Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-22, Aktenzeichen 21 K 1654/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:1022.21K1654.11.00

Tenor:
Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011 - BK 3a-10/100 - wird aufgehoben, soweit damit das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Beigeladenen im Zusammenschaltungsverhältnis mit der Klägerin genehmigt wird.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Mobilfunknetze, die auf vertraglicher Grundlage zusammengeschaltet sind. Für ihre über diese Netze angebotenen Sprachtelefoniedienste setzen sie u.a. Übertragungstechnik nach dem UMTS-Standard ein. Die dafür erforderlichen Funkfrequenzen hatten sie im Jahr 2000 zu einem Auktionspreis von jeweils rund 8,45 Mrd. Euro ersteigert. Die von der Klägerin und der Beigeladenen erhobenen Entgelte für die Gewährung von Zusammenschaltungsleistungen in ihren Mobilfunknetzen unterliegen aufgrund bestandskräftiger Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG).
Am 21. September 2010 beantragte die Beigeladene die Genehmigung eines Terminierungsentgelts von 14,20 Cent/Minute, hilfsweise von 12,76 Cent/Minute für die Zeit vom 01. Dezember 2010 bis zum 30. November 2013. Wegen der Absicht, die der Beigeladenen zu erteilende Entgeltgenehmigung einem Konsultations- und Konsolidierungsverfahren zu unterziehen, und im Hinblick auf den damit verbundenen Zeitaufwand genehmigte die Bundesnetzagentur unter dem 30. November 2010 der Beigeladenen zunächst vorläufig für die Zeit ab dem 01. Dezember 2010 ein Terminierungsentgelt in Höhe von 3,37 Cent/Minute.
Nach erfolgter nationaler Konsultation und Notifizierung des Entwurfs der endgültigen Entgeltgenehmigung gegenüber der Europäischen Kommission genehmigte die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - durch Beschluss vom 24. Februar 2011 - BK 3a-10/100 - das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Beigeladenen rückwirkend ab dem 01. Dezember 2010 in Höhe von 3,39 Cent/Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors) und befristete diese Genehmigung bis zum 30. November 2012 (Ziffer 3. des Beschlusstenors). Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt:
Das am Maßstab des § 32 Nr. 1 TKG überprüfte Entgelt überschreite im genehmigten Umfang nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 TKG. Die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen, insbesondere ihre Angaben in dem durch Beschluss vom 30. April 2010 (BK 3a-10/032) vorgegebenen elektronischen Kalkulationsschema (“Elektronischer Kostennachweis“ - EKn -) böten eine hinreichende Grundlage, auf Basis gesicherter Korrekturen eine Quantifizierung der betreiberspezifischen Kosten der effizienten Bereitstellung der Terminierungsleistung der Beigeladenen vorzunehmen. Dabei seien u.a. anteilige Kosten der Frequenzausstattung in Form von Lizenzgebühren für die GSM- und UMTS-Spektren zu berücksichtigen gewesen. Die Bemessung des Investitionswerts der Frequenzausstattung sei auf der Grundlage rein vorausschauender Wiederbeschaffungskosten vorgenommen worden. Dies sei sachgerecht und verhältnismäßig. Sowohl die Interessen der Beigeladenen als auch die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 TKG würden beim Abstellen auf reine Wiederbeschaffungskosten besser erfüllt als bei einer Heranziehung von Anschaffungs- und Herstellungskosten. Denn die Beigeladene werde so gestellt, wie sie beim Verkauf ihres Netzes in etwa stehen würde; die Nutzer seien davor geschützt, tatsächlich ineffiziente Kosten tragen zu müssen, und schließlich würden - weil ineffiziente Kosten nicht zurückverdient werden könnten - effiziente Infrastrukturinvestitionen gefördert. Der von sämtlichen Mobilfunknetzbetreibern erhobenen Forderung, den Investitionswert der UMTS-Lizenzen nach den tatsächlich-historischen Kosten zu bestimmen, sei nicht zu entsprechen. Denn bei der Investition in die UMTS-Frequenzausstattung habe sich zunächst das von den Netzbetreibern eingegangene Risiko realisiert, dass UMTS-Produkte auf nur geringe Resonanz bei den Endkunden stoßen könnten. Die für den Lizenzerwerb getätigten Investitionen per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager zu überwälzen, liefe den Regulierungszielen des Nutzer- und des Wettbewerberschutzes sowie dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwider. Zur Ermittlung des Wiederbeschaffungswertes habe in Gestalt der Ergebnisse der im Frühjahr 2010 durchgeführten Frequenzauktion eine geeignete, objektiv nachvollziehbare Entscheidungsgrundlage zur Verfügung gestanden.
Die angemessene Verzinsung des von der Beigeladenen eingesetzten Kapitals sei als gewogener Kapitalkostensatz aus Eigen- und Fremdkapitalverzinsung (WACC-Verfahren) unter Vornahme einer exponentiellen Glättung bestimmt worden, wobei der Eigenkapitalzinssatz in Abkehr von der bisherigen Regulierungspraxis nicht mehr nach der Bilanzwertmethode, sondern mittels des die Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG ebenfalls erfüllenden CAPM-Verfahrens ermittelt worden sei. Dieses Vorgehen trage den Regulierungszielen hinreichend Rechnung. Das Konsistenzgebot des § 27 Abs. 2 TKG stehe dem Wechsel von der Bilanzwert- zur CAPM-Methode nicht entgegen. Die Kosten der effizienten Bereitstellung der Terminierungsleistung seien aus den maßgeblichen Verkehrsmengen im Netz der Beigeladenen betreiberspezifisch abgeleitet und normiert worden. Soweit sich die von den vier deutschen Mobilfunknetzbetreibern jeweils abgewickelten Verkehrsmengen voneinander unterscheiden, stehe einer weiteren Korrektur dieser Werte zum Zwecke der Herstellung symmetrischer Terminierungsentgelte das in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Effizienzkriterium entgegen, das es verlange, die jeweiligen unternehmensspezifischen Gegebenheiten im Blick zu behalten, und das es verbiete, Angleichungen der abgewickelten Verkehrsmengen vorzunehmen.
Die Bundesnetzagentur genehmigte mit weiterem Beschluss vom 24. Februar 2011- BK 3a-10/099 - das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin für die Zeit vom 01. Dezember 2010 bis zum 30. November 2012 in Höhe von 3,36 Cent/Minute. Darüber hinaus genehmigte sie durch Beschlüsse vom selben Tage für den genannten Zeitraum die Entgelte für die Terminierung in den Mobilfunknetzen der U. E. GmbH in Höhe von 3,38 Cent/Minute und der F. -Q. N. GmbH & Co. KG in Höhe von 3,36 Cent/Minute.
Die Klägerin hat am 18. März 2011 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt: Mit ihrer Klage erstrebe sie eine Gleichbehandlung in Bezug auf die Höhe der ihr und der Beigeladenen für die Terminierungsleistungen jeweils genehmigten Entgelte. Der angegriffene Beschluss sei formell rechtswidrig, weil er verfahrensfehlerhaft ergangen sei. Eine Rechtsgrundlage für das zu diesem Beschluss durchgeführte Konsultations- und Konsolidierungsverfahren existiere nicht. Aufgrund der Durchführung dieses Verfahrens sei die endgültige Entgeltgenehmigung verspätet erteilt worden. Die hierdurch hervorgerufenen Unsicherheiten über die Höhe der letztlich geschuldeten Ent-gelte habe sie in ihrer verfassungsrechtlich verbürgten unternehmerischen Entscheidungsfreiheit unzulässig beschränkt. Die angegriffene Entgeltgenehmigung sei auch materiell rechtswidrig, weil es gegen § 31 TKG und die maßgeblichen Vorgaben des Unionsrechts verstoße, auf der Grundlage der vorgenommenen betreiberspezifischen Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung asymmetrische Entgelte für die vier Mobilfunknetzbetreiber zu genehmigen. Das in § 31 TKG verankerte, durch Unionsrecht vorgegebene Konzept der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die den hypothetischen Wettbewerbspreis abbildeten, erfordere die Anlegung eines unternehmensübergreifenden Effizienzmaßstabs, dem unabhängig davon, ob Kostenunterschiede der einzelnen Netzbetreiber bestehen oder nicht, nur durch die Festlegung eines einheitlichen - symmetrischen - Terminierungsentgelts entsprochen werden könne. Berücksichtigungsfähige objektive Kostenunterschiede bestünden nicht und ergäben sich insbesondere nicht aus unterschiedlich hohen Verkehrsmengen der Netzbetreiber. Darüber hinaus folge das Gebot der Genehmigung symmetrischer Entgelte aus der Verwendung des EKn, dessen Anordnung die Bundesnetzagentur gerade mit der Erforderlichkeit einer unternehmensübergreifenden Effizienzermittlung begründet habe. Weitere Rechtsfehler, die der Entgeltgenehmigung ungeachtet der Frage der Entgeltsymmetrie anhafteten und die zur Genehmigung eines höheren Entgelts zu ihren - der Klägerin - Gunsten führen müssten, mache sie nicht geltend, da sie keine isolierte Aufhebung des der Beigeladenen genehmigten Mobilfunkterminierungsentgelts anstrebe.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011- BK 3a-10/100 - aufzuheben,
hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011- BK 3a-10/100 - zu verpflichten, für die Terminierung im Netz der Beigeladenen im Zeitraum vom 01. Dezember 2010 bis zum 30. November 2012 ein Entgelt in derselben Höhe wie das Entgelt für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin zu genehmigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt im Wesentlichen vor, dass sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf eine vermeintliche Rechtswidrigkeit der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens berufen könne, weil ausgeschlossen sei, dass sie hierdurch in eigenen Rechten verletzt sein könnte. Entsprechendes gelte im Hinblick auf § 31 Abs. 6 TKG, der ohnehin nicht verletzt sei, weil der Beigeladenen innerhalb dieser Frist eine vorläufige Entgeltgenehmigung erteilt worden war. Die angegriffene Entgeltgenehmigung sei auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Terminierungsentgelte gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern nicht in derselben Höhe genehmigt worden seien. Das im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses geltende Recht verlange ebenso wenig wie das Unionsrecht die Genehmigung symmetrischer Entgelte. Eine dahin gehende Verpflichtung könne auch nicht daraus hergeleitet werden, dass gegenüber den antragstellenden Unternehmen die Verwendung des EKn für die Aufbereitung der von ihnen vorzulegenden Kostenunterlagen angeordnet worden war.
Die Beigeladene, die von der Stellung eines Antrages abgesehen hat, tritt der Klage unter Wiederholung und Vertiefung der von der Beklagten vorgetragenen Gründe entgegen. Ergänzend trägt sie vor, dass der angegriffene Beschluss zwar - aus anderen als den von der Klägerin aufgezeigten Gründen - rechtswidrig sei; die Klägerin habe ihre Klage aber bewusst ausschließlich auf die gerügten Verfahrensfehler und die behauptete Rechtswidrigkeit der Genehmigung asymmetrischer Terminierungsentgelte gestützt. Nach den gestellten Klageanträgen und der Klagebegründung gehe es ihr nur um eine Anfechtung des Deltas zwischen dem ihr und dem der Beigeladenen genehmigten Entgelt. Über dieses auf eine Teilanfechtung begrenzte Klageziel dürfe sich das Gericht nicht hinwegsetzen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der zum Verfahren 21 L 335/11 beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur, die im vorliegenden Verfahren verwertet worden sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Klage hat mit dem Hauptantrag Erfolg.
Die auf eine uneingeschränkte Aufhebung des (gesamten) Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011 gerichtete Anfechtungsklage ist sachdienlich dahin auszulegen (§§ 86 Abs. 3, 88 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), dass die Klägerin ausschließlich die Aufhebung der Genehmigungsentscheidung in Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses begehrt. Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Vortrag der Klägerin, der allein die Genehmigung des “regulären“ Terminierungsentgelts betrifft und die Rechtmäßigkeit der in Ziffer 2. des streitbefangenen Beschlusses ausgesprochenen Genehmigung von Entgelten verschiedener anderer Leistungen nicht thematisiert, geschweige denn in Frage stellt.
I. Die so verstandene Anfechtungsklage ist zulässig.
Der Klägerin, die mit der Beigeladenen einen Zusammenschaltungsvertrag abgeschlossen hat, steht im Hinblick auf die dieses Vertragsverhältnis gestaltende Wirkung der angefochtenen Entgeltgenehmigung, vgl. § 37 Abs. 2 TKG, die erforderliche Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO, zur Seite.
Der Umstand, dass die Klägerin nach ihrem Vorbringen lediglich anstrebt, dass für die von der Beigeladenen erbrachte Terminierungsleistung kein höheres genehmigtes Entgelt (0,00 Cent/Minute) erhoben werden darf, als sie - die Klägerin - für von ihr gegenüber der Beigeladenen erbrachte Terminierungsleistungen als genehmigtes Entgelt (0,00 Cent/Minute) verlangen darf (§ 37 Abs. 1 TKG), führt nicht zu der Annahme, dass der Klägerin eine Klagebefugnis nur hinsichtlich einer teilweisen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses insoweit zuzuerkennen wäre, als dass das der Beigeladenen genehmigte Entgelt dasjenige Entgelt übersteigt, das der Klägerin genehmigt worden ist. Die Anerkennung einer Klagebefugnis für das auf eine vollständige Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung gerichtete Klagebegehren ist nämlich dem Umstand geschuldet, dass bei der Entscheidung über die Genehmigung genehmigungspflichtiger Entgelte Entscheidungsspielräume bestehen, die von der Bundesnetzagentur auszufüllen sind und innerhalb derer das Gericht nicht anstelle der der Behörde vorbehaltenen Beurteilung eine eigene Bewertung vornehmen darf. Das Vorhandensein derartiger Entscheidungsspielräume schließt die Annahme einer Teilbarkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung und damit auch deren teilweise Aufhebung aus. Das ergibt sich im Einzelnen aus Folgendem:
Ein Verwaltungsakt ist teilbar, wenn der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht und der rechtswidrige Teil in der Weise abtrennbar ist, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Dabei steht das Vorhandensein behördlicher Ermessens- oder Beurteilungsspielräume nicht schon grundsätzlich der Annahme einer Teilbarkeit des Verwaltungsakts entgegen. Im vorliegenden Falle schließen aber gerade die der Bundesnetzagentur bei der Entscheidung über Entgeltgenehmigungsanträge jedenfalls partiell zustehenden Beurteilungsspielräume die Feststellung aus, dass die angefochtene Genehmigung sich als rechtlich unbedenklich erwiese, wenn das der Beigeladenen genehmigte Terminierungsentgelt auf den Betrag “herabgesetzt“ wird, der dem Betrag des der Klägerin genehmigten niedrigeren Terminierungsentgelts entspricht, die angefochtene Entgeltgenehmigung also insoweit aufgehoben würde.
Ein derartiger Beurteilungsspielraum kommt der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der für die vorliegende Genehmigungsentscheidung nach §§ 35 Abs. 3 Satz 1, 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen zu.
Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 2 = Juris, dort Rn. 18 ff.
Zudem ist der Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung der Kammer,
vgl. etwa Urteil vom 22. Januar 2014 - 21 K 2807/09 -, Juris, dort Rn. 82 ff.,
bei der Auswahl des Verfahrens zur Berechnung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ein Beurteilungsspielraum zugewiesen. Die von der Bundesnetzagentur insoweit zu treffenden Auswahlentscheidungen haben sich maßgebend an der Erreichung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG auszurichten. Die möglichen unterschiedlichen Ergebnisse der jeweils ausgewählten Verfahren können sich sowohl unmittelbar auf die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts auswirken, als auch mittelbar ergebniswirksam sein, indem sie die an anderen Stellen der Genehmigungsentscheidung vorgenommenen Abwägungen dergestalt beeinflussen können, dass dort berücksichtigte Belange ein anderes Gewicht erhalten. Die solchermaßen bestehenden gegenseitigen Abhängigkeiten und Wechselwirkungen zwischen den Determinanten einer Entscheidung über die Höhe eines genehmigungsfähigen Entgelts begründen einen untrennbaren inneren Zusammenhang von auf der genannten Rechtsgrundlage beruhenden Entgeltgenehmigungsentscheidungen, der die Annahme einer Teilbarkeit solcher Verwaltungsakte ausschließt. Kann hiernach eine Teilaufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung nicht in Betracht kommen, kann das von der Klägerin angestrebte Ziel “symmetrischer“ Terminierungsentgelte nur im Wege einer vollständigen Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung erreicht werden. Denn erst hierdurch wird der Weg zu einer der Bundesnetzagentur vorbehaltenen (neuen) Entscheidung über die Höhe des Terminierungsentgelts, das die Beigeladene von der Klägerin in dem mit dieser bestehenden Zusammenschaltungsverhältnis erheben darf, eröffnet.
II. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage ist auch begründet.
Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011 unterliegt der Aufhebung, weil die darin ausgesprochene Entgeltgenehmigung rechtswidrig ist und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Rechtsgrundlage für die streitige Entgeltgenehmigung ist § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG, der ebenso wie die von ihm in Bezug genommenen und für die Entscheidung über die vorliegende Klage einschlägigen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung anzuwenden ist, die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses, d. h. in der Fassung des Art. 2 des Gesetzes vom 17. Februar 2010 (BGBl. I S. 78) gegolten hat. Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der angefochtenen behördlichen Entscheidung. Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht hier auch in Ansehung dessen kein Anlass, dass die die Erteilung von Entgeltgenehmigungen regelnden Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes mit Wirkung ab dem 10. Mai 2012, mithin während des Zeitraums, für den die streitbefangene Entgeltgenehmigung erteilt worden ist, durch Art. 1 des Gesetzes vom 03. Mai 2012 (BGBl. I S. 958, nachfolgend: TKG2012) nicht unerheblich geändert worden sind. Auf welchen Zeitpunkt für die gerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts abzuheben ist, bestimmt sich in erster Linie nach dem materiellen Recht und, wenn diesem keine Anhaltspunkte für den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zu entnehmen sind, grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung. Das für die Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung maßgebende materielle Recht weist sowohl in der im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entgeltgenehmigung geltenden Fassung als auch in der während des Genehmigungszeitraums in Kraft getretenen geänderten Fassung in Gestalt der Regelungen der §§ 33 Abs. 1 und 5, 31 Abs. 6 Satz 3, 35 Abs. 3 TKG und der §§ 34 Abs. 1 und 5, 31 Abs. 4 Satz 2 und 35 Abs. 3 TKG2012 den Zeitpunkt des Erlasses des das Genehmigungsverfahren abschließenden Beschlusses als den maßgeblichen Prüfungszeitpunkt für die vorliegende Anfechtungsklage aus. Denn nach den genannten Bestimmungen hat die Entscheidung der Bundesnetzagentur über einen Genehmigungsantrag auf der Grundlage der ihr im Entscheidungszeitpunkt vorliegenden Kosteninformationen und ihr innerhalb der Entscheidungsfrist vorgelegten Kostenunterlagen zu ergehen. Die Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrags folgt zudem aus dem bereits erwähnten Umstand, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG (§ 32 Abs. 1 Satz 1 TKG2012) maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung über Beurteilungs- bzw. Entscheidungsspielräume verfügt. Die gerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausfüllung solcher behördlichen Entscheidungsspielräume erstreckt sich u.a. darauf, ob die Behörde in die vorzunehmende Abwägung all das eingestellt hat, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste. Dabei ist der Vorgang des behördlichen Abwägens notwendigerweise an den hierfür im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts bestehenden rechtlichen Vorgaben auszurichten und kann sich naturgemäß nur auf zu diesem Zeitpunkt existierende tatsächliche Umstände oder - soweit es etwa um prognostische Einschätzungen geht - auf zu diesem Zeitpunkt absehbare Entwicklungen der tatsächlichen Verhältnisse beziehen. Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die Prüfung der Rechtmäßigkeit der hier streitigen Entgeltgenehmigung die während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Änderungen der Rechtslage ebenso unberücksichtigt zu lassen hat wie im Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltgenehmigung nicht absehbare Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse.
2. Bei der nach dieser Maßgabe vorzunehmenden Prüfung ist das Gericht nicht darauf beschränkt, allein den von der Klägerin gegen die Rechtmäßigkeit des Beschlusses vom 24. Februar 2011 erhobenen Einwendungen nachzugehen und andere - auch von der Klägerin als gegeben erachtete - Rechtmäßigkeitsdefizite zu ignorieren. Der anzulegende Prüfungsmaßstab ist durch § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorgegeben: Der angefochtene Verwaltungsakt ist aufzuheben, soweit er rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Danach ist ein Verwaltungsakt auch dann aufzuheben, wenn das Gericht die gegen seine Rechtmäßigkeit vorgetragenen Gründe nicht für durchgreifend hält, die Rechtmäßigkeit aber aus einem anderen Grund zu verneinen und der Kläger in seinen Rechten verletzt ist. Ob und unter welchen Voraussetzungen der in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO und im Amtsermittlungsprinzip des § 86 Abs. 1 VwGO zum Ausdruck kommende Grundsatz, den angefochtenen Verwaltungsakt unter allen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten, auch solchen, die der Kläger nicht vorgetragen hat, zu prüfen, Einschränkungen erfährt, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Denn jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem das Gericht in der Vergangenheit im Rahmen von Klageverfahren gegen gleichartige Entgeltgenehmigungsentscheidungen zur Feststellung von Rechtmäßigkeitsmängeln gelangt ist, kann es solche Mängel nicht deshalb unbeachtet lassen, weil sie vom Kläger nicht vorgetragen oder ihre Beachtung sogar ausdrücklich nicht gewünscht ist. Der Kläger kann im Anfechtungsprozess nicht beanspruchen, dass ein ihn belastender Verwaltungsakt nur aus einem von ihm vorgetragenen Grund aufgehoben wird, eine Aufhebung aber beim Vorliegen eines anderen von ihm ausdrücklich nicht geltend gemachten, dem Gericht aber aus anderen Verfahren bekannten Rechtswidrigkeitsgrundes unterbleibt. Ein gegenteiliges Verständnis wäre mit Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz - GG - nicht zu vereinbaren.
3. Hiervon ausgehend ist die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig.
a) Es kann auf sich beruhen, ob Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses schon deshalb der Aufhebung unterliegt, weil er verfahrensfehlerhaft ergangen ist. Das könnte in Betracht kommen, wenn es an einer Rechtsgrundlage für die zu diesem Beschluss durchgeführten Verfahren der nationalen Konsultation und der unionsweiten Konsolidierung fehlte und die Klägerin hierdurch in ihren Rechten verletzt wäre. Für die Durchführung des nationalen Konsultationsverfahrens vor der Entscheidung über die Entgeltgenehmigung stellt § 15 TKG eine tragfähige Rechtsgrundlage dar. Hingegen enthält das nationale Recht keine hinreichende ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Durchführung des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens vor der Entscheidung über die Entgeltgenehmigung,
BVerwG, Vorlagebeschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 -, Juris,dort Rn. 27 ff. .
Allerdings könnte das einschlägige Unionsrecht die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte gebieten. Wäre das der Fall, wäre diesem Gebot im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG in der Weise Rechnung zu tragen, dass diese Vorschrift mittels richterlicher Rechtsfortbildung analog auf die Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Erteilung einer Entgeltgenehmigung anzuwenden und das in § 12 Abs. 2 TKG vorgesehene Konsolidierungsverfahren vorab durchzuführen wäre.
BVerwG, Vorlagebeschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 -, a.a.O.Rn. 52 ff. .
In diesem Falle wäre die angefochtene endgültige Entgeltgenehmigung nicht wegen eines Verfahrensfehlers und wohl auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sie die Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG nicht wahrt. Weil dem angefochtenen Beschluss anderweitige Fehler anhaften, bedarf es einer Klärung dieser Frage nicht.
b) Gleiches gilt für die materiell-rechtliche Frage, ob es einen die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung begründenden Mangel darstellt, dass die Bundesnetzagentur auf der Grundlage jeweils betreiberspezifisch ermittelter Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschiedlich hohe Terminierungsentgelte für die vier in Deutschland tätigen Mobilfunknetzbetreiber genehmigt hat. Abgesehen davon, dass das Gericht für das hier noch anzuwendende Recht - die durch die Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 (ABl. EU L 337 S. 37) erfolgten Änderungen und Ergänzungen des einschlägigen Unionsrechts waren im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses noch nicht in nationales Recht umgesetzt und brauchten zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht umgesetzt zu sein, weil die Umsetzungsfrist bis zum 25. Mai 2011 währte (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2009/140/EG) - bereits entschieden hat, dass eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Genehmigung gleich hoher (“symmetrischer“) Mobilfunkterminierungsentgelte nicht besteht,
vgl. u. a. das zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrensergangene Urteil vom 22. Januar 2014 - 21 K 2745/09 -, UA S. 8 = Juris, dort Rn. 23 ff.,
und ungeachtet dessen, dass eine solche Verpflichtung auch nicht aus einem auf § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG abgeleiteten Gleichbehandlungsgebot oder daraus hergeleitet werden können dürfte, dass sämtliche Mobilfunknetzbetreiber verpflichtet waren, ihre darzulegenden Kosten nach den Vorgaben des EKn aufzubereiten, erweist sich die Frage der Verletzung des (vermeintlichen) “Symmetriegebots“ deshalb nicht als entscheidungserheblich, weil die angefochtene Entgeltgenehmigung jedenfalls aus den nachfolgenden Gründen rechtswidrig ist.
c) Die angefochtene Entgeltgenehmigung ist rechtswidrig, weil die ihr zugrunde liegende Ermittlung des Investitionswerts der von der Beigeladenen erworbenen Frequenzausstattung nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt.
Dabei geht das Gericht in Übereinstimmung mit dem angegriffenen Beschluss (S. 35 unter 4.1.4.2) davon aus, dass Kosten für den Erwerb der Frequenzausstattung im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig und dem Grunde nach bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen sind. Das bedeutet, dass die Investitionen, die die Beigeladene für den Erwerb der Nutzungsrechte an den für die Sprachterminierung genutzten Frequenzen getätigt hat, insoweit bei der Bestimmung des Anlagevermögens in Ansatz zu bringen sind, als sie effizient sind.
Die Beschlusskammer hat den Entscheidungsspielraum, der ihr bei der Bestimmung des Werts der Investition in die erforderliche Frequenzausstattung zugewiesen ist, nicht in der gebotenen Weise ausgefüllt. Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und der Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt,
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 18.
Die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Ausfüllung dieses Entscheidungsspielraums hat nach Maßgabe sowohl der für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch der für die Kontrolle von (Regulierungs-) Ermessen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe zu erfolgen. Darüber hinaus ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Daraus folgt das Erfordernis, dass der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein muss, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infra-strukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 34 - 36.
Dies setzt voraus festzustellen, wie sich die Anwendung der zur Auswahl stehenden Methoden auf das Ergebnis des zu ermittelnden Investitionswerts auswirkt, und erfordert es, die Vor- bzw. Nachteile der einen oder anderen Berechnungsweise für die Erreichung der genannten Regulierungsziele zu bewerten. Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss, soweit es um die Ermittlung des Investitionswerts der für die Erbringung der Terminierungsleistung erforderlichen Frequenzausstattung der Beigeladenen geht, nicht gerecht.
Die Beschlusskammer hat den Investitionswert der für die Terminierungsleistung notwendigen (GSM- und UMTS-)Frequenzausstattung als “rein vorausschauende Wiederbeschaffungskosten“ auf der Grundlage der Ergebnisse der im Jahr 2010 versteigerten “Basisfrequenzerstausstattungen“ im Bereich von 800 MHz (“LTE-Basisausstattung“) und der zugleich versteigerten “Ergänzungsausstattung für UMTS“ im Bereich von 2000 MHz mit einem Gesamtbetrag von 3.575.374.800 Euro ermittelt. Sie hat es abgelehnt, als Investitionswert die von der Beigeladenen für den Erwerb der UMTS-Lizenz im Jahr 2000 aufgewendeten Kosten von rd. 8,445 Mrd. Euro zuzüglich der Kosten der von ihr im Jahr 2010 ersteigerten UMTS-Frequenzen und damit die historischen Kosten der Frequenzbeschaffung in Ansatz zu bringen.
aa) Zur Begründung ihrer Annahme, dass eine solche Berechnung “zulässig“ sei, hat die Beschlusskammer zunächst auf die “insoweit übertragbaren“ Ausführungen in ihren Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3c-09-005/E20.01.09 -, S. 19 ff. verwiesen. In diesem die Genehmigung von monatlichen TAL-Überlassungsentgelten betreffenden Beschluss kommt die Beschlusskammer unter Auswertung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 24. April 2008 - C-55/04 - zu dem Ergebnis, dass unionsrechtlich bei der Ausfüllung des Begriffes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der hierfür erforderlichen Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens keine zwingende Vorgabe für die Anwendung einer der in Betracht kommenden Berechnungsmethoden gemacht werde und Unionsrecht es auch nicht erfordere, eine Ermittlung vorzunehmen, die einen zugleich aus historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten gebildeten Wert ableitet. Daraus folgert die Beschlusskammer, dass es zulässig sei, den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ausschließlich anhand von Wiederbeschaffungswerten zu berechnen. Neben diesen grundsätzlichen, die Möglichkeiten der Methodenwahl thematisierenden Erwägungen enthält die von der Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss in Bezug genommene, die TAL-Überlassungsentgelte betreffende Entscheidung keine Ausführungen, die verdeutlichen, dass in Bezug auf die vorliegend zu ermittelnden Kosten der (effizienten) Bereitstellung der Mobilfunk-Terminierungsleistung dem oben beschriebenen Prüfprogramm Genüge getan ist. Selbst wenn die dortige Begründung die Auswirkungen aufgezeigt hätte, die die Anwendung der in Betracht kommenden Ermittlungsmethoden auf die Verwirklichung der Regulierungsziele haben würde, folgte hieraus nicht ohne weiteres die Übertragbarkeit solcher Erwägungen für die Entgeltregulierung des hier betroffenen Mobilfunksektors. Denn es ist naheliegend, dass im Rahmen der Regulierung der Mobilfunk-Terminierungsentgelte eine andere Gewichtung und Priorisierung der Regulierungsziele in Betracht zu ziehen ist als dies bei der Regulierung der das Festnetz betreffenden TAL-Überlassungsentgelte der Fall ist. Angesichts dessen hätte es jedenfalls einer näheren Darlegung der Gründe bedurft, aus denen die Beschlusskammer ihre Ausführungen zur Heranziehung von Wiederbeschaffungskosten im Rahmen der Genehmigung der TAL-Überlassungsentgelte für auf die Genehmigung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts übertragbar hält.
bb) Auch die im angefochtenen Beschluss herangezogene Ziffer 3. Abs. 2 und 3 der Empfehlung der Kommission vom 19. September 2005 über die getrennte Buchführung und Kostenrechnungssysteme entsprechend dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation (2005/698/EG), ABl. EU L 266 S. 64, lässt die Notwendigkeit, das erwähnte Prüfprogramm einzuhalten, nicht entfallen und vermag die Vorzugswürdigkeit des auf Wiederbeschaffungskosten beruhenden Verfahrens zur Ermittlung des Investitionswerts der Frequenzausstattung nicht zu begründen. Empfehlungen der Kommission sind nach Art. 288 Abs. 5 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht verbindlich und entheben die nationale Regulierungsbehörde nicht von einer eigenständigen wertenden Ausfüllung vorhandener Entscheidungsspielräume. Unabhängig von der Frage der rechtlichen Verbindlichkeit lässt sich den genannten Empfehlungen der Kommission nicht entnehmen, dass die nationale Regulierungsbehörde bei der Genehmigung regulierter Entgelte eine Kostenberechnung im Regelfall auf der Grundlage von Wiederbeschaffungswerten vorzunehmen hat. Denn die Empfehlung betrifft die Befugnis der nationalen Regulierungsbehörde, einem Betreiber bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden zu erteilen (§ 29 Abs. 2 TKG), nicht aber die hiervon unabhängige Befugnis der Regulierungsbehörde, einem Betreiber Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen (§§ 30 ff. TKG). Zudem kann der Empfehlung eine Vorzugswürdigkeit der Heranziehung von Wiederbeschaffungskosten zur Investitionswertbestimmung nicht entnommen werden.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 47 - 51.
cc) Die weiteren Ausführungen der Beschlusskammer (S. 36 des Beschlusses) ergeben nicht, dass sie bei der ihr abverlangten Auswahl der zur Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Basisfrequenzausstattung anzuwendenden Methode das geforderte Prüf- und Abwägungsprogramm hinreichend erfüllt hat. Sie führt aus, dass der Ansatz reiner Wiederbeschaffungskosten sachgerecht und verhältnismäßig sei. Sowohl die Interessen der Beigeladenen als auch die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele der Wahrung der Nutzerinteressen, der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte sowie effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen würden bei einem Abstellen auf reine Wiederbeschaffungskosten besser erfüllt als bei einer (teilweisen) Beachtung von Anschaffungs- und Herstellungskosten. Einerseits werde die Beigeladene so gestellt wie sie bei einem Verkauf ihres Netzes in etwa stünde - der Kaufpreis müsste sich an den alternativen Errichtungskosten orientieren -, andererseits würden die Nutzer davor geschützt, tatsächlich getätigte ineffiziente Kosten tragen zu müssen, und es würden effiziente Infrastrukturinvestitionen gefördert, weil ineffiziente Kosten nicht zurückverdient werden könnten.
(1) Ob diese Erwägungen für den Regelfall plausibel und nachvollziehbar sind, kann auf sich beruhen; sie erweisen sich jedenfalls hinsichtlich der Auswahl des Verfahrens zur Bestimmung des Investitionswerts insbesondere der UMTS-Basisfrequenzausstattung als unzureichend. Denn die aufgeführten Erwägungen der Beschlusskammer greifen nicht Besonderheiten auf, die die Entscheidung über die Wahl der Methode zur Wertbestimmung der UMTS-Basisfrequenzen wesentlich beeinflussen können und deshalb in den Abwägungsvorgang einzustellen sind. Diese Besonderheiten resultieren aus den historisch einmaligen Umständen, unter denen die Nutzungsrechte an diesen Frequenzen - erstmals - erworben werden konnten. Ihr Erwerb setzte die Ersteigerung von dem Angebot von UMTS-Diensten vorbehaltenen Frequenzblöcken voraus, die nur in begrenzter Anzahl verfügbar waren. Sie bilden - anders als es etwa regelmäßig bei physischen Investitionsgütern der Fall ist - eine begrenzte und nicht zu vervielfältigende Ressource. Andere als die zur Versteigerung ausgeschriebenen Frequenzen waren zum damaligen Zeitpunkt für eine Nutzung von Mobilfunkanwendungen nach dem UMTS-Standard nicht ausgewiesen. Ein Ausweichen auf andere Frequenzen für das Angebot von UMTS-Diensten war nicht möglich. Im Zeitpunkt der UMTS-Frequenzversteigerung im Jahr 2000 war zudem noch nicht absehbar, dass und gegebenenfalls wann weitere Frequenzen für UMTS-Anwendungen zur Verfügung stehen würden. Aufgrund dieser Umstände war seinerzeit der erstmalige Erwerb einer UMTS-Frequenzausstattung für die Aufrechterhaltung eines wettbewerbsfähigen Angebots von Mobilfunkdiensten von ausschlaggebender Bedeutung. Denn ohne die über UMTS erstmals möglich gewordenen Diensteangebote wäre die Marktposition eines Mobilfunkunternehmens voraussichtlich nicht zu sichern, geschweige denn auszubauen gewesen.
(a) Diesen außergewöhnlichen Umständen wird mit der von der Beschlusskammer angeführten Erwägung, die Beigeladene werde durch das Abstellen auf Wiederbeschaffungskosten so gestellt wie sie bei einem Verkauf ihres Netzes in etwa stünde - der Kaufpreis müsste sich an den alternativen Einrichtungskosten orientieren -, nicht ausreichend Rechnung getragen. Denn die Preisbildung in einem Versteigerungsverfahren, das die erstmalige Vergabe von nur begrenzt verfügbaren Frequenznutzungsrechten nicht nur für die Sprachübermittlung, sondern auch für innovative Datenübertragungsdienste mit - gegenüber zuvor eingesetzten Techniken - deutlich höheren Übertragungsraten zum Gegenstand hatte, wird durch besondere Einflussfaktoren geprägt, die mit denen, die die Bildung eines Kauf-/Verkaufspreises maßgebend steuern, nicht deckungsgleich und deshalb nicht vergleichbar sind. Zu einer anderen Einschätzung führt es auch nicht, wenn man berücksichtigt, dass im angefochtenen Beschluss die Wiederbeschaffungskosten anhand des Ergebnisses der Frequenzversteigerung des Jahres 2010 ermittelt werden, mithin auf der Grundlage eines seiner Art nach mit der Beschaffung der UMTS-Lizenz im Jahr 2000 vergleichbaren Erwerbsvorgangs. Denn die bei der Frequenzversteigerung des Jahres 2010 herrschenden Bedingungen sind mit den bei der UMTS-Frequenzversteigerung im Jahr 2000 gegebenen außergewöhnlichen Rahmenbedingungen nicht vergleichbar. Wesentliche Unterschiede bestanden etwa insofern, als im Jahr 2010 die sog. Flexibilisierung der Frequenznutzung verwirklicht bzw. ermöglicht war und es bei den zur Versteigerung stehenden Frequenzen nicht um solche ging, die erstmals und exklusiv für die Anwendung neuer Übertragungstechnologien vorgesehen waren.
(b) Auch vermag die nicht näher begründete Annahme der Bundesnetzagentur, dass der Ansatz von Wiederbeschaffungskosten den Interessen der Beigeladenen diene, nicht einzuleuchten. Vielmehr liegt die gegenteilige Annahme nahe: Im Interesse der Beigeladenen liegt die Genehmigung eines ihrem Antrag entsprechenden Entgelts. Der Ansatz von (tatsächlichen) historischen Anschaffungskosten der UMTS-Frequenzen entspricht diesem Interesse eher als die Berücksichtigung von (im Vergleich geringeren) Wiederbeschaffungskosten.
(c) Die den Erwägungen der Bundesnetzagentur weiter zugrunde liegende Annahme, dass die für die Ersteigerung der UMTS-Frequenzen von der Beigeladenen tatsächlich aufgewandten Kosten ineffizient seien - die Beschlusskammer führt zugunsten des Abhebens auf reine Wiederbeschaffungskosten aus, dass “die Nutzer davor geschützt (würden), tatsächlich getätigte ineffiziente Kosten tragen zu müssen“, und es würden, “weil ineffiziente Kosten nicht zurückverdient werden könn(t)en“, effiziente Infrastrukturinvestitionen gefördert -, leuchtet auf dem Hintergrund der angeführten besonderen Umstände, unter denen die Vergabe dieser Frequenzen seinerzeit erfolgte, nicht ohne weiteres ein, sondern erscheint sogar fragwürdig. Denn die Beschlusskammer führt- freilich in anderem Zusammenhang - selbst aus (S. 38 des Beschlusses), dass “der im Rahmen einer ... Auktion ermittelte Preis ... den ökonomischen Wert (des ersteigerten Guts) zum aktuellen Zeitpunkt am besten reflektieren“ und einen Hinweis dafür liefern könne, wie die Mobilfunkunternehmen die zu erwartenden Einnahmen und Kosten über die Laufzeit der Lizenz zu diesem Zeitpunkt einschätzen. Nach diesem Maßstab liegt die Schlussfolgerung nahe, dass der “ökonomische“ Wert der UMTS-Basisfrequenzaus-stattung durch den seinerzeit von der Beigeladenen entrichteten Auktionspreis “am besten“ abgebildet worden ist. Damit wird die Vertretbarkeit der Annahme, dass diese Kosten ineffizient seien, bei Anlegung dieses Maßstabs in Frage gestellt mit der Folge, dass jedenfalls auf der Grundlage der - für die gerichtliche Prüfung allein maßgebenden - Begründung des angegriffenen Beschlusses die vermeintliche Ineffizienz dieser Kosten nicht plausibel ist und keine tragfähige Grundlage für die beiden oben genannten Gesichtspunkte - Schutz der Nutzer vor ineffizienten Kosten und Förderung effizienter In-frastrukturinvestitionen - darstellt, die die Beschlusskammer für ihre Entscheidung zugunsten einer Berücksichtigung von Wiederbeschaffungskosten zur Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Basisfrequenzausstattung anführt.
(2) Der angegriffene Beschluss enthält auch sonst keine hinreichende Einschätzung der Auswirkungen, die eine Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten für die Verwirklichung der betroffenen Regulierungsziele voraussichtlich hätte. Die Beschlusskammer hat in diesem Zusammenhang (S. 36 des Beschlusses) zwar die von der Beigeladenen und den übrigen Mobilfunknetzbetreibern in den sie betreffenden Entgeltgenehmigungsverfahren für die Berücksichtigung von historischen Kosten vorgetragenen wesentlichen Gesichtspunkte referiert; eine Bewertung der Tragfähigkeit und gegebenenfalls des Gewichts dieser Gesichtspunkte hat sie aber nicht vorgenommen. Sie beschränkt sich im Wesentlichen auf die Aussage, dass diese Gesichtspunkte einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz nicht nur nicht entgegenstehen, sondern diesen teilweise sogar stützen. Diese Einschätzung wird (S. 36 unten des Beschlusses) mit der Erwägung begründet, dass sich das von den Netzbetreibern mit dem Erwerb der UMTS-Lizenzen eingegangene Risiko verwirklicht habe, dass UMTS-Produkte bei den Endnutzern nur auf geringe Resonanz stoßen könnten. Mit Blick auf das Regulierungsziel des Nutzer- und Wettbewerbsschutzes dürfe dieses Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde zudem dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen.
(a) Zu einer gleichlautenden Begründung in der dem angegriffenen Beschluss vorausgegangenen Genehmigung des Terminierungsentgelts der Beigeladenen hat das Gericht in seinem Urteil vom 22. Januar 2014 - 21 K 2807/09 -, a.a.O., Rn. 71 ff. ausgeführt:
“Soweit dieser Erwägung die Annahme zugrunde liegt, dass eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nachteilige Auswirkungen auf das in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG vorgegebene Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der Nutzer (§ 3 Nr. 14 TKG) haben werde, ist dies nachvollziehbar. Denn eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten des UMTS-Lizenzerwerbs führte zu einem ... höheren Terminierungsentgelt, das sich in der Kalkulation der Endkundenentgelte zu Lasten der Nutzer niederschlagen dürfte. Hingegen ist die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz dem Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes widerstreitet, nicht plausibel. Soweit hiermit das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG (Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation) angesprochen ist, hätte in Rechnung gestellt werden müssen, dass bei der Genehmigung von Mobilfunk-Terminierungsentgelten die Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenzen im Hinblick auf § 27 Abs. 2 TKG einheitlich gegenüber sämtlichen regulierten Unternehmen anzuwenden wäre. Dass eine gleichmäßige Berücksichtigung der für sämtliche Mobilfunknetzbetreiber nahezu gleich hohen historischen Anschaffungskosten dem zwischen ihnen (bzw. ihren Terminierungsmärkten) bestehenden Wettbewerb abwägungsrelevante Nachteile zufügte, erschließt sich nicht ohne weiteres. Die gegenteilige Annahme der Bundesnetzagentur wäre jedenfalls begründungsbedürftig. An einer solchen Begründung fehlt es. Der von der Bundesnetzagentur gegen die Berücksichtigung historischer Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz herangezogene Gesichtspunkt des Wettbewerbsschutzes mag allerdings mit Blick auf die Sicherstellung chancengleicher Wettbewerbsmöglichkeiten der Anbieter von Festnetzdiensten in Betracht zu ziehen sein. Die Begründung des angegriffenen Beschlusses verhält sich hierzu indessen nicht. Da die gerichtliche Kontrolle eines Gestaltungsspielraums, der der Behörde eingeräumt ist, grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,
BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 = Juris, dort Rn. 40; Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 35,
bedarf es keiner Bewertung, ob die erwähnte Überlegung die Entscheidung, den Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach dem Wiederbeschaffungswert zu berechnen, stützen könnte oder nicht. Mangels entsprechender Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss verbleibt es vielmehr bei dem Befund, dass der gegen die Berücksichtigung reiner Wiederbschaffungskosten angeführte Gesichtspunkt, dass mit Blick auf das Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes das mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz verbundene Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürfe, nicht nachvollziehbar begründet ist.
Entsprechendes gilt für die oben erwähnte Aussage des Beschlusses in Bezug auf das Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen. Inwiefern es diesem Regulierungsziel zuwiderlaufen würde, die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager zu überwälzen, wird nicht konkretisiert. Die erwähnte Aussage kann einerseits als Ausdruck der Erwartung der Bundesnetzagentur verstanden werden, dass höhere Erlöse der Klägerin, die durch ein bei Berücksichtigung der historischen Kosten der UMTS-Lizenz höher ausfallendes Terminierungsentgelt bewirkt werden, nicht für effiziente Infrastrukturinvestitionen verwendet würden. Andererseits kann der fraglichen Aussage auch die - wohl näher liegende - Bedeutung einer regulierungspolitischen Lenkungsabsicht in dem Sinne beigemessen werden, das Bietverhalten der Klägerin (und der weiteren Teilnehmer) bei künftigen Frequenzauktionen dergestalt zu beeinflussen, dass Gebote unterbleiben, die den ökonomischen Wert der ersteigerten Frequenzen erheblich übersteigen und sich damit aus Sicht der Bundesnetzagentur als “ineffizient“ erweisen. Nähere Ausführungen, die Aufschluss über den Bedeutungsgehalt der besagten Passage der Beschlussbegründung geben könnten, finden sich ebenso wenig wie Erläuterungen, die verdeutlichen, aufgrund welcher Umstände die Bundesnetzagentur eine Verfolgung des vorgenannten Lenkungsziels für angezeigt hält. Gerade in dieser Hinsicht hätte es einer Begründung angesichts der oben genannten Besonderheiten, unter denen die seinerzeitigen Auktionspreise zustande gekommen waren, bedurft. Denn eine Situation, die derjenigen vergleichbar ist, die bei der seinerzeitigen UMTS-Frequenzauktion vorgelegen hatte, lag im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses nicht vor. Die Gefahr, durch Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten der UMTS-Lizenz Fehlanreize hinsichtlich des Bietverhaltens bei künftigen Frequenzauktionen zu setzen, mag zwar nicht grundsätzlich auszuschließen gewesen sein; es hätte indessen näherer Darlegung bedurft, aus welchen Gründen unter den im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entgeltgenehmigung herrschenden Verhältnissen die Annahme einer beachtlichen Wahrscheinlichkeit dafür begründet sein konnte, dass von einer Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten regulatorisch unerwünschte Fehlanreize ausgehen würden. ... Es unter diesen Umständen bei der nicht näher begründeten Erwägung zu belassen, dass die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen mit Rücksicht auf das Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürften, genügt nicht den Anforderungen einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation.“
Diese Ausführungen des Gerichts gelten gleichermaßen für die oben wiedergegebene Begründung der vorliegend in Streit stehenden Entgeltgenehmigung.
(b) Der Begründung des angefochtenen Beschlusses ist auch nicht zu entnehmen, dass sich die Beschlusskammer mit dem von ihr in der vorangegangenen Genehmigungsentscheidung behandelten Gesichtspunkt befasst hat, dass im Zeitpunkt des UMTS-Lizenzerwerbs hinreichende Grundlagen für eine einigermaßen verlässliche Prognose dazu fehlten, wie sich die Kosten des Auf- und Ausbaus eines UMTS-Netzes (einschließlich des Lizenzerwerbs) und die mit seinem Betrieb erzielbaren Einnahmen entwickeln würden (vgl. dazu Bundesnetzagentur, Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/004, S. 29/30). Dass diese frühere Feststellung für die hier streitige Genehmigungsentscheidung nicht mehr zutreffen oder ohne Belang sein könnte, ist nicht ersichtlich. Kann diesem Gesichtspunkt aber weiterhin Geltung beigemessen werden, hätte Anlass zu seiner Berücksichtigung und zu der daran anknüpfenden Überlegung bestanden, ob das aus regulatorischer Sicht grundsätzlich zu respektierende Ziel unternehmerischer Betätigung, das investierte Kapital zurück zu verdienen und eine gewisse Rendite, deren zu erwartende Höhe durch das Risiko, mit dem die Investition verbunden ist, maßgebend beeinflusst wird, zu erwirtschaften, es rechtfertigen kann, bei der Bestimmung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz die historischen Anschaffungskosten (gegebenenfalls unter Berücksichtigung kalkulatorischer Abschreibungen) zur Grundlage der Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Basisfrequenzausstattung zu machen. Erwägungen hierzu finden sich nicht. Für diese dürfte ungeachtet dessen eine Veranlassung bestanden haben, dass bei der Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals für die Berechnung des Eigen- und des Fremdkapitalanteils jeweils eine Risikoprämie bzw. ein Risikozuschlag berücksichtigt worden ist. Dazu, ob auf diese Weise das hier angesprochene spezielle Risiko angemessen (mit)abgebildet wird, verhält sich die Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht.
(c) Schließlich enthalten auch die von der Beschlusskammer (Beschluss S. 37) angestellten Überlegungen dazu, dass die Frequenzzuteilungsbescheide die Handelbarkeit der zugeteilten UMTS-Basisfrequenzen und -lizenzen ausschließen, keine für die vorzunehmende Methodenwahl und die dabei zu beachtende Vorgehensweise verwertbaren Ausführungen. Denn diese Überlegungen sind nicht auf eine Feststellung und Bewertung der Auswirkungen der in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf die besagten Regulierungsziele ausgerichtet, und ihnen kann auch eine Abwägung dazu, welcher Methode der Vorrang gebühren soll, nicht entnommen werden. Vielmehr geht es hier ausschließlich um die Frage, nach welchen Kriterien die konkrete Bemessung des Wiederbeschaffungswerts, auf dessen Auswahl als maßgeblicher Wert sich die Beschlusskammer bereits festgelegt hat, erfolgen kann. Entsprechendes gilt für die nachfolgenden umfangreichen Ausführungen, in denen die Gründe dargelegt werden, aus denen die Beschlusskammer sich gegen das Konzept des “Deprival Value“ zur Bestimmung des Wiederbeschaffungswerts entschieden hat. Auch die Ausführungen S. 38-40 des angefochtenen Beschlusses befassen sich nur mit den verfügbaren Maßgrößen für die Bemessung des zugrunde gelegten Wiederbeschaffungswertes (Ergebnisse der Frequenzauktion des Jahres 2010).
(3) Die hiernach fehlende Gegenüberstellung der Auswirkungen, die die in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz für die Verwirklichung der Regulierungsziele hat, war auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine an den Wiederbeschaffungskosten ausgerichtete Wertermittlung offenkundig und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zur Verwirklichung der genannten Regulierungsziele besser geeignet ist als eine Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten. Denn selbst dann, wenn bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur von vornherein im Wesentlichen auf die Auswahl zwischen zwei Alternativen begrenzt ist und eine der beiden Alternativen den Regulierungszielen im Ergebnis eindeutig besser Rechnung trägt, sind beide regelmäßig in die Prüfung einzubeziehen und ist die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 42.
dd) Liegt nach alledem der Entscheidung der Beschlusskammer über die Auswahl der Methode zur Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz eine nicht ausreichende bzw. nicht hinreichend nachvollziehbar begründete Einschätzung der jeweiligen Auswirkungen der in Betracht kommenden Methoden auf die Verwirklichung der betroffenen Regulierungsziele zugrunde, fehlt der der Beschlusskammer abverlangten gegenseitigen Abwägung der Vor- bzw. Nachteile der einen oder anderen Berechnungsweise für die Erreichung der Regulierungsziele denknotwendig die erforderliche tragfähige Grundlage, um den nach der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an sie gestellten Anforderungen zu genügen.
d) Die streitige Entgeltgenehmigung ist ferner deshalb rechtswidrig, weil die Ermittlung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals mangelhaft ist.
aa) Die gerichtliche Prüfung des von der Regulierungsbehörde ermittelten Kapitalzinssatzes hat nach der Rechtsprechung der Kammer vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen, dessen rechtmäßige Ausfüllung daran zu messen ist, ob die Beschlusskammer erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Nutzerinteressen, auf das Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie auf das Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, jeweils haben, und ob der von ihr gewählten Methode eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt.
Vgl. zur Begründung im Einzelnen: VG Köln, Urteil vom 22. Januar 2014 - 21 K 2807/09 - a.a.O., Rn. 82 - 99, das in dem zwischen den Beteiligten am selben Tage ergangen Urteil - 21 K 2745/09 - insoweit auf S. 16 - 20 des Urteilsabdrucks (Juris, Rn. 51 - 68) wörtlich wiedergegeben ist.
Hieran ist festzuhalten. Ergänzend zu den in Bezug genommenen Gründen ist anzuführen, dass die Aufzählung der in § 31 Abs. 4 TKG genannten Kriterien nicht abschließend ist (“insbesondere“), so dass grundsätzlich die Möglichkeit der Berücksichtigung weiterer Kriterien eröffnet ist, deren Heranziehung zur Ermittlung der angemessenen Kapitalverzinsung bzw. zur Auswahl der hierbei anzuwendenden Methode als sachgerecht angesehen werden kann. Irgendwelche ausdrücklichen Vorgaben für die Heranziehung solcher ergänzender Kriterien enthält § 31 Abs. 4 TKG nicht. Dass § 31 Abs. 4 TKG keinen abschließenden Kriterienkatalog enthält, kommt schon nach seinem Wortlaut hinreichend deutlich zum Ausdruck. Bestätigt wird dieses Normverständnis durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift (Streichung und Wiedereinfügung des Wortes “insbesondere“ im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens).
Vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 31 Abs. 4 TKG: Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 2 zu § 32 TKG2012 mit Fußn. 3 und 5.
Zum anderen beinhaltet § 31 Abs. 4 TKG keine Direktiven für den Fall, dass verschiedene Methoden der Kapitalzinsermittlung den in der Vorschrift vorgegebenen (und gegebenenfalls ergänzend zu berücksichtigenden) Kriterien entsprechen. Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil mit der CAPM-Methode und dem Bilanzwertverfahren jedenfalls zwei in der Betriebswirtschaftslehre anerkannte Methoden zur Verfügung stehen, deren grundsätzliche Eignung zur Ermittlung des im Rahmen der (angemessenen) Kapitalverzinsung zu bestimmenden Eigenkapitalzinssatzes für den Bereich der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung unstreitig ist und - wovon auch die Bundesnetzagentur ausgeht - die den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG entsprechen.
Vgl. etwa Groebel a.a.O., Rn. 49 zu § 32 TKG2012; Fetzer in: Arndt/Fetzer/Scherer (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2008, Rn 36 zu § 31 mit Fußn. 68, der zudem auf die Verfügbarkeit weiterer Methoden hinweist.
An dieser Stelle gibt die Vorschrift keine hinreichend bestimmten Maßstäbe (mehr) vor, anhand derer die Beschlusskammer die ihr abverlangte Auswahlentscheidung zu treffen hat. Diese Entscheidung hat indessen regelmäßig regulatorische Folgen. Denn die zur Auswahl stehenden Methoden können zu unterschiedlichen Sätzen der zu berücksichtigenden Eigenkapitalverzinsung führen und damit entscheidenden Einfluss auf den als gewogenes Mittel von Eigen- und Fremdkapitalzinssatz gebildeten Satz der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals haben. Die Höhe dieses Zinssatzes beeinflusst nicht unwesentlich die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts, die ihrerseits das jeweilige Maß der Verwirklichung der betroffenen Regulierungsziele determiniert. Damit kann die Entscheidung über die Auswahl der Methode zur Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung in hohem Maße regulatorische Folgen implizieren, deren notwendige Berücksichtigung jenseits der Funktions- und Kompetenzgrenzen liegt, die den Gerichten gezogen sind.
Der Annahme eines der Ausfüllung anhand der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG bedürfenden Beurteilungsspielraums kann auch nicht durchgreifend die Erwägung entgegengesetzt werden, dass diese Regulierungsziele in dem Kriterienkatalog des § 31 Abs. 4 TKG bereits berücksichtigt und, bezogen auf die spezifischen regulatorischen Erfordernisse der Zinssatzbestimmung, ausformuliert seien. Selbst wenn man annähme, dass die Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG gewährleisteten, dass mit ihrer Beachtung und gegenseitigen Abwägung ein angemessener Ausgleich zwischen den genannten Regulierungszielen bewirkt werde - dies mag im Hinblick auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG anzuerkennen sein, leuchtet für das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG jedoch nicht ohne weiteres ein -, verbleibt es bei dem Befund, dass dort wo verschiedene Ermittlungsmethoden, die zu unterschiedlichen Zinssätzen führen können, den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG entsprechen, eine Auswahl zwischen ihnen zu treffen ist. Auch wenn man entgegen der Begründung des angefochtenen Beschlusses (S. 43, letzter Absatz vor 4.1.4.4.2) unterstellte, dass diese Auswahl allein anhand der - weil die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG bereits berücksichtigenden - Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG zu erfolgen habe, bleibt zu bedenken, dass die den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Zinsermittlungsmethoden in jeweils unterschiedlichem Maße den in dieser Vorschrift genannten Belangen Rechnung tragen bzw. den in ihnen berücksichtigten Regulierungszielen zur Geltung verhelfen. So hat die Bundesnetzagentur etwa in ihrer früheren Entgeltregulierungspraxis die Bilanzwertmethode insbesondere im Hinblick darauf für vorzugswürdig erachtet, dass mit ihr dem Kriterium des § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG besser als mit dem CAPM-Verfahren entsprochen werde. Die durch die Bilanzwertmethode tendenziell eher gewährleistete Berücksichtigung des in § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG enthaltenen Kriteriums der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, auch im Hinblick auf die Wettbewerbssituation auf den Telekommunikationsmärkten, steht dabei allerdings in einem Spannungsverhältnis zu den in § 31 Abs. 4 Nr. 2 TKG genannten Kriterien der Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und der Bewertung des regulierten Unternehmens auf diesen Märkten, deren Bedeutung bei Anwendung der Bilanzwertmethode in den Hintergrund tritt, beim CAPM-Verfahren hingegen stärkere Berücksichtigung fände.
Vgl. namentlich zum Spannungsverhältnis zwischen den Kriterien des § 31 Abs. 4 Nr. 2 und 4 TKG: Groebel, a.a.O. Rn. 73 ff. zu § 32 TKG2012.
Das verdeutlicht, dass auch unter der oben genannten Prämisse die Auswahl einer Zinssatzermittlungsmethode, die ausschließlich auf einer an den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG ausgerichteten Abwägung beruht, wertende und regulierungspolitisch geprägte Gesichtspunkte zu berücksichtigen hat, die die Annahme einer behördlichen Beurteilungsermächtigung rechtfertigen und ihr nicht entgegenstehen. Dem entspricht es, dass die Beschlusskammer im angefochtenen Beschluss ebenfalls davon ausgegangen ist, dass die vorzunehmende Methodenwahl einen an den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG ausgerichteten, gegenläufige Interessen zum Ausgleich bringenden Abwägungsvorgang erfordere (Beschluss S. 43 vor 4.1.4.4.2).
Gegen die Annahme eines Beurteilungsspielraums der Beschlusskammer bei der Auswahl der für die Ermittlung der Angemessenheit der Kapitalverzinsung anzuwendenden Methode kann schließlich nicht mit Erfolg der in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Gesichtspunkt eingewandt werden, dass es aufgrund der Vielzahl der bei beiden hier in Rede stehenden Verfahren einzusetzenden Parameter und des Bestehens von Spielräumen und Alternativen bei der Festlegung bzw. Bemessung dieser Parameter (z.B. Auswahl der Aktienindizes und dazu betrachteter Auswertungszeiträume, Ermittlung des risikolosen Zinssatzes bei CAPM, Gewichtung von geometrischem und arithmetischem Mittel von Zeitreihenwerten, Bestimmung des Eigen- und Fremdkapitalanteils) nicht im eigentlichen Sinne um eine Auswahl zwischen verschiedenen Methoden gehe bzw. dass es “die“ Bilanzwertmethode und “die“ CAPM-Methode nicht gebe und deshalb eine Abschätzung und Gegenüberstellung der Auswirkungen der Anwendung dieser Methoden auf die Regulierungsziele nicht möglich sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass die streitige Entgeltgenehmigung ausdrücklich eine Unterscheidung der beiden genannten Methoden vornimmt. Die Vereinbarkeit des zur Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes verwendeten CAPM-Verfahrens mit § 31 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 TKG wird ausführlich begründet (Beschluss S. 48 ff. unter 4.1.4.4.5) und die “Aufgabe der Bilanzwertmethode“ gerechtfertigt (Beschluss S. 50 f. unter 4.1.4.4.6). Es kann auch nicht der Auffassung beigetreten werden, dass eine Abschätzung und Gegenüberstellung der Auswirkungen der Anwendung dieser Methoden auf die Regulierungsziele nicht möglich sei. Tatsächlich hat die Beschlusskammer eine solche Gegenüberstellung vorgenommen, wie sich ihrer Einschätzung (Beschluss S. 51, vor 4.1.4.5), dass “auch die Beibehaltung der ‚Bilanzmethode‘ bei gebotener Aktualisierung und erforderlicher Anpassung der Eingangsparameter für die Zinssatzermittlung (...) unter Beibehaltung der im Vorverfahren verwendeten Methodik zu einem der Höhe nach nahezu identischen Wert geführt (hätte)“, entnehmen lässt. Hierbei bezieht sie sich offensichtlich auf eine Vergleichsbetrachtung, die im Prüfbericht vom 29. November 2010 (Verwaltungsvorgang Bl. 1069, 1090 ff.) angestellt worden ist. Dies verdeutlicht, dass ein Methodenvergleich auch nicht wegen bestehender Spielräume bei der Bemessung der für die Zinssatzermittlung nach beiden Verfahren jeweils maßgebenden Einsatzgrößen von vorn herein ausgeschlossen ist. Denn soweit die Bemessung dieser Einsatzgrößen für beide Verfahren in einer zueinander konsistenten und widerspruchsfreien sowie auch im Übrigen vertretbaren Weise erfolgt, steht der Annahme einer Vergleichbarkeit der Auswirkungen der Methoden auf die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts und damit auf die betroffenen Regulierungsziele nichts Durchgreifendes entgegen. Zudem spricht das Bestehen der Spielräume, die im Rahmen der konkreten Anwendung der beiden Verfahren bei der Parameterbestimmung gegeben sind, gerade für die Zuerkennung eines der Beschlusskammer zugewiesenen, nur eingeschränkter gerichtlicher Überprüfung zugänglichen Beurteilungsspielraums.
bb) Die im angegriffenen Beschluss getroffene Festlegung auf die CAPM-Methode (Kapitalmarktmethode) zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals wird den oben genannten Anforderungen, die an die Methodenwahl zu stellen sind, nicht gerecht. Die Beschlusskammer hat angenommen (S. 43 unter 4.1.4.4.1), dass für die Ermittlung der Angemessenheit des Kapitalzinssatzes mehrere Methoden in Betracht kommen, die den normativen Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügen, ohne dass dieser Vorschrift entnommen werden könne, welcher dieser Zinsberechnungsmethoden der Vorrang gebührt und welche Methode bei der Ermittlung der Kapitalverzinsung im Sinne des § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG anzuwenden ist. Gegen diese Annahme ist ebenso wenig einzuwenden, wie gegen die weitere Annahme, dass die vorzunehmende Methodenwahl einen an den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG ausgerichteten, gegenläufige Interessen zum Ausgleich bringenden Abwägungsvorgang erfordert. Der Begründung des Beschlusses kann aber nicht entnommen werden, dass sie die für diesen Abwägungsvorgang erforderliche Abschätzung der vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung des CAPM-Verfahrens einerseits und insbesondere der in vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren angewendeten Bilanzwertmethode andererseits oder gegebenenfalls anderer Ermittlungsmethoden auf die Verwirklichung der Regulierungsziele in hinreichender Weise vorgenommen hat.
In dieser Hinsicht ist im angegriffenen Beschluss (S. 48 unter 4.1.4.4.5) im Wesentlichen ausgeführt, dass die gewählte (CAPM-)Methodik so beschaffen sei, dass sie den Regulierungszielen hinreichend Rechnung trage. Sie stelle einen angemessenen Ausgleich zwischen gegenläufigen Interessen her, indem sie einerseits Kunden und Wettbewerber vor im funktionierenden Wettbewerb nicht realisierbaren Preisen schütze und Marktvorteile des regulierten Unternehmens durch Quersubventionierung nicht regulierter Geschäftsbereiche auf Kosten der Kunden und Wettbewerber verhindere und andererseits auch dem Interesse des regulierten Unternehmens an kostendeckenden und gewinnbringenden Entgelten ausreichend Rechnung trage. Diesen Ausgleich führe die WACC/CAPM-Methode (im Zusammenwirken mit der exponentiellen Glättung) herbei, indem sie bei der Frage nach dem angemessenen Risikomaß und dem angemessenen Risikobewertungsfaktor die Verhältnisse am Kapitalmarkt berücksichtige. In der weiteren Begründung (Beschluss S. 48 unten bis S. 50 oben) untersucht und bejaht die Beschlusskammer schließlich die Frage, ob die Kapitalmarktmethode die Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG erfüllt.
Diese für die gerichtliche Prüfung allein maßgebenden Ausführungen, die eine - freilich nicht näher begründete und deshalb in ihrer Plausibilität nicht ohne weiteres nachvollziehbare - Abschätzung der Auswirkungen der Anwendung des CAPM-Verfahrens jedenfalls auf die Nutzerinteressen und auf das Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs enthalten, genügen den Anforderungen, die an die Ausfüllung des der Beschlusskammer zugewiesenen Beurteilungsspielraums zu stellen sind, nicht. Denn die Beschlusskammer hat nicht diejenigen Auswirkungen in den Blick genommen, die die Anwendung anderer den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Methoden zur Ermittlung einer angemessenen Kapitalverzinsung, namentlich die Anwendung der Bilanzwertmethode hätte. Erst die Feststellung der Auswirkungen solcher alternativen Berechnungsmethoden auf die maßgebenden Regulierungsziele ermöglicht indessen die der Beschlusskammer abverlangte Bewertung, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.
Eine solche Folgenabschätzung findet sich auch nicht an anderer Stelle der Begründung des angefochtenen Beschlusses. Der Abschnitt “Aufgabe der Bilanzwertmethode“ (Beschluss S. 50 f. unter 4.1.4.4.6) enthält in dieser Hinsicht keine tragfähigen Ausführungen. Vielmehr wird dort erläutert, dass eine Bindung der Beschlusskammer an die früher verwendete Bilanzwertmethode weder aus grundrechtlichen Gesichtspunkten noch aus dem Konsistenzgebot des § 27 Abs. 2 TKG folge. Soweit in diesem Zusammenhang u.a. als Grund für den Methodenwechsel angeführt wird, dass die Anwendung des CAPM-Verfahrens “eine Gleichbehandlung der Antragstellerin (d.h. der hiesigen Beigeladenen) ... mit anderen von der Bundesnetzagentur regulierten Infrastrukturunternehmen ... gewährleisten“ solle, mag ein Bezug zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG gegeben sein. Diese Regulierungsziele stellen nach dem oben Gesagten jedoch nur einen einzelnen der im Rahmen des Abwägungsvorgangs zu berücksichtigenden Belange dar.
In der übrigen Begründung des angefochtene Beschlusses finden sich keine weiteren Ausführungen, denen entnommen werden könnte, dass die Beschlusskammer die Auswahl der Methode zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in einer den oben genannten Vorgaben genügenden Weise getroffen hat. Die Abschnitte “Methodischer Ansatz zur Zinssatzermittlung“ (Beschluss S. 43 f. unter 4.1.4.4.2), “Konkrete Eingangsparameter zur Zinssatzbestimmung“ (Beschluss S. 44 ff. unter 4.1.4.4.3) und “Durchführung der exponentiellen Glättung“ (Beschluss S. 47 f. unter 4.1.4.4.4) stellen ausschließlich die abstrakten Vorgaben und deren konkrete Umsetzung dar, nach denen die Beschlusskammer die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals (als gewogener Kapitalkostensatz aus Fremdkapitalverzinsung und aus - nach Maßgabe der CAPM-Methode ermittelter - Eigenkapitalverzinsung sowie anschließender exponentieller Glättung) bestimmt hat. Auch die Ausführungen im Abschnitt “Vereinbarkeit mit § 31 Abs. 2 S. 1 und Abs. 4 TKG“ (Beschluss S. 49) reichen, soweit sie sich mit den Risiken im Mobilfunkbereich durch den Einsatz neuer Technologien und des damit verbundenen Investitionsbedarfs befassen, nicht aus, um die Auswahl der CAPM-Methode unbeanstandet zu lassen. Zwar werden hier ersichtlich Erwägungen angestellt, die das Interesse der Beigeladenen an der Erzielung eines angemessen Ertrags aus der entgeltregulierten Leistung zum Gegenstand haben und die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG zumindest berühren. Aber auch in dieser Hinsicht fehlt es an einer Abschätzung, in welcher Weise sich andere geeignete und den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügende Methoden zur Ermittlung der Angemessenheit der (Eigen-)Kapitalverzinsung auf die genannten Belange auswirken würden.
Die aufgezeigten Mängel der Auswahlentscheidung zugunsten der CAPM-Methode sind auch nicht deshalb unbeachtlich, weil die Anwendung beider hier in Rede stehenden Verfahren zur Ermittlung der Angemessenheit der Kapitalverzinsung “zu einem der Höhe nach nahezu identischen Wert geführt“ hätte (Beschluss S. 51). Diesem Ergebnisvergleich kann deshalb keine maßgebende Bedeutung beigemessen werden, weil die Herleitung des Ergebnisses des mittels Bilanzwertmethode bestimmten Kapitalzinssatzes in den für die gerichtliche Prüfung allein maßgebenden Beschlussgründen nicht dargestellt ist und daher nicht nachvollzogen werden kann. Zudem ist die Beschlusskammer ausweislich der Beschlussgründe von - wenn auch nur in sehr geringem Maße - unterschiedlichen Ergebnissen der beiden Ermittlungsmethoden ausgegangen. Hiervon als maßgebende Grundlage der gerichtlichen Prüfung ausgehend kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass sich der angenommene Unterschied zwischen den Ergebnissen der beiden Berechnungsverfahren auf die vorzunehmende Gewichtung der betroffenen Interessen und auf den an den Regulierungszielen auszurichtenden Abwägungsvorgang ausgewirkt haben könnte.
4. Die Klägerin ist durch die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung auch in ihren Rechten verletzt. Die Klägerin ist als Zusammenschaltungspartner der der Entgeltgenehmigungspflicht unterliegenden Beigeladenen durch eine rechtswidrige Entgeltgenehmigung aufgrund von § 37 Abs. 2 TKG insoweit in eigenen Rechten verletzt, als die rechtswidrige Entgeltgenehmigung die Höhe ihrer jeweils eigenen Entgeltzahlungspflicht für die von der Beigeladenen bezogenen Leistungen gestaltet.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 76.
Durch die Entgeltgenehmigung wird das vom Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG auch umfasste Recht eingeschränkt, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln. Ebenso wie die Beigeladene als Adressatin der einen belastenden Verwaltungsakt darstellenden Entgeltgenehmigung unterliegt auch die Klägerin als Partei des mit der Beigeladenen vertraglich vereinbarten Zusammenschaltungsverhältnisses durch diese Genehmigungsentscheidung einem unmittelbaren staatlichen Freiheitseingriff, der ihr die Klagebefugnis verleiht. Korrespondierend hiermit muss eine als Eingriff in diese Freiheit zu bewertende behördliche Verfügung regelmäßig nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufgehoben werden, wenn die Sach- und Rechtsprüfung ergibt, dass der grundrechtliche Anspruch auf Gesetzmäßigkeit durch die Eingriffsverwaltung verletzt wurde, denn der Eingriff ist dann nicht durch die Ermächtigungsgrundlage gedeckt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Juli 2010 - 6 B 20.10 -, Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 54 = Juris, Rn. 19.
Aber auch wenn man für die Annahme einer Rechtsverletzung verlangte, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei Vermeidung der der streitigen Entgeltgenehmigung anhaftenden Fehler ein für die Klägerin günstigeres (niedrigeres) Entgelt genehmigt worden wäre, ist die Klägerin durch Ziffer 1. der angefochtenen Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt. Das folgt daraus, dass Entscheidungen der Beschlusskammer über Entgeltgenehmigungsanträge durch Entscheidungsspielräume geprägt sind, die je nach der Art ihrer Ausfüllung und im Hinblick auf die bestehenden gegenseitigen Abhängigkeiten und Wechselwirkungen zwischen den maßgebenden Determinanten es als ohne weiteres möglich erscheinen lassen, dass ein niedrigeres als das streitige Entgelt zu genehmigen gewesen wäre. Für die Annahme einer Rechtsverletzung kommt es entgegen der Auffassung der Beigeladenen indessen nicht darauf an, ob die Möglichkeit der Rechtmäßigkeit eines geringeren Entgelts deshalb ausgeschlossen ist, weil ihr - der Beigeladenen - bei Vermeidung der (hier festgestellten und der weiteren von der Beigeladenen geltend gemachten) Mängel, die die Rechtswidrigkeit des Beschlusses begründen, ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren als des streitigen Entgelts zustünde. Ob das der Fall ist, kann das Gericht wegen der bei der Genehmigungsentscheidung bestehenden Entscheidungsspielräume der Beschlusskammer regelmäßig - und so auch hier - nicht feststellen.
B. War der mit dem Hauptantrag erhobenen Anfechtungsklage nach alledem zu entsprechen, bedurfte es keiner Entscheidung mehr über den Hilfsantrag.
C. Der Kostenausspruch folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, der Beklagten die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Denn die Beigeladene, die den angefochtenen Beschluss gegen die Angriffe der Klägerin verteidigt hat, hat keinen Antrag gestellt und damit ein eigenes Kostenrisiko vermieden (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 86 Abs. 3, 88 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO
§§ 33 Abs. 1 und 5, 31 Abs. 6 Satz 3, 35 Abs. 3 TKG
§§ 30 ff. TKG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 31 TKG
§ 15 TKG
§ 24 TKG
§ 32 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 TKG
§ 31 Abs. 4 TKG
§ 27 Abs. 2 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 6 TKG
§ 37 Abs. 2 TKG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 37 Abs. 1 TKG
§ 35 Abs. 3 Satz 1, 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 12 Abs. 2 TKG
§ 31 Abs. 6 Satz 3 TKG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG
§ 29 Abs. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 3 Nr. 14 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 4 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG
§ 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG
§ 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG
§ 31 Abs. 4 Nr. 2 TKG
§ 31 Abs. 4 Nr. 2 und 4 TKG
§ 31 Abs. 4 TKG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 TKG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 137 Abs. 3 TKG
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 21 L 335/11
6 C 13.12
21 K 2807/09
6 C 10.13
21 K 2745/09
6 C 11.10
6 B 20.10