Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-09, Aktenzeichen 2 K 8975/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:1009.2K8975.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils beizu-treibenden Betrages ab¬wenden, wenn nicht der Beklagte vor der Voll-streckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstre-cken¬den Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger arbeitet seit 1995 im Kommissariat für Todesermittlungen/Mordkommission (MK) des Polizeipräsidiums E (nachfolgend: Polizeipräsidium). 2001 wurde er zuletzt zum Kriminalhauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 Bundesbesoldungsord¬nung (BBesO) befördert. Etwa gleichzeitig nahm die Funktion des Leiters einer MK wahr, ohne dass dieser Dienstposten zunächst funktionsbewertet war. Im Juli 2009 schrieb das Polizeipräsidium eine ab September desselben Jahres vakant werdende Stelle als "Sach-bearbeiterin/Sachbearbeiter, MK-Leiterin/MK-Leiter" landesweit zur Neubesetzung einer nach A 12 BBesO bewerteten Stelle aus. Dieses Ausschreibungsverfahren wurde auf der Grundlage eines Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen (IM NRW) vom 17. August 2009 abgebrochen. Im März 2010 wurden dem Polizeipräsidium Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugewiesen. Die Behörde verknüpfte die nachfolgende Stellenausschreibung unter Berücksichtigung der Funktionszuordnung für den gehobenen Dienst der Polizei (FZO g.D.) mit funktionsbewerteten Dienstposten im Bereich "Dienstgruppenleiter (DGL) einer Kriminalwache (K-Wache)". Auf diese Stellen bewarb sich der Kläger nicht. Das in diesem Zusammenhang vom Kläger eingeleitete Eil-verfahren 2 L 309/10 hatte Erfolg, weil der anlässlich der Vergabe der A 12-wertigen Dienstposten an die dortigen Beigeladenen erfolgte Leistungsvergleich nicht mehr ausge-reicht habe. Der Kläger bekleidet seit Ende September 2010 kommissarisch eine nach A 12 bewertete Funktion als Leiter einer Mordkommission (MK) im Kriminalkommissariat 11 des Polizeipräsidiums E (nachfolgend: Polizeipräsidium). Er strebt nunmehr eine Beförderung auf einen nach A 12 BBesO bewerteten Dienstposten im KK 11 des Polizei-präsidiums an. Dazu sieht sich der Beklagte außer Stande, weil in dem Verteilpotential "Sachbearbeitung im Bereich der Schwerstkriminalität von Kriminalhauptstellen (KHSt)", in welcher der Dienstposten des Klägers angesiedelt sei, keine freien Stellen zur Verfügung stünden. Aktuell seien 16 Stellen in diesem Verteilpotential vorhanden; tatsächlich seien 19 Stellen besetzt. Im September 2010 schrieb der Beklagten (erneut) eine nach A 12 BBesO bewertete Stelle als DGL im KK 44 (K-Wache) aus. In diesem Verteilpotential "Er-mittlungsdienst (nur Führungsfunktionen)" stehen dem Polizeipräsidium noch freie Stellen zur Verfügung. Eine Bewerbung des Klägers erfolgte auch insoweit nicht. Seit einigen Jah-ren ist der Kläger in seiner Vergleichsgruppe bestbeurteilt und steht im Ranking auf Platz eins. Vorprozessual sicherte der Beklagten dem Kläger zu, diesem eine Beförderungs-stelle zuzuweisen, wenn er in einem Hauptsacheverfahren obsiege.
Am 22. Dezember 2010 hat der Kläger Klage erhoben.
Er begründet seine Klage im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen:
Die von ihm angestrebte, aber vom Beklagten abgelehnte Beförderung nach A 12 BBesO auf dem Dienstposten des Leiters einer MK trage seinem berechtigten Interesse an sei-nem beruflichen Fortkommen keine Rechnung. Die von ihm angestrebte Beförderung sei auf Jahre hinaus nicht möglich. Andererseits sei es ihm nicht zuzumuten, sich auf landes-weit ausgeschriebene Stellen im Bereich der Schutzpolizei zu bewerben. Sein jahrelang im Bereich der Schwerstkriminalität, vor allem der Mordkommission, erworbenes Wissen würde durch einen solchen Wechsel verloren gehen. Dass aufgrund der Erlasslage die von ihm angestrebte Beförderung nicht möglich sei, habe er nicht zu vertreten. Die auf Er-lassebne installierten (Anm. des Einzelrichters) verteilpolitischen Instrumente dürften nicht dazu führen, dass Beamte, die im Vergleich zu ihm eindeutig schlechter beurteilt worden seien, nunmehr ihm gegenüber vorzogen würden, wie dies in der Vergangenheit beim Po-lizeipräsidium wiederholt geschehen sei.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, für den ihm derzeit übertragenen Dienstposten als Leiter einer Mordkommission im Kriminalkommis-sariat 11 des Polizeipräsidiums E beim Landesgesetzgeber eine A 12-Planstelle einzuwerben, sodann seine der Wertigkeit A 12 Bundesbesoldungsordnung zugeordnete Funktionsstelle mit einer Beförderungsmöglichkeit zu verknüpfen und entsprechend auszu-schreiben,
hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, die nach wie vor für ihn im Falle seines Obsiegens freigehaltene A 12- Planstelle mit seiner der Wertigkeit A 12 Bundesbesoldungsordnung zugeordneten Funkti-onsstelle zu verknüpfen und entsprechend auszuschreiben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er führt aus:
Eine Beförderung des Klägers sei gemäß Nr. 3 des Erlasses des IM NRW über die Beset-zung von Funktionen der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO und entsprechende Beförderungsentscheidungen im Bereich des Kapitels 03 110 vom 13. Januar 2010 - Gz.: 45.2-26.04.09 43.2-58.25.20 - (nachfolgend: Besetzungserlass) nur möglich, wenn er sich erfolgreich auf eine landesweit ausgeschriebene, nach A 12 BBesO bewertete Stelle be-worben habe. Dies habe er indes unterlassen. Demgegenüber sei eine Ausschreibung der aktuell durch den Kläger kommissarisch besetzten Stelle gemäß Nr. 3 Absatz 4 des Be-setzungserlasses nicht möglich, weil im Bereich des Verteilpotentials "Sachbearbeitung im Bereich der Schwerstkriminalität von KHSt" noch immer keine freien Stellen zur Verfügung stünden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte, der Gerichtsakte VG Düsseldorf – 2 L 309/10 – und der beigezogenen Ver¬wal-tungsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Berichterstatter entscheidet aufgrund des Beschlusses der Kammer vom 6. Juli 2012 gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) als Einzelrichter.
Die Klage bleibt sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit dem Hilfsantrag ohne Erfolg.
Der vom Kläger formulierte Anspruch ist nicht gegeben, vgl. § 113 Abs.5 VwGO.
Das gilt zunächst in bezug auf den Hauptantrag.
Einer Beförderung des Klägers nach A 12 BBesO sowie einer erneuten Entscheidung da-rüber steht der Besetzungserlass entgegen. Nach dessen Nr. 3 Absatz 4 Satz 3 kommt die Ausweisung einer Beförderungsmöglichkeit nicht in Betracht, soweit in separat ausgewie¬senen Bereichen (u.a. der Sachbearbeitung zur Bekämpfung der Schwerstkriminalität in KHSt) die Zahl der in der FZO g.D. vorgesehenen Planstellen A 12 und A 13 ausgeschöpft ist oder Überhänge bestehen. Das ist vorliegend der Fall. 16 ausgewiesenen Planstellen im genannten Bereich stehen 19 tatsächlich besetzte Stellen mit Inhabern eines Status¬amtes nach A 12 BBesO gegenüber.
In seinem Besetzungserlass hat das Ministerium im Rahmen der ihm zustehenden organi-satorischen Gestaltungsfreiheit zur Gewährleistung einer landes¬einheitlichen Verwal-tungspraxis Regelungen zur Beförderungspraxis getroffen, an die die Polizeibehörden ge-bunden und die wegen des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsat¬zes auf alle von die¬ser Regelung erfassten Beförderungsentscheidungen gleichermaßen anzuwenden sind.
Die Kammer hat bereits in ihrer rechtskräftig gewordenen Entscheidung vom 1. April 2010 – 2 L 181/10 – den Besetzungserlass in den Blick genommen und folgendes ausgeführt:
" ... Schließlich bleiben die Einwendungen des Antragstellers gegen die Erlasslage und die insoweit vorgenommene Bewertung des von ihm innegehaltenen Dienstpos-tens ohne Er¬folg. Er hat im Wesentlichen ausgeführt, die Regelung der Funktionszu-ordnung im geho¬benen Dienst sei wegen Verstoßes gegen den in Art. 33 Abs. 2 GG niedergelegten Leis¬tungsgrundsatzes offensichtlich verfassungswidrig. Indes dient die Schaffung und Beset¬zung von Planstellen des öffentlichen Dienstes grundsätzlich allein dem öffentlichen Inte¬resse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Sie erfolgt nicht in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ge-genüber seinen Beamten. Planstel¬len werden im Haushaltsplan durch den Haus-haltsgesetzgeber gemäß dessen organisato¬rischer Gestaltungsfreiheit entsprechend den Bedürfnissen der staatlichen Verwaltung ausgebracht. Die gleiche Dispositions-freiheit kommt dem Dienstherrn – soweit das nicht bereits durch den Haushaltsge-setzgeber geschehen ist – im Rahmen der Stellenplanbe¬wirtschaftung zu. Die recht-liche Bewertung von Dienstposten, ihre Zuordnung zu status¬rechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe, erfolgt im Rahmen der gesetzli¬chen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts durch den Dienstherrn gemäß dessen organi-satorischer Gestaltungsfreiheit. Der Beamte hat auch in diesem Stadium der Stellen-bewirtschaftung grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Bewertung des ihm übertragenen Dienstpostens oder auf eine Beförderung. Seine Rechte werden grund¬sätzlich nicht berührt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Juli 1999 – 2 C 14/98 , ZBR 2000, 40 m.w.N., vom 25. April 1996 2 C 21/95 -, BVerwGE 101, 112, vom 28. November 1991 – 2 C 7/89 , ZBR 1992, 176, und vom 16. August 2001 – 2 A 3/00 , BVerwGE 115, 58.
Eine nach seiner Auffassung rechtswidrige Funktionszuordnung ändert an seiner fehlen¬den Be¬troffenheit nichts. Eine andere rechtliche Beurteilung käme allenfalls dann in Be¬tracht, wenn sich die Bewertung des von dem Antragsteller bekleideten Dienstpostens als Miss¬brauch der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienst-herrn und damit als Mani¬pula¬tion zum Nachteil des Antragstellers darstellen würde, d.h. wenn sich der Antragsgeg¬ner bei der Bewertung des Dienstpostens nicht von sachbezogenen Erwägungen hätte leiten lassen, sondern solche Erwägungen nur vorgeschoben hätte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 1991 – 2 C 7/89 , ZBR 1992, 176 m.w.N.
Dies trägt aber selbst der Antragsteller nicht vor. Anhaltspunkte hierfür sind auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegenteil ergibt sich aus den eingehenden Ausführungen des IM NRW vom 29. März 2010, dass mit der Funktionszuordnung sinnvolle perso-nalwirtschaftli¬che Ziele verfolgt werden. Im Übrigen wird auf die vorstehenden Aus-führungen verwiesen, wonach ein Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz dann nicht gegeben ist, wenn er – wie hier – schon bei der Besetzung der Funktionsstellen be-achtet wurde. ..."
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in seinem Beschluss vom 17. November 2011 – 6 B 1241/11 – die Einschränkung des Bewerberkreises, wie sie mit der Verknüpfung der Beförderung mit einer bestimmten Funktion bzw. einem be-stimmten Dienstposten herbeigeführt worden ist, rechtlich für unbedenklich bewertet und wie folgt ausgeführt:
"… Entgegen der Auffassung des Antragstellers bedarf die Einschränkung des Be-werberkreises, wie sie mit der Verknüpfung der Beförderung mit einer bestimmten Funktion bzw. einem bestimmten Dienstposten herbeigeführt worden ist, auch keiner haushaltsrechtlichen Grundentscheidung durch Gesetz. Vielmehr handelt es sich bei den im Erlass vom 26. Februar 2009 enthaltenen Maßgaben für die Vergabe von Beförderungsämtern um die Wahrnehmung einer originären Aufgabe der (Personal-) Verwaltung des Dienstherrn im Rahmen des ihr dabei zustehenden personalwirt-schaftlichen Organisationsermessens. Dass es sich dabei um einen gezielten Eingriff handelt, der im Sinne der Wesentlichkeitstheorie eine gesetzliche Grundlage erfor-dern könnte, ist nicht erkennbar. …"
Auch der vom Kläger betonte Erhalt seines Fachwissens sowie die kommissarische Wahr-nehmung einer Funktionsstelle nach A 12 BBesO vermögen einen Anspruch des Klägers auf Beförderung nicht zu stützen. Im Hinblick auf die Umsetzung der FZO g.D. im Bereich der Polizei ist dem Erlassgeber bewusst, dass diese noch nicht vollständig erreicht ist. Während einer nicht näher bestimmten Übergangszeit hat er deshalb ausdrücklich die kommissarische Besetzung/Aufgabenübertragung einer Funktion der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO zugelassen und zugleich den Behörden bei ihrer Auswahlentschei-dung einen Freiraum zugestanden. Mit der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung ist zugleich die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens, der die Voraussetzung für eine Beförderung schafft, ausgeschlossen.
Vgl. Nr. 6 Besetzungserlass.
Darauf ist der Kläger in der Umsetzungsverfügung vom 30. September 2010 hingewiesen worden.
Zugleich wird mit der Möglichkeit einer kommissarischen Besetzung die Voraussetzung geschaffen, erworbenes Fachwissen zu berücksichtigen.
Vgl. Nr. 1 Besetzungserlass.
Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage, wie lange der Dienstherr einen Beamten in einer höherwertigen Funktion beschäftigen darf, ohne ihn befördern zu müssen, führt im Falle des Klägers nicht zum Beförderungsanspruch. In seinem Beschluss vom 24. September 2008 – 2 B 117/07 –,
DÖD 2009, 99,
knüpft das höchste Fachgericht an seine Rechtsprechung vom 24. Januar 1985 – BVerwG 2 39.82 – an. Danach kann bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Dienstpos-tens ausnahmsweise als Inhalt der Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kommen, auf eine Beförderungsmöglichkeit hin-zuwirken. Ob der bisherige Übertragungszeitraum von etwa zwei Jahren sowie der in den Blick zunehmende zukünftige Zeitraum bis zum Abbau des Überhangs im Verteilpotential "Sachbearbeitung im Bereich der Schwerstkriminalität von Kriminalhauptstellen (KHSt)" insoweit ausreichend ist, kann offenbleiben, weil der Dienstherr im konkreten Fall seiner Fürsorgepflicht insoweit nachkommt, als er dem Kläger in dem Verteilpotential "Ermitt-lungsdienst (nur Führungsfunktionen)" jederzeit eine Beförderungsmöglichkeit anbietet. Dass die Wahrnehmung dieser Möglichkeit für den Kläger unzumutbar ist, wird zwar von diesem behauptet, ist aber objektiv zu verneinen. Denn die Berufung auf verlorengehen-des Fachwissen berührt keine subjektive Rechtsposition des Klägers. Dieser Aspekt liegt alleine im öffentlichen Interesse.
Darüber hinaus setzt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung das Hinwirken auf die Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle voraus, dass der Exekutiven im konkreten Fall nur noch die Verwirklichung des bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetz-gebers obliegen muss und allein die Beförderung dieses einen Beamten in Betracht kommt. Dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, ist nicht anzunehmen. Nach der ak-tuellen Situation liegt der Bedarf für die Zuweisung von Beförderungsmöglichkeiten gerade nicht in dem vom Kläger wahrgenommenen Aufgabenbereich. Zudem ist nicht ersichtlich, dass es alleine um die Beförderung des Klägers geht. Der Besetzungserlass ist nach sei-ner Konzeption auf eine Vielzahl von Fällen angelegt, in denen Statusamt und Funktion der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 wertgerecht zusammengeführt werden sollen. Dies soll vorrangig durch besoldungsgleiche Ver- oder Umsetzungen und nachrangig durch Beförderungsentscheidungen nach landesweiten Ausschreibungen geschehen.
Aus den vorstehenden Gründen bleibt die Klage auch hinsichtlich des Hilfsbegehrens ohne Erfolg.
Die Klage ist daher insgesamt mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbin-dung mit § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozeßordnung.
Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht als gegeben ansieht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 711 Zivilprozeßordnung
§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs.5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 101, 112
BVerwGE 115, 58
2 L 309/10
2 L 181/10
2 C 14/98
2 C 21/95
2 C 7/89
2 A 3/00
6 B 1241/11
2 B 117/07