Landgericht Kleve (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-01-10, Aktenzeichen 1 O 318/96
ECLI: ECLI:DE:LGKLE:1997:0110.1O318.96.00

Tenor:
1.)
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.213,64 DM (i.W. sechstausendzweihundertdreizehn 64/100 Deutsche Mark) nebst
11,25 % Zinsen aus 51.212,64 DM für die Zeit vom 18.
Januar 1995 bis zum 9. Februar 1995,
11,25 % Zinsen aus 36.212,64 DM für die Zeit vom 10.
Februar 1995 bis zum 13. März 1995,
11,25 % Zinsen aus 21.212,64 DM für die Zeit vom 14.
März 1995 bis zum 20. April 1995,
11,25 % Zinsen aus 6.213,64 DM für die Zeit vom 21.
April 1995 bis zum 31. April 1995,
11 % Zinsen aus 6.213,64 DM für die Zeit vom 1. Mai
1995 bis zum 27. Dezember 1995 und
10,5 % Zinsen aus 6.213,64 DM seit dem 28. Dezember
1995 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.)
Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 60 % dem Kläger und zu 40 % dem Beklagten auf erlegt.
3.)
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 9.500,- DM und für den Beklagten nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.200,- DM.
Sicherheitsleistung kann jeweils auch durch schriftliche, selbstschuldnerische und unwiderrufliche Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse erfolgen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Inhaber eines Schlossereibetriebes in xx.
Er begehrt von dem Beklagten Restwerklohn für eine Reihe von Schlosserarbeiten - wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Seiten 1 und 2 der Klageschrift vom 6. Mai 1996 (Bl. Sf. GA) Bezug genommen - an einem Bauvorhaben "xx", an dessen Errichtung der Beklagte seinerseits wiederum im Auftrage einer dritten Firma x beteiligt war.
Wegen des zugrundeliegenden Auftrages trat der in dem Unternehmen des Beklagten tätige Zeuge X- bei diesem handelt es sich um den Schwiegersohn des Beklagten - bereits im Mai 1994 mit dem Kläger in Kontakt und übersandte diesem als Anlage zu einem Telefax vom 24. Mai 1994 (Bl. 60 GA) zur Orientierung über den Auftragsumfang unter anderem die Leistungsbeschreibung der Firma x (31. 61 GA). Anfang Juni 1994 erteilte der Zeuge X im Namen des Beklagten dem Kläger persönlich den Auftrag zur Durchführung der streitgegenständlichen Schlosserarbeiten; durch Schreiben des Zeugen X an den Kläger vom 7. Juli 1994 (Bl. 24f. GA) wurde der zuvor mündlich erteilte Auftrag außerdem noch einmal schriftlich bestätigt.
Der Kläger führte den Auftrag aus und stellte dem Beklagten seine Tätigkeit schließlich mit Schreiben vom 22. November 1994 (Bl. 72ff. GA) in Höhe eines Gesamtbetrages von 193.481,09 DM in Rechnung; abzüglich der bereits geleisteten Abschlagszahlungen des Beklagten bis zu diesem Zeitpunkt belief sich die Restwerklohnforderung des Klägers gemäß seiner Rechnung vom 22. November 1994 damit auf einen Betrag von noch 60.698,64 DM.
Nachdem der Beklagte diese Rechnung nicht bezahlte, forderte ihn der Kläger mit einem Telefax vom 17. Januar 1995 (31. 10 GA) zur sofortigen Zahlung seiner gesamten noch offenstehenden Restforderung auf. Der Beklagte erbrachte jedoch lediglich noch am 9. Februar 1995, 13. März 1995 und 20. April 1995 drei weitere Teilzahlungen in Höhe von jeweils 15.000,- DM; die Zahlung der restlichen 15.698,64 DM wird von ihm bis heute verweigert.
Der Kläger behauptet, er habe die Arbeiten für das Bauvorhaben der Firma Y genau in der Weise ausgeführt und abgerechnet, wie es mit dem Zeugen X vereinbart gewesen sei.
Soweit in den Positionen 1, 6 und 7 des schriftlichen Auftrages vom 7. Juli 1994 jeweils auch von einem Deckanstrich die Rede sei, werde ein solcher von ihm nicht geschuldet. Er habe sich zu keinem Zeitpunkt zur Erstellung eines solchen Deckanstriches bereit erklärt; dem Zeugen X sei vielmehr im einzelnen und unter Offenlegung seiner - des Klägers - Kalkulation genau erläutert worden, welche Arbeiten von seiner Firma für den vereinbarten Preis erbracht werden könnten. Nach Erhalt des Schreibens vom 7. Juli 1994 habe er dem Zeugen X in einem persönlichen Gespräch den Auftragsumfang nochmals im einzelnen erläutert und hierbei auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Erbringung eines Deckanstrichs zwischen den Parteien niemals vereinbart worden sei; hiermit habe sich der Zeuge X auch zufriedengegeben.
Auch die von ihm in Ansatz gebrachten Mengen an Stahlmaterial habe er korrekt abgerechnet; soweit er hierbei eine Abrechnung nach dem sog. "Handelsgewicht" vorgenommen habe, sei dies in seiner Branche allgemein üblich und zulässig. Der Beklagte schulde daher den gesamten mit der Klage geltend gemachten Restwerklohn ohne jeden Abzug. Er habe ihm die vollständige Begleichung seiner Forderung auch vor Weihnachten 1995 noch selbst ausdrücklich zugesagt, diese Zusage dann aber später nicht eingehalten.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 15.698,64 DM nebst 12 % Zinsen aus 60.698,64 DM für die Zeit vom 18. Januar 1995 bis zum 9. Februar 1995, aus 45.698,64 DM für die Zeit vom 10. Februar 1995 bis zum 13. März 1995, aus 30.698,64 DM für die Zeit vom 14. März 1995 bis zum 20. April 1995 und aus 15.698,64 DM seit dem 21. April 1995 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend, durch die von ihm bisher geleisteten Zahlungen sei der Kläger für seine Schlosserarbeiten sogar bereits überbezahlt; dessen restlicher Werklohnforderung in Höhe von 15.698,64 DM stünden nämlich berechtigte Ansprüche seinerseits auf Abzüge von der Forderung des Klägers in Höhe von insgesamt 18.452,- DM entgegen. Zunächst könne er den Werklohn des Klägers allein schon deswegen um einen Betrag von insgesamt 9.486,- DM kürzen, weil entsprechend der schriftlichen Auftragserteilung vom 7. Juli 1994 zwischen den Parteien auf die Erstellung eines Deckanstriches für die Auftragspositionen 1, 6 und 7 ausdrücklich vereinbart gewesen sei.
Weil sich der Kläger an diese Vereinbarung nicht gehalten habe, sei die Erstellung des Deckanstriches an einen Drittunternehmer in Auftrag gegeben worden; für die hiervon betroffene Gesamtfläche von 528 m2 sei ein Abzug von der Werklohnforderung des Klägers in Höhe von 18,- DM pro m2 angemessen, mithin also ein Abzug in der geltend gemachten Gesamthöhe von 9.486,- DM.
Ein weiterer Abzug von der Klageforderung in Höhe von zusätzlichen 8.606,- DM zu seinen Gunsten sei außerdem deswegen gerechtfertigt, weil der Kläger in seiner Rechnung überhöhte Materialmengen an Stahl abgerechnet habe. Der Kläger habe insoweit nur diejenigen Materialmengen in Ansatz bringen dürfen, die sich aus den Unterlagen des mit der Projektplanung betrauten Statikerbüros ergäben. Nur dieses "statische Gewicht" sei für die Abrechnung maßgeblich; eine Abrechnung nach einem sog. "Handelsgewicht" sei ihm hingegen unbekannt, die Zulässigkeit einer solchen Abrechnung werde von ihm bestritten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch die Einholung einer amtlichen Auskunft der Industrie- und Handelskammer sowie durch Vernehmung der Zeugen A und X gemäß dem Beweisbeschluss vom 27. September 1996 (Bl. 85ff. GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Schreiben der IHK vom 2. Dezember 1996 (Bl. 104ff. GA) und auf das Protokoll der Sitzung vom 5. Dezember 1996 (Bl. 111ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur teilweise begründet.
1.) Der Kläger kann Restwerklohn für die im Auftrag des Beklagten ausgeführten Schlosserarbeiten an dem Bauvorhaben "Z" lediglich noch in Höhe von 6.212,64 DM verlangen, § 651 Abs. 1 Satz 2 HS 2, 631 Abs. 1 BGB.
1.) Der Beklagte bringt nämlich im Ergebnis zu Recht einen Betrag in Höhe von 9.486,- DM von der Klageforderung in Abzug, weil der Kläger für die Positionen 1, 6 und 7 des Auftrages vom 7. Juli 1994 einen von ihm geschuldeten Deckanstrich nicht erbracht hat.
Der Beklagte kann den Werklohn des Klägers in der entsprechenden Höhe gemäß den Vorschriften der § 651 Abs. 1, 634 Abs. 1 Satz 3 BGB mindern, denn der Kläger hat die Erbringung des zwischen den Parteien im Streit stehenden Deckanstriches von Anfang an verweigert; der vorherigen Setzung einer Nachfrist gemäß § 633 Abs. 1 Satz 1 BGB durch den Beklagten bedurfte es deshalb nicht.
a.) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist zunächst davon auszugehen, dass der Kläger die Erbringung des von dem Beklagten begehrten Deckanstriches in der Tat geschuldet hat.
Denn zur Herstellung des in Frage stehenden Deckanstriches ist der Kläger schon aufgrund der schriftlichen Bestellung vom 7. Juli 1994 (Bl. 24f. GA) ausdrücklich und eindeutig verpflichtet. Dieses Schreiben begründet zumindest nach den Grundsätzen über ein sog. "kaufmännisches Bestätigungsschreiben" die Verpflichtung des Klägers zur Erbringung des Deckanstriches, unabhängig davon, welchen Auftragsinhalt die Parteien zuvor mündlich tatsächlich vereinbart haben.
aa.) Die Grundsätze über kaufmännische Bestätigungsschreiben sind auf den vorliegenden Fall anwendbar, denn beide Parteien nehmen jedenfalls in einer einem Kaufmann ähnlichen Weise am Rechtsverkehr und am Wirtschaftsleben teil; ob sie im Einzelnen auch als "Kaufleute" im engeren Sinne der § 1ff. HGB anzusehen sind, kann dabei dahinstehen, vgl. z.B. Palandt-Heinrichs, 56. Auflage 1996, Rz. 9 zu § 148 BGB m.w.N..
Das Bestätigungsschreiben vom 7. Juli 1994 ist dem Beklagten unstreitig zugegangen; es ist seinem Inhalt nach auch vollkommen eindeutig und unmissverständlich gefasst.
bb.) Den ihm somit obliegenden Beweis einer von dem Inhalt dieses Schreibens abweichenden Vereinbarung bzw. eines unverzüglichen und eindeutigen Widerspruches gegen dieses Schreiben hat der Kläger nicht erbringen können. Die Aussage des in diesem Zusammenhang von ihm benannten Zeugen A war im Ergebnis unergiebig, weil dieser bei den Vertragsverhandlungen der Parteien oder bei einem späteren Gespräch des Klägers mit dem Zeugen X als Reaktion auf das Bestätigungsschreiben vom 7. Juli 1994 überhaupt nicht selbst dabei gewesen ist. Über den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen konnte er daher lediglich Mutmaßungen anstellen; von der späteren Entwicklung der Ereignisse nach dem Zugang des Schreibens vom 7. Juli 1994 bei dem Kläger hat er ohnehin nichts mitbekommen. Der weitere zu dieser Frage von dem Beklagten gestellte Zeuge X hat die Behauptungen des Klägers ebenfalls nicht bestätigt. Nach seinen Angaben ist er vielmehr aufgrund der Umstände und vor allem, weil dem Kläger vor Erteilung des Auftrages auch die Ausschreibungsunterlagen der Firma Y bekannt gewesen sind, als selbstverständlich davon ausgegangen, dass ein Deckanstrich von dem Kläger mit zu erbringen war, auch wenn insoweit das Wort "Deckanstrich" bei den Vertragsverhandlungen selbst nicht ausdrücklich gefallen sein mag. Eine weitere Reaktion oder gar einen ausdrücklichen Widerspruch des Klägers gegen den Inhalt des Bestätigungsschreibens vom 7. Juli 1994 hat der Zeuge X sogar ausdrücklich verneint.
Damit muss es aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme letztlich bei dem Inhalt des Bestätigungsschreibens vom 7. Juli 1994 verbleiben. Die Kammer verkennt insoweit nicht, dass der Zeuge X als Mitarbeiter und Schwiegersohn des Beklagten an dem Ausgang des Verfahrens auch ein zumindest mittelbares Eigeninteresse besitzt. Jedenfalls das ausdrückliche Gegenteil der von diesem Zeugen gemachten Angaben kann sie aber deswegen als Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen.
Hieran ändert schließlich auch nichts die dem Zeugen X im Rahmen der Beweisaufnahme noch vorgehaltene handschriftliche Notiz (Bl. 117a GA). Denn in dieser Notiz ist überhaupt nur von einer "Verzinkung " der Flächen die Rede; das Wort "Anstrich" - gleichgültig, ob Deckanstrich oder Grundanstrich - ist dort überhaupt nicht erwähnt. Ein eindeutiger Rückschluss auf den Inhalt der tatsächlichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ist daher auch aufgrund dieser handschriftlichen Notiz des Zeugen X nicht möglich.
b.) Der im Zusammenhang mit dem Deckanstrich vorgenommene Rechnungsabzug des Beklagten ist auch der Höhe nach berechtigt.
Der insoweit von dem Beklagten geltend gemachte Gesamtbetrag von 9.486,- DM ist sowohl im Hinblick auf die zu seiner Ermittlung in Ansatz gebrachte Anstrichfläche von 527 m2 wie auch im Hinblick auf den in Ansatz gebrachten Preis von 18,- DM pro Quadratmeter letztlich nicht zu beanstanden .
aa.) Die Fläche von 527 m2 ergibt sich im Einzelnen aus den auch dem Kläger vorliegenden Berechnungen des Statikerbüros C und d in M. Diese detaillierten Berechnungen kann der Beklagte nicht einfach pauschal mit Nichtwissen bestreiten, denn die betreffenden, anzustreichenden Stahlmengen sind von ihm selbst geliefert und darüber hinaus unstreitig auch mit einem Grundanstrich versehen worden. Er hätte sich daher aus eigener Kenntnis im Einzelnen dazu erklären können und auch müssen, in welchen Punkten die Flächenberechnung des Beklagten nach seinem Vortrag falsch sein soll.
bb.) Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für den pro Quadratmeter Anstrichfläche von dem Beklagten in Ansatz gebrachten Preis. Auch insoweit ist das Bestreiten des Klägers im Ergebnis unzureichend; ein pauschales Bestreiten mit Nichtwissen ist auch in diesem Zusammenhang unzulässig, weil dem Kläger aus dem Tätigkeitsfeld seines Betriebes die Preise für Deckanstriche zumindest in groben Zügen hätten bekannt sein müssen. Er hätte daher im Einzelnen - möglicherweise auch unter Benennung konkreter Alternativangebote bestimmter Handwerker - darlegen müssen, warum und in welchem Maße der von dem Beklagten in Ansatz gebrachte Quadratmeterpreis überhöht sein soll.
Ein weiterer Abzug von der Werklohnforderung des Klägers wegen Abrechnung überhöhter Materialmengen kommt hingegen nicht in Betracht.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht vielmehr zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger seiner Abrechnung in zulässiger Weise ein sog. "Handelsgewicht" zugrundegelegt hat, das von den statischen Gewichtsmengen, wie sie das Büro C und d in seinen Berechnungen in Ansatz gebracht hat, zwangsläufig abweicht, ohne dass dem Kläger wegen dieser Abweichung irgendein Vorwurf gemacht werden kann.
Der Kläger durfte von der Zulässigkeit einer Abrechnung nach dem Handeisgewicht im Rahmen der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsvereinbarungen ausgehen, auch ohne dass hierüber zwischen ihm und dem Zeugen X im einzelnen verhandelt worden ist, § 133, 157 BGB.
Denn beim Handel mit Stahl ist nach der eindeutigen Mitteilung der hierzu von der Kammer befragten Industrie- und Handelskammer die von dem Kläger verwandte Methode der Abrechnung und Gewichtsermittlung allgemein üblich und als Handelsbrauch anzusehen, der auch dem Beklagten hätte bekannt sein müssen. Dieser muss sich an dem in Frage stehenden Handelsbrauch auch dann festhalten lassen, wenn er selbst nicht Stahlhändler ist, sondern sein Unternehmen Stahl lediglich verarbeitet; ebenso ist es in diesem Zusammenhang im übrigen auch ohne Bedeutung, falls er selbst nicht Kaufmann im Sinne der § 1ff. HGB sein sollte. Denn in jedem Falle kauft er im Rahmen der Tätigkeit seines Unternehmens regelmäßig Stahl in größeren Mengen; er muss also folglich auch die insoweit im Handelsverkehr üblicherweise geltenden Regeln kennen.
Die zur Frage eines entsprechenden Handelsbrauches von der Industrie- und Handelskammer mitgeteilten Ergebnisse einer Umfrage bei den einschlägigen Unternehmen sind eindeutig; ein konkreter Anlass zu Zweifeln an dem Inhalt der gutachtlichen Äußerung der Industrie- und Handelskammer ist insofern nicht erkennbar.
Die Kammer geht insoweit trotz der insoweit etwas zurückhaltenderen Formulierung in der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer von einem Handelsbrauch in dem von dem Kläger behaupteten Sinne auch für den Bereich des Handels mit Stahlblechen aus, denn der für die Üblichkeit einer entsprechenden Abrechnungsmethode einschlägige Grund betrifft ohne Einschränkungen nicht nur den Handel mit Stahlträgern, sondern auch den Handel mit Stahlblechen; ein Grund für eine Differenzierung ist insofern nicht erkennbar.
Es ist unmittelbar einsichtig, dass das im Rahmen statischer Berechnungen zugrunde gelegte spezifische Gewicht von Stahlmengen im physikalischen Sinne nicht auch für den Handel mit Stahlteilen (oder Blechen) maßgeblich sein kann, weil diese Stahlteile oder Bleche in der Wirklichkeit niemals ein mathematisches Idealmaß haben können, sondern hiervon stets - und zwar aus Sicherheitsgründen immer nach oben - abweichen müssen.
Verzichtet man insofern auf ein exaktes Auswiegen der jeweiligen Materialmengen und begnügt sich statt dessen unter Zuhilfenahme bestimmter Umrechnungsfaktoren mit einer Gewichtsermittlung anhand von Erfahrungswerten über die insoweit üblicherweise auftretenden Abweichungen, so ist dies für den Bereich des Handels mit Blechen jedenfalls im gleichen Maße gerechtfertigt und erforderlich, wie für den Handel mit Stahlträgern und sonstigen Stahlteilen.
II.) Der Zinsanspruch des Klägers ist gemäß § 284 Abs. 1, 286, 288 Abs. 1 und 2 BGB gerechtfertigt; er besteht jedoch nach Grund und Höhe lediglich in dem sich aus dem Urteilstenor im einzelnen ergebenden Umfang.
Der Beklagte befand sich spätestens aufgrund der von dem Kläger an ihn gerichteten Mahnung durch dessen Telefax vom 17. Januar 1995 (Bl. 10 GA) im Verzug, jedoch lediglich in Höhe der zu den jeweils geltend gemachten Zeitpunkten noch offenstehenden Restforderung des Klägers und nur in der durch die beiden Bescheinigungen der Stadtsparkasse XYZ vom 4. und 19. September 1995 (Bl. 101 f. GA) jeweils nachgewiesenen Höhe.
III.) Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 148 BGB
§ 709 ZPO
§ 651 Abs. 1, 634 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 633 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO