Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-06-22, Aktenzeichen 28 K 204.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:0622.28K204.14.0A

Tenor:
Der Bescheid des Präsidenten der Beklagten vom 22. Oktober 2013 in Gestalt seines Widerspruchsbescheids vom 28. November 2014 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Gewährung besonderer Leistungsbezüge vom 13./24. Juni 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens hat die Klägerin ¼ zu tragen. Die restlichen Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um besondere Leistungsbezüge für besondere Leistungen.
Die Beklagte erließ eine Satzung zur W-Besoldung, die sie in ihrem Amtlichen Mitteilungsblatt Nr. 18/2013 vom 10. Juni 2013 veröffentlichte. In ihrem Amtlichen Mitteilungsblatt Nr. 13/2014 vom 31. März 2014 veröffentlichte sie eine Richtlinie ihres Präsidiums zur W-Besoldung.
Mit Wirkung vom 1. November 2005 ernannte die Beklagte die Klägerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Universitätsprofessorin (Besoldungsgruppe W 2) in der L... Fakultät, heute L... Fakultät. Die Klägerin, eine Politologin, hatte sich erfolgreich auf eine Professur für Gender und Globalisierung, insbesondere zu Transformationsprozessen im ländlichen Raum beworben.
Im Juni 2013 beantragte die Klägerin, ihr Leistungsbezüge zu gewähren. Dazu gab sie zu den Bereichen Forschung, Lehre und Nachwuchsförderung eingeworbene Mittel, Veröffentlichungen, Gutachtertätigkeiten, gastwissenschaftliche Aufenthalte, positive Rückmeldungen von Studenten, Betreuungstätigkeiten, die Einwerbung eines Promotionskollegs sowie Funktionen bei der Heinrich-Böll-Stiftung bzw. ihre Mitgliedschaft in einer Senatskommission an. Dem Antrag waren Unterlagen, darunter die Urkunde der Beklagten über den Fakultäts-Preis für gute Lehre 2011, beigefügt.
Der von der Beklagten vorgelegte Verwaltungsvorgang enthält eine Tabelle „Vergabe besonderer Leistungsbezüge 2013“ mit 25 Namen. Die Tabelle weist für die Klägerin aus, dass zwei der fünf Kommissionsmitglieder mit „Priorität 2“ stimmten, drei mit „nein“. Die Gesamtempfehlung für sie lautete auf „nein“. Unter „Bemerkungen“ war angeführt: „innerhalb der L... nicht herausragend“. Weiter heißt es am Ende der Tabelle:
„Die Kommission zeigt sich insgesamt beeindruckt von den Leistungen aller Bewerber. Aber mit Blick auf die Kriterien der Satzung lag die Konzentration darauf, eindeutig herausragende (Hervorhebung im Original) Leistungen zu prämieren. Herausragende Leistungen werden gesehen Weitergabe an UL: Finales Votum (ohne Begründung), in alphabethischer Ordnung“.
In der Vorlage für die Sitzung des Präsidiums der Beklagten am 19. September 2013 heißt es: Pro Jahr könnten bis zu 25 besondere Leistungsbezüge in einer Gesamtsumme von 150.000 Euro vergeben werden. Die Vergabekommission habe sich dafür entschieden, die Qualität der Anträge in den Vordergrund zu stellen und ggf. den Rahmen nicht auszuschöpfen. Die Konzentration habe darauf gelegen, deutlich herausragende Leistungen zu prämieren. Herausragende Leistungen seien bei 13 Bewerbern gesehen worden. Das Präsidium beschloss gemäß der Vorlage.
Mit Bescheid ihres Präsidenten vom 22. Oktober 2013 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Das Präsidium habe sich aus übergeordneten Erwägungen entschieden, den Empfehlungen der Vergabekommission in Gänze zu folgen. Die Klägerin erhob dagegen unter dem 14. November 2013 (in der Sache) Widerspruch und machte geltend, ihre Leistungen seien in den Kontext ihres Faches „Gender Studies“ zu stellen. Mit Widerspruchsbescheid ihres Präsidenten vom 28. November 2014 wies die Beklagte einen Widerspruch der Klägerin vom 28. Juli 2014 zurück. Die Klägerin habe keine besonderen überdurchschnittlichen Leistungen erbracht. Eine Ermessensentscheidung sei danach nicht zu treffen gewesen.
Die Klägerin hat am 18. Dezember 2014 Klage erhoben. Sie macht geltend: Die Satzung der Beklagten über die W-Besoldung stelle zu Unrecht auf „erheblich überdurchschnittliche Leistungen“ ab. Das Gesetz verlange (nur) besondere Leistungen. Sie erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen durch ihre Leistungen in mehreren Kategorien. Die Entscheidung der Beklagten sei nicht nachvollziehbar. Die Bezugsgruppe für den Leistungsvergleich sei unklar (alle Professoren oder nur die 25 Bewerber). Sie habe mit den Leistungen der Professoren des Fachbereichs „Gender Studies“ verglichen werden müssen. In der L... Fakultät sei sie als fachfremd einzustufen. Die Entscheidung sei ermessensfehlerhaft, weil sie auf eine Befolgung der Kommissionsempfehlungen ohne eigene Prüfung zurückgehe. Auch wenn das Gericht ihre Leistungen nicht selbst sollte einschätzen können, müsse die Klage Erfolg haben, weil die Entscheidung auf eine ungültige Rechtsvorschrift gestützt worden sei. Ihr Anspruch ergebe sich unmittelbar aus § 3 Abs. 2 LBesG.
Die Klägerin beantragt nach dem Erörterungstermin,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 22. Oktober 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. November 2014 zu verpflichten,
ihr die am 13./24. Juni 2013 beantragten besonderen Leistungsbezüge in Höhe von 6.000 € zu gewähren,
hilfsweise
über ihren Antrag auf Gewährung besonderer Leistungsbezüge vom 13./24. Juni 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend: Aus der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 3 Abs. 3 LBesG ergebe sich nichts Eindeutiges. Im Zweifel sei das Besoldungsrecht restriktiv auszulegen. Das Gesetz sei als Ermessensnorm ausgestaltet. Überdurchschnittliche Leistungen bedürften eines weiteren Heraushebungsmerkmals, um besondere Leistungsbezüge zu ermöglichen. Sie habe den gesetzlichen Rahmen zulässig konkretisiert. Wäre ihre Satzung nichtig, fehlte es an einer Rechtsgrundlage für die streitigen Leistungsbezüge. Das Ansinnen der Klägerin gehe auf eine doppelte Ermessensbetätigung von Kommission und Präsident. Das sei gesetzlich nicht vorgesehen. Im Bereich der akademischen Selbstverwaltung sei anerkannt, dass den Empfehlungen von Gremien eine hohe Bindungswirkung zukomme. Davon dürfe sie nach ihrer Grundordnung nur bei Rechtswidrigkeit der Empfehlung abweichen. Schließe sich der Präsident den Empfehlungen der Kommission an, übe er sein Auswahlermessen ordnungsgemäß aus. Die Leistungen könnten nur innerhalb der Gruppe der jeweiligen Fachwissenschaftler verglichen werden.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Eine als Verwaltungsvorgang bezeichnete Zusammenstellung von einschlägigen Kopien und eine Verfügung zum Widerspruchsbescheid haben vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage darf die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist nur mit dem ursprünglichen Bescheidungsantrag begründet, weil der Bescheid rechtswidrig ist und das Recht der Klägerin auf eine fehlerfreie Entscheidung verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Ein weitergehender Anspruch auf Gewährung der streitigen besonderen Leistungsbezüge steht der Klägerin nicht zu.
A. Da der Streitfall Leistungsbezüge in der Vergaberunde 2013 betrifft, ist § 3 LBesG in der Fassung von Art. I Nr. 1 des Gesetzes zur Umsetzung des Professorenbesoldungsreformgesetzes und zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften vom 2. Dezember 2004 (GVBl. S. 484) maßgebend, die bezüglich der hier relevanten Vorschriften mit der aktuell geltenden Fassung – abgesehen von der Verweisung auf das Bundesbesoldungsgesetz in der Überleitungsfassung für Berlin (BBesGÜfBE) – wörtlich übereinstimmt. Auch ohne die nunmehr ausdrückliche Verweisung auf das BBesGÜfBE ergab sich bereits aus § 11 LBesG in der Fassung des Gesetzes zur Überleitung und Änderung des Bundesbesoldungsrechtes und Fortgeltung besoldungsrechtlicher Vorschriften (Art. III § 1 Nr. 9 des Zweiten Dienstrechtsänderungsgesetzes vom 21. Juni 2011, GVBl. S. 266, 281), dass Bestimmungen des Bundesbesoldungsgesetzes, auf die in Rechtsvorschriften des Landes verwiesen wurde, in der Überleitungsfassung für Berlin gemäß § 1b LBesG galten.
Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 LBesG können Leistungsbezüge nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (in der Überleitungsfassung für Berlin) gewährt werden für besondere Leistungen in den Bereichen Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung oder Nachwuchsförderung, die über dem Durchschnitt liegen und in der Regel über mehrere Jahre erbracht wurden. Diese Leistungsbezüge definiert der Klammerzusatz als besondere Leistungsbezüge. Die ursprünglich bundesrechtliche Bezugsnorm regelt, dass in den Besoldungsgruppen W 2 und W 3 neben dem als Mindestbezug gewährten Grundgehalt variable Leistungsbezüge nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften für besondere Leistungen in Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung und Nachwuchsförderung vergeben werden. § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BBesGÜfBE bestimmt, dass das Nähere zur Gewährung der Leistungsbezüge das Landesrecht regelt und dadurch insbesondere Bestimmungen über das Vergabeverfahren, die Zuständigkeit für die Vergabe sowie die Voraussetzungen und die Kriterien der Vergabe zu treffen sind. Dazu regelt § 3 Abs. 8 LBesG Näheres: Die Entscheidung über die Gewährung von Leistungsbezügen trifft die Dienstbehörde. Die Hochschulen haben Kriterien für besondere Leistungen in Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung und Nachwuchsförderung und das Verfahren zur Feststellung der Voraussetzungen der Gewährung von besonderen Leistungsbezügen im Rahmen eines Bewertungssystems durch Satzung festzulegen. Die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Leistungsbezügen sowie sonstige allgemeine Regelungen legt die Dienstbehörde in Richtlinien fest. Die Beklagte erließ dazu die im Sachverhalt bezeichnete Satzung, das Präsidium die dort bezeichnete Richtlinie. Nach § 34 BBesGÜfBE ist ein Gesamtbetrag der Leistungsbezüge, ein Vergaberahmen, zu bemessen.
Nach dem Ergebnis des Erörterungstermins scheitert die Klage nicht daran, dass jetzt für die Gewährung besonderer Leistungsbezüge für das Jahr 2013 kein Geld mehr zur Verfügung steht. Anders als bei einem gesetzlichen Anspruch, zu dessen Erfüllung die Beklagte Geld zu haben hätte, ließe sich daraus, dass § 3 Abs. 3 Satz 1 LBesG nur regelt, dass besondere Leistungsbezüge gewährt werden können, möglicherweise schließen, dass ein Anspruch auch von der Einhaltung des Vergaberahmens des § 34 BBesGÜfBE abhängt. Die Jahresbezogenheit des Vergabeverfahrens (§ 6 Satz 1 der Satzung, § 2 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie) könnte daran denken lassen, dass es auf die jeweiligen Verhältnisse in einem bestimmten Jahr ankommt. Indes wurde der hier für das Jahr 2013 vorgegebene Rahmen mit den gewährten besonderen Leistungsbezügen ohnehin nicht ausgeschöpft, und es gibt auch keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte den streitigen Betrag nicht aus dem laufenden Haushalt aufbringen könnte.
Im Kern geht es um besondere Leistungen in Forschung, Lehre, Weiterbildung und Nachwuchsförderung. Sowohl im Prüfungsrecht als auch in Bezug auf dienstliche Beurteilungen oder die Auswahl in Berufungsverfahren auf Professorenstellen ist die gerichtliche Prüfung der Leistungsbeurteilung beschränkt. Den Zuständigen steht in diesen Bereichen ein Beurteilungsspielraum zu. Die Begründung für die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums ist auf die Bewertung der hier in Rede stehenden besonderen Leistungen, um die es bei der Gewährung der streitigen Bezüge geht (vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 14. Februar 2012 – 2 BvL 4/10 – BVerfGE 130, 263 [300]), übertragbar. Dann aber kommt es darauf an, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Rechtsbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. September 2015 – BVerwG 1 C 37.14 –, NVwZ 2016, 161 [163 Rn. 21]).
§ 3 Abs. 8 Satz 2 (nunmehr Halbsatz 1) LBesG ist keine Grundlage für eine weitergehende gerichtliche Prüfung in Gestalt bloßer Rechtsanwendung. Die Norm verlangt, dass die Hochschulen Kriterien für besondere Leistungen in einem Bewertungssystem durch Satzung festzulegen haben. Damit könnte etwas Matrixartiges gemeint sein, das eine sichere Leistungsbestimmung bei Erfüllung der dort aufgeführten Merkmale ermöglicht. Ein solches System schuf die Beklagte aber nicht. § 3 Abs. 2 bis 5 der Satzung nennt Kriterien, ohne sie zu quantifizieren. Dass herausragende Forschungsergebnisse eine erheblich überdurchschnittliche Leistung in der Forschung sind, führt nicht weiter. Dass man es mit dem Umfang der Aufgaben in der Betreuung übertreiben kann, zeigt der Fall B., zu dem die Vergabekommission festhielt, dass die vielen Doktoranden als problematisch empfunden werden, weil das als nicht leistbar angesehen wird.
Auch der eingeschränkte Prüfungsumfang führt aber auf Fehler.
1. Allerdings ist hier kein Verfahrensfehler feststellbar. Nach § 3 Abs. 8 Satz 1 LBesG trifft die Entscheidung über die Gewährung von Leistungsbezügen die Dienstbehörde. Dienstbehörde in Personalangelegenheiten der Hochschulen, wozu die Beklagte nach § 1 Abs. 2 Satz 1 zweiter Anstrich BerlHG zählt, ist nach § 67 Abs. 1 Satz 1 BerlHG das Kuratorium. Davon kann nach § 7a Satz 1 BerlHG eine Abweichung zugelassen werden. Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 der Verfassung der Beklagten ist der Präsident Dienstbehörde. Dieser erließ den Ausgangsbescheid. Der Umstand, dass tatsächlich das Präsidium Leistungsbezüge gewährte bzw. versagte, wie sein Beschluss vom 19. September 2013 zeigt, und der Präsident sich an die vom Präsidium getroffene Entscheidung gebunden sah und sie praktisch nur umsetzte, bezeichnet keinen Verfahrensfehler, eben weil der Bescheid vom Präsidenten erlassen wurde. Auf die widersprüchliche Richtlinie des Präsidiums zur W-Besoldung kommt es nicht an. § 2 Abs. 1 Satz 5 der Richtlinie sieht vor, dass die Kommission gemäß § 2 der Satzung dem Präsidium anlassbezogene Empfehlungen unterbreiten kann. Zwei Sätze später heißt es, dass die Kommission bis zum 31. August ihre Empfehlungen dem Präsidenten zur Entscheidung unterbreitet. Indes ist die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Gewährung von Leistungsbezügen bereits verbindlich durch § 3 Abs. 8 Satz 1 LBesG getroffen. Daran dürfen die von der Dienstbehörde (hier: der Präsident, nicht das Präsidium) gemäß § 3 Abs. 8 Satz 4 LBesG zu erlassenden Richtlinien über die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Leistungsbezügen nichts ändern.
2. Die Beklagte ging aber von einem fehlerhaften Verständnis des anzuwendenden Rechtsbegriffs der besonderen Leistungen aus.
Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 LBesG können Leistungsbezüge gewährt werden für besondere Leistungen in den Bereichen Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung oder Nachwuchsförderung, die über dem Durchschnitt liegen und in der Regel über mehrere Jahre erbracht wurden. Die Beklagte meint, sie habe mit § 3 Abs. 1 der Satzung das Gesetz konkretisieren dürfen und sich in dessen Rahmen gehalten, weil das Wort „besondere“ zu erkennen gebe, dass über dem Durchschnitt liegende Leistungen nicht ausreichen. Nach § 3 Abs. 1 der Satzung können die besonderen Leistungsbezüge aufgrund erheblich überdurchschnittlicher, in der Regel über drei Jahre hinweg im Interesse der Universität erbrachter Leistungen in Forschung, Lehre, Nachwuchsförderung und Weiterbildung vergeben werden. Darin drückt sich ein doppelt fehlerhaftes Begriffsverständnis aus.
Der Wortlaut des Gesetzes zeigt, dass „besondere Leistungen“ aus zwei Elementen zusammengesetzt sind, einem qualitativen und einem zeitlichen. Die Leistungen müssen (1.) überdurchschnittlich sein und (2.) – in der Regel – über mehrere Jahre erbracht worden sein. Auch vom allgemeinen Sprachgebrauch her leuchtet die Auffassung der Beklagten nicht ein, dass man an überdurchschnittlichen Leistungen nichts Besonderes sehen könne. Selbst wenn Hochschulen ein höheres Leistungsniveau aufweisen sollten, dann hinge die Bestimmung des Durchschnitts von der Bezugsgröße ab. Da die hier fraglichen Leistungen ohnehin nur Hochschulen betreffen, muss der Durchschnitt bestenfalls durch (unterstellt) hohe Leistungen bestimmt sein. Dieser Durchschnitt muss nur überschritten, nicht aber erheblich oder (eindeutig) herausragend übertroffen werden.
Zudem verlangte die Beklagte fehlerhaft eine Kumulation von besonderen Leistungen. Darauf deutet zunächst, dass sie in § 3 Abs. 1 der Satzung erheblich überdurchschnittliche Leistungen in Forschung, Lehre, Nachwuchsförderung und Weiterbildung fordert. Diesen Maßstab legte auch die Vergabekommission an, da sie etwa im Falle Boe. festhielt: „nur in Lehre zusätzlich erbrachte“. Bei Bö. hieß es: „Lehrleistung im Schnitt unterdurchschnittlich“, bei He. :“Lehrbereich durchschnittlich“. Im Falle H…r vermerkte sie: „aber an Forsch/Lehre nicht herausragend“. Zu Me. führte sie an: „geringe Pub. aber Einwerbung Kolleg“, und bei Z. :“DM und Pub. eher unterdurchschnittlich“. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass § 3 Abs. 3 Satz 1 LBesG die angeführten Bereiche alternativ („oder“) aufführt. Mit der beschränkten Kumulation (aus naheliegenden Gründen überging die Beklagte die Kunst) steigerte die Beklagte den vom Gesetz vorgegebenen Maßstab.
§ 3 Abs. 8 Satz 2 (Halbsatz 1) LBesG eröffnete der Beklagten nicht die Befugnis, den Rechtsbegriff der besonderen Leistungen (abweichend von § 3 Abs. 3 Satz 1 LBesG) zu bestimmen. Er beschränkt die Rechtsetzungsbefugnis der Beklagten auf die Festlegung von Kriterien für die bereits gesetzlich definierten besonderen Leistungen. Das von der Beklagten zu schaffende Bewertungssystem soll festlegen, woran über dem Durchschnitt liegende Leistungen in den im Gesetz genannten Bereichen zu erkennen sind.
3. Es lässt sich nicht feststellen, dass der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt ist.
Soweit es um die Daten der Klägerin geht, steht nicht in Frage, dass alles Erhebliche bei der Entscheidung vorlag. Denn die Klägerin trug ihre Leistungen selbst vor und behauptet nicht, dass etwas übersehen wurde.
Anders liegt es hinsichtlich des vom Gesetz verlangten Vergleichs. Ein Durchschnitt kann nur ermittelt werden, wenn man mehrere Daten zusammenbringt. Darüber sind sich die Beteiligten einig. Für fernliegend hält es das Gericht, dass man nur solche Professoren vergleicht, die genau das Gleiche machen. Abgesehen davon, dass es die wohl nicht geben wird, wäre es dann ausgeschlossen, dass „Einzelprofessoren“ je besondere Leistungsbezüge erhalten, weil ihre Leistung stets den Durchschnitt der (= ihrer) Leistung darstellt. Einen derartig abwegigen Ansatz kann man dem Gesetz nicht unterstellen. Die Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 1 der Satzung, wonach die Anträge von den Dekanen vorgelegt werden, ist als Ansatz dafür zu verstehen, dass Bezugsgröße jeweils die Fakultät ist. Das wäre im Fall der Klägerin ein Nachteil für sie, weil ihre Kollegen weit überwiegend keine Politologen sind. Indes ist das eine in Anbetracht der hier streitigen Leistung in Höhe von einmalig 6.000 € zulässige Pauschalierung. Selbst dann müsste man aber feststellen können, wie der unter Berücksichtigung der Kriterien des Bewertungssystems ermittelte Durchschnitt in der L... Fakultät aussieht. Dazu gibt der etwa drei Monate nach seiner Anforderung und einigem Bemühen des Prozessvertreters übersandte „Verwaltungsvorgang“ nichts her. Der Erörterungstermin hat weder zu weiteren Erkenntnissen geführt noch Grund zur Annahme geboten, dass Aufklärungsversuche solche Erkenntnisse erbrächten. Der Umstand, dass die Satzung in § 2 Abs. 1 die Einrichtung einer Gutachterkommission vorsieht, hilft über den Missstand in der Sachverhaltsermittlung nicht hinweg. Allein das Faktum, dass jemand Gutachter/Sachverständiger ist, sichert nicht, dass seine Sachverhaltsfeststellungen vollständig und zutreffend sind.
Diese Sachlage schließt es aus, dass das Gericht zu entscheiden hat, wie ein vollständig und zutreffend ermittelter Sachverhalt auszusehen hat. Vorsorglich merkt das Gericht an, dass zu erwägen sein könnte, hier ähnlich wie bei dienstlichen Beurteilungen auf eine Plausibilisierung der Bewertung abzustellen.
4. Schließlich verstößt die angegriffene Entscheidung dadurch gegen § 3 Abs. 3 Satz 1 LBesG, dass die Dienstbehörde die ihr eröffnete Befugnis unzureichend ausübte. Nach dieser Norm können besondere Leistungsbezüge gewährt werden. Obgleich es gängig ist, in der Verwendung des Wortes „können“ in einem Gesetz die Eröffnung eines Ermessensspielraums zu sehen, hält das Gericht dafür, dass es sich in § 3 Abs. 3 Satz 1 LBesG jedenfalls nicht um ein freies Ermessen handelt. Denn die Besoldung wird nach § 2 Abs. 1 BBesGÜfBE durch Gesetz geregelt. Damit verträgt sich Ermessen zunächst einmal nicht. In die gleiche Richtung weist die von der Beklagten angeführte Entstehungsgeschichte der Norm. Ziel der Reform der Professorenbesoldung war es, „die Effektivität und Qualität von Lehre und Forschung durch eine stärkere leistungsorientierte, flexible und wettbewerbsfähige Bezahlungsstruktur zu steigern“. Dazu wurden die festen Grundgehälter durch variable Leistungsbezüge ergänzt. Das schließt es aus, dass die Beklagte ein Entschließungsermessen hat. Ist ein Vergaberahmen (§ 34 BBesGÜfBE) gegeben und erbringen Professoren besondere Leistungen (= überdurchschnittliche, in der Regel über mehrere Jahre) in mindestens einem der einschlägigen Bereiche, dann steht es der Beklagten nicht frei, ob sie besondere Leistungsbezüge gewähren will. Das Gericht sieht sich mit dieser Erwägung nicht im Widerspruch zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Februar 2012 (a.a.O., Seiten 308 und 317). Hingegen hat die Beklagte eine Auswahl zu treffen, wenn der Vergaberahmen nicht ausreicht, um allen Professoren, die besondere Leistungen erbracht haben, besondere Leistungsbezüge zu gewähren. Ähnlich wie im Subventionsrecht drückt sich in dem „können“ die Beschränkung auf die verfügbaren Mittel aus, wovon die Besoldung sonst nicht abhängt. In einem solchen Fall darf die Beklagte ihre Auswahl unter mehreren Professoren mit besonderen Leistungen etwa danach treffen, ob diese Leistungen nur in einem der in § 3 Abs. 1 Satz 1 LBesG angeführten Bereiche erbracht wurden oder in mehreren.
Zudem übte nicht der Zuständige die durch § 3 Abs. 3 Satz 1 LBesG eröffnete Befugnis aus. Denn tatsächlich wurde die Entscheidung vom Präsidium und nicht vom Präsidenten getroffen. Und selbst wenn man auf das Präsidium abstellen könnte, wäre dessen Entscheidung fehlerhaft, weil die Beschlussvorlage nicht das aufführte, was in die Abwägung einzustellen war, sondern sich mit einer knappen Empfehlung begnügte. Die Berufung der Beklagten auf eine hohe Bindungswirkung von Gremienempfehlungen bestätigt nur den Ausfall einer eigenen Entscheidung.
B. Trotz der aufgezeigten Fehler steht der Klägerin kein Anspruch auf eine Einmalzahlung von 6.000 Euro zu, die § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der Satzung als in Betracht kommende besondere Leistungsbezüge definiert. Das setzte voraus, dass der der Beklagten eröffnete Beurteilungsspielraum nur dazu führen kann, die Leistungen der Klägerin als besondere zu bewerten. Das lässt sich schon wegen des unzureichend ermittelten Sachverhalts nicht feststellen. Der das Begehren der Klägerin wider den Stand der Erörterung erweiternde Schriftsatz vom 24. Mai 2016 enthält dazu nichts.
C. Zusammengefasst hat die Beklagte bei der Bescheidung der Klägerin nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO folgende Rechtsauffassung des Gerichts zu berücksichtigen:
1.
Der Präsident hat auf der Grundlage der Empfehlungen der Gutachterkommission eine eigene Entscheidung über die Gewährung besonderer Leistungsbezüge zu treffen.
2.
Die besonderen Leistungsbezüge setzen voraus, dass die Klägerin entweder in der Forschung, der Lehre, (der Kunst), der Weiterbildung oder der Nachwuchsförderung besondere Leistungen erbrachte.
3.
Besondere Leistungen liegen vor, wenn sie über dem Durchschnitt liegen und in der Regel über mehrere Jahre erbracht wurden.
4.
Die Leistungen der Klägerin sind in Bezug zu denen in ihrer Fakultät zu setzen.
5.
Dem Verwaltungsvorgang zur Entscheidung über die Gewährung besonderer Leistungsbezüge müssen Sachverhaltsangaben zu dem Leistungsvergleich zu entnehmen sein.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wobei das Gericht das Unterliegen der Klägerin mit einem Viertel bemisst. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO. Die Berufung ist nach den §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Es ist obergerichtlich nicht geklärt, wie der Begriff der besonderen Leistungen in § 3 Abs. 3 Satz 1 LBesG auszulegen ist bzw. worauf sich die Befugnis der Hochschule zur Festlegung von Kriterien nach § 3 Abs. 8 Satz 2 LBesG bezieht. Das versteht sich auch nicht von selbst, ohne weiteres aus der Norm heraus. Zudem ist nicht geklärt, welche Rechtsfolge § 3 Abs. 3 Satz 1 LBesG hat.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
6.000,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 LBesG
§ 11 LBesG
§ 1b LBesG
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 2 LBesG
§ 3 Abs. 3 LBesG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 3 Abs. 3 Satz 1 LBesG
§ 3 Abs. 8 LBesG
§ 3 Abs. 8 Satz 1 LBesG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 BerlHG
§ 7a Satz 1 BerlHG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 der Verfassung
§ 3 Abs. 8 Satz 4 LBesG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 LBesG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 3 Abs. 8 Satz 2 LBesG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 130, 263
NVwZ 2016, 161
2 BvL 4/10
1 C 37.14