Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-08-20, Aktenzeichen 21 W 136/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0820.21W136.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 9) gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13.09.2017 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsgegner ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma1 (neu).
Die Firma1 (neu) ist aus einer Verschmelzung zwischen der Firma1 (alt) und der Firma2 hervorgegangen. Im Zusammenhang mit der Verschmelzung hatten die Antragsteller in einem im Jahr 2002 eingeleiteten Spruchverfahren das Umtauschverhältnis sowie das Fehlen einer Barabfindung gerügt. Am 15.12.2004 stellte die Firma1 (neu) bei dem Amtsgericht Stadt1 einen Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde eröffnet und der Antragsgegner zum Insolvenzverwalter bestellt. Das Landgericht hatte mit Verfügung vom 05.04.2005 (Bl. 429 R d.A.) die Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO festgestellt. Auf die Beschwerde einiger Antragsteller hob das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 29.12.2005 (Bl. 485 d.A.) den angefochtenen Beschluss auf. Mit Beschluss vom 08.03.2013 hat das Landgericht die Anträge der Antragsteller zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde einiger Antragsteller hat der Senat mit Beschluss vom 01.03.2016 (Bl. 1254 ff d.A.) den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.03.2013 abgeändert und einen zu zahlenden baren Ausgleich in Höhe von 0,25 € je Aktie festgesetzt. In der Kostenentscheidung wurden die gerichtlichen Kosten einschließlich der Vergütung des Vertreters der außenstehenden Aktionäre dem Antragsgegner auferlegt. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten wurden diese dem Antragsgegner für die erste und zweite Instanz jeweils zur Hälfte auferlegt.
Der Geschäftswert für die anwaltliche Tätigkeit des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zu 9) in der 1. Instanz wurde mit Beschluss des Landgerichts vom 12.10.2016 (Bl. 1467 ff d.A.) auf 36.234,90 € festgesetzt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 9) hat der Senat mit Beschluss vom 12.10.2016 (Bl. 1476 ff d.A.) verworfen. Der Senat hatte mit Beschluss vom 14.03.2016 den Gegenstandswert für die anwaltliche Tätigkeit des Verfahrensbevollmächtigten zu 9) im Beschwerdeverfahren auf 1.263.750 € festgesetzt (Bl. 1292 ff d.A.) und die gegen diesen Beschluss gerichtete Gegenvorstellung mit Beschluss vom 10.05.2016 (Bl. 1345 ff d.A.) zurückgewiesen.
Mit Schriftsatz vom 15.11.2016 (Bl. 1512 d.A.) beantragte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin zu 9) einen Kostenausgleich für die Rechtsanwaltsgebühren. Die Kosten bezifferte er hinsichtlich der 1. Instanz mit 3.243,94 € sowie für das Beschwerdeverfahren mit 6.445,04 €.
Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten. Er ist der Auffassung, der Antrag sei bereits unzulässig, da es sich bei den Kosten des Verfahrens nicht um eine Masseforderung sondern um eine nachrangige Insolvenzforderung handele, die gemäß § 87 InsO nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgt werden könnte.
Der Antragstellerin zu 9) hat hierzu geltend gemacht, es gehe nur darum, die Höhe der im Insolvenzverfahren anzumeldenden Kosten festzusetzen und nicht um eine Verfolgung einer Forderung im Sinne des § 87 InsO. Welche Rechtsqualität die solchermaßen festgesetzten Kosten haben, Masseforderung oder Insolvenzforderung, berühre nicht die Höhe der festzusetzenden Kosten. Für die Entscheidung dieser Rechtsfrage sei das Insolvenzgericht und nicht das Landgericht im Spruchverfahren zuständig.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 13.09.2017 (Bl. 1567 ff. d.A.) den Kostenfestsetzungsantrag der Antragstellerin zu 9) zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kosten könnten nicht festgesetzt werden, da es sich um nachrangige Insolvenzforderungen handele, welche lediglich gemäß
§ 87 InsO nach den Vorschriften des Insolvenzverfahrens verfolgt werden können. Da das Spruchverfahren nicht durch das Insolvenzverfahren unterbrochen worden sei, fehle es an einer Handlung des Insolvenzverwalters, so dass es sich nicht um eine Masseforderung handele.
Gegen diesen Beschluss, der der Antragstellerin zu 9) am 15.09.2017 zugestellt worden ist (Bl. 1570 d.A.) hat diese mit einem vorab per Telefax am 28.09.2017 bei dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt (Bl. 1571 d.A.). Mit der Begründung vom 11.10.2017 (Bl. 1581 ff. d.A.) macht die Antragstellerin zu 9) weiterhin geltend, die Bewertung, ob die festzusetzenden Kosten Massekosten oder nachrangige Insolvenzforderung seien, habe das Insolvenzgericht zu beurteilen. Es könne nicht sein, dass die konkrete Festsetzung der zugesprochenen Kosten nicht betrieben werden könne. Sollte der Antragsgegner als Kostenschuldner ausfallen, hätte zudem die Antragstellerin zu 9) gegenüber ihrem Verfahrensbevollmächtigten für den Kostenanspruch einzustehen. Auch hierfür bedürfe es einer Kostenfestsetzung. Es sei nicht ersichtlich, warum § 87 InsO einer gerichtlichen Kostenfestsetzung entgegenstehen sollte. Dieser betreffe lediglich die Verfolgung von Forderungen und nicht deren Festsetzung. Da das Kostenfestsetzungsverfahren zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch weder anhängig noch absehbar war, sei dieses auch nicht etwa durch § 240 ZPO unterbrochen.
Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss. Die Festsetzung von Kosten sei zudem auch deshalb nicht erforderlich, damit der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin zu 9) seinen Vergütungsanspruch gegen die Beschwerdeführerin durchsetzen könne. Dies sei sachlich unzutreffend und begründe im Übrigen keine Beschwer der Beschwerdeführerin.
Mit Schriftsatz vom 23.11.2017 (Bl. 1599) hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin zu 9) mitgeteilt, dass er im Umfang einer etwaigen Inanspruchnahme seiner Mandantin bei Zahlungsausfall des kostenerstattungspflichtigen Gegners das Rechtsmittel auch aus eigenem Recht betreibe.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 28.11.2017 (Bl. 1600 ff. der Akte) nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.
Die Einzelrichterin hat die Sache gemäß § 85 FamFG i.V. m. § 568 'Satz 2 Ziff. 1 ZPO auf den Senat zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden (§ 85 FamFG i.V.m. §§ 104 Abs. 3, 569 Abs. 1 ZPO). Auch der Beschwerdewert in Höhe von über 200,- € (§ 85 FamFG i.V.m. § 567 Abs. 2 ZPO) wird erreicht.
2. In der Sache hat sie keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht den Kostenfestsetzungsantrag der Antragstellerin zu 9) zurückgewiesen. Der Kostenfestsetzungsantrag der Antragstellerin ist bereits unzulässig, da diesem das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.
Vorliegend ist ein Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin zu 9) nicht gegeben, weil sowohl die erstinstanzlich als auch im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten Insolvenzforderungen darstellen, die im Insolvenzverfahren nur durch Anmeldung zur Insolvenztabelle gemäß den §§ 174 ff. Insolvenzordnung geltend gemacht werden können (§ 87 InsO). Wegen der gemäß § 87 InsO eintretenden Durchsetzungssperre scheidet eine etwaige Vollstreckung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss aus, so dass ebenso wie bei etwaigen sonstigen Vollstreckungsverboten das Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass eines Kostenfestsetzungsbeschlusses entfällt (vergleiche BGH, NJW-RR 2009,59 , Rn. 6 nach juris; Schultz in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 103 Rn. 36,37).
Die Antragstellerin zu 9) ist als Insolvenzgläubigerin i.S.d. § 38 InsO anzusehen.
Bei dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch der Antragstellerin zu 9) handelt es sich um eine Insolvenzforderung. Nach § 38 InsO dient die Insolvenzmasse zur Befriedigung derjenigen persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben. Voraussetzung für die Stellung als Insolvenzgläubiger ist, dass der anspruchsbegründende Tatbestand bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein muss. Ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch entsteht bereits mit der Begründung des Prozessrechtsverhältnisses, d.h. mit Rechtshängigkeit unter der aufschiebenden Bedingung einer gerichtlichen Entscheidung, wonach der Gegner die Kosten des Rechtsstreits trägt (Schultz in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, Vorbemerkung zu § 91, Rn. 17; Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Aufl. 2015, § 38, Rn. 49; Braun, Insolvenzordnung, 7. Aufl. 2017, § 55 Rn. 10).
Zwar wird der Kostenerstattungsanspruch in den Fällen, in denen der Insolvenzverwalter einen gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreit aufnimmt, zu einer Masseforderung (Ehricke in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013, § 55 Rn 45; Braun, aaO, Rn 10). Nicht unterbrochene Prozesse lösen jedoch nur Insolvenzforderungen aus (Braun, aaO, Rn. 14; Uhlenbruck, aaO Rn. 51,52).
Vorliegend wurde das Insolvenzverfahren während der Anhängigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens eröffnet. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt aber wegen der Besonderheiten des Spruchverfahrens nicht zur Unterbrechung des Verfahrens. Denn Gegenstand des Verfahrens ist nicht unmittelbar der Zahlungsanspruch, der die Insolvenzmasse betrifft, sondern das Spruchverfahren dient erst der Bestimmung seiner Höhe (Drescher in Spindler/Stilz, SpruchG, 3. Aufl., 2015, § 5, Rn 8 m.w.N.). Dies ist vorliegend auch durch Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 29.12.2005 (20 W 250/05, Bl. 485 ff d.A.), auf den zur Vermeidung von Wiederholungen ergänzend Bezug genommen wird, festgestellt worden. Der Insolvenzverwalter wird mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Partei kraft Amtes Beteiligter an der Stelle der ursprünglichen Antragsgegnerin und muss insoweit die rechtlichen Interessen der Insolvenzmasse wahren (OLG Düsseldorf, AG 2016,663,665; Drescher, aaO).
Das erstinstanzliche Verfahren wurde daher fortgeführt, ohne dass der Insolvenzverwalter von sich aus eine Handlung vorgenommen oder eine Handlungsoption gehabt hätte, die Fortsetzung des Spruchverfahrens zu verhindern. Insbesondere hat er den Rechtsstreit nicht aufgenommen, sondern dieser wurde aufgrund der Besonderheiten des Spruchverfahrens trotz des eröffneten Insolvenzverfahrens fortgesetzt.
Die Annahme einer Masseverbindlichkeit nach dem vorliegend allein in Betracht kommenden § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist aber nur dann möglich, wenn die Verbindlichkeit durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet wurde.
Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor, ohne dass etwa wiederum wegen der Besonderheit des Spruchverfahrens eine analoge Anwendung oder erweiterte Auslegung des § 55 InsO zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubiger in Betracht käme. Zwar wird hinsichtlich des Vergütungsanspruchs des gemeinsamen Vertreters angenommen, dass dieser als Masseverbindlichkeit einzustufen sei. Dies wird mit der besonderen Bedeutung des gemeinsamen Vertreters und dessen zwingend erforderlichen Beteiligung am Spruchverfahren begründet. Denn ohne die Gewährleistung einer angemessenen Vergütung des gemeinsamen Vertreters im Falle der Fortsetzung des Spruchverfahrens trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens - so die Vertreter dieser Auffassung - wäre die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens und insbesondere die gesetzlich vorgeschriebene Wahrnehmung der Interessen der außenstehenden Aktionäre durch einen gemeinsamen Vertreter gefährdet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2015, ZIP 2016,940 ; BayOblG, Beschluss vom 20.08.1997, ZIP 1998,1877 ; OLG München, Urteil vom 26.05.2010, 7 U 5707/09, Rn 97 nach Juris).
Hinsichtlich der im Spruchverfahren anfallenden außergerichtlichen Kosten ist jedoch eine Privilegierung der Antragsteller als Gläubiger gegenüber anderen Insolvenzgläubigern nicht veranlasst.
So ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller in Rechtsprechung und Literatur letztlich anerkannt, dass deren Kostenerstattungsansprüche aus einem Spruchverfahren im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens regelmäßig nur Insolvenzforderungen darstellen (BayOblG, ZInsO 2002,829 Rn 11 nach Juris; i.E. OLG Düsseldorf, aaO; Braun, aaO, § 55 Rn 14; Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 55 Rn 14).
Für die - nach Insolvenzeröffnung im erstinstanzlichen Verfahren - im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu 9) ergibt sich nichts anderes. Denn es ist nicht ersichtlich, dass im Hinblick auf die allein von den Antragstellern eingelegten Beschwerden für das Beschwerdeverfahren eine andere Betrachtungsweise geboten wäre.
Zwar hat die Antragstellerin zu 9) die Beschwerde erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingelegt, so dass das Verfahren erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Beschwerdeinstanz anhängig geworden ist. Aufgrund der Besonderheiten des Spruchverfahrens während der Insolvenz der ursprünglichen Antragsgegnerin sind jedoch auch die im Beschwerdeverfahren entstandenen Verfahrenskosten einheitlich als Insolvenzforderung anzusehen.
Die Beschwerden gegen den Beschluss des Landgerichts vom 08.03.2013 wurden von den Antragstellern eingelegt, ohne dass der Insolvenzverwalter wiederum von sich aus eine Handlung vorgenommen oder eine Handlungsoption gehabt hätte, die Fortsetzung des Spruchverfahrens zu verhindern.
Zwar entstehen die Verfahrensgebühren grundsätzlich erst mit Anhängigkeit in der jeweiligen Instanz. Aufgrund der vorliegenden besonderen Konstellation ist es jedoch sachgerecht, die Gläubigerstellung einheitlich für den gesamten Instanzenzug zu beurteilen, da die Durchführung und Fortsetzung des Verfahrens in der Beschwerdeinstanz allein von den Antragstellern veranlasst wurde. Mit der Einleitung des Spruchverfahrens durch die Antragssteller vor der Insolvenzeröffnung haben diese zugleich die Möglichkeit der weiteren gerichtlichen Überprüfung einer Entscheidung über mehrere Instanzen eröffnet. Daher lassen sich die in der Beschwerdeinstanz angefallenen außergerichtlichen Kosten in diesem Fall auch bereits auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurückführen. Denn vorliegend hatten allein die Antragsteller mit der Einlegung der Beschwerde das Entstehen der weiteren Gebühren in der Hand. Etwas anderes wäre nur dann anzunehmen, wenn der Antragsgegner das Beschwerdeverfahren eingeleitet hätte.
Die Gebührenansprüche im Instanzenzug sind daher vorliegend aufgrund der Besonderheit des Spruchverfahrens insgesamt als aufschiebend bedingt entstanden bereits mit der Einleitung des Spruchverfahrens anzusehen mit der Folge, dass diese jeweils Insolvenzforderungen darstellen.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin zu 9) ist die Entscheidung, ob es sich bei dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch um eine Insolvenzforderung oder eine Masseschuld handelt, im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahren durch das Prozessgericht zu entscheiden (vergleiche aus der Rechtsprechung: BGH, NJW-RR 2012,1465 ; NJW-RR 2009,59 ; OLG Düsseldorf, aaO, dort zum gemeinsamen Vertreter).
Soweit der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin zu 9) geltend macht, dass die Kostenfestsetzung auch zur Durchsetzung seines eigenen Vergütungsanspruchs gegen die Beschwerdeführerin erforderlich sei und er insoweit das Rechtsmittel auch aus eigenem Recht betreibe, so führt dies ebenfalls nicht dazu, dass ein Kostenfestsetzungsantrag gegenüber dem Antragsgegner zulässig wäre. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin zu 9) kann zwar gemäß § 11 RVG die Kostenfestsetzung auch gegenüber seiner Mandantin beantragen. Insoweit handelt es sich jedoch um ein eigenständiges Verfahren mit anderen Beteiligten. Zudem fehlt es bereits an einem entsprechenden Antrag. Eine Kostenfestsetzung gegenüber dem Antragsgegner kann mit dieser Begründung nicht erreicht werden.
Zwar kann in Fällen, in denen wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses eine Kostenfestsetzung unzulässig ist, auch der Erlass eines Feststellungsbeschluss in Betracht kommen, der den prozessualen Kostenerstattungsanspruch betragsmäßig ausweist (Schultz in Münchener Kommentar, aaO, § 103, Rn. 37). Insoweit fehlt es vorliegend aber bereits an einem entsprechenden Feststellungsinteresse, da der Antragsgegner die Höhe des Kostenerstattungsanspruchs schon nicht bestritten hat.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da die Antragstellerin zu 9) die entstehende Festgebühr (Anlage 1 zum GNotKG KV Nr. 19116) von Gesetzes wegen zu tragen hat.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Zwar wurde die Frage der Einordnung der Kostenerstattungsansprüche der Antragsteller im Beschwerdeverfahren bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits im erstinstanzlichen Verfahren soweit ersichtlich höchstrichterlich noch nicht entschieden. Der Frage ist gleichwohl nicht als klärungsbedürftig anzusehen. Der Umstand, dass Spruchverfahren im Fall der Insolvenz der Antragsgegnerin nicht unterbrochen werden, entspricht der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung und Literatur. Ebenso entspricht es der herrschenden Meinung in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung sowie in der Literatur, dass die Kostenerstattungsansprüche der Antragsteller im Falle der Insolvenz der Antragsgegnerin Insolvenzforderungen darstellen. Ernsthafte Zweifel an der Beantwortung der vorliegenden Rechtsfrage bestehen daher nicht. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 14.12.2015 (26 W 17/14, aaO) die Rechtsbeschwerde nur deshalb zugelassen, weil es im Hinblick auf die Vergütungsansprüche des gemeinsamen Vertreters eine von dieser Rechtslage abweichende Betrachtung für geboten erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 174 ff. Insolvenzordnung
§ 240 ZPO
§ 87 InsO
§ 85 FamFG
§ 38 InsO
§ 55 InsO
§ 11 RVG
§ 104 Abs. 3, 569 Abs. 1 ZPO
§ 567 Abs. 2 ZPO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009,59
ZIP 2016,940
ZIP 1998,1877
NJW-RR 2012,1465
08 O 130/02
20 W 250/05
7 U 5707/09
26 W 17/14