Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-10-22, Aktenzeichen I-3 Wx 262/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:1022.I3WX262.15.00

Tenor:
Das Rechtsmittel wird auf Kosten der Beteiligten zu 2. mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der mit Datum vom 7. September 2015 versehene Beschluss des Amtsgerichts – Rechtspflegerin – Viersen aufgehoben wird.
Geschäftswert: 43.554,04 €.

Tatbestand:
Mit Schrift seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 15. Juli 2015 beantragte der Beteiligte zu 1. die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek auf dem im hiesigen Beschlusseingang bezeichneten Flurstück 165, dessen alleinige Eigentümerin die Beteiligte zu 2. ist. Dem Antrag beigefügt war eine Ausfertigung eines Beschlusses des Amtsgerichts – Familiengericht – Viersen vom 13. Mai 2015 in einem Verfahren des hiesigen Beteiligten zu 1. als Antragstellers gegen die hiesige Beteiligte zu 2. als Antragsgegnerin, durch den die Beteiligte zu 2. zur Zahlung von 41.145,78 € nebst Zinsen sowie zur Tragung der Verfahrenskosten verpflichtet wurde. Die Ausfertigung war mit zwei, jeweils von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Amtsgerichts unterzeichneten Vermerken versehen, dem ersten vom 8. Juni 2015 dahin, vorstehende Ausfertigung werde dem Antragsteller zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilt, dem zweiten vom 15. Juli 2015 dahin, der Beschluss sei der Antragsgegnerin am 15. Juni 2015 zugestellt worden. Nach Behebung von Beanstandungen durch das Grundbuchamt – betreffend das Geburtsdatum des Beteiligten zu 1. sowie die Miteintragung der Eintragungskosten – wurde am 6. August 2015 in Abt. III unter lfd. 4 auf dem Flurstück 165 eine Zwangssicherungshypothek zugunsten des Beteiligten zu 1. über 43.554,04 € nebst Zinsen eingetragen.
Hiergegen hat sich die Beteiligte zu 2. mit Schrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 14. August 2015 gewandt. Sie hat geltend gemacht, die Zwangshypothek hätte nicht eingetragen werden dürfen, weil der Tenor des Vollstreckungstitels keinen Ausspruch zur Vollstreckbarkeit enthalte. Die Beteiligte zu 2. hat darum gebeten, die Löschung der Zwangshypothek zu veranlassen, und erklärt, vorsorglich lege sie Erinnerung, hilfsweise Beschwerde ein.
Mit weiterem Beschluss des Familiengerichts des Amtsgerichts Viersen vom 3. September 2015 ist die Beschlussformel des oben erwähnten Beschlusses des Familiengerichts wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt worden, dass diese Entscheidung sofort wirksam ist.
Sodann hat das Grundbuchamt mit einem nicht mit einem Erlassvermerk versehenen, das Datum des 7. September 2015 tragenden Beschluss den Antrag der Beteiligten zu 2. zurückgewiesen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt: Der Rechtsbehelf der Erinnerung sei nicht gegeben, eine Beschwerde gegen die Eintragung nach § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO unzulässig. Der Antrag auf Löschung der Zwangshypothek sei zurückzuweisen, da hierfür eine Löschungsbewilligung des Gläubigers und die Löschungszustimmung der Eigentümerin, jeweils in der Form des § 29 GBO, erforderlich wären. In Betracht komme allenfalls die Eintragung eines Amtswiderspruchs, doch lägen die Voraussetzungen hierfür nicht vor.
Der Beschluss vom 7. September 2015 ist mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, wonach gegen ihn das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben sei.
Gegen die „Mitteilung der … Rechtspflegerin … vom 07.09.2015“ hat die Beteiligte zu 2. hernach mit Schriftsatz vom 18. September 2015 „Gegenvorstellung“ erhoben, vorsorglich Beschwerde eingelegt; sie begehrt nunmehr, dass ein Amtswiderspruch eingetragen werde.
Mit weiterem Beschluss vom 28. September 2015 hat das Grundbuchamt (sinngemäß) erklärt, der Beschwerde der Beteiligten zu 2. werde nicht abgeholfen, die Sache werde dem Oberlandesgericht Düsseldorf als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Grundakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Bei dem Begehren der Beteiligten zu 2. handelt es sich um eine sogenannte beschränkte Beschwerde gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO; nach dieser Vorschrift kann im Falle des Angriffs gegen eine Eintragung im Wege der Beschwerde verlangt werden, dass das Grundbuchamt angewiesen werde, nach § 53 GBO eine Löschung vorzunehmen oder einen Widerspruch einzutragen. Dieses Rechtsmittel ist zulässig, aber in der Sache nicht begründet.
1.
Die Eintragung einer Zwangshypothek als Vollstreckungsakt richtet sich aufgrund ihrer formellen Zuweisung zum Grundbuchverfahren verfahrensrechtlich nur nach den Vorschriften der GBO. § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO gilt auch dann, wenn das Grundbuchamt – wie hier – im Rahmen der Zwangsvollstreckung tätig geworden ist (OLG München FGPrax 2008, 235 f).
Dementsprechend ist die Schrift der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. vom 14. August 2015 im Sinne einer solchen beschränkten Beschwerde zu verstehen.
Dieses Rechtsmittel ist auch in richtiger Art und Weise, § 73 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GBO, und damit insgesamt zulässig eingelegt worden.
Allerdings ist seine Behandlung durch das Grundbuchamt verfahrensfehlerhaft gewesen, was zur Aufhebung des mit Datum vom 7. September 2015 versehenen Beschlusses führt. § 75 GBO, der das Grundbuchamt im Falle der Einlegung einer Beschwerde zur Durchführung eines Abhilfeverfahrens verpflichtet, gilt für alle Arten der Grundbuchbeschwerde. Bei einer beschränkten Beschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO besteht die Abhilfe darin, dass das Grundbuchamt eine Amtslöschung vornimmt oder einen Amtswiderspruch einträgt; will es beides nicht, hat es zu erklären, dass der Beschwerde nicht abgeholfen werde, und die Sache dem Beschwerdegericht vorzulegen (zu Vorstehendem: BeckOK GBO – Kramer, Stand: 12.10.2015, § 75 Rdnr. 15 i.V.m. 2; Demharter, GBO, 29. Aufl. 2014, § 75 Rdnr. 9). Nach diesen Grundsätzen hätte sich das Grundbuchamt auf den Ausspruch der Nichtabhilfe und Vorlage, wie mit Beschluss vom 28. September 2015 geschehen, beschränken müssen. Für die mit Beschluss unter dem 7. September 2015 ausgesprochene Zurückweisung eines Antrages gibt es keine Grundlage, was zur ersatzlosen Aufhebung dieser Entscheidung führt.
2.a)
Eine Löschung der eingetragenen Zwangssicherungshypothek nach §§ 71 Abs. 2 Satz 2, 53 Abs. 1 Satz 2 GBO scheidet schon deshalb aus, weil die Eintragung von Zwangshypotheken als Sicherungshypotheken nicht ihrem Inhalt nach unzulässig ist, §§ 866 Abs. 1, 867 ZPO, und vorliegend auch der Mindestbetrag für eine derartige Hypothek gemäß § 866 Abs. 3 Satz 1 ZPO überschritten ist.
b)
Es kann aber auch kein Widerspruch nach §§ 71 Abs. 2 Satz 2, 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragen werden. Hierfür wäre nämlich Voraussetzung, dass das Grundbuchamt die Zwangssicherungshypothek unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eingetragen hätte und das Grundbuch hierdurch unrichtig geworden wäre. Beides ist jedoch nicht der Fall.
aa)
Die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek ist Vollstreckungsmaßregel, die durch ein Grundbuchgeschäft vollzogen wird. Das Grundbuchamt hat die Eintragung als Vollstreckungsorgan vorzunehmen und dabei sowohl die vollstreckungsrechtlichen als auch die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen nach ZPO und GBO selbständig zu prüfen (BGHZ 148, 392 ff; Demharter a.a.O., Anh. 44 Rdnr. 67 m.w.Nachw.). In vollstreckungsrechtlicher Hinsicht müssen für die Eintragung einer Zwangshypothek ein Antrag des Gläubigers vorliegen (§ 867 Abs. 1 Satz 1 ZPO), darüber hinaus die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gemäß § 750 Abs. 1 ZPO gegeben sowie dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO nachgewiesen sein. Daher hat das Grundbuchamt das Vorliegen eines zur Vollstreckung geeigneten Titels, der Vollstreckungsklausel und der Zustellung, außerdem gegebenenfalls das Vorliegen besonderer Vollstreckungsvoraussetzungen zu prüfen. All dies ist, soweit ersichtlich, unbestritten (statt aller: Demharter a.a.O., Rdnr. 68-68.2 m. umfangr. Nachw.).
Dass im hier gegebenen Fall bei Eintragung der Zwangssicherungshypothek grundbuchrechtliche Voraussetzungen gefehlt hätten, macht die Beteiligte zu 2. nicht geltend, und hierfür gibt es auch keinerlei Anhaltspunkte. Gegeben waren jedoch auch die vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen.
Der Beschluss des Familiengerichts vom 13. Mai 2015 als Vollstreckungstitel hatte Bestand und einen vollstreckungsfähigen Inhalt. Darüber hinaus musste das Grundbuchamt davon ausgehen, dass er auch vollstreckbar war. Der Beteiligte zu 1. hatte dem Grundbuchamt nämlich eine vollstreckbare Ausfertigung, das heißt eine mit der Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung, des Vollstreckungstitels vorgelegt. Eine Vollstreckungsklausel ist die Bescheinigung des zuständigen Organs (dem die Urschrift zugänglich ist) über Bestand und Vollstreckbarkeit des Titels; sie hat Zeugnisfunktion. Das Vollstreckungsorgan – hier das Grundbuchamt – hat lediglich zu prüfen, ob sie vorhanden und ordnungsgemäß erteilt ist, nicht aber, ob sie erteilt werden durfte. Diese Bindung des Vollstreckungsorgans an eine erteilte Klausel rechtfertigt sich nicht nur aus der speziellen funktionellen Zuständigkeit für die Klauselerteilung, sondern auch und vor allem daraus, dass gegen die Klausel spezielle Rechtsbehelfe eröffnet sind (Musielak/Voit – Lackmann, ZPO, 12. Aufl. 2015, § 724 Rdnr. 1 f; Zöller-Stöber, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 724 Rdnr. 1, 6 und 14; jeweils m.w.Nachw.). Hier bestanden (und bestehen) gegen die Ordnungsgemäßheit der Vollstreckungsklausel als solcher keine Bedenken. Schließlich hatte der Beteiligte zu 1. auch die Zustellung des Vollstreckungstitels vor Einreichung des Eintragungsantrages nachgewiesen. Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen waren nicht zu beachten; insoweit erhebt die Beteiligte zu 2. auch keine Einwände.
bb)
Darüber hinaus ist das Grundbuch durch die Eintragung auch nicht unrichtig geworden. Die Unrichtigkeit muss zu der Zeit, zu der der Widerspruch eingetragen werden soll, – noch – bestehen (Demharter a.a.O., § 53 Rdnr. 26 m.w.Nachw.). Daran fehlt es.
Der Vollstreckungstitel ist mit Beschluss vom 3. September 2015 in seinem Ausspruch derart berichtigt worden, dass an seiner Vollstreckbarkeit keine Zweifel mehr veranlasst sind. Eine Berichtigung entsprechend § 319 ZPO wirkt aber auf den Zeitpunkt des Erlasses der berichtigten Entscheidung zurück; diese ist grundsätzlich so zu behandeln, als habe sie von vornherein in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses bestanden (BGHZ 127, 74 ff; Zöller-Vollkommer a.a.O., § 319 Rdnr. 25). Danach ist im vorliegenden Fall die Lage so anzusehen, als wäre dem Vollstreckungstitel Vollstreckbarkeit ab seinem Erlass zugekommen.
Doch selbst wenn man von der vorstehend behandelten Rückwirkung absehen oder diese in dem hier in Rede stehenden vollstreckungsrechtlichen Zusammenhang als nicht genügend ansehen wollte, wäre ein etwaiger Mangel der Eintragung der Zwangshypothek als Vollstreckungsmaßnahme jedenfalls zwischenzeitlich geheilt. Vollstreckungsmängel führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit der Zwangshypothek; liegen, wie regelmäßig, heilbare Mängel vor, ist die Hypothek auch nach der der Beteiligten zu 2. günstigeren Auffassung zwar vorläufig unwirksam, aber durch Nachholen der Vollstreckungsvoraussetzungen heilbar, dies nach der überwiegend vertretenen Ansicht sogar in entsprechender Anwendung des § 879 Abs. 2 BGB rückwirkend (vgl. hierzu: Musielak/Voit – Becker a.a.O., § 867 Rdnr. 7 und 8; Zöller-Stöber a.a.O., § 867 Rdnr. 25). Als nichtig wird eine Vollstreckungsmaßnahme unter dem Gesichtspunkt des Vollstreckungstitels nur angesehen, wenn ein für die beantragte Vollstreckung geeigneter Titel schlechthin fehlt (MK-Gruber, ZPO, 4. Aufl. 2012, § 803 Rdnr. 35), so etwa im Falle eines Arrestbefehls nach Ablauf der Vollziehungsfrist (BGHZ 112, 356 ff) oder eines auf einen Arrest gestützten Überweisungsbeschlusses (BGHZ 121, 98 ff). Um einen derartigen Sachverhalt geht es hier nicht; in Rede steht vielmehr – wie bereits gezeigt – die bloße Vollstreckbarkeit („Vollstreckungsreife“) des Titels. War die Eintragung der Zwangssicherungshypothek als Vollstreckungsmaßnahme aber nicht nichtig, konnte sie nach den dargestellten Grundsätzen geheilt werden und ist dies jedenfalls zwischenzeitlich geschehen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Für einen Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 78 Abs. 2 Satz 1 GBO liegen nicht vor.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71 Abs. 2 Satz 2, 53 Abs. 1 Satz 2 GBO scheidet schon deshalb aus, weil die Eintragung von Zwangshypotheken als Sicherungshypotheken nicht ihrem Inhalt nach unzulässig ist, §§ 866 Abs. 1, 867 ZPO
§§ 71 Abs. 2 Satz 2, 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragen werden. Hierfür wäre nämlich Voraussetzung, dass das Grundbuchamt die Zwangssicherungshypothek unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften
§§ 61 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall GNotKG
§ 29 GBO
§ 53 GBO
§ 75 GBO
§ 319 ZPO
§ 84 FamFG
§ 71 Abs. 2 Satz 1 GBO
§ 71 Abs. 2 Satz 2 GBO
§ 73 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GBO
§ 866 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 867 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 750 Abs. 1 ZPO
§ 879 Abs. 2 BGB
§ 78 Abs. 2 Satz 1 GBO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 148, 392
BGHZ 127, 74
BGHZ 112, 356
BGHZ 121, 98