Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-28, Aktenzeichen 25 O 23/03
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2004:0428.25O23.03.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreck-bar. Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuld-nerische Bürgschaft einer bundesdeutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der Firma in (im weiteren Fa.). Mit Vertrag vom 20.10.2000 beauftragte die Beklagte die Fa. mit Dachdecker- und Klempnerarbeiten an dem Bauvorhaben straße in zu einem Pauschalpreis von netto 227.450 DM Anlage K I 1.). Vertragsgegenstand wurden die VOB/B. Am 7.11.00 bestellte das AG Essen den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Fa. Arbeiten an 9 von insgesamt 28 Häusern erbracht. Am 8.11.00 kündigte die Beklagte den Werkvertrag gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B wegen des beantragten Insolvenzverfahrens. Mit Beschluss des AG Essen vom 1.12.00 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Kläger verlangt Vergütung für die erbrachten Arbeiten gemäß Schlussrechnung vom 27.3.03 über brutto 48.155,34 DM (Anlage KI.7). Er trägt vor, die Fa. habe die Arbeiten an den 9 Häusern bis auf geringe Restarbeiten ausgeführt. Die abgerechneten Arbeiten seien mangelfrei erbracht und der Leistungsstand erkennbar nach den Kalkulationsgrundlagen abgerechnet worden. Die Schlussrechnung stelle auf die dem Pauschalpreisvertrag zugrunde liegenden Einheitspreis ab und berücksichtige auch den vereinbarten Nachlass von 8 %. Mit etwaigen Gegenforderungen könne die Beklagte wegen des Aufrechnungsverbots aus § 95 InsO nicht aufrechnen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 24.621,43 Euro nebst 5 % Zinsen aus 20.245,21 Euro (39.596,18 DM) über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 27.4.2001 bis Rechtshängigkeit, ab Rechtshängigkeit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 24.621,43 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, die Schlussrechnung der Klägerin sei um 15.913,29 DM übersetzt. Denn die Klägerin habe die Arbeiten an den 9 Häusern nicht nahezu fertig gestellt. Vielmehr hätten die Restarbeiten Kosten in dieser Höhe verursacht. Ansonsten sei bei einem Ortstermin am 9.11.00 festgestellt worden, dass die Arbeiten der Fa. Mängel aufwiesen. Alle Dachflächen gartenseitig sowie Teilbereiche der Dachflächen eingangsseitig seien falsch gelattet worden und die Ortgangziegel seien mit zu großem Stich eingedeckt worden. Nach fruchtloser Mängelbeseitigungsaufforderung nebst Fristsetzung zum 26.11.00 gemäß Schreiben der Beklagten vom 16.11.00 (Anlage MV 7) ablehnendem Antwortschreiben des Klägers vom 18.11.00 (Anlage K I 8) habe die Beklagte die Mängel mit einem Aufwand von 27.832,41 DM beseitigen lassen. Diese Gegenforderung sei mit dem Vergütungsanspruch zu verrechnen. Darüber hinaus seien abzuziehen sonstige, zu verrechnende Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 5.537,60 DM und eine durch Abtretung vom 30.10.00 (Anlage MV 11) erworbene Gegenforderung in Höhe von 904,18 DM, mit der ebenfalls die Aufrechnung erklärt werde. Schließlich sei die Schlussrechnung der Fa. mangels ordnungsgemäßer Abrechnung nicht fällig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen, mit dem aus dem Sitzungsprotokoll vom 11.2.04 ersichtlichen Ergebnis.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als unbegründet abzuweisen. Dem Kläger kann gegen die Beklagte ein restlicher Werklohnanspruch aus §§ 631 BGB, 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1, 6 Nr. 5 VOB/B nicht zugesprochen werden.
1.
a)
Nachdem die Beklagte wegen des beantragten Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Fa. den Werkvertrag gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B gekündigt hat, hat der Kläger einen Werklohnanspruch hinsichtlich der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen, wobei er gemäß § 6 Nr. 5 VOB/B nach den Vertragspreisen abzurechnen hat. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme beträgt der Wert der ausgeführten Arbeiten dem mit der Schlussrechnung vom 27.3.03 abgerechneten netto 41.513,22 DM, abzüglich des von der Beklagten geltend gemachten Aufwandes von netto 15.913,29 DM für die Fertigstellung der von der Fa. an den Häusern Nrn. 3 bis 11 begonnenen Arbeiten. Denn die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Fa. ihre Arbeiten an diesen 9 Häusern entgegen der Schlussrechnung nicht nahezu fertig gestellt hatte, bis auf geringe Restarbeiten; sondern dass zur Fertigstellung die von der Beklagten in der Anlage 1 zur Anlage MV 1 aufgeführten, mit Restarbeiten gekennzeichneten Positionen des Angebots der Fa. vom 13.11.00 (Anlage K I 9) erforderlich waren und ausgeführt worden sind. Der dafür erforderliche Betrag war von der Schlussrechnung abzuziehen. Die Kammer bewertet das Ergebnis der Beweisaufnahme dahin, dass der Wert der von der Fa. erbrachten Arbeiten dem Betrag der Schlussrechnung abzüglich des genannten Aufwands entspricht.
b)
Im Ergebnis machte es dabei keinen Unterschied, ob man das Ergebnis der Beweisaufnahme dahin bewertet, dass der Wert der von der Fa. erbrachten Arbeiten errechnet wird aus der Schlussrechnung abzüglich der Kosten für die endgültige Fertigstellung, oder ob man von der Schlussrechnungssumme die Kosten für die endgültige Fertigstellung als Erstattungsanspruch gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B in Abzug bringt. § 95 InsO stünde diesem Weg nicht entgegen. Denn mit der Kündigung des Werkvertrags am 8.11.00 wurden sowohl die Werklohnforderung des Insolvenzverwalters gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/B, als auch der Schadensersatzanspruch des Bestellers (der Beklagten) aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B auf Erstattung der Mehrkosten für die endgültige Fertigstellung fällig. Dies hat zur Folge, dass der Besteller mit diesem Schadensersatzanspruch gegen den Vergütungsanspruch des Insolvenzverwalters aufrechnen kann (so Heiermann/Riedl, Kommentar zur VOB, 9. Auflage, § 8, Randnummer 19). § 95 InsO verbietet nur die Aufrechnung mit Gegenforderungen, bei denen die Aufrechnungslage erst entsteht, nachdem der Insolvenzverwalter seine Forderung erworben hat. Dahinstehen kann dabei die weitere Frage, ob mit der Gegenforderung des Bestellers überhaupt aufzurechnen ist, oder ob die wechselseitigen Forderungen nicht ohnehin in ein Abrechnungsverhältnis einzustellen sind mit der Folge, dass der derjenige einen Anspruch hat, für den nach Verrechnung ein positiver Saldo verbleibt (siehe dazu weiter unten).
c)
Die Zeugen, und haben nachvollziehbar und mit Bestimmtheit ausgeführt, dass die genannten Restarbeiten notwendig waren, um das Gewerk an den Häusern Nrn. 3 bis 11 fertig zu stellen. Nach den Aussagen dieser Zeugen wurde bei dem gemeinsamen Ortstermin am 9.11.00 besprochen, was zu tun sei. Der Zeuge hat anschließend ein Aufmaß erstellt, auf dem dann das Angebot der Fa. basierte. Der Zeuge hat das Aufmaß kontrolliert und es als in Wesentlichen für richtig befunden. Ein zweites, von einer anderen Firma eingeholtes Angebot war nach der Aussage des Zeugen deutlich schlechter als das Angebot der Fa. .
Die Kammer hat keine Veranlassung, an diesen Aussagen zu zweifeln. Begründete Zweifel ergaben sich nicht aus den Aussagen der weiter gehörten Zeugen. Der Zeuge hatte nur noch eine grobe Erinnerung und hat im Ergebnis die Schlussrechnung der Fa. nur zum Teil bestätigt. Der Zeuge hatte das Bauvorhaben seinerzeit nicht betreut, sondern war am 9.11.00 nur "zum Gucken" rausgefahren, außerdem war er als seinerzeitiger Mitgeschäftsführer der Fa. wegen des Insolvenzverfahrens sehr aufgeregt, wie er ausgesagt hat. Nach seiner weiteren Aussage hat er die Schlussrechnung nicht aus eigener Anschauung der Arbeiten vor Ort, sondern nach Angaben der Zeugen und erstellt. Zweifelhaft ist deshalb seine Erklärung, die Schlussrechnung gebe die erbrachten Arbeiten wieder. Der Zeuge hat die Schlussrechnung ebenfalls nur zum Teil bestätigt, hatte weitgehend eine unklare Erinnerung. Der Zeuge schließlich vermochte nur wenig zur Aufklärung beizutragen. Er war nur kurzzeitig als Dachdeckerjunggeselle bei der Fa. tätig und war sofort zum Arbeitsamt gegangen, als er hörte, dass die Fa. insolvent geworden sei.
Zwischenergebnis: Werklohnforderung in Höhe von: 41.513,22 DM
abzüglich 15.913,29 DM
25.599,93 DM
16 % MWSt 4.095,99 DM
29.695,92 DM
2.
Diese Forderung des Klägers ist zu verrechnen mit einer Gegenforderung der Beklagten in Höhe von 27.832,41 DM.
Nach dem weiteren Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Beklagte einen Kostenerstattungsanspruch wegen Beseitigung von Mängeln an den von der Fa. bereits erbrachten Arbeiten in dieser Höhe.
Kommt der Auftragnehmer bzw. der Insolvenzverwalter innerhalb gesetzter angemessener Frist der Mängelbeseitigung nicht nach, so kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers selbst beseitigen (vgl. Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 15. Auflage, § 8 VOB/B, Randnummer 30). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Mit Schreiben vom 16.11.00 (Anlage MV 7) hat die Beklagte die auch in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Mängel, nämlich keine korrekte Lattung und zu großer Ausstich der Ortgangpfannen, gerügt und eine Frist zur Beseitigung bis zum 26.11.00 gesetzt. Das Antwortschreiben des Klägers vom 18.11.00 (Anlage K I 8) ist als endgültige und ernsthafte Verweigerung zur Mängelbeseitigung zu bewerten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestehen keine begründeten Zweifel, dass die in der Anlage 1 zur Anlage MV 1 aufgeführten und mit "Mängelbeseitigung" bezeichneten Positionen des Angebots der Fa. Große-Bölting vom 13.11.2000 erforderlich waren, um die Mängel zu beheben und auch ausgeführt worden sind. Dies ergibt sich wiederum aus den übereinstimmenden und nachvollziehbaren Aussagen der Zeugen, und . Danach besteht kein begründeter Zweifel daran, dass die Lattung fehlerhaft war, weil die oberste Latte einen zu großen Abstand vom First hatte. Als Folge davon waren die Dächer abzudecken, die Lattung neu zu setzen und die Dachpfannen erneut aufzubringen. Die preiswertere Lösung, die der Zeuge vorschlug, nämlich schlichtes Aufsetzen eines größeren Firstelementes zur Überdeckung haben diese Zeugen nachvollziehbar als nicht fachgerechte Lösung bewertet. Des Weiteren war den Aussagen der Zeugen, und zu entnehmen, dass der zu grobe Ausstich der Ortgangziegel nicht nur ein optischer, sondern auch ein fachlicher Mangel war, der nach erfolgter neuer Lattung behoben werden konnte. Der weiter gehörte Zeuge hat die Firsteindeckung ebenfalls als mangelhaft bezeichnet, hatte ansonsten wiederum keine konkrete Erinnerung mehr. Der Aussage des Zeugen, wonach der Vorwurf der zu großen Abstände der Giebelsteine nicht berechtigt sei, vermochte die Kammer aufgrund des Ergebnisses der weiteren Beweisaufnahme nicht zu folgen.
Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und § 95 InsO steht dem Abzug der 27.832,41 DM von der Werklohnforderung nicht entgegen. Nach § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ist die Aufrechnung zwar ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann. Zum Zeitpunkt der Kündigung am 8.11.00 bestand noch keine Aufrechnungslage zwischen dem Vergütungsanspruch des Insolvenzverwalters und dem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten aus Mängelbeseitigung. Am 8.11.00 hatte lediglich der Insolvenzverwalter gegen die Beklagte einen Anspruch auf Bezahlung der berechtigten Werklohnforderung, während die Beklagte gegen den Insolvenzverwalter lediglich einen Mängelbeseitigungsanspruch hatte, d.h. eine Aufrechnungslage scheiterte mangels Gleichartigkeit der sich gegenüberstehenden Forderungen. Erst nach Ablauf der mit Schreiben vom 16.11.00 gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung, frühestens mit Ablehnungsschreiben des Klägers vom 18.11.00, entstand der Kostenerstattungsanspruch gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (vgl. Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 14. Auflage, § 8 VOB/B, Randnummer 76 a.E.), damit die Aufrechnungslage aus sich gegenüberstehenden Geldforderungen. Gleichwohl sind die Kosten der Mängelbeseitigung von der Werklohnforderung in Abzug zu bringen. Denn zum einen stehen sich nach einer Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B die wechselseitigen Forderungen nicht in einem Aufrechnungsverhältnis gegenüber, sondern sind in ein Abrechnungsverhältnis einzustellen mit der Folge, dass nur demjenigen insoweit ein Anspruch zuzuerkennen ist, soweit nach Verrechnung noch ein Saldo zu seinen Gunsten verbleibt (vgl. Schmitz EwiR § 95 InsO 1/02 Seite 1053 f; Ingenstau/Korbion, 14. Auflage, § 8 VOB/B, Randnummer 79 ff mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH, allerdings bezogen auf die Konkursordnung; Münchener Kom. zur InsO/Huber, § 103, Randnummer 185; anderer Ansicht OLG Frankfurt/Main, ZIP 2003, 220; Münchener Kom. zur InsO/Kreft, § 103, Randnummer 23). Zum anderen kann § 95 InsO jedenfalls bei gebotener teleologischer Reduktion nur auf solche Forderungen und Gegenforderungen angewendet werden, die nicht vor Insolvenzverfahrenseröffnung im vertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, sondern aus verschiedenen Verträgen stammen (vgl. Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 15. Auflage, § 8 VOB/B, Randnummer 39 a.E.). Schließlich stellen §§ 94, 95 InsO als maßgeblichen Zeitpunkt auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab. Dies war am 1.12.00. Zu diesem Zeitpunkt war aus dem Mängelbeseitungsanspruch der Beklagten bereits der aufrechnungsfähige Kostenerstattungsanspruch geworden.
3.
Des Weiteren sind folgende Positionen von der Werklohnforderung in Abzug zu bringen:
Regiekosten der Beklagten in Höhe von 1.500,- DM. Bei der Selbstvornahme von Mängelbeseitigungsarbeiten können derartige Aufwendungen angesetzt werden (vgl. Palandt, Kommentar zum BGB, 62. Auflage, § 637, Randnummer 9). Die Höhe schätzt die Kammer gemäß § 287 ZPO auf 1.500,- DM als angemessen.
Eine Umlage von 1 % der Nettoschlussrechnungssumme gemäß Ziffer 5 des Verhandlungsprotokolls vom 18.9.2000 (Anlage K I 1) betreffend die Positionen 5.1, 5.2 und 5.3 der Schlussrechnung vom 27.3.01, somit 5.285,49 DM x 1 % = 52,85 DM
Beteiligung an der Bauwesenversicherung gemäß Nr. 12.1 des Vertrags vom 20.10.00 mit 0,35 % der Nettoabrechnungssumme = 25.599,93 DM x 0,35 % = 89,60 DM
d)
Die Gegenforderung in Höhe von 904,18 DM aus seitens der Fa. abgetretenen Rechts (Abtretungserklärung Anlage MV 11). Die Insolvenzeröffnung am 1.12.00 steht dem nicht entgegen, denn die Abtretung erfolgte vorher am 30.10.00. Nach § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist die Aufrechnung nur dann unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat.
Ergebnis:
Nach Abzug der genannten Positionen verbleibt keine Klageforderung mehr.
4.
Dahinstehen kann, ob der Beklagten zusätzlich die Abzugspositionen
a) 3.350,- DM wegen Vorhaltung eines Gerüstes und
b) Sicherheitseinbehalt in Höhe von 10 % der Bruttoabrechnungssumme zustehen.
5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 709, 108 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 BGB, 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1, 6 Nr. 5 VOB/B
§§ 94, 95 InsO
§§ 709, 108 ZPO
§ 95 InsO
§ 8 VOB/B
§ 287 ZPO
§ 91 ZPO
§ 8 Nr. 2 VOB/B
§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B
§ 6 Nr. 5 VOB/B
§ 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B
§ 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/B
§ 95 Abs. 1 Satz 3 InsO
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2003, 220
95 InsO 1/02 S
87 ZPO auf 1.50