Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2006-03-20, Aktenzeichen VI-3 Kart 156/06 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0320.VI3KART156.06V.00

Tenor:
Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Verfügung der Bundesnetzagentur vom 21. Dezember 2005 (Nr. 98/2005 82 Fe Zusatzabfrage Gas/601c14.12.05) anzuordnen, wird zurückgewiesen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Beschwerdeführerin (W... GmbH & Co. KG) ist ein im Jahre 2005 gegründetes Gasversorgungsunternehmen. Ihre Komplementärin ist die W... Transport Beteiligungs-GmbH, Kommanditistin ist die W... GmbH. Die W... GmbH betrieb seit Beginn der 1990er Jahre als vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen neben dem Gashandel ein überregionales Gasfernleitungsnetz. Im Zuge der Entflechtung nach dem Zweiten Gesetz der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7.7.2005 übertrug sie den Unternehmensbereich "Gastransport" auf die Beschwerdeführerin, die das Netz seit dem 1.1.2006 aufgrund von Nutzungsverträgen mit der W... GmbH betreibt.
Nachdem die Bundesnetzagentur mit Verfügung vom 21.9.2005 (Vfg Nr. 63/2005; Amtsblatt der BNetzA 2005 , S. 1337, Anlage Ast 7) zunächst von den Betreibern von Gasversorgungsnetzen mit Ausnahme der Betreiber überregionaler Fernleitungsnetze, die ihre Entgelte nach den §§ 3 Abs. 2, 19 GasNEV bilden wollen, Auskünfte zur Durchführung des ersten Vergleichsverfahrens sowie zur Fertigung des Berichtes zur Anreizregulierung verlangt hatte, gab sie durch Mitteilung vom 30.11.2005 (Nr. 302/2005; Amtsblatt 2005, S. 1901) ihre Absicht bekannt, zur Datenerhebung für die Anreizregulierung auch Kosteninformationen von den letztgenannten Fernleitungsnetzbetreibern zu fordern. Am 21.12.2005 veröffentlichte sie in ihrem Amtsblatt eine Verfügung zur Datenerhebung für die Berichterstellung zur Anreizregulierung Gas mit folgendem Tenor:
"1. Allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG wird aufgegeben, die in Kapitel 1 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinition in Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 6.2.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln.
…
(Die genannten Anlagen 1 und 2 sind veröffentlicht und abrufbar auf der Internetseite der Bundesnetzagentur unter der Adresse....)."
Zusätzlich gab die Netzagentur das gesamte Auskunftsverlangen einschließlich der Anlagen 1 und 2 auf ihrer Internetseite bekannt.
Dagegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer am 23.1.2006 beim Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie meint, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestünden und die Vollziehung eine unbillige Härte für sie bedeuten würde. Im Hinblick hierauf beantragt sie,
die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Bundesnetzagentur tritt dem Antrag entgegen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen das Auskunftsverlangen der Bundesnetzagentur vom 21.12.2005 anzuordnen, ist unbegründet. Weder bestehen an der angefochtenen Verfügung ernstliche Zweifel im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 2 EnWG, noch hätte die Vollziehung für die Beschwerdeführerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 3 EnWG zur Folge.
1. Gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 EnWG ist die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen, wenn an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ernstliche Zweifel bestehen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind diese Voraussetzungen im Streitfall nicht erfüllt.
a) Das Auskunftsverlangen ist gegenüber der Beschwerdeführerin wirksam bekannt gegeben worden. Rechtsgrundlage der Auskunftsverfügung sind die §§ 112 a, 68, 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG. Die Auskünfte dienen zur Vorbereitung des Berichts der Bundesnetzagentur an die Bundesregierung für ein Konzept der Anreizregulierung (§ 112 a Abs. 1 S. 1 und 2, § 21 a EnWG). Gemäß § 112 a Abs. 1 S. 3 EnWG stehen der Bundesnetzagentur dabei die "Ermittlungsbefugnisse nach diesem Gesetz" zu. Die Bundesnetzagentur kann gemäß § 68 Abs. 1 EnWG alle erforderlichen Ermittlungen führen und Beweise erheben. Zu ihren Ermittlungsmöglichkeiten gehört auch, Auskünfte von Unternehmen der Energiewirtschaft über ihre technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse einzuholen (vgl. § 69 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EnWG). Dabei unterliegt das Auskunftsverlangen nicht den besonderen formellen Anforderungen des in Abschnitt 1, Teil 8 EnWG geregelten behördlichen Verfahrens. Abweichend von § 69 Abs. 7 S. 1, § 59 Abs. 1 S. 1 EnWG bestimmt § 59 Abs. 1 S. 2 EnWG, dass Entscheidungen über die Datenerhebung zur Erfüllung von Berichtspflichten nicht durch einen Beschluss der Beschlusskammern getroffen werden müssen. Zu jenen Berichtspflichten gehört auch die Berichtspflicht der Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG. Dass es dabei um die Erfüllung eigener Berichtspflichten der Netzagentur geht, steht nicht entgegen. Für ein diesbezüglich eingeschränktes Verständnis gibt der Wortlaut des § 59 Abs. 1 EnWG nichts her. Mit den eingeschränkten formellen Anforderungen an das Auskunftsverlangen wollte der Gesetzgeber ersichtlich den Bedürfnissen der Praxis Rechnung tragen. In diesem Lichte ist auch § 112 a Abs. 1 S. 3 EnWG zu interpretieren, der der Netzagentur für die Zwecke des bis zum 1.7.2006 zu erstellenden Berichtes in umfassender Weise alle Ermittlungsbefugnisse nach dem EnWG einräumt, ohne eine Bindung an die besonders geregelten Förmlichkeiten des behördlichen Verfahrens nach §§ 65 ff EnWG auszusprechen. Insbesondere die nach § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG vorgeschriebene Zustellung von Entscheidungen nach den Bestimmungen des Verwaltungszustellungsgesetzes gilt danach hier nicht. Das ergibt sich auch mit Blick auf die Gesetzesbegründung, wo es zu § 69 EnWG heißt (Bundestags-Drucks. 15/3917, Seite 71):
"Die Bestimmung entspricht § 59 Abs. 1 GWB-E. Außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren hat die Regulierungsbehörde die Befugnisse nach Absatz 10."
(Hervorhebung durch den Senat)
In § 69 Abs. 10 S. 3 EnWG ist wiederum (nur) geregelt, dass die §§ 68, 71 und 69 entsprechend gelten; § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG wird hingegen nicht für anwendbar erklärt. Danach soll also außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren das Zustellungserfordernis nicht eingreifen. Dass für das Auskunftsverlangen im Zusammenhang mit dem Berichtsauftrag nach § 112 a EnWG – einer allgemeinen Verwaltungsaufgabe – etwas anderes zu gelten hätte, ist nicht anzunehmen. Vielmehr gelten insoweit (lückenfüllend) die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG).
Bei dem angefochtenen Auskunftsverlangen handelt es sich um eine (personenbezogene) Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S. 2, 1. Fall VwVfG. Nach § 41 Abs. 3 S. 1, 2 VwfG darf eine Allgemeinverfügung auch dann öffentlich bekannt gegeben werden, wenn eine Bekanntgabe an die Beteiligten untunlich ist. Letzteres war hier der Fall. Untunlich bedeutet, dass die individuelle Bekanntgabe an eine große Zahl Beteiligter bzw. Betroffener wegen der Natur des in Frage stehenden Verwaltungsaktes nicht möglich oder jedenfalls mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre (vgl. VGH Mannheim NVwZ 1989, 978, 980; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. § 41 Rn. 48). Im Streitfall war das Auskunftsverlangen rund 750 Betreibern von Gasnetzen bekanntzugeben. Zwar soll allein der Umstand, dass die Bekanntgabe an eine große Zahl Beteiligter bzw. Betroffener einen erheblichen Verwaltungsaufwand verursachen würde, die öffentliche Bekanntgabe nicht rechtfertigen (vgl. hierzu Kopp/Ramsauer a.a.O.). Vorliegend kommen jedoch die Fristgebundenheit des gesetzlichen Berichtsauftrags nach § 112 a EnWG und die damit zusammenhängende Eilbedürftigkeit des Auskunftsverlangens sowie der Umstand hinzu, dass die Netzagentur bei Erlass der Auskunftsverfügung nicht wissen konnte, wie weit die nach dem EnWG zeitgleiche Entflechtung der vertikal integrierten Gasversorgungsunternehmen gemäß §§ 6 EnWG im Einzelfall vorangeschritten war. Der Rückgriff auf das Mittel der Allgemeinverfügung, die die Bestimmbarkeit der Adressaten genügen lässt und eine öffentliche Bekanntgabe erlaubt, war daher naheliegend, wenn nicht sogar geboten.
Gemäß § 41 Abs. 4 VwVfG wird die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsaktes dadurch bewirkt, dass sein verfügender Teil ortsüblich bekannt gemacht wird. Zum verfügenden Teil gehören der Entscheidungssatz, die Angabe der Behörde, die entschieden hat, und die Bezeichnung der Adressaten bzw. der sonst Betroffenen. Sämtliche Elemente enthielt die Verfügung vom 21.12.2005 in ausreichendem Maße. Das gilt auch für den Entscheidungssatz, der zum Gegenstand hatte, die in Kapitel 1 bzw. 2 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu dem Auskunftsverlangen bis zum 6.2.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln. Damit waren der Kern des Gebots ausgesprochen und die nach der Rechtsprechung für die Bekanntgabe geforderte Anstoßfunktion erfüllt, um jedem Netzbetreiber die Möglichkeit seiner Betroffenheit vor Augen zu führen (vgl. hierzu BVerwGE 67, 206 f; 55, 369, 376), so dass im Übrigen auf die auf der Internetseite der Netzagentur veröffentlichten Anlagen verwiesen werden konnte (§ 41 Abs. 4 S. 2 VwVfG). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Energiewirtschaftsrecht sowohl für die Regulierungsbehörde als auch für die Netzbetreiber von einem umfassenden Einsatz des Internets ausgeht und dementsprechend die Existenz eigener Internetseiten als selbstverständlich voraussetzt (vgl. nur § 74 EnWG; § 20 Abs. 1, 2, § 21 Abs. 1, § 22 Abs. 1, 3 S. 4, § 43 Abs. 4 GasNZV; § 17, § 21 Abs. 1, § 27 Abs. 1 und 2 GasNEV; § 17 Abs. 1 StromNZV; § 27 Abs. 1 StromNEV). Im Hinblick hierauf dürfte die Veröffentlichung des vollständigen Auskunftsverlangens auf der Internetseite der Bundesnetzagentur überdies eine (zusätzliche) ortsübliche Bekanntmachung i.S.d. § 41 Abs. 4 VwVfG darstellen. Die Zulässigkeit dieser Form der Bekanntgabe wird bestätigt durch § 22 Abs. 3 S. 4 GasNZV, wonach für die dort geregelte Festlegung eine Bekanntgabe der Allgemeinverfügung auf der Internetseite der Bundesnetzagentur ausdrücklich vorgesehen ist.
b) Zu Unrecht rügt die Beschwerdeführerin, das Auskunftsverlangen habe von einer Beschlusskammer der Bundesnetzagentur erlassen werden müssen. Zwar ist in § 69 Abs. 7 EnWG geregelt, dass die Regulierungsbehörde die Auskünfte im Sinne des § 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG "durch Beschluss" anfordert. Davon macht § 59 Abs. 1 S. 2 EnWG jedoch, wie schon erwähnt, eine Ausnahme. Nach dieser Bestimmung werden Entscheidungen, die – wie hier - die Datenerhebung zur Erfüllung von Berichtspflichten zum Gegenstand haben, nicht durch die Beschlusskammern getroffen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist es auch nicht gerechtfertigt, die Bestimmung des § 69 Abs. 7 EnWG im Lichte der §§ 51 Abs. 2 S. 1, 59 Abs. 6 GWB dahin auszulegen, dass die Netzagentur Auskünfte immer nur durch Beschluss einer Beschlusskammer anfordern dürfe. Anders als § 59 Abs. 1 S. 2 EnWG enthält § 51 Abs. 2 GWB eine explizite Ausnahme für die in Rede stehende Datenerhebung zur Erfüllung von Berichtspflichten gerade nicht.
c) Die Beschwerdeführerin beanstandet, das Auskunftsverlangen vom 21.12.2005 richte sich nicht an Unternehmen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt Netzbetreiber waren; die Verfügung sei daher zu unbestimmt. Auch dies trifft nicht zu. Für Allgemeinverfügungen genügt es, wenn ihr Adressatenkreis bestimmbar ist. Das war hier der Fall. Gemäß Ziffer 4 des Tenors galt das Auskunftsverlangen mit dem auf die Veröffentlichung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur folgenden Tag als bekannt gegeben. Die Veröffentlichung erfolgte am 21.12.2005. Die Verfügung galt also am 22.12.2005 als bekanntgegeben (§ 41 Abs. 4 S. 4 VwVfG). Zu dem angesprochenen Personenkreis gehörten nach dem Tenor der Verfügung die Betreiber von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG sowie die Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen, die Entgelte nach § 3 Abs. 2 GasNEV bilden. Die Datenerhebung betraf die rund 750 Ferngasleitungen in Deutschland, deren Betreiber wenigstens bestimmbar waren. Dies gilt auch in zeitlicher Hinsicht. Maßgebend war insoweit der Tag der nach Tenor 4 fingierten Bekanntgabe des Auskunftsverlangens (22.12.2005).
Zum Adressatenkreis der Verfügung gehörte auch die Beschwerdeführerin. Adressaten waren daher zunächst einmal all jene Unternehmen, die die rund 750 Gasleitungsnetze am 22.12.2005 faktisch steuerten. Letzteres ist zwar hinsichtlich der Beschwerdeführerin am 22.12.2005 nicht der Fall gewesen, denn sie hat den Netzbetrieb erst am 1.1.2006 von der W... GmbH übernommen. Indes sind Verwaltungsakte und mithin Allgemeinverfügungen auszulegen, und zwar auch in Bezug auf den Inhalt und ihre Adressaten. Nach allgemeinen Grundsätzen kommt es hierbei nicht nur auf den Wortlaut, sondern analog §§ 157, 133 BGB auch auf den Empfängerhorizont an, das heißt darauf, wie Adressaten und Drittbetroffene bei objektiver Betrachtung unter Berücksichtigung von Form, Abfassung, Begründung und Zweck sowie aller sonstigen bekannten oder erkennbaren Umstände den Verwaltungsakt nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten (vgl. BVerwG NVwZ 1993, 179; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 35 Rn. 18 - 20). Daran gemessen richtete sich das Auskunftsverlangen auch an die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin war im Zuge der Entflechtung nach §§ 7 ff EnWG vor dem 22.12.2005 gegründet worden; die sie betreffende letzte Handelsregistereintragung stammt vom 19.12.2005. Im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Auskunftsverlangens stand sie unmittelbar (10 Tage) vor der Aufnahme des Netzbetriebes. Das Netz hatte sie von ihrer Kommanditistin, der W... GmbH, übernommen. Sie konnte daher nicht ernstlich annehmen, von dem Auskunftsverlangen, das ebenso wie die Entflechtung dem Einstieg in die Entgeltregulierung diente, nicht betroffen zu sein. Zudem lag auf der Hand und war von der Beschwerdeführerin zu würdigen, dass die Netzagentur bei Erlass des Auskunftsverlangens nicht wissen konnte, in welchem Stadium sich die zeitgleiche Entflechtung vertikal integrierter Gasversorgungsunternehmen wie die W... GmbH befand und welches Unternehmen im Hinblick darauf faktisch über welche Informationen verfügte. Auch diese Sachlage machte für die Beschwerdeführerin hinreichend klar, dass sie selbst ebenso wie die W... GmbH Adressat der Verfügung war und sein musste.
d) Die Netzagentur hat das Auskunftsverlangen zu Recht auf § 69 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 112 a Abs. 1 S. 3 EnWG gestützt.
aa) Vor ihrer Entflechtung hatte die W... GmbH der Netzagentur mitgeteilt, dass sie die Entgeltbildung in dem seinerzeit von ihr betriebenen Netz gemäß §§ 3 Abs. 2, 19 GasNEV vornehmen wolle. An dieser wettbewerbsorientierten Entgeltbildung will die Beschwerdeführerin festhalten und hat dies der Netzagentur unter dem 17.1.2006 mitgeteilt. Im Hinblick hierauf macht sie geltend, dass die nach § 112 a Abs. 1 EnWG zu entwickelnde Anreizregulierung (§ 21 a EnWG) kostenorientiert sei und sie daher hinsichtlich des angefochtenen Auskunftsverlangens nicht passivlegitimiert sein könne. Dem folgt der Senat nicht. Gemäß § 112 a Abs. 1 S. 3 EnWG stehen der Netzagentur für die Berichterstellung zur Anreizregulierung die Ermittlungsbefugnisse nach dem EnWG zu, einschließlich der Befugnis, gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG von "Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen" Auskünfte zu verlangen. Der Wortlaut des § 69 Abs. 1 Nr. 1 GWB differenziert nicht nach dem Unternehmensgegenstand und ebenso wenig danach, nach welchem Prinzip die Entgeltregulierung bei den Unternehmen erfolgt. Zwar kann nach allgemeinen Grundsätzen der verfolgte Zweck einer Datenerhebung den Kreis der auskunftspflichtigen Personen beschränken; denn die Datenerhebung als eine den Bürger belastende Maßnahme darf kein reiner Selbstzweck sein. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Beschwerdeführerin indes nicht aus dem Kreis der auskunftspflichtigen Personen auszunehmen.
Die der Netzagentur nach § 112 a Abs. 1 EnWG für die Datenerhebung zur Verfügung stehenden Befugnisse werden maßgebend durch das Datenerhebungsziel und die daran zu messende Erforderlichkeit der - sowohl insgesamt als auch im Einzelnen - verlangten Auskünfte bestimmt. Insoweit ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Das Auskunftsverlangen ist ein wesentliches Hilfsmittel für die Berichtstätigkeit der Netzagentur nach § 112 a EnWG, an deren Ende nach dem Willen des Gesetzgebers ein tragfähiges und umsetzbares, das heißt in der Praxis einsatzfähiges Regulierungskonzept stehen muss. Grundsätzlich entscheidet daher die Netzagentur darüber, ob und welche Maßnahmen zur Erfüllung der Berichtspflicht zu ergreifen sind. Der ihr hierbei einzuräumende Ermessensspielraum ist notwendigerweise weit gespannt. Die Netzagentur kann in diesem frühen Stadium nicht wissen, welchen Verlauf die Konzepterarbeitung nehmen und welches Ergebnis sie hervorbringen wird. Allein die Aufgabenstellung – die Erarbeitung eines neuen Konzeptes zur kostenorientierten Regulierung für alle Betreiber von Gasversorgungsnetzen auf allen Netzstufen – bringt es mit sich, dass der Netzagentur eine sehr breite Datenbasis auswertbar zur Verfügung stehen muss, um möglichst alle relevanten Strukturmerkmale zu berücksichtigen und die Vergleichbarkeit der Unternehmen in einem Benchmarking herstellen zu können. Für die Geltung einer Regulierungsperiode sollen den Netzbetreibern (erstmalig) Obergrenzen für ihre Netzzugangsentgelte gesetzt werden. Die Obergrenzen können sich auf die Höhe der Netzentgelte oder auf die Gesamterlöse aus den Netzentgelten beziehen (§ 21 a Abs. 2 S. 1 EnWG). Die Effizienzvorgaben werden als Effizienzziele festgelegt, die auf einem Effizienzvergleich beruhen. Hierfür müssen die bestehende Effizienz der konkreten Netzbetriebe, die strukturellen Unterschiede und weitere gesetzlich näher bestimmte Umstände berücksichtigt werden (vgl. § 21 a Abs. 5 S. 1 EnWG). Es leuchtet ein, dass der durch das EnWG vorgegebene komplexe Effizienzvergleich nur dann aussagekräftig durchgeführt werden kann, wenn die strukturellen Gegebenheiten der betroffenen Gasnetze erschöpfend ermittelt worden sind. Dazu sind, wie die Netzagentur plausibel dargelegt hat, gerade auch die Faktoren festzustellen, die Kostenunterschiede verursachen und unterschiedliche strukturelle Gegebenheiten aufzeigen (Ermittlung der Kostentreiber im Einzelfall). Diesbezüglich relevante Strukturdaten und Kosteninformationen werden in der Anlage 1 zum Auskunftsverlangen abgefragt. Je lückenloser das diesbezügliche Datenmaterial erhoben wird, desto belastbarer wird am Ende das Regulierungskonzept sein. Je sorgfältiger und umfassender die Kostenstrukturen ausgeleuchtet werden, um so eher wird die Anreizregulierung dem einzelnen Netzbetreiber gerecht werden und um so eher wird das Regulierungskonzept im Sinne des § 112 a Abs. 1 S. 2 EnWG umsetzbar sein. Der Erstellung eines solchermaßen tragfähigen Regulierungskonzeptes liegen in hohem Maße planerische und prognostische Elemente zu Grunde. Das hierfür Notwendige abzuschätzen, gehört zu den originären Aufgaben der Bundesnetzagentur. Ähnlich wie bei der Ermittlungstätigkeit der Kartellbehörden (vgl. hierzu OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1179, 1180; 677, 678) kann das Beschwerdegericht ein auf § 112 a Abs. 1 S. 3 EnWG gestütztes Auskunftsverlangen der Netzagentur daher nur daraufhin überprüfen, ob die Netzagentur die Erforderlichkeit der verlangten Auskünfte mit vertretbaren Erwägungen angenommen hat. Letzteres war vorliegend der Fall, auch in Bezug auf den durch die Verfügung vom 22.12.2005 gezogenen Kreis der auskunftspflichtigen Personen. Nach den gut nachvollziehbaren Darlegungen der Bundesnetzagentur würde es die Basis des zu entwickelnden Regulierungskonzeptes unsachgemäß schmälern, wenn die Datenerhebung für die Unternehmen, die ihre Entgelte nach wettbewerblichen Maßstäben kalkulieren wollen, unterbleiben würde. Allein die fünf größten Netzbetreiber, die für sich in Anspruch nehmen, einem Leitungswettbewerb ausgesetzt zu sein, besitzen ca. 71 % der Gesamtleitungslänge aller Hochdruckleitungen. Insgesamt erscheint es daher angezeigt, alle Netzebenen in Bezug auf die vorhandene Kostenstruktur auszuleuchten, unabhängig davon, ob es sich um Fernleitungsnetze, Gasverteilernetze oder sonstige Gasversorgungsnetze handelt oder die Betreiber sich für eine wettbewerbsorientierte Entgeltbildung entschieden haben. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass auch die Betreiber von Fernleitungsnetzen grundsätzlich der kostenorientierten Anreizregulierung unterliegen und das wettbewerbsorientierte Verfahren nach §§ 19, 26 GasNEV ihnen nur zur Verfügung steht, sofern sie die Voraussetzungen erfüllen. Dementsprechend wird auch die Beschwerdeführerin der Anreizregulierung unterliegen, wenn sie der wettbewerbsorientierten Regulierung aus Rechtsgründen nicht (mehr) unterliegen sollte oder sie sich für die kostenorientierte Regulierung – aus welchen Gründen auch immer – entscheiden sollte. Auch dieser Gesichtspunkt zeigt, dass es sogar geboten sein dürfte, das Auskunftsverlangen auf die im Wettbewerb stehenden Betreiber überregionaler Fernleitungsnetze zu erstrecken. Auch für diese Betreiber muss ein tragfähiges Konzept zur Durchführung der Anreizregulierung entwickelt und bereitgehalten werden. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin führt all dies nicht zu einem unzulässigen "Generalerforschungsrecht" der Netzagentur. Das Auskunftsverlangen nach §§ 112 a Abs. 1 S. 3, 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG ist und bleibt zweckgebunden und eröffnet der Netzagentur nur die hierfür nach dem EnWG vorgesehenen Befugnisse.
bb) Die Beschwerdeführerin meint, das angefochtene Auskunftsverlangen sei vom Tatbestand des § 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG nicht gedeckt. Es sei auf eine unmögliche Leistung gerichtet, zweckungeeignet, und ihr, der Beschwerdeführerin, nicht zumutbar. All dies trifft nicht zu.
(1) Die Beschwerdeführerin meint, die von der Netzagentur abgefragten Daten beträfen keine "wirtschaftlichen Verhältnisse" im Sinne des § 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG. Darunter seien nur die Gesamtheit der Wirtschaftbeziehungen eines Unternehmens zu verstehen, insbesondere die gesellschafts- und konzernrechtlichen Verbindungen des Unternehmens. Dem folgt der Senat nicht. Der Begriff der "wirtschaftlichen Verhältnisse" in § 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG ist in einem umfassenden, an den Zwecken der Entgeltregulierung nach dem EnWG orientierten Sinne zu verstehen. Er erstreckt sich bei einer die kostenorientierte Regulierung betreffenden Auskunft insbesondere auf die Erhebung kostenrelevanter Einzeldaten. Demgegenüber sind die von der Beschwerdeführerin für zulässig und relevant gehaltenen gesellschaftsrechtlichen Verbindungen der betroffenen Unternehmen im vorliegenden Kontext von deutlich geringerem Interesse. Hinzu kommt, dass die Auskunft nach § 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG auch die technischen Verhältnisse der Unternehmen umfasst.
(2) Zu Unrecht rügt die Beschwerdeführerin, das Auskunftsverlangen sei auf eine unmögliche Leistung gerichtet.
(a) Die Beschwerdeführerin beanstandet die Datenabfrage in Anlage 2, Kapitel II. Die dortigen Kostenstellengruppen seien zwar nach der Anlage 2 zu § 12 GasNEV und für Systemdienstleistungen nach § 5 GasNEV definiert. Als Beteiligungsunternehmen der B...-Gruppe, die zulässigerweise nach dem sog. Umsatzkostenverfahren bilanziere, unterlägen sowohl sie, die Beschwerdeführerin, als auch die W... GmbH für die Zwecke der konzerninternen Berichterstattung dem sog. Umsatzkostenverfahren. Deshalb sei ihre Kostendarstellung bislang nach Funktionsbereichen erfolgt. Die von der Netzagentur nun geforderte Überleitung in eine Darstellung nach Kostenstellengruppen erfordere genaue Kenntnisse über die von der Netzagentur verlangte Kostenstruktur. Die Beschreibung der Bundesnetzagentur über die Inhalte der Kostenstellengruppen sei aber unzureichend.
Diese Kritik der Beschwerdeführerin überzeugt schon im Ansatz nicht. Sollte die Beschreibung der von der Netzagentur geforderten Kostenstellen tatsächlich unzureichend sein, hätte die Netzagentur das damit verbundene Risiko unklarer Auskünfte zunächst einmal selbst zu tragen. Keinesfalls führt dieser Umstand zum Wegfall der Auskunftspflicht der Netzbetreiber schlechthin. Diese haben die Auskünfte bestmöglich zu erteilen und im Übrigen die Möglichkeit, im Zweifel bei der Netzagentur Nachfrage zu halten.
Die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass die Kostenstellenrechnung der W... GmbH so umfangreich sei, dass eine Überleitung der Kostendarstellung nach Funktionsbereichen in eine Kostendarstellung nach den geforderten Kostenstellengruppen praktisch nicht durchzuführen sei. Demgegenüber ist festzuhalten, dass auch nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin eine manuelle Ableitung der Datenabfrage objektiv möglich ist. Eine nicht EDV-gestützte Zuordnung mag umständlich sein, von einer objektiven Unmöglichkeit kann jedoch nicht gesprochen werden. Ein erheblicher Aufwand ist kein Grund, die Auskunft zu verweigern. Erst recht macht ein erheblicher Aufwand die Auskunft nicht rechtswidrig (vgl. KG WuW/E OLG 2607 - "Haribo"; WuW/E OLG 3721, 3722 – "Coop-Wandmaker"; Klaue in Immenga/Mestmäcker, GWB , 3. Aufl., § 59 GWB Rn. 21).
(b) Ebenfalls ohne Erfolg beanstandet die Beschwerdeführerin die Datenabfrage zu Anlage 2, Kapitel 1 Nr. 1 – 16, Nr. 19 – 36. Insoweit macht sie geltend, dass die abgefragte ein- und ausgespeiste Jahresarbeit für die letzten fünf Geschäftsjahre und zeitungleiche Jahreshöchstlasten für Ein- und Ausspeisung nur für das Geschäftsjahr 2004 vorgelegt werden könnten, weil sie für die Jahre 2000 – 2003 aufgrund der Einführung eines neuen Abrechnungssystems bei der W... GmbH nicht ohne weiteres abrufbar seien. Die hierfür erforderliche Software stehe nicht zur Verfügung. Auch hier hat die Beschwerdeführerin indes nicht ausreichend dargelegt, dass die Daten ohne EDV-Unterstützung nicht vorgelegt werden könnten.
(c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie hinsichtlich der geforderten Daten nur auf die von der W... GmbH übernommenen Daten zurückgreifen könne. Diese lägen aber nicht bzw. nicht in der von der Netzagentur geforderten Form vor. Eine Aufarbeitung der Daten könne von ihr nicht verlangt werden. Auch darin geht die Beschwerdeführerin fehl. Die von der Netzagentur geforderten Daten sind ihr unstreitig zugänglich und deshalb in der geforderten Weise vorzulegen. Dabei geht es nur um die richtige Zuordnung. Von einer "Aufarbeitung" oder "Generierung der Daten" kann insoweit keine Rede sein. Dass sie in ihrem Konzern einem besonderen "Umsatzkostenverfahren" unterliegt, ist allein ihrer Sphäre zuzurechnen und kann ihre Auskunftspflicht nicht verkürzen.
(3) Es kann nicht festgestellt werden, dass das Auskunftsverlangen, wie die Beschwerdeführerin behauptet, zweckuntauglich wäre. Der Bericht nach § 112 a EnWG soll ein Regulierungs-Konzept hervorbringen, das in der Praxis umsetzbar ist. Die hierfür von der Netzagentur verlangten Daten erscheinen sachdienlich. Erneut ist an das gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Ermittlungsermessen der Netzagentur zu erinnern. Dass die Auskünfte im Falle der Beschwerdeführerin von einem Unternehmen verlangt werden, das sich der Anreizregulierung nicht unterwerfen will, ist aus den schon erörterten Gründen unerheblich.
(4) Dass die Erfüllung des Auskunftsverlangens der Beschwerdeführerin unzumutbar wäre, ist nicht dargetan. Die Beschwerdeführerin hat Zugriff auf die Daten der W... GmbH und kann die Abfrage der Bundesnetzagentur aus den bei der W... GmbH vorhandenen bzw. ihr überlassenen Struktur ableiten. Dass dies einen nicht unerheblichen Arbeitsaufwand erfordert, ist von der Beschwerdeführerin grundsätzlich hinzunehmen. Etwaige Erleichterungen können im Zuge der Auskunftserteilung auf Antrag bewilligt werden. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass Umrechnungen erforderlich seien, die nur aufgrund von Schätzungen mit nicht kalkulierbaren langfristigen Auswirkungen vorgenommen werden könnten, ist dem entgegenzuhalten, dass etwaige Schätzungen und Prognosen keineswegs mit Willkür einhergehen müssen, wie die Beschwerdeführerin zu unterstellen scheint; es ist nicht gesagt, dass die verlangten Auskünfte hierdurch ihre grundsätzliche Aussagekraft einbüßen.
Die Bundesnetzagentur ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keineswegs gehalten, darzulegen, dass sie auf die verlangten Auskünfte "angewiesen" ist. Es reicht aus, dass die verlangten Auskünfte nach ihrer vertretbaren Einschätzung sachdienlich sind. Dass die erteilten Auskünfte vertrauliche Informationen (Geschäftsgeheimnisse) enthalten werden, steht dem Auskunftsverlangen ebenfalls nicht entgegen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Netzagentur und die mit der Verwertung des Berichts befassten Stellen zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Ihrem Schutzinteresse ist damit Genüge getan.
Die von der Netzagentur gesetzte Erledigungsfrist begründet für sich gesehen keine Unzumutbarkeit. Die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass der Netzagentur die endgültige Fassung des § 112 a EnWG schon mit dem Inkrafttreten des EnWG bekannt gewesen sei. Auch habe die Netzagentur in ihrer ersten Auskunftsverfügung vom 21.9.2005 von einer Datenabfrage bei Betreibern von überregionalen Fernleitungsnetzen, die im Wettbewerb stehen und die keiner kostenorientierte Entgeltregulierung unterliegen, abgesehen. All dies kann sie der Netzagentur jedoch nicht mit Erfolg entgegenhalten. Entscheidend ist, ob die Frist des Auskunftsverlangens für die Beschwerdeführerin nach objektiven Maßstäben unangemessen war, nicht aber, ob die Netzagentur das Verfahren effizienter hätte durchführen können. Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin nicht im Einzelnen und in sich geschlossen dar, aus welchen Gründen ihr eine Einhaltung der Frist nicht zumutbar war.
2. Gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 3 EnWG ist die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ebenfalls anzuordnen, wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Eine für die Beschwerdeführerin unbillige Härte ist mit der Vollziehung der Auskunftsverfügung jedoch nicht verbunden.
L. v. R. W.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 2, 19 GasNEV
§§ 112 a, 68, 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG
§§ 65 ff EnWG auszusprechen. Insbesondere die nach § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG
§§ 68, 71 und 69 entsprechend gelten; § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG
§§ 51 Abs. 2 S. 1, 59 Abs. 6 GWB dahin auszulegen, dass die Netzagentur Auskünfte immer nur durch Beschluss einer Beschlusskammer anfordern dürfe. Anders als § 59 Abs. 1 S. 2 EnWG enthält § 51 Abs. 2 GWB
§§ 157, 133 BGB
§§ 7 ff EnWG
§§ 19, 26 GasNEV
§§ 112 a Abs. 1 S. 3, 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG ist und bleibt zweckgebunden und eröffnet der Netzagentur nur die hierfür nach dem EnWG
§ 21 a EnWG
§ 112 a EnWG
§ 69 EnWG
§ 6 EnWG
§ 74 EnWG
§ 12 GasNEV
§ 5 GasNEV
§ 59 GWB
§ 3 Nr. 20 EnWG
§ 77 Abs. 3 Nr. 2 EnWG
§ 77 Abs. 3 Nr. 3 EnWG
§ 77 Abs. 3 S. 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 EnWG
§ 112 a Abs. 1 S. 3 EnWG
§ 68 Abs. 1 EnWG
§ 69 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EnWG
§ 59 Abs. 1 S. 1 EnWG
§ 59 Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 59 Abs. 1 EnWG
§ 69 Abs. 10 S. 3 EnWG
§ 41 Abs. 3 S. 1, 2 VwfG
§ 41 Abs. 4 VwVfG
§ 41 Abs. 4 S. 2 VwVfG
§ 43 Abs. 4 GasNZV
§ 27 Abs. 1 und 2 GasNEV
§ 17 Abs. 1 StromNZV
§ 27 Abs. 1 StromNEV
§ 22 Abs. 3 S. 4 GasNZV
§ 69 Abs. 7 EnWG
§ 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG
§ 41 Abs. 4 S. 4 VwVfG
§ 3 Abs. 2 GasNEV
§ 112 a Abs. 1 EnWG
§ 69 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 21 a Abs. 2 S. 1 EnWG
§ 21 a Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 112 a Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 77 Abs. 3 S. 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 3 EnWG
§ 3 Abs. 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1989, 978, 980
BVerwGE 67, 206
NVwZ 1993, 179