Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-10-30, Aktenzeichen 21 TaBV 8/24
ECLI: ECLI:DE:LAGBW:2024:1030.21TABV8.24.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2 wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Ludwigsburg vom 30. Juli 2024 - 26 BV 23/24 - abgeändert:
Die Anträge des Betriebsrats werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsteller (i. F.: Betriebsrat) begehrt die Einsetzung einer Einigungsstelle für Verhandlungen um eine Betriebsvereinbarung betreffend die Verteilungsgrundsätze der von der Beteiligten zu 2 (i. F.: Arbeitgeberin) anlässlich eines Streiks als „Streikbruchprämie“ ausgelobte und getätigte Zahlung.
Wegen des unstreitigen Sachverhalts, insbesondere des Wortlauts der „Gesamtzusage über eine Streikbruchprämie im Tarifbezirk Baden-Württemberg für den Betrieb X“ vom 11. April 2024, des streitigen Vorbringens der Beteiligten und ihrer Rechtsansichten sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die nicht angegriffenen Feststellungen des Arbeitsgerichts unter I. der Gründe auf den Seiten 2 bis 5 des Beschlusses vom 30. Juli 2024 Bezug genommen (Aktenblatt 7 bis 10). Zwar findet § 69 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 ArbGG auf die Beschwerdeentscheidung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 91 Abs. 2 Satz 2 ArbGG keine Anwendung (BAG 13. Mai 2014 – 1 ABR 51/11 – NZA 2014, 991); gegen die Beschwerdeentscheidung des Vorsitzenden findet indessen kein Rechtsmittel statt, § 100 Abs. 2 Satz 4 ArbGG. Eine dennoch ausgesprochene Zulassung der Rechtsbeschwerde wäre gesetzeswidrig und bindet das Bundesarbeitsgericht nicht. Auch eine auf § 92b ArbGG gestützte sofortige Beschwerde ist unstatthaft. Da eine mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angreifbare letztinstanzliche gerichtliche Entscheidung regelmäßig keiner Begründung bedarf (BAG 11. August 2021 – 1 AZB 24/21 – Rz. 7, Juris mit Hinweisen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts), kann auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts zum – im Wesentlichen unstreitigen – Sachverhalt Bezug genommen werden.
Das Arbeitsgericht hat Herrn Richter am Bundesarbeitsgericht a. D. H. – D. K. zum Einigungsstellenvorsitzenden über die Verhandlungen um die Betriebsvereinbarung mit dem Regelungsgegenstand „Festlegung der Verteilungsgrundsätze für die im Zeitraum vom 01.04.2024 bis 26.04.2024 an die Beschäftigten ausgezahlten Prämien, die der Arbeitgeber als „Streikbruchprämien bezeichnet in der Station K. – M.“ der Arbeitgeberin bestellt und die Zahl der Beisitzer auf jeweils zwei pro Seite festgesetzt.
Das Arbeitsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Anträge seien zulässig, insbesondere inhaltlich in Bezug auf den Kompetenzrahmen der Einigungsstelle bestimmt.
Die Anträge seien begründet und die Einigungsstelle für den Regelungsgegenstand einzusetzen. Wegen fehlender Zuständigkeit könne der Antrag nur zurückgewiesen werden, wenn die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig sei, § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. Das sei hier nicht der Fall. Das Bundesarbeitsgericht vertrete zur echten Streikbruchprämien die Auffassung, dass Mitbestimmungsrechte während eines Arbeitskampfs eingeschränkt sein könnten, wenn bei deren vollständiger Aufrechterhaltung die ernsthafte Gefahr bestehe, dass der Betriebsrat eine dem Arbeitgeber sonst mögliche Arbeitskampfmaßnahme verhindere und dadurch zwangsläufig zu dessen Nachteil in das Kampfgeschehen eingreife. Es liege gerade keine höchstrichterliche, abschließende und allgemeingültige Entscheidung vor, sondern komme auf eine Wertung im Einzelfall an, ob das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG die Arbeitskampfparität derart einschränke oder beeinträchtigte, dass das Mitbestimmungsrecht zurücktreten müsse. Zumindest sei die Frage nicht eindeutig beantwortet, ob gerade im Fall der bereits erfolgten Auszahlung noch rückwirkend überhaupt durch das Mitbestimmungsrecht in die Arbeitskampfparität eingegriffen werden könne. Außerdem ziehe der Betriebsrat die Eigenschaft der Prämie als Streikbruchprämie in Frage und gehe von einer Erschwerniszulage aus.
Auch sei die Frage zu prüfen, ob das Arbeitskampfmittel seinerseits zulässig, das heißt insbesondere verhältnismäßig sei. Diese Voraussetzungen wären gegebenenfalls im Rahmen der Einigungsstelle zu überprüfen, um festzustellen, ob es sich [bei den Zahlungen] um ein unzulässiges Arbeitskampfmittel gehandelt habe, im Rahmen dessen weitergehende Mitbestimmungsrechte bestünden.
Gegen den zu bestellenden Vorsitzenden habe die Arbeitgeberin keine Einwände erhoben. Abweichend vom Antrag sei die Anzahl der Beisitzer (nur) auf deren zwei je Seite festzulegen.
Gegen den am 31. Juli 2024 zugestellten Beschluss wendet sich die Arbeitgeberin mit der am selben Tage eingelegten und begründeten Beschwerde vom 14. August 2024.
Die Arbeitgeberin hält die beantragte Einigungsstelle für offensichtlich unzuständig. Die Frage, wann das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats wegen arbeitskampfbezogener Maßnahmen eingeschränkt ist, sei durch eine gefestigte und abschließende höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt. Das Bundesarbeitsgericht habe insofern eindeutige Kriterien aufgestellt und Grundsätze niedergelegt. Danach seien Mitbestimmungsrechte vorliegend unter keinem denkbaren Gesichtspunkt gegeben. Bei einem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG im Zusammenhang mit echten Streikbruchprämien bestehe die ernsthafte Gefahr, dass der Betriebsrat eine Arbeitskampfmaßnahme verhindere und zum Nachteil des Arbeitgebers in das Kampfgeschehen eingreife. Zumindest werde der Arbeitgeber an der Durchführung einer beabsichtigten kampfbedingten Maßnahme vorübergehend gehindert und auf diese Weise zusätzlich Druck auf ihn ausgeübt. Vorliegend sei das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auch nicht lediglich suspendiert und könne später nachgeholt werden; es sei unter den hier gegebenen Voraussetzungen bereits entfallen bzw. eingeschränkt. Nach dem Text der Gesamtzusage habe die Arbeitgeberin eine „echte“ Streikbruchprämie versprochen. Für die Annahme des Betriebsrats es handele sich möglicherweise um eine Erschwerniszulage, gebe es keine vernünftigen Anhaltspunkte. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte für eine Unzulässigkeit des Kampfmittels, insbesondere in Bezug auf dessen Verhältnismäßigkeit.
Die Arbeitgeberin beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart – Kammern Ludwigsburg (AZ. 26 BV 23/24) vom 30. Juli 2024 abzuändern und die Anträge des Antragstellers/Beteiligten zu 1 zurückzuweisen.
Der Betriebsrat beantragt:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Er hält die Einigungsstelle zum beantragten Regelungsgegenstand nicht für offensichtlich unzuständig. Der Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 BetrVG sei eröffnet. Die Einigungsstelle müsse klären, ob es sich bei der Sonderzahlung überhaupt um eine echte oder unechte Streikbruch- oder sonstige Prämie handele. Aus dem Text der arbeitgeberseitigen Ankündigung ergäbe sich keine Kausalität, dass die Prämie an Nicht-Streikende dafür geleistet werde, dass sie sich an einem Streik gerade nicht beteiligten. Sonderzahlungen, die während einer Arbeitskampfmaßnahme geleistet werden, könnten mit derselben eben auch nichts zu tun haben. Die in dem Text der Zusage genannten Merkmale eines Streiks, der erheblichen Gefährdung des Betriebs und der Tätigkeit des Arbeitnehmers seien nicht kausal miteinander verknüpft. Die Prämienzahlung sei keine Kampfmaßnahme. Eine Erschwerniszulage rechtfertige sich aus dem allgemeinen Personalabbau am Standort. Die verbliebenen Arbeitskräfte müssten die Arbeitsaufgaben der ausgeschiedenen Arbeitnehmer zu einem großen Anteil miterledigen. Möglicherweise unterfalle aber auch die Verteilung von echten Streikbruchprämien der erzwingbaren Mitbestimmung. Eine gefestigte Rechtsprechung hierzu bestehe nicht; das gelte auch für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitskampfes, in den durch die Ausübung der Mitbestimmung nicht mehr eingegriffen werden könnte. Auch das Bundesarbeitsgericht gehe von einer zukunftsbezogenen Gefährdung der Tarifautonomie im laufenden Arbeitskampf aus.
Verneine die Einigungsstelle die Frage der Zulässigkeit des Kampfmittels, insbesondere dessen Verhältnismäßigkeit, seien die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nicht eingeschränkt.
Auch das Landesarbeitsgericht München gehe davon aus, dass eine höchstrichterliche Rechtsprechung oder einhellige Rechtsmeinung zur Mitbestimmungspflichtigkeit von Streikbruchprämien nicht bestehe (09. Dezember 2020 – 11 TaBV 71/20 –).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung und die Beschwerdeerwiderung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Arbeitgeberin hat Erfolg. Die begehrte Einigungsstelle ist offensichtlich unzuständig. Das Arbeitsgericht hätte die Anträge des Betriebsrats insgesamt zurückweisen müssen.
I.
Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist an sich statthaft, § 100 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Sie ist auch im Übrigen zulässig, denn sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet, § 100 Abs. 2 Satz 2, 3, § 87 Abs. 2 ArbGG.
II.
Die Beschwerde ist begründet. Die Anträge des Betriebsrats sind wegen fehlender Zuständigkeit der Einigungsstelle zurückzuweisen, weil die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist, § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i. V. m. § 76 Abs. 2 Satz 2, 3 BetrVG.
1. Die Anträge des Betriebsrats sind zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt, § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Arbeitgeber hat mit Aushang vom 11. April 2024 Prämienzahlungen befristet für den Zeitraum vom 15. bis zum 19. April 2024 wegen der für diese Zeit erwarteten Streikaufrufe durch die Gewerkschaft angekündigt. Zwar geht der Antrag darüber hinaus und umfasst den Zeitraum vom 01. bis zum 26. April 2024, das führt in dessen nicht zu seiner Unzulässigkeit, sondern allenfalls zu seiner teilweisen Unbegründetheit. Gegenstand sind die im Streikzeitraum ausgezahlten Prämien, deren Verteilungsgrundsätze im Einigungsstellenverfahren festgelegt werden sollen.
2. Die Anträge auf Bestellung des Vorsitzenden und Festsetzung der Zahl der Beisitzer sind unbegründet, weil die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist.
a) Nach § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG können die Anträge auf Bestellung der Person des Vorsitzenden (§ 76 Abs. 2 Satz 2 BetrVG) und auf Festsetzung der Zahl der Beisitzer (§ 76 Abs. 2 Satz 3 BetrVG) wegen fehlender Zuständigkeit der Einigungsstelle nur zurückgewiesen, wenn die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist.
Im Bereich des erzwingbaren Einigungsstellenverfahrens – hier: § 87 Abs. 1 Ziff. 10, 11, Abs. 2, § 76 Abs. 5 BetrVG – ist von einer offensichtlichen Unzuständigkeit auszugehen, wenn die streitige Regelungsfrage nach fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterliegt. Existiert zu einer Rechtsfrage eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, die ein Mitbestimmungsrecht verneint, so ist die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig. Nicht offensichtlich unzuständig ist der Einigungsstelle dagegen, wenn in Rechtsprechung oder Schrifttum seriös umstritten ist, ob in dem streitigen Regelungsgegenstand ein Mitbestimmungsrecht besteht. Das Gericht hat im Bestellungsverfahren nicht die Aufgabe, die Zuständigkeit der Einigungsstelle abschließend zu prüfen und positiv oder negativ festzustellen. Sinn der Regelung ist es, möglichst zeitnah eine Einigungsstelle einzurichten und dieser in Zweifelsfällen die Prüfung ihrer Zuständigkeit zu überlassen und so eine beschleunigte Verfahrensdurchführung zu ermöglichen (vgl. im Einzelnen ErfK/Koch, 24. Auflage 2024, ArbGG § 100 Rn. 3; Germelmann u. a., 10. Auflage 2022, ArbGG § 100 Rn. 7 ff.; BeckOK ArbR AR/Roloff, Stand 01.September 2024, ArbGG § 100 Rn. 9 ff.; Fitting 32. Auflage 2024, BetrVG § 76 Rn. 31 ff. jeweils mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung).
b) Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Einigungsstelle über Verhandlungen um die Betriebsvereinbarung mit dem Regelungsgegenstand „Festlegung der Verteilungsgrundsätze für die im Zeitraum vom 01.04.2024 bis 26.04.2024 an die Beschäftigten ausgezahlten Prämien, die der Arbeitgeber als „Streikbruchprämien“ bezeichnet, in der Station K. – M.“ der Arbeitgeberin offensichtlich unzuständig, weil bei fachkundiger Beurteilung ohne weiteres erkennbar ist, dass ein Mitbestimmungsrecht nicht besteht.
aa) Ist doch die Frage nach der Reichweite der Mitbestimmung im Arbeitskampf durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hinreichend geklärt (20. März 2028 – 1 ABR 70/16 -, Juris [Mehrarbeitsanordnung]; 13. Dezember 2011 – 1 ABR 2/10 – Juris [arbeitskampfbedingte Versetzung]; 14. August 2018 – 1 AZR 287/17 – Juris [Streikbruchprämie als zulässiges Kampfmittel]):
(1) Das Betriebsverfassungsgesetz regelt das Verhältnis von Arbeitskämpfen zur Mitbestimmung des Betriebsrats nicht abschließend. Gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 BetrVG sind Maßnahmen des Arbeitskampfs zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat unzulässig; Arbeitskämpfe tariffähiger Parteien werden hierdurch allerdings nicht berührt. Entsprechendes gilt nach § 2 Abs. 3 BetrVG, wonach die Aufgaben der Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber, insbesondere die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder, durch das Betriebsverfassungsgesetz nicht berührt werden. Hieraus folgt, dass das Betriebsverfassungsgesetz selbst während eines Arbeitskampfs grundsätzlich anzuwenden ist und mögliche Einschränkungen einer arbeitskampfrechtlichen Rechtfertigung bedürfen (vgl. BAG 13. Dezember 2011 - 1 ABR 2/10 - Rn. 25 mwN, BAGE 140, 113).
Danach sind einzelne Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats während eines Arbeitskampfs eingeschränkt, wenn bei deren vollständiger Aufrechterhaltung die ernsthafte Gefahr besteht, dass der Betriebsrat eine dem Arbeitgeber sonst mögliche Arbeitskampfmaßnahme verhindert und dadurch zwangsläufig zu dessen Nachteil in das Kampfgeschehen eingreift. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie und der aus ihr abzuleitende Grundsatz der Chancengleichheit (Kampfparität) verlangen in diesen Fällen eine arbeitskampfkonforme Auslegung und damit Einschränkung der Mitbestimmungsrechte. Diese haben aber nur insoweit zurückzustehen, wie deren Ausübung die Kampffähigkeit des Arbeitgebers ernsthaft gefährdet (BAG 13. Dezember 2011 - 1 ABR 2/10 - Rn. 27 mwN, BAGE 140, 113). Eine weitergehende als eine durch Art. 9 Abs. 3 GG vorgegebene Beschränkung ist nicht geboten.
Eine solche Gefahr ist anzunehmen, wenn die Wahrung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats dazu führt, dass der Arbeitgeber an der Durchführung einer beabsichtigten kampfbedingten Maßnahme zumindest vorübergehend gehindert ist und auf diese Weise zusätzlich Druck auf ihn ausgeübt wird. Diese Anforderungen sind nach der Senatsrechtsprechung erfüllt, wenn die Mitbestimmungsrechte die Rechtmäßigkeit des vom Arbeitgeber während eines Streikgeschehens beabsichtigten Handelns an die Einhaltung einer Frist oder ein positives Votum des Betriebsrats und ggf. dessen Ersetzung durch die Einigungsstelle knüpfen (BAG 13. Dezember 2011 - 1 ABR 2/10 - Rn. 28 mwN, BAGE 140, 113).
Bezweckt der Arbeitgeber Maßnahmen, um den Auswirkungen streikbedingter Arbeitsniederlegungen vorzubeugen, bedarf es eines Bezugs zu einer laufenden oder einer unmittelbar bevorstehenden Arbeitsniederlegung (vgl. BAG 10. Februar 1988 - 1 ABR 39/86 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 57, 295). Erst in einem solchen Fall sind diese Maßnahmen einer Einordnung als einer von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Arbeitskampfmaßnahme zugänglich und geeignet, eine Einschränkung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats zu rechtfertigen. Anderenfalls wären die Rechte des Betriebsrats bereits während der Dauer von Tarifverhandlungen im Tarifgebiet bis zum Tarifabschluss ungeachtet konkreter, betriebsbezogener Kampfaufrufe der Gewerkschaft und einer daraus resultierenden Betroffenheit des Arbeitgebers aufgrund deren Befolgung beschränkt. Die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Chancengleichheit der Tarifvertragsparteien bedingt aber eine Einschränkung der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung im Hinblick auf konkrete Arbeitskampfmaßnahmen, nicht bereits im Hinblick auf typischerweise von potenziellen Kampfmaßnahmen begleitete Verhandlungsphasen der Tarifvertragsparteien.
(BAG, Beschluss vom 20. März 2018 – 1 ABR 70/16 –, BAGE 162, 98-114, Rn. 35 - 38)
(2) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss der Arbeitgeber die Folgen einer gegen ihn gerichteten streikbedingten Arbeitsniederlegung nicht hinnehmen. Er kann vielmehr - abgesehen von Aussperrungsmaßnahmen - versuchen, durch betriebsorganisatorische Gegenmaßnahmen die Folgen der streikbedingten Betriebsstörung zu begrenzen. Solche Maßnahmen sind durch die Arbeitsniederlegung bedingt und Teil des Systems von Druck und Gegendruck, das den Arbeitskampf kennzeichnet (BAG 13. Dezember 2011 - 1 AZR 495/10 - Rn. 15, BAGE 140, 125). Streikabwehrmaßnahmen sind allerdings abzugrenzen von Maßnahmen des Arbeitgebers, die zwar während des Kampfgeschehens getroffen werden, mit der Kampfabwehr aber in keinem Zusammenhang stehen und keine Wirkungen auf das Kampfgeschehen entfalten (BAG 30. August 1994 - 1 ABR 10/94 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 77, 335).
(BAG, Beschluss vom 20. März 2018 – 1 ABR 70/16 –, BAGE 162, 98-114, Rn. 41)
(3) In der Entscheidung vom 14. August 2018 (– 1 AZR 287/17 – Rn. 30 ff., Juris) hat das Bundesarbeitsgericht geklärt, dass das während einer Auseinandersetzung um den Abschluss eines Tarifvertrags erfolgte arbeitgeberseitige Versprechen einer finanziellen Zusatzleistung mit dem Ziel, die zum Streik aufgerufenen Arbeitnehmer von der Beteiligung am Streik abzuhalten, eine Arbeitskampfmaßnahme darstellt. Der Arbeitgeber nimmt Einfluss auf das Arbeitskampfgeschehen, indem er streikbedingte betriebliche Ablaufstörungen zu minimieren und damit die Wirksamkeit des gewerkschaftlichen Arbeitskampfmittels zur Druckausübung abzuschwächen versucht.
Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage geprüft und bejaht, ob eine Streikbruchprämie als Kampfmittel zur Erreichung eines rechtmäßigen Kampfziels geeignet, erforderlich und bezogen auf das Kampfziel angemessen (proportional) ist. Das Bundesarbeitsgericht hat die Einschätzungsprärogative des Arbeitgebers ebenso wie Abwehrstrategien der zum Streik aufrufenden Gewerkschaft betont und die Höhe der Streikbruchprämie schon wegen eines ökonomisch-selbstregulierenden Effektes als kein geeignetes Kriterium bei der Angemessenheitsprüfung gewertet. Das Bundesarbeitsgericht hat ferner klargestellt, dass ein Arbeitgeber, dem gegenüber von Seiten der Gewerkschaft Streikmaßnahmen konkret in Aussicht gestellt werden, mit der Auslobung der Streikbruchprämie nicht warten muss, bis ein Streik tatsächlich begonnen hat. Grundsätzlich sei es den Tarifpartnern unbenommen, schon vor der kampfweisen Auseinandersetzung ihre Kampfmittel offenzulegen (vgl. im Einzelnen BAG 14. August 2018 – 1 AZR 287/17 – Rn. 33 bis 42 mit weiteren Nachweisen).
(4) Auch nach der Kommentarliteratur ist nicht zweifelhaft, dass die Amtsführung des Betriebsrats arbeitskampfneutral sein muss (§ 74 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) und nicht zu einer Verschiebung des Kräftegleichgewichts im Arbeitskampf führen darf. Das fordert der Schutz der Tarifautonomie und gibt der hierauf bezogene Schutz der Chancengleichheit (Kampfparität) vor. Die Mitbestimmungsrechte sind deshalb einer arbeitskampfkonformen Auslegung zu unterziehen und einzuschränken (vgl. Fitting aaO. § 87 Rn. 29 bis 31; Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht/Ricken, Band 3, 5. Auflage 2022 § 276 Auswirkungen von Streiks auf das Arbeitsverhältnis Rn. 51 bis 53, wonach die Zusage echter Streikbruchprämien, die vor oder während eines Streiks gewährt werden, mitbestimmungsfrei ist, weil der Betriebsrat ansonsten in die Arbeitskampffreiheit des Arbeitgebers eingreifen könnte).
bb) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts München (vom 09. Dezember 2020 – 11 TaBV 71/20 – Rn. 33, 36, Juris) ist eine fachkundige Beurteilung zur Beantwortung der Frage der offensichtlichen Unzuständigkeit der Einigungsstelle nicht erst dann möglich, wenn eine höchstrichterliche Entscheidung zur Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit von Streikbruchprämien ergangen ist.
Ausreichend ist vielmehr die Feststellung, dass die vorliegend zugesagten Zahlungen ausschließlich als (echte) Streikbruchprämien im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung und mithin als Kampfmittel anzusehen sind sowie, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats die Durchführung der Kampfmaßnahme zumindest vorübergehend verhindern könnte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Freiheit in der Wahl der Arbeitskampfmittel durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt ist und bei der die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sichernden Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts nicht nur den Koalitionen, sondern auch dem einzelnen Arbeitgeber zusteht (BAG 14. August 2018 – 1 AZR 287/17 – Rn. 34, Juris; 22. September 2009 – 1 AZR 972/08 – Rn. 41, 42, Juris [Flashmob-Aktion]).
(1) Die zugesagten Zahlungen sind Arbeitskampfmittel.
(a) Die Aushänge vom 11. April 2024 „Gesamtzusage über eine Streikbruchprämie im Tarifbezirk Baden-Württemberg für den Betrieb X“ im Betrieb sind in weiten Teilen wortlautidentisch mit dem betrieblichen Aushang „Streikbruchprämie“ vom Oktober 2015, der der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. August 2018 (– 1 AZR 287/17 – Juris) zugrunde lag. Er lautet vorliegend auszugsweise:
Wir erwarten, dass die Gewerkschaft in nächster Zeit in unserem Betrieb zum Streik aufrufen wird.
…
Sollte es in unserem Betrieb X… tatsächlich zu einem Streik an einem oder mehreren Tagen kommen und die Funktionsfähigkeit des Betriebs erheblich gefährdet sein, hat F. E. entschieden, allen arbeitswilligen Mitarbeitern und Auszubildenden, die bei einem Streik ihrer regulären Tätigkeit nachgehen und nicht streiken, eine Prämie in Höhe von EUR 250,00 brutto für jeden Streiktag zu bezahlen.
Die Regelungen dieser Gesamtzusage gelten ausdrücklich nur befristet für den Zeitraum vom 15.04. 2024 bis einschließlich zum 19.04.2024. Ein Anspruch auf die Prämie bei künftigen Streiks entsteht auch nach mehrfacher Gewährung und Zahlung nicht.
(b) Das Bundesarbeitsgericht hat unter Heranziehung der für eine Gesamtzusage maßgebenden Auslegungsgrundsätze festgestellt, dass die Sonderzahlung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn ausschließlich denjenigen Arbeitnehmern versprochen war, deren Arbeitspflicht an einem Streiktag nicht aus einem anderen Grund als dem der Teilnahme am Streik suspendiert war. Darauf deute bereits die im jeweiligen betrieblichen Aushang formulierte Beschreibung des Adressatenkreises der „arbeitswilligen Mitarbeitern…, die bei einem Streik ihrer regulären Tätigkeit nachgehen und nicht streiken“ hin. Vor allem aber folge dies aus dem Charakter der vor Beginn der Streikmaßnahmen zugesicherten Prämie. Sie habe sich nur an Arbeitnehmer gerichtet, die – dem erwarteten Streikaufruf nicht Folge leistend – tatsächlich während des Streiks ihre Arbeitsleistung erbringen. Die Beklagte habe sich erkennbar für die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, mit der Prämie keines Mittels allgemeiner Motivationssteigerung bedient, sondern in der spezifischen Situation der Auseinandersetzung um einen Tarifvertragsabschluss und eines vor diesem Hintergrund erwarteten Streiks dessen Folgen begrenzen wollen (BAG aaO. Rn. 19, 20).
Aus der Ausgestaltung der Prämie ergäbe sich deren Zweck. Die Beklagte habe die zur Arbeitsleistung verpflichteten Arbeitnehmern mittels einer finanziellen Leistung dazu anhalten wollen, sich an einem von ihr aufgrund der Tarifauseinandersetzung mit Ver.di konkret erwarteten Streik nicht zu beteiligen, also von der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Möglichkeit zur Teilnahme an dieser Arbeitskampfmaßnahme keinen Gebrauch zu machen. Mit ihrem Versprechen einer Sonderleistung […], sollte – als Streikabwehrmaßnahme – betrieblichen Ablaufstörungen entgegengewirkt und damit letztlich die Streikwirkung begrenzt werden (BAG aaO. Rn. 28).
(c) Nichts Anderes kann im vorliegenden Fall gelten.
Die Arbeitgeberin ist Mitglied des Arbeitgeberverbandes AVSL. Sie erwartete Arbeitskampfmaßnahmen der Gewerkschaft. Jene rief jedenfalls am 15. April 2024 zu Streiks mit dem Ziel des Abschlusses eines Tarifvertrags auf. Am Standort fand am 15 April 2024 ein Streik statt. Aus der Gesamtzusage vom 11. April 2024 ergibt sich klar, unmissverständlich und eindeutig, dass mit finanziellen Anreizen ein Streik und dessen Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit des Betriebs abgewehrt werden sollten. Mittels der Prämie sollten die Arbeitskräfte motiviert werden, ihrer regulären Tätigkeit nachzugehen und nicht zu streiken.
Der Zusammenhang zwischen Streikbruch und Prämienzahlung ergibt sich bereits aus der Überschrift des Aushangs. Er wird auch an anderer Stelle betont. Soll doch ein Anspruch auf die Prämie bei künftigen Streiks durch mehrfache Gewährung und Zahlung nicht entstehen. Weiter dokumentierte der jeweilige Vorgesetzte, wer an Stelle des Streiks gearbeitet hat.
Die Annahme des Betriebsrats, die Arbeitgeberin habe eine Zulage streikunabhängig wegen eines allgemeinen Personalabbaus an Standort gewähren wollen, ist nahezu lebensfremd. Sie entspricht auch nicht dem Verständnis des Betriebsrats. Dessen Vorsitzender schrieb unter dem 23. Mai 2024 an den Manager HR Services B. der Arbeitgeberin (Anl. MH1 zur Antragsschrift = Bl. 13 der Akte des ArbG):
Aufnahme von Verhandlungen zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung Streikbruchprämien am Standort K. – M
Sehr geehrter Herr B.,
der Betriebsrat hat festgestellt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmern, an den Tagen währenddessen der Standort K. – M bestreikt wurde, Zahlungen wegen der Nichtbeteiligung am Streik geleistet hatte bzw. zahlen wird…
Es kann mithin keinem Zweifel unterliegen, dass die Zusage und Zahlung der Prämien ein (defensives) Arbeitskampfmittel darstellen.
(2) Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht deshalb nicht. Der Betriebsrat würde zwangsläufig in das Kampfgeschehen eingreifen und gegen Neutralitätspflichten verstoßen. Die Kampffähigkeit der Arbeitgeberin wäre unmittelbar tangiert, wenn sie vor Erteilung einer Gesamtzusage in Bezug auf Streikbruchprämien Verhandlungen mit dem Betriebsrat über Verteilungsgrundsätze führen müsste.
(a) Das betrifft zum einen die zeitliche Komponente, wie der vorliegende Fall belegt. Die Zusage datiert vom 11. April 2024 und der Streik fand wenige Tage später am 15. April 2024 statt. Zwar muss der Arbeitgeber mit der Auslobung der Streikbruchprämie nicht warten, bis ein Streik tatsächlich begonnen hat. Soll mit dem Zahlungsversprechen der Druckausübung durch einen Streik begegnet werden, ist es ohnehin kein milderes Mittel, hiermit bis zum Beginn der kollektiven Arbeitsniederlegung zuzuwarten (BAG 14. August 2018 – 1 AZR 287/17 – Rn. 39, Juris). Bezweckt der Arbeitgeber Maßnahmen, um den Auswirkungen streikbedingter Arbeitsniederlegungen vorzubeugen, bedarf es indessen eines Bezugs zu einer laufenden oder einer unmittelbar bevorstehenden Arbeitsniederlegung. Erst in einem solchen Fall sind diese Maßnahmen der Einordnung als einer von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Arbeitskampfmaßnahme zugänglich und geeignet, eine Einschränkung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats zu rechtfertigen (BAG 20. März 2018 – 1 ABR 70/16 – Rn. 38). Die Verhandlung einer „Betriebsvereinbarung Streikbruchprämien“ – gar im Einigungsstellenverfahren – würde dem Arbeitgeber das Arbeitskampfmittel einer Streikbruchprämie aus der Hand nehmen. Entweder hätte es sich bei einem kurz bevorstehenden Arbeitskampf durch Zeitablauf erledigt. Oder es würde der Bezug zum konkreten Arbeitskampf fehlen, was dem Charakter der Maßnahme als Arbeitskampfmittel entgegenstünde (zur zeitlichen Komponente bei der Anordnung von Mehrarbeit: BAG 20. März 2018 – 1 ABR 70/16 – Juris).
(b) Einem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats steht auch der Inhalt der Gesamtzusage entgegen.
Der Betriebsrat kann nicht über § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG die Gewährung bestimmter Entgeltleistungen an die Beschäftigten verlangen, zu denen der Arbeitgeber gesetzlich oder (tarif-) vertraglich nicht verpflichtet ist. Der Arbeitgeber ist vielmehr frei in seiner Entscheidung darüber, ob er solche freiwilligen Leistungen erbringt. Er kann ferner mitbestimmungsfrei entscheiden, welche Mittel er hierfür zur Verfügung stellt, welchen Zweck er mit ihnen verfolgt und wie der begünstigte Personenkreis abstrakt bestimmt werden soll. Im Rahmen dieser Vorgaben unterliegt erst die Erstellung des sogenannten Leistungsplans, also die Entscheidung darüber, nach welchen Kriterien die Berechnung der einzelnen Leistungen und ihre Höhe im Verhältnis zueinander bestimmt werden sollen, der Mitbestimmung (BAG 18. November 2003 – 1 AZR 604/02 – Rn. 38, juris; allgemein zur Mitbestimmung bei freiwilligen Leistungen eines tarifgebundenen Arbeitgebers Fitting aaO. § 87 Rn. 455 ff. jeweils mit weiteren Nachweisen).
Die Streikbruchprämie gemäß Aushang vom 11. April 2024 stellt eine in diesem Sinne freiwillige Leistung dar. Der begünstigte Personenkreis ist abstrakt bestimmt: Mitarbeiter und auch Auszubildende, die ihrer regulären Tätigkeit nachgehen, anstelle dem Streikaufruf der Gewerkschaft Folge zu leisten. Die Prämie ist der Höhe nach vergütungsunabhängig, lediglich abhängig vom Beschäftigungsumfang des Streikbrechers, auf einen Fixbetrag festgelegt. Damit verbleibt kein Regelungsspielraum für den Betriebsrat.
Ungeachtet dessen ginge mit einer mitbestimmten inhaltlichen Ausgestaltung ein schwerwiegender Eingriff in das durch Art. 9 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Arbeitskampfrecht des Arbeitgebers einher.
(3) Ist ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats danach nicht gegeben, lässt es sich nicht auf Zweifel an der Rechtmäßigkeit des eingesetzten Kampfmittels stützen. Die Rechtskontrolle obliegt den staatlichen Gerichten (zu den Anforderungen an die Zulässigkeit von Arbeitskampfmitteln: BAG 14. August 2018 – 1 AZR 287/17 – Rn. 32 ff., Juris). Diese Aufgabe ist weder der Einigungsstelle überantwortet noch änderte sich der Rechtscharakter einer rechtswidrigen Streikbruchprämie in den einer mitbestimmten allgemeinen Zulage.
(4) Schließlich lässt sich ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht damit begründen, dass nach Abschluss des Arbeitskampfes in Bezug auf die bereits erfolgten Zahlungen in die Kampfparität nicht mehr eingegriffen werde.
Die Rechtslage ist nicht vergleichbar mit Not- oder Eilfällen, in denen ein Mitbestimmungsrecht gegebenenfalls suspendiert ist oder Fällen, in denen der Arbeitgeber sich (vorsätzlich) mitbestimmungswidrig verhält und der Grundsatz der mitbestimmungsfreien Entscheidung über den Dotierungsrahmen bei freiwilligen Leistungen durch die nachträgliche Beteiligung des Betriebsrats durchbrochen wird (Fitting aaO. § 87 Rn. 460; BAG 14. Juni 1994 – 1 ABR 63/93 – Juris).
Da vorliegend ein Mitbestimmungsrecht wegen des Arbeitskampfes bei Zusage und Leistung der Streikbruchprämie nicht bestanden hat, kann ein solches auch nicht im Nachhinein wieder aufleben. Im Übrigen stünden der Anerkennung eines nachträglichen Mitbestimmungsrechts Verfassungsrechte der Arbeitgeberin nach Art. 9 Abs. 3 GG nach wie vor entgegen (vgl. auch Walenta: Kein (nachträgliches) Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei echten Streikbruchprämien, NZA 2021, 1762 ff.).
Auf die begründete Beschwerde der Arbeitgeberin waren deshalb der Beschluss des Arbeitsgerichts abzuändern und die Anträge des Betriebsrats zurückzuweisen.
C.
Die Entscheidungsbefugnis des Vorsitzenden ergibt sich aus § 100 Abs. 2 Satz 3 ArbGG.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 2 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 92b ArbGG
§ 69 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 ArbGG
§ 91 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 100 Abs. 2 Satz 4 ArbGG
§ 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2 ArbGG
§ 76 Abs. 2 Satz 2, 3 BetrVG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 76 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 76 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 76 Abs. 5 BetrVG
§ 74 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 2 Abs. 3 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 ArbGG
§ 2 Abs. 2 GKG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 9 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 991
BAGE 140, 113
BAGE 57, 295
BAGE 162, 98
BAGE 140, 125
BAGE 77, 335
NZA 2021, 1762
26 BV 23/24
1 ABR 51/11
1 AZB 24/21
11 TaBV 71/20
1 ABR 70/16
1 ABR 2/10
1 AZR 287/17
1 ABR 39/86
1 AZR 495/10
1 ABR 10/94
1 AZR 972/08
1 AZR 604/02
1 ABR 63/93