Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-07-03, Aktenzeichen I-10 U 122/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0703.I10U122.02.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 27. Juni 2002 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düssel-dorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um rückständige Mietzinsansprüche des Klägers in erstinstanzlich zuerkannter Höhe von 5.778,09 EUR. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens und der getroffenen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (GA 108 ff.).
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er trägt vor, seine Verurteilung beruhe auf einer Rechtsverletzung. Das Landgericht habe den Parteivortrag nicht hinreichend ausgeschöpft. Er sei wegen einer erheblichen Flächenabweichung berechtigt, eine Minderung für den gesamten Vertragszeitraum geltend zu machen. Die vereinbarte Miete sei in einer Höhe von 14,6 % zu kürzen, dies entspreche für die geltend gemachten zehn Monate einer Gesamtminderung von 2.045,80 DEM. Er wiederholt seine bereits erstinstanzlich erklärte Aufrechnung mit auf dieser Basis von ihm geleisteten Zuvielzahlungen. Für die Monate November 1990 bis April 1993 errechnet er eine Überzahlung von 5.542,80 DEM, für die Monate Mai 1993 bis Februar 2002 eine solche von 19.230,24 DEM. Er verweist desweiteren darauf, dass der Kläger für 2001 Nebenkostenpauschalen wegen Eintritts der Abrechnungsreife nicht mehr verlangen könne. Die ab 1.5.1993 vorgenommen Mietanpassung sei zu Unrecht erfolgt. Hieraus ergebe sich eine Überzahlung von 12.502,00 und 1.064 DEM, mit der ebenfalls die Aufrechnung erklärt werde. Desweiteren beruft er sich auf die Unwirksamkeit der Nebenkostenvereinbarung und erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch für die Jahre 1994, 1997, 1998 und 1999 in Höhe von 12.627,08 DEM. Wegen fehlerhafter Abrechnung der Nebenkosten in den Jahren 1994, 1997, 1998 und 1999 erklärt er darüber hinaus die Aufrechung in Höhe weiterer 787,36 DEM + 915,23 DEM + 922,52 DEM + 122,49 DEM. Für die Jahre 1995 und 1996 liege eine Nebenkostenabrechnung nicht vor. Den insoweit von ihm überzahlten Betrag beziffert er mit 1.800 DM und stützt die Aufrechnung auch hierauf. Desweiteren erklärt er hilfsweise die Aufrechnung mit überzahlten Nebenkosten nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 2.6.2003, auf den verwiesen wird (GA 176 ff.).
Der Beklagte beantragt,
in Abänderung der angefochtenen Entscheidung das Vorbehaltsurteil aufzuheben.
Der Beklagte bittet nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 28.2.2003, auf den im Einzelnen verwiesen wird (GA 164 ff.), um Zurückweisung der Berufung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Beklagten mit durchweg zutreffender Begründung zur Zahlung von 5.778,09 EUR verurteilt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung.
1.
Der Beklagte ist nicht wegen einer erheblichen Flächenabweichung berechtigt, den geschuldeten Mietzins für den gesamten Mietzeitraum gemäß § 537 Abs. 1 BGB a.F. zu mindern. Der Beklagte beruft sich insoweit erfolglos darauf, zwischen den Parteien habe Einigkeit bestanden, dass für die Mietzinsberechnung lediglich das Ladenlokal im Erdgeschoss, nicht aber auch der Kellerraum maßgeblich sein sollte und dass auf dieser Grundlage sodann ein Mietzins von 20,00 DEM pro qm bezogen auf die vom Kläger angegebene Fläche der Erdgeschossräume von 62 qm vereinbart worden sei.
Die über einen Vertrag aufgenommene Urkunde hat die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Dieser Grundsatz besagt, dass sich der maßgebliche Inhalt eines Rechtsgeschäfts - unbeschadet einer gebotenen Auslegung - in erster Linie aus der darüber aufgenommenen Vertragsurkunde ergibt. An den Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Urkunde werden strenge Anforderungen gestellt. In der Regel unerheblich ist unter diesem Gesichtspunkt das in der forensischen - wie auch im Streitfall - immer wieder anzutreffende Vorbringen, bei den Vertragsverhandlungen habe der Gegner bestimmte Erklärungen abgegeben, an denen er sich festhalten lassen müsse (Senat, I-10 W 50/03, Beschl. v. 4.4.2003; KG, 8 U 2074/00, Urt. v. 27.5.2002, GE 2002, 930). Für den Vertragsinhalt sind nicht schlechthin alle Äußerungen einer Partei während der Verhandlungen, sondern nur die Erklärungen maßgeblich, die am Ende der Verhandlungen nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien verbindlich festgelegt werden (Senat, 10 U 202/99, Urt. v. 8.2.2001, OLGR 2001, 239). Zur Widerlegung der für den schriftlichen Vertrag sprechenden Vermutung genügt aber nicht einmal der Nachweis, dass die Parteien während der Verhandlungen über einen bestimmten Punkt einig waren; vielmehr muss darüber hinaus nachgewiesen werden, dass die Parteien diesen Punkt auch noch zum Zeitpunkt der Errichtung der Urkunde als Vertragsinhalt wollten, denn erst zu diesem Zeitpunkt kommt ein schriftlicher Vertrag abschließend zustande. Zu einer in sich schlüssigen, substantiierten Darlegung einer sich - wie hier - auch nicht im Wege der Auslegung aus der Vertragsurkunde ergebenden mündlichen Nebenabrede gehört deshalb nach der in der Praxis vorherrschenden Ansicht in der Regel der Vortrag solcher Umstände, die die Unvollständigkeit der Urkunde erklären, d.h. die Angabe von Gründen dafür, dass die Parteien von der Beurkundung der fraglichen Absprache abgesehen haben (Senat, I-10 W 50/03, Beschl. v. 4.4.2003; KG, a.a.O., Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II, RdNr. 767). Dies gilt vorliegend umsomehr, als der Mietvertrag in § 22 regelt, dass über die schriftlich niedergelegten Vertragsbestimmungen hinaus keine weiteren Vereinbarungen getroffen worden sind.
Diesen Anforderungen wird das Vorbringen des Beklagten nicht gerecht. Eine plausible Erläuterung, warum die behauptete Flächen- und Mietzinsvereinbarung keinen Eingang in den Vertragstext gefunden hat, hat der Beklagte nicht vorgebracht, so dass es einer Vernehmung der insoweit benannten Zeugen nicht bedarf. Aus dem Umstand, dass der Kläger die Nebenkostenabrechnung 1999 nach seiner Beanstandung auf einen Umlagemaßstab von 60 qm reduziert hat, lässt sich zugunsten des Beklagten insoweit nichts herleiten.
Ob der Kellerraum als Büroraum nutzbar ist, ist unerheblich, weil dem Beklagten nach dem maßgeblichen Vertragstext kein Büroraum, sondern ein Ladenlokal mit darunter liegendem Kelleraum vermietet worden ist. Unbestritten (GA 41, 61) ist der Kellerraum ausgebaut und wird von dem Beklagten auch als Gewerberaum genutzt. Der Beklagte hat den Boden mit Korkplatten ausgelegt und nutzt den Kellerraum als Lagerraum für die Akten des von ihm betriebenen Versicherungsbüros. Ob der Kellerraum als Gewerberaum genutzt werden darf oder ob er insoweit die Kriterien der Arbeitsstättenverordnung für einen gewerblich genutzten Arbeitsraum nicht erfüllt, mag dahinstehen. Das Fehlen einer Nutzungsgenehmigung führt nicht automatisch zur Annahme eines Mangels gemäß § 537 BGB a.F. und zur Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs. Voraussetzung ist vielmehr, dass die fehlende Genehmigung eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat. Eine solche liegt nur vor, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersagt hat oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit zu erwarten war (BGH, Versäumnisurt. v. 9.1.2002, XII ZR 182/98). Dass dieser Fall hier vorgelegen hat, ist dem Vorbringen des Beklagten nicht zu entnehmen.
Darauf, dass teilweise Betoneisen aus der Decke ragen, die Konturen der Verschalbretter deutlich sichtbar sind und es an einem leicht zugänglichen Fluchtweg mangelt, kann sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil dieser äußerlich erkennbare Zustand bereits seit Vertragsübernahme bestand und etwaige Gewährleistungsrechte in entsprechender Anwendung des § 539 BGB jedenfalls verwirkt sind.
Auch der Hinweis auf die Entscheidung des OLG Karlsruhe (ZMR 2003, 183) führt zu keinem für den Beklagten günstigeren Ergebnis. Ob der Auffassung des OLG Karlsruhe, jedenfalls in einer quantitativ erheblichen Minderfläche sei ein die Minderung rechtfertigender Sachmangel der Mietsache zu sehen, grundsätzlich zu folgen ist, bedarf keiner Erörterung. Nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war zum einen eine feste Flächengröße vereinbart (85 qm), zum anderen betrug die Minderfläche insgesamt 21,7 %. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben. Die Mietfläche ist nach dem schriftlichen Mietvertrag nicht als feste Größe, sondern lediglich mit "rd. 90 qm" vereinbart. Zum anderen ist die Flächenabweichung bei der nach vorstehenden Ausführungen gebotenen Einbeziehung des Kellerraums nicht erheblich. Selbst wenn der Flächenberechnung für das Ladenlokal eine Größe von 52,95 qm zugrunde gelegt wird, ist für den Kellerraum nach dem erstinstanzlichen Vorbringen des Beklagten (GA 62) von einer Fläche mit Stoßleiste von 30,58 qm auszugehen. Dies entspricht einer Gesamtfläche von 83,53 qm. Damit beträgt eine etwaige Minderfläche weniger als 10 %, so dass die auch vom OLG Karlsruhe geforderte Erheblichkeitsschwelle nicht erreicht ist. Dass die Parteien sich nach dem Vorbringen des Beklagten darauf geeinigt haben sollen, es solle lediglich eine Größenabweichung von bis zu 1 qm unerheblich sein, hat in dem schriftlichen Mietvertrag keinen Niederschlag gefunden und ist aus den eingangs dargestellten Gründen unerheblich. Einer Zeugenvernehmung bedarf es insoweit nicht.
Für eine Mietminderung ist bei dieser Sachlage kein Raum. Mangels Bereicherung des Klägers scheitert dementsprechend auch eine Aufrechnung des Beklagten mit einer "Mietüberzahlung" (§ 812 BGB) für die Zeit von 11/90 bis 2/02 in Höhe eines Betrages von insgesamt 22.727,20 DEM.
2.
Die Klageforderung ist auch nicht gemäß §§ 387, 389 BGB mit einem Bereicherungsanspruch (§ 812 BGB) wegen einer zu Unrecht erfolgten Erhöhung der Grundmiete ab Mai 1993 in Höhe von 12.502,00 DEM und 1.064,00 DEM erloschen. Ohne Erfolg verweist die Berufung insoweit darauf, eine Anpassung sei nach der vertraglichen Regelung allenfalls zum 1.1. des Folgejahres und nicht bereits ab Mai 1993 möglich gewesen. Selbst wenn die vertraglichen Voraussetzungen für die Mietanhebung nicht vorgelegen haben, so hat der Beklagte das Angebot des Klägers vom 14.5.1993 auf Anpassung der Miete konkludent durch seine vorbehaltlose Zahlung angenommen. Hierdurch ist zwar die vertragliche Befristung (31.12.2007) entfallen, weil die Mietanpassung nicht gemäß § 566 Satz 1 BGB a.F. beurkundet worden ist. Gleichwohl ist die Anhebung der Miete durch die mehrjährige unbeanstandete Zahlung wirksam zustande gekommen (BGH, Beschl. v. 29.5.2000, NJW-RR 2000, 1463 = NZM 2000, 961). Eine etwaige Anfechtung gemäß § 119 BGB hat der Beklagte jedenfalls nicht fristgerecht erklärt (§ 121 Abs. 1 BGB).
Im Übrigen hat der Beklagte ein etwaiges Rückforderungsrecht durch seine jahrelange Zahlung gemäß § 242 BGB verwirkt. Der Vermieter muss sich - ebenso wie umgekehrt der Mieter bei rügeloser Hinnahme einer Minderung durch den Vermieter über einen längeren Zeitraum - darauf verlassen können, dass der Mieter eine über einen mehrjährigen Zeitraum rügelos gezahlte Mietanpassung nicht nachträglich zurückfordert (BGH, Urt. v. 26.2.2003, ZMR 2003, 341).
3.
Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung stellt die pauschale Bezugnahme auf die II. BV eine ausreichend bestimmte Nebenkostenvereinbarung dar, die den Kläger berechtigt, die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II.BV genannten Betriebskosten - soweit sie konkret anfallen - mit dem Beklagten abzurechnen. Ob eine entsprechende Regelung wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam sein könnte, mag dahinstehen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der in § 3 Nr. 2 bezüglich der Nebenkosten getroffenen Regelung um allgemeine Geschäftsbedingungen i.S. des § 1 Abs. 1 AGBG handelt, sind nicht dargetan. Ein - hilfsweise geltend gemachter - aufrechenbarer Rückforderungsanspruch für die Jahre 1994, 1997, 1998 und 1999 in Höhe von 12.627,08 DEM ist danach nicht gegeben.
Ein Rückforderungsanspruch in Höhe weiterer 787,36 DEM (1994), 915,23 DEM (1997), und weiterer 922,52 DEM (1998) scheitert bereits an § 8 des Mietvertrages. Danach kann der Mieter mit Gegenforderungen gegen den Mietzins nur aufrechnen, wenn er dies dem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete angezeigt hat. Diese Voraussetzung hat der Beklagte nicht eingehalten, so dass dahin stehen kann, ob ihm der geltend gemachte Rückforderungsanspruch überhaupt zusteht.
Gleiches gilt für die zur Aufrechnung gestellten angeblichen weiteren Überzahlungen von 122,49 DEM (1999) und von 1.800,00 DEM für die Jahre 1995 und 1996, sowie in Bezug auf die mit Schriftsatz vom 2.6.2003 erklärten weiteren Hilfsaufrechnungen mit etwaigen Guthaben aus den Nebenkostenabrechnungen 1991 -1993 in Höhe von 561,08 DEM, 429,21 DEM und 73,39 DEM, sowie wegen der behaupteten Überzahlung von 90,01 DEM auf die Nebenkostenabrechnung 1996 und aller weiterer nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 2.6.2003 (GA 179 - 180) zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen.
Die Aufrechnungsklausel ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht wegen der Kombination von Vorauszahlungsklausel und Aufrechnungsklausel unwirksam. Aus dem Rechtsentscheid des BGH v. 26.10.1994 (NJW 1995, 254) lässt sich Gegenteiliges nicht herleiten, weil dieser auf gewerbliche Mietverhältnisse keine Anwendung findet. Da hier das Minderungsrecht des Mieters auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich ausgeschlossen werden kann (Senat DWW 1990, 85), weil § 537 Abs. 3 BGB a.F. nicht gilt, bestehen gegen die Wirksamkeit einer Kombination von Vorauszahlungsklausel und Aufrechnungsklausel keine Bedenken (vgl. ausführlich Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 5, § 551 a,F. BGB, Anm. 4.4, Seite 21 ff.). Dies gilt vorliegend umsomehr, als die Aufrechnung nicht völlig ausgeschlossen, sondern lediglich von einer vorherigen Ankündigung abhängig gemacht ist (OLG Celle, Urt. v. 9.10.1996, OLGR 1997, 63; OLG Hamburg, Urt. v. 1.10.1997, NZM 1998, 264; OLG Köln, Teilurt. v. 30.10.1997, OLGR 1998, 176).
4.
Die geltend gemachte Mietforderung ist für das Jahr 2001 auch nicht um anteilige Nebenkostenvorauszahlungen zu kürzen. Zwar verweist die Berufung zutreffend darauf, dass insoweit Abrechnungsreife eingetreten ist. Der Kläger hat jedoch die Nebenkosten für 2001 inzwischen mit einem Abrechnungssaldo von 1.312,30 EUR zu Lasten des Beklagten abgerechnet und auf Hinweis des Senats in zulässiger Weise erklärt, dass er die bisherigen Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 514 DEM (2 x 257 DM für 1/01 + 2/01) nunmehr als Teilforderung aus dem Abrechnungssaldo geltend macht. Stellt der Vermieter die Vorschussklage nach Eintritt der Abrechnungsreife auf Zahlung des sich aus der zwischenzeitlich erstellten Abrechnung ergebenden Saldos um, so liegt hierin keine Klageänderung, sondern es liegt allenfalls ein Fall des § 264 Nr. 3 ZPO vor. Die eingeforderten Vorschüsse sind zwar nunmehr Teil des Abrechnungssaldos, bleiben aber ein hinreichend abgrenzbarer Teil hiervon, weil der Abrechnungssaldo die Summe der geschuldeten Vorauszahlungen übersteigt (Senat, Urt. v. 3.4.2003, 10 U 201/02). Konkrete Einwendungen gegen die Abrechnung 2001 hat der Beklagte nicht vorgebracht. Soweit der Beklagte darauf verweist, er habe aufgrund eines Vorbehaltsurteils im Verfahren AG Düsseldorf, 22 C 11166/01, zur Abwendung der Zwangsvollstreckung einen Betrag von 9.360,00 DEM gezahlt, der anteilige Nebenkostenbeträge für 2001 enthalten habe, kommt eine Anrechnung nicht in Betracht. Er hat die anteiligen Nebenkostenbeträge weder der Höhe nach spezifiziert noch kommt der zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil geleisteten Zahlung Erfüllungswirkung i.S. des § 362 Abs. 1 BGB zu.
5.
Die zuerkannte Zinsforderung hat der Beklagte nicht im Einzelnen angegriffen, so dass es hierbei sein Bewenden hat.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert: 17.334,27 EUR (= 33.902,88 DEM = 11.300,96 DEM + weitere 11.300,96 DEM gemäß § 19 III GKG (= Hilfsaufrechnung über 12.502,00 + 1.064,00 DEM) + weitere 11.300,96 DEM gemäß § 19 III GKG (= Hilfsaufrechnung über 12.627,08 DEM wegen unwirksamer Nebenkostenvereinbarung); über die weiteren hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen hat der Senat in der Sache nicht entschieden, so dass diese nicht zu berücksichtigen sind).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 387, 389 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO
§ 537 BGB
§ 539 BGB
§ 812 BGB
§ 119 BGB
§ 242 BGB
§ 9 AGBG
§ 19 III GKG
§ 537 Abs. 1 BGB
§ 566 Satz 1 BGB
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 II.BV
§ 1 Abs. 1 AGBG
§ 537 Abs. 3 BGB
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 362 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: GA 41, 61
ZMR 2003, 183
NJW-RR 2000, 1463
NZM 2000, 961
ZMR 2003, 341
NJW 1995, 254
NZM 1998, 264
10 W 50/03
8 U 2074/00
10 U 202/99
XII ZR 182/98
00 DEM und 1.06
10 U 201/02
22 C 11166/01