Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-09-27, Aktenzeichen 4 KO 101/18
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2023:0927.4KO101.18.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 7. Dezember 2017 abgeändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für eine Kindertageseinrichtung.
Bei der Klägerin handelt es sich um eine k... Stiftung bürgerlichen Rechts, die auch Mitglied der Diakonie Mitteldeutschland ist. Sie ist u. a. (freie) Trägerin von drei e... Kindertageseinrichtungen, zu denen auch der „E... S... im V...“ gehört.
Diese Kindertagesstätte grenzt unmittelbar an das von der Klägerin betriebene Seniorenhaus am H... an. Beide Einrichtungen haben einen gemeinsamen Haupteingang.
Am 1. Januar 2006 trat das Thüringer Kindertageseinrichtungsgesetz (ThürKitaG 2005, vgl. Art. 4 und 9 des Thüringer Familienfördergesetzes vom 16. Dezember 2005, GVBl. S. 365/371) in Kraft, mit dem das Kindestageseinrichtungsgesetz vom 25. Juni 1991 (GVBl. S. 113) in der am 31. Dezember 2005 geltenden Fassung abgelöst wurde. § 18 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG 2005 sah erstmals den Abschluss eines Vertrages über die von der Wohnsitzgemeinde nach § 18 Abs. 4 Satz 1 ThürKitaG 2005 zu erstattenden Betriebskosten vor.
Datierend vom 16. Mai 2007/1. Juni 2007 schlossen die Beteiligten einen „Vertrag zur Erstattung der Betriebskosten der E... Kindertagesstätte A...“. Dieser sollte ab 1. Januar 2007 in Kraft treten und auf unbestimmte Zeit gelten. Die Vertragspartner vereinbarten ein Recht zur ordentlichen Kündigung zum 31. Dezember eines Jahres mit Wirkung zum Ablauf des Kindergartenjahres (31. August des Folgejahres; vgl. § 17 Abs. 1 des Vertrages). Zur Finanzierung der Betriebskosten enthält § 15 des Vertrages (auszugsweise) folgende Regelungen:
§ 15
(1) Für den Betrieb der Kindertageseinrichtung gelten die Haushaltsgrundsätze der Sparsamkeit und der Wirtschaftlichkeit in entsprechender Anwendung des § 53 Abs. 2 ThürKO. Die Stadt Erfurt erstattet gemäß § 18 Abs. 8 ThürKitaG i. V. m. § 18 Abs. 1 ThürKitaG die angemessenen Personal- und Sachkosten, die für den Betrieb einer Kindertageseinrichtung erforderlich sind. Die erstattungsfähigen Kosten sind als Haushaltsplan (Anlage) Bestandteil dieses Vertrages.
(2) Der Betreiber hat jährlich einen Haushaltsplan nach dem Formular der Stadt E zu erstellen und diesen bis zum 30.9. für das Folgejahr einzureichen.
(3) Sofern die Zustimmung der Stadt E
zum Haushaltsplan nicht bis zum 1. Januar des neuen Haushaltsjahres erfolgt, gelten die Grundsätze der vorläufigen Haushaltsführung nach § 61 ThürKO für den Betreiber entsprechend. Es sind die zweimonatlichen Abschläge in der gleichen Höhe zu zahlen, wie sie in dem vorangegangenen Haushaltsjahr gezahlt wurden. Sobald der neue Haushaltsplan vereinbart ist, sind die gezahlten Abschläge rückwirkend ab dem 1. Januar des betreffenden Haushaltsjahres anzupassen. Die Entscheidungen über die Zustimmung muss bis spätestens zum 31. März des neuen Haushaltsjahres erfolgen.
(4) Die bereitgestellten Mittel sind ausschließlich für laufende Betriebsausgaben, nicht aber für Investitionsmaßnahmen und Anschaffungen von beweglichem Anlagevermögen über 410,00 EUR zu verwenden. Ausnahmen bilden Anschaffungen aus den vereinbarten Abschreibungsmitteln.“
Ungeachtet dessen konnten die Beteiligten sich nicht über die Erstattungsfähigkeit der von der Klägerin ab 2007 geltend gemachten Mehrausgaben für in der „E... Kindertagesstätte A...“ und in einem weiteren Kindergarten angefallenen Geschäfts- und Verwaltungskosten einigen. Aus diesem Grund erhob die Klägerin am 18. Juni 2007 Klage, die das Verwaltungsgericht Weimar durch Urteil vom 16. Dezember 2010 - 5 K 865/07 We - abwies.
Während dagegen das Verfahren auf Zulassung der Berufung unter dem Aktenzeichen 3 ZKO 140/11 beim Thüringer Oberverwaltungsgericht anhängig war, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 30. November 2011 den o. g. Vertrag zur Erstattung der Betriebskosten zum 31. August 2012.
Mit Wirkung ab 1. September 2012 schlossen die Beteiligten einen Übergangsvertrag, in dem sie vereinbarten, dass „das bisherige Vertragsverhältnis zum Zwecke der Sicherstellung der laufenden Finanzierung des Kindergartens und der Betreuung der anvertrauten Kinder übergangsweise über den 1. September 2012 hinaus bis zur Einigung über die Inhalte eines neuen Betreibervertrages fortgelten“ solle. Der Vertrag sollte bis zum Ablauf von sechs Wochen „nach Eintritt der Rechtskraft des anhängigen Klageverfahrens vor dem Thüringer Oberverwaltungsgericht, Aktenzeichen 3 ZKO 140/11“ gelten. Die Beteiligten vereinbarten in diesem Zeitraum einen neuen Vertrag zu schließen.
Durch Beschluss vom 11. September 2013 - 3 ZKO 140/11 - ließ das Thüringer Oberverwaltungsgericht die Berufung gegen das o. g. Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2010 zu (Az.: 3 KO 565/13).
Mit Schreiben vom 27. März 2014 stellte die Klägerin bei dem Beklagten einen Antrag auf investive Förderung u. a. für die Beschaffung eines Großspielgerätes für den o. g. Kindergarten. Im September 2015 bat die Klägerin um Bestätigung der Angemessenheit und Erforderlichkeit der Anschaffung eines Großspielgerätes der Firma R... für einen Betrag von 15.782,38 €.
Mit Schreiben vom 9. Mai 2014 beantragte die Klägerin einen Zuschuss für die Errichtung eines Zaunes zur Abgrenzung des Spielgeländes oder zum Einbau eines elektronischen Torantriebs incl. Versetzung des Tores in Höhe von 4.300,00 € brutto (bei Kosten von 4.500,00 € brutto). Dieser Antrag wurde damit begründet, dass die Aufenthaltsbereiche gegen unerlaubtes Verlassen und Betreten gesichert sein müssten. Nach Auffassung der Unfallkasse Thüringen habe die Maßnahme oberste Priorität. Die Dringlichkeit ergebe sich auch aus § 27 Abs. 3 der UVV „Kindertageseinrichtungen“ (GUV-V S2). Für das Haushaltsjahr 2015 lehnte die Beklagte eine Förderung der Maßnahme mit Bescheid vom 2. Dezember 2014 wegen Verfristung ab.
Am 4. September 2015 stellte die Klägerin nach entsprechender Abstimmung mit dem Beklagten einen aktualisierten Förderantrag über einen Zuschuss von 4.500,00 € für die Maßnahme „Einbau eines elektronischen Torantriebes inklusive Versetzung der Tür“ für den Haupteingang H... Nach entsprechender Aufforderung der Beklagten beschränkte die Klägerin den Förderantrag auf den Einbau einer Kindersicherung und legte dafür ein Angebot über 2.311,67 € vor.
Durch Urteil vom 2. Juli 2015 - 3 KO 565/13 - verurteilte das Thüringer Oberverwaltungsgericht die Beklagte, einer Änderung der o. g. Verträge insoweit zuzustimmen, als (im Tenor näher bezifferte) Mehrausgaben für Geschäfts- und Verwaltungskosten für die Jahre 2007 bis 2014 als vereinbart gelten. Im Übrigen wies es die Berufung der Klägerin zurück. Dieses Urteil wurde am 15. Dezember 2015rechtskräftig.
Mit Bescheid vom 24. November 2015 bewilligte die Beklagte der Klägerin eine Zuwendung in Höhe von 1.040,38 € für den Einbau einer Kindersicherung am Haupteingang H.... Dabei wurde ein Eigenanteil von 5 % in Abzug gebracht.
Für das Großspielgerät bewilligte die Beklagte durch Bescheid vom 2. Dezember 2015 eine Zuwendung in Höhe von 14.993,26 € (= 95 % von 15.782,38 €).
Am 17. Dezember 2015 legte die Klägerin gegen diese beiden Bescheide vom 24. November 2015 (betr. Kindersicherung) und vom 2. Dezember 2015 (betr. Spielgerät) Widerspruch ein. Sie rügte grundsätzlich die Durchführung eines Subventionsverfahrens für die Anschaffung von Investitionsgütern und einen Verstoß gegen § 18 Abs. 4 ThürKitaG 2005 sowie § 24 Abs. 6 und § 74a SGB VIII. Sie vertrat die Auffassung, dass § 18 ThürKitaG 2005 eine umfassende und abschließende Regelung zur Finanzierung von Kindertagesstätten im Sinne des § 74a SGB VIII enthalte und dass § 74 SGB VIII nicht mehr anwendbar sei. Die Förderrichtlinie
der Beklagten sei deshalb rechtswidrig und unwirksam. § 18 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG 2005 normiere ein Vertragsmodell, das auch für investive Aufwendungen gelte.
Für die Einrichtung der Kindersicherung entstünden Gesamtkosten in Höhe von 2.311,67 €.
Es werde angeboten, gemäß § 18 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG 2005 einen Vertrag darüber abzuschließen, dass die Klägerin ein Großspielgerät zu einem Betrag von 15.782,38 € erwerbe.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 2015 rief die Klägerin 15.782,38 € für das Großspielgerät und 1.040,38 € für die Kindersicherung ab. Die Beklagte teilte der Klägerin mit, dass eine Auszahlung der Fördermittel nicht möglich sei, weil der Widerspruch gegen die Bewilligungsbescheide aufschiebende Wirkung habe.
Ab Januar 2016 führten die Beteiligten Vertragsverhandlungen auf Grundlage eines von der Klägerin erarbeiteten Entwurfs, die im Jahr 2017 zunächst scheiterten.
Am 25. Februar 2016 wurde das Großspielgerät errichtet und der Klägerin am 27. Februar 2016 in Rechnung gestellt.
Mit Schreiben vom 21. Juni 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass zwischenzeitlich auch der Übergangsvertrag abgelaufen sei. Die Betriebskostenerstattung werde bis zum 31. Dezember 2016 auf der Basis des abgelaufenen Übergangsvertrages fortgesetzt. Danach werde die Erstattung der nachgewiesenen Kosten bis zum Abschluss eines neuen Vertrages auf der Grundlage des § 18 Abs. 8 ThürKitaG 2005 erfolgen.
Am 27. Juli 2017 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Weimar Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren auf Aufhebung der Zuwendungsbescheide vom 24. November 2015 und vom 2. Dezember 2015 sowie den Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung über die Erstattung der Kosten für den Einbau der Kindersicherung und die Anschaffung eines Großspielgeräts weiterverfolgt.
Mit Schriftsatz vom 8. Mai 2017 hat die Klägerin ihre Klage um den Antrag erweitert,
die Beklagte zu verurteilen, den von der Klägerin angebotenen Vertrag zur Erstattung der Betriebskosten der Kindertageseinrichtung für die E... Kindereinrichtung A... und für den E... Waldkinderkarten A..., …, anzunehmen und abzuschließen.
Diesen klageerweiternden Antrag hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 7. Dezember 2017 zurückgenommen, nachdem das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen hat, dass die Klageerweiterung nicht sachdienlich sei.
Durch Urteil vom 7. Dezember 2017 - 5 K 769/16 We - hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 24. November 2015 aufgehoben. Des Weiteren hat es festgestellt, dass die anteiligen Kosten für den Einbau einer Kindersicherung in der Haupteingangstür, Eingang zum Grundstück H..._, E... als Betriebskosten im Rahmen der Betriebskostenerstattung zu berücksichtigen seien. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat das Verwaltungsgericht vollumfänglich die Berufung zugelassen. Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der auf die Erstattung der Kosten der Kindersicherung gerichtete Antrag sei so auszulegen, dass die Klägerin die Feststellung begehre, dass diese Kosten als Betriebskosten nach § 18 Abs. 4 ThürKitaG 2005 zu berücksichtigen seien. Dieser auf Feststellung gerichtete Antrag sei als Minus in der Leistungsklage enthalten.
Ein Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Abgabe einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Inhalt, dass sie die anteiligen Kosten für den Einbau der Kindersicherung in Höhe von 1.040,38 € im Wege der Betriebskosten tragen werde, bestehe nicht. Denn § 18 Abs. 4 ThürKitaG 2005 beinhalte keinen Anspruch auf Abgabe einer bestimmten vertraglichen Erklärung mit Höhe des Erstattungsbetrages.
Die Klägerin habe aber einen Anspruch auf Feststellung, dass die Kosten für den Einbau der Kindersicherung als Betriebskosten zu berücksichtigen seien. Es handele sich um Sachkosten, die für den Betrieb erforderlich seien. Zum Betrieb gehöre die Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen. Nach § 27 DGUV 102-002 sei das Grundstück einer Kindertageseinrichtung gegen unerlaubtes Verlassen durch die Kinder sowie unerlaubtes Betreten durch Nichtberechtigte zu sichern.
Der Bescheid vom 24. November 2015 sei rechtswidrig, weil er nicht auf § 74 SGB VIII i. V. m. den Förderrichtlinien der Beklagten gestützt werden könne. Die Kosten für die Kindersicherung seien bei der Betriebskostenerstattung nach § 18 Abs. 4 ThürKitaG 2005 zu berücksichtigen.
Bezogen auf das Großspielgerät habe die Klägerin keinen Anspruch, dass die Beklagte im Sinne der Annahme eines Vertragsangebotes die Zustimmung zum Erwerb des Großspielgeräts zu einem Gesamtpreis von 15.782,38 € erkläre. Die Kosten für das Großspielgerät seien keine erforderlichen Betriebskosten i. S. d. § 18 Abs. 4 ThürKitaG 2005. Bei dem Ersatz des Großspielgerätes handele es sich nicht um die Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung. Ein Großspielgerät auf dem Freigelände sei für die Erteilung der Betriebserlaubnis nicht erforderlich. Bei Kosten, die nicht der Erfüllung gesetzlicher Anforderungen an den Betrieb einer Kindertagesstätte dienten, unterscheide das Thüringer Kindertagesstättengesetz zwischen Betriebskosten und weiteren Kosten wie Investitionen, Ausstattungs- und Werterhaltungsmaßnahmen. Für Investitionen, Ausstattungs- und Werterhaltungsmaßnahmen sowie die Errichtung und Werterhaltung von Spielplätzen zahle das Land nach § 21 ThürKitaG 2005 eine Infrastrukturpauschale. Diese dürfe seit 1. Januar 2011 nicht mehr für Betriebskosten verwendet werden. Das Landesrecht regele nicht die Erstattung von Kosten, die keine Sachkosten im Sinne des § 18 Abs. 4 ThürKitaG 2005 seien. Dies verdeutliche, dass zwischen Kosten für Investitionen und den Betriebskosten als Sach- und Personalkosten unterschieden werde.
Rechtsgrundlage für die Erstattung der Kosten des Spielgerätes sei deshalb § 74 SGB VIII i. V. m. den Förderrichtlinien der Beklagten. Danach stehe der Klägerin eine Förderung über 14.993,26 € zu. Der Bescheid vom 2. Dezember 2015 sei rechtmäßig.
Am 1. Januar 2018 trat das Thüringer Kindertagesbetreuungsgesetz vom 18. Dezember 2017 (ThürKitaG 2017, GVBl. S. 276) in Kraft, mit dem das Thüringer Kindertageseinrichtungsgesetz vom 16. Dezember 2005 (in seiner aktuellen Fassung) abgelöst wurde. Die § 18 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG 2005 entsprechende Regelung ist nunmehr in § 21 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG 2017 enthalten.
Soweit die Klage hinsichtlich der begehrten Erstattung der Kosten für das Großspielgerät durch das Verwaltungsgericht abgewiesen worden ist, hat die Klägerin gegen das ihr am 4. Januar 2018 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts am 18. Januar 2018 Berufung eingelegt und diese am 6. Februar 2018 wie folgt begründet:
Das Verwaltungsgericht habe zwar die Kosten für den Einbau der Kindersicherung im Ergebnis zu Recht als Betriebskosten eingeordnet, aber nicht berücksichtigt, dass der Gesetzgeber das Vertragsmodell gewählt habe. Daran habe auch das Thüringer Kindertagesbetreuungsgesetz vom 18. Dezember 2017 nichts geändert. Es bestehe weiterhin die Verpflichtung, eine Vereinbarung über das Verfahren des finanziellen Ausgleichs zu treffen. Gegenwärtig sei zwischen den Beteiligten streitig, ob der von der Beklagten zum 31. Dezember 2012 gekündigte Finanzierungsvertrag aus dem Jahr 2007 weiter Geltung habe, weil ein neuer Vertrag nicht geschlossen sei. Sowohl der Finanzierungsvertrag als auch die weiteren Verträge enthielten keine Regelung darüber, wie vertraglich zu verfahren sei, wenn im Laufe eines Geschäftsjahres außerplanmäßige Anschaffungen notwendig würden und damit Betriebskosten anfielen. Nach Auffassung der Klägerin müssten darüber ergänzende Einzelverträge geschlossen werden. Auf den Abschluss eines solchen Vertrages seien die Anträge der Klägerin gerichtet. Das Verwaltungsgericht habe den Aufwand für die Kindersicherung zu Recht als Betriebskosten eingeordnet. Die vom Verwaltungsgericht im Wege der Feststellung getroffene Zuordnung lasse jedoch offen, wann diese Betriebskostenerstattung vorzunehmen sei. Die allgemeinen Verträge sähen die Vereinbarung eines Haushaltsplans und zweimonatliche Abschlagszahlungen vor.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts handele es sich auch bei der Anschaffung des Großspielgerätes um erforderliche und angemessene Betriebskosten. Die Erforderlichkeit und Angemessenheit sei zwischen den Beteiligten auch nicht umstritten. Soweit das Verwaltungsgericht zur Abgrenzung die Auffassung vertrete, dass das Großspielgerät nicht gesetzlich vorgeschrieben und das Außengelände auch ohne Großspielgerät nicht nutzbar sei, seien diese Argumente für eine Differenzierung zwischen Betriebs- und Investitionskosten ungeeignet. Unzweifelhaft handele es sich bei einem Großspielgerät um einen Ausstattungsgegenstand im Sinne des § 22 ThürKitaG 2017 und damit um Betriebskosten. Auf die Förderung von Investitionskosten bestehe demgegenüber kein Anspruch. Dies verdeutliche gerade der Umstand, dass Investitionen während der Haushaltssperre nicht gefördert worden seien. Im Übrigen sei die Förderrichtlinie der Beklagten nicht mit § 18 Abs. 4 und 6 ThürKitaG 2005 bzw. § 21 Abs. 4 und § 22 Abs. 1 ThürKitaG 2017 vereinbar.
Der Bescheid vom 5. Dezember 2015 habe entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht auf § 74a SGB VIII gestützt werden können. Das ThürKitaG 2005/2017 enthalte eine abschließende Finanzierungsregelung, die eine Anwendung des § 74a SGB VIII ausschließe. Sowohl nach § 18 ThürKitaG 2005 als auch nach §§ 21 Nr. 3, 22 Nr. 1 ThürKitaG 2017 werde das Verhältnis zwischen Kommune und freiem Träger geregelt. § 31 Abs. 2 ThürKitaG 2017 betreffe die Regelungsebene zwischen Land und Kommunen. Deshalb betreffe der Begriff der Betriebskosten und der Begriff der Investitionen einen unterschiedlichen Inhalt und unterschiedliche Regelungsbereiche. In § 22 ThürKitaG 2017 sei der Begriff der Betriebskosten zumindest teilweise neu geregelt worden. Nunmehr zählten dazu auch Kosten für bauliche Anlagen sowie Kosten für Geräte und Ausstattungsgegenstände: Der Begriff der Investitionen beinhalte nicht zwingend etwas anderes als der Begriff der Betriebskosten. Denn diese Begriffe stünden auf verschiedenen Regelungsebenen nebeneinander. Der Begriff der Unterhaltung im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 2 ThürKitaG 2017 und der Werterhaltungsmaßnahmen sei zudem synonym. Es liege ein selbständiges landesrechtliches Finanzierungssystem vor, das § 74 SGB VIII verdränge. Nach § 18 Abs. 4 ThürKitaG 2005 bzw. § 21 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 3 Abs. 3 ThürKitaG 2017 bestehe ein Anspruch auf Abschluss eines Ergänzungsvertrages über die Anschaffung und Bezahlung des Großspielgerätes.
Die Klägerin hat schriftsätzlich zunächst wörtlich folgenden Antrag angekündigt:
1. Die Bescheide der Beklagten vom 2. Dezember 2015 und vom 24. November 2015 werden aufgehoben.
2. Die Beklagte wird verurteilt,
a) im Sinne der Annahme eines Vertragsangebotes zu erklären, dass sie dem Erwerb eines Großspielgerätes gemäß dem Angebot der Firma R... vom 18. August 2015 zu einem Gesamtangebotspreis von 15.782,38 € zustimmt und sich verpflichtet, diesen Kaufpreis i. H. v. 15.782,38 € an die Klägerin unverzüglich zu erstatten, und
b) an den Kläger Verzugszinsen in Höhe von 9 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24. März 2016 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, eine vertragliche Vereinbarung mit dem Inhalt zu erklären, dass sie die anteiligen Kosten für den Einbau einer Kindersicherung in der Haupteingangstür, Eingang zum Grundstück H......, E... i. H. v. 1.040,38 € im Wege der Betriebskosten-Erstattung tragen wird und diesen Betrag unverzüglich nach Durchführung der Maßnahme und Vorlage der Rechnung oder ggf. der Rechnungen durch den Kläger zahlen wird; sollten sich die Kosten für den Einbau dieser Kindersicherung zwischenzeitlich erhöht haben, erklärt die Beklagte weiterhin ihr Einverständnis, dass sie auch diese anteiligen Kosten tragen und zahlen wird.
Nunmehr beantragt sie (in ihrer Eigenschaft als Berufungsklägerin),
1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 7. Dezember 2017 abzuändern,
2. den Bescheid der Beklagten vom 2. Dezember 2015 (betreffend das Großspielgerät) aufzuheben,
3. die Beklagte zu verurteilen, einer Änderung des zwischen den Beteiligten am 16. Mai 2007/1. Juni 2007 abgeschlossenen Vertrages insoweit zuzustimmen, als die Ausgaben für die Errichtung des Großspielgerätes am 25. Februar 2016 über einen Betrag von 15.782,38 € (vergl. Rechnung vom 27. Februar 2016) als Betriebskosten als vereinbart gelten und
4. die Beklagte zu verurteilen, einer Vereinbarung im Sinne des § 8 Abs. 5 Satz 2 des Vertrages vom 15./22. September 2020 über die Erstattung der anteiligen Kosten für die Anschaffung der Kindersicherung zuzustimmen.
Die Beklagte beantragt (in ihrer Eigenschaft als Berufungsbeklagte),
die Berufung zurückzuweisen.
Gegen das ihr am 9. Januar 2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 9. Februar 2018 Berufung eingelegt, soweit das Verwaltungsgericht festgestellt hat, dass die anteiligen Kosten für die Kindersicherung als Betriebskosten im Sinne des § 18 Abs. 4 ThürKitaG 2005 zu erstatten seien. Sie vertritt die Auffassung, dass es sich insoweit um nach § 74 SGB VIII i. V. m. ihren Förderrichtlinien förderfähige Investitionskosten handele.
Insoweit beantragt die Beklagte (in ihrer Eigenschaft als Berufungsklägerin),
das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 7. Dezember 2017 abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin beantragt (in ihrer Eigenschaft als Berufungsbeklagte),
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Mit Wirkung ab 1. Oktober 2020 haben die Beteiligten datierend vom 15./22. September 2020 einen neuen Vertrag über die Betriebskostenerstattung geschlossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf die Gerichtsakten dieses Verfahrens (drei Bände), die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (drei Heftungen) und einen vom Thüringer Landesverwaltungsamt vorgelegten Vorgang. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Demgegenüber bleibt die zulässige Berufung der Klägerin erfolglos, da sie unbegründet ist. Die Klage der Klägerin ist zwar zulässig (1.), aber in vollem Umfang unbegründet (2.).
1. Die Klage der Klägerin ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage statthaft (vgl. §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 43 Abs. 2 VwGO).
Sie begehrt zum einen die Aufhebung der beiden Zuwendungsbescheide der Beklagten vom 24. November 2015 (betr. die Kindersicherung) und vom 2. Dezember 2015 (betr. das Großspielgerät), weil sie der Auffassung ist, dass es sich bei diesen Aufwendungen um Betriebskosten im Sinne des § 18 Abs. 4 ThürKitaG 2005 bzw. § 22 ThürKitaG 2017 und nicht um Investitionskosten handele. Aus diesem Grund liegt hier keine unselbständige, mit der Verpflichtungsklage kombinierte Anfechtungsklage vor, die im Wesentlichen auf Erlass eines jeweils (abändernden) begünstigenden Verwaltungsaktes gerichtet wäre, mit dem die bereits in einem Umfang von jeweils 95 % bewilligte Subvention auf 100 % erhöht würde. Indem die Klägerin geltend macht, dass es sich bei den streitgegenständlichen Aufwendungen um Betriebskosten handelt, bestreitet sie zumindest konkludent die Befugnis der Beklagten, diese Aufwendungen (erst) auf Grundlage eines Zuwendungsbescheides zu erstatten.
Soweit die Klägerin ihre jeweils auf Abgabe einer vertraglichen Erklärung der Beklagten gerichteten Anträge in der mündlichen Verhandlung auf Anregung des Senats umformuliert hat, handelt es sich nicht um eine Klageänderung im Sinne der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 91 VwGO, sondern um eine Anpassung des Klageantrages an die geänderten Umstände (§ 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO).
Zum einen haben die Beteiligten mit Wirkung ab 1. Oktober 2020 einen neuen Betriebskostenerstattungsvertrag geschlossen. Da die Kindersicherung bis heute nicht angeschafft ist, kann das Begehren der Klägerin insoweit nur auf Abänderung des nunmehr bestehenden Betriebskostenerstattungsvertrages gerichtet sein.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt hat, das Großspielgerät im Jahr 2016 angeschafft und bezahlt zu haben, ist für den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung dieser Aufwendungen (als Betriebskosten) die Sach- und Rechtslage in diesem Jahr der Anschaffung maßgebend. Für das Jahr 2016 galt der 2007 geschlossene Vertrag fort, weil die Kündigung zum 31. August 2012 unwirksam war. Die Klägerin hat ihrem schriftsätzlich angekündigten Antrag zwar zugrunde gelegt, dass der im Jahr 2007 geschlossene Betriebskostenerstattungsvertrag durch die Beklagte wirksam zu Ende August 2012 gekündigt und dass der Übergangsvertrag aus dem Jahr 2012 (infolge des Eintritts der Rechtskraft des Urteils des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2015 - 3 KO 565/13 - am 15. Dezember 2015) beendet sei. Der Senat hat jedoch in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung eines ordentlichen Kündigungsrechts (ohne Angabe von Gründen) in dem Betriebskostenerstattungsvertrag 2007 und demzufolge auch die daran anknüpfende ordentliche Kündigung der Beklagten wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam, also der vorgenannte Vertrag auch im Jahr 2016 noch wirksam gewesen ist. Dies ist im Wesentlichen dem Umstand geschuldet, dass der Grundsatz der Vertragsfreiheit im vorliegenden Fall nicht uneingeschränkt gilt. Hinsichtlich des „ob“ (und auch des Inhalts) des Vertrages über die Erstattung von Betriebskosten ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen auf Grundlage des § 18 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG 2005 geschlossenen Vertrag handelt, der daran anknüpft, dass die von der Klägerin betriebene Einrichtung in den „Bedarfsplan für die Kindestagesbetreuung in Tageseinrichtungen“ (vgl. § 17 Abs. 2 ThürKitaG 2005) aufgenommen war (und auch heute noch ist) und dass die Klägerin deshalb als Trägerin der freien Jugendhilfe im Sinne der §§ 3 Abs. 2 Satz 1, 4 Abs. 2 SGB VIII für den örtlichen Träger der Jugendhilfe den Rechtsanspruch auf (ganztägige) Förderung in einer Kindestageseinrichtung (vgl. § 24 Abs. 2 SGB VIII bzw. § 2 Abs. 1 Satz 1 ThürKitaG 2005/2017) erfüllt. Zur Auslegung des § 18 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG 2005 hat schon der 3. Senat des Thüringer Oberverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 2. Juli 2015 (Az.: 3 KO 565/13) ausgeführt, dass die Vereinbarung nach § 18 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG 2005 „zwingend zu schließen“ sei. Ein anderes Verständnis hält auch der nunmehr zu Entscheidung berufene Senat angesichts des durch die Verwendung des Wortes „ist“ vom Wortlaut eindeutig vorgegebenen Verständnisses ebenfalls nicht für vertretbar. Daraus ist zu schlussfolgern, dass eine ordentliche Kündigung, die nur das Einhalten einer Frist, aber nicht das Bestehen von Gründen voraussetzt, die zur (dauerhaften) Beendigung des Vertragsverhältnisses berechtigen und die Beendigung der Aufgabenwahrnehmung durch den freien Träger zur Folge haben, gegen § 18 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG 2005 verstößt. Denn eine vertragslose Zeit sieht diese Bestimmung für den Zeitraum, in dem ein freier Träger die Aufgabe der Bereitstellung von Kindergartenplätzen tatsächlich wahrnimmt und deshalb eine Verpflichtung der Wohnsitzgemeinde zur Erstattung der Betriebskosten nach § 18 Abs. 4 Satz 1 ThürKitaG 2005 besteht, nicht vor. Dafür spricht auch § 35 Abs. 4 ThürKitaG 2017. Diese Übergangsbestimmung regelt ausdrücklich, dass die Gemeinde bereits geschlossene Verträge innerhalb von zwei Jahren anzupassen oder mit den Trägern entsprechende Verträge abzuschließen haben.
Dieses Auslegungsergebnis, dass (die Vereinbarung) eine(r) ordentliche(n) Kündigung (ohne Angabe von Gründen) rechtlich nicht zulässig ist, bestätigt auch die hier anwendbare Bestimmung des § 59 SGB X. Danach wird zunächst ein Anpassungsverlangen desjenigen vorausgesetzt, der eine Veränderung der vertraglichen Vereinbarung anstrebt, bevor ein Recht zur Kündigung wegen Unzumutbarkeit (der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses) entsteht. Dass die Beteiligten die Notwendigkeit eines solchen der Kündigung vorgelagerten Anpassungsverlangens in den Blick genommen hätten, ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Auch ist nicht ersichtlich, dass es der Beklagten um eine Beendigung der Vertragsbeziehung und der Aufgabenwahrnehmung durch die Klägerin ging. Die Klägerin hat für die Beklagte (insoweit in ihrer Eigenschaft als örtliche Trägerin der öffentlichen Jugendhilfe) die Aufgabe der Bereitstellung von Kindergartenplätzen auch nach der Kündigung dauerhaft und durchgehend wahrgenommen und ihre Betriebskosten nach Maßgabe des (vermeintlich nicht mehr geltenden) Betriebskostenerstattungsvertrages erstattet bekommen. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte (insoweit in ihrer Eigenschaft als örtliche Trägerin der öffentlichen Jugendhilfe) jemals die Absicht gehabt hätte, die von der Klägerin betriebene Einrichtung aus dem Bedarfsplan zu streichen. Vielmehr ging es der Beklagten (in ihrer Eigenschaft als Wohnsitzgemeinde) darum, eine Anpassung des Betriebskostenerstattungsvertrages zu erreichen, wofür ihr die Möglichkeit eines Anpassungsverlangens nach § 59 SGB X eröffnet gewesen wäre.
2. Die Klage ist in vollem Umfang unbegründet. Die Klägerin hat weder bezogen auf das Großspielgerät noch bezogen auf die bisher noch nicht angeschaffte Kindersicherung einen Anspruch auf Änderung des jeweiligen Vertrages nach § 18 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG 2005 bzw. § 21 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG 2017. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist bei Anwendung der Bestimmungen über die Finanzierung von Kindertageseinrichtungen zwischen Investitionen und den den Betriebskosten zuzuordnenden Sachkosten zu differenzieren (a.). Bei dem Großspielgerät handelt es sich um eine Investition und nicht um Sachkosten (b.). Ebenso verhält es sich mit dem noch beabsichtigten Einbau der Kindersicherung (c.).
a. Entgegen der Auffassung der Klägerin wurde mit dem Inkrafttreten des Thüringer Kindertageseinrichtungsgesetzes vom 16. Dezember 2005 - ThürKitaG 2005 - (Art. 4 des Thüringer Familienfördergesetzes vom 16. Dezember 2005, GVBl. S. 365/371) am 1. Januar 2006 keine Regelung über die Finanzierung von Kindertageseinrichtungen freier Träger geschaffen, der eine Zuordnung von Investitionskosten zu den auf Grundlage des § 18 Abs. 4 ThürKitaG 2005 bzw. § 21 Abs. 4 ThürKitaG zu erstattenden Betriebskosten zugrunde liegt. Das ergibt sich aus Folgendem:
Nach § 18 Abs. 8 ThürKitaG bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 ThürKitaG 2017 sind Betriebskosten im Sinne des Thüringer Kindertageseinrichtungsgesetzes die angemessenen Personal- und Sachkosten, die für den Betrieb einer Kindertageseinrichtung erforderlich sind. Allein aufgrund einer isolierten semantischen Auslegung des Begriffes der „Sachkosten“ wäre es zwar vom Wortlaut gedeckt, auch die Investitionskosten den Sachkosten zuzuordnen. Sowohl die Entstehungsgeschichte des Thüringer Kindertagesgesetzes als auch eine systematische Auslegung seiner Bestimmungen unter Berücksichtigung der bundesrechtlichen Finanzierungsregelungen gebieten es jedoch, nur die Aufwendungen für den Betrieb und nicht die Aufwendungen für Investitionen den Sachkosten im Sinne des § 18 Abs. 8 ThürKitaG 2005 bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 ThürKitaG 2017 zuzuordnen.
aa. So ist zunächst festzuhalten, dass dem „Thüringer Gesetz über die Tageseinrichtungen für Kinder als Landesausführungsgesetz zum Kinder- und Jugendhilfegesetz“ vom 25. Juni 1991 (GVBl. S. 113) eine eindeutige Differenzierung zwischen Betriebs- und Investitionskosten zugrunde lag. So enthielt § 14 ThürKitaG 1991 eine eigene Regelung für Investitionskosten, die in § 14 Abs. 2 ThürKitaG 1991 (nach Maßgabe des Haushalts) eine Zuschusspflicht des Landes und in § 14 Abs. 3 ThürKitaG 1991 eine Zuschusspflicht der Gemeinden, also spiegelbildlich dem Grunde nach einen unmittelbaren Anspruch der freien Träger gegen das Land und die Gemeinden vorsah. § 14 Abs. 1 ThürKitaG 1991 enthielt eine Legaldefinition des Begriffs der Investitionskosten:
„Investitionskosten für Tageseinrichtungen sind die angemessenen Aufwendungen für den Neubau, Erwerb, Umbau, Ausbau, Ersatzneubau, und Erweiterungsbau sowie für die Ersteinrichtung. Aufwendungen für den Erwerb und die Erschließung des Grundstücks sind nicht Investitionskosten im Sinne dieses Gesetzes.“
Für die Finanzierung der Betriebskosten von Kindertageseinrichtungen enthielt § 25 ThürKitaG 1991 eine eigene Finanzierungsregelung, die eine unmittelbare Bezuschussung der freien Träger nicht nur für die Personalkosten, sondern in § 25 Abs. 4 ThürKitaG 1991 auch für die Sachkosten vorsah.
bb. An dieser in § 14 ThürKitaG 1991 und § 25 ThürKitaG 1991 angelegten Unterscheidung zwischen Investitionskosten und den zu den Betriebskosten gehörenden Personal- und Sachkosten hat auch das Finanzierungskonzept der §§ 17 bis 22 ThürKitaG 2005 nichts geändert. Ebenso wie das ThürKitaG 1991 enthält das ThürKitaG 2005 in § 18 Abs. 4 Satz 1 ThürKitaG eine Regelung über die Finanzierung der Betriebskosten. Diese hat den Inhalt, dass nur die Wohnsitzgemeinden gegenüber den freien Trägern unmittelbar zur Übernahme (des nicht durch Elternbeiträge und den möglichen Eigenanteil gedeckten Anteils) der erforderlichen Betriebskosten verpflichtet sind. Eine unmittelbare Bezuschussung durch das Land ist nicht mehr vorgesehen.
Mit dieser in § 18 Abs. 4 Satz 1 ThürKitaG 2005 vorgesehenen Zahlungsverpflichtung der Wohnsitzgemeinden korrespondiert jedoch kein unmittelbarer Zahlungsanspruch der freien Träger, sondern nach Maßgabe des § 18 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG 2005 nur ein Anspruch auf Abschluss eines Vertrages über die Höhe und das Verfahren der Erstattung (vgl. dazu grundlegend, ThürOVG, Urteil vom 10. Juli 2015 - 3 KO 565/13 - juris, Rn. 93 ff.). Diese der Entstehung von Zahlungsansprüchen vorgeschaltete Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages ändert aber nichts daran, dass die Wohnsitzgemeinden wegen der Zahlungsverpflichtung in § 18 Abs. 4 Satz 1 ThürKitaG 2005 letztendlich alleiniger Anspruchsgegner für dann mittels der Umsetzung des Vertrages zu konkretisierte Ansprüche auf Erstattung der Betriebskosten sind.
Die Bestimmung des § 17 Abs. 1 Satz 1 ThürKitaG 2005, wonach sich das Land an den Kosten der Kindertagesbetreuung - diese umfasst gemäß § 1 Abs. 3 ThürKitaG 2005 begrifflich die Betreuung in Kindertageseinrichtungen und in der Kindertagespflege - nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen beteiligt, rechtfertigt keine andere Bewertung. Diese Vorschrift verhält sich nicht dazu, welcher der dort genannten Träger öffentlicher Verwaltung gegenüber den Trägern der freien Jugendhilfe im Sinne des § 5 1. HS Nr. 1 ThürKitaG 2005 zur Übernahme bzw. Bezuschussung welcher Kosten verpflichtet ist. Anhand der „folgenden Bestimmungen“ ist nachvollziehbar, dass das Land gegenüber den freien Trägern seit dem 1. Januar 2006 - entgegen dem vorher geltenden Finanzierungskonzept - nicht mehr unmittelbar als Zuschussgeber in Erscheinung tritt. Soweit es um die Finanzierung von Kindertageseinrichtungen geht, tritt es insoweit „in die zweite Reihe“ hinter den Wohnsitzgemeinden und beteiligt sich nur noch mittelbar an der Deckung der Kosten für die Kindertageseinrichtungen durch zweckgebundene Bezuschussung der Gemeinden (vgl. § 19 ThürKitaG 2005 zur kindbezogenen Landespauschale und § 21 ThürKitaG 2005 zur Infrastrukturpauschale). Dass das Land nach Maßgabe des § 21 ThürKitaG 2005 an die Wohnsitzgemeinde eine Infrastrukturpauschale für Infrastrukturmaßnahmen ausreicht, zu denen gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ThürKitaG 2005 auch Investitionen in Kindertageseinrichtungen gehören, ändert nichts daran, dass das Thüringer Kindertagesgesetz aus der Perspektive der freien Träger der Jugendhilfe hinsichtlich der Finanzierung von Investitionen nicht abschließend ist. Denn den Regelungen über die Infrastrukturpauschale in § 21 Abs. 2 ThürKitaG 2005 bzw. § 31 Abs. 2 ThürKitaG 2017 ist allenfalls eine Zweckbindung für die Verwendung der Infrastrukturpauschale durch die Wohnsitzgemeinden zu entnehmen, die sich auch nicht auf die Förderung von Investitionen in Kindertageseinrichtungen freier Träger beschränkt. Für eine unmittelbare Anwendung des § 74 SGB VIII (i. V. m. der Förderrichtlinie) zur Förderung von nicht den Betriebskosten zuzuordnenden Investitionen ist deshalb Raum (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2010 - 5 C 1/09 - juris Rn. 21).
Der umfassende Vortrag der Klägerin zu den Anwendungsproblemen bei Umsetzung der Förderrichtlinie zwingt jedoch nicht zu der gewünschten Auslegung, dass die Investitionskosten den Sachkosten im Sinne des § 18 Abs. 8 ThürKitaG 2005 zugeordnet werden müssen. Vielmehr zeigt sie insbesondere zeitliche Verzögerungen auf, die bei der Anwendung der auf Grundlage des § 74 SGB VIII erlassenen Förderrichtlinie entstehen und deshalb möglicherweise die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung gefährden könnten. Insoweit sei nur vorsorglich darauf hingewiesen, dass der neben dem Thüringer Kindertageseinrichtungsgesetz anwendbare § 74 Abs. 1 SGB VIII nicht nur eine objektive Verpflichtung zur Förderung der freien Jugendhilfe, sondern trotz des Haushaltsvorbehalts (zumindest dem Grunde nach) auch klagbare subjektive Leistungsansprüche der Träger der freien Jugendhilfe gegen Träger der öffentlichen Jugendhilfe regelt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Dezember 2006 - 12 S 2474/06 - juris Rn. 28 mit umfassenden Nachweisen). Bei der Ausgestaltung der Verfahrensregelungen über die Förderung sollte deshalb berücksichtigt werden, dass die freien Träger die Aufgabe der Bereitstellung von Kindergartenplätzen für die öffentlichen Träger der Jugendhilfe durchgehend und dauerhaft wahrnehmen (vgl. diesen Gedanken aufnehmend die Begründung zu § 10 des Kinderförderungsgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt vom 5. März 2003, GVBl. LSA S. 48, in LSA LT-Drs. 4/399, S. 28: “Eine finanzielle Ausstattung der Leistungsverpflichteten allein nach Maßgabe des Haushaltes wäre mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen zur Übertragung von Aufgaben, wie hier die Erfüllung eines Rechtsanspruches, nicht zu vereinbaren.“).
Auch im Übrigen ist dem Entwurf des ThürKitaG 2005 und seiner Begründung kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass mit dieser Umstellung des Finanzierungskonzepts die bisherige Differenzierung zwischen Betriebskosten und Investitionen aufgegeben werden sollte. Allein der Umstand, dass nur noch die Ausreichung einer Investitionspauschale an die Wohnsitzgemeinden und keine unmittelbare Bezuschussung der Träger der freien Jugendhilfe durch das Land für Investitionen mehr vorgesehen ist, lässt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Schlussfolgerung zu, dass die Investitionen nunmehr unter den Begriff der Sachkosten zu subsumieren wären. Diese Änderung des Finanzierungskonzepts, nach dem das Land nicht mehr als unmittelbarer Zuschussgeber gegenüber den Trägern der freien Jugendhilfe in Erscheinung tritt, wurde seinerzeit mit der Notwendigkeit begründet, „Haushaltsklarheit bei der Ausreichung der Landeszuschüsse“ zu schaffen (vgl. LT-Drs. 4/1200, S. 2/3). Letztendlich spricht viel dafür, dass mit der Umstellung auf die „kindbezogene Finanzierung“ Einsparungen auf Landesebene angestrebt wurden. So wurde in der Gesetzesbegründung ausdrücklich die Streichung des Sachkostenzuschusses an freie Träger als Einsparpotenzial erwähnt (vgl. LT-Drs. 4/1200, S. 5) und an anderer Stelle ausgeführt, dass die Gemeinden 100 Prozent der Sachkosten zu tragen haben (vgl. LT-Drs. 4/1200, S. 72). Dass Investitionen als Sach- und damit Betriebskosten einzuordnen sein könnten, lässt sich aus diesem gesetzgeberischen Anliegen nicht schlussfolgern.
cc. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht daraus, dass nunmehr in § 22 Abs. 1 Satz 2 des am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Thüringer Kindertagesbetreuungsgesetz vom 18. Dezember 2017 - ThürKitaG 2017 - (GVBl. S. 276) erstmalig und ausdrücklich Regelbeispiele für Aufwendungen genannt werden, die den Betriebskosten zuzuordnen sein sollen. Denn der Thüringer Landesgesetzgeber grenzt diese Art der Aufwendungen in der Begründung zu dieser Bestimmung eindeutig von den Investitionen ab, indem er ausdrücklich festhält, dass Investitionskosten keine Betriebskosten darstellen (vgl. LT-Drs. 6/3906, S. 52).
Soweit in § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 ThürKitaG 2017 auch kalkulatorische Kosten, also Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen, als den Betriebskosten zugehörig genannt werden, rechtfertigt dies entgegen der Auffassung der Klägerin keine andere Auffassung. Mit Abschreibungen wird pauschaliert der infolge des Betriebes eintretende Werteverzehr des Anlage- und Umlaufvermögens ausgeglichen. Kalkulatorische Zinsen stellen einen pauschalierten Ausgleich dafür dar, dass für die Bereitstellung eines Betriebes Kapital gebunden wird, das für andere Zwecke nicht mehr zur Verfügung steht (zur Rechtfertigung der Eigenkapitalverzinsung im Benutzungsgebührenrecht vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. September 1983 - 8 B 118/82 - juris Rn. 5). Es wird zwar ein inhaltlicher Bezug zu (bereits getätigten) Investitionen hergestellt (vgl. auch LT-Drs. 6/3006, S. 52), jedoch ebenso verdeutlicht, dass zwischen der Finanzierung des Anlage- und Umlaufvermögens (durch Investitionen) und dem Verbrauch desselben (durch Werteverzehr) bei der Aufgabenwahrnehmung ein fiskalischer Unterschied besteht. Soweit mit der Finanzierung von Investitionen und der Zuordnung von Abschreibungen zu den Betriebskosten das Risiko einer staatlichen Doppelfinanzierung bestehen könnte, hat der Thüringer Gesetzgeber eindeutig seinen Willen zum Ausdruck gebracht, dass bereits für Investitionen erhaltene Fördermittel bei der Bemessung der kalkulatorischen Kosten im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 ThürKitaG 2017 mindernd zu berücksichtigen sind (vgl. LT-Drs. 6/3006, S. 52). Dies ist im Grundsatz vergleichbar mit dem Regelungskonzept des § 12 Abs. 3 ThürKAG, wonach (neben Beiträgen auch) geförderte Investitionen bei der Ermittlung kalkulatorischer Kosten für die Festlegung eines Gebührensatzes außer Acht bleiben.
dd. Für die Notwendigkeit der Differenzierung zwischen Investitionen und Betriebskosten spricht auch, dass den Finanzierungsregelungen des Bundes ebenso eine solche zugrunde liegt. So wurde in der Begründung zum Kinderförderungsgesetz (KiföG) vom 10. Dezember 2008 (BGBl. S. 2403) ausgeführt, dass der Bund sich an den Investitionen bereits durch Bereitstellung eines Sondervermögens durch das Kinderbetreuungsfinanzierungsgesetz beteiligt habe. Zur Finanzierung der Investitionen würden die Mittel über das Sondermittelvermögen bereitgestellt. Zur Finanzierung der zusätzlich entstehenden Betriebskosten bzw. der Aufgabenerfüllung durch die Länder sei vorgesehen, die Finanzmittel durch eine Änderung der Umsatzsteuerverteilung zur Verfügung zu stellen (vgl. BT-Drs. 16/9299 Seiten 1 und 4). Dies verdeutlicht die jeweils unterschiedliche Zweckbindung der durch den Bund bereit gestellten Mittel.
b. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich bei dem im Jahr 2016 angeschafften Großspielgerät um eine Investition und nicht um eine den laufenden Betriebs- bzw. Sachkosten zuzurechnende Aufwendung. Nach Auffassung des Senats handelt es sich - in Anlehnung an die Definition des § 14 Abs. 1 ThürKitaG 1991 - bei Investitionen um solche Aufwendungen, die mit der Finanzierung des Anlage- und Umlaufvermögens, also der Errichtung, Erneuerung, der Verbesserung einer Kindertageseinrichtung und auch der (Wieder-) Beschaffung von Einrichtungsgegenständen in Zusammenhang stehen (ähnlich z. B. OVG LSA, Urteil vom 21. April 2010 - 3 L 168/08 - juris Rn. 40). Demgegenüber handelt es sich bei laufenden Betriebskosten um solche, die bei Wahrnehmung bzw. Erfüllung der Aufgabe der Kinderbetreuung in der (hier durch einen freien Träger) bereit gestellten Kindertageseinrichtung entstehen. Gemessen daran handelt es sich bei dem von der Klägerin im Jahr 2016 angeschafften Großspielgerät - ohne dass dies einer vertieften Erörterung bedürfte - eindeutig um eine Ausstattungsmaßnahme im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 1 ThürKitaG 2005 bzw. § 31 Abs. 2 ThürKitaG 2017, die dem Anlagevermögen zuzuordnen ist (und nicht um einen Ausstattungsgegenstand im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ThürKitaG 2017). Denn dieses Großspielgerät stellt eine bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Thüringer Bauordnung - ThürBO - dar, die insbesondere durch ihr Eigengewicht und durch das Fundament (vgl. Rechnung der Firma R... vom 27. Februar 2016, GA Blatt 81 und die Lichtbilder, GA Blatt 21/22) zur Verhinderung eines Umsturzes (vgl. S. 11 der DGUV Information 202-022 „Außenspielflächen und Spielplatzgeräte“) fest mit dem Erdboden verbunden und deshalb auch zu einem wesentlichen Bestandteil des Grundstücks im Sinne des § 94 BGB geworden ist. Demgegenüber würde es sich in Abgrenzung dazu bei - hier nicht in Rede stehenden - Instandsetzungs- und Unterhaltungsmaßnahmen an dem Großspielgerät um Betriebskosten handeln.
c. Entgegen der Auffassung der Klägerin und auch des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei dem noch ausstehenden Einbau der Kindersicherung nicht um Betriebskosten, sondern ebenfalls um eine Investition. Soweit das Verwaltungsgericht zur Abgrenzung darauf abgestellt hat, ob eine Maßnahme gesetzlich vorgesehen ist, hält der Senat dieses Kriterium nicht für geeignet. Denn auch Investitionsmaßnahmen, die der Bereitstellung oder Führung des Betriebes für die Wahrnehmung der Aufgabe dienen, müssen z. B. Unfallverhütungsvorschriften einhalten. So enthält die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene DGUV Regel 102-002 nicht nur Bestimmungen zur Absicherung von Aus- und Zugängen (§ 27), sondern in §§ 4 ff. auch Vorgaben für den Bau, die Ausstattung und besondere Räume, die bereits bei der Errichtung oder dem Umbau eines Gebäudes, das für den Betrieb einer Kindertagesstätte vorgesehen ist, beachtet werden müssen.
Entscheidend ist nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall, dass die einzubauende Kindersicherung in einer Weise mit der Eingangstür verbunden wird, dass sie mit dem Einbau ihre Eigenschaft als bewegliche Sache verliert und Teil des Anlagevermögens wird. Es handelt sich um eine Verbesserung des Anlagevermögens, das auf die Einhaltung der § 27 DGUV-Regel und damit auf die (insoweit zukünftige) Bereitstellung einer den Unfallverhütungsvorschriften entsprechenden Kindertageseinrichtung abzielt. Demgegenüber wären - hier nicht in Rede stehende - Wartungs- und Reparaturarbeiten den Unterhaltungskosten im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ThürKitaG 2017 und damit den Betriebskosten zuzuordnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Absätze 1 und 2, 188 Satz 2 1. HS VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 bis 22 ThürKitaG 2005 nichts geändert. Ebenso wie das ThürKitaG 1991 enthält das ThürKitaG
§ 61 ThürKO
§ 74a SGB VIII
§ 18 ThürKitaG
§ 74 SGB VIII
§ 27 DGUV
§ 21 ThürKitaG
§ 22 ThürKitaG
§ 173 VwGO
§ 59 SGB X
§ 14 ThürKitaG
§ 25 ThürKitaG
§ 19 ThürKitaG
§ 94 BGB
§ 167 VwGO
§ 18 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG
§ 18 Abs. 4 Satz 1 ThürKitaG
§ 53 Abs. 2 ThürKO
§ 18 Abs. 8 ThürKitaG
§ 18 Abs. 1 ThürKitaG
§ 27 Abs. 3 der UVV
§ 18 Abs. 4 ThürKitaG
§ 21 Abs. 4 Satz 2 ThürKitaG
§ 18 Abs. 4 und 6 ThürKitaG
§ 22 Abs. 1 ThürKitaG
§ 21 Nr. 3, 22 Nr. 1 ThürKitaG
§ 31 Abs. 2 ThürKitaG
§ 22 Abs. 1 Nr. 2 ThürKitaG
§ 3 Abs. 3 ThürKitaG
§ 113 Abs. 1 Satz 1, 43 Abs. 2 VwGO
§ 125 Abs. 1 Satz 1, 91 VwGO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 17 Abs. 2 ThürKitaG
§ 3 Abs. 2 Satz 1, 4 Abs. 2 SGB VIII
§ 24 Abs. 2 SGB VIII
§ 2 Abs. 1 Satz 1 ThürKitaG
§ 35 Abs. 4 ThürKitaG
§ 21 Abs. 4 ThürKitaG
§ 22 Abs. 1 Satz 1 ThürKitaG
§ 14 Abs. 2 ThürKitaG
§ 14 Abs. 3 ThürKitaG
§ 14 Abs. 1 ThürKitaG
§ 25 Abs. 4 ThürKitaG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 ThürKitaG
§ 1 Abs. 3 ThürKitaG
§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ThürKitaG
§ 21 Abs. 2 ThürKitaG
§ 74 Abs. 1 SGB VIII
§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 ThürKitaG
§ 12 Abs. 3 ThürKAG
§ 21 Abs. 2 Nr. 1 ThürKitaG
§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ThürKitaG
§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ThürKitaG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 10 des Kinderförderungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 5 K 865/07
3 ZKO 140/11
3 KO 565/13
5 K 769/16
5 C 1/09
12 S 2474/06
8 B 118/82
3 L 168/08