Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-04-19, Aktenzeichen 6 B 35/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0419.6B35.11.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der erstinstanzlich angefallenen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. Die im Beschwerdeverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. sowie die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 7. trägt dieser bzw. tragen diese selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) rechtfertigen die Änderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die dem Polizeipräsidium N. für die Monate März bis September 2010 zugewiesenen sieben Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit folgenden Erwägungen stattgegeben: Es bestünden schon Bedenken, ob die Auswahlentscheidung ausreichend dokumentiert sei. Jedenfalls sei die Entscheidung aber materiell zu beanstanden, denn die zugrunde gelegte aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 7. Oktober 2009 für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Juli 2008 sei rechtswidrig. Der Endbeurteiler habe zwar eine Begründung für die von ihm vorgenommene Abweichung von dem Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers gemäß Nr. 9.2 Abs. 3 der Beurteilungsrichtlinien gegeben. Diese Begründung erkläre jedoch nicht plausibel, warum der Endbeurteiler nur bestimmte Submerkmale innerhalb der Hauptmerkmale 1. (Leistungsverhalten) und 3. (Sozialverhalten) statt mit vier lediglich mit drei Punkten bewertet habe, während er andere Submerkmale innerhalb dieser Hauptmerkmale, die der Erstbeurteiler ebenfalls mit vier Punkten bewertet habe, unberührt gelassen habe (1.2, 1.3, 1.4 und 3.2). Dies sei nicht nachvollziehbar erläutert worden. Wenn tatsächlich ein einzelfallübergreifender Quervergleich den Ausschlag für die Abweichung gegeben hätte, hätte dem eine Absenkung sämtlicher Einzelmerkmale der Hauptmerkmale 1. und 3. auf drei Punkte entsprochen. Der statt dessen gewählte Weg entspreche einer auf den individuellen Fall bezogenen abweichenden Leistungseinschätzung. Statt der in diesem Fall erforderlichen individuellen Begründung habe der Endbeurteiler die Leistungsmerkmale lediglich den gewünschten Gesamtergebnissen angepasst.
Der Antragsgegner wendet hiergegen mit der Beschwerde ein: Die Gründe für die Auswahl der Beigeladenen seien nachvollziehbar dokumentiert. Eine Absenkung von Gesamtnote und Hauptmerkmal aus einzelfallübergreifenden Gründen müsse nicht immer mit einer linearen Herabsetzung aller den Hauptmerkmalen zugeordneten Submerkmale verbunden sein. Anderenfalls müssten bei der Herabstufung der Gesamtnote auch stets alle Hauptmerkmale linear abgesenkt werden. Außerdem sei dann eine Herabsetzung von Gesamtnote und Hauptmerkmal von fünf auf drei Punkte nicht möglich, ohne dass einzelne Submerkmale, die der Erstbeurteiler mit vier Punkten bewertet habe, in den Zwei-Punkte-Bereich gedrückt würden. Das sei aber in der Beurteilungspraxis der Polizei eine ausgesprochen schlechte Benotung, die nur bei ausgeprägten Leistungsmängeln vergeben werde. Die vom Verwaltungsgericht vertretene Ansicht führe daher zu partiell ungerechten Ergebnissen, die nicht der Auffassung der Endbeurteilers entsprächen. Auch beim Antragsteller habe der Endbeurteiler keine Mängel dieser Art gesehen und daher die sonst folgerichtige Herabsetzung der Submerkmale 1.5 und 3.3 auf zwei Punkte nicht vorgenommen.
Der Antragsteller hat die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anordnungsanspruch auf Freihaltung der sieben dem Polizeipräsidium N. für die Monate März bis September 2010 zugewiesenen Beförderungsstellen nicht glaubhaft gemacht.
Es kann auf sich beruhen, ob die Dokumentation der Auswahlerwägungen zureichend ist. Denn der verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz zur Sicherung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) setzt voraus, dass die Aussichten des Beschwerdeführers, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, offen sind, d. h. seine Auswahl muss als möglich erscheinen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. August 2006 - 2 BvR 2364/03 -, NVwZ 2006, 1401.
Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Eine Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers ist vielmehr ausgeschlossen. Der Antragsgegner war - auf der Grundlage der von ihm vorgenommenen und rechtlich bedenkenfreien Auswertung der dienstlichen Beurteilungen - aus Rechtsgründen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW) gehalten, den Beigeladenen wegen ihrer besseren Qualifikation den Vorzug zu geben; denn die Bewertung ihrer Leistungen in den jeweiligen aktuellen dienstlichen Beurteilungen ist - in Anbetracht der erwähnten und hierfür maßgeblichen Auswertung - besser ausgefallen als diejenige in der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 7. Oktober 2009. Während letztere im Gesamtergebnis sowie in allen Hauptmerkmalen auf drei Punkte ("Die Leistungen entsprechen voll den Anforderungen") lautet, verfügen die Beigeladenen nach den durch die Verwaltungsvorgänge bestätigten Ausführungen des Antragsgegners jeweils über eine aktuelle dienstliche Beurteilung, die im Gesamtergebnis sowie in den Hauptmerkmalen "Leistungsverhalten" und "Sozialverhalten" ebenfalls auf drei Punkte lautet, im Hauptmerkmal "Leistungsergebnis" aber auf vier Punkte ("Die Leistungen übertreffen die Anforderungen"). Dies gilt auch für die Beigeladene zu 3., für die (erst) mit Schriftsatz vom 17. November 2010 eine entsprechende dienstliche Beurteilung vorgelegt worden ist.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist entgegen seiner Auffassung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser der gesetzlichen Regelung immanenten Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Hiervon ausgehend folgt ein Rechtsfehler weder daraus, dass der Endbeurteiler die dienstliche Beurteilung des Antragstellers auch auf den geänderten Erstbeurteilervorschlag hin ebenso gefasst hat wie die vorausgegangene, zwischenzeitlich aufgehobene dienstliche Beurteilung vom 29. Oktober 2008 hin, noch daraus, dass der Endbeurteiler alle zehn Beamte, die - wie der Antragsteller - dem Einsatztrupp angehörten, mit einem Gesamtergebnis von drei Punkten beurteilt hat.
Aus diesen Umständen allein ergibt sich zunächst nicht, dass der Endbeurteiler - der im Übrigen zwischenzeitlich gewechselt hat - nicht willens oder in der Lage war, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen. Für die Annahme einer derartigen Voreingenommenheit fehlt es an dem erforderlichen greifbaren Anhalt; die Besorgnis der Befangenheit reicht insoweit nicht aus.
Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 7. Mai 2007 6 B 227/07 -, juris, mit weiteren Nachweisen.
Vergeblich wendet der Antragsteller ferner ein, der Umstand, dass der Endbeurteiler die Beurteilungen aller zehn Beamter, die - wie er - dem Einsatztrupp angehörten, mit einem Gesamtergebnis von drei Punkten beurteilt hat, belege, dass dem Erstbeurteiler eine Maßstabsverkennung nicht vorgeworfen werden könne; denn der Erstbeurteiler habe von diesen zehn Beamten eine Beamtin mit einem Gesamtergebnis von fünf Punkten, fünf Beamte mit einem Gesamtergebnis von vier Punkten und vier Beamte mit einem Gesamtergebnis von drei Punkten vorgeschlagen. Der Endbeurteiler habe diese Unterscheide eingeebnet, ohne das zu plausibilisieren.
Daraus lässt sich ein Rechtsfehler nicht herleiten. Der Endbeurteiler, der gemäß Nr. 9.2. BRL
- Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen, Runderlass des Innenministeriums NRW vom 25. Januar 1996 - IV B 1 - 3034H -, hier noch in der maßgeblichen Fassung der Änderung vom 19. Januar 1999, im Folgenden: BRL -
an den Erstbeurteilervorschlag nicht gebunden ist, hat hier dem Erstbeurteiler eine generelle, in Bezug auf alle von ihm zu beurteilenden Beamten gleichermaßen festzustellende Maßstabsverkennung nicht vorgeworfen. Er macht vielmehr geltend, er habe alle zehn Beamten des Einsatztrupps im durchschnittlichen Bereich gesehen. Aus der Beurteilung anderer Beamter folgt für die dienstliche Beurteilung des Antragstellers kein besonderes Begründungserfordernis.
Dessen dienstliche Beurteilung ist schließlich nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Endbeurteiler die Absenkung nur eines Teils der den Hauptmerkmalen 1. und 3. zugeordneten Submerkmale nicht nachvollziehbar begründet hätte.
Der Endbeurteiler hat in der gegebenen Begründung darauf hingewiesen, dass die Leistungen des Beamten in der Beurteilerbesprechung vom 2. September 2009 einem Quervergleich mit den übrigen Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe unterzogen worden seien. Seine Leistungen hätten im Beurteilungszeitraum nicht über den durchschnittlichen Leistungen der Gruppe gelegen. Unter Anlegung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs sei daher eine gegenüber dem Beurteilungsvorschlag jeweils von vier auf drei Punkte abgesenkte Bewertung von sechs näher benannten Submerkmalen sowie aller drei Hauptmerkmale und des Gesamtergebnisses geboten. Dies genügt den Anforderungen.
Nach Nr. 9.2 Abs. 2 BRL hat, wenn - wie hier - Erst- und Endbeurteilung bei der Bewertung der Hauptmerkmale und des Gesamturteils nicht übereinstimmen, der Schlusszeichnende die abweichende Beurteilung zu begründen.
Der Senat hat im Hinblick auf die an diese Begründung zu stellenden Anforderungen festgestellt:
Umfang und Intensität der durch Nr. 9.2 Abs. 2 BRL vorgeschriebenen Begründung haben sich daran zu orientieren, was bei dem vorgesehenen Beurteilungsverfahren überhaupt möglich und zulässig ist.
Der mögliche Inhalt der Abweichungsbegründung wird zwar nicht ausschließlich, jedoch ausschlaggebend von dem Grund bestimmt, der den Endbeurteiler zu einer abweichenden Beurteilung veranlasst. Liegt dieser in einer anders lautenden Bewertung allein des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils des beurteilten Beamten, z.B. in Bezug auf Äußerungen zu einzelnen Submerkmalen, so muss dies der Wahrheit gemäß in der Abweichungsbegründung deutlich werden. Die Abweichungsbegründung wird sich in diesem Fall auf die individuellen Besonderheiten des Einzelfalles beziehen, also insoweit konkret und singulär sein. Liegt der Grund für die Abweichung hingegen vorrangig in einzelfallübergreifenden Erwägungen, so muss die Abweichungsbegründung diesen Aspekt in den Mittelpunkt stellen. Allgemeine Erwägungen führen zwangsläufig zu einer Abstrahierung vom Einzelfall und finden sich wegen ihrer fallübergreifenden Relevanz ebenso zwangsläufig in ähnlicher oder gleicher Wortwahl auch in den Beurteilungen anderer Beamter wieder. Trotz des formelhaften Eindrucks, den eine solche Abweichungsbegründung hinterlassen kann, folgt daraus kein rechtlich relevantes Begründungsdefizit.
In welchem Umfang der Endbeurteiler seine allgemeinen Erwägungen darzulegen hat, hängt unter anderem davon ab, inwieweit dies ohne Verletzung der rechtlichen Interessen Dritter zu bewerkstelligen ist. Es wäre unzulässig, konkrete Angaben zu bestimmten vergleichbaren Beamten in die Begründung aufzunehmen; hierin läge eine Verletzung der Fürsorgepflicht zu Lasten dieser Beamten und auch des in Nr. 11 BRL normierten Gebots der vertraulichen Behandlung dienstlicher Beurteilungen.
OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Dezember 1999 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266, mit weiteren Nachweisen, und vom 10. Juni 2010 - 6 A 534/08 -, Schütz BeamtR ES/D I 2 Nr. 108.
Aus alldem ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zu schließen, dass die ausweislich der beigefügten Begründung auf einen Quervergleich gestützte Absenkung der dienstlichen Beurteilung durch den Endbeurteiler in Bezug auf alle Haupt- und Submerkmale oder alle einem Hauptmerkmal zugeordneten Submerkmale gleichmäßig erfolgen müsste, und zwar weder in der Weise, dass die Absenkung stets um den gleichen Wert,
OVG NRW, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 6 A 1369/07 -, juris.
noch in der Weise, dass sie stets auf den gleichen Wert erfolgen müsste.
Auch der Quervergleich kommt in aller Regel - von dem hier nicht gegebenen Fall einer generellen Maßstabsverkennung eines Erstbeurteilers abgesehen - nicht ohne den Blick auf die Leistungen des betreffenden Beamten aus. Bei einer Absenkung der Beurteilung aufgrund des Quervergleichs muss der Beurteiler - sollen nicht sämtliche betrachteten Bewertungen herabgesetzt werden - nach sachgerechten Kriterien die Entscheidung treffen, in welchen Fällen und in welchem Umfang diese vorgenommen werden soll. Dabei folgt bereits aus den in Nrn. 6.3 und 8.1 BRL enthaltenen Vorgaben, nach denen die Gesamtnote aus der Bewertung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale zu bilden ist und die Beurteilung der Hauptmerkmale wiederum auf der Bewertung der Submerkmale beruht, dass sich auch der Endbeurteiler bei der abschließenden Bewertung der Hauptmerkmale an den jeweiligen Submerkmalen als den für die Erstellung der Beurteilung maßgebenden Kriterien auszurichten hat. Dies schließt eine entsprechend differenzierte Kenntnis von der Leistung und Befähigung des Beamten notwendig ein. Verfügt der Endbeurteiler über dieses Wissen nicht persönlich - was regelmäßig der Fall sein wird -, so hat er auf die Erkenntnisse personen- und sachkundiger Bediensteter zurückzugreifen (Nr. 9.2 BRL).
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 6 A 1369/07 -, juris.
Der Endbeurteiler hat jedoch den einzelnen Fall nicht nur - wie der Erstbeurteiler - mit der kleineren Gruppe derjenigen Beamten zu vergleichen, die letzterer bewertet hat, sondern er hat sie - unter Beachtung der vorgegebenen Richtsätze nach Nr. 8.2.2 BRL - in Beziehung zu den Leistungen sämtlicher von ihm zu beurteilender Beamter zu setzen.
Daraus ergibt sich, dass auch eine mit dem "Quervergleich" begründete Absenkung nicht zwingend linear, also im Hinblick auf sämtliche Sub- (oder auch Haupt-) merkmale gleichermaßen erfolgen muss. Wenn ein einzelfallübergreifender Quervergleich den Ausschlag für die Abweichung gegeben hat, kann dem zwar eine Herabsetzung der Bewertung sämtlicher Einzelmerkmale entsprechen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2010 - 6 A 534/08 -, Schütz BeamtR ES/D I 2 Nr. 108.
Hält der Endbeurteiler - wie er es hier zum Ausdruck gebracht hat - im Einzelfall die Bewertung aufgrund des Vergleichs mit der von ihm zu beurteilenden größeren Bezugsgruppe nur bei einzelnen der einem Hauptmerkmal zugeordneten Submerkmale für zu wohlwollend, entspricht es indessen dem Gebot der Beurteilungswahrheit, nur diese abzusenken.
Vgl. bereits OVG NRW, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 6 A 1369/07 -, juris.
Das Erfordernis einer linearen Absenkung aller Haupt- und Submerkmale bzw. aller einem abgesenkten Hauptmerkmal zugeordneten Submerkmale ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des Senats vom 10. Juni 2010 - 6 A 534/08 -. In jenem Verfahren hat die Erstbeurteilerin - erklärtermaßen - die Bewertung der Einzelmerkmale allein zu dem Zweck herabgesetzt, die dienstliche Beurteilung insgesamt schlüssig und nachvollziehbar zu machen. Ein solches Bestreben genügt für sich betrachtet den Anforderungen an eine Abweichungsbegründung nicht. Wenn es - wie in dem der Entscheidung vom 10. Juni 2010 zugrunde liegenden Fall - jeden inhaltlichen Bezug zu den herabgesetzten Submerkmalen vermissen lässt, stellt es sich sogar als sachwidrig und mit dem Prinzip der Beurteilungswahrheit unvereinbar dar. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Für eine nur auf die Herstellung einer - äußeren - Schlüssigkeit abzielende, von der wahren Einschätzung der Leistungen des Antragstellers ganz losgelöste Herabsetzung der Submerkmale gibt es keine hinlänglichen Anhaltspunkte. Im Gegenteil lassen sowohl die Beschwerdebegründung als auch der darin in Bezug genommene Schriftsatz des Antragsgegners vom 2. Dezember 2010 erkennen, dass es dem Erstbeurteiler darum ging, die einzelnen Submerkmale seiner tatsächlichen Auffassung entsprechend zu bewerten und demgemäß bei deren teilweiser Herabsetzung nach dem Leistungsbild des Antragstellers zu differenzieren. Substantiierte Einwände gegen die Bewertung der einzelnen Submerkmale, die eine weitere Plausibilisierung erfordert hätten, hat der Antragsteller im Übrigen nicht vorgebracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Antragsteller die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. nur soweit aufzuerlegen, wie sie im erstinstanzlichen Verfahren, nicht jedoch, soweit sie im Beschwerdeverfahren angefallen sind (§ 162 Abs. 3 VwGO); denn der Beigeladene hat nur im erstinstanzlichen Verfahren einen förmlichen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2006, 1401
2 BvR 2364/03
6 B 227/07
6 A 3593/98
6 A 534/08
6 A 1369/07