Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-10-10, Aktenzeichen OVG 60 PV 6/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2022:1010.OVG60PV6.21.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Antragsteller und Beteiligter streiten über das Vorliegen eines Mitbestimmungsrechts im Zusammenhang mit der Einstellung und außertariflichen Vergütung eines Arbeitnehmers.
Der Beteiligte teilte dem Antragsteller im September 2019 mit, dass beabsichtigt sei, ein in- und externes Stellenangebot für eine Position zu veranlassen mit der Tätigkeitsbeschreibung „IT-Expertin/IT-Experte (w/m/d) mit Schwerpunkt ITCS, Entgeltgruppe AT“ und bat um Mitwirkung. In der Stellenausschreibung hieß es hierzu unter anderem, dass mit der Stelle die Gesamtprojektverantwortung für die Entwicklung eines standardisierten Intermodal Transportation Control System (ITCS) als zentrales Leitsystem für die Verkehrsbereiche Bus und Tram verbunden sei. Die Vergütung erfolge nach Qualifikation. Der Antragsteller erhob Einwände gegen die Ausschreibung, weil die ausgeschriebenen Tätigkeiten vollumfänglich von der Entgeltordnung des einschlägigen Tarifvertrags erfasst würden. Vergleichbare Tätigkeiten und Verantwortlichkeiten seien etwa mit der Entgeltgruppe 14 bewertet.
Der Beteiligte teilte dem Antragsteller daraufhin mit, dass die Weiterentwicklung zu einem standardisierten Gesamtsystem ITCS die Integration einer Vielzahl von hochkomplexen, proprietären Einzelsystemen erfordere. Diese Systeme stellten das Kerngeschäft des Unternehmens sicher. Die außerordentlich anspruchsvolle Aufgabe erfordere spezielles Expertenwissen, das im Unternehmen nicht vorhanden sei. Deshalb sei mit dieser Position auch die fachliche Gesamtverantwortung verbunden, das entsprechende Know-how für die Zukunft aufzubauen und dauerhaft zu implementieren. Die Alternative einer mehrjährigen Beauftragung eines Seniorberaters/Senior-Programm-Managers mit entsprechend hoher Qualifikation und eines angemessenen Honorars stelle sich als nicht wirtschaftlich dar. Der daraus resultierende Sachaufwand übersteige deutlich den mit der Einstellung eines IT-Experten zu AT-Konditionen entstehenden Personalaufwand. Es handele sich bei dieser Maßnahme um einen Einzelfall.
Die Stelle wurde daraufhin ausgeschrieben. Mit Schreiben vom 7. Februar 2020 bat der Beteiligte den Antragsteller um die Wahrnehmung der Beteiligungsrechte („Mitbestimmung gem. § 87 Nr. 1 PersVG Berlin“), es solle Herr W., dessen Bewerbungsunterlagen beigefügt wurden, eingestellt werden.
Mit Schreiben vom 18. Februar 2020 teilte der Antragsteller dem Beteiligten mit, dass er der vorgesehenen Vergütung nicht zustimme, und verwies im Wesentlichen auf die Einwände zur Stellenausschreibung. Der Beteiligte führte daraufhin dem Antragsteller gegenüber aus, dass die außerordentlich anspruchsvollen Aufgaben mit übergeordneter Bedeutung für das Kerngeschäft des Unternehmens ein spezielles Expertenwissen erforderten und tariflich nicht einzuordnen seien. Die Vergütung liege infolgedessen oberhalb der Entgeltgruppe 15 des einschlägigen Tarifvertrags.
Laut Dienstvertrag wurde Herr W. mit Wirkung vom 1. Juli 2020 als IT-Experte für die Wahrnehmung der Gesamtverantwortung von bedeutsamen, herausgehobenen und unternehmensweiten Projekten mit einem festen Jahresgrundgehalt in Höhe von 95.000,- Euro eingestellt. In der Funktionsbeschreibung der Stelle „Internale/-r IT-Expertin/Experte“ heißt es unter anderem, dass die Tätigkeiten nur auf der Grundlage von Umsetzungserfolgen einschlägiger Projekte im ÖPNV-Umfeld, den Erfahrungen mit IT4PT- und VDV-Standards sowie internationaler Projekterfahrung ausgeübt werden könnten. Die Funktion sei mit der gesamtfachlichen Verantwortung für die Entwicklung und Implementierung des künftigen standardisierten ITCS-Systems als dem zentralen Leitsystem für die Verkehrsbereiche Bus und Tram verbunden und damit von strategischer Bedeutung für die Erfüllung des Verkehrsvertrags. Sie umfasse die Erneuerung bzw. Weiterentwicklung des bisher vorhandenen Rechnergestützten Betriebsleitsystems (RBL) hin zu einem standardisierten ITCS-System, die Integration einer Vielzahl von hochkomplexen, proprietären Einzelsystemen, die Verantwortung für das Zusammenwirken der spezifischen Schnittstellen und die Sicherstellung der Integrität der Daten aufgrund des Vorhandenseins und der Anwendung eines außerordentlich hohen Expertenwissens sowie auf der Basis einschlägiger internationaler Erfahrungen der im Verkehrsmarkt eingesetzten ITCS-Systeme und der nach internationalen Standards (hier:IT4PT) designten Betriebsabläufe sowie übergreifend die Wahrnehmung der Gesamtverantwortung für die Entwicklung, Einführung und Anwendung des ITCS sowie den Aufbau und dauerhafte Implementierung des entsprechenden Know-hows und eine maßgebliche Einbindung und damit Einflussnahme auf wichtige strategische Vorhaben im Unternehmen; hierbei insbesondere in den Verkehrsbereichen (d.h. im Kerngeschäft) durch systemtechnische Standardisierung der Betriebsabläufe von Omnibus und Straßenbahn.
Der Antragsteller hat am 23. März 2020 das verwaltungsgerichtliche Beschlussverfahren eingeleitet und geltend gemacht, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht bei der Gewährung einer außertariflichen Vergütung zustehe. Er habe darüber zu wachen, ob die Vorgaben des Tarifvertrags eingehalten würden. Dazu gehöre, dass die Beschäftigten nach den Vorgaben der Anlage 1 des Tarifvertrags in das kollektive Entgeltschema eingruppiert würden, wenn sie eine entsprechende Tätigkeit ausübten. Dieses Mitbeurteilungsrecht diene der Wahrung der Tariftreue in der Dienststelle und auch der betrieblichen Lohngerechtigkeit. Das Mitbestimmungsrecht entfalle nicht dadurch, dass mit dem Beschäftigten eine Vergütung individuell ausgehandelt worden sei. Allein durch eine höhere Vergütung werde nicht die Stelle in ihrem Funktionsumfang und in ihrer Bedeutung aufgewertet; nur der konkrete Stelleninhaber werde bessergestellt. Es sei auch unzutreffend, dass die von dem Beschäftigten besetzte Stelle einer Stelle ab Besoldungsgruppe A 16 bzw. einem Arbeitsgebiet der Vergütungsgruppe I BAT vergleichbar sei. Es bestehe keine arbeitsrechtliche Personalverantwortung; der Beschäftigte sei höchstens der 3. Führungsebene zuzurechnen.
Der Antragsteller hat beantragt,
festzustellen, dass die Eingruppierung von Herrn W. durch außertarifliche Vergütung ohne die Zustimmung des Antragstellers und ohne dass dessen Zustimmung durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, sein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Nr. 1 PersVG Berlin verletzt und hilfsweise, dass ein Mitbestimmungsrecht zur Eingruppierung von Herrn W. in den TV-N nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin besteht.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung hat er ausgeführt, es bestehe kein Mitbestimmungsrecht, weil die außertarifliche Vergütung individuell mit der Spitzenkraft ausgehandelt worden sei, so dass bereits ein kollektiver Bezug für ein Mitbestimmungsrecht ausscheide. Die Dienststelle stehe hinsichtlich der Gewinnung von Spitzenkräften im IT-Bereich unter erheblichem Wettbewerbsdruck; die vereinbarte Vergütungshöhe sei das Ergebnis längerer Verhandlungen gewesen; zu einer geringeren Jahresfixvergütung sei Herr W. nicht bereitgewesen, ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Ein Mitbestimmungsrecht liege auch deshalb nicht vor, weil der Beschäftigte aufgrund seines besonderen Expertenwissens, seiner herausragenden Stellung im Unternehmen und der Gesamtverantwortung für das Herzstück der IT – das neue ITCS-System – als besondere Dienstkraft im Sinne von § 89 Abs. 2 PersVG Berlin anzusehen sei. Es bestehe Funktionsgleichwertigkeit mit der Besoldungsgruppe A 16 bzw. Vergütungsgruppe BAT I. Ferner bestehe kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers, weil kein außertarifliches Vergütungsschema im Unternehmen etabliert worden sei. Die Entgeltgruppen des Tarifvertrags seien nicht einschlägig.
Das Verwaltungsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 3. September 2021 abgelehnt. Der Beteiligte habe das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 87 Nr. 1 PersVG Berlin nicht dadurch verletzt, dass er Herrn W. ohne dessen Zustimmung und ohne eine die Zustimmung ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle mit außertariflicher Vergütung eingestellt habe Es bestehe kein Mitbestimmungsrecht zur Eingruppierung von Herrn W. in das Entgeltschema des Tarifvertrags zur Regelung der Arbeitsbedingungen bei den Nahverkehrsbetrieben im Land Berlin (TV-N Berlin). Zwar umfasse der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung auch die erstmalige Eingruppierung aus Anlass der Einstellung. Es handele sich um zwei eigenständige mitbestimmungspflichtige Maßnahmen. Es fehle jedoch an einer Eingruppierungsentscheidung der Dienststelle. Unter Eingruppierung sei die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema zu verstehen, das sich dadurch auszeichne, dass es die Zuordnung der Arbeitnehmer nach bestimmten, generell beschriebenen Merkmalen vorsehe. Meist erfolge die Zuordnung nach bestimmten Tätigkeitsmerkmalen, bisweilen aber auch nach anderen Kriterien, wie etwa dem Lebensalter oder der Dauer der Dienststellenzugehörigkeit. Im Einklang hiermit werde in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter Eingruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die rechtliche Beurteilung des Arbeitgebers verstanden, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einer bestimmten Vergütungsgruppe oder jedenfalls einer Vergütungsordnung zuzuordnen sei. Nach dem Bundesarbeitsgericht könne eine mitbestimmungspflichtige Eingruppierung auch dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber auf Grund einer Prüfung zu dem Ergebnis gelange, dass der Arbeitnehmer nicht in eine der Gehaltsgruppen der maßgeblichen Vergütungsordnung einzugruppieren sei, weil die vorgesehene Tätigkeit höherwertige Qualifikationsmerkmale als die höchste Vergütungsgruppe aufweise; dies werde allerdings hier von § 89 Abs. 2 PersVG Berlin begrenzt. Die Eingruppierung bestimme sich aufgrund von Faktoren, die für die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander von Bedeutung seien, nicht jedoch aufgrund von sonstigen Faktoren, auch wenn diese sich auf die Höhe des Entgelts auswirkten. Maßgebend für die zutreffende Eingruppierung sei allein das betreffende Entgeltschema. Angesichts der die Eingruppierung prägenden sogenannten Tarifautomatik ergebe sich die richtige Einreihung des Arbeitnehmers durch Subsumtion der auszuübenden Tätigkeit, Qualifikation und beruflichen Erfahrung unter die abstrakt-generellen Merkmale der in der Dienststelle angewandten Entgeltordnung. Der Arbeitnehmer werde nicht eingruppiert, er sei eingruppiert. Mithin sei die Entscheidung des Dienststellenleiters, den Arbeitnehmer einer bestimmten Entgeltgruppe zuzuordnen, nicht konstitutiver, sondern deklaratorischer Natur. Hiervon ausgehend fehle es vorliegend an einer entsprechenden Maßnahme zur Eingruppierung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin. Der Beteiligte habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer eine individuell ausgehandelte Vergütung erhalte, die oberhalb der Entgeltgruppe 15 TV-N Berlin liege, und dass er deshalb nicht in ein kollektives Entgeltschema eingruppiert werde. Aber auch wenn der Beteiligte auf Grund einer Prüfung zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass Herr W. nicht in eine der Gehaltsgruppen der maßgeblichen Vergütungsordnung einzugruppieren wäre, weil die vorgesehene Tätigkeit höherwertige Qualifikationsmerkmale als die höchste Vergütungsgruppe aufweise, wäre der Vortrag des Antragstellers, die Tätigkeiten würden von der Entgeltordnung des TV-N Berlin erfasst und vergleichbare Tätigkeiten nach der Entgeltgruppe 14 bewertet, offensichtlich unzutreffend. Der Tarifvertrag sei im vorliegenden Verfahren nicht einschlägig. Nach § 1 Abs. 2 a) TV-N Berlin gelte der Tarifvertrag nicht für Arbeitnehmer, die ein über die höchste Entgeltgruppe dieses Tarifvertrags hinausgehendes Entgelt erhalten. Dies sei hier der Fall.
Im Übrigen sei ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers jedenfalls gem. § 89 Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin entfallen. Danach entfalle das Mitbestimmungsrecht für Stellen ab Besoldungsgruppe 16 der Besoldungsordnung A und für Arbeitsgebiete der Vergütungsgruppe I des Bundes-Angestelltentarifvertrages oder vergleichbare Arbeitsgebiete. Die Vergütungsgruppe BAT I sei nach Nr. 6 Satz 2 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT mit der Besoldungsgruppe A 16 vergleichbar. Mit Inkrafttreten des Tarifvertrags für den Öffentlichen Dienst (TVöD) und des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) sei die bisherige Vergütungsgruppe I der Anlage 1a zum BAT in die Entgeltgruppe 15Ü übergeleitet worden. Neue Arbeitsverhältnisse über derartige Tätigkeiten würden außertariflich vereinbart. Der Ausschluss der Mitbestimmung beziehe sich auf Beamtenstellen vergleichbare Stellen. Dem sei durch einen Stellenvergleich Rechnung zu tragen, der Aufgabe und Funktionen der in Rede stehenden Angestelltenstelle in Beziehung zu Inhalt und Bedeutung des Amtes eines Beamten der von der Mitbestimmung ausgenommenen Besoldungsgruppen setze. Die Funktionsgleichwertigkeit beurteile sich in erster Linie danach, in welcher Besoldungsgruppe sich der Angestellte befände, wenn er als Beamter eingestellt worden wäre. Gebe es - wie hier - keine entsprechenden Beamtenstellen für die von dem Angestellten ausgeübte Tätigkeit, so sei in der Regel die Vergütung maßgeblich. Danach spreche für eine Funktionsgleichwertigkeit mit der Besoldungsgruppe A 16 bzw. der Vergütungsgruppe I des BAT bereits die übertarifliche Vergütung. Hierfür spreche außerdem, dass es sich um einen Ausnahmefall handele. Die Dienststelle habe 2.552 Mitarbeiter, davon 275 Mitarbeiter mit IT-Aufgaben und hiervon auf der 2. und 3. Führungsebene vier Mitarbeiter, die außertariflich als AT-Mitarbeiter beschäftigt würden. Hinzu kämen die besonders hohe Schwierigkeit und Bedeutung der Tätigkeit sowie die Übernahme eines hohen Maßes an Verantwortung.
Zudem handele es sich um vergleichbare Arbeitsgebiete der Vergütungsgruppe I des BAT. Die Tätigkeit von Herrn W. weise höherwertige Qualifikationsmerkmale auf als die höchste Entgeltgruppe 15 des TV-N Berlin. Tätigkeitsmerkmale der Entgeltgruppe 15.4 nach § 4 der Anlage 1 zum TV-N Berlin seien IT-Tätigkeiten, die eine abgeschlossene einschlägige wissenschaftliche Hochschulbildung oder einen einschlägigen Master-Abschluss erforderten und deutlich höher zu bewerten seien als Tätigkeiten in Entgeltgruppe 14.7 Tätigkeitsmerkmale der Entgeltgruppe 14.7 seien IT-Tätigkeiten, die eine abgeschlossene einschlägige wissenschaftliche Hochschulbildung oder einen einschlägigen Master-Abschluss erforderten und sich durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung aus der Entgeltgruppe 13.8 herausheben würden. Tätigkeitsmerkmale der Entgeltgruppe 13.8 seien IT-Tätigkeiten, die eine abgeschlossene einschlägige wissenschaftliche Hochschulbildung oder einen einschlägigen Master-Abschluss erforderten. Diese Tätigkeitsmerkmale lägen vor. Die vorgesehenen Tätigkeiten erforderten eine einschlägige wissenschaftliche Hochschulbildung, die Herr W. als Diplom-Ingenieur in der Fachrichtung Planung und Betrieb im Verkehrswesen vorweisen könne. Die Tätigkeitsmerkmale der Entgeltgruppe 14.7 lägen ebenfalls vor. Die Tätigkeit hebe sich durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung aus der Entgeltgruppe 13.8 heraus. Das sei hier im Sinne von § 5 der Anlage 1 zum TV-N Berlin zu bejahen und lasse sich bereits daran ablesen, dass die Tätigkeiten laut Funktionsbeschreibung nur auf der Grundlage von Umsetzungserfolgen einschlägiger Projekte im ÖPNV-Umfeld, den Erfahrungen mit IT4PT- und VDV-Standards sowie internationaler Projekterfahrung ausgeübt werden könnten und dass die Weiterentwicklung zu einem standardisierten Gesamtsystem ITCS die Integration einer Vielzahl von hochkomplexen, proprietären Einzelsystemen erfordere. Damit lägen auch die Tätigkeitsmerkmale der Entgeltgruppe 15.4 vor. Die Tätigkeitsmerkmale seien deutlich höher zu bewerten als Tätigkeiten, die der Entgeltgruppe 14.7 zuzuordnen sind. So werde laut der Funktionsbeschreibung der IT-Experte maßgeblich eingebunden und nehme damit auf wichtige strategische Vorhaben im Unternehmen Einfluss, womit die Tätigkeit von strategischer Bedeutung für die Erfüllung des Verkehrsvertrags sei. In dieser Beschreibung zeige sich zugleich, dass die Bedeutung der Tätigkeit auch über die Anforderungen an die Tätigkeitsmerkmale der Entgeltgruppe 15.4 hinausgehe. Dafür spreche auch, dass mit den Tätigkeiten ein besonders hohes Maß der Verantwortung einhergehe, das sich hier aus der Funktionsbeschreibung herauslesen lasse, die auf die gesamtfachliche Verantwortung für die Entwicklung und Implementierung des künftigen standardisierten ITCS als dem zentralen Leitsystem für die Verkehrsbereiche Bus und Tram abstelle. Laut Dienstvertrag erfolge die Einstellung für die Wahrnehmung der Gesamtverantwortung von bedeutsamen, herausgehobenen und unternehmensweiten Projekten.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, dass es nicht an einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme der Dienststelle fehle. Die Entscheidung, den Beschäftigten nicht in das Entgeltschema des TV-N einzugruppieren, unterliege seiner Mitbeurteilung. Das gelte auch für die Entscheidung, dass das Entgeltschema im konkreten Fall keine zutreffende Eingruppierung vorsehe. Auf das vereinbarte Entgelt komme es nicht an; Gegenstand der Mitbeurteilung sei die Einordnung der zugewiesenen Tätigkeiten in das tarifliche Entgeltschema. § 1 Abs. 2 a) TV-N Berlin ändere daran nichts, sondern führe nur dazu, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf die normativen Regelungen des Tarifvertrages berufen könne. Die Eingruppierungsregelungen bezögen sich indes nicht auf die einzelnen Beschäftigten, sondern auf die zugewiesenen Tätigkeiten. Dafür sei die vereinbarte Vergütung unerheblich. Das Mitbestimmungsrecht wolle nicht die einzelnen Arbeitnehmer schützen, sondern diene der Wahrung der tariflichen Entgeltordnung insgesamt. Einem Mitbestimmungsrecht stehe auch § 89 Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin nicht entgegen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Tätigkeit als IT-Experte der Vergütungsgruppe I des ehemaligen BAT entspreche. Das Verwaltungsgericht habe keine Arbeitsvorgänge gebildet, sondern tarifwidrig alle übertragenen Tätigkeiten einheitlich bewertet. Hier seien jedenfalls drei getrennte Arbeitsvorgänge festzustellen, nämlich die Erneuerung und Weiterentwicklung rechnergestützten Betriebssystems hin zu einem standardisierten ITCS, die Integration einer Vielzahl von hochkomplexen proprietären Einzelsystemen sowie die Einbindung und Einflussnahme auf wichtige strategische Vorhaben im Unternehmen. Diese Tätigkeitsbereiche dienten unterschiedlichen Arbeitsergebnissen und seien getrennt von einander tariflich zu bewerten, wobei Arbeitszeitanteile nicht bekannt seien. Zudem erfülle Herr W. schon nicht die Anforderungen der Basisgruppe 13.8, weil er keinen einschlägigen Abschluss vorweisen könne. Die Voraussetzungen der Entgeltgruppe 14.7 lägen ebenfalls nicht vor; es fehle an der besonderen Schwierigkeit der Tätigkeit. Unzutreffend sei ferner die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Tätigkeiten seien sogar noch höher zu bewerten als diejenigen der Entgeltgruppe 14.7. Es fehle an der Darstellung der Normaltätigkeit, aus welcher die Heraushebung folgen soll. Ein tariflicher Abgleich nach unten sei auf diese Weise nicht möglich. Soweit das Verwaltungsgericht darauf abstelle, dass der Arbeitnehmer Einfluss auf wichtige Unternehmensentscheidungen nehme, handele es sich um einen eigenständigen Arbeitsvorgang, der für die Gesamttätigkeit nicht prägend sei. Für die Eingruppierung sei er deshalb unerheblich. Schließlich fehle es an einem aus Entgeltgruppe 15 herausgehobenen Maß der Verantwortung. Dafür sei im gehobenen Büro- und Buchhaltereidienst eine besonders weitreichende, hohe Verantwortung in einem Umfang von mindestens 50% der Arbeitsvorgänge zu fordern, die eine Spitzenposition mit Verantwortung für mehrere Arbeitsgruppen voraussetze oder die Bearbeitung besonders schwieriger Grundsatzfragen mit richtungsweisender Bedeutung für nachgeordnete Bereiche. Herr W. könne schon nicht der Entgeltgruppe 13.8 zugeordnet werden; damit scheitere jede Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass hinsichtlich der Zuweisung von Tätigkeiten als „Internationaler IT-Experte mit Schwerpunkt ITCS“ an Herrn W. ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 87 Nr. 1 PersVG Berlin zur Eingruppierung in das Entgeltschema des TV-N Berlin besteht,
hilfsweise,
festzustellen, dass die Eingruppierung von Herrn W. durch außertarifliche Vergütung ohne die Zustimmung des Antragstellers und ohne dass dessen Zustimmung durch Einspruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, sein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Nr. 1 PersVG Berlin verletzt und
dass ein Mitbestimmungsrecht zur Eingruppierung von Herrn W. in den TV-N nach § 87 Nr. 1 PersVG Berlin besteht.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er macht geltend, dass der Antragsteller einen neuen Streitgegenstand einführe, wenn er nunmehr eine Mitbestimmung bei der Zuweisung von Tätigkeiten reklamiere, während er erstinstanzlich ein Mitbestimmungsrecht bei Eingruppierung geltend gemacht habe. In der Sache verteidigt er den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts und führt aus, Herr W. bekleide aufgrund seines Expertenwissens, seiner herausragenden Stellung im Unternehmen und der Gesamtverantwortung für das neue ITCS-System eine außertariflich vergütete Spitzenfunktion. Bei dem System handele es sich um die neueste Leitstellentechnologie, sie stelle eine Kernkomponente für die Zukunftsfähigkeit des Unternehmens dar. Die Gesamtverantwortung für das Gelingen dieses Projektes sei eine fachlich überaus anspruchsvolle, über die von Tarifbeschäftigten geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten weit hinausgehende Aufgabe und erfordere wegen der interdisziplinären Aufstellungen allerhöchste Anforderungen an Personalführung und Organisation. Deshalb sei seine Vergütung individuell ausgehandelt worden. Es fehle mithin an einer mitbestimmungspflichtigen Eingruppierungsentscheidung der Dienststelle. Unzutreffend sei die Annahme des Antragstellers, § 1 Abs. 2 Nr. 2 ) 2. Variante TV-N Berlin sei nur individualrechtlich relevant. Vielmehr sei der Tarifvertrag mit seiner normativen und unmittelbaren Wirkung auf solche Arbeitnehmer nicht anwendbar, die eine Vergütung oberhalb der höchsten Tarifgruppe erhielten. Auf den Tarifvertrag könne sich weder der Arbeitnehmer noch der Personalrat berufen. Die Auslegung der Regelung durch den Antragsteller würde demgegenüber dazu führen, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf den Tarifvertrag berufen könnte, eine tarifliche Entgeltgruppe aber dennoch einschlägig sein könne. Bei der Regelung handele es sich um eine Sondervorschrift, die in Tarifverträgen nicht unüblich sei und gerade den Zweck habe, Spitzenpersonal von den Tarifbeschäftigten abzugrenzen. Die Auslegung des Antragstellers verstoße gegen die einschlägige Rechtsprechung, wonach es darauf ankomme, ob ein Tarifvertrag überhaupt auf die Neueinstellung Anwendung finde oder nicht. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht ferner angenommen, dass ein Mitbestimmungsrecht, solle es bestehen, jedenfalls nach § 89 Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin ausgeschlossen sei. Die vom Antragsteller vermisste Bildung von Arbeitsvorgängen sei nur sinnvoll bei der Eingruppierung in ein bestehendes Entgeltschema. Die herausragende Stelle von Herrn W. führe bei keinem denkbaren Zuschnitt der Arbeitsvorgänge zu einer Eingruppierung nach einer Vergütungsgruppe der Anlage 1 des TV-N Berlin. Sollte man die Bildung von Arbeitsvorgängen für erforderlich halten, liege jedenfalls ein einheitlicher Vorgang vor in Gestalt der Gesamtverantwortung für die fachliche, zeitliche und wirtschaftliche Planung, Steuerung und Koordination der Implementierung des ITCS-Systems. Seine Arbeitsleistungen dienten in Gänze diesem Zweck der Systemimplementierung und Systemweiterentwicklung und könnten nicht lebensfremd in einzelne Arbeitsvorgänge aufgeteilt werden. Hinsichtlich der Funktionsgleichwertigkeit habe das Verwaltungsgericht die Tätigkeitsmerkmale zutreffend bewertet. Bei Herrn W. handele es sich um einen absoluten Ausnahmefall angesichts seiner Stellung in der Unternehmenshierarchie und seiner Verantwortung gegenüber einem größeren Team von Kollegen. Die Annahme des Antragstellers, schon die Merkmale der Entgeltgruppe 13.8 seien mangels eines einschlägigen Hochschulabschlusses nicht erfüllt, gingen angesichts der Abschlüsse als Diplom-Verwaltungsbetriebswirt bei der Deutschen Bundesbahn und als Dipl.-Ingenieur an der Technischen Universität Berlin fehl. Herr W. sei seit 1999 durchgehend als Projektleiter und Projektingenieur bei einem Unternehmen tätig, das moderne Mobilitätskonzepte entwickele und dazu berate. Seine Tätigkeitsschwerpunkte seien die Durchführung fachtechnischer Voruntersuchungen, Entwurfs- und Detailplanungen sowie fachtechnische Begleitung der Einführung von Telematiksystemen. Seit 2018 sei er als externer Co-Projektleiter und Projektleiter unter anderem für das ITCS-System bei der Dienststelle tätig gewesen und verfüge über absolutes Herrschaftswissen hinsichtlich der Implementierung von ITCS. Angesichts dieser Vorerfahrungen sei kein Informatikstudium nötig gewesen, um seine Leistungen bei der Implementierung von ITCS zu erbringen. Vielmehr seien auch Kenntnisse im Bereich Verkehrswesen erforderlich; Herr W. erfülle diese extrem seltene Kombination. Mit einer Normaltätigkeit im Sinne der Entgeltgruppen sei die Tätigkeit nicht vergleichbar. Das zeige schon die hierarchische Stellung im Unternehmen, namentlich die disziplinarische Unterstellung zum Bereichsleiter auf der 2. Führungsebene direkt nach dem Vorstand. Die Funktionsgleichwertigkeit mit einer Beamtenstelle ab Besoldungsgruppe A 16 sei gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Hinsichtlich des im Beschwerdeverfahren umformulierten Hauptantrags geht der Senat mit dem Antragsteller (vgl. Schriftsatz vom 29. November 2021) davon aus, dass darin keine Antragsänderung liegt, sondern die Weiterverfolgung der ihn interessierenden Rechtsfrage, ob bei dem gegebenen Sachverhalt ein Mitbestimmungsrecht unter dem Gesichtspunkt der Eingruppierung aus § 87 Nr. 1 PersVG Berlin besteht. Darauf zielt nicht nur der jetzige Hauptantrag, sondern auch die hilfsweise weiterverfolgten Anträge erster Instanz.
Ein solches Mitbestimmungsrecht besteht nicht; die Anträge des Antragstellers sind deshalb insgesamt erfolglos. Zur Begründung wird zunächst auf die nach Ansicht des Senats zutreffenden und oben wiedergegebenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen sowie mit Blick auf das Beschwerdevorbringen ergänzend ausgeführt.
§ 87 Nr. 1 PersVG Berlin, der die Mitbestimmung bei der Einstellung vorsieht, umfasst die Ersteingruppierung anlässlich der Einstellung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. April 2015 - OVG 60 PV 5.14 - juris Rn. 19). Unter Eingruppierung ist die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema zu verstehen. Sie ist ein Akt strikter Rechtsanwendung auf der Grundlage von abstrakt-generell bestimmten tätigkeits- oder personenbezogenen Faktoren, die für die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander von Bedeutung sind und den Leistungsgrund für das Entgelt bilden. Die Mitbestimmung des Personalrats hierbei ist kein Mitgestaltungs- sondern ein Mitbeurteilungsrecht. Sie soll sicherstellen, dass die Rechtsanwendung möglichst zutreffend erfolgt. Es geht darum, die Einreihung des Beschäftigten in eine Vergütungs-, Lohn- oder Entgeltgruppe im Wege der Subsumtion der auszuübenden Tätigkeit, Qualifikation und beruflichen Erfahrung unter die abstrakt-generellen Merkmale der in der Dienststelle angewandten Entgeltordnung zu kontrollieren. Die Kontrolle der Vereinbarkeit der Eingruppierung mit den anzuwendenden tarifrechtlichen Vorgaben dient der Wahrung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, der Lohngerechtigkeit und der Transparenz der Entgeltpraxis, mithin der Stärkung des Friedens innerhalb der Dienststelle (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 2012 - 6 P 9.11 - Buchholz 251.4). Die Maßnahme, an die der Mitbestimmungstatbestand anknüpft, liegt in der Eingruppierungsentscheidung bzw. der Überprüfung einer Eingruppierung durch die Dienststelle (zu letzterem BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2021 - 5 P 3/20 - juris Rn. 15).
Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass hier keine Eingruppierung erfolgt ist. Das insoweit maßgebliche Entgeltschema enthält Anlage 1 des Tarifvertrags zur Regelung der Arbeitsbedingungen bei den Nahverkehrsbetrieben im Land Berlin in der Fassung für die Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) AöR und BT Berlin Transport GmbH (im folgenden TV-N Berlin). Dazu bestimmt § 5 Abs. 1 TV-N Berlin, dass der Arbeitnehmer in einer Entgeltgruppe nach Anlage 1 eingruppiert ist. Diese Entgeltgruppen enden bei EG 15. § 1 Abs. 2 a) TV-N Berlin bestimmt, das der Tarifvertrag nicht gilt für leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG, wenn ihre Arbeitsbedingungen einzelvertraglich besonders vereinbart sind, sowie für Arbeitnehmer, die ein über die höchste Entgeltgruppe dieses Tarifvertrages hinausgehendes Entgelt erhalten. Diese Voraussetzungen liegen vor. Im Dienstvertrag vom 9. März 2020 wurde ein Jahresgrundgehalt von 95.000,00 Euro brutto einzelvertraglich vereinbart. Zudem dürfte auch die erste Alternative der Vorschrift erfüllt sein. Daraus folgt, dass der Tarifvertrag und sein Entgeltschema für diesen Beschäftigten nicht gelten. Seine Einordnung in das Entgeltschema ist durch den Tarifvertrag selbst gesperrt. Mit anderen Worten: Die unterbliebene Eingruppierung in das Entgeltschema des Tarifvertrages ist nicht erst das Ergebnis einer Prüfung der Tätigkeitsmerkmale nach den Kriterien des Entgeltschemas, sondern die unmittelbare tarifvertragliche Konsequenz des Umstands, dass ein Dienstvertrag mit einem Entgelt über der höchsten Entgeltgruppe geschlossen wurde. Der Beteiligte hat das Jahresgehalt in dieser Höhe vereinbart, um Herrn W. als ausgewiesene Spitzenkraft für übertarifliche Tätigkeiten zu gewinnen; zu einer geringeren Vergütung wäre er das Arbeitsverhältnis nicht eingegangen.
Außerdem greift der Anwendungsausschluss nach § 89 Abs. 2 PersVG Berlin, wonach das Mitbestimmungsrecht entfällt für Stellen ab Besoldungsgruppe 16 der Besoldungsgruppe A und für Arbeitsgebiete der Vergütungsgruppe I des Bundes-Angestelltentarifvertrages oder vergleichbare Arbeitsgebiete. Die Vorschrift will sicherstellen, dass für besonders herausgehobene Stellen unabhängige Personalentscheidungen getroffen werden, die der Bedeutung der darauf zu verrichtenden Tätigkeit und der damit verbundenen Verantwortung gerecht werden. Diesem Sinngehalt der Vorschrift ist durch einen Stellenvergleich Rechnung zu tragen, der Aufgabe und Funktionen der in Rede stehenden Angestelltenstelle in Beziehung zu Inhalt und Bedeutung des Amtes eines Beamten der von der Mitbestimmung ausgenommenen Besoldungsgruppen setzt. Die Funktionsgleichwertigkeit beurteilt sich in erster Linie danach, in welcher Besoldungsgruppe sich der Angestellte befände, wenn er als Beamter eingestellt worden wäre. Gibt es keine entsprechenden Beamtenstellen für die von dem Angestellten ausgeübte Tätigkeit, so ist in der Regel die Vergütung maßgeblich, falls ihr eine am öffentlichen Dienst und seinen Funktionen und ihrer Wertigkeit orientierte Vergütungsordnung zugrunde liegt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Mai 2006 - 6 P 8.05 - juris Rn. 9 m. w. Nachw.; Kunze in Personalvertretungsgesetz Berlin, 4. Aufl. 2019, § 89 Rn. 8). Der Mitbestimmungsausschluss ist nach seiner Zielsetzung zudem auf herausgehobene Stellen begrenzt und darf nur einem verhältnismäßig kleinen Teil der Beschäftigten zugutekommen. Auf die betriebsverfassungsrechtliche Einordnung als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG kommt es hingegen nicht an (BVerwG a.a.O. Rn. 11).
Danach sind die Tätigkeiten des Arbeitnehmers angesichts der herausgehobenen Stellung in der Dienststelle, der hierarchischen Einordnung des Stelleninhabers sowie der Verantwortung und der Bedeutung des Arbeitsgebietes für das Verkehrsunternehmen mit den amtsangemessenen Aufgaben eines Beamten ab der Besoldungsgruppe A 16 vergleichbar. Im Einzelnen:
Herr W. ist mit seinem Arbeitsgebiet disziplinarisch dem Bereichsleiter Informations- und Betriebstechnologie und damit insoweit im größten Nahverkehrsunternehmen in Deutschland unmittelbar der zweiten Führungsebene unterstellt. Seine interdisziplinären Aufgaben entziehen sich indes einer Einordnung in die Führungsebenen. Selbst wenn sie der 3. Führungsebene zuzuordnen wären, wäre die Stelle in einer vergleichbar bedeutenden (oberen oder obersten) Landesbehörde als Referatsleitung mit einer Besoldungsgruppe ab A 16 amtsangemessen besoldet. Dafür spricht auch die dem Stelleninhaber übertragene Verantwortung und die Bedeutung der Aufgabe, nämlich laut Funktionsbeschreibung die gesamtfachliche und übergreifende Gesamtverantwortung für die Entwicklung und Implementierung des ITCS-Systems als zentrales Leitsystem für die Verkehrsbereiche Bus und Tram, verbunden mit der damit einhergehenden strategischen Bedeutung für die Erfüllung des Verkehrsvertrages. Es liegt auf der Hand, dass diese Aufgabe für das Verkehrsunternehmen von zentraler Bedeutung ist und ihr Kerngeschäft betrifft. Der Mitbestimmungsausschluss ist zudem in der Dienststelle auf einen kleinen Kreis herausgehobener Mitarbeiter beschränkt. Von 2.552 Mitarbeitern, davon 275 Mitarbeiter mit IT-Aufgaben, werden 3,57% als herausgehobene Führungskräfte außertariflich vergütet. Als weiteres Indiz spricht die Höhe der vereinbarten Vergütung (deutlich) oberhalb der höchsten Entgeltgruppe der Entgeltordnung des maßgeblichen Tarifvertrages für die Funktionsgleichwertigkeit mit einer Beamtenstelle ab Besoldungsgruppe A 16. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Stelle auch angesichts der Projekthaftigkeit der Aufgabe und entsprechend der Funktionsbeschreibung ein Alleinstellungsmerkmal aufweist, weil sie nach Aufgabenbereich, Bedeutung und Verantwortung für das Unternehmen nicht mit anderen normalen Stellen im IT-Bereich des Unternehmens vergleichbar und besonders herausgehoben ist. Das rechtfertigt eine außertarifliche Vergütung und führt zum Ausschluss der Mitbestimmung nach § 89 Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin.
Zu demselben Ergebnis gelangt man mit der Prüfung und Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Tätigkeit von Herrn W. höherwertige Qualifikationsmerkmale aufweise als die höchste Entgeltgruppe 15 des TV-N Berlin. Darauf wird verwiesen. Die dagegen im Beschwerdeverfahren vorgetragen Einwände des Antragstellers überzeugen nicht. Ob eine wissenschaftliche Hochschulausbildung einschlägig für die Tätigkeit ist, richtet sich nach der Art der Aufgabe. Der Beteiligte hat nachvollziehbar dargelegt, dass die Diplome des Herrn W. für die Art der Aufgabe, nämlich die Implementierung und Gesamtverantwortung für das ITCS-System in einem Nahverkehrsunternehmen, besonders relevant und selten anzutreffen sind. Soweit der Antragsteller bemängelt, dass hinsichtlich der Tätigkeiten keine Arbeitsvorgänge gebildet worden seien, um sie getrennt voneinander tariflich zu bewerten, nimmt er Bezug auf die Eingruppierungsgrundsätze nach § 1 der Anlage 1 zum TV-N Berlin, ohne zu berücksichtigen, dass sich die Tätigkeit des Beschäftigten gemäß der Funktionsbeschreibung einer kleinteiligen Bildung von einzelnen Arbeitsvorgängen mit jeweils abgrenzbaren Arbeitsergebnissen, wie sie die Eingruppierung in Entgeltgruppen fordert, gerade entzieht. Die vom Antragsteller angeführten Elemente der Funktionsbeschreibung „Erneuerung und Weiterentwicklung rechnergestützten Betriebssystems hin zu einem standardisierten ITCS“, „Integration einer Vielzahl von hochkomplexen proprietären Einzelsystemen“ sowie „Einbindung und Einflussnahme auf wichtige strategische Vorhaben im Unternehmen“ sind keine einzelnen Arbeitsvorgänge, deren Zeitanteile zu erfassen wären oder auch nur erfasst werden könnten, sondern Ziele und Anforderungen bei der Implementierung und Gesamtverantwortung für das ITCS-System. Soweit der Antragsteller geltend macht, es fehle an einem herausgehobenen Maß der Verantwortung und dafür Bezug nimmt auf die Voraussetzungen zur Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 im gehobenen Büro- und Buchhaltereidienst, sind diese Kriterien hier nicht maßgeblich.
Die Rechtsbeschwerde ist mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 87 Nr. 1 PersVG
§ 89 Abs. 2 PersVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 89 Abs. 2 Satz 1 PersVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 60 PV 5.14
6 P 9.11
5 P 3/20
6 P 8.05