Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-07-28, Aktenzeichen 2 M 48/20

Tenor:

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Rücknahme eines baurechtlichen Fiktionszeugnisses.
Am 16. Juli 2018 beantragte die Antragstellerin die Erteilung einer Baugenehmigung zum Anbau von Balkonen an ein bereits vorhandenes Wohngebäude auf dem Grundstück L-Straße 34 – 36 in A-Stadt. Nach den eingereichten Bauvorlagen verfügt das Gebäude über ein Kellergeschoss, das Erdgeschoss, zwei Obergeschosse und ein Dachgeschoss. Die Fußbodenoberkante des zweiten Obergeschosses liegt nach dem Gebäudeschnitt 6,90 m über der Geländeoberfläche, die des Dachgeschosses 9,75 über der Geländeoberfläche. Nach diesem Schnitt weist das Dachgeschoss, gemessen von der Fußbodenoberkante bis zu dem Kehlbalken des Dachstuhls eine Höhe von 2,26 m auf.
Auf den Antrag der Antragstellerin stellte der Antragsgegner am 20. November 2018 ein Zeugnis darüber aus, dass gemäß § 68 Abs. 5 BauO LSA die Baugenehmigung als erteilt gelte. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2019 nahm der Antragsgegner diesen Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zurück. Zur Begründung gab er u.a. an, die Genehmigungsfiktion des § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA gelte lediglich im vereinfachten Verfahren nach § 62 BauO LSA. Dieses Verfahren komme allerdings nur in Betracht, wenn es sich um ein Gebäude der Gebäudeklassen 1 bis 3 handele. Bei dem Gebäude der Antragstellerin handele es sich jedoch um ein Gebäude der Gebäudeklasse 4. Das höchstgelegene Geschoss, in dem ein Aufenthaltsraum möglich sei, sei das zweite Obergeschoss. Die Fußbodenoberkante dieses Geschosses liege im Mittel 7,47 m über der Geländeoberfläche. Daher sei ein reguläres Baugenehmigungsverfahren nach § 63 BauO LSA durchzuführen, und die Genehmigungsfiktion des § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA gelange nicht zur Anwendung. Hiergegen erhob die Antragstellerin am 5. November 2019 Widerspruch, über den - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden ist.
Auf den Antrag der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht mit dem angegriffenen Beschluss die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederhergestellt und zur Begründung u.a. ausgeführt:
Das nach § 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA auf Antrag zu erteilende Zeugnis sei als feststellender Verwaltungsakt zu qualifizieren. Dies habe zur Konsequenz, dass nach Fristablauf des § 68 Abs. 2 Satz 1 BauO LSA und im Fall der (beantragten) Ausstellung eines entsprechenden Fiktionszeugnisses eine „Rechtswirkung“ und ein Verwaltungsakt im Raum stünden, nämlich einerseits die fingierte Baugenehmigung und andererseits das Fiktionszeugnis. Sowohl die fingierte Baugenehmigung als auch das ausgestellte Fiktionszeugnis könnten nach den allgemeinen Regeln des § 48 VwVfG zurückgenommen werden. Dies gelte für das Fiktionszeugnis (aufgrund seiner Qualität als feststellender Verwaltungsakt) unmittelbar und für die fingierte Baugenehmigung über die Regelung in § 42a Abs. 1 Satz 2 VwVfG. Zwar habe der Eintritt der Genehmigungsfiktion keine Auswirkung auf die materielle Rechtslage, weshalb durch § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA nur die Erteilung der Genehmigung, nicht aber deren Rechtmäßigkeit fingiert werde. Auf Grundlage der Verweisung des § 42a Abs. 1 Satz 2 VwVfG auf die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten könne aber eine auf einer Genehmigungsfiktion aufbauende Baugenehmigung durch die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen des § 48 VwVfG ebenfalls zurückgenommen werden. Dabei könne das Fiktionszeugnis nicht (allein) deshalb mit der Begründung zurückgenommen werden, die Voraussetzungen für den Eintritt der Genehmigungsfiktion hätten nicht vorgelegen. Denn einzige Voraussetzung für die Erteilung eines Fiktionszeugnisses sei der Eintritt der Fiktionswirkung nach § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA. Es komme für die Frage der Rechtmäßigkeit des Fiktionszeugnisses mithin nicht darauf an, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Baugenehmigung überhaupt vorgelegen hätten. Sei die Baubehörde der Meinung, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Baugenehmigung tatsächlich nicht vorgelegen haben und wolle sie deshalb die aufgrund schlichten Zeitablaufes eingetretene Genehmigungsfiktion - und hierauf aufbauend auch das Fiktionszeugnis - beseitigen, müsse sie vielmehr zuvor (oder zumindest zeitgleich mit der Rücknahme des Zeugnisses) die auf der Genehmigungsfiktion aufbauende Baugenehmigung auf der Grundlage des § 42a Abs. 1 Satz 2 VwVfG i.V.m. § 48 VwVfG zurücknehmen. Im Übrigen sei Voraussetzung für den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA neben dem Ablauf der in § 68 Abs. 4 Satz 1 BauO LSA geregelten Frist zudem, dass es sich um ein vereinfachtes Baugenehmigungsverfahren handele, weil nach dem Wortlaut des § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA die Genehmigung nur „im vereinfachten Verfahren nach § 62“ BauO LSA als erteilt gelte. Dies bedeute zusammengefasst, dass die Rechtmäßigkeit eines auf der Grundlage des § 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA ausgestellten Zeugnisses von drei Voraussetzungen abhänge: Es müsse sich bei dem beantragten Bauvorhaben - erstens - um ein vereinfachtes Baugenehmigungsverfahren nach § 62 BauO LSA handeln. Die Bauaufsichtsbehörde dürfe hierüber - zweitens - nicht innerhalb der Frist des § 62 Abs. 4 Satz 1 BauO LSA entschieden haben. Und die Bauaufsichtsbehörde dürfe die in diesem Fall nach § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA eingetretene Genehmigungsfiktion nicht wirksam nach § 42a Abs. 1 Satz 2 VwVfG i.V.m. § 48 VwVfG zurückgenommen haben. Diese drei Voraussetzungen lägen hier vor.
Unstreitig sei, dass der Antragsgegner nicht innerhalb der Frist des § 62 Abs. 4 Satz 1 BauO LSA über den Bauantrag der Antragstellerin entschieden habe.
Entgegen der Annahme des Antragsgegners handele es sich hier um ein Vorhaben, auf welches das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren nach § 62 BauO LSA Anwendung finde, weil das in Rede stehende Gebäude der Gebäudeklasse 3 angehöre. In diese Gebäudeklasse würden alle übrigen Gebäude mit einer Höhe bis zu 7 m eingeordnet, also diejenigen Gebäude, die nicht unter die Gebäudeklasse 1 oder 2 fielen. Nach § 2 Abs. 3 Satz 2 BauO LSA sei Höhe im Sinne des Satzes 1 das Maß der Fußbodenoberkante des höchstgelegenen Geschosses, in dem ein Aufenthaltsraum möglich sei, über der Geländeoberfläche im Mittel. Es sei mittlerweile unstreitig, dass die von der Antragstellerin angestellte Berechnung zur „Geländeoberfläche im Mittel“, also hinsichtlich des unteren Bezugspunktes, zutreffend sei. Noch streitig sei allein die obere Bezugsebene für die Höhenberechnung, also die Frage nach dem höchstgelegenen Geschoss. Gemäß § 2 Abs. 6 Satz 1 BauO LSA seien Geschosse oberirdische Geschosse, wenn ihre Deckenoberkanten im Mittel mehr als 1,60 m über die Geländeoberfläche hinausragen. Hohlräume zwischen der obersten Decke und der Bedachung, in denen Aufenthaltsräume nicht möglich sind, seien nach § 2 Abs. 6 Satz 2 BauO LSA keine Geschosse. Nach summarischer Prüfung sei in dem hier streitigen „Dachgeschoss“ (von der Antragstellerin auch als „Trockenboden“ bezeichnet) ein Aufenthaltsraum nicht möglich. Die Legaldefinition des § 2 Abs. 5 BauO LSA umschreibe den Aufenthaltsraum als Raum, der zum nicht nur vorübergehenden Aufenthalt von Menschen bestimmt oder geeignet sei. Ergänzt werde diese Definition durch § 46 Abs. 1 BauO LSA, wonach Aufenthaltsräume eine lichte Raumhöhe von mindestens 2,40 m haben müssten mit Ausnahme von Aufenthaltsräumen in Wohngebäuden der Gebäudeklassen 1 und 2 und im Dachraum. Bei der Bewertung der Frage, ob es sich um einen Aufenthaltsraum handele, sei im Übrigen nicht allein von Belang, welchem Nutzungszweck der Raum nach dem subjektiven Willen des Bauherrn dienen solle. Es genüge schon, dass der Raum objektiv zum Aufenthalt geeignet sei, also als Aufenthaltsraum genutzt werden könne. Allerdings vermöge die Kammer der Sichtweise des Antragsgegners nicht zu folgen, wonach die Möglichkeit eines Aufenthaltsraums - unabhängig vom tatsächlichen baulichen Aufwand - allein davon abhänge, ob die Gebäudeausmaße es zuließen, dass ein Raum entstehe, der die für einen Aufenthaltsraum nötigen Voraussetzungen aufweise. Die Gleichstellung der Räume, die wie Aufenthaltsräume benutzt werden können, auch wenn sie zunächst nicht dazu bestimmt worden seien, solle vielmehr deren missbräuchliche Benutzung verhindern. Als Beurteilungskriterium maßgebend sei daher, ob ein Raum „aufenthaltsraumverdächtig“ sei oder nicht. Entscheidend sei insoweit etwa, ob der Raum u.a. die für einen Aufenthaltsraum erforderlichen (notwendigen) Fenster habe, ob er über eine Treppe erreichbar sei, ob die Decke unter dem Raum statisch so ausgelegt sei, wie dies für eine Nutzung als Aufenthaltsraum (Verkehrslast) erforderlich sei oder ob der Raum innerhalb der nach den Regeln der EnEV wärmegedämmten Gebäudehülle liege. Ein Raum sei nach seiner Beschaffenheit immer dann ein Aufenthaltsraum, wenn die vorgenannten Kriterien vorliegen und es im Übrigen nur eines geringen baulichen Aufwandes bedürfe, um ihn endgültig als Aufenthaltsraum nutzbar zu machen (Putz, Fußbodenbelag, Deckenverkleidung, Heizkörper usw.). Nur in diesem Fall könne davon gesprochen werden, dass der Raum auch zum Aufenthalt von Menschen „geeignet“ sei. Aus der Gesetzesbegründung zu § 46 BauO LSA folge nichts Gegenteiliges. Dort heiße es lediglich, dass für Aufenthaltsräume im Dachgeschoss keine Mindesthöhen mehr vorgesehen seien, da insoweit keine besondere Schutzbedürftigkeit bestehe. Zur Frage, ob es zur Qualifizierung eines Raumes zum Aufenthaltsraum eines bestimmten baulichen Aufwandes bedürfe, verhalte sich die Gesetzesbegründung nicht. Dass das hier in Rede stehende Dachgeschoss in diesem Sinne „aufenthaltsverdächtig“ sei, könne die Kammer nicht erkennen. Dabei dürfte die Raumhöhe, der die Antragstellerin vorliegend besondere Bedeutung beimesse, nicht von entscheidender Relevanz sein. Zum einen habe sich der Gesetzgeber des Landes Sachsen-Anhalt bewusst dagegen entschieden, für Aufenthaltsräume im Dachgeschoss bestimmte Mindesthöhen vorzusehen. Zum anderen dürfte hier jedenfalls bei Ausführung der Decke oberhalb des bestehenden Kehlbalkens die von der Antragstellerin als nötig angesehene Raumhöhe von mindestens zwei Metern erreicht werden. Allerdings bedürfe es ausweislich der im Verfahren 4 A 96/19 MD durch die Antragstellerin zu den Akten gereichten Fotos noch eines erheblichen baulichen Aufwandes, um den Raum als Aufenthaltsraum nutzbar zu machen. Die Wände seien nicht oder nur zum Teil verputzt, es fehle an einer Deckenverkleidung, an Heizkörpern und an einem Fußbodenbelag. Dass elektrische Leitungen in erforderlichem Maße verlegt seien, könne ebenfalls nicht erkannt werden. Ebenso wenig lasse sich den Unterlagen entnehmen, dass der Raum über Fenster verfüge. Unerheblich sei, dass es sich bei dem in Rede stehenden Gebäude, wie der Antragsgegner unter Hinweis auf die Stellungnahme eines Architekten vom 30. April 2020 vortrage, um einen typischen DDR-Wohnungsbautyp handele und ein Dachgeschossausbau deshalb grundsätzlich möglich und auch schon ausgeführt worden sei. Dieser Umstand allein genüge nicht. Gerade weil das Gesetz keine besonderen Anforderungen an die lichte Höhe des Raumes stelle, gewinne die Frage nach dem baulichen Aufwand für den Ausbau des Raumes zu einem Aufenthaltsraum besondere Relevanz. Dass der hier für die Nutzung als Aufenthaltsraum erforderliche Ausbau nicht als gering betrachtet werden könne, zeige auch die weitere durch den Antragsgegner beigebrachte Stellungnahme eines Architekten vom 4. Mai 2020. Danach erfordere diese Art des Ausbaus in aller Regel „eine umfassende planerische Bearbeitung und Beantragung der Umnutzung der sonst ungenutzten Dachböden“.
Der Antragsgegner habe die durch Fristablauf nach § 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA fingierte Baugenehmigung auch nicht wirksam zurückgenommen. Er habe mit dem Bescheid vom 11. Oktober 2019 nur das ausgestellte Fiktionszeugnis und nicht etwa auch die fingierte Baugenehmigung zurückgenommen. Der Tenor des angegriffenen Bescheides beziehe sich ausdrücklich nur auf das „Zeugnis über den Eintritt der Genehmigungsfiktion“. Dass anderes gelten sollte, lasse sich auch den Gründen des Bescheides nicht (jedenfalls nicht hinreichend deutlich) entnehmen. Darauf, dass eine Rücknahme der fingierten Baugenehmigung aus der Sicht des Antragsgegners ggf. sachgerecht gewesen wäre, komme es demgegenüber nicht an, weil Verwaltungsakte nach § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmt sein müssten. Selbst wenn man im Übrigen annehmen wollte, dass der Antragsgegner eine einheitliche (auch auf die Fiktionswirkung bezogene) Rücknahmeentscheidung getroffen habe, änderte dies am Ergebnis der vorliegenden Entscheidung nichts. Denn der Antragsgegner habe sich zur Begründung seiner Rücknahmeentscheidung allein darauf berufen, dass das in Rede stehende Gebäude der Gebäudeklasse 4 zuzuordnen sei. Dies sei allerdings, wie dargelegt, unzutreffend. Damit wäre eine etwaige Rücknahme, so sie denn mit dieser Begründung erklärt worden wäre, jedenfalls als rechtswidrig anzusehen.

Entscheidungsgründe:
A. Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Die von ihm dargelegten Gründe gebieten eine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die unter Ziffer 1 des Bescheides des Antragsgegners vom 11. Oktober 2019 verfügte Rücknahme des Fiktionszeugnisses vom 20. November 2018 wiederhergestellt. Die Rücknahmeverfügung erweist sich nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage als aller Voraussicht nach rechtmäßig, und es besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab: Beschluss des Senats vom 25. Juni 2019 - 2 M 42/19 - juris Rn. 29, m.w.N.).
1. Gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG LSA i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Zeugnis nach § 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA darüber, dass im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 62 BauO LSA eine Baugenehmigung gemäß § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA als erteilt gilt, wenn die Bauaufsichtsbehörde nicht innerhalb der Frist des Absatzes 4 Satz 1 über den Bauantrag entschieden hat, um einen feststellenden Verwaltungsakt handelt (vgl. Risse, in: Jäde/Dirnberger, Bauordnungsrecht Sachsen-Anhalt, § 68 Rn. 90, m.w.N.). Denn nach § 68 Abs. 5 Satz 3 BauO LSA steht das Zeugnis einer Genehmigung gleich. Begünstigende Verwaltungsakte dürfen zwar nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Die Rücknahme eines „sonstigen begünstigenden Verwaltungsakts“ im Sinne des § 48 Abs. 3 VwVfG, zu denen Fiktionszeugnisse nach § 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA gehören, hat aber nur die Rechtwidrigkeit des Verwaltungsakts zur Voraussetzung (Kastner, in: Fehling/Kastner/Störmer, VwVfG, 4. Aufl., § 48 Rn. 56). Dies ist hier der Fall. Das Fiktionszeugnis vom 20. November 2018 ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz rechtswidrig, da die Genehmigungsfiktion des § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA nicht eingetreten ist.
Gemäß § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA kann die Genehmigungsfiktion nur im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 62 BauO LSA eintreten. Dies hat zur Folge, dass das Bauvorhaben in den Anwendungsbereich des § 62 fallen muss, die Genehmigung also im vereinfachten Verfahren erteilt werden könnte (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 16. Februar 2017 - 1 B 225/16 - juris Rn. 8, m.w.N.). Die gesetzlichen Voraussetzungen für das vereinfachte Verfahren müssen vorliegen (vgl. Beschluss des Senats vom 27. August 1997 - B 2 S 84/97 - juris Rn. 27). Dies ist hier nicht der Fall.
Gemäß § 62 Satz 1 BauO LSA prüft die Bauaufsichtsbehörde bei (1.) Wohngebäuden der Gebäudeklassen 1 bis 3, (2). sonstigen Gebäuden der Gebäudeklassen 1 und 2, (3.) sonstigen baulichen Anlagen, die keine Gebäude sind, (4.) Nebengebäuden und Nebenanlagen zu Bauvorhaben nach den Nummern 1 bis 3 und (5.) Werbeanlagen, ausgenommen Sonderbauten, a) die Übereinstimmung mit den Vorschriften über die Zulässigkeit der baulichen Anlagen nach den §§ 29 bis 38 des Baugesetzbuches, b) die Einhaltung der Anforderungen nach diesem Gesetz und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften und c) die Einhaltung der anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Die Vorschrift gilt nicht nur für die Errichtung, sondern auch für die Änderung baulicher Anlagen, da gemäß § 58 Abs. 1 BauO LSA die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung von Anlagen der Baugenehmigung bedürfen, soweit in den §§ 59 bis 61, 75 und 76 BauO LSA nichts anderes bestimmt ist. Das Wohngebäude der Antragstellerin, an dem das streitige Vorhaben, der Anbau neuer Balkone, durchgeführt werden soll, lässt sich keinem der in § 62 Satz 1 BauO LSA genannten Anlagen zuordnen. Insbesondere gehört es nicht zur Gebäudeklasse 3, sondern zur Gebäudeklasse 4, die nicht in § 62 Satz 1 BauO LSA aufgeführt ist.
Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauO LSA gehören zur Gebäudeklasse 3 „sonstige“, also nicht unter die § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 BauO LSA fallenden Gebäude mit einer Höhe bis zu 7 m, während nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BauO LSA der Gebäudeklasse 4 Gebäude mit einer Höhe bis zu 13 und Nutzungseinheiten mit jeweils nicht mehr als 400 m² zuzuordnen sind. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 BauO LSA ist Höhe im Sinne des Satzes 1 das Maß der Fußbodenoberkante des höchstgelegenen Geschosses, in dem ein Aufenthaltsraum möglich ist, über der Geländeoberfläche im Mittel. Nach dem von der Antragstellerin mit dem Bauantrag eingereichten Gebäudeschnitt (Bl. 25 des Verwaltungsvorgangs) liegt der Fußboden des zweiten Obergeschosses des in Rede stehenden Wohngebäudes 6,90 m über der dort angegebenen Geländeoberfläche, während sich der Fußboden des Dachgeschosses 9,75 m über der Geländeoberfläche befindet. Nach den Angaben des Antragsgegners im Schriftsatz vom 4. Mai 2020 (Bl. 101 GA) wurde im Rahmens eines am 23. Januar 2020 durchgeführten Ortstermins ermittelt, dass die Fußbodenoberkante des zweiten Obergeschosses 6,83 m und die Fußbodenoberkante des Dachgeschosses 9,68 m über der mittleren Geländeoberfläche liegen. Damit kommt es für die Einordnung des Gebäudes in die Gebäudeklasse 3 oder 4 entscheidend darauf an, ob im Dachgeschoss ein Aufenthaltsraum im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 BauO LSA „möglich“ ist. Dies ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu bejahen.
Möglich ist ein Aufenthaltsraum, wenn er ohne - genehmigungspflichtige oder - freie - Änderung der äußeren Gestalt des Gebäudes eingerichtet werden kann (vgl. zur entsprechenden Regelung in Art. 2 Abs. 3 Satz 2 BayBauO: Dirnberger, in: Simon/Busse, BayBauO, Stand: Januar 2020, Art. 2 Rn. 345). Die Möglichkeit eines Aufenthaltsraums hängt allein davon ab, ob die Gebäudeausmaße es zulassen, dass ein Raum entsteht, der die für einen Aufenthaltsraum nötigen Voraussetzungen aufweist (BayVGH, Beschluss vom 10. Februar 2014 - 2 CS 13.2472 - juris Rn. 5). Es genügt, wenn seine Einrichtung nach den Abmessungen des Geschosses, namentlich im Hinblick auf die erforderliche Mindesthöhe (§ 46 Abs. 1 Satz 1 BauO LSA) in Betracht kommt, ggf. auch nach zusätzlichen Ausbaumaßnahmen (Jäde, in: Jäde/Dirnberger, BauO LSA, § 2 Rn. 32). Danach sind auch Räume in nicht ausgebauten, aber ausbaufähigen Dachgeschossen zu berücksichtigen (Simon/Busse, a.a.O.). Weitere bauordnungsrechtliche Anforderungen als an die vorgegebenen Maße sind an den Begriff des „möglichen Aufenthaltsraums“ nicht zu stellen; solche wären auch mit einer praktikablen Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 3 Satz 2 BauO LSA schwer zu vereinbaren. Es kommt also z.B. nicht auf die Belichtung (§ 46 Abs. 2 BauO LSA), den Treppenzugang, den Brandschutz (z.B. zweiter Rettungsweg) oder den Wärmeschutz an. Diese materiellen bauordnungsrechtlichen Vorschriften sind zwar für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsraums von Bedeutung, wegen der relativ einfachen Möglichkeit der Nachrüstung für die Beurteilung als „möglicher“ Aufenthaltsraum jedoch nicht entscheidend (Dirnberger, in: Simon/Busse, a.a.O., Rn. 353).
Der Senat hält das vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte Beurteilungskriterium der „Aufenthaltsraumverdächtigkeit“ bzw. des baulichen Aufwandes für eine Nutzbarmachung des Raumes als Aufenthaltsraum für keinen geeigneten Maßstab zur Bestimmung der „Möglichkeit“ der Einrichtung eines Aufenthaltsraums. Das Kriterium der „Aufenthaltsraumverdächtigkeit“ mag eine Rolle spielen bei der Frage, ob ein Raum die Merkmale eines Aufenthaltsraums (bereits) erfüllt, also im Sinne von § 2 Abs. 5 BauO LSA nicht nur zum vorübergehenden Aufenthalt von Menschen (objektiv) geeignet ist (vgl. dazu: Mann, in Große-Suchsdorf, NBauO, 10. Aufl., 2020, § 2 Rn. 113 f.). Insoweit mag entscheidend sein, ob der Raum u.a. die für einen Aufenthaltsraum erforderlichen (notwendigen) Fenster hat, ob er über eine Treppe erreichbar ist, ob die Decke unter dem Raum statisch so ausgelegt ist, wie dies für eine Nutzung als Aufenthaltsraum (Verkehrslast) erforderlich ist und ob der Raum innerhalb der nach den Regeln der EnEV wärmegedämmten Gebäudehülle liegt und es im Übrigen nur eines geringen baulichen Aufwandes bedarf, um den Raum endgültig als Aufenthaltsraum nutzbar zu machen (vgl. Mann, a.a.O., Rn. 114). Das Abstellen auf den baulichen Aufwand für einen Dachgeschossausbau ist kein geeigneter Maßstab, weil die in Sachsen-Anhalt geltende gesetzlich Regelung ausdrücklich auf „mögliche“ Aufenthaltsräume abstellt.
Dies zugrunde gelegt, ist im Dachgeschoss des Gebäudes nach dessen Abmessungen die Einrichtung von Aufenthaltsräumen möglich. Nach § 46 Abs. 1 BauO LSA müssen Aufenthaltsräume eine lichte Raumhöhe von mindestens 2,40 m haben; dies gilt nicht für Aufenthaltsräume in Wohngebäuden der Gebäudeklassen 1 und 2 sowie für Aufenthaltsräume im Dachraum. Der Gesetzgeber in Sachsen-Anhalt hat bewusst auf die Festlegung einer Mindestraumhöhe u.a. im Dachraum verzichtet, da insoweit keine Schutzbedürftigkeit bestehe und eine differenzierte Regelung für den Dachgeschossausbau in bestehenden Gebäuden nicht gerechtfertigt erscheine (vgl. den Gesetzentwurf der Landesregierung vom 29. Juni 2005, LT-Drs. 4/2252, S. 235). Dies bedeutet allerdings nicht, dass die lichte Höhe des Dachraums für die Möglichkeit der Herstellung eines Aufenthaltsraums bedeutungslos wäre. Werden an die Aufenthaltsraumhöhen keine Anforderungen gestellt, ist von einem möglichen Aufenthaltsraum auszugehen, wenn die vorhandene Höhe tatsächlich einen Aufenthalt ermöglicht (Jäde, a.a.O., Rn. 52a), was jedenfalls bei einer Raumhöhe von 2,00 m der Fall sein soll (Jäde, a.a.O.). Nach den Angaben der Antragstellerin in dem dem Bauantrag beigefügten Gebäudeschnitt beträgt die Höhe des Dachraums bis zu den Kehlbalken 2,26 m, was die Einrichtung eines Aufenthaltsraums ohne weiteres ermöglichen würde. Aber auch wenn man das Höhenmaß von 1,96 m zwischen Fußbodenoberkante und Kehlbalken zugrunde legt, das in dem mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2019 eingereichten Gebäudeschnitt (Bl. 32 GA) dargestellt ist und nach den Angaben der Antragstellerin auf einer Messung beruht, wäre es noch möglich, im Dachgeschoss einen Aufenthaltsraum einzurichten unabhängig davon, ob - wie der Antragsgegner geltend gemacht hat - das Kehlgebälk verändert und ohne größere statische Probleme die Decke für ausgebaute Wohnungen höhergesetzt werden könnte.
Es bestehen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass - wie in den eingereichten Gebäudeschnitten angegeben - die Tragkraft der Decke (des zweiten Obergeschosses) nicht für eine Wohnnutzung ausreicht. Nach den Angaben des Architekten Schnauder in seinem Schreiben an den Antragsgegner vom 30. April 2020 (Bl. 119 GA) handelt es sich bei dem Gebäude um einen typischen DDR-Wohnungsbautyp, bei dem die Dachkonstruktion in der Regel als Kehlbalkendach ausgebildet worden sei. Die oberste Geschossdecke sei analog den anderen Geschossdecken ausgebildet worden. Ein Dachgeschossausbau sei bei diesem Gebäudetyp möglich und auch schon durchgeführt worden.
Da mithin die Genehmigungsfiktion des § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA nicht eingetreten ist, bedurfte es auch nicht der - vorherigen oder zeitgleichen - Rücknahme einer als erteilt geltenden Baugenehmigung als Voraussetzung für die Rücknahme des Fiktionszeugnisses.
2. Die Rücknahmeverfügung lässt auch keine Ermessensfehler erkennen. Der Beklagte hat das ihm zustehende Ermessen erkannt und in der Bescheidbegründung angegeben, dass der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften eine höhere Gewichtung zukomme als dem persönlichen Interesse der Antragstellerin, aufgrund einer tatsächlich nicht eingetretenen Genehmigungsfiktion zu einer Baugenehmigung zu gelangen.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Antragsgegner im Zeitpunkt des Erlasses der Rücknahmeverfügung noch davon ausging, dass sich die Einstufung in die Gebäudeklasse 4 daraus ergebe, dass das zweite Obergeschoss das höchstgelegene Geschoss sei, in dem ein Aufenthaltsraum möglich sei, und dieses im Mittel mehr als 7,00 m über der Geländeoberfläche liege, während er nunmehr darauf abstellt, dass zwar die Fußbodenoberkante des zweiten Obergeschosses (nur) 6,83 m über der Geländeoberfläche liege, das Dachgeschoss aber das für die Höhenberechnung maßgebliche Geschoss sei. Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen; erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (BVerwG, Urteil vom 31. März 2010 - 8 C 12.09 - juris Rn. 16, m.w.N.). Gemessen daran hat der vom Antragsgegner vorgenommene Austausch eines Begründungselements keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheides, insbesondere in Bezug auf die Ermessensentscheidung. Der Antragsgegner hat den Rücknahmebescheid nicht dadurch in seinem Wesen geändert, dass sich die von ihm vorgenommene Einstufung des Gebäudes in die Gebäudeklasse 4 aus anderen als den im Bescheid vom 11. Oktober 2019 angegeben Gründen ergibt.
Ein Ermessensfehler ist auch nicht darin zu erblicken, dass - wie die Antragstellerin geltend gemacht hat - bei anderen Gebäuden dieses Typs (L-Straße 22 bis 24, 26 bis 28 und 30 bis 32 nach Durchführung von vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 62 BauO LSA Balkone angebaut wurden. Die von der Antragstellerin gerügte „Änderung der Genehmigungspraxis“ des Antragsgegners beruht auf der Rundverfügung des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt Nr. 19/2019 vom 7. Dezember 2017 (Bl. 163 ff. GA). Darin wurden die unteren Bauaufsichtsbehörden darauf hingewiesen, dass von einem „möglichen Aufenthaltsraum“ im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 2 BauO LSA auszugehen sei, wenn die vorhandene Raumhöhe tatsächlich einen Aufenthalt ermögliche, also jedenfalls bei einer Raumhöhe ab 2,00 m; es komme somit nicht darauf an, welcher bauliche Zustand im Zeitpunkt der Entscheidung über einen Bauantrag z.B. hinsichtlich nicht vorhandener Fensteröffnungen, Trennwände, etc. gegeben sei, also ob die Räume insoweit nach an den sie zu stellenden Anforderungen für den dauerhaften Aufenthalts tatsächlich geeignet seien, sondern darauf, ob ein Aufenthaltsraum der Höhe nach möglich sei. Dies entspricht der oben dargelegten Rechtsauffassung des Senats. Die daraufhin erfolgte Aufgabe eine abweichenden, nicht der Rechtslage entsprechenden „Genehmigungspraxis“ durch den Antragsgegner vermag einen Ermessensfehler nicht zu begründen.
3. Schließlich besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Dieses liegt darin begründet, dass die Antragstellerin sonst aufgrund der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs von dem Fiktionszeugnis, das gemäß § 68 Abs. 5 Satz 3 BauO LSA der Genehmigung gleichsteht, Gebrauch machen und ihr Vorhaben verwirklichen könnte, ohne dass in dem durchzuführenden Baugenehmigungsverfahren die Vereinbarkeit des Vorhabens mit sämtlichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere die Standsicherheit der neuen Gebäudeteile (§ 12 Abs. 1 Satz 1 BauO LSA), geprüft wurde, und dadurch vollendete Tatsachen geschaffen würden, die sich nach Fertigstellung nur mit hohem Aufwand wieder rückgängig machen ließen (vgl. zur Baueinstellung: Beschluss des Senats vom 31. Januar 2012 - 2 M 194/11 - juris Rn. 3). Dass nach dem Vortrag der Antragstellerin bei anderen Gebäuden dieses Typs - rechtswidrig - Balkonanlagen im vereinfachten Verfahren nach § 62 BauO LSA genehmigt und bereits errichtet wurden, steht dem nicht entgegen. Dass die in der angegriffenen Verfügung gegebene Begründung des besonderen öffentlichen Interesses am Sofortvollzug den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt, hat das Verwaltungsgericht bereits zutreffend festgestellt.
B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
C. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat schließt sich der Bemessung des Streitwerts durch die Vorinstanz an.
D. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 bis 61, 75 und 76 BauO LSA
§ 62 BauO LSA
§ 63 BauO LSA
§ 48 VwVfG
§ 46 BauO LSA
§ 68 Abs. 5 BauO LSA
§ 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA
§ 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA
§ 68 Abs. 2 Satz 1 BauO LSA
§ 42a Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 68 Abs. 4 Satz 1 BauO LSA
§ 62 Abs. 4 Satz 1 BauO LSA
§ 2 Abs. 3 Satz 2 BauO LSA
§ 2 Abs. 6 Satz 1 BauO LSA
§ 2 Abs. 6 Satz 2 BauO LSA
§ 2 Abs. 5 BauO LSA
§ 46 Abs. 1 BauO LSA
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 1 Abs. 1 VwVfG LSA
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 68 Abs. 5 Satz 3 BauO LSA
§ 48 Abs. 3 VwVfG
§ 62 Satz 1 BauO LSA
§ 58 Abs. 1 BauO LSA
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauO LSA
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 BauO LSA
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BauO LSA
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BauO LSA
§ 46 Abs. 2 BauO LSA
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BauO LSA
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 29 bis 38 des Baugesetzbuches
Art. 2 Abs. 3 Satz 2 BayBauO

Zitierte Entscheidungen: 4 A 96/19
2 M 42/19
1 B 225/16
B 2 S 84/97
2 CS 13.24
8 C 12.09
2 M 194/11