Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-04, Aktenzeichen 4 S 519/08

Tenor:
Die Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 06. Februar 2008 - 12 K 6226/07 - werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene je die Hälfte der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten behalten sie auf sich.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die zulässigen, insbesondere fristgerecht eingelegten (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründeten (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechenden Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen sind unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die der 5. Bereitschaftspolizeiabteilung (5. BPA) zugewiesene, noch nicht besetzte Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13 - Erster Polizeihauptkommissar - mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Auch der Senat ist der Auffassung, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen entsprechenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Denn der Antragsgegner hat seinen Bewerberanspruch im durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung der der 5. BPA zugewiesenen Beförderungsstelle nicht ordnungsgemäß erfüllt. In einem solchen Fall kann der abgelehnte Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung dann beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten - wie hier - bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist - wie im Hauptsacheverfahren - auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht strenger sein dürfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 m.w.N. sowie Senatsbeschluss vom 16.12.2006 - 4 S 2206/06 -). Die mit den Beschwerden dargelegten Gründe, auf die die Prüfung durch den Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), sind nicht geeignet, die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen.
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Ein Beamter, der eine - mit einer Ernennung (§ 9 Nr. 4 LBG) verbundene - Beförderung (§ 34 Abs. 1 LBG) anstrebt, hat Anspruch darauf, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über die Bewerbung zustehende Auswahlermessen - unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften - fehlerfrei ausübt (Bewerberanspruch). Er kann insbesondere verlangen, dass die Auswahl gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird, wobei der Dienstherr an das gegebenenfalls von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden ist, mit welchem er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festlegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 = NVwZ-RR 2002, 47). Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben Abstufungen in der Qualifikation Bedeutung. Dem bei der Beförderung zu beachtenden Gebot der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen; regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen Beurteilungen, die mit ihren auf das jeweils innegehabte Amt bezogenen Bewertungen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Verleihung eines Beförderungsamts in Betracht kommenden Beamten dienen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 = NJW 2004, 870 m.w.N.).
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Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds mangels aktueller dienstlicher Beurteilungen prognostisch (fiktiv) nachzuzeichnen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, ZBR 1992, 177; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 m.w.N.). Wegen des in § 107 Satz 1 BPersVG und - konkretisierend - in § 47 Abs. 3 Satz 4 LPVG zum Ausdruck kommenden Benachteiligungsverbots hat der Dienstherr dem Personalratsmitglied dabei eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Diese Nachzeichnung wird dem für Mitglieder von Personalvertretungen geltenden Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot jedoch nur gerecht, wenn sie nicht nur den beruflichen Werdegang des freigestellten Beamten, sondern auch den vergleichbarer, nicht vom Dienst freigestellter Kollegen einbezieht, denn die letzte tatsächliche Beurteilung des freigestellten Beamten ist nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Kollegen fortzuschreiben (BVerwG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333, und Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, ZBR 1992, 177; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.02.2005 - 6 B 2496/03 -, PersV 2005, 271; OVG Saarland, Urteil vom 18.04.2007 - 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793). Da das Verfahren zur Verwirklichung des Benachteiligungsverbots im Ermessen des Dienstherrn steht, der in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken darf (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38.95 -‚ ZBR 1998, 46), obliegt es grundsätzlich seiner Entscheidung, welchen Personenkreis er insofern vergleichend berücksichtigt.
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Nach diesen Grundsätzen ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers fehlerhaft ist. Denn die (fiktive) Ermittlung des aktuellen Leistungsstands des als Personalrat vollständig freigestellten Beigeladenen war nicht ordnungsgemäß. Im Ansatz zutreffend hat der Antragsgegner zwar die zuletzt am 01.04.1995 erstellte Regelbeurteilung des Beigeladenen in den Blick genommen und versucht, diese auf den Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung im Juli 2007 fortzuschreiben. Insoweit dürfte es nicht zu beanstanden sein, dass er nicht ausdrücklich eine Gesamtnote ausgeworfen hat, sondern die Einstufung des Beigeladenen nur durch die Einordnung in die Beurteilungsrangfolge dokumentiert hat. Denn hierdurch wird hinreichend deutlich, dass er die Leistung des Beigeladenen (fiktiv) bei der Note 4,5 einstuft. Den Anforderungen der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums über die dienstliche Beurteilung der Beamten und Beamtinnen des Polizeivollzugsdienstes vom 22. Oktober 2003 - VwV-Beurteilung Pol - (GABl S. 650) muss die fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung eines vom Dienst freigestellten Personalratsmitglieds nicht genügen, da sie keine dienstliche Beurteilung, sondern lediglich ein „Beurteilungssurrogat“ darstellt (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.05.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.07.1999 - 2 B 11275/99 u.a. -, DÖV 2000, 165).
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Fehlerhaft ist jedoch die Schlussfolgerung, dass der Beigeladene, wenn er zu den Besten der am 01.04.1995 von der 5. BPA beurteilten Beamten der Besoldungsgruppe A 9 gehörte, auch in der Gruppe der am 01.07.2007 von der 5. BPA beurteilten Beamten der Besoldungsgruppe A 12 unter den Besten einzureihen sei. Denn selbst wenn man die Annahme des Antragsgegners als richtig unterstellte, dass der Beigeladene in der Beurteilungsrunde 1995 zu den Besten gehört habe, fehlte es für den vom Antragsgegner gezogenen Schluss, er sei auch in der Beurteilungsrunde 2007 unter den Besten einzuordnen, an einer tragfähigen Grundlage. Die Gruppe der am 01.07.2007 von der 5. BPA beurteilten Beamten der Besoldungsgruppe A 12 (vgl. Liste des Antragsgegners, Anlage K 9 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 15.01.2008) ist nämlich mit der ursprünglichen Vergleichsgruppe aus der Beurteilungsrunde 1995 nicht identisch. Insoweit räumt der Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung selbst ein, dass die Entwicklung der ursprünglichen Vergleichsgruppe A 9 für eine Karrierenachzeichnung bis Juli 2007 „wenig ergiebig“ sei, weil alle Beamten des Qualifizierungsprogramms „W-8“ nur bis A 11 beförderungsfähig gewesen seien und der einzig weitere „Regelaufsteiger“, der Beamte B., in eine andere BPA versetzt worden sei und seine Laufbahnentwicklung im Übrigen wegen einer schweren Erkrankung nicht zum Vergleich herangezogen werden könne. Dieser vom Antragsgegner zutreffend erkannte Mangel der herangezogenen Vergleichsgruppe kann aber nicht dadurch ausgeglichen werden, dass pauschal unterstellt wird, der Beigeladene sei auch in einer völlig anders zusammengesetzten Vergleichsgruppe unter den Besten einzuordnen, ohne die Laufbahnentwicklung der Beamten dieser neuen Vergleichsgruppe in irgendeiner Form zu berücksichtigen. Denn die Fortschreibung des individuellen Leistungsbildes des Beigeladenen hat nach Maßgabe der generellen Laufbahnentwicklung vergleichbarer Kollegen zu erfolgen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 06.06.2007 - 6 S 6.07 -, Juris). Dies hat der Antragsgegner bei der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung des Beigeladenen unberücksichtigt gelassen.
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Ob die fehlerhaften Ermessenserwägungen des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren nachgebessert werden könnten, kann offen bleiben. Denn die vom Antragsgegner nachträglich angestellten Vergleiche mit der Laufbahnentwicklung einzelner im gesamten Bereich der Bereitschaftspolizei tätiger Beamter der Besoldungsgruppe A 12 ermöglichen ebenfalls keine zuverlässige Fortschreibung des Leistungsbildes des Beigeladenen. Der Antragsgegner versäumt es nämlich, die nunmehr herangezogene Vergleichsgruppe genau zu definieren. Er nennt lediglich einzelne Beamte, deren Laufbahnentwicklung einen überdurchschnittlichen Verlauf genommen hat, ohne nachvollziehbar darzulegen, weshalb er andere Beamte, deren Laufbahnentwicklung im durchschnittlichen Bereich geblieben ist, nicht in seine Vergleichsbetrachtung einbezieht. Aus den vom Antragsteller im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorgelegten und nach Studienjahren geordneten Übersichten über die dienstlichen Beurteilungen der Beamten der Bereitschaftspolizei in der Besoldungsgruppe A 12 (vgl. Anlagen K 6 bis K 8 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 15.01.2008) ergibt sich nämlich, dass es keineswegs der generellen Laufbahnentwicklung dieser Beamten entspricht, nach einer dienstlichen Beurteilung im Amt eines Polizei- bzw. Kriminalkommissars (A 9) mit 1,75 - die auch der Beigeladene aufweist - im Amt eines Polizei- bzw. Kriminalhauptkommissars (A 12) die Note 4,5 oder besser zu erhalten. Diese als willkürlich anzusehende Vorgehensweise liegt nicht mehr innerhalb des dem Antragsgegner eingeräumten Ermessensspielraums. Allein mit dem Einwand, mit einer Beurteilung unterhalb der Note 4,0 sei eine Beförderung bei der derzeitigen und absehbaren Beförderungssituation nicht möglich, lässt sich die Einordnung des Beigeladenen vor dem Antragsteller ebenfalls nicht rechtfertigen.
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Die fehlerhafte Vorgehensweise des Antragsgegners kann auch nicht durch seinen Verweis auf die vorangegangenen Beförderungen des Beigeladenen in die Ämter A 10, A 11 und A 12 ausgeglichen werden, die jeweils unmittelbar nach Erfüllung der rechtlichen Voraussetzungen erfolgt seien. Denn zu diesen Vorgängen liegen weder die entsprechenden dienstlichen Beurteilungen vor, die bis zu der erst 2001 erfolgten vollständigen Freistellung des Beigeladenen noch hätten erstellt werden können bzw. müssen (vgl. OVG Saarland, Urteile vom 08.06.1995 - 1 R 26/94 -, Juris, und vom 18.04.2007, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.03.2006 - 1 B 1934/05 -, PersR 2006, 527), noch die jeweiligen fiktiven Nachzeichnungen der Laufbahnentwicklung. Diese nachzuholen, wird der Antragsgegner nicht umhin kommen, wenn er die fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung nachvollziehbar begründen will. Im Übrigen ist einer vom Antragsteller vorgelegten ergänzenden Übersicht über die „PK/KK Regelaufsteiger“ zum Beurteilungsstichtag 01.04.1995 der 5. BPA (vgl. Anlage K 5 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 15.01.2008), deren Richtigkeit der Antragsgegner nicht in Abrede gestellt hat, zu entnehmen, dass bis zum Jahr 2001 jeder Beamte für eine Ernennung Berücksichtigung finden konnte, sobald die persönlichen bzw. die gesetzlichen Anforderungen erfüllt wurden. Inwieweit beim Beigeladenen in dieser Hinsicht Besonderheiten bestehen, die ihn gegenüber den anderen Beamten seiner Vergleichsgruppe herausheben und insoweit seine über der durchschnittlichen Laufbahnentwicklung liegende Einordnung rechtfertigen könnten, hat der Antragsgegner ebenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt.
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Auch die Beschwerde des Beigeladenen erbringt hierzu nichts. So mag es sachgerecht sein, bei der Wahl der Vergleichsgruppe die beim Antragsgegner herrschende „Topfwirtschaft“ zu berücksichtigen und in den Vergleich nur Beamte aus der 5. BPA einzubeziehen. Insoweit ist dem Antragsgegner - wie bereits angesprochen - ein weites Ermessen eingeräumt. Da es bei der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung allerdings nicht um die Beförderungsauswahl geht, sondern um die Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung, erschiene es ebenso sachgerecht, auf die Beurteilungszuständigkeit abzustellen, die nur bis zur Besoldungsgruppe A 11 bei den einzelnen Bereitschaftspolizeiabteilungen liegt, ab der Besoldungsgruppe A 12 aber beim Direktor der Bereitschaftspolizei, der alle Beamten der Bereitschaftspolizei einzubeziehen hat. Aber selbst wenn man den Aspekt der „Topfwirtschaft“ bei der Wahl der Vergleichsgruppe berücksichtigt, könnte dies nicht das Vorgehen des Antragsgegners rechtfertigen, als Ausgangspunkt eine Vergleichsgruppe zu bilden, die für die Laufbahnentwicklung des Beigeladenen in seinem Amt der Besoldungsgruppe A 12 ersichtlich nicht aussagekräftig ist, einen Vergleich mit der generellen Laufbahnentwicklung vergleichbarer Kollegen deswegen zu unterlassen und lediglich pauschale Schlussfolgerungen zu ziehen. Das Vorgehen des Antragsgegners lässt sich entgegen der Ansicht des Beigeladenen auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, die Vergleichsgruppen im Zeitpunkt seiner letzten dienstlichen Beurteilung im April 1995 (Besoldungsgruppe A 9) und im Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung im Juli 2007 (Besoldungsgruppe A 12) seien zwangsläufig bzw. systemimmanent unterschiedlich. Denn der Beigeladene übersieht, dass eine fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung über mehrere Jahre hinweg wohl grundsätzlich nur etappenweise analog den Regelbeurteilungen der nicht vom Dienst freigestellten Beamten möglich ist. Insoweit kann es durchaus gerechtfertigt sein, die Vergleichsgruppen im Laufe der in Etappen vorzunehmenden Nachzeichnung auszuwechseln (vgl. hierzu OVG Saarland, Urteil vom 18.04.2007, a.a.O.). Dies enthebt den Antragsgegner aber nicht der Verpflichtung, die neu gewählte Vergleichsgruppe klar zu definieren und die generelle Laufbahnentwicklung der Beamten dieser neuen Vergleichsgruppe bei der Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung des Beigeladenen maßgebend zu berücksichtigen. Dies hat der Antragsgegner - wie bereits ausgeführt - versäumt.
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Soweit der Beigeladene unter Verweis auf eine „Beurteilung zur Halbzeit“ vom 11.11.1996 und eine aktuelle Stellungnahme des Polizeidirektors L. vom 21.01.2008 geltend macht, dass er erst ab 2001 vollständig freigestellt worden sei und bis zu diesem Zeitpunkt noch Dienstleistungen erbracht habe, die ihn weiterhin als einen der „Besten“ qualifizierten, zeigt er Umstände auf, die - wie bereits erwähnt - im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung bzw. einer fiktiven Nachzeichnung seiner Laufbahnentwicklung zu früheren Zeitpunkten hätten Berücksichtigung finden müssen. Darüber hinaus können die genannten Umstände möglicherweise auch für die Frage relevant sein, wie der Beigeladene mit Blick auf die generelle Laufbahnentwicklung vergleichbarer Kollegen einzuordnen ist. Da es insoweit derzeit an ordnungsgemäßen Feststellungen fehlt, vermag sein Vorbringen der Beschwerde jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner das Vorbringen des Beigeladenen zum Inhalt seiner eigenen Entscheidung gemacht hätte. Hierfür genügt es nicht, dass er sich dem Vortrag des Beigeladenen im Beschwerdeverfahren angeschlossen hat.
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Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners wäre darüber hinaus auch dann fehlerhaft, wenn man unterstellt, dass der Beigeladene und der Antragsteller nach der aktuellen dienstlichen Beurteilung bzw. fiktiven Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung als gleich geeignet anzusehen wären. Denn vor den Hilfskriterien der Note der Laufbahnprüfung und der Verweildauer im Statusamt, die der Antragsgegner bei der Auswahl herangezogen hat, wären zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers bzw. die auf diese früheren Zeitpunkte bezogenen fiktiven Nachzeichnungen der Laufbahnentwicklung des Beigeladenen in den Blick zu nehmen. Bei diesen handelt es sich nämlich nicht um Hilfskriterien, sondern um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind (BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 -, NVwZ 2003, 1398, und vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 -, NVwZ 2003, 1397; Senatsbeschluss vom 21.12.2006 - 4 S 2206/06 -; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17.09.2007 - 2 B 10807/07 -, IÖD 2008, 51). Der Antragsteller hat in seiner vorangegangenen zum 01.05.2004 im Statusamt A 11 erstellten dienstlichen Beurteilung die Note 4,75 erhalten. Ob er damit besser oder schlechter einzustufen wäre als der bereits im November 2002 zum Polizeihauptkommissar (A 12) beförderte Beigeladene, hat der Antragsgegner nicht festgestellt. Denn die hierfür erforderliche fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung des Beigeladenen für diesen Zeitraum fehlt.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.
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Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
13
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 123 VwGO
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 9 Nr. 4 LBG
§ 34 Abs. 1 LBG
§ 11 Abs. 1 LBG
§ 107 Satz 1 BPersVG
§ 47 Abs. 3 Satz 4 LPVG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 115, 58
NVwZ-RR 2002, 47
BVerwGE 118, 370
NJW 2004, 870
BVerwGE 126, 333
NVwZ-RR 2007, 793
DÖV 2000, 165
NVwZ 2003, 1398
NVwZ 2003, 1397
12 K 6226/07
2 VR 3.03
4 S 2206/06
2 A 3.00
2 C 14.02
1 WB 160.90
2 C 13.05
6 B 2496/03
1 R 19/05
2 C 38.95
B 3 S 391/99
2 B 11275/99
6 S 6.07
1 R 26/94
1 B 1934/05
2 C 31/01
2 C 16/02
2 B 10807/07