Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2023-07-04, Aktenzeichen 7 U 25/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:0704.7U25.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Der Energieversorger darf auch bei einem durch faktische Entnahme geschlossenen Wärmelieferungsvertrag die Belieferung der Vertragspartner mit Nahwärme zur Unzeit nicht unterbrechen oder ganz einstellen. Im Gegenzug sind die Vertragspartner verpflichtet, für die Wärmelieferung ein Entgelt zu zahlen, dessen Höhe dem jeweils gültigen Tarif eines vergleichbaren Regionalversorgers entspricht, wenn der betroffene Versorger selbst keine Verträge mit anderen Kunden in „nennenswertem Umfang unterhält“.(Rn.78) (Rn.80)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 30.11.2022 geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die Wärmeversorgung für die Häuser in der E-Straße Nr. X, X, X, X und X in E zu unterbrechen oder einzustellen, Zug-um-Zug gegen Zahlung des jeweiligen vollständigen Entgeltes durch die Kläger, das für die Wärmeversorgung von den Stadtwerken E in deren Versorgungsgebiet „H“ entsprechend dem jeweils aktuellen Preisblatt unter Ziffer 1 Wärmlieferung (gestaffelt nach Grundpreis, Arbeitspreis und Verrechnungspreis) gefordert wird.
2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, die Fernwärmeversorgung der Häuser in der E-Straße, Hausnummern X, X und X in E, mittels einer energieeffizienten Wärmeerzeugungsanlage (WEA) vorzunehmen, die im Ergebnis einem planerischen Primärenergiefaktor von 0,5 (Stand August 2015) entspricht und diesen Primärenergiefaktor gegenüber den Klägern zu 1 - 4 sowie 9 + 10 nach Fertigstellung der Anlage nachzuweisen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Widerklage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen werden wie folgt aufgeteilt:
a) Erster Rechtszug: Von den Gerichtskosten tragen die Beklagte 82 %, die Kläger als Gesamtschuldner 10 % sowie die Kläger zu 5, 6, 7 und 8 jeweils weitere 2 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1, 2, 3 und 4 sowie 9 und 10 trägt die Beklagte jeweils 90 % und von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 5, 6, 7 und 8 jeweils 70 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Kläger als Gesamtschuldner 10 % und die Kläger zu 5, 6, 7 und 8 jeweils weitere 2 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
b) Zweiter Rechtszug: Von den Kosten des Berufungsrechtszuges tragen die Kläger als Gesamtschuldner 10 % und die Beklagte 90 %.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 150.000,00 € abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien streiten u.a. darüber, ob die Beklagte als Betreiberin einer containergestützten Gastherme die zentrale Nahwämeversorgung für die betroffenen fünf Grundstücke der Kläger im „Wohnpark E“ (WPE) einstellen darf sowie über die Verpflichtung der Beklagten zur Errichtung einer Wärmeerzeugungsanlage (WEA) mit einem bestimmten Primärenergiefaktor.
Die Beklagte (bis zur Umfirmierung am XX.XX.XXXX handelnd unter ihrem früheren Namen F KG, vertreten durch die F Ltd. mit damaligem Sitz B) verkaufte den Klägern mit notariellen Verträgen vom 3.12.2013 (Kläger zu 1 + 2), vom 23.12.2013 (Kläger zu 3 + 4) und vom 13.2.2015 (Kläger zu 9 + 10) jeweils ein von ihr erschlossenes Baugrundstück unter der im Rubrum jeweils angegebenen Anschrift in der E-Straße in E. Die Kläger zu 5 - 8 kauften ihr Hausgrundstück erst zu einem späteren Zeitpunkt von der Projektgesellschaft „W“ (Kläger 5 + 6 am 11.5.2016; Kläger zu 7 und 8 am 14.1.2016), die die jeweiligen Baugrundstücke zuvor ebenfalls mit Verträgen vom 27.1.2015 (E-Straße Nr. 2 und Nr. 4) von der Beklagten erworben hatte.
Zuvor hatte die Beklagte mit der Stadt E am 09.07.2014 einen städtebaulichen Vertrag geschlossen (Anlage K 4 im Anlagenband KV), in dem es um die Erschließung des Baugebiets „K“ ging. Dieser Vertrag enthält öffentlich-rechtliche Regelungen (§ 2 Abs. 4 c, 4 d, 4 e, 4 f, 4 g, 4 h sowie § 3 Abs. 1, 2), die einem Anschluss- und Benutzungszwang für die Versorgung des Neubaugebiets („NEWK“) mit Nahwärme vorsehen. Gemäß § 3 Abs. 2 des städtebaulichen Vertrages vom 9.7.2014 sollten die gesamten Erschließungsanlagen (zu denen auch die nach § 2 Abs. 4 c zu errichtende Wärmeerzeugungsanlage gehört) bis spätestens 31.12.2016 fertiggestellt sein. Das mit der Stadt E besprochene Energiekonzept sah eine Nahwärmeversorgung auf Basis erneuerbarer Energien mit einer Gaskesselanlage als „Backup“ (d.h. zur Absicherung der sonstigen Energieversorgung) vor. Die Errichtung eines städtischen Gasnetzes war im Rahmen der Erschließung ausdrücklich nicht vorgesehen. Die Energieversorgung des Wohnparks E sollte mittels eines Energiekonzeptes erfolgen, das die Beklagte über ihr Tochterunternehmen, die N KG, von Herrn Dipl.-Ing. L erstellen ließ (Anl. K3). Das Neubaugebiet wurde parzelliert und an die einzelnen Erwerber, u.a. an die Kläger bzw. an die Projektgesellschaft, veräußert (Grundstückskaufpreis ca. 190,-- €/qm + einmalig 12 bzw. 16 T€ Doppelhaus als sog. Netzerrichtungsbeitrag). Inzwischen sind alle XX Parzellen des „Wohnparks E“ bebaut, wobei derzeit drei Parzellen über eine eigene Wärmeversorgung verfügen. Die Versorgung der verbleibenden Häuser des Baugebiets mit Wärme erfolgt über ein Nahwärmenetz, das zunächst von der N KG errichtet und betrieben wurde. Ende 2015 erfolgte im Zuge einer Restrukturierung die Übertragung der Wärmeerzeugung und -lieferung auf die Beklagte. Neben den Klägern mit ihren fünf Häusern befinden sich zumindest drei weitere Anschlussnehmer mit der Beklagten wegen der Nahwärmeversorgung im Streit.
Die Kläger zu 1 und 2 erwarben ihre Parzelle (Grundstücksnummer XX) mit notariellem Kaufvertrag vom 03.12.2013 (Anl. K5). Sie verpflichteten sich in der Folge ferner zu einer Belastung ihres Grundstückes mit einer Dienstbarkeit, nach der es der jeweilige Eigentümer des klägerischen Grundstücks zu unterlassen hat, Nahwärme von anderen Energieversorgern als dem Eigentümer des Grundstücks im Grundbuch von „E Bl. XXXXX - Blockheizkraftwerk - “ zu beziehen. Eigentümerin dieses Grundstücks ist die Beklagte, die auf diesem Grundstück (ca. 171 m2) die WEA in Form zweier containergestützten Gaskesselthermen betreibt. Die Dienstbarkeit wurde am 19.5.2015 in Abt. II des Grundbuches von E (Bl.) mit folgendem Inhalt eingetragen (vgl. Anlage K6):
Grunddienstbarkeit (Unterlassen der Abnahme von Nahwärme anderer Energieversorger als dem Eigentümer E Blatt XXXX - Blockheizkraftwerk) für den jeweiligen Eigentümer E Blatt XXXX BV Nr. 1; gemäß Bewilligung vom 24.04.2015 (Notar B in P, UR Nr. XXXX).
In § 4 des v.g. Kaufvertrages (K5) heißt es u.a. wie folgt:
„Energiekonzept und Gemeinschaftsangelegenheiten
Dem Erwerber ist bekannt, dass er ein Grundstück innerhalb eines Baugebietes kauft, bei dem die Erzeugung von Heizwärme und Warmwasseraufbereitung über ein Blockheizkraftwerk erfolgen soll.
Die Versorgung der einzelnen Häuser mit Wärme/Warmwasser auf dem Gelände des Wohnparks erfolgt über ein Nahwärmenetz. Wird über diese Lösung zusätzlich Strom erzeugt, soll er in das öffentliche Netz eingespeist werden und/oder, wenn entsprechend gefördert und technisch machbar, auch zur Wohnparkeigenversorgung eingesetzt werden können.
Es ist das unabänderbare Ziel des wohnparkeigenen Energiekonzepts eine möglichst hohe Reduzierung der Energiekosten, eine Reduzierung der CO² Belastungen und darüber hinaus eine Energieversorgung auf Basis erneuerbarer Energien zu ermöglichen, soweit sich dies technisch und wirtschaftlich sinnvoll realisieren lässt.
Weiterhin ist es unabänderbares Ziel im Wohnpark, dass die Haus- und Grundstückseigentümer sich an den Vorteilen dieses Nahwärmenetzes und der Energieumwandlungsanlage auch wirtschaftlich beteiligen können. Entsprechende Vorschläge, Angebote und Investitionen können bis hin zu einer eigenen Energieerzeugergemeinschaft von den Haus- und Grundstücksbesitzern mit dem Anlagenbetreiber und den Stadtwerken der Stadt E zusammen entwickelt werden.
Der Erwerber wird sämtliche mit diesem Vertrag übernommenen Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Erschließungsanlage, der Oberflächenentwässerung und der wohnparkeigenen Energieversorgung aus seiner etwaigen Rechtsnachfolge übertragen und durch diesen zur Weiterübertragung verpflichten.
Aufgehoben sind diese, die Nahwärmeversorgung betreffenden Regelungen nur in dem einen Fall, wo gemäß § 3 Abs. 9 die Nahwärmeversorgung im Rahmen der Ausführung der Wohnparkerschließung nicht realisiert werden sollte.
[…]
Der Veräußerer sichert zu, dass bei einer Wärme Energieversorgung über ein Nahwärmenetz, durchgeführt über ihn oder eine von ihm beauftragte Gesellschaft (z.B. Stadtwerke), diese Wärmeenergielieferung das durchschnittliche Preisniveau einer Wärmeversorgung durch die Stadtwerke E an andere Privathaushalte für den Erwerber nicht übersteigt. Angestrebt wird vielmehr eine preiswertere Versorgung mit Wärmeenergie.“
Der im Übrigen nahezu inhaltsgleiche, vor dem Notar B in I beurkundete, Kaufvertrag der Kläger zu 3 und 4 vom 23.12.2013 (Grundstück Nr. 11) enthält nur geringfügige Abweichungen (vgl. Tatbestand auf S. 7 ff. des angefochtenen Urteils). Die Kläger zu 3 und 4 bestellten zugunsten der Beklagten eine Grunddienstbarkeit entsprechend der von den Klägern zu 1 und 2 bestellten Grunddienstbarkeit, allerdings kam es in der Folge in diesem Fall nicht zu einer Eintragung in das Grundbuch.
Die Kläger zu 9 und 10 erwarben mit notariellem Kaufvertrag des Notars B in P vom 13.02.2015 das Grundstück Nr. 3. In § 3 des Kaufvertrages heißt es ab Absatz 6 wie folgt:
„Innerhalb des gesamten Erschließungsgebiets ist eine Versorgung über ein Nahwärmenetz vorgesehen. Damit soll eine Beheizung (inkl. der Warmwasserversorgung) ausschließlich durch die Abnahme der bereitgestellten Nahwärme für alle Baulichkeiten auf den Einzelgrundstücken des Wohnparks ermöglicht werden.
Für die Errichtung des Nahwärmenetzes wird ein einmaliger Betrag zur Zahlung an den Veräußerer des Grundstücks oder eine diesen vertretende Firma fällig. Fällig wird dieser Betrag mit Beginn der Erschließung und der Beauftragung zur Errichtung des Nahwärmennetzes (vgl. auch 2. Teil 2. Rate Zahlungsplan gemäß § 6 d.V.).
Ein einmaliger Betrag entsteht dem Käufer auch in dem Fall, wo für sein Grundstück eventuell Kosten für die Einrichtung von Übergabeschächten auf dem Vertragsgegenstand notwendig sind. Eine Versorgung mit Breitbandkabel ist vorgesehen, kann aber nicht zugesichert werden.“
§ 4 des notariellen v.g. Kaufvertrages der Kläger zu 9 und 10 vom 13.2.2015 lautet wie folgt:
„Energiekonzept und Gemeinschaftsangelegenheiten.
Dem Erwerber ist bekannt, dass er ein Grundstück innerhalb eines Baugebietes kauft, bei dem die Erzeugung von Heizwärme und Warmwasseraufbereitung über ein Kraftwerk, z.B. ein Wärmekraftwerk/KWK-Anlage erfolgen soll.
Das Energieanlagekonzept wird in Abstimmung mit der Stadt und den Stadtwerken von einem Projektentwickler zusammen mit entsprechenden Fachfirmen geplant, entwickelt und umgesetzt. Der laufende Betrieb wird durch einen Betreiber-/Versorgungsanbieter (z.B. Stadtwerke) durchgeführt.
Die Versorgung der einzelnen Häuser mit Wärme/Warmwasser auf dem Gelände des Wohnparks erfolgt über ein Nahwärmenetz. Wird über diese Lösung zusätzlich Strom erzeugt, soll er in das öffentliche Netz eingespeist werden und/oder, wenn entsprechend gefördert und technisch machbar, auch zur Wohnparkversorgung eingesetzt werden können.
Aufgehoben sind diese, die Nahwärmeversorgung betreffenden Regelungen nur in dem einen Fall, wo die Nahwärmeversorgung im Rahmen der Ausführung der Wohnparkerschließung nicht realisiert werden sollte.
Solange eine von dem Veräußerer beauftragte Firma (z.B. Stadtwerke) die Wärmeenergieversorgung über ein Nahwärmenetz im Wohnpark durchführt, sollen die Versorgungskosten das durchschnittliche Preisniveau einer Wärmeversorgung, gemessen an den Versorgungskosten der Stadtwerke E für eine Gasbrennwertanlage gemäß heutigem technischem Stand gegenüber Privathaushalten, für den Erwerber nicht übersteigen. Angestrebt wird vielmehr eine preiswertere Versorgung mit Wärmeenergie nach einem eingespielten Anlagebetrieb (nach einem Jahr Laufzeit) auch von der wohnparkeigenen Interessensgemeinschaft oder einer anderen Betreibergesellschaft vollständig übernommen werden kann.“
Hinsichtlich des genauen und weiteren Inhalts des Kaufvertrages der Kläger zu 9 und 10 wird auf die Anlage auf Bl. XXXff. d.A. verwiesen. In § 13 des Kaufvertrages verpflichteten sich die Kläger zu 9 und 10 zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit hinsichtlich ihrer Verpflichtung zur Abnahme von Fernwärme nur von der Beklagten bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin. Die Grunddienstbarkeit wurde im Grundbuch eingetragen.
Die Kläger zu 5 - 8 erwarben ihre beiden Grundstücke jeweils durch Kaufvertrag des Notars A in E vom 11.05.2016 bzw. 14.01.2016 von der o.g. Projektgesellschaft. Sie verpflichteten sich ebenfalls zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit hinsichtlich ihrer Verpflichtung zur Abnahme von Fernwärme nur von der Beklagten bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin (nach dem Beispiel der Kläger zu 1 und 2 sowie 9 und 10). Die Grunddienstbarkeit wurde im Grundbuch eingetragen.
Auf den Grundstücken der Kläger (mit Ausnahme der Kläger zu 3 und 4) lastet jeweils eine Grunddienstbarkeit, nach der sie es zu unterlassen haben, Nahwärme von anderen Energieversorgern als den Eigentümern des Grundstücks E Bl. XXXXX abzunehmen (zum genauen Inhalt der Grunddienstbarkeit s.o. S. 4). Eigentümerin jenes Grundstücks ist die Beklagte.Die Kläger zu 1 - 4 sowie 9 + 10 haben - neben dem vereinbarten Kaufpreis- auch das o.g. Netzerrichtungsentgelt i.H.v. 12.000,00 € (bzw. 16.000,-- € bei Doppelhäusern) an die Beklagte gezahlt. Die Rechtsvorgängerin der Kläger zu 5 - 8 zahlte ebenfalls einen solchen Beitrag an die Beklagte.
Tatsächlich erfolgt die Wärmeerzeugung nicht auf Basis erneuerbarer Energien, sondern seit 2015 bis heute durch eine bzw. zwei (seit 2018) von der Beklagten konventionell betriebene, containergestützte Gaskesselanlagen. Die Firma A Ingenieurgesellschaft mbH aus H hatte für den „Wohnpark E“ am 07.10.2016 ein „Technisches Konzept Wärmeversorgung“ vorgestellt. Danach war vorgesehen, das bestehende Wärmeerzeugungssystem (Erdgas-Spitzenlastkessel) nach Anschluss der bis dahin noch fehlenden 8 weiteren Hauseinheiten durch weitere Anlagenkomponenten, wie z.B. ein Blockheizkraftwerk (BHKW) und einen Pelletkessel zu ergänzen. Für das BHKW sah das Konzept das Fabrikat „SB XX“ der Firma K mit einer thermischen Leistung von 36,7 kW und für den Pelletkessel das Modell „V“ der Firma V mit einer Nennleistung von thermisch 48 kW vor. Für Leistungsspitzen oder zur Überbrückung von Wartungsperioden sollte der vorhandene Erdgas-Spitzenlastkessel weiter betrieben werden. Nach dem v.g. Konzept des Ingenieurbüros A sollte eine Kombination von BHKW, Pelletkessel und Erdgasspitzenlastkessel die Versorgung im WPE mit Nahwärme sicherstellen. Die Wärmeerzeugung sollte umweltfreundlich durch Kraft-Wärme-Kopplung (KWK) auf Basis erneuerbarer Energien erfolgen, um dadurch einen möglichst günstigen Primärenergiefaktor von 0,5 zu gewährleisten. Für die KfW-Finanzierung ließ die Beklagte eine entsprechende Online-Bestätigung zum Antrag „Energieeffizient bauen“ durch das Ingenieurbüro A ausstellen (Bescheinigung vom 2.9.2015 nach „FW 309 - 1 -- Mai 2014“) und übergab sie den jeweiligen Käufern der Wohnpark-Grundstücke. Die Bescheinigung war bis zum 01.9.2022 gültig.
In einem ersten Rundschreiben der Beklagten vom 04.05.2015 an die Grundstückseigner des Wohnparks E heißt es unter Ziffer 6 zu den Wärmekosten:
„... Die endgültige Wärmeversorgung wird sich in Ihrer Preisgestaltung danach ausrichten, was in den Grundstückkaufverträgen vereinbart wurde. Eine genaue Preisangabe dazu erfolgt in den kommenden zwei bis drei Monaten.“
Am 30.07.2015 und 13.08.2015 gab es zwischen der Vertreterin der Beklagten und den Grundstückskäufern jeweils Eignertreffen, in dem es u.a. um die Konditionen der Wärmelieferung ging. In ihrem E-Mail-Schreiben vom 24.08.2015 (K 12) fasst Frau F (seinerzeit noch handelnd für die N KG) die Gestaltungswünsche einiger Grundstückseigner aus dem Gespräch vom 13.08.2015 nach einem günstigen Wärmepreis sowie einem Primärenergiefaktor für die Wärmeversorgungsanlage von möglichst 0,5 (zur Erlangung eine KfW-Förderung) zusammen mit der ausdrücklichen Zusage, dass diesen Wünschen wie folgt entsprochen werde:
„Das Nahwärmenetz und die WEA sind seit dem 24.06. betriebsbereit ... Für die Wärmeversorgung im Rahmen der schrittweisen Fertigstellung der Bebauung im Wohnpark haben wir einen Arbeitspreis von 7,5 ct/kWh und einen monatlichen Grundbetrag von 12,50 € zugrunde gelegt. Der Primärenergiefaktor der WEA wird im Wärmenetzbetrieb für den gesamten Wohnpark planerisch einen Wert von 0,5 ausweisen. Dieser wird in Kürze von einem zertifizierten Gutachter nach dem AGFW-Arbeitsblatt FW-309 bestätigt und auf der Internetseite der AGFW veröffentlicht. Dieser Nachweis ist gegenüber der KfW-Bank für die Darlehensbewertung verbindlich. Dieser Wert stellt dann einen Mindestwert dar, der in jedem Fall beim Betrieb der zukünftigen Anlagenausrichtung erreicht werden muss. Tatsächlich kann der Wert letztlich aber auch noch besser ausfallen“ (vgl. Anlage B 14, Info zur Wärmelieferung und zum Wärmeliefervertrag)
Anschließend wurde die Bescheinigung nach FW-309-1 - Mai 2014 vom Planungsbüro A Ingenieure am 02.09.2019 ausgestellt (unterschrieben von Dipl.-Ing. B) und mit einem Gültigkeitsdatum bis zum 01.09.2022 versehen. Die Bescheinigung wurde den jeweiligen Käufern der Wohnpark-Grundstücke übergeben.
Mit Schreiben vom 11.09.2015 (Anlage BB 15) teilte Frau F (seinerzeit noch handelnd für die N KG) den Grundstückseignern mit, dass sie zusammen mit ihrem Energiebüro die zukünftige Wohnparkenergieanlage planerisch so ausgerichtet habe, dass sich daraus ein Primärenergiefaktor von 0,5 ergebe. Dies sei der Mindestwert, der für die Wohnparkenergieanlage zukünftig gelte, u.U. könne dieser Wert nach Fertigstellung der Gesamtanlage sogar noch unterschritten werden. Gleichzeitig wurde den Grundstückseigentümern bis zum 31.10.2015 eine unbürokratische und kostengünstige Übergangslösung angeboten (7 ct/kWh für die Wärmeversorgung ohne Grundkosten). Grund dafür sei, dass in Kombination neben der Wärmeversorgung möglicherweise auch noch eine Stromversorgung angeboten werden könne, die 5 - 6 ct/kW günstiger als der Stromtarif der örtlichen Stadtwerke sei.
Die derzeitige Wärmeversorgung des Wohnparks E entspricht nicht dem KfW-70-Standard. Dies hat der Energiefachmann Dipl.-Ing. H in seiner Stellungnahme für die I am 31.10.2018 bestätigt (Anl. BB12). Die Voraussetzungen für den Jahresprimärenergiebedarf (Wärmebereitstellung) sind demnach nicht erfüllt, weil ein entsprechendes BHKW im Versorgungsgebäude nicht installiert worden sei und deshalb der erforderliche Nahwärme-Primärenergie-Faktor von fp, FW = 0,5 nicht erreicht werde. Das Zertifikat der Firma A vom 02.09.2015 entspreche deshalb nicht der real installierten Technik.
Seit Fertigstellung der jeweiligen Häuser werden die Kläger von der Beklagten mit Nahwärme beliefert. Die Kläger zu 5 + 6 sowie 9 + 10 haben ihre Grundstücke nach Rechtshängigkeit (die Zustellung der Klagschrift erfolgte am 3.4.2019) weiter veräußert und Wärme von der Beklagten nur bis 7/2020 (Kläger zu 9 + 10) bzw. 6/2021 (Kläger zu 5 + 6) bezogen.
Mit schriftlichen Angeboten vom 24.8.2015, vom 08./09.12.2015 und vom 27.09.2016 bot die Beklagte den jeweiligen Grundstückskäufern den Abschluss eines verbindlichen Wärmelieferungsvertrages an und zwar gemäß Ziffer 6.3 zu einem Grundpreis von netto 12,50 €/Monat und einem Arbeitspreis von netto 7,5 ct/kWh. Diese Preisregelung sollte bis zum 30.06.2017, längstens bis zum 31.12.2018 gelten (vgl. Ziffer 6.1 des Angebots vom 27.09.2016). Die vorgenannten Vertragsangebote der Beklagten sind in der Folgezeit nur von einigen Abnehmern des Wohnparks akzeptiert worden. Die Kläger und zumindest zwei weitere Grundstückseigentümer haben die v.g. schriftlichen Angebote nicht angenommen. Sie sind allenfalls bereit, den von der Beklagten ursprünglich geforderten Grundpreis in Höhe von 150,00 €/Jahr (= 12,50 € netto/Monat) sowie als Arbeitspreis einen Preis pro kWh zu zahlen, der den Konditionen der Stadtwerke E für das Versorgungsgebiet „H“ für den jeweiligen Zeitraum entsprochen hätte. Nur die Kläger zu 1 und 2 haben jedenfalls bis zum 31.12.2022 unstreitig den vollen von der Beklagten geforderten Preis gezahlt.
Im November 2016 beanstandeten die Kläger vertragliche und preisliche Forderungen gegenüber der Beklagten. Mit Schreiben vom 07.03.2017 (Anlage B1) kündigte die Beklagte die „faktischen Wärmelieferungsverträge“ zum 01.05.2017, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Mit Schreiben vom 27.04.2017 kündigte die Beklagte den Klägern die Einstellung der Wärmeversorgung und Absperrung der Nahwärmeleitung für die Zeit nach dem 01.05.2017 an. Die Kläger erwirkten daraufhin vor dem Amtsgericht E (Az. XX X XX/17) am 21.2.2019 den Erlass einer einstweiligen Verfügung (Anl. K1), mit der der Beklagten die Einstellung der Wärmeversorgung untersagt wurde. Das Landgericht I (X X XX/19) wies die Berufung der Beklagten gegen die einstweilige Verfügung als unbegründet zurück.
Unstreitig halten die Kläger Zahlungen in unterschiedlicher Höhe für die Wärmelieferungen der Beklagten zurück. Nach ihren eigenen Berechnungen (Anl. BB 9) sind das auf Basis des jeweils aktuellen Preisblattes der Stadtwerke E für das Versorgungsgebiet „H“ bis einschließlich 31.03.2023 folgende (im einzelnen streitige) Beträge:
Kläger zu 1 + 2 11/15 - 3/23
1.236,03 €(str. Beklagte: 1.473,05 €)
Kläger zu 3 + 4 5/16 - 3/23
2.586,35 €(str. Beklagte: 3.330,31 €)
Kläger zu 5 + 6 7/16 - 6/21
2.379,64 €(str. Beklagte: 1.931,15 €)
Kläger zu 7 + 8 2/16 - 3/23
2.676,65 €(str. Beklagte: 3.221,92 €)
Kläger zu 9 + 10 12/15 - 7/20
1.974,60 €(str. Beklagte: 1.967,64 €)
Die Beklagte hat den Wärmelieferungsvertrag mit den Klägern zu 3 und 4 am 12.05.2023 wegen Zahlungsverzuges fristlos gekündigt und am 23.05.2023 bei der zuständigen Staatsanwaltschaft I Strafanzeige u.a. wegen Wärmediebstahls gegen die Kläger zu 3 und 4 erstattet.
Die Kläger haben behauptet, dass die „weit überwiegende Mehrzahl“ der an das Nahwärmenetz der Beklagten angeschlossenen Nutzer nicht die von der Beklagten geforderten Entgelte zahlen würde, sondern neben dem Grundpreis von 12,50 € im Monat nur noch den jeweiligen Arbeitspreis in der Höhe, wie ihn die Stadtwerke E in ihrem Nahwärmeversorgungsgebiet „H“ fordern würden. Mit der Zahlung von 12.000,00 € bzw. 16.000,00 € für die Herstellung des Netzes, wobei es sich um einen Baukostenzuschuss nach § 9 AVBFernwärmeV handele, sei zudem der Grundpreis schon in großen Teilen erfasst, da der Grundpreis in erster Linie zur Abdeckung der Kosten aus dem Aufbau und der Erhaltung von Erzeugungskapazitäten und des Verteilnetzes diene. Der Arbeitspreis dagegen decke die Brennstoffkosten und den Pumpenstrom. Die Beklagte habe selbst mitgeteilt, dass der Netzausbau sie etwa 60.000 € gekostet habe, so dass von den durch die Kläger gezahlten Beiträgen noch ca. 140.000 bis 160.000 € verbleiben würden, die auf den Grundpreis anzurechnen seien. Die Kläger sind ferner der Auffassung, dass hinsichtlich der Preisbildung eine Gesamtbetrachtung sämtlicher Preiskomponenten zu erfolgen habe, wozu auch ein gezahlter Baukostenzuschuss nach § 9 AVBFernwärmeV gehöre. Dieser sei Bestandteil des Kaufpreises. Gleiches gelte hinsichtlich der Zahlungen für die Herstellung der Hausanschlüsse. Der Baukostenzuschuss sei auf einen Zeitraum von höchstens 10 Jahren (= höchste Dauer eines Wärmelieferungsvertrages nach AVBFernwärmeV), hilfsweise auf eine Netznutzungsdauer von 20 Jahren, umzulegen. Außerdem seien die von der Beklagten geforderten Wärmebezugspreise überhöht. Der von der Beklagten geforderte Arbeitspreis von 7,5 Cent/kWh netto liege um mehr als 70 % über dem, was die Stadtwerke E im Jahr 2017 an Arbeitspreisen in Nahwärmeversorgungsgebieten gefordert hätten, nämlich 4,34 bis 4,38 Cent/kWh netto. Die von der Beklagten behaupteten Zahlungsrückstände würden nicht bestehen, weil die Kläger nicht verpflichtet seien, die von der Beklagten geforderten Preise zu zahlen. Die von der Beklagten eingereichten Berechnungen zu vermeintlichen Zahlungsrückständen seien auch fehlerhaft und insoweit nicht nachvollziehbar, als darin der Grundpreis und der Arbeitspreis unzulässigerweise als Mischpreis ausgewiesen würden. Nachvollziehbare und transparente Abrechnungen habe die Beklagte nicht erteilt. Die Kläger haben ferner die Auffassung vertreten, dass das Angebot der Beklagten zum Abschluss eines Wärmelieferungsvertrages zu den von der Beklagten gewünschten Konditionen nicht durch die faktische Entnahme von Wärme aus dem Netz der Beklagten angenommen worden sei. Eine konkludente Zustimmung zu dem von der Beklagten angebotenen Vertrag sei nicht gegeben, da für den Vertrag die Schriftform vorgesehen sei. Die Wärmelieferverträge, die die Beklagte mit den Klägern habe schließen wollen, seien erstmals am 28.09.2016 vorgelegt worden. Das von der Beklagen behauptete Angebot vom 24.8.2015 sei kein annahmefähiges Angebot gewesen, da es wesentliche Vereinbarungsbestandteile nicht ausgewiesen habe und nur ein erster Vorschlag gewesen sei. Weder der Wärmelieferung an die Kläger, die die Grundstücke direkt von der Beklagten erworben haben, noch an die Kläger, die die Grundstücke von einem Bauträger erworben haben, hätten schriftliche Wärmelieferungsverträge zugrunde gelegen. Die Kläger, die das Grundstück von einem Bauträger erworben haben, hätten eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung ihrer Rechtsvorgänger daher nicht übernommen bzw. übernehmen können.
Die Beklagte habe eine Monopolstellung inne, da für die Kläger keinerlei wirtschaftliche Möglichkeit bestünde, sich anderweitig als über das Nahwärmenetz der Beklagten mit Wärme zu versorgen. Ihnen seien neben den an die Beklagte gezahlten Investitionskosten jeweils weitere Kosten i.H.v. ca. 5.000,00 € entstanden, um einen Hausanschluss herzustellen. Durch die bestellte Dienstbarkeit seien sie zudem auf die Versorgung durch die Beklagte festgelegt.Die Kläger haben ferner die Auffassung vertreten, dass Ihnen aus den Kaufverträgen gegen die Beklagte ein Anspruch auf Errichtung einer Wärmeversorgung mit einem Primärenergiefaktor von 0,5 zustehe. Die Direktorin der Beklagten habe mit dem als Anlage K12 vorgelegten Schreiben vom 24.08.2015 einen solchen Primärenergiefaktor zugesichert. Den Klägern sei vor Abschluss der Kaufverträge durch die N KG das als Anlage K3 vorgelegte Energiekonzept für den Wohnpark vorgestellt worden. Die Beklagte habe schließlich vor Abschluss der Kaufverträge mit der Errichtung einer ökologisch und ökonomisch günstigen Wärmeversorgung geworben. Hilfsweise berufen sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht, weil die Beklagte das zugesagte Energiekonzept noch immer nicht umgesetzt habe. Die Wärmeversorgung entspreche nicht dem KfW-70-Standard. Das Wärmekonzept (NEWK) hätte nach dem städtebaulichen Vertrag vom 09.07.2014 bereits bis zum 31.12.2016 realisiert sein sollen. Der von der Beklagten errichtete provisorische Gaskassel könne allenfalls als sog. Backup zur Absicherung der Wärmeversorgung dienen.
Die Kläger zu 5 und 6 sowie 9 und 10 haben darüber hinaus die Auffassung vertreten, trotz der zwischenzeitlich erfolgten Veräußerung ihrer Grundstücke weiter aktivlegitimiert zu sein. Sie haben behauptet, sie hätten mit den Erwerbern ihres Grundstücks vereinbart, dass sie den Rechtsstreit für sich selbst und die Erwerber fortführen sollten.
Die Kläger haben zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen Zahlung des Entgelts für die Wärmeversorgung in Form des monatlichen Grundpreises von 12,50 € sowie desjenigen Arbeitspreises pro verbrauchter Kilowattstunde, der von den Stadtwerken E in deren Versorgungsgebiet „H“ jeweils gefordert wird, es zu unterlassen, die Wärmeversorgung für die jeweiligen Häuser der Kläger (E-Straße, Hausnummern wie im Rubrum benannt, E) zu unterbrechen oder einzustellen.
2. die Beklagte zu verurteilen, die Wärmeversorgung der Häuser der jeweiligen Kläger mittels eines Energiekonzeptes vorzunehmen, das einen Primärfaktor von 0,5, hilfsweise 0,7, höchst hilfsweise von unter 1,2 ausweist. Die Beklagte ist verpflichtet, den Primärenergiefaktor gegenüber den Klägern nachzuweisen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Kläger zu 5 und 6 sowie 9 und 10 aufgrund der Veräußerung ihrer Grundstücke nicht mehr aktivlegitimiert seien. Die Rechtsnachfolger der Kläger zu 9 und 10 hätten zudem inzwischen mit der Beklagten einen Wärmelieferungsvertrag zu deren Konditionen abgeschlossen (Arbeitspreis 7,5 Cent/kWh und Grundpreis 12,50 €). Die Kläger seien mit Beginn der Wärmeversorgung verbindliche wärmeliefervertragliche Vereinbarungen eingegangen. Die erstmalige Wärmeentnahme habe bereits im September 2015 stattgefunden, zu diesem Zeitpunkt habe den Klägern aber bereits das Angebot der Beklagten vom 13.8.2015 auf Abschluss eines Fernwärmelieferungsvertrages vorgelegen, das den Klägern am 24.08.2015 zusammen mit der Anlage K12 übersandt worden sei (Anlage B14).Die Beklagte hat ferner behauptet, zum Zeitpunkt des Erwerbs durch die Kläger zu 1 - 4 und zu 9 +10 hätten die Voraussetzungen für die Umsetzung einer möglichen zentralen Wohnpark Wärmeversorgung noch gar nicht vorgelegen. Die Verträge hätten zwei Möglichkeiten der Wärmeversorgung vorgesehen, nämlich eine dezentrale Energieversorgung durch die Grundstückskäufer selbst oder eine zentrale Wärmeversorgungsmöglichkeit über ein im Wohnpark noch zu errichtendes Fern-/Nahwärmenetz mit einer zentralen Wärmeerzeugungsanlage (= WEA). Die Regelungen in den jeweiligen Kaufverträgen seien sehr allgemein und im Konjunktiv gehalten und hätten unter dem Vorbehalt einer technischen und wirtschaftlichen Überprüfung gestanden. Aus dem Schreiben der N KG vom 24.8.2015 (Anl. K12) ergebe sich, dass die Realisierung des dort genannten Konzepts bzw. Primärenergiefaktors unter dem Vorbehalt des Abschlusses von wirksamen Wärmelieferverträgen mit der Beklagten gestanden habe. Die Erstellung eines abschließenden Wärmeversorgungskonzeptes und eine Realisierung sei auch noch nicht möglich, da das letzte – mittlerweile verkaufte – Grundstück noch nicht bebaut sei. Deshalb und aufgrund des Verhaltens der Kläger sei eine genaue Bedarfsermittlung nicht möglich.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass mit dem Bauträger, von dem die Kläger zu 5 – 8 ihre Grundstücke erworben hätten, ein entsprechender Versorgungsvertrag geschlossen gewesen sei (Anlage B6 und B7). Die Kläger zu 5 - 8 hätten die vertraglichen Vereinbarungen zwischen Bauträger und der Beklagten übernommen. Zwischen den übrigen Klägern zu 1 - 4 und 9 + 10 und der Beklagten seien ebenfalls Wärmelieferverträge zustande gekommen. Diese würden auf einer sowohl konkludenten als auch ausdrücklich erklärten Vertragsannahme durch die laufende Wärmeentnahme beruhen. Gemäß den geltenden Normen der AVBFernwärmeV hätten die Kläger den vertraglichen Regelungen rechtsverbindlich zugestimmt. Zwischen November 2015 und August 2016 hätten alle Kläger die Versorgung mit Nahwärme aus dem Netz der Beklagten aufgenommen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ihre Preisgestaltung sei der gerichtlichen Billigkeitskontrolle entzogen. Sie unterhalte mit den übrigen Kunden im Wohnpark E „vergleichbare Versorgungsverhältnisse in nennenswertem Umfang“, so dass sie die dort verlangten und gezahlten Preise auch von den Klägern verlangen könne. Zumindest zehn Abnehmer im Wohnpark hätten die Angebote der Beklagten ausdrücklich oder konkludent angenommen. Eine Monopolstellung bestehe nicht, weil zumindest zwei andere Grundstückseigentümer im Wohnpark ihre Häuser unabhängig vom Netz der Beklagten mit Wärme versorgen würden.
Es sei auch nicht zulässig, den von der Beklagten geforderten Grundpreis von 12,50 € p.M. mit den Arbeitspreisen der Stadtwerke E im Vergleichsgebiet H zu vermischen und dabei den von den Stadtwerken zusätzlich geforderten Verrechnungspreis außer Acht zu lassen. Der von den Stadtwerken E geforderte Preis im Vergleichsgebiet H und auch im Vergleichsgebiet W sei außerdem höher als der von der Beklagten geforderte Preis, wie sich aus der vorgelegten Vergleichsberechnung ergäbe. Die Zahlungsrückstände der Kläger bis einschließlich Juni 2021 ergäben sich aus den Anlagen B8 bis B12. Die Kläger würden ihre laufende Wärmeentnahme nicht einmal in dem von ihnen als zulässig erachteten Umfang bezahlen. Die Beklagte könne aufgrund der finanziellen Einbußen auch ihre Anlagenplanung nicht fortsetzen. Sie habe den Klägern in dem Kündigungsschreiben (B1) außerdem auch die Möglichkeit eingeräumt, ihre Wärmeversorgung auf anderem Wege sicherzustellen. Die ordentliche Kündigung sei wirksam, weil sie nicht länger verpflichtet sein könne, die Kläger weiter mit Wärme zu versorgen.
Im Termin am 07.09.2022 war der Beklagten Schriftsatznachlass im Hinblick auf den klägerischen Schriftsatz vom 01.09.2022 bewilligt worden. Mit Schriftsatz vom 05.10.2022 (zugestellt am 15.10.2022 direkt an die Kläger) erhob die Beklagte Widerklage mit dem Antrag
festzustellen, dass die Beklagte berechtigt ist, den Klägern zur 1 - 4 sowie den Klägern zu 7 und 8 für die Belieferung mit Nahwärme an deren jeweiligen Wohnanschriften die jeweils gültigen Preise der Stadtwerke E im Nahwärmeversorgungsgebiet „H“, bestehend aus den jeweils gültigen Kosten für Arbeitspreis, Grundpreis und Verrechnungspreis in Rechnung zu stellen.
Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 27.10.2022 beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 30.11.2022 hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Trotz des zwischenzeitlich erfolgten Verkaufs seien die Kläger zu 5 und 6 sowie 9 und 10 gemäß § 265 ZPO weiterhin aktivlegitimiert. Der Anspruch auf Realisierung eines Energiekonzeptes mit einen Primärenergiefaktor von 0,5 ergebe sich aus der Zusage vom 24.08.2015 (Anlage K 12, Schreiben der N KG). Die Beklagte sei nicht berechtigt, die konkludent geschlossenen Wärmelieferverträge fristlos oder ordentlich zu kündigen. Die Widerklage vom 05.10.2022 sei unzulässig, weil die mündliche Verhandlung bereits am 07.09.2022 geschlossen worden sei und der Beklagten nur deshalb noch Schriftsatznachlass gewährt worden sei, um auf den klägerischen Schriftsatz vom 01.09.2022 erwidern zu können. Im Übrigen sei die Widerklage aber auch unbegründet, da die Beklagte auch die Billigkeit der von den Stadtwerken E im Versorgungsgebiet „H“ verlangten Preise für die hier in Rede stehenden Versorgungsverhältnisse nicht dargelegt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie trägt vor, das angefochtene Urteil verpflichte sie, den Klägern dauerhaft eine Wärmeversorgung zur Verfügung zu stellen, die monatlich ca. 45 € im Durchschnitt unter den Preisen des Vergleichsgebietes H liege. Eine Vermischung der Preisbestandteile sei unzulässig. Die Sicherstellung der Wärmeversorgung durch eine Wärmeerzeugungsanlage mit einem Primärenergiefaktor 0,5 sei nur mit wenigen Energieträgern zu erheblich höheren Kosten und im Ergebnis nicht wirtschaftlich realisierbar. Das Urteil greife massiv in das Eigentumsgrundrecht der Beklagten ein, von einer Unkündbarkeit des konkludent geschlossenen Vertrages dürfen nicht ausgegangen werden. Dies stelle nämlich eine „de facto Enteignung“ der Beklagten dar. Es müsse das gesamte bei gleichartigen Versorgungsverhältnissen zum Zuge kommende Preisgefüge als solches auf das Vertragsverhältnis mit den Klägern übertragen werden. Diesen Umstand habe das OLG Schleswig (7 U 100/21 + 7 U 150/21) bereits in seinem Vergleichsvorschlag vom 05.04.2022 berücksichtigt. Die Kosten für die Warmwasseraufbereitung müssten außerdem gesondert gemäß Ziffer 2 des Preisblattes der Stadtwerke E zusätzlich berechnet werden. Weder dem Gericht noch einem Dritten stehe eine Billigkeitskontrolle hinsichtlich der von der Beklagten geforderten Preise zu. Es bestehe kein Anschluss- und Benutzungszwang für die Kläger, da sich jeder Grundstückseigentümer auch eine eigene alternative Wärmeversorgung aufbauen könnte. Die Kündigung der Beklagten sei gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 AVBFV gerechtfertigt. Den Klägern stehe kein Zurückbehaltungsrecht zu. Schließlich sei auch eine ordentliche Kündigung der Wärmelieferungsverträge durch die Beklagte möglich. Es bestehe keine Verpflichtung zur Erstellung einer WEA mit einem Primärenergiefaktor von 0,5. Aus dem Schreiben der N KG vom 24.08.2015 sei keine entsprechende Verpflichtung der Beklagten abzuleiten. Die Realisierung habe unter einem technischen und wirtschaftlichen Vorbehalt gestanden. Als Versorger habe die Beklagte das Recht, das technische Konzept zu verändern und an neue gesetzliche Regelungen anzupassen. Die energierechtlichen Rahmenbedingungen und die finanziellen Fördermöglichkeiten hätten sich seit 2015 erheblich verändert. Biogas sei heute wesentlich teurer als Erdgas. Außerdem sei seit Beginn der Gaskrise (Februar 2022) kein Biomethan auf dem freien Markt mehr erhältlich. Vor dem Hintergrund der zögerlichen und unzureichenden Zahlungen der Kläger seien Investitionen für die Beklagte unzumutbar. Der Primärenergiefaktor sei ständiger Veränderung unterworfen. Der Wert könne sich auch aus politischen Gründen wieder verändern. Die Beklagte wolle deshalb zunächst die weiteren energiepolitischen Entscheidungen abwarten. Seit Monaten würden Gespräche mit den Stadtwerken E geführt. Biogas (Biomethan) sei im Jahr 2022 am Markt nicht verfügbar gewesen und auch sog. Klimagas sei nur zu wesentlich höheren Preisen erhältlich.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,sowieim Wege der Widerklage (wenn auch nicht als solche ausdrücklich bezeichnet),
1. die Kläger zu verpflichten, den Wärme- und Warmwasserpreis aus dem Vergleichsgebiet H seit Beginn der Entnahme von Wärmeleistungen bei der Beklagten an diese zu zahlen;
2. die Unterlassungsverfügungen mit allen Kostenfolgen aufzuheben;
3. die Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 07.03.2017 gegenüber den Klägern festzustellen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, sowie die im zweiten Rechtszug erhobene Widerklage als unzulässig, hilfsweise als unbegründet abzuweisen.
Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil.
Mit Schriftsatz vom 12.05.2023 hat die Beklagte die Wärmeberechnung des Klägers zu 4) für den Monat April 2023 übermittelt. Dort werden die mtl. Verbrauchskosten um 15 % wegen fehlender Eichung des Zählers und um weitere 3 % wegen fehlender ordnungsgemäßen Rechnungsstellung gekürzt. Die Beklagte behauptet insoweit, den Klägern zu 3 +4 bereits drei Auswechseltermine für den Tausch der Wärmezähler angeboten zu haben, die allesamt abgelehnt worden seien. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.05.2023 hat die Beklagte daraufhin den Wärmelieferungsvertrag gegenüber den Klägern zu 3 + 4 fristlos gekündigt und Ihnen untersagt, weiterhin Wärme aus dem Nahwärmenetz der Beklagten zu entnehmen. Daran hätten sich die Kläger zu 3 und 4 nicht gehalten. Sie haben vielmehr die fristlose Kündigung mit Schreiben vom 17.05.2023 zurückgewiesen. Die Beklagte hat daraufhin am 23.05.2023 gegen die Kläger zu 3 + 4 bei der zuständigen Staatsanwaltschaft I Strafanzeige und Strafantrag u.a. wegen Verdachts des Wärmediebstahls gestellt.
In dem Verfahren F/K/J (E-Straße Nr. 10) hat das Landgericht I (Aktenzeichen XX X XX/23) mit Beschluss vom 15.05.2023 (Anl. BB 10) den Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem rechtskräftigen Unterlassungstitel (= Urteil des Landgerichts I vom 20.8.2021, Aktenzeichen XX X XXX/20) zurückgewiesen. Auch nach Löschung der Grunddienstbarkeit sei die Kündigung des Versorgungsverhältnisses oder die Einstellung der Versorgung nach § 242 BGB ausgeschlossen.
Der Senat hat die Parteien im Termin am 4.7.2023 ergänzend gehört. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Die Beklagte war und ist weder zur Kündigung berechtigt, noch darf sie die Wärmeversorgung für die Häuser der Kläger in der E-Straße Nr. X, X, X, X und X derzeit unterbrechen oder gar einstellen. Sie ist vielmehr verpflichtet, entsprechend ihrer Zusage vom 24.8.2013 die Nahwämeversorgung im Wohnpark E mittels einer energieeffizienten Wärmeerzeugungsanlage (WEA) vorzunehmen, die im Ergebnis einem planerischen Primärenergiefaktor von 0,5 (Stand August 2015) entspricht.Im Gegenzug sind die Kläger verpflichtet, für die Belieferung mit Nahwärme die gültigen Preise der Stadtwerke E für das Versorgungsgebiet „H“, bestehend aus den jeweils gültigen Preisbestandteilen - differenziert nach Grundpreis, Arbeitspreis und Verrechnungspreis - zu zahlen. Soweit die Kläger hinsichtlich ihrer Zahlungsverpflichtungen nur einen Grundpreis von 12,50 € p.M. sowie nur den jeweils gültigen Arbeitspreis der Stadtwerke E im Wärmegebiet H akzeptiert haben, war die Klage teilweise abzuweisen, weil alle Preiselemente des Vergleichsgebietes auf das Vertragsverhältnis übertragen werden müssen und sich die Kläger hier nicht nur einzelne Preissegmente heraussuchen dürfen. Im Einzelnen:1. Die Beklagte hat inzwischen umfirmiert (von „F KG“ in „F. G. E. KG“) und gleichzeitig ihren Sitz von B (bisher AG P, HRA XXXX XX) nach XXXXX S (OT H) verlegt. Umfirmierung und Sitzverlegung sind am XX.XX.XXXX beim nunmehr zuständigen Amtsgericht L (HRA XXXXXX) eingetragen. Das Rubrum war deshalb entsprechend zu berichtigen.
2. Die Kläger zu 5 + 6 sowie 9 + 10 sind trotz der zwischenzeitig erfolgten Weiterveräußerung ihrer Grundstücke weiterhin aktivlegitimiert. Dies folgt aus § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO und wird im zweiten Rechtszug auch nicht mehr angegriffen.
3. Die Beklagte ist gem. §§ 241 Abs. 1, S. 2, 1004 BGB i.V.m. den jeweils konkludent durch faktische Entnahme geschlossenen Wärmelieferungsverträgen zur Unterlassung verpflichtet, die Belieferung der Hausgrundstücke der Kläger (E-Straße X, X, X, X und X) mit Nahwärme zu unterbrechen oder ganz einzustellen. Im Gegenzug sind die Kläger verpflichtet, für die Wärmelieferungen ein Entgelt zu zahlen, dessen Höhe dem jeweils gültigen Tarif der Stadtwerke E für das Wärmegebiet H entspricht. Die Beklagte ist derzeit weder zu einer Einstellung der Wärmelieferung nach § 33 Abs. 2 AVBFernwärmeV (= Nichterfüllung einer Zahlungsverpflichtung trotz Mahnung) noch zu einer Kündigung der bestehenden Wärmelieferungsverträge - trotz ggf. bis heute bestehender Zahlungsrückstände der Kläger - berechtigt, weil sich die Kläger zu Recht auf ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht berufen können. Hinsichtlich der Kläger zu 1 und 2 ist unstreitig, dass sie - jedenfalls bis zum 31.12.2022 - den vollen von der Beklagten geforderten Preis (mit Rückforderungsvorbehalt) gezahlt haben.
a) Faktischer Wärmelieferungsvertrag nach § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV
Mit dem Anschluss und der jeweiligen erstmaligen Entnahme von Fernwärme aus dem Verteilungsnetz der Beklagten ist konkludent ein Fernwärmelieferungsvertrag nach § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV (BGBl. I 1980, 742) zwischen den Kaufvertragsparteien zustande gekommen. Der Versorgungsvertrag nach § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV ist dadurch geschlossen worden, dass die Kläger (bzw. Ihre Rechtsvorgänger) Fernwärme aus dem Nahverteilungsnetz der Beklagten entnommen haben. Es handelt sich um einen faktischen Vertragsschluss nach § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist kein Vertrag auf Basis ihres Angebots vom 24.08.2015 (Grundpreis 12,50 € monatlich netto; Arbeitspreis 7,5 ct/kWh) zustande gekommen. Unstreitig haben nämlich weder die Kläger noch ihre jeweiligen Rechtsvorgänger das Angebot der Beklagten vom 24.08.2015 angenommen. Die bloß faktische Entnahme der Wärmeenergie reicht für einen ausdrücklichen Vertragsschluss nach § 2 Abs. 1 AVBFernwärmeV nicht aus, zumal es auch unstreitig an einer unverzüglichen Auftragsbestätigung durch die Beklagte als Fernwärmeversorgungsunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 2 AVBFernwärmeV fehlte. Offensichtlich ging die Beklagte selbst nicht von einem entsprechenden Vertragsschluss aus, wie ihre E-Mail Schreiben an die Grundstückseigner vom 19.10.2015 (vgl. OLG Schleswig 7 U 100/21) und vom 9.12.2015 zeigen. In der Mail vom 19.10.2015 heißt es: „... Die zuletzt besprochenen Änderungen zum Wärmeliefervertrag werden derzeit von unserem technischen Büro und unserem Fachverband AGFW geprüft. Bis Mitte November werden wir die überprüfte Vertragsausfertigung vorlegen, die dann Anfang Dezember 2015 gilt“. Mit der Mail vom 9.12.2015 werden von der Beklagten sodann entsprechende Vertragsentwürfe mit Anlagen TAB und Preisblatt übersandt. Deshalb kann im Ergebnis offen bleiben, ob das schriftliche Angebot der Klägerin vom 24.08.2015 schon vor der erstmaligen Entnahme von Fernwärme durch die Beklagten übersendet wurde oder nicht.
b) Vertragskonditionen gem. § 2 Abs. 2 S. 2 AVBFernwärmeV
Gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 AVBFernwärmeV erfolgt die Versorgung „zu den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen“. Die Beklagte ist nicht berechtigt, insoweit auf ihre eigenen Preise für die Nahwärmeversorgung des Wohnparks E abzustellen. Bei der Gleichartigkeit nach § 2 Abs. 2 S. 2 AVBFernwärmeV kommt es nämlich darauf an, ob der Energieversorger tatsächlich vergleichbare Versorgungsverhältnisse mit anderen Kunden „in nennenswertem Umfang“ unterhält (BGH, Urteil v. 17.10.2012, VIII ZR 292/11). Dies ist von der Beklagten nicht dargelegt. Es genügt nicht, wenn nur wenige Kunden (hier 9 von 16 Anschlussnehmern) die von der Beklagten geforderten Preise und Lieferbedingungen akzeptiert haben. Eine derart geringe Anzahl an Verträgen erfüllt nicht das Erfordernis „in nennenswertem Umfang“. Derzeit gehen mindestens acht Grundstückseigner im Wohnpark E gegen die Preisgestaltung der Beklagten vor, drei weitere Grundstückseigentümer haben sich inzwischen bereits unabhängig gemacht und eine eigene Energieversorgung für ihr Haus aufgebaut. Die Auslegung (...“Unterhaltung vergleichbarer Versorgungsverhältnisse mit Kunden im nennenswerten Umfang“...) ist mit der Zielsetzung und der amtlichen Begründung zur AVBFernwärmeV vereinbar und stellt keine Benachteiligung von kleineren Fernwärmeversorgern dar. Schließlich haben die Fernwärmeversorger - unabhängig von ihrer Größe - eine faktische Monopolstellung gegenüber ihren Kunden. Deshalb besteht aus Gründen der Gleichbehandlung und der Äquivalenz ein besonderes öffentliches Interesse an einer möglichst kostengünstigen und weitgehend zu gleichen Bedingungen erfolgenden Grundversorgung. Wenn benachbarte Regionalversorger eine gleichartige und vergleichbare Fernwärmeversorgung (hier auf konventioneller Basis) zu kostengünstigeren Konditionen anbieten, dann kann der Versorger - hier die Beklagte - auf Dauer nicht einseitig die eigenen, höheren Preise durchsetzen.
Zu Recht berufen sich die Kläger deshalb auf entsprechende Wärmebezugspreise der örtlichen Stadtwerke E für das vergleichbare Versorgungsgebiet „H“.Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 28.03.2023 behauptet, dass das Nahwärmegebiet der Stadtwerke E „W“ (W-Straße) als Vergleichsgebiet geeigneter wäre, ist darauf hinzuweisen, dass dieses neue Wärmegebiet unstreitig erst seit 2018 existiert und der Wärmebezugspreis dort noch deutlich höher liegt (ca. 300 € p.a. mehr als im Wärmegebiet H; vgl. die Vergleichsberechnung der Beklagten vom 28.03.2023, Seite 25). Es ist deshalb nicht plausibel, weshalb das Wärmegebiet W ein besser geeigneter Maßstab für die Vertragskonditionen sein soll.
c) Einwand der Unbilligkeit der Preisgestaltung analog § 315 BGB
Der Einwand der Kläger hinsichtlich einer unbilligen Preisgestaltung ist zwar analog § 315 BGB zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.
Dem Versorger steht grundsätzlich ein einseitiges, allerdings in bestimmter Weise rechtlich gebundenes Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB zu (BGH, Urteil vom 21.04.2010, VIII ZR 97/09, NZM 2010, 558, Rn. 11, 14). Die Tarife, die der Versorger mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses als Teil der Daseinsvorsorge anbietet und auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, müssen nach „billigem Ermessen“ festgesetzt werden und sind nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle unterworfen (BGH, Urteil vom 20.05.2015, VIII ZR 340/14, Rn. 15). Dieser Fall ist nicht zu verwechseln mit Fällen, in denen es lediglich um die Überprüfung einer Preisanpassung bei laufenden Verträgen aufgrund einer zuvor vereinbarten Preisanpassungsklausel geht, weil dort nämlich - anders als hier - kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Fernwärmelieferanten nach § 315 Abs. 1 BGB besteht (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2006, VIII ZR 270/05). Die Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB folgt einerseits aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens und andererseits wegen des - auch hier vorliegenden – grundbuchlich gesicherten Anschluss- und Benutzungszwangs. Der Umstand, dass die Grunddienstbarkeit zulasten der Kläger 3 + 4 nicht im Grundbuch eingetragen wurde, ist unerheblich, denn unstreitig haben die Kläger zu 3 + 4 zumindest eine entsprechende Grunddienstbarkeit zu Gunsten des Grundstücks der Beklagten notariell bestellt.
Der Hinweis der Beklagten auf das Urteil des BGH vom 17.10.2012 (VIII ZR 292/11, NJW 2013, 595 - 597), dass die nach § 2 Abs. 2 S. 2 AVBFernwärmeV bestimmten Preise keiner gerichtlichen Billigkeitskontrolle analog § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind, ist hier nicht einschlägig. Dort ging es nämlich um einen Fernwärmevertrag, bei dem es weder einen öffentlich-rechtlichen Anschluss- und Benutzungszwang für die Kunden noch eine Monopolstellung des Versorgungsunternehmens gab (BGH, a.a.O., Juris, Rn. 21). In einer späteren Entscheidung hat der BGH klargestellt, dass der Einwand der Unbilligkeit der Preisgestaltung analog § 315 BGB im Bereich der Daseinsvorsorge immer dann eröffnet ist, wenn eine Monopolstellung vorliegt oder ein Anschluss- und Benutzungszwang gegeben ist (BGH, Urteil vom 20.05.2015, VIII ZR 340/14, Juris, Rn. 15; dort ging es um die Wasserversorgung). Für das Nahwärmenetz im Wohnpark E hat die Beklagte als Betreiberin der WEA und des Netzes eine Monopolstellung. Die Erschließung des Wohngebiets mit einer alternativen Wärmeenergiequelle ist - bis auf den Stromanschluss und die Möglichkeit einer Eigenversorgung mittels Wärmepumpe - nicht vorhanden. Die Beklagte hatte sich sowohl in dem städtebaulichen Vertrag vom 09.07.2014 als auch in den jeweiligen Kaufverträgen zur Wärmeversorgung des Wohngebiets verpflichtet und nach § 4 der Kaufverträge sogar als „unabänderbares Ziel“ die Umsetzung eines Energiekonzepts auf Basis erneuerbarer Energien - soweit dies technisch und wirtschaftlich sinnvoll realisierbar sein sollte - vorgegeben. Der Anschluss- und Benutzungszwang ergibt sich aus der von den jeweiligen Ersterwerbern bestellten bzw. eingetragenen Grunddienstbarkeit („Unterlassen der Abnahme von Nahwärme anderer Energieversorger als dem Eigentümer E Bl. XXXXX - Blockheizkraftwerk“, vgl. Muster Anlage K6).
Ob die Preisbestimmung bei einem Massengeschäft wie der Energieversorgung der Billigkeit entspricht, ist durch Abwägung der typischen Interessen der Vertragspartner wie auch der übrigen Anschlussnehmer sowie eine umfassende Würdigung des Vertragszweckes zu bestimmen (BGH, Urteil vom 13.06.2007, VIII ZR 36/06). Dazu gehören insbesondere auch die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Äquivalenz und der Kostendeckung (BGH, Urteil vom 10.10.1991, III ZR 100/90; BGH, Urteil vom 20.05.2015, VIII ZR 340/14, Rn. 18). Zu Recht berufen sich die Kläger insoweit auf die Preise des vergleichbaren Versorgungsgebiets der Stadtwerke E für das Wärmegebiet H. Unstreitig hat die Beklagte das in den jeweiligen Kaufverträgen vorgegebene Ziel, nämlich ein „wohnparkeigenes Energiekonzept auf Basis erneuerbarer Energien, soweit technisch und wirtschaftlich sinnvoll“ umzusetzen, noch nicht realisiert. Das zugesagte BHKW ist bislang unstreitig nicht installiert worden. Der WPE wird immer noch provisorisch durch eine konventionell betriebene Gaskesselanlage mit Wärme versorgt (Primärengergiefaktor der WEA: 1,3). Es entspricht deshalb der Äquivalenz und der Gleichbehandlung, bis zur Umsetzung des angestrebten ökologischen Energiekonzepts durch die Beklagte für die Wärmelieferungen lediglich auf die Fernwärmepreise des örtlichen Energieversorgers abzustellen (hier der Stadtwerke E für das vergleichbare Versorgungsgebiet „H“ mit einem Primärenergiefaktor von 1,1 (vgl. den eigenen Vortrag der Beklagten).
Die Parteien haben inzwischen die entsprechenden Preisblätter der Stadtwerke E für den Zeitraum Oktober 2015 bis März 2023 vorgelegt. Da zwischen den Parteien konkrete Preise nicht vereinbart sind, ist die Beklagte hinsichtlich der Angemessenheit ihrer Preise darlegungs- und beweispflichtig. Ihre Preisgestaltung hat die Beklagte für den Zeitraum September 2015 bis März 2023 auf Basis der Preisblätter der Stadtwerke E für das Versorgungsgebiet „H“ hinreichend dargelegt (vgl. Forderungsaufstellung gem. Anlagen Schriftsatz vom 20.4.2023). Unter Berücksichtigung der bis einschließlich März 2023 geleisteten Zahlungen beziffert die Beklagte ihre jeweiligen Restforderungen für Wärmelieferung auf Beträge zwischen 1.473,05 € (Kläger zu 1 + 2) und 3.330,31 € (Kläger zu 3 + 4). Auch die Kläger selbst gehen von Zahlungsrückständen für den v.g. Zeitraum zwischen 1.236,03 € (Kläger zu 1 + 2) und 2.676,65 € (Kläger zu 7 + 8) aus (s.o. Tatbestand). Nach alledem wäre die Preisgestaltung der Beklagten - die unstreitig noch unter den Preisen für das Vergleichsgebiet H lag - für den vergangenen Zeitraum angemessen und entspräche somit der Billigkeit im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB, wenn das angestrebte und schließlich sogar ausdrücklich zugesagte ökologische Energiekonzept auch tatsächlich umgesetzt worden wäre.
d) Unzulässige Vermischung der Preisbestandteile (Übernahme des Preisgefüges für das Vergleichsgebiet H)
Hinsichtlich der bisherigen Berechnungen der Kläger hat die Beklagte allerdings zu Recht eine unzulässige Vermischung der Preisbestandteile (= Grundpreis von 12,50 € p.M. gem ursprünglicher Forderung der Beklagten + Arbeitspreis gem. Preisblatt der Stadtwerke E für das Versorgungsgebiet „H“) bemängelt. Insoweit hat die Berufung in geringfügigem Umfang Erfolg. Hinsichtlich der Höhe der Zug-um-Zug-Leistung ist der Tenor zu Ziffer 1) des angefochtenen Urteils deshalb entsprechend zu korrigieren.
Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV sind auf ein durch Entnahme zustande gekommenes Fernwärmeversorgungsverhältnis nicht lediglich die jeweils aktuellen, tatsächlich abgerechneten Preise - als Endprodukt eines Berechnungsprozesses - aus gleichartigen Versorgungsverhältnissen, sondern vielmehr sämtliche Berechnungsgrundlagen für die auf diese Weise gebildeten - und damit im Sinne dieser Vorschrift "geltenden" - Preise zu übertragen (BGH, Urteil vom 16.11.2022, VIII ZR 393/21, juris Rn. 30). Die Regelung des § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV bezweckt Rechtsklarheit und Rechtssicherheit für die Vertragsparteien bei der Fernwärmeversorgung und dient insbesondere dazu, das mangels ausdrücklicher Vertragserklärungen ansonsten gegebenenfalls lückenhafte Vertragsverhältnis hinsichtlich seines Inhalts, namentlich in Bezug auf die gegenseitigen Hauptleistungspflichten, auf eine klare und verlässliche Grundlage zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 17.10. 2012, VIII ZR 292/11, BGHZ 195, 144 Rn. 17). Dieses Ziel würde aber verfehlt, wenn allein die tatsächlich abgerechneten Preise, nicht jedoch die der Preisbildung zugrunde liegenden Regelungen in das Vertragsverhältnis übernommen würden. Die Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV soll den inhaltlichen Gleichlauf des durch Entnahme zustande gekommenen Fernwärmelieferungsvertrags mit anderen im selben Versorgungsgebiet abgeschlossenen Fernwärmevertragsverhältnissen gewährleisten, denn der Kunde, der allein durch die Entnahme von Fernwärme den Vertrag mit dem Unternehmen schließt, soll weder schlechter noch besser stehen als die Kunden, mit denen das Vertragsverhältnis schriftlich abgeschlossen worden ist (BGH, Urteil vom 17.10. 2012, VIII ZR 292/11, BGHZ 195, 144 Rn. 16; BGH, Urteil vom 16.11. 2022, VIII ZR 393/21, juris Rn. 33).
Deshalb sind die Kläger grundsätzlich verpflichtet, für die zentrale Wärmeversorgung ihrer Häuser die Tarife der Stadtwerke E in deren Versorgungsgebiet „H“ entsprechend dem jeweils veröffentlichten, aktuellen Preisblatt unter Ziffer 1 Wärmlieferung (gestaffelt nach Grundpreis, Arbeitspreis und Verrechnungspreis) zu zahlen. Dort richtet sich der Grundpreis nach einem Faktor, der der Heizleistung der Übergabestation entspricht (die Beklagte hat insoweit eine Auslegung von jeweils 10 kW vorgetragen, was dem jeweiligen Bedarf der Kläger entsprechen soll.
Die von den Grundstückskäufern jeweils geleisteten sog. „Netzerrichtungsbeträge“ (12.000 bzw. 16.000 €) sind Bestandteil des Kaufpreises und gehören zu den allgemeinen Erschließungskosten. Es handelt sich dabei nicht um einen Baukostenzuschuss im Sinne von § 9 AVBFernwärmeV. Diese Kosten sind deshalb nicht in die laufenden Bezugskosten für Wärme einzukalkulieren. Das folgt bereits aus dem Umstand, dass sich die entsprechende Zahlungsverpflichtung gerade nicht aus dem Wärmelieferungsvertrag, sondern aus den jeweiligen notariellen Kaufverträgen ergibt. Den Käufern war bekannt, dass für ihre Grundstücke – mit Ausnahme der Strom- und Wasseranschlüsse – kein Netz zur Energieversorgung zur Verfügung stand und sie ggf. selbst dafür Sorge tragen mussten. Sie haben das nur mit Strom und Wasser erschlossene Baugrundstück zu einem Quadratmeterpreis von ca. 190 €/m² erworben. Der Netzerrichtungsbetrag von 12.000 bzw. 16.000 € war Bestandteil des Kaufpreises. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der jeweiligen Ersterwerber-Grundstückskaufverträge (3.12.2013; 23.12.2013; 27.1.2015; 13.2.2015) stand nur noch nicht endgültig fest, ob das avisierte Nahwärmenetz auch tatsächlich errichtet wird. Dies war seinerzeit zwar als „unabänderliches Ziel“ in den jeweiligen Kaufverträgen vorgegeben, aber für den Fall, dass die Nahwärmeversorgung anlagetechnisch oder wirtschaftlich nicht hätte verwirklicht werden können, hätte es den Käufern selbst oblegen, die Wärmeversorgung ihrer Immobilie anderweitig sicherstellen. Der Netzerrichtungsbetrag wäre nämlich nicht zu zahlen gewesen, wenn bei Fälligkeit der zweiten Kaufpreisrate (nach Sicherstellung der Eigentumsumschreibung) sich das avisierte Nahwärmenetz noch nicht in der Erschließungsstraße befunden hätte. Die Aufteilung zwischen Kaufpreis einerseits und Netzerrichtungsbetrag andererseits diente im Übrigen wohl auch der Ersparnis von Grunderwerbssteuer (6,5 % auf 12 bzw. 16 T€).
e) Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 i.V.m. § 30 AVBFernwärmeV
Die Kläger können den derzeit per 31.3.2023 noch offenen Betrag für Wärmebezugskosten zurückbehalten. Ihnen steht ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB i.V.m. § 30 AVBFernwärmeV zu. Kundeneinwände berechtigen demnach zu einer Zahlungsverweigerung, wenn „sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen und wenn die Zahlungsverweigerung innerhalb von 2 Jahren nach Zugang der Rechnung geltend gemacht wird“. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Unstreitig hat die Beklagte - trotz mehrfacher Mahnungen der Kläger - bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung das zugesagte Nahwärmeversorgungskonzept nicht umgesetzt (= dezentrale, auf erneuerbare Energien basierendes Wärmeversorgungskonzept mit BHKW –KWK- und zugesagtem Primärenergiefaktor von < 0,5). Sie behauptet zwar, allein für die technischen Anlagekonzepte in den Jahren 2002 - 2015 bereits externe Planungskosten i.H.v. ca. 260 T€ aufgewendet zu haben und dass unter den derzeitigen Bedingungen weitere Investitionen in eine neue WEA unzumutbar seien. Deshalb will sie - wie mit Schriftsatz vom 28.3.2023 vorgetragen - erst noch die nächsten energiepolitischen Entscheidungen abwarten und auch den Verlauf der anhängigen Gerichtsverfahren, um „dann die Weiterentwicklung des Nahwärmegebietes neu bewerten zu können“. Diesen jahrelangen Verzögerungen und den ständigen „Vertröstungen“ der Beklagten bei der Umsetzung des zugesagten Wärmekonzeptes sind die Kläger jedoch nicht schutzlos ausgeliefert.
Nach den eigenen Berechnungen der Beklagten sind bis einschließlich März 2023 lediglich Beträge zwischen 1,4 T€ und 3,4 T€ je Hausanschluss offen (insgesamt ca. 12 T€). Mindestens diese Beträge (deren Höhe die Kläger z.T. bestreiten) dürfen die Kläger bis zur Umsetzung des zugesagten Energiekonzepts zurückbehalten. Dies ist auch - objektiv gesehen - nicht ruinös. Immerhin hat die Beklagte von jedem Hauseigentümer einen Netzerrichtungsbeitrag von 12.000,00 € bzw. 16.000,00 € erhalten (insgesamt 184.000,00 €, vgl OLG Schleswig 7 U 100/21, dort Anlage K 49). Entsprechend ihrer mit Schriftsatz vom 14.04.2021 in dem Parallelverfahren OLG Schleswig 7 U 100/21 vorgelegten Kostenkalkulation (K 49) musste die Beklagte für die gesamte Nahwärmeversorgung bislang nur insgesamt knapp 110.000,00 € aufwenden (Gaskessel 16.500,00 €, Nahwärmenetz 53.796,03 €; Heizzentrale mit Container und Anschluss 20.758,03 €; Heizzentrale Grundstück 15.104,53 €; Fernwärmefunkzählen 2.430,00 €). Die Beklagte müsste deshalb finanziell durchaus in der Lage sein, das bereits mit Rundschreiben vom 04.05.2015 angekündigte und schließlich mit Informationsschreiben vom 24.08.2015 und vom 11.9.2015 zugesagte ökologische Nahwärmekonzept zeitnah umsetzen. Die bislang angefallenen hohen Rechtsberatungs- und -verfolgungskosten (nach eigenen Angaben der Beklagten im Termin am 5.4.2022 bis dato ca. 100 T€) und auch die weiteren Planungskosten sowie etwaige Kostensteigerungen hat sie aufgrund ihres zögerlichen Verhaltens selbst zu verantworten. Die Beklagte mag deshalb endlich das zugesagte BHKW errichten und den Primärenergiefaktor von 0,5 (Stand 2015) für Ihre Wärmeerzeugungsanlage realisieren.
f) Kein Kündigungsgrund
aa) Kein Grund zur fristlosen Kündigung nach § 33 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV
Bei wiederholten Zuwiderhandlungen nach § 33 Abs 2. S.1 AVBFernwärmeV (Nichterfüllung einer Zahlungsverpflichtung trotz Mahnung) kann der Vertrag fristlos gekündigt werden, wenn die Kündigung zwei Wochen vorher angedroht wurde. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil sich die Kläger zu Recht auf eine entsprechendes Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 i.V.m. § 30 AVBFernwärmeV berufen können. Die Beklagte hätte das technische Konzept zur Wärmeversorgung im Wohnpark E (z.B. entsprechend dem Vorschlag der A Ingenieurgesellschaft mbH H vom 07.10.2016) längst umsetzen können. Dieses Konzept sah bei einem Gesamtbedarf für XX Wohneinheiten von 118 kW eine Kombination von BHKW, Pelletkessel und Erdgasspitzenlastkessel zur Sicherstellung des günstigen Primärenergiefaktors von 0,5 vor. Im Übrigen fehlt es bislang auch an einer ordnungsgemäßen, den gesetzlichen Anforderungen der FFVAV und des EWPBG entsprechenden, transparenten monatlichen Wärmekostenabrechnung der Beklagten.
bb) Derzeit keine Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung gem. §§ 242, 314 BGB
Jedes Dauerschuldverhältnis kann im Prinzip gem. §§ 242, 314 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund gekündigt werden. Die Beklagte behauptet insoweit, die Unkündbarkeit der Verträge stelle eine „de facto Enteignung“ dar und treibe sie wirtschaftlich in den Ruin.Bei Verträgen, die - wie hier - weder Bestimmungen über eine feste Laufzeit noch eine konkrete Kündigungsfrist enthalten, erscheint es grundsätzlich sachgerecht, dass beide Seiten den Vertrag durch eine ordentliche Kündigung beenden können (BGH, Urteil v. 15.01.2014, VIII ZR 111/13). Zu Recht hat das Landgericht jedoch ausgeführt, dass unter den hier gegebenen Umständen es der Beklagten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) derzeit versagt ist, die Lieferverträge mit den Klägern ordentlich zu kündigen. Offensichtlich will sich die Beklagte - entgegen ihren Zusagen vom 24.8.2015 und 11.9.2015 sowie die jeweils schriftlich gegebene KfW-70 Bestätigung - auch künftig ihrer Verpflichtung zur Errichtung des zugesagten Wärmekonzeptes entziehen. Sie hat bereits erhebliche Geldbeträge für die Netzerrichtung vereinnahmt und kann sich jetzt (vorzeitig) nicht mehr einseitig von den konkludent geschlossenen Wärmelieferverträgen lösen. Dies geht auch nicht durch die einseitige Löschung bzw. den einseitigen Verzicht auf die Grunddienstbarkeit. Insoweit müsste für die betroffenen Grundstückseigentümer zumindest zeitlich die Möglichkeit bestehen, die Wärmeversorgung ihrer Immobilien technisch und wirtschaftlich auf anderem Weg sicherzustellen. Trotz einer marktbeherrschenden Stellung wäre zwar grundsätzlich eine ordentliche Kündigung des Versorgers - auch jenseits der Regelungen in § 33 Abs. 3 und 4 AVBFernwärmeV - etwa zum Zwecke von Vertragsänderungen möglich (LG Stuttgart, Urteil vom 30.06.2011, 17 O 64/11). Hier ist jedoch die Kündigung nach § 242 BGB so lange ausgeschlossen, wie die Beklagte die Umsetzung des zugesagten ökologischen Energiekonzepts verweigert. Sobald die Beklagte das zugesagte Energiekonzept (z.B. auf Basis des Vorschlags der A Ingenieurgesellschaft mbH vom 07.10.2016) technisch umgesetzt hat, bestünde für die Kläger nach § 273 Abs. 1 i.V.m. § 30 AVBFernwärmeV kein Leistungsverweigerungsrecht mehr und die Beklagte könnte ordentlich kündigen. Dazu müsste sie allerdings auch noch ihre marktbeherrschende Stellung aufgeben und z. B. auf die Ausübung der Unterlassungsdienstbarkeit verzichten bzw. einer entsprechenden Löschung im Grundbuch zustimmen.
4. Anspruch auf Versorgung mit einer energieeffizienten Wärmeerzeugungsanlage (planerischen Primärenergiefaktor von 0,5 - Stand August 2015)
Der Klagantrag zu Ziff. 2 ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung begründet. Die Kläger zu 1, 2, 3, 4, 9 und 10 haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Durchführung einer Wärmeversorgung für ihre Häuser mittels einer energieeffizienten Wärmeerzeugungsanlage (WEA), die im Ergebnis einem planerischen Primärenergiefaktor von 0,5 (Stand August 2015) entspricht. Soweit das Landgericht die Klage der Kläger zu 5 - 8 insoweit abgewiesen hat, ist das Urteil rechtskräftig. Die Kläger zu 5 - 8 haben dagegen kein Rechtsmittel eingelegt.
Auf den Eignertreffen am 30.7.2015 und 13.8.2015 kamen die Wünsche der Grundstückskäufer nach einer gesicherten zentralen Wärmeversorgung mit einem möglichst günstigen Wärmepreis sowie einem Primärenergiefaktor für die WEZ von mindestens 0,7 (wegen der KfW-70 Förderung) zur Sprache. Bis dahin war noch nicht klar, ob sich das „unabänderbare Ziel“ der jeweiligen Kaufverträge (vgl. § 4) hinsichtlich eines wohnparkeigenen Energiekonzepts mit einer Reduzierung der CO² Belastungen und darüber hinaus einer zentralen Energieversorgung auf Basis erneuerbarer Energien technisch und wirtschaftlich sinnvoll realisieren ließ. Als Ergebnis der v.g. Eignergespräche und offenbar einer entsprechenden internen Prüfung wurde die Realisierung des Energiekonzepts den jeweiligen Grundstückseigentümern jedoch mit Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten (N KG) vom 24.8.2015 (Anl. K12) ausdrücklich und schriftlich - unabhängig von der Vereinbarung eines vorherigen schriftlichen Wärmelieferungsvertrages- zugesagt.
In dem Schreiben heißt es, dass „diesen Wünschen (der Eigner aus dem Gespräch im G-Restaurant vom 13.8.2015) jetzt wie folgt entsprochen werde:...... Der Primärenergiefaktor der WEA wird im Wärmenetzbetrieb für den gesamten Wohnpark planerisch einen Wert von 0,5 ausweisen. ..... Dieser Nachweis ist gegenüber der KfW-Bank für die Darlehensbewertung verbindlich. Dieser Wert stellt dann einen Mindestwert dar, der in jedem Fall beim Betrieb der zukünftigen Anlagenausrichtung erreicht werden muss. Tatsächlich kann der Wert letztlich aber auch noch besser ausfallen“. Diese Zusage hat die Beklagte (durch ihre Rechtsvorgängerin N KG) nochmals mit Schreiben vom 11.09.2015 (Anlage BB 15) bestätigt. Außerdem wurde in der Grunddienstbarkeit die seinerzeit von dem Versorger auf dem herrschenden Grundstück zugesagte Errichtung eines BHKW ausdrücklich festgehalten.
An diese Zusage ist die Beklagte gebunden. Auf Basis dieser Zusage wurden die jeweiligen Netzerrichtungsbeträge durch die Käufer gezahlt, die Hausübergabestationen gebaut und vom Aufbau einer eigenen, dezentralen Wärmeversorgung durch die Kläger abgesehen. Die Beklagte hatte außerdem bereits vor Vertragsschluss mit dem als Anlage K3 vorgelegten ökologischen Konzept für den Wohnpark geworben. Darauf und auf die endgültige schriftliche Zusage vom 28.8.2015 haben die Kläger vertraut. Schließlich ist im Anschluss an diese Zusage den Grundstückskäufern auf Weisung der Beklagten auch eine entsprechende Bescheinigung nach FW-309-1 - Mai 2014 vom Planungsbüro A Ingenieure am 02.09.2019 ausgestellt und mit einem Gültigkeitsdatum bis zum 01.09.2022 versehen worden.
Da eine Leistungszeit nicht bestimmt ist, ist die Leistung sofort fällig, § 271 Abs. 1 BGB. Es ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, weshalb die zugesagte Umsetzung des vorgesehenen Konzepts bis heute nicht erfolgt ist.
5. Weitere Leistungskürzungen durch die Kläger
Aus den Eigenabrechnungen der Kläger (vgl. Schriftsätze vom 30.03.2023, 04.05.2023 und 24.05.2023) ergibt sich, dass die Kläger auch aus anderen Gründen Leistungskürzungen beabsichtigen bzw. bereits vorgenommen haben. Da der Senat -mangels Leistungsklage- nicht über die genaue Höhe des der Beklagten zustehenden Wärmeentgelts zu entscheiden hat, sei insoweit -obiter dictum - lediglich auf folgendes hingewiesen:
a) Reduzierte MwSt. i.H.v. 16 % für den Zeitraum vom 01.07.20 bis 31.12.20: Der Einwand dürfte berechtigt sein.
b) Pauschal 15 % Minderung, weil die Messeinrichtungen (Wärmezähler) seit dem 01.01.2021 nicht mehr geeicht sind.
Der Senat hat bereits am 31.5.2023 darauf hingewiesen, dass insoweit § 12 HKVO nicht analog anwendbar ist und auf die Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 17.11.2010, VIII ZR 112/10, juris Rn. 13) verwiesen. Diese Rechtsprechung entspricht i.Ü. der seit dem 5.10.2021 in Kraft getretenen FFVAV (= Fernwärme- oder Fernkälte-Verbrauchserfassungs- und -Abrechnungsverordnung vom 28.9.2021, BGBl. I S. 4591, 4831; vgl. dort § 3 I S. 4: Verbrauchserfassung durch Schätzung nach § 287 ZPO unter angemessener Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse).
c) Minderung von 3 % seit dem 01.01.2022 wegen fehlender mtl. Abrechnungsinformationen mit Angaben gem. § 4 Abs. 4 S. 2 FFVAV.
Insoweit ist unstreitig, dass hier von vornherein fernablesbare Wärmemengenzähler installiert wurden (vgl. u.a. Rechnung Fa. G v. 17.11.2015, Anl. BB13). Inhalt und Transparenz der mtl. Abrechnungen ergeben sich aus § 5 FFVAV. Die Beklagte hat nicht dargelegt, entsprechende mtl. Abrechnungsinhalte den Klägern zur Verfügung gestellt zu haben. Die rechtlichen Konsequenzen aus diesem Fehlverhalten sind jedoch weder im Gesetz noch in der FFVAV geregelt. Die Kläger könnten die Erfüllung dieser Verpflichtung für sich beanspruchen. Eine pauschale Minderung von 3 % analog § 3 HKVO dürfte unzulässig sein.
d) Keine Berücksichtigung der Regelungen der Preisbremse gem. §§ 11 ff, 15 EWPBG v. 20.12.2022: Danach müsste die Beklagte als Versorger u.a. entsprechende Gutschriften für die Monate Januar und Februar 2023 erteilen. Das ist bislang - soweit ersichtlich - nicht erfolgt.
6. Widerklage gem. Schriftsatz vom 27.2.2023
Die Widerklage der Beklagten ist - jedenfalls soweit sie mit dem Antrag aus dem Schriftsatz vom 05.10.2022 identisch ist - gem. § 531 Abs. 1 ZPO unzulässig. Das Landgericht hatte bereits mit dem angefochtenen Urteil eine Entscheidung über die Widerklage wegen Verspätung nach § 296a ZPO abgelehnt. Die mündliche Verhandlung war schon am 7.9.2022 geschlossen worden und hinsichtlich ihres Widerklagbegehrens war der Beklagten kein entsprechender Schriftsatznachlass gewährt worden.
Im Übrigen mögen die im zweiten Rechtszug erstmals gestellten Anträge zwar i.S.v. § 533 ZPO zulässig sein, sie sind aber allesamt unbegründet. Hinsichtlich des Feststellungsantrags zur Ziff. 1 fehlt es am notwendigen Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO), zumal insoweit ohne weiteres auch eine Zahlungsklage möglich wäre. Das gilt auch für die beantragte Zwischenfeststellung aus dem angekündigten Widerklageantrag zu Ziffer 3. Hinsichtlich des Widerklagantrags zu Ziffer 2 fehlt es bereits an einer entsprechenden Berufungsbegründung. Es ist nicht dargelegt, um welche „Unterlassungsverfügungen“ es im Einzelnen gehen soll.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und hinsichtlich der Vollstreckungsmöglichkeit der Kläger auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 314 BGB
§§ 11 ff, 15 EWPBG
§§ 92, 97 ZPO
§ 9 AVBFernwärmeV
§ 265 ZPO
§ 242 BGB
§ 315 BGB
§ 30 AVBFernwärmeV
§ 12 HKVO
§ 287 ZPO
§ 5 FFVAV
§ 3 HKVO
§ 296a ZPO
§ 533 ZPO
§ 256 ZPO
§ 33 Abs. 4 Satz 2 AVBFV
§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 241 Abs. 1, S. 2, 1004 BGB
§ 33 Abs. 2 AVBFernwärmeV
§ 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV
§ 2 Abs. 1 AVBFernwärmeV
§ 2 Abs. 1 S. 2 AVBFernwärmeV
§ 2 Abs. 2 S. 2 AVBFernwärmeV
§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 33 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV
§ 33 Abs 2. S.1 AVBFernwärmeV
§ 33 Abs. 3 und 4 AVBFernwärmeV
§ 271 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 4 S. 2 FFVAV
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZM 2010, 558
NJW 2013, 595
BGHZ 195, 144
7 O 85/19
7 U 100/21
7 U 150/21
VIII ZR 292/11
VIII ZR 97/09
VIII ZR 340/14
VIII ZR 270/05
VIII ZR 36/06
III ZR 100/90
VIII ZR 393/21
VIII ZR 111/13
17 O 64/11
VIII ZR 112/10