Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2022-12-20, Aktenzeichen 2 StR 341/22
ECLI: ECLI:DE:BGH:2022:201222B2STR341.22.0

Tenor:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 21. März 2022
a) aufgehoben
aa) in den Schuldsprüchen
(1) betreffend S. N. in den Fällen 2a, 3a, 5a und 10a der Urteilsgründe,
(2) betreffend M. N. in den Fällen 2a, 10a und 11 der Urteilsgründe,
bb) sowie den Aussprüchen zu den beiden Gesamtstrafen,
b) dahingehend abgeändert, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen
aa) gegen S. N. in Höhe von 144.000 € (Fälle 1, 9 und 11 der Urteilsgründe) als Gesamtschuldner und
bb) gegen M. N. in Höhe von 5.150 € (Fälle 5a und 7 der Urteilsgründe) als Gesamtschuldner
angeordnet wird.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten, an eine andere als Jugendkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Tatbestand:
1. Die beiden Angeklagten sowie deren Brüder B. und J. N. vereinbarten nach den Feststellungen des Landgerichts vor Februar 2019, arbeitsteilig und in wechselnder Besetzung gebrauchte Kraftfahrzeuge anzukaufen und diese mit einer nach unten manipulierten Tacholaufleistung sowie unter Verschweigen von Unfallvorschäden gewinnbringend zu verkaufen, um sich auf diese Weise eine fortlaufende Einnahmequelle von erheblichem Umfang zu verschaffen. Neben dem Verkauf derartiger Fahrzeuge hatten die vier Bandenmitglieder eine weitere Einnahmequelle, indem sie in Spanien durch Dritte unterschlagene oder auf betrügerische Weise erlangte hochwertige Mietfahrzeuge unter Nutzung gefälschter Papiere und angeblicher Ankaufsverträge in Deutschland veräußerten. Eine feste Aufgabenverteilung gab es nicht. Alle vier standen in permanentem Austausch und waren stets über alle Schritte der Gruppierung informiert. Über die Taten wurde genaue Abrechnung geführt. Die Einnahmen wurden nach einem nicht bekannten Schlüssel unter den Bandenmitgliedern geteilt.
2. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht, soweit für das Revisionsverfahren von Belang, zu den Einzelfällen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Nachdem der Angeklagte M. N. durch Kaufvertrag vom 14. Juni 2019 unter falschem Namen und als angeblicher Vertreter einer rumänischen Firma einen Audi Q5 als Unfallfahrzeug erworben hatte (Fall 2 der Urteilsgründe), übergab er das Fahrzeug an den Angeklagten S. N. , der die Schäden oberflächlich reparieren ließ. Anschließend wurde das Fahrzeug als unfallfrei für 22.000 € angeboten und am 26. Juli 2019 vom Zeugen K. für 20.200 € erworben. Der Verkauf des Fahrzeugs, in den die beiden Angeklagten nicht eingebunden waren, wurde durch den gesondert Verfolgten J. N. in Begleitung einer nicht identifizierten Person durchgeführt, die sich als „E. D. “ ausgab und im Kaufvertrag erklärte, dass ihr keine Unfallschäden bekannt seien. Den Kaufvertrag unterzeichnete die nicht identifizierte Person als „E. D. “. In Kenntnis der Unfallschäden hätte der Zeuge das Fahrzeug nicht erworben. Dies hatte trotz der Vorschäden einen Wert von 22.000 €. Die Strafkammer hat beide Angeklagten aufgrund dieses Verkaufsvorgangs wegen banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung verurteilt (Fall 2a der Urteilsgründe).
b) Nachdem der Angeklagte M. N. am 7. Juni 2019 wiederum unter falscher Identität und als angeblicher Vertreter einer rumänischen Firma einen BMW 730d mit einer Laufleistung von 326.000 km und mehreren Unfallschäden für 13.500 € erworben hatte (Fall 3 der Urteilsgründe), übergab er das Fahrzeug an den Mitangeklagten S. N. , der eine Manipulation des Kilometerzählers auf 95.000 km veranlasste. M. N. inserierte das Fahrzeug für 41.100 €. Am 6. Juli 2019 verkauften M. N. und J. N. den BMW 730d für 37.000 € an den Zeugen U. , wobei J. N. wiederum unter der Personalie „D. E. “ auftrat und den Kaufvertrag unter diesem Namen abschloss. Beide erhielten den Kaufpreis in Höhe von 37.000 € in bar, der Käufer im Gegenzug das Fahrzeug, dessen tatsächlicher Wert bei 16.750 € lag. In Kenntnis der tatsächlichen Laufleistung hätte der Erwerber das Fahrzeug nicht erworben. Die Strafkammer hat das Verhalten der beiden Angeklagten bei diesem Verkauf als banden- und gewerbsmäßige Urkundenfälschung in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßigem Betrug gewertet (Fall 3a der Urteilsgründe).
c) Am 11. Februar 2019 kaufte der Angeklagte M. N. einen Porsche Cayenne mit einer Laufleistung von 143.000 km und mehreren reparierten Unfallschäden unter falscher Identität und als angeblicher Vertreter einer rumänischen Gesellschaft für 19.000 € (Fall 5 der Urteilsgründe). Der Kilometerstand des Fahrzeugs wurde auf Veranlassung des Angeklagten S. N. auf 134.000 km manipuliert. M. N. verkaufte das Fahrzeug in Gegenwart einer weiteren Person aus der Gruppierung für 33.000 € an den Zeugen L. , wobei der Begleiter des Angeklagten M. N. den Kaufvertrag als vermeintlicher „E. D. “ schloss und im Kaufvertrag die Gesamtfahrleistung wahrheitswidrig mit 134.000 km sowie das Fehlen von Unfallschäden angab. Der Zeuge übergab den Kaufpreis an den Angeklagten M. N. . In Kenntnis der wahren Umstände hätte dieser den Vertrag nicht geschlossen; der Wert des Fahrzeugs lag bei 31.200 €. Die Strafkammer hat beide Angeklagten aufgrund des Verkaufs des Porsche Cayenne wegen banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßigem Betrug schuldig gesprochen (Fall 5a der Urteilsgründe).
d) Nachdem der Angeklagte M. N. einen in Spanien von dem gesondert Verfolgten C. betrügerisch angemieteten Lamborghini Huracan im Wert von 169.000 € mit Originalpapieren für die Gruppe in Besitz genommen (Fall 10 der Urteilsgründe) und das Fahrzeug nach Deutschland gefahren hatte, verkauften beide Angeklagte am 16. August 2019 das Fahrzeug für 130.000 € an den Zeugen B. , wobei ein Betrag in Höhe von 70.000 € bar bezahlt und die restlichen 60.000 € für die Inzahlungnahme eines Lamborghini Gallardo verrechnet wurden. Dabei traten beide Angeklagte unter falscher Identität auf. Sie verschwiegen, dass es sich um ein spanisches Mietfahrzeug handelte und sie nicht zum Verkauf berechtigt waren. Wer von den beiden Angeklagten den Kaufvertrag mit falscher Identität unterschrieb, konnte die Strafkammer nicht feststellen. Der Zeuge schenkte den Angeklagten Glauben, übergab beiden sein Fahrzeug sowie 70.000 € in bar und erhielt im Gegenzug den Lamborghini Huracan nebst Fahrzeugbrief und Fahrzeugschein sowie zwei Fahrzeugschlüsseln.
Als der Zeuge am nächsten Tag das Fahrzeug zulassen wollte, stellte sich heraus, dass es sich um einen Mietwagen handelte, der zur Fahndung ausgeschrieben war. Das Fahrzeug nebst Zulassungspapieren wurde durch die Polizei sichergestellt und konnte vom Zeugen bis zum Zeitpunkt seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung am 22. November 2021 nicht genutzt werden. Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßigem Betrug verurteilt und den Betrugsschaden mit dem Nutzungsausfall des Zeugen, den sie mit 41.350 € errechnet hat, begründet (Fall 10a der Urteilsgründe).
e) Ende Juli 2019 übernahm der Angeklagte S. N. für die Gruppierung einen von dem gesondert Verfolgten C. angemieteten Audi R8 Spyder mit gefälschten Zulassungspapieren im Wert von 103.000 € in Spanien. Nachdem das Fahrzeug am 1. August 2019 mit Ausfuhrkennzeichen auf eine spanische Person zugelassen worden war, bemühten sich beide Angeklagte um dessen Verkauf. Am 19. August 2019 einigte sich der Angeklagte S. N. in Begleitung einer weiteren Person der Gruppierung mit dem Zeugen A. auf einen Kaufpreis von 90.000 €, wobei 20.000 € in bar übergeben und der Lamborghini Gallardo des Zeugen für 70.000 € in Zahlung genommen werden sollte. Dabei verschwieg der Angeklagte S. N. , dass es sich um ein Mietfahrzeug handelte und er zum Verkauf nicht berechtigt war. Beim Kaufvertragsabschluss gab er sich unter Verwendung eines Ausweisdokuments als polnischer Staatsbürger aus und unterzeichnete unter dieser polnischen Identität den Kaufvertrag. Der Zeuge A. , der davon ausging, das Fahrzeug vom Berechtigten zu erwerben, übergab sein Fahrzeug sowie 20.000 € in bar an den Angeklagten S. N. . Im Gegenzug erhielt er den Audi R8 Spyder; hätte er um die Herkunft des Fahrzeugs gewusst, hätte er dieses nicht erworben. Der Zeuge konnte das Fahrzeug, nachdem dieses von der Polizei freigegeben worden war, für 90.000 € weiterverkaufen. Die Strafkammer hat in diesem Fall eine Strafbarkeit der beiden Angeklagten wegen banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger Hehlerei angenommen (Fall 11 der Urteilsgründe).

Entscheidungsgründe:
Die Revisionen der Angeklagten sind teilweise begründet.
1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten S. N. versagt aus den vom Generalbundesanwalt dargestellten Gründen.
2. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils hat in den Fällen 1, 8, 9, 10 und 11 der Urteilsgründe betreffend S. N. bzw. in den Fällen 2, 3, 3a, 5, 5a, 7 und 10 der Urteilsgründe betreffend M. N. keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Gleiches gilt für die vom Landgericht vorgenommene Kompensationsentscheidung.
3. Hingegen halten die Schuldsprüche in den Fällen 2a, 3a, 5a und 10a der Urteilsgründe betreffend S. N. und in den Fällen 2a, 10a und 11 betreffend M. N. der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand. Auch die Einziehungsentscheidung weist Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.
a) Die landgerichtlichen Feststellungen tragen die Verurteilung beider Angeklagten wegen banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung (Fall 2a der Urteilsgründe) sowie wegen banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßigen Betrugs (Fall 10a der Urteilsgründe) und die weitere Verurteilung des Angeklagten S. N. wegen einer mittäterschaftlichen banden- und gewerbsmäßigen Urkundenfälschung in den Fällen 3a und 5a der Urteilsgründe bzw. des Angeklagten M. N. im Fall 11 der Urteilsgründe nicht.
aa) Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer mittäterschaftlichen banden- und gewerbsmäßigen Urkundenfälschung sind in den aufgezeigten Fällen nicht festgestellt.
(1) Das Landgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass es sich beim Herstellen und Gebrauchmachen einer unechten Urkunde nicht um ein eigenhändiges Delikt handelt, sodass Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1967 ‒ 4 StR 26/67, MDR 1967, 547, 548; Beschlüsse vom 18. November 1988 ‒ 3 StR 481/88, BGHR StGB § 267 Abs. 1 Gebrauchmachen 1; vom 30. Januar 2013 ‒ 4 StR 510/12, NStZ-RR 2013, 168). Eine solche kann regelmäßig angenommen werden, wenn aufgrund einer gemeinsamen Abrede der eine Tatgenosse die Urkunde herstellen lässt und der andere sie gebraucht oder wenn beide beim Gebrauch zusammenwirken (vgl. LK-StGB/Zieschang, 12. Aufl., § 267 Rn. 285 mwN). Denkbar ist auch eine Beteiligung des Auftraggebers als Mittäter an der Herstellung der unechten Urkunde durch einen anderen (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2009 ‒ 4 StR 275/09, juris Rn. 16). Dabei erfordert Mittäterschaft nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Tatbeitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2016 ‒ 4 StR 7/16, juris Rn. 7). Sie setzt indes konkrete Feststellungen zu der objektiv aus einem wesentlichen Tatbeitrag bestehenden Mitwirkung voraus, die sich nach der Willensrichtung der sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellt (st. Rspr.; vgl. etwa Senat, Beschluss vom 12. Dezember 2017 ‒ 2 StR 308/16, juris Rn. 30 mwN).
(2) Den danach erforderlichen mittäterschaftlichen Tatbeitrag an der banden- und gewerbsmäßigen Urkundenfälschung hat das Landgericht weder im Fall 2a der Urteilsgründe (betreffend beide Angeklagte), noch in den Fällen 3a und 5a (betreffend den Angeklagten S. N. ) noch im Fall 11 der Urteilsgründe (betreffend den Angeklagten M. N. festgestellt.
(a) Im Fall 2a der Urteilsgründe waren die beiden Angeklagten in den Verkauf des Audi Q5, im Zuge dessen sich der gesondert Verfolgte J. N. als „D. E. “ ausgab und als solcher den Kaufvertrag unterzeichnete, „nicht persönlich eingebunden.“ Am Herstellungsprozess dieser unechten Urkunde oder ihrem Gebrauch waren die Angeklagten damit nicht beteiligt. Dass die Totalfälschung der rumänischen ID-Card, ausgestellt auf die Personalie „E. D. , geboren am in J. “, die „sich die Gruppierung zuvor […] gegen entsprechendes Entgelt besorgt hatte“, bei dem Abschluss des Kaufvertrages zum Einsatz kam, ist ebenso wenig festgestellt wie ein konkreter Tatbeitrag eines der beiden Angeklagten bei der Beschaffung der gefälschten rumänischen ID-Card.
(b) In den Fällen 3a und 5a der Urteilsgründe ist zwar festgestellt, dass der Angeklagte M. N. gemeinsam mit dem gesondert Verfolgten J. N. bzw. einem weiteren Mitglied der Gruppierung beim Verkauf der Fahrzeuge durch die Identitätstäuschung mit dem Abschluss des Kaufvertrages eine unechte Urkunde herstellte und diese auch gemeinsam mit seinem vor Ort anwesenden Tatgenossen gebrauchte. Es mangelt indes in beiden Fällen an der Darlegung eines objektiven Tatbeitrags zur banden- und gewerbsmäßigen Urkundenfälschung des Angeklagten S. N. . Dieser hat zwar das Fahrzeug inseriert (Fall 3a der Urteilsgründe) bzw. die Manipulation des Tachometers veranlasst (Fall 5a der Urteilsgründe). Er war jedoch in die Kaufvertragsabschlüsse mit den Erwerbern und damit in die Herstellung und den Gebrauch des jeweils gefälschten Kaufvertrages nicht eingebunden. Allein seine Einbindung in die Bandenstruktur sowie sein Wissen um die Tatbeiträge seiner Tatgenossen vermag seinen eigenen mittäterschaftlichen Tatbeitrag an der banden- und gewerbsmäßigen Urkundenfälschung nicht zu ersetzen.
Die Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten S. N. wegen banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung erfasst in diesen beiden Fällen auch die für sich genommen rechtsfehlerfreien tateinheitlichen Schuldsprüche wegen banden- und gewerbsmäßigen Betrugs.
(c) Im Fall 11 der Urteilsgründe hat die Strafkammer zunächst zutreffend gesehen, dass beide Angeklagte sich den Audi A8 Spyder im Zuge einer banden- und gewerbsmäßigen Hehlerei verschafften und der Angeklagte S. N. anlässlich der Zulassung des Fahrzeugs unter Verwendung eines fingierten Kaufvertrages eine unechte Urkunde gebrauchte, zudem bei Abschluss des Kaufvertrages mit dem Erwerber durch die Identitätstäuschung wiederum gemeinsam mit seinen Tatgenossen eine gefälschte Urkunde erstellte und sowohl diese, wie auch ein weiteres gefälschtes Ausweisdokument gebrauchte. Sie hat indes keinen objektiven Tatbeitrag des Angeklagten M. N. festgestellt, durch den dieser die Tatbestandsverwirklichung einer dieser banden- und gewerbsmäßigen Urkundenfälschungen gefördert hätte.
Dies bedingt die Aufhebung des Schuldspruchs sowie die in diesem Fall für sich genommene rechtsfehlerfreie tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten M. N. wegen banden- und gewerbsmäßiger Hehlerei.
bb) Auch die Verurteilung beider Angeklagter im Fall 10a der Urteilsgründe wegen tateinheitlichen Betrugs hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
(1) Der objektive Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB setzt die Absicht voraus, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dabei müssen der vom Täter erstrebte Vermögensvorteil und der verursachte Vermögensschaden einander spiegelbildlich entsprechen. Der Vorteil muss die Kehrseite des Schadens sein, das heißt als unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung dem Täter direkt aus dem geschädigten Vermögen zufließen (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Dezember 2002 ‒ 2 StR 332/02, NStZ 2003, 264; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 ‒ 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 13; Beschluss vom 7. Dezember 2010 ‒ 3 StR 434/10, juris Rn. 10).
(2) Hieran gemessen ist ein Schaden des Erwerbers B. , der mit dem Vermögensvorteil der Angeklagten stoffgleich ist, nicht festgestellt.
(a) Ein solcher liegt entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht in dem Nutzungsausfall des Erwerbers in Höhe von 41.350 €, da dieser zu keinem korrespondierenden Vorteil im Vermögen der Angeklagten geführt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 1. November 2022 ‒ 6 StR 387/22, juris Rn. 4).
(b) Der Gesamtheit der Urteilsgründe ist auch nicht zu entnehmen, dass dem Erwerber ein Schaden in Höhe des Kaufpreises entstanden ist, weil er das Eigentum an dem Fahrzeug nicht gutgläubig erworben hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Juni 2011 ‒ 3 StR 115/11, juris Rn. 7; vom 21. Mai 2019 ‒ 4 StR 567/18, juris). Insoweit fehlt es an eigenständigen Feststellungen zum Vorliegen eines Vermögensschadens. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Tätergruppierung im Besitz der Originalpapiere des Fahrzeugs war. Weshalb das Fahrzeug durch die Polizei seit mehr als zwei Jahren sichergestellt ist, was für sich genommen gegen einen gutgläubigen Erwerb des Käufers sprechen könnte, erschließt sich aus den Urteilsgründen nicht.
(c) Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen banden- und gewerbsmäßigen Betrugs erfasst auch den für sich genommenen rechtsfehlerfreien tateinheitlichen Schuldspruch wegen banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung. Dies bedingt die Aufhebung der Einziehungsentscheidung in diesem Fall und führt zur (vorläufigen) Abänderung derselben.
cc) Der Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen 2a, 3a, 5a und 10a der Urteilsgründe betreffend S. N. bzw. in den Fällen 2a, 10a und 11 der Urteilsgründe betreffend M. N. führt zur Aufhebung der beiden Gesamtstrafen. Dies lässt die Kompensationsentscheidung unberührt.
b) Hinsichtlich der verbleibenden Einziehungsentscheidung war zu Gunsten beider Angeklagten jeweils die gesamtschuldnerische Haftung auf den gesamten Einziehungsbetrag zu erstrecken. Die Strafkammer hat, worauf der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend hinweist, festgestellt, dass anlässlich des Verkaufs der Fahrzeuge mehrere Personen Mitgewahrsam an dem in bar übergebenen Geld bzw. den in Zahlung genommenen Fahrzeugen hatten. Zudem wurden die durch die Gruppierung vereinnahmten Erträge nach einem „nicht genauer aufzuklärenden Schlüssel aufgeteilt“, sodass auch die übrigen Bandenmitglieder faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über die erlangte Tatbeute hatten (vgl. Senat, Beschluss vom 21. August 2018 ‒ 2 StR 311/18, NStZ 2019, 20 Rn. 8).
c) Die Sache bedarf im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Die bisher getroffenen Feststellungen sind von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.
Franke
Eschelbach
Meyberg
Grube
Schmidt

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 349 Abs. 2 StPO
§ 25 Abs. 2 StGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 353 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1967, 547, 548
NStZ-RR 2013, 168
NStZ 2003, 264
BGHSt 60, 1, 13
NStZ 2019, 20
4 StR 26/67
3 StR 481/88
4 StR 510/12
4 StR 275/09
4 StR 7/16
2 StR 308/16
2 StR 332/02
1 StR 359/13
3 StR 434/10
6 StR 387/22
3 StR 115/11
4 StR 567/18
2 StR 311/18