Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-20, Aktenzeichen 7 K 130/09
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2010:0120.7K130.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in einer Spielhalle zwölf Geldspielgeräte und drei Unterhaltungsspielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit (u. a. Billardtisch) in dem Gebäude I. , X.------straße 35a, auf einer Fläche von rund 173 qm. An der nordöstlichen Frontseite des rechtwinkligen Gebäudes waren zwei Räume von 7,83 qm und 7,61 qm abgetrennt, die ursprünglich als Abstellräume, später mit Baugenehmigung vom 21. April 2009 als zwei getrennte Bistros, später vereinigt zu einem Bistro, bauaufsichtlich genehmigt wurden.
Bei einer örtlichen Besichtigung stellte der Beklagte fest, dass in diesen vormals zwei Räumen je drei Geldspielgeräte aufgestellt waren. Der Beklagte gab der Klägerin deren Beseitigung mit sofort vollziehbarer Ordnungsverfügung vom 25. Juni 2008 auf.
Im Folgenden beantragte die Klägerin zunächst für die beiden Bistros eine Bestätigung nach § 33c Abs. 3 der Gewerbeordnung - GewO - darüber, dass die Bistros den Vorschriften der Spielverordnung entsprechen.
Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 2. Juli 2008 abgelehnt, weil es sich bei den beiden als Bistro gekennzeichneten Räumen nicht um Schank- oder Speisewirtschaften handele, in denen einzelne Geldspielgeräte zulässig seien.
Unter dem 1. September 2008 beantragte die Klägerin erneut das Ausstellen einer Bescheinigung nach § 33c Abs. 3 GewO, nachdem sie die zwei Bistros durch teil-weises Entfernen der Mittelwand zu einem vereinigt sowie eine Theke, einen Kühlschrank, entsprechendes Geschirr und zwei Stelltische mit Stühlen dort eingerichtet hatte. Hierfür wurde ihr auf entsprechenden Bauantrag die Baugenehmigung unter dem 13. August 2008 erteilt.
Auch diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 12. Dezember 2008 ab und führte zur Begründung aus: Es handele sich nicht um eine Schank- und Speisewirtschaft. Das Bistro sei zum einen mittels Schiebetüren direkt mit der Spielhalle verbunden und somit in diese einbezogen. Im Übrigen seien auch zum Zeitpunkt des Ortstermins die typischen Speise- und Getränkeangebote für ein Bistro nicht vorhanden gewesen. Die Geldspielgeräte sollten vielmehr erkennbar den Hauptzweck dieses Raumes darstellen. Die Ausgabe von Getränken und Speisen erfolge durch das Personal der Spielhalle. Im Übrigen sei auch keine Toilettenanlage vorhanden.
Dagegen hat die Klägerin am 9. Januar 2009 Klage erhoben. Sie führt zur Begründung aus: Sie betreibe in den Räumen X.------straße 35a eine erlaubnisfreie Gaststätte im Sinne des Gaststättengesetzes. Sie biete dort tatsächlich Getränke und Speisen an und verkaufe sie an die Kunden. Sie habe nämlich in dem Betrieb des Spielcasinos einen Bedarf an Getränken und Speisen für die dortigen Kunden festgestellt. Es entspreche auch dem Charakter eines Bistros, dass kein aufwendiges Speisenangebot auf großer Fläche vorhanden sei, sondern dass lediglich der kurzfristige Bedarf an Lebensmitteln und Getränken angeboten werde. Sie biete belegte Brötchen zum Verzehr an und erwäge auch, bei entsprechender Frequenz, das Angebot zu erweitern. Die Bescheinigung nach § 33c Abs. 3 GewO sei ihr zwingend zu erteilen, da es sich nicht um eine Ermessensvorschrift handele. Nach dem Willen des Verordnungsgebers komme es nur darauf an, dass in den betreffenden Räumlichkeiten die für Schank- und Speisewirtschaften typischen Getränke und Speisen angeboten würden. Das sei auf 15 qm auch möglich. Es stehe ihr frei, wie sie die geplanten drei Spielgeräte dort anordne. Es bestehe auch objektiv keine Gefahr, dass Jugendliche das Bistro aufsuchten. Es handele sich hier um ein Gewerbegebiet; im Übrigen würden Bistros erfahrungsgemäß nicht überwiegend von Jugendlichen aufgesucht. Sie selbst habe aus Platzmangel auf Raum für Personal gänzlich verzichtet, um dem Kunden einen möglichst großen Bewegungsfreiraum zu gewähren. Die Überwachung erfolge über Kameras. Die Spielverordnung sehe bewusst davon ab, für Schank-und Speisewirtschaften Größenangaben im Falle der Aufstellung von Geldspielautomaten festzuschreiben. Da sie sowohl die Spielhalle als auch das Bistro betreibe, könne sie auch das gleiche Personal einsetzen, zumal dies aus Gründen der Einsparung von Kosten notwendig sei. Die Erreichbarkeit der Toilettenanlage in der Spielhalle für Bistrogäste sei mit dem Bauamt abgesprochen und dort bauaufsichtlich genehmigt. Dies führe nicht zu einer Verbindung mit der Spielhalle. Sie sei aber auch in der Lage, einen eigenen Zugang von außen für die Toilettenanlagen zu schaffen. Da sie derzeit keinen entsprechenden Ertrag mit ihrem Bistro erwirtschaften könne, sei sie auf die Ausstellung der Bescheinigung dringend angewiesen. Die Räume seien funktional und baulich von einander getrennt; insbesondere könnten Besucher das Bistro unabhängig von der Spielhalle betreten. Sie erhoffe sich einen Zusatzertrag für ihr Bistro, wenn sie Spielgeräte aufstelle.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 12. Dezember 2008 zu verpflichten, ihr die Bestätigung nach § 33c Abs. 3 der Gewerbeordnung für die als "Bistro" gekennzeichneten Räume, X.------straße 35a in I1. zu erteilen, hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, ihren Antrag vom 1. September 2008 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er führt zu Begründung aus: Der geplante Aufstellungsort für die Geldspielgeräte sei kein Bistro im rechtlichen Sinne. Die Räumlichkeiten seien durch den Schank- oder Speisebetrieb nicht geprägt. Darauf ziele aber die Spielverordnung ab. Das Spielen dürfe nur Annex der im Vordergrund stehende Bewirtungs- oder Beherbergungsleistung sein. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht bereits 1991 entschieden. Tatsächlich bildeten die Räumlichkeiten eine funktionelle Einheit mit den Spielhallenflächen; daran änderten auch die Außentüren nichts. Die Räume würden zukünftig durch die geplanten drei Geldspielgeräte dominiert.
Am 11. Dezember 2009 hat ein Erörterungstermin vor Ort durch die Berichterstatterin stattgefunden. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift vom gleichen Tage (Gerichtsakte Blatt 92/93) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten einschließlich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist mit Haupt- und Hilfsantrag unbegründet. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 12. Dezember 2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat nämlich keinen Anspruch auf Erteilung einer nach § 33c Abs. 3 GewO erforderlichen Bestätigung für das Aufstellung von Spielgeräten. Da es sich um eine gebundene Entscheidung handelt, d.h. dem Gewerbetreibenden im Falle der Erfüllung der Voraussetzungen die Bestätigung zu erteilen ist, bleibt auch der Hilfsantrag erfolglos.
Gemäß § 33c Abs. 3 GewO darf ein Gewerbetreibender Geldspielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO nur dann aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den in der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit - SpielV - in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl. I S. 280) genannten Voraussetzungen entspricht. Das ist bei dem geplanten Aufstellungsort in den als Bistro gekennzeichneten Räumlichkeiten der Klägerin nicht der Fall. Gemäß § 1 Nr. 1 SpielV darf ein Geldspielgerät u. a. nur in Räumen von Schank- und Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden oder in Beherbergungsbetrieben aufgestellt werden. Bei den von der Klägerin als Aufstellungsraum geplanten Räumlichkeiten handelt es sich nicht um eine Schank- und Speisewirtschaft im Sinne der Spielverordnung.
Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits durch Entscheidung vom 18. März 1991
- Beschluss 1 B 30/91, juris, -
klargestellt, dass der Begriff der Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Nr. 1 SpielV nur solche Räume meint, die durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen. Das Spielen an Geldspielautomaten darf in diesen Betrieben nur Annex der im Vordergrund stehende Bewirtungs- und Beherbergungsleistung sein.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 18. März 1991, a.a.O., Rd.-Nr. 5 m.w.N. unter Hinweis auf die amtliche Begründung zur Spielverordnung.
Eine andere Auslegung ist mit Sinn und Zweck der Spielverordnung, das Spielen an Geldspielgeräten insbesondere auf Orte zu begrenzen, zu denen Kinder und Jugendliche keinen oder nur eingeschränkten Zugang haben, nicht vereinbar.
Vgl. dazu auch: Verwaltungsgericht Gießen, Beschluss vom 15. August 2008 - 8 L 1472/08 -, juris, Rd.-Nr. 21.
Auch der mit der Spielverordnung bezweckte Schutz der Allgemeinheit würde unterlaufen, wenn die Ausgabe von Speisen und Getränken nur Nebenzweck des Betriebes sein müsste. Denn ein solcher Ausschank lässt sich quasi in jedem Betrieb - etwa durch Aufstellen eines Kaffee- oder/und Süßwarenautomaten - auf einfachste Weise realisieren, sodass die Einschränkung auf bestimmte Räumlichkeiten in der Vorschrift des § 1 Nr. 1 bis 3 SpielV verliefe. Ungeeignet als Aufstellungsräume für Geldspielgeräte sind daher regelmäßig Räume, in denen die Ausgabe von Speisen und Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielen, wie z.B. Bäckereien.
So auch: OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1990, - 4 A 2423/89 -, Rdnr. 7 f (für Videothek); Verwaltungsgericht Gießen, a.a.O., Rd.-Nr. 21; vgl. auch: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Mai 2009, Rdnr. 2 zu § 1 SpielV.
Die Räumlichkeiten der Klägerin, die sie als "Bistro" kennzeichnet, sind keine Schank- und Speisewirtschaft im eben dargelegten, herkömmlichen Sinne. Die Ausgabe von Speisen und Getränken stellt nach natürlicher Anschauung und den gesamten Umständen nicht den Haupt-, sondern einen ganz untergeordneten Nebenzweck dieser Räumlichkeiten dar. Zum einen ist das Bistro nicht von der Spielhalle selbst abgetrennt, sondern durch Schiebetüren mit dieser verbunden. Es stellt sich für den Betrachter nicht als eigener Betrieb dar, zumal alle Gäste dieses Bistros zum Aufsuchen der Toilettenanlage quer durch die gesamte Spielhalle und an der dortigen Aufsichtskanzel vorbei laufen müssen oder aber von außen um das langgestreckte Gebäude herum über den Haupteingang der Spielhalle Zutritt suchen müssen. Das Bistro ist auch deshalb kein eigenständiger Betrieb, weil es nur im Zusammenhang mit den Wirtschaftsräumen der Spielhalle selbst genutzt werden kann und wird. Die Brötchen und anderen Lebensmittel werden nämlich - wie im Erörterungstermin von der Klägerin beschrieben - in den Wirtschaftsräumen der Spielhalle selbst zubereitet, wo auch die Zutaten aufbewahrt werden. Tatsächlich ist schließlich eine Mindestausstattung für den Ausschank von Getränken vorhanden, nämlich Kühlschrank und Kaffeemaschine, wie er auch in jedem anderen Betrieb außerhalb einer Speisewirtschaft untergebracht werden könnte, z. B. in einem Friseurbetrieb. Auch die übrige spärliche Möblierung lässt den Hauptzweck als Bistro, nämlich eines Stehcafées, nicht erkennen, zumal diese - bei Aufstellen von bis zu drei Geldspielgeräten - eindeutig in den Hintergrund rückt oder die Stehtische sogar - teilweise - ent-fernt werden müssten. Für die Aufstellung der Geldgeräte bleibt nämlich - da der ursprünglich zweite Raum als Thekenbereich dient - eine Fläche von nur rund 7,8 m² übrig. Da die Klägerin zudem innerhalb der Spielhalle kostenlos Getränke anbietet, wie sie im Ortstermin gesagt hat, ist nicht erkennbar, dass sie hier ausreichend Kunden für ein eigenständiges Bistro werben kann, sondern allenfalls vorstellbar, dass Kunden für die Bedienung der geplanten Spielgeräte akquiriert werden. Der Charakter des Raumes als Aufstellungsort für Geldspielgeräte ist insgesamt durch die spärliche Möblierung, das Einziehen einer Theke und das Aufstellen des großen Kühlschrankes sowie der Kaffemaschine kaum verändert, zumal - wie dargelegt - schon der beanspruchte Platz für die Geldspielgeräte eindeutig den Raum prägen wird.
Letztlich hat die Klägerin bisher nicht dargetan, dass im Bistro, wie es § 3 Abs. 1 Satz 2 SpielV fordert, durch eine ständige Aufsicht sicher gestellt ist, dass die Vorschrift des § 6 Abs. 2 des Jugendschutzgesetzes, nämlich Kindern und Jugendlichen den Zutritt nicht zu gestatten, eingehalten werden kann. Die Angaben der Klägerin, sie stelle die Aufsicht durch Kameraüberwachung sicher, die von dem Personal der Spielhalle (eine Aufsichtskraft, die als geringfügig Beschäftigte eingestellt ist) durchgeführt wird, genügt den Anforderungen von § 3 SpielV nicht. Zum einen geht die Spielverordnung nicht von einer technischen Überwachung, sondern von einer Überwachung durch Aufsichtspersonal aus. Dies wird anhand der sich gegenüberstehender Begriffe "ständige Aufsicht einerseits, technische Sicherheitsmaßnahmen andererseits" verdeutlicht. Zum anderen würde die von der Klägerin vorgesehene Kameraüberwachung auch deshalb den Anforderungen nicht genügen, weil diese durch die alleinige Aufsicht in der Spielhalle selbst mit überwacht wird, somit keine ständige Überwachung gewährleistet sein kann. Eine solche erfordert, dass die Spielgeräte im Blickfeld des Personals stehen.
vgl. Landmann/Rohmer, a.a.O., Rdnr. 2 zu § 3 SpielV
Das ist bei einer reinen Kameraüberwachung, die nur stichprobenweise die Übersicht über Räumlichkeiten verschaffen soll, grundsätzlich nicht gewährleistet. Im Übrigen hat die persönliche Anwesenheit einer Aufsicht auch eine andere Wirkung auf Personen, die die Gaststätte besuchen wollen; sie hält nämlich Nichtberechtigte weit eher von einem Betreten ab als dies nur durch eine Kamera der Fall wäre. Letztlich ist die Kameraüberwachung für die Durchsetzung des Jugendschutzes auch deshalb ungeeignet, weil sich das Alter der Kunden per Kameraüberwachung nicht hinreichend abschätzen lässt.
Zudem wird auch an diesem Gesichtspunkt deutlich, dass hier kein eigenständiger Schank- und Gastwirtschaftsbetrieb vorliegt, sondern ein unselbständiger Teil des Hauptgewerbes Spielhalle.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 SpielV
§ 3 SpielV
§ 167 VwGO
§ 33c Abs. 3 der Gewerbeordnung
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Nr. 1 bis 3 SpielV
§ 3 Abs. 1 Satz 2 SpielV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 Satz 1 ZPO
§ 6 Abs. 2 des Jugendschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 B 30/91
8 L 1472/08
4 A 2423/89