Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-11-12, Aktenzeichen 1 A 1866/16
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:1112.1A1866.16.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt eine Zulage für die Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit.
Der 1947 geborene und seit Februar 2012 im Ruhestand befindliche Kläger hatte zuletzt das Amt eines Studiendirektors zur Koordinierung schulfachlicher Aufgaben (A 15 HBesO) an der XY-Schule in B-Stadt, einer beruflichen Schule mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern, inne. Nach Beginn des Ruhestands des (damaligen) Schulleiters am 1. August 2009 nahm der (damalige) stellvertretende Schulleiter, Studiendirektor C., die Aufgaben des Schulleiters wahr. Der Kläger, dem die Leitung der Abteilung I (Elektrotechnische Berufe und besondere Bildungsgänge) oblag, wiederum nahm Aufgaben des stellvertretenden Schulleiters wahr.
Mit Schreiben vom 31. Januar 2011 an das Staatliche Schulamt für den Landkreis Offenbach und die Stadt Offenbach (im folgenden Staatliches Schulamt) beantragte der Kläger die Gewährung einer „Amtszulage“ mit der Begründung, dass nach dem Ausscheiden des Schulleiters zum August 2009 der stellvertretende Schulleiter mit der kommissarischen Leitung der Schule beauftragt worden sei und gleichzeitig er (der Kläger) die Aufgaben des stellvertretenden Schulleiters übernommen habe. Das Staatliche Schulamt schrieb dem Kläger daraufhin, dass die Gewährung einer Zulage nicht möglich sei, weil keine Verfügung vorliege, mit der ihm die Aufgaben des stellvertretenden Schulleiters kommissarisch übertragen worden seien. Nach erneuter Prüfung des Antrags auf Gewährung einer Zulage teilte das Staatliche Schulamt dem Kläger mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 (ohne Rechtsbehelfsbelehrung) mit, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes des stellvertretenden Schulleiters leider nicht vorgelegen hätten. Die Stelle des stellvertretenden Schulleiters sei nach wie vor von Herrn Studiendirektor C. besetzt gewesen und habe deshalb nicht mit einem anderen Bewerber besetzt werden können. Herrn Studiendirektor C. sei kein anderes Amt verliehen worden.
Den hiergegen eingelegten Widerspruch vom 14. Februar 2012 wies das Staatliche Schulamt mit am 5. Juni 2012 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 2012 zurück. Zur Begründung führte es aus, es lägen bereits nicht die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes eines Studiendirektors als ständiger Vertreter des Leiters einer beruflichen Schule an den Kläger vor. Es sei höchstrichterlich geklärt, dass § 46 Abs. 1 S. 1 BBesG nur im Fall der Vakanzvertretung greife. Die Stelle des ständigen Vertreters des Leiters der Schule sei aber während des gesamten geltend gemachten Vertretungszeitraums nicht vakant gewesen.
Am 4. Juli 2012 hat der Kläger Klage erhoben und die Verpflichtung des Beklagten beantragt, ihm für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. Januar 2012 eine Zulage nach § 46 BBesG in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 15 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage zu zahlen.
Zur Begründung hat er ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG erfüllt seien. Die Stelle des Schulleiters sei damals nicht ausgeschrieben worden, weil eine Zusammenlegung der Schule mit einer anderen Schule zur Diskussion gestanden habe. Schließlich sei die Stelle doch ausgeschrieben und im Februar 2012 mit Studiendirektor C. besetzt worden. Dieser habe für die Zeit der Wahrnehmung der Schulleitung auf seinen Antrag hin seit Anfang 2011 die Besoldung nach A 16 erhalten. Haushaltsrechtlich sei daher dessen Stelle des stellvertretenden Schulleiters (A 15 mit Amtszulage) frei gewesen. Dem Erfordernis des § 49 Hessische Landeshaushaltsordnung (LHO) sei genüge getan. Statusrechtlich habe es keiner vakanten Stelle bedurft, da der Kläger bereits in eine Planstelle nach A 15 eingeordnet gewesen sei. Die begehrte Zulage stelle auch keine Mehrbelastung für den hessischen Haushalt dar.
Er, der Kläger, habe die Aufgabe des stellvertretenden Schulleiters mit Wissen und Wollen des Dienstherrn wahrgenommen. Zwar habe eine schriftliche Beauftragung durch das Schulamt nicht vorgelegen, gleichwohl sei ihm die Wahrnehmung der Aufgaben des stellvertretenden Schulleiters übertragen worden. Die Email des kommissarischen Schulleiters an das Staatliche Schulamt vom 30. März 2011 bestätige, dass ihm bereits Ende 2009 der Großteil der Aufgaben des Stellvertreters übertragen worden sei. Er sei der von der Gesamtkonferenz gewählte Abwesenheitsvertreter gewesen und wegen seiner Stellvertretung zu den Dienstversammlungen mit dem Staatlichen Schulamt eingeladen worden. Auch das Staatliche Schulamt habe seine Abteilungsleiterstelle und sein Amt im konkret-funktionellen Sinne als vakant angesehen. Denn bereits im Januar/Februar 2010 sei nicht etwa eine zusätzliche Abteilungsleiterstelle, sondern laut vorgelegtem Ausschreibungstext seine Stelle des Leiters der Abteilungsleitung I (Elektrotechnische Berufe und besondere Bildungsgänge) ausgeschrieben und Mitte März 2011 auch mit einem Studiendirektor besetzt worden. In dem Protokoll einer Dienstversammlung mit dem Staatlichen Schulamt vom 9. Dezember 2010 sei von der vakanten Abteilungsleiterstelle die Rede. In einem Protokoll vom 12. April 2011 sei bemerkt, dass Herr C. und „evt. Herr A.“ den Antrag auf entgeltliche Honorierung der Wahrnehmung höherwertiger Funktionen stellen sollten.
Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrages ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Gewährung der begehrten Zulage. Nach der Ruhestandsversetzung des ehemaligen Schulleiters seien dessen Aufgaben nicht dem damals stellvertretenden Schulleiter dauerhaft kommissarisch übertragen worden. Dieser habe vielmehr gemäß § 26 Abs. 1 der Dienstordnung für Lehrkräfte, Schulleiterinnen und Schulleiter vom 4. November 2011 (ABl. 2011, S. 870) die Schulleiteraufgaben kraft seines Amtes als stellvertretender Schulleiter wahrgenommen.
Die Einladungen zu den Schulleiterdienstversammlungen seien durch den schulfachlichen Aufsichtsbeamten des Staatlichen Schulamtes per E-Mail erfolgt. Sie seien nicht an einen als Person genannten Adressaten gerichtet worden, sondern an die Poststelle der Schulen gegangen und hätten als Adressaten nur allgemeine Funktionsbezeichnung enthalten. Angesichts der ursprünglich beabsichtigten Zusammenführung der Schule mit einer anderen Schule sei die Stelle der Schulleitung nicht ausgeschrieben worden. Im Hinblick auf die Zusammenlegung sei aber eine zusätzliche Abteilungsleiterstelle, d.h. eine Stelle eines Studiendirektors zur Koordinierung schulfachlicher Aufgaben nach Besoldungsgruppe A 15 ausgeschrieben worden.
Maßgeblich sei hier, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen einer vakanten Stelle nicht vorgelegen hätten, die allein in Bezug auf die vom Kläger vertretene Stelle zu sehen seien. Diese Stelle des stellvertretenden Schulleiters sei aber nicht vakant, sondern noch durch Herr C. besetzt gewesen. Dessen Ernennung zum Oberstudiendirektor als Leiter einer beruflichen Schule (Besoldungsgruppe A 16) sei erst nach der Versetzung des Klägers in den Ruhestand erfolgt. Gemäß § 49 Abs. 1 HLO hätten die haushaltsrechtlichen Planstellen einen konkreten Bezug zu den bei dem Verwaltungsträger eingerichteten Dienstposten. Fehle es an einer entsprechenden Planstelle sei eine vorübergehende vertretungsweise Aufgabenwahrnehmung im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG nicht möglich. Ob im fraglichen Zeitraum andere Stellen an der Schule unbesetzt gewesen seien, sei ebenso unerheblich wie der Umstand, dass eine weitere Abteilungsleiterstelle ausgeschrieben und besetzt worden sei. Das Vorhandensein irgendeiner besetzbaren Planstelle der entsprechenden Besoldungsgruppe reiche nicht aus.
Den in der mündlichen Verhandlung vom 17. Juni 2014 geschlossenen Vergleich auf Widerruf (Zahlung von 1.500 € für die Anerkennung der Leistungen des Klägers in der Funktion des stellvertretenden Schulleiters) hat der Beklagte fristgemäß widerrufen.
Mit Urteil vom 31. Juli 2014 hat das Verwaltungsgericht Darmstadt die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass als Anspruchsgrundlage § 46 BBesG in der bis 11. Februar 2009 gültigen Fassung i. V. m. § 3 des Gesetzes zur Ersetzung von Bundesrecht auf dem Gebiet der Besoldung vom 6. Juni 2007 in Betracht komme. Die Frage, ob die tatsächliche Vertretungstätigkeit des Klägers dem Erfordernis der „vorübergehend vertretungsweisen“ Wahrnehmung im Sinne des § 46 BBesG genüge, bedürfe keiner Klärung, weil jedenfalls die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes eines stellvertretenden Schulleiters an den Kläger nicht erfüllt seien. Nach ständiger Rechtsprechung erfasse § 46 Abs. 1 BBesG nur solche Fälle, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehle (sogenannte Vakanzvertretung). Hier sei aber lediglich die Schulleiterstelle vakant gewesen, nicht auch die Stelle des stellvertretenden Schulleiters, die noch mit Studiendirektor C. als Inhaber des funktionsgerechten Statusamtes besetzt gewesen sei.
Die erforderliche Vakanz der Planstelle A 15 mit Zulage ergebe sich auch nicht aus der befremdlich erscheinenden Ausschreibung des konkret-funktionellen Amtes des Klägers (Abteilungsleitungsstelle A 15). Die Betrachtungsweise des Klägers, dass es in der Gesamtbilanz nicht zu einer Mehrbelastung des Haushalts käme, sei nachvollziehbar, aber im Rahmen des § 46 BBesG nicht zulässig.
Auch aus der Fürsorgepflicht folge kein Anspruch auf die Zulage. In Ausnahmefällen könne der Dienstherr zwar bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens zur Bereitstellung einer entsprechenden Planstelle verpflichtet sein. Die Zeitspanne von zweieinhalb Jahren sei aber noch hinnehmbar.
Das Urteil ist dem Kläger am 4. August 2014 zugestellt worden.
Am 3. September 2014 hat der Kläger Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt und ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung gerügt. Mit Beschluss vom 15. Juli 2016 (- 1 A 1674/14.Z -) hat das Gericht die Berufung im Hinblick auf die besondere Fallsituation in Ansehung der neueren Entwicklung in der obergerichtlichen Rechtsprechung zugelassen.
In der am 15. August 2016 vorgelegten Berufungsbegründung hat der Kläger sein bisheriges Vorbringen vertieft und ergänzt. Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage lägen vor. Es entstünden keine Mehrkosten für den Haushalt. Vielmehr könne die Zulage aus bereits bereitgestellten Haushaltsmitteln bestritten werden. Die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 25. September 2014 - 2 C 16/13 -, vom 10. Dezember 2015 - 22 C 28/13 - sowie vom 11. April 2016 - 2 C 6/16 -) habe das Erfordernis einer festen Verknüpfung zwischen einem konkreten-funktionellen Amt (Dienstposten) und einer bestimmten Planstelle aufgehoben. Das Bundesverwaltungsgericht habe klargestellt, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes schon dann erfüllt seien, wenn der Beförderung des betroffenen Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegenstehe, mithin die erforderlichen Haushaltsmittel für die Übertragung des betreffenden Statusamtes grundsätzlich vorhanden seien. Genau dies sei hier der Fall: Die Stelle des Schulleiters hätte - wie später auch geschehen - mit dem bisherigen stellvertretenden Schulleiter besetzt werden können, der die höherwertigen Aufgaben des Schulleiters als dessen Vakanzvertreter übernommen habe. Damit wäre der Weg für eine Übertragung des Statusamtes des stellvertretenden Schulleiters an den Kläger frei gewesen. Dieser Weg sei nicht beschritten worden, um keine Fakten zu schaffen, die der zwischenzeitlich geplanten Zusammenlegung der Einsatzschule mit einer anderen Schule hätten entgegenstehen können.
Der Kläger beantragt (wörtlich),
auf die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 31. Juli 2014 - 1 K 853/12.DA - wird das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Staatlichen Schulamtes für den Landkreis Offenbach und die Stadt Offenbach am Main vom 12. Oktober 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. Juni 2012 verpflichtet, an den Kläger für die Zeit vom 1. Februar 2011 bis 31. Januar 2012 eine Zulage nach § 46 BBesG in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 15 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 15 plus Amtszulage nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor, dass § 46 BBesG auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur Fälle der Vakanzvertretung erfasse, bei denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehle. Eine „Zulagenkette“ für die Vertretung des Vakanzvertreters, der noch seine ursprüngliche Planstelle besetzt halte, gebe es nicht. Es habe eine Verhinderungsvertretung vorgelegen, die von der allgemeinen beamtenrechtlichen Verpflichtung gedeckt sei, vorübergehend auch höherwertige Aufgaben ohne höhere Besoldung zu übernehmen.
Die neuere Rechtsprechung bejahe die haushaltsrechtliche Voraussetzung einer freien Planstelle auch im Fall der so genannten Topfwirtschaft. Stehe für bestimmte Dienstposten lediglich eine bestimmte Planstelle zur Verfügung, käme sowohl eine Beförderung als auch eine Zulage für einen gegebenenfalls vertretungsweise höherwertig beschäftigten Beamten nur in Betracht, wenn eben dieser Posten vakant sei. So sei es bei Schulleitern und deren Stellvertretern bzw. Konrektoren, weil deren Stellen im Haushaltsplan für jede Schule nur einmal ausgewiesen seien. Es stünden gerade nicht - anders als bei der Topfwirtschaft - mehrere für entsprechende Beförderungen geeignete Planstellen austauschbar für die Besetzung von Dienstposten zur Verfügung.
Vor dem Hintergrund dieser Gesetzeslage und der höchstrichterlichen Rechtsprechung könne auch keine haushaltsmäßige Gesamtbetrachtung in dem Sinne stattfinden, freie Personalmittel soweit wie möglich an verdiente Beamte auszuschütten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren und die beigezogene Behördenakte (ein Hefter Personalakte des Klägers) verwiesen, die zum Gegenstand der Beratung am 12. November 2020 gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
25 Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, da der Kläger und der Beklagte sich damit einverstanden erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die mit Beschluss vom 15. Juli 2016 zugelassene Berufung ist statthaft und im Übrigen zulässig. Sie ist innerhalb der Monatsfrist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO in der nach § 124a Abs. 6 Satz 3 i. V. m. Abs. 3 Satz 4 VwGO einzuhaltenden Form begründet worden. Mit seinem Berufungsantrag begehrt der Kläger sinngemäß auch die Aufhebung des angefochtenen Urteils.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Verpflichtungsklage auf Erlass eines die Verwendungszulage gewährenden Verwaltungsaktes ist zulässig, aber unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung der begehrten Zulage; der ablehnende Bescheid des Staatlichen Schulamtes für den Landkreis Offenbach und die Stadt Offenbach vom 12. Oktober 2011 und der Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 1. Juni 2012 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5, Satz 1 VwGO).
Maßgebliche Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf eine Zulage für die Zeit vom 1. Februar 2011 bis 31. Januar 2012 ist § 3 des Gesetzes zur Ersetzung von Bundesrecht auf dem Gebiet der Besoldung vom 6. Juni 2007 (GVBl I 2007, S. 302) in der Änderung durch Art. 2 des 1. DRModG vom 25. November 2010 (GVBl. 2010 I S. 410) i. V. m. § 46 Abs. 1 BBesG in der am 31. August 2006 geltenden Fassung vom 6. August 2002 (BGBl. I 2002, S. 3020; gültig vom 1. Juli 2002 bis 11. Februar 2009). Dieser § 3 lautet wie folgt:
Auf Vertretungsfälle, in denen die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vor dem 1. Januar 2011 übertragen worden sind, ist § 46 Abs. 1 S. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes in der am 31. August 2006 geltenden Fassung mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zulage spätestens ab dem 1. Juli 2011 gewährt wird, soweit bis dahin die ununterbrochene Wahrnehmung noch nicht vollständig abgeleistet worden ist.
Dieser am 1. Januar 2011 in Kraft und zum 1. März 2014 außer Kraft getretene § 3 des Gesetzes zur Ersetzung von Bundesrecht auf dem Gebiet der Besoldung gilt für den hier in Rede stehenden Zeitraum vom 1. Februar 2011 bis 31. Januar 2012. Zwar trifft das aktuelle HBesG in Bezug auf die Zulagenregelung des (heutigen) § 48 Abs. 1 HBesG keine ausdrückliche Übergangsbestimmung. Für besoldungsrechtliche Ansprüche ist aber grundsätzlich - wie auch hier - auf die im streitgegenständlichen Zeitraum geltende Rechtslage abzustellen. Das materielle Recht kann (auch konkludent) bestimmen, dass für Ansprüche, die in der Vergangenheit liegen, der Zeitpunkt der Antragstellung (Sodan/Ziekow, VwGO, § 113, Rn. 104) oder der in Rede stehende Zeitraum maßgeblich ist.
Der von § 3 des Gesetzes zur Ersetzung von Bundesrecht auf dem Gebiet der Besoldung in Bezug genommene § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG in der am 31. August 2006 geltenden Fassung vom 6. August 2002 - im Folgenden: BBesG - lautet wie folgt:
Werden einem Beamten oder Soldaten die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen, erhält er nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen.
Die Anspruchsvoraussetzungen dieser Vorschrift sind hier nicht erfüllt.
Allerdings fehlt es nicht an der Höherwertigkeit des in Rede stehenden Amtes des Studiendirektors in der Funktion des stellvertretenden Schulleiters (Besoldungsgruppe A 15 mit Zulage) gegenüber dem vom Kläger inne gehabten Amt des Studiendirektors zur Koordinierung schulfachlicher Aufgaben (A 15). Die beiden Ämter weisen - bei identischer Amtsbezeichnung (Studiendirektor) - unterschiedliche Grundgehälter auf, weil die Amtszulage bei der Bestimmung des Grundgehaltes zu berücksichtigen ist (v. Roetteken, HBR IV, § 8 BeamtStG, 13. Aktualisierung, Juli 2012, Rn. 78). Der Aufstieg in das Amt des Studiendirektors mit Amtszulage stellt eine Beförderung im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 2 HBG dar (vgl. v. Roetteken, HBR IV, § 21 HBG 2014, 193. Aktualisierung, Juli 2020, Rn. 60).
Jedoch scheitert der Anspruch auf die Zulage bereits daran, dass dem Kläger die Aufgaben des höherwertigen Amtes nicht im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG übertragen worden sind. Es fehlt an dem erforderlichen Übertragungsakt der hierfür zuständigen Stelle.
Es bedarf der kommissarischen Übertragung des höherwertigen Dienstpostens (BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29/04 -, juris Rn. 12), d. h. der Übertragung der kommissarischen Vertretung als Hauptfunktion und nicht nur als Abwesenheitsvertretung (Schwegmann/Summer, BesR, 191. AL Juli 2016, § 46 BBesG, Rn. 19). Nicht erforderlich ist eine rechtsgestaltende Regelung (Verwaltungsakt) zur Übertragung des Verwendungsamtes. Es genügt ein dem betroffenen Beamten von der zuständigen Stelle des Dienstherrn verlautbarter Real- oder Organisationsakt, durch den tatsächlich sämtliche spezifischen Aufgaben des höherwertigen Amtes vorübergehend und vertretungsweise übertragen wurden (Schwegmann/Summer, BesR, 191. AL Juli 2016, § 46 BBesG, Rn. 13 m. w. N., wonach sich aus Gründen der Rechtssicherheit empfiehlt, die Schriftform zu wählen). Die Übertragung kann auch konkludent, z.B. durch eine Änderung des Geschäftsverteilungsplans oder durch eine Umsetzung, erfolgen (Schwegmann/Summer, BesR, 191. AL Juli 2016, § 46 BBesG, Rn. 13).
Die hier in Betracht kommende konkludente Übertragung des höherwertigen Amtes durch den stellvertretenden Schulleiter genügt allerdings nicht. Zwar spricht die Email des stellvertretenden Schulleiters vom 30. März 2011 an das Staatliche Schulamt für eine Übertragung seiner (ursprünglich) eigenen Aufgaben an den Kläger. In dieser Email teilte er dem Schulaufsichtsbeamten mit, dass es - nachdem er selbst mit der kommissarischen Schulleitung beauftragt worden sei - nahegelegen habe, dem Kläger als langjährigem und mit stundenplantechnischen Aufgaben vertrautem Mitglied der Schulleitung den Großteil der Aufgaben eines Stellvertreters zu übertragen und dessen vorherige Aufgaben als Abteilungsleiter - soweit möglich - auf weitere Kolleginnen und Kollegen zu verteilen; es sei ihm ein Anliegen, dass der Kläger als Anerkennung seiner besonderen Leistungen die Besoldung des Stellvertreters des Schulleiters erhalte.
Allerdings fehlt es an der Zuständigkeit des stellvertretenden Schulleiters für eine kommissarische Übertragung eines höherwertigen Amtes. Die in einer Übertragung zu sehende Organisationsmaßnahme muss von der zuständigen Stelle des Dienstherrn getroffen worden werden (VG München, Urteil vom 29. November 2016 - M 21 K 14.4702 -, juris Rn. 25). Diese Voraussetzung ist deshalb geboten, weil nur der zuständigen personalverantwortlichen Stelle eine höherwertige Verwendung des Beamten dienst- und besoldungsrechtlich zugerechnet werden kann, während sonstige Vorgesetzte grundsätzlich nur Anordnungen für das bereits zugewiesene Amt erteilen können. Die Schulleitung ist in Bezug auf die Lehrkräfte keine solche personalverantwortliche Stelle. Gemäß § 88 Abs. 1 Satz 3 Hessisches Schulgesetz (HSchG) nimmt der Schulleiter Aufgaben des Dienstvorgesetzten nach Maßgabe des HSchG und der Dienstordnung (nur) wahr, soweit es die Selbstverwaltung der Schule erfordert. Bei Vakanz der Schulleiterstelle übt der Stellvertreter diese Dienstvorgesetzteneigenschaft aus. Allerdings erfordert die Selbstverwaltung der Schule in Bezug auf eine Übertragung höherwertiger Aufgaben nicht die Dienstvorgesetzteneigenschaft des Schulleiters.
Ebenso wenig folgt aus dem Umstand, dass der Kläger der von der Gesamtkonferenz gewählte Abwesenheitsvertreter gewesen ist (26 Abs. 2 der Dienstordnung für Lehrkräfte, Schulleiterinnen etc. vom 4. November 2011 ), eine kommissarische Übertragung im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG. Denn auch der Gesamtkonferenz kommt keine diesbezügliche Zuständigkeit zu.
Eine (konkludente) kommissarische Übertragung der Aufgaben des höherwertigen Amtes ist auch nicht in dem Verhalten des Staatlichen Schulamtes zu sehen.
Dem Staatlichen Schulamt ist bekannt gewesen, dass der Kläger Aufgaben des stellvertretenden Schulleiters wahrgenommen hat. Diese Kenntnis ist nicht nur der Email des stellvertretenden Schulleiters vom 30. März 2011, sondern auch den vom Kläger vorgetragenen Ausführungen in Protokollen über Dienstversammlungen mit dem Staatlichen Schulamt zu entnehmen. Im Protokoll über die Schulleiter-Dienstversammlung vom 12. April 2011 ist - nach unbestrittenem Vortrag des Klägers - vermerkt, dass eventuell auch der Kläger den Antrag auf Verwendungszulage stellen solle. Die hier zu sehende Duldung dieser Aufgabenwahrnehmung genügt aber nicht für einen Übertragungsakt. Das Staatliche Schulamt ist auch nicht davon ausgegangen, dass des Klägers Stelle als Abteilungsleiter frei geworden ist, weil er Aufgaben des stellvertretenden Schulleiters wahrgenommen hat. Denn das Staatliche Schulamt hat - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht konkret dessen Stelle als Abteilungsleiter I ausgeschrieben, sondern eine zusätzliche Abteilungsleitungsstelle, die im Übrigen auch noch vor der Ruhestandsversetzung des Klägers besetzt worden ist.
Fehlt es bereits an einer Übertragung der höherwertigen Aufgabe durch das Staatliche Schulamt, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob für die Übertragung höherwertiger Aufgaben im Sinne des § 46 BBesG die Zuständigkeit des Staatlichen Schulamtes als Dienstvorgesetzter (§ 3 Abs. 6 HBG) gegeben ist oder nicht vielmehr das Hessische Kultusministerium zuständig gewesen wäre.
Aber selbst wenn eine wirksame kommissarische Übertragung erfolgt wäre, scheitert der Anspruch des Klägers auf die Verwendungszulage daran, dass er keine Vakanzvertretung, sondern lediglich eine Verhinderungsvertretung wahrgenommen hat. Auch bei der hier vorliegenden „Vertretungskette“ ist Voraussetzung, dass die dem jeweils vertretungsweise wahrgenommenen Dienstposten zugeordnete Planstelle frei ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts leitet sich aus den Tatbestandsmerkmalen „vorübergehend vertretungsweise“ und „haushaltsrechtliche Voraussetzungen“ ab, dass die Zulage nur in Fällen so genannter „Vakanzvertretung“ in Betracht kommt, bei denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt (BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29/04 -, juris Rn. 18, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30/09 -, juris Rn. 12, und Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16/13 -, juris Rn. 12; Schwegmann/Summer, BesR 191. AL Juli 2016, Rn. 16, 20 ff.). In den Fällen der bloßen Verhinderungsvertretung wird die Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden und es an einer freien Planstelle fehlt (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16/13 -, juris Rn. 12, und Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30/09 -, juris Rn. 12). Dieser Rechtsprechung schließt sich das Gericht an.
Die Voraussetzung „vorübergehend vertretungsweise“ steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem weiteren Tatbestandsmerkmal des Vorliegens der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen, mit dem verhindert werden soll, dass für die Zahlung der Zulage zusätzliche Haushaltsmittel aufgewandt werden (BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30/09, juris Rn. 12; Schwegmann/Summer, BesR, 191. AL, Juli 2016, § 46 BBesG, Rn. 16). Eine grundlegende haushaltsrechtliche Voraussetzung im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG findet sich in § 49 LHO, wonach ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine Planstelle verliehen werden darf (vgl. BVerwG in seinem grundlegenden Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29/04 -, juris, Rn. 16 zum entsprechenden § 49 LHO Nieders.).
In § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG geht es um die haushaltsrechtlichen (und laufbahnrechtlichen) Voraussetzungen für die „Übertragung dieses Amtes“, d. h. der Beförderung in das Amt, dessen Aufgaben vorübergehend vertretungsweise übertragen worden sind. Hintergrund dieser Voraussetzungen ist, dass der Beamte - wenn er schon nicht befördert wird - jedenfalls für die vorübergehende vertretungsweise Wahrnehmung der höherwertigen Aufgaben die Zulage erhält. Die längerfristige oder dauerhafte Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen (Status-)Amtes wird idealerweise durch eine Beförderung honoriert, mit der die Einheit von Statusamt und Funktionsamt - auf dem höheren Niveau des Funktionsamtes - hergestellt wird (vgl. § 21 HBesG). Kommt eine Beförderung gegenwärtig nicht in Betracht - etwa weil der Dienstposten nicht dauerhaft benötigt wird oder der Beamte wegen Leistungskonkurrenz mit anderen Bewerber nicht zum Zuge kommt -, so bietet eine Zulage für die Verwendung in der höherwertigen Funktion einen gewissen Ausgleich für die ausbleibende Beförderung (von der Weiden, jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5 , Punkt C.I.). Dies rechtfertigt es, auch die Zulage an die Voraussetzungen zu knüpfen, die für eine Beförderung dieses Beamten erfüllt sein müssten. Es kommt also auf die haushaltsrechtliche Zulässigkeit der Beförderung an. An dieser Zulässigkeit fehlt es gemäß § 49 LHO, wenn keine Planstelle der für die Beförderung benötigten Wertigkeit zur Verfügung steht (von der Weiden, jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5 , Punkt C.III.2). Der Beamte kann nur in eine besetzbare Planstelle eingewiesen werden, die entweder neu geschaffen worden ist oder deren bisheriger Inhaber durch Beförderung, Versetzung, Eintritt in den Ruhestand, Tod oder infolge eines sonstigen Umstandes, der zum Verlust des Amtes geführt hat, aus der Stelle ausgeschieden ist (BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29/04 -, juris, Rn. 16; Schwegmann/Summer, BesR 191. AL Juli 2016, Rn. 20). Der Sinn dieser haushaltsrechtlichen Bestimmung liegt darin, den beamtenrechtlichen Vorgang der Ernennung mit dem haushaltsrechtlichen Vorgang der Einweisung in eine besetzbare Planstelle derselben Besoldungsgruppe zu verbinden. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass Beförderungen in dem Rahmen vollzogen werden, den der Haushaltsplan in Form von Planstellen verbindlich festsetzt (Piduch, Bundeshaushaltsrecht, 47. Erg.-Lfg. Januar 2013, zum mit § 49 LHO inhaltsgleichen § 49 Bundeshaushaltsordnung , Rn. 4). Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes sind also bei kongruenter Vakanz von Dienstposten und entsprechender Planstelle erfüllt (BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29/04 -, juris Rn. 18).
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass es vorliegend an dieser kongruenten Vakanz von Dienstposten und Planstelle fehlt. Die im Haushaltsplan für das Hessische Kultusministerium ausgewiesene Planstelle für den stellvertretenden Schulleiter ist noch von Studiendirektor C. besetzt gewesen. Da dieser nicht sogleich auf die Stelle des Schulleiters befördert worden ist, sondern ihm lediglich die Verwendungszulage des § 46 BBesG für die Wahrnehmung der vertretungsweise übertragenen Aufgaben dieses Amtes des ausgeschiedenen Schulleiters gewährt worden ist, hat sich an dessen Einweisung in die Planstelle des stellvertretenden Schulleiters nichts geändert. Die Vakanz von dessen Planstelle ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht im Hinblick darauf entbehrlich, dass er (der Kläger) bereits in eine Planstelle A 15 eingewiesen ist. Denn bei einer Beförderung in das höherwertige Amt A 15 mit Zulage bedürfte es einer Einweisung in diese entsprechende Planstelle.
Der vorliegende Fall der „Vertretungskette“, bei der der ausgeschiedene Schulleiter vom stellvertretenden Schulleiter und der stellvertretende Schulleiter wiederum durch den Kläger (Abteilungsleiter I) vertreten worden ist, bietet keinen Anlass, ausnahmsweise von diesem Erfordernis der Vakanzvertretung abzusehen.
Eine Ausnahme ergibt sich insbesondere nicht aus dem zur Verwendungszulage in den Fällen der so genannten Topfwirtschaft ergangenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2014 (- 2 C 16/13 -, juris), auf das sich der Senat in seiner Berufungszulassung vom 15. Juli 2016 zur Begründung der grundsätzlichen Bedeutung bezogen hat.
Dem Urteil lag die Fallkonstellation der Topfwirtschaft im haushaltsrechtlichen Sinne zugrunde, bei der statt fester Zuordnung von Planstellen zu Dienstposten eine größere Anzahl an höher bewerteten Dienstposten einer kleineren Zahl an Planstellen der entsprechenden Wertigkeit gegenübersteht. Hierbei sind die Planstellen nicht mit den Dienstposten verknüpft, sondern eine Planstelle wird von Fall zu Fall dort verwendet, wo eine Beförderungsmöglichkeit ausgeschöpft werden soll (Schwegmann/Summer, BesR 191. AL Juli 2016, § 46 BBesG, Rn. 21; von der Weiden, jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5, Punkt A ).
Hatte das Bundesverwaltungsgericht in seinem - den Schulleitungsbereich betreffenden - Urteil vom 28. April 2005 (- 2 C 29/04 -, juris, Rn. 17 f.) darauf abgestellt, dass die Planstelle dem Amt im konkret-funktionellen zugeordnet werden kann, hat es im Urteil vom 25. September 2014 (- 2 C 16/13 -, juris Leitsatz 2 und Rn. 16 ff.) klargestellt, dass § 46 BBesG auf der Ebene des Haushaltsplans keine feste Verknüpfung zwischen einem vertretungsweise wahrgenommenen konkret-funktionellen Amt (Dienstposten) und einer bestimmten (freien) Planstelle voraussetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass bei den bisher entschiedenen Fällen - z. B. aus dem Bereich der Vakanzen von Schulleitungsstellen - die Zuordnung einer Planstelle zu einem bestimmten Dienstposten tatsächlich ohne weiteres möglich gewesen sei. § 46 BBesG gelte aber auch für den Fall, dass der Dienstherr erheblich mehr Beförderungsdienstposten ausweise als Planstellen und Statusämter dieser Wertigkeit im Haushaltsplan zur Verfügung stünden (juris Rn.18). Der Dienstherr habe es in der Hand, die Bewertung der Dienstposten an die Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers anzupassen, um einen solchen strukturellen Überhang von Dienstposten zu vermeiden. Eine solche Anpassung erscheine auch geboten, weil das längerfristige oder gar dauerhafte Auseinanderfallen von Statusamt und Dienstposten im Hinblick auf die Gewährleistung einer unabhängigen Amtsführung problematisch sei (juris Rn.18). Verzichte der Dienstherr allerdings bei der Topfwirtschaft auf die ihm mögliche Anpassung der Anzahl der Dienstposten an die Anzahl der Planstellen der entsprechenden Wertigkeit, solle er davon nicht noch in der Weise profitieren, dass der Anspruch auf die Zulage nach § 46 BBesG von vorneherein nicht bestehe. Auch in diesen Konstellationen erfülle die Zulage die dreifache Zwecksetzung des § 46 BBesG (juris Rn.18), einen Anreiz für die vertretungsweise Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstposten zu schaffen, die mit dem wahrgenommenen Amt verbundenen erhöhten Anforderungen mit bereitstehenden Haushaltsmitteln zu honorieren und den Verwaltungsträger davon abzuhalten, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen hausgemachten Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts besetzen (juris Rn.18, 15 unter Hinweis auf Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29/04 -, juris Rn.14).
Diesem Urteil vom 25. September 2014 (- 2 C 16/13 -) sind aber keine Auswirkungen auf die Beurteilung des vorliegenden Falles beizumessen. Ist - wie hier bei der Stelle des stellvertretenden Schulleiters - der Dienstposten mit der Planstelle verknüpft, kommt die Verwendungszulage auch nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nach wie vor nur in Betracht, wenn diese zugeordnete Planstelle frei und besetzbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2020 - 2 B 35/19 -, juris Rn. 10 für den Fall der vertretungsweisen Wahrnehmung der Aufgaben eines Magistratsdirektors als Leiter des Sozialamtes, dessen Planstelle im Haushaltstitel nur einmal ausgebracht und nur einem Dienstposten mit bestimmter Funktion zugeordnet gewesen ist). Denn an der Voraussetzung der Vakanzvertretung hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 25. September 2014 (- 2 C 16/13 - juris) vielmehr ausdrücklich festgehalten, indem es ausgeführt hat, dass das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ nur die Fälle der Vakanzvertretung erfasse (juris Rn. 12) und (im entschiedenen Fall) das (im Topf befindliche) höherwertige Funktionsamt deshalb vakant gewesen sei, weil es nicht mit einem Beamten besetzt gewesen sei, der das seiner Wertigkeit entsprechende Statusamt innegehabt habe (juris, Rn. 27).
Soll also verhindert werden, dass der Dienstherr finanzielle Vorteile aus der (vom Bundesverwaltungsgericht wohl als fragwürdig erachteten) Praxis der Topfwirtschaft zieht, indem er sich die Gewährung der Zulage für die Vertretung einer vakanten Stelle (Dienstposten) dadurch erspart, dass er von der grundsätzlich gebotenen Zuordnung einer Planstelle zum Dienstposten absieht, scheidet ein vergleichbarer Zweck hier von vorneherein aus. Vielmehr entspricht die vorliegende Fallkonstellation aus dem Schulbereich den bisher vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen, in denen die Zuordnung einer Planstelle zu einem bestimmten Dienstposten tatsächlich ohne weiteres möglich gewesen ist. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29/04 - juris Rn. 17) hat die Verknüpfung von Planstelle und Dienstposten auch bejaht, wenn in dem Haushaltsplan die Planstellen nicht bestimmten Dienstposten zugeordnet, sondern nach Besoldungsgruppen für einzelne Behörden, Behördengruppen, Gerichte u. a. zahlenmäßig ausgewiesen worden sind. In diesen Fällen - anders als bei der Topfwirtschaft - geht die Vakanz des Dienstpostens mit der Vakanz der Planstelle einher. Auch im Urteil vom 25. September 2014 (juris Rn. 17) führt das Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme die Urteile vom 7. April 2005 - 2 C 8/04 -, vom 28. April 2005 - 2 C 29/04 - und vom 28. April 2011 - 2 C 30/09 - (alle juris) aus, dass diese Zuordnung einer Planstelle zu einem bestimmten Dienstposten insbesondere für die Fälle gelte, in denen Schulleiter oder Konrektoren den Anspruch auf Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG geltend gemacht hätten. Die jeweils betroffene Planstelle habe im Haushaltsplan leicht identifiziert werden können, weil die Stelle des Schulleiters oder des Konrektors im Haushaltsplan für jede Schule nur einmal ausgewiesen sei.
Danach besteht also bei der hier gegebenen Konnexität von Dienstposten und Planstelle kein Anlass, irgendeine freie Stelle im etatisierten Bereich als Grundlage für die Verwendungszulage heranzuziehen. Das im Fall der Topfwirtschaft bestehende Defizit an „mit Dienstposten verknüpften Planstellen“ liegt hier gerade nicht vor. Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen und das Erfordernis der Vakanzvertretung sind auch nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2014 (- 2 C 16/13 -, juris) so zu verstehen, dass aufgrund einer besetzbaren Planstelle die Beförderung des Dienstposteninhabers haushaltsrechtlich möglich ist. Das gilt gleichermaßen für die traditionelle Planstellenbewirtschaftung wie für die Topfwirtschaft. Bei der traditionellen Planstellenbewirtschaftung und damit einhergehender konkreter Verknüpfung von Dienstposten und Planstelle ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn beide, d. h. Dienstposten und Planstelle, vakant sind. Die Vakanz des Dienstpostens zieht im Fall der (festen) Verknüpfung von Dienstposten und Planstelle die Vakanz der Planstelle nach sich (von der Weiden, jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5 , Punkt C.II.2). Bei der Topfwirtschaft genügt es, wenn irgendeine vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellte passende Stelle „im Topf“ ist, die bei einer Beförderung des Dienstposteninhabers diesem zugeordnet, also „aus dem Topf geholt“ werden könnte (von der Weiden, jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5 , Punkt C.III.2).
Auch im vorliegenden Fall ist eine solche Verknüpfung von Planstelle und Dienstposten gegeben. Durch die im Bereich von Schulleitungsleitungsstellen üblichen Funktionszusätze zur Grundamtsbezeichnung ist eine normative Verbindung zwischen dem Amt im statusrechtlichen Sinne und dem Amt im funktionellen Sinne hergestellt (vgl. zur normativen Ämterbewertung Schwegmann/Summer, BesR, 190. Al. Juni 2016, § 18 BBesG, Rn. 12). Die in Rede stehende Stelle des stellvertretenden Schulleiters ist im Haushaltsplan für das Hessische Kultusministerium ausgewiesen. Diese Stelle ist allerdings nicht frei, sondern noch vom Stelleninhaber, dem stellvertretenden Schulleiter C., besetzt gewesen.
Lediglich die Stelle des Schulleiters war vakant, weil der bisherige Amtsinhaber zum August 2009 in Ruhestand getreten war. Auf diese dem Schulleiter zugeordnete Planstelle darf aber bei der Prüfung der Verwendungszulage für den Kläger nicht abgestellt werden, weil er nicht er, sondern der stellvertretende Schulleiter die Aufgaben des Schulleiters wahrgenommen hat. Der Umstand, dass sich der stellvertretende Schulleiter Studiendirektor C. der Aufgaben des Schulleiters angenommen hat, führt nicht zur Vakanz seiner eigenen (Plan-)Stelle des stellvertretenden Schulleiters. Es kann offenbleiben, ob dem stellvertretenden Schulleiter die Aufgaben des Amts des Schulleiters tatsächlich kommissarisch übertragen worden sind oder die Wahrnehmung der Schulleitungsaufgaben nicht bereits durch sein Stellvertreteramt abgedeckt gewesen ist. Denn jedenfalls hatte er weiterhin die Planstelle des stellvertretenden Schulleiters (A 15 plus Zulage) inne. Eine Einweisung des stellvertretenden Schulleiters in die Planstelle des Schulleiters ist erst mit dessen Beförderung zum Februar 2012 und somit nach dem Beginn des Ruhestands des Klägers erfolgt. Bis dahin galt dessen Einweisung in die Planstelle des stellvertretenden Schulleiters. Die Einweisung eines weiteren Beamten auf dieselbe Planstelle ist gemäß § 49 LHO grds. haushaltsrechtlich nicht zulässig.
Fehlt es hier wegen der besetzten Planstelle an den haushaltsrechtlichen Voraussetzungen des § 49 LHO, ist es auch nicht aus Billigkeitserwägungen oder aus Gründen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn geboten, andere freie Planstellen oder Haushaltsmittel für die begehrte Zulage zu verwenden. Wenngleich der Kläger über nahezu zweieinhalb Jahre und damit über einen sehr langen Zeitraum die Verhinderungsvertretung wahrgenommen hat, ist ihm dies nicht schlechthin unzumutbar gewesen.
Zwar hat der Dienstherr aufgrund der „Kettenvertretung“ den Unterschiedsbetrag zwischen A 15 mit Zulage (stellvertr. Schulleiter) und A 15 (Abteilungsleiter) auf „Kosten“ des Klägers eingespart. Diese Lage ist dennoch nicht vergleichbar mit dem im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2014 (- 2 C 16/13 -, juris Rn. 18) beklagten Missstand, wonach der Dienstherr noch durch Einsparung der Zulage davon profitiere, dass er die gebotene und ihm auch mögliche Anpassung der Bewertung der Dienstposten an die Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers unterlasse. Die Entscheidung der Schulverwaltung, die Stelle des Schulleiters nicht zu besetzen, weil nach den Plänen der Zusammenlegung der Schule mit einer anderen Schule zukünftig eine Schulleitungsstelle entfiele, und stattdessen lediglich eine zusätzliche Abteilungsleitungsstelle auszuschreiben und zu besetzen, hält sich im Rahmen des weiten Ermessens, das dem Dienstherrn in organisatorischen und personalwirtschaftlichen Angelegenheiten zusteht. In dieser, auf den organisatorischen Einzelfall bezogenen Verfahrensweise ist jedenfalls kein Grund zu erkennen, der dem (rein) „fiskalischen“ oder anderen „hausgemachten Grund“ gleichkäme, den das Bundesverwaltungsgericht in seinem zur Topfwirtschaft ergangenen Urteil bejaht hat. Es ist kein (rechtliches) Gebot ersichtlich, die freie Schulleitungsstelle ungeachtet der organisatorischen Erwägungen zu besetzen. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Stelle willkürlich unbesetzt geblieben ist.
Abgesehen davon verbietet der Gesetzesvorbehalt die vom Kläger angestellte wirtschaftliche Gesamtbetrachtung, dass die Gewährung der begehrten Verwendungszulage keine Mehrbelastung des Haushalts mit sich bringe. Gemäß § 2 Abs. 1 HBesG wird die Besoldung der Beamten durch Gesetz geregelt wird. Es ist daher ausgeschlossen, aus Billigkeitsüberlegungen auf die Erfüllung der ausdrücklichen Tatbestandsmerkmale zu verzichten. Anhaltspunkte für eine planwidrige Lücke im Gesetz sind aus den genannten Gründen nicht ersichtlich.
Es kann daher offenbleiben, ob es im Haushaltstitel/Stellenplan des Hessischen Kultusministerium noch irgendwelche sonstigen Haushaltsmittel für die Finanzierung einer Verwendungszulage gibt.
Scheitert nach alledem der geltend gemachte Anspruch sowohl an der erforderlichen Übertragung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes als auch an der Vakanzvertretung, kommt es auf die weitere - vom Verwaltungsgericht bejahte - laufbahnrechtliche Voraussetzung der Beförderungsreife des Klägers nicht an.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil sein Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 und Abs. 1 Satz 1 VwGO i. v. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Insbesondere ist eine grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht erkennbar. Die Voraussetzungen der Verwendungszulage im Fall der Übertragung höherwertiger Aufgaben sind grundsätzlich höchstrichterlich geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 BBesG
§ 8 BeamtStG
§ 21 HBG
§ 49 LHO
§ 21 HBesG
§ 18 BBesG
§ 46 Abs. 1 S. 1 BBesG
§ 49 Abs. 1 HLO
§ 46 Abs. 1 BBesG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 6 Satz 3 i. V. m. Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 5, Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 HBesG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 HBG
§ 3 Abs. 6 HBG
§ 2 Abs. 1 HBesG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 und Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 26 Abs. 1 der Dienstordnung
§ 46 Abs. 1 S. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes
Art. 2 des 1. DRModG

Zitierte Entscheidungen: 1 A 1674/14
2 C 16/13
22 C 28/13
2 C 6/16
1 K 853/12
2 C 29/04
21 K 14.47
2 C 30/09
2 B 35/19
2 C 8/04