Landgericht Essen (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-28, Aktenzeichen 11 O 21/11
ECLI: ECLI:DE:LGE:2017:0628.11O21.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage der Beklagten zu 1 werden die Klägerin und Widerbeklagte zu 1 sowie der Widerbeklagte zu 2 wie Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte zu 1) 14.148.781,33 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2009 bis zum 24.03.2009 aus 884.375,00 Euro und seit dem 25.03.2009 aus 14.148.781,33 Euro zu zahlen.
Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2 – wie Gesamtschuldner – 24 %, die Klägerin allein weitere 76 %.Die Klägerin trägt ihre eigenen außergerichtlichen Kosten, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2, 3 und 4 sowie die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers des Beklagten zu 2 und 3 in voller Höhe, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 im Umfang von 76 % allein; weitere 24 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 tragen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte wie Gesamtschuldner.
Der Drittwiderbeklagte und die Streithelferin der Klägerin tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein als Kommanditgesellschaft verfasster geschlossener Immobilienfonds, der Ende 2004 von der F OHG, die früher als F1 OHG firmierte, gegründet worden ist und ab 2005 vermarktet wurde. Einziger im Eigentum der Klägerin stehender Grundbesitz ist das als Seniorenzentrum konzipierte Objekt I-Straße … in F2. Die Gesellschaft wurde eigens zum Zweck der Errichtung und Unterhaltung des Seniorenzentrums gegründet.Erworben hat die Klägerin den Grundbesitz mit notariellem Vertrag vom 17.03.2005 von dem Beklagten zu 2 als Insolvenzverwalter der T GmbH & Co. KG. Die X KG hatte das Grundstück I-Straße … in F2 bereits 1997 von der M GmbH (M1) erworben. Der Kaufvertrag enthielt eine Bauverpflichtung zur Errichtung eines Seniorenzentrums nach genauen Vorgaben. Die X KG war 1997 von G zunächst unter dem Namen E GmbH & Co. KG eigens zu diesem Zweck gegründet worden. 2002 erfolgte ihre Umbenennung in T GmbH & Co. KG. Der Bauantrag zur Errichtung des Seniorenzentrums wurde von der X KG am 10.10.1998 gestellt (Anlage K 6). Mit Bescheid vom 12.08.1999 erteilte die Stadt F3 die Baugenehmigung (Anlage K 7). Ein Nachtragsantrag vom 06.06.2002 (Anlage K 8) wurde mit Bescheid der Stadt F3 vom 30.10.2002 (Anlage K 9) genehmigt.Mit Vertrag vom 26.07.2001 (Anlage K 23) beauftragte die X KG die Firma H GmbH als Generalunternehmer mit der Bauausführung. Finanziert wurde das Bauvorhaben von der Beklagten zu 1, die im Frühjahr 2002 nach anfänglicher Absage die Alleinfinanzierung zugesagt hatte und fortan alleinige Kreditgeberin der X KG für die Errichtung des Objektes war. Zur Absicherung ihrer Ansprüche ließ sich die Beklagte zu 1 Grundschulden in Höhe von 17.500.000,00 Euro und 1.942.909,15 Euro einräumen. Auf Veranlassung der Beklagten zu 1 wurde als externer Bauingenieur E1 von der B GmbH hinzugezogen. Als Projektsteuerer wurde im Juli 2002 mit Vertrag vom 01./02.07.02 (K 8) die E2 GmbH eingesetzt. Die Firma E2 sollte neben der wirtschaftlichen Projektbetreuung auch die technische Überwachung der Leistungen des Generalunternehmers übernehmen. Im Laufe des Jahres 2003 wurde zur Bauablaufbetreuung schließlich noch die E5 hingezogen, für die unter anderem die Zeugen T1 und N tätig waren.
Im Jahre 2002 begann die H GmbH sodann mit der Bauausführung. Alle Zahlungen im Zusammenhang mit dem Projekt mussten in der Folgezeit vom Projektsteuerer und der Beklagten zu 1 freigegeben werden. Der Projektsteuerer stellte der Beklagten regelmäßig Baufortschrittsberichte (Anlagenkonvolut B 10) zur Verfügung. Außerdem erhielt die Beklagte zu 1 Protokolle der Baubesprechungen.Da das Bauvorhaben in der Folgezeit terminlich hinter den Planungen zurück blieb, beauftragte die X KG am 15.08.2003 den Zeugen W, firmierend unter Q, als Privatgutachter mit der Erstellung einer Bautenstandsdokumentation. Sie sollte dazu dienen, den Bau-Ist-Stand in der 34. Kalenderwoche 2003 festzustellen und zu dokumentieren. Um die Qualität der Bauausführung ging es dabei nicht. In diesem Zusammenhang fanden in der 34. Kalenderwoche vom 17.08.2003 bis 21.08.2003 Begehungen der Baustelle statt, an denen neben dem Zeugen W unter anderem auch der von W hinzugezogene Sachverständige G1 teilnahm. Noch vor Erstellung der Bautenstandsdokumentation räumte die Firma H GmbH am 18.08.2003 die Baustelle und zeigte die Einstellung der Bauarbeiten an. Am 23.08.2003 legte W eine aus einer Reihe von Fotografien bestehende sogenannte optische Übersicht mit Mängeln vor (Anlage K 30). Daraufhin wurde entschieden, ergänzend auch eine exemplarische Mängelaufnahme durch W erstellen zu lassen. Nach einer Besprechung am 28.08.2003 unterbreitete W mit Schreiben vom 29.08.2003, gerichtet an Herrn E4 von der B GmbH, ein überarbeitetes Angebot, in dem neben der Bautenstandsdokumentation als weiteres Gutachten eine sogenannte exemplarische Mängelaufnahme angeboten wird. Dazu heißt es in dem Schreiben:
„ Um Gegenforderungen gegen die Firma H GmbH aufbauen zu können, ist es erforderlich, einige wesentliche Mängel in Form einer Dokumentation zu erfassen und diese preislich zu bewerten. Wir haben uns dazu verständigt, dass im Wesentlichen Mängel aus dem Zuständigkeitsbereich der Firma H (Rohbau) erfasst werden“.
Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage K 26 Bezug genommen. Ein entsprechender Auftrag wurde erteilt.W erstellte daraufhin zunächst am 03.09.2003 die Bautenstandsdokumentation (Anlage K 38) und legte am 16.09.2003 die exemplarische Mängelaufnahme vor. Wegen des Inhalts der exemplarischen Mängelaufnahme wird auf die Anlage K 40 Bezug genommen.
Zuvor hatte der Rechtsvertreter der X KG, der Zeuge Rechtsanwalt T2, bereits mit Schreiben vom 26.08.2003 (K 34) den Generalunternehmervertrag mit der Firma H GmbH gekündigt.Die Beklagte zu 1 wurde mit Schreiben der X KG vom selben Tag über die Kündigung informiert (K 35). Das Bauvorhaben sollte im Weiteren, so die damalige Vorstellung der X KG, unter Direktbeauftragung der eingeschalteten Subunternehmer und unter Koordination durch die Firma E5 fortgesetzt werden. Dementsprechend übernahm die Firma E5 ab Anfang September 2003 die weitere Planung und Projektsteuerung.
Die X KG, vertreten durch Rechtsanwalt T2, leitete außerdem am 30.09.2003 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die H GmbH ein, das beim Landgericht F4 unter dem Aktenzeichen … anhängig war. Nach dem Inhalt der Antragsschrift vom 30.09.2003 und den dort gestellten Anträgen, ging es der X KG darum, den Ist-Zustand, also den erreichten Leistungsgrad der Fertigstellung des Bauvorhabens unter Einbeziehung der Frage, ob und welche Mängel vorliegen, feststellen zu lassen. Wegen des Inhalts der Antragsschrift im Einzelnen wird auf die Anlage K 64 Bezug genommen.Mit Schriftsatz vom 19.11.2003 (K 71) wurde der Antrag im selbständigen Beweisverfahren in Bezug auf die zu überprüfenden Mängel ergänzt. In Bezug auf den Rohbau wurden unter anderem Mängel in der Tiefgarage und Fehlstellen im Beton im Erdgeschoss beschrieben. Wegen der Mängel wurde auf die exemplarische Erfassung von Mängeln durch W, die dem Schriftsatz als Ablichtung beigefügt war, Bezug genommen.Am 11.12.2003 erließ das Landgericht F4 einen Beweisbeschluss, wegen dessen Inhalt auf die Anlage K 72 verwiesen wird. Letztlich ist dieses Verfahren nicht zu Ende geführt worden. Mit Schreiben vom 07.01.2004 (K 78) hat Rechtsanwältin N1, die von der B GmbH im Dezember 2003 in die rechtliche Beratung einbezogen worden war, gegenüber der B GmbH und Herrn E4, Bedenken gegen die Durchführung des Beweisverfahrens erhoben. In zwei Schreiben an Rechtsanwältin N1 vom 21.01.2004 (K 86) und 28.01.2004 (K 87) äußerte der Zeuge Rechtsanwalt T2 ebenfalls, dass der Beweissicherungsantrag zurückgenommen werden solle. Die durch das Sachverständigengutachten W festgestellten Mängel seien zwischenzeitlich beseitigt.Am 24.02.2004 legte W eine kostenmäßige Bewertung des Bautenstandes vor.
Das Vorhaben der X KG scheiterte jedoch. Am 11.03.2004 stellte Rechtsanwalt T2 für die X KG Insolvenzantrag (K 93). Mit Beschluss des Amtsgerichts F5 vom 11.03.2004 (…) wurde der Beklagte zu 3 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt (K 94). In der Folgezeit unterrichtete sich der Beklagte 2/3 zunächst über den Status der Insolvenzschuldnerin und den Stand des Bauvorhabens. In diesem Zusammenhang führte er mehrere Gespräche mit den Herren G und E1. Auf seinen Wunsch hin übersandte die B GmbH dem Beklagten zu 2/3 am 05.05.2004 55 Aktenordner zu dem Projekt, die der Beklagte zu 2/3 sodann an die Beklagte zu 1 weiterleitete.Die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2/3 sahen es als wirtschaftlich sinnvollen Weg an, das Bauvorhaben fertigzustellen und das Objekt sodann zu verkaufen. Der Veräußerungserlös stand aufgrund eines Rechtes zur abgesonderten Befriedigung gem. § 50 InsO der Beklagten zu 1 zu. Ein Restwert für die Insolvenzschuldnerin wurde nicht erwartet.In einem Zwischenbericht vom 10.05.2004 bezifferte der Beklagte zu 2 den Finanzbedarf für die Fertigstellung des Objektes auf etwa 4,6 Mio. Euro. Da Massearmut vorlag, konnte das Projekt nur mit neuen Finanzmitteln fortgeführt werden. Die Beklagte zu 1 war bereit, entsprechende Kreditmittel zur Verfügung zu stellen. Der Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 1 kamen überein, das Bauvorhaben unter der Regie der Beklagten zu 1 fertigzustellen. Unter dem 26.05.2004 schlossen der Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 1 eine schriftliche Vereinbarung, mit der der Beklagte zu 2 als Verwalter für die Beklagte zu 1 die Immobilienverwaltung des streitgegenständlichen Objekts wie ein gerichtlich bestellter Zwangsverwalter übernahm (sogenannte kalte Zwangsverwaltung). Verträge, insbesondere mit Handwerkern oder Mietern, sollten nur in Abstimmung mit der Beklagten zu 1 geschlossen werden. Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf die Anlage K 120 Bezug genommen.Mit einer weiteren Vereinbarung vom 27.05.2004 verpflichtete sich die Beklagte zu 1 zur Gewährung eines zinslosen Massekredits bis maximal 5 Mio. Euro. Der Massekredit sollte aus dem Erlös des Verkaufs des fertiggestellten Objekts zurückgezahlt werden (K 125).
Mit Beschluss vom 27.05.2004 eröffnete das Amtsgericht F5 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der X KG und bestellte den Beklagten zu 3 zum Insolvenzverwalter (K 124). Alle Rechnungen der Handwerker und sonstigen Beteiligten wurden in der Folgezeit aus dem Massekredit von der Beklagten zu 1 bezahlt. Die Beklagte zu 1 nahm nach Insolvenzeröffnung durch ihre Mitarbeiter an allen Baubesprechungen, an Vergabegesprächen und Besprechungen mit den Bauunternehmern teil. Als neuen Projektsteuerer zog die Beklagte zu 1 den Beklagten zu 4 hinzu. Ein entsprechender Vertrag wurde zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Beklagten zu 4 am 25.06.2004 geschlossen (Anlage K E 75). Auf Vorschlag der Beklagten zu 1 übernahm der Beklagte zu 4 den Bauleiter des ehemaligen Projektsteuerers E5, den Zeugen T1, zur „Sicherung der Historie“. Die Kontaktaufnahme erfolgte bereits im April 2004.In einer ebenfalls am 27.05.2004 durchgeführten Bauherrenbesprechung, an der der Beklagte zu 2, der Beklagte zu 4, der Zeuge T1, sowie für die Beklagte zu 1 die Herren S, C und Frau T3 teilnahmen, legte der Beklagte zu 2 Wert darauf, eine Mängelerfassung vorzunehmen. Es wurde beschlossen, einen Sachverständigen zur selbständigen Beweissicherung in der Bauphase zu beauftragen.Mit Schreiben vom 03.06.2004 (K 130) übersandte Rechtsanwalt T2 dem Beklagten zu 2 je ein Exemplar der Gutachten des Zeugen W vom 03.09.2003, 16.09.2003 und 24.02.2004. In einer 6. Bauherrenbesprechung am 18.06.2004 schlug der Beklagte zu 4 vor, den Zeugen W als Gutachter hinzuzuziehen. Über den Inhalt der Besprechung streiten die Parteien.Am 22.06.2004 fand dann eine Besprechung mit dem Zeugen W und dem S1 TÜV statt, über deren Inhalt die Parteien ebenfalls streiten. Teilgenommen haben an dieser Besprechung für die Beklagte zu 1 die Zeugen S und C, der Beklagte zu 4 sowie der Zeuge T1.Am 23.06.2004 unterbreitete der Zeuge W ein Angebot, das auch Betonuntersuchungen zum Gegenstand hatte. Wegen des Inhalts des Angebots im Einzelnen wird auf die Anlage K 147 d.A. Bezug genommen. Der S1 TÜV erstellte sein Angebot unter dem 24.06.2004 (Bd. VII, Bl. 2043).In der 9. Bauherrenbesprechung am 05.07.2004 wurde dann auf eine entsprechende Vergabeempfehlung des Beklagten zu 4 hin (Bd. VII, Bl. 2052) beschlossen, den S1 TÜV zu beauftragen. In der Vergabeempfehlung des Beklagten zu 4 heißt es:
„ Das Angebot für die Betonuntersuchung ist nicht Gegenstand der Empfehlung“.
Am 13.07.2004 wurde der Auftrag an den S1 TÜV erteilt. Eine Überprüfung des Betons wurde nicht beauftragt.Am 20.07.2004 erstellte der Beklagte zu 2 einen Bericht zur Gläubigerversammlung, in dem es zu Ansprüchen der Insolvenzschuldnerin gegen die Firma H unter anderem heißt:
„ Schließlich liegen Anhaltspunkte für Mängelgewährleistungsansprüche in bislang unbekannter Höhe vor“.
Wegen des Inhalts des Berichts im Einzelnen wird auf die Anlage K 165 verwiesen.
Die Beklagte zu 1 hatte inzwischen Rechtsanwalt T4 beauftragt, Ansprüche der X KG gegen die am Bau beteiligten Firmen zu ermitteln und dazu die bei dem Beklagten zu 2 gesammelten Akten der B GmbH und des Rechtsanwalts T2 zu sichten. Mit Schreiben vom 16.07.2004 (Bd. XIV, Bl. 3348 – 3349) und einem Abschlussbericht vom 21.07.2004, unterrichtete Rechtsanwalt T4 über das Ergebnis seiner Prüfung (Bd. XVI, Bl. 3868 – 3957).Der S1 TÜV erstellte seine Stellungnahmen unter dem 31.08.2004, 01.09.2004 und 03.09.2004 (K 169 – K 171) und legte eine Fotodokumentation vor (Anlage K 168).
Die Kontaktaufnahme zur Klägerin und deren Gründern erfolgte Mitte 2004 seitens der Beklagten zu 1, die auch im Weiteren für den Beklagten zu 2 die Vertragsverhandlungen führte.Zunächst hatte der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1, P, dem Drittwiderbeklagten und Komplementär der später gegründeten Klägerin, Herrn J, im Nachgang zu einem Finanzierungsgespräch am 05.07.2004 für ein anderes Objekt der F1 OHG das streitgegenständliche Objekt vorgestellt. Es folgten weitere Gespräche, an denen teilnahmen für die Beklagte zu 1 der Zeuge S sowie P1, für die F6 Gruppe unter anderem der Drittwiderbeklagte und Herr N2 von der Firma T5, an die die F6-Gruppe über die zu gründende Fondsgesellschaft das Objekt gegebenenfalls verpachten wollte. Mit Schreiben vom 11.09.2004 (K 183) übersandte die Beklagte zu 1 die von P1 erstellte Konzept- und Ausführungsbeschreibung vom 06.09.2004 (K 184) an Herrn N2 von der Firma T5.Am 21.10.2004 fand im Hause der Beklagten zu 1 eine Besprechung statt, an der Vertreter der Beklagten zu 1 und der F6 Gruppe teilnahmen. Es wurden die Eckpunkte des Erwerbs ausgehandelt. Insgesamt wurden die Verhandlungen über den Verkauf des Objekts von der Beklagten zu 1 geleitet. Der Beklagte zu 2 war bis zur Vorlage des ersten Kaufvertragsentwurfs nicht beteiligt.
Die Verhandlungen führten schließlich zum Erfolg.
Am 17.03.2005 schlossen die Klägerin und der Beklagte zu 2 vor dem Notar A einen Kauf- und Fertigstellungsvertrag. Der Gesamtnettokaufpreis für das Grundstück einschließlich der vom Verkäufer zu erstellenden Gebäude betrug 16.494.814,00 Euro.
Ziffer (9) lit. a des Vertrages bestimmt, dass Ansprüche und Rechte der Käuferin wegen gegenwärtig bestehender Sachmängel grundsätzlich, soweit nicht im Vertrag etwas anderes bestimmt ist, ausgeschlossen seien.Der Verkäufer versichert, dass ihm verborgene Mängel nicht bekannt seien.Gem. Ziffer (7) Abs. 3 und Ziffer (9) lit. c werden der Klägerin sämtliche Gewährleistungsansprüche einschließlich der für sie vorgenommenen Sicherungseinbehalte bzw. gestellten Bürgschaften, die gegen die an der Errichtung des Gebäudes beteiligten Unternehmer, Architekten, Statiker und Handwerker bestehen, an die dies annehmende Klägerin abgetreten.Wegen des weiteren Inhalts des Vertrages wird auf die Anlage K 275 Bezug genommen.An dem Beurkundungstermin nahm neben dem Beklagten zu 2 und dem Geschäftsführer der Klägerin, J, auch der Zeuge S für die Beklagte zu 1 teil.
Bestandteil des Kaufvertrages waren gem. Ziffer (2) lit. b eine Bezugsurkunde I vom 24.02.2005 (K 204) und eine Bezugsurkunde II vom 15.03.2005 (K 276). Bestandteil der Bezugsurkunde I war als Anlage VII eine Risiko- und Gewährleistungsanalyse vom 05.01.2005, die der Beklagte zu 4 erstellt hatte. Zu den Rohbauarbeiten befindet sich darin die Bemerkung: „Gewährleistungsrisiko gering“. Diese Gewährleistungsanalyse hatte der Beklagte zu 4 vorab bereits mit Schreiben vom 05.01.2005 (K 201) an Herrn N2 gesandt.Die Bezugsurkunde II enthielt unter anderem das Angebot des W vom 23.06.2004, das Angebot des S1 TÜVs vom 14.06.2004, die Vergabeempfehlung des Beklagten zu 4 vom 01.07.2004 und das Auftragsschreiben an den S1 TÜV vom 12.07.2004. Nicht Bestandteil der Bezugsurkunde war die exemplarische Mängelaufnahme des Zeugen W vom 16.09.2003.Eine Liste der beteiligten Unternehmer, Architekten, Statiker und Handwerker, war der Bezugsurkunde II als Anlagen III und IV beigefügt.
Die Übergabe des Objekts an die Klägerin erfolgte am 25.05.2005. An diesem Tag erfolgte auch die Abnahme (K 269).
Einen Tag vor Unterzeichnung des Kauf- und Fertigstellungsvertrages hatte die Beklagte zu 1 mit Vertrag vom 16.03.2005 (K 217) dem Beklagten zu 2 eine umfassende Haftungsfreistellung gewährt. Unter anderem auch für den Fall, dass der Insolvenzverwalter von dem Erwerber des Objekts wegen einer nicht rechtzeitigen Fertigstellung und/oder aufgrund von Baumängeln und/oder bezüglich der grundbuchrechtlichen Belastungen in Anspruch genommen würde. Die vorgesehene Freistellung wurde lediglich insoweit eingeschränkt, als dies nicht für eine Schadensersatzhaftung für vorsätzliches Handeln des Verwalters gelten sollte.Die Haftungsfreistellung des Beklagten zu 2 wurde später mit Schreiben der Beklagten zu 1 an den Beklagten zu 2 vom 12.02.2008 (K 218) klarstellend auch auf etwaigen Vorsatz erweitert. Wörtlich heißt es in dem Schreiben:
„ Die ausdrückliche Einschränkung im letzten Absatz der Ziffer II auf der 3. Seite der Erklärung vom 16.03.2005 schließt lediglich den rechtlich sowieso nicht auszuschließenden direkten Schädigungsvorsatz gegen unser Haus aus, der sowieso nur theoretischer und nicht praktischer Natur ist“.
Finanziert wurde der Erwerb des Seniorenheimes wiederum von der Beklagten zu 1.Nach bereits erstmals im März 2005 erteilter, im August 2005 geänderter Finanzierungszusage schlossen die Klägerin, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter J, und die Beklagte zu 1 am 24.08.2005 einen Darlehensvertrag über eine Kreditsumme von 14.150.000,00 Euro, wegen dessen Inhalt auf die Anlage WK 7 (Bd. X, Bl. 2285 – 2287 d.A.) Bezug genommen wird.Die erste Zins- und Tilgungsrate war fällig zum 30.12.2006. Die Zahlungen zum 30.12.2006 und zum 31.12.2007 hat die Klägerin geleistet.Teil des Finanzierungskonzeptes der Klägerin war eine von der Beklagten zu 1 eingeräumte Kreditlinie über 750.000,00 Euro, die jährlich befristet war und in der Folgezeit jeweils bis Ende 2007 und Ende 2008 verlängert worden ist.
Mit Vertrag vom 17.03.2005 verpachtete die Klägerin das Seniorenzentrum an die Firma T5 GmbH (K 558).
Im April 2006 beauftragte die Firma T5 als Pächterin des Objekts den TÜV S2, von ihr festgestellte Mängel am Beton in der Tiefgarage zu dokumentieren. Hierzu wurden in der Tiefgarage Stützen und ein Unterzug geöffnet. Der Sachverständige des TÜV S2 kam in einer Stellungnahme vom 10.04.2006 (K 304) zu folgendem Ergebnis:
„1.
Die Oberfläche des Betons ist nicht homogen, es zeigen sich große Nester, in denen das Feinstkorn komplett fehlt.
2.
Der Beton lässt sich mit geringem Kraftaufwand aus der Stütze lösen.
3.
Einzelne Betonlagen sind sichtbar, der Beton wurde nicht verdichtet und die Stütze nicht kontinuierlich, sondern mit längeren Zeitunterbrechungen, betoniert.
4.
Die Eck- und Bügelbewehrung liegt teilweise frei und ist stark korrodiert. (durch die Hohlräume zwischen verlorener Schalung und unverdichteten Beton kann Feuchtigkeit und Sauerstoff an die Bewehrung gelangen, so dass der Korrosionsprozess kontinuierlich ablaufen kann!).
5.
Die Schalung lässt sich mit der Hand zerbröseln, ein Hinweis auf eine Quellfähigkeit der verlorenen Schalung. (eine Probe der Platte sollte zu einer Komponentenbestimmung werkstofftechnisch untersucht werden)“
Die Klägerin leitete daraufhin mehrere selbständige Beweisverfahren zur Feststellung vorhandener Mängel ein, die beim Landgericht F4 anhängig waren, so gegen die Firma H GmbH (Az: …), gegen den Beklagten zu 2/3 (Az: …), gegen die Beklagte zu 1 (Az: …) und gegen den Beklagten zu 4 (Az: …).In diesen Verfahren erstellte der beauftragte Sachverständige G2 insgesamt sechs Gutachten zu Mängeln des Gebäudes an tragenden Bauteilen:
Gutachten vom 26.02.2008 (…) (K 308).Gutachten vom 12.03.2009 (…) (K 60).Gutachten vom 12.03.2009 (…) (K 61).Gutachten vom 12.06.2009 (…) (K 609).Gutachten vom 12.06.2009 (…) (K 610).Gutachten vom 08.12.2010 (…) (K 611).
Der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass mit einer sehr großen Wahrscheinlichkeit im gesamten Gebäude mit Verdichtungsmängeln, Verlust der Verbundwirkung von Stahl und Beton sowie begonnenen Korrosionen zu rechnen ist. Von einer deutlichen Einschränkung der Tragfähigkeit ist auszugehen. Das Ergebnis des Sachverständigengutachtens ist zwischen den Parteien unstreitig.
Die Firma H GmbH errichtete das Objekt unter Verwendung ihres eigenen Verbundschalungssystems. Bei diesem System bilden Zementspanplatten die äußere Abdeckung des Betons und bleiben als Planoberfläche stehen (verlorene Schalung). Sie werden nicht, wie sonst üblich, nach Erhärten des Betons abgenommen, sondern über Stahlprofile fest miteinander verbunden. Aufgrund dessen kann die ordnungsgemäße Verfüllung mit Beton visuell praktisch nicht kontrolliert werden, allenfalls an Stellen, an denen Zementplatten entfernt werden oder sich aus anderen Gründen lösen. Nach Herstellerangaben der Firma H GmbH muss bei der Verfüllung Fließbeton (KF Zeile 4 der DIN 1045) verwendet werden. Außerdem muss der Beton verdichtet werden.Überwacht wurde der Betonierungsprozess der Firma H am streitgegenständlichen Objekt im Auftrag der Stadt F3 von dem Prüfstatiker L, der zwischen dem 11.07.2002 und 02.07.2003 34 örtliche Kontrollen durchführte. Hierüber verhält sich der Baukontrollbericht vom 03.07.2003 (Anlage B 8).
Aufgrund der vom Sachverständigen in den Beweissicherungsverfahren festgestellten Mängel der Betonierung und der damit verbundenen Gefahren für die Tragfähigkeit, verfügte die Stadt F3 am 04.05.2009 eine Nutzungsuntersagung des Gebäudes sowie dessen Räumung zum 17.06.2011 (K 19).Mit Schreiben vom 18.05.2010 (K 561) und nochmals mit Schreiben vom 05.11.2010 (K 559) kündigte daraufhin die Firma T5 GmbH den Pachtvertrag mit der Klägerin zum Ablauf des 17.06.2011. Das Objekt wurde geräumt und der Klägerin am 17.06.2011 übergeben.Bereits mit Schreiben vom 21.05.2008 (K 309) hatte die Beklagte zu 1 die Klägerin angesichts der festgestellten Mängel zur Nachbesicherung aufgefordert. Die Klägerin wies dieses Verlangen mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19.06.2008 zurück. Sie begründete ihre Weigerung, weitere Sicherheiten zu stellen, vor allem mit der Behauptung, die Beklagte zu 1 habe bereits bei Vergabe der Finanzierung umfassende positive Kenntnis von den Mängeln und damit der eingeschränkten Werthaltigkeit des Objekts gehabt und diese Mängel der Klägerin arglistig verschwiegen (K 310). Die Klägerin und die Beklagte zu 1 vereinbarten schließlich ein Stillhalteabkommen bis zum 15.11.2008. In dieser Zeit sollten die Kosten einer zerstörungsfreien Sanierung durch den Sachverständigen G3 geklärt werden. Mit Schreiben vom 05.11.2008 (K 315) übersandte die Klägerin der Beklagten zu 1 den Bericht des Sachverständigen G3 vom 03.11.2008.
Mit Schreiben vom 23.12.2008 (K 323) teilte die Beklagte zu 1 der Klägerin mit, dass die bis dahin auf dem Girokonto Nr. … jeweils auf ein Jahr begrenzte Kreditlinie über 750.000 Euro zum 27.12.2008 auslaufe und nicht mehr verlängert werde. Die für Ende 2008 fällige Annuität auf den Darlehensvertrag vom 24.08.2005 in Höhe von 884.375,00 Euro zahlte die Klägerin daraufhin nicht mehr. Mangels Deckung konnte die Leistungsrate nicht mehr vom Konto der Klägerin eingezogen werden.Mit Schreiben vom 06.01.2009 (K 324) forderte die Beklagte zu 1 die Klägerin zur Zahlung des rückständigen Betrages von 884.375,00 Euro bis spätestens zum 15.01.2009 auf. Für den Fall der Nichtzahlung wurden entsprechende Konsequenzen gem. Darlehensvertrag vom 24.08.2005 angekündigt.
Die Klägerin erklärte daraufhin mit Schreiben vom 14.01.2009 und 15.01.2009 (Bd. X, Bl. 2288 – 2296; K 325 – K 327) gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten zu 1 aus dem Darlehensvertrag Nr. … vom 24.08.2005 die Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen gegen die Beklagte zu 1 in Höhe von 15.100.000,00 Euro, dem Betrag der von dem Sachverständigen G3 ermittelten Mängelbeseitigungskosten, ferner weiterer 13.030.943,95 Euro Kosten für Untersuchungen und Sanierungsarbeiten und hilfsweise mit nutzlosen Aufwendungen von 16.494.814,00 Euro. Die Zahlungsaufforderungen der Beklagten zu 1 vom 02.02.2009 und 17.02.2009 wies die Klägerin mit Schreiben vom 05.02.2009 (Bd. X, Bl. 2297) und vom 02.03.2009 (Bd. X, Bl. 2298) zurück.
Mit Schreiben vom 24.03.2009 (Bd. X, Bl. 2299 – 2300) kündigte die Beklagte zu 1, gestützt auf Nr. 26.2 ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen, das Vertragsverhältnis mit der Klägerin. Den aktuellen Saldo der Kreditverpflichtungen gab sie mit 14.148.781,33 Euro an.
Die Parteien streiten darüber, ob bereits während der Errichtung des Gebäudes sowohl vor als auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der X KG schwerwiegende Betonmängel zu Tage getreten sind, diese Mängel und deren Bedeutung für die Statik des Gebäudes den Beklagten bekannt waren und die Beklagten dies der Klägerin bewusst verschwiegen haben.Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.12.2011 wiederholte die Klägerin die Aufrechnung mit den ihr vermeintlich zustehenden Schadensersatzansprüchen gegen die am 31.12.2009 und 31.12.2010 fälligen Annuitäten in Höhe von jeweils 884.375,00 Euro.Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 05.03.2013 und 17.12.2015 hat die Klägerin die Aufrechnung ihres Schadensersatzanspruchs gegen die am 31.12.2011, 31.12.2012, 31.12.2013 und 31.12.2014 fälligen Annuitäten erklärt.Mit Schriftsatz vom 23.11.2011 (Bd. X, Bl. 2255) hat die Klägerin der T5 GmbH in L1 den Streit verkündet. Mit Schriftsatz vom 01.02.2012 (Bd. XI, Bl. 2403) ist die Firma T5 dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Der Streitbeitritt erfolgte hinsichtlich derjenigen Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt 29.545.049,00 Euro nebst Zinsen, die der Streithelferin vermeintlich gegen die Klägerin zustehen und die diese gegen die Beklagte geltend macht. Wegen der von der Streithelferin geltend gemachten Schadensersatzansprüche im Einzelnen und deren Höhe wird auf die Darstellung im Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Streithelferin der Klägerin vom 22.03.2015 (Bd. XI, Bl. 2508 – 2520) verwiesen.
Der Beklagte zu 2/3 hat mit Schriftsatz vom 28.12.2011 (Bd. XI, Bl. 2335) Herrn W den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 16.05.2012 (Bd. XII, Bl. 2583) auf Seiten des Beklagten zu 2/3 ebenfalls beigetreten.
Die Klägerin behauptet, die Ursache der unstreitig vorhandenen Rohbaumängel liege in dem von der H GmbH verwendeten Verbundschalungssystem. Entgegen den Herstellerangaben habe die Firma H keinen Fließbeton KF 4 DIN 1045 verwendet, sondern Beton der Kategorie „weich“ (KR Zeile 3, DIN 1045) und damit zäh flüssigeren Beton, der sich noch schlechter verteile. Dafür spreche auch die E-Mail des Zeugen S vom 27.10.2008 (K 18).Außerdem sei die vorgeschriebene Verrüttelung nicht erfolgt. Der Beton des streitgegenständlichen Objekts weise verteilt über alle Etagen Kiesnester, Grobkörnigkeit und Fehlstellen auf. Bei den Fehlstellen handele es sich zum Teil um Fehler in der Betonüberdeckung der in den Betonbauteilen liegenden Stahlbewehrungen. Die Betonüberdeckung diene als Schutz der Bewehrung vor Korrosion oder Beschädigung bei Brandeinwirkung. Darüber hinaus bestünden Hohlstellen, bei denen nicht nur die äußere Betonüberdeckung mangelhaft sei, sondern der Beton auch innenliegend fehle, also Hohlräume vorhanden seien. Bei den vorhandenen Kiesnestern handele es sich um stark poröse, meist oberflächennahe Anhäufungen von Kies mit zu wenig Feinanteilen und Zement innerhalb des Betonquerschnitts.Unabhängig davon fehle für das Verbundschalungssystem der Firma H auch die allgemeine bautechnische Zulassung im Sinne des § 21 Bauordnung Nordrhein- Westfalen. Eine solche Zulassung habe weder bei Errichtung des Gebäudes noch bei Verkauf an die Klägerin vorgelegen. Das System der H GmbH sei allein aufgrund nicht erfüllter Brandschutzanforderungen überhaupt nicht zulassungsfähig. Eine Zulassung im Einzelfall nach § 23 Bauordnung Nordrhein-Westfalen habe ebenfalls nicht bestanden.Der Bauantrag der X KG vom 30.10.1998 wie auch der Nachtragsantrag vom 06.06.2002 hätten keinen Hinweis auf die Verwendung des Verbundschalungssystems enthalten. Die Stadt F3 habe die Verwendung des Systems H daher weder genehmigt noch geduldet. Sie sei von dessen Verwendung nicht einmal unterrichtet worden.
Die später festgestellten Betonmängel seien während der Bauausführung schon sehr früh zu Tage getreten und sowohl der Beklagten zu 1 als auch nach Insolvenzeröffnung den Beklagten zu 2/3 und 4 bekannt geworden.
Schon in einer Baubesprechung am 29.07.2003 (K 25) seien in dem von der Firma E2 erstellten Protokoll Mängel am Rohbau und in der Betonqualität aufgeführt. Dort heiße es, wie unstreitig:
„ Es wurden beim Baustellenrundgang mehrere Mängel in der Betonüberdeckung bzw. „Nester“ festgestellt. Diese sind fachlich einwandfrei beizuarbeiten.“
Wenig später seien bei der Baustellenbegehung durch die privaten Sachverständigen W und G1 im Rahmen der Bautenstandsdokumentation gravierende Mängel, insbesondere Hohlstellen im Beton aufgefallen. Die Hohlstellen seien offensichtlich und bis ½ bis 1 qm groß gewesen. Darüber verhalte sich auch die von W am 23.08.2003 verfasste Übersicht optischer Mängel. Die dadurch veranlasste Beauftragung des W mit einer exemplarischen Mängelaufnahme sei in Abstimmung mit der Beklagten zu 1 erfolgt.Neben der Bauzeitüberschreitung seien auch diese wesentlichen Mängel des Objektes Grund für die Kündigung des Generalunternehmervertrages mit der Firma H gewesen. In der Mitteilung der Kündigung an die Beklagte zu 1 im Schreiben vom 26.08.2003 sei unter Hinweis auf die Feststellungen von W ausdrücklich erklärt worden, dass die Bauausführung in Teilbereichen bereits gravierende Mängel, und zwar solche des Rohbaus, aufweise.
Zur Erstellung der von der X KG in Auftrag gegebenen exemplarischen Mängelaufnahme habe der Sachverständige G1 am 04.09.2003 eine erneute Baubegehung durchgeführt und dabei festgestellt, dass an vielen Stellen Betonteile nachgebessert und an einigen Stellen die Schalung beseitigt worden sei. Dort sei dann ersichtlich geworden, dass Beton fehle, nicht ordnungsgemäß eingebracht und verdichtet sei. In der exemplarischen Mängelaufnahme vom 16.09.2003 habe der Sachverständige W das Fehlen von von ihm für wesentlich gehaltenen Unterlagen über das Verbundschalungssystem der Firma H, insbesondere über dessen Zulassung gerügt. W habe Bedenken gegen die konkrete Art und Weise der Verwendung des Verbundschalungssystems bei dem Objekt geäußert. Mehrfach hätten W und G1 in ihren Ausführungen darauf hingewiesen, dass eine abschließende Prüfung, ob der Rohbau an konstruktiven Mängeln leide, nicht habe erfolgen können, weil zum einen die Unterlagen zu dem System gefehlt hätten und zum anderen der Beton durch die Verbundschalungsplatten verdeckt sei. Ihre Feststellungen stellten daher nur eine exemplarische Aufnahme der ohne Öffnung von Bauteilen sichtbaren Mängel dar und seien keine vollständige Mängelaufnahme. Zu verweisen sei insbesondere auf die Hinweise auf Seiten 4, 10, 13, 14 und 20 der exemplarischen Mängelaufnahme vom 16.09.2003 (K 40), die Ausführungen zu den Mängeln und die dazu von dem Sachverständigen W angefertigten Lichtbilder (K 42 – K 58). Die exemplarische Mängelaufnahme habe allen Beklagten vorgelegen. Die Beklagte zu 1 sei, wie unstreitig, über die erstellte exemplarische Mängelaufnahme bereits mit Schreiben vom 10.10.2003 (K 66) informiert worden.
Die Rohbaumängel laut exemplarischer Mängelaufnahme wie auch weitere Mängel, seien nicht beseitigt worden. Sie seien ganz überwiegend noch heute vorhanden, soweit sie nicht von der Klägerin beseitigt worden seien.
Schon die exemplarische Mängelaufnahme hätte den Beklagten Veranlassung geben müssen, weitere Prüfungen, insbesondere zur Betonqualität und zu betonspezifischen Ausführungsmängeln durchzuführen. Die Beklagten hätten dies jedoch bewusst unterlassen.
Am 14.10.2003 habe, wie unstreitig, in den Räumen der Beklagten zu 1 eine Besprechung stattgefunden, an der für die Beklagte zu 1 die Zeugin T3, Frau N3 und Herr A1 sowie die Herren G, E1 und E4 teilgenommen hätten. Dabei sei auch über die Betonmängel gesprochen worden, die der Zeuge W festgestellt habe. Wegen der erforderlichen Nachfinanzierung zur Fertigstellung des Objektes habe Herr E1 auch die Kosten der Betonsanierung erörtert. Der Zeuge G habe dies am 01.07.2008 auch gegenüber dem Beklagten zu 2 bestätigt, wie sich auch aus einer handschriftlichen Notiz des Beklagten zu 2 zur Besprechung am 01.07.2008 ergebe (K 68). Die Beklagte zu 1 habe später den Beklagten zu 2 aufgefordert, sein Protokoll zur Besprechung vom 01.07.2008 zu verändern oder zu vernichten. Der Beklagte zu 2 habe sich für die Entfernung der Passage über die Kosten der Betonsanierung entschieden (Aktenvermerk Anlagen K 69, K 70).
In zwei als solchen unstreitigen Schreiben des Rechtsanwalts T2 vom 29.12.2003 an den Anwalt der H GmbH (K 74) und an die E5 GmbH (K 76) habe Rechtsanwalt T2 über die Entdeckung weiterer erheblicher Rohbaumängel am 22.12.2003 berichtet. Denn in dem Schreiben führe Rechtsanwalt T2 aus:
„ Des Weiteren bin ich, wie ich mitteilen darf, am 23.12.2003 am Bauvorhaben in F2 gewesen. Ich bin dort mit einem Bauleiter der E5 Ingenieurgesellschaft mbH per Zufall zusammengetroffen. Dieser hat mir mitgeteilt, dass zwischenzeitlich erhebliche Mängel auch am Rohbau festgestellt worden sind. So wurde mir exemplarisch und dementsprechend geltend für eine Vielzahl von Stellen eine Örtlichkeit gezeigt, wo man erkennen konnte, dass die verwendete Schalung entsprechend dem Schalungssystem der Firma H in absolut unzureichender Form mit Beton ausgefüllt war. Bei unzureichender Auffüllung mit Beton kann die Statik des Gebäudes gefährdet sein“.
Die B GmbH und die X KG hätten, wie unstreitig, Abschriften der Schreiben erhalten.In einem weiteren unstreitigen Schreiben vom 09.01.2004 (K 81) an die X KG habe Rechtsanwalt T2 erneut darauf hingewiesen, dass die Betonierung in dem Verbundschalungssystem nicht sorgfältig ausgeführt sei. Nach Auffassung von Rechtsanwalt T2 sollten diese und eventuell noch weitere Mängel, da sie die gesamte Wirksamkeit des Schalungsverbundsystems in Frage stellten, unbedingt im Rahmen eines Beweissicherungsverfahrens zusätzlich geklärt werden. Insgesamt habe Rechtsanwalt T2 die Mängel als Kardinalfehler erkannt, die die Statik des Gebäudes gefährdeten.
Nach Einleitung des vorläufigen Insolvenzverfahrens habe der Zeuge G auch dem Beklagten zu 4 in einer Besprechung am 24.03.2004 mitgeteilt, dass die Firma H erhebliche Mängel verursacht habe.
In den dem Beklagten zu 2 am 05.05.2004 übersandten 55 Aktenordnern der B GmbH seien alle wesentlichen Dokumente enthalten gewesen, insbesondere das Protokoll der Bauherrenbesprechung vom 29.07.2003, die exemplarische Mängelaufnahme des W, das Kündigungsschreiben von Rechtsanwalt T2 vom 26.08.2003 an die H GmbH und an die Beklagte zu 1, die Aktennotiz der B GmbH über die Besprechung vom 14.10.2003 (K 65) sowie die Schreiben von Rechtsanwalt T2 vom 29.12.2003 und 09.01.2004.
In einer Baubesprechung Nr. 3 vom 24.05.2004 seien die Ergebnisse einer von dem Zeugen T1 am 19.05.2004 durchgeführten Sichtung der Akten der B GmbH erörtert worden. Gegenstand der Besprechung seien auch Mängel am Rohbau gewesen.
Am 04.06.2004 habe die eingesetzte Malerfirma bei einer Begehung des Objektes hohl klingende Stellen im Beton festgestellt. Der Zeuge T6 von der Malerfirma habe darüber auch mit dem Beklagten zu 4 gesprochen.
Ebenso sei in der 6. Bauherrenbesprechung vom 18.06.2004 über Mängel am konstruktiven Rohbau gesprochen worden. Dabei sei es um 10 Hohlstellen gegangen, die aber verfüllt gewesen sein sollen. An der Besprechung teilgenommen hätten, wie unstreitig, die Herren S und C von der Beklagten zu 1, der Zeuge T1 für den Beklagten zu 4 sowie der Beklagte zu 2.
In einer Besprechung am 22.06.2004, an der, wie unstreitig, neben dem Zeugen W wiederum die Zeugen S und C von der Beklagten zu 1, der Beklagte zu 4 und der Zeuge T1 teilgenommen hätten, seien die von dem Zeugen W in der exemplarischen Mängelaufnahme vom 16.09.2003 dokumentierten Rohbaumängel, insbesondere Fehlstellen und Hohlstellen erörtert worden. Herr W habe darauf hingewiesen, dass die bereits festgestellten Fehlstellen und möglicherweise Weitere einen wesentlichen Mangel der Tragwerkskonstruktion darstellten. Der Zeuge W habe deshalb eine Untersuchung des Betons auf weitere Hohlstellen angeregt. Er habe vorgeschlagen, Wände, Stützen und Unterzüge systematisch abzuklopfen, um weitere Hohlstellen aufzuspüren und gegebenenfalls dann partiell zu öffnen. Der Zeuge W habe klar gemacht, dass er eine solche Untersuchung für notwendig halte.In einem Vermerk vom 14.03.2008 über eine Unterredung mit dem Zeugen S (K 144) habe der Beklagte zu 2 das Gespräch über Hohlstellen bestätigt.
Das mit Schreiben vom 23.06.2004 (K 147) unterbreitete Angebot des Zeugen W habe der Beklagte zu 4 geprüft und an die Beklagten zu 1 – 3 weitergeleitet (K 148). Die Klägerin habe von dem Angebot keine Kenntnis erlangt.Die Zeugin S und der Beklagte zu 2 hätten W auch mit der Begutachtung beauftragen wollen. In der Bauherrenbesprechung vom 05.07.2004 sei jedoch, wie unstreitig, eine andere Entscheidung getroffen worden.
Auch dem im Auftrag der Beklagten zu 1 erstellten Abschlussbericht des Rechtsanwalts T4 vom 21.07.2004 (Bd. XVI, Bl. 3868 – 3957) seien Anhaltspunkte für erhebliche Mängelgewährleistungsansprüche gegen die Firma H im Umfang von mindestens 200.000,00 Euro zu entnehmen gewesen.
Während der Fertigstellung des Objekts seien immer wieder Betonmängel zu Tage getreten, die, wie dargestellt, Gegenstand auch einer Vielzahl von Baubesprechungen sowie umfangreicher Korrespondenz gewesen seien. So seien Rohbaumängel insbesondere an den Brandschutztüren sichtbar geworden, da bei deren Einbau die Verbundschalungsplatten hätten entfernt werden müssen.Dem Zeugen N4, der für die Firma Q1 GmbH auf der Baustelle tätig gewesen sei, seien entsprechende Mängel an zumindest zwei Türen aufgefallen. Dort sei nach Abnahme des Verbundschalungssystems ersichtlich gewesen, dass der dortige Beton entweder fehlte oder nicht ausreichend verdichtet war. Auf Schaden sei er von dem Bauleiter, dem Zeugen T1 oder Herrn N aufmerksam gemacht worden. Dabei habe dieser geäußert:
„ Schau dir mal den Mist an, hoffentlich ist das nicht im ganzen Bau so.“
Die von dem Zeugen berichtete Äußerung könne nur von Herrn T1 gekommen sein, da Herr N nach der Insolvenz der X KG nicht mehr auf der Baustelle tätig gewesen sei. Da Herr T1 im Dezember 2004 ausgeschieden sei, habe das von dem Zeugen N4 erinnerte Gespräch vorher stattgefunden.
Schließlich habe auch der Zeuge T6, Mitarbeiter des Korrosionsschutz- und Malerbetriebs H1 GmbH bei einer gemeinsam mit dem Zeugen T1 und dem Beklagten zu 4 durchgeführten Begehung des Objektes am 04.06.2004 hohl klingende Stellen festgestellt. Der Zeuge T6 habe darüber mit dem Beklagten zu 4 gesprochen, der aber die hohl klingenden Stellen nur mit dem Abstehen der Verbundschalungsplatten vom Beton erklärt habe.
Die Beklagten hätten außerdem über eine CD mit Fotos aus der Bauzeit vor der Insolvenz, beschriftet mit „F7 CD (1) Fotos Bauphase 09.03. bis 04.04.“ verfügt (Anlagen K 625 und K 626; Bd. XIII, Bl. 2821 f d.A.; ausgedruckte Fotos Bd. XIII, Bl. 2831 – 2864; K 628 – 645).Die CD sei für den Weiterbau am 26.05.2004 von dem Zeugen T1 zusammengestellt und dem Beklagten zu 4 übergeben worden. Fotos der CD zeigten, dass den Beklagten mehr Betonmängel als nur die Mängel aus der exemplarischen Mängelaufnahme des Zeugen W bekannt gewesen seien. Der Zeuge T1 habe gerade die Auffälligkeit dokumentieren wollen. In den Akten des Beklagten zu 4 befinde sich eine weitere CD mit Bildern einer Stützensanierung an einem anderen Objekt, dem Clubhaus E6 e.V., die von der Firma H1 GmbH durchgeführt worden sei und bei der der Beklagte zu 4 als Projektsteuerer tätig gewesen sei. Die Firma H1 habe im Herbst 2004 auch im streitgegenständlichen Objekt Holzverschalungen an Stützen in der Tiefgarage weggenommen und Hohlstellen sowie Risse bearbeitet. Die Fotos zu dem Objekt in E7 stammten von dem Zeugen Q2, einem Mitarbeiter der Firma H1, der die CD speziell für den Beklagten zu 4 zusammengestellt habe, da die Mängel am E7 Objekt mit denen im streitgegenständlichen Seniorenzentrum vergleichbar gewesen seien. Deshalb beinhalte die CD neben den Fotos des E7 Objektes auch Bilder zum Seniorenzentrum F8 aus 2004/2005 (K 646 – CD -; K 647 – Fotos -; Bd. XIII, Bl. 2847 – 2864).
Gegenüber einem weiteren Mitarbeiter der Firma H1 GmbH, Herrn S2, habe der Beklagte zu 4 auf die Mitteilung, dass einige Wandstellen im Treppenhaus des Seniorenzentrums hohl klängen, geantwortet, dass dies in diesem Bauvorhaben eben so sei.
Dies alles zeige, dass den Beklagten bekannt gewesen sei, dass die Stützen sanierungsbedürftig gewesen seien.Der Beklagte zu 4 selbst sei im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen mit der Klägerin stets als Verhandlungsgehilfe der Beklagten zu 1 und 2 aufgetreten. Dafür habe der Beklagte zu 4 auch eine besondere Vergütung erhalten.
Ein weiterer Hinweis auf das arglistige Verschweigen der Betonmängel durch die Beklagten ergäbe sich aus dem Protokoll der Bauherrenbesprechung vom 20.10.2006, an der, wie unstreitig, die Beklagten zu 2 und 4 sowie die Zeugen X1 und S teilgenommen hätten. Darin sei, wie unstreitig, als Gesprächsergebnis zur Betonkonstruktion festgehalten:
„ Bezüglich der festgestellten schlechten Betonqualität sind sich die Gesprächsteilnehmer einig, dass seitens des Käufers keine Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Verkäufer bestehen. Die Vermutung einer „Arglist“ aufgrund der fehlenden Stellungnahme von Herrn W vom 16.09.2003 (nicht Bestandteil der Bezugsurkunde) lässt sich zurzeit nicht eindeutig verneinen.“
Der Abschnitt über die Vermutung einer Arglist sei, wie ebenfalls unstreitig, später aus dem Protokoll gestrichen und das Protokoll entsprechend neu erstellt worden (Anlagen K 300 und K 301).Für Arglist der Beklagten sprächen auch das Schreiben der Beklagten zu 1 an den Beklagten zu 4 vom 22.12.2006 (K 302) sowie der interne Vermerk des Zeugen S vom 21.01.2008 (K 303).In seinem Zwischenbericht an das Insolvenzgericht vom 18.03.2005 (K 178) habe der Beklagte zu 2, wie unstreitig unter anderem ausgeführt: „
Die Errichtung des Gebäudes ist mit einer Vielzahl von baulichen Schwierigkeiten verbunden. Bei Insolvenzeröffnung wies das Gebäude erhebliche Mängel auf. Hierüber wurden mehrere TÜV-Gutachten erstellt. Unter anderem müssen zwei bereits vorgehängte Fassaden wieder komplett abgenommen werden“.
Die Klägerin selbst habe vor Kaufvertragsabschluss keine Kenntnis von Betonmängeln erhalten. Die exemplarische Mängelaufnahme des W vom 16.09.2003 sei von den Beklagten erstmals nach Aufdeckung der Mängel durch die Klägerin in der Besprechung vom 05.05.2006 gegenüber der Klägerin erwähnt worden. Mit Schreiben vom 15.05.2006 (K 305) habe der Beklagte zu 4 der Firma T5 GmbH zu Händen von Herrn N2 unter anderem die gutachterliche Stellungnahme vom 16.09.2003 und die Fotodokumentation des W vom 03.09.2003 übersandt. Zuvor seien weder die gutachterliche Stellungnahme noch das Schreiben des W vom 23.06.2004 erwähnt worden. Eine Sichtung der Bezugsurkunde zum notariellen Vertrag vom 17.03.2005 habe weder im Rahmen der Beurkundung noch zu einem früheren Zeitpunkt stattgefunden. Im Beurkundungstermin hätten die Bezugsurkunden lediglich vorgelegen. Eine Einsichtnahme habe nicht stattgefunden. Auch Herr N2 habe die von dem Zeugen X1 erst am 08.03.2005 zum Notariat A verbrachten Unterlagen vor der Beurkundung des Kaufvertrages nicht eingesehen.
Durch das arglistige Verschweigen der erheblichen Betonmängel des Seniorenzentrums seien der Klägerin erhebliche Schäden entstanden.Die Klägerin verlangt so gestellt zu werden, wie sie gestanden hätte, wenn sie ein mangelfreies Objekt erworben hätte. Der Schaden setze sich zusammen aus den noch zu tätigenden Aufwendungen zur Herstellung einer mängelfreien Immobilie, dem merkantilen Minderwert, den bereits getätigten Aufwendungen zur Sanierung und Sicherung der Immobilie, den Mindereinnahmen aus der Pacht, dem Pachtausfall bei einer Sanierung und Neuvermietung, den Kosten der neuen Einrichtung sowie dem von der Firma T5 gegenüber der Klägerin geltend gemachten Gewinnschaden. Der Gesamtschaden belaufe sich auf mindestens 57.021.686,80 Euro. Er setze sich wie folgt zusammen:
Aufwendungen zur Herstellung der mängelfreien Immobilie: 18.700.000,00 Euro nettoMerkantiler Minderwert in Höhe von 20 % der Errichtungskosten. Diese beliefen sich auf 27.163.121,60 Euro,so dass sich der merkantile Minderwert mit: 5.432.624,31 Euroerrechnet.
Die bisherigen Aufwendungen für die Sanierung und Sicherung beliefen sich auf 1.198.865,22 Euro brutto.
Der Klägerin seien minderungsbedingte Mietausfälle in Höhe von 986.241,31 Euro entstanden. Der Pachtausfall während der Sanierung und Neuerrichtung belaufe sich auf 5.316.666,66 Euro.Die Kosten für die Neueinrichtung betrügen 1.646.620,00 Euro.Der Gewinnschaden der Firma T5 GmbH betrage für das Jahr 2009 160.563,00 Euro, für das Jahr 2010 1.538.516,00 Euro und für die Jahre ab 2011 unter Abzinsung von 2,5 % 22.041.590,00 Euro.
Wegen der Zusammensetzung und Berechnung der Schadenspositionen im Einzelnen wird auf die Darstellung in der Klageschrift (Bd. I, Bl. 224 – 230, und Bd. II, Bl. 231 – 258 d.A.) und die dazu überreichten Anlagen Bezug genommen.
Die Klägerin habe, wie unstreitig, mit Schreiben vom 14.01.2009 und 15.01.2009 i.V.m. dem Schreiben vom 16.01.2009 (Bd. X, Bl. 2288 – 2296) die Aufrechnung gegen die Darlehensansprüche der Beklagten zu 1 erklärt. Die Beklagte zu 1 habe zum damaligen Zeitpunkt einen Anspruch von 14.148.781,33 Euro gehabt. Nach Abzug dieses Betrages von dem Gesamtschaden in Höhe von 57.021.686,80 Euro ergebe sich der Klagebetrag von insgesamt 42.872.905,47 Euro.
Hilfsweise verlange die Klägerin so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn sie das Objekt nie erworben hätte und die Finanzierung hierzu nie abgeschlossen hätte. Dieses negative Interesse der Klägerin belaufe sich auf insgesamt 35.932.946,50 Euro. Wegen der Berechnung und Zusammensetzung dieses Betrages wird ebenfalls auf die Darstellung in der Klageschrift (Bd. II, Bl. 259 – 268 d.A.) und die dazugehörigen Anlagen Bezug genommen.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten seien aufgrund arglistiger Täuschung nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Ersatz der der Klägerin entstandenen Schäden verpflichtet. Darüber hinaus hafteten die Beklagten aus unerlaubter Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB wegen Betruges. Die Beklagten hätten die Klägerin über den Zustand des Rohbaus getäuscht und den Eindruck erweckt, dass der Rohbau in Ordnung sei.Die Beklagten seien verpflichtet gewesen, die Klägerin über die schon während der Erstellung des Bauwerks zutage getretenen Mängel des Rohbaus aufzuklären. Dabei käme es nicht darauf an, ob die Beklagten die Tragweite der Betonmängel in ihrer Gänze erkannt hätten. Es sei ausreichend, dass dem Beklagten die äußeren Mängelerscheinungen bekannt gewesen seien. Aus den zahlreichend, den Beklagten vorliegenden Dokumenten habe sich ergeben, dass der Rohbau nicht ordnungsgemäß erstellt worden sei und die Mängel wegen des verwendeten Verbundschalungssystems optisch nur dort wahrnehmbar gewesen seien, wo sich die Zementplatten gelöst hätten oder gelöst worden sei.Ein Mangel des Rohbaus liege auch bereits in der fehlenden Zulassung für die Verwendung des Verbundschalungssystems. Schon hierüber hätten die Beklagten die Klägerin aufklären müssen. Anhaltspunkte für die fehlende Zulassung hätten sich bereits aus der exemplarischen Mängelaufnahme des W vom 16.09.2003 ergeben.
Die Beklagten hätten nicht nur ihre Aufklärungspflicht verletzt, sondern die Klägerin auch durch aktives Tun getäuscht, wobei schon eine Behauptung ins Blaue hinein genüge, um eine Arglist zu begründen. Im Rahmen des Kauf- und Fertigstellungsvertrages vom 17.03.2005 habe der Beklagte zu 2, wie unstreitig, versichert, dass ihm verborgene Mängel nicht bekannt seien. Mit dieser Erklärung werde der Eindruck erweckt, dass sich der Verkäufer ein eigenes Bild gemacht habe. Eine solche Erklärung ohne Sichtung der Akten und ohne tatsächliche Anhaltspunkte für Mängelfreiheit sei eine Behauptung ins Blaue hinein. Schon während der Vertragsverhandlungen, so in einer Besprechung im Hause der Beklagten zu 1 vom 21.10.2004, habe der Zeuge S zugesichert, dass die Immobilie in Ordnung sei.Im Rahmen der der Bezugsurkunde I vom 24.02.2005 beigefügten Risiko- und Gewährleistungsanalyse sei, wie unstreitig, erklärt worden, dass das Gewährleistungsrisiko gering sei.Da die Beklagte zu 1 wirtschaftliche Eigentümerin und Verkäuferin des Objektes gewesen sei, sie die Fertigstellung selbst gemanagt und die Verhandlungen auf Verkäuferseite wesentlich geleitet habe, müsse sie sich auch selbst die Erklärungen des Kauf- und Fertigstellungsvertrages und der damit verbundenen Bezugsurkunden entgegenhalten lassen. Der Beklagte zu 4 habe an den Verhandlungen mitgewirkt und sich so an der Täuschung der Klägerin beteiligt.
Arglistig handele auch, wer sich einer ohne weiteres möglichen und zumutbaren Kenntnis der die Täuschung begründenden Umstände verschließt und das Fehlen der Umstände vertraglich zusichert.
Weder der Beklagte zu 2) noch die Beklagte zu 1) könnten sich darauf berufen, sie hätten keine Kenntnis der ihnen vorliegenden Unterlagen gehabt. Wer aktenkundig gemachtes Wissen im Bedarfsfall nicht abrufe und dann wesentliche Umstände verschweige, über die er bei Kenntnis hätte aufklären müssen, handele arglistig. Es komme daher nicht einmal darauf an, ob die Beklagten die ihnen überlassenen Unterlagen gelesen haben und damit z.B. Kenntnis von den beiden Schreiben des Rechtsanwalts T2 vom 29.12.03 und 09.01.2004 hatten. Wenn ein Verkäufer eine Erklärung abgibt, dass ihm verborgene Mängel nicht bekannt seien, dürfe der Käufer darauf vertrauen, dass der Verkäufer seine Unterlagen entsprechend überprüft hat.
Für das Aktenwissen reiche es aus, dass ein Anlass bestanden habe, vorhandene Akten zu sichten. Als eine solche Veranlassung sei bereits der Verkaufsvorgang als solcher anzusehen.
Unabhängig davon müssten sich die Beklagten zu 1) und 2) gem. § 166 BGB analog das Wissen des von ihnen mandatierten Rechtsanwalts T4 als Wissensvertreter zurechnen lassen. Dazu brauche Rechtsanwalt T4 weder zum rechtsgeschäftlichen Vertreter noch zum „Wissensvertreter“ bestellt worden sein. Maßgeblich sei, dass er dazu berufen gewesen sei, bestimmte Umstände für den Geschäftsherrn, hier also die Beklagten zu 1) und 2), zur Kenntnis zu nehmen. Rechtsanwalt T4 habe Kenntnis der Schreiben von Rechtsanwalt T2 vom 29.12.2003 und 09.01.2004 gehabt. Dies ergäbe sich aus dem Schreiben von Rechtsanwalt T4 an Rechtsanwalt Q3 vom 09.10.2012 (K 677; Band XVI, Bl. 3960 f.).
Eine Haftung der Beklagten zu 1), 2/3) ergäbe sich unabhängig von der Wissenszurechnung durch Rechtsanwalt T4 auch aus deren eigenem Aktenwissen. Ein solches Aktenwissen ergebe sich bereits daraus, dass der Zeuge S, der für die Beklagte zu 1) die Verhandlungen geführt habe, selbst über unmittelbaren Zugang zu den Akten verfügt habe. Er habe die Schlüssel zu dem Aktenraum verwaltet, in dem sich das hier relevante Wissen in Form der beiden T2-Schreiben vom 29.12.2003 und 09.01.2004 befunden habe.
Erschwerend und für sich allein schon eine Arglisthaftung begründend komme hinzu, dass die Beklagten zu 1) – 3) Kenntnis von der wirtschaftlichen Wertlosigkeit von Ansprüchen gegen die Firma H und deren fehlende Solvenz gehabt hätten. Auch die fehlende Zulassung des H2-Systems sei den Beklagten aufgrund der Lektüre der exemplarischen Mängelaufnahme des W bekannt gewesen.
Der Beklagte zu 2) müsse sich auch das dokumentierte Wissen der X KG zurechnen lassen, da er schließlich für die X KG als formal juristischer Eigentümer gehandelt habe.
Hätten die Beklagten nicht über die Mangelhaftigkeit des Objekts getäuscht, hätte die Klägerin Abstand vom Erwerb genommen. Allein die Vorlage der exemplarischen Mängelaufnahme vom 16.09.2003 hätte die Klägerin veranlasst, das Objekt nicht zu erwerben, jedenfalls aber vor der Kaufentscheidung eine stichprobenartige Untersuchung des Rohbaus zu verlangen. Erst recht wäre dies bei Vorlage der Schreiben von Rechtsanwalt T2 vom 29.12.2003 und 09.01.2004 der Fall gewesen.
Die Beklagten hätten auch vorsätzlich gehandelt, da sie die Mangelhaftigkeit des Rohbaus zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hätten, dass die Klägerin den Fehler nicht gekannt habe und bei Offenbarung den Vertrag nicht geschlossen hätte. Die Beklagten hätten der Klägerin sowohl die exemplarische Mängelaufnahme als auch die Schreiben des Rechtsanwalt T2 vom 29.12.2003 und 09.10.2004 vorenthalten und die ihnen bekannten Mängelsymptome bewusst verschwiegen, damit die Klägerin gerade keine Kenntnis von den Mängeln habe nehmen können. Die Beklagten hätten gewusst, dass die Klägerin die Mängel aufgrund der verlorenen Schalung selbst nicht hätte sehen können.
Die Beklagte zu 1) hafte der Klägerin gem. § 280 Abs. 1 BGB auch wegen Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Finanzierung des Objektes.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hafte eine, ein Vorhaben finanzierende Bank wegen Verletzung von Aufklärungspflichten, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer habe und dies auch erkennen könne, wenn sie sich im Zusammenhang mit den Kreditgewährungen in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt habe, sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten und dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand oder sonst einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen oder dessen Entstehung begünstigt habe. Die Beklagte zu 1) habe mehrerer dieser Fallgruppen erfüllt.
Die Beklagte zu 1) habe in Bezug auf die Betonmängel einen Wissensvorsprung gehabt. Ihr habe jedenfalls die exemplarische Mängelaufnahme des W vom 16.09.2003 vorgelegen. Die Beklagte zu 1) habe zudem in einem schweren Interessenskonflikt gestanden, da die Finanzierung des Erwerbs der Klägerin auf Verkäuferseite dazu habe dienen sollen, die notleidenden Kredite der insolventen X KG zurückzuführen und so den Verlust der Beklagten zu 1) zu beschränken.
Dadurch, dass die Beklagte zu 1) das Bauvorhaben an sich gerissen habe, habe sie außerdem die Rolle als Kreditgeberin deutlich überschritten. Durch den Auftritt als Bauherrin und Verhandlungspartnerin beim Verkauf i.V.m. der allgemeinen Erfahrung und speziellen Kenntnis des Objekts habe die Beklagte zu 1) ein besonders Vertrauensverhältnis begründet.
Gegen den Beklagten zu 2) stünden der Klägerin auch Gewährleistungsansprüche aus §634 BGB zu.
Auf den vorliegenden Kauf- und Fertigstellungsvertrag sei Werkvertragsrecht anzuwenden. Der vereinbarte Gewährleistungsausschluss sei mangels Belehrung durch den Notar unwirksam. Ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder Häuser sei auch in einem notariellen Individualvertrag gem. § 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist. Eine ausdrückliche Belehrung durch den Notar habe hier, wie unstreitig, nicht stattgefunden.
Unabhängig davon stelle die Erklärung im notariellen Kaufvertrag: „Der Verkäufer versichert, dass ihm verborgene Mängel nicht bekannt sind“ eine Zusicherung und nicht nur eine reine Wissenserklärung dar.
Die Beklagten zu 1) und 4) hafteten überdies als Sachwalter nach § 311 Abs. 3 BGB i.V.m. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB, da sie als nicht zu den Vertragspartnern gehörende Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hätten. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit der Klägerin und der Ausarbeitung des Vertragstextes sei der Beklagte zu 4) stets als Verhandlungsgehilfe der Beklagten zu 1) und 2) aufgetreten.
Der Beklagte zu 4) hafte der Klägerin schließlich auch aus dem zwischen den Beklagten zu 2) und 4) geschlossenen Architekten- und Projektsteuerungsvertrag. Die Gewährleistungsansprüche seien der Klägerin, wie unstreitig, mit dem notariellen Kauf- und Fertigstellungsvertrag vom17.03.2005 abgetreten worden.
Der Beklagte zu 4) sei verpflichtet gewesen, den Beklagten zu 2) darauf hinzuweisen, dass eine Untersuchung des Betons auf Hohlstellen zwingend notwendig sei. Ein solcher Hinweis sei unstreitig nicht erfolgt. Vielmehr sei suggeriert worden, dass das Objekt mangelfrei sei.
Auch sei der Beklagte zu 4) verpflichtet gewesen, vor Abgabe der Risiko- und Gewährleistungsanalyse die Akten zu sichten. Insoweit hafte er gegenüber der Klägerin nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter auch unmittelbar.
Mit der Klageschrift vom 31.12.2010 hat die Klägerin zunächst beantragt,
1.
die Beklagten zu 1) bis 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 5.000.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz im Falle der Beklagten zu 1) ab dem 25.03.2009, im Falle der Beklagten zu 2) bis 4) ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen weiteren Betrag von 37.872.905,47 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz im Falle der Beklagten zu 1) ab dem 25.03.2009 und im Falle der Beklagten zu 2) und 3) ab Rechtshängigkeit zu zahlen und
festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 3) auch zum Ersatz der darüber hinaus der Klägerin entstandenen und/oder noch entstehenden derzeit aber noch nicht bezifferbaren Schäden wegen der Mängel am Objekt verpflichtet sind.
Nach Teilerledigungserklärung des Klageantrags zu 1) in Höhe von 28.095,67 Euro beantragt die Klägerin nunmehr,
die Beklagten zu 1) bis 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 59.158.604,82 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz im Falle der Beklagten zu 1) ab dem 25.03.2009, im Falle der Beklagten zu 2) bis 4) ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 43.800,12 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 25.03.2009 zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 3) auch zum Ersatz der über den Antrag zu 1) hinaus der Klägerin entstandenen und/oder noch entstehenden derzeit aber noch nicht bezifferbaren Schäden wegen der Mängel am Objekt verpflichtet sind,
festzustellen, dass auch der Beklagte zu 4) zum Ersatz der über den Antrag zu 1) hinaus der Klägerin entstandenen und/oder noch entstehenden derzeit aber noch nicht bezifferbaren Schäden wegen der Mängel am Objekt verpflichtet ist, sofern die Schäden nicht auf die Tiefgaragenüberlast zurückzuführen sind.
Mit Schriftsatz vom 17.12.2015 hat die Klägerin den Rechtsstreit in Höhe von weiteren 2.653.125 Euro teilweise für erledigt erklärt.
Die Streithelferin der Klägerin schließt sich dem Antrag der Klägerin mit der Maßgabe an, dass die Streithelferin die Klage hinsichtlich derjenigen Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt 29.545.049 Euro nebst Zinsen unterstützt, die auf entsprechenden Ansprüchen der Streithelferin gegen die Klägerin beruhen.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt die Beklagte zu 1),
die Klägerin und deren Komplementär J als Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) 14.148.781,33 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.01.2009 aus 884.375,00 Euro und seit dem 25.03.2009 aus 14.148.781,33 Euro zu zahlen.
Die Beklagten zu 2)/3) und 4) beantragen,
Die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2) beantragen,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten sind der Auffassung, der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zum Schadensersatz verpflichtet zu sein. Die geltend gemachten Ansprüche seien weder dem Grunde noch der Höhe nach begründet.
Die Beklagten bestreiten, der Klägerin Mängel und Mängelsymptome des Betons, über welche zwingend hätte aufgeklärt werden müssen, verschwiegen zu haben.
Sie bestreiten, dass dem Verbundschalungssystem der Firma H die allgemeine bautechnische Zulassung nach § 1 Bauordnung Nordrhein-Westfalen, soweit eine solche überhaupt erforderlich gewesen sei, gefehlt habe. Auch die brandschutztechnischen Anforderungen seien uneingeschränkt erfüllt. Die Baufachleute der Firma E5 hätten keine Veranlassung gesehen, die bautechnische Zulassung zu hinterfragen. Auch der Sachverständige W habe in seiner exemplarischen Mängelaufnahme vom 16.09.2003 keine Bedenken hinsichtlich der Zulassung geäußert, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass ihm die Unterlagen über die allgemeine bauaufsichtliche Zulassung nicht vorgelegen hätten.
Das Bauordnungsamt der Stadt F3 habe von der Verwendung des Verbundschalungssystems gewusst. Auch Herrn N2 als Mitarbeiter der Firma T5 sei das H2-System bekannt gewesen. Besondere mit dem H2-System verbundene Risiken seien den Beklagten nicht bekannt gewesen.
Der Betonierungsprozess sei, wie unstreitig, im Auftrag der Stadt F3 von dem Prüfstatiker L engmaschig überwacht worden. Zwischen dem 11.07.2002 und dem 02.07.2003 hätten 34 örtliche Kontrollen stattgefunden. Wie unstreitig habe der Statiker L keine Mängel, insbesondere nicht solche, die die Standfestigkeit des Gebäudes beeinträchtigen würden, festgestellt.
Die Beklagte zu 1) bestreitet, dass die Firma H entgegen den Herstellerangaben beim streitgegenständlichen Bauvorhaben keinen Fließbeton, sondern Beton der Kategorie „weich“ verwendet habe und die vorgeschriebene Verrüttelung nicht erfolgt sei. Die Darstellung in der E-Mail des Zeugen S vom 27.10.2008 (K 18) sei lediglich eine nachträglich geäußerte Vermutung gewesen.
Die jetzt streitgegenständlichen Betonschäden seien während der Bauphase nicht erkennbar gewesen.
Soweit in der Baubesprechung vom 29.07.2003 überhaupt Betonmängel festgestellt worden seien, habe es sich um maximal drei Stellen gehandelt, was bei Betonarbeiten nicht ungewöhnlich sei. Es seien äußerlich sichtbare Stellen gewesen, die durch einfache „Betonkosmetik“ zu beheben gewesen seien. Die im Protokoll der Baubesprechung erwähnten Mängel seien schon zwei Wochen später nicht mehr vorhanden gewesen. Dies ergäbe sich aus der Mängelrüge der Firma E2 vom 11.08.2003 (B 66), dem Schreiben der Firma H vom 18.08.2003 (B 67) und dem erneuten Schreiben der Firma E2 vom 25.08.2003 (B 68).
Unabhängig davon sei das Besprechungsprotokoll vom 29.07.2003 der Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin noch gar nicht bekannt gewesen.
Die Beklagte zu 1) bestreitet, dass bei den Begehungen der Baustelle im Rahmen der Bautenstandsdokumentation durch den Sachverständigen W gravierende Mängel und hohle Stellen im Beton aufgefallen seien. Es seien, so der Beklagte zu 4), lediglich an drei Stellen freiliegende Bewehrungen aufgefallen, wobei es sich um Kleinigkeiten gehandelt habe.
Die von W erstellte Übersicht optischer Mängel vom 23.08.2003 sei der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) bei Vertragsschluss mit der Klägerin nicht bekannt gewesen. Bei Übernahme des Bauvorhabens durch die Beklagten seien diese Stellen bereits verdeckt gewesen. Die anschließende Beauftragung des W mit einer exemplarischen Mängelaufnahme sei nicht mit der Beklagten zu 1) abgestimmt worden.
Die mit Schreiben des Rechtsanwalts T2 vom 26.08.2003 ausgesprochene Kündigung des Generalunternehmervertrages mit der Firma H sei auch nicht wegen bestehender Baumängel, sondern wegen des unzureichenden Baufortschritts und gravierender Terminverzögerungen erfolgt. Im Schreiben der X KG an die Beklagte zu 1) vom 26.08.2003, mit dem die Beklagte zu 1) über die Kündigung informiert worden sei, seien erwähnte allgemeine Qualitätsmängel nicht näher spezifiziert worden. Auch in dem Angebotsschreiben des W vom 29.08.2003 (K 26) sei es nicht um Mängel der Tragwerkskonstruktion gegangen.
Weder die Bautenstandsdokumentation des W vom 03.09.2003 noch das Schreiben des W an Herrn E4 vom 03.09.2003 (K 41) hätten Hinweise auf gravierende Rohbaumängel enthalten.
Die exemplarische Mängelaufnahme des Zeugen W vom16.09.2003 weise an keiner Stelle darauf hin, dass die vorgelegte Beurteilung nur eine vorläufige sei und der Sachverständige die Öffnung von Bauteilen zur Suche nach weiteren Betonmängeln für notwendig halte. Die exemplarische Mängelaufnahme enthalte keine Hinweise auf konstruktive, die Gebrauchsfähigkeit und Standfestigkeit beeinträchtigende Mängel des Rohbaus. Das Gutachten erwähne im textlichen Teil keine Hohlstellen und lasse keinen gravierenden Sanierungsbedarf hinsichtlich des Betons erkennen. Soweit in dem Gutachten von Fehlstellen die Rede sei, handele es sich um Fehler, die bei jedem Bauvorhaben auftreten können und deren Sanierung vom Sachverständigen mit nur 3.800 Euro veranschlagt worden sei.
Der Beklagte zu 2) behauptet, vom Inhalt der exemplarischen Mängelaufnahme erst lange nach Abschluss des Kaufvertrages mit der Klägerin erfahren zu haben.
Die Beklagte zu 1) bestreitet, dass die von dem Zeugen W festgestellten Rohbaumängel nicht beseitigt worden und ganz überwiegend heute noch vorhanden seien. Im Übrigen sei der Zeuge W, wie unstreitig, kein Bausachverständiger, sondern Sachverständiger für Baupreisermittlung und–abrechnung.
In der Baubesprechung vom 14.10.2003 sei über Betonschäden und von W festgestellte Betonmängel ebenso wenig gesprochen worden wie über die Kosten einer Betonsanierung.
Die Schreiben des Rechtsanwalts T2 an den Rechtsvertreter der Firma H und an die Firma E5 vom 29.12.2003 wie auch ein weiteres Schreiben des Rechtsanwalts T2 an die X KG vom 09.01.2004 seien der Beklagten zu 1) bei Abschluss des Kaufvertrages und der Kreditverträge mit der Klägerin nicht bekannt gewesen. Ebenso wenig seien die Schreiben dem Beklagten zu 2) bekannt gewesen. Er habe die ihm überreichten Unterlagen nicht durchgesehen.
Unabhängig davon entbehre die Angabe von Rechtsanwalt T2, die in seinem Schreiben dargestellten Mängel seien ihm von Herrn N mitgeteilt worden, jeder Grundlage. Herr N habe solche Mitteilungen nie gemacht. Dies ergäbe sich aus der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung des Zeugen N vom 01.04.2009 (K 289).
Insgesamt, so der Beklagte zu 2), habe der Zeuge Rechtsanwalt T2 in seinen Schreiben vom 29.12.2003 und 09.01.2004 maßlos übertrieben. Nach Aussage des Zeugen N hätten keine Anhaltspunkte für gravierende Mängel bestanden.
Auch im Insolvenzeröffnungsverfahren und nach Insolvenzeröffnung über das Vermögen der X KG am 27.05.2004 habe es keine Hinweise auf untersuchungsbedürftige Mängel gegeben. Auch Rechtsanwalt T2 habe den Beklagten zu 2)/3) zu keiner Zeit auf solche Mängel hingewiesen. Auch im Zusammenhang mit dem eingeleiteten Beweissicherungsverfahren habe Rechtsanwalt T2 gegenüber dem Beklagten zu 2) mit keinem Wort erwähnt, dass noch gar nicht gutachterlich untersuchte Mängel vorlägen. Vielmehr sei es im Folgenden nur noch um die Überzahlung und den Mehrkostenaufwand gegangen, so auch in dem unstreitigen Schreiben des Zeugen T2 vom 21.04.2004 (B 20).
Zum Sachverhalt bis zum 11.03.2004, dem Tag der Bestellung des Beklagten zu 3) zum vorläufigen Insolvenzverwalter, erklärt sich der Beklagte zu 2)/3) insgesamt mit Nichtwissen.
Die Beklagte zu 1) bestreitet, dass der Zeuge G in einer Besprechung am 24.03.2004 mitgeteilt habe, die Firma H habe erhebliche Mängel verursacht.
Nach Behauptung des Beklagten zu 2) sei in diesem Gespräch nur von kleineren Mängeln die Rede gewesen. Von Rohbaumängeln sei nicht berichtet worden. Der Zeuge G habe vielmehr den Eindruck erweckt, dass das Gebäude fast fertiggestellt sei und es sich um ein hochwertiges Gebäude handele. Auch in einem weiteren Besprechungstermin mit dem Beklagten zu 2) am 05.05.2004 habe der Zeuge G mit keinem Wort auf verdeckte Rohbaumängel hingewiesen. Entsprechendes gelte für den Zeugen T1, der in Gesprächen am 28.05.2004 und 23.06.2004 ebenfalls nicht auf Mängel des Rohbaus hingewiesen habe.
Eine Baubesprechung am 24.05.2004 habe es nicht gegeben.
Soweit in dem Insolvenzeröffnungsgutachten des Beklagten zu 2) vom 26.05.2004 (K 121) von Schadenersatzansprüchen gegen die Firma H die Rede sei, beruhe dies auf dem Vermerk des Beklagten zu 2) über die Besprechung mit dem Zeugen G am 24.03.2004 (K 95). Grundlage der angesprochenen Schadensersatzansprüche seien die Bauverzögerungen und die daraus entstandenen Mehrkosten gewesen. Auch Herr E1 habe in der mit dem Beklagten zu 2) am 26.05.2004 geführten Besprechung, über die sich der Vermerk des Beklagten zu 2) vom 26.05.2004 (K 121) verhalte, nichts von aufklärungsbedürftigen Mängeln gesagt.
Anlass für die in der Bauherrenbesprechung am 27.05.2004 beschlossenen Hinzuziehung eines Sachverständigen zur selbstständigen Beweissicherung in der Bauphase sei, so die Beklagte zu 1), allein die Sorge gewesen, dass bei einem Weiterbau durch die Beseitigung eventuell vorhandener Mängel in künftigen Prozessen Beweisschwierigkeiten auftreten könnten. Konkrete Mängelbefürchtungen hätten nicht bestanden.
In der Bauherrenbesprechung vom 18.06.2004 sei nicht über Hohlräume im Beton gesprochen worden. Der Zeuge T1 habe nur von 10 Fehlstellen berichtet, die bereits verfüllt seien, und die nach Auffassung aller Gesprächsteilnehmer ohne Bedeutung für die Standfestigkeit des Gebäudes und die Dauerhaftigkeit des Rohbaus gewesen seien.
Der Zeuge C habe den Beklagten die Gewissheit vermittelt, dass es sich nicht um konstruktiv relevante Rohbaumängel gehandelt habe. Es habe keine Anhaltspunkte für gravierende, den Weiterbau hindernde Mängel insbesondere des Rohbaus gegeben, die an der Qualität des eingesetzten Betons und der Standfestigkeit des Gebäudes hätten zweifeln lassen. Keiner der beteiligten Baufachleute habe eine Untersuchung der Rohbausubstanz auf Hohlstellen und dergleichen auch nur ansatzweise für erforderlich gehalten. Versteckte Risiken habe niemand erwartet. Darum sei es deshalb auch bei der Begutachtung durch W nicht gegangen. Es habe keinerlei Veranlassung bestanden, die Qualität des Rohbaus noch einmal überprüfen zu lassen. Der Zeuge T1 habe darauf hingewiesen, dass sämtliche Betonfehlstellen inzwischen ordnungsgemäß beseitigt worden seien.
Die Beklagten bestreiten den von der Klägerin behaupteten Inhalt der Besprechung mit dem S1 TÜV und dem Zeugen W am 22.06.2004.
W habe Probleme mit Hohlstellen gar nicht angesprochen. Der Zeuge T1 habe nochmals erklärt, dass vorgefundene Fehlstellen im Beton beseitigt seien. Der Zeuge W habe angeboten, noch einmal nachzusehen und dies zu bestätigen. Von einem dringenden Untersuchungsbedarf und der Notwendigkeit einer Hohlstellenuntersuchung habe er nicht gesprochen.
In dem Angebot des W vom 23.06.2004 sei es nicht um das Auffinden weiterer Hohlstellen, sondern um die Dokumentation der ordnungsgemäßen Beseitigung der im Gutachten des Zeugen W vom 16.09.2003 festgestellten und längst ordnungsgemäß sanierten Hohlstellen gegangen.
Der Beklagte zu 2) bestreitet, das Angebot zur Kenntnis genommen zu haben.
Die Beklagte zu 1) bestreitet, dass die jetzt zu Tage getretenen Mängel durch die von dem Zeugen W angebotenen Untersuchungen noch aufgedeckt worden wären.
Dem Hinweis auf Mängelgewährleistungsansprüche im Bericht des Beklagten zu 2) zur ersten Gläubigerversammlung könne nicht entnommen werden, dass sich dahinter eine „Betonproblematik“ verberge. Auch der Abschlussbericht von Rechtsanwalt T4 vom 21.07.2004 enthalte keine Hinweise auf eklatante Rohbaumängel.
Bei der von dem Beklagten zu 4) erstellten Risiko- und Gewährleistungsanalyse sei es nur darum gegangen, aufzulisten, welche Gewährleistungsansprüche bezüglich der Einzelgewerke in Betracht kommen können. Eine weitergehende Bedeutung habe die Analyse auch für die Klägerin nicht gehabt. Die Gewährleistungsanalyse und die darin enthaltene Bemerkung „Gewährleistungsrisiko gering“ sei zu keinem Zeitpunkt inhaltlich Gegenstand der Verhandlungen der Parteien im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung gewesen. Der Kaufvertrag nehme auf sie an keiner Stelle Bezug. Zweck der Analyse sei es allein gewesen, aufzulisten, zu welchen Gewerken Vereinbarungen über Gewährleistungsansprüche mit den beteiligten Handwerksunternehmen getroffen werden konnten und zu welchen nicht. Die Risiko- und Gewährleistungsanalyse gebe im Übrigen nur eine Einschätzung des Architekten wieder. Diese Einschätzung sei ohne Kenntnis der erst im Jahre 2006 aufgetretenen gravierenden Betonschäden erfolgt. Zum Zeitpunkt ihrer Abgabe sei die Einschätzung des Beklagten zu 4) zutreffend gewesen.
Die Beklagten bestreiten, dass der Beklagte zu 4) bei den Verhandlungen mit der Klägerin und der Ausarbeitung des Vertragstextes als Verhandlungsgehilfe der Beklagten zu 1) und des Beklagten zu 2) aufgetreten sei. Der Beklagte zu 4) sei nur als vom Beklagten zu 2) beauftragter Projektsteuerer tätig geworden.
Die Haftungsfreistellung für den Beklagten zu 2) habe für die Klägerin keinerlei Probleme dargestellt.
Ein arglistiges Verschweigen von Betonmängeln durch die Beklagte ergebe sich auch nicht aus dem Protokoll der Bauherrenbesprechung vom 22.10.2006. Der Beklagte zu 4) als Verfasser des Protokolls habe, da ohne juristische Vorbildung, Erläuterungen des Zeugen X1 missverstanden. Der Zeuge X1 habe in diesem Gespräch nur allgemein über die Voraussetzungen der Arglisthaftung und die Möglichkeiten einer Zurechnung des Wissens und des Verhaltens Dritter in diesem Zusammenhang gesprochen, weil zum damaligen Zeitpunkt die technische Relevanz des W-Gutachtens für den etwaigen Anspruch der Käuferin noch völlig unklar gewesen sei. In diesem Zusammenhang sei von X1 allgemein auf die zivilrechtlichen Grundsätze der Arglisthaftung eingegangen worden. Keiner der am Gespräch Beteiligten habe dabei die Vorstellung gehabt, die Klägerin sei im Zusammenhang mit der Veräußerung der Immobilie arglistig getäuscht worden. Gerade wegen der missverständlichen Formulierung habe der Zeuge S zu Recht um Korrektur des Protokolls gebeten.
Die Beklagten bestreiten, dass ihnen die Fotografien der CD „F7“ Bauphase 09.03 – 04.04 bekannt gewesen seien. Die CD habe sich zwar in den Akten befunden, sei aber von dem Beklagten zu 4) nicht verwaltet worden. Sie sei allein zur Dokumentation der vor Insolvenzeröffnung durchgeführten Bauarbeiten angefordert worden. Die Bilder zeigten auch, dass die Mängel beseitigt gewesen seien.
Der Beklagte zu 2) behauptet, alle von ihm bei der Insolvenzschuldnerin angeforderten Unterlagen sofort nach Erhalt vollständig und ungelesen an die Beklagte zu 1) weitergeleitet zu haben. Der Beklagte zu 2) habe die Unterlagen nicht gesichtet und nicht ausgewertet. Die Auswertung in bautechnischer Hinsicht sei, wie unstreitig, durch die ausgewählten Baufachleute der Beklagten zu 1), den Beklagten zu 4) und unter Mithilfe des Zeugen T1 erfolgt. In rechtlicher Hinsicht sei der Aktenbestand im Auftrag der Beklagten zu 1), wie unstreitig, von Rechtsanwalt T4 ausgewertet worden. Keine der an der Sichtung und Auswertung des Aktenmaterials beteiligten Personen habe den Beklagten zu 2) über das Bestehen oder die Möglichkeit gravierender Betonmängel informiert.
Der Beklagte zu 2)/3) bestreitet, dass die Firma T5 und mit ihr die Klägerin erstmals im April 2006 Kenntnis von Rissen an Wänden und Stützen der Tiefgarage erlangt habe. Schadensersatzansprüche der Klägerin im Hinblick auf eine Hohlstellenproblematik bestünden schon deshalb nicht, weil die Klägerin selbst Kenntnis gehabt habe von denjenigen Dokumenten, deren Verheimlichung sie den Beklagten vorwerfe und aus denen sich nach ihrer eigenen Behauptung jedenfalls die Erkenntnis ergeben soll, dass der Rohbau mit Risiken behaftet gewesen sei. Dass es bei dem Bauvorhaben in der Vergangenheit Hohlstellen gegeben hatte und W mehrere Gutachten erstellt hatte, sei durch die Bezugsurkunde II zur Kenntnis der Klägerin gelangt. Die Bezugsurkunde II einschließlich aller Anlagen sei ausweislich der notariellen Urkunde bei Kaufvertragsabschluss verlesen worden. In dem in der Bezugsurkunde II enthaltenen Angebot des W vom 23.06.2004 habe W u.a. eine Hohlstellenuntersuchung angeboten. Dazu hätten auch die Fotografien Anlagen B 47 und B 48 aus dem Gutachten des W vom 16.09.2003 gehört, die nach ihrer eindeutigen Beschriftung Fehlstellen im Beton zeigten.
Unabhängig von Kenntnisstand der Klägerin gingen die Betrugs- und Arglistvorwürfe der Klägerin ins Leere, da die Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kauf- und Fertigstellungsvertrages weder Kenntnis von der erst seit 2006 bekannt gewordenen Mängelsituation gehabt hätten noch auch nur das Risiko gravierender Rohbaumängel gekannt hätten.
Die Beklagte zu 1) habe auch keine bankrechtliche Aufklärungspflicht verletzt, da auch Voraussetzung einer solchen Pflichtverletzung die Kenntnis eines aufklärungsbedürftigen Umstandes sei. Im Übrigen seien auch die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs, wie eine bestehende Interessenskollision, ein Überschreiten der Kreditgeberrolle oder ein Wissensvorsprung der Beklagten zu 1) nicht gegeben.
Schließlich träfe die Klägerin aber in jedem Fall ein die Haftung der Beklagten zu 1) ausschließendes ganz überwiegendes Mitverschulden bei Abschluss des Vertrages. Aufgrund der ihr bekannten Anlagen zur Bezugsurkunde II hätte die Klägerin selbst im eigenen Interesse den Sachverhalt weiter aufklären müssen, wenn sie an einer mangelfreien Immobilie tatsächlich interessiert gewesen sei und ihr dies nicht gleichgültig gewesen sein sollte.
Ungeachtet der Tatsache, dass Ansprüche gegen die Beklagte nach alledem bereits dem Grunde nach nicht bestünden, könne die Klägerin keinesfalls verlangen, so gestellt zu werden, wie sie gestanden hätte, wenn sie ein mangelfreies Objekt erworben hätte. Es habe nach den vertraglichen Vereinbarungen keine Verpflichtung bestanden, der Klägerin eine mängelfreie Immobilie zu verschaffen. Die Klägerin könne allenfalls verlangen, so gestellt zu werden, als hätte sie das Objekt nie erworben und die Finanzierung zu deren Erwerb nie abgeschlossen.
Die Beklagten bestreiten die geltend gemachten Schadenspositionen dem Grunde und der Höhe nach. Wegen der Einwendungen der Beklagten zu 1) im Einzelnen wird auf den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) vom 16.05.2011, Band III, Bl. 770-808 d.A., Bezug genommen.
Die Beklagten zu 1), 2/3 berufen sich auf Verjährung.
Mit der Widerklage verlangt die Beklagte zu 1) Zahlung des unstreitigen Restschuldsaldos des Darlehens Nr. … zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 24.03.2009 in Höhe von 14.148.781,33 Euro. Das zum Kündigungszeitpunkt auf dem Girokonto der Klägerin Nr. … noch bestehende Guthaben von 43.800,12 Euro sei entgegen der dahingehenden Ankündigung der Beklagten zu 1) im Kündigungsschreiben vom 24.03.2009 tatsächlich, wie unstreitig, nicht mit dem Darlehensrestsaldo, sondern mit weiteren nicht streitgegenständlichen Aufwendungsersatzansprüchen verrechnet worden.
Die seitens der Klägerin gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch erklärten Aufrechnungen seien durch Ziffer 11 der zum Vertragsinhalt gewordenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1) ausgeschlossen. Wegen des Inhalts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird auf deren Ablichtung Band X, Bl. 2306 – 2309 d.A. Bezug genommen.
Gem. Ziffer 11 dürfe der Darlehensnehmer, wie unstreitig, Forderungen gegen die Beklagte zu 1) nur insoweit aufrechnen, als diese unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Beides sei hier nicht der Fall.
Der Zinsanspruch ergebe sich für die zum 31.12.2008 fällige Annuität von 884.375 Euro aus Verzug aufgrund kalendermäßiger Bestimmung, bezüglich des Gesamtbetrages von 14.148.781.33 Euro aufgrund des Kündigungsschreibens vom 24.03.2009 und der damit begründeten Fälligkeit. Die Kündigung rechtfertige sich aus der sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 14.01.2009 und 16.01.2009 ergebenden Erfüllungsverweigerung. Auch eine Aufrechnung mit tatsächlich nicht bestehenden Ansprüchen stelle eine Erfüllungsverweigerung dar. Zudem habe die Klägerin schon im Juli 2008 Betrugsvorwürfe gegen die Beklagte zu 1) erhoben, wodurch die Vertrauensgrundlage der Geschäftsbeziehung gestört worden sei.
Der Widerbeklagte zu 2) hafte für die Klageforderung als Komplementär der Klägerin und Widerbeklagten zu 1).
Demgegenüber sind die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2) der Auffassung, dass sich die Beklagte zu 1) wegen des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung nicht auf das Aufrechnungsverbot in Ziffer 11 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen könne, da die Klägerin mit Schadenersatzansprüchen aus unerlaubter Handlung aufrechne. Außerdem habe die Beklagte zu 1) der Aufrechnung durch Unterschrift auf dem Schreiben der Klägerin vom 14.01.2009 (K 329) zugestimmt. Jedenfalls stehe der Klägerin gegenüber der Widerklageforderung ein Zurückbehaltungsrecht aus § 853 BGB zu.
Die auf Nr. 26 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestützte Kündigung des Darlehensvertrages sei im Übrigen unwirksam. Die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung hätten nicht vorgelegen. Die Aufrechnung von Schadensersatzforderungen, wie sie die Klägerin erklärt habe, stelle keine Erfüllungsverweigerung dar.
Die Beendigung der der Klägerin auf dem Kontokorrentkonto eingeräumten Kreditlinie zum 27.12.2008 verstoße gegen Treu und Glauben. Die Kreditlinie auf dem Kontokorrentkonto sei Teil des Finanzierungskonzeptes gewesen. Sie habe für die fälligen Annuitäten in Anspruch genommen werden sollen, weil die Pachtzahlungen für das Objekt erst später bei der Klägerin eingegangen seien. Mit der Beendigung der Kreditlinie habe die Beklagte zu 1) Druck auf die Klägerin ausüben wollen. Sie sei die Ursache dafür gewesen, dass die Klägerin die zum 31.12.08 fällige Annuität nicht habe bedienen können.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Akten Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W, G1, S, C, M2, T2, G, T7, C1, L2, T8, X1, N, N4, T3, T6, T4, Q2, T1 und S3 sowie durch uneidliche Parteivernehmung des Beklagten zu 4).
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsprotokolle vom 02.12.2015 (Band XV, Bl,. 3505 – 3513), vom 14.12.2015 (Band XV, Bl. 3538 – 3560), vom 13.01.2016 (Band XV, Bl. 3712 – 3728), vom 27.01.2016 (Band XV, Bl. 3753 – 3778), vom 06.04.2016 (Band XVII, Bl. 4395 – 4410), vom 01.06.2016 (Band XXI, Bl. 5324 – 5330), vom 21.09.2016 (Band XXIII, Bl. 5917 – 59236) und vom 22.03.2017 (Band XXIII, Bl. 6160 – 6169).

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die Widerklage ist begründet.
A Klage
I.
Ansprüche gegen die Beklagte zu 1)
Die Klägerin hatte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu 1).
Ansprüche wegen Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten durch die Beklagte zu 1) als den streitgegenständlichen Grundstückserwerb der Klägerin finanzierendes Kreditinstitut:
Ein eigenständiger Beratungsvertrag, aus dem sich für die Bank Aufklärungspflichten gegenüber einem Kreditnehmer ergeben können, ist auch nach dem Vortrag der Klägerin zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Weder hat die Klägerin die Beklagte zu 1) um einen Rat, eine fachmännische Bewertung oder Empfehlung gebeten, noch hat die Beklagte zu 1) der Klägerin von sich aus einen Rat im Zusammenhang mit dem Erwerb der streitgegenständlichen Immobilie oder dem Abschluss des diesen finanzierenden Darlehensvertrages erteilt.
Auch ohne Bestehen eines solchen Beratungsvertrages können allerdings unter ganz besonderen Voraussetzungen eigenständige Aufklärungspflichten einer Bank oder Sparkasse im Hinblick auf ein von ihr finanziertes Immobiliengeschäft bestehen, aus deren Verletzung sich Schadensersatzansprüche des Darlehensnehmers gem. § 280 BGB ergeben können.
Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine Bank, die keine Beratung vornimmt, grundsätzlich nicht verpflichtet, einem Darlehensnehmer über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des zu finanzierenden Geschäfts sowie über die Gefahren und Risiken der Verwendung des Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen. Die Bank darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise kann unter ganz besonderen, vom Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen herausgearbeiteten Voraussetzungen eine Verpflichtung der Bank zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft bestehen. Dies kann der Fall sein, wenn eine Bank über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2007, XI ZR 322/03; Urteil vom 25.09.07, XI ZR 274/05; BGH NJW 2006, 2099; BGH, Urteil vom 18.11.2003, XI ZR 322/01; OLG Hamm Urteil vom 15.01.2013, 34 U 3/12).
(1.1)
Entgegen der Auffassung der Klägerin ergeben sich eine Aufklärungspflicht und eine Haftung der Beklagten zu 1) hier nicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes. Ein solcher Interessenkonflikt ist nicht allein schon deshalb zu bejahen, weil eine dem Erwerber eines Objektes Kredit gewährende Bank, wie hier die Beklagte zu 1), zugleich Kreditgeberin des Verkäufers der Immobilie ist. Zwar war die Beklagte zu 1) alleinige Kreditgeberin der X KG für die Errichtung des Objektes, gesichert im Wesentlichen durch zu Lasten eben dieses Grundbesitzes getragene Grundschulden in Millionenhöhe. Durch die Insolvenz der X KG war dieses Engagement naturgemäß gefährdet. Auch hat sich die Beklagte zu 1) durch den für die Fortführung der Baumaßnahme im Rahmen des Insolvenzverfahrens zur Verfügung gestellten Massekredit von 5 Mio. Euro zusätzlich erheblich finanziell engagiert mit dem erklärten Ziel, die Vollendung des Projektes zu ermöglichen, um so einen größeren wirtschaftlichen Schaden auch für die Beklagte zu 1) selbst abzuwenden. All dies begründet für sich genommen jedoch im Hinblick auf den angestrebten und letztlich auch durchgeführten Verkauf des Objektes an einen neuen Betreiber des Projektes noch keinen schweren Interessenkonflikt. Dazu bedürfte es des Hinzutretens weiterer besonderer Umstände, die hier aber nicht gegeben sind (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 15.01.2013, 34 U 3/12; BGH Urteil vom 21.01.1988, III ZR 179/86; BGH Urteil vom 06.11.07, XI ZR 322/03).
Als ein solcher besonderer Umstand kann es nicht angesehen werden, dass der Erlös einer Veräußerung des fertiggestellten Objektes aufgrund des Rechts der abgesonderten Befriedigung gem. § 50 Insolvenzordnung fast vollständig der Beklagten zu 1) zufließen würde. Daraus ergibt sich zwar ein Interesse der Beklagten zu 1) an einer Veräußerung des Objekts „Seniorenheim F8“, nicht aber ohne weiteres ein Interessenkonflikt, also das Widerstreiten miteinander nicht vereinbarer Interessen und Pflichten der Beklagten zu 1) und der Klägerin. Es spricht gerade gegen einen Interessenkonflikt und gegen die Annahme, die Beklagte zu 1) habe sich der Probleme eines notleidend gewordenen Kreditengagements durch den Erwerb des Objekts seitens der Klägerin entledigen wollen, dass die Beklagte zu 1) auch den Erwerb durch die Klägerin wiederum durch ein umfangreiches Darlehen finanziert hat und daher selbst ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an einem Erfolg des Projekts haben musste. Es lag daher nicht zuletzt auch im Interesse der Beklagten zu 1), dass die Klägerin mit dem Erwerb des Grundbesitzes und dem damit verbundenen Projekt einer Seniorenresidenz erfolgreich sein würde. An einem Scheitern des Vorhabens der Klägerin konnte die Beklagte zu 1) kein Interesse haben. Die Parteien verbanden keine gegenläufigen sondern gleichgerichtete Interessen.
(1.2)
In Betracht kommt im vorliegenden Fall allerdings eine Aufklärungspflicht wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objektes gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Betreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (BGH Urteil vom 06.11.2007, XI ZR 322/03; BGH Urteil vom 21.01.88, III ZR 179/86; OLG Hamm Urteil vom 15.01.13, 34 U 3/12).
In diesem Sinne hat die Beklagte zu 1) ihre Rolle als Kreditgeberin der Klägerin zweifelsfrei überschritten.
Nach Einleitung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der X KG hat die Beklagte zu 1) die Fertigstellung des Bauvorhabens „Seniorenzentrum F8“ mit dem Ziel einer anschließenden Veräußerung des fertiggestellten Objekts federführend geleitet. Sie hat dazu eigens eine schriftliche Vereinbarung mit dem Beklagten zu 2) als Insolvenzverwalter des bisherigen Eigentümers und Bauherrn getroffen, nach dem die mit dem Bau zusammenhängenden Verträge insbesondere mit Handwerkern nur in Abstimmung mit der Beklagten zu 1) geschlossen werden sollten. Die Beklagte zu 1) nahm fortan in maßgeblicher Position an Baubesprechungen und Vergabegesprächen teil und übernahm einem Bauherrn gleich praktisch die Regie des Bauvorhabens, dessen Fortführung sie zudem mit einem Massekredit überhaupt erst ermöglicht hat. Die Beklagte zu 1) war es auch, die den Kontakt zur Klägerin herstellte und schließlich auch die Kaufvertragsverhandlungen für den Beklagten zu 2) maßgeblich führte.
Die Beklagte zu 1) war daher bei Abschluss des Darlehensvertrages mit der Klägerin eindeutig mehr als ein bloßer Finanzierer. Sie hat Aufgaben des Veräußerers übernommen und damit für die Klägerin einen zusätzlichen, auf diese Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen.
(1.3)
Aufgrund dieser Überschreitung der Rolle als Kreditgeberin war die Beklagte zu 1) grundsätzlich verpflichtet, die Klägerin als Darlehensnehmerin und Käuferin über mögliche, sich aus dem baulichen Zustand des Objekts ergebende Risiken und insbesondere gravierende Baumängel aufzuklären, wie sie letztlich unstreitig bei dem streitgegenständlichen Objekt bestehen. Eine Aufklärungspflicht setzt aber notwendigerweise voraus, dass die Beklagte zu 1) die aufklärungsbedürftigen Umstände, also die gravierenden Rohbaumängel kannte oder das Bestehen solcher Mängel zumindest für möglich hielt. Eine solche Kenntnis der Beklagten zu 1) oder auch nur ein für Möglichhalten gravierender, die Standfestigkeit des Gebäudes in Frage stellender Rohbaumängel konnte im Rahmen der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.
Weder der geführte Schriftverkehr und die vorgelegten Dokumente noch die Aussagen der in unterschiedlicher Weise an dem Projekt beteiligten Zeugen haben ausreichende Hinweise und Belege für den von der Klägerin behaupteten Kenntnisstand der Beklagten zu 1) ergeben. Zwar waren Betonmängel schon Mitte 2003 und auch in der Folgezeit Gegenstand von Besprechungen der am Bau beteiligten Firmen und Personen. Keinem der dazu vorgelegten Dokumente ist jedoch zu entnehmen, dass den Beteiligten und insbesondere der Beklagten zu 1) die Tragweite der Problematik und die Schwere der Betonfehler seinerzeit bekannt gewesen wären. Auch den Aussagen der zum Inhalt der Besprechungen gehörten Zeugen ist solches nicht zu entnehmen.
Nach dem Vortrag der Klägerin waren Betonmängel erstmals Gegenstand einer Baubesprechung am 29.07.2003, an der Vertreter der Beklagten zu 1) allerdings noch nicht teilgenommen haben. Ausweislich des Protokolls (K 25) sind seinerzeit bei einem Baustellenrundgang mehrere Mängel in der Betonüberdeckung, sogenannte „Nester“ festgestellt worden. Die Stellen sollten beigearbeitet werden. Auf eine entsprechende Mängelrüge der Firma E2 vom 11.08.2003 (B 66) teilte die Firma H mit Schreiben vom 18.08.2003 (B 67) mit, dass die entsprechenden Stellen bearbeitet worden seien, woraufhin wiederum die Firma E2 mit Schreiben vom 25.08.03 (B 68) den Punkt für erledigt erklärt hat. Hinweise auf schwerwiegende erhebliche Mängel der Betonarbeiten und der Betonqualität gab es ersichtlich nicht. Dementsprechend war auch Anlass für die im August 2003 erfolgte Hinzuziehung des Bausachverständigen W nicht das Vorhandensein oder die Befürchtung schwerwiegender Betonmängel, sondern die Feststellung und Dokumentation des aktuellen Baustandes. Hintergrund waren erhebliche Bauzeitverzögerungen, die letztlich auch zur Kündigung des Generalunternehmervertrages mit der Firma H geführt haben. Im Kündigungsschreiben vom 26.08.2003 des Rechtsanwalts T2, damaliger Rechtsvertreter der X KG, werden Mängel der Bauleistungen der Firma H als Kündigungsgrund nur am Rande erwähnt, ohne diese zu spezifizieren. Insbesondere von Betonmängeln ist keine Rede. Für die Beurteilung von Baumängeln war der Sachverständige W nach eigenem Bekunden auch gar nicht qualifiziert. Sein Fachgebiet ist nach eigenem Bekunden die Beurteilung von Baukosten und Baukostenabrechnungen. Nach dem alle von ihm zu untersuchenden Fragen zusammenfassenden Angebot des W vom 29.08.2003 (K 26) ging es auch bei der exemplarischen Mängelaufnahme darum, Gegenforderungen gegen die Firma H aufzubauen und zu diesem Zweck Mängel aus dem Zuständigkeitsbereich der Firma H (Rohbau) zu erfassen. Dem vorausgegangen war eine von dem Zeugen W unter Mitwirkung des Zeugen G1 durchgeführte Baubegehung im August 2003, bei der auch Mängel an den Betonarbeiten der Firma H festgestellt und in einer sogenannten „Übersicht optischer Mängel“ vom 23.08.03 dokumentiert worden waren. Nach Aussage des Zeugen W in der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2015 handele es sich dabei um etwa vier bis fünf Fehlstellen im Beton. Von massiven, die Statik des Gebäudes berührenden Betonmängeln ist jedoch weder in der Übersicht optischer Mängel noch im Schreiben des Zeugen W vom 29.08.2003 die Rede.
Die dann am 14.09.2003 vorgelegte exemplarische Mängelaufnahme selbst stellt, dokumentiert durch Fotos, Fehlstellen im Beton fest, die aber durch fachgerechte Aufbereitung und Schließung zu beseitigen waren. Zwar wird an mehreren Stellen der Mängelaufnahme darauf hingewiesen, dass die Beurteilung sich nur auf die optisch wahrnehmbaren Leistungen des Rohbaus beziehe und sie damit keine vollständige Aufnahme von Mängeln beinhalte. Ein Hinweis auf weitere notwendige Überprüfungen findet sich aber lediglich im Zusammenhang mit einer festgestellten unsachgemäßen Auflageausbildung bezüglich Stützen/Unterzug in der Tiefgarage. Insoweit wird die Hinzuziehung eines Prüfstatikers empfohlen. Im Hinblick auf die Fehlstellen im Beton werden weitere Untersuchungen jedoch ausdrücklich nicht angeraten, insbesondere keine Öffnung weiterer Bauteile. Dem entspricht es, dass der Zeuge W auch im Zusammenhang mit der am 24.02.2004 erstellten kostenmäßigen Bewertung des Bautenstandes nicht mehr auf vorhandene Hohlstellen und sich daraus ergebende weitere Kostenrisiken eingegangen ist. Weitere Kostenrisiken im Zusammenhang mit Betonmängeln hat der Zeuge W offenkundig nicht gesehen. Zwar hat der Zeuge W in seiner Vernehmung durch die Kammer diesen Umstand zu relativieren versucht und erklärt, er habe die weitere Erwähnung von Hohlstellen und sich daraus ergebender Kostenrisiken nicht mehr erwähnt, weil dies ja schon Gegenstand der exemplarischen Mängelaufnahme gewesen sei. Dies ist jedoch wenig überzeugend, wenn in der exemplarischen Mängelaufnahme von nur einigen Hohlstellen die Rede ist, die mit einem vergleichsweise geringen Kostenaufwand von unter 4.000 Euro beseitigt werden können. Hätte der Zeuge W hier seinerzeit ein größeres und noch weiter aufklärungsbedürftiges Problem gesehen, so hätte dies auch Eingang in die kostenmäßige Bewertung des Bautenstandes vom 24.02.2004 finden müssen. Für den Sachverständigen waren diese Mängel offenkundig eher von geringer Bedeutung und leicht zu beseitigen oder sogar schon beseitigt.
Insgesamt handelte es sich bei den vorgefundenen Hohlstellen nach der damaligen Einschätzung des Zeugen W zwar nicht nur um oberflächliche Kosmetikschäden, andererseits jedoch auch nicht um schwerwiegende, die Gebrauchsfähigkeit und Standfestigkeit des Gebäudes beeinträchtigende Mängel. Ein großes statisches Problem hinsichtlich des gesamten Bauwerks habe er seinerzeit, so seine Darstellung auch in der Vernehmung durch die Kammer am 02.12.2005, nicht gesehen.
Nichts anderes ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen G1, der den Sachverständigen W bei der Erstellung der exemplarischen Mängelaufnahme unterstützt und die Besichtigung durchgeführt hat.
Auch der Zeuge G1 ist nach eigener Bekundung kein für die Beurteilung von Baumängeln öffentlich bestellter Sachverständiger. Sein Fachgebiet ist der Baubetrieb. Deshalb sollte er an der Bautenbestandsaufnahme mitwirken. Nach seiner Aussage hat er aber im Rahmen dieser Bestandsaufnahme gesehen, dass in der Tiefgarage ein Unterzug, der auf einer Stütze ruhen sollte, keinen direkten Kraftschluss mit der Stütze hatte. Darüber hinaus habe er im Erdgeschoss und im Obergeschoss des Gebäudes Betonfehlstellen und Hohlräume an etwa 20 bis 30 sichtbaren Punkten festgestellt, wobei eine größere Stelle von etwa 4 Quadratmetern zum Zeitpunkt der Besichtigung schon verfüllt gewesen sei. Er habe diese Erkenntnis auch mit dem Zeugen W besprochen. Zu keiner Zeit habe für ihn oder für W jedoch die Tragfähigkeit und die Standsicherheit des Gebäudes in Frage gestanden. Der Zeuge hat diese Einschätzung für die Kammer nachvollziehbar damit begründet, dass er insbesondere an der nicht haftschlüssigen Verbindung zwischen Unterzug und Stütze keine Risse in der Decke festgestellt habe. Das sei für ihn – den Zeugen – der Hinweis gewesen, dass es keine Bewegung im Baukörper gegeben habe und statische Probleme damit nicht entstünden.
Unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte zu 1) Kenntnis von den Untersuchungen und dem Inhalt der gutachterlichen Stellungnahme des Zeugen W in 2003 und vom 24.02.2004 erlangt hat, musste sie jedenfalls allein aus diesen nicht den Schluss ziehen, dass das streitgegenständliche Bauvorhaben mit schwerwiegenden, die Standsicherheit beeinträchtigenden Betonmängeln behaftet war. Wie die weitere Beweisaufnahme ergeben hat, gab es für die Beklagte zu 1) auch aus den weiteren zahlreichen Gesprächen und Baubesprechungen, an denen die Beklagten selbst oder Mitarbeiter der Beklagten zu 1) teilgenommen haben, keine Erkenntnisse über fortdauernde und schwerwiegende Rohbaumängel, wie sie dann später ab 2008 von dem Sachverständigen G2 festgestellt worden sind.
Nach Aussage der Zeugin T3, die als Mitarbeiterin der Beklagten zu 1) an einer Baubesprechung vom 14.10.2003 teilgenommen hat, ging es in dieser Besprechung in erster Linie um die Gründe für die Kündigung des Generalunternehmervertrages mit der Firma H und die Frage, wie es mit dem Bauvorhaben weitergehen sollte. Als Grund für die Kündigung sei die Nichteinhaltung vorgegebener Zeiten durch den Generalunternehmer genannt worden. Zwar sei bei dieser Gelegenheit auch über einige Mängel gesprochen worden, u.a. über ein oder zwei Fenstersimse, die nicht ordentlich betoniert worden seien. Mehr sei dazu aber nicht gesagt worden. Die Zeugin hatte keine Erinnerung daran, ob dabei auch über ein Gutachten bzw. eine sogenannte exemplarische Mängelaufnahme eines Sachverständigen W gesprochen worden ist. Letztlich ergibt sich dies mit Sicherheit auch nicht aus der von der Zeugin gefertigten Gesprächsnotiz vom14.10.03 (K 670; Band XIV, Bl. 3388). Dort heißt es lediglich, dass die Gutachten für das Beweissicherungsverfahren durch Herrn W erstellt worden seien. Über eine inhaltliche Erörterung eines solchen Gutachtens besagt dies nichts. Jedenfalls aber, so konnte die Zeugin mit Gewissheit angeben, ist von erheblichen Bauwerksmängeln am Beton nicht die Rede gewesen. Daran, ob in dem von Herrn E1 im Rahmen der von ihm vorgenommenen Schätzung des noch erforderlichen Kostenaufwandes von etwa 2 Mio. Euro eventuelle Kosten einer Betonsanierung enthalten waren, konnte die Zeugin sich nicht erinnern.
Anders als die Zeugin T3 konnte sich der Zeuge G, der für die X KG an der Besprechung teilgenommen hat, in seiner Vernehmung durch die Kammer zwar daran erinnern, dass das W-Gutachten bezüglich der Tiefgarage erörtert worden ist, nicht aber daran, ob bei dieser Gelegenheit auch über verborgene Mängel und die Behandlung der sich daraus möglicherweise ergebenden Problematik gesprochen worden ist. Zwar ist in einem ersten Vermerk des Beklagten zu 2) zu einem Gespräch mit G am 01.07.2008 (K 67) niedergelegt, dass Herr E1 in einem Gespräch u.a. mit Frau T3 im September 2003 im Rahmen der Nachfinanzierungsverhandlungen auch die Kosten der Betonsanierung angesprochen habe. Abgesehen davon, dass hier von einem Gespräch im September 2003 und nicht am 14.10.2003 die Rede ist, ergibt sich daraus nichts über Art, Umfang und Schwere der zu sanierenden Betonmängel.
Es ist jedoch zweifelhaft, ob der Vermerk insoweit den Inhalt des Gesprächs zutreffend wieder gibt. Auf einen Einwand des Zeugen T8, niedergelegt im Aktenvermerk vom 22.07.08 (Bl. 69 d.A.) hat der Beklagte zu 2) in einer Neufassung der Aktennotiz den Passus, dass Herr E1 die Kosten der Betonsanierung angesprochen habe, weggelassen (Bl. 70 d.A.). Dass diese Änderung der Aktennotiz von der Beklagten zu 1) veranlasst worden wäre, um zu verschleiern, dass seinerzeit über eine weitere noch durchzuführende Betonsanierung gesprochen worden sei, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Nach Aussage des Zeugen T8 habe der Zeuge S, Abteilungsleiter bei der Beklagten zu 1) für den Kreditbereich, ihn veranlasst, sich an den Beklagten zu 2) zu wenden. Der Zeuge S sei der Überzeugung gewesen, dass diese Passage falsch sei. Dass er diese Auffassung wider besseres Wissen vertreten und daher eine Verfälschung des Gesprächsinhalts vom 14.10.2003 beabsichtigt habe, ist den Aussagen der Zeugen T8 und L2 nicht zu entnehmen.
Es bleibt daher letztlich offen, ob am 14.10.2003 über die Kosten einer Betonsanierung überhaupt gesprochen worden ist.
Auch aus einer Aktennotiz des Herrn E4 zu dem Gespräch vom 14.10.2003 (K 65) ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Erörterung von Betonmängeln und deren Bedeutung für den Rohbau. Entgegen der Behauptung der Klägerin findet sich darin auch kein Hinweis dazu, dass Herr E4 Bedenken gegen das von der Firma H angewandte Verbundschalungssystem hatte und solche geäußert hat.
Am 24.03.2004 führte der Beklagte zu 2) ein Gespräch mit dem Zeugen G. Aus dem dazu von dem Beklagten zu 2) gefertigten Aktenvermerk ergibt sich lediglich, dass die Arbeiten der Firma H nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden seien (K 95). Konkrete Hinweise auf Betonmängel, insbesondere gravierender Art, sind dem Vermerk nicht zu entnehmen.
Der Zeuge G hatte in seiner Vernehmung keine Erinnerung mehr an den Inhalt des Gesprächs vom 24.03.04. Er gab stattdessen zwar an, im Rahmen aller Gespräche mit dem Beklagten zu 2) über die Betonproblematik gesprochen zu haben. Insbesondere will er in persönlichen Gesprächen den Beklagten zu 2/3 darauf hingewiesen haben, dass die Standfestigkeit des Gebäudes aufgrund der von ihm – dem Zeugen – erkannten Baumängel beeinträchtigt sei. Diese hält die Kammer nicht für glaubhaft. Der Zeuge hat nämlich zu einer Reaktion seines Geschäftspartners auf eine so brisante Information mangels Erinnerung nichts zu sagen gewusst. Dies zum Überraschen, da die Kammer nicht nachvollziehen kann, wieso sich der Zeuge an den Vorhalt zu erinnern meint, nicht aber an die noch wichtige Reaktion des Beklagten zu 2/3. Der Zeuge hat lediglich angeben können, er habe das Gefühl gehabt, dass die Information beim Beklagten zu 2/3 in guten Händen liege. Woraus sich das Gefühl gespeist habe, konnte der Zeuge hingegen wieder nicht mitteilen. Zur angeblichen Sorge des Zeugen um die Standfestigkeit des Gebäudes passt auch nicht der von ihm mitgeteilte Kostenaufwand für die Sanierung in Höhe von 26.000 Euro. Der Beklagte zu 2/3 musste aus der Mitteilung eines solch geringen Sanierungsaufwandes nicht auf die Beeinträchtigung der Standsicherheit des Gebäudes schließen und hat dies nach Überzeugung der Kammer auch nicht getan. Schließlich hat der Zeuge Rechtsanwalt T4 ausgesagt, es habe im Jahr 2004 keine Gespräche zwischen dem Beklagten zu 2/3 und dem Zeugen G gegeben, die dies zum Inhalt gehabt hätten. Dies könnte er ausschließen.
Keine dahingehenden Erkenntnisse liefert auch die Baubesprechung vom 27.05.2004. Aus dem Protokoll (K 119) ergibt sich lediglich, dass der Beklagte zu 2) eine genaue Mängelerfassung, gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines vereidigten Sachverständigen während der Bauphase für erforderlich hielt. Dem Vermerk lässt sich aber nicht einmal entnehmen, welche Gewerke von einer solchen Mängelerfassung betroffen sein sollten. Nach Auffassung des Zeugen S, der an der Besprechung teilgenommen hat, ging es in erster Linie darum, im Zusammenhang mit dem Weiterbau eine Trennung zwischen alten und neuen Arbeiten vorzunehmen und zu dokumentieren, um später die Verantwortlichkeiten trennen zu können. Gravierende Baumängel sind nach Aussage des Zeugen S überhaupt nicht erörtert worden. Vor allem um Betonmängel sei es nicht gegangen.
Die Zeugen C und T3, die an der Besprechung ebenfalls teilgenommen haben, hatten an deren Inhalt keine Erinnerung mehr.
In der sechsten Bauherrenbesprechung am 18.06.2004 ist über Fehlstellen im Beton gesprochen worden. Nach Aussage des Zeugen S handelte es sich dabei um etwa 10 Stellen, die nach Auskunft des Zeugen T1 aber zu diesem Zeitpunkt bereits beseitigt gewesen seien. Der Beklagte zu 4) habe bei dieser Gelegenheit, so der Zeuge S, den Begriff der verlorenen Schalung lediglich erläutert. Grundsätzliche Bedenken gegen das H2-System seien nicht geäußert worden. Der Zeuge habe daher keinen Anlass zu der Annahme gesehen, es könnten eventuell noch weitere Fehlstellen im Beton vorhanden sein.
Entsprechendes ergibt sich auch aus den handschriftlichen Ergänzungen des Zeugen C auf den von diesem für die Besprechung vom 18.06.2004 erstellten Fragenkatalog (K 136). Nach Aussage des Zeugen C bestanden seinerzeit keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen konstruktiver Mängel, die die statische Standsicherheit des Gebäudes beeinträchtigen könnten. Bei dem Termin, der mit dem Sachverständigen W vereinbart werden sollte, sollte es nach den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen S und C um die Abgrenzung des Altbestands zum Neubestand gehen, um eventuelle Gewährleistungsansprüche bezüglich den beteiligten Firmen gegeneinander abgrenzen zu können. Nichts Gegenteiliges ergibt sich auch aus dem von dem Beklagten zu 4) angefertigten Protokoll der Besprechung (K 137).
Von zentraler Bedeutung ist für die Klägerin die Besprechung mit dem Sachverständigen W am 22.06.2004.
Nach Aussage des Zeugen W waren die Betonfehlstellen ein wichtiges Thema der Besprechung. Es sei damals offen gewesen, ob es weitere Hohlstellen gebe. Deshalb habe er angeboten, dies innerhalb weniger Tage durch Abklopfen der Wände festzustellen. Auch andere Möglichkeiten der Bauteilüberprüfung, wie Röntgenuntersuchungen, habe er angesprochen. Der Punkt „Hohlstellensuche“ findet sich unter Ziffer 4 auch in der handschriftlichen Gesprächsnotiz des Zeugen vom 27.06.04 (K 142). Dieser Darstellung des Zeugen W folgt die Kammer nicht. Die Aussage ist nicht glaubhaft. Die Besprechung vom 22.06.2004 war nicht so monothematisch ausgerichtet, wie der Zeuge angibt. Er selbst hat zunächst ausgesagt, bei der Besprechung am 22.06.2004 sei es zunächst um andere Mängel gegangen, nämlich solche am Dach, an der Fassade, bei den Elektroinstallationsarbeiten und den Bodenbelägen. Dann sei auch über Betonhohlstellen gesprochen worden. Später änderte der Zeuge in seiner Aussage den Schwerpunkt auf die Betonmängel, diese sollten das wichtigste Thema gewesen sein. Hierin sieht die Kammer bereits einen Widerspruch innerhalb der Aussage des Zeugen W. Des Weiteren ist dem Zeugen der Inhalt der polizeilichen Vernehmung vom 16.05.2009 vorgehalten worden, wonach er in der Besprechung von „wesentlichen Mängeln der Tragwerkskonstruktion“ gesprochen haben will. In der Vernehmung vor der Kammer konnte sich der Zeuge nur daran erinnern, diese Aussage vor den Polizeibeamten so getätigt zu haben. Ob dies der Wahrheit entsprochen habe, also ob er diese Äußerung tatsächlich am 22.06.2004 getätigt hat, konnte der Zeuge vor der Kammer nicht bestätigen. Unglaubhaft ist weiterhin, dass der Zeuge an die Reaktion seiner Gesprächspartner keine Erinnerung mehr haben will. Wer über ein aus seiner Sicht zentrales Problem aufklärt und sich daran erinnert, muss sich auch nach jedenfalls im Groben an die Reaktion seiner Gesprächspartner erinnern können.Weiter spricht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W der Umstand, dass er – wie er selbst auf Vorhalt eines Beklagtenvertreters einräumen musste – in dem gegen den Beklagten zu 4) gerichteten Strafverfahren vor dem Landgericht F4 angegeben hatte, dass nach seiner Kenntnis alle Mängel bereits abgearbeitet gewesen seien. Der Zeuge hat diese Aussage vor der Kammer damit zu erklären versucht, er sei damals wohl davon ausgegangen, dass es so der Fall gewesen sei. Dies passt in keiner Weise mit den bei der Polizei in C2 am 16.05.2009 wiedergegebenen „wesentlichen Mängeln an der Tragwerkskonstruktion“ zusammen.
Ferner stehen der Aussage des Zeugen W die Bekundungen des Zeugen S. Auch nach Aussage des Zeugen S ist in diesem Termin über Betonfehlstellen und das frühere Gutachten des Zeugen W gesprochen worden. Die Aussage des Zeugen T1, es sei alles überprüft worden und alles sei in Ordnung, habe der Zeuge W wohlwollend zur Kenntnis genommen und lediglich nachgefragt, ob er das noch einmal überprüfen und bestätigen solle. Mit seinem Gutachten könne man dann bei Verkauf des Objektes nachweisen, dass alles in Ordnung sei und eine Herabsetzung des Kaufpreises abwehren. Dafür spricht letztlich auch das im Anschluss an den Termin vom 22.06.04 am 23.06.04 erstellte Angebot des Zeugen W (K 147). Unter II. Stufe 4 –Betonuntersuchung (Hohlstellen)- heißt es, dass bereits mehrere Hohlstellen im Beton festgestellt worden seien, um potentiellen Käufern bzw. Betreibern keine offene „Flanke“ zu bieten, solle eine gutachterliche Stellungnahme erstellt werden, aus der die Überprüfung dieses Sachverhalts hervorgehe.
Dem Zeugen W ging es somit am 22.06.2004 nicht um eine Suche nach weiteren Betonfehlern zur Abwehr von Gefahren und Risiken, sondern darum, einen neuen Auftrag zu erlangen, mithin um wirtschaftliche Interessen. Dem entspricht die Äußerung des Zeugen W selbst in seiner Vernehmung durch die Kammer am 02.12.2015, er habe das Ganze als eine Art Akquisitionsgespräch verstanden, in dem er gegebenenfalls weitere Aufträge erlangen könnte.
Eine Suche nach weiteren, bisher nicht entdeckten Hohlstellen hat der Zeuge W dagegen auch nach Aussage des Zeugen S nicht angeboten. Er, der Zeuge S, sei deshalb nach dem Gespräch in keiner Weise argwöhnisch gewesen, dass noch weitere Fehler vorhanden sein könnten. Vielmehr sei er beruhigt gewesen. Dem Zeugen W sei schließlich, so der Zeuge S, seinerzeit bekannt gewesen, dass an dem Objekt weiter gebaut werde. Wenn der Zeuge W tatsächlich weitere erhebliche Betonfehler für möglich und eine entsprechende Untersuchung des Rohbaus für erforderlich gehalten hätte, hätte es aus Sicht des Zeugen S nahegelegen, der Beklagten zu 1) von einem Weiterbau vor Abschluss entsprechender Überprüfung abzuraten. Zu Recht weist der Zeuge S darauf hin, dass damit erhebliche Kosten, die durch den Weiterbau entstanden sind, hätten vermieden werden können.Die Kammer hält die Aussage des Zeugen für glaubhaft. Seine Aussage war detailreich und in sich in jeder Beziehung widerspruchsfrei, plausibel und nachvollziehbar. Im Gegensatz zu dem zögerlichen, sich an entscheidenden Stellen auf fehlende Erinnerung berufenden Zeugen W gab der Zeuge S flüssig und ohne Unterbrechungen eine in sich geschlossene Aussage ab. Dabei stellte die Kammer keine einseitige Begünstigungstendenz bei dem Zeugen fest. Er gab von sich aus an, dass der Zeuge Rechtsanwalt T4 die „exemplarische Mängelaufnahme“ in den Akten der X KG nach deren Insolvenz aufgefunden und ihm - dem Zeugen S gezeigt habe. Ferner hat der Zeuge S angegeben, dass die Betonfehl – oder hohlstellen ein Thema in der Besprechung am 22.06.2004 gewesen seien. Glaubhaft schildert der Zeuge auch seine Reaktion auf diese Information. Er habe, da er als Kaufmann keine ausreichende Fachkunde gehabt habe, seine „Bauleute“, nämlich u.a. die Zeugen T1 und C, befragt, ob es mit dem Bau Probleme gebe. Dies hätten alle Gesprächspartner verneint, der Beklagte zu 4) habe ihm sogar gesagt, er solle nicht so „pingelig“ sein, solche Fehlstellen seien eine normale Sache beim Betonieren und diese könnten ohne Problem saniert werden. Sämtliche Gesprächspartner hätten nur von unbedeutenden Mängeln gesprochen, die mit „betonkosmetischen“ Maßnahmen zu beseitigen seien. Der Zeuge T1 habe bestätigt, dass die Firma E5 die festgestellten Betonfehlstellen beseitigt habe. Dass es sich dabei tatsächlich um eine Fehleinschätzung handelte, war weder dem Zeugen S noch den von ihm befragten „Bauleuten“ ……
Es spricht somit alles dafür, dass sämtliche Beteiligten, insbesondere auch der Zeuge W, im Juni 2004 davon ausgingen, dass die zunächst festgestellten Fehlstellen inzwischen beseitigt waren, jedenfalls aber keine schwerwiegenden, die Standsicherheit des Gebäudes beeinträchtigenden Betonfehlstellen bestanden.
Dafür spricht auch das Schreiben des Rechtsanwalts T2 vom 28.01.2004 (K 87), in dem es schon für Januar 2004 heißt, dass es unstreitig sei, dass die durch das Parteigutachten W festgestellten Mängel zwischenzeitlich beseitigt seien.
Dem entgegenstehende Feststellungen und Anhaltspunkte dafür, dass sich an diesem Erkenntnisstand der Beklagten, insbesondere der Beklagten zu 1), bis zum Abschluss des Kaufvertrages mit der Klägerin und dem Zutagetreten der Betonmängel ab 2006 etwas geändert hätte, hat auch die weitere, thematisch über die Baubesprechungen hinausgreifende Beweisaufnahme nicht ergeben. Der Zeuge S, der nach seinem Bekunden erstmals im Februar 2004 mit dem streitgegenständlichen Objekt befasst wurde, hat sich sogleich nach Stellung des Insolvenzantrages durch die X KG mit dem schon zuvor als Bauleiter für Firma E5 tätigen Zeugen T1 in Verbindung gesetzt und sich die Situation des Bauvorhabens schildern lassen. Dabei habe der Zeuge T1, so der Zeuge S, wenig Verständnis für die Insolvenz gezeigt, weil aus seiner Sicht nicht mehr viel zur Fertigstellung des Objektes gefehlt habe. Von gravierenden Baumängeln sei zwischen ihnen zu keiner Zeit die Rede gewesen.
Dem entsprechen die Bekundungen des Zeugen C, bei der Beklagten zu 1) zuständig u.a. für das baufachliche Controlling. Auch er hat in seiner Vernehmung durch die Kammer angegeben, den Zeugen T1 nach den in der exemplarischen Mängelaufnahme des W bezeichneten Hohlstellen gefragt und von diesem die Antwort erhalten zu haben, dass es diese Hohlstellen gegeben habe, man nach ihnen gesucht und sie beseitigt habe. Für ihn, so der Zeuge C weiter, habe keine Veranlassung bestanden, nach weiteren Betonmängeln zu suchen. In diesem Sinne sei auch die von ihm am 11.08.2008 gefertigte Dokumentation zur Abwicklung der Seniorenwohnanlage X zu verstehen (K 153). Wenn es dort heiße, dass seine Abteilung keinen Auftrag erteilt habe, das Objekt hinsichtlich möglicher Mängel/Betonschäden zu untersuchen, so bedeute dies nicht, dass er entsprechende Untersuchungen eigentlich habe durchführen wollen. Vielmehr sei damit gemeint, dass es auch für ihn seinerzeit keinen Grund gegeben habe, weitere Untersuchungen auf Rohbaumängel anzustellen. Vor allem habe es keine Anzeichen für eine Häufung extremer Schäden gegeben, wie sie später von dem Sachverständigen G2 festgestellt worden seien.
Auch der Zeuge T8, Mitarbeiter der Beklagten zu 1), hat bestätigt, dass die Beklagte in den Jahren 2004 und 2005 nichts von irgendwelchen erheblichen Schäden gewusst habe. So habe ihm u.a. der Leiter der Bauabteilung der Beklagten zu 1) erläutert, dass die erkannten Betonmängel kein Problem, insbesondere kein statisches Problem darstellten und bei jedem Bauvorhaben normal seien. Beruhigt sei er – der Zeuge T8 – durch die Äußerung gewesen, wenn ein Gebäude schon 2- 3 Jahre stehen und keine Risse zeige, sei es in Ordnung.Erst wesentlich später, im Jahre 2008, hätte die Beklagte erfahren, dass mit dem Bau irgendetwas nicht stimmte. Der Beklagte zu 2), Herr S, und er selbst hätten daraufhin am 07.03.2008 mit dem Zeugen T1 gesprochen. Noch in diesem Gespräch habe der Zeuge T1 erklärt, dass Fehlstellen normal seien und bei jedem Bauvorhaben zu beobachten seien. Die Fehlstellen seien alle beseitigt worden. Auswirkungen auf die Statik des Gebäudes bestünden nicht. Nicht einmal andeutungsweise habe der Zeuge T1 zu verstehen gegeben, dass hier gegebenenfalls erhebliche Risiken für das Bauprojekt und auch für die Beklagte zu 1) als Finanzierer bestehen könnten.
Das Gericht hat keine Veranlassung, an der Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugen S, C und T8 zu zweifeln. Die Zeugen haben auf die Kammer insgesamt einen glaubwürdigen Eindruck gemacht und das Geschehen im Zusammenhang mit der Abwicklung des streitgegenständlichen Bauvorhabens in jeder Hinsicht nachvollziehbar, verständlich und ohne irgendwelche Verschleierungsbemühungen zu Gunsten der Beklagten zu 1) als ihre Arbeitgeberin geschildert.
Der Zeuge T1 hat in seiner Vernehmung durch die Kammer am 21.09.2016 die Angaben der Zeugen C und S in ihrem wesentlichen Teil bestätigt.
Es seien damals, so der Zeuge T1, auf der Baustelle eine Vielzahl kleinerer Mängel vorhanden gewesen, die sich jedoch alle als nicht gravierend herausgestellt hätten. All diese Mängel habe man beseitigen können. Es sei seinerzeit sicherlich eine Betonkosmetik in dem Sinne durchgeführt worden, dass Stellen, wo Beton gefehlt habe, und die Bewehrungseisen freigelegen hätten, verfüllt worden seien. Er habe darin aber keine statischen Mängel gesehen, von Hohlstellen sei ihm nichts bekannt. Aus seiner Sicht habe keine Veranlassung bestanden, irgendwelche Mängel weiter zu verfolgen. Hätte er statische Probleme gesehen, so hätte er den Beklagten zu 4) oder die Firma E5 zur Hinzuziehung eines Statikers aufgefordert. Über eine Fehleranfälligkeit des H2-Systems habe er nicht nachgedacht.
Mit dem Zeugen C habe er möglicherweise über Betonhohlstellen bzw. Fehlstellen gesprochen, jedenfalls aber nicht im Sinne eines kritischen Zustands. Keinesfalls habe er über verborgene Hohlstellen gesprochen, die sich hinter den Schalungsplatten der Firma H verbergen könnten.
Bei der Bewertung der Aussage des Zeugen T1 ist sich die Kammer durchaus der Tatsache bewusst, dass dieser sich in seiner Vernehmung durch Polizei und Staatsanwaltschaft am 04.08.2010 (KE 144) noch anders geäußert und erklärt hat, er habe seinerzeit zum Ausdruck gebracht, dass aufgrund des möglichen Gefahrenpotentials des H2-Systems weitere Aufklärungsmaßnahmen erforderlich seien. In diesem Sinne habe er sich gegenüber dem Beklagten zu 4) wie auch gegenüber den Zeugen S und C geäußert. Hinzu kommt, dass der Zeuge T1 in einer zweiten Vernehmung durch das Gericht am 22.03.2014 die Behauptung der Klägerin bestätigt hat, sich nach der Vernehmung durch das Gericht vom 21.09.2016 am 18.10.2016 mit dem Drittwiderbeklagten J in einem Café getroffen zu haben, an den Inhalt des Gesprächs aber keine Erinnerung mehr zu haben. Nach der glaubhaften Aussage der weiteren Zeugin S3 die das Gespräch am 18.10.2016 gezielt mitgehört hat, hat der Zeuge T1 in diesem Gespräch dem Drittwiderbeklagten angeboten, seine erste Aussage vor Gericht rückgängig zu machen und nunmehr die Wahrheit zu sagen. Viele Beteiligte hätten gewusst, dass der Rohbau fehlerhaft gewesen sei, „F2“ wisse auch Bescheid.
Diese Umstände sprechen nicht für die Glaubwürdigkeit des Zeugen T1 und die Verlässlichkeit seiner Bekundungen in der mündlichen Verhandlung vom 21.09.2016. Allerdings ist der Zeuge T1 auch vor dem Hintergrund des Gesprächs mit dem Drittwiderbeklagten am 18.10.2016 und mit der Aussage der Zeugin S3 konfrontiert, in seiner Vernehmung am 22.03.2017 dabei geblieben, bei seiner Aussage am 21.09.2016 die Dinge so geschildert zu haben, wie er sie damals habe erinnern können.
Im vorliegenden Rechtsstreit obliegt es der Klägerin nachzuweisen, dass die Beklagten, hier die Beklagte zu 1), gegebenenfalls auch vermittelt über den Beklagten zu 4), Kenntnis von dem Vorliegen schwerwiegender Betonmängel hatte oder diese jedenfalls für möglich gehalten hat. Dazu reichen allein Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen T1 in der mündlichen Verhandlung vom 21.09.2016 nicht aus. Die Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Zeugen S, C und T8 wird durch die Aussage des Zeugen T1 wenn nicht gestützt, so jedenfalls aber nicht erschüttert. Von daher bedurfte es auch keiner Vernehmung des Zeugen Staatsanwalt C3, des seinerzeitigen Vernehmungsbeamten vom 04.08.2010. Aus den von der Klägerin mitgeteilten Beweisthemen (vgl. Prot. d. mdl. Verhandlung vom 21.09.2016 S. 9) lässt sich nichts Erhebliches in Bezug auf die hier zu beantwortende Beweisfrage ableiten. Dass der Zeuge nach Auffassung und Einschätzung des Vernehmungsbeamten vernehmungsfähig war, kann die Kammer unterstellen. Daraus lässt sich nichts in Bezug auf den Wahrheitsgehalt der Aussage ableiten. Gleiches gilt für die inhaltliche Richtigkeit der Beschuldigtenvernehmung am 04.08.2010. Auch hier unterstellt die Kammer, dass der Vernehmungsbeamte nur das wiedergegeben hat, was zuvor der Zeuge T1 gesagt hat. Den Schluss auf die inhaltliche Wahrheit der Aussage zieht die Kammer damit aber nicht. Der Zeuge T1 hat die Behauptungen der Klägerin in seinen Vernehmungen vor der Kammer nicht bestätigt. Zweifel an der Glaubhaftigkeit des Zeugen T1 und der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen, die die Kammer durchaus hegt, führen nicht dazu, dass nun das Gegenteil der Aussage für erwiesen gehalten werden kann.
Auch der Zeuge N, der dem Zeugen T1 nachgeordnet für die Firma E5 als Juniorbauleiter für die Innenausbaugewerke zuständig war, hat nach seiner Aussage vor der Kammer lediglich an zwei Stellen Betonierungsmängel am Rohbau festgestellt. Zum einen an einer schmalen Stelle zwischen einer Tür und einem Fenster, an der die Stütze nicht ausreichend betoniert gewesen sei, zum anderen ein Bereich unterhalb eines Kellerfensters, die nicht richtig mit Beton verfüllt gewesen sei. Solche Stellen seien, so der Zeuge N, im Stahlbetonbau durchaus normal. Sie seien auch hier später beseitigt worden. Größere Hohl- oder Fehlstellen, die nicht mehr als normal zu bezeichnen wären, hat der Zeuge nicht gesehen. Systemische Bedenken in Bezug auf das H2-System hatte der Zeuge ebenfalls nicht. Über den Mangel an der Stütze habe er vor Ort auch einmal mit dem Zeugen Rechtsanwalt T2 gesprochen. Er habe allerdings keine Erinnerung daran, bei dieser Gelegenheit erklärt zu haben, dass dies an mehreren Stellen des Gebäudes so sei. Auch habe er gegenüber dem Zeugen N4 nicht geäußert:„Schau dir mal den Mist an, hoffentlich ist das nicht im ganzen Gebäude so der Fall“.
Kontakt zur Beklagten zu 1) hatte der Zeuge nach seinem Bekunden im Hinblick auf die Betonthematik nicht.
Die Bekundungen des Zeugen N in der Vernehmung durch die Kammer stimmen überein mit dessen Angaben in seiner polizeilichen Vernehmung vom 01.04.2009 und gewinnen dadurch zusätzliche Glaubhaftigkeit.
Hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis der Beklagten zu 1) von schwerwiegenden Rohbaumängeln ergeben sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen G, Gründer der X KG und dort zuständig für die kaufmännische Abwicklung, das Controlling und den Verkehr mit den Banken.
Zwar hat der Zeuge G ausgesagt, in der Vorweihnachtswoche 2003 bei einer gemeinsam mit dem Zeugen Rechtsanwalt T2 durchgeführten Begehung der Baustelle auf weitere, über die Feststellungen des W-Gutachtens hinausgehende Betonmängel aufmerksam geworden zu sein. Er habe auch schon damals die Befürchtung gehabt, dass der Bau durch die Betonierungsmängel nicht standsicher sein könnte. Er habe aber den Eindruck gehabt, dass die Firma E5 sich mit dieser Problematik nicht so recht habe beschäftigen wollen.
All dies besagt jedoch nichts über die Kenntnisse der Beklagten zu 1). Dass in Bauherrenbesprechungen über Betonfehlstellen allgemein und deren erfolgte Beseitigung mit der Beklagten zu 1) gesprochen worden ist, bestreitet auch diese selbst nicht. Auch der Zeuge G gibt jedoch nicht an, mit Vertretern der Beklagten zu 1) auch über seine Befürchtung, fortbestehende Betonmängel könnten ein Problem für die Statik des Gebäudes sein, gesprochen zu haben. Insbesondere mit dem Zeugen S habe er über solche schwerwiegenden Mängel nicht gesprochen. Ob Herr E1, der mehrfach Gespräche mit der Beklagten zu 1) geführt habe, mit dieser über Betonmängel gesprochen habe, konnte der Zeuge G nicht angeben.
Auch der Zeuge Rechtsanwalt T2 berichtet, bei einer gemeinsam mit dem Zeugen G durchgeführten Baustellenbegehung ein bis zwei Tage vor Weihnachten des Jahres 2003 von einem Mitarbeiter der Firma E5 auf Betonschäden hingewiesen worden zu sein. Was der Vertreter der Firma E5 ihm im Einzelnen gezeigt habe, wusste der Zeuge allerdings nicht mehr zu sagen. Es sei aber weit über das hinausgegangen, was er aus dem W-Gutachten an Erkenntnissen erhalten habe.
Die Bedeutung, die der Zeuge T2 den gesehenen Mängeln beigemessen hat, ergibt sich aus dem Schreiben des Zeugen an den Rechtsvertreter der Firma H vom 29.12.2003 (K 74), von dem die X KG und die B GmbH Abschriften erhielten. Darin spricht der Zeuge von zwischenzeitlich festgestellten erheblichen Mängeln am Rohbau aufgrund absolut unzureichender Auffüllung der Schalungen mit Beton. Dies könne langfristig zu „außerordentlich erheblichen Problemen“ führen. Die unzureichende Auffüllung mit Beton könne die Statik des Gebäudes gefährden. In dem weiteren Schreiben an die X KG vom 09.01.2004 (K 81) bezeichnet der Zeuge T2 die Mängel als Kardinalfehler, die die gesamte Wirksamkeit des Schalungsverbundsystems in Frage stellen würden.
All dies lässt zwar erkennen, dass der Zeuge T2 seinerzeit eine Ahnung der Bedeutung der Problematik hatte. Nach eigenem Bekunden hat er diese Erkenntnisse und seine Einschätzung aber keinem der Beklagten jemals mitgeteilt, insbesondere auch nicht der Beklagten zu 1).
Die Äußerung des Zeugen, irgendjemand habe ihm aber gesagt, die T9 wisse Bescheid, mit ihr sei über die Betonschäden gesprochen worden, beruhen, wie der Zeuge selbst einräumt, auf Hörensagen und sind in ihrer Pauschalität ohne jede Substanz. Daraus auf eine Kenntnis der Beklagten zu 1) zu schließen, sschließt die Kammer aus.
Auch der von dem Zeugen T2 geschilderte Eindruck, nach Insolvenzeröffnung habe auch bei dem Beklagten zu 2) als Insolvenzverwalter keine Bereitschaft bestanden, sich für die Mängelfrage zu interessieren, wird durch keinerlei Tatsachen untermauert und ist daher als Beweis vollkommen ungeeignet. Ebenso vage und letztlich Spekulation bleibt die auf Nachfrage des Klägervertreters erfolgte Angabe des Zeugen T2, er habe schon den Eindruck gehabt, dass in einem Gespräch zwischen Herrn E1 und Vertretern der T10 sein Verdacht aus Dezember 2003 komplett aufgedeckt worden sei, dass es erhebliche Betonmängel über das hinaus, was im W-Gutachten gestanden habe, gegeben habe. Worauf konkret dieser Eindruck beruhte, konnte der Zeuge nicht angeben.
Ob in den Gesprächen zwischen dem Zeugen G und der Beklagten zu 1) über die Betonproblematik gesprochen worden ist, wusste der Zeuge T2 ebenfalls nicht.
Insgesamt ist daher auch die Aussage des Zeugen T2 jedenfalls nicht geeignet, Beweis für eine Kenntnis der Beklagten zu 1) von bis zum Verkauf des Objekts an die Klägerin fortbestehenden, die Statik des Gebäudes beeinträchtigenden Betonmängeln zu erbringen. Nicht einmal, dass die Beklagte solches auch nur für möglich gehalten hätte, kann der Aussage des Zeugen entnommen werden.
Von Bedeutung für die Bewertung der Aussage des Zeugen T2 ist auch, dass dieser selbst in zwei nur wenige Tage nach den Briefen vom 29.12.2003 und 09.01.2004 verfassten Schreiben an Frau Rechtsanwältin N1 vom 28.01.2004 (K 86 und K 87) darauf hinweist, dass die von dem Sachverständigen W festgestellten Mängel zwischenzeitlich beseitigt worden seien und dementsprechend ein Beweissicherungsverfahren zur Feststellung der Mängel nicht mehr sinnvoll sei. Von weiteren schwerwiegenden, über die Feststellungen des W-Gutachtens hinausgehenden Betonfehlern ist nicht mehr die Rede. Für diesen Sinneswandel hat der Zeuge in seiner Vernehmung durch die Kammer keine überzeugende Erklärung geben können. Frau Rechtsanwältin N1 habe sich auf Ansprüche wegen Bauverzögerungen beschränken wollen. Das Thema Betonmängel sei ihr „zu schwergängig“ gewesen. Selbst wenn man der Angabe des Zeugen folgt, ihm sei „sozusagen das Maul gestopft worden“ und er habe letztlich aufgegeben, ist nicht wirklich nachvollziehbar, dass der Zeuge seine Befürchtungen zur Betonproblematik, wenn sie denn weiter bestanden haben sollten, nicht mehr mit einem Wort in seinem Schreiben vom28.01.2004 erwähnt. Immerhin war der Zeuge T2 auch in der Folgezeit noch in dieser Angelegenheit tätig und hat den Entwurf der Klage gegen die Firma H vor der Kammer für Handelssachen des Landgerichts F4 vom 19.02.2004 verfasst, in der nur noch von Bauverzögerungen, von Rohbaumängeln aber nicht mehr die Rede ist (K 90).
Dass die Beklagte zu 1) vor Abschluss des Kaufvertrages und des Kreditvertrages mit der Klägerin Kenntnis von den ersten Schreiben des Zeugen Rechtsanwalt T2 vom 29.12.2003 und 09.01.2004 und deren Inhalt gehabt hätte, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.
Die Schreiben waren zwar Bestandteil der dem Beklagten zu 2) von der B GmbH zur Verfügung gestellten und zunächst bei der Beklagten zu 1) gelagerten, aus 55 Leitzordnern bestehenden Akten. Die Beklagte zu 1) hat diese Akten aber, wie der Zeuge S glaubhaft bekundet hat, nicht selbst durchgesehen, sondern dem Zeugen Rechtsanwalt T4 in L1 zur Sichtung und Ordnung übergeben. Nach Aussage des Zeugen T4 hat dieser die Schreiben des Zeugen T2 vom 29.12.2003 und 09.01.2004 erstmals im Jahre 2008 oder 2009 zur Kenntnis genommen und sie vorher nicht gesehen. Dem entsprechen die Angaben des Zeugen in einem von ihm verfassten Schreiben an Rechtsanwalt Q3 vom 09.10.2011 (K 677; Band XVI, Bl. 3960 – 3969 d.A.). Auch darin berichtet der Zeuge, von den Schreiben erst im Sommer 2008 Kenntnis genommen zu haben.
Dementsprechend waren die Schreiben auch nicht Gegenstand der Besprechungen des Zeugen T4 mit Vertretern der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2). Im Übrigen waren Ansprüche gegen die H GmbH und vorhandene Mängel nach dem Bekunden des Zeugen T4 zwar Gegenstand von Gesprächen zwischen diesem und dem Beklagten zu 2). Sie hätten allerdings nicht im Fokus gestanden, da ihre Größenordnung im Verhältnis zu anderen Ansprüchen zu gering gewesen sei.
Nach Aussage des Zeugen T4 hat dieser zu keiner Zeit im Rahmen der Aktensichtung einen Anhaltspunkt für substantielle Rohmängel, insbesondere an den Betonwerkarbeiten gefunden. Andernfalls wären insoweit sofort Ansprüche geltend gemacht worden. Dem entspricht der Abschlussbericht des Zeugen T4 vom 21.07.2004, in dem zwar unter Punkt F.1.4. (Seite 41 des Berichts), gestützt auf Anhaltspunkte aus dem Beweissicherungsverfahren von einem von der Firma H verursachten Mangelschaden in Höhe von 200.000 Euro als Mindestschaden die Rede ist. Nähere Ausführungen zur Art der Schäden enthält der Bericht ebenso wenig wie ein Schreiben von Rechtsanwalt T4 an den Beklagten zu 2) vom 19.10.2004 (K 172).
Erkenntnisse über das Vorliegen umfangreicher und schwerwiegender Betonmängel und deren Kenntnis seitens der Beklagten haben auch die Vernehmungen der Zeugen T6, N4 und Q2 nicht erbracht. Die Zeugen sind Mitarbeiter zweier Malerbetriebe, die an dem Objekt Seniorenzentrum F8 gearbeitet haben.
Der Zeuge N4 war Angestellter der Firma Q1 und führte für diese die Baustellenüberwachung der Malerarbeiten durch. Nach Aussage des Zeugen N4 hätten er bzw. Mitarbeiter der Firma Q1 zwar in den Fluren beim Öffnen der Wände und Wegnehmen der Verschalung, um Brandschutztüren direkt an die betonierte Wand anschließen zu können, ein bis zwei kleinere Kiesnester gesehen. Über eventuell erhebliche weitere Betonfehlstellen, die Mitarbeiter bei ihren Arbeiten entdeckt hätten, habe er im Folgenden aber nichts mehr gehört. Über die entdeckten Betonfehlstellen im Bereich der Türen habe er auch mit dem Zeugen N gesprochen. Davon, dass der Zeuge bei dieser Gelegenheit geäußert hätte: „Schau dir mal den Mist an, hoffentlich ist das nicht im ganzen Bau so der Fall“, wie sie der Zeuge N4 in seiner polizeilichen Vernehmung vom 18.05.2009 geschildert hatte, konnte sich der Zeuge bei seiner Vernehmung durch die Kammer nicht mehr erinnern. Mit Vertretern der Beklagten zu 1) hat der Zeuge nach seinem Bekunden nicht über Betonmängel gesprochen.
Der Zeuge T6 war nach eigener Aussage 2004 Prokurist des Malerbetriebs H1 GmbH, die seinerzeit beauftragt war, Malerarbeiten und Arbeiten an der Bodenbeschichtung der Tiefgarage des streitgegenständlichen Objekts durchzuführen. Im Rahmen einer Baustellenbegehung, an deren Datum er sich nicht genau erinnern könne, habe er, so der Zeuge, an einigen Stößen von Zementfaserplatten sogenannte Schüsselungen wahrgenommen, was bedeute, dass die Platten an den Kanten oder Stößen etwas hoch standen. Außerdem habe er, wie allgemein üblich, die Wände abgeklopft, um festzustellen, ob der Untergrund z.B. für die Tapete tragfähig ist und keine Hohlräume hinter den Platten liegen. Bei diesem Abklopfen habe er zwar etwas gehört, aber nichts, was ihn an der Weiterarbeit gehindert hätte. Hätte er gravierende Hohlstellen entdeckt, die darauf hätten schließen lassen, dass der Raum hinter den Faserplatten nicht mit Beton verfüllt ist, hätte er dies sofort dem Beklagten zu 4) mitgeteilt. Dazu hatte der Zeugen aber offenkundig keine Veranlassung gesehen. Auch seine Mitarbeiter hätten, so der Zeuge, nicht berichtet, etwas Auffälliges entdeckt zu haben.
In einem Schreiben an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalt M2, vom 01.07.2008 hat der Zeuge zwar ausgeführt, bei einer Begehung des Treppenhauses verschiedene Hohlstellen (nicht Hohllagen) durch Abklopfen der Wandoberflächen festgestellt zu haben. Weiterhin seien mehr oder minder große Versprünge in den Schalplatten wie Beulen festgestellt worden (K 296).
In seiner Vernehmung durch die Kammer hat der Zeuge aber klargestellt, dass er unter dem Begriff Hohlstellen dieselben Erscheinungen verstehe, die er auch als Schüsselungen beschrieben habe. Unter Hohllagen verstehe er, dass sich der Putz vom Untergrund bzw. beim H2-System eine Zementfaserplatte vom Untergrund gelöst habe. Das bedeute aber nach seinem Verständnis nicht, dass hinter der Platte kein Beton sei. Auch wenn in den handschriftlichen Ergänzungen zum Schreiben vom 01.07.2008 zum Dachgeschoss die Bemerkung „große Hohllage“ und für das Kellergeschoss „Risse, Hohlstellen, Beschädigungen“ notiert seien, handele es sich um die von ihm so bezeichneten Schüsselungen. Keinesfalls könne darin, so der Zeuge, ein Hinweis gesehen werden, dass ihm gegebenenfalls größere Mängel an Betonarbeiten aufgefallen wären.
In diesem Sinne sei auch das an die Beklagte zu 1) gerichtete Angebot der Firma H1 vom 08.10.2004 (K 253) zu verstehen. Soweit dort von Hohlstellen die Rede sei, seien damit ebenfalls die von dem Zeugen beschriebenen Schüsselungen an den Plattenstößen und Kanten gemeint.
Auch der Zeuge Q2 war für die Firma H1 im Treppenhaus und in der Tiefgarage des streitgegenständlichen Objekts tätig. Nach Aussage des Zeugen habe entgegen der Behauptung der Klägerin weder er selbst noch die Firma H1 insgesamt an den Betonstützen in der Tiefgarage gearbeitet. Er habe keine Erinnerung daran, jemals mit dem Beklagten zu 4) über die Betonstützen oder deren Qualität gesprochen zu haben.
Nicht bestätigt hat der Zeuge Q2 auch die Behauptung der Klägerin, der Zeuge habe eigens für den Beklagten zu 4) eine CD mit Bildern einer Stützensanierung an einem anderen Objekt, dem Clubhaus E6 e.V., (K 625, K 626, K 628 – K 645) erstellt, weil die dort aufgetretenen Mängel denen des streitgegenständlichen Objekts vergleichbar gewesen seien. Er habe, so der Zeuge Q2, die Bilder des Objekts E6 e.V. zwar gefertigt, sie in einer CD zusammengestellt und diese anschließend seinem Vorgesetzten, Herrn C4, übergeben. Was mit diesen Bildern geschehen sei, wisse er nicht. Er selbst habe jedenfalls nie mit dem Beklagten zu 4) über die Bilder gesprochen. Nach Aussage des Zeugen Q2 hat dieser keine Bilder vom Objekt Seniorenzentrum F8 gefertigt. Wenn sich solche Bilder zusammen mit den Bildern des Clubhauses in E7 auf einer CD befänden, könne er dazu nichts sagen.
Eine weitere CD mit Bildern des streitgegenständlichen Objektes, Bauphase 09.03 – 04.04 (K 646, K 647), soll nach der Behauptung der Klägerin der Zeuge T1 erstellt und ebenfalls dem Beklagten zu 4) übergeben haben.
Die Beweisaufnahme hat auch dies nicht bestätigt. Der Zeuge T1 hatte in seiner Vernehmung durch die Kammer am 21.09.2016 ausgesagt, er wisse nicht, ob er die Bilder gemacht habe. Es sei aber möglich, dass er Fehlstellen, wie auf den Bildern verzeichnet, gesehen habe. Dann habe er sie aber nicht für in Bezug auf die Statik relevante Mängel gehalten. Nach Meinung des Zeugen verlaufe die Statik im Keller des Seniorenzentrums auch nicht über die Säulen, sondern über die Wände. Die Fotos (Anlage K 647) kannte der Zeuge nicht.
Der Beklagte zu 4), auf Antrag der Klägerin als Partei zur Kenntnis der Bilder der CD (Anlage K 625) vernommen, bestätigt, dass sich die CD in den Unterlagen befunden hat, die ihm der Zeuge T1 zur Verfügung gestellt hat. Er konnte sich aber nicht daran erinnern, sich die Bilder auch angesehen zu haben. Angefordert habe er die Unterlagen des Zeugen T1, um seine Dokumentation nach Übernahme seiner Tätigkeit zu vervollständigen.
Es kann damit auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zu 1) selbst oder der Beklagte zu 4), dessen Wissen sich die Beklagte zu 1) zurechnen lassen müsste, die Bilder der verschiedenen CDs gekannt haben mit der Folge, dass sie daraus Schlüsse auf fortbestehende schwerwiegende Betonmängel hätte ziehen können und müssen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin geben auch die Tagelohnzettel und die Aufmaße der Firma H1 GmbH (Anlagen K 648, K 649; Band XIII, Bl. 2865 – 2911 d.A.) keine tragfähigen Hinweise für eine Kenntnis der Beklagten von gravierenden Betonmängeln.
Aus den Positionen „Hohlstellen und Versprünge beiputzen“ und „Holzvertäfelung von Betonflächen ausgestemmt“ lässt sich für eine solche Kenntnis, vor allem vor dem Hintergrund der Äußerungen des Zeugen T6 zum Verständnis des Begriffs Hohlstellen, nichts herleiten.
Auch im Weiteren haben sich in der Beweisaufnahme keine tragfähigen Hinweise darauf ergeben, dass die Beklagte zu 1) schon vor Abschluss des Kaufvertrages mit der Klägerin Kenntnis von die Statik beeinträchtigenden Betonmängeln gehabt oder deren Vorliegen jedenfalls für möglich gehalten hätte.
Soweit die Beklagte zu 1) in einem an den Beklagten zu 4) gerichteten Schreiben vom 22.12.06 (K 302) die Frage aufwirft, ob sich aus den beispielshaften Hinweisen des W-Gutachtens eine Verpflichtung zu eigenen weiteren Prüfungen ergeben haben könnte, ist dies zwar eine durchaus berechtigte Überlegung. Sie besagt aber nichts über eine schon vor Abschluss des Kaufvertrages mit der Klägerin in den Jahren 2003 und 2004 gegebene Kenntnis der Beklagten zu 1) von gravierenden Baumängeln oder zumindest eine entsprechende Befürchtung. Das Schreiben vom 22.12.2006 enthält eine nachträgliche Bewertung im Lichte und vor dem Hintergrund der von der Klägerin im Frühjahr 2006 getroffenen Feststellungen. Nichts anderes gilt auch für den internen Vermerk des Zeugen S vom 21.01.2008 (K 303).
Ein arglistiges Verschweigen von Betonmängeln lässt sich auch nicht aus dem von dem Beklagten zu 4) erstellten Protokoll einer Bauherrenbesprechung am 20.10.2006 ableiten, an der neben den Beklagten zu 2) und 4) auch der Zeuge S und Rechtsanwalt X1 teilgenommen haben (K 250). Der in dem Protokoll enthaltene Satz:
„Die Vermutung der „Arglist“ aufgrund der fehlenden Stellungnahme des Herrn W vom 16.09.2003 (nicht Bestandteil der Bezugsurkunde) lässt sich zurzeit nicht eindeutig verneinen“.
besagt für sich genommen nicht, dass die Gesprächsteilnehmer selbst von einem arglistigen Verhalten der Beklagten zu 1) ausgegangen wären. Im Übrigen hat der Zeuge X1 in seiner Vernehmung klargestellt, dass er zwar von Arglist gesprochen habe, den anderen Gesprächsteilnehmern damit aber nur eine rechtliche Auskunft dahingehend gegeben habe, dass ein Gewährleistungsausschluss nicht greife, wenn sich der begünstige Vertragspartner der Arglist schuldig gemacht hat. Dies gebe, so der Zeuge, die im Protokoll niedergelegte Formulierung zwar nicht wieder, sie stamme aber auch nicht von ihm. Er habe diesen Punkt auch später telefonisch mit dem Zeugen S besprochen. Allein das sei der Grund, dass der Absatz über die Vermutung der Arglist in der geänderten Fassung des Gesprächsprotokolls vom 27.10.2006 (K 301) nicht mehr enthalten ist. Irgendwelche Anhaltspunkte für ein tatsächlich arglistiges Verhalten lassen sich daraus nicht gewinnen.
Von vornherein allenfalls ein Indiz für arglistiges Verhalten der Beklagten zu 1) könnte der von dem Zeugen W in seiner Vernehmung am 02.12.2016 geschilderte Inhalt einer Unterredung am 26.03.2008 sein, an der neben W u.a. die Zeugen X1, S und T8 sowie der Beklagte zu 2) teilgenommen haben.
Nach Aussage des Zeugen W habe ihm in diesem Termin suggeriert werden sollen, dass es bei der Besprechung am 22.06.2004 nicht um Hohlstellen im Beton gegangen sei. Er habe bestätigen sollen, dass Hohlstellen kein Gesprächsthema gewesen seien. Ihm habe etwas in den Mund gelegt werden sollen, was nicht der Wahrheit entsprochen habe.
Schon die Darstellung des Gesprächs durch den Zeugen W ist eher vage und ohne greifbare Substanz. Wer konkret und vor allem in welcher Weise ihm etwas „suggeriert“ haben soll, bleibt letztlich offen. Wesentlich bestimmter sind demgegenüber die Aussagen der Zeugen X1, T8 und S. Auch nach den Bekundungen dieser Zeugen ist es bei dem Gespräch um das Verständnis der exemplarischen Mängelaufnahme des Zeugen W gegangen. Dabei seien die Zeugen in der Tat davon ausgegangen, dass der Sachverständige W ihre Einschätzung bestätigen werde, dass sich aus der exemplarischen Mängelaufnahme keine Hinweise auf weitere, statisch bedeutsame Probleme im Rohbau ergeben hätten. Nach übereinstimmender Aussage der Zeugen habe der Zeuge W dies jedoch so nicht bestätigt, sondern darauf verwiesen, dass die Mängelaufnahme nur exemplarisch und nicht vollständig gewesen sei und es darüber hinaus noch mehr Mängel gegeben habe. Auf die Frage, warum dies so nicht im Gutachten stehe, habe der Zeuge W laviert und schließlich erklärt, dass dies nicht sein Auftrag gewesen sei.
Die Zeugen X1, T8 und S haben zwar eingeräumt, über die Einstellung und die Äußerungen des Zeugen W sehr verärgert gewesen zu sein. Ein auch nur ansatzweiser Versuch, den Sachverständigen W zu einer anderen, dem Verständnis der Beklagten entsprechenden Beurteilung der ergänzenden Mängelaufnahme zu überreden, kann den Aussagen jedoch nicht entnommen werden. Allein die wesentlich weniger detailreichen und eher vagen Angaben des Zeugen W vermögen die Kammer nicht von einem entsprechenden Beeinflussungsversuch der Beklagtenseite zu überzeugen. Auch das Gespräch vom 26.03.2008 gibt somit keinen belastbaren Hinweis auf ein arglistiges Verhalten der Beklagten zu 1).
Auch die Tatsache, dass die exemplarische Mängelaufnahme nicht Bestandteil der Bezugsurkunde zum notariellen Kaufvertrag vom 17.03.2005 gewesen ist, lässt keine Schlüsse auf ein arglistiges Verschweigen von Mängeln durch die Beklagte zu 1) zu.
Aus keiner der Zeugenaussagen ergeben sich Hinweise, dass die Beklagte zu 1) bewusst Einfluss auf den Inhalt der Bezugsurkunde genommen hätte mit dem Ziel, der Klägerin gravierende Mängel oder entsprechende auf Gefahren hinweisende Dokumente vorzuenthalten.
Die dem Beklagten zu 2) von der Beklagten zu 1) mit Vertrag vom 16.03.2005 (K 217) gewährte umfassende Haftungsfreistellung lässt ebenfalls keine Rückschlüsse darauf zu, dass die Beklagte zu 1) schon damals auch Mängelansprüche wegen massiver Betonmängel befürchtet habe und den Beklagten zu 2) gerade deshalb habe entlasten wollen. Die teilweise Ausdehnung der Haftungsfreistellung auf vorsätzliches Handeln erfolgte erst wesentlich später mit Schreiben vom 12.02.2008.
Auch hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass die Beklagte zu 1) grundsätzliche Bedenken gegen das H2-System der verlorenen Schalung gehabt hätte. Zwar hatten die Beteiligten keine Erfahrungen mit diesem System. Spekulationen über eine eventuelle Fehleranfälligkeit seien aber, so der Zeuge T1, nicht angestellt worden.
Eine Kenntnis oder auch nur ernsthafte Befürchtung fortbestehender schwerwiegender Betonmängel auf Seiten der Beklagten zu 1) ergibt sich auch nicht allein durch eine Zurechnung des Inhalts der der Beklagten zu 1) überlassenen und von dieser an den Zeugen Rechtsanwalt T4 weitergeleiteten 55 Aktenordner der B GmbH und des darin enthaltenen Wissens unabhängig von einer tatsächlichen Kenntnisnahme durch die Beklagte zu 1).
Zwar kann grundsätzlich der Inhalt von im Herrschaftsbereich einer Person befindlichen Akten dieser unter bestimmten Umständen wie tatsächlich vorhandenes Wissen zugerechnet werden. Dies setzt jedoch voraus, dass in einer gegebenen Situation Anlass zu einem „Abruf“ des Akteninhalts bestand, wobei die Informationssuche am Zeitablauf, der Bedeutung des Anlasses und der Schwierigkeit der Suche zu messen ist. Unter diesen Voraussetzungen kann in analoger Anwendung der Grundsätze über die Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB auch Aktenwissen eines vom Geschäftsherrn beauftragten Dritten dem Geschäftsherrn zugerechnet werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.06.2013, 6 W 61/13). Allerdings kann auch nicht jedes theoretisch verfügbare Wissen einer Person mit der Begründung, es habe eine Nachforschungspflicht bestanden, zugerechnet werden (BGH NJW 1999, 3777; OLG Hamm, Urteil vom 19.02.2009, 22 U 115/08; OLG Nürnberg, Urteil vom 02.02,.2005, 6 U 3751/03).
Wie unstreitig, waren Bestandteil der Aktenordner u.a. das Besprechungsprotokoll vom 29.07.2003 (K 25), die exemplarische Mängelaufnahme des W vom 16.09.2003 (K 40), die Aktennotiz der B GmbH vom 14.10.2003 (K 65) sowie die Schreiben des Zeugen Rechtsanwalt T2 vom 29.12.2003 (K 74) und 09.01.2004 (K 81).
Nach Auffassung der Kammer bestand im vorliegenden Fall bereits keine Verpflichtung der Beklagten zu 1) oder des von ihr mit der Sichtung der Akten beauftragten Zeugen Rechtsanwalt T4, die aus immerhin 55 Ordnern bestehenden Akten Blatt für Blatt durchzuarbeiten. Die Auferlegung einer derart weitreichenden Nachforschungspflicht würde die Pflichten eines Verkäufers, auch wenn es sich um eine juristische Person oder öffentliche Einrichtung handelt, überspannen. Anders als in den den zitierten Entscheidungen zu Grunde liegenden Fällen geht es vorliegend nicht um thematisch eingegrenzte Bau- und Liegenschaftsakten, sondern um Akten mit einer Vielzahl verschiedenster Dokumente und unterschiedlichstem Schriftverkehr. Insbesondere die Schreiben des Zeugen Rechtsanwalt T2 vom 29.12.2003 und 09.01.2004 sind nur Teil einer Vielzahl von Schriftstücken, die nicht auf den ersten Blick für den Verkaufsvorgang interessant sind.
Vor allem bestand aber keine Veranlassung, die Akten systematisch nach Schriftstücken und Erkenntnissen über Betonmängel und Rohbaumängel zu durchsuchen. Die Akten waren dem Beklagten zu 2) und anschließend der Beklagten zu 1) im Mai 2003 zugeleitet worden. Soweit von dem Sachverständigen W in der exemplarischen Mängelaufnahme Fehlstellen festgestellt worden waren, waren diese nach den Vorstellungen aller am Bau Beteiligten, insbesondere der Beklagten, inzwischen beseitigt worden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hatte keiner der am Bau Beteiligten, einschließlich der Beklagten, Anlass anzunehmen, es könnten weitere schwerwiegende Betonierungsmängel vorliegen. Dementsprechend gab es auch keine Veranlassung, die 55 Aktenordner der Firma B auf entsprechende Hinweise zu überprüfen.
Als Ergebnis der Beweisaufnahme kann somit festgehalten werden, dass auf Seiten der Beklagten zu 1) eine Kenntnis von den später entdeckten Betonmängeln des Rohbaus bereits vor Abschluss des Kaufvertrages mit der Klägerin ebenso wenig festgestellt werden kann, wie auch nur eine Befürchtung oder Annahme, solche Mängel könnten möglicherweise vorliegen. Weder der Inhalt der dargestellten Baubesprechungen noch die der Beklagten zu 1) zur Kenntnis gelangten Schriftstücke und Dokumente lassen eine solche Feststellung zu. Vielmehr gingen die Verantwortlichen der Beklagten zu 1) nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aus nachvollziehbaren Gründen davon aus, dass die in der exemplarischen Mängelaufnahme des Sachverständigen W dokumentierten Betonfehler im Juni 2004 beseitigt worden waren und kein Anlass für weitergehende Untersuchungen bestand. Dementsprechend ergab sich aus Sicht der Beklagten zu 1) in Bezug auf Betonmängel nichts mehr, was der Klägerin zu offenbaren gewesen wäre.
Gegen ein arglistiges Verschweigen schwerwiegender Betonmängel und dahingehender Risiken gegenüber der Klägerin sprechen im Übrigen auch die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten zu 1). Diese war nicht nur ein Kreditengagement mit der später insolventen X KG eingegangen, sondern hat auch den Erwerb durch die Klägerin maßgeblich finanziert und sich wiederum in erheblichem Umfang durch die der Klägerin gewährten Darlehen engagiert. Die Beklagte zu 1) konnte daher vernünftigerweise kein Interesse an einem Scheitern des Projekts der Klägerin haben. Das Argument, der Beklagten zu 1) sei es nur darum gegangen, das Objekt schnellstmöglich zu vermarkten und durch den Kaufpreis Verluste aus dem Engagement X KG zu vermeiden oder zu begrenzen, ist vor diesem Hintergrund wenig überzeugend.
Mangels Kenntnis oder auch nur für Möglichhalten schwerwiegender Betonmängel scheidet eine Schadenersatzpflicht der Beklagten zu 1) wegen der Verletzung sich aus einer Überschreitung der Kreditgeberrolle ergebenden Aufklärungspflichten aus.
2. Anspruch auf Schadensersatz aus Sachwalterhaftung gem. §311 Abs. 3 BGB i.V.m. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB:
Eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 3 BGB) kann unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise auch einen Dritten treffen, der selbst, wie hier die Beklagte zu 1), nicht Vertragspartei werden soll, der an den Verhandlungen aber als Vertreter, Vermittler oder Sachwalter einer Partei beteiligt ist. Sachwalter in diesem Sinne ist, wer, ohne Vertragspartner oder dessen Vertreter zu sein, auf der Seite eines Vertragspartners an dem Zustandekommen des Vertrages beteiligt ist und dabei über das normale Verhandlungsvertrauen hinaus der anderen Vertragspartei eine zusätzliche, gerade von ihm persönlich ausgehende Gewähr für Bestand und Erfüllung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts bietet. Gleiches gilt, wenn der Dritte wegen eines eigenen unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses dem Verhandlungsgegenstand besonders nahe steht, also wirtschaftlich betrachtet gleichsam in eigener Sache verhandelt (BGH NJW-RR 2005, 1137; BGH NJW-RR 1991, 1241; BGH NJW-RR 1992, 605).
Hier hat die Beklagte zu 1) auf Seiten des Beklagten zu 2) als Vertragspartner der Klägerin und Verkäufer des streitgegenständlichen Objekts in maßgeblicher Weise am Zustandekommen des Kaufvertrages vom 17.03.2005 mitgewirkt. Auch stand die Beklagte zu 1) dem Verhandlungsgegenstand aufgrund eigener unmittelbarer wirtschaftlichen Interessen besonders nahe. Unstreitig stand der Veräußerungserlös aufgrund eines Rechtes zur abgesonderten Befriedigung gem. § 50 Insolvenzordnung der Beklagten zu 1) zu. Ein Restwert für den Beklagten zu 2) als Insolvenzverwalter und Verkäufer des Objektes wurde nicht erwartet.
Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten setzt jedoch auch hier voraus, dass der Sachwalter ihm bekannte oder von ihm ernsthaft für möglich gehaltene, für den anderen Vertragspartner bedeutsame Umstände verschwiegen hat. Wie sich aus den Ausführungen zu Ziffer 1 (1.3) ergibt, kann jedoch gerade dies für die Beklagte zu 1) in Bezug auf die streitgegenständlichen schwerwiegenden Beton- und Rohbaumängeln nicht festgestellt werden. Deshalb besteht auch kein Anspruch aus Sachwalterhaftung.
3. Ansprüche auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung gem. §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB
Eine Täuschungshandlung der Beklagten zu 1) durch Verschweigen ihr bekannter, fortbestehender Betonfehler kommt mangels nachgewiesener Kenntnis der Beklagten zu 1) nicht in Betracht. Auf die Ausführungen zu 1. (1.3) wird auch hier Bezug genommen.
Eine Täuschungshandlung der Beklagten zu 1) liegt auch nicht in der in Ziffer 9 lit. a des notariellen Kaufvertrages vom 17.03.2005 gegebenen Versicherung, dass dem Verkäufer verborgene Mängel nicht bekannt seien, sowie in der, in der von dem Beklagten zu 4) erstellten Risiko- und Gewährleistungsanalyse vom 05.01.2005 (Anlage VII zur Bezugsurkunde vom 24.02.2005; K 204) zu den Rohbauarbeiten gegebene Bemerkung: „Gewährleistungsrisiko gering“.
Der von dem Beklagten zu 2) als Verkäufer abgegebenen Erklärung, ihm seien verborgene Mängel nicht bekannt, kann auch bei weitgehender Interpretation nicht die Aussage entnommen werden, der Verkäufer oder einer der sonstigen am Verkauf maßgeblich Beteiligten habe den Kaufgegenstand eingehend auf Mängel untersucht und daher keine Mängel festgestellt. Die Erklärung am Ende der den Gewährleistungsausschluss regelnden Vertragsbestimmung enthält nicht mehr als die in notariellen Grundstückskaufverträgen nicht unübliche Erklärung zum eigenen Wissensstand des Verkäufers. Mit dieser Erklärung wird allein versichert, nichts zu wissen, nicht aber, dass ganz sicher keine Mängel vorlägen.
Nur im Sinne einer reinen Wissenserklärung hat auch der Zeuge X1 diesen Satz der Ziffer 9 a des Vertrages verstanden. Er selbst wie auch der Zeuge T7, der als Rechtsvertreter der Klägerin den Vertragsschluss begleitet hat, hätten, so der Zeuge X1 in seiner Vernehmung, in diesem Punkt kein besonderes Problem gesehen. Es sei damals einfach so gewesen, dass irgendwelche Probleme mit den Betonierungsarbeiten und dem Rohbau nicht bekannt gewesen seien.
Die von dem Beklagten zu 4) erstellte Risiko- und Gewährleistungsanalyse hatte ebenfalls für die Klägerin erkennbar nicht den Sinn und Inhalt, Erklärungen zur Fehlerhaftigkeit oder Mängelhaftigkeit des Objektes abzugeben.
Nach den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen S und X1 ging es darum, eine zusammenfassende Auflistung zu erstellen, zu welchen Gewerken welche Gewährleistungsansprüche bestanden, nicht aber die jeweiligen baufachliche Qualität zu bewerten. Dafür spricht auch der tabellarische Aufbau der Risiko- und Gewährleistungsanalyse unter Angabe der einzelnen Gewerke und der für jedes dieser Gewerke geltenden Gewährleistungsfrist und seiner Rechtsgrundlage. Aufgelistet sind insgesamt 36 Positionen, zu denen dann jeweils auch noch kurze Bemerkungen niedergelegt sind. Auch wenn sich dort bei einzelnen Positionen, u.a. zum Gewerk „Rohbauarbeiten“ die Bemerkung befindet: „Gewährleistungsrisiko gering“, sollte damit nach Aussage der Zeugen keine Zusicherung oder gar Garantie für die baufachliche Qualität etwa des Rohbaus abgegeben werden. Nach Aussage des Zeugen X1 ging es bei der Risiko- und Gewährleistungsanalyse zu keiner Zeit darum, eine Zusicherung oder Garantie einer Mängelfreiheit abzugeben. So habe dies auch Herr N2 von der Firma T5 gesehen.
Unabhängig von diesem Verständnis der Risiko- und Gewährleistungsanalyse ergäbe sich auch allein aus einer Erklärung zur Mängelfreiheit einzelner Gewerke noch keine Arglist des Verkäufers und der Beklagten zu 1). Auch hier wäre Voraussetzung für ein arglistiges Verhalten, dass die Beklagte zu 1) oder der Beklagte zu 4) jeweils gewusst oder für möglich gehalten hätten, dass tatsächlich erhebliche Mängel vorlagen und das Gewährleistungsrisiko eher hoch war. Gerade das konnte aber in der Beweisaufnahme, wie dargestellt, nicht festgestellt werden.
Da nach alledem die Beklagte zu 1) der Klägerin aus keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zum Schadensersatz verpflichtet ist, war die Klage gegen die Beklagte zu 1) abzuweisen.
II. Ansprüche gegen den Beklagten zu 2)/3):
Der Klägerin stehen gegen den Beklagten zu 2)/3) weder vertragliche Gewährleistungsansprüche noch Schadensersatzansprüche zu.
Der Vertrag vom 17.03.2005 ist ein gemischter Vertrag, der Bestandteile verschiedener Vertragstypen enthält, nämlich kaufvertragliche und bezüglich der vereinbarten Fertigstellung des Objekts werkvertragliche Elemente. Nur beide Bestandteile zusammen ergeben ein sinnvolles Ganzes und entsprechen dem von den Vertragsparteien Gewollten. Bei einem solchen Vertrag können unterschiedliche Gewährleistungsregelungen zur Anwendung gelangen, je nachdem welche der nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen konkret betroffen ist und dem vermeintlichen Mangel des Vertragsgegenstands näher steht.
Im vorliegenden Fall geht es allein um Mängel der Betonarbeiten und des Rohbaus. Der Rohbau war bei Abschluss des Vertrages vom 17.03.2005 bereits abgeschlossen und daher von der Fertigstellungsvereinbarung im Wesentlichen nicht betroffen. Es erscheint daher sachgerecht, in Bezug auf Mängel des Rohbaus die Vorschriften der kaufrechtlichen Gewährleistung nach §§ 434, 439 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB anzuwenden.
Derartige Gewährleistungsansprüche scheitern hier an den im Kauf- und Fertigstellungsvertrag vom 17.03.2005 vereinbarten Gewährleistungsausschluss.
Nach Ziffer 9 a des Vertrages sind Ansprüche und Rechte des Käufers wegen gegenwärtig bestehender Sachmängel grundsätzlich –soweit nicht im Vertrag etwas anderes bestimmt- ausgeschlossen. Eine von diesem allgemeinen Gewährleistungsausschluss abweichende vertragliche Bestimmung besteht im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen Rohbaumängel nicht.
Der Gewährleistungsausschluss ist wirksam.
Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel bei Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gem. § 242 unwirksam sein, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGH NJW-RR 2007, 895).
Dies gilt jedoch nicht, wenn sich der Notar davon überzeugt hat, dass sich die Beteiligten über die Tragweite ihrer Erklärungen und das damit verbundene Risiko vollständig im Klaren sind und dennoch die konkrete Vertragsgestaltung ernsthaft wollen (BGH NJW 1995, 330). Ein solcher Ausnahmetatbestand ist gerade im vorliegenden Fall gegeben.
Beide Vertragsparteien waren während der gesamten Dauer der Vertragsverhandlungen bis hin zum Abschluss des notariellen Vertrages anwaltlich beraten. So hatte die Klägerin eigens den Zeugen Rechtsanwalt T7 beauftragt, sie bei den Vertragsverhandlungen rechtlich zu begleiten. Auf Seiten der Beklagten zu 1) war insoweit der Zeuge Rechtsanwalt X1 tätig. Nach der Aussage des Zeugen X1, der die Vertragsverhandlungen detailliert und nachvollziehbar geschildert hat, fanden im Februar und März mehrere Gespräche zwischen den Vertragspartnern bzw. den von diesen mit der Vertragsgestaltung betrauten Juristen statt, in denen auch die Frage der Gewährleistung besprochen und der Gewährleistungsausschluss zu Gunsten des Verkäufers erörtert und letztlich vereinbart worden ist. Es kann vor diesem Hintergrund überhaupt kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass diese Personen und damit auch die Vertragsparteien sich der Tragweite eines Gewährleistungsausschlusses bewusst waren und ihn in diesem Bewusstsein auch in den letztlich beurkundeten Vertragstext aufgenommen haben. Dafür spricht nicht zuletzt, dass die Parteien gerade als Ausgleich für den vollständigen Ausschluss der Gewährleistung des Verkäufers die Abtretung aller in Betracht kommenden Gewährleistungsansprüche gegen die am Bau tätigen Bauhandwerker vereinbart haben und eigens dazu auch mit der Risiko- und Gewährleistungsanalyse eine Aufstellung über die erbrachten Gewerke und die jeweils maßgeblichen Gewährleistungsrechte erstellt worden ist. Das ist letztlich auch unstreitig und von der Klägerin selbst vorgetragen.
Nach Aussage des Zeugen T7 hat dieser Herrn N2 von der Firma T5 mehrmals, zuletzt noch bei der Verlesung der den Gewährleistungsausschluss betreffenden Klausel im Rahmen der Beurkundung des Kaufvertrages, darauf hingewiesen, dass mit Ausnahme der gegen die einzelnen Werkunternehmer abgetretenen Gewährleistungsansprüche keine weiteren Sicherheiten in Bezug auf eine Gewährleistung bezüglich des Rohbaus bestünden. Herr N2 habe dies zur Kenntnis genommen und lediglich erklärt, dass der Bau handwerklich in Ordnung sei, auch der Rohbau. Damit war auch für die beurkundenden Notar völlig klar, dass die juristisch beratenen Parteien sich der Tragweite des Gewährleistungsausschlusses voll bewusst waren und diesen so wollten. Zu einer weiteren Belehrung durch den Notar bestand keinerlei Anlass.
Die Berufung auf den Gewährleistungsausschluss ist dem Beklagten zu 2)/3) auch nicht nach § 444 BGB verwehrt.
Nach dieser Vorschrift kann sich der Verkäufer auf einen Gewährleistungsausschluss nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.
Das Verschweigen der streitgegenständlichen Rohbaumängel setzt voraus, dass der Beklagte zu 2) diese Mängel kannte oder für möglich hielt oder sich ihm das Vorliegen von Tatsachen hätte aufdrängen müssen, die diese Mängel begründen. Diese Voraussetzungen sind in der Person des Beklagten zu 2) weder nach Aktenlage noch nach den Aussagen der gehörten Zeugen gegeben.
Insoweit kann zunächst auf das unter I. 1. (1.3) dargestellte Ergebnis der Beweisaufnahme und die Beweiswürdigung verwiesen werden. Danach kann auch in Bezug auf den Beklagten zu 2)/3) eine Kenntnis oder gar grob fahrlässige Unkenntnis der streitgegenständlichen gravierenden Betonmängel nicht festgestellt werden. Allein der Zeuge G hat ausgesagt, gegenüber dem Beklagten zu 2) in mehreren Gesprächen den Verdacht geäußert zu haben, dass die Standsicherheit des Gebäudes aufgrund der bekannten Mängel in Frage gestellt sein könnte und es deshalb notwendig sei, den Betonmängeln nachzugehen. Genaueres war von dem Zeugen G nicht zu erfahren. Konkrete Angaben zu den einzelnen Gesprächen und den Zeitpunkten, an denen diese stattgefunden haben sollen, konnte der Zeuge nicht machen. Soweit einzelne Gespräche unter Beteiligung des Zeugen G dokumentiert sind, konnte der Zeuge sich an den Inhalt der Gespräche entweder nicht erinnern oder hat bestätigt, dass bei dieser Gelegenheit nicht über Betonmängel gesprochen worden ist. So im Fall der Besprechung am 24.03.2004. Dem Vermerk des Beklagten zu 2) über das Gespräch sind konkrete Hinweise auf Betonmängel nicht zu entnehmen (K 95). Es findet sich lediglich die pauschale Bemerkung, dass die Firma H als Generalunternehmerin versagt habe, sich in finanzieller und terminlicher Hinsicht verkalkuliert habe und festzustellen sei, dass die Arbeiten nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden seien. Welche Fehler gemacht worden sein sollen, ist nicht erwähnt. Der Zeuge G konnte sich an den Inhalt des Gesprächs nicht mehr erinnern.
In einer von dem Zeugen erinnerten Besprechung mit dem Beklagten zu 2) am 02.06.2004 ist nach Aussage des Zeugen G nicht über Betonmängel gesprochen worden. Dem entspricht der Inhalt des zu dem Gespräch von dem Beklagten zu 2) gefertigten Vermerks, den der Zeuge G am 14.07.2004 unterzeichnet hat und dessen inhaltliche Richtigkeit er in seiner Vernehmung bestätigt hat. Im Zusammenhang mit der H-GmbH ist in diesem Vermerk von Betonmängeln oder überhaupt von Mängeln des Rohbaus keine Rede (K 129).
Auch der von dem Beklagten zu 2) erstellte Vermerk über eine Besprechung mit dem Zeugen G vom 13.07.2004, wiederum unterzeichnet von dem Zeugen am 1407.2004, enthält keinen Hinweis auf von der Firma H zu verantwortende Betonmängel (K 160).
Damit in Einklang stehen die Bekundungen des Zeugen Rechtsanwalt T4, der ausgesagt hat, er könne ausschließen, dass der Zeuge G in den verschiedenen mit dem Beklagten zu 2)/3) im Jahre 2004 geführten Gesprächen über Betonmängel gesprochen hat. Von Problemen der Standfestigkeit des Gebäudes sei nichts bekannt gewesen. Auch nach Aussage des Zeugen C haben seinerzeit keine Anhaltspunkte für konkrete Baumängel, die die statische Standsicherheit des Baus hätten beeinträchtigen können, vorgelegen. Die nochmalige Beauftragung von W oder des S1 TÜV habe auch nach der Vorstellung des Beklagten zu 2) nur der Erfassung und Dokumentation des Bautenstandes gedient.
Der Zeuge Rechtsanwalt T2, der nach eigenen Angaben mehrfach mit dem Beklagten zu 2) telefoniert haben will, wusste nicht mehr, ob er den Beklagten zu 2) dabei auch auf eine Betonproblematik hingewiesen hat. Die Äußerung des Zeugen, er habe damals den Eindruck gewonnen, dass auf Seiten des Beklagten zu 2) keine Bereitschaft bestanden habe, sich für die Mängelfrage zu interessieren, bleibt ohne jede Substanz und ist daher für eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Beklagten zu 2) von Betonmängeln ohne Beweiswert. Der Zeuge vermochte nicht einmal anzugeben, worauf sein Eindruck beruhte und an welchen konkreten Tatsachen, Umständen oder Äußerungen des Beklagten zu 2) er seine Einschätzung fest machte.
Schließlich hat der Zeuge T2 auch in zwei unmittelbar an den Beklagten zu 2) gerichteten Schreiben vom 21.04.2004 (K 104) und 17.05.2004 (K 116) kein Wort über konstruktive Mängel und Fehler der Betonierungsarbeiten der Firma H verloren, obwohl er sich in beiden Schreiben mit den Leistungen der Firma H und möglichen Schadensersatzansprüchen gegen diese befasst. Dabei geht es aber auch unter Hinweis auf das Gutachten des Sachverständigen W allein um der Firma H anzulastende Bauzeitverzögerungen und Nichteinhaltung vereinbarter Fertigstellungstermine. In seiner Vernehmung durch die Kammer hat der Zeuge T2 dazu erklärt, in diesen Schreiben nur Gedanken geäußert zu haben, die ihm so gekommen seien, ohne dass diese mit irgendjemandem abgestimmt gewesen seien. Dass die Betonproblematik nicht mehr Teil der dem Beklagten zu 2) mitgeteilten Gedanken war, erstaunt vor dem Hintergrund der Schreiben des Zeugen vom 29.12.2003 und 09.01.2004 an die X KG. Die Erklärung des Zeugen, dass er bei Abfassung des Schreibens an den Beklagten zu 2) keinen Auftrag mehr gehabt habe, ist wenig überzeugend, zumal der Zeuge dem Beklagten zu 2) zuvor mit einem Schreiben vom 01.04.2004 (K 96) seine weitere Mitarbeit und Unterstützung angeboten hatte.
Auch die Angaben und Schreiben des Zeugen T2 geben daher keine belastbaren Hinweise auf eine Kenntnis des Beklagten zu 2) von fortbestehenden Betonmängeln und daraus resultierenden Gefahren und sprechen eher dafür, dass der Zeuge T2 selbst den im früheren Schreiben so vehement dargestellten Betonmängeln inzwischen keine große Bedeutung mehr beigemessen hat.
Zu den Erörterungen in der Bauherrenbesprechung vom 27.05.2004 kann auf die Ausführungen unter I. 1. (1.3) verwiesen werden.
Auch der Bericht des Beklagten zu 2) im Insolvenzeröffnungsverfahren vom 10.05.2004 (K 113), das Insolvenzeröffnungsgutachten vom 26.05.2004 (K 121), der Bericht zur ersten Gläubigerversammlung vom 20.07.2004 (K 165) und der Zwischenbericht des Beklagten zu 2) vom 18.03.2005 (K 178) belegen kein arglistiges Verhalten des Beklagten zu 2) im Zusammenhang des Verkaufs des streitgegenständlichen Objekts an die Klägerin.
Im Bericht an die Gläubigerversammlung vom 20.07.2004 ist in Bezug auf die Firma H nur in einem Satz von Mängelgewährleistungsansprüchen in bislang unbekannter Höhe die Rede. Ähnlich unbestimmt hieß es bereits im Gutachten im Insolvenzeröffnungsverfahren vom 26.05.2004, dass die Arbeiten der Firma H nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden seien. Auch im Zwischenbericht vom 18.03.2005 findet sich zwar ein Hinweis auf erhebliche Mängel des Gebäudes und eine Vielzahl baulicher Probleme. Konkret benannt werden aber nur zwei vorgehängte Fassaden, die komplett wieder abgenommen werden müssten. Wären seinerzeit tatsächlich, wie die Klägerin behauptet, massive und für die Statik relevante Betonmängel bekannt gewesen oder nur für möglich gehalten worden, hätte es nahegelegen, diese in den Berichten auch zu benennen und nicht allein demgegenüber eher untergeordnete Fassadenprobleme zu erwähnen.
Auch der Inhalt der Berichte des Beklagten zu 2) im Insolvenzverfahren spricht eher dafür, dass seinerzeit gerade keine schwerwiegenden Betonfehler bekannt waren oder auch nur befürchtet worden sind.
Mangels feststellbaren arglistigen Verhaltens des Beklagten zu 2)/3) kommt eine Anwendung des § 444 BGB nicht in Betracht. Der Beklagte zu 2) kann sich auf den vertraglichen Gewährleistungsausschluss berufen.
An der nicht feststellbaren Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis schwerwiegender Beton- und Rohbaumängel scheitern auch Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 2)/3) aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB und aus unerlaubter Handlung nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB.
Auch die Klage gegen den Beklagten zu 2)/3) ist damit unbegründet und abzuweisen.
III. Ansprüche gegen den Beklagten zu 4):
Auch gegen den Beklagten zu 4) stehen der Klägerin weder vertragliche Gewährleistungsansprüche noch Ansprüche auf Schadensersatz aus Sachwalterhaftung oder Delikt zu.
Durch die in Ziffern (7) Abs. 3 und (9) c des Kauf- und Fertigstellungsvertrages vom 17.03.2005 erfolgte Abtretung der dem Beklagten zu 2) gegen die an der Errichtung des Gebäudes beteiligten Unternehmen, Architekten, Statiker und Handwerker zustehenden Gewährleistungsansprüche an die Klägerin ist diese Inhaberin der Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Beklagten zu 4) aufgrund des Architekten- und Projektsteuerungsvertrages vom 25.06.2004 geworden. § (9) c des Vertrages vom 17.03.2005 verweist insoweit auf die der Bezugsurkunde II als Anlagen III und IV beigefügten Listen der Handwerker und Architekten. In Anlage IV ist auch der Beklagte zu 4) als solcher aufgeführt.
Zum Zeitpunkt der Beauftragung des Beklagten zu 4) war der Rohbau des streitgegenständlichen Objekts bereits erstellt, so dass Gewährleistung oder Schadensersatz begründende Pflichtverletzungen des Beklagten zu 4) im Zusammenhang mit der eigentlichen Errichtung des Rohbaus und deren Überwachung nicht mehr in Betracht kommen.
Der Beklagte zu 4) könnte allerdings seine Pflichten aus dem Architekten- und Projektsteuerungsvertrag dadurch verletzt haben, dass er eine Überprüfung der Ordnungsgemäßheit der Rohbauarbeiten unterlassen oder nicht in der gebotenen Weise vorgenommen hat und seine Auftraggeber nicht über ihm bekannt gewordene gravierende Betonmängel oder dahingehende Befürchtungen aufgeklärt hat. Solche Pflichtverletzungen des Beklagten zu 4) haben sich jedoch in der Beweisaufnahme nicht ergeben.
Es konnte ebenso wie bei den Beklagten zu 1) und 2)/3) nicht festgestellt werden, dass dem Beklagten zu 4) die später zu Tage getretenen schwerwiegenden Betonmängel schon vor Erwerb des Seniorenzentrums durch die Klägerin bekannt geworden wären oder entsprechende Hinweise von ihm in vorwerfbarer Weise außer Acht gelassen worden wären. Mangels einer solchen Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis scheiden auch Ansprüche aus Sachwalterhaftung und unerlaubter Handlung gem. §§ 826, 823 BGB i.V.m. § 263 StGB aus.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme konnte auch der Beklagte zu 4) davon ausgehen, dass die von dem Zeugen W in der exemplarischen Mängelaufnahme vom 16.09.2003 aufgeführten Betonfehlstellen im Juni 2004 vollständig beseitigt waren. Anhaltspunkte für fortbestehende Hohl- und Fehlstellen hatte auch der Beklagte zu 4) nicht. Keiner der gehörten Zeugen hat angegeben, dem Beklagten zu 4) von gravierenden Hohlstellen im Beton berichtet zu haben. Dies gilt insbesondere für den Zeugen T6 von der Malerfirma H1 GmbH, der sich die Baustelle im Juni 2004 auf Veranlassung des Beklagten zu 4) angesehen und dabei die sogenannten Schüsselungen, also an den Kanten und Stößen etwas hochstehenden Zementfaserplatten bemerkt hat. Gravierende Hohlstellen, die darauf schließen ließen, dass der Raum hinter den Zementfaserplatten nicht mit Beton verfüllt ist, hat der Zeuge nach eigener Aussage nicht entdeckt und dementsprechend dem Beklagten zu 4) auch nicht mitgeteilt.
Die Behauptung der Klägerin, der Beklagte zu 4) habe nach Abschluss des Kaufvertrages mit der Klägerin gegenüber den Herren N2 und dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin, dem Zeugen M2, eingeräumt, den Zeugen W deshalb nicht mit der Hohlstellenuntersuchung beauftragt zu haben, weil dadurch der Umfang der Mängel des Betons aufgedeckt worden wäre, hat sich in der Beweisaufnahme so ebenfalls nicht bestätigt.
Der Zeuge M2 konnte sich bei seiner Vernehmung durch die Kammer am 13.01.2016 an eine solche Äußerung des Beklagten zu 4) nicht mehr konkret erinnern. Er gab lediglich an, dass, wenn Rechtsanwalt M3 dies in der Klageschrift so vorgetragen und ihn dazu als Zeuge benannt habe, dies wohl seiner damaligen Erinnerung entsprochen haben müsse. Zum Beweis einer entsprechenden Äußerung des Beklagten zu 4) ist diese Schlussfolgerung allerdings völlig ungeeignet.
Ein gezieltes Unterlassen weitere Betonuntersuchungen ergibt sich auch nicht aus der Vergabeempfehlung des Beklagten zu 4) für den S1 TÜV vom 05.07.2004 (K 156).
Zwar heißt es darin zum Angebot von W vom 23.06.2004, dass das Angebot für die Betonuntersuchung (Hohlstellen) nicht Gegenstand der Empfehlung sei. Wie bereits dargestellt und durch die glaubhafte Aussage des Zeugen S belegt, ging es bei der angebotenen Hohlstellenuntersuchung nach der damaligen Vorstellung auch von W nicht um das Auffinden weiterer Hohlstellen, sondern um die Überprüfung und Bestätigung der Beseitigung der in der exemplarischen Mängelaufnahme beschriebenen Betonfehlstellen.
Entgegen der Klägerin vermag die Kammer auch der im Schreiben des Beklagten zu 4) an W vom 14.07.2004 (K 162) von dem Beklagten zu 4) gewählten Formulierung, man habe das Angebot von W vom 23.06.04 „nach eingehender Diskussion der ohnehin schon schwierigen Sachlage“ nicht berücksichtigen können, nicht zu entnehmen, dass damit gerade erhebliche bauliche Schwierigkeiten im Objekt und letztlich schwerwiegende Betonfehler gemeint gewesen seien. Schließlich gab es unstreitig durchaus andere Probleme mit den Leistungen der Firma H, insbesondere Bauzeitverzögerungen und dadurch bedingte Mehrkosten.
Auch die Besprechungsprotokolle und sonstigen Dokumente geben keinen Hinweis darauf, dass der Beklagte zu 4) schwerwiegende Betonmängel erkannt hätte und weitere Untersuchungen in dieser Richtung zur Vermeidung ihrer Aufdeckung gezielt unterbunden hätte.
Dies gilt vor allem für die Besprechungen vom 18.06.2004 und 22.06.2004, an denen der Beklagte zu 4) teilgenommen hat. Insoweit wird auf die Ausführungen unter I. 1. (1.3) Bezug genommen.
Wie dort ebenfalls bereits dargestellt, lässt auch die Risiko- und Gewährleistungsanalyse des Beklagten zu 4) vom 05.01.2005 selbst keinerlei Rückschlüsse auf ein arglistiges Verhalten des Beklagten zu 4) in Bezug auf vorhandene Betonmängel zu. Ebenso wenig beinhaltete die Erklärung nach Aussage der insoweit beteiligten Zeugen S und X1 eine Erklärung oder gar Zusicherung der Mängelfreiheit des Kaufobjektes.
Nicht bestätigt hat sich in der Beweisaufnahme auch die Behauptung der Klägerin, für den Beklagten zu 4) sei eigens eine CD mit Lichtbildern von Betonmängeln eines Bauvorhabens Clubhaus E6 erstellt worden, weil diese den Baumängeln im streitgegenständlichen Objekt vergleichbar gewesen seien. Auf die Ausführungen zu I. 1. (1.3) wird auch hier verwiesen.
Damit ist letztlich auch die Klage gegen den Beklagten zu 4) ohne Erfolg.
IV.
Im Ergebnis war die Klage daher insgesamt abzuweisen.
Den noch offenen Beweisantritten der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2) auf Vernehmung weiterer namentlich benannter Zeugen war nicht nachzugehen.
Die in das Wissen des Zeugen S2 gestellte Tatsache, dass dieser bei Arbeiten in den Treppenhäusern des streitgegenständlichen Objekts festgestellt habe, dass einige Wandstellen hohl klängen und er den Beklagten zu 4) darauf aufmerksam gemacht habe, sind für die beweisbedürftige Behauptung der Klägerin, die Beklagten hätten bei Verkauf des Objektes Kenntnis von großflächiger Mangelhaftigkeit des gesamten Betons gehabt, bedeutungslos. Die von der Klägerin vorgetragene Beweistatsache hätte allenfalls indizielle Bedeutung, der jedoch keine Aussagekraft in Bezug auf die zu beweisende Haupttatsache der Kenntnis der Beklagten von umfangreichen Betonmängeln zukommt. Selbst wenn der Zeuge den Beklagten zu 4) auf hohl klingende Stellen hingewiesen haben sollte und der Beklagte zu 4) entgegnet haben sollte, dass das eben bei diesem Bauvorhaben so sei, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass für die Beklagten zu diesem Zeitpunkt die Thematik Betonmängel akut gewesen sei und der Beklagte zu 4) gewusst habe, dass die Betonkonstruktion nach wie vor erhebliche, die Standfestigkeit des Gebäudes bedrohende Betonmängel aufwies.
Keiner Beweisaufnahme bedarf auch die Behauptung, der Zeuge X2 habe mit dem Beklagten zu 4) über die mangelnde Eignung des Verbundschalungssystems gesprochen. Die Klägerin stützt sich insoweit auf die Aussage des Zeugen in seiner polizeilichen Vernehmung vom 14.05.2009. Zu den danach mit dem Beklagten zu 4) erörterten Nachteilen des Verbundschalungssystems gehörten aber gerade nicht die hier streitgegenständlichen Betonfehlstellen und Hohlstellen. Vielmehr ging es darum, dass nach diesem System erstellte Wände regelmäßig nicht oberflächenfertig seien und nachgespachtelt werden müssten. Auf die Gefahr einer unzureichenden Verfüllung des Betons bezogen sich die mit dem Beklagten zu 4) erörterten Bedenken des Zeugen X2 gerade nicht. Im Übrigen ergibt sich aus der reinen Erörterung der Geeignetheit oder Ungeeignetheit des Verbundschalungssystems nichts für eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Beklagten von tatsächlich vorliegenden Rohbaumängeln.
Die weitere in das Wissen des Zeugen X2 gestellte Tatsache, dass im Rahmen von Baubesprechungen in Anwesenheit der Beklagten und ihrer Mitarbeiter Rohbaumängel thematisiert worden seien, ist in dieser Form unstreitig. Unstreitig ist auch, dass dabei auch über die Beseitigung festgestellter Hohlstellen gesprochen worden ist.
Auch die darüber hinaus unter das Zeugnis X2 gestellte Behauptung, dieser habe im April/Mai 2005 im Kellergeschoss des Objekts eine Betonfehlstelle festgestellt, die dann durch die Firma H3 verschlossen worden sei, erlaubt nicht den Schluss auf eine Kenntnis der Beklagten von gravierenden Betonmängeln. Wo genau sich die Betonfehlstelle befunden und welches Ausmaß sie gehabt haben soll, wird zudem nicht angegeben.
Entsprechendes gilt für den Beweisantritt der Klägerin auf Vernehmung des Zeugen H4.
Der Vortrag der Klägerin, die Beklagten seien in die Beauftragung von Handwerkern wie der Firma H3 eingebunden gewesen und eine Beauftragung sei nicht ohne Schilderung der Mängel möglich, ist in dieser Allgemeinheit ohne Bedeutung und nicht einmal als Indiz für eine umfassende Mängelkenntnis der Beklagten geeignet. Nicht vorgetragen ist, die Beseitigung welcher konkreten Betonmängel wann von welchem Beklagten oder dessen Mitarbeitern beauftragt worden sein soll.
Eine Vernehmung der Zeugen T11 und G4 kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Benannt werden diese Zeugen nicht zu konkreten, geschweige denn noch zum Zeitpunkt des Verkaufs des Objekts an die Klägerin vorhandenen gravierenden Betonmängeln und der Kenntnis solcher Mängel auf Seiten der Beklagten, sondern zu der nach Auffassung der Zeugen allgemein schlechten Qualität des Bauwerks. Worin konkret diese schlechte Qualität bestanden haben soll und in welcher Weise sie erkennbar geworden sein soll, ist weder vorgetragen noch den von der Klägerin zitierten Angaben der Zeugen im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren (Anlagen K 345 und K 351) zu entnehmen. Auf Betonmängel der streitgegenständlichen Art beziehen sich die von den Zeugen gegenüber der Staatsanwaltschaft erwähnten Qualitätsmängel gerade nicht. Vielmehr geben beide Zeugen an, dass ihnen Rohbaumängel nicht aufgefallen seien.
Ohne Bedeutung ist auch der in das Wissen der Zeugen N5 und C5 gestellte Vortrag der Klägerin, dass die Firma Q4 GmbH keine Arbeiten zur Beseitigung von Betonmängeln durchgeführt und demzufolge auch keine Rechnungen über solche Arbeiten gestellt habe.
Dass der Beklagten zu 1) das Fehlen einer Rechnung der Firma Q4 bekannt geworden sei, ist eine bloße Spekulation der Klägerin, die auch durch die behauptete Zuständigkeit der Beklagten zu 1) für Rechnungsfreigaben keine hinreichende tatsächliche Grundlage erhält. Selbst wenn es zu den Aufgaben der Beklagten zu 1) gehört hätte, eingehende Rechnungen von Handwerkern freizugeben, ließe dies nicht den Schluss zu, der Beklagten zu 1) sei konkret die unterbliebene Rechnungsstellung der Firma Q4 bewusst geworden und hätte sie zugleich zu der Erkenntnis geführt, dass die nach Angaben des Zeugen T1 erfolgte vollständige Beseitigung festgestellter Betonmängel überhaupt nicht stattgefunden hat. Das Fehlen einer Rechnung kann verschiedene Gründe haben und lässt für sich genommen zunächst einmal keine zwingenden Rückschlüsse zu.
Durch den Zeugen Q5 unter Beweis gestellt werden ebenfalls lediglich Vermutungen und nicht konkrete substantiierte Tatsachen, die den Schluss auf eine Kenntnis der Beklagten von schwerwiegenden Betonmängeln begründeten.
So soll der Zeuge im Rahmen von Bohr- und Sägearbeiten im Bereich der Fahrstuhleingänge ungewöhnliche, offen zu Tage tretende Hohlstellen gesehen haben, die auch der Beklagte zu 2)/3) bei einem Aufenthalt auf der Baustelle gesehen haben müsse. Wo genau an welchen Bauteilen wie viele wie im Einzelnen geartete Hohlräume im Beton der Zeuge festgestellt haben soll, wird nicht vorgetragen. Ebenso wenig wird dargelegt, wann und an welchem Ort der Baustelle der Zeuge mit dem Beklagten zu 2)/3) zusammengetroffen sein soll und aus welchem Grund der Beklagte zu 2)/3) bei dieser Gelegenheit die Betonmängel zwingend gesehen haben müsse. Die Behauptung, der Beklagte zu 2)/3) habe die Baustelle gesichtet, ist nichtssagend und lässt nicht erkennen, was sie konkret bedeuten soll. Es bleiben allein Vermutungen und ungesicherte Schlussfolgerungen, über die kein Beweis zu erheben ist.
Auch die beantragte Vernehmung des Zeugen K bezieht sich in den entscheidenden Punkten auf bloße Spekulationen. Die zu ihrer Untermauerung angeführten Tatsachen lassen die von der Klägerin gezogenen Schlussfolgerungen nicht zu.
Wenn in der E-Mail vom 04.03.2005 (K 756; wiedergegeben auf Bl. 5939 Band XXIII d.A.) von einem verbleibenden „Restrisiko aus eventuellen Unstimmigkeiten in den Unterlagen“ die Rede ist und es dort weiter heißt: „Gehen wir davon aus, dass sämtliche bekannten Sachstände eingearbeitet sind“, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass mit den bekannten Sachständen und dem Restrisiko notwendigerweise die Hohlstellenproblematik gemeint ist und eine unterbliebene Aufklärung des Käufers in Kauf genommen worden ist. Ebenso wenig ergibt sich aus dem Umstand, dass der Zeuge K in einer Besprechung am 21.06.2004 über die „Risikobewertung an Bauleistungen“ berichtet haben soll, eine persönliche Kenntnis des Zeugen von gravierenden Rohbaumängeln, wie sie Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind. Eine Risikobewertung von Bauleistungen kann sich auf unterschiedlichste Dinge beziehen, sicher auch auf Baumängel im Allgemeinen. Für eine Schlussfolgerung auf ein erkanntes Risiko ganz konkreter Baumängel wie der hier interessierenden schwerwiegenden Betonmängel gibt ein derart allgemeiner Vermerk indes nichts her. Daraus auf eine Kenntnis des Zeugen K von gravierenden Betonmängeln und einem Risiko auf Aufklärungsmängel zu schließen, ist nicht möglich.
Eine bloße und durch keine konkrete Tatsache gestützte Spekulation der Klägerin ist auch der Vortrag, dass es lebensnah sei, dass der Zeuge C den Zeugen K als seinen Vorgesetzten über den Inhalt der Besprechung vom 18.06.2004 unterrichtet hat. Was soll sich im Übrigen daraus ergeben. Am 18.06.2004 ist gerade über beseitigte Baumängel gesprochen worden.
Unbestimmt und damit einer Beweisaufnahme nicht zugänglich bleiben auch die in das Wissen des Zeugen I1 gestellten Beweisthemen.
Die Aussagen, dem Zeugen seien immer wieder „komische Dinge“ aufgefallen und der Beklagte zu 4) habe gewusst, dass es sich bei dem Bau um einen sehr mängelbehafteten gehandelt habe, sind ohne Substanz und lassen nicht einmal erkennen, um welche „komischen Dinge“ es sich gehandelt haben soll und mit welchen Mängeln konkret das Objekt nach Kenntnis des Beklagten zu 4) behaftet gewesen sein soll. Schlüsse auf die hier streitgegenständlichen Betonmängel lassen diese Angaben nicht zu.
Soweit der Zeuge I1 Angaben über marode Stützen in der Tiefgarage machen soll, bleibt auch dies im Allgemeinen. Was konkret soll marode bedeuten? In welcher Anzahl und Größe traten diese Fehler auf? Allein der allgemeine Hinweis auf eine Stütze, an der ein Schraubendreher in eine offene Stelle des Betons hätte geführt werden können, ist kein konkreter Vortrag gravierender Betonmängel und deren Kenntnis auf Seiten der Beklagten.
Eine bloße Vermutung ins Blaue hinein ist es auch, wenn gestützt auf einen solchen pauschalen Vortrag in das Wissen des Zeugen gestellt wird, der Beklagte zu 4) habe alles gewusst und es habe ihn nicht interessiert. Der Zeuge I1 habe das Gefühl gehabt, die T9 habe das Gebäude nur schnell fertigstellen wollen, um es los zu werden. Gefühle des Zeugen sind als Beweisthema untauglich.
Auch die in das Wissen des Zeugen I1 gestellte Darstellung einer zum Gegenstand einer E-Mail vom 08.03.2017 gemachten Besprechung vom 02.11.2004, an der der Beklagte zu 4) sowie die Zeugen K und C6 teilgenommen hätten, beschränkt sich auf Betonstützen in der Tiefgarage und deren Stabilität. Auch hier ist weder von der Anzahl der betroffenen Stützen, vor allem aber nicht davon die Rede, dass die Beteiligten daraus Rückschlüsse auf die Standfestigkeit beeinträchtigende Betonfehlstellen im gesamten Gebäude gezogen hätten oder hätten ziehen müssen. Für die im vorliegenden Rechtsstreit allein maßgebliche Kenntnis der Beklagten von eben solchen gravierenden Rohbaumängeln sind die allgemeinen, dem Zeugen I1 zugeschriebenen Bekundungen ohne Aussagekraft.
Schließlich bedurfte es auch keiner Vernehmung des Zeugen E4.
Der in das Wissen des Zeugen gestellte Inhalt eines Gesprächs des Zeugen mit den Zeugen T3 und G, von dem der Zeuge E4 dem Widerbeklagten zu 2) bei einer Unterredung im März 2009 berichtet haben soll, bezieht sich wiederum nur auf allgemeine Äußerungen über Baumängel. Dass es dabei um Betonmängel, konkret um Hohl- und Fehlstellen gegangen sei, wird nicht vorgetragen. Auch die Behauptung, allen Teilnehmern des Gesprächs sei bewusst gewesen, dass es sich um gravierende Mängel gehandelt habe, lässt offen, welcher Art die Mängel waren und was die Beteiligten unter „gravierend“ verstanden haben. Letztlich bleibt auch der Zeitpunkt des Gesprächs unklar. Nach Angabe des Zeugen soll es Anfang 2004 stattgefunden haben. Nach Auffassung der Klägerin sei das Gespräch tatsächlich am 14.10.2003 geführt worden.
Ebenso im Ungefähren bleibt der Inhalt eines weiteren in das Wissen des Zeugen gestellten Gesprächs im Sommer 2011, in dem der Zeuge auf die Frage, ob es sich um gewöhnliche oder um außergewöhnliche Betonmängel gehandelt habe, geantwortet haben soll, es habe sich um außergewöhnliche Betonmängel gehandelt, die einer weiteren Verfolgung bedurft hätten. Offen bleibt, um welche Betonmängel es konkret ging und was die Gesprächsteilnehmer unter „gewöhnlich“ und „außergewöhnlich“ verstanden haben.
Es würde eine unzulässige Ausforschung darstellen, den Zeugen E4 zu den beiden Gesprächen zu vernehmen, um möglicherweise konkrete Erkenntnisse zu dem hier streitgegenständlichen gravierenden Betonmängeln zu gewinnen.
Schließlich war auch die Parteivernehmung des Beklagten zu 2)/3) zu den vom Kläger angegebenen Beweisthemen nicht durchzuführen.
Die handschriftlichen Notizen und das Protokoll des Beklagten zu 2)/3) vom 04.07.2008 (Anlagen K 661 und K 694) beziehen sich auf eine Aktensichtung am 01.07.2008, also Jahre nach Verkauf des Objekts an die Klägerin und nach der Entdeckung der umfangreichen Betonmängel. Über eine Kenntnis von den Schreiben des Rechtsanwalts T2 vom 29.12.2003 vor oder bei Verkauf an die Klägerin besagt dies nichts. Die Annahme der Klägerin, deshalb sei bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, der Zeuge T4 sei über diese Schreiben ebenfalls informiert gewesen, ist Spekulation und als Schlussfolgerung alles andere als zwingend.
Entsprechend bezieht sich auch die beantragte Parteivernehmung des Beklagten zu 2)/3) im Schriftsatz der Klägervertreter vom 23.05.2016 (Band XX, Bl. 5208) lediglich auf eine Bestätigung von Plausibilitätserwägungen der Klägerin in Bezug auf eine bestimmte Wortwahl im Protokoll und Aktenvermerk und nicht auf konkrete Tatsachen, auf welche allein sich eine Beweisaufnahme beziehen kann.
B Widerklage
Die Beklagte zu 1) hat gegen die Klägerin und Widerbeklagte zu 1) sowie gegen den Drittwiderbeklagten gem. §§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, 128, 161 Abs. 2 HGB einen Anspruch auf Zahlung von 14.148.781,33 Euro.
Der Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten zu 1) ist in Höhe des unstreitigen Saldos von 14.148.781,33 Euro fällig. Die Beklagte zu 1) hat das Darlehen und die Geschäftsbeziehung zur Klägerin mit Schreiben vom 24.03.2009 wirksam außerordentlich gekündigt. Zur Kündigung berechtigt war die Beklagte sowohl aus § 314 BGB als auch aufgrund der Bestimmung in Ziffer 26.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1).
Nach § 314 Abs. 1 BGB i.d.F. vom 02.01.2002, gültig vom 01.01.2002 bis 12.06.2014 (im Weiteren: a.F.) kann bei einem Dauerschuldverhältnis jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend in mehrfacher Hinsicht gegeben.
Mit den Aufrechnungserklärungen in den Schreiben vom 14.01.2009 und 15.01.2009 hat die Klägerin deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre Verpflichtungen aus dem Kreditvertrag vom 24.08.2005, insbesondere ihrer Verpflichtung zur Leistung der Darlehensrückzahlungsraten nicht mehr erfüllen würde. Die am Ende des Jahres 2008 fällige Annuität von 884.375 Euro war zu diesem Zeitpunkt bereits rückständig. Mit den Schreiben vom 14.01.2009 und 15.01.2009 war klar, dass die Klägerin diese Annuität wie auch alle Folgeraten nicht mehr leisten werde. Anders kann man die die gesamte Darlehensverpflichtung erfassende Aufrechnungserklärung nicht verstehen. Vor dem Hintergrund der vorausgegangenen Korrespondenz, insbesondere des Schreibens der Klägerin vom 19.06.2008 war das Verhalten der Klägerin bei verständiger Würdigung als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung anzusehen, so dass es einer Fristsetzung zur Abhilfe oder einer Abmahnung vor Kündigung gem. § 314 Abs. 2 Satz 2 a.F. i.V.m. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.d.F. vom 02.01.2002, gültig vom 01.01.2002 bis 12.06.2014, nicht mehr bedurfte. Unabhängig davon hatte die Beklagte zu 1) mit dem Schreiben vom 06.01.2009, mit dem sie die am 30.12.2008 fällig Leistungsrate anmahnte, Konsequenzen für den Darlehensvertrag im Falle der Nichtzahlung angekündigt.
Neben der Weigerung, ihren vertraglichen Verpflichtungen weiterhin nachzukommen, liegt ein weiterer Grund für eine außerordentliche Kündigung des Darlehensvertrages auch darin, dass die Klägerin sich mit den aufgerechneten Forderungen eines Schadensersatzanspruchs aufgrund arglistigen Verhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kauf- und Fertigstellungsvertrages vom 17.03.2005 berühmt hat. Bereits mit Schreiben vom 19.06.2008 hatte die Klägerin den Vorwurf erhoben, die Beklagte zu 1) habe umfassende positive Kenntnis von Mängeln des streitgegenständlichen Objekts gehabt und diese Mängel arglistig verschwiegen. Mit der Aufrechnung darauf gegründeter Schadensersatzansprüche hat die Klägerin diesen Vorwurf aufrechterhalten und bekräftigt.
Mit dem Vorwurf arglistigen Verschweigens der Beklagten zu 1) bekannter schwerwiegender Mängel des durch den Darlehensvertrag finanzierten Kaufobjekts und der darauf gestützten Erfüllungsverweigerung hat die Klägerin nachvollziehbar das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig und schwer beschädigt mit der Folge, dass der Beklagten zu 1) eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen nicht mehr zumutbar war. Dies gilt umso mehr, als sich die Klägerin im Schreiben vom 19.06.08 die Stellung einer Strafanzeige vorbehalten hat.
Die Kündigung der Beklagten zu 1) erfolgte auch innerhalb angemessener Frist gem. § 314 Abs. 3 BGB a.F. Zwar wurde der Vorwurf der Arglist bereits Mitte 2008 erstmals erhoben. Entscheidend ist jedoch, dass die Klägerin diesen Vorwurf mit den Aufrechnungserklärungen vom 14.01. und 15.01.2009 bekräftigt hat und den Vorwürfen nun hat Taten folgen lassen. Die danach vergangene Zeit von etwa zwei Monaten bis zur Kündigungserklärung ist unter den gegebenen Umständen als durchaus angemessene Frist für eine Reaktion auf das Verhalten der Klägerin anzusehen.
Die Kündigung war auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte zu 1) sich mit der Aufrechnung der Klägerin einverstanden erklärt hätte.
Eine solche Zustimmung ist nicht ersichtlich. Zwar findet sich auf der von der Klägerin als Anlage K 325 vorgelegten Ablichtung des Schreibens vom 14.01.2009 rechts unten ein Stempelaufdruck „T10“ versehen mit einer oder zwei Unterschriften. Auf der von der Beklagten zu 1) eingereichten Ablichtung des Schreibens vom 14.01.2009 (Band X, Bl. 2288) fehlt ein solcher Stempelaufdruck mit Unterschrift. Ob und gegebenenfalls welcher Erklärungsinhalt den Unterschriften beizumessen sein soll, ist weder aus dem Schreiben vom 14.01.2009 noch aus sonstigen Umständen ersichtlich. Aus der bloßen Tatsache des Vorhandenseins solcher Unterschriften kann jedenfalls nicht der Schluss gezogen werden, die Beklagte zu 1) habe sich mit den Aufrechnungen der Klägerin einverstanden erklärt. Dagegen sprechen auch die nur wenig später erfolgten Zahlungsaufforderungen der Beklagten zu 1). Darüber hinaus verweisen die Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Schreiben vom 05.02.2009 (Band X, Bl. 2297) darauf, dass die Beklagte zu 1) den Aufrechnungen nicht widersprochen habe. Von einer Zustimmung zur Aufrechnung ist keine Rede.
Schließlich wird das Kündigungsrecht der Beklagten zu 1) auch nicht dadurch berührt, dass diese zuvor mit Schreiben vom 23.12.2008 erklärt hatte, die Kreditlinie auf dem Girokonto über den 27.12.2008 hinaus nicht zu verlängern. Selbst wenn die Beendigung der Kreditlinie die unmittelbare Ursache für den Ausfall der Leistungsrate zum 30.12.2008 gewesen sein sollte, sind, wie dargestellt, unabhängig von dem Rückstand der fälligen Annuität hinreichende andere schwerwiegende Gründe für eine Kündigung des Darlehensverhältnisses gegeben. Entscheidend ist, wie ausgeführt, dass die Klägerin nachfolgend durch die erklärte Aufrechnung deutlich gemacht hat, keine Rückzahlungsraten mehr leisten zu wollen. Dies ist völlig unabhängig von einem möglicherweise durch die Kündigung der Kreditlinie eingetretenen Unvermögen zur Leistungserbringung.
Ein Recht zur außerordentlichen Beendigung des Darlehensvertrages und der Geschäftsbeziehung der Klägerin ergibt sich außerdem aus Ziffer 26.2 der in das Vertragsverhältnis einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1).
Nach Ziffer 26.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Beklagte zu 1) berechtigt, die Geschäftsbeziehung zu einem Kunden jederzeit fristlos zu kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, aufgrund dessen dem Kündigenden die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung nicht zugemutet werden kann. Solche Gründe lagen hier vor. Auf die Ausführungen zum Kündigungsrecht nach § 314 Abs.1 BGB a.F. wird Bezug genommen.
Der Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten zu 1) ist auch nicht durch die Aufrechnungserklärungen der Klägerin vom 14.01. und 15.01.09 erloschen.
Die Aufrechnung geht ins Leere, da die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche der Klägerin und des Widerbeklagten zu 1) nicht bestehen. Auf die Ausführungen zur Klage unter dem Abschnitt A. wird Bezug genommen. Aus eben diesem Grund steht der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 853 BGB zu.
II.
Die Zinsansprüche ergeben sich aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 3, 288 Abs. 1 BGB.
Im Hinblick auf die zum Ende des Jahres 2008 fällig Annuität von 884.375 Euro ist Verzug ohne weitere Mahnung durch die kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit auf den 31.12.08 am 01.01.2009 eingetreten (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
Verzug in Bezug auf die offene Restschuld des Darlehens nach Kündigung in Höhe von 14.148.781,33 Euro besteht ebenfalls ohne weitere Mahnung ab Fälligkeit der Forderung am 25.03.2009, da die Klägerin die Leistung bereits vor Kündigung ernsthaft und endgültig verweigert hat (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Nach den Aufrechnungserklärungen der Klägerin vom 14.01.09 und 15.01.09 war klar, dass die Klägerin endgültig nicht bereit war, weitere Zahlungen auf den Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten zu 1) zu leisten.
Der Widerklage war daher insgesamt stattzugeben.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 100 Abs. 2, 101, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
§§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB
§§ 434, 439 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB
§§ 826, 823 BGB i.V.m. § 263 StGB
§§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, 128, 161 Abs. 2 HGB
§§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 3, 288 Abs. 1 BGB
§§ 91, 100 Abs. 2, 101, 709 ZPO
§ 50 InsO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 166 BGB
§ 242 BGB
§ 853 BGB
§ 280 BGB
§ 50 Insolvenzordnung
§ 444 BGB
§ 314 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 314 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 314 Abs.1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2099
NJW 1999, 3777
NJW-RR 2005, 1137
NJW-RR 1991, 1241
NJW-RR 1992, 605
NJW-RR 2007, 895
NJW 1995, 330
X KG am 10.10
00 Euro und 1.94
X KG am 15.08
00 Euro zum 27.12
X KG vom 30.10
X KG vom 09.01
X KG am 27.05
XI ZR 322/03
XI ZR 274/05
XI ZR 322/01
34 U 3/12
III ZR 179/86
6 W 61/13
22 U 115/08
6 U 3751/03