Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-08-06, Aktenzeichen 14 U 86/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0806.14U86.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
Sofern eine Zahlungseinstellung die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet, ist das Aufstellen einer Liquiditätsbilanz zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit entbehrlich. Dabei kann sich die Zahlungseinstellung im Rahmen der Gesamtabwägung aus Indizien, z.B. aus der tatsächlichen Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten selbst bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergeben.(Rn.19)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 31. Juli 2015 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin — 15 O 65/14 — abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 90.246,02 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05. März 2014 zu zahlen. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den die begünstigten Insolvenzgläubiger erhalten hätten, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird gestattet; eine Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Nach einem am 10. Oktober 2008 eingegangenen Eigenantrag eröffnete das Amtsgericht Charlottenburg am 17. November 2008 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der im Jahre 2001 ins Handelsregister eingetragenen W GmbH (Schuldnerin) und bestimmte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Der Kläger nimmt den Beklagten, der zusammen mit dem im Jahre 2007 bestellten Herrn S K Geschäftsführer der Schuldnerin war, auf Erstattung von Zahlungen vom Konto der Schuldnerin im Zeitraum vom 03. September bis einschließlich zum 10. Oktober 2008 in Anspruch.
Wegen- des tatsächlichen Vorbringens im ersten Rechtszug wird im Übrigen auf das am 31. Juli 2015 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin verwiesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Hiergegen hat sich der Kläger mit der Berufung in vollem Umfang gewandt und er hat seine erstinstanzlichen Anträge u.a. auf Zahlung von in der Hauptsache 94.437;92 Euro weiterverfolgt.
Der Senat hat durch Urteil vom 20. Dezember 2016, auf das verwiesen wird, das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und unter Klageabweisung im Übrigen den Beklagten zur Zahlung von 4.191 Euro nebst Zinsen verurteilt. Auf die Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof durch ein am 06. November 2018 verkündetes Urteil (Geschäftsnummer: II ZR 11/17, Revisionsurteil, künftig: RU, zitiert nach juris), auf das verwiesen wird, das Urteil des Senats im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Zahlungsantrag des Klägers abgewiesen wurde. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden.
Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, es lägen alle Voraussetzungen für die Haftung des Beklagten vor. Der Beklagte habe bereits zum Einzelzuschnitt der einzelnen Geschäftsführerbereiche an den kaufmännischen und künstlerischen Schnittstellen nicht ausreichend vorgetragen. Offen sei z. B, die Zuständigkeit für das nicht kreative Personal. Eine ordnungsgemäße Aufgabenverteilung / Ressorttrennung habe nicht vorgelegen. Mangels Konkretisierungen im Einzelnen müsse der Schluss gezogen werden, dass der Beklagte auch bei den Gesprächen mit dem Zeugen K keinerlei relevante Fragen im Sinne einer Ausübung der Kontrollrechte gestellt habe. Nach dem bisherigen Vortrag des Beklagten müsse davon ausgegangen werden, dass er sich auf Nachfragen beschränkt und vollständig den Angaben des Zeugen K vertraut habe. Der Zeuge K sei nicht hinreichend geeignet gewesen, um die kaufmännischen, organisatorischen und finanziellen Aufgaben der Schuldnerin wahrzunehmen. Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass der Beklagte jahrelange Erfahrungen bei TV-Produktionen auch hinter der Kamera gehabt habe. Die S E AG habe die Schuldnerin übernommen, weil diese allein nicht lebensfähig gewesen sei, der Beklagte habe dies gewusst. Der Kläger bestreitet das Vorbringen des Beklagten hinsichtlich der Absprache über die Gehaltskürzung ab dem 04. September 2008. Jedenfalls habe in der Notwendigkeit einer hälftigen Gehaltskürzung für den Beklagten ein Anzeichen gelegen, dass finanzielle Mittel für weitere Ausgaben gefehlt hätten. Der Vortrag, zeige, dass der Beklagte sich insoweit um nichts gekümmert habe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 31. 07. 2015, Aktenzeichen 15 O 65/14, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 90.246,02 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; dem Beklagten bleibt vorbehalten, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den die begünstigten Insolvenzgläubiger erhalten hätten, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt nach dem Erlass des RU u.a. vor, es habe eine klare und eindeutige Ressortabgrenzung gegenüber dem Mitgeschäftsführer und Zeugen im vorliegenden Rechtsstreit, Herrn K bestanden, bei der er für die künstlerischen Aspekte zuständig gewesen sei. Nicht delegierbare Angelegenheiten der Geschäftsführung hätten sie sich als Gesamtorgan zur Entscheidung vorbehalten. Bei Beginn ihrer Zusammenarbeit hätten sie sich gegenseitig über ihre Qualifikationen vergewissert. Er habe zu Beginn der Zusammenarbeit aber auch durch Gespräche mit den externen Beratern die Fähigkeiten des Zeugen K überprüft. Ebenso habe er sich regelmäßig wirtschaftliche Auswertungen vorlegen lassen. Im Hinblick auf die notwendige Kontrolle und Überwachung habe er regelmäßig Nachfragen zu unterschiedlichen Teilbereichen der schwerpunktmäßigen Zuständigkeit des Zeugen K gestellt, die dieser stets zu seiner Zufriedenheit beantwortet habe und die auf Wunsch auch durch Dokumente und Unterlagen hinterlegt worden seien. Er habe die Arbeit des Zeugen K wegen der eigenen arbeitsmäßigen Belastung aber nicht doppelt in voller Tiefe überprüfen können, jedoch habe er vor dem Hintergrund der nachweisbaren langjährigen ausgezeichneten transparenten Arbeit des Zeugen darauf vertrauen können, dass er über erhebliche Unregelmäßigkeiten bei der Schuldnerin informiert werde. Er habe nicht erahnen können, dass der Zeuge ihn belügen werde. Die Insolvenzreife wäre ihm selbst bei ordnungsgemäßer Überwachung des Mitgeschäftsführers aufgrund des sehr gestreckten Cash-flows bei TV-Produktionen nicht aufgefallen. Ihm sei bekannt gewesen, dass der Hauptauftraggeber der Schuldnerin S , nach Übernahme durch den Investor P regelmäßig mit Verzögerungen zahlte. Er habe auch gutgläubig davon ausgehen dürfen, dass die S E AG als börsennotiertes Unternehmen bei ungeplanten und unerwarteten Unregelmäßigkeiten einspringen werde. Die Antworten des Zeugen K auf seine gezielten Nachfragen bei den regelmäßigen Besprechungen habe er regelmäßig einer Plausibilitätsprüfung z.B. durch Gespräche mit dem Vorstand der S E AG, Herrn S mit sonstigen Kollegen oder auch durch Vorlage von betriebswirtschaftlichen Auswertungen unterzogen. Finanzkennzahlen habe er sich immer wieder auch unterjährlich vorlegen lassen. Die Jahresabschlüsse hätten keine alarmierenden Informationen enthalten. Insbesondere in der Zeit Ende August/Anfang September 2008 hätten ihm keine Anhaltspunkte vorgelegen, die eine Krise des Unternehmens indiziert hätten. Er habe nach einer umfassenden Due-Diligence-Prüfung durch den Investor S E AG im Spätsommer 2008 von einer dauerhaft konsolidierten Lage der Schuldnerin ausgehen können. Um das Wachstum der Schuldnerin zu forcieren, habe man aus eigenen liquiden Mitteln verschiedene Produktionen und Formate zur Akquisition produziert. Der Zeuge K habe ihn in diesem Zusammenhang gefragt, ob er aus diesem Grund vorübergehend auf die Hälfte seines hohen Gehalts verzichten könne. Auf Nachfrage habe er — und dies sei eine irreführende Lüge gewesen - gesagt, es gehe allein um den Anschub weiteren Wachstums, das sonstige Geschäft sei solide und gesund. Die Krise, der Schuldnerin sei dadurch ausgelöst worden; dass die S E AG Wegen eines Kinoflops unerwartet in eine wirtschaftliche Krise geraten sei und Finanzierungsbeiträge zu der laufenden Produktion nicht mehr habe erbringen können. Das habe er allerdings erst kurz vor Stellung des Insolvenzantrags vom Zeugen K erfahren. Er habe keine Einblicke in die Finanzen der S E AG gehabt. Deren Vorstand, Herr S habe bei den regelmäßigen Gesprächen immer von positiven Geschäftsentwicklungen für den Konzern gesprochen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat nach § 513 Abs. 1 ZPO in der Sache Erfolg, weil die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO beruht und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen insoweit eine andere Entscheidung rechtfertigen.
Die Klage ist in der Hauptsache aus § 64 Abs. 2 S. 1 GmbHG in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung in Höhe von im Rechtsstreit streitig verbliebenen 90.246,02 Euro wegen der Zahlungen vom (nicht debitorischen) Konto der Schuldnerin im Klagezeitraum vom 03. September 2008 bis zum 10. Oktober 2008 begründet.
Nach der Revisionsentscheidung ist der Rechtsstreit noch wegen der zunächst abgewiesenen Klageforderung über (94.437,92 Euro ./. 4.191 Euro =) 90.246,02 Euro anhängig.
Ausgangsforderung für den rechtskräftig zugesprochenen Klageteil war eine Summe von 4.385,75 Euro betreffend die letzten Zahlungen vom 10. Oktober 2008. Sie war in dem vom BGH aufgehobenen Urteil des Senats um 193,85 Euro gekürzt worden wegen einer Zahlung von 25.000,00 Euro durch den Zeugen K . Eine verhältnismäßige Tilgung der begründeten Forderung gegenüber dem Beklagten scheidet nach dem RU mit Rücksicht auf § 366 Abs. 2 BGB und der vorrangigen Verrechnung auf Forderungen allein gegen den Zeugen K aus. Der Beklagte trägt auch zeitlich nach dem RU eine ausdrückliche andere Zahlungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB nicht vor. Die Klage ist deshalb jedenfalls in der Hauptsache in Höhe von 193,85 Euro gemäß § 64 Abs. 2 S. 1 GmbHG a. F. begründet. Auf die Gründe des vom BGH im Übrigen aufgehobenen Senatsurteils wegen des zugesprochenen Teils der Klageforderung wird insoweit verwiesen.
Die Klage ist auch im Weiteren begründet.
Nach dem hier zeitlich anzuwendenden § 64 Abs. 2 S. 1 GmbHG a. F. sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die u.a. nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleistet werden.
Die Schuldnerin war im Klagezeitraum, also jedenfalls ab dem 03. September 2008, zahlungsunfähig. Insoweit bleibt es bei den bisherigen Feststellungen.
Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ist das Aufstellen einer Liquiditätsbilanz nicht notwendig, wenn eine Zahlungseinstellung nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet. Die Zahlungseinstellung kann sich bei Gesamtabwägung aus Indizien, u.a. aus der tatsächlichen Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten ggfls. bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergeben (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016, Il ZR 394/13, Juris, Rn. 14).
So liegt der Fall hier. Der Kläger hat bis zum 01. September 2008 fällige und später zur Tabelle angemeldete Verbindlichkeiten von über 265.000,00 Euro im Einzelnen vorgetragen und sie in der Anlage K 2 noch weiter wegen der Anmeldungen und Feststellungen konkretisiert. Der Beklagte als Geschäftsführer kann sich nach § 138 Abs. 4 ZPO gegenüber einem derartig konkreten Vortrag nicht auf ein generelles Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen. Im Übrigen ist auch sein weiteres Vorbringen zur fehlenden Insolvenzreife nicht überzeugend. Das hier streitige Konto wies per 03. September 2008 nach Klägerangaben nur einen Startsaldo von 40.608,85 Euro auf. Auch nur ungefähre Größenordnungen sonstiger Konten führt der Beklagte nicht an. Ebenso gibt er keine Größenordnungen ausstehender oder im 3-Wochenzeitraum zu erwartender Zahlungseingänge an, die das Bild einer letztlich für die 265.000,00 Euro nicht mehr vorhandenen ausreichenden Deckung beseitigen könnten. Soweit der Beklagte sich möglicherweise für seine Behauptung ausreichender Liquidität ab dem 03. September 2008 auf Sachverständigengutachten in Form einer Liquiditätsbilanz berufen will, kann vor diesem unbestimmten Hintergrund seinem Beweisantritt nicht nachgegangen werden (vgl. allg. BGH a.a.O. Rn. 30).
Es ist auf der Grundlage des Beklagtenvortrags auch nicht ersichtlich, dass die vom Beklagten nochmals in der Berufungserwiderung (dort S. 14) aufgeführten Zahlungen von insgesamt 25.972,93 Euro ab dem 03. September 2008 mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns im Sinne des § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a. F. geleistet wurden. Der Beklagte hat dazu im Wesentlichen nur angegeben, diese Zahlungen seien als Maßnahmen zur Sicherung des Unternehmens privilegiert und hätten für eine Weiterführung des Unternehmens mehr Vor- als Nachteile gebracht. Das genügt nicht. Vorrangiger Maßstab für die Sorgfaltsanforderungen bei Insolvenzreife sind die Interessen der Masse, also die Massesicherungspflicht. Zwar können bestimmte Leistungen von Sozialabgaben insoweit unschädlich sein (vgl. BGH, Urteil vom 02. Juni 2008, Il ZR 27/07, Juris). Der Beklagte hat aber zu den von ihm angeführten Zahlungen im Einzelnen etwaige Sozialversicherungsbeiträge nicht aufgeschlüsselt und auch sonst die jeweiligen Erfüllungszwecke nicht in einer am Massesicherungsinteresse überprüfbaren Weise verdeutlicht.
Da die Schuldnerin im Klagezeitraum zahlungsunfähig und insolvenzreif war, haftet der Beklagte als Geschäftsführer für die Zahlungen, soweit er nicht die gegen ihn streitende Vermutung des § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a. F. widerlegt, er habe nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns schuldhaft gehandelt.
Dazu sind nach dem RU gemäß den dortigen rechtlichen Beurteilungen (§ 563 Abs. 2 ZPO) vom Senat weitere Feststellungen zu treffen. Sie führen im Ergebnis zur Haftung des Beklagten, weil dieser nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes schuldhaft die Zahlungen ausführen ließ.
Nach dem RU geht es um Feststellungen zu einer wirksamen Ressortverteilung zwischen dem Beklagten und dem Zeugen K , aufgrund derer sich der Beklagte ggfls. auf eine Kontrolle und Überwachung der Tätigkeit dieses Mitgeschäftsführers hätte beschränken können (RU, Rn. 16, 27).
Insoweit ist aufzuklären,
1.
ob die von den Geschäftsführern gewählte interne Organisationsform unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse der Schuldnerin sachgerecht war, so dass der Beklagte auf eine ordnungsgemäße Erledigung praktisch aller wesentlichen Geschäftsführungsaufgaben durch den Zeugen K vertrauen durfte (RU, Rn. 28),
2.
ob sich der Beklagte im Zusammenhang mit der Übertragung der Wahrnehmung, von Geschäftsführungsaufgaben an den Zeugen K ausreichend vergewissert hat, das dieser die erforderliche fachliche und persönliche Eignung aufweist (RU, Rn. 29).
3.
aufgrund welcher Umstände der Beklagte darauf vertrauen durfte, über wesentliche Angelegenheiten der Gesellschaft zuverlässig informiert zu werden; damit er der bei ihm verbliebenen Verantwortlichkeit als Geschäftsführer (wie Einstandspflicht für die Gesetzmäßigkeit der Unternehmensleitung, RU, Rn. 15) nachkommen konnte (RU Rn. 29).
Es geht sodann um weitere Feststellungen zu einer hinreichenden Kontrolle und Überwachung einer ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung durch den Beklagten (RIJ, Rn. 30). Insoweit ist aufzuklären, ob dem Beklagten bei ordnungsgemäßer Überwachung nicht hätte auffallen müssen, dass Insolvenzreife vorliegt, obwohl der Zeuge K nach den Feststellungen des Senats ihm entsprechende Informationen bewusst vorenthalten hat (RU, Rn. 31, 32).
Zu fragen ist insbesondere, da ein Überprüfen von Kontoständen und die Durchführung wöchentlicher bzw. 14-tägiger Besprechungen sowie eine lediglich- jährliche Kontrolle der Geschäftszahlen regelmäßig nicht genügen (RU, Rn. 32, 33, 35),
4.
ob der Beklagte sich auf der Basis der konkreten Besprechungsinhalte und mit gezielten Nachfragen ein eigenes Bild über den Geschäftsbereich gemacht hat, wobei dies regelmäßig nur möglich gewesen sein wird, wenn er mündliche Auskünfte zumindest im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung mit den wesentlichen betriebswirtschaftlichen Kennzahlen des Unternehmens abgeglichen hat, wie sie etwa durch betriebswirtschaftliche Auswertungen vorliegen (RU, Rn. 34),
5.
ob der Beklagte unter Würdigung der aus den Jahresabschlüssen ersichtlichen Geschäftszahlen und aus den aktuellen Geschäftsabläufen nicht Anlass zu weitergehenden Kontrollen hatte (RU, Rn. 35). Festzustellen ist, ob in der Zeit vor Ende August/Anfang September 2008 nicht Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten bei der Erledigung von Geschäftsführungsaufgaben oder Indizien für eine -krisenhafte Entwicklung im Unternehmen vorhanden waren, die Anlass für eine verschärfte Kontrolle und Überwachung des Zeugen K hätten sein müssen, wobei die nur teilweise Zahlung der Geschäftsführervergütung ein ganz erhebliches Anzeichen für Unregelmäßigkeiten ist, die eine konkrete Aufklärung der Hintergründe durch den Beklagten erfordert hätte (RU, Rn. 36). In diesem Zusammenhang ist vom Beklagten, auch im Einzelnen darzulegen, welchen wirtschaftlichen Hintergrund die Verhandlungen und die Vereinbarung mit der S E AG hatten und warum er von einer dauerhaft konsolidierten Lage der Schuldnerin ausgehen konnte (RU, Rn. 36).
Für die vorbezeichneten fünf Prüfpunkte gilt nach ergänzendem Parteivorbringen der Parteien das Folgende:
zu 1:
Die vom Beklagten und dem Zeugen K gewählte bzw. praktizierte Organisationsform war nicht sachgerecht. Der Beklagte durfte sich nicht auf eine ordnungsgemäße Erledigung praktisch aller wesentlichen Geschäftsführungsaufgaben durch den Zeugen K verlassen, obwohl die Unterscheidung zwischen der künstlerischen und der sonstigen, insbesondere kaufmännischen Geschäftsführung angesichts der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin in Form der Erstellung von Film- und Fernsehproduktionen bzw. des hauptsächlichen Produkts einer Fernsehshow zwar im Grundsatz möglich war. Wesentlich fällt ins Gewicht, dass es Zweifel über die Abgrenzung einzelner Aufgaben geben konnte und welche Person jeweils für die Erledigung verantwortlich war (RIJS Rn. 20).
Der Beklagte selbst trägt vor, dass jede Produktion aus einer extremen Vielzahl von Einzelvorgängen (Catering Dienst, Beleuchter, Post-Produktionsunternehmen usw.) besteht und dass die Verantwortung des Zeugen K überwiegend für die Buchhaltung, das nicht-kreative Personal, die Cash-Flow-Planung, die Bilanzen, das Forderungsmanagement und die Bedarfsplanung gegeben war. Dessen damit gegebene Zuständigkeit überwiegend für die kaufmännische, organisatorische und finanzielle Seite des Geschäfts der Schuldnerin lässt damit aber offen, in welcher Weise etwa im künstlerischen Bereich des Beklagten jedwede kostenauslösende Maßnahme- einzuordnen war, wer also mit Blick auf die finanzielle Gesamtsituation z. B. bei gewünschter Beschäftigung „kreativen" Personals ein evtl. Letztbestimmungsrecht hatte und wie hier der Informationsablauf im Vorhinein geregelt war. Nach der Aussage des Zeugen K ließ er bei schon bestehenden Finanzschwierigkeiten dem Beklagten im künstlerischen Bereich noch umfassenden eigenen Spielraum für die Inhalte der Sendungen, damit aber auch für die entstehenden Kosten in diesem Bereich. Es ist nicht erkennbar, in welcher Weise hier in vorab geregelter Weise die notwendige Verbindung zwischen geschäftlicher Tätigkeit auf künstlerischem Gebiet und kaufmännischer Kostenkontrolle noch gegeben war. In diesem Zusammenhang mag auf die Darstellung des Beklagten im Schriftsatz vom 06. Juni 2014, dort Seite 2, verwiesen werden. Danach sollte sich der Beklagte ganz auf seine kreative Funktion konzentrieren und er sollte nicht in Vorgänge involviert werden, die seine berufsbedingt erforderliche Begeisterung und seine Kreativität einschränken könnten.
zu 2:
Nach dem ergänzenden Vortrag des Beklagten war der Zeuge K gelernter Jurist und vor seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Schuldnerin bei anderen Gesellschaften im Medienbereich tätig. Die Buchhaltung bei der Schuldnerin machten eine interne Buchhalterin und eine extern beauftragte Gesellschaft. Es kann bei diesen Zusammenhängen insgesamt davon ausgegangen werden, dass der Beklagte sich über die — bestehende — fachliche und persönliche Eignung des Zeugen K informiert hat und damit an sich eine Ressortaufteilung mit verbleibenden Kontrollfunktionen für den Beklagten möglich gewesen wären, sofern diese dann — wie vorstehend nicht festzustellen war —sachgerecht organisiert gewesen wäre.
zu 3.:
Nach dem letzten Parteivortrag ist es zwar nicht ersichtlich, dass der Beklagte an der fachlichen Eignung des Zeugen K und damit an der grundsätzlich funktionsgerechten Informationsmöglichkeit durch den Zeugen zweifeln musste. Jedoch konnte er angesichts einer nicht sachgerechten Organisation im Schnittbereich von eigener (kostenauslösender) künstlerischer Inhaltsbestimmung und kaufmännischer Kostenkontrolle nicht auf die notwendige umfassende Information z. B. gerade bei dem Feststellen einer wirtschaftlichen Krise und der daraus gesetzmäßig folgenden Insolvenzantragspflicht vertrauen.
Damit kann wegen der Haftung des Beklagten bereits eine ihn entlastende Ressortaufteilung nicht angenommen werden.
Sie soll gleichwohl im Folgenden zu seinen Gunsten unterstellt werden. Auch wenn man eine sachgerechte Ressortaufteilung bei der Schuldnerin zwischen dem Beklagten und dem Zeugen K annehmen wollte, dann fehlt es jedenfalls an einer wirksamen Kontrolle und Überwachung des Zeugen durch den Beklagten, die ihm ansonsten ab dem 03. September 2008 zur Erkenntnis der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit verholfen hätte.
Denn nach dem ergänzenden Parteivortrag sind weiter folgende Feststellungen zu treffen:
Zu 4.:
Es kann nicht gesagt werden, dass der Beklagte sich auf der Basis der konkreten Besprechungsinhalte und mit ggfls. gezielten Nachfragen ein eigenes Bild- über den Geschäftsbereich des Zeugen K gemacht hat. Art und Ausmaß von Plausibilitätsprüfungen anhand von betriebswirtschaftlichen Auswertungen oder sonstigen Unterlagen über die betriebswirtschaftlichen Kennzahlen sind nicht dargelegt.
Der Beklagte hat unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen K zu seinem konkreten Kontrollhandeln insgesamt im Wesentlichen vorgetragen, man habe sich einmal in der Woche, sonst bei laufender Produktionserstellung 14-tägig getroffen und sich über Aktuelles aus den beiden Tätigkeitsbereichen ausgetauscht, etwa über TV-Quoten und Kaufmännisches. Die Antworten auf seine Fragen habe er regelmäßig einer Plausibilitätsprüfung unterzogen, z. B. durch Gespräche mit dem Vorstand der sich an der Schuldnerin beteiligenden S E AG oder auch durch Vorlage betriebswirtschaftlicher Auswertungen, er habe sich immer wieder auch unterjährlich Finanzkennzahlen vorlegen und erklären lassen.
Der Beklagte hat damit zuletzt abstrakt sprachlich zwar den Anforderungen des RU wegen der Kontrollmaßnahmen entsprochen, ohne dass im Ansatz jedoch mitgeteilt wird, auf welche kaufmännischen, wirtschaftlichen Daten sich die Besprechungen mit dem Zeugen K im Einzelfall bezogen, in welchen Fällen aus Sicht des Beklagten Anlass bestand näher nachzufragen und in welchen Situationen er sich die Auswertungen und Kennzahlen vorlegen ließ. Regelmäßig ist dies nach seinem Vortrag jedenfalls nicht geschehen, auch nur die ungefähre Anzahl der Nachfragen bzw. Vorlagen weitergehender finanzieller Informationen ist nicht ersichtlich. Um zu beurteilen, ob eine Erfolg versprechende Kontrolltätigkeit des Beklagten vorlag, bedarf es aber der inhaltlichen Einzelheiten und der Schilderung genauerer Abläufe, weil sonst die Kontrolldichte ganz unklar bleibt. Die Rechtserheblichkeit des Beklagtenvorbringens in diesem Zusammenhang kann danach hier nicht beurteilt werden. Deshalb scheidet eine Beweisaufnahme insoweit aus (vgl. allg. BGH, Urteil vom 12. Juni 2008, V ZR 223/07, juris, Rn. 7 m.w.Nachw.).
Aber auch wenn man bei alledem neben der genügenden Ressortaufteilung auch eine für sich ausreichende Kontrolltätigkeit zu Gunsten des Beklagten unterstellen wollte, dann würden allein die letztlich zu einer für den Beklagten erkennbar notwendig verschärften Finanzkontrolle führenden Umstände seiner Entlastung nach § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a. F. entgegenstehen:
zu 5.:
Der Beklagte zu einer umfangreichen Kontrolle der wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse der Schuldnerin, also insbesondere des jeweiligen Gesamtschuldenstandes und der Deckungsmöglichkeiten jedenfalls Ende August/Anfang September 2008 nach dem eigenen Vortrag unbedingte Veranlassung. Unter der Voraussetzung des von ihm so bezeichneten generellen „gestreckten Cash-flows bei TV Produktionen" (also wohl beständiger knapper Liquidität) hätte der Umstand, dass der Hauptauftraggeber Sat. 1 nach Einstieg des Investors ... regelmäßig mit Verzögerungen zahlte, eine dauerhafte Kontrolle des Vermögensstatus der Schuldnerin erfordert. Denn der Beklagte trägt weiter vor, dass sich auf der Passivseite die Produktionen aus einer extremen Vielzahl von Einzelvorgängen zusammensetzen, also aus einer Vielzahl von Forderungen, so dass angesichts im hier fraglichen Zeitraum jedenfalls nicht zurückgehenden Gesamtaufwands die Frage ausreichender Liquidität bei nur einem Hauptauftraggeber und bei einer wesentlichen Hauptproduktion in Gestalt der N -R -Show in den Vordergrund gerückt war. Es tritt hinzu, dass unstreitig die Vergütung durch den Hauptauftraggeber reduziert wurde, so dass mindestens die Möglichkeit von Finanzierungslücken auftreten konnte.
Der Beklagte hat auch nach dem Erlass des RU dabei nicht im Einzelnen dargelegt, welchen wirtschaftlichen Hintergrund die Verhandlungen und die Vereinbarung mit der S E AG hatten und warum er von einer dauerhaft konsolidierten Lage der Schuldnerin ausgehen konnte. Es genügt nicht, dass vor der aufschiebend bedingten Beteiligung der S E AG im Februar 2008 diese eine Due-Diligence-Prüfung bei der Schuldnerin vornahm, da dies geschäftsüblich ist und auch keine Ergebnisse ersichtlich sind, die ein gesteigertes Vertrauen des Beklagten in die Liquidität der Schuldnerin hätten hervorrufen können. Der Beklagte hat hingegen bereits im ersten Rechtszug vorgetragen, dass die synergetische Beteiligung der erhebliche Einsparungen bei den Produktionskosten bringen sollte und die AG sich zu Einzahlungen in die Kapitalrücklage der Schuldnerin von 170.000,00 Euro und zur Gewährung eines Darlehens von mindestens 70.000,00 Euro verpflichtete, Das bedeutete im günstigsten Fall, dass Kapital für eine vorgestellte Produktionserweiterung eingeworben war, hätte aber auch aus dieser Perspektive gerade eine verstärkte Kontrollwahrnehmung durch den Beklagten erfordert; weil sich die finanziellen Rahmenbedingungen nun risikobehaftet verändert hätten.
Es bestand somit Ende August/Anfang September 2008 die Situation, dass sich der Beklagte bereits einen jeweils aktuellen Überblick über die finanzielle Gesamtsituation auch unabhängig von nur allgemeinem Nachfragen beim Zeugen K hätte verschaffen müssen.
Dies folgt dann zusätzlich noch aus der Überweisung eines nur hälftigen Teilbetrages des Gehalts des Beklagten am 04. September 2008. Im RU ist eine derartige Teilzahlung als ganz erhebliches Zeichen für Unregelmäßigkeiten beschrieben, die eine konkrete Aufklärung der Hintergründe durch den Beklagten erfordert hätten.
Der Beklagte hatte, dazu im Lauf des Rechtsstreits nur vorgetragen, er habe diese teilweise Überweisung gar nicht festgestellt. Eine Besprechung oder Ankündigung einer Gehaltszahlung sei nicht erfolgt. Der Beklagte trägt jetzt das Gegenteil vor. Die Gehaltskürzung ist danach absprachegemäß mit dem Zeugen K geschehen, weil - nach dessen Auskunft auf Fragen des Beklagten— mit Rücksicht auf zusätzlich erstellte Produktionen und Formate es nun allein um „den Anschub weiteren Wachstums" gehe, Grund zur Besorgnis bestehe nicht.
Ausgehend von diesem Vortrag hätte der Beklagte nun die Pflicht zur unabhängigen Überprüfung dieser Angaben des Zeugen und zur Ermittlung der laufenden Liquidität gehabt. Verlangt wurde von ihm faktisch eine Gesellschafterkapitalzufuhr in Höhe von 3.000,00 Euro monatlich durch Gehaltsstundung mit offensichtlich nicht vereinbartem konkreten Rückzahlungsziel bei den vorstehend erwähnten finanziellen Rahmenbedingungen, etwa der Rücklagenstärkung und Darlehensverpflichtung durch die S E AG. Der Beklagte konnte sich als GmbH-Geschäftsführer anlässlich einer derartig ungewöhnlichen Maßnahme, die bei ausreichender Kostendeckung und normaler Kreditfähigkeit der Schuldnerin nicht zu erklären war, nicht mit beruhigenden Versicherungen des Zeugen K begnügen.
Die Zinsentscheidung folgt aus den §§ 291, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und wegen der Kosten der Revision auch auf § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist, gemäß § 543 Abs. 1, 2 ZPO nicht zuzulassen. Denn der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, ebenso erfordern auch die Fortbildung des Rechts oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung die Zulassung nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2 S. 1 GmbHG
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: II ZR 11/17
14 U 86/15
15 O 65/14
V ZR 223/07