Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-16, Aktenzeichen 2 O 308/10
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2011:0316.2O308.10.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.110,39 €
(i. W.: dreiundzwanzigtausendeinhundertundzehn 39/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der von dem Kläger unter dem 18. September 2000 gezeichneten Beteiligung an N in H, Beteiligungsangebot Nr. 123, über insgesamt 100.000,00 DM = 51.129,19 €;
2. die Beklagte wird weiter verurteilt, den Kläger von allen
wirtschaftlichen Nachteilen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der N in H, Beteiligungsangebot Nr. 123, im Nennwert von 100.000,00 DM = 51.129,19 € entstehen, freizustellen, insbesondere den Kläger von Ansprüchen der I aus der im Fondskonzept vorgesehenen Anteilsfinanzierung über die I zu dem Darlehnskonto 4######8 in Höhe von insgesamt 54.800,00 DM = 28.018,80 € freizustellen;
3. die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger
22.241,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.11.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der von dem Kläger unter dem 15. November 2010 gezeichneten und mit Wirkung vom 28. Dezember 2000 angenommenen Beteiligung an der N2 über insgesamt 100.000,00 DM = 51.129,19 €;
4. die Beklagte wird weiter verurteilt, den Kläger von allen wirt-
schaftlichen Nachteilen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der N2 mit Sitz in N3 im Nennwert von 100.000,00 DM = 51.129,19 € entstehen, freizustellen, insbesondere den Kläger von allen Verpflichtungen aus der gemäß Ziffer 2 des Zeichnungsscheines sich ergebenden Übernahme sämtlicher Pflichten aus der von der M ergebenden und von der O (O/LB) angekauften, aber seinerzeit noch nicht valutierten Namensschuldverschreibung zum Nennbetrag von 56.500,00 DM = 28.887,99 € freizustellen.
5. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits nach einem
Streitwert von 102.258,38 €.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der im Jahre 1954 geborene Kläger ist Geschäftsführer einer großen Elektrohandelsfirma in E und unterhält seit Jahren geschäftliche Kontakte zur Stadtsparkasse E, bei der er sein Gehaltskonto und ein größeres Depot führt. Die Stadtsparkasse E schickte ihn zur Beratung in Fragen der Vermögensanlage zur Beklagten, die ihre 100 %ige Tochter ist. Der Kläger hatte erstmals nach Beratung durch die Beklagte am 07.12.1999 einen Filmfonds gezeichnet. Seiner diesbezüglich auf Schadensersatz und Freistellung gegen die Beklagte gerichteten Klage ist durch Urteil des erkennenden Gerichts vom 29.09.2010 zum Az: 2 O 462/09 in vollem Umfang stattgegeben worden. Der Kläger begehrt nunmehr Schadenersatz und Freistellung wegen weiterer Beteiligungen. Am 18.09.2000 zeichnete er nach Beratung durch den Mitarbeiter der Beklagten N4 eine Beteiligung an der N in Höhe von 100.000,00 DM, nachdem er den Fondsprospekt erhalten hatte. Danach war eine Beteiligung über die U mit Kündigungsmöglichkeit zum 28.06.2018 vorgesehen. Die Zeichnungssumme betrug mindestens 100.000,00 DM und war zu 54,8 % durch Darlehnsvertrag zu finanzieren und zu 45,2 % als Eigenkapital bis zum 13.12.2000 zu erbringen. Zur Finanzierung des Betrages von 54.800,00 DM nahm der Kläger, wie vorgesehen, bei der C mit Vertrag vom 18.09./24.10.2000 ein Darlehen auf, das mit 6,30 % jährlich mit Zinsbindung bis zum 28.06.2018 zu verzinsen war. Die Tilgung sollte in Höhe von knapp 99 % am 28.06.2018 erfolgen. Laut dem Emissionsprospekt (Seite 49) beträgt die von der Fondsgesellschaft zu zahlende Vertriebsprovision für die ersten 384.000.000,00 DM des zu platzierenden Kommanditkapitals 19.195.000,00 DM. Sofern das Gesamtinvestitionsvolumen aller Filme die Summe von 384.000.000,00 DM unterschreiten sollte, verringert sich die Vertriebsprovision anteilig. Sofern das Gesamtinvestitionsvolumen 384.000.000,00 DM überschreitet, hat die Fondsgesellschaft für die über diese Kommanditbeteiligung hinausgehenden Kommanditanteile eine Vertriebsprovision in Höhe von 6 % des zusätzlich vermittelten Kommanditkapitals zu zahlen. Für die Vermittlung der Anlage erhielt die Beklagte einen Anteil an der von der Fondsgesellschaft gezahlten Vertriebsprovision für die Eigenkapitalvermittlung.
Der Kläger zeichnete ferner am 15.11.2000 nach Beratung durch den Mitarbeiter N4 eine Fondsbeteiligung an der N2 in Höhe von 100.000,00 DM. Auch insoweit hatte er den Fondsprospekt erhalten. Die mindestens 50.000,00 DM betragende Zeichnungssumme war zu 43,5 % durch Eigenkapital zu erbringen und zu 46,5 % durch anteilige Übernahme aller Rechte und Pflichten aus der von der M begebenen und von der O angekauften, aber noch nicht valutierten Namensschuldverschreibung zu erbringen. Die Namensschuldverschreibung war am 28.06.2018 zu Tilgung fällig und mit 6 % jährlich mit Zinsbindung bis zum 28.12.2010 zu verzinsen.
Zur Eigenkapitalvermittlung heißt es im Prospekt (Seite 28), dass die M2 für die Vermittlung von Eigenkapital in Höhe von nominal bis zu 260.050.000,00 DM eine Vergütung in Höhe von 15.600.000,00 DM erhält. Ferner habe sich die M2 gegenüber der M verpflichtet, dieser sämtliche Aufwendungen im Zusammenhang mit der Veräußerung von Teilkommanditanteilen an Dritte zu erstatten, insbesondere die an eingesetzte Vertriebspartner zu zahlenden Vertriebsprovisionen. Der Kläger leistete die jeweiligen durch Eigenkapital zu erbringenden Beteiligungssummen an die jeweiligen Fondsgesellschaften. Unstreitig erhielt die Beklagte für die jeweilige Vermittlung des Eigenkapitals des Klägers eine Provision von der jeweiligen Fondsgesellschaft..
Der Kläger erlangte in den ersten Jahren steuerliche Verlustzuweisungen. Aufgrund einer Änderung der Praxis der Finanzämter kommt es nunmehr zu Rückforderungen.
Der Kläger behauptet, bei beiden Beteiligungen die Frage nach der Sicherheit des steuerlichen Konzepts gestellt zu haben, die vom Mitarbeiter N4 der Beklagten eindeutig mit ja beantwortet worden sei. Für den Kläger wären bei Liquidation beider Gesellschaften im Jahre 2017 erhebliche steuerliche Belastungen entstanden, da die von ihm gezeichneten Fonds sämtlich gewerbliche Beteiligungen darstellten. Der Kläger hätte auch aufgeklärt werden müssen, dass die Begünstigung des § 16 Abs. 3 in Verbindung mit § 34 EStG nur einmal im Leben in Anspruch genommen werden könne. Die Beklagte habe nicht nur für die Vermittlung, sondern wohl auch für das Halten der Beteiligung Provisionen bekommen. Er habe nicht gewusst, dass die Beklagte für die Vermittlung der Anlage eine Provision erhalte. Wäre er über die Provision aufgeklärt und informiert worden, hätte er davon abgesehen, die Fondsbeteiligungen zu zeichnen.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.110,39 €
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen
3. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet
ist, dem Kläger jeden Schaden aus der Vermittlung und Empfehlung der vorgenannten Kapitalanlage zu ersetzen.
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger
22.241,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.11.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der von dem Kläger unter dem 15. November 2010 gezeichneten und mit Wirkung vom 28. Dezember 2000 angenommenen Beteiligung an der N über insgesamt 100.000,00 DM = 51.129,19 €;
5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen wirt-
6. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, der Kläger sei an sie durch den Steuerberater des Klägers vermittelt worden. Der Kläger sei Kunde der D gewesen. Der Berater N4 habe die Risikohinweise aus dem Prospekt dem Kläger im Einzelnen erläutert, insbesondere auch die auf Seite 27 des Prospektes genannten weichen Kosten von 9,51 %. Der kaufmännisch versicherte Kläger habe gewusst, dass die Beklagte auf eine Vergütung für ihre Tätigkeit angewiesen sei und nicht unentgeltlich handle. Ferner beruft sich die Beklagte auf Verjährung.
Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Klägers als Partei. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das Protokoll vom 16.03.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist hinsichtlich beider Beteiligungen vollumfänglich begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von 23.110,39 € sowie Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit hinsichtlich der am 18.9.2000 gezeichneten Beteiligung und ein Anspruch auf Leistung von 22.241,20 € sowie Freistellung von den mit der Schuldverschreibung übernommenen Pflichten hinsichtlich der am 15.11.2000 gezeichneten Beteiligung wegen Aufklärungspflichtverletzung aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Beratungsvertrag gegen die Beklagte zu.
1.
Ein Beratungsvertrag ist zwischen den Parteien nach deren übereinstimmenden Vortrag geschlossen worden. Die Beklagte schuldete daher eine anleger- und objektgerechte Beratung (BGHZ 123, 126, 128). Diese Pflicht hat sie verletzt, indem sie nicht auf die ihr versprochene Rückvergütung hinwies. Eine Bank oder ein Finanzinstitut, das Kunden über Kapitalanlagen berät, hat diesem offenzulegen, wenn hinter dem Rücken des Anlegers Provisionen aus den Zahlungen des Anlegers von der Fondsgesellschaft an die beratende Bank zurückfließen (BGH, Beschluss vom 29.06.2010 –XI ZR 308/09-; Urteil vom 27.10.2009, BeckRS 2009, 86793; Urteil vom 12.05.2009, VersR 2009, 1370; Beschluss vom 20.01.2009, VersR 2009, 690; Urteil vom 19.12.2006, VersR 2007, 953; BGHZ 170, 226 (234); OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009- 31 U 70/09-; Urteil vom 23.9.2009- 31 U 31/09- beide veröffentlicht unter www.justiz.nrw.de; OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009, 3 U 86/09, veröffentlich unter app.olg-ol.niedersachen.de; OLG Stuttgart Urteil vom 6.10.2009 6 U 126/09 bei Juris mit Anm. Podewils in jurPR-BKR 12/2009 Anm. 2; OLG Karlsruhe Urteil vom 03.03.2009- 17 U 371/08 ). Grund für die Aufklärungspflicht ist der Interessenkonflikt des Beraters, der infolge der umsatzabhängigen Rückvergütung ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, diese Beteiligung zu empfehlen. Diese Beratungspflicht ist sowohl bei der Beratung über Finanzinstrumente im Sinne des WpHG a.F. wie auch bei der Beratung über Beteiligungen an geschlossenen Fonds gleichermaßen gegeben. Bei beiden Anlagen kann der Kunde ohne Offenlegung nicht einschätzen, ob die Bank ihm die Anlage nur deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (vgl. BGH VersR 2007, 953). Die erforderliche Aufklärung wurde dem Kläger hier auch nicht durch den Fondsprospekt erteilt. Anders als in der vom BGH mit Urteil vom 27.10.2009 entschiedenen Fallkonstellation, bei der im Fondsprospekt die an die beratende Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen waren (vgl. BGH a.a.O. Textziffer 31), ist dies hier nicht geschehen. Dass die Provision für die Eigenkapitalvermittlung an die Beklagte rückvergütet werde, ist dem Prospekt nicht zu entnehmen. Allein der Hinweis, dass die Beteiligten berechtigt seien, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen, gebietet nicht den Schluss, dass mit "Dritte" auch die Beklagte gemeint sein könne. Vielmehr kann der Kläger unter Dritten nur solche Personen oder Gesellschaften verstehen, die nicht dazu berufen sind, in seinem Interesse zu handeln. Auch ist weder im Prospekt noch im Beratungsgespräch die Höhe der der Beklagten zufließenden Rückvergütung genannt worden. Dies wäre indessen erforderlich, weil nur der Anleger, der die Höhe der Rückvergütung kennt, das Umsatzinteresse der Bank vollständig ermessen und abschätzen kann, um abzuwägen, ob es der Bank nur um den Erhalt der Rückvergütung oder um die Empfehlung eines für den Anleger optimalen Produktes geht (vgl. OLG Celle a.a.O.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist hier hinter dem Rücken des Klägers der Rückfluss an sie erfolgt. Sie hätte ihre Aufklärungspflicht entsprechend dem oben genannten Urteil nur dann ohne weitere Hinweise erfüllen können, wenn der rechtzeitig ausgehändigte Fondsprospekt zutreffend über die an sie gezahlten Beträge der Eigenkapitalbeschaffung Auskunft gegeben hätte. Sofern Teile der Ausgabeaufschläge bzw. Verwaltungsgebühren an die Banken für den Vertrieb der Fondsbeteiligung zurückfließen, ist der Kunde hierüber aufzuklären (vgl. auch Dörfler/Pallasky, Kurzkommentar zu BGH Urteil vom 27.10.2009 in EWiR 2010,11,12). Bei der Provision für die Eigenkapitalvermittlung handelt es sich, wie dem jeweiligen Prospekt (S. 31 bzw. S.19) entnommen werden kann, um einen Teil der Anlaufkosten bzw. der Verwaltungskosten. Im Übrigen dürfte entgegen der Ansicht der Beklagten die Offenlegungspflicht unabhängig davon sein, ob die Rückvergütung aus gesondert erhobenen Aufschlägen, aus Verwaltungskosten oder aus der Einlage des Anlegers gezahlt wird. Denn dies hat, ebenso wie der gewählte Zahlungsweg, keinen Einfluss auf den Interessenkonflikt des Beraters (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010 – 6 U 2/10- BKR 2011,78).
Diese Grundsätze gelten auch für die Beklagte. Sie wurde nicht als freier Anlageberater tätig. Dieser braucht ungefragt nicht über die erwartete Rückvergütung aufklären, wenn der Kunde keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (BGH Urteil vom 14.4.2010 –III ZR 196/09). Nach dem Handelsregisterauszug besteht seit dem 10.5.1994 mit der kontoführenden Bank des Klägers als herrschendem Unternehmen ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag. Der Kläger wurde als vermögender Kunde der kontoführenden Bank zur Anlageberatung an die Beklagte verwiesen, so dass der Kläger auch keinen Anlass zu der Annahme hatte, es handele sich bei der Beklagten um einen freien Anlageberater. Er brauchte daher auch nicht damit zu rechnen, dass die Beklagte eine Vergütung für ihre Tätigkeit von Seiten der Fondsgesellschaft erhalten werde, sondern konnte berechtigt davon ausgehen, dass seine Beratung im Interesse der Mutter der Beklagten an Erhalt und Fortführung der Kontoverbindung erfolgte und damit abgegolten sei.
2. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie ohne Verschulden gehandelt habe. Grundsätzlich ist das Verschulden gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu vermuten. Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH Beschluss vom 17.09.2009 –XI ZR 264/08). Ein entschuldbarer Rechtsirrtum der Beklagten liegt hier nicht vor, da bereits vor dem Jahre 1999 die Pflicht Provisionen offenzulegen im Auftragsrecht bestand. Nach § 667 BGB sind Provisionen, die der Auftragnehmer ohne vorherige Billigung des Auftraggebers erhält, an den Auftraggeber herauszugeben (BGH NJW 2001, 2476; WM 1989,1047; WM 1990,462,464; NJW 1963,649; Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 667 Rn. 3 m.w.N.). Bei dem vorliegenden Beratungsvertrag, der aus Sicht des Kunden unentgeltlich ist, handelt es sich um einen Auftrag mit Geschäftsbesorgungscharakter. Das Finanzinstitut verpflichtet sich gegenüber dem Kunden, ihn in seinen Vermögensangelegenheiten zu beraten und nimmt damit selbstständig eine wirtschaftliche Tätigkeit wahr, die Sondervermögensinteressen betrifft. Es handelt, jedenfalls aus Sicht des Kunden fremdnützig, indem es sich um Angelegenheiten kümmert, für die sonst der Kunde zu sorgen hätte. Aus der lange vor 1999 begründeten Rechtsprechung zu § 667 BGB ergibt sich, dass die Rückvergütungen, die an die Beklagte geflossen sind, dem Kläger offengelegt hätten werden müssen, wenn sie sie einbehalten wollte. Denn Zweck der Zahlungen war gerade, für das Finanzinstitut einen zusätzlichen, nicht in den Interessen des Beratungskunden begründeten Anreiz für eine Förderung des Absatzes des Produktes zu schaffen und als Belohnung für die Vermittlung des Geschäfts zu wirken. Die Beklagte hätte daher der Rechtsprechung zu § 667 BGB entnehmen können, dass sie hier hinsichtlich der Rückvergütung offenlegungspflichtig war (vgl. BGH Beschluss vom 29.6.2010 –XI ZR 308/09; OLG Hamm Urteil vom 25.11.2009, aaO. Textziffer 71).
3.
Hinsichtlich der Kausalität spricht zu Gunsten des Klägers die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte hat diese nicht widerlegen können. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger auch bei Aufklärung über die Rückvergütung den Fonds gezeichnet hätte. Vielmehr hat der Kläger überzeugend und nachvollziehbar ausgesagt, dass er bei Kenntnis der Tatsache, dass an die Beklagte eine Provision gezahlt werde, skeptisch geworden wäre und sich anderweitig beraten lassen hätte. Es ist auch sonst nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger bei Offenlegung des Interessenkonflikts seines Beraters die Anlagen jeweils wie geschehen gezeichnet hätte.
4.
Da die unterlassene Aufklärung ursächlich für die Anlageentscheidung war, ist der Kläger so zu stellen, als hätte er die Anlage nicht gezeichnet. Er kann von der Beklagten daher die Erstattung des Eigenkapitalanteils in jeweils voller Höhe sowie die Freistellung von den jeweiligen Verbindlichkeiten nebst Zinsen verlangen.
5.
Die Klageforderung ist nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist, die hier gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und Abs. 4 EGBGB maßgeblich ist, beginnt gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Kläger von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangte. Kenntnis von der Rückvergütung an die Beklagte erlangte der Kläger nach eigener glaubhafter Aussage aber erst im Jahre 2009. Ihm ist die seinen Anspruch begründende Tatsache, dass die Beklagte für die Vermittlung seiner Beteiligung eine Provision erhielt, auch nicht grob fahrlässig unbekannt geblieben. Der Kläger hatte keinerlei Anlass, nach der Höhe der der Beklagten versprochenen Provision zu fragen, da ihm noch nicht einmal die Tatsache, dass die Beklagte eine Provision erhalten werde, bekannt war. Im Übrigen trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für eine entsprechende Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers.
Der Zahlungsanspruch ist seit Rechtshängigkeit gemäß §§ 286, 288 BGB zu verzinsen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 91 Abs. 1, 709 ZPO
§ 34 EStG
§ 667 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 und Abs. 4 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126, 128
VersR 2009, 1370
VersR 2009, 690
VersR 2007, 953
BGHZ 170, 226
NJW 2001, 2476
WM 1989,1047
WM 1990,462,464
NJW 1963,649
2 O 462/09
XI ZR 308/09
31 U 70/09
31 U 31/09
3 U 86/09
6 U 126/09
17 U 371/08
6 U 2/10
III ZR 196/09
XI ZR 264/08