Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-27, Aktenzeichen 22 O 85/09
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2011:0927.22O85.09.00

Tenor:
I. (Ursprüngliche Klage vom 20.7.2009)
1. Der Beklagten wird untersagt,
a) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Versorgungsgebiet der Klägerin Dritten, insbesondere Stromkunden der Klägerin gegenüber mit der Aussage zu werben,
aa) dass ein potenzieller Kunde kostenlos ohne Wechselkosten wechseln könne,
bb) "Ihr Vorteil: Einfacher Wechsel - sichere Versorgung!",
cc) "Wechseln auch Sie und profitieren Sie dreifach" (3.) Sicher: 100 % Versorgungssicherheit - keine Leistungsunterbrechung",
dd) "Sicherer Strom: Die Strombelieferung ist jederzeit zu 100 % gesichert - im gesamten Bundesgebiet."
Wenn dies in einer Werbeschrift geschieht wie nachstehend wiedergegeben:
* Siehe unten Abbildung 1 (vor dem Tatbestand)
b) Im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Versorgungsgebiet der Klägerin Stromkunden der Klägerin gegenüber ohne deren Einwilligung telefonischen Kontakt zur Neukundengewinnung aufzunehmen oder aufnehmen zu lassen,
c) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Versorgungsgebiet der Klägerin Stromkunden der Klägerin gegenüber zu behaupten, die Beklagte sei eine Beteiligungsgesellschaft oder Unterabteilung der Klägerin oder arbeite in ihrem Auftrag,
2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehenden Ziffern wird der Beklagten ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft von mindestens einem Tag, höchstens sechs Monate, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, angedroht.
II. (Ursprüngliche Klage vom 15.1.2010)
1. Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Versorgungsgebiet der Klägerin Strom- bzw. Gaskunden, insbesondere Stromkunden bzw. Gaskunden der Klägerin gegenüber zu behaupten,
a) "Im gesamten Bundesgebiet ist die lückenlose Strombelieferung zu 100 % gewährleistet und gesetzlich garantiert,"
aa) entweder isoliert oder
bb) im Zusammenhang mit dem Zusatz "Beim Wechsel des Versorgers entstehen daher keine Versorgungslücken."
b) "Selbstverständlich ist Ihre Energieversorgung jederzeit zu 100 % gesichert. Diese Garantie ist gesetzlich vorgeschrieben."
c) "Die f Pluspunkte: … gesetzlich garantiert sichere Energie."
d) "Die lückenlose Gasbelieferung ist zu 100 % gewährleistet und gesetzlich garantiert."
bb) im Zusammenhang mit dem Zusatz "Beim Wechsel des Energieversorgers entstehen daher keine Versorgungslücken."
e) Beim Wechsel entstünden dem zu der Beklagten wechselnden Kunden keine Kosten.
* Siehe unten Abbildung 2 (vor dem Tatbestand)
2. Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Versorgungsgebiet der Klägerin Stromkunden, insbesondere Stromkunden der Klägerin gegenüber zu behaupten,
a) dass die Beklagte eine "fast 100-jährige Erfahrung als Stromversorger" habe.
b) Im Zusammenhang mit dem Wechsel des Stromlieferanten "Selbstverständlich garantieren wir Ihnen dabei die lückenlose Energiebelieferung."
c) "Die f Pluspunkte: … Sie sind auf der sicheren Seite - auch beim Anbieterwechsel bleibt Ihre Stromversorgung ununterbrochen gewährleistet.
* Siehe unten Abbildung 3 (vor dem Tatbestand)
* Siehe unten Abbildung 4 (vor dem Tatbestand)
3. Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Versorgungsgebiet der Klägerin gegenüber Stromkunden der Klägerin eine gesellschaftsrechtliche Verbindung oder eine Lieferantenverbindung zwischen der Beklagten und der Klägerin herzustellen, insbesondere mit den Behauptungen, dass
a) f zu den Stadtwerken E AG gehöre,
b) ein Beauftragter der Beklagten "von den Stadtwerken komme".
4. der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Versorgungsgebiet der Klägerin gegenüber Stromkunden der Klägerin zu behaupten, ein Kunde könnte statt 146,00 € bei den Stadtwerken E AG Strom von der Beklagten für ca. 50,00 € bekommen.
5. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungen der vorstehenden Ziffern wird der Beklagten ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft von mindestens einem Tag, höchstens sechs Monate, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, angedroht.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
V. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors zu I. 1), b) c) und zu II. 2.) 3.) 4.) sowie hinsichtlich zu vollstreckender Kosten in Höhe 5.000 € ohne Sicherheitsleistung und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 € vorläufig vollstreckbar.
Ab hier folgen die Abbildungen aus dem Tenor:
Abbildung 1
Abbildung 2
Abbildung 3
Abbildung 4

Tatbestand:
Die Parteien sind Stromversorgungsunternehmen und Wettbewerber auf dem Gebiet des Strommarktes für Endabnehmer im Duisburger Raum. Die Klägerin versorgt Kunden dabei mit Erdgas, Strom, Fernwärme und Wasser und ist in dem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung Grundversorger für Strom und Gas im Sinne des § 36 EnWG.
Im Oktober 2008 ließ die Beklagte Postwurfsendungen (Flyer) im Stadtgebiet der Stadt Duisburg verteilen, mit dem sie versuchte, Kunden der Klägerin abzuwerben und zum Wechsel des Stromanbieters zu veranlassen. Wegen der Einzelheiten des Inhalts und der optischen Gestaltung des von der Beklagten verteilten Flyers wird auf Bl. 271 d. GA. Bezug genommen.
Gegen Ende des Monats Oktober 2008 riefen Mitarbeiter eines von der Beklagten beauftragten Callcenters bei mehreren Kunden der Klägerin an, wobei der Ablauf der Gespräche grundsätzlich wie folgt verlief: Der Anrufer fragte, ob die jeweiligen Kunden Geld sparen wollen, ob sie Strom über die Stadtwerke E AG bezögen, dass man günstiger Strom anbieten könne, ob man Zähler-Nummer oder Verbrauchs-Nummer nennen könne. In allen Gesprächen wurden die Namen "S und/oder X" genannt. Die jeweiligen angerufenen Kunden hatten in einen solchen Anruf nicht eingewilligt. Wegen des weiteren Inhaltes der Telefonate wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 20.7.2009 (Bl. 5 ff. GA.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 10.11.2008 wurde die Beklagte aufgefordert, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung zu unterzeichnen (Bl. 44 ff. GA.). Entsprechendes lehnte diese jedoch mit Schreiben vom 19.11.2008 (Bl. 55 f. GA.) ab.
Bereits unter dem 7.11.2008 hatte die Klägerin beim Landgericht Duisburg gegen die Beklagte den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Wegen der Einzelheiten der Antragsschrift wird auf Bl. 1 ff. der Akte 21 O 138/08, Landgericht Duisburg, Bezug genommen.
Mitte des Jahres 2009 ließ die Beklagte weitere Postwurfsendungen im Stadtgebiet der Stadt Duisburg verteilen, um Strom- und Gaskunden der Klägerin abzuwerben. Wegen der Einzelheiten des Inhalts und der optischen Gestaltung dieser Flyer wird auf Bl. 106 f. d. A. Bezug genommen.
Im Laufe des Monats Juni 2009 wurden zudem mehrere Kunden der Klägerin von Beauftragten der Beklagten aufgesucht.
Der Kundin C L der Klägerin stellte sich der Beauftragte dabei mit der Aussage vor, dass er von den Stadtwerken komme, er sei von f, f gehöre aber zu den Stadtwerken, f könne aber der Kundin bessere Preise anbieten, und zwar statt 146,00 € bei der Beklagten lediglich ca. 50,00 € bei f für den Strombezug.
Eine weitere Beauftragte der Beklagten gab über der Kundin der Klägerin L T an, dass sie von den Stadtwerken komme und dass diese mit (phonetisch) "J" zusammenarbeiten würden.
Eine Beauftragte gab gegenüber der Kundin der Klägerin Frau B I an, sie komme von "f", f arbeite mit den Stadtwerken zusammen und die Stadtwerke würden alles an f abgeben.
Am 8.6.2009 wurde schließlich die Kundin der Klägerin Frau L T von zwei Beauftragten der Beklagten aufgesucht, wobei einer gegenüber der Kundin angab, er komme von den Stadtwerken. Auf die wiederholten Fragen der Kundin, ob er mit den Stadtwerken zusammenarbeite, wurde dies bejaht mit der Aussage, dass f mit den Stadtwerken und mit S zusammenarbeite.
In der Folge wurde die Beklagte mit einem Abmahnschreiben aufgefordert, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung zu unterzeichnen, was diese jedoch am 16.7.2009 ablehnte.
Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe sich wettbewerbswidrig verhalten; aus technischen Gründen des Netzbetriebes gebe es keine 100 %ige Netz- bzw. Versorgungssicherheit, so dass jeder Stromlieferant davon abhängig sei, dass der zuständige Netzbetreiber zuverlässig arbeite; die Aussagen zur Versorgungssicherheit stellten zudem eine Werbung mit einer Selbstverständlichkeit dar, die sie von anderen Mitbewerbern nicht abheben würden. Soweit die Beklagte damit werbe, ein potenzieller Kunde könne ohne Anmeldegebühr und ohne Wechselkosten zur Beklagten wechseln, stelle dies eine irreführende Werbung dar. Nach § 41 Abs. 1 Nr. 5 Energiewirtschaftsgesetz müssten Energielieferungsverträge nämlich zwingend Bestimmungen darüber enthalten, dass ein Wechsel des Stromanbieters unentgeltlich möglich sei; Wechselgebühren seien daher gesetzlich ohnehin unzulässig.
Die Klägerin beantragt zuletzt
I. (Ursprüngliche Klage vom 20.7.2009 in geänderter Form)
bb) dass ein potenzieller Kunde kostenlos ohne Anmeldegebühr wechseln könne,
cc) "Ihr Vorteil: Einfacher Wechsel - sichere Versorgung!",
dd) "Wechseln auch Sie und profitieren Sie dreifach" (3.) Sicher: 100 % Versorgungssicherheit - keine Leistungsunterbrechung",
ee) "Sicherer Strom: Die Strombelieferung ist jederzeit zu 100 % gesichert - im gesamten Bundesgebiet."
Abbildung 5
II. (Ursprüngliche Klage vom 15.1.2010 in geänderter Form)
bb) im Zusammenhang mit dem Zusatz beim Wechsel des Versorgers entstehen daher keine Versorgungslücken"
f) "Zusätzlich verzichtet f auf eine Anmeldegebühr."
Abbildung 6
a) dass die Beklagte eine "fast 100-jährige Erfahrung als
Stromversorger" habe.
b) Im Zusammenhang mit dem Wechsel des Stromlieferanten
"Selbstverständlich garantieren wir Ihnen dabei die lückenlose Energiebelieferung."
c) "Die f Pluspunkte: … Sie sind auf der sicheren Seite - auch
beim Anbieterwechsel bleibt ihre Stromversorgung ununterbrochen gewährleistet.
Abbildung 7
Abbildung 8
Die Beklagte erkennt die Klageanträge unter I. 1. b) und c), II. 2., 3. und 4. an, und beantragt im Übrigen die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, bei den von ihr in den Flyern verwendeten Werbeaussagen handele es sich nicht um irreführende Werbung. Für den durchschnittlichen Kunden sei ohne Weiteres transparent, wie die Werbeaussagen zu verstehen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat überwiegend Erfolg.
I.
Hinsichtlich der Anträge I. 1. b) und c), II. 2. 3. und 4. war die Beklagte bereits aufgrund ihres Anerkenntnisses zu verurteilen, § 307 ZPO.
II.
Hinsichtlich des Antrages I. 1. a), aa) ist die Klage ebenfalls begründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch die Werbeaussage betreffend ein potenzieller Kunde könne kostenlos ohne Wechselkosten wechseln gemäß den §§ 3, 5, 8 UWG zu. Die beanstandete Werbeaussage stellt einen Verstoß gegen das Verbot der irreführenden Werbung mit Selbstverständlichkeiten nach § 5 UWG dar.
Allerdings ist der Hinweis, dass Kunden kostenlos ohne Wechselkosten zur Beklagten wechseln können, objektiv richtig. Er trägt dem Umstand Rechnung, dass die Erhebung von Wechselgebühren gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 5 Energiewirtschaftsgesetz gesetzlich unzulässig ist und stellt damit letztlich lediglich einen Hinweis auf eine Selbstverständlichkeit dar. Indessen ist auch eine Werbung mit derartigen Angaben dann unzulässig, wenn sie bei einem nicht unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs einen unrichtigen Eindruck erweckt, was dann der Fall ist, wenn sie werbemäßig als Besonderheit herausgestellt wird (BGH, GRUR 1990, 1029, 1030; GRUR, 2008, 532, 534). Hintergrund ist, dass dann bei einem unkundigen Publikum, welches die Selbstverständlichkeit nicht kennt, irrig angenommen wird, es werde ein Vorzug der angebotenen Ware oder Dienstleistung beworben, der dieser gegenüber anderen vergleichbaren Angeboten der Konkurrenz anhafte, während in Wirklichkeit die Eigenschaften und Umstände bei allen Konkurrenzwaren und -angeboten gleichermaßen vorhanden sind (OLG Köln, NJWE-WettbR, 1999, 101).
Die vorgenannte Äußerung auf dem im Oktober 2008 von der Beklagten verteilten Flyer (Bl. 271 GA.) stellt sich als nach diesen Grundsätzen irreführend dar. Dem Hinweis, dass ohne Wechselkosten gewechselt werden kann, der sich auf dem Anschreiben des Flyers unter Ziffer 1. befindet, ist nämlich der Satz "Wechseln auch Sie und profitieren Sie dreifach" vorangestellt. Die beanstandete Äußerung folgt sodann als einer von insgesamt drei angeblichen Umständen, aus denen sich ein derartiges Profitieren ergeben soll. Dann wird aber jedenfalls ein nicht unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs, diesen Hinweis so verstehen, dass damit ein Vorteil gerade und nur der beworbenen Leistung dargestellt werden soll. Denn dem durchschnittlichen Verbraucher wird nicht ohne Weiteres bekannt sein, dass die Erhebung von Wechselgebühren beim Wechsel des Stromanbieters gesetzlich gar nicht zulässig ist. Demgemäß wird ein nicht unerheblicher Teil der Werbeadressaten einen besonderen Vorteil erwarten, der bei den Leistungen der Mitbewerber nicht ohne Weiteres enthalten ist. Denn der bloßen Information über eine Eigenschaft des beworbenen Produktes oder der beworbenen Leistung, die diesem bzw. dieser mit allen anderen konkurrierenden Angeboten gemeinsam ist, misst der Verkehr in aller Regel keine Besonderheit der in einer Anzeige konkret beworbenen individuellen Leistung des bewerbenden Unternehmens bei, so dass er auch keinen - hier indessen nach dem Vorgesagten gerade vorliegenden - hervorgehobenen Hinweis darauf erwartet (vgl. OLG Köln, NJWE-WettbR, 1999, 101, 102).
Soweit beklagtenseits ausgeführt wird, der Kontext der Aussage lasse keinen Zweifel darüber aufkommen, dass die Aussage "ohne Anmeldegebühr und Wechselkosten" einzig und allein darauf abstelle, dass die Beklagte darauf verzichte, eine "Anmeldegebühr" oder etwaige sonstige Wechselkosten zu erheben; es werde daher zutreffend nur darauf hingewiesen, dass die Beklagte den Neukunden bei Abschluss eines Stromlieferungsvertrages nicht mit irgendwelchen Anschlusskosten, Einstands- oder Vorauszahlungen belaste, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Nach der Überzeugung der Kammer wird nämlich zumindest ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Werbeadressaten der Werbeaussage eine Bedeutung dahin beimessen, dass sie sich auf Wechselgebühren bezieht. Diese lassen sich nämlich ohne Weiteres unter den Begriff der "Wechselkosten" fassen. Ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Werbeadressaten wird die Aussage daher so verstehen, dass ein Wechsel des Kunden mit keinen zusätzlichen finanziellen Belastungen gegenüber dem bisherigen Anbieter verbunden ist. Dies gilt dabei um so mehr, als dass die Frage, ob bei einem Wechsel des Anbieters für den Stromkunden gegenüber seinem bisherigen Anbieter Kosten entstehen, für eine Entscheidung zum Wechsel ersichtlich eine nicht unerhebliche Relevanz hat.
III.
Der Antrag zu I., 1. a) bb) ist indessen unbegründet.
Eine Vorschrift, die es verbieten würde, bei einem Wechsel des Stromanbieters Anmeldegebühren in Rechnung zu stellen, existiert nicht. Insoweit steht daher lediglich eine freiwillige Leistung der Beklagten in Rede. Der Werbende, der in der Werbung eine freiwillig erbrachte Leistung herausstellt, die weder gesetzlich vorgeschrieben ist noch zum Wesen der Ware gehört, bringt zwar eine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, wenn sie im Geschäftsverkehr durchweg erbracht wird. Er handelt aber deswegen noch nicht notwendig auch irreführend. Denn der Hinweis dient weniger dazu, einen Vorzug gegenüber den Mitbewerbern zu behaupten, als dazu, den Eindruck verhindern, der Werbende erbringe nicht die übliche Leistung. Auf eine freiwillige erbrachte Leistung kann der Werbende daher grundsätzlich hinweisen, auch wenn andere Mitbewerber keine höheren Preise verlangen oder die gleiche Qualität bieten (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., 2011, § 5 UWG, Rn. 2.116).
Umstände, aus denen sich vorliegend etwas Anderes ergeben könnte, sind nicht ersichtlich. Soweit klägerseits in diesem Zusammenhang insbesondere ausgeführt wird, die enge Verbindung der Wechselkosten mit der Aussage "keine Anmeldegebühren" infiziere auch die Werbeaussage über die Nichterhebung von Anmeldegebühren; beide Begriffe könnten aufgrund ihres drucktechnischen Zusammenhangs nicht willkürlich voneinander getrennt werden, wird übersehen, dass "Anmeldegebühren" und "Wechselkosten" zwar in Ziffer 1. in dem Anschreiben des streitgegenständlichen Flyers genannt sind. Gleichwohl wird ohne Weiteres erkennbar zwischen beidem differenziert. Insoweit wird aber nach Überzeugung der Kammer der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der die Werbung mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit zur Kenntnis nimmt, die vorgenannten Begrifflichkeiten ohne Weiteres in dem Sinne verstehen, dass sich die "Anmeldegebühren" in Abgrenzung zu den "Wechselkosten" auf die Beklagte, als Unternehmen zu dem gewechselt werden soll, beziehen. Eine Irreführung im vorgenannten Sinne scheidet dann aber aus.
IV.
Hinsichtlich der Anträge zu I., 1., a), cc), dd), ee), ist die Klage hingegen gemäß den §§ 3, 5, 8 UWG begründet.
Dabei können diese Anträge nicht isoliert betrachtet werden. Maßgeblich für die Auslegung des Sinnes dieser beanstandeten Äußerungen sind vielmehr die Gesamtumstände der Werbung und die gewählte Ausdrucksweise (vgl. KG, NJW-RR, 1997, 995, 997). Aus der gemäß diesem Grundsatz vorzunehmenden Auslegung der genannten Angaben im streitgegenständlichen Flyer von Oktober 2008 folgt aber, dass diese beanstandeten Aussagen irreführend sind und deswegen das Unterlassungsbegehren der Klägerin gemäß den §§ 3, 5, 8 UWG berechtigt ist.
Mit Urteil vom 10.3.2009, Aktenzeichen 20 U 238/08, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf eine Werbung mit dem Text "Sicherer Gasversorger: Wir garantieren Ihnen jederzeit eine 100 %ige Gasbelieferung. Profitieren Sie jetzt von den günstigen f-Gaspreisen!" beanstandet. Es hat hierzu ausgeführt, dass schon die Verwendung des Wortes "jederzeit" zeige, dass es nicht lediglich um die Versorgungssicherheit in der Situation des Wechsels gehe und allein ein unterbrechungsfreier Wechsel des Gasversorgers garantiert werden solle. Vielmehr reiche die Werbeaussage zweifellos darüber hinaus und betreffe die gesamte Dauer des Vertragsverhältnisses, für die stets eine sichere Gasversorgung garantiert werden solle. Vor diesem Hintergrund gebe es nach Überzeugung des Senates zumindest einen nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verbraucher, die der Werbeaussage ihrem Wortlaut entsprechend eine weitergehende Bedeutung dahin beimessen würden, dass die garantierte Versorgungssicherheit die Antragsgegnerin gegenüber sonstigen Anbietern am Markt hervorheben solle. Die Werbebroschüre sei nämlich nach ihrem gesamten Inhalt darauf angelegt, Kunden zu einem Wechsel des Gasversorgers zu veranlassen. Aufgezählt würden, mit einem Haken versehen, drei ausdrücklich so bezeichnete "Vorteile" der Antragsgegnerin. Sie würden in drei Spalten mit den Überschriften "garantiert günstig". "Bequemer Wechsel" und "sichererer Gasversorger" dargestellt. Neben dem günstigen Preis werde damit besonders die Versorgungssicherheit der Antragsgegnerin herausgehoben, die "jederzeit" zu 100 % garantiert sein solle. Damit wolle die Antragsgegnerin nach dem Verständnis zumindest eines erheblichen Teils der angesprochenen Verbraucher sich gegenüber anderen Versorgern hervorheben. So werde durchaus der Eindruck erweckt, sicherer als andere Unternehmer zu sein. Tatsächlich sei dies nicht der Fall, wie zwischen den Parteien nicht streitig sei. Mit der angegriffenen Formulierung hebe die Antragsgegnerin sich indes von anderen Unternehmen ab und nehme eine Sonderstellung hinsichtlich der Versorgungssicherheit in Anspruch, die ihr nicht zukomme.
Der vorliegende Fall liegt nicht anders. Auch hinsichtlich des streitgegenständlichen Flyers heißt es "Wechseln Sie und profitieren Sie dreifach". Sodann werden unter den Ziffern 1. bis 3. unter den Schlagworten "kostenlos", "bequem" und "sicher" die Umstände, die zu einem profitablen Wechsel führen sollen, hervorgehoben. Unter dem Schlagwort "sicher" wird dabei nicht nur die Begrifflichkeit "keine Leistungsunterbrechung", sondern auch eine 100 %ige Versorgungssicherheit genannt. Die sichere Versorgung wird auch im Weiteren hervorgehoben, wenn in dem Flyer die Überschrift "Ihr Vorteil: einfacher Wechsel - sichere Versorgung!" verwendet wird. Aufgezählt werden dann - unter arabischer Nummerierung die Begrifflichkeiten "Garantiert günstig", "Bequemer Wechsel" und "Sicherer Strom". Dort wird sodann ausgeführt, dass die Strombelieferung jederzeit zu 100 % gesichert sei - im gesamten Bundesgebiet.
Vor diesem Hintergrund will dann aber auch im vorliegenden Fall die Beklagte nach dem Verständnis zumindest eines erheblichen Teils der angesprochenen Verbraucher sich gegenüber anderen Versorgern hervorheben, indem der der Eindruck erweckt wird, sicherer als andere Unternehmen zu sein. Dies gilt dabei umso mehr, als dass - wie bereits ausgeführt - ein nicht unerheblicher Teil der Werbeadressaten einen besonderen Vorteil erwartet, wenn in einer Anzeige ein Merkmal bzw. ein Umstand des besonderen Angebotes besonders betont wird. Denn der bloßen Information über eine Eigenschaft des beworbenen Produktes oder der beworbenen Leistung, die diesem bzw. dieser mit allen anderen konkurrierenden Angeboten gemeinsam ist, misst der Verkehr in aller Regel keine Besonderheit der in einer Anzeige konkret beworbenen individuellen Leistung des werbenden Unternehmens bei, so dass er auch keinen hervorgehobenen werblichen Hinweis darauf erwartet (OLG Köln, NJWE-WettbR, 1999, 101, 102).
Soweit beklagtenseits darauf hingewiesen wird, dass vorliegend im Gegensatz zur vorgenannten Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf eine 100 %ige Belieferung nicht garantiert worden sei, führt dies schon im Hinblick auf die Herausstellung der Versorgungssicherheit, die nach dem Vorgesagten ein nicht unerheblicher Teil der Werbeadressaten als einen besonderen Vorteil begreifen wird, zu keiner anderen Betrachtung. Abgesehen davon wird ein derartiger Personenkreis die Hinweise auf die 100 %ige Versorgungssicherheit und die Sicherung der Strombelieferung zu 100 % im gesamten Bundesgebiet letztlich aber auch in keinem anderen Sinne als einer entsprechenden Garantie verstehen.
Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite ist der Antrag zu I. 1., a) cc) auch nicht gemäß § 11 Abs. 1 UWG verjährt.
Geht man mit dem Beklagtenvortrag von einer für den Verjährungsbeginn relevanten Kenntnis der Klägerseite am 22.10.2009 aus, wurde die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 9 ZPO durch das vor dem Landgericht Duisburg und später vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf unter den Aktenzeichen 21 O 138/08 bzw. 20 U 36/09 geführte einstweilige Verfügungsverfahren, das den selben Flyer zum Gegenstand hatte, gehemmt. Durch die Rücknahme des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verfügung mit Schriftsatz vom 22.6.2009 endete die Hemmung sodann durch eine Beendigung des Verfahrens gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. Beck OK/Henrich, § 204 BGB, Rn. 49) sechs Monate später. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagtenseite jedoch bereits der Klageschriftsatz im vorliegenden Verfahren, nämlich am 17.12.2009, zugestellt, so dass gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut Hemmung eintrat. Ob diese Zustellung im Verhältnis zur Einreichung der Klage am 27.7.2009 demnächst im Sinne von § 167 ZPO war, mag daher dahinstehen.
Die Hemmungswirkung des einstweiligen Verfügungsverfahrens bezieht sich auch auf den Antrag zu I. 1. a), cc) aus der Klageschrift vom 20.7.2009. Ein entsprechender, wortgleicher Antrag, wurde zwar im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht gestellt. Ist eine Unterlassungsklage auf eine konkrete Verletzungsform gerichtet, hemmt sie jedoch auch die Verjährung hinsichtlich der "kerngleichen" Verletzungsformen, auf die sich die Rechtskraft des Urteils erstrecken würde (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., 2011, § 11 UWG, Rn. 1.46). Die Rechtskraft eines Unterlassungsurteils bezieht sich aber auch auf solche Verstöße gegen das Unterlassungsgebot, die den Kern der Verbotsform unberührt lassen (BGH, GRUR, 1994, 844).
Vorliegend betrifft der Antrag zu I. 1. a), cc) eine im Verhältnis zur vorgenannten einstweiligen Verfügungsverfahren kerngleiche Verletzungsform.
Dieses Verfahren bezog sich nämlich nicht nur auf den gleichen Flyer, sondern hatte ausdrücklich das Unterlassungsbegehren bezogen auf die Angaben im Flyer, dass ein Wechsel "100 % Versorgungssicherheit - keine Leistungsunterbrechung" biete, zum Gegenstand. Auch wurde Unterlassung der Behauptung begehrt, dass man den Wechsel lediglich am günstigen Preis bemerke, was die Einfachheit eines Wechsels impliziert. Damit ist aber der Antrag zu I. 1. a), cc) vom sachlichen Umfang des im einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend gemachten Unterlassungsanspruchs erfasst.
V.
Die Anträge zu II. 1. a) bis d) sind ebenfalls gemäß den §§ 3, 5, 8 UWG begründet.
Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite fehlt es hinsichtlich der Begehren zu II. 1. a) aa), d), aa) nicht an der Wiederholungsgefahr.
Eine durch die Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr erstreckt sich grundsätzlich auf alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, ohne dass insofern auf eine Erstbegehungsgefahr zurückgegriffen werden müsste (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., 2011, § 8 UWG, Rn. 1.52). Bei der Verwendung der streitgegenständlichen Äußerungen "Im gesamten Bundesgebiet ist die lückenlose Strombelieferung zu 100 % gewährleistet und gesetzlich garantiert," im Zusammenhang mit dem Zusatz "Beim Wechsel des Versorgers entstehen daher keine Versorgungslücken.", sowie "Die lückenlose Gasbelieferung ist zu 100 % gewährleistet und gesetzlich garantiert." im Zusammenhang mit dem Zusatz "Beim Wechsel des Energieversorgers entstehen daher keine Versorgungslücken." stehen im Verhältnis zu einer lediglich isolierten Verwendung dieser Aussagen aber derartige im Kern gleichartige Verletzungshandlungen in Rede. Dies gilt dabei umso mehr, als dass die Zusätze jeweils in einem neuen Satz enthalten sind. Es kann angesichts der unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhanges der beanstandeten Werbung vorzunehmenden Auslegung zudem keinen Unterschied machen, ob die beanstandeten Passagen in der streitgegenständlichen Werbung im selben Absatz aufgeführt sind oder, ob die Beklagte hierfür einen neuen Absatz wählt, so dass die Passagen isoliert wären.
Auch im Übrigen sind die Anträge begründet, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen unter III. ergibt.
Soweit die Beklagte in dem Flyer aus dem Jahr 2009 auf gesetzliche Garantien hinweist, führt dies zu keiner anderen Betrachtung. Optisch, da andersfarbig hervorgehoben auf dem Flyer, sind nämlich die sog. "f Pluspunkte", die sodann untereinander angeordnet, mit deutlichem Abstand und daher besonders ins Auge fallend geschrieben mit "garantiert günstig", "einfacher Wechsel" und gesetzlich garantiert sichere Energie" benannt werden. Gerade der optisch hervorgehobene Hinweis, dass es sich hierbei um einen f Pluspunkt handeln soll, erweckt aber den Eindruck, dass insoweit ein Vorteil in Rede steht, den f gegenüber anderen Anbietern hat. Tatsächlich besteht ein derartiger Vorteil demgegenüber nicht.
VI.
Wie sich aus dem Vorgesagten ergibt, ist der Antrag zu II. 1. e) gemäß den §§ 3, 5, 8 UWG begründet. Der Antrag zu II. 1. f) ist hingegen unbegründet.
VII.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 1, 709 ZPO.
Streitwert: 200.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5, 8 UWG
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 1, 709 ZPO
§ 36 EnWG
§ 307 ZPO
§ 5 UWG
§ 204 BGB
§ 167 ZPO
§ 11 UWG
§ 8 UWG
§ 11 Abs. 1 UWG
§ 204 Abs. 1 Nr. 9 ZPO
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1990, 1029, 1030
21 O 138/08
20 U 238/08
20 U 36/09