Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-06-19, Aktenzeichen 1 B 477/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0619.1B477.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 8.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die gegen den angefochtenen Beschluss fristgerecht vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des Beschlusses geht, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss wie begehrt zu ändern und dem im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten erstinstanzlichen Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde des Antragstellers vom 25. August 2016 gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 18. August 2016 anzuordnen.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiege nicht, weil die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin offensichtlich rechtmäßig sei.
Dagegen wendet der Antragsteller zunächst ein, das Verwaltungsgericht habe sich an die Stelle der allein entscheidungsbefugten Entlassungsdienststelle gesetzt. Es habe nämlich entscheidungstragend darauf abgestellt, dass sich die Dienstunfähigkeit des Antragstellers aus in dem truppenärztlichen Gutachten erwähnten, der Entlassungsdienststelle aber unbekannt gebliebenen erläuternden Facharztbefunden ergebe. Die Entlassungsdienststelle habe nur den in dem truppenärztlichen Gutachten selbst wiedergegebenen Befund einer „Leistungsfunktionsstörung“ gekannt, wobei sich aus einer derart allgemein gehaltenen Aussage keine nachvollziehbaren Folgerungen für die Beeinträchtigung der militärischen Verwendbarkeit ziehen ließen.
Dieses Vorbringen rechtfertigt es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Der Einwand des Antragstellers verkennt, dass die Entlassung eines Soldaten auf Zeit wegen Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 2 Satz 1 des Soldatengesetzes (SG) eine rechtlich gebundene, nicht im Ermessen der Behörde stehende Entscheidung ist, die Dienstunfähigkeit im Sinne dieser Vorschrift ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, der der uneingeschränkten Nachprüfung der Verwaltungsgerichte unterliegt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 2 C 67.11 –, juris, Rn. 11,
und es für einen Erfolg der Klage darauf ankommt, ob die angefochtene Entlassungsverfügung rechtswidrig ist und den betreffenden Soldaten auf Zeit in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dies ist jenseits hier nicht vorliegender Fälle formeller Rechtswidrigkeit anzunehmen, wenn der Soldat tatsächlich nicht dienstunfähig ist. Der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterliegt demnach, ob die der Entlassungsverfügung zu Grunde liegende Annahme der Dienstunfähigkeit des Soldaten auf Zeit im Ergebnis zutrifft. Dabei ist das Verwaltungsgericht nicht darauf beschränkt zu prüfen, ob die Entlassungsdienststelle schon auf der Grundlage der ihr (nur) vorliegenden Erkenntnisse in rechtlich beanstandungsfreier Weise von der Dienstunfähigkeit des Soldaten ausgehen konnte. Vielmehr gebietet es unter Umständen der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) sogar, dass das Verwaltungsgericht in einem Hauptsacheverfahren zur Klärung der Dienst(un)fähigkeit selbst Beweis erhebt und hierzu ärztliche Gutachten einholt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. November 2013– 2 B 60.13 –, juris, Rn. 7 f., und Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 –, juris, Rn. 38.
Daher durfte sich das Verwaltungsgericht für seine Prüfung, ob der Antragsteller dienstunfähig ist, auch auf die im Verwaltungsvorgang befindlichen Facharztbefunde des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 6. März 2015 und vom 24. September 2015 beziehen, die der Entlassungsdienststelle nicht bekannt gewesen sein mögen.
Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt einer Entscheidung im Rahmen eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO etwa OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2016 – 7 B 1083/15 –, juris, Rn. 12; Bay. VGH, Beschluss vom 29. April 2014 – 3 CS 14.273 –, juris, Rn. 24; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 80 Rn. 162.
Dass die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller sei unter Berücksichtigung auch dieser Befunde dienstunfähig, unzutreffend sein könnte, hat dieser in seinem Beschwerdevorbringen nicht substantiiert aufgezeigt.
Unabhängig davon rechtfertigen auch schon die der Entlassungsdienststelle unstreitig vorliegenden Unterlagen die getroffene Bewertung, der Antragsteller sei dienstunfähig. Denn dem zweistufigen truppenärztlichen Gutachten (vier Seiten „Blatt 1“ und vier Seiten „Blatt 2“) war als Anlage eine truppenärztliche Stellungnahme des Gutachters vom 29. März 2016 (Beiakte 4, Blatt 117) beigefügt, in der ein Dienstunfähigkeitsverfahren „absolut befürwortet“ und weiter ausgeführt wird:
„Die Diagnose an sich stellt schon einen zwingenden Grund dar. Bei stattgehabtem Rezidiv der wahnhaft psychotischen Störungen nach medikamentösem Auslassversuch und fehlender Krankheitseinsicht seitens des Patienten ist eine Gesundung eher wenig wahrscheinlich. Der Soldat ist aufgrund der Therapie mit Psychopharmaka von wesentlichen Diensten des soldatischen Berufs befreit und wird diese auf Dauer seiner Dienstzeit auch nicht verrichten können. (…) Ein Verbleib in der Truppe halten wir aus sicherheitsrelevanten Belangen für bedenklich und empfehlen die Dienstunfähigkeit auszusprechen.“
Ohne Erfolg wendet der Antragsteller weiter ein, es gebe in Friedenszeiten „eine Vielzahl von Stellen“, auf denen er verwendet werden könne. Darauf kommt es rechtlich nicht an. Ein Soldat ist auch schon dann dienstunfähig, wenn er im Verteidigungsfall den unverzichtbaren militärischen Anforderungen nicht genügt, selbst wenn er in Friedenszeiten zumutbar verwendet werden kann
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 2 C 67.11 –, juris, Rn. 17.
Ebenfalls ohne Erfolg behauptet der Antragsteller, bei einer Verwendung in Stäben müssten auch Soldaten der kämpfenden Truppe nicht zwingend Waffen führen. Dies trifft nicht zu. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schriftsatz vom 18. Mai 2017 erklärt, es gebe keine Verwendung in der Bundeswehr, bei denen ein Soldat im Verteidigungsfall keine Waffe führen müsse. Aus dem Hinweis des Antragstellers auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 2013 – 2 C 67.11 –, juris, Rn. 18, ergibt sich nichts anderes: Dort ging es ausschließlich um die offen gebliebene Frage, ob Soldaten, die in Stäben oder im Sanitätsdienst verwendet werden, im Verteidigungsfall zwingend in der Lage sein müssen, eine ABC-Schutzausrüstung zu tragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 bis 4, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG. Sie geht von einer Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 5, Stufe 4 für das Kalenderjahr 2017 aus und berücksichtigt die Besoldungserhöhung ab Februar 2017. Ausweislich der Stufenfestsetzung vom 13. Dezember 2012 wurde für den Antragsteller mit Wirkung vom 1. Januar 2013 das Grundgehalt der Stufe 3 festgesetzt und gleichzeitig angekündigt, die nächsthöhere Stufe werde voraussichtlich ab dem 1. März 2014 erreicht. Danach ergibt sich ein in die festgesetzte Streitwertstufe fallender Betrag [(2.337,69 Euro + 11 x 2.392,63 Euro) : 4 = 7.164,16 Euro].
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 bis 4, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 55 Abs. 2 Satz 1 des Soldatengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 2 C 67.11
2 B 60.13
2 C 68.11
7 B 1083/15
3 CS 14.27