Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-09-29, Aktenzeichen 2-27 O 328/20
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2021:0929.2.27O328.20.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ... zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (i) seit dem ... aus einem Betrag von ... (ii) seit dem ... aus einem Betrag von ... und (iii) seit dem ... aus einem weiteren Betrag von ....
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Forderungen auf Zahlung von Zinsen zur Körperschaftssteuer in den Veranlagungszeiträumen ... in Höhe von ... freizustellen, die das Finanzamt … mit Bescheiden vom ... und ... festgesetzt, sodann deren Vollziehung jedoch mit Bescheid vom ... ausgesetzt hat.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Forderungen freizustellen, welche Finanzbehörden im Zusammenhang mit von der … in den Jahren ... auf eigene Rechnung getätigten Aktienhandelsgeschäften um den jeweiligen Dividendenstichtag herum geltend machen, soweit diese Forderungen die Korrektur der Anrechnung von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe der im Tenor zu 1. und 2. genannten Beträge durch die Nacherhebungsbescheide des Finanzamtes … vom ... sowie ... und ... überschreiten.
4. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
5. Das Urteil ist wegen des Tenors zu 1. und 4. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Wegen des Tenors zu 2. ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von ... vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Übernahme von Steuerschulden, die die Finanzbehörden gegen die Klägerin im Zusammenhang mit sog. Cum-Ex-Geschäften geltend machen.
Die Klägerin firmierte bis Juli 2012 unter … (nachfolgend: A). Aktionäre waren das Land L sowie die … und …. Die A nahm bis zum Jahr 2012 Aufgaben einer Sparkassenzentral-, Kommunal- und Geschäftsbank wahr. Sie geriet in der Finanzkrise der Jahre 2007 und 2008 in Schieflage und wurde in der Folge aufgrund beihilferechtlicher Vorgaben der Europäischen Kommission umstrukturiert. Alleinige Aktionärin heute ist das Land L.
Die Beklagte ist eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts innerhalb der Bundesanstalt … (nachfolgend: B). An ihrem Stammkapital sind die vormaligen Aktionäre der A entsprechend ihren dortigen Beteiligungsquoten beteiligt. Ihr obliegt es, die von der A im Zuge deren Umstrukturierung übernommenen Geschäftsbereiche und Risikopositionen verlustminimierend abzubauen.
In den Jahren ab ... bis jedenfalls einschließlich ... führte die A sog. Cum-Ex-Geschäfte durch. Nach einer anonymen Anzeige gegenüber der BaFin nahmen die beiden Vorstandsmitglieder … für den Vorstand der A im Mai 2007 zum Vorwurf der Steuerhinterziehung durch Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften gegenüber der BaFin Stellung. Wegen des Inhaltes des Anschreibens der BaFin sowie der Stellungnahme wird auf die Anlage B 8 verwiesen.
Die Beklagte wurde im Jahr 2009 auf der Grundlage von § 8a Abs. 1 S. 1 Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz (nachfolgend: StFG) errichtet. Sie übernahm zunächst ausgewählte toxische Portfolioteile der A (sog. Erstbefüllung). Die Europäische Kommission, der die Maßnahme gemeldet worden war, identifizierte hierbei eine unzulässige Beihilfe und forderte, die A als reguläre Geschäftsbank vom Markt zu nehmen, also das Neugeschäft einzustellen.
Ein hierzu erörtertes Modell, bei dem die Klägerin nach (i) der Durchführung bestimmter Abverkäufe an Dritte, (ii) der Abspaltung des Verbundbankgeschäftes und (iii) der Abspaltung der nicht von der Beklagten zu übernehmenden Aktiva, Passiva und Rechtsverhältnisse auf eine neue Gesellschaft, sodann insgesamt auf die Beklagte übertragen worden wäre (sog. MOT), wurde durch das Land L abgelehnt, weil bei einer Übertragung der gesamten A inklusive unbekannter Risiken weitgehende Freistellungsverpflichtungen des Landes gegenüber der der Beklagten erfolgen müssten und bei diesem Modell der Weg in die Insolvenz der A versperrt sei.
Gewählt wurde eine andere Vorgehensweise, zu der die A, ihre Aktionäre, die Beklagte und die B am 29.06.2011 eine Eckpunktevereinbarung in Vorbereitung des endgültigen, bei der Europäischen Kommission einzureichenden Umstrukturierungs- und Abwicklungsplans schlossen. Hiernach war vorgesehen, dass der auf die Zusammenarbeit mit den regionalen Sparkassen ausgerichtete Unternehmensbereich aus der A herausgelöst und über eine Verbundbank in das Sparkassennetz eingebunden werden sollte. Veräußerbare Teile und Beteiligungen der A sollten an außenstehende Dritte verkauft werden. Danach verbliebene Risikopositionen und nichtstrategienotwendige Unternehmensbereiche sollten auf die Beklagte übertragen werden (sog. Nachbefüllung). Die A sollte in das Alleineigentum des Landes L übergehen und diese (i) für verbleibende Mitarbeiter zuständig sein, (ii) zum Zwecke der Abwicklung für die Beklagte solche Vermögenswerte halten, deren dingliche Übertragung auf die Beklagte nicht möglich war und (iii) Asset-Management-Dienste als Service-Plattform für die Beklagte und Dritte erbringen. Das Neugeschäft sollte zum 30.06.2012 eingestellt werden. Es wird ergänzend auf die Anlage K 6 verwiesen.
Der finale Restrukturierungsplan, den die Bundesrepublik Deutschland bei der Europäischen Kommission einreichte, datiert vom 30.06.2011. Die Europäische Kommission beschloss über die Umstrukturierung der A am 20.12.2011 zu C 40/2009 und C 43/2008. Wegen des Inhaltes des Restrukturierungsplans sowie des Beschlusses nebst Anhang wird auf die Anlagen B 1 und K 1 Bezug genommen.
Am 25.08.2012 schlossen die Klägerin, ihre Aktionäre, die Beklagte, der Finanzmarktstabilisierungsfonds und die B einen Rahmenvertrag zur Übertragung von Risikopositionen und nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereichen nach §§ 13 Abs. 1b S. 2 ff., 8a StFG auf die Beklagte (nachfolgend: Rahmenvertrag). Nach § 13 des Vertrages war von der Klägerin ein Abwicklungsplan für die Darstellung der Abwicklungsstrategie und der Planungsrechnung zu erstellen. Weiterhin war eine in § 32 in Bezug genommene Risikooffenlegung erfolgt. In § 33 des Vertrages waren die Rechtsfolgen bei Verletzung von Zusicherungen oder unvollständiger/unrichtiger Risikooffenlegung geregelt. Hiernach war die Klägerin bei einer Pflichtverletzung auf Verlangen der B bei einer relevanten Vertragspflichtverletzung verpflichtet, die Beklagte so zu stellen, als wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre. § 33.5 regelte, dass sich Ansprüche gegen die Klägerin wegen der relevanten Vertragspflichtverletzung ausschließlich nach den Regelungen des § 33 richteten; ausgenommen wurden Rechte, die aus einer arglistigen Täuschung oder vorsätzlichem Verhalten der Klägerin resultierten. § 43.3 des Rahmenvertrages regelte, dass die im Zusammenhang mit der Stabilisierungsmaßnahme unter dem Rahmenvertrag anfallenden Steuern von der Klägerin zu tragen seien.
Wegen des konkreten Inhaltes des Rahmenvertrages wird auf die Anlage K 7 Bezug genommen.
Unter dem Rahmenvertrag wurden sodann mehrere Transferverträge geschlossen, namentlich die ...-Abspaltungsverträge I und II, die Unterbeteiligungsverträge I und II, der ...-Garantievertag sowie die ... ETD- und ... OTC-Risikoübernahmeverträge.
Der am 26.06.2012 geschlossene sog. ...-Abspaltungsvertrag I (nachfolgend: Abspaltungsvertrag I) war inhaltlich der Abspaltungs- und Übernahmevertrag zwischen den Parteien. In den Vorbemerkungen heißt es u.a.:
„0.2 Der übertragende Rechtsträger [Anm.: die Klägerin] soll gemäß Beschluss der Europäischen Kommission vom 20.12.2011 über die staatliche Beihilfe C 40/2009 und C 43/2008 für die Umstrukturierung der A („EU-Entscheidung“) restrukturiert werden durch Aufteilung in ein – sofern ein Verkauf an Dritte nicht möglich war – (dinglich oder zumindest wirtschaftlich) auf die … zu übertragenes Portfolio (…-Portfolio, wie unten definiert), ein (dinglich oder zumindest wirtschaftlich) zunächst auf die … und sodann auf die … zu übertragenes Portfolio (…-Portfolio, wie unten definiert) und einen vom übertragenen Rechtsträger weiterzuführen Bereich (die …). Zu diesem Zwecke hat der übertragende Rechtsträger entsprechende organisatorische Bereiche gebildet.
0.3 […]
0.4 Die … übernimmt gemäß „VI. Nachbefüllung der …“, Grundsatz 1 der EPV [Anm: Eckpunktevereinbarung] die Portfolien, die nicht der … zugeordnet, nicht von den Mitgliedern der ..-Finanzgruppe übernommen wurden und nicht bis zum 30.06.2012 von dem übertragenden Rechtsträger an Dritte veräußert worden sind. Gemäß Rz. 69 der EU- Entscheidung sollen alle Vermögenswerte und Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die noch nicht verkauft bzw. auf die … übertragen wurden, auf die … übertragen werden. Bei dem gemäß der … und der EU-Entscheidung auf die … und … übertragenen Vermögen handelt es sich insgesamt um das wesentliche Betriebsvermögen des übertragenden Rechtsträgers. Beim übertragenen Rechtsträger verbleiben jedoch insbesondere diejenigen Vermögensgegenstände, die notwendig sind, damit der übertragende Rechtsträger die in der … und in der EU-Entscheidung vorgesehenen Funktionen erfüllen kann.“
§ 2.6 des Abspaltungsvertrages I definiert die Gegenstände, die auf die Beklagte übertragen werden sollten als die unter § 2.6.1 bis 2.6.4 genannten Gegenstände. § 2.6.1 lautet:
„Zum …-Portfolio gehören
(i) sämtliche Verträge, Rechtsbeziehungen und Risikopositionen einschließlich aller damit im Zusammenhang stehenden gegenwärtigen, ungewissen, bedingten oder künftigen Rechte, Beteiligungen, Aktien, Sicherheiten, Forderungen und Verbindlichkeiten, die mit vom übertragenden Rechtsträger in den Unternehmensbereichen in ihrer derzeitigen oder einer früheren Form gegenüber Dritten derzeit oder in der Vergangenheit erbrachten Dienstleistungen oder Produkten zusammenhängen oder in sonstiger Weise den Unternehmensbereichen in ihrer derzeitigen oder einer früheren Form zugeordnet sind oder waren, sowie
(ii) […].“
Unter § 2.6.2 wurde aufgelistet, was nicht zum …-Portfolio gehörte. Als (nichtstrategienotwendigen) „Unternehmensbereich“ nach § 2.6 definierte § 2.5 u.a. den Geschäftsbereich „Kapitalmarktgeschäft“. § 2.5 lautet auszugsweise:
„2.5 Beim übertragenden Rechtsträger bestehen unter anderem die folgenden, in § 2.5.1 bis § 2.5.4 beschriebenen nicht mehr strategienotwendigen Unternehmensbereiche (im Sinne der Segmentberichterstattung des übertragenden Rechtsträgers) bzw. Geschäftsbereiche (jeweils ein „Unternehmensbereich“ und zusammen die „Unternehmensbereiche“):
[…]
2.5.2 Der Unternehmensbereich „Kapitalmarktgeschäft“ umfasst alle Rechte und Pflichten aus allen gegenwärtigen und vergangenen Aktivitäten aus oder im Zusammenhang mit
(i) […]
(ii) dem Handel von Primär- und Sekundärmarktprodukten (insbesondere mit Bezug auf die Produktgruppen Währungen, Zins, Geldmarktprodukte, Commodities, Kredite und Aktien) auf eigene und fremde Rechnung sowie der Erbringung und dem Vertrieb von Beratungs-, Dienst- und sonstigen Leistungen im Zusammenhang mit Kapitalmarktaktivitäten von Kunden;
(iii) […]“
Der Teil des …-Portfolios, der mit dem Abspaltungsvertrag I im Wege der Abspaltung auf die Beklagte übertragen werden sollte, wurde als …-Abspaltungsportfolio I bezeichnet, § 3.1 des Abspaltungsvertrages I; die einzelnen Gegenstände des …-Abspaltungsportfolio I wurden als …)-Portfoliogegenstände bezeichnet.
§ 6.1 des Abspaltungsvertrages I lautete:
„Ab dem Stichtag I [Anm: 01.01.2012] hält der übertragende Rechtsträger das …-Abspaltungsportfolio I in seinem jeweiligen Bestand für Rechnung der …. Demgemäß sind alle Erträge und Aufwendungen bzw. Einnahmen und Ausgaben auf das …-Abspaltungsportfolio I ab dem Stichtag I wirtschaftlich der … zuzuordnen. Der übertragende Rechtsträger hat daher grundsätzlich alle ab dem Stichtag I getätigten …)-Portfolio-Einnahmen an die … weiterzuleiten, und die … hat grundsätzlich alle ab dem Stichtag I getätigten …)-Portfolio-Ausgaben dem übertragenden Rechtsträger zu erstatten.“
§ 11 des Abspaltungsvertrages I sah eine sog. Vereinbarungstreuhand hinsichtlich solcher …-Portfoliogegenstände vor, bei denen „die Übertragung der dinglichen Rechtsinhaberschaft von dem übertragenden Rechtsträger auf die … – gleich aus welchem Grunde – aus Sicht des deutschen Rechts durch die Abspaltung nach diesem … Abspaltungsvertrag I unwirksam ist oder weiterer Maßnahmen bedarf.“ Hinsichtlich der so definierten Gegenstände sollte die Beklagte nach Maßgabe der vertraglichen Regelungen die wirtschaftlichen Chancen und Risiken tragen.
In § 18.12 vereinbarten die Parteien für Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dem Abspaltungsvertrag I den Gerichtsstand Frankfurt am Main.
Wegen des vollständigen Inhaltes des Abspaltungsvertrages I wird auf die Anlage K 8 verwiesen.
Der Abwicklungsplan für das Nachbefüllungsportfolio wies die Steuerverbindlichkeiten nicht aus. Selbiges gilt für die Risikooffenlegung.
Während der Vertragsverhandlungen zu der Umstrukturierung war den Beteiligten bewusst, dass es bekannte und unbekannte Steuerverbindlichkeiten gab. Thematisch behandelt wurden neben den Steuerverbindlichkeiten der auf die Beklagte übertragenen Beteiligungen der Klägerin ausdrücklich die im Zusammenhang mit der Umstrukturierung anfallenden Steuern.
Zu dem schließlich hierzu in § 43.3 Rahmenvertrag aufgenommenen Text („Die im Zusammenhang mit dieser Stabilisierungsmaßnahme nach § 8a FMStFG unter diesem Rahmenvertrag anfallenden Steuern trägt das Kreditinstitut.“) hielten die Berater der Beklagten fest (Anlage K 28): „Damit werden erhebliche Steuerrisiken der … zugewiesen. Denn der zitierte Satz erfasst möglicherweise nur die im Zusammenhang mit der Stabilisierungsmaßnahme anfallenden Steuern, sonstige bereits vorhandene bzw. angelegte und womöglich auf die … übergehende (Alt-) Steuerrisiken werden möglicherweise aber nicht abgesichert. Die … nimmt dies zur Kenntnis.“
In den Vertragsverhandlungen zum Abspaltungsvertrag I wurde über die Risikotragung hinsichtlich der Rechtsrisiken wegen des Vorwurfs gegen die A gesprochen, an Manipulationen des LIBOR-Referenzzinssatzes beteiligt gewesen zu sein. Insoweit waren sich die Parteien einig, dass das hiermit zusammenhängende Risiko durch den Abspaltungsvertrag I der Beklagten zugewiesen wurde. Eine Übertragung von Eigenkapital auf die Beklagte aufgrund dieses Risikos erfolgte nicht.
Im …- Unterbeteiligungsvertrag II (Anlage K 19) ist normiert:
„6.6.1 Die Parteien sind sich einig, dass die Haftung für rechtliche Risiken aus dem zum …- Portfolio gehörenden Derivategeschäft mit Kommunen („Kommunen-Derivategeschäft“) Teil des …-Portfolio ist und nach näherer Maßgabe der …-Transferverträge auf die … übergehen soll. Die im Zusammenhang mit dem Kommunen-Derivatgeschäft entstehenden Aufwendungen für Bearbeitung inklusive Anwaltskosten werden jedoch von dem übertragenden Rechtsträger getragen. […]
6.6.2 § 6.6.1 gilt entsprechend für Bodensatzrisiken. „Bodensatzrisiken“ bezeichnet Risiken, die zum …-Portfolio gehören, aber sich weder aus den aufgeführten …-Gegenständen noch den auf diese Gegenstände bezogenen dazugehörigen Rechten und Pflichten ergeben.“
Im Jahr ... leiteten das Finanzamt und die Staatsanwaltschaft … Ermittlungen gegen eine Reihe von ehemaligen Vorstandsmitgliedern der Klägerin ein, die noch andauern. Die Ermittlungen beziehen sich darauf, ob in den Veranlagungszeiträumen ... Kapitalertragssteuer auf Dividendenzahlungen samt Solidaritätszuschlag auf Antrag der A zu Unrecht auf deren Körperschaftssteuerschuld angerechnet worden war. Konkret ist Ermittlungsgegenstand, ob die Klägerin sich bei sog. Cum-Ex-Geschäften tatsächlich nicht abgeführte Kapitalertragssteuer hat anrechnen lassen.
...
Mit Bescheiden vom ... nahm das Finanzamt … die Anrechnung der Kapitalertragssteuer auf die Körperschaftssteuer der Klägerin für die Veranlagungszeiträume ... zurück (Anlagen K 11 und K 12). ...
Die Klägerin legte am ... fristgemäß Einspruch gegen die Nachforderungsbescheide ein, über den noch nicht entschieden ist. ....
Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 19.12.2019 und 20.12.2019 zur Zahlung ... unter Fristsetzung zum 19.01.2020 auf (Anlage K 13). Die Beklagte wies die Forderung zurück.
Am ... und ... erließ das Finanzamt … ... weitere Steuerbescheide gegen die Klägerin und setzte darin weitere offene Kapitalertragssteuer sowie Zinsen in Höhe ... fest (Anlagen B 10 und B 12).
Mit Schreiben vom 01.12.2020 forderte die Klägerin die Beklagte unter Verweis auf die weiteren Steuerbescheide zur Zahlung ... unter Fristsetzung zum 17.12.2020 auf (Anlage B 10). Am 05.01.2021 folgte ein Schreiben der Klägerin betreffend die Steuerbescheide des Finanzamtes … vom ... (Anlage B 12), mit dem der Beklagten eine Frist bis zum 19.01.2021 zur Zahlung ... gesetzt wurde. Auch diese Forderung wies die Beklagte zurück (Anlagen B 11 und B 13).
Die Klägerin ist der Auffassung, die streitgegenständlichen Steuerverbindlichkeiten gehörten nach § 2.6.1. Abspaltungsvertrag I zum ...-Portfolio. Sie gehörten zum Bereich Kapitalmarktgeschäft, da sie aus im Wege des Eigenhandels vorgenommen Aktiengeschäften resultierten. Ob die Steuern in der Segmentberichterstattung der Klägerin auftauchten, sei ohne Relevanz, weil die Segmentberichterstattung nur Aufschluss darüber gebe, welche Unternehmensbereiche bei der A bestanden hätten. Es gebe keine Risikokategorie „operationelle Risiken“, die aus der Übertragung habe herausgenommen werden sollen. Ausweislich des Wortlautes des Abspaltungsvertrages I hätten alle Risiken/Risikopositionen übertragen werden sollen. Der Begriff der Risikoposition umfasse das Adressenausfallrisiko, dass Marktrisiko und das operationelle Risiko. Die Übertragung aller Risikopositionen entspreche auch dem Sinn und Zweck der Nachbefüllung. Bei der Klägerin hätten nämlich nur noch solche Aktiva und Passiva verbleiben sollen, die für die Wahrnehmung der bei ihr verbliebenen Aufgaben erforderlich waren. Entsprechend hätten auch Risiken übertragen werden, die aus Compliance-Verstößen herrührten; eine andere Regelung sei nie besprochen worden. Es zeige sich an der Handhabung des Risikos aus einer möglichen Beteiligung der A an Manipulationen des LIBOR-Referenzzinssatzes, dass die Parteien davon ausgegangen seien, dass auch Rechtsrisiken aus solchen Tatbeständen umfasst seien. Systematisch lasse sich zudem dem Unterbeteiligungsvertrag II, dort §§ 4.3.1 und 6.6.1, entnehmen, dass sowohl operationelle als auch Rechtsrisiken hätten übertragen werden sollen.
Ein Verbleib von weiterreichenden steuerlichen Risiken bei der Klägerin sei bewusst unterblieben. Die Beklagte habe in den Verhandlungen erfolglos vorgeschlagen, dies zu vereinbaren.
Es handele sich darüber hinaus bei den Steuerverbindlichkeiten um „Betroffene ... -Gegenstände“ im Sinne von § 11.1.2 des Abspaltungsvertrages I. Die Klägerin sei so zu stellen, als wenn die Steuerverbindlichkeiten wirksam auf die Beklagte übertragen worden seien. Der Klägerin stehe dabei ein Wahlrecht hinsichtlich der Erfüllungsmethode zu.
Die Übertragung der streitgegenständlichen steuerlichen Risiken auf die Beklagte sei wirksam. Der Bestimmtheitsgrundsatz nach dem UmwG sei gewahrt. Eine Nichtigkeit nach § 134 BGB liege nicht vor. § 8a FStG sei schon kein Verbotsgesetz. Ein Verstoß gegen Art. 107, 108 AEUV sei bereits deswegen nicht denkbar, weil eine bestandskräftige Freigabeentscheidung der Europäischen Kommission vorliege. Eine Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB sei nicht ersichtlich.
Eine aufrechenbare Gegenforderung stehe der Beklagten nicht zu. Im Rahmenvertrag sei kein eigener Anspruch der Beklagten wegen unterbliebener Risikooffenlegung vorgesehen. Dessen ungeachtet bestehe ein Gegenanspruch auch in der Sache nicht. Alleine der Umstand, dass (frühere) Mitarbeiter der Klägerin von Aktienhandelsgeschäften der früheren A über den Dividendenstichtag hinweg in den Jahren ... gewusst hätten, habe keinen Anlass zu einer Offenlegung von steuerlichen Risiken gegeben. Die Zulässigkeit von Cum-Ex-Geschäften sei in dem maßgeblichen Zeitraum zudem bejaht worden. Auch die Vorstände seien hiervon ausgegangen. Die Klägerin habe nicht vorsätzlich gehandelt, sie könne sich jedenfalls auf einen Rechtsirrtum berufen. Weiterhin liege bei der Beklagten kein kausaler Schaden vor. Dass die Nachbefüllung gescheitert wäre, sei angesichts der Entscheidung der Europäischen Kommission ausgeschlossen. Dass die Beklagte bei einer Offenlegung des Risikos und einer Durchführung der Nachbefüllung genau um den Betrag der Steuerverbindlichkeiten besser gestanden hätte, lasse sich nicht feststellen. Ein Belassen des Risikos bei der Klägerin sei nicht in Betracht gekommen, auch wäre das Eigenkapital keineswegs zwingend 1:1 erhöht worden, was sich an der Behandlung des LIBOR und Derivategeschäft-Risikos zeige.
Die Klägerin erhebt schließlich hinsichtlich etwaiger Gegenansprüche nach § 33 Rahmenvertrag die Einrede der Verjährung.
Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ... nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem ... zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin deren freiwillige Zahlung i.H.v. ... an das Finanzamt … zu erstatten, soweit das Finanzamt … diese freiwillige Zahlung mit noch festzusetzenden Steuernachforderungen (Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag) im Zusammenhang mit von der ... in den Jahren ... auf eigene Rechnung getätigten Aktienhandelsgeschäften um den jeweiligen Dividendenstichtag herum verrechnet;
3. a) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Forderungen freizustellen, welche Finanzbehörden im Zusammenhang mit von der A in den Jahren ... auf eigene Rechnung getätigten Aktienhandelsgeschäften um den jeweiligen Dividendenstichtag herum geltend machen, soweit diese Forderungen die Korrektur der Anrechnung von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe der Klageforderung zu 1) durch die Nacherhebungsbescheide des Finanzamts … vom ... überschreiten;
hilfsweise – für den Fall, dass das Gericht insofern von einem Wahlrecht der Beklagten ausgeht –
b) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, entweder (i) die Klägerin von allen Forderungen freizustellen, welche Finanzbehörden im Zusammenhang mit von der A in den Jahren ... auf eigene Rechnung getätigten Aktienhandelsgeschäften um den jeweiligen Dividendenstichtag herum geltend machen, soweit diese Forderungen die Korrektur der Anrechnung von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe der Klageforderung zu 1) durch die Nacherhebungsbescheide des Finanzamts … vom ... überschreiten, oder (ii) der Klägerin die zur Begleichung dieser Forderungen erforderlichen Beträge zur Verfügung zu stellen (oder zur Verfügung stellen zu lassen), oder (iii) der Klägerin die zur Begleichung dieser Forderungen geleisteten Beträge zu zahlen (oder zahlen zu lassen).
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ... zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (i) seit dem ... aus einem Betrag von ..., (ii) seit dem ... aus einem Betrag von ... und (iii) seit dem ... aus einem weiteren Betrag von ...;
a) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den Forderungen auf Zahlung von Zinsen zur Körperschaftssteuer in den Veranlagungszeiträumen ... in Höhe von ... freizustellen, ...
b) die Beklagte zu verurteilen, entweder (i) die Klägerin von den in Ziffer 2.a) genannten Forderungen freizustellen, oder (ii) der Klägerin die zur Begleichung dieser Forderungen erforderlichen Beträge zur Verfügung zu stellen (oder zur Verfügung stellen zu lassen), oder (iii) der Klägerin die zur Begleichung dieser Forderungen geleisteten Beträge zu zahlen (oder zahlen zu lassen);
2. a) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Forderungen freizustellen, welche Finanzbehörden im Zusammenhang mit von der A in den Jahren ... auf eigene Rechnung getätigten Aktienhandelsgeschäften um den jeweiligen Dividendenstichtag herum geltend machen, soweit diese Forderungen die Korrektur der Anrechnung von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe der in den Klageanträgen zu 1. und 2.a) genannten Beträge durch die Nacherhebungsbescheide des Finanzamtes … vom ... sowie ... überschreiten;
b) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, entweder (i) die Klägerin von allen Forderungen (einschließlich diesbezüglicher Zinsfestsetzungen) freizustellen, welche Finanzbehörden im Zusammenhang mit von der A in den Jahren ... auf eigene Rechnung getätigten Aktienhandelsgeschäften um den jeweiligen Dividendenstichtag herum geltend machen, soweit diese Forderungen die Korrektur der Anrechnung von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe der in den Klageanträgen zu 1. und 2.a) genannten Beträge durch die Nacherhebungsbescheide des Finanzamtes … vom ... sowie ... und ... überschreiten, oder (ii) der Klägerin die zur Begleichung dieser Forderungen erforderlichen Beträge zur Verfügung zu stellen (oder zur Verfügung stellen zu lassen) oder (iii) der Klägerin die zur Begleichung dieser Forderungen geleisteten Beträge zu zahlen (oder zahlen zu lassen).
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die streitgegenständlichen Steuerverbindlichkeiten fielen nicht in das ...-Portfolio. Sie beträfen Körperschaftssteuer, die nichts mit dem Kapitalmarktgeschäft zu tun habe. Auch reiche ein loser, erst durch eine strafbare Handlung begründeter Zusammenhang mit Aktientransaktionen nicht aus, um eine Zugehörigkeit zum Kapitalmarktgeschäft zu begründen. Das forderungsbegründende Verhalten der Klägerin liege nicht im Bereich Kapitalmarktgeschäft, sondern in der Abgabe einer falschen Steuererklärung. Überdies gehörten die Steuern nicht zum Kapitalmarktgeschäft, weil sie in der Segmentberichterstattung der Klägerin nicht ausgewiesen seien; die Unternehmensbereiche seien aber ausdrücklich im Sinne der Segmentberichterstattung zu verstehen. Themen jenseits des operativen Geschäfts seien einer Übertragung nicht zugänglich gewesen.
Bei Steuern handele es sich nicht um Risikopositionen im Sinne des § 2.6 Abspaltungsvertrag I, was ein Abgleich mit dem Verständnis des Begriffs in § 8 FStG ergebe. Die streitgegenständlichen Steuern verblieben als operationelles Risiko bei der Klägerin.
Auf die Beklagte hätten nach dem Parteiwillen nicht sämtliche unbekannten Verbindlichkeiten der Klägerin übergehen sollen. Auch nach der Eckpunktevereinbarung sei dies nicht beabsichtigt gewesen. Insbesondere habe zwischen den Parteien Einigkeit bestanden, dass Sachverhalte aus Compliance-Verstößen bei der Klägerin verbleiben sollten. Eine generelle Übertragung von Steuerverbindlichkeiten sei nicht gewollt und nie verhandelt worden. Entsprechend habe die Beklagte im Hinblick auf andere Steuersachverhalte nie Forderungen bei der Beklagten angemeldet oder Steuererstattungen ausgekehrt. Falls die Verbindlichkeiten hätten übergehen sollen, seien sie zwingend Gegenstand der Verhandlungen geworden. Dies sei nur für zwei sehr beschränkte Punkte diskutiert und geregelt worden, namentlich für die durch die Nachbefüllung selbst verursachten Steuern sowie für die dem ...-Portfolio zugeordneten Beteiligungen der Klägerin. Die E-Mail Anlage K 28 sei lediglich eine Reaktion auf die Ablehnung der Freistellung der Beklagten von den steuerlichen Risiken der zu übertragenden Beteiligungen der Klägerin gewesen.
Der entscheidende Unterschied zwischen den Steuerrisiken aus Cum-Ex-Geschäften und Forderungen aus einer etwaigen Manipulationen des LIBOR-Referenzzinssatzes sowie den Rechtsrisiken im Zusammenhang mit dem Derivategeschäft liege darin, dass diese Risiken offengelegt worden seien.
Die Übertragung von definierten Aktiva, Passiva und Vertragsverhältnissen habe die Klägerin lediglich von regulatorischen Kapitalmarktanforderungen aus Kredit- und Marktrisiko gewichteten Aktiva (RWA) befreien sollen. Mit der Nachbefüllung habe nur die wettbewerbsverzerrende Wirkung der unzulässigen Beihilfe aus der Erstbefüllung eliminiert werden sollen, wozu die Klägerin ihre Tätigkeit als Geschäftsbank habe einstellen müssen. Die Klägerin habe nur Portfolien übertragen sollen, um von den daraus resultierenden typischen Bankrisiken entlastet zu werden, zu denen die Steuerrisiken gerade nicht zählten.
Weiter seien die unstreitig nicht dinglich übertragbaren Steuerverbindlichkeiten nicht von der Vereinbarungstreuhand nach § 11.3 Abspaltungsvertrag I erfasst, da unter diese Regelung nur vorübergehende Übertragungshindernisse hätten fallen sollen.
Ungeachtet des Umstandes, dass die Beklagte für die steuerlichen Verbindlichkeiten der Klägerin in der Sache nicht hafte, sei ein etwaiger Anspruch gemäß § 11.3.1 Abspaltungsvertrag I nicht fällig, da eine IT-Migration bzgl. der Cum-Ex-Geschäfte nicht stattgefunden habe.
Die Haftung der Beklagten für die Steuerverbindlichkeiten sei nicht wirksam begründet worden. Der Bestimmtheitsgrundsatz nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG sei nicht eingehalten. Es liege eine Nichtigkeit nach § 134 BGB vor, weil ein Verstoß gegen § 8a FStG und §§ 107, 108 AEUV gegeben sei. Auch umwandlungsrechtliche Grundsätze stünden einer Übertragung der aus Straftaten herrührenden Steuerverbindlichkeiten der Klägerin entgegen. Ferner liege ein Verstoß gegen § 138 BGB vor.
Hilfsweise habe die Beklagte gegen die Klägerin einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch, weil sie nicht entsprechend ihrer Pflicht nach § 8a Abs. 4 Nr. 5 StFG sowie § 32 Rahmenvertrag bzw. entsprechend ihrer allgemeinen zivilrechtlichen Pflicht über das Risiko einer Steuernachforderung aufgeklärt habe und deswegen nach § 33.1c) Rahmenvertrag bzw. §§ 280, 311 BGB zum Schadenersatz verpflichtet sei. Die Aufklärungspflichtverletzung sei vorsätzlich geschehen. Die Beklagte müsse sich das Wissen ihrer Mitarbeiter zurechnen lassen. Der Beklagten sei ein kausaler Schaden entstanden. Wenn die Nachbefüllung nicht angesichts der steuerlichen Risiken gescheitert wäre, so wäre jedenfalls nach Bewertung des steuerlichen Risikos Eigenkapital in Höhe der Steuernachforderungen auf die Beklagte übertragen worden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
A. Zulässigkeit
I. Das Landgericht Frankfurt am Main ist für den Rechtsstreit zuständig. Die Parteien haben in § 18.12 Abspaltungsvertrag I eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 1 ZPO geschlossen, nach der das angerufene Gericht für Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dem Vertrag zuständig ist. Eine solche Streitigkeit liegt vor, weil die Parteien uneins darüber sind, ob die streitgegenständlichen Steuerverbindlichkeiten aufgrund der Regelungen des Vertrages wirtschaftlich von der Beklagten zu tragen sind.
II. Die Feststellungsanträge zu 3. sind hinsichtlich der Formulierung „um den jeweiligen Dividendenstichtag herum“ bestimmt genug im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Feststellungsantrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft der Feststellung keine Ungewissheit bestehen kann (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 217/12). Genügt der Wortlaut des Antrags dem Bestimmtheitserfordernis nicht, ist der Antrag unter Heranziehung der Klagebegründung auszulegen (BGH, MDR 2017, 295). Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Parteien entspricht (BGH, Urteile vom 8. Mai 2014 - I ZR 217/12, vom 7. März 2013 - VII ZR 223/11). Nach diesen Maßstäben sind die Feststellungsanträge zu 3. bestimmt genug. Zwar umfassen sie – was die Beklagte moniert – ihrem Wortlaut nach sämtliche irgendwie denkbaren Forderungen von Finanzbehörden im Zusammenhang mit den im maßgeblichen Zeitraum um den Dividendenstichtag herum auf eigene Rechnung von der ... getätigten Aktienhandelsgeschäfte; eine Beschränkung auf Forderungen aus konkreten sog. Cum-Ex-Geschäften, um die sich der Rechtsstreit dreht, ist nicht vorhanden. Dass es um derartige Forderungen geht, lässt sich jedoch der Klagebegründung entnehmen, was nach o.g. Maßstäben ausreichend ist.
III. Die Klägerin hat für den Antrag zu 3. ein Feststellungsinteresse. Bei der wie im vorliegenden Rechtsstreit behaupteten Verletzung einer Norm zum Schutz des Vermögens muss der Kläger schon für die Zulässigkeit der Feststellungsklage eine Vermögensgefährdung, d.h. die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens, substantiiert dartun. Diese Vermögensgefährdung liegt darin begründet, dass wahrscheinlich ist, dass die Finanzverwaltung für die Jahre ... Nachforderungsbescheide erlassen wird. Denn auch für diese Jahre prüfen die Steuerbehörden Nachforderungen gegen die Klägerin aufgrund von Cum-Ex-Geschäften. Dass die A die Geschäfte mit Ablauf des Jahres ... eingestellt hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch für die bereits von Nachforderungsbescheiden betroffenen Veranlagungszeiträume sind Korrekturen nicht ausgeschlossen.
B. Begründetheit
Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte stehen ihr vollumfänglich zu.
Antrag zu 1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von ... aus §§ 6.1, 11 Abspaltungsvertrag I.
Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagte kann allein aus einer im Abspaltungsvertrag I vereinbarten Haftungsfreistellung resultieren. Eine Übertragung der streitgegenständlichen Steuerverbindlichkeiten auf die Beklagte im Rahmen der sog. Erstbefüllung hat es zunächst unstreitig nicht gegeben. Die streitgegenständlichen Steuerverbindlichkeiten sind auch nicht durch die Verträge zur sog. Nachbefüllung auf die Beklagte übergegangen. Ein gesetzlicher Übergang der Steuerverbindlichkeiten aufgrund der Abspaltung scheidet unstreitig aus. Denn nach § 45 Abs. 1 AO gehen Steuerverbindlichkeiten nur bei einer vollständigen Gesamtrechtsnachfolge über, in deren Zuge der übertragende Rechtsträger durch die der Gesamtrechtsnachfolge zugrundeliegende Maßnahme erlischt. Das ist vorliegend nicht der Fall, weil die Klägerin bestehen blieb. Eine rechtsgeschäftliche Übertragung einer Steuerschuld ist rechtlich nicht möglich (Beck OK AO, § 48 Rn. 30).
Eine vertragliche Haftungsfreistellung über die sog. Vereinbarungstreuhand, auf die sich die Klägerin beruft, ist erfolgt. Die streitgegenständlichen Steuerverbindlichkeiten sind Gegenstand des ...-Portfolios.
Die sog. Vereinbarungstreuhand scheidet entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als Grundlage für den klägerischen Anspruch aus. Es handelt sich bei den Steuerverbindlichkeiten um einen „betroffenen …-Gegenstand“ im Sinne von 11.1.2 Abspaltungsvertrag I, für den die Vereinbarungstreuhand nach § 11.3.1 Abspaltungsvertrag I greifen kann. Es ist unrichtig, dass betroffene …-Gegenstände nur solche Gegenstände sind, die grundsätzlich dinglich übertragen werden können. Das lässt sich dem Wortlaut der vertraglichen Definition nicht entnehmen. Vielmehr soll die Vereinbarungstreuhand, d.h. die rein wirtschaftliche Zuordnung eines Portfoliogegenstandes, hiernach gerade immer dann greifen, wenn eine dingliche Übertragung nach deutschem Recht unwirksam ist. Genau dies ist aber mit obigen Ausführungen bei Steuerverbindlichkeiten der Fall. Für das von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgetragene und von der Klägerin bestrittene Verständnis, dass es sich um eine vorläufige Regelung für vorübergehende Übertragungshindernisse handeln sollte, ist die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung beweisfällig geblieben. Überdies ergibt sich auch aus der Eckpunktevereinbarung (Anlage K 6, dort unter II.2.) und aus dem finalen Restrukturierungsplan für die A (Anlage B 1), dass es nicht um vorübergehende, sondern dauerhafte Übertragungshindernisse ging. So heißt es auf S. 44 des finalen Restrukturierungsplans: „Das bedeutet, dass zu übertragende Positionen bevorzugt unter Nutzung der im FMStFG angelegten Abspaltungsmöglichkeiten auf die … übertragen werden. Sollte dies wegen schwerwiegender Transaktionshindernisse nicht möglich sein, verbleiben die Aktiva und Passiva physisch bei der …-Bank und werden lediglich risikoseitig auf die … transferiert […].“
Die streitgegenständlichen Steuerverbindlichkeiten sind Gegenstand des ...Portfolios. Die Steuerverbindlichkeiten wurden nicht ausdrücklich der Beklagten zugewiesen und ebenso wenig ausdrücklich als Ausnahme durch § 2.6.2 Abspaltungsvertrag I aus dem Portfolio herausgenommen. Bei sachgerechter Auslegung des Abspaltungsvertrages I fallen die Verbindlichkeiten jedoch unter die das Übertragungsportfolio definierenden Normen.
Die Steuerverbindlichkeiten sind als Risikopositionen nach § 2.6.1 (i) 2. Variante Abspaltungsvertrag I einzuordnen, die dem Unternehmensbereich Kapitalmarktgeschäft zuzuordnen sind. Die 1. Variante ist nicht einschlägig, weil die Cum-Ex-Geschäfte nicht „gegenüber Dritten“ erbrachte Dienstleistungen oder Produkte waren; es handelte sich um Eigengeschäfte der A.
Der Begriff der Risikoposition ist im Vertragswerk nicht definiert. Da die Beklagte jedoch auf der Grundlage des FStG errichtet wurde, ist davon auszugehen, dass die Parteien den Begriff im Sinne dieses Gesetzes verstanden wissen wollten. Risikoposition im Sinne des FStG ist –zwischen den Parteien unstreitig – bankaufsichtsrechtlich zu definieren als Position, die die Bank mit Eigenmitteln unterlegen muss (Jaletzke/Veranneman, FMStFG, 1. Aufl., § 8 Rn. 11). Das ist nach dem Vortrag der Beklagten bei potentiellen Steuerrisiken als operationellen Risiken nicht der Fall. Diese Rechtsauffassung ist jedoch unzutreffend. Nach der Neukonzeption des bankaufsichtlichen Eigenkapitalregimes im KWG (zum 1.1.2007) sollen die Eigenmittel Vorsorge zur Abdeckung der drei wichtigsten Risikopotentiale – des Adressenausfallrisikos z.B. bei Kreditverlusten, des Marktrisikos bestehend aus Währungspositionen, Warengeschäften und sonstigen Handelsgeschäften (Wertpapiere, Derivate u. a.) und des operationellen Risikos (Rechts- und Risiken der Betriebsorganisation) – treffen (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-HdB, 5. Aufl., § 129 Rn. 16, ebenso Jaletzke/Veranneman, FMStFG, 1. Aufl., § 8 Rn. 10). Operationelles Risiko ist dabei definitionsgemäß unstreitig die Gefahr von Verlusten, die infolge der Unangemessenheit oder des Versagens von internen Verfahren oder Systemen, Menschen oder infolge externer Ereignisse eintreten, wobei die Definition Rechtsrisiken einschließt. Gemeint sind also etwa Schäden aus technischem Versagen oder Fehlleistungen der Mitarbeiter einschließlich krimineller Handlungen (Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-HdB, 5. Aufl., § 129 Rn. 19). Nach dieser Definition fallen sog. operationelle Risiken unter den Begriff der Risikoposition. Zugleich legt die Definition nahe, dass Pflichten aus strafbaren Handlungen nicht von der Übertragung ausgenommen sein sollten. Das sog. Rechtsrisiken als operationelle Risiken nicht von der Übertragung ausgeschlossen sein sollten, ergibt sich ferner aus der Behandlung der Risiken aus dem Vorwurf der Manipulation des LIBOR sowie den rechtlichen Risiken aus dem Derivategeschäft mit den Kommunen. Hier waren sich die Parteien einig, dass diese Risiken Bestandteil des ...Portfolio waren. Aus dem Umstand, dass sie deswegen (natürlich) auch offengelegt wurden, kann die Beklagte für Zwecke der Auslegung des Vertragswerkes für sich nichts herleiten. Von der (Nicht-)Offenlegung eines Risikos kann entgegen der Beklagten generell nicht darauf geschlossen werden, ob eine Risikoposition ein ...Portfoliogegenstand sein sollte. Die Portfoliogegenstände wurden im Vertrag beschrieben und über die damit zusammenhängenden Risiken war durch die Klägerin aufzuklären. Soweit dies geschehen ist, hat die Klägerin sich vertragsgerecht verhalten; soweit dies nicht geschehen ist, hat die Klägerin eine vertragliche Pflicht verletzt. Hierin erschöpft sich der Aussagegehalt der Risikoaufklärung insoweit. Ein Rückschluss aus der Aufklärung auf die übertragenen Gegenstände verbietet sich, auch da er der Vertragssystematik widerspricht. Denn § 33 Rahmenvertrag bestimmt, dass eine unvollständige Risikooffenlegung durch die Klägerin zu Schadensersatzansprüchen führen kann. Diese Regelung wäre sinnlos, wenn ohnehin nur offengelegte Risiken auf die Beklagte übergehen sollten. Der von der Beklagten vorgetragene Wille, nur solche Risiken der Beklagten zuzuordnen, die offengelegt, bewertet, bewertet und bepreist wurden, hat danach in dem Vertragswerk keinerlei Niederschlag gefunden und kann somit nach den Grundsätzen der sog. Andeutungstheorie schon deswegen keine Berücksichtigung finden.
Die Beklagte kann weiter nicht damit gehört werden, dass eine Risikoposition im Sinne des FStG nur dann vorliege, wenn die Position – was vorliegend nicht möglich ist - dinglich übertragbar sei. Da der Gesetzgeber In §§ 8, 8a FStG geregelt hat, dass Risikopositionen auch ohne deren Erwerb abgesichert werden können, ist vielmehr davon auszugehen, dass auch nicht dinglich übertragbare Positionen Risikopositionen darstellen können.
Aus der Historie ergibt sich ebenfalls nicht, dass die streitgegenständlichen steuerlichen Risiken nicht auf die Beklagte übertragen werden und deswegen aus dem Begriff der Risikoposition ausgeklammert werden sollten. Die Kammer ist – was die Beklagte so auch vorträgt – überzeugt davon, dass den Verhandlungsbeteiligten bewusst war, dass es bekannte und unbekannte Steuerverbindlichkeiten gab. Dies belegen auch die Anmerkungen zu dem Entwurf eines Spaltungsvertrages der A (Anlage K 26), in denen festgehalten ist, dass die umfassende Ermittlung und Bewertung von steuerlichen Risiken aus Zeitgründen nicht möglich sei. Gezielt verhandelt wurde das Steuerthema unstreitig bezüglich der dem Übertragungsportfolio zugeordneten Beteiligungen der Klägerin und der durch die Nachbefüllung verursachten Steuern. Im Übrigen – so die Beklagte – sei der Übergang von Steuerverbindlichkeiten nie diskutiert und deswegen auch nicht gewollt gewesen. Dass eine generelle Übertragung von Steuerverbindlichkeiten der Klägerin auf die Beklagte von den Parteien nicht gewollt war und nie verhandelt wurde, unterstellt die Kammer dabei ohne Beweisaufnahme als wahr. Ebenso kann ohne die Einvernahme von Zeugen als wahr unterstellt werden, dass die Parteien es im Rahmen der Vertragsverhandlungen erörtert hätten, wenn allgemein alle Steuerverbindlichkeiten der Klägerin hätten übergehen sollen. Denn um die Übertragung der regulären Steuerverbindlichkeiten der Klägerin auf die Beklagte geht es in dieser Allgemeinheit vorliegend nicht. Es geht auch nicht darum, ob eine generelle Risikoabschirmung der Klägerin gewollt war (dies war unzweifelhaft nicht der Fall), weswegen die Argumentation der Beklagten zum sog. … leer läuft. Es geht vielmehr nur um die Historie und den Willen der Parteien hinsichtlich steuerlicher Risikopositionen. Unabhängig von der Frage, ob die Beweisangebote der Beklagten sich überhaupt auf die Erörterung und den Parteiwillen zu steuerlichen Risiken in diesem Sinne beziehen, war auch insoweit eine Beweisaufnahme nicht durchzuführen. Denn der Vortrag der Beklagten hierzu ist jedenfalls in sich widersprüchlich und unplausibel. Denn wenn die Beklagte vorträgt, die Thematik sei bei den Vertragsverhandlungen nie besprochen worden, stellt sich die Frage, woher die unter Beweis gestellte Gewissheit der Verhandlungsteilnehmer für ein bestimmtes übereinstimmendes Verständnis kommen soll. Tatsächlich fehlt angesichts der behaupteten fehlenden Besprechung für den behaupteten allgemeinen Parteiwillen im Sinne des Vortrags der Beklagten jeder Anhaltspunkt. Dies gilt erst recht, wenn zusätzlich die von den Parteien vorgelegten Anlagen einbezogen werden. Diese sprechen nämlich dafür, dass steuerliche Risikopositionen sehr wohl Gegenstand der Erörterung zwischen den Parteien waren und schlussendlich der Beklagten zugewiesen wurden. So wird in der genannten Anlage K 26 zu dem Erfordernis einer Steuerklausel ausgeführt, wobei steuerliche Risiken allgemein bezeichnet und solche hinsichtlich Beteiligungen lediglich als Untergruppe bezeichnet werden („Steuerliche Risiken (auch im Hinblick auf Beteiligungen) müssen […] prinzipiell berücksichtigt werden“). Entsprechend ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht davon auszugehen, dass die ausweislich der Anlage K 27 von der Beklagten favorisierte „umfassende Verlagerung der Steuerrisiken auf …“ sich lediglich auf Beteiligungen bezog. Schließlich spricht für eine allgemeine Thematisierung von Steuerrisiken auch die nachfolgende E-Mail des Rechtsanwalts … von … (Anlage K 28). In dieser E-Mail zitierte der Rechtsanwalt den schließlich in § 43.3 Rahmenvertrag aufgenommenen Satz, nach dem die im Zusammenhang mit der Stabilisierungsmaßnahme anfallenden Steuern die Klägerin trage und konstatierte, dass der Beklagten danach in erheblichem Umfang vorhandene bzw. angelegte (Alt-)Steuerrisiken zugewiesen würden. Dies erfolgte zwar vor dem Hintergrund der zuvor durch die … offen gelegten steuerlichen Risiken. Gleichwohl lässt die Formulierung erkennen, dass der Rechtsanwalt davon ausging, dass sämtliche von § 43.3 Rahmenvertrag nicht umfassten steuerlichen Risiken auf die Beklagte übergehen würden. Hiermit setzt sich die Beklagte inhaltlich nicht ausreichend auseinander. Insbesondere kann sie nichts daraus herleiten, dass der E-Mail K 28 der Entwurf einer Steuerklausel ausschließlich für die Beteiligungen (Anlage B 15) vorausgegangen war. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten war dieser Entwurf zum Zeitpunkt der Versendung der E-Mail vom Tisch. Dass die Kenntnisnahme bezüglich einer Übertragung von erheblichen steuerlichen Risiken auf die Beklagte in der Anlage K 28 sich nur auf Beteiligungen bezogen habe, lässt sich schlichtweg nicht feststellen. Dies ergibt sich nicht aus dem Wortlaut. Auch ein irgendwie gearteter Hinweis in der E-Mail, dass mit den erheblichen Steuerrisiken nur diejenigen aus Beteiligungen gemeint seien, ist nicht vorhanden. Der bereits in dem Entwurf B 15 enthaltene Passus über die allgemeine Zusammenarbeit der Parteien in steuerlichen Angelegenheiten wurde vielmehr „unabhängig“ von der Zuweisung der steuerlichen Risiken aufgegriffen.
Nach der dem Vertragswerk innewohnenden Systematik gingen die Steuerrisiken ebenfalls über. Die Nachbefüllung der Beklagten sollte nach dem sog. 1-Minus-Modell erfolgen. Es sollte bei der Klägerin das Vermögen der früheren A verbleiben abzüglich des herausgelösten Verbundbankgeschäftes, der an Dritte veräußerten Teile sowie aller Risikopositionen und nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereiche. Danach sollten die steuerlichen Risiken also nur dann bei der Klägerin verbleiben, wenn sie nicht Risikoposition und nicht Bestandteil eines nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereichs waren. Dies ergibt sich bereits aus der Eckpunktevereinbarung, dem Restrukturierungsplan und dem Beschluss der Europäischen Kommission, aber auch aus dem umsetzenden Vertragswerk, namentlich der Vorbemerkung 0.4. Der Abspaltungsvertrag I definiert hierzu in § 2.6.1 (i), dass zum zu übertragenden ...Portfolio „sämtliche Verträge, Rechtsbeziehungen und Risikopositionen […], die […] in sonstiger Weise den Unternehmensbereichen zugeordnet sind oder waren“ gehören.
Die Position „steuerliche Nachforderungen aufgrund Cum-Ex-Geschäften“ ist nicht nur eine Risikoposition, sie unterfällt darüber hinaus dem nicht strategienotwendigen Unternehmensbereich Kapitalmarktgeschäft im Sinne des § 2.5 Abspaltungsvertrag I. Denn es handelt sich bei der Steuerschuld um eine Verpflichtung aus einer vergangenen Aktivität der A im Zusammenhang mit dem Handel von Aktien auf eigene Rechnung. Dass kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den Aktiengeschäften und den Steuerverbindlichkeiten in dem Sinne besteht, dass die Aktiengeschäfte automatisch zu den Steuerschulden führten, ist unerheblich. Es sollten auch Risiken mit einem lediglich losen Zusammenhang mit einem nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereich auf die Beklagte übergehen. Dies ergibt sich neben der schon weiten Formulierung des § 2.5 Abspaltungsvertrag I etwa ausdrücklich aus der Regelung im Unterbeteiligungsvertrag II zu den Bodensatzrisiken. Weiterhin entfällt der Zusammenhang der Steuerverbindlichkeiten mit dem Kapitalmarktgeschäft nicht deswegen, weil für ihre Entstehung eine strafbare Handlung hinzukommen musste, namentlich der Antrag auf Anrechnung der Kapitalertragssteuer auf die Körperschaftssteuer (zur Strafbarkeit der Geltendmachung tatsächlich nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer gegenüber den Finanzbehörden auf der Grundlage von Cum-Ex-Geschäften vgl. Pressemitteilung des BGH vom 28.07.2021 zu Az. 1 StR 519/20). Insoweit ergibt sich jedoch aus der Tatsache, dass Risikopositionen auch operationelle Risiken sind und diese wiederum strafbare Handlungen erfassen, dass deliktisches Handeln auf Seiten der Klägerin den Zusammenhang einer Risikoposition zu einem Unternehmensbereich nicht ausschließen sollte.
Die Zuordnung scheitert auch nicht daran, dass die Verbindlichkeiten Körperschaftssteuer betreffen und als solche keinem spezifischen Unternehmensbereich, mithin auch nicht dem Unternehmensbereich Kapitalmarktgeschäft, zugeschlagen werden können. Mit den Nachforderungsbescheiden wurde die nach §§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG, 31 KStG von der A beantragte und sodann durchgeführte Anrechnung von Kapitalertragssteuer auf die Körperschaftssteuer zurückgenommen. Die Kapitalertragssteuer, um die es also geht, ist in Deutschland eine Erhebungsform der Körperschaftssteuer. Bei der Steuerveranlagung wird die Kapitalertragssteuer wie eine Steuervorauszahlung behandelt. Hieraus folgt aber nicht, dass sich das mit den Cum-Ex-Geschäften verbundene steuerliche Risiko keinem Unternehmensbereich zuordnen ließe. Vielmehr resultiert die tatsächlich nicht abgezogene und angerechnete Kapitalertragssteuer, die nun durch die Steuerbehörden faktisch zurückverlangt wird, unzweifelhaft aus den dem Kapitalmarktgeschäft zuzurechnenden Cum-Ex-Geschäften.
Weiterhin unerheblich ist, ob die Steuerverbindlichkeiten in die Segmentberichterstattung der ... eingeflossen sind. Zwar ist es richtig, dass nach § 2.5 Abspaltungsvertrag I die Unternehmensbereiche „im Sinne der Segmentberichterstattung“ der Klägerin zu verstehen sein sollten. Die Segmentberichterstattung der Klägerin diente dabei ersichtlich aber nur der Segmentabgrenzung in Zweifelsfällen bei der Zuordnung von Geschäften zu den einzelnen Unternehmensbereichen. Denn welche Geschäfte grundsätzlich von den einzelnen Unternehmensbereichen umfasst waren, definierten die §§ 2.5.1 bis 2.5.4 Abspaltungsvertrag I selbstständig.
Der Sinn und Zweck der Nachbefüllung spricht auch nicht gegen eine Übertragung der streitgegenständlichen steuerlichen Risiken. Die Nachbefüllung erfolgte unter dem Regime des § 8a FStG, so dass erworbene Risikopositionen und nichtstrategienotwendige Unternehmensbereiche übertragen werden konnten. Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dem Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung vom 17.07.2009 – was sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt – eine kurzfristige Bereinigung der Bankbilanzen von Kreditinstituten und der Freisetzung von regulatorischen Eigenmitteln, um hiermit die Liquiditätsversorgung der deutschen Wirtschaft zu verbessern. Hiernach war eine Übertragung der streitgegenständlichen Steuerrisiken nach dem Sinn und Zweck nicht erforderlich, da diese zum damaligen Zeitpunkt die Bilanzen nicht belasteten. Soweit die Position aber gleichwohl einem nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereich zugeordnet war, dessen Übertragung beabsichtigt war, stand der Sinn und Zweck der Übertragung auch nicht entgegen. Dem Telos der Norm lässt sich nicht entnehmen, dass ausschließlich „banktypische“ Risiken im Sinne von Markt- und Kreditrisiken hätten übertragen werden dürfen. Im Gegenteil: Wie bereits oben aufgezeigt, umfasst der Begriff der Risikoposition ausdrücklich operationelle Risiken.
Weiter waren die Steuerverbindlichkeiten nicht nach dem Sinn und Zweck des § 8a FStG ausgeschlossen, weil es sich um bereits verwirklichte Risiken handelte. Das Risiko einer steuerlichen Inanspruchnahme betraf ein Liquiditätsrisiko, das sich mangels Inanspruchnahme durch die Steuerbehörden gerade noch nicht realisiert hatte.
Das nachvertragliche Verhalten der Klägerin ist für die zutreffende Auslegung des Vertrages ohne Relevanz. Darüber hinaus benennt die Beklagte letztlich keine konkreten Steuersachverhalte, bei denen sich die Klägerin im Widerspruch zu ihrem jetzigen Vertragsverständnis verhalten hat.
Die wirtschaftliche Übertragung der Steuerrisiken auf die Beklagte ist wirksam erfolgt.
Die Übertragungsklausel genügt dem Bestimmtheitsgrundsatz nach dem Umwandlungsgesetz. Sog. „Alle-Klauseln“ sind unstreitig bei der Bezeichnung des abzuspaltenden Vermögens zulässig. Es muss dann im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB überprüfbar sein, ob ein Gegenstand zu einer Sachgesamtheit gehört oder nicht (268, BGH NZG 2003, 1172). Dies ist aber vorliegend möglich, was obige Erörterungen belegen.
Die Übertragung auf die Beklagte ist nicht nach § 134 BGB in Verbindung mit § 8a FStG nichtig, weil § 8a FStG kein Verbotsgesetz ist. Ein Verbotsgesetz nach § 134 BGB liegt vor, wenn die Vorschrift die Vornahme eines nach seiner allgemeinen Natur grundsätzlich rechtlich möglichen Rechtsgeschäfts wegen seines Inhalts bzw. des mit ihm bezweckten Erfolgs oder auf Grund besonderer Umstände seiner Vornahme untersagen (OLG Koblenz BeckRS 2020, 37663). Nicht erforderlich ist, dass das Verbot in der jeweiligen Rechtsnorm ausdrücklich ausgesprochen wird; es genügt vielmehr, wenn das Verbot aus Sinn und Zweck des Gesetzes folgt (BGH NJW 1969, 750). Ob das der Fall ist, ist im Zweifel durch Auslegung der konkreten Vorschrift zu ermitteln. § 8a FStG normiert weder ein ausdrückliches Verbot noch ist seinem Sinn und Zweck ein Verbot zu entnehmen. Vielmehr ermöglicht die Norm ausdrücklich die Übertragung von Risikopositionen, worunter nach obigen Ausführungen auch strafbare Handlungen fallen können.
Es liegt auch keine Nichtigkeit der Übertragung der Steuerrisiken auf die Beklagte nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 107 f. AEUV vor. Das Beihilfeverbot nach den genannten Normen ist zwar ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB (BGH, EuZW 2003, 444). Ein Verstoß gegen die Notifizierungspflicht nach § 108 Abs. 3 AEUV liegt aber nicht vor. Denn die Europäische Kommission hat mit dem Beschluss vom 20.12.2011 mitgeteilt, dass die geplante Restrukturierung der ... zulässig sei. Dass die Bewertung der Beihilfe für die Klägerin durch die Nachbefüllung im Restrukturierungsplan und damit in dem Beschluss der Europäischen Kommission (vgl. Tabelle 7 in der Anlage K 1) nicht zutreffend gewesen sein mag, ändert grundsätzlich nichts daran, dass die Beihilfe genehmigt wurde.
Allerdings kann eine Nichtigkeit nach § 134 BGB auch dann vorliegen, wenn ein Verstoß gegen eine Bedingung oder Auflage einer Positiventscheidung der Europäischen Kommission gegeben ist (Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106). Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Ein Verstoß gegen die von der Europäischen Kommission festgelegten Auflagen und Bedingungen lässt sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen.
Eine Nichtigkeit nach § 138 BGB besteht ebenfalls nicht. Gegen die guten Sitten verstößt ein Rechtsgeschäft, das gegen das Rechts- und Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender verstößt. Dies ist vorliegend nicht ersichtlich. Die Beklagte argumentiert, die Sittenwidrigkeit folge daraus, dass im Falle einer Übertragung der Steuerverbindlichkeiten die Folgen einer Straftat auf die Allgemeinheit verlagert würden, da die finanziellen Konsequenzen aus öffentlichen Mitteln getragen werden müssten. Diese Argumentation ist jedoch nicht überzeugend. Denn so oder so kann es dazu kommen, dass die öffentliche Hand und damit der Steuerzahler einspringen muss. Käme es aufgrund der Schuld zu einer Insolvenz der Klägerin, würde die Steuerschuld gegebenenfalls nicht bzw. nur teilweise getilgt, was zu Lasten des öffentlichen Haushalts ginge. Soweit die Klägerin durch ihren Eigentümer „gestützt“ würde, ginge dies zu Lasten des Landes L, mithin ebenfalls der öffentlichen Hand. Gegen eine Sittenwidrigkeit der Haftung der Beklagten für die Steuerverbindlichkeiten spricht zudem, dass damit letztlich vorrangig die vormaligen Eigentümer der A für die Schulden einzustehen haben, unter deren Ägide die Verbindlichkeiten begründet wurden. Dies folgt aus dem Prinzip der Eigentümerverantwortung aus § 8a Abs. 4 S. 1 Nr. 1 FStG.
Nach dem Vertragsregime hat die Beklagte der Klägerin die bereits erbrachten Zahlungen auf die Steuerverbindlichkeiten als ...Portfolio-Ausgaben zu erstatten, § 6.1 Abspaltungsvertrag I. Um Portfolioausgaben handelt es sich, weil die Steuern von der Klägerin im Hinblick auf einen .... Portfoliogegenstand zu tätigender Zahlungsausgang sind, § 6.4.2 Abspaltungsvertrag I. Weiterhin sind die Regelungen des § 11.3 Abspaltungsvertrag I maßgeblich, weil es sich um einen der Vereinbarungstreuhand unterliegenden „betroffenen .... Gegenstand“ handelt. Wie bereits oben ausgeführt, sollte die steuerliche Verbindlichkeit der Beklagten nur wirtschaftlich zugeordnet werden, weil eine dingliche Übertragung nicht möglich war. Hinzu kommt, dass (unstreitig) eine IT-Migration hinsichtlich der Steuerverbindlichkeiten nicht stattgefunden hat. Aus diesem Grunde verweist § 11.3.1 (ii) für einen Ausgleich wiederum auf § 6 Abspaltungsvertrag I. Danach gilt nunmehr wieder die ursprüngliche Erstattungspflicht der Beklagten. Auf eine mangelnde Fälligkeit kann sich die Beklagte aus diesem Grunde nicht berufen; die IT-Migration war keine Fälligkeitsbedingung.
Der Zinsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
Der Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte entfällt nicht ganz oder teilweise aufgrund eines aufrechenbaren Gegenanspruchs der Beklagten.
Ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin aus § 33 Rahmenvertrag besteht nicht. Die vertraglichen Ansprüche nach § 33 Rahmenvertrag sind abschließend der … zugewiesen. Insoweit fehlt es an der Sachlegitimation der Beklagten.
Es besteht auch kein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin aus § 311 BGB wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht gegenüber der Beklagten über das Steuerrisiko.
Die Kammer geht allerdings davon aus, dass der Beklagten dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 311 BGB wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung zustehen könnte, weil die Klägerin gegenüber der Beklagten eine vorsätzliche Pflichtverletzung begangen hat. Hierdurch wird der Beklagten die Möglichkeit eröffnet, über allgemeine zivilrechtliche Normen Ansprüche gegen die Klägerin geltend zu machen, weil § 33.5 Rahmenvertrag und § 18.8 Abspaltungsvertrag I abschließende Regelungen lediglich insoweit enthalten, als fahrlässiges Handeln betroffen ist.
Zunächst liegt in der unterlassenen Aufklärung über das Risiko einer Steuernachforderung in dreistelliger Millionenhöhe eine Pflichtverletzung der Klägerin. Aus Treu und Glauben besteht die allgemeine Verpflichtung eines Teils, den anderen unaufgefordert über entscheidungserhebliche Umstände zu informieren (Palandt, BGB, 80. Aufl., § 242 Rn. 37). Das Risiko, dass mit dem Portfolio die Haftung für immense steuerliche Verbindlichkeiten aus Cum-Ex-Geschäften übergehen könnte, war ein solcher Umstand, der das Integritätsinteresse der Beklagten betraf. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass vertraglich und gesetzlich gemäß § 8a StFG lediglich eine Risikooffenlegung gegenüber der B vorgesehen war. Denn bei § 8a Abs. 4 Nr. 5 StFG handelt es sich lediglich um die Normierung einer Risikooffenlegungspflicht, nicht aber um eine spezialgesetzliche Regelung der culpa in contrahendo.
Ihre Offenlegungspflicht hat die Klägerin vorsätzlich verletzt. Der Vorstand der Klägerin hat über das steuerliche Risiko bewusst nicht aufgeklärt. Von zentraler Bedeutung ist hierbei das die Anfrage der BaFin beantwortende Schreiben des Vorstandes der Klägerin aus dem Jahr 2007 (Anlage B 8). In diesem Beschreiben die Vorstände zunächst in einer theoretischen Abhandlung den Vorgang eines Cum-Ex-Geschäftes und verweisen hinsichtlich konkreter Aktiengeschäfte der ... darauf, dass die Bank jedenfalls eine Einbindung in Strukturen, „welche das technische Abwicklungsproblem planmäßig zur Anrechnung der Kapitalertragssteuer ausnutzen“, nicht hätte erkennen können. Die Preisgestaltung bei probenartig untersuchten Aktiengeschäften des Jahres ... habe hierzu keinen Anlass gegeben. Aus diesem Schreiben lässt sich entnehmen, dass die Vorstände a) die allgemeine Vorgehensweise bei Cum-Ex-Geschäften kannten, b) durch die BaFin darüber in Kenntnis gesetzt worden waren, dass die Möglichkeit solcher Geschäfte bei der A bestand und c) zur Verifizierung lediglich die Preisgestaltung bei einigen Proben aus dem Jahr ... herangezogen hatten. Insoweit verweist das Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung … zu Recht darauf, dass eine solche Maßnahme zur Prüfung mitnichten ausreichend war (Anlage B 21). Die Kammer macht sich die dortigen Ausführungen zu eigen. Die Vorstände mussten also weiterhin mit der Möglichkeit der Richtigkeit des (keineswegs nur auf das Jahr ... bezogenen) Vorwurfs der BaFin rechnen. Wenn in einer solchen Situation gleichwohl das daraus resultierende steuerliche Risiko nicht offengelegt wurde, so handelt es sich um eine vorsätzliche Falschangabe ins Blaue hinein. Herr … als einer der Vorstände, die das Schreiben unterzeichnet haben, war zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen auch noch als Vorstand bei der Klägerin aktiv. Dessen ungeachtet wäre der Klägerin das einmal durch die Vorstände vermittelte Wissen auch nach deren Ausscheiden noch zuzurechnen (Palandt, BGB, 80. Aufl. § 166 Rn. 8).
Die Klägerin kann sich nicht auf einen vorsatzausschließenden Rechtsirrtum ihrer handelnden Personen berufen. Soweit der unverschuldete Irrtum bestand, dass die Cum-Ex-Geschäfte steuerlich unbedenklich seien und eine Nachforderung nicht in Betracht komme, wäre der Klägerin ein Verschulden bei ihrer Aufklärungspflichtverletzung trotz vollumfänglicher Tatsachenkenntnis nicht vorzuwerfen. Dies macht die Klägerin geltend und auch in dem Vorstandsschreiben aus dem Jahr 2007 kommt die Sichtweise zum Ausdruck, dass Cum-Ex-Geschäfte steuerlich unbedenklich seien. Indes: Dass auch eine andere Sichtweise möglich war, ließ sich bereits der Anfrage der BaFin entnehmen, in der es heißt: „Die A habe mit der … Bank spezielle Strukturen erarbeitet, die es erlauben, mehrfache Steuererstattungen für erhaltene Dividendengutschriften zu beantragen und damit Steuerhinterziehung zu betreiben.“ Die Rechtslage war also keineswegs eindeutig, auch wenn es von Seiten des Finanzamtes zum maßgeblichen Zeitpunkt noch keine Aktivitäten gab, die auf ein Rückgängigmachen der Kapitalertragssteuer hindeuteten. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind denn auch strenge Maßstäbe anzulegen. Ein Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (BGH, Urteil vom 20. September 2011 – II ZR 234/09 –, Rn. 16, juris). Dabei trifft grundsätzlich den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen (BGH, aaO). Dass ein Rechtsrat zu dieser Frage eingeholt worden wäre und hierbei ein eindeutiges Ergebnis zugunsten der Einschätzung des Vorstandes der Klägerin erzielt werden konnte, ist jedoch nicht ersichtlich. Nur dann aber könnte sich die Klägerin, da es gerade um die Aufklärung über ein Risiko ging, auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum berufen.
Angesichts dieser vorsätzlichen vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin gegenüber der Beklagten kann die Klägerin den daraus resultierenden Schaden geltend machen. Jedoch lässt sich ein Schaden der Beklagten nicht feststellen. Die Beklagte wäre so zu stellen, wie sie ohne die Pflichtverletzung der Klägerin stünde. Insofern bestanden verschiedene Handlungsalternativen für die Vertragsparteien. Es hätte die Möglichkeit bestanden, a) die Nachbefüllung scheitern zu lassen, b) das steuerliche Risiko bei der Klägerin zu belassen, c) die steuerlichen Risiken auf die Beklagte zu übertragen und diese dabei mit mehr Eigenkapital auszustatten oder d) das steuerliche Risiko – wie geschehen – ohne Ausgleich auf die Beklagte zu übertragen. Ein Schaden der Beklagten in Höhe der tatsächlichen Steuerverbindlichkeiten ließe sich nur bei den Varianten a), b) und c) feststellen, bei letzterer zudem nur dann, wenn Eigenkapital in Höhe der exakten Verbindlichkeiten zugewiesen worden wäre, was die Klägerin bestreitet. Der Beklagten, die insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist, kommen insoweit die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute. Grundsätzlich reicht also eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden entstanden ist, für die richterliche Überzeugungsbildung aus (BGH, Urt. v. 18. März 2004 - IX ZR 255/00, WM 2004, 2217, 2219).
Dass die Nachbefüllung bei Offenlegung der steuerlichen Risiken aus den Cum-Ex-Geschäften gescheitert wäre, hält die Kammer für nahezu ausgeschlossen. Denn die Nachbefüllung war angesichts des Beschlusses der Europäischen Kommission (Anlage K 1), der die Nachbefüllung und eine Eliminierung der Klägerin als Geschäftsbank vorsah, letztlich alternativlos.
Dass die Parteien die Variante b) verhandelt hätten, erscheint ebenfalls unwahrscheinlich. Denn bei anderen vergleichbaren Risiken – namentlich dem LIBOR-Thema und dem Risiko aus Klagen bzgl. Derivategeschäften mit Kommunen – wurde das Kernrisiko der Beklagten zugewiesen. Insofern gibt es keinen Anhaltspunkt, dass vorliegend anders verfahren worden wäre. Es ist also anzunehmen, dass Variante c) in Betracht gekommen wäre. Dabei wären Risikoumfang und Eintrittswahrscheinlichkeit ermittelt worden und sodann eine Einigung darüber erfolgt, ob und in welchem Umfang zusätzliches Eigenkapital auf die Beklagte übertragen werden müsste. Die Beklagte behauptet hierzu, dass die Nachjustierung zu einer Übertragung von Eigenkapital in korrespondierender Höhe, also in vollständiger Höhe der möglichen Steuerverbindlichkeiten, geführt hätte, was bestritten ist. Die 1:1 Übertragung von Eigenkapital hält die Kammer gleichfalls nicht für wahrscheinlich. Denn es ist davon auszugehen, dass zum einen bei der Risikobewertung die Realisierung des Risikos nicht für nahezu wahrscheinlich gehalten worden wäre und zum anderen der Umfang der Steuerverbindlichkeiten in der Kürze der Zeit auch nicht ganz genau ermittelbar gewesen wäre.
Die Wahrscheinlichkeit einer Risikorealisierung war für die Parteien bei der Frage der korrespondierenden Ausstattung der Beklagten mit Eigenkapital ein wichtiges Kriterium. Dies ergibt sich aus der Behandlung des LIBOR-Risikos. Für das als „für unwahrscheinlich befundene“ LIBOR-Risiko wurde überhaupt kein Eigenkapital auf die Beklagte übertragen. Hinsichtlich der Realisierungswahrscheinlichkeit im vorliegenden Fall trägt die Beklagte vor, die Hinweise auf eine Geltendmachung der aus Cum-Ex-Geschäften resultierenden Steuerverbindlichkeiten hätten sich zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits so verdichtet, dass nur eine 1:1 Unterlegung mit Eigenkapital in Betracht gekommen wäre. Allerdings wird nicht dargetan, woher diese Verdichtung rühren sollte. Ermittlungen der Staatsanwaltschaft und der Steuerbehörden waren noch nicht bekannt und 2012 wurden die jahrelang durch verschiedene Beteiligte praktizierten Geschäfte steuer- und strafrechtlich überwiegend nicht kritisch gesehen. Gerichtsurteile unmittelbar zu diesem Komplex gab es noch nicht. Danach musste die Wahrscheinlichkeit einer Realisierung des Risikos als offen, wenn nicht sogar eher unwahrscheinlich eingestuft werden. Eine 1:1 Übertragung von Eigenkapital auf die Beklagte erscheint angesichts dessen tatsächlich äußerst fraglich.
Hinsichtlich der Bewertung des Umfangs der möglichen Steuerverbindlichkeiten kommt ferner hinzu, dass die Parteien unter Zeitdruck standen. Zum 30.06.2012 sollte die A als Geschäftsbank nach der Entscheidung der Europäischen Kommission Geschichte sein. Entsprechend konstatierten die Berater der Beklagten am 20.05.2021 (Anlage K 26) hinsichtlich der steuerlichen Risiken: „Praktisch ist die umfassende Ermittlung und Bewertung (schon aus Zeitgründen) nicht abschließend möglich.“ Hierzu ist anzumerken, dass hierbei eine Aufarbeitung der streitgegenständlichen Steuerverbindlichkeiten nicht einmal einbezogen war.
Nachdem die 1:1 Unterlegung der durch die Finanzverwaltung geltend gemachten Steuerverbindlichkeiten mit Eigenkapital nicht überwiegend wahrscheinlich ist, stellt sich die Frage, ob sich ein Mindestschaden feststellen lässt. Auch dies ist aber nicht der Fall. Zur Ermittlung eines solchen Mindestschadens fehlen Anhaltspunkte. Denn hierzu müsste sich feststellen lassen, ob und in welchem Umfang die Parteien überhaupt eine Eigenkapitalunterlegung vorgesehen hätten. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob der (unter Zeugenbeweis gestellte) Vortrag der Beklagten zutrifft, die Parteien hätten sich dahin geeinigt, dass ein bewertetes Risiko stets mit Eigenkapital unterlegt werden musste oder ob der unter Verweis auf das Abstimmungsprotokoll vom 18.06.2012 (Anlage K 30) gehaltene Vortrag der Klägerin richtig ist, dass kompensatorische Maßnahmen im Hinblick auf Risiken auch durch andere Maßnahmen als Eigenkapitalunterlegung getroffen wurden. Denn es ist bereits nicht feststellbar, in welchem Umfang die Parteien ein (u.U. auszugleichendes) Risiko überhaupt festgestellt hätten.
Ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin aus Anlage 8 zum Abspaltungsvertrag I, A. 10. … (Anlage B 25) besteht schon dem Grunde nach nicht. Es ist weder bei der technischen Migration noch bei der Berechnung der Buchwerte oder sonst im Zusammenhang mit Rechenschritten nach der Anlage 8 zu einem offenkundigen Fehler gekommen. Unter die Definition des „offenkundigen Fehlers“ werden gemeinhin solche Fehler subsumiert, die auf den ersten Blick erkennbar sind und der maßgeblichen Operation „auf die Stirn geschrieben sind“. Es geht also um Rechenfehler, Fehlbuchungen und Ähnliches. Hierunter fällt das außer Acht lassen der zum maßgeblichen Zeitpunkt noch unbekannten Verbindlichkeiten offenkundig nicht.
Antrag zu 2.
Mit obigen Ausführungen kann die Klägerin von der Beklagten aufgrund ihres Erstattungsanspruchs Freistellung von Steuerverbindlichkeiten in Höhe von ... verlangen. ...
Antrag zu 3.
Der Feststellungsantrag der Klägerin ist ebenfalls mit obigen Ausführungen begründet. Sollte die Finanzverwaltung für die Jahre ... aufgrund von Cum-Ex-Geschäften der ... weitere Kapitalertragssteuer von der Klägerin zurückfordern oder Zinsen verlangen, wäre die Beklagte verpflichtet, die Klägerin insoweit freizustellen.
Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 709 S. 1 und 2 ZPO.
Die Schriftsätze der Parteien vom 21.09.2021 und 23.09.2021 waren jeweils nicht nachgelassen und wurden nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht, § 296a ZPO. In ihnen vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel waren nicht mehr zu beachten. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gaben sie nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 107, 108 AEUV
§§ 280, 311 BGB
§§ 8, 8a FStG
§§ 133, 157 BGB
§ 8a FMStFG
§ 134 BGB
§ 8a FStG
§ 8 FStG
§ 138 BGB
§ 311 BGB
§ 8a StFG
§ 287 ZPO
§ 91 ZPO
§ 296a ZPO
§ 13 Abs. 1b S. 2 ff., 8a StFG
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG
§ 8a Abs. 4 Nr. 5 StFG
§ 38 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 AO
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 108 Abs. 3 AEUV
§ 8a Abs. 4 S. 1 Nr. 1 FStG
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
Art. 107, 108 AEUV
Art. 107 f. AEUV

Zitierte Entscheidungen: MDR 2017, 295
NZG 2003, 1172
NJW 1969, 750
NJW 2005, 106
WM 2004, 2217, 2219
I ZR 217/12
VII ZR 223/11
1 StR 519/20
II ZR 234/09
IX ZR 255/00