Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-02-26, Aktenzeichen 10 U 103/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0226.10U103.18.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8.6.2018 - Az.: 2/31 O 88/18 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat von der Beklagten die Rückabwicklung eines Vertrages über die Anfertigung und Lieferung einer Grabanlage mit Grabstein für ihren verstorbenen Ehemann verlangt. Die Klägerin unterzeichnete eine entsprechende Bestellung am 15.2.2014 (Bl. 6 d.A.) und bezahlte des vereinbarten Festpreis von 4.500,-- €. Die Verhandlungen über die Gestaltung des herzförmigen Grabsteins zogen sich in der Folgezeit hin. Der Grabstein sollte außer Namen, Geburtstag und Sterbetag des Verstorbenen und einer Textzeile "...im Herzen immer zusammen" zwei sich gegenübersitzende Schwäne sowie eine Anordnung von Sternen zeigen.
Mit Schreiben vom 22.6.2015 übermittelte die Beklagte der Zeugin A1 ferner einen Kostenvoranschlag mit einer Handzeichnung zweier Schwäne (Bl. 57-59 d.A.). Mit E-Mail vom 13.7.2018 übersandte die Mitarbeiterin B der Beklagten der Klägerin Fotos für das Grabmal und bat um Freigabe (Bl. 10-13 d.A.). Es kam in der Folgezeit zu einer Unterredung im Betrieb der Beklagten, an der für die Klägerin deren Tochter, die Zeugin A1, und ihr Schwiegersohn, der Zeuge A2, sowie für die Beklagte die Zeugin B teilnahmen.
Der weitere Verlauf der Verhandlungen ist streitig gewesen. Die Beklagte setzte jedenfalls den Stein, der die Gestaltung wie die Abbildung Bl. 23 d. A. hat, auf der Grabstätte ein und teilte dies der Klägerin per E-Mail vom 27.8.2015 mit (Bl. 15 d.A.). Die Tochter der Klägerin erwiderte daraufhin mit E-Mail vom 1.9.2015, dass die Beklagte noch nicht alle Details mit ihrer Familie abgeklärt gehabt habe und die Beklagte bei dem letzten Gespräch Anfang August zugesichert habe, eine Abschlussskizze bzw. Foto nach Korrektur des ersten Entwurfs für sie zu erstellen (Bl. 16 d.A.). Darauf äußerte die Zeugin B mit E-Mail vom 2.9.2015, es tue ihr leid, ihre Kollegen hätten es gut gemeint und gedacht, der Stein könne schon gesetzt werden (Bl. 18 d.A.). Dazu nahm die Zeugin A1 mit weiterer E-Mail vom 9.9.2015 Stellung und verwies auf einen eigenen Entwurf der Klägerseite (Bl. 20-30 d.A., Entwurf Bl. 26 d.A.).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.6.2016 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung auf, einen neuen Entwurf vorzulegen, um den Werkvertrag vertragsgemäß zu erfüllen (Bl. 31, 32 d.A.). Da die Beklagte dem nicht nachkam, erklärte die Klägerin durch weiteres anwaltliches Schreiben vom 2.8.2016 den Rücktritt von dem abgeschlossenen Vertrag und forderte die Beklagte auf, den gezahlten Gesamtbetrag zurück zu überweisen (Bl. 33, 34 d.A.).
Die Klägerin hat behauptet, der am 13.7.2015 von der Beklagten übersandte Vorschlag sei nicht akzeptiert worden. Vielmehr sollten die Schwäne so wie in dem Katalog der Klägerin auf Seite 50 (Bl. 9 d.A.) abgebildet werden. Ferner seien in dem Vorschlag auch keine angedeuteten Stern enthalten gewesen. Wegen beider Punkte habe von der Beklagten ein neuer ausgearbeiteter Vorschlag unterbreitet werden sollen, was seitens der Beklagten auch zugesagt worden sei. Mit der Zeichnung der Schwäne gemäß Kostenvoranschlag vom 22.6.2015 sei sie nicht einverstanden gewesen. Vielmehr sei darauf hingewiesen worden, dass die Schwäne wie in dem Katalog der Beklagten abgebildet werden sollte.
Mit der Klage hat die Klägerin die Rückzahlung der gezahlten 4.500,00 € Zug um Zug gegen Rückgabe des Grabsteins und die Feststellung verlangt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Grabsteins in Verzug befinde, sowie die Entfernung des Grabsteins von der Grabstelle gefordert.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat behauptet, die Klägerin habe sich zunächst aus ihrem (der Beklagten) Katalog ein Ornament mit Schwänen ausgesucht. Der dafür anfallende Aufpreis von mindestens 1.500,00 € sei der Klägerin jedoch ebenso zu teuer gewesen wie der Aufpreis für ein zusätzliches Sterneornament von 600,00 €. Die Klägerin sei aber mit den Schwänen, die von ihr (Beklagte) alternativ im Wege einer Zeichnung vorgeschlagen worden seien, einverstanden gewesen. Die gesamten Aufschriften, Zeichnungen etc. seien als Schablonen auf den Stein geklebt worden. Die Klägerin habe in ihrem (der Beklagten) Betrieb diese abgenommen und die endgültige Fertigung des Steins einschließlich der Sterne, wie sie auf dem Grabmal angebracht worden seien, in Auftrag gegeben. Der Stein sei also erst nach Absprache und Freigabe durch die Klägerin gestrahlt und fertiggestellt worden.
Nach Vernehmung der Zeugen A1 und A2, B, C und D (Bl. 143- 160 d.A.) hat das Landgericht der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Die Klägerin habe einen Anspruch gemäß §§ 634 Nr. 3, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung von 4.500,00 € Zug um Zug gegen Rückgabe des Grabsteins. Zu dem mit anwaltlichem Schreiben vom 2.8.2016 erklärten Rücktritt sei die Klägerin berechtigt gewesen. Eine Abnahme des finalen Grabsteins durch die Klägerin sei von keiner Partei behauptet worden. Durch den Rücktritt habe die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass es ihr nicht mehr um den Anspruch auf Vertragserfüllung gehe und sie auch nicht mehr bereit sei, mit der Beklagten zusammenzuarbeiten. Dadurch sei das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis übergegangen. Das Werk sei nicht frei von Sachmängeln. Die Klägerin habe nachgewiesen, dass der Grabstein jedenfalls bezüglich der Sterne nicht die vereinbarte Beschaffenheit habe und von ihr nicht freigegeben worden sei. Ob die Schwäne die vereinbarte Beschaffenheit aufwiesen, könne deshalb dahinstehen. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB hätten vorgelegen. Dass die Leistung fällig gewesen sei, sei zweifelsfrei, da die Beklagte den Grabstein selbst gesetzt habe. Die Klägerin habe der Beklagten mit der E-Mail vom 9.9.2015 und dem anwaltlichen Schreiben vom 14.6.2016 eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Die Pflichtverletzung sei ferner nicht unerheblich, die Sterne befänden sich an zentralen Stellen auf dem Grabstein. Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen sowie der Begründung im Einzelnen auf die Entscheidung verwiesen (Bl. 189-196 d.A.).
Gegen das am 14.6.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10.7.2018 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel am 13.8.2018 begründet. Soweit das Landgericht seine Entscheidung damit begründet habe, dass jedenfalls die Sterne nicht freigegeben worden seien, liege bereits eine sprachliche Unkorrektheit vor. Auf Seite 4 des Urteils werde noch zutreffend ausgeführt, dass der finale Grabstein nicht abgenommen worden sei. Dann habe der Grabstein aber auch nicht freigegeben werden können. Dies sei auch nicht Gegenstand des Verfahrens gewesen. Vielmehr sei streitig, ob die Klägerseite beim Besuch in ihrer (der Beklagten) Werkstatt mit der Gestaltung und Positionierung von Schrift und Ornamenten einverstanden gewesen sei, was sie (Beklagte) behaupte. Nachdem sie den Stein nach der anfänglichen Kritik der Klägerin an den Sternen wieder in die Werkstatt genommen und Ornament und Sterne neu insoweit gestaltet gehabt habe, dass die Sterne nicht von weißer Farbe gewesen seien, habe sich die Kritik der Klägerseite nur noch gegen die gestaltete Schwäne gerichtet. Die Zeugin A1 habe dazu auch erklärt, dass die Klägerin letztendlich eine Vorstellung gehabt habe, wie die Sterne aussehen und wie sie gesetzt werden sollten. Man habe zuvor auch nicht über die Sterne gesprochen. Das Landgericht habe sich nicht damit beschäftigt, dass sich die Kritik dann einzig und allein gegen die Gestaltung der Schwäne gerichtet habe. Stelle man ausschließlich auf die Sterne ab, sei die Klage abzuweisen, da die Sterne nach der Nachbesserung zur Zufriedenheit der Klägerseite ausgeführt worden seien. Zudem überbewerte das Landgericht die Mail der Zeugin B. Es entspreche heute der Höflichkeit und diene der Kundenpflege, wenn sich Dienstleister nach einer Beschwerde des Kunden entschuldigten, da die Leistung den Kunden nicht überzeugt habe und er subjektiv glaube, sich beschweren zu müssen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2/31 O 88/18, vom 8.6.2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurück zu verweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Vergütung ergibt sich - da eine Abnahme der Grabanlage nicht erklärt wurde - unabhängig von Gewährleistungsrechten nach § 634 BGB jedenfalls aus § 323 Abs. 4 BGB (vgl. zur Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen wie § 323 BGB in diesen Fällen BGH, Urteil vom 19.1.2017 - VII ZR 301/13 = NJW 2017, 1604, 1606 Tz. 31 ff., 40). Die Klägerin konnte den Rücktritt von dem Vertrag erklären, obwohl die Leistung der Beklagten, die Herstellung und Setzung des Grabsteins noch nicht fällig waren. Anders als das Landgericht gemeint hat, ergab sich die Fälligkeit der Leistung der Beklagten nicht daraus, dass sie den Grabstein bereits gesetzt hatte. Die Parteien waren sich darüber einig, dass die Beklagte den Grabstein erst herstellen sollte, wenn durch Freigabe eines Entwurfs dessen konkrete Gestaltung festgelegt worden war. Vorher war die Leistung der Beklagten noch nicht in den erforderlichen Einzelheiten bestimmt. Diese Voraussetzung war hier jedoch noch erfüllt.
Die Klägerin hat bewiesen, dass die Zeichnung der Schwäne, die von der Beklagten mit der E-Mail vom 13.7.2015 vorgelegt worden war, von ihr nicht gebilligt worden war. In dem auf die E-Mail folgenden Gespräch im Betrieb der Beklagten wurde nach der Aussage der Zeugin A1 vereinbart, dass seitens des Geschäftsführers und der Mitarbeiter der Beklagten gesagt worden sei, "sie machen neue Schwäne und neue Sternchen. Sie legen das dann wieder auf Papierform auf den Stein". Damit war ersichtlich ein neuer Entwurf in der Form der bereits übersandten Abbildungen (Bl. 11-13 d. A.) gemeint.
Ein solcher neue Entwurf ist der Klägerin oder der für sie handelnden Zeugin A1 jedoch vor der Produktion des Grabmals nicht mehr vorgelegt worden. Stattdessen wurden die Schwäne auf dem Grabstein gemäß der am 13.7.2015 übersandten Zeichnung gestaltet, für die eine Freigabe durch die Klägerin jedoch nicht erteilt worden war. Auch der Ehemann der Zeugin A1 hat bestätigt, dass die Zeugin B damit einverstanden gewesen sei, dass die Beklagte, "bevor sie etwas reinmeißeln, ... warten" solle, da das, nämlich die Schwäne, nicht so aussehe, wie es sich die Klägerin bzw. die Zeugen A vorstellten. Denn nach der Aussage des Zeugen habe Frau B darauf geantwortet: "O.k., das produziert vielleicht Mehrkosten", wobei sie von 300,00 € oder 345,00 € gesprochen habe. Der Zeuge hat zwar in seiner Aussage noch klargestellt, dass sich die zusätzlichen Kosten auf die Sterne beziehen sollten. Letztlich hat er aber auch bestätigt, dass die Schwäne noch nicht freigegeben waren. Dies wird auch dadurch unterstrichen, dass der Zeuge A2 nach den Bekundungen beider Eheleute sowie der Aussage des Zeugen C einen Entwurf gefertigt hatte (Bl. 26 d.A.), auf dem die Schwäne in anderer Weise ausgeführt waren als auf dem am 13.7.2015 übersandten Entwurf und in der endgültigen Gestaltung des Grabsteins. Die Aussagen der Eheleute A sind glaubhaft. Sie werden insbesondere nicht durch die Angaben der Zeugin B erschüttert. Die Zeugin hatte zwar zunächst bekundet, die Skizze Bl. 58, 59 d.A., der die letztlich ausgeführte Gestaltung entspricht, sei diejenige der Familie D. Auf Nachfragen hat sie jedoch eingeräumt, dass sie ihre "Hand dafür nicht ins Feuer legen" würde, aber vermutet, dass die Skizze "von den Ds" stamme. Dies zeigt, dass sich die Zeugin zumindest nicht sicher war, so dass auch ihre anschließende Bekundung: "Die mir soeben gezeigtes Skizze stammt von den Ds" nicht als sicheres Wissen der Zeugin gewertet werden kann, zumal sie dies auch anschließend gleich wieder eingeschränkt hat: "So habe ich es in Erinnerung". Zwar hat auch der Zeuge C ausgesagt, die Skizze Bl. 58, 59 d.A. sei von Ds gekommen. Diese Angabe ist jedoch nicht glaubhaft, denn die Zeugin B hat wiederum bekundet, dass sie, d. h. die Beklagtenseite, zu einer der Familie D gefertigte Skizze der Schwäne "gleich gesagt" habe, dass die Beklagte das so nicht machen könne. Dies weist darauf hin, dass die Skizze, die der Gestaltung des Grabsteins gleicht, gerade nicht von der Klägerseite angefertigt worden sein kann. Vor allem widerspricht die Aussage dem unstreitigen Vortrag, wonach die Zeichnung von ihr stammte und der Klägerin alternativ überlassen worden sei (so auch die Beklagte, Bl. 54 d.A.). Die Beklagte hat zwar behauptet, dass die Klägerin mit den vorgeschlagenen Schwänen einverstanden gewesen sei. Die Zeugen B, C und E haben dies jedoch so nicht bestätigt. Vielmehr haben die Zeugen B und C - wie dargestellt - bekundet, die Zeichnung sei von der Familie der Klägerin erstellt worden.
Weiterhin hat das Landgericht die Aussagen der Zeugen zutreffend dahin gewürdigt, dass auch eine Freigabe der Sterne nicht erteilt worden war. Insofern ist auf das angefochtene Urteil Bezug zu nehmen. Es trifft zwar zu, dass die Sterne nicht mehr - wie im ursprünglichen Entwurf der Beklagten - goldfarben, sondern weiß sind, gleichwohl hätte es auch insoweit, etwa hinsichtlich der Größe der Sterne, einer Freigabe bedurft.
Zutreffend hat das Landgericht auch für die Frage, dass eine Freigabe der Familie der Klägerin nicht vorlag, die E-Mail der Zeugin B vom 2.9.2015 herangezogen, in der sie erklärte, es tue ihr leid, sie sei ein paar Tage nicht da gewesen und ihre Kollegen hätten es gut gemeint und gedacht, der Stein könne schon gesetzt werden. Dies bezog sich mit aller Deutlichkeit nicht auf die Frage, dass der Stein bereits gesetzt worden war, sondern darauf, dass kein von der Klägerseite freigegebener Entwurf vorgelegen hatte. Dies war nämlich der Kern der Mitteilung der Eheleute A vom 1.9.2015, auf die die Zeugin B geantwortet hat. Wäre bereits seitens der Klägerin ein Entwurf freigegeben worden, hätte die Zeugin B mit Sicherheit darauf Bezug genommen. Dies spricht zudem entscheidend dagegen, dass die Zeugin B sich mit ihrer Entschuldigung lediglich kundenfreundlich äußern wollte.
Da ein von der Klägerin freigegebener Entwurf nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vorgelegt worden war, konnte die Klägerin gemäß § 323 Abs. 4 BGB von dem Vertrag zurücktreten. Die Bestimmung ist anwendbar, wenn die Fortsetzung des Vertrages für den Besteller auch unter Berücksichtigung der Interessen des Unternehmers an der Vertragserfüllung unzumutbar wird, die Leistung aber noch nicht fällig geworden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8.5.2008 - VII ZR 201/07 = NJW-RR 2008, 1052 ). Im Streitfall lagen die Voraussetzung des § 323 Abs. 4 BGB im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 2.8.2016 vor. Es war offensichtlich, dass die Beklagte den Vertrag nicht mehr vereinbarungsgemäß erfüllen wollte. Von einem solchen Fall ist auszugehen, wenn der Gläubiger den Schuldner zu einer für die Erfüllung erforderlichen Vorbereitungshandlung auffordert und der Schuldner dem nicht in angemessener Zeit nachkommt (vgl. Ernst in Münchner Kommentar BGB, 8. Aufl., § 323 Rn. 137; zur Nichterbringung einer Teilleistung Staudinger/Schwarze, BGB, Neubearb. 2015, § 323 Rdn. B 168). Die Klägerin hatte der Beklagten durch E-Mail vom 10.5.2016 und nochmals durch anwaltliches Schreiben vom 14.6.2016 Fristen gesetzt, um einen neuen Entwurf vorzulegen bzw. die Bereitschaft zu einer Absprache mit der Klägerseite über die Ausführung zu erklären. Darauf hat die Beklagte nicht reagiert. Die Klägerseite musste daraus mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entnehmen, dass die Beklagte einen Grabstein mit einer von der Klägerin gebilligten Gestaltung nicht mehr herstellen würde. Die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass die Pflichtverletzung nicht unerheblich ist (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB), gelten bezüglich der Schwäne erst recht.
Die weiteren Anträge der Klägerin sind ebenfalls begründet. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden.
Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 634 BGB
§ 323 BGB
§ 543 ZPO
§ 634 Nr. 3, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 4 BGB
§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 1604, 1606
NJW-RR 2008, 1052
31 O 88/18
VII ZR 301/13
VII ZR 201/07