Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-09-03, Aktenzeichen 19 B 1493/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2002:0903.19B1493.02.00

Tenor:
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren zweiter Instanz wird abgelehnt.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren zweiter Instanz ist unbegründet, weil die Rechtsverfolgung aus den nachfolgenden Gründen die gemäß § 166 VwGO iVm § 114 ZPO erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht bietet. Es bedarf daher keiner näheren Erörterung, ob die Eltern der Antragstellerin mit Blick darauf, dass sie nach der Erklärung des Vaters der Antragstellerin über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern der Antragstellerin vom 4. Juni 2002 Eigentümer eines Wohnhauses sind und der Vater der Antragstellerin vermögenswirksame Leistungen erhält, über deren Anlage er keine Angaben gemacht hat, in der Lage sind, die Kosten der Prozessführung zu tragen.
Die Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag jedenfalls deshalb zu Recht abgelehnt, weil die Rechtsverfolgung aus den nachstehenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.
Die zulässige Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet. Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen, auf die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO die Prüfung durch das Oberverwaltungsgericht beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf vorläufige Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 der Städtischen Gesamtschule F. hat. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat. Auch aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen geht nicht hervor, dass das dem Antragsgegner bei der Entscheidung über die Aufnahme der Antragstellerin obliegende Ermessen (§ 5 Abs. 2 ASchO NRW) dahin reduziert ist, dass jede andere Entscheidung als die Aufnahme der Antragstellerin ermessensfehlerhaft wäre. Seine Auswahlentscheidung ist vielmehr bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ermessensfehlerfrei.
Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner im Aufnahmeverfahren nicht die Aufnahmekriterien zugrundegelegt hat, die er in den "Vorbesprechungen" - die Antragstellerin meint offenbar die in den Schriftsätzen des Antragsgegners vom 19. April und 27. August 2002 angeführten Informationen der Eltern durch den Antragsgegner und die in (weder von der Antragstellerin noch vom Antragsgegner näher bezeichneten) "Medien" erfolgten Informationen über das Aufnahmeverfahren und die Aufnahmekriterien - bekannt gegeben hat. Es bedarf daher im vorliegenden Verfahren keiner näheren Erörterung, ob und unter welchen Voraussetzungen der für die Aufnahme nach § 5 Abs. 2 ASchO NRW zuständige Schulleiter an die von ihm vor Durchführung des Aufnahmeverfahrens (öffentlich) bekannt gegebenen Aufnahmekriterien und Verfahrensabläufe gebunden ist und diese deshalb nicht nachträglich ändern darf.
Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner, wie die Antragstellerin behauptet, in den "Vorbesprechungen" nicht darauf hingewiesen habe, dass er einen Teil der vorhandenen Plätze im Rahmen einer - so der Antragsgegner - "Ausländerquote an ausländische Schüler gemäß dem Anmeldeproporz" vergibt und die für ausländische Schüler vorbehaltenen Plätze durch Los unter den angemeldeten ausländischen Schülern verteilt. Der Antragsgegner hat hierzu mit Schriftsatz vom 27. August 2002 vorgetragen, dass "die Ausländerquote bei Informationsveranstaltungen mit dem Begriff des Proporzes und dem Zusatz, dass Ausländer nicht zufällig überproportional benachteiligt werden sollten, was bei einem Losverfahren ja möglich wäre", begründet worden sei. Danach hat der Antragsgegner bei seinen Informationsveranstaltungen auch darauf hingewiesen, dass ein Teil der vorhandenen Plätze ausschließlich an ausländische Schüler vergeben wird.
Zweifel an der Richtigkeit dieses Vortrags bestehen bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht. Die Antragstellerin hat ihre vom Vortrag des Antragsgegners abweichende Behauptung, das Auswahlverfahren sei nicht entsprechend den "Vorbesprechungen" durchgeführt worden, weder durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung etwa ihrer Eltern oder durch Vorlage eines Zeitungsberichtes, in dem über die vom Antragsgegner mitgeteilten Aufnahmekriterien berichtet wird, oder eines Berichtes in anderen Medien glaubhaft gemacht. Für eine Beweisaufnahme ist im Rahmen des vorliegenden Rechtsschutzverfahrens kein Raum. Eine solche Beweisaufnahme hat die Antragstellerin im Übrigen im Beschwerdeverfahren auch nicht beantragt.
Zweifel an der Richtigkeit des Vortrags des Antragsgegners ergeben sich zudem nicht mit Blick auf das Vorbringen der Antragstellerin, die Darstellung des Ablaufs des Aufnahmeverfahrens im Schriftsatz des Antragsgegners vom 27. August 2002 lasse sich "auch nicht nur ansatzweise" aus den Verwaltungsvorgängen entnehmen. Der Antragsgegner ist nicht verpflichtet, die von ihm vor Durchführung des Aufnahmeverfahrens festgelegten Aufnahmekriterien und die von ihm in Informationsveranstaltungen erteilten Auskünfte zur Durchführung des Aufnahmeverfahrens schriftlich niederzulegen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. August 1999 - 19 B 997/99 -.
Vor diesem Hintergrund können allein aus dem Fehlen einer solchen schriftlichen Niederlegung in den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit seines Vortrags im Schriftsatz vom 27. August 2002 hergeleitet werden.
Nicht glaubhaft gemacht ist auch die bloße - sinngemäße - Behauptung der Antragstellerin, der Antragsgegner habe vor Durchführung des Aufnahmeverfahrens nicht mitgeteilt, dass die für Geschwisterkinder vorgesehenen Plätze durch Los verteilt würden. Auch insoweit fehlt die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung oder etwa eines Zeitungsberichtes, aus dem hervorginge, dass der Antragsgegner vor Durchführung des Aufnahmeverfahrens fehlerhafte oder unvollständige Auskünfte gegeben hat. Er hat im Übrigen mit Schriftsatz vom 17. Mai 2002 vorgetragen, dass er in "allen vorbereitenden Informationsveranstaltungen für die neuen Eltern explizit" darauf hingewiesen habe, dass Geschwisterkinder keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme hätten und im Rahmen des Losverfahrens, das bei allen "Verfahrensschritten" des Aufnahmeverfahrens angewandt worden sei, abgelehnt werden könnten. Dem hat die Antragstellerin (auch) im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert widersprochen.
Die Vergabe von 30 Plätzen an Geschwisterkinder (28 deutsche und zwei ausländische Geschwisterkinder) ist ermessensfehlerfrei. Der Vortrag der Antragstellerin, die Vergabe entspreche nicht der "Anmeldequote" der Geschwisterkinder, lässt einen Ermessensfehler nicht erkennen.
Der Antragsgegner hat nach seinem Vortrag im Schriftsatz vom 17. Mai 2002 die zunächst, d. h. vor Durchführung des Widerspruchsverfahrens, zur Verfügung stehenden 116 Plätze, für die nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz vom 14. März 2002 insgesamt 213 Kinder angemeldet worden sind, entsprechend dem "Anmeldeproporz" vergeben. Dieser "Anmeldeproporz" sei "nach der dynamischen Formel" dahin "definiert" worden, dass "Geschwisterkinder proportional zur Anmeldezahl der Geschwisterkinder abgelehnt" würden. Auf dieser Grundlage ist der Antragsgegner unter Berücksichtigung von 38 angemeldeten Geschwisterkindern davon ausgegangen, dass 8 Geschwisterkinder im Rahmen des durchzuführenden Losverfahrens abzulehnen seien, weil sich die "Anmeldequote" der Geschwisterkinder auf (38 Geschwisterkinder von insgesamt 116 Anmeldungen =) 17,8 % belief. Diese Quote hat der Antragsgegner nach seinem Schriftsatz vom 17. Mai 2002 auf 20 % aufgerundet. Daraus hat er die Zahl der abzulehnenden Geschwisterkinder mit (20 % von 38 Anmeldungen =) 7,6 berechnet und diese Zahl auf 8 aufgerundet. Mit dieser Berechnung hat der Antragsgegner zugleich festgelegt, wie viele der vorhandenen Plätze an Geschwisterkinder zu vergeben waren. Denn bei 38 angemeldeten Geschwisterkindern und der bei Anwendung des "Anmeldeproporzes" errechneten Zahl von 8 abzulehnenden Geschwisterkindern sind 30 Plätze an Geschwisterkinder zu vergeben.
Diese Festsetzung und Vergabe der für Geschwisterkinder vorgesehenen Plätze ist unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Das Kriterium "Geschwisterkind" ist grundsätzlich ein sachgerechtes Aufnahmekriterium.
Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2000 - 19 B 1177/00 -, m. w. N.
Allerdings darf die Anwendung dieses Kriteriums nicht faktisch zur Bildung eines Schuleinzugsbereiches führen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. August 1999 - 19 B 997/99 -,
wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen, und es kann auch im vorliegenden Verfahren offen bleiben, ob es ermessensfehlerfrei ist, Geschwisterkinder ausnahmslos vorrangig aufzunehmen.
Ebenfalls offen gelassen OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2000 - 19 B 1177/00 -.
Der Antragsgegner hat, wie ausgeführt, nicht alle angemeldeten Geschwisterkinder aufgenommen. Im Übrigen unterliegt die Anwendung des Kriteriums "Geschwisterkind" allein einer Willkürkontrolle, soweit der Schulleiter sich - nicht notwendig - im Rahmen seines Ermessens gemäß § 5 Abs. 2 ASchO NRW dazu entschließt, Geschwisterkinder teilweise bevorzugt zu berücksichtigen. Rechtliche Vorgaben, die er in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen hätte, gibt es nicht.
Danach ist die Berücksichtigung und Anwendung des Kriteriums "Geschwisterkind" durch den Antragsgegner ermessensfehlerfrei. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass seine Auswahlentscheidung die Grenze der Willkür überschreitet. Im Kern rügt die Antragstellerin in diesem Zusammenhang allein, dass der Antragsgegner seine Entscheidung nicht nach der Zahl der angemeldeten Geschwisterkinder im Verhältnis zu der Gesamtzahl der angemeldeten Kinder ausgerichtet habe. Hieraus lässt sich jedoch weder eine willkürliche Ermessensentscheidung des Antragsgegners noch eine Beschwer der Antragstellerin herleiten.
Es ist eine Frage der Zweckmäßigkeit, ob bei der Vergabe der Plätze an Geschwisterkinder auf die Zahl der angemeldeten Geschwisterkinder im Verhältnis zur Gesamtzahl der angemeldeten Schüler abgestellt oder der vom Antragsgegner zugrundegelegte "nach der dynamischen Formel definierte Anmeldeproporz" angewandt wird. Die Überprüfung der Zweckmäßigkeit einer behördlichen Entscheidung obliegt aber allein der Widerspruchsbehörde (§ 68 Abs. 1 VwGO), nicht aber den Verwaltungsgerichten.
Wenn der Antragsgegner die Zahl der angemeldeten Geschwisterkinder im Verhältnis zur Gesamtzahl der angemeldeten Kinder zugrundegelegt hätte, wären im Übrigen die Chancen der Antragstellerin, die von ihr angestrebte (bevorzugte) Aufnahme als Geschwisterkind verwirklichen zu können, geringer gewesen als sie bei Anwendung des vom Antragsgegner zugrundegelegten Vergabeverfahrens waren. Denn bei 213 Gesamtanmeldungen und 38 angemeldeten Geschwisterkindern beträgt, wie bereits ausgeführt, die Quote der angemeldeten Geschwisterkinder 17,8 %. Danach wären bei 116 Plätzen, die vor Beginn des Widerspruchsverfahrens zur Verfügung standen, lediglich (116 X 17,8 % =) 20,648 und damit aufgerundet 21 Plätze an Geschwisterkinder zu vergeben gewesen.
Die Festlegung einer begrenzten Zahl von Plätzen, die vorab an ausländische Schüler vergeben worden sind, um - so der Antragsgegner - eine ungerechtfertigte Benachteiligung ausländischer Schüler zu vermeiden, ist ebenfalls ermessensfehlerfrei. Das Kriterium "Nichtbenachteiligung von ausländischen Kindern" ist grundsätzlich ein sachgerechtes Aufnahmekriterium.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. August 1994 - 19 B 1459/94 -.
Die Anwendung dieses Kriteriums durch den Antragsgegner ist auch nicht mit Blick auf den von der Antragstellerin angeführten Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG zu beanstanden. Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsgegner bei seiner Ermessensentscheidung, einen Teil der zur Verfügung stehenden Plätze vorab an ausländische Kinder zu vergeben, überhaupt an die in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG enthaltenen und im vorliegenden Verfahren allein in Betracht kommenden Begriffe "Heimat" oder "Herkunft",
vgl. zu diesen Begriffen BVerfG, Beschlüsse vom 30. Mai 1978 - 1 BvL 26/76 -, BVerfGE 48, 281 (287 f.), und 25. Mai 1956 - 1 BvR 83/56 -, BVerfGE 5, 17 (22),
oder allein daran angeknüpft hat, dass die betreffenden Kinder nicht die deutsche sondern eine andere Staatsangehörigkeit besitzen. Im letztgenannten Fall wäre der Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG schon deshalb nicht berührt, weil die Staatsangehörigkeit weder zu den Begriffen "Heimat" und "Herkunft" noch zu den sonstigen in dieser Vorschrift aufgezählten Begriffen gehört.
BVerfG, Beschluss vom 20. März 1979 - 1 BvR 111/74 und 283/78 -, BVerfGE 51, 1 (30).
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG erfasst jedenfalls nicht solche Benachteiligungen, die "um ihrer vergleichsweisen Unbeträchtlichkeit willen hinzunehmen sind".
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 16. November 1965 - 1 BvL 21/63 -, BVerfGE 19, 177 (183), und 29. Juli 1959 - 1 BvR 205, 332, 333, 367/58, 1 BvL 27, 100/58 -, BVerfGE 10, 59 (78).
So liegt es hier. Die Antragstellerin wird allein in diesem verfassungsrechtlich nicht relevanten Maße durch die bevorzugte Vergabe von Plätzen an ausländische Kinder benachteiligt. Tatsächlich sind nämlich nur drei und damit - sowohl unter Berücksichtigung von 116 bei Beginn des Auswahlverfahrens als auch 120 bei Durchführung des Widerspruchsverfahrens zur Verfügung stehenden Plätze - weniger als 3 % der vorhandenen Plätze im Rahmen der vom Antragsgegner gebildeten "Ausländerquote" vergeben worden. Denn zwei der insgesamt fünf aufgenommenen ausländischen Kinder sind nicht im Rahmen der "Ausländerquote", sondern (bereits) bei der Anwendung des Kriteriums Geschwisterkind zum Zuge gekommen und der Antragsgegner hat die Vergabe der zwei Plätze an diese ausländischen Kinder auf die "Ausländerquote" angerechnet. Damit hätten sich die Chancen der Antragstellerin, innerhalb der Leistungsgruppe 2 zum Zuge zukommen, nur unwesentlich verbessert, wenn der Antragsgegner keine "Ausländerquote" berücksichtigt hätte. Nach der, wie ausgeführt, unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstandenden bevorzugten Berücksichtigung von 28 Geschwisterkindern waren innerhalb der Leistungsgruppe noch 30 Plätze zu vergeben, die der Antragsgegner ermessensfehlerfrei im Wege des Losverfahrens verteilt hat. Vor diesem Hintergrund wären ohne Berücksichtigung der "Ausländerquote" allein die Loschancen der Antragstellerin verbessert worden. Damit ist ihre Benachteiligung durch bevorzugte Vergabe von drei Plätzen an ausländische Kinder verfassungsrechtlich nicht erheblich, weil völlig offen und nicht zu prognostizieren ist, ob bei Vergabe der ohne die "Ausländerquote" verbliebenen 30 Plätze das Los auf die Antragstellerin entfallen wäre.
Die Antragstellerin macht schließlich ohne Erfolg geltend, dass der Antragsgegner das ihm obliegende Ermessen bei der Vergabe von (vier zusätzlichen und zwei freigewordenen =) sechs Plätzen an "Nachrücker" fehlerhaft ausgeübt habe. Dabei kann offen bleiben, ob - wofür Vieles spricht - das Nachrücker-Verfahren nach den im ersten Auswahlverfahren angewandten Kriterien durchzuführen war. Die Antragstellerin ist nicht dadurch beschwert, dass der Antragsgegner im Nachrücker-Verfahren allein das Losverfahren durchgeführt und nicht (mehr) Geschwisterkinder und ausländische Kinder bevorzugt berücksichtigt hat.
Im Nachrücker-Verfahren waren keine Geschwisterkinder mehr zu berücksichtigen, da die in diesem Verfahren zur Verfügung stehenden sechs Plätze die Quote der bevorzugt aufzunehmenden Geschwisterkinder nicht erhöht haben. Der Antragsgegner hat nämlich, wie ausgeführt, ermessensfehlerfrei bei der Berechnung der an Geschwisterkinder zu vergebenden Plätze nicht an die Zahl der vorhandenen Plätze angeknüpft. Eine zusätzliche Anmeldung von Geschwisterkindern im Nachrücker-Verfahren, die auf der Grundlage der Berechnungsmethode des Antragsgegners die Quote der vorab zu berücksichtigenden Geschwisterkinder erhöht hätte, ist nicht ersichtlich und wird von der Antragstellerin auch nicht geltend gemacht.
Ob im Nachrücker-Verfahren ein weiterer Platz bevorzugt an ein ausländisches Kind hätte vergeben werden müssen, kann dahinstehen. Die Antragstellerin kann als deutsche Staatsangehörige im Rahmen der "Ausländerquote" nicht zum Zuge kommen und die mangelnde bevorzugte Vergabe eines weiteren Platze an ein ausländisches Kind hat die Loschancen der Antragstellerin nicht verschlechtert sondern verbessert.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, im Nachrücker-Verfahren sei nicht gelost und auch keine Rangliste gebildet worden, hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 27. August 2002 - nochmals - vorgetragen, dass im Nachrücker-Verfahren gelost und auf der Grundlage des Ergebnisses des Losverfahrens eine Rangliste unter den noch verblieben Kindern gebildet worden sei. Dem hat die Antragstellerin (auch) mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28. August 2002 nicht substantiiert widersprochen. Sonstige Gesichtspunkte, die gegen die Richtigkeit des Vortrags des Antragsgegners sprechen könnten, sind nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14, 20 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Abs. 1, 14, 20 Abs. 3 GKG
§ 114 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 5 Abs. 2
ASchO NRW
§ 5 Abs. 2 ASchO NRW
§ 68 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 25 Abs. 3 Satz 2 GKG
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 48, 281
BVerfGE 5, 17
BVerfGE 51, 1
BVerfGE 19, 177
BVerfGE 10,
59
19 B
997/99
19 B 1177/00
19 B
1459/94
1 BvL 26/76
1 BvR 83/56
1 BvR 111/74
1
BvL 21/63