Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-11, Aktenzeichen 3 Sa 577/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2013:0911.3SA577.13.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 16.04.2013 – 5 Ca 2345/12 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung und einen Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin.
Die Beklagte ist ein Unternehmen in der Metallindustrie, in dem Wandler und Kupplungen aufbereitet werden.
Die Beklagte beschäftigt in ihrem Cer Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.
Es besteht ein Betriebsrat.
Die 1960 geborene Klägerin ist seit dem 13.08.1984 bei der Beklagten als ungelernte Arbeiterin zu einer Vergütung von zuletzt 2.572,19 € brutto beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist ein schriftlicher Vertrag vom 08.08.1984.
Die Klägerin war in der Vergangenheit ab dem Kalenderjahr 2007 zu folgenden Zeiten arbeitsunfähig erkrankt:
2007 119 Tage
09.01.07 bis 12.01.07 4 Tage
13.04.07 bis 17.04.07 11 Tage
13.07.07 bis 03.08.07 16 Tage
14.08.07 bis 31.12.07 88 Tage
2008 110 Tage
01.01.08 bis 25.05.08 98 Tage
23.06.08 bis 30.06.08 6 Tage
07.08.08 1 Tag
11.09.08 bis 12.09.08 2 Tage
05.11.08 bis 07.11.08 3 Tage
2009 74 Tage
13.01.09 bis 26.04.09 72 Tage
22.10.09 bis 23.10.09 2 Tage
2010 12 Tage
04.05.10 bis 08.05.10 4 Tage
21.05.10 1 Tag
09.09.10 bis 17.09.10 7 Tage
2011 95 Tage
14.06.11 bis 17.06.11 4 Tage
10.08.11 bis 18.12.11 91 Tage
In der Zeit vom 19.12.2011 bis zum 06.01.2012 befand sich die Klägerin in Urlaub. Nach Aufnahme der Arbeit vom 09.11. bis zum 11.01.2012 in der Kleinteilekontrolle war die Klägerin seit dem 12.01.2012 durchgehend arbeitsunfähig.
Die Beklagte leistete Entgeltfortzahlung für das Jahr 2006 in Höhe von 2.321,48 € brutto, für das Jahr 2007 in Höhe von 2.887,82 € brutto, für das Jahr 2008 in Höhe von 1.365,57 € brutto, für das Jahr 2009 in Höhe von 3.580,78 € brutto, für das Jahr 2010 in Höhe von 1.419,14 € brutto, für das Jahr 2011 in Höhe von 4.128,99 € brutto und für das Jahr 2012 in Höhe von 3.643,23 € brutto. Bezüglich der einzelnen Zahlungen für die einzelnen Zeiträume wird auf die von der Beklagten zu den Akten gereichte Aufstellung (Blatt 32 GA) verwiesen.
In der Zeit vom 22.10.2009 bis 23.10.2009 war die Klägerin arbeitsunfähig wegen einer akuten Infektion der oberen Atemwege, im Jahre 2010 war die Klägerin arbeitsunfähig wegen Kreuzschmerzen, einer offenen Wunde und akuter Infektion der oberen Atemwege.
Im Jahre 2011 beruhte die Arbeitsunfähigkeit vom 14.06. bis 17.06 auf einerGastroenteritis und Kolitis, die Arbeitsunfähigkeit vom 10.08. bis 21.08. auf einer Radikulopathie Zervikalbereich, die Arbeitsunfähigkeit vom 22.08. bis 04.09. ebenfalls auf der gleichen Diagnose und die Arbeitsunfähigkeit vom 15.09. bis 18.12. auf einer Bandscheibenverlagerung und einem zervikalen Bandscheibenschaden.
Seit dem 12.01.2012 war die Klägerin arbeitsunfähig wegen einer depressiven Episode.
In den vergangenen Jahren wurden im Betrieb der Beklagten mit der Klägerin verschiedene Wiedereingliederungsmaßnahmen durchgeführt und mit der Klägerin mehrere Gespräche geführt, auf welchem Arbeitsplatz sie eingesetzt werden könnte, zum Teil auch auf der Grundlage von bestimmten Empfehlungen des Werksarztes. Dieser teilte der Beklagten u.a. mit Schreiben vom 24.08.2009 mit, der Arbeitsplatz in der Kleinteilekontrolle Bereich Fertigung Druckplatten sei aus arbeitsmedizinischer Sicht geeignet; mit weiterem Schreiben vom 17.09.2009 nannte er Tätigkeiten, die die Klägerin nicht ausüben sollte. Des Weiteren legte die Klägerin verschiedene ärztliche Atteste vor. Ein Attest vom 25.06.2008 beinhaltete, dass Akkordarbeit für die Klägerin dauerhaft nicht indiziert sei und dauerhaft nicht in der Lage sei, eine ständig stehende Tätigkeit auszuüben, ebenso solle das Heben und Tragen von Lasten eingeschränkt werden.
Die Beklagte kündigte sodann das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 05.06.2012 zum 31.01.2013. Mit rechtskräftigem Urteil vom 04.12.2012 im Verfahren 5 Ca 1405/12 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden ist und die Beklagte verurteilt, die Klägerin weiter zu beschäftigen.
In der Zeit vom 27.06. bis 25.07.2012 führte die Klägerin eine Reha-Maßnahme durch, aus der sie arbeitsunfähig entlassen wurde. Bezüglich des konkreten Inhalts des Entlassungsberichts wird auf Blatt 85 – 86 der Gerichtsakte in dem Verfahren 5 Ca 1405/12 verwiesen.
Die Beklagte kündigte sodann das Arbeitsverhältnis der Parteien nochmals mit Schreiben vom 19.09.2012 zum 30.04.2012.
Zuvor hatte sie den Betriebsrat mit Schriftsatz vom 11.09.2012 zu der beabsichtigten Kündigung angehört. Der Betriebsrat gab dazu keine Stellungnahme ab.
Mit der vorliegenden, unter dem 26.09.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, wendet sich die Klägerin gegen diese weitere Kündigung.
Die Klägerin trat im Übrigen ab dem 04.10.2012 ihre Arbeitstätigkeit im Betrieb der Beklagten wieder an. Die Klägerin wird zurzeit eingesetzt auf dem Arbeitsplatz in der Scheibenmontage.
Sie hat die Kündigung für unwirksam erachtet, da zum Zeitpunkt nicht ungewiss gewesen sei, ob bzw. wann sie ihre Arbeit wieder aufnehmen könne. Dem stehe schon der Umstand entgegen, dass sie ab dem 04.10.2012 die Arbeit an dem von ihr präferierten Arbeitsplatz wieder aufgenommen habe.
Auf ein Attest aus 2008 könne die Beklagte sich nicht stützen, da dieses mehr als 4 Jahre alt sei.
Auch aus der letzten Arbeitsunfähigkeit, die auf einer rezidivierenden depressiven Störung beruht habe, ergebe sich keine negative Prognose. Grund für die Arbeitsunfähigkeit nach Ende der Rehabilitationsmaßnahme sei der Umstand gewesen, dass sie kurz zuvor am 06.06.2012 das Kündigungsschreiben, das Gegenstand des Verfahrens 5 Ca 1405/12 Arbeitsgericht Bielefeld gewesen sei, erhalten habe.
Soweit sich die Beklagte auf ärztliche Auskünfte im Vorverfahren beziehe, könne dem orthopädischen Bericht lediglich entnommen werden, dass sie künftig regelmäßig erkranken könnte.
Der Reha-Entlassungsbericht vom 27.07.2012 belege im Übrigen eine positive Beurteilung für den allgemeinen Arbeitsmarkt sowie für die letzte berufliche Tätigkeit.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.09.2012 nicht beendet wird.
2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Arbeiterin weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Kündigung für wirksam gehalten.
Zum einen sei infolge der durchgehenden Arbeitsunfähigkeit ab 12.01.2012 zum Zeitpunkt der Kündigung völlig ungewiss gewesen, ob die Klägerin die Arbeit wieder aufnehmen werde. Diese Annahme sei auch deswegen gerechtfertigt, weil die Klägerin aus der Rehabilitationsmaßnahme arbeitsunfähig entlassen worden sei. Die Wiederaufnahme der Arbeit am 04.10.2012 ändere insoweit nichts, da es für das Vorliegen einer negativen Prognose auf den Zeitpunkt der Kündigung ankomme. Sie gehe sogar aufgrund des ihr bekannten Krankheitsbildes von einer dauerhaften Leistungsunmöglichkeit der Klägerin aus. Hiervon sei insbesondere auch aufgrund der Bescheinigung vom 25.06.2008 auszugehen. Im Verfahren 5 Ca 1405/12 habe der Facharzt für Orthopädie Dr. Q zudem erklärt, dass die Klägerin künftigregelmäßig erkranken könnte. Ferner trage die im dortigen Verfahren eingeholtenervenärztliche Auskunft des Dr. S vom 12.11.2012 eine positive Prognose nicht, da er lediglich Darstellungen der Klägerin unterstelle, sich die Auskunft zudem auf eine Zeit erst ab März 2012 beziehe.
Im Übrigen hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die erheblichen Fehlzeiten rechtfertigten eine negative Prognose dahingehend, dass es auch in Zukunft zu erheblichen Fehlzeiten kommen werde, es seien erhebliche Lohnfortzahlungskosten angefallen, die eine nachhaltige wirtschaftliche Belastung darstellten.
Mit Urteil vom 16.04.2013 hat das Arbeitsgericht dem Klagebegehren der Klägerin entsprochen, die Kündigung sei rechtsunwirksam im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Insbesondere lägen keine personenbedingten Gründe für den Ausspruch der Kündigung vor.
Die Überprüfung einer krankheitsbedingten Kündigung sei dreistufig vorzunehmen. Zunächst bedürfe es einer negativen Prognose hinsichtlich des weiteren Gesundheitszustandes des zu kündigenden Arbeitnehmers. Dann sei zu prüfen, ob die entstandenen und prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führten. In der dritten Stufe werde mit einer im Einzelfall bezogenen Interessenabwägung geprüft, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden betrieblichen oder wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führten.
Bei einer Kündigung wegen dauernder Leistungsunfähigkeit ergebe sich die negative Prognose aus der Unmöglichkeit des Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichenLeistungen in Zukunft zu erbringen. Das führe ebenfalls zu einer erheblichen Störung des Arbeitsverhältnisses.
Die Beklagte sei hiernach weder wegen dauernder Leistungsunfähigkeit der Klägerin, noch wegen häufiger Kurzerkrankungen berechtigt gewesen, eine krankheitsbedingte Kündigung auszusprechen.
Zum einen sei nicht davon ausgehen, dass es der Klägerin auf Dauer unmöglich sei, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Anhaltspunkte hierfür ergäben sich aus dem von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt nicht. Bei Ausspruch der Kündigung im September 2012 sei die Klägerin seit dem 12.01.2012 durchgehend arbeitsunfähig krank gewesen; allein aus diesem Umstand lasse sich nicht schließen, dass die Klägerin ihre Leistungsfähigkeit nicht wieder erlangen werde. Auch die zwischen den Parteien unstreitigen Diagnosen der Erkrankungen ließen keinen Rückschluss darauf zu, dass die Klägerin nicht wieder auf Dauer ihre Leistungsfähigkeit erlangen werde.
Die bisherige Dauer der Erkrankung bei Zugang der Kündigung im September 2012 von ca. acht Monaten sei nicht dazu geeignet, eine Indizwirkung dahingehend zu entfalten, dass die Klägerin an einer lang anhaltenden Krankheit gelitten habe. Im Übrigen könne auch aus dem Umstand, dass die Klägerin aus der Reha-Maßnahme arbeitsunfähig entlassen worden sei, nicht geschlossen werden, dass die Klägerin auf unabsehbare Zeit nicht mehr zur Arbeitsleistung im Betrieb der Beklagten in der Lage sein werde.
Die Beklagte sei auch nicht berechtigt gewesen, der Klägerin eine krankheitsbedingte Kündigung auszusprechen aufgrund häufiger Erkrankungen in der Vergangenheit.
Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob aufgrund der häufigen Erkrankungen in der Vergangenheit eine negative Prognose hinsichtlich des weiteren Gesundheitszustandes der Klägerin im September 2012 zu stellen gewesen sei, denn jedenfalls führten die entstandenen und ggf. zu prognostizierenden Fehlzeiten nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen der Beklagten. Eine erhebliche Beeinträchtigung sei insbesondere nicht in der Höhe der zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten zu sehen. Es sei nicht davon auszugehen dass im vorliegenden Verfahren Entgeltfortzahlungskosten für die Beklagte zu erwarten seien, die einen Zeitraum von etwa sechs Wochen überschreiten würden. Da die Klägerin lediglich in einem Jahr, nämlich 2011, Entgeltfortzahlungskosten von mehr als sechs Wochen verursacht habe, könne für die Zukunft nicht davon ausgegangen werden, dass Entgeltfortzahlungskosten für mehr als sechs Wochen anfallen würden.
Die Klägerin hat des Weiteren einen Anspruch gegen die Beklagte auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.
Gegen das unter dem 24.04.2013 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Beklagte unter dem 07.05.2013 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese unter dem 05.06.2013 begründet.
Sie rügt, das Arbeitsgericht beziehe sich in seiner Entscheidung lediglich auf Kündigungsbegründungen „häufige Kurzerkrankungen“ und „dauernde Unmöglichkeit“, sie habe aber die Kündigung auch auf eine langanhaltende Arbeitsunfähigkeit gestützt, bei der im Zeitpunkt der Kündigung völlig ungewiss gewesen sei, ab bzw. wann die Klägerin die Arbeit wieder aufnehmen könne.
Eine solche Ungewissheit habe sich daraus ergeben, dass die Klägerin zur Zeit der Kündigung bereits mehr als 8 Monate arbeitsunfähig gewesen sei, auch im Jahr 2011 schon erheblich arbeitsunfähig gewesen sei. Anhaltspunkte für eine Wiederaufnahme der Tätigkeit hätten sich nicht ergeben. Auch die Diagnosen der rezidivierenden depressiven Störung und einer Bandscheibenproblematik zeigten, dass eine negative Prognose gegeben sei.
Das Arbeitsgericht habe zudem prüfen müssen, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung davon auszugehen gewesen sei, dass die Ungewissheit der Wiedererlangung von Arbeitsunfähigkeit für weitere 24 Monate bestehe; dies habe ggfs.gutachterlich geklärt werden müssen.
Auch die im Vorverfahren eingeholten ärztlichen Auskünfte ergäben nicht die Annahme des Arbeitsgerichts, es habe weder eine Dauererkrankung noch eine dauerhafte Leistungsunmöglichkeit vorgelegen.
Auch überzeugten die Ausführungen zur dauerhaften Leistungsunmöglichkeitnicht.
Es fehle an einer Begründung, warum aus den Umständen der Arbeitsunfähigkeit ab 12.01.2012 und der Diagnosen eine dauerhafte Unmöglichkeit nicht abzuleitensei.
Die Tätigkeit der Klägerin beinhalte eine gewisse körperliche Belastung. Dasbestehende Rückenleiden sei daher durchaus geeignet, eine dauerhafte Unmöglichkeit der Leistungserbringung zu belegen. Gleiches gelte für eine depressive Erkrankung.
Insoweit sei auch der Umstand der Entlassung aus der Rehamaßnahme als arbeitsunfähig zu berücksichtigen.
Nicht nachvollziehbar sei auch die Annahme des Arbeitsgerichts, erhebliche Beeinträchtigungen seien nicht durch Entgeltfortzahlungskosten gegeben. Mit Ausnahme des Jahres 2010 habe sie jeweils für 6 Wochen oder mehr solche geleistet.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 16.04.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil.
Es bestehe keine negative Prognose. Seit Wiederaufnahme der Arbeit am 04.10.2012 sei keine Arbeitsunfähigkeit mehr eingetreten.
Es sei zum Zeitpunkt der Kündigung keineswegs ungewiss gewesen, ob sie ihre Tätigkeit wieder aufnehmen könne.
Aus dem Umstand der Entlassung aus der Reha als arbeitsunfähig könne ein solcher Schluss nicht gezogen werden. Ihre depressive Erkrankung sei durch die zwischenzeitliche erste Kündigung der Beklagten stark akzentuiert worden. Der Entlassungsbericht vom 27.07.2012 gehe zudem von einer positiven Prognose aus. Allein dieArt der Erkrankungen trüge ihrer Meinung nach zudem eine negative Prognosenicht.
Auch die im Vorverfahren eingeholten Auskünfte belegten nicht, dass von einerArbeitsunfähigkeit von mehr als 2 Jahren zum Kündigungszeitpunkt auszugehengewesen sei.
Im Übrigen verweist die Klägerin darauf, dass aus ihrer Sicht ein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement nicht stattgefunden habe.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.
A.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b), c) ArbGG.
Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B.
Die Berufung der Beklagten ist jedoch nicht begründet.
Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden ist (I.), und hat daher einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin angenommen (II.).
I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene Kündigung der Beklagten vom 19.09.2012 nicht aufgelöst worden.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG und daher unwirksam nach § 1 Abs. 1 KSchG ist.
1) Das Arbeitsgericht ist zum einen zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Kündigung nicht mit zu erwartenden häufigen Erkrankungen der Klägerin und daraus resultierenden erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen rechtfertigen lässt.
a) Wiederholte Erkrankungen eines Arbeitnehmers sind an sich geeignet,eine ordentliche Kündigung dann sozial zu rechtfertigen, wenn auch in Zukunft mit weiteren Ausfällen zu rechnen ist.
Die Überprüfung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen häufiger, auf Arbeitsunfähigkeit beruhender Kurzerkrankungen hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. BAG 07.11.1985, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 17; BAG 06.09.1989, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 27; BAG 07.11.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50) in drei Stufen zu erfolgen:
In einer ersten Stufe ist zu prüfen, ob eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes gegeben ist, d.h., ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen rechtfertigen.
In einer zweiten Stufe ist zu erfordern, dass die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Eine solche Beeinträchtigung kann dabei durch Störungen im Betriebsablauf, aber auch durch wirtschaftliche Belastungen des Arbeitgebers herbeigeführt werden.
In der dritten Stufe, der Interessenabwägung, ist sodann noch zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen ein solches Ausmaß erreicht haben, dass die weitere Hinnahme dem Arbeitgeber nicht mehr zuzumuten ist.
b) Eine erhebliche und unzumutbare Beeinträchtigung betrieblicher Interessen kann sich sowohl aus eingetretenen und zu erwartenden unzumutbaren Störungen des betrieblichen Ablaufes, wie z.B. Maschinenstillständen, Produktionsausfällen, als auch aus unzumutbaren wirtschaftlichen Belastungen infolge außergewöhnlich hoher Lohnfortzahlungskosten ergeben (BAG 23.06.1983, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 12; BAG 02.11.1983, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 13).
c) Betriebsablaufstörungen macht die Beklagte insoweit nicht geltend.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können aber auch allein die entstandenen und künftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten, die jeweils für einen Zeitraum von mehr als 6 Wochen aufzuwenden sind, eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen darstellen (BAG 29.07.1993, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 40; BAG 20.01.2000, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 47).
Eine Belastung mit Entgeltfortzahlungskosten für sechs Wochen im Kalenderjahr, das sind 30 Arbeitstage, hat der Arbeitgeber als Mindestbelastung hinzunehmen (BAG 06.09.1989, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 27).
Die Erheblichkeit der wirtschaftlichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen hängt zunächst davon ab, welche Kostenbelastung der Arbeitgeber in der Zukunft zu besorgen hat; es können hierfür somit nur die Lohnfortzahlungskosten berücksichtigt werden, die auf die auch in Zukunft zu erwartenden, im Rahmen der negativen Gesundheitsprognose ermittelten Ausfallzeiten entfallen (BAG 06.09.1989, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 27).
d) Geht man davon aus, dass in der Zukunft gleich hohe Entgeltfortzahlungskosten anfallen, wie sie in der Zeit vor Ausspruch der Kündigung vorlagen, ergibt sich bei 107 Arbeitstagen ab 2009 mit Entgeltfortzahlungskosten über einen Zeitraum bis zur Kündigung von 3,7 Jahren maximal eine zu erwartende Belastung mit Entgeltfortzahlungskosten im Umfang von unter 30 Arbeitstagen.
Selbst bei geringer Überschreitung dieses Wertes müsste die Interessenabwägung bei dem Lebensalter der Klägerin und der Betriebszugehörigkeit ab 1984 dazu führen, dass die zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten keinen Umfang erreichen, deren Hinnahme der Beklagten nicht mehr zuzumuten wäre.
2) Die Kündigung lässt sich des Weiteren nicht auf eine dauerhafte Leistungsunmöglichkeit der Klägerin stützen.
a) Die krankheitsbedingte dauernde Unmöglichkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, berechtigt den Arbeitgeber in der Regel, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Eine unzumutbare betriebliche Beeinträchtigung besteht diesfalls darin, dass der Arbeitgeber davon ausgehen muss, der Arbeitnehmer sei auf Dauer außerstande, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (BAG 28.02.1990, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 5).
b) Eine solche dauerhafte Leistungsunmöglichkeit ist schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht anzunehmen.
aa) Die durchgehende Arbeitsunfähigkeit ab dem 12.01.2012, selbst unter Berücksichtigung der vorhergehenden längerfristigen Arbeitsunfähigkeit in 2011, mag zwar ein Indiz für eine Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit sein, ihr lässt sich aber keine Aussage darüber entnehmen, dass die Klägerin auf Dauer nicht in der Lage ist, ihre vertragliche Tätigkeit auszuüben. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass Arbeitsunfähigkeit über einen längeren Zeitraum mit einer dauerhaften Leistungsunmöglichkeit gleichzusetzen ist oder in sie mündet.
bb) Gleiches gilt für die Diagnosen, die der Arbeitsunfähigkeit zugrunde liegen.
Sowohl Bandscheibenerkrankungen als auch depressive Störungen sind ihrer Art nach Erkrankungen, die zwar zu einer dauerhaften Unmöglichkeit der Leistungserbringung führen können, aber nicht notwendig sein müssen.
Auch die Kombination der Dauer der Arbeitsunfähigkeit mit diesen Diagnosen lässt den Schluss auf dauerhafte Leistungsunmöglichkeit nicht zu.
cc) Die Entlassung aus der Reha als arbeitsunfähig ist gleichfalls nicht geeignet, diese Annahme zu rechtfertigen.
Sie gibt lediglich einen vorübergehenden Zustand wieder, aus dem nicht auf einen Dauerzustand geschlossen werden kann.
Dem steht auch das unstreitige Ergebnis des Entlassungsberichtes vom 27.07.2012 entgegen.
dd) Die aus dem Vorverfahren in Bezug genommene Stellungnahme des Dr. Q kann allenfalls belegen, dass mit wiederholten Ausfallzeiten der Klägerin in der Zukunft zu rechnen ist; sie gibt aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin generell nicht mehr in der Lage ist, ihre vertragliche Tätigkeit auszuüben.
ee) Darlegungs- und im Streitfall beweispflichtig für das Vorliegen dauerhafter Leistungsunmöglichkeit ist die Beklagte.
Das Fehlen bereits ausreichender Anhaltspunkte für eine dauerhafte Leistungsunmöglichkeit musste daher zu ihren Lasten gehen.
3) Die Kündigung lässt sich schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der langanhaltenden Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen.
a) Die Wirksamkeit einer Kündigung wegen lang anhaltender Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers infolge Krankheit ist in drei Stufen nach den Kriterien vorzunehmen, die ihrer Struktur nach auch für andere Arten der krankheitsbedingten Kündigung gelten (BAG, 21.05.1992, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 38; BAG, 12.04.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 49):
Eine erhebliche betriebliche Beeinträchtigung liegt allein in der Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers.
Die Ungewissheit, ob und wann der Arbeitnehmer wieder in der Lage sein wird, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, steht dem auf gesundheitlichen Gründen beruhenden Unvermögen des Arbeitnehmers, die vertragliche Arbeitsleistung zu erbringen, gleich. Ist im Zeitpunkt der Kündigung die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers noch völlig ungewiss, befindet sich der Arbeitgeber ineiner dem Fall der feststehenden Leistungsunfähigkeit vergleichbaren Lage. Steht aber fest, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann, ist schon aus diesem Grund das Arbeitsverhältnis auf Dauer ganz erheblich gestört. Die betriebliche Beeinträchtigung besteht schon darin, dass der Arbeitgeber auf unabsehbare Zeit gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben (BAG, 21.05.1992, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 38, BAG ,12.04.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 49).
Als absehbare Zeit in diesem Zusammenhang sieht das BAG im Anschluss an die Vorschriften des damaligen BeschFG einen Zeitraum bis zu 24 Monaten an (BAG, 29.04.1999, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 46).
Der dauerhaften Leistungsunfähigkeit steht die Ungewissheit der Wiederherstellung gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann. Vor der Kündigung liegende Krankheitszeiten können dabei nicht in den Prognosezeitraum eingerechnet werden (BAG, 12.04.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 49):
An diesen Zeitraum hat sich durch die nunmehrigen Bestimmungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes über die Zulässigkeit sachgrundlos möglicher Befristungen nichts geändert.
§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ermöglicht die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren, sofern nicht bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis zwischen denselben Vertragsparteien bestanden hat.
Insoweit besteht auch nach der nunmehr maßgeblichen gesetzlichen Regelung eine zumutbare Überbrückungsmöglichkeit durch den Abschluss sachgrundloser Befristungen für den genannten Zeitraum von zwei Jahren.
b) Für die Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung trifft den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG (BAG, 12.04.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 49).
Hinsichtlich der negativen Gesundheitsprognose genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast zunächst, wenn er die bisherige Dauer der Erkrankung sowie die ihm bekannten Ursachen darlegt. Die bisherige Dauer muss allein zwar noch nichts darüber aussagen, ob der Arbeitnehmer auch in Zukunft auf nicht absehbare Zeit arbeitsunfähig infolge Krankheit sein wird, ihr kann aber unter Umständen eine gewisse Indizwirkung entnommen werden. Einen Erfahrungssatz, bei lang anhaltenden Krankheiten sei für die Zukunft mit ungewisser Dauer zu rechnen, gibt es hingegen nicht.
Erst wenn der Arbeitnehmer daraufhin ggf. unter Entbindung seiner Ärzte von der Schweigepflicht dartut, dass mit einer früheren Genesung zu rechnen ist, obliegt dem Arbeitgeber der Beweis für die Berechtigung der negativen Prognose, den er in der Regel nur durch ein medizinisches Sachverständigengutachten erbringen kann, da es für die Rechtfertigung der Kündigung auf die objektive Lage bei Ausspruch der Kündigung ankommt (BAG, 12.04.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 49).
Maßgebender Zeitpunkt für die vom Arbeitgeber anzustellende Prognose bei einer krankheitsbedingten Kündigung ist, wie allgemein bei der Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung, der Zeitpunkt des Zugangs beim Gekündigten. Erst nach Zugang der Kündigung eingetretene weitere Umstände, die sich auf die weitere Entwicklung des Arbeitnehmers auswirken können, dürfen nicht berücksichtigt werden (BAG 06.09.1989, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 27).
c) Die Beklagte ist insoweit ihrer Darlegungslast zunächst dadurch ausreichend nachgekommen, indem sie auf die durchgehende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab dem 12.01.2012 mit der vorausgehenden, im Wesentlichen nur durch Urlaub unterbrochenen Arbeitsunfähigkeit im Jahre 2011 hingewiesen hat.
Diese Umstände sind zunächst geeignet, ein gewisses Indiz für eine Ungewissheit der Wiedererlangung von Arbeitsfähigkeit abzugeben.
Die sich hieraus ergebende Erwartung auch längerfristiger Arbeitsunfähigkeit hat die Klägerin jedenfalls dadurch entkräftet, dass sie kurze Zeit nach Ausspruch der Kündigung die Arbeit bereits wieder aufgenommen hat. Auch wenn sich dieser Umstand nach Ausspruch der Kündigung zugetragen hat, ist er geeignet, die indizielle Wirkung der bisherigen Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu entkräften.
Es oblag daher sodann der Beklagten, weiteren Beweis dafür zu erbringen, wonach zum Zeitpunkt der Kündigung die Erwartung gerechtfertigt war, die Klägerin werde auch weitere 24 Monate krankheitsbedingt arbeitsunfähig sein.
Beweis durch entsprechende ärztliche Begutachtung hat die Beklagte nicht angeboten.
Ein zwingender Schluss auf diese Erwartung konnte auch nicht aus den Indizien hergeleitet werden, die für eine dauerhafte Leistungsunmöglichkeit herangezogen worden sind. Ebenso wie diese keinen Schluss auf eine dauerhafte Leistungsunmöglichkeit rechtfertigen, sind sie geeignet, eine Erwartung weiterer Arbeitsunfähigkeit von 24 Monaten zu begründen.
II. Infolge der Unwirksamkeit der Kündigung steht der Klägerin daher ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung zur Seite.
C.
Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Gründe für die Zulassung der Revision bestanden nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517 ff. ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 2345/12
5 Ca 1405/12
5 Ca 1405/12