Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-05-22, Aktenzeichen VII-Verg 16/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0522.VII.VERG16.12.00

Tenor:
Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 30.4.2011 (VK-43/2011-L) aufgehoben. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sowie die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden der Antragstellerin auferlegt. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 50.000 EUR festgesetzt.
A.
Die Antragstellerin entwickelt und vertreibt die Hochschulverwaltungssoftware "CampusNet". Die Antragsgegnerin ist eine Fachhochschule des Landes Nordrhein-Westfalen, die zur Unterstützung ihrer Verwaltung verschiedene Module der Hochschulverwaltungssoftware "HIS GX“ der Beigeladenen verwendet, die sie durch die nachfolgende Softwaregeneration "HISinOne" ablösen will. Die Software wird im Rahmen eines "Community-Source-Modells" vertrieben. Der Quellcode und das Datenbankmodell werden unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Vergütungspflichtig ist nur der Support (Pflege, Weiterentwicklung, Unterstützung und Beratung). Die Beigeladene ist eine gemeinnützige Gesellschaft, deren satzungsmäßiger Zweck in der "Unterstützung der Hochschulen und der zuständigen Verwaltungen in ihrem Bemühen um eine rationelle und wirtschaftliche Erfüllung der Hochschulaufgaben" besteht. Gesellschafter der Beigeladenen sind seit dem Jahr 1976 der Bund und die Länder, die sowohl im Aufsichtsrat als auch im Kuratorium vertreten sind.
Die Antragsgegnerin schloss mit der Beigeladenen, deren Software sie seit über 25 Jahren nutzt, zwei Verträge, einen über die Nutzung und den Support von HISinOne (IT-Vertrag HISinOne CS - CM) und einen über die Leistungen zur Einführung von HISinOne (Einführungsprojekt HISinOne Campus-Managementsystem), nachdem ein Rechtsgutachten zu dem Ergebnis gekommen war, dass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Abs. 4 c) und e) VOL/A-EG zulässig sei.
Die Antragsgegnerin veröffentlichte am 24.11.2011 eine "Bekanntmachung über vergebene Aufträge, Lieferauftrag", in der der Auftrag als "Upgrade der Hochschulverwaltungssoftware HIS auf HISinOne, die dazugehörige Wartung und die dazu nötigen Unterstützungsleistungen" bezeichnet und die Beigeladene als Vertragspartnerin benannt wurde. Die Antragstellerin beanstandete die Auftragsvergabe als rechtlich unzulässig und forderte die Antragsgegnerin auf, von einer Auftragserteilung ohne Ausschreibung abzusehen. Die Antragsgegnerin berief sich zum einen auf § 3 Abs. 4 c) und e) VOL/A-EG. Ein Softwarewechsel führe dazu, dass die komplette Software-infrastruktur ausgetauscht bzw. die vorhandenen Applikationen mit hohem Aufwand migriert und an eine neue Softwareinfrastruktur angepasst werden müssten. Außerdem müsse die Datenbasis auf die neue Plattform migriert werden. Zum anderen berief sie sich auf die die generelle Vergaberechtsfreiheit des Auftrags.
Die Antragstellerin hat daraufhin einen Nachprüfungsantrag gestellt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es liege kein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft vor. Das Land übe keine entsprechende Kontrolle über die Beigeladene aus. Eine ständige Vertretung des Landes im Aufsichtsrat sei aufgrund der Rotation der Mitglieder nicht sichergestellt. Dem Kuratorium komme nur beratende Funktion zu. Überdies biete die Beigeladene ihre Leistungen auch privaten Hochschulen an. Es liege auch keine Ausnahme gemäß § 3 Abs. 4 c) oder e) VOL/A-EG vor. Die Antragsgegnerin habe in den Vergabeunterlagen ausgeführt, die bisherige Software werde durch das "Nachfolgeprodukt" HISinOne "abgelöst", wodurch ein erheblicher Umstellungsaufwand entstehe. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Migrationsaufwand geringer sei als bei der Implementierung eines Drittsystems. Eine Markterkundung, ob die Leistung nur durch die Beigeladene erbracht werden könne, sei nicht durchgeführt worden.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1 festzustellen, dass der am 16.11.2011 zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Vertrag über die Lieferung und Implementierung des IT-Campus-Managementsystems HISinOne sowie sämtliche weitere im Zusammenhang mit der Einführung des IT-Systems HISinOne geschlossenen Verträge unwirksam sind und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist,
2 der Antragsgegnerin zu untersagen, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht den Auftrag für die Lieferung, Implementierung und Pflege (Support) von Campus-Management-Software ohne Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahren zu vergeben.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten. Sie sind der Auffassung, es liege ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft vor. Das Land übe die notwendige Kontrolle über die Beigeladene aus, denn es sei derzeit sowohl im Aufsichtsrat als auch im Kuratorium vertreten. Auch das Rotationsprinzip schwäche den Einfluss des Landes nicht, weil von einer Interessenkongruenz der Gesellschafter auszugehen sei. Das Land übe auch die notwendige Kontrolle über die Antragsgegnerin aus, wie sich aus dem Hochschulgesetz ergebe. Die Beigeladene erbringe ihre Leistungen im Wesentlichen für die Hochschulen und für die zuständigen Ministerien. Nur 5,14 % der Umsätze resultierten aus Geschäften, die nicht mit Hochschulen beziehungsweise öffentlichen Auftraggebern abgeschlossen worden seien. Es habe ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Abs. 4 c) und e) VOL/A-EG durchgeführt werden dürfen. Es solle lediglich ein Upgrade vorgenommen werden. Die Implementierung des Upgrade sei mit weniger Aufwand und Risiko verbunden als die eines Drittsystems. Die Implementierungsleistungen könnten nur durch die Beigeladene erbracht werden. Die für die Beratung bei der Systemanalyse erforderlichen Kenntnisse seien nur bei dieser vorhanden.
Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 30.4.2011 stattgegeben.
Sie hat festgestellt, dass die zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen am 25.11.2011 geschlossenen Verträge über die Nutzung und den Support des integrierten Hochschule-Management-Systems HISinOne und über die Einführung des integrierten Hochschule-Management-Systems HISinOne gemäß § 101b Abs. 1 GWB von Anfang an unwirksam sind. Sie hat der Antragsgegnerin aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht den Auftrag/die Aufträge unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer im reglementierten Wettbewerb zu vergeben.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, es lägen keine vergaberechtsfreien In-House-Geschäfte vor, denn die Antragsgegnerin übe über die Beigeladene keine Kontrolle "wie über eine eigene Dienststelle" aus, weil sie nicht deren Gesellschafterin sei. Vielmehr übten der Bund und die Länder als Gesellschafter der Beigeladenen eine Kontrolle "wie über eine eigene Dienststelle" aus. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene könnten auch nicht als organisatorische Ausgründungen des Landes angesehen werden, deren Leistungsaustausch den Markt nicht berühre. Die Antragsgegnerin als Hochschule habe gegenüber dem Land eine eigenständige Stellung, die über die Freiheit von Forschung und Lehre hinausgehe. Das Land könne auf die Hochschulen nur mittelbar über Finanzierungsvereinbarungen einwirken und bei rechtswidrigem Handeln, Handlungsunfähigkeit der Selbstverwaltungsorgane und Insolvenz eingreifen. Die Hochschulen seien mit einer "eigenen Dienststelle" nicht vergleichbar.
Es liege weder der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 4 e) VOL/A-EG noch des § 3 Abs. 4 c) VOL/A-EG vor. Die Antragsgegnerin wolle das Modul HIS GX weder erweitern noch erneuern. Eine Erweiterung scheide aus, weil sie das Modul nicht behalten wolle. Eine teilweise Erneuerung scheide aus, weil das Modul nicht "im Bestand" erneuert, sondern insgesamt auf eine veränderte programmtechnische Grundlage gestellt werde.
Gegen den Beschluss der Vergabekammer haben die Antragsgegnerin und die Beigeladenen sofortige Beschwerden erhoben. Sie wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer und sind der Auffassung, die Grundsätze des vergaberechtsfreien In-House-Geschäfts seien auch auf horizontale, so genannte "Schwester-Schwester-Konstellationen" anzuwenden. Sie verweisen darauf, das Land kontrolliere sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene. Dem stehe nicht entgegen, dass es sich bei der Antragsgegnerin um eine Selbstverwaltungskörperschaft nach dem Hochschulgesetz handele. Sie sei in ihrer Existenz und Finanzierung vom Land vollständig abhängig, welches durch Ziel- und Leistungsvereinbarungen entscheidenden Einfluss nehme.
Bei HISinOne handele es sich nur um ein Upgrade der vorhandenen Softwareinfrastruktur auf eine neue Softwaregeneration. Die Vergabekammer verkenne, dass bereits vorhandene Module beibehalten und im Bestand erneuert würden. Die Aussage der Vergabekammer, "die alte Struktur mit den Modulen GX, QIS und der zentralen Datenbank wird in keinem Fall beibehalten", sei unzutreffend. Es würden nur 30 % des Quellcodes ersetzt bzw. angepasst. Eine Neubeschaffung sei mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden. Es sei offen, ob eine technische Unvereinbarkeit vorliege, jedenfalls aber liege eine relative Inkompatibilität vor. Zudem sei einerheblicher Mehraufwand bei der Implementierung notwendig. Die Implementierung könne auch nur von der Beigeladenen durchgeführt werden.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 30.4.2011 (VK-43/2011-L) aufzuheben, und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholt. Sie ist der Auffassung, horizontale In-House-Geschäfte seien unzulässig. Das Land übe auch keine den Anforderungen der In-House-Rechtsprechung genügende Kontrolle aus. Die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen unterlägen nicht mehr der Fachaufsicht, so dass eine an der bloßen Zweckmäßigkeit einer Maßnahme orientierte Einflussnahme nicht mehr möglich sei. Es könnten nur noch rechtswidrige Entscheidungen beanstandet werden.
Bei HISinOne handele es sich um eine grundsätzliche Neuentwicklung und nicht nur um ein Upgrade. Es erfolge - wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt habe - weder eine teilweise Erneuerung noch eine Erweiterung der bisher verwendeten Softwaremodule im Sinne von § 3 Abs. 4 e) VOL/A-EG. Daher habe die Antragsgegnerin auch einen neuen, separaten Softwareüberlassungsvertrag mit der Beigeladenen geschlossen, der keinen Bezug auf die früheren Verträge nehme.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen Sachverständigengutachtens sowie durch Vernehmung der Zeugen Dr. Martin K. und Dr. Uwe H.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.
B.
Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind erfolgreich. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Der Beschluss der Vergabekammer ist aufzuheben.
1.
Die Antragsgegnerin durfte den Auftrag "Upgrade der Hochschulverwaltungssoftware HIS auf HISinOne, die dazugehörige Wartung und die dazu nötigen Unterstützungsleistungen" entgegen der Auffassung der Vergabekammer im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben.
Die Entscheidung der Vergabestelle, ausschließlich die Beigeladene zu Verhandlungen hinzuzuziehen und mit ihr den/die vorbezeichneten Vertrag/Verträge zu schließen, beruht auf folgendem tatsächlichem und rechtlichem Befund:
Die Antragsgegnerin, die seit mehr als 25 Jahren die bewährte Hochschulverwaltungssoftware der Beigeladenen verwendet, verfügt für die diesbezüglichen Verwaltungstätigkeiten nur über einen kleinen, eineinhalb Mitarbeiterkapazitäten umfassenden, aber eingearbeiteten Mitarbeiterstamm, für den die zukünftige Nutzung von HISinOne nur mit einem geringen, die zukünftige Nutzung von CampusNet dagegen mit einem erheblichen, auch finanziell belastenden, Ausbildungs-, Fortbildungs- und Umstellungsmehraufwand verbunden wäre. Bei einer Nutzung von CampusNet anstelle von HISinOne würde weiterer Administrationsmehraufwand zudem dadurch entstehen, da das bisher genutzte Produkt der Beigeladenen und CampusNet über einen längeren Zeitraum, nämlich bis zur vollen Einsatzfähigkeit aller Komponenten von CampusNet, parallel betrieben werden müssten, um einen ungestörten Hochschulbetrieb zu gewährleisten. Bei der Nutzung von HISinOne würde sich der Umfang des notwendigen Parallelbetriebs mit der fortschreitenden Einführung der einzelnen Komponenten von HISinOne dagegen im Wege eines gleitenden Übergangs immer weiter reduzieren. Hinzu kommen im Hinblick auf einen notwendigen Parallelbetrieb erhebliche finanzielle Vorteile der Antragsgegnerin bei einer zukünftigen Nutzung von HISinOne. Während des Parallelbetriebs der bisher genutzten Software und von HISinOne muss die Antragsgegnerin an die Beigeladene nur die Vergütung für HISinOne bezahlen. Während des mehrjährigen vollständigen Parallelbetriebs der bisher genutzten Software und von CampusNet müsste die Antragsgegnerin dagegen sowohl Zahlungen an die Beigeladenen als auch an die Antragstellerin leisten.
Der Vortrag der Antragsgegnerin zum anfallenden Umstellungsmehraufwand wurde durch den Sachverständige N. in seinem im Senatstermin vom 27.2.2013 mündlich erstatteten Gutachten bestätigt. Er hat ausgeführt, dass die zukünftige Nutzung von CampusNet anstatt von HISinOne zu einem erheblichen Wechselmehraufwand bei der Antragsgegnerin führen würde. Er hat dies überzeugend damit begründet, dass bei einer Nutzung von HISinOne die vorhandene Basisinfrastruktur der bisher genutzten Hochschulverwaltungssoftware der Beigeladenen erhalten bleibe. Es könne daher eine "sanfte Migration" erfolgen, während eine Umstellung auf CampusNet einen "massiven Übergang" ("big bang") mit den damit verbundenen Risiken wie Fehlfunktionen und Kompatibilitätsproblemen darstellen würde. Darüber hinaus ergäben sich weitere Vorteile für die Antragsgegnerin durch die Entscheidung für die zukünftige Nutzung von HISinOne, weil - anders als bei der Umstellung auf CampusNet - sowohl eine modulweise Übernahme einzelner Komponenten von HISinOne als auch der Rückgriff auf die bisher genutzte Software bei auftretenden Schwierigkeiten möglich sei. Die Nutzung von HISinOne gegenüber der Nutzung von CampusNet bietet, wie der Sachverständige bestätigt hat, auch erhebliche technische Vorteile, welche die Antragsgegnerin, die im Rahmen von Markterkundungen in den Jahren 2006, 2009, 2010 und 2011 viermal ein Angebot bei der Antragstellerin eingeholt hat, bei ihrer Entscheidung für das Produkt der Beigeladenen berücksichtigt hat. Anders als bei dem Produkt der Antragstellerin handelt es sich bei dem Produkt der Beigeladenen zudem um eine technisch modernere, webbasierte sowie quelloffene Software, die im Rahmen eines "Community-Source-Modells" kostenlos zur Verfügung gestellt wird. Bei dem Produkt der Antragstellerin, für welches Lizenzgebühren zu zahlen sind, wäre die Antragsgegnerin dagegen auf ein richclientbasiertes Microsoft-Betriebssystem sowie windowsunterstützte Software festgelegt.
Bei dieser Sachlage ist die dokumentierte Beschaffungsentscheidung der Vergabestelle, mithin die Entscheidung, zukünftig HISinOne zu nutzen, nicht zu beanstanden.
Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vergleiche allein OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 - Verg 10/08 u. Beschluss vom 9.9.2010 - Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 - VII-Verg 42/09, ISM-Funk, Beschluss vom 3.3.2010 - VII-Verg 46/09, Klein-Lysimeter u. Beschluss vom 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 - jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren.
Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.5.2012 - C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen. So schreibt nach Maßgabe des Art. 23 Abs. 8 S. 1 Richtlinie 2004/18/EG, auch für den Streitfall bedeutsam, § 8 Abs. 7 VOL/A-EG vor, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden (gleichlautend unter anderem § 7 Abs. 8 VOB/A). Die genannten Normen beschreiben abschließend die für die Bestimmungsfreiheit (oder die Determinierungsfreiheit, so das OLG München) bestehenden Beschränkungen. Die Subsumtion des jeweiligen Sachverhalts unter die genannten Normen obliegt den nationalen Gerichten.
Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. oben, insbesondere zuletzt: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1.8.2012 – VII - Verg 10/12, SatWaS/ MoWaS u. Beschluss vom 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern
- die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
- vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
- solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind,
- und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.
Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt.
An den vorstehenden Grundsätzen gemessen hatte die Vergabestelle objektiv schwerwiegende personelle, wirtschaftliche und technische Gründe für die von ihr getroffene Wahl, zukünftig HISinOne und kein anderes Produkt, namentlich CampusNet, zu nutzen. Allein die abzuwendenden Risiken von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen und hohem Umstellungsaufwand, die bei einem "massiven Übergang" auf die Software der Antragstellerin erheblich wahrscheinlicher auftreten würden als bei einer "sanften Migration" auf die Software der Beigeladenen unter Beibehaltung der Basisinfrastruktur, rechtfertigten die Entscheidung. Die Vergabestelle durfte insbesondere mit Blick auf die zwingende Notwendigkeit eines jederzeit störungsfreien Betriebs der Hochschulverwaltungssoftware im laufenden Studienbetrieb jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg wählen. Die Beschaffungsentscheidung ist von der Vergabestelle infolgedessen willkürfrei aufgrund sachlich gerechtfertigter und auftragsbezogener Gründe getroffen worden. Andere Wirtschaftsteilnehmer, namentlich die Antragstellerin, sind dadurch nicht diskriminiert worden (vergleiche dazu auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.4.2005 - VII-Verg 93/04, Geographisches Informationssystem).
Der Streit zwischen den Beteiligten, ob es sich bei der Einführung von HISinOne um die Einführung einer neuen Hochschulverwaltungssoftware oder um ein Upgrade oder ein Update einer vorhandenen Hochschulverwaltungssoftware handelt, ist daher rechtlich bedeutungslos. Selbst wenn es sich bei der Einführung von HISinOne technisch um die Einführung einer neuen Software handeln würde, stünde dies aus den vorstehenden tatsächlichen und rechtlichen Gründen einer Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne vorhergehenden Teilnahmewettbewerb nicht entgegen.
Weiter kommt es nicht darauf an, wie die Neueinführung oder Umstellung auf das Produkt der Antragstellerin oder auf das Produkt der Beigeladenen, dessen Entwicklung nach den Angaben des Sachverständigen N. noch nicht abgeschlossen ist, bisher bei anderen Universitäten und Fachhochschulen verlaufen ist. Bei einer Hochschulverwaltungssoftware handelt es sich um ein auf die konkreten speziellen Bedürfnisse des jeweiligen Auftraggebers individuell zugeschnittenes Produkt. Zudem ist jede Einrichtung in personeller, technischer und finanzieller Hinsicht unterschiedlich ausgestattet und muss in der Verwaltungssoftware höchst unterschiedliche Zahlen von Studierenden, Studiengängen sowie alten und neuen Prüfungsordnungen abbilden. Ein Vergleich der Situation in anderen Einrichtungen mit der Situation bei der Antragsgegnerin ist schon aus diesem Grund nicht oder kaum möglich. Hinzu kommt, dass zum jeweiligen Verlauf, Fortschritt, Problemen und aktuellem Stand der Einführungen oder Umstellungen bei anderen Einrichtungen - auch unter Verwendung der von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen - keine hinreichend sicheren Feststellungen getroffen werden können, die einen aussagekräftigen Vergleich ermöglichen. Letztlich scheitert ein solcher Vergleich auch schon wegen des Fehlens einer signifikanten und damit aussagekräftigen Anzahl bereits abgeschlossener Einführungen oder Umstellungen, insbesondere auf die Software der Antragstellerin. Daher besteht auch kein Anlass, die von der Antragstellerin benannten Zeugen zu vernehmen, die als Außenstehende zur Situation bei der Antragsgegnerin ohnehin nichts sagen können, weil sie die dortigen Verhältnisse nicht kennen, oder das von ihr geforderte Obergutachten eines weiteren Sachverständigen, welches zu einer weiteren erheblichen Verzögerung des dem Beschleunigungsgrundsatz unterliegenden Vergabeverfahrens führen würde, einzuholen.
Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot der Beigeladenen aufgrund einer unzulässigen staatlichen Beihilfe nicht berücksichtigt werden darf (§ 19 Abs. 7 VOL/A-EG), weil sie den Quellcode und das Datenbankmodell kostenfrei zur Verfügung stellt und nur für den Support eine Vergütung beansprucht. Insoweit hat die Antragstellerin nicht dargetan und kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beigeladene bei einer Betrachtung der gesamten zu erbringenden Leistung eine ungewöhnlich niedrige Vergütung beansprucht.
2.
Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, kann sich die Antragsgegnerin zur Rechtfertigung der Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne vorhergehenden Teilnahmewettbewerb dagegen nicht mit Erfolg auf die Grundsätze der vergaberechtsfreien In-House-Vergabe berufen.
Es kann dahinstehen, ob eine vergaberechtfreie In-House-Vergabe in der vorliegenden Schwester-Schwester-Konstellation grundsätzlich überhaupt zulässig ist. Selbst wenn man die Möglichkeit einer horizontalen In-House-Vergabe grundsätzlich bejahen würde, zu deren Zulässigkeit zunächst der EuGH mit einem Vorabentscheidungsersuchens zu befragen wäre, scheidet eine solche In-House-Vergabe vorliegend aber schon deshalb aus, weil das Land NRW jedenfalls die Antragsgegnerin nicht in der vom EuGH in seiner Rechtsprechung zur In-House-Vergabe geforderten Weise kontrolliert. Ob das Land NRW auch die Beigeladene in der erforderlichen Weise kontrolliert, kann daher offenbleiben.
Entgegen der Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts (Vorlagebeschluss vom 6.11.2011, 1 Verg 7/11, 1. Vorlagefrage u. Seiten 8 bis 10 des Umdrucks) bedarf es der Befassung des EuGH nach Auffassung des Senats nicht, wenn schon das Vorliegen des Kontrollkriteriums ohne weiteres verneint werden kann.
Der EuGH hat seit der Teckal-Entscheidung (Urteil vom 18.11.1999, C-107/98, juris) in ständiger Rechtsprechung entschieden (siehe: EuGH, Urteile vom 11.5.2006, C-340/04 "Carbotermo und Consorzio Alisei“, juris, und vom 13.11.2008, C-324/07 "Coditel Brabant", juris), dass der öffentliche Auftraggeber über den selbständigen Rechtsträger eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben muss. Die den Auftrag erhaltende Gesellschaft muss einer Kontrolle unterworfen sein, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, auf die Entscheidungen dieser Gesellschaft ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen und zwar sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf sonstige wichtige Entscheidungen. Das Vorliegen der erforderlichen Steuerungsfähigkeit kann nur im jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung aller Rechtsvorschriften und Umstände festgestellt werden (siehe dazu auch: Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, § 99 GWB, Rn. 114 m.w.N.; Otting in Bechtold, GWB, 6. A., 2010, § 99, Rn. 28 m.w.N.).
Gemessen daran kontrolliert das Land NRW, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, die Antragsgegnerin nicht in der vom EuGH geforderten Weise. Der erforderliche Einfluss des Landes NRW auf die Hochschulen ist seit dem Hochschulfreiheitsgesetz (HFG) vom 31.10.2006 (GV. NRW S. 474), in Kraft seit dem 1.1.2007, welches das bisherige Gesetz über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulgesetz – HG) aufgehoben und durch ein neues Gesetz über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulgesetz – HG) ersetzt hat, nicht mehr in ausreichendem Maße gegeben. Das Hochschulfreiheitsgesetz hat die Hochschulen als Körperschaften des öffentlichen Rechts verselbstständigt, wodurch sie keine staatlichen Einrichtungen mehr sind. Sie wurden aus der Fachaufsicht des Landes gelöst und ihnen wurden weitreichende Kompetenzen und die Verantwortung für Finanz-, Personal- und Organisationsentscheidungen übertragen. Das Land übt über das Ministerium für Innovation, Wissenschaft und Forschung (MIWF) nur noch die Rechtsaufsicht über die Hochschulen aus. Der Staat zieht sich damit aus der Detailsteuerung vollständig zurück und kommt seiner Gesamtverantwortung für das Hochschulsystem nur noch durch die Vorgabe strategischer Ziele nach. Die Hochschulen wurden auch aus dem Regelungsregime der Landeshaushaltsordnung (LHO) entlassen, werden nun über Zuschüsse finanziert und können relativ frei wirtschaften. Die Hochschulen werden über Ziel- und Leistungsvereinbarungen sowie Methoden des Leistungscontrollings und der Qualitätssicherung, wie Akkreditierung und Evaluation, ergebnisorientiert gesteuert. Das Hochschulfreiheitsgesetz sieht als neues Leitungsgremium ein Präsidium vor. Grundlegend neu ist die Einrichtung eines Hochschulrates, der das Präsidium berät und die Aufsicht über dessen Geschäftsführung ausübt. Er wählt die Mitglieder des Präsidiums. Seine Zustimmung bzw. Stellungnahme ist in den grundlegenden Angelegenheiten einzuholen. Dem Hochschulrat ist die Fachaufsicht übertragen, die bisher beim Ministerium lag. Des Weiteren steht das Personal im Dienste der jeweiligen Hochschule. Dies gilt für alle Beamten, Angestellten und Arbeiter sowie für wissenschaftliche und studentische Hilfskräfte. Eingriffsmöglichkeiten des Landes hinsichtlich der Finanzierung und Wirtschaftsführung der Hochschulen bestehen nur noch bei deren drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit (siehe zum Ganzen: LT-Drs 14/2063, Gesetzentwurf der Landesregierung zum Hochschulfreiheitsgesetz (HFG), Begründung A., Seite 132 bis 134; siehe auch: §§ 2, 4, 5, 6, 8 HG).
Auf die vom Hanseatischen Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluss weiter aufgeworfene Frage, ob es für die Ausfüllung des Kontrollkriteriums ausreichend sein könnte, wenn sich die Kontrolle nicht auf die gesamte Tätigkeit des Auftraggebers, sondern nur auf dessen Beschaffungsbereich beschränkt (Hanseatisches Oberlandesgericht, a.a.O., 2. Vorlagefrage und Seiten 10 bis 13 des Umdrucks), kommt es nach alledem vorliegend nicht an, weil nach nordrhein-westfälischen Hochschulrecht, anders als nach hamburgischen Hochschulrecht, nicht nur die Freiheit von Forschung und Lehre, sondern auch die Finanzierung und Wirtschaftsführung der Hochschulen zum Bereich der Selbstverwaltungsangelegenheiten gehören und damit nur der Rechts-, nicht aber der Fachaufsicht des Landes unterliegen.
Die nach der mündlichen Verhandlung vom 27.2.2013 eingegangenen Schriftsätze der Antragstellerin und der Beigeladenen geben zu deren Wiederöffnung keinen Anlass (§ 156 ZPO).
C.
Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB sowie auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG, wobei der Senat den von der Antragstellerin angegebenen gemittelten Bruttoauftragswert zu Grunde gelegt hat.
Dicks
Rubel
Brackmann

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 4, 5, 6, 8 HG
§§ 120 Abs. 2, 78 GWB
§ 99 GWB
§ 156 ZPO
§ 101b Abs. 1 GWB
§ 8 Abs. 7 VOL/A-EG
§ 7 Abs. 8 VOB/A
§ 19 Abs. 7 VOL/A-EG
§ 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 345
1 Verg 7/11