Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
 vom 2020-06-05, Aktenzeichen 12 U 358/18

Tenor:
1 Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: 12 U 358/18 Verkündet am 05.06.2020 4 O 111/17 Landgericht Chemnitz Die Urkundsbeamtin: S. Justizhauptsekretärin IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit I. S., … - Klägerin und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt R2, … gegen 1. S. W., als Gesamtrechtsnachfolgerin des am ...2015 verstorbenen Dipl.-Ing. J. W., … 2. Dipl.-Ing. C. V., … - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte zu 1., 2.: Anwaltskanzlei … wegen Feststellung;
2 hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 15.05.2020 eingereicht werden konnten, durch Richterin am Oberlandesgericht L. als Einzelrichterin für Recht erkannt: I. Das Versäumnisurteil des Senats vom 05.02.2020, 12 U 358/18, bleibt aufrecht erhalten. II. Die Klägerin hat die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des nach dem Versäumnisurteil vom 05.02.2020 und dem vorliegenden Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zu 1. oder zu 2. vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. und beschlossen: Der Gegenstandswert des Verfahrens 2. Instanz wird - unter Abänderung der Streitwertfestsetzung mit Beschluss vom 05.02.2020 - auf 36.000,00 € festgesetzt.
3 Gründe I. Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1. als alleinige Rechtsnachfolgerin (AS 29: Erbschein vom 30.03.2016) des gemäß Ingenieurvertrag vom 09.05.2000 (K1) mit planerischen Aufgaben und der Berechnung der Statik betrauten, am ...2015 verstorbenen (AS 28: Sterbeurkunde) Dipl.-Bauing. J. W. sowie den gemäß Vertrag vom 07.03.2000 (AS 4 - gesonderter Anlagenband im Verfahren 4 OH 4161/04, Landgericht Chemnitz; fortan auch: OH-Verfahren oder selbständiges Beweisverfahren) bzw. vom 09.05.20000 (K2) mit der Bauüberwachung und der Bauleitung beauftragten Beklagten zu 2. als Gesamtschuldner auf Feststellung in Anspruch, dass diese verpflichtet sind, sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr hinsichtlich des Wohn- und Geschäftshauses … Straße … in X. aus der Verstärkung der Kellerdecke oder deren Neuaufbau entstehen. Die der Beklagten zu 1. am 07.07.2017 und dem Beklagten zu 2. am 27.05.2017 zugestellten, auf den 30.12.2016 datierten Klagen wurden noch von dem vormaligen Rechtsanwalt R1 eingereicht, der die Klägerin - seit dem 18.05.2013 (OH-Verf., dort: AS 375; Vollmacht: AS 378) begleitend unterstützt durch ihren nunmehrigen anwaltlichen Vertreter der Klägerin - bereits im selbständigen Beweisverfahren vertreten hat. Über das Vermögen des früheren Rechtsanwalts R1 ist mit Beschluss vom 18.06.2015 ein Insolvenzverfahren eröffnet worden (OH- Verf., AS 446, 447), seit dem 29.07.2016 unterlag dieser zudem einem vorläufigen Berufsausübungsverbot (AS 18: Mitteilung der Rechtsanwaltskammer … vom 10.04.2017). Mit Schriftsatz vom 17.05.2017 zeigte dann der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Klägerin, der bereits unter dem 08.02.2017 darauf hingewiesen hatte, dass er "von der Klägerin gebeten" worden sei, "den Ablauf des Verfahrens bis zur Mitteilung der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes, hier der Klageschrift des Kollegen R1, der PB bleib(e), zu überwachen und sicherheitshalber mit elektronischen Datensätzen zu agieren", an, dass er die Vertretung der Klägerin im Prozess übernommen hat.
4 Das Landgericht hat am 07.11.2017 (AS 53 bis 55) mündlich verhandelt. Binnen der ihr eingeräumten Stellungnahmefrist hat die Klägerin ihrem vormaligen Prozessbevollmächtigten und dem im Insolvenzverfahren über dessen Vermögen bestellten Verwalter (fortan nur: Insolvenzverwalter) den Streit verkündet (AS 69 bis 73). Eine Zustellung an den vormaligen Rechtsanwalt R1 ist nicht veranlasst worden, an den Insolvenzverwalter konnte die Zustellung nicht bewirkt werden, die auf die entsprechende Nachricht vom 28.12.2017 (AS 76) erfolgte Mitteilung der zutreffenden Zustellanschrift ist unbearbeitet geblieben (AS 132). Das Landgericht hat mit dem am 25.01.2018 verkündeten Urteil (AS 83 bis 88), auf das wegen der weitergehenden erstinstanzlichen Feststellungen wie auch wegen der näheren Einzelheiten der Begründung Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen, weil es die geltend gemachten Ansprüche für verjährt gehalten hat. Gegen die ihrem Bevollmächtigten am 10.02.2018 zugestellte Entscheidung hat die Klägerin am 12.03.2018, einem Montag, Berufung eingelegt und diese binnen der mit Verfügungen vom 05.04. und 11.05.2018 zuletzt bis zum 22.05.2018 verlängerten Frist begründet. Zur Rechtfertigung ihres Rechtsmittels macht sie im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe bereits den Verjährungsbeginn fehlerhaft beurteilt. Maßgeblich für den Lauf der Gewährleistungsfrist seien entweder die - hier nicht erfolgte - Abnahme der Werkleistungen oder aber Mängelkenntnis, die frühestens mit Vorlage des Gutachtens der Sachverständigen Dipl.-Ing. S1 vom 10.10.2003 angenommen werden könne. Entscheidend sei, dass sie arglistig getäuscht worden sei, so hätten die Beklagten das Erfordernis einer Tragwerksplanung in Bezug auf die Kellerdecke sowie erkennbare Risserscheinungen in der Kellerdecke verschwiegen und andere Bauhandwerker angewiesen, insoweit Stillschweigen zu wahren (BB3). Zudem sei die Prüfung der sekundären Verjährung unterblieben.
5 Überdies habe das Landgericht übersehen, dass es Verhandlungen mit der … Versicherungs AG gegeben habe, während derer die Verjährung gehemmt gewesen sei. Damit könne der Ablauf der Gewährleistungsfrist auch nicht zu den Zeitpunkten angenommen werden, die das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt habe. Ausgehend von dem letzten Schriftsatz der Antragstellerin im selbständigen Beweisverfahren - 10.11.2015 - habe vielmehr die Verjährung im Rechtsverhältnis zu der Beklagten zu 1. erst am Mittwoch, den 07.06.2017 geendet. Darauf, dass die Klage zunächst noch gegen den verstorbenen Ehemann der Beklagten zu 1. gerichtet gewesen sei, könne sich diese nicht mit Erfolg berufen. Zum einen richte sich eine Klage gegen einen bereits Verstorbenen gegen dessen Erben. Zudem sei die Parteibezeichnung der Auslegung zugänglich. Auch sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass die nicht oder nicht mehr existente Partei in einem gegen sie angestrengten Prozess insoweit als parteifähig zu behandeln sei, als sie ihre Nichtexistenz geltend mache. Im Verhältnis zu dem Beklagten zu 2. habe die Verjährungsfrist ohnedies erst am 16.07.2017 geendet und sei damit gewahrt. Was die der Einleitung des OH-Verfahrens beizumessenden Hemmungswirkungen anlange, ließen sich dem Protokoll über den Anhörungstermin am 16.12.2014 (OH- Verf., dort: AS 409 bis 415) gerade keine Hinweise darauf entnehmen, dass das Landgericht damals schon von einer Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens ausgegangen sei. Dem stehe zudem entgegen, dass das Landgericht noch am 19.04.2016 angenommen hat, die Klägerin könne das Verfahren nochmals aufnehmen. Überdies sei die Klägerin in diesem Termin nicht wirksam vertreten gewesen, nachdem ihr damaliger Prozessbevollmächtigter zu diesem Termin nicht geladen worden sei, während ihr nunmehriger anwaltlicher Vertreter nur über eine eingeschränkte Vollmacht verfügt habe. Ferner habe die damalige Anhörung des Sachverständigen Dr.-Ing. S2 ergeben, dass ein Nachweis der Tragfähigkeit der Kellerdecke nicht möglich sei. Die von dem Sachverständigen aus diesem Grunde angeregte Belastungsprobe habe Veranlassung zu gerichtlichen Weisungen im Sinne von § 404a Abs. 1 ZPO gegeben. Nachdem das Landgericht jedoch von einer ergänzenden Aufklärung abgesehen habe, habe das selbständige Beweisverfahren nie geendet, denn solches würde vorausgesetzt
6 haben, dass die Beweissicherung sachlich erledigt sei. Auch sei beispielsweise die Festsetzung des Gegenstandswertes des OH-Verfahrens nicht erfolgt. Die Verfügung vom 29.04.2015 könne ebenfalls keine geeignete Grundlage für die Annahme der Verfahrensbeendigung darstellen, nachdem der Beweisbeschluss vom 27.12.2004 noch nicht abgearbeitet gewesen sei und sich der Sachverständige zur Tragfähigkeit der Kellerdecke auch nicht habe positionieren können. Es sei nicht an der Klägerin gewesen, das bisherige Beweisergebnis zu widerlegen. Entsprechend habe auch kein weiterer Vortrag von ihr erwartet werden können. Hinzu komme, dass das selbständige Beweisverfahren dann auch durch den Tod des ursprünglichen Beklagten zu 1. unterbrochen worden sei. Es habe dann dem Landgericht oblegen, von Amts wegen die Voraussetzungen der Partei- und Prozessfähigkeit zu prüfen. Vorsorglich sei schließlich darauf hinzuweisen, dass das Landgericht fälschlich auch die Voraussetzungen einer demnächstigen Zustellung verneint habe. Ihr vormaliger Prozessbevollmächtigter habe die Klagen am 31.12.2016 in den Nachtbriefkasten des Landgerichts eingeworfen, was rechtsfehlerhaft nicht aufgeklärt worden sei. Im Nachgang habe dann ihr nunmehriger anwaltlicher Vertreter, mit der Überwachung insbesondere der Klagezustellung betraut, wie im Einzelnen nochmals darzustellen sei, alles in seinen Möglichkeiten liegende getan, um eine alsbaldige Klagezustellung zu bewirken. Versäumnisse lägen demgegenüber nur auf Seiten des Gerichts vor, das ihre Bevollmächtigten nicht ausreichend informiert habe. Die gegenüber dem Insolvenzverwalter mit der Berufungsbegründung vom 22.05.2018 vorsorglich wiederholte Streitverkündung ist am 29.05.2018 zugestellt worden. Während der mit Verfügung vom 04.11.2019 für den 05.02.20020 anberaumten mündlichen Verhandlung ist eine weitere - nicht unterzeichnete - Streitverkündungsschrift vom 05.02.2020 (AS 173 bis 175) nebst einer Vielzahl von Anlagen (AS 176 bis 181) per Telefax bzw. per E-Mail übermittelt worden. Eine am 03.02.2020, 20:29 Uhr, versendete Fassung der Streitverkündungsschrift ist zwar auf dem Server eingegangen, konnte jedoch nicht geöffnet werden (vgl. AS 205, 206); auf die Verfügung vom 17.02.2020 (207, 208) wird Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2020 (AS 182, 183) hat der
7 Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter Hinweis auf die bislang nicht bewirkte Zustellung der wiederholten Streitverkündungen keinen Antrag gestellt. Auf den Antrag der Beklagten ist sodann ein die Berufung der Klägerin zurückweisendes Versäumnisurteil ergangen (AS 184, 185), das der Klägerin am 08.02.2020 zugestellt worden ist (AS 191b). Mit Schriftsatz vom 16.02.2020 hat diese Einspruch eingelegt, hierauf hat der Senat hat mit Verfügung vom 17.02.2020 Termin auf den 18.03.2020 bestimmt. Auf Anregung des Klägervertreters mit Schriftsatz vom 16.03.2020 (dort: Seite 7; AS 242) hat dann der Senat auch vor dem Hintergrund der zu diesem Zeitpunkt nicht absehbaren Auswirkungen der COVID-19-Pandemie mit Zustimmung der Beklagten die Überleitung des Rechtsstreits ins schriftliche Verfahren angeordnet (AS 261, 262) und den Termin, bis zu dem Schriftsätze der Parteien eingereicht werden konnten - nach Fristverlängerung mit Beschluss vom 02.04.2020 (AS 281, 282), Versagung der mit Schriftsatz vom 29.04.2020 beantragten Aufhebung des dem Schluss der mündlichen Verhandlung im schriftlichen Verfahren gleichzusetzenden Termins mit Verfügung vom 29.04.2020 (AS 328) und Zurückweisung eines neuerlichen Verlegungsgesuchs vom 15.05.2020 mit Beschluss vom 28.05.2020 (AS 366, 367) - auf den 15.05.2020 (AS 295) festgelegt. Die Klägerin beantragt, das Versäumnisurteil vom 05.02.2020 aufzuheben und nach ihren Schlussanträgen in I. Instanz zu befinden, primär aber die Sache zurückzuverweisen und regt an, die Gerichtskosten wegen fehlerhafter Sachbehandlung niederzuschlagen und den Gegenstandswert des Verfahrens auf 120.000,00 € festzusetzen Die Beklagten halten an ihrem Begehr, die Berufung zurückzuweisen fest und beantragen - sinngemäß -, das Versäumnisurteil des Senats aufrechtzuerhalten.
8 Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung und treten der Berufung im Einzelnen entgegen. Der Streitverkündungsschriftsatz vom 03.02.2020 ist an den früheren Rechtsanwalt R1 am 19.02.2020 und an den Insolvenzverwalter am 20.02.2020 zugestellt worden, auf die Verfügung vom 09.03.2020 wird Bezug genommen (AS 236). Die Streitverkündungen vom 29.04.2020 sind dem früheren Rechtsanwalt R1 am 02.05.2020 und dem Freistaat Sachsen am 05.05.2020 zugestellt worden (Zustellbescheinigung: AS 333; Verfügung vom 29.04.2020: AS 328). Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Verfahrens und des wechselseitigen Vorbringens wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, § 300 Abs. 1 ZPO. Die Vorbehalte der Klägerin gegen eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren teilt der Senat nicht, § 128 Abs. 2 ZPO. 1. Die Zustimmung der Klägerin zur Überleitung ins schriftliche Verfahren wurde wirksam erteilt. 1.1 Zutreffend ist zwar, dass bedingte Einverständniserklärungen nach § 128 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht zulässig sind (so bereits: RG, Urteil vom 20.03.1936, III 184/35, RGZ 151, 193 ff., 195, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 30.06.1955, II ZR 95/54, BGHZ 18, 61 ff., zitiert nach juris, Tz. 5; BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, Stand 01.03.2020, Rz. 25 zu § 128; Münchener Kommentar zur ZPO, Fritsche, 5. Aufl. 2016, Rz. 30 zu § 128). Die Zustimmung nach § 128 Abs. 2 ZPO ist eine Prozesshandlung und als solche nach allgemeinen Regelungen bedingungsfeindlich. Ebenso ist allerdings anerkannt, dass Prozesshandlungen, soweit diese nicht unmittelbar auf Einleitung oder Beendigung eines Verfahrens gerichtet sind (vgl. hierzu etwa: BGH, Beschluss vom 26.10.1989, IVb ZP 135/88, NJW-RR 1990, 67 f., zitiert nach juris, Tz. 12 - Beschwerderücknahme), an eine bloß innerprozessuale
9 Bedingung geknüpft und deshalb hilfsweise für den Fall zur Entscheidung gestellt werden können, dass ein bestimmtes innerprozessuales Ereignis eintritt ( so auch: BGH, Beschluss vom 11.03.2010, IX ZB 110/09, ZIP 2010, 888 ff., zitiert nach juris, Tz. 7). Dies gilt gerade auch für die Zustimmung zur Überleitung ins schriftliche Verfahren, die beispielsweise wirksam auch für den Fall des Vergleichswiderrufs erklärt werden kann (so auch: Saenger/Woestmann, ZPO, 8. Aufl. 2019, zitiert nach juris, Tz. 6 zu § 218; Stein/Jonas, Kern, ZPO, 23. Aufl., Rz. 67 zu § 128; Zöller, Greger, ZPO, 33. Aufl., Rz. 6 zu § 128). Und unter einer solcherart innerprozessualen Bedingung - hilfsweise statt der mit Schriftsatz vom 16.03.2020 (dort: Seite 7, unten) beantragten "Aufhebung des (Einspruchs-) Termins am 18.03.2020 und Neuterminierung nach Rücknahme der Entscheidungen zur Abflachung und Schließung des öffentlichen Lebens, keinesfalls aber vor dem 22.04.2020" - hat hier die Klägerin die in dem "angeregt(en)" Wechsel in das schriftliche Verfahren liegende Zustimmung erklärt. Denn sie hat ihre Einverständniserklärung lediglich von einem sogenannten "innerprozessualen Vorgang" abhängig gemacht, der auch in einer bestimmten Entscheidung des Gerichts bestehen kann, so dass die Wirksamkeit der Prozesshandlung spätestens bei Abschluss des Verfahrens feststeht (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 10.11.1983, VII ZR 72/83, ZIP 1984, 373 ff., zitiert nach juris, Tz. 20). 1.2 Die Bedingung, unter der die Klägerin sich mit einer Überleitung des Rechtsstreits ins schriftliche Verfahren einverstanden erklärt hat, ist entgegen der mit Schriftsatz vom 15.05.2020 vertretenen Auffassung auch eingetreten. Das Verständnis, das die Klägerin den Anordnung unter Ziffern I. und II.1. des Beschlusses vom 18.03.2020 beimisst, ist demgegenüber fernliegend. Sie selbst hat mit Schriftsatz vom 16.03.2020 verstärkte Maßnahmen der Gerichte zum Schutz vor Infektionen gefordert und mit Blick auf die vom Senat gemäß Verfügung vom 09.03.2020 (AS 236) zunächst noch beabsichtigte Aufrechterhaltung des für den 18.03.2020 angesetzten Einspruchstermins mitgeteilt, dass sie eine Terminswahrnehmung ihres Prozessbevollmächtigten für "physisch und psychisch nicht zumutbar
10 erachtete". Dass der Senat hierauf den Verhandlungstermin wegen der "derzeitigen Corona-Krise" aufgehoben hat, stand damit erkennbar in Zusammenhang mit den Erwägungen, die die Klägerin zur Begründung ihres neuerlichen Terminsverlegungsgesuchs angeführt hat und erfolgte nicht etwa dessen ungeachtet. Im Übrigen hatte die Klägerin allerdings auch "Aufhebung des Termins am 18.03.2020 und Neuterminierung" beantragt, die hilfsweise Anregung, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden wurde infolgedessen nicht schon mit Aufhebung des Einspruchstermins gegenstandslos. Und eine Neuterminierung erst nach Aufhebung der Beschränkungen im Zuge der Bekämpfung der COVID-19-Pandemie, wie sie nach der Vorstellung der Klägerin erfolgen sollte, war nicht vertretbar, weil sich zum Zeitpunkt der Beschlussfassung am 18.03.2020 und damit zu Beginn der Krise in Deutschland die weitere Entwicklung in keiner Weise absehen ließ und daher auch keine Prognose möglich war, wann überhaupt dem Verfahren hätte Fortgang gegeben werden können. Entsprechend hat der Senat auf die hilfsweise Anregung der Klägerin hin die schriftliche Zustimmung der Beklagten eingeholt und die Überleitung des Rechtsstreits ins schriftliche Verfahren angeordnet. 1.3 Dass die Klägerin ihren anwaltlichen Vertreter mit der Abgabe der Zustimmungserklärung zum schriftlichen Verfahren im Innenverhältnis nicht ausdrücklich bevollmächtigt haben mag, stellt deren Wirksamkeit nicht in Frage. Denn die dem Klägervertreter erteilte Prozessvollmacht ermächtigt im Außenverhältnis zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen, § 81 Satz 1 ZPO, auch zur Abgabe der Zustimmungserklärung nach § 128 Abs. 2 ZPO (vgl. auch: Stein/Jonas, Kern, a.a.O., Rz. 58 zu § 128). 2. Eine wesentliche Änderung der Prozesslage, die die Klägerin gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO zum Widerruf der Zustimmungserklärung berechtigen könnte, ist nicht eigetreten. 2.1 Dass die Akten des selbständigen Beweisverfahrens "ersichtlich unvollständig sein müssen" - hierzu verhält sich auch schon der Beschluss vom 28.05.2020 (dort: Ziff. 2.2; AS 367), auf den Bezug genommen wird -, hat der Senat
11 bereits in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2020 feststellen können. Und auch dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin dürfte dies zumindest anlässlich der gemäß Verfügung vom 05.04.2018 genommenen Akteneinsicht - nach Darstellung in der Berufungsbegründung (dort: Seite 20, unten; AS 128 RS) wurden damals die Akten des OH- Verfahrens bis zum 16.12.2014 gescannt - aufgefallen sein. Jedenfalls aber ist den von der Klägerin pauschal gerügten Mängeln der Aktenführung keine entscheidungserhebliche Bedeutung beizumessen, weil diese jedenfalls nicht die Zeit nach dem 29.04.2015 betreffen, auf die es aus den nachfolgend im Zusammenhang darzustellenden Erwägungen maßgebend ankommt. 2.2 Die zwischenzeitlich angeordneten Lockerungen der Beschränkungen aufgrund der COVID-19-Pandemie stellen keine Änderung der Prozesslage dar. Das Oberlandesgericht Dresden hat auch während der Dauer der Kontaktbeschränkungen den Geschäftsbetrieb aufrechterhalten. Der Senat hat nur diejenigen Verhandlungstermine abgesetzt, weiträumig verlegt oder, soweit sachgerecht, eine Überleitung in das schriftliche Verfahren angeregt, in denen eine der Parteien sich aus Gründen allgemeiner Vorsicht gegen eine mündliche Verhandlung gewendet hat. Dass sich die Gefährdungslage im Laufe der vergangenen Wochen als weniger dringlich erwiesen hat, als ursprünglich befürchtet, lässt eine bei Beschlussfassung sachgerecht erscheinende prozessuale Entscheidung nicht gegenstandslos werden und rechtfertigt auch nicht - mit der Folge einer weiteren Verfahrensverzögerung - deren Aufhebung. 2.3 Dass - wie dies die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 15.05.2020 (dort: Seite 4; AS 335 RS) formuliert - "wegen der kurzfristigen Streitverkündungen zum Zwecke des Erhalts bzw. des Wirksamwerdens einer Interventionswirkung jedenfalls einer Reaktionsmöglichkeit de(r) Streitverkündeten gegeben" sein muss, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Die Wahl des Zeitpunkts ihrer Streitverkündungen - seien es nun diejenigen mit Schriftsatz vom 03.02.2020 oder diejenigen vom 29.04.2020 - lag allein in der Hand der Klägerin. Sie hat sich dazu entschieden, diese Prozesshandlungen einmal unmittelbar vor dem für den 05.02.2020
12 angesetzten Verhandlungstermin und zum anderen rund zwei Wochen vor dem Ablauf der dem Schluss der mündlichen Verhandlung gleichzusetzenden Stellungnahmefrist im schriftlichen Verfahren vorzunehmen. Dass im ersten Fall - selbst einen wirksamen Eingang der am 03.02.2020 um 20:50 Uhr per beA versendeten Streitverkündungsschrift unterstellt - eine Zustellung an die Streitverkündungsempfänger und damit ein Wirksamwerden der Streitverkündung, § 73 Satz 3 ZPO, vor der mündlichen Verhandlung nicht zu erwarten war, war offenkundig. Die Klägerin konnte im Übrigen auch schon aufgrund des Beschlusses vom 20.04.2020 nicht ohne Weiteres erwarten, dass die im schriftlichen Verfahren gesetzten Fristen nochmals verlängert würden. Wenn sie in Kenntnis dessen ihre neuerlichen Streitverkündungen erst am 29.04.2020 vorlegt, dann kann dies auch mit Blick auf den Umstand, dass diese - trotz umgehender Bearbeitung durch den Senat - erst am 02.05. bzw. 05.05.2020 zugestellt werden konnten und daher auch den Streitverkündungsempfängern nur eingeschränkte Reaktionsmöglichkeiten verblieben sind, nicht als wesentliche Änderung der Prozesslage gewertet werden. Dies umso mehr, als bislang ohnedies keiner der Streitverkündungsempfänger dem Rechtsstreit beigetreten ist. Der Freistaat Sachsen hat vielmehr unter dem 28.05.2020 mitgeteilt, dass ein Betritt nicht beabsichtigt sei. Und der frühere Rechtsanwalt R1 hat zwar mit Schreiben vom 15.05.2020 (AS 349) um "Mitteilung des Sachstands" und zur "Wahrung des rechtlichen Gehörs (...) um Akteneinsicht" gebeten. Auf den Hinweis des Senats, dass er wegen der antragsgemäßen Übersendung der Verfahrensakten an den Klägervertreter zunächst nur das beim Senat verbliebene Aktenduplikat einsehen könne (AS 350), hat sich der Streitverkündungsempfänger indessen nicht wieder gemeldet und auch auf die Mitteilung vom 25.05.2020 (AS 358), wonach zwischenzeitlich die Originalakten wieder an den Senat zurückgelangt seien und eingesehen werden können, ist keine Reaktion erfolgt. Von daher ist nicht erkennbar, dass die Streitverkündungsempfänger durch die Aufrechterhaltung des schriftlichen Verfahrens in ihren Rechten beschnitten worden sein könnten.
13 2.4 Dem hält die Klägerin auch ohne Erfolg entgegen, dass die den Parteien mit Beschluss vom 20.04.2020 gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO bis zum 15.05.2020 gesetzte Frist den Streitverkündungsempfängern vom Senat nicht mitgeteilt worden ist. Gemäß § 73 Satz 1 ZPO erfolgt die Streitverkündung durch Einreichung eines Schriftsatzes, in dem der Grund der Streitverkündung und die Lage des Prozesses anzugeben ist; es hätte daher der Klägerin oblegen, die Streitverkündungsempfänger über die erfolgte Überleitung ins schriftliche Verfahren und die insoweit gesetzten Fristen zu informieren. Denn die Vorschrift des § 73 Satz 1 ZPO dient dazu, dem Streitverkündeten neben der ihm nach § 299 ZPO zu gestattenden Einsicht der Prozessakten das erforderliche Material zu geben, aufgrund dessen er seine Erklärung über die Streitverkündung abgeben kann (vgl. auch: BGH, Urteil vom 14.10.1975, VI ZR 226/74,NJW 1976, 292 ff., zitiert nach juris, Tz. 11). 3. Der Senat musste schließlich vor Erlass einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren die Klägerin auch nicht gemäß § 139 Abs. 2 ZPO darauf hinweisen, dass er die angefochtene Entscheidung für zutreffend erachtet. So muss zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Berufungsgericht eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf hinweisen, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält. Diese Voraussetzungen liegen aber regelmäßig schon dann nicht vor, wenn eine Partei in erster Instanz obsiegt hat, die dem zugrunde liegende Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts als zentraler Streitpunkt zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt wird, und das Berufungsgericht sich sodann der Auffassung des Berufungsklägers anschließt. Denn in diesem Fall muss die in erster Instanz erfolgreiche Partei von vornherein damit rechnen, dass das Berufungsgericht anderer Auffassung ist; seine dementsprechende Entscheidung kann im Grundsatz nicht überraschend sein. Das Berufungsgericht hat regelmäßig keinen Anlass zu der Annahme, trotz der in der Berufung zentral geführten Auseinandersetzung über den Streitpunkt bestehe noch Aufklärungsbedarf und müsse der Partei Gelegenheit zu weiterem Vortrag und Beweisantritt gegeben werden (vgl. nur: BGH, Urteil
14 vom 19.08.2010, VII ZR 113/09, NJW 2010, 3089 ff., zitiert nach juris, Tz. 18 mit umfangreichen weiteren Nachweisen). Erst Recht gilt dies, wenn - wie hier - die Verjährung der wesentliche Streitpunk bereits in 1. Instanz gewesen ist, das Landgericht die Parteien auf die von ihm hierzu vertretene Rechtsauffassung vor Erlass der angefochtenen Entscheidung hingewiesen hat und der Senat die von den Parteien auch im zweiten Rechtszug nochmals ausführlich diskutierte Beurteilung des Landgerichts teilt. III. Der am 16.02.2020 form- und fristgerecht eingelegte Einspruch der Klägerin gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 08.02.2020 zugestellte Versäumnisurteil vom 05.02.2020 hat gemäß §§ 539 Abs. 3, 542 ZPO zur Folge, dass der Prozess in die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand. Auch im Ergebnis einer hiernach gebotenen Sachprüfung erweist sich indessen die Berufung der Klägerin als unbegründet, weshalb das Versäumnisurteil vom 05.02.2020 aufrechtzuerhalten ist. Das Landgericht hat den von den Beklagten zu 1. und zu 2. gegenüber den auf Feststellung ihrer Schadenersatzpflicht gerichteten Klagen erhobenen Verjährungseinwand zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung als durchgreifend angesehen. Die dem mit der Berufung entgegen gehaltenen Argumente gebieten keine abweichende Entscheidung. Insbesondere: 1. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Verjährung der gegen den Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1. gerichteten Ansprüche am 29.11.2000 und der gegen den Beklagten zu 2. gerichteten Ansprüche am 05.01.2001 zu laufen begonnen hat.
15 1.1 Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist vom rechtlichen Ausgangspunkt her noch das vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 01.01.2002 geltende gesetzliche Werkvertragsrecht anzuwenden, nachdem die vertraglichen Pflichten, deren Verletzung die Klägerin rügt, am 09.05.2000 - Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1. - bzw. am 07.03.2000/ 09.05.2000 - Beklagter zu 2. - begründet wurden, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. Gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (fortan: a.F.) verjähren Mängelansprüche bei Bauwerken regelmäßig in fünf Jahren, wobei - § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. - die Verjährung mit der Abnahme des Werkes beginnt. 1.2 Zu einer Abnahme ist es hier nicht gekommen, vielmehr wurden die Verträge mit dem verstorbenen Ehemann der Beklagten zu 1. und mit dem Beklagten zu 2. vor der vollständigen Leistungserbringung gekündigt. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat bereits in der Vergangenheit mehrfach angeschlossen hat, ist es indessen geboten, die Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. auch dann anzuwenden, wenn die Gewährleistungsansprüche vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt danach aber erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder aber wenn sie endgültig verweigert wird (so: BGH, Urteil vom 08.07.2010, VII ZR 171/08, NJW 2010, 3573 ff., zitiert nach juris, Tz. 14). Vorliegend allerdings ist in Würdigung der Gesamtumstände von einer endgültigen Abnahmeverweigerung bereits mit dem Ausspruch der als Anlagen AG 7a und AS 5 zu den Akten gereichten Kündigungen auszugehen. a. Schon nach dem vor der Schuldrechtsreform geltenden Recht war der Besteller ohne Abnahme zur Geltendmachung von Mängelrechten berechtigt, wenn er die Erfüllung des Vertrages nicht mehr verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Letzteres wurde insbesondere dann angenommen, wenn der Besteller gegenüber dem Werkunternehmer nur noch Schadenersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadenersatzes geltend macht oder die Minderung des Werklohn erklärt (vgl. nur: BGH, Urteil vom 19.01.2017, VII
16 ZR 301/13, BGHZ 213, 349 ff., zitiert nach juris, Tz. 44 mit umfangreichen Rechtsprechungsnachweisen zum alten Schuldrecht). Hier hat die Klägerin mit ihren an den Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1. und an den Beklagten zu 2. gerichteten Kündigungsschreiben vom 25.11.2000 und vom 05.01.2001 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die bis dato erbrachten Leistungen in keiner Weise als vertragsgerecht ansah und auch weitergehende Erfüllungsleistungen nicht mehr wünschte, sondern gegenüber beiden Baubeteiligten ankündigte, diese mit Schadenersatzforderungen überziehen zu wollen. Im Rechtsverhältnis zu dem Beklagten zu 2. wird dies bereits durch das diesem gegenüber erteilte "Baustellenverbot" deutlich. An dieser Beurteilung ändert es auch nichts, dass sie zugleich eine Frist bis zum 31.01.2001 zur "Kompensation der (...) Schäden" setzte, innerhalb derer "schriftlich die entsprechenden Maßnahmen anzumelden" sein sollten, denn die Klägerin listet zwar eine Vielzahl der dem Beklagten zu 2. vorgeworfenen Versäumnisse auf, bringt aber an keiner Stelle zum Ausdruck, hinsichtlich welcher Punkte diesem etwa konkret die Möglichkeit eingeräumt werde, selbst noch Abhilfe zu schaffen; insbesondere auch die Ausführungen zur "Problematik" des "Trockenbauaufmaßes" bleiben nebulös. In Bezug auf den Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1. gilt Entsprechendes: Diesem wurde zwar "zur Schadensminimierung" Gelegenheit gegeben, bis zum 28.11.2000 "die Malerausschreibung und Fußbodenlegerausschreibung zu kompensieren". Zum Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens vom 25.11.2000 lief diese Frist indessen nur noch wenige Stunden, woraus deutlich wird, dass der Klägerin, die ihrerseits davon ausging, dass der vormalige Beklagte zu 1. die getroffenen Vereinbarungen nicht einhalten wollte, tatsächlich nicht mehr dazu bereit war, über den 28.11.2000 hinaus weitergehende Erfüllungsleistungen entgegen zu nehmen. b. Unter den gegebenen Umständen ist daher schon mit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen in den genannten Kündigungsschreiben von einer endgültigen Erfüllungsverweigerung seitens der Klägerin und einer Umwandlung des Vertragsverhältnisses in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis auszugehen. In einem solchen Fall beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verjährung
17 bereits mit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen seitens des Bestellers (vgl. hierzu auch: BGH, Urteil vom 08.07.2010, VII ZR 171/08, zitiert nach juris, Tz. 23; BGH, Urteil vom 03.03.1998, X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027 f., zitiert nach juris, Tz. 18). 1.3 Auf die Kenntnis von den nunmehr streitgegenständlichen Mängeln kommt es demgegenüber schon nach dem Wortlaut des § 638 Satz 2 BGB a.F. - nunmehr: § 634a Abs. 2 BGB - für den Beginn des Laufs der Verjährung nicht an. Der durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts neu geschaffene § 634a BGB hält an dem Prinzip der Vorgängervorschrift des § 638 BGB a.F. fest, die Rechte des Bestellers aus Mängeln einer eigenständigen Regelung zu unterwerfen, soweit es Dauer und Beginn der Verjährung betrifft. Die allgemeinen Bestimmungen der §§ 195, 199 BGB sollen nur in den Fällen des § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB sowie dann gelten, wenn ein Mangel arglistig verschwiegen worden ist, § 634a Abs. 2 BGB. Das führt zu einem schnelleren Eintritt der Verjährung, wenn ein Fall des § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB vorliegt: Zwei Jahre statt der drei des § 195 BGB, und dies schon von der Abnahme an gerechnet, § 634a Abs. 2 BGB, nicht erst ab Kenntnismöglichkeit des Bestellers und anschließendem Jahresende gemäß § 199 Abs. 1 BGB. Bei einem Bauwerk ist die Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB mit fünf Jahren zwar länger als die dreijährige des § 195 BGB, aber der starre Verjährungsbeginn kann auch hier für eine schnellere Vollendung der Verjährung sorgen, als sie sich aus den §§ 195, 199 BGB ergeben würde (vgl. zu alledem: Staudinger/Peters, BGB, Neubearbeitung 2019, Rz. 1 zu § 634a). 1.4 Auf eine arglistige Täuschung über das Vorliegen von Mängeln im Sinne von § 638 Satz 1 BGB a.F. - nunmehr: § 634a Abs. 3 Satz 1 BGB - kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Die Behauptung, der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1. sowie der Beklagte zu 2. hätten ihr das Erfordernis einer Tragwerksplanung in Bezug auf die Kellerdecke sowie erkennbare Risserscheinungen in der Kellerdecke arglistig verschwiegen und auch andere Bauhandwerker angewiesen, insoweit Stillschweigen zu wahren, ist im Berufungsrechtszug neu und daher gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unbeachtlich. Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung
18 vom 07.11.2017 darauf hingewiesen, dass die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede durchgreifend erscheine. Der Klägerin wurde hierzu eine Stellungnahmefrist bis zum 05.12.2017 eingeräumt. Mit ihrem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz ist sie der Rechtsauffassung des Landgerichts mit einer Vielzahl rechtlicher und tatsächlicher Argument entgegen getreten. Ferner hat sie Akteneinsicht und Fristverlängerung für eine abschließende Stellungnahme beantragt, welche gewährt wurden. Aber auch mit den binnen jeweils verlängerter Frist vorgelegten Schriftsätzen vom 14.12.2017 und vom 28.12.2017 hat die - für die Voraussetzungen der Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB darlegungs- und beweisbelastete (vgl. etwa: BGH, Urteil vom 12.03.1992, VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318 ff., zitiert nach juris, Tz. 13) - Klägerin nicht zu den Tatbestandsmerkmalen einer etwa arglistigen Täuschung über die Mängelfreiheit der Leistungen des Rechtsvorgängers der Beklagten zu 1. und des Beklagten zu 2. vorgetragen. Dass das Unterbleiben dahingehenden Vortrags auf Versäumnissen des Landgerichts beruht habe, behauptet die Klägerin mit der Berufung zwar pauschal, sie wirft dem Landgericht vor, "eine solche Überlegung und Berechnung (...) nicht vorgenommen zu haben". Nicht erkennbar ist indessen, weshalb das Landgericht aus dem Vortrag, dass der Fußbodenaufbau im Zuge der Sanierungs- und Umbaumaßnahmen ohne statische Berechnungen und Nachweisführung beauftragt wurde und dass nach Ausbau des vorhandenen Fußbodenaufbaus "Unregelmäßigkeiten erkennbar" wurden, auf eine arglistige Täuschung hätte schließen sollen. Erst Recht hat die Klägerin nicht von sich aus begründet, weshalb sie zu der ihrem nunmehrigen Prozessbevollmächtigten bereits seit Anfang 2003 bekannten Äußerungen des Beklagten zu 2. in den Tagen vor dem 18.10.2000 gegenüber "allen Baufirmen" (vgl. Berufungsbegründung, dort: Seite 6, oben; AS 121 RS) nicht schon in 1. Instanz vorgetragen hat (vgl. hierzu auch: Zöller, Heßler, ZPO, 33. Aufl., Rz. 30 zu § 531). Die als Anlage BB3 vorgelegte und an den Beklagten zu 2. adressierte Rechnung vom 18.10.2000 belegt den nunmehrigen Tatsachenvortrag der Klägerin jedenfalls nicht. Zudem sprechen die im OH-Verfahren von dem Beklagten zu 1. mit Schriftsatz vom 26.11.2014 vorgelegten statischen Berechnungen (Anlagenheft Antragsgegner) dafür, dass sich die Beklagten der etwa
19 mangelnden Tragfähigkeit der Kellerdecke des streitgegenständlichen Objektes nicht bewusst waren. 1.5 Auf der Grundlage des berücksichtigungsfähigen Vortrags ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagten zu irgendeinem Zeitpunkt im Rahmen der Bauüberwachung auf die ihnen gegenüber etwa bestehenden Gewährleistungsansprüche hätten hinweisen müssen. Die Klägerin hat vielmehr im selbständigen Beweisverfahren und auch in ihrer Berufungsbegründung selbst vorgetragen, dass erste Bedenken gegen die Tragfähigkeit der Decke über dem Kellergeschoß erstmals 2002/2003 mit dem Auftreten von Risserscheinungen aufkamen. 2. Eine Hemmung der Verjährung im Rechtsverhältnis zu dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1. aufgrund von Verhandlungen mit dessen Haftpflichtversicherer lässt sich nur für die Zeit vom 10.10.2003 bis zum 05.11.2003 - dies entspricht 26 Tagen - feststellen, §§ 203 BGB 115 Abs. 2 Satz 3 VVG. 2.1 Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tage bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung. Zwar bestimmt sich der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 01.01.2002 nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tage geltenden Fassung, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB. Allerdings wurde - auch ungeachtet des Umstand, dass sich die Klägerin auf Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer des verstorbenen Ehemannes der Beklagten zu 1. entgegen §§ 529, 531 ZPO erstmals in 2. Instanz berufen hat, - das Vorliegen eines Hemmungstatbestandes im Sinne von § 639 Abs. 2 BGB a.F. für die Zeit vor dem 01.01.2002 weder nachvollziehbar dargestellt noch hat die nach allgemeinen Grundsätzen hinsichtlich derjenigen Umstände darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin, aus denen diese die für sie günstige Ablaufhemmung herleitet (vgl. nur: BGH, Urteil vom 22.07.2020, VII ZR 77/08, BauR 2010, 1959, BeckRS 2010, 19576, Tz. 28), insoweit
20 geeigneten Beweis angetreten. In ihrer Berufungsbegründung hat sie geltend gemacht, ihr Prozessbevollmächtigter sei "ab dem 29.11.2000 angehalten" worden, "den Schriftwechsel mit der … Versicherungs AG (...) zu führen". Es seien "seinerzeit" mehrere Ansprüche geltend gemacht worden, die "zunächst" die Ausschreibung und die die Bauleitung sowie die "Nichterfüllung der Planungsunterlagen zur Tragfähigkeit" betroffen hätten. Insoweit sei "abgestimmt" gewesen, dass zunächst die Privatgutachterin Dipl.-Ing. S1 die Annahmen der Beklagten zur Statik überprüfe und ihrerseits statische Berechnungen vorlege. Diese seien dann der … Versicherungs AG übermittelt worden. Die Beklagten haben demgegenüber eingewandt, "früherer Schriftverkehr mit der Haftpflichtversicherung" des Rechtsvorgängers der Beklagten zu 1. sei ihnen nicht bekannt. Eine weitere Substantiierung ist in der Folge unterblieben; damit ist offen geblieben, wann genau die nunmehr streitgegenständlichen Vorwürfe gegenüber dem verstorbenen Ehemann der Beklagten zu 1. zum Gegenstand von Verhandlungen mit dessen Haftpflichtversicherung gemacht worden sind. Die Hemmung im Sinne von § 203 Satz 1 BGB bezieht sich indessen auf den "Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände". Damit ist im Sinne eines Lebenssachverhalts die Gesamtheit der tatsächlichen Umstände gemeint, die nach dem Verständnis der Verhandlungsparteien einen Anspruch erzeugen, wobei das Begehren nicht besonders beziffert oder konkretisiert sein muss. Dieser Lebenssachverhalt wird grundsätzlich in seiner Gesamtheit verhandelt. Damit werden zwar sämtliche Ansprüche, die der Gläubiger aus diesem Sachverhalt herleiten kann, von der Hemmung der Verjährung erfasst (so: BGH, Urteil vom 05.06.2014, VII ZR 285/12, BauR 2014, 1771 ff., zitiert nach juris, Tz. 12), allerdings auch nur diese. Verhandlungen etwa über die den Beklagten vorgeworfenen Bauleitungsmängel vermochten die Verjährung der hier in Rede stehenden Pflichtverletzungen nicht zu hemmen. Insoweit ist vielmehr maßgebend, dass die Klägerin in anderem Zusammenhang vorgetragen hat, von den in der "mangelnden Nachweisführung der Tragfähigkeit" liegenden Mängeln erst aufgrund des Privatgutachtens der Dipl.-Ing. S1 im Oktober 2003 erfahren zu haben, "keinesfalls" seien die hier streitgegenständlichen Mängel am 29.11.2000 schon erkennbar gewesen (Berufungsbegründung, Seite 4 oben;
21 AS 120 RS). Dies stimmt auch überein mit dem erstmals in 2. Instanz mit dem Anlagenkonvolut BB 2-1 zu den Akten gereichten Schriftverkehr mit der … Versicherungs AG, dem sich entnehmen lässt, dass erstmals im Juni 2003 Risse in der Kellerdecke vorgefunden und zum Gegenstand zweier Gutachten vom 01.07.2003 und vom 09.10.2003 gemacht wurden. 2.2 Unter Zugrundelegung der aus dem Anlagenkonvolut BB 2-1 ersichtlichen Daten kann daher im Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. gemäß § 203 Satz 1 BGB allenfalls für die Zeit vom 10.10.2003 - Anmeldung der aus den behaupteten statischen Mängeln der Kellerdecke herrührenden Schäden der Klägerin gegenüber der … Versicherungs AG (versendet per Telefax) - bis zum Zugang des eine Einstandspflicht verneinenden Schreibens der Haftpflichtversicherung des Rechtsvorgängers der Beklagten zu 1. am 05.11.2003 von einer Hemmung der Verjährung ausgegangen werden. Von der fünfjährigen Verjährungsfrist waren damit im Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1. bis zum Eintritt der Hemmung am 10.10.2003 - ausgehend von einem Verjährungsbeginn am 29.11.2000 - 2 Jahre und 315 Tage verstrichen. 3. Eine neuerliche Hemmung der Verjährung ist dann gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB mit Zustellung des Antrages der Klägerin vom 29.10.2004 auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens eingetreten. 3.1 Die Antragsschriften vom 29.10.2004 sind am selben Tag beim Landgericht eingegangen und beiden damaligen Antragsgegnern jeweils am 06.11.2004 - und damit "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO - zugestellt worden. Am 29.10.2004 - 2004 war ein Schaltjahr - waren von der Verjährungsfrist im Rechtsverhältnis zu dem verstorbenen Ehemann der Beklagten zu 1. noch 1 Jahr und 59 Tage und im Rechtsverhältnis zu dem Beklagten zu 2. noch 1 Jahr und 68 Tage offen.
22 3.2 Allerdings wurde das selbständige Beweisverfahren dann jedenfalls in der Zeit vom 20.11.2013 bis zum 28.07.2014 nicht betrieben mit der in § 204 Abs. 2 BGB geregelten Folge, dass nach Ablauf von 6 Monaten - und für die Dauer von insgesamt 62 Tagen - die Verjährungsfrist im Verhältnis zu beiden damaligen Antragsgegnern weiter gelaufen ist, bevor infolge des Schriftsatzes der Klägerin vom 28.07.2014 die Hemmung erneut begonnen hat, § 204 Abs. 2 Satz 3 BGB. Zu diesem Zeitpunkt waren von der fünfjährigen Verjährungsfrist noch 360 Tage - Beklagte zu 1. - bzw. 1 Jahr und 4 Tage - Beklagter zu 2. - nicht abgelaufen. a. Auch der zeitweise Nichtbetrieb eines selbständigen Beweisverfahrens kann zur Beendigung der Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB und zu einem Weiterlaufen der Verjährungsfrist nach Maßgabe des § 204 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BGB führen (vgl. nur: OLG München, Urteil vom 20.10.2009, 9 U 3804/08, NJW-RR 2010, 824 ff., zitiert nach juris, Tz. 64). b. Stillstand durch Nichtbetreiben liegt vor, wenn die Parteien die zur Förderung des Verfahrens notwendigen Handlungen nicht vornehmen und das Verfahren dadurch faktisch in Stillstand gerät (vgl. nur: Palandt, Ellenberger, BGB, 79. Aufl., Rz. 47 zu § 204). Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung steht der Annahme eines von den Parteien zu verantwortenden Nichtbetriebs hier nicht schon entgegen, dass das Landgericht auf die Mitteilung des nunmehrigen anwaltlichen Vertreters der Klägerin vom 18.05.2013 hin nur mehr diesen und nicht mehr den früheren Rechtsanwalt R1 an dem Verfahren beteiligt hat. Zwar hat damals der Klägervertreter im OH-Verfahren mitgeteilt, das er mandatiert worden sei, "um den Vorgang begleitend zu überprüfen". Auf entsprechende Aufforderung hin legte er indessen mit Schriftsatz vom 30.05.2013 eine auf den 22.05.2013 datierte Vollmacht der Klägerin vor, die zwar einerseits eine beschränkte Beauftragung zum Inhalt hatte - "1) § 199 GVG - Haftung aller Beteiligten und Voraussetzung schaffen; 2) Gutachterstellung und -haftung" - , andererseits aber eine unbeschränkte Vollmacht "zur Prozessführung" vorsah. Dass das Landgericht im weiteren Verlauf des OH-Verfahrens Anfragen und Zustellungen nur noch an Rechtsanwalt R2 richtete, ist in
23 Würdigung des Vollmachtswortlauts und der sonst aktenkundigen Gesamtumstände daher nicht zu beanstanden: Seit dem Jahr 2010 finden sich zu den verschiedentlich vom Landgericht angeordneten Zustellungen Empfangsbekenntnisse nur noch des Beklagtenvertreters bei der Akte. Die (vorerst) letzte schriftsätzliche Mitteilung des früheren Rechtsanwalts R1, die sich in den Akten findet, datiert vom 09.12.2010; in der Folge ist seine Kanzlei für die Klägerin im OH-Verfahren nicht mehr tätig gewesen. Wenn unter diesen Umständen unter dem 29.08.2013 der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch die Einräumung einer "Fristverlängerung" begehrte, dann durfte das Landgericht die vorgelegte Vollmacht durchaus dahin werten, dass die Klägerin im OH-Verfahren seit Mai 2013 - zumindest auch - durch Rechtsanwalt R2 vertreten wurde. Dieser ist im weiteren Verlauf des selbständigen Beweisverfahrens für die Klägerin tätig geworden und hat beispielsweise auch das Empfangsbekenntnis vom 29.08.2014 unterzeichnet an das Landgericht zurückgesandt, mit dem er bestätigt hat, "zur Entgegennahme der Zustellung legitimiert" zu sein. Hiermit in Übereinstimmung steht auch, dass der frühere Rechtsanwalt R1 unter dem Briefkopf des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Fristverlängerungsantrag vom 17.03.2015 vertretungshalber unterzeichnet und dadurch ebenfalls zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Klägerin zuletzt nicht mehr vertreten hat. c. In der Zeit ab dem 20.11.2013 war es im Übrigen die Klägerin, die die aus der Sicht des Landgerichts zur Förderung des Verfahrens notwendigen Handlungen trotz mehrfacher Fristsetzung nicht vorgenommen hat. So hatte der gerichtlich bestellte Sachverständige Dipl.- Ing. S2 mit Schreiben vom 29.07.2013 darauf hingewiesen, dass eine Stellungnahme der Parteien zu der aus seiner bautechnischen Sicht unverzichtbaren Probebelastung der streitgegenständlichen Kellerdecke bislang nicht vorliege und ihm daher "unklar" sei, "wie jetzt hier weiter verfahren werden soll". Das Landgericht hat hierauf beiden Parteien eine Frist zur Stellungnahme bis zum 19.08.2013 gesetzt, binnen derer zunächst keine Erklärungen abgegeben wurden; unter dem 03.09.2013 haben dann die Beklagten mitgeteilt, dass sich aus ihrer Sicht "eine weitere
24 Stellungnahme (...) erübrig(e)". Auf den Antrag der Klägerin vom 29.08.2013 wurde dieser eine verlängerte Frist bis zum 16.09.2013 eingeräumt, die dann mit Schriftsatz vom 18.09.2013 von der Klägerin angekündigte "Zuarbeit des Statikers" wurde aber auch in der Folgezeit nicht vorgelegt. Daraufhin setzte das Landgericht der Klägerin am 10.10.2013 - vergeblich - eine Frist zur Stellungnahme von zunächst 2 Wochen. Mit Verfügung vom 01.11.2013 wurde die Klägerin erneut unter Fristsetzung zum 11.11.2013 um Mitteilung gebeten, ob die unter dem 18.09.2013 in Aussicht gestellte "Zuarbeit" nunmehr vorliege und eine Stellungnahme abgegeben werden könne. Auch hierauf erfolgte keine Reaktion der Klägerin. Mit an diese gerichteter Verfügung vom 19.11.2013 verwies daher das Landgericht darauf, dass es "aufgrund der mehrmaligen erfolglosen Anfragen davon ausgeh(e), dass in der Sache derzeit nichts zu veranlassen" sei, der Sachverständige benötige zur weiteren Beweiserhebung einer Stellungnahme der Parteien, welche seitens der Klägerin bislang nicht erfolgt sei. Diese Verfügung wurde am 22.11.2013, einem Freitag, abverfügt und ist den Verfahrensbeteiligten spätestens am Dienstag, den 26.11.2013 zugegangen. Eine schriftsätzliche Äußerung der Klägerin erfolgte demgegenüber indes erstmals wieder mit Schriftsatz vom 28.07.2014, mit dem diese sich "für den freundlichen Hinweis" bedankte und im Übrigen die Auffassung vertrat, es müssten sich zuerst der Sachverständige und die Beklagten erklären. d. Der Annahme eines Nichtbetriebs im Sinne von § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB kann unter diesen Umständen die Klägerin auch nicht mit Erfolg entgegen halten, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft eine Stellungnahme zu den von dem Gerichtssachverständigen angeregten - und mit Sinn und Zweck des von ihr angestrengten selbständigen Beweisverfahrens nicht zu vereinbarenden - Belastungstests angefordert habe. Zwar erfasst die Regelung in § 211 Abs. 2 BGB a.F. - nunmehr: § 204 Abs. 2 BGB - nicht jeden Prozessstillstand ohne Rücksicht auf seinen Entstehungsgrund. Vielmehr ist die Bestimmung nur anwendbar, wenn die Parteien ohne triftigen Grund untätig bleiben. Bei dem danach der Annahme eines Nichtbetriebs im Sinne von § 204 Abs. 2 BGB entgegenstehenden triftigen Grund muss es sich nicht um einen rechtlich zwingenden Grund - wie
25 etwa die Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens - handeln, ausreichen kann es vielmehr auch, dass eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits prozesswirtschaftlich vernünftig erscheint (so auch: BGH, Urteil vom 12.10.1999, VI ZR 19/99, NJW 2000, 132 f., zitiert nach juris, Tz. 11). Davon kann hier indessen gerade nicht ausgegangen werden. Auch wenn, wie die für das Vorliegen eines prozesswirtschaftlich vernünftigen Grundes darlegungspflichtige Klägerin (vgl. auch: OLG Hamm, Urteil vom 25.10.2012, 28 U 233/09, AnwBl 2013, 665 f., zitiert nach juris, Tz. 69) meint, vom Landgericht zu fordern gewesen wäre, den Sachverständigen anzuleiten und diesen zu einer erschöpfenden Beantwortung der Beweisfragen anzuhalten, so war doch das Schweigen auf die verschiedentlichen Aufforderungen und Fristsetzungen des Landgerichts weder prozesswirtschaftlich vernünftig noch zielführend. Näher gelegen hätte es vielmehr, sich mit der Rechtsauffassung des Landgerichts argumentativ auseinanderzusetzen und erforderlichenfalls zeitnah eine Klärung der anstehenden Fragen im Hauptsacheverfahren anzustreben. e. Die Beantwortung der Sachstandsanfrage des Sachverständigen vom 06.01.2014 durch das Landgericht sowie die Festsetzung des Gegenstandswertes des OH-Verfahrens mit Beschluss vom 24.04.2014 sind nicht als Verfahrenshandlungen im Sinne von § 204 Abs. 2 BGB zu werten. Darunter sind nur solche Handlungen zu verstehen, die zur Begründung, Führung und Erledigung des Rechtsstreits dienen und vom Prozessrecht in ihren Voraussetzungen und Wirkungen geregelt sind. Die Frage, ob die Parteien den Prozess betreiben, ist zwar nicht an die Einhaltung prozessrechtlicher Vorschriften geknüpft, sondern an die rechtlich erhebliche Entwicklung eines Rechtsstreits; deshalb ist bei der Beurteilung, ob eine Prozesshandlung geeignet ist, das Verfahren weiter zu betreiben, kein engherziger Maßstab anzulegen. Allerdings waren hier sowohl die an den Sachverständigen gerichtete Bitte um Aktenrücksendung als auch der Streitwertbeschluss hinsichtlich der Förderung des Verfahrens ebenso bedeutungslos wie die gerichtliche Mitteilung, dass nun die Akte weggelegt werde. Wertfestsetzungen fördern das Verfahren ebenso wenig, wie sie es
26 beenden (ebenso: OLG Hamm, Urteil vom 25.10.2012, 28 U 233/09, a.a.O., Tz. 70, 72 m.w.N.). f. Aus dem Umstand, dass die Klägerin auf die als solche bezeichnete Schlusskostenrechnung der Landesjustizkasse vom 28.04.2014 den geforderten Betrag von 340,00 € am 09.06.2014 bezahlt hat, folgt gleichfalls nicht der Neubeginn der Hemmung, § 204 Abs. 2 Satz 3 BGB. Der Ausgleich der Kostenrechnung hatte vielmehr ebenfalls keine Verfahrensförderung zur Folge, sondern war auf den weiteren Fortgang des OH-Verfahrens ohne Einfluss. 4. Im Wesentlichen übereinstimmend mit dem Landgericht geht der Senat im Übrigen davon aus, dass das selbständige Beweisverfahren dann jedenfalls mit - dem spätestens für den 07.05.2015 anzunehmenden - Zugang der am 04.05.2015 abgefertigten Verfügung des Landgerichts vom 29.04.2015 geendet hat. Damit endeten nach Ablauf von weiteren 6 Monaten - mithin am 07.11.2015 - die mit der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens verbundenen Hemmungswirkungen, § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB. Die Verjährung der geltend gemachten Schadenersatzansprüche endete damit im Rechtsverhältnis zu der Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 1. am 02.11.2016 und zu dem Beklagten zu 2. mit Ablauf des 11.11.2016. 4.1 Grundsätzlich, dies ist der Klägerin durchaus zuzugeben, ist die Beweissicherung erst mit ihrer sachlichen Erledigung abgeschlossen. Diese liegt bei schriftlichen Sachverständigengutachten regelmäßig vor, wenn das Gutachten den Parteien übergeben wird; bei mündlicher Erläuterung des schriftlichen Gutachtens endet die Beweisaufnahme und damit das selbständige Beweisverfahren mit dem Verlesen oder der Vorlage des Sitzungsprotokolls über die Vernehmung des Sachverständigen. Hat das Gericht in Ausübung des ihm nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eingeräumten Ermessens eine Frist gesetzt oder haben die Parteien dem Gericht nach Erhalt des Gutachtens innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitgeteilt, endet das Beweisverfahren erst mit
27 Verstreichen dieser Frist oder der Erledigung der Anträge oder Ergänzungsfragen (so: BGH, Urteil vom 27.01.2011, VII ZR 186/09, BGHZ 188, 128 ff., zitiert nach juris, Tz. 50), jedenfalls aber, wenn der mit der Beweisaufnahme befasste Richter zum Ausdruck bringt, dass eine weitere Beweisaufnahme nicht stattfindet und dagegen innerhalb angemessener Frist keine Einwände erhoben werden (so: BGH, Urteil vom 28.10.2010, VII ZR 172/09, NJW 2011, 594 ff., zitiert nach juris, Tz. 14). 4.2 Hieran gemessen hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass in der Verfügung vom 29.04.2015 mit der erforderlichen Deutlichkeit zum Ausdruck gekommen ist, dass es ohne eine Positionierung der Klägerin zu einer etwaigen Durchführung eines Belastungsversuchs unter Übernahme der hiermit verbundenen Kosten "in der Sache nichts weiter veranlassen" werde. Auf diese Verfügung hat die Klägerin erst mit Schriftsatz vom 10.11.2015 und damit nicht innerhalb angemessener Frist reagiert. a. So hat das Landgericht nach Einholung einer "1. Stellungnahme" des Sachverständigen Dipl.-Ing. S2 vom 21.12.2005 sowie der Gutachten vom 15.10.2009 nebst der Ergänzungsgutachten vom 13.01.2012und vom 17.10.2012 auf die Einwendungen der Klägerin mit Schriftsatz vom 28.07.2014 hin für den 16.12.2014 einen "Termin zur Einweisung des Sachverständigen in die durchzuführende Beweisaufnahme (§ 404a ZPO)" anberaumt. Im Anschluss an die ergänzende Anhörung des Sachverständigen hat das Landgericht die Klägerin dann darauf hingewiesen, "dass nach Vorlage der bisherigen gutachterlichen Stellungnahmen noch keine - zumindest nach Auffassung des Gerichts - Anhaltspunkte dafür ersichtlich" seien, dass die von diversen Sachverständigen festgestellten Risse im Bereich der streitgegenständlichen Kellerdecke" in Verbindung mit den streitgegenständlichen Leistungen des Rechtsvorgängers der Beklagten zu 1. und des Beklagten zu 2. stehen. Auch sah es, für den Fall dass der von dem Sachverständigen angeregte Belastungsversuch durchgeführt werden sollte, die "Kostenvorschusszahlungsverpflichtung" nicht bei den nunmehrigen Beklagten. Ersichtlich kam damit für das Landgericht die zunächst noch vorbehaltene Anberaumung eines Fortsetzungstermins nicht
28 mehr in Betracht. Binnen der ihr eingeräumten und mehrfach, zuletzt bis zum 07.04.2015 verlängerten Stellungnahmefrist sowie nochmals mit Schriftsatz vom 09.04.2015 ist die Klägerin der Auffassung des Landgerichts im Einzelnen entgegen getreten. Sie hat insbesondere gemeint, dass aus ihrer Sicht "der Beweis geführt" sei. Die bis spätestens 30.04.2015 in Aussicht gestellte Nachreichung der "Stellungnahme W1" ist unterblieben. Unter diesen Umständen hätte die Mitteilung des Landgerichts gemäß Verfügung vom 29.04.2015, wonach eine fehlerhafte Leistung des verstorbenen Ehemannes der Beklagten zu 1. und des Beklagten zu 2. nicht bewiesen und gravierende Eingriffe in die Statik nicht festzustellen seien, doch Anlass zu einer unverzüglichen Reaktion der Klägerin geben müssen. Jedenfalls sollte ein Zeitraum von 6 Wochen insoweit mehr als ausreichend gewesen sein. Innerhalb dieses als angemessen zu erachtenden Zeitraums hat die Klägerin jedoch keinen weiteren Schriftsatz vorgelegt. Und sie hat insbesondere gerade nicht geltend gemacht, dass eine weitere Einweisung des Sachverständigen geboten und die Beweisanordnungen des Landgerichts noch nicht erschöpfend abgearbeitet worden seien. b. Dem kann die Klägerin zunächst nicht mit Erfolg entgegen halten, dass das Landgericht ausweislich der Verfügung vom 19.04.2016 gegenüber dem Sachverständigen noch nahezu ein Jahr nach der vom Senat angenommenen Beendigung des OH-Verfahrens nicht ausschließen konnte, dass durch die Klägerin das Verfahren wieder aufgenommen werden könne. Die Möglichkeit, dass ein selbständiges Beweisverfahren fortgeführt oder wieder aufgenommen wird, besteht nahezu immer und auch dann, wenn der entsprechende Antrag längere Zeit nach Ablauf der angemessenen Frist gestellt wird. Wollte man für die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens auf die damit verbundene Ungewissheit und deren Beseitigung durch einen - auch vorliegend nicht gefassten - gerichtlichen Beschluss abstellen, hätte es der Antragsteller in der Hand, durch verspätet gestellte Anträge das Ende des selbständigen Beweisverfahrens hinauszuzögern (ebenso: BGH, Urteil vom 28.10.2010, VII ZR 172/09, zitiert nach juris, Tz. 20).
29 c. Das Argument, der vormalige Rechtsanwalt R1 sei verfahrensfehlerhaft nicht mehr beteiligt worden, überzeugt aus den bereits im Einzelnen dargestellten Erwägungen nicht. 5. Die Einreichung der auf den 31.12.2016 datierten Klagen konnte nach dem Vorgesagten eine neuerliche Hemmung der Verjährungsfristen gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht mehr bewirken, weil die Verjährung der streitgegenständlichen Schadenersatzansprüche zum 31.12.2016 im Verhältnis zu beiden Beklagten bereits eingetreten war. Darauf, ob die Klagen tatsächlich, wie die Klägerin unter Beweisantritt geltend macht, noch am 31.12.2016 von dem früheren Rechtsanwalt R1 durch Einwurf in den Nachtbriefkasten des Landgerichts eingereicht wurden und ob vorliegend die Voraussetzungen einer demnächstigen Zustellung im Sinne von § 167 ZPO zu bejahen sein mögen, kommt es daher nicht an. Infolgedessen hat auch das Landgericht zu Recht von einer Vernehmung des Zeugen R1 abgesehen und stattdessen den Vortrag der Klägerin als zutreffend unterstellt. 5.1 Der Umstand, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1. am 28.12.2015 verstorben ist, ist für die hier zu treffende Entscheidung unerheblich. a. Zum Zeitpunkt des Versterbens des Ehemannes der Beklagten zu 1. war das selbständige Beweisverfahren längst beendet und selbst wenn dies abweichend zu beurteilen wäre, dann wäre entgegen § 239 Abs. 1 ZPO nicht von einer Verfahrensunterbrechung auszugehen, weil der damalige Antragsgegner zu 1. anwaltlich vertreten war und ein Aussetzungsantrag nicht gestellt wurde, § 246 Abs. 1 ZPO. b. Eine Ablaufhemmung nach § 211 BGB ist ebenfalls nicht eingetreten. Der von der Beklagten zu 1. zu den Akten gereichte und sie als Alleinerbin ausweisende Erbschein vom 30.03.2016 ist als überzeugendes Indiz dafür zu werten, dass die Beklagte zu 1. spätestens Ende März 2016 die Erbschaft angenommen hat (vgl. hierzu auch: Ermann, Schmidt-Räntsch, BGB, 15. Aufl. 2017, Rzn. 3 zu § 210 sowie 3, 5 zu § 211). Hiervon
30 ausgehend waren aber bis zum Ablauf der Verjährung jedenfalls noch mehr als 6 Monate Frist offen. c. Lediglich ergänzend ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass die noch gegen den Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1. gerichtete Klage eine Verjährungshemmung nicht hätte bewirken können, weil hierin die "falsche" Partei bezeichnet war. Der mit Schriftsatz vom 20.06.2017 geäußerte Hinweis, dass die Zustellung "an die benannte Erbin gesichert und nachweisbar erfolgen" müsse, konnte nicht als bloße Korrektur einer ungenauen oder irrtümlich falschen Parteibenennung gewertet werden, sondern stellte eine Parteiänderung dar. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Klägerin darum gebeten hat, "vorab" das Rubrum zu berichtigen, weil "nicht der Dipl.-Ing. J. W. verklagt" sei, "sondern dessen Erbin". Für die Annahme, bereits die ursprüngliche Klage sei dahin auszulegen, dass sie nicht gegen den unzweideutig bezeichneten verstorbenen Ehemann der Beklagten zu 1., sondern gegen dessen Rechtsnachfolgerin gerichtet gewesen sei, fehlt es an Anhaltspunkten. Vielmehr folgt auch der Bundesgerichtshof der in der Literatur vereinzelt vertretenen Auffassung, eine gegen eine natürliche Person gerichtete Klage sei in der Regel als gegen die Erben gerichtet auszulegen, nicht (vgl. nur: BGH, Urteil vom 26.10.1999, LwZR 3/99, WM 2000, 260 ff., zitiert nach juris, Tz. 9). d. Der Beklagten zu 1. ist die Berufung auf den zwischenzeitlichen Eintritt der Verjährung auch nicht nach § 242 BGB verwehrt. Verstorben ist der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1. lange nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens, es bestand daher keine Veranlassung mehr, das Gericht des selbständigen Beweisverfahrens von dem Todesfall zu informieren. Die Beklagten haben auch keinen Anteil daran, dass die Klägerin selbst nach ihrer letzten - verspäteten - Verfahrenshandlung im OH-Verfahren und der Mitteilung des Landgerichts gemäß Verfügung vom 11.11.2015, wonach weiterhin nicht erkennbar sei, was derzeit in der Sache noch veranlasst werden könnte, noch mehr als ein Jahr bis zur Klageeinreichung zugewartet hat. Überdies war der Klägerin u.a.
31 aufgrund der Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom 10.01.2013 und vom 18.03.2013 bekannt, dass der vormalige Antragsgegner zu 1. schwer erkrankt war und sich nach einer Operation einer chemotherapeutischen Behandlung unterziehen musste. Dass sich der Gesundheitszustand des Ehemannes der Beklagten zu 1. weiter verschlechtern könnte, war mithin nicht fernliegend. Vor diesem Hintergrund hätte sich beispielsweise auch eine Anfrage des damaligen Klägervertreters bei dem Prozessbevollmächtigte der vormaligen Antragsgegner angeboten, ob dieser im Falle der Erhebung der Hauptsacheklage weiterhin zustellungsbevollmächtigt sei. 5.2 Was das Rechtsverhältnis der Klägerin zu dem Beklagten zu 2) anlangt, a. scheitert die wirksame Klageerhebung, sollte es abweichend von der Rechtsauffassung des Senats hierauf überhaupt ankommen, zwar nicht daran, dass der frühere Rechtsanwalt R1 laut Mitteilung der Rechtsanwaltskammer … vom 10.04.2017 bereits seit dem 29.07.2016 einem vorläufigen Berufsverbot, § 150 BRAO, unterlag. Denn aus §§ 155 Abs. 5 Satz 1, 14 Abs. 4 BRAO folgt, dass verbotswidrig vorgenommene Rechtshandlungen zur Wahrung der Rechtssicherheit als wirksam zu gelten haben, es sei denn, es ist (zuvor) eine Zurückweisung des Rechtsanwalts nach § 156 Abs. 2 BRAO erfolgt (vgl. nur: BGH, Beschluss vom 24.04.2012, VIII ZB 111/11, NJW 2012, 2592 f., zitiert nach juris, Tz. 8). Dies war hier aber nicht der Fall. b. Allerdings ist auch nach Auffassung des Senats davon auszugehen, dass die Voraussetzungen einer demnächstigen Zustellung im Sinne von § 167 ZPO hier nicht vorliegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Merkmal "demnächst", § 167 ZPO, nur erfüllt, wenn sich die der Partei zuzurechnenden Verzögerungen in einem hinnehmbaren Rahmen halten. Dabei wird eine Zustellungsverzögerung von bis zu 14 Tagen regelmäßig hingenommen, um eine Überforderung des Klägers sicher auszuschließen. Dies gilt für sämtliche Fallgruppen, so dass auch für die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses bei der Berechnung der noch hinnehmbaren Verzögerung von 14 Tagen nicht
32 auf die Zeitspanne zwischen der Aufforderung zur Einzahlung der Gerichtskosten und deren Eingang bei der Gerichtskasse, sondern darauf abgestellt wird, um wieviele Tage sich der ohnehin erforderliche Zeitraum infolge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert hat (st. Rspr., vgl. etwa: BGH, Versäumnisurteil vom 25.09.2015, V ZR 203/14, NJW 2016, 568 ff., zitiert nach juris, Tz. 9, 13, 14). Dies zugrunde gelegt ist zwar zu konzedieren, dass sich der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Klägerin regelmäßig um eine Verfahrensförderung bemüht hat. Nach Aktenlage hat indessen der frühere Prozessbevollmächtigte der Klägerin jedenfalls den Streitwertfestsetzungsbeschluss des Landgerichts vom 24.02.2017 erhalten. Demgegenüber ist weder behauptet noch ersichtlich, dass der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Klägerin bei dem früheren Rechtsanwalt R1 nachgefragt hätte, ob diesem gegenüber eine Streitwertfestsetzung und eine Kostenanforderung erfolgt waren. Erst Recht wurde das Landgericht zu keinem Zeitpunkt darüber in Kenntnis gesetzt, dass - nach der nunmehrigen Darstellung der Klägerin - auch den früheren Rechtsanwalt R1 eine Kostenanforderung vor dem 11.05.2017 nicht erreicht hatte. Nachdem sich die Klägerin im Zusammenhang mit der Erhebung der Hauptsacheklage zweier Prozessbevollmächtigter bediente, durfte von ihr aber erwartet werden, dass sie für eine Abstimmung ihrer Anwälte untereinander Sorge trägt. Gerade dann, wenn der nunmehrige Klägervertreter, wie erstmals mit der Berufungsbegründung ausdrücklich geltend gemacht wird, die Mitteilung gemäß Verfügung des Landgerichts vom 13.03.2017 und dann in der weiteren Folge auch diejenige vom 28.03.2017 nicht erhalten hat, lag es nahe, nicht nur unverzüglich Erkundigungen auch bei dem früheren Rechtsanwalt R1 einzuziehen, sondern auch das Landgericht über deren Ergebnisse zu unterrichten. Stattdessen jedoch hat der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Klägerin nach dem 27.03.2017 weitere 3 Wochen zugewartet, bis er eine neuerliche Sachstandsanfrage an das Landgericht gerichtet und auch dann lediglich nachgefragt hat, wie die Angelegenheit "weiter beschleunigt" werden könne. IV.
33 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1, 543 Abs. 2 ZPO sowie auf §§ 3 ZPO, 47 Abs. 1, 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Ergänzend: 1. Eine Veranlassung für die von der Klägerin angeregte Niederschlagung der Säumniskosten besteht nicht. Das Versäumnisurteil des Senats vom 05.02.2020 ist - worauf es nach § 344 ZPO überhaupt nur ankäme, wenn infolge des Einspruchs eine teilweise Aufhebung geboten gewesen wäre (vgl. nur: Zöller, Herget, a.a.O., Rz. 1 zu § 344), - in gesetzmäßiger Weise ergangen. Insbesondere war aus den vorstehend ausführlich dargestellten Erwägungen völlig unabhängig von der Frage, aus welchen Gründen die per beA versandte Streitverkündungsschrift vom 03.02.2020 nicht zeitnah beim Oberlandesgericht Dresden eingegangen ist, eine Vertagung am 05.02.2020 deshalb nicht geboten, weil die damaligen Streitverkündungen ohnedies nicht mehr rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin hätten zugestellt werden können. 2. Nachdem hinsichtlich des Senatsurteils eine Sicherheitsleistung bereits nach § 708 Nr. 10 ZPO ausscheidet, kommt auch ein Ausspruch nach § 709 Satz 3 ZPO nicht in Betracht (vgl. auch: Zöller, Herget, a.a.O., Rz. 8 zu § 709). 3. Den von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schriftsatz vom 15.05.2020 "vorsorglich nach § 33 Abs. 4 RVG" gestellten Antrag hat der Senat, nachdem eine Beschwerde gegen die oberlandesgerichtliche Streitwertfestsetzung, wie sie hier mit dem Versäumnisurteil vom 05.02.2020 erfolgte, nicht statthaft ist, § 33 Abs. 4 Satz 3 RVG, als Gegenvorstellung gewertet. Diese gibt Veranlassung zu einer teilweisen Abänderung des Streitwertbeschlusses vom 05.02.2020, § 63 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Die Streitwertfestsetzung richtet sich gemäß § 3 ZPO nach dem Interesse der Klägerin an der Kompensation der nach ihrer Darstellung aus der mangelnden Tragfähigkeit der Kellerdecke herzuleitenden Schäden, das sie selbst - in Kenntnis der mit Schriftsatz vom 15.05.2020 angeführten Schätzung des Kostenaufwandes durch die Privatgutachterin S1 auf mindestens 120.000,00 € im Jahre 2003 - bereits in der Antragsschrift vom 29.10.2004 - und damals
34 noch ungeachtet der später noch in das OH-Verfahren eingeführten Mängelbehauptungen - mit 30.000,00 € ("was den Sanierungskosten entsprechen dürfte") beziffert hat; dies beruhte erkennbar auf dem Umstand, dass bis zuletzt keine Feststellungen dazu getroffen wurden, ob zur Beseitigung der streitgegenständlichen statischen Mängel der Kellerdecke ein Neuaufbau erforderlich sein oder aber Unterfangungs- und Abstützungsmaßnahmen ausreichen würden. Hiervon ausgehend hat daher auch der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Klägerin noch Anfang 2017 im Hauptsacheverfahren - unter Berücksichtigung des für positive Feststellungsklagen üblichen Abschlages von rund 20% - den Gegenstandswert mit 25.000,00 € beziffert, bei dieser Gelegenheit aber zugleich darauf hingewiesen, dass "bei einer grundlegenden Instandsetzung" dieser "Betrag noch erheblich abweichen" könne. Vor diesem Hintergrund hat der Senat bei der Bewertung des Interesses der Klägerin einerseits ihre Angaben im OH-Verfahren zu den voraussichtlichen Sanierungskosten, andererseits die Steigerung der Baukosten seit dem Jahr 2004 um rund 50% berücksichtigt (vgl. hierzu etwa: https://de.wikipedia.org/wiki/Baupreisindex; https://bki.de/baupreisindex); hiernach ermittelt sich ein Betrag von 45.000,00 €, von dem der Feststellungsabschlag abzusetzen war. Von einer Entscheidung des Senats auch zu dem erstinstanzlichen Streitwert - etwa - nach § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG wird abgesehen, nachdem es insoweit an einer förmlichen (vgl. § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG) und den Parteien mitgeteilten Streitwertbemessung durch das Landgericht fehlt. 4. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. L.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 539 Abs. 3, 542 ZPO
§§ 195, 199 BGB
§§ 529, 531 ZPO
§§ 155 Abs. 5 Satz 1, 14 Abs. 4 BRAO
§§ 3 ZPO, 47 Abs. 1, 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 299 ZPO
§ 634a BGB
§
638 BGB
§ 195 BGB
§ 203 BGB
§ 167 ZPO
§ 199 GVG
§ 404a ZPO
§ 211 BGB
§ 242 BGB
§ 150 BRAO
§ 344 ZPO
§ 3 ZPO
§ 404a Abs. 1 ZPO
§ 300 Abs. 1 ZPO
§ 128 Abs. 2 ZPO
§
81 Satz 1 ZPO
§ 128 Abs.
2 ZPO
§ 73 Satz 3 ZPO
§ 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 73 Satz 1 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 5 Satz 1
EGBGB
§ 638 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 638 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 638 Satz 2 BGB
§ 634a Abs. 2 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB
§
199 Abs. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 638 Satz 1 BGB
§ 634a Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2
Nr. 3 ZPO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
§ 639 Abs. 2
BGB
§ 203 Satz 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7
BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr.
7 BGB
§ 211 Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 2
BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO
§ 246 Abs. 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 BRAO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1,
543 Abs. 2 ZPO
§
708 Nr. 10 ZPO
§ 709 Satz 3
ZPO
§ 33 Abs. 4 RVG
§ 33 Abs. 4 Satz 3 RVG
§ 63 Abs. 3 Nr. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 63 Abs. 2 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: RGZ 151, 193
BGHZ 18, 61
NJW-RR 1990, 67
ZIP 2010,
888
ZIP 1984, 373
NJW 1976, 292
NJW 2010, 3089
NJW 2010, 3573
BGHZ 213, 349
NJW-RR
1998, 1027
BGHZ 117, 318
NJW-RR 2010, 824
NJW 2000, 132
BGHZ
188, 128
NJW 2011, 594
WM 2000, 260
NJW 2012, 2592
NJW 2016, 568
12 U 358/18
4 O 111/17
4 OH
4161/04
II ZR 95/54
IX ZB 110/09
VII ZR
72/83
VI ZR 226/74
VII ZR 113/09
VII ZR 171/08
X ZR 4/95
VII ZR 5/91
VII
ZR 77/08
VII ZR 285/12
9 U 3804/08
VI ZR 19/99
28 U 233/09
VII ZR 186/09
VII ZR
172/09
VII
ZR 172/09
VIII ZB 111/11
V ZR 203/14