Landgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-11, Aktenzeichen 36 O 67/22 (019)

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aus dem Schriftsatz vom 06.10.2022 wird zurückgewiesen.
Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Streitwert: 100.000,00 € (§ 53 Abs. 1 GKG)

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) begehrt die vorläufige Unterlassung der Fortsetzung eines Auswahlverfahrens, betreffend die Wasserkonzession und den Abschluss eines Wasserkonzessionsvertrages mit der Stadtwerke W. GmbH auf dem Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte). Die Stadtwerke W. GmbH ist im Kernstadtgebiet der Beklagten bisher tätige Altkonzessionärin.
Die Beklagte machte am 24.12.2020 im Amtsblatt der Europäischen Union ihre Absicht bekannt, für die Trinkwasserversorgung in den Ortschaften der Stadt W. G., L., M8., Sch., St2., U2. und W2. zum 01.01.2023 einen Wasserkonzessionsvertrag mit einem geeigneten Wasserversorgungsunternehmen mit einer Laufzeit von maximal 20 Jahren zu schließen und dazu ein Auswahlverfahren durchzuführen. Die genannten Ortsteile wurden zuvor von der Klägerin versorgt.
Die Klägerin bekundete am 11.01.2021 ihr Interesse, ebenso wie die Stadtwerke W. GmbH (im Folgenden: SW GmbH). Die Beklagte ist Gesellschafterin der SW GmbH und hält 50 % der Geschäftsanteile. 24,5 % der Geschäftsanteile entfallen auf die G2. AG, weitere 24,5 % auf die Mitteldeutsche Energie AG und 1 % auf die Stadtwerke L.-K. GmbH.
Am 09.03.2021 lud der Vorsitzende des Stadtrats der Beklagten den Stadtrat für den 18.03.2021 zur Sitzung ein. Unter TOP 11 war die Beratung und Beschlussfassung über
„Wasserkonzessionsverträge im Gebiet der Stadt W.“ vorgesehen. An der Sitzung des Stadtrates vom 18.03.2021 nahm u.a. der Oberbürgermeister R. R2. teil, der in seiner Funktion als gesetzlicher Vertreter der Beklagten die Rechte der Beklagten in der Gesellschafterversammlung der SW GmbH wahrnahm. Die Herren M9. R3., J2. F2., Dr. L2. H3., M10. R4. und W3. W4. sind Mitglieder des Stadtrates der Beklagten und zugleich Aufsichtsräte der SW GmbH. Neben dem Oberbürgermeister R2. nahmen u.a. die zuvor genannten Stadträte an der Stadtratssitzung vom 18.03.2021 teil. Stadtrat St3., der nicht Aufsichtsrat der SW GmbH ist, beantragte nach Eintritt in den Tagesordnungspunkt 11 während der Stadtratssitzung vom 18.03.2021, einen Wertungsgesichtspunkt zur Wasserhärte in das Auswahlverfahren aufzunehmen. Der Stadtrat lehnte diesen Antrag jedoch ab.
Am 16.04.2021 übersandte die Beklagte den ersten Verfahrensbrief (K10) mit der Aufforderung, indikative Angebote bis zum 31.08.2021 abzugeben. Am 04.05.2021 bat die Klägerin um Informationen zu netzspezifischen Gegebenheiten (K15) und gab am 30.08.2021 ihr finales Angebot ab. Die Beklagte lud am 11.10.2021 zum Bietergespräch. Am 25.10.2021 verfasste die Klägerin ein Rügeschreiben, in dem sie ausführte, durch die Ausgestaltung des Verfahrens unbillig i.S.v. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB behindert zu sein (K21 im Verfahren 36 O 55/22).
Am 11.11.2021 verschickte die Beklagte den zweiten Verfahrensbrief (K18) und forderte zur Abgabe von finalen Angeboten bis zum 15.12.2021 auf. Mit Schreiben vom 08.12.2021 hob die Beklagte die zuvor gesetzte Angebotsfrist auf und kündigte einen neuen Verfahrensbrief für Januar 2022 an. Am 27.01.2022 trat der Stadtrat der Beklagten erneut zusammen und behandelte die Gestaltung des Auswahlverfahrens für die Wasserkonzessionsverträge. Im Rahmen der Beratung (TOP 2) waren die Stadträte F2., Dr. H3., R3., R4. sowie der Oberbürgermeister R2. anwesend. Während der Beratung über die Tagesordnung beantragte der Stadtrat W5. die Absetzung des TOP 8 „Wasserkonzessionsverträge“ mit der Begründung, dass die Folgen des Klimawandels für eine langfristig gesicherte Trinkwasserversorgung berücksichtigt und dementsprechende Kriterien in den Kriterienkatalog aufgenommen werden sollten. Stadtrat P3. wies im Rahmen der Sitzung darauf hin, der Inhalt des Kriterienkataloges sei bereits beschlossen, und man müsse lediglich unter Ausschluss der Aufsichtsratsmitglieder der SW GmbH die bereits ergangenen Beschlüsse wiederholen. Der Änderungsantrag des Stadtrates W5. wurde abgelehnt.
Mit Schreiben vom 10.02.2022 erklärte die Beklagte, das Auswahlverfahren in den Stand vor Versendung des ersten Verfahrensbriefs vom 16.04.2021 zurückzuversetzen und hob den ursprünglich festgesetzten Termin zur Abgabe eines finalen Angebots auf. Zugleich forderte sie die Bewerber zu finalen verbindlichen Angeboten auf bis zum 19.04.2022 (K23). Am 13.04.2022 rügte die Klägerin erneut eine unbillige Behinderung gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (K36 im Verfahren 36 O 55/22). Die Beklagte wies am 09.05.2022 die Rüge zurück (K37 im Verfahren 36 O 55/22).
Im nicht öffentlichen Teil der Stadtratssitzung der Beklagten vom 22.09.2022 war die Vergabe einer Wasserkonzession TOP 1. Mit Schreiben vom 28.09.2022 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Auswertung der Angebote zu einer Punkteverteilung von 898 zugunsten der Klägerin und 957 zugunsten der SW GmbH geführt habe (Ast1).
Am 06.10.2022 ist der Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht M. eingegangen. Die Klägerin hatte zuvor am 29.10.2022 in dieser Sache Hauptsacheklage erhoben vor dem Landgericht M. zum Aktenzeichen 36 O 55/22. Diese Verfahrensakten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahren.
Die Klägerin ist der Auffassung, sie werde durch die Beklagte unbillig behindert, indem diese kein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren für die Vergabe der Wasserkonzession durchgeführt habe. Die Beklagte habe gegen das Neutralitätsgebot verstoßen, indem an der Beratung und teilweise an den Entscheidungen des Stadtrates fünf Stadträte mitgewirkt haben, die zugleich Aufsichtsräte der SW GmbH – die konkurrierende Mitbewerberin der Klägerin – sind sowie der Oberbürgermeister, der als Vertreter der Beklagten die Beklagte in der Gesellschafterversammlung der SW GmbH vertritt. Sie behauptet, die Beklagte habe keine ausreichenden personellen und organisatorischen Maßnahmen ergriffen oder ein entsprechendes Konzept entwickelt, um zu verhindern, dass Bedienstete der Beklagten an der vorbereitenden Durchführung des Verfahrens und der Entscheidung teilnehmen. Sie meint, jedwede Möglichkeit der Einflussnahme auf die letztlich getroffene Auswahlentscheidung sei ausreichend, um die Unwirksamkeit der Entscheidung zu bewirken.
Sie vertritt ferner die Auffassung, die Eignungskriterien „Fachkunde“ und „Leistungsfähigkeit“ seien intransparent. Die Auswahlentscheidung leide auch daran, dass der Stadtrat der Beklagten zu wesentlichen Verfahrensfestlegungen keinen Beschluss gefasst habe. Ferner sei zu beanstanden, dass es erhebliche Abweichungen zwischen dem Kriterienkatalog vom 18.03.2021 und 27.01.2022 gegeben habe. In diesem Zusammenhang sei dem Stadtrat jedoch suggeriert worden, dass sich faktisch nichts geändert habe. Dies habe zu einem Ermessensausfall bei der Entscheidung des Stadtrates geführt. Die Klägerin rügt weiter, die Angebote der Bieter seien nicht vergleichbar, und bei Auswahlkriterien, denen eine Prognose zugrunde liege, sei das Auswahlkriterium letztlich nicht überprüfbar, z.B. bei dem Wertungskriterium „schnelle Störungsbeseitigung“. Eine Diskriminierung folge ferner aus Ziffer 7.2 des zweiten Verfahrensbriefes, weil demnach nicht alle Bieter gleichbehandelt würden. Die Klägerin meint, die Beklagte habe auch dadurch gegen das Transparenzgebot und Diskriminierungsverbot verstoßen, dass sie im Verlaufe des Verfahrens Änderungen bei Eignungsnachweisen und Auswahlkriterien vorgenommen habe, obwohl bereits Angebote eingereicht worden waren. Sie stützt dies auf den Verdacht, dass die Änderungen vorgenommen worden seien, um der SW GmbH einen Vorteil zu verschaffen. Sie wendet ferner ein, es gebe keine eindeutige Leistungsbeschreibung, und die von der Beklagten ausgereichte Leistungsbeschreibung sei nicht für alle Bewerber gleich gut verständlich. Denn die Beklagte stelle auf ein Betriebskonzept ab, dessen Ausgestaltung maßgeblich von der Kenntnis der bestehenden Wasserversorgungseinrichtung abhänge. Die Klägerin rügt eine fehlende Begründung der Auswahlentscheidung und bestreitet die Veröffentlichung des Stadtratsbeschlusses vom 22.09.2022. Sie meint, die Beklagte habe eine fehlende Eignungsprüfung vorgenommen und behauptet, die Stadträte, die zugleich Aufsichtsräte der SW GmbH sind, haben auch an der Sitzung vom 22.09.2022 teilgenommen.
Die Klägerin beantragt,
1.
der Antragsgegnerin wird vorläufig aufgegeben, es zu unterlassen, das Auswahlverfahren betreffend die Wasserkonzession ab dem 1. Januar 2023 für die Ortschaften G., L., M8., Sch., St2., U2. und W2. der Stadt W. auf der Grundlage ihres Schreibens vom 10. Februar 2022 (Verfahrensbrief, Anlage K23) und der diesem Verfahrensbrief anliegenden Unterlagen
- Anlage 1 Wertungskriterien (Anlage K32)
- Anlage 2 Erläuterungen zu den Wertungskriterien (Anlage 33)
- Anlage 3 Eignungskriterien (Anlage 34)
- Anlage 4 Entwurf des Wasserkonzessionsvertrages (Anlage 34)
fortzusetzen und
mit der Stadtwerke W. GmbH einen Wasserkonzessionsvertrag für die Ortschaften G., L., M8., Sch., St2., U2. und W6. der Stadt W. einstweilen bis zur Entscheidung in der Hauptsache abzuschließen.
2.
Der Antragsgegnerin wird für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld i. H. v. bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
3.
Bis zu einer Entscheidung des Gerichts in diesem Verfahren wird der Antragsgegnerin vorläufig aufgegeben, weitere die geltend gemachten Rechtspositionen der Antragstellerin beeinträchtigende Handlungen einstweilen zu unterlassen (Zwischenverfügung, vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2010, Az. I-27 U 1/09 sowie OLG D., Urteil vom 13. August 2013, Az. 16 W 439/13).
Die Beklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie behauptet, lediglich der Leiter ihres Rechtsamts, Herr M11., habe mit einem Anwalt aus der Kanzlei des Beklagtenvertreters das Vergabeverfahren vorbereitet und abgeschlossen; hierfür sei er allein zuständig gewesen; weder der Oberbürgermeister R2. noch die Stadträte seien an der Erstellung der Verfahrensunterlagen, insbesondere der Formulierung der Wertungskriterien, des Vertragsentwurfs oder Verfahrensbriefe beteiligt gewesen. Sie meint ferner, auf die Stimmen der gegebenenfalls befangenen Stadträte sei es im Ergebnis ohnehin nicht angekommen.
Sie behauptet, die Wertungskriterien seien vor der Stadtratssitzung am 27.01.2022 überarbeitet worden, und die überarbeitete Fassung sei Grundlage des Beschlusses vom 27.01.2022 im Stadtrat gewesen. Der Beschluss der Stadtratssitzung vom 22.09.2022, wonach die SW GmbH den Konzessionsvertrag erhalten solle, sei im amtlichen Bekanntmachungsblatt veröffentlich. Die Stadträte, die auch Aufsichtsratsmitglieder der SW GmbH seien, hätten vor dem Zuschlagbeschluss die Stadtratssitzung verlassen. Sie vertritt insgesamt die Auffassung, das Vergabeverfahren und die Entscheidung seien ohne Verletzung der Diskriminierungs- und Transparenzgrundsätze gefallen.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 17.10.2022 erklärt, den Zuschlag nicht vor dem 30.11.2022 zu erteilen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Das angerufene Gericht ist gem. §§ 87 S. 1 GWB, 937 ZPO sachlich und nach § 6 Nr. 1a ZivilAGZustV ST örtlich zuständig.
In der Sache ist der Antrag jedoch unbegründet. Die Klägerin hat zwar einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht, weil die Beklagte ihr gegenüber am 28.09.2022 angekündigt hat, einen Konzessionsvertrag mit der SW GmbH zu schließen. Sie hat darüber hinaus erklärt, den Vertrag nicht vor dem 30.11.2022 zu schließen. Gleichwohl droht daher der Klägerin eine erhebliche Verschlechterung ihrer Rechtsposition.
Die Klägerin hat jedoch keinen Verfügungsanspruch. Ein solcher ergibt sich nicht aus §§ 33 Abs. 2, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Die Klägerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Beschluss des Stadtrates der Beklagten vom 22.09.2022, die Wasserkonzession an die SW GmbH zu vergeben oder aber das bis dahin durchgeführte Auswahlverfahren eine unbillige Behinderung i.S.v. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und damit einen Verstoß gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung darstellen.
Für die Frage, ob die Klägerin im Konzessionsvergabeverfahren unbillig behindert worden ist, kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung der Beklagten im September 2022 an. Das für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung maßgebliche Recht ist demzufolge das GWB in der ab dem 19.01.2021 geltenden Fassung.
Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB liegt ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert.
Die Verfügungsbeklagte erfüllt die Voraussetzungen eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne dieser Vorschrift. Denn Städte und Gemeinden, wie die Beklagte, handeln bei Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des Deutschen Kartellrechts. Auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt sind sie ohne Wettbewerber (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.06.2018, 2 U 7/16/Kart, zitiert in juris, Rn. 85 ff.).
Die Klägerin hat die Voraussetzungen einer unbilligen Behinderung gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht glaubhaft gemacht. Eine unbillige Behinderung von Bewerbern um eine Konzession liegt vor, wenn deren Chancen auf den Abschluss des Konzessionsverfahrens dadurch beeinträchtigt werden, dass die Auswahlentscheidung die an sie zu stellenden verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 65/12 und KZR 66/12). Demnach sind das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG in Form des Willkürverbots und die primärrechtlichen Grundsätze des AEUV zu beachten.
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf eine unzureichende organisatorische und personelle Trennung der Vergabe der Wasserkonzession und des dem vorangegangenen Verfahrens berufen. Naturgemäß unterliegen Städte und Gemeinden, die im Konzessionsverfahren nicht nur Vergabestelle sind, sondern zugleich ihr eigenes Interesse an der Übernahme des Netzbetriebes verfolgen, einem Interessenkonflikt. So liegen die Verhältnisse hier: Die Beklagte ist zum einen Vergabestelle, zum anderen ist sie als Gesellschafterin an dem Konkurrenzunternehmen der Klägerin, der SW GmbH, beteiligt. Gleichwohl liegt ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot zur Überzeugung der Kammer nicht vor. An der Stadtratssitzung vom 18.03.2021 hatten fünf Stadträte mitgewirkt, die zugleich Aufsichtsrat der SW GmbH sind sowie der Oberbürgermeister, der der Vertreter der Beklagten bei der Gesellschafterversammlung der SW GmbH ist. Ausweislich der Anlage K6, dort Seite 7, wurde der Auswahlkriterienkatalog während der Stadtratssitzung vom 18.03.2021 vom Stadtrat mit 26 Ja-Stimmen, einer Nein-Stimme und 9 Enthaltungen beschlossen. Bei dieser Abstimmung haben die fünf Stadträte, die zugleich Aufsichtsratsmitglieder SW GmbH sind (im Folgenden: die befangenen Stadträte) mitgewirkt, was zu beanstanden sein könnte. Der in diesem Zusammenhang von der Beklagten erhobene Einwand, nur ihr Leiter des Rechtsamts, Herr M11., habe das Konzessionsverfahren bearbeitet, ist nicht erheblich, weil der Stadtrat tatsächlich am 18.03.2021 abgestimmt hat. Dass Herr M11. die notwendigen Vorarbeiten geleistet hat, vermag daran nichts zu ändern. Fraglich ist allerdings, ob sich der am 18.03.2021 gegebene Neutralitätsverstoß in der späteren Stadtratssitzung vom 27.01.2022 fortgesetzt hat. Ausweislich des Protokolls (K25, S. 4) haben die befangenen Stadträte am 27.01.2022 nicht mitgewirkt. Zu beachten ist gleichwohl, dass ausweislich Seite 2 des Protokolls der Stadtrat W5. den Antrag gestellt hatte, den Tagesordnungspunkt abzusetzen und den Kriterienkatalog im Hinblick auf die Folgen des Klimawandels zu ergänzen. Daraufhin hatte Stadtrat P3. geäußert, der Kriterienkatalog sei schon beschlossen. Auch Dr. V. erklärte in der Stadtratssitzung vom 27.01.2022, es handele sich nur die Wiederholung des Beschlusses, und der Kriterienkatalog sei bereits
„Beschlusslage gewesen“. Aus dem Sitzungsprotokoll vom 27.01.2022 geht weiter hervor, dass der Stadtrat sodann die überarbeiteten Wertungskriterien aus der Anlage 1 und die Eignungsnachweise aus der Anlage 3 (K29, K30) mit 23 Ja-Stimmen zu 2 Nein- Stimmen bei 4 Enthaltungen beschloss. Aus einem Vergleich mit den Auswahlkriterien, die am 18.03 2021 beschlossen worden waren (K11) wird deutlich, dass die Auswahlkriterien tatsächlich geändert wurden. Daraus folgt, dass der Stadtrat ohne die befangenen Stadträte über den neuen Katalog tatsächlich abgestimmt hat. Dementsprechend ist nicht zu vermuten, dass sich der Neutralitätsverstoß aus der Sitzung vom 18.03.2021 am 27.01.2022 fortgesetzt hat. Die Äußerungen der Stadträte P3. und Dr. V., nach deren Auffassung es sich um eine bloße Wiederholung der bereits gefassten Beschlüsse gehandelt habe, ist mithin nicht zutreffend und damit unbeachtlich.
Hinzu kommt, dass die Beklagte mit Schreiben vom 10.02.2022 das Verfahren in den Stand vor der Beschlussfassung des Stadtrates vor dem ersten Verfahrensbrief (also vor dem 18.03.2021) zurückversetzt hatte. Die Beklagte hat damit ausreichende Vorkehrungen getroffen und den Neutralitätsverstoß aus der Stadtratssitzung vom 18.03.2021 geheilt.
Die Klägerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass an der Stadtratssitzung vom 22.09.2022, bei der die Vergabe der Konzession an die SW GmbH beschlossen wurde, die befangenen Stadträte mitgewirkt haben. Ein Protokoll über die Sitzung vom 22.09.2022, das eine Anwesenheitsliste der Stadträte enthielte, hat die Klägerin bis zur mündlichen Verhandlung vom 11.11.2022 nicht vorgelegt.
Sofern die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte am 22.09.2022 tatsächlich den streitbefangenen Beschluss über die Konzessionsvergabe gefasst hat, ist festzustellen, dass der Beschluss im Amtsblatt Nr. 10/2022 der Beklagten zu SR340-34/2022 veröffentlicht ist.
Einen Verstoß gegen das Transparenzgebot durch die Verwendung intransparenter Eignungskriterien hat die Klägerin ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Sofern sie die Auffassung vertritt, die in dem Verfahrensbrief vom 10.02.2022 verwendeten Begriffe „Fachkunde“ und „Leistungsfähigkeit“ seien nicht ausreichend erläutert, handelt es sich schon nicht um eine zulässige Rüge. Denn die Klägerin macht nicht deutlich, inwieweit sie durch die Formulierung behindert wird. Auch der von der Beklagten vorgesehene Vorbehalt, solche Bewerber zurückzuweisen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, ist nicht diskriminierend. Denn der Vorbehalt des Ausschlusses betrifft alle Bewerber gleichermaßen.
Der weitere Einwand der Klägerin, der Stadtrat der Beklagten habe zu wesentlichen Verfahrensfestlegungen keinen Beschluss gefasst, beinhaltet keine Rüge, die eine bieterschützende Norm betrifft. Die Klägerin bemängelt in diesem Zusammenhang, dass die die Auswahl vorbereitenden Entscheidungen, insbesondere die Vorgaben zu den leitenden Inhalten der Wertungskriterien, nicht vom zuständigen Organ, dem Stadtrat, beschlossen worden seien. Die damit von der Klägerin vertretene Auffassung, §§ 65, 66 KVG LSA seien nicht eingehalten, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn das KVG LSA ist im Vergabeverfahren keine bieterschützende Norm. Maßgeblich ist, dass der Stadtrat über den Erläuterungsbericht zu den Wertungskriterien informiert war. Die Vorbereitung durch den instruierten Leiter des Rechtsamtes der Beklagten ist nach Auffassung der Kammer nicht zu beanstanden.
Die Änderung des Kriterienkataloges zwischen der Stadtratssitzung vom 18.03.2021 und der Stadtratssitzung vom 27.01.2022 ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Beklagte ist grundsätzlich befugt, das Auswahlverfahren und die dafür maßgeblichen Kriterien zu ändern, solange alle Bewerber vor der Zuschlagentscheidung entsprechende Kenntnis von den neuen Regeln erlangen. Dass – so die Klägerin – dem Stadtrat suggeriert worden sei, es handele sich bei dem am 27.01.2022 gefassten Beschluss um „denselben“ ist lediglich auf die im Sitzungsprotokoll protokollierten Äußerungen der Stadträte P3. und Dr. V. zurückzuführen. Tatsächlich hat der Stadtrat aber über die geänderten Wertungskriterien und Eignungsnachweise abgestimmt, was sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt. Eine diskriminierende Benachteiligung ist daraus nicht ersichtlich.
Die weitere Rüge der Klägerin, die Angebote der Bieter seien nicht miteinander vergleichbar, ist nicht erfolgreich. Denn damit geht keine Diskriminierung einher. Denn die Beklagte hatte allen Bewerbern das Abweichen von dem den Bewerbern zur Verfügung gestellten Muster-Konzessionsvertrag freigestellt. Eine Diskriminierung kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass die Beklagte im Verfahrensbrief vom 10.02.2022 zur sofortigen Abgabe von finalen Angeboten aufforderte. Denn diese – zulässige – Verfahrensänderung betraf alle Bieter gleichermaßen.
Die Klägerin kann nicht mit dem Einwand durchdringen, die Auswahlkriterien seien teilweise nicht überprüfbar, jedenfalls sofern sie auf einer Prognose beruhen, z.B. zur Geschwindigkeit von Störungsbeseitigungsmaßnahmen. Da die Beklagte vor Vergabe der Konzession denknotwendig nicht prüfen kann, in welcher Geschwindigkeit die Bewerber Störungen beseitigen können, ist sie auf eine von den Bewerbern abzugebende Prognose angewiesen. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, die Transparenz und Objektivität geht damit nicht einher. Das in diesem Zusammenhang von der Klägerin benannte Wertungskriterium II. 1 beinhaltet keine Prognose.
Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin folgt eine Diskriminierung auch nicht aus Ziffer 7.2 im zweiten Verfahrensbrief (Seite 7 von K23). Die Klägerin bemängelt hier die Formulierung, dass die Beklagte bei der Bewertung der Angebote angemessen berücksichtige, dass ein Teil der Bewerber nicht über den Umfang an netzspezifischen Informationen verfügt wie der aktuelle Konzessionär. Aus der Formulierung geht lediglich hervor, dass die Beklagte bei der Bewertung abwägt, dass ein Altkonzessionär naturgemäß bessere Kenntnisse von den tatsächlichen Begebenheiten hat als ein Neubewerber. Dies stellt jedoch für die Klägerin als Altkonzessionärin für die Ortsteile und Neubewerberin für die Kernstadt der Beklagten keine Diskriminierung dar. Aus der Formulierung unter 7. 2 geht vielmehr hervor, dass die Beklagte den Wissensvorsprung des Altkonzessionärs berücksichtigt und Neubewerbern eine faire Chance einräumen will. Dazu weist sie darauf hin, dass Neubewerber aufgrund der ihnen von der Beklagten zur Verfügung gestellten Unterlagen und Daten die Möglichkeit erhalten, sich entsprechend zu informieren. Der Vortrag der Klägerin beinhaltet zur Auffassung des Gerichts damit schon keine zulässige Rüge, und eine unbillige Benachteiligung der Klägerin ist abgesehen davon nicht ersichtlich.
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Änderung der Eignungsnachweise und der Wertungskriterien einen unzulässigen Verfahrensverstoß darstellen. In diesem Zusammenhang ist auch unschädlich, dass die Klägerin bereits ein Angebot eingereicht hatte, denn die Beklagte darf das Auswahlverfahren im Wesentlichen frei gestalten und bis zur Vergabeentscheidung ändern, solange alle Bewerber rechtzeitig informiert wurden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Verdacht, dass die Beklagte der SW GmbH durch die Änderung der Eignungsnachweise und Wertungskriterien einen Vorteil verschaffen wollte, ist eine unsubstantiierte Behauptung ins Blaue hinein, die die Klägerin zudem nicht glaubhaft gemacht hat.
Die Klägerin kann nicht mit Erfolg rügen, dass die Beklagte keine eindeutige Leistungsbeschreibung zur Verfügung gestellt habe. Aus dem Vortrag der Klägerin lässt sich bereits keine zulässige Rüge herleiten. Denn es ist nicht ersichtlich, inwieweit sie selbst dadurch benachteiligt wird. Allein die Tatsache, dass – so die Klägerin – die Beklagte auf ein Betriebskonzept abstellt, dessen Ausgestaltung maßgeblich von der Kenntnis der bestehenden Wasserversorgungseinrichtungen abhängt, verfängt nicht. Denn die Klägerin hätte nach Erhalt des Verfahrensbriefes vom 10.02.2022 ausweislich dessen Ziffer 3 bis zum 09.03.2022 Fragen zum Verfahren stellen können, also auch zu den bestehenden Wasserversorgungseinrichtungen.
Sofern die Klägerin eine fehlende Begründung der Auswahlentscheidung vom 22.09.2022 rügt, ist auch dies nicht erfolgreich. Die Beklagte hat hierzu in Ergänzung zu der Punktevergabe aus der Anlage Ast1 die textliche Erklärung (AG2, Bl. 146 ff. d.A.) vorgelegt. Inwieweit die darin zum Ausdruck gebrachte Ermessensentscheidung der Beklagten von falschen Tatsachen ausgeht, willkürlich sein soll oder sonstige gravierende Fehler aufweist, hat die Klägerin weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Gleiches gilt für die von der Klägerin behauptete fehlende Eignungsprüfung durch die Beklagte. Sofern die Klägerin hierzu behauptet, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der SW GmbH sei angesichts der allgemeinen wirtschaftlichen und politischen Probleme, insbesondere der Preisschwankungen am Gas- und StromM7., zu bezweifeln, handelt es sich um spekulative Angaben. Inwiefern davon die streitgegenständliche Wasserkonzession betroffen ist, ist darüber hinaus nicht ersichtlich.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 65, 66 KVG LSA seien nicht eingehalten, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn das KVG
§ 53 Abs. 1 GKG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 87 S. 1 GWB
§ 6 Nr. 1a ZivilAGZustV
§ 33 Abs. 2, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6 ZPO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 36 O 55/22
27 U 1/09
16 W 439/13
2 U 7/16