Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-01-07, Aktenzeichen 17 U 156/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0107.17U156.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Verkündet am 07.01.2015
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 27.08.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Zeichnung der Immobilienfonds A Fonds Nr. 1 und A Fonds Nr. 2 in Anspruch.
Zwischen 1994 und 1995 - das genaue Datum ist zwischen den Parteien streitig - stellte der Zeuge B, ein selbstständiger Handelsvertreter der Beklagten, der Klägerin den A Immobilien Fonds Nr. 1 vor und übergab der Klägerin den zugrunde liegenden Fondsprospekt, in welchem Ausführungen zu dem Wesen des Fonds gemacht und auf verschiedene Risiken hingewiesen wird.
Auf den Prospekt zu dem A Immobilienfonds Nr. 1 (Anlage B 1) wird Bezug genommen.
Aufgrund der Vermittlung zeichnete die Klägerin die Beteiligung mittelbar über eine Treuhandgesellschaft in Höhe von 60.000 € zuzüglich 5% Agio.
Auf den Zeichnungsschein (Anlage K1) wird verwiesen.
Ein Teilbetrag der Zeichnungssumme in Höhe von 20.000 DM wurde - ebenfalls durch Vermittlung des Zeugen B - bei der C-Bank O1 mittels Darlehen finanziert.
Unter dem 05.10.1998 zeichnete die Klägerin weiter in mittelbarer Beteiligung den A Immobilienfonds 2 in Höhe von 20.000 DM zuzüglich 5 Prozent Agio. Auch diese Beteiligung wurde von der Beklagten in Person ihres Handelsvertreters B vermittelt, wobei der Zeichnung verschiedene Gespräche sowie die Übergabe des Emissionsprospekt zum A Immobilienfonds 2 vorausgegangen waren.
Auch in diesem Fondsprospekt (Anlage B 4) werden Wesen der Beteiligung sowie weitergehende Risiken ausgeführt.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 01.08.2011 forderte die Klägerin die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 33.829, 19 Euro sowie Freistellung von weiteren Darlehensverbindlichkeiten im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Beteiligungen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus den Gesellschaftsbeteiligungen an den A Fonds Nr. 1 und 2 auf. Zur Begründung verwies die Klägerin auf die behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen durch Darstellung der Anlage als risikolos, sicher, rentabel und lukrativ. Ferner monierte die Klägerin in dem Schreiben ein Verschweigen des Totalverlustrisikos sowie einer Nachhaftung gemäß § 171 ff HGB. Auf das Schreiben vom 01.08.2011 (Bl. 56 d.A.) wird Bezug genommen.
Unter dem 15.12.2011 stellten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin wegen des vermeintlichen Schadensersatzanspruchs Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides und kreuzten in dem Antragsformular die Rubrik, der Anspruch hänge von einer Gegenleistung ab, diese sei jedoch erbracht, an.
Das Amtsgericht Hünfeld erließ antragsgemäß am 28.12.2011 den Mahnbescheid. Gegen den am 30.12.2011 zugestellten Mahnbescheid legte die Beklagte unter dem 05.01.2012 Widerspruch ein. Der seitens des Mahngerichts am 06.01.2012 weiter angeforderte Kostenvorschuss zahlte die Klägerin unter dem 29.06.2012 ein.
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, gegen den Mitarbeiter der Beklagten bereits in den Beratungsgesprächen auf ihr Sicherheitsbedürfnis im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Kapitalanlage hingewiesen zu haben. Diese sei ihr durch den Berater B geradezu persönlich garantiert worden. Eine Durchsicht der Emissionsprospekte zu den A Immobilienfonds Nr. 1 und 2 habe nicht stattgefunden. Sie - die Klägerin - sei weder über das Risiko des Totalverlustes aufgeklärt worden noch auf ein bestehendes Haftungsrisiko, insbesondere nach den §§ 171 ff HGB, hingewiesen worden. Auch seien der Klägerin gegenüber etwaige Provisionen, zu zahlen sowohl an die E-Bank wie auch an die Beklagte, verschwiegen worden.
Sie - die Klägerin - hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Risiken die Beteiligungen nicht gezeichnet.
Von den maßgeblichen Umständen zur Geltendmachung etwaiger Ansprüche gegen die Beklagte habe sie erst im Jahre 2011 Kenntnis erlangt. Die anspruchsbegründenden Umstände ergäben sich insoweit weder direkt aus den übergebenden Emissionsprospekten noch aus der jährlichen Übersendung der Rechenschaftsberichte.
Das eingeleitete Mahnverfahren habe fernerhin die kenntnisunabhängige Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Ziffer 1 BGB gehemmt.
Zur Schadensberechnung wird auf die Klageschrift (Blatt 18 ff) Bezug genommen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 27.154,78 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 23.08.2011 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus der Gesellschaftsbeteiligung der Klägerin am A Fonds Nr. 1 gemäß Zeichnungsschein vom 27.09.1995 mit einer ursprünglichen Beteiligungssumme von 60.000 DM zuzüglich 5 Prozent Agio zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 6.674,41 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 23.08.2011 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus der Gesellschaftsbeteiligung der Klägerin am A Fonds Nr. 2 gemäß Zeichnungsschein vom 24.09.1998 mit einer ursprünglichen Beteiligungssumme von 20.000 DM zuzüglich 5 Prozent Agio zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von sämtlichen Ansprüchen der D AG, deren Vertreter oder Rechtsnachfolger oder sonstigen Gesellschaftsgläubigern, resultierend aus oben bezeichneten Gesellschaftsbeteiligungen der Klägerin, insbesondere bezogen auf Ausschüttungen, Kapitalerhöhungen oder etwaiger Nachschussforderungen, der Rückzahlungsverpflichtung von erhaltenen Steuervorteilen auch gegenüber den Finanzbehörden freizustellen;
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.761,08 € (außergerichtliche Rechtsanwaltskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass die Beklagten sich mit der Annahme der Leistung, der Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus der Gesellschaftsbeteiligung der Klägerin am A Fonds Nr. 1 gemäß Zeichnungsschein vom 27.09.1995 und der Rechte und Pflichten an und aus der Gesellschaftsbeteiligung der Klägerin am A Fonds Nr. 2 gemäß Zeichnungsschein vom 24.09.1998 seit dem 23.08.2011 in Verzug befindet und die Zug um Zug-Leistung seit dem 22.08.2011 erbracht ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin sei durch den Berater B unter Zugrundelegung der jeweiligen Fondsprospekte ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Beteiligungen an den streitgegenständlichen Fonds unternehmerischer Natur seien, so dass das Risiko des Ausfalls von Ausschüttungen ebenso wie des Verlusts der Beteiligung selbst bestünde. Der Berater B habe auch auf die Erhöhung des Risikos durch Fremdfinanzierung hingewiesen.
Entgegen der Darstellung der Klägerin habe der Zeuge B in den jeweiligen Beratungsgesprächen keine eigene Bewertung der Immobilienfonds vorgenommen; eine solche sei auch von der Klägerin nicht gewünscht worden. Honorierungen des Zeugen B seien der Klägerin bekannt gewesen. Hingegen habe sie - die Beklagte - im Zuge des Vertriebs der Beteiligungen jeweils Provisionen von weniger als 15 % erhalten.
Die Beklagte hat sich fernerhin auf Verjährung berufen.
Kenntnisabhängige Verjährung sei bereits am 31.12.2010 eingetreten, da die Klägerin die maßgeblichen Umstände zur Erhebung einer Schadensersatzklage jedenfalls mit Übersendung der Rechenschaftsberichte zu den A Immobilienfonds 1 und 2, die jährlich erfolgt seien, erlangt habe.
Darüber hinaus sei Kenntnis unabhängige Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 BGB eingetreten, da die Klägerin rechtsmissbräuchlich das Mahnverfahren genutzt und durch falsche Angaben den Erlass eines Mahnbescheides erwirkt habe.
Mit Urteil vom 27.08.2013 hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, etwaige Aufklärungs- und Beratungsfehler der Beklagten könnten dahinstehen, da jedenfalls kenntnisunabhängige Verjährung nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB n.F. eingetreten sei.
Entgegen der Ansicht der Klägerin könne diese sich nicht auf den Erlass des Mahnbescheides berufen. Dieser sei zwar gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB grundsätzlich geeignet, die Verjährungshemmung herbeizuführen; die Klägerin habe jedoch durch falsche Angaben den Erlass des Mahnbescheides erwirkt und auf diese Weise Verjährungshemmung rechtsmissbräuchlich herbeigeführt.
So fände das Mahnverfahren gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unter anderem nicht statt, wenn der geltend gemachte Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, die noch nicht erbracht sei. Dies sei vorliegend im Hinblick auf die Übertragung der Fondsbeteiligung der Fall gewesen. Um dennoch den Erlass des Mahnbescheides herbeizuführen, habe die Klägerin wahrheitswidrig in ihrem Antrag erklärt, dass der Anspruch zwar von einer Gegenleistung der Klägerin abhänge, diese aber bereits erbracht sei.
Zwar handelt es sich bei der Rückübertragungsverpflichtung der Klägerin nicht um eine klassische Gegenleistung im Sinne des § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO; gleichwohl sei jedoch höchstrichterlich anerkannt, dass auch in Fällen, in denen Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Kapitalanlagen geltend gemacht würden, das Mahnverfahren wegen § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht statthaft sei.
Grundsätzlich würde zwar auch ein unstatthaft erlassener Mahnbescheid die Rechtswirkung der Hemmung der Verjährung herbeiführen. Das Berufen auf die Hemmung der Verjährung stelle sich vorliegend jedoch als rechtsmissbräuchlich dar, da die Klägerin zur Erwirkung des Mahnbescheides bewusst falsche Angaben gemacht habe.
Dass das Mahnverfahren im vorliegenden Fall unstatthaft gewesen sei, sei der Klägerin bzw. ihrem Rechtsbevollmächtigten bekannt gewesen. Dies folge bereits aus ihrer eigenen Anspruchsschrift vom 01.08.2011 sowie den geltend gemachten Klageanträgen. Eine weitergehende Täuschungsabsicht sei indes nicht erforderlich. Auch sei der neuere Antrag der Klägerin auf Feststellung des Annahmeverzugs unbehilflich.
Gegen das Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Die Klägerin ist der Auffassung, entgegen der Ansicht des Landgerichts habe der Erlass des Mahnbescheides vorliegend den Eintritt der Verjährung ihrer Ansprüche gehemmt. Die Entscheidung des Landgerichts sei insoweit rechtfehlerhaft.
Sie - die Klägerin - habe nicht durch bewusst wahrheitswidrige Erklärungen den Erlass des Mahnbescheides erwirkt und deshalb eine Verjährungshemmung rechtsmissbräuchlich herbeigeführt.
Zunächst sei der Mahnbescheid ausreichend individualisiert. Zwar sei der Anspruch in dem Antrag lediglich mit "Schadensersatz aus Beratungsvertrag, Beteiligung A Fonds Nr. 1 vom 27.09.1995 und A Fonds Nr. 2 vom 24.09.1998" nebst den geltend gemachten Schadensersatzbetrag angegeben worden; nach den maßgeblichen Umständen sei jedoch für die Beklagte ohne weiteres erkennbar gewesen, welche konkrete Ansprüche mit dem Mahnbescheid geltend gemacht würden. Denn eine entsprechende Konkretisierung der Ansprüche gegenüber der Beklagten habe die Klägerin bereits mit ihrem außergerichtlichen Schreiben vom 01.08.2011 vorgenommen, in welchem auch das Angebot zur Übertragung der Beteiligungen auf die Beklagte Zug um Zug gegen Leistung des Schadensersatzes ausgesprochen worden sei.
Die Klägerin habe den ausreichend individualisierbaren Mahnbescheid auch nicht rechtsmissbräuchlich durch bewusst wahrheitswidrige Erklärungen herbeigeführt.
Die Angaben der Klägerin in dem Mahnbescheid seien nicht wahrheitswidrig.
Soweit sich das Landgericht sich auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München (5 U 3479/07) berufe, verkenne das Gericht, dass dort - im Gegensatz zum vorliegenden Fall - die Klagepartei im Mahnbescheid angegeben habe, ihre Schadensersatzansprüche seien von keinerlei Gegenleistung abhängig. Darüber hinaus habe das OLG die Hemmung der Verjährung durch den Erlass des Mahnbescheids trotz falschen Ankreuzens zur Gegenleistung gerade anerkannt.
Soweit hingegen das Landgericht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.12.2011 - (VIII ZR 157/11) - heranziehe, habe es übersehen, dass es in der zitierten BGH-Entscheidung um kaufvertragliche Ansprüche und damit um synallagmatische Haupt- und Gegenleistungspflichten ginge. "Nicht wahrheitsgemäß" könnten die Angaben der Antragsteller deshalb nur sein, wenn der Anspruch von einer Gegenleistung im Sinne der §§ 690 Abs. 1 Nr. 4, 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO abhänge, was bei dem geltend gemachten Schadensersatz nicht der Fall sei. Die Gegenleistung im Sinne eines Zurückbehaltungsrechts werde bereits begrifflich nicht von der Definition des § 320 BGB erfasst.
Im Übrigen folge die zu beantragende Zug-um Zug-Verurteilung eben nicht aus § 273 BGB, sondern aus der Besonderheit des vom Anleger erlittenen Schadens.
Darüber hinaus sei die Angabe im Mahnantrag, "der Anspruch hinge von einer Gegenleistung ab, diese sei aber bereits erbracht", nicht unzutreffend, da bei einer Übertragung eines Fondsanteils bzw. eines Rechts eine tatsächliche Übergabe nicht stattfände. Vielmehr sei eine einseitige Erklärung gegenüber den Schuldnern notwendig, sodass durch die außergerichtliche Anerbietung der Leistung bzw. der einseitigen, empfangsbedürftigen Erklärung es rechtfertige, die Gegenleistung als erbracht im Rahmen des Mahnantrages anzusehen. Die Klägerin verweist insoweit auf den Beschluss des OLG Düsseldorf - 14 U 157/13.
Jedenfalls habe die Klägerin weder fahrlässig noch vorsätzlich gehandelt oder gar intendiert, sich durch rechtsmissbräuchliche Handlung einen Mahnbescheid zu erschleichen.
Soweit die obige Rechtsauffassung nicht geteilt würde, seien die Klägerin und ihre Prozessbevollmächtigte einem Rechtsirrtum erlegen.
Auch sei die Klägerin zu jeder Zeit bereit gewesen, die Beteiligungen an die Beklagte zu übertragen, was dieser auch anhand des vorgerichtlichen Schreibens der Klägerin bekannt gewesen sei.
Darüber hinaus bedürfe die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Erschleichens einer subjektiven Komponente, die weder beklagtenseits ausreichend dargelegt noch bewiesen sei.
Vielmehr stünde einer Rechtsmissbräuchlichkeit entgegen, dass statt des Mahnantrages auch eine kurze, einfache Klage hätte gefertigt werden können, wobei auch eine unzulässige Klage die Verjährung hemme. Selbst die Zurückweisung des Mahnantrags als unstatthaft hätte eine Hemmung jedenfalls vorübergehend nach sich gezogen.
Auch sei die Beklagte nicht von dem Mahnbescheid überrumpelt worden, da ihr bereits aufgrund des außergerichtlichen Schreibens der Klägerin die Inanspruchnahme bekannt gewesen sei und sie ausreichend Zeit gehabt habe, sich mit der Angelegenheit zu befassen und sich zur Wehr zu setzen.
Soweit sich die Beklagte zur Begründung der Rechtsmissbräuchlichkeit auf das Schreiben der Klägervertreter vom 19.11.2012 (B 20, Bl. 316) in einem Parallelverfahren bezöge, missinterpretiere sie dieses Schreiben.
Schließlich hemme der Mahnbescheid unter Zugrundelegung des prozessualen Streitgegenstandsbegriffs die Verjährung auch hinsichtlich sämtlicher Beratungsfehler.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 27.08.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Hanau, AZ. 4 O 724/12,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die landgerichtliche Entscheidung.
Richtigerweise sei das Landgericht davon ausgegangen, dass sich das Berufen der Klägerin auf eine Hemmung der Verjährung wegen der unzutreffenden Angaben der Prozessbevollmächtigten in dem beantragten Mahnbescheid zu der angeblich erbrachten Gegenleistung rechtsmissbräuchlich sei, da die Klägerin insoweit offensichtlich bewusst falsch vorgetragen habe.
Für Ansprüche, die noch von Gegenleistungen abhängig seien, sei das Mahnverfahren unstatthaft. Durch die falsche Angabe der Klägerin, dass die Gegenleistung erbracht sei, habe die Klägerin rechtsmissbräuchlich die Zurückweisung des Mahnantrags wegen Unzulässigkeit gemäß § 688 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO vermeiden wollen.
Die geltend gemachte Forderung hinge auch von einer "Gegenleistung" im Sinne des § 688 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO ab, denn auch die Zug um Zug zu erfüllende Schadensersatzpflicht wegen einer fehlerhaften Anlageberatung unterfiele der gesetzlichen Definition, die nicht auf synallagmatische Gegenleistungen beschränkt sei.
An der Fehlerhaftigkeit der Angabe im Mahnbescheid ändere sich auch nichts dadurch, dass sich die Beklagte angeblich in Annahmeverzug befunden habe, was ohnehin nicht der Fall gewesen sei. Jedenfalls reiche die Erklärung im Schreiben vom 01.08.2011 nicht aus, die Gegenleistung als erbracht anzusehen, da auch bei Vorliegen eines Annahmeverzuges jedenfalls die Übertragung der Beteiligungen noch nicht stattgefunden habe.
Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, die unzutreffende Angabe sei versehentlich erfolgt. Dieser Einlassung stünde bereits das Schreiben der Bevollmächtigten der Klägerin vom 19.11.2012 in einem Parallelverfahren entgegen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin komme es darüber hinaus auf eine Täuschungsabsicht der Klägerin gegenüber der Beklagten oder dem Rechtspfleger nicht an.
Schließlich sei der von der Klägerin beantragte Mahnbescheid nicht ausreichend individualisiert, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes alle Beratungs- und Prospektfehler getrennt verjährten, sodass im Hinblick auf jeden konkreten Fehler eine gesonderte Hemmung der Verjährung herbeigeführt werden müsse. Aus der Bezeichnung des Mahnantrages "Schadensersatz aus Beratungsvertrag, Beteiligung A Fonds Nr. 1 vom 27.09.1995 und A Fonds Nr. 2 vom 24.09.1998" sei jedoch nicht ersichtlich, welche konkreten Beratungsfehler die Klägerin rüge.
Das außergerichtliche Schreiben vom 01.08.2011 reiche nicht aus, die erforderliche Individualisierung herbeizuführen; jedenfalls sei eine Hemmung der Verjährung durch Erlass des Mahnbescheides ausschließlich betreffend die im Schreiben vom 01.08.2011 ausdrücklich genannten Beratungsfehler eingetreten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, da form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Denn die Rechtsauffassung des Landgerichts, etwaige Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte seien verjährt, ist nicht zu beanstanden.
Insoweit konnte das Landgericht zu Recht dahinstehen lassen, ob Schadensersatzansprüche der Klägerin aufgrund von Beratungsfehlern im Zuge des Erwerbes der geschlossenen Immobilienfonds A Immobilienfonds Nr. 1 und A Immobilienfonds Nr. 2 bestanden haben.
Unabhängig einer eventuell bereits früher eingetretenen Verjährung aufgrund der beklagtenseits dargelegten subjektiven Kenntnis der Klägerin von den behaupteten Beratungsfehlern durch Übergabe der Fondsprospekte oder Übermittlung der Rechenschaftsberichte trat vorliegend jedenfalls kenntnis- unabhängige Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. mit dem 01.01.2012 ein.
Die Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche richtet sich - wie vom Landgericht zutreffend angenommen - nach §§ 195, 199 BGB n.F. So entstehen grundsätzlich Schadensersatzansprüche, die wegen fehlerhafter Beratung im Zuge der Zeichnung einer Kapitalanlage geltend gemacht werden, bereits mit dem Erwerb der Beteiligungen (vgl. BGH WM 2011, 874 ). Vorliegend zeichnete die Klägerin ihre Beteiligung an den A-Fonds in den Jahren 1995 (1994) und 1998, so dass bereits ab diesen Zeitpunkten etwaige Ansprüche entstanden sind. Diese Ansprüche unterlagen zunächst der dreißigjährigen Verjährung nach § 195 BGB a.F.
Gemäß der Überleitungsvorschriften des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 01.01.2002 für die bis dahin noch nicht verjährten Schadensersatzansprüche die kenntnisabhängige dreijährige Regelverjährung des § 199 Abs. 1 BGB bzw. die Kenntnis unabhängige zehnjährige Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB, die vorliegend am 01.01.2002 zu laufen begann und mit dem 01.01.2012 eintrat.
Die Verjährung der Ansprüche der Klägerin ist zwar rechtzeitig durch Erlass des Mahnbescheides gehemmt worden, §§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB; der Klägerin ist jedoch wegen Rechtsmissbrauchs verwehrt, sich auf die Hemmung der Verjährung zu berufen.
Allerdings hat die Klägerin - wovon das Landgericht zutreffend ausgeht - fristgerecht am 15.12.2011 den am 28.12.20011 erlassenen und der Beklagten am 30.12.2011 zugestellten Mahnbescheides beantragt, welcher gemäß § 204 I Nr. 3 BGB generell geeignet war, die Verjährung hemmen. Auch wurde der angeforderte weitere Kostenvorschuss zu Abgabe des Verfahrens an das Landgericht Hanau binnen 6 Monaten eingezahlt, so dass der Mahnbescheid seine Rechtswirkungen nicht gemäß § 204 II BGB verloren hat (Zöller, ZPO, 30. Aufl., zu § 693, Rdnr, 3c).
Entgegen der Ansicht der Beklagten war der Mahnbescheid auch inhaltlich ausreichend, die Hemmungswirkung herbeizuführen, da er hinreichend individualisiert ist.
So kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Hinblick auf den Eintritt der Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht auf die Zulässigkeit, sondern allein auf die Wirksamkeit des auf den Mahnantrag erlassenen und zugestellten Mahnbescheides an, sodass bei hinreichender Individualisierung des geltend gemachten Anspruches dessen Verjährung auch dann gehemmt wird, wenn der Mahnantrag an Mängeln leidet oder sogar unzulässig ist oder wenn für die darin erhobene Forderung - von der Sachbefugnis abgesehen - noch nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen vorliegen (BGH VIII ZR 157/11 mwN).
Der beantragte Mahnbescheid war vorliegend mit der Bezeichnung als "Schadensersatz aus Beratungsvertrag, Beteiligung A Fonds Nr. 1 vom 27.09.1995 und A Fonds Nr. 2 vom 24.09.1998" ausreichend individualisiert.
Zur ausreichenden Individualisierung des Mahnbescheides ist es grundsätzlich erforderlich, dass der geltend gemachte Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er jedenfalls Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitel sein kann und dem Schuldner inhaltlich die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Art und Umfang der erforderlichen Angaben hängen im Einzelfall von den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab.
Vorliegend hat die Klägerin im Mahnbescheid "Schadensersatz aus Beratungsvertrag" im Zusammenhang mit den näher bezeichneten Beteiligungen an den streitgegenständlichen Fonds geltend gemacht und damit zunächst nur den Lebenssachverhalt als solchen, auf dessen Grundlage Ansprüche geltend gemacht werden, umrissen.
Die ausreichende Individualisierung der mit dem Mahnbescheid geltend gemachten Beratungsfehler lag jedoch aufgrund des Anspruchsschreibens der Klägerin vom 01.08.2011 vor, in welchem gegenüber der Beklagten bereits die später gerichtlich geltend gemachten Rückabwicklungsansprüche erhoben und verschiedene Beratungsfehler gerügt wurden, und die Beklagte damit von dem Umfang ihrer Inanspruchnahme in Kenntnis gesetzt wurde. Denn für die verjährungshemmende Wirkung eines Mahnbescheides ist nicht Voraussetzung, dass aus diesem selbst für einen außenstehenden Dritten ersichtlich ist, wegen welcher Beratungsfehler welche konkrete Forderung gegen den Antragsgegner erhoben werden; vielmehr ist die entsprechende Erkennbarkeit für den Antragsgegner ausreichend (Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage zu § 690, Rn. 14; BGH, Urteil vom 12.04.2007 - VII ZR 236/05).
Der erlassene Mahnbescheid war auch grundsätzlich geeignet, die Hemmung der Verjährung bezüglich sämtlicher Beratungs- und Aufklärungspflichtverletzungen herbeizuführen.
Unmaßgeblich ist insoweit, dass in der Formulierung des Mahnantrags nicht sämtliche im Verfahren aufgeführte Aufklärungsfehler aufgelistet sind.
Denn grundsätzlich ist auch bei Verletzung von verschiedenen Aufklärungspflichten und Beratungsfehlern von einem einheitlichen Lebenssachverhalt und damit von einem einzigen prozessualen Streitgegenstand auszugehen, dessen rechtskräftige Abweisung auch die Verletzung von Aufklärungspflichten miterfasst, die im Prozess nicht bekannt und deshalb nicht geltend gemacht werden (BGH Urteil vom 22.10.2013 - XI ZR 57/12 juris, Rdn 27). Der zugrunde liegende Lebenssachverhalt wird demgemäß nicht durch die einzelnen Beratungsmängel, sondern in den Gesamtumständen der Beratungssituation gekennzeichnet.
Das Landgericht geht jedoch zutreffend davon aus, dass die Klägerin wegen Rechtsmissbrauches (§ 242 BGB) gehindert ist, sich auf die durch den Erlass des Mahnbescheids vor Ablauf der Verjährungsfrist gemäß §§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB eingetretene Hemmung der Verjährung zu berufen.
Das Berufen auf die Verjährungshemmung ist vorliegend rechtsmissbräuchlich, da die Klägerin den Mahnbescheid nur durch die bewusst unzutreffende Angabe, die geltend gemachte Forderung hänge von einer bereits erbrachten Gegenleistung ab, und damit in Kenntnis, ein an sich unstatthaftes Verfahren zur Herbeiführung einer die Verjährung hemmenden Maßnahme zu nutzen, erwirkt hat.
Das Mahnverfahren war vorliegend unzulässig, § 688 II 2 ZPO.
Das Mahnverfahren ist gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unstatthaft, wenn der geltend gemachte Anspruch von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig ist. Denn Sinn und Zweck eines Mahnverfahrens ist die schnellere und kostengünstigere Durchsetzung von Ansprüchen, denen der Antragsgegner nichts entgegenzusetzen hat. Demgemäß muss im Mahnantrag gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Erklärung enthalten sein, dass entweder ein Gegenanspruch nicht besteht oder bereits erbracht ist.
Die Klägerin hat vorliegend wahrheitswidrig angegeben, die Gegenleistung bereits erbracht zu haben, obwohl die im Rahmen der geltend gemachten Schadensersatzforderung notwendige Übertragungen der Beteiligungen an die Beklagte unstreitig nicht erfolgt sind.
Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt sich die Zug-um-Zug anzubietenden Übertragung der Beteiligungen im Rahmen des Schadensersatzes auch als "Gegenleistungen" im Sinne des Mahnverfahrensrechts dar. Denn im Rahmen des Mahnverfahrens ist unerheblich, auf welcher rechtlichen Grundlage die Zug-um-Zug- Herausgabe zu erfolgen hat und ob diese in einem synallagmatischen Verhältnis zu der Hauptforderung steht oder es sich - wie hier - um einen Vorteilsausgleich im Rahmen des zu leistenden Schadensersatzes handelt, die bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur und von Amts wegen zu berücksichtigen gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht (OLG Stuttgart, Urteil vom 16.07.2014 - 3 U 170/13). So ist nach Sinn und Zweck des Mahnverfahrens der Begriff der "Gegenleistung" auf alle Ansprüche zu erstrecken, zu deren Durchsetzung der Gläubiger seinerseits etwas andienen muss (OLG Bamberg, Urteil vom 04.06.2014 - 3 U 244/13). Dies gilt insbesondere für die Herausgabe des Anlagevermögens, das der geschädigte Kapitalanleger bei seiner Schadensberechnung zwingend Zug-um-Zug anbieten muss, da der Schadensersatzanspruch von vornherein nur mit der Einschränkung begründet ist, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden.
Entgegen der Ansicht der Klägerin wird die Entscheidung des OLG München vom 04.12.2007 (AZ 5 U 3479/07), in welcher die obige Auffassung vertreten und später nur wegen der Geltendmachung eines anderen, erst später bekannt gewordenen Aufklärungsfehler abgeändert wurde, durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.12.2011 (BGH NJW 2012, 995 ) insoweit bestätigt, als der BGH die Statthaftigkeit des Mahnverfahrens für Forderungen, die von Gegenleistungen abhängig sind, nicht auf gegenseitige Hauptleistungspflichten im Sinne des § 320 BGB beschränkt wissen will (so auch OLG Bamberg, Urteil vom 04.06.2014 - 3 U 244/13).
Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch, ob die Beklagte mit vorgerichtlichen Schreiben vom 01.08.2011 in Annahmeverzug gesetzt wurde. Denn selbst bei Vorliegen eines Annahmeverzugs ist die Gegenleistung nicht im Sinne des § 690 ZPO "erbracht", was das Landgericht zutreffend erkannt hat. Denn die Bewirkung der Gegenleistung setzt die Übertragung der Beteiligungsrechte voraus; ein bloßes Anerbieten ist unzureichend.
Die gegenteilige Meinung der Klägerin verkennt, dass die Gegenleistung in der Übertragung der Beteiligung besteht, die nur durch Angebot und Annahme zustande kommt. Die Beklagte hat aber das Angebot der Klägerin nicht angenommen. Selbst wenn sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung im Annahmeverzug befunden hätte, ist das Angebot zur Zug-um-Zug-Leistung zu wiederholen, welchem die Klägerin selbst in ihrer Anspruchsbegründung vom 04.01.2013 nachgekommen ist.
Die Entscheidung des Landgerichts ist auch nicht zu beanstanden, soweit es festgestellt hat, dass die Klägerin den Erlass des Mahnbescheides durch ihre bewusst unzutreffende Angabe, die Gegenleistung sei erbracht, rechtsmissbräuchlich erwirkt hat. Denn die Klägerin hat sich eines in Wahrheit unstatthaften Verfahrens zur Verjährungsunterbrechung bedient, obwohl ihr bekannt war, dass sie bei wahrheitsgemäßer Angabe des Erfordernisses einer nicht erbrachten Gegenleistung den Mahnbescheid nicht erwirkt hätte. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist hierbei unmaßgeblich, ob sie im Mahnantrag die Rubrik "Gegenleistung geschuldet" oder "Gegenleistung bereits erbracht" angibt. Denn in beiden Fällen bedient sich die Klägerin eines in Wahrheit unstatthaften Verfahrens. Dies erfolgte auch rechtsmissbräuchlich.
Die Klägerin hat sich des Mahnverfahrens bedient, um schneller, kostengünstiger und ohne eine zeitaufwändige Klagebegründung eine Hemmung der nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB am 31.12.2011 eintretenden Verjährung zu erreichen.
Bereits der Umstand, dass die Klägervertreter sowohl im außergerichtlichen Anspruchsschreiben vom 01.08.2011 als auch in ihrer prozessualen Antragsstellung die Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Übertragung der streitgegenständlichen Fonds verlangt haben, macht deutlich, dass den Klägervertretern die Notwendigkeit der Erbringung der Gegenleistung noch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung bekannt war, und daher die Angaben im Mahnantrag wahrheitswidrig und ausschließlich zum Zwecke der (rechtsmissbräuchlichen) Erlangung eines Mahnbescheides erfolgten.
Insoweit können sich die Klägerin und ihre Prozessbevollmächtigten auch nicht auf einem Rechtsirrtum dahin gehend berufen, sie seien mit dem Angebot im Schreiben vom 01.08.2011 davon ausgegangen, die Vorteilsausgleichung sei keine Gegenleistung bzw. die Gegenleistung sei bereits erbracht. Ihre eigene Antragstellung im Verfahren steht dem entgegen. Im Übrigen war bereits aus der damaligen Kommentierungen ersichtlich, dass auch die Zug-um-Zug anzubietende Leistung eine "Gegenleistung " i.S. des § 688 ZPO darstellt (Münchner Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2007, zu § 688, Rdnr. 12; Musielak, ZPO, 7. Auflage 2009, zu § 688, Rdnr. 7; Beck, OK zur ZPO, 01.06.2011, zu § 688, Rdnr. 22) .
Auch aus dem in einem Parallelprozess eingeführten Schreiben der Klägervertreter vom 19.11.2012 (Anlage B 20), in welchem diese ausführen, es könne nicht zutreffend sein, dass Anleger gezwungen sein sollten, sofort klagen zu müssen und ihnen die Möglichkeit einer schnellen fristwahrenden Rechtsverfolgung wie die Einlegung eines Mahnbescheides abgeschnitten werde, lässt darauf schließen, dass die Klägervertreter im Bewusstsein der Unzulässigkeit das Mahnverfahren in einer Vielzahl von Fällen angestrengt haben. So monieren die Klägervertreter dort ausdrücklich, dass die Möglichkeit der Einlegung eines Mahnbescheides dem Anleger untergraben werde, weil er vorab eine Zug-um-Zug-Leistung anbieten müsse, was zeitlich oftmals - zumal unter Fristsetzung - gar nicht möglich sei. Ferner räumen die Klägervertreter in ihrem Schreiben ein, dass die Ankreuzmöglichkeiten in einem Mahnantrag - entweder die Gegenleistung sei erbracht oder der Anspruch hänge nicht von einer Gegenleistung ab - in "überhaupt keiner Konstellation zutreffend gewesen" sei.
Die Kenntnis von der Wahrheitswidrigkeit der Angaben auf Seiten der Klägervertreter muss sich die Klägerin jedoch gemäß § 85 II ZPO zurechnen lassen.
Die Kenntnis von der Unzulässigkeit des gewählten Verfahrens mit der Absicht, eine Verjährungshemmung herbeizuführen, reicht für die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens jedoch im Hinblick darauf, dass ein eigentlich unzulässiges Verfahren missbraucht wird, aus. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist Voraussetzung zur Anwendung des § 242 BGB weder das Ausnutzung einer Überrumpelung noch eine arglistige Täuschung, wobei eine solche gegenüber dem Rechtspfleger durchaus in Betracht käme.
Unmaßgeblich in diesem Zusammenhang ist auch die grundsätzlich Bereitschaft der Klägerin, die streitgegenständlichen Beteiligung an die Beklagte im Zuge der Rückabwicklung zu übertragen. Dies ändert am Missbrauch des Verfahrens ebenso wenig etwas, wie das Vorbringen der Klägerin, sie habe auch gleich eine - wenn auch im Einzelnen nicht ausgefeilte - Klage erheben oder einen unzulässigen Mahnantrag stellen können. So folgt die Schlussfolgerung auf den Missbrauch des gewählten Verfahrens gerade auch daraus, dass der Klägerin andere, zulässige Wege der Herbeiführung einer rechtzeitigen Verjährungshemmung zur Verfügung gestanden haben.
Auch dem Einwand der Klägerin, ihre Erklärung, der Anspruch hänge von einer Gegenleistung ab, sei zunächst für die Antragsgegnerin vorteilhaft und könne nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, ist nicht beizutreten. Denn durch die weitere Erklärung ihrerseits, die Gegenleistung sei bereits erbracht, ist die vermeintliche Zulässigkeit des Mahnverfahrens erst eröffnet worden.
Da der Klägerin kein durchsetzbarer Anspruch auf Rückabwicklung der gezeichneten Anlage zusteht, war nach alledem auch der Antrag auf Feststellung eines Annahmeverzugs der Beklagten abzuweisen.
Denn die Feststellung des Annahmeverzugs beschränkt sich darauf, allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und der Prozessökonomie eine erleichterten Vollstreckung des Leistungsanspruch nach §§ 756, 765 ZPO zu ermöglichen und ist auch nur zulässig, soweit sie hierfür erforderlich ist (BGH Urteil 19.04.2000 - XII ZR 332/97).
Ein Leistungsanspruch besteht aber vorliegend nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 756, 765 ZPO
§ 199 Abs. 3 BGB
§ 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 690 Abs. 1 Nr. 4, 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 199 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 874
NJW 2012, 995
4 O 724/12
III ZR 65/15
5 U 3479/07
VIII ZR 157/11
14 U 157/13
VII ZR 236/05
XI ZR 57/12
3 U 170/13
3 U 244/13
1 BGB am 31.12
XII ZR 332/97