Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2007-05-22, Aktenzeichen 11 O 95/05
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2007:0522.11O95.05.0A

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die … GbR, vertreten durch den Geschäftsführer …, 56.401,35 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.01.2005 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte zu 68 % und der Kläger zu 32 %.
Das Urteil ist für beide Parteien vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche für die … GbR geltend.
Gesellschafter der GbR sind neben dem Kläger die Eheleute …, die in Insolvenz gefallene … sowie die …, deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die Ehefrau des Beklagten ist. Die Gesellschafter der GbR waren bzw. sind zum Teil noch Eigentümer von Grundstücken im Gebiet des B-Planes …der Stadt … Gegenstand der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter dem Namen „…“ war die Erschließung des Baugebietes. In diesem Zusammenhang beauftragte die GbR den Beklagten mit Ingenieur- und Architektenleistungen. Zum Umfang der vom Beklagten zu erbringenden Leistung gehörte auch die Ausschreibung der tiefbaulichen Erschließung einschließlich der Erstellung des dazugehörigen Leistungsverzeichnisses. In Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung verfasste der Beklagte das entsprechende Leistungsverzeichnis, dass die aus Sicht des Beklagten zu erbringenden Bauleistungen enthielt. Die Ausschreibung erfolgte beschränkt; u.a. gab die … ein Angebot ab. Aufgrund des Angebotes erhielt die vorgenannte …den Zuschlag. Anstelle einer Abrechnung nach Aufmaß handelte der Beklagte mit der …einen Vertrag aus, der eine Pauschalpreisabrede enthielt. Entsprechend der Empfehlung des Beklagten wurde im Mai 1998 ein Pauschalpreis von 380.000,00 DM netto vereinbart. Der mit der … geschlossene Vertrag wurde abgewickelt, es kam noch ein Nachtrag für die Durchpressung der Regen- und Schmutzwasserleitungen hinzu, so dass die Klägerin schließlich unter Berücksichtigung eines ausgehandelten 2%igen Skontos an die … einen Betrag von 453.000,00 DM brutto zahlte.
In der Folgezeit kamen beim Kläger Zweifel an der Richtigkeit der Ausschreibungsunterlagen des Beklagten auf. Eine Überprüfung der Massen aus dem Bestandsplan mit den Massenangaben im Leistungsverzeichnis führte beim Kläger zu der Überzeugung, dass der Beklagte von vornherein überhöhte Massen angesetzt hatte. Im August 2001 beschloss die GbR daraufhin, Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten geltend zu machen und leitete zunächst ein selbstständiges Beweisverfahren beim Landgericht Kiel unter dem Aktenzeichen 2 OH 23/01 ein. Der Sachverständige kam im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens zu dem Ergebnis, dass die Massen zum Teil unzutreffend im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben waren. Es wurde daraufhin Klage gegen den Beklagten am 16.06.2003 beim Landgericht Kiel zum Aktenzeichen 11 O 199/03 erhoben. Auf entsprechende Hinweise des Gerichtes, dass die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Mehr- bzw. Mindermassen sich in etwa ausgleichen würden, wurde die Klage zurückgenommen.
Der Kläger behauptet,erst nach Rücknahme der Klage habe er vom Zeugen … erfahren, dass das vom Beklagten erarbeitete Leistungsverzeichnis auch die sogenannten Privatwege erfasst habe. Diese Privatwege sollten jedoch nicht zum Auftragsvolumen der … gehören und seien von diesen auch nicht ausgeführt worden. Die von der … durchgeführten Arbeiten seien daher tatsächlich von Anfang an in viel geringerem Umfange, nämlich ohne Stichwege geplant gewesen, als dies im Leistungsverzeichnis vorgesehen sei. Hätte der Beklagte die durchzuführenden Leistungen in dem von ihm erstellten Leistungsverzeichnis richtig aufgeführt, wäre ein um 145.496,17 DM niedrigerer Betrag (entspricht 74.391,01 €) herausgekommen. Dementsprechend hätte die GbR auch mit der … einen entsprechend niedrigeren Preis ausgehandelt. Bei einem vereinbarten Pauschalpreis von 380.000,00 DM netto zuzüglich 60.800,00 DM Umsatzsteuer abzüglich 8.816,00 DM Skonto ergebe sich ein Betrag von 431.984,00 DM. Tatsächlich hätten für die Leistungen der … lediglich brutto unter Berücksichtigung des Skontos 286.488,83 DM gezahlt werden müssen, nämlich 252.012,52 DM netto zuzüglich 40.323,00 DM Umsatzsteuer abzüglich 5.846,69 DM Skonto. Der Differenzbetrag von 145.496,17 DM stelle insoweit den Schaden der GbR dar.
Dem Beklagten sei vorzuwerfen, dass einerseits sein Leistungsverzeichnis fehlerhaft gewesen sei und dass er es andererseits zugelassen habe, dass zwischen der … und der GbR ein Pauschalfestpreis ausgehandelt worden sei, ohne die Massen noch einmal vorher zu überprüfen.
Soweit der Beklagte meint, nicht sein Leistungsverzeichnis sei Grundlage des Pauschalfestpreisvertrages geworden, sondern eine eigene Massenberechnung der …, so sei dieses weder zutreffend noch würde dies den Beklagten davon befreien, die Berechnung der … noch einmal zu überprüfen. Auch der Hinweis des Beklagten, dass bei der GbR überhaupt kein Schaden verblieben sei, da die GbR die gesamten Erschließungskosten auf die Kaufpreise umgelegt und weitergereicht habe, sei nicht zutreffend, da die GbR selbst nicht Eigentümerin der Grundstücke gewesen sei.
Neben dem Schaden aus der Erstellung des fehlerhaften Leistungsverzeichnisses habe die GbR einen Anspruch auf Erstattung der ihr durch die Klagrücknahme entstandenen Kosten. Dabei handele es sich um 3.620,00 €, die an den Beklagten gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss zu erstatten gewesen seien, sowie um 4.558,70 €, die an die Prozessbevollmächtigten der Kläger im Vorprozess zu zahlen gewesen seien. Insgesamt ergebe sich daraus ein Betrag in Höhe von 82.569,71 € zu Gunsten der GbR.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die … GbR, vertreten durch den Geschäftsführer …, zu Händen des Klägers 82.569,71 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.07.2003 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet,soweit der Kläger die Erstattung der Kosten für die Klagrücknahme in dem Vorprozess begehrt, bestehe überhaupt kein Anspruch. Darüber hinaus sei der Kläger, soweit es um Schadensersatzforderungen gegen den Beklagten gehe, nicht aktivlegitimiert. Eventuelle Schadensersatzforderungen bestehen darüber hinaus dem Grunde nach nicht und sie wären in jedem Falle verjährt.
Der Beklagte meint, die GbR sei durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters …aufgelöst worden. Darüber hinaus sei die Gesellschaft bereits nach § 3 des Gesellschaftsvertrages am 31.12.2001 beendet worden. Eine Fortführung der Gesellschaft sei nicht erfolgt, da der Gesellschafter … bereits im Jahr 2000 gekündigt habe. Darüber hinaus sei der Kläger auch nicht als Prozessstandschafter berufen, da es keine diesbezügliche Ermächtigung der Gesellschafter gebe. Vielmehr fehle es an jeglicher Beschlussfassung diesbezüglich.
Die Leistungen des Beklagten, um die es im vorliegenden Fall gingen, seien im Jahr 1998 abschließend erbracht worden. Mit Abschluss des Vertrages mit der … seien diese Leistungen von der GbR auch als erbrachte Teilleistungen abgenommen worden. Damit beginne die Verjährungsfrist für etwaige Schadensersatzansprüche spätestens im Juni 1998. Verjährung wäre danach im Juni 2003 eingetreten. Der Antrag auf Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens führe zu einer Hemmung ab dem 01.01.2002, wobei die Hemmungswirkungen nach 6 Monaten nach Beendigung des Beweisverfahrens endet. Aus diesem Grunde sei zum Zeitpunkt des Klagantrages bei Gericht im Januar 2005 bereits Verjährung eingetreten.
Schadensersatzansprüche der GbR bestünden nicht; welche Leistungen die … erbracht habe und wofür ein Pauschalpreis vereinbart worden sei, ergebe sich aus der Mengenermittlung der …, die nicht auf der Basis des Leistungsverzeichnisses des Beklagten erfolgt sei, sondern auf einer eigenen Leistungsermittlung der … Die zum Pauschalpreis führende Unterlage stamme also nicht vom Beklagten, sondern von der ausführenden … Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger sich in einem Prozessverfahren - Aktenzeichen 17 O 57/01 LG Kiel - mit der …über den Werklohn durch Vergleich geeinigt habe. Wenn der Kläger den geforderten Preis der … nicht für gerechtfertigt gehalten hätte, hätte er sich insoweit nicht einigen dürfen und müssen. Insgesamt sei der GbR überhaupt kein Schaden entstanden, da die Leistung der …im Ergebnis zu einer ortsüblichen Vergütung erfolgt sei. Darüber hinaus fehle es an einem Schaden, da die Erschließungskosten an die Käufer der Grundstücke weitergegeben worden seien.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie deren Anlagen Bezug genommen.
Es ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Zeugen …, … und …Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Vernehmungsprotokoll vom 26.06.2006 Bezug genommen.
Es ist ferner Beweis erhoben worden durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. … Insoweit wird auf das Gutachten vom 14.11.2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, hat in der Sache jedoch nur zum Teil Erfolg.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung an die GbR in Höhe von insgesamt 56.401,35 € zu.
Der Kläger ist auch aktivlegitimiert für eine Klage auf Leistung an die GbR. Zwar dürfte die GbR als werbende Gesellschaft zwischenzeitlich aufgelöst sein, da ausweislich des vom Beklagten eingereichten Gesellschaftsvertrages (Anlage B 1, Bl. 31 d.A.) nach § 9 die Dauer der Gesellschaft zunächst bis zum 31.12.2001 befristet war. Da die Gesellschafter … ihre Mitgliedschaft in der Gesellschaft gekündigt hatten, endete die Gesellschaft nach § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages zum Ende der ersten zweijährigen Verlängerungsperiode, d.h. spätestens zum 31.12.2003. Nach § 730 Abs. 2 BGB gilt die GbR jedoch für die Beendigung der schwebenden Geschäfte, zu denen auch die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Dritte gehört, als fortbestehend. Von diesem Zeitpunkt an ist eine Vertretung der Gesellschaft nach außen grundsätzlich nur durch alle Gesellschafter gemeinsam möglich. Verbleibende Gesellschafter sind im vorliegenden Fall lediglich der Kläger und die …, d.h., grundsätzlich wäre der Kläger nur gemeinsam mit der … prozessführungsberechtigt. Es sei denn, der andere Gesellschafter, nämlich die …hätte den Kläger zur alleinigen Geltendmachung ermächtigt. Auf die anderen ehemaligen Gesellschafter, nämlich die …und die … kommt es insoweit nicht an, da diese Gesellschafter aufgrund der Kündigung bzw. aufgrund der Insolvenz gemäß § 10 des Gesellschaftervertrages ausgeschieden waren.
Einer Ermächtigung durch den zweiten Gesellschafter, der …, bedurfte es im vorliegenden Fall ausnahmsweise jedoch nicht, wenn dieser Gesellschafter seine Mitwirkung aus gesellschaftswidrigem Grund verweigert und der verklagte Gesellschaftsschuldner, also der Beklagte, an diesem Verhalten beteiligt ist (vgl. Palandt, § 714 Rn. 8). Diese Konstellation ist im vorliegenden Fall gegeben, da der Beklagte der Ehemann der Geschäftsführerin der … ist und darüber hinaus im Rahmen der Gesellschaftsgründung in Vollmacht für die … gehandelt hatte. Bei dieser Konstellation wird man schwerlich die Mitwirkung der …, vertreten durch die Ehefrau des Beklagten, für eine Klage gegen den Beklagten bekommen, zumal der Beklagte - wie sich aus der notariellen Urkunde zur Gesellschaftsgründung ergibt - die … bisweilen selbst vertreten hatte. Insoweit liegt hier der besondere Fall einer ausnahmsweise bestehenden Prozessführungsbefugnis eines Gesellschafters für eine Klage auf Leistung an die GbR vor. Auch die weitere Voraussetzung eines eigenen schutzwürdigen Interesses des Klägers ist im vorliegenden Fall gegeben, denn bei einer Zahlung des Beklagten an die GbR würde der Kläger im Rahmen der durchzuführenden Auseinandersetzung der Gesellschaft auch in den Genuss der Zahlung - zumindest teilweise - kommen. Die Aktivlegitimation des Klägers ist daher im vorliegenden Fall gegeben.
Der Beklagte haftet gegenüber der GbR unter dem Gesichtspunkt der Schlechterfüllung der ihm übertragenen Planungsleistungen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen … zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass die vom Beklagten ausgeschriebenen Leistungen in dem von ihm erstellten Leistungsverzeichnis von den Massen her überhöht waren, wodurch es dann zu einem überhöhten Preis zu Lasten der GbR im Rahmen des vereinbarten Pauschalfestpreises kam. Ursächlich war insoweit das Ausgangsleistungsverzeichnis des Beklagten.
Soweit der Beklagte meint, dass nicht sein Leistungsverzeichnis, sondern eine eigene Massenberechnung der … Ausgangsgrundlage für den vereinbarten Pauschalfestpreis gewesen sei, vermochte dies das Gericht nicht zu überzeugen. Die hierzu gehörten Zeugen … und … haben diesen Vortrag des Beklagten nicht mit der für eine Überzeugungsbildung des Gerichts ausreichenden Klarheit bestätigt. Unabhängig davon hätte der Beklagte als Hilfsperson der GbR in jedem Fall die von den Vertragsgegnern errechneten Massen und Mengen überprüfen müssen. Da auch dies nicht geschehen ist, hat insoweit der Beklagte den preislich zu hohen Abschluss zu vertreten.
Soweit der Beklagte meint, der GbR sei überhaupt kein Schaden entstanden, da die GbR eventuell überteuerte Erschließungskosten an die späteren Grundstückserwerber „weitergerecht“ habe, vermochte auch dieses Vorbringen das Gericht nicht zu überzeugen. Zum einen war die GbR nicht Verkäuferin der Grundstücke, zum anderen hätte die GbR im Falle niedrigerer Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Zeugen … und … auch niedrigere Verbindlichkeiten gegenüber ihrer Bank gehabt. Damit ist der GbR ein Schaden entstanden.
Bezüglich der Höhe des der GbR entstandenen Schadens folgt das Gericht im Ausgangspunkt den Feststellungen des Sachverständigen …, der insoweit ausgeführt hat, dass der mit der … vereinbarte Pauschalpreis in Höhe von 453.000,00 DM brutto weder ortsüblich noch angemessen sei. Der Sachverständige hält unter Berücksichtigung einer unsicheren Position von insgesamt 16.360,00 DM (vgl. S. 4 des Sachverständigengutachtens, Bl. 206 d.A.) einen Gesamtbetrag von netto 271.647,14 DM, das entspricht 315.110,68 DM brutto für angemessen. Das bedeutet, dass der vereinbarte Pauschalfestpreis den nach Ansicht des Sachverständigen angemessenen Preis um 137.889,32 DM = 70.501,69 € übersteigt. Bei dieser Berechnung geht das Gericht zu Gunsten des Beklagten davon aus, dass der vom Sachverständigen als unsicher bezeichnete Betrag von 16.360,00 DM mit in die Berechnung hineinzunehmen ist, da die Klägerseite nicht zur Überzeugung des Gerichtes hat beweisen können, dass dieser Betrag nicht „verbaut“ wurde.
Der vom Sachverständigen errechnete Differenzbetrag von 70.501,69 € stellt grundsätzlich den entstandenen Schaden dar, allerdings hat das Gericht von diesem Betrag 10 % abgezogen, da im Rahmen von Ausschreibung und der Errechnung von Mengen und Massen im Rahmen eines Leistungsverzeichnisses immer Unwägbarkeiten enthalten sind, die durch ein späteres Aufmaß erst verbindlich ermittelt werden. Insoweit hält das Gericht einen Abschlag für Unwägbarkeiten in Höhe von 10 % für angemessen. Darüber hinaus hat das Gericht einen weiteren Abschlag von 10 % von den 70.501,69 € vorgenommen für die vom Kläger getroffene vergleichsweise Regelung im Rahmen des Prozesses der GbR gegen die … Dabei geht das Gericht davon aus, dass unstreitig ein Vergleich geschlossen wurde, denn die Klägerseite hat dem entsprechenden Vortrag der Beklagtenseite nicht widersprochen, und das Gericht geht weiter davon aus, dass im Rahmen eines Vergleiches üblicherweise ein gegenseitiges Nachgeben erfolgt, so dass letztlich ein eventueller Schaden auf Seiten der GbR durch ein Nachgeben der GbR im Rahmen der Vergleichsverhandlungen vergrößert worden sein könnte, was letztlich nicht zu Lasten des Beklagten gehen darf. In Ermangelung näherer Einzelheiten geht das Gericht davon aus, dass in diesem Zusammenhang eine Reduzierung um 10 % angemessen ist. Letztlich waren daher von dem Betrag von 70.501,69 €, der die Differenz zwischen dem ausgeschriebenen und dem tatsächlich erbrachten Leistungsumfang darstellt, 20 % abzuziehen, so dass im Ergebnis ein Betrag von 56.401,35 € verblieb. Diese Summe stellt den vom Beklagten zu ersetzenden Schaden dar.
Der Betrag ist seit dem 19.01.2005 mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen. Dabei handelt es sich um das Datum der Zustellung der vorliegenden Klage. Soweit der Kläger Zinsen ab dem 15.07.2003 dem Datum der Zustellung der ersten Klage begehrt, konnten ihm diese nicht zugesprochen werden, da durch die Klagrücknahmen sowohl eine Rechtshängigkeit als auch ein möglicher Verzug entfallen war.
Die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung konnte keinen Erfolg haben, da entgegen der Annahme des Beklagten die Klage nicht im Jahre 2005 sondern noch am 27.12.2004 beim Gericht einging und innerhalb von drei Wochen zugestellt wurde. Ausgehend von einer Verjährungsfrist von drei Jahren, gerechnet ab dem 01.01.2002, wäre eine Verjährung frühestens zum 31.12.2004 eingetreten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.
Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 07.05.2007 nach Schluss der mündlichen Verhandlung die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt mit der Begründung, die …sei im Insolvenzverfahren befindlich, war diesem Antrag nicht stattzugeben, da es hierauf letztlich nicht ankommt, da im vorliegenden Fall - wie oben ausgeführt - die Gesellschaft als Abwicklungsgesellschaft nach § 730 BGB fortbesteht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 92 ZPO
§ 709 ZPO
§ 730 BGB
§ 730 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 2 OH 23/01
11 O 199/03
17 O 57/01