Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-09-10, Aktenzeichen 9 S 1950/09

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 6. August 2009 - 12 K 2513/09 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert des Verfahrens wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem ihm im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben wurde, die im Oktober 1999 geborene Antragstellerin für das Schuljahr 2009/2010 in eine Klasse 5 des ...-Gymnasiums G... mit dem Profil Englisch und Latein als erste Fremdsprachen aufzunehmen und ihr den Besuch dieser Klasse zu gestatten, ist gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig erhoben. Sie ist aber nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die Antragstellerin neben einem Anordnungsgrund auch einen Anordnungsanspruch für ihr Begehren der vorläufigen Aufnahme in eine Klasse 5 des von ihr gewünschten Profils an dem genannten Gymnasium glaubhaft gemacht hat. Die mit der Beschwerde vorgetragenen Rügen, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine andere Beurteilung.
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Nach § 88 Abs. 4 Satz 2 1. Halbsatz SchG besteht kein Anspruch auf Aufnahme in eine bestimmte Schule, solange der Besuch einer anderen Schule desselben Schultyps möglich und dem Schüler zumutbar ist. Dagegen ergibt sich aus Satz 2 dieser Norm insgesamt ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung, in deren Rahmen auch die Zumutbarkeit der Entscheidung für den betroffenen Schüler zu berücksichtigen ist, ohne dass eine exakte Scheidung zwischen Tatbestandsmerkmal und ermessensgerechter Rechtsfolge der Norm möglich wäre. Vielmehr bestimmen auch die Merkmale der Zumutbarkeit, der Erforderlichkeit der Bildung annähernd gleich großer Klassen und der Erschöpfung der Aufnahmekapazität Inhalt und Grenzen einer pflichtgemäßen Ermessensausübung (Senatsbeschluss vom 15.09.1999 - 9 S 2178/99 -, juris Rn. 7).
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Eine Würdigung der privaten Interessen der Antragstellerin einerseits und der öffentlichen Interessen des Antragsgegners andererseits führt zum maßgeblichen Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung dazu, dass aller Voraussicht nach die Aufnahme der Antragstellerin die einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung darstellt, da nur sie dem jeweiligen Gewicht der beiderseitigen Interessen gerecht werden dürfte. Dies ergibt sich in Auseinandersetzung mit den Rügen des beschwerdeführenden Antragsgegners aus folgendem:
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Auch nach Abschluss des Aufnahmeverfahrens in die fünften Klassen des ...-Gymnasiums in G... ist in zwei der vier Klassen der Klassenteiler von 32 Schülern, wie er sich aus Nr. 4.1 der Verwaltungsvorschrift „Eigenständigkeit der Schulen und Unterrichtsorganisation im Schuljahr 2009/2010“ vom 07.02.2009 (K.u.U. 2009, 49) ergibt, nicht erreicht. Damit steht fest, dass die Aufnahmekapazität i.S.v. § 88 Abs. 4 Satz 2 SchG jedenfalls in einer der fünften Klassen, in denen sowohl Englisch als auch Latein unterrichtet wird, noch nicht erschöpft ist. Dies gilt unabhängig davon, wie sich der Begriff „Klassen-/Gruppenteiler“ der genannten Verwaltungsvorschrift zum Begriff „Aufnahmekapazität“ in § 88 Abs. 4 Satz 2 SchG verhält. Gegen eine Übereinstimmung beider Begriffe spricht, dass es sich bei dem „Klassenteiler“ um eine abstrakte Größe zur Berechnung der Kapazität des gymnasialen Bildungssystems handelt, die - neben den räumlichen Voraussetzungen an den Schulen - weiter durch die Berechnung der Werte der Lehrerwochenstunden, die Stundentafeln und die Zahl der Lehrdeputate bestimmt wird und von der die Schulaufsichtsbehörde nach Nr. 1.4 der Verwaltungsvorschrift auch Ausnahmen zulassen kann. Demgegenüber ist die äußerste Grenze der Aufnahmekapazität erst dann erreicht, wenn es bei weiteren Aufnahmen zu unerträglichen Zuständen käme und ein geordneter Unterricht aus Personal- oder Raumgründen nicht mehr möglich wäre (Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Band 1: Schulrecht, 4. Aufl. 2006 Rn. 629 f.; zum Klassenteiler als Kapazitätsgrenze s. auch Nds. OVG, Beschlüsse vom 08.10.2003 - 13 ME 343/03 -, NVwZ-RR 2004, 258 f., und vom 19.12.2007 - 2 ME 601/07 -, juris).
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Das öffentliche Interesse daran, den Klassenteiler gerade in den fünften Klassen nicht vollständig auszuschöpfen, wiegt bereits aus grundsätzlichen Erwägungen nicht schwer und ist im vorliegenden Fall aus mehreren Gründen weiter abgeschwächt. Eine pädagogische Begründung hierfür, wie sie auch vom Antragsgegner vorgetragen wird, ist nicht zu berücksichtigen, denn gerade der Klassenteiler selbst kann nur pädagogisch gerechtfertigt sein. Wenn es demnach möglich ist, in einer den Klassenteiler voll ausschöpfenden Klasse einen den Ansprüchen der jeweiligen Schulart entsprechenden Unterricht zu veranstalten - und nur dadurch kann der Klassenteiler legitimiert sein -, muss der Wunsch der übrigen Schüler, in einer kleineren Klasse unterrichtet zu werden, hinter dem Bildungsinteresse des Aufnahme begehrenden Schülers grundsätzlich zurücktreten. Gegen ein „Sicherheitspolster“ bestehen daher jedenfalls dann erhebliche Bedenken, wenn dessen Einrichtung durch den jeweiligen Schulleiter dazu dient, durch kleinere Klassen das Niveau bzw. den Ruf der Schule zu heben (a.A. Lambert/Müller/Sutor, Schulrecht Baden-Württemberg, Stand: Dezember 2008, Anm. 3.2 zu § 76, Kennzahl 13.76, unter Berufung auf VG Karlsruhe, Urteil vom 07.10.1995 - 10 A 2817/95 -).
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Auch wenn hierfür im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte bestehen, so ist das Gewicht des Arguments des Erschöpftseins der Aufnahmekapazität doch aus folgenden besonderen Gründen gering: Zum jetzigen Zeitpunkt steht fest, dass weder Abgänge aus den bisherigen fünften Klassen noch weitere Aufnahmewillige neben der Antragstellerin einen der beiden „freien Plätze“ in Anspruch nehmen wollen. Der Antragsgegner trägt selbst vor, alle anderen Bewerber seien vom Schulleiter des Gymnasiums abgelehnt worden. Auch für das kommende Jahr ist die Wahrscheinlichkeit gering, dass der Klassenteiler in der Klasse, in die die Antragstellerin Aufnahme begehrt, nicht eingehalten werden kann. Von der Realschule ins Gymnasium wechselnde Schüler werden, da sie in der fünften Klasse allein mit der Fremdsprache Englisch begonnen haben, nicht in eine Klasse mit zusätzlichem grundständigem Lateinunterricht gehen wollen. Denkbar bleibt allein das Zuziehen neuer Schüler, für die das Profil der in Rede stehenden Klasse allein passend erscheint, sowie die Nichtversetzung von Schülern aus der höheren Klasse zum Ende des Schuljahrs. Ersteres ist wenig wahrscheinlich, zumal der Antragsgegner vorträgt, dass die Schüler, die erst in der sechsten Klasse mit der zweiten Fremdsprache beginnen, schon zum Ende dieser Klasse das gleiche Niveau erreichen wie diejenigen, die in der fünften Klasse mit zwei Fremdsprachen begonnen haben. Letzteres wird aller Wahrscheinlichkeit nach jedenfalls zum Teil durch Nichtversetzungen auch in der unteren Klasse ausgeglichen werden. Selbst wenn sich aus diesem Grund in der sechsten Klasse ein geringfügiges Überschreiten des Klassenteilers ergeben sollte, so wäre zum einen das Gewicht des einen von der Antragstellerin begehrten Platzes gering und zum anderen nach ihrem eigenen und im Beschwerdeverfahren glaubhaft gemachten Vortrag dieser Zustand zum Ende des übernächsten Schuljahres auch beendet, da die Antragstellerin, wie nachvollziehbar vorgetragen worden ist, dann die Schule zu verlassen und nach Esslingen zu wechseln beabsichtigt.
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Dagegen wiegen die privaten Interessen an der Aufnahme in die begehrte Klasse so schwer, dass sie eine Aufnahme an einer anderen Schule unzumutbar und damit die Aufnahme der Antragstellerin in die von ihr begehrte Klasse als allein mögliches Ergebnis der gebotenen Abwägung erscheinen lassen: Nach § 88 Abs. 4 Satz 2 1. Halbsatz SchG besteht ein Anspruch auf Aufnahme in eine bestimmte Schule nur dann nicht, wenn ein Besuch einer anderen Schule desselben Schultyps möglich und zumutbar ist. Nach § 1 Abs. 1 der Verordnung des Kultusministeriums über die Schultypen des Gymnasiums vom 12.07.2000 (GBl. S. 551, K.u.U. S. 191), zuletzt geändert durch Verordnung vom 19.12.2002 (GBl. 2003, S. 63, K.u.U. 2003 S. 18) gibt es unter den allgemeinbildenden Gymnasien neben dem naturwissenschaftlichen und dem sprachlich-musischen Schultyp auch eine altsprachliche Prägung eines Gymnasiums. Diese stellt aber nur dann einen eigenständigen Schultyp dar, wenn als erste Fremdsprache ausschließlich Latein und als dritte Fremdsprache Altgriechisch angeboten werden. Dies ist in dem von der Antragstellerin angestrebten ...-Gymnasium in G... nicht der Fall. Daher ist für sie ein Wechsel an eine andere Schule nicht von vornherein unzumutbar. Gleichwohl hat das Bestreben, innerhalb des hier vorliegenden sprachlich-musischen Typs bereits in der fünften Klasse sowohl in Latein als auch in einer modernen Fremdsprache Unterricht zu erhalten, ein besonderes Gewicht. Damit nähert sich der gewünschte Unterricht nämlich in besonderer Weise diesem dritten Schultyp an. Dies ergibt sich daraus, dass neben den 13 Traditionsgymnasien des Landes vom besonderen Schutz des altsprachlichen Typus auch die Gymnasien erfasst sind, die nach dem sogenannten „Biberacher Modell“ unterrichten (Anm. 3 der Erläuterung zur Schultypenverordnung in Lambert/Müller/Sutor, a.a.O., Kennziffer 50.05). Auch das ...-Gymnasium in G... wurde ebenso wie das ...-Gymnasium in E... vom Antragsgegner noch im letzten Schuljahr ausweislich des von der Antragstellerin gegenüber dem Verwaltungsgericht vorgelegten Internet-Ausdrucks diesem Bildungsangebot zugerechnet. Im Rahmen der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes allein möglichen summarischen Prüfung ist davon weiterhin auszugehen. Damit ist das Bildungsangebot der beiden in Rede stehenden Gymnasien, mögen sie auch dem selben Typus angehören, dennoch auch in rechtlicher Hinsicht entgegen dem Vortrag des Antragsgegners nicht identisch. Hinzu kommt im konkreten Fall der Antragstellerin, dass der von ihr angestrebte Bildungsgang bei Aufnahme in die von ihr gewünschte Klasse zumindest erheblich leichter zu realisieren ist. Durch eidesstattliche Versicherung ihres Vaters ist glaubhaft gemacht, dass sie nach der sechsten Klasse an das ...-Gymnasium („Europa-Gymnasium“) in E... wechseln möchte. Dort sind Latein und eine moderne Fremdsprache, im Falle der Antragstellerin Englisch, parallel ab der fünften Klasse obligatorisch. Ob der Antragstellerin ein Wechsel an diese Schule nach der sechsten Klasse nach nur einem Jahr Latein-Unterricht unmöglich wäre, kann dahinstehen, er wäre ihr jedenfalls deutlich erschwert. Denn auch wenn nach dem Bildungsplan 2004 „Allgemein bildendes Gymnasium“ nach dem Vortrag des Antragsgegners schon nach Ende der sechsten Klasse in der zweiten Fremdsprache Latein ein einheitlicher Stand erreicht werden soll, so macht es doch offenkundig einen Unterscheid, ob dieser Standard über zwei Jahre hinweg in insgesamt 9 Wochenstunden (so am ...-Gymnasium) oder in nur einem Jahr bei notwendiger Weise deutlich weniger Wochenstunden zu erwerben ist. Der Wunsch der Antragstellerin nach einem Schulwechsel nach der sechsten Klasse, der im Beschwerdeverfahren betont und verdeutlicht worden ist, erscheint angesichts ihres Alters und der dargestellten Verkehrsanbindung sowohl nach G... als auch über K... nach E... plausibel. Es ist gut nachvollziehbar, dass der knapp 10jährigen Antragstellerin zunächst ein mehrfaches Umsteigen und damit eine Fahrt in das entferntere E... noch nicht zugemutet werden soll, zumal in zwei Jahren neben dem Älterwerden der Antragstellerin auch die berechtigte Hoffnung besteht, dass sich bis dahin die verkehrliche Anbindung nach E... durch Verlängerung der S-Bahn über P... hinaus nach ... verbessern wird.
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Insgesamt ergibt eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einem „Sicherheitspolster“ und dem privaten Interesse an der Realisierung eines anderenfalls nur unter deutlich erschwerten Bedingungen zu realisierenden Bildungsganges, dass das private Interesse in einem Maß überwiegt, dass das öffentliche Interesse demgegenüber zurücktreten muss.
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Auf andere bei der nach § 88 Abs. 4 Satz 2 SchG gebotenen Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Kriterien kommt es nicht an, da diese derzeit nicht (mehr) betroffen sind. Es ist nicht vorgetragen, dass zur Zeit noch eine Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und weiteren an einer Aufnahme in das ...-Gymnasium in G... Interessierten zu treffen wäre. Dies ist besonders in Anbetracht der kurzen Frist bis zum Schulbeginn auch im Übrigen nicht anzunehmen. Den Fragen, welches Gewicht möglichen - weiteren - Kriterien jeweils zukommt und weiter, ob die Aufstellung des Kriterienkatalogs wie deren Gewichtung von der die Zuständigkeit des Schulleiters bestimmenden Norm des § 41 Abs. 1 Satz 3 SchG umfasst ist, braucht daher vorliegend nicht nachgegangen zu werden (vgl. dazu etwa Sächs. OVG, Beschluss vom 08.12.2008 - 2 B 316/08 -, juris).
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Es ist gleichfalls nicht zu erörtern, ob das Kriterium des „Einzugsgebiets“ angesichts des Verbots, die Aufnahme eines Schülers deshalb abzulehnen, weil er nicht am Schulort wohnt (§ 88 Abs. 4 Satz 1 SchG), und des Umstands, dass bei Wahlschulen wie dem allgemeinbildenden Gymnasium Schulbezirke gesetzlich nicht vorgesehen sind (vgl. Lambert/Müller/Sutor, a.a.O. Anm. 4 zu § 88, Kennziffer 13.88), problematisch erscheinen könnte. Entsprechendes gilt für die Kriterien „Schulweg“ und „Grundschulzugehörigkeit“, auch wenn für sie im Hinblick auf die individuelle Belastung wie auch den allgemein-pädagogisch angemessenen Einstieg in einen neuen Abschnitt schulischer Bildung gute Gründe bestehen.
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Anders als das Verwaltungsgericht neigt der Senat dazu, das „Geschwisterkinderprivileg“ bei der Aufnahmeentscheidung als ein mögliches Auswahlkriterium anzusehen. Im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz kann diese Rechtsfrage jedoch nicht geklärt werden. Der Senat lässt daher ausdrücklich offen, ob es sich bei der Berücksichtigung von bereits an der Schule befindlichen Geschwistern um ein unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots geeignetes Kriterium handelt. Hierzu sind vom Antragsgegner, etwa unter Hinweis auf § 55 SchG, beachtliche Gründe vorgetragen. Oberverwaltungsgerichtliche Entscheidungen entsprechen entweder der Position des Antragsgegners (so Sächs. OVG a.a.O.) oder haben die Frage nach einem Gleichheitsverstoß ausdrücklich offen gelassen (Nds. OVG, Beschluss vom 08.10.2003 - 13 ME 343/03 -, NVwZ-RR 2004, 258 f.) und dabei ausdrücklich auf die besonderen örtlichen Verhältnisse Bezug genommen (OVG Bremen, Beschluss vom 04.10.2001 - 1 B 363/01 -, NVwZ 2003, 122 f.), während die vom Verwaltungsgericht zitierten Entscheidungen besondere Einzelfälle betreffen (Verstoß gegen spezielles Landesrecht bei generellem Vorrang von Geschwisterkindern: VG Hamburg, Beschluss vom 24.07.2008 - 15 E 1874/08 -, NVwZ-RR 2009, 208 ff.; kein Aufnahmeanspruch eines Geschwisterkindes bei Erschöpftsein der Aufnahmekapazität: VG Potsdam, Beschluss vom 27.08.2008 - 12 L 403/08 -, juris).
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Dagegen kann es, wie der Antragsgegner zutreffend ausführt, auf eine besondere „Eignung“ der Bewerber nicht ankommen. Hier ist entsprechend § 88 Abs. 2 SchG von einer allgemeinen gleichförmigen Eignung aller mit einer Gymnasialempfehlung versehenen Bewerber auszugehen. Einer weiteren Differenzierung steht das Verbot einer positiven Auslese durch die jeweilige Schule gerade bei Beginn eines neuen Bildungsabschnitts entgegen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 38.4 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004. Der danach anzusetzende Ausgangswert von 5.000,-- EUR ist vorliegend nicht im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu halbieren, weil die Entscheidung über den Eilantrag auf vorläufige Aufnahme der Antragstellerin in das von ihr gewünschte Gymnasium das Hauptsacheverfahren faktisch und für den Zwischenzeitraum bis zu dessen Abschluss auch endgültig vorwegnimmt (ebenso schon Senatsbeschluss vom 15.09.1999 - 9 S 2178/99 -, juris). Der Senat ändert daher auch die Streitwertfestsetzung für das Verfahren des Verwaltungsgerichts gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG von Amts wegen, weil keine Gesichtspunkte ersichtlich sind, die für eine Aufrechterhaltung der unterschiedlichen Streitwertfestsetzungen sprechen könnten.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 55 SchG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 88 Abs. 4 Satz 2 1. Halbsatz SchG
§ 88 Abs. 4 Satz 2 SchG
§ 41 Abs. 1 Satz 3 SchG
§ 88 Abs. 4 Satz 1 SchG
§ 88 Abs. 2 SchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 1 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 258
NVwZ 2003, 122
NVwZ-RR 2009, 208
12 K 2513/09
9 S 2178/99
13 ME 343/03
2 ME 601/07
10 A 2817/95
2 B 316/08
1 B 363/01
15 E 1874/08
12 L 403/08