Vergabekammer des Saarlandes (Saarland, )
Beschluss vom 2025-08-20, Aktenzeichen 3 VK 02/2024
ECLI: ECLI:DE:VKSL:2025:0820.3VK02.2024.00

Tenor:
1. Das Nachprüfungsverfahren hat sich durch Erteilung des Zuschlags am 18.07.2024 erledigt.
2. Der Antrag der Antragstellerin vom 31.07.2024, festzustellen, dass die Antragstellerin durch das Verhalten der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt worden sei, wird als unzulässig zurückgewiesen.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer. Die Gebühr beträgt ...; Auslagen sind nicht angefallen.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb im Kontext des geförderten Gesamtprojekts „5G-...“ die Beschaffung eines Parkleitsystems für die Kreisstadt ... als Gesamtvergabe europaweit am 10.04.2024 aus. Bei dem Projekt handelt es sich um eine Maßnahme, die von der Bundesanstalt für Verwaltungsdienstleistungen mit einem Gesamtvolumen von 1.788.850 Euro gefördert wurde. Der Bewilligungsbescheid 45FGU105_A vom 18.11.2021, der im Verlauf mehrfach geändert wurde, umfasste mit Änderungsbescheid vom 27.03.2024 die Zurverfügungstellung der überwiegenden Fördermittel im Haushaltsjahr 2024. Der Fördermittelgeber wies ergänzend darauf hin, dass keine Übertragung in das kommende Haushaltsjahr 2025 möglich sei, so dass Zahlungsanforderungen spätestens bis zum 15.11.2024 eingereicht werden müssten.
Die Ausschreibung selbst verfolgte das Ziel, den Parksuchverkehr zu reduzieren und die Innenstadt zu entlasten. Das Parkleitsystem sollte insbesondere die Parkdatenerfassung, das Parkplatz- und Anzeigemanagement und die entsprechende Beschilderung umfassen. Das Parkleitsystem war bereits im Vorjahr ausgeschrieben worden; die Ausschreibung war seinerzeit aufgehoben worden.
Die Antragstellerin erhob mit Datum vom 13.05.2024 und 21.05.2024 Rüge. Gegenstand der Rüge war u. a. ein Verstoß gegen das Gebot der losweisen Vergabe (§ 97 Abs. 4 GWB). Ausweislich des Leistungsverzeichnisses würden auch Tiefbauarbeiten gefordert, die ein mittelständisches Unternehmen im Bereich der Elektro- und Parkleittechnik üblicherweise nicht mit anbieten könne. Ferner rügte die Antragstellerin einen Verstoß gegen die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung. Aufgrund der lediglich optionalen Vergabe eines Teilbereichs des Parkraums seien die Angebote nicht vergleichbar, weil es je nach Einbeziehung der Option insoweit zu einer Verschiebung der Bieterreihenfolge kommen könne. Die Vergabeunterlagen seien unvollständig, weil Richtlinien zur Verkehrssicherung bei der Baustelleneinrichtung (RSA, ZTV-Saar, ASR A5.2), die Anschlussbedingungen nach TAB der Stadtwerke ... sowie die ZVB 635 nicht beigefügt seien. Außerdem fehle eine Längenangabe zu den Kabelgräben in der Leistungsbeschreibung. Die erforderliche Russlanderklärung im Rahmen der Eignungsprüfung werde vergaberechtswidrig nicht verlangt.
Die Antragsgegnerin half den Rügen mit Schreiben vom 23.05.2024 teilweise ab, indem sie die Vergabeunterlagen um die Russlanderklärung ergänzte, auf die ZVB 635 verzichtete und, soweit technische Spezifikationen gefordert wurden, jeweils den Zusatz „oder gleichwertig“ in der Leistungsbeschreibung anbot. Die Frist zur Angebotsabgabe wurde daraufhin zunächst bis zum 31.05.2024 verlängert.
Ein außerhalb des Nachprüfungsverfahrens unterbreitetes Vergleichsangebot der Antragsgegnerin vom 10.06.2024 hatte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11.06.2024 mit ergänzendem Vortrag im Nachprüfungsverfahren abgelehnt.
Daraufhin setzte die Antragsgegnerin das Verfahren, in dem bereits die Submission am 03.06.2024 erfolgt war, zurück, korrigierte das Leistungsverzeichnis zur Teilabhilfe und forderte die Bieter zur erneuten Angebotsabgabe bis zum 19.06.2024, 13:00 Uhr auf. Über diese Änderung der Leistungsbeschreibung wurden die Beteiligten über die Vergabeplattform benachrichtigt.
Die Antragstellerin hatte kein Angebot abgegeben. Sie führte aus, sie habe sich an der Abgabe eines Angebotes aufgrund der Gesamtvergabe gehindert gesehen, da sie als Elektrounternehmen Tiefbauleistungen und Verkehrssicherungsmaßnahmen üblicherweise nicht selbst anbieten könne.
Mit zwei Schriftsätzen vom 24.06.2024 teilte die Antragstellerin mit, dass sie die Rügen - soweit ihnen nicht abgeholfen wurde - aufrechterhalte und dass sie außerdem schwere Verfahrensmängel hinsichtlich der Dokumentation und der Eignungsprüfung der Beigeladenen geltend mache. Sie sei weiterhin der Auffassung, dass eine Gesamtvergabe nicht in Betracht komme, da es sich bei den Tiefbauleistungen und Verkehrssicherungsmaßnahmen nach ihren Erfahrungen keineswegs um im Verhältnis zum Auftragswert untergeordnete Leistungen handele; die Kostenschätzung sei nicht nachvollziehbar. Außerdem gebe es spezialisierte mittelständische Unternehmen, die nach dem gesetzlichen Gebot der mittelstandsfreundlichen Ausschreibung losweise beauftragt werden müssten. Der Zeitverlust durch eine Aufteilung in Lose sei gering und hinnehmbar. Die Antragstellerin bestritt mit Nichtwissen auch, dass ein Zusammenhang mit dem möglichen Verfall von Fördermittel bestehe und hierdurch erheblicher Zeitdruck entstehe. Wenn ein Zusammenhang bestehe, sei der Zeitdruck letztlich durch die Antragsgegnerin selbst verursacht.
In der mündlichen Verhandlung am 25.06.2024, die nach Zustimmung der Beteiligten als Videokonferenz durchgeführt wurde, stellte die Antragstellerin die Anträge aus ihrem Nachprüfungsantrag vom 21.05.2024:
• der Vergabestelle aufzugeben, das Verfahren in den Stand vor der Eignungsprüfung und Wertung der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen,
• die Eignungsprüfung einschließlich aller Wertungsstufen nach Maßgabe ihrer Ausführungen zu wiederholen und die Antragstellerin am weiteren Verfahren zu beteiligen und zur Angebotsabgabe aufzufordern,
• der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen,
• auszusprechen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich war.
Die Antragsgegnerin stellte den Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrages.
Sie war der Auffassung, dass die Gesamtvergabe aufgrund der in den Verfahrensakten in einem Vermerk dargelegten technischen und wirtschaftlichen Gründe zulässig gewesen sei. Es handelte sich um eine technikoffene Beschaffung eines Parkleitsystems mit aufeinander abzustimmenden Komponenten. Bei den hierzu erforderlichen Tiefbauarbeiten und Maßnahmen zur Verkehrssicherung, die je nach Art und Umfang der angebotenen Sensoren und Technik in nicht vorab von der Antragsgegnerin festzulegendem Umfang anfallen würden, handelte es sich um eine untergeordnete Nebenleistung mit einem Umfang von weniger als 4 % des Gesamtauftragsvolumens. Die in den Vergabeakten befindliche Kostenschätzung sei realistisch. Dies zeigten auch die abgegebenen Angebote der Bieter. Da die Tiefbau- und Verkehrssicherungsmaßnahmen technisch nur in Abhängigkeit von den angebotenen Systemen ausgeführt werden könnten, führe eine losweise Vergabe zu technischen Problemen und zu einer unwirtschaftlichen Zersplitterung des Auftrags.
Ferner machte die Antragsgegnerin erhöhten Zeitdruck aufgrund des drohenden Wegfalls der von der Bundesanstalt für Verwaltungsdienstleistungen (BAV) im Rahmen der 5G-... Umsetzungsförderung gewährten Fördermittel im Projekt 45FGU105_A geltend. Die Maßnahme sei erst auszuschreiben gewesen, nachdem der Fördermittelgeber mit Bescheid vom 27.03.2024 die Zusage erteilt habe, dass im Rahmen des Gesamtprojekts bewilligte Mittel in das Haushaltsjahr 2024 übertragen würden. Bei nicht rechtzeitiger Zuschlagserteilung drohe der endgültige Verfall der Mittel, die bis zum 15.11.2024 beim Fördermittelgeber zur Zahlung eingereicht werden müssten. Einschließlich Lieferzeiten und der Durchführung des Auftrags müsste bis dahin der Auftrag abgewickelt und abgerechnet sein, was durch den Zeitablauf zunehmend gefährdet werde.
Die Beigeladene, die keinen Antrag stellte, führte aus, dass sie für den Fall der Auftragserteilung die Tiefbauarbeiten und die Baustellensicherung durch Unterbeauftragung durchführen werde. Dieses Vorgehen sei nicht ungewöhnlich.
Die Vergabekammer äußerte sich nach Beratung während der mündlichen Verhandlung dahingehend, dass sie vorbehaltlich der schriftlich ergehenden Entscheidung nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung zu der Auffassung tendiere, dass der Nachprüfungsantrag nur teilweise zulässig, insgesamt aber als unbegründet zurückzuweisen sei und versuchte noch während der mündlichen Verhandlung, eine gütliche Einigung zwischen den Beteiligten herbeizuführen. Sie wies außerdem darauf hin, dass eine außergerichtliche Einigung auch im Nachgang zur mündlichen Verhandlung noch möglich sei.
Die Verfahrensfrist wurde in der mündlichen Verhandlung bis zum 31.07.2024 verlängert.
Am 26.06.2024 teilte die Antragstellerin mit, dass sie weiterhin nicht vergleichsbereit sei.
Die Antragsgegnerin stellte daraufhin am 27.06.2024 einen Antrag auf Gestattung des Zuschlags nach § 169 Abs. 2 GWB und begründete ihren Antrag mit dem gestiegenen Eilbedarf, der eine Abwicklung innerhalb des Bewilligungszeitraums bei Nicht-Übertragbarkeit der Mittel in das folgende Haushaltsjahr nur dann erlaube, wenn der Zuschlag kurzfristig bis zum 18.07.2024 erteilt werden könne. Bei der Abwicklung des Auftrags seien auch Lieferzeiten und Ausführungszeiten zu berücksichtigen. Bei späterer Beauftragung könne das Projekt unter Wegfall der Fördermittel nicht mehr durchgeführt werden.
Die Antragstellerin, der der Antrag der Antragsgegnerin am 27.06.2024 übermittelt wurde und auf Antrag eine bis zum 02.07.2024 12:00 Uhr verlängerte Frist zur Stellungnahme eingeräumt wurde, bestritt einen ursächlichen Bezug des Wegfalls der Fördermittel mit der Ausführbarkeit des Projektes. Der Eilbedarf sei nicht glaubhaft gemacht, geringe Erfolgsaussichten in der Hauptsache reichten nicht aus, um einen Vorabzuschlag zu begründen. Ebenso wenig werde begründet, warum die Allgemeinheit ein Interesse an einem Parkleitsystem haben sollte und warum die Gewichtung der Interessen der Allgemeinheit im konkreten Fall höher zu gewichten seien als das Interesse eines Wirtschaftsteilnehmers auf Teilnahme am Wettbewerb.
Ferner führte die Antragstellerin aus, dass die Antragsgegnerin kein Ermessen bei der Entscheidung zu Lasten der Losvergabe ausgeübt habe. Sie bestritt, dass der vorgelegte nicht präzise datierte Aktenvermerk aus April 2024 die Dokumentation der Gründe für die Gesamtvergabe enthalte. Die Gesamtvergabe sei nicht hinreichend begründet. Der Vermerk enthalte keine Abwägungsentscheidung im eigentlichen Sinne. Darüber hinaus leide das Vergabeverfahren an zahlreichen weiteren Fehlern, u. a. auch an einer fehlerhaften Leistungsbeschreibung und Auswahl des Zuschlagsprätendenten, wodurch ihr bei einer Vergabe zum jetzigen Zeitpunkt auf Jahre eine Teilnahme am Wettbewerb abgeschnitten werde. Dies verletze die Antragstellerin in ihren Rechten, weil sie bei einer Vergabe endgültig nicht mehr zum Zuge kommen könne. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Auftrag in 2-3 Jahren erneut ausgeschrieben werde. Sie bestreite, dass nicht erneut ausgeschrieben werde.
Mit Beschluss der erkennenden Vergabekammer vom 03.07.2024 wurde der Antragsgegnerin auf deren Antrag vom 26.07.2024 gestattet, nach Ablauf von zwei Wochen ab Bekanntgabe dieser Entscheidung in dem Vergabeverfahren den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen.
Die Kammer begründete ihre Entscheidung sinngemäß damit, dass im vorliegenden Fall und im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung im Eilverfahren mit Blick auf die geringen Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags die Interessen der Allgemeinheit die Rechtsschutzinteressen der Antragstellerin nach Maßgabe von § 169 Abs. 2 Satz 4 und 5 GWB wesentlich überwögen, weil die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens die Vorteile des Vergaberechtsschutzes schwerer zu gewichten seien als das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin. Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss 3 VK 02/2024 vom 03.07.2024 verwiesen.
Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben vom 09.07.2024 beim Saarländischen Oberlandesgericht u. a., das Zuschlagsverbot wiederherzustellen sowie festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Erteilung des Zuschlags in ihren Rechten verletzt werden würde.
Mit Beschluss vom 18.07.2024, Aktenzeichen 1 Verg 1/24, wies das Saarländische Oberlandesgericht den Antrag der Antragstellerin zurück und stellte fest, dass die Vergabekammer zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 169 Abs. 2 S. 1, 2, 4 und 5 GWB bejaht habe. Außerdem beschloss das OLG, dass die Antragstellerin die Kosten des Antragsverfahrens vor dem Vergabesenat zu tragen habe.
Der Zuschlag wurde durch die Antragsgegnerin am 18.07.2024 an die Beigeladene erteilt.
Die Gegenvorstellung der Antragstellerin vom 22.07.2024 wurde mit Beschluss des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 12.08.2024, Aktenzeichen 1 Verg 1/24, zurückgewiesen. Nach Auffassung des Vergabesenats ging die Gegenvorstellung der Antragstellerin, soweit sie die Wiederherstellung des Zuschlagsverbots begehrte, schon deshalb ins Leere, weil die Antragsgegnerin am 18.07.2024 der Beigeladenen wirksam den Zuschlag erteilt hatte, der nicht mehr aufgehoben werden könne. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei die Erteilung des Zuschlags nicht wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam gewesen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.07.2024 stellte die Antragstellerin bei der erkennenden Vergabekammer einen Fortsetzungsfeststellungsantrag und beantragte im Einzelnen,
• festzustellen, dass die Antragstellerin durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt werde,
• festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig war,
• die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Zur Begründung führte sie auf, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt sei, weil sie weder in diesem Vergabeverfahren noch innerhalb der nächsten 10 Jahre die Möglichkeit haben werde, sich um den Auftrag zu bewerben. Eine Rechtsverletzung, die die Beteiligung am Vergabeverfahren nahezu unmöglich mache, beschränke sich nicht allein auf den ausgeschriebenen Auftrag, sondern erstrecke sich, insbesondere bei längerfristigen Aufträgen, grundsätzlich auf die Möglichkeit, die Leistung zu erbringen.
Die Antragsgegnerin habe in ihrer Begründung zur Zusammenfassung der Lose nicht die gegenseitigen Interessen abgewogen. Sie habe sich nicht mit der Förderung des Mittelstandes auseinandergesetzt. Parkleitsysteme würden fast ausschließlich von der öffentlichen Hand eingekauft, die dadurch ein Nachfragemonopol habe. Die Zusammenfassung von Losen stelle eine Einschränkung der gemäß Art. 12 GG garantierten Berufsausübungsfreiheit dar.
Ein so fehlerhaftes Verfahren, wie das der Antragsgegnerin, stelle kein wettbewerbliches Verfahren unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes mehr dar, weil unter anderem die Eignung nicht vollständig geprüft worden sei.
Die Antragsgegnerin beantragte am 05.09.2024, den Antrag der Antragstellerin vom 31.07.2024 zurückzuweisen.
Ihrer Auffassung nach sei der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin bereits unzulässig, da kein Feststellungsinteresse dargelegt worden sei. Insbesondere liege keine Wiederholungsgefahr vor, da das Verfahren abgeschlossen sei.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, der Vergabekammer und des Saarländischen Oberlandesgerichts, auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung, auf die Beschlüsse der Vergabekammer und des Saarländischen Oberlandesgerichts sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin vom 31.07.2024, festzustellen, dass sie durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt werde, ist zwar statthaft, aber unzulässig.
1.
Gemäß § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB ist der Antrag statthaft.
Die Vergabekammer stellt auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, wenn sich das Nachprüfungsverfahren - wie hier durch Zuschlagserteilung - erledigt hat.
Voraussetzung der Statthaftigkeit ist damit die wirksame Zuschlagserteilung.
Nachdem die Antragsgegnerin unter Einhaltung der Fristen nach § 169 Abs. 2 S. 1 GWB den Zuschlag nach dem Eilbeschluss der Vergabekammer 3 VK 02/2024 vom 03.07.2024 sodann am 18.07.2024 um 7:45 Uhr erteilt hatte, bestehen an der Wirksamkeit des Zuschlags keine Zweifel. Dies hatte auch das saarländische Oberlandesgericht in seinem Beschluss vom 12.08.2024, Az. 1 Verg 1/24 festgestellt. Zwar erging die Entscheidung des OLG auf die zulässige Beschwerde der Antragstellerin vom 09.07.2024 gemäß § 169 Abs. 2 S. 8 GWB, mit der die Antragstellerin beantragt hatte, das Zuschlagsverbot wiederherzustellen, ebenfalls am 18.07.2024, wobei die Uhrzeit des Beschlusses nicht nachvollzogen werden kann. Die Antragsgegnerin war indes nach der gesetzlichen Frist nicht gehalten, vor der Zuschlagserteilung den Zugang der Beschwerdeentscheidung über den Antrag der Antragstellerin abzuwarten. Die wirksame Zuschlagserteilung hat das saarländische Oberlandesgericht in seinem Beschluss vom 12.08.2024 bestätigt, der auf die Gegenvorstellung der Antragstellerin hin erging. Das Gericht führt hierzu aus:
Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 03.07.2024 - 3 VK 02/2024 - die Zuschlagserteilung nach Ablauf von 2 Wochen nach Bekanntgabe dieser Entscheidung gestattet. Dieser Beschluss wurde der Antragstellerin noch am 03.07.2024 bekanntgegeben, so dass die 2-wöchige Wartefrist mit dem 17.07.2024 abgelaufen war und der Zuschlag am 18.07.2024 erteilt werden konnte. Dem steht auch der auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots gerichtete Antrag der Antragstellerin vom 09.07.2024 nicht entgegen, da diesem kein Suspensiveffekt zukommt (vgl. etwa Burgi/Dreher/Opitz/Antweiler, 4. Aufl. 2022, GWB § 169 Rn. 50; MüKoEuWettbR/Holtmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 169 Rn. 33; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 169 GWB (Stand: 13.10.2022) Rn. 82)..
OLG Saarland, Beschluss 1 Verg 1/24 vom 12.08.2024.
2.
Zulässigkeitsvoraussetzung des Fortsetzungsfeststellungsantrags ist nach allgemeiner Ansicht, dass ein zulässiger Nachprüfungsantrag anhängig ist.
(näher hierzu Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 168 Rn. 36, beck-online)
Dies ist hier der Fall. Das Nachprüfungsverfahren war nach dem Eilantrag auf vorzeitige Zufahrtsgestattung in der Hauptsache noch nicht entschieden. Ursprünglich war vor Eintritt des erledigenden Ereignisses in Form des Zuschlags der Nachprüfungsantrag teilweise zulässig. Der Feststellungsantrag wurde am letzten Tag der Verfahrensfrist des § 167 Abs. 1 GWB eingereicht.
Beim Auftragsgegenstand handelte es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne § 103 oberhalb der Schwellenwerte für öffentliche Auftrage gemäß § 106 GWB.
Die Zuständigkeit der 3. Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31.08.2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).
Die Antragstellerin, die selbst kein Angebot abgegeben hatte, war eingeschränkt in dem Maße antragsbefugt, in dem sie die Umstände, die sie aus ihrer Sicht vergaberechtswidrig an der Abgabe eines Angebots gehindert hatten, insbesondere mit Blick auf die Gesamtlosvergabe gerügt hatte.
Die Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren setzt voraus, dass ein Antragsteller geltend machen kann, in seinen Bieterrechten verletzt zu sein und aus dieser Rechtsverletzung ein Schaden droht. Grundsätzlich ist anerkannt, dass dies auch auf eine Bieterin, die selbst kein Angebot abgegeben hat, zutreffen kann, wenn diese geltend machen kann, durch die Modalitäten der Ausschreibung in vergaberechtswidriger Weise an der Abgabe eines Angebots gehindert worden zu sein und ihr hierdurch ein Schaden drohe. Regelmäßig wird das erforderliche Interesse an dem Auftrag insoweit durch die Rügeerhebung nachgewiesen.
Ein Antragsteller muss darlegen, dass er durch den gerügten Vergabeverstoß an der Abgabe eines Angebots gehindert wurde. Der Fehler muss
in dem Sinne gewichtig sein, dass er eine aussichtsreiche Angebotsabgabe kausal unmöglich oder unzumutbar macht. Das ist z.B. anzunehmen, wenn der Antragsteller bestimmte - vergaberechtswidrige - Leistungsanforderungen aus der Leistungsbeschreibung absehbar nicht erfüllen könnte oder wenn mangels ausreichender Beschreibung der Leistung und wegen Fehlens ausreichender Kalkulationsgrundlagen ein seriös kalkuliertes Angebot nicht unterbreitet werden kann. (Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/PRieß Kommentar zum GWB Rn § 160 Rn. 56)
So liegt der Fall hier, soweit die Antragstellerin die Gesamtlosvergabe angreift und indem sie sich darauf beruft, bei einer Losvergabe hätte sie für den Bereich der Leitsysteme ein Angebot abgeben können ohne die damit verbundenen Bauleistungen.
Darüber hinaus kann die Antragsbefugnis der weiter erhobenen Rügen und die Frage, ob die Antragstellerin damit zumindest teilweise gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert sein könnte, dahinstehen, soweit sie die Leistungsbeschreibung und den aus ihrer Sicht nicht diskriminierungsfreien Zugang zu Normen und technischen Spezifikationen gerügt hatte.
Die von der Antragstellerin darüberhinausgehend erhobenen Zweifel an der Vergleichbarkeit der Angebote, der Eignungsprüfung der Beigeladenen sowie geltend gemachte Dokumentationsmängel hinsichtlich der Eignungsprüfung lassen mangels Angebotsabgabe eine diesbezügliche Antragsbefugnis als fernliegend erscheinen.
Die Vergabekammer ist nicht zur umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle des Vergabeverfahrens jenseits der Antragsbefugnis aufgerufen.
3.
Letztlich kommt es auf die weitergehende Antragsbefugnis nicht an, denn der Antrag ist bereits unzulässig, weil ihm das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt.
Nach allgemeiner Ansicht setzt der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 S. 2 GWB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus.
Vergleiche VK Sachsen Beschl. v. 19.12.2024 - 1/SVK/017/24, BeckRS 2024, 44275 Rn. 118, beck-online, mit weiteren Nachweisen
Das Feststellungsinteresse kann jedes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art sein,
wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern.
Statt vieler m.w.N. Blöcker in Röwekamp/Kus/Portz/PRieß Kommentar zum GWB, § 168 GWB Rn. 95
Anerkannt im Sinne eines Feststellungsinteresses sind die nicht auszuschließende Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs des Bieters, eine hinreichend konkrete oder drohende Wiederholungsgefahr oder das Interesse des Antragstellers, seine Rechtspositionen insoweit zumindest zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Ebenfalls kann ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse gegeben sein, wenn ein Rehabilitationsinteresse besteht.
(Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 168 Rn. 38, 39, beck-online)
Siehe auch:
Der Antrag gemäß § 168 Abs. 2 S. 2 GWB setzt als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein besonderes Feststellungsinteresse voraus (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 14.09.2015, § 114 GWB, Rdn. 250 m.w.N.). Dieses rechtfertigt sich nach der Rechtsprechung durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Ein Feststellungsinteresse kommt bspw. in Betracht, wenn die nicht auszuschließende Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches gegen den Auftraggeber besteht (§ 181 GWB); aber auch eine konkrete Wiederholungsgefahr oder ein Rehabilitierungsinteresse bei diskriminierenden Vergabeverstößen können im Einzelfall ein Feststellungsinteresse vermitteln (vgl. bspw. VK Bund, Beschluss vom 21. Mai 2008 - VK 2-40/08). Das Feststellungsinteresse ist in jedem Fall zu begründen (siehe u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Februar 2017 - Verg 29/16; OLG München, Beschluss vom 19. Juli 2012 - Verg 8/12).
(VK Brandenburg Beschl. v. 8.9.2017 - VK 6/17, BeckRS 2017, 143385 Rn. 12, beck-online)
Allenfalls käme hier ein Feststellungsinteresse nur im Sinne der Beseitigung einer Wiederholungsgefahr in Betracht. Dies würde voraussetzen, dass mögliche Vergaberechtsverstöße zulasten der Antragstellerin in diesem oder in einem künftigen Verfahren drohen. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn die Antragstellerin befürchten müsste, dass Vergaberechtsverstöße zulasten der Antragstellerin seitens des Antragsgegners im konkreten Vergabeverfahren erneut begangen würden und dies hinreichend wahrscheinlich wäre. Eine lediglich abstrakte Wiederholungsgefahr in einem zukünftigen Vergabeverfahren genügt hierfür jedoch nicht.
Blöcker in Röwekamp/Kus/Portz/PRieß Kommentar zum GWB, § 168 GWB Rn. 105; VK Berlin, Beschluss vom 19.03.2018, VK - B 2 - 26 / 17, Datenbank VERIS,
Eine Wiederholungsgefahr kann allerdings auch dann gegeben sein, wenn sich der Antragsteller auf Rechtsverletzungen beruft,
„die ihrer Art nach eine gleichartige Wiederholung besorgen lassen“.
So VK Südbayern, Beschluss vom 02.01.2018, Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 47 - 08 / 17, Datenbank VERIS
Eine solche Wiederholungsgefahr liege jedenfalls dann vor, wenn das Risiko bestehe, dass der Auftraggeber im streitgegenständlichen Vergabeverfahren oder bei der Neuausschreibung desselben Beschaffungsgegenstands bei gleicher Sachlage voraussichtlich dieselbe - aus Sicht der Antragstellerin - rechtswidrige Entscheidung erneut treffe.
(VK Westfalen Beschl. v. 12.3.2025 - VK 1-10/25, BeckRS 2025, 5172 Rn. 13, beck-online)
Dies setzt jedoch voraus, dass die Antragstellerin das besondere Feststellungsinteresse auch damit begründet.
Bei dem Feststellungsantrag gemäß § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB handelt es sich um einen eigenständigen Antrag. Dieser und das Feststellungsinteresse bedürfen, wie zuvor ausgeführt, einer eigenen, gesonderten Begründung. [...] Der Vergabekammer ist es verwehrt, eine etwaige Begründung des für die Zulässigkeit des Feststellungsantrages notwendigen Feststellungsinteresses von Amts wegen aus dem Vorbringen zum Nachprüfungsantrag herzuleiten und zu prüfen.
(VK Brandenburg Beschl. v. 8.9.2017 - VK 6/17, BeckRS 2017, 143385 Rn. 14, beck-online)
Diesen Anforderungen wird der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht gerecht. Der Antrag der Antragstellerin ist darüber hinaus auch nicht geeignet, ihre Rechtsposition in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art zu verbessern.
Die Vergabekammer ist nicht gehalten, im vorstehenden Sinne die Begründungsansätze der Antragstellerin aus dem umfangreichen Schriftverkehr im Verfahrensverlauf selbst abzuleiten. Vielmehr hätte die anwaltlich vertretene Antragstellerin ihr Feststellungsinteresse in ihrem Antrag darstellen müssen.
Indem die Antragstellerin ungeachtet des Verfahrensverlaufs vor der Kammer und der beiden Entscheidungen des OLG im Eilverfahren lediglich zugespitzt das Vorbringen im Hauptsacheverfahren wiederholt, dass die Antragsgegnerin nicht hinreichend die Interessen des Mittelstands abgewogen habe und das Verfahrens unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz fehlerhaft sei, wird nicht ersichtlich, womit die Antragstellerin ihr besonderes Feststellungsinteresse begründen will. Ein möglicher Schadensersatzanspruch ist von der Antragstellerin weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, ebenso wenig wie ein Rehabilitationsinteresse oder eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr. Mit ihren Ausführungen beruft sich die anwaltlich vertretene Antragstellerin lediglich in allgemeiner Form auf eine abstrakte Verschlechterung ihrer eigenen Rechtsposition, wenn sie meint, dass sie durch die Zuschlagserteilung weder im streitgegenständlichen Vergabeverfahren noch in den nächsten zehn Jahren in einem vergleichbaren Vergabeverfahren der Antragsgegnerin zu Verkehrsleitsystemen eine Chance auf Auftragserteilung habe. Dieses Vorbringen ist aber bei weitem nicht geeignet, eine etwaige Wiederholungsgefahr zu begründen, da keinerlei hinreichenden konkreten Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich sind, die Antragsgegnerin werde ihr vermeintlich vergaberechtswidriges Verfahren wiederholen.
Auch die Berufung auf eine abstrakte Beeinträchtigung ihrer Rechtsposition durch die erfolgte Zuschlagserteilung an die Beigeladene ist nicht geeignet, ein Feststellungsinteresse zu rechtfertigen. Die Begründung der Antragstellerin, dass sie durch die Zusammenfassung zu einer Gesamtlosvergabe bei der Ausschreibung von Verkehrsleitsystemen durch die öffentliche Hand, die hierfür ein Nachfragemonopol habe, verletzt sei, so dass sie sich dadurch in ihrer wirtschaftlichen Betätigung und in Grundrechten der Berufsfreiheit beeinträchtigt sehe, ist so abstrakt, dass kein Zusammenhang mehr mit dem vorliegenden Vergabeverfahren hergestellt werden kann.
III.
Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.
Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihren Anträgen nicht durchdringen konnte, weder hinsichtlich der Eilentscheidung zur vorzeitigen Zuschlagsgestattung durch die Kammer noch mit dem hiesigen Beschluss im Hauptsacheverfahren.
Die Höhe der Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Gemäß § 182 Abs. 1 Satz 1 werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Auch nach Absatz 2 bemisst sich die Gebühr nach dem Aufwand der Vergabekammer.
Unter Berücksichtigung der Höhe des bezuschlagten Angebots und unter Zugrundelegung des personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer sowie in Anlehnung an die Tabelle des Bundeskartellamtes erachtet die Kammer eine Gebühr in Höhe von ... Euro für angemessen.
Eine Reduzierung der Gebühr auf die Hälfte nach § 182 Abs. 3 S. 4 GWB, weil sich der Antrag vor der Entscheidung der Vergabekammer erledigt hat, kommt vorliegend nicht in Betracht, da über den Fortsetzungsfeststellungsantrag des Antragstellers in der Sache zu entscheiden war. Erledigt sich das Verfahren in der Hauptsache, stellt der Antragsteller jedoch einen Feststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB, hat die Vergabekammer eine echte Sachentscheidung zu treffen. Die Gebührenermäßigung gilt in diesem Fall nicht.
(Burgi/Dreher/Opitz/Krohn Beck'scher Vergaberechtskommentar GWB § 182 Rn. 24; in einem vergleichbaren Fall VK Südbayern Beschl. v. 8.2.2024 - 3194.Z3-3_07-4-6, BeckRS 2024, 6260 Rn. 69, beck-online)
Auslagen sind nicht angefallen.
Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,- Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der festgesetzten Gebühr verrechnet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 169 GWB
§ 106 GWB
§ 168 GWB
§ 114 GWB
§ 181 GWB
§ 182 GWB
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 169 Abs. 2 GWB
§ 169 Abs. 2 Satz 4 und 5 GWB
§ 169 Abs. 2 S. 1, 2, 4 und 5 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 169 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 169 Abs. 2 S. 8 GWB
§ 167 Abs. 1 GWB
§ 156 Abs. 1 GWB
§ 159 Abs. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB
§ 168 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 182 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 3 S. 4 GWB
§ 2 Abs. 1 der Verordnung
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 VK 02/20
1 Verg 1/24