Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-09-15, Aktenzeichen 1 W 1340/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0915.1W1340.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird bei einem Wert in Höhe von 97.000,00 EUR zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1 ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die in Abt. I des im Beschlusseingang bezeichneten Wohnungsgrundbuchs mit dem Beteiligten zu 2 und x als ihren Gesellschaftern eingetragen ist. Für die Beteiligte zu 4 ist in Abt. III lfd. Nr. 4 eine brieflose Grundschuld gebucht. Weitere Belastungen sind im Grundbuch nicht eingetragen.
Am 19. Juni 2017 erteilte das Amtsgericht Mitte im Verfahren x/17 ein Testamentsvollstreckerzeugnis, das den Beteiligten zu 3 als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des zwischen dem x und dem x verstorbenen x ausweist.
Eine Vertreterin der Beteiligten zu 4 bewilligte am 8. Juni 2018 die Löschung der in Abt. III lfd.Nr. 4 eingetragenen Grundschuld – UR-Nr. x/2018 des Notars x. Die Beteiligten zu 2 und 3, der Beteiligte zu 3 unter Berufung auf seine Eigenschaft als Testamentsvollstrecker, stimmten für die Beteiligte zu 1 am 16. März 2020 der Löschung der Grundschuld zu und stellten einen entsprechenden Antrag gegenüber dem Grundbuchamt – UR-Nr. x/2020 x des Notars x.
Notar x hat die vorgenannten Urkunden sowie eine beglaubigte Abschrift der 1. Ausfertigung des Testamentsvollstreckerzeugnisses unter dem 18. März 2020 zum Vollzug bei dem Grundbuchamt eingereicht. Das Grundbuchamt hat am 23. April 2020 unter Fristsetzung darauf hingewiesen, vor Löschung der Grundschuld müsse das Grundbuch durch Eintragung der Erben des verstorbenen Gesellschafters berichtigt werden. Das Vermögen der Beteiligten zu 1 unterliege nicht der Testamentsvollstreckung. Der Auffassung des Grundbuchamts hat der Notar widersprochen.
Mit Beschluss vom 5. Juni 2020 hat das Grundbuchamt den Antrag auf Löschung der Grundschuld zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1 vom 13. Juli 2020, der das Grundbuchamt mit Beschluss vom 20. Juli 2020 nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
1. Die im Namen der Beteiligten zu 1 erhobene Beschwerde ist zulässig, § 71 Abs. 1 GBO, führt in der Sache aber zu keinem Erfolg.
a) Steht einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen, so hat das Grundbuchamt entweder den Antrag unter Angabe der Gründe zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen, § 18 Abs. 1 S. 1 GBO.
Hat sich das Grundbuchamt zum Erlass einer Zwischenverfügung entschieden, § 18 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GBO, ist der Antrag nach dem Ablauf der Frist zurückzuweisen, wenn nicht inzwischen die Hebung des Hindernisses nachgewiesen ist, § 18 Abs. 1 S. 2 GBO. Das Grundbuchamt hat eine solche Zwischenverfügung nicht erlassen. Auch wenn sein Schreiben vom 23. April 2020 der äußeren Form nach einer Zwischenverfügung entspricht – Angabe des Hindernisses, Bezeichnung der Mittel zur Beseitigung und Fristsetzung –, hat das Grundbuchamt doch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es § 18 GBO nicht zur Grundlage machen wollte. Dass der Notar in seiner Beschwerdeschrift das Schreiben des Grundbuchamts dennoch als Zwischenverfügung bezeichnet hat, steht dem nicht entgegen.
Liegt kein rückwirkend behebbarer Mangel des Antrags vor, kommt der Erlass einer Zwischenverfügung nicht in Betracht; vielmehr ist der Antrag sogleich zurückzuweisen. Ansonsten erhielte die beantragte Eintragung einen Rang, der ihr nicht gebührt (Demharter, GBO, 31. Aufl., § 18, Rdn. 8). So ist es, wenn die zum Vollzug eines Antrags erforderliche Bewilligung eines unmittelbar Betroffenen, § 19 GBO, noch nicht erklärt worden ist (BGH, WM 2017, 1072, 1073; Senat, Beschluss vom 8. Juli 2020 – 1 W 35/20 – NZG 2020, 1033, 1034).
Im Ergebnis zutreffend hat das Grundbuchamt erkannt, dass dem Vollzug des Löschungsantrags Hindernisse entgegenstehen, die nicht rückwirkend beseitigt werden können.
b) Die Löschung einer Grundschuld erfolgt auf Antrag, § 13 Abs. 1 S. 1 GBO, wenn sie derjenige, dessen Recht betroffen ist, bewilligt, § 19 GBO, und der Eigentümer des Grundstücks der Eintragung des Löschungsvermerks, § 46 Abs. 1 GBO, zustimmt, § 27 S. 1 GBO.
aa) Der Eigentümer muss die Zustimmung zur Löschung einer Grundschuld nicht persönlich abgeben. Die Erklärung kann auch von einem Vertreter abgegeben werden. Vorliegend ist dies zwingend, weil die als Eigentümerin eingetragene Beteiligte zu 1 selbst nicht handlungsfähig ist.
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird, sofern nicht abweichende Regelungen getroffen werden, grundsätzlich durch sämtliche Gesellschafter gemeinschaftlich vertreten, §§ 714, 709 BGB. Ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen, so wird in Ansehung des eingetragenen Rechts vermutet, dass die nach § 47 Abs. 2 S. 1 GBO im Grundbuch eingetragenen Personen Gesellschafter und darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind, § 899a S. 1 BGB (BGH, WM 2017, 2071, 2073).
Diese Vermutung besteht lediglich noch in Bezug auf den Beteiligten zu 2, der die Zustimmung zur Löschung der Grundschuld auch erklärt hat. Ansonsten ist die Vermutung aufgrund des Testamentsvollstreckerzeugnisses des Amtsgerichts Mitte vom 19. Juni 2017 widerlegt.
An Stelle des verstorbenen Gesellschafters haben nun seine Rechtsnachfolger die Zustimmung gem. § 27 S. 1 GBO für die Beteiligte zu 1 zu erklären.
bb) Zutreffend hat das Grundbuchamt vor Löschung der Grundschuld die Eintragung der Rechtsnachfolger des verstorbenen Gesellschafters für erforderlich erachtet.
(1) Eine Eintragung soll nur erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als der Berechtigte eingetragen ist, § 39 Abs. 1 GBO. Bei der Löschung einer Fremdgrundschuld muss neben dem Gläubiger auch der zustimmende Eigentümer voreingetragen sein (Böttcher, MittBayNot 2019, 346, 348; ders., in: Meikel, GBO, 11. Aufl., § 28, Rdn. 110; Demharter, a.a.O., § 27, Rdn. 25; Schäfer, in: Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl., § 27, Rdn. 51; Munzig, in: KEHE, Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 27 GBO, Rdn. 13). § 39 Abs. 1 GBO erfasst alle von einer Eintragung Betroffenen, insbesondere auch die nur mittelbar davon Betroffenen. Das ist der Eigentümer bei der Zustimmung zur Löschung eines Grundpfandrechts (Demharter, a.a.O., Rdn. 13).
Änderungen im Gesellschafterbestand einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind wegen der Anordnungen in §§ 899a, 47 Abs. 2 GBO als Änderung der rechtlichen Verhältnisse am Grundstück zu behandeln (BGH, NJW 2011, 615, 617; Senat, Beschluss vom 19. Juli 2011 – 1 W 491-492/11 – FGPrax 2011, 217; vgl. auch BT-Drs. 16/13437, S. 24). Das Grundbuch wird deshalb hinsichtlich der Gesellschafter als unrichtig behandelt (Böhringer, in: Meikel, a.a.O., § 47, Rdn. 259).
Danach wird von dem Erfordernis der Voreintragung, § 39 Abs. 1 GBO, nicht nur die Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst als Inhaberin des betroffenen Rechts, sondern auch deren Gesellschafter erfasst.
(2) Hingegen findet § 39 Abs. 1 GBO keine Anwendung, wenn die Person, deren Recht durch eine Eintragung betroffen wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten ist und die Übertragung oder die Aufhebung des Rechts eingetragen werden soll, § 40 Abs. 1 Var. 1 GBO. In diesem Fall ist dem Grundbuchamt gegenüber die Erbfolge nachzuweisen (Demharter, a.a.O., § 40, Rdn. 2), was regelmäßig die Vorlage eines Erbscheins oder eines Europäischen Nachlasszeugnisses erfordert, § 35 Abs. 1 S. 1 GBO. Solche Nachweise liegen hier nicht vor.
Eine Voreintragung kann aber auch bei einer Eintragung aufgrund der Bewilligung eines Testamentsvollstreckers entbehrlich sein, sofern sie gegen den Erben wirksam ist, § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO. Letzteres ist hier nicht nachgewiesen.
(a) Der Testamentsvollstrecker ist insbesondere berechtigt, über Nachlassgegenstände zu verfügen, § 2205 S. 2 BGB. Gegenüber dem Grundbuchamt hat er seine Verfügungsbefugnis bezogen auf den Zeitpunkt der Grundbucheintragung nachzuweisen (Demharter, a.a.O., § 52, Rdn. 18). Das erfordert zunächst die Vorlage eines ihm erteilten Testamentsvollstreckerzeugnisses, §§ 35 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 GBO, 2368 BGB, und zwar wie beim Erbschein (hierzu BGH, NJW 1982, 170, 172) in Urschrift ober Ausfertigung. Bislang ist lediglich eine beglaubigte Abschrift zur Akte gelangt, was nicht ausreichend ist.
Zwar könnte dieses Hindernis allein die Zurückweisung des Antrags auf Löschung der Grundschuld Abt. III lfd. Nr. 4 nicht rechtfertigen, hingegen stehen weitere Hindernisse der Eintragung entgegen.
(b) Ist im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, wird die Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch den Tod eines der Gesellschafter aufgelöst, § 727 Abs. 1 BGB. Der Erbe bzw. eine aus mehreren Erben bestehende Erbengemeinschaft tritt an die Stelle des verstorbenen Gesellschafters in die Abwicklungsgesellschaft ein (BGH, a.a.O., 171). In diesem Fall kann auch die Abwicklung zu den Befugnissen des Testamentsvollstreckers gehören (BGH, NJW 1981, 749, 750; 1986, 2431, 2434). Er übt dann unter Ausschluss des oder der Erben die Befugnisse des Abwicklers aus (Pauli, in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 7. Aufl., § 5, Rdn. 156) und kann an deren Stelle als Vertreter über im Grundbuch eingetragene Rechte der Gesellschaft verfügen (BGH, WM 2017, 1071, 1073).
Anders ist es, wenn die Gesellschafter abweichende Regelungen getroffen haben. Haben sie etwa die Fortführung der Gesellschaft mit den Erben des verstorbenen Gesellschafters vereinbart, tritt mit dem Erbfall eine Sondererbfolge derart ein, dass bei mehreren Erben nicht die Erbengemeinschaft als solche in die Gesellschafterstellung eintritt, sondern jeder Miterbe einen eigenen Gesellschaftsanteil entsprechend seiner Beteiligung am Nachlass erhält. Entsprechendes gilt bei nur einem Erben. Ist Testamentsvollstreckung angeordnet, so beschränkt diese sich auf die „Außenseite“ der Beteiligung. In die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft kann der Testamentsvollstrecker hingegen nicht eingreifen (BGH, NJW 1986, 2431, 2433). Befugnisse, die unmittelbar die Mitgliedschaftsrechte der Erben berühren, kann der Testamentsvollstrecker nicht ausüben (BGH, NJW 1998, 1313, 1314). Hierzu zählt u.a. das Recht auf Vertretung und Geschäftsführung (Pauli, a.a.O., Rdn. 160).
(3) Im Hinblick auf die vielfältigen und in der Praxis häufigen abweichenden Vereinbarungen für den Fall des Versterbens eines Gesellschafters kann von dem gesetzlichen Regelfall nicht ohne weiteres ausgegangen werden (a.A. BGH, WM 2017, 2071, 2073). Hier kommt hinzu, dass weitere Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, die Gesellschafter hätten eine Auflösung der Gesellschaft gerade nicht gewollt und deshalb anderweitige Vereinbarungen getroffen. Ausweislich des Testamentsvollstreckerzeugnisses war der verstorbene Gesellschafter unter der Anschrift gemeldet die auch im Bestandsverzeichnis des Wohnungsgrundbuchs für das hier betroffene Wohnungseigentum eingetragen ist. Sollte er also, was naheliegend sein könnte, das Wohnungseigentum selbst genutzt haben, hätte es jedenfalls nicht in seinem Sinn gelegen, die Gesellschaft beim Tod des Beteiligten zu 2 mit den sich aus §§ 731 S. 2, 753 Abs. 1 S. 1 BGB ergebenden Folgen aufzulösen.
cc) Der unmittelbaren Zurückweisung des Antrags auf Löschung der Grundschuld steht nicht entgegen, dass die Voreintragung des von einer Eintragung Betroffenen wie auch die Beibringung der Zustimmung des Eigentümers nach § 27 S. 1 GBO grundsätzlich durch Zwischenverfügung aufgegeben werden kann (BayObLGZ 1990, 51, 57; Demharter, a.a.O., § 27, Rdn. 14). Hingegen scheidet diese Möglichkeit vorliegend aus.
Die Berichtigung des Grundbuchs nach dem Tod eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfordert die formgerechte Bewilligung der Erben nebst Tatsachenangaben, aus denen sich ergibt, dass das Grundbuch durch die bewilligte Eintragung richtig wird, §§ 19, 22 Abs. 2, 29 Abs. 1 GBO (Senat, Beschluss vom 8. Juli 2020 – 1 W 35/20 – NZG 2020, 1033; Beschluss vom 29. März 2016 – 1 W 907/15 – ZEV 2016, 338). Ist schlüssig dargelegt, dass das Grundbuch unrichtig ist und durch die beantragte Eintragung richtig würde, hat das Grundbuchamt die dazu vorgetragenen Tatsachen, deren Richtigkeit zu unterstellen ist, nicht nachzuprüfen und darf auch keine Beweise verlangen (Senat, Beschluss vom 30. April 2015 – 1 W 466/15 – ZfIR 2015, 719).
Hier wäre die Bewilligung, da sie auf der Buchposition des verstorbenen Gesellschafters beruht, die immer nach erbrechtlichen und nicht gesellschaftsrechtlichen Regelungen auf den Erben oder eine aus mehreren Miterben bestehende Erbengemeinschaft übergeht (Senat a.a.O.), von dem Beteiligten zu 3 zu erklären. Die Bewilligung hätte hingegen keine Rückwirkung. Deshalb kann sie von dem Grundbuchamt nicht zum Gegenstand einer Zwischenverfügung gemacht werden.
2. Die Rechtssache hat über den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung, weshalb die Rechtsbeschwerde zuzulassen ist, § 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GBO.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus §§ 61, 53 Abs. 1 S. 1 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 714, 709 BGB
§ 18 GBO
§ 19 GBO
§ 27 GBO
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 18 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 18 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GBO
§ 18 Abs. 1 S. 2 GBO
§ 13 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 46 Abs. 1 GBO
§ 27 S. 1 GBO
§ 47 Abs. 2 S. 1 GBO
§ 899a S. 1 BGB
§ 39 Abs. 1 GBO
§ 35 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO
§ 2205 S. 2 BGB
§ 35 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 GBO
§ 727 Abs. 1 BGB
§ 731 S. 2, 753 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GBO

Zitierte Entscheidungen: WM 2017, 1072, 1073
NZG 2020, 1033, 1034
WM 2017, 2071, 2073
NJW 2011, 615, 617
NJW 1982, 170, 172
NJW 1981, 749, 750
WM 2017, 1071, 1073
NJW 1986, 2431, 2433
NJW 1998, 1313, 1314
NZG 2020, 1033
1 W 35/20
1 W 907/15
1 W 466/15