Landgericht Stade (Niedersachsen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-11-28, Aktenzeichen 6 O 405/02

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt
a) an die Klägerin 72.704,73 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2002 zu zahlen,
b) an die Klägerin die vollständigen Entwurfsunterlagen zu den Angeboten NA 2 und NA 4 der Klägerin vom 04.12.2000 für die schlüsselfertige Herstellung bzw. Erweiterung der Kläranlage B (Ordner 9 Teil G 2 des Angebotes der Klägerin vom 04.12.2000) herauszugeben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 40 % und die Beklagte 60 %.
3. Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beklagte führte durch ihren Eigenbetrieb Stadtentwässerung, die Abwasserentsorgung im Stadtgebiet B, der Gemeinde N und der Samtgemeinde A durch und schrieb in einem europaweiten offenen Verfahren die Abwasserbehandlung für die Stadt B mit Bekanntmachung vom 25.08.2000 gemäß der Anlage K 1 (Blatt 36 ff d.A.) aus. Aufgrund von haushalts- und kommunalabgabenrechtlichen Vorgaben war es Ziel der Ausschreibung, für die Beklagte das günstigste Verfahren der Abwasserbehandlung zu ermitteln und den günstigsten Bieter zu beauftragen. Dabei stellte sie mehrere Varianten in Haupt- und Nebenangeboten als sog. Parallelausschreibung zur Auswahl. Im Vorfeld der Ausschreibung ließ sich die Beklagte von der Bezirksregierung L, Abteilung öffentliches Auftragswesen im Hinblick auf die geplante und später so auch durchgeführte Parallelausschreibung beraten, weil sie Bedenken an deren Zulässigkeit hatte. Die Beratung führte zur Abänderung der Überschriften der einzelnen Angebote. Eine inhaltliche Änderung erfolgte nicht. Die Klägerin nahm als Bieterin am Verfahren teil und reichte Angebote zu allen 6 Einzellosen des Hauptangebotes sowie Angebote zu den Nebenangeboten 2 und 4 ein. Mit Schreiben vom 20.03.2001 wurde das Nebenangebot 2 der Klägerin ausgeschlossen sowie das Los 5 des Hauptangebotes. Alle weiteren Angebote auf die Lose des Hauptangebotes sowie das Nebenangebot 4 wurden nicht ausgeschlossen. Die Erteilung des Zuschlages unterblieb unter Hinweis auf ein niedrigeres Hauptangebot (vgl. Anlage K 2, Bl. 41 ff d.A.). Daraufhin beantragte die Klägerin die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 107 GWB. Mit Beschluss vom 22.5.2001 (Az.: 203/VgK - 04 a/2001) verpflichtete die Vergabekammer L die Beklagte zur erneuten Wertung der Angebote. Gegen diese Entscheidung legte die Beklagte sofortige Beschwerde ein, die das Oberlandesgericht Celle mit Beschluss vom 08.11.2001 zurückwies (Az.: 13 Verg 10/01). In den Gründen führte das OLG Celle aus, dass die streitbefangene Ausschreibung als Parallelausschreibung unzulässig gewesen sei, weil diese nicht der Vergabe von Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb diene, sondern vergabefremde Zwecke verfolge. Im Vordergrund stünde nicht die Vergleichbarkeit der Angebote, da über die Parallelausschreibung erst die Kriterien geschaffen werden sollen, nach denen der Auftrag zu vergeben sei. Deswegen wurde die Beklagte angewiesen, das Vergabeverfahren als nicht vergaberechtmäßig zu behandeln, da eine Vergleichbarkeit wegen der Art und Weise der Ausschreibung nicht möglich sei. Wegen der weiteren Begründung des Beschlusses wird auf Bl. 156 ff. der beigezogenen Akten 13 Verg 10/01 des OLG Celle Bezug genommen. Aufgrund dieser Entscheidung hob die Beklagte das Vergabeverfahren mit Schreiben vom 15.11.2000 gemäß der Anlage K 4 (Bl. 56 d.A.) auf. Eine weitere Entscheidung zu den Angeboten der Klägerin erging durch die Beklagte nicht. Vielmehr beauftragte diese später die Hamburger Stadtentwässerung für die geplante Abwasserbehandlung. Die Klägerin begehrt von der Beklagten nunmehr Schadensersatz und Feststellung.
Sie ist der Ansicht, dass ihre verbliebenen Angebote eine „echte Chance“ im Sinne von § 126 GWB gehabt hätten und ihr Nebenangebot 4 das wirtschaftlichste Angebot gewesen sei. Allerdings fehle wegen der unzulässigen Parallelausschreibung jegliche Vergleichbarkeit der Angebote, sodass jedes Angebot für sich genommen als das günstigste zu behandeln sei. Das Risiko der unzulässigen Parallelausschreibung trage die Beklagte allein, sodass sie unabhängig eines Verschuldens zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens in Höhe von 113.433,07 € verpflichtet sei. Dieser resultiere aus Aufwendungen für die Erstellung der Angebote, für die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schadensaufstellung der Klägerin in der Klagschrift vom 16. Oktober 2002, dort Seite 7 bis 29 (Bl. 7 bis 29 d.A.) verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 113.433,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz auf 75.737,50 € für die Zeit vom 24.12.2001 bis 31.12.2001, 8 % über dem Basiszinssatz auf 75.737,50 € ab dem 01.01.2002 bis 1.11.2002, 8 % über dem Basiszinssatz auf die Gesamtforderung seit 1.11.2002 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin einen auf den ausgeurteilten Betrag entfallenden Umsatzsteuerbetrag zu erstatten, sofern von dem für die Klägerin zuständigen Betriebsstättenfinanzamt bestandskräftig festgestellt wird, dass auf den ausgeurteilten Betrag Umsatzsteuer anfällt.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die vollständigen Entwurfsunterlagen zu den Angeboten NA 2 und NA 4 der Klägerin vom 04.12.2000 für die schlüsselfertige Herstellung bzw. Erweiterung der Kläranlage Buxtehude (Ordner 9 Teil G 2 des Angebotes der Klägerin vom 04.12.2000) herauszugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass sie sich intensiv bemüht habe, vergaberechtliche Verstöße zu vermeiden, sodass ihr ein Verschulden nicht angelastet werden könne. Im Übrigen trage die Klägerin ein erhebliches Mitverschulden, weil sie die Rechtswidrigkeit des Verfahrens nicht gerügt habe. Eine „echte Chance“ im Sinne von § 126 GWB habe für die Angebote der Klägerin zu keiner Zeit bestanden, da in allen Fällen günstigere Angebote vorgelegen hätten. Letztlich sei auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Höhe nach übersetzt. Allenfalls stünden der Klägerin 56.611,12 € zu.
Wegen des weiteren Sachvortrages wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Das Landgericht Stade ist zur Entscheidung über den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 126 GWB sachlich zuständig, da für diese nicht das Vergabeverfahren gilt, sondern der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist (vgl. Reidt, Stickler, Glahs, Vergaberecht, 2. Auflage, Rdnr. 11 zu § 126).
Die Klage ist zum Teil begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Zum Schadensersatzanspruch
Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz aus § 126 GWB. Das von der Beklagten durchgeführte Vergabeverfahren war ausweislich des Beschlusses des OLG Celle vom 08.11.2001, an den die Kammer gemäß § 124 GWB gebunden ist, rechtswidrig, da die Beklagte mit der vorgenommenen Parallelausschreibung gegen §§ 16 Nr. 2 VOB/A und VOL/A verstoßen hat. Ohne diesen Verstoß hätte die Klägerin eine „echte Chance“ im Sinne des § 126 GWB im Hinblick auf die Zuschlagserteilung gehabt, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde.
Ausgangspunkt für die Eingrenzung des relevanten Personenkreises bilden zunächst die Wertungsgrundsätze des § 25 Nr. 1 bis 3 VOB/A zur Beurteilung von Angeboten, ob diese in die „engere Wahl“ gehören. Denn derjenige Bieter, der mit seinem Angebot bereits nicht in die „engere Wahl“ gekommen wäre, hätte auch keine „echte Chance“ auf die Zuschlagserteilung. Abzustellen ist insoweit auf solche Angebote, die nicht bereits in den ersten drei Wertungsstufen, d.h. aufgrund formaler Mängel, fehlender Eignung des Unternehmens oder Unangemessenheit des Preises zwingend auszuschließen sind. In diesen Fällen wäre eine Zuschlagserteilung rechtswidrig, sodass eine „echte Chance“ von vornherein nicht bestehen kann (vgl. Boesen, Vergaberecht, Kommentar zum 4. Teil des GWB, 1. Auflage, Rdnr. 24 zu § 126). Vorliegend hat die Beklagte mit dem Ausschluss lediglich zweier Angebote der Klägerin dokumentiert, dass die verbliebenen Angebote in die „engere Wahl“ gekommen sind. Zudem ist weder dargetan noch ersichtlich, dass diese Angebote der Klägerin nicht sämtliche formellen Anforderungen der Ausschreibung erfüllt haben sollen, sodass sie insoweit auch nicht chancenlos geblieben sind (vgl. Immenga, Mestmäcker, GWB, 3. Auflage, Rdnr. 14 zu § 126 m.w.N.). Ob diese Kriterien allein für die Begründung einer „echten Chance“ im Sinne des § 126 GWB ausreichen ist allerdings in der Literatur umstritten. Zur weiteren Eingrenzung von geeigneten Angeboten wird vertreten, dass die Bieter zur „engeren Spitzengruppe“ gehören müssen, deren Angebote nahe beieinander liegen und sowohl technisch vergleichbar sind als auch preislich nur geringfügig voneinander abweichen (vgl. Schnorbus in BauR 1999, 77, 93). Eine „echte Chance“ soll den Bietern nur dann zugesprochen werden, wenn die Erteilung des Zuschlags innerhalb des Bewertungsspielraumes des Auftraggebers liegt, also wenn die Entscheidung für oder gegen ein Angebot aufgrund des im Rahmen des § 25 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A vorhandenen Ermessens rückblickend nicht mehr gerichtlich nachprüfbar ist. Erst wenn sich die Entscheidung auf eine nicht mehr nachprüfbare Ermessensentscheidung fokussiert, soll danach begrifflich die Aussage möglich sein, dass der Bieter auch eine „echte Chance“ auf den Zuschlag gehabt hätte. Voraussetzung für die Ausübung des geforderten Ermessens ist in jedem Fall aber eine Vergleichbarkeit der Angebote der verschiedenen Bieter. Denn eine Wertung zwischen mehreren Angeboten ist nur möglich, wenn die Grundlage, auf denen die Angebote beruhen, also die Voraussetzungen bezüglich Leistungsinhalten und Leistungszielen, gleich sind. Da eine Vergleichbarkeit zwischen Angeboten, die zu verschiedenen Ausschreibungen abgegeben werden und deswegen auch von verschiedenen Voraussetzungen ausgehen, unmöglich ist, war die Beklagte wegen der hier durchgeführten Parallelausschreibung an einer sachgerechte Wertung von vornherein gehindert, da sie zu keiner Zeit ihr pflichtgemäßes Ermessen ausüben konnte. Die von der Beklagten insoweit herbeigeführte fehlende Vergleichbarkeit erschwerte bzw. verhinderte für die Klägerin die Beurteilung einer „echten Chance“, die diese grundsätzlich aber darzulegen und zu beweisen hat. Insofern hält es die Kammer für sachgerecht, der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast darüber aufzuerlegen, dass die Klägerin entgegen ihres ausführlichen Vortrags mit ihren Angeboten tatsächlich keine „echte Chance“ auf den Zuschlag gehabt hätte, da die fehlende Vergleichbarkeit der Angebote infolge der unzulässigen Parallelausschreibung in die Risikosphäre der Beklagten fällt.
Der insoweit von der Beklagten erfolgte pauschale Hinweis auf preisgünstigere Angebote reicht jedoch im Hinblick auf die unterschiedlichen Leistungsinhalte und verschiedenen Ausschreibungsgegenstände allein nicht aus, sodass die Beklagte den Vortrag der Klägerin bereits nicht hinreichend widerlegt hat, mit der Folge, dass der Klägerin nach allen Ansichten eine „echte Chance“ im Sinne von § 126 GWB zuzusprechen ist.
Unabhängig von der weiteren Streitfrage, ob der Schadensersatzanspruch aus § 126 GWB verschuldensunabhängig gewährt werden soll (so Boesen a.a.O. Rn 6 ), handelte die Beklagte auch schuldhaft. Als öffentlicher Auftraggeber hatte die Beklagte eine besondere Sorgfaltspflicht im Hinblick auf die vorgenommene Ausschreibung. Sie kannte die Tatsachen, die die Rechtswidrigkeit der Parallelausschreibung begründeten und setzte sich gleichwohl hierüber hinweg. Nach einem entsprechenden Hinweis der Vergabekammer hat die Beklagte zwar die Überschriften der jeweiligen Angebote geändert, jedoch nicht die bereits seinerzeit als mindestens „kritisch“ angesehene Art und Weise der Parallelausschreibung, obgleich dies ihre Pflicht gewesen wäre. Insoweit kann sich die Beklagte auch nicht schuldbefreiend auf ihre eingeholte Erkundigung bei der Beratungsstelle berufen, sodass die Beklagte wenigstens fahrlässig gehandelt, was für ein Verschulden nach § 126 GWB ausreichend ist.
Der Hinweis der Beklagten auf die Zwänge des Haushaltsrechts geht fehl, weil finanzielle Belange ein rechtswidriges Vergabeverfahren nicht rechtfertigen können.
Da das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der Beklagten auch kausal für den bei der Klägerin eingetretenen Schaden gewesen ist, kann sie von der Beklagten verlangen so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (vgl. Boesen, a.a.O. Rdnr. 15). Hiervon umfasst sind alle für die Vorbereitung des Angebots oder die Teilnahme an dem Vergabeverfahren tatsächlich entstandenen direkt zurechenbaren Personal- und Sachaufwendungen einschließlich der anteiligen Gemeinkosten. Ersatzfähig sind insoweit die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Angebotsbearbeitung und der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens, allerdings nur im Hinblick auf die nicht zurückgewiesenen Angebote. So kann die Klägerin die Kosten für die Erstellung des Nebenangebots 2 und für das Los 5 des Hauptangebots nicht geltend machen, da sich der Vergabeverstoß insoweit nicht ausgewirkt hat. Aufgrund der für alle Angebote angegebenen Kosten schätzt die Kammer diese auszuscheidenden Aufwendungen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 1/3 der Gesamtkosten.
Von diesen Gesamtkosten sind der Allgemeinkostenzuschlag auf die Rechnung der Aqua Consult in Höhe von 6.500,00 DM (3.323,40 €) in Abzug zu bringen, da die Klägerin nicht dargelegt hat, dass ihr diese Kosten auch tatsächlich entstanden sind. Die Behauptung, ein 13 %iger Allgemeinkostenzuschlag sei branchenüblich, war insoweit nicht ausreichend. Gleiches gilt für den behaupteten Zuschlag auf den Posten „Kosten Verdingungsunterlagen“ in Höhe von 156,00 DM (79,76 €) sowie auch die Rechnung für die technische Beratung im Nachprüfungsverfahren in Höhe von 456,58 €.
Ebenfalls zu pauschal gehalten ist der von der Klägerin angesetzte Betrag für die Fahrtkosten von 1,20 DM je gefahrenen Kilometer. Diese sind auf einen angemessenen Betrag von 0,40 € je Kilometer zu reduzieren, sodass weitere 516,23 € in Abzug zu bringen sind. Mithin sind insoweit 4.375,97 € von der Gesamtforderung in Höhe von 113.433,07 € abzuziehen, sodass sich ein Betrag von 109.057,10 € errechnet. Hiervon sind nach dem Gesagten 1/3 der Kosten für die ausgeschlossenen Angebote der Klägerin in Abzug zu bringen, also 36.352,37 €, sodass die Klägerin 72.704,73 € gegenüber der Beklagten als Schadensersatz geltend machen kann.
Ein weiterer Abzug wegen eines seitens der Beklagten behaupteten Mitverschuldens der Klägerin kam demgegenüber nicht in Betracht. Der Klägerin kann nicht der Vorwurf gemacht werden, an einem rechtswidrigen Verfahren bewusst teilgenommen zu haben. Von den einzelnen Bietern kann nicht verlangt werden, die Rechtswidrigkeit der einzelnen Angebote zu prüfen. Vielmehr durfte die Klägerin als Bieterin darauf vertrauen, dass die Klägerin als Auftraggeberin die rechtlichen Vorgaben einhält. Denn auch im Falle einer rechtlich aufwendigen und kostspieligen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens durch die Klägerin hätte die Beklagte die Ausschreibung weder abgeändert noch zurückgezogen, sodass die Beklagte das Risiko der rechtswidrigen Ausschreibung allein zu tragen hat. Insofern liegt auch ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin im Sinne von § 242 BGB nicht vor.
Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten zudem einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus c.i.c. Ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet sich aus der Beteiligung der Klägerin als Bieterin am Ausschreibungsverfahren der Beklagten (vgl. Boesen, a.a.O. Rdnr. 44). Mit der Durchführung einer rechtswidrigen Ausschreibung hat die Beklagte die ihr gegenüber der Klägerin obliegenden Pflichten aus diesem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis verletzt und damit sorgfaltspflichtwidrig gehandelt. Den hieraus resultierenden Schaden hat die Beklagte der Klägerin zu ersetzen. Zwar kann insoweit grundsätzlich nur der erstrangige Bieter seinen Schaden ersetzt verlangen, weil eine „echte Chance“ auf den Zuschlag für den Schadensersatzanspruch aus c.i.c. allein nicht ausreichend ist. Allerdings kann von der Klägerin vorliegend nicht erwartet werden, dass sie den Zuschlag in vollem Umfange darzulegen und zu beweisen hat, da nach dem Gesagten der Umstand der fehlenden Vergleichbarkeit allein in den Pflichtenkreis der Beklagten gehört. Insoweit ist es auch hier gerechtfertigt, die Darlegungs- und Beweislast für den Nichtzuschlag der Beklagten aufzuerlegen. Hierfür fehlt aber nach dem Gesagten ein hinreichend substantiierter Vortrag wie auch ein entsprechendes Beweisangebot.
Damit hat sie auch insoweit der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 72.704,73 € zu leisten.
Gleiches gilt für den Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 16 Nr. 2 VOB/A und VOL/A, die entsprechende Schutzgesetze darstellen (vgl. Immenga/Mestmäcker, a.a.O. Rdnr. 35). Ein Verstoß der Beklagten hiergegen ist mit Beschluss des OLG Celle vom 08.11.2001 festgestellt worden, der auch rechtswidrig und schuldhaft war.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB, allerdings erst ab Rechtshängigkeit, da ein vorheriger Verzug der Beklagten weder dargelegt noch ersichtlich ist. Im Übrigen fehlt insoweit jedes Beweisangebot.
2. Zur Feststellungsklage
Die Feststellungsklage ist unbegründet.
Ein Feststellungsinteresse der Klägerin ist nicht ersichtlich. Weder der Schadensersatzanspruch aus § 126 GWB noch aus c.i.c. bzw. § 823 BGB unterliegt der Umsatzsteuer. Insoweit verlangt § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG ausdrücklich eine entgeltliche Leistung, die beim Schadensersatz gerade nicht vorliegt, weil diesem kein Entgelt des Geschädigten gegenübersteht.
3. Herausgabe der Entwurfsunterlagen
Der Anspruch auf Herausgabe der Entwurfsunterlagen ist dagegen begründet.
Die Klägerin hat als Bieterin bzw. Eigentümerin gegenüber der Beklagten einen Anspruch aus § 27 Nr. 4 VOB/A sowie aus § 985 BGB auf Herausgabe der im Besitz bei der Beklagten befindlichen Angebotsunterlagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gemäß § 709 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16 Nr. 2 VOB/A und VOL/A
§§ 286, 288 BGB
§ 107 GWB
§ 126 GWB
§ 124 GWB
§ 242 BGB
§ 823 BGB
§ 985 BGB
§ 709 ZPO
§ 25 Nr. 1 bis 3 VOB/A
§ 25 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 27 Nr. 4 VOB/A
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 13 Verg 10/01