Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-03-10, Aktenzeichen 4 S 124/17

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 23. Dezember 2016 - 3 K 4497/16 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auf 15.033,12 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
2
Das Verwaltungsgericht hat entschieden, ungeachtet des bereits zweifelhaften Anordnungsgrundes lasse sich nicht mit der wegen Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht zum 01.04.2016 einzustellen, zu beanstanden ist. Wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen das Anti-Doping-Gesetz sei ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden. Der hiernach bestehende Verdacht der Begehung einer Straftat begründe Zweifel an der persönlichen Eignung des Antragstellers und rechtfertige die Ablehnung der Einstellung durch den Antragsgegner. Art. 33 Abs. 2 GG gewähre keinen Anspruch auf Übernahme in ein öffentliches Amt. Einen solchen Anspruch könne der Antragsteller auch nicht aus einer (derzeit noch) verbindlichen Zusage oder Zusicherung auf Einstellung ableiten, weil die Ausführungen des Antragsgegners im Schreiben vom 28.01.2016 jedenfalls wegen der nachträglich geänderten Sachlage (strafrechtlicher Verdacht) keine Bindungswirkung mehr entfalte.
3
Mit seinem Beschwerdevorbringen macht der Antragsgegner im Wesentlichen - neben dem Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs mit der Begründung geltend, dass sich ein Anspruch auf Einstellung bereits aus der verbindlichen und weder aufgehobenen noch nach § 38 Abs. 3 LVwVfG weggefallenen Zusicherung im Schreiben des Antragsgegners vom 28.01.2016 ergebe. Zudem ergebe sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch. Hinsichtlich der Prüfung der Kriterien für die Ernennung werde dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, wonach die Beurteilung der vorliegend streitigen Frage der (charakterlichen) Eignung im pflichtgemäßen Ermessen stehe. Der Antragsgegner habe insofern ermessensfehlerhaft die Einstellung versagt, als zwar grundsätzlich tatsächliche Anhaltspunkte aus dem außerdienstlichen Bereich - wie z.B. aus laufenden wie eingestellten Strafermittlungsverfahren - herangezogen werden könnten und verwertet werden dürften. Dies bedürfe jedoch einer eigenständigen Feststellung und Bewertung durch den Dienstherrn, woran es vorliegend fehle. Er bestehe weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht ein ausreichender Verdacht einer Straftat. Er habe nachgewiesen, dass er am 16.02.2016 keine Infusion von mehr als 50 ml erhalten habe, so dass der Verstoß gegen Antidopingvorschriften nicht gegeben sei. Der Antragsgegner berufe sich damit letztlich zur Begründung der charakterlichen Ungeeignetheit (nur noch) auf die Mitteilung, dass gegen ihn ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts des Dopings anhängig sei. Dies sei zwar richtig, entbehre aber jeglicher Tatsachengrundlage, was sich - wie bereits vorgetragen - u.a. aus den Beschlüssen des Landgerichts F. vom 30.05.2016 und 26.07.2016 zur Rechtmäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung, dem Verwaltungsentscheid der Anti-Doping-Kommission vom 01.04.2016 sowie der Entscheidung des Verbandsgerichts vom 07.08.2016 ergebe. Neben der fehlenden Tatsachengrundlage bestünden erhebliche rechtliche Bedenken in Bezug auf die Verfassungsmäßigkeit des Anti-Doping-Gesetzes.II.
Mit seinem Beschwerdevorbringen macht der Antragsgegner im Wesentlichen - neben dem Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs mit der Begründung geltend, dass sich ein Anspruch auf Einstellung bereits aus der verbindlichen und weder aufgehobenen noch nach § 38 Abs. 3 LVwVfG weggefallenen Zusicherung im Schreiben des Antragsgegners vom 28.01.2016 ergebe. Zudem ergebe sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch. Hinsichtlich der Prüfung der Kriterien für die Ernennung werde dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, wonach die Beurteilung der vorliegend streitigen Frage der (charakterlichen) Eignung im pflichtgemäßen Ermessen stehe. Der Antragsgegner habe insofern ermessensfehlerhaft die Einstellung versagt, als zwar grundsätzlich tatsächliche Anhaltspunkte aus dem außerdienstlichen Bereich - wie z.B. aus laufenden wie eingestellten Strafermittlungsverfahren - herangezogen werden könnten und verwertet werden dürften. Dies bedürfe jedoch einer eigenständigen Feststellung und Bewertung durch den Dienstherrn, woran es vorliegend fehle. Er bestehe weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht ein ausreichender Verdacht einer Straftat. Er habe nachgewiesen, dass er am 16.02.2016 keine Infusion von mehr als 50 ml erhalten habe, so dass der Verstoß gegen Antidopingvorschriften nicht gegeben sei. Der Antragsgegner berufe sich damit letztlich zur Begründung der charakterlichen Ungeeignetheit (nur noch) auf die Mitteilung, dass gegen ihn ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts des Dopings anhängig sei. Dies sei zwar richtig, entbehre aber jeglicher Tatsachengrundlage, was sich - wie bereits vorgetragen - u.a. aus den Beschlüssen des Landgerichts F. vom 30.05.2016 und 26.07.2016 zur Rechtmäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung, dem Verwaltungsentscheid der Anti-Doping-Kommission vom 01.04.2016 sowie der Entscheidung des Verbandsgerichts vom 07.08.2016 ergebe. Neben der fehlenden Tatsachengrundlage bestünden erhebliche rechtliche Bedenken in Bezug auf die Verfassungsmäßigkeit des Anti-Doping-Gesetzes.

Entscheidungsgründe:
4
Dieses Vorbringen greift nicht durch. Unabhängig vom Vorliegen eines vom Verwaltungsgericht angezweifelten und vom Antragsteller mit dem Beschwerdevorbringen behaupteten Anordnungsgrundes ist jedenfalls ein Anordnungsanspruch (Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe) nicht mit der - angesichts der Vorwegnahme in der Hauptsache erforderlichen - hohen Wahrscheinlichkeit begründet. Der Antragsteller hat derzeit weder aus Art. 33 Abs. 2 GG (dazu 1.) noch aus einer ihm gegenüber erteilten Zusicherung (dazu 2.) einen Anspruch auf Einstellung als Beamter auf Probe.
5
1. Die Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers als Beamter auf Probe liegt im pflichtgemäßen Ermessen des (künftigen) Dienstherrn. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei Einstellung und Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 20.10.1983 - 2 C 11.82 -, BVerwGE 68, 109; vom 07.05.1981 - 2 C 42.79 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 19; vom 22.02.1990 - 2 C 13.87 - Juris Rn. 23 ff.; Senatsbeschluss vom 07.05.2003 - 4 S 2224/01 -, NVwZ-RR 2004, 199). Im Übrigen ist die Nachprüfung von ablehnenden Einstellungsbescheiden im Wesentlichen auf die Willkürkontrolle beschränkt. Denn es gibt keinen absoluten Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis. Art. 33 Abs. 2 GG regelt, dass jeder Deutsche „nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat“. Das Gericht kann eine angegriffene Einschätzung der Einstellungsbehörde hierzu nicht durch die eigene Einschätzung ersetzen. Aus demselben Grund kann das Gericht dem Bewerber in aller Regel auch nicht den direkten Zugang zum öffentlichen Dienst eröffnen, d.h. nicht zur Einstellung verurteilen, sondern allenfalls den Ablehnungsbescheid aufheben und die Verwaltung verpflichten, erneut über den Antrag auf Übernahme in den öffentlichen Dienst zu entscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.05.1975 - 2 BvL 13/73 -, Juris Rn. 50).
6
Nach alledem ist die Entscheidung des Antragsgegners hier nicht zu beanstanden. Denn zur Ablehnung der Einstellung genügen bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn daran, ob der Beamte die - auch charakterliche - Eignung besitzt, die für die Ernennung notwendig ist. Hierbei sind Zweifel im Sinne fehlender Überzeugung zu verstehen (vgl. BVerfG, a.a.O. Rn. 49). Bei der angestrebten Einstellung als Polizeibeamter in den gehobenen Polizeivollzugsdienst darf der Antragsgegner die Fähigkeit und innere Bereitschaft des Bewerbers voraussetzen, die dienstlichen Aufgaben nach den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen, insbesondere die Freiheitsrechte der Bürger zu wahren und rechtsstaatliche Regeln einzuhalten (BVerfG, Beschluss vom 21.02.1995 - 1 BvR 1397/93 -, BVerfGE 92, 140; Senatsbeschluss vom 27.11.2008 - 4 S 2332/08 -, Juris Rn. 5). Hieran hegt der Antragsgegner beim Antragsteller berechtigte Zweifel. Dabei braucht nicht entscheiden zu werden, ob diese Zweifel bereits (allein) an die Tatsache eines laufenden strafrechtlichen Verfahren geknüpft werden können (a.), weil jedenfalls die dem strafrechtlichen Verfahren zugrundeliegenden Tatsachen einen tauglichen Anknüpfungspunkt darstellen (b.).
7
a. Es spricht einiges dafür, dass ein staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren (einen ersten) Anlass für berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung eines Bewerbers hervorrufen kann. Angesichts der hohen Anforderungen an die charakterliche Eignung eines Polizeivollzugsbeamten (s.o.) erschiene es zumindest zweifelhaft, anhängige strafrechtliche (Ermittlungs-)Verfahren, die ggf. den Nachweis der (zunächst auf Zweifel gegründeten) fehlenden charakterlichen Eignung erbringen, außer Acht zu lassen. Anknüpfungspunkte für den Eignungszweifel ergeben sich aus dem - in aller Regel vom Verdächtigten zurechenbar herbeigeführten - Anfangsverdacht, welcher dazu geführt hat, dass überhaupt ein strafrechtliches (Ermittlungs-)Verfahren geführt wird. Abweichendes mag im Hinblick auf den durch Art. 33 Abs. 2 GG garantierten Bewerberverfahrensanspruch (nur) dann gelten, wenn der im strafrechtlichen (Ermittlungs-)Verfahren erhobene Vorwurf offensichtlich unbegründet ist oder das strafrechtliche (Ermittlungs-)Verfahren nicht durch den Bewerber zurechenbar veranlasst wurde, z.B. im Falle der missbräuchlichen Einleitung eines strafrechtlichen (Ermittlungs-)Verfahrens. Anhaltspunkte dafür, dass der gegen den Antragsteller erhobene Vorwurf eines Verstoßes gegen das Anti-Doping-Gesetz offensichtlich unbegründet ist, sind nicht ersichtlich; vielmehr ist gegen den Antragsteller zwischenzeitlich sogar ein Strafbefehl des Amtsgerichts T. vom 27.12.2016 ergangen.
8
b. Ob die fehlende charakterliche Eignung schon aufgrund des gegen den Antragsteller laufenden Ermittlungsverfahrens versagt werden durfte, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn der Antragsgegner hat - entgegen der Annahme des Antragsstellers - diese Zweifel nicht (allein) aus der Tatsache eines laufenden strafrechtlichen Verfahrens abgeleitet, sondern (auch) maßgeblich daraus, dass „aufgrund des [dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren] zugrundeliegenden Sachverhalts erhebliche in Tatsachen begründete“ Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers für den Polizeiberufs bestünden (Ablehnungsbescheid vom 24.03.2016, S. 1 a.E.).
9
Die Tatsache, dass das in Bezug genommene strafrechtliche Ermittlungsverfahren (zum Erlasszeitpunkt des Bescheids vom 24.03.2016) noch nicht abgeschlossen war, steht den aufgekommenen Zweifeln an der charakterlichen Eignung des Antragstellers nicht entgegen. Denn der strafrechtlichen Unschuldsvermutung korrespondiert keine beamtenrechtliche Eignungsvermutung. Auch liegt in der damit verweigerten Einstellung (bzw. der der Sache nach vorgenommenen vorläufigen „Einstellungssperre“, vgl. den Hinweis im Bescheid vom 24.03.2016 auf die mögliche (Wieder-)Einstellung und Ernennung zum Polizeikommissar für den Fall der Einstellung des strafrechtlichen Verfahrens bzw. der Bestätigung der Unschuld) keine vorweggenommene „Bestrafung“ des Antragstellers vor. Denn dem Antragsteller ist es nach den insoweit überzeugend begründeten Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht gelungen, bestehende und begründete Zweifel an seiner Eignung auszuräumen. Der Senat schließt sich dem an.
10
Ergänzend ist auszuführen, dass es dem Antragsteller oblegen hätte, die angesprochenen Zweifel eindeutig zu widerlegen. Dementsprechend war der Antragsgegner nicht verpflichtet, eigenständige (u.a. aufwendige) Ermittlungen oder gar (verfassungs-)rechtliche Prüfungen bezüglich des dem Antragsteller strafrechtlich vorgeworfenen Sachverhalts durchführen. Im Rahmen des hinsichtlich der charakterlichen Eignung bestehenden und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums kann der Dienstherr beurteilungsfehlerfrei zu der Erkenntnis gelangen, einen Bewerber für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten strafrechtlichen Ermittlung und eines sich gegebenenfalls anschließenden förmlichen Strafverfahrens als charakterlich ungeeignet anzusehen, bis der Dienstherr zu der Überzeugung gelangen kann (z.B. nach Nichterweislichkeit des vorgeworfenen strafrechtlich relevanten Sachverhalts, Einstellung der Ermittlungen bzw. des Strafverfahrens, Freispruch u.a.), dass der Bewerber (uneingeschränkt) geeignet ist. Es ist auch nicht beurteilungsfehlerhaft, wenn regelmäßig dem Bewerber das daraus resultierende Risiko auferlegt wird. Denn strafrechtliche Ermittlungsverfahren oder gar gerichtliche Strafverfahren beruhen in der Regel auf Umständen, die in der Person oder doch in der Sphäre des betreffenden Bewerbers liegen (zu Ausnahmefällen s.o.). Dem Dienstherrn ist nicht zumutbar, seinerseits ein Risiko einzugehen, einen (Polizeivollzugs-)Beamten auf Probe einzustellen, wenn Zweifel an dessen uneingeschränkter charakterlicher Eignung aufgetreten sind, die sich nicht haben ausräumen lassen und die keine ausreichende Überzeugungsbildung des Dienstherrn hinsichtlich der charakterlichen Eignung zulassen.
11
Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Einstellung des Antragstellers wegen fehlender charakterlicher Eignung abgelehnt hat, ohne sich (noch) eingehender mit den gegen den Antragsteller geführten Ermittlungsverfahren auseinanderzusetzen. Jedenfalls lässt sich - bezogen auf die Maßstäbe eines die Hauptsache vorwegnehmenden gerichtlichen Eilrechtsschutzes - nicht mit dem erforderlich hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ein diesbezüglicher Anordnungsanspruch des Antragstellers auf Einstellung feststellen. Der zwischenzeitlich ergangene Strafbefehl illustriert die von dem Antragsgegner (gestützt auf die dem bloßen strafrechtlichen Ermittlungsverfahren zugrundeliegenden Tatsachen) gehegten Zweifel an der charakterlichen Eignung. Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass der Antragsgegner diese im Rahmen der noch ausstehenden Widerspruchsentscheidung mit berücksichtigen wird.
12
2. Unabhängig davon, ob - wofür Einiges spricht - das Schreiben des Antragsgegners vom 28.01.2016 als Zusicherung im Sinne von § 38 LVwVfG qualifiziert werden kann, wäre nach den insoweit überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, die Bindungswirkung einer solchen Zusicherung jedenfalls nach § 38 Abs. 3 LVwVfG weggefallen. Hiermit setzt sich die Beschwerdebegründung nicht hinreichend substantiiert auseinander, sondern verweist darauf, dass weder ein Widerruf noch eine Rücknahme der Einstellungszusage erfolgt sei bzw. darauf, dass in Zusammenhang mit dem Widerruf der Einstellungszusage keine ausreichenden (eigenen) Feststellungen seitens des Antragsgegners getroffen worden seien. Insoweit aber kann auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.
13
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
14
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 40, 47 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Nr. 2 GKG (6-fache monatliche Bezüge der Besoldungsgruppe A 9 zum Zeitpunkt der Antragstellung).
15
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 47 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 8 BBG
§ 38 LVwVfG
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 38 Abs. 3 LVwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 68, 109
NVwZ-RR 2004, 199
BVerfGE 92, 140
3 K 4497/16
2 C 11.82
2 C 42.79
2 C 13.87
4 S 2224/01
2 BvL 13/73
1 BvR 1397/93
4 S 2332/08