Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-04-15, Aktenzeichen 10 U 80/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0415.10U80.14.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 04.03.2014 (Az.: 6 O 10/09) teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 61.927,49 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 973.262,59 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.01.2011 zu zahlen
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 94 % und die Beklagte zu 6 % zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenpartei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der aufgrund der Urteile jeweils vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn die jeweilige Gegenpartei nicht vorher Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung für erbrachte Leistungen und Entschädigung für nicht erbrachte Leistungen, die die Errichtung der Talbrücke X im Verlauf der Autobahn A ... Stadt1-Stadt2-Stadt3 betreffen, insgesamt einen Betrag in Höhe von 789.165,65 Euro. Die Beklagte begehrt mit der Widerklage Schadensersatz in Höhe von 973.262,59 Euro.
Die Beklagte ist eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE) aus zwei mittelständischen Unternehmen. Im August 2005 erhielt sie von der Autobahndirektion A den Zuschlag für die Errichtung der Brücke als Stahlverbundbrücke. Die Fertigstellung sollte zum 30.06.2008 erfolgen.
Die Beklagte nahm, nachdem die ursprünglich beauftragte Firma B den Auftrag nicht ausführen konnte, mit der Klägerin Kontakt auf. Vorgesehen war nun abweichend von der vorherigen Planung die Anwendung eines Taktschiebeverfahrens. Die Gesamtbaumaßnahme befand sich zu diesem Zeitpunkt schon sechs Monate im Verzug.
Am 04.08.2006 fand ein Vergabegespräch statt, zu dem durch die Beklagte ein Protokoll erstellte wurde (Anlage K 18, Bl. 115 d.A.). Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin im Zusammenhang mit dem Vergabegespräch verbindlich erklärte, alle Stahlbetonarbeiten für 14,1 Millionen Euro netto ausführen zu können und dazu bereit zu sein. Am 05.08.2006 gab es ein Telefongespräch zu der Besprechung am 04.08.2006. Ein Gesamtauftrag wurde zu dieser Zeit nicht erteilt.
In der Folgezeit erteilte die Beklagte der Klägerin drei Einzelaufträge, und zwar in der Form eines Ingenieurvertrages über Werkstattplanung vom 31.08.2006/04.09.2006 mit einem Pauschalhonorar von 200.000,00 Euro netto (Anlage K 1 , Bl. 18 ff d. A.), eines Montagevertrages vom 31.08.2006 über einen Pauschalpreis von 3.550.000,00 Euro netto (Anlage K 2, Bl. 31 ff d.A.) und eines Vertrages über die Gestellung eines Projektleiter Stahlbau vom 23.10.2006 zu einem Pauschalpreis von netto 130.000,00 Euro (Anlage K 3, Bl. 68 ff d.A.).
Bei der weiteren Durchführung des Projektes ergaben sich Schwierigkeiten.
Die Klägerin bot der Beklagten mit Angebot vom 10.10.2006 (Anlage K 7, Bl. 80 d.A.) die Übernahme des gesamten Stahlbauanteils mit Planung bei einer notwendigen Stahlmenge von 6.200 t zum Preis von 17.834.280,66 Euro an. Ursprünglich war man von lediglich 5.600 t Stahl ausgegangen. Die erhöhten Mengen waren nach Angabe der Klägerin wesentlicher Grund für die Preiserhöhung. Die drei bereits geschlossenen Verträge sollten bis zur Annahme des Angebotes unberührt bleiben.
Zwischenzeitlich erwog die Autobahndirektion A eine Ausführung des Überbaus als Spannbetonkonstruktion. Gleichzeitig schrieb sie den ursprünglichen Entwurf der Brücke in Stahlverbund neu aus.
Mit Schreiben vom 16.11.2006 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass eine Entscheidung des Bauherrn über die weitere Bauausführung noch nicht gefallen sei, und bat die Klägerin, ihre vertraglichen Leistungen weiter auszusetzen. Mit Schreiben 17.11.2006 bat die Klägerin um schnellstmögliche Information über den weiteren Fortschritt, um eine entsprechende Auslastungsplanung für das betroffene Personal vornehmen zu können.
Nach der Beauftragung des Technologiewechsels kam es am 30.11.2006 zu einer weiteren Besprechung zwischen den Parteien, wobei streitig ist, ob man sich über die Aufhebung der drei Einzelverträge einigte. Es kam auch die Möglichkeit des Abschlusses eines Kompensationsvertrages mit der Klägerin zur Sprache. Gegenstand dieses Kompensationsvertrages sollte die Lieferung und Montage von Stahlbetonstützen sein, die auch für die geänderte Spannbetonkonstruktion benötigt wurden.
Mit Schreiben vom 13.12.2006 (Anlage K 10, Bl. 89 d.A.) führte die Klägerin aus, dass die drei Verträge gemäß der Besprechung vom 30.11.2006 nicht fortgeführt würden, und bat um Zusendung der Unterlagen für den Kompensationsvertrag. Mit Schreiben vom 12.01.2007 übersandte die Beklagte der Klägerin Unterlagen, insbesondere ein Leistungsverzeichnis und einen Terminplan (Anlagen B 11 und B 12, Bl. 289 ff d.A.). Das Leistungsverzeichnis der Beklagten sah unter anderem vor, dass die Beklagte der Klägerin das erforderliche Material für die Unterkonstruktion (Stahlbleche) zur Verfügung stellt und die Klägerin den Betonstahl in die Stützen einbringt. Der vorgelegte Terminplan zeigte als Montagebeginn den 21.05.2007 auf. Am 29.01.2007 übersandte die Klägerin der Beklagten ein gegenüber dem Leistungsverzeichnis der Beklagten geändertes Angebot mit geändertem Leistungsumfang und geänderter Leistungszeit mit einer Angebotssumme von 4.857.018,20 Euro (Anlage B 6, Bl. 188 ff d.A.). Der Terminplan der Klägerin sah einen Beginn mit der Montage der Stützen frühestens im August 2007 vor. Es gab diesbezüglich noch Telefonate am 14.02.2007 und 15.02.2007, letzteres fand zwischen dem Projektleiter der Beklagten dem Zeugen Z1 und dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin, Herrn Z2, statt. Ob seitens der Beklagten angeboten wurde, den Montagebeginn auf Juli 2007 zu verschieben, ist streitig. Zu einer Annahme des Angebots der Klägerin kam es nicht. Die Beklagte vergab den Auftrag an eine andere Firma.
Mit Schreiben vom 04.05.2007 (Anlage K 11, Bl. 90 d.A.) teilte die Klägerin mit, sie sei mit einer weiteren Aussetzung der Einzelverträge nicht einverstanden, und bot die Erbringung der Einzelverträge an. Ein gleiches Schreiben richtete sie hinsichtlich des Ingenieurvertrages an die Beklagte (Bl. 91 d.A.).
Mit Schreiben vom 15.05.2007 erklärte die Beklagte den Rücktritt von den drei Einzelverträgen (Anlage K 12, Bl. 94 d.A.). Sie vertrat dabei die Auffassung, die Klägerin habe im Vergabegespräch am 04.08.2006 sämtliche Stahlbauleistungen verbindlich für 14,1 Millionen Euro angeboten und habe von diesem Preis bei dem späteren Angebot vom 10.10.2006 nicht abweichen dürfen. Mit Schreiben vom 25.06.2007 kündigte die Klägerin die drei Einzelverträge (Anlage K 13, Bl. 98 d.A.).
Mit Schreiben vom 18.09.2007 (Anlage K 14, Bl. 101 ff d.A.) übersandte die Klägerin drei Schlussrechnungen und berechnete für den Projektleitergestellungsvertrag 31.966,90 Euro brutto, für den Ingenieurvertrag 141.268,70 Euro brutto und für den Montagevertrag 768.763,57 Euro brutto.
Zunächst hat die Klägerin mit der Klage 791.213,35 Euro nach Maßgabe der Berechnung auf Seite 14 der Klageschrift (Bl. 14 d.A.) verlangt. Mit Schriftsatz vom 12.01.2010 hat sie die Klage teilweise in Höhe von 2.047,70 Euro zurückgenommen.
Mit Urteil vom 02.11.2010 (Bl. 477 ff d.A.) hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 765.738,61 Euro zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Ein entsprechender Anspruch bestehe gemäß § 649 Satz BGB, nachdem die Beklagte die drei Einzelverträge am 15.05.2007 gekündigt habe. Die drei Einzelverträge seien weder einvernehmlich aufgehoben worden noch stehe der Beklagten ein Grund für den Rücktritt in Form einer Pflichtverletzung der Klägerin zur Seite. Eine Pflichtverletzung bestehe nicht darin, dass die Beklagte bei dem Vergabegespräch am 04.08.2006 die kompletten Stahlbetonleistungen zu 14,1 Millionen Euro und später für über 17,8 Millionen angeboten habe. Das Angebot über 14,1 Millionen Euro sei bereits nicht bindend gewesen. Ein auf den Abschluss der Gesamtleistung gerichtetes Angebot sei durch den Abschluss der drei Einzelverträge abgelehnt worden.
Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht am 23.09.2011 dieses Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Es sei nicht bewiesen, dass die drei Verträge am 30.11.2006 aufgehoben worden seien. Einem Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB stehe aber entgegen, wenn die Beklagte gekündigt habe, weil sich ein von der Klägerin getätigter Kostenvoranschlag als nicht einhaltbar erwiesen habe (§ 650 Abs. 1 BGB). Das Landgericht habe den Vortrag übergangen, wonach die Klägerin am 04.08.2006 für die gesamten Stahlbauarbeiten eine Preis von 14,1 Millionen Euro zugesagt, dies nicht in einem am Folgetag geführten Telefonat zurückgenommen habe und die Beklagte nur aufgrund dieser Erklärung die hier streitgegenständlichen Verträge unterschrieben habe. Es sei nicht richtig, dass sich ein Kündigungsrecht nur auf einen bereits geschlossenen Vertrag beziehen könne, weil die drei Einzelverträge nach dem Beklagtenvorbringen auf einem Kostenanschlag hinsichtlich des für die gesamten Stahlbauarbeiten höchstens erreichbaren Gesamtpreises beruhten. Es komme nicht darauf an, ob das Kompensationsgeschäft zustande gekommen sei, sondern darauf, ob die Weigerung der Klägerin gerechtfertigt oder böswillig gewesen sei. Es sei daher zunächst zu klären, ob ein Kostenanschlag der Klägerin über die Erbringung der gesamten Stahlbauarbeiten zu einem Preis von nicht mehr als 14,1 Millionen Euro netto den zwischen den Parteien geschlossenen Einzelverträgen zugrunde gelegt worden sei und ob eine wesentliche Überschreitung dieses Anschlags vorliege. Je nach dem Ergebnis der Aufklärung komme entweder eine Abrechnung nach §§ 650,645 Abs.1 BGB oder nach § 649 Satz 2 BGB in Betracht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Senats (706 ff d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat aus dem Urteil des Landgerichts vom 02.11.2010 nach Sicherheitsleistung vollstreckt, und zwar durch ein vorläufiges Zahlungsverbot gemäß § 845 ZPO. Zur Aufhebung des Zahlungsverbots und Abwendung der Zwangsvollstreckung ist seitens der Beklagten am 17.01.2011 eine Zahlung in Höhe von 973.262,59 Euro veranlasst worden, was von der Klägerin am 18.11.2011 schriftlich bestätigt worden ist.
Die Klägerin hat behauptet, am 04.08.2006 seien unterschiedliche Ausführungsvarianten diskutiert worden, ohne dass ein abschließendes Ergebnis erzielt worden sei. Die Preisvorstellung von 14,1 Millionen Euro netto sei von der Beklagten gekommen, die Marktpreise ermittelt habe. Dabei sei zunächst nur die Zusammenarbeit in der Form einer ARGE vorgesehen gewesen. Es habe sich um kein Angebot gehandelt, noch nicht einmal um eine verbindliche Preisangabe. Für Projekte in dieser Größenordnung würden keine mündlichen Kostenvoranschläge gemacht. Ein Kündigungsrecht gemäß § 650 BGB komme nicht in Betracht, da kein Vertrag über die Gesamtleistung geschlossen worden sei. Die drei Einzelverträge seien auch nicht als Teil eines später zu schließenden Gesamtauftrages geschlossen worden. Sie beruhten auch nicht auf einem Kostenanschlag hinsichtlich des für die gesamten Stahlbauarbeiten höchstens erreichbaren Gesamtpreises. Abweichendes sei auch nicht schriftlich festgehalten worden. Grund für die mit Angebot vom 10.10.2006 erfolgte Preissteigerung sei gewesen, dass eine erheblich größere Menge Stahl zur Realisierung erforderlich gewesen sei als von der Beklagten ursprünglich angenommen (6.200 t statt 5.600 t). Zudem seien Aufwendungen für einen zusätzlichen Betonierverband, für die in den Leistungsanteil der Klägerin übergehende Gesamtstatik für den Überbau und für Gemeinkosten, die in der ursprünglichen Budgetermittlung nicht enthalten gewesen seien, zu berücksichtigen gewesen.
Die Beklagte habe am 30.11.2006 kein Angebot für ein Kompensationsgeschäft gemacht, schon weil ihre Unterlagen keine Preise enthalten hätten. Am 30.11.2006 sei auch nicht besprochen worden, dass die Klägerin das Kompensationsgeschäft zu bestimmten Terminen erledigen werde. Es sei auch nichts hinsichtlich zu stellender Materialien besprochen worden, von denen sie (die Klägerin) hätte abweichen können. Vielmehr habe die Beklagte bis zum 08.12.2006 Anfrageunterlagen zusenden sollen, die erst am 12.01.2007 eingetroffen seien und ein Leistungsverzeichnis und einen Zeitplan erfasst hätten, aber keine Materiallisten mit Spezifikationen. Da ihr keine Materiallisten vorgelegen hätten, sei sie (die Klägerin) bei dem - noch anpassbaren - Angebot davon ausgegangen, alles Material selbst zu liefern. Ein Angebot habe sie erst am 29.01.2007 machen können, nachdem die Beklagte ihr ein Leistungsverzeichnis und einen Zeitplan zugesandt habe. Die Verwendung von Lagermaterial bezüglich der Bleche sei unwirtschaftlich gewesen. Zudem seien zur Realisierung des Projekts nicht lediglich 5.600 t Stahl, sondern 6.200 t Stahl erforderlich gewesen. Ihr Angebot bezüglich des Kompensationsauftrages sei terminlich eng geplant gewesen. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte ihr angeboten habe, den Montagebeginn auf Mitte Juli 2007 zu verschieben. Ihr Angebot und der Terminplan seien realistisch gewesen. Es liege an der Beklagten, dass sie dieses nicht angenommen habe. Sie habe das Angebot nicht mangels Kapazitäten abgelehnt, vielmehr Auslastungsprobleme gehabt. Böswilligkeit könne ihr nicht angelastet werden.
Die Klägerin hat erstinstanzlich unter Berücksichtigung der teilweisen Klagerücknahme beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 789.165,65 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 %- Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2008 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat sie beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie als Schadensersatz gemäß § 717 Abs. 2 ZPO einen Betrag in Höhe von 973.262,59 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.01.2011 zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, die Klägerin habe bei der Besprechung am 04.08.2006 einen Kostenanschlag gemäß § 650 BGB abgegeben. So habe sich die Klägerin bereit erklärt, die Lieferung des Materials zu einem Nettopreis von 4.769.000,00 Euro, die komplette Fertigung zu einem Nettopreis von 3.200.000,00 Euro, den Transport zur Baustelle zu einem Nettopreis von 850.000,00 Euro, die Montage zu einem Nettopreis von 3.550.000,00 Euro und sämtliche Stahlbauleistungen zu einem Gesamtnettopreis von 14.100.000,00 Euro entweder einzeln oder in einem Nachtunternehmerverhältnis sie (die Beklagte) zu erbringen. Im Telefongespräch vom 05.08.2006 habe die Klägerin lediglich das Angebot, eine Unter-ARGE zu bilden, zurückgenommen, nicht jedoch die Preiszusage von 14,1 Millionen Euro netto. Der Kostenanschlag für den Gesamtpreis sei allen drei Einzelaufträgen zugrunde gelegt worden. Die Klägerin habe den Kostenanschlag auch nicht einige Tage später wieder zurückgezogen. Das Kalkulationsblatt enthalte alle Angaben und Kosten für sämtliche Stahlbauleistungen. Auf eine etwaige Unvollständigkeit des Kalkulationsblattes als Grundlage eines Kostenanschlags habe die Klägerin nicht hingewiesen. Anfang Oktober habe die Klägerin mit dem Komplettangebot für sämtliche Leistungen für nunmehr über 17.800.000,00 Euro überrascht. Es liege eine wesentliche Überschreitung des Kostenanschlags vor. Nachdem die Autobahndirektion sich für eine geänderte Ausführung der Brücke in Spannbeton entschieden habe, sei im Rahmen der Besprechung der Parteien am 30.11.2006 beschlossen worden, die drei Einzelverträge aufzuheben. Mit dieser Vertragsaufhebung sei die Angelegenheit für sie erledigt gewesen. Zur Kompensation sei der Klägerin gemäß Schreiben vom 17.11.2006 angeboten worden, die Stahlbetonstützen der Unterkonstruktion zu errichten. Die Klägerin habe diesen Vorschlag dem Grunde nach angenommen. Am 30.11.2006 hätten nicht nur die Vorabzüge für die Achsen 20 und 60 vorgelegen, sondern auch die sich aus B 19 und B 22 ergebenden Unterlagen (B. 424 ff d.A.), insbesondere auch die Statik und die Übersichtspläne für die Stützen 20 und 60. Der Klägerin seien auch Materialmengen und Materialeigenschaften bekannt gewesen. Mit Schreiben vom 12.01.2007 habe sie der Klägerin den bereits am 30.11.2006 besprochenen Grobterminplan (Anlage B 12) und das Leistungsverzeichnis (Anlage B 11) zugesandt. Bleche habe sie (die Beklagte) gemäß Leistungsverzeichnis zu 100 % zu stellen gehabt. Der Montagebeginn am 21.05.2007 sei realistisch gewesen. Gleichwohl habe die Klägerin am 29.01.2007 lediglich ein geändertes Angebot mit reduziertem Leistungsumfang - ohne Einbau des Betonteils in die Stützen - und anderen Bauzeiten frühestens ab Mitte August 2007 gemacht, obwohl die Terminvorstellungen der Beklagten realistisch gewesen seien. Trotz Dringlichkeit sei die Klägerin nicht bereit gewesen, die Stahlstützen im Mai zu errichten. Auch eine angebotene Verschiebung des Montagebeginns auf spätestens ab Juli 2007 habe die Klägerin am 15.02.2007 abgelehnt (Bl 287 d. A.). Auf der Baustelle vorhandenes Material sei für die Montage der Stützen (rd. 1300t Stahl) geeignet gewesen. Stahl in Z-Stützen habe das Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen. Als Begründung der Ablehnung habe die Klägerin Kapazitätsengpässe genannt. Die Klägerin müsse sich das Kompensationsgeschäft mit einem Auftragsvolumen in Höhe von 4.857.018,20 Euro oder, was sie sonst noch an dessen Stelle erworben habe, anrechnen lassen, nachdem sie abgelehnt habe, die Stahlstützen, wie besprochen, ab Mai komplett zu montieren. Ein Engpass an Kapazitäten, bautechnologische Zwänge und andere Gründe seien vorgeschoben.
Die Klägerin sei verpflichtet, ihr den aus der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils vom 02.11.2010 entstandenen Schaden zu ersetzen. Dem trage die Widerklage Rechnung.
Das Landgericht hat die Klage nach erfolgter Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z3, Z4, Z5, Z6, Z7, Z8, Z9 und Einholung von Sachverständigengutachten des Sachverständigen SV1 abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es Folgendes ausgeführt: Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Werklohn in Höhe der Klageforderung zu, weder aus §§ 650 Abs. 1, 645 BGB noch aus § 649 Satz 2 BGB. Die drei Einzelverträge, nämlich der Ingenieurvertrag über die Werkstattplanung, der Montagevertrag und der Vertrag über die Gestellung des Projektleiters Stahlbau seien nicht in einer Besprechung der Parteien am 30.11.2006 einvernehmlich aufgehoben worden. Die Beklagte sei auch nicht zur Kündigung der drei Verträge gemäß § 650 Abs. 1 BGB berechtigt gewesen. Die Kammer sei der Entscheidung des Senats gefolgt, dass sich ein Kündigungsrecht wegen Überschreitung des Kostenvoranschlag nicht nur auf einen bereits geschlossenen Vertrag beziehen könne, weil die drei Einzelverträge nach dem Beklagtenvorbringen auf einen Kostenanschlag hinsichtlich des für die gesamten Stahlbauarbeiten höchstens erreichbaren Gesamtpreises beruhen würden. Allerdings habe die Beweisaufnahme das Beklagtenvorbringen nicht bestätigt, dass die Klägerin sich im Vergabegespräch vom 04.08.2006 bereit erklärt habe, sämtliche Stahlbauarbeiten als Nachunternehmerin für 14,1 Millionen Euro netto zu erbringen und in dem Telefongespräch vom 05.08.2006 die seitens der Klägerin getätigte Preiszusage nicht zurückgezogen worden sei Die Beweisaufnahme habe vielmehr ergeben, dass es bei diesem Gespräch darum gegangen sei, ob eine ARGE oder die Klägerin die Arbeiten ausführen sollte und ob sich die Klägerin eine endgültige Entscheidung sowohl bezüglich des Preises als bezüglich der Frage, durch wen die Ausführung angeboten werde, vorbehalten habe. Im Telefonat am nächsten Tag habe die Klägerin mitgeteilt, dass sie nicht bereit sei, den Gesamtauftrag in Höhe von 14,1 Millionen Euro netto auszuführen. Da es am 04.08.2006 keine Preiszusage über 14,1 Millionen Euro netto gegeben habe, habe diese auch in einem Telefongespräch am nächsten Tag nicht zurückgezogen werden können. Die Beweisaufnahme habe vielmehr ergeben, dass die Klägerin im Rahmen eines Telefongesprächs mit dem Zeugen Z1 erklärt habe, den Nachunternehmervertrag für 14,1 Millionen Euro netto nicht ausführen zu können. Da die Klägerin zu keinem der erörterten Preise bereit gewesen sei, die Arbeiten zu erledigen, habe sie am 04.08.2006 auch keinen Kostenanschlag abgegeben. Das Protokoll über das Vergabegespräch (Anlage K 18) ändere daran nichts. Das Protokoll entferne sich vom Ergebnis der Besprechung extrem weit. Deshalb sei ein unterlassener Widerspruch ohne Bedeutung. Damit sei die Kündigung (Rücktritt) der Beklagten vom 15.05.2007 als Kündigung gemäß § 649 BGB zu behandeln, so dass die Klägerin berechtigt sei, die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Sie müsse sich jedoch das anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart habe oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen habe. Die Beweisaufnahme habe hierzu ergeben, dass sich die Klägerin auf das Angebot der Beklagten zur Durchführung eines Kompensationsgeschäfts, welches am 30.11.2006 erörtert worden sei und zu dem die Klägerin am 29.01.2007 ein Angebot unterbreitet habe, hätte einlassen müssen und dann einen Erwerb erzielt hätte, der die Klageforderung übersteige. Im Rahmen des 649 BGB komme es nicht darauf an, ob die Klägerin aus ihrer Sicht ein realistisches Angebot gemacht habe, sondern darauf, ob sie entsprechend den Vorstellungen des Beklagten ein ihr zumutbares Angebot habe machen können. Dies wäre möglich gewesen. Die Klägerin habe bei ihrem Angebot berücksichtigt, dass sie selbst die Bleche zu stellen habe. Für die Frage, wer das Material zu stellen habe, habe sich die Klägerin an dem Leistungsverzeichnis für den Kompensationsvertrag orientieren müssen. Nach den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis (Anlage B 11, Bl. 290 d.A.), das der Klägerin am 12.01.2007 übersandt worden sei, würden die Bleche und V- Stützen von der ARGE gestellt. Was die Frage der Eignung der zur Verfügung stehenden Bleche betreffe, die eine Blechdicke von t = 14 mm gehabt hätten, ergebe sich aus dem Gutachten des SV1 vom 27.02.2013, dass gegen die Blechdicke keine Bedenken bestünden. Warum die Klägerin eine Blechdicke von t = 20 mm habe einsetzen wollen, sei nicht nachvollziehbar. Wenn alle Bleche der geforderten Festigkeitsklasse und die geprüfte Statik einschließlich Detailstatik und Übersichten von der Beklagten bereitgestellt würden, ergebe sich entsprechend des Ergänzungsgutachtens vom 15.11.2013 eine Zeitdauer von einer Woche für Vorlauf für Klärung, Einlesen, Bestellen und Koordinierung, 5,5 Wochen für Detailzeichnungen mit Prüfung und Ergänzung, 10 Wochen für Fertigung, Qualitätskontrolle, Konservierung und 1/2 Woche Signieren, Verladen, Transport, zusammen 17 Wochen. Danach wäre ein Liefertermin für die ersten Stützen Anfang bis Mitte Juni 2007 möglich gewesen. Wenn die Klägerin jedoch Statik, Detailstatik und Übersichten zu liefern gehabt hätte, ergäbe sich eine Zeit von 20 KW. Für den Fall einer Terminverschiebung auf Mitte Juli 2007 ergebe sich nach Variante 3, die der Sachverständige aufzeige und die davon ausgehe, dass die komplette technische Bearbeitung bei der Klägerin liege und die Beklagte alle Bleche zu stellen habe, dass ein rechtzeitiger Montagebeginn möglich gewesen wäre, wenn die Klägerin bereit gewesen wäre, bereits im Juli 2007 mit der Montage zu beginnen. Was die Möglichkeit eines Montagebeginns Mitte Juli 2007 anbelange, nachdem der ursprüngliche Terminplan als Montagebeginn den 21.05.2007 vorgesehen habe, hätte dies eine entsprechende Bereitschaft der Klägerin, die einen Montagebeginn Mitte August 2007 vorgesehen habe, zu einer Vorverlegung vorausgesetzt. Eine solche Bereitschaft habe nicht bestanden. Insoweit gehe aus der Aussage des Zeugen Z1 vom 19.01.2010 hervor, dass der damalige Geschäftsführer Z2 der Klägerin in einem Telefongespräch mit dem Zeugen am 15.02.2007 nicht bereit gewesen sei, den Termin um 4 Wochen zu verlegen. Auf die von beiden Parteien aufgeworfene Frage, ob die Beklagte ausdrücklich angeboten hatte, den Montagebeginn bis Mitte Juli 2007 zu verschieben, komme es zusätzlich nicht an. Die Höhe der der Klägerin zustehenden Vergütung reduziere sich infolge des unterlassenen anderweitigen Erwerbs auf Null, so dass ein Anspruch entfalle. Es könne dahinstehen, ob das Oberlandesgericht im Urteil vom 23.09.2011 mit den dortigen Ausführungen (dort S. 15 "im letzteren Fall wären etwaige Vergütungsansprüche der Klägerin um das Volumen des Kompensationsauftrages (rund 4,8 Millionen Euro) zu kürzen"), bindend entschieden habe, dass das gesamte Volumen des Kompensationsauftrages anzurechnen sei. Denn auch aus der Darlegung der Klägerin ergebe sich nicht, dass ein Erwerb, der geringer sei als die Klageforderung, anzurechnen sei. Die Arbeitsleistungen würden zusammen 1.747.187.95 Euro ausmachen. Selbst die Hälfte wäre somit noch mehr als die Klageforderung. Die Widerklage sei begründet. Der Anspruch in Höhe von 973.262,59 Euro ergebe sich aus § 717 Abs. 2 ZPO. Zur Aufhebung des Zahlungsverbots und zur Abwendung der Zwangsvollstreckung habe die Beklagte am 17.01.2011 eine Zahlung in Höhe der Widerklageforderung veranlasst. Der Schaden bestehe in der Aufwendung dieses Betrages.
Wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz, der festgestellten Tatsachen sowie der Begründung der angefochtenen Entscheidung im Einzelnen wird auf den Inhalt des Urteils des Landgerichtes Gießen (Bl. 1127 ff. d. A.) verwiesen.
Gegen das am 24.04.2014 gegenüber der Klägerin zugestellte Urteil hat diese mit am 20.05.2014 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 23.06.2014 begründet.
Die Klägerin wiederholt und vertieft in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie trägt in der Berufungsinstanz insbesondere vor: Das Erstgericht wende § 649 Satz 2. 2. Alt. BGB fehlerhaft an. Es fehle bereits am objektiven Tatbestand des Unterlassens eines anderweitigen Erwerbs, denn die Beklagte habe keinen Ersatzauftrag angeboten, dessen Annahme sie hätte unterlassen können. Weiter fehle es an dem subjektiven Tatbestandsmerkmal der Böswilligkeit. Denn sie habe unter Berücksichtigung der ihr bekannten Umstände einen Vorschlag unterbreitet, den sie nach fachlicher Prüfung für realistisch gehalten habe. Dass unter optimalen Bedingungen theoretisch auch eine kürzere Ausführungszeit möglich gewesen wäre, mache sie nicht böswillig. Schließlich werte das Landgericht die Verhandlungssituation, in der sich die Parteien befunden hätten, unzutreffend und übergehe Parteivortrag und ihre Beweisangebote. Sie habe keine Schadensminderungspflicht schuldhaft verletzt. Es liege bereits schon objektiv keine derartige Verletzung vor. Eine Pflicht zur Abgabe eines zumutbaren Angebots im Rahmen einer allgemeinen Schadensminderungspflicht gebe es nicht. Sie habe ihrer allgemeinen Schadensminderungspflicht genügt, indem sie zugunsten der Beklagten sämtliche Möglichkeiten genutzt habe, um ihr durch die Kündigung der Beklagten freigewordenes Personal anderweitig einzusetzen. Dies habe sie bei den Schlussrechnungen berücksichtigt und ihre Vergütungsforderungen dementsprechend deutlich reduziert. Die anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft habe sie offengelegt, wobei sie auf die Anlagen K 19 - K 23 (Bl. 119 ff d.A.) verweist. Darüber hinaus habe es nichts gegeben, was sie durch anderweitige Verwendung hätte erwerben können. Zur Verwirklichung des § 649 Satz 2 2. Alt BGB müsse es der Unternehmer böswillig unterlassen haben, ein Angebot anzunehmen, das zu einer vergütungspflichtigen Tätigkeit hätte führen können. Die Beklagte als Auftragnehmerin habe keinen zumutbaren Ersatzauftrag nachgewiesen. Hier sei es so, dass sie (die Klägerin) auf Bitten der Beklagten am 29.01.2007 ein Angebot erarbeitet habe, was die Beklagte aber nicht angenommen habe. Erst mit Abgabe ihres Angebots habe die Möglichkeit des Zustandekommens eines Ersatzauftrages bestanden. In dem Angebot habe sie deutlich darauf hingewiesen, dass noch offene Fragen, wie zeitliche Abfolge und Beistellung des Materials, zu klären seien. Nach Klärung hätte die Beklagte das Angebot annehmen können, was jedoch nicht geschehen sei. Nicht sie habe einen zumutbaren Ersatzauftrag ausgeschlagen, sondern die Beklagte. Es liege auch kein Verschulden vor. So treffe es nicht zu, dass sie (die Klägerin) sich bei der Erstellung ihres Angebots nach dem Leistungsverzeichnis der Beklagten habe richten müssen. Der Auftragnehmer müsse unter Prüfung der Wünsche des Auftraggebers sein Angebot sorgfältig und nach seiner fachlichen Überzeugung erstellen. Eine unreflektierte Ausführung von Bauherrenwünschen könne zu Mängeln und zu Schäden der Baubeteiligten führen. Sie habe sorgfältig ihr Angebot erstellt, so wie sie es nach ihrer Erfahrung und unter Berücksichtigung ihr bekannter und auch ihr noch unbekannter Umstände für realistisch gehalten habe. Hierin könne keine schuldhafte Pflichtverletzung liegen. Es sei auch nicht zutreffend, wie das Landgericht angenommen habe, dass sie die Vorverlegung des Montagebeginns um vier Wochen abgelehnt habe. Das Gericht messe der Erklärung ihres damaligen Geschäftsführers Z2, gestützt auf die Aussage des Zeugen Z1, eine Bedeutung bei, die diese nicht gehabt habe. Eine wie vom Landgericht vorgenommene Wertung im Sinne einer ernstlichen und endgültigen Leistungsverweigerung lasse sich der protokollierten Aussage des Zeugen Z1 nicht entnehmen. Die Aussage des Zeugen Z2 in der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2010 sei zudem unzureichend wiedergegeben worden, denn er habe der Aussage des Zeugen Z1 widersprochen. Es könne nicht der Klägerin angelastet werde, dass der damals angehörte Zeuge Z2 nicht behauptet habe, dass eine Vorverlegung des Montagetermins möglich gewesen wäre. Das Gericht habe zudem ihren Gegenbeweisantrag aus dem Schriftsatz vom 23.01.2014 (Bl.1102 d.A.) zur Behauptung der Beklagten, sie habe mehrfach angeboten, den Montagebeginn auf Mitte Juli 2007 zu verschieben, mit der Begründung übergangen, dass es darauf nicht ankomme, wenn der Zeuge Z2 die Vorverlegung abgelehnt habe. Dieser habe nur etwas ablehnen können, was ihm zuvor angeboten worden sei. Entgegen der Ansicht des Landgerichtes müsse der Ersatzauftrag für den durch die einseitige Vertragsbeendigung benachteiligten Auftragnehmer zumutbar gewesen sein, nicht für den Auftraggeber. Der Sachverständige sei in seinem ersten Gutachten zu dem Schluss gekommen, dass ihr Terminplan realistisch und der der Beklagten unrealistisch gewesen sei. Auch nach Unterstellung der von der Beklagten vorgetragenen geänderten Prämissen habe der Sachverständige festgestellt, dass der von der Beklagten vorgelegte Fertigstellungstermin nicht zu halten gewesen sei. Lediglich in der von dem Sachverständigen untersuchten 3. Variante wäre unter Einhaltung aller Prämissen eine frühere Fertigstellung theoretisch möglich gewesen. Hinzu komme, dass der Sachverständige auftragsgemäß von Prämissen ausgegangen sei, die so nicht gegeben gewesen seien, und dass seine Annahmen nur unter optimalen Bedingungen zu erfüllen gewesen wären. Der Bauablauf habe von zahlreichen Prämissen abgehangen, wie rechtzeitige Vorlage der kompletten Statik, die zeitnahe Prüfung durch den Prüfingenieur, der ungestörte Fertigungsablauf in Abhängigkeit von anderen Aufträgen, die rechtzeitige und bedarfsgerechte Beistellung aller zur Fertigung notwendiger Bleche etc. Im Rahmen einer sorgfältigen Kalkulation habe die Klägerin nicht von optimalen Bedingungen ausgehen dürfen, sondern habe verantwortlich ein nach ihrer Überzeugung machbares Angebot erstellen müssen und die Wünsche des Beklagten nicht unreflektiert übernehmen dürfen. Mit der von ihr vorgeschlagenen größeren Blechdicke habe sie der Gefahr eines optischen Mangels begegnen wollen (SS vom 03.05.2013). Das Erstgericht habe auch ihren Vortrag, dass die von der Beklagten zu liefernden Planungsunterlagen nicht vollständig vorgelegen hätten, nicht beachtet. Es habe auch nicht verstanden, warum für die Klägerin die Liste vorhandenen Materials erforderlich gewesen sei. Sie hätte das vorhandene Material erst einmal auf den Bestand, die Dimensionen und die Qualität prüfen müssen. Alles dies habe erhöhten Zeitaufwand bedeutet, den der Gutachter bei seiner Betrachtung nicht angesetzt habe, so dass es der Klägerin auch auf der Basis der 3. Variante nicht zumutbar gewesen sei, die unrealistischen Terminwünsche der Beklagten anzubieten. Das Gericht habe zudem an das Tatbestandsmerkmal der Böswilligkeit einen zu niedrigen Maßstab angelegt. Das Gericht übernehme eine verbreitete Meinung, nach der für die Bejahung des § 649 Satz 2 2.Alt. BGB eine Schädigungsabsicht nicht erforderlich sei. Der Gesetzgeber habe den Verschuldensmaßstab im Falle des § 649 Satz 2 2. Alt. BGB auf böswilliges Verhalten hochgestuft. Selbst Vorsatz reiche demnach für die Verwirklichung des Tatbestands der Böswilligkeit nicht aus. Auch wenn man annehmen wollte, dass sie es tatsächlich abgelehnt habe, den Termin vorzuverlegen, und man unterstelle, dass der Terminplan der Beklagten einhaltbar gewesen wäre, so erreiche ihr Verhalten nicht die Schwelle der Böswilligkeit. Das Erstgericht halte sie fehlerhaft für darlegungs- und beweisbelastet. Tatsächlich sei sie aber nur für die Unzumutbarkeit eines ihr angetragenen Ersatzauftrages darlegungs- und beweisbelastet.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 04.03.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, Az.: 6 O 10/09, die Beklagte zu verurteilen, an sie 789.165,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 19.02.2008 bis zum 17.01.2011 zu zahlen;
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das Landgericht habe es zwar rechtsfehlerhaft für nicht erwiesen erachtet, dass den Verträgen ein Kostenanschlag zugrunde gelegen habe. Es sei aber rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass es der Klägerin zumutbar gewesen sei, den ihr angebotenen Ersatzauftrag anzunehmen, und die Klägerin es damit böswillig unterlassen habe, anderweitigen Erwerb zu erzielen. Insoweit verteidigt die Beklagte das erstinstanzliche Urteil.
Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird ergänzend auf alle Schriftsätze der Parteien einschließlich aller eingereichter Anlagen und den Inhalt der mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.
Sie hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen geringen Umfang Erfolg.
Im Übrigen hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vergütung für erbrachte Leistungen in Höhe von 61.927,49 Euro gemäß § 649 Satz 2 BGB.
Gegenstand der Abrechnung der Beklagten sind drei Einzelverträge, in denen jeweils ein Pauschalhonorar vorgesehen war: ein Ingenieurvertrag vom 31.08.2006 zu einem Honorar von 200.000,00 Euro netto, ein Montagevertrag vom 31.08.2006 über einen Betrag von 3.550.000,00 Euro netto und schließlich ein Vertrag über die Gestellung eines Projektleiters Stahlbau nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz für 130.000,00 Euro netto. Wie bereits mit Urteil des Senats vom 23.09.2011 bestätigt, ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre Behauptung nicht hat beweisen können, dass die vorgenannten Verträge in einer Besprechung vom 30.11.2006 einvernehmlich aufgehoben wurden. Zur Begründung wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Senats im Urteil vom 23.09.2011 (Seiten 5-7, Bl. 710-712 d.A.) verwiesen. Zwar gab es zum Zeitpunkt der Besprechung keine einvernehmliche Aufhebung der Verträge, doch die Beklagte hat der Klägerin in der Besprechung vom 30.11.2006 deutlich zu verstehen gegeben, wie die Beweisaufnahme vom 22.09.2009 bestätigt hat, dass an den ursprünglichen Verträgen nicht festgehalten werden könne und nur noch ein Kompensationsgeschäft möglich ist. Die Bauherrin, die Autobahnverwaltung A, hatte die Beklagte mündlich und am 30.11.2006 schriftlich mit der geänderten Ausführung in Spannbeton beauftragt (Bl. 146 d.A.). Die Bauherrin hatte somit inzwischen die ursprüngliche Ausführungsweise aufgegeben, so dass, für beide Parteien ersichtlich, der Anlass für die drei Einzelverträge endgültig weggefallen war. Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Beklagte bereits bei dem Gespräch vom 30.11.2006 die Verträge endgültig beenden wollte. Damit lag eine konkludente Kündigung der drei Einzelverträge vor. Ab diesem Zeitpunkt ging es nur noch um die Möglichkeit des Abschlusses eines Kompensationsgeschäftes und nicht mehr um die ursprünglichen Verträge. Dies hat auch die Klägerin so verstanden, wie ihr Schreiben vom 13.12.2006 (Anlage K 10, Bl. 89 d.A.) bestätigt, mit sie ausführt, dass die drei Verträge gemäß der Besprechung vom 30.11.2006 nicht fortgeführt würden, und um Zusendung der Unterlagen für den Kompensationsvertrag bat. Die drei Einzelverträge wurden gerade deshalb noch nicht vorher schriftlich gekündigt, weil man versuchen wollte, ein Kompensationsgeschäft abzuschließen. Die schriftlichen Kündigungen der Beklagten am 15.05.2007 und am 25.06.2007 hatten dann nur noch bestätigenden Charakter. Von daher stellt der Schriftsatz der Klägerseite vom 08.04.2016, in dem dieser auf den rechtlichen Aspekt des Zeitpunkts der Kündigung hinweist, keinen Anlass dar, die mündliche Verhandlung erneut zu eröffnen.
Nach erfolgter Kündigung war die Abrechnung gemäß § 649 Satz 2 BGB vorzunehmen und nicht gemäß § 650 BGB.
Eine Abrechnung gemäß § 650 BGB scheidet, wie das Landgericht im Urteil vom 04.03.2014 zutreffend festgestellt hat, aus, da die Beklagte nicht hat nachweisen können, dass den Einzelverträgen einen Kostenanschlag der Klägerin zugrunde gelegt worden ist.
§ 650 BGB schließt eine Abrechnung gemäß § 649 Satz 2 BGB nach Kündigung durch den Besteller aus, wenn dieser nicht von seinem freien Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hat, sondern die Kündigung im Hinblick darauf ausgesprochen hat, dass sich ein dem Vertrag zugrunde gelegter Kostenanschlag, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, als nicht einhaltbar erwiesen hat. In einem solchen Fall steht dem Unternehmer gemäß § 645 Abs. 1 BGB nur ein der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht enthaltenen Auslagen zu.
Wie bereits mit Urteil des Senats vom 23.11.2011 bindend (§ 318 ZPO) entschieden (Bl. 716-717 d.A.), findet § 650 Abs. 1 BGB auf die vorliegende Fallgestaltung zwar grundsätzlich Anwendung, auch wenn ein Vertrag über den Gesamtpreis nicht geschlossen wurde. Der Senat hat vorliegend § 650 BGB grundsätzlich für anwendbar erachtet, da nach dem Beklagtenvortrag der Kostenanschlag für den Gesamtpreis maßgeblich für die Entscheidung zum Abschluss der Einzelverträge war. So hat die Beklagte vorgetragen, dass auf der Grundlage der von der Klägerin erweckten Preisvorstellung von 14,1 Millionen Euro die Beklagte sich nach dem Vergabegespräch ab dem 31.08.2006 entschlossen habe, zunächst die Einzelverträge abzuschließen, wobei sie beim Abschluss jeweils davon ausgegangen sei und habe ausgehen dürfen, dass das kumulative Preisangebot nicht über die Preisobergrenze von netto 14,1 Millionen hinausgehen werde. Somit war nach dem Vortrag der Beklagten dieser "Kostenanschlag für die gesamten Stahlbauarbeiten" entscheidend für den Abschluss der Einzelverträge und die Einzelvertragspreise.
Der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten ist es allerdings nicht gelungen, ihre Behauptung zu beweisen, dass ein Kostenanschlag der Klägerin über die Erbringung der Stahlbauarbeiten zu einem Gesamtpreis von nicht mehr als 14,1 Millionen netto den Einzelverträgen tatsächlich zugrunde gelegt worden ist. Die Beklagte hat hierzu behauptet, dass in dem Gespräch vom 04.08.2006 ein Preis für einen reinen Nachtunternehmervertrag von 14,1 Millionen Euro genannt worden sei und hierin ein Kostenanschlag liege. Ob ein Kostenanschlag abgegeben worden ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Beim Kostenanschlag handelt es sich zwar um eine unverbindliche (ansonsten Vertragsinhalt), aber fachmännische Berechnung der voraussichtlich entstehenden Kosten im Rahmen der Vertragsanbahnung (Messerschmidt/Voit/Oberhauser, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 650 Rn. 3 m.w.N.) Zwar ist eine Aufgliederung der auszuführenden Leistung und der anfallenden Vergütung bzw. eine Darstellung der Berechnungsgrundlagen zwar nicht zwingend Voraussetzung. Sofern jedoch die angegebene Kostengröße nicht ausdrücklich als Kostenanschlag betitelt ist, kommt es darauf an, ob der Unternehmer bei einer komplexen Bauaufgabe (wie vorliegend) ausreichend Erkenntnisse über die zu erbringende Leistung hat (Messerschmidt/Voit/Oberhauser, a.a.O., Rn. 4). Deshalb ist in einem solchen Fall für einen Kostenanschlag zu fordern, dass er seine Berechnungsgrundlage erkennen lässt, während es umgekehrt daran fehlt, wenn der Unternehmer aus dem Stegreif eine ungefähre Summe nennt (Peters/Jacoby in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 650 Rn. 20). Nach dem vorgelegten Protokoll war die Leistung im Einzelnen aufgeschlüsselt. Ferner war der Preis von 14,1 Millionen Euro nicht nur ein ungefährer Betrag, sondern in Abgrenzung zum beklagtenseits vorgetragenen Betrag von 14 Millionen Euro ausreichend konkret. Jedoch besagt schon das Protokoll, dass sich die Klägerin Bedenkzeit erbeten hatte, "um noch einige Details zu klären und das Angebot zu präzisieren". Dies bereits zeigt, dass sie sich auch bezüglich des Preises noch nicht festgelegen wollte. Dem entspricht das Ergebnis der Beweisaufnahme. Es ist zwar nicht ausschlaggebend, ob sich die Parteien an diesem Tag auf einen bestimmten Preis geeinigt haben. Nach Aussage der Zeugen Z1, Z4, Z3 und Z9 gingen die Parteien ohne Einigung auseinander. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Klägerin sich bereit erklärt hatte, die Leistungen jedenfalls für 14,1 Millionen Euro ausführen zu können. Entscheidend ist, ob sich die Klägerin schon auf den Preis von 14,1 Millionen Euro als Obergrenze festlegen wollte. Dies ergibt sich weder aus dem Protokoll noch aus den Zeugenaussagen. Insbesondere hat der Zeuge Z8 bekundet, dass wegen der Pauschale von 14,1 Millionen Euro die Gesellschafter befragt werden müssten (Bl. 814 d.A.). Es ist ferner zu bedenken, dass der gesamte Preis von 14,1 Millionen Euro ein Pauschalpreis gewesen wäre, auf den § 650 Abs. 1 BGB nach verbreiteter Meinung keine Anwendung findet (Peters/Jacoby Rn. 21; Erman/Schwencker, BGB, 7.Aufl., § 650 Rn. 4). Die Klägerin hat jedenfalls den Vorbehalt dahingehend ausgeübt, dass sie in einem Telefonat am folgenden Tag mit dem Zeugen Z1 erklärt hat, einen Nachunternehmervertrag zu dem Preis von 14,1 Millionen Euro nicht ausführen zu können. Schon nach dem Protokoll vom 04.08.2008 war der Preis aber gerade für einen Nachunternehmervertrag genannt worden. Ein Kostenanschlag über 14,1 Millionen Euro kann den Einzelverträgen daher nicht zugrunde gelegt worden sein.
Da damit eine Kündigung gemäß § 650 BGB ausscheidet, ist die Kündigung der Klägerin vom 15.05.2007 als Kündigung gemäß § 649 BGB zu behandeln. Demnach kann sie gemäß § 649 Satz 2 BGB die vereinbarte Vergütung hinsichtlich der Einzelverträge verlangen, muss sich aber dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung der Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Der Klägerin steht demnach zunächst ein Betrag in Höhe von 61.929,49 Euro für erbrachte Leistungen zu. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen des Landgerichts im Urteil vom 02.11.2010 an, wonach der Klägerin Vergütung für bis zur Kündigung erbrachte Leistungen in Höhe von 18.977,92 Euro inklusive Mwst aus dem Ingenieurvertrag, 25.726,11 Euro aus dem Montagevertrag und 17.223,46 Euro inklusive MwSt aus dem Vertrag über die Stellung des Projektleiters und somit insgesamt in Höhe von 61.927,49 Euro inklusive Mwst zusteht. Die Vergütung für die erbrachten Leistungen wurde in dem Urteil deutlich und zutreffend von der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen differenziert und berechnet. Auf die entsprechenden zutreffenden Ausführungen zur Höhe der für erbrachte Leistungen anzurechnenden Vergütung in dem Urteil des Landgerichts vom 02.11.2010, Bl. 493 ff d.A., wird Bezug genommen. Das Urteil ist zwar aufgehoben worden, doch sind die Parteien den dortigen Ausführungen zur Höhe der Vergütung für erbrachte Leistungen in der Folgezeit nicht entgegengetreten.
Der Betrag von 61.927,49 Euro ist gemäß §§ 280,286, 288 ZPO antragsgemäß mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
2. Ein weiterer Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 649 Satz 2 BGB besteht nicht.
Sie macht gegen die Beklagte insoweit eine Werklohnforderung für nicht erbrachte Leistungen wegen Kündigung der drei Einzelverträge geltend. Hier muss sie sich dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung der Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
§ 649 Satz 2 2. Halbsatz BGB regelt die Schadensminderungspflicht des Unternehmers, wobei im Unterschied zu § 254 Abs. 2 BGB nicht jedes Verschulden relevant ist, sondern nur "Böswilligkeit". Entgegen der Ansicht der Klägerin hat sie diese ihr obliegende Schadensminderungspflicht nicht erfüllt. Ihr diesbezüglicher Vortrag und die Vorlage der Anlagen K 19 - K 23 genügen hierzu nicht. Mit dem Landgericht ist auch der Senat der Auffassung, dass sich die Klägerin auf das Angebot der Beklagten zur Durchführung eines Kompensationsgeschäfts hätte einlassen müssen. Hierbei geht es um den Kompensationsauftrag, der durch die Parteien am 30.11.2006 erörtert wurde und zu dem die Beklagte am 12.01.2007 der Klägerin Unterlagen (insbesondere Leistungsverzeichnis und Terminplan) übersandte. Hierdurch hätte die Klägerin einen Erwerb von über 4.800.000,00 Euro erzielen können, welcher die Klageforderung übersteigt.
Im Rahmen des § 649 BGB setzt nach herrschender Ansicht, der sich auch der Senat anschließt, der "böswillig" unterlassene Erwerb nicht voraus, dass der Auftraggeber zielgerichtet in der Absicht handelt, den Auftraggeber zu schädigen (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 649, Rn. 9). Es reicht aus, dass der Auftragnehmer eine Erwerbsmöglichkeit kennt und vorsätzlich auslässt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Auftraggeber einen zumutbaren Erwerb nachweist und der Auftragnehmer diesen gleichwohl ausschlägt (OLG Koblenz, Urteil vom 18.02.1992, - 3 U 137/91 - , zit. nach juris; H.C. Schwenker in Erman BGB, 13. Aufl., § 649, Rn. 6 c; Busche in Münchner Kommentar, BGB, § 649 BGB, Rn. 28). Der Begriff der Böswilligkeit im Sinne des § 649 Satz 2 BGB ist identisch mit dem des § 615 Satz 2 BGB. Die hierzu erfolgte Rechtsprechung lässt sich insofern auf § 649 Satz 2 BGB übertragen, als es genügt, wenn der Anspruchsberechtigte, also hier die Klägerin, in Kenntnis objektiver Umstände untätig bleibt. Diese objektiven Umstände werden gebildet durch die Arbeitsmöglichkeit, die Zumutbarkeit und die Nachteile für den Auftraggeber, wenn die Arbeitsmöglichkeit nicht wahrgenommen wird. § 649 Satz 2 BGB verlangt keine Schädigungsabsicht (Peters in Staudinger, BGB, Neuerscheinung 2014, § 649 BGB, Rn. 41). Soweit die Klägerin meint, dass hiermit an das Merkmal der Böswilligkeit zu geringe Anforderungen gestellt würden, so teilt der Senat diese Ansicht nicht. Der Abzug gemäß § 649 Satz 2 BGB rechtfertigt sich mit dem Gedanken der Vorteilsausgleichung. Der Unternehmer soll durch die Kündigung weder Vor- noch Nachteile haben. Würde man im Rahmen der "Böswilligkeit" verlangen, dass der Besteller dem Unternehmer eine Schädigungsabsicht nachweist, so könnte der Besteller diesen fast nie mit Erfolg darauf verweisen, dass er eine andere Erwerbsmöglichkeit unterlassen habe, da der Nachweis der Schädigungsabsicht dem Besteller nur in ganz seltenen Fällen gelingen würde. Der Unternehmer könnte sich somit nach erfolgter Kündigung auf Kosten des Bestellers "entspannt zurücklegen". Ein solcher durch die Kündigung erlangter Vorteil ist nicht im Sinne des Gesetzes.
Die Darlegungs- und Beweislast für die zumutbare anderweitige Erwerbsmöglichkeit trägt der Auftraggeber, hier somit die Beklagte. Nur die Unzumutbarkeit eines ihm angetragenen Ersatzauftrages hat der Unternehmer substantiiert zu belegen (Peters in Staudinger, a.a.O).
Die Beklagte hat nachgewiesen, dass es eine der Klägerin zumutbare anderweitige Erwerbsmöglichkeit gegeben hat. Diese lag in dem der Klägerin von der Beklagten angetragenen Kompensationsauftrag. So hatte die Beklagte der Klägerin bereits am 15.11.2006 und dann konkret in der Besprechung vom 30.11.2006 den Vorschlag unterbreitet, als Kompensation für das entgangene Geschäft die für die geänderte Stahlbaukonstruktion benötigten Stahlverbundstützen zu errichten. Unstreitig wurde diese Kompensationsmöglichkeit im Gespräch vom 30.11.2006 erörtert. Ob und inwieweit in dem Termin auch bereits Unterlagen übergeben wurden, ist streitig. Es kann dahinstehen, ob das Kompensationsgeschäft bereits, wie die Beklagte behauptet, "fest umrissen" war. Mit Schreiben vom 12.01.2007 übersandte die Klägerin der Beklagten ein Leistungsverzeichnis und einen Terminplan. Spätestens hierin lag eine Bitte der Beklagten zu Erstellung eines konkreten Vertragsangebotes unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses und des beigefügten Terminplans. Insoweit bestand die Möglichkeit eines anderweitigen Erwerbs durch die Klägerin. Zum Nachweis einer anderen Erwerbsmöglichkeit ist nicht Voraussetzung, dass der Unternehmer ein konkret ausformuliertes Angebot unterbreitet hat, in dem bereits alle Fragen geklärt sind. Von daher kann die Klägerin sich nicht auf ihr Angebot vom 29.01.2007 berufen, das die Beklagte abgelehnt hat. Denn es kommt nicht darauf an, wer zuerst ein rechtsverbindliches Angebot abgegeben hat. Entscheidend ist allein, ob es der Klägerin zumutbar war, zu den von der Beklagten vorgegebenen Bedingungen tätig zu werden bzw. ob die Weigerung der Klägerin hinsichtlich der von der Beklagten vorgeschlagenen Bedingungen sachlich gerechtfertigt oder nur von der Beklagten vorgeschoben und somit böswillig war. Dabei ist die Zumutbarkeit aus der Sicht eines objektiven Dritten zu beurteilen und nicht aus der Sicht der Klägerin, so dass es auch nicht darauf ankommt, ob sie selbst die ihr durch die Beklagte vorgeschlagenen Bedingungen für unrealistisch hielt.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme, die keine Rechtsfehler erkennen lässt, zutreffend festgestellt, dass es der Klägerin möglich und zumutbar gewesen wäre, zu den von der Beklagten vorgeschlagenen Bedingungen das Kompensationsgeschäft durchzuführen. Die Klägerin kann sich diesbezüglich weder mit Erfolg darauf berufen, dass das von der Klägerin beizustellende Material ungeeignet gewesen sei, noch dass die Terminbedingungen der Beklagten nicht realisierbar gewesen seien. Ihre diesbezüglichen Bedenken waren nicht gerechtfertigt.
Die von der Beklagten benannten Bedingungen ergaben sich zunächst aus dem Leistungsverzeichnis vom 12.01.2007. Dieses sah insbesondere vor, dass das Material für die V-Stützen von der ARGE gestellt wird. Es sollte das Material verwendet werden, das sich bereits im Besitz der ARGE befand. Dabei handelte es sich um Bleche mit einer Blechdicke von t=14 mm, welche die Klägerin als ungeeignet erachtete. Somit legte sie am 29.01.2007 ein über eine von der Beklagten nicht benötigte Leistung abgeändertes Angebot vor, das die Lieferung von Blechen mit einer Dicke von t=20 mm vorsah.
In Übereinstimmung mit dem Landgericht steht aufgrund der Beweisaufnahme durch Einholung des Sachverständigengutachtens des SV1 fest, dass keine Bedenken gegen das von der Beklagten zur Verwendung vorgesehene Material bestanden und dieses für den beabsichtigten Verwendungszweck geeignet war. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 27.02.2013 aufgeführt, dass in den Anlagen B 20, 21 und 22 (Bl. 425 ff d.A.) u.a. Blechdicken von t=12 mm ausgewiesen worden seien. Er gehe davon aus, dass die Festlegung auf Basis einer Statik bzw. Vorstatik erfolgt sei und die Bleche ausreichend bemessen worden seien, auch unter Berücksichtigung eines Beulens (Bl. 925 d.A.). Soweit die Klägerin vorträgt, dass mit einer Dicke von t=20 mm der Gefahr eines optischen Mangels durch sichtbare Wellen habe begegnen sollen, steht dies der durch den Sachverständigen festgestellten Eignung des Materials nicht entgegen. Die Klägerin räumt selbst ein, dass die von ihr vorgesehene Verwendung von stärkerem Material lediglich optischen Zwecken dienen sollte.
Auch die Tatsache, dass die Beklagte mit Schreiben vom 31.01. 2007 (Anlage 13, Bl 321 d.A.) zu einem Bietergespräch einlud, in dem auch die weitere Verwendung der Bleche, die im Besitz der ARGE waren, angesprochen werden sollte, spricht nicht gegen einen Plan der Beklagten, die Bleche bei der Durchführung des Kompensationsgeschäft einzusetzen. So hat die Beklagte hierzu plausibel erklärt, dass es nur darum gegangen sei, die Klägerin zu befragen, an welcher Stelle der Stützen welche Bleche am sinnvollsten genutzt werden könnten.
Die Klägerin kann ihre Bedenken gegen das Kompensationsangebot der Beklagten auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, die Terminvorgaben der Beklagten für die Montage einzuhalten. Die Ansicht, dass die Terminvorgaben der Beklagten unrealistisch waren und der Klägerin erst ein Montagebeginn frühestens im August 2007 möglich gewesen wäre, hat die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch Einholung der Sachverständigengutachten vom 27.02.2013 und 15.11.2013 und Vernehmung des Zeugen Z1 steht fest, dass der Klägerin ein Montagebeginn Mitte Juli 2007 möglich gewesen und die Beklagte zu einer diesbezüglichen Verlegung bereit gewesen wäre, die Klägerin aber einer Vorverlegung um einen Monat von Mitte August auf Mitte Juli 2007 abgelehnt hat.
Zwar hat der Sachverständige noch in seinem Gutachten vom 27.02.2013 (Bl. 923 ff d.A.) bestätigt, dass der von Klägerin angegebene Montagebeginn August 2007 nachvollziehbar und der von der Beklagten angestrebte Termin im Mai 2007 unrealistisch gewesen sei. Dabei ist er davon ausgegangen, dass die Beklagte nur 45 % der Bleche stelle. Der Sachverständige war von einer Auftragserteilung Mitte Februar 2007 ausgegangen und hat von diesem Zeitpunkt für eine für die Klägerin erforderliche Gesamtzeit von 26,5 Wochen ermittelt, wobei er 4 KW für Vorlauf, Klärung, Statik, Detailstatik, Übersichten und Bestellungen, 12 KW für Materialeingang nach Bestellung, zeitgleich mit Detailzeichnungen, 10 KW für Fertigung, Qualitätskontrolle und Konservierung und 0,5 KW für Signieren, Verladen und Transport angesetzt hat.
In seinem Ergänzungsgutachten vom 15.11.2013 (Bl. 1066 ff d.A.) legt er aber plausibel und insgesamt überzeugend dar, dass gerechnet ab Mitte Februar 2007 (Auftragserteilung) ein Montagebeginn der Stahlbaustützen Anfang Juli 2007 möglich gewesen wäre, wenn die Beklagte alle Bleche beibringt und die komplette technische Bearbeitung durch die Klägerin zu erstellen ist. Es handelt sich hier um die von ihm auf Seite 4 seines Gutachtens dargelegte Variante 3 (Bl. 1069 d.A.). Der Sachverständige setzt hier folgende Zeiten an: 4 KW für Vorlauf, Klärung, Statik, Detailstatik, Übersichten und Bestellungen, 5,5 KW für Detailzeichnungen mit Prüfungen und Ergänzungen, 10 KW für Fertigung, Qualitätskontrolle und Konservierung und 0,5 KW für Signieren, Verladen und Transport. Er kommt somit zu einer Gesamtzeit von 20 KW. Der Sachverständige geht hier, wie auch schon in seinem Erstgutachten, davon aus, dass eine Auftragserteilung, nachdem die Beklagte erst am 12.01.2007 das Leistungsverzeichnis übersandt hatte, erst Mitte Februar 2007 realistischer Termin zur Auftragserteilung gewesen sei. Bei der im Gutachten vom 15.11.2013 dargelegten Variante 1 geht der Sachverständige davon aus, dass die Beklagte nicht nur alle Bleche, sondern auch die Statik, Detailstatik und Übersichten beibringt, und kommt zu einer Gesamtzeit von 17 KW. Ob und inwieweit die erforderlichen Unterlagen der Klägerin bereits Mitte Februar 2007 vorlagen, ist streitig (aber auch nach Beklagtenvortrag waren die Unterlagen zumindest nicht vollständig). Doch kann dies dahinstehen, da zumindest die von dem Sachverständigen dargelegte Variante 3 zugrunde gelegt werden kann. Denn es steht fest, dass die Klägerin in ihrem Zeitplan die Bereitstellung der Bleche nicht berücksichtigen musste. Dass das Angebot der Beklagten umfasste, dass sie 100 % der zur Montage der Stahlstützen erforderliche Bleche stellt, ergibt sich bereits aus dem Leistungsverzeichnis vom 12.01.2007 (Anlage B 11) sowie der E-Mail der Beklagten vom 22.12.2006 (Anlage B 21). Im Leistungsverzeichnis der Beklagten ist eine Lieferung der Bleche durch die Klägerin nicht vorgesehen. Wie oben bereits erläutert, bestand auch kein Grund, Bedenken gegen die Lieferung des Materials zu erheben und zu meinen, dieses selbst beischaffen zu müssen. Der Einwand der Klägerin, dass sie nicht genau gewusst habe, in welcher Art und Menge Material durch die Beklagte beigestellt werden sollte, da ihr keine Materiallisten vorgelegen hätte, ist unerheblich. Nach dem der Klägerin übersandten Leistungsverzeichnis musste und durfte die Klägerin davon ausgehen, dass die Verantwortung der Bereitstellung des erforderlichen Materials in der erforderlichen Menge und in geeigneter Qualität bei der Beklagten liege. Die Variante 3 zeigt, dass die Klägerin zumindest Mitte Juli 2007 mit der Montage hätte beginnen können.
Die Beklagte wäre zu einer Verlegung des Termins von Mitte Mai 2007 auf Mitte Juli 2007 bereit gewesen. Aufgrund der Aussage des Zeugen Z1 (Projektleiter der Beklagten) ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin Bereitschaft gezeigt hat, den Montagetermin auf Mitte Juli 2007 zu verschieben, diese Bereitschaft seitens der Klägerin aber nicht bestanden hat. Ob die Beklagte der Klägerin eine solche Terminverlegung ausdrücklich angeboten hat, kann dahinstehen. Aus der Aussage des Zeugen Z1 wird zumindest hinreichend deutlich, dass es die Bereitschaft der Klägerin zur Terminverlegung gegeben hat, gleich ob es ein ausdrückliches Angebot der Beklagten gab oder sich dies lediglich aus dem Gesprächszusammenhang heraus ergab. So hat der Zeuge Z1 bestätigt (Bl. 398-399 d.A.), dass er im Telefonat vom 15.02.2007 mit dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin, Z2, über eine Vorverlegung des von der Klägerin benannten Montagetermins gesprochen hat. Dies wird im Übrigen auch von der Klägerseite nicht wirklich bestritten. So räumt die Klägerin mit Schriftsatz vom 24.02.2014 ein, dass es möglich sei, dass die Parteien in ihren Telefongesprächen über eine Abänderung des Angebots der Klägerin in zeitlicher Hinsicht gesprochen hätten. Der Zeuge Z1 hat unter Bezugnahme auf von ihm nach dem Telefonat vom 15.02.2007 gefertigte Notizen erklärt, er habe als Ergebnis des Gespräches aufgeschrieben, dass die Montage erst in der zweiten Augusthälfte erfolgen könne und eine Vorverlegung um 4 Wochen aus Kapazitätsgründen nicht möglich sei (Bl. 398 d.A.). Ferner hat der Zeuge Z1 bekundet, der Zeuge Z5 habe am Vortag erklärt, eine Verkürzung dieses Termins um vier Wochen sei eventuell möglich, er müsse es aber noch klären. Der Zeuge Z1 hat dann im Rahmen der Vernehmung auch nochmals ausdrücklich bestätigt, dass die Klägerin nicht bereit gewesen sei, den Montagetermin um 4 Wochen vorzuziehen (Bl. 399 d.A.). Hieraus ergibt sich, dass die Klägerin eine solche Vorverlegung ins Gespräch gebracht hatte und die Beklagte der Klägerin diese Option gegeben haben muss. Ansonsten ergäbe die Aussage des Zeugen Scheider keinen Sinn. Der Vortrag der Klägerin war nicht ausreichend, diese durch die Aussage des Zeugen Z1 gewonnene Überzeugung zu entkräften oder gar zu widerlegen. Die Klägerin hat zwar bestritten, dass es ein von der Beklagten behauptetes Angebot, den Termin auf Mitte Juli 2007 zu verschieben, gegeben habe. Doch zum einen erfolgte dieses Bestreiten der Klägerin erst nach Vorlage des Sachverständigengutachtens vom 15.11.2013 mit Schriftsatz vom 23.01.2014, obwohl die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 21.09.2009 (Bl. 281 d.A.) vorgetragen hatte, eine Terminverlegung angeboten zu haben und die Aussage des Zeugen Z1 bereits vom 19.01.2010 datiert. Der damalige Geschäftsführer der Klägerin, Z2, hatte im Rahmen dieses Termins und auch danach der Aussage des Zeugen Z1 - mit Ausnahme der Kapazitätsschwierigkeiten - nicht widersprochen. Das Protokoll zum Verhandlungstermin vom 19.01.2010 wurde zudem beklagtenseits erstinstanzlich auch nicht als unvollständig gerügt, so dass die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr damit gehört werden kann, das Protokoll gebe die Angaben des Herrn Z2 unzureichend wieder. Dass die Beklagtenseite zum Zeitpunkt der Protokollierung der Aussage des Zeugen Z1 noch nicht erkannt habe, dass diese für die Entscheidung des Gerichts relevant sein könnte, ist unerheblich. Von daher erscheint das erst im November 2013 erfolgte Bestreiten des Angebots der Beklagten zur Terminverlegung nachgeschoben und nicht glaubhaft. Zum anderen hat, wie auch das Landgericht zutreffend festgestellt hat, die Beklagte lediglich ausdrücklich bestritten, dass die Klägerin ein Angebot hinsichtlich der Terminverlegung unterbreitet habe, nicht aber, dass eine Bereitschaft der Beklagten zu einer Terminverlegung auf Mitte Juli 2007 bestanden, und dass die Klägerin selbst deutlich gemacht hat, zu einer Terminverschiebung nicht bereit zu sein bzw. dass eine solche nicht möglich sei. Darauf, ob ein ausdrückliches Angebot zur Terminverlegung erfolgt ist, kommt es aber, wie oben dargelegt, nicht an. Das Erstgericht ist zudem zu Recht nicht dem Beweisantrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 23.01.2014 (Bl. 1102 d.A.) und vom 13.02.2014 (Bl.1104 d.A.) nachgegangen. Hierin lag kein ausreichendes Gegenbeweisangebot zu der von der Beklagten behaupteten und durch den Zeugen Z1 bestätigten Bereitschaft zur Terminverlegung. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 23.01.2014 ausdrücklich lediglich Gegenbeweis durch Zeugenvernehmung zur Behauptung der Beklagten, sie hätte der Klägerin mehrfach angeboten den Montagebeginn um zwei Monate zu verschieben, angeboten. Im Übrigen hat sie mit Schriftsatz vom 23.01.2014 Herrn Z2 lediglich allgemein und unpräzise als weiteren Zeugen für den bereits unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag benannt. Auf den entsprechenden Hinweis des Landgerichtes hat die Klägerin die Beweisangebote aus dem Schriftsatz vom 23.01.2014 zwar präzisiert, aber lediglich dahingehend, dass Herr Z2 als Zeuge für alle Behauptungen benannt werde, für die er bereits im Schriftsatz vom 03.02.2012 (Bl. 747 ff d.A.) benannt worden sei und für alle Aussagen, die er im Rahmen seiner Anhörung vom 27.03.2012 in der Eigenschaft als Geschäftsführer gemacht habe. Sowohl die Behauptungen aus dem vorbenannten Schriftsatz als auch die Aussagen in der vorbenannten Anhörung betreffen nicht die Frage, ob und inwieweit die Beklagte zu eine Terminverschiebung bereit war. Es fehlt somit an einem ausreichend präzisen Beweisangebot der Klägerin, dass die Beklagte zu einer Terminverlegung auf Mitte Juli 2007 nicht bereit gewesen wäre. Dies wäre Voraussetzung gewesen, um die durch die Beklagte belegte Zumutbarkeit eines anderen Erwerbs zu entkräften bzw. zu widerlegen.
Auch aus dem übrigen Vortrag der Klägerin ergeben sich keine Anhaltspunkte, aus denen sich die die Unzumutbarkeit der Durchführung des Kompensationsgeschäftes ergeben könnte. Die von der Beklagtenseite behaupteten Kapazitätsengpässe hat die Klägerin selbst verneint. Soweit die Klägerin mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.04.2016 anführt, ein wesentlicher Aspekt für die Zumutbarkeit sei auch der Preis eines Kompensationsgeschäftes, so ist dieser Vortrag unerheblich Den Preis hätte die Klägerin anbieten müssen.
Aufgrund des unterlassenen anderweitigen Erwerbs, der der Klägerin über die begehrte Vergütung hinausgehende Einnahmen gebracht hätte, reduziert sich der Vergütungsanspruch der Klägerin für die nicht erbrachten Leistungen auf Null. Bereits aus dem Klägervortrag ergibt sich, dass die Klägerin durch das unterlassene Kompensationsgeschäft Einnahmen erzielt hätte, die die Klageforderung von 789.165,65 Euro deutlich übersteigen. Das von der Klägerin am 29.01.2007 der Beklagten unterbreitete Kompensationsangebot (Anlage B 6, Bl. 188 d.A.) lautet auf eine Gesamtangebotssumme von 4.857.018,20 Euro. Wie das Erstgericht zutreffend festgestellt hat, verbleibt nach Abzug der in dem Angebot ausgewiesenen Positionen für Material noch ein Betrag von über 1,7 Millionen als Lohn für Arbeitsleistungen. Vortrag der Klägerin, dass von diesem Betrag weitere Abzüge erfolgen müssten, ist nicht erfolgt. Diesen Betrag von über 1,7 Millionen Euro, der die Klageforderung mehr als das Doppelte übersteigt, muss sich die Klägerin im Rahmen des § 649 Satz 2 BGB anrechnen lassen.
Auch die Berufung der Klägerin hinsichtlich der Widerklage hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zutreffend hier einen Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Zahlung des begehrten Betrages in Höhe von 973.262,59 Euro aus § 717 Abs. 2 ZPO bejaht.
Gemäß dieser Vorschrift ist der Kläger, wenn ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO normiert ausdrücklich, dass der Anspruch auf Schadensersatz, wie hier erfolgt, in dem anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werden kann.
Aus dem Urteil des Landgerichts Gießen vom 02.11.2010, welches mit Urteil des Senats vom 23.09.2011 aufgehoben wurde, hatte die Klägerin nach Sicherheitsleistung durch ein vorläufiges Zahlungsverbot vollstreckt. Zur Aufhebung des Zahlungsverbots leistete die Beklagte am 17.01.2011 eine Zahlung in Höhe der 973.262,59 Euro. In der Aufwendung dieses Betrages besteht der Schaden der Beklagten. Die Klägerin hat hiergegen keine Einwendungen erhoben. Wie das Erstgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, kann die Klägerin der Beklagten auch nicht die noch anhängige Klageforderung entgegenhalten. Dem steht entgegen, dass über diese noch nicht rechtskräftig entschieden ist (BGH, Urteil vom 03.07.1997, IX ZR 122/96, -zit. nach juris).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 650,645 Abs.1 BGB
§§ 280,286, 288 ZPO
§ 845 ZPO
§ 650 BGB
§ 649 BGB
§ 318 ZPO
§ 649 Satz BGB
§ 649 Satz 2 BGB
§ 650 Abs. 1 BGB
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 650 Abs. 1, 645 BGB
§ 649 Satz 2. 2. Alt. BGB
§ 649 Satz 2 2. Alt BGB
§ 649 Satz 2 2.Alt. BGB
§ 649 Satz 2 2. Alt. BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 645 Abs. 1 BGB
§ 649 Satz 2 2. Halbsatz BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 615 Satz 2 BGB
§ 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 O 10/09
VII ZR 104/16
3 U 137/91
IX ZR 122/96