Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-01-20, Aktenzeichen 11 U 101/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0120.11U101.12.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 27.9.2012, Az. 2/6 U 161/12, wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gegenstand der Klage sind wettbewerbsrechtliche und urheberrechtliche Ansprüche bezüglich von beiden Parteien vertriebener Wasserpfeifen aus Glas, sog. Bongs.
Der Kläger macht hinsichtlich der in Anlage 1 aufgeführten Glasbongs der Beklagten wettbewerbsrechliche Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der systematischen Übernahme und Behinderung, der Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung, sowie der vermeidbaren Herkunftstäuschung geltend (Klageantrag zu I a)), weil die Beklagte zu 1) insoweit Modelle des Klägers nachgeahmt habe.
Hinsichtlich der in Anlage 2 aufgeführten beiden Glasbongs des Klägers macht er einen urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend (Klageantrag zu Ib)), den er mit einer drohenden Erstbegehungsgefahr begründet.
Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, ebenso wie eine auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Widerklage der Beklagten.
Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch auf Unterlassung aus wettbewerbsrechtlichem Nachahmungsschutz stehe dem Kläger nicht zu, weil es jedenfalls an der notwendigen Nachahmung der wettbewerblichen Eigenart der Bongs des Klägers durch die Beklagte zu 1 fehle. Eine wettbewerbliche Eigenart der Bongs des Klägers folge lediglich aus der markanten Kennzeichnung mit dem Schriftzug .... Dieser werde jedoch durch die Bongs der Beklagten zu 1 in keiner Weise aufgegriffen.
Ein urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch bestehe bereits deshalb nicht, weil sich die Beklagten nie des Rechts berühmt hätten, die konkret in Anlage K 2 bezeichneten ...-Bongs nachzubauen.
Mit der Berufungsbegründung hat der Kläger den erstinstanzlichen Klageantrag zu Ia) durch Auflistung der nach seiner Auffassung maßgeblichen Merkmale konkretisiert.
Er macht geltend, das Landgericht habe die Anforderungen an das Vorliegen einer wettbewerblichen Eigenart zu streng beurteilt. Die Gestaltungsmerkmale der klägerischen Bongs begründeten in ihrer Kombination eine wettbewerbliche Eigenart. Das Landgericht habe bei der Liste der erheblichen form- und farbgebenden Merkmale den Pfeifenkorpus nicht berücksichtigt. Demgegenüber komme es auf das vom Landgericht als relevant angesehene Merkmal des (fehlenden) Kickloches allenfalls am Rande an. Das Landgericht habe auch die Strahlkraft des Kennzeichens „...“ und den damit verbundenen Einfluss auf die Gestaltungsmerkmale selbst außer acht gelassen. Es habe weiter die Hochwertigkeit der klägerischen Modelle, im Hinblick auf hochwertige Materialien, das Erfordernis besonderer handwerklicher Fähigkeiten und hochwertige Bearbeitung, nicht ausreichend gewürdigt; dies stehe der Annahme, es handele sich um „Allgemeingut“ entgegen.
Auch das Herausstellen der streitgegenständlichen Merkmale in der Werbung durch den Beklagten spreche dafür, dass es sich um Besonderheiten und nicht um Allgemeingut handele.
Die Feststellung des Landgerichts, wonach durch eine angebliche Vielzahl von Konkurrenzprodukten eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart erfolgt sei, sei überraschend. Der entsprechende Vortrag der Beklagten zu Konkurrenzprodukten sei bereits nicht schlüssig. Im Übrigen könne auch bei Unterstellung dieser Konkurrenzprodukte die wettbewerbliche Eigenart nicht verneint werden.
Auch sei - mit einer Ausnahme - der Nachahmungsgrad der Bong-Modelle der Beklagten höher als derjenige der Bongs anderer Konkurrenten. Insoweit müsse es aber dem Kläger überlassen werden, gegen welche unlauter handelnden Mitbewerber er vorgeht.
Das Landgericht beurteile im Übrigen die wettbewerbliche Eigenart aus eigener Sicht, ohne dem Kreis der angesprochenen Verkehrsteilnehmer anzugehören, auf die es dabei ankomme.
Hinsichtlich des Klageantrages zu 1b) habe das Landgericht zu Unrecht eine Erstbegehungsgefahr verneint.
Der Kläger beantragt zuletzt,
die Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils wie folgt zu verurteilen:
Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000,- ersatzweise Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, hinsichtlich der Beklagten zu 1.) zu vollstrecken an ihrem jeweiligen Geschäftsführer/in, zu unterlassen
im geschäftlichen Verkehr
in der Bundesrepublik Deutschland
a) Wasserpfeifen mit einer Form- und Farbgebung gemäß den Abbildungen in Anlage K1, bei denen sich die Form insbesondere aus der Kombination folgender Merkmale ergibt,
(aa) Pfeifenkorpus,
mit einem konischen Pfeifenfuß, der übergeht in einen sich nach oben hin verjüngenden, dann zylindrisch geformten Pfeifenhals (konische Pfeifenform)
o d e r
mit einem runden Pfeifenfuß, der flach gehalten ist und dann unmittelbar nach oben, in einen zylindrisch geformten Pfeifenhals übergeht (zylindrische Pfeifenform);
(bb) Eiskerben,
als kegelförmige in den Pfeifenhals hineinragende, zentriert ausgerichtete, nach außen offene dreifache Formimplikation, im unteren oder mittleren Bereich des Pfeifenkorpus;
(cc) Mundstück,
ausgestaltet als ein den Durchmesser des Pfeifenhalses überlappender, ringförmig abschließender Kragen, der entweder glatt gehalten ist
eine nicht glatte, noppenförmige Struktur aufweist (Krone);
(dd) Pfeifenkopf,
als keIchförmig ausgestalteter Aufsatz mit ringförmig abschließendem Kragen, des seitlich in den Pfeifenkorpus hineinragenden und nach unten zum Pfeifenboden verlaufenden Röhrchens, wobei der Kragen entweder eine noppenförmige Struktur aufweist (Krone)
bis auf eine einzelne Unebenheit in Form eines Tröpfchens am Kragenrand, glatt ausgestaltet ist (Anti-Roll-Vorrichtung);
anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder derartige Wasserpfeifen anzubieten und/oder in Verkehr bringen zu lassen;
h i I f s w e i se
Wasserpfeifen mit einer Form- und Farbgebung gemäß den Abbildungen in Anlage K25,
anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder derartige Wasserpfeifen anzubieten und/oder in Verkehr bringen zu lassen,
b) Wasserpfeifen, die gemäß den Abbildungen in Anlage K2 gestaltet sind zu vervielfältigen, zu verbreiten oder öffentlich zugänglich zu machen und/oder durch Dritte vervielfältigen, verbreiten oder öffentlich zugänglich machen zu lassen;

Entscheidungsgründe:
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger im Hinblick auf Handlungen gemäß Ziffer I. allen Schaden zu ersetzen, der ihm entstanden ist oder zukünftig noch entstehen wird,
h i I f s w e i s e
wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1.) verpflichtet ist, dem Kläger Wertersatz für das durch die ungerechtfertigte Bereicherung im Rahmen von Handlungen gemäß dem Klageantrag zu Ziffer I. Erlangte zu leisten;
III.
die Beklagten weiter zu verurteilen, dem Kläger gegenüber,
h i I f s w e i s e gegenüber einem vom Kläger auf Kosten der Beklagten zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer, über Handlungen gemäß Ziffer I. Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über:
a) Name und Adresse der/des Hersteller/-s;
b) Name und Adresse der/des Lieferanten;
c) Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer;
d) Namen und Adressen der gewerblichen Abnehmer;
e) Menge der bestellten, erhaltenen und ausgelieferten Wasserpfeifen;
f) Einkaufsmenge, Einkaufszeiten und Einkaufspreise;
g) sämtliche darüber hinausgehenden Kosten, aufgegliedert nach den einzelnen Kostenpositionen;
h) Verkaufsmenge, Verkaufszeiten und Verkaufspreise;
i) den erzielten Umsatz;
j) den erzielten Gewinn;
k) Namen und Anschriften von Angebotsempfängern;
I) Zahl und Inhalt von versendeten Angebotsschreiben;
m) Art und Umfang der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern,
jeweils unter Vorlage gut lesbarer Kopien der relevanten Belege nämlich Auftragsschreiben an den Lieferanten sowie dessen Auftragsbestätigungen, der Lieferrechnungen und Lieferscheinen, der Bestellschreiben von gewerblichen Abnehmern sowie ihrer Auftragsbestätigungen sowie einer Zusammenstellung von Kopien von Zeitungs-/Onlineanzeigen, Katalogen, Prospekten, und Preislisten;
IV.
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger EUR 2.071,00 nebst hieraus Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 24.11.2011 h i l f s w e i s e ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten halten die Änderung des Klageantrages zu I für unzulässig, weil nunmehr auch der Farbgebung eine Relevanz zugesprochen werde und durch die farbliche Gestaltung der Anlage BK eine größere Ähnlichkeit der Bongs der Parteien suggeriert werden solle.
Im Übrigen verteidigen sie das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Es gehe hier auch nicht um die Sachgesamtheit des Produktes, sondern um ein Sammelsurium von verschiedenen individuell angefertigten Bongs.
Sie tragen ergänzend zu anderen Herstellern vor, die Glasbongs in Deutschland verkaufen.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
1)
Die in der Berufung zur Entscheidung gestellten Anträge sind insgesamt zulässig, auch soweit sie von den erstinstanzlich gestellten Anträgen, wie sie sich aus dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ergeben, abweichen.
a) Klageantrag zu I a
Der erstinstanzliche Antrag zu Ia lautete auf Unterlassen, „Wasserpfeifen mit einer Formgebung gemäß den Abbildungen in Anlage K1 anzubieten…“ etc.
Im Berufungsantrag wird der Gegenstand des Unterlassungsanspruchs nunmehr wie folgt beschrieben:
„Wasserpfeifen mit einer Form- und Farbgebung gemäß den Abbildungen in Anlage K1, bei denen sich die Form insbesondere aus der Kombination folgender Merkmale ergibt,…..“
Mit Schriftsatz vom 28.5.2014 hat der Kläger auf Hinweis des Senats das „insbesondere“ dahingehend präzisiert, dass sich der Antrag ausschließlich auf Wasserpfeifen beziehen soll, die sämtliche unter aa) - dd) aufgeführten Merkmale aufweisen, ohne dass der Katalog abschließend sein solle.
aa) Soweit nunmehr auf Form- und Farbgebung abgestellt wird, dürfte es sich um ein Minus zum erstinstanzlichen Antrag handeln, da nunmehr Form und Farbe zusammenkommen müssen, während in erster Instanz allein auf die Form abgestellt wurde, also Wasserpfeifen allein aufgrund ihrer Form ohne Rücksicht auf eine möglicherweise völlig andersartige Farbgestaltung hätten verboten werden sollen.
Damit dürfte es sich bereits nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht um eine Klageänderung handeln, mit der Folge, dass es auf die (zusätzlichen) Zulässigkeitvoraussetzungen für eine zweitinstanzliche Klageänderung nicht ankommt.
Dies kann jedoch im Ergebnis offen bleiben, da die Änderung jedenfalls sachdienlich ist und vollständig auf den erstinstanzlichen Prozessstoff gestützt wird, so dass auch die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 und 2 ZPO erfüllt sind.
bb) Die ausdrückliche Aufnahme der aus Sicht des Klägers relevanten Formmerkmale stellt eine zulässige Präzisierung des Antrags dar.
Wenn einzelne der in Anlage K1 genannten Bongs des Beklagten tatsächlich nicht alle vier Merkmale kumulativ aufweisen, wie die Beklagten mit Schriftsatz vom 11.6.2014 geltend machen, dann sind sie nach der klägerischen Klarstellung im Schriftsatz vom 28.5.2014 auch nicht von dem Unterlassungsantrag umfasst. Der Klageantrag ist angesichts dieser Präzisierung gerade nicht mehr widersprüchlich und damit möglicherweise unzulässig, sondern es liegt auch insoweit eine (zulässige) Beschränkung des Klageantrages auf die Bongs mit den entsprechenden (kumulativen) Merkmalen vor.
b) Klageantrag zu Ia - Hilfsantrag
Der (neue) Hilfsantrag zu 1a) bezieht sich, anders als der (neue) Hauptantrag, nicht auf konkrete Merkmale und ähnelt insoweit dem erstinstanzlichen Hauptantrag. Im Unterschied zu diesem stellt er allerdings auf Form- und Farbgebung ab (statt nur auf Formgebung) und nimmt Bezug auf die Anlage K 25 statt auf die Anlage K 1.
Auch gegen dessen Zulässigkeit bestehen keine Bedenken.
Was die zusätzliche Aufnahme der Farbe in den Antrag betrifft, gilt das oben zum Hauptantrag Ausgeführte entsprechend.
Der Austausch der Anlagen K 25 gegen K 1 stellt ebenfalls ein Minus gegenüber dem früheren Antrag dar, weil die Anlage K 25 weniger Bongs enthält als die Anlage K 1, so dass der Antrag insgesamt als bloße Beschränkung des erstinstanzlichen Klageantrages zu 1a) zu werten ist.
Sollte die Behauptung der Beklagten zutreffen, dass Anlage K 25 ein in Anlage K 1 nicht aufgeführtes Modell enthält (nach Auffassung des Senats scheint das fragliche unter Nr. 3 abgebildete Modell allerdings identisch mit dem Modell … aus der Anlage K1), so wären insoweit ebenfalls die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 und 2 ZPO erfüllt.
c) Klageantrag zu I b
Dieser ist gegenüber der 1. Instanz unverändert.
d) Klageanträge zu II und III
Ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils waren erstinstanzlich die Klageanträge zu II und III zuletzt lediglich in Bezug auf Handlungen der Beklagten gem. Klageantrag I b gestellt worden. Mit der Berufungsbegründung werden diese Anträge nunmehr - wie ursprünglich in der Klageschrift - auf die gesamten in Ziffer I genannten Handlungen bezogen.
aa) Entgegen der Auffassung des Klägers kann die Fassung der Anträge im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils nicht als nach § 319 ZPO zu berichtigender Schreibfehler des Landgerichts angesehen werden. Das Landgericht wollte mit der Formulierung der im Tatbestand wiedergegebenen Anträge ersichtlich der Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung Rechnung tragen, wonach die „Hilfsanträge zu Antrag 1 a)“ nicht gestellt würden (Bl. 160 d.A.). Soweit die Wiedergabe nicht mit den tatsächlich gestellten Anträgen übereinstimmt (was hinsichtlich der in Ziff II und III enthaltenen Hauptanträge zwar naheliegt, aber keineswegs offensichtlich erscheint), hätte der Kläger einen Tatbestandsberichtigungsantrag stellen müssen.
Der Senat hat daher nach § 314 ZPO davon auszugehen, dass erstinstanzlich genau die Anträge gestellt worden sind, die der Tatbestand des Urteils wiedergibt.
bb) Auf der Grundlage dieser Anträge handelt es sich bei den Berufungsanträgen zu II und III um eine Klageerweiterung, da sich diese auch auf Handlungen gemäß Klageantrag zu I a beziehen. Diese ist jedoch nach § 533 ZPO ebenfalls zulässig, da sie sowohl als sachdienlich angesehen werden kann als auch sich auf erstinstanzlich bereits vollumfänglich eingeführten Prozessstoff stützt.
2)
Dem Kläger stehen aber in der Sache die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.
a)
Der Kläger kann den mit den Klageanträgen zu I a) und den darauf bezogenen Folgeansprüchen zu II und III verfolgten wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gem. den §§ 8, 3, 4 Nr. 9 UWG weder unter dem Gesichtspunkt der systematischen Nachahmung und Behinderung, noch dem der Rufausnutzung und Rufausbeutung, noch unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung in Anspruch nehmen.
Zwar spricht viel dafür, dass den Modellen des Klägers im Hinblick auf die Hochwertigkeit der mundgeblasenen Glasbongs in Verbindung mit der Kennzeichnung „...“ eine ausreichende wettbewerbliche Eigenart zukommt, um den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz des § 4 Nr. 9 UWG zu genießen.
Auch weisen die in den Anlagen K 1 und K 25 wiedergegebenen Bongs der Beklagten in Form- und Farbgebung eine Reihe von Gemeinsamkeiten mit Bongs des Klägers auf, wie insbesondere die Gegenüberstellung in den Anlagen K 25 und BK zeigt.
Allerdings indiziert die Nachahmung von Produkten mit wettbewerblicher Eigenart nicht ohne weiteres deren Unlauterkeit. Es müssen vielmehr noch weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der Beklagten als unlauter erscheinen lassen (Köhler/Bornkamm aaO Rdnr. 9.40). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
aa) Der Kläger stützt seinen Anspruch primär auf den Gesichtspunkt der systematischen Nachahmung und Behinderung. Dabei handelt es sich um eine zwar in § 4 Nr. 9 lit a-c UWG nicht ausdrücklich genannte Fallgestaltung, die jedoch nach ständiger Rechtsprechung unter bestimmten Umständen ebenfalls zur Unlauterkeit von Nachahmungshandlungen führen kann (BGH GRUR 2007, 795 unter Rdnr. 50 - Handtaschen; Köhler/Bornkamm aaO. Rdnr. 9.63ff). Zu solchen zu berücksichtigenden Umständen gehört etwa ein zielbewusstes Anhängen an eine Vielzahl von Produkten des Klägers, die freie Wählbarkeit einer Fülle von Gestaltungselementen und die aufgrund der Ersparung kostspieliger eigener Entwicklungen mögliche erhebliche Preisunterbietung in Verbindung mit den daraus erzielten Wettbewerbsvorteilen, wobei eine Gesamtwürdigung unter Einbeziehung der Wechselwirkung mit dem Grad der wettbewerblichen Eigenart und mit dem der Nachahmung erforderlich ist (BGH GRUR 2002, 820, 823 - Bremszangen).
(1) Im vorliegenden Fall stimmen zwar die streitgegenständlichen Bongs der Beklagten ausweislich der Anlagen K 25 und BK jeweils in einer Reihe von Gestaltungselementen (Farbgestaltung, Form des Pfeifenkorpus, Randgestaltung des Mundstücks bzw. des Pfeifenkopfes) mit Bong-Modellen des Klägers überein, ohne dass diese Gestaltung durch technische Notwendigkeiten zwingend vorgegeben wäre. In Anbetracht dessen, dass insoweit jedenfalls rund 25 Modelle des Klägers in weiten Teilen nachgeahmt wurden, spricht viel für eine planmäßige bzw. systematische Nachahmung (vgl. BGH GRUR 1960, 244 - Simili-Schmuck).
(2) Allerdings ist keines der nachgeahmten Elemente weder für sich allein noch in seiner Wechselwirkung mit den anderen (vgl. BGH GRUR 2012, 115 - Sandmalkasten) prägend für die Modelle des Klägers. Denn jedes einzelne der im Berufungsantrag zu I a genannten Merkmale, wie sie im Schriftsatz vom 28.5.2014 näher präzisiert worden sind (konische oder zylindrische Pfeifenform; Eiskerben; Mundstück mit ringförmig abschließendem Kragen oder mit „Krone“, Pfeifenkopf als Aufsatz mit „Krone“ oder glattem Abschluss mit Anti-Roll-Vorrichtung) findet sich, wie die Beklagten in der Klageerwiderung sowie mit Schriftsatz vom 6.6.2012 unter Vorlage von Abbildungen von Bong-Modellen anderer Hersteller vorgetragen haben, in allen möglichen Kombinationen auch bei Modellen anderer Hersteller. Dem ist der für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Nr. 9 UWG beweispflichtige Kläger (vgl. Köhler/Bornkamm aaO Rdnr. 9.78) nicht substantiiert entgegengetreten. Bei den Pfeifenformen „konisch“ (von den Beklagten als Erlenmeyer-Kolben) bezeichnet bzw. „zylindrisch“ handelte es sich zudem um geometrische Grundformen. Auch wenn nach dem Vortrag der Kläger theoretisch unendlich viele andere Formen für die Gestaltung von Bongs verwendet werden könnten, liegt es deshalb nahe, von diesen Grundformen auszugehen. Umgekehrt weisen nicht alle Modelle des Klägers alle genannten Merkmale auf. So gibt es nach eigenem Vortrag des Klägers auch ...-Bongs ohne dreifache Eiskerben. Wie die Beklagten mit Schriftsatz vom 11.6.2014 zutreffend gelten machen, befinden sich auch unter den Pfeifenköpfen der klägerischen Modelle solche ohne Krone oder Anti-Roll-Vorrichtung. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb das (immerhin in acht verschiedenen Kombinationen mögliche) Zusammentreffen der im Berufungsantrag aufgelisteten Merkmale die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft der Bongs hinweisen könnte.
Hieran ändert sich auch nichts, wenn man die Farbgestaltung des Klägers noch hinzunimmt, selbst wenn man unter „Farbgebung“ nicht nur die Farbe selbst, sondern auch das konkrete Farbdesign versteht. Denn die Farbgestaltung ist bei jedem der gegenständlichen Bongs völlig unterschiedlich. Es wird klägerseits nicht aufgezeigt, dass ein bestimmter Farbton oder Farbkombination - und sei es in der Kombination mit den vorgenannten Formmerkmalen - dazu führt, dass dieser Bong vom Verkehr als vom Kläger stammend erkannt werden könnte.
Der Einwand des Klägers, bereits der Umstand, dass die Beklagten in ihrem Katalog auf bestimmte der genannten Gestaltungsmerkmale hinwiesen, zeige, dass es sich um Besonderheiten handele mit der Eignung, den Verkehr auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen, überzeugt nicht. Es handelt sich dabei erkennbar lediglich um eine Beschreibung der konkreten Eigenschaften des jeweiligen Bongs, die dem Interessenten bei seiner Kaufentscheidung helfen soll.
(3) Alle gegenständlichen Modelle der Beklagten unterscheiden sich jedoch bereits auf den ersten Blick von den Modellen des Klägers durch das auffallend am Pfeifenkorpus angebrachte große Logo des jeweiligen Herstellers, entweder in Form einer Gravur oder als Farbaufschrift. Statt „...“ im Falle des Klägers - wobei das zweite „R“ spiegelverkehrt angebracht ist und der Schriftzug dadurch achsensymmetrisch erscheint - lautet dieses im Falle der Beklagten entweder „...“, „…“ oder „...“, wobei sich oberhalb der Buchstaben „J“ jeweils eine stilisierten Krone befindet. Bereits dies schließt es nach Auffassung des Senates aus, dass maßgebliche Teile des angesprochenen Publikums die streitgegenständlichen Bongs für Originale des Klägers halten könnten, so dass dieser nicht daran gehindert ist, die Wertschätzung und Exklusivität seiner Waren und damit seiner Absatzmöglichkeiten aufrecht zu erhalten (vgl. BGH GRUR 2007, 795 unter Rdnr. 51 - Handtaschen). Es ist zwar zutreffend, wie der Kläger mit Schriftsatz vom 6.5.2013 geltend macht, dass ein lediglich eingraviertes / sandgestrahltes Logo nicht in derselben Weise ins Auge springt wie ein farblich abgesetztes. Allerdings erscheint auch diese Kennzeichnung schon angesichts ihrer Größe auffallend genug, um jede Verwechslung auszuschließen.
(4) Dass Gestaltungselemente übernommen wurden, die offensichtlich beim Publikum „ankommen“, führt noch nicht zur wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Entwicklung der einzelnen Gestaltungsmerkmale besondere Kosten verursacht hätte, die sich die Beklagten durch die Nachahmung erspart hätten, und sich somit einen Wettbewerbsvorteil verschafft hätten (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 823 - Bremszangen; GRUR 1998, 210, 213 - Vakuumpumpen).
bb) Auch eine unlautere Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 lit. b UWG) liegt nicht vor. Dies wäre dann der Fall, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Wertschätzung für das Original auf die Nachahmung übertrügen. Auch dies ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht.
Wie bereits oben dargelegt, besteht aufgrund der prominenten Logos keine Verwechslungsgefahr. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der angesprochene Kundenkreis auf die Idee kommen könnte, die Bongs der Beklagten hätten irgendeine Verbindung zum Kläger. Da keines der nachgeahmten Gestaltungsmerkmale als charakteristisch für die Bongs des Klägers angesehen werden kann, ist bereits nicht hinreichend dargetan, dass der Verkehr bei einem Bong ohne jeden Schriftzug davon ausgehen würde, dass dieser aus dem Hause des Klägers stammen könnte. Dass möglicherweise Assoziationen zu den Modellen des Klägers geweckt werden, reicht nicht aus (vgl. Köhler/Bornkamm aaO Rdnr. 9.53). Erst recht ist durch die deutliche Kennzeichnung der Bongs der Beklagten mit „...“ bzw. „...“ offenkundig, dass es sich dabei um eine andere Firma handelt. Dafür, dass der Verkehr meinen könnte, es handele sich dabei um eine Zweitmarke des Klägers, fehlt jeder Anhaltspunkt.
Aufgrund welcher sonstiger Umstände der Verkehr seine Vorstellung von der Güte und Qualität der klägerischen Produkte auf die Bongs der Beklagten übertragen sollte (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 27.6.2013, 6 U 27/13 - Falttasche - juris), bleibt unklar.
cc) Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der Kläger die geltend gemachten Ansprüche auch nicht auf eine Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG) stützen kann. Diese würde voraussetzen, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen (Köhler/Bornkamm aaO Rdnr. 9.42). Auch dies ist jedenfalls aufgrund der deutlichen abweichenden Namenskennzeichnung nicht der Fall.
b)
Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch die mit dem Klageantrag zu I b sowie den darauf bezogenen Folgeanträgen zu II und III geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche hinsichtlich der in Anlage K2 gezeigten Bongs verneint.
aa) Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die in Anlage K 2 gezeigten Bongs unter Berücksichtigung der Entscheidung BGH GRUR 2014, 175 - Geburtstagszug- urheberrechtlich geschützt sind.
bb) Auch spricht viel dafür, dass zum Zeitpunkt der Klageerhebung eine Erstbegehungsgefahr für eine Verletzungshandlung bestand. Eine solche ist dann anzunehmen, wenn aus vorangegangenen Handlungen oder aus anderen Umständen zu entnehmen ist, dass eine künftige Verletzung ernsthaft droht (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl., § 97 Rdnr. 43); es müssen ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen (vgl. BGH GRUR 2009, 842 - Cybersky - unter Rdnr. 8).
Solche Anhaltspunkte dürften in dem Umstand zu sehen sein, dass die Beklagten bereits eine Vielzahl anderer Bongs des Klägers als Vorlage benutzt hatten. Dies begründete eine konkrete Wahrscheinlichkeit, dass die Beklagten in Zukunft auch weitere Bongs des Klägers - einschließlich der in Anlage 2 gezeigten - entsprechend kopieren würden. Dass die bisherigen Nachahmungshandlungen jedenfalls aus wettbewerbsrechtlicher Sicht, wie oben dargelegt, rechtlich zulässig waren, steht der Annahme einer Erstbegehungsgefahr nicht entgegen, zumal die Beklagten ausdrücklich eine urheberrechtliche Schutzfähigkeit der beiden streitgegenständlichen Bongs verneinen, insoweit also ebenfalls von der Zulässigkeit einer Nachahmung ausgehen.
cc) Allerdings ist eine Erstbegehungsgefahr jedenfalls dadurch entfallen, dass die Beklagten in der Klageerwiderung ausdrücklich erklärt haben, sie hätten diese beiden Bongs bislang nicht nachgeahmt (was unstreitig ist) und wollten und würden dies auch in Zukunft nicht tun.
An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft. Anders als für die durch einen begangenen Verstoß begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung. Sie entfällt deshalb bereits mit einer uneingeschränkten und eindeutigen Erklärung, dass die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde (BGH GRUR 2001, 1174, 1176 - Berühmungsaufgabe; GRUR 2009, 841 - Cybersky - unter Rdnr. 23). Diesen Maßstäben genügt die Erklärung der Beklagten in der Klageerwiderung, zumal sie nie ausdrücklich die Nachahmung gerade dieser Bongs angekündigt oder sich eines entsprechenden Rechts berühmt hatten.
3)
Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 319 ZPO
§ 314 ZPO
§ 533 ZPO
§ 543 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 4 Nr. 9 lit. b UWG
§ 4 Nr. 9 lit. a UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 795
GRUR 2002, 820, 823
GRUR 1960, 244
GRUR 2012, 115
GRUR 1998, 210, 213
GRUR 2014, 175
GRUR 2009, 842
GRUR 2001, 1174, 1176
GRUR 2009, 841
6 U 161/12
6 U 27/13