Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-11-07, Aktenzeichen Verg 39/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1107.VERG39.18.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 14.05.2018 (VK 2 – 40/18) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB hat die Antragstellerin zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin machte mit Veröffentlichung vom 16.02.2018 – Tag der Absendung der Bekanntmachung war der 15.02.2018 – die beabsichtigte Vergabe eines Rahmenvertrages über die Lieferung tragbarer Wärmebildkameras mit Zubehör im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Regeln der VSVgV europaweit bekannt. Teilnahmeanträge sollten bis zum 20.03.2018, 11:30 Uhr, abgegeben werden können.
Als Anforderung an die technische Leistungsfähigkeit der Bewerber war in der Auftragsbekanntmachung Folgendes formuliert:
„Der Bewerber hat mindestens 4 Referenzen zur Lieferung von Wärmebildtechnik an Behörden mit Sicherheitsaufgaben, mit einem Volumen von mind. 200.000 € netto, die nicht vor dem 21.03.2013 beauftragt wurden, zu benennen. Benennen Sie auch einen Ansprechpartner des damaligen Auftraggebers! Hierzu ist das Formular „Projektreferenzen“ zu nutzen.“
Eine identisch formulierte Anforderung war in den Unterlagen für den Teilnahmewettbewerb unter Gliederungspunkt B 2.1.3 aufgeführt. Unter Gliederungspunkt C war dort als Dokument, das mit dem Teilnahmeantrag einzureichen ist, zudem aufgeführt: „TU 03 Formular Projektreferenz (Formblatt) gem. B 2.1.3 ausgefüllt“
Die für die Eintragung der Referenzen vorgesehenen vier Formulare sahen Felder mit Eintragungsmöglichkeiten vor. Dazu gehörten die Rubriken „auftraggebende Behörde mit Sicherheitsaufgaben“, „Ansprechpartner beim Kunden, Telefon, E-Mail“ sowie „Auftragsvolumen in €“.
Die Antragstellerin, die ihren Teilnahmeantrag am 13.03.2018 abgab, fügte diesem insgesamt sechs Referenzformulare bei, einen Satz Projektreferenzen 1 bis 4 sowie eine weitere Projektreferenz 1 und eine weitere Projektreferenz 2. In dem in den Formularen vorgesehenen Eintragungsfeld „Ansprechpartner beim Kunden, Telefon, E-Mail“ trug die Antragstellerin in ihrem Satz Projektreferenzen Nr. 1 bis 4 jeweils die Bemerkung ein: „Kann nicht angegeben werden“. In das Feld „Auftragsvolumen in €“ trug sie anstelle eines Geldbetrages jeweils Gerätestückzahlen ein. In das zusätzliche Formular einer Projektreferenz 1 trug die Antragstellerin die Lieferung einer Wärmebildkamera an eine Dienststelle der Antragsgegnerin unter Nennung eines konkreten Ansprechpartners und einer Telefonnummer ein. In dem zusätzlichen Formular einer Projektreferenz 2 nannte sie in der Art einer Sammelreferenz diverse Aufträge an „entsprechende Bestellungsbehörden der Ministerien der Verteidigung der jeweiligen Länder“ – die Länder waren aus Kürzeln abzuleiten – in den Jahren 2016/17. In dem Feld „Ansprechpartner beim Kunden, Telefon, E-Mail“ war hier eingetragen: „Können leider nicht bekanntgegeben werden“. In Bezug auf das Auftragsvolumen der diversen Aufträge trug die Antragstellerin in das betreffende Feld ein: „Alle der aufgeführten sind grösser EUR …,-“.
Mit einem Schreiben vom 23.03.2018 verlangte die Antragsgegnerin von der Antragstellerin wie folgt weitere Unterlagen sowie Angaben zu den eingereichten Referenzen:
„[...] in den Referenzen 1, 2, 3 und 4 haben Sie keine Ansprechpartner mit Telefonnummer und E-Mail beim Auftraggeber angegeben. Bitte reichen Sie diese Angaben nach. Sofern es Ihnen nicht möglich ist, konkrete Ansprechpartner zu benennen, können Sie auch die allgemeinen Telefonnummern und E-Mail-Adressen der Auftraggeber benennen. Des Weiteren haben Sie in diesen Referenzen das Auftragsvolumen in Stück und nicht wie gefordert in Euro angegeben. Bitte reichen Sie diese Angaben in € nach.
In der Referenz 3 haben Sie keinen Auftraggeber benannt. Bitte reichen Sie diese Angabe nach.
In Ihrer Anlage „Projektreferenzen zusätzlich“ haben Sie auf der 2. Seite insgesamt 5 Aufträge als Referenzen aufgeführt. Es fehlen jedoch die spezifischen Angaben zum Auftraggeber, zum Ansprechpartner, zum Zeitpunkt der Lieferung, zum Auftragsvolumen in € und zur vereinbarten Lieferzeit. Bitte reichen Sie diese Angaben nach.
Ihrem Teilnahmeantrag ist nicht, wie gefordert, ein Zertifikat oder eine Erklärung zum Qualitätssicherungssystem beigefügt. Bitte reichen Sie diese Unterlage nach.
Bitte beantworten Sie meine Fragen bzw. reichen Sie die Unterlagen bis zum 27.03.2018 ein.“
Mit einer E-Mail vom 27.03.2018 fragte die Antragstellerin – etwa gleichzeitig mit der elektronischen Übersendung der erbetenen Zertifikate sowie nochmaliger Übersendung der inhaltlich unveränderten beiden zusätzlichen Projektreferenzen 1 und 2 – bei der Antragsgegnerin an, ob es möglich sei, eine Fristverlängerung für die Einreichung der fehlenden Angaben zu erhalten. Die Nachforderung sei zunächst in einem Spam-Ordner gelandet. Die Antragsgegnerin lehnte dies mit E-Mail vom 28.03.2018 ab. Die Antragstellerin übersandte ungeachtet dieser Antwort noch am selben Tag die Projektreferenzen Nr. 1 bis 4 in ergänzter Form. Bei den Referenzen Nr. 2 bis 4 gab sie nun Ansprechpartner mit E-Mail-Adresse und Telefonnummer an. Ferner enthielten die Referenzen jetzt jeweils den Hinweis, dass die Vertragsabwicklung über Dritte erfolgt sei, so dass das Auftragsvolumen nicht in Euro angegeben werden könne. Die Antragstellerin fragte mit E-Mail vom selben Tag bei der Antragsgegnerin an, welche Möglichkeiten einer Fehlerkorrektur es nun noch gebe.
Die Antragsgegnerin antwortete auf die als Rüge aufgefasste E-Mail der Antragstellerin, dass keine weitere Frist gewährt werden könne. Mit einem Schreiben vom 06.04.2018 (Anlage CBH 2) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass deren Bewerbung wegen der unvollständigen Referenzangaben nicht weiter berücksichtigt werden könne.
Die Antragstellerin rügte die Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrags mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 10.04.2018 als vergaberechtswidrig. Die ursprüngliche Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge sei zu kurz bemessen gewesen, die Gewährung einer weiteren Nachfrist sei vergaberechtswidrig abgelehnt worden. Im Übrigen habe sie, die Antragstellerin, letztlich alle geforderten Informationen zu den verlangten vier Referenzen geliefert. Genauere Angaben zu Ansprechpartnern und deren Kontaktdaten seien wegen § 22 Abs. 4 VSVgV entbehrlich. Die Auftragsvolumina habe sie auch in Stückzahlen angeben dürfen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Rügeschreiben (Anlage CBH 3) verwiesen.
Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab und teilte dies der Antragstellerin mit Schreiben vom 11.04.2018 mit.
Die Antragstellerin hat noch am 11.04.2018 einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes gestellt. Dem Nachprüfungsantrag waren als Referenzen unter anderem vier aufgeschlüsselte Aufträge aus der ursprünglichen Sammelreferenz der Antragstellerin beigefügt, in denen Ansprechpartner sowie deren Telefonnummern und E-Mail-Adressen sowie das jeweilige Auftragsvolumen in Euro genannt waren (Anlage CBH 5).
Mit ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin behauptet, dass sie erst zu diesem Zeitpunkt die Erlaubnis der Referenzauftraggeber erhalten habe, die im Referenzformular anzugebenden Informationen offenzulegen. Die Bewerbungsfrist sei unzulässig kurz gewesen. Ihr, der Antragstellerin, sei es nicht möglich gewesen, innerhalb der kurzen Frist die Zustimmung der früheren Auftraggeber aus der Sammelreferenz zur Offenlegung von Ansprechpartnern und konkreten Auftragsvolumina zu erhalten. Die Antragsgegnerin habe bei Bestimmung der Frist verkannt, dass Bewerber zur Offenlegung der geforderten Informationen die Zustimmung ausländischer Sicherheitsbehörden benötigten. Bei ausländischen Behörden seien die längeren Kommunikationswege sowie die Notwendigkeit von Übersetzungen zu berücksichtigen. Die Antragstellerin habe die Mindestfrist des § 20 Abs. 2 VSVgV deshalb angemessen verlängern müssen, anstatt sie zu unterschreiten. Aus demselben Grund habe auch die Nachfrist für die Nachforderung von der Antragsgegnerin angemessen verlängert werden müssen. Jedenfalls sei die Antragsgegnerin gemäß § 27 Abs. 5 VSVgV verpflichtet gewesen, die Stückzahlangabe anstelle einer Angabe des Auftragswerts in Euro zu berücksichtigen. Wegen des Verkaufs der Geräte über örtliche Handelsvertreter kenne sie, die Antragstellerin, den endgültigen Auftragswert bei Verkauf an den Referenzauftraggeber nicht. Soweit die Antragsgegnerin mit ihrem Nachforderungsschreiben allgemeine Telefonnummern und E-Mail-Adressen verlangt habe, seien diese gemäß § 22 Abs. 4 VSVgV elektronisch verfügbar und damit von ihr, der Antragstellerin, nicht vorzulegen gewesen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Antragstellerin entsprechend ihrem Teilnahmeantrag zur Abgabe eines Angebotes über den von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen „Rahmenvertrag über die Lieferung von portablen Wärmebildkameras mit Zubehör“ (B 19.14-4505/17/VV:1) aufzufordern,
hilfsweise: es der Antragsgegnerin zu untersagen, das v.g. Vergabeverfahren fortzusetzen und andere Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass der Ausschluss der Antragstellerin gemäß § 22 Abs. 6 Satz 2 VSVgV zwingend gewesen sei. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Hindernisse bei der rechtzeitigen Abgabe vollständiger Referenzen seien nur vorgeschoben, wie unter anderem der Umstand zeige, dass es der Antragstellerin zwischen dem 27.03. und 11.04.2018 möglich gewesen sei, die erforderlichen Angaben von früheren Auftraggebern zu erhalten. Die Referenzen der Antragstellerin seien unvollständig geblieben, obwohl sowohl die Ausgangs- wie die Nachforderungsfrist angemessen gewesen seien. Die Forderung von Referenzen gehöre zum Standardkatalog der Eignungsnachweise, auf die sich ein Wirtschaftsteilnehmer auch vorbereiten könne. Sie, die Antragsgegnerin, habe bereits darauf verzichtet, zu beglaubigende Bescheinigungen zu verlangen, sondern sich mit Eigenerklärungen der Bewerber begnügt. Weder auf § 22 Abs. 4 VSVgV noch auf § 27 Abs. 5 VSVgV könne sich die Antragstellerin berufen.
Mit Beschluss vom 14.05.2018 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin sei mit ihren Rügen nur insoweit präkludiert, als sie – in der mündlichen Verhandlung – geltend gemacht habe, gegenüber Unternehmen mit deutschen und asiatischen Referenzen diskriminiert worden zu sein. Der im Übrigen zulässige Nachprüfungsantrag sei jedoch unbegründet. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin zu Recht wegen fehlender und nicht fristgerecht nachgereichter Angaben gemäß § 22 Abs. 6 Satz 2 VSVgV ausgeschlossen. Die von der Antragsgegnerin bestimmte Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge sei nicht unangemessen kurz gewesen. Ob die Antragsgegnerin die fehlenden Referenzangaben überhaupt habe nachfordern oder abschwächen dürfen, könne dahinstehen. Auch binnen der Nachforderungsfrist habe die Antragstellerin die geforderten Referenzangaben nicht vollständig vorgelegt. § 22 Abs. 4 VSVgV, auf den sich die Antragstellerin berufe, sei nicht einschlägig. Auch habe die geforderte Angabe der Auftragssumme von der Antragstellerin nicht durch die Stückzahlangabe ersetzt werden dürfen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss der Vergabekammer verwiesen.
Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 16.05.2018 zugestellten Beschluss am 24.05.2018 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Mit dieser macht sie geltend, dass sie mit ihrer Rüge der Diskriminierung gegenüber Unternehmen mit deutschen und asiatischen Referenzen nicht präkludiert sein könne, da sie die Information, dass diese keine Probleme mit den Referenzen gehabt hätten, erst in der mündlichen Verhandlung erhalten habe. Entgegen der Annahme der Vergabekammer sei die Ausgangsfrist für die Abgabe der Teilnahmeanträge zu kurz bemessen gewesen, da die Erlaubnis zur Offenlegung der mit den Referenzen geforderten Informationen nicht binnen 30 Tagen zu erlangen gewesen sei. Auch im Übrigen seien die Erwägungen der Vergabekammer fehlerhaft. Diese schränke den Begriff der elektronischen Verfügbarkeit nach § 22 Abs. 4 VSVgV zu sehr ein. Darüber hinaus müsse es Bewerbern möglich sein, einen berechtigten Grund im Sinne von § 27 Abs. 5 VSVgV auch noch nachträglich geltend zu machen.
Die Antragstellerin hat mit ihrer sofortigen Beschwerde zunächst die Anträge angekündigt,
1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes – VK2-40/18 – vom 14.05.2018 abzuändern und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Antragstellerin entsprechend ihrem Teilnahmeantrag zur Abgabe eines Angebots über den von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen „Rahmenvertrag über die Lieferung von portablen Wärmebildkameras mit Zubehör, B19.14-4505/17/W:1“ aufzufordern,
hilfsweise,
es der Antragsgegnerin zu untersagen, das vorgenannte Vergabeverfahren fortzusetzen und andere Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern.
Um weiteren Zeitverzug im Vergabeverfahren zu vermeiden, hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin während des laufenden Beschwerdeverfahrens unter dem Vorbehalt des Festhaltens an der Ausschlussentscheidung für den Fall der Erfolglosigkeit der sofortigen Beschwerde einstweilen am weiteren Verfahren beteiligt und unter Vorbehalt auch zur Angebotsabgabe aufgefordert.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr anstelle der ursprünglich angekündigten Anträge,
1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes – VK2-40/18 – vom 14.05.2018 abzuändern und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das von der Antragstellerin abgegebene Angebot ohne weitere Vorbehalte zu werten,
2. hilfsweise: es der Antragsgegnerin zu untersagen, das vorgenannte Vergabeverfahren fortzusetzen und es der Antragsgegnerin aufzugeben, bei fortbestehender Vergabeabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückzuversetzen und allen interessierten Unternehmen eine angemessene Bewerbungsfrist einzuräumen;
3. höchsthilfsweise wird der bisherige Antrag zu 1. aufrechterhalten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin abzulehnen.
Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Die Antragstellerin habe sich nicht rechtzeitig um die Freigabe der mit den Referenzen geforderten Informationen bemüht. Mit der Nachforderung der fehlenden Angaben habe sie, die Antragsgegnerin, lediglich Auslegungshinweise bezüglich der Forderung nach einem Ansprechpartner verbunden, die Anforderung als solche aber nicht abschwächen wollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Vergabeakten sowie die Verfahrensakte der Vergabekammer Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Ihr Nachprüfungsantrag ist teilweise bereits unzulässig und hat im Übrigen in der Sache keinen Erfolg.
1.
Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, gegenüber Unternehmen mit deutschen und asiatischen Referenzen diskriminiert worden zu sein.
Soweit die Vergabekammer meint, die Antragstellerin sei mit diesem Einwand nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert, ist dem allerdings nicht zu folgen. Von der Antragstellerin konnte nicht verlangt werden, die vermeintliche Diskriminierung vor Stellen des Nachprüfungsantrags zu rügen. Die Antragstellerin hat – nach ihrem insoweit unbestrittenen Vortrag – erst in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer erfahren, dass jedenfalls Bewerberunternehmen mit Referenzen aus Deutschland und Asien keine Probleme hatten, den Referenzanforderungen zu genügen.
Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er auf die Rüge der Diskriminierung gestützt wird, aus einem anderen Grund unzulässig. Das Vorbringen der Antragstellerin zur angeblichen Diskriminierung ist derart pauschal und substanzlos, dass es unbeachtlich und für eine Amtsermittlung nach § 163 Abs. 1 Satz 1 GWB kein Raum ist (vgl. Senatsbeschluss vom 28.06.2017 – VII-Verg 24/17, zitiert nach juris, Tz. 22). Es genügt weder den inhaltlichen Mindestanforderungen an die Rüge eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB noch denjenigen an die Fassung eines Nachprüfungsantrags gemäß § 161 Abs. 2 GWB. Eine ordnungsgemäße Rüge eines Vergaberechtsverstoßes setzt eine Beanstandung voraus, die den gerügten Verstoß hinreichend konkret benennt und mit einer tauglichen Sachverhaltsdarstellung verbindet (Senatsbeschluss vom 14.12.2016 – VII-Verg 15/16, zitiert nach juris, Tz. 20; Senatsbeschluss vom 31.10.2012 – VII-Verg 1/12, zitiert nach juris, Tz. 24; OLG München, Beschluss vom 07.08.2007 – Verg 8/07, zitiert nach juris, Tz. 18). An Letzterem fehlt es. Der zitierten Äußerung der Antragsgegnerin, jedenfalls Unternehmen mit asiatischen oder deutschen Referenzen hätten mit der Bewerbungsfrist keine Probleme gehabt, kann wegen der Umstände und des Kontextes, in dem sie gefallen ist, nicht die Erklärung des Umkehrschlusses entnommen werden, dass alle anderen Unternehmen Probleme mit der Frist hatten. Es fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass es sich um eine reflektierte, in diese Richtung zielende Äußerung der Antragsgegnerin gehandelt hat, die auf einer entsprechenden Erkenntnisgrundlage beruhte. Dies gilt umso mehr, als sich aus dem Inhalt der Vergabeakte keine Hinweise ergeben, die Abweichendes nahe legen könnten.
2.
Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, unbegründet. Der in § 97 Abs. 6 GWB verankerte Anspruch der Antragstellerin auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren ist von der Antragsgegnerin nicht verletzt worden.
a)
Die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe sie nicht wegen unzureichender Referenzangaben von der Teilnahme am Verhandlungsverfahren ausschließen dürfen, weil die gemachten Angaben den Anforderungen noch genügten, ist unbegründet. Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist nicht nur nach § 22 Abs. 3 Satz 1 VSVgV gerechtfertigt, sondern nach dieser Vorschrift sogar zwingend.
aa)
Da die Antragstellerin den Nachweis für die an die Eignung zu stellenden Mindestanforderungen nicht erbracht hat, war sie von der Antragsgegnerin nach § 22 Abs. 3 Satz 1 VSVgV nicht zur Abgabe eines Angebots aufzufordern.
Ein Fall des § 22 Abs. 6 Satz 2 VSVgV, von dem die Antragsgegnerin und dieVergabekammer ausgegangen sind, liegt hier im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin geforderten Eignungsnachweise demgegenüber nicht vor. Die Vorschrift des § 22 Abs. 6 Satz 1 VSVgV, an die § 22 Abs. 6 Satz 2 VSVgV anknüpft, ermöglicht es dem öffentlichen Auftraggeber, Eignungsnachweise, die er gemäß § 22 Abs. 1 VSVgV von Unternehmen fordert, unter Setzung einer Nachfrist nachzufordern, wenn sie nicht gemäß § 22 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 VSVgV bis zum Ablauf der Teilnahmefrist vorgelegt worden sind. § 22 Abs. 6 Satz 1 VSVgV findet keine Anwendung, wenn ein Nachweis oder eine geforderte Erklärung nicht fehlt, sondern lediglich inhaltlich hinter dem Geforderten zurückbleibt (vgl. für § 56 Abs. 2 VgV Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – VII-Verg 42/17, zitiert nach juris, Tz. 48; Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 22 VSVgV Rn. 47). So liegt es hier. Die Antragstellerin hat mit ihrem Teilnahmeantrag insgesamt sechs ausgefüllte Formulare mit Projektreferenzen vorgelegt. Anders als ihr Zertifikat oder ihre Erklärung zum Qualitätssicherungssystem, welche die Antragsgegnerin gestützt auf § 22 Abs. 6 Satz 1 VSVgV nachfordern konnte und nachgefordert hat, fehlten sie nicht, sondern wichen nur inhaltlich von den Vorgaben ab.
Dass die Antragsgegnerin ihre Entscheidung auf § 22 Abs. 6 Satz 2 VSVgV gestützt hat, obwohl sein Anwendungsbereich nicht eröffnet ist, ist unschädlich. Auch der richtigerweise heranzuziehende § 22 Abs. 3 Satz 1 VSVgV eröffnet dem öffentlichen Auftraggeber bei Vorliegen der – hier gegebenen – tatbestandlichen Voraussetzungen kein Ermessen. Auf der Rechtsfolgenseite unterscheiden sich die Vorschriften trotz unterschiedlicher Terminologie nicht.
bb)
Mit den von ihr binnen der Frist des § 22 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 VSVgV vorgelegten sechs Eigenerklärungen zu den Projektreferenzen hat die Antragstellerin den Nachweis der an die Eignung gestellten Mindestanforderungen § 22 Abs. 3 Satz 1 VSVgV nicht erbracht.
(1)
Da die von der Antragstellerin vorgelegten Eigenerklärungen zu den Projektreferenzen mangels Angaben zu den Ansprechpartnern der jeweiligen Auftraggeber nicht den an die Eigenerklärungen gestellten Anforderungen entsprachen, konnten sie den Nachweis für die an die Eignung gestellten Mindestanforderungen nicht erbringen. Um ein taugliches Beweismittel und damit geeigneter „Nachweis“ zu sein, müssen Eigenerklärungen richtig und vollständig sein (Senatsbeschluss vom 06.07.2005 – VII-Verg 22/05, zitiert nach juris, Tz. 53; Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 22 VSVgV Rn. 12). Daran fehlte es hier. Mangels Nennung einer Auskunftsperson nach § 27 Abs. 3 Nr. 1 VSVgV in fünf von sechs Eigenerklärungen zu den Projektreferenzen entsprachen diese in einem zentralen Punkt nicht den Vorgaben der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen. Ihnen fehlte infolge der fehlenden Angabe von Ansprechpartnern ein mit Eigenerklärungen der Referenzauftraggeber vergleichbarer Beweiswert. Der Antragsgegnerin war infolge der Nichtangabe von Kontaktpersonen die Möglichkeit einer auch nur stichprobenartigen Überprüfung der Richtigkeit der übrigen in den Eigenerklärungen enthaltenen Angaben genommen.
(2)
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin habe die Anforderungen an die in der Rubrik „Ansprechpartner beim Kunden, Telefon, E-Mail“ zu machenden Angaben in ihrem Nachforderungsschreiben vom 23.03.2018 abgeschwächt, wegen § 22 Abs. 4 VSVgV hätten von ihr, der Antragstellerin, nach dieser Absenkung der Anforderungen keine weiteren Angaben verlangt werden können, greift dieser Einwand nicht durch.
Zum einen hat die Antragsgegnerin mit ihrem Nachforderungsschreiben auf die Angabe eines Ansprechpartners nicht verzichtet. Wie eine Auslegung des Schreibens nach dem objektiven Empfängerhorizont ergibt, wollte die Antragsgegnerin nach wie vor auf der Grundlage von Angaben der Antragstellerin in der Lage sein, mit früheren Auftraggebern der Antragstellerin Kontakt aufzunehmen. Ihre Anforderung war auch in der Form des Schreibens vom 23.03.2018 nicht auf ein sinnloses Verlangen gerichtet. Zum anderen stand das Angebot im Schreiben vom 23.03.2018 aber auch unter dem Vorbehalt, dass es der Antragstellerin nicht möglich ist, einen konkreten Ansprechpartner zu benennen. Hierzu hat die Antragstellerin – wie nachfolgend noch ausgeführt wird – indes weder ausreichend vorgetragen noch Beweis angetreten. Auch hat sie binnen der von der Antragsgegnerin gesetzten Nachfrist keine weiteren Angaben gemacht.
Zur Rechtfertigung kann die Antragstellerin weder auf der Antragsgegnerin mögliche eigene Recherchen noch auf § 22 Abs. 4 VSVgV verweisen. Eigene Recherchen musste die Antragsgegnerin nicht anstellen, weil sie die Angaben von der Antragstellerin verlangen durfte (vgl. Senatsbeschluss vom 06.06.2007 – VII-Verg 8/07, zitiert nach juris, Tz. 47), und § 22 Abs. 4 VSVgV vorliegend nicht einschlägig ist. Nach § 22 Abs. 4 VSVgV müssen Unternehmen die geforderten Nachweise nicht vorlegen, wenn die Nachweise elektronisch verfügbar sind. Diese Ausnahme wird – wie die Vergabekammer zutreffend gesehen hat – nur für präqualifizierte Unternehmen relevant, deren Nachweise in eine Datenbank eingestellt und dort für Auftraggeber abrufbar sind. Die Vorschrift ist auf § 122 Abs. 3 GWB bezogen und befreit Unternehmen von der Vorlagepflicht für solche Eignungsnachweise, auf die der Auftraggeber auf die vorgenannte Weise elektronisch zugreifen kann (vgl. Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 22 VSVgV Rn. 27). Eine solche Konstellation ist hier nicht gegeben. Weder geht es bei einzelnen nachgeforderten Kontaktdaten um vollständige Nachweise im Sinne von § 22 Abs. 4 VSVgV noch hat die Antragstellerin ihre Referenznachweise in eine Präqualifizierungsdatenbank eingestellt.
(3)
Der aus § 22 Abs. 3 Satz 1 VSVgV folgenden Entscheidung stehen keine Fehler bei der Bekanntgabe der Eignungsanforderungen und Eignungsnachweise entgegen. Der von der Antragstellerin im Hinblick auf den Senatsbeschluss vom 11.07.2018 – VII-Verg 24/18 – verlangten Verlinkung des „Projektreferenz“-Formulars in der Auftragsbekanntmachung bedurfte es nicht. Die Eignungsanforderungen und die vorzulegenden Eignungsnachweise waren in der Auftragsbekanntmachung in ausreichender Weise angegeben. Nach § 18 Abs. 3 Nr. 1 VSVgV muss der Auftraggeber in der Bekanntmachung angeben, welche Eignungsanforderungen gelten und welche Eignungsnachweise vorzulegen sind. Gegen den Inhalt der Auftragsbekanntmachung der Antragsgegnerin ist danach nichts zu erinnern. Die Antragsgegnerin hat in der Bekanntmachung angegeben, dass Bewerber mindestens vier Referenzen zur Lieferung von Wärmebildtechnik an Behörden mit Sicherheitsaufgaben zu benennen haben. Die Referenzen hat sie in der Bekanntmachung weiter konkretisiert und dazu gefordert, dass ein Ansprechpartner des jeweiligen Auftraggebers zu benennen und für die Angaben das Formular „Projektreferenz“ zu nutzen ist. Hieraus ergeben sich nicht nur mittelbar (vgl. Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 4/18) Mindestanforderungen an die Eignung – nämlich vier Aufträge bestimmter Art und bestimmten Umfangs binnen eines bestimmten zurückliegenden Zeitraums –, sondern auch der vorzulegende Eignungsnachweis, nämlich eine Eigenerklärung, in der – dies wird durch das Ausrufezeichen besonders hervorgehoben – ein Ansprechpartner des vormaligen Auftraggebers zu benennen ist.
Es begegnet keinen Bedenken, dass nicht schon in der Bekanntmachung darauf hingewiesen worden ist, dass zu dem Ansprechpartner des Referenzgebers auch dessen Telefonnummer und E-Mail-Adresse anzugeben ist. Dabei handelt es sich lediglich um Konkretisierungen des schon in der Auftragsbekanntmachung angegebenen Eignungsnachweises. Solche Konkretisierungen, die die Anforderungen an den Eignungsnachweis nicht verschärfen, sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats in den Vergabeunterlagen zulässig (vgl. Senatsbeschluss vom 06.02.2013 – VII-Verg 32/12, zitiert nach juris, Tz. 25 m.w.N.).
(4)
Ob die Eigenerklärungen der Antragstellerin zu den Referenzen darüber hinaus auch wegen fehlerhafter Angaben in der Formularrubrik „Auftragsvolumen in €“ den Nachweis für die an die Eignung gestellten Mindestanforderungen nicht erbringen konnten, kann nach alledem dahinstehen.
b)
Die Rüge der Antragstellerin, die Ausgangsfrist für die Abgabe der Teilnahmeanträge sei – mit § 20 Abs. 1 VSVgV nicht vereinbar – unangemessen kurz gewesen mit der Folge, dass sie die Eigenerklärungen in der geforderten Form nicht rechtzeitig habe vorlegen können, ist unbegründet.
Die in § 20 Abs. 1 VSVgV angesprochenen Mindestfristen hat die Antragsgegnerin beachtet. Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 VSVgV beträgt die Mindestfrist für den Eingang der Anträge auf Teilnahme im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb 37 Tage ab dem Tag der Absendung der Bekanntmachung. Gemäß § 20 Abs. 4 Satz 1 VSVgV können die öffentlichen Auftraggeber die vorgenannte Frist bei elektronisch erstellten und übermittelten Bekanntmachungen aber um sieben Tage verkürzen. So ist es hier nach dem Vortrag der Verfahrensbeteiligten geschehen. Die nach § 20 Abs. 4 Satz 1 VSVgV verkürzte Mindestfrist ist unter Berücksichtigung der bei der Fristberechnung zu beachtenden Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 des Rates (vgl. Schubert, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht - Kompaktkommentar, 4. Aufl., § 20 VSVgV Rn. 3) eingehalten. Zwischen dem 16.02.2018, dem Tag der Veröffentlichung der Bekanntmachung, und dem 20.03.2018, dem Tag des Fristablaufs, lagen 31 Kalendertage.
Für ihre Behauptung, diese Frist sei unangemessen kurz gewesen, ist die Antragstellerin beweisfällig geblieben.
Aus § 20 Abs. 1 VSVgV folgt, dass Fristen ausreichend beziehungsweise angemessen bemessen sein müssen (Schubert, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht – Kompaktkommentar, 4. Aufl., § 20 VSVgV Rn. 5). Diese Anforderung ist, wie sich anknüpfend an das Wort „unbeschadet“ aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, nicht immer schon dann erfüllt, wenn die Mindestfristen eingehalten sind. Welche Frist ausreichend oder angemessen ist, ist vielmehr anhand der Umstände des Einzelfalls objektiv zu bestimmen (vgl. Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – VII-Verg 40/17, zitiert nach juris, Tz. 55; Schubert, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht - Kompaktkommentar, 4. Aufl., § 20 VSVgV Rn. 6). Dabei sind insbesondere die Komplexität des Auftrags und die Zeit, die für die Ausarbeitung der Teilnahmeanträge erforderlich ist, zu berücksichtigen. Der Wortlaut des § 20 Abs. 1 VSVgV spricht zwar insoweit nur von der Zeit, die für die Ausarbeitung der Angebote erforderlich ist, er ist aber, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt, nicht abschließend. Als Teil einer ausreichenden beziehungsweise angemessenen Frist kann auch eine gewisse Überlegungsfrist zur Klärung der Frage zuzugestehen sein, ob sich das Unternehmen überhaupt am Vergabeverfahren beteiligen will (so für Teilnahmeanträge ausdrücklich Schubert, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht - Kompaktkommentar, 4. Aufl., § 20 VSVgV Rn. 6). Bei der Prüfung der Angemessenheit der Fristsetzung ist zudem, wie der Senat jüngst entschieden hat (vgl. Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – VII-Verg 40/17), auch der Sinn und Zweck des Gebots der Setzung angemessener Fristen zu berücksichtigen. Nicht alle, aber möglichst viele interessierte Unternehmen sollen in der Lage sein, ein Angebot oder einen Teilnahmeantrag abzugeben, damit der Wettbewerb rege ist und ein möglichst wirtschaftliches Wettbewerbsergebnis erzielt werden kann (Schubert, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht - Kompaktkommentar, 4. Aufl., § 20 VgV Rn. 1). Dabei muss die Dauer der Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen so bemessen sein, dass die Bewerber nicht nur irgendeinen, sondern einen Teilnahmeantrag in hoher Qualität und mit echten Auswahlchancen erstellen können (OLG Naumburg, Beschluss vom 30.04.2014 - 2 Verg 2/14, zitiert nach juris, Tz. 82). Das gebietet es, bei der Frage nach der Angemessenheit der gesetzten Frist auch das durchschnittliche Unternehmen in den Blick zu nehmen, an das sich die Ausschreibung richtet und an dem sich die Angemessenheit der Fristsetzung zu orientieren hat (Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – VII-Verg 40/17, zitiert nach juris, Tz. 67).
Werden die hier unstreitigen Umstände berücksichtigt, so lässt sich anhand dieser nicht feststellen, dass die von der Antragsgegnerin gesetzte Frist nicht ausreichend oder zu kurz war, um einen Teilnahmeantrag mit den geforderten Nachweisen in ansprechender Qualität binnen der Abgabefrist vorzulegen. Dies gilt gerade mit Blick auf die hier streitige Frage der Möglichkeit einer Vorlage von Eigenerklärungen zu mindestens vier Referenzaufträgen in der von der Antragsgegnerin geforderten Art und Weise. Die Ausschreibung richtete sich, wie dem Auftragsgegenstand und den Eignungsanforderungen entnommen werden kann, an mit Lieferaufträgen der ausgeschriebenen Art erfahrene Unternehmen, denen die Besonderheiten von Aufträgen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich vertraut sind. Die Anzahl der geforderten Referenzen und die Nachweisanforderungen waren zugleich überschaubar. Die Anforderungen waren sogar noch dadurch abgemildert, dass die Antragsgegnerin gemäß § 22 Abs. 2 VSVgV die Vorlage von Eigenerklärungen der Bewerber zugelassen hatte.
Zwar mag es zutreffen, dass der Antragstellerin die Offenlegung der Informationen, die mit den Eigenerklärungen zu den Referenzen gefordert waren, nicht ohne Zustimmung der früheren Auftraggeber möglich war. Dafür könnte sprechen, dass es sich um verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge handelte. Dass die Antragstellerin die notwendigen Zustimmungserklärungen nicht rechtzeitig erlangen konnte, obwohl sie sich rechtzeitig darum bemüht hat, hat sie jedoch weder näher dargelegt noch unter Beweis gestellt. Die Antragsgegnerin hat ein solches Bemühen der Antragstellerin nachdrücklich bestritten. Für eine zu kurze Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge ist aber grundsätzlich der Bewerber darlegungs- und beweisbelastet (Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – VII-Verg 40/17, zitiert nach juris, Tz. 64). Für eine zu kurze Frist spricht vorliegend keine Vermutung. Dass die Frist unangemessen kurz war, lässt sich weder aus kalendarischen Besonderheiten noch einer besonderen Marktsituation ableiten. Im Gegenteil spricht gegen die Behauptung der Antragstellerin, dass sie die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge nicht ausgeschöpft, dann aber bereits am 28.03.2018 und nochmals zwei Wochen nach Ablauf der ihr gesetzten Nachfrist mit dem Nachprüfungsantrag Referenzen mit den geforderten Angaben vorgelegt hat. Auffällig ist des Weiteren, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren keinerlei Korrespondenz oder Nachweise versuchter Kontaktaufnahmen mit den früheren Auftraggebern oder Mittelspersonen präsentiert hat. Im Gegenteil ist der Beschwerdevortrag der Antragsgegnerin unbestritten geblieben, es seien in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer von der Antragstellerin E-Mails vorgelegt worden, aus denen sich ergeben habe, dass sie sich erstmals am 09.04.2018 um eine Zustimmung bemüht habe. Indiziell für eine ausreichende Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge spricht schließlich, dass die Antragsgegnerin mehrere Unternehmen zum Verhandlungsverfahren zugelassen hat.
Der Einwand der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, dass sie dargelegt habe, dass sie sich von Beginn an um Erlaubnisse zur Angabe der geforderten Informationen bemüht habe, ändert an dieser Bewertung nichts. Ausreichend präzisiert oder belegt beziehungsweise mit Beweisantritten versehen hat sie diese von der Antragsgegnerin bestrittene Behauptung auch in der mündlichen Verhandlung nicht.
Soweit die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde vorgetragen hat, die Antragsgegnerin habe in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer eingeräumt, dass zahlreiche andere Unternehmen innerhalb der Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge nicht in der Lage gewesen seien, die geforderten Angaben gegenüber der Antragsgegnerin zu machen, klärt sich das bei Einsichtnahme in die Vergabeakte – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – dahingehend auf, dass die von diesen Unternehmen vorgelegten Referenzen den geforderten Auftragswert von …,- € nicht erreichten. Daraus kann die Antragstellerin jedoch ersichtlich nichts für sich herleiten.
c)
Nicht begründet ist schließlich die Rüge der Antragstellerin, die ihr von der Antragsgegnerin gesetzte Nachfrist sei vergaberechtswidrig nicht angemessen verlängert worden. Im Hinblick auf die in den Formularen zu den Projektreferenzen nicht angegebenen Ansprechpartner musste der Antragstellerin, wie dargelegt, keine Nachfrist gesetzt werden. Davon abgesehen, sieht § 22 Abs. 6 Satz 1 VSVgV auch nicht vor, dass eine ungenutzt verstreichende Nachfrist nochmals verlängert wird. Dass die Antragstellerin die Nachfrist nicht in Gänze nutzen konnte, weil die E-Mail-Benachrichtigung der Antragsgegnerin zunächst in ihrem Spam-Ordner gelandet ist, kann sie nicht der Antragsgegnerin anlasten.
III.
Da die Antragstellerin unterlegen ist, hat sie gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens bleibt einem gesonderten Beschluss nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 22 VSVgV
§ 20 VSVgV
§ 20 VgV
§ 78 GWB
§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 22 Abs. 4 VSVgV
§ 20 Abs. 2 VSVgV
§ 27 Abs. 5 VSVgV
§ 22 Abs. 6 Satz 2 VSVgV
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 163 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 161 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 22 Abs. 3 Satz 1 VSVgV
§ 22 Abs. 6 Satz 1 VSVgV
§ 22 Abs. 1 VSVgV
§ 22 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 VSVgV
§ 56 Abs. 2 VgV
§ 27 Abs. 3 Nr. 1 VSVgV
§ 122 Abs. 3 GWB
§ 18 Abs. 3 Nr. 1 VSVgV
§ 20 Abs. 1 VSVgV
§ 20 Abs. 2 Satz 1 VSVgV
§ 20 Abs. 4 Satz 1 VSVgV
§ 22 Abs. 2 VSVgV
§ 175 Abs. 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: 2 Verg 2/14