerbare Zeiträume von höchstens 20 Tagen zu verlängern. Der Gesamtzeitraum, innerhalb dessen Kontrollen an den Binnengrenzen wiedereingeführt werden können, ausgehend vom ursprünglichen Zeitraum nach Absatz 1 des vorliegenden Artikels und etwaiger Verlängerungen nach Absatz 3 des vorliegenden Artikels, beträgt gemäß Absatz 4 des Art. 28 SGK höchstens zwei Monate.
aa. Art. 28 SGK stellt hier die taugliche Rechtsgrundlage dar. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der Schließung des Grenzübergangs S./G. um eine Maßnahme im Rahmen der Grenzkontrolle und nicht um eine Schließung der Grenze, da Einreisen im Grundsatz weiterhin möglich waren. Zu Recht hat bereits das Verwaltungsgericht darauf verwiesen, dass es sich bei den Grenzkontrollen und den gegebenenfalls an den Grenzen ausgesprochenen Einreiseverweigerungen um gesondert zu beurteilende Maßnahmen handelt. Zudem bedeutet das Knüpfen des Grenzübertritts an bestimmte Bedingungen nicht, dass die Grenzen geschlossen sind. Sinn und Zweck der Kontrollen an der Grenze war es, die damals geltenden Einreisebestimmungen zu kontrollieren und gegebenenfalls durch eine davon zu trennende Maßnahme bestimmten Personen die Einreise zu verweigern. Auch die zahlreichen vom Kläger angeführten politischen – jedoch rechtlich unzutreffenden – Aussagen, es handele sich um eine Grenzschließung, beeinflussen die rechtliche Bewertung nicht.
bb. Die Beklagte – hier durch das BMI – hat auch das vom Schengener Grenzkodex nach dessen Art. 28 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 27 Abs. 1, 4 und 5 einzuhaltende Verfahren, insbesondere die Notifizierungspflicht, beachtet. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen. Im Übrigen wäre es zumindest zweifelhaft, ob eine Verletzung etwaiger Verfahrensschritte per se zur Rechtswidrigkeit der Grenzkontrollen auch gegenüber dem Einzelnen führen würde. Denn bei der Notifizierungs- und Konsultationspflicht zwischen den Mitgliedsstaaten dürfte es sich nicht um dem Schutz des Einzelnen dienende Vorschriften, sondern vielmehr den multilateralen Beziehungen der Staaten untereinander dienende Vorschriften handeln.
Auch ein Verstoß gegen das unionsrechtliche Transparenzgebot hat das Verwaltungsgericht zutreffend verneint. Dieses besagt, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz einschließen, damit ein angemessener Grad von Öffentlichkeit sichergestellt wird, der die Nachprüfung ermöglicht, ob die Entscheidungen unparteiisch durchgeführt worden sind (vgl. zur öffentlichen Dienstleistungskonzession EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 – C-458/03 –, juris). Vorliegend findet dieses Prinzip seinen Niederschlag u.a. in Ziffer I. Nr. 4a) der Leitlinien der Europäischen Kommission (220/C 86 I/01) vom 16. März 2020, wonach die Beschränkungen transparent, d.h. in öffentlichen Erklärungen/Dokumenten verankert sein müssen. Dies wurde hier durch die Veröffentlichungen des BMI mittels amtlicher Erklärungen und Veröffentlichungen im Internet beachtet. Die Grenzkontrollen und die Kriterien der Einreise waren damit hinreichend nachvollziehbar und transparent. Nicht erforderlich ist, dass jeder, auch zwischen den Mitgliedstaaten erfolgte Verfahrensschritt oder jegliche Kommunikation öffentlich gemacht wird.
Zuletzt überschreiten die Summen der Verlängerungen der Grenzkontrollen im Zeitraum vom 16. März bis 15. Mai 2020, der allein im vorliegenden Verfahren Streitgegenstand ist, nicht die zulässige Höchstdauer von zwei Monaten nach Art. 28 Abs. 4 SGK.
cc. Die Beklagte durfte auch vom Vorliegen einer ernsthaften Bedrohung der öffentlichen Ordnung ausgehen.
Art. 28 Abs. 1, 25 Abs. 1 SGK erlauben die Einführung von Binnengrenzkontrollen nur bei einer ernsthaften Bedrohung für die öffentliche Ordnung oder innere Sicherheit. Damit gilt – anders als nach § 6 FreizügG/EU für die Einreiseverweigerung – der Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Gesundheit, den der Grenzkodex an anderer Stelle wie beispielhaft in Art. 6 Abs. 1 e) SGK explizit erwähnt, nicht für Grenzkontrollen. Dies besagt jedoch nicht zwingend, dass die Mitgliedstaaten die Grenzen nicht vorübergehend kontrollieren dürfen, um Gesundheitsgefahren und den mit ihnen zusammenhängenden Gefahren begegnen zu können. Vielmehr erlaubt die weite Definition des Begriffs der öffentlichen Ordnung durch den Europäischen Gerichtshof, der sie als eine "tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 1977 – C-30/77 –, juris, Rn 33 ff. und Urteil vom 26. April 2022 – C-368/20 –, Rn. 64; Erwägungsgrund 27 des SGK) definiert, einen Rückgriff auf die öffentliche Ordnung, wenn deren Begriffsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. Thym, in: Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrecht, 2. Aufl. 2022, Kap. 2 Rn. 24; ebenso van Eijken/Rijpma, Stopping a Virus from Moving Freely: Border Controls and Travel Restrictions in Times of Corona, Utrecht LawReview, S. 35, 40). Auch wenn der EU-Gesetzgeber den Ausnahmegrund der öffentlichen Gesundheit an den Außen- nicht jedoch an den Binnengrenzen aufgenommen hat, ist diese Wertung nicht ausgeschlossen. Neuartige Gefahren offenbaren auch gewisse Unzulänglichkeiten des einschlägigen Regelwerks, dem es im Rahmen der zulässigen Auslegung zu begegnen gilt. In diesem Rahmen hält sich die Beklagte.
In Anbetracht der pandemischen Lage – zu den Einzelheiten wird diesbezüglich auf die obigen Ausführungen und die Lageeinschätzung des RKI verwiesen (vgl. II.1.b.bb.) – durfte die Beklagte von einer Gefahrenlage ausgehen, die eine ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung in dem dargelegten Sinn begründet hat. So gelangte das RKI ebenfalls zu der Einschätzung, dass selbst gut ausgestattete Gesundheitsversorgungssysteme wie das deutsche infolge der bei schweren Krankheitsverläufen erforderlichen, auch gegebenenfalls länger anhaltenden, intensiv-medizinischen Behandlung mit der begrenzten Ressource von Intensivbetten und Beatmungsgeräten an ihre Kapazitätsgrenzen gelangen könnten. In Anbetracht der erheblich belasteten Gesundheitssysteme in den Nachbarländern wie Italien und Frankreich, erschien es auch im Lichte des Vorsorgeprinzips und des Art. 35 der Grundrechte-Charta, der bei der Auslegung des Grenz-Kodex ebenfalls zu berücksichtigen ist, plausibel, von einer drohenden Überlastung des Gesundheitssystems auch im Bundesgebiet auszugehen. So wies zudem auch die Kommission in ihren Leitlinien vom 16. März 2020 darauf hin, dass in einer außergewöhnlich kritischen Situation das Risiko einer ansteckenden Krankheit die Wiedereinführung von Grenzkontrollen rechtfertigen würde.
Diese Bedrohungslage begründet eine Gefahr für die öffentliche Ordnung, da das Infektionsgeschehen über die Auswirkungen auf die individuelle Gesundheit vieler Menschen hinaus auch die Funktionsfähigkeit wesentlicher staatlicher Versorgungseinrichtungen wie Krankenhäuser und die Gesundheitsversorgung der Bevölkerung als solche beeinträchtigen konnte.
dd. Die somit mögliche Wiedereinführung und Verlängerung von vorübergehenden Binnengrenzkontrollen stand im Ermessen der Beklagten. In Bezug auf die zeitweise und befristete Wiedereinführung von Grenzkontrollen liegen keine Ermessensfehler vor.
Bei der Entscheidung über die Einführung bzw. Verlängerung von vorübergehenden Binnengrenzkontrollen ist – wie das Verwaltungsgericht bereits ausgeführt hat – nach Art. 26 Satz 1 SGK zu bewerten, inwieweit mit diesen Kontrollen der Bedrohung der öffentlichen Ordnung voraussichtlich angemessen begegnet werden kann und ob die Verhältnismäßigkeit zwischen der Maßnahme und der Bedrohung gewahrt ist. Bei dieser Bewertung ist gemäß Art. 26 Satz 2 SGK insbesondere den voraussichtlichen Auswirkungen jeglicher Bedrohung der öffentlichen Ordnung und den voraussichtlichen Auswirkungen, die diese Maßnahme auf den freien Personenverkehr innerhalb des Raums ohne Kontrollen an den Binnengrenzen haben wird, Rechnung zu tragen. Bei Verlängerungsentscheidungen sind ferner eine aktualisierte Bewertung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme sowie etwaige neue Umstände miteinzubeziehen (vgl. Art. 28 Abs. 3 UAbs. 1 Satz 2 SGK).
Auch insoweit steht der Beklagten bei der Bewertung der Gefahrenlage wie auch der Wirkungszusammenhänge im Rahmen der Geeignetheit und der Erforderlichkeit ein Beurteilungsspielraum zu. Allerdings sind an die Verhältnismäßigkeit umso höhere Anforderungen zu stellen, je länger die eingeführten Binnengrenzkontrollen andauern (vgl. Thym, Expertise zu den europarechtlichen Vorgaben für Binnengrenzkontrollen und Freizügigkeitsbeschränkungen vom 7. Mai 2020, S. 8). In dem Gemeinsamen europäischen Fahrplan für die Aufhebung der Maßnahmen zur Eindämmung von COVID-19 (2020/C 126/01) vom 17. April 2020 wurden drei Aspekte genannt, die bei der Beurteilung der Frage, ob es an der Zeit ist, die Reisebeschränkungen und die Kontrollen an den Binnengrenzen schrittweise aufzuheben, zu berücksichtigen sind: 1) epidemiologische Kriterien, 2) die Kapazitäten der Gesundheitssysteme und 3) angemessene Überwachungskapazitäten. Vor diesem Hintergrund hat die Kommission klargestellt, dass die derzeitigen Kontrollen an den Binnengrenzen und die ihnen zugrunde liegenden Reisebeschränkungen aufgehoben werden sollten, sobald die epidemiologische Lage hinlänglich vergleichbar sei und die Regeln für die räumliche Distanzierung weithin verantwortungsbewusst befolgt würden (Mitteilung der Europäischen Kommission vom 13. Mai 2020 „Hin zu einem abgestuften und koordinierten Vorgehen zur Wiederherstellung der Freizügigkeit und zur Aufhebung der Kontrollen an den Binnengrenzen“ (2020/C 169/03).
Unter Berücksichtigung auch dieser Grundsätze erwiesen sich die Wiedereinführung wie auch die jeweiligen Verlängerungen als insgesamt verhältnismäßig und auch angemessen. Zur Begründung wird im Wesentlichen auf die obigen Ausführungen zur Einreiseverweigerung, die im Verhältnis zu den Grenzkontrollen den schwerwiegenderen Eingriff in die Grundfreiheiten begründet und sich zeitlich im Rahmen der Grenzkontrollen bewegt hat, verwiesen. Des Weiteren befand sich ausweislich der oben genannten Mitteilung der Kommission vom 15. Mai 2020 die Europäische Union noch in der Situation der Phase „0“. Diese besagte, dass in der COVID-19-Pandemie viele Mitgliedstaaten Kontrollen an den Binnengrenzen wieder eingeführt hätten. Man strebe nun die Phase „1“ mit dem Ziel der Wiederherstellung der Freizügigkeit durch teilweise Aufhebung der Beschränkungen und der Kontrollen an den Binnengrenzen an, sofern der derzeitige positive Trend bei den epidemiologischen Entwicklungen in ganz Europa anhalte, insbesondere wenn eine hinreichende niedrige Übertragungsrate erreicht worden sei.
Diesbezüglich hat das Verwaltungsgericht bereits zutreffend im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung darauf verwiesen, dass die Lage in der Grenzregion und insbesondere im besonders betroffenen D. M. weiterhin kritisch war. Auch unter Berücksichtigung der Leitlinien der Kommission war mithin zum hier streitgegenständlichen Zeitraum eine Lockerung unter Berücksichtigung des Einschätzungsspielraums der betroffenen Mitgliedstaaten nicht angezeigt und mithin die Grenzkontrollen geeignet und erforderlich, um die Zirkulation des Virus zu kontrollieren und die Einreisebestimmungen durchzusetzen.
Die Maßnahme war auch angemessen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Binnengrenzkontrollen zwar erhebliche Auswirkungen auf den freien Personenverkehr hatten. Zudem war die Ausübung der Freizügigkeit aufgrund der hier angegriffenen Schließung einer Grenzübergangsstelle – wenn auch im Fall des Klägers nur geringfügig - erschwert. Wie im Rahmen des Feststellungsinteresses ausgeführt stellten sich jedoch diese Kontrollmaßnahmen und Einschränkungen der Grenzübertrittsmöglichkeiten als erheblich milder dar als die ausgesprochene Einreiseverweigerung im Einzelfall. Der Eingriff in die Grundfreiheiten zum Schutz von Gesundheit und Leben war auch dadurch abgemildert, weil die Grenzkontrollen befristet waren. Damit war sichergestellt, dass die Maßnahme unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen der Corona-Pandemie jeweils fortgeschrieben werden musste bzw. sich auf zwei Monate beschränkte.
d. Erweisen sich mithin die Grenzkontrollen an der deutsch-französischen Grenze für den Zeitraum vom 20. März 2020 bis einschließlich 15. Mai 2020 als rechtmäßig, so bewegen sich auch die Schließungen der nicht zugelassenen Grenzübergangsstellen und mithin auch des Grenzübergangs S./G. im rechtlich zulässigen Rahmen.
e. Ermessensfehler im Rahmen des § 14 BPolG sind weder dargelegt noch erkennbar. Die ergriffenen Maßnahmen, hier das Aufstellen von Warnbarken und das Verkehrszeichen 250 (Verbot der Fahrzeuge aller Art) waren verhältnismäßig. Insbesondere waren sie zur Verhinderung der Umgehung der eingerichteten Grenzkontrollen erforderlich und auch unter Berücksichtigung der Einschränkungen der Freizügigkeit aus den bereits ausgeführten Gründen angemessen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache hinsichtlich des Fortsetzungsfeststellungsinteresses Anlass zur Fortentwicklung der Rechtsprechung– insbesondere bezogen auf das Erfordernis eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffs bzw. Eingriffs in eine Grundfreiheit – gibt und auch die Frage, ob § 6 Abs. 1 FreizügG/EU Maßnahmen gegen Unionsbürger ohne das Anstellen einer individuellen Gefahrenprognose erlaubt, grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 10.000,00 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG)
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG, § 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 FreizügG/EU
§ 3 PassG
§ 4 IfSG
§ 61 BPolG
§ 13 Aufenthaltsgesetz
§ 14 BPolG
§ 167 VwGO
§ 14 Abs. 1 BGSG 1994
§ 6 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU
§ 14 Abs. 1 BPolG
§ 13 Abs. 1 AufenthG
§ 61 Abs. 1 BPolG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 8 Satz 2 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 1 Satz 1, 2 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 1 Satz 4 FreizügG/EU
§ 35 Satz 2, 3. Alt. Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 14 Abs. 2 Satz 1 BPolG
§ 2 Abs. 1 BPolG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 18 AEUV
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 21 AEUV
Art. 34 AEUV
Art. 56 AEUV
Art. 13 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 104 Abs. 2 und 3 GG
Art. 8 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 52 Abs. 1 AEUV
Art. 288 Abs. 5 AEUV
Art. 7 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 170, 319
BVerwGE 87, 23
BVerwGE 156, 272
BVerwGE 146, 303
BVerfGE 110, 77
BVerwGE 171, 242
BVerwGE 159, 327
NVwZ 2019, 649
BVerfGE 110,77
2 C 5/19
3 K 545/20
1 C 2/23
1 C 12/88
2 C 27/15
8 C 14/12
1 BvR 461/03
5 A 2000/20
10 B 10.29
8 C 20/12
1 LB 252/18
8 C 3/20
10 C 6/16
6 B 133/18
1 BvR 1705/15
10 ZB 16.96
6 L 117/21
13 MN 143/20
4 K 1621/20
1 BvR 781/21
1 BvR 1021/20