Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-12, Aktenzeichen 9 Sa 1566/04
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2005:0712.9SA1566.04.00

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 20.10.2004 – 11 Ca 4313/04 – teilweise abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch die ordentliche Kündigung vom 21.04.2004 nicht zum 31.05.2004 aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.500,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2004 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.500,00 € brutto abzüglich durch das Arbeitsamt geleisteter 1.014,90 € (netto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2004 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.500,00 € brutto abzüglich durch das Arbeitsamt geleisteter 1.048,73 € (netto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2004 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.500,00 € brutto abzüglich durch das Arbeitsamt geleisteter 1.048,73 € (netto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2004 zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.500,00 € brutto abzüglich 1.014,90 (netto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2004 zu zahlen.
7. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als stellvertretenden Niederlassungsleiter weiterzubeschäftigen.
I. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
III. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch Kündigungen der Beklagten vom 21. April 2004 und 4. Mai 2004 beendet worden ist, ob die Beklagte dem Kläger Gehalt bzw. Vergütung aus Annahmeverzug für die Monate Mai 2004 bis einschließlich September 2004 zu zahlen hat und ob die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet ist.
Der Kläger, geboren am 16. Januar 1963, war seit dem 8. Mai 2000 als stellvertretender Niederlassungsleiter bei der S Deutschland (im Weiteren: S ) am Flughafen K zu einem monatlichen Durchschnittsgehalt von EUR 2.556,00 beschäftigt. Die S führte im Auftrag des Bundesministers des Inneren die Personen- und Gepäckkontrolle am Flughafen durch. Dieser Auftrag wurde durch den Auftraggeber mit Schreiben vom 5. Juli 2003 zum Ende des Jahres 2003 gekündigt. Nach öffentlicher Ausschreibung erteilte der Bundesminister des Inneren den Kontrollauftrag der Beklagten für die Zeit ab Beginn des Jahres 2004.
Im Betrieb der S am Flughafen K war ein 9-köpfiger Betriebsrat gebildet worden.
Nachdem die Beklagte eine Anfrage der S , ob sie an einer Übernahme der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer interessiert sei, abschlägig beantwortet hatte, kündigte die S die Arbeitsverhältnisse zum 31. Dezember 2003. Dagegen hat der Kläger Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Köln erhoben mit der Begründung, die Kündigung sei wegen Betriebsübergangs von der S auf die Beklagte erfolgt. Durch Urteil vom 1. Oktober 2004 – 5 Ca 14317/03 – hat das Arbeitsgericht Köln einen Betriebsübergang verneint und die Klage abgewiesen. Auf Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht Köln durch Urteil vom 2. März 2005 – 8 (3) Sa 1582/04 – festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 26. November 2003 nicht aufgelöst worden ist. Es hat einen Betriebsübergang bejaht.
Die Beklagte betrieb ab Mitte Oktober 2003 zunächst von einem in Pulheim bei Köln angemieteten Büro aus die Errichtung ihres Betriebs am Flughafen K . Sie mietete Büroräume für die Stationsleitung und das Sekretariat am Flughafen K an.
Die Beklagte stellte den Kläger durch Arbeitsvertrag vom 15./22. Januar 2004 mit Wirkung ab dem 15. Januar 2004 als stellvertretenden Stationsleiter am Flughafen K ein mit der Vereinbarung, dass eine Probezeit bis zum 14. Juli 2004 gelte und dass sie dem Kläger jederzeit andere zumutbare und gleichwertige Tätigkeiten zuweisen dürfe.
Für das Sekretariat stellte sie 2 Sekretärinnen ein, wovon eine bereits für die S mit den gleichen Aufgaben am Flughafen K tätig gewesen war.
Für die Kontrolltätigkeit suchte sie per Zeitungsannonce und über die Bundesanstalt für Arbeit geeignete Bewerber. Sie hat nach eigenen Angaben ab 1. Januar 2004 insgesamt 208 Mitarbeiter am Flughafen K beschäftigt. Davon seien 108 Mitarbeiter zuvor bei der S r beschäftigt gewesen, wobei 34 Arbeitnehmer in einem bis zum 31. Dezember 2003 befristeten Arbeitsverhältnis bei der S tätig geworden seien. Bei der S seien zuletzt insgesamt 231 Mitarbeiter beschäftigt gewesen.
Die Mitarbeiter, die ab Januar 2004 im Kontrolldienst eingesetzt wurden, mussten bei der Beklagten eine Ausbildung zum Luftsicherheitsassistenten absolvieren, soweit sie noch nicht im Besitz dieser Qualifikation waren.
Mit Schreiben vom 21. April 2004 kündigte sie das Arbeitsverhältnis unter Hinweis auf betriebsbedingte Gründe zum 31. Mai 2004 und stellte den Kläger mit sofortiger Wirkung von der Arbeitsleistung frei.
Dagegen hat der Kläger am 29. April 2004 die vorliegende Klage beim Arbeitsgericht Köln eingereicht. Zur Begründung hat er ausgeführt, es liege ein Betriebsübergang vor. Der für den Betrieb der S am Flughafen K gebildete Betriebsrat habe vor Ausspruch der Kündigung angehört werden müssen, was nicht erfolgt sei. Zudem sei die Kündigung auch nicht sozial gerechtfertigt. Sein Arbeitsplatz sei nicht entfallen.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2004 kündigte die Beklagte zudem das Arbeitsverhältnis fristlos wegen unberechtigter Weitergabe eine Liste mit den Vor- und Zunamen der bei der Beklagten beschäftigen Arbeitnehmer an die Vorsitzende des im Betrieb der S gebildeten Betriebsrats.
Dagegen wendet sich der Kläger durch Klageerweiterung, die am 13. Mai 2004 beim Arbeitsgericht Köln eingereicht worden ist, und in der wiederum geltend gemacht wird, es liege ein Betriebsübergang vor. Aus dem Grund sei der für den Betrieb der S gebildete Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung anzuhören gewesen. Er habe berechtigt die Liste an die Betriebsratsvorsitzende weitergegeben, nachdem ihm diese einen Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 9. März 2004 – 17 BVGa 4/04 – vorgelegt habe, mit dem der Beklagten aufgegeben worden sei, dem Betriebsrat ein Büro zur Verfügung zu stellen und allen Betriebsratsmitgliedern Zugang zum Betrieb zur Durchführung von Beratungstätigkeiten zu gewähren.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 21. April 2004 nicht zum 31. Mai 2004 aufgelöst worden ist,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 4. Mai 2004 nicht aufgelöst worden ist,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 2.500,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1. Juni 2004 zu zahlen (Gehalt und Verzugsvergütung für Mai 2004),
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 2.500,00 brutto abzüglich durch das Arbeitsamt geleisteter EUR 1.014,90 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1. Juli 2004 zu zahlen (Verzugsvergütung für Juni 2004),
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 2.500,00 brutto abzüglich durch das Arbeitsamt geleisteter EUR 1.048,73 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1. August 2004 zu zahlen (Verzugsvergütung für Juli 2004),
6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 2.500,00 brutto abzüglich durch das Arbeitsamt geleisteter EUR 1.048,73 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1. September 2004 zu zahlen (Verzugsvergütung für August 2004),
7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 2.500,00 brutto abzüglich durch das Arbeitsamt geleisteter EUR 1.014,90 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1. Oktober 2004 zu zahlen (Verzugsvergütung für September 2004).
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, das Arbeitsverhältnis sei zunächst rechtswirksam durch die ordentliche Kündigung zum 31. Mai 2004 gekündigt worden. Sie habe den im Betrieb der S gebildeten Betriebsrat nicht anhören müssen, da kein Betriebsübergang vorgelegen habe. Sie habe eine andere betriebliche Organisation als die S , arbeite mit einem anderen Schichtsystem und kontrolliere anders als die S aufgrund einer Gesetzesänderung auch das Flugpersonal. Die Betriebsmittel wie Torsonden, Gepäckbänder mit automatischer Röntgensichtung und Handsonden würden von dem Auftraggeber gestellt. Die Uniformen der S habe sie nicht übernommen. Die Betriebsräume habe sie neu angemietet. Sie habe keine Einsatz- und Schichtleiter eingestellt, die zuvor bei der S beschäftigt gewesen seien. Da sie den Kläger erst ab dem 15. Januar 2004 beschäftigt habe, könne der Kläger nicht dem Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz geltend machen. Im Übrigen hätten aber auch betriebsbedingte Gründe vorgelegen. Ihre Unternehmensleitung habe am 1. April 2004 beschlossen, die Aufgaben der stellvertretenden Stationsleiter künftig durch den Stationsleiter und die Einsatzleiter erledigen zu lassen. Ein Angebot, als Schulungsleiter weiter tätig zu sein, habe der Kläger abgelehnt.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2004 habe sie zudem das Arbeitsverhältnis rechtswirksam außerordentlich gekündigt. Der Kläger habe die Liste der Vorsitzenden des bei der S gebildeten Betriebsrats ausgehändigt, obwohl er zur Verschwiegenheit verpflichtet gewesen sei. Dies habe sie am 22. April 2004 erfahren.
Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 20. Oktober 2004 der gegen die außerordentliche Kündigung gerichteten Klage stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die außerordentliche Kündigung vom 4. Mai 2004 sei unwirksam. Der Kläger habe die Mitarbeiterliste an die Vorsitzende des bei der S gebildeten Betriebsrats weitergeben dürfen, nachdem er den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 9. März 2004 – 17 BVGa 4/04 – zur Kenntnis genommen habe. Dagegen sei die ordentliche Kündigung vom 21. April 2004 rechtswirksam. Da kein Betriebsübergang vorgelegen habe, sei der bei der S gebildete Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht anzuhören gewesen. Auch könne sich der Kläger nicht auf den Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz berufen, da das Arbeitsverhältnis erst seit dem 15. Januar 2004 bestanden habe. Es habe eine bloße Funktionsnachfolge und kein Betriebsübergang vorgelegen, weil nicht sächliche Betriebsmittel, sondern das die wirtschaftliche Einheit prägende Personal bei der Betriebstätigkeit im Vordergrund stehe. Eine eigenwirtschaftliche Nutzung der sächlichen Betriebsmittel finde nicht statt. Auch die Beschäftigung eines großen Teils der vormalig bei der S tätigen Arbeitnehmer führe nicht zur Annahme eines Betriebsübergangs. Die Beklagte hätte den Betrieb ab Januar 2004 auch dann führen können, wenn sie keine Arbeitnehmer eingestellt hätte, die früher bei der S beschäftigt gewesen seien. Bei einer Ausbildungszeit von nur 4 Wochen mit einer anschließenden Prüfung von 1 ¼ Stunden hätte sie auch anderweitig genügend geeignete Bewerber finden können. Es sei bloßer Zufall, dass ein beträchtlicher Teil ihrer Mitarbeiter früher bei der S beschäftigt gewesen sei. Verzugsvergütung für die Zeit ab dem 1. Juni 2004 stehe dem Kläger nicht zu, da das Arbeitsverhältnis rechtswirksam zum 31. Mai 2004 beendet worden sei. Versehentlich sei die Klage auch hinsichtlich des für Mai 2004 geltend gemachten Gehalts- und Verzugsvergütungsanspruchs abgewiesen worden.
Das Urteil ist dem Kläger am 25. November 2004 und der Beklagten am 26. November 2004 zugestellt worden.
Der Kläger hat gegen das Urteil am 17. Dezember 2004 Berufung einlegen lassen und diese am 13. Januar 2005 begründen lassen. Er wendet sich dagegen, dass die Klage gegen die ordentliche Kündigung und die Klage auf Zahlung der Vergütung abgewiesen worden sind. Die Beklagte hat gegen das Urteil am 20. Dezember 2004 Berufung einlegen und diese am 14. Januar 2005 begründen lassen. Sie wendet sich dagegen, dass der Klage gegen die außerordentliche Kündigung stattgegeben worden ist.
Der Kläger ist weiter der Ansicht, es liege ein Betriebsübergang vor. Der Geschäftszweck sei nicht verändert worden. Die Beklagte habe dieselben Geschäftsräume angemietet und benutze dieselben technischen Anlagen und Geräte, ohne die der Auftrag nicht ausgeführt werden könne. Weiterhin sei derselbe Personenkreis zu kontrollieren. Ob die Betriebsmittel auch eigenwirtschaftlich genutzt werden könnten, sei nicht maßgeblich. Des weiteren sei eine bedeutende Anzahl der Mitarbeiter der Beklagten zuvor bei der S am Flughafen K mit der gleichen Aufgabe beschäftigt worden. Ohne diese Mitarbeiter hätte die Beklagte ihren Kontrollauftrag nicht erfüllen können, da die Beklagte aus dem Kreis der noch nicht fachlich qualifizierten Bewerber nur 86 Interessenten ausgebildet habe, von denen sie schließlich nur 35 als Mitarbeiter eingestellt habe. Es sei letztlich nicht entscheidend, ob die Beklagte – wie sie zugestanden habe – 108 Mitarbeiter der S ab 1. Januar 2004 weiterbeschäftigt habe, ob es zum 15. Januar 2004 schon 131 Arbeitnehmer gewesen seien, oder ob sie – wie der Betriebsrat in einem gerichtlichen Verfahren vorgetragen habe – sogar 222 Arbeitnehmer der S weiterbeschäftigte. Grund für die Weiterbeschäftigung sei, dass diese Mitarbeiter als Luftsicherheitsassistenten gemäß § 29 c LuftVG bereits qualifiziert gewesen seien. Die Beklagte habe auch Führungspersonal eingestellt, das zuvor bei der S tätig gewesen sei, und zwar neben ihm – dem Kläger – als stellvertretendem Stationsleiter auch 6 Schichtleiter. Die Beklagte habe Anfang Oktober 2003 von der S Listen mit den Namen der Mitarbeiter, den Anschriften und den vereinbarten Gehältern erhalten. Bevor die Beklagte über Zeitungsanzeigen Personal gesucht habe, habe es bereits Gespräche zwischen ihr und Mitarbeitern der S über eine Übernahme oder eine Neueinstellung gegeben. Die Beklagte habe vorbereitete Arbeitsverträge an die S weitergeleitet mit der Bitte, sie den betreffenden Mitarbeitern zur Unterschrift vorzulegen und sie sodann wieder zurückzusenden. Im Dezember 2003 hätten sich Mitarbeiter der Beklagten bei der S über betriebliche Abläufe sowie die Erstellung und Umsetzung der Tagespläne informiert.
Das Arbeitsverhältnis sei daher auch nicht durch die ordentliche Kündigung beendet worden. Die Beklagte habe ihm Gehalt für die Monate Mai 2004 bis September 2004 zu zahlen. Im Wege der Klageerweiterung verlange er zudem von der Beklagten, ihn als stellvertretenden Niederlassungsleiter weiterzubeschäftigen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 20. Oktober 2004 - 11 Ca 4313/04 – teilweise abzuändern und
1. entsprechend den erstinstanzlichen Anträgen zu 1, 3 – 7 zu erkennen,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn als stellvertretenden Niederlassungsleiter weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 20. Oktober 2004 – 11 Ca 4313/04 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen, auch die Klage auf Weiterbeschäftigung,
2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die außerordentliche Kündigung vom 4. Mai 2004 sei rechtswirksam. Durch die Herausgabe der Liste an die Vorsitzende des bei der S gebildeten Betriebsrats habe der Kläger für ihn erkennbar in gravierendem Maße gegen ihre Interessen verstoßen und seine Vertrauensstellung missbraucht. Sie bestreite, dass dem Kläger vor Herausgabe der Liste der in dem Verfahren 17 BVGa 4/04 Arbeitsgericht Köln ergangene Beschluss zur Einsicht vorgelegen habe. Ohnehin sei die Betriebsratsvorsitzende nicht berechtigt gewesen, die Herausgabe der Liste an den Betriebsrat zu verlangen. Denn ihr Arbeitsverhältnis sei von der S am 26. November 2003 zum 31. Dezember 2003 gekündigt worden. Während des noch nicht beendeten Kündigungsrechtsstreits ruhe das Betriebsratsmandat. In mehreren Streitigkeiten vor dem Arbeitsgericht Köln seien Anträge des Betriebsrats der S , mit denen er Rechte gegen sie – die Beklagte - habe geltend machen wollen, zurückgewiesen worden.
Das Arbeitsgericht Köln habe mit zutreffender Begründung eine Betriebsübernahme verneint. Zu beachten sei auch, dass im vorliegenden Fall nach öffentlicher Ausschreibung die Ausführung hoheitlicher Aufgaben unter Benutzung der im Eigentum des Auftraggebers stehenden Kontrollgeräte übertragen worden sei. Es könne auch nicht entscheidend auf die Sachkunde ihrer Mitarbeiter abgestellt werden, die zuvor bei der S beschäftigt gewesen seien. Es handle sich um eine Qualifikation, die Mitarbeiter ohne besondere schulische oder berufliche Voraussetzungen nach kurzer Ausbildung erwerben könnten. Von dem Führungspersonal, das bei der S tätig gewesen sei, habe sie nur den Kläger und eine Schichtleiterin eingestellt. Sie habe nur über Stellenanzeigen und die Vermittlung des Arbeitsamtes Mitarbeiter gefunden. Erst in den Einstellungsgesprächen habe sich herausgestellt, dass ein Teil der Mitarbeiter bereits über die erforderliche Qualifikation verfügt habe.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen zu der außerordentlichen Kündigung. Ihm sei nicht bekannt gewesen, dass er mit der Herausgabe der Liste gegen die Interessen der Beklagten verstoße.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten sind zulässig.
Sie sind gemäß § 64 Abs. 2 b und c ArbGG statthaft und wurden innerhalb der in § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
II. Während die Berufung des Klägers in der Sache auch Erfolg hat, war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 4. Mai 2004 beendet worden.
a. Die Kündigung ist nach § 102 BetrVG unwirksam, weil der bei der S für den Betrieb im Flughafen Köln/Bonn gebildete Betriebsrat nicht vor Ausspruch der Kündigung angehört worden ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der bloße Wechsel des Betriebsinhabers ohne Bedeutung für die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des für diesen Betrieb gewählten Betriebsrats. Der Betriebsrat behält das ihm durch Wahl vermittelte Mandat zur Vertretung der Arbeitnehmerinteressen und zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben (vgl. BAG, Beschluss vom 11. Oktober 1995 – 7 ABR 17/95 -; Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 21. Aufl., § 1 Rdn. 115).
aa. Es liegt ein Übergang des von der S am Flughafen K geführten Betriebes auf die Beklagte vor im Sinne des § 613 a BGB.
Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die S am Flughafen K bis zum 31. Dezember 2003 einen Betrieb unterhalten hat, also eine abgrenzbare wirtschaftliche Einheit, in der Arbeitnehmer und Betriebsmittel zur Verfolgung einer arbeitstechnischen Zweckbestimmung organisatorisch zusammengefasst waren.
Dieser Betrieb besteht seit dem 1. Januar 2004 in seiner bisherigen Identität als wirtschaftliche und organisatorische Einheit bei der Beklagten fort.
Dies ergibt eine Gesamtabwägung nach den maßgeblichen Kriterien, wobei auch die Gesichtspunkte des Einzelfalles einbezogen sind. Zu den maßgeblichen Kriterien gehören nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts:
- die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs,
- der Übergang oder Nichtübergang der materiellen Betriebsmittel,
- der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs,
- die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft,
- der etwaige Übergang der Kundschaft,
- der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang
verrichteten Tätigkeit und
- die Dauer einer evtl. Unterbrechung dieser Tätigkeit.
Dabei brauchen nicht alle Kriterien erfüllt zu sein, um einen Betriebsübergang anzunehmen.
Im vorliegenden Fall ist zunächst festzuhalten, dass die Beklagte im Rahmen einer eigengesteuerten Organisation am Flughafen K die gleiche Tätigkeit verrichtet, wie sie zuvor von der S ausgeübt worden war. Im Auftrag des Bundesministers des Inneren führt sie die Personen- und Gepäckkontrolle in diesem Flughafen durch. Die Aufgabenübertragung erfolgt nach § 29 c Abs. 1 S. 3 LuftVG, d. h. die eingesetzten Kontrollkräfte gelten als Beliehene. Sie haben als Hilfskräfte an den Kontrolleinrichtungen des Auftraggebers mit den von ihm zur Verfügung gestellten Prüfgeräten die Sicherheitsüberprüfungen vorzunehmen. Bei den Personen, die zu kontrollieren sind, handelt es sich wie schon vor der Auftragsübernahme ganz überwiegend um Fluggäste. Eine Einbeziehung der Flugpersonals in die Kontrollen ändert weder die Art der Tätigkeit noch deren Durchführung. Durch den Auftrag wird auch weitgehend die Betriebsorganisation bestimmt. Es handelt sich um einen reinen Dienstleistungsbetrieb mit wenigen im Flughafengebäude angemieteten Büroräumen für die Stationsleitung und das Sekretariat, von wo aus der Einsatz der angestellten Sicherheitskräfte im Schichtdienst gesteuert wird. Dies war zuvor bei der S nicht anders.
Die Beklagte hat die wesentlichen Ressourcen übernommen, die zuvor im Betrieb der S für die Ausführung der gleichen Sicherheitsüberprüfungen verwandt worden sind.
Dabei kann dahinstehen, ob im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 20. November 2003 in der Rechtssache C – 340/01 – Abler auch die im Eigentum des Auftraggebers stehenden Kontrolleinrichtungen und Kontrollgeräte als Bestandteil der übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit anzusehen sind oder ob gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Arbeitsmittel, an denen der Auftragnehmer arbeitet und die ihm nicht zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind, nicht zu den Betriebsmitteln des Auftragnehmers zählen, (vgl. BAG, Urteile vom 12. November 1997 – 8 AZR 426/94 und vom 22. Januar 1998 – 8 AZR 775/96 -), oder ob in solchen Fälle stets auf die Übertragung von sächlichen Betriebsmitteln nicht abzustellen ist, sondern auf andere Kriterien. Die letztere Ansicht hat der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen vom 16. Juni 2005 an den Europäischen Gerichtshof in den verbundenen Rechtssachen C – 232/04 und C – 233/04 G und D gegen S (Germany) Ltd. und K A GmbH & Co. KG vertreten, in denen es um eine vergleichbare Auftragsvergabe am Flughafen D geht. Er hat dazu ausgeführt, es könne nicht maßgeblich auf Kriterien abgestellt werden, die bei der Auftragsvergabe von vornherein festgelegt seien und die vom Auftragnehmer nicht beeinflusst werden könnten. Dies seien zunächst die Kontrolleinrichtungen und Kontrollgeräte, die im Eigentum des Auftraggebers stünden und deren Benutzung von ihm aufgrund der Ermächtigung nach § 29 c LuftVG vorgeschrieben sei. Da der Auftragnehmer auf ihre Auswahl und ihren Einsatz keinen Einfluss habe, könnten sie nicht als Bestandteil einer übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit angesehen werden. Keinen Einfluss habe der Auftragnehmer auch auf den zu kontrollierenden Personenkreis, den Ort der Dienstleistung und dessen Infrastruktur.
Ein Betriebsübergang ist im vorliegenden Fall bereits deshalb zu bejahen, weil die Beklagte einen wesentlichen Teil des von der S eingesetzten Personals übernommen hat und dieses Personal mit seiner Sachkunde als übergangsfähiger Bestandteil der von der S geführten wirtschaftlichen Einheit anzusehen ist.
Es steht fest, dass die Beklagte nach dem 1. Januar 2004 einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des zuvor von der S im Flughafen K eingesetzten Personals mit derselben Aufgabe betraut. Darauf hat bereits die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in dem Urteil vom 2. März 2005 – 8 (3) Sa 1582/04 – hingewiesen, durch das die Unwirksamkeit der von der S am 26. November 2003 gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Kündigung festgestellt worden ist. Selbst nach dem Vorbringen der Beklagten sind von den bei der S im Flughafen K am 31. Dezember 2003 befristet und unbefristet beschäftigten 231 Mitarbeitern jedenfalls 108 Mitarbeiter von der Beklagten für die Sicherungstätigkeit eingestellt worden, d. h. fast 50 % der Mitarbeiter. Einzubeziehen sind auch die bis zum 31. Dezember 2003 befristet beschäftigten Arbeitnehmer, da sie bis zur Übernahme des Betriebes durch die Beklagte Bestandteil des von der S geführten Betriebes waren ebenso wie die zum 31. Dezember 2003 gekündigten Arbeitnehmer.
Diese Mitarbeiter waren für die Tätigkeit auch speziell geschult, geprüft und ausgewählt worden. Aus dem von dem Kläger vorgelegten Ausbildungsplan ergibt sich, dass eine breite Ausbildung über
- die Luftfahrt und deren Gefährdung,
- die Luftsicherheit und deren Rechtsgrundlagen,
- die Aufgaben der Flughafenbetreiber, der Luftfahrtunternehmen und der Luftfahrtbehörden bei der Sicherung,
- die Aufgaben der Kontrollkräfte und die von ihnen zu beachtenden gesetzlichen Regelungen,
- die Sicherheitsvorschriften, Dienstanweisungen und Brandschutzvorschriften auf den örtlichen Flughäfen,
- die Grundlagen der Kontrollabläufe und über Waffentechnik und gefährliche Stoffe, über die Technik der Kontrollgeräte (Röntgengeräte, Tor- und Handsonden, Detektionsgeräte), Waffen- und Sprenstoffkunde,
- die Durchführung der Kontrollen mit praktischer Einweisung an Kontrollstellen,
- die Auswertung von Röntgenbildern und
- den Umgang mit Fluggästen einschließlich Konfliktbewältigung
erforderlich ist. In einer Abschlussprüfung wird festgestellt, ob die Ausbildungsinhalte verstanden worden sind. Zudem muss gewährleistet sein, dass die Kontrollkraft zuverlässig und nicht wegen schwerwiegender Delikte vorbestraft ist.
Als die Beklagte den Auftrag erhielt, ab 1. Januar 2004 die Sicherheitskontrollen durchzuführen, war sie im Gebiet K nicht präsent. Sie musste binnen weniger Monate im Flughafen K ihren Betrieb einrichten, insbesondere das erforderliche Personal einstellen. Sie hat dabei für alle Aufgaben Arbeitnehmer eingestellt, die bereits für die S in vergleichbarer Position tätig geworden waren: den Kläger als stellvertretenden Stationsleiter für Leitungsaufgaben, eine Sekretärin für Verwaltungsaufgaben und eine große Anzahl von bewährten Kontrollkräften für die eigentliche Sicherungstätigkeit. Damit hatte sie von vornherein gesichert, dass bereits ab Januar 2004 fast die Hälfte ihrer Belegschaft für die Aufgabe qualifiziert, am Standort bewährt und mit den örtlichen Besonderheiten vertraut war. Es braucht nicht ausgeführt zu werden, dass der Auftraggeber berechtigterweise erwartete, dass ab dem ersten Tag die Sicherungsaufgabe fehlerfrei erfüllt wurde und eine Probephase nicht eingeräumt werden konnte. Es war daher nicht bloß "zufällig", dass ein wesentlicher Teil des bei der S beschäftigten Personals von der Beklagten eingestellt wurde, zumal der Kläger vorgetragen hat, es habe in dieser Frage eine enge Zusammenarbeit zwischen der S und der Beklagten gegeben z. B. bei der Unterzeichnung der neuen Arbeitsverträge vor dem 31. Dezember 2003.
Da die Beklagte mit der Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals der S die Grundlage für die Fortsetzung der gleichen Sicherungstätigkeit geschaffen hatte, liegt ein Betriebsübergang vor.
bb. Der Betriebsübergang erfolgte auch durch Rechtsgeschäft.
Der Begriff des Rechtsgeschäfts ist weit zu verstehen. Er erfasst alle Fälle, in denen die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtung gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher oder sonst rechtsgeschäftlicher Beziehungen wechselt, ohne dass unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber bestehen müssen (vgl. BAG, Urteil vom 27. April 2000 – 8 AZR 260/99 -).
Mit der Auftragsvergabe wurde der Beklagten rechtsgeschäftlich die Berechtigung gegeben, ab Januar 2004 die Dienstleistung im Flughafen K zu betreiben. Um den Betrieb aufnehmen zu können, schloss sie u. a. Mietverträge über Büroräume im Flughafen und Arbeitsverträge mit einem Teil der bei der S beschäftigen Arbeitnehmer ab.
cc. Der Annahme eines Betriebsübergangs steht nicht entgegen, dass die Kontrollkräfte als Hilfspersonen bei der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben eingesetzt werden und als Beliehene gelten. Bei der Anwendung des § 613 a BGB ist nicht entscheidend, wie die Tätigkeit zu qualifizieren ist, sondern ob sie in einem Betrieb durchgeführt wird (vgl. BAG, Urteil vom 27. April 2000 – 8 AZR 260/99 -). Auch ändert der Status eines Beliehenen nichts daran, dass die Kontrollkräfte als Arbeitnehmer bei der Beklagten angestellt sind und damit unter den Schutzbereich des § 613 a BGB fallen.
dd. Da nach alledem ein Wechsel des Betriebsinhabers vorlag, durch den das Mandat des Betriebsrats nicht endete, war die Beklagte gehalten, den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung anzuhören. Soweit Betriebsratsmitglieder ausgeschieden waren bzw. deren Mandate aufgrund von Kündigungen ruhten, traten Ersatzmitglieder ein. Selbst wenn nur noch ein Betriebsratsmitglied im Amt war, musste dieses beteiligt werden (vgl. dazu: Fitting, BetrVG, 21. Aufl., § 13 Rdn. 32, 38).
b. Die Kündigung ist aber auch nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, da kein wichtiger Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung vorlag.
Der Kläger hat nicht gegen die unter § 6 des Arbeitsvertrages vereinbarte Verpflichtung zur Vertraulichkeit verstoßen, denn die Herausgabe der Liste erfolgte an keinen "Unbefugten".
Der Betriebsrat hatte vielmehr nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG einen Anspruch gegen die Beklagte auf Bekanntgabe der Namen und Vornamen der bei ihr beschäftigten Mitarbeiter.
Der Kläger durfte sich aufgrund seiner Stellung als stellvertretender Stationsleiter und mangels entgegenstehender Weisung der Beklagten für berechtigt halten, diesem rechtmäßigen Verlangen des Betriebsrats nachzukommen. Da in den Verfahren auf Feststellung des Fortbestandes des Betriebsratsmandats der Betriebsrat von der gekündigten Betriebsratsvorsitzenden vertreten wurde, durfte der Kläger auch davon ausgehen, dass sie zur Entgegennahme der Aufstellung befugt war.
Nach alledem ist das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 4. Mai 2005 nicht beendet worden.
2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. April 2004 zum 31. Mai 2004 aufgelöst worden.
a. Die Kündigung ist ebenfalls nach § 102 BetrVG unwirksam, weil der bei der S für den Betrieb im Flughafen K gebildete Betriebsrat nicht vor Ausspruch der Kündigung angehört worden ist.
b. Zudem ist die Kündigung auch nicht sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.
Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers fand das Kündigungsschutzgesetz Anwendung bereits bei Ausspruch der Kündigung Anwendung. Da die Beklagte nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis des Klägers mit der S eingetreten ist, ist bei der Bestimmung der Dauer des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG auch die frühere Beschäftigung bei der S einzubeziehen. Die Beklagte hat zum Kündigungszeitpunkt auch weit mehr als die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Zahl von Arbeitnehmern beschäftigt. Da der Kläger auch binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Klage erhoben hat (§ 4 S. 1 KSchG), ist die Wirksamkeit der Kündigung nach den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu prüfen.
Die Kündigung ist nicht aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt.
Die Beklagte begründet die Kündigung damit, ihre Unternehmensleitung habe am 1. April 2004 beschlossen, die Aufgaben der stellvertretenden Stationsleiter künftig durch den Stationsleiter und die Einsatzleiter erledigen zu lassen.
Beruft sich der Arbeitgeber darauf, er habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, Personal abzubauen, so muss er zur Begründung des dringenden betrieblichen Erfordernisses (§ 1 Abs. 2 KSchG) die Unternehmerentscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich ihrer Dauer darlegen, um so dem Gericht die Überprüfung zu ermöglichen, ob die Unternehmerentscheidung nicht offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. BAG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 -; KR-Etzel,6. Aufl., § 1 KSchG Rdn. 557).
Die Beklagte hat nicht im Einzelnen dargelegt, welche Aufgaben der Kläger erledigt hat, welche dieser Aufgaben der Stationsleiter und die Einsatzleiter übernommen haben und inwiefern sie innerhalb ihrer vertraglichen Arbeitszeit in der Lage waren, die Mehrarbeit mit zu erledigen.
3. Die Beklagte ist nach § 611 BGB verpflichtet, an den Kläger Gehalt für die Zeit ab 1. Mai 2004 bis zum Zugang der fristlosen Kündigung am 6. Mai 2004 zu zahlen. Während dieses Zeitraums war der Kläger von der Arbeit unter Fortzahlung der Bezüge freigestellt gemäß einer Erklärung der Beklagten in der Kündigung vom 21. April 2004.
4. Für die Zeit ab Zugang der fristlosen Kündigung bis zum 30. September 2004 hat der Kläger Anspruch auf Gehalt aus Annahmeverzug nach §§ 615 BGB, 11 KSchG in Höhe der von ihm geltend gemachten Beträge und unter Berücksichtigung des Anspruchsübergangs auf die Bundesanstalt für Arbeit. Nach Ausspruch der fristlosen Kündigung geriet die Beklagte in Annahmeverzug, ohne dass es eines Arbeitsangebots des Klägers bedurfte (vgl. KR-Spilger, 6. Aufl., § 11 KSchG Rdn. 12).
5. Die geltend gemachten Verzugszinsen sind nach § 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
6. Der Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung als stellvertretender Stationsleiter während der Dauer des Kündigungsrechtsstreits ist nach den Grundsätzen in der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 – gerechtfertigt.
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der rechtserheblichen Frage, ob ein Betriebsübergang vorliegt, war die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
(Schwartz) (Daverkausen) (Meaubert)

Zitierte Normen: §§ 615 BGB, 11 KSchG
§ 29 c LuftVG
§ 102 BetrVG
§ 613 a BGB
§ 1 KSchG
§ 611 BGB
§ 11 KSchG
§ 91 ZPO
§ 64 Abs. 2 b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 29 c Abs. 1 S. 3 LuftVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 4 S. 1 KSchG
§ 288 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 11 Ca 4313/04
5 Ca 14317/03
17 BVGa 4/04
7 ABR 17/95
8 AZR 426/94
8 AZR 775/96
8 AZR 260/99
2 AZR 522/98