Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-11, Aktenzeichen 16 TaBV 56/23
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2023:0911.16TABV56.23.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Februar 2023 – 12 BV 716/22 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Nichtigkeit, hilfsweise Unwirksamkeit der Betriebsratswahl vom 17. Mai 2022.
Antragsteller ist eine Familienstiftung des hessischen Fürstenhauses zur Erhaltung ihrer Kulturwerte (Arbeitgeber). Beteiligter zu 2 ist der dort gebildete Betriebsrat. Die ursprünglich am Verfahren Beteiligten zu 3-6 waren Mitglieder bzw. Ersatzmitglieder des Betriebsrats und sind zum 30. Juni bzw. 31. Juli 2023 aus dem Arbeitsergebnis ausgeschieden.
Der Arbeitgeber betrieb bis 31. Dezember 2021 unter anderem einen Gärtnerei- und Handwerksbetrieb. Mit notariell beglaubigter Gründungsurkunde vom 14. Dezember 2021 (Bl. 130 der Akte) schlossen der Arbeitgeber und Herr A einen Gesellschaftsvertrag (Bl. 123 der Akte) über die Gründung der „B“, auf welche der Gärtnerei- und Handwerksbetrieb des Arbeitgebers übertragen wurde. Der Arbeitgeber ist zu 75 % an dieser Gesellschaft beteiligt (Bl. 135 der Akte). Die im Gärtnerei- und Handwerksbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer C, D, E, F, G, H, I, J und K wurden über den Betriebsübergang zum 1. Januar 2022 informiert und widersprachen dem fristgerecht. Bis auf Herrn K schlossen die genannten Mitarbeiter am 11. Januar 2022 jeweils mit dem Arbeitgeber und der B gemeinsam eine „Vereinbarung über das Ruhen des Arbeitsverhältnisses sowie der Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2022“ (Bl. 18-51 der Akte). Nach dessen Ziffer 1 begründen die B und der betreffende Arbeitnehmer beginnend ab 11. Januar 2022 ein bis 31. Dezember 2022 sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis. Für den Fall, dass dieses aus welchem Grund auch immer endet, lebt das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber automatisch wieder auf. In Ziffer 2 ist sodann geregelt, dass während der Zeit vom 11. Januar 2022 bis einschließlich 31. Dezember 2022 das Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem betreffenden Arbeitnehmer ruht. Ziffer 4 bestimmt sodann, dass für den Fall, dass der Arbeitnehmer seine Tätigkeit bei der B nicht fortführen möchte, er dies mit einer Ankündigungsfrist von 2 Wochen zum Befristungsende schriftlich sowohl gegenüber dem Arbeitgeber als auch der B anzuzeigen hat. In diesem Fall endet das mit der B abgeschlossene befristete Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31. Dezember 2022. Der Arbeitnehmer erhält in diesem Fall den Status, der sich aufgrund seines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang vom 22.12.2021 darstellt und mit den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen. Die Zeit, in der der Arbeitnehmer für die B tätig war, wird auf seine Betriebszugehörigkeit beim Arbeitgeber angerechnet. Abschließend erfolgt die Klarstellung, dass der Arbeitgeber aufgrund des Betriebsübergangs auf die B zum 1. Januar 2022 der Ansicht ist, dass die Beschäftigungsmöglichkeit beim Arbeitgeber entfallen ist und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nicht zur Verfügung steht.
Mit Schreiben vom 24. März 2022 (Bl. 8 der Akte) informierte der Betriebsratsvorsitzende den Arbeitgeber über die Bildung eines Wahlvorstandes für die Betriebsratswahl 2022. Diesem gehörten auch die Arbeitnehmer F und H sowie als Ersatzmitglied Herr J an. Der Wahlvorstand erließ am 19. April 2022 ein Wahlausschreiben (Bl. 9-11 der Akte). Auf der Wählerliste (Bl. 12 der Akte) befinden sich auch die Namen der o.g. Arbeitnehmer. Die Betriebsratswahl fand am 17. Mai 2022 statt (Bl. 14 der Akte). Das Wahlergebnis wurde am 17. Mai 2022 (19. Mai 2022) bekannt gemacht (Bl. 16, 17 der Akte).
Mit einem am 27. Mai 2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz hat der Arbeitgeber die Nichtigkeit, hilfsweise Unwirksamkeit der Betriebsratswahl geltend gemacht.
Der Arbeitgeber hat die Auffassung vertreten, die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl ergebe sich bereits daraus, dass der Wahlvorstand nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei, da dessen Mitglieder F und H sowie das Ersatzmitglied J nicht wahlberechtigt im Betrieb des Arbeitgebers nach § 7 BetrVG gewesen seien, weil deren Arbeitsverhältnisse aufgrund des Vertrags vom 11. Januar 2022 geruht hätten und sie nur noch für die B tätig gewesen seien. Jedenfalls führe dieser Mangel zur Unwirksamkeit der Betriebsratswahl.
Der Betriebsrat hat eingewandt, die Voraussetzungen für die Nichtigkeit der Betriebsratswahl lägen jedenfalls nicht vor. Die Wahl sei auch nicht anfechtbar, da die Arbeitsverhältnisse der genannten Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber im fraglichen Zeitraum nur geruht haben. Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass Arbeitnehmer in mehreren Betrieben wahlberechtigt sein könnten.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss unter I. (Bl. 177-180 der Akte) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Anträge zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen im Beschluss unter II. (Bl. 180-186 der Akte) verwiesen.
Dieser Beschluss wurde der Verfahrensbevollmächtigten des Arbeitgebers am 10. März 2023 zugestellt, die dagegen am 3. April 2023 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis 12. Juni 2023 am 12. Juni 2023 begründet hat.
Der Arbeitgeber rügt, die Bestellung der Mitarbeiter F und H zum Wahlvorstand verstoße in erheblichem Maße gegen die §§ 16, 17 BetrVG, was zur Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands geführt habe. Jedenfalls sei die Betriebsratswahl unwirksam. Es fehle an der erforderlichen Eingliederung der genannten Mitarbeiter in den Betrieb des Arbeitgebers, weil diese in den Betrieb der B eingegliedert gewesen seien. Im Betrieb des Arbeitgebers hätte ihnen kein Arbeitsplatz mehr zur Verfügung gestanden, an dem sie ihre Tätigkeit hätten verrichten können. Dieser sei aufgrund des vorangegangenen Betriebsübergangs auf die B wegfallen. Aufgrund der Vereinbarung über das befristete Arbeitsverhältnis seien die betroffenen Mitarbeiter bis zum 31. Dezember 2022 suspendiert worden. Damit sei nicht bezweckt worden, ihren bisherigen Arbeitsbereich zu erhalten. Vielmehr habe die Suspendierung einzig dem Zweck gedient, Ansprüche aus § 613a BGB gegenüber dem Arbeitgeber zu sichern. Zu dieser Fallkonstellation werde in der Literatur die Auffassung vertreten, dass betriebsverfassungsrechtlich die Betriebszugehörigkeit unterbrochen sei, so dass auch die Wahlberechtigung zum Betriebsrat nicht mehr bestehe. Die Vereinbarung über das befristete Arbeitsverhältnis der B mit den betroffenen Mitarbeitern sei ausschließlich zur Statuserhaltung vereinbart worden, aber nicht zur Sicherung ihres bisherigen Arbeitsbereichs, der aufgrund des Betriebsübergangs weggefallen sei.
Das Arbeitsgericht habe die so genannte Zwei-Komponenten-Lehre falsch angewandt, indem es davon ausgegangen sei, dass die genannten Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis standen und darüber hinaus von diesem innerhalb der betrieblichen Organisation zur Erfüllung des Betriebszwecks eingesetzt wurden. Dies sei aus den oben genannten Gründen gerade nicht zutreffend. Keinesfalls seien die Voraussetzungen für die zweite Komponente erfüllt, denn den genannten Arbeitnehmern sei nicht innerhalb einer betrieblichen Organisation ein Arbeitsbereich zugewiesen worden, den sie für den Arbeitgeber erbracht haben. Vielmehr hätten sie ihre Tätigkeit für die B erbracht und seien auf deren Weisung hin tätig geworden. Im Betrieb des Arbeitgebers seien seit 1. Januar 2022 keine Gärtnerarbeiten und keine Handwerkerleistungen mehr erbracht worden. Es habe dort keinen Betrieb mehr gegeben, in welchen die Antragsgegner eingegliedert werden konnten.
Das Arbeitsgericht unterstelle ferner rechtsfehlerhaft, dass die genannten Arbeitnehmer in einem Konzernunternehmen ein weiteres Arbeitsverhältnis begründet hätten, um im Anschluss wieder in den Stammbetrieb (zum Arbeitgeber) zurückzukehren. Es habe aus unzutreffenden Erwägungen aufgrund der Beteiligung des Arbeitgebers an der B einen Konzern angenommen. Es unterstelle aus nicht nachvollziehbaren Gründen eine einheitliche Leitung der beiden Konzernbetriebe und habe hierbei den Vortrag des Arbeitgebers aus dem Schriftsatz vom 10.1.2023 (Bl. 146 ff. der Akte) völlig außeracht gelassen. Dort habe der Arbeitgeber ausführlich dazu vorgetragen, warum nicht von einer einheitlichen Leitung im Sinne des § 18 AktG ausgegangen werden könne, wodurch die Vermutungsregelung des § 17 Abs. 2 AktG widerlegt sei. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts liege die Leitungs- und Planungsentscheidung nicht in einer Hand. Es gebe keine einheitliche Finanzplanung und auch keine einheitliche Finanzkontrolle. Auch seien Abhängigkeiten nicht vorhanden. Der Umstand, dass der Arbeitgeber mit 75 % als Gesellschafter an der B beteiligt ist, lasse nicht den Schluss zu, dass er Einfluss auf die Geschicke der B nehmen könne. Dieser Umstand betreffe allein das Gesellschafterverhältnis, nicht aber die Geschäftsführung. Diese aber sei es, die für die Geschicke einer Gesellschaft die Verantwortung trage. Auch aus derselben Anschrift der Gesellschaften ergebe sich kein Hinweis darauf, dass diese unter einer einheitlichen Leitung stehen. Die Behauptung des Betriebsrats, der Arbeitgeber und die B führten einen Gemeinschaftsbetrieb habe der Arbeitgeber substantiiert bestritten. Dies habe das Arbeitsgericht außeracht gelassen, obwohl dieser Umstand maßgebend für die Annahme einer einheitlichen Leitung sei. Insbesondere würden vorhandene materielle und immaterielle Mittel nicht für einheitliche arbeitstechnische Zwecke zusammengefasst noch Mitarbeiter von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert. Ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf wäre, erfolge nicht. Im Übrigen hätten beide Betriebe völlig unterschiedliche Betriebszwecke. Die Personalabteilung werde nicht gemeinsam geführt.
Der Arbeitgeber beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Februar 2023 -12 BV 716/22-
festzustellen, dass die Betriebsratswahl vom 17. Mai 2022 nichtig ist,
hilfsweise die Betriebsratswahl vom 17. Mai 2022 für unwirksam zu erklären.
Der Betriebsrat beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Betriebsrat verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend. Der Arbeitgeber wiederhole lediglich seinen erstinstanzlichen Vortrag, ohne sich tatsächlich oder rechtlich mit der Argumentation des Arbeitsgerichts auseinanderzusetzen. Das Arbeitsgericht habe unter Anwendung der Zwei-Komponenten-Lehre richtig erkannt, dass die genannten Arbeitnehmer wahlberechtigt gewesen seien. Für das Vorliegen eines Konzerns reiche nach § 17 Abs. 1 AktG schon die Möglichkeit der Beherrschung aus. Die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG habe der Arbeitgeber nicht widerlegt. Auf einen angeblich vom Arbeitsgericht übergangenen Beweisantritt komme es nicht an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Anhörungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG, § 594 ZPO.
2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Anträge zu Recht zurückgewiesen. Die Beschwerdekammer schließt sich der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts an und nimmt auf sie Bezug. Das Vorbringen des Arbeitgebers in der Beschwerdeinstanz führt zu keiner abweichenden Beurteilung.
Die zu 3-6 bislang am Verfahren beteiligten Arbeitnehmer sind am Verfahren nicht mehr beteiligt, weil die Antragstellerin den höchst hilfsweise gestellten Antrag, die Wahl des Beteiligten zu 3 in den Betriebsrat am 17. Mai 2022 sowie die Wahl der Beteiligten zu 5 und 6 als Ersatzmitglieder für unwirksam zu erklären, für erledigt erklärt hat. Der Betriebsrat hat der Erledigungserklärung zugestimmt, so dass das Verfahren hinsichtlich dieses Hilfsantrags eingestellt wurde. Insoweit wird auf das Anhörungsprotokoll vom 11. September 2023 (Bl. 243, 244 der Akte) Bezug genommen.
Die Betriebsratswahl vom 17. Mai 2022 ist nicht nichtig.
Eine Betriebsratswahl ist nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig. Voraussetzung dafür ist ein so eklatanter Verstoß gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Nicht zuletzt wegen der schwerwiegenden Folgen einer von Anfang an unwirksamen Betriebsratswahl kann deren jederzeit feststellbare Nichtigkeit nur bei besonders krassen Wahlverstößen angenommen werden. Es muss sich um einen offensichtlichen und ganz besonders groben Verstoß gegen Wahlvorschriften handeln. Ein unterstellter Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands rechtfertigt nicht die Annahme einer Nichtigkeit der Wahl. Auch insoweit ist zwischen der fehlerhaften und der nichtigen Bestellung des Wahlvorstands zu unterscheiden. Im Fall eines bloßen Errichtungsfehlers bleibt die Bestellung des Wahlvorstands wirksam. Die von ihm durchgeführte Betriebsratswahl kann zwar anfechtbar sein; sie ist aber nicht nichtig. Die Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands ist auf ausgesprochen schwerwiegende Errichtungsfehler beschränkt, die dazu führen, dass das Gremium rechtlich inexistent ist. Erforderlich ist, dass gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Errichtung in so hohem Maß verstoßen wurde, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr besteht. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen die Bestellungsvorschriften der §§ 16-17a BetrVG handeln (Bundesarbeitsgericht 30. Juni 2021 – 7 ABR 24/20 – Rn. 28; 13. März 2013 -7 ABR 70/11- Rn. 19; 27. Juli 2011 -7 ABR 61/10- Rn. 47).
Diese strengen Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Selbst wenn die Wahlvorstandsmitglieder F und H zu diesem Zeitpunkt (24. März 2022) dem Betrieb des Arbeitgebers nicht mehr angehört hätten, wiegt dieser Errichtungsfehler nicht so schwer, dass auch der Anschein einer wirksamen Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr vorläge. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der Vereinbarung über das Ruhen des Arbeitsverhältnisses sowie die Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2022 (Bl. 18 ff. der Akte) zwar die genannten Arbeitnehmer ein befristetes Arbeitsverhältnis mit der B begründeten und gleichzeitig ihr bisheriges Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber ruhend stellten. Die Rechtsfrage, ob hierdurch die Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers aufgehoben wurde, ist jedenfalls nicht eindeutig im Sinne des Arbeitgebers zu bejahen. Im Übrigen hat das Bundesarbeitsgericht in Bezug auf die Nichtzulassung von wahlberechtigten Arbeitnehmern zur Wahl entschieden, dass der Verstoß gegen § 7 BetrVG grundsätzlich lediglich zur Anfechtung der Wahl führt (Bundesarbeitsgericht 30. Juni 2021 – 7 ABR 24/20 – Rn. 33). Für den umgekehrten Fall der Zulassung nicht wahlberechtigter Arbeitnehmer zur Wahl bzw. deren Bestellung zum Wahlvorstand muss dasselbe gelten. Entsprechendes gilt in Bezug auf die Frage, ob anstelle eines aus 3 Mitgliedern bestehenden Betriebsrats lediglich ein Betriebsobmann hätte gewählt werden dürfen, weil eine fehlerhafte Zahl der Betriebsratsmitglieder angenommen wurde, § 9 BetrVG (vgl. hierzu: lediglich Unwirksamkeit der Wahl BAG 7. Mai 2008 – 7 ABR 17/07).
Die Betriebsratswahl ist nicht unwirksam.
Der Arbeitgeber ist anfechtungsberechtigt, § 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG. Er hat auch die Frist von 2 Wochen zur Wahlanfechtung vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, gewahrt, § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG. Die Wahlniederschrift (Bl. 14, 15 der Akte) wurde am 17. Mai 2022 verfasst. Mit einem am 27. Mai 2022 vom Arbeitsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz wurde die Betriebsratswahl angefochten.
Die Betriebsratswahl kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte, § 19 Abs. 1 ArbGG.
Als Anfechtungsgründe kommen die fehlerhafte Bestellung des Wahlvorstands, die Aufnahme nicht wahlberechtigter Personen in die Wählerliste sowie die Wahl eines aus 3 Mitgliedern bestehenden Betriebsrats anstelle eines Betriebsobmanns (§ 9 BetrVG) in Betracht. Sämtliche Unwirksamkeitsgründe setzen voraus, dass die Arbeitnehmer C, D, E, F, G, H, I, J und K nicht wahlberechtigt im Betrieb des Arbeitgebers zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl am 17. Mai 2022 waren.
Dies trifft jedoch nicht zu.
Vorliegend ist die Situation dadurch gekennzeichnet, dass die genannten Arbeitnehmer zunächst ausschließlich bei dem Arbeitgeber beschäftigt waren und sodann in Zusammenhang mit einem Betriebsübergang auf die B eine 3-seitige Vereinbarung geschlossen wurde, nach welcher mit Letzterer jeweils befristete Arbeitsverhältnisse geschlossen wurde, während die Arbeitsverhältnisse zum Arbeitgeber ruhend gestellt wurden. Für den Fall, dass das befristete Arbeitsverhältnis mit der B aus welchem Grund auch immer endet, war in Ziffer 1 Abs. 2 des 3-seitigen Vertrages vorgesehen, dass das Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber automatisch wiederauflebt.
Unterhält der Arbeitnehmer mehrere Arbeitsverhältnisse im Konzern, kann er betriebsverfassungsrechtlich mehreren Betrieben verschiedener Konzerngesellschaften zugeordnet sein. Dies setzt voraus, dass der Arbeitnehmer in die jeweilige Betriebsorganisation des jeweiligen Vertragsarbeitgebers eingegliedert ist. Diesbezüglich ist nicht auf rechtliche, sondern auf tatsächliche Umstände abzustellen. Erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer für den Betrieb arbeitet, also durch einen ihm zugewiesenen Aufgabenbereich dem Zweck des Betriebs fördert. Eine vorübergehende Freistellung des Mitarbeiters steht der Betriebszugehörigkeit nicht entgegen. Entscheidend ist, ob die Unterbrechung nur vorübergehend ist. Dies beurteilt sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls. Dabei kann auch eine Unterbrechung von mehreren Jahren noch vorübergehend sein. Die Rückkehr in den Stammbetrieb muss jedoch zumindest vorgesehen sein. Ist bereits während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses auszuschließen, dass das Betriebsratsmitglied bis zu der schon feststehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses wieder in die betriebliche Organisation eingegliedert wird, verliert es mit Beginn der vollständigen Freistellung von der Arbeitspflicht die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 8 BetrVG (Braun/Wisskirchen, Konzernarbeitsrecht, 2015, Rn. 54, 55; Lambrich/Schwab, NZA-RR 2013, 169, 170; Fitting, BetrVG, 31. Auflage, § 5 Rn. 218ff; zur konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung: BAG 20. April 2005 -7 ABR 20/04- Rn. 29). Auch für sonstige Fälle der vorübergehenden beiderseitigen Suspendierung der Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis ist anerkannt, dass die rechtliche und tatsächliche Zugehörigkeit zum Betrieb erhalten bleibt, z.B. während der Inanspruchnahme von Elternzeit.
Abweichend hiervon differenziert Thüsing (in: Richardi, BetrVG, 17. Aufl., § 7 Rn. 49-52) danach, ob die Suspendierung nur dem Zweck dient, dass dem Arbeitnehmer das Bestehen des Vertragsverhältnisses zum Arbeitgeber gesichert wird oder ob ihm darüber hinaus der bisherige Arbeitsbereich erhalten bleiben soll. Im ersteren Fall werde betriebsverfassungsrechtlich die Betriebszugehörigkeit unterbrochen, sodass auch nicht mehr die Wahlberechtigung zum Betriebsrat bestehe. Wegen des mit der Betriebsverfassung verbundenen Arbeitnehmerschutzes sei aber im Zweifel davon auszugehen, dass ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses nicht die Betriebszugehörigkeit beendet.
Die Kammer folgt der zuerst genannten Auffassung. Die Auffassung von Thüsing verkürzt die Betriebszugehörigkeit auf den Erhalt des bisherigen Arbeitsbereichs des Arbeitnehmers. Dies trägt dem Grundsatz, dass der Arbeitnehmer im Rahmen des Direktionsrechts im gesamten Betrieb auch mit anderen als den zuletzt ausgeübten Tätigkeiten beschäftigt werden kann, nicht hinreichend Rechnung. Entscheidend ist vielmehr, ob eine Rückkehr des Arbeitnehmers zu erwarten bzw. vertraglich vorgesehen ist, was Grundlage für dessen Einsatz im Betrieb ist. Selbst wenn sodann kein freier Arbeitsplatz vorhanden sein sollte und betriebsbedingt gekündigt wird, besteht die Eingliederung zumindest bis zum Ende der Kündigungsfrist fort.
Auszugehen ist zunächst davon, dass zwischen dem Arbeitgeber und der B ein Konzernverhältnis besteht. Dies ergibt sich bereits daraus, dass nach § 17 Abs. 2 AktG von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen (der B) vermutet wird, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen (dem Arbeitgeber) abhängig ist. Gehört die Mehrheit der Anteile eines rechtlich selbständigen Unternehmens einem anderen Unternehmen, ist das Unternehmen nach § 16 Abs. 1 AktG ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen. Für die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 AktG ist es unerheblich, in welcher Rechtsform das herrschende und die abhängigen Unternehmen geführt werden (Bundesarbeitsgericht 26. August 2020 -7 ABR 24/18- Rn. 28).
Dies ist hier der Fall, da der Arbeitgeber 75 % der Geschäftsanteile der B hält (Bl. 135 der Akte).
Das Konzernverhältnis setzt neben der Abhängigkeit die tatsächliche Einflussnahme des herrschenden Unternehmens auf wesentliche Teile der Unternehmenspolitik der abhängigen Unternehmen voraus. Diese beherrschende Einflussnahme wird bei Abhängigkeit im Sinne von § 18 Abs. 1 S. 3 AktG vermutet. Um die Vermutung zu widerlegen, ist der Nachweis erforderlich, dass trotz eines beherrschenden Einflusses keine Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung besteht. Die Widerlegung der Konzernvermutung setzt voraus, dass Tatsachen behauptet und bewiesen werden, aus denen sich ergibt, dass herrschendes und abhängiges Unternehmen nicht einheitlich geleitet werden. Zur Widerlegung eines beherrschenden Einflusses kommen unter anderem Satzungsregelungen, Stimmrechtsbeschränkungen aufgrund eines Stimmbindungsvertrages mit einem vom Mehrheitsaktionär unabhängigen Dritten oder ein Entherrschungsvertrag in Betracht. Entscheidend ist stets eine Gesamtschau aller Umstände (Bundesarbeitsgericht 26. August 2020 -7 ABR 24/18- Rn. 29).
Diese Vermutung hat der Arbeitgeber insbesondere in seinem Schriftsatz vom 10.1.2023 (Bl. 146ff der Akte) nicht widerlegt. Weder liegen Stimmrechtsbeschränkungen noch ein Entherrschungsvertrag vor. Auf das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs kommt es nicht an. Die Frage der Abhängigkeit im Konzernverhältnis ist konzernrechtlich zu beurteilen und nicht betriebsverfassungsrechtlich.
Die Auslegung der zwischen den genannten Arbeitnehmern und dem Arbeitgeber sowie der B geschlossenen Vereinbarung über das Ruhen des Arbeitsverhältnisses sowie die Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2022 ergibt, dass nach dessen Ziffer 1 Abs. 1 zwar ein bis zum 31. Dezember 2022 befristetes Arbeitsverhältnis mit der B begründet wurde, während dieser Zeit das Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber nicht etwa aufgehoben wurde, sondern lediglich ruhen sollte und beide Arbeitsvertragsparteien von ihren Hauptleistungspflichten befreit sein sollten (Ziffer 2). Darüber hinaus sieht Ziffer 1 Absatz 2 vor, dass für den Fall, dass das befristete Arbeitsverhältnis endet, das Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber automatisch wiederauflebt. Schließlich sieht Ziffer 4 Abs. 1 vor, dass der Arbeitnehmer, der seine Tätigkeit bei der B nicht fortführen möchte, dies mit einer Ankündigungsfrist von 2 Wochen vor dem Befristungsende schriftlich sowohl gegenüber dem Arbeitgeber als auch der B gegenüber anzuzeigen hat. In diesem Fall endet das mit der B abgeschlossene befristete Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31. Dezember 2022. Nach Ziffer 4 Abs. 3 erhält der Arbeitnehmer in diesem Fall den Status, wie er sich aufgrund seines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang vom 22. Dezember 2021 darstellt und mit den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen. Die Zeit, in der er für die B tätig war, wird auf seine Betriebszugehörigkeit beim Arbeitgeber angerechnet.
Alle diese Regelungen sprechen dafür, dass die Betriebszugehörigkeit zum Arbeitgeber während der Laufzeit des befristeten Arbeitsvertrages mit der B aufrechterhalten werden sollte, um den Arbeitnehmern eine Rückkehr zum Arbeitgeber offen zu halten. Der warnende Hinweis in Ziffer 4 Absatz 4, dass der Arbeitgeber der Ansicht ist, bei ihm sei die Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer entfallen und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit stehe nicht zur Verfügung, ändert hieran nichts. Damit wird lediglich zum Ausdruck gebracht, dass dem Arbeitnehmer im Falle seiner Rückkehr zum Arbeitgeber der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung droht. Dies setzt jedoch voraus, dass zu dem dann gegebenen Zeitpunkt keine Einsatzmöglichkeit besteht. Die Betriebszugehörigkeit beim Arbeitgeber würde erst mit Ablauf der Kündigungsfrist enden.
Gehörten damit die genannten Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl vom 17. Mai 2022 nach wie vor dem Betrieb des Arbeitgebers an, waren sie gemäß § 7 BetrVG wahlberechtigt, nach § 8 BetrVG wählbar, zählten bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 9 BetrVG mit und konnten nach § 16 Abs. 1 BetrVG Mitglied im Wahlvorstand sein.
III.
Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegen nicht vor, §§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16, 17 BetrVG
§§ 16-17a BetrVG
§ 7 BetrVG
§ 613a BGB
§ 18 AktG
§ 594 ZPO
§ 9 BetrVG
§ 8 BetrVG
§ 17 Abs. 2 AktG
§ 17 Abs. 1 AktG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG
§ 19 Abs. 1 ArbGG
§ 16 Abs. 1 AktG
§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 AktG
§ 18 Abs. 1 S. 3 AktG
§ 16 Abs. 1 BetrVG
§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2013, 169, 170
12 BV 716/22
7 ABR 24/20
7 ABR 70/11
7 ABR 61/10
7 ABR 17/07
7 ABR 20/04
7 ABR 24/18