Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-06-02, Aktenzeichen Not 17/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0602.NOT17.19.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 11. September 2019 (…) verpflichtet, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500,00 Euro abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert wird auf 1.029,35 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nahm im Frühjahr 2019 am schriftlichen Teil der vom Beklagten durchgeführten notariellen Fachprüfung in der Prüfungskampagne 2019/I teil.
Mit dem Bescheid vom 22. Juli 2019 stellte der Beklagte zunächst fest, dass die Klägerin von der mündlichen Prüfung ausgeschlossen ist und die notarielle Fachprüfung nicht bestanden hat. Auf den Widerspruch der Klägerin half der Beklagte dem Widerspruch ab. Die Klägerin ließ sich im Widerspruchsverfahren von ihren Verfahrensbevollmächtigten vertreten.
Mit Bescheid vom 11. September 2019 stellte der Beklagte fest, dass die Zuziehung der Rechtsanwältin nicht notwendig war. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 9. Oktober 2019 bei Gericht eingegangene Klage.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 11. September 2019 – Aktenzeichen …. – aufzuheben und festzustellen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts notwendig war und die Erstattung der dadurch angefallenen Kosten erfolgt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
I. Der Senat hat gemäß § 101 Absatz 2 VwGO in Verbindung mit § 111b Abs. 1 BNotO mit Einverständnis beider Parteien im schriftlichen Verfahren entschieden.
II. Die Klage ist zulässig.
Der gestellte Klageantrag ist als zulässige Verpflichtungsklage auszulegen (§ 88 VwGO in Verbindung mit § 111b Abs. 1 BNotO) (vgl. Verwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 1. Februar 2018 – 6 K 983/17 –, Rn. 35, juris).
Ihrem Wortlaut nach ist die Klage zwar auf Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten und der Verpflichtung der Erstattung der dadurch entstandenen Kosten gerichtet. Nach § 43 Absatz 2 VwGO kann diese Feststellung jedoch nicht begehrt werden, weil die Klägerin ihre Rechte durch eine Verpflichtungsklage verfolgen kann. Mit der Verpflichtung des Beklagten, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, erhält die Klägerin die von ihr geltend gemachten ersatzfähigen Kosten ersetzt, ohne dass es insoweit gesonderter Feststellung einer Verpflichtung des Beklagten bedarf (Verwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 01. Februar 2018 – 6 K 983/17 –, Rn. 35, juris).
Als Verpflichtungsklage ist die Klage statthaft, § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, sowie form- und fristgerecht nach Zustellung des Bescheides erhoben worden, §§ 74 Abs. 2, 57 Abs. 2, 222 Abs. 1 und 2 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB, 111c Abs. 1 S. 2 BNotO.
Eines Vorverfahrens bedurfte es hier gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO nicht. Denn durch eine zu seinen Lasten im Abhilfebescheid ergangene Kostenentscheidung wird der Widerspruchsführer erstmals beschwert (vgl. Brandt in: Brandt/Domgörgen, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 4. Aufl. Rn. 61), so dass er unmittelbar Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage erheben kann. Eines weiteren Widerspruchsverfahrens bedarf es nicht (OVG Münster, Urteil vom 26. April 1991 – 3 A 2504/89 –, NVwZ 1992, 585; VG Hamburg, Urteil vom 8. 4. 2002 - 5 VG 4699/01, NJW 2002, 2730; Kopp/Ramsauer, 20. Aufl., § 80 VwGO Rn. 61; Schoch/Schneider/Bier/Dolde/Porsch, 37. EL Juli 2019, VwGO § 68 Rn. 26).
Der Senat ist sachlich zuständig, weil es sich um eine verwaltungsrechtliche Notarsache handelt, § 111 Abs. 1 BNotO. Die örtliche Zuständigkeit des Senats folgt aus § 111a S. 1 BNotO, da der angegriffene Bescheid des Beklagten in Berlin am Sitz des Prüfungsamtes für die notarielle Fachprüfung bei der Bundesnotarkammer erlassen worden ist, §§ 7g Abs. 1, 76 Abs. 2 BNotO in Verbindung mit § 1 der Satzung der Bundesnotarkammer.
III. Die Klage ist begründet.
Der Beklagte ist verpflichtet, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 11. September 2019 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO in Verbindung mit § 111b Abs. 1 BNotO).
1. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 80 Abs. 2 VwVfG (und der vergleichbaren Regelung in § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO) ist die Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Bevollmächtigten im Vorverfahren - anders als diejenige von Anwaltskosten im gerichtlichen Verfahren - nicht automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls und nur unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit anzuerkennen. Dabei ist die Frage der Notwendigkeit unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts danach nur dann, wenn es dem Beteiligten nach seinen persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen. Die Notwendigkeit der Zuziehung wird auch durch die Bedeutung der Streitsache für den Beteiligten bestimmt (BVerwG, Beschluss vom 2. Juli 2014 - 6 B 21.14 -, juris Rn. 7; Beschluss vom 9. Mai 2012 - 2 A 5.11 -, juris Rn. 2; BVerwG, Beschluss vom 01. Juni 2010 – 6 B 77/09 –, Rn. 6, juris; BVerwG, Beschluss vom 01. Oktober 2009 – 6 B 14/09 –, Rn. 5, juris).
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren stellt sich demnach als Ergebnis einer Einzelfallprüfung dar, bei der neben den Schwierigkeiten der Sache auch die persönlichen Verhältnisse und damit der Bildungs- und Erfahrungsstand des Widerspruchsführers zu berücksichtigen sind (BVerwG, Beschluss vom 01. Oktober 2009 – 6 B 14/09 –, Rn. 5, juris). Im Rahmen der Einzelfallprüfung sollen Berücksichtigung finden: Bildungs- und Kenntnisstand des Bürgers, Schwierigkeit und Bekanntheitsgrad der einschlägigen Rechtsmaterie, die Intensität der Rechtsbeziehung zwischen Bürger und Behörde und die Frage, ob der Schwerpunkt des Streits eher im rechtlichen oder im tatsächlichen Bereich liegt (vgl. Schoch/Schneider/Bier/Olbertz, 37. EL Juli 2019, VwGO § 162 Rn. 78). „Die Frage nach der Zumutbarkeit, das Verfahren selbst zu betreiben, richtet sich nach dem das Widerspruchsverfahren bildenden Verfahrensgegenstand, aber auch nach den konkreten Anforderungen seiner Erfassung durch den Betroffenen, mithin auch nach dessen individuellen Fähigkeiten. Sie ist mit Blick auf die Komplexität des Verfahrensgegenstandes zu beantworten, die Ansatz ist für eine Erwägung, der Betroffene könne seine Rechte nicht ohne weiteres in einem Widerspruchsverfahren selbst vertreten. Eine Vielschichtigkeit des Verfahrensgegenstandes kann an Gewicht verlieren, wenn sich ihm der Betroffene infolge seines Kenntnisstandes hinreichend nähern kann, es für ihn also (ohne weiteres) zumutbar ist, sich mit dem Verfahrensgegenstand auseinanderzusetzen. Dies kann etwa infolge seiner beruflichen Bildung, seiner Erfahrung oder einer besonderen Erkenntnisfähigkeit wegen einer Sachnähe der Fall sein, wird umgekehrt aber dann nicht zum Tragen kommen, wenn sich trotz dieser persönlichen Umstände zeigt, dass die Erfassung des Verfahrensgegenstands sich auch dann als schwierig und aufwendig erweist. Davon wird regelmäßig dann auszugehen sein, wenn sich - auch vom Kenntnisstand des Betroffenen aus - Sach- und Rechtsfragen auftun, die sich von ihm nicht ohne Weiteres beantworten lassen“ (Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27. Juni 2018 – 3 L 195/18 –, Rn. 8, juris).
b) Die Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen, ist nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn der Betroffenen selbst Rechtsanwalt ist.
Auch ein zufällig spezialkundiger Bürger braucht sich den Risiken der Alleinentscheidung in einem solchen Fall nicht auszusetzen (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1980 – 8 C 10/80 –, Rn. 12, juris). Dabei hat der Beruf des sich selbst vertretenden Rechtsanwalts als solcher außer Betracht zu bleiben, nicht aber sein allgemeines Erfahrungswissen, seine Geschäftsgewandtheit und seine Sachkunde (Schoch/Schneider/Bier/Olbertz, 37. EL Juli 2019, VwGO § 162 Rn. 81; Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27. Juni 2018 – 3 L 195/18 –, Rn. 6, juris). Für die Frage, ob es einem Rechtsanwalt zuzumuten ist, eine eigene Rechtssache im Vorverfahren persönlich zu vertreten, ist nämlich gleichermaßen entscheidend, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungsniveau und Erfahrungsniveau bei der gegebenen Sach- und Rechtslage im allgemeinen eines Rechtsanwalts bedienen würde (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 03. April 2017 – OVG 10 L 24.17 –, Rn. 5, juris – m.w.N.).
Da es auf die Zumutbarkeit für einen Bürger mit gleichem Bildungsniveau und Erfahrungsniveau ankommt, ist bei der Frage der Erstattungsfähigkeit von im Vorverfahren angefallenen Kosten für einen sich selbst vertretenden Rechtsanwalt insoweit nicht auf den Standpunkt einer rechtsunkundigen Partei abzustellen (Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27. Juni 2018 – 3 L 195/18 –, Rn.6, juris). Damit liegt die Messlatte der Notwendigkeit für einen Anwalt deutlich höher als für einen juristischen Laien (Schoch/Schneider/Bier/Olbertz, 37. EL Juli 2019, VwGO § 162 Rn. 81).
2. Nach diesen Grundsätzen war im vorliegenden Fall die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig (§ 80 Absatz 2 VwVfG).
Auf der Grundlage der oben dargestellten Rechtsprechung kann nicht davon ausgegangen werden, dass es einem angehenden Notar stets zumutbar ist, sich im Widerspruchsverfahren vor dem hiesigen Beklagten selbst zu vertreten, weil sich auch ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts bedient hätte. Auch ein Bürger mit dem Bildungs- und Erfahrungsniveau eines Rechtsanwalts (der sich auf die notarielle Fachprüfung vorbereitet hat), ist wegen der Komplexität des Prüfungsrechts grundsätzlich nicht sicher in der Lage, das Widerspruchsverfahren gegen eine Prüfungsentscheidung selbst durchzuführen und hierbei alle sich stellenden prüfungsrechtlichen Fragestellungen ohne Weiteres zu beantworten. Es ist nicht zumutbar, sich in die Materie umfassend einzuarbeiten und sich selbst zu vertreten. Dies mag im Ergebnis der erforderlichen Einzelfallprüfung anders zu entscheiden sein, wenn Widerspruchsführer ein auf dem Gebiet des Prüfungsrechts tätiger Rechtsanwalt ist.
a) Im Hinblick auf die tatsächliche Erfassung des Sachverhalts weist der Beklagte zwar zu Recht darauf hin, dass gerade der Verfasser einer Klausur am Besten in der Lage ist, die Bewertung der eigenen erbrachten Leistung zu überprüfen und sich mit der inhaltlichen Kritik der Prüfer auseinanderzusetzen. Auch muss der Klägerin die der Klausur zugrunde liegende Fachmaterie hinreichend bekannt gewesen sein, da dies von ihr, die sich der notariellen Fachprüfung gestellt hat, erwartet werden kann.
b) Zu Gunsten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der angefochtenen Prüfungsentscheidung um eine ihr berufliches Fortkommen erheblich berührende Entscheidung handelte. Die Bedeutung der Streitsache spricht für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten, weil sich der Klägerin aus Altersgründen die letzte Möglichkeit bot, die Voraussetzungen für den Zugang zum Notariat zu erwerben. Während der Umstand, dass die Klägerin mehrere tausend Euro aufgewandt habe, sich auf die notarielle Fachprüfung vorzubereiten, in diesem Zusammenhang ebenso wenig den Ausschlag gebend ist wie das Argument der Klägerin, ihr habe es an der für eine Prüfung der Rechtslage und eine Überprüfung der von ihr selbst angefertigten Aufsichtsarbeiten erforderlichen Objektivität gefehlt.
c) Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ergibt sich vorliegend aber vor allem aus der Schwierigkeit der einschlägigen Rechtsmaterie, dem formellen und materiellen Prüfungsrecht.
Zwar muss sich die Klägerin mit den Vorschriften über das Ablegen der notariellen Fachprüfung ohnehin vertraut gemacht haben. Auch wird sich ein durchschnittlich ausgebildeter und erfahrener Jurist das materielle Prüfungsrecht ebenfalls erschließen können (die einschlägige Fachliteratur beschränkt sich im Wesentlichen auf das Werk von Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Auflage 2018).
Aber es handelt sich beim Prüfungsrecht um eine unübersichtliche und bei weitem nicht jedem Rechtsanwalt geläufige Materie. Es besteht nicht nur aus einer Mehrzahl von Rechtsquellen (angefangen von Art. 12 Abs. 1 GG über die Vorschriften in der BNotO bis hin zur NotFV). Neben diesem geschriebenen Recht ist darüber hinaus vor allem die Kenntnis der umfangreichen Rechtsprechung der mit dem Prüfungsrecht befassten Gerichte erforderlich, um eine prüfungsrechtliche Problematik erfolgversprechend zu erfassen (VG Wiesbaden, Urteil vom 15. September 2016 – 6 K 857/16.WI –, Rn. 26, juris: „case-law“). Das formelle wie das materielle Prüfungsrecht ist im Wesentlichen Richterrecht und wird in besonderem Maße von der ober- bzw. höchstrichterlichen sowie auch der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung bestimmt. Von der Rechtsprechung entwickelte Prüfungsrechtsgrundsätze sind in einschlägigen Prüfungsvorschriften regelmäßig nicht ausdrücklich normiert, ihre Kenntnis ist aber unabdingbar, um Prüfungsentscheidungen überprüfen zu können (VG Berlin, Urteil vom 04. August 2015 – 12 K 227.15 –, Rn. 16, juris). Nicht zuletzt erfordert der Umstand, dass dem Prüfer ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zugestanden wird, der die gerichtliche Überprüfung (und auch die Überprüfung durch eine Widerspruchsbehörde) auf bestimmte Fragen der Verfahrens- und Willkürkontrolle beschränkt, eine eingehendere Beschäftigung mit dem Prüfungsrecht. Prüfungsrechtliche Fragen lassen sich eben nicht durch einen Blick in das Gesetz lösen (VG Wiesbaden, a.a.O.). Soweit Bewertungsrügen erhoben werden, sind diese zudem substantiiert vorzubringen, damit das Überdenkungsverfahren durchgeführt wird. Den Prüfling treffen im Prüfungsverfahren umfangreiche Mitwirkungs- und Rügeobliegenheiten (VG Berlin, a.a.O.), deren Beachtung oftmals über den Erfolg eines Rechtsmittels entscheiden.
Die Klägerin verfügte – soweit nach dem Vortrag der Parteien feststellbar – aufgrund ihrer Erfahrung als Rechtsanwältin nicht über die erforderlichen prüfungsrechtlichen Kenntnisse zur Bewältigung der doch recht komplexen Materie.
Zwar dürfte auch ein von der Klägerin selbst verfasster Widerspruch zu demselben Ergebnis geführt haben, wie der (nur wenig in die Tiefe gehende und auch kaum prüfungsrechtliche Grundsätze erörternde) Widerspruch ihrer Prozessbevollmächtigten. Darauf kommt es jedoch nicht an, weil für die Entscheidung ob die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich war, auf den Zeitpunkt der Bevollmächtigung abzustellen ist (BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2011 – 1 WB 51/11 –, Rn. 20, juris).
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 111b Abs. 1 BNotO, 154 Abs. 1 VwGO, die Wertfestsetzung auf §§ 111g Abs. 1 BNotO, 52 Abs. 2 GKG.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 111b Abs. 1 BNotO, 167 Abs. 1, Satz 1, 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Anlass die Berufung zuzulassen, besteht nicht, da es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte, des Bundesgerichtshofs, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht, §§ 111d BNotO, 124 a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 111d BNotO
§ 88 VwGO
§ 80 VwGO
§ 101 Absatz 2 VwGO
§ 111b Abs. 1 BNotO
§ 43 Absatz 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 74 Abs. 2, 57 Abs. 2, 222 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO
§ 111 Abs. 1 BNotO
§ 111a S. 1 BNotO
§ 7g Abs. 1, 76 Abs. 2 BNotO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 80 Absatz 2 VwVfG
§ 111g Abs. 1 BNotO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1992, 585
NJW 2002, 2730
6 K 983/17
3 A 2504/89
5 VG 4699/01
6 B 21.14
2 A 5.11
6 B 77/09
6 B 14/09
3 L 195/18
8 C 10/80
10 L 24.17
6 K 857/16
12 K 227.15
1 WB 51/11