Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-09-25, Aktenzeichen 1 A 4317/97.PVB
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1998:0925.1A4317.97PVB.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluß wird geändert.
Unter Zurückweisung seiner Beschwerde wird der Antrag des Antragstellers in vollem Umfang abgelehnt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beteiligte leitete unter dem Datum des 16. Januar 1997 dem Antragsteller im Verfahren nach § 69 Abs. 3 BPersVG einen Vorgang zu, der die Abordnung eines Probebeamten des Arbeitsamtes C. an das Arbeitsamt Q. betraf, welche mit dem Ziel der Versetzung und schließlichen Anstellung auf eine in Q. absehbar freiwerdende Planstelle eines Statistikers erfolgen sollte. Hintergrund war der Umstand, daß beim Arbeitsamt C. zur nämlichen Zeit kein Dienstposten des gehobenen Dienstes zu besetzen war, noch 1,5 Beamte des gehobenen Dienstes ohne dauernden Ansatz waren und im Laufe des Jahres 1997 vier weitere Mitarbeiterinnen des gehobenen Dienstes nach Beendigung ihrer Beurlaubungen zurückerwartet wurden, für die ebenfalls auf absehbare Zeit eine Ansatzmöglichkeit fehlte. Der Beteiligte legte im einzelnen dar, daß und aus welchen Gründen er unter Würdigung der Gesamtsituation im Landesarbeitsamtbezirk und zur Wahrung der Chancengleichheit für alle Bewerber des Bezirks an der geplanten Maßnahme festhalten wollte.
Der Beteiligte leitete dem Antragsteller ferner unter den Daten des 10. Dezember 1996, 17. Dezember 1996 und 20. Januar 1997 einen Vorgang zu, der die Abordnung eines Verwaltungsamtmannes vom Arbeitsamt E. - wo er als Arbeitsvermittler im Fachvermittlungsdienst tätig war - an das Arbeitsamt S. betraf. Ziel der Abordnung war es, dem Amtmann die Tätigkeit eines Arbeitsvermittlers für gehobene Angestelltenberufe mit endgültigem Ansatz im Wege der Versetzung zu übertragen. Hintergrund dieser Versetzung war, die Belastungszahlen der Vermittler im Fachvermittlungsdienst (FVD) des Arbeitsamtes S. an die des Arbeitsamtes E. anzugleichen, zur Entlastung der KW-Stelle, auf der der Amtmann geführt wurde zu sorgen sowie weitere Überhänge, die sich aus der durchzuführenden Reintegration des Fachvermittlungsdienstes in die Abteilungen Arbeitsvermittlung und Arbeitsberatung ergeben hatten, abzubauen.
Der Antragsteller lehnte die jeweils erbetene Zustimmung zur Abordnung und Versetzung mit der Begründung ab, daß die Nichtausschreibung der in Rede stehenden Stellen gegen die Verwaltungsanordnung der Bundesanstalt für Arbeit über die Pflicht zur Stellenausschreibung verstoße. Nachdem diese Frage zwischen den Beteiligten streitig geblieben war, hat der Antragsteller zu ihrer Klärung am 19. März 1997 das personalvertretungsrechtliche Beschlußverfahren beim Verwaltungsgericht Düsseldorf eingeleitet und im wesentlichen die Rechtsauffassung vertreten, daß ein Fall des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG vorliege. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts solle ein mitbestimmungsfreies Absehen von einer Ausschreibung nur dann gegeben sein, wenn die Maßnahme von ihrem sachlichen, d. h. mit der Aufgabenerfüllung zusammenhängenden Anlaß her darauf angelegt sei, einen oder mehrere vorhandene oder neue Beschäftigte gezielt mit anderen Aufgaben zu betrauen, ihre Aufgaben zu erweitern oder zu beschränken. Dies bedeute, daß nur dann mitbestimmungsfrei von einer Ausschreibung abgesehen werden könne, wenn es um den je konkreten Einsatz bestimmter Personen für bestimmte Aufgaben gehe. Vorliegend gehe es allerdings nicht hierum, sondern darum, daß Arbeitnehmer, die auf Dienstposten eingesetzt würden, die mit einen KW-Vermerk versehen seien, auf frei werdende Dienstposten versetzt werden sollten - und daß über den Bereich eines Arbeitsamtes hinaus. Vorliegend gehe es weder um konkrete sachliche Maßnahmen, noch um allgemeine organisatorische Maßnahmen, sondern lediglich um den Abbau eines Personalüberhangs, der mit den zu besetzenden Dienstposten nichts zu tun habe. Der Antragsteller hat beantragt,
festzustellen, daß das Absehen von einer Ausschreibung durch den Präsidenten des Landesarbeitsamtes (Besetzung von Stellen der Besoldungsgruppe A 11 und die Besetzung einer Stelle im Wege der Anstellung eines Beamten des gehobenen Dienstes) in Fällen, in denen eine freie und nach dem Stellenplan besetzbare Stelle mit einem Bediensteten besetzt werden soll, dessen Dienststelle in der gleichen Besoldungs- bzw. Vergütungsgruppe tatsächlich mehr Beschäftigte hat, als der Stellenplan dieser Dienststelle an entsprechenden Stellen zuweist, der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.
Der Beteiligte hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Tatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG hier nicht für gegeben, da die Dienstposten mit Kräften besetzt werden sollten, um einer Überhangsituation zu begegnen.
Das Verwaltungsgericht hat mit dem von den Beteiligten im Umfang ihrer jeweiligen Beschwer angefochtenen Beschluß festgestellt,
daß das Absehen von Stellenausschreibungen durch den Präsidenten des Landesarbeitsamtes NW bei der Besetzung von Stellen durch Beamte auf Probe des gehobenen Dienstes in Zusammenhang mit der Anstellung mitbestimmungspflichtig ist.
Im übrigen hat es den Antrag abgelehnt.
Zur Begründung hat es im einzelnen ausgeführt, daß im Falle einer Stellenbesetzung aus dem Überhang der Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG nicht vorliege. Dieser Fall sei wegen der Besetzung der Stelle der Besoldungsgruppe A 11 gegeben gewesen, nicht aber im Falle der Besetzung der Stelle im Wege der Anstellung. Probebeamte könnten sich nicht in irgendeinen Überhang befinden, der durch eine Versetzung von der Beschäftigungsdienststelle in eine andere Dienststelle abgebaut werden müsse. Bei ihnen liege vielmehr generell eine auf ein Auswahlverfahren abzielende Situation vor, weil die Anstellung eine beförderungsähnliche Maßnahme darstelle.
Gegen diese Entscheidung haben die Beteiligten jeweils rechtzeitig Beschwerde eingelegt und sie unter Vertiefung ihres Vorbringens erster Instanz sowie in Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Beschluß rechtzeitig begründet.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluß zu ändern und insgesamt nach dem Antrag erster Instanz zu erkennen sowie die Beschwerde des Beteiligten zurückzuweisen.
Der Beteiligte beantragt,
den angefochtenen Beschluß abzuändern und den Antrag in vollem Umfang abzulehnen sowie die Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen.
Der Antragsteller weist vor allem darauf hin, bei der Versetzung des Amtmannes habe es sich nicht um eine im Sinne der Rechtsprechung gezielte Personalmaßnahme gehandelt. Es habe sich vielmehr schlicht darum gehandelt, daß bei einem Überhang von Stellen freie zu besetzende Stellen mit einer Vielzahl von Bewerbern hätten besetzt werden können, die auch die fachlichen Voraussetzungen mit sich gebracht hätten, um als Arbeitsvermittler für gehobene Angestelltenberufe bei dem Arbeitsamt S. tätig werden zu können. Hierfür habe es eine Vielzahl von Bewerbern gegeben, die sich aus dem jeweiligen Personalüberhang auf Stellen und so auch die konkrete in S. hätten bewerben können. Der Beteiligte hat u. a. darauf hingewiesen, daß auch dort, wo-wie vorliegend im Falle des Probebeamten - die Stellenbesetzung zufällig im Zusammenhang mit einer vorzeitigen Anstellung stehe, für eine Ausschreibungsverpflichtung des Beteiligten kein Raum sei. Die Dienstpostenübertragung an Probebeamte diene allein seinem statusgerechten Ansatz. Komme dieser wegen haushaltsrechtlicher Engpässe im Ausbildungsamt nicht in Betracht, so mache der Beteiligte von seinem Direktionsrecht im Rahmen der ihn zustehenden Organisationsbefugnisse Gebrauch und übertrage dem Beamten auf Probe unter gleichzeitiger Versetzung einen Dienstposten in einer anderen Dienststelle. Der Status des Beamten werde insoweit nicht verändert. Damit bestehe aus der Sicht des Beteiligten kein Unterschied zwischen der Versetzung des schon ernannten Beamten und der Versetzung eines Probebeamten.
Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf den Inhalt der Verfahrensakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf die Beschwerde des Beteiligten ist der angefochtene Beschluß wie aus dem Entscheidungssatz ersichtlich zu ändern und die Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen.
Wegen der von den Beteiligten im Umfang ihrer jeweiligen Beschwer zulässig eingelegten Beschwerden hat der Fachsenat über den mit den Beschwerden insgesamt weitergeführten Antrag erster Instanz zu entscheiden. Dieser Antrag ist zulässig. Er stellt die hinter dem anlaßgebenden Streit stehende, zwischen den Beteiligten streitig gebliebene abstrakte Rechtsfrage im Anschluß an jenen Streit hinreichend bestimmt und konkret zur Entscheidung des Gerichts. Erfaßt ist die Versetzung eines Beamten und diejenige eines Probebeamten in der Situation des Stellenüberhangs der die Beamten abgebenden Dienststellen (mehr Funktions- als Planstellen). Der Streit hierüber kann jederzeit zwischen den Beteiligten wieder entstehen. Bei arbeitsamtsbezirksübergreifenden Maßnahmen, wie sie hier in Rede stehen, sind die Zuständigkeiten der Beteiligten gegeben.
Der Antrag ist indes nicht begründet.
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG setzt voraus, daß der Dienststellenleiter von der Ausschreibung von Dienstposten absieht, die besetzt werden sollen. Der Tatbestand greift unter drei Voraussetzungen: 1. Der Dienststellenleiter will die Ausschreibung unterlassen. 2. Er will einen Dienstposten besetzen. 3. Nach Lage der Dinge sieht er damit im Rechtssinne von der Ausschreibung ab. Für die durch den Antrag umrissene Fallgestaltung ist das Vorliegen der ersten beiden Voraussetzungen unstreitig gegeben. Es ist deswegen nur die Frage zu klären, ob die dritte Voraussetzung vorliegt. Dies ist der Fall, wenn für den Dienststellenleiter eine Pflicht zur Ausschreibung in der jeweils konkreten Situation besteht. Die Pflicht zur Ausschreibung wird durch § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG selbst dem Grunde nach normiert.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. März 1988 - 6 P 32.85 -, BVerwGE 79, 101 ff. = ZBR 1988, 256 = PersV 1989, 73 = ZfPR 1989, 41.
Sie besteht jedoch nicht generell. Wenn es die Durchsetzung der Organisations- und Personalhoheit erfordern, kann die Einleitung einer dienststelleninternen Auswahl unter verschiedenen fachlich und persönlich geeigneten Beschäftigten unterbleiben.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. März 1988, aaO, und Beschluß vom 29. Januar 1996 - 6 P 38.93 -.
In diesen Fällen besteht keine Pflicht zur Ausschreibung. Deren Unterlassen enthält kein Absehen von der Ausschreibung im Rechtssinne. Insbesondere bei Maßnahmen der organisatorischen Umgestaltung verbleibt dem Dienststellenleiter ein Freiraum, der eine Verpflichtung zur Ausschreibung, d. h. zur Einleitung eines Auswahlverfahrens ausschließt, wenn Ziel und Zweck des Organisationsaktes damit nicht zu vereinbaren sind.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 29. Januar 1996 - 6 P 38.93 -, aaO.
Dementsprechend regelt § 4 Abs. 2 Satz 3 der Bundeslaufbahnordnung, daß von einer Ausschreibung allgemein oder im Einzelfall insbesondere abgesehen werden kann, wenn Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes entgegenstehen. So liegt es in den vom Antrag erster Instanz erfaßten beiden Fallkonstellationen in gleicher Weise. Der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Differenzierung vermag der Fachsenat nicht zu folgen. Denn in beiden Fallkonstellationen ist die Versetzung/Abordnung in gleicher Weise wie die schließlich geplante Anstellung in einem anderen Arbeitsamt durch die Notwendigkeit geprägt, einen personellen Überhang sozialverträglich zu regulieren. Daß ein Probebeamter bezogen auf Planstellen nicht selbst in einem Überhang sich befinden kann, ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts insoweit unerheblich. Erheblich ist vielmehr allein, daß er mit Blick auf seinen Anspruch auf Anstellung tendenziell einen schon vorhandenen Planstellenengpaß nur verdichten kann. Mit dem Bestreben, den genannten personellen Überhang zu bewältigen, unvereinbar wäre die Einleitung eines Bewerbungsverfahrens durch Ausschreibung mit dem notwendig ungewissen Ergebnis einer dann gesetzlich vorgegebenen Einbeziehung des Leistungsprinzips sowie sekundärer Beurteilungsmerkmale. Von dem Ausgangspunkt und der Zielsetzung der Versetzung/Abordnung/Anstellung aus gesehen würde es die geplanten personalwirtschaftlichen Maßnahmen der Sache nach in Frage stellen, wenn eine Ausschreibung erfolgte. Auch insoweit kommt es auf die vom reinen Versetzungsfall unterscheidbare beamtenrechtliche Rechtsstellung des Anstellungsfalles nicht an. Ausschlaggebend muß vielmehr in beiden Fällen die nachvollziehbare Absicht sein, nach Maßgabe der je unterschiedlichen Bedarfslagen im personellen Bereich Ausgleichsmaßnahmen vornehmen zu wollen. Ebenso wie der Dienststellenleiter ohne Mitbestimmungsmöglichkeit vorgibt, ob er eine Stelle durch Versetzung oder Beförderung besetzen will, entscheidet er mitbestimmungsfrei, welche personellen Engpässe oder Überhänge er ausgleichen bzw. abbauen will. Die ein Auswahlverfahren eröffnende Ausschreibung wäre insoweit kontraproduktiv. Sie ist deswegen hier von der grundsätzlichen Pflicht zur Ausschreibung nicht erfaßt. Die Mitbestimmungstatbestände sowohl der Anstellung, der Versetzung und der Abordnung bleiben hiervon unberührt. Die hinter dem Antrag erster Instanz stehende Frage ist indes in vollem Umfang zu verneinen.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Insbesondere betrifft die zur Entscheidung gestellte Frage Einzelfälle, die anhand der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne weiteres zu entscheiden sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 69 Abs. 3 BPersVG
§ 75 Abs. 3
Nr. 14 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 4 Abs. 2 Satz 3 der
Bundeslaufbahnordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 79, 101
6 P 32.85
6 P 38.93