Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-29, Aktenzeichen 1 EO 225/09
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2010:0429.1EO225.09.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 23. Februar 2009 - 5 E 38/09 Me - geändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Beschlagnahmebescheid der Stadt Suhl vom 20.01.2009 wird wiederhergestellt.
Die am 20.01.2009 durchgeführte Beschlagnahme ist rückgängig zu machen, indem der Elefantenstoßzahn an den Antragsteller herausgegeben wird.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
1. Der Antragsteller wendet sich mit seiner Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Meiningen, durch den sein am 30.01.2009 gestellter Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den Beschlagnamebescheid der Antragsgegnerin vom 20.01.2009 sowie auf Herausgabe des beschlagnahmten Elfenbeinstoßzahns abgelehnt worden ist.
Wegen der Einzelheiten des Vorgeschehens und des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gründe des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 23.02.2009 Bezug genommen (vgl. § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO und § 130b Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung).
2. Mit Beschluss vom 23.02.2009 - 5 E 38/09 Me - hat das Verwaltungsgericht Meiningen den Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass der Antrag zwar zulässig, aber nicht begründet sei. Zunächst sei die Anordnung des Sofortvollzugs in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Bescheid der Antragsgegnerin sei formell rechtmäßig; insbesondere sei der Antragsteller vor Erlass des Bescheids persönlich angehört worden. Die Beschlagnahmeanordnung finde ihre Rechtsgrundlage in § 49 Abs. 4 i. V. m. § 47 BNatSchG, wonach Tiere oder Pflanzen, für die der erforderliche Nachweis oder die erforderliche Glaubhaftmachung nicht erbracht werde, eingezogen werden könnten. Wegen des Verweises auf § 47 BNatSchG stehe den Behörden insoweit auch das Mittel der Beschlagnahme zur Verfügung. Da der streitgegenständliche Stoßzahn, der als ohne weiteres erkennbarer Teil eines Tieres i. S. v. § 49 Abs. 1 Nr. 2, 1. Alt. BNatSchG anzusehen sei, zum Hausrat des Antragstellers gehöre und sich bereits seit dem Jahre 1979 in seinem Besitz befinden soll, obliege dem Antragsteller lediglich die Pflicht zur Glaubhaftmachung des sogenannten Altbesitzes. Eine Glaubhaftmachung des Altbesitzes, d. h. des Verbringens des Exemplars in die (frühere) Bundesrepublik Deutschland vor dem 31.08.1980, sei ihm indes trotz der vorgelegten Unterlagen und Bestätigungen nicht gelungen. Insbesondere sei nicht ausgeschlossen, dass sich die vorgelegte Quittung sowie die damaligen Vorgänge am Flughafen Frankfurt/M. auf einen anderen Gegenstand aus Elfenbein bezogen hätten. Dabei dürften auch die Umstände der Einfuhr nicht außer Acht gelassen werden. Diese deuteten darauf hin, dass der Antragsteller den Stoßzahn entgegen der Einfuhrbestimmungen habe einführen wollen. Es sei nicht völlig ausgeschlossen, dass ihm dies gelungen sei. Ein Indiz dafür, dass der Stoßzahn womöglich später als behauptet eingeführt worden sein könnte, sei auch sein guter Erhaltungszustand. Der Bescheid sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin habe das ihr im Rahmen der Anordnung zustehende Ermessen erkannt und entsprechend dem Sinn und Zeck der naturschutzrechtlichen Bestimmungen ausgeübt. Insbesondere habe sie mit der Beschlagnahme das im Vergleich zur Einziehung mildere Mittel gewählt.
3. Gegen den am 03.03.2009 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 17.03.2009 Beschwerde erhoben und zur Begründung ausgeführt, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts seien zunächst keine Tatsachen gegeben, die die Annahme einer fehlenden Besitzberechtigung - als Voraussetzung für das Verlangen der Glaubhaftmachung - rechtfertigen könnten. Insbesondere reiche es hierfür nicht aus, dass sich der Zahn nach dem Eindruck der Antragsgegnerin in einem "extrem guten Erhaltungszustand" befunden habe. Die Antragsgegnerin habe hierbei nämlich unberücksichtigt gelassen, dass Elfenbein aufgrund seiner Zusammensetzung und Struktur sehr widerstandsfähig sei und ein Zeitraum von 30 Jahren noch keine altersbedingten Abnutzungsspuren hinterlasse. Zudem sei der Zahn vom Antragsteller stets in Seidenstoff eingehüllt auf dem Schrank aufbewahrt worden, um ihn vor mechanischen und atmosphärischen Einflüssen zu schützen. Von dem Erhaltungszustand des Zahns auf sein Alter zu schließen, sei daher reine Spekulation. Selbst wenn man jedoch die Forderung nach einer Glaubhaftmachung für gerechtfertigt halten wollte, sei diese in hinreichender Weise geleistet worden. Der Antragsteller habe lediglich zwei Quittungen vorgelegt, die Gegenstände aus Elfenbein betroffen hätten. Dabei sei diejenige vom 08.11.1979 sowohl vom Kaufgegenstand als auch vom Kaufpreis her ohne weiteres dem Stoßzahn zuzuordnen. Insgesamt seien auch nicht - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - eine Vielzahl von Gegenständen gekauft, sondern lediglich drei Kaufvorgänge getätigt worden, die sich klar voneinander abgrenzen ließen. Dabei scheide nach der Art, Anzahl und Beschaffenheit der Kaufgegenstände die Möglichkeit aus, dass es sich bei dem quittierten Kauf einer "Elfenbeinschnitzerei" auch um einen anderen Gegenstand gehandelt haben könne. Auch aus den vom Antragsteller geschilderten Umständen der Einfuhr könne nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, der Antragsteller habe seinerzeit womöglich Strafzoll für einen anderen Gegenstand bezahlt und den Stoßzahn "am Zoll vorbei" eingeführt. Abgesehen davon habe das Verwaltungsgericht insoweit übersehen, dass im Falle des Altbesitzes nicht die Rechtmäßigkeit des Besitzes, sondern lediglich der Besitzerwerb glaubhaft gemacht werden müsse. Die vorgelegten Erklärungen ehemaliger Mitreisender, die sich ausdrücklich auf einen Elfenbeinzahn bezogen, ließen ebenfalls keinen Raum für die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass nicht ausgeschlossen sei, dass die Bestätigungen einen anderen Gegenstand aus Elfenbein beträfen. Im Übrigen stehe die Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass ein anderer Geschehensablauf als der vorgetragene "nicht völlig ausgeschlossen" sei, einer Beurteilung als "überwiegend wahrscheinlich" nicht entgegen. Hierfür sei lediglich ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit für die Richtigkeit der aufgestellten Behauptungen erforderlich. Mit den vom Verwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen an die Glaubhaftmachung würden die gesetzlichen Regelungen zum Altbesitz, mit denen der für derartige Sachverhalte typischen Beweisnot Rechnung getragen werden solle, praktisch leer laufen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe die Antragsgegnerin auch das ihr zustehende Ermessen weder erkannt noch ausgeübt. Sie habe den Antragsteller vor dem Termin am 20.01.2009 auch nicht darauf hingewiesen, dass die von ihm bis dahin vorgelegten Unterlagen nicht ausreichend seien.
Der Antragsteller und Beschwerdeführer beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 23.02.2009 - 5 E 38/09 Me - abzuändern und die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20.01.2009 wiederherzustellen sowie die Aufhebung der Vollziehung anzuordnen.
Die Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die vom Antragsteller vorgelegten Erklärungen ehemaliger Mitreisender ließen keinen zuverlässigen Schluss zu, dass es sich bei dem darin erwähnten Elfenbeinzahn um den Streitgegenstand handele. Die Erklärung der Frau D... sei auch nicht allein deshalb glaubhaft, weil sie mit einer eidesstattlichen Versicherung versehen sei. Deshalb hätten die vorgelegten Unterlagen in Verbindung mit dem geschilderten "Einfuhrabenteuer" das Verwaltungsgericht zu Recht auch nicht vom Altbesitz überzeugen können. Dies gelte gerade auch im Hinblick auf die Zweifel am Alter des Stoßzahns, die angesichts dessen (farblich) sehr guten Erhaltungszustands angebracht gewesen seien.
Der Antragsteller erwidert hierauf, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit des von ihm vorgetragenen Sachverhalts nicht allein aus den vorgelegten - übereinstimmenden - Zeugenerklärungen, sondern aus einer Gesamtschau aller Umstände, insbesondere auch aus den Kaufbelegen, die er unselektiert vorgelegt habe, folge. Zu berücksichtigen sei insoweit auch, dass er von sich aus den Weg zur Behörde gewählt und bei der Schilderung des Sachverhalts alle Umstände vorgetragen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und die vorgelegte Behördenakte der Antragsgegnerin (eine Heftung), die Gegenstand der Beratung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 23.02.2009 hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.
Die Beschwerde ist zulässig (§§ 146 Abs. 4, 147 VwGO). Sie genügt den besonderen Begründungsanforderungen (§ 146 Abs. 4 S. 3 VwGO). So hat der Antragsteller Gründe dargelegt, aus denen nach seiner Auffassung die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern ist.
Die Beschwerde ist auch begründet. Mit seinem Beschwerdevorbringen - nur dies ist Gegenstand der Prüfung im Rechtsmittelverfahren (§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO) - zeigt der Antragsteller solche Gründe auf, die eine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses gebieten.
Sowohl Widerspruch als auch Anfechtungsklage haben regelmäßig aufschiebende Wirkung ( § 80 Abs. 1 VwGO). Die Behörde kann jedoch ausnahmsweise die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Grundverfügung dadurch beseitigen, dass sie die sofortige Vollziehung einer Verfügung anordnet. Sie ist zu einer solchen Anordnung nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten geboten erscheint ( § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Dies bedeutet, dass die Behörde vor Erlass der jeweiligen Anordnung die Interessen der Öffentlichkeit gegen die entgegenstehenden Interessen des Betroffenen abwägt. Eine ähnliche Interessenabwägung wie die Verwaltungsbehörde hat das Gericht anzustellen, wenn es im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung angerufen wird ( § 80 Abs. 5 VwGO). Einem solchen Rechtsschutzantrag ist stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt, gegen den Widerspruch erhoben wurde, offensichtlich rechtswidrig ist. In einem solchen Fall kann regelmäßig kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung bestehen. Dagegen ist der Rechtsschutzantrag grundsätzlich abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist. Sind die Erfolgsaussichten dagegen offen, hat das Gericht eine eigenständige, sorgsame Abwägung aller im Streit stehenden Interessen vorzunehmen und zu prüfen, welchem Interesse für die Dauer des Hauptsacheverfahrens der Vorrang gebührt.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist vorliegend die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Beschlagnahmebescheid vom 20.01.2009 gemäß § 80 Abs. 5 S. 1, 2. Hs. VwGO wiederherzustellen. Denn nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich der angefochtene Beschlagnahmebescheid aller Voraussicht nach als rechtswidrig.
Rechtsgrundlage für die Beschlagnahmeanordnung vom 20.01.2009 ist § 49 Abs. 4 S. 1 i. V. m. § 47 Bundesnaturschutzgesetz - BNatSchG -. Danach können die nach Landesrecht zuständigen Behörden unter anderem Tiere, für die der erforderliche Nachweis oder die erforderliche Glaubhaftmachung nicht erbracht wird, einziehen. Der Begriff "Tiere" erfasst dabei auch ohne weiteres erkennbare Teile von Tieren, § 10 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) BNatSchG (vgl. auch Lorz/ Müller/ Stöckel, Naturschutzrecht, Komm., 2. Aufl., § 49 BNatSchG Rdnr. 18). Aufgrund des Verweises in § 49 Abs. 4 S. 2 BNatSchG auf § 47 BNatSchG steht den Behörden insoweit auch das Mittel der Beschlagnahme zur Verfügung.
Vorliegend fehlt es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen für die angeordnete Beschlagnahme des Elfenbeinstoßzahns.
Der Antragsteller unterlag zunächst - wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat - nicht der (strengen) Nachweispflicht nach § 49 Abs. 1, 3 BNatSchG.
Eine Nachweispflicht besteht gem. § 49 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG zwar grundsätzlich für ohne weiteres erkennbare Teile von Tieren und Pflanzen der streng geschützten Arten i. S. v. § 10 Abs. 2 Nr. 11 lit. a) BNatSchG i. V. m. dem Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 09.12.1996 über den Schutz von Exemplaren wild lebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels - EG Artenschutzverordnung - (ABl. EG 1997 Nr. L 61 S. 1, Nr. L 100 S. 72, Nr. L 298 S. 70; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1579/2001 v. 01.08.2001, ABl. EG Nr. L 209 S. 14). Gegenstand der Nachweispflicht ist im Hinblick auf das in § 42 Abs. 2 BNatSchG normierte grundsätzliche Besitzverbot für Tiere und Pflanzen des Anhangs A der VO (EG) Nr. 338/97 (vgl. Gassner/ Bendomir-Kahlo/ Schmidt-Räntsch, BNatSchG, Komm., 2. Aufl., § 42 Rdnr. 16) die ausnahmsweise Berechtigung zum Besitz (vgl. Schumacher/ Fischer-Hüftle, BNatSchG, Komm., § 49 Rdnr. 4). Von der Pflicht zum Nachweis der Besitzberechtigung ist jedoch der Besitz ausgenommen, der vor der Unterschutzstellung als besonders geschützte Art begründet wurde. In diesen Fällen des sogenannten "Altbesitzes" muss der Besitzer lediglich nachweisen, dass der Besitzerwerb vor der Unterschutzstellung stattfand (§ 49 Abs. 1, 2. HS BNatSchG); hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Besitzes ist der Betreffende dagegen nicht nachweispflichtig (vgl. Lorz/ Müller/ Stöckel, a. a. O., § 49 BNatSchG Rdnr. 8). Dienen die vor ihrer Unterschutzstellung erworbenen Tiere oder Pflanzen einschließlich deren ohne weiteres erkennbare Teile zudem dem persönlichen Gebrauch oder als Hausrat, genügt anstelle des Nachweises nach Abs. 1 die Glaubhaftmachung des Besitzerwerbs (§ 49 Abs. 2 S. 2 BNatSchG). Auf welchen Stichtag für die Frage, ob "Altbesitz" vorliegt, abzustellen ist, ergibt sich aus § 10 Abs. 4 BNatSchG, wonach Bezugszeitpunkt zunächst der 09.05.1998 (Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zweiten Änderungsgesetzes zum BNatSchG) ist. Soweit jedoch eine Unterschutzstellung bereits durch vor diesem Zeitpunkt geltende Vorschriften erfolgte, bleibt derjenige Zeitpunkt maßgeblich, der sich aus diesen (früheren) Vorschriften ergibt. Entscheidend ist insoweit eine Unterschutzstellung der in § 10 Abs. 2 Nr. 10 BNatSchG genannten Arten "als besonders geschützt" bzw. der in § 10 Abs. 2 Nr. 11 BNatSchG genannten Arten "als vom Aussterben bedroht" durch innerstaatliche Vorschriften (vgl. Gassner/ Bendomir-Kahlo/ Schmidt-Räntsch, Komm., 1. Aufl., vor § 20 Rdnr. 2; Kolodziejcok/ Recken/ Apfelbacher/ Iven, Naturschutz, Landschaftspflege, Komm., § 10 BNatSchG Rdnr. 129). Dementsprechend ist vorliegend von "Altbesitz" auszugehen, wenn der Besitz - bezogen auf die alten Bundesländer - vor dem 31.08.1980 erlangt wurde. An diesem Tag ist die erste Bundesartenschutzverordnung in Kraft getreten, mit welcher der asiatische Elefant (Elephas maximus) unter besonderen Schutz gestellt wurde.
In Anwendung dieser Grundsätze ist mit dem Verwaltungsgericht zunächst - ohne das dies einer weiteren Erörterung bedürfte - davon auszugehen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Stoßzahn eines asiatischen Elefanten um ein ohne weiteres erkennbares Teil eines Tieres der streng geschützten Arten nach §§ 49 Abs. 1 Nr. 2, 1. Alt., 10 Abs. 2 Nr. 11 lit. a) BNatSchG i. V. m. dem Anhang A der EG-Artenschutzverordnung handelt. Ein aus einem Tier gewonnenes Erzeugnis i. S. d. § 49 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt. BNatSchG stellt der Stoßzahn indes nicht dar, auch wenn er mit umfangreichen Schnitzereien versehen ist. Er ist insoweit zwar bearbeitet worden, allerdings ist hierdurch weder seine Identität verloren gegangen noch ein neuer, anderer Gegenstand entstanden (vgl. hierzu Lorz/ Müller/ Stöckel, a. a. O., § 10 BNatSchG Rdnr. 30; Gassner/ Bendomir-Kahlo/ Schmidt-Räntsch, BNatSchG, a. a. O., 1. Aufl., § 20 a Rdnr. 8; Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, Vollzugshinweise zum Artenschutzrecht vom 15.09.2000, Anm. 3.5). Deshalb greift hier auch § 49 Abs. 2 S. 1 BNatSchG nicht ein.
Dem Verwaltungsgericht ist auch insoweit zu folgen, als es den Elefantenstoßzahn als Hausrat angesehen hat. Unter den Hausratsbegriff i. S. v. § 49 Abs. 2 BNatSchG fallen lebende und tote Exemplare sowie Teile von solchen, wenn sie sich im Privatbesitz befinden und Teil des normalen Hab und Guts einer Person sind oder hierzu bestimmt sind (vgl. Lorz/ Müller/ Stöckel, a. a. O., § 49 BNatSchG Rdnr. 10). Dieser Hausratsbegriff entspricht demjenigen, den auch Art. 2 lit. j) der EG-Artenschutzverordnung - bezogen auf tote Exemplare und Teile von solchen - verwendet. Entscheidend ist hiernach, dass die Gegenstände zum persönlichen Lebensbereich einer Privatperson (vornehmlich an ihrem dauerhaften Wohnsitz) gehören (vgl. Gassner/ Bendomir-Kahlo/ Schmidt-Räntsch, BNatSchG, Komm., 1. Aufl., § 20 Rdnr. 71). Damit fallen auch Touristensouvenirs und Jagdtrophäen, die nicht für andere (z. B. als Geschenk) gedacht sind, sondern zum dauernden Verbleib in den Haushalt eingebracht worden sind, unter diese Begriffsbestimmung (vgl. Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, Vollzugshinweise zum Artenschutzrecht vom 15.09.2000, Anm. 3.9). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich des hier in Rede stehenden Stoßzahns gegeben (a. A. - allerdings ohne nähere Begründung - OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.11.1985 - 1 Ws 933/85 -; MDR 1986, 432).
Da dieser behauptetermaßen im November 1979 - und damit vor dem 31.08.1980 - erworben wurde, ist mit dem Verwaltungsgericht weiter davon auszugehen, dass der Antragsteller, um sich auf eine Berechtigung zum Besitz berufen zu können, lediglich diesen Zeitpunkt des Besitzerwerbs glaubhaft machen muss (vgl. Lorz/ Müller/ Stöckel, a. a. O., § 49 BNatSchG Rdnr. 9; Gassner/ Bendomir-Kahlo/ Schmidt-Räntsch, a. a. O., 2. Aufl., § 49 Rdnr. 7 und 12). Voraussetzung für das behördliche Verlangen nach einer Glaubhaftmachung des Altbesitzes ist jedoch, dass Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass keine Berechtigung besteht (§ 49 Abs. 2 S. 3 BNatSchG). Das Tatbestandsmerkmal, wonach "Tatsachen die Annahme einer fehlenden Besitzberechtigung rechtfertigen" müssen, bedarf in seiner weiten Fassung einer Einschränkung dahingehend, dass nicht jedweder geringfügige Anhaltspunkt für die Tatbestandsmäßigkeit ausreicht. Ein bloß entfernter Verdacht genügt nicht, um eine Glaubhaftmachung verlangen zu können (Unzulässigkeit einer Anordnung "ins Blaue hinein"). Andererseits müssen keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich „massive Anhaltspunkte“ für eine fehlende Besitzberechtigung ergeben oder die gar den vollen Beweis hierfür erbringen. Erforderlich aber auch ausreichend ist, dass auf Grund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte bei vernünftiger lebensnaher Einschätzung berechtigte Zweifel an der Besitzberechtigung des Betroffenen bestehen (vgl. dazu auch Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Umwelt zum Entwurf des Ersten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes, BT- Drs. 10/6341, S. 45).
Gemessen hieran hat das Verwaltungsgericht in dem Umstand, dass der Stoßzahn trotz seines behaupteten Alters von mindestens 30 Jahren und der ungeschützten Lagerung - nach den Angaben des Antragstellers in der Besprechung am 20.01.2009 war er meist unverpackt und ohne Abdeckung auf dem Schlafzimmerschrank gelagert - auch nach der fachkundigen Einschätzung eines Mitarbeiters vom Sachgebiet Artenschutz des Thüringer Landesverwaltungsamtes in einem sehr guten Erhaltungszustand war, zu Recht einen hinreichend konkreten Anhaltspunkt für eine fehlende Besitzberechtigung gesehen. Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nunmehr erklärt, dass der Zahn stets in Seidenstoff eingehüllt aufbewahrt worden sei, um ihn vor mechanischen und atmosphärischen Einflüssen zu schützen, genügt dieses pauschale Vorbringen den Darlegungsanforderungen nicht, insbesondere erfolgte insoweit keine Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, welches seine Feststellungen hierzu maßgeblich auf die eigenen Angaben des Antragstellers im Verwaltungsverfahren gestützt hat.
Zu Recht wendet der Antragsteller allerdings ein, dass er seiner Pflicht zur Glaubhaftmachung vorliegend in ausreichendem Maße Genüge getan habe. Glaubhaftmachung bedeutet im Gegensatz zum Strengbeweis, wo die Beweisführung zur vollen Überzeugung und Gewissheit hinsichtlich der Richtigkeit der behaupteten Tatsachen führen muss, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit der behaupteten Tatsachen dargetan werden muss (vgl. Lorz/ Müller/ Stöckel, a. a. O., § 49 BNatSchG Rdnr. 10; Gassner/ Bendomir-Kahlo/ Schmidt-Räntsch, a. a. O., 2. Aufl., § 49 Rdnr. 12; BGH, Beschluss vom 09.02.1998 - II ZB 15/97 -; BPatG München, Beschluss vom 22.06.2005 - 28 W (pat) 303/04 -; Sächsisches LSG, Beschluss vom 01.08.2005 - L 3 B 94/05 AS-ER -), ohne dass dadurch bereits alle anderen Möglichkeiten praktisch ausgeschlossen sein müssen (BGH, Beschluss vom 09.02.1998, a. a. O.). Erforderlich und ausreichend zugleich ist, wenn mehr für die Wahrheit der Behauptung spricht als dagegen und infolge einer schlüssigen und erschöpfenden Darstellung eines naheliegenden Sachverhalts "eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit" gegeben ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.04.1974 - 2 BvR 32/74 -, BVerfGE 38, 32 - 35; ArbG Berlin, Urteil vom 12.11.2007 - 86 Ca 4035/07 -). Zur Glaubhaftmachung können alle Beweismittel - insbesondere auch schriftliche Erklärungen von Zeugen und Versicherungen an Eides statt - herangezogen werden (vgl. Zöller, ZPO, Komm., 26. Aufl., § 294 Rdnr. 4 f.; Lorz/ Müller/ Stöckel, a. a. O., § 49 BNatSchG Rdnr. 10).
Ausgehend hiervon ist dem Antragsteller die Glaubhaftmachung des Besitzerwerbs im Jahre 1979 gelungen. Nach den vorgelegten, hinsichtlich ihres Beweiswerts frei zu würdigenden Unterlagen, insbesondere der Erklärung der Frau D... an Eides Statt in Zusammenschau mit einer am 08.11.1979 ausgestellten Quittung, sieht es der Senat als überwiegend wahrscheinlich an, dass der Antragsteller den Elfenbeinstoßzahn während einer Fernostreise in Japan am 08.11.1979 käuflich erworben und am 16.11.1979 in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt hat. Frau D... schildert in ihrer Erklärung vom 17.11.2008 mit ihren eigenen Worten, dass sowohl der Antragsteller als auch sie und ihr inzwischen verstorbener Ehemann einer Reisegruppe angehört hätten, die im November 1979 eine Fernostreise unternommen habe. Bei der Rückkehr am 16.11.1979 habe ihr Mann in ihrer Gegenwart auf Bitten des Antragstellers am Frankfurter Flughafen die Zollgebühren für einen geschnitzten Elfenbeinzahn entrichtet. Konkrete Anhaltspunkte, die geeignet wären, Zweifel an der Richtigkeit der von Frau D... abgegebenen Erklärung an Eides Statt - mit welcher der Vortrag des Antragstellers zu den Geschehnissen am Frankfurter Flughafen im November 1979 ausdrücklich bestätigt wird - zu begründen, liegen nicht vor. Die in der eidesstattlichen Versicherung mitgeteilten Tatsachen sind frei von Widersprüchen. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Zeugin D... zugunsten des Antragstellers eine falsche Erklärung abgegeben haben könnte. In das vom Antragsteller gezeichnete Bild von dem Erwerb des Elfenbeinzahns in Japan im Jahre 1979 passt des weiteren auch die von ihm vorgelegte Quittung vom 08.11.1979 über die Zahlung von 320.000 (japanischen) Yen für eine Elfenbeinschnitzerei. Ihrer Eignung als Beweismittel zur Glaubhaftmachung steht dabei nicht entgegen, dass die Quittung lediglich in Kopie vorliegt (vgl. Zöller, a. a. O., Rdnr. 5). Etwas anderes ergibt sich insoweit auch nicht aus den auf der Quittung - offenbar vom Antragsteller - angebrachten handschriftlichen Bemerkungen. Hiermit sollte das Beweismittel ersichtlich nicht manipuliert bzw. verfälscht werden; vielmehr wollte der Antragsteller damit offenbar den englischsprachigen Inhalt der eingereichten Quittung(en) in die deutsche Sprache übersetzen und die Quittungen sozusagen den einzelnen seinerzeit erworbenen Gegenständen zuordnen.
Soweit das Verwaltungsgericht bei dieser Sachlage eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Darstellung des Antragstellers deshalb verneint, weil er "seinerzeit offenbar eine Vielzahl von Gegenständen eingeführt" habe, kann dieser Beurteilung nicht gefolgt werden. Sie geht schon deshalb von einer unzutreffenden Grundlage aus, weil nicht ersichtlich ist, aufgrund welcher Umstände das Verwaltungsgericht annimmt, der Antragsteller habe während seiner Fernostreise "eine Vielzahl" weiterer Gegenstände erworben, auf welche sich die Quittung für die Elfenbeinschnitzerei und die Wahrnehmung der Frau D... hätten ebenso gut beziehen können. Der Antragsteller hat diesbezüglich angegeben, seinerzeit außer dem Elfenbeinzahn lediglich einen silbernen Perlenanhänger sowie sieben Elfenbeinfiguren ("7 Happy Gods") gekauft zu haben. Da er hierfür jedoch gesonderte Quittungen vorgelegt hat, betrifft die Quittung für eine "Elfenbeinschnitzerei" ersichtlich nicht diese Gegenstände. Ähnliches gilt für die Bekundung von Frau D..., die nicht irgendeinen Gegenstand aus Elfenbein, sondern ganz konkret einen Elfenbeinzahn zum Inhalt hatte. Dafür, dass der Antragsteller außer den vorgenannten zahlreiche weitere Gegenstände erworben und eingeführt habe und es insoweit zu Verwechslungen habe kommen können, gibt es keinerlei greifbare Anhaltspunkte. Inwieweit die "Umstände der Einfuhr" gegen die überwiegende Wahrscheinlichkeit des vom Antragsteller vorgetragenen Besitzerwerbs im Jahre 1979 sprechen sollen, ist ebenfalls nicht zu erkennen, zumal der Antragsteller die damaligen Vorgänge am Frankfurter Flughafen anschaulich, gleichbleibend und widerspruchsfrei geschildert hat. Soweit mit dieser Erwägung des Verwaltungsgerichts die Rechtmäßigkeit der Einfuhr in Zweifel gezogen werden soll, ist nochmals darauf hinzuweisen, dass diese in den Altbesitzfällen nicht Gegenstand der Pflicht des Besitzers zum Nachweis bzw. zur Glaubhaftmachung ist.
Zwar ist dem Verwaltungsgericht darin zuzustimmen, dass es trotz der vorgelegten Beweismittel noch immer "nicht völlig ausgeschlossen" erscheinen mag, dass der Antragsteller den hier streitgegenständlichen Stoßzahn erst nach dem Stichtag 31.08.1980 erworben hat. Soweit es hieraus jedoch folgert, dass keine hinreichende Glaubhaftmachung des Altbesitzes erfolgt sei, erweist sich dieser Schluss als rechtsfehlerhaft. Denn das Verwaltungsgericht überspannt insoweit die Anforderungen an eine Glaubhaftmachung und verkennt den gegenüber einem Vollbeweis bei bloßer Glaubhaftmachung verminderten Grad der Wahrscheinlichkeit in der Überzeugungsbildung. Wie bereits erwähnt, muss die Richtigkeit des Vorbringens nicht gewiss, sondern nur überwiegend wahrscheinlich sein (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.1995 - XII ZB 173/95 -). Von einem in diesem Sinne glaubhaft gemachten Vortrag darf solange ausgegangen werden, als nicht konkrete Anhaltspunkte es ausschließen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für zutreffend zu erachten (vgl. BGH, Beschluss vom 18.01.1984 - IV ZB 112/83 -). Ein solcher Anhaltspunkt ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in dem augenscheinlich "sehr guten Erhaltungszustand" des Stoßzahns zu sehen. Dieser bot zwar hinreichenden Anlass, vom Antragsteller die Glaubhaftmachung des Altbesitzes zu fordern. Er schließt aber andererseits die Richtigkeit der durch die o. g. Beweismittel bekräftigten Darstellung des Antragstellers nicht aus. Hierzu hätte es weiterer Aufklärungsmaßnahmen der Antragsgegnerin zum Alter des Stoßzahns bedurft, die sie allerdings trotz der wegen des Besitzes des Stoßzahns bestehenden Möglichkeiten - etwa zur Begutachtung - unterlassen hat.
Ist dem Antragsteller nach alledem nach Einschätzung des Senats die "erforderliche Glaubhaftmachung" i. S. v. § 49 Abs. 4 S. 1 BNatSchG gelungen, so fehlt es bereits an den Tatbestandsvoraussetzungen für die angeordnete Beschlagnahme.
Es kann mithin offen bleiben, ob der Beschlagnahmebescheid auch deshalb rechtsfehlerhaft ist, weil die Antragsgegnerin ein ihr etwa nach §§ 49 Abs. 4 S. 1, 2 i. V. m. 47 BNatSchG eröffnetes Ermessen hinsichtlich des "Ob" des Einschreitens (ein Ermessen bejahend: Lorz/ Müller/ Stöckel, a. a. O., § 49 BNatSchG Rdnr. 18; Schumacher/ Fischer-Hüftle, BNatSchG, Komm., § 49 Rdnr. 9; Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, Vollzugshinweise zum Artenschutzrecht vom 15.09.2000, Anm. 17.5; VG Münster, Beschluss vom 23.09.2009 - 7 L 52/09 -; a. A. Sächsisches OVG, Beschluss vom 17.12.2009 - 1 B 535/09 -; VG München, Urteil vom 11.03.2009 - M 9 K 08.4885 -) nicht ausgeübt hat, wofür entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in Ansehung des Beschlagnahmebescheids vom 20.01.2009 sowie des Inhalts der beiden Aktenvermerke vom 22.01.2009 über den Verlauf und das Ergebnis der Besprechung am 20.01.2009 einiges spricht.
Der Antrag auf Aufhebung der Vollziehung, mit dem der Antragsteller die Herausgabe des streitgegenständlichen Elfenbeinstoßzahns erreichen möchte, ist ebenfalls zulässig und begründet.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO kann das Gericht, sollte der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO schon vollzogen sein, die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Das muss auch dann gelten, wenn - wie hier - noch keine rechtskräftige Entscheidung in der Hauptsache vorliegt. Denn nur so besteht für den Antragsteller bis zu deren Rechtskraft effektiver, nach Art. 19 Abs. 4 GG gebotener Rechtsschutz.
Wird die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 S. 1, 2. Hs. VwGO wiederhergestellt, hat das Gericht die Pflicht, eine etwaige Vollziehung des Verwaltungsakts aufzuheben. Die „Kann-Formulierung“ in § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO räumt dem Gericht lediglich ein Ermessen ein, wie es die Vollziehung des Verwaltungsakts beseitigt (vgl. VG München, Beschluss vom 11.09.2006 - M 5 S 06.2882 -). Denn Sinn der Regelung ist es, zur Erlangung eines wirksamen vorläufigen Rechtsschutzes die tatsächliche Situation mit der Rechtslage in Übereinstimmung zu bringen (ebenso Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 80 Rn. 301, Eyermann, VwGO, Komm., 11. Aufl., § 80 Rdnr. 15, 92). Ob hierfür die Voraussetzungen für einen materiellen Folgenbeseitigungsanspruch vorliegen müssen (vgl. VGH Baden- Württemberg, Beschluss vom 24.06.2008 - 11 S 1136/07 - ; Kopp/Schenke, VwGO, Komm., 16. Aufl., § 80 Rdnr. 176) oder § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO als Annexregelung zu § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO dem Gericht eine eigenständige Rechtsgrundlage bzw. Befugnisnorm für die Vollzugsfolgenbeseitigung gibt (vgl. VG München, Beschluss vom 11.09.2006, a. a. O.; Schoch/ Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Komm., § 80 Rdnr. 231), muss vorliegend nicht entschieden werden. Denn die Voraussetzungen des materiellen Folgenbeseitigungsanspruchs sind jedenfalls gegeben: Die Beschlagnahme des Elfenbeinzahns ist ein rechtswidriger Eingriff in die Rechte des Antragstellers, dessen Vollzug einen rechtswidrigen Zustand geschaffen hat, weil er der nach § 80 Abs. 5 S. 1, 2. Hs. VwGO wiederhergestellten aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers widerspricht. Da die Beeinträchtigung fortdauert, ist die Maßnahme rückgängig zu machen. Dass dies der Antragsgegnerin nicht zumutbar wäre, ist nicht ersichtlich.
Gleiches gilt, soweit in der Rechtsprechung und Literatur (vgl. Kopp/Schenke, a. a. O., § 80 Rdnr. 151 m. w. N.) vertreten wird, das Gericht habe ein Ermessen hinsichtlich der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO. Denn die Interessen des Antragstellers an der Rückgängigmachung der bereits durchgeführten Maßnahme überwiegen gegenüber denen der Antragsgegnerin (s. o.), so dass der erkennende Senat eine Vollzugsfolgenbeseitigung in Form der Herausgabe des Elfenbeinzahns an den Antragsteller für sachgerecht erachtet.
Allerdings sei abschließend darauf hingewiesen, dass der Antragsteller nach Rückgabe des Stoßzahns nicht berechtigt ist, diesen zu vermarkten. Insoweit unterliegt der Zahn nämlich Art. 8 der EG-Artenschutzverordnung, wonach für die Vermarktung von Exemplaren des Anhangs A dieser Verordnung die EG-rechtlichen Dokumentenpflichten gelten (vgl. Gassner/ Bendomir-Kahlo/ Schmidt-Räntsch, a. a. O., 2. Aufl., § 49 Rdnr. 13 f.). Ohne entsprechende Bescheinigung nach Art. 8 Abs. 3 der EG-Artenschutzverordnung i. V. m. Art. 20 Abs. 3 VO (EG) 1808/2001 - EG-Artenschutz-Durchführungsverordnung - sind somit neben dem Verkauf des Zahns auch die Vorbereitungshandlungen hierzu, also auch das Anbieten, die Werbung und die Aufforderung zu Verhandlungen (etwa durch Zeitungsinserate, Angebote im Internet, Vermittlungsangebote, das Abhalten von Verkaufsbörsen) verboten (vgl. Gassner/ Bendomir-Kahlo/ Schmidt-Räntsch, a. a. O., 2. Aufl., § 10 Rdnr. 58, § 42 Rdnr. 32 ff; Schumacher/ Fischer-Hüftle, BNatSchG, Komm., § 42 Rdnr. 25).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Danach trägt der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens.
Die Festsetzung des für die Kostenberechnung maßgeblichen Streitwertes für das Beschwerdeverfahren, die den insoweit nicht angegriffenen Ausführungen im erstinstanzlichen Beschluss folgt, beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 3 Nr. 2 und § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes - GKG -.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 BNatSchG
§ 49 BNatSchG
§ 10 BNatSchG
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 130b Satz 1 VwGO
§ 49 Abs. 1 Nr. 2, 1. Alt. BNatSchG
§ 146 Abs. 4, 147 VwGO
§ 146 Abs. 4 S. 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 49 Abs. 4 S. 2 BNatSchG
§ 49 Abs. 1, 3 BNatSchG
§ 49 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 42 Abs. 2 BNatSchG
§ 49 Abs. 2 S. 2 BNatSchG
§ 10 Abs. 4 BNatSchG
§ 10 Abs. 2 Nr. 10 BNatSchG
§ 10 Abs. 2 Nr. 11 BNatSchG
§ 49 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt. BNatSchG
§ 49 Abs. 2 S. 1 BNatSchG
§ 49 Abs. 2 BNatSchG
§ 49 Abs. 2 S. 3 BNatSchG
§ 49 Abs. 4 S. 1 BNatSchG
§ 49 Abs. 4 S. 1, 2 i. V. m. 47 BNatSchG
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 10 Abs. 2 Nr. 11 lit. a) BNatSchG i. V. m. dem Anhang A der Verordnung
§ 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 3 Nr. 2 und § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 VO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1986, 432
BVerfGE 38, 32
5 E 38/09
1 Ws 933/85
II ZB 15/97
28 W (pat) 303/04
L 3 B 94/05
2 BvR 32/74
86 Ca 4035/07
XII ZB 173/95
IV ZB 112/83
7 L 52/09
1 B 535/09
9 K 08.48
5 S 06.28
11 S 1136/07
3 VO (EG) 1808/20