Sozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-11-11, Aktenzeichen S 62 AS 2376/24 ER
ECLI: ECLI:DE:SGHH:2024:1111.S62AS237624ER.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Leistungsausschlüsse der § 7 Abs 1 S 2 SGB 2 gelten auch für nichterwerbsfähige Angehörige einer Bedarfsgemeinschaft (vgl BSG vom 14.6.2018 - B 14 AS 28/17 R = SozR 4-4200 § 7 Nr 56) und damit auch für Kinder von zB aufenthaltsberechtigten Elternteilen. (Rn.25)
2. Die wahrscheinliche Möglichkeit, dass eine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird, reicht für die Entstehung eines Aufenthaltsrechts iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 Buchst a SGB 2 nicht aus (vgl LSG Chemnitz vom 29.10.2020 - L 8 AS 543/20 B ER = juris RdNr 44). (Rn.26)
3. Die Erteilung einer Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs 3 AufenthG 2004 wirkt lediglich deklaratorisch. (Rn.27)
4. Nach wohl überwiegender Auffassung stellt der fiktiv erlaubte Aufenthalt nach § 83 Abs 3 und Abs 5 AufenthG 2004 ein Aufenthaltsrecht iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 Buchst a SGB 2 dar (Anschluss an LSG Essen vom 19.10.2023 - L 6 AS 873/23 B ER sowie LSG Chemnitz vom 8.11.2017 - L 3 AS 997/17 B ER; vgl auch LSG Schleswig vom 5.4.2023 - L 9 AY 19/23 B ER; andere Ansicht LSG Essen vom 29.9.2023 - L 2 AS 897/23 B ER = juris RdNr 33 ff). (Rn.33)
5. Kosten für die Beschaffung sowohl von inländischen als auch von ausländischen Ausweisdokumenten sind vom Regelbedarf grundsätzlich umfasst (vgl BSG vom 12.9.2018 - B 4 AS 33/17 R = SozR 4-4200 § 20 Nr 24). (Rn.37)
1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe für den Zeitraum 17.10.2024 bis 30.6.2025 zu gewähren.
2. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
3. Von den außergerichtlichen Kosten des Antragstellers hat der Antragsgegner zwei Drittel zu tragen. Im Übrigen werden außergerichtliche Kosten nicht erstattet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Gewährung vorläufiger Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).
Der am 18.12.2023 in Deutschland geborene Antragsteller ist marokkanischer Staatsangehöriger. Seine Mutter ist ebenfalls marokkanische Staatsangehörige. Sie musste 2022 ihr Studium in der Ukraine aufgrund des Krieges abbrechen und ist in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Sie verfügt aktuell über eine Duldung nach § 60a AufenthG. Der mit der Mutter des Antragstellers nicht verheiratete Vater ist afghanischer Staatsangehöriger, verfügte bereits zum Zeitpunkt der Geburt des Antragstellers über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 AufenthG und bezieht Leistungen nach dem SGB II. Er erkannte die Vaterschaft am 16.2.2024 an und übernahm mit Sorgeerklärung vom gleichen Tag die gemeinsame elterliche Sorge. Am 22.5.2024 beantragte der Antragsteller die Erteilung eines Aufenthaltstitels. Er verfügt seit dem 4.3.2024 über eine Bescheinigung einer Duldung (§ 60a AufenthG), zuletzt ausgestellt am 1.8.2024 durch den Beigeladenen befristet bis zum 13.11.2024. Eine Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels konnte bislang aufgrund von Schwierigkeiten bei der Beschaffung von marokkanischen Passdokumenten nicht ergehen. Der Antragsteller wohnte zunächst zusammen mit seiner Mutter und getrennt von seinem Vater.
Nachdem zunächst der Beigeladene – vertreten durch die Behörde A – dem Antragsteller und seiner Mutter bis zum 28.2.02024 Leistungen nach dem AsylbLG und sodann die Behörde B Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII bis zum 31.5.2024 gewährte, zogen der Antragsteller und seine Mutter am 22.4.2024 zusammen mit dem Vater des Antragstellers in eine gemeinsame Wohnung bei der F AöR. Am 26.7.2024 sprach die Mutter des Antragstellers mit dem Anliegen, Leistungen zugunsten ihres Sohnes zu erhalten, bei dem Antragsgegner vor, nachdem sie insoweit von der Behörde B auf den Antragsgegner verwiesen worden war. Der Antragsgegner teilte mit Schreiben vom 26.8.2024 mit, dass Leistungen nicht gewährt werden können, da der Antragsteller lediglich über eine Duldung verfüge. Mit Änderungsbescheid vom 26.8.2024 gewährte der Antragsgegner dem Vater des Antragstellers Leistungen für den Zeitraum September 2024 bis Juni 2025. Im Rahmen des Bescheides führte der Antragsgegner aus, dass der Antragsteller und seine Mutter keinen Anspruch haben, da sie über kein Aufenthaltsrecht verfügen und ihnen Leistungen nach dem AsylbLG zustehen. Der Antragsgegner teilte hierzu in dem Bescheid weiter mit, „diese Entscheidung“ beruhe auf § 7 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 Zweites Buch Sozialgesetzbuch. Mit Bescheid vom 30.8.2024 gewährte die Behörde A ausschließlich der Mutter Leistungen nach dem AsylbLG und verwies den Antragsteller auf den Antragsgegner.
Mit Eilantrag vom 17.10.2024 begehrt der Antragsteller vom Antragsgegner Leistungen nach dem SGB II mit der Anregung, die zuständige Ausländerbehörde beizuladen. Nachdem die Antragstellerseite in der Antragsschrift zunächst den Vater des Antragstellers als Antragsteller bezeichnete, gleichzeitig aber ausschließlich Leistungen für das Kind K beantragte, teilte sie auf Hinweis des Gerichts mit, dass K Antragsteller sein soll. Der Antragsteller ist der Auffassung, dass er unter die Ermessensregelung des § 33 S. 1 AufenthG falle. Der Aufenthalt des Antragstellers sei in analoger Anwendung des § 33 S. 3 AufenthG rechtmäßig. Die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 3 AufenthG gelte per Gesetz. Der Antragsteller mache neben Regelleistungen einen Mehrbedarf geltend für die ihm entstehenden Passbeschaffungskosten. Ein Wohnungsverlust drohe derzeit nicht. Er benötige jedoch in erheblichem Umfang neue Kinderkleidung- und Ausstattung, weshalb auch Leistungen für die Vergangenheit benötigt werden.
Der Antragsteller beantragt schriftsätzlich,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig Leistungen nach dem SGB II ab dem 01.06.2024 zu erbringen sowie dem Grunde nach einen unabweisbaren Mehrbedarf in Form eines Zuschusses für die Passbeschaffungskosten anzuerkennen.
Der Antragsgegner beantragt schriftsätzlich,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass der Antrag für den Zeitraum bis zur Stellung des Antrages bei Gericht unzulässig sei, da der Rechtsschutz insoweit nur statthaft sei, wenn er der Abwendung einer akuten Notlage diene. Der Antragsteller sei gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen, da er über keinen Aufenthaltstitel verfüge. Insoweit verweist der Antragsgegner auf die Bescheinigung vom 1.8.2024 über die Gewährung einer Duldung. Eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG eröffne nicht den Zugang zu SGB II Leistungen. Es könne zwar ein Anspruch auf einen Aufenthaltstitel nach § 33 AufenthG bestehen. Ein Zugang zu Leistungen nach dem SGB II sei aber in Konstellationen wie der vorliegenden nun vorgesehen, wenn beide Elternteile oder der allein sorgeberechtigte Elternteil über einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG verfügen.
Die mit Beschluss vom 28.10.2024 beigeladene Stadt H, vertreten durch die Behörde A, stellt keinen Antrag und ist der Auffassung, dass sich der Antragsteller gemäß § 33 S. 3 AufenthG analog rechtmäßig in Deutschland aufhalte. Er habe einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 S. 1 AufenthG. Eine Duldung sei bislang ausgestellt worden, weil der Antragsteller bislang keinen Nationalpass vorlegen habe können.
Am 6.11.2024 erteilte der Beigeladene dem Antragsteller eine Fiktionsbescheinigung gemäß § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG, erteilt am 4.3.2024, gültig bis 6.5.2025.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakte und die Verwaltungsakte des Antragsgegners sowie die beigezogene Akten S 5 AY 46/24 ER sowie die beigezogene Ausländerakte verwiesen.
II.
Der Antrag vom 17.10.2024 auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet auf Gewährung von (vorläufigen) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist zulässig und teilweise begründet.
1.
Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Hierzu bedarf es eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrunds. Der Anordnungsanspruch ist der materiellrechtliche Anspruch auf die Leistung, zu der der Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verpflichtet werden soll. Ein Anordnungsgrund ist gegeben, wenn die Entscheidung eilbedürftig ist und es nach den Umständen des Einzelfalls für den Betroffenen unzumutbar ist, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund stehen nicht beziehungslos nebeneinander, sondern bilden aufgrund ihres funktionalen Zusammenhangs ein bewegliches System. Je größer die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind, umso geringer sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund und umgekehrt. (Keller in: Meyer-Ladewig/u.a., SGG, 13. Auflage, 2020, § 86b, Rn. 27 – m.w.N.). Ist die Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet, ist ein Antrag auf einstweilige Anordnung auch dann abzulehnen, wenn ein Anordnungsgrund gegeben ist. Ist die Hauptsache hingegen offensichtlich zulässig und begründet, vermindern sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund. Bei offenem Ausgang der Hauptsache ist eine Abwägung unter Berücksichtigung der Folgen und Interessen erforderlich (Keller, a.a.O., Rn. 29, 29a). Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind unter Beachtung der objektiven Beweislastverteilung glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO). Für die Glaubhaftmachung genügt es, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund überwiegend wahrscheinlich sind.
a. Nach diesen Maßgaben spricht einiges dafür, dass ein Anordnungsanspruch als glaubhaft gemacht angesehen werden kann. Dabei ist insbesondere die Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs des Antragstellers gegen den Antragsgegner nach dem SGB II als höher einzuordnen als das Bestehen eines Anspruchs gegen den Beigeladenen nach dem AsylbLG. Die Kammer hat im Rahmen der bei Unsicherheiten zum Anordnungsanspruch gebotenen Interessenabwägung zudem berücksichtigt, dass dem Antragsgegner, sollte sich herausstellen, dass nicht er, sondern der Asylbewerberleistungsträger zuständig ist, gegen diesen ein Erstattungsanspruch zusteht, weshalb die Nachteile für den Antragsteller bei Ablehnung der einstweiligen Anordnung die Nachteile des Antragsgegners bei deren Erlass und später sich herausstellender Unbegründetheit des Leistungsanspruchs weit überwiegen (LSG Nordrhein-Westfalen (19. Senat), Beschluss vom 15.03.2014 - L 19 AS 73/14 B ER).
aa. Dem Bestehen eines Anordnungsanspruchs im Sinne eines materiell-rechtlichen Leistungsanspruchs steht nicht bereits grundsätzlich die Bestandskraft einer ablehnenden Entscheidung entgegen. Allerdings ist der Änderungsbescheid des Antragsgegners vom 26.8.2024 bei verständiger Würdigung als Ablehnung des Leistungsantrages des Antragstellers vom 26.7.2024 bzw. 19.8.2024 zu verstehen, da der Bescheid die ausdrückliche Feststellung enthält, der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II. Diese Feststellung diente erkennbar auch nicht lediglich der Klarstellung etwa der Berechnung der Leistungsansprüche des Vaters des Antragstellers, weil der Bescheid selbst die Feststellung des Nichtbestehens als Entscheidung deklariert, welche auf § 7 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) und dem Bestehen von Ansprüchen nach dem AsylbLG beruhe. Jedenfalls hieraus wird auch der Regelungscharakter der Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs im Sinne einer Ablehnung des Leistungsantrages deutlich. Jedenfalls der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist bei verständiger Würdigung allerdings auch als Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X zu werten. Ein solcher ist geeignet, die Bestandskraft eines Bescheides zu durchbrechen; für die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bedarf es insoweit einer offenkundigen Erfolgsaussicht des Überprüfungsantrages oder der Drohung einer massiven Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Existenz (vgl. Sächsisches Landessozialgericht, Beschluss vom 25. Februar 2020 – L 8 AS 1422/19 B ER –, juris; BayLSG, Beschluss vom 26.03.2014, L 7 AS 220/14 B ER; LSG Thüringen, Beschluss vom 14.09.2011, L 10 AL 434/10 B ER; LSG NRW, Beschluss vom 19.06.2013, L 12 AS 753/13 B ER und Beschluss vom 31.01.2014, L 2 AS 2139/13 B ER). Eine solche offenkundige Erfolgsaussicht ist jedenfalls unter dem Gesichtspunkt gegeben, als dem Antragsteller aller Voraussicht nach jedenfalls ein Anspruch nach dem SGB II oder nach dem AsylbLG gegen den Beigeladenen zusteht.
bb. Das Gericht hält es nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens für überwiegend wahrscheinlich, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf Bürgergeld für nichterwerbsfähige Personen gemäß §§ 7 Abs. 1, 9 Abs. 1, 19 Abs. 1 S. 2 SGB II in der derzeit gültigen Fassung zusteht.
Der Antragsteller lebt mit seinem Vater, einem erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, in einer Bedarfsgemeinschaft zusammen i.S.v. § 19 Abs. 1 S. 2 SGB II. Der Vater des Antragstellers steht bei dem Antragsgegner im laufenden Leistungsbezug und verfügt über einen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 2 AufenthG.
Die – zwischen den Beteiligten nicht im Streit stehende – Hilfebedürftigkeit des Antragstellers i. S. d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 9 SGB II ist mit Blick auf den Bezug seiner in einem Haushalt lebenden Eltern von Leistungen nach dem SGB II bzw. AsylbLG ebenso anzunehmen. Der Antragsteller hat schließlich seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II).
Das Gericht hält das Bestehen eines Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 SGB II bei der im einstweiligen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung für unwahrscheinlich.
Von Leistungen nach dem SGB II sind ausgenommen,
1. Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2. Ausländerinnen und Ausländer, a) die kein Aufenthaltsrecht haben oder b) deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche, der Ausbildungs- oder Studienplatzsuche oder aus einer Aufenthaltserlaubnis nach § 20a des Aufenthaltsgesetzes ergibt, und ihre Familienangehörigen,
3. Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Diese Leistungsausschlüsse gelten auch für nichterwerbsfähige Angehörige einer Bedarfsgemeinschaft (BSG, Urteil vom 14. Juni 2018 – B 14 AS 28/17 R) und damit auch für Kinder von z.B. aufenthaltsberechtigten Elternteilen. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erweist sich der Aufenthalt des Antragstellers als rechtmäßig, sodass insbesondere der Leistungsausschluss Nr, 2 a) nicht greift; auch die weiteren Ausschlusstatbestände liegen nicht vor. Eine Entscheidung der Ausländerbehörde über die Erteilung eines Aufenthaltstitels, welche Tatbestandswirkung entfaltet und für die Beteiligten (und das Gericht) bindend wäre (BSG, 2.12.2014 – B 14 AS 8/13 R), liegt bis heute nicht vor.
(1). Ein Aufenthaltsrecht folgt allerdings nicht daraus, dass dem Antragsteller voraussichtlich ein Aufenthaltstitel nach § 33 S. 1 AufenthG zu erteilen ist. Einem Kind, das im Bundesgebiet geboren wird, kann nach § 33 S. 1 AufenthG abweichend von den §§ 5 und 29 Abs. 1 Nr. 2 von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn ein Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besitzt. Wenn zum Zeitpunkt der Geburt beide Elternteile oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besitzen, wird dem im Bundesgebiet geborenen Kind nach dem darauf folgenden Satz 2 die Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen erteilt. Zwar sind – wie noch darzulegen sein wird – die in § 33 S. 1 AufenthG genannten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt, weil der Vater des Antragstellers zum Zeitpunkt der Geburt über auf Aufenthaltsrecht verfügte hat. Allerdings steht die Erteilung des Aufenthaltstitels nach § 33 S. 1 AufenthG im Ermessen der zuständigen Ausländerbehörde. Die wahrscheinliche Möglichkeit, dass ein Aufenthaltstitel erteilt wird, reicht für die Entstehung eines Aufenthaltsrechts allerdings nicht aus (Leopold in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 5. Aufl., § 7 (Stand: 29.11.2021) Rn 121.1 mit Verweis auf LSG Sachsen v. 29.10.2020 - L 8 AS 543/20 B ER - juris Rn 44).
(2). Allerdings folgt ein Aufenthaltsrecht des Antragstellers aus § 81 Abs. 3 AufenthG. Nach dieser Vorschrift gilt der Aufenthalt eines Ausländers bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt, wenn sich dieser rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt, ohne einen solchen zu besitzen. Ob die betroffene Person über eine Bescheinigung über die sich aus der genannten Norm ergebende Erlaubnisfiktion verfügt, ist nicht relevant, weil der Bescheinigung nur eine deklaratorische Wirkung zukommt (LSG Nordrhein-Westfalen (6. Senat), Beschluss vom 19.10.2023 – L 6 AS 873/23 B ER, Rn 45 mwN; LSG Schleswig, Beschl. v. 05.04.2023 – L 9 AY 19/23 B ER, Rn 33; LSG Nordrhein-Westfalen (2. Senat), Beschluss vom 29.09.2023 – L 2 AS 897/23 B ER, Rn 37). Die Fiktionsbescheinigung stellt also keine verwaltungsbehördliche Entscheidung mit Tatbestandswirkung dar. Maßgeblich ist, ob die tatbestandlichen Voraussetzung der Erlaubnisfiktion vorliegen, sodass die Beurteilung und Würdigung der durch die Behörde A offenbar mit Rückwirkung erteilte Fiktionsbescheinigung – trotz der vorangegangenen Ausstellung lediglich einer Duldungsbescheinigung – vom 4.3.2024 dahinstehen kann.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 81 Abs. 3 AufenthG liegen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor. Der in Deutschland geborene Antragsteller hielt sich zum Zeitpunkt der Beantragung eines Aufenthaltstitels am 22.5.2024 rechtmäßig im Bundesgebiet auf, ohne das bis zum heutigen Tage eine Entscheidung über den Antrag ergangen ist.
(aaa) Der rechtmäßige Aufenthalt des Antragstellers zum Zeitpunkt der Beantragung eines Aufenthaltstitels am 22.5.2024 folgt aus einer analogen Anwendung des § 33 S. 3 AufenthG und bewirkt, dass der Aufenthalt des Antragstellers seit der Geburt für einen Zeitraum von sechs Monaten als erlaubt gilt, wenn die Voraussetzungen des § 33 S. 1 oder S. 2 AufenthG vorliegen (hierzu Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Auflage 2022, § 33 AufenthG Rn 18). Weil § 33 S. 3 AufenthG insoweit den Zeitraum vor Erlass einer Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis betrifft, kann es in dem Zusammenhang nicht auf die im Kontext von § 33 S. 1 AufenthG zu treffende Ermessensentscheidung und auf eine etwaige Reduzierung des Ermessens ankommen. § 33 S. 3 AufenthG regelt, dass der Aufenthalt eines im Bundesgebiet geborenen Kindes, dessen Mutter oder Vater zum Zeitpunkt der Geburt im Besitz eines Visums ist oder sich visumfrei aufhalten darf, bis zum Ablauf des Visums oder des rechtmäßigen visumfreien Aufenthalts als erlaubt gilt. Wird bereits der befreite Aufenthalt oder der rechtmäßige Aufenthalt, der auf einem Visum beruht, begünstigt, so gilt dies erst recht für den Aufenthalt eines Elternteils, der im Besitz eines Aufenthaltstitels ist (so überzeugend VG Darmstadt, Urteil vom 18. Dezember 2013 – 5 K 310/12.DA –, juris Rn 40; Oberhäuser, in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Auflage 2023, § 33 AufenthG Rn 7; Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Auflage 2022, § 33 AufenthG Rn 18), weil in diesen Fällen nach den Vorschriften § 33 S. 1 AufenthG oder § 33 S. 2 AufentG die Erteilung eines Aufenthaltstitels zugunsten des in Deutschland geborenen Kindes von Amts wegen in Betracht kommt.
Bezogen auf den Antragsteller besteht die Möglichkeit der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 33 S. 1 AufenthG, weil zum Zeitpunkt der Geburt die Mutter des Antragstellers als damals allein sorgeberechtigtes Elternteil weder über eine Aufenthaltserlaubnis, eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU verfügt hat und somit die Voraussetzungen des § 33 S. 2 AufenthG nicht vorliegen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 33 S. 1 AufenthG liegen indes aufgrund der Aufenthaltserlaubnis des Vaters des Antragstellers vor. Dass es für die Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 S. 1 AufenthG auf den Zeitpunkt der Geburt ankommt (hierzu Oberhäuser, in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Auflage 2023, § 33 AufenthG Rn 14) und die Vaterschaftsanerkennung erst am 16.2.2024 und somit nach der Geburt des Antragstellers erfolgte, steht dem voraussichtlich nicht entgegen. Auch wenn nach § 1594 Abs. 1 BGB die Rechtswirkungen der Anerkennung erst von dem Zeitpunkt an geltend gemacht werden können, zu dem die Anerkennung wirksam wird, ist dennoch von der Vaterschaft auch rückwirkend für den Zeitpunkt der Geburt auszugehen, da jedenfalls keine andere Vaterschaft bestand, § 1594 Abs. 2 BGB, die Vaterschaft gegenwärtig weiter besteht (so auch VG München, Urteil vom 15.09.2011 - M 10 K 10.6192; VG Berlin, Urteil vom 02.08.2013 - VG 11 K 403.12) und die Vaterschaft begrifflich an die bei Geburt bereits vorliegende Abstammung des Kindes anknüpft.
(bbb). Es liegt auch kein verspätet gestellter Antrag i.S.v. § 81 Abs. 3 S. 2 AufenthG vor. Nach § 83 Abs. 2 S. 2 AufenthG ist für ein im Bundesgebiet geborenes Kind, dem nicht von Amts wegen ein Aufenthaltstitel zu erteilen ist, der Antrag innerhalb von sechs Monaten nach der Geburt zu stellen. Die Frist ist vorliegend anwendbar (zur Anwendbarkeit der Frist in den Fällen des § 33 S. 1 AufenthG Oberhäuser, in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Auflage 2023, § 33 AufenthG Rn 22). Zwar handelt es sich bei der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 S. 1 AufenthG um eine solche, die von Amts zu erfolgen hat. Auf die Erteilung besteht aber kein Rechtsanspruch, sondern sie steht – wie bereits dargelegt – im Ermessen der zuständigen Ausländerbehörde. Die Frist ist gewahrt. Der am 18.12.2023 geborene Antragsteller hat den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltsrechts am 22.5.2024 gestellt (Bl. 29 der beigezogenen Ausländerakte).
(3). Ob die Fiktion des rechtmäßigen Aufenthalts nach § 81 Abs. 3 AufenthG die Annahme eines Aufenthaltsrechts im Sinne von § 7 S. 2 Nr. 2 a) SGB II rechtfertigt, ist umstritten. Bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen vorläufigen Rechtsprüfung sprechen mehr Argumente für die Vermittlung eines Aufenthaltsrechts durch den in § 81 Abs. 3 AufenthG fingierten erlaubten Aufenthalt als dagegen.
Nach wohl überwiegender Auffassung stellt der fiktiv erlaubte Aufenthalt nach § 83 Abs. 3 und Abs. 5 AufenthG ein Aufenthaltsrecht i.S.v. § 7 S. 2 Nr. 2 a SGB II dar (LSG Nordrhein-Westfalen (6. Senat), Beschluss vom 19.10.2023 – L 6 AS 873/23 B ER; LSG Sachsen (3. Senat), Beschluss vom 08.11.2017 - L 3 AS 997/17 B ER; auch der Entscheidung LSG Schleswig, Beschl. v. 05.04.2023 – L 9 AY 19/23 B ER liegt die Prämisse zugrunde, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 83 Abs. 3 AufenthG der Leistungsausschluss gemäß § 7 S. 2 Nr. 2a SGB II nicht greift; andere Auffassung LSG Nordrhein-Westfalen (2. Senat), Beschluss vom 29.09.2023 – L 2 AS 897/23 B ER, Rn 33 ff). Mit dem Begriff des Aufenthaltsrechts knüpft der Gesetzgeber gerade nicht an den Begriff des Aufenthaltstitels i.S.v. § 4 AufenthG an. Maßgeblich dürfte insoweit die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers ein. Ein solcher rechtmäßiger Aufenthalt ist auch gegeben, wenn – wie hier – der Aufenthalt nach § 81 Abs. 3 AufenthG im Sinne einer Fiktion als rechtmäßig gilt. Für die Maßgeblichkeit eines (fiktiv) rechtmäßigen Aufenthalts streitet neben der fehlenden begrifflichen Anknüpfung des Leistungsausschlusses an das Vorliegen eines Aufenthaltstitels unter systematischen Gesichtspunkten ferner, dass § 7 Abs. 1 S. 3 SGB II anders als § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 a SGB II auf den Begriff des Aufenthaltstitels Bezug nimmt. Der Gesetzgeber dürfte dem Begriff des Aufenthaltsrechts insoweit eine abweichende Bedeutung beigemessen haben (LSG Nordrhein-Westfalen (6. Senat), Beschluss vom 19.10.2023 – L 6 AS 873/23 B ER, Rn 46).
Soweit der 2. Senat des Landesozialgerichts Nordrhein-Westfalen demgegenüber sinngemäß einen Aufenthaltstitel für notwendig erachtet und dies u.a. aus einem Umkehrschluss aus § 74 Abs. 1 SGB II (id seit 1.6.22 geltenden Fassung) ableitet, wonach „abweichend von § 7 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 [Leistungen nach diesem Buch auch Personen erhalten], die gemäß § 49 des Aufenthaltsgesetzes erkennungsdienstlich behandelt worden sind, eine Aufenthaltserlaubnis nach § 24 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes beantragt haben und denen eine entsprechende Fiktionsbescheinigung nach § 81 Absatz 5 in Verbindung mit Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes ausgestellt worden ist“, weil der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nur ausnahmsweise eine Fiktionsbescheinigung ausreichen lässt (LSG Nordrhein-Westfalen (2. Senat), Beschluss vom 29.09.2023 – L 2 AS 897/23 B ER, Rn 33 ff), vermag die erkennende Kammer unter Zugrundelegung der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht beizutreten. Es bestehen durchgreifende Zweifel, ob aus § 74 Abs. 1 SGB II eine solch verallgemeinerungsfähige Aussage entnommen werden kann. So wurde die Norm durch den Gesetzgeber in das SGB II mit der Absicht eingefügt, die vor dem russischen Angriffskrieg gegen die Ukraine geflüchteten Personen in das Leistungssystem des SGB II zu integrieren (zur Entstehungsgeschichte Gräf, in: Münder/Geiger/Lenze, SGB II, 8. Auflage 2023, § 74 Rn 1 mwN). Diese Personengruppe hatte auf Grundlage der europäischen Schutzgewährrichtlinie RL 2001/55/EG v. 20.7.2001 i.V.m. dem Durchführungsbeschluss (EU) 2022/382 des Rates vom 4.3.2022 Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 24 AufenthG, die bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 74 SGB II allerdings aufgrund der ausdrücklichen Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 3a AsylbLG (in der bis zum 31.5.2022 geltenden Fassung) dem Leistungssystem des AsylbLG zugeordnet war. Mit der Einführung des § 74 SGB II ging eine entsprechende Änderung des § 1 Abs. 1 Nr. 3a AsylbLG einher; beide Gesetzesänderungen dienten also der Umsetzung des politischen Willens, die aufgrund des Durchführungsbeschlusses (EU) 2022/382 des Rates vom 4.3.2022 berechtigten Personen in das System des SGB II zu integrieren. Eine Konkretisierung des Begriffs des Aufenthaltsrechts i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2a SGB II dürfte mit dieser Reform nicht beabsichtigt gewesen sein. Ohnehin knüpft § 74 Abs. 1 SGB II nicht an das Vorliegen der Voraussetzungen eines fiktiv-rechtmäßigen Aufenthalts i.S.v. § 81 Abs. 3, Abs. 5 AufenthG an, sondern an die tatsächliche Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung, der nach allgemeinen Grundsätzen allerdings nur deklaratorische Wirkung zukommt. § 74 Abs. 1 SGB II ist unter auch diesem Gesichtspunkt als eine anlassbezogene, sich nicht ohne Weiteres in die sonstige Systematik des SGB II einfügende Ausnahmevorschrift zu sehen, welche nur in eingeschränkter Weise Rückschlüsse auf das Verständnis der allgemeinen Leistungsausschlüsse für Ausländer zulässt.
(4). Die weiteren Leistungsausschlusstatbestände liegen ebenfalls nicht vor. Der Aufenthalt des Antragstellers bzw. der seiner Eltern ergibt sich nicht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche, der Ausbildungs- oder Studienplatzsuche oder einer Aufenthaltserlaubnis nach § 20a des Aufenthaltsgesetzes i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 b) SGB II.
Auch der Leistungsausschluss gemäß 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB II greift nicht. Nach dieser Regelung sind Leistungsberechtigte nach dem AsylbLG von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG sind nach diesem Gesetz leistungsberechtigt Ausländer, die eine Duldung nach § 60a AufenthG besitzen. Zwar war der Antragsteller seit 4.3.2024 im Besitz einer Duldung nach § 60a AufenthG, wenngleich das Amt für Migration zuletzt offenbar mit Dokument vom 6.11.2024 den Versuch unternommen hat, diese Duldung mit Rückwirkung durch eine Fiktionsbescheinigung zu ersetzen. Jedenfalls aber lief die bis zum 6.11.2024 erteilte Duldung i.S. einer vorübergehenden Aussetzung der Abschiebung aufgrund der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Antragstellers nach § 33 S. 3 AufenthG analog und sodann § 81 Abs. 3 AufenthG und mangels Ausreiseverpflichtung i.S.v. § 50 Abs. 1 AufenthG ins Leere.
cc. Ein Anordnungsanspruch ist hingegen im Hinblick auf den durch den Antragsteller geltend gemachten Mehrbedarf für die Passbeschaffungskosten nicht glaubhaft gemacht worden. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sind die Kosten für die Anschaffung sowohl von inländischen als auch von ausländischen Ausweisdokumenten in die Regelbedarfsermittlung eingeflossen (BSG, Urteil vom 12.09.2018 - B 4 AS 33/17 R). Die Kosten werden damit durch die als Pauschale gewährten Regelbedarfssätze abgebildet. Wenn die Antragstellerin nicht in der Lage ist, die bislang weder bezifferten noch glaubhaft gemachten Passbeschaffungskosten aufzubringen, wäre bei einer entsprechenden, vorliegend indes nicht erfolgten Antragstellung ein Darlehen nach § 24 Abs. 1 SGB II in Betracht gekommen. Diese Vorschrift dient gerade der Schließung von Deckungslücken im Bereich einmaliger, nicht dauerhafter oder laufender Bedarfe (BSG, aaO, Rn 37). Die Anerkennung eines Mehrbedarfs nach § 21 Abs. 6 SGB II scheitert bereits daran, dass die Passbeschaffungskosten einen einmaligen Bedarf darstellen.
b. Ein Anordnungsgrund im Sinne einer besonderen Eilbedürftigkeit ist für den Zeitraum ab Antragstellung bei Gericht (17.10.2024) aufgrund der existenzsichernden Funktion der begehrten Leistungen anzunehmen. Dem steht nicht entgegen, dass die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers zunächst im Antrag bei Gericht vom 17.10.2024 den Vater des Antragstellers im Aktivrubrum als Antragsteller bezeichnete und erst auf gerichtlichen Hinweis schriftsätzlich am 29.10.2024 mitteilte, dass das Kind K Antragsteller sein soll. Denn bereits in der in der Antragsschrift vom 17.10.2024 enthaltenen Begründung des Antrages machte die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers hinreichend deutlich, dass es ausschließlich um Leistungen des Kindes geht, bei denen es sich um individuelle Ansprüche des Kindes handelt, die nicht durch die Eltern in Prozessstandschaft geltend gemacht werden können. Weil die Antragsschrift einer Auslegung dergestalt zugänglich gewesen ist, dass Kind K Antragsteller sein soll, wirkte die schriftsätzliche „Klarstellung“ vom 29.10.2024 mit Wirkung zum Zeitpunkt der erstmaligen Stellung des Antrages auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. zur Einhaltung einer Klagefrist in einer vergleichbaren Konstellation BSG (14. Senat), Urteil vom 08.05.2019 - B 14 AS 20/18 R).
Ein Anordnungsgrund für den Zeitraum 1.6.2024 bis 16.10.2024 ist hingegen nicht glaubhaft gemacht. Nachteile, die der Antragsteller in der Vergangenheit durch unterlassene oder zu niedrige Auszahlungen erlitten haben mag, machen es regelmäßig nicht erforderlich, Eilrechtsschutz zu suchen. Dies könnte nur dann ausnahmsweise der Fall sein, wenn infolge nicht oder zu niedrig ausgezahlter Leistungen in der Vergangenheit heute ein Rechtsverlust, beispielsweise ein Wohnungsverlust, drohen würde. Der Antragsteller hat derartige gravierende Nachteile nicht vorgetragen. Dass der Antragsteller nach seinem Vortrag aufgrund der unterlassenen Leistungsgewährung seit Juni 2024 kein Geld ansparen konnte für die nun notwendige Beschaffung von Winterklamotten rechtfertigt keine besondere Eilbedürftigkeit im dargelegten Sinne. Denn auch insoweit steht es dem Antragsteller frei, ein Darlehen nach § 24 Abs. 1 SGB X zu beantragen. Damit kann und muss über die Frage, ob der Antragsteller in der Vergangenheit aufgrund einer rechtswidrigen Leistungsablehnung zu wenig Leistungen ausgezahlt bekommen hat, in einem etwaigen Hauptsacheverfahren entschieden werden (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 05.04.2011, Az.: L 5 AS 342/10 B ER -; LSG Thüringen, Beschl. v. 14.09.2011, Az.: L 10 AL 434/10 ER).
Bei der Bemessung des in der einstweiligen Anordnung genannten Zeitraums berücksichtigt das Gericht den für den Vater des Antragstellers durch den Antragsgegner festgesetzten Bewilligungszeitraum, der für alle Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft einheitlich festzulegen ist (§ 41 Abs. 3 S. 3 SGB II).
2.
Die Kostenentscheidung folgt dem Ausgang in der Sache und beruht auf § 193 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 60a AufenthG
§ 33 AufenthG
§ 44 SGB X
§ 4 AufenthG
§ 24 AufenthG
§ 74 SGB II
§ 193 SGG
§ 81 Abs 3 AufenthG 2004
§ 83 Abs 3 und Abs 5 AufenthG 2004
§ 25 Abs. 2 AufenthG
§ 33 S. 1 AufenthG
§ 33 S. 3 AufenthG
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 7 Abs. 1 S. 2 SGB II
§ 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG
§ 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG
§ 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 7 Abs. 1, 9 Abs. 1, 19 Abs. 1 S. 2 SGB II
§ 19 Abs. 1 S. 2 SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 9 SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II
§ 7 Abs. 1 SGB II
§ 33 S. 1 oder S. 2 AufenthG
§ 33 S. 2 AufentG
§ 33 S. 2 AufenthG
§ 1594 Abs. 1 BGB
§ 1594 Abs. 2 BGB
§ 81 Abs. 3 S. 2 AufenthG
§ 83 Abs. 2 S. 2 AufenthG
§ 83 Abs. 3 und Abs. 5 AufenthG
§ 7 S. 2 Nr. 2 a SGB II
§ 83 Abs. 3 AufenthG
§ 7 S. 2 Nr. 2a SGB II
§ 7 Abs. 1 S. 3 SGB II
§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 a SGB II
§ 74 Abs. 1 SGB II
§ 1 Abs. 1 Nr. 3a AsylbLG
§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2a SGB II
§ 81 Abs. 3, Abs. 5 AufenthG
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG
§ 50 Abs. 1 AufenthG
§ 24 Abs. 1 SGB II
§ 21 Abs. 6 SGB II
§ 24 Abs. 1 SGB X
§ 41 Abs. 3 S. 3 SGB II
§ 20a des Aufenthaltsgesetzes
§ 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes
§ 49 des Aufenthaltsgesetzes
§ 24 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes
§ 81 Absatz 5 in Verbindung mit Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: B 14 AS 28/17 R
L 8 AS 543/20 B
L 6 AS 873/23 B
L 3 AS 997/17 B
L 9 AY 19/23 B
L 2 AS 897/23 B
B 4 AS 33/17 R
S 5 AY 46/24
L 19 AS 73/14 B
L 8 AS 1422/19 B
L 7 AS 220/14 B
L 10 AL 434/10 B
L 12 AS 753/13 B
L 2 AS 2139/13 B
B 14 AS 8/13 R
5 K 310/12
10 K 10.61
11 K 403.12
B 14 AS 20/18 R
L 5 AS 342/10 B
L 10 AL 434/10