Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Hinweisbeschluss vom 2023-12-22, Aktenzeichen 19 U 86/23
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:1222.19U86.23.00

Tenor:
1.
Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Beklagten gegen das am 06.07.2023 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Bonn zum Az. 10 O 292/22 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2.
Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 19.01.2024.

Tatbestand:
Die zulässige Berufung hat in der Sache nach dem derzeitigen Stand der Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO). Der Senat folgt höchstrichterlicher Rechtsprechung sowie seinen mit Urteilen vom 31.10.2022 (Az. 19 U 51/22, MDR 2023, 423, juris) und 17.11.2023 (Az. 19 U 123/22, juris) getroffenen Wertungen, die mit weiterer obergerichtlicher Rechtsprechung in Einklang stehen (vgl. nur OLG München, Beschlüsse vom 22.11.2021 – 5 U 5491/21, BeckRS 2021, 55957, 04.08.2022 – 18 U 538/22, juris und 12.10.2022 – 3 U 4239/22, openJur 2022, 22113; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2022 – 23 U 55/21, juris; OLG Dresden, Urteile vom 27.10.2022 – 10 U 736/22, juris und 31.05.2023 – 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231; OLG Koblenz, Urteil vom 15.12.2022 – 1 U 1281/22, BeckRS 2022, 40470; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023 – 9 U 3/22, MDR 2023, 618; OLG Hamm, Urteil vom 21.3.2023 – 21 U 116/21, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04. 2023 – 14 U 256/21, juris).
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch nicht aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).
Nach dem Ergebnis seiner bisherigen Beratungen erachtet der Senat die Klage übereinstimmend mit dem Landgericht in dem von diesem ausgesprochenen Umfange als begründet. Die gegenüber dieser zutreffenden Wertung in der Berufungsbegründungsschrift vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die internationale Zuständigkeit gegeben. Diese folgt aus Art. 18 Abs. 1 EuGVVO, da es sich bei dem Kläger um einen Verbraucher im Sinne von Art. 17 Abs. 1 EuGVVO handelt. Als Verbraucher ist (in autonomer Auslegung) jede natürliche Person anzusehen, die Verträge zur Deckung ihres privaten Eigenbedarfs schließt, sofern diese nicht ihrer gegenwärtigen oder zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Verbraucher ist daher auch die Person, die einen Vertrag über die Teilnahme am Online-Sportwetten, Online-Poker oder anderen Online-Glücksspielen mit dem Ziel abschließt, daraus erhebliche Gewinne zu erwirtschaften (Gottwald in: Münchener Kommentar zur ZPO, Band 3, 6. Auflage 2022, Art. 17 Brüssel Ia-VO, Rn.2). Auch richtet die Beklagte ihre Tätigkeit auf Deutschland aus. So sind ihre Glücksspielangebote gerade auch in deutscher Sprache verfügbar. Wird den Verbrauchern auf der Website die Verwendung einer anderen Sprache als derjenigen ermöglicht, die in dem Mitgliedstaat des Gewerbetreibenden üblicherweise verwendet wird, so kann dies einen Anhaltspunkt bilden, der die Annahme erlaubt, dass die Tätigkeit des Gewerbetreibenden auf andere Mitgliedstaaten ausgerichtet ist (EuGH, Urteil vom 07.12.2010 - C-585/08, C-144/09, juris Rn. 84). Vorliegend kommt durch das Angebot in deutscher Sprache gerade auch die Absicht der Beklagten zum Ausdruck, um deutsche Kunden zu werben. Von der Regelung gemäß Art. 17, 18 EuGVVO erfasst sind auch Bereicherungsansprüche als Folge der Rückabwicklung des Vertrages (Gottwald, a.a.O., Rn. 5).
In der Rechtsfolge kann der Kläger als Verbraucher nach Art. 18 Abs. 1 EuGVVO den Gerichtsstand an seinem Wohnsitz wählen, der neben der internationalen zugleich auch die örtliche Zuständigkeit umfasst (vgl. Gottwald, a.a.O., Rn. 4).
Die Klage ist in dem vom Landgericht ausgesprochenen Umfange auch begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1, S. 1, 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Zahlung von 11.188,44 € zu.
a.
Die Anwendung deutschen Rechts folgt aus Art. 6 Abs. 1 lit b) Rom-I-VO. Hiernach unterliegt ein Verbrauchervertrag dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit auf diesen Staat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Die Voraussetzungen liegen bei Spielerklagen gegen ausländische Online-Glücksspielanbieter - entsprechend den vorstehenden Ausführungen zu Art. 18 Abs. 1 EuGVVO - hier vor.
b.
Der Kläger kann Rückzahlung seiner Spieleinsätze gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1.Alt., 818 Abs. 2 BGB verlangen, da der zwischen den Parteien geschlossene Spielvertrag gemäß § 134 BGB von Anfang an nichtig war.
aa.
Die Beklagte hat einen Vermögensvorteil durch Gutschrift der Spieleinsätze des Klägers auf ihren Konten erlangt. Die Annahme einer Leistung an die Beklagte wird durch die Besonderheiten ihres Online-Pokerspiel-Angebotes (vgl. S. 22 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 152 f. d. A.) nicht in Frage gestellt.
Unter einer Leistung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zu verstehen, wobei für die Bestimmung der Personen des Leistenden und des Empfängers aus objektivierter Empfängersicht auf den Zweck abzustellen ist, den die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen mit der Zuwendung verfolgt haben – entscheidend ist, wie eine vernünftige Person in der Lage des Empfängers die Zuwendung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte (BGH, Urteile vom 14.01.2016 – III ZR 107/15, juris, Rn. 34; vom 25.02.2016 – IX ZR 146/15, juris, Rn. 21; vom 31.01.2018 – VIII ZR 39/17, juris, Rn. 17). Diese Grundsätze sind auch für den Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen anzuwenden (BGH, Urteil vom 14.01.2016 - III ZR 107/15, juris, Rn. 34; vom 31.01.2018 – VIII ZR 39/17, juris, Rn. 17).
Vorliegend musste die Beklagte die Zahlungen des Klägers als an sie gerichtete Zuwendungen verstehen, da der Kläger sie ohne jeden Bezug zu einem konkreten Spiel oder Eingrenzung des Kreises in Betracht kommender Mitspieler an sie erbrachte, um damit eine notwendige Vorbedingung für die Teilnahme an Spielen jedwelcher Art aus dem Online-Glücksspielangebot der Beklagten zu erfüllen. Mangels jeglicher Bezogenheit der Einzahlungen auf ein konkretes Spiel konnten demgegenüber weder der Kläger noch andere Kunden der Beklagten die Einzahlungen anderer Spieler als an sie gerichtete Zuwendungen verstehen.
Die Tatsache, dass es im Nachgang der Einzahlungen zu Spielen kam, in deren Verlauf sich sukzessive konkretisierte, welche Beträge der Kläger aus dem Spielerkonto als Einsätze in einem konkreten Online-Poker-Spiel verwenden würde, führte zwar dazu, dass sukzessive absehbar wurde, in welcher Höhe der Beklagten ein sogenannter „Rake“ verbleiben und in welcher Höhe sie eine Zuwendung hieraus sowie aus den Einsätzen der weiteren Spieler an den noch nicht feststehenden Gewinner, möglicherweise aber auch an den Kläger, würde erbringen müssen. Dies rechtfertigt indes nicht die bereicherungsrechtliche Bewertung der Rolle der Beklagten als bloße Zahlstelle oder eines Anweisungsempfängers in sog. Anweisungskonstellationen.
Für eine Anweisungskonstellation ist kennzeichnend, dass die Person des Anweisenden eine Anweisung an die Person des Angewiesenen erteilt, der sodann der von ihm getroffenen, allseits richtig verstandenen Zweckbestimmung entsprechend, mit seiner Zuwendung an den Empfänger zugleich eine eigene Leistung an den Anweisenden und eine Leistung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger bewirkt (vgl. BGH, Urteile vom 16.07.1999 - V ZR 56/98, juris, Rn. 7 und vom 24.04.2001 – VI ZR 36/00, juris, Rn. 10).
Demgegenüber geht die Position der Beklagten bei Entgegennahme und Verwaltung von Spielergeldern weit über die Rolle eines Anweisungsempfängers hinaus. So waren sämtliche Einzahlungen an die Beklagte gerichtet und dienten dazu, die Dienstleistung der Beklagten in Anspruch zu nehmen, nämlich die Gelegenheit zur Teilnahme an einem oder mehreren der von ihr angebotenen Glücksspiele zu eröffnen, wobei die Einzahlung auf das Spielerkonto keinen Bezug zu einem konkreten Spiel und/oder dem Vorhandensein von Mitspielern aufwies. Auch ist zu berücksichtigen, dass anonym gespielt wurde, also nur der Beklagten die Identität der Spielteilnehmer bekannt war.
Selbst wenn man entgegen vorstehender Darlegungen einen Anweisungsfall im vorstehend dargestellten Sinne annähme, führte dies indes nicht zur Ablehnung einer Leistungsbeziehung zwischen dem Kläger und der Beklagten, da die Behandlung von Anweisungsfällen unter dem Vorbehalt des Verbotes schematischer Lösungen steht und zur sachgerechten bereicherungsrechtlichen Abwicklung derartiger Vorgänge stets auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist (vgl. nur BGH, Urteile vom 25.09.1986 – VII ZR 349/85, juris, Rn. 9; vom 19.09.2014 - V ZR 269/13, juris, Rn. 22; vom 29.10.2020 – IX ZR 212/19, juris, Rn. 19). Die aufgezeigte Besonderheit des mangelnden Bezuges der Einzahlung zum konkreten Spiel sowie zu den Personen der unbekannt bleibenden Mitspieler in Zusammenhang mit den weiteren dargestellten Umständen zwingen zu der Annahme, dass der Kläger mit seinen Einzahlungen Zuwendungen an die Beklagte hat vornehmen wollen und die Beklagte dies auch so verstehen konnte und musste.
Schließlich wäre bei Anwendung der Grundsätze zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung in Anweisungsfällen auch zu beachten, dass diese nur zur Anwendung gelangen, wenn die Anweisungserklärung wirksam ist (BGH, Urteile vom 20.03.2001 – XI ZR 157/00, juris, Rn. 17; vom 05.11.2020 – I ZR 193/19, juris, Rn. 23). Daran würde es vorliegend fehlen. Die Nichtigkeit der zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossenen Verträge (s. u. unter bb) würde auch eine etwaige in ihnen enthaltene Anweisung auf Auszahlung an den jeweiligen Gewinner erfassen.
Die Richtigkeit vorstehender Wertung wird durch die beklagtenseits in Bezug genommenen Wertungen der finanzgerichtlichen Rechtsprechung (S. 23 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 153 d. A.) nicht in Frage gestellt.
Die zitierte Entscheidung des Finanzgerichts Münster (FG Münster, Urteil vom 10.03.2021 – 11 K 3030/15, juris) befasst sich zwar mit Online-Poker, dies jedoch nur unter dem Aspekt, inwieweit aufgrund von Einkünften eines Spielers aus Online-Poker ein Gewerbebetrieb i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG angenommen werden kann. Die Bewertung der Rechtsbeziehungen der Beteiligten aus steuerrechtlicher Perspektive besitzt für die zivilrechtliche Frage der Bewertung der Leistungsbeziehungen in Zusammenhang mit einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung keine Aussagekraft (zum Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung s. u. unter dd).
Auch übersieht der Senat nicht, dass die einem Zahlungsdienstleister erteilte Autorisierung eines Zahlungsvorgangs nicht mit der Folge der Auslösung eines Erstattungsanspruchs aus § 675u BGB dem Nichtigkeitsverdikt des § 134 BGB unterfällt, wenn der Zahlungsdienstleister mit Ausführung des Zahlungsvorgangs gegen das Verbot des § 4 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 GlüStV (2011) verstößt. Diese Wertung findet ihre Grundlage darin, dass § 4 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 GlüStV (2011) nicht dahin ausgelegt werden kann, dass mit der Regelung in das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer hat eingegriffen werden sollen (BGH, Beschluss vom 13.09.2022 – XI ZR 515/21, juris, Rn. 16). Vorliegend steht indes die Rechtsbeziehung zwischen dem Glücksspielteilnehmer und Glücksspielanbieter in Rede.
bb.
Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Verträge sind gemäß § 134 BGB nichtig, da sie gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verstießen. Nach dieser Vorschrift war in dem Zeitraum, in welchem die vorliegend geltend gemachten Einzahlungen zum Zweck der Teilnahme an Glücksspielen erfolgten, das Veranstalten derselben im Internet verboten.
Die Bestimmungen des GlüStV 2012 zum Verbot des Internet-Glücksspiels waren in demjenigen Zeitraum, in dem der Kläger seine Spieleinsätze bei der Beklagten tätigte, wirksam und auch materiell mit dem Unionsrecht vereinbar, insbesondere stellten sie keine inkohärente Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs gem. Art. 56 AEUV dar (vgl. hierzu ausführlich BGH, Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 92/09, juris, Rn. 33 ff.; BGH, Urteil vom 22.07.2021 - I ZR 194/20, juris, Rn. 45; BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 – 8 C 18/16, juris, Rn. 38 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2022 - 23 U 55/21, juris, Rn. 48; OLG Köln, Urteile vom 10.05.2019 – I-6 U 196/18, juris, Rn. 70, 82 und vom 31.10.2022 – 19 U 51/22, juris, Rn. 53; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023 - 14 U 256/21, juris, 60-71; OLG Dresden, Urteil vom 31.5.2023 - 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231, Rn. 30ff.).
Dass der von § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 bewirkte Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV gerechtfertigt ist, wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Verbot im Glücksspielstaatsvertrag 2021 zu Gunsten eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt entfallen ist. Denn aus der Öffnung des Onlinemarkts für Glücksspiele mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 ergibt sich nicht, dass sich die besondere Gefährlichkeit des Online-Glücksspiels nicht bewahrheitet hätte. Die Neuregelung stellt sich vielmehr als eine Reaktion auf eine nach Inkrafttreten des GlüStV 2012 zu verzeichnende Entwicklung dar, dass das Verbot von Online-Glücksspielen den (insbesondere vom Ausland aus operierenden) Schwarzmarkt nicht eindämmen konnte, sondern dieser sogar angewachsen ist mit der Folge, dass die weiterhin geltenden Ziele des § 1 S. 1 GlüStV 2012 nicht effektiv verwirklicht werden konnten; darauf, dass das Internetverbot zur Erreichung dieser Ziele von vornherein ungeeignet war, kann hieraus nicht geschlossen werden (vgl. hierzu ausführlich OLG Brandenburg, Urteil vom 16.10.2023 – 2 U 36/22, juris, Rn. 45 ff.).
Der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB steht auch nicht entgegen, dass sich die Verbotsnorm des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nur an die Beklagte, nicht jedoch an den Kläger richtete. Betrifft das gesetzliche Verbot nur einen Vertragspartner, so hat dies im Regelfall nicht die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge; anderes gilt aber, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht vereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen, und hieraus die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts gefolgert werden muss (BGH, Urteile vom 22.05.1978 – III ZR 153/76, juris, Rn. 17; und vom 12.05.2011 – III ZR 107/10, juris, Rn. 12 m.w.N.). Sinn und Zweck der Verbote des GlüStV 2012 und insbesondere auch des § 4 Abs. 3 GlüStV 2012 war insbesondere auch die Verhinderung der Entstehung von Spielsucht sowie der Jugend- und Spielerschutz (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023, 14 U 256/21, juris, 59). Diesen Zielen liefe es zuwider, geschlossene Verträge über Online-Glücksspiele trotz des Verbots als wirksam anzusehen (vgl. auch Vossler in: BeckOGK-BGB, Stand: 01.09.2023, § 134 BGB, Rn. 57, 219; Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, 9. Auflage 2021, § 134 BGB, Rn. 65, 175).
cc.
Das Nichtigkeitsverdikt wird durch eine etwaige passive oder aktive Duldung (S. 20-22
der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 150-152 d. A.) des Glücksspielangebotes der Beklagten durch die für eine etwaige Ahndung zuständigen Behörden nicht in Frage gestellt, auch wenn eine Einschätzung der Beklagten, es sei mit behördlichen Maßnahmen gegen ihr Glücksspielangebot nicht zu rechnen gewesen, gerechtfertigt gewesen sein mag.
Die etwaige Duldung durch Verwaltungsbehörden kann deshalb dahinstehen, weil die Fragen des Umfangs des durch zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen gewährten Schutzes privater (natürlicher oder juristischer) Personen einerseits und der verwaltungsbehördlichen Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten andererseits grundsätzlich unabhängig voneinander zu beantworten sind. Der Bestand und die Durchsetzbarkeit eines zivilrechtlichen Anspruchs (hier aus § 812 Abs. 1 BGB) hängt nicht davon ab, ob mit einer Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten seitens der zuständigen Behörden zu rechnen ist, weshalb eine Berufung darauf, die zuständige Verwaltungsbehörde sei gegen einen Gesetzesverstoß nicht vorgegangen, zivilrechtlich nicht verfängt und insbesondere der Anwendung von § 134 BGB nicht entgegensteht (BGH, Urteil vom 22.07.2021 – I ZR 194/20, Rn. 53, juris; KG Berlin Urteil vom 06.10.2020 - 5 U 72/19, Rn. 53, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2022 – 23 U 55/21, juris, Rn. 49; OLG Dresden, Urteil vom 27.10.2022 – 10 U 736/22, Rn. 48 - 51, juris; OLG Köln, Urteil vom 17.11.2023 – 19 U 123/22, juris, Rn. 32 ff.). Selbst wenn in Zusammenhang mit einer Duldung öffentlich-rechtliche Sanktionen nicht hätten erfolgen können oder/und die materiellen Voraussetzungen einer Erlaubniserteilung vorlagen oder/und ein Anspruch auf Erteilung einer Konzession bestanden hätte, so führte dies demgemäß nicht dazu, dass ohne tatsächliche Konzessionserteilung oder in der Zeit vor deren Erteilung in dem allein zivilrechtlich zu bewertenden Verhältnis zum spielenden Verbraucher zu dessen Nachteil der Schutz des GlüStV 2012 entfiele und aus dem verbotenen Angebot eines Online-Glücksspiels bereits ein erlaubtes Online-Glücksspiel würde (LG Köln, Urteil vom 30.03.2023 – 36 O 290/20, juris, Rn. 46, juris).
dd.
Abweichendes lässt sich auch nicht aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung herleiten, da dieser einer unterschiedlichen Erfassung eines Lebenssachverhaltes im öffentlich-rechtlichen Regelungskontext gegenüber der Behandlung in Zusammenhang mit der Frage des Eingreifens einer zivilrechtlichen Anspruchsgrundlage nicht entgegensteht. Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips verpflichtet die rechtsetzenden Organe des Bundes und der Länder, die Inhalte von Rechtssätzen so aufeinander abzustimmen, dass den Normadressaten keine gegenläufigen Regelungen erreichen (BVerfG, Urteil vom 07.05.1998 – 2 BvR 1991/95, juris, Rn. 58; vgl. hierzu auch Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 3. Auflage 2007, § 100 Rn. 85 ff.). Dieser Grundsatz ist jedoch nicht verletzt, wenn der Normgeber mit abweichenden Regelungen der Eigenart der verschiedenen Regelungsbereiche Rechnung trägt, was insbesondere unterschiedliche Wertungen im Zivilrecht gegenüber dem öffentlichen Recht rechtfertigen kann (BVerfG, Beschluss vom 15.07.1969 – 1 BvR 457/66, juris, Rn. 21 zu unterschiedlichen Wertungen im Steuer- und Handelsrecht).
Mit diesem Gehalt ist der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung von der fachgerichtlichen Rechtsprechung aufgegriffen worden (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 22.12.1999 – 11 C 9/99, juris, Rn. 20 ff.; BSG, Urteil vom 24.10.2019 – B 9 SB 1/18 R, juris, Rn. 27). Im zivilrechtlichen Kontext ist er insbesondere dafür herangezogen worden, um im Rahmen einer systematischen Auslegung zur Bestimmung des objektiven Willens des Gesetzgebers auf Normen anderer Gesetze zurückzugreifen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 12.06.2006 - II ZB 21/05, juris, Rn. 10; Urteil vom 06.12.2017 - XII ZR 95/16, juris, Rn. 22, Urteil vom 13.10.2021 – VIII ZR 91/20, juris, Rn. 73), wobei abweichende Wertungen im öffentlichen Recht gegenüber dem Zivilrecht insbesondere mit den Aspekten der schon im Grundsatz nach Sachbereichen differenzierten Rechtsordnung sowie der unterschiedlichen Zielsetzungen in den jeweiligen Regelungszusammenhängen als gerechtfertigt bewertet worden sind (BGH, Urteil vom 13.10.2021 – VIII ZR 91/20, Rn. 73 zu unterschiedlichen Wertungen im Sozialrecht und Mietrecht).
Vorliegend stellte sich demgegenüber kein Auslegungsproblem – das Rechtswidrigkeitsverdikt des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ist eindeutig und wird auch von dem Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder vom 08.09.2020 (abrufbar z. B. unter https://innen.hessen.de/Buerger-Staat/Gluecksspiel/Gluecksspiel-in-Deutschland), auf den die Beklagte sich beruft (vgl. S. 20 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 150 d. A.) nicht in Frage gestellt. Ferner ergibt sich auch kein Wertungswiderspruch, da sich nicht nur die Wirkung der Duldung, sondern auch der Aussagegehalt der sie tragenden Erwägungen auf den öffentlich-rechtlichen Bereich und die Frage des Drohens einer öffentlich-rechtlichen Sanktionierung beschränkt.
ee.
Der Rückforderung steht auch nicht die Vorschrift des § 817 S. 2 BGB entgegen. Der Ausschluss der Rückforderung nach dieser Vorschrift greift nur ein, wenn der Leistende vorsätzlich verbots- oder sittenwidrig gehandelt oder sich der Einsicht in das Verbots- oder Sittenwidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (BGH, Urteile vom 26.01.2006 - IX ZR 225/04, juris, Rn. 28; vom 14.12.2016 - IV ZR 7/15, juris, Rn. 43 und vom 01.10.2020 – IX ZR 247/19, juris, Rn. 33).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend bezogen auf denjenigen Zeitraum, für den das Landgericht einen Anspruch auf Rückzahlung des nach Abzug der Auszahlungen von den Einzahlungen verbleibenden Verlustes zuerkannt hat, nicht erfüllt.
Wendet der Bereicherungsschuldner ein, dass dem Leistenden ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten zur Last fällt, so trägt er hierfür die Darlegungs- und Beweislast, da es sich bei § 817 S. 2 BGB um eine rechtshindernde Einwendung handelt (Schwab in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 7, 8. Auflage 2020, § 817 BGB, Rn. 89). Ihrer Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf einen Gesetzesverstoß des Klägers ist die Beklagte indes nicht nachgekommen. Insbesondere kann von einem Verstoß des Klägers gegen § 285 StGB nicht ausgegangen werden. Dieser erforderte zumindest bedingten Vorsatz (Schönke/Schröder/Heine/Hecker, 30. Auflage 2019, § 285 StGB, Rn. 4). Einen solchen hat die Beklagte indes nicht hinreichend dargetan.
Der Kläger hat vorgetragen, ihm sei das gesetzliche Verbot von Online-Glücksspielen nicht bekannt gewesen (S. 3 der Klageschrift, Bl. 4 d. A.) und er sei von der Erlaubtheit des Angebotes der Beklagten ausgegangen (S. 38 der Replikschrift vom 24.04.2023, Bl. 905 der LG-Akte), was er im Zuge seiner persönlichen Anhörung (vgl. Protokoll vom 23.05.2023, Bl. 1391 f. der LG-Akte) dahin bestätigt hat, er habe erst im März 2021 über einen Bericht in der Tagesschau davon erfahren, dass Online-Glücksspiel illegal sein könnte; erst dann habe er sich die Informationen auf der Website der Beklagten hinsichtlich des Vorhandenseins einer Lizenz genauer angesehen. Auf dieser Grundlage nimmt der Senat übereinstimmend mit dem Landgericht an, dass der Kläger seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen ist.
ff.
Der Anspruch ist auch nicht nach § 817 S. 2 BGB deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger sich der Erkenntnis der Unerlaubtheit des Glücksspielangebotes der Beklagten leichtfertig verschlossen hätte. Zwar stünde ein leichtfertiges Verschließen der vorhandenen Kenntnis gleich (BGH, Urteil vom 02.12.2021 – IX ZR 111/20, Rn. 31, juris). Von Leichtfertigkeit des Klägers kann indes nicht ausgegangen werden. Insbesondere kann der Inhalt von § 4 GlüStV 2012, zumal bei einem juristischen Laien, nicht ohne weiteres als bekannt vorausgesetzt werden. Eine allgemeine Bekanntheit lässt sich auch nicht aus Beiträgen in der medialen Berichterstattung ableiten. Diese haben auch bei Zugrundelegung des Beklagtenvorbringens (S. 31-34 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 161-164 d. A.) jedenfalls kein solches Ausmaß erreicht, dass eine allgemeine Kenntnis bei Spielern mit durchschnittlichem Medienkonsum nach der Lebenserfahrung zu erwarten wäre.
gg.
Jedenfalls aber wäre - wollte man Vorsatz oder ein leichtfertiges Sich-Verschließen auf Seiten des Klägers annehmen - eine teleologische Reduktion von § 817 S. 2 BGB vorzunehmen. Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des in Rede stehenden Verbotsgesetzes kann eine einschränkende Auslegung der Vorschrift geboten sein (BGH, Urteile vom 31.05.1990 - VII ZR 336/89, juris, Rn. 14 f. und vom 10.11.2005 - III ZR 72/05, juris, Rn. 11-13), da der Schutzzweck der jeweiligen nichtigkeitsbegründenden Norm innerhalb der Leistungskondiktion nicht dadurch konterkariert werden darf, dass der durch sie zu verhindernde sittenwidrige Zustand über § 817 S. 2 BGB perpetuiert wird, wodurch überdies womöglich weiterem sitten- oder verbotswidrigen Handeln Vorschub geleistet würde (BGH, Urteile vom 13.03.2008 - III ZR 282/07, juris, Rn. 10 und vom 18.12.2008 - III ZR 132/08, juris, Rn. 14). Die Regelungen des GlüStV 2012 sind - wie ausgeführt - u. a. dazu bestimmt, dem Schutz der Spielteilnehmer vor suchtfördernden, ruinösen und/oder betrügerischen Erscheinungsformen des Glücksspiels zu schützen. Auch die konkret einschlägige Verbotsnorm gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verfolgt jedenfalls unter anderem den Zweck des Spielerschutzes. Diese Intention des Verbotsgesetzes würde jedoch unterlaufen, wenn die Spieleinsätze kondiktionsfest wären, also dem Anbieter des verbotenen Glücksspiels dauerhaft verblieben (so auch OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - 19 U 51/22, juris, Rn. 67; OLG Dresden, Urteile vom 27.10.2022 – 10 U 736/22, juris, Rn. 56 ff. und vom 31.05.2023 – 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231, Rn. 51; OLG München, Beschluss vom 20.09.2022 – 18 U 538/22, juris, Rn. 24).
Soweit der Senat mit Einzelrichterbeschluss vom 28.11.2022 (Az. 19 W 16/22, juris, Rn. 7) im Rahmen eines PKH-Beschwerdeverfahrens wegen der Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung bezüglich eines verbleibenden Betrages von 28,96 € im Rahmen eines obiter dictums ausgeführt hat, mit Rücksicht auf die Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder vom 30.09.2020 (abrufbar z. B. unter innen.hessen.de oder www.bayern.de) sei einer teleologischen Reduktion des § 817 S. 2 BGB der Boden entzogen worden, wird hieran nicht festgehalten – auf die Ausführungen zur Bedeutung einer Duldung durch Verwaltungsbehörden (s. o. unter cc.) wird Bezug genommen.
hh.
Da eine positive Kenntnis des Klägers von einem Nichtbestehen seiner Leistungspflicht - wie ausgeführt - nicht angenommen werden kann, steht der Rückforderung auch nicht § 814 BGB entgegen.
ii.
Eine Berufung auf den Einwand der Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB (S. 23 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 153 d. A.) ist der Beklagten schon deshalb gemäß §§ 819 Abs. 1, 2, 818 Abs. 4 BGB verwehrt, weil sie durch Annahme der Leistungen des Klägers gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat (so auch OLG Dresden, Urteil vom 27.10.2022 – 10 U 736/22, juris, Rn. 77; OLG Koblenz, Urteil vom 15.12.2022 – 1 U 1281/22, BeckRS 2022, 40470, Rn. 24; OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023 – 21 U 116/21, juris, Rn. 56; OLG Jena, Urteil vom 17.10.2023 – 7 U 1091/22, juris, Rn. 86). Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Beklagten, soweit sie sich auf die Weitergabe der Spieleinsätze des Klägers an die jeweiligen Spielgewinner beruft, diesen gegenüber Rückforderungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB entstanden sein dürften.
c.
Der Rückzahlungsanspruch ist vorliegend nicht wegen Rechtsmissbräuchlichkeit gemäß § 242 BGB ausgeschlossen (S. 40 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 170 d. A.).
Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten kann schon aufgrund ihres eigenen gesetzeswidrigen Handelns nicht angenommen werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen ihre Interessen auch nicht als vorrangig schutzwürdig i.S.v. § 242 BGB. Hinzukommt, dass die Beklagte es unterließ, einen ihr ohne weiteres möglichen Hinweis dahin zu erteilen, dass ihr Online-Glücksspielangebot in Nordrhein-Westfalen unzulässig war oder sein könnte. Dass das Behalten von Geldern, die die Beklagte durch die rechtswidrige Veranstaltung von Glücksspielen eingenommen hat, besonders schutzwürdig wäre, ist nicht ersichtlich. Im Ergebnis ist die Zurückforderung der Spieleinsätze nicht treuwidrig (so auch: OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 – 19 U 51/22, juris, Rn. 72, juris; OLG Braunschweig, Beschluss vom 03.12.2021 - 8 W 20/21, BeckRS 2021, 55956, Rn. 17; OLG Hamm Beschluss vom 12.11.2021 - 12 W 13/21, BeckRS 2021, 37639, Rn. 23; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023 – 14 U 256/21, juris, Rn. 107-109; OLG Dresden, Urteil vom 31.5.2023 - 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231, Rn. 52).
d.
Die Rückforderung ist vorliegend nicht gemäß § 762 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen, da die Regelung nur dann anzuwenden ist, wenn der Spiel- oder Wettvertrag wirksam ist (Haertlein in: BeckOGK-BGB, Stand: 01.07.2023, § 762 BGB, Rn. 116). Verstößt der Spiel- oder Wettvertrag dagegen - wie vorliegend - gegen ein gesetzliches Verbot, ist der Rückforderungsausschluss nach § 762 Abs. 1 S. 2 BGB nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 12.07.1962 – VII ZR 28/61, juris, Rn. 15; Laukemann in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Auflage, Stand: 14.07.2023, § 762 BGB, Rn. 42).
3.
Im Übrigen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug, denen der Senat folgt und die auch im Hinblick auf das Berufungsvorbringen einer weitergehenden Ergänzung nicht bedürfen.

Entscheidungsgründe:
Auf die der Rechtsmittelführerin bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verlorengehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1.Alt., 818 Abs. 2 BGB
§§ 819 Abs. 1, 2, 818 Abs. 4 BGB
§ 134 BGB
§ 675u BGB
§ 817 BGB
§ 285 StGB
§ 4 GlüStV
§ 814 BGB
§ 242 BGB
§ 762 BGB
§ 762 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 812 Abs. 1, S. 1, 1. Alt. BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 15 Abs. 2 EStG
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 1 S. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 3 GlüStV
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 817 S. 2 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 762 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
Art. 17, 18 EuGVVO
Art. 18 Abs. 1 EuGVVO
Art. 17 Abs. 1 EuGVVO
Art. 56 AEUV

Zitierte Entscheidungen: MDR 2023, 423
MDR 2023, 618
10 O 292/22
19 U 51/22
19 U 123/22
5 U 5491/21
18 U 538/22
3 U 4239/22
23 U 55/21
10 U 736/22
13 U 1753/22
1 U 1281/22
9 U 3/22
21 U 116/21
14 U 256/21
III ZR 107/15
IX ZR 146/15
VIII ZR 39/17
V ZR 56/98
VI ZR 36/00
VII ZR 349/85
V ZR 269/13
IX ZR 212/19
XI ZR 157/00
I ZR 193/19
11 K 3030/15
XI ZR 515/21
I ZR 92/09
I ZR 194/20
8 C 18/16
6 U 196/18
2 U 36/22
III ZR 153/76
III ZR 107/10
5 U 72/19
36 O 290/20
2 BvR 1991/95
1 BvR 457/66
11 C 9/99
B 9 SB 1/18 R
II ZB 21/05
XII ZR 95/16
VIII ZR 91/20
IX ZR 225/04
IV ZR 7/15
IX ZR 247/19
IX ZR 111/20
VII ZR 336/89
III ZR 72/05
III ZR 282/07
III ZR 132/08
19 W 16/22
7 U 1091/22
8 W 20/21
12 W 13/21
VII ZR 28/61