Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-09, Aktenzeichen 16 Sa 843/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0309.16SA843.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 20. März 2014 -10 Ca 7/14- wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.
Der am xxxxxxx geborene, ledige, keinen Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten, einer Telekommunikationsgesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, seit 16. Februar 1992 als Sachbearbeiter im Projektmanagement beschäftigt und in Vergütungsgruppe T 4, Stufe 4, eingruppiert. Er ist in Teilzeit im Umfang von 34 h wöchentlich tätig und erhält hierfür eine Bruttomonatsvergütung von zuletzt 3320,17 €.
Aufgrund einer zum 30. März 2010 erfolgten umwandlungsrechtlichen Ausgliederung wurde der Geschäftsbereich "T-Home", zu dem auch der Arbeitsplatz des Klägers gehörte, auf die A GmbH übertragen. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses gem. § 613a BGB auf die A GmbH.
Nach erfolgter Betriebsratsanhörung (Bl. 56-62 d.A.) erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 2013 (Bl. 5-7 d.A.) gegenüber dem Kläger eine ordentliche Änderungskündigung zum 30. November 2012 und bot ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Sachbearbeiter Projektmanagement in B im Bereich C Business Services an. Dem Kündigungsschreiben waren Originalvollmachten zur Kündigung von Arbeitsverträgen (Bl. 8,9 d.A.), unterzeichnet von den Prokuristen Dr. D und E, beigefügt. Der Kläger nahm die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht unter Vorbehalt an.
Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts (Bl. 88-90 d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Zurückweisung der Kündigung durch den Kläger nach § 174 BGB führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Aufgrund ihrer Prokura konnten die Prokuristen Vollmachten für die Kündigungsunterzeichner wirksam erteilen. Die Kündigung sei auch nicht nach § 102 BetrVG unwirksam. Nachdem die Beklagte im Einzelnen zur Betriebsratsanhörung vorgetragen habe, wäre ein substantiiertes Vorbringen der Klägerseite erforderlich gewesen, inwieweit diese unvollständig oder fehlerhaft durchgeführt worden sei. Derartigen Vortrag habe der Kläger nicht gehalten. Die Änderung der Arbeitsbedingungen sei durch dringende betriebliche Gründe sozial gerechtfertigt. Unstreitig sei der Arbeitsplatz des Klägers in F infolge des Betriebsübergangs auf die A GmbH weggefallen. Einen anderen freien oder auf absehbare Zeit frei werdenden Arbeitsplatz als den dem Kläger angebotenen in B gebe es nicht. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass es bei der Beklagten andere freie geeignete Stellen gegeben hätte, die näher an seinem Wohnort lägen.
Dieses Urteil wurde der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 28. Mai 2014 zugestellt. Sie hat dagegen mit einem am 23. Juni 2014 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 24. Juli 2014 begründet.
Der Kläger rügt, es sei keineswegs unstreitig, dass der Arbeitsplatz in G, der ausschlaggebend für das Obsiegen des Klägers im Vorprozess war, zum Kündigungszeitpunkt am 26. April 2013 nicht mehr vorhanden war. Das Arbeitsgericht F habe diesbezüglich Beweis erhoben und ausdrücklich festgestellt, es sei unklar, wann eine Streichung der Stelle erfolgt sei. Sollte die Stelle tatsächlich zum Kündigungszeitpunkt gestrichen gewesen sein, sei dies allein im Hinblick darauf, dass der Kläger sich in seinem vorangegangenen Änderungsschutzprozess hierauf berufen hat, geschehen. Damit habe die Beklagte rechtsmissbräuchlich gehandelt. Die Beklagte habe den Arbeitsplatz in B eigens im Hinblick auf die Besetzung mit dem Kläger erst geschaffen. Dies hätte auch an einem wohnortnäheren Standort, z.B. in F oder H, erfolgen können. Sachliche Gründe, weshalb dies ausgerechnet am Standort B erfolgen müsse, trage die Beklagte nicht vor. Die Kündigung sei auch nach § 174 BGB unwirksam. Ausweislich des Handelsregisterauszugs sei die Gesamtprokura erteilt "zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken". Die Ermächtigung mindestens eines Gesamtprokuristen gemäß § 49 Abs. 2 HGB habe die Beklagte nicht dargelegt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 20. März 2014 -10 Ca 7/14 - abzuändern und
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. April 2013 nicht aufgelöst wurde;
im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Sachbearbeiter im Projektmanagement weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
In Bezug auf § 174 BGB verkenne die Berufung, dass der Handelsregisterauszug mit dem vom Registergericht vorgegebenen Standardsatz den Inhalt der Vollmachten der Prokuristen beschreibe und klarstelle, dass die beiden Prokuristen über die besondere Vollmacht des § 49 Abs. 2 HGB verfügen. Vorsorglich erkläre die Beklagte nochmals, dass sie sich die Änderungskündigung sowie die Bevollmächtigung der Vertreter durch die Prokuristen zurechnen lasse. Im Rahmen des § 174 S. 1 BGB komme es in Abgrenzung zu § 180 BGB nicht auf die tatsächliche Bevollmächtigung, sondern nur darauf an, dass das einseitige Rechtsgeschäft unter Vorlage einer Originalvollmacht vorgenommen wurde. Auf § 174 S. 2 BGB komme es somit hier nicht an. Entgegen der Auffassung der Berufung stelle die unstreitig nicht besetzte und unstreitig dauerhaft ersatzlos im Mai 2012 weggefallene Stelle in G keine zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit im Jahr 2013 dar. Die Stelle in G sei im Mai 2012 dauerhaft gestrichen worden. Dies werde bereits durch die E-Mail vom 4. Mai 2012 (Bl. 175 d.A.) belegt. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs in Bezug auf das Streichen der Stelle in G sei unsubstantiiert und ins Blaue hinein erfolgt. Die Beklagte habe den dem Kläger angebotenen Arbeitsplatz im Zuge einer unternehmerischen Entscheidung geschaffen, deren Ziel es war, beschäftigungslose Arbeitnehmer organisatorisch zentral am Standort B wieder in zukunftsfähige Beschäftigung zu bringen. Diese Entscheidung sei nur auf Missbrauch zu überprüfen. Dazu habe der Kläger nicht im Einzelnen vorgetragen. Es werde bestritten, dass der Bereich VBS an den Standorten F und H "Regelarbeitsplätze" unterhalte, die für eine dauerhafte Besetzung mit dem Kläger geeignet waren. Vielmehr handele es sich ausschließlich um so genannte Projektarbeitsplätze, die für eine ganz bestimmte zeitlich befristete Projekttätigkeit eingerichtet worden. Bis auf eine Ausnahme handele es sich um höherwertige Tätigkeiten, die der Kläger -auch nach Umschulung- nicht ausführen konnte. Eine den Kenntnissen des Klägers entsprechende Tätigkeit, die seiner Vergütungsgruppe T 4, Stufe 4 entsprach, habe es nur in B und I gegeben.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin J. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 9. März 2015 verwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 111 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis und in der Begründung zu Recht abgewiesen. Die Berufungskammer schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts an und nimmt hierauf Bezug.
1. Die Kündigung ist nicht nach § 174 S. 1 BGB unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben Originalvollmachtsurkunden in Bezug auf die Unterzeichner des Kündigungsschreibens beigefügt waren. Die Vollmachtgeber waren ausweislich des Handelsregisterauszugs Gesamtprokuristen und konnten aufgrund dieser Stellung rechtswirksam Arbeitsverhältnisse kündigen, § 49 Abs. 1 i.V.m. § 48 Abs. 2 HGB. Mit der Handelsregistereintragung hat die Beklagte die Belegschaft davon in Kenntnis gesetzt, dass Herr Dr. D und Herr E zum Ausspruch von Kündigungen berechtigt sind. Dies reicht aus (vgl. insoweit auch: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein 20. Juni 2013-5 Sa 400/12-Rn. 40).
2. Die Kündigung ist nicht nach § 102 BetrVG unwirksam. Die Anhörungspflicht besteht grundsätzlich gegenüber dem Betriebsrat des Betriebs, dessen Belegschaft der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung angehört. Bei der Veräußerung eines ganzen Betriebs mit eigener Identität bleibt der bisherige Betriebsrat im Amt, mit der Folge dass der widersprechende Arbeitnehmer infolge seines Widerspruchs aus dem Betrieb und damit dem Zuständigkeitsbereich des Betriebsrats ausscheidet (Bundesarbeitsgericht 14. Mai 2005 -8 AZR 398/04- BAGE 114,374, Rn. 55). Für ein Restmandat im Sinne von § 21b BetrVG ist in diesen Fällen grundsätzlich kein Raum (Bundesarbeitsgericht 14. Mai 2012 -2 AZR 62/11- BAGE 142,36 Rn. 49). Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, die einem Betriebsübergang widersprechenden Arbeitnehmer einem anderen Betrieb zuzuordnen, besteht nicht (Bundesarbeitsgericht 21. Februar 2013 -8 AZR 877/11). Indem der Kläger dem Betriebsübergang auf die A GmbH widersprach, schied er aus diesem Betrieb aus, mit der Folge, dass der dort gebildete Betriebsrat für ihn nicht mehr zuständig war. Einem neuen Betrieb hat die Beklagte den Kläger nicht zugeordnet.
3. Die Änderungskündigung ist wirksam, § 2 KSchG. Eine Änderungskündigung im Sinne von § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn das Änderungsangebot des Arbeitgebers durch Gründe i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle vorgesehenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (Bundesarbeitsgericht 10. April 2014 -2 AZR 812/12- Rn. 24).
Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf die streitgegenständliche Änderungskündigung vor. Der vom Kläger vor dem Betriebsübergang innegehaltene Arbeitsplatz ist aufgrund des erfolgten Betriebsübergangs nicht mehr im Unternehmen der Beklagten vorhanden. Der dem Kläger in B angebotene Arbeitsplatz entspricht der tariflichen Eingruppierung des Klägers. Er ist ihm auch -trotz der räumlich weiten Entfernung zum Wohnort des Klägers- zumutbar, da ein näherer Arbeitsplatz nicht frei ist. Die Beklagte war auch nicht gehalten, den neu von ihr geschaffenen Arbeitsplatz wohnortnäher für den Kläger einzurichten. Wie die Beklagte auf Seite 11 der Berufungserwiderung (Bl. 159 d.A.) und im Kammertermin vom 24. November 2014 (Sitzungsprotokoll Bl. 181 der Akten) im Einzelnen dargelegt hat, wurde die Stelle deshalb in B -und nicht an einem anderen Ort- eingerichtet, damit dort und in I unter Verantwortung des Vorgesetzten Dr. K mehrere Mitarbeiter wieder in Beschäftigung gebracht werden sollen und sich dort die Führungskräfte befinden, die für diese zuständig sind. Diese Organisationsentscheidung ist weder sachfremd noch willkürlich. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war die Stelle "Sachbearbeiter Resources Management" in G zum Zeitpunkt der Änderungskündigung nicht mehr frei. Die Zeugin J hat ausgesagt, dass diese Stelle bereits 2012 im April ausgeschrieben wurde, bevor am 3. Mai 2012 die Entscheidung fiel, die Stelle aus budgettechnischen Gründen nicht zu besetzen. Die Stelle sei auch tatsächlich nicht besetzt worden. Die Zeugin J ist glaubwürdig. Allein der Umstand dass sie in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten steht, führt nicht zur Unglaubwürdigkeit der Zeugin. Ihre Aussage ist glaubhaft, da sie in sich widerspruchsfrei und mit der Lebenserfahrung vereinbar ist. Das Aussageverhalten der Zeugin war von großer Sachlichkeit geprägt. Am Ausgang des Rechtsstreits zeigte sie kein eigenes Interesse.
Der Streichung der Stelle steht nicht entgegen, dass es in der E-Mail vom 4. Mai 2012 heißt, die Fachseite "bitte" darum, die Ausschreibung zurückzuziehen (Bl. 175 d.A.). Wie sich aus dem Betreff der E-Mail ergibt, stellt dies die Zurückziehung der genannten Stellenausschreibung dar.
Die Beklagte hat diese Beschäftigungsmöglichkeit auch nicht treuwidrig im Sinne von § 162 BGB vereitelt (vgl. dazu Bundesarbeitsgericht 1. Februar 2007 -2 AZR 710/05- Rn. 19). Auch wenn letztlich offen geblieben ist, welche "budgettechnischen Gründe" maßgeblich für die Streichung der Stelle waren, ist aus Sicht der Kammer entscheidend zu berücksichtigen, dass die Streichung der Stelle in G bereits etwa ein Jahr vor dem Ausspruch der streitgegenständlichen Änderungskündigung erfolgte und diese insbesondere auch später nicht anderweitig besetzt worden ist. Dieser lange Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt des Streichens der Stelle und der streitgegenständlichen Änderungskündigung spricht nach Überzeugung der Kammer entscheidend gegen ein treuwidriges Verhalten der Beklagten. Eine ansonsten gebotene weitere Aufklärung der für die Streichung der Stelle maßgeblichen "budgettechnischen Gründe" erübrigte sich daher.
Andere, näher zum Wohnort des Klägers gelegene Stellen der VergGr T 4 waren zum Zeitpunkt der ÄnderAFungskündigung nicht frei. Dies ergibt sich aus der Aufstellung Anlage B 13 der Beklagten (Bl. 176 der Akte).
III.
Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613a BGB
§ 21b BetrVG
§ 49 Abs. 2 HGB
§ 174 S. 1 BGB
§ 174 S. 2 BGB
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 111 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2b ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 48 Abs. 2 HGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 114,374
BAGE 142,36
10 Ca 7/14
5 Sa 400/12
8 AZR 398/04
2 AZR 62/11
8 AZR 877/11
2 AZR 812/12
2 AZR 710/05