Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2020-11-17, Aktenzeichen 12 UF 101/20

Tenor:
I. Auf die Beschwerde der Verfahrensbeiständin wird festgestellt, dass die mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg - St. Georg, Az.: 987 F 104/20, vom 5. Juni 2020 genehmigte Fixierung die Betroffene in ihren Rechten verletzt hat.
II. Gerichtskosten werden im Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten findet nicht statt.

Tatbestand:
Die Verfahrensbeiständin wendet sich gegen einen im Wege der einstweiligen Anordnung erlassenen Beschluss, mit dem eine Fixierung der Betroffenen familiengerichtlich genehmigt wurde.
Die 17-jährige Betroffene befindet sich auf Grundlage eines Unterbringungsbeschlusses gemäß § 1631b Abs. 1 FamFG seit über einem Jahr mit Tagesurlauben, Heimurlauben und dem Versuch eines eigenständigen Wohnens in stationärer Behandlung in der Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie, -psychotherapie und -psychosomatik. Die Betroffene leidet an einer emotional-instabilen Persönlichkeitsstörung mit schwerem Krankheitsverlauf.
Unter dem 19. Mai 2020 bat die Klinik im Einverständnis mit den Eltern um die Genehmigung einer rezidivierenden 9-Punkt-Fixierung zur Abwendung einer akuten Eigengefährdung der Betroffenen. Aufgrund einer anhaltenden Nahrungs- und Flüssigkeitsverweigerung müsse sie über eine nasogastrale Sonde ernährt werden. Die Sonde müsse bei Weigerung gegebenenfalls unter 7 bis 9-Punkt-Fixierung gelegt werden. Die letzte Genehmigung zur Fixierung sei am 15. Mai 2020 ausgelaufen.
Das Amtsgericht leitete ein einstweiliges Anordnungsverfahren ein und bestellte der Betroffenen eine Verfahrensbeiständin. In einer telefonischen Anhörung erklärte die behandelnde Ärztin, dass die Betroffene zuletzt zwei Tage auf der Intensivstation verbracht habe, da sie zusammen mit alkoholischen Getränken 40 Schlaftabletten genommen habe. Sie leide an einer Eisenmangelanämie. Ihre Blutwerte seien schlecht. Ihr Puls sei unter 60 gewesen, was ein Zeichen dafür sei, dass sie nicht genug trinke. Auf der Station habe sie sich seit 3 Monaten nicht mehr wiegen lassen. Sie sei wackelig auf den Beinen und zeige ein unsicheres Gangbild. In Gesprächen habe sie angegeben, sie sei erschöpft und könne kräftemäßig nicht mehr. Während der letzten Tagesurlaube habe sie nicht mehr Fahrrad fahren können, was sie sonst sehr gerne gemacht habe. Die Betroffene erklärte gegenüber der anhörenden Richterin, dass sie eine Sondierung akzeptiere. Über den Genehmigungsantrag wurde darauf nicht mehr entschieden.
Unter dem 1. Juni 2020 bat die Klinik im Einverständnis mit den Eltern erneut um die Genehmigung einer rezidivierenden 7-Punkt Fixierung. Die Betroffene befinde sich in einem akuten Erregungszustand und zeige eigen- und fremdaggressive Verhaltensweisen bei akuter Suizidalität. Einen Tag später ergänzte die Stationsärztin die Stellungnahme dahingehend, dass die Betroffene weiterhin die Nahrungs-, Trink- und Phosphataufnahme verweigere. Es liege seit zwei Wochen ein Refeeding-Syndrom vor. Die Betroffene leide weiter unter akuten Erregungszuständen. Sie schlage ihren Kopf gegen die Wand, versuche sich zu strangulieren und trete nach Mitarbeitern. Die rezidivierende Fixierung sei notwendig, um eine nasogastrale Sonde zu legen. Diese habe sich die Betroffene in den letzten Tagen mehrmals selbständig gezogen.
In der gerichtlichen Anhörung am 2. Juni 2020 wurde die Betroffene auf ihrem Stationszimmer angetroffen. Ausweislich des Anhörungsvermerks habe sie äußerst schwach gewirkt und sich langsam und vorsichtig bewegt. Der Gang zum nur wenige Meter entfernten Anhörungsraum habe sie sehr angestrengt. Die Stationsärztin habe mitgeteilt, dass eine somatisch gefährliche Situation vorliege. In dieser Woche dürfe mit der Ernährung und der Phosphatgabe keinesfalls aufgehört werden. Die Betroffene habe Angst vor einer Gewichtszunahme. Die empfohlene Dosis von 1.500 Kalorien sei aber nicht einmal zum Gewichtserhalt ausreichend. Sie habe heute und am Wochenende versucht sich zu strangulieren. Es sei Zufall gewesen, dass sie gefunden worden sei. Die Verfahrensbeiständin äußerte in der Anhörung, dass eine Fixierung derzeit nur für die Zwangsernährung genehmigungsfähig sei. Der Suizidgefahr sei durch eine Sitzwache als milderem Mittel zu begegnen. Die Stationsärztin habe mitgeteilt, dass die Station derzeit derart überlastet sei, dass sie nicht wisse, ob dies geleistet werden könne.
Mit Beschluss vom 3. Juni 2020 genehmigte das Amtsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung eine Fixierung zum Zwecke der Durchführung der Zwangsernährung sowie zur Gabe von Nahrungsergänzungspräparaten bis zum 24. Juni 2020. Im Übrigen wies es den Antrag auf Genehmigung einer rezidivierenden Fixierung zurück. Es liege zwar ein fremd- und autoaggressives Verhalten vor. Es handele sich aber um Einzelsituationen, die eine generelle Erlaubnis zur Fixierung ohne Einzelfallprüfung nicht zuließen. Eine pauschale Fixierung, weil eine latente Suizidgefahr bestehe, könne nur in Ausnahmefällen genehmigt werden, wenn sich zeige, dass die selbstgefährdenden Handlungen sich derart häuften, dass nur mit längerfristigen Beschränkungen reagiert werden könne. Das Krankenhaus müsse zunächst mildere Maßnahmen versuchen. Das könne z.B. die Einrichtung einer Sitzwache sein, die dauerhaft bei der Betroffenen im Raum sei, um diese zu überwachen und eigengefährdende Handlungen zu unterbrechen. Eine mangelnde Personalausstattung rechtfertige die Fixierungen nicht. Das Krankenhaus sei gehalten, eine geeignete Betreuung sicherzustellen.
Unter dem 4. Juni 2020 bat die Klinik im Einverständnis der Eltern erneut um die Genehmigung einer rezidivierenden 11-Punkt-Fixierung. Die Betroffene beginne circa 5 bis 10 Minuten nach einer Fixierung damit, ihren Kopf gegen die Wand zu schlagen und beiße Mitarbeiter. Dies passiere trotz Gesprächen mit ihr und Deeskalationsversuchen. Eine 11-Punkt-Fixierung sei erforderlich, da die Betroffene sonst zu unruhig sei und sich die Sonde ziehe. Am folgenden Tag ergänzte die Klinik, dass sich die Symptomatik der Betroffenen in den vergangenen drei Tagen verschlechtert habe. Inzwischen verwende die Betroffene die fehlende Genehmigung der Fixierung gegen das Team, indem sie äußere, dass unabhängig von ihrem Verhalten keine weiteren Fixierungen außer zur Realimentation genehmigt seien. Seitdem schlage und beiße sie massiv die Mitarbeiter und randaliere auf der Station. Sie werfe Stühle gegen das Fenster und versuche sich zu strangulieren. Sie habe mehrmals direkt nach einer kurzzeitigen unter 30 Minuten liegenden Fixierung erneut fixiert werden müssen. Die Option einer Eins-zu-eins Betreuung sei leider sowohl organisatorisch als auch inhaltlich personell (z.B. durch eine Studentin) nicht verantwortlich umsetzbar. Am gleichen Tag versuchte sich die Betroffene erneut zu strangulieren.
Mit Beschluss vom 5. Juni 2020 genehmigte das Amtsgericht Hamburg - St. Georg im Wege der einstweiligen Anordnung eine 5 bis 11-Punkt-Fixierung, insbesondere die Fixierung von Bauch, Oberschenkeln, Füßen, Brust, Schulter und Händen bei akutem Bedarf wegen Fremd- oder Eigengefährdung bis längstens 24. Juni 2020. Der Tenor enthielt außerdem folgende Angaben: „[...] wobei sich der Durchführende vor und während der Maßnahme jeweils von der Unbedenklichkeit überzeugen muss, sich die Beschränkung immer nur auf das unbedingt erforderliche Maß erstrecken darf, eine schriftliche Aufzeichnung über Art und Dauer zu erstellen ist und das Personal für den Betroffenen stets erreichbar sein muss. [...]“.
Gegen den Beschluss hat die Verfahrensbeiständin am 18. Juni 2020 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sich die Beschwerde insbesondere gegen die zu wenig spezifizierte Anordnung richte, dass während einer Fixierung „das Personal für den Betroffenen stets erreichbar sein muss.“ Diese Formulierung werde den strengen Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an die Voraussetzungen einer zulässigen Fixierung nicht gerecht. Vielmehr sei entsprechend der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 2018 eine „Eins-zu-Eins-Betreuung durch therapeutisches oder pflegerisches Personal“ zu gewährleisten. Diese Formulierung hätte mindestens in den Tenor des Beschlusses vom 5. Juni 2020 aufgenommen werden müssen. Eine unzureichende organisatorische und personelle Ausstattung und damit verbundene fiskalische Gesichtspunkte rechtfertigten keine Eingriffe in Grundrechte und damit auch nicht die Anwendung freiheitsentziehender Maßnahmen. Eine Eins-zu-Eins Betreuung müsse erst Recht zur Vermeidung einer Fixierung zur Verfügung stehen und sei durch den Einrichtungsträger vorzuhalten. Den Anforderungen werde weder der Beschluss vom 5. Juni 2020 gerecht noch würden diese Anforderungen vom Krankenhaus umgesetzt werden. Ohne ein derartiges Aufmerksamkeits- und Kontaktgebot für die Betroffene sei eine Fixierung unzulässig und werde dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gerecht. Die Betroffene habe telefonisch am 12. Juni 2020 berichtet, dass sie drei- bis viermal am Tag fixiert werde. Eine Sitzwache habe sie nicht. Die vom Gericht bisher übersandten Fixierungsprotokolle des Krankenhauses entsprächen nicht den Anforderungen an eine für Dritte nachvollziehbare Dokumentation. Darüber hinaus beanstandet die Verfahrensbeiständin, dass der Tenor des genehmigenden Beschlusses nicht anordne, dass jede Fixierung im Einzelfall durch einen Arzt zu erfolgen habe.
Die Verfahrensbeiständin beantragt zuletzt,
festzustellen, dass der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 5. Juni 2020 rechtswidrig ist.
Der Senat hat die Beteiligten und die Klinik mit Verfügung vom 26. August 2020 und 20. Oktober 2020 gebeten mitzuteilen, ob im Einzelfall Gründe bestehen von einer für die Betroffenen anzuordnenden Sitzwache abzusehen. Eine Stellungnahme erfolgte nicht.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Verfahrensbeiständin hat in der Sache Erfolg.
1. Die gemäß §§ 58, 57 S. 2, 151 Nr. 6 FamFG statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde konnte nach Erledigung der Hauptsache im Beschwerdeverfahren mit dem Feststellungsantrag nach § 62 Abs. 1 FamFG fortgeführt werden. Die gerichtliche Genehmigung hat sich durch Zeitablauf am 24. Juni 2020 erledigt. § 62 FamFG ist auch im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Anordnung anzuwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011, V ZB 116/10, FGPrax 2011,143, juris Rn. 6; MüKo FamFG/A. Fischer, 3. Aufl. 2018, FamFG § 62 Rn. 15).
Die Verfahrensbeiständin war gemäß § 158 Abs. 4 S. 5 FamFG zur Einlegung der Beschwerde im Interesse des Kindes sowie gemäß § 62 Abs. 3 FamFG zur Stellung des Feststellungsantrages berechtigt.
Das erforderliche Feststellungsinteresse der Betroffenen ist gegeben. Eine freiheitsentziehende Maßnahme stellt stets einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff i.S.d. § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG der Betroffenen dar (vgl. BGH, Beschluss vom 2. September 2015, XII ZB 138/15, NJW 2015, 3239, juris Rn. 17).
2. Die Beschwerde der Verfahrensbeiständin ist begründet.
Der Gegenstand des Verfahrens beschränkt sich darauf festzustellen, ob der Beschluss die Rechte der Betroffenen verletzt. Nur die Verfahrensbeiständin hat den Beschluss im Interesse der Betroffenen angegriffen. Nicht Gegenstand des Verfahrens ist, ob die Entscheidung des Amtsgerichts die Rechte der Eltern verletzt. Der Gegenstand des Verfahrens erfasst auch nicht die von der Verfahrensbeiständin aufgeworfene Frage, ob die Durchführung bzw. der Vollzug der genehmigten Fixierung rechtmäßig war. Dabei handelt es sich – wie die Regelung des § 327 FamFG zeigt – um einen eigenständigen Verfahrensgegenstand, der nicht die Rechtmäßigkeit der Genehmigung der freiheitsentziehenden Maßnahme betrifft.
Der Beschluss des Amtsgerichts verletzt die Betroffene in ihren Rechten. Es liegt eine genehmigungsbedürftige freiheitsentziehende Maßnahme vor (dazu unter a)), die vorliegend nicht in rechtmäßiger Weise genehmigt wurde (dazu unter b)).
a) Die Fixierung der Betroffenen bedarf der familiengerichtlichen Genehmigung. Gemäß § 1631b Abs. 2 S. 1 BGB ist die Genehmigung des Familiengerichts erforderlich, wenn einem Kind, das sich in einem Krankenhaus, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhält, durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig in nicht altersgerechter Weise die Freiheit entzogen werden soll. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Betroffene befand sich zum Zeitpunkt der Entscheidung stationär in der Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie, -psychotherapie und -psychosomatik im Universitätsklinikum Eppendorf. Die Eltern waren als gesetzliche Vertreter im Bedarfsfall mit einer bis zu 11-Punkt-Fixierung über Zeiträume von mehreren Stunden einverstanden. Dies stellt im Hinblick auf Intensität (11-Punkt-Fixierung) und Dauer (mehrere Stunden) - unabhängig von der Frage der Übertragbarkeit des vom Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 24. Juli 2018 zu Grunde gelegten Zeitraums von 30 Minuten - eine Freiheitsentziehung in nicht altersgerechter Weise über einen längeren Zeitraum dar. Bereits der Bundesgerichtshof hatte bei einem Betreuten eine 30 Minuten überschreitende Zeitdauer als Freiheitsentziehung bewertet (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2015, XII ZB 394/14¸ NJW 2015, 865, juris Rn. 22).
b) Die Verfahrensbeiständin beanstandet den Beschluss unter zwei Gesichtspunkten. Es sei im Tenor keine „Eins-zu-eins Betreuung der Betroffenen durch therapeutisches oder pflegerisches Personal während der Fixierung“ angeordnet worden (dazu unter aa) und es ergebe sich nicht, dass die Anordnung der Fixierung durch einen Arzt erfolgen müsse (dazu unter bb).
aa) Das Amtsgericht hat in den Beschlusstenor der Genehmigung der Fixierung unter anderem ausgesprochen, dass „das Personal für den Betroffenen stets erreichbar sein muss.“. Das Amtsgericht hat demgegenüber nicht – wie von der Verfahrensbeiständin gefordert – angeordnet, dass eine „Eins-zu-eins Betreuung der Betroffenen durch therapeutisches oder pflegerisches Personal während der Fixierung“ zu erfolgen hat. Die Verfahrensbeiständin beanstandet zu Recht, dass die durch das Amtsgericht gewählte Formulierung im vorliegenden Einzelfall nicht ausreichend ist.
Mit der gewählten Formulierung im Beschlusstenor hat das Amtsgericht festgelegt, dass die Anordnung der Freiheitsentziehung insgesamt gesetzeswidrig ist und die Betroffene in ihren Rechten verletzt wird, wenn das Personal für die Betroffene nicht stets erreichbar ist. Dies ergibt eine Auslegung der Tenorierung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den vergleichbaren Tenorierungsanforderungen gemäß § 323 Abs. 2 FamFG bei der Genehmigung einer ärztlichen Zwangsmaßnahme (vgl. BGH, Beschluss vom 14.1.2015, XII ZB 470/14, NJW 2015, 1019, juris Rn. 7).
Die Anforderungen an eine „Eins-zu-eins Betreuung durch pflegerisches oder therapeutisches Personal“ hat das Bundesverfassungsgericht nicht ausdrücklich beschrieben. Es hat in der Entscheidung vom 24. Juli 2018 (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018, 2 BvR 309/15, BVerfGE 149, 293, juris Rn. 83) ausgeführt:
„Während der Durchführung der Maßnahme ist jedenfalls bei einer 5-Punkt- oder 7-Punkt-Fixierung in der Unterbringung aufgrund der Schwere des Eingriffs und der damit verbundenen Gesundheitsgefahren grundsätzlich eine Eins-zu-eins-Betreuung durch therapeutisches oder pflegerisches Personal zu gewährleisten.“
Eine im Baden-Württembergischen Gesetz vorgeschriebene „unmittelbare, persönliche und in der Regel ständige Begleitung der Maßnahme im Wege des Sicht- und Sprechkontaktes“ hat das Bundesverfassungsgericht dabei als verhältnismäßig bewertet (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018, a.a.O., juris Rn. 110).
Im „Tatbestand“ der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird die Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie, Psychosomatik und Nervenheilkunde e.V. wie folgt wiedergegeben (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018, a.a.O., juris Rn. 32):
„Auch bei sachgemäßer Durchführung könnten sich Patienten im Rahmen einer Fixierung oder einer Isolierung erheblich verletzen oder andere gesundheitliche Folgen wie eine Venenthrombose oder Lungenembolie durch die längerdauernde Immobilisation erleiden. Bei der Fixierung werde es als erforderlich angesehen, dass eine kontinuierliche Eins-zu-eins-Überwachung mit persönlichem Kontakt für die Dauer der Maßnahme gewährleistet sei. Bei einer Isolierung sei eine engmaschige Überwachung ebenfalls unverzichtbar.“
Weiter wird die Stellungnahme Bundesverband Psychiatrieerfahrener e.V. zusammengefasst (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018, a.a.O., juris Rn. 36, 38):
„Dies gelte erst recht für die 7-Punkt-Fixierung des Beschwerdeführers zu II. Seine Bewegungsfreiheit sei nicht nur vorübergehend, sondern über rund acht Stunden entzogen worden. Bei der vorgenommenen "Totalfesselung" handele es sich um die denkbar intensivste Art des Freiheitsentzugs. Die 7-Punkt-Fixierung sei auch in der Psychiatrie im Allgemeinen unüblich und werde von Fachleuten aufgrund des hohen Erstickungs- und Strangulationsrisikos nicht empfohlen. [...] Bereits bei der 5-Punkt-Fixierung sei das Opfer völlig bewegungslos, könne seine Notdurft nur ins Bett verrichten und befinde sich in der Gefahr von Kreislaufproblemen, Blutstau, "Platzangst" und Panikattacken. Dies gelte für die 7-Punkt-Fixierung erst recht, die generell nicht lege artis sei.“
Die Sitzwache hat den Zweck, den fixierten Betroffenen vor Verletzungen zu schützen, Notfälle rechtzeitig zu erkennen und ihn in seinen Grundbedürfnissen zu unterstützen, da der Betroffene möglicherweise nicht dazu fähig ist. Durch eine in der Regel (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018, a.a.O., Rn. 110) permanente Anwesenheit („Betreuung“) soll der Betroffene stabilisiert und gestützt werden. Da eine Fixierung nur ultima ratio ist, muss auch die Überwachung dahingehend gewährleistet werden, einen Wegfall der Notwendigkeit der Fixierung möglichst schnell zu erkennen, um entsprechend reagieren zu können und die aus einer Gurtfixierung einhergehenden Strangulationsrisiken frühzeitig zu erkennen und zu beseitigen. Es sind insoweit Situationen vorstellbar, in denen sich der Betroffene nicht mehr dem Personal mitteilen kann (vgl. Linoh, jurisPR-StrafR 1/2019 Anm. 2).
Die Formulierung „und das Personal für den Betroffenen stets erreichbar sein muss“ bleibt demgegenüber inhaltlich für die Betroffene in mehrfacher Hinsicht hinter der von der Verfahrensbeiständin geforderten „Eins-zu-Eins-Betreuung durch therapeutisches oder pflegerisches Personal“ zurück. Es werden zunächst keine qualitativen Anforderungen an das erreichbare Personal gestellt. Es muss nicht zwingend therapeutisches oder pflegerisches Personal sein. Weiter wird mit der Festlegung der stetigen Erreichbarkeit nicht geregelt, dass das Personal in der Regel unmittelbar bei dem Betroffenen anwesend ist. Vielmehr ist nach der Formulierung ausreichend, dass das Personal durch die Betroffene über Rufanlagen oder Notrufsysteme verständigt werden kann und keinen Sichtkontakt zur Betroffenen hat.
Die amtsgerichtliche Genehmigung einer „stetigen Erreichbarkeit des Personals“ genügt im vorliegenden Fall nicht den Anforderungen des § 1631b Abs. 2 BGB. Gemäß § 1631b Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 1631b Abs. 1 S. 2 BGB ist die Maßnahme zulässig, solange sie zum Wohl des Kindes, insbesondere zur Abwendung einer erheblichen Selbst- oder Fremdgefährdung, erforderlich ist und der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch andere öffentliche Hilfen, begegnet werden kann. Die von der Verfahrensbeiständin angegriffene Anordnung des Amtsgerichts entspricht nicht dem Wohl der Betroffenen. Vielmehr wäre vorliegend eine Anordnung einer „Eins-zu-Eins Betreuung durch pflegerisches oder therapeutisches Personal“ erforderlich gewesen. Dies ergibt eine Auslegung der Vorschrift des § 1631b Abs. 2 BGB.
Dazu im Einzelnen:
(1) Die Festlegung des Erfordernisses einer Eins-zu-Eins Betreuung durch das Bundesverfassungsgericht ist zu öffentlich–rechtlichen Unterbringungen ergangen. Es lag ein staatlicher Eingriff in die Freiheitsrechte der Betroffenen vor (BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018, a.a.O., juris Rn. 65). Bisher ist nicht abschließend höchstrichterlich entschieden, ob und in welchem Umfang die vom Bundesverfassungsgericht zur öffentlich-rechtlichen Unterbringung entwickelten Grundsätze auf die zivilrechtliche Unterbringung zu übertragen sind (vgl. zur Problematik Grotkopp/Fölsch NJW 2019, 3409 (3413)).
(2) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 2018 lässt sich nicht unmittelbar auf die zivilrechtliche Unterbringung im Rahmen der elterlichen Gewalt übertragen. Bei der gerichtlichen Genehmigung freiheitsentziehender Maßnahmen gemäß § 1631b Abs. 2 BGB der sorgeberechtigten Eltern liegt ein unmittelbarer staatlicher Eingriff in die Freiheitsrechte der Betroffenen nicht vor. Vielmehr treffen die Entscheidung über die Freiheitsentziehung die Eltern als Inhaber der elterlichen Sorge (vgl. BeckOK Grundgesetz/Radtke, Stand 1.12.2019, Art. 104 Rn. 5; von Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, 6. Auflage 2012, Art. 104 Rn. 4; Sachs/Degenhart, Grundgesetz, 8. Auflage 2018, Art. 104 Rn. 8).
(2.1) Das Bundesverfassungsgericht hat die Garantie des Art. 104 GG auf Fälle der Vormundschaft erweitert, aber offen gelassen, ob Art. 104 GG auf die elterliche Gewalt Anwendung findet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 1960, 1 BvR 526/53, NJW 1960, 811 (813)):
„Erweitert Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG den Freiheitsschutz durch richterliche Kontrolle über die kriminellen Fälle hinaus auch auf Freiheitsentziehung zu fürsorgerischen Zwecken, so ist es allein folgerichtig, diesen Schutz unabhängig davon zu gewähren, ob der Staat die Fürsorgemaßnahme unmittelbar durch staatliche Organe bewirkt oder ob er sie mit Mitteln des Privatrechts herbeiführt. Ob Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG auch bei Freiheitsentziehung im Rahmen der elterlichen Gewalt wirksam wird, war hier nicht zu entscheiden. Möglicherweise könnten bei der Unterbringung Minderjähriger durch die Eltern andere Gesichtspunkte maßgebend sein als bei der Unterbringung Volljähriger durch den Vormund. Elterliche Gewalt und Vormundschaft dienen zwar verwandten Zwecken, doch besteht ein Gegensatz im Rechtsgrund. Die elterliche Gewalt beruht auf dem natürlichen Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern und tritt unmittelbar kraft Gesetzes ein; das Amt des Vormundes hingegen ist eine staatliche Einrichtung und wird durch vormundschaftsgerichtliche Bestellung begründet; seine Gewalt über den Mündel beruht also auf dem staatlichem Hoheitsakt.“
(2.2) Der Bundesgerichtshof (BGH, Beschluss vom 12. Juni 2012, XII ZB 99/12, NJW 2012, 2967, juris Rn. 26) hat dementsprechend die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zur Zwangsbehandlung im Maßregelvollzug im Wesentlichen auf die Zwangsbehandlung im Rahmen einer betreuungsrechtlichen Unterbringung übertragen. In einer späteren Entscheidung hat er die analoge Anwendung des Genehmigungserfordernisses des § 1906 Abs. 4 BGB auf eine nächtliche Fixierung eines 9-jährigen Kind mittels eines Bauch- oder Fußgurtes bzw. eines entsprechenden Schlafsackes auf die elterliche Gewalt abgelehnt. Es sei dem Gesetzgeber überlassen, ob die Anordnung eines familiengerichtlichen Genehmigungsvorbehalts das geeignete, erforderliche und verhältnismäßige Mittel sei, Kinder vor ungerechtfertigten unterbringungsähnlichen Maßnahmen zu schützen. Eltern trügen nicht nur die rechtliche, sondern auch die persönliche Verantwortung für ihre Kinder; ihre Beziehung sei von einer engen persönlichen Nähe geprägt. Eltern handelten gegenüber ihren Kindern nicht aufgrund staatlicher Bestellung, sondern in Ausübung ihres Elterngrundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Dieses garantiere ihnen das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Die Erziehung des Kindes sei damit primär in die Verantwortung der Eltern gelegt, wobei dieses "natürliche Recht" den Eltern nicht vom Staate verliehen worden sei, sondern von diesem als vorgegebenes Recht anerkannt werde. Eltern könnten grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen (BVerfG FamRZ 1982, 567, 569). Diese primäre Entscheidungszuständigkeit der Eltern beruhe auf der Erwägung, dass die Interessen des Kindes am besten von den Eltern wahrgenommen würden. Dabei werde sogar die Möglichkeit in Kauf genommen, dass das Kind durch einen Entschluss der Eltern Nachteile erleide, die im Rahmen einer nach objektiven Maßstäben getroffenen Erziehungsentscheidung vielleicht vermieden werden könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 7. August 2013, XII ZB 559/11, NJW 2013, 2969, juris Rn. 22ff).
(2.3) Der Gesetzgeber sah sich im Jahr 2017 nicht von Verfassung wegen zur Einführung des § 1631b Abs. 2 BGB gezwungen. Vielmehr sei der Staat hiermit seinem Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG nachgekommen, indem er das Elternrecht zum Schutz des Kindes eingeschränkt habe (BT-Drs. 18/11278, Seite 17, 18). Weiter sah der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Stärkung der Rechte von Betroffenen bei Fixierungen im Rahmen von Freiheitsentziehungen „Fixierungsgesetz“ (BT-Drs. 19/8939) aufgrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 2018 lediglich eine Notwendigkeit, Vorschriften der öffentlich-rechtlichen Unterbringung anzupassen.
(3) Bei der Auslegung der Regelung des § 1631b Abs. 2 BGB und einer Übertragung der zur öffentlich-rechtlichen Unterbringung entschiedenen Grundsätze auf die zivilrechtliche Unterbringung ist zu berücksichtigen, dass das Verhältnis des Elternrechts zum Persönlichkeitsrecht des Kindes durch die besondere Struktur des Elternrechts geprägt wird. Dieses ist wesentlich ein Recht im Interesse des Kindes, wie sich schon aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 2 GG ergibt, der vom Recht zur Pflege und Erziehung spricht und schon per definitionem das Kindesinteresse in das Elternrecht einfügt. Dem entspricht es, dass mit abnehmender Pflege- und Erziehungsbedürftigkeit sowie zunehmender Selbstbestimmungsfähigkeit des Kindes die im Elternrecht wurzelnden Rechtsbefugnisse zurückgedrängt werden, bis sie schließlich mit der Volljährigkeit des Kindes erlöschen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986, 1 BvR 857/85, BVerfGE 72, 122, juris Rn. 50; BeckOK Grundgesetz/Uhle, Stand 15. Mai 2020, Art. 6 Rn. 51). Die auf die Vollendung des 18. Lebensjahrs festgesetzte Volljährigkeit (§ 2 BGB) beruht dabei auf einer gesetzgeberischen Entscheidung. Es macht dementsprechend einen Unterschied, ob von den Eltern für ein 9-jähriges oder ein 17-jähriges Kind ein Grundrechtseingriff genehmigt wird. Je älter der Betroffene ist, und je näher er an die Grenze der Volljährigkeit herangewachsen ist, desto weniger beruhen die Rechtsbefugnisse auf dem natürlichen Elternrecht und desto mehr rückt – wie im Betreuungsrecht – eine staatliche Entscheidung bei der Bewertung des Grundrechtseingriffs in den Vordergrund.
Weiter obliegt dem Staat eine Schutzpflicht. Der Staat ist durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 und 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG verpflichtet, sich dort schützend und fördernd vor das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit und die sexuelle Selbstbestimmung des Einzelnen zu stellen und sie vor Eingriffen von Seiten Dritter zu bewahren, wo die Grundrechtsberechtigten selbst nicht (mehr) dazu in der Lage sind. Es kann sich für Betroffene, die zur Bildung eines vernünftigen Willens nicht mehr in der Lage sind und denen die Notwendigkeit der zusätzlichen Freiheitsbeschränkung nicht mehr näher gebracht werden kann, die durch Dritte vorgenommene Beschränkung der Freiheit als besonders bedrohlich darstellen (vgl. BVerfG, 2. Kammer, Beschluss vom 10. Juni 2015, 2 BvR 1967/12, NJW-RR 2016, 193, juris Rn. 16 m.w.N.).
Das bei der Betroffenen schwächer werdende natürliche Elternrecht und die staatliche Schutzpflicht rechtfertigen im vorliegenden Fall eine Auslegung des § 1631b Abs. 2 BGB dahingehend, dass – wie bei öffentlich-rechtlichen Unterbringungen – bei einer bis zu 11-Punkt Fixierung grundsätzlich eine „Eins-zu-Eins Betreuung durch therapeutisches oder pflegerisches Personal“ erforderlich ist (vgl. Schneider, FamRZ 2019, 89 (92f), für die Betreuung: BeckOGK BGB/Brilla, Stand 15.7.2020, § 1906 Rn. 175). Es entspricht dem Kindeswohl, dass das Schutzniveau im Rahmen der beschriebenen Fixierungen gleich hoch ist. Damit wird auch ein Gleichlauf mit der Anordnung durch eine Vormund/Ergänzungspfleger erreicht, für die die Regelung des § 1631b BGB gemäß §§ 1800, 1915 BGB gilt. Das Schutzbedürfnis des Kindes ist bei allen gesetzlichen Vertretern dasselbe (vgl. BT-Drs. 18/11278, Seite 17). Es drohen den Betroffenen bei den Fixierungen die gleichen – in den Erwägungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts beschriebenen – gesundheitlichen Risiken, denen grundsätzlich mit einer Eins-zu-eins-Betreuung entgegenzuwirken ist.
Mit dieser Auslegung wird weiter die Zielsetzung des Gesetzgebers verwirklicht, einen Gleichlauf zwischen Kinderschutz und Erwachsenenschutz herbeizuführen. Im Gesetzentwurf (BT-Drs. 18/11278, Seite 10) zur Einführung des § 1631b Abs. 2 BGB im Jahr 2017 wird ausgeführt: „Durch die vorgeschlagene Einführung eines Genehmigungstatbestandes für freiheitsentziehende Maßnahmen auch jenseits der freiheitsentziehenden Unterbringung wird ein Gleichlauf des Kindesschutzes und des Erwachsenenschutzes gewährleistet, da im Betreuungsrecht gemäß § 1906 Absatz 4 BGB bereits heute ein Genehmigungserfordernis besteht. Der Vorschlag sorgt auch für Rechtssicherheit, nachdem die bisherige Rechtslage in der Praxis von Krankenhäusern und Heimen oftmals als unklar und unbefriedigend empfunden worden ist.“
Es ist nicht gerechtfertigt, das Schutzniveau aufgrund der zusätzlichen Kontrollmöglichkeiten durch die sorgeberechtigten Eltern herabzusetzen. Die Kontrollmöglichkeit wird typischerweise von den Eltern auf die Einrichtung übertragen (vgl. Müko/Huber, 8. Auflage 2020, § 1631b Rn. 31). In der Gesetzesbegründung zur Einführung des § 1631b Abs. 2 BGB (BT-Drs. 18/11278, Seite 15) wird dementsprechend darauf hingewiesen, dass sich die Eltern bei der Entscheidung über freiheitsentziehende Maßnahmen häufig in einer besonderen Belastungssituation befinden: „Nicht selten ist die Eltern-Kind-Beziehung Teil der Probleme des Kindes. Hinzu kommt, dass insbesondere Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe sowie der Behindertenhilfe die Aufnahme von „schwierigen“ Jugendlichen zum Teil ablehnen, wenn die Eltern nicht generell in freiheitsentziehende Maßnahmen einwilligen. Wollen Eltern, die oftmals mit ihrem Kind überfordert sind, dieses also in eine solche Einrichtung geben, sehen sie sich dem „Zwang zur Unterschrift“ ausgesetzt. Sie können sich mithin in einem erheblichen Interessenkonflikt befinden, weil sie einerseits die Grundrechte ihres Kindes schützen sollen und andererseits erreichen möchten, dass ihr Kind behandelt beziehungsweise fachgerecht betreut wird. In dieser Situation werden oftmals pauschal weitreichende Vollmachten beziehungsweise Einwilligungen erteilt, deren Ausübung im Einzelfall von den Eltern nicht kontrolliert und hinterfragt wird oder nicht werden kann. Eltern geraten in solchen Situationen unter Druck, und es besteht die Gefahr, dass sie die Einwilligung in freiheitsentziehende Maßnahmen auch erteilen, wo solche vermieden werden könnten.“
(4) Gesichtspunkte, die vorliegend aus Gründen des Kindeswohls eine Ausnahme von der regelmäßigen Anforderung einer Eins-zu-Eins Betreuung rechtfertigen würden („grundsätzlich“), sind weder von den Eltern noch vom Krankenhaus dargelegt worden. Diese könnten z.B. darin begründet sein, dass mit einer in der Regel ständigen Anwesenheit einer betreuenden Person ebenfalls Belastungen für den Betroffenen verbunden sind, die zu einer Intensivierung oder Verlängerung der Maßnahme für die Betroffene führen. Keiner der Beteiligten hat jedoch im Verfahren diese Gesichtspunkte eingeführt. Vielmehr wurde darauf hingewiesen, dass eine regelhafte Eins-zu-Eins Betreuung aus finanziellen Gründen nicht in Betracht komme. Dies genügt nicht.
bb) Die Verfahrensbeiständin beanstandet weiter zu Recht, dass sich aus dem Beschlusstenor der amtsgerichtlichen Genehmigung nicht ergibt, dass die einzelne Anordnung der Fixierung nur durch einen Arzt erfolgen darf.
Die Verpflichtung der Anordnung der Fixierung durch einen Arzt ergibt sich zwar nicht aus einer unmittelbaren Anwendung des § 323 Abs. 2 FamFG. Gemäß § 323 Abs. 2 FamFG enthält die Beschlussformel bei der Genehmigung einer Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme oder bei deren Anordnung auch Angaben zur Durchführung und Dokumentation dieser Maßnahme in der Verantwortung eines Arztes. Diese Regelung soll sicherstellen, dass die Zwangsmaßnahme unter der Verantwortung eines Arztes durchgeführt und dokumentiert wird (BT-Drs. 17/11513, Seite 8). Eine ärztliche Zwangsmaßnahme wird in §§ 1906a Abs. 1, 1904 Abs. 1 BGB definiert. Danach stellt sie eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder ein ärztlicher Eingriff dar, der dem natürlichen Willen des Betreuten widerspricht. Eine Fixierung, die nicht unmittelbar dem Zweck der Heilbehandlung dient, fällt insbesondere aufgrund der historischen und systematischen Auslegung in Abgrenzung zu § 1906 Abs. 4 BGB und der unterschiedlichen primären Zielrichtung der Maßnahmen nicht unter diese Definition der ärztlichen Zwangsmaßnahme.
Die mit Gesetz vom 13. Februar 2013 geschaffene Regelung des § 323 Abs. 2 FamFG ist – wie insbesondere die Formulierung „auch“ zeigt – nicht abschließend (vgl. Lesting in: Marschner/Lesting/Stahmann, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 6. Auflage 2019, § 323 Rn. 8). Durch die Vorschrift sollen die mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur ärztlichen Zwangsbehandlung genannten Anforderungen umgesetzt werden (vgl. BT-Drs. 17/11513, Seite 8). Dies führt aber nicht dazu, dass weitere Konkretisierungen der Genehmigung ausgeschlossen sind. Bereits vor der Einführung der Vorschrift war z.B. eine von einem Betroffenen im Rahmen einer Unterbringung zu duldende Behandlung (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2006, XII ZB 236/05, NJW 2006, 1277, juris Rn. 27; BGH, Beschluss vom 20. Juni 2012, XII ZB 59/12, NJW 2012, 2967, juris Rn. 40) bzw. Fixierungen (vgl. BayOblG, Beschluss vom 6. Mai 1993, 3 ZBR 79/93, FamRZ 1994, 721) so präzise wie möglich anzugeben. Eine Konkretisierung des Beschlusstenors für Fixierungen ist aus Gründen des Kindeswohls geboten. Für die öffentlich-rechtliche Unterbringung hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unabdingbar ist, dass die Anordnung und Überwachung der Fixierung einer in einer geschlossenen psychiatrischen Einrichtung untergebrachten Personen durch einen Arzt erfolgt (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018, a.a.O., juris Rn. 83, 110). Dieses Erfordernis ist – wie bereits zum Erfordernis einer Eins zu eins Betreuung dargelegt – verfahrensrechtlich abzusichern und auf die zivilrechtliche Unterbringung zu übertragen. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie vorliegend – der Tenor weitere Konkretisierungen enthält. Denn je detaillierter die Anordnungen im Tenor sind, desto eher lassen diese den Schluss darauf zu, dass diese Konkretisierungen abschließend sind. Die Aufnahme des Erfordernisses der Anordnung der Fixierung im Einzelfall durch einen Arzt ist vorliegend im Tenor nicht erfolgt. Sie wäre aber erforderlich gewesen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 84, 81 Abs. 1 S. 1 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58, 57 S. 2, 151 Nr. 6 FamFG statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde konnte nach Erledigung der Hauptsache im Beschwerdeverfahren mit dem Feststellungsantrag nach § 62 Abs. 1 FamFG
§§ 1800, 1915 BGB
§§ 1906a Abs. 1, 1904 Abs. 1 BGB
§§ 84, 81 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 62 FamFG
§ 327 FamFG
§ 2 BGB
§ 1631b BGB
§ 1631b Abs. 1 FamFG
§ 158 Abs. 4 S. 5 FamFG
§ 62 Abs. 3 FamFG
§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 1631b Abs. 2 S. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 FamFG
§ 1631b Abs. 2 BGB
§ 1631b Abs. 1 S. 2 BGB
§ 1906 Abs. 4 BGB
§ 1906 Absatz 4 BGB
Art. 104 GG
Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 3239
NJW 2015, 865
NJW 2015, 1019
BVerfGE 149, 293
NJW 2019, 3409
NJW 1960, 811
NJW 2012, 2967
FamRZ 1982, 567, 569
NJW 2013, 2969
BVerfGE 72, 122
NJW-RR 2016, 193
FamRZ 2019, 89
NJW 2006, 1277
FamRZ 1994, 721
87 F 104/20
V ZB 116/10
XII ZB 138/15
XII ZB 394/14
XII ZB 470/14
2 BvR 309/15
1 BvR 526/53
XII ZB 99/12
XII ZB 559/11
1 BvR 857/85
2 BvR 1967/12
XII ZB 236/05
XII ZB 59/12
3 ZBR 79/93