Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-15, Aktenzeichen 24 L 433/05
ECLI: ECLI:DE:VGD:2005:0315.24L433.05.00

Tenor:
Der Antragsteller trägt die Kosten des in der Hauptsache erledigten Teils des Verfahrens.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird bis zur teilweisen Erledigung der Hauptsache auf 3.125,00 Euro und für die Zeit danach auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, waren die Kosten gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen dem Antragsteller aufzuerlegen, weil der am 8. März 2005 bei Gericht eingegangene Antrag, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller nicht ohne Bestimmung einer Ausreisefrist von 3 Tagen nach Zustellung einer Abschiebungsandrohung abzuschieben, im Hinblick auf die bereits tagesgleich und nach vorheriger Anhörung ergangene Abschiebungsandrohung mit einer Ausreisefrist von 5 Tagen mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig war.
Im Übrigen haben der am 2. März 2005 bei Gericht eingegangene Antrag,
den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller nicht vor Abschluss der ersten Instanz eines Klageverfahrens betreffend der beantragten Aufenthaltserlaubnis abzuschieben,
und der am 12. März 2005 gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die in der Verfügung des Antragsgegners vom 8. März 2005 enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen, wobei der ursprüngliche Hauptantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nunmehr hilfsweise gestellt werde,
ungeachtet der Frage einer zulässigen Antragsänderung keinen Erfolg.
Hinsichtlich der in der Verfügung vom 8. März 2005 enthaltenen Abschiebungsandrohung ist der Antrag nicht begründet. Insoweit fällt die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus, weil die Abschiebungsandrohung nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung materiell rechtmäßig ist.
Es kann dahinstehen, ob die erst am 7. März 2005, also einen Tag vor Erlass der Abschiebungsandrohung erfolgte Anhörung den Anforderungen des § 28 VwVfG genügte.
Denn eine Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 28 VwVfG NRW kann grundsätzlich nicht zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde führen, wenn die Anhörung (zumindest) noch nachgeholt werden kann. Anderes könnte allenfalls dann in Erwägung zu ziehen sein, wenn eine befristete Anordnung der aufschiebenden Wirkung erforderlich sein sollte, um zu gewährleisten, dass ein Antragsteller überhaupt die Möglichkeit zu einer Äußerung hat, bevor eine später nicht mehr rückgängig zu machende Maßnahme vollzogen wird.
OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2002 - 18 B 693/002 - und vom 19. August 2003 - 18 B 1503/03 -; nach Auffassung des 19. Senats kann ein Anhörungsmangel generell wegen der Nachholbarkeit der Anhörung nicht zur Aussetzung der Vollziehung führen, vgl. Beschluss vom 9.12.1997 - 19 B 2717/97 - .
Das ist hier jedoch nicht der Fall. Denn der Antragsteller hat mit Telefax vom 8. März 2005 gegenüber dem Antragsgegner auf die Anhörung hin zur Sache Stellung genommen.
Die Abschiebungsandrohung vom 8. März 2005 genügt den Anforderungen des § 59 AufenthG.
Der nach eigenen Angaben am 10. Februar 2005 als ghanaischer Staatsangehöriger ohne Visum nach Deutschland eingereiste Antragsteller ist gem. § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig, weil er den nach § 4 Abs. 1 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt. Die Ausreisepflicht ist gem. § 58 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG auch vollziehbar, weil der Antragsteller unerlaubt eingereist ist. Die Einreise des Antragstellers war gem. § 14 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG unerlaubt, weil er nach § 11 Abs. 1 AufenthG nicht einreisen durfte und auch keine Betretenserlaubnis nach § 11 Abs. 2 AufenthG besaß. Der Antragsteller durfte gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht nach Deutschland einreisen, weil er durch bestandskräftigen Bescheid des Landrats des Kreises T vom 5. Mai 1997 aus Deutschland ausgewiesen und am 12. August 1998 abgeschoben worden ist und die Wirkungen von Ausweisung und Abschiebung bisher nicht befristet worden sind (§ 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG).
Der nach der unerlaubten Einreise gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat keine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3, Abs. 4 AufenthG ausgelöst, weil sich der Antragsteller nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (§ 81 Abs. 3 AufenthG) und mangels Innehabung eines Aufenthaltstitels auch nicht dessen Verlängerung oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragen kann (§ 81 Abs. 4 AufenthG).
Die verfügte Ausreisefrist (§ 59 Abs. 1 AufenthG) von fünf Tagen ist angesichts des nur sehr kurzen, unerlaubten Aufenthalts des Antragstellers in Deutschland nicht unangemessen. Als Zielstaat (§ 59 Abs. 2 AufenthG) wird Ghana ausdrücklich genannt. Abschiebungsverbote (§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG) oder Duldungsgründe im Sinne von § 60 a AufenthG
vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 6. Januar 2005 - 18 B 2801/04 -
stehen dem Erlass der Abschiebungsandrohung nicht entgegen.
Das nunmehr als Hilfsantrag verfolgte Abschiebungsschutzbegehren ist unbegründet, weil der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§§ 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Tatsächliche oder rechtliche Abschiebungshindernisse im Sinne von § 60 a Abs. 2 AufenthG hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.
Der insoweit in Betracht kommende Art. 6 GG begründet zu Gunsten des Antragstellers kein rechtliches Abschiebungshindernis. Zwar hat er am 21. Februar 2005 urkundlich anerkannt, der Vater des am 0.0.2005 geborenen T1 zu sein, der auf Grund seiner Abstammung von der über eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis (jetzt Niederlassungserlaubnis) verfügenden und sich offenbar seit mehreren Jahren in Deutschland aufhaltenden ghanaischen Staatsangehörigen T2 deutscher Staatsangehöriger sein mag.
Selbst wenn der erst nach Geburt eingereiste und bereits am 24. Februar 2005 in Abschiebungshaft genommene Antragsteller geltend machen kann, mit Kind und Kindesmutter in familiärer Lebensgemeinschaft gelebt zu haben bzw. zu leben, folgt daraus kein rechtliches Abschiebungshindernis. Insoweit hat das Bundesverfassungsgericht
vgl. Beschlüsse vom 10. August 1994 - 2 BvR 1542/94 - und vom 31. August 1999 - 2 BvR 1523/99 -,
worauf der Antragsteller in seiner Antragsschrift wohl auch abstellt, zwar ausgeführt, dass die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, regelmäßig einwanderungspolitische Belange zurückdrängt, wenn die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und einem von ihm als Vater anerkannten deutschen Kind nur in Deutschland stattfinden kann, weil dem deutschen Kind wegen dessen Beziehung zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar ist.
Vorliegend ist bereits fraglich, ob dem Kind „wegen dessen Beziehung zu seiner Mutter" das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar wäre. Denn anders, als in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fällen, besitzt hier die Kindesmutter nicht die deutsche Staatsangehörigkeit, sondern dieselbe wie der Antragsteller, nämlich die ghanaische Staatsangehörigkeit. Überdies spricht auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des Antragstellers vom 14. März 2005 viel dafür, dass die Anerkennung der Vaterschaft durch den Antragsteller rechtsmissbräuchlich erfolgt ist. Denn die Kindesmutter hat gegenüber dem Antragsgegner ausweislich des darüber am 24. Februar 2005 gefertigten Aktenvermerks angegeben, zuletzt 2002 oder 2003 in Ghana und danach definitiv dort nicht mehr gewesen zu sein. Der Antragsteller wiederum will ausweislich seiner insoweit gleichfalls am 24. Februar 2005 gegenüber dem Antragsgegner gemachten Angaben Ghana erst einen Monat zuvor verlassen haben. Sein Pass weist ausweislich der vom Antragsgegner gefertigten Aufstellung keinen ghanaischen Ein- oder Ausreisestempel aus dem Jahr 2004 auf. Auf Grund dessen spricht viel dafür, dass der Antragsteller dann nur durch ein biologisches Wunder Vater des vor seiner Einreise nach Deutschland am 8. Februar 2005 geborenen Kindes T1 geworden sein könnte.
Dafür, dass der Antragsteller grundsätzlich bereit sein könnte, sich auf illegale Weise ein Aufenthaltsrecht in Deutschland zu verschaffen, spricht auch seine während des früheren Aufenthalts in Deutschland erfolgte rechtskräftige Verurteilung durch das Amtsgericht Neumünster am 19. März 1997 wegen einer Scheinehe sowie der Umstand, dass er ausweislich der Gründe des rechtskräftigen Strafurteils des Amtsgerichts Rosenheim vom 22. Dezember 1997 unter mehreren Aliaspersonalien in Deutschland aufgetreten ist.
Das mag jedoch dahinstehen. Denn vorliegend stehen nicht einwanderungspolitische Belange, sondern gefahrenabwehrrechtliche Belange der Bundesrepublik Deutschland im Vordergrund, die hier jedenfalls das Schutzgebot des Art. 6 GG gegenüber dem Antragsteller überwiegen. Denn der Antragsteller ist wegen der von ihm ausgehenden Gefahr bestandskräftig nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG (jetzt § 54 Nr. 1 AufenthG) ausgewiesen worden, weil er durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Neumünster vom 19. März 1997 wegen einer Scheinehe zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten ohne Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden ist. Der Umstand allein, dass seither ca. 8 Jahre verstrichen sind, spricht nicht dafür, dass vom Antragsteller die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten nicht mehr ausgeht. Denn der Antragsteller ist danach durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Rosenheim vom 22. Dezember 1997 erneut verurteilt worden, nämlich wegen des vorsätzlichen unerlaubten Aufenthalts in Tatmehrheit mit zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen des Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Monaten ohne Bewährung. Zudem ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass der Antragsteller - wie bereits erwähnt - bis dahin unter mehreren Aliaspersonalien in Deutschland aufgetreten und zuvor wegen einer anderen Straftat zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt worden ist. Die Gesamtschau dieser Umstände verdeutlicht, dass der Antragsteller jedenfalls bis zu seiner Abschiebung am 12. August 1998 die deutsche Rechtsordnung beharrlich missachtet hat. Dass er sich danach bis zu seiner Wiedereinreise an seinem Aufenthaltsort straffrei verhalten hat, hat der Antragsteller durch nichts glaubhaft gemacht. Die illegale Einreise nach Deutschland, bei der es sich gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG um eine Straftat handelt, sowie die Zweifel am tatsächlichen Bestehen der Vaterschaft sprechen vielmehr dafür, dass die durch die Ausweisung dokumentierte Gefährlichkeit des Antragstellers nach wie vor besteht. Im Übrigen kommt auch die Tilgung der letzten Verurteilung des Antragstellers gem. § 46 Abs. 1 Nr. 2 BZRG frühestens nach 10 Jahren in Betracht.
Überwiegen - wie hier - die gefahrenabwehrrechtlichen Belange der Bundesrepublik Deutschland das Schutzgebot des Art. 6 GG, ist auch das Entfernen des Ausländers aus dem Bundesgebiet in Abweichung von der seitens des Bundesverfassungsgerichts beschriebenen Fallkonstellation gerechtfertigt,
vgl. Beschluss des erkennenden Gerichts vom 2. November 1998 - 24 L 4976/98 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. April 2001 - 13 S 555/01 -, InfAuslR 2001, 381.
Auch Art. 8 EMRK - soweit er in seinen Wirkungen überhaupt weiterreicht als Art. 6 GG - begründet zu Gunsten des Antragstellers kein rechtliches Abschiebungshindernis. Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist eine zwangsweise Aufenthaltsbeendigung gerechtfertigt, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, eines oder mehrere der in dieser Bestimmung genannten Ziele verfolgt und notwendig in einer demokratischen Gesellschaft ist.
Danach ist ein Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Familienlebens dann statthaft, wenn eine vorzunehmende Verhältnismäßigkeitsprüfung ergibt, dass das Interesse des Ausländers an der Aufrechterhaltung seines Familienlebens hinter das öffentliche Interesse an der Wahrung der öffentlichen Ordnung zurückzutreten hat,
vgl. EGMR, Entscheidung vom 8.12.1998, Beschwerde Nr. 39518/98, Benrachid gegen Frankreich; BVerwG, Urteil vom 28. Januar 1997 - 1 C 17.94 -, InfAuslR 1997, 296,301.
Der Umstand, dass Familienangehörige des Ausländers deutsche Staatsangehörige - originär oder eingebürgert - sind, rechtfertigt als solcher nicht den Schluss, dass die Aufenthaltsbeendigung unverhältnismäßig ist, sondern muss mit den dafür sprechenden öffentlichen Interessen abgewogen werden,
vgl. BVerwG, Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 6 S. 10).
Dass hier die gefahrenabwehrrechtlichen Belange der Bundesrepublik Deutschland das Schutzgebot des Art. 8 EMRK überwiegen, ergibt sich aus dem zu Art. 6 GG Gesagten.
Hinsichtlich des nicht vom Antragsteller abstammenden weiteren Kindes deutscher Staatsangehörigkeit (T3) gelten zunächst die vorstehenden Ausführungen entsprechend, d. h. es überwiegen die gefahrenabwehrrechtlichen Belange der Bundesrepublik Deutschland ein etwaiges Schutzgebot aus Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK.
Darüber hinaus begründen hinsichtlich dieses Kindes Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK hier unabhängig von der Frage, ob der Antragsteller auch mit diesem (deutschen) Kind seiner Lebensgefährtin eine familiäre Lebensgemeinschaft führt, so dass die vier Personen insgesamt eine Familie i.S.d. Grundgesetzes bilden, oder ob zwei „sich überschneidende" familiäre Lebensgemeinschaften vorhanden sind, nämlich die zwischen der Lebensgefährtin und ihren beiden Kindern einerseits und die zwischen dem Antragsteller, seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Kind andererseits, keinen Abschiebungsschutz,
im Ergebnis ebenfalls ein Abschiebungshindernis verneinend OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2000 - 17 B 622/00 - : Art. 6 GG schütze nur die Beziehung des Ausländers zu seinem nichtehelichen Kind und nur über dieses Kind zu dessen Mutter, nicht aber die Beziehung zu einem weiteren Kind der Mutter seines nichtehelichen Kindes.
Da das erste Kind der Lebensgefährtin des Antragstellers zwar die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, eine Beziehung zu dem deutschen Vater aber ausweislich der eidesstattlichen Versicherung der Kindesmutter nicht mehr besteht, unterscheidet sich der vorliegende Fall von den Fällen, in denen das Bundesverfassungsgericht in der Konstellation deutscher Elternteil (Mutter) - ausländischer Elternteil (Vater) - gemeinsames nichteheliches Kind ein Zurückdrängen einwanderungspolitischer Belange angenommen hat:
vgl. insoweit Beschluss der Kammer vom 11. März 2005 - 24 L 486/05 -.
In diesen Fällen hat das Bundesverfassungsgericht die Unzumutbarkeit des Verlassens der Bundesrepublik für das Kind - wie bereits oben erwähnt - stets nicht oder nicht allein mit dessen deutscher Staatsangehörigkeit begründet, sondern mit der Beziehung zum deutschen Elternteil. So heißt es etwa in dem Beschluss vom 10. August 1994 - 2 BvR 1542/94 -:
ebenso Beschlüsse vom 31. August 1999 - 2 BvR 1523/99 - und vom 30. Januar 2002 - 2 BvR231/00 - InfAuslR 2002, 171
„Besteht eine solche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind und kann diese Gemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland verwirklicht werden, etwa weil dem Kind deutscher Staatsangehörigkeit wegen dessen Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück." Hier ist, abgesehen von der deutschen Staatsangehörigkeit, nichts dafür vorgetragen geschweige den glaubhaft gemacht worden, dass dem Kind T3 das Verlassen der Bundesrepublik mit seiner allein sorgeberechtigten Mutter nicht zumutbar ist.
Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 52, 53 Abs. 3 GKG n.F. erfolgt. Dabei hat das Gericht den jetzigen Haupt- und den Hilfsantrag mit jeweils 1.250, 00 Euro und den für erledigt erklärten Teil des Verfahrens mit 625,00 Euro bewertet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO
§§ 52, 53 Abs. 3 GKG
§ 28 VwVfG
§ 28 VwVfG NRW
§ 59 AufenthG
§ 60 a AufenthG
§ 45 AuslG
§ 161 Abs. 2 VwGO
§
50 Abs. 1 AufenthG
§ 4 Abs. 1 AufenthG
§ 58 Abs. 2
Nr. 1 AufenthG
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 2 AufenthG
§ 11 Abs. 1 Satz 1
AufenthG
§ 11 Abs. 1
Satz 2 AufenthG
§ 81 Abs. 3, Abs. 4 AufenthG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 59 Abs. 1 AufenthG
§ 59 Abs. 2 AufenthG
§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 60 a
Abs. 2 AufenthG
§ 47 Abs. 2 Nr. 1
AuslG
§ 54 Nr. 1 AufenthG
§ 95 Abs. 2
Nr. 1 AufenthG
§ 46 Abs. 1
Nr. 2 BZRG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 6 GG
Art.
6 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2001, 381
InfAuslR 1997, 296,301
InfAuslR 2002, 171
18 B 693/00
18 B 1503/03
19 B 2717/97
18 B 2801/04
2 BvR 1542/94
2 BvR 1523/99
24 L
4976/98
13 S 555/01
1 C 17.94
17 B 622/00
24 L 486/05