Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-23, Aktenzeichen 6 B 133/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0323.6B133.10.00

Tenor:
Nr. 1 des angefochtenen Beschlusses wird geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Besetzung der im Streit befindlichen Stellen in der Sachbearbeitung im KK 42 - Kriminalwache - mit den Beigeladenen rückgängig zu machen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen der Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der im Beschwerdeverfahren weiter verfolgte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die am 27. Oktober 2009 ausgeschriebenen Dienstposten im KK 42 (Kriminalwache) mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
ist unzulässig. Insoweit fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, nachdem diese Dienstposten im Wege der Umsetzung mit den Beigeladenen besetzt worden sind.
.
Der sinngemäß gestellte Hilfsantrag,
dem Antragsgegner unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Besetzung der vorgenannten Dienstposten mit den Beigeladenen rückgängig zu machen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
ist hingegen zulässig.
Seiner Zulässigkeit steht insbesondere nicht § 91 Abs. 1 VwGO entgegen. Eine Antragsänderung im Sinne dieser Vorschrift ist nicht gegeben. Der im Beschwerdeverfahren nunmehr ausdrücklich gestellte Hilfsantrag war bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände bereits im erstinstanzlichen Antragsbegehren enthalten.
Er ist auch nicht aus anderen Gründen unzulässig. Die ausgeschriebenen Dienstposten sind nicht im Wege der Beförderung, sondern im Wege der Umsetzung besetzt worden. Es ist dem Antragsgegner möglich, diese rückgängig zu machen und die Dienstposten anderweitig, z.B. mit dem Antragsteller, zu besetzen.
Der Hilfsantrag ist auch begründet.
Der Antragsteller hat Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsanspruch ergibt (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO), der in der sich aus dem Tenor ergebenden Form zu sichern ist. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung ist zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft. Die Aussichten des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren, in dem insbesondere die im Weiteren dargestellten Fehler vermieden werden, ausgewählt zu werden, sind zumindest offen.
Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 -, juris, und vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, ZBR 2005, 244 sowie Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23.03 -, RiA 2004, 35; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Oktober 2009 - 6 B 1232/09 -, IÖD 2010, 53, und vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 -, IÖD 2003, 55.
Der Antragsgegner hat sich vorliegend für ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese entschieden und die hier in Rede stehenden Dienstposten zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben. Seine Auswahlentscheidung genügt den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG indes nicht.
Der Senat lässt offen, ob die dem Auswahlverfahren zu Grunde liegende Annahme des Antragsgegners, die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers, des Beigeladenen zu 1. und des Beigeladenen zu 2. seien gleichzusetzen, rechtlich haltbar ist. Es entspricht allerdings im Bereich der Polizei ständiger, von der Rechtsprechung gebilligter Praxis, auch in unterschiedlichen Statusämtern erzielte Beurteilungen der Mitbewerber zueinander in Beziehung zu setzen und die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren Amt der im (nächst-) ranghöheren Amt erzielten Beurteilung gleichzusetzen. Die Vorgehensweise des Antragsgegners geht über diese Praxis noch hinaus. Er hat die im Amt des Polizeihauptkommissars (A 11 BBesO) erzielte Beurteilung des Antragstellers, Gesamturteil: 3 Punkte, die im Amt des Polizeioberkommissars (A 10 BBesO) erzielte Beurteilung des Beigeladenen zu 2., Gesamturteil: 4 Punkte, sowie die im Amt des Polizeikommissars (A 9 BBesO) erzielte Beurteilung des Beigeladenen zu 1., Gesamturteil: 5 Punkte, gleichgesetzt. Eine weitergehende Erörterung erübrigt sich jedoch. Wenn zugunsten des Antragsgegners unterstellt wird, dass diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden ist, ist die Auswahlentscheidung aus anderen Gründen rechtswidrig.
Fehlerhaft ist sie jedenfalls, weil er lediglich die Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Blick genommen und sich sodann aufgrund des von ihm angenommenen Qualifikationsgleichstandes veranlasst gesehen hat, ein Auswahlgespräch durchzuführen. Er wäre vielmehr gehalten gewesen, vorrangig die Einzelfeststellungen der Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich ihnen Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers entnehmen lassen. Dies gilt zunächst für die aktuellen Beurteilungen und - wenn nicht bereits auf dieser Ebene ein Qualifikationsvorsprung feststellbar ist - subsidiär für ältere Beurteilungen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Februar 2010 6 B 1815/09 -, juris, vom 30. Dezember 2009 - 6 A 921/07 -, juris, und vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.
Der Antragsgegner hat vorliegend eine solche Auswertung jedoch von vornherein nicht in Betracht gezogen.
Darüber hinaus ist seine Auswahlentscheidung auch deshalb bedenklich, weil er von der unzutreffenden Annahme ausgegangen ist, frühere dienstliche Beurteilungen könnten gänzlich vernachlässigt werden. Bei früheren dienstlichen Beurteilungen handelt sich um Erkenntnisquellen, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben. Zwar verhalten sie sich nicht zu dessen nunmehr erreichten Leistungsstand in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere dienstliche Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002- 2 C 31.01 -, DVBl. 2003, 1545, und vom 27. Februar 2003 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Februar 2010 - 6 B 1815/09 -, a.a.O., vom 30. Dezember 2009 - 6 A 921/07 -, a.a.O., vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -, DÖD 2004, 171, und vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, juris.
Soweit nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen bei einer Bewertung mehrerer Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Wesentlichen ein Qualifikationsstand vorliegt, sind mithin als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen in den Blick zu nehmen und zwar auch dann, wenn es sich um Beurteilungen aus einem niedrigeren statusrechtlichen Amt als dem im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen handelt. Die Berücksichtigung früherer dienstlicher Beurteilungen steht als solche nicht zur Disposition des Dienstherrn.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Februar 2010 6 B 1815/09 -, a.a.O.
Ausweislich des Schreibens der Auswahlkommission an den Polizeipräsidenten vom 14. Dezember 2009 hat der Antragsgegner überdies verkannt, dass das mit dem Antragsteller und den Beigeladenen geführte Auswahlgespräch - unabhängig davon, ob es hinreichend dokumentiert wäre - für sich allein keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung bietet. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. September 2006 - 1 B 1452/06 -, und vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343, jeweils mit weiteren Nachweisen.
Ob die Auswahlentscheidung auch deshalb zu beanstanden wäre, weil, wie der Antragsteller weiter einwendet, die Gleichstellungsbeauftragte der Auswahlkommission als "stimmberechtigtes" Mitglied angehörte, kann nach alledem dahinstehen.
Schließlich hat der Antragsteller auch Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Dem steht nicht entgegen, wie der Antragsgegner meint, dass die Beteiligten nur um Dienstposten konkurrieren, die sich weder für den Antragsteller noch für die Beigeladenen als Beförderungsdienstposten darstellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 6 B 1232/09 -, a.a.O.
Dem Antragsteller droht ein wesentlicher Nachteil aufgrund des Umstandes, dass die zuvor im Polizeivollzugsdienst tätigen Beigeladenen die Aufgaben der streitbefangenen Dienstposten in einem Kriminalkommissariat wahrnehmen können, während er im Polizeivollzugsdienst verbleibt. Ihnen wird die Erlangung eines Erfahrungsvorsprungs ermöglicht, der schon mit Blick auf die Verschiedenartigkeit der Aufgaben gewichtig ist und mit der Länge des Hauptsacheverfahrens zunehmen wird. Hinzu kommt, dass die auf den übertragenen Dienstposten gezeigten Leistungen in einer zutreffenden dienstlichen Beurteilung wohl nicht ausgeblendet werden dürfen. Denn die dienstliche Beurteilung muss den im Beurteilungszeitraum tatsächlich vorhandenen Leistungsstand des Beamten widerspiegeln. Angesichts dieser Entwicklungen könnte bei einer gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers mit den hier anzuwendenden Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren sein.
Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 2 VR 1.09 -, ZBR 2009, 411; OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 6 B 1232/09 -, a.a.O.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§§ 154 Abs. 1 und 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: RiA 2004, 35
NVwZ-RR 2004, 626
NVwZ 2003, 1397
NVwZ-RR 2006, 343
2 A 6.06
2 C 17.03
1 WB 23.03
6 B 1232/09
6 B 1275/01
6 B 1815/09
6 A 921/07
6 B 2451/03
2 C 31.01
2 C 16.02
6 B 2172/03
6 B 2321/03
6 B 1815/09
1 B 1452/06
6 B 1845/05
2 VR 1.09