Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2014-03-11, Aktenzeichen (4) 161 Ss 21/14 (61/14)
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0311.4.161SS21.14.61.1.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierungen zu Leitsatz 2: Vergleiche BGH, 10. Juli 2013, 2 StR 47/13, NJW 2013, 3045 und BVerfG, 19. März 2013, 2 BvR 2628/10, NJW 2013, 1058.
Verfahrensgang
1. Auf die Revision des Angeklagten B wird das unter dem Aktenzeichen (575) 265 Js 826/12 Ns (85/13) gefertigte Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. Oktober 2013, soweit es ihn betrifft,
a) im Schuldspruch hinsichtlich des Diebstahls mit Waffen mit den zugrunde liegenden Feststellungen mit Ausnahme der objektiven Feststellungen zur Wegnahme der Kennzeichenschilder, die aufrecht erhalten bleiben, sowie
b) im Gesamtstrafausspruch einschließlich der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten B wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Auf die Revision des Angeklagten O wird das vorgenannte Urteil des Landgerichts Berlin, soweit es ihn betrifft, mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
4. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revisionen – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten hat gegen den Angeklagten B wegen Diebstahls mit Waffen, unerlaubter Einreise und Gebrauchens einer unechten Urkunde in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit mittelbarer Falschbeurkundung, eine unbedingte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt. Den Angeklagten O hat es wegen Beihilfe zum Diebstahl mit Waffen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Berufungen beider Angeklagter verworfen, jene des Angeklagten B mit der Maßgabe, dass dieser des Diebstahls mit Waffen, der unerlaubter Einreise sowie der Urkundenfälschung in Tateinheit mit mittelbarer Falschbeurkundung schuldig ist. Auf die Strafmaßberufungen der Staatsanwaltschaft hat es die Gesamtfreiheitsstrafe gegen den Angeklagten B auf zwei Jahre bemessen und gegen den Angeklagten O auf eine unbedingte Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten erkannt. Es hat die folgenden Feststellungen getroffen (nachfolgender Originaltext):
„a) Der Angeklagte B, der am 8. Juni 2011 aus der Bundesrepublik Deutschland nach erfolgter Reststrafenaussetzung und rechtskräftiger Ausweisung abgeschoben worden war, reiste nach seinem - hinsichtlich der Dauer nicht mehr genau feststellbaren - Aufenthalt in der Türkei - spätestens am 17. November 2011 wieder nach Deutschland ein und hielt sich in der Folgezeit unter Verschleierung seines illegalen Aufenthalts unter falschen Personalien in Berlin auf, wobei ihm bekannt war, daß gegen ihn aufgrund der Abschiebung ein Einreiseverbot bestand.
b) Der Angeklagte B beschaffte sich in der Zeit zwischen dem 9. Juni und 17. November 2011 in einem Café in Berlin-Neukölln von einer unbekannten Person, der er zu diesem Zweck sein Lichtbild überlassen hatte, eine bulgarische Identitätskarte, Nummer ..., Ablaufdatum 18. Juli 2012, mit den Personalien K, geboren am in /Bulgarien. Unter Vorlage dieses - wie er wusste - gefälschten Dokuments meldete er sich am 17. November 2011 bei der Meldestelle des Bezirksamtes F von Berlin unter der Adresse x in Berlin an, was die von ihm gewollte Folge hatte, daß der für ihn zuständige Mitarbeiter der Meldestelle irrtumsbedingt die falschen Personalien des Angeklagten in das Melderegister des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten eingab. Der Angeklagte legte die auf die unzutreffenden Personalien K, geboren am in Bulgarien, lautende gefälschte bulgarische Identitätskarte nochmals am 23. April 2012 gegen 15.10 Uhr anlässlich einer polizeilichen Verkehrskontrolle den Polizeibeamten H und Hei in der B Straße 26 in Berlin vor, um die Polizeibeamten über seine wahre Identität zu täuschen. Zugleich legte er zur Irreführung der Beamten über seine Meldeverhältnisse die unrechtmäßig erlangte Anmeldebestätigung des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vor.
c) Am 12. April 2012 kamen die Angeklagten Bund O, die bereits in den zurückliegenden Jahren Erfahrungen mit schweren Raubtaten gesammelt hatten, mit dem gesondert verfolgten Zeugen E überein, erneut einen Raubüberfall zu begehen und die hierfür benötigten Utensilien, insbesondere auch Gegenstände, die für den Einsatz gegen Menschen geeignet waren, zusammenzutragen. Zu diesem Zweck hatte der Angeklagte O in dem Kofferraum des von ihm geführten Pkw Ford Fiesta, amtliches Kennzeichen B - eine schwarze Kapuzenjacke, einen grauen Schal, 1 graues Nike-Basecap und 1 Paar Arbeitsstiefel deponiert, die er zumindest teilweise dazu benutzen wollte, sich unkenntlich zu machen und eine Identifizierung zu vereiteln. Der gesondert verfolgte E, der später zustieg, führte eine Sporttasche „Nike“ mit sich, in der sich - ebenfalls zur Maskierung geeignete - Kleidungsstücke: 1 schwarzer Kapuzenpulli und 2 schwarze Basecaps sowie zur Vermeidung von Fingerabdruckspuren dienende Gartenhandschuhe, schwarze Stoffhandschuhe sowie 1 Paar Latex-Handschuhe und ferner 1 dunkelblaue Jogginghose, 1 Plastiktüte, 1 Pfefferspray und 1 Plastiktüte mit braunen „Hugo-Boss“-Sneakers befanden. Auf der Rückbank des dem Angeklagten O gehörenden Fahrzeuges fanden die Beamten des VB I-Teams 2 Mobiltelefone „Samsung“, 1 Packung Kabelbinder, 1 Axt und 1 Küchenmesser mit einer Klingenlänge von 20 cm vor. In einer hinten am Fahrersitz befindlichen Netztasche steckte eine Softairwaffe mit F im Fünfeck, Nr. 1... Der Angeklagte O hatte zudem unter dem Fahrersitz eine Machete mit einer Klingenlänge von 33,5 cm verborgen, die er bei Annäherung der Polizeibeamten weiter unter seinen Sitz schob. Die Angeklagten, die auch bei früheren Taten einen Pkw als Fluchtfahrzeug benutzten, entschlossen sich, sich Kennzeichen eines anderen Fahrzeuges zu besorgen, um im Falle einer Beobachtung von Augenzeugen zu verhindern, daß infolge des abgelesenen Kennzeichens Rückschlüsse auf den Halter und ihre Tatbeteiligung vorgenommen werden könnten. Entsprechend diesem Tatplan stellte der Angeklagte O seinen Pkw hinter dem in der Z Straße als Verlängerung der L in Berlin abgeparkten Pkw R M ab und ließ den Angeklagten B, der sich zumindest des Vorhandenseins gefährlicher Werkzeuge bewusst war, aber davon ausging, daß er diese zur konkreten Tatausführung nicht benötigte, aussteigen. Der Angeklagte B riß ohne Hilfsmittel zunächst das hintere Kennzeichen B- ab und legte es in dem Pkw des Angeklagten O zwischen dem Fahrer und Beifahrersitz ab. Auf dem Beifahrersitz befand sich zu diesem Zeitpunkt der gesondert verfolgte E. Als sich der Angeklagte B gerade knieend an dem vorderen Kennzeichen des Pkw R M zu schaffen machte, fuhren die Polizeibeamten B und W auf der Rückfahrt zu ihrem Polizeiabschnitt ... die Z Straße entlang. Sie beobachteten die Vorgehensweise des Angeklagten B und lenkten ihr Dienstfahrzeug vor den Pkw F F, um das Fahrzeug und dessen Insassen zu überprüfen. Die Zeugin W beobachtete, daß der Angeklagte O sich nach vorne beugte und eine Bewegung machte, als wenn er etwas unter den Fahrersitz schieben würde. Der Angeklagte B, der gerade im Begriff war, auf dem Rücksitz hinter E Platz zu nehmen, warf das noch in seiner Hand befindliche vordere Kennzeichen unter den Pkw F und flüchtete die L-straße in Richtung xy, konnte aber durch die zwischenzeitlich herbeigerufenen Polizeibeamten B, K und Be gestellt und vorläufig festgenommen werden. Bei der Rückführung wurde der Angeklagte B von den Zeugen B und W zweifelsfrei wiedererkannt.
Der Wert der Kennzeichen beläuft sich auf 30,00 bis 50,00 Euro.“

Entscheidungsgründe:
Die Revisionen der Angeklagten, die jeweils die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen, haben in dem aus dem Entscheidungssatz ersichtlichen Umfang vorläufigen Erfolg.
1. Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat dazu wie folgt Stellung genommen:
„Den Rechtsmitteln (…) kann schon auf die Sachrügen betreffend den Angeklagten B ein teilweiser (…) und betreffend den Angeklagten O ein umfänglicher Erfolg nicht versagt bleiben (…).
Die Feststellungen der Strafkammer tragen eine Verurteilung des Angeklagten B wegen - gemeinschaftlichen - Diebstahls mit Waffen nicht. Ungeachtet der mit der Revision aufgeworfenen Frage der Vollendung oder des Versuchs des vom Angeklagten B hinsichtlich der Kennzeichenschilder eigenhändig verübten Diebstahls kann der Schuldspruch wegen Diebstahls mit Waffen schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Gericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass der Angeklagte B überhaupt Kenntnis vom Vorhandensein der im Fahrzeug befindlichen Waffen und gefährlichen Werkzeuge hatte.
Zwar ist die - auch diesbezügliche - Würdigung der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Beweise Sache des Tatrichters, die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsichtigen Tatsachengrundlage beruht und die vom Gericht gezogene Schlussfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sich als bloße Vermutung erweist, die letztlich nicht mehr als einen - wenn auch möglicherweise schwerwiegenden - Verdacht zu begründen vermag (vgl. KG, Beschlüsse vom 30. Dezember 2011 - (2) 1 Ss 489/11 (69/11) -, 10. November 2011 - (4) 1 Ss 397/11 (276/11) - und 11. März 2009 - (4) 1 Ss 82/09 (52/09) - jeweils m.w.N.). Dies ist vorliegend indes nicht der Fall. Dass der Angeklagte B von dem Vorhandensein der Waffen bzw. der gefährlichen Werkzeuge in dem Fahrzeug des Angeklagten O vor dem polizeilichen Einschreiten Kenntnis erlangt hatte, hat die Strafkammer nicht ausreichend belegt. Soweit das Landgericht davon ausgeht, dass für den Angeklagten B das auf der Rückbank des Fahrzeugs liegende Küchenmesser und die dort ebenfalls befindliche Axt ‚erkennbar gewesen wären’ (UA S. 23), stellt sie die tatsächliche positive Kenntnisnahme mit dieser Formulierung gerade nicht zweifelsfrei fest, wobei hinzukommt, dass sich das angefochtene Urteil schon zur Frage, ob diese Gegenstände angesichts der Einlassung des Angeklagten O (UA S. 18) und der Bekundungen der Zeugin W (UA S. 18) bereits vor dem polizeilichen Zugriff überhaupt sichtbar auf der Rückbank lagen, nicht eindeutig und widerspruchsfrei positioniert (UA S. 22, 24). Tragfähige Feststellungen dahingehend, dass der Angeklagte B die unter dem Fahrersitz befindliche Machete und die hinter dem Fahrersitz in der dortigen Netztasche aufgefundene Softairwaffe bemerkt hatte, sind den Urteilsgründen ebenfalls nicht zu entnehmen, aus denen sich daher auch folgerichtig erschließt, dass die Zuordnung der Waffen ‚vereitelt’ worden sei (UA S. 24), womit ersichtlich die konkrete Zuordnung der einzelnen Waffen (mit Ausnahme der Machete) zu einem jeweils bestimmten Fahrzeuginsassen gemeint gewesen ist. Soweit die Strafkammer deshalb die Zuordnung sämtlicher Waffen auf alle Fahrzeuginsassen letztlich auf einen gemeinschaftlichen Tatplan eines beabsichtigten bewaffneten Raubüberfalls gründet (UA S. 12, 13, 24), belegen die hierfür herangezogenen Indizien allerdings nicht mehr als einen dahingehenden - wenngleich auch nicht gänzlich fern liegenden - bloßen Verdacht. Zwar wären die entwendeten Kennzeichenschilder sowie die aufgefundenen sonstigen Gegenstände, wie etwa die Bekleidungsstücke, das Pfefferspray und die Kabelbinder, für ein von der Strafkammer ins Auge gefasstes inkriminiertes Verhalten grundsätzlich geeignet, jedoch handelt es sich bei den angeführten, im Fahrzeug vorgefundenen Gegenständen andererseits um Alltagsdinge, die gleichermaßen für legale Zwecke nutzbar sind, wobei hinzukommt, dass insbesondere gerade dem Angeklagten B die fragliche Bekleidung etc. überhaupt nicht zugeordnet werden konnte (UA S. 23). Weder das ergänzend herangezogene wechselnde Aussageverhalten der Angeklagten und des gesondert abgeurteilten Zeugen E sowie die Deutung einer Geste des Angeklagten B durch die Zeugin W, noch das strafrechtliche Vorleben der beteiligten Personen stellen - auch in der Gesamtschau - ausreichende, über einen bloßen Verdacht hinausgehende Indizien für die vom Landgericht dargelegte Annahme eines gemeinschaftlich geplanten bewaffneten Raubüberfalls dar. Das unterschiedliche Aussageverhalten - etwa des gesondert abgeurteilten Zeugen E - kann entgegen der Auffassung des Landgerichts (UA S. 23) vielmehr ebenso nachvollziehbar darauf beruhen, dass mit früheren abweichenden Angaben in erster Linie eigenes strafbares Verhalten in Abrede gestellt werden sollte (vgl. BGHR StPO § 261 Indizien 6). Bei den strafrechtlichen Vorbelastungen hat die Strafkammer zudem ersichtlich nicht in den Blick genommen, dass einschlägige Delikte bereits geraume Zeit zurückliegen und die jeweiligen betreffenden Taten offensichtlich auch nicht unter Beteiligung zumindest einer weiteren der hier in Rede stehenden Personen begangen worden sind (UA S. 4 - 11).
Die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs und des hierzu getroffenen Rechtsfolgenausspruchs führt ebenfalls zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs und entzieht auch der Entscheidung hinsichtlich der Strafaussetzung zur Bewährung den Boden (vgl. KG, Beschluss vom 4. November 2004 - (5) 1 Ss 183/04 (64/04) -). Die rechtsfehlerfrei getroffenen objektiven Feststellungen zur Wegnahme der Kennzeichenschilder können jedoch aufrechterhalten bleiben.
(…) Hingegen ist bezüglich der Schuldsprüche wegen unerlaubter Einreise und Urkundenfälschung in Tateinheit mit mittelbarer Falschbeurkundung sowie der insoweit verhängten Einzelstrafen revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Der Tatbestand des § 271 StGB ist jedenfalls durch das festgestellte Vorlegen der hinsichtlich der Personalien unzutreffenden Anmeldebestätigung am 23. April 2012 (UA S. 12) in der Variante des Gebrauchmachens erfüllt, denn bei einer derartigen Anmeldebestätigung handelt es sich um eine öffentliche Urkunde, wobei sich der öffentliche Glaube nach maßgeblicher höchstrichterlicher Rechtsprechung - wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der diesbezüglichen Entscheidungsgründe ergibt - auch auf die Richtigkeit der angegebenen Personalien bei der Anmeldung bezieht (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 1983 - 3 StR 84/83 (S) - in JURIS (…).
Auch die Verfahrensrüge gefährdet den Bestand des Urteils insoweit nicht. Aufgrund des Inhalts der - vorliegend wegen der fehlenden Beweiskraft der Sitzungsniederschrift (…) zulässigerweise im Wege des Freibeweises (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 273 Rdnr. 12c m.w.N.) eingeholten - dienstlichen Stellungnahmen der Strafkammervorsitzenden und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft kann mangels jeglicher Anhaltspunkte für eine Einbindung des erkennenden Gerichts in etwaige ‚Verständigungsgespräche’ im hiesigen Verfahren (…) zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass das angefochtene Urteil auf dem - ersichtlich nur versehentlichen - Fehlen der gebotenen Negativmitteilung beruhen könnte (vgl. BGH NStZ 2013, 541).
(…) Die Verurteilung des Angeklagten O wegen - mittäterschaftlichen - Diebstahls mit Waffen hält revisionsrechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht Stand, weil auch diesen Angeklagten betreffend die Beweiswürdigung nicht frei von Rechtsfehlern ist. Die Strafkammer hat die eine Mittäterschaft begründende Tatherrschaft und insbesondere das eigene Tatinteresse des Angeklagten O an dem durch den Angeklagten B ausgeführten Kennzeichendiebstahl ersichtlich ausschließlich aus der Feststellung eines gemeinsam beabsichtigten Raubüberfalls, bei welchem das Fahrzeug des Angeklagten O als Fluchtwagen dienen sollte, abgeleitet (UA S. 21, 22), was sich - wie dargelegt - jedoch nicht als ausreichend tragfähig erweist. Darüber hinaus reichende Feststellungen dahingehend, dass dem Angeklagten O der Kennzeichendiebstahl gemäß § 25 Abs. 2 StGB als Mittäter zugerechnet und ausgeschlossen werden kann, dass ihm insoweit - entsprechend seiner Einlassung (UA S. 15) - lediglich Beihilfe oder Begünstigung anzulasten ist, enthält das angefochtene Urteil hingegen nicht, so dass der Schuldspruch mangels ausreichender Beweiswürdigung nicht aufrechterhalten bleiben kann. Zutreffend weist die Revision in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass ungeachtet der ersichtlich zweifelsfreien Zuordnung der im Fahrzeug befindlichen Machete zum Angeklagten O dessen Bestrafung nach § 244 StGB im Falle bloßer Beihilfehandlung wegen des Grundsatzes der Akzessorietät ausscheiden würde, sofern dem Angeklagten B das Vorhandensein von Waffen und gefährlichen Werkzeugen im Fahrzeug des Angeklagten O während der Diebstahlshandlungen unbekannt geblieben wäre (vgl. Vogel in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 244 Rdnr. 38), was im angefochtenen Urteil - wie dargelegt - nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen worden ist.“
2. Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an und ergänzt sie lediglich wie folgt: Soweit es die Rüge angeht, dass das Landgericht eine Negativmitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO und ein Negativattest gemäß § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO versäumt hat, ist auszuschließen, dass das Urteil auf diesen Rechtsfehlern beruht. Er braucht sich hierbei nicht mit dem Umstand zu befassen, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner von den Revisionen angeführten Entscheidung - ohne Not weit in die fachgerichtliche Beurteilung eingreifend (vgl. KG, Beschluss vom 10. Januar 2014 - [2] 161 Ss 132/13 [47/13] -) und zudem ohne jede inhaltliche Argumentation, zumindest teilweise einfachrechtlich nicht schlüssig (vgl. BGH NJW 2013, 3045), - insoweit einfachrechtliche Maßgaben aufgestellt hat. Denn auch unter Berücksichtigung der entsprechenden Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts ist ein Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen § 257c StPO zu verneinen, weil feststeht, dass es keine Gespräche gegeben hat, die auf eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO (in der Terminologie des Gesetzgebers: „Urteilsabsprache“) abzielten. Solche Gespräche setzen, jedenfalls soweit Erörterungen unmittelbar vor oder in der gerichtlichen Hauptverhandlung stattfinden, die - hier auszuschließende - Beteiligung des Gerichts voraus. Nicht nur angesichts der dienstlichen Erklärungen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und der Kammervorsitzenden steht fest, dass das Gericht in keiner Weise an der (vorliegend allein interessierenden) Erörterung kurz vor der Hauptverhandlung beteiligt war, in der der Staatsanwalt gegenüber den beiden Verteidigern - erfolglos - die Möglichkeit einer wechselseitigen Rücknahme der Berufungen ansprach. Darüber hinaus haben beide Revisionsführer ihrerseits jeweils ausgeführt, dass mit ihnen ansonsten niemand mit Blick auf ein Verfahrensergebnis jemals gesprochen habe. Dass die Erörterung vor der Berufungshauptverhandlung nicht das bevorstehende Urteil der Berufungskammer, sondern eine Beendigung des Berufungsverfahrens gerade ohne eine Entscheidung des Landgerichts zur Sache (und auch nur den Beginn einer Verhandlung) zum Gegenstand hatte, träte - käme es darauf an - noch hinzu. Lediglich abschließend ist anzumerken, dass die Argumentation der Verteidigung des Angeklagten O zu den Auswirkungen einer unterlassen Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO nicht überzeugt. Weshalb ein Verteidiger oder Angeklagter zwar dann seinerseits auf die Erörterung der Möglichkeit einer Verständigung hinwirken könne, wenn das Gericht mitgeteilt hat, dass bislang keine auf eine Urteilsabsprache zielenden Gespräche stattgefunden hätten, ihm dieser Weg bei Fehlen einer solchen Mitteilung aber verschlossen sein soll, erschließt sich dem Senat nicht.
3. Das Urteil war nach allem wie geschehen gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebungen gemäß § 354 Abs. 2 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 271 StGB
§ 244 StGB
§ 257c StPO
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 25 Abs. 2 StGB
§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO
§ 273 Abs. 1a Satz 3 StPO
§ 243 Abs. 4 StPO
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 354 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 3045
NJW 2013, 1058
NStZ 2013, 541
2 StR 47/13
2 BvR 2628/10
65 Js 826/12
1 Ss 489/11
1 Ss 397/11
1 Ss 82/09
1 Ss 183/04
3 StR 84/83
61 Ss 132/13