Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-10-14, Aktenzeichen 9 SaGa 1640/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2016:1014.9SAGA1640.16.0A

Tenor:
Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. September 2016, 60 Ga 12142/16 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über die Besetzung einer Stelle bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren.
Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) ist seit 7. März 2005 bei der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagten) tätig. In dem schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien eine Tätigkeit als Vollbeschäftigter, weiter ist eine Eingruppierung in die Tätigkeitsebene IV vereinbart, sowie in § 5: Der Arbeitsvertrag begründet keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Aufgabengebiet. Das Recht des Arbeitgebers, dem Beschäftigten innerhalb der Tätigkeitsebene eine andere Tätigkeit zu übertragen wird auch durch eine lang währende Verwendung des Beschäftigten auf demselben Arbeitsplatz nicht eingeschränkt. Mit der Übertragung einer anderen Tätigkeit oder einer zusätzlichen Aufgabe/Funktion bzw. deren Widerruf kann das Hinzutreten bzw. der Wegfall einer Funktionsstufe verbunden sein.
Weiter wird arbeitsvertraglich die Geltung des für der für die Beklagte jeweils geltenden Tarifverträge vereinbart. Eine entsprechende Vereinbarung hat die Beklagte auch mit ihren weiteren Beschäftigten getroffen. § 20 dieses Tarifvertrages für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) regelt: „…(2) Durch Funktionsstufen werden die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine – geschäftspolitisch zugewiesene – besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben abgegolten. (…) (5) Bei Wegfall der Voraussetzungen des Absatzes 2, z.B. aufgrund der Übertragung einer anderen Tätigkeit … entfällt die Funktionsstufe unmittelbar, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist.“
Der Kläger wurde im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme als Fallmanager eingesetzt und diesbezüglich mit dem Gesamturteil „entspricht den Anforderungen“ beurteilt. Im Dezember 2015 forderte die Beklagte mit der Ausschreibung „Interessenbekundung Fallmanager/in im Bereich SGB II“ zur Bekundung bestehenden Interesses an dieser Stelle unter Angabe der Kennziffer 14/2015 auf und führte weiter aus:
Dauer:
befristet für 12 Monate
Tätigkeitsebene:
Die Interessenbekundung richtet sich an alle Mitarbeiter/-innen des JC B FK in der Tätigkeitsebene IV bzw. Besoldungsgruppe A 10.
Funktionsstufe:
2 x FS 1
Hinweis: 2. Funktionsstufe bei Bereitschaft zur Zertifizierung. Kommunale Beschäftigte und Beamte können wegen fehlender tariflicher Regelungen leider keine Funktionszulage äquivalent der Funktionsstufen für BA-Beschäftigte erhalten.
Der Kläger, der derzeit dem Jobcenter als Arbeitsvermittler zugewiesen ist, bewarb sich auf diese Stelle. Die Beklagte führte mit den Bewerberinnen und Bewerbern ein Auswahlgespräch durch und teilte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 2. Juni 2016 mit: Die Stelle sei aufgrund der Abwesenheit von Frau B. vakant. Deren Rückkehr werde am 8. Mai 2017 erwartet, so dass eine Besetzung bis längstens 7. Mai 2017 vorgesehen sei. Mangels aktuellen Bedarfs an Fallmanagern sei der Besetzungszeitpunkt zwischenzeitlich auf den 1. September 2016 verschoben worden. In dem Auswahlgespräch vor der aus operativer Führungskraft, Büro der Geschäftsführung und Gleichstellungsbeauftragter habe der Kläger fünf Punkte erreicht, die als Bestgeeignete festgestellte Bewerberin 16,5 Punkte. Mit Schreiben vom 8. September 2016 teilte die Beklagte mit, die streitgegenständliche Stelle werde voraussichtlich zum 10. Oktober 2016 mit Frau K. besetzt.
Der Kläger wendet sich mit seiner beim Arbeitsgericht Berlin zum Aktenzeichen 60 Ca 8182/16 geführten Klage gegen die ablehnende Entscheidung. In diesem Verfahren ist ein Kammertermin am 1. März 2017 anberaumt.
Mit seinem am 15. September 2016 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Antrag hat der Kläger die vorläufige Untersagung einer Stellenbesetzung verlangt. Es bedürfe des Erlasses einer einstweiligen Verfügung, um die endgültige Stellenbesetzung zu verhindern, da ansonsten sein Bewerberverfahrensanspruch untergehe. Der erforderliche Verfügungsanspruch bestehe, da nicht ausgeschlossen sei, dass er in einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren ausgewählt worden wäre. Ob die drei Konkurrenten besser geeignet seien, sei ihm nicht bekannt. Die Auswahlentscheidung sei nicht hinreichend dokumentiert.
Der Kläger hat beantragt,
im Wege der einstweiligen Verfügung es der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichtes gestellt, bis zur Rechtskraft einer Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin im Rechtsstreit zum Aktenzeichen 60 Ca 8182/16 zu untersagen, die Stelle eines/einer Fallmanagers/in im Bereich SGB II im Jobcenter F.-K. mit der Kennziffer 14/2015 mit einem anderen Bewerber zu besetzen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Verfügungsklage abzuweisen.
Die Beklagte meint, der Grundsatz der Bestenauslese sei gewahrt, hat dienstliche Beurteilungen der vier Bewerber vorgelegt und geltend gemacht, die streitgegenständliche Stelle könne Frau K. jederzeit wieder entzogen werden, beispielsweise im Falle eines Obsiegens des Klägers im Hauptsacheverfahren.
Das Arbeitsgericht Berlin hat durch Urteil vom 28. September 2016 die Verfügungsklage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Es werde zugunsten des Klägers angenommen, dass es um eine vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG umfasste Stellenbesetzung gehe. Auch sei es möglich, dass der Kläger bestgeeigneter Bewerber sei, weil das Auswahlgespräch mit einem anderen Ergebnis nicht den Anforderungen entsprechend dokumentiert worden sei. Gleichwohl bestehe kein Verfügungsanspruch, weil dies zur Sicherung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs angesichts der nur bis 7. Mai 2017 beabsichtigten Tätigkeitszuweisung weder notwendig noch verhältnismäßig sei. Eine Stelle wie die vorliegende müsse auch nicht demjenigen zugewiesen werden, der sich bereits einmal probeweise auf einer solchen Position habe weiterentwickeln können und anschließend die längste Wartezeit verbracht habe. Vielmehr stelle die Elternzeitvertretung selbst eine Erprobungsmöglichkeit im Zuge der Personalentwicklung dar, niemand werde erprobt um sich für dieselbe Erprobung zu qualifizieren. Auf die Entscheidungsgründe im Einzelnen wird Bezug genommen (s. Bl. 105-111 d.A.).
Mit seiner am 4. Oktober 2016 eingelegten und begründeten Berufung wendet sich der Kläger hiergegen. Er sei der einzige Bewerber, der bereits zuvor auf einer Stelle als Fallmanager im Bereich SGB II gearbeitet habe und für geeignet befunden worden sei. Die Beklagte habe ihre Entscheidung nicht auf die einschlägigen dienstlichen Beurteilungen, sondern auf einen Auswahltest ohne Rechtsgrundlage gestützt. Die vorgelegten dienstlichen Beurteilungen datierten teilweise nach dem 2. Juni 2016 und seien, wie näher ausgeführt wird, auch unabhängig hiervon keine geeignete Entscheidungsgrundlage. Soweit das Arbeitsgericht hier annehme, es gehe um keine endgültige Übertragung der Stelle auf Frau K., treffe dies nicht zu. Die Übertragung sei bis zur Rückkehr von Frau B., voraussichtlich am 8. Mai 2017, mindestens jedoch für sechs Monate geplant. Die Übertragung sei nicht auf den vom Arbeitsgericht als frühestmöglichen Zeitpunkt einer rechtskräftigen Entscheidung angenommenen 9. April 2017 begrenzt. Es werde bis zur Rückkehr von Frau B. aus der Elternzeit keine neue Entscheidung mehr getroffen. Die Stelle werde bis zum Ablauf der Befristung endgültig besetzt, müsse jedoch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Hauptsacheverfahren frei sein, weil die Beklagte ansonsten nicht verurteilt werden könne, diese mit ihm zu besetzen. Der Hinweis auf die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung rechtfertige es nicht, den Grundsatz der Bestenauslese zu umgehen. Abgesehen davon, dass sein Anspruch auf die Stelle mit der Übertragung an Frau K. bis zum Ende der Elternzeit von Frau B. untergehe, erschwere es seine Aussichten auf eine Stelle als Fallmanager, wenn man es der Beklagten zugestehe, Frau K. bis zum Ende des Rechtsstreits auf der Stelle einzusetzen. Dies sei auch nicht erforderlich, zumal die Stelle schon seit längerem unbesetzt sei.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. September 2016 zum Aktenzeichen 60 Ga 12142/16
der Verfügungsbeklagten bis zur Rechtskraft einer Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin im Rechtsstreit zum Aktenzeichen 60 Ca 8182/16 zu untersagen, die Stelle eines/einer Fallmanagers/in im Bereich SGB II im Jobcenter Berlin F.-K. mit der Kennziffer 14/2015 mit einem anderen Arbeitnehmer zu besetzen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Entgegen des klägerseitigen Vortrags sei keine endgültige Besetzung der Stelle mit Frau K. bis zur Rückkehr der eigentlichen Stelleninhaberin aus der Elternzeit geplant. Frau K. solle auf der Stelle eingesetzt werden, ihr könne diese Tätigkeit aber im Wege des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts jederzeit entzogen werden. Sie könne jedem Arbeitnehmer ohne Änderung des Arbeitsvertrages andere Tätigkeiten übertragen, die der im Arbeitsvertrag vereinbarten Tätigkeitsebene entsprächen. Dies gelte auch, wenn – wie im vorliegenden Fall - mit bestimmten Tätigkeiten eine sogenannte Funktionsstufe verbunden sei. Entsprechend könne im Falle des Obsiegens des Klägers in der Hauptsache die Stelle für den Kläger freigemacht werden. Eine Eilbedürftigkeit ergebe sich auch nicht aus etwa Frau K. ermöglichten Erfahrungen aufgrund des vorläufigen Einsatzes auf dieser Stelle. Sie – die Beklagte – dürfe und werde diese im Falle eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens nicht heranziehen. Unabhängig hiervon sei eine den Anforderungen entsprechende Bestenauslese vorgenommen worden.
Hinsichtlich des weiteren Rechts- und Sachvortrages wird auf die Schriftsätze der Parteien und das Sitzungsprotokoll des Arbeitsgerichts vom 28. September 2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist zulässig.
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthafte Berufung ist frist- und formgerecht gem. § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § § 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
B. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen.
I. Bereits ein Verfügungsanspruch kann nicht ohne weiteres festgestellt werden.
Der Verfügungsanspruch wird damit begründet, die Beklagte habe bei Durchführung des Auswahlverfahrens die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenen Anforderungen an die Berücksichtigung dienstlicher Beurteilungen und Dokumentationspflichten nicht erfüllt. Selbst bei Zulässigkeit eines Auswahlgespräches sei dieses nicht diesen Anforderungen entsprechend geführt worden. Allein dies begründet im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres einen Verfügungsanspruch.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts wird Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt, wenn der Dienstherr einen Dienstposten durch Umsetzung, Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung besetzt. Nur soweit es um den beruflichen Aufstieg von Bewerbern mit der Rangordnung nach niedrigeren Besoldungsgruppen geht (sog. Beförderung), ist zwingend eine Auswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG geboten (BAG, Urteil vom 23. Januar 2007 – 9 AZR 492/06 –, BAGE 121, 67-79, Rn. 40 unter Aufgabe vorheriger anderer Auffassung; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7/09 –, BVerwGE 141, 361-376, Rn. 32). Erst wenn sich der Dienstherr entscheidet, bei einer konkreten Stellenbesetzung im Bewerberfeld sowohl Versetzungs- als auch Beförderungsbewerber zu berücksichtigen, so legt er sich auch gegenüber den Versetzungsbewerbern auf die Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest (BAG, Urteil vom 12. April 2016 – 9 AZR 673/14 –, Rn. 25, juris; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7/09 –, BVerwGE 141, 361-376, Rn. 32).
Vorliegend richtet sich die Aufforderung zur Interessenbekundung nur an Beschäftigte der Tätigkeitsebene IV bzw. Besoldungsgruppe A 10, d.h. derselben Entgelt- bzw. Besoldungsgruppe. Dass für diese Tätigkeit – wie im Übrigen ggf. auch für die derzeitige Tätigkeit des Klägers abhängig von Ausgestaltung und zugewiesenen Aufgaben im Einzelnen – eine tätigkeitsbezogene Funktionszulage vorgesehen ist, begründet nicht ohne weiteres das Vorliegen einer Beförderungsentscheidung.
II. Wie das Arbeitsgericht zu Recht entschieden hat, ist die begehrte einstweilige Verfügung unabhängig von dieser Frage nicht zu erlassen.
Es liegt jedenfalls kein Verfügungsgrund vor, weil die Besetzung der Stelle jederzeit durch Versetzung der ausgewählten Beschäftigten Frau K. wieder freigemacht werden könnte.
1. Kann eine streitgegenständliche Stelle jederzeit durch Versetzung wieder freigemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass die vorgenommene Besetzungsentscheidung rechtswidrig war, droht kein den Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertigender Rechtsverlust (vgl. zur diesbezüglichen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 08. Januar 2014 – 3 CE 13.2202 –, juris; VG München, Beschluss vom 17. Mai 2016 – M 5 E 16.730 –, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 08. März 2016 – AN 1 E 16.00149 –, VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 10. April 2015 – 12 L 2112/14, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23. April 2004 – 1 B 42/04 –, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21. Mai 2007 – 2 M 165/06 –, juris).
a) Dies ist vorliegend der Fall. Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist davon auszugehen, dass die Beklagte gemäß ihren tarifvertraglichen Regelungen Beschäftigten im Rahmen ihres Direktionsrechts andere Tätigkeiten derselben Tätigkeitsebene übertragen kann, auch wenn dies mit dem Wegfall einer Funktionsstufe verbunden ist (BAG, Urteil vom 24. September 2015 – 6 AZR 511/14 – Rn. 34, juris). Damit ist eine Versetzung von Frau K. von dieser Stelle auf eine andere Stelle möglich.
b) Dem stehen etwaige Mitbestimmungsrechte des Personalrats im Falle einer erneuten Versetzung von Frau K. entgegen. Soweit hierfür eine Zustimmung des Personalrats erforderlich sein sollte, wäre diese von der Beklagten einzuholen. Anhaltspunkte für bestehende Zustimmungsverweigerungsgründe des Personalrats liegen nicht vor.
c) Eine Verurteilung zur Übertragung der Stelle als Fallmanager im Bereich SGB II gemäß der Ausschreibung mit der Kennziffer 14/2015 setzt nicht voraus, dass diese Aufgabe bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren niemanden übertragen wird.
Zwar trifft es zu, dass der Zugang zu einem öffentlichen Amt eine freie Stelle voraussetzt und ein Anspruch auf die Übertragung einer Stelle mit der rechtlich verbindlichen anderweitigen Vergabe an einen Konkurrenten untergeht, weshalb es einem Arbeitgeber entsprechend ggf. zu untersagen ist, durch Schaffung vollendeter Tatsachen statusverändernde Maßnahmen zu treffen (st. Rspr., BAG, Urteil vom 18. September 2007 – 9 AZR 672/06 –, BAGE 124,80-91).
Vorliegend geht es aber nicht um statusverändernde Maßnahmen, durch die in diesem Sinne vollendete Tatsachen geschaffen werden. Der Arbeitsvertrag von Frau K. wird weder durch Zuweisung noch durch Entzug dieser Tätigkeit geändert. Die Stelle kann in einem solchen Fall wieder frei gemacht werden.
2. Ein drohender Rechtsverlust ergibt sich auch nicht aus einem Erfahrungsvorsprung von Frau K. im Falle eines erneuten Auswahlverfahrens auf diese Stelle.
a) Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass sich ein etwaiger Erfahrungsvorsprung bei der Besetzung der streitgegenständlichen Stelle auswirken könnte. Diese steht unstreitig nicht als freie Stelle auf Dauer zur Verfügung, es geht nur um eine vertretungsweise Besetzung bis zur Rückkehr der Stelleninhaberin, mit der aufgrund der bis 7. Mai 2017 beantragten und gewährten Elternzeit am 8. Mai 2017 zu rechnen ist. Selbst wenn man annimmt, dass eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung zu einer erneuten Durchführung des Auswahlverfahrens vor Ablauf dieser Frist vorliegt, erscheint eine erneute Durchführung eines Auswahlverfahrens binnen dieser Frist kaum möglich.
b) Unabhängig hiervon müsste und könnte ein solcher Erfahrungsvorsprung in diesem erneuten Auswahlverfahren ausgeblendet werden (BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2/15 –, juris m.w.N., insoweit weitergehend zur Zulässigkeit vorläufiger Besetzungen als BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1/09 –, juris).
III. Ein Verfügungsanspruch und –grund ergibt sich auch nicht im Hinblick auf etwaige künftige andere Stellenbesetzungen.
Ein Anspruch des Klägers, die Übertragung der Stelle an Frau K. zu untersagen, weil Frau K. in Folge erworbener Kenntnisse dann im Falle einer anderen freien Stelle für Fallmanager als Konkurrentin auftreten könnte, besteht nicht.
Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze und der hierauf bezogene Bewerbungsverfahrensanspruch sind auf eine bestimmte Auswahlentscheidung bezogen. Art. 33 Abs. 2 GG schützt nicht davor, dass Dritte Kenntnisse und Erfahrungen erwerben, die sie dann im Falle eines anderen Auswahlverfahrens auf eine andere Stelle zu einem besseren Bewerber machen könnten.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
D. Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht gegeben (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 66 Abs. 1 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 4 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 121, 67
BVerwGE 141, 361
BAGE 124,80
60 Ga 12142/16
60 Ca 8182/16
9 AZR 492/06
2 A 7/09
9 AZR 673/14
3 CE 13.22
5 E 16.73
1 E 16.00
12 L 2112/14
1 B 42/04
2 M 165/06
6 AZR 511/14
9 AZR 672/06
2 VR 2/15
2 VR 1/09