Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2022-11-02, Aktenzeichen 22 U 118/22
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2022:1102.22U118.22.00

Tenor:
Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass eine teilweise Verwerfung seiner Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 ZPO und eine teilweise Zurückweisung seiner Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt.
Er erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis bis zum
23.11.2022
Stellung zu nehmen.
Der Prozesskostenhilfeantrag des Klägers wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Kläger hat gestützt auf zwei Rechnungen vom 30.11.2018 über 4.968,25 EUR brutto (GA 49) und 05.01.2019 über 3.306,50 EUR brutto (GA 51) Werklohn beansprucht. Mit einer weiteren Rechnung vom 20.10.2019 über 1.188,37 EUR brutto (GA 53) hat er Zahlungsansprüche wegen des Ausbaus von ihm zuvor eingebauter Lampen geltend gemacht. Der Kläger hat sich insoweit aufgrund Zahlungsverzugs der Beklagten berechtigt gesehen, von ihm eingebaute Lampen wieder auszubauen. Die Beklagte hat mit verschiedenen Forderungen hilfsweise die Aufrechnung erklärt.
Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.057,72 EUR nebst Zinsen zu zahlen und ihn von vorgerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 220,27 EUR freizustellen. Dem Kläger stehe für die von ihm ausgeführten Werkleistungen ein Zahlungsanspruch in Höhe von 3.000,00 EUR zu. Ein Anspruch in Höhe von 1.188,37 EUR brutto (Rechnung vom 20.10.2019) bestehe nicht, weil der Kläger in verbotener Eigenmacht gehandelt habe, als er die Lampen ausgebaut habe.
Der Werklohnanspruch des Klägers sei in Höhe von 1.942,28 EUR durch Aufrechnung erloschen. Infolge des rechtswidrigen Ausbaus von Lampen durch den Kläger habe die Beklagte an die Fa. A. 1.548,44 EUR zahlen müssen. Zudem habe der Kläger unter anderem 4 Strahler ausgebaut, deren Wert auf 250,00 EUR zu schätzen sei. Schließlich habe die Beklagte einen durch Kostenfestsetzungsbeschluss des AG Nettetal titulierten Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 143,84 EUR.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Der Kläger wendet sich dagegen, dass das Landgericht von einer Pauschale in Höhe von 3.000,00 EUR ausgegangen ist. Er bestreitet, 4 Strahler mitgenommen zu haben. Er wendet sich gegen die Rechnungen der „Drittfirmen“.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Urteils das Verfahren an das Landgericht Krefeld zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen, hilfsweise das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und der Klage stattzugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist teilweise schon nicht zulässig, weil es an einer Begründung fehlt. Gegen die Begründung des Landgerichts zur Abweisung der Klage in Höhe von 1.188,37 EUR brutto (Rechnung vom 20.10.2019) bringt der Kläger nichts vor. Ebenso wendet er sich nicht gegen die zur Aufrechnung gestellte Forderung in Höhe von 143,84 EUR.
Soweit zulässig, hat die Berufung in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
1.Es geht fehl, wenn der Kläger ein „unfaires“ Verfahren beklagt, weil er zu der Anhörung der Beklagten nicht habe Stellung nehmen können. Der Kläger war bei Anhörung der Beklagten anwesend. Das Landgericht hat ihn nach der Anhörung der Beklagten nochmals angehört. Er hätte zudem beantragen können, ihm das Wort zu gestatten (§ 137 Abs. 4 ZPO). Ein Antrag auf Schriftsatzfrist ist nicht gestellt worden.
2.Die Entscheidung des Landgerichts zur Höhe des Werklohns ist nicht zu beanstanden. Es ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht mehr als 3.000,00 EUR beanspruchen kann. Die Ansicht des Klägers, die Beklagte sei darlegungs- und beweisbelastet, ist unzutreffend.
Der Kläger macht ortsüblichen und angemessenen Werklohn geltend (Berufungsbegründung Seite 5, GA 163). Ein solcher Anspruch setzt gemäß § 632 Abs. 2 BGB voraus, dass keine Vereinbarung zur Höhe der Vergütung getroffen worden ist. Für diese Voraussetzung ist der Unternehmer darlegungs- und beweisbelastet. Da die Darlegung einer negativen Tatsache besonderen Schwierigkeiten unterliegt, trifft den Besteller eine qualifizierte Darlegungslast. Er muss nachvollziehbar und widerspruchsfrei darlegen, mit welchem genauen Inhalt, wann, wo, mit wem und unter welchen Umständen die von ihm behauptete Preisvereinbarung getroffen worden ist (BGH, Urt. v. 26.03.1992 – VII ZR 180/91; Kniffka/Jurgeleit/Rintelen, BauvertragsR, 4. Aufl., § 632 Rn. 32). Ebenso liegt es, wenn der Unternehmer die Vereinbarung einer Vergütung behauptet, der Besteller aber geltend macht, er sei eine niedrigere Vergütung vereinbart worden (BGH, Urt. v. 14.04.1983 – VII ZR 198/82, WM 1983, 762).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann der Kläger nicht mehr als 3.000,00 EUR beanspruchen. Der Vortrag der Beklagten lässt allerdings nicht auf eine Pauschalierung des Werklohns schließen. Sie hat zunächst geltend gemacht, es sei ein „Stundenpreis“ von 50,00 EUR vereinbart worden und es hätten nicht mehr als 25 Stunden anfallen sollen (GA 82/GA 318). Sämtliche Arbeiten hätten mit ihr abgestimmt werden sollen (GA 80). Erst nachfolgend hat sie von einer Pauschalierung gesprochen, bei der sie allerdings auch eine Überschreitung hingenommen hätte (GA 356). Kein Vortrag ist dazu erfolgt, welche Leistungen durch die Pauschale abgedeckt sein sollten und auf welcher Grundlage diese Pauschale hätte gebildet werden können. Die Beklagte hat berichtet, es sei immer am Abend vorher besprochen worden, was gemacht werden solle (GA 353). Wenn die durchzuführenden Arbeiten aber erst sukzessive festgelegt worden sind, kann eine Pauschale nicht vorab vereinbart worden sein. Vielmehr hatte die Beklagte eine Kostenvorstellung für die Renovierung des Geschäftsraums genannt, die sie dadurch einhalten wollte, dass die Maßnahmen und hierfür anfallenden Kosten von dem Kläger mit ihr abgestimmt werden sollten. Vereinbart war nach dem Vortrag der Beklagten eine „Deckelung“ des Werklohns in dem Sinne, dass ein Höchstpreis nicht bzw. nur nach Absprache überschritten werden sollte. So hat es letztlich auch das Landgericht gesehen. Denn im Falle der Vereinbarung einer Pauschale (im Sinne der Vereinbarung eines vorab bestimmten Werklohns für einen vorab definierten Werkerfolg) wäre die unter Ziffer I.1 a) angestellte Prüfung überflüssig gewesen.
Auch für die (umstrittene) Zusage einer Deckelung des Werklohns gelten die vorstehend dargestellten Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 23.01.1996 – X ZR 63/94, NJW-RR 1996, 952). Danach müsste der Kläger den Vortrag zur Deckelung des Werklohns widerlegen oder beweisen, dass er mit der Beklagten eine Anhebung des Kostendeckels vereinbart hatte. Das ist ihm nicht gelungen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Dass die Beklagte eine „Deckelung“ des Werklohns angestrebt hat, hat der Kläger selbst bestätigt. Er hat eingeräumt, dass ein „Volumen“ im Raum gestanden habe, das aber nicht 3.000,00 EUR sondern 5.000,00 EUR betragen habe. Die weiteren von ihm geäußerten Bedenken gegen die Aussagen der Beklagten bei ihrer Anhörung verfangen nicht. Es mag sein, dass die Arbeiten sukzessive abgesprochen worden sind; das spricht gegen eine Pauschalierung, nicht aber gegen die Vereinbarung eines Kostendeckels. Gerade dann, wenn der Umfang der auszuführenden Arbeiten nicht feststeht, kann sich der Besteller zur Vereinbarung eines Kostendeckels veranlasst sehen.
Ob die Parteien den Werklohn im vorgenannten Sinne gedeckelt oder pauschaliert haben, kann allerdings im Ergebnis auch dahinstehen. Der (in weiten Teilen kaum nachvollziehbare) Vortrag des Klägers lässt nicht darauf schließen, dass ihm ein 3.000,00 EUR übersteigender Werklohnanspruch zustehen könnte. Es bleibt nach dem Vortrag des Klägers schon offen, in welcher Höhe eine Vereinbarung zur Vergütung erfolgt ist. Im Schriftsatz vom 16.12.2021 (GA 281) heißt es, der Werklohn sei auf freundschaftlicher Basis errechnet worden und liege weit unter dem ortsüblichen Niveau. Zugleich will der Kläger den ortsüblichen und angemessenen Werklohn geltend machen. Unterschreitet aber der vereinbarte Werklohn den ortsüblichen und angemessenen Werklohn, kann letzterer nicht beansprucht werden. Zweifel erweckt insoweit auch, dass die von der Beklagten vorgelegten Überweisungsquittungen (Anlage B 6) auf ein „Angebot 0108-2018“ bzw. einen „Auftrg 09.08.18“ Bezug nehmen, aber weder ein Angebot noch ein Auftrag vorgelegt worden sind. Dabei hat der Kläger selbst vorgetragen, dass jedenfalls ein Teil der von der Beklagten vorgetragenen Zahlungen in Höhe von 2.320,00 EUR, 820,00 EUR und 840,33 EUR für die streitgegenständlichen Arbeiten erfolgt ist (Replik Seite 5, GA 183; Anhörung, GA 263 f.; SS vom 16.12.2021, GA 299). Zudem ist der Vortrag des Klägers zum Umfang der beauftragten Leistungen, zu den erbrachten Leistungen und den erhaltenen Zahlungen für Material völlig unklar geblieben. Seine Angaben zu den erhaltenen Zahlungen weichen von den Überweisungsquittungen ab. Abrechnungen dazu, für welches Material die unstreitigen Zahlungen der Beklagten erbracht worden sind, fehlen. Wie bereits dargestellt, hat der Kläger nach seinem eigenen Vortrag Zahlungen der Beklagten für die streitgegenständlichen Arbeiten erhalten, nämlich für von ihm verwendetes Material. Er hat aber zu den angeblich verbauten Materialien keinerlei Belege vorgelegt oder näheren Vortrag gehalten. Danach ist seine Vergütungsklage von vornherein unschlüssig. Der Kläger hat Abschlagszahlungen erhalten. Abschlagszahlungen sind vorläufig, über sie ist abzurechnen. Der Unternehmer, der Abschlagszahlungen erhält, muss nach Fertigstellung den gesamten Werklohn abrechnen und hiervon die Abschlagszahlungen in Abzug bringen (BGH, Urt. v. 20.08.2009 – VII ZR 205/07, NZBau 2009, 707; Messerschmidt/Voit/Messerschmidt BGB § 632a Rn. 26; BeckOK VOB/B/Kandel § 16 Abs. 1 Rn. 15). Die Ansicht des Klägers, er müsse zu den erbrachten Leistungen nicht vortragen, weil diese bereits durch Abschlagszahlungen getilgt seien, ist unzutreffend. Ein Vergütungsanspruch des Klägers kann nur in der Höhe bestehen, als die vereinbarte Vergütung für sämtliche Leistungen die Abschlagszahlungen überschreitet. Schließlich gehen die Beweisantritte zum Umfang der erbrachten Arbeiten ins Leere. Denn die Beklagte hat weitere Unternehmer beauftragt bzw. vorgetragen, Arbeiten selbst erbracht zu haben. Ein Sachverständiger kann nicht feststellen, welche Arbeiten von dem Kläger erbracht sind. Auch aus den Lichtbildern ergibt sich dies nicht. Sich selbst kann der Kläger nicht als Beweismittel benennen. Stundenlohnzettel oder ähnliche Aufzeichnungen liegen nicht vor. Die Positionen 6 und 9 der Rechnung vom 05.01.2019 kann der Kläger schon deshalb nicht abrechnen, weil er diese Lampen (eigenmächtig) wieder ausgebaut hat.
3.Der Berufungsangriff, die Beklagte trage widersprüchlich vor, wenn sie einerseits die Beauftragung von Leistungen bestreite, zugleich aber Aufwendungen für die Mängelbeseitigung geltend mache, geht fehl. Das Landgericht hat die Kosten der Fa. A. im Hinblick auf die verbotene Eigenmacht des Klägers zugesprochen. Den Vortrag, dass neben den abgerechneten Strahlern weitere Strahler ausgebaut worden sind, hat der Kläger nicht bestritten. Er hat lediglich den Restwert niedriger beziffert (GA 348). Zudem ist der Senat gemäß § 314 ZPO an die tatbestandliche Feststellung des LG gebunden (GA 365), wonach sämtliche Leuchtmittel von dem Kläger entfernt worden sind. Wenn der Kläger nunmehr in Abrede stellt, dass neben den abgerechneten Lampen noch weitere Lampen aus dem Ladenlokal in B.-Stadt eingebaut worden seien, kann er damit nicht gehört werden.
Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.
III.
Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass eine Bescheidung ihres Prozesskostenhilfeantrags derzeit nicht möglich ist. Zur Höhe der Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit ist keine Eintragung in der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 314 ZPO
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 137 Abs. 4 ZPO
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1983, 762
NJW-RR 1996, 952
NZBau 2009, 707
VII ZR 180/91
VII ZR 198/82
X ZR 63/94
VII ZR 205/07