Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2026-01-27, Aktenzeichen 4 BN 17.25
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2026:270126B4BN17.25.0

Tenor:
BVerwG, 27.01.2026, 4 BN 17.25
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2024 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Thüringer Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 30 000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat mit der Verfahrensrüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO Erfolg. Der Senat hebt den angefochtenen Beschluss auf und verweist den Rechtsstreit gemäß § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurück.
1. Das Oberverwaltungsgericht durfte nicht nach § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO durch Beschluss und damit ohne mündliche Verhandlung über den Antrag entscheiden. Die Wahl dieser Entscheidungsform verletzt den Anspruch der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör.
Nach § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidet das Normenkontrollgericht durch Urteil oder, wenn es eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält, durch Beschluss. Darüber, ob eine mündliche Verhandlung entbehrlich ist, entscheidet es nach richterlichem Ermessen, das im Grundsatz an keine gesetzlich normierten Voraussetzungen geknüpft ist. § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO macht eine Entscheidung durch Beschluss auch nicht davon abhängig, dass es sich um einen einfach gelagerten Fall handelt. Unerheblich ist ferner, ob die Beteiligten mit einer Entscheidung durch Beschluss einverstanden waren. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Entscheidung ein unstreitiger oder umfassend aufgeklärter Sachverhalt zugrunde liegt und ob die entscheidungserheblichen Rechtsfragen in den Schriftsätzen der Beteiligten eingehend und ausreichend erörtert worden sind (BVerwG, Beschluss vom 29. April 2025 - 4 BN 23.24 - juris Rn. 17 m. w. N.).
a) Soweit die Antragsgegnerin eine unzureichende Anhörung vor Erlass des Beschlusses beanstandet, kann dahinstehen, ob weiterhin an der Rechtsprechung festzuhalten ist, wonach es einer Anhörung, die im Unterschied zur Regelung zum Berufungsverfahren in § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, regelhaft nicht bedarf (so insbesondere BVerwG, Beschlüsse vom 8. September 1988 - 4 NB 15.88 - Buchholz 406.11 § 1 BBauG/BauGB Nr. 34 S. 11 und vom 31. März 2011 - 4 BN 18.10 - juris Rn. 30; offengelassen in Beschlüssen vom 8. September 2020 - 4 BN 17.20 - juris Rn. 3, vom 7. Dezember 2021 - 4 BN 18.21 - BRS 89 Nr. 172 S. 1040 f. und vom 19. November 2024 - 4 BN 11.24 - juris Rn. 7).
b) Das Oberverwaltungsgericht hat jedenfalls das ihm eingeräumte Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt. Es durfte nicht davon ausgehen, dass die entscheidungserheblichen Rechtsfragen in den Schriftsätzen der Beteiligten eingehend und ausreichend erörtert wurden. Die Antragstellerin hat zur Begründung ihres Normenkontrollantrags Abwägungsfehler hinsichtlich verschiedener harter Tabukriterien, eine Fehlgewichtung des Belangs "substanzielle Windenergienutzung" sowie Mängel bei der Bestimmung einzelner Prüfflächen geltend gemacht. Das Oberverwaltungsgericht hat den Sachlichen Teilplan Windenergie Ostthüringen wegen beachtlicher Abwägungsmängel für unwirksam erklärt, weil die harten Tabukriterien Nr. 2.5 (übergeleitete Landschaftsschutzgebiete) und Nr. 2.6 (Wald in einzelnen Landschaftsschutzgebieten) rechtswidrig seien und sich fehlerhaft auf das Abwägungsergebnis ausgewirkt hätten.
Diese Entscheidung durfte das Oberverwaltungsgericht im Beschlusswege nicht ohne vorherigen Hinweis treffen. Die harten Tabukriterien Nr. 2.5 und Nr. 2.6 sind nur in der Antragsbegründung in einem kurzen Absatz angesprochen und als fehlerhaft angegriffen worden. Mit gerichtlicher Verfügung vom 29. August 2024 ist die Antragsgegnerin gebeten worden, die Erwiderung bis zum 30. September 2024 vorzulegen. Sie hat daraufhin mit Schriftsatz vom 30. September 2024 angeregt, zunächst die Antragstellerin angesichts der geänderten Rechtslage um Stellungnahme zu bitten, ob an dem Normenkontrollantrag festgehalten werden soll. Mit der Antragserwiderung solle aus Gründen der Prozessökonomie bis zur Rückmeldung abgewartet werden. Dieser Schriftsatz ist der Antragstellerin mit gerichtlicher Verfügung vom 8. Oktober 2024 ohne Fristsetzung mit der Bitte um Stellungnahme zum Rechtsschutzinteresse zugeleitet worden. Sie hat mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2024 mitgeteilt, an ihrem Antrag festzuhalten. Diese Erklärung ist der Antragsgegnerin unter dem 9. Dezember 2024 zur Kenntnisnahme übermittelt worden. Der angegriffene Beschluss ist sodann am 17. Dezember 2024 gefasst worden, ohne dass eine Erwiderung der Antragsgegnerin vorlag. Von einer eingehenden und ausreichenden schriftsätzlichen Erörterung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen kann danach nicht die Rede sein.
Die Antragsgegnerin muss sich insoweit entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht das Urteil der Vorinstanz vom 4. Oktober 2024 im Berufungsverfahren 5 KO 776/21 entgegenhalten lassen, an dem sie als Beigeladene beteiligt war. Es geht zwar im Rahmen einer Inzidentprüfung aus den gleichen Gründen wie der angegriffene Beschluss von der Unwirksamkeit des Teilplans "Windenergie" Ostthüringen aus. Das Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin aber erst am 20. Dezember 2024 und damit zu einem Zeitpunkt zugestellt worden, zu dem das Oberverwaltungsgericht den hier angegriffenen Beschluss vom 17. Dezember 2024 bereits gefasst hatte. Die Antragsgegnerin war auch nicht gehalten, im Nachgang zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren 5 KO 776/21 schon vor Zustellung des Berufungsurteils vom 4. Oktober 2024 am 20. Dezember 2024 im Normenkontrollverfahren zu den Tabukriterien Nr. 2.5 und Nr. 2.6 vorzutragen. Denn das Oberverwaltungsgericht hatte den Beteiligten mit Schreiben vom 18. April 2024 angekündigt, dass zunächst der Ausgang des für den 21. August 2024 zur mündlichen Verhandlung geladenen Berufungsverfahrens 5 KO 776/21 abgewartet werden und anschließend im vorliegenden Verfahren (und dem Parallelverfahren 5 N 802/21) zeitnah ein rechtlicher Hinweis erteilt werden solle (GA Bl. 103 ff.). Dieser Ankündigung ist es bis zur Entscheidung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung nicht nachgekommen. Es hat weder einen rechtlichen Hinweis erteilt noch mit der gebotenen Klarheit zum Ausdruck gebracht, dass bzw. aus welchen Gründen es von seiner ursprünglichen Absicht Abstand genommen hat. Zudem hat das Oberverwaltungsgericht die Antragsgegnerin vor der Beschlussfassung am 17. Dezember 2024 trotz ihrer Ankündigung im Schriftsatz vom 30. September 2024, zunächst die Rückmeldung der Antragstellerin abzuwarten und dann zu erwidern, mit der Übermittlung des Schriftsatzes vom 5. Dezember 2024 unter dem 9. Dezember 2024 weder zu einer Erwiderung aufgefordert noch ihr eine Frist zur Stellungnahme gesetzt.
Sieht das Normenkontrollgericht rechtsfehlerhaft von einer mündlichen Verhandlung ab, versagt es einem Beteiligten das rechtliche Gehör (§ 138 Nr. 3 VwGO). Dies ist ein absoluter Revisionsgrund. Was die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hätte und ob dieses Vorbringen entscheidungserheblich gewesen wäre, ist unerheblich (BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2022 - 4 BN 42.21 - BRS 90 Nr. 190 S. 1481 m. w. N.).
2. Der Senat macht im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von der Möglichkeit der Zurückverweisung an die Vorinstanz gemäß § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch, weil die von der Antragsgegnerin erhobenen Grundsatzrügen keine Revisionszulassung rechtfertigen.
Grundsätzlich bedeutsam ist eine Rechtssache, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeutung über den der Beschwerde zugrundeliegenden Einzelfall hinausgehenden, klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) zu erwarten ist. In der Beschwerdebegründung muss dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), also näher ausgeführt werden, dass und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des revisiblen Rechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung in dem beabsichtigten Revisionsverfahren zu erwarten ist (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. August 2025 - 4 BN 35.24 - juris Rn. 2 m. w. N.).
Den von der Antragsgegnerin aufgeworfenen Fragen,
1. ob es zur Annahme einer harten Tabuzone notwendig und vom Plangeber zu verlangen ist, dass dieser bei Vorliegen eines durch formelles Landesgesetz vorgesehenen Bauverbotes im Landschaftsschutzgebiet zu überprüfen hat, ob das landesgesetzliche Bauverbot - ähnlich einer Bestimmung in einer Landschaftsschutzgebietsverordnung - zur Wahrung der Schutzzwecke und des Charakters des jeweiligen Landschaftsschutzgebietes im Sinne von § 26 Abs. 1 BNatSchG erforderlich ist, zumal der Plangeber in Bezug auf und im Rahmen der von ihm vorzunehmenden Abwägung gemäß § 7 Abs. 2 ROG hinsichtlich formaler Landesgesetze keine Verwerfungskompetenz hat,
2. ob es mit den Grenzen des aus § 7 Abs. 2 ROG folgenden Abwägungsgebotes und dem diese Grenzen markierenden Grundsatz, dass vom Plangeber nicht mehr gefordert werden kann, als er "angemessener Weise" leisten kann, vereinbar ist, wenn vom Plangeber verlangt wird, bei einer Einstufung als harte Tabuzone vorab die Frage prognostisch zu prüfen und zu beantworten, ob auf den betroffenen Flächen ein Bauverbot auf Grundlage der naturschutzrechtlichen Befreiungsmöglichkeit gemäß § 67 BNatSchG (nicht nur kleinräumig) überwunden werden kann,
3. welche Anforderungen bezüglich Art, Umfang, Reichweite und Erfassungstiefe an die vom Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - und vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 - angenommenen Dokumentationspflichten hinsichtlich der Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabukriterien zu stellen sind; insbesondere, ob jeder Arbeitsschritt, den der Plangeber gedanklich nachvollzieht, vollständig (z. B. durch Aktenvermerke oder Ähnliches) dokumentiert werden muss oder sich die Dokumentationspflicht allein auf die aus Sicht des Plangebers für seine Abwägungsentscheidung im Ergebnis relevanten Informationen und durchgeführte Prüfungen bezieht,
kommt nicht die grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu, die die Antragsgegnerin ihnen beimisst. Sie betreffen, soweit sie einen verallgemeinerungsfähigen Gehalt haben, auslaufendes bzw. ausgelaufenes Recht.
Im Streit steht die Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergie in einem regionalen Raumordnungsplan, der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfalten soll.
Der Gesetzgeber hat mit dem zum 1. Februar 2023 in Kraft getretenen Artikelgesetz zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land vom 20. Juli 2022 (BGBl. I S. 1353, sog. Wind-an-Land-Gesetz) einen Systemwechsel vollzogen. Mit dessen Art. 1 wurde das Gesetz zur Festlegung von Flächenbedarfen für Windenergieanlagen an Land (Windenergieflächenbedarfsgesetz - WindBG) eingeführt, das den Bundesländern verbindliche Mindestflächenziele in Form sogenannter Flächenbeitragswerte vorschreibt, die bis Ende 2027 bzw. Ende 2032 zu erfüllen sind. Durch Art. 2 wurde das Baugesetzbuch geändert (§§ 245e, 249 BauGB); die dortigen Regelungen zu Windenergiegebieten gelten vorrangig auch für Raumordnungspläne (vgl. § 28 Abs. 1 ROG; zuvor § 27 Abs. 4 ROG in der bis zum 14. August 2025 geltenden Fassung). Die bisherige Kombination der Privilegierung von Windenergieanlagen im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB in Verbindung mit der Möglichkeit einer Negativ(Ausschlussflächen)Planung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB wurde aufgegeben (§ 249 Abs. 1 BauGB). Neuplanungen nach diesen Vorschriften waren nur bis zum 1. Februar 2024 möglich. Im Übrigen gilt das alte Planungsregime übergangsweise bis längstens Ende 2027 fort (§ 245e Abs. 1 BauGB; vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2023 - 4 CN 6.21 - BVerwGE 177, 306 Rn. 10). Spätestens ab diesem Zeitpunkt wird es nach der Vorstellung des Gesetzgebers durch eine Positivplanung ersetzt; die nach altem Recht festgelegten Positivflächen bleiben grundsätzlich erhalten (§ 245e Abs. 1 Satz 2 und 3 BauGB; im Einzelnen: BVerwG, Beschluss vom 12. September 2024 - 4 BN 4.24 - ZfBR 2024, 736 Rn. 7).
Gemäß § 249 Abs. 6 Satz 1 BauGB erfolgt die Ausweisung von Windenergiegebieten nach den für die jeweiligen Planungsebenen geltenden Vorschriften für Gebietsausweisungen. Für die Rechtswirksamkeit des Plans ist es nach § 249 Abs. 6 Satz 2 BauGB unbeachtlich, ob und welche sonstigen Flächen im Planungsraum für die Ausweisung von Windenergiegebieten geeignet sind. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll sich die Rechtfertigung des Plans künftig auf die positiv für die Windenergie ausgewiesenen Flächen beschränken können. Dadurch soll ein gesamträumliches Planungskonzept in seiner bisherigen Form, mit dem im Einzelnen auch die Ausschlusswirkung im übrigen Außenbereich gerechtfertigt werden musste und an das deswegen hohe Anforderungen gestellt wurden, künftig nicht mehr erforderlich sein (BT-Drs. 20/2355 S. 2, 33). Für die Rechtswirksamkeit des Plans soll es ausreichen, dass die diesbezüglich gewählte planerische Methodik sowie das Ergebnis nachvollziehbar sind. Eine bestimmte Planungsmethodik, etwa in Form bestimmter Planungsschritte einer vergleichenden Betrachtung zur Eignung sonstiger Flächen im Planungsraum, könne hingegen nicht verlangt werden (BT-Drs. 20/2355 S. 34; speziell zu Raumordnungsplänen BT-Drs. 20/4823 S. 23, 25; vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. September 2024 - 4 BN 4.24 - ZfBR 2024, 736 Rn. 8 m. w. N.).
Rechtsfragen, die auslaufendem oder ausgelaufenem Recht angehören, kommt regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu, weil diese Zulassungsvorschrift im Wesentlichen auf die für die Zukunft richtungsweisende Klärung des geltenden Rechts gerichtet ist. Eine Zulassung der Revision kommt bei solchen Fragen nur ausnahmsweise in Betracht, wenn ihre Beantwortung noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von Bedeutung ist oder noch eine erhebliche Anzahl oder gar eine nicht überschaubare Vielzahl von Fällen nach dem ausgelaufenen Recht zu entscheiden ist, oder wenn sie sich zu den Nachfolgevorschriften in gleicher Weise stellen. Letzteres muss jedoch offensichtlich sein, weil es nicht Aufgabe des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist, in diesem Zusammenhang mehr oder weniger komplexe Fragen des jetzt geltenden Rechts zu klären und die frühere mit der geltenden Rechtslage zu vergleichen. Für das Vorliegen einer solchen Sachlage ist der Beschwerdeführer darlegungspflichtig (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Dezember 1995 - 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 9 S. 11 f., vom 1. Juni 2010 - 3 B 9.10 - juris Rn. 4 ff., vom 27. Oktober 2010 - 5 B 18.10 - juris Rn. 4 ff., vom 8. August 2012 - 7 B 1.12 - juris Rn. 8, vom 21. Dezember 2017 - 8 B 70.16 - juris Rn. 4, vom 29. August 2023 - 1 B 17.23 - juris Rn. 24, vom 29. Februar 2024 - 2 B 42.23 - juris Rn. 7 und vom 12. September 2024 - 4 BN 4.24 - ZfBR 2024, 736 Rn. 9).
Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht. Taugliche Anhaltspunkte für eine erhebliche Zahl von Altfällen lassen sich der Beschwerdebegründung nicht entnehmen. Sie erschöpft sich in dem pauschalen Hinweis, dass sich die aufgeworfenen Rechtsfragen in einer heute nicht überschaubaren Anzahl von Fällen, etwa in einer Vielzahl von anhängigen gerichtlichen Verfahren gegen Regionalpläne mit Festlegungen zur Windenergie, stellten. Mit dem Vorbringen, dass sich die aufgeworfenen Rechtsfragen nach der neuen Rechtslage in gleicher Weise stellen, weil zentraler Anknüpfungspunkt das in § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG geregelte - unveränderte - Abwägungsgebot sei, dringt die Beschwerde nicht durch. Das Abwägungsgebot des § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG ist zwar der Ausgangspunkt für eine Konzentrationsflächenplanung. Die bisherige Senatsrechtsprechung zu den Anforderungen an die Entwicklung eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts betrifft aber die planerischen Entscheidungen, die - wie hier - die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslösen sollen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2019 - 4 BN 4.18 - BRS 87 Nr. 23 S. 196 f.). Wie o. a. soll diese Form der Konzentrationsflächenplanung durch das neue Regelungsregime aufgegeben und durch eine "Positivplanung" ersetzt werden.
Im Übrigen verweist der Senat auf die Ausführungen im Beschluss des 7. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 2025 - 7 B 2.25 - (juris Rn. 5 ff.) zu den dort aufgeworfenen, inhaltsgleichen Grundsatzfragen, denen er sich anschließt.
Die Kostenentscheidung ist der Schlussentscheidung vorzubehalten. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und 8 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 245e, 249 BauGB
§ 67 BNatSchG
§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 133
    Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 47
    Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 138 Nr. 3 VwGO
§ 133 Abs. 6 VwGO
§ 137 Abs. 1 VwGO
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 26 Abs. 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 ROG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 28 Abs. 1 ROG
§ 27 Abs. 4 ROG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz
    3 BauGB
§ 249 Abs. 1 BauGB
§ 245e Abs. 1 BauGB
§ 249 Abs. 6 Satz 1 BauGB
§ 249 Abs. 6 Satz 2 BauGB
§ 7 Abs.
    2 Satz 1 ROG
§ 7 Abs. 2 Satz 1 ROG
§ 35 Abs.
    3 Satz 3 BauGB
§ 52 Abs. 1 und 8
    GKG
Art. 2 wurde das Baugesetzbuch

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 177, 306
4 BN 17.25
4 BN 23.24
4 NB 15.88
4 BN 18.10
4 BN 17.20
4 BN 18.21
4 BN 11.24
5 KO 776/21
5 N 802/21
4 BN 42.21
4 BN 35.24
4 CN 1.11
4 CN 2.12
4 CN 6.21
4 BN 4.24
6 B 35.95
3 B 9.10
5 B 18.10
7 B 1.12
8 B 70.16
1 B 17.23
2 B 42.23
7 B 2.25