Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-09-28, Aktenzeichen 22 U 270/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1999:0928.22U270.98.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger ist seit dem 6.4.1995 Konkursverwalter über das Vermögen der I. Deutsche Immobilien AG (im folgenden: I. AG bzw. Gemeinschuldnerin). Diese Gesellschaft war zu 95 % an der I. Gewerbepark GmbH, B.: Objekt W. (im folgenden: W. GmbH) beteiligt. Weitere Gesellschafter der W. GmbH waren zuletzt die Beklagten zu 1) und 2) mit jeweils 1%, die Zeugen K. und B. (zugleich Aufsichtsratsmitglieder der Gemeinschuldnerin) sowie die Br. S.A., Luxemburg, gleichfalls mit jeweils 1 %. Die W. GmbH ist ebenfalls in Konkurs gefallen.
Am 6.5.1992 schloß die W. GmbH, vertreten durch ihren damals alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer, den Beklagten zu 2), mit der I. Marketing GmbH einen Vertrag über die Erbringung von Marketingleistungen für den Gewerbepark B.-W., auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 46 ff. d.A.). Am 1.6.1992 schloß die W. GmbH, nunmehr vertreten durch beide Beklagte als Geschäftsführer mit der Firma I. M. Gesellschaft für Immobilien Marketing + Technik GmbH (im folgenden: IMO), vertreten durch deren Geschäftsführerin R. S., einen Beratungsvertrag, auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird (Bl. 54 ff. d.A.). Am 21.10.1992 schloß die IMO mit dem Beklagten zu 1) einen Beratungsvertrag (Bl. 84 f. d.A.), der am 30.11.1992 wieder aufgehoben wurde.
Der Beklagte zu 1) war vom 1.2.1991 bis zum 31.8.1993 Vorstand der I. AG, vom 21.2.1991 bis 18.12.1992 ihr alleiniger Vorstand. Der Beklagte zu 2) war seit dem 21.2.1991 Prokurist der I. AG, vom 18.12.1992 bis zum 3.9.1993 war er deren Vorstandsmitglied. Seit Frühjahr 1993 war der Zeuge L. weiteres Vorstandsmitglied der I. AG, nach dem Ausscheiden der Beklagten zu 1) und 2) deren alleiniger Vorstand.
Der Beklagte zu 2) war seit dem 6.5.1992 alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der W. GmbH. Noch im Mai 1992 wurde der Beklagte zu 1) zum weiteren Geschäftsführer der W. GmbH bestellt. Nach dem Ausscheiden der Beklagten aus der Geschäftsführung der W. GmbH im August 1993 wurde der Zeuge L. alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer dieser Gesellschaft.
In der Zeit vom 1.8.1992 bis zum 31.5.1993 erhielt die IMO das im Beratungsvertrag vom 1.6.1992 vereinbarte monatliche Entgelt in Höhe von 12.000,- DM zzgl. Mehrwertsteuer, insgesamt 164.760,- DM. Auf Spesen- bzw. Aufwandsabrechnungen erhielt sie weitere 28.669,95 DM. Am 18.11.1993 wurde zwischen der IMO und - unter anderem - der I. AG, der W. GmbH und der I. Marketing GmbH eine Aufhebungsvereinbarung getroffen, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 182 f. d.A.). Aufgrund dieser Vereinbarung erhielt die IMO eine Abfindung in Höhe von 151.800,- DM.
Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1) gemäß § 93 II S. 1 AktG auf Schadensersatz in Anspruch, weil er als Vorstandsmitglied der I. AG nicht verhindert habe, daß die W. GmbH mit der IMO den Beratervertrag vom 1.6.1992 geschlossen habe. Den Beklagten zu 2) nimmt der Kläger gleichfalls aus § 93 II AktG in Anspruch, weil er nach seiner Bestellung zum Vorstandsmitglied der I. AG nichts unternommen habe, um den Vertrag mit der IMO zu beenden.
Der Kläger hat gemeint, beide Beklagten hätten ihre Pflichten als Geschäftsführer der W. GmbH durch den Abschluß des Vertrages vom 1.6.1992 mit der IMO verletzt. Dieser Pflichtenverstoß stelle gleichzeitig einen Verstoß gegen die Pflichten des Beklagten zu 1) als Vorstandsmitglied der entsendenden I. AG dar und habe zu einer Schädigung der I. AG geführt. Diese habe nämlich der W. GmbH die Mittel zur Zahlung an IMO darlehensweise zur Verfügung gestellt. Diese Darlehen hätten eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt. Aufgrund des Konkurses der W. GmbH sei die Rückzahlung der Darlehen ausgeschlossen.
Hilfsweise hat der Kläger seine Klage auf § 43 II GmbHG aus abgetretenem Recht des Konkursverwalters Dr. K. der W. GmbH gestützt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, auf den Entlastungsbeschluß der Gesellschafter der W. GmbH vom 12.5.1993 könnten sich die Beklagten nicht berufen. Dieser Beschluß sei nichtig, weil der Vorstand L. der I. AG nicht ordnungsgemäß geladen worden sei. Die Beklagten hätten sich auch nicht selbst entlasten können. Die Stimmen der Gesellschafter K. und B. seien ungültig, weil diese von dem Pflichtenverstoß der Beklagten Kenntnis gehabt hätten. Auf die fehlende Anfechtung des Beschlusses könnten die Beklagten sich nicht berufen.
Die Pflichtverletzung der Beklagten ergebe sich daraus, daß ein sachlicher Grund für die Beauftragung der IMO durch den Vertrag vom 1.6.1992 nicht zu erkennen sei. Die I. Marketing GmbH sei nämlich mit sämtlichen Marketingleistungen für das Projekt W. beauftragt gewesen. Erklärlich sei der Vertragsschluß nur durch die persönlichen Beziehungen der Beklagten zu der Zeugin S. als Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der IMO. Tatsächlich habe die IMO auch keine, jedenfalls keine nennenswerten Leistungen erbracht.
Zu der Zahlung in Höhe von 151.800,- DM an die IMO gemäß dem mit dieser geschlossenen Aufhebungsvertrag hat der Kläger vorgetragen, dieser Betrag sei nur im Hinblick auf die Beendigung des zwischen der W. GmbH und der IMO geschlossenen Vertrages vom 1.6.1992 vereinbart und gezahlt worden.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 345.229,95 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
hilfsweise, ihm Sicherheitsleistung auch durch Bank- oder Sparkassenbürgschaft zu gestatten.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben gemeint, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Geschädigt durch den Vertrag vom 1.6.1992 sei allenfalls die W. GmbH, die ihnen am 12.5.1993 Entlastung erteilt habe. Bei diesem Beschluß sei die I. AG durch die Beklagten zu 1) und 2) als Vorstandsmitglieder ordnungsgemäß vertreten gewesen.
Die Beklagten haben weiter vorgetragen, der Vertragsabschluß mit der IMO habe keine Pflichtverletzung ihrerseits dargestellt. Die I. Marketing GmbH habe bei den Marketingleistungen nur mitwirken sollen, sie sei angesichts der Größe des Objekts nicht in der Lage gewesen, alle erforderlichen Leistungen selbst zu erbringen. Vielmehr sei eine Koordination dieser Leistungen und ständige Beratung und Information des Vorstands der I. AG und der Geschäftsführung der W. GmbH in D. am Sitz der I. AG erforderlich gewesen. Ein Schaden sei auch deshalb nicht entstanden, weil die I. Marketing GmbH das vereinbarte und verdiente Honorar nur teilweise erhalten habe. Die IMO habe auch umfangreiche Leistungen erbracht. Zur Höhe des Schadens haben die Beklagten insbesondere vorgetragen, der Abschluß der Abfindungsvereinbarung mit der IMO sei einerseits nicht erforderlich gewesen, andererseits auch zur Beendigung anderer mit der IMO geschlossener Verträge vereinbart worden.
Nach Vernehmung von Zeugen hat das Landgericht durch Urteil vom 4.11.1998 - 91 0 114/97 -, auf das wegen sämtlicher Einzelheiten einschließlich seiner Verweisungen Bezug genommen wird, die Beklagten als Gesamtschuldner antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Beklagte zu 1) sei nach § 93 II AktG zum Schadensersatz verpflichtet, der Beklagte zu 2) aus abgetretenem Recht der W. GmbH gemäß § 43 II GmbHG. Beide Beklagte hätten durch den Abschluß des Vertrages mit der IMO ihre Pflichten als Geschäftsführer der W. GmbH schuldhaft verletzt; der Beklagte zu 1) habe hierdurch gleichzeitig gegen seine Pflichten als Vorstand der I. AG verstoßen. Auf die Entlastung durch den Beschluß der W. GmbH vom 12.5.1993 könne sich der Beklagte zu 2) bei seiner Inanspruchnahme nach § 43 II GmbHG nicht berufen, weil er entgegen seiner Verpflichtung nicht auf die Erhebung einer Anfechtungsklage hingewirkt habe.
Gegen dieses ihm am 18.11.1998 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 1) am 7.12.1998 Berufung eingelegt, die er nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 8.2.1999 begründet hat. Der Beklagte zu 2) hat gegen das ihm am 23.11.1998 zugestellte Urteil am 21.12.1998 Berufung eingelegt, die er nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 22.2.1999 begründet hat.
Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind insbesondere weiterhin der Auffassung, sie hätten ihre Pflichten als Geschäftsführer der W. GmbH bzw. Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin nicht verletzt. Der Abschluß des Vertrages mit der IMO beruhe vielmehr auf einem sinnvollen einheitlichen Marketingkonzept. Die Firma IMO habe als direkter Koordinator zur Gemeinschuldnerin und gleichzeitig zur Kontrolle der I. Marketing GmbH tätig werden sollen. Sie habe diese Tätigkeit auch tatsächlich geleistet. Der Gemeinschuldnerin sei ein Schaden jedenfalls nicht entstanden. Ein Schadensersatzanspruch der W. GmbH bestehe aufgrund der den Geschäftsführern erteilten Entlastung, die wirksam sei, nicht.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 4.11.1998 - 91 0 114/97 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
der Kläger beantragt,
1.
die Berufungen beider Beklagter zurückzuweisen;
2.
hilfsweise, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung an Rechtsanwalt Dr. O.K. in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma I. Gewerbepark GmbH, B.: W. zu verurteilen;
3.
dem Kläger zu gestatten, eine etwa notwendige Sicherheitsleistung auch in Gestalt einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.
Auch der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen; er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Kläger behauptet insbesondere, die Beklagten hätten der Zeugin S. den Beratungsvertrag vom 1.6.1992 aus persönlichen und eigennützigen Gründen "zugeschanzt". Er ist der Auffassung, der Beschluß der W. GmbH über die Entlastung der Beklagten als Geschäftsführer sei nicht nur anfechtbar, sondern nichtig. Der Gemeinschuldnerin sei auch ein eigener Schaden entstanden, jedenfalls sei der Anspruch aus abgetretenem Recht begründet. Für den Fall, daß der Schaden nur bei der W. GmbH eingetreten sei und auch Ansprüche aus abgetretenem Recht der W. GmbH nicht bestünden, begehrt der Kläger mit dem Hilfsantrag Zahlung an den Konkursverwalter der W. GmbH.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige Berufung des Beklagten zu 2) hat in vollem Umfang in der Sache Erfolg; die - gleichfalls zulässige - Berufung des Beklagten zu 1) hat nur insoweit Erfolg, als der Kläger nicht Zahlung an sich, sondern nur entsprechend dem gestellten Hilfsantrag an den Konkursverwalter der W. GmbH verlangen kann.
I.
Die Klage mit dem Hauptantrag, den Beklagten zu 1) zur Zahlung an den Kläger zu verurteilen, ist unbegründet, die mit dem Hilfsantrag erhobene Klage auf Zahlung an den Konkursverwalter der W. GmbH ist demgegenüber zulässig und in vollem Umfang begründet.
Es kann dahinstehen, ob in der Stellung des Hilfsantrags eine nach § 264 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässige Klageänderung liegt. Die Klageänderung ist nämlich jedenfalls als sachdienlich gemäß §§ 263, 523 ZPO zuzulassen. Der für den Hilfsantrag maßgebliche Streitstoff ist im wesentlichen identisch mit dem bisherigen Streitstoff. Die Zulassung der Klageänderung entspricht dem Gedanken der Prozeßwirtschaftlichkeit.
Der Kläger ist gemäß § 93 II AktG berechtigt, vom Beklagten zu 1) Schadensersatz in Höhe von 345.229,95 DM zu verlangen; er kann aber Zahlung dieses Betrages nicht an sich selbst, sondern nur an Konkursverwalter der W. GmbH verlangen.
a)
Der Beklagte zu 1) hat durch den Abschluß des Beratungsvertrages vom 1.6.1992 zwischen der IMO und der W. GmbH als deren Mitgeschäftsführer neben dem Beklagten zu 2) seine Pflichten als Geschäftsführer der W. GmbH gemäß § 43 I, II GmbHG verletzt. Diese der W. GmbH gegenüber zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung stellt gleichzeitig eine zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung der dem Beklagten zu 1) als Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin dieser gegenüber obliegenden Pflichten gemäß § 93 I, II AktG dar.
Aufgrund sämtlicher Umstände im Zusammenhang mit dem Abschluß und der Durchführung des Vertrages mit der IMO steht fest, daß der Beklagte zu 1) seine Pflichten als Geschäftsführer und Vorstand nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrgenommen, sondern den Vertrag der Zeugin S. als Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der IMO aus eigennützigen Motiven entgegen den Interessen der W. GmbH und der Gemeinschuldnerin, die den Beklagtenzu 1) als ihren Vorstand zur Wahrung ihrer Interessen als Geschäftsführer in die W. GmbH entsandt hatte, abgeschlossen hat.
aa)
Maßgeblich für das Verhalten des Geschäftsführers einer GmbH ist nach § 43 I GmbHG die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, die derjenigen eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gemäß § 93 I AktG entspricht. In beiden Fällen hat sich der Geschäftsführer bzw. Vorstand so zu verhalten, wie sich ein in verantwortlich leitender Stellung befindlicher Verwalter fremden Vermögens zu verhalten hätte (vgl. Rowedder-Koppensteiner GmbHG, 3. Aufl. § 43 Rn 6; Mertens in Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl. § 93 Rn 6 jew. m.w.N.). Dabei stehen sowohl dem Vorstand einer Aktiengesellschaft als auch dem Geschäftsführer einer GmbH ein weiter Ermessensspielraum in der unternehmerischen Freiheit bei der Durchsetzung der Interessen des ihn beauftragenden Unternehmens, und zwar insbesondere bei der Prüfung der Zweckmäßigkeit bestimmter Maßnahmen zu. Die Grenze des Ermessensspielraums ist aber jedenfalls dann überschritten, wenn das Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft bzw. der Geschäftsführer der GmbH nicht das Wohl der Gesellschaft im Auge hat, sondern aus eigennützigen Motiven handelt. So liegt der vorliegende Fall.
bb)
Der Beklagte zu 1) hat in Zusammenwirken mit dem Beklagten zu 2) als dem damaligen Mitgeschäftsführer der W. GmbH mit dem Beratungsvertrag vom 1.6.1992 einen objektiv den Interessen der W. GmbH zuwiderlaufenden Vertrag mit der IMO abgeschlossen. Der Beklagte zu 1) hat nicht nur nicht hinreichend dargelegt, daß der Abschluß dieses Vertrages objektiv nicht pflichtwidrig war, daß er nämlich bei Abschluß des Vertrages trotz dessen schädlicher Auswirkungen auf das Vermögen der W. GmbH deren Interessen verfolgte, vielmehr steht im Gegenteil aufgrund der Würdigung sämtlicher Umstände fest, daß der Beklagte zu 1) aus eigennützigen, finanziellen Motiven und gleichzeitig in der Absicht, die Zeugin S. als Alleingesellschafterin der Firma IMO zu begünstigen, handelte.
aaa)
Nach dem Wortlaut des einerseits am 6.5.1992 von der W. GmbH mit der I. Marketing GmbH geschlossenen Vertrages über die Erbringung von Marketingleistungen und andererseits des am 1.6.1992 durch die W. GmbH mit der IMO geschlossenen Beratungsvertrages war die IMO mit der Mitwirkung bei den bereits der I. Marketing GmbH in vollem Umfang übertragenen Leistungen befaßt. Nach der eindeutigen Formulierung des mit der I. Marketing GmbH geschlossenen Vertrages insbesondere der Präambel des Vertrages sowie dessen § 1, war diese zur Entlastung des Auftraggebers mit der Erbringung sämtlicher Marketingleistungen befaßt, hierfür erhielt sie das vereinbarte Honorar. Die im folgenden im einzelnen aufgeführten Dienstleistungen der Marketing GmbH sind durch die Verwendung des Wortes "insbesondere" ersichtlich nur zur Kennzeichnung der hiermit im einzelnen verbundenen Leistungen genannt worden und beinhalteten keine Einschränkung der umfassend übertragenen Marketingleistungen. Der IMO sind durch den Vertrag vom 1.6.1992 nach seinem Wortlaut die gleichen Aufgaben übertragen worden, für deren Erbringung bereits die I. Marketing GmbH in vollem Umfang verantwortlich war. Dabei war die I. Marketing GmbH zur Erfüllung ihrer Aufgaben, wenn sie diese denn nicht in vollem Umfang selbst ausführen konnte oder wollte, berechtigt, Subunternehmer einzuschalten, und zwar auf ihre Kosten. Damit war die Vermarktung umfassend auf die I. Marketing GmbH zu dem im Vertrag genannten Honorar übertragen. Zusätzliche Kosten konnten der W. GmbH in Zusammenhang mit der Vermarktung des Objekts nach diesem Vertrag jedenfalls nicht entstehen. Die gleichwohl für die gleichen Leistungen erfolgte Beauftragung und Honorierung der IMO widerspricht daher dem Inhalt und der Intention des Vertrages mit der Marketing GmbH. Dementsprechend hat auch der Zeuge M. in seiner Aussage vor dem Landgericht gemeint, der Vertrag mit der IMO habe von der Marketing geschlossen werden müssen.
Soweit die Beklagten behaupten, den Verträgen habe von vornherein ein einheitliches Konzept zugrundegelegen und der Zeuge Bo. bekundet hat, er habe in der Beauftragung der Marketing GmbH und der IMO ein einheitliches Konzept gesehen, ist dies dem Inhalt der Verträge nicht zu entnehmen. Obwohl die Verträge in kurzem zeitlichem Abstand abgeschlossen worden sind, läßt sich eine Einschränkung der Verpflichtungen der I. Marketing GmbH dem mit dieser geschlossenen Vertrag nicht entnehmen. Hätte ein solches einheitliches Konzept von Anfang an bestanden, hätte nichts näher gelegen, als die Zusammenarbeit der konzerneigenen Gesellschaft I. Marketing GmbH und der IMO hinsichtlich der jeweils zugewiesenen Aufgaben im Vertrag selbst zu regeln und die Tätigkeitsbereiche und Kompetenzen gegeneinander abzugrenzen. Die von den Beklagten behauptete Kontrollfunktion der IMO im Hinblick auf die Tätigkeit der konzerneigenen Marketinggesellschaft und die weiter behauptete Verbindungstätigkeit zum Vorstand der Gemeinschuldnerin und der Geschäftsführung der W. GmbH als Auftraggeberin sind in keinem der beiden Verträge auch nur ansatzweise zum Ausdruck gekommen. Aus welchem Grund die Beklagten als erfahrene Geschäftsführer diese Form des Zusammenwirkens, wenn sie denn mit dem Abschluß der Verträge beabsichtigt war, nicht zum Ausdruck gebracht haben, ist nicht nachvollziehbar.
Davon abgesehen ist auch nicht ersichtlich, daß es einen plausiblen Grund dafür gab, daß die W. GmbH als Auftraggeberin eine nicht gesellschaftsrechtlich verbundene, außenstehende Gesellschaft damit hätte beauftragen sollen, die konzerneigene Tochtergesellschaft zu überwachen. Die erforderlichen Berichtspflichten oblagen der I. Marketing GmbH ohne weiteres ihrer Auftraggeberin, der W. GmbH, gegenüber. Diese hatte, wie insbesondere durch die Personenidentität des Beklagten zu 1) als Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin und Geschäftsführer der W. GmbH gewährleistet war, den Vorstand zu unterrichten.
Soweit die Beklagten behaupten, es sei zunächst in Erwägung gezogen worden, bei der Gemeinschuldnerin jemanden einzustellen, der die Koordination für den Vorstand wahrnahm, dies sei aus räumlichen Gründen unterblieben, ist dies keine plausible Erklärung dafür, daß der hier in Rede stehende Vertrag die W. GmbH als Auftraggeberin auswies. Daß etwa die W. GmbH nicht in der Lage gewesen wäre, auf der Basis der ihr durch die I. Marketing GmbH erteilten Informationen entweder selbst oder unmittelbar durch diese Gesellschaft den Vorstand der Gemeinschuldnerin zu unterrichten, ist nicht ersichtlich.
bbb)
Ist danach schon dem Inhalt der hier fraglichen Verträge nicht zu entnehmen, daß die Tätigkeit der IMO eine Ergänzung und Überwachung der Tätigkeit der I. Marketing GmbH darstellen sollte, kommt hinzu, daß nicht plausibel ist, weshalb die Firma IMO die behauptete Überwachung und Koordination sowie die Information des Vorstands zu gewährleisten in der Lage gewesen sein sollte.
Gerade die Beauftragung eines gesellschaftlich verbundenen Unternehmens und deren Abhängigkeit vom Mehrheitsgesellschafter gewährleistet in aller Regel die Zuverlässigkeit und Kontrolle von deren Tätigkeit. Demgegenüber ist nichts dafür ersichtlich, daß eine Kontrolle und Koordination durch die IMO erforderlich oder auch nur vertretbar war.
Daß die Zeugin S. als Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der kurz zuvor gegründeten IMO auch nur aus damaliger nachvollziehbarer Sicht der Beklagten die Gewähr dafür hätte bieten können, der angeblich ihr zugedachten Aufgabe gewachsen zu sein, ist ebenfalls nicht plausibel. Auch wenn die Zeugin S. in leitender Funktion in der Immobilienabteilung der Bank für Gemeinwirtschaft tätig gewesen war, hatte sie, soweit ersichtlich und vorgetragen, jedenfalls keinerlei Erfahrung mit der - selbständigen - Vermarktung eines derart umfangreichen Objekts, wie es hier in Rede steht. Soweit der Beklagte zu 1) meint, er habe sich hinsichtlich der Qualifikation der Zeugin S. auf die Einschätzung seines Mitgeschäftsführers verlassen, ist auch dies nicht nachvollziehbar, da der Beklagte zu 1) nicht behauptet, daß er nicht gewußt habe, daß die Zeugin weder im Bereich der selbständigen unternehmerischen Tätigkeit überhaupt noch mit der Vermarktung eines vergleichbaren Objekts Erfahrung hatte. Die im Beratungsvertrag mit der IMO geregelten Leistungen stellen auch deutlich höhere Anforderungen an den Verpflichteten als etwa eine bloße Maklertätigkeit, die überdies nur bei entsprechendem Erfolg zu vergüten ist.
ccc)
Gab es daher bereits keinen plausiblen Grund, den Vertrag mit der IMO überhaupt als Ergänzung des mit der I. Marketing GmbH geschlossenen Vertrages abzuschließen, und ist nicht ersichtlich, wie die Zeugin S. sich hierfür qualifiziert haben sollte, muß davon ausgegangen werden, daß einerseits die persönlichen Beziehungen des Beklagten zu 2) und andererseits die vom Beklagten zu 1) in Erwägung gezogene Beteiligung am Geschäftserlös der Firma IMO durch Abschluß seines Beratungsvertrages mit der IMO ausschlaggebendes Motiv für den Abschluß des Vertrages der W. GmbH mit der IMO waren.
Daß der Beklagte zu 1) seinen mit der Firma IMO geschlossenen Beratungsvertrag später aufgehoben und dieser nach seiner Behauptung zu keiner Zeit durchgeführt wurde, ändert nichts daran, daß der Beklagte zu 1) den Abschluß des Vertrages jedenfalls zunächst im Auge hatte. Daß der Abschluß des Beratungsvertrages etwa erst nach Abschluß des Vertrages vom 01.06.1992 in Erwägung gezogen worden wäre, läßt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht entnehmen. Selbst wenn, wie der Beklagte behauptet, er eine Beteiligung an dem von der W. GmbH geschuldeten Beratungshonorar nicht anstrebte - was dem mit der IMO geschlossenen Vertrag nicht zu entnehmen ist - , so waren doch für ihn finanziell attraktiv die vom Beklagten zu 1) selbst dargelegten Möglichkeiten der IMO, bei der Durchführung des Beratungsvertrags mit der W. GmbH sich ergebende anderweitige Geschäftschancen wahrzunehmen, an denen der Beklagte zu 1) sich beteiligen wollte. Die mangelnde Plausilität der Beauftragung der IMO neben der I. Marketing GmbH läßt unter diesen Umständen nur den Schluß zu, daß der Beklagte zu 1) bestrebt war, der IMO den Beratungsvertrag zuzuschieben, um an den hiermit verbundenen Geschäftschancen teilzuhaben. Es ist überdies auch widersprüchlich, wenn der Beklagte zu 1) einerseits vorträgt, die Kompetenz und Sachkunde der Zeugin S. für die ihr im Zusammenhang mit dem großen Objekt W. obliegenden Aufgaben seien ausreichend gewesen, während sie andererseits nach dem zwischen ihm und der IMO geschlossenen Vertrag bei den daneben anfallenden Geschäften der Beratung bedurft haben soll.
Für die Absicht der Begünstigung der Zeugin S. und gleichzeitig der Eigenbegünstigung des Beklagten zu 1) bei Abschluß des Beratungsvertrags vom 1.6.1992 spricht nicht zuletzt auch der Abschluß des Makleralleinauftrags als Gemeinschaftsgeschäft unter Beteiligung der IMO. Im Rahmen dieses Gemeinschaftsgeschäfts waren unbestritten zwei große und erfahrene Immobilienunternehmen beauftragt; weshalb gerade die Firma IMO als Neuling auf diesem Gebiet gemeinschaftlich mit diesen beauftragt wurde, haben die Beklagten nicht nachvollziehbar zu begründen vermocht. Diese Beauftragung eröffnete aber aufgrund der Aufteilung der Maklerhonorare der Zeugin S. erhebliche Verdienstchancen, ohne daß sie selbst ein Geschäft hätte zu vermitteln brauchen. Dem Beklagten zu 1) ermöglichte dies im Rahmen des Beratervertrages, der nach seinem Inhalt jedenfalls diese Geschäfte nicht ausnahm, eine erhebliche Beteiligung hieran.
ddd)
Ob und in welchem Umfang die Zeugin S. tatsächlich die von den Beklagten behaupteten Tätigkeiten ausgeübt hat, ist unerheblich. Diese Tätigkeiten waren bereits durch die I. Marketing GmbH in vollem Umfang zu erbringen, ohne daß diese hierfür ein weiteres Honorar hätte fordern können. Davon abgesehen ist jedenfalls die weitaus überwiegende Mehrzahl der behaupteten und von der Zeugin S. bei ihrer Vernehmung in 1. Instanz geschilderten Tätigkeiten der Zeugin S. mit ihrer Beauftragung im Rahmen des Makleralleinauftrages zu erklären. So haben auch die Beklagten in der Aufsichtsratssitzung vom 18.12.1992 selbst erklärt, daß die Zeugin S. lediglich im Rahmen von Vermietungsleistungen für die I. AG tätig sei und auf die vertrauensvolle Zusammenarbeit in diesem Zusammenhang hingewiesen (Bl. 83 d.A.). Auch die von den Beklagten vorgetragenen Tätigkeiten der Zeugin S. in Form von Berichten, Aktennotizen, Anlegung von eigenen Akten, Vorschläge zur Gestaltung des Objekts etc. lassen sich ohne weiteres mit der Beauftragung der IMO im Rahmen des Maklerauftrags erklären. So hat auch die Zeugin W., die für die I. Marketing tätig war, bekundet, die Zeugin S. sei wie die weiter beauftragen Makler tätig geworden. Die von den Beklagten behauptete Verpflichtung der Firma IMO, etwaige Maklerhonorare auf das Beratungshonorar anzurechnen, spricht dafür, daß auch die Beklagten und die Firma IMO davon ausgingen, daß die Tätigkeit der Zeugin S. jedenfalls auch in Zusammenhang mit deren Maklertätigkeit stand.
eee)
Daß trotz der genannten Umstände, insbesondere der Vertragsformulierungen und der fehlenden Nachvollziehbarkeit der von den Beklagten behaupteten Aufgabenstellung der IMO keine Pflichtverletzung im Abschluß der Verträge lag, haben die insoweit darlegungspflichtigen Beklagten nicht dargelegt. Darüberhinaus muß, wie ausgeführt, aufgrund sämtlicher Umstände davon ausgegangen werden, daß die Motive der Beauftragung der IMO nicht im unternehmerischen Interesse der W. GmbH, sondern im Eigeninteresse der Beklagten lagen.
cc)
In diesem Verhalten des Beklagten zu 1) liegt gleichzeitig eine Verletzung seiner Pflichten als Vorstand der Gemeinschuldnerin.
Ist das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft in ein von dieser beherrschtes Unternehmen als Organmitglied abgeordnet worden und hat es in dieser Eigenschaft eine Pflichtverletzung gegenüber dem aufnehmenden Unternehmen begangen, kommt es für eine Haftung des Vorstandsmitglieds gegenüber der delegierenden Aktiengesellschaft aus § 93 II AktG entscheidend darauf an, ob die begangene Pflichtverletzung sich zugleich auch als Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten gegenüber der entsendenden Gesellschaft darstellt. Dies ist nicht stets der Fall, da das Organmitglied in verschiedenen unternehmerischen Sphären tätig wird und in der aufnehmenden Gesellschaft in eigener unternehmericher Verantwortung handelt. Die Leitungspflichten des Organmitglieds in dem aufnehmenden Unternehmen decken sich mit den Pflichten, die dem Betreffenden als Mitglied des Vorstands des entsendenden Unternehmens obliegen, aber grundsätzlich dann, wenn es zu den Aufgaben des Vorstandmitglieds gehört, die wirtschaftlichen Geschicke der Tochtergesellschaft bzw. aufnehmenden Gesellschaft zu überwachen und deren Geschäftstätigkeit zu kontrollieren (vgl. BGH ZIP 1987, 29, 30; OLG D., ZIP 1997, 27, 31, 32, jew. m.w.N.).
Eine derartige Verpflichtung des Beklagten zu 1) als Vorstandsmitglied lag bereits angesichts der Gleichartigkeit der Interessen der Gemeinschuldnerin und der W. GmbH bei der Durchführung und Vermarktung des Objekts W. in der Natur der Sache. Der Beklagte zu 1) ist von der Gemeinschuldnerin ersichtlich deshalb zum Geschäftsführer der W. GmbH bestellt worden, weil er Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin war und daher dieser die Gewähr dafür bieten konnte, die Tätigkeit der Objektgesellschaft zu kontrollieren und mit der Gemeinschuldnerin zu koordinieren. Die Beklagten selbst haben die Notwendigkeit der engen Zusammenarbeit der Gemeinschuldnerin mit der W. GmbH einerseits und der Marketing GmbH andererseits hervorgehoben.
b)
Angesichts der dargestellten Umstände handelte der Beklagte zu 1) auch schuldhaft. Der Beklagte zu 1) hat nichts dafür vorgetragen und es ist auch nichts dafür ersichtlich, daß ihm die Pflichtwidrigkeit und Schädlichkeit seines Verhaltens nicht erkennbar war.
c)
Durch diese Pflichtverletzungen des Beklagten zu 1) ist der W. GmbH ein Schaden in Form der an die IMO gezahlten Entgelte entstanden, dessen Ersatz der Kläger verlangen kann. Ein eigener unmittelbarer Schaden der Gemeinschuldnerin, dessen Ersatz der Kläger verlangen könnte, ist hingegen nicht entstanden. Allein der durch die Schädigung der W. GmbH bedingte Verlust des Wertes der Beteiligung der Gemeinschuldnerin an dieser Gesellschaft ist kein unmittelbar der Gemeinschuldnerin zu erstattender Schaden.
Grundsätzlich kann der nur mittelbar geschädigte Gesellschafter den Schädiger nur auf Zahlung an die unmittelbar geschädigte Gesellschaft in Anspruch nehmen. Etwas anderes gilt nur, wenn das herrschende Unternehmen den zunächst unmittelbar beim Beteiligungsunternehmen entstandenen Schaden durch entsprechende Zahlung an dieses oder die Befriedigung der Gläubiger ausgeglichen hat. In diesem Falle stellen die Aufwendungen zur Behebung des Schadens beim Beteiligungsunternehmen einen eigenen Schaden der Muttergesellschaft dar, da sich durch den Schadensausgleich der ursprünglich beim herrschenden Unternehmen bestehende bloße Reflexschaden in einen unmittelbaren Vermögensnachteil umgewandelt hat, während andererseits die Minderung des Vermögens der Beteiligungsgesellschaft beseitigt worden ist (vgl. BGH aaO S. 32, 33; OLG D. aaO S. 33).
Voraussetzung für einen eigenen Schaden der beteiligten Gesellschaft ist danach, daß der Gesellschafter, der den Schaden ausgleicht, gegenüber der Beteiligungsgesellschaft auf Aufwendungsersatz und Rückzahlung verzichtet hat, so daß die Minderung des Gesellschaftsvermögens der Tochtergesellschaft endgültig ausgeglichen ist. Nicht genügt es hingegen, wenn die Zahlung des Gesellschafters nur der Kapitalzufuhr dienen sollte.
Letzteres ist im vorliegenden Fall gegeben. Die Gemeinschuldnerin hat nach dem Vorbringen des Klägers der W. GmbH den Betrag als Darlehen zur Verfügung gestellt, das kapitalersetzenden Charakter hatte. Sie hat also im Ergebnis als Gesellschafterin die W. GmbH nur mit entsprechenden Kapitalmitteln ausgestattet, damit diese die Forderungen der IMO ausgleichen konnte. Die W. GmbH hat daher die Aufwendungen im Ergebnis aus eigenen Mitteln erbracht, ihr Schaden ist nicht durch die darlehensweise erfolgten Zahlungen der Gemeinschuldnerin entfallen.
Der Kläger kann auchnicht deshalb Ersatz des der GmbH entstandenen Schadens durch Zahlung an sich selbst verlangen, weil das von der Gemeinschuldnerin der W. GmbH gewährte Darlehen aufgrund seines eigenkapitalersetzenden Charakters im Konkurs der W. GmbH aufgrund der Bestimmungen der §§ 30, 31 ff. GmbHG nicht an ihn zurückgezahlt werden darf.
Durch die Gewährung des Gesellschafterdarlehens hat die Gemeinschuldnerin, wie ausgeführt, die an die IMO geleisteten Zahlungen nicht selbst erbracht, sondern der W. GmbH nur darlehensweise die Kapitalmittel zur Finanzierung der Zahlungen zur Verfügung gestellt. Ein Schaden durch die getätigten Aufwendungen ist daher unmittelbar nur der W. GmbH, nicht der Gemeinschuldnerin entstanden. Verlangt in einen solchen Fall der Gesellschafter von dem Schädiger Ersatz der von der GmbH getätigten Aufwendungen, weil er diese durch ein eigenkapitalersetzendes Darlehen finanziert hat, kommt dies im Ergebnis dem Verlangen nach Rückzahlung des eigenkapitalersetzenden Darlehens, die nach §§ 30, 31 ff., insbesondere § 31 a GmbHG verboten ist, gleich.
Durch die Erstattung der von der GmbH getätigten Aufwendungen an ihn selbst, erhielte der Gesellschafter aus Mittelt, die die GmbH aufgewendet hat und die einen Schaden der GmbH begründet haben, entgegen dem Verlust der §§ 30, 31 ff. GmbHG Rückzahlung des von ihm der Gesellschaft gewährten eigenkapitalersetzenden Darlehns. Der Schaden der GmbH wäre durch eine solche Schadensersatzleistung nicht beseitigt, da die GmbH zur Rückzahlung des kapitalersetzenden Darlehens weder berechtigt noch verpflichtet ist, sie also durch die Leistung von Schadensersatz an den Gesellschafter keinen Vermögensvorteil erlangt. Der Gesellschafter kann daher in einem solchen Fall nur verlangen, daß der Schädiger der Gesellschaft den bei ihr entstandenen Schaden erstattet. Die unmittelbare Geltendmachung des Schadens der GmbH kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn feststeht, daß die GmbH den Betrag zur Befriedigung der Gläubiger nicht benötigt, das Verbot der §§ 390, 31 ff. GmbHG der Rückzahlung also nicht - mehr - entgegensteht. Daß dies vorliegend der Fall ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.
Der Kläger kann auch nicht deshalb Zahlung an sich selbst verlangen, weil der Konkursverwalter der W. GmbH die Abtretung der Ansprüche der GmbH an ihn erklärt hat.
Diese Abtretungserklärung erfaßt bereits inhaltlich nicht den Ersatz eines Schadens der W. GmbH aufgrund eigener aktienrechtlicher Ansprüche der Gemeinschuldnerin wegen einer Pflichtverletzung ihres Vorstandsmitglieds nach § 93 II AktG. Die Erklärung des Konkursverwalters der W. GmbH kann auch nicht dahin verstanden werden, daß auch die Geltendmachtung des Schadens der W. GmbH im Rahmen des eigenen Anspruchs der Gemeinschuldnerin nach § 93 II AktG durch Zahlung an den Kläger selbst erfaßt ist. Dies folgt bereits daraus, daß, soweit ersichtlich, der Konkursverwalter der W. GmbH, ebenso wie der Kläger, davon ausgegangen ist, daß der Gemeinschuldnerin aus § 93 II AktG ohne weiteres ein Anspruch aus eigenem Recht auf Zahlung an sich selbst zusteht. Auch nach Kenntnis des Vergleichsvorschlags des Senats, der die Zahlung an den Konkursverwalter der W. GmbH zum Gegenstand hatte, hat der Kläger nicht vorgetragen, daß der Konkursverwalter der W. GmbH sich etwa auch mit der Liquidierung des Schadens der W. durch den Kläger nach § 93 II GmbHG einverstanden erklärt habe.
Davon abgesehen ist nach Auffassung des Senats die Abtretung der Ansprüche der W. GmbH durch deren Konkursverwalter auch unwirksam, weil sie dem Verbot der Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen nach §§ 30, 31 ff. GmbHG widerspricht. Ein entsprechender Beschluß der Gesellschafterversammlung - vor Eröffnung des Konkurses - wäre entsprechend dem Rechtsgedanken des § 241 Nr. 3 AktG wegen Verstoßes gegen Gläubigerschutzbestimmungen unwirksam (vgl. Lutter/Hommelhoff § 32 a/b Rn 79). Der Konkursverwalter ist demgegenüber zwar seiner Funktion nach auch zur Interessenwahrung der Gläubiger eingesetzt (vgl. hierzu Timm/Geuting ZIP 1992, 525 f., 529, 530). Hat der Konkursverwalter aber der Anmeldung der Darlehensforderung zur Konkurstabelle wegen der kapitalersetzenden Eigenschaft des Darlehens, wie vorliegend geschehen, widersprochen, kann er den dadurch bewirkten Schutz der Gläubiger nicht dadurch außer Kraft setzen, daß er die Abtretung eines Anspruchs vornimmt, die zur Rückzahlung des kapitalersetzenden Darlehens führen würde.
dd)
Der Kläger kann aber jedenfalls Ausgleich des Schadens der W. GmbH durch Zahlung an diese verlangen.
Unabhängig davon, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich das Recht zusteht, einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft nach § 43 II GmbHG im Wege der actio pro societate geltend zu machen (vgl. hierzu Scholz/Emmerich, GmbHG, 8. Aufl. § 13 Rn 43 f., 46 a; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl. § 43 Rn. 26), besteht ein solcher Anspruch jedenfalls dann, wenn der Gesellschafter, wie vorliegend, nach § 93 II AktG aus einer besonderen rechtlichen Verbindung zu dem Geschäftsführer der GmbH einen eigenen Schadensersatzanspruch hat, also nicht den Anspruch der GmbH nach § 43 II GmbHG geltend macht.
ee)
Aus dem gleichen Grunde kommt es auch nicht darauf an, daß der W. GmbH selbst gegen den Beklagten zu 1) ein Anspruch aus $§ 43 II GmbHG nicht zusteht, weil der Beklagte zu 1) als Geschäftsführer der GmbH durch Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 12.5.1993 entlastet worden ist.
Unabhängig davon, ob die Entlastung die Wirkung eines Verzichts der GmbH auf Schadensersatzansprüche hat oder derartige Ansprüche präkludiert, erfaßt sie jedenfalls nur Ansprüche der Gesellschaft selbst nach § 43 II GmbHG. Hat der Gesellschafter der GmbH gegen den Geschäftsführer eigene Ansprüche aufgrund eines eigenen Rechtsverhältnisses mit diesem, so wie vorliegend nach § 93 II AktG, kann die GmbH auf diese weder verzichten noch wirkt die Entlastung als Verzicht oder im Sinne einer Präklusion hinsichtlich der eigenen Ansprüche des Gesellschafters.
d)
Die Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger ist auch nicht wegen der dem Beklagten zu 1) erteilten Entlastung treuwidrig.
Eine Treuwidrigkeit kommt nur unter dem Gesichtspunkt in Betracht, daß die Klägerin als Gesellschafterin dem Beklagten Entlastung erteilt hätte und daher unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens nicht wegen desselben Vorgangs Schadensersatzansprüche geltend machen könnte. Dieser Gesichtspunkt kann vorliegend aber schon deshalb nicht eingreifen, weil der Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) selbst für ihre Entlastung gestimmt haben, obwohl ihnen, wie noch auszuführen sein wird, weder ein eigenes Stimmrecht noch ein Stimmrecht für die Klägerin zustand.
e)
Der Kläger braucht sich auch ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens nicht deshalb anrechnen zu lassen, weil er den Beschluß über die Entlastung des Beklagten zu 1) - und des Beklagten zu 2) - nicht angefochten hat.
Die Entlastung läßt zum einen eigene Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 93 II AktG unberührt, zum anderen ist durch die Entlastung der bei der GmbH eingetretene Schaden als solcher nicht beeinflußt worden. Wären die Beklagten nicht entlastet worden, hätte nur zusätzlich ein Anspruch der W. GmbH auf Schadensersatz bestanden.
f)
Der Anspruch der Gemeinschuldnerin ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil nach der Behauptung der Beklagten der Aufsichtsrat der Gemeinschuldnerin über den Inhalt der Verträge informiert gewesen sein soll.
Wann und in welcher Weise die Information der Mitglieder des Aufsichtsrats der Gemeinschuldnerin erfolgt sein soll, ist schon nicht ersichtlich. In der Aufsichtsratssitzung vom 18.12.1992 war nach dem Protokoll jedenfalls nur die Rede von der Tätigkeit der Zeugin S. im Zusammenhang mit dem Maklervertrag.
g)
Der Schadensersatzanspruch ist auch der Höhe nach berechtigt.
Aufgrund des pflichtwidrigen Vertragsabschlusses mit der IMO sind der W. GmbH Kosten in Höhe des monatlich gezahlten Honorars, insgesamt in Höhe von 164.760,- DM brutto entstanden.
Auch die der Zeugin S. erstatteten Aufwendungen in Höhe von 28.669,95 DM wären nicht entstanden, wäre die IMO nicht beauftragt worden. Dies gilt auch für die Erstattung der Aufwendungen für die Einschaltung eines Rechtsanwalts in der Wettbewerbssache IMO ./. W., die, soweit ersichtlich, eine Angelegenheit der IMO betraf.
Hinzu kommen die Kosten für die Aufhebung des Beratungsvertrags in Höhe von 151.800,- DM. Hinsichtlich dieser Kosten können die Beklagten nicht geltend machen, dieser Betrag sei freiwillig und ohne Notwendigkeit gezahlt worden. Angesichts der langfristigen Verpflichtung der IMO gegenüber stellte die Zahlung diese Betrages vielmehr eine Aufwendung zur Schadensminderung dar. Eine einseitige Beendigung des Vertrages durch die W. GmbH, etwa durch Kündigung oder Anfechtung kam schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagten als damalige Geschäftsführer der GmbH sämtliche Umstände kannten und auch Art und Umfang der Tätigkeit der Zeugin S. nach dem Vorbringen der Beklagten den mit ihnen getroffenen Absprachen entsprach.
Daß die Gemeinschuldnerin etwa den Nachweis kollusiven Verhaltens der Zeugin S. und der Beklagten, das diese auch im vorliegenden Verfahren bestreiten, hätte führen können, daß insbesondere die Zeugin S. selbst die maßgeblichen Umstände kannte und zutreffend würdigte, ist nicht erkennbar.
Es steht auch fest, daß der als Abfindung gezahlte Betrag allein für die Aufhebung des Beratervertrages vom 1.6.1992 gezahlt worden ist. Dies ergibt sich aus der insoweit glaubhaften Aussage der Zeugin S., die Ansprüche aus den übrigen in der Aufhebungsvereinbarung genannten Verträgen nicht geltend gemacht und selbst die Abfindung ausschließlich als Abgeltung ihrer Ansprüche aus dem Beratungsvertrag verstanden hat. Maßgeblich ist insoweit der Empfängerhorizont und das Verständnis der Zeugin S. als Geschäftsführerin der Vertragspartnerin der Abfindungsvereinbarung.
Die Gemeinschuldnerin kann auch die in den an die Zeugin S. gezahlten Beträgen enthaltene Mehrwertsteuer ersetzt verlangen.
Grundsätzlich stellt die vom Geschädigten gezahlte Mehrwertsteuer einen erstattungsfähigen Schaden dar. Dies ist allerdings nicht der Fall, wenn der Geschädigte vorsteuerabzugsberechtig ist. Daß die W. GmbH, die nach ihrem Gesellschaftszweck den Erwerb und die Verwaltung von Grundstücken betrieb, zum Vorsteuerabzug berechtigt gewesen wäre, haben die Beklagten, denen dies aufgrund ihrer Geschäftsführertätigkeit bekannt sein muß, nicht, jedenfalls nicht nachvollziehbar behauptet. Dies ist auch nicht ersichtlich. Bereits aus diesem Grunde kommt eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund des entspechenden Vorbringens des Beklagten zu 2) im Schriftsatz vom 16.8.1999 nicht in Betracht.
Der Kläger kann von dem Beklagten zu 1) auch nicht die Leistung von Schadensersatz an sich selbst aus abgetretenem Recht gemäß § 43 II GmbHG in Verbindung mit § 398 BGB verlangen.
Wie ausgeführt, ist die Abtretung der Ansprüche der W. GmbH durch den Konkursverwalter der W. GmbH unwirksam.
Davon abgesehen bestehen aber auch keine Schadensersatzansprüche der W. GmbH gegen den Beklagten zu 1).
Dieser ist nämlich aufgrund des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 12.5.1993 wirksam entlastet, Schadensersatzansprüche der W. GmbH können daher nicht mehr geltend gemacht werden.
Der Entlastungsbeschluß erfaßte die hier in Rede stehenden Vorgänge.
Eine Entlastung tritt nur hinsichtlich solcher Pflichtverletzungen ein, die der Gesellschafterversammlung bzw. den Gesellschaftern bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren (Scholz/Karsten Schmidt § 46 Rn 94; Lutter/Hommelhoff § 46 Rn 14). Daß diese Voraussetzungen vorliegen, hat der Kläger selbst vorgetragen. Neben den Beklagten selbst als Gesellschaftern und der von diesen vertretenen Gemeinschuldnerin waren nach dem Vorbringen des Klägers die wesentlichen Tatsachen, nämlich der Abschluß des Vertrages mit der I. Marketing einerseits und der IMO andererseits, sowie die Pflichtwidrigkeit des Abschlusses dieses Vertrages sowohl dem Gesellschafter K. als auch dem Gesellschafter B., der gleichzeitig für die Gesellschafterin Br. S.A. abstimmte, bekannt.
Der Entlastungsbeschluß vom 12.5.1993 ist nicht nichtig, sondern war nur anfechtbar.
Zwar waren von der Stimmrechtsabgabe die Beklagten nicht nur als zu entlastende Geschäftsführer persönlich, sondern auch für die Gesellschafter, für die sie vertretungsberechtigt waren, nach § 47 IV GmbHG ausgeschlossen (Scholz/Karsten Schmidt § 47 Rn 133 u. 155). Sie waren daher auch nicht für die Gemeinschuldnerin zur Stimmabgabe berechtigt, vielmehr bestand für die Gemeinschuldnerin selbst ein Stimmverbot.
Jedenfalls dann, wenn der zu entlastende Geschäftsführer dem Leitungsorgan der von ihm vertretenen Gesellschafterin in derart maßgeblicher Funktion angehört, daß dieses ohne ihn nicht entscheidungsfähig ist, ist die von ihm vertretene Gesellschaft vom Stimmrecht ausgeschlossen (Scholz/Karsten Schmidt § 47 Rn 160 u. Fn. 578). Im vorliegenden Fall war die Vertretung der Gemeinschuldnerin nur durch zwei Vorstandsmitglieder möglich, von denen nur eines, nämlich das Vorstandsmitglied L., nicht zu entlastender Geschäftsführer der W. GmbH war.
Die Mitzählung von Stimmen, die unter Verstoß gegen das Stimmrechtsverbot abgegeben worden sind, macht den Gesellschafterbeschluß aber nicht nichtig, sondern nur anfechtbar (Lutter/Hommelhoff § 47 Rn 25 m Anh. § 47 Rn 49; Scholz/Karsten Schmidt § 48 Rn 58).
Das gleiche gilt für treuwidrig, nämlich unter Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Gesellschafters abgegebene Stimmen. Die abgegebenen Stimmen sind zwar nichtig und dürfen daher nicht mitgezählt werden, der gleichwohl mit diesen Stimmen zustandegekommene Beschluß ist aber nur anfechtbar (Lutter/Hommelhoff § 47 Rn 14; Scholz/Karsten Schmidt § 48 Rn 58).
Auch die nicht fristgerechte Ladung eines Gesellchafters führt nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses (Scholz/Karsten Schmidt § 48 Rn 117; Lutter/Hommelhoff Anh § 47 Rn 13). Es kann daher dahinstehen, ob die Gemeinschuldnerin trotz der nicht fristgerechten Ladung ihres Vorstandsmitglieds L. durch die Ladung der Beklagten zu 1) und 2) ordnungsgemäß geladen war.
Die Berufung des Beklagten zu 1) auf die Entlastung ist auch nicht treuwidrig.
Daß die Beklagten für ihre eigene Entlastung gestimmt haben, ist bereits deshalb unerheblich, weil die Gesamtschuldnerin vom Stimmrecht ausgeschlossen war und daher auch bei Stimmenthaltung der Beklagten ihre Entlastung mit den Stimmen der übrigen Gesellschafter vorgenommen worden wäre.
Hinzu kommt, daß die Gemeinschuldnerin den Beschluß im Wege der Anfechtung hätten angreifen können. Dies haben die Beklagten nicht treuwidrig verhindert.
Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß das Vorstandsmitglied L. der Gemeinschuldnerin auch nur versucht hätte, einen Beschluß über die Anfechtung der Entlastung im Vorstand der Gemeinschuldnerin herbeizuführen. Es ist zudem auch nicht ersichtlich, daß im Fall der Weigerung der Beklagten nicht deren rechtzeitige Abberufung als Vorstandsmitglieder hätte erfolgen können. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die im Aktienrecht geltende Monatsfrist für die Anfechtung von Beschlüssen im GmbH-Recht nicht gilt, vielmehr eine angemessene Frist, deren Dauer sich nach den Umständen im Einzelfall richtet (Lutter/Hommelhoff Anh § 47 Rn 59). Danach kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, daß der Gemeinschuldnerin eine fristgerechte Anfechtung nicht möglich gewesen wäre.
4.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284, 285, 286 BGB.
Der Gemeinschuldnerin steht der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2) nicht zu, und zwar weder auf Leistung von Schadensersatz an den Kläger als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin noch an den Konkursverwalter der W. GmbH.
Auch insoweit ist die in der Stellung des Hilfsantrags durch den Kläger liegende Klageänderung entweder nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig oder als sachdienlich zuzulassen.
Der Gemeinschuldnerin steht ein Anspruch aus § 93 II AktG gegen den Beklagten zu 2) nicht zu.
Zwar ist eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der W. GmbH durch den Abschluß des Vertrages mit der IMO zu bejahen. Die dargestellten objektiven Umstände und Interessen lassen auch hinsichtlich des Beklagten zu 2) nur den Schluß zu, daß dieser unter Verletzung seiner Geschäftsführerpflichten den Vertrag vom 1.6.1999 entgegen den Interessen der W. GmbH abgeschlossen hat. Der Beklagte zu 2) hat auch nicht in Abrede gestellt, den Beratervertrag des Beklagten zu 1) und damit dessen persönliche Interessenlage gekannt zu haben. Nach den Umständen muß davon ausgegangen werden, daß auch der Beklagte zu 2) den Vertrag der IMO aus persönlichen Gründen "zugeschanzt" hat. Ob diese, wie der Kläger behauptet, in einem intimen Verhältnis zur Zeugin S. bestanden oder aber in einer Familienfreundschaft, kann dabei dahinstehen. Der Beklagte zu 2) hat es jedenfalls nicht vermocht, plausibel und nachvollziehbar darzulegen, daß sachliche Interessen der W. GmbH oder der Gemeinschuldnerin zumindest aus damaliger subjektiver Sicht den Grund für den Abschluß des Vertrages darstellten.
Die danach bestehende Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der W. GmbH stellt jedoch nicht gleichzeitig einen Pflichtenverstoß gegenüber der Gemeinschuldnerin dar.
Der Beklagte zu 2) war nämlich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht Mitglied des Vorstands der Gemeinschuldnerin.
Dem Beklagten zu 2) kann auch nicht vorgeworfen werden, daß er den Vertrag mit der IMO nicht, nachdem er Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin geworden war, vorzeitig beendet hat. Wie dargelegt, war nämlich eine vorzeitige einseitige Beendigung des Vertrages nicht möglich; auch die Gemeinschuldnerin hat dies so gesehen.
Eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung gegenüber der Gemeinschuldnerin liegt auch nicht darin, daß der Beklagte zu 2) seine Entlastung durch Beschluß der Gesellschafterversammlung der W. GmbH selbst herbeigeführt hätte.
Wie ausgeführt, waren zur Stimmrechtsabgabe allein die Gesellschafter K., B. und Br. S.A. stimmberechtigt. Wären daher die von den Beklagten abgegebenen Stimmen nicht mitgezählt worden, wäre gleichfalls eine Entlastung erfolgt.
Wie gleichfalls ausgeführt, ist auch nicht ersichtlich, daß die Gemeinschuldnerin eine Anfechtung des Beschlusses nicht rechtzeitig, sei es unter Mitwirkung der Beklagten, sei es nach deren Abberufung als Vorstand, hätte vornehmen können.
Ein Anspruch aus abgetretenem Recht der W. GmbH nach § 43 II GmbHG in Verbindung mit § 398 BGB steht dem Kläger nicht zu.
Wie ausgeführt, ist weder die Abtretung wirksam noch stehen der W. GmbH Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) als ihrem Geschäftsführer zu, da auch der Beklagte zu 2) wirksam durch Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 12.5.1993 entlastet worden ist. Auf die obigen Ausführungen zur Haftung des Beklagten zu 1) aus § 43 II GmbHG wird Bezug genomen.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf dem (Teil-)Unterliegen des Klägers mit seiner gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Klage. Demgegenüber hat die Verurteilung des Beklagten zu 1) nur entsprechend dem Hilfsantrag keinen Einfluß auf die Kostentragungspflicht. Die Stellung des Hilfsantrags und die Entscheidung hierüber haben nämlich nicht gemäß § 19 I S. 2 GKG zu einer Erhöhung des Streitwerts geführt, da der Gegenstand des Haupt- und des Hilfsantrags bis auf den Leistungsempfänger der gleiche ist, § 19 I S. 3 GKG.
Die Bestimmung edes § 97 II ZPO war nicht anzuwenden, da zum einen auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Senats bereits in 1. Instanz ein gerichtlicher Hinweis an den Kläger gemäß § 139 ZPO hätte erfolgen müssen und zum anderen die Berufung des Beklagten zu 1) sich auch nicht nur gegen eine Verurteilung zur Zahlung an den Kläger selbst gewendet hat.
Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der Beschwer für den Kläger und den Beklagten zu 1): 345.229,95 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
263, 523 ZPO
§§ 30, 31 ff. GmbHG
§§ 284, 285, 286 BGB
§ 31 a GmbHG
§ 398 BGB
§ 97 II ZPO
§ 139 ZPO
§ 93 II S. 1 AktG
§ 93 II AktG
§ 43 II GmbHG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 43 I, II GmbHG
§ 93 I, II AktG
§ 43 I GmbHG
§ 93 I AktG
§
93 II AktG
§ 93 II GmbHG
§ 241 Nr. 3 AktG
§
43 II GmbHG
§ 43 II
GmbHG
§ 93 II
AktG
§ 19 I S. 2 GKG
§ 19 I S. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 1987, 29, 30
ZIP 1997, 27, 31
ZIP 1992, 525