Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-08-23, Aktenzeichen 9 Sa 2/20

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Lörrach - vom 16.12.2019, Az: 8 Ca 339/19 unter gleichzeitiger Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, 409,50 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.3.2019 an den Kläger zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, 72,08 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.4.2019 an den Kläger zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, 383,22 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.5.2019 an den Kläger zu bezahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, 122,50 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.6.2019 an den Kläger zu bezahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt 85,50 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.7.2019 an den Kläger zu bezahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, 133,20 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.10.2019 an den Kläger zu bezahlen.
7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 345,79 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.1.2020 zu bezahlen.
8. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger für die in der Nachtzeit erbrachte Schichtarbeit einen Zuschlag in Höhe von 60 % des jeweiligen brutto Stundenlohns zu gewähren.
9. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten der ersten Instanz trägt die Beklagte, von den Kosten der Berufung trägt der Kläger 14/100, die Beklagte 86/100.
III. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger macht mit seiner Klage die Zahlung von erhöhten Nachtarbeitszuschlägen für die Zeit von Februar 2019 bis Dezember 2019 geltend.
2
Der Kläger ist seit dem 1. September 1987 bei der Beklagten als Maschinen- und Anlagenführer zuletzt mit einem monatlichen Bruttoentgelt von 3.291,00 EUR beschäftigt. Der Stundenlohn beträgt 22,53 EUR brutto (Berechnung nach § 4 Abs. II.2 BMTV). Auf das Arbeitsverhältnis findet der Bundesmanteltarif (BMTV) für die Süßwarenindustrie Anwendung. Der Arbeitgeber ist Mitglied im Verband der Süßwarenindustrie, der Kläger tarifgebunden.
3
Der Kläger erhielt zuletzt für Nachtarbeit Zuschläge in Höhe von 20 %. Ob ihm jedoch Zuschläge in Höhe von 60% für Nachtschichtarbeit zustehen, ist zwischen den Parteien streitig. Der Bundesmanteltarifvertrag für die Süßwarenindustrie vom 14. Mai 2007- nachfolgend: BMTV -, enthält unter anderem folgende Regelungen:
4
§ 3Arbeitszeit
5
1. Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen 38 Stunden an in der Regel 5 Werktagen in der Woche.
6
2. Zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber werden in Betriebsvereinbarungen die regelmäßigen wöchentlichen betrieblichen Arbeitszeiten festgelegt. Dabei kann eine betriebliche Arbeitszeit von bis zu 48 Stunden in der Woche ohne Mehrarbeitszuschläge vereinbart werden. …
7
3. a) Wird von der tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden abgewichen, so ist die sich daraus ergebende Zeitdifferenz einem für jeden Arbeitnehmer zu führenden Arbeitszeitkonto zu belasten bzw. mehrarbeitszuschlagsfrei, aber zuzüglich des Belastungsausgleiches gemäß § 3 Ziff. 4 gutzuschreiben. (…)
8
4. Es ist den Beschäftigten zusätzlich ein Belastungsausgleich je Stunde wie folgt in Form einer Arbeitszeitgutschrift auf dem Arbeitszeitkonto zu gewähren:
9
10% = 6 Minuten für die 43. und 44. Wochenstunde
10
15% = 9 Minuten für die 45. und 46. Wochenstunde
11
22% = 13 Minuten für die 44. und 45. Wochenstunde (…)
12
§ 4Mehr-, Schicht-, Wechselschicht-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit
13
I. Begriffsbestimmungen
14
1. Schichtarbeit ist die regelmäßige tägliche vereinbarte Arbeitszeit, unabhängig von ihrer täglichen Lage.
15
Wechselschicht liegt vor, wenn ein regelmäßiger Wechsel des Schichtbeginns und damit der zeitlichen Lage der Schicht erfolgt, wobei dieser Rhythmus zusammenhängend mindestens eine volle Arbeitswoche dauert.
16
2. Mehrarbeit ist die über die jeweils betrieblich festgelegte regelmäßige tägliche Arbeitszeit hinausgehende Arbeit, soweit es sich nicht um einen zulässigen Ausgleich für ausgefallene Arbeitszeit an einzelnen Werktagen handelt.(…)
17
Mehrarbeit ist, soweit es nur irgendwie angängig ist, zum Beispiel durch zusätzliche Einstellung von Arbeitnehmern oder durch Einlegung von Schichten nach Maßgabe der betrieblichen und betriebstechnischen Möglichkeiten zu vermeiden. (…)
18
Mehrarbeit ist zu leisten, soweit ihr nicht berechtigte Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen.
19
3. Nachtzeit ist die Zeit zwischen 22 und 6 Uhr.
20
(…)
21
6. Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit ist ebenso wie Mehrarbeit nach Möglichkeit zu vermeiden. Sie ist - außer bei üblicher Schichtarbeit - im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nur vorübergehend in Fällen einer dringenden betrieblichen Notwendigkeit im Einverständnis mit dem Betriebsrat zulässig. Mehrarbeit und Mehrarbeitszuschläge können durch entsprechende Freizeit ausgeglichen werden.
22
Die im Rahmen dieser Bestimmungen festgelegte Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit ist zu leisten, soweit ihr nicht berechtigte betriebliche Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen.
23
II. Vergütung
24
1. Für Mehr-, Schicht-, Wechselschicht-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit sind folgende Zuschläge zu zahlen:
25
a) für Mehrarbeit, die in die Tageszeit von 6 bis 22 Uhr fälltab der 3. Mehrarbeitsstunde täglich 25 v.H.40 v.H. b) für NachtarbeitSchichtarbeit und Wechselschichtarbeit, die in die Nachtzeit von 22 bis 6 Uhr fallendie regelmäßig länger als 14 Tage überwiegend in die Nachtzeit von 22 bis 6 Uhr fallensonstige Nachtarbeit 15 v.H.20 v.H.60 v.H
a)
für Mehrarbeit, die in die Tageszeit von 6 bis 22 Uhr fälltab der 3. Mehrarbeitsstunde täglich
25 v.H.40 v.H.
b)
für NachtarbeitSchichtarbeit und Wechselschichtarbeit, die in die Nachtzeit von 22 bis 6 Uhr fallendie regelmäßig länger als 14 Tage überwiegend in die Nachtzeit von 22 bis 6 Uhr fallensonstige Nachtarbeit
15 v.H.20 v.H.60 v.H
26
(…)III. Wechselschichtarbeit
27
1. Arbeitnehmer in Wechselschichten haben Anspruch auf Schichtfreizeiten nach Maßgabe folgender Bestimmungen:
28
Bei Arbeit ab… Schichten Freischicht von … Arbeitstagen in zweischichtigem Wechsel(Früh- und Nachmittagsschicht) 4080120160200 ½11 ½22 ½ In dreischichtigem Wechsel(Früh-, Nachmittags- und Nachtschicht) 4080120160200 12345
Bei Arbeit
ab… Schichten
Freischicht von … Arbeitstagen
in zweischichtigem Wechsel(Früh- und Nachmittagsschicht)
4080120160200
½11 ½22 ½
In dreischichtigem Wechsel(Früh-, Nachmittags- und Nachtschicht)
12345
29
Wechselschicht liegt vor, wenn die Spätschicht über 18 Uhr hinausgeht. Als Schicht im Sinne dieser Bestimmung gilt jeweils die geleistete tägliche Schicht.
30
2. Unter Beachtung der Mitbestimmung des Betriebsrates können statt der Freizeiten Zuschläge gezahlt werden:
31
für Wechselschichtarbeit von 18 bis 22 Uhr (Nachmittagsschicht)
32
und
33
für Wechselschichtarbeit von 22 bis 6 Uhr (Nachtschicht)
34
Zuschlag von 5,0 %.
35
Die Zuschlagsregelung von Schicht- und Wechselschichtarbeit gem. II. 1. b bleibt von dieser Regelung unberührt.
36
Nach § 8 Nr. 1 Satz 1 BMTV erfolgt die monatliche Entgeltzahlung bargeldlos in der Regel am Monatsende. § 14 BMTV regelt unter der Überschrift „Ausschlussfrist“, dass gegenseitige Ansprüche aller Art aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten seit Fälligkeit schriftlich geltend zu machen sind.
37
Der Kläger arbeitete im streitgegenständlichen Zeitraum im Rahmen der Wechselschicht zum Teil zur Nachtzeit. Die Beklagte zahlte ihm hierfür zusätzlich zu seinem Stundenlohn den aus ihrer Sicht anfallenden tariflichen Nachtschichtzuschlag von 20 %.
38
Mit außergerichtlichem Schreiben vom 14. Juni 2019 machte der Kläger die Differenz zu Nachtarbeitszuschlägen in Höhe von 60% für die Zeit von Februar bis April 2019 in Höhe von 891,42 Euro geltend (Anlage K4, Bl. 16 f der erstinstanzlichen Akte). Im Folgenden erweiterte er die Klage fortlaufend.
39
Wegen der Berechnung der (rechnerisch) unstreitigen Klageforderung wird auf den Schriftsatz vom 29.11.2019 und die Berufungsbegründung vom 22.3.2020 Bezug genommen
40
Der Kläger hat vorgetragen, ihm stünde ein Anspruch auf Nachtarbeitszuschläge i.H.v. 60% zu. Die tarifvertragliche Differenzierung bei den Zuschlägen für Nachtarbeit einerseits und für Nachtschichtarbeiter andererseits verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Es bestünden keine Unterschiede, insbesondere keine gewichtigen, die eine derart unterschiedliche Zuschlagsregelung rechtfertigten. Nachtarbeit sei nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen für jeden Arbeitnehmer schädlich und wirke sich grundsätzlich gesundheitlich negativ aus. Zwar seien die Tarifvertragsparteien nicht unmittelbar an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden, hätten jedoch die Verpflichtung, Differenzierungen bei tariflichen Leistungen am Maßstab des Gleichheitssatzes vorzunehmen. Vorliegend sei die Differenzierung an den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit zu messen. Die möglicherweise vorhandene Planbarkeit der Nachtarbeit bei Schichtarbeit führe nicht zu geringeren Belastungen der Arbeitnehmer, die eine Ungleichbehandlung bei der Zuschlagshöhe rechtfertigen würden. Auch gäbe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Nachtschichtarbeit mit einer geringeren Arbeitsbelastung verbunden sei als die außerhalb von Schichtsystemen geleistete Nachtarbeit. Die Tarifvertragsparteien hätten mit dieser Gruppenbildung den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum bzw. ihre Einschätzungsprärogative überschritten. Dieser Verstoß gegen das grundrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung könne nur durch eine Anpassung „nach oben" beseitigt werden. Hierin liege kein unzulässiger Eingriff in die Tarifautonomie.
41
Der Kläger hat beantragt:
42
1. Die Beklagte wird verurteilt, 409,50 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2019 an den Kläger zu zahlen.
43
2. Die Beklagte wird verurteilt, 72,08 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2019 an den Kläger zu zahlen.
44
3. Die Beklagte wird verurteilt, 383,22 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2019 an den Kläger zu zahlen.
45
4. Die Beklagte wird verurteilt, 122,50 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2019 an den Kläger zu zahlen.
46
5. Die Beklagte wird verurteilt, 85,50 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2019 an den Kläger zu zahlen.
47
6. Die Beklagte wird verurteilt, 133,20 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2019 an den Kläger zu zahlen.
48
Die Beklagte hat beantragt,
49
die Klage abzuweisen.
50
Zur Begründung hat sie vorgetragen, die Tarifvertragsparteien hätten die irreguläre, sonstige Nachtarbeit mit Blick auf die damit einhergehende zusätzliche Belastung der Arbeit an Sonntagen gleichgesetzt und sich neben den eigenen Erkenntnissen und Erfahrungswerten sowie Interessen der jeweiligen Verbandsmitglieder nicht zuletzt von den als gesichert geltenden Erkenntnissen der Arbeitsmedizin und Arbeitswissenschaft leiten lassen. Auch eine mittelbare Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien habe stets anhand der Schutzfunktion der Grundrechte stattzufinden. Eine Grundrechtsgefährdung drohe grundsätzlich nur dann, wenn ein Vertragsteil gegenüber dem anderen ein derartiges Übergewicht besitze, dass er den Vertragsinhalt gleichsam diktieren könne. Eine solche strukturell ungleiche Verhandlungsstärke sei bei den Vertragsparteien des BMTV nicht ersichtlich. Der im Vergleich niedrigere Zuschlagssatz von 15% bei Schichtnachtarbeit zur „sonstigen Nachtarbeit“ werde dem Umstand gerecht, dass sich ein Schichtarbeitnehmer auf die ihn regelmäßig betreffende Nachtarbeit im Voraus einstellen und seine Abläufe des täglichen Lebens entsprechend längerfristig planen und einrichten könne. Damit sei eine wesentlich geringere Belastung verbunden als mit „Nachtarbeit“ außer der Reihe, die in aller Regel sehr kurzfristig anfalle und damit nicht nur Belastungen im sozialen Leben, sondern auch eine kurzfristig nötige Umstellung des Schlaf- und Biorhythmus mit sich bringe. Es dürfte nicht außer Acht gelassen werden, dass die Zuschläge nicht nur die physischen Aspekte der Nachtarbeit ausglichen, sondern auch diejenigen Nachteile, die mit Blick auf die Teilhabe am gesellschaftlichen und familiären Leben entstünden. Ungeachtet dessen dürfe das Gericht nicht eigenes Recht an die Stelle desjenigen der Tarifpartner setzen. Eine Anpassung „nach oben“ stünde mit der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie nicht in Einklang.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 16.12.2019 abgewiesen.
52
Es liege schon keine erheblich weniger günstige Behandlung des Klägers im Rahmen der Nachtschichtarbeit im Vergleich zur sonstigen Nachtarbeit — und der insofern betroffenen Arbeitnehmer/innen - im Sinne der tariflichen Regelungen des BMTV für die Süßwarenindustrie vor.
53
Es stünden in der gegebenen Konstellation der Nachtschichtzuschlag von 15 bzw. 20 % im Verhältnis zu 60 %. Mithin besteh zunächst eine Differenz von 45 bzw. 40 %-Punkten.
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Bei Berücksichtigung des Mehrarbeitszuschlags nach dem BMTV für die Süßwarenindustrie stellten sich die Zahlenwerke allerdings wie folgt dar: Differenz von 15 bzw. 20 % im Verhältnis zu 35 bzw. 20 %, es besteht im Ergebnis also nur eine Differenz zwischen 0 und 20 %-Punkten. Daher liege ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz noch nicht vor. Ein solcher komme erst dann in Betracht, wenn die Tarifvertragsparteien ihren durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Gestaltungsspielraum verlassen haben, die tarifliche Regelungen nicht mehr von ihrer Einschätzungsprärogative hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten, Interessen und Rechtsfolgen gedeckt sind und sie ihre verfassungsrechtlich eigenständig garantierten Beurteilungs- und Ermessensspielräume bei der Ausgestaltung der tariflichen Regelungen überschritten hätten.
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Das sei hier aber noch nicht der Fall.
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Die Tarifvertragsparteien knüpften bei der gegebenen Gruppenbildung zunächst an sachliche Unterschiede an. Die beiden sich gegenüberstehenden Gruppen, nämlich Nachtarbeiter bei regelmäßiger Schichtarbeit bzw. Nacharbeit und gelegentliche sonstige Nachtarbeiter, würden nach den tariflichen Vorgaben unterschiedlich zur Nachtarbeit herangezogen und seien damit auch zeitlich und gesundheitlich unterschiedlich belastet. Die sonstige Nachtarbeit stelle im Gegensatz zu regelmäßigen nämlich den zu vermeidenden Ausnahmefall dar.
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Diese Gruppenbildung ist nicht zu beanstanden. Auch wenn den beiden Gruppen gemeinsam ist, dass sie, wenn auch in unterschiedlichem Umfang, (u.a. gesundheitsschädliche) Nachtarbeit leisten, rechtfertigen die sachlichen Unterschiede die Zulässigkeit der Vereinbarung unterschiedlicher Regelungen.
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Das arbeitsgerichtliche Urteil vom 16.12.2019 wurde dem Klägervertreter am 23.12.2019 zugestellt. Die Berufung hiergegen ging am 16.01.2020 fristgerecht beim Landesarbeitsgericht ein und wurde innerhalb der aufgrund fristgerechten Verlängerungsantrages vom 04.02.2020 bis zum 23.03.2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist fristgerecht am 22.03.2020 per Fax begründet.
59
Der Kläger vertritt zur Begründung seiner Berufung weiterhin die Auffassung, der BMTV differenziere bei den Nachtarbeitszuschlägen in gleichheits- und sachwidriger Weise. Soweit die Tarifvertragsparteien auf der Basis des § 6 Abs. 5 ArbZG den Ausgleich für Nachtarbeit regelten, müssten auch die Schutzpflichten des Staates berücksichtigt werden. Mittelbar begründe dies bei der Gestaltung der Zuschlagsregelungen eine besondere Bindung der Tarifvertragsparteien an den allgemeinen Gleichheitssatz. Zwischen der Schichtnachtarbeit und der sonstigen Nachtarbeit bestünden keine solchen Unterschiede, dass sie eine ungleiche Behandlung in Bezug auf die Nachtzuschläge rechtfertigten. Das gelte auch dann, wenn in dem Zuschlag von 60 % ein Zuschlag für Mehrarbeit enthalten sei. Es sei auch theoretisch möglich, regelmäßige Arbeitszeiten in der Nachtzeit zwischen 22:00 und 6:00 Uhr zu vereinbaren. Wenn dann nicht gleichzeitig Schichtarbeit vorliege, werde diese Nachtarbeit mit dem höheren Zuschlag vergütet. Dasselbe gelte bei unregelmäßigen Arbeitszeiten in Form von Gleitzeit oder Arbeit auf Abruf. Erfolge diese in der Nacht, liege keine Schichtarbeit vor mit der Folge, dass der höhere Zuschlag zu zahlen sei. Diese Unterschiede würden auch nicht durch andere zu berücksichtigende Leistungen kompensiert. Von den Schichtfreizeiten oder der Abgeltung in Zuschlägen i.H.v. 5 % profitierten z.B. Beschäftigte nicht, die nicht in Wechselschicht arbeiteten, sondern deren Arbeitszeit nur in die Nachtzeit hineinrage. Das Arbeitsgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass Nachtarbeit umso schädlicher sei, in je größerem Umfang sie geleistet werde. Der Gesundheitsschutz müsse deshalb gerade gegenüber den Wechselschichtnachtarbeitnehmern besonders verwirklicht werden, da sie in wesentlich größerem Umfang Nachtarbeit leisteten. Ein weiterer erheblicher Fehler bei der Festlegung des Auslegungsrahmens sei dem Arbeitsgericht unterlaufen, da dieses übersehen habe, dass die hier maßgeblichen Tarifregelungen aus dem Jahre 1983 stammten. Es handele sich um Vereinbarungen, die zu einer Zeit getroffen worden seien, als der Stand der Wissenschaft und der Arbeitsmedizin ein anderer gewesen sei. Auch die Umstände der modernen Produktion hätten sich im Vergleich zum Jahr 1983 verändert. Diesem Umstand müsse Rechnung getragen werden. Es ist nicht zudem nicht einzusehen, warum Süßwaren in der Nacht produziert werden müssten.
60
Von einer umfassenden tariflichen Kompensation könne vorliegend keine Rede sein angesichts dessen, dass gemäß § 4 II 2 Satz 3 des BMTV beim Zusammentreffen mehrerer Zuschläge nur ein Zuschlag, und zwar jeweils der höchste, zu zahlen sei. Das bedeute, dass auch die Umwandlung des Anspruches auf Freischicht in Geld wirtschaftlich sich bei den betroffenen Arbeitnehmern gar nicht auswirke, da - gäbe man dem Arbeitsgericht recht - beim Zusammentreffen des Zuschlags auf Mehrarbeit und Zuschlags für geleistete 40 usw. Schichten, lediglich der höhere Zuschlag zu zahlen sei.
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Damit bestehe gerade eine erheblich weniger günstige Zuschlagsregelung für den Kläger als Nachtarbeiter im Schichtmodell gegenüber den sonstigen Nachtarbeitern, was wiederum im vorliegenden Fall, einen Verstoß gegen Art. 3 GG begründet.
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Darüber hinaus spräche auch die Systematik der Zuschlagsregelung in § 4 II BMTV gegen das Verständnis des 60-prozentigen Zuschlags für sonstige Nachtarbeit als gleichzeitigen Zuschlag für Mehrarbeit.
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Der Tarifvertrag gehe grundsätzlich nicht von einer stärkeren Belastung aus, weil mehrere Belastungsfaktoren zusammenträfen. Jedenfalls sei es die Wertung der Tarifvertragsparteien, dass in diesem Fall nicht alle Belastungen ausgeglichen werden sollen, sondern nur die stärkste Belastung maßgeblich sein soll.
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Beim Klageantrag 11. handele es sich um den allgemeinen Feststellungsantrag, gerichtet auf die Sicherung der Nachtzuschläge für die künftigen Zeiträume, für die noch kein Zahlungsanspruch entstanden sei und daher auch kein Vorrang der Leistungsklage vor der Feststellungsklage begründet sei.
65
Der Kläger beantragt:
66
1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Freiburg - Kammern Lörrach - vom 16.12.2019, Aktenzeichen 8 Ca 339/19 wird aufgehoben.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, 409,50 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.3.2019 an den Kläger zu bezahlen.
68
3. Die Beklagte wird verurteilt, 72,08 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.4.2019 an den Kläger zu bezahlen.
69
4. Die Beklagte wird verurteilt, 383,22 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.5.2019 an den Kläger zu bezahlen.
70
5. Die Beklagte wird verurteilt, 122,50 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.6.2019 an den Kläger zu bezahlen.
71
6. Die Beklagte wird verurteilt 85,50 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.7.2019 an den Kläger zu bezahlen.
72
7. Die Beklagte wird verurteilt, 133,20 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.10.2019 an den Kläger zu bezahlen.
73
8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 490,06 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.11.2019 zu bezahlen.
74
9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 558,76 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.12.2019 an den Kläger zu bezahlen.
75
10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 345,79 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.1.2020 zu bezahlen.
76
11. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger für die in der Nachtzeit erbrachte Schichtarbeit einen Zuschlag in Höhe von 60 % des jeweiligen brutto Stundenlohns zu gewähren.
77
Die Beklagte beantragt:
78
Die Berufung wird zurückgewiesen.
79
Sie ist weiterhin der Auffassung, die Zuschlagsregelungen des BMTV hielten sich in dem den Tarifvertragsparteien durch Art. 9 GG eingeräumten Gestaltungsspielraum, wenn sie von zwei unterschiedlichen Arten von Nachtarbeit ausgingen. Diese unterschieden sich wie folgt:
80
- Regelmäßigkeit, Planbarkeit/Vorhersehbarkeit
81
- Erbringung im Rahmen der regelmäßigen Wochenarbeitszeit vs. Erbringung als Mehrarbeit
82
- potentielle Auswirkungen auf die Gesundheit
83
- potentielle Auswirkungen auf die Möglichkeiten der gesellschaftlichen Teilhabe
84
- potentielle Auswirkungen auf das Privat-/Familienleben
85
- Regelfall im Betrieb vs. Ausnahme im Falle dringender betrieblicher Notwendigkeit
86
- Dauerhaftigkeit vs. nur vorübergehende Möglichkeit, die Produktion zu gestalten
87
- Erfordernis einer Zustimmung des Betriebsrates
88
- Kombination mit weiteren Zuschlägen oder zusätzlicher Freizeit (§ 4 III BMTV).
89
Schichtnachtarbeit sei als regelmäßige Arbeitsform geregelt, während die Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit die Ausnahme darstellen solle. In Betrieben, in denen überhaupt nachts gearbeitet werde, würden regelmäßig alle in der Produktion tätigen Arbeitnehmer im Schichtbetrieb und damit auch in Schichtnachtarbeit eingesetzt. Sonstige Nachtarbeit werde ganz ausschließlich außerplanmäßig und deshalb in aller Regel als Mehrarbeit erbracht. Entsprechend hätten die Tarifvertragsparteien die Nachtzeit ausdrücklich aus dem Mehrarbeitszuschlag herausgenommen. Mit der Verpflichtung zur Bezahlung eines sehr hohen Zuschlags im Umfang von 60% sollten Arbeitgeber „abgeschreckt“ und dazu veranlasst werden, möglichst selten und in geringem Umfang zusätzliche Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit anzuordnen. Der vom Kläger geforderte Schutz durch Verteuerung von Nachtarbeit komme den Schichtnachtarbeitnehmern zudem regelmäßig und damit finanziell in höherem Umfang zugute als solchen Beschäftigten, die nur selten und ausnahmsweise nachts arbeiteten.
90
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz Bezug genommen.
91
Die Kammer hatte den Rechtstreit durch Beschluss vom 31. Juli 2020 ausgesetzt, um den Tarifvertragsparteien Gelegenheit zu geben, in Wahrnehmung ihrer Verantwortung eine Korrektur der unzulässigen Ungleichbehandlung vorzunehmen; der Beschluss ist nicht rechtskräftig geworden; die Tarifvertragsparteien haben eine solche Korrektur nicht vorgenommen. Nach Anhörung der Parteien hat das Gericht den Aussetzungsbeschluss mit Beschluss vom 27.7.2021 aufgehoben.

Entscheidungsgründe:
I.
92
Die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO). Die Berufungsbegründung lässt zudem i.S.d. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände erkennen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben soll.II.
Die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO). Die Berufungsbegründung lässt zudem i.S.d. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände erkennen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben soll.
II.
93
Die Berufung ist auch bezüglich der Zahlungsanträge begründet, während der allgemeine Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresse jedenfalls derzeit unzulässig ist.
94
Die Begründetheit der Klage in ihrer in der Berufung nach § 533 Nr. 2 ZPO zulässigerweise erweiterten Fassung ergibt sich daraus, dass § 4 II. Nr. 1. Buchst. b) BMTV gegen das allgemeine Gleichheitsgrundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Dies hat bereits die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts im Urteil vom 31. Mai 2021, 10 Sa 16/21 (Az BAG: 10 AZR 349/21) entschieden. Den zutreffenden Ausführungen schließt sich die 9. Kammer vollumfänglich an.
95
1. Der Anspruch aus Tarifvertrag und der Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG haben bei natürlicher Betrachtungsweise keine jeweils selbständigen Streitgegenstände (vgl. nur BAG 25. März 2021 - 6 AZR 41/20 - Rn. 15 ff.). Die Entscheidung, ob im vorliegenden Rechtsstreit ein Gleichbehandlungsverstoß vorliegt, kann nur getroffen werden, wenn zuvor der Inhalt der tariflichen Bestimmungen eruiert wird. Sie ist damit integraler Bestandteil des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs auf Gleichbehandlung. Ergäbe sich bereits aus den tariflichen Bestimmungen, dass dem Kläger ein Anspruch auf Nachtarbeitszuschläge i.H.v. 60% zusteht, so wäre dies von seiner Klage erfasst. Das klägerische Vorbringen wird daher nur unter eine anderweitige Anspruchsgrundlage subsumiert, wenn die Tatbestandsmerkmale der Tarifvorschriften geprüft werden.
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2. Ob dem Kläger ein Anspruch auf einen Zuschlag in Höhe von insgesamt 60% zu der jeweiligen Stundenvergütung für die von ihm geleistete Nachtarbeit bereits aus den tarifvertraglichen Vorschriften zusteht, ist nicht auszuschließen.
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a) Der BMTV findet auf das Arbeitsverhältnis kraft beiderseitiger Tarifbindung Anwendung.
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b) Die Auslegung der tariflichen Bestimmungen ergibt, dass der Zuschlag nach § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV i.H.v. 60% nicht für Arbeit anfällt, die in der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr im Rahmen einer (Wechsel-)Nachtschicht geleistet wird. Nach dem klaren Wortlaut von § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV ist „für Nachtarbeit“, die in Schicht- oder Wechselschichtarbeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr“ geleistet wird, ein Zuschlag von 15% zu zahlen, sollte sie regelmäßig länger als 14 Tage überwiegend geleistet werden, von 20%. Demgegenüber sieht dieselbe Regelung „für sonstige Nachtarbeit“ einen Zuschlag von 60% vor. Da § 4 I. Nr. 1 BMTV „Schichtarbeit“ als die „regelmäßige tägliche vereinbarte Arbeitszeit, unabhängig von der zeitlichen Lage“ definiert, und für die „Wechselschicht“ regelt, sie liege vor, „wenn ein regelmäßiger Wechsel des Schichtbeginns und damit der zeitlichen Lage der Schicht erfolgt, wobei dieser Rhythmus zusammenhängend mindestens eine volle Arbeitswoche dauert“, ist klargestellt, dass Nachtarbeit im Rahmen von Schicht- und Wechselschichtarbeit nur den Zuschlag i.H.v. 15%, maximal 20% auslösen kann. „Sonstige Nachtarbeit“ liegt dann zwingend außerhalb der - regelmäßigen - Schicht- oder Wechselschichtarbeit. Ob sie auch mit Mehrarbeit zusammenfallen muss, kann an dieser Stelle dahinstehen. Sie unterliegt jedenfalls der Bedingung, dass sie „unregelmäßig“ anfällt und damit außerhalb der geplanten Schicht- und Wechselschichtarbeit.
99
c) Der Kläger arbeitet nach seinen unbestrittenen Angaben in der Berufung regelmäßig in Früh- und Spätschicht, nicht jedoch in Nachtschicht. Wenn er außerhalb dieser nach § 4 I. Nr. 1 BMTV geregelten regelmäßigen Arbeitszeit in der Nachtschicht herangezogen wird, läge nach Auffassung des Berufungsgerichts „sonstige Nachtarbeit“ vor, auch wenn keine Mehrarbeit damit einhergegangen wäre. Dies ist Folge der Definition von Schichtarbeit und Wechselschichtarbeit in § 4 I BMTV, auf der § 4 II Nr. 1 Buchst. b) BMTV aufbaut. Jede Nachtarbeit, die außerhalb der regelmäßigen (Wechsel-)Schicht anfällt, ist sonstige Nachtarbeit. Außerhalb der regelmäßigen Wechselschicht liegt aber auch die Nachtschicht bei einem Arbeitnehmer, der in Früh- und Spätschicht eingesetzt wird. Die Kammer lässt dies jedoch ausdrücklich dahinstehen, so das ein rechtlicher Hinweis an die Parteien nicht erforderlich ist. Dem Kläger steht jedenfalls ein Anspruch aus dem allgemeinen Gleichheitsgrundrecht auf Zahlung eines Nachtarbeitszuschlags i.H.v. 60% zu.
100
3. Der Kläger macht jedenfalls zu Recht geltend, dass die tarifvertragliche Unterscheidung innerhalb des § 4 II. Nr. 1. Buchst. b) BMTV zwischen Zuschlägen einerseits für Nachtarbeit und andererseits für Nachtschichtarbeit auch unter angemessener Berücksichtigung der durch Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich verbürgten kollektiven Koalitionsfreiheit gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Nachtschichtarbeitnehmer werden gegenüber Arbeitnehmern, die außerhalb von Schichtsystemen Nachtarbeit leisten, gleichheitswidrig schlechter gestellt. Dem allgemeinen Gleichheitsgrundrecht oder auch Gleichheitssatz kann nur dadurch genügt werden, dass der Kläger für die im Rahmen von Nachtschichten geleistete Nachtarbeit ebenso wie ein Nachtarbeitnehmer behandelt wird. Er hat ergänzend zu dem Nachtarbeitszuschlag nach § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV von 15% Anspruch auf einen Zuschlag von weiteren 45% zu seinem jeweiligen Stundenentgelt. Das Berufungsgericht folgt den grundsätzlichen Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts u.a. im Urteil vom 9. Dezember 2021 - 10 AZR 334/20 - Rn. 25 ff. und verzichtet auf wiederholende Ausführungen, insbesondere zur Frage der Prüfung eines Tarifvertrags am allgemeinen Gleichheitssatz. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich daher auf die Auswirkungen für den vorliegend zur Entscheidung stehenden BMTV. Auch insofern genügt eine kurze Darstellung der Erwägungen, da der BMTV bereits in mehreren Verfahren zur Überprüfung beim Bundesarbeitsgericht ansteht (vgl. aus der Masse an Rechtsstreitigkeiten nur klagestattgebend LAG Berlin-Brandenburg 28. August 2020 - 12 Sa 274/20 -, Aktenzeichen beim BAG: 10 AZR 454/20; LAG Hamm 18. Juni 2020 - 18 Sa 25/20 -, Aktenzeichen beim BAG; 10 AZR 404/20; klageabweisend: LAG Rheinland-Pfalz 4. November 2020 - 7 Sa 69/20 -, Aktenzeichen beim BAG: 10 AZR 19/21; LAG Niedersachsen 3. November 2020 - 11 Sa 111/20 -, Aktenzeichen beim BAG: 10 AZR 86/21; LAG Düsseldorf 31. Juli 2020 - 6 Sa 49/20 -, Aktenzeichen beim BAG: 10 AZR 417/20; LAG Hamburg 22. Juli 2020 - 7 Sa 5/20 - Aktenzeichen beim BAG: 10 AZR 397/20).
101
a) Arbeitnehmer, die „sonstige Nachtarbeit“ im Sinne des BMTV leisten, sind mit Arbeitnehmern vergleichbar, die in der (Wechsel-)Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr arbeiten. Die jeweiligen Zuschlagstatbestände knüpfen übereinstimmend an die Arbeitsleistung in der tarifvertraglich definierten Nachtzeit an, die sich von der Arbeit zu anderen Zeiten unterscheidet. Bei den von § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV erfassten (Wechsel-)Schicht-Nachtarbeitnehmern handelt es sich auch nicht um eine Gruppe, die so klein ist, dass die Tarifvertragsparteien sie im Rahmen zulässiger Typisierung vernachlässigen konnten. Im Gegenteil: Auch die Beklagte hat vorgetragen, dass Nachtarbeit ganz überwiegend im Rahmen von (Wechsel-)Schichtarbeit erbracht wird.
102
b) Die unterschiedlich hohen Zuschläge für Nachtarbeit in § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV führen dazu, dass zwei Gruppen von Arbeitnehmern, die nachts arbeiten, ungleichbehandelt werden.
103
aa) Der Zuschlag nach § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV für „sonstige Nachtarbeit“ ist viermal, jedenfalls aber dreimal so hoch wie der Zuschlag für die in demselben Zeitraum von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr in der (Wechsel-)Nachtschicht geleistete Arbeit.
104
bb) Dieser erhebliche Unterschied wird entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dadurch relativiert, dass der Zuschlag für (Wechsel-)Nachtschichtarbeit deutlich häufiger anfällt. Der Vergleich der monatlichen oder jährlichen Verdienste verbietet sich, weil er gegen den Pro-rata-temporis-Grundsatz verstößt. Die Zuschläge nach § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV beziehen sich auf das Entgelt für die einzelne Arbeitsstunde (BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 57).
105
cc) Der Beklagten kann zugestanden werden, dass die Tarifvertragsparteien mit der „sonstigen Nachtarbeit“ zugleich in der Regel einen Zuschlag für Mehrarbeit abgelten wollten. Dafür spricht, dass § 4 II. Nr. 1 Buchst. a) BMTV Mehrarbeitszuschläge nur für die Zeit von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr vorsieht und zudem Mehrarbeit nur außerhalb von planmäßiger - die Tarifvertragsparteien sprechen in § 4 I. Nr. 1 BMTV von „regelmäßiger“ - (Wechsel-)Schicht auftreten kann. Denn nach § 4 I. Nr. 2 BMTV ist Mehrarbeit „die über die jeweils betrieblich festgelegte regelmäßige tägliche Arbeitszeit hinausgehende Arbeit“. Wenn § 4 II. Nr. 1 Buchst. b) BMTV deshalb Zuschläge von 15% und 20% für Nachtarbeit in der (Wechsel-)Schichtarbeit vorsieht, dann wird damit die regelmäßige Arbeitszeit nach § 4 I. Nr. 1 BMTV in Bezug genommen, nicht aber Mehrarbeit. Dennoch kann dies die Unterscheidung nicht rechtfertigen.
106
(1) Der tarifliche Regelungswille ist jedenfalls unvollständig geblieben, sollte er mit „sonstiger Nachtarbeit“ immer auch Mehrarbeit gemeint haben. Wechselt ein Schichtarbeitnehmer einmal ausnahmsweise, kurzfristig, von der Tagschicht in die Nachtschicht, ohne dass Mehrarbeit vorliegt, steht ihm ein Nachtzuschlag i.H.v. 60% zu, denn er arbeitete nicht mehr in seiner „regelmäßig täglich vereinbarten Arbeitszeit“ gemäß § 4 I. Nr. 1 BMTV (vgl. vorstehend II. 2. Der Gründe). Dasselbe gilt für einen Nachtarbeiter, für den weder Schicht- noch Wechselschichtarbeit vereinbart ist. Der Kläger hat auch zutreffend auf solche Arbeitsformen hingewiesen, die regelmäßig zu unregelmäßigen Arbeitszeiten und damit „sonstiger Nachtarbeit“ führen: Arbeit auf Abruf. Diese Arbeitnehmer müssen keine Mehrarbeit leisten, um in den Genuss des erheblich höheren Zuschlags zu gelangen. Der Kläger als Wechselschichtarbeitnehmer muss dagegen - jedenfalls dann, wenn Nachtschichten in seiner Wechselschicht gemäß § 4 I. Nr. 1 BMTV in regelmäßigem Wechsel beinhaltet sind - über seine Schichtarbeitszeit hinaus in der Nacht Mehrarbeit leisten, erst dann kann er den Zuschlag von 60% verlangen (zutreffend LAG Berlin-Brandenburg 28. August 2020 - 12 Sa 274/20 - zu II. 4. a) (2) der Gründe).
107
In welchem Umfang „sonstige Nachtarbeit“ außerhalb von Mehrarbeit anfällt, so dass zu überlegen wäre, ob diese Gruppe ein zufälliger „Gewinner“ der tariflichen Regelung aufgrund selten vorkommender Ausnahmesituationen ist, auf den die Tarifvertragsparteien angesichts ihrer geringen Größe nicht Bedacht nehmen mussten, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
108
(2) Werden die jeweiligen Zuschläge für Mehrarbeit während der Zeit von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr sowie die Zuschläge für (Wechsel-)Schichtnachtarbeit zusammengerechnet, plausibilisiert dies die Differenzierung der Tarifvertragsparteien zwischen Nachtschichtarbeit und sonstiger Nachtarbeit jedenfalls in dem erfolgten Umfang nicht. Der Mehrarbeitszuschlag bis zu 2 Stunden beträgt außerhalb der Nachtzeit 25%. Zusammen mit den (Wechsel-) Schichtzuschlägen von 15% oder 20% ergäbe dies in der Summe 40% oder 45%, nicht aber 60%. Der noch höhere Zuschlag von 40% ab der 3. Mehrarbeitsstunde kann schon wegen eines evident äußerst geringfügigen Anwendungsbereichs nicht berücksichtigt werden. Mehrarbeit nach § 4 I. Nr. 2 BMTV erfasst nur die über die jeweils betrieblich festgelegte regelmäßige tägliche Arbeitszeit hinausreichende Arbeitszeit. Bei einer tariflichen Arbeitszeit von 38 Stunden, die - unter Gewährung eines Belastungsausgleichs - auf bis zu 48 Stunden in der Woche erhöht werden kann (§ 3 Nr. 1, 2 und Nr. 4 BMTV) - verbleibt angesichts der einzuhaltenden Regeln des § 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 ArbZG nur ein sehr geringer Anwendungsbereich für einen Zuschlag von 40%: Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden fallen 7,6 Stunden auf einen Arbeitstag bei regelmäßiger Verteilung auf fünf Tage. Für die ersten beiden Mehrarbeitsstunden bekommt ein Arbeitnehmer einen Zuschlag von 25%, erst nach 9,6 Stunden bekäme er 40%. Mit Ablauf von zehn Stunden sind dann auch die Möglichkeiten für Mehrarbeit grundsätzlich erschöpft. Dass „sonstige Nachtarbeit“ deshalb regelmäßig mit mehr als zwei Mehrarbeitsstunden zusammenfällt, ist weder vorgetragen noch im Übrigen ersichtlich. Fällt daher der Mehrarbeitszuschlag von 40% nicht ins Gewicht, können in den 60% Zuschlag für „sonstige Nachtarbeit“ allenfalls 25% Mehrarbeitszuschlag berücksichtig werden. Es verbleibt dann noch eine Differenz von maximal 35%, die mehr als doppelt so hoch ist wie der für (Wechsel-)Schichtarbeit angesetzte Zuschlag von 15%, jedenfalls aber minimal fast doppelt so hoch ist, wenn der (Wechsel-)Schichtzuschlag von 20% zu zahlen ist.
109
(3) Demgegenüber ist von rechnerisch geringer Bedeutung, dass den Arbeitnehmern im 3-Schicht-Betrieb, der notwendig regelmäßige Nachtarbeit einschließt, zusätzliche Freizeittage gewährt werden. Da gemäß § 4 III. Nr. 1 BMTV auch Schichtarbeitnehmer im 2-Schicht-Betrieb (Früh-/Nachmittagsschicht) einen Anspruch auf bezahlte Schichtfreizeit haben, ist für den Ausgleich der Nachtarbeit lediglich die Differenz zu berücksichtigen, das sind 0,5 bis 2,5 Tage im Jahr. Allerdings kommt unter arbeitsmedizinischen Gesichtspunkten zusätzlicher Freizeit ein höherer Wert zu. Das wird auch daran deutlich, dass bei einer möglichen Umwandlung des Freizeitanspruchs in Geld nach § 4 III. Nr. 2 BMTV ein zusätzlicher Zuschlag von 5% angesetzt ist (LAG Niedersachsen 3. November 2020 - 11 Sa 111/20 - zu I. 3. e) cc) der Gründe). Auch das spricht aber dafür, den Zuschlag für Nachtarbeit in der(Wechsel-)Schicht nicht zu verbilligen.
110
c) Die Differenzierung zwischen den Zuschlägen für „sonstige Nachtarbeit“ und in der (Wechsel-)Nachtschicht ist sachlich nicht gerechtfertigt, selbst wenn ein zurückgenommener Prüfungsmaßstab angelegt wird. Die Tarifvertragsparteien des BMTV haben den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum überschritten. Zwischen der sonstigen Nachtarbeit und der Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr bestehen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, die diese Differenzierung bei der Höhe der Nachtarbeitszuschläge sachlich rechtfertigen könnten. Dem BMTV ist kein Anhaltspunkt zu entnehmen, der als Sachgrund für eine Steigerung des Zuschlags für sonstige Nachtarbeit gegenüber dem Zuschlag für(Wechsel-)Schichtnachtarbeit von 15% oder 20% auf 60%, jedenfalls aber 35% bei Abzug eines einkalkulierten Mehrarbeitszuschlags von 25%, in Betracht käme.
111
aa) Nachtarbeit ist schädlich. Die gesundheitliche Belastung durch Nachtarbeit steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Zahl der Nächte im Monat und die Zahl der aufeinanderfolgenden Nächte, in denen Nachtarbeit geleistet wird. Das legt es mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG nahe, die in Schichten und damit regelmäßig in erheblichem Umfang geleistete Nachtarbeit mit höheren Zuschlägen zu vergüten als die - weniger gesundheitsschädliche - gelegentlich außerhalb von Schichtsystemen geleistete Nachtarbeit. Jedenfalls ist bislang nicht belegt, dass aufeinanderfolgende Nachtschichten signifikant weniger gesundheitsschädlich sind, wenn Arbeitnehmer nach einem Schichtplan eingesetzt werden, der ihnen im Voraus bekannt ist (zur weitergehenden Begründung siehe BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 70 ff.). Es ist auch nicht widersprüchlich, darauf hinzuweisen, dass dem objektiven Befund nicht immer der entsprechende subjektive von Nachtarbeitnehmern gegenübersteht. Im Gegenteil: Es entspricht gerade einer transparenten Begründung, Argumente, die die Gegenansicht stützen könnten, nicht zu verschweigen, sondern sich damit auseinanderzusetzen. Nichts Anderes hat das Bundesarbeitsgericht getan (vgl. erneut BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 72).
112
bb) Aus dem BMTV ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Tarifvertragsparteien mit der annähernden Verdopplung des Zuschlags für sonstige Nachtarbeit gegenüber dem Zuschlag für (Wechsel-)Nachtschichtarbeit einen auf einem sachlichen Grund beruhenden Zweck verfolgt haben könnten. Die Argumente der Beklagten zur Regelmäßigkeit, Planbarkeit/Vorhersehbarkeit, zu den potentiellen Auswirkungen auf die Möglichkeiten der gesellschaftlichen Teilhabe und auf das Privat-/Familienleben, zum Verhältnis von Regelfall im Betrieb gegenüber einer Ausnahme im Falle dringender betrieblicher Notwendigkeit, zur Dauerhaftigkeit gegenüber der nur vorübergehende Möglichkeit, die Produktion zu gestalten, zum Erfordernis der Zustimmung des Betriebsrates sowie zur bewussten Verteuerung unregelmäßiger Nachtarbeit überzeugen angesichts des Wortlauts sowie Regelungszusammenhangs des BMTV nicht.
113
(1) Der höhere Zuschlag für „sonstige Nachtarbeit“ ist nach der Systematik des BMTV nicht dadurch zu rechtfertigen, dass die mangelnde Planbarkeit der Nachtarbeit außerhalb von (Wechsel-)Schichtarbeit ausgeglichen werden soll. Eine Entschädigung der außerhalb von Schichtsystemen zur Nachtarbeit herangezogenen Arbeitnehmer dafür, dass ihre Teilhabe am sozialen Leben durch die kurzfristige Anordnung stärker erschwert wird als bei Nachtarbeit, die aufgrund von Schichtplänen geleistet wird, steht entscheidend § 4 I. Nr. 6 BMTV entgegen. Danach ist Nachtarbeit außer bei üblicher Schichtarbeit nur dann zu leisten, „soweit ihr nicht berechtigte Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen“. Diese tarifvertragliche Regelung geht über § 106 GewO hinaus. Nach der gesetzlichen Regelung muss der Arbeitgeber bei der Bestimmung von Inhalt, Ort und Zeit „nur“ die Interessen des Arbeitnehmers mit seinen eigenen abwägen. Überwiegen diejenigen des Arbeitgebers, entspricht die Maßnahme billigem Ermessen. Die tarifliche Regelung beschränkt den Arbeitgeber dagegen weiter: Kann der Arbeitnehmer berechtigte Interessen vorbringen, so muss er der festgelegten Nachtarbeit keine Folge leisten. Dem Arbeitgeber wird auch nicht nur aufgegeben, auf diese Interessen „weitgehend Rücksicht zu nehmen“ (so die tarifliche Regelung im Urteil des BAG vom 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 -). Vielmehr darf sich der Arbeitnehmer der Festsetzung von Nachtarbeit widersetzen und muss der entsprechenden Weisung nicht nachkommen. „Berechtigte Interessen“ sind umfassend zu verstehen, eine Beschränkung auf bestimmte Lebensbereiche der Arbeitnehmer haben die Tarifvertragsparteien gerade nicht vorgenommen (enger die tarifliche Regelung im Urteil des BAG vom 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 -, die nur „private und kulturelle Wünsche der Beschäftigten“ aufgenommen hat). Unter die berechtigten Interessen fallen deshalb auch die von der Beklagten angeführte Planbarkeit/Vorhersehbarkeit sowie die potentiellen Auswirkungen auf die Möglichkeiten der gesellschaftlichen Teilhabe und auf das Privat- und Familienleben. Die tarifliche Regelung stellt daher sicher, dass ein Arbeitnehmer Nachtarbeit außerhalb von Schichtarbeit grundsätzlich nur dann leisten muss, wenn dadurch seine berechtigten Interessen an Planbarkeit, sozialem Leben und Familienleben nicht beeinträchtigt werden. Vor diesem Hintergrund gibt es keinen Grund dafür, eine nicht erlittene Einbuße mit einem höheren Zuschlag von 60% auszugleichen. Der „sonstige Nachtarbeitnehmer“ kann selbstbestimmt seinen berechtigten Interessen Geltung verschaffen.
114
(2) Andere legitime Zwecke sind nicht ersichtlich.
115
(a) Der von der Beklagten angeführte Grund, die außerhalb von Schichtarbeit geleistete Nachtarbeit solle verteuert werden, um ihre Anordnung zu erschweren und letztlich zu verhindern, kann die annähernde oder sogar mehr als Verdopplung des Zuschlags nicht rechtfertigen. Nachtarbeit soll wegen ihrer nachteiligen Auswirkungen auf die Gesundheit der von ihr betroffenen Arbeitnehmer allgemein vermieden werden, unabhängig davon, ob sie innerhalb oder außerhalb von Schichtsystemen geleistet wird. Dieser Zweck kann daher grundsätzlich keine unterschiedlich hohen Zuschläge für innerhalb und außerhalb von Schichten geleistete Nachtarbeit rechtfertigen. Etwas Anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn nur die Schichtarbeit in der Nacht aus überragenden Gründen des Gemeinwohls unvermeidbar wäre (BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 80). In dem hier betroffenen Tarifbereich bestehen dafür keine Anhaltspunkte.
116
(b) Weshalb die Dauerhaftigkeit der Gestaltung der Produktion durch regelmäßige Wechselschicht gegenüber der nur vorübergehenden Möglichkeit der Gestaltung bei „sonstiger Nachtarbeit“ Auswirkungen auf die Höhe des Nachtzuschlags haben dürfen soll, ist nicht ersichtlich. In dieselbe Richtung geht die Argumentation der Beklagten von Regelfall und Ausnahme. Damit mag die Motivation von Arbeitgebern angesprochen sein, zu höheren Zuschlägen bereit zu sein, um unvorhergesehenen Vorkommnissen begegnen zu können, die nicht im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit abzudecken sind. Dafür genügt es, einen Mehrarbeitszuschlag zu regeln. Es ist dagegen nicht nötig, die sonstige Nachtarbeit im Verhältnis zur (Wechsel-)Schichtnachtarbeit weiter zu verteuern. Nachtarbeit bleibt vielmehr im gleiche Maße schädlich für alle Arbeitnehmer.
117
Der Ausnahmecharakter der Situation, für die der Zuschlag für „sonstige Nachtarbeit“ geregelt sein mag, rechtfertigt es aber auch aus einem anderen Grunde nicht, einen wesentlich höheren Zuschlag zu gewähren. Die Gesundheit von Nachtschichtarbeitnehmern, die regelmäßig Nachtarbeit leisten, ist nach derzeitigem Kenntnisstand in höherem Maß gefährdet als die Gesundheit von Arbeitnehmern, die außerhalb von Schichtsystemen unregelmäßig zur Nachtarbeit herangezogen werden. Sie sollten besser geschützt werden als diejenigen, die nur geringfügig Nachtarbeit leisten.
118
(c) Das Erfordernis der Zustimmung des Betriebsrats zur sonstigen Nachtarbeit lässt außen vor, dass nach § 3 Nr. 2 BMTV auch die regelmäßige wöchentliche betriebliche Arbeitszeit mit dem Betriebsrat festgelegt wird. Es besteht daher kein Unterschied. Im Übrigen entbindet das kollektive Mitbestimmungssystem weder die Arbeitgeber noch die Tarifvertragsparteien davon, gleiche Erschwernisse wie hier bei der Nachtarbeit auch gleich zu entschädigen oder in anderer Weise zu erleichtern. Das Erfordernis der Mitbestimmung bei sonstiger Nachtarbeit - sollte hierin ein Unterscheid zur Mitbestimmung bei der regelmäßigen Arbeitszeit zu sehen sein - spräche zudem dafür, dass der Schutz der sonstigen Nachtarbeitnehmer durch die Beteiligung des Betriebsrats zusätzlich abgesichert ist. Auch deshalb ist ein höherer Zuschlag nicht erforderlich.
119
(d) Soweit es das Arbeitsgericht als zulässig angesehen hat, Arbeitnehmer durch höhere Zuschläge zu motivieren, möglichst keine berechtigten Interessen nach § 4 I. Nr. 6 BMTV geltend zu machen, kann damit nicht die annähernde bzw. höhere als Verdopplung des Nachtarbeitszuschlags für sonstige Nachtarbeit im Verhältnis zur (Wechsel-)Schichtnachtarbeit gerechtfertigt werden. Ausgleichsregelungen i.S.v. § 6 Abs. 5 ArbZG sollen die Nachtarbeit verringern und sie nicht ausdehnen (BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 81).
120
d) Eine ergänzende Auslegung des BMTV mit dem Ziel, die Regelungen in § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV in Einklang mit den Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG zu bringen, ist der Kammer nicht möglich. Auch beim streitgegenständlichen BMTV fehlen Anhaltspunkte, wie die Tarifvertragsparteien die Lücke hätten schließen wollen. Der Abstand zwischen den Zuschlägen ist derart immens, dass einige Varianten denkbar sind. Es bleibt dann nur die Anpassung nach oben (vgl. dazu BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 84 ff., 87 ff.).
121
4. Die erstinstanzlich streitgegenständlichen Ansprüche hat der Kläger innerhalb der dreimonatigen Ausschlussfrist des § 14 BMTV durch das Geltendmachungsschreiben sowie den nachfolgenden fristwahrenden Klageerweiterungen geltend gemacht. Die in der Berufung im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüche auf Zuschläge für die Monate Oktober und November allerdings verfallen. Sie wurde erst nach Ablauf der Ausschlussfrist gerichtlich mit der Berufungsbegründung vom 22.3.2020 geltend gemacht. Anhaltspunkte für eine vorherige Geltendmachung enthält die Berufung nicht, ebenso wenig eine Darstellung eines Verzichts der Beklagten auf die Einhaltung der Ausschlussfristen. Daher war die Klage bezüglich der Monate Oktober und November 2019 abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen.
122
5. Dem Kläger stehen daher ausgehend von den unstreitigen Nachtstunden die geforderten Differenzbeträge zwischen dem gezahlten Zuschlag von 15% und dem begehrten von 60% nebst entsprechender Zinsen zu. Die Klageforderung ist in rein rechnerische Höhe unstreitig, nachdem der Kläger seine Klageforderung im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten bereits in der ersten Instanz korrigiert hat. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz stehen dem Kläger jeweils ab dem 1. des Folgemonats zu, da § 8 Abs. 1 MTV die Fälligkeit zum Monatsende regelt (§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 247 Abs. 1 BGB).
123
6. Der vom Kläger klageerweiternd in der Berufung erstmals gestellt Feststellungsantrag ist zulässig. Das notwendige Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 2 ZPO liegt vor. Insbesondere kann der Kläger nicht darauf verwiesen werden, eine bezifferte Leistungsklage zu erheben. Grundsätzlich ist einer Leistungsklage Vorrang vor einer Feststellungsklage eingeräumt, wenn der Kläger den Anspruch beziffern kann. Für eine Feststellungsklage kann allerdings trotz der Möglichkeit einer vorrangigen Leistungsklage ein Feststellungsinteresse bestehen, wenn durch sie der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann (BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu I 1 b der Gründe). So verhält es sich hier. Die umstrittene Frage der Höhe der Nachtzuschläge wird durch die begehrte Feststellung geklärt und beseitigt den zwischen den Parteien bestehenden Streit abschließend und umfassend (BAG, Urteil vom 14. März 2019 – 6 AZR 339/18 –, Rn. 20, juris). Insbesondere ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte sich einer zukünftigen Zahlung entziehen würde, allein weil die Verurteilung nur auf einem Feststellungsantrag beruht.
124
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Das ergibt sich aus den obigen Ausführungen, wonach die Beklagte dem Kläger auch für die Nachtschichtarbeit einen Zuschlag von 60 % schuldet.III.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Das ergibt sich aus den obigen Ausführungen, wonach die Beklagte dem Kläger auch für die Nachtschichtarbeit einen Zuschlag von 60 % schuldet.
III.
125
1. Die Kosten des Rechtstreits sind nach § 92 ZPO im Verhältnis des Obsiegens quotal zu verteilen. Zwischen den Zahlungsanträgen und dem Feststellungsantrag besteht wirtschaftliche Identität. Der Wert des Feststellungsantrags beträgt 7488 EUR (80% von 260 EUR x 36); der Wert des Zahlungsantrags 2600,16 EUR. Maßgeblich ist der höhere Wert des Feststellungsantrags. Der Kläger ist mit 1038,82 EUR unterlegen; daraus ergab sich die Kostenquote.
126
2. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Kammer u.a. von der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 4. November 2020 - 7 Sa 69/20 - zum selben Tarifvertrag abweicht. Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig, sondern unter dem Aktenzeichen 10 AZR 19/21 beim Bundesarbeitsgericht anhängig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 247 Abs. 1 BGB
§ 14 BMTV
§ 106 GewO
§ 92 ZPO
§ 4 Abs. II.2 BMTV
§ 8 Nr. 1 Satz 1 BMTV
§ 6 Abs. 5 ArbZG
§ 4 II 2 Satz 3 des BMTV
§ 4 II BMTV
§ 4 III BMTV
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 4 I. Nr. 1 BMTV
§ 4 I BMTV
§ 4 I. Nr. 2 BMTV
§ 3 Nr. 1, 2 und Nr. 4 BMTV
§ 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 ArbZG
§ 4 III. Nr. 1 BMTV
§ 4 III. Nr. 2 BMTV
§ 4 I. Nr. 6 BMTV
§ 3 Nr. 2 BMTV
§ 8 Abs. 1 MTV
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 3 GG
Art. 9 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 339/19
10 Sa 16/21
10 AZR 349/21
6 AZR 41/20
10 AZR 334/20
12 Sa 274/20
10 AZR 454/20
18 Sa 25/20
10 AZR 404/20
7 Sa 69/20
10 AZR 19/21
11 Sa 111/20
10 AZR 86/21
6 Sa 49/20
10 AZR 417/20
7 Sa 5/20
10 AZR 397/20
6 AZR 277/02
6 AZR 339/18