Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-30, Aktenzeichen 9 A 1580/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0930.9A1580.08.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin gewinnt in einer in Coesfeld gelegenen Abgrabungsstätte Quarzsand.
Mit Planfeststellungsbeschluss des Landesoberbergamtes Nordrhein-Westfalen vom 5. Dezember 1991 wurde der Plan für die Herstellung eines Gewässers als Folge der Gewinnung von Quarzsand im Tagebau "M. " in D. -M. der Firma K. P. GmbH & Co, N. , vom 4. August 1988 festgestellt. Die Planfeststellung bezieht sich auf die Gewinnung von Quarzsand in den Grundstücken Gemarkung M. , Flur 31, Flurstücke 19, 20, und Flur 34, Flurstück 37. Die Planfeststellung bezieht sich außerdem auf die Ufergestaltung und die Wiedernutzbarmachung in den genannten Grundstücken. Mit Erlaubnisbescheid vom 8. März 1994 in der Fassung des Berichtigungsbescheids vom 19. April 1994 wurde der Klägerin für das Quarzsandwerk die wasserrechtliche Erlaubnis erteilt, u. a. (1.2) Grundwasser aus dem Baggersee für die Aufbereitungsanlage durch zwei elektrisch betriebene Pumpen bis zu einer Höchstmenge von 1.000 cbm/h, 16.000 cbm/d, 2.400.000 cbm/a zu entnehmen sowie das Wasser als Aufstromwasser zur Klassierung des Quarzsandes zu benutzen, das gebrauchte Wasser nach mechanischer Klärung durch Hydrozyklone und Absetzbecken in den Baggersee einzuleiten, (1.3) Grundwasser aus dem Baggersee durch eine elektrisch betriebene Pumpe für die Aufbereitungsanlage bis zu einer Höchstmenge von 150 cbm/h, 2.400 cbm/d, 600.000 cbm/a zu entnehmen sowie das Wasser zur Kühlung von getrocknetem Sand in einem Rohrbündel-Wärmetauscher zu benutzen und das gebrauchte Wasser in den Baggersee über eine Kaskade unter Vermischung mit den Wasserströmen 1.1.1 und 1.2.1 einzuleiten.
Zugunsten der Klägerin wurden in Erfüllung der pachtrechtlichen Vereinbarung vom 12. August 1994/19. August 1994 mit dem Eigentümer der betroffenen Grundstücke im Grundbuch von M. für die betroffenen Grundstücke Grunddienstbarkeiten eingetragen.
Durch den Abbau ist ein künstliches Gewässer entstanden, das sich durch den fortgesetzten Abbau ständig vergrößert. Der aus dem Baggersee entnommene Sand wird in eine Aufbereitungsanlage befördert. Dort wird der Sand mit Hilfe von gesondert aus dem Baggersee entnommenem Wasser in mehreren Kammern nach Korngrößen getrennt. Der nach Korngrößen getrennte Sand wird in einer Trocknungsanlage getrocknet. Zur Kühlung dieser Anlage wird aus dem Baggersee entnommenes Wasser benutzt. Nach Gebrauch wird das Wasser aus der Aufbereitungsanlage und der Trocknungsanlage in ein Absetzbecken geleitet. Aufgrund des Trennungsprozesses vorhandene Schwebstoffe setzen sich ab, die Temperatur des Wassers gleicht sich nahezu an diejenige des Wassers im Baggersee an. Anschließend wird das Wasser – bis auf ca. 5 % des in der Aufbereitungsanlage eingesetzten Wassers, das im Sand verbleibt – in den Baggersee zurückgeleitet.
Im Erklärungsbogen zum Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2004 gab die Klägerin unter dem 2. Juni 2004 an, es seien im Jahr 2003 insgesamt 5.421.559 cbm Oberflächenwasser entnommen worden. Diese Nutzung sei gemäß § 1 Abs. 2 WasEG entgeltfrei. Mit Vorauszahlungsbescheid vom 17. September 2004 setzte der Funktionsvorgänger der Beklagten, das Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen (im Folgenden für beide: die Beklagte), gegenüber der Klägerin für das Veranlagungsjahr 2004 eine Vorauszahlung für die Entnahme von Wasser in Höhe von 105.842,32 Euro fest, wobei nur eine Teilentnahmemenge als entgeltpflichtig angesehen wurde; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen. Mit Folgeerklärung vom 26. Januar 2005 gab die Klägerin an, im Jahr 2004 insgesamt 5.176.726 cbm Wasser entnommen zu haben. Mit Folgeerklärung vom 13. Februar 2006 gab sie an, im Jahr 2005 insgesamt 4.947.361 cbm entnommen zu haben, wovon 2.146.452 cbm als Trink-/Brauchwasser und 758.874 cbm als Kühlwasser (Durchlaufkühlung) genutzt worden seien. Auf den rechtzeitig eingelegten Widerspruch der Klägerin setzte die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10. April 2006 die Vorauszahlung auf das Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2004 auf 71.217,70 Euro fest. Hierbei berücksichtigte sie für eine als Kühlwasser genutzte Wassermenge von 900.683 cbm den ermäßigten Gebührensatz von 0,003 Euro.
Mit Festsetzungsbescheid vom 10. April 2006 setzte die Beklagte für das Veranlagungsjahr 2004 das Wasserentnahmeentgelt auf 95.246,42 Euro fest und forderte unter Berücksichtigung der Vorauszahlung einen Betrag von 24.028,72 Euro nach; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen. Den rechtzeitig eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22. Juni 2006 zurück.
Bereits mit Vorauszahlungsbescheid vom 1. Juli 2005 hatte die Beklagte für das Veranlagungsjahr 2005 eine Vorauszahlung auf das Wasserentnahmeentgelt in Höhe von 232.967,30 Euro festgesetzt; wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Inhalt des Bescheids Bezug genommen. Auf den rechtzeitig eingelegten Widerspruch der Klägerin setzte die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. August 2006 unter Abänderung ihres Vorauszahlungsbescheides vom 1. Juli 2005 die Vorauszahlung auf das Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2005 auf 104.060,27 Euro fest. Hierbei berücksichtigte sie für eine Menge von 847.010 cbm Kühlwassernutzung den ermäßigten Gebührensatz von 0,003 Euro.
Mit Festsetzungsbescheid vom 26. September 2007 setzte die Beklagte für das Veranlagungsjahr 2005 ein Wasserentnahmeentgelt in Höhe von 98.866,96 Euro fest. Der rechtzeitig eingelegte Widerspruch der Klägerin ist bislang nicht beschieden worden.
Die Klägerin hat rechtzeitig gegen den Bescheid vom 10. April 2006 Klage erhoben, die sie am 4. September 2006 auf die das Veranlagungsjahr 2005 betreffende Vorauszahlung erweitert hat. Zur Begründung ihrer Klage hat sie ausgeführt, das Wasserentnahmeentgelt sei wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nichtig. Der dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Wasserentnahmeentgelts zustehende Spielraum sei jedenfalls deshalb überschritten, weil für andere Nutzungsarten, bei denen das Wasser im Wesentlichen unverändert wieder dem Wasserhaushalt zugeführt werde, Privilegierungen vorgesehen seien, während dies bei den in ihrem Betrieb erfolgenden Nutzungen nicht der Fall sei. Unabhängig hiervon handele es sich bei der Entnahme von Wasser aus dem Baggersee zur Verwendung in der Aufbereitungsanlage und als Kühlwasser um Anliegergebrauch, für den kein Wasserentnahmeentgelt zu entrichten sei. Die Rückführung des Wassers in den Baggersee lasse, nachdem es zuvor das Absatzbecken durchlaufen habe, keine nachteiligen Veränderungen der Gewässereigenschaft mehr erwarten.
Die Klägerin hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ergänzend ausgeführt, die Normen des Wasserentnahmeentgeltgesetzes seien verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Privilegierung einzelner Nutzungsarten sei vom Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gedeckt.
Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Ermächtigungsgrundlage für die Heranziehung der Klägerin sei bezogen auf das Veranlagungsjahr 2004 § 4 Abs. 1 Satz 2 WasEG. Diese Norm verstoße nicht gegen höherrangiges Recht. Die Staffelung der Abgabesätze, die vorgesehenen Freistellungen von der Abgabe und die eröffneten Verrechnungsmöglichkeiten genügten insbesondere Art. 3 Abs. 1 GG. In der Entscheidung darüber, welche Personen oder Unternehmen durch finanzielle Zuwendungen des Staates gefördert werden sollten, sei der Gesetzgeber weitgehend frei. Für eine Überschreitung seines weiten Gestaltungsspielraums durch die in § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 WasEG getroffenen Regelungen sei nichts ersichtlich. Der Heranziehung der Klägerin zu einem Wasserentnahmeentgelt stehe auch § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG nicht entgegen. Die Entnahme von Wasser aus dem Baggersee, dessen Verwendung zum Zwecke der Trennung des Sandes nach Korngrößen und als Kühlwasser sowie die anschließende Wiedereinleitung des benutzten Wassers in das Gewässer stellten keinen erlaubnisfreien Eigentümergebrauch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG dar. Die Benutzung des Baggersees durch die Klägerin überschreite die Grenzen des Eigentümergebrauchs, weil sie über den eigenen Bedarf hinausgehe. Durch die jährliche Entnahme von etwa 3.000.000 cbm Brauchwasser im Rahmen des klägerischen Betriebs zur industriellen Quarzsandgewinnung würden die Erheblichkeitsschwelle und die Grenze des für den Gewässerschutz Relevanten jedenfalls überschritten. Der auf § 6 Abs. 1 WasEG gestützte Vorauszahlungsbescheid betreffend das Veranlagungsjahr 2005 sei ebenfalls rechtmäßig.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung vor, die von ihr vorgenommene hier streitige Wasserentnahme falle unter den erlaubnisfreien Eigentümergebrauch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG, für den nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG kein Wasserentnahmeentgelt erhoben werden dürfe. Die gesonderte Entnahme von Wasser aus dem Tagebausee zum Zwecke der Trennung des Sandes in der Aufbereitungsanlage sowie zu Kühlzwecken und die anschließende Wiedereinleitung des genutzten Wassers in den Baggersee stellten die Benutzung eines oberirdischen Gewässers im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG dar. Es handele sich nicht um eine Maßnahme, die dem Ausbau eines oberirdischen Gewässers diene; § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG sei nicht anwendbar. Sie sei durch die Eigentümer zur Benutzung des oberirdischen Gewässers berechtigt. Die in Rede stehende Wasserentnahme erfolge für den eigenen Bedarf. Dem stehe der Umfang der Entnahmemenge nicht entgegen. Durch die Benutzung des Tagebausees würden die wasserwirtschaftlichen Anforderungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG eingehalten. Nachteilige Veränderungen der Eigenschaft des Wassers lägen nicht im Bereich naher Wahrscheinlichkeit und seien daher nicht zu erwarten. Auch sei keine wesentliche Verminderung der Wasserführung zu erwarten, da das von ihr entnommene Wasser ohne Mengenverlust wieder in den Tagebausee zurückgeleitet werde. Auch sonst sei keine Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu erwarten. Darüberhinaus begegne die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung und Einziehung des Wasserentnahmeentgelts erheblichen Bedenken. Insbesondere sei ein Sondervorteil in den Fällen nicht gegeben, in denen ein eigentumsfähiges Gewässer durch den Eigentümer bzw. den durch ihn Berechtigten in Übereinstimmung mit den Bewirtschaftungsregeln des Wasserhaushaltsgesetzes und der Landeswassergesetze genutzt werde. Dabei mache es keinen Unterschied, ob die Benutzung im Rahmen des erlaubnisfreien Eigentümergebrauchs oder aber aufgrund einer hierfür erteilten Erlaubnis oder Bewilligung erfolge.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach den Klageanträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie führt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, die Wasserentnahme aus dem vorhandenen Abgrabungsgewässer und die nach der betrieblichen Benutzung erfolgte Wiedereinleitung des mit Feinstanteilen versetzten Wassers in das Entnahmegewässer stelle schon keine vom Eigentümergebrauch erfasste Gewässerbenutzung im Sinne von §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 WHG dar. Der in Rede stehende Eingriff in den Wasserhaushalt werde durch § 3 Abs. 3 WHG aus dem Begriff der Benutzung herausgenommen. Unabhängig hiervon handele es sich nicht um eine Benutzung zum eigenen Bedarf. Ein solcher liege nur dann vor, wenn der Bedarf im Verhältnis zum Eigentum eine dienende Funktion habe und es um eine wasserwirtschaftlich minder bedeutsame und traditionelle Nutzung gehe. Die Einleitung des Wassers verursache darüber hinaus eine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des Wassers. Dabei reichten auch nur graduelle geringste Veränderungen der Eigenschaften des Wassers aus. Hier liege eine jedenfalls geringfügige nachteilige Veränderung der physikalischen Eigenschaften des Wassers im Bereich der nahen Wahrscheinlichkeit. Durch die Wiedereinleitung des Wassers aus der Kiesaufbereitung komme es regelmäßig zu einer Trübung im Gewässer, da Feinsande eingespült würden. Durch die Ausspülung der Feinkornanteile Schluff und Ton werde der Schwebstoff- und der Feststoffgehalt des Wassers erhöht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist mit beiden Anträgen unbegründet.
I. Der Festsetzungsbescheid der Beklagten vom 10. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Juni 2006 ist rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Heranziehung der Klägerin zur Entrichtung eines Wasserent-nahmeentgelts für das Veranlagungsjahr 2004 ist in Grund und Höhe gerechtfertigt. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides sind §§ 4 Abs. 1 Satz 2, 1 Abs. 1, 2 und 3 Abs. 1 WasEG.
1. Die Erhebung eines Wasserentnahmeentgelts im Land Nordrhein-Westfalen ist verfassungsgemäß.
a) Das Land ist zu einer solchen Abgabenregelung als einer Maßnahme im Bereich des Wasserhaushaltsrechts nach Art. 70 Abs. 1 GG zuständig, da der Bund von der ihm nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG (in der bis zum 31. August 2006 wirksamen Fassung, vgl. Art. 1 Nr. 8 des Gesetzes vom 28. August 2006 – BGBl. I 2034) für den Wasserhaushalt zustehenden Rahmenkompetenz nicht in einer Weise Gebrauch gemacht hat, dass die Erhebung eines Wasserentnahme-entgelts durch die Länder ausgeschlossen wäre.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 18. August 2009 – 9 A 359/07 und 9 A 1497/08 –, jeweils veröffentlicht in juris, vom 16. Oktober 2008 – 9 A 974/06 –, NVwZ-RR 2009, 236, – 9 A 3694/06 –, RdL 2009, 40, und 9 A 1385/08 –, NWVBl. 2009, 157; BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2009 – 9 B 2.09 –, KStZ 2009, 175.
Gegen diese grundsätzliche Einordnung des Wasserentnahmeentgelts in das finanzverfassungsrechtliche System hat die Klägerin auch in ihrer (ergänzenden) Berufungsbegründung keine neuen, durchgreifenden Einwände vorgebracht, sodass der Senat unter Anknüpfung an die bundesverfassungsgerichtliche Judikatur an seiner Rechtsprechung festhält. Den durch die Wasserentnahme vermittelten Sondervorteil vermag die Klägerin auch im konkreten Fall nicht dadurch mit Erfolg in Abrede zu stellen, dass sie auf die privaten Eigentumsverhältnisse an dem von ihr genutzten Gewässer verweist (§ 5 Abs. 1 LWG NRW). Liegt Eigentümergebrauch im Sinne des § 24 Abs. 1 WHG vor, fällt kein Wasserentnahmeentgelt an (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG). Liegt er nicht vor, wird der Klägerin mit dem Wasserentnahmerecht eine individuelle Leistung zugewandt, die nach den bestehenden Vorschriften dem zulassungsfreien Eigentümergebrauch entzogen ist. Der hiermit verbundene Sondervorteil darf zulässigerweise abgeschöpft werden. Diese Fragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. November 1995 – 2 BvR 413/88, 2 BvR 1300/93 –, BVerfGE 93, 319, und 18. Dezember 2002 – 2 BvR 591/95 , NVwZ 2003, 467, für entsprechende Regelungen im Baden-Württembergischen Wassergesetz, Hessischen Grundwasserabgabengesetz und Grundwasserabgabengesetz für Schleswig-Holstein; an diese Rechtsprechung anknüpfend BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 – 7 C 3.07 -, NuR 2007, 611; Beschluss vom 13. Juni 2009 – 9 B 2.09 –, a. a. O.
Knappe natürliche Ressourcen, wie das Wasser, sind Güter der Allgemeinheit. Wird Einzelnen die Nutzung einer solchen der (öffentlich-rechtlichen) Bewirtschaftung unterliegenden Ressource eröffnet, wird ihnen die Teilhabe an einem Gut der Allgemeinheit verschafft. Sie erhalten einen Sondervorteil gegenüber all denen, die das betreffende Gut nicht oder nicht im gleichen Umfang nutzen dürfen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 – 2 BvR 413/88, 2 BvR 1300/93 –, a. a. O.
Dass durch die Auferlegung des Wasserentnahmeentgelts die Privatnützigkeit des Eigentums nahezu vollständig beseitigt würde, ist angesichts des relativ geringfügigen Umfangs des erhobenen Wasserentnahmeentgelts (hierzu sogleich unter c)) nicht erkennbar.
b) Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Wasserentnahmeentgelt-gesetzes sind auch nicht unter dem von der Klägerin thematisierten Aspekt gerechtfertigt, dass unverschmutztes Aufbereitungswasser aus der Gewinnung und Aufbereitung von Mineralien bei der Entgeltpflicht anders behandelt werde als Entnahmen von Wasser zum Zweck der Bewässerung landwirtschaftlich, gärtnerisch und forstwirtschaftlich genutzter Flächen (§ 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG). Insbesondere liegt insoweit kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. Der Gleichheitssatz verlangt, dass sich die vom Gesetz vorgenommene unterschiedliche Behandlung der Wasserentnahmen auf einen vernünftigen oder sonstwie einleuchtenden Grund zurückführen lässt.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. November 1995 – 2 BvR 413/88 u. a. -, a. a. O., und vom 18. Dezember 2002 – 2 BvR 591/95 -, a. a. O.
Die Freistellung landwirtschaftlicher, gärtnerischer und forstwirtschaftlicher Nutzungen von der Entgeltpflicht genügt diesen Anforderungen. Der Gesetzgeber hat die Freistellung dieser Wasserentnahmen von der Entgeltpflicht damit begründet, dass es sich um eine Vielzahl kleinerer zum Teil nicht zentral erfasster Entnahmen mit jeweils für den Wasserhaushalt nicht bedeutsamen Entnahme-mengen handele, deren Veranlagung mit einem sehr hohen Verwaltungsaufwand verbunden sein würde.
Vgl. Anhang 1 zu LT-Drs. 13/4890, S. 2 f.
Gesichtspunkte der Verwaltungspraktikabilität dürfen jederzeit in eine solche Entscheidung des Gesetzgebers eingestellt werden, ohne dass dies einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG begründen würde, da sie sachliche Gründe darstellen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2006 – 8 BN 3.05 –, juris.
Anhaltspunkte für eine willkürliche Entscheidung des Gesetzgebers sind weder vorgetragen noch erkennbar. Welche vorgehenden Erwägungen der Gesetzgeber angestellt hat – zunächst war lediglich eine besondere Privilegierung dieser Nutzungen beabsichtigt (LT-Drs. 13/4528, S. 17) – ist unbeachtlich, da sie der abschließenden gesetzgeberischen Entscheidung nicht zugrundeliegen.
c) Das Wasserentnahmeentgelt widerspricht in seiner Höhe (§ 2 Abs. 2 WasEG) nicht dem Äquivalenzprinzip. Die Abhängigkeit des in Nordrhein-Westfalen erhobenen Wasserentnahmeentgelts von der Gegenleistung bleibt erhalten; dessen Höhe übersteigt den Wert der öffentlichen "Leistung" nicht. Selbst für den höchsten Satz von 0,045 Euro/cbm ist dies angesichts durchschnittlicher verbrauchsabhängiger Kosten pro Kubikmeter Trinkwasser Anfang 2007 von 1,59 Euro (2005: 1,55 Euro) offensichtlich (LDS NRW, Mitteilung vom 17. Dezember 2007, http://www.lds.nrw.de/presse/pressemitteilungen/2007/pres_222_07.html). Das Bundesverfassungsgericht hat im o. g. Beschluss vom 7. November 1995 sogar eine Grundwasserabgabe in Höhe von 1,00 DM/cbm (entspricht 0,51 Euro/cbm) für unbedenklich gehalten.
2. Die Klägerin erfüllt den Entgelttatbestand des § 1 Abs. 1 WasEG, da sie aus einem Tagebausee Wasser entnimmt. Das entnommene Wasser wird einer Nutzung, nämlich der Sandkorntrennung und der Kühlung, zugeführt (§ 1 Abs. 1, letzter Halbs. WasEG).
3. Ein die Entgeltfreiheit begründender Tatbestand liegt nicht vor. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG wird das Entgelt nicht erhoben für erlaubnisfreie Benutzungen u. a. im Sinne des § 24 WHG. Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG ist eine Erlaubnis oder eine Bewilligung nicht erforderlich zur Benutzung eines oberirdischen Gewässers durch den Eigentümer oder den durch ihn Berechtigten für den eigenen Bedarf, wenn dadurch andere nicht beeinträchtigt werden, keine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des Wassers, keine wesentliche Verminderung der Wasserführung und keine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu erwarten sind.
a) Der Annahme der Erlaubnisfreiheit steht zunächst nicht entgegen, dass der Klägerin eine wasserrechtliche Erlaubnis für die Benutzung erteilt worden ist. Ein Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis darf nämlich nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die Benutzung falle unter den Eigentümergebrauch, da der Berechtigte in der Lage sein muss, sich in Zweifelsfällen gegenüber einer strengeren rechtlichen Beurteilung durch die Behörde zu sichern.
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 24 Rn. 5a; Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, Stand August 2008, § 24 Rn. 13.
b) Es handelt sich um die Benutzung eines oberirdischen Gewässers im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 3 Abs. 1 WHG und nicht um einen Gewässerausbau nach § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG.
aa) Die Benutzung besteht zunächst in der Entnahme und dem Ableiten im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 WHG, sodann im Einleiten von Stoffen im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 4 WHG. Beide Vorgänge sind einheitlich zu betrachten. Nach dem Willen der Klägerin würde die Entnahme nicht ohne die (Wieder-)Einleitung und die Einleitung nicht ohne die vorherige Entnahme erfolgen. Beide sind Teil eines als Einheit zu bewertenden Betriebsvorgangs.
bb) Die streitige Benutzung der Klägerin dient nicht dem Gewässerausbau. Der Begriff des Dienens erfordert, dass die Maßnahme den Ausbau bestimmungsgemäß ermöglichen muss, d. h. sie muss objektiv geeignet sein, dem Gewässerausbau zu dienen. Einem Benutzungstatbestand kommt dann Ausbaucharakter zu, wenn die nicht notwendig auf Dauer erforderliche, aber nicht nur förderliche Benutzung eines Gewässers nicht weggedacht werden kann, ohne dass zugleich der Ausbauzustand entfiele. Eine isoliert als Benutzung zu qualifizierende Maßnahme dient daher dann dem Ausbau eines Gewässers, wenn der Ausbau sich ohne die Verwirklichung des Nutzungstatbestandes nicht erreichen oder aufrecht erhalten lässt. Erfasst werden hiervon zum einen solche Maßnahmen, die noch nach dem Abschluss der Bauarbeiten dem Zweck des Gewässers dienen und dauerhaft einen neuen Zustand schaffen. Erfasst sind zum anderen auch solche Maßnahmen, die nur vorübergehend während der Ausbauarbeiten erforderlich sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 7 C 3.07 -, NVwZ-RR 2007, 750.
Gemessen hieran ist die streitige Benutzung nicht als Maßnahme des Gewässerausbaus nach § 3 Abs. 3 WHG zu qualifizieren. Sie ist mit dem eigentlichen Gewässerausbau nicht in einer Weise verbunden, dass sie dessen Ausbau dient und seine Natur teilt. Die Wasserentnahme und die anschließende Wiedereinleitung sind weder objektiv dazu geeignet noch nach der wasserrechtlichen Bescheidlage unmittelbar dazu bestimmt, dem Gewässerausbau zu dienen. Der Planfeststellungsbeschluss vom 5. Dezember 1991 trifft über die hier streitgegenständliche Entnahme von Wasser zum Zwecke der Sandkorntrennung und Kühlung keine Aussage. Auch bezogen auf die Wiedereinleitung ist dem auf § 31 WHG beruhenden Planfeststellungsbeschluss nichts zu entnehmen. Der Wasserentnahme und Wiedereinleitung liegt vielmehr die wasserrechtliche Erlaubnis vom 8. März 1994 zugrunde. Die dort unter 1.2 und 1.3 erteilten Erlaubnisse zur Klassierung des Quarzsandes und zur Kühlung von getrocknetem Sand stehen mit dem Gewässerausbau in keinem notwendigen Zusammenhang. Es handelt sich auch nicht um Maßnahmen, die vorübergehend während der Ausbauarbeiten erforderlich sind.
cc) Die Klägerin entnimmt Wasser einem oberirdischen Gewässer (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 WHG) und leitet hierin wieder ein (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 WHG). Ein oberirdisches Gewässer ist u. a. in einem Bett stehendes Wasser (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG). Zwar geht der Erlaubnisbescheid vom 8. März 1994 von der Entnahme von Grundwasser aus. Diese Beurteilung ist, nachdem zwischenzeitlich durch die Abgrabung ein dauerhaftes Gewässer entstanden ist, das nach dem Abschluss der Sandgewinnung bestehen bleiben soll, (nunmehr) nicht zutreffend. Dass dieses künstlich durch Abgrabung entstanden ist, ist für die Beurteilung unerheblich; es kommt allein auf die tatsächlichen, in der Natur angetroffenen Verhältnisse an.
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 1 Rn. 23; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 138 ff., jeweils m. w. N.
c) Die Klägerin ist aufgrund der grundbuchrechtlich gesicherten Pachtvereinbarung Berechtigte im Sinne des § 24 Abs. 1 WHG, die mit der Benutzung ihren eigenen Bedarf deckt. Berechtigte kann sowohl eine natürliche als auch eine juristische Person sein, da beide als Wasserbenutzer in Betracht kommen.
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 24 Rn. 4.
Der Begriff des eigenen Bedarfs ist gesetzlich nicht näher bestimmt. Er umfasst jede Benutzung, die der Berechtigte zur Deckung seiner eigenen, nicht jedoch fremder Bedürfnisse tätigen kann.
Vgl. Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, Stand August 2008, § 24 Rn. 7.
Eigener Bedarf des Berechtigten kann daher auch sein gewerblicher Bedarf sein.
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 24 Rn. 4 m. w. N.; Schultz/Krüger, Wasserrechtlicher Eigentümergebrauch und Rohstoffgewinnung, NuR 2005, 2 f.; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 280; a. A. Honert/Rüttgers/Sanden, LWG NRW, 4. Aufl. 1996, S. 131.
Eine Begrenzung auf die Belange des häuslichen Bedarfs lässt sich der sprachlichen Fassung des Wasserhaushaltsgesetzes nicht entnehmen. Hierfür gibt es auch kein Bedürfnis, da die Grenzen des Eigentümergebrauchs in den engen wasserwirtschaftlichen Schranken einer in diesem Rahmen zulässigen Benutzung liegen.
Vgl. Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 280.
So weist zwar das Bundesverwaltungsgericht in vergleichbarem Zusammenhang darauf hin, dass der erlaubnisfreie Eigentümergebrauch auf traditionelle, minder bedeutsame Arten der Nutzung beschränkt sei. Es begründet diese Auffassung jedoch nicht mit einer Einschränkung des Bedarfsbegriffs, sondern damit, dass § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG den erlaubnisfreien Eigentümergebrauch auf solche Benutzungen beschränke, durch die "andere nicht beeinträchtigt werden, keine nachteiligen Veränderungen der Eigenschaft des Wassers, keine wesentliche Verminderung der Wasserführung und keine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu erwarten sind".
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2009 – 9 B 2.09 –, a. a. O.
In Konsequenz dieser Auffassung wird eine übermäßig starke Gewässerbeanspruchung regelmäßig wasserwirtschaftliche Nachteile im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG (z. B. Verminderung der Wasserführung) erwarten lassen und aus diesem Grund nicht erlaubnisfrei sein. Es kommt daher entgegen der Annahme in der angefochtenen Entscheidung bezogen auf die Frage des eigenen Bedarfs nicht darauf an, in welchem Umfang die Klägerin das Gewässer benutzt.
d) Die Klägerin erfüllt allerdings nicht die besonderen Befreiungsvoraussetzungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG. Zwar scheidet angesichts der vorzunehmenden einheitlichen Betrachtungsweise von Entnahme und Wiedereinleitung trotz der erheblichen Entnahmemengen eine wesentliche Minderung der Wasserführung aus, weil der größte Teil des entnommenen Wassers dem Gewässer wieder zugeführt wird. Aber durch die Benutzung des Gewässers seitens der Klägerin ist eine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des Wassers im Sinne von § 24 Abs. 1 WHG zu erwarten.
Eine "nachteilige Veränderung" der Eigenschaften des Wassers im Sinne von § 24 Abs. 1 WHG liegt dann vor, wenn die physikalischen, chemischen oder biologischen Eigenschaften des Wassers im konkreten Fall (nachteilig) verändert werden (vgl. §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 19g Abs. 5, 22 Abs. 1 Satz 1 WHG). "Zu erwarten" ist eine nachteilige Veränderung dann, wenn sie im Bereich einer nahen Wahrscheinlichkeit liegt,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. April 2006 – 9 B 186/06 –, juris, und vom 21. Juni 2007 – 9 B 278/07 –; Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 24 Rn. 5, § 6 Rn. 25,
bzw. wenn sie nach allgemeiner Lebenserfahrung oder anerkannten fachlichen Regeln wahrscheinlich ist.
Vgl. HambOVG, Urteil vom 22. März 2000 – 5 Bf 22/96 –, DVBl. 2000, 1868 m. w. N.
Entsprechend dem allgemeinen ordnungsrechtlichen Grundsatz, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts um so geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist, muss auch der Begriff "zu erwarten" in diesem Sinne verstanden werden. Je stärker das Wohl der Allgemeinheit beeinträchtigt werden kann, desto geringer kann der Grad der Wahrscheinlichkeit sein.
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 6 Rn. 25.
Die "nachteilige Veränderung" im Sinne des § 24 Abs. 1 WHG bezieht sich dabei auf die zu erwartenden Auswirkungen im Gewässer und nicht nur auf die entnommene Wassermenge selbst. Die Begriffe "Wasser" und "Gewässer" sind synonym zu verstehen.
Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, § 24 Rn. 5 m. w. N.
Bei der Frage, ob eine nachteilige Veränderung des Gewässers durch die Wiedereinleitung von entnommenem Wasser nach Nutzung zu betrieblichen Zwecken zu erwarten ist, ist auf den Zustand des Wassers unmittelbar nach der betrieblichen Nutzung abzustellen. Bedarf das Wasser vor seiner Wiedereinleitung weiterer Behandlung, weil sonst nachteilige Veränderungen zu erwarten wären, liegt keine Erlaubnisfreiheit nach § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG vor. Es entspricht wasserwirtschaftlichen Erfordernissen in besonderem Maße, einen solchen Vorgang der Erlaubnispflicht zu unterstellen und dem Gefährdungspotential im Rahmen des Erlaubnisverfahrens ggf. unter Beifügung von Auflagen zu begegnen. Es kann nicht dem Berechtigten überlassen bleiben, im Rahmen des Eigentümergebrauchs selbst zu entscheiden, welche Auflagen er freiwillig ergreift, um das entstandene Abwasser in einen aus wasserwirtschaftlicher Sicht unbedenklichen Zustand zurückzuführen und wieder in das Gewässer einleiten zu können.
Das zum Zwecke der Sandkorntrennung verwendete Wasser ist nach allgemeiner Lebenserfahrung nachteilig verändert. Es ist Abwasser im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 1 LWG NRW, da es sich um das durch gewerblichen Gebrauch in seinen Eigenschaften veränderte Wasser handelt. Es ist – was auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat – unmittelbar nach der Sandkorntrennung jedenfalls in erheblichem Umfang mit Fest- und Schwebstoffen durchsetzt und könnte in dieser Form nicht eingeleitet werden, ohne dass nachteilige Veränderungen zu erwarten wären. Dies wird auch durch die Auflagen bestätigt, die der wasserrechtlichen Einleitungserlaubnis beigefügt worden sind. So sieht die wasserrechtliche Erlaubnis vom 8. März 1994 unter 1.2.1 vor, dass das gebrauchte Wasser nach mechanischer Klärung durch Hydrozyklone und Absetzbecken in den Baggersee einzuleiten ist. Dies belegt das Gefährdungspotential, das von der Wiedereinleitung des gebrauchten Wassers in das Gewässer ausgeht.
Dies zeigt sich im Übrigen auch daran, dass sich die durch die betriebliche Nutzung erfolgende Trübung des Wassers selbst nach dem Sedimentationsbecken noch feststellen lässt (Gutachten der Institut für Wasserforschung GmbH, Dortmund, vom Januar 2007, S. 13). Diese Veränderung ist nachteilig, da durch die Trübung und den Schweb- bzw. Feststoffgehalt gegenüber "normalem" Wasser der Wasserflora Licht entzogen wird, wodurch es zu einer Verminderung der Fotosynthese kommt. Mittelbar kommt es in einem dermaßen beschaffenen Wasser - infolge einer verminderten Ernährung der Mikroorganismen - auch zu einer Verminderung von Biomasse. Darüber hinaus legen sich Schweb- und Feststoffe unmittelbar auf die Wasserflora und verdrängen diese bzw. verhindern von vornherein ein Anwachsen. Im konkreten Fall weist das wiedereingeleitete Betriebswasser überdies einen deutlich weniger sauren pH-Wert von 5,6 (Gutachten, S. 11) auf. Der Nitratgehalt sowie der organisch gebundene Stickstoff liegt im entnommenen Brauchwasser über dem des rückgeführten Wassers, welches zudem geringfügig höhere Gehalte an Phosphat bzw. Phosphor aufweist (Gutachten, S. 12).
Wird das entnommene Wasser durch die Verwendung jedoch in dieser Weise verändert, liegt jedenfalls eine geringfügige nachteilige Veränderung der physikalischen Eigenschaften des Gesamtgewässers im Bereich der nahen Wahrscheinlichkeit und zwar unabhängig davon, in welchem Umfang die Leitung des Wassers durch ein Absetzbecken zu einer Reinigung führt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn in einem solch erheblichen Umfang – wie hier über 3 Millionen Kubikmeter pro Jahr – Wasser entnommen und wieder eingeleitet wird. Denn es ist vom Erfolg des Reinigungsvorgangs abhängig, ob es durch die Wiedereinleitung des Brauchwassers zu einer nachteiligen Veränderung des Gewässers kommt.
Andere Maßstäbe sind mit Blick auf die Frage der Erlaubnisfreiheit entgegen der in der mündlichen Verhandlung betonten Ansicht der Klägerin nicht deswegen anzulegen, weil es sich bei dem Tagebausee um eine Riesenbaustelle handele und dieser daher ständig Trübungen aufweise. Dies mag zutreffend sein, ändert aber nichts an dem Befund, dass das wiedereingeleitete Wasser im Vergleich zum zuvor entnommenen nachteilige Eigenschaften aufweist und damit auch nachteilige Veränderungen des Gewässers hervorrufen kann. Inwieweit diese Veränderungen insbesondere in Anbetracht der Grundwasseranbindung und der beabsichtigten künftigen Herstellung eines naturnahen Gewässers aus wasserwirtschaftlicher Sicht hingenommen werden können, obliegt der in einem Erlaubnisverfahren vorzunehmenden Prüfung durch die Wasserbehörde. Eine Aussage über die wasserwirtschaftliche Zulässigkeit solcher Einleitungen ist mit der Feststellung einer Erlaubnisbedürftigkeit nicht verbunden.
Ist eine nachteilige Veränderung zu befürchten, erfasst diese auch das zunächst nicht mit Schweb- und Feststoffen durchsetzte Kühlwasser, da dieses nach Nr. 1.3.1 der wasserrechtlichen Erlaubnis vom 8. März 1994 u. a. unter Vermischung mit dem geklärten Aufwasserstrom einzuleiten ist. Unabhängig hiervon weist auch das Kühlwasser nach der betrieblichen Nutzung eine nachteilige Veränderung seiner Beschaffenheit auf, da es thermisch verändert ist und erst nach einem Abkühlungsprozess wieder eingeleitet werden darf.
Eine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des Wassers ist aber auch dann zu erwarten, wenn auf den Zustand des Wassers nach der Behandlung des Brauchwassers abgestellt wird. Diese bewirkt im vorliegenden Fall keine vollständige Wiederherstellung der ursprünglichen Wassereigenschaft, wie sich aus den zitierten Ausführungen in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten ergibt. Es liegt im Bereich naher Wahrscheinlichkeit, dass die Einleitung dieses teilweise gereinigten Wassers ebenfalls eine – wenn auch nur geringe – nachteilige Veränderung des Gewässers zur Folge haben wird. Dies gilt jedenfalls bezogen auf den näheren Bereich der Einleitungsstelle, die von dem Bereich, der von der Aufwirbelung durch den Schneidbagger ohnehin stark beeinträchtigt ist, räumlich deutlich getrennt ist. Die ständige Rückführung des Wassers in den Tagebausee führt an dieser Stelle zu einer dauerhaften Trübung. Zu den im Gutachten angenommenen Absetzvorgängen binnen zwei Stunden und einer Klärung des Wassers und der Verbindung von Phosphor und Phosphat kommt es angesichts der durch den Einleitungsvorgang ausgelösten Wasserbewegung hier nicht an, jedenfalls nicht in der im Gutachten beschriebenen Weise.
4. Die Veranlagung für das Jahr 2004 ist auf der Grundlage der von der Klägerin gemachten Angaben in ihrer Höhe nicht zu beanstanden. Der Ansatz eines Wasserentnahmeentgelts in Höhe von 0,045 Euro/cbm für Trink-/Brauchwassernutzung und von 0,003 Euro/cbm für Kühlwassernutzung (Durchlaufkühlung) ist zutreffend (§ 2 Abs. 2 Sätze 1 und 2 WasEG).
II. Der Vorauszahlungsbescheid der Beklagten vom 1. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. August 2006 ist rechtmäßig, sodass offen bleiben kann, ob Rechtsschutz hiergegen im Wege des § 113 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 4 VwGO zu verfolgen ist. Die Heranziehung der Klägerin zur Vorauszahlung eines Wasserentnahmeentgelts für das Veranlagungsjahr 2005 ist in Grund und Höhe gerechtfertigt. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides sind §§ 6 Abs. 1, 1 Abs. 1, 2 und 3 Abs. 1 WasEG; im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 WHG dar. Der in Rede stehende Eingriff in den Wasserhaushalt werde durch § 3 Abs. 3 WHG
§§ 4 Abs. 1 Satz 2, 1 Abs. 1, 2 und 3 Abs. 1 WasEG
§§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 19g Abs. 5, 22 Abs. 1 Satz 1 WHG
§§ 6 Abs. 1, 1 Abs. 1, 2 und 3 Abs. 1 WasEG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 24 WHG
§ 31 WHG
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 2 WasEG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 WasEG
§ 2 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 WasEG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 WHG
§ 6 Abs. 1 WasEG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 WHG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 LWG
§ 24 Abs. 1 WHG
§ 1 Abs. 2 Nr. 11 WasEG
§ 2 Abs. 2 WasEG
§ 1 Abs. 1 WasEG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG
§ 3 Abs. 1 WHG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 WHG
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 WHG
§ 3 Abs. 3 WHG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 WHG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 WHG
§ 51 Abs. 1 Satz 1 LWG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 70 Abs. 1 GG
Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 236
BVerfGE 93, 319
NVwZ 2003, 467
NVwZ-RR 2007, 750
9 A 359/07
9 A 1497/08
9 A 974/06
9 A 3694/06
9 A 1385/08
9 B 2.09
2 BvR 413/88
2 BvR 1300/93
2 BvR 591/95
7 C 3.07
8 BN 3.05
7 C 3.07
9 B 186/06
9 B 278/07
5 Bf 22/96