Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-15, Aktenzeichen 19 Sa 211/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:1015.19SA211.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. November 2009 – 4 Ca 6223/09 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Festvergütung des Klägers. Dabei ist insbesondere die Auslegung einer vertraglichen Bezugnahmeklausel im Streit.
Der Kläger ist seit dem 01. Mai 1994 bei der beklagten Stadt als Leitender Arzt / Chefarzt der Neurochirurgischen Klinik und Ambulanz beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien liegt der Dienstvertrag vom 11. Mai 1994 (Ablichtung als Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 12 - 27 d.A.) zu Grunde, in welchem es - soweit für den Rechtsstreit von Bedeutung - heißt:
„§ 1 Dienstverhältnis
(2) Das Dienstverhältnis ist bürgerlichrechtlicher Natur. Neben den Regelungen dieses Vertrages finden auf das Dienstverhältnis die §§ 6 bis 10, 13, 14, 18 Absatz 2 und 3, 36, 37 Absatz 1 und 2, 38, 47, 48, 52, 66 und 70 des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.02.1961, die vom Krankenhausträger erlassenen Satzungen, Dienstanweisungen und Hausordnungen Anwendung; es gilt die jeweils gültige Fassung
§ 8 Vergütung im dienstlichen Aufgabenbereich
Der Arzt erhält für seine Tätigkeit im dienstlichen Aufgabenbereich eine Vergütung entsprechend der Vergütungsgruppe I BAT der Anlage 1a zum BAT (VKA), d.h. Grundvergütung nach § 27 BAT, Ortszuschlag nach Maßgabe des § 29 BAT, eine allgemeine Zulage sowie eine Zuwendung und ein Urlaubsgeld entsprechend der tariflichen Regelungen zum BAT in der jeweils gültigen Fassung.
Wird der BAT oder der maßgebende Vergütungstarif im Bereich der VKA durch einen anderen Tarifvertrag ersetzt, so tritt an die Stelle der vereinbarten BAT-Vergütungsgruppe die entsprechende Vergütungsgruppe des neuen Tarifvertrages unter Berücksichtigung etwaiger Überleitungsbestimmungen.
Bei § 8 des Dienstvertrags vom 11. Mai 1994 handelt es sich um eine Musterklausel, welche die Beklagte zur damaligen Zeit in allen Chefarztdienstverträgen verwendete. Die Beklagte erteilte dem Kläger eine Nebentätigkeitserlaubnis und räumte ihm das Recht zur Liquidation der gesondert berechenbaren wahlärztlichen Leistung ein. Aus dem Bereich der stationär betreuten Patienten erhielt der Kläger in den letzten drei Jahren Honorare in Höhe von knapp € 700.000,-.
Mit Wirkung zum 01. Oktober 2005 trat der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September 2005 in Kraft, vereinbart zwischen der A. und der B. einerseits und C. andererseits, sowie für den Bereich der Krankenhäuser, Pflege- und Betreuungseinrichtungen dessen Besonderer Teil Krankenhäuser (BT-K). Ebenfalls am 01. Oktober 2005 trat der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) vom 13. September 2005 in Kraft, vereinbart zwischen der B. einerseits und C. andererseits.
Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 1 zum TVöD-BT-K vom 01. August 2006, abgeschlossen zwischen der B. einerseits und C. andererseits, wurde der bisherige BT-K mit Wirkung zum 01. August 2006 aufgegliedert in den Besonderen Teil Krankenhäuser neuer Fassung und den Besonderen Teil Pflege- und Betreuungseineinrichtungen (BT-B). Ebenfalls traten rückwirkend zum 01. August 2006 der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VKA) vom 17. August 2006 sowie der Tarifvertrag zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern in den TV-Ärzte/VKA und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Ärzte/VKA) vom 17. August 2006 in Kraft, vereinbart jeweils zwischen der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände einerseits und dem D. andererseits.
Am 01. Januar 2007 trat der landesbezirkliche Tarifvertrag, abgeschlossen zwischen dem D. und der Beklagten, in Kraft, welcher der Sanierung der Beklagten dienen soll und deshalb einzelne Abweichungen zum TV-Ärzte, u.a. ein ermäßigtes Entgelt, festlegt (Sanierungs-TV). Wegen der Regelungen des Sanierungs-TV wird auf Bl. 67 – 69 d.A. verwiesen.
Die Beklagte zahlte an den Kläger bis September 2005 eine Festvergütung nach der Vergütungsgruppe I BAT/VKA. Seit Oktober 2005 zahlt die Beklagte an den Kläger Festvergütung nach Entgeltgruppe 15 Ü, Stufe 6 gemäß Anlage 1 zum TVÜ-VKA. Im Zeitraum vom 01. August 2006 bis 31. Dezember 2006 zahlte die Beklagte an den Kläger ein Gehalt in Höhe von monatlich € 5.657,14 brutto sowie eine Jahressonderzuwendung in Höhe von € 4.997,43 brutto. Ferner gewährte sie in diesem Zeitraum an den Kläger vier Mal eine Zahlung in Höhe von € 89,21 Euro brutto als Besitzstand Kinderzulage. Im Zeitraum von Januar 2007 bis einschließlich Dezember 2007 zahlte die Beklagte an den Kläger monatlich ein Entgelt in Höhe von € 5.685,85 brutto, einmal eine Jahressonderzahlung in Höhe von € 3.465,31 brutto und zweimal eine Einmalzahlung in Höhe von je € 150,00. Ferner zahlte sie in diesem Zeitraum an den Kläger monatlich einen Betrag in Höhe von € 89,66 brutto als Besitzstand Kinderzulage. Für den Monat Januar 2008 zahlte die Beklagte an den Kläger ein Entgelt in Höhe € 5.827,12 brutto sowie als Besitzstand Kinderzulage einen Betrag von € 91,12 brutto. Mit Ausnahme der Chefärzte vergütet die Beklagte alle übrigen bei ihr beschäftigten Ärzte mit Wirkung ab 01. Januar 2007 nach dem TV-Ärzte/VKA in der Fassung des Sanierungs-TV.
Mit Schreiben vom 20. März 2007 wandte sich der Kläger gegen eine Vergütung nach dem TVöD und verlangte eine angemessene Anpassung seiner Festbezüge; diese sollten nicht unter den Bezügen der Entgeltgruppe IV des TV-Ärzte/VKA liegen. Wegen des Wortlauts des Schreibens wird auf Bl. 31 d.A. verwiesen. Mit der Klage, die der Beklagten am 15. Februar 2008 zugestellt worden ist, verfolgt er sein Begehren weiter.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass seine Festvergütung gemäß § 8 des Dienstvertrags der Parteien vom 11. Mai 1994 sich ab 1. August 2006 nach der jeweiligen Entgeltgruppe IV TV-Ärzte/VKA zuzüglich 15% berechne. Der TV-Ärzte sei im Sinne des Dienstvertrags an die Stelle des BAT getreten. Die Parteien hätten bei Vertragsschluss nicht vorhergesehen, dass an kommunalen Krankenhäusern im Jahre 2006 sowohl die Anwendung des TV-Ärzte/VKA als auch des TVöD in Betracht kommen könne. Die gegebene Regelungslücke sei durch ergänzende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der Absicht, die Festvergütung zu dynamisieren, dahingehend zu schließen, dass die Parteien nach dem hypothetischen Parteiwillen vereinbart hätten, dass der TV-Ärzte/VKA als der speziellere Tarifvertrag an die Stelle des BAT treten solle. Dem stehe nicht entgegen, dass der Geltungsbereich des TV-Ärzte/VKA Chefärzte nicht erfasse, weil die Geltung auf einzelvertraglicher Vereinbarung der Parteien beruhe und schon der einzelvertraglich in Bezug genommene BAT und auch der TVöD auf Chefärzte nicht anzuwenden gewesen seien bzw. seien. Der TV-Ärzte habe auch den TVöD ersetzt. Es widerspreche dem Parteiwillen, wenn sich die Festvergütung des Chefarztes zukünftig nicht mehr nach der gleichen Systematik wie die der übrigen Ärzte richte und der Chefarzt eine geringere Grundvergütung als die ihm nachgeordneten Oberärzte erhalte. Der Kläger sei wie die anderen Ärzte Angestellter. Auf die Einnahmen des Klägers aus dem Privatliquidationsrecht komme es für die Bemessung der Festvergütung nicht an, weil es sich um zwei nebeneinander bestehende Vergütungsbestandteile handele. Die Beklagte habe – was zwischen den Parteien unstreitig ist - in der Vergangenheit dem Kläger stets – trotz des Liquidationsrechts - eine höhere Festvergütung als den Oberärzten gezahlt und Tariferhöhungen weitergegeben. Bei der vertraglich vereinbarten Überleitung in den ersetzenden Tarifvertrag könne die Gehaltsdifferenz zwischen Oberärzten und Chefärzten nicht ersatzlos wegfallen. Der TV-Ärzte sehe – wie § 18 Abs. 2 TV-Ärzte/VKA zeige - oberhalb der höchsten Entgeltgruppe IV, in die Leitende Oberärzte einzugruppieren seien, eine nicht bezifferte außertarifliche Vergütung vor. Da der Kläger schon nach dem BAT höher als die ihm nachgeordneten Oberärzte eingruppiert gewesen sei und eine ausgewogene Gehaltsstruktur dem hypothetischen Parteiwillen entspreche, sei eine Eingruppierung oberhalb der höchsten betragsmäßig bezifferten Entgeltgruppe IV gerechtfertigt. Eine Erhöhung von 15% sei angemessen, weil der Abstand zwischen der Vergütungsgruppe I BAT und der Vergütungsgruppe Ia BAT ebenfalls 15% betragen habe. Unter Berücksichtigung eines monatlichen Anspruchs auf Festgehalt in Höhe von € 7.475,- und der erbrachten Zahlungen errechneten sich die eingeklagten Zahlungsbeträge. Zumindest sei der Kläger nach der höchsten Entgeltgruppe des TV-Ärzte/VKA zu vergüten. Da der Tarifvertrag erst rückwirkend in Kraft gesetzt worden sei und sein Wortlaut erst Ende November/ Anfang Dezember 2006 veröffentlicht worden sei, sei die Geltendmachung innerhalb der Ausschlussfrist von 6 Monaten erfolgt. Der Sanierungstarifvertrag sei nicht anzuwenden, weil der Kläger als Chefarzt nicht vom Geltungsbereich des Sanierungstarifvertrags erfasst sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass sich seine Vergütung als Chefarzt der Neurochirurgischen Klinik und Ambulanz gemäß § 8 des Dienstvertrages ab dem 01. Februar 2008 nach der jeweiligen Entgeltgruppe IV des Tarifvertrags für die Ärztinnen und Ärzte an Kommunalen Krankenhäusern im Bereich der B. (TV-Ärzte/VKA) zuzüglich 15% berechnet; 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 30.664,56 brutto nebst 5%-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus € 6.560,99 seit dem 01. Januar 2007 und aus weiteren 24.103,57 seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass § 8 Abs. 2 des Dienstvertrags nach dem Wortlaut und dem Willen der Vertragsparteien die Ersetzung des BAT durch den TVöD regele. Bei der Festlegung der Festvergütung sei es um eine angemessene Regelung für den Kläger gegangen; dazu hätten die Parteien auf einen Tarifvertrag zurückgegriffen, der auf einen breiten Arbeitnehmerkreis anzuwenden sei. Das gelte auch für den TVöD. Das sei sachgerecht, weil vom Kläger weniger ärztliche als kaufmännische Tätigkeit und unternehmerisches Denken gefordert werde, weil der überwiegende Anteil seiner Einkünfte aus der Privatliquidation stamme und weil er keinen Vorgaben hinsichtlich Art und Umfang seiner konkreten Tätigkeiten und Dienstzeiten unterliege. Demgegenüber finde der TV-Ärzte/VKA nicht auf Chefärzte Anwendung; er sei vor allem auf die Situation der Assistenzärzte zugeschnitten, wie die besonderen Regelungen zur Arbeitszeit und den Bereitschaftsdiensten zeige. Mangels Regelungslücke gebe es für eine ergänzende Vertragsauslegung keinen Raum. Der TV-Ärzte/VKA sei jedenfalls nicht vor dem 01. Januar 2007 anzuwenden, weil die Tarifvertragsparteien im Sanierungstarifvertrag vereinbart hätte, dass der TV-Ärzte/VKA erstmals mit Wirkung zum 01. Januar 2007 auf den Betrieb der Beklagten Anwendung fände, mit der Maßgabe, dass eine verminderte Vergütung zu zahlen sei. Eine Rechtsgrundlage für die Zahlung des eingeklagten 15%igen Aufschlags bestehe nicht.
Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat die Klage durch Urteil vom 18. November 2008 abgewiesen. Zur Begründung hat es, kurz zusammengefasst, ausgeführt, dass – eine Ablösung des BAT unterstellt - nicht erkennbar sei, durch welchen der beiden Tarifverträge der BAT abgelöst worden sei. Diese Regelungslücke könne nicht durch eine ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden, weil der Arbeitsvertrag keine ausreichenden Anhaltspunkte für den hypothetischen Parteiwillen enthalte. Etwas anderes folge nicht aus dem Willen, die Vergütung dynamisch anzupassen, weil eine dynamische Anpassung sowohl im Anwendungsbereich des TV-Ärzte/VKA als auch im Anwendungsbereich des TVöD vorgenommen werde. Für die Annahme, der Chefarzt müsse mehr verdienen als die ihm nachgeordneten Oberärzte, gebe es im Arbeitsvertrag keinen Anhaltspunkt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, dort S. 4 - 7 (Bl. 154 - 157 d.A.) verwiesen.
Das arbeitsgerichtliche Urteil ist dem Kläger am 20. Januar 2009 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers ist am 06. Februar 2009 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 20. April 2009 am 16. April 2009 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. In der Zeit vom 02. April 2009 bis zum 19. August 2009 hat das Verfahren aufgrund Beschlusses vom 02. April 2009 geruht.
Der Kläger verfolgt sein Klagebegehren unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er meint, die Regelungslücke im Dienstvertrag sei so zu schließen sei, dass der Kläger eine Vergütung oberhalb der höchsten Vergütungsgruppe des TV-Ärzte/VKA erhalte. Das ergäbe der im Vertrag zum Ausdruck gekommene Wille zur Dynamisierung und zur Erhaltung der Gehaltsstruktur. Es entspreche der Verkehrssitte und damit dem Parteiwillen, den Chefarzt höher zu vergüten als die nachgeordneten Oberärzte.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 18, November 2008 – 6 Ca 123/08 abzuändern und 1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger ab dem 01. Februar 2008 eine Vergütung entsprechend § 8 des Dienstvertrages der Parteien vom 11. Mai 1994 nach der Entgeltgruppe IV des Tarifvertrages für die Ärztinnen und Ärzte an Kommunalen Krankenhäusern im Bereich der B. (TV-Ärzte/VKA) zuzüglich 15% zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 30.664,56 brutto Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 6.560,99 seit dem 01. Januar 2007 und aus weiteren 24.103,57 seit dem 15. Februar 2008 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen vom 16. April 2009 (Bl. 205 – 226 d. A.), vom 05. November 2009 (Bl. 241 – 244 d. A.) und vom 25. Februar 2010 (Bl. 250 – 304 d. A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 26. Februar 2009 (Bl. 305 f. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 18. November 2008 - 6 Ca 123/08 - ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft und auch darüber hinaus zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, 3 und 5, 251 Satz 2, 233 ZPO.
B.
In der Sache hat die Berufung des Klägers teilweise Erfolg. Die Berufung ist begründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ab 01. Februar 2008 an ihn eine Festvergütung nach der Entgeltgruppe IV des TV-Ärzte/VKA zu zahlen hat, und soweit er für die Zeit vom 01. August 2006 bis zum 31. Januar die Differenzbeträge zwischen der Vergütung nach Entgeltgruppe IV des TV-Ärzte/VKA und der gezahlten Vergütung verlangt. Soweit der Kläger darüber hinaus die Feststellung begehrt, es sei ein Aufschlag von 15% auf die Entgeltgruppe IV des TV-Ärzte/VKA zu zahlen, und er die entsprechende Zahlung verlangt, ist seine Berufung unbegründet.
I. Der Feststellungsantrag des Klägers ist teilweise begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Festvergütung nach Entgeltgruppe IV TV-Ärzte/VKA für die Zeit ab 01. August 2006 und damit auch ab 01. Februar 2008 (§ 308 Abs. 1 ZPO) aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 8 des Dienstvertrags der Parteien vom 11. Mai 1994 und § 305 c Abs. 2 BGB. Dagegen kann der Kläger nicht zusätzlich die Zahlung eines Aufschlags von 15% auf die Vergütung nach dieser Entgeltgruppe verlangen. Bei den in § 8 des Dienstvertrags getroffenen Vereinbarungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von §§ 305 ff. BGB. Die objektive Auslegung von § 8 des Dienstvertrags lässt gleichermaßen drei Ergebnisse als vertretbar erscheinen, welche im Sinne der Klausel der Vergütungsgruppe I BAT entsprechende Vergütungsgruppe eines neuen, den BAT ersetzenden Tarifvertrags für die Zeit ab 1. August 2006 an die Stelle der bisher für die Festvergütung des Klägers maßgeblichen Vergütungsgruppe I BAT treten sollte. Da keines dieser Ergebnisse den klaren Vorzug verdient, findet die Unklarheitenregel gemäß § 305 c Abs. 2 BGB Anwendung. Dies führt zur Maßgeblichkeit der für den Kläger günstigsten vertretbaren Auslegung, nämlich der Bemessung seiner festen Vergütung ab 01. August 2006 nach Entgeltgruppe IV TV-Ärzte/VKA. Ergibt damit die Anwendung von § 305 c Abs. 2 BGB den maßgeblichen Vertragsinhalt hinsichtlich der Festvergütung, besteht insoweit weder eine Regelungslücke, noch kommt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht.
1. Es handelt sich bei § 8 des Dienstvertrags der Parteien vom 11. Mai 1994 um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig.
2. Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in § 8 des Dienstvertrags der Parteien ergibt kein eindeutiges Ergebnis, ob für die feste Vergütung des Klägers mit Wirkung ab 01. August 2006 weiter die höchste allgemeine Entgeltgruppe gemäß Anlage 1 zum TVÜ-VKA maßgeblich war, oder die Entgeltgruppe II als höchste Vergütungsgruppe für Ärzte gemäß § 51 Abs. 1 TVöD-BT-K, oder die Entgeltgruppe IV als höchste Vergütungsgruppe nach § 16 TV-Ärzte/VKA. Sowohl der TVöD als auch der TVöD-BT-K als auch der TV-Ärzte/VKA stellen im Sinne der Klausel den BAT ersetzende Tarifverträge dar. Diese drei Auslegungsergebnisse werden dem typischerweise verfolgten Zweck der Klausel, die feste Vergütung des Chefarztes dynamisch nach einer der Vergütungsgruppe I des BAT/VKA entsprechenden Vergütungsgruppe zu bemessen, in gleichem Maße gerecht. Dagegen handelt es sich bei dem Sanierungs-TV nicht um einen im Sinne der Klausel den BAT ersetzenden Tarifvertrag. Der vom Kläger begehrte Aufschlag von 15% stellt keine der vereinbarten BAT-Vergütungsgruppe entsprechende Vergütungsgruppe des neuen Tarifvertrags dar.
a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 274, zu B II 2 a der Gründe, Rn. 43; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32, zu II 1 a der Gründe, Rn. 13) .
Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen erhebliche Zweifel an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 274, zu B II 2 b der Gründe, Rn. 44; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32, zu II 1 b der Gründe, Rn. 14) .
b) Die objektive Auslegung von § 8 des Dienstvertrags der Parteien vom 11. Mai 1994 lässt drei Ergebnisse als gleichermaßen vertretbar erscheinen, welche der Vergütungsgruppe I BAT entsprechende Vergütungsgruppe eines neuen, den BAT ersetzenden Tarifvertrags für die Zeit ab 1. August 2006 an die Stelle der bisher für die Festvergütung des Klägers maßgeblichen Vergütungsgruppe I BAT treten sollte. Von diesen verdient keines den klaren Vorzug.
aa) Vom Wortlaut der Bezugnahmeklausel in § 8 des Dienstvertrags der Parteien kommen sowohl der TVöD als auch der TV-Ärzte/VKA als den BAT im Sinne der Klausel ersetzende Tarifverträge in Betracht. Dagegen ist der Sanierungs-TV nicht als ersetzender Tarifvertrag im Sinne der Klausel anzusehen.
(1) Der Begriff des ersetzenden Tarifvertrags hat in einzelvertraglichen Bezugnahmeklauseln typischerweise die tarifrechtliche Ablösung eines Tarifvertrags durch einen anderen zum Inhalt. Ob ein Tarifvertrag einen anderen tarifrechtlich ersetzt, bestimmen die den neuen Tarifvertrag schließenden Tarifvertragsparteien. In diesem Sinne ersetzt jedoch bei tarifgebundenen Arbeitgebern im Bereich der VKA sowohl, in Verbindung mit dem TVÜ-VKA, der TVöD den BAT (§ 2 Abs. 1 TVÜ-VKA), als auch, in Verbindung mit dem TVÜ-Ärzte/VKA, der TV-Ärzte/VKA den TVöD und den BT-K sowie den BAT (§ 2 Abs. 1 TVÜ-Ärzte/VKA). Der Sanierungs-TV löst den TV-Ärzte nicht ab, sondern modifiziert ihn und ist deshalb schon begrifflich nicht als ein ersetzender Tarifvertrag anzusehen. Er gilt zudem nur für die Beklagte und nicht „im Bereich der VKA“. Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die Beklagte auf die Arbeitsverhältnisse aller übrigen bei ihr beschäftigten Ärzte, mit Ausnahme der Chefärzte, seit dem 01. Januar 2007 den TV-Ärzte/VKA in der Fassung des Sanierungstarifvertrags anwendet. Das ist nicht maßgeblich für den objektiven Inhalt der Bezugnahmeklausel in § 8 des Dienstvertrags der Parteien. Die Bezugnahmeklausel stellt für die feste Vergütung des Klägers nicht auf eine den anderen Ärzten tatsächlich gewährte Vergütung ab, sondern auf eine bestimmte Vergütungsgruppe bzw. die entsprechende Vergütungsgruppe eines ersetzenden Tarifvertrags.
(2) Unerheblich ist, dass sowohl der TVöD als auch der TV-Ärzte nicht von sämtlichen Tarifvertragsparteien auf Arbeitnehmerseite geschlossen wurden, die noch Tarifvertragspartei des BAT waren. Denn in ihrem Geltungsbereich handelt es sich bei beiden Tarifwerken nach dem ausdrücklichen Willen der jeweiligen Tarifvertragsparteien um den BAT ersetzende Tarifverträge. Für die Auslegung, dass ein den BAT ersetzender Tarifvertrag im Sinne von § 8 des Dienstvertrags der Parteien vom 11. Mai 1994 auch ein Tarifvertrag sein kann, welcher nicht von allen, sondern nur von einem Teil der Tarifvertragsparteien des BAT auf Arbeitnehmerseite geschlossen wurde, spricht zudem die Vertragspraxis der Parteien, wonach der Kläger ab dem 01. Oktober 2005, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVöD, die feste Vergütung entsprechend der danach maßgeblich höchsten Entgeltgruppe gezahlt wurde, obwohl der D. den TVöD bereits nicht mehr mit abgeschlossen hatte. Sowohl der TV-Ärzte als auch der TVöD wurde vielmehr nur noch von einem Teil der Tarifvertragsparteien des BAT auf Arbeitnehmerseite geschlossen.
(3) Ein im Sinne der Bezugnahmeklausel den BAT ersetzender Tarifvertrag liegt nicht nur dann vor, wenn dieser den BAT insgesamt, insbesondere hinsichtlich der gesamten Vergütungsordnung ablöst. Der Wortlaut stellt allein auf die „Ersetzung“ ab, welche notwendig nur für den Geltungsbereich des neuen Tarifvertrags in Betracht kommt. Maßgeblich soll nach dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel sodann die in dem ersetzenden Tarifvertrag der bisherigen Vergütungsgruppe I BAT entsprechende Vergütungsgruppe sein. Sollte es in dem neuen Tarifvertrag gegebenenfalls keine „entsprechende“ Vergütungsgruppe geben, etwa wegen eines möglicherweise nur auf die Arbeitnehmer der unteren Vergütungsgruppen bezogenen persönlichen Geltungsbereichs, schiede eine Orientierung der festen Vergütung des Klägers an einer Vergütungsgruppe dieses Tarifvertrags aus diesem Grund aus, nicht, weil dieser den BAT nicht im Sinne der Bezugnahmeklausel ersetzt hätte.
(4) Der Begriff „ersetzender Tarifvertrag“ setzt nicht notwendig voraus, dass der BAT nur durch einen einzigen Tarifvertrag in diesem Sinne ersetzt werden kann. Die Parteien mögen bei Vertragsschluss eine mögliche Aufspaltung der Tariflandschaft für die Ärzte nicht bedacht haben. Typischerweise verfolgter Zweck einer Bezugnahmeklausel wie im Streitfall ist jedoch, den fraglichen Vergütungsbestandteil an die Tarifentwicklung zu koppeln. Dem widerspräche es für den Fall, dass der BAT nicht durch einen einzigen, sondern durch mehrere Tarifverträge in ihrem jeweiligen Geltungsbereich ersetzt wird, keinen von diesen als „ersetzenden Tarifvertrag“ im Sinne der Vertragsklausel anzusehen, da dies gerade zur Abkopplung des an sich dynamisch gestalteten Vergütungsbestandteils von der Tarifentwicklung führen würde.
Der Umstand, dass zum 1. Oktober 2005 zunächst der TVöD/VKA im Sinne von § 8 des Dienstvertrags der Parteien vom 11. Mai 1994 den BAT/VKA ersetzt hat, hindert entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, dass auch der TV-Ärzte mit Wirkung ab 1. August 2006 ein den BAT ersetzender Tarifvertrag im Sinne von § 8 des Dienstvertrags ist. Von der Bezugnahmeklausel umfasst ist nicht nur ein den BAT unmittelbar ablösender anderer Tarifvertrag, sondern auch ein den zunächst an die Stelle des BAT getretenen Tarifvertrag ablösender weiterer Tarifvertrag. Dies ergibt sich aus dem typischen Zweck der dynamischen Bezugnahme auf eine bestimmte Vergütungsgruppe, die feste Vergütung des Chefarztes an die Tarifentwicklung zu koppeln. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn nur die der Vergütungsgruppe I BAT entsprechende Vergütungsgruppe eines unmittelbar den BAT ablösenden Tarifvertrags maßgeblich sein sollte, nicht hingegen ein möglicherweise diesen Tarifvertrag erneut ablösender weiterer Tarifvertrag. Der TV-Ärzte ersetzt in seinem Geltungsbereich gemäß § 2 Abs. 1 TVÜ-Ärzte/VKA ausdrücklich sowohl den TVöD, einschließlich BT-K, als auch den BAT.
(5) Auf die Frage, wie im Falle beiderseitiger Tarifgebundenheit die mit dem TVöD und dem TV-Ärzte entstandene Tarifpluralität tarifrechtlich aufzulösen wäre, kommt es für die Auslegung der Bezugnahmeklausel im Dienstvertrag der Parteien nicht an. Bei der Bezugnahmeklausel in § 8 des Dienstvertrags handelt sich nicht um eine Gleichstellungsabrede im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, da selbst bei beiderseitiger Tarifgebundenheit weder der BAT noch der TVöD oder der TV-Ärzte Anwendung auf das Chefarzt-Dienstverhältnis des Klägers gefunden hätten. Eine Gleichstellungsabrede soll hingegen lediglich eine eventuell fehlende Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers ersetzen, dieser soll vertragsrechtlich so gestellt werden, wie ein tarifgebundener Arbeitnehmer tarifrechtlich steht (vgl. BAG 1. Dezember 2004 - 4 AZR 55/04 - AP TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 12, zu I 2 a der Gründe; 20. September 2006 - 10 AZR 770/05– AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 41, zu II 5 a aa der Gründe) .
(6) Weder nach dem Wortlaut noch nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der Bezugnahmeklausel verdient die Auslegung den Vorzug, wonach ersetzender Tarifvertrag im Sinne der Klausel nur der nach seinem persönlichen Geltungsbereich speziellere sei. Der Wortlaut gibt hierfür keine Anhaltspunkte. Der objektive Zweck der Klausel besteht darin, die feste Vergütung der bei dem Beklagten beschäftigten Chefärzte an die Tarifentwicklung einer der bisherigen Vergütungsgruppe I BAT entsprechenden Vergütungsgruppe eines den BAT ersetzenden Tarifvertrags zu koppeln. Diesen Zweck erfüllt eine Bezugnahme auf eine entsprechende Vergütungsgruppe des TVöD ebenso gut wie eine solche auf eine entsprechende Vergütungsgruppe des TV-Ärzte/VKA. Beide Tarifwerke finden zudem – wie auch zuvor der BAT nach ihrem persönlichen Geltungsbereich nicht unmittelbar Anwendung auf Chefärzte.
Eine allgemeine Übertragung des tarifrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes auf einzelvertragliche Bezugnahmen auf Tarifverträge scheidet ebenfalls aus. So führt selbst die individualvertragliche Inbezugnahme eines gesamten Tarifvertrags nicht zu dessen tarifrechtlicher Geltung, so dass dessen Bestimmungen nicht im Wege der Auflösung einer Tarifpluralität nach dem tarifrechtlichen Spezialitätsgrundsatz verdrängt werden könnten (BAG 22. Oktober 2008 – 4 AZR 784/07– NZA 2009, 151, zu II 3 c der Gründe, Rn. 34) .
Auf die Frage, ob der Kläger überwiegend als Arzt oder überwiegend – wie die Beklagte in der Berufungsverhandlung vorgetragen hat – als Vertriebsmitarbeiter tätig sei, kommt es damit nicht an.
bb) Als der bisherigen Vergütungsgruppe I BAT im Sinne der Bezugnahmeklausel entsprechende Vergütungsgruppe kommt ab 01. August 2006 im TVöD sowohl gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA die Entgeltgruppe II nach § 51 Abs. 1 TVöD-BT-K, als auch die allgemeine Entgeltgruppe 15 Ü gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA iVm. der Anlage 1 zum TVÜ-VKA in Betracht, im TV-Ärzte die Entgeltgruppe IV gemäß § 16 Buchst. d TV-Ärzte/VKA. Dagegen gibt es keine entsprechende Vergütungsgruppe im Sinne der Bezugnahmeklausel, die eine Zahlung von 115% der Vergütung der Entgeltgruppe IV gemäß § 16 Buchstabe d TV-Ärzte/VKA vorsieht.
(1) Nach den allgemeinen Überleitungsbestimmungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA iVm. der Anlage 1 zum TVÜ-VKA entspricht der Vergütungsgruppe I BAT die Vergütungsgruppe 15 Ü. Für Ärzte an kommunalen Krankenhäusern galt jedoch gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA nicht die Anlage 1, sondern die Entgeltordnung gemäß § 51 BT-K. Auch wenn der Kläger als Chefarzt nicht unmittelbar dem persönlichen Anwendungsbereich der fraglichen Tarifverträge unterfällt, lässt sich der Begriff der der Vergütungsgruppe I BAT „entsprechenden“ Vergütungsgruppe im Sinne der Verweisungsklausel ebenso dahin verstehen, dass auch etwaige Spezialregelungen für einschlägige Tarifbereiche nachzuvollziehen sind, hier diejenigen für Ärzte an kommunalen Krankenhäusern. Der Vertragswortlaut, seine Systematik oder der objektive Zweck der Verweisungsklausel geben keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, ob für das Ziel einer als angemessen erachteten Dynamisierung der Festvergütung des Klägers im Falle des In-Kraft-Tretens von tarifrechtlichen Spezialregelungen für seine Berufsgruppe diese oder weiterhin nur die höchste allgemeine Entgeltgruppe für die Beschäftigten im Öffentlichen Dienst maßgeblich sein soll. Da es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine speziellen Vergütungsgruppen für in kommunalen Krankenhäusern beschäftigte Ärzte gab, können die Parteien die Vergütungsgruppe I BAT/VKA als Bezugsgröße für die feste Vergütung des Klägers sowohl deswegen bestimmt haben, weil es sich allgemein um die höchste Vergütungsgruppe im BAT handelte, als auch deswegen, weil es zugleich auch für Ärzte die höchste Vergütungsgruppe war. Die einzelvertragliche Regelung gibt hierüber keinen Aufschluss.
Für den Bereich des TV-Ärzte/VKA entspricht im Sinne der Bezugnahmeklausel der bisherigen Vergütungsgruppe I BAT die Entgeltgruppe IV gemäß § 16 Buchst. d TV-Ärzte/VKA. Zwar gibt es insoweit keine Überleitungsbestimmung im TVÜ-Ärzte/VKA. Die Bezugnahmeklausel im Dienstvertrag der Parteien verlangt aber nur die Berücksichtigung etwaiger Überleitungsbestimmungen. Die „Entsprechung“ ist, sofern eine solche Überleitungsbestimmung nicht vorhanden ist, anhand eines Vergleichs zwischen bisheriger und neuer Vergütungsordnungsstruktur zu bestimmen. So war die Vergütungsgruppe I BAT im Geltungsbereich des BAT die höchste Vergütungsgruppe. In ihr waren insbesondere die Ärzte unmittelbar unterhalb der Chefärzte eingruppiert. Für diese ist nunmehr die im Geltungsbereich des TV-Ärzte/VKA höchste Entgeltgruppe IV maßgeblich.
Entgegen der Ansicht des Klägers gibt es keine entsprechende Vergütungsgruppe im Sinne der Bezugnahmeklausel, die eine Zahlung von 115% der Vergütung der Entgeltgruppe IV gemäß § 16 Buchstabe d TV-Ärzte/VKA vorsieht, so dass dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung eines solchen Zuschlags schon vom Wortlaut der Bezugnahmeklausel nicht zusteht. Eine solche Vergütungsgruppe ist nicht in § 18 Abs. 2 TV-Ärzte zu sehen. Die Entgeltgruppen sind in § 16 TV-Ärzte/VKA abschließend geregelt. § 18 Abs. 2 TV-Ärzte lässt nur die Vereinbarung eines außertariflichen Entgelts zu. Auch der Dynamisierungszweck der Bezugnahmeklausel gebietet die Zahlung eines Aufschlags von 15% nicht. In der Bezugnahmeklausel gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass damit die Gehaltsstruktur erhalten und insbesondere sichergestellt werden sollte, dass der Kläger auf Dauer mehr Festvergütung erhält als die ihm nachgeordneten Oberärzte. Der Kläger hat auch keine anderen Umstände vorgetragen, die auf einen solchen Willen der Vertragsparteien schließen lassen. Der bloße Hinweis auf die Verkehrssitte führt nicht zur Annahme eines entsprechenden Willens der Vertragsparteien.
cc) Von den drei vertretbaren Auslegungsergebnissen, nach welcher Vergütungsgruppe sich die Festvergütung des Klägers ab 1. August 2006 richtete, verdient keines den klaren Vorzug. Dem objektiven Zweck der Bezugnahmeklausel in § 8 des Dienstvertrags der Parteien vom 11. Mai 1994 und der typischen Interessenlage der Parteien werden alle gleichermaßen gerecht. Objektiv vorzugswürdig ist weder die Orientierung der festen Vergütung des Klägers auch ab 01. August 2006 weiterhin an der allgemein die Vergütungsgruppe I BAT ablösenden Entgeltgruppe 15 Ü, noch ihre Bemessung nach der spezielleren Entgeltgruppe II TVöD-BT-K oder der Entgeltgruppe IV TV-Ärzte/VKA. Dem objektiven Zweck der Dynamisierung der festen Vergütung des Klägers entsprechend der Tarifentwicklung, werden sämtliche Auslegungsergebnisse in gleichem Maße gerecht. Auszuschließen ist lediglich, dass es sich weder beim TVöD noch beim TV-Ärzte/VKA um einen im Sinne der Klausel den BAT ersetzenden Tarifvertrag handelt, weil dann die feste Vergütung des Klägers entgegen dem objektiven Inhalt der Klausel an die von den Tarifvertragsparteien nicht mehr weiter entwickelte Vergütungsgruppe I BAT gebunden bliebe.
Eine objektive Präferenz für die allgemeine Entgeltgruppe oder eine der spezielleren lässt sich der einzelvertraglichen Regelung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn nicht entnehmen. Diese ergibt sich auch nicht daraus, dass die Vergütungsgruppe I BAT allgemein lediglich in die Entgeltgruppe 15 Ü übergeleitet wurde. Einerseits waren die Ärzte hiervon gerade ausgenommen, andererseits sind nach dem Wortlaut der Klausel nur etwaige Überleitungsbestimmungen zu berücksichtigen. Dies schließt es gerade nicht aus, eine Vergütungsgruppe auch dann als im Sinne der Klausel der Vergütungsgruppe I BAT entsprechende anzusehen, wenn insoweit keine Überleitungsbestimmungen existieren.
3. Da weder eine Auslegung den klaren Vorzug verdient, wonach sich die feste Vergütung des Klägers auch ab 1. August 2006 nach der höchsten allgemeinen Vergütungsgruppe 15 Ü gemäß der Anlage 1 zum TVÜ-VKA richtete, noch eine Auslegung, wonach die höchste Vergütungsgruppe des Besonderen Teils Krankenhäuser gemäß § 51 TVöD-BT-K ab 1. August 2006 maßgeblich war oder die höchste Vergütungsgruppe gemäß § 16 des TV-Ärte/VKA, findet die Unklarheitenregel gemäß § 305 c Abs. 2 BGB Anwendung. Dies führt zur Maßgeblichkeit der für den Kläger günstigsten Entgeltgruppe IV des TV-Ärzte/VKA hinsichtlich seiner festen Vergütung ab 01. August 2006.
a) Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB scheitert zwar in Bezug auf arbeitsvertragliche Klauseln, die auf ein Tarifwerk insgesamt Bezug nehmen, da die Anwendbarkeit oder Unanwendbarkeit eines Tarifvertrags insgesamt je nach der vom Arbeitnehmer erstrebten Rechtsfolge für ihn günstig oder ungünstig sein kann (BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - AP BGB § 305 c Nr. 11, zu A III 1 a ee der Gründe, Rn. 27) . In § 8 des Dienstvertrags vom 11. Mai 1994 haben die Parteien aber nicht ein gesamtes Tarifwerk in Bezug genommen, sondern lediglich für die feste Vergütung des Klägers die Vergütungsgruppe I BAT bzw. die dieser entsprechende Vergütungsgruppe eines den BAT ersetzenden Tarifvertrags. § 305 c Abs. 2 BGB gilt auch für vertraglich vereinbarte Hauptleistungspflichten (vgl. BAG 14. März 2007 – 5 AZR 630/06– AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 45, zu III 2 c der Gründe, Rn. 22) .
§ 305 c Abs. 2 BGB gibt einen allgemeinen Rechtsgrundsatz wieder, der schon vor In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auch im Arbeitsrecht Geltung besaß (vgl. BAG 18. August 1998 - 1 AZR 589/97 - NZA 1999, 659, zu II 1 c der Gründe; 9. November 2005 - 5 AZR 128/05 - AP BGB § 305 c Nr. 4, zu II 2 b der Gründe) . Die Unklarheitenregel gilt gerade auch für den Fall, dass die Tragweite einer Verweisung auf Tarifnormen zweifelhaft ist (BAG 9. November 2005 - 5 AZR 128/05 - AP BGB § 305 c Nr. 4, zu II 2 d dd der Gründe) .
b) Maßgeblich ist damit die für den Kläger günstigste vertretbare Auslegung, wonach die Beklagte dem Kläger gemäß § 8 des Dienstvertrags vom 11. Mai 1994 eine feste Vergütung für die Zeit ab 1. August 2006 und damit auch für die Zeit ab 01 Februar 2008 (§ 308 Abs. 1 ZPO) nach der Entgeltgruppe IV des § 16 Buchst. d TV-Ärzte/VKA schuldet.
II. Der Klageantrag 2 ist teilweise begründet. Der Kläger kann von der Beklagten für die Zeit vom 01. August 2006 bis zum 31. Januar 2008 noch die Zahlung einer Festvergütung in Höhe von € 8.809,41 brutto nebst Zinsen verlangen. Die Ansprüche sind weder verfallen noch verwirkt.
1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte für die Zeit vom 01. August 2006 bis zum 31. Januar 2008 noch ein Anspruch auf Festvergütung in Höhe von € 8.809,41 brutto aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 8 des Dienstvertrags der Parteien vom 11. Mai 1994 und § 305 c Abs. 2 BGB zu. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einem Betrag von € 2.132,04 brutto für die Zeit vom 01. August 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und einem Betrag in Höhe von € 6.677,37 brutto für die Zeit vom 01. Januar 2007 bis 31. Januar 2008.
a) Für die Zeit vom 01. August 2006 bis zum 31. Dezember 2006 hat der Kläger noch einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der Festvergütung in Höhe von € 2.132,04 brutto.
aa) In diesem Zeitraum stand dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Festvergütung in Höhe von monatlich € 6.500 brutto, insgesamt damit in Höhe von € 32.500 brutto für den gesamten Zeitraum zu.
bb) Die Beklagte hat an den Kläger für diesen Zeitraum eine anrechenbare Festvergütung in Höhe von € 30.367,96 brutto erbracht und damit teilweise erfüllt (§ 362 BGB), so dass noch ein Betrag in Höhe von € 2.132,04 brutto zu zahlen ist.
Der geleistete Betrag setzt sich zusammen aus der fünfmaligen Zahlung des Tabellenentgelts in Höhe von € 5.657,14 brutto, insgesamt also € 28.285,70 brutto und der Jahressonderzahlung in Höhe von € 4.997,43, von der sich der Kläger einen Anteil von 5/12, also € 2.082,26 anrechnen lässt, weil ihm ab 01. August 2006 keine Jahressonderzahlung mehr zusteht. Nicht zu berücksichtigen sind die Zahlungen der kinderbezogenen Besitzstandzulage, weil diese Zahlungen Teil der Vergütung gemäß § 8 des Dienstvertrages waren und der Kläger auch unter der Geltung des TV-Ärzte/VKA gemäß § 9 TVÜ-Ärzte/VKA auf diese Zahlung einen Anspruch hat.
b) Für die Zeit vom 01. Januar 2007 bis zum 31. Januar 2008 hat der Kläger noch einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der Festvergütung in Höhe von € 6.677,37 brutto.
aa) In diesem Zeitraum stand dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Festvergütung in Höhe von monatlich € 6.500 brutto, insgesamt damit in Höhe von € 84.500,- brutto für den gesamten Zeitraum zu.
bb) Die Beklagte hat an den Kläger für diesen Zeitraum eine anrechenbare Festvergütung in Höhe von € 77.822,63 brutto erbracht und damit teilweise erfüllt (§ 362 BGB), so dass noch ein Betrag in Höhe von € 6.677,37 brutto zu zahlen ist.
Der geleistete Betrag setzt sich zusammen aus der zwölfmaligen Zahlung des Tabellenentgelts in Höhe von € 5.685,85 brutto, insgesamt € 68.230,20 brutto, der einmaligen Zahlung des Tabellenentgelts in Höhe von € 5.827,12 brutto, der Jahressonderzahlung in Höhe von € 3.465,31 und der Zahlung von zwei Einmalzahlungen in Höhe von je € 150 brutto.
2. Diese Zahlungsansprüche sind weder verfallen noch verwirkt.
a) Die Zahlungsansprüche sind nicht gemäß § 1 Abs. 2 des Dienstvertrags i.V,m. § 70 BAT verfallen.
aa) Gemäß § 1 Abs. 2 des Dienstvertrags der Parteien ist neben den Regelungen des Vertrags u.a. § 70 BAT in der jeweils gültigen Fassung anwendbar. Eine Ersetzung durch einen nachfolgenden Tarifvertrag ist insoweit nicht vorgesehen, so dass § 70 BAT in der zuletzt geltenden Fassung Anwendung findet.
bb) Nach § 70 BAT verfallen Ansprüche, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden, soweit tarifvertraglich nichts anderes bestimmt ist. Diese Ausschlussfrist hat der Kläger durch sein Schreiben vom 20. März 2007 gewahrt. Das gilt auch hinsichtlich des Differenzentgeltanspruchs für den Monat August.
(1) Der Kläger hat mit diesem Schreiben zum Ausdruck gebracht, mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 15 nicht einverstanden zu sein. Er hat eine Anpassung seiner Vergütung geltend gemacht und zum Ausdruck gebracht, dass diese nicht unter den Bezügen nach der Entgeltgruppe IV TV-Ärzte liegen solle. Darin liegt eine Geltendmachung des Entgeltdifferenzanspruchs zur Entgeltgruppe IV TV-Ärzte/VKA im Sinne von § 70 Abs. 1 BAT. Diese setzt voraus, dass der Schuldner zur Erfüllung eines sich hinreichend deutlich benannten Anspruchs aufgefordert wird ( vgl. BAG 09. Oktober 1996 – 5 ARZ 338/95 – AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 50 zu I 4 c der Gründe; BAG 05. April 1995 - 5 AZR 961/93– AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 130 ). Das ist hier der Fall. Aus dem Schreiben wird hinreichend deutlich, dass der Kläger die Anpassung seiner Vergütung und die Zahlung zumindest in Höhe der Differenz zwischen der Entgeltgruppe IV TV-Ärzte und der gezahlten Vergütung begehrt. Die Höhe der begehrten Zahlung ist aufgrund der Angabe der Vergütungsbeträge ersichtlich.
(2) Mit der Geltendmachung sind die streitgegenständlichen Ansprüche rechtzeitig geltend gemacht. Das gilt auch für die Entgeltansprüche aus dem Monat August 2006. Der Lauf der Ausschlussfrist beginnt mit der Fälligkeit. Der Anspruch auf Zahlung der Festvergütung ist grundsätzlich am Ende des jeweiligen Monats fällig. Etwas anderes gilt jedoch für Ansprüche, die für eine zurückliegende Zeit aufgrund eines rückwirkend vereinbarten Tarifvertrags entstehen. Fälligkeitstag ist in diesen Fällen der Tag der Veröffentlichung des Tarifvertrags (BAG 20. April 1994 – 10 AZR 276/93– AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 11) . Der TV-Ärzte trat am 17. August 2006 rückwirkend zum 01. August 2006 in Kraft, wurde aber nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers erst Ende November 2006 veröffentlicht. Damit trat die Fälligkeit der Vergütungsansprüche erst Ende November 2006 ein. Damit erfolgte die Geltendmachung vom 20. März 2007 auch für die für August 2006 zu zahlende Vergütungsdifferenz innerhalb der Ausschlussfrist. Aufgrund der Geltendmachung vom 20. März 2007 sind auch die streitgegenständlichen Entgeltdifferenzansprüche, die nach dem 20. März 2007 entstanden sind, gemäß § 70 Abs. 2 BAT nicht verfallen.
b) Die Zahlungsansprüche sind schließlich nicht verwirkt.
aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und mit dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens verwandt. Die Verwirkung soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Es ist aber nicht der Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber die Gläubiger längere Zeit ihre Rechte nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien (so bereits RGZ 159, 99, 105 f. ). Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Um den Tatbestand der Verwirkung auszufüllen, muss neben das Zeitmoment das Umstandsmoment treten. Es müssen besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzukommen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig gewesen sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (BAG 25. April 2001 – 5 AZR 497/99– BAGE 97, 326 = AP BGB § 242 Verwirkung Nr. 46).
bb) Die Voraussetzungen der Verwirkung sind nicht erfüllt. Es fehlt schon an einem hinreichenden Zeitmoment. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht auf den Zeitraum seit 01. Oktober 2006, sondern auf die Zeit ab Veröffentlichung des TV-Ärzte/VKA abzustellen, weil der Kläger erst ab diesem Zeitpunkt die streitgegenständlichen Ansprüche geltend machen konnte. Nach der Veröffentlichung des TV-Ärzte/VKA hat der Kläger seine Ansprüche mit Schreiben vom 20. März 2007 und damit alsbald geltend gemacht. Zudem sind besondere Umstände im Verhalten des Klägers und der Beklagten, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen, weder vorgetragen noch ersichtlich.
3. Die Zinsansprüche folgen aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 362 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 151
NZA 1999, 659
RGZ 159, 99, 105
BAGE 97, 326
4 Ca 6223/09
6 Ca 123/08
10 AZR 606/07
10 AZR 825/06
4 AZR 55/04
10 AZR 770/05
4 AZR 784/07
6 AZR 76/07
5 AZR 630/06
1 AZR 589/97
5 AZR 128/05
5 ARZ 338/95
5 AZR 961/93
10 AZR 276/93
5 AZR 497/99