Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2001-12-19, Aktenzeichen 11 MB 3455/01

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin betreibt einen X-Markt in W., B. Straße 1. Im Rahmen einer Überprüfung dieses Betriebes stellte ein Lebensmittelkontrolleur der Antragsgegnerin am 21. Februar 2001 fest, dass in der Frischfleischabteilung eine separate Waage zum Abwiegen von frischem unverpackten Geflügelfleisch nicht vorhanden war. Daraufhin ordnete die Antragsgegnerin mit für sofort vollziehbar erklärter Verfügung vom 27. April 2001 gegenüber der Antragstellerin gemäß §§ 1-3 und 11 NGefAG i. V. m. §§ 2 und 3 LMHV an, spätestens ab dem 1. Mai 2001 zum Abwiegen von Geflügelfleisch eine separate Waage zu benutzen. Gleichzeitig ordnete sie für den Fall der Nichteinhaltung der Anordnung u. a. ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,-- DM an. Sie gab zur Begründung an, dass in allen Bereichen, in denen nebeneinander unverpacktes rotes und weißes Fleisch verkauft werde, getrennte Gerätschaften und Waagen unerlässlich seien, da es andernfalls zwangsläufig zu Kreuzkontaminationen und damit zur nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln käme. Die sofortige Vollziehung sei erforderlich, um eine mögliche Gesundheitsgefährdung des Verbrauchers zu verhindern.
Die Antragstellerin legte gegen diese Verfügung Widerspruch ein und beantragte außerdem beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs.
Mit Beschluss vom 2. August 2001 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Hiergegen richtet sich die vom Senat mit Beschluss vom 19. Oktober 2001 gemäß § 146 Abs. 4 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassene Beschwerde.
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens wies die Bezirksregierung Braunschweig mit Bescheid vom 8. Oktober 2001 den Widerspruch der Antragstellerin zurück. Dagegen hat die Antragstellerin Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist.
Die Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass sich die angefochtene Verfügung der Antragsgegnerin bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtmäßig erweist. Das Vorbringen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren führt zu keiner anderen Beurteilung.
1. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin das besondere öffentliche Interesse am Sofortvollzug i. S. d. § 80 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 4 VwGO hinreichend begründet. Zwar ist es richtig, dass die Antragsgegnerin die Anordnung der sofortigen Vollziehung lediglich mit dem Hinweis auf die Verhinderung einer möglichen Gesundheitsgefährdung des Verbrauchers begründet hat. Diese knappe und allgemein gehaltene Begründung ist aber verfahrensrechtlich im Ergebnis unschädlich. Denn bei Verwaltungsakten der Gefahrenabwehr, zu denen auch die streitige Verfügung gehört, ist es nicht selten, dass sich die für den Erlass des Verwaltungsakts und die für die Anordnung seiner sofortigen Vollziehung maßgebenden Gründe (weitgehend) decken. In einem solchen Fall darf die Behörde ausnahmsweise auf die Begründung des Verwaltungsakts verweisen, wenn aus dieser bereits die besondere Dringlichkeit hervorgeht. Dabei muss aber deutlich zum Ausdruck gebracht werden, dass sich aus den Gründen für den Erlass der Verfügung auch das besondere Vollzugsinteresse ergibt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 80 Rdnrn. 86 und 92 ff.; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., Rdnrn. 734 u. 757). Ein derartiger Fall liegt auch hier vor.
Die Antragsgegnerin hat ihre Verfügung u. a. damit begründet, dass bei dem Abwiegen von Geflügelfleisch und anderem Fleisch auf derselben Waage die Gefahr bestehe, dass durch Mikroorganismen, die an der Oberfläche von Geflügelfleisch in hohem Maße anfallen könnten, die einwandfreie hygienische Beschaffenheit des anderen (roten) Fleisches beeinträchtigt werden könnte. Um die sich daraus ergebende Gesundheitsgefährdung der Kunden zu verhindern, sei die sofortige Anschaffung einer zweiten Waage zum Abwiegen von Geflügelfleisch zwingend notwendig. Allerdings hat die Antragsgegnerin diese Erwägungen, welche auch das erforderliche besondere öffentliche Interesse am Sofortvollzug rechtfertigen, in der angefochtenen Verfügung nicht ausdrücklich zum Bestandteil der Begründung des Sofortvollzuges gemacht. Sie hat aber im Schriftsatz vom 5. Juni 2001 mit heilender Wirkung klargestellt, dass für die Begründung des Sofortvollzuges auch die für die Verfügung selbst angegebenen Gründe gelten. Dem (hilfsweise gestellten) Antrag der Antragstellerin auf Aufhebung der Anordnung des Sofortvollzuges kann daher nicht entsprochen werden.
2. Die vom Verwaltungsgericht nach § 80 Abs. 5 VwGO getroffene Ermessensentscheidung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Verwendung einer separaten Waage für das Abwiegen von frischem losen Geflügelfleisch im Lebensmittelmarkt der Antragstellerin überwiegt ihr wirtschaftliches Interesse, von dieser Regelung bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren verschont zu bleiben. Denn nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand des Senats hat die Klage der Antragstellerin offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
Die bisherige Praxis in der Frischfleischabteilung des Lebensmittelmarktes der Antragstellerin, unverpacktes Geflügelfleisch auf derselben Waage wie unverpacktes sog. Rotfleisch (Schweine- und Rindfleisch) abzuwiegen, stellt einen Verstoß gegen § 3 Satz 1 i. V. m. § 2 Nr. 2 LMHV dar, so dass die Antragsgegnerin dagegen wegen Verstoßes gegen die öffentliche Sicherheit (vgl. dazu Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 13. Aufl., Rdnrn. 89 und 112) gemäß §§ 1-3 und 11 NGefAG vorgehen durfte.
Nach § 3 Satz 1 LMHV dürfen Lebensmittel nur so hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht werden, dass sie bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt der Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung nicht ausgesetzt sind. Der Begriff der "nachteiligen Beeinflussung" wird in § 2 Nr. 2 LMHV u. a. als ekelerregende oder sonstige Beeinträchtigung der einwandfreien hygienischen Beschaffenheit von Lebensmitteln, wie -- was hier allein in Betracht kommt -- durch Mikroorganismen, definiert. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Inhalt nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und des Schutzzwecks der Vorschrift bestimmt werden kann (vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Komm., § 2 LMHV, Rdnr. 36). Der allen lebensmittel-rechtlichen Vorschriften innewohnende Zweck eines umfassenden Schutzes des Verbrauchers vor gesundheitlichen Schädigungen und Nachteilen verlangt eine peinlich genaue Einhaltung von Sauberkeits- und Hygienebestimmungen beim Umgang mit und der Zubereitung von Lebensmitteln und zum Verkehr bestimmten Produkten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. 1. 1992, GewArch 1993, 30 = LRE 27, 195). Deshalb sollen bereits Risiken im Vorfeld einer Gesundheitsschädigung ausgeschlossen werden (Zipfel/Rathke, a. a. O., § 2 LMHV Rdnr. 13). Da es im ordnungsrechtlichen Sinne um die Abwehr abstrakter Gesundheitsgefahren geht, ist auf einen objektiven Sorgfaltsmaßstab abzustellen (vgl. Freytag, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 3 LMHV Rdnr. 2). Zur Auslegung des Begriffs "nachteilige Beeinflussung" kann grundsätzlich auch auf die durch die LMHV aufgehobenen bisherigen landesrechtlichen Hygienevorschriften zurückgegriffen werden (vgl. Zipfel/Rathke, a. a. O., § 2 LMHV Rdnr. 48).
Hiervon ausgehend besteht die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von frischem unverpackten Rotfleisch, wenn es mit frischem unverpackten Geflügelfleisch in Berührung kommt. Es ist nachgewiesen und zwischen den Beteiligten auch unstreitig, dass an der Oberfläche von Geflügelfleisch in stärkerem Maße als beim Fleisch anderer Tierarten Mikroorganismen (z. B. Salmonellen) anfallen, die schwere Darminfektionen auslösen können. Nach einer neueren Untersuchung des Bundesinstituts für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin sind z. B. bei rd. 20% der kontrollierten Masthähnchen und -hühnchen Salmonellen gefunden worden (vgl. "Lüneburger Landeszeitung" vom 24. 10. 2001, S. 15). Deshalb ist es im Interesse eines wirksamen Gesundheitsschutzes geboten, Geflügelfleisch getrennt von anderen rohen Produkten aufzubewahren. Entsprechende hygienische Vorsorgemaßnahmen regeln die Erlasse der Bezirksregierung Braunschweig vom 6. Juni und 12. Dezember 1989 (504.42606/1-10 b), über das gemeinsame Inverkehrbringen von frischem Geflügelfleisch und anderem Fleisch. Danach sollte für das Frischgeflügel u. a. eine "extra Waage" in Frischfleischabteilungen von Lebensmittelgeschäften bereit gestellt werden. Auch wenn diese Erlasse aufgrund des Inkrafttretens der LMHV nicht mehr gelten, können sie jedoch -- wie bereits erwähnt -- als Auslegungshilfe herangezogen werden. Auf eine separate Waage kann nach Auffassung des Senats nur dann verzichtet werden, wenn mit anderen Maßnahmen genauso wirksam eine Übertragung von im Geflügelfleisch befindlichen Salmonellen auf Rotfleisch verhindert werden kann. Das ist indes bei der bisher von der Antragstellerin praktizierten Verfahrensweise offenbar nicht der Fall.
Wie sich aus den Einlassungen der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren ergibt, wurde damals zwischen Geflügelfleisch und "Waagenoberfläche Papier gelegt" (Schriftsatz vom 23. 2. 2001), um eine Kontamination zu verhindern. Gegenüber dem Verwaltungsgericht teilte sie mit, dass "zwischen der Waagenplatte und dem Geflügelfleisch" sich eine "frische Verpackungsfolie befindet" (Schriftsätze vom 21. 6. und vom 10. 7. 2001). Im Beschwerdezulassungsverfahren hat sie erstmals vorgetragen, dass das Geflügelfleisch "abgetrennt durch eine separate Schale auf die Waage" gelegt werde (Schriftsatz vom 21. 8. 2001). Ergänzend hat sie sich auf eine schriftliche Stellungnahme von ... vom 15. 8. 2001 bezogen, der am Tag zuvor in ihrem Auftrag eine Begehung ihres Lebensmittelmarktes durchgeführt hat. Ausweislich dieser Stellungnahme hat er u. a. festgestellt, dass in der Fleischabteilung eine Schale vorhanden ist, die ausschließlich für Geflügelfleisch benutzt werde. Der Wiegebereich der Waage werde vollständig durch die Schale bedeckt, so dass eine Tropfinfektion auf die Waage ausgeschlossen werde. Er halte deshalb die Forderung nach einer weiteren Waage zum Abwiegen von Geflügelfleisch für fachlich unbegründet. Demgegenüber hat die Antragsgegnerin -- angesichts der früheren Einlassungen der Antragstellerin auch zu Recht -- bezweifelt, dass in der Vergangenheit stets eine separate Schale zum Abwiegen des Geflügelfleisches verwendet worden ist. So habe noch bei einer Überprüfung des Lebensmittelmarktes der Antragstellerin am 3. August 2001 der dort tätige Fleischermeister angegeben, dass das Geflügelfleisch mit einer Gabel in einen Beutel oder vereinzelt auch auf eine Schale getan, auf die Waage gelegt, gewogen und anschließend verpackt und abgegeben worden sei. Er habe weiter erklärt, bei einem starken Kundenaufkommen, z. B. an Freitagen, könne nicht ausgeschlossen werden, dass trotz sorgfältiger Handhabung Fleischsaft vom Geflügel durch unvorsichtiges Berühren mit dem Beutel auf die Waage gelangen könnte. Demnach -- so die Antragsgegnerin -- sei es nicht richtig, dass stets eine separate Schale zum Abwiegen verwendet worden sei. Der Senat hat die Antragstellerin mit Verfügung vom 19. Oktober 2001 um Mitteilung gebeten, ob die Wiedergabe der Einlassung des Fleischermeisters durch die Antragsgegnerin zutreffend sei. Sollte dieses seitens der Antragstellerin bestritten werden, werde um eine eidesstattliche Versicherung des Fleischermeisters gebeten. Die Antragstellerin hat die frühere Praxis und auch die Aussagen des Fleischermeisters nicht in Abrede gestellt. Insbesondere hat sie keine anders lautende eidesstattliche Versicherung vorgelegt. Sie hat jedoch weiter erklärt, sie stelle sicher, dass die von dem Sachverständigen ... beschriebene Praxis des Benutzens einer separaten Schale strikt eingehalten werde. Rein hypothetische Erwägungen und außerhalb ihres Einflussbereichs liegende Umstände hätten außer Betracht zu bleiben.
Bei einer Gesamtbewertung dieser Feststellungen und Aussagen lässt sich danach bei lebensnaher Betrachtungsweise trotz des Einsatzes von fachlich ausgebildetem Personal und der Benutzung einer separaten Schale beim Wiegen von Geflügelfleisch zumindest in Zeiten starken Kundenaufkommens nicht ausschließen, dass mit Salmonellen behafteter Geflügelfleischsaft auf die Wiegefläche der Waage gelangt und später frisches unverpacktes Rotfleisch kontaminiert. Diese Einschätzung wird auch durch die Ausführungen des von der Antragstellerin beauftragten Sachverständigen ... nicht widerlegt. Abgesehen davon, dass die für Geflügelfleisch verwendete Schale nach den von der Antragstellerin selbst eingereichten Fotografien den Wiegebereich der Waage nicht vollständig abdeckt, handelt es sich bei den Feststellungen von ... um eine Momentaufnahme im Rahmen einer Überprüfung der Frischfleischabteilung des Lebensmittelmarktes der Antragstellerin vom 14. August 2001 um 13 Uhr. Die Stellungnahme von ... geht insofern von idealtypischen Zuständen aus, berücksichtigt aber nicht die von dem zuständigen Fleischermeister der Antragstellerin eingeräumte Möglichkeit des Abtropfens von Geflügelfleischsaft auf die Waage bei starkem Kundenaufkommen.
Allenfalls könnte eine Kontamination des Rotfleisches ausgeschlossen werden, wenn dieses selbst auch stets in einer separaten Schale abgewogen werden würde. Dies hat die Antragstellerin zwar im Schriftsatz vom 21. August 2001 (S. 4 oben) behauptet, doch fehlt dafür jegliche Glaubhaftmachung. Die von ihr in diesem Zusammenhang als Beweis vorgelegte schriftliche Stellungnahme von ... enthält dazu keinerlei Aussagen, sondern beschäftigt sich nur mit der Frage, ob die Benutzung einer separaten Schale ausschließlich für Geflügelfleisch die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von anderem Fleisch beim Abwiegen auf derselben Waage ausschließt. Bei realistischer Betrachtungsweise erscheint es schon wegen des zusätzlichen Arbeits- und Zeitaufwandes unwahrscheinlich, dass auch unverpacktes Rotfleisch stets und jederzeit in einer separaten Schale auf die Waage gelegt wird.
Bei dieser Sachlage kann die Anordnung der Antragsgegnerin, eine separate Waage zum Abwiegen von unverpacktem Geflügelfleisch zu benutzen, entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht als unverhältnismäßig angesehen werden. Sie stellt auch ein milderes Mittel als die Untersagung des Verkaufs von unverpacktem Geflügelfleisch dar.
Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Richtlinie 93/43/EWG. Art. 2 dieser Richtlinie definiert Lebensmittelhygiene als alle Vorkehrungen und Maßnahmen, die notwendig sind, um ein unbedenkliches und genusstaugliches Lebensmittel zu gewährleisten. Auch nach dieser Richtlinie stellt der Schutz der menschlichen Gesundheit ein vorrangiges Anliegen dar. Da es aber -- wie im einzelnen ausgeführt -- durch das Abwiegen von unverpacktem Geflügelfleisch und Rotfleisch auf derselben Waage unter den geschilderten Umständen zu einer nachteiligen Beeinflussung des Rotfleisches im Sinne der §§ 3 Satz 1, 2 Nr. 2 LMHV kommen kann, entspricht der Einsatz von zwei separaten Waagen dem Ziel eines wirksamen Gesundheits- und Verbraucherschutzes im Lebensmittelverkehr.
Ebenso wenig kann sich die Antragstellerin mit Erfolg darauf berufen, dass die angefochtene Verfügung ermessensfehlerhaft sei. Es trifft bereits nicht zu, dass sich die Antragsgegnerin durch die genannten Erlasse der Bezirksregierung Braunschweig gebunden gefühlt habe. Sie hat vielmehr in der angefochtenen Verfügung selbst darauf hingewiesen, dass Rechtsgrundlage ihrer Anordnung die §§ 1-3 und 11 NGefAG i. V. m. §§ 2 und 3 LMHV und nicht die betreffenden Erlasse seien. Diese Erlasse seien vielmehr als eine kompetente und sachkundige Erläuterung zur Ausschaltung des Risikos einer Übertragung von Lebensmittel verderbenden und krank machenden Keimen anzusehen. Da die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen ist, dass durch das Abwiegen von unverpacktem Geflügelfleisch und anderem Fleisch auf derselben Waage eine Gefahr für die Gesundheit der Verbraucher besteht, war sie auch gehalten, gegen diese Praxis im Lebensmittelmarkt der Antragsgegnerin vorzugehen. Dafür spricht auch, dass -- wie die Antragstellerin nachgewiesen hat -- in allen anderen Geschäften in ihrem Zuständigkeitsbereich, die unverpacktes Geflügelfleisch zum Verkauf anbieten, eine separate Waage für das Abwiegen von Geflügelfleisch vorhanden ist.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt zugleich, dass auch dem zweiten Hilfsantrag der Antragstellerin, an dessen Zulässigkeit ohnehin erhebliche Zweifel bestehen, auf Feststellung, dass ihre Klage gegen die angefochtene Verfügung aufschiebende Wirkung hat, nicht stattgegeben werden kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 20 Abs. 3 i. V. m. § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1-3 und 11 NGefAG i. V. m. §§ 2 und 3 LMHV
§§ 1-3 und 11 NGefAG
§§ 3 Satz 1, 2 Nr. 2 LMHV
§ 2 LMHV
§ 3 LMHV
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 2 Nr. 2 LMHV
§ 3 Satz 1 LMHV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG