Landgericht Saarbrücken (Saarland, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-20, Aktenzeichen 15 O 182/22
ECLI: ECLI:DE:LGSAARB:2023:1020.15O182.22.00

Tenor:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.374,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2022 zu zahlen.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die nicht anrechenbaren Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von netto 452,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2021 zu zahlen.
3. Die Klage wird im Übrigen abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte einschließlich der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens mit dem Az. 15 OH 7/21.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Sicherheit auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer öffentlichen Sparkasse oder deutschen Großbank zu leisten.
6. Der Streitwert wird auf 19.976,45 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht nach vorangegangenen selbstständigen Beweisverfahren (Az. 15 OH 7/21, im Folgenden „OH-Verfahren“) einen Kostenvorschussanspruch und einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagen im Rahmen eines Abrechnungsverhältnisses geltend.
Der Beklagte hatte Umbauarbeiten im Bestand an der Heizungsanlage sowie an Wasserleitungen des Anwesens der Klägerin erbracht, wobei streitig ist. ob dies auf der Basis eines Angebots vom 24.12.2019 erfolgt ist. Teilweise verliefen parallel zu den Arbeiten des Beklagten auch Arbeiten der Firma …, wobei auch das Ausmaß dieser Beauftragung streitig geblieben ist. Mit Schreiben vom 12.10.2020 hatte die Klägerin gegenüber dem Beklagten diverse Mängel gerügt und eine Fertigstellungsfrist auf den 22.10.2020 gesetzt. Auch eine weitere Frist zum 23.10.2020 zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln verstrich fruchtlos. Zum 21.10.2020 ließ der Beklagte die Mängelrügen zurückweisen. Eine Mängelbeseitigung erfolgte nicht. Im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens wurden durch den Sachverständigen diverse Mängel festgestellt, wobei diese im Großteil mit Blick auf die Verantwortlichkeit durch den Beklagten streitig geblieben sind.
Die Klägerin begehrt einen Mängelbeseitigungsvorschuss in Höhe der vom Sachverständigen festgestellten Mängel nebst einem Aufschlag von 20 % für zwischenzeitlich eingetretene Kostensteigerungen und den Ersatz für die Aufwendungen hinsichtlich einer nicht gelieferten Duschkabine nebst dem besagten Aufschlag. Daneben macht die Klägerin einen Anspruch wegen Nutzungsausfall geltend. In Ansatz gebracht wurden dabei 20 % von einer bereinigten Miete von 1.000,00 EUR, also 200 EUR monatlich bei 30 Mieten also insgesamt 6.000,00 EUR. Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass ein restlicher Werklohn des Beklagten in Höhe von 8.000,00 EUR offenstand.
Die Klägerin trägt vor, dass ein Kontakt zur Firma … vor Beginn und insbesondere vor Beendigung der Arbeiten des Beklagten durch diesen hergestellt wurde. Beide hätten vereinbart, Hand in Hand zusammenzuarbeiten. Auch habe die Firma … im Rahmen ihrer Arbeiten nicht vorige Arbeiten des Beklagten demontiert und sodann unfachmännisch wiederhergestellt. Ein entsprechender Auftrag der Klägerin habe nicht existiert. Die Klägerin habe nicht in den Bauablauf eingegriffen. Die Klägerin habe der Firma … keine Weisungen erteilt. Alle vorgetragenen Mängel lägen vor. Eine Abnahme sei nicht erfolgt. Ebenso trägt die Klägerin vor, dass auch die Lieferung einer Duschkabine „Johnny“ vereinbart worden sei, wobei diese auch unstreitig im Rahmen der 2. Abschlagsrechnung gezahlt wurde, sie aber – ebenfalls unstreitig – nicht in der Schlussrechnung enthalten war.
Die Klägerin beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 19.976,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2021 zu zahlen.
2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin die nicht anrechenbaren Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von netto 452,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2021 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
Klageabweisung.
Der Beklagte trägt vor, dass er seine Arbeiten ordnungsgemäß fertiggestellt habe, wobei bereits die vertragliche Grundlage bestritten werde. Die Klägerin habe nach Fertigstellung der Arbeiten des Beklagten eine Firma … mit umfangreichen Arbeiten in deren Anwesen beauftragt. Diese Firma habe bei den Arbeiten umfangreich die von dem Beklagten durchgeführten Arbeiten demontiert und diese hiernach unfachmännisch wiederhergestellt. Diese Arbeiten hätten ohne Absprache mit dem Beklagten stattgefunden. Die Klägerin versuche nun die von der Firma … verursachten Schäden dem Beklagten anzulasten und verschweige bewusst schon die Arbeiten der …. Dies hänge damit zusammen, dass die Firma von der Klägerin schwarz bezahlt wurde. Lediglich über einen geringen Teil der Arbeiten sei eine „Teil-Fake-Rechnung“ ausgestellt worden.
Auch gegenüber dem Beklagten habe die Klägerin ein solches Schwarzgeschäft versucht, der Beklagte hat jedoch alle Zahlungen der Klägerin ordnungsgemäß versteuert. Die … sei mittlerweile insolvent und gelöscht. Der Geschäftsführer gründete direkt die …. Der Geschäftsführer, der Zeuge … sei seitdem unerreichbar und ohne Geschäftsbetrieb.
Die Nutzbarkeit der Wohnung der Klägerin sei nicht unerträglich eingeschränkt gewesen. Sie hätte die Dusche selbst fertigstellen können. Warmwasser war im Rahmen der Ortsbegehung des selbstständigen Beweisverfahrens vorhanden.
Die Mängel unter den Nrn. 1)-10) werden vollständig bezüglich des Verschuldens bestritten. Dieses liege entweder bei der Klägerin selbst oder der Firma …. Bezüglich Nummer 11) müsse der Waschtisch nur feinjustiert werden. Die Druckprotokolle nach Nummer 12) habe der Beklagte der Klägerin nicht gegeben, weil die Klägerin den Offenstand des Beklagten nicht bezahle. Nach Nummer 13) liege nach dem Sachverständigen Gutachten kein Mangel vor. Auch nach Nummer 14) liege kein Mangel vor, die Heizkörper seien ausreichend. Der Mangel nach Nummer 15) habe auch die … zu verantworten. Gleiches gelte für Nummer 16). Die Lieferung der Duschkabine sei nicht vereinbart gewesen, insbesondere sei diese – was zutreffend ist – nicht in der Schlussrechnung enthalten.
Das Gericht hat Beweis erhoben, über die Frage der Arbeiten am streitgegenständlichen Objekt und dabei insbesondere die Frage, wann Arbeiten der … durchgeführt wurden und wer diese beauftragt hat. Dazu wurden die Zeugen …, … und … im Termin vom 14.07.2023 angehört. Darüber hinaus hat das Gericht im Termin vom 11.09.2023 den Sachverständigen … zu seinem Gutachten aus dem selbstständigen Beweisverfahren (Az. 15 OH 7/21) angehört. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 14.07.2023 (Bl. 125 ff.) und 11.09.2023 (Bl. 146 ff.), sowie auf das Sachverständigengutachten vom 12.07.2021 (Bl. 81 ff. des OH-Verfahrens) und das Ergänzungsgutachten vom 29.12.2021 (Bl. 140 ff. des OH-Verfahrens) Bezug genommen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und weit überwiegend begründet.
A.
Die Klage ist zulässig. Sie wurde gem. §§ 23, 71 GVG vor dem sachlich und gem. § 13 ZPO vor dem örtlich zuständigen Gericht erhoben. Auch ist die Anspruchshäufung der Klägerin gem. § 260 ZPO zulässig, da für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.
B.
Die Klage ist auch – bis auf kleinere Abzüge – begründet. Der Anspruch der Klägerin folgt aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 13.374,12 EUR (I.) und in Höhe von 6.000,00 EUR aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB (II.). Für eine bessere Übersichtlichkeit und Nachvollziehbarkeit werden die Ansprüche im Einzelnen tabellarisch dargestellt:
Mangelbeseitigungskosten (netto)
14.105,67 €
Umsatzsteuer
2.680,08 €
Mangelbeseitigungskosten (brutto,siehe auch Tabelle 2)
16.785,75 €
(Summe A)
Duschkabine Johnny (netto)
862,20 €
163,82 €
Duschkabine Johnny (brutto)
1.026,02 €
(Summe B)
Summe A + B (Vorschussanspruch 2021)
17.811,77 €
(Summe C)
Kostensteigerungsausgleich für Summe C (+ 20%)
3.562,35 €
Summe C + D (Vorschussanspruch z. Zt. d. Klage)
21.374,12 €
(Summe D)
Fiktiver Werklohn (von Summe D zu subtrahieren)
-8.000,00 €
Bereinigter Vorschussanspruch
13.374,12 €
(Summe E)
Nutzungsausfall
6.000,00 €
Gesamtanspruch (Summe E + Nutzungsausfall)
19.374,12 €
Tabelle 1: Übersicht über die Ansprüche der Klägerin
Daneben waren der Klägerin die nicht anrechenbaren außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (III.), sowie Zinsen in der tenorierten Höhe zu gewähren (IV.). Hinsichtlich einzelner Schadensposten und Teilen des Zinsanspruchs war die Klage teilweise abzuweisen (V.).
I.
Der Klägerin steht ein Vorschussanspruch in Höhe von 13.374,12 EUR gegen den Beklagten aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zu. Es bestand zwischen den Parteien ein wirksamer Werkvertrag (1.), das Mängelgewährleistungsrecht war anwendbar und die Gewährleistung nicht ausgeschlossen (2.), die Werkleistung war im Sinne des § 633 BGB mangelhaft (3.), es erfolgte eine fruchtlose Fristsetzung (4.) und die Aufwendungen sind in dieser Höhe erforderlich (5.), wobei ein fiktiver Werklohn anzurechnen war (ebenfalls 5.).
1.
Der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag beruht auf dem Angebot des Beklagten vom 24.12.2019 (Anlage Ast 1 des OH-Verfahrens). Dem Vortrag der Beklagtenseite, wonach bereits keine vertragliche Grundlage bestehe, da kein Auftrag erteilt wurde, wird nicht gefolgt. Soweit der Beklagte vorgetragen hat, dass es grundsätzlich so sei, dass ein Angebot mittels einer Unterschrift bestätigt werden müsse (Bl. 87 d. A.), so verfängt das nicht. Es bedarf für eine Beauftragung keiner schriftlichen Form, darüber hinaus liegt es für das Gericht auf der Hand, dass es zu einer Beauftragung auch tatsächlich gekommen ist. So widerspricht sich der Beklagte selbst, wenn er vorträgt, dass ohne eine schriftliche Beauftragung mit den Arbeiten nicht begonnen werde (Bl. 87 d. A.), sie jedoch trotzdem ausgeführt hat. Darüber hinaus wurde seitens des Beklagten auch eine Schlussrechnung erstellt (vgl. Anlage Ast 2 im OH-Verfahren) und Abschläge wurden bezahlt. Darüber hinaus hat der Beklagte selbst vorgetragen, dass er von einer Abnahme der Arbeiten ausgehe (vgl. Bl. 88 d. A.). Für das Gericht bestehen keine Zweifel daran, dass es zwischen den Parteien tatsächlich zu einer Einigung gekommen ist und insoweit ein Vertrag zustande gekommen ist.
2.
Ebenso war im vorliegenden Fall das Mängelgewährleistungsrecht anwendbar und die Gewährleistung nicht ausgeschlossen.
a.
Grundsätzlich setzt die Anwendbarkeit des Mängelgewährleistungsrechts im Werkvertrag eine Abnahme voraus (vgl. insoweit das Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofes: BGH, Urteil vom 19.1.2017 – VII ZR 301/13 = NJW 2017, 1604, beck-online). Eine Abnahme ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt. Dies wird zwar vom Beklagten vorgetragen (vgl. Bl. 88 d. A.), ist aber in tatsächlicher Hinsicht abzulehnen. Soweit der Beklagte vorträgt, dass „bis auf die Zustände im Bad“ (…) „alles in Ordnung“ gewesen sei (Bl. 88 d. A.), entspricht das nicht den durch das Gericht festgestellten Tatsachen.
Der Sachverständige hat in seinem Gutachten (vgl. Bl. 81 ff. d. OH-Verfahrens) schwere Mängel festgestellt, die er in seiner mündlichen Anhörung vor Gericht nochmals bestätigt hat (vgl. Bl. 147 ff. d. A.; zu den im Einzelnen festgestellten Mängeln siehe unten). Diese standen bereits einer Abnahmereife des Gewerks entgegen, da es sich um nicht nur unwesentliche Mängel handelte (beispielsweise genannt sei der Fakt, dass das Bad im Obergeschoss nur als Rohinstallation vorhanden war und dass sich in beiden vorgenommenen Gewerken Ausführungsmängel feststellen ließen, vgl. Bl. 147 d. A.; siehe insofern zur fehlenden Abnahmereife auch MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 640 Rn. 10).
Eine Abnahme ließ sich auch nicht in tatsächlicher Hinsicht nachvollziehen. So hat die Klägerin bereits mit Schreiben vom 12.10.2020 (vgl. Anlage Ast. 2 des OH-Verfahrens) gegenüber dem Beklagten diverse Mängel gerügt und eine Nacherfüllungsfrist gesetzt, wobei diese beklagtenseitig zurückgewiesen wurden. Daher hält das Gericht den Vortrag des Beklagten für fernliegend, dass noch auf der Baustelle seitens der Klägerin eine Abnahme erklärt worden sein soll.
b.
Die Mängelgewährleistungsrechte sind jedoch trotz unterbliebener Abnahme anwendbar, da die Klägerin nicht mehr die (Nach-)Erfüllung des Vertrags verlangen konnte und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.1.2017 – VII ZR 301/13 = NJW 2017, 1604, beck-online). Ein Abrechnungsverhältnis entsteht, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten möchte (BGH, Urteil vom 19.1.2017 – VII ZR 301/13 = NJW 2017, 1604, beck-online). Das ist vorliegend der Fall.
So hat der Beklagte gegenüber der Klägerin deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sein Werk für fertiggestellt hält. So hat er das Werk schlussgerechnet (Anlage Ast. 2 des OH-Verfahrens), seine Rechnung per Inkasso anmahnen lassen und die Mängelrügen der Klägerin anwaltlich zurückweisen lassen (Anlage Ast. 5 des OH-Verfahrens). Auch während des gerichtlichen Verfahrens hat sich das Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagtem als zerrüttet dargestellt. So hat sich der Beklagte während des Verfahrens durchgehend uneinsichtig hinsichtlich der von ihm mangelhaft ausgeführten Arbeiten gezeigt; auch war die Verteidigung des Beklagten maßgeblich von persönlichen Angriffen gegenüber der Klägerin geprägt. Vor diesem Hintergrund scheint eine weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht nur unvorstellbar, sondern für die Klägerin auch unzumutbar.
c.
Die Mängelgewährleistungsrechte waren auch nicht ausgeschlossen. Für die Mangelhaftigkeit des Werkes kommt es grundsätzlich nicht auf ein Verschulden oder Vertretenmüssen des Unternehmers an. Ebenso wenig ist dies für einen Nacherfüllungsanspruch erforderlich. So kann sich der Unternehmer weder auf fehlendes Verschulden noch auf fehlende Kenntnis der Mangelhaftigkeit berufen (Messerschmidt/Voit, I. Teil. J. Mängelrechte und Mängelansprüche Rn. 41, beck-online). Insoweit ist der Vortrag der Beklagtenseite, dass die festgestellten Mängel durch die … verursacht worden seien sollen (anders ist dies im Rahmen des Schadensersatzanspruches, siehe unten), bereits unerheblich.
Auch der übrige Vortrag der Beklagtenseite war nicht dazu geeignet eine Enthaftung des Beklagten zu erreichen, zumal dieser teilweise lediglich unsachlich auf eine Diffamierung der Klägerin ausgelegt war, wie beispielsweise in Gestalt der Behauptung, diese hätte Arbeiten „schwarz“ ausführen lassen (vgl. Bl. 19 d. A.), obgleich hierfür keine tatsächlichen Anhaltspunkte bestanden.
3.
Der Beklagte hat seine geschuldete Werkleistung auch mangelhaft erbracht.
(1)
Ein Sachmangel im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB liegt vor. Diese Norm bestimmt den Sachmangel in erster Linie subjektiv (vereinbarte Beschaffenheit oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung). Ein Sachmangel liegt vor, wenn die Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit abweicht (Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 4. Aufl. 2022, BGB § 633 Rn. 11).
Eine klare Abgrenzung zwischen den einzelnen Stufen des § 633 Abs. 2 BGB ist im vorliegenden Fall nicht erforderlich, da die Rechtsfolgen identisch sind. Ferner ist sie vom Gesetzgeber auch nicht gewollt. Eine Abweichung liegt vor, wenn das Werk nicht dem nach § 633 Abs. 2 BGB bestimmten „Soll“ entspricht. Dies ist auch bei fehlender Gebrauchstauglichkeit der Fall (oder bei einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik; Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 4. Aufl. 2022, BGB § 633 Rn. 11). So lag es auch hier.
Insgesamt hat der Sachverständige … 15 verschiedene Mängel festgestellt. Dies folgt zum einen aus seinem Sachverständigengutachten vom 12.07.2021 (Bl. 81 ff. des OH-Verfahrens) nebst seinem Ergänzungsgutachten vom 29.12.2021 (Bl. 140 ff. des OH-Verfahrens) und der Anhörung des Sachverständigen in der Sitzung vom 11.9.2023 (vgl. Bl. 146 ff. d. A.). Im Einzelnen:
(a)
Die Heizungs- und Wasserrohre waren nicht ordnungsgemäß gedämmt. Insoweit hat der Sachverständige festgestellt, dass spezielle Formstücke von Rohren nicht oder unzureichend und in Kreuzungsbereichen von warmgehenden Leitungen wegen fehlenden Abständen zwischen den Leitungen lediglich mit Alufolie, aber keiner geeignete Wärmedämmung nach EnEV, Anlage 5, Tabelle 1 versehen wurden (Bl. 85 d. OH-Verfahrens). Daher weicht der Ist-Zustand vom vertraglich geschuldeten Soll-Zustand ab. Dies wurde auch in der mündlichen Anhörung nochmals bestätigt (Bl. 148 d. A.). Dieser Mangel ist nach weiteren Feststellungen des Sachverständigen auch auf eine nicht sachgerechte Montage durch den Beklagten und seine Mitarbeiter zurückzuführen (vgl. Bl. 85 des OH-Verfahrens).
Soweit der Beklagte vortragen lässt, der Mangel sei durch die Arbeiten der … zurückzuführen (vgl. Bl. 22 d. A.), so verfängt dies nicht. Dem Beklagten gerade kein Nachweis gelungen, dass entsprechende Mängel durch die … verursacht wurden. Insoweit hat er die Zeugen …, … und … benannt, die in der Beweisaufnahme vom 14.07.2023 (Bl. 125 ff. d. A.) vernommen wurden. So hat der Zeuge … sogar bekundet, dass die Baustelle aufgrund von Installationsfehlern im Gewerk des Beklagten gestoppt werden musste (Bl. 126 d. A.). Dieser hat insbesondere auch ausgeführt, dass er keine Öffnungen auf der Baustelle vorgenommen hat (Bl. 127 d. A.). Der Zeuge … hat keine Aussage über die Isolierungen getroffen. Der Zeuge … hat zwar bekundet, dass Isolierungen im Keller abgerissen wurden (Bl. 131 d. A.), konnte aber gerade keine Aussage darüber treffen, wer dies getan hat (a.a.O.) und konnte darüber allenfalls Mutmaßungen anstellen. Dies war in der Gesamtschau für eine Entlastung des Beklagten nicht ausreichend und darüber hinaus auch nicht erheblich.
Selbst wenn man annehmen würde, dass die entsprechenden Mängel durch die … verursacht worden wären, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen, da mangels Abnahme die Gefahr eines zufälligen Untergangs alleine beim Beklagten lag (vgl. NJW 2007, 1099, 1103, beck-online).
(b)
Ebenso wurden die Rohre nicht fachgerecht und damit mangelhaft befestigt. Insoweit hat der Sachverständige festgestellt, dass im Bereich der Warmwasser- und Zirkulationsleitungsverlegung im Aufstellraum des Kessels bereits 4-6 Rohrschellen fehlten (vgl. Bl. 87 des OH-Verfahrens). Im Bereich der Heizungsrohrverlegung weitere ca. 4 Rohrschellen (vgl. Bl. 87 des OH-Verfahrens). Zudem wurden Heizungsleitungen an zwei weiteren Stellen mit unzulässigen Kabelbindern statt mit Rohrschellen an PG-Rohren (Elektro-Verdrahtung) befestigt (vgl. Bl. 87 des OH-Verfahrens). Dieser Mangel ist nach weiteren Feststellungen des Sachverständigen auch auf eine nicht sachgerechte Montage durch den Beklagten und seine Mitarbeiter zurückzuführen (vgl. Bl. 87 des OH-Verfahrens).
Darüber hinaus sind Nacharbeiten notwendig mit Blick auf die Abwasserleitung und die Heizungsleitungen unterhalb der Gästetoilette. Hier wurden Befestigungen und Fixierung der Wasserheizung und Abwasserleitungen nicht fachen sachgerecht ausgeführt (vgl. Bl.143 des OH-Verfahrens),
Soweit der Beklagte vortragen lässt, der Mangel sei durch die Arbeiten der … zurückzuführen (vgl. Bl. 22 d. A.), so verfängt dies nicht. Weder ist dem Beklagten ein derartiger Nachweis gelungen (siehe oben), noch wäre dieser erheblich, da mangels Abnahme die Gefahr eines zufälligen Untergangs alleine beim Beklagten lag (vgl. NJW 2007, 1099, 1103, beck-online).
(c)
Anders als von der Klägerin in der Klageschrift vorgetragen, besteht das Gegengefälle der Abwasserleitung „Waschküche“ nicht mehr, weshalb insoweit kein Mangel vorhanden ist (vgl. Bl. 88 des OH-Verfahrens). Auswirkungen hat dies jedoch nicht, da diese Kosten bereits als Sowiesokosten angesetzt wurden.
(d)
Der Sachverständige hat weiter festgestellt, dass die Hauswand durch den Beklagten durchbohrt wurde und zwei Befestigungspunkte in die Außenwand gebohrt wurden. Auch insoweit weicht der Ist-Zustand vom Soll-Zustand ab, da die Löcher im Rahmen einer Ableitung des Kondensatwassers gebohrt wurden, der schließlich wieder zurückgebaut wurde. Auch insoweit war der Vortrag des Beklagten (vgl. Bl. 23 d. A.) nicht erheblich, da kein Nachweis erfolgt ist, dass der Durchbruch in Abstimmung mit der Klägerin erfolgt ist. Die ursprünglich geplante Ableitung des Kondensatwassers von innen nach außen wurde vom Sachverständigen in seiner mündlichen Anhörung auch als „denkbar schlechteste Lösung“ bezeichnet (vgl. Bl. 149 d. A.). Insoweit müssen die betroffenen Sandsteine ausgetauscht werden (vgl. Bl. 91 des OH-Verfahrens).
(e)
Ein weiterer Mangel liegt in Gestalt der Beschädigung einer Tapete nebst Löchern in der Wand vor (vgl. insoweit auch die Anlagen Ast. 27+38 im OH-Verfahren). Diese Schäden wurden an der Innenseite der Außenwand des ersten Kellers, der sich direkt neben dem Aufstellraum der Heizungsanlage befindet, festgestellt (vgl. Bl. 92 des OH-Verfahrens). Im Rahmen der Arbeiten des Beklagten wurde dabei ein größeres Stück gelöster Tapete abgerissen. Dies erfolgte nach den Feststellungen des Sachverständigen im Rahmen der Öffnung der Wand im Kellers zur Verlegung neuer Heizungsleitungen. Zwar war nach den Feststellungen des Sachverständigen hier ein Schaden nicht gänzlich vermeidbar, jedoch wäre ein größerer Schaden, so wie er hier eingetreten ist, vermeidbar gewesen (vgl. Bl. 149 d. A.). Insoweit war die Arbeit des Beklagten mangelhaft.
(f)
(α) Darüber hinaus ist ein Mangel dergestalt gegeben, dass der Heizkörper in der Küche schief montiert wurde. Dies ist bereits aus dem Foto 1 im Anhang des Sachverständigengutachtens ohne Weiteres ersichtlich (vgl. Bl. 113 des OH-Verfahrens). Der Mangel ist auch auf die Arbeiten des Beklagten zurückzuführen, da dieser den Heizkörper zu nah an die Wand gesetzt hat (vgl. Bl. 94 des OH-Verfahrens), dies hätte mit Hilfe eines sogenannten S-Ausgleichsstücks verhindert werden können (a.a.O.). Dies wurde auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung nochmals bestätigt (Bl. 149 d. A.)
(β) Soweit die Klägerin vorträgt, dass in der Küche die Kalt- und Warmwasseranschlüsse vertauscht wurden, so ist ihr der Nachweis eines Mangels insoweit nicht gelungen. Der Sachverständige hat nämlich überzeugend ausgeführt, dass keine Vertauschung erfolgt ist, bzw. eine solche nicht abschließend nachvollzogen werden konnte (Bl. 95 d. OH-Verfahrens).
(g)
Darüber hinaus war ein Mangel dahingehend zu bejahen, dass die Gipskartonwände nach den Nach-Dämmarbeiten an zuvor verlegten warmgehenden Leitungen in den Wänden nicht sachgerecht verschlossen wurden. Insoweit wurde festgestellt, dass zuvor hergestellte Öffnungen zwar mittels Gipskartonplatten wieder verschlossen wurden, aber diese Stellen teils ohne Ausgleich schief eingearbeitet wurden und die Nahtstellen zu anderen Gipskartonplatten und die Schraubenlöcher nicht verspachtelt wurden (vgl. Bl. 96 des OH-Verfahrens). Der Sachverständige hat insoweit festgestellt, dass diese Menge auf unsachgemäße Arbeiten durch den Antragsgegner entstanden sind (a.a.O.).
(h)
Unstreitig zwischen den Parteien und zweifelsfrei beim Ortstermin festgestellt werden konnte, dass die Duschwanne geliefert, aber nicht montiert wurde. Eine Duschkabine wurde weder geliefert, noch montiert (Bl. 97 d. A.). Soweit die Beklagtenseite vorträgt, eine Duschkabine sei nicht geschuldet gewesen (Bl. 25 d. A.), aus Anlage K 7 ergibt sich ohne Weiteres, dass in der 2. Abschlagsrechnung eine Duschkabine „Johnny“ (zu dieser im Einzelnen auch weiter unten) aufgeführt wurde, die auch – unstreitig – gezahlt wurde. Insoweit liegt eine Nichtleistung des Beklagten vor. So hätte die Duschwanne gesetzt und am vorhandenen Abwasseranschluss angeschlossen werden müssen.
(i)
α) Weiterhin wurden die Badewanne mit Armatur und Ablaufgarnitur und Wannenträger, die Toilettenanlage mit WC-Sitz und Betätigungsplatte nicht montiert (vgl. Bl. 99 des OH-Verfahrens). Dies war jedoch seitens des Beklagten geschuldet. Dabei ist es unschädlich, dass die Badewanne und Toilettenanlage bereits montiert waren und sodann wieder demontiert werden mussten. Geschuldet war nämlich der Erfolg zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs. Zum maßgeblichen Zeitpunkt, dem Abschluss der Arbeiten, wurden die Arbeiten daher nicht erbracht.
β) Die Waschtischanlage mit Unterschrank und Armatur wurden nicht geliefert und entsprechend auch nicht montiert (vgl. Bl. 99 des OH-Verfahrens).
Insoweit war es zwischen den Parteien streitig, ob ein überhaupt ein entsprechender Auftrag hinsichtlich des Waschbeckens bestand. So trägt der Beklagte vor, die Lieferung sei durch die … erfolgt (BL. 26 d. A.), ohne dies näher zu substantiieren. Dieser Vortrag scheint unter Zugrundelegung der Zeugenaussage des Zeugen …, dem ehemaligen Geschäftsführer der …, fernliegend, da dieser bekundet hat, dass diese nur zu „Maler- und Trockenbauarbeiten“ zugegen war (Bl. 127 d. A.).
Dies kann im Ergebnis offen bleiben. Zwar ist das Gericht davon überzeugt, dass sich die Parteien jedenfalls darüber einig waren, dass – nach Auswahl der Klägerin – eine Lieferung und Montage eines Waschtisches erfolgen sollte (vgl. insoweit auch die Aussage des Beklagten persönlich im Rahmen der informatorischen Anhörung auf Bl. 89 d. A.), es aber nie zu einer abschließenden Auswahl gekommen ist. Aus den von der Klägerin vorgelegten Anlagen ergibt sich jedoch, dass sich der Waschtischunterschrank mit Waschtisch zwar im Angebot enthalten ist (Bl. 5 v. Anlage Ast 1 im OH-Verfahren), jedoch nicht mehr in der Schlussrechnung. Insoweit wird jedenfalls kein ersatzfähiger Schaden eingetreten sein.
(j)
Mangelhaft war auch die Montage der Badewannenarmatur. Diese wurde schief montiert. Insoweit hat der Sachverständige festgestellt, dass der Warmwasseranschluss der Wannenfüll-/Brausebatterie um ca. 10 mm tiefer gegenüber dem Kaltwasseranschluss angesetzt wurde. Ebenso wurde ein Heizkörper im Bad nicht montiert (vgl. Bl. 100 des OH-Verfahrens). Soweit der Beklagte vortragen lässt, dass die entsprechende Wand zur Montage nicht fertiggestellt wurde, so wurde hierfür kein Beweis angeboten (vgl. Bl. 26 d. A.), noch gibt es hierfür sonstige Ansatzpunkte.
(k)
Ebenso wurde das Türblatt des Unterschranks des Waschtischs im Gäste-WC schief montiert (Bl. 101 des OH-Verfahrens). Dies folgt aus einer unsachgerechten Ausrichtung im Rahmen der Montage (a.a.O.).
(l)
Darüber hinaus fehlen fachgerechte Druckprobeprotokolle vor. Eine Druckprobe ist dringend erforderlich, um festzustellen, ob gegebenenfalls Undichtigkeiten an Übergängen bestehen. Diese sollte vor verschließen der Wände durchgeführt werden (vgl. Bl. 150 d. A.). Insoweit ist das Fehlen der Protokolle als Mangel zu werten.
(m)
Darüber hinaus hat der Beklagte dahingehend mangelhaft gearbeitet, dass für eine raumluftunabhängige Betriebsweise einer Heizungsanlage ein vorhandener Kaminzug, der zuvor mit ölhaltigen Rußanteilen einer Ölheizung belastet war, zuvor gereinigt werden musste, was vorliegend unterblieben ist (vgl. Bl. 103 d. OH-Verfahrens). Soweit der Beklagte vorträgt, die Heizung könne raumluftunabhängig betrieben werden (Bl. 26 d. A.), so bestätigt das gerade das Vorhandensein der mangelhaften Arbeitsweise.
(n)
Mangelhaft war ebenfalls die Dimensionierung des Heizkörpers in der Küche. Dieser ist aufgrund eines Planungsfehlers des Beklagten nicht ausreichend (vgl. Bl. 107 des OH-Verfahrens). So wäre eine Heizleistung von 1.440 W erforderlich, erbracht werden jedoch lediglich 1.155 W (a.a.O.). Im Übrigen sind die Heizkörper ausreichend dimensioniert.
(o)
Auch mangelhaft ist die schiefe Montage des Außenwasserhahns (vgl. Bl. 108 des OH-Verfahrens). Dies wird bereits auf dem Foto 9 des Sachverständigengutachtens deutlich (vgl. Bl. 121 des OH-Verfahrens). Für die Behauptung des Beklagten, dass dieser Mangel durch die Arbeiten der … verursacht wurden, wurde kein Beweis angeboten (Bl. 27 d. A.).
(p)
Zuletzt wurden nach den Feststellungen des Sachverständigen die folgenden vib den Beklagten geschuldeten Bauteile nicht eingebaut:
a. Heimeier Multilux Set für Zweirohranlagen weiß
b. Vitoset Schlammabscheider
c. Heizwasserenthärter
d. Füllkombi plus
e. Übliche Manschetten an den Heizungsbereichen im Übergang zum Bodenbelag
Dies folgt aus Bl. 109 f. des OH-Verfahrens. Soweit der Beklagte vorträgt, dass das Teil zu lit. a vorhanden gewesen, aber weggenommen wurde, so wurde dies nicht unter Beweis gestellt (Bl. 27 d. A.), sodass hier zugunsten der Klägerin zu entscheiden war, da keine Abnahme erfolgt ist. Mit Blick auf lit. b konnte seitens der Klägerin klar belegt werden, dass dieses Teil geschuldet war (Bl. 54 d. A.). Gleiches gilt für lit. c (Bl. 55 d. A.) und lit. d (Bl. 55 d. A.). Ob die Manschetten fehlten, kann im Ergebnis offenbleiben, da diese nur Sowiesokosten verursacht hätten (vgl. Bl. 112 d. OH-Verfahrens).
(q)
Die getroffenen Feststellungen des Sachverständigen … waren sowohl in den Gutachten wie auch im Rahmen der mündlichen Anhörung nachvollziehbar und in fachlich nicht zu beanstandender Weise ausgeführt. Der Sachverständige … ist dem Gericht auch aus anderen Verfahren als fachlich hochqualifiziert und zuverlässig bekannt, sodass keine Anhaltspunkte dafür bestanden, die Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Insbesondere hat der Sachverständige Mängel auch lichtbildlich dokumentiert, ebenso wie die Klägerin selbst. Dort, wo Nachfragen der Parteien und insbesondere der Beklagtenseite bestanden, konnte diesen spätestens im Rahmen der mündlichen Anhörung des Sachverständigen umfassend und abschließend nachgegangen werden.
4.
Die Klägerin hat dem Beklagten auch eine hinreichende Frist zur Nachbesserung im Sinne des § 637 Abs. 1 BGB gesetzt. Im Einzelnen erfolgte eine Fristsetzung mit Schreiben vom 12.10.2020, Anlage Ast. 3 im OH-Verfahren und mit anwaltlichen Schreiben vom 16.10.2020, Anlage Ast. 4 im OH-Verfahren. Die gesetzten Fristen waren sowohl angemessen (BeckOK BGB/Voit, 67. Ed. 1.11.2022, BGB § 637 Rn. 3), ebenso wurden die übrigen Anforderungen an die Fristsetzung in Gestalt eines eindeutigen und bestimmten Verlangens der Nacherfüllung unter Bezeichnung der Mängel gewahrt (BeckOK BGB/Voit, 67. Ed. 1.11.2022, BGB § 637 Rn. 2).
Ebenso hat der Beklagte die Nacherfüllung zu Unrecht verweigert, da die Nacherfüllung weder unmöglich war, noch mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden gewesen wäre, §§ 635 Abs. 3, 275 BGB (Jauernig/Mansel, 19. Aufl. 2023, BGB § 637 Rn. 4). Darüber hinaus kann insoweit auch festgestellt werden, dass die Nacherfüllung auch nicht mit Blick auf eine etwaige Unverhältnismäßigkeit, sondern nur wegen der angeblichen Unverantwortlichkeit verweigert wurde.
5.
Daher hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen, § 637 Abs. 3 BGB. Der Unternehmer hat die Aufwendungen des Bestellers zu ersetzen, die zur Mangelbeseitigung erforderlich sind (BeckOK BGB/Voit, 67. Ed. 1.11.2022, BGB § 637 Rn. 9).
Der Besteller darf dabei die Aufwendungen tätigen, die geeignet sind, um den Mangel sicher zu beseitigen. Stehen dazu mehrere Wege zur Verfügung, so ist bei gleicher Eignung der Weg zu wählen, den ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller bei einer ex-ante-Betrachtung nach sachkundiger Beratung beschreiten würde (Grüneberg/Retzlaff Rn. 6; BGH BB 1991, 651; Englert/Motzke/Wirth/Englert Rn. 10). Dabei dürfen die Anforderungen an den Besteller bei der Auswahl eines Drittunternehmers und seiner Beaufsichtigung nicht überspannt werden. Weder ist es dem Besteller zuzumuten, einen risikoreicheren Weg zu beschreiten, noch braucht er sich ohne konkreten Anlass über Alternativen zu der vom Drittunternehmer vorgeschlagenen Mangelbeseitigung zu informieren. Die dadurch entstehenden, möglicherweise unnötig hohen Kosten sind dem Unternehmer zuzumuten, denn es war an ihm, sie durch rechtzeitige Nacherfüllung zu vermeiden (Grüneberg/Retzlaff Rn. 6; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 918: Gussasphaltestrich anstelle einer billigeren Neuerstellung durch Asphaltbeton) (BeckOK BGB/Voit, 67. Ed. 1.11.2022, BGB § 637 Rn. 9).
Unter Anwendung dieses Maßstabes besteht daher ein Anspruch in Höhe von 16.785,75 EUR (1) nebst einem Ausgleich für die zwischenzeitlich eingetretenen Kostensteigerungen in Höhe von 20 % (2), was einen Gesamtbetrag von 20.142,90 EUR zugunsten der Klägerin ergibt.
Hierzu hat die Klägerin den Anspruch auf Zahlung von weiteren 1.026,02 EUR für die Duschkabine Johnny (3) nebst einem Kostensteigerungsausgleich in Höhe von 20 % (4), was einen Gesamtbetrag von weiteren 1.231,22 EUR ergibt.
Das ergibt einen Gesamtanspruch in Höhe von 21.374,12 EUR von dem ein übriger fiktiver Werklohn von 8.000,00 EUR abzuziehen ist (5). Es ergibt sich insoweit im Ergebnis ein Anspruch in Höhe von 13.374,12 EUR aus § 637 Abs. 3 BGB.
Die Mangelbeseitigungskosten ergeben sich im Einzelnen folgendermaßen:
Hinsichtlich der mangelhaften Wärmedämmung der Heizungs- und Wasserrohre und der mangelhaften Befestigung der Rohre ist (siehe oben unter Gliederungspunkt 3.1.a. und 3.1.b.) sind Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 3.393,00 EUR netto (Bl. 86 des OH-Verfahrens) nebst weiteren 272,50 EUR netto für den offenliegenden Teil an Wasser- und Abwasserleitungen unterhalb der Gästetoilette (Bl.143 des OH-Verfahrens), also insgesamt 3.665,50 EUR zu veranschlagen. Dieser Betrag ist notwendig, um die Heizungsleitungen insoweit ordnungsgemäß zu verlegen, zu befestigen und zu isolieren. Die bahngehenden Leitungen sind aus den Durchgangsbereich zu entfernen und in den Randbereichen entsprechend zu verlegen, damit diese weder den Durchgangsbereich einschränken und zudem sachgerecht gegen Wärmeverluste gedämmt werden können (vgl. Bl. 85 d. OH-Verfahrens). Darüber hinaus sind nacharbeiten notwendig mit Blick auf die Abwasserleitung und die Heizungsleitungen unterhalb der Gästetoilette. Hier wurden Befestigungen und Fixierung der Wasserheizung und Abwasserleitungen nicht fach- und sachgerecht ausgeführt (vgl. Bl.143 des OH-Verfahrens).
Hinsichtlich der Beseitigung des durch das Bohrloch in der Hauswand eingetretenen Schadens (vgl. 3.1.d) sind Kosten in Höhe von 1.200 EUR netto anzusetzen (vgl. Bl. 92 des OH-Verfahrens). Dieser Betrag setzt sich zusammen aus ca. 400 EUR netto pro Block bei insgesamt drei notwendigen Blöcken (Bl. 92 des OH-Verfahrens). Dabei ist es durchaus zulässig, dass die Klägerin die Kosten für einen Austausch aller Blöcke geltend macht, da dies im Ergebnis die bestmögliche Behebung des Schadens gegenüber eine Remodellierung darstellt. Soweit die Schätzung der Kosten darauf beruht, dass diese dem Sachverständigen von einem Inhaber eines Natursteinhandelns mitgeteilt wurden (vgl. Bl. 91 d. A.), so ist dies nicht zu beanstanden. Die angegebenen Beträge erscheinen nämlich plausibel und nachvollziehbar.
Für die Behebung der Beschädigung der Tapete (vgl. 3.1.e) ist ein Betrag von 655,00 EUR netto anzusetzen (vgl. Bl. 94 des OH-Verfahrens). Insoweit hat der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt, dass es insgesamt Malerarbeiten von ca. 2,5 Stunden für Vorarbeiten (125 EUR netto), Anfahrt (80 EUR netto, 4 mal á 20 EUR), 4 Stunden für Verputz-, Verschleif- und Tapezierarbeiten (200 EUR netto), eine Stunde für Anstreicharbeiten (50 € netto) und 200,00 EUR netto Materialkosten (vgl. Bl. 94 des OH-Verfahrens).
Mit Blick auf den schief montierten Heizkörper in der Küche (3.1.f.α) sind Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 215,20 EUR netto zu veranschlagen (vgl. Bl. 95 des OH-Verfahrens). Dieser Betrag ergibt sich aus Materialkosten in Höhe von 35,20 EUR netto nebst Lohnkosten in Höhe von zwei Gruppenstunden á 90 EUR, also insgesamt 180 EUR netto.
Die von der Klägerin darüber hinaus geltend gemachten 30,00 EUR zusätzlich für eine Vertauschung der Anschlussleitungen (3.1.f.β) war nicht anzusetzen, da sich dieser Mangel nicht bestätigt hat (vgl. oben).
Für die notwendige Beseitigung der unsachgemäßen Verschließung der Trockenbauwände (3.1.g) ist ein Betrag von 365,00 EUR anzusetzen (vgl. Bl. 97 des OH-Verfahrens). Die besagten Bereiche müssen gespachtelt und anschließend geschliffen werden. Hierfür sind 3 Monteurstunden zu 55 EUR netto je Stunde zur Überprüfung der Wände nebst Nachspachteln zu veranschlagen und daneben Materialkosten in Höhe von 50 EUR netto und zwei Anfahrten zu je 20 EUR netto und darüber hinaus weitere 2 Monteurstunden zum Verschleifen (vgl. Bl. 97 des OH-Verfahrens).
Für die geschuldete Montage der Duschwanne und am vorhandenen Abwasseranschluss (3.1.h) sind 314,50 EUR zu veranschlagen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus 3,5 Stunden zu je 87 EUR die Stunde netto nebst 10,00 EUR netto für benötigtes Kleinmaterial (vgl. Bl. 98 d. OH-Verfahrens).
α) Für die fehlende Montage der Badewanne nebst Armatur und Ablaufgarnitur und Wannenträger, der Toilettenanlage mit WC-Sitz und Betätigungsplatte (3.1.i.α) und der Aufarbeitung der Einbaugegenstände, wie für den nutzlos gewordenen Styropor-Wannenträger sind Kosten in Höhe von 996,30 EUR netto zu veranschlagen. Das Setzen der Badewanne ist seitens des Fliesenlegers mit ca. 3 Gruppenstunden á 87 EUR pro Stunde, also insgesamt 261,00 EUR netto zu bemessen. Hierzu kommt Kleinmaterial in Höhe von 80 € netto. Die Montage der Wannenfüll-/Brausearmatur mit Handbrause und Farbset mit Ablaufgarnitur ist mit ca. 1,5 Arbeitsstunden zu je 55 EUR je Stunde, also weiteren 82,50 € netto zu bemessen. Hierzu kommen für die Montage der Toilettenanlage ca. 1,5 Arbeitsstunden zu 87 €, also weiteren 130,50 € netto. Hierzu kommen zwei Anfahrten zu je 20 EUR netto.
Dazu kommen weitere Kosten hinsichtlich des nicht mehr nutzbaren Styropor-Montagegestells für die Badewanne in Höhe von 184,80 EUR (vgl. Bl. 145 des OH-Verfahrens) nebst weiteren 217,50 EUR netto für die Aufarbeitung der ausgebauten Armaturen und Sanitärgegenstände vor deren Wiedereinbau (vgl. Bl. 146 des OH-Verfahrens).
β) Hinsichtlich der Waschtischanlage konnte die Klägerin keinen Schaden nachweisen (3.1.g.β). Es fehlt insoweit nämlich einem Nachweis, dass der Waschtisch tatsächlich auch bezahlt wurde. Zwar ist ein Waschtisch in dem Angebot vorhanden (siehe oben), jedoch nicht in der Schlussrechnung. Entsprechend anfallende Kosten wären daher als Sowiesokosten zu bewerten, die insoweit nicht ersatzfähig sind.
Für die notwendige Montage der Badewannenarmatur und der Korrektur des schief montierten Heizkörpers im Bad (3.1.j) ist ein Betrag von 95,00 EUR zu veranschlagen. Dieser wird bemessen durch eine Monteurstunde zu 55 EUR netto und Kleinmaterial in Gestalt einer Schiebemuffe nebst Mehrschichtverbundrohr zu insgesamt 40 EUR netto (vgl. Bl. 101 OH-Verfahren).
Die Behebung der schiefen Montage der Tür des Waschtischs im Gäste-WC (3.1.k) schlägt mit 30,00 EUR zu Buche. Es ist insoweit eine Anfahrt zu 20,00 EUR netto und Arbeitszeit von 10 Minuten mit insgesamt 10,00 EUR anzurechnen (vgl. Bl. 102 des OH-Verfahrens).
Auch die Kosten für die Einholung von Druckprotokollen in Höhe von 672,00 EUR ist der Klägerin vom Beklagten zu ersetzen (3.1.l). Der Höhe nach ergibt sich der Betrag aus dem Sachverständigengutachten, vgl. Bl. 102 des OH-Verfahrens. Dieser Preis wurde nachvollziehbar dargelegt.
Dabei handelte es sich auch nicht um Sowiesokosten. Von solchen ist auszugehen, wenn sich herausstellt, dass die Mangelfreiheit des Werkes nur dann hätte herbeigeführt werden können, wenn bestimmte mit Kosten verbundene Maßnahmen durchgeführt worden wären, die auf seine Kosten zu erbringen der Unternehmer nach dem Vertrag nicht verpflichtet war, so dass es nicht gerechtfertigt wäre, auch diese Kosten dem Unternehmer aufzuerlegen (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 30. Juli 2020 – 4 U 11/14 –, Rn. 233, juris mit weiteren Nachweisen). Dies war vorliegend mit Blick auf die Druckprotokolle gerade nicht der Fall.
Insoweit wird darauf verwiesen, dass die Druckprotokolle nach dem Vortrag des Beklagten der Klägerin nicht gegeben wurden, da die Klägerin den Offenstand des Beklagten nicht bezahlt hat (vgl. Bl. 26 d. A.). Vorliegend werden aber hinsichtlich des Offenstandes seitens der Klägerin fiktive 8.000,00 EUR für die restlichen Werkleistungen in Abzug gebracht (siehe unten). Von daher läuft insoweit die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts des Beklagten ins Leere. Die Klägerin hat daher im Ergebnis einen Anspruch auf die Vornahme einer Druckprüfung, bereits angefallene oder anzufallende „Sowiesokosten“ sind bereits über den Abzug der restlichen Werkkosten ausgeglichen, sodass die erneute Druckprüfung einen insoweit ersatzfähigen Schaden darstellt.
Darüber hinaus sind der Klägerin vom Beklagten Kosten in Höhe von 2.405,00 EUR für die Beseitigung des hinsichtlich der unterlassenen Reinigung des Kamins bestehenden Mangel (vgl. 3.1.m) zu gewähren. Zur Behebung des Mangels hat der Sachverständige zwei verschiedene Varianten vorgeschlagen (vgl. Bl. 105 des OH-Verfahrens). Dabei ist bei gleicher Eignung der Weg zu wählen, den ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller bei einer ex-ante-Betrachtung nach sachkundiger Beratung beschreiten würde (BeckOK BGB/Voit, 67. Ed. 1.11.2022, BGB § 637 Rn. 9). Insoweit ist es durchaus statthaft, dass die Klägerin im vorliegenden Fall die erste Vorgeschlagene Variante geltend macht, auch wenn diese um 980,00 EUR teurer als die andere Variante ist. Dies ist jedoch nachvollziehbar, da bei der gewählten Variante eine Kernbohrung durch die Außenwand erfolgen und darüber hinaus auf der Außenwand eine Ansaugung durch ein Gitter und im Aufstellraum über die Innenwand ein zusätzliches Kunststoffrohr (DN 100) zugeführt werden müsste (vgl. Bl. 106 des OH-Verfahrens). Demgegenüber kann bei der bevorzugten Variante die Anlage im bereits vorhandenen Schacht aus- und nach einer Reinigung wieder eingebaut wird (vgl. Bl. 104 des OH-Verfahrens), sodass es im Ergebnis beim bestehenden Zustand verbleiben kann. Daher hält es das Gericht für naheliegend, dass sich ein wirtschaftlich denkender Mensch in einer ex-ante-Betrachtung nach sachkundiger Beratung für diese (weniger invasive) Variante unter Inkaufnahme eines vergleichsweise geringen Mehrpreises entscheiden würde.
Im Einzelnen setzen sich die Kosten für die gewählte Variante zusammen aus 2 mal 2,5 Gruppenstunden á 87 EUR, also insgesamt 435,00 EUR netto für den Ausbau und die Wiedermontage der Anlage, nebst einer Anfahrt in Höhe von 20,00 EUR netto nebst Materialkosten in Höhe von weiteren 50,00 EUR.
Hierzu kommen Maurer-, Gipser- und Malerkosten in Höhe von 350,00 EUR (6 Stunden zu 58 EUR) netto und Materialkosten in Höhe von weiteren 100,00 EUR netto. Die Verputzung schlägt mit 180,00 EUR (3 Stunden zu 60 EUR; nebst weiteren 100,00 EUR Materialkosten) zu buche und das Streichen mit weiteren 220,00 EUR (4x55 EUR) nebst weiteren 100,00 EUR Materialkosten. Die Kosten für die eigentliche Reinigung sind Sowiesokosten, die nicht in Anschlag gebracht werden.
Dazu kommen weitere Kosten für den Arbeitsschutz in Höhe von Hubsteigerkosten für 5 Stunden zu je 120,00 EUR, also 600,00 EUR netto zzgl. Genehmigungen und der Absperrung der Straße zum Preis von 250,00 EUR.
Dies ergibt den genannten Betrag von 2.405,00 EUR netto.
Hinsichtlich der mangelhaften Dimensionierung des Heizkörpers in der Küche (3.1.n) sind weitere 708,50 EUR zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen. Dieser Betrag ergibt sich aus den Kosten für den Austausch des Heizkörpers durch einen größeren und in der Dimension ausreichenden. Der neue Heizkörper ist mit 190,00 EUR zu veranschlagen, hierzu kommen Kosten für die Montage in Höhe von 2,5 Gruppenstunden zu je 87,00 EUR, also insgesamt 217,50 EUR netto nebst einer Anfahrt von 20,00 EUR.
Dazu kommen Kosten für die Mehrkosten hinsichtlich des Dielen-Heizkörpers für eine zusätzliche Anfahrt in Höhe von 20,00 EUR nebst Entleerung, Füllen und Entlüften für weitere 261,00 EUR netto (3 Stunden; vgl. Bl. 108 des OH-Verfahrens).
Ebenso stehen der Klägerin weitere Mängelbeseitigungskosten mit Blick auf den schief montierten Außenwasserhahn (3.1.o) in Höhe von 1.150,00 EUR zu.
Zwar hat der Sachverständige dahingehend eingewandt, es handele sich um einen „unverhältnismäßig höhen Aufwand“ (Bl. 109 des OH-Verfahrens), jedoch wurde seitens des Beklagten die Einrede der Unverhältnismäßigkeit nicht erhoben (vgl. zur Reaktion lediglich Bl. 27 d. A.). Diese hätte jedoch erklärt werden müssen, dies hätte der Beklagtenseite auch im Prozess offen gestanden (MüKoBGB/Westermann, 8. Aufl. 2019, BGB § 439 Rn. 27; die Kommentierung ist zwar aus dem Kaufrecht, bezieht sich aber auf eine kaufrechtliche Norm, die wortlautgleich im Werkvertragsrecht vorhanden ist, vgl. § 439 Abs. 4 Satz 1 BGB und § 635 Abs. 3 BGB, zu berücksichtigen wegen § 637 Abs. 1 aE BGB).
Insoweit stehen der Klägerin zur Mangelbeseitigung ein Betrag in Höhe von 650,00 EUR netto für den Rückbau und anschließenden Wiedereinbau der Küchenzeile zu; dazu weitere 165,00 EUR für die drei erforderlichen Monteurstunden zu je 55,00 EUR für das Öffnen der Innenseite der Außenwand, Ausbau der frostsicheren Entnahmearmatur, das Ausbohren des Loches, sowie des fachgerechten Wiedereinbaus der Entnahmearmatur. Hierzu kommen Materialkosten in Höhe von 35,00 EUR netto.
Für die anschließende Vergipsung, Schleifung und Streichung der Innenseite der Außenwand kommen weitere 300,00 EUR Lohn- und Materialkosten dazu (vgl. dazu auch Bl. 109 des OH-Verfahrens).
Für die nicht eingebauten Teile (3.1.p) stehen der Klägerin weitere 1.317,58 EUR zu. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus 798,58 EUR für die notwendigen Material-Gutschriften, zudem Gutschriften in Höhe von 138,00 EUR für die Montagekosten und der zuzüglich jetzt erforderlichen Mehrkosten für Lohn und Material für den nachträglichen Einbau in Höhe von 381,00 EUR netto (vgl. Bl. 111 des OH-Verfahrens).
Darüber hinaus sind der Klägerin weitere 316,09 EUR an Mängelbeseitigungskosten für die Lieferung und Montage der Duschabtrennung („Walk-In“) entstanden. Diese setzen sich zusammen aus 480,09 EUR an Materialkosten für die Glaswand und 286,00 EUR für die erforderlichen Montagekosten (Bl. 144 des OH-Verfahrens). Von diesem Betrag müssen jedoch 450,00 EUR an bereits enthaltenen Materialkosten in Abzug gemacht werden (Bl. 145 des OH-Verfahrens), sodass es beim zuerkannten Betrag bleibt.
Hierauf war die Umsatzsteuer in Höhe von 19 % zu addieren, da die Klägerin als Verbraucherin agiert und insoweit nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist (BeckOGK/Rast, 1.10.2023, BGB § 637 Rn. 150). Dies ergibt einen weiteren Betrag in Höhe von 2.680,08 EUR.
Der besseren Übersichtlichkeit wegen werden alle Mangelbeseitigungskosten noch einmal tabellarisch dargestellt:
Kurzbezeichnung
Summe
Dämmung und Befestigung
3.665,50 €
Bohrloch
1.200,00 €
Tapete
655,00 €
Schiefer Heizkörper Küche
215,20 €
Trockenbauwände nachspachteln und verschleifen
365,00 €
Montage Duschwanne und Abwasseranschluss
314,50 €
Montage Badewanne und WC / Wiederaufbereitung
996,30 €
Heizkörper Bad und Badewannenarmatur
95,00 €
Waschtisch Gäste WC
30,00 €
Druckprotokolle
672,00 €
Kamin
2.405,00 €
Dimensionierung Heizkörper Küche
708,50 €
Außenwasserhahn
1.150,00 €
Nicht eingebaute Teile
1.317,58 €
Walk In
316,09 €
Zwischensumme (netto)
Umsatzsteuer (19 %)
Gesamtsumme (brutto)
Tabelle 2 – Übersicht über die entstandenen Mängelbeseitigungskosten
In der ursprünglichen Berechnung aus der Klageschrift (Bl. 8 d. A.) wurden durch einen geringfügigen Rechenfehler statt 16.108,23 EUR fehlerhaft 16.108,53 EUR angenommen, weshalb in der Folge statt richtig 17.287,33 EUR der Betrag von 17.287,69 EUR geltend gemacht wurde. Der Fehler zog jedoch keine Kostenrelevanz nach sich. Auch unter Berücksichtigung der Kostensteigerung von 20 % handelt es sich lediglich um eine Abweichung von 0,43 EUR.
(2)
Darüber hinaus ist der Klägerin auf diesen Betrag ein Ausgleich für die zwischenzeitlich eingetretenen – und von dem Beklagten unstreitig gebliebenen – Kostensteigerungen in Höhe von 20 % aus § 637 BGB zu gewähren. Dies ergibt einen weiteren Betrag in Höhe von 3.357,15 EUR, sodass sich der Anspruch auf 20.142,90 EUR beziffern lässt. Dieser Ausgleich war sowohl dem Grunde nach (a), wie auch der Höhe nach (b) begründet.
Der Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung umfasst auch den Ersatz zwischenzeitlich eingetretener Kostensteigerungen durch allgemeine Preissteigerungen und Inflation. Dies ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung allgemein anerkannt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 29. Juni 2022 – I-11 U 33/20 –, Rn. 19 juris).
Im Ergebnis können die im Zeitraum zwischen der Erstattung des Gutachtens und Erhebung der Klage ohne Weiteres mit 20 % bewertet werden, zumal dieser Betrag auch zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist. Ein Nachweis der Kostensteigerungen ist der Klägerin durch Vorlage der Anlagen K5 und K6 zur Überzeugung des Gerichts gelungen.
(3)
Darüber hinaus ist der Klägerin ein weitergehender Anspruch auf Ersatz der Kosten hinsichtlich der Duschkabine „Johnny“, sowie der Montage in Höhe von weiteren 1.026,02 EUR (brutto) aus § 637 Abs. 3 BGB.
Die Klägerin hat die Duschkabine ausweislich der 2. Abschlagsrechnung bezahlt. Dies ergibt sich ohne weiteres aus der Anlage K 7. Eine Lieferung ist – unstreitig – nicht erfolgt (siehe dazu auch das Sachverständigengutachten, Bl. 97 des OH-Verfahrens). Soweit der Beklagte vorträgt, dass eine Lieferung nicht geschuldet sei, da die Duschkabine nicht im Angebot und nicht mehr in der Schlussrechnung aufgeführt sei, so führt dieser Einwand abermals ins Leere. Soweit für diese Kabine samt Montage gezahlt worden ist, ist die entsprechende Leistung auch zu erbringen. Insbesondere ergibt sich aus der Schlussrechnung auch kein Nachweis darüber, dass zwischenzeitlich eine Einigung darüber erfolgt ist, dass auf die zwischenzeitlich gezahlte Leistung verzichtet werden sollte. Insoweit hätte es abermals am Beklagten gelegen, die Behauptung durch entsprechende Beweisangebote zu untermauern.
Insoweit ergeben sich zu ersetzende Kosten in Höhe von 862,20 EUR netto zzgl. 163,82 EUR Umsatzsteuer.
(4)
Die obigen Ausführungen für den Ausgleich der Kostensteigerungen gelten sinngemäß auch für die Duschkabine, sodass auch ein Aufschlag von 20 % in Anschlag zu nehmen ist, weshalb sich der klägerische Anspruch um weitere 205,20 EUR erhöht.
(5)
Vom Anspruch der Klägerin ist abschließend der restliche fiktive Werklohn zugunsten des Beklagten abzuziehen. Der insoweit von der Klägerseite vorgetragene Betrag in Höhe von 8.000,00 EUR blieb seitens des Beklagten unbestritten. Vor dem Hintergrund der Schlussrechnung (Anlage Ast. 2 im OH-Verfahren) scheint dieser Betrag dem Gericht auch angemessen.
II.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen weiteren Anspruch auf Ersatz eines Nutzungsausfallschadens in Höhe von 6.000,00 EUR gem. §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 BGB. Es bestand zwischen den Parteien ein Schuldverhältnis (1.), aus dem der Beklagte eine Pflicht verletzt hat (2.). Diese Pflichtverletzung hatte der Beklagte auch zu vertreten (3.), sodass der Klägerin ein entsprechender Schaden (4.) in der geltend gemachten Höhe entstanden ist. Darüber hinaus liegen auch die übrigen Voraussetzungen für den Anspruch vor (5.).
(1.)
Wie bereits oben (B.I.1.) bestand zwischen den Parteien ein Schuldverhältnis in Gestalt eines Werkvertrages.
(2.)
Aus diesem Schuldverhältnis hat der Beklagte auch eine Pflicht verletzt, indem er die vereinbarten Arbeiten – wie oben unter (B.I.3.) umfassend dargestellt – mangelhaft erbracht hat. Dies gilt für den hier geltend gemachten Nutzungsausfallschaden insbesondere für die im Badezimmer durchgeführten – oder gerade nicht durchgeführten – Arbeiten.
(3.)
Diese Pflichtverletzung hatte der Beklagte auch zu vertreten. Grundsätzlich wird das Vertretenmüssen im Rahmen des § 280 BGB vermutet (BeckOK BGB/Lorenz, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 280 Rn. 31). Es ist dem Beklagten im vorliegenden Fall auch nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen.
Insoweit war die Verteidigung des Beklagten maßgeblich darauf ausgerichtet, dass er seine Arbeiten ordnungsgemäß fertiggestellt hätte und diese sodann von der … demontiert worden wären. Ein Nachweis dieser Behauptung ist dem Beklagten im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme jedoch nicht gelungen.
Zu dieser Frage hat das Gericht in seiner Beweisaufnahme vom 14.07.2023 (Bl. 125 ff. d. A.) die Zeugen …, … und … vernommen. Darüber hinaus hat das Gericht auch dem Sachverständigen … in der Anhörung im Rahmen der Sitzung vom 11.9.2023 befragt.
So konnte der Sachverständige … auf Befragung durch das Gericht nicht bestätigen, dass es aus seiner Sicht – bis auf den Rückbau der Duschtasse – zu einem Rückbau gekommen sei, da insoweit bereits die entsprechenden Vorarbeiten fehlten (Bl. 147 d. A.).
Auch die oben genannten Zeugenaussagen vermochten den Vortrag des Beklagten nicht zu bestätigen. So hat der Zeuge … ausgeführt, dass dieser lediglich Trockenbau- und Malerarbeiten vorgenommen hat (Bl. 127 d. A.). Ebenso hat er Planungsfehler des Beklagten bestätigt (Bl. 128 d. A.). Von einer Demontage von fertiggestellten Arbeiten des Beklagten war nicht die Rede, vielmehr hat der Zeuge bestätigt, dass lediglich unbefestigte und nicht angeschlossene Heizkörper – nach Rücksprache mit dem Beklagten – abgehangen werden mussten (Bl. 128 d. A.).
Die Aussage des Zeugen … war insbesondere von Erinnerungslücken geprägt. Dieser konnte lediglich bestätigen, dass die .. im Bad tätig war, was jedoch soweit unstreitig war. Insbesondere konnte er nicht sagen, welche Tätigkeiten diese im Einzelnen vorgenommen hat (Bl. 130 d. A.).
Auch der Zeuge … hat keine Demontage von Arbeiten durch die … angesprochen (Bl. 131 d. A.).
Auch konnten die Zeugen nicht bestätigen, dass die Arbeiten im Bad bereits abgeschlossen waren. So hat der Zeuge … ausgeführt, dass WC, Dusche, Badewanne und Waschbecken noch nicht montiert waren (Bl. 128 d. A.) und der Zeuge …, dass „endmontiert“ werden konnte (Bl. 130 d. A.), was denklogisch zu dem Schluss führt, dass eine solche nicht stattgefunden hatte.
In der Gesamtschau bestanden daher keine Anhaltspunkte für eine Demontage angeblich fertiggestellter Arbeiten des Beklagten durch die ….
(4.)
Der Klägerin ist ein Nutzungsausfallschaden in Höhe von 6.000,00 EUR zuzubilligen. Zu den nach § 280 Abs. 1 BGB ersatzfähigen Schadenspositionen gehören nach ständiger Rechtsprechung auch Nutzungs- bzw. Betriebsausfallschäden (BGHZ 181, 317 Rn. 12 ff. = NJW 2009, 2674; OLG Hamm NJW-RR 2015, 919 Rn. 67; Canaris ZIP 2003, 321 (326); Lorenz/Riehm Neues SchuldR Rn. 546 f.; Medicus JuS 2003, 521 (528); im früheren Recht auch BGHZ 72, 31 (33) = NJW 1978, 1626; MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 634).
Ein Nutzungsausfallschaden kann jedoch nicht ohne weiteres gewährt werden. Voraussetzung ist, dass die Nutzung einer Sache entzogen wurde, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen ist. Der längere Entzug der Gebrauchsmöglichkeit von zum Eigengebrauch erworbenen Wohnraum ist insoweit ersatzfähig, wenn der Nutzungsausfall zu einer fühlbaren Gebrauchsbeeinträchtigung geführt hat, wobei hierfür ein strenger Maßstab anzulegen ist (vgl. Werner/Pastor, 18. Aufl. Rn. 2188 mit weiteren Nachweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf es insoweit für einen Vermögensschaden, dass das Haus für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung von zentraler Bedeutung ist (vgl. BGH NJW 1193, 1793). Für einzelne Räume wie Hobbyräume oder Kinderspielkeller, eine nicht genutzte Terrasse, einen nicht nutzbaren Garten oder eine Garage ist ein derartiger nicht denkbar (vgl. Werner/Pastor, 18. Aufl. Rn. 2188 mit weiteren Nachweisen). Es muss sich um eine nachhaltige und nicht nur kurzzeitige Störung handeln und die Wohnung muss auch tatsächlich bewohnt sein (vgl. Werner/Pastor, 18. Aufl. Rn. 2188 mit weiteren Nachweisen).
(a.)
Zunächst ist festzustellen, dass es tatsächlich zu einem Nutzungsausfall gekommen ist. Das Badezimmer der Klägerin war nach den sachverständigen Feststellungen nicht nutzbar. Dies schließt das Gericht insbesondere aus der Tatsache, dass diverse für ein Badezimmer essenzielle Teile (WC, Dusche, Waschtisch, siehe oben) nicht montiert waren. Soweit der Beklagte mit Blick auf den Nutzungsausfall vortragen lässt, die Klägerin hätte nur jemanden finden müssen, der die Arbeiten („der …“) sachgerecht herstellt (Bl. 28 d. A.), so kann das nur als zynisch bezeichnet werden.
(b.)
Der Nutzungsausfall war dauerhaft und erheblich. Die Klägerin hat das Haus unstreitig selbst bewohnt. Der Nutzungsausfall dauert seit dem Jahr 2020 an und ist daher von erheblicher Länge und insbesondere nicht von nur vorübergehender Dauer.
Insbesondere betraf der Nutzungsausfall auch mit dem Badezimmer integrale und essenzielle Teile des Wohnraums. Dabei kann aus Sicht des Gerichts sogar die Streitfrage offenbleiben, ob die Warmwasserversorgung funktioniert hat oder nicht. Alleine die Tatsache, dass der Klägerin keine eigene Duschmöglichkeit gegeben war, ist aus Sicht des Gerichts derart unerträglich, dass bereits diese allein einen Nutzungsausfallschaden begründet. Die jederzeitige Möglichkeit, seinen hygienischen Bedürfnissen nachgehen zu können, ohne dabei auf die Räumlichkeiten dritter Personen angewiesen zu sein, stellt aus Sicht des Gerichts Teil eines menschenwürdigen Existenzminimums dar (so auch Boeddinghaus/Hahn/Schulte u.a., Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Erläuterungen, Rn. 19 mit Verweis auf BFH, Urteil vom 27. Oktober 1998 – X R 157/95 –, BFHE 187, 445, BStBl II 1999, 91).
(c.)
Die Höhe des Nutzungsausfallschadens kann nur nach § 287 ZPO geschätzt werden (vgl. Werner/Pastor, 18. Aufl. Rn. 2190). In Anschlag zu bringen ist dabei nicht die ortsübliche Miete, da diese über den Wohnwert hinaus auch noch ein Gewinn des Vermieters erfasst. Insoweit ist der Nutzungsausfall nach der um die Gewinnanteile bereinigten ortsüblichen Miete zu berechnen (Werner/Pastor, 18. Aufl. Rn. 2190 mit weiteren Nachweisen). Insoweit hat die Klägerin den Betrag von 1.000 € vorgetragen (Bl. 11 d. A.), der unbestritten geblieben ist und von dem Gericht für plausibel befunden wurde.
Der konkrete Nutzungsausfallschaden ist der Betrag, um den diese Nutzung tatsächlich gemindert war. Insoweit hat sich das Gericht, wie der Klägervertreter, an mietrechtlichen Minderungsquoten orientiert. Diese geben aus Sicht des Gerichts einen objektiven Maßstab für die Einschränkung der Nutzungsmöglichkeit.
Soweit von Klägerseite eine Quote von 20 % geltend gemacht wurde, so war dieser aus Sicht des Gerichts zu gewähren. Hierbei orientiert sich das Gericht an einer Entscheidung des AG Köln (AG Köln, 1. April 1996, 206 C 85/95, nach Börstinghaus Mietminderungstabelle, Teil 2. Entscheidungssammlung zur Mietminderung, beck-online). Dieses geht bei der Unbenutzbarkeit der einzigen in der Wohnung vorhandenen Bade- oder Duschanlage von einer ganz erhebliche Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache dar, die zu einer Minderung der Miete um rund rechtfertigt (AG Köln Urt. v. 1.4.1996 – 206 C 85/95, BeckRS 2010, 8573, beck-online). Dies liegt sogar noch deutlich über der Schätzung der Klägerin. Vor dem Hintergrund einer weiteren Entscheidung des AG Köln mit Blick auf eine defekte Dusche (AG Köln, 28. November 1986, 221 C 85/86 nach Börstinghaus Mietminderungstabelle, Teil 2. Entscheidungssammlung zur Mietminderung, beck-online) mit einer Minderungsquote von 16,7 %, scheint eine Minderung von 20 % – auch vor dem Hintergrund der weiteren Nutzungseinschränkung des Badezimmers mit Blick auf die Feststellungen des Sachverständigen – angemessen.
Dies ergibt im Ergebnis einen Minderungsbetrag von 200,00 EUR je Monat Nutzungsausfall. Geltend gemacht wurde ein Nutzungsausfallschaden von 30 Monaten. Beginnt man diese Rechnung ab dem Ablauf der Nacherfüllungsfrist vom 23. Oktober 2020, so ist dieser Zeitraum ohne weiteres erfüllt (bis Oktober 2023 sind nunmehr 35 Monate vergangen). Somit ergibt sich der geltend gemachte Betrag von 6.000,00 EUR.
(d.)
Dieser Betrag auch nicht zu kürzen, da die Klägerin nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen hat. So war es der Klägerin nicht möglich, die entsprechenden Arbeiten selbst vorzunehmen, da hierfür die finanziellen Mittel fehlten (weshalb die entsprechenden Mängelbeseitigungskosten im vorliegenden Fall als Vorschuss geltend gemacht werden). Aus Sicht des Gerichts war es seitens der Klägerin auch nicht geboten, für entsprechende Arbeiten ein Darlehen aufzunehmen und damit weitere Kosten zu verursachen. Dies hätte insoweit nämlich der Schadensminderungspflicht mit Blick auf die übrigen Ansprüche widersprochen.
(5.)
Es liegen auch die übrigen Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches vor. So hat die Klägerin dem Beklagten insbesondere eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, die fruchtlos abgelaufen ist, wobei eine solche Fristsetzung im Rahmen eines Schadensersatzanspruches neben der Leistung nichtmals notwendig gewesen wäre.
III.
Der Anspruch auf den Ersatz den nicht anrechenbaren Teil der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 452,90 EUR ergibt sich als weiterer Schadensposten des geltend gemachten Schadensersatzanspruches der Klägerin aus §§ 631, 634, 280 BGB (BGH, Urteil vom 10.01.2006 – VI ZR 43/05, ausf. Grüneberg/Grüneberg, § 249 Rn. 57).
Soweit von dem Beklagten bestritten wurde, dass der Vorschuss gezahlt wurde (Bl. 28 d. A.), so ist dem die anwaltliche Versicherung des Klägervertreters entgegenzuhalten (Bl. 56 d. A.), die für das Gericht einen hinreichenden Nachweis abbildet.
IV.
Der Zinsanspruch zugunsten der Klägerin in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB soweit der Klage entsprochen wurde. Dieser Anspruch erstreckt sich sowohl auf den Hauptanspruch, wie auch auf vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Zinsbeginn war dabei jedoch nicht der 16.09.2021, sondern der auf die Rechtshängigkeit folgende Tag (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 187 BGB analog), mithin der 06.12.2022.
Bei dem Schreiben des Klägervertreters vom 16.09.2021 (Anlage K 3) handelte es sich nicht um eine Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB. Die in der Mahnung enthaltene Aufforderung zur Leistung muss bestimmt und eindeutig sein (BeckOK BGB/Lorenz, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 286 Rn. 26). Hieran fehlte es im konkreten Fall, da sich das Schreiben vor allem auf den Einigungsvorschlag des Klägervertreters bezog. Die gesetzte Frist zum 15.09.2021 bezog sich auf eine Stellungnahme zum Einigungsvorschlag. Eine Inverzugsetzung konnte insoweit nicht erfolgen.
V.
Die Klage war im Übrigen abzuweisen.
Die Klage war, soweit sie sich auf den Ersatz von 30,00 EUR (nebst Umsatzsteuer und 20%-iger Erhöhung) Kosten wegen des angeblichen Vertauschens des Kalt-/Warmwasseranschlusses der Spültischarmatur bezog abzuweisen, da ein entsprechender Mangel nicht nachgewiesen werden konnte (siehe oben). Ein entsprechender Anspruch ist auch aus keiner anderen Anspruchsgrundlage ersichtlich.
Ebenfalls war die Klage dahingehend abzuweisen, wie hinsichtlich der Waschtischanlage ein Betrag in Höhe von 391,50 EUR geltend gemacht wurde, hieraus Umsatzsteuer verlangt und der Betrag um 20 % erhöht wurde. Es fehlt insoweit nämlich einem Nachweis, dass der Waschtisch tatsächlich auch bezahlt wurde. Zwar ist ein Waschtisch in dem Angebot vorhanden (siehe oben), jedoch nicht in der Schlussrechnung. Entsprechend anfallende Kosten wären daher als Sowiesokosten zu bewerten, die insoweit nicht ersatzfähig sind. Ein Anspruch ist auch aus keiner anderen Anspruchsgrundlage ersichtlich.
Gleiches gilt insoweit, wie ursprünglich ein Klagebetrag über 19.976,02 EUR geltend gemacht wurde. Insoweit wurden 43 Cent zu viel geltend gemacht. Dies folgt aus einem geringfügigen Rechenfehler in der Klageschrift (siehe oben).
Zuletzt war auch der über den zuerkannten Klagebetrag hinausgehende Zinsanspruch abzuweisen, da die Nebenforderung insoweit das Schicksal der Hauptforderung teilt. Ebenso abzuweisen war die Klage, soweit eine Zinsforderung zwischen dem 16.09.2021 und dem 05.12.2022 begehrt wurde (siehe dazu oben). Ein weiterer Zinsanspruch ist auch aus keiner anderen Anspruchsgrundlage ersichtlich.
C.
Abschließend sind die Nebenentscheidungen zu begründen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Demnach hatte der Beklagte sämtliche Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da das Unterliegen der Klägerin mit 3,02 % verhältnismäßig geringfügig war. Dies liegt deutlich unter den für ein verhältnismäßig geringfügiges Unterliegen diskutierten Grenzwerten von 5 % bzw. 10 % (vgl. BeckOK ZPO/Jaspersen, 50. Ed. 1.9.2023, ZPO § 92 Rn. 32). Darüber hinaus waren dem Beklagten auch die Kosten des vorangegangenen selbstständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Der Klägerin konnte antragsgemäß (Bl. 3 d. A.) nachgelassen werden, die Sicherheit auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft zu erbringen. Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann das Gericht nach freiem Ermessen bestimmen, in welcher Art und Höhe die Sicherheit zu leisten ist. Darüber hinaus ist nach § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Stellung einer schriftlichen, unwiderruflichen, unbedingten und unbefristeten Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts ipso iure zulässig.
Insoweit hat das Gericht auch keine Bedenken hinsichtlich der Stellung einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft durch eine Sparkasse oder deutschen Großbank. Eine solche Bürgschaft erfüllt insbesondere das Sicherheitsinteresse des Beklagten, da entsprechende Kreditinstitute über eine ausreichende Liquidität im Falle eines etwaigen Zahlungsausfalls der Klägerin verfügen.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO und beruht auf der Klageforderung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23, 71 GVG
§§ 631, 634, 280 BGB
§§ 291, 288 BGB
§ 13 ZPO
§ 260 ZPO
§ 633 BGB
§ 637 BGB
§ 280 BGB
§ 287 ZPO
§ 187 BGB
§ 709 ZPO
§ 3 ZPO
§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB
§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 635 Abs. 3, 275 BGB
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 439 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 1604
NJW 2007, 1099, 1103
BB 1991, 651
NJW-RR 1988, 918
BGHZ 181, 317
NJW 2009, 2674
NJW-RR 2015, 919
ZIP 2003, 321
BGHZ 72, 31
NJW 1978, 1626
NJW 1193, 1793
BFHE 187, 445
BStBl II 1999, 91
15 OH 7/21
VII ZR 301/13
4 U 11/14
11 U 33/20
X R 157/95
06 C 85/95
21 C 85/86
VI ZR 43/05