Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2020-05-12, Aktenzeichen 4 UF 45/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0512.4UF45.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die durch die Beschwerde verursachten Kosten werden dem Kindesvater auferlegt. Hinsichtlich der Kosten des ersten Rechtszugs bleibt es bei der Kostenentscheidung im angefochtenen Beschluss.
Der Verfahrenswert für den zweiten Rechtszug wird festgesetzt auf 3.000 €.
Der Kindesmutter wird für das Rechtsmittelverfahren Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt A, Stadt1, bewilligt. Die Höhe der von ihr auf die bewilligte Verfahrenskostenhilfe zu erbringenden monatlichen Raten wird festgesetzt auf 210 € ab September 2020. Die Berechnung der Ratenhöhe ergibt sich aus der (aus Datenschutzgründen nur der Ausfertigung für die Kindesmutter beigefügten) Anlage zu diesem Beschluss. Hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten ergeht noch eine gesonderte Zahlungsaufforderung der Gerichtskasse.

Tatbestand:
Die seit September 2019 rechtskräftig voneinander geschiedenen Eltern streiten über die elterliche Sorge für ihre seit der Trennung im Jahre 2017 im Haushalt der Mutter lebenden gemeinsamen Kinder B (…) und C (…). Wegen des zu Grunde liegenden Sachverhalts wird auf die Ausführungen in dem angefochtenen familiengerichtlichen Beschluss Bezug genommen.
Mit der angefochtenen Entscheidung gab das Familiengericht nach Bestellung eines Verfahrensbeistands und persönlicher Anhörung der Beteiligten dem Antrag der Kindesmutter auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für B und C unter Zurückweisung des gleichlautenden Antrags des Kindesvaters und seines Antrags auf Herausgabe der Kinder statt. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen, die Voraussetzungen für eine Übertragung des genannten Teilbereichs der elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 2 S. 1, 2 Nr. 2 BGB seien zu bejahen, weil jedenfalls insoweit zwischen den Kindeseltern kein Mindestmaß an Verständigung über die im Rahmen der gemeinsamen Sorgerechtsausübung zu regelnden Angelegenheiten mehr erzielt werden könne. Die Kindesmutter sei besser geeignet, das Aufenthaltsbestimmungsrecht auszuüben. Wesentliche Kindeswohlaspekte sprächen für eine Übertragung auf sie, vor allem das Kontinuitätsprinzip und der Kindeswillen. Da der Kindesmutter mit der Entscheidung das Aufenthaltsbestimmungsrecht zur alleinigen Ausübung übertragen werde, fehle es dem Herausgabeantrag des Kindesvaters an der erforderlichen Grundlage.
Mit am 11.12.2019 beim Amtsgericht eingegangenen Schreiben gleichen Datums gegen den ihm am 27.11.2019 zugestellten Beschluss wendet sich der Kindesvater mit dem Widerspruch gegen die familiengerichtliche Entscheidung und begehrt die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für beide Kinder auf sich. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, die Kindesmutter habe bislang nicht mit ihm bei der in einer früheren Entscheidung des Oberlandesgerichts (Beschluss vom 21.11.2018, Az. …/18) geforderten Aufarbeitung der psychischen Auffälligkeiten Bs zusammengearbeitet, außerdem sei sie bindungsintolerant, wie ihre Handhabung des ihm zustehenden Umgangsrechts belege. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei geboten.
Neben dem Verfahrensbeistand ist auch die Kindesmutter dem Rechtsmittel unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags sowie Zurückweisung der Behauptungen des Kindesvaters entgegen getreten.
Ergänzend wird zum Sachverhalt auf den Inhalt der in beiden Instanzen von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, den Anhörungsvermerk des Familiengerichts vom 14.11.2019, das Sitzungsprotokoll vom 19.11.2019 sowie die schriftlichen Stellungnahmen des Verfahrensbeistands vom 18.11.2019 und 19.03.2020 Bezug genommen.
Der Senat hat die Beteiligten mit Beschluss vom 30.03.2020 auf seine Absicht hingewiesen, gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne erneute persönliche Anhörung der Beteiligten zu entscheiden, da diese bereits im ersten Rechtszug durchgeführt wurde und von einer wiederholten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.

Entscheidungsgründe:
Dem gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Rechtsmittel - der „Widerspruch“ des Kindesvaters war nach §§ 133, 157 BGB als statthaftes Rechtsmittel der Beschwerde auszulegen - bleibt in der Sache der Erfolg versagt.
Die Entscheidung des Familiengerichts erweist sich auch im Lichte des Beschwerdevorbringens des Kindesvaters als zutreffend. Nach § 1671 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB ist bei gemeinsamer elterlicher Sorge und einem nicht nur vorübergehenden Getrenntleben der Eltern die elterliche Sorge auf Antrag einem Elternteil zur alleinigen Ausübung zu übertragen, wenn eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den antragstellenden Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entsprechen.
Der Senat hat den Beteiligten dazu bereits mit Beschluss vom 30.03.2020 folgenden Hinweis erteilt:
Das erstinstanzliche Gericht hat die Voraussetzungen für eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für B und C auf die Kindesmutter zu Recht und mit zutreffender Begründung bejaht (§ 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB). Dabei begegnen im Ergebnis weder die Feststellung des Familiengerichts, eine Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge komme im Teilbereich des Aufenthaltsbestimmungsrechts angesichts der dauerhaften Uneinigkeit der Eltern zu dieser Frage nicht mehr in Betracht, noch die nach persönlicher Anhörung der Beteiligten vorgenommene Abwägung und Bewertung der einzelnen Kindeswohlkriterien mit dem zugunsten eines dauerhaften Aufenthalts der Kinder im Haushalt der Mutter sprechenden Ergebnis durchgreifenden Bedenken. Insbesondere die Gesichtspunkte der Kontinuität und des Kindeswillens haben dabei zu Recht als maßgebliche Kriterien Berücksichtigung gefunden.
Darauf hat der Beschwerdeführer nicht mehr reagiert. Allerdings hat er mit seinem erstinstanzlichen Vortrag ebenso wie mit der Beschwerdebegründung seiner im Ergebnis zutreffenden Überzeugung Ausdruck verliehen, dass aufgrund der unterschiedlichen Vorstellungen der Eltern über den künftigen Lebensmittelpunkt der Kinder eine gemeinsame Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für B und C nicht in Betracht kommt. Nach den Maßstäben, die die Rechtsprechung für die über die künftige Ausübung der elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 2 BGB zu treffende Entscheidung entwickelt hat, ist eine vollständige oder teilweise Aufhebung der gemeinsamen Sorge zum Wohle der Kinder (nur dann) geboten, wenn und soweit zwischen den Eltern in den im Rahmen der gemeinsamen Sorgerechtsausübung zu regelnden Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung kein Mindestmaß an Verständigungsmöglichkeiten hergestellt werden kann (vgl. BGH FamRZ 2008, 592; Senat FamRB 2019, 102; OLG Frankfurt FamRZ 2014, 317; OLG Köln ZKJ 2011, 472). Dann ist unter Berücksichtigung der anerkannten Kriterien des Kindeswohls, u. a. also der Erziehungseignung der Eltern und ihrer Fähigkeit zur Förderung des Kindes, der Bindungen und des Willens der Kinder sowie der Kontinuität der Lebens- und Erziehungsverhältnisse, darüber zu entscheiden, welchem der beiden Elternteile die Sorge zur alleinigen Ausübung zu übertragen ist (vgl. BGH FamRZ 2017, 532; 2010, 1060 und 1990, 392). Dabei stehen die genannten Kriterien aber nicht kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Kindeswohl am besten entspricht (BGH FamRZ 2016, 1439 Rn. 20).
Derzeit besteht keine hinreichende Kooperationsfähigkeit der Eltern. Seit ihrer Trennung mangelt es ihnen inzwischen über Jahre hinweg nicht nur durchgängig an dem erforderlichen Einvernehmen über die im Rahmen der Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zu entscheidenden Fragen, ihre Differenzen haben darüber hinaus bereits in mehreren vor dem Familiengericht geführten Verfahren ihren Ausdruck gefunden und schließlich auch in dem Inhalt der von ihnen in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze. Ihnen fehlt es danach an dem erforderlichen Mindestmaß an Übereinstimmung, so dass ein Funktionieren der gemeinsamen elterlichen Sorge im Teilbereich des Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht gewährleistet ist (vgl. BGH FamRZ 2005, 1167; OLG Hamburg, OLGR Hamburg 2008, 516, zit. n. juris). Versuche der Wiederherstellung eines Einvernehmens in dieser Frage sind in der Vergangenheit gescheitert und scheinen angesichts des von wechselseitigen Vorwürfen geprägten Vortrags der Eltern im vorliegenden Verfahren derzeit nicht erfolgversprechend. Dementsprechend haben sich auch die fallzuständige Mitarbeiterin des Jugendamts und der Verfahrensbeistand für eine Auflösung der gemeinschaftlichen elterlichen Sorge ausgesprochen. Ob dieser Zustand seine Ursache ausschließlich - wie der Kindesvater meint - in dem Verhalten der Kindesmutter findet, kann dabei dahinstehen, maßgeblich ist zunächst nur, dass das erforderliche Einvernehmen fehlt (vgl. BGH 2008, 592; OLG Brandenburg NZFam 2016, 380).
Damit stellt sich aber die Frage, welcher der beiden Elternteile das Aufenthaltsbestimmungsrecht nach Beendigung der gemeinsamen Ausübung ausüben soll. Der Senat schließt sich hier den Ausführungen des Familiengerichts an, dass jedenfalls derzeit eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zur alleinigen Ausübung auf den Kindesvater dem Kindeswohl nicht am besten entsprechen würde, § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB (vgl. BGH FamRZ 2008, 592 und 2005, 1167; Staudinger/Coester, BGB [2016], § 1671, Rz. 103 ff.; Heilmann/Keuter, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, § 1671 BGB, Rz. 11 ff.). Das Sorgerecht soll auf den Elternteil übertragen werden, der den Kindern voraussichtlich die besseren Entwicklungsmöglichkeiten vermitteln und sie beim Aufbau ihrer Persönlichkeit besser unterstützen sowie eine gleichmäßige, stetige Betreuung und Erziehung geben kann (vgl. Heilmann/Keuter, aaO., Rz. 27 ff.; Staudinger/Coester, aaO., Rz. 177 ff., und jurisPK-BGB/Poncelet, 8. A., 2017, § 1671 BGB, Rz. 32 ff., jeweils mwN.). Hauptsächlich sind daher bei der im Rahmen der Prüfung vorzunehmenden prognostischen Beurteilung des Kindeswohls die Bindungen der Kinder zu ihren Eltern zu berücksichtigen, ferner die Prinzipien der Förderung unter Berücksichtigung der Erziehungseignung und der Bindungstoleranz der Eltern, der Kontinuitätsgrundsatz und schließlich der Kindeswillen, wobei diese Kriterien allerdings unterschiedlich zu gewichten sind. Daneben können weitere Gesichtspunkte mit in die Bewertung einbezogen werden. Bei der Frage, welchem Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht zur alleinigen Ausübung zu übertragen ist, ist einer Regelung der Vorzug zu geben, von der nach derzeitigem Dafürhalten zu erwarten ist, dass sie, bezogen auf das Kindeswohl, die beste der in Betracht kommenden Lösungen darstellt (§ 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB). Überdies sind die durch Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG gewährleisteten Elternrechte beider Elternteile zu beachten. Erforderlich ist letztlich eine alle Umstände des Einzelfalls abwägende Entscheidung, die auf einer möglichst breiten und zuverlässigen Tatsachengrundlage beruht und dabei stets am Kindeswohl orientiert ist (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. März 2015, Az. 9 UF 20/14, zit. n. juris).
Gemessen daran gelangt der Senat unter Würdigung des schriftlichen Vorbringens der Beteiligten, des Ergebnisses ihrer erstinstanzlichen Anhörung und schließlich der Stellungnahmen des Verfahrensbeistands, die hinreichend belastbare Anknüpfungstatsachen bieten, zu der Überzeugung, dass es dem Wohl von B und C am besten entspricht, wenn alleine ihre Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für sie ausübt.
Hinsichtlich der oben genannten für das Kindeswohl maßgeblichen Gesichtspunkte gilt zunächst, dass von einer vergleichbaren Erziehungseignung der Kindeseltern auszugehen ist. Sie verfügen jeweils über Problemlöse- und Kompromissfähigkeiten, wenn auch der Kindesvater erkennbar nicht in der Lage ist, seinen Wunsch, B und C bei sich zu haben, den Interessen des Kindeswohls unterzuordnen. Die Förder- und Erziehungsfähigkeit ist bei beiden Elternteilen ähnlich ausgebildet. Beide lieben ihre Kinder; diese wiederum sind, wie auch ihre persönliche Anhörung in erster Instanz am 14.11.2019 ergeben hat, an beide Eltern gebunden. B hat das Verhältnis zu seinem Vater trotz der ihn belastenden elterlichen Auseinandersetzungen sogar als „eigentlich ganz o. k.“ bezeichnet. Die Eltern sind auch in der Lage, die Kinder angemessen zu versorgen und können ihnen Vertrauen, Sicherheit und Kontinuität vermitteln.
Allerdings sprechen die Gesichtspunkte der Kontinuität und des Kindeswillens deutlich zugunsten einer Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter. B und C leben seit mehreren Jahren durchgängig im mütterlichen Haushalt und damit bei dem Elternteil, der bereits vor der Trennung den wesentlichen zeitlichen Anteil an der Erziehungs- und Betreuungsarbeit getragen hat. Auch wenn die Mutter bei ihrem Auszug aus der Ehewohnung den Aufenthaltsort der Kinder ohne Kenntnis und letztlich gegen den Willen des Vaters verändert hat, überwiegen bereits aufgrund des Zeitablaufs inzwischen die für ihren weiteren Verbleib im mütterlichen Haushalt sprechenden Umstände. Sie sind dort in Schule, Verwandtschaft und Nachbarschaft fest integriert, eine mit einem Aufenthaltswechsel verbundene (erneute) Änderung wäre ihrem Wohl abträglich. Der Umzug lediglich eines Kindes in den väterlichen Haushalt kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil dem die gute Geschwisterbindung zwischen B und C entgegenstehen würde.
Beide Kinder haben im Rahmen ihrer familiengerichtlichen Anhörung vom 14.11.2019 zudem ihren Willen eindeutig artikuliert, nicht in den väterlichen Haushalt wechseln zu wollen. B hat wörtlich angegeben, er wolle nicht zu seinem Vater ziehen, weil dieser gesagt habe, dass er nächstes Jahr ins Ausland ziehen wolle, außerdem möge er es, bei seiner Mutter zu wohnen. C hat erklärt, lieber bei ihrer Mutter bleiben zu wollen, weil diese mehr darauf achte, dass sie alles hinbekomme, z. B. ihre Hausaufgaben. Diese Willensbekundungen erscheinen deshalb besonders überzeugend, weil beide Kinder sich im Übrigen durchaus objektiv und differenziert über ihre Eltern geäußert haben und vor allem keinerlei Belastungseifer und keine Voreingenommenheit gegenüber dem Vater erkennbar waren.
Darüber hinaus zeigt der Kindesvater eine deutlich eingeschränkte Bindungstoleranz. Er sieht sich seinen eigenen Angaben zufolge besser zur Erziehung von B und C geeignet, ergeht sich im Übrigen aber im Wesentlichen in ausführlichen Vorwürfen gegen die Kindesmutter u. a. wegen eines vermeintlichen Fehlverhaltens bei Durchführung der Umgangskontakte und vermeintlicher Manipulation der Kinder, verliert dabei aber aus den Augen, dass die Kinder auch nach dem Dafürhalten des Verfahrensbeistands und der fallzuständigen Mitarbeiterin des Jugendamts weniger unter einzelnen Fehlern von Mutter (oder Vater), als vielmehr unter den seit Jahren kontinuierlich ausgetragenen Streitigkeiten leiden. Dem Kindeswohl abträglich sein und insbesondere zur Verunsicherung Bs beitragen dürften im Übrigen auch die Drohungen seines Vaters, die von den Kindern geliebten Katzen zur Adoption freigeben und selbst ins Ausland ziehen zu wollen.
Im Ergebnis ist festzustellen, dass es bei zumindest dreien der für die Abwägung maßgeblichen Gesichtspunkte einen deutlichen Vorrang der Kindesmutter vor dem Kindesvater gibt, umgekehrt dagegen nicht. Die Unterschiede sind auch nicht marginal, sondern im Hinblick auf den Kindeswillen und das Kontinuitätsprinzip, aber auch auf die deutlich geringere Bindungstoleranz des Vaters, von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung.
Schließlich besteht auch unter Berücksichtigung der vom Kindesvater erhobenen Vorwürfe kein Bedürfnis für eine anderweitige Regelung nach §§ 1671 Abs. 4, 1666, 1666a BGB. Objektive Anzeichen für eine Kindeswohlgefährdung, die weitergehende Ermittlungen des Senats rechtfertigen könnten (§ 26 FamFG), liegen nicht vor und ergeben sich auch nicht aus den mündlichen und schriftlichen Stellungnahmen des Jugendamts und der Verfahrensbeiständin. Dies schließt auch die im Vorverfahren vor dem Senat noch thematisierten Probleme Bs ein (Isolation, zu lange Dauer der Computerspiele). Angesichts der zuvor geschilderten Umstände, die dem Senat bereits eine abschließende Entscheidungsfindung ermöglichen, bedarf es auch nicht der vom Kindesvater angeregten Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Allerdings bleiben die Kindeseltern - vor allem der Kindesvater - aufgefordert, künftig miteinander zu kooperieren und ihren Konflikt im Interesse ihrer Kinder aufzuarbeiten und dabei die vom Jugendamt angebotenen Hilfen in Anspruch zu nehmen.
Eine erneute Anhörung der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz war ausnahmsweise nicht veranlasst, da diese bereits im ersten Rechtszug durchgeführt wurde und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, § 68 Abs. 3 FamFG (vgl. BGH FamRZ 2017, 119-122).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1, 84 FamFG. Umstände, die ein Absehen von der in § 84 FamFG vorgesehenen Regelkostenfolge rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 55 Abs. 2, 40 Abs. 1 und 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.
Der Ausspruch zur Verfahrenskostenhilfe findet seine Grundlage in §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 ff. ZPO. Zur Berechnung der Ratenhöhe wird auf die diesem Beschluss für die Kindesmutter beigefügte Anlage verwiesen.
Da die Sache weder eine über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern, ist die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 133, 157 BGB
§ 1671 BGB
§ 26 FamFG
§ 84 FamFG
§ 1671 Abs. 2 S. 1, 2 Nr. 2 BGB
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 1671 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 1671 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 2 BGB
§ 1671 Abs. 4, 1666, 1666a BGB
§ 68 Abs. 3 FamFG
§ 81 Abs. 1, 84 FamFG
§ 55 Abs. 2, 40 Abs. 1 und 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG
§ 76 Abs. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2008, 592
FamRZ 2014, 317
FamRZ 2017, 532
FamRZ 2016, 1439
FamRZ 2005, 1167
FamRZ 2017, 119
14 F 1000/19
9 UF 20/14