Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1999-06-08, Aktenzeichen 15 W 105/99
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:0608.15W105.99.00

Tenor:
Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Beteiligte zu 2) hat die den Beteiligten zu 1), 3) und 4) im Verfahren der weiteren Beschwerde etwa entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 27.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:
Die Erblasserin hat in ihrem letzten notariellen Testament vom 16.12.1993 (UR-Nr. #####/####Notar Dr. L in N) Testamentsvollstreckung angeordnet und zu ihrem Testamentsvollstrecker den Beteiligten zu 1) berufen. Als Ersatztestamentsvollstreckerin hat sie die Beteiligte zu 3) ernannt.
Der Beteiligte zu 1) hat mit Schreiben vom 21.06.1995 bei dem Amtsgericht die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beantragt, das ihn als Testamentsvollstrecker über den Nachlaß der Erblasserin ausweisen soll.
Die Beteiligte zu 3) ist diesem Antrag unter Hinweis darauf entgegengetreten, der Beteiligte zu 1) könne dieses Amt aufgrund verschiedener von ihr näher geschilderter Vorgänge im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung der Geschwister über einen anderen Nachlaß nicht ausüben. Sie hat ihrerseits zu notarieller Urkunde vom 15.12.1995 (UR-Nr. xxx /xxxx Notar Dr. L in N) die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beantragt, das sie als (Ersatz) Testamentsvollstreckerin ausweisen soll.
Der Beteiligte zu 2) ist dem Antrag des Beteiligten zu 1) ebenfalls entgegengetreten. Er hat unter Bezugnahme auf die Akten eines Zivilprozesses und diejenigen über ein gegen den Beteiligten zu 1) geführten Strafverfahrens in erster Linie geltend gemacht, seine Berufung zum Testamentsvollstrecker sei gemäß § 2201 BGB unwirksam, weil er als geschäftsunfähig anzusehen sei. Jedenfalls sei der Beteiligte zu 1) nach § 2227 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zu entlassen. Darüber hinaus hat der Beteiligte zu 2) auch Einwendungen gegen die Ernennung der Beteiligten zu 3) als Ersatztestamentsvollstreckerin erhoben.
Das Amtsgericht hat die von dem Beteiligten zu 2) angeführten Akten beigezogen. Durch Beschluß vom 31.10.1998 hat es den Antrag des Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen. In den Gründen hat das Amtsgericht ausgeführt, seine Berufung zum Testamentsvollstrecker sei gemäß § 2201 BGB unwirksam, weil er nach dem Inhalt eines in dem Verfahren 23 C 508/94 AG Langenfeld erstatteten fachärztlichen Gutachtens als geschäftsunfähig anzusehen sei.
Durch weiteren Beschluß vom selben Tag hat das Amtsgericht einen Vorbescheid erlassen, in dem es angekündigt hat, der Beteiligten zu 3) ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, falls nicht innerhalb von zwei Wochen Beschwerde eingelegt werde.
Der Beteiligte zu 2) hat mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 19.11.1998 gegen den Vorbescheid des Amtsgerichts Beschwerde eingelegt, die er trotz der ihm dazu eingeräumten Frist nicht näher begründet hat. Das Landgericht hat durch Beschluß vom 18.02.1999 seine Beschwerde zurückgewiesen.
Das Amtsgericht hat daraufhin der Beteiligten zu 3) am 02.03.1999 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt; ihr ist am 04.03.1999 eine Ausfertigung des Zeugnisses ausgehändigt worden.
Gegen den Beschluß des Landgerichts richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2), die er mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 09.03.1999 bei dem Landgericht eingelegt hat.
Die Beteiligte zu 4) beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Nachdem das Amtsgericht der Beteiligten zu 3) das von ihr beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt hat, ist das Rechtsmittel nur noch mit dem Ziel der Einziehung des Zeugnisses nach den §§ 2368 Abs. 3, 2361 Abs. 1 BGB zulässig. In diesem Sinn ist das Rechtsmittel des Beteiligten zu 2) zu verstehen. Seine Beschwerdebefugnis folgt bereits daraus, daß das Landgericht seine Erstbeschwerde zurückgewiesen hat.
In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 2) ausgegangen. Das Verfahren auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses folgt gemäß § 2368 Abs. 3 BGB demjenigen auf Erteilung eines Erbscheins. Dementsprechend kann auch im Verfahren über den Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses der in der Rechtsprechung anerkannte Vorbescheid ergehen, durch den das Nachlaßgericht bei zweifelhafter Sach- oder Rechtslage die Erteilung eines Zeugnisses lediglich ankündigen kann, um die Publizitätswirkung eines möglicherweise unrichtigen Zeugnisses zu vermeiden; ein solcher Vorbescheid stellt sich als anfechtbare Verfügung im Sinne des § 19 FGG dar (vgl. BGHZ 20, 255). Damit erledigt sich zugleich die Rüge der weiteren Beschwerde, ein Vorbescheid habe nicht ergehen dürfen. Diese Rüge wäre sachlich nur berechtigt, wenn es sich um ein Verfahren nach gemäß § 2200 Abs. 1 BGB handelte, in dem das Nachlaßgericht auf Ersuchen des Erblassers in seiner letztwilligen Verfügung einen Testamentsvollstrecker ernennt. Die Unzulässigkeit des Erlasses eines Vorbescheids in einem Verfahren nach § 2200 Abs. 1 BGB (BayObLGZ 1993, 389) bezieht sich indessen nicht auch auf das Verfahren auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, in dem lediglich die Wirksamkeit der vom Erblasser selbst in seiner letztwilligen Verfügung vorgenommenen Ernennung des Testamentsvollstreckers zu bescheinigen ist; nur darum geht es hier. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 2) folgt aus seiner Rechtsstellung als Miterbe zu 1/4 aufgrund des früheren Testaments der Erblasserin vom 08.04.1992. Die Berufung eines Testamentsvollstreckers beschwert den Beteiligten zu 2) in seiner Rechtsstellung als Miterbe.
Auch in der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand.
Nach § 2197 Abs. 2 BGB kann der Erblasser für den Fall, daß der ernannte Testamentsvollstrecker vor oder nach der Annahme des Amtes wegfällt, einen anderen Testamentsvollstrecker ernennen. Das Testament der Erblasserin vom 16.12.1993 enthält hier eine solche Berufung der Beteiligten zu 3) als Ersatztestamentsvollstreckerin. Die Wirksamkeit ihrer Ernennung durch die Erblasserin ist daran geknüpft, daß der von ihr in erster Linie als Testamentsvollstrecker berufene Beteiligte zu 1) weggefallen ist. Eine solche Ersatzbenennung gilt auch für den Fall, daß die Ernennung des zuerst bestimmten Testamentsvollstreckers nach § 2201 BGB unwirksam ist (vgl. Haegele/Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 14. Aufl., Rdnr. 44). Von einem solchen Ersatzfall ist hier aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts vom 31.10.1998 auszugehen, durch den es den Antrag des Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses aus eben diesem Grund zurückgewiesen hat.
Von dieser Entscheidung ist in dem Beschwerdeverfahren betreffend die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses für die Beteiligte zu 3) auszugehen, ohne daß es einer Überprüfung der sachlichen Gründe der Entscheidung des Amtsgerichts bedarf. Denn die sachliche Prüfungspflicht des Beschwerdegerichts wird durch den Umfang der Rechtsbeeinträchtigung des Beschwerdeführers begrenzt (KG OLGZ 1991, 396, 399; Jansen NJW 1970, 1424). Durch die Zurückweisung des Antrags des Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses wird jedoch der Beteiligte zu 2) in seiner Rechtsstellung als Miterbe nicht beeinträchtigt. Dies folgt bereits aus § 20 Abs. 2 FGG. Denn der Beteiligte zu 2) konnte diese Entscheidung des Amtsgerichts nicht anfechten, weil das Recht zur Antragstellung auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses insoweit ausschließlich dem Beteiligten zu 1) zustand. Im übrigen entspricht die vom Amtsgericht getroffene Entscheidung inhaltlich dem eigenen Begehren des Beteiligten zu 2); dementsprechend hat er seine Erstbeschwerde ausdrücklich auf den vom Amtsgericht erlassenen Vorbescheid beschränkt, durch den es die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses an die Beteiligte zu 3) angekündigt hat. Soweit das BayObLG für das Erbscheinsverfahren die Auffassung vertreten hat, das Beschwerdegericht habe die Entscheidung des Nachlaßgerichts im Hinblick auf die Erbrechtslage in jeder Hinsicht nachzuprüfen (BayObLGZ 1970, 105, 108 = NJW 1970, 1424; 1979, 215, 219), bedarf es dazu für den vorliegenden Fall keiner näheren Stellungnahme durch den Senat. Zwar ist die Vorschrift des § 2361 BGB, also die Verpflichtung des Nachlaßgerichts, einen als unrichtig erkannten Erbschein von Amts wegen einzuziehen, auch auf das erteilte Testamentsvollstreckerzeugnis sinngemäß anwendbar (§ 2368 Abs. 3 BGB). Das Amt des Testamentsvollstreckers unterliegt jedoch auch nach Annahme des Amtes durch den Berufenen umfassend seiner Disposition. Dies zeigt die Vorschrift des § 2226 S. 1 BGB, die dem Testamentsvollstrecker die Befugnis gibt, sein Amt jederzeit zu kündigen. Hat der erstberufene Testamentsvollstrecker kein Interesse an der Ausübung seines Amtes und sieht er deshalb von der Anfechtung der Entscheidung des Amtsgerichts ab , durch den sein Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses wegen Unwirksamkeit seiner Ernennung zurückgewiesen worden ist, so besteht kein Anlaß, die sachliche Richtigkeit dieser Entscheidung in einem Verfahren auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses für einen Ersatztestamentsvollstrecker zu überprüfen.
Die Beteiligte zu 3) hat das Testament des (Ersatz-) Testamentsvollstreckers in ihrem notariellen Antrag auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 15.12.1995 ausdrücklich angenommen. Dadurch hat ihr Amt als Testamentsvollstreckerin begonnen (§ 2202 Abs. 1 und 2 BGB). Eine Überprüfung der persönlichen Geeignetheit des Testamentsvollstreckers durch das Nachlaßgericht findet im Hinblick auf die Ernennung der betreffenden Person durch den Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung (§ 2197 BGB) nicht statt. Für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses an die Beteiligte zu 3) ist deshalb unerheblich, daß der anwaltlich vertretene Beteiligte zu 2) im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 13.07.1998 ganz allgemein gehalten vorgetagen hat, es bestünden Einwendungen auch gegen die Ernennung der Beteiligten zu 3) als (Ersatz) Testamentsvollstreckerin. Das durch die testamentarische Ernennung und die erklärte Annahme bereits begründete Amt der Beteiligten zu 3) hätte nur durch eine rechtsgestaltende Entlassungsentscheidung des Nachlaßgerichts gem. § 2227 Abs. 1 BGB wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes beendet werden können. Eine solche Entscheidung kann jedoch nur auf Antrag ergehen, den der Beteiligte zu 2) nicht gestellt hat. In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob der Beteiligte zu 2) im erstinstanzlichen Verfahren einen Hinweis des Amtsgerichts auf die Erforderlichkeit einer solchen Antragstellung im Hinblick darauf hätte erwarten können, daß das Amtsgericht die Entscheidung über beide Anträge auf Erteilung von Testamentsvollstreckerzeugnissen miteinander verbinden wollte. Der Beteiligte zu 2) hat eine solche Antragstellung auch mit seiner Erstbeschwerde nicht nachgeholt. Vielmehr hat er seine Erstbeschwerde nicht näher begründet. Jedenfalls nachdem nunmehr das Amtsgericht nach Erlaß der landgerichtlichen Entscheidung der Beteiligten zu 3) das Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt hat, kann dieses allein im Hinblick auf einen von dem Beteiligten zu 2) gegebenenfalls beabsichtigten, noch zu stellenden Entlassungsantrag gemäß § 2227 Abs. 1 BGB nicht als unrichtig eingezogen werden, weil eine solche Entlassungsentscheidung erst mit ihrem Wirksamwerden das Amt des Testamentsvollstreckers beenden könnte.
Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde folgt aus der zwingenden Vorschrift des § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG.
Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Sie folgt der von dem Beteiligten unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung der landgerichtlichen Entscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29 FGG
§ 2201 BGB
§ 19 FGG
§ 2361 BGB
§ 2197 BGB
§ 2227 Abs. 1 BGB
§ 2368 Abs. 3, 2361 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG
§ 2368 Abs. 3 BGB
§ 2200 Abs. 1 BGB
§ 2197 Abs. 2 BGB
§ 20 Abs. 2 FGG
§ 2226 S. 1 BGB
§ 2202 Abs. 1 und 2 BGB
§ 13 a Abs. 1 S. 2 FGG
§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 20, 255
NJW 1970, 1424
23 C 508/94