Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-06-28, Aktenzeichen 4 U 31/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0628.4U31.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wenn das erstinstanzliche Gericht verfahrensfehlerhaft entgegen § 17a Abs. 3 S. 2 GVG über die Zulässigkeit des zu ihm beschrittenen Rechtsweges nicht vorab durch Beschluss, sondern erst im angefochtenen Urteil entschieden hat, dann muss das Berufungsgericht trotz § 17a Abs. 5 GVG prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.(Rn.44)
2. Beim Verbot der Presseähnlichkeit gemäß § 30 Abs. 7 S. 1 MStV handelt es sich um eine Markverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG.(Rn.50)
3. Bei der Frage, ob die streitgegenständliche App ein neues oder wesentliches verändertes und damit gemäß § 32 MStV genehmigungsbedürftiges, aber nicht genehmigtes Telemedienangebot darstellt, handelt es sich um eine Marktzutrittsregel. Verstöße gegen reine Marktzutrittsregelungen fallen nicht unter § 3a UWG und werden auch nicht von der Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG erfasst. Die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit ist somit grundsätzlich zivilrichterlich nicht kontrollfähig. Rechtsschutz dagegen, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk die Grenzen des Auftrags nicht einhält, also Angebote bereitstellt, die nicht genehmigt waren, bieten grundsätzlich die Verwaltungsgerichte.(Rn.50) (Rn.52)
4. Nach der Einrichtung einer Schlichtungsstelle gemäß § 30 Abs. 7 S. 6 MStV und dem Abschluss einer entsprechenden Schlichtungsvereinbarung besteht ein Schlichtungszwang. Die Nichtdurchführung des Schlichtungsverfahrens steht der Zulässigkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entgegen.(Rn.54) (Rn.58)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 21.10.2022, Az. 53 O 177/22, abgeändert und die Verfügungsklage als derzeit unzulässig abgewiesen.
2. Die Berufung der Verfügungsklägerinnen wird zurückgewiesen.
3. Die Verfügungsklägerinnen tragen als Gesamtschuldnerinnen die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
Beschluss:
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 250.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
1.
Die Verfügungsklägerinnen Ziff. 1 bis 15 sind Verlagsunternehmen für Presseerzeugnisse, die Verfügungsklägerin Ziff. 16 verantwortet das Online-Portal „xxx“ (nachfolgend Klägerinnen genannt). Die Verfügungsbeklagte ist eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts (nachfolgend Beklagte genannt).
Die Klägerinnen begehren im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die Unterlassung des Angebots der App xxx, welche seitens der Beklagten als Telemedienangebot betrieben wird, dies bezogen auf die Fassung vom 14.04.2022.
Die App xxx stellt auf Smartphones und andere onlinefähigen Mobilgeräte abgestimmte Nachrichteninhalte aus dem von der Beklagten betriebenen Internetauftritt ... dar. Bestimmte Inhalte von ... können über eine „... App“ auf Smartphones und anderen onlinefähigen Mobilgeräten abgerufen werden. Das Telemedienkonzept von ... wurde durch Beschluss des 456-Rundfunkrats vom 02.07.2010 genehmigt (vgl. Anlage AG3 LGA). In der Folgezeit wurde ein Telemedienänderungskonzept des entwickelten Angebots von ... vom 08.09.2021 (Anlage AG12 LGA) mit Beschluss vom 20.05.2022 genehmigt, veröffentlicht im Gesetzblatt für Baden-Württemberg am 29.07.2022 und im Staatsanzeiger für --- am 25.07.2022. Die streitgegenständliche App xxx ist keinem eigenständigen Genehmigungsverfahren unterzogen worden.
Die Beklagte bewirbt ihre App xxx mit folgenden Angaben (Anlage AS25, Anlagenheft AS, Blatt 169 LGA): „Unsere App hat keine Werbung, keine Abo-Fallen und keine versteckten Kosten, wir schwören! Das geht, weil xxx ein Angebot des sogenannten öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist. Heißt: Wir werden finanziert durch den „Rundfunkbeitrag". Sowie: „Volle Kontrolle. Deine Themen. Dein Style. Kein Gelaber. Keine Werbung.“
Die Beklagte hat im Laufe des erstinstanzlichen Rechtsstreits zwei strafbewehrte Unterlassungserklärungen betreffend insgesamt 260 einzeln bezeichneter Nachrichtenbeiträge abgegeben (vgl. Anlage AG4 und AG7 LGA). 17 weitere Beiträge sind unstreitig presseähnlich.
Des Weiteren unstreitig existiert eine von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und den Spitzenverbänden der Presse eingerichtete Schlichtungsstelle im Sinne des § 30 Abs. 7 S. 6 MStV (inhaltsgleich mit § 11d Abs. 7 S. 4 RStV a.F.). Eine Schlichtungsvereinbarung wurde zwischen BDZV und ARD geschlossen (Anlage AG27). Ein vorheriges Schlichtungsverfahren hat nicht stattgefunden.
Die Klägerinnen haben vorgetragen, die App xxx stelle ein eigenständiges Telemedienangebot der Beklagten dar, welches nach § 32 MStV genehmigungspflichtig sei. Es sei nicht von der Genehmigung des Telemedienkonzepts ... erfasst, denn es handle sich um ein wesentlich geändertes Telemedienangebot mit neuer Zielgruppe. Die Beklagte habe die App überdies als neuartig beworben. Auch gebe es bereits eine ... App, welche das Telemedienangebot ... widerspiegele. Somit werde die App xxx als eigenständiges Angebot wahrgenommen, welches ohne Rückgriff auf ein anderes Telemedienangebot nutzbar sei. Die App xxx sei hinsichtlich ihrer nichtsendungsbezogenen Inhalte als presseähnliches Telemedienangebot anzusehen und damit gemäß § 30 Abs. 7 MStV unzulässig. Die presseähnliche Struktur ergebe sich unter anderem aus dem am Anfang der Beiträge aufgeführten stehenden Bild und dem Überwiegen von Textbeiträgen unter lediglich nachgeordneter Einbindung von Video- und Audiobeiträgen. Für die Beurteilung der Presseähnlichkeit sei allein auf die Inhalte der App xxx als eigenständiges Telemedienangebot abzustellen.
Die Beklagte hat vorgetragen, verbiete man die Ausspielung der App xxx, liege eine Marktzugangsregelung vor, deren Beurteilung nicht der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterfalle. Die Verpflichtung zur Schlichtung gemäß § 30 Abs. 7 S. 6 MStV stehe der Zulässigkeit der Klage entgegen. Die App xxx sei eine vom genehmigten Telemedienkonzept ... erfasste Ausspielungsform. Das Gericht sei an diese Genehmigung, wiederholt durch die Genehmigung des Telemedienänderungskonzepts, gebunden. Die App xxx betreffe lediglich einen Ausschnitt der bereits von ... angesprochenen Zielgruppe und setze sich ausschließlich aus Inhalten von ... zusammen. Die Inhalte von ... seien zudem über einen in der App vorhandenen Link abrufbar und innerhalb der App vollständig darstellbar. Die Version der App xxx vom 14.04.2022 sei eine historische und damit unmaßgebliche Testversion. Eine Presseähnlichkeit der nichtsendungsbezogenen Beiträge liege bereits deswegen nicht vor, da jeder Beitrag bequem als Audio-Beitrag hörbar gemacht werden könne. Eine Vielzahl der Beiträge weise Einbindungen von Bewegtbildern und Audiobeiträgen auf. Presseähnlichkeit scheide konzeptionell aus, da durch die konkrete Ausgestaltung eine mit Druckwerken nicht vergleichbare Interaktivität bestehe.
2.
a)
Das Landgericht hat dem Verfügungsantrag Ziff. 1 a) (Unterlassung der beanstandeten Verbreitung des Telemedien-App-Angebots „xxx“) stattgegeben und den Verfügungsantrag Ziff. 1 b) (Unterlassung der beanstandeten Werbung) abgewiesen.
In einer sich aus § 3a UWG ergebenden Untersagung der App xxx liege keine Marktzugangsregelung zu Lasten der Beklagten, da sie jener die unstreitig anderweitig stattfindende Betätigung auf dem Gebiet der Telemedien nicht untersage.
Ein Prozesshindernis wegen eines vorrangigen Schlichtungsverfahrens bestehe nicht. Bei § 30 Abs. 7 S. 6 MStV handle sich nur um eine Soll-Vorschrift, die einen Schlichtungszwang nicht nach sich ziehe.
Die App xxx stelle ein ungenehmigtes eigenständiges Telemedienangebot dar und erweise sich daher als wettbewerbswidrig. Sie sei überdies zum streitgegenständlichen Stand als presseähnlich zu qualifizieren. Die Klägerinnen hätten daher gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Vertriebs/Verbreitens und öffentlichen Anbietens/Zugänglichmachens der App xxx, wenn dies wie in der Version vom 14.04.2022 geschehe.
Ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbeaussagen (Verfügungsantrag Ziff. 1 b.)) sei mangels irreführender Werbung nicht gegeben.
Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Tatbestands sowie wegen des weiteren Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts sowie die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.
b)
Der Klägerinnen haben gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 24.10.2022 zugestellte Urteil am 22.11.2022 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.12.2022 - fristgerecht am 21.12.2022 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen.
c)
Die Beklagte hat gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 24.10.2022 zugestellte Urteil am 03.11.2022 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.01.2023 - fristgerecht am 26.01.2023 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen.
3.
Die Klägerinnen wollen mit ihrer Berufung auch den Erlass des Verfügungsantrags Ziff. 1 b) (Unterlassung der beanstandeten Werbeaussagen) erreichen. Sie rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung materiellen Rechts. Die beanstandete Bewerbung der App sei unwahr bzw. irreführend und deshalb als wettbewerbswidrig zu unterlassen.
Die Klägerinnen beantragen:
Unter Teil-Aufhebung des Urteils des LG Stuttgart v. 21.10.2022 wird beantragt, soweit dem Verfügungsantrag der Klägerinnen zu Ziff. 1 b nicht stattgegeben wird, dem Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu untersagen, bezogen auf das App-Angebot „xxx" zu werben/werben zu lassen: „Keine Werbung" und/oder „kein Abo" und/oder „keine Abo-Fallen und keine versteckten Kosten", wenn dies geschieht, wie in der Anlage AS 25 wiedergegeben.
Die Beklagte beantragt:
Die Berufung der Verfügungsklägerinnen wird zurückgewiesen.
4.
Die Beklagte begehrt mit der Berufung wie erstinstanzlich die (vollständige) Zurückweisung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus:
Das Landgericht Stuttgart entwickle eine rundfunkrechtlich unzutreffende Argumentation und gelange auf dieser Argumentationsgrundlage zu einem Totalverbot eines empfangstechnischen Zugangsweges zu einem genehmigten Telemedienangebot. Damit begründe das Landgericht zudem ein Marktzutrittsverbot im Sinne einer Marktzugangsregelung, über die nur das zuständige Verwaltungsgericht hätte entscheiden dürfen.
Ein Schlichtungsverfahren hätte gemäß § 30 Abs. 7 S. 6 MStV i.V.m. der Schlichtungsvereinbarung (Anlage AG27) zwingend durchgeführt werden müssen.
Die App sei kein Telemedienangebot im Sinne des §§ 30 Abs. 1, 2 Abs. 2 Nr. 29 MStV, sondern lediglich eine Angebotsform für mobile Endgeräte. Das Landgericht hätte bei der Prüfung der Presseähnlichkeit nicht auf das Angebotselement xxx als vermeintlich neues oder wesentlich verändertes Telemedienangebot abstellen dürfen, sondern hätte diesbezüglich auf das Gesamtangebot von ... abstellen müssen. Es bestehe aber keine Presseähnlichkeit des Gesamtangebots von ....
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 21.10.2022 - 53 O 177/22 wird abgeändert. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Berufung der Verfügungsbeklagten wird zurückgewiesen.
Die Klägerinnen führen zur Begründung im Wesentlichen aus:
Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs zur „Tagesschau-App“ sei das Verbot der Presseähnlichkeit als Marktverhaltensregelung einzustufen. § 30 Abs. 1 MStV gestatte dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk die Verbreitung von Telemedienangeboten. Damit sei dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk der generelle Zugang zum Internet eröffnet (Frage des „ob"). Die im MStV vorgesehenen Bedingungen, unter denen der öffentlich-rechtliche Rundfunk Telemedien anbieten dürfe, seien Marktverhaltensregelungen (Frage des „wie"). Die Notwendigkeit, Presseähnlichkeit bei nicht-sendungsbezogenen Angeboten zu vermeiden, bzw. das Erfordernis, Telemedien erst nach Erfüllung der Vorgaben aus § 32 MStV zum Abruf bereitzuhalten, seien Vorgaben, die für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk bei offenem Zugang zum Internet einzuhalten seien.
Ein Schlichtungsverfahren müsse nicht durchgeführt werden. Bei § 30 Abs. 7 MStV handle es sich um eine „Sollvorschrift“. Aus der freiwilligen Etablierung der Schlichtungsstelle könne kein Zwang folgen, vor einem gerichtlichen Verfahren die Schlichtung durchzuführen. Die gesetzliche Empfehlung, eine Schlichtungsstelle einzurichten, beziehe sich auf Fragen „zur Anwendung der Sätze 1 bis 5" des § 30 Abs. 7 S. 6 MStV. Dass insoweit auch Zivilprozesse betroffen sein sollen, in denen es (u.a.) um die Presseähnlichkeit von Telemedienangeboten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gehe, werde nirgendwo statuiert.
Selbst wenn man der Vorschrift des § 30 Abs. 7 S. 6 MStV eine Zwangsschlichtung entnehmen würde, könnten Schlichtungs-Ergebnisse allenfalls die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und/oder die Spitzenverbände der Presse binden. Dass einzelne Presseunternehmen gehindert wären, Unterlassungsansprüche gegen eine Rundfunkanstalt vor Gericht geltend zu machen, wenn nicht zuvor die „Zwangsschlichtung" erfolgt sei, lasse sich aus § 30 Abs. 7 S. 6 MStV nicht herauslesen.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 13.06.2023 tragen die Klägerinnen weiter vor, dass weder der sachliche noch der persönliche Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung eröffnet sei. So solle vorliegend keine abstrakte Frage hinsichtlich der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe zum Telemedienauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wie in Ziff. 2 S. 1 der Schlichtungsvereinbarung vereinbart, geklärt werden, sondern es gehe um das konkrete Verbot gegenüber der Beklagten, das Telemedien-App-Angebot xxx wie beantragt zu verbreiten.
Die Klägerinnen strebten einen vollstreckbaren Unterlassungstitel an, während die Schlichtung nur zu einer unverbindlichen Empfehlung führe. Zudem unterfalle die Frage der beanstandeten Werbeaussagen nicht dem Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung.
Auch der persönliche Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung sei nicht eröffnet. Die Satzung des BDZV enthielte keine Bestimmung, diesem erlauben würde, Vereinbarungen mit Dritten abzuschließen, die einen Tageszeitungsverlag personell binden würden. Zudem gebe es keinen Beschluss der Delegiertenversammlung des BDZV, der ihn legitimieren würde, Schlichtungsvereinbarungen abzuschließen, die Zeitungsverlage personell binden.
Der BDZV kenne als ordentliche Mitglieder Landesverbände (§ 3 Abs. 1 S. 1 1. Hs. der Satzung des BDZV, Anlage AS33) oder Verlagsgruppen (§ 3 Abs. 1 S. 1 2. Hs. der Satzung des BDZV). Keiner der Landesverbände des BDZV sei auf Seiten der Klägerinnen vertreten. Die Klägerinnen Ziff. 1 bis 15 seien einzelne Verlagsunternehmen, nicht jedoch Verlagsgruppen i.S.d. § 7 der Satzung des BDZV. Die Klägerinnen Ziff. 1 bis 12 und 14 bis 15 seien ausschließlich Mitglieder im Verband x... Zeitungsverleger e.V. bzw. im Verband der Zeitungsverleger in --- und !!! e.V.. Die Klägerin Ziff. 13 sei nicht einmal Mitglied des Verbands der Zeitungsverleger in --- und !!! e.V.. Folglich bestehe für sie kein Prozesshindernis. Gleiches gelte auch für die Klägerin Ziff. 16. Diese sei kein Verbandsmitglied, weder beim BDZV noch im Verband der Zeitungsverleger in --- und !!! e.V.. Dass die Klägerin Ziff. 16 ein Tochterunternehmen der ... GmbH sei, sei irrelevant, da diese selbst nicht zum Kreis der Klägerinnen zähle.
Ziff. 3 S. 3 der Schlichtungsvereinbarung mache deutlich, dass die Schlichtungsvereinbarung keine Bindungswirkung bezogen auf „die für das Telemedienangebot verantwortliche Landesrundfunkanstalt“ und „den betroffenen Verlag“ entfalten könne. Die dort enthaltene Soll-Vorschrift zeige, dass sich der betroffene Verlag mit der verantwortlichen Landesrundfunkanstalt verständigen könne, aber nicht müsse.
Auch die Beklagte werde mangels Parteifähigkeit nicht vom persönlichen Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung erfasst.
Das Telemedienangebot xxx dürfe wegen fehlender Genehmigung nicht verbreitet werden. Es stelle sei ein eigenständiges Telemedium dar und hätte genehmigt werden müssen. Maßstab für die vom BGH geforderte „Gesamtbetrachtung" sei das Portal xxx, nicht das, was die Beklagte sonst noch an Telemedienangeboten vorhalte. Folgerichtig habe das Landgericht - sowohl bezogen auf die Frage der Notwendigkeit einer Genehmigung als auch auf die Frage der Presseähnlichkeit - das Portal xxx in seiner Gesamtheit gewürdigt, wie es am 14.04.2022 unter xxx.de abrufbar gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerinnen ist zulässig, aber unbegründet. Die Berufung der Beklagten ist demgegenüber zulässig und begründet.
Nach den für die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs maßgebenden Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Zivilgerichten für die geltend gemachten Unterlassungsansprüche eröffnet.
Das Landgericht hat angenommen, dass die begehrte Unterlassung der App xxx keine Marktzugangsregelung darstellt und hat aufgrund dessen seine Zuständigkeit angenommen. Gemäß § 17a Abs. 5 GVG, der auch für Urteile im Arrest- und Verfügungsverfahren gilt (vgl. MüKoZPO/Pabst, 6. Aufl. 2022, GVG § 17a Rn. 25), prüft das Rechtsmittelgericht grundsätzlich nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Hat aber das erstinstanzliche Gericht - wie vorliegend - verfahrensfehlerhaft entgegen § 17a Abs. 3 S. 2 GVG über die Zulässigkeit des zu ihm beschrittenen Rechtsweges nicht vorab durch Beschluss, sondern erst im angefochtenen Urteil entschieden, so hat das Berufungsgericht trotz § 17a Abs. 5 GVG zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist (Musielak/Voit/Wittschier, 20. Aufl. 2023, GVG § 17a Rn. 21 m.w.N).
Nach § 17a Abs. 2 S. 1 GVG spricht das Gericht, wenn der beschrittene Rechtsweg unzulässig ist, dies aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs. Eine Verweisung des Rechtsstreits ist jedoch nur dann geboten und zulässig, wenn der beschrittene Rechtsweg schlechthin, d.h. für den Klageanspruch mit allen in Betracht kommenden Klagegründen, unzulässig ist. Anderenfalls entscheidet das angegangene Gericht des zulässigen Rechtswegs nach § 17 Abs. 2 S. 1 GVG den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden, also auch für ihn rechtswegfremden rechtlichen Gesichtspunkten.
Maßgeblich für die Rechtswegzuweisung ist grundsätzlich der Streitgegenstand, d.h. der prozessuale Anspruch, der durch den zur Begründung vorgetragenen tatsächlichen Lebenssachverhalt (Klagegrund) näher bestimmt wird. Dieser ist auf der Grundlage des Klagebegehrens und des zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalts zu ermitteln. Bei einer Mehrheit von prozessualen Ansprüchen ist für jeden dieser Ansprüche die Rechtswegzuständigkeit gesondert zu prüfen (BGH, Beschluss vom 27.11.2013 - III ZB 59/13). Betrifft das Verfahren demgegenüber einen einheitlichen Streitgegenstand im Sinne eines einheitlichen prozessualen Anspruchs, hat das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit nach § 17 Abs. 2 GVG unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu entscheiden (Kissel NJW 1991, 945 (951); BeckOK GVG/Gerhold, 18. Ed. 15.2.2023, GVG § 17 Rn. 12).
d)
Die Klägerinnen stützen den Verfügungsantrag Ziff. 1 a) (Unterlassung der Verbreitung des Telemedien-App-Angebots xxx) darauf, dass
- die App ein neues oder wesentliches verändertes und damit gemäß § 32 MStV genehmigungsbedürftiges, aber nicht genehmigtes Telemedienangebot darstellt und
- die App gegen das Verbot der Presseähnlichkeit gemäß § 30 Abs. 7 S. 1 MStV verstößt.
Bei der Frage der Presseähnlichkeit handelt es sich um eine Markverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG (vgl. BGH zu § 11d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Ts. 3 RStV, Urteil vom 30.04.2015 - I ZR 13/14, Rn. 55-59, „Tagesschau-App“), so dass insoweit gemäß § 14 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 UWG die Zuständigkeit der Zivilgerichte gegeben ist. Demgegenüber handelt es sich bei der Frage, ob die App ein neues oder wesentliches verändertes und damit gemäß § 32 MStV genehmigungsbedürftiges, aber nicht genehmigtes Telemedienangebot darstellt, um eine Marktzutrittsregel, denn es geht darum „ob“ die App (ohne Genehmigung) vertrieben werden darf und nicht „wie“, also in welcher Art und Weise sie vertrieben werden darf.
Reine Marktzutrittsregelungen sind solche Normen, die Personen den Marktzutritt aus Gründen verwehren, die nichts mit ihrem Marktverhalten, also der Art und Weise des Agierens am Markt, zu tun haben (BGH WRP 2020, 320 Rn. 26 - Pflichten des Batterieherstellers). Dazu gehören insbesondere Normen, die bestimmten Personen zu ihrem eigenen Schutze oder zum Schutze des Unternehmens, in dem sie tätig sind, den Marktzutritt nicht oder nur unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen gewähren. Verstöße gegen reine Marktzutrittsregelungen fallen nicht unter § 3a UWG und können auch nicht über die Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG erfasst werden (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 3a Rn. 1.76 m.w.N.).
Ob die App xxx ein neues oder wesentlich verändertes Telemedienangebot darstellt und deshalb gemäß § 32 MStV genehmigungsbedürftig ist, ist grundsätzlich zivilrichterlich nicht kontrollfähig (dazu ausführlich Hain/Brings, WRP 2012, Heft 12: „Tatbestandswirkung“ der Genehmigung). Voraussetzungen und Grenzen dieser Marktzutrittsregelung definiert allein das öffentliche (Rundfunk-)Recht. Rechtsschutz dagegen, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk die Grenzen des Auftrags nicht einhält, also Angebote bereitstellt, die nicht genehmigt waren, bieten grundsätzlich die Verwaltungsgerichte (auch hierzu Hain/Brings, a.a.O.; Pfeifer in GRUR-Prax 2012, 521, beck-online).
Gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 GVG ist aber - da die Klägerinnen ihren Unterlassungsanspruch sowohl auf die Presseähnlichkeit als auch auf die Genehmigungsbedürftigkeit der App xxx stützen - insgesamt der Rechtsweg zu den Zivilgerichten eröffnet.
Der Zulässigkeit des Verfügungsantrags Ziff. 1 a) (Unterlassung der Verbreitung des Telemedien-App-Angebots xxx) steht die Nichtdurchführung des Schlichtungsverfahrens entgegenstehen.
a) Obligatorisches Schlichtungsverfahren
aa)
§ 30 Abs. 7 S. 6 MStV gibt öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und den Spitzenverbänden der Presse auf, zur Anwendung von § 30 Abs. 7 S. 1 bis 5 MStV eine Schlichtungsstelle einzurichten. Bei der näheren Ausgestaltung der Schichtungsstelle genießen die Beteiligten weitreichende Gestaltungsspielräume (Gesetzesbegründung, SächsLT-Drs. 6/15332, 11: „autonom zu gestalten“). Durch die Schlichtungsstelle sollen Auslegungsfragen zur Regelung des § 30 Abs. 7 MStV geklärt und nach Möglichkeit Rechtsstreitigkeiten vermieden werden, wenn die Auslegung der genannten Vorschriften zu Streitfällen führt (Gesetzesbegründung, SächsLT-Drs. 6/15332, 11; BeckOK InfoMedienR/Gersdorf, 39. Ed. 1.5.2021, MStV § 30 Rn. 55).
bb)
Dem Landgericht ist noch soweit zuzustimmen, als § 30 Abs. 7 S. 6 MStV kein obligatorisches Schlichtungsverfahren vorsieht. Allerdings gibt die Sollvorschrift des § 30 Abs. 7 S. 6 MStV den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und den Spitzenverbänden der Presse für den Regelfall auf, eine Schlichtungsstelle einzurichten, die Anwendungsfragen des § 30 Abs. 7 MStV klären soll. Von der Errichtung dieser Schlichtungsstelle kann also nur im Ausnahmefall abgesehen werden (Dörr in: Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Wagner, Medienstaatsvertrag, Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, 6. Die Schlichtungsstelle nach Absatz 7 Satz 6, Rn. 65).
cc)
Eine Schlichtungsstelle im Sinne des § 30 Abs. 7 S. 6 MStV wurde vorliegend geschaffen und eine entsprechende Schlichtungsvereinbarung getroffen (vgl. Anlage AG27). Nach der - möglicherweise noch fakultativen - Einrichtung einer Schlichtungsstelle gemäß § 30 Abs. 7 S. 6 MStV besteht jedenfalls nach der erfolgten Einrichtung einer solchen Schlichtungsstelle und dem Abschluss einer entsprechenden Schlichtungsvereinbarung ein Schlichtungszwang. Die Position, dass aus einer freiwilligen Etablierung einer Schlichtungsstelle kein Zwang folgen könne, vor einem gerichtlichen Verfahren eine Schlichtung durchzuführen, ist in der Literatur insbesondere hinsichtlich Mediationsvereinbarungen vereinzelt bejaht worden (vgl. hierzu ausführlich Hilbig-Lugani, Die Auswirkungen unerfüllter Schlichtungs- und Mediationsvereinbarung auf die Zulässigkeit im Zivilprozess, ZZP, Heft 4, 2013), steht aber im Widerspruch zur vom Senat geteilten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Anrufung der staatlichen Gerichte so lange ausgeschlossen wird, bis die vertraglich bestimmte Schlichtungsstelle den Versuch unternommen hat, zwischen den Parteien eine einvernehmliche Regelung herbeizuführen (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2023 - II ZR 152/21; Urteil vom 16. August 2018 - III ZR 267/16; Urteil vom 18. November 1998 - VIII ZR 344/97; Urteil vom 23. November 1983 - VIII ZR 197/82; Urteil vom 4. Juli 1977 - II ZR 55/76).
dd)
Eine Schlichtungsvereinbarung enthält als prozessuale Abrede die Verpflichtung des potentiellen Klägers, vor Beendigung des Schlichtungsverfahrens keine Klage zu erheben oder den bereits angestrengten Prozess nicht weiter zu betreiben (vgl. Wagner, NJW 2001, 182 (187 f.). Diese prozessuale Abrede wird von der herrschenden Ansicht in der Literatur und Rechtsprechung als dilatorischer Klageverzicht angesehen. Wird unmittelbar das staatliche Gericht angerufen, so besteht ein Prozesshindernis und die Klage ist als derzeit unzulässig zurückzuweisen (OLG Rostock, Urteil vom 18.09.2006 - 3 U 37/06; Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl., vor § 253 Rn 19a m.w.N.; Wagner, Prozessverträge, Privatautonomie im Verfahrensrecht, 1998, S. 407 f.; Unberath, NJW 2011, 1320). Teilweise wird der dilatorische Klageverzicht als eigenständige negative Prozessvoraussetzung angesehen, teils als Teil des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses. Die Einordnung bei dem oder unabhängig vom Rechtsschutzbedürfnis ändert indes nichts an der Abweisung als unzulässig wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung.
ee)
Auch nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2023 - II ZR 152/21; Urteil vom 16. August 2018 - III ZR 267/16; Urteil vom 18. November 1998 - VIII ZR 344/97; Urteil vom 23. November 1983 - VIII ZR 197/82; Urteil vom 4. Juli 1977 - II ZR 55/76) hat eine Schlichtungsvereinbarung grundsätzlich zur Folge, dass eine vor Durchführung des Schlichtungsverfahrens erhobene Klage unzulässig ist. Die Nichteinhaltung der Schlichtungsvereinbarung ist nur auf Einrede des Beklagten hin zu beachten (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 - VII ZR 221/15, NJW-RR 2017, 229, 231 Rn. 36; Urteil vom 16. August 2018 - III ZR 267/16, GesR 2018, 677 Rn. 10; beide m.w.N.). Hiervon hat die Beklagte Gebrauch gemacht.
ff)
Auch aus dem Wortlaut von Ziff. 2 der Schlichtungsvereinbarung „(…) ARD und BDZV sind bereit, Streitigkeiten über die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe zum Telemedienauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (…) zunächst einer Schlichtungsstelle vorzulegen“ ergibt sich, dass ein Schlichtungsverfahren einer gerichtlichen Auseinandersetzung zwingend vorausgehen muss. Dies wird durch den nachfolgenden Satz „Hierdurch sollen gerichtliche Rechtsstreitigkeiten zukünftig vermieden werden.“ nochmals verdeutlicht.
b) Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung
aa) Sachlicher Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung
Die diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Rechtsfragen sind vom sachlichen Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung umfasst.
(1)
Gemäß Ziff. 2 der Schlichtungsvereinbarung sind Streitigkeiten über die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe zum Telemedienauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und die daraus folgende unmittelbare Ausgestaltung der Telemedienangebote zunächst einer Schlichtungsstelle vorzulegen. Entgegen der Ansicht der Klägerinnen ergibt sich aus dem Wortlaut von Ziff. 2 der Schlichtungsvereinbarung nicht, dass der Schlichtungsstelle nur die abstrakte Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe zum Telemedienauftrag obliegt. Einer Streitigkeit liegt zwangsläufig immer ein konkreter Sachverhalt zugrunde. Dies verdeutlicht auch noch einmal Ziff. 4 der Schlichtungsvereinbarung, in welcher es heißt, die Schlichtungsstelle solle „den Sachverhalt“ aufarbeiten. Eine Schlichtung losgelöst von einem konkreten Sachverhalt zur abstrakten Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe zum Telemedienauftrag erscheint zudem sinnfrei.
(2)
Dass die Schlichtungsstelle gemäß Ziff. 4 der Schlichtungsvereinbarung lediglich eine Empfehlung ausspricht, ändert entgegen der Ansicht der Klägerinnen nichts daran, dass der sachliche Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung eröffnet ist. Ziel einer jeden Schlichtung ist es, eine einvernehmliche Lösung zwischen den Parteien herbeizuführen. Bestenfalls erledigt sich mit der Schlichtung das Bedürfnis eines Vollstreckungstitels. Sollte dies nicht der Fall sein, steht es den Parteien nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens frei, den Rechtsweg mit dem Ziel der Erlangung eines vollstreckbaren (Unterlassungs)Titels zu beschreiten.
(3)
Inhaltlich liegt dem Verfügungsantrag die zu klärende Frage zugrunde, ob den Klägerinnen ein Unterlassungsanspruch gemäß § 3a UWG i.V.m. § 30 Abs. 7 MStV zusteht. Dies richtet sich danach, ob es sich bei der App um ein neues oder wesentlich verändertes und damit gemäß § 32 MStV genehmigungsbedürftiges, aber nicht genehmigtes Telemedienangebot i.S.d. § 2 Nr. 29 MStV handelt und ob das Telemedien-App-Angebot der Antragsgegnerin xxx gegen das Verbot presseähnlicher Telemedienangebote gemäß § 30 Abs. 7 S. 1 MStV verstößt. Die Parteien streiten also anhand eines konkreten Sachverhalts (nämlich das beantragte Verbot der Verbreitung der App xxx) über die Auslegung abstrakter bzw. unbestimmter Rechtsbegriffe zum Telemedienauftrag, nämlich insbesondere über den Begriff der Presseähnlichkeit und den Begriff des (neuen bzw. wesentlich veränderten) Telemedienangebots. Diese Streitigkeiten sind eindeutig von der Schlichtungsvereinbarung umfasst und deshalb zunächst der Schlichtungsstelle vorzulegen.
bb) Persönlicher Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung
Auch der persönliche Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung ist eröffnet. Entgegen der Ansicht der Klägerinnen sind die Parteien an die Schlichtungsvereinbarung gebunden.
Die Schlichtungsvereinbarung wurde durch den BDZV (Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger e.V.) und die ARD (Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland) geschlossen.
(1) Bindung der Klägerinnen Ziff. 1 bis 12 und 14 bis 15 über (gestufte) Mitgliedschaft im BDZV
(a)
Beim BDZV handelt es sich um einen eingetragenen Verein. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 der Satzung des BDZV (Anlage AS33) können ordentliche Mitglieder des BDZV Landesverbände und Verlagsgruppen i.S.d. § 7 der Satzung sein. Darüber hinaus können gemäß § 8 der Satzung digitale Unternehmen Sondermitglieder des BDZV sein.
Nach dem eigenen Vortrag der Klägerinnen sind die Klägerinnen Ziff. 1 bis 12 Mitglieder im Verband x... Zeitungsverleger e.V. (vgl. Mitgliederliste Anlage AS36), die Klägerinnen Ziff. 14 und 15 Mitglieder im Verband der Zeitungsverleger in --- und !!! e.V. (vgl. Mitgliederliste Anlage AS38). Beide Landesverbände sind ordentliche Mitglieder des BDZV; die Klägerin Ziff. 14 ist darüber hinaus auch als Verlagsgruppe Mitglied des BDZV (vgl. BDZV-Mitgliederverzeichnis, Anlage AS35).
(b)
Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 der Satzung des BDZV gehört zu seinen Aufgaben insbesondere die Wahrung eines dem Berufsstand angemessenen Wettbewerbs und die Bekämpfung unlauterer Werbung sowie aller Methoden eines Verdrängungswettbewerbs sowie gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 der Satzung die Mitwirkung bei der Bildung von Schiedsgerichten. Die Klärung der Frage, ob ein genehmigungsbedürftiges Telemedienangebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks vorliegt sowie die Frage, ob ein Telemedienangebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gegen das Verbot der Presseähnlichkeit verstößt, dient der Wahrung des angemessenen Wettbewerbs der Mitglieder des BDZV. Unter der Mitwirkung bei der Bildung von Schiedsgerichten ist auch der Abschluss einer Schlichtungsvereinbarung zu verstehen. § 30 Abs. 7 MStV dient der Grenzziehung zwischen zulässiger Konkurrenz durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und unzulässiger Einschränkung der Pressefreiheit der Verlage. Der Abschluss der streitgegenständlichen Schlichtungsvereinbarung fällt daher in das Aufgabengebiet des BDZV. Innerhalb dieses Aufgabengebiets vertritt gemäß § 26 Abs. 1 S. 2 BGB, § 11 Abs. 3 der Satzung des BDZV der Geschäftsführende Vorstand den Verband und handelt für seine Mitglieder. Da der BDZV bei Abschluss der Schlichtungsvereinbarung offensichtlich innerhalb seines Aufgabengebiets gehandelt hat, ist entgegen der Ansicht der Klägerinnen kein (weiterer) Beschluss der Delegiertenversammlung des BDZV erforderlich, der ihn legitimieren würde, eine die Mitglieder bindende Schlichtungsvereinbarung abzuschließen.
Der BDZV hat damit auch eine seine Mitglieder bindende Schlichtungsvereinbarung geschlossen.
Die Klägerinnen Ziff. 1 bis 12 und die Klägerinnen Ziff. 14 und 15 sind über ihren Landesverband mittelbar Mitglieder des BDZV, die Klägerin Ziff. 14 ist zudem als Verlagsgruppe unmittelbar Mitglied des BDZV. Entgegen der Ansicht der Klägerinnen reicht für eine Bindung an die Schlichtungsvereinbarung, dass die betreffenden Klägerinnen gestuft bzw. mittelbar über ihren Landesverband Mitglieder des BDZV sind. Insofern ist die Internetseite des BDZV (www.bdzv.de/der-bdzv/mitgliederverlage), in der unter der Überschrift „Mitglieder“ nicht nur die Landesverbände, sondern auch die einzelnen (im Landesverband organisierten) Verlage als Mitglieder aufgeführt sind, nicht irreführend, sondern gibt die tatsächliche Sach- und Rechtslage wieder, nämlich dass die einzelnen Verlage (über ihre Landesverbände) auch Mitglieder des BDZV sind.
Der Klage bzw. dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der Klägerinnen Ziff. 1 bis 12 und 14 bis 15 steht daher die Erforderlichkeit eines Schlichtungsverfahrens entgegen.
(2) Bindung der Klägerinnen Ziff. 13 und 16 durch gesellschaftsrechtliche Verflechtungen
Zwar sind die Klägerinnen Ziff. 13 und 16 nicht Mitglieder des BDZV gemäß §§ 3, 7, oder 8 der Satzung des BDZV. Sie unterliegen aber wegen ihrer gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen ebenfalls der persönlichen Bindung an die Schlichtungsvereinbarung. Die Klägerinnen sind im Rahmen der sie treffenden gesellschaftsrechtlichen Treue- und Rücksichtnahmepflichten gehalten, die Ergebnisse einer Schlichtung zu respektieren, weil sie sich ansonsten in Widerspruch zu den mit ihnen verbundenen Unternehmen setzen würden. Diese gesellschaftsrechtlichen Treue- und Rücksichtnahmepflichten wirken konzerndimensional und begründen ein Schädigungsverbot bei mehrstufigen Unternehmensverbindungen (Rowedder/Pentz, GmbHG Anh. § 52 Rn. 58, beck-online).
Diese Frage der gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen und den daraus resultierenden Auswirkungen auf die Bindungswirkung der Schlichtungsvereinbarung hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2023 mit den Parteien erörtert. Für die Klägerin Ziffer 16 ergibt sich eine Bindungswirkung über ihre Stellung als Tochterunternehmen der ... .... ... GmbH, die über den Verband der Zeitungsverleger in --- und !!! e.V. Mitglied des BDZV ist (vgl. BDZV-Mitgliederverzeichnis, Anlage AS35 und Auflistung der Mitgliedsverlage VZV, Anlage AS38). Die ... Zeitung kann die Entscheidungen und die Geschäfte der Klägerin Ziff. 16 als ihre Tochtergesellschaft maßgeblich beeinflussen. Diese gesellschaftsrechtliche Verflechtung führt dazu, dass auch die Klägerin Ziff. 16 an die Schlichtungsvereinbarung gebunden ist.
Offen blieb dies im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2023 zunächst lediglich für die Klägerin Ziffer 13. Der Senat hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass er davon ausgehe, dass der persönliche Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung (für alle Klägerinnen) eröffnet ist und es den Klägerinnen obliegt, ihrerseits darzulegen, ob und aus welchen Gründen dies - ggfs. auch im Hinblick nur auf einzelne Klägerinnen - nicht der Fall sein soll. Ihrer diesbezüglichen Darlegungslast hat die Klägerseite aber nicht Genüge getan, nachdem sie im nachgelassenen Schriftsatz vom 13.06.2023 hinsichtlich der Klägerin Ziffer 13 lediglich auf die fehlende Mitgliedschaft im Verband der Zeitungsverleger in --- und !!! e.V. als Mitgliedsverband des BDZV verweist, aber jegliche Ausführungen zu den gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Klägerin Ziff. 13 vermissen lässt. Abgesehen davon lässt sich eine die Bindungswirkung der Schlichtungsvereinbarung begründende gesellschaftsrechtliche Verflechtung der Klägerin Ziffer 13 allgemein zugänglichen Quellen entnehmen. Die Klägerin Ziff. 13 gehört zur &&& GmbH. Die &&& GmbH ist zu 44,36% an der ??? GmbH beteiligt. Diese wiederum ist als Verlagsgruppe Mitglied des BDZV (vgl. BDZV-Mitgliederverzeichnis, Anlage AS35) und zu dieser gehört beispielsweise auch die Klägerin Ziff. 8.
Die &&& GmbH kann unter Ausübung ihrer Weisungsbefugnisse - vermittelt durch ihre Tochtergesellschaften und ihre im Vergleich zu anderen Anteilseignern überwiegenden Anteile an der ??? GmbH - beherrschenden Einfluss auf die Geschäfte der ??? GmbH und damit auch auf die Geschäfte der Klägerin Ziff. 8 nehmen. Gleichzeitig lenkt sie als Konzernmuttergesellschaft die Geschäfte der Klägerin Ziff. 13. Diese gesellschaftsrechtliche Verflechtung führt dazu, dass auch die Klägerin Ziff. 13 an die Schlichtungsvereinbarung gebunden ist. Anderenfalls könnte man durch gesellschaftsrechtliche Verschachtelungen die Schlichtungsvereinbarung unterminieren und ins Leere laufen lassen.
Es war daher hinsichtlich aller Klägerinnen - entweder aufgrund einer (gestuften) Mitgliedschaft im BDZV oder durch gesellschaftsrechtliche Verflechtungen und hieraus folgende Treue- und Rücksichtnahmepflichten - davon auszugehen, dass der persönliche Anwendungsbereich der Schlichtungsvereinbarung eröffnet ist und alle Klägerinnen an diese gebunden sind.
(3) Bindung der Beklagten
Entgegen der Ansicht der Klägerinnen ist auch die Beklagte an die Schlichtungsvereinbarung gebunden, ungeachtet dessen, dass die ARD nach der Entscheidung des BGH zur Tagesschau-App, Urteil vom 30.04.2015 - I ZR 13/14, nicht gemäß § 50 ZPO parteifähig ist.
Die ARD ist ein Rundfunkverband, der aus neun Landesrundfunkanstalten (u.a. der Beklagten) und der Deutschen Welle besteht (vgl. § 1 der Satzung der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD)). Der BGH hat in der genannten Entscheidung ausgeführt, dass die ARD, jedenfalls soweit sie den Rundfunkanstalten zugewiesene öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllt, keine rechtsfähige und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO parteifähige (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist, sondern es sich um eine nicht rechtsfähige öffentlich-rechtliche Gemeinschaftsform handelt (vgl. BGH a.a.O. Rn. 18 und 21). Für die Bindung der einzelnen Rundfunkanstalten, also auch der Beklagten, an die Schlichtungsvereinbarung ist aber nicht erforderlich, dass die ARD eine rechts- und parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts darstellt, denn gebunden werden soll ja nicht die ARD als eigenständige Rechtspersönlichkeit, sondern eben die einzelnen Landesrundfunkanstalten, für die der Vorsitzende der ARD bei Abschluss der Schlichtungsvereinbarung gehandelt hat und alle neun Landesrundfunkanstalten der ARD als deren oberster Repräsentant vertreten hat (vgl. § 3 Abs. 1 Satzung der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD)). Die Rechtslage ist insoweit vergleichbar mit der eines nicht rechtsfähigen Vereins. Hier haften grundsätzlich alle Mitglieder gemeinsam, da der Verein selbst nicht rechtsfähig ist.
(4)
Soweit die Klägerinnen für die Behauptung einer fehlenden Bindungswirkung der Parteien Ziff. 3 S. 3 der Schlichtungsvereinbarung heranziehen, vermag der Senat dem nicht folgen. Entgegen der Ansicht der Klägerinnen verdeutlicht Ziff. 3 S. 3 der Schlichtungsvereinbarung gerade die Bindung der einzelnen Landesrundfunkanstalten und Verlage, indem hier weitere Ausführungen zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens und Handlungsvorgaben gerade für die verantwortliche Landesrundfunkanstalt und den betroffenen Verlag getroffen werden. Aus dieser Soll-Vorschrift hinsichtlich der „Verständigung bezüglich eines Verzichts auf fristbezogene Einreden“ folgt keineswegs, dass das Schlichtungsverfahren an sich freiwillig, also nicht obligatorisch sein soll.
(5)
Letztlich ist festzuhalten, dass alle Klägerinnen und die Beklagte von der Schlichtungsvereinbarung erfasst und an diese gebunden sind. Würde man der Auffassung der Klägerin folgen, so würde eine Bindung an die Schlichtungsvereinbarung alleinig für den BDZV bestehen, da nach Auffassung der Klägerinnen sie selbst mangels direkter Mitgliedschaft im BDZV und die Beklagte mangels Rechts- und Prozessfähigkeit der ARD nicht an die Schlichtungsvereinbarung gebunden wären. Dies würde dazu führen, dass eine Schlichtung niemals durchgeführt werden müsste und die getroffene Schlichtungsvereinbarung gänzlich obsolet wäre. Das kann weder Sinn der vom MStV vorgesehenen Schlichtung, noch Sinn der getroffenen Schlichtungsvereinbarung sein.
Mangels Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ist der Verfügungsantrag Ziff. 1 a) daher derzeit unzulässig.
Insoweit die Klägerinnen darüber hinaus mit dem Verfügungsantrag Ziff. 1 b) die Unterlassung der beanstandeten Werbeaussagen gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begehren, handelt es sich inhaltlich zwar nicht um eine (Rechts)Frage, die die Auslegung des Regelungsbereichs des § 30 Abs. 7 MStV betrifft und unterfällt auch inhaltlich nicht der Regelung von Ziff. 2 der Schlichtungsvereinbarung, sie ist aber dennoch nicht isoliert durch Senat zu entscheiden, da sich der Verfügungsantrag Ziff. 1 b) als bloßer Annex zum Verfügungsantrag Ziff. 1 a) darstellt. Den Klägerinnen fehlt daher das Rechtsschutzbedürfnis für eine (isolierte) Entscheidung des Verfügungsantrags Ziff. 1 b).
Die Frage, ob das streitgegenständliche Telemedien-App-Angebot überhaupt verbreitet werden darf (bzw. ob es genehmigungsbedürftig und/oder presseähnlich ist), ist eine Vorfrage für die Frage, ob die von der Beklagten zur Bewerbung der App getätigten Angaben wettbewerbswidrig sind. Denn wenn die App nicht verbreitet werden darf, erledigt sich die Frage nach der wettbewerbswidrigen Werbung ebenfalls. Den Klägerinnen obliegt es daher, die Vorfragen im Rahmen der erforderlichen Schlichtung zunächst klären zu lassen. Zum jetzigen Zeitpunkt ist ein isolierter Antrag auf Unterlassung der beanstandeten Werbeaussagen objektiv schlechthin sinnlos, weil eine entsprechende Entscheidung, ohne die Klärung der Frage, ob die App überhaupt verbreitet werden darf, den Klägerinnen keinen schützenswerten Vorteil bringt.
Der Verfügungsantrag Ziff. 1 b) ist deshalb ebenfalls derzeit unzulässig.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.
Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endgültig vollstreckbar ist.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf einer Anwendung von §§ 45 Abs. 2, Abs. 1 S. 3, 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 7, oder 8 der Satzung des BDZV
§ 3a UWG
§ 32 MStV
§ 50 ZPO
§ 3 ZPO
§ 17a Abs. 3 S. 2 GVG
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 30 Abs. 7 S. 1 MStV
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 30 Abs. 7 S. 6 MStV
§ 11d Abs. 7 S. 4 RStV
§ 30 Abs. 7 MStV
§ 30 Abs. 1, 2 Abs. 2 Nr. 29 MStV
§ 30 Abs. 1 MStV
§ 7 der Satzung des BDZV
§ 17a Abs. 2 S. 1 GVG
§ 17 Abs. 2 S. 1 GVG
§ 17 Abs. 2 GVG
§ 14 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 UWG
§ 30 Abs. 7 S. 1 bis 5 MStV
§ 2 Nr. 29 MStV
§ 3 Abs. 1 S. 1 der Satzung des BDZV
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 der Satzung des BDZV
§ 26 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 11 Abs. 3 der Satzung des BDZV
§ 50 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG
§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 45 Abs. 2, Abs. 1 S. 3, 47, 48 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 945
NJW 2001, 182
NJW 2011, 1320
NJW-RR 2017, 229, 231
53 O 177/22
III ZB 59/13
I ZR 13/14
II ZR 152/21
III ZR 267/16
VIII ZR 344/97
VIII ZR 197/82
II ZR 55/76
3 U 37/06
VII ZR 221/15