Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-05-23, Aktenzeichen 4 U 124/22

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Stellung einer befristeten Bürgschaft als Bauhandwerkersicherheit lässt den fruchtlosen Fristablauf für die Stellung einer ordnungsgemäßen Sicherheit jedenfalls dann unberührt, wenn die Sicherheit vom Unternehmer (der die "Entfristung" verlangt) unverzüglich als unzureichend zurückgewiesen wurde.(Rn.64) (Rn.72)
2. Bei professionellen Auftraggebern (hier: Bauträger) kann eine Frist von einer Woche zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit bei einem Großauftrag angemessen sein.(Rn.60)
3. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 124/23) ist zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
1. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Juni 2022, Az. 305 O 96/20, unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und nur im Tenor zu Ziffer 1 wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.431,50 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Juni 2020 zu zahlen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz trägt zu 71 % die Klägerin, zu 29 % trägt sie die Beklagte. Die Kosten der Berufungsinstanz trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin kann die Zwangsvollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin zuvor Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 61.656,06 €. Davon entfallen 40.757,30 € auf die Berufung der Klägerin und 20.898,76 € auf die Berufung der Beklagten.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien streiten um wechselseitige Zahlungsansprüche im Zusammenhang mit der Sanierung einer Stadtvilla.
Die Klägerin beauftragte die Beklagte am 10. Januar 2019 / 17. Februar 2019 zunächst mit der Herstellung einer sog. „weißen Wanne“. Ferner schlossen die Parteien am 25. März 2019 einen Bauvertrag über einen sog. „erweiterten Rohbau“ ab (Anlage K 1 mit den Angebotsunterlagen gem Anlage B 12). Im Zuge der Durchführung dieser Verträge kam es zu verschiedenen Unstimmigkeiten und schließlich zur Kündigung.
Mit ihren wechselseitigen Berufungen verfolgen die Parteien einen Teil der erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiter.
Die Klägerin zahlte unstreitig auf den Vertrag „erweiterter Rohbau“ Abschläge von insgesamt 91.800,- €.
Die Beklagte hat erstinstanzlich geltend gemacht, aus diesem Vertragsverhältnis Ansprüche in insgesamt weit über diesen Betrag hinausgehender Höhe zu besitzen.
Von den Berufungen nicht angegriffen, hat das Landgericht den Abschlagszahlungen Ansprüche der Beklagten auf Vergütung der zusätzlichen Maurerarbeiten (Rohbau - Pos. 01.004) in Höhe von 5.254,80 € (netto), Baustelleneinrichtung (Trockenbau - Pos. 01.001) in Höhe von 2.000,- € (netto), Abbrucharbeiten (Pos. 01.001) in Höhe von 10.734,66 € (netto), Entsorgung Bauschutt (Abbrucharbeiten - Pos. 02.001) in Höhe von 10.000,- € (netto) jeweils abzüglich des im Zuge der Festlegung des Pauschalpreises für die erweiterten Rohbauarbeiten verhandelten Nachlasses von 8,71 % sowie auf Vergütung zusätzlicher Arbeiten (Pos. 03 und 04) in Höhe von 2.800,- € (netto) und 1.500,- € (netto) gegenübergestellt.
Darüber hinaus hat sich die Beklagte auf einen Anspruch auf die Vergütung von Mauerwerksabbrüchen in Höhe von 13.856,31 € netto abzüglich des Nachlasses berufen (Pos. 01.002 der Schlussrechnung) und hierfür auf die Flächenauflistung in den Anlagen B 33 und B 34 verwiesen.
Die Klägerin hat insoweit erwidert, die Beklagte habe lediglich die Fahrstuhlwände sowie die Ecknischen im 2. Obergeschoss abgebrochen und dies sei gesondert abgerechnet und vergütet worden.
Das Landgericht hat diesen Vortrag der Klägerin als unzureichend angesehen, da es an Angaben dazu fehle, durch welche Rechnungsstellung und durch welche Zahlung die Arbeiten vergütet worden seien.
Ferner hat sich die Beklagte auf einen Anspruch auf die Vergütung von Deckenputzabbrüchen in Höhe von 7.788,48 € netto abzüglich Nachlass berufen (Pos. 01.003 der Schlussrechnung) und hierfür ebenfalls auf die Flächenauflistung in den Anlagen B 33 und B 34 verwiesen.
Die Klägerin hat insoweit behauptet, die Beklagte habe lediglich im Kellergeschoss Deckenputz abgebrochen, was unstreitig gesondert vergütet worden sei.
Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen M., P. und N., unter Berücksichtigung der als Anlage B 34 vorgelegten Zeichnungen und wegen der fehlenden Auseinandersetzung der Klägerin mit einer von der Berechnung in der Schlussrechnung abweichenden Flächenermittlungen die Überzeugung gewonnen, dass die Beklagte die geltend gemachten 364,80 m² abgebrochen habe. Hinsichtlich der Behauptung, die Arbeiten seien bereits anderweitig vergütet worden, fehle es an hinreichendem Vortrag der Klägerin, bezüglich welcher Rechnung und durch welche Zahlung dies erfolgt sei.
Die Beklagte hat erstinstanzlich ferner die Ansicht vertreten, ihr stünde im Hinblick auf infolge ihrer Kündigung wegen einer nicht fristgemäß erbrachten Sicherheitsleistung nicht mehr ausgeführte Leistungen ein Anspruch auf Zahlung von 92.951,65 € zu.
Das Landgericht hat diesen Anspruch bereits dem Grunde nach verneint. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 13. September 2019 gesetzte Frist bis zum 23. September 2019 von nur fünfeinhalb Werktagen sei unangemessen kurz gewesen. Zwar habe die Beklagte bereits mit Schreiben vom 31. Juli 2019 die ihr zuvor überlassene befristete Bürgschaft als wertlos beanstandet. Angesichts des Volumens der verlangten Bürgschaft von mehr als 400.000,- € habe der Klägerin jedoch auch bei unverzüglichem Handeln ein zumindest etwas längerer Zeitraum zur Kontaktaufnahme mit der Bank und zur bankseitigen Prüfung eingeräumt werden müssen. Entscheidend komme hinzu, dass die Klägerin schon mit anwaltlichem Schreiben vom 19. September 2019 die Frist als zu kurz zurückgewiesen und angekündigt habe, die Bürgschaft bis zum 30. September 2019, d.h. binnen elf Tagen zu übersenden. Diese Erklärung, die die Klägerin mit Schreiben vom 25. September 2019 wiederholt habe, habe die Beklagte zwar zurückgewiesen. Aufgrund des bauvertraglichen Kooperationsgebots sei die Beklagte aber gehalten gewesen, der Klägerin die Chance einzuräumen, die Bürgschaft innerhalb der von ihr selbst genannten Frist, die keineswegs erheblich über dem sonst üblichen Rahmen für derartige Fristsetzungen lag, tatsächlich beizubringen. Am 30. September 2019 habe die Bürgschaft der Klägerin auch tatsächlich vorgelegen. Dass die Klägerin die Übergabe der Urkunde von der Zusage der Vertragserfüllung durch die Beklagte abhängig gemacht habe, sei verständlich und berechtigt gewesen, nachdem die Beklagte zuvor ihrerseits unberechtigt die Kündigung erklärt habe. Dass die Beklagte bereit seit dem 9. Mai 2019 von der Klägerin eine angemessene Sicherheit verlangt habe, führe zu keinem anderen Ergebnis, da die Beklagte nach mehrfacher Aufforderung und Verhandlungen von der Klägerin eine bis März 2020 befristete Bürgschaft erhalten habe. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Beklagten ein weiteres Zuwarten auf die unbefristete Bürgschaft bis zum 30. September 2019 nicht zumutbar gewesen sei. Es habe keine Situation vorgelegen, in der die Beklagte Gefahr gelaufen sei, ungesichert vorzuleisten. Auch ein Anspruch der Beklagten aus § 648 Satz 2 BGB bzw. aus § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B sei nicht gegeben, weil die schließlich von der Klägerin unter dem 10. Oktober 2019 ausgesprochene Kündigung keine freie Kündigung, sondern eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund wegen der zuvor von der Beklagten unberechtigt erklärten endgültigen Erfüllungsverweigerung gewesen sei.
Die Klägerin ihrerseits hat erstinstanzlich behauptet, die Beklagte habe ca. 250 m² Dielenbretter entwendet, die einen Wert von mindestens 15.000,- € gehabt hätten
Das Landgericht hat insoweit einen Anspruch verneint. Die Klägerin habe eine Pflichtverletzung durch die Beklagte nicht nachweisen können. Auch nach Vernehmung der Zeugen P., N., M., Sch. und V. sei unklar geblieben, ob die Beklagte entschieden habe, die Dielen abzufahren bzw. einen Teil der Dielen zu verschenken oder aber der mit dem Bauvorhaben betraute und der Beklagten nicht zurechenbare Zeuge Sch.. Diese Unsicherheit gehe zu Lasten der beweisfällig gebliebenen Klägerin.
Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung zum einen gegen die Kürzung ihres Rückzahlungsanspruchs wegen der Vergütung für den Mauerwerks- und Putzabbruch.
Sie trägt im Wesentlichen vor, der Deckenputz sei bereits im Zuge der vorangegangenen Entkernung im 2. Quartal 2018 abgebrochen worden. Dies könnten die Zeugen N. und P. bestätigen. Abbrucharbeiten von Innenwand-Mauerziegeln und Deckenputz seien auch nicht abgenommen worden. Auf das Abnahmeprotokoll gem. Anlage B 29 werde verwiesen. Der Vortrag der Beklagten genüge nicht den Anforderungen des Bundesgerichtshofs zur Abrechnung vorzeitig gekündigter Pauschalverträge, da die Beklagte nicht die „Urkalkulation“ offenlege. Das habe das Landgericht im Verfügungsverfahren 305 O 20/20 auch noch richtig so gesehen. Soweit das Landgericht nun die vereinbarten Einheitspreise zugrunde lege, sei dies falsch. Die Beklagte hätte vielmehr das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen müssen. Das Bestreiten des Leistungsumfangs sei hinreichend substantiiert gewesen. Ein gemeinsames Aufmaß sei nicht genommen worden, obwohl ein gemeinsamer „Abnahmetermin“ stattgefunden habe. Eine Aufforderung der Beklagten zu einem gemeinsamen Aufmaß sei nicht erfolgt. Die Klägerin habe unter gegenbeweislichem Beweisantritt (N. und P.) bestritten, dass die Arbeiten ausgeführt worden seien und insbesondere im Schriftsatz vom 10. Dezember 2020, dort Seite 14, vorgetragen, dass das Dachgeschoss bereits zeitlich vor den hier streitgegenständlichen Arbeiten des Nachtrages „erweiterter Rohbau“ in 2019 ohne Ausbauten leer gewesen sei, auch Leichtbauwände seien dort nicht mehr vorhanden gewesen. Die Bilder gem. Anlage B 73 würden den Zustand vor der bereits abgerechneten und bezahlten Entkernung im Jahr 2018 zeigen. Die Beklagte habe im Verfahren 305 O 20/20 selbst vorgetragen, bereits im Jahr 2018 den Abbruch der Dachschrägen und den Abbruch/Rückbau der Strohputzdecke im Souterrain vorgenommen zu haben. Eine Entfernung von Deckenputz im Wintergarten, im Drempel des Dachgeschosses und in der Decke des Dachgeschosses werde bestritten, die Beklagte sei insoweit beweisfällig geblieben. Die Beweiswürdigung zum Abbruch des Deckenputzes sei fehlerhaft (wird im Einzelnen ausgeführt, Seite 8 der Berufungsbegründung, Bl. 1008 d.A.).
Ferner verfolgt die Klägerin den Anspruch auf Schadensersatz wegen der entfernten Dielenbretter weiter.
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht den Antrag übergangen, die Zeugen N. und P. zu dem Auftrag an die Beklagte zu vernehmen, das Bestandsparkett und die Bestandsdielen aufzunehmen und im Haus zu lagern, ohne sie zu vernichten. Die Baubeschreibung gem. B 46 ggü. den Erwerbern sei im Verhältnis zwischen den Parteien irrelevant. Die Beklagte sei nicht beauftragt gewesen, das Parkett zu vernichten oder zu verschenken, dieses habe nach Beendigung der Ausbauarbeiten wieder eingebaut werden sollen. Die Zeugen N. und P. hätten dies in ihrer Vernehmung auch bestätigt. Die kostenträchtige „Aufnahme“ der Bestandsfußböden sei wegen des geplanten Wiedereinbaus gewählt worden, anderenfalls hätte die Klägerin einen kostengünstigeren Auftrag zum Abbruch erteilt. Im Hinblick auf die unbrauchbaren Dielen und Parkettbretter habe die Beklagte zugesagt, ein Zertifikat vorzulegen. Im Hinblick auf die 70 m² Dielen, die die Beklagte der Zeugin V. zur Verfügung gestellt habe, habe die Beklagte den Beweis für eine Schenkung durch den Zeugen N. nicht erbracht, da der Zeuge diese ausdrücklich in Abrede gestellt habe. Der Zeuge Sch. habe insoweit keine Entscheidung treffen dürfen, dies bereits deshalb, weil er bereits seit Februar 2019 nicht mehr für die Beklagte tätig gewesen sei.
Im Hinblick auf den Berufungsangriff der Beklagten wegen der Vergütung für den nicht erbrachten Teil der Leistung rügt die Klägerin den Vortrag der Beklagten zur Korrespondenz als verspätet und in der Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen. Auch sei als verspätet nicht mehr zu berücksichtigen, dass die Beklagte nunmehr erstmals einen vermeintlichen Anspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB auf 5 % der entsprechenden Vergütung geltend mache. In der Sache habe das Hanseatische Oberlandesgericht bereits in seinem Urteil vom 12. Oktober 2020 im einstweiligen Verfügungsverfahren (Az: 8 U 5/20) rechtskräftig entschieden, dass die Beklagte den Vertrag über den erweiterten Rohbau mit einer zu kurzen Frist verfrüht gekündigt habe und die Kündigung deshalb unwirksam gewesen sei. In der Begründung verteidigt sie die vorangegangenen Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts im Verfügungsverfahren und des Landgerichts und betont dabei, dass die Aufforderung zur Fristsetzung am 23. September 2019 erst um 18:30 Uhr und damit außerhalb der üblichen Geschäftszeiten eingegangen sei.
Die Klägerin beantragt,
das am 16. Juni 2022 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg, Az: 305 O 96/20 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag in Höhe von 32.762,78 € nebst zuerkannter Zinsen hinaus weitere 40.757,30 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Juni 2020 zu zahlen;
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;
das Urteil des Landgerichts Hamburg – AZ 305 O 96/20 - vom 16.06.2022 teilweise abzuändern und die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag in Höhe von 51.705,24 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 16.317,80 € seit dem 09.10.2019 bis zum 11.01.2022, auf 28.393,14 € seit dem 09.10.2019 sowie auf 23.312,10 € seit dem 12.11.2019 hinaus weitere 20.898,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.02.2020 zu zahlen.
Die Beklagte bringt im Hinblick auf die Abbrucharbeiten im Wesentlichen vor, die Klägerin trage auch in der Berufungsbegründung nicht erkennbar vor, warum der Abbruch des Deckenputzes anderweitig bezahlt sein sollte. Die Klägerin habe die Abbrucharbeiten vollständig abgenommen, was sich auch aus dem Abnahmeprotokoll ergebe. Zutreffend habe das Landgericht die Vergütung anhand des vereinbarten Einheitspreis-Leistungsverzeichnisses berechnet und den Globalnachlass entsprechend berücksichtigt. Die Klägerin habe der Beklagten ein Hausverbot erteilt, weshalb kein weiteres Aufmaß habe genommen werden können. Mit dem Aufmaßvortrag hätte die Klägerin sich im Einzelnen auseinandersetzen müssen. Die Entfernung des Deckenputzes im Wintergarten, im Drempel und in der Decke des Dachgeschosses werde erstmalig in der Berufungsbegründung und damit verspätet bestritten.
Im Hinblick auf die Fußbodenbeläge bestreitet die Beklagte weiter, dass Mitarbeiter der Beklagten Dielen oder Parkett verschenkt oder vernichtet hätten. Die Klägerin habe zu keiner Zeit vorgehabt, die Dielen aufzuarbeiten und wieder einzusetzen. Es sei zu keiner Zeit ein Zertifikat über die Dielen oder das Parkett versprochen worden. Auch bestreitet sie, dass die Dielen, die die Maklerin V. erhalten habe, 7.700,- € wert gewesen seien.
Wegen der Forderung für die nicht erbrachten Leistungen beschränkt sie ihren Anspruch ausdrücklich auf 5 % des entsprechenden Werklohns. Bei seiner Bewertung habe das Landgericht übersehen, dass bereits in § 13 unter Ziffer 13.1 des Bauvertrags die Erbringung einer unbefristeten Bürgschaft vereinbart gewesen sei. Auch habe das Landgericht übergangen, dass die Beklagte nicht erst im September 2019 die Sicherheitsleistung verlangt habe, sondern seit dem 9. Mai 2019 (Anlage BK 2). Ein Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot sei nicht der Beklagten vorzuwerfen, sondern der Klägerin, zumal diese überhaupt nicht dazu vorgetragen habe, wann und wie sie sich um die Sicherheitsleistung bemüht habe. Wenn die Klägerin aber erst „kurz vor Toresschluss“ bei der Bank um eine Bürgschaft gebeten habe, könne dies nur der Klägerin zum Schaden reichen, nicht aber der Beklagten. Bei der Bewertung der Angemessenheit der Fristen hätte das Landgericht auch nicht nur auf die erste Frist zum 23. September 2019 abstellen dürfen, sondern auch die weitere Kündigung vom 27. September 2019 in den Blick nehmen müssen. Letztlich würde sogar die weitere Kündigung vom 9. Oktober 2019 zur Begründung des Anspruchs ausreichen, weil die Klägerin auch dann noch (und bis heute) die unbefristete Bürgschaftsurkunde nicht übergeben habe.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben über etwaige Absprachen zum Abtransport der Dielen durch uneidliche Vernehmung der Zeugen V., Sch., M., N. und P. und zum Umfang etwaiger Abbrucharbeiten an Mauerwerk und Putz durch uneidliche Vernehmung der Zeugen M., B., N. und P.. Auf den Beweisbeschluss vom 23. Februar 2023 (Bl. 1053 d.A.) wird verwiesen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14. April 2023 (Bl. 1298 ff. d.A.) verwiesen.
Wegen des erstinstanzlichen Vortrags, der Anträge und des Prozessverlaufs wird auf das Landgerichtsurteil verwiesen. Zur Ergänzung des Vortrags der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, dabei insbesondere auf die Kommunikation über die Sicherheitsleistung im Vor- und Umfeld der Kündigung gem. Anlagen BK 2 bis BK 28.
II.
Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind form- und fristgerecht eingelegt und auch sonst zulässig. Sie führen zu einer geringfügigen Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung.
1. Zutreffend hat das Landgericht der Beklagten einen Vergütungsanspruch in Höhe von 13.856,31 € (netto) weniger 8,71 % Nachlass auch wegen der Abbrucharbeiten am Mauerwerk zuerkannt.
a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vom 14. April 2023 ist das Berufungsgericht davon überzeugt, dass die Beklagte insgesamt 355,29 m² Innenwand-Mauerziegeln abgebrochen hat.
Im Hinblick auf den Fahrstuhlschacht (155,72 m²) hat die Klägerin die Arbeiten (jedenfalls) in der Berufungsinstanz unstreitig gestellt (Schriftsatz vom 23. März 2023, dort Seite 3, Bl. 1279 d.A.).
Soweit sie weiterhin den Abbruch von Erkern im 2. Obergeschoss zugestanden hat (ebd.), ist bereits zweifelhaft, ob sie dann noch hinreichend substantiiert dem konkreten Vortrag der Beklagten zum Abbruch von insgesamt 25 in den Anlagen B 33 und B 34 genau bezeichneten und errechneten Flächen in diesem Stockwerk von insgesamt 87,70 m² entgegengetreten ist.
Jedenfalls aber hat der Zeuge M. insoweit und darüber hinaus glaubhaft und überzeugend ausgesagt, die abgebrochenen Bereiche aus dem eigenen Miterleben und anhand der von ihm gefertigten Fotografien ermittelt und der Zeugin B. mitgeteilt zu haben.
Soweit der Zeuge in der Tat angegeben hat, nicht zu wissen, ob der die Auflistung noch einmal geprüft habe, steht dies der Überzeugungsbildung nicht entgegen, da die Gegenprüfung nur die Sicherheit erhöht hätte, aber auch die von diesen anschaulich geschilderte gemeinsame Erstellung des Plans durch den Zeugen M. und die Zeugin B. ein hinreichendes Maß vermittelt.
Auch die heutige Unsicherheit des Zeugen M. zur Zuordnung von Abbrucharbeiten zu den Bauverträgen „weiße Wanne“ und „erweiterter Rohbau“ hindert die Überzeugungsbildung nicht. Zum einen war die kaufmännische Zuordnung gar nicht Aufgabe des Zeugen M.. Zum anderen hat die Klägerin diese Möglichkeit ohne Anbindung an die ihr auch vorliegenden Abrechnungen des Vertrags weiße Wanne lediglich pauschal in den Raum gestellt.
Auf der anderen Seite war die Aussage des Zeugen P. insoweit nicht ergiebig. Der Zeuge P. hat ausgesagt, ohne Mitteilung, wann die Abbrüche der übrigen Wände gewesen sein sollen, keine Aussage dazu machen zu können, ob die Beklagte die Abbrüche vorgenommen habe. Hierzu passt, dass der Zeuge nach seiner Aussage erst zu einer Zeit als Nachfolger des Zeugen Sch. zu den Bauarbeiten dazu kam, als die Baustelle bereits weit fortgeschritten und vieles bereits abgestützt war. Soweit der Zeuge speziell zu der konkret vorgehaltenen Wand 5 im Hochparterre ausgesagt hat, dass diese Wand zwar möglicherweise von der Beklagten abgebrochen worden sei, aber keine tragende Wand gewesen sei, sondern eine bloße Holzwand, steht dies der Einbeziehung der insoweit abgerechneten 7,60 m² nicht entgegen. Beim Abbruch von Altbau-Innenwänden ist vielmehr erwartbar, auf die unterschiedlichsten Wandausführungen zu treffen. Im Vertrag gem. Anlage K 1 mit B 12 haben die Parteien gleichwohl den Innenwandabbruch nur als „teilpauschalierte“ Position vorgesehen und die abzubrechenden Wände zwar mit einer genauen Wichte, aber mit einem Durchmesser von 12 bis 26 cm beschrieben und Putz und Fliesen mit eingeschlossen. Der Abbruch anderer Wandmaterialien (namentlich von Holzwänden) war überhaupt nicht vereinbart. Bei verständiger Auslegung des Abbruchvertrags vom objektiven Empfängerhorizont kam es den Parteien damit nicht darauf an, ob einzelne kleine Wandabschnitte aus anderem zeittypischen (unbelasteten) Material hergestellt sein würden. Dies ergibt sich zusätzlich daraus, dass der Quadratmeterpreis mit 39,- € (netto) ohnehin so gering war, dass eine genauere Klassifizierung der abzubrechenden Wände kaum wirtschaftlich gewesen wäre.
Auch der Zeuge N. hat zwar ausgeschlossen, dass über den Fahrstuhlschacht und einzelne Wände im zweiten Obergeschoss hinaus durch die Beklagte Wände in größerer Zahl abgebrochen worden wären. Allerdings hat er bereits selbst in seiner Aussage relativierend angegeben, nicht jeden einzelnen behaupteten Wandabbruch ausschließen zu können. Auch hat er seine Aussage bereits mit der klaren Angabe begonnen, er wisse nicht, was konkret abgebrochen worden sei. Auch widerspricht seine Aussage, zu der Zeit sei noch recht wenig abgebrochen worden, der Aussage des Zeugen P., wonach bei dessen Hinzutreten und damit während der Tätigkeit durch die Beklagte bereits große Bereiche abgestützt gewesen seien. Insgesamt macht die Beklagte neben den Fahrstuhlschächten und den Abrissarbeiten im zweiten Obergeschoss pro Etage nur bis zu zehn Mauerwerksabrisse in kleinerem Umfang geltend, die in den Unsicherheitsbereich der Aussage des Zeugen N. fallen.
Soweit die Klägerin sich verschiedentlich darauf beruft, die Arbeiten seien im Rahmen eines früheren Vertragsverhältnisses ausgeführt und bezahlt worden, hindert dies die Überzeugung nicht. Zutreffend stellt das Landgericht darauf ab, dass die Klägerin Angaben dazu versäumt, auf der Grundlage welches Vertrags diese Abbrucharbeiten erfolgt und mit welcher Zahlung sie abgegolten sein sollten. Hinzu kommt, dass hierzu nicht passt, dass die Parteien im Vertrag „erweiterter Rohbau“ nach dem Angebot vom 14. Februar 2019 (Anlage B 12) zur Pos. 01.002 doch gerade noch großflächige Mauerwerksabbrüche vereinbart haben.
b) Die Abrechnung genügt auch den Transparenzerfordernissen, weil die Beklagte zutreffend von den kalkulierten Einheitspreisen ausgeht und den verhandelten Nachlass berücksichtigt.
2. Ein weiterer Vergütungsanspruch in Höhe von 5.337,50 € (netto) weniger 8,71 % Nachlass steht der Beklagten aufgrund der Deckenputzabbrüche zu.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte im Rahmen des hiesigen Vertragsverhältnisses insgesamt 250 m² Deckenputz abgebrochen hat.
a) Der Zeuge M. hat glaubhaft und konsistent ausgesagt, die Beklagte habe den Deckenputz im Souterrain, im Wintergarten und im Dachgeschoss entfernt.
Demgegenüber war die Aussage des Zeugen P. zuletzt jedenfalls nicht mehr ergiebig. Nach Vorhalt, dass die Beklagte über Fotografien der abgeschlagenen Putzdecke verfügen würde, hat der Zeuge P. nicht mehr an seiner Aussage festgehalten, wonach die entsprechenden Putzdecken nicht von der Beklagten, sondern von einer Firma ATI Trockenbau beseitigt worden seien. Soweit die Klägerin nun vorbringt, die Klägerin habe entsprechende Fotografien auch unter widerrechtlichem Zutritt fertigen können, nachdem ein Nachunternehmer im Auftrag der Klägerin Abrissarbeiten vorgenommen habe, ist dies zwar theoretisch richtig. Zum einen ändert es aber nichts daran, dass der Zeuge P. auf den Vorhalt hin seine Aussage zurückgenommen hat. Vor allem aber lässt diese rein theoretische Möglichkeit außer Acht, dass der Klägerin dann Verträge und Rechnungen mit der Nachunternehmerin über die Entfernung des hier streitgegenständlichen Deckenputzes vorliegen müssten, was nicht ersichtlich ist.
Darüber hinaus spricht für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen M. auch, dass selbst der von der Klägerin als Gegenzeuge benannte Zeuge N. in seiner Aussage eingeräumt hat, dass die Beklagte zum Teil den Putz entfernt hat.
Soweit im Hinblick speziell auf das Dachgeschoss und den Spitzboden der Zeuge P. angegeben hat, die Entkernung sei durch die Firma S. durchgeführt worden, ist dies wenig aussagekräftig, weil der Zeuge gleichfalls angegeben hat, die Sparren seien bereits sichtbar gewesen, als er zum Bauvorhaben hinzugekommen sei. Damit konnte er aber gerade keine eigenen Wahrnehmungen davon haben, welches Unternehmen bei dem zuvor erfolgten Abbruch was gemacht hat.
Darüber hinaus ist auch wenig plausibel, dass bereits zu diesem Zeitpunkt die Firma S. solche Arbeiten durchgeführt haben soll, zu der nach dem Bauvertrag gem. Anlage K 1 mit Anlage B 12 gerade die Beklagte verpflichtet war. Die Kündigung des Bauvertrags zwischen den Parteien erfolgte erst später und aus anderen Gründen. Nach Pos. 01.003 des Angebots zu den Abbrucharbeiten vom 14. Februar 2019 war die Beklagte ausdrücklich mit dem Abbruch des Deckenputzes in „allen Geschossen“ beauftragt. Die Gesamtfläche war mit 759,19 m² kalkuliert und entsprach damit exakt der kalkulierten Fläche für die Herstellung der neuen Unterdecke im Angebot Trockenbauarbeiten (dort Pos. 02.020 bis 02.022).
Aus dem gleichen Grund ist auch nicht dem - zudem unsubstantiierten - Vortrag der Klägerin zu folgen, der Abbruch des Deckenputzes sei bereits im Zuge einer vorangegangenen Entkernung im 2. Quartal 2018 erfolgt.
b) Dem Umfang nach ist aber im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO (nur) von einer Abbruchfläche von 250 m² auszugehen. Zwar hat der Zeuge M. in seiner zweitinstanzlichen Vernehmung auf Vorhalt nun angegeben, es seien sicherlich mehr als die erstinstanzlich von ihm als Minimum geschätzten 250 m² gewesen. Auch hatte der Zeuge bereits erstinstanzlich ausgesagt, zu den rund 160 m² für das Kellergeschoss, rund 10 m² für den Wintergarten und die etwa 80 m² im zweiten Obergeschoss müssten noch die Flächen für das Dachgeschoss hinzugerechnet, werden, zu denen er aber keine genaueren Angaben machen konnte. Allerdings hat diese Aussage keine hinreichende Überzeugungskraft für die Richtigkeit der abgerechneten 364,80 m². Die Zeugin B. hat vielmehr zweitinstanzlich ausgesagt, die Flächen anhand der Grundrisse errechnet zu haben. Soweit sie angegeben hat, im Kellergeschoss die äußeren Begrenzungen des Baukörpers zugrunde gelegt zu haben mit einer kleinen rechteckigen Abzugsfläche und so auf mehr als 230 m² gekommen ist, kann dies bereits deshalb nicht überzeugen, weil sich aus der Anlage B 34 ergibt, dass im Kellergeschoss z.B. ein Fahrstuhlschacht und verschiedene und im Bereich der Treppenausschnitte existieren und hier gar kein Deckenputz angebracht gewesen sein kann. Auch berücksichtigt diese Methode nicht, dass nach der in § 2.1.14 des Bauvertrags in Bezug genommenen ATV DIN 18350, dort Ziffer 5.2.1, bei Flächenarbeiten auch im Putzabbruch die Innenflächen bis zu den begrenzenden Rohteilen maßgeblich sind. Bei verständiger Auslegung gilt dies auch für den Abbruch von Putzflächen. Die in Anlage B 34 auf dem Blatt „Dachgeschoss“ markierte Gesamtgrundfläche im Dachbereich war überdies jedenfalls nah an den von dem Zeugen M. erstinstanzlich geschätzten 80 m². Soweit die Zeugin B. in der Anlage B 33 offenbar versucht hat, sich den tatsächlichen Flächen anzunähern und einerseits die Drempelschrägen zu der Geschossgrundfläche „über alles“ hinzugerechnet, andererseits hier in der Tat die mit Nummern 1-4 bezeichneten Flächen abgezogen hat, über denen sich kein Deckenputz befunden haben kann, und so auf eine Fläche von rund 120 m² gekommen ist, führt dies nicht zu einer hinreichenden Überzeugung von der Richtigkeit des über die Schätzung hinausgehenden Flächenvortrags. In der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz konnte die Zeugin nicht erläutern, wie sie diese Berechnung vorgenommen hat. Auch in den Zeichnungen gem. Anlage B 34 finden sich für die Bemaßung der Drempelschrägen keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen weitergehenden Aufschlag.
c) Die Abrechnung genügt auch den Transparenzerfordernissen, weil die Beklagte zutreffend von den kalkulatorischen Einheitspreisen ausgeht und den verhandelten Nachlass berücksichtigt.
3. Ferner besitzt die Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 19.287,22 € aus § 650 f Abs. 5 Satz 2 BGB.
a) Die Vorschrift findet gem. Art. 229 § 39 EGBGB in ihrer aktuellen Fassung Anwendung, da der Vertrag 25. März 2019 und damit nach dem Stichtag 1. Januar 2019 geschlossen wurde.
b) Die Beklagte war schon bei ihrer Kündigung vom 23. September 2019 (zugegangen am 24. September 2029) jedenfalls aber bei ihrer Kündigung vom 27. September 2023 gem. § 650 f Abs. 5 Satz 1 BGB zur Vertragsauflösung berechtigt, weil die Klägerin dem Verlangen der Beklagten auf Stellung einer angemessenen Sicherheit nicht fristgerecht nachgekommen ist.
Die anderslautende Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren ist nicht bindend. Arrest- und Verfügungsurteile entscheiden nur über Ansprüche auf vorläufige Sicherung, nicht dagegen über den eigentlichen Hauptsacheanspruch (Gottwald, in: MünchKomm-ZPO, 6. Auflage 2020, § 322 ZPO, Rn. 35).
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs der Beklagten auf Stellung einer Sicherheit nach § 650 f BGB erfüllt waren. Es besteht nur Streit darüber, ob der die Beklagte der Klägerin eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit gesetzt hat.
Der Gesetzesbegründung zur Fristsetzung bei der Vorläufernorm § 648 a BGB a.F. ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, den Begriff der Angemessenheit näher zu bestimmen (BT-Drs. 12/1836, Seite 8). Auf Grund der notwendigen Zeit für die Beschaffung der Sicherheit sollte nach Ansicht der Gesetzesverfasser in der Regel eine Frist von sieben bis zehn Tagen notwendig und ausreichend sein (BT-Drs. 12/1836, Seite 9). Auch nach ständiger Rechtsprechung und allgemeiner Ansicht kann die Dauer der Frist nicht einheitlich festgelegt werden, sondern kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (hierzu und zum Folgenden: BGH, Urteil vom 31. März 2005, Az: VII ZR 346/03, Rn. 13 f. - juris; OLG Dresden, Urteil vom 12. März 2015, Az: 10 U 1598/14, Rn. 15 - juris; Busche, in: MünchKomm-BGB, 9. Auflage 2023, § 650 f BGB, Rn. 17). Eine Frist zur Leistung der Sicherheit ist jedenfalls dann angemessen, wenn es dem Besteller in dieser Frist ermöglicht wird, die Sicherheit ohne schuldhaftes Zögern zu erlangen. Dabei ist darauf abzustellen, was von einem Besteller verlangt werden kann, der sich in normalen finanziellen Verhältnissen befindet. Die Dauer der Frist muss mindestens für die Kontaktaufnahme mit einem Kreditinstitut oder einem Kreditversicherer ausreichen. Für die Angemessenheit der Frist ist auf der anderen Seite zu beachten, dass es sich bei § 650 f BGB um eine zwingende Vertragspflicht des Bestellers handelt, mit deren Belastung er bei seiner Finanzierungsplanung von vornherein rechnen muss. Die Frist wird demgemäß in der Regel eher kurz zu bemessen sein. Eine Frist von einer Woche kann bei professionellen Auftraggebern auch bei einem Großauftrag ausreichend sein (OLG Dresden, Urteil vom 1. März 2006, Az: 12 U 2379/04, Rn. 32 - juris; KG Berlin, Urteil vom 5. Januar 2021, Az: 27 W 1054/20, Rn. 27 - juris).
Ausgehend hiervon ist das Berufungsgericht der Ansicht, dass im konkreten Fall bereits die Fristsetzung im Schreiben vom 13. September 2019 auf den 23. September 2019 um 12:00 Uhr angemessen war, weshalb die auf den 23. September 2019 datierte und am 24. September 2019 übergebene Kündigung durch die Beklagte wirksam war. Die Besonderheiten des vorliegenden Falls rechtfertigen eine Fristsetzung am unteren Ende des für angemessen erachteten Fristenfensters.
Bei der Klägerin handelt es sich um eine professionelle Bauträgerin.
Die Pflicht zur unbefristeten Sicherheitsleistung ergab sich nicht nur aus dem Gesetz, sondern sie war zusätzlich ausdrücklich in § 13 unter Ziffer 13.1 des Bauvertrags (Anlage BK 1 = K 1) vereinbart.
Über die Höhe der Sicherheit bestand jedenfalls im September 2019 Einvernehmen, da die Beklagte lediglich die Entfristung der von der Klägerin zuvor übergebenen Bürgschaft verlangte.
Auch das maßgebliche Kriterium, die Fristsetzung müsse für eine Kontaktaufnahme mit einem Kreditinstitut oder Kreditversicherer ausreichen, spricht hier für die Angemessenheit einer Frist am untersten Ende der Spanne. Die Klägerin und vor allem auch die Sicherungsgeberin mussten nicht neu in eine vollständige Prüfung des Bauvorhabens, der Solvenz der Klägerin und der sonstigen Umstände des Einzelfalls eintreten, sondern lediglich an die vorherigen Verhandlungen anknüpfen und die Bewertungen ggf. anpassen.
Dieses Verlangen kam für die Klägerin auch keinesfalls überraschend. Bei der Bewertung ist die gesamte Kommunikation in den Anlagen BK 2 bis BK 28 zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht der Klägerin scheitert dies nicht an § 531 Abs. 2 ZPO. Zum einen hatte die Beklagte die Korrespondenz bereits erstinstanzlich vorgetragen (Schriftsatz vom 18. Januar 2021, dort Seite 2 ff., Bl. 393 ff. d.A.). Zum anderen hat die Klägerin die jeweiligen Schreiben nicht bestritten und ist neues unstreitiges Vorbringen in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen (Heßler, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Auflage 2022, § 531 ZPO, Rn. 20 m.w.N.). Nach dieser Kommunikation hatte die Klägerin aber bereits mindestens seit dem Schreiben der Beklagten vom 28. Juni 2019 (Anlage BK 11 = Anlage 11 - im Schriftsatz als Anlage 84 bezeichnet) Kenntnis davon, dass die Beklagte die Entfristung der zuvor übergebenen Bürgschaften verlangte. Insoweit ließ sie auch schon unter dem 4. Juli 2019 (Anlage BK 12 = Anlage 12 - im Schriftsatz als Anlage 85 bezeichnet) mitteilen, mit der Sicherungsgeberin Rücksprache zu halten. Es ist nicht ersichtlich weshalb dieser Verhandlungen dann mehr als zwei Monate später nicht innerhalb einer Frist von fünf Werktagen hätten abgeschlossen werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vorgängervorschrift sollte zwar eine Frist von fünf Werktagen „regelmäßig“ zu kurz sein, dies aber ausdrücklich nur dann, wenn - anders als hier - keine anderweitige Ankündigung des Sicherungsverlangens vorausgegangen ist (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2010, Az: VII ZR 22/09, Rn. 22 a.E. - juris).
Noch deutlicher erfolgte aus denselben Gründen die weitere Kündigung vom 27. September 2019 nach Ablauf einer angemessenen Frist. Auch im Rahmen des § 650 f Abs. 5 Satz 1 BGB gilt, worauf auch die Klägerin hinweist, dass die Setzung einer unangemessen kurzen Frist nicht etwa bedeutungslos wäre, sondern die angemessene Frist in Gang setzt (KG, Urteil vom 13. Juni 2017, Az: 21 U 24/15, Rn. 30; Busche, in: MünchKomm-BGB, 9. Auflage 2023, § 650 f BGB, Rn. 18). Zum Zeitpunkt der zweiten Kündigung waren seit der Fristsetzung aber bereits 13 volle Tage abgelaufen, davon zwölf Werktage bzw. neun Bankarbeitstage. Selbst ohne die besondere Vorgeschichte des hiesigen Falls wäre aber eine Frist von sieben Werktagen angemessen und ausreichend (OLG Dresden, Urteil vom 12. März 2015, Az: 10 U 1598/14, Rn. 18 - juris).
Darüber hinaus war im Zeitpunkt der Kündigungen nicht nur die Frist aus dem Schreiben vom 13. September 2019 fruchtlos verstrichen, sondern zusätzlich auch die im früheren Schreiben vom 9. Mai 2019 (Anlage BK 2 = B 67) gesetzte Frist bis zum 23. Mai 2019. Zwar hat die Klägerin - nach eigenmächtiger „Fristverlängerung“ auf den 30. Mai 2019 und Fristverlängerung durch die Beklagte letztlich bis zum 5. Juni 2019 (Anlage BK 8 = B 71) - am 19. Juni 2019 eine wegen der Befristung unzureichende Sicherheit geleistet. Die Erbringung einer unzureichenden Leistung lässt den fruchtlosen Fristablauf aber jedenfalls dann unberührt, wenn der Gläubiger die fehlerhafte Leistung unverzüglich zurückweist (Mundt, in: BeckOGK, Stand 1. April 2023, § 650 f BGB, Rn. 139 f.; weitergehend: Ernst, in: MünchKomm-BGB, 9. Auflage 2022, § 323 BGB, Rn. 93 mit 95, der im Rahmen des Rücktrittsrechts nach § 323 BGB unabhängig von einer Zurückweisung bereits dann einen fruchtlosen Fristablauf annimmt, wenn der Schuldner in der allgemeinen Leistungsfrist eine nicht vertragsgemäße Sache liefert). Dies hat die Beklagte mit Schreiben vom 28. Juni 2019 getan. Da die Beklagte erst einmal erkennen musste, dass die Klägerin eine unzureichende Bürgschaftsurkunde übermittelt hatte, war die sieben Werktage umfassende Zeit keine verschuldete Verzögerung.
Gegenüber diesen Fristverletzungen kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, dass ihr - wie angekündigt - am 30. September 2019 eine hinreichende Bürgschaftsurkunde vorlag und sie der Beklagten die Übergabe angeboten hat. Anders als dem als Einrede ausgestalteten Leistungsverweigerungsrecht wird einer bereits erklärten Kündigung durch die verspätete Sicherheitsleistung nicht die Grundlage entzogen, denn die Kündigung ist keine Einrede, sondern ein Gestaltungsrecht (Mundt, in: BeckOGK, Stand 1. April 2023, § 650 f BGB, Rn. 92).
Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf das bauvertragliche Kooperationsgebot oder allgemein auf die Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB berufen. Es ist zwar richtig, dass die Klägerin am 19. und noch einmal am 25. September 2019 erklären lassen hat, die unbefristete Bürgschaftserklärung am 30. September 2019 zu übergeben. Zum einen steht dem Besteller bereits allgemein kein Anspruch auf Verlängerung einer angemessenen Frist zu (Mundt, in: BeckOGK, Stand: 1. April 2023, § 650 f BGB, Rn. 87). Zum anderen hatte die Beklagte jedenfalls aufgrund der Abläufe nach der ursprünglichen Fristsetzung vom 9. Mai 2019 begründeten Anlass zu der Erwartung, dass die Klägerin auch den nun in Aussicht gestellten Termin vom 30. September 2019 nicht würde einhalten. Auch im Mai hatte die Klägerin zunächst eine Fristverlängerung bis zum 30. Mai 2019 erbeten (Anlage BK 3 = B 68 ), dann durch ihren Generalbevollmächtigten, den Zeugen N., während einer Baubesprechung zugesagt, die Bürgschaften binnen der verlängerten Frist beizubringen und dies noch rechtsanwaltlich mit Schreiben vom 21. Mai 2019 (Anlage BK 6 = B 69) insoweit indirekt bestätigt, als sie um Korrektur des Besprechungsprotokolls um den Zusatz „Der erbetenen Fristverlängerung zur Stellung der Bürgschaften bis zum 30.05.2019 wurde von der Firma (Beklagte) nicht widersprochen.“ verlangt hat. Gleichwohl hat sie dann auch die verlängerte Frist verstreichen lassen und erst knapp drei Wochen später am 19. Juni 2019 die zudem wegen der Befristungen unzureichenden Bürgschaftsurkunden übergeben. Nach diesen Erfahrungen musste die Beklagte nicht davon ausgehen, dass die Klägerin nunmehr die erneut eigenmächtig verlängerte Frist einhalten würde.
Daran ändert nichts, dass die Beklagte zwischenzeitlich über eine befristete Bürgschaft verfügte und diese am 16. August 2019 an die Klägerin zurückgab.
Die befristete Bürgschaft war nicht ausreichend, um das Sicherheitsverlangen zu befriedigen und auch nicht vertragsgemäß. Anders als die Klägerin vorbringt, war die Beklagte durch diese Bürgschaft gerade nicht „erst einmal“ gesichert, da unabsehbar war, ob und in welchem Umfang ihr während des Fristlaufs wegen ihrer Arbeiten noch fällige Ansprüche zukommen würden. Darüber hinaus zeigt die Parallelität von Leistungsverweigerungsrecht und Kündigungsrecht in § 650 f Abs. 5 Satz 1 BGB, dass das Kündigungsrecht nicht nur den Zweck hat, den Werkunternehmer vor der weiteren (ungesicherten) Leistungserbringung zu bewahren, sondern auch eine Reaktion auf den in der Pflichtverletzung liegenden Vertrauensverlust ermöglichen soll.
Die Rückgabe dieser unzureichenden Sicherheit unter gleichzeitigem und wiederholtem Verlangen zur Leistung einer vertragskonformen unbefristeten Bürgschaft kann entgegen der Ansicht der Klägerin auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht als Aufgabe des Sicherungsbedürfnisses verstanden werden.
c) Der Höhe nach macht die Beklagte nunmehr nur noch 5 % der Werklohnforderung für den nicht mehr ausgeführten Teil des Bauvertrags über den erweiterten Rohbau geltend.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist dies der Beklagten schon deshalb nicht nach § 530 ZPO verwehrt, weil sie sich lediglich anstelle des bisherigen konkreten Sachvortrags nunmehr auf die gesetzliche Vermutung beschränkt. Darüber hinaus hatte sich die Beklagte auch bereits erstinstanzlich darauf berufen, ihr würde „jedenfalls“ 5 % der Vergütung für den gekündigten Teil der Leistung zustehen (Schriftsatz vom 18. Januar 2021, dort Seite 1, Bl. 392 d.A.). Dass die Beklagte sich (zumindest) in der Berufungsbegründung hierfür auf § 648 Satz 2 BGB bezieht und nicht auf den einschlägigen § 650 f Abs. 5 Satz 3 BGB, ist als Rechtsansicht unschädlich.
Die Berechnung durch die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung ist jedoch nicht ganz richtig, weil sie den verhandelten Nachlass nicht berücksichtigt. Die vereinbarte Gesamtvergütung betrug 510.000,- € brutto (§ 4 des Bauvertrags) und damit 428.571,43 € netto. Die Nettovergütung der erbrachten Leistung beträgt 42.827,12 €, die Differenz sind 385.744,31 €, hiervon 5 % sind 19.287,22 €. Dieser Betrag unterliegt nicht der Umsatzsteuer (BGH, Urteil vom 22. November 2017, Az: 7 ZR 83/05, Rn. 18 - juris; BFH, Urteil vom 26. August 2021, Az: V R 13/19, Rn. 15 - juris).
4. Der Gesamtanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen des Bauvorhabens „erweiterter Rohbau“ berechnet sich damit unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe wie folgt:
Abschlagszahlung
91.800, -- €
Abzüge
netto
nach Abzug von8,71 % Nachlass
brutto
nicht angegriffenePositionen Ausgangsvertrag
27.989,46 €
25.551,58 €
30.406,38 €
nicht angegriffene Positionenzusätzliche Leistungen
4.300, -- €
fällt nicht unterdie Pauschale
5.117,00 €
Abbruch Innenwände
13.586,31 €
12.402,94 €
14.759,50 €
Abbruch Deckenputz
5.337,50 €
4.872,60 €
5.798,40 €
Anspruch nach § 650 f Abs. 5 Satz 2 BGB
19.287,22 €
restliche Überzahlung
16.431,50 €
Auf die Abnahme der einzelnen Leistungsteile kommt es nicht entscheidend an, weil das Vertragsverhältnis jedenfalls in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.
Auch der Anspruch aus § 650 f Abs. 5 Satz 2 BGB ist insoweit als Abzugsposten zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte ihn im ausdrücklichen Berufungsantrag fälschlich als Widerklage-Zahlungsantrag verfolgt. Der Streitgegenstand eines Berufungsverfahrens ergibt sich zwar zunächst aus den in der Berufungsbegründung zwingend enthaltenen Berufungsanträgen (§§ 520 Abs. 3 Nr. 1, 528 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf das Berufungsgericht bei der Ermittlung des prozessualen Begehrens aber nicht beim Wortlaut der Anträge verharren, sondern muss stets auch die Berufungsbegründung zur Auslegung des Klagebegehrens heranziehen. Dabei ist das Vorbringen einer Partei so auszulegen, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrem Interesse entspricht (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005, Az: XII ZR 155/04, Rn. 6 - juris; Heßler, in Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Auflage 2022, § 528 ZPO, Rn. 1). Danach ergibt sich hier, dass die technische Geltendmachung des Anspruchs (nunmehr) als eigener Zahlungsanspruch offenkundig auf einem Versehen der Beklagte beruht. Die Beklagte hat erstinstanzlich zutreffend den Anspruch als Teil der Schlussrechnung über den erweiterten Rohbau (Anlage B 35) angesehen und nur den über die Abschlagszahlungen durch die Klägerin hinausgehenden Teil im Wege der Widerklage zur Zahlung verlangt. Erstinstanzlich hat sie diesen Anspruch jedoch mit 92.951,65 € berechnet. Nunmehr verfolgt sie den Anspruch jedoch nur noch im Umfang von 20.898,76 €, sodass schon nach ihrem eigenen Vortrag aus der Schlussrechnung über den erweiterten Rohbau eine (wenn auch geringere als vom Landgericht zuerkannt) Überzahlung durch die Abschlagszahlungen folgt. Durch diese bloß technisch andere Berücksichtigung desselben Streitgegenstands mit demselben wirtschaftlichen Ergebnis geht das Berufungsgericht nicht über die wohlverstandene Begehr der Beklagten hinaus.
6. Einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten wegen abhanden gekommener Pitchpine-Dielen hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend verneint.
a) Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe 250 m² Bodendielen weggeschafft, ist sie weit überwiegend beweisfällig geblieben. Keiner der Zeugen konnte erst- oder zweitinstanzlich genaue Angaben dazu machen, in welchem Umfang überhaupt weiterverwertbare Bodendielen aufgenommen wurden und in welchem Umfang gerade die Beklagte diese dann weggeschafft hat. Einzig der Zeuge P. hat erstinstanzlich angegeben, die Menge der von der Beklagte abtransportierten Dielen habe „mit Sicherheit“ mehr als 100 m² betragen (Protokoll vom 13. Dezember 2021, dort Seite 3, Bl. 724 d.A.). Dies reicht zur Überzeugungsbildung aber nicht aus, weil der Zeuge direkt zuvor auch ausgesagt hat, die Menge genau nur schwer schätzen zu können. Zudem haben die Zeugen Sch. und V. in der zweiten Instanz die Menge plausibel und abgeleitet aus der weiteren Verwendung der Dielen auf 60 bis 70 m² geschätzt, was wiederum auch dazu passt, dass der Zeuge N. erstinstanzlich ausgesagt hat, nach seiner Schätzung seien im gesamten Haus überhaupt nur etwa 50 bis 70 m² Pitchpine-Dielen vorhanden gewesen (Protokoll vom 31. Januar 2022, dort Seite 4, Bl. 756 d.A.).
b) Lediglich im Hinblick auf eine Teilmenge von rund 70 m² hat die Beklagte wohl selbst eingeräumt (etwa im Schriftsatz vom 18. August 2021, dort Seite 2, Bl. 708 d.A.) - was wohl auch durch zahlreiche Zeugenaussagen erwiesen wäre -, diese auf Geheiß der Zeugin V. zugunsten eines anderen Bauvorhabens des Zeugen Sch. abtransportiert zu haben. Auch darin lag allerdings keine Vertragsverletzung und war eine etwaige Verletzung des Eigentumsrechts jedenfalls gerechtfertigt, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, dass der Zeuge N. als Generalbevollmächtigter der Klägerin die fraglichen Dielenbretter der Zeugin V. geschenkt hatte.
Die Zeugin V. hat die Schenkung auch in diesem Umfang sowohl erstinstanzlich als auch in ihrer wiederholten Vernehmung in der Berufungsinstanz glaubhaft bestätigt. Sie hat plausibel angegeben, weshalb der Zeuge Sch. sie nach den Dielen in dieser Menge gefragt habe. Die Aussage ist weiter glaubhaft, weil sie detailreich sowohl die lautstarken Beschwerden des Zeugen N. u.a. über die hohen Holzentsorgungskosten als auch ihre Verwunderung über die Ladung zur Zeugenaussage zu diesem Thema geschildert hat.
Hierzu passt auch die Aussage des Zeugen Sch., der plausibel und glaubhaft geschildert hat, wie es zu der Menge der abgefahrenen Dielen gekommen ist und weshalb nicht er, sondern die Zeugin V. den Zeugen N. um Erlaubnis gebeten habe.
Auf der anderen Seite hat die Aussage des von der Klägerin benannten Zeugen P. wenig Überzeugungskraft, da dieser keine eigenen unmittelbaren Wahrnehmungen, sondern nur berichten konnte, dass es einerseits geheißen habe, der Chef habe das genehmigt, andererseits aber der Chef gesagt habe, dies sei nicht der Fall.
Auch die Aussage des Zeugen N. steht der Überzeugung nicht entgegen. Zunächst hat der Zeuge in seiner zweitinstanzlichen Vernehmung gar nicht in Abrede gestellt, sondern vielmehr bestätigt, der Zeugin V. den Abtransport von „ein paar“ Dielen gestattet zu haben. Soweit er weiterhin Wert darauf gelegt hat, diese Gestattung habe sich nur auf „ein paar“ Bretter bezogen, keinesfalls auf die Fläche von etwa 70 m², ist dies weit weniger glaubhaft als die Aussage der Zeugin V., sie habe ausdrücklich um Dielen in der dann weggeschafften Menge gebeten.
Bei der Bewertung der insoweit widersprechenden Aussagen ist zunächst nicht zu verkennen, dass sämtliche Beteiligte ein Eigeninteresse an der Aussage hatten. Während die Zeugin V. und - in gewissem Umfang auch der Zeuge Sch. - mit der andernfalls eigenmächtigen Anordnung der Wegschaffung Beteiligte eines Diebstahls oder jedenfalls einer Unterschlagung gewesen sein könnten, hat der Zeuge N. ein jedenfalls mittelbares Interesse am wirtschaftlichen Wohlergehen der von ihm als Generalbevollmächtigtem vertretenen Klägerin.
Den entscheidenden Ausschlag bei der Bewertung der Aussagen gibt dann, dass auf der einen Seite die Schilderung der Zeugin V. durch über beide Instanzen hinweg konkret und konsistent war. Auch war ihre Aussage in sich plausibel und ließ sich in die ebenfalls plausible Aussage des Zeugen Sch. einfügen, dass dieser Dielen in einer konkreten Menge benötigt habe, aufgrund des zum damaligen Zeitpunkt bereits verschlechterten Verhältnisses aber lieber seine Ehefrau, die Zeugin V., zu den Verhandlungen „vorgeschickt“ habe. Auf der anderen Seite hat der Zeuge N. in der ersten Instanz noch ausgesagt, erst „mit der Klage hier“ erfahren zu haben, dass die Zeugin V. „hinter dem Abtransport einiger Pitchpine-Dielen steckt“. Erst in der Vernehmung in der zweiten Instanz hat er erstmalig ausdrücklich und im Widerspruch zu seiner früheren mindestens missverständlichen Aussage die Schenkung zumindest einiger Dielenbretter eingeräumt.
Darüber hinaus ist bereits aus sich heraus unglaubhaft, dass die Zeugin V. den Zeugen N. nur nach einzelnen Dielen gefragt haben sollte. Zum einen waren die Dielen ohnehin nicht abgezählt, weshalb der Verbleib einzelner Dielen überhaupt nicht nachzuvollziehen gewesen wäre. Zum anderen ist überhaupt kein plausibler Grund ersichtlich, weshalb die Zeugin V. nach einzelnen Dielen fragen sollte, weil nicht erkennbar ist, welche sinnvolle Verwendung einzelne Bretter finden könnten. Demgegenüber ist wiederum auch die Schilderung der Zeugin V. zum Motiv der Schenkung plausibel. Die Zeugin hat ausgesagt, der Zeuge N. habe sich über die hohen Entsorgungskosten beklagt, weshalb die Schenkung zu einer „win-win-Situation“ geführt habe. Dieser Teil der Aussage wird gestützt durch den Vertrag über die Abbrucharbeiten gem. Anlage K 1 mit dem Angebot vom 14. Februar 2019 (Anlage B 12). Dort wird unter Pos. 02.004 die Entsorgung von 28 Tonnen Altholz zum Preis von 120,40 € / Tonne (abzüglich Verhandlungsnachlass) vereinbart.
Schließlich würde wegen dieser Motivlage selbst dann bei verständigen Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont eine zumindest nicht ausdrücklich beschränkte Gestattung als Schenkung im erforderlichen Umfang (beschränkt auf den Vorrat) auszulegen sein, wenn die Zeugin V. entgegen der Überzeugung des Berufungsgerichts nicht nach einer konkreten Menge Dielen gefragt hätte.
7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz im Hinblick auf den Deckenputzabbruch geringfügig unterliegt, fällt dies nicht entscheidend ins Gewicht. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
8. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 39 EGBGB
§ 322 ZPO
§ 650 f BGB
§ 648 a BGB
§ 531 ZPO
§ 323 BGB
§ 242 BGB
§ 530 ZPO
§ 528 ZPO
§ 648 Satz 2 BGB
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 650 f Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 650 f Abs. 5 Satz 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 650 f Abs. 5 Satz 3 BGB
§ 520 Abs. 3 Nr. 1, 528 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 124/23
05 O 96/20
05 O 20/20
8 U 5/20
VII ZR 346/03
10 U 1598/14
12 U 2379/04
27 W 1054/20
VII ZR 22/09
21 U 24/15
7 ZR 83/05
V R 13/19
XII ZR 155/04