Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-11-06, Aktenzeichen 26 U 40/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2015:1106.26U40.14.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06. Februar 2014 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund - 2 O 421/11 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am ##.##.1972 geborene Kläger nimmt die Beklagte auf Versicherungsleistungen aus einer seit dem 01.11.2007 bei der Beklagten bestehenden Berufsunfähigkeitszusatzversicherung in Anspruch.
Der seinerzeit als Fahrzeugdisponent tätige Kläger schloss nach Beratung durch die Generalagentur der Beklagten O eine Rentenversicherung mit Berufszusatzversicherung ab (Versicherungsschein, Anl. K5). Letztere gewährt im Versicherungsfall eine monatliche Rente nebst Beitragsbefreiung auch für die Hauptversicherung. Der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung liegen die Bedingungen für die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung (BUZ 2007C, Anl. K4) mit 50 %-Klausel zugrunde. Auf den Inhalt des Versicherungsscheins und der Versicherungsbedingungen wird Bezug genommen.
Im Jahre 2010 stellte der Kläger wegen behaupteter Berufsunfähigkeit ab dem 09.04.2010 nach einem Arbeitsunfall einen Antrag auf Leistungen aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung. Im Zuge der Leistungsprüfung brachte die Beklagte in Erfahrung, dass der Kläger vor Antragstellung wiederholt ärztlich behandelt und auch arbeitsunfähig krankgeschrieben war. Unter anderem war im Jahr 2002 bei dem Kläger der Verdacht auf Multiple Sklerose (MS) geäußert worden. Da im Versicherungsantrag (Anl. K2) vom 14.11.2007 alle Gesundheitsfragen mit „Nein“ angekreuzt waren, erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 09.12.2010 (Anl. B2) den Rücktritt vom Vertrag und mit Schreiben vom 24.08.2011 (Anl. B8) die Arglistanfechtung. Den Antrag auf Leistungen aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung wies sie zurück.
Seit dem 01.11.2010 erhält der Kläger Rente wegen voller Erwerbsminderung (Rentenbescheid, Anl. K10). Er ist in Pflegestufe II eingeordnet und mit einem Grad der Behinderung von 100 % anerkannt (Anl. K18).
Der Kläger hat die im Versicherungsvertrag vereinbarten Leistungen begehrt und behauptet, der Vermittler O1 sei über alle Vorerkrankungen informiert gewesen. Diesem sei zudem absprachegemäß eine Kopie der Krankenakte des Hausarztes Dr. D überlassen worden sei. Die Gesundheitsfragen seien nicht vorgelesen worden. Der Kläger hat weiter behauptet, wegen schwerer depressiver Episoden/posttraumatischer Belastungsstörungen seit dem Arbeitsunfall vom 09.04.2010 berufsunfähig zu sein.
Die Beklagte hat die Berufsunfähigkeit im zuletzt ausgeübten Beruf bestritten. Sie hält an Rücktritt und Anfechtung fest und behauptet, der Vermittler sei die Gesundheitsfragen im Einzelnen mit dem Kläger durchgegangen.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird wegen des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung des Zeugen O1 weitgehend stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von Versicherungsleistungen in Höhe von 11.160.00 € für die Zeit vom Dezember 2010 bis November 2011, außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.890,91 € und monatlichen Zahlungen in Höhe von 830,00 € ab Dezember 2011 längstens bis zum Vertragende am 01.12.2032 verurteilt sowie Fortbestand des Versicherungsvertrags, Verpflichtung zur Gewährung vereinbarter Überschussbeteiligungen und Befreiung von der Beitragspflicht für die Versicherung ab Dezember 2011 festgestellt. Der Kläger könne die vereinbarten Leistungen aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung ab 01.12.2010 verlangen, da er bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ab November 2010 nachgewiesen habe und Rücktritt und Anfechtung der Beklagten nicht durchgriffen. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass dem Vermittler O1 im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss ein Arztbericht sowie Angaben der Krankenkasse zur Verfügung gestellt worden sei, aus denen sich der Verdacht einer MS-Erkrankung, einer darauf beruhenden Arbeitsunfähigkeit sowie einer Erkältungskrankheit ergeben habe. Die Beklagte habe jedenfalls über ihren Agenten Kenntnis von diesen Erkrankungen gehabt, der die überlassenen Unterlagen nach seinen Bekundungen an die Zentrale der Beklagten gefaxt habe. Damit seien die Ausübungsfristen für Rücktritt und Anfechtung bei der Ausübung der Gestaltungsrechte abgelaufen. Im Übrigen liege es fern, dass der Kläger arglistig Erkrankungen verschwiegen haben könnte, wenn er selbst dem Agenten ärztliche Unterlagen habe zukommen lassen. Bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit sei durch das Gutachten des Sachverständigen nachgewiesen. Eine schon vor dem Arbeitsunfall vom 09.04.2010 vorhandene strukturelle Persönlichkeitsstörung des Klägers sei durch den Unfall und die mangelnde Anerkennung durch den Arbeitgeber in einem ungewöhnlichen Ausmaß virulent geworden, so dass sie schließlich in eine Berufsunfähigkeit gemündet habe. Die Berufsunfähigkeit habe mit Sicherheit seit dem 01.11.2010 bestanden. Demgegenüber habe sich der Sachverständige außer Stande gesehen, mit der erforderlichen Sicherheit eine Berufsunfähigkeit bereits ab dem Arbeitsunfall vom 09.04.2010 festzustellen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Entscheidung des Landgerichts sei, soweit Rücktritt und Anfechtung bereits wegen der Verfristung der Gestaltungsrechte der Erfolg versagt geblieben sei, rechtsfehlerhaft und allein deshalb aufzuheben. Tatsächlich sei für den Ablauf der Ausübungsfrist des § 124 BGB auf die zuverlässige Kenntnis des sachbearbeitenden Mitarbeiters vom tatsächlichen Umfang der vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung abzustellen, so dass vorliegend keine Verfristung vorliege. Zudem sei die behauptete Übersendung der Krankenblätter nicht ausreichend, da diese bereits nicht den vollständigen Umfang der Vorerkrankungen des Klägers offenbarten. Der Umfang sei erst nach Eingang des Berichts der X vom 27.11.2010 zu ihrer Kenntnis gelangt, aus welchem sich umfassende Arbeitsunfähigkeitszeiten sowie die am Tag der Antragstellung vorliegende chronische und rezidivierend auftretende Bronchitis entnehmen ließen. Hinsichtlich der vorgelegten Krankenblätter erfolge auch keine Wissenszurechnung im Sinne der Auge und Ohr Rechtsprechung, da diese bei Vertragsschluss dem Vermittler O1 nicht vorgelegen hätten und erst im Nachgang unabhängig vom Vertragsabschluss an diesen weitergeleitet worden seien. Rücktritt und Arglistanfechtung seien wirksam. Der Kläger habe objektiv falsche Angaben gemacht und dabei auch arglistig gehandelt. So habe er neben den Behandlungen bzgl. Verdacht auf neurologische Krankheit/MS/Kopfschmerz aus dem Jahr 2002 in den zurückliegenden fünf Jahren vor Antragstellung annähernd jährlich unter Bronchitis gelitten und sei immer wieder für einen längeren Zeitraum arbeitsunfähig gewesen. Auch in seinem Änderungsantrag vom 27.11.2007 habe der Kläger nicht angegeben, dass bei ihm zwischenzeitlich am 23.11.2007 Diabetes mellitus festgestellt worden sei. Insbesondere habe der Kläger nicht mitgeteilt, dass er zum Antragszeitpunkt arbeitsunfähig gewesen sei. Weiter sei der klägerische Vortrag, wann und wie er den Versicherungsvermittler bei Antragstellung über Vorerkrankungen mündlich unterrichtet habe, insbesondere der Vortrag zur angeblich vereinbarten Vorgehensweise der Übermittlung der Krankenakte widersprüchlich und werde auch nicht durch die Bekundungen des Zeugen O1 gestützt. Schließlich sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass Berufsunfähigkeit bereits ab Dezember 2010 bestehe. Der Sachverständige habe gerade nicht schon für November 2010 festgestellt, ab welchem Zeitpunkt Besserung der Erkrankung des Klägers zumindest bis zur halben Arbeitskraft in einem überschaubaren Zeitraum nicht mehr gestellt werden konnte.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 06.02.2014, Az. 2 O 421/11, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Es verbleibe dabei, dass das Beratungsgespräch im Haus des Klägers stattgefunden habe und der Zeuge O1 die Gesundheitsfragen nicht vorgelesen habe. Der Zeuge habe ihn vielmehr nach seinem Krankheitszustand gefragt. Dieser sei sodann über Behandlungen wegen Migräne, grippaler Infekte und Rückenschmerzen ebenso informiert worden wie über die Tatsache, dass er 2002 stationär wegen des Verdachts auf MS behandelt worden sei. Das Antragsformular sei erst am 19.11.2007 ausgedruckt worden und könne ihm daher nicht am 14.11.2007 mit der Bitte, es sorgfältig durchzulesen, vorgelegt worden sein. Die Beklagte sei erstinstanzlich der Behauptung, sie habe bereits im November 2007 und damit vor Dokumentierung des Versicherungsvertrags Kenntnis von den Arztberichten des Y, des Dr. N und des Dr. D aus 2002 gehabt, nicht entgegengetreten. Sie könne mit ihrer Behauptung, der für die Anfechtung zuständige Sachbearbeiter habe 2007 noch keine Kenntnis gehabt, nach § 531 Abs. 2 ZPO in zweiter Instanz nicht gehört werden. Die Beklagte habe überdies außer Acht gelassen, dass sie selbst bei der Dokumentierung des Versicherungsschutzes von einem neuen Versicherungsantrag vom 21.11.2007 ausgegangen sei. Daher stehe fest, dass dem Zeugen O1 die Arztberichte vor Annahme des neuerlichen Antrags vorgelegen hätten. Zu Recht sei das Landgericht schließlich von einer Berufsunfähigkeit seit dem 01.11.2010 ausgegangen.
Der Senat hat den Kläger sowie den Sachverständigen Dr. F nochmals angehört und die Zeugen O1 und C vernommen. Insoweit wird auf das Protokoll des Senatstermins vom 22.09.2015 und den Berichterstattervermerk vom selben Tag verwiesen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes, insbesondere des genauen Wortlautes der erstinstanzlich gestellten Anträge, wird auf die angefochtene Entscheidung und die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.
Das Landgericht hat dem Kläger aufgrund des seit dem 01.11.2007 bestehenden Versicherungsvertrags (Nr. xxxxxxxxxx) einen Anspruch auf die begehrten Versicherungsleistungen aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung mit Wirkung ab dem 01.12.2010 zugesprochen. Der Senat folgt dieser Auffassung nicht.
Etwaige Ansprüche des Klägers auf Leistungen aus dieser Berufsunfähigkeitsversicherung sind untergegangen, weil die Beklagte mit dem Schreiben vom 09.12.2010 (Anlage B2, Bl. 66 d.A.) wegen schuldhafter Anzeigepflichtverletzung des Klägers mit befreiender Wirkung von dem Versicherungsvertrag gemäß §§ § 16 Abs. 2 VVG a.F. i.V.m. § 19 VVG n.F. zurückgetreten ist.
1.
Der Kläger hat gegen die ihm bis zum Vertragsschluss obliegende Anzeigepflicht verstoßen und hat gefahrerhebliche Umstände i.S.d. § 16 Abs. 1 VVG a.F. verschwiegen.
Die Anzeigepflicht ist objektiv verletzt, wenn der Antragsteller trotz Kenntnis der ihn treffenden Anzeigepflicht und des jeweiligen Gefahrumstands falsche oder unvollständige Angaben gemacht hat. Ferner muss er den gefahrerheblichen Umstand kennen, d.h. er ist ihm bekannt geworden und ist in seinem Bewusstsein nach wie vor aktuell (Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 3. Aufl., Kapitel O Rn. 102).
a) Der von dem Zeugen O1 auf dem Laptop ausgefüllte und vom Kläger elektronisch auf einem Pad unterzeichnete Versicherungsantrag vom 14.11.2007 (Anlage K2) ist im Hinblick auf die Gesundheitsfragen fehlerhaft und unvollständig. So ist bereits der Hausarzt des Klägers im vorgegebenen Feld nicht angegeben. Zudem sind sämtliche Gesundheitsfragen mit „nein“ angekreuzt.
Der Kläger befand sich aber ausweislich der Auskunft seiner Krankenkasse vom 27.11.2010 (Anl. B1, Bl. 64 f d.A.) in den fünf Jahren vor Abschluss des Versicherungsvertrags mehrfach in ärztlicher Behandlung. So kam es zwischen 2002 und 2007 zu insgesamt fünf Krankschreibungen zwischen 8 und 81 Tagen wegen Bronchitis. Der Kläger war auch zum Zeitpunkt der Antragstellung wegen Bronchitis krankgeschrieben. Im Jahr 2002 wurde er u.a. aufgrund Kopfschmerzen und Muskelzuckens am Auge wegen Verdachts auf eine neurologische Erkrankung oder MS stationär behandelt. 2004 erfolgte eine Behandlung wegen Migräne und sonstiger chronischer Sinusitis. Schließlich wurde am 23.11.2007 – nach Beantwortung der Gesundheitsfragen – bei dem Kläger Diabetes Mellitus festgestellt.
Es obliegt dem Versicherungsnehmer, in nachvollziehbarer Weise zu erklären, warum bestimmte Angaben im Versicherungsantrag nicht enthalten sind. Hat ein Versicherungsnehmer Kenntnis von den entsprechenden Anlässen ärztlicher Behandlungen, so obliegt es ihm auch, diese anzuzeigen, um der Versicherung eine umfassende Risikoprüfung zu ermöglichen.
b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist zumindest in der Nichtangabe der bei Antragstellung im November 2007 seit Jahren vorhandenen chronischen Bronchitis eine vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung i.S.d. § 16 Abs. 1 VVG a.F. zu sehen.
Der Kläger musste angeben, dass er wegen chronischer Bronchitis seit Jahren in ärztlicher Behandlung gewesen ist und regelmäßig für längere Zeit krankgeschrieben war. Bei ihm lagen ausweislich des Arztberichts seines Hausarztes vom 22.02.2011 rezidivierende Bronchialinfekte und Infektionen der oberen Luftwege vor. Teilweise zeigte sich eine spastische Bronchitis. Dem Kläger mussten in regelmäßigen Abständen Medikamente einschließlich Antibiotika verordnet werden; es mussten auch Asthmamittel eingesetzt werden. Vor allem war der Kläger auch zu der Angabe verpflichtet, dass er zum Zeitpunkt der Antraggestellung wegen seiner Bronchitis arbeitsunfähig gewesen ist. Der Kläger war unstreitig seit dem 12.11.2007 krankgeschrieben (für 81 Tage) und bekam Penicillin.
aa) Der Senat ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme zunächst überzeugt, dass der Zeuge O1 dem Kläger die im Antrag befindlichen Gesundheitsfragen vorgelesen hat.
Insoweit hat bereits der Kläger eingeräumt, dass seitens des Zeugen O1 zumindest nach seinem Gesundheitszustand gefragt worden ist. Der Zeuge O1 hat bei seiner erneuten Vernehmung durch den Senat seine erstinstanzlichen Angaben bekräftigt und bekundet, dass er die Fragen mit absoluter Sicherheit vorgelesen hat sowie, dass der Kläger auf Nachfrage alle Gesundheitsfragen mit „nein“ beantwortet hat. Der Senat hat keine hinreichende Veranlassung, die diesbezüglichen Bekundungen des Zeugen in Zweifel zu ziehen. Diese werden zumindest im Ansatz auch von den Bekundungen der Zeugin C bestätigt, die sich zum einen daran erinnern konnte, dass der Zeuge O1 nach gesundheitlichen Beschwerden gefragt hat. Zum anderen ist nach Angabe der Zeugin ausdrücklich gefragt worden, ob der Kläger in den letzten 5 Jahren im Krankenhaus gelegen hat. Auch diese Angabe spricht dafür, dass es tatsächlich zu einer Verlesung der Gesundheitsfragen durch den Zeugen O1 gekommen ist. Im Übrigen hält der Senat die Bekundungen des Zeugen zur Verlesung der Gesundheitsfragen für glaubhaft. Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund er von der üblichen Praxis der Verlesung der Fragen abgewichen sein sollte. Zudem vermochte der Zeuge sich noch konkret daran zu erinnern, dass er keinen Hausarzt in den Antrag aufgenommen hat, weil ihm vom Kläger keiner mitgeteilt worden ist. Dieser hat ihm seinen Bekundungen nach vielmehr mitgeteilt, nicht beim Arzt gewesen zu sein. Dies hat dann zu der Nachfrage der Beklagten vom 29.11.2007 geführt, weil der Antrag insoweit unvollständig geblieben ist. Offenbleiben kann insoweit, ob dieses abschließende Vermittlungsgespräch in der Wohnung des Klägers oder im Büro des Zeugen stattgefunden hat. Es spricht zwar angesichts der Krankschreibung des Klägers und des Umstands, dass am 14.11.2007 offensichtlich keine Ausdrucke des Antrags erfolgt sind, einiges für die Angabe des Klägers. Die Bekundung des Zeugen O1 ist aber in gleicher Weise plausibel, dass die Vorgespräche in der Wohnung des Klägers, das abschließende Gespräch vom 14.11.2007 aber in seinem Büro stattgefunden hat. Insoweit hat die fortgestehende Erkrankung den Kläger eigenen Angaben nach auch nicht davon abgehalten, den Zeugen O1 Ende November in seinem Büro aufzusuchen. Somit stellt die Erkrankung allein kein hinreichendes Indiz für ein Gespräch in der Wohnung des Klägers dar. Der Senat verkennt auch nicht, dass hinsichtlich der nach Abschluss des Vermittlungsgesprächs erfolgten weiteren Besuche des Klägers oder seiner Ehefrau Widersprüche in den Angaben des Zeugen O1 aufgetreten sind. Diesbezüglich hat sich aber auch aus den Behauptungen des Klägers und den Bekundungen der Zeugin C für den Senat kein hinreichend klarer Ablauf ergeben, so dass diese Ereignisse insgesamt vollkommen unklar geblieben sind.
bb) Weiterhin geht der Senat mit hinreichender Sicherheit davon aus, dass der Kläger dem Zeugen O1 die chronische Bronchitis verschwiegen hat.
Gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 VVG a.F. hat der Versicherungsinteressent bei der Schließung des Vertrags alle ihm bekannten Umstände dem Versicherer anzuzeigen, die für diesen zur Beurteilung des Risikos erheblich sind. Der künftige Versicherungsnehmer muss dabei grundsätzlich von sich aus tätig werden und die gefahrerheblichen Umstände mitteilen, damit der Versicherer das Risiko einschätzen kann, das er mit dem Vertrag eingeht. Hier ist der Kläger ausdrücklich nach Beschwerden der Lunge/Atemwege sowie nach der Verordnung/Einnahme von Medikamenten gefragt worden und hat diese Fragen nach den Bekundungen des Zeugen O1 mit „nein“ beantwortet. Der Senat geht auch insoweit davon aus, dass die Bekundungen des Zeugen zutreffend sind. Es ist davon auszugehen, dass der Zeuge, eine schwerwiegende chronische Bronchitis-Erkrankung, die in den Jahren vor Antragstellung zu vielfachen Arztbesuchen und Krankschreibungen geführt hat und mit Antibiotika und Asthmamitteln behandelt worden ist, in den Antrag aufgenommen hätte. Demgegenüber hält der Senat die Bekundungen der Zeugin C nicht für glaubhaft. Diese vermochte sich nur bruchstückhaft an Dauer und Behandlung der Erkrankung zu erinnern. Befragt danach, was genau diesbezüglich ihr Ehemann dem Zeugen O1 mitgeteilt hat, hat sie zunächst mehrfach lediglich von einem grippalen Infekt gesprochen und sich erst auf Nachfrage festgelegt, dass ihr Mann auch von einer Bronchitis gesprochen habe, weil er diese schon immer gehabt habe. Die offensichtlich unsicheren und ergebnisorientierten Angaben der Zeugin C vermochten den Senat nicht davon zu überzeugen, dass der Zeuge O1 wider besseren Wissens fehlerhafte Eintragungen zu den Gesundheitsfragen vorgenommen hat.
Überdies stellt die Mitteilung eines aktuellen grippalen Infekts oder selbst einer aktuellen Bronchitis keine hinreichende Angabe der tatsächlichen langjährigen chronischen Erkrankung mit jährlichen Arztbesuchen, Krankschreibungen und Medikamentenverordnungen dar. Insoweit sind die Bekundungen der Zeugin C auch generell ungeeignet, eine Erfüllung der Anzeigeobliegenheit durch den Kläger zu belegen. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Zeuge O1 wahrnehmen musste, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Antragsaufnahme unter Erkältungserscheinungen und Husten gelitten hat. Stellt selbst ein grippaler Infekt nur eine vorübergehende Bagatellerkrankung dar, so lässt eine Kenntnis von derartigen Krankheitszeichen jedenfalls keinen Rückschluss auf eine chronische Erkrankung zu. Vor allem hat der Kläger bereits eigener Angabe nach dem Zeugen O1 seinerzeit nicht mitgeteilt, dass er nur zwei Tage vor Antragstellung Penicillin verschrieben bekommen hat, so dass der Zeuge, selbst bei etwaiger Wahrnehmung der aktuellen Erkrankung keinerlei Rückschluss auf deren Schwere oder Dauer ziehen konnte.
cc) Der Kläger hat auch nicht zu beweisen vermocht, dem Zeugen O1 noch im November 2007 (zwischen dem 14. und 20.11.2007, vgl. Bl. 74, 101 d.A.) die Original-Krankenakte seines Hausarztes Dr. D ins Büro gebracht zu haben.
Insoweit steht nach Angabe des Klägers und den Bekundungen beider Zeugen lediglich fest, dass der Kläger dem Zeugen O1 nach Antragsaufnahme nachträglich zwei Schreiben aus dem Jahr 2002 hat zukommen lassen, welche den Verdacht auf eine MS-Erkrankung betrafen. Darüber hinaus ist der Senat nicht überzeugt, dass dem Zeugen die gesamte Krankenakte des Hausarztes im Original vorgelegen hat. Gegen eine Übergabe wenige Tage nach dem Vermittlungsgespräch spricht bereits, dass die Beklagte noch Ende November 2007 ausdrücklich schriftlich nach dem Hausarzt des Klägers gefragt hat. Darüber hinaus hat der Zeuge O1 bekundet, bis auf den nachgeforderten Arztbericht aus 2002 keine weiteren Unterlagen erhalten zu haben. Die Zeugin C vermochte nur Angaben dazu machen, dass ihrem Ehemann die Krankenakte von dem Hausarzt mitgegeben worden ist. Bei der anschließenden Übergabe von Krankenunterlagen war sie eigenen Angaben nach nicht zugegen. Darüber hinaus sind sowohl die Angaben des Zeugen O1 als auch die Behauptungen des Klägers zu der Frage, welche Termine nach dem 14.11.2007 stattgefunden haben und wann welche Unterlagen übergeben worden sind, derart widersprüchlich, dass sich der Senat insoweit keinerlei Überzeugung von den tatsächlichen Abläufen zu bilden vermochte.
Der Kläger will zwischen dem 14. und 20.11.2007 bei dem Zeugen O1 gewesen sein, um diesem die Original-Krankenakte seines Hausarztes Dr. D ins Büro zu bringen. Bei Durchsicht der Krankenakte habe der Zeuge zur Kenntnis genommen, dass es einen stationären Krankenhausaufenthalt gegeben habe und deshalb für ihn ein Schreiben an das Krankenhaus (aufgesetzt und von diesem unterschreiben lassen. Dieses Schreiben an das Krankenhaus (17.12.2007, Anl. K 12, Bl. 105 d.A.) wurde aber erst einen Monat später am 17.12.2007 abgefasst. Während der Kläger dem Zeugen O1 danach in zwei Terminen erst die Krankenakte und dann den Entlassungsbericht aus 2002 übergeben haben und darüber hinaus in einem dritten Termin habe den Zeugen dann um Rückdatierung des Vertrags vom 01.12. auf den 01.11.2007 gebeten will, hat es nach den erstinstanzlichen Bekundung des Zeugen insgesamt nur einen Termin nach dem 21.11.2008 gegeben. In diesem habe der Kläger ihm lediglich zwei Blätter über Erkrankungen (Kopien Bl. 113/114 d.A.) gebracht, die er dann im Original nach Nürnberg geschickt habe. Im Widerspruch zu diesen Angaben hat der Zeuge O1 sodann vor dem Senat bekundet, die Unterlagen von der Zeugin C im Dezember 2007 erhalten zu haben. Insgesamt sei die Ehefrau des Klägers zwei- oder dreimal bei ihm im Büro gewesen, während der Kläger selbst einmal wegen der Rückdatierung der Police im Büro gewesen sein soll. Aus diesen Angaben und Bekundungen, die auch mit den Daten der vorliegenden Schreiben nicht in Übereinstimmung zu bringen sind, vermag der Senat nicht sicher festzustellen, wann es zu Kontakt zwischen dem Kläger bzw. seiner Frau mit dem Zeugen O1 gekommen ist. Erst recht ist nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu klären, welche ärztlichen Unterlagen hierbei übergeben worden sind.
dd) Dem Kläger war bei Antragstellung am 14.11.2007 auch bewusst, dass er unter einer chronischen Bronchitis leidet. Dies ist zwischen den Parteien nicht streitig und folgt überdies aus den Bekundungen der Zeugin C sowie dem Umstand, dass der Kläger bei Antragstellung akut an Bronchitis erkrankt gewesen ist und mit Penicillin behandelt wurde.
c) Es kann danach offenbleiben, ob der Kläger weitere ihm bei Antragstellung bekannte Gesundheitsstörungen verschwiegen hat.
Soweit sich 2002 eine Verdachtsdiagnose auf MS ergeben hat, hat sich diese letztlich nicht bestätigt. Der Kläger hat insoweit dem Zeugen O1 zwei Arztbriefe vorgelegt, aus denen sich die Verdachtsdiagnose und die Krankschreibung ergibt (Bl. 113 d.A.).
Die am 23.11.2007 festgestellte Diabeteserkrankung war dem Kläger zum Zeitpunkt der Antragstellung am 14.11.2007 wie Policierung am 21.11.2007 noch nicht bekannt. Soweit diesbezüglich allein eine Nachmeldepflicht im Rahmen der nachträglich vereinbarten Vorverlegung des Vertragsbeginns der Berufsunfähigkeitsversicherung in Betracht kommt, spricht nach Auffassung des Senats einiges dafür, dass es entsprechend einer ausdrücklichen neuen Frage der Beklagten nach den gesundheitlichen Verhältnissen des Klägers bedurft hätte, um eine Anzeigeobliegenheit zu begründen.
Hinsichtlich sämtlicher übriger Beschwerden wie Rückenschmerzen und Kopfschmerzen bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass es sich um mehr als vorübergehende Bagatellbeschwerden gehandelt hat. Die Beklagte hat hierzu nichts vorgetragen und bezieht sich allein auf die Krankenkassenauskunft.
2.
Dem Kläger ist es auch nicht gelungen, die Vermutung des § 19 Abs. 3 VVG n.F. zu widerlegen, dass er die Anzeigepflicht weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verletzt hat.
Der Kläger hatte unstreitig Kenntnis vom Vorliegen einer chronischen Bronchitiserkrankung und den hieraus resultierenden Beeinträchtigungen. Ihm musste sich auch aufdrängen, dass die Angabe einer seit vielen Jahren bestehenden chronischen Erkrankung für den Versicherer erheblich ist. Es ist danach davon auszugehen, dass er diese bei Antragstellung vorsätzlich nicht angegeben hat. Denn ein Versicherungsnehmer, der sowohl den gefahrerheblichen Umstand als auch die generelle Erheblichkeit für den Versicherer kennt, handelt regelmäßig vorsätzlich, wenn er nicht entlastende Umstände anführen kann. Kennt der Versicherungsnehmer den verschwiegenen Gefahrumstand und zeigt ihn dennoch nicht an, spricht dies für Vorsatz (Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 3. Aufl., Kapitel O Rn. 274, 281).
Solche Umstände sind auch unter Berücksichtigung des klägerischen Berufungsvorbringens nicht ersichtlich. Es war für den Kläger als einem durchschnittlichen verständigen Versicherungsnehmer, auf den aufgrund des objektiven Sorgfaltsmaßstabes des § 19 VVG abzustellen ist, bei Anspannung der erforderlichen Sorgfalt ohne weiteres erkennbar, dass die ihm bekannten Umstände und Beschwerden anzuzeigen waren, zumal die spürbaren Symptome zum Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegen haben.
Soweit der Kläger zeitnah nach dem 14.11.2007 ärztliche Unterlagen zu seiner Behandlung im Jahr 2002 und dem stationären Aufenthalt zur Abklärung des MS-Verdachts nachgereicht hat, liegt es – wie das Landgericht insoweit zutreffend festgestellt hat – fern, dass der Kläger diese Erkrankungen vorsätzlich oder gar arglistig verschwiegen haben könnte. Allerdings betrafen diese nachträglich erfolgten Angaben gerade nicht die chronische Bronchitiserkrankung des Klägers. Entgegen der Annahme des Landgerichts kann auch nicht einfach unterstellt werden, dass die Beklagte nicht berechtigt sein soll, den Versicherungsvertrag wegen dieser weitaus weniger gravierenden Erkrankung zu beenden, wenn sie schon den Verdacht auf eine MS nicht zum Anlass genommen hat, eine Vertragsbeendigung herbeizuführen. Zum einen hat sich der MS-Verdacht ausweislich der Unterlagen gerade nicht bestätigt. Weiterhin lag der Behandlungszeitraum bei Antragstellung bereits 5 Jahre zurück. Zum anderen muss jede Erkrankung und ihre Erheblichkeit für die Entscheidung des Versicherers gesondert betrachtet werden. Die Mitteilung einer Verdachtsdiagnose, die sich nicht bestätigt hat, lässt dabei den Vorsatz bezüglich einer Nichtmitteilung einer akuten chronischen Atemwegserkrankung nicht entfallen.
3.
Entgegen der Annahme des Landgerichts waren die Ausschluss- und Anfechtungsfristen bei Ausübung der Gestaltungsrechte auch nicht bereits abgelaufen.
Bei der Anwendung des Rücktrittsrechts nach § 19 VVG n.F. ist zwingend die Monatsfrist des § 21 VVG n.F. zu beachten. Die Monatsfrist beginnt zu dem Zeitpunkt, zu dem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht, die das von ihm geltend gemachte Recht begründet, Kenntnis erlangt.
Die Beklage hat insoweit zutreffend darauf verwiesen, dass die Kenntnis frühestens dann vorliegt, wenn die maßgeblichen Tatsachen so in den Bereich des entscheidungsbefugten Sachbearbeiters gelangt sind, dass dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, davon Kenntnis zu nehmen. Maßgeblich ist die Kenntnis derjenigen Person, die für die Prüfung der Anzeigepflichtverletzung zuständig ist (vgl. Neuhaus aaO Rdn. O 398).
Diese Kenntnis lag bezüglich der chronischen Bronchitis erst vor, als die Auskunft der Krankenkasse vom 27.11.2010 vorlag, die dem zuständigen Sachbearbeiter der Beklagten im Rahmen der Gesundheitsprüfung unbestritten erst am 7.12.2010 zugegangen ist.
Das Landgericht ist im Ergebnis wohl zutreffend davon ausgegangen, dass Rücktritt und Anfechtung jedenfalls auf die in den beiden nachträglich überreichten Krankenblättern (Bl. 113/114 d.A.) genannten Erkrankungen nicht mehr gestützt werden können. Dies betrifft aber allein die für das Jahr 2002 aufgeführte Verdachtsdiagnose einer MS-Erkrankung, einer darauf beruhenden Arbeitsunfähigkeit und eine Erkältungskrankheit. Es ist angesichts des nachgeforderten Entlassungsberichts des Ev. Krankenhauses Unna (Bl. 106 d.A.) auch von einer Kenntnis des stationären Aufenthalts und der dort gestellten Diagnosen auszugehen. Dies schließt aber trotz des Hinweises auf eine Erkältung im Jahr 2002 gerade nicht die chronische Bronchitis ein. Insoweit verbleibt es dabei, dass die Beklagte die erforderliche Kenntnis erst im Rahmen der Gesundheitsprüfung erhalten hat.
4.
Der Rücktritt ist von der Beklagten auch insoweit wirksam erklärt worden, als diese in ihrer Rücktrittserklärung vom 09.12.2010 auf die Antragstellung vom 14.11.2007 Bezug genommen hat.
Der Vertrag war auf Basis der Antragstellung vom 14.11.2007 zunächst bereits mit Policierung vom 21.11.2007 geschlossen. Soweit es auf Wunsch des Klägers nachträglich zu einer Neupolicierung am 07.12.2007 gekommen ist, beruhte auch diese allein auf der vorherigen Antragstellung vom 14.11.2007. Bis auf den nachträglich geringfügig um einen Monat vorverlagerten Versicherungsbeginn haben sich darin keinerlei Änderungen ergeben. Versicherungssumme, Beitrag und Berufsunfähigkeitsrente sind unverändert geblieben; auch die Versicherungsnummer blieb gleich. Es ist danach von einer Änderung des bestehenden Vertrags und nicht von einem vollständigen Neuvertrag auszugehen, bei dem es entsprechend einer ausdrücklichen neuen Frage der Beklagten nach den gesundheitlichen Verhältnissen des Klägers bedurft hätte, um eine Anzeigeobliegenheit zu begründen.
5.
Die vorsätzliche Anzeigepflichtverletzung berechtigt den Versicherer immer zum Rücktritt gemäß § 19 Abs. 2 VVG n.F. und führt nach § 21 Abs. 2 Satz 1 VVG n.F. zur Leistungsfreiheit.
Zum Kausalitätsgegenbeweis nach § 21 Abs. 2 VVG hat der Kläger nichts vorgetragen. Die Leistungsfreiheit des Versicherers beim Rücktritt hängt von der Kausalität der Anzeigepflichtverletzung für den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers ab. Den Beweis fehlender Kausalität hat der Versicherungsnehmer zu führen.
6.
Ist die Beklagte demnach aufgrund wirksam erklärten Rücktritts leistungsfrei geworden, kommt es letztlich nicht mehr darauf an, dass von einer Berufsunfähigkeit des Klägers ab dem 01.12.2010 auszugehen ist.
Insoweit hat der Sachverständige im Senatstermin allerdings nochmals bestätigt, dass der Kläger an einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit histrionischen und dissozialen Zügen leidet, wobei sich die Symptome der schweren neurotischen Erkrankung chronifiziert haben. Verantwortlich für die Berufsunfähigkeit des Klägers war letztlich der Unfall vom 09.04.2010, weil der Kläger diesen auf dem Boden seiner Persönlichkeitsstörung fehlverarbeitet hat, was dann schließlich zu dem unumkehrbaren gesundheitlichen Zustand geführt hat. Ab dem 01.11.2010 lag nach Angabe des Sachverständigen mit dem Rentenantrag bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit bei dem Kläger zweifelsfrei vor.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch keine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 124 BGB
§ 19 VVG
§ 21 VVG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 16 Abs. 2 VVG
§ 16 Abs. 1 VVG
§ 16 Abs. 1 S. 1 VVG
§ 19 Abs. 3 VVG
§ 19 Abs. 2 VVG
§ 21 Abs. 2 Satz 1 VVG
§ 21 Abs. 2 VVG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 421/11