Bundesarbeitsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-10-25, Aktenzeichen 4 AZR 686/14
ECLI: ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.4AZR686.14.0

Tenor:
1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 10. September 2014 - 3 Sa 642/14 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Revision trägt die Beklagte; die Kosten der Nebenintervention im Revisionsverfahren trägt der Nebenintervenient.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Anwendung des Gehaltstarifvertrags für den Einzelhandel Nordrhein-Westfalen (GTV) auf ihr Arbeitsverhältnis sowie daraus resultierende Entgeltdifferenzansprüche der Klägerin für den Zeitraum von Mai bis Oktober 2013.
Die Klägerin ist bei der Beklagten, die Möbelhäuser betreibt, aufgrund eines Arbeitsvertrags vom 5. Dezember 1998 seit dem 1. Februar 1999 zunächst als Einrichtungsberaterin und zuletzt als Verkaufsberaterin beschäftigt. Der Vertrag lautet auszugsweise wie folgt (die unterstrichenen Passagen sind handschriftlich in das Formular eingefügt):
„§ 1 Einstellung
1.
Der/Die Arbeitnehmer/in wird ab 1. Februar 1999 als Einrichtungsberaterin, Abt. Mega In eingestellt.
2.
Der/Die Arbeitnehmer/in wird als Vollzeitkraft/Teilzeitkraft mit 28,75 Stunden wöchentlich eingestellt. …
3.
Die Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des Landes Nordrhein-Westfalen in ihrer jeweils geltenden Fassung und deren Nachfolgeverträge sind Bestandteil dieses Vertrages.
…
§ 4 Vergütung
Gemäß der in § 1 Ziffer 1 genannten Tätigkeit wird der/die Arbeitnehmer/in in die Gehalts-/Lohngruppe _______ [nicht ausgefüllt] des derzeit geltenden Gehalts-/Lohntarifvertrages für den Einzelhandel eingestuft.
Das jeweilige Tarifgehalt als Verkäufer nach dem Tarifvertrag für den Einzelhandel wird garantiert. Es beträgt z. Zt. bei 28,75 Std. nach Gruppe I 7. Berufsjahr 2.563,61 DM. Sollte durch einen Sockelbetrag von 1.148,01 DM und Prämie lt. Hausstaffel das Tarifgehalt nicht erreicht werden, so wird die Differenz erfolgsunabhängig als Ausgleich garantiert. Übersteigen Sockelbetrag und Prämie das Tarifgehalt, so wird das Effektivgehalt gezahlt.
4.
Die über das tarifliche Entgelt hinausgehenden Gehalts-/Lohnbestandteile … können jederzeit unter Einhaltung einer Frist von einem Monat gekürzt oder widerrufen werden. Sie können bei einer Erhöhung der Gehalts-/Lohntarife, bei Aufrücken in eine höhere Gehalts-/Lohn-gruppe/-stufe und bei Höhergruppierungen angerechnet werden.“
Der ab 1. Juni 1998 geltende Tariflohn der Gehaltsgruppe I (6. Bj.) des zwischen dem Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen e.V. einerseits sowie den Gewerkschaften HBV und DAG andererseits vereinbarten GTV betrug monatlich 3.349,00 DM brutto; dies entspricht einem Teilzeitgehalt für 28,75 Wochenstunden in Höhe von 2.567,57 DM.
Die Beklagte ist Mitglied des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe e.V., der wiederum Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen e.V. ist. Sie war zunächst Mitglied mit Tarifgebundenheit. Auf ihren Antrag hin führt sie der Verband seit dem 1. November 2004 als Mitglied ohne Tarifgebundenheit („OT-Mitglied“). Die Verbandssatzung sieht eine derartige OT-Mitgliedschaft vor.
Bis zum Wechsel in die OT-Mitgliedschaft wurde das Gehalt der Klägerin regelmäßig entsprechend den Tarifabschlüssen im Einzelhandel Nordrhein-Westfalen erhöht. Der zu dieser Zeit gültige GTV war zum 31. März 2005 gekündigt.
Am 4. März 2005 schlossen die Parteien eine „Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages“, die auszugsweise wie folgt lautet:
„Die Parteien sind sich darüber einig, dass der zwischen Ihnen bestehende Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.04.2005 wie folgt geändert wird. Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter. Ebenso bleibt die Dauer der Betriebszugehörigkeit gewahrt
Arbeitszeit
Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden.
Basis/Teilzeit (22 Std.)
Zuschläge
Auf Spätöffnungs- und Mehrarbeitszuschläge besteht kein Anspruch.
Sonderzahlungen
Urlaub
…“
Jedenfalls nach Abschluss dieser Vereinbarung gab die Beklagte Tariflohnerhöhungen im Einzelhandel Nordrhein-Westfalen nicht mehr an die Klägerin weiter.
Zwischen dem 29. April 2005 und dem 27. November 2013 unterzeichnete die Klägerin insgesamt sechs von der Beklagten ausgestellte Formulare, die jeweils mit „Personalveränderung“ überschrieben waren und ua. zwei Spalten aufwiesen, die mit „bisher“ und „künftig“ gekennzeichnet waren. Hierunter findet sich jeweils ua. der Satz: „Der Mitarbeiter/Die Mitarbeiterin wurde über die Sach- und Rechtslage aufgeklärt, die sich aus der vorläufigen Maßnahme ergibt“.
Mit Schreiben vom 27. November 2013 verlangte die Klägerin vergeblich die Zahlung von Entgeltdifferenzen für die Monate Mai bis Oktober 2013 zwischen der ihr gezahlten Vergütung und den Beträgen aus der Gehaltsgruppe I (6. Bj.) des zu dieser Zeit geltenden Gehaltstarifvertrags.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, aufgrund der nach ihrer Auffassung zeitdynamischen Verweisungsklausel in § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags sei der GTV in seiner jeweiligen Fassung auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden. Diese Klausel sei im Änderungsvertrag vom März 2005 erneut vereinbart worden, weshalb sie nicht mehr als Gleichstellungsabrede ausgelegt werden könne. Eine nachfolgende, hiervon abweichende Gehaltsvereinbarung habe es nicht gegeben.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.258,30 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 20. Januar 2014 zu zahlen.
Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Auffassung vertreten, schon der Arbeitsvertrag verweise hinsichtlich der Entgelthöhe nicht auf die Tarifverträge des Einzelhandels. Es sei vielmehr unter § 4 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags ausdrücklich ein konkretes Monatsgehalt vereinbart worden. Jedenfalls liege eine Gleichstellungsabrede vor, die auch nicht geändert worden sei. In der Änderungsvereinbarung aus März 2005 sei die Klausel in § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags nicht neu abgeschlossen worden. Mit dem Einleitungssatz hinsichtlich der Weitergeltung von in der Änderungsvereinbarung nicht aufgeführten Regelungsgegenständen habe erkennbar nur erreicht werden sollen, keine redaktionell ganz neu verfassten Arbeitsverträge aufzusetzen. Zudem sei zu diesem Zeitpunkt klar erkennbar gewesen, dass sie sich von den tarifvertraglichen Regelungen zumindest hinsichtlich der Hauptleistungspflichten - wozu neben der ausdrücklich geänderten Arbeitszeit auch das Entgelt gehöre - habe lösen wollen. Im Übrigen sei jede danach von der Klägerin unterzeichnete „Personalveränderung“ eine eigenständige Vereinbarung über die - jeweils zukünftig statische - Höhe des Entgelts, die im Zweifel eine vorherige Vereinbarung abgelöst habe. Letztlich seien Ansprüche der Klägerin aufgrund der jahrelang unterbliebenen Geltendmachung und der insoweit anstandslosen Weiterarbeit zumindest verwirkt.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Der dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetretene Nebenintervenient hat die von ihm zunächst eingelegte Revision zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage auf Zahlung der Differenzentgeltansprüche zu Recht stattgegeben.
I. Der Klägerin stehen Differenzentgeltansprüche in Höhe von 1.258,30 Euro brutto aus dem Arbeitsvertrag iVm. § 611 BGB zu. Das hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt.
Der Arbeitsvertrag vom 5. Dezember 1998 enthält hinsichtlich der Vergütung eine Inbezugnahme auf die jeweiligen (Gehalts-)Tarifverträge des Einzelhandels in Nordrhein-Westfalen (1). Die Bezugnahme ist trotz des Endes der im Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses bestehenden Tarifgebundenheit der Beklagten wegen der vertraglichen Änderungsvereinbarung aus März 2005 weiterhin zeitdynamisch ausgestaltet (2). Eine weitere wirksame Einigung der Parteien über den Wegfall der Dynamik der Verweisung liegt nicht vor (3). Da schließlich keine Verwirkung eingetreten ist (4), hat die Klägerin Anspruch auf das begehrte Differenzentgelt für die Monate Mai bis Oktober 2013 nebst Zinsen (5).
1. Mit dem Arbeitsvertrag vom 5. Dezember 1998 haben die Parteien den GTV in seiner jeweiligen Fassung vertraglich in Bezug genommen. Die Verweisungsklausel umfasst auch die tariflichen Regelungen zur Lohnhöhe. Das ergibt die Auslegung des Vertrags. Dies hat der Senat in einem von zahlreichen Parallelverfahren für einen nahezu wortgleichen Arbeitsvertrag angenommen und ausführlich begründet (BAG 21. Oktober 2015 - 4 AZR 649/14 - Rn. 21 bis 31). Dieses Urteil ist in der Revisionsverhandlung mit den Parteien erörtert worden. Der Senat hat danach trotz erneuter Überprüfung keinen Anlass gesehen, von seiner Auffassung Abstand zu nehmen. Im Gegenteil weist der hier maßgebende Arbeitsvertrag der Parteien in § 4 Ziff. 2 zusätzlich eine ausdrückliche „Garantie“ des einschlägigen Tarifgehalts als vereinbart aus.
2. Die vertragliche Änderungsvereinbarung der Parteien vom 4. März 2005 hat dazu geführt, dass die Bezugnahme auf den GTV weiterhin dynamisch ausgestaltet ist. Mit dem Änderungsvertrag haben die Parteien noch vor Ablauf der damaligen Geltungsdauer des GTV die Bezugnahmeregelung aus § 1 Ziff. 3 iVm. § 4 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags erneuert. Auch dies hat der Senat für eine wortgleiche Vereinbarung in dem oa. Parallelverfahren ausführlich begründet (BAG 21. Oktober 2015 - 4 AZR 649/14 - Rn. 32 bis 40). Nach Erörterung auch dieses Gesichtspunktes in der Revisionsverhandlung hat der Senat trotz erneuter Überprüfung keinen Anlass gesehen, von seiner Auffassung abzuweichen.
3. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Landesarbeitsgericht auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass nach der Änderungsvereinbarung vom 4. März 2005 keine eigenständige - abweichende - Entgeltabrede zwischen den Parteien vereinbart worden ist.
a) Das Landesarbeitsgericht hat die sechs von der Klägerin unterzeichneten und mit „Personalveränderung“ überschriebenen Urkunden nicht als vertragliche Abrede zwischen den Parteien ausgelegt und dies damit begründet, dass hiergegen schon die „Unterschriftsleisten“ sprächen, in der die Unterschriften des „bisherigen“ und des „künftigen“ Vorgesetzten vorgesehen seien, was für eine bloße „Kenntnisnahme“ spreche. Hinzu komme die Bezeichnung als „vorläufige Maßnahme“ und die in einigen Formularen enthaltenen Rubriken zur Zustimmung des Betriebsrats ua., die Erklärung über die Weitergabe an bestimmte Bereiche sowie die Bezeichnung als „Personalveränderung“ unter Angabe der Kostenstelle, was wiederum verdeutliche, dass über die getroffene Maßnahme lediglich informiert werden sollte. Auch die jeweils unter „Sonstiges“ eingetragenen Gründe für die genannte Änderung sprächen gegen die Annahme einer Willenserklärung der Klägerin. Ein Arbeitnehmer müsse die „Personalveränderung“ nicht als eine vertragliche Abrede verstehen. Die Beklagte habe auch durch die ausdrücklich als solche bezeichnete „Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages“ vom 4. März 2005 deutlich gemacht, wie sie grundsätzlich „Vertragsänderungen“ vornehme. Im Übrigen gingen Zweifel am Vorliegen einer Vertragsabrede zu Lasten der Beklagten.
Aber selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellte, es handele sich jeweils um vertragliche Abreden, erstreckten sich die Vereinbarungen jedenfalls nicht auf eine - statisch wirkende - Festschreibung des Entgelts. Die Entgeltänderungen seien jeweils nur Folgen einer Vereinbarung über die Änderung der für die Klägerin maßgebenden Arbeitszeit gewesen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Parteien über etwas anderes überhaupt verhandelt hätten. Gleiches gelte, soweit die „Personalveränderungen“ Regelungen über befristete Umsetzungen und eine Rückkehr in die ursprüngliche Abteilung enthielten. Vielmehr sei die Beklagte selbst erklärtermaßen davon ausgegangen, dass das Entgelt schon aufgrund der Vertragsänderung vom März 2005 geregelt worden sei. Sie habe dementsprechend den Benennungen des Gehalts oder dessen „Beibehaltung“ in den „Personalveränderungs“-Formularen keine vertragliche Bedeutung zumessen können.
b) Diese Darlegungen weisen weder hinsichtlich der ersten noch hinsichtlich der selbständig tragenden zweiten Begründung einen entscheidungserheblichen Rechtsfehler auf. Auch die Revision vermag einen solchen nicht zu benennen.
aa) Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts unterliegen nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung.
(1) Die Feststellung, ob eine Willenserklärung vorliegt, ist wie die Auslegung nichttypischer Erklärungen grundsätzlich den Tatsachengerichten übertragen und in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt nachprüfbar. Dabei ist die Frage, ob eine Erklärung als Willenserklärung anzusehen ist, nach dem Maßstab des § 133 BGB zu beurteilen. Das Revisionsgericht überprüft, ob die Rechtsvorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen (§§ 133, 157 BGB) richtig angewandt sind, ob dabei gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen und das tatsächliche Vorbringen der Parteien vollständig verwertet oder ob eine gebotene Auslegung völlig unterlassen worden ist (BAG 17. Juni 2003 - 3 AZR 462/02 - zu III 1 der Gründe mwN).
(2) Soweit das Landesarbeitsgericht zu Gunsten der Beklagten unterstellt hat, es handele sich um eine vertragliche Vereinbarung, ist seine Auslegung derselben als nichttypische Erklärung ebenfalls nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich (vgl. dazu nur BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 189/10 - Rn. 26 mwN, BAGE 138, 48).
bb) Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält das angefochtene Urteil stand.
(1) Ein Verstoß gegen die Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB ist nicht ersichtlich. Das Landesarbeitsgericht ist von den zutreffenden Maßstäben ausgegangen, nach denen entscheidend ist, ob der Empfänger der Erklärung (hier die Beklagte) aus dem Erklärungsverhalten der Klägerin auf einen Rechtsbindungswillen schließen durfte. Seine Auffassung hat es unter Berücksichtigung der maßgebenden Tatsachen begründet. Die Auslegung muss nicht zwingend sein. Es genügt, dass sie möglich und vertretbar ist.
Dies ist vorliegend der Fall. Insbesondere die von der Beklagten selbst in allen Formularen der „Personalveränderung“ verwandte Formulierung einer „vorläufigen Maßnahme“ spricht gegen die Annahme einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung der Klägerin, mit der dauerhaft das vereinbarte Entgelt neu geregelt werden sollte. Die „Aufklärung“ über die aus der „vorläufigen Maßnahme“ sich ergebenden Folgen setzt die in der „Personalveränderung“ dokumentierte „vorläufige Maßnahme“ voraus und streitet daher gegen die Auffassung, diese Rechtsfolge sei erst durch die mit der Unterschrift der Klägerin abgegebene Willenserklärung herbeigeführt worden.
(2) Soweit sich die Revision hingegen darauf berufen will, die unterzeichneten Dokumente bestätigten lediglich zuvor getroffene Abreden, ist diese Auffassung von den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht getragen. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich im Rahmen seiner Auslegung als einen Aspekt angemerkt, die „Unterschriftsleisten“ sprächen „mehr für eine Kenntnisnahme von zuvor getroffenen Abreden als für eine erst hiermit begründete Abrede“. Dabei handelt es sich um eine vertretbare Auffassung zur Auslegung der „Personalveränderung“. Zu von der Beklagten in der Revision angesprochenen tatsächlichen, ggf. mündlichen vorherigen Abreden über die Abänderung der bisherigen Entgeltvereinbarung sind keine Tatsachen vom Landesarbeitsgericht festgestellt worden. Auch die Beklagte hat solche im gesamten Rechtsstreit nicht vorgetragen.
(3) Auch der Angriff der Revision gegen die - hilfsweise - vorgenommene Auslegung der „Personalveränderungen“ durch das Landesarbeitsgericht bleibt erfolglos. Insoweit reicht es nicht aus, die eigene Auslegung derjenigen des Berufungsgerichts gegenüber zu halten. Revisionsrechtlich beachtliche Auslegungsfehler hat die Revision nicht aufgezeigt. Soweit sie sich darauf beruft, mit der summenmäßigen Benennung des zukünftigen Entgelts, etwa in der „Personalveränderung“ vom 29. April 2005 oder in derjenigen vom 2. Oktober 2010, sei eine abweichende rechtsgeschäftliche Vereinbarung getroffen worden, ist dies keineswegs zwingend. Wie eine einfache Verhältnisgleichung ergibt, entspricht beispielsweise das in der „Personalveränderung“ vom 2. Oktober 2010 für die in der Rubrik „künftig“ angegebene Arbeitszeit von 96 Monatsstunden errechnete Monatsentgelt bis auf die dritte Stelle nach dem Komma dem in der Rubrik „bisher“ angegebenen Entgelt für die dort genannte Arbeitszeit von 24 Wochenstunden. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es handele sich bei dem „neuen“ Entgelt lediglich um eine rein rechnerische Angabe der Folgen der Umstellung der Arbeitszeit auf den Monatsmodus und damit nicht um eine konstitutive Vereinbarung, ist demgemäß naheliegend. Im Übrigen nimmt die Bezeichnung der Rubrik mit ua. „Garantiegehalt“ wörtlich Bezug auf die im Arbeitsvertrag vom 5. Dezember 1998 gewählte Formulierung, so dass auch deshalb eine einvernehmliche Änderung der bisherigen dynamischen Vereinbarung eher fern liegt. Gleiches gilt für die von der Beklagten erwähnte „Personalveränderung“ vom 29. April 2005, wobei dort die Verhältnisrechnung unter Einbeziehung des Fixums unmittelbar in dem Formular niedergelegt ist und die Rubrik mit „Tariflohn/Tarifgehalt“ bezeichnet ist.
4. Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt. Das Landesarbeitsgericht ist jedenfalls zutreffend davon ausgegangen, das im Rahmen einer Verwirkung nach Treu und Glauben neben dem Zeitmoment erforderliche Umstandsmoment liege nicht vor (vgl. dazu im Einzelnen BAG 21. Oktober 2015 - 4 AZR 649/14 - Rn. 44 bis 47).
5. Die Klage ist auch in der Höhe begründet. Der Klägerin steht die geltend gemachte Vergütungsdifferenz in Höhe von insgesamt 1.258,30 Euro brutto zu. Über die rechnerische Höhe besteht zwischen den Parteien ebenso wenig Streit wie über die Höhe und den Zeitraum des Zinsanspruchs.
II. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos bleibt, § 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Kosten der Nebenintervention in der Revision betroffen sind, hat der Nebenintervenient diese nach der Rücknahme einer eigenen Revision analog zu § 269 Abs. 3 ZPO zu tragen.
Eylert
Creutzfeldt
Klose
Wuppermann
Plautz

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 611 BGB
§ 133 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 138, 48
3 Sa 642/14
4 AZR 649/14
3 AZR 462/02
9 AZR 189/10