Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2003-03-17, Aktenzeichen 6 W 23/03

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 10. März 2003 gegen den Beschluss der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 18. Februar 2003 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Beschwerdewert: 5.517,44 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gem. § 91 a Abs. 2 S. 1, § 567 Abs. 1 Nr. 1, § 569 Abs. 1 S. 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.
1. Die gegenseitige Aufhebung der Kosten ergibt sich hier allerdings noch nicht daraus, dass die Parteien in dem Vergleich vom 3. Februar 2003 selbst eine Vereinbarung über den Streitgegenstand getroffen und damit den Grad des Unterliegens und Obsiegens in dem Rechtsstreit festgelegt hätten. Gem. § 98 S. 1 ZPO sind die Kosten eines abgeschlossenen Vergleichs nur dann als gegeneinander aufgehoben anzusehen, wenn die Parteien ein anderes nicht vereinbart haben. Diese negative Kostenregelung ergibt sich hier indessen daraus, dass nach Nummer 5 des Vergleichs eine Kostenentscheidung durch das Gericht erfolgen soll. Anderenfalls hätten die Parteien die entsprechende Kostenquotelung nach Maßgabe der Hauptsache selbst in dem Vergleich vornehmen können. Durch den Abschluss des Vergleichs nur in der Hauptsache und gerade nicht wegen des verbleibenden Kostenstreits haben die Parteien eine gerichtliche Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung von § 91 a ZPO erstrebt. In diesem Fall ist die Kostenentscheidung deshalb - wie auch sonst bei übereinstimmender Erledigungserklärung - unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen vorzunehmen (vgl. auch OLG München MDR 1990, 344; Zöller - Herget, ZPO, 23. Aufl., § 98 Rdnr. 3).
2. Die angefochtene Entscheidung erweist sich jedoch, worauf das Landgericht auch in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 13. März 2003 zutreffend abgestellt hat, aus einem anderen Grunde als richtig.
Ohne den Abschluss des Vergleichs wäre nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme weder dem auf uneingeschränkte Zahlung von 17.892,66 € (= 34.995,- DM) gerichteten Zahlungsantrag der Klägerin (Bl. 4 d. A.) noch dem vorbehaltlosen Klagabweisungsantrag des Beklagten (Bl. 18 d. A.) zu entsprechen gewesen. Vielmehr wäre der Beklagte zu verurteilen gewesen, an die Klägerin 17.892,66 € Zug um Zug gegen Beseitigung der in dem Verfahren LG Verden 4 OH 19/01 in den Gutachten des Sachverständigen ... vom 23. April 2002 und vom 13. August 2002 festgestellten Mängel zu zahlen.
Der Klägerin stand gem. § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B i. V. m. § 3 des VOB-Bauvertrages vom 19. Dezember 2000 grundsätzlich ein Anspruch auf Abschlagszahlungen gem. dem vereinbarten Zahlungsplan zu. Im Rahmen des Erfordernisses einer prüfbaren Aufstellung gem. § 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/B genügt es hierbei, wenn der Unternehmer die von ihm erbrachten Bauleistungen so darstellt, dass der Bauherr diese rasch und sicher nachvollziehen kann. Einer spezifizierten und umfangreichen Aufstellung bedarf es demgegenüber nicht (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 1221). Hier ergab sich aus der 2. Abschlagsrechnung vom 4. Juli 2001, dass mit dieser die Arbeiten bis zur Fertigstellung der Erdgeschossdecke sowie mit der 4. Abschlagsrechnung vom 18. August 2001 die Arbeiten bis zur Dacheindeckung abgerechnet wurden.
Des weiteren enthält § 16 Nr. 1 VOB/B zwar keine ausdrückliche Regelung für den Fall, dass die Leistungen des Auftragnehmers mangelhaft sind und dadurch ihr wirklicher Wert den in den Abschlagsrechnungen angegebenen Wert nicht erreicht. In derartigen Fällen wird den berechtigten Interessen beider Parteien indessen dadurch Rechnung getragen, dass sich einerseits die rechnungsmäßige Höhe des Abschlags nach dem Wert der Teilleistung ohne Berücksichtigung der Mängel richtet, andererseits dem Auftraggeber wegen dieser Mängel aber ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB zusteht (BGH BauR 1979, 159, 161; 1981, 577, 578; Werner/Pastor, Rdnr. 1226). In diesen Fällen kann der Besteller gem. § 641 Abs. 3 BGB mindestens den dreifachen Betrag der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten zurückbehalten. Ein derartiges Zurückbehaltungsrecht hat der Beklagte auch ausdrücklich geltend gemacht.
Hier hatte der Sachverständige ... in seinem Ergänzungsgutachten vom 13. August 2002 Mangelbeseitigungskosten von 6.600 € errechnet. Der dreifache Betrag dieser Beseitigungskosten übersteigt die Klagforderung.
Rechtsfolge dieses bestehenden Zurückbehaltungsrechts ist auch bei einer Klage auf Abschlagszahlung nicht die Klagabweisung mangels Fälligkeit, sondern gem. § 322 Abs. 1 BGB eine Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung (BGH, a. a. O.). Diese bloße Zug-um-Zug-Verurteilung stellt bei uneingeschränkten Anträgen des Werkunternehmers auf Zahlung einerseits und des Auftraggebers auf Klagabweisung andererseits einen Fall des teilweise Obsiegens und Unterliegens gem. § 92 Abs. 1 ZPO dar (Zöller - Herget, § 92 Rdnr. 3; Hensen NJW 1999, 395). Bei einer der Sache nach unstreitigen Forderung auf Abschlagszahlung sowie einem - wie hier - streitigen Zurückbehaltungsrecht ist die Kostenentscheidung danach zu beurteilen, inwieweit der Beklagte mit seinem Zurückbehaltungsrecht durchgedrungen ist (Hensen, a. a. O., 396 f., 398). Erreicht das Zurückbehaltungsrecht - wie hier - den vollen Wert der Werklohnforderung, hat aber weder der Werkunternehmer noch der Auftraggeber die Zug-um-Zug-Verurteilung in seinen Antrag aufgenommen, so führt dies zu einer Aufhebung der Kosten (Hensen, a. a. O.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert richtet sich gem. § 3 ZPO, § 12 Abs. 1 S. 1 GKG bei vollständig übereinstimmender Erledigungserklärung nach dem Betrag der bislang entstandenen Kosten des Rechtsstreits, soweit dieser den Wert der Hauptsache nicht übersteigt (Zöller - Herget, § 3 Rdnr. 16 "Erledigung der Hauptsache: Übereinstimmende Erledigungserklärung"). Vorliegend sind einschließlich des Verfahrens LG Verden 4 OH 19/01 gerichtliche und außergerichtliche Kosten von 11.034,88 € angefallen. Da der Beklage sich gegen die Aufhebung dieser Kosten durch den angefochtenen Beschluss wendet und eine Auferlegung sämtlicher Kosten auf die Klägerin begehrt, ist der Beschwerdewert auf die Hälfte der angefallenen Kosten, d. h. auf 5.517,44 € festzusetzen (§ 14 Abs. 1 S. 1 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 a ZPO
§ 320 BGB
§ 3 ZPO
§ 569 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 98 S. 1 ZPO
§ 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B
§ 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/B
§ 16 Nr. 1 VOB/B
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 322 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 12 Abs. 1 S. 1 GKG
§ 14 Abs. 1 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: MDR 1990, 344
NJW 1999, 395
4 OH 19/01