Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2016-11-30, Aktenzeichen 9 LC 69/16

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 2. Kammer - vom 21. April 2016 geändert.
Der Kurbeitragsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2014 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen seine Heranziehung zum Jahreskurbeitrag für das Jahr 2014 durch die Beklagte.
Er ist Gesellschafter der „Ferienwohnung C-Stadt GbR“, an der er zu 30 % beteiligt ist. Seine Mitgesellschafter – sein Partner in seiner Rechtsanwaltskanzlei und dessen Ehefrau – sind jeweils zu 35 % an der GbR beteiligt. Alle Gesellschafter haben ihren Hauptwohnsitz in B-Stadt.
§ 3 des notariellen Gesellschaftsvertrags vom 20. November 2012 lautet: „Zweck der Gesellschaft ist der Erwerb, die Bebauung und Verwaltung der Wohnung Nr. G., (Bruchteilsanteil von 59,11/1.000) auf dem Flurstück H. von Flur I. der Gemarkung C-Stadt zur Größe von 2.727 m² eingetragen im Grundbuch von C-Stadt Blatt 817. Eine Eigennutzung durch die Gesellschafter ist unzulässig.“
Als Eigentümer dieser im Gebiet der Beklagten gelegenen Wohnung sind im Grundbuch die drei Gesellschafter „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ eingetragen.
Alleinige Geschäftsführerin der GbR ist die Ehefrau des Kanzleipartners des Klägers. Sie hat nach dem von den Gesellschaftern geschlossenen Geschäftsführervertrag vom 12. November 2012 gegen Vergütung die Mietverwaltung der Wohnung übernommen. Im Geschäftsführervertrag heißt es: „Eine Eigennutzung der Ferienwohnung „nordwaerts“ wird von den beteiligten Gesellschaftern ausdrücklich nicht gewollt und ist in § 3 des GbR-Vertrages festgeschrieben. Bei der Vermittlung/Vermietung der Ferienwohnung werden für die Eigentümer/Gesellschafter keine freien Zeiten vorgehalten bzw. berücksichtigt.“
Die Beklagte zog den Kläger mit Bescheid vom 8. Januar 2014 als Inhaber einer Zweitwohnung zum Jahreskurbeitrag für das Jahr 2014 in Höhe von 105,- EUR heran.
Mit seiner hiergegen erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, er sei nicht Inhaber einer Zweitwohnung. Die betreffende Wohnung sei eine reine Kapitalanlage. Er habe sich seit 15 Jahren nicht auf der Insel C-Stadt aufgehalten und beabsichtige dies auch nicht. Eine Eigennutzung der Wohnung sei ihm nach dem Gesellschaftsvertrag nicht möglich.
Der Kläger hat sinngemäß beantragt,
den Kurbeitragsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2014 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erwidert, nach ihrer Kurbeitragssatzung hätten Inhaber von Zweitwohnungen, worunter Eigentümer oder Besitzer von Zweitwohnungen zu verstehen seien, einen Jahreskurbeitrag zu entrichten. Der Kläger sei als Mitgesellschafter der GbR Mitbesitzer der Wohnung. Er habe nicht nachgewiesen, dass er sich während des Erhebungszeitraums nicht in der Wohnung aufgehalten habe.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 21. April 2016 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Nach § 2 Abs. 3 der Kurbeitragssatzung (KBS) der Beklagten seien Inhaber von Zweitwohnungen dazu verpflichtet, einen Jahreskurbeitrag zu entrichten, es sei denn, sie führten zu Beginn des Erhebungszeitraums den Nachweis, dass eine Nutzung ihrer Wohnung durch sie rechtlich ausgeschlossen sei. Der Kläger sei Inhaber einer Zweitwohnung. „Innehaben“ bedeute die Dispositionsfreiheit über die Wohnung zum Zweck der eigenen Nutzung, was eine tatsächliche Verfügungsmacht im Rahmen einer rechtlichen Verfügungsbefugnis über die Wohnung voraussetze. Natürliche Personen könnten sich nicht allein durch die Zwischenschaltung einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft der Steuerpflicht entziehen. Der Kläger wäre ohne die Gründung der GbR und den Zusatz im Grundbuch (Mit-)Eigentümer der Wohnung geworden. Entscheidend sei, ob er dadurch, dass er gemeinsam mit anderen Gesellschaftern eine GbR gegründet und sich in eine Gesellschafterstellung begeben habe, die Möglichkeit, über die Nutzung der Wohnung zu verfügen, aus der Hand gegeben habe. Ausgehend hiervon habe der Kläger die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Wohnung. Denn als im Grundbuch eingetragener Gesellschafter habe er grundsätzlich wie seine Mitgesellschafter die Möglichkeit, die Wohnung aufzusuchen und zu nutzen. Er habe auch die rechtliche Verfügungsmacht über die Wohnung, weil er nach dem Gesellschaftsvertrag einen (mit-)bestimmenden Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft habe und damit zugleich Einfluss auf die Nutzung der Ferienwohnung ausüben könne. Nach den Regelungen im Gesellschaftsvertrag könne er jede einzelne Vermietung der Wohnung durch die Gesellschaft verhindern, weil ihm eine Art „Veto-Recht“ bezüglich der Vermietung zukomme. Damit könne er entscheidend auf die Nutzung der Ferienwohnung Einfluss nehmen. Der Kläger habe nicht zu Beginn des Erhebungszeitraums den Nachweis geführt, dass eine Nutzung der Wohnung durch ihn rechtlich ausgeschlossen sei. Die internen Regelungen im Gesellschaftsvertrag und im Geschäftsführervertrag seien als Nachweis ungeeignet. Die Konstellation sei wie eine Eigenvermietung der Wohnung durch den Inhaber zu werten. Sie sei nicht mit der Übertragung der Vermietung vom Zweitwohnungsinhaber auf eine Vermittlungsagentur und einem in diesem Zusammenhang vereinbarten Ausschluss der Eigennutzung vergleichbar. Zum einen könne der Kläger die vertraglichen Regelungen jederzeit in Absprache mit den anderen Gesellschaftern ändern. Nach allgemeiner Lebenserfahrung könne davon ausgegangen werden, dass bei – wie hier – persönlichen Verbindungen interne (Änderungs-)Absprachen jederzeit möglich seien. Eine Änderung der Verträge sei formlos möglich. Zum anderen spreche viel dafür, dass die Regelungen im Gesellschaftsvertrag über die Beschränkung einer Eigennutzung der Wohnung nur pro forma getroffen worden seien. Die Verträge verließen die Sphäre des Klägers und der Mitgesellschafter nicht. Ihnen könne nicht die gleiche Aussagekraft wie eine vertragliche Beschränkung der Nutzung gegenüber einem unabhängigen Vertragspartner, der ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolge, zukommen. Die vertraglichen Beschränkungen gäben daher keine Auskunft darüber, ob dem Kläger eine Nutzung der Wohnung, sofern er dies in Zukunft wünsche, verwehrt wäre. Es liege nahe, dass die anderen Mitgesellschafter sich gegenüber dem Kläger nicht auf die Regelungen des Gesellschaftsvertrags berufen und ihm einen Aufenthalt in der Wohnung nicht versagen würden. Zudem sehe der Gesellschaftsvertrag keine Sanktionen für einen Verstoß gegen die Nutzungsbeschränkung vor, die den Kläger zur Einhaltung der vertraglichen Absprachen anhalten könnten. Werde demgegenüber die Vermietung in die Hände einer Vermittlungsagentur gegeben und die Eigennutzung durch Vertrag ausgeschlossen, habe der Zweitwohnungsinhaber auch während eventuell vorübergehender Leerstandszeiten nicht ohne Weiteres Zugang zu der Wohnung, weil diese jederzeit der Vermittlungsagentur zur Vermietung zur Verfügung stehen müsse. Dem Kläger bleibe es unbenommen, bei der Beklagten nach Ablauf des Erhebungszeitraums einen Antrag auf Erstattung des Kurbeitrags nach § 10 Abs. 2 KBS zu stellen und glaubhaft zu machen, dass er sich nicht in der Wohnung aufgehalten habe.
Das Verwaltungsgericht hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO die Berufung zugelassen.
Der Kläger macht zur Begründung der von ihm eingelegten Berufung geltend: Er sei nicht Inhaber einer Zweitwohnung. Er habe die betreffende Wohnung noch nie aufgesucht. Aufgrund des Ausschlusses der Eigennutzung im Gesellschaftsvertrag habe er kein Nutzungsrecht daran. Da er innerhalb der Gesellschaft keine beherrschende Stellung habe, könne er die vertraglich eingeschränkte Verfügungsbefugnis ohne Zustimmung seiner Mitgesellschafter nicht ausweiten. Er verhalte sich vertragsgetreu. Ein etwaiger Vertragsbruch hätte einen Ausschluss aus der Gesellschaft bzw. eine Kündigung zur Folge. Ein Wohnungseigentümer könne auch einen Vertrag mit einer Vermittlungsagentur jederzeit beenden, im Einvernehmen mit der Vermittlungsagentur modifizieren oder sanktionsfrei missachten. Es verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn ein Eigentümer, der seine Wohnung durch eine Person vermitteln lasse, die er persönlich kenne, kurbeitragspflichtig sei, nicht hingegen ein Eigentümer, der seine Wohnung durch eine Person vermitteln lasse, zu der keine persönlichen Beziehungen bestünden.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie erwidert: Der Kläger sei Zweitwohnungsinhaber. Er habe die tatsächliche Verfügungsgewalt und die rechtliche Verfügungsbefugnis über die Wohnung. Er habe einen entscheidungserheblichen Einfluss auf die Willensbildung der GbR und könne damit maßgebend auf die Nutzung der Wohnung einwirken. Der Kläger habe nicht zu Beginn des Erhebungszeitraums nachgewiesen, dass eine Nutzung der Wohnung durch ihn rechtlich ausgeschlossen sei. Er habe aufgrund seiner Einflussmöglichkeiten auf die Nutzung der Wohnung eine theoretische Aufenthaltsmöglichkeit. Der Ausschluss der Eigennutzung im Gesellschaftsvertrag ändere daran nichts. Er habe eine Art „Veto-Recht“ und könne unter Mitwirkung der übrigen Gesellschafter eine Eigennutzung ermöglichen. Die Gesellschafter könnten ihre interne Vereinbarung – weil sie miteinander bekannt seien – jederzeit im Laufe des Erhebungszeitraums ändern. Der Kläger sei auf die Möglichkeit zu verweisen, nach § 10 Abs. 2 KBS nach Ablauf des Erhebungszeitraums eine Erstattung des Kurbeitrags zu beantragen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Beiakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat seine Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Heranziehung des Klägers zum Jahreskurbeitrag für das Jahr 2014 ist rechtswidrig und verletzt ihn in seinen Rechten (§§ 125 Abs. 1, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der angefochtene Bescheid beruht auf § 10 NKAG in Verbindung mit § 2 Abs. 3 Satz 1 der rückwirkend zum 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Satzung über die Erhebung eines Kurbeitrages für die C. – KBS – vom 16. Juni 2015. Danach sind Inhaber von Zweitwohnungen verpflichtet, einen Jahreskurbeitrag zu entrichten, es sei denn, sie führten zu Beginn des Erhebungszeitraums (Kalenderjahr) den Nachweis, dass eine Nutzung ihrer Wohnung durch sie rechtlich ausgeschlossen ist. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist der Kläger nicht Inhaber einer Zweitwohnung im Satzungsgebiet:
Das Verwaltungsgericht hat zunächst zutreffend festgestellt, dass in der Kurbeitragssatzung nicht definiert wird, wer „Inhaber einer Zweitwohnung“ ist. Es unterliegt keinen rechtlichen Bedenken, dass es die damit erforderliche Auslegung dieses Begriffs anhand des Zweitwohnungsteuerrechts vorgenommen hat.
Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 der rückwirkend zum 1. Januar 2014 in Kraft getretenen Satzung der Beklagten über die Erhebung einer Zweitwohnungsteuer vom 18. Dezember 2014 – ZWS – ist Gegenstand der Zweitwohnungsteuer das Innehaben jeder Wohnung im Gemeindegebiet, über die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs verfügen kann. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 ZWS ist Schuldner der Zweitwohnungsteuer, wer im Gemeindegebiet eine Zweitwohnung innehat. Dies ist nach § 2 Abs. 2 Satz 2 ZWS insbesondere bei selbst genutztem Wohnraum der Eigentümer, bei dauerhaft vermietetem oder verpachtetem Wohnraum der schuldrechtlich Nutzungsberechtigte; bei eingeräumten Nießbrauch- oder Wohnrecht sowie unentgeltlicher Wohnungsüberlassung ist der Nutzungsberechtigte Steuerschuldner.
Dieses Verständnis des „Inhabers einer Zweitwohnung“ entspricht der hierzu ergangenen Rechtsprechung. Danach bedeutet „Innehaben“ – wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist – die Dispositionsfreiheit über die Wohnung zum Zwecke der eigenen Nutzung, was eine tatsächliche Verfügungsmacht im Rahmen einer rechtlichen Verfügungsbefugnis über die Wohnung voraussetzt (vgl. Senatsbeschluss v. 9.2.2009 – 9 LA 323/07 – juris Rn. 7; BayVGH, Urteile v. 5.3.2008 – 4 BV 07.2044 – juris Rn. 12; v. 10.12.2008 – 4 BV 07.1980 – juris Rn. 20; v. 6.3.2013 – 4 B 12.1388 – juris Rn. 22; v. 29.7.2015 – 4 B 15.877 – juris Rn. 34). Dementsprechend ist „Inhaber einer Zweitwohnung“ derjenige, der für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über die Nutzung der Wohnung verfügen kann. Er muss entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst bestimmen können, ob, wann und wie er diese nutzt, ob und wann er sich selbst darin aufhalten oder sie anderen zur Verfügung stellen will. Diese Entscheidungsfreiheit besteht nicht bei einer rein tatsächlichen, rechtlich nicht abgesicherten Möglichkeit der Nutzung (BVerwG, Urteile v. 13.5.2009 – 9 C 7.08 – juris Rn. 16; – 9 C 8.08 – juris Rn. 16; VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 10.2.2011 – 2 S 2400/10 – juris Rn. 21; vgl. auch OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil v. 24.3.2015 – 1 L 90/13 – juris Rn. 24). Zweitwohnungsinhaber können danach nur der Wohnungseigentümer, Mieter sowie sonstige Nutzungsberechtigte sein (vgl. BVerfG, Beschluss v. 6.12.1983 – 2 BvR 1275/79 – juris Rn. 88; BVerwG, Beschlüsse v. 12.1.1989 – 8 B 86.88 – juris Rn. 4; v. 20.4.1998 – 8 B 25.98 – juris Rn. 5; Urteil v. 13.5.2009 – 9 C 7.08 – juris Rn. 24), z. B. anstelle des Eigentümers der Nießbraucher (vgl. BVerwG, Urteil v. 13.5.2009 – 9 C 8.08 – juris Rn. 18).
Ausgehend hiervon ist der Kläger nicht Inhaber einer Zweitwohnung im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 KBS.
Er ist nicht (Mit-) Eigentümer der betreffenden Wohnung im Satzungsgebiet. Denn als Eigentümer der Wohnung sind im Grundbuch der Kläger und seine beiden Mitgesellschafter „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ eingetragen. Materiell-rechtlich steht damit das Eigentum an der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Wohnung – und die daran anknüpfende Verfügungsbefugnis – nicht den Gesellschaftern, sondern der GbR zu (BayVGH, Urteil v. 29.7.2015, a.a.O., Rn. 31; vgl. auch BGH, Urteil v. 25.9.2006 – II ZR 218/05 – juris Rn. 11; BayVGH, Beschluss v. 27.9.2007 – 6 CS 07.608 – juris Rn. 12 f.; Urteil v. 10.12.2008, a.a.O., Rn. 21, jeweils zum Zusatz „als Gesellschaft bürgerlichen Rechts“); denn eine GbR besitzt, ohne juristische Person zu sein, Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (BGH, Urteil v. 29.1.2001 – II ZR 331/00 – juris, 1. Leitsatz). Aus der Verfügungsbefugnis der GbR kann nicht ohne Weiteres gleichsam automatisch auf ein individuelles (Mit-)Verfügungsrecht der Gesellschafter geschlossen werden (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urteil v. 22.8.2007 – 2 LB 23.07 – juris Rn. 23; BayVGH, Urteile v. 10.12.2008, a.a.O., Rn. 22; v. 29.7.2015, a.a.O., Rn. 34). Wenn die Gesellschafter durch Ausübung ihres Stimmrechts über die Wohnung mitbestimmen, so geschieht dies mit Wirkung für die GbR, ebenso wenn sie Geschäfts- und Vertretungsbefugnisse wahrnehmen.
Der Kläger ist ferner nicht Mieter der Wohnung.
Schließlich ist er auch kein sonstiger Nutzungsberechtigter der Wohnung. Die GbR hat ihm keine Nutzungsberechtigung an der Wohnung eingeräumt. Nach § 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags ist vielmehr eine Eigennutzung der Wohnung durch die Gesellschafter unzulässig. Gemäß Ziffer 3 des Geschäftsführervertrags werden, da eine Eigennutzung von den Gesellschaftern ausdrücklich nicht gewollt und im Gesellschaftsvertrag deren Unterbleiben festgeschrieben ist, bei der Vermittlung/Vermietung der Wohnung für die Gesellschafter auch keine freien Zeiten vorgehalten bzw. berücksichtigt. Diese vertraglichen Regelungen sind rechtswirksam. Auch wenn sie von den Gesellschaftern geändert werden können, haben sie bis zu einer Änderung Gültigkeit. Anhaltspunkte für ein bloßes Scheingeschäft, welches nach § 117 Abs. 1 BGB die Nichtigkeit der abgegebenen Willenserklärungen zur Folge hätte, sind nicht ersichtlich. Dem Kläger ist darin beizupflichten, dass nicht einfach vermutet werden darf, die Verträge seien nur pro forma geschlossen worden und die Vertragspartner würden sie nicht einhalten. Bei der Beurteilung, ob die Möglichkeit zur Eigennutzung der Zweitwohnung hinreichend ausgeschlossen ist, muss vielmehr auf den Wortlaut und den Inhalt bestehender Verträge abgestellt und von deren Einhaltung ausgegangen werden, sofern dem nicht konkrete Anhaltspunkte entgegenstehen (Senatsurteil v. 3.12.2007 – 9 LB 1/07 – n.v.), was hier nicht der Fall ist.
Ein Innehaben einer Zweitwohnung durch den Kläger und eine daraus folgende Jahreskurbeitragspflicht des Klägers kann auch nicht gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) NKAG in Verbindung mit § 42 AO wegen eines Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten angenommen werden.
Zwar kann auch eine GbR nicht Inhaberin einer Zweitwohnung sein. Sie kann keine Zweitwohnung innehaben, weil sie im Gegensatz zu natürlichen Personen nicht „wohnen“ kann (vgl. BVerwG, Urteil v. 27.9.2000 – 11 C 4.00 – juris Rn. 19 zu einer GmbH). Eine GbR kann dementsprechend auch nicht als Inhaberin einer Zweitwohnung kurbeitragspflichtig sein. Denn sie kann sich – anders als natürliche Personen – nicht im Erhebungsgebiet in einer Zweitwohnung „aufhalten“ und die Kur- und Erholungseinrichtungen im Erhebungsgebiet in Anspruch nehmen (vgl. v. Waldthausen, in: Rosenzweig/Freese/v. Waldthausen, NKAG, Stand: Feb. 2016, § 10 Rn. 25). Eine Umgehung der Kurbeitragspflicht wäre aber nur dann anzunehmen, wenn dem Kläger als natürlicher Person die Zweitwohnung auch bei der gewählten rechtlichen Konstruktion letztlich zugeordnet werden kann (vgl. BVerwG, Urteil v. 27.9.2000, a.a.O., Rn. 26 zur Frage der Zweitwohnungsteuerpflicht bei Zwischenschaltung einer juristischen Person).
Ein persönliches „Innehaben“ der Zweitwohnung durch den Gesellschafter einer GbR kommt etwa dann in Betracht, wenn er innerhalb der Gesellschaft eine beherrschende Stellung einnimmt (vgl. BayVGH, Urteil v. 29.7.2015, a.a.O., Rn. 35). So kann bei einem Alleingesellschafter einer GmbH & Co. KG ein die Erhebung der Zweitwohnung-steuer rechtfertigendes Innehaben auch hinsichtlich einer Ferienwohnung angenommen werden, deren Eigentümerin die Kommanditgesellschaft ist (Senatsbeschluss v. 9.2.2009 – 9 LA 323/07 – juris Rn. 4 ff.). Gleiches gilt für einen geschäftsführenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der deren Willensbildung maßgebend beeinflussen kann (Senatsurteil v. 3.12.2007, a.a.O.). Vom Fortbestand der Verfügungsbefugnis eines Wohnungseigentümers ist der Senat ferner ausgegangen bei einer formellen (ganzjährigen) Vermietung der Wohnung an eine Kommanditgesellschaft, bei der die Ehefrau des Wohnungseigentümers als GmbH-Gesellschafterin einen maßgeblichen Einfluss ausübte (Senatsurteil v. 3.12.2007, a.a.O. unter Bezugnahme auf Nds. OVG, Beschluss v. 29.12.2000 – 13 M 4428/00 – n.v.).
Ausgehend hiervon ist die betreffende Wohnung im Gebiet der Beklagten nicht letztlich dem Kläger zuzuordnen. Er selbst nimmt innerhalb der GbR entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keine beherrschende Stellung ein. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob dem Kläger ein „Veto-Recht“ im Hinblick auf eine Vermietung der Wohnung durch die GbR an Dritte zukommt. Maßgebend ist vielmehr, ob er ohne Weiteres dafür sorgen kann, dass § 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags geändert und ihm ein eigenes Nutzungsrecht an der Wohnung eingeräumt wird. Auf das eigene Nutzungsrecht kommt es deshalb an, weil die Kurbeitragspflicht für Inhaber von Zweitwohnungen an die Vermutung anknüpft, dass sich Zweitwohnungsinhaber während des Erhebungszeitraums tatsächlich zeitweise im Erhebungsgebiet, nämlich in ihrer Zweitwohnung, aufhalten und sie damit tatsächlich eine reale Möglichkeit haben, die Kur- und Erholungseinrichtungen im Erhebungsgebiet in Anspruch zu nehmen (vgl. Senatsurteil v. 28.10.1992 – L 355/92 – juris Rn. 4; Senatsbeschlüsse v. 30.5.2000 – 9 L 977/99 – juris Rn. 1; 25.2.2004 – 9 KN 546/02 – juris Rn. 19; v. 27.12.2005 – 9 ME 185/05 – juris Rn. 2; v. 13.1.2006 – 9 ME 304/05 – juris Rn. 5; v. 5.9.2006 – 9 ME 203/06 – juris Rn. 3; v. 9.9.2008 – 9 ME 191/08 – juris Rn. 5; v. 10.11.2009 – 9 LA 133/08 – juris Rn. 6). Einen solchen maßgeblichen Einfluss hat der Kläger nach dem Gesellschaftsvertrag nicht. Nach § 10 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags werden Beschlüsse der Gesellschafter in Gesellschafterversammlungen gefasst. Wenn alle Gesellschafter mit dem Beschluss oder dieser Art der Abstimmung einverstanden sind, können Gesellschafterbeschlüsse auch außerhalb von Gesellschafterversammlungen in jeder beliebigen Weise gefasst werden. Gesellschafterversammlungen sind gemäß § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte aller Stimmen vertreten sind. Nach § 10 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags beschließt die Gesellschafterversammlung mit der 3/4 Mehrheit der Stimmen über alle gewöhnlichen und außergewöhnlichen, geschäftlichen und gesellschaftsinternen Angelegenheiten. Nach § 10 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags werden auch Gesellschafterbeschlüsse mit der 3/4 Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Das Stimmrecht richtet sich nach der Höhe der Beteiligung an der Gesellschaft. Der Anteil des Klägers an der Gesellschaft beträgt 30 %, die Anteile seiner beiden Mitgesellschafter jeweils 35 %. Dies bedeutet: Für jede Beschlussfassung müssen alle abgegebenen Stimmen einstimmig ausfallen. Jedem der beiden Mitgesellschafter des Klägers kommt danach ein „Veto-Recht“ hinsichtlich der Einräumung eines Nutzungsrechts des Klägers an der Wohnung zu. Auch insoweit ist dem Kläger darin beizupflichten, dass ohne konkrete Anhaltspunkte nicht einfach unterstellt werden darf, sein Kanzleipartner und dessen Ehefrau als Mitgesellschafter würden etwaigen Wünschen bezüglich einer Aufhebung des Ausschlusses der Eigennutzung der Wohnung der GbR durch ihn ohne Weiteres Rechnung tragen.
Ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten durch die Gründung der GbR mit dem Zweck des Erwerbs, der Bebauung und der Verwaltung der Wohnung, um aus Vermietungen der Wohnung durch die GbR an Dritte unter Ausschluss einer Eigennutzung Kapitaleinkünfte zu erzielen, liegt im Hinblick auf den Jahreskurbeitrag hier auch deshalb fern, weil Nichtinhaber von Zweitwohnungen bei Aufenthalten auf der Insel C-Stadt gemäß § 2 Abs. 1 KBS in Verbindung mit der Anlage zur Kurbeitragssatzung zur Entrichtung eines Tages- oder Übernachtungskurbeitrags verpflichtet sind mit der Option, bei einem längeren Aufenthalt stattdessen freiwillig gemäß § 2 Abs. 5 KBS den Jahreskurbeitrag zu wählen, wenn dieser gemessen an der Anzahl der Aufenthaltstage im Erhebungsjahr niedriger liegt. Letzteres ist nach den in der Anlage zur Kurbeitragssatzung genannten Kurbeitragssätzen bei mehr als 30 Übernachtungen während der Saison bzw. mehr als 60 Übernachtungen außerhalb der Saison oder bei mehr als 35 Tagesbesuchen während der Saison bzw. mehr als 70 Tagesbesuchen außerhalb der Saison der Fall. Würde sich der Kläger also tatsächlich – wie es bei der an die Inhaberschaft einer Zweitwohnung anknüpfenden Kurbeitragspflicht vermutet wird – eine gewisse Anzahl von Tagen oder Nächten im Jahr auf der Insel C-Stadt aufhalten, so hätte er von der gewählten rechtlichen Gestaltung mit Blick auf den hier allein im Streit stehenden Kurbeitrag allenfalls geringfügige finanzielle Vorteile, die eine rein formale Gründung der GbR zur Umgehung der Kurbeitragspflicht unwahrscheinlich erscheinen lassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 Abs. 1, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 10 NKAG
§ 42 AO
§ 167 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 117 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 LA 323/07
4 BV 07.20
4 BV 07.19
4 B 12.13
4 B 15.87
9 C 7.08
9 C 8.08
2 S 2400/10
1 L 90/13
2 BvR 1275/79
8 B 86.88
8 B 25.98
II ZR 218/05
6 CS 07.60
II ZR 331/00
2 LB 23.07
9 LB 1/07
11 C 4.00
13 M 4428/00
9 L 977/99
9 KN 546/02
9 ME 185/05
9 ME 304/05
9 ME 203/06
9 ME 191/08
9 LA 133/08