Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-14, Aktenzeichen 5 K 2009/11

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Widerspruch des Antragstellers gegen die Weisung des Regierungspräsidiums Freiburg vom 15.06.2011 bzw. 18.08.2011 aufschiebende Wirkung hat.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wegen der gemäß § 29 Abs. 5 Satz 1 BeamtStG dem Antragsteller gegenüber ausgesprochenen Weisung, sich zur Klärung seiner Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen, hat Erfolg.
2
Dabei geht die Kammer davon aus, dass insoweit vorläufiger Rechtsschutz im Verfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren ist. Die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung kommt deshalb nicht in Betracht (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO). Denn bei einer Weisung gemäß § 29 Abs. 5 Satz 1 BeamtStG handelt es sich aufgrund der landesrechtlichen Ausgestaltung der Folgen einer Nichtbeachtung um einen Verwaltungsakt. Das ist hinsichtlich einer entsprechenden Weisung für aktive Beamte in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Beschl. v. 03.02.2005 - 4 S 2398/04 - NVwZ-RR 2006, 200 = juris, Rdnr. 1) geklärt und gilt nach den dort angeführten Gesichtspunkten gleichermaßen bei Ruhestandsbeamten. Entscheidend ist insoweit, dass eine ärztliche Untersuchung zur Klärung der Dienstfähigkeit in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Ruhestandsbeamten eingreift und im Falle der Weigerung gemäß § 58 Nr. 2 LBG ein Disziplinarverfahren droht (vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 19.06.2000 - 1 DB 13/00 - BVerwGE 111, 246 = juris Rdnr. 24, wo die Frage offen gelassen wird; a.A. OVG Lüneburg, Urt. v. 23.02.2010 - 5 LB 20/09 - DÖD 2010, 195 = juris Rdnr. 49 m.w.N.; a.A. auch VGH München, Beschl. v. 19.07.2011 - 6 CE 11.1055 - juris). Hieraus folgt zugleich, dass es sich bei der Weisung nicht um eine bloße Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO handelt (läge eine solche vor, käme jedenfalls Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO in Betracht, so auch OVG Lüneburg und VGH München a.a.O.).
3
Da die Weisung nicht von Gesetzes wegen sofort vollziehbar ist und das Regierungspräsidium auch nicht ihre sofortige Vollziehung angeordnet hat (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 3 und 4 VwGO), es andererseits aber die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs (§ 80 Abs. 1 VwGO) nicht beachtet, vielmehr dem Antragsteller angekündigt hat, im Falle einer Nichtbeachtung der Weisung ihm nachteilige Folgen zu ziehen, ist festzustellen, dass der Widerspruch aufschiebende Wirkung hat.
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Im Blick auf das weitere Verfahren bemerkt die Kammer: Die Frage, ob die Erteilung einer Weisung gemäß § 29 Abs. 5 Satz 1 BeamtStG erfordert, dass konkrete Anhaltspunkte für eine Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Ruhestandsbeamten vorliegen oder ob, jedenfalls bei jüngeren Ruhestandsbeamten, in gewissen zeitlichen Abständen ohne Anlass eine Aktualisierung der ärztlichen Beurteilung verlangt werden darf, erscheint in der Rechtsprechung bisher nicht geklärt (vgl. auch § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG, wo Zweifel an der Dienstunfähigkeit vorausgesetzt werden). In der oben bezeichneten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wird sie offen gelassen (Rdnr. 20). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof fordert jedenfalls bei einer ohne konkreten Anlass vorgezogenen Nachuntersuchung konkrete Anhaltspunkte für eine (vorzeitig) wieder eingetretene Dienstfähigkeit (Beschl. v. 19.07.2011 a.a.O.). In Betracht kommt - zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - auch, dass die Behörde vor einer anlassunabhängigen Weisung den Ruhestandsbeamten auffordern muss, zu seinem Gesundheitszustand und auch zum Umfang seiner beruflichen Aktivitäten hinreichend Auskunft zu geben. Dies könnte jedenfalls in Fällen gelten, in denen – dies behauptet der Antragsteller - nach der zur Versetzung in den Ruhestand führenden Stellungnahme des Amtsarztes eine Besserung bzw. Wiederherstellung der Dienstfähigkeit, auch einer begrenzten, nicht zu erwarten ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 29 Abs. 5 Satz 1 BeamtStG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 58 Nr. 2 LBG
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 3 und 4 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 1 Satz 1 LBG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 200
BVerwGE 111, 246
4 S 2398/04
1 DB 13/00
5 LB 20/09
6 CE 11.10