Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-04-12, Aktenzeichen 6 K 1634.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0412.6K1634.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine die zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung der Nutzung einer Wohnung als Ferienwohnung einschränkende Regelung dahingehend, dass die Nutzung nur für einen bestimmten Zeitraum zulässig ist, stellt regelmäßig eine belastende Nebenbestimmung in Form einer Auflage und keine Inhaltsbestimmung dar.(Rn.18) (Rn.19)
2. Für die Frage, ob eine begehrte Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung einer zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung nach § 3 ZwVbG bedarf, ist regelmäßig nicht zu prüfen, ob es mit den Grundrechten des Wohnungsinhabers vereinbar ist, dass das ZwVbG die begehrte Vermietung der streitgegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung dem Zweckentfremdungsverbot unterstellt, obwohl er bereits vor dem Inkrafttreten des ZwVbG am 1. Mai 2014 mit der zweckfremden Nutzung begonnen hatte, wenn hinsichtlich der Genehmigung nur eine mit ihr verbundene Auflage angefochten wird.(Rn.23) Es ist insoweit zu prüfen, ob vorrangige öffentliche Interessen der begehrten Nutzung entgegenstehen.(Rn.24)
3. Die Genehmigungserteilung sowie der Erlass von Auflagen steht grundsätzlich im Ermessen der Behörde. Diese Ermessensentscheidung ist nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich.(Rn.25)
4. Eine Auflage, nach der der Inhaber einer Zweitwohnung in Berlin lediglich an 182 Tagen berechtigt ist, diese Zweitwohnung als Ferienwohnung an Dritte zu vermieten, ist grundsätzlich ermessensfehlerhaft. Das schutzwürdige private Interesse des Zweitwohnungseigentümer an der durch Art. 14 Abs. 1 GG garantierten Verfügungsbefugnis über sein Wohneigentum setzt sich ohne weiteres durch. Ihm steht kein öffentliches Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums entgegen, das durch das ZwVbG geschützt wird.(Rn.26) Das Zweckentfremdungsverbot erfasst insoweit die gelegentliche Nutzung einer Zweitwohnung zu Wohnzwecken durch den Verfügungsberechtigten von vornherein nicht.(Rn.30) Hinzu kommt, dass in Fällen, in denen der Zweitwohnungsinhaber länger als sechs Monate abwesend ist, noch kein durch § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG verbotener Leerstand der Zweitwohnung vorliegt.(Rn.32)
Der Bescheid vom 8. Dezember 2016 und Ziffer 1 und 3 des Widerspruchsbescheids vom 9. Dezember 2016 werden aufgehoben, soweit darin die Genehmigung zur zweckfremden Nutzung des Wohnraums T... als Ferienwohnung auf den Zeitraum von maximal 182 Tagen im Kalenderjahr beschränkt wird.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Nebenbestimmung zu einer zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung zur Vermietung seiner Zweitwohnung als Ferienwohnung.
Er wohnt in Israel und ist Eigentümer der 37 m² großen 1-Zimmer-Wohnung in der T... in ... Berlin, die ihm und seiner Familie als Zweitwohnung dient. Im Juni 2014 zeigte er gegenüber dem Bezirksamt Mitte von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) die Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung an. Das Bezirksamt bestätigte ihm, nach der Festlegung in § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes – ZwVbG – liege bis zum 30. April 2016 keine Zweckentfremdung von Wohnraum vor.
Am 4. Februar 2016 stellte er den Antrag, die Zweckentfremdung, namentlich die Vermietung der Wohnung an Feriengäste, zu genehmigen. Die Wohnung werde bestimmungsgemäß als Zweitwohnung verwendet und stehe im Übrigen dem Wohnungsmarkt auch bei Nichtvermietung an Feriengäste nicht zur Verfügung. Er bzw. Verwandte kämen im Durchschnitt drei- bis viermal im Jahr nach Berlin und verbrächten verlängerte Wochenenden oder ein bis zwei Wochen in der Wohnung. Er plane, in Berlin ein Studium aufzunehmen. Die Wohnung koste rund 150 Euro Hausgeld im Monat und sei damit erheblich billiger, als die Anmietung eines oder mehrerer Hotelzimmer für die Zeit der Eigennutzung. Das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Wohnraums für Wohnzwecke für andere Langzeitmieter liege nicht vor, weil die Wohnung für diesen Zweck nicht zur Verfügung stehe. Demgegenüber habe er ein privates Interesse an der weitergehenden wirtschaftlichen Nutzung der Wohnung in Gestalt der Einnahmen im Jahr 2015 in Höhe von 14.000 Euro vor Abzug aller Kosten. Im Übrigen verletze die Versagung einer Genehmigung ihn in seinen Grundrechten.
Nach Anhörung lehnte das Bezirksamt den Antrag auf Genehmigung mit Bescheid vom 25. April 2016 ab. Hiergegen legte der Kläger am 11. Mai 2016 Widerspruch ein und beantragte die Aufhebung des Ablehnungsbescheids. Hilfsweise sei die Genehmigung für einen Teilzeitraum von zumindest 180 Tagen eines Jahres zu erteilen. Er bzw. seine Familie nutzten die Wohnung an insgesamt 35 Tagen im Jahr 2016. Für das Jahr 2017 sei eine Nutzung im Umfang von ein bis zwei Monaten geplant. Für die übrige Zeit werde die Erlaubnis zur Vermietung als Ferienwohnung begehrt.
Hierauf genehmigte das Bezirksamt mit Bescheid vom 8. Dezember 2016 die zweckfremde Nutzung des Wohnraums „für die Nutzung als Ferienwohnung / Zweitwohnung“. Zur Begründung nahm es auf das Urteil der Kammer vom 9. August 2016 – VG 6 K 91.16 – Bezug. Danach könne eine Genehmigung für die zwischenzeitliche Nutzung einer (Zweit)Wohnung als Ferienwohnung erteilt werden, solange die Wohnnutzung nicht aufgegeben werde und der Wohnungscharakter fortbestehe, da bei einer solchen Zweitwohnung kein Wohnraumverlust eintrete und somit die privaten Interessen überwögen. Die Genehmigung gelte vom 1. Mai 2016 bis 30. April 2019 und werde „unter den folgenden Auflagen erteilt: Die Genehmigung gilt für den Zeitraum von maximal 182 Tagen im Kalenderjahr. […]“. Daneben wurden weitere „Auflagen“ verfügt, die insbesondere den Nachweis steuerlicher Umstände, der Fremdvermietungen und der eigenen Wohnnutzung betreffen. Zur Begründung der „Befristung“ der Genehmigung auf 182 Tage im Kalenderjahr führte das Bezirksamt aus, die überwiegende Nutzung von Zweitwohnungen als Ferienwohnungen sei geeignet, Nachahmungseffekte auszulösen und gar Anreize für die Anschaffung von Zweitwohnungen mit dem alleinigen Ziel der gewerblichen Vermietung als Ferienwohnung zu schaffen. Es gelte hier, wirtschaftliche Fehlanreize zu vermeiden. Dies laufe dem Regelungsziel des ZwVbG entgegen und somit überwiege das öffentliche Interesse, geschützten Wohnraum zu erhalten und eine Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen sicherzustellen. Im Übrigen sei die Möglichkeit des Wohnungseigentümers, jede sich bietende Chance zu einer günstigeren Verwertung seines Eigentums sofort und maximal auszunutzen, verfassungsrechtlich nicht geschützt. Von der Forderung einer Ausgleichszahlung werde abgesehen. Für den Fall, dass gegen die Auflagen und Bestimmungen dieser Genehmigung verstoßen werde, behielt sich das Bezirksamt den Widerruf der Genehmigung vor. Die Rechtsbehelfsbelehrung lautete dahin, dass der Widerspruch zulässig sei.
Darüber hinaus regelte das Bezirksamt mit Widerspruchsbescheid vom 9. Dezember 2016, dem Widerspruch werde teilweise abgeholfen (Ziffer 1), der Ablehnungsbescheid vom 25. April 2016 werde aufgehoben (Ziffer 2), die Kosten des Widerspruchsverfahrens trage zu 6/10 der Beklagte und zu 4/10 der Kläger (Ziffer 3). Die Begründung lautete, im Hinblick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Berlin werde der Ablehnungsbescheid vom 25. April 2016 widerrufen, da dieser teilweise rechtswidrig sei.
Der Kläger legte am 19. Dezember 2016 Widerspruch ein gegen den Genehmigungsbescheid vom 8. Dezember 2016, soweit er im Angebot der Ferienwohnung auf 182 Tage im Kalenderjahr beschränkt werde. Er beantragte, seinem Genehmigungsantrag insoweit zeitlich vollumfänglich und unbeschränkt stattzugeben. Der Widerspruch richte sich nicht gegen die weiteren Auflagen. Es sei zweifelhaft, ob eine zeitlich beschränkende Auflage nach dem ZwVbG überhaupt erteilt werden könne, da nur die Möglichkeit der Genehmigung insgesamt oder der Versagung bestehe. Es sei sinnlos, wenn die Wohnung über die Zeit der Eigennutzung von üblicherweise 20 bis 60 Tagen und der Ferienwohnungsvermietung von rund sechs Monaten im Kalenderjahr hinaus dem Leerstand zugeführt werde. Auch von einer „Schein-Zweitwohnung“ könne in seinem Fall mit einer Eigennutzung von 35 Tagen im Jahr 2016 keine Rede sein. Ein Missbrauch sei erst anzunehmen, wenn aus wirtschaftlich vernünftiger Sicht die Wohnung vom Eigentümer oder engen Verwandten so selten genutzt werde, dass die Betriebskosten der Wohnung (Hausgeld einschließlich Instandhaltung) im Jahr deutlich höher seien, als vergleichbare Kosten für einen Hotelaufenthalt in der Stadt. Es sei zudem zu berücksichtigen, dass nur die eigene Wohnung volle Flexibilität, eine gewisse Privatsphäre und die Möglichkeit privater Einrichtung biete. Danach könne möglicherweise bei einer Eigennutzung von unter zwei bis drei Wochen im Jahr von einem Missbrauch ausgegangen werden.
Am 21. Dezember 2016 hat er Klage erhoben. Er wiederholt seinen bisherigen Vortrag und stellt den Antrag,
den Bescheid vom 9. Dezember 2016 und Ziffer 1 und 3 des Widerspruchsbescheids vom 9. Dezember 2016 insoweit aufzuheben, als darin die Genehmigung zur zweckfremden Nutzung des Wohnraums T... als Ferienwohnung auf den Zeitraum von maximal 182 Tagen im Kalenderjahr beschränkt wird,
hilfsweise,
den Beklagten zu verpflichten, ihm eine Genehmigung zur zweckfremden Nutzung des Wohnraums T... als Ferienwohnung ohne zeitliche Einschränkung je Kalenderjahr rückwirkend zum 1. Mai 2016 zu erteilen und den Bescheid vom 8. Dezember 2016 und Ziffer 1 und 3 des Widerspruchsbescheids vom 9. Dezember 2016 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er stellt klar, der Genehmigungsbescheid vom 8. Dezember 2016 enthalte eine falsche Rechtsbehelfsbelehrung, da diese Genehmigung Bestandteil des Widerspruchsbescheids vom 9. Dezember 2016 sei. Er verteidigt die zeitliche Einschränkung der Genehmigung im Wesentlichen mit den Gründen des Genehmigungsbescheids vom 8. Dezember 2016. Aus der Eigentumsgarantie folge kein Recht auf maximale Gewinnausnutzung. Der Inhaber einer Zweitwohnung sei zweckentfremdungsrechtlich bereits gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG bezüglich des Leerstands privilegiert. Eine geplante Vermietung als Ferienwohnung über mehr als 182 Tage im Jahr könne nicht mehr mit dem Begriff einer Zweitwohnung in Einklang gebracht werden, weil die Nutzung einer Zweitwohnung voraussetze, dass diese auch tatsächlich durch den Inhaber und seine nahen Angehörigen – teilweise auch für spontane Aufenthalte – genutzt werde. Das schutzwürdige private Interesse an einer Genehmigung im Sinne des § 3 Abs. 3 ZwVbG verringere sich in dem Maße, in dem die Zweitwohnung von ihrem eigentlichen Sinn als Zweitwohnung entfernt und als ein bloßes auf Gewinnerzielung getrimmtes Ferienwohnungsobjekt im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG genutzt werde. Über den Einzelfall hinaus müsse auch eine negative Vorbildwirkung berücksichtigt werden. Die zeitliche Einschränkung sei angemessen und zweckmäßig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg.
I.
Sie ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Variante 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – statthaft. Die der Genehmigung vom 8. Dezember 2016 beigefügte Bestimmung „Die Genehmigung gilt für den Zeitraum von maximal 182 Tagen im Kalenderjahr“ ist isoliert anfechtbar. Gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts ist die Anfechtungsklage gegeben, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – BVerwG 11 C 2.00 –, juris Rn. 25). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Die streitgegenständliche Einschränkung stellt eine belastende Nebenbestimmung und keine Inhaltsbestimmung der Genehmigung dar. Maßgeblich für die Abgrenzung einer Inhalts- von einer Nebenbestimmung ist die mit der Bestimmung durch die Behörde gesetzte Rechtsfolge. Die Auflage muss von der Behörde im Falle der Nichtbefolgung mit den Mitteln des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden, die Nichtbefolgung einer Inhaltsbestimmung führt dagegen dazu, dass der Adressat insoweit ohne Genehmigung handelt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl. 2016, § 36 Rn. 5, 12). Die Auslegung der Bestimmung entsprechend § 133 des Bürgerlichen Gesetzbuches – BGB – i.V.m. § 157 BGB richtet sich danach, wie sie der Adressat nach dem objektiven Erklärungswert unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der Erklärung nach Treu und Glauben verstehen durfte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2008 – BVerwG 7 B 48.07 –, juris Rn. 6 m.w.N.).
Nach diesen Vorgaben ist die streitgegenständliche Verfügung eine „echte“ Nebenbestimmung in Form einer Auflage im Sinne des § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung – VwVfG Bln – i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG –. Danach darf ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden mit einer Bestimmung, durch die dem Begünstigen ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Um solch eine Auflage handelt es sich. Der Beklagte hat die Einschränkung „Die Genehmigung gilt für den Zeitraum von maximal 182 Tagen im Kalenderjahr“ in dem Genehmigungsbescheid als eine von mehreren „Auflagen“ benannt. Nach dem objektiven Empfängerhorizont trifft diese Bezeichnung zu, weil der Beklagte der Erklärung auch in der Sache nur den Rechtscharakter einer Begleitpflicht beigemessen hat. Sie ist im Zusammenhang mit den weiteren Bestimmungen der erteilten Genehmigung zu lesen, nach denen die Genehmigung vom 1. Mai 2016 bis 30. April 2019 gilt und ein Widerrufsvorbehalt für den Fall eines Verstoßes gegen die Auflagen und Bestimmungen der Genehmigung verfügt wurde. Hiernach durfte der Kläger als Adressat davon ausgehen, dass die zeitliche Beschränkung nicht den Umfang der Genehmigung prägt. Vermietete er die streitgegenständliche Wohnung über das erlaubte Jahreskontingent hinaus als Ferienwohnung, nutzte er sie weiterhin auf der Grundlage der für drei Jahre erteilten Genehmigung bis zum Widerruf bzw. zur Rücknahme wegen des Auflagenverstoßes. Eine Kontrollüberlegung bestätigt, dass von einer Nebenbestimmung auszugehen ist. So führte ein Verständnis als Inhaltsbestimmung dazu, dass der Kläger ab dem 183. Tag der Ferienwohnungsvermietung im ersten Kalenderjahr ohne Genehmigung handelte und damit eine Rückführung gemäß § 4 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, S. 626, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 115) angeordnet werden könnte, obwohl er im zweiten Kalenderjahr wieder über ein neues Kontingent an 182 Tagen verfügte.
Ein Ausnahmefall, in dem eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet, liegt nicht vor. Es ist nicht erkennbar, dass die Genehmigungserteilung mit der zeitlichen Beschränkung auf 182 Tage steht und fällt. Dies zeigt sich schon daran, dass der Beklagte durchaus auch zweckentfremdungsrechtliche Genehmigungen für die Vermietung von Haupt- und Zweitwohnungen als Ferienwohnungen mit anderen Jahreskontingenten oder ohne zeitliche Beschränkung erteilt hat, wie der Kammer aus Parallelverfahren bekannt ist. Ob die Genehmigungserteilung ohne die angefochtene Beschränkung auf 182 Tage sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, ist eine Frage der Begründetheit des Anfechtungsbegehrens. In diesem Sinne hat auch der Prozessvertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt, das Jahreskontingent sei als eine isoliert anfechtbare Nebenbestimmung verfügt worden.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Insbesondere bedurfte es keines erneuten Vorverfahrens gegen den Genehmigungsbescheid vom 8. Dezember 2016, dem eine unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, wie der Beklagte mit der Klageerwiderung klargestellt hat.
II.
Die Klage ist begründet. Der Beklagte durfte die Genehmigung vom 8. Dezember 2016 nicht mit der Auflage „Die Genehmigung gilt für den Zeitraum von maximal 182 Tagen im Kalenderjahr“ verbinden. Der Genehmigungsbescheid vom 8. Dezember 2016 und Ziffer 1 und 3 des Widerspruchsbescheids vom 9. Dezember 2016 sind bezüglich dieser Auflage rechtswidrig und verletzen den Kläger insoweit in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Aufgrund des Genehmigungsbescheids vom 8. Dezember 2016 steht fest, dass die begehrte Nutzung der streitgegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung einer zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung nach § 3 ZwVbG bedarf. Hierfür war nicht zu prüfen, ob es mit den Grundrechten des Klägers vereinbar ist, dass das ZwVbG die begehrte Vermietung der streitgegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung dem Zweckentfremdungsverbot unterstellt, obwohl er bereits vor dem Inkrafttreten des ZwVbG am 1. Mai 2014 mit der zweckfremden Nutzung begonnen hatte (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 u.a. –, Pressemitteilung vom 6. April 2017). Die Klage richtet sich nur gegen die Auflage eines Jahreskontingents von 182 Tagen. Der Genehmigungsbescheid vom 8. Dezember 2016 ist im Übrigen unangefochten geblieben.
Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Auflage ist § 3 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Eine Genehmigung zur Zweckentfremdung von Wohnraum kann nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG kann die Genehmigung befristet, bedingt oder unter Auflagen erteilt werden. Entsprechend sieht § 3 Abs. 1 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – vom 4. März 2014, GVBl. 2014, S. 73) vor, dass eine Genehmigung unter Auflagen erteilt werden kann.
Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZwVbG („kann“) stellt die Genehmigungserteilung und den Erlass einer Auflage in das Ermessen des Beklagten. Die Nebenbestimmung darf dabei gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 36 Abs. 3 VwVfG dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen. Die Ermessensentscheidung ist nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung gemäß § 114 Satz 1 VwGO zugänglich. Das Gericht hat festzustellen, ob die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen tatsächlich ausgeübt, dessen gesetzliche Grenzen nicht überschritten und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Die Behörde kann ihre Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 114 Satz 2 VwGO ergänzen.
Nach diesen Anforderungen ist die streitgegenständliche Auflage ersatzlos zu streichen, weil die Verbindung des Genehmigungsbescheids vom 8. Dezember 2016 mit der zeitlichen Einschränkung auf ein Jahreskontingent von 182 Tagen ermessensfehlerhaft ist. Die Ermessensausübung hält sich nicht im gesetzlichen Rahmen des § 3 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ZwVbG. Das schutzwürdige private Interesse des Klägers an der durch Art. 14 Abs. 1 GG garantierten Verfügungsbefugnis über sein Wohneigentum setzt sich ohne weiteres durch. Ihm steht kein öffentliches Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums entgegen, das durch das ZwVbG geschützt wird.
Zur Begründung nimmt die Kammer zunächst auf ihre Rechtsprechung zur zeitweisen Vermietung einer Zweitwohnung als Ferienwohnung Bezug, die den Beteiligten bekannt ist: Danach besteht kein öffentliches Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG, das eine Versagung der Genehmigung rechtfertigen könnte, wenn der Wohnraum ohnehin schon zu Wohnzwecken genutzt wird, was bei einer durch den Verfügungsberechtigten gelegentlich zu Wohnzwecken genutzten Zweitwohnung der Fall ist (vgl. Urteil der Kammer vom 9. August 2016 – VG 6 K 91.16 –, juris Rn. 41-50). Der Beklagte hat die Entscheidung der Kammer im Fall des Klägers zum Anlass genommen, den zunächst verfügten Versagungsbescheid vom 25. April 2016 aufzuheben. Der Kläger nutzt seine Wohnung unstreitig als Zweitwohnung in diesem Sinne.
Aus eben diesen Gründen ist es nicht haltbar, dem Kläger die begehrte Vermietung nur zeitlich eingeschränkt zu genehmigen. Diesbezüglich fehlt das öffentliche Interesse gleichermaßen. Die Ermessenserwägungen, die dem Genehmigungsbescheid vom 8. Dezember 2016 sowie den im gerichtlichen Verfahren gemäß § 114 S. 2 VwGO ergänzten Gründen zu entnehmen sind, rechtfertigen die angefochtene Auflage nicht.
1. Der Beklagte hält die Auflage für erforderlich, weil der Inhaber einer Zweitwohnung zweckentfremdungsrechtlich bereits gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG bezüglich des Leerstands privilegiert sei und eine Vermietung als Ferienwohnung über mehr als 182 Tage im Kalenderjahr nicht mehr mit dem Begriff einer Zweitwohnung in Einklang gebracht werden könne. Diese Erwägung findet im ZwVbG keine tragfähige Grundlage.
a) Im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass das Zweckentfremdungsverbot die gelegentliche Nutzung einer Zweitwohnung zu Wohnzwecken durch den Verfügungsberechtigten von vornherein nicht erfasst. Die Nutzung einer Wohnung als Zweitwohnung wird in § 2 Abs. 1 ZwVbG nicht als Zweckentfremdungstatbestand aufgezählt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Ausnahmetatbestand in § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG, der die Zweitwohnung erwähnt. Nach dieser Bestimmung liegt abweichend von § 2 Abs. 1 ZwVbG keine Zweckentfremdung vor, wenn „Wohnraum nicht ununterbrochen tatsächlich genutzt wird und länger als sechs Monate leer steht, weil der Verfügungsberechtigte, der dort nicht seinen Lebensmittelpunkt begründet, den Wohnraum nur bei gelegentlichen Aufenthalten in dieser Wohnung zu Wohnzwecken selbst nutzt (Zweitwohnung)“. Diese tatbestandliche Ausnahme nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG bezieht sich indes nur auf die Zweitwohnungsnutzung, soweit damit ein Leerstand von mehr als sechs Monaten einhergeht, und stellt einen solchen langfristigen Leerstand vom grundsätzlichen Verbot des Leerstands nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG frei. Die Zweitwohnungsnutzung an sich bedurfte demgegenüber keiner Ausnahme nach § 2 Abs. 2 ZwVbG, eben weil sie bereits keine Zweckentfremdung nach § 2 Abs. 1 ZwVbG ist. Keineswegs ist jede Zweitwohnungsnutzung auf die Freistellung nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG angewiesen. Selbst wenn eine Zweitwohnung nur alle sechs Monate durch den Verfügungsberechtigten zu Wohnzwecken genutzt wird, liegt nach dem Wortlaut schon in zeitlicher Hinsicht kein ausnahmebedürftiger Sachverhalt vor.
Hinzu kommt, dass in Fällen, in denen der Zweitwohnungsinhaber länger als sechs Monate abwesend ist, noch kein durch § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG verbotener Leerstand der Zweitwohnung vorliegt. Von Leerstand in diesem Sinne kann erst gesprochen werden, wenn der Verfügungsberechtigte nicht länger beabsichtigt, die Zweitwohnung von Zeit zu Zeit zu nutzen, er sie mithin absichtlich leerstehen lässt, um den Wohnraum auf Dauer einer vorhandenen Nachfrage im Rahmen angemessener Bedingungen zu entziehen und so seine Eigenschaft als Wohnraum aufzuheben (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – BVerfG 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 54). Von daher überzeugt auch die Ansicht des Beklagten nicht, der Inhaber einer Zweitwohnung werde gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG bezüglich des Leerstands privilegiert. Eine Privilegierung liegt nicht vor. Weder bei der (alleinigen) Hauptwohnung noch bei der Zweitwohnung kommt es zum Leerstand im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG, nur weil der Inhaber seine Wohnung zwischenzeitlich länger als sechs Monate verlässt. Zugleich darf weder die Hauptwohnung noch die Zweitwohnung dem Leerstand im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG zugeführt werden. Hier stellt § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG den Zweitwohnungsinhaber nicht besser, weil er den Wohnraum nicht mehr „bei gelegentlichen Aufenthalten in dieser Wohnung zu Wohnzwecken selbst nutzt (Zweitwohnung)“, wenn er ihn im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG leer stehen lässt.
Die Bedeutung des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG erschöpft sich damit in der Klarstellung, dass der Zweitwohnungsinhaber – so wie der Inhaber einer alleinigen Hauptwohnung – länger als sechs Monate abwesend sein darf, ohne dass dies für sich genommen den zweckentfremdungsrechtlichen Tatbestand des Leerstands gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG begründete. Von diesem Verständnis des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG geht auch Ziffer 8.6 der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum aus (– AV-ZwVb – in der Fassung der 1. Änderung vom 4. August 2016, ABl. Nr. 35 vom 19. August 2016, S. 2132). Dort wird auf eine länger als sechs Monate dauernde „Abwesenheit des Verfügungsberechtigten“ und nicht auf Leerstand abgestellt. Damit bleibt es auch unter Berücksichtigung des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG dabei, dass im Fall der Zweitwohnungsnutzung bereits keine ausnahmebedürftige Zweckentfremdung von Wohnraum vorliegt.
In dieser Gesetzeslage kommt zum Ausdruck, dass die Zweitwohnungsnutzung nicht allein eine wirtschaftliche Verwertung des Wohnungseigentums ist. Sie stellt eine Nutzung zu eigenen Wohnzwecken dar und dient der privaten Lebensgestaltung im Sinne des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG –. Das ZwVbG gibt den Wohnungseigentümern oder -nutzern nicht vor, dass sie sich zur Deckung des Eigenbedarfs auf eine bestimmte Wohnfläche oder nur eine einzige Wohnung beschränken müssen (vgl. Urteil der Kammer vom 9. August 2016 – VG 6 K 91.16 –, juris Rn. 48; zur alten Rechtslage OVG Hamburg, Beschluss vom 3. März 1995 – Bf V 37/94 –, juris Rn. 45 m.w.N.; vgl. ferner zur Frage der Verfassungsmäßigkeit eines Verbots der Nutzung von Wohnraum als Zweitwohnung: Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, Ausarbeitung WD 3 – 3000 – 152/14). Das Zweckentfremdungsrecht schreibt weder für Haupt- noch für Zweitwohnungen vor, wie häufig sich der Inhaber dort aufhalten muss, solange der Wohnraum tatsächlich dem aktuellen und potentiellen Eigenbedarf dient (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – BVerfG 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 54).
b) Unter Berücksichtigung dieser Umstände liegt es auf der Hand, dass kein öffentliches Interesse im Sinne des ZwVbG daran besteht, dem Kläger die Vermietung seiner Zweitwohnung während seiner Abwesenheitszeiten nur für maximal 182 Tage im Kalenderjahr zu erlauben.
Von vornherein steht die gegriffene Anzahl der Tage im Widerspruch zum Gesetz, weil der Gesetzgeber die Freistellung des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG gerade für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten – also mehr als 182 Tage – Leerstand gewährt hat. Die Beschränkung der Ferienwohnungsvermietung auf 182 Tage pro Kalenderjahr führte nur dazu, dass die Zweitwohnung in der übrigen Zeit länger ungenutzt ist bzw. zulässigerweise leer steht. Die Ermessenserwägungen des Beklagten verkennen den Zweck des ZwVbG, die Wohnraumversorgung in Berlin sicherzustellen, indem Wohnraum vor Zweckentfremdung geschützt und zweckentfremdeter Wohnraum wieder Wohnzwecken zugeführt wird (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 9). Dieser Gesetzeszweck ist im Fall einer Zweitwohnung bereits erfüllt, da der Verfügungsberechtigte bei seinen gelegentlichen Aufenthalten diese Wohnung gerade zu Wohnzwecken selbst nutzt.
Dies gilt im Übrigen für jede Art der zeitlichen Beschränkung auf ein Kontingent an Tagen der Ferienwohnungsvermietung, gleich welcher Länge. Es fördert nie den Gesetzeszweck des ZwVbG, die Vermietung einer Zweitwohnung als Ferienwohnung zeitlich zu begrenzen, nur damit sie in der Zwischenzeit, in der auch der Verfügungsberechtigte sie nicht selbst zu Wohnzwecken nutzt, länger leer steht bzw. unbewohnt ist. Im Fall echter Zweitwohnungsnutzung – wie derzeit hier – kann es nach den Vorgaben des ZwVbG eine zeitliche Grenze für die Vermietung als Ferienwohnung während der Abwesenheitszeiten nicht geben. Der Gesetzgeber hat auch den Leerstand einer Zweitwohnung über sechs Monate zeitlich unbeschränkt vom Zweckentfremdungsverbot ausgenommen.
c) Soweit der Beklagte einwendet, es bedürfe einer zeitlichen Einschränkung der Vermietung als Ferienwohnung, solle die Eigenschaft als Zweitwohnung nicht aufgehoben werden, überzeugt dies nicht. Selbstverständlich läge keine Zweitwohnungsnutzung mehr vor, wenn der Eigentümer nicht länger beabsichtigte, den Wohnraum von Zeit zu Zeit selbst zu nutzen, und er ihn stattdessen der ganzjährigen Vermietung als Ferienwohnung widmete. Eine entsprechende Grenze gilt insoweit, als bei einer Wohnung, die der Verfügungsberechtigte ganzjährig leer stehen lässt, bereits keine Zweitwohnungsnutzung vorliegt. Eine zeitliche Beschränkung wie durch die streitgegenständliche Auflage rechtfertigt dies jedoch nicht, weil das Gesetz hierzu schweigt. Für die Auflage eines maximalen Jahreskontingents gibt es im ZwVbG keine tragfähige Grundlage – weder für den maximalen Leerstand einer Zweitwohnung noch für die maximale Dauer der Vermietung als Ferienwohnung in Zeiten der Abwesenheit. Erforderlich ist stets eine Gesamtbetrachtung der vom Antragsteller beizubringenden Tatsachen im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Hier ist zu beurteilen, ob entscheidende Merkmale eines Wohnens als einer umfassenden eigenständigen Lebensgestaltung in eigenen Räumen verbleiben und noch von einer Eigennutzung gesprochen werden kann, die wenigstens in Teilen die Funktionen eines Wohnens erfüllt, oder ob die Eigennutzung nur gänzlich unwesentlich oder vorgetäuscht erscheint (vgl. VG München, Urteil vom 24. September 2014 – M 9 K 13.5269 –, juris Rn. 21 ff. m.w.N.). Im Regelfall wird damit schon aus wirtschaftlichen Gründen eine Nutzung der Wohnung durch den Verfügungsberechtigten von insgesamt mehreren Wochen pro Jahr einhergehen. Aber auch im Fall einer selteneren Nutzung der Zweitwohnung kann der Verfügungsberechtigte im Genehmigungsverfahren nachprüfbar darlegen, dass die Eigennutzung nicht gänzlich unwesentlich oder vorgetäuscht ist, weil die Wohnung ihm aus persönlichen Gründen gleichwohl von Zeit zu Zeit zu eigenen Wohnzwecken dient. Hierauf kommt es an, nicht aber auf eine Zwischennutzung in Zeiten der Abwesenheit des Zweitwohnungsinhabers.
Der Hinweis in Ziffer 8.6 AV-ZwVb, wonach § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG voraussetze, „dass während der Abwesenheit des Verfügungsberechtigten die Wohnung tatsächlich nicht auf andere Weise genutzt wird, auch wenn die Abwesenheit gegebenenfalls sogar länger als sechs Monate dauert“, trifft daher schlicht nicht zu. Falls eine Zweitwohnung dem Verfügungsberechtigten zu gelegentlichen Wohnzwecken dient, bleibt es eine Zweitwohnungsnutzung, auch wenn die Zweitwohnung in den Zeiten der Abwesenheit des Verfügungsberechtigten unbewohnt ist oder als Ferienwohnung vermietet wird.
2. Die angefochtene Auflage kann auch nicht darauf gestützt werden, ohne sie bestehe die Gefahr des Missbrauchs der erteilten Genehmigung.
Sofern der Verfügungsberechtigte einer Zweitwohnung diese nur ganz unwesentlich oder nur zum Schein zu eigenen Wohnzwecken nutzt, muss der Beklagte die Genehmigung versagen bzw. kann er gestützt auf § 4 Satz 1 ZwVbG verlangen, dass der Verfügungsberechtigte den Wohnraum wieder dauerhaften Wohnzwecken zuführt. Der Verfügungsberechtigte muss mit seinem Antrag auf Genehmigung nachprüfbar darlegen, dass er die Zweitwohnung gelegentlich zu eigenen Wohnzwecken nutzt. Nach allgemeinen Grundsätzen geht es dabei im Zweifelsfall zu seinen Lasten, wenn er die zumutbare Aufklärung von Umständen, die in seine Sphäre fallen, unterlässt.
Im Fall des Klägers steht zwischen den Beteiligten außer Streit, dass der Kläger seinen Erstwohnsitz in Israel hat, er Verfügungsberechtigter der streitgegenständlichen Wohnung ist und er sie bei gelegentlichen Aufenthalten zu eigenen Wohnzwecken nutzt. Der Beklagte ist demzufolge in dem Genehmigungsbescheid vom 8. Dezember 2016 von einer echten Zweitwohnungsnutzung ausgegangen.
Über eine verhältnismäßige Befristung der Genehmigung, Nachweispflichten zur Eigen- und Fremdnutzung, einem Widerrufsvorbehalt und auf der Grundlage der im ZwVbG vorgesehen Auskunfts- und Betretensrechte gemäß § 5 ZwVbG kann der Beklagte sicherstellen, dass die Genehmigungsvoraussetzungen fortdauernd erfüllt sind. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte eine solche Missbrauchskontrolle praktisch nicht durchführen könnte, wenn er sich andererseits in der Lage sieht, die verfügte Auflage einer auf 182 Tage im Kalenderjahr begrenzten Vermietungsdauer zu kontrollieren.
Diese Auflage taugt demgegenüber nicht zur Missbrauchskontrolle. Es ist sowohl eine tatsächliche Zweitwohnungsnutzung trotz Ferienwohnungsvermietung von mehr als 182 Tagen als auch eine „Schein-Zweitwohnungsnutzung“ trotz zeitlich kürzerer Vermietung als Ferienwohnung denkbar.
3. Die generalpräventiven Argumente, die der Beklagte seiner Ermessensentscheidung zugrunde legt, bieten ebenfalls keine tragfähige Grundlage für die zeitliche Beschränkung auf 182 Tage im Jahr. Der Bescheid vom 8. Dezember 2016 entbehrt einer ermessensfehlerfreien Begründung der „Auflage“, soweit dort auf „Nachahmungseffekte“, „Anreize für die Anschaffung von Zweitwohnungen mit dem alleinigen Ziel der gewerblichen Vermietung als Ferienwohnung“ und „wirtschaftliche Fehlanreize“ abgestellt wird. Die Erwägungen halten sich nicht im Rahmen der gesetzlichen Grundlage.
Die Kammer stellt in tatsächlicher Hinsicht nicht in Abrede, dass ein Verfügungsberechtigter auf die zwischenzeitliche Vermietung seiner Zweitwohnung als Ferienwohnung angewiesen sein kann, um den Erwerb und die Nutzung der Zweitwohnung zu finanzieren, wie dies vom Prozessvertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausgeführt wurde. Es mag zudem rechtspolitisch unerwünscht sein, wenn das Beispiel des Klägers Schule machte. Naheliegend ist auch, dass mehr Personen in Berlin eine Zweitwohnung erwerben und nutzen, wenn sie diese während ihrer Abwesenheit als Ferienwohnung vermieten dürfen, als es ohne eine solche Möglichkeit der Fall wäre. Eine solche Entwicklung läuft dem genannten Zweck des ZwVbG jedoch nicht zuwider.
Falls Wohnraum gegenwärtig nicht zu Wohnzwecken genutzt wird, bleibt es dem Beklagten im Hinblick auf die Zielrichtung des Gesetzes unbenommen, das öffentliche Interesse an der Erhaltung von Wohnraum mit der Erwägung zu begründen, es gelte, wirtschaftliche Fehlanreize aufgrund einer zweckfremden Nutzung zu vermeiden. Dies gilt auch, wenn die konkrete Wohnung derzeit nicht für den allgemeinen Wohnungsmarkt verfügbar ist bzw. der Beklagte keine Rückführung anordnen könnte. Denn auch in diesem Fall besteht ein öffentliches Erhaltungsinteresse darin, einer Verfestigung des dem Zweck des ZwVbG widersprechenden Zustandes des Wohnraumverlusts entgegenzuwirken (vgl. Urteil der Kammer vom 9. August 2016 – VG 6 K 112.16 –, juris Rn. 33 ff.; Urteil der Kammer vom 3. März 2017 – VG 6 K 136.16 –, juris Rn. 36 ff.).
Der Fall des Klägers ist indes anders gelagert. Er nutzt die streitgegenständliche Wohnung als Zweitwohnung ohnehin selbst zu Wohnzwecken. Aus den oben genannten Gründen liegt selbst bei einer nur halbjährlich genutzten Zweitwohnung keine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG vor und es bedarf dementsprechend keiner Rückführung, weil die Zweitwohnung bereits zu Wohnzwecken genutzt wird.
Die generalpräventiven Erwägungen, aus denen der Beklagte die Nutzung der Zweitwohnung als Ferienwohnung auf ein Jahreskontingent beschränken will, sind daher sachfremd und ermessensfehlerhaft. Sie richten sich letztlich gegen die Zweitwohnungsnutzung bzw. eine befürchtete Zunahme an Zweitwohnungen in Berlin, obwohl dies kein Ziel des ZwVbG ist. Die sinngemäße Erwägung, Zweitwohnungsnutzungen mit zwischenzeitlicher Vermietung als Ferienwohnung aus generalpräventiven Gründen als nachteilig für die Wohnraumversorgung in Berlin anzusehen, ist unvereinbar mit der Entscheidung des Gesetzgebers. Er hat Zweitwohnen in § 2 Abs. 1 ZwVbG nicht als Zweckentfremdung von Wohnraum erfasst und ausdrücklich in § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG festgehalten, dass keine Zweckentfremdung vorliegt, wenn die Zweitwohnung „nicht ununterbrochen tatsächlich genutzt wird und länger als sechs Monate leer steht“ (vgl. demgegenüber zur generalpräventiven Anwendung des Zweckentfremdungsverbots nach Maßgabe des Hamburger Gesetzes über den Schutz und die Erhaltung von Wohnraum: OVG Hamburg, Beschluss vom 6. Februar 2015 – 4 Bs 158/14 –, beck-online, BeckRS 2015, 56098, Rn. 10 f.).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 ZwVbG
§ 157 BGB
§ 5 ZwVbG
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 133 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZwVbG
§ 36 Abs. 3 VwVfG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 114 S. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 ZwVbG
§ 4 Satz 1 ZwVbG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 42 Abs. 1 Variante 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 3 Abs. 1 der Verordnung
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 K 91.16
11 C 2.00
7 B 48.07
5 B 14.16
2 BvL 5/74
9 K 13.52
6 K 112.16
6 K 136.16
4 Bs 158/14