Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-04-29, Aktenzeichen I-2 U 163/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0429.I2U163.02.00

Tenor:
1.
Die Berufung des Klägers gegen das am 17. Oktober 2002 verkündete Urteil der 4 a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen, soweit nicht die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.
2.
Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung von 125.000,-- € abwenden, wenn nicht die Beklagte ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt:
a) bis zur übereinstimmenden Teil-Erledigungserklärung im Termin vom
18. März 2004: 500.000,-- €;
b) seitdem: 125.000,-- €.

Tatbestand:
Die Muttergesellschaft der Beklagten, die I2 Corporation in Irwin/USA, ist eingetragene Inhaberin des in englischer Sprache abgefassten, u.a. auch für die Bundesrepublik Deutschland geltenden europäischen Patents 0 441 887 (im Folgenden: Widerklagepatent), das auf einer am 2. November 1989 unter Inanspruchnahme einer US-amerikanischen Priorität vom 2. November 1988 eingegangenen und am 21. August 1991 bekannt gemachten Anmeldung beruht. Veröffentlichungstag der Patenterteilung war der 29. Juni 1994. Der deutsche Teil des Widerklagepatents wird beim deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 689 16 552 geführt.
Anspruch 1 des Widerklagepatents lautet in der in der Widerklagepatentschrift enthaltenen deutschen Übersetzung:
Verfahren zum Erzielen eines bestimmten Durchflusswiderstandes hinsichtlich eines Fluids durch eine Öffnung (Wortlaut der englischen Fassung: "an orifice") in einem Bauteil durch Behandeln der besagten Öffnung mittels eines Arbeitsverfahrens, das ein Arbeits-Fluid verwendet, wobei das Arbeitsverfahren aus der Gruppe ausgewählt ist, die besteht aus: chemischer Bearbeitung, elektrochemischer Bearbeitung, Elektroerosions-Bearbeitung, Elektroplattieren, stromloses Plattieren und Aufdampfen oder dergleichen von Überzügen, wobei ein Durchfluss des besagten Arbeits-Fluids durch die besagte Öffnung mittels einer mechanischen Pumpe bewirkt wird, gekennzeichnet durch die folgenden Verfahrensschritte:
a) Bestimmen eines Soll-Durchflusswiderstandes hinsichtlich des besagten Arbeits-Fluids bei einem konstanten Wirkdruck, wie es den besagten bestimmten Durchflusswiderstand für das besagte Fluid liefern wird;
b) Pumpen des besagten Arbeits-Fluids durch die besagte Öffnung mittels der besagten mechanischen Pumpe zum Behandeln der besagten Öffnung unter Aufrechterhaltung des besagten konstanten Wirkdruckes mit der besagten mechanischen Pumpe;
c) Messen des dynamischen Durchflusswiderstandes des besagten Arbeits-Fluids durch die besagte Öffnung, während das besagte Arbeits-Fluid durch diese hindurch gepumpt wird, und Zulassen, dass sich die volumetrische Durchflussrate des besagten Arbeits-Fluids in direktem Verhältnis zu der an der besagten Öffnung bewirkten Behandlung ändert, zwecks Aufrechterhaltens des besagten konstanten Wirkdruckes mit der besagten Pumpe;
und
d) Beenden der Behandlung der besagten Öffnung, wenn der besagte dynamische Durchflusswiderstand gleich dem Soll-Durchflusswiderstand ist.
Die nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 aus der Widerklagepatentschrift zeigen als Beispiel eines mit dem patentgemäßen Verfahren zu bearbeitenden Bauteils eine Zumess-Einspritzdüse für Kraftstoff.
Der Kläger stellt her und vertreibt in Deutschland Anlagen zur Durchführung von Verfahren zur elektrochemischen Bearbeitung von Metallen (ECM-Verfahren), nämlich Durchfluss-Kalibrieranlagen für Einspritzdüsen. Die Funktionsweise dieser Anlagen ist wie folgt:
Ausgangspunkt ist eine fertige Einspritzdüse (welche jeweils eine Sackbohrung mit großem Querschnitt aufweist, von der mehrere Düsenbohrungen abzweigen), bei der auf dem Prüfstand der erzielte Kraftstoffdurchfluss mit dem Ergebnis gemessen worden ist, dass er exakt der gewünschten Vorgabe entspricht.
Diese Einspritzdüse wird in die Kalibrieranlage eingesetzt, und zwar dort, wo später die zu behandelnden Einspritzdüsen-Rohlinge eingesetzt werden. Durch die fertige Düse wird mit konstantem Druck eine Kochsalzlösung gepumpt, und es wird mit Hilfe eines zwischen der Pumpe und der Düse angeordneten Messgerätes die Durchflussmenge während einer bestimmten Zeiteinheit gemessen. Der so ermittelte Messwert ist die Sollvorgabe für die Bearbeitung des Rohlings, der anschließend dort in die Anlage eingesetzt wird, wo sich vorher die fertige Düse befunden hatte. Auch durch den Rohling wird eine Kochsalzlösung gepumpt, wobei an den Rohling und eine stromauf angeordnete Elektrode Spannung angelegt wird; dabei bildet der zu bearbeitende Rohling den Plus- und die Elektrode den Minuspol. Zwischen den Polen entsteht über die Kochsalzlösung eine elektrolytische Erosion, und zwar in erster Linie von Graten an den inneren Rändern der Düsenbohrungen; das dabei abgetragene Material wird mit der Kochsalzlösung durch die Düse hindurch nach außen weggeschwemmt. Der Massestrom zwischen Pumpe und Düse wird laufend immer wieder gemessen, bis der Messwert der Sollvorgabe entspricht. In diesem Augenblick wird die Bearbeitung beendet, weil die bearbeitete Düse nun der Vorgabe entspricht.
Was den Druck betrifft, mit dem während der Bearbeitung des jeweiligen Rohlings die Kochsalzlösung gegen die Düse gepumpt wird, so hat der Kläger im ersten Rechtszug – in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Beklagten – ausdrücklich vorgetragen, dieser Druck bleibe während des Bearbeitungsvorganges konstant. Im Berufungsverfahren ist er davon abgerückt und behauptet nun (vgl. S. 10 seiner Berufungsbegründung vom 3. Dezember 2002, Bl. 117 GA), bei seiner Anlage sei der Wirkdruck nicht konstant, vielmehr führe jede Vergrößerung der Öffnung im Zuge der Bearbeitung zu einem Druckabfall; darauf werde mit technischen Maßnahmen reagiert, die sein Betriebsgeheimnis seien.
Nachdem der Kläger im Jahre 2001 von der Firma HKF AG in Augsburg den Auftrag erhalten hatte, eine ECM-Durchfluss-Kalibrieranlage zu bauen und dorthin zu liefern, schrieb die Beklagte unter dem 28. September 2001 an die HKF AG, die "Firma I sei Inhaberin des europäischen Patents 0 441 887 und des US-Patents 4 995 949; außerdem habe sie – die Beklagte – eine exklusive Lizenz an den europäischen Patenten 0 787 057 und 0 802 009. Die Beklagte fuhr fort, sie sei der Auffassung, dass die von der Firma HKF AG bei der Firma F georderte ECM-Anlage für den Fall, dass diese "in Ihrem Hause zum Einsatz gelangen" werde, "mit zumindest einem der eingangs genannten Patente kollidieren" werde, zu deren Benutzung die Firma F nicht berechtigt sei.
Nachdem der Kläger am 2. November 2001 einen Beschluss des Landgerichts Düsseldorf (4 a O 384/01) erwirkt hatte, mit welchem der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung die Wiederholung derartiger Äußerungen gegenüber gegenwärtigen und potentiellen Kunden des Klägers untersagt worden war, erkannte die Beklagte mit Abschlusserklärung vom 19. Dezember 2001 die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung an.
Der Kläger hat geltend gemacht: Mit dem Einsatz seiner ECM-Durchfluss-Kalibrieranlage bei der Firma HKF in Augsburg werde keines der in dem Schreiben der Beklagten vom 28. September 2001 genannten Patente verletzt. Das gelte für das US-Patent schon deshalb, weil dieses keine Wirkung für Deutschland habe; eine Verletzung der europäischen Patente 0 787 057 und 0 802 009 liege jedenfalls deshalb nicht vor, weil nach der Lehre dieser Patente der Druck des Elektrolyten bei 100 bar liege, während seine – des Klägers – Anlage mit einem Druck von lediglich 40 bis 50 bar arbeite und auch der dort erreichbare maximale Druck nur 80 bar betrage.
Es fehle aber auch an einer Verletzung des europäischen Patents 0 441 887. Dieses lehre ein Verfahren, bei welchem jeweils nur eine Öffnung kalibriert werde, während – unstreitig – bei seiner, des Klägers, Anlage alle von der Sackbohrung des Rohlings abzweigenden Düsenbohrungen gleichzeitig bearbeitet würden, wobei nicht bei jeder einzelnen Öffnung ein Durchflusswiderstand gemessen werde. Bei seiner Anlage werde im übrigen entgegen der weiteren Lehre des genannten Patents der Durchflusswiderstand überhaupt nicht gemessen, sondern nur die Menge der Kochsalzlösung, die in einer bestimmten Zeit das gesamte Teil durchströme. Seine Anlage entspreche in ihrer Arbeitsweise dem am Prioritätstage des genannten Patents bestehenden Stand der Technik gemäß dem bereits 1973 erteilten US-Patent 3 753 879.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass damit, dass seine ECM-Anlage in Deutschland zum Ein- satz gelange, keines der folgenden Patente verletzt werde:
- Europäisches Patent 0 441 887 - US-Patent 4 995 949 - Europäisches Patent 0 787 057 - Europäisches Patent 0 802 009.
Die Beklagte, die von ihrer Muttergesellschaft unter Abtretung der aus einer Verletzung des Widerklagepatents durch den Kläger gegen diesen bestehenden Schadensersatz- und Rechnungslegungsansprüche zur Geltendmachung auch von Unterlassungsansprüchen ermächtigt worden ist, hat um Abweisung der Klage gebeten und außerdem Widerklage erhoben, mit der sie geltend gemacht hat, die ECM-Anlage des Klägers arbeite nach dem Verfahren des Widerklagepatents, so dass der Kläger dieses Patent (mittelbar) verletze.
Sie hat mit der Widerklage eine Verurteilung des Klägers zur Unterlassung und zur Rechnungslegung und außerdem die Feststellung seiner Schadensersatzpflicht erstrebt.
Der Kläger hat um Abweisung der Widerklage gebeten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage antragsgemäß
den Kläger verurteilt,
1. es bei Meidung der – näher bezeichneten – gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
Anlagen zum Erzielen eines bestimmten Durchflusswiderstandes hinsichtlich eines Fluids durch eine Öffnung in einem Bauteil mit Mitteln zum Behandeln der Öffnung mittels eines elektrochemischen Arbeitsverfahrens unter Verwendung eines Arbeits-Fluids, und mit einer mechanischen Pumpe, die den Durchfluss des Arbeits-Fluids durch die Öffnung bewirkt,
zur Benutzung in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern,
die geeignet und bestimmt sind, nach folgendem Verfahren zu arbeiten:
- Bestimmen eines Soll-Durchflusswiderstandes hinsichtlich des Arbeits- Fluids bei einem konstanten Wirkdruck, wie es den besagten bestimmten Durchflusswiderstand für das besagte Fluid liefern wird,
- Pumpen des Arbeits-Fluids durch die Öffnung mittels der mechanischen Pumpe zum Behandeln der Öffnung unter Aufrechterhaltung des konstanten Wirkdrucks mit der Pumpe,
- Messen des dynamischen Durchflusswiderstandes des Arbeits-Fluids durch die Öffnung, während das Arbeits-Fluid durch diese hindurch gepumpt wird,
- Zulassen, dass sich die volumetrische Durchflussrate des Arbeits-Fluids in direktem Verhältnis zu der an der Öffnung bewirkten Behandlung ändert, zwecks Aufrechterhaltens des konstanten Wirkdrucks mit der Pumpe,
- Beenden der Behandlung der Öffnung, wenn der dynamische Durchflusswiderstand gleich dem Soll-Durchflusswiderstand ist;
2. der Beklagten darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29. Juli 1994 begangen habe, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.
Außerdem hat das Landgericht
festgestellt, dass der Kläger verpflichtet sei, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, welcher der Inhaberin der deutschen Patentschrift 689 16 552 durch die oben unter 1. bezeichneten, seit dem 29. Juli 1994 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.
Auf das Urteil vom 17. Oktober 2002 wird Bezug genommen.
Der Kläger hat Berufung eingelegt, mit der er zunächst seine bisherigen Anträge weiterverfolgt, eine Feststellung jedoch nur noch begehrt hat, soweit es um die Nichtverletzung des US-Patents 4 995 949 sowie der europäischen Patente 0 787 057 und 0 802 009 ging.
Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18. März 2004 auf Befragen klargestellt hatte, sie wolle nicht behaupten, die angegriffene Anlage des Klägers mache auch von den beiden in dem noch geltend gemachten Feststellungsantrag genannten europäischen Patenten Gebrauch, haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Klage übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und stellen insoweit wechselseitige Kostenanträge.
Im übrigen bittet der Kläger darum,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Widerklage abzuweisen,
während die Beklagte die Zurückweisung des Rechtsmittels beantragt.
Die Parteien wiederholen und ergänzen ihr bisheriges Vorbringen, wobei der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen zu dem bei den angegriffenen Anlagen eingesetzten Wirkdruck in der oben genannten Weise geändert hat.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, soweit sie Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung, soweit über sie nach der übereinstimmenden Teil-Erledigungs-erklärung noch zu entscheiden ist, ist nicht begründet, weil das Landgericht zu Recht angenommen hat, der Kläger verletze das Widerklagepatent, und daher der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben hat.
Das Widerklagepatent bezieht sich auf das Bearbeiten und Dimensionieren von Öffnungen bzw. Mündungen, insbesondere kleinen Öffnungen, bei denen es darauf ankommt, einen kritischen Durchflusswiderstand durch eine solche Öffnung zu erzielen, wie auch die genaue Angleichung von Durchflusswiderständen bei einer Anzahl solcher Öffnungen.
Als Beispiele für derartige Öffnungen nennt die Widerklagepatentschrift u.a. Einspritzdüsen-Endstücke für Brennstoff oder Öffnungen in Bestandteilen von Turbinen zum Durchfluss von Kühlluft. Sie weist darauf hin, bei der Anwendung vieler solcher Teile habe das genaue Zumessen von Durchflussmengen sehr große Bedeutung, bringe jedoch infolge Herstellungsbegrenzungen erhebliche Schwierigkeiten mit sich. Selbst sehr geringe Unterschiede bei den Fertigungstoleranzen könnten große Veränderungen beim Durchflusswiderstand und bei der Strömung hervorrufen.
Teile mit Durchflussöffnungen für ein Fluid würden durch mannigfaltige Gieß- und maschinelle Bearbeitungsoperationen hergestellt. Bei den nach diesen Verfahren hergestellten Teilen ergäben sich jedoch immer gewisse Unterschiede in den Abmessungen, insbesondere hinsichtlich der Wandstärken, aber auch hinsichtlich der Oberflächenbeschaffenheit einschließlich der Rauhigkeit der Oberfläche und dergleichen sowie des Zustandes am Rande des Loches. Das stehe dem Bestreben entgegen, z.B. bei Einspritzdüsen für Verbrennungskraftmaschinen eine größere Genauigkeit bei der Zumessung des eingespritzten Kraftstoffes zu erreichen, durch welche sich eine bessere Ausnutzung des Brennstoffes sowie eine größere Wirtschaftlichkeit und Genauigkeit des Arbeitens der Maschine ermöglichen ließen. Zur Zeit basiere die Ausbildung solcher Brennstoff-Zumeßsysteme oft auf der Messung des tatsächlichen Durchflusswiderstandes und einer Aufteilung der Lagerbestände in Bereiche von Durchfluss-Parametern, um wenigstens annähernd ein Zueinanderpassen von Teilen in einem Lagerbestand innerhalb eines Bereiches der Abweichung von vorgegebenen Toleranzen zu erreichen. Ein solches Vorgehen sei allerdings außerordentlich aufwendig; auch falle eine wesentliche Menge an Teilen aus dem Bereich der zulässigen Abweichungen heraus und müsse entweder mit großen Kosten nachgearbeitet oder ausgeschieden werden.
Die Widerklagepatentschrift (S. 4, Zeilen 11 bis 19 = S. 9, Zeilen 16 bis 34 der deutschen Übersetzung, Anlage B 3) nennt ein im Stand der Technik (sowjetisches Patent 518 326) bekanntes Verfahren zum Steuern der Bearbeitung oder des Polierens von Öffnungen unter Anwendung einer hydrodynamischen Bearbeitung; dort werde ein Rezirkulationssystem benutzt, bei dem der Druck des Bearbeitungs-Fluids stromabwärts hinter der bearbeiteten Öffnung überwacht werde, wobei die Bearbeitung beendet werde, wenn der gemessene Druck einen vorbestimmten Wert erreiche, der dem gewünschten Querschnitt der Öffnung entspreche. Sie führt aus, dieses Verfahren sei ungeeignet für andere Bearbeitungs-, Plattierungs- oder Überziehprozesse.
Die Widerklagepatentschrift (S. 3, Zeilen 28 ff. = S. 6, Zeile 25 bis S. 7, Zeile 9 der Anlage B 3) bezeichnet es als Ziel der Erfindung, ein Verfahren zum Behandeln von strömungsregulierenden Durchlässen oder Öffnungen in Konstruktionen mittels Bearbeitens, Plattierens oder Überziehens anzugeben, bei dem sich ein genauer vorbestimmter Durchflusswiderstand ergebe, das es des weiteren ermögliche, bei einer Anzahl von strömungsregulierenden Durchlässen oder Öffnungen einen eng beieinander liegenden Durchflusswiderstand zu erreichen, und das es gestatte, eine fortgesetzte Anzahl von Teilen zu erzeugen, die einen vorbestimmten Durchflusswiderstand mit einem hohen Maß an Genauigkeit und Reproduzierbarkeit hätten.
Das so bezeichnete technische Problem soll nach Anspruch 1 des Widerklagepatents gelöst werden durch ein Verfahren mit folgenden Merkmalen:
1. Verfahren zum Erzielen eines bestimmten Durchflusswiderstandes hinsichtlich eines Fluids durch eine Öffnung in einem Bauteil durch Behandeln der Öffnung mittels (u.a.) eines elektrochemischen Arbeitsverfahrens (die weiteren in Anspruch 1 genannten Verfahren werden, weil für die vorliegende Entscheidung ohne Bedeutung, hier nicht aufgeführt), welches ein Arbeits-Fluid verwendet, dessen Durchfluss durch die Öffnung mittels einer mechanischen Pumpe bewirkt wird.
2. Bestimmen eines Soll-Durchflusswiderstandes hinsichtlich des Arbeits-Fluids bei einem konstanten Wirkdruck, wie es den besagten bestimmten Durchflusswiderstand für das besagte Fluid liefern wird;
3. Pumpen des Arbeits-Fluids durch die Öffnung mittels der mechanischen Pumpe zum Behandeln der Öffnung unter Aufrechterhaltung des konstanten Wirkdrucks mit der Pumpe,
4. Messen des dynamischen Durchflusswiderstandes des Arbeits-Fluids durch die Öffnung, während das Arbeits-Fluid durch diese hindurch gepumpt wird,
5. Zulassen, dass sich die volumetrische Durchflussrate des Arbeits-Fluids in direktem Verhältnis zu der an der Öffnung bewirkten Behandlung ändert, zwecks Aufrechterhaltens des konstanten Wirkdrucks mit der Pumpe,
6. Beenden der Behandlung der Öffnung, wenn der dynamische Durchflusswiderstand gleich dem Soll-Durchflusswiderstand ist.
Die Widerklagepatentschrift (S. 8, Zeilen 39 ff. = S. 25, Zeilen 8 ff. der Anlage B 3) hebt hervor, das erfindungsgemäße Verfahren wirke darauf hin, eine besondere dynamische Eigenschaft bei der Benutzung der Öffnung und nicht spezielle Abmessungen zu erzielen. Sei beispielsweise die Länge einer konkreten Öffnung größer als der konstruktiv vorgesehene Wert, so habe sie einen größeren Durchflusswiderstand als ein kürzerer Durchlass mit genau dem gleichen Durchmesser. Bei dem erfindungsgemäßen Verfahren würden längere Durchlässe mehr erweitert bzw. weniger plattiert als kurze, so dass die resultierenden Durchflusswiderstände gleich gemacht würden.
Angesichts des Streites der Parteien bedürfen die Merkmale 1 und 4 der obigen Merkmalsgliederung näherer Erörterung.
Soweit Merkmal 1 davon spricht, das patentgemäße Verfahren diene der Erzielung eines bestimmten Durchflusswiderstandes hinsichtlich eines Fluids durch "eine" Öffnung in einem Bauteil, ist damit nicht gesagt, es dürfe immer nur eine einzige Öffnung gleichzeitig bearbeitet werden. Das Wort "eine" ist nämlich nicht als Zahlwort zu verstehen, sondern als unbestimmter Artikel. Das ergibt sich eindeutig aus der Beschreibung des Widerklagepatents. In Übereinstimmung damit heißt es auch in der maßgeblichen englischen Fassung des Anspruchs 1 nicht "one orifice", sondern "an orifice".
Das Widerklagepatent lässt es durchaus zu, gleichzeitig mehr als nur eine einzige Öffnung zu bearbeiten, nämlich dann, wenn zwar das jeweilige Teil mehrere Öffnungen aufweist, es aber für seinen Verwendungszweck nur darauf ankommt, wie groß der Gesamt-Durchflusswiderstand des Teiles ist, wie groß also die Menge eines Fluids ist, die in einem bestimmten Zeitraum und bei einem bestimmten Druck das Teil insgesamt durchfließt, und nicht gerade darauf, dass auch die einzelnen Öffnungen jeweils möglichst genau einen bestimmten Durchflusswiderstand aufweisen.
So liegen die Verhältnisse z.B. bei Einspritzdüsen für normale Verbrennungsmotoren, wie sie in den Figuren 1 und 2 der Widerklagepatentschrift dargestellt sind. Dementsprechend heißt es auf S. 3, Zeilen 5 bis 7 der Widerklagepatentschrift (= S. 5, Zeilen 12 ff. der Anlage B 3), bei derartigen Einspritzdüsen (die, wie sich den Figuren 1 und 2 entnehmen lässt, mehrere Öffnungen aufweisen) sei es "in höchstem Maße" (lediglich) "erwünscht, den Durchflusswiderstand des Teiles unmittelbarer zu messen und einen solchen Durchflusswiderstand bei der Fertigung unmittelbar zu steuern oder einzuregulieren."
Auf S. 7, Zeilen 25 ff. (= S. 21, Zeilen 8 ff. der Anlage B 3) heißt es, das mit der Erfindung erreichte Ziel bestehe darin, bei einem festgelegten Druck Po einen vorbestimmten Wert für die mit Vo bezeichnete Geschwindigkeit (Rate) des Flusses des Arbeits-Fluids in der Öffnung zu erzielen, der in Relation stehe zu einem Bezugswert der Rate des Flusses irgendeines bestimmten Fluids bei irgendeinem Betriebsdruck für die Öffnung in ihrer beabsichtigten Betriebsumgebung. Etwas weiter unten befasst sich die Beschreibung des Widerklagepatents zunächst damit, wie ein aktueller Wert von Vo im Falle einer einzigen Öffnung zu bestimmen sei (S. 7, Zeile 38 bis S. 8, Zeile 13 = S. 22, Zeile 6 bis S. 23, Zeile 19 der Anlage B 3). Anschließend (S. 8, Zeilen 14 bis 17 = S. 23, Zeilen 20 bis 27 der Anlage B 3) heißt es, wenn mehrere Öffnungen in einem einzigen Werkstück oder mehrere Werkstücke parallel miteinander zu behandeln seien, z.B. durch gleichzeitige elektrochemische Behandlung, seien die Überlegungen im wesentlichen die selben. Bei dieser Art der Anwendung könne es erforderlich sein, das Volumen oder das Gewicht des durch jede einzelne Öffnung gehenden Arbeits-Fluids zu messen. Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, ein solches Vorgehen – also getrennte Messungen hinsichtlich jeder einzelnen Öffnung – werde von der Lehre des Widerklagepatents nicht in jedem Falle vorgeschrieben; es handele sich vielmehr nur um eine Möglichkeit, die MAN bei dem erfindungsgemäßen Verfahren nicht in jedem Falle anwenden müsse, sondern dann wählen könne, wenn das zweckmäßig erscheine, nämlich vor allem dann, wenn der Verwendungszweck des gerade zu bearbeitenden Teiles (mit mehreren Löchern) es erfordere, dass jedes Loch einen ganz bestimmten Durchflusswiderstand habe. Derartiges ist z.B. bei der Bearbeitung der in den Figuren 3 und 4 der Widerklagepatentschrift gezeigten, für den Einsatz in Gasturbinen bestimmten Turbinenschaufeln mit Öffnungen für die Kühlluft der Fall, wie die Widerklagepatentschrift auf S. 3, Zeilen 8 bis 20 (= S. 5, Zeile 18 bis S. 6, Zeile 13 der Anlage B 3) näher ausführt.
Nach Merkmal 4 soll der "dynamische Durchflusswiderstand des Arbeits-Fluids durch die Öffnung" gemessen werden, "während das Arbeits-Fluid durch diese hindurch gepumpt wird". Wie der vom Widerklagepatent angesprochene Durchschnittsfachmann ohne weiteres erkennt, ist damit der Widerstand gemeint, den die zu bearbeitende(n) Öffnung(en) dem Durchfluss des Arbeitsfluids entgegensetzt (entgegensetzen). Wie im einzelnen dieser Widerstand gemessen werden soll, schreibt Anspruch 1 des Widerklagepatents nicht vor, damit befassen sich erst mehrere Unteransprüche näher. So lehrt Unteranspruch 4, man könne insoweit die Geschwindigkeit des Arbeitsfluids beim Durchfluss durch die Öffnung messen, oder Unteranspruch 5, man könne statt dessen die Messung auf die volumetrische Durchflussrate beim Durchfluss durch die Öffnung beziehen. Unteranspruch 7 schließlich lehrt, der dynamische Durchflusswiderstand könne auch als eine Funktion der axialen Verschiebung des Kolbens (nämlich des Kolbens der Pumpe für das Arbeitsfluid) pro Zeiteinheit gemessen werden.
Wie sich vor allem aus dem zuletzt genannten Unteranspruch ergibt, braucht also patentgemäß die nach Merkmal 4 des Hauptanspruches vorzunehmende Messung nicht unbedingt in oder unmittelbar vor der Öffnung zu geschehen; es reicht vielmehr aus, wenn man an einer anderen geeigneten Stelle misst, wobei klar ist, dass diese Stelle zwischen der Pumpe und der zu bearbeitenden Öffnung liegen muss und dass man immer an derselben Stelle messen muss, weil man nur dann zu vergleichbaren Werten kommt. Man kann, wie der Durchschnittsfachmann angesichts der Formulierung der verschiedenen Ansprüche des Widerklagepatents ohne weiteres erkennt, patentgemäß als Kriterium für die Messung des Durchflusswiderstandes auch die Menge der Flüssigkeit wählen, die bei konstantem Wirkdruck innerhalb einer bestimmten Zeitspanne eine bestimmte (gleichbleibende) Stelle passiert.
Gegen die soeben dargelegte, sich eindeutig aus der Beschreibung ergebende Auslegung von Anspruch 1 des Widerklagepatents, insbesondere des Merkmals 1, lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, ein Verfahren mit den Merkmalen dieses Anspruchs, bei dem mehrere Öffnungen gleichzeitig bearbeitet würden und der Durchflusswiderstand nicht an jeder Öffnung gesondert gemessen würde, habe bereits am Prioritätstage des Widerklagepatents zum Stand der Technik gehört.
Maßgebend für die Bestimmung des Schutzbereiches eines europäischen Patents ist gemäß Artikel 69 EPÜ der Inhalt der Schutzansprüche, zu deren Auslegung die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Ergibt sich danach – wie hier – ein bestimmter Inhalt der geschützten Lehre, so ist diese Lehre für den Schutzbereich des Patents grundsätzlich auch dann maßgebend, wenn sie im Stand der Technik am Prioritätstage des Patents bereits vorweggenommen war, das Patent also mit diesem Inhalt so eigentlich nicht hätte erteilt werden dürfen.
Letzterer Umstand kann allenfalls dazu führen, dass das Patent zu widerrufen oder für nichtig zu erklären ist, was aber nach der deutschen Rechtsordnung nur in einem besonderen Verfahren, nämlich einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren, durch die insoweit zur Entscheidung vorgesehenen Stellen, d.h. das Patentamt oder das Bundespatentgericht bzw. zweitinstanzlich den Bundesgerichtshof, geschehen kann. Solange nicht eine dieser Stellen das einmal erteilte Patent – ggf. teilweise – widerrufen oder für nichtig erklärt hat, ist es vom Verletzungsgericht so zu beachten, wie es erteilt worden ist; allenfalls kommt eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits in Betracht, bis ein laufendes Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren abgeschlossen ist. Wie der Kläger dem Senat erklärt hat, war aber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ein derartiges Verfahren gegen das Klagepatent nicht anhängig, nachdem der Kläger eine gegen den deutschen Teil des Widerklagepatents eingereichte Nichtigkeitsklage wieder zurückgenommen hat.
Auch die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Eingabe des Klägers vom 13. April 2004 gibt weder zu einer Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits noch zu einer weiteren Verschiebung des Verkündungstermins Anlass, und zwar schon deshalb nicht, weil eine Aussetzung nur angeordnet werden könnte, wenn eine Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent bereits erhoben worden wäre und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des genannten Schutzrechts erwarten lassen würde. Der Umstand allein, daß, wie sich aus der Eingabe des Klägers vom 13. April 2004 ergibt, eine Nichtigkeitsklage erst vorbereitet wird, reicht nicht aus, zumal der Kläger nicht mitgeteilt hat, worauf im einzelnen diese Klage gestützt werden soll.
Die angegriffenen ECM-Anlagen des Klägers arbeiten nach einem Verfahren, das von allen Merkmalen des Anspruchs 1 des Widerklagepatents wortsinngemäß Gebrauch macht, stellen also ein Mittel dar, das sich auf ein wesentliches Element der geschützten Erfindung bezieht (Artikel 64 EPÜ, 10 PatG).
Das ergibt sich, soweit es um die Merkmale 1, 2, 4 und 6 geht, ohne weiteres aus den obigen Ausführungen zur Lehre des Widerklagepatents, so dass es insoweit keiner weiteren Erörterung mehr bedarf.
Als wortsinngemäß verwirklicht sind aber auch die Merkmale 3 und 5 anzusehen, insbesondere auch insoweit, als sie lehren, bei der Bearbeitung des jeweiligen Bauteils solle der Wirkdruck des Arbeits-Fluids konstant sein; die wortsinngemäße Verwirklichung im übrigen stellt auch der Kläger nicht in Abrede, so dass sich Ausführungen dazu erübrigen.
Dass bei den angegriffenen Anlagen der Wirkdruck des Arbeits-Fluids während der Bearbeitung der Einspritzdüsen-Rohlinge konstant sei, hat der Kläger nicht nur im ersten Rechtszug ausdrücklich zugestanden, sondern in dem Verfahren der einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht Düsseldorf wegen des Schreibens der Beklagten an die Firma HKF AG (4 a O 384/01) sogar an Eides Statt versichert (vgl. die dort als Anlage K 1 überreichte eidesstattliche Versicherung des Klägers vom 16. Oktober 2001).
Zwar behauptet der Kläger jetzt etwas anderes, er bleibt aber an sein früheres Geständnis gebunden (§ 290 ZPO), und zwar selbst dann, wenn dieses unrichtig sein sollte, weil mangels dahingehenden Vortrags des Klägers jedenfalls nicht angenommen werden kann, dass er zu dem Geständnis durch einen Irrtum veranlasst worden sei.
Darüber hinaus wäre er mit seinem neuen Vorbringen zu der Frage des Wirk-druckes in seinen Anlagen bei der Bearbeitung der Einspritzdüsen-Rohlinge aber auch gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil nichts dafür ersichtlich ist, dass einer der in § 531 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 ZPO genannten Zulassungsgründe vorläge.
Da der Kläger zu einer Benutzung der Lehre des Widerklagepatents nicht berechtigt ist und da nach dem Sachverhalt, den der Senat seiner Entscheidung zugrundezulegen hat, angesichts der Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform bei ihrem Einsatz ausschließlich und zwangsläufig das durch das Widerklagepatent geschützte Verfahren ausgeübt wird, die vom Kläger hergestellten Kalibrieranlagen also nicht nur dazu geeignet, sondern auch dazu bestimmt sind, dieses Verfahren auszuüben, verletzt er durch das in Deutschland erfolgende Anbieten sowie das Liefern der angegriffenen Anlagen an Abnehmer, die mangels Gestattung durch die Inhaberin des Widerklagepatents auch ihrerseits zur Benutzung der geschützten Erfindung nicht berechtigt sind, (mittelbar) den deutschen Teil des Widerklagepatents (Art. 64 EPÜ, § 10 PatG) .
Darauf, dass die angegriffenen Anlagen, welche – wie ausgeführt – ein Verfahren ausüben, das wortsinngemäß alle Merkmale von Anspruch 1 des Widerklagepatents verwirklicht, zum Stand der Technik am Prioritätstage des Widerklagepatents gehören mögen, kann sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen, weil er mit einer solchen Einwendung bei einer wortsinngemäßen Benutzung der geschützten Lehre nicht gehört werden kann (vgl. dazu Benkard-Bruchhausen, PatG, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 60; § 14, Rdnrn. 99 ff.; Busse-Keukenschrijver, PatG, 5. Aufl., § 14 Rdnr. 103 – jeweils mit weiteren Nachweisen).
Dass und warum er daher in dem vom Landgericht zugesprochenen Umfang zu verurteilen war, hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil im einzelnen ausgeführt. Auf diese – zutreffenden – Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung beruht, soweit die Widerklage betroffen ist, auf § 97 Abs. 1 ZPO, im übrigen auf § 91 a ZPO. Denn ohne die teilweise Erledigungserklärung wäre der Kläger auch hinsichtlich der Klage unterlegen, so dass es billigem Ermessen entspricht, ihm auch insoweit die Kosten aufzuerlegen.
Im ersten Rechtszug hat der Kläger mit seiner Klage die Feststellung begehrt, bei einem Einsatz seiner ECM-Anlagen in Deutschland werde keines der vier in dem Schreiben der Beklagten vom 28. September 2001 an die Firma HKF genannten Patente verletzt; der Feststellungsantrag musste also erfolglos bleiben, wenn auch nur eines der genannten Patente verletzt wurde, was – wie zur Widerklage dargelegt – hinsichtlich des Widerklagepatents der Fall ist.
Das mit der Berufung geltend gemachte – abgeänderte – Feststellungsbegehren des Klägers, das sich nur noch auf die Nichtverletzung des in dem Schreiben der Beklagten vom 28. September 2001 genannten US-Patents sowie der beiden außer dem Widerklagepatent genannten europäischen Patente bezog, war bereits unzulässig.
Die Beklagte hatte in jenem Schreiben nur geltend gemacht, (mindestens) eines der genannten vier Patente werde verletzt. Der Kläger hatte in seiner Klage im einzelnen dargelegt, dass und warum eine Verletzung von dreien der Patente bereits von vornherein ausscheide. Dem hat die Beklagte nie widersprochen und mit ihrer Widerklage Ansprüche ausschließlich wegen Verletzung des Widerklagepatents geltend gemacht; damit hat sie sich bereits im ersten Rechtszug nicht (mehr) berühmt, ihr stünden Ansprüche gegen den Kläger wegen einer Verletzung eines der drei anderen in dem Schreiben vom 28. September 2001 genannten Patente zu. Das hatte zur Folge, dass ein rechtliches Interesse (§ 256 ZPO) des Klägers, die Nichtverletzung allein dieser drei Patente festgestellt zu erhalten, nicht gegeben war.
5.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Zu einer Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen: weder hat die Rechtssache – als reine Einzelfallentscheidung – grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
R1 R2 R4

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 290 ZPO
§ 10 PatG
§ 91 a ZPO
§ 256 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO