Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-24, Aktenzeichen 3-05 O 43/19
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2019:1024.3.05O43.19.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist anfechtbar.
Der Antrag des Antragstellers vom 16.5.2019 festzustellen, dass bei der Antragsgegnerin der Aufsichtsrat ausschließlich mit Vertretern der Anteilseigner zusammen zu setzen ist, wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Gerichtskosten des Verfahrens zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird auf EUR 50.000,-- festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller ist Kommanditaktionär der Antragsgegnerin.
Die Beteiligten streiten im Rahmen eines sog. Statusverfahrens nach §§ 98, 99 AktG darüber, ob bei der Antragsgegnerin zu Recht ein Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (§§ 2 Abs. 2, 1 Nr. 2) eingerichtet worden ist.
Die Antragsgegnerin ist ausweislich ihres im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlusses 2018 über ihre Mehrheitsgesellschafterin B GmbH Frankfurt am Main, die auch die Komplementärin ist, einer direkten Tochtergesellschaft der D AG, Frankfurt am Main, Teil des Konzernverbunds der D AG und in den IFRS-Konzernabschluss der D AG einbezogen.
Zum Jahresende 2018 hielt die B GmbH 158.981.872 Anteile oder 79,49% der Aktien der D KGaA. Die B GmbH ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der D AG.
Mit den Tochtergesellschaften D GmbH, Frankfurt am Main, und D International, Frankfurt am Main bestehen jeweils Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge.
Die Antragsgegnerin erstellte für das Geschäftsjahr 2018 als Mutterunternehmen der D Gruppe einen Konzernabschluss.
Ausweislich den im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlüssen hatte die Antragsgegnerin selbst im Jahr 2018 durchschnittlich 46, die D GmbH 439 und die D International GmbH 495 Mitarbeiter
Die Satzung der Antragsgegnerin bezeichnet in § 2 Abs. 1 den Unternehmensgegenstand insbesondere mit der „Leitung einer Gruppe von Finanzdienstleistungsunternehmen", wobei die Antragsgegnerin die Funktion einer Finanzholdinggesellschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Nr. 20 VO (EU) Nr. 575/2013 ausüben soll. Anknüpfend daran wurde die Antragsgegnerin von der BaFin unbestritten gemäß § 10a Abs. 2 Satz 2 KWG zum übergeordneten Unternehmen der D Gruppe bestimmt.
Der Antragsteller ist der Auffassung, dass bei der Antragsgegnerin kein mitbestimmter Aufsichtsrat nach dem DrittelBG zu bilden sei. Ein sog. Konzern im Konzern liege nicht vor, woggegen schon die Konstruktion der KGaA spreche.
Bei der Antragsgegnerin selbst – insoweit unstreitig - seien nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Eine Zurechnung anderer Arbeitnehmer von Konzernunternehmen, deren Anzahl bestritten werde, sei nicht vorzunehmen. Die Arbeitnehmerrechte würden bereits bei der Konzernmuttergesellschaft gewahrt, insbesondere bei einer KGaA, wie bei der Antragsgegnerin, bei der die Geschäftsführung die Komplementärin ausübe, und die im Alleineigentum der Konzernmutter stehe. Die von der Antragsgegnerin mit ihren Töchterunternehmen abgeschlossenen Beherrschungsverträge änderten nichts daran, dass die die Kontrollfunktion unter der Aufsicht der Konzernobergesellschaft D AG erfolgten. Die Antragsgegnerin verfüge nicht über ein Mindestmaß an rechtlicher und faktischer Selbständigkeit und habe keine Leitungsmacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Antragstellers wird auf die Antragsschrift vom 16.5.2019 (Bl. 1 d. A.), die darin in Bezug genommen Antragschrift im beigezogenen Verfahren 3-05 O 30/19 (in dem der Antragsteller bereits schon einmal ein Verfahren nach § 98 AktG gegen die Antragsgegnerin eingeleitet, dann aber später zurückgenommen hat) und den ergänzenden Schriftsatz vom 1.8.2019 (Bl. 24 ff d. A.) Bezug genommen.
.
Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegen getreten. Schon allein die Bestimmung der Antragsgegnerin durch die BaFin gemäß § 10a Abs. 2 Satz 2 KWG zum übergeordneten Unternehmen der D führe dazu, dass die Antragsgegnerin aufgrund der damit verbunden gesetzlichen Aufgaben entsprechende Leitungsmacht auszuüben habe, was mitbestimmungsrechtlich zu einem Konzern im Konzern“ führe. Aus regulatorischen Gründen seien alle geschäftswesentlichen strategischen Entscheidungen nicht von der Deutschen Bank AG sondern von der Antragsgegnerin zu treffen. Die D AG könne allenfalls unternehmerische Rahmenvorgaben setzen, die von der Antragsgegnerin für die D Gruppe in eigener Verantwortung auszufüllen seien. Die Antragsgegnerin und die ihr zuzurechnenden Tochterunternehmen beschäftigten mehr als 500 Arbeitnehmer womit ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des DrittelBG zutreffend eingerichtet worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Antragsgegnerin wird auf die Antragserwiderung vom 19.7.2019 (Bl. 17 ff d. A.) und den ergänzenden Schriftsatz vom9.9.2019 (Bl. 35 ff d. A.) verwiesen.
Die Akten Landgericht Frankfurt am Main 3-05 O 30/19 waren beigezogen
II.
Der nach § 98 Abs. 3 Nr. 5 AktG zulässige Antrag des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg. Die Antragsgegnerin ist in der hier gegebenen Fallkonstellation im mitbestimmungsrechtlichen Sinne als sog „Konzern im Konzern“ anzusehen, womit bei Antragsgegnerin bei Erreichen der Schwellenzahlen von Arbeitnehmern ein mitbestimmter Aufsichtsrat einzurichten ist.
Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, dass die Antragsgegnerin aufgrund der Kontrolle der Konzernmuttergesellschaft nicht die erforderliche Leitungsmacht habe.
Unabhängig von der verwendeten Rechtsform der KGaA und der Einbindung der Komplementärin in den Konzern der D AG ergibt sich die für die Annahme eines sog. „Konzerns im Konzern" erforderliche Leitungsmacht schon aus den regulatorischen Vorgaben des KWG und der damit gesetzlich vorgesehenen Aufgaben der Antragsgegnerin
Gemäß § 10a Abs. 2 Satz 4 KWG hat die Antragsgegnerin als von der BaFin bestimmtes übergeordnetem Unternehmens im Hinblick auf die D Gruppe, „alle gruppenbezogenen Pflichten eines übergeordneten Unternehmens zu erfüllen". Dazu gehört, dass die Antragsgegnerin nach § 25a Abs. 3 Satz 1 KWG für eine den Vorgaben der § 25a Abs. 1 und 2 KWG entsprechende ordnungsgemäße Geschäftsorganisation der D Gruppe zu sorgen hat. Sie trägt damit nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Antragsgegnerin kraft Gesetzes die ultimative Verantwortung insbesondere für
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die Festlegung einer nachhaltigen Geschäfts- und Risikostrategie der D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG);
die Einrichtung interner Kontrollverfahren der D Gruppe mit einem internen Kontrollsystem und einer internen Revision, wozu auch aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen mit klarer Abgrenzung der Verantwortungsbereiche und die Etablierung einer Compliance-Funktion gehören (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 KWG);
eine angemessene personelle und technisch-organisatorische Ausstattung der D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 KWG);
die Festlegung eines angemessenen Notfallkonzepts für die D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 KWG);
angemessene Vergütungssysteme für Geschäftsleiter und Mitarbeiter in der D Gruppe (§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 KWG) und ihre praktische Durchsetzung in den gruppenangehörigen Unternehmen (vgl. § 27 InstitutsVergV).
Auch wird der Schwellenwert des § 1 Nr. 2 DrittelBG von mehr als 500 Arbeitnehmern erreicht, wonach ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Gesetzes einzurichten ist. Gem. § 2 Abs. 2 DrittelBG sind auch die Arbeitnehmer der Antragsgegnerin dieser zuzurechnen, die mit der Antragsgegnerin als herrschenden Unternehmen durch einen Beherrschungsvertrag verbunden sind.
Soweit der Antragsteller die Angaben der Antragsgegnerin zu den zuzurechnenden Mitarbeitern bestritten hat, so muss er sich die entsprechenden Angaben in den im Bundesanzeiger veröffentlichen Jahresabschlüssen entgegen halten lassen. Diesen kommt insoweit hinreichender Beweiswert gegenüber dem Antragsteller als Gesellschafter der Antragsgegnerin zu (vgl. BGH Urteil vom 2. 3. 2009 - II ZR 264/07 – NZG 2009, 659). Jedenfalls hätte der Antragsteller substantiiert darlegen müssen, warum diese Angaben nicht zutreffen, was nicht erfolgte.
Die Gerichtskosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin kraft Gesetzes zu tragen (§ 23 Nummer 10 GNotKG). Es besteht kein Anlass, die Kosten ganz oder teilweise dem Antragsteller aufzuerlegen (§ 99 Absatz 6 Satz 1 AktG), da im Hinblick auf die Entscheidung des OLG München vom 14.1.2019 (31 Wx 221/18), auf die der Antragsteller sich im Wesentlichen berufen hat, und die in einem konkreten Fall die Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrats bei einer KGaA abgelehnt hat, die vom Antragsteller im vorliegenden Verfahren vertretene Rechtsauffassung nicht völlig fernliegend ist.
Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet (§ 99 Absatz 6 Satz 2 AktG).
Die Entscheidung über den Geschäftswert hat ihre Rechtsgrundlage in § 75 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 98, 99 AktG
§ 98 AktG
§ 27 InstitutsVergV
§ 75 GNotKG
§ 10a Abs. 2 Satz 2 KWG
§ 98 Abs. 3 Nr. 5 AktG
§ 10a Abs. 2 Satz 4 KWG
§ 25a Abs. 3 Satz 1 KWG
§ 25a Abs. 1 und 2 KWG
§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG
§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 KWG
§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 KWG
§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 KWG
§ 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 KWG
§ 1 Nr. 2 DrittelBG
§ 2 Abs. 2 DrittelBG
§ 99 Absatz 6 Satz 1 AktG
§ 99 Absatz 6 Satz 2 AktG
Art. 4 Abs. 1 Nr. 20 VO

Zitierte Entscheidungen: NZG 2009, 659
05 O 30/19
II ZR 264/07
31 Wx 221/18