Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-07-28, Aktenzeichen 1 L 234/23.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2023:0728.1L234.23.KS.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen eine Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen.
Die im Jahr … geborene Antragstellerin ist seit dem 18. Oktober 2011 als Tarifangestellte im G. im höheren Forstdienst, zuletzt als Pressesprecherin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes im Land Hessen (TVH) Anwendung. Der Antragstellerin ist eingruppiert in der Entgeltgruppe 15, Stufe 4 TVH.
Die Antragstellerin absolvierte das Studium Forstwissenschaften an der Universität H. (Master of Science, 1. November 2006) und trat anschließend in den Vorbereitungsdienst der hessischen Forstverwaltung ein. Die Laufbahnprüfung (große forstliche Staatsprüfung) legte sie am 18. Mai 2011 mit 8,31 Punkten ab. Für die Antragstellerin liegt eine auf den streitbefangenen Auswahlvorgang bezogene Anlassbeurteilung vom 21./22. August 2022 für den Zeitraum 1. August 2019 bis 31. Juli 2022 vor. Die Leistungen und Befähigungen liegen nach dem Gesamturteil (IV. der Beurteilung) im Spitzenbereich.
Der im Jahr … geborene Beigeladene studierte nach seinem Abitur Forstwissenschaft an der Fachhochschule I.. Das Studium schloss er am 9. Juli 1987 als Diplom-Ingenieur ab. Anschließend trat er am 1. Oktober 1987 in den Dienst des Landes als Forstinspektoranwärter ein. Die Laufbahnprüfung für den gehobenen Forstdienst absolvierte der Beigeladene am 16. März 1989; am 1. April 1990 wurde er als Forstinspektor Beamter auf Lebenszeit. Am 1. Oktober 2010 stieg er in den höheren Forstdienst (Beförderung zum Forstrat; Personalakte III S. 120 ff.) auf; am 23. Oktober 2017 wurde der Beigeladene zum Forstdirektor ernannt. Zur Zeit ist er in diesem Statusamt, Besoldungsgruppe A 15, Referent im J.. Für den Beilgeladenen liegt eine Anlassbeurteilung vom 27. Juli 2022 / 1. August 2022 für den Zeitraum 1.September 2019 bis 30. Juni 2022 vor. Auch bei dem Beigeladenen liegen die Leistungen und Befähigungen nach dem Gesamturteil (IV. der Beurteilung) im Spitzenbereich.
Mit undatierter Ausschreibung mit Bewerbungsfrist bis zum 4. Juli 2022 (Bl. 11 ff. der Gerichtsakte - GA -) schrieb der Antragsgegner die Stelle für die Forstamtsleitung des Forstamtes K. zum 1. Oktober 2022 aus. Bewertet wurde die Planstelle mit der Besoldungsgruppe A 15 Hessisches Besoldungsgesetz (HBesG), wobei neben Beamten des höheren Dienstes auch Arbeitnehmer unter Beachtung der Erfüllung der Anforderungen berücksichtigt werden könnten (Entgeltgruppe des TV-Hessen), sich jedoch nur Beschäftigte des Landes Hessen bewerben könnten. Als Voraussetzung für die Besetzung der Stelle nannte der Antragsgegner in der Ausschreibung:
„- Abgeschlossene Ausbildung für den höheren Forstdienst- nachgewiesener Führungserfolg“,
des Weiteren andere, hier nicht relevante fakultative Anforderungen.
Die Antragstellerin bewarb sich auf die Stellenausschreibung des Antragsgegners mit Mail vom 4. Juli 2022; der Beigeladene mit Mail vom 27. Juni 2022. Zudem gingen fünf weitere Bewerbungen ein.
Im Entwurf des Auswahlvermerks an das J. (im Weiteren: J.) vom 5. Oktober 2022 (Bl. 17 f. des Auswahlvorgangs - AV -) stellte der Antragsgegner nach Auswertung der vorliegenden Bewerbungsunterlagen und der Beurteilungen ein Ranking auf, bei dem der Beigeladene auf Nr. 1 und die Antragstellerin auf Nr. 2 gesetzt war.
Das J. am 28. November 2022 das Einvernehmen her, ebenso die Vertrauensperson für die schwerbehinderten Menschen am 1. Dezember 2022. Am 12. Dezember 2022 erklärte die Gleichstellungsbeauftragte des Gesamtbetriebs jedoch, sie könne dem Auswahlvermerk nicht zustimmen (Bl. 30 f. des AV). Zur Begründung machte sie u.a. geltend, bei dem Beigeladenen läge das konstitutive Moment der Ausbildung für den höheren Forstdienst nicht vor. Dieser Einschätzung schloss sich die örtliche Gleichstellungsbeauftragte mit Mail vom 13. Dezember 2022 an (Bl. 33 des AV). Die auswählende Stelle teilte der Gleichstellungsbeauftragte am 16. Dezember 2022 mit, sie sehe die konstitutive Voraussetzung „Ausbildung für den höheren Forstdienst“ auch dann als gegeben an, wenn der Bewerber eine Hochschulausbildung absolviert und sich durch einen Aufstieg in den höheren Dienst entsprechend qualifiziert habe. Am 10. Januar 2023 teilte die Gleichstellungsbeauftragte des Gesamtbetriebs mit, nach Prüfung der Einzelmerkmale habe sie nach dem HGlG keine Bedenken und stimme der Auswahlentscheidung für den Beigeladenen zu (Bl. 53 des AV). Dem schloss sich auch die örtliche Gleichstellungsbeauftragte am 18. Januar 2023 an (Bl. 73 des AV). Der Auswahlvermerk des G. selbst datiert vom 17. Januar 2023 (Bl. 66 ff. des AV).
Mit Schreiben vom 31. Januar 2023 — zugestellt am 3. Februar 2023 — teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, das Auswahlverfahren sei abgeschlossen und die Entscheidung für einen anderen Bewerber, nämlich den Beigeladenen, ergangen.
Am 10. Februar 2023 hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor, der ausgewählte Mitbewerber, der Beigeladene, verfüge im Gegensatz zu ihr nicht über die konstitutive Voraussetzung einer abgeschlossenen Ausbildung für den höheren Forstdienst. Die Erläuterungen des Antragsgegners zur Gleichsetzung mit den durch Bewährungsaufstieg erreichten Qualifizierungen anderer Bewerberinnen und Bewerber seien nicht tragfähig. Zudem ergebe sich aus den Unterlagen, dass die Beurteilung des Beigeladenen möglicherweise Fehler beinhalte, die die Vergleichbarkeit beeinträchtige. Die Ansicht des Antragsgegners, die Beurteilungen des Beigeladenen wiesen deutliche Vorsprünge gegenüber ihrer eigenen, sei ebenfalls unzutreffend.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Weg der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Besetzung der Stelle Forstamtsleitung für das Forstamt K., Besoldungsgruppe A 15, bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens spätestens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Hauptsacheverfahrens vorzunehmen,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands-bzw. rechtskräftigen Entscheidung In der Hauptsache zu untersagen, die Beförderung eines Konkurrenten der Antragstellerin nach Besoldungsgruppe A 15 durch Aushändigung der Ernennungsurkunde zu vollziehen.
Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung macht er geltend, der Beigeladene verfüge über die Entsprechenden Voraussetzungen, denn er sei aufgrund seines Aufstiegs in den höheren Dienst entsprechend qualifiziert und erfülle die laufbahnrechtlichen Anforderungen. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Beschränkung auf Bewerber mit Hochschulabschluss sei nicht korrekt; bereits in dem Text der Ausschreibung werde darauf hingewiesen, dass es auf die für das Amt notwendige Qualifikation ankomme. Im durchgeführten Auswahlverfahren habe sich der Beigeladene zudem als der am besten geeignete Kandidat erwiesen. Der Auswahlvermerk belege den deutlichen Leistungsvorsprung des Beigeladenen, sei auch im Übrigen plausibel begründet und nachvollziehbar.
Der Beigeladene beantragt,
den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Sicherungsanordnung mit dem Verfahrensziel, die streitgegenständliche Beförderungsstelle nicht– insbesondere nicht mit dem Beigeladenen – zu besetzen, sondern ein Auswahlverfahren neu durchzuführen, abzulehnen.
Er trägt vor, der Antragstellerin stehe kein Anordnungsanspruch zu, der den Erlass der beantragten einstweiligen Sicherungsanordnung rechtfertigen könne. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin sei durch das Auswahlverfahren des Antragsgegners nicht verletzt worden. Das Auswahlverfahren weise weder verfahrensrechtliche noch materiell-rechtliche Fehler auf. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners im Auswahlvermerk vom 23. November 2022 bzw. 17. Januar 2023, wonach der Beigeladene als leistungsstärkster Bewerber aus dem Auswahlverfahren hervorgegangen sei, sei zutreffend.
Der Beigeladene erfülle das Kriterium des Anforderungsprofils einer abgeschlossenen Ausbildung für den höheren Forstdienst und sei für den höheren Forstdienst qualifiziert, wie durch die urkundlich belegte Ernennung zum Forstrat, Forstoberrat und Forstdirektor belegt werde.
Die Formulierung des Textes der Ausschreibung „abgeschlossene Ausbildung für den höheren Forstdienst“ impliziere nicht – wie von der Antragstellerin vertreten –, dass dies durch einen darauf bezogenen Hochschulabschluss dokumentiert sein müsse. Vielmehr umfasse diese Bezeichnung nach der Verwaltungspraxis von G. auch Personen, die den höheren Forstdienst im Wege eines Aufstiegs erreicht hätten.
Hinsichtlich zweier weiterer maßgeblichen Kriterien des Anforderungsprofils (nachgewiesener Führungserfolg; nachzuweisendes Verhandlungsgeschick und Durchsetzungsfähigkeit) weise der Beigeladene im Verhältnis zur Antragstellerin zudem einen Leistungsvorsprung auf.
Zu berücksichtigen sei auch, dass der Beigeladene mit einem Grad der Behinderung von 30 inklusive Gleichstellung schwerbehindert sei; das Kriterium habe im Ergebnis aber keinen Beurteilungsniederschlag gefunden.
Gegenstand der Beratung sind die Behördenakten, das sind die Personalakten der Antragstellerin und des Beigeladenen sowie der Auswahlvorgang, gewesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag bleibt ohne Erfolg.
Ein Antrag auf Eilrechtsschutz ist zur Sicherung der von der Antragstellerin geltend gemachten Rechte gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich – nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens – im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, kann ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) zu sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt.
Voraussetzung für eine Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen. Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich („glaubhaft“) sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird.
Die Antragstellerin hat bereits keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es ist ihr zuzumuten, auf das Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden, weil eine beamtenrechtliche Ernennung des Beigeladenen auf den Dienstposten „Forstamtsleitung“ ihre Berücksichtigung nicht endgültig verhindern würde. Der Beigeladene steht in den Diensten des Antragsgegners und hat als Forstdirektor bereits das Statusamt A15 inne. Er soll an das Forstamt K. lediglich versetzt werden.
Würde der Antragsgegner den Beigeladenen auf die ausgeschriebene Stelle versetzen, so wäre damit keine Beförderung im Sinne des Laufbahnrechts verbunden. Nur in einem solchen Fall könnte aus Gründen der Ämterstabilität eine bereits erfolgte beamtenrechtliche Ernennung nicht aufgehoben werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 –, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 23. August 2011 – 1 B 1248/11 –, ESVGH 62, 65; Kammerbeschluss vom 6. Dezember 2018 – 1 L 2421/18.KS –, juris). Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren ergeben, dass die Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen fehlerhaft war, könnte der Vorgang mithin rückgängig gemacht werden, indem dem Beigeladenen ein anderer gleichwertiger Dienstposten übertragen würde, etwa der, den er derzeit ausübt.
Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe eines Beförderungsamts gerichtet und trifft insoweit auch keine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts.
Dabei berücksichtigt das Gericht außerdem, dass sich für die Antragstellerin bei einer entsprechenden Auswahl nach derzeitigem Erkenntnisstand das Arbeitsverhältnis, bezogen auf ihre Eingruppierung, ebenfalls nicht verändern würde. Selbst wenn die Antragstellerin aber eine Verbeamtung anstreben würde, wäre sie in der gleichen Situation wie der Beigeladene.
Die Antragstellerin hat auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dieser Anspruch setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Bewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt werden würde (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 1 B 229/18 –, juris).
Das durchgeführte Auswahlverfahren verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin indes nicht.
Ein Beamter hat das Recht, sich um einen höherwertigen Dienstposten bzw. einen Beförderungsdienstposten zu bewerben und unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG) rechtsfehlerfrei beschieden zu werden. Daraus resultiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der eine faire und (chancen-)gleiche Behandlung seiner Bewerbung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung sowie die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. dazu grundlegend Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993, – 1 TG 1585/93 –, ESVGH 44, 158). Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle besteht allerdings nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 – 2 C 27.15 –, BVerwGE 156, 272). Der Dienstherr muss seine Auswahlentscheidung aber auf Gesichtspunkte stützen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2015 – 2 BvR 161/15 –, NVwZ 2016, 59) und so unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Wird dieser Anspruch verletzt, folgt daraus noch kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens, doch kann der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, NVwZ 2016, 764).
Die Antragstellerin beanstandet, der Antragsgegner habe den Beigeladenen zu Unrecht in das Bewerberfeld einbezogen, da dieser die im Text der Ausschreibung zum Ausdruck gebrachte Beschränkung auf Bewerber, die eine abgeschlossene Ausbildung für den höheren Forstdienst vorweisen können, nicht erfülle.
Hat sich der Dienstherr in der Stellenausschreibung des Personalauswahlinstruments eines Anforderungsprofils bedient und hierbei in rechtmäßiger Weise den Kreis der Bewerber durch das Aufstellen eines sog. konstitutiven Anforderungsprofils, dessen Merkmal die Bewerber zwingend erfüllen müssen, gesteuert und eingeengt, scheiden Bewerber, die ein konstitutives Merkmal nicht erfüllen, aus dem Auswahlverfahren aus. Ein umfassender Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich (Qualifikationsvergleich) findet dann nur zwischen den Bewerbern statt, die das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 33).
Der Antragstellerin ist zunächst zuzugestehen, dass sich eine am Wortlaut der Ausschreibung orientierende Auslegung der Voraussetzungen für die Besetzung des Dienstpostens die Beschränkung des Bewerberfeldes auf solche Personen ergeben würde, die eine Ausbildung für den höheren Forstdienst aufweisen, also in der Regel ein Hochschulstudium. Das mit der Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle verbundene Anforderungsprofil würde damit ein Studium der Forstwissenschaft (Abschluss Master of Science oder Diplom-Ingenieur/in der Forstwissenschaft [Uni]) voraussetzen.
Der Antragsgegner stellt hingegen darauf ab, die genannte Formulierung werde seit Jahren bei diversen Ausschreibungen für den höheren Forstdienst als Standard gewählt. Es habe Einvernehmen darüber bestanden, dass hierbei auch Personen erfasst würden, die den höheren Forstdienst im Wege des Aufstieges erreicht hätten, die Ausbildung bzw. ein erfolgreicher beruflicher Wertegang stelle die Qualifikation dar. Dies entspreche den Personalentwicklungskonzepten von G.. So seien in der Vergangenheit bei Besetzungsverfahren keine Unterschiede bei den Auswahlverfahren gemacht worden.
Zudem verweise die Ausschreibung darauf, dass die Stelle auch mit einer vergleichbaren Entgeltgruppe des TV-Hessen bewertet sei. Zur Entgeltgruppe gehörten nach der EGO: „Beschäftigte mit abgeschlossener forstlich-wissenschaftlicher Hochschulbildung, die über die Qualifizierung für die Laufbahn des höheren Forstdienstes verfügen, mit entsprechender Tätigkeit sowie Beschäftigte mit abgeschlossener forstlicher Hochschulbildung, die über die Qualifizierung für die Laufbahn des gehobenen Forstdienstes verfügen und aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben.“
Der Ansicht des Antraggegners, im Bereich der Forstverwaltung sei die Formulierung gebräuchlich und umfasse nach seinem Verständnis auch Bedienstete, die im Wege des Qualifikations- oder Erfahrungsaufstiegs in den höheren Dienst (§§ 37 f. HLBVO) ihre Eignung nachgewiesen hätten, ist jedoch abzulehnen. Wie eine Behörde den Text der Ausschreibung selbst verstanden wissen möchte, ist nicht relevant, da sich die Ausschreibung an den Empfänger richtet und die Auslegung daher gemäß §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bewerber erfolgen muss. Der Bewerber muss nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (BVerwG, Beschlüsse vom 8. Juli 2014 – 2 B 7.14 –, NVwZ-RR 2014, 885, und 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, NVwZ 2014, 75).
Im vorliegenden Fall ist die gewählte Formulierung aus der Sicht eines objektiven Empfängers jedoch auf die Merkmale „Ausbildung“ und „für“ bezogen und damit als Einstiegsvoraussetzung in den höheren Forstdienst zu verstehen. Danach müsste der Beigeladene, der das Erfordernis der Ausbildung für den höheren Forstdienst nicht erfüllt, aus dem Kreis der Bewerber ausgeschlossen werden.
Ob dem Antragsgegner in der Ansicht gefolgt werden kann, dass die erläuternden weiteren Hinweise der Ausschreibung auf Seite 2 „Zur Bewerbung sind alle unbefristet Beschäftigten des G. sowie des Landes Hessen mit entsprechender Qualifikation zugelassen.“ die zuvor genannte Voraussetzung relativieren könnte, ist zweifelhaft, braucht im vorliegenden Verfahren aber nicht entschieden werden.
Denn die Ausschreibung ist bezogen auf die zuvor genannte Voraussetzung „Abgeschlossene Ausbildung für den höheren Forstdienst“ fehlerhaft und bezogen auf das konstitutionelle Merkmal unwirksam. Die Beschränkung des Bewerberkreises für das ausgeschriebene Statusamt A15 auf Personen, die ein abgeschlossenes Hochschulstudium aufweisen, widerspricht den Regelungen zur Laufbahnbefähigung nach § 8 Abs. 1 HLVO, in dem der Vorbereitungsdienst und das Bestehen der Laufbahnprüfung mit Anerkennungen und dem Aufstieg nach den §§ 36 bis 38 HLVO gleichgesetzt werden. Wenn ein Beamter mithin im Wege des Erfahrungsaufstiegs nach § 38 HLVO in den höheren Dienst aufgestiegen ist, gilt seine Befähigung für diese Laufbahn gemäß § 38 Abs. 2 HLVO als zuerkannt.
Mit anderen Worten: Der Antragsgegner hätte mithin den Beigeladenen, der die Voraussetzungen für das konkrete Statusamt zudem bereits innehat, nicht aus dem Bewerberkreis deshalb ausschließen dürfen, weil dieser kein abgeschlossenes Hochschulstudium an einer Universität absolviert hat. Der von der Antragstellerin in Kern geltend gemachte Mangel im Auswahlverfahren liegt daher tatsächlich nicht vor; der genannte Fehler wirkt sich mithin auf die Auswahl des Beigeladenen nicht aus.
Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung erweist sich – auch nach Prüfung von Amts wegen – nicht als fehlerhaft. Das vorliegend durchgeführte Auswahlverfahren verletzt nicht den durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin.
Die von der Antragstellerin nunmehr im Schriftsatz vom 24. Juli 2023, eingegangen am 27. Juli 2023, zur Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung vom 27. Januar 2023 vorgetragen Gründe begründen keine andere Entscheidung, da formelle oder materielle Fehler damit nicht erfolgreich glaubhaft gemacht werden.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Gleichstellungsbeauftragte habe aus nicht nachvollziehbaren Gründen zugestimmt, überzeugt dies nicht. Wie bereits unter I. dargestellt, hat der Antragsgegner aufgrund der zunächst von der Stellvertreterin der Frauen- und Gleichstellungsbeauftragten vorgetragenen Argumente die aus seiner Sicht gegebene Rechtslage in der internen Korrespondenz erläutert. Wenn die (zeitlich später bestellte) Gleichstellungsbeauftrage anhand dieser Erläuterungen die zunächst von ihrer Vorgängerin bzw. der Vertreterin vorgetragenen Argumente nicht mehr aufrecht erhält, ist dies nicht geeignet, einen Fehler im Auswahlverfahren zu schaffen.
Auf das durch das Gleichstellungsgesetz vorgegebene Ziel des Landesbetriebs, die Unterrepräsentanz von Frauen in Führungspositionen zu beseitigen, kann sich die Antragstellerin deshalb nicht erfolgreich berufen, weil durch die beabsichtigte Maßnahme der Versetzung der Beigeladene im Statusamt nicht betroffen wird. Dies würde auch für die Antragstellerin selbst gelten. Die von ihr derzeit besetzte Position ist ebenfalls eine Führungsposition und der Leitung eines Forstamts gleichzusetzen.
Die Auswahlentscheidung ist bezogen auf ihre materielle Rechtmäßigkeit ebenfalls nicht zu beanstanden.
Der Grundsatz der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG beinhaltet als Teilaspekt zunächst einen Anspruch der Bewerber gegen die auswählende Behörde, im Vorfeld ihrer Entscheidung Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Denn nur auf einer solchen Grundlage, die allein die auswählende Stelle schaffen kann, lassen sich die grundrechtsgleichen Rechtspositionen, insbesondere das Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl, erfüllen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris).
Dies gilt auch dann, wenn – wie im Fall der Antragstellerin – Tarifbeschäftigte sich auf den entsprechenden Dienstposten bewerben (sog. „heterogenes Bewerberfeld“, vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 14. Juli 2021 – 1 B 1822/20 –, Beschluss vom 26. November 2008 – 1 B 1870/08 –, beide zit. nach juris). Verfügen ein oder mehrere Bewerber nicht über dienstliche Beurteilungen, so sind für diese aussagekräftige Leistungseinschätzungen, wie etwa qualifizierte Arbeitszeugnisse, heranzuziehen, die den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten nach Art, Inhalt und betrachtetem Zeitraum vergleichbar sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39.09 –, juris). Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis muss neben Angaben zu Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses auch alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen zu Leistung und Verhalten enthalten, die für die Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung und für Dritte von Interesse sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39.09 –; OVG Thüringen, Beschluss vom 9. Oktober 2017 – 2 EO 113/17 –, beide zit. nach juris).
Diesen Anforderungen der Rechtsprechung an den Vorrang dienstlicher Beurteilungen genügt das Auswahlverfahren um die streitbefangene Stelle, da der Antragsgegner auch bezüglich der Antragstellerin eine dienstliche Beurteilung erstellt, mithin die Vergleichbarkeit mit der Beurteilung des Beigeladenen hergestellt hat.
Die Antragstellerin macht zudem ohne Erfolg geltend, die Beurteilung des Beigeladenen beinhalte eine Unstimmigkeit, da der Erstbeurteiler die Arbeit des Beamten nicht aus eigener Anschauung kenne. Aus dem zitierten Vermerk des Erstbeurteilers vom 27. Juli 2022 ergib sich nämlich, dass der Beurteiler sich bei seiner Einschätzung der Leistungen des Beigeladenen in zulässiger Weise auf vorbereitende Stellungnahmen stützt; dies ist im Gegenteil sogar zu fordern (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 31. Januar 2023 – 1 B 890/22 –, juris). Dem zuständigen Beurteiler obliegt letztlich die eigene Würdigung der Qualifikation des Beigeladenen.
Die somit grundsätzlich vergleichbaren Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen sind bezogen auf die damit verbundene Einschätzung der Befähigung und fachlichen Leistung („Spitzenbereich“) sehr ähnlich; die Auswahl des Antragsgegners ist unter Beachtung des Grundsatzes der Bewertungshoheit gleichwohl nicht zu beanstanden.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet das Recht jedes Deutschen auf Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und sichert so den Bewerbungsverfahrensanspruch. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann also verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen, die durch Art. 33 Abs. 2 GG bzw. die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften gedeckt sind, zurückgewiesen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 2019 - 1 WDS-VR 7.19 -, juris Rn. 19; Hess. VGH, Beschluss vom 28. November 2019 - 1 B 372/19 -, juris Rn. 21; VG Kassel, Beschluss vom 10. Mai 2021 - 1 L 2432/20.KS -, juris Rn. 57). Der Grundsatz der Bestenauswahl vermittelt jedem Bewerber ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -, juris Rn. 31 m. w. N.). Der Bewerbungsverfahrensanspruch sichert sowohl den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt und steht damit auch Bewerbern zu, die noch außerhalb des beamteten öffentlichen Dienstes stehen und sich insoweit um ein Eingangsamt bemühen, als auch bereits berufenen Beamten den Zugang zu Beförderungsämtern (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 - 2 C 22.09 -, juris Rn. 16). Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle besteht allerdings nicht. Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 27.15 -, juris Rn. 26 m. w. N.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15. Mai 2006 - 1 M 84/06 -, juris Rn. 10).
Mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Die Beurteilung dieser Merkmale ist überwiegend ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der pflichtgemäßen Beurteilung des Dienstherrn ist es überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28. November 2019 - 1 B 372/19 -, juris Rn. 22; VG Kassel, Beschluss vom 10. Mai 2021 - 1 L 2432/20.KS -, juris Rn. 58). Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt (das aber, wie vorstehend ausgeführt, hier nicht einmal gegeben ist) zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 19).
Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden. Inwieweit dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt bei der Festlegung des Anforderungsprofils ein mehr oder weniger großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch anhand des jeweiligen Fachrechts unter Berücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen. Im Übrigen unterliegt es nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen der Dienstherr im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 -, juris Rn. 15 m. w. N.). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für das konkrete Amt oder den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 16. September 2019 - 1 WDS-VR 7.19 -, juris Rn. 23; VG Kassel, Urteil vom 26. Februar 2020 - 1 K 124/19.KS -, juris Rn. 37).
Ausgangspunkt der für den Qualifikationsvergleich zu treffenden Feststellungen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber sind vorrangig deren aktuelle dienstliche Beurteilungen (erste Ebene). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, bei der Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, weil sie den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand abbilden und so als beste Grundlage für die Prognose dienen, welcher Konkurrent die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, juris Rn. 23; VG München, Beschluss vom 7. Februar 2017 - M 5 E 16.4509 -, juris). Der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung kommt dabei wesentliche Bedeutung zu. Diese ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über die Verwendung und das dienstliche Fortkommen eines Beamten - soweit sich hieraus maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ableiten lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris Rn. 69 f.).
Bei Vorliegen miteinander vergleichbarer, hinreichend aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen sind für den Qualifikationsvergleich in erster Linie die (abschließenden) Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen maßgeblich. Besteht nach den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt), hat zum Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine vergleichende Ausschärfung der Gesamturteile (auch als Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung oder Binnendifferenzierung bezeichnet) anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen und dem Gesamturteil zugrundeliegenden (Einzel-)Bewertungen zu erfolgen. Sowohl beim Vergleich der Gesamturteile als auch bei deren Ausschärfung ist das Statusamt der maßgebliche Bezugspunkt. Welches Gewicht die auswählende Stelle statusamtsbezogen den (Einzel-)Bewertungen bei der Ausschärfung der Gesamturteile beimisst, ist Gegenstand ihres Beurteilungsspielraums und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. Hess. VGH, Beschlüsse vom 25. April 2022 - 1 B 2385/21 -, n. v., vom 30. März 2022 - 1 B 308/21 -, juris Rn. 40 m. w. N., und vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 27).
Ergibt der Qualifikationsvergleich auf der ersten Ebene nach den Gesamturteilen sowie nach deren (statusamtsbezogener) Ausschärfung anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es - vorbehaltlich normativer Regelungen - im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen (zweite Ebene) er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht. Erst wenn sowohl nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (erste Ebene) als auch nach der im jeweiligen Einzelfall aufgrund einer Ermessensentscheidung erfolgten Heranziehung bestimmter leistungsbezogener Erkenntnisquellen (zweite Ebene) ein qualifikatorisches Patt verbleibt, darf der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien (dritte Ebene) zurückgreifen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30. März 2022 - 1 B 308/21 -, juris Rn. 41 f. m. w. N.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze verletzt das vorliegend durchgeführte Auswahlverfahren den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Es entspricht – wie bereits ausgeführt – dem bei der Beförderung zu beachtenden Gebot der Bestenauslese i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG, zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Auch wenn im vorliegenden Fall keine Beförderung, sondern eine Versetzung des Beamten beabsichtigt ist, bei der Antragstellerin würde gleiches gelten, können diese Grundsätze entsprechend angewandt werden.
Regelmäßig sind dies die (bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung) aktuellsten dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, juris Rn. 23; Hess. VGH, Beschluss vom 30. März 2022 - 1 B 308/21 -, juris Rn. 34). Die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen sind auch – wie von der Rechtsprechung gefordert – miteinander vergleichbar (vgl. Hess. VGH, Beschlüsse vom 30. März 2022 - 1 B 308/21 -, juris Rn. 35 ff., und vom 2. Oktober 2014 - 1 B 774/14 -, juris Rn. 22). Sie umfassen nahezu denselben Beurteilungszeitraum, beruhen auf denselben Beurteilungsrichtlinien und beide Bewerber haben bisher dasselbe Statusamt bzw. die dazu vergleichbare Tarifgruppe inne. Die im Auswahlvermerk vom 17. Januar 2023 getroffene Darstellung des Bewerberfelds und der Bewertung der Antragstellerin und der Mitbewerber ist gemessen an diesen Voraussetzungen nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Die von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 24. Juli 2023 vorgetragenen Mängel in der Abwägung der Beurteilungen sieht das Gericht nicht. Die Auswahlentscheidung ist rechtlich tragfähig erfolgt. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Kriterien, die der Antragsgegner an die Auswahl angelegt hat, schlechter seien als die, die die Antragstellerin nunmehr geltend macht. Beide Beurteilungen attestieren den Bewerbern sehr großes Verantwortungsbewusstsein, Initiative und sehr hohe Sozialkompetenz. Der Antragsgegner hat festgehalten, dass der Beigeladene in den Bereichen Verhandlungsgeschick und Durchsetzungsfähigkeit sowie im Komplex „Führungserfolg“ marginal besser abschneidet. Diese Ausschöpfung bezogen auf einzelne Merkmalsgruppen ist letztlich nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind aus Billigkeitsgründen erstattungsfähig (§ 162 Abs. 3 VwGO), da der Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Zwar ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert in der Regel ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgeblich. Da für beide Bewerber allerdings keine Besoldungserhöhung mit der Übernahme des ausgeschriebenen Dienstpostens verbunden wäre, bleibt es nach Ansicht der Kammer bei dem Ansatz des Regelstreitwerts nach § 53 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 37 f. HLBVO
§§ 133, 157 BGB
§§ 36 bis 38 HLVO
§ 123 VwGO
§ 9 BeamtStG
§ 38 HLVO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 1 HLVO
§ 38 Abs. 2 HLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
§ 53 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 156, 272
NVwZ 2016, 59
NVwZ 2016, 764
NVwZ-RR 2014, 885
NVwZ 2014, 75
2 VR 3.03
1 B 1248/11
1 L 2421/18
1 B 229/18
1 TG 1585/93
2 C 27.15
2 BvR 161/15
2 BvR 2223/15
1 B 308/21
2 B 7.14
2 VR 1.13
2 BvR 1287/16
1 B 1822/20
1 B 1870/08
1 WB 39.09
2 EO 113/17
1 B 890/22
1 B 372/19
1 L 2432/20
2 C 1.18
2 C 22.09
1 M 84/06
2 BvR 2305/11
1 K 124/19
2 VR 3.11
5 E 16.45
1 B 2385/21
1 B 376/20
1 B 774/14