Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-04-13, Aktenzeichen 19 U 45/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0413.19U45.08.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das am 28.09.2001 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main insoweit abgeändert, als über die Klage gegen die Beklagten zu 1) und 2) durch Klageabweisung entschieden worden ist, und wie folgt neu gefasst:
1. Zug-um-Zug gegen Rückübertragung der Liegenschaften X-Straße 1, eingetragen im Grundbuch von …, Bezirk …, Band …, Bl. …, Gemarkung …, Flur ..., Flurstück … und X-Straße 2, 3 und 4, eingetragen im Grundbuch von …, Bezirk ..., Band 285, Blatt ..., Gemarkung 1, Flur …, Flurstück … Liegenschaftsbuch …, und zwar jeweils ohne die seitens der Kläger zu 1) und 2) nach dem 09.05.1995 veranlassten Belastungen werden die Beklagten zu 1) und 2) verurteilt an die Kläger 6.047.796,30 EUR nebst 4 % Zinsen aus einem Betrag von 270.941,93 EUR seit dem 23.02.1996 bis zum 18.02.1998, aus einem Betrag von 2.709.370,60 EUR seit dem 19.02.1998 bis zum 22.04.2001 und aus 6.047.796,30 EUR seit dem 23.04.2001 zu bezahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 1) und 2) mit der Rücknahme der im Urteilstenor Ziff. 1 näher bezeichneten Grundstücke in Annahmeverzug befinden.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Hilfswiderklage wird abgewiesen.
4. Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Kläger 42 % und die Beklagten 58 %.
Von den Kosten des vor dem 18. Zivilsenat geführten Berufungsverfahrens tragen die Kläger 18% und die Beklagten 82%
Soweit der BGH im Beschluss vom 20.01.2008 noch nicht über die Kosten im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde entschieden hat, tragen von diesen Kosten die Kläger 16 % und die Beklagten 84 %.
Von den Kosten des vor dem hiesigen Zivilsenat geführten Berufungsverfahrens tragen die Kläger 41% und die Beklagten 59%.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
6. Die Revision wird nur in Bezug auf den Zinsausspruch zugelassen.

Tatbestand:
Mit vorliegender Klage machen die Kläger gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche, gestützt auf § 463 S.1, 2 BGB a.F., geltend.
Mit notariellem Grundstückskaufvertrag vom ….05.1995 (UR-Nr…./1995 des Notars N1 erwarben die Kläger von den Beklagten zwei jeweils mit einem Mietshaus bebaute und nebeneinander liegende Grundstücke in der X-Straße in …, Haus Nr.2-4 und Haus Nr.1, zu einem Preis von 13,2 Mio. DM. Die im Streit befindlichen Grundstücke werden rückwärtig durch die Böschung zum höher gelegenen Gleiskörper der … AG begrenzt. Wegen der Anordnung der Gebäude wird zur Veranschaulichung auf den Plan Anl2 zum Sachverständigengutachten SV1 und die dort rot umrandeten zwei Gebäude (roter Leitz-Ordner) verwiesen. Dem Grundstückskaufvertrag, in dessen Ziff. V.1. die Gewährleistung der Verkäufer für Sachmängel ausgeschlossen wird, wurden die Anlagen 1a, b, c, 2 und 3 (Bl.83-87 d.A.) u.a. über die mit Stand 02.02.1995 erzielten Mieten sowie eine Wohnflächenberechnung vom 12.01.1983 das Gebäude X-Straße 2 – 4 betreffend beigefügt. Unter Ziff. V.3. des Vertrages versicherten die Beklagten, dass seinerzeit weder Mietstreitigkeiten anhängig seien noch Mietminderungen geltend gemacht würden. – Wegen weiterer Einzelheiten zum Grundstückskaufvertrag wird auf dessen Inhalt (Bl.71ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Kläger haben mit den Anl K10 und K11 in erster Instanz für beide Häuser jeweils eine Aufstellung vorgelegt, in der sie die von den Beklagten erzielte Miete der von ihnen, den Klägern, ermittelten ortsüblichen Vergleichsmiete gegenüber gestellt haben (Bl.127 d.A.: Haus Nr.2-4; Bl.128: Haus-Nr.1). Das jeweils rot umrandete Feld (11. Spalte von links) enthält die ortsüblichen Vergleichsmieten. Diese liegen danach bei fast allen Wohneinheiten ganz erheblich unter den von den Beklagten erzielten Mieten, die sich aus der 4. Spalte von links ergeben (z.B. lfd. Nr.1 Haus 2: erzielte Miete von 1.550,- DM gegenüber von den Klägern ermittelter ortsüblicher Miete von 692,37 DM).
Die Kläger haben hierzu behauptet, der Beklagte zu 2) habe auf Befragen bei Vertragsschluss ausdrücklich erklärt, die Mieten lägen im Rahmen des Frankfurter Mietspiegels bzw. seien ortsüblich. Insoweit haben sie die Auffassung vertreten, die Angabe des Beklagten zu 2) sei als Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne des § 463 S.1 BGB a.F. zu verstehen. Zudem seien sie über die Miethöhe arglistig getäuscht worden, weshalb sich die Beklagten nicht auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen könnten. – Die erhebliche Abweichung der vertraglich vereinbarten von den ortsüblichen Mieten haben die Kläger zum Anlass genommen, mit den Mietern Mietminderungsvereinbarungen zu treffen.
Die Kläger haben ihre Klage – u.a. – auch darauf gestützt, dass die Beklagten ihnen den baurechtswidrigen Zustand des Hauses Nr.1 (Errichtung von sieben Studentenappartements pro Etage statt der gemäß Baugenehmigung vorgesehenen jeweils zwei Wohnungen, also „Schwarzbau“) wie auch die Feuchtigkeitsschäden im Keller desselben Hauses verschwiegen hätten. Im Zusammenhang mit der Frage nach der Baurechtswidrigkeit des Dachgeschosses Haus X-Str..1 haben sich die Beklagten auf die Baugenehmigung der Stadt … Nr. B 89-2281 vom 07.05.1992 (Deckblatt Bl.322 d.A.; ferner Anl BB-1 / schwarzer Ordner) berufen. In diesem Zusammenhang haben die Kläger in erster Instanz ferner behauptet, der Architekt der Beklagten, Dipl.-Ing. A, habe die Bauleitung niedergelegt, als diese von ihm den Ausbau von sieben Studentenappartements pro Geschoss anstelle von jeweils zwei Wohnungen gefordert hätten.
Die Beklagten haben letzteres bestritten und demgegenüber behauptet, ihr Dipl.-Ing. A habe die Arbeiten als bauleitender Architekt überwacht. Auch sei ihnen von einem baurechtswidrigen Ausbau des Dachgeschosses nichts bekannt gewesen. In Bezug auf die Mieten haben die Beklagten vorgetragen, der Kaufvertrag enthalte keine Erklärung, die als Zusicherung zu verstehen sei. In welchem Verhältnis die erzielten Mieten zum Frankfurter Mietspiegel ständen, werde im Kaufvertrag nicht erwähnt. Die Beklagten haben bestritten, dass die Kläger hiernach im Zuge der Vorverhandlungen gefragt hätten und der Beklagte zu 2) eine entsprechende Antwort gegeben habe.
Wegen weiterer Einzelheiten zum erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (Bl.1833-1851 d.A.) verwiesen.
Dieser wird wie folgt ergänzt:
Mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 03.04.2001 haben die Kläger den Beklagten im Hinblick auf die von ihnen angestrebte Rückabwicklung des notariellen Kaufvertrages die Rückübereignung ausdrücklich angeboten (Bl.1540 ff., 1554. d.A.).
Soweit es die in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Zahlungsbeträge betrifft, werden die Feststellungen hierzu (Urt. S.9f.) dahin ergänzt, dass die Klageschrift vom 06.02.1996 (Bl.1ff. d.A.), mit der die Kläger von den Beklagten zunächst einen Schadensbetrag von 534.817,70 DM (270.941,93 EUR) verlangt haben, den Beklagten ausweislich Zustellungsurkunden Bl.255f. d.A. am 23.02.1996 zugestellt worden ist. Die weiter begehrten 38.047,60 DM beziehen sich auf einen Bereicherungsanspruch. Insoweit wird auf die Berechnung der Klageforderung auf S.57 der Klageschrift (Bl.57 d.A.) verwiesen.
Der Klageerweiterungsschriftsatz vom 19.12.1997 (Bl.1033ff d.A.), mit dem die Kläger nach den Feststellungen des Landgerichts die Klage gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) auf 5.348.080,92 DM (2.709.370,60 EUR) erhöht haben, ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausweislich Empfangsbekenntnis Bl.1079 d.A. am 19.02.1998 zugestellt worden.
Auf dem Schriftsatz vom 03.04.2001 (Bl.1540ff. d.A.), mit dem die Kläger nach Umstellung auf den sog. großen Schadensersatz Zahlung von 19.399.945,- DM (9.828.131,30 EUR) begehrt haben, befindet sich ein sog. „Ab-Vermerk“ vom 21.04.2001, mit dem der Verfügung des Gerichts vom 11.04.2001 – Doppel an Beklagtenvertreter zu 1) bis 3) – entsprochen worden ist. Ein Empfangsbekenntnis ist hier nicht auffindbar.
Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung, Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen SV1 u.a. zur ortsüblichen Vergleichsmiete, s. roter Leitz-Ordner) die Klage abgewiesen und zur Begründung, soweit noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Gewährleistungsansprüche seien wegen des Gewährleistungsausschlusses nicht gegeben. Im Übrigen habe der verkauften Sache zum Zeitpunkt des Verkaufs weder eine zugesicherte Eigenschaft gefehlt noch hätten die Beklagten einen Fehler arglistig verschwiegen. Soweit die Einzelaufstellungen der Mieten Vertragsbestandteil geworden seien, lasse sich eine Einstandspflicht der Beklagten hinsichtlich der Frage, ob es sich dabei um ortsübliche Mieten gehandelt habe, nicht entnehmen. Auch die schriftliche Aussage des beurkundenden Notars N1 (Bl.1195 d.A.) lasse nicht auf eine Zusicherung schließen. Aus der Aussage des Zeugen Z1 (Bl.910 i.V.m. Bl.61, 62 d.A.) lasse sich allenfalls eine sog. Wissenserklärung („Mieteinkünfte sind nachhaltig erzielbar“) des Beklagten zu 2) entnehmen. Eine arglistige Täuschung sei insoweit auch nicht gegeben. Die Annahme eines Täuschungswillens des Beklagten zu 2) scheitere bereits daran, dass die Kläger vor Vertragsschluss die Möglichkeit gehabt hätten, die Mieträume zu besichtigen und die überreichten Unterlagen zu den Mieteinnahmen einzusehen. Hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden im Souterrain bzw. Erdgeschoss des Hauses Nr. 1 habe keine Offenbarungspflicht bestanden. Angesichts des Alters des Gebäudes hätten die Kläger mit einem gewissen Maß an Feuchtigkeit rechnen müssen. Zudem habe der Kläger zu 2) als selbständig tätiger Immobilienmanager über ausreichende Erfahrung verfügt, den Zustand einer Immobilie beurteilen zu können. Im Übrigen scheitere ein Anspruch aus § 463 S.2 BGB a.F. auch an der Unerheblichkeit des Mangels. Ansprüche wegen der behaupteten bauordnungswidrigen Ausführung seien durch den Gewährleistungsausschluss ausgeschlossen. Im Übrigen seien diesbezügliche Mängel nicht arglistig verschwiegen. Eine Pflicht zur Offenbarung habe nicht bestanden.
Gegen das ihrem damaligen Bevollmächtigten ausweislich Empfangsbekenntnis (Bl.1880 d.A.) am 04.10.2001 zugestellte Urteil haben die Kläger am 05.11.2001, einem Montag, Berufung eingelegt (Bl.1925 d.A.) und diese nach Fristverlängerung bis zum 01.02.2002 (Bl.1987 d.A.) mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet (Bl.1992 ff. d.A.).
Mit der zunächst vor dem 18. Zivilsenat des hiesigen Oberlandesgerichts unter dem Aktenzeichen 18 U 31/01 geführten Berufung, zu der die Anlagenordner BB 1 – 10 und BB 12a – BB 33 (zwei schwarze Leitz-Ordner) gehören, haben die Kläger, soweit es die oben aufgeführten Mängelpunkte betrifft, die unvollständige Würdigung des Sachverhaltes durch das Landgericht gerügt, im Einzelnen:
Aus der Übersicht in der Berufungsbegründung S.20f. (Bl. 2011f. d.A.), in der die vom Sachverständigen SV1 ermittelten ortsüblichen Vergleichsmieten den von den Beklagten erzielten Netto-Kaltmieten gegenüber gestellt werde, ergebe sich die systematische, mietwucherische Vorgehensweise der Beklagten. Denn bei einem Großteil der Mieten sei die ortsübliche Miete um mehr als 50 % überschritten worden, weshalb diese Mietverhältnisse wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs.1 BGB als nichtig einzustufen seien. Die erhebliche Überschreitung der ortsüblichen Mieten stelle einen wesentlichen Mangel im Sinne der §§ 459 ff. BGB a.F. dar. Aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung als Vermieter hätten die Beklagten zu 1) und 2) genaue Kenntnisse der Mietsituation in … gehabt. Die von den Zeugen Z1 und N1 bestätigten Angaben des Beklagten zu 2), wonach die Mieten mit dem Mietspiegel bzw. den ortsüblichen Mieten übereinstimmten, seien als arglistige Täuschung und auch als Zusicherung einer Eigenschaft zu verstehen. Allein aus der Aufnahme der Mieterträge in den Kaufvertrag ergebe sich, dass deren Ortsüblichkeit zugesichert worden sei. In diesem Zusammenhang komme es auch nicht, wie das Landgericht annehme, darauf an, dass die Kläger „überschlagsmäßig“ Einblick in die Akten hätten nehmen können.
Bis auf das Erdgeschoss sei das gesamte Gebäude X-Straße 1 baurechtswidrig. Entgegen der Baubeschreibung befänden sich sieben selbständige Wohnungen im Dachgeschoss. Dies ergebe der Vergleich zwischen baurechtlich genehmigtem Grundrissplan Anlage BB-20 und dem aus Anlage BB-21 ersichtlichen tatsächlichen Zuschnitt (Bl. 2407 d.A.). Die Baurechtswidrigkeit ergebe sich auch aus dem Gutachten des Dipl.-Ing. SV2 vom 08.01.2002 (Anlage BB-2). Damit sei mit einer Rückbauverfügung zu rechnen. Die Konsequenzen der fehlenden Genehmigungsfähigkeit seien gewichtig. Die Kosten für einen Rückbau beliefen sich auf ca. 1,62 Mio. DM. Die Beklagten hätten auch Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Umbaumaßnahmen, die ohne Bauleiter durch nicht legale Arbeitskräfte bewerkstelligt worden sei, gehabt. Denn im Jahr 1992, dem Jahr der Umbaumaßnahmen, seien sie bereits Eigentümer der Grundstücke gewesen.
Die Beklagten zu 1) und 2) hätten die Baumaßnahmen allein überwacht, womit die Kenntnis der fehlenden Baurechtsgenehmigung und der fehlenden Genehmigungsfähigkeit vorgelegen hätte. Dies ergebe sich im Übrigen bereits aus dem Schreiben des Dipl.-Ing. A vom 25.02.1994 (Bl. 1744, 2001 d.A.). Zu beachten sei auch, dass in der von den Beklagten unterzeichneten Baubeschreibung Anlage BB-15 noch auf zwei zusätzliche Wohnungen verwiesen worden sei. Entgegen der Auflage im erstinstanzlichen Beschluss (Bl. 830 d.A.) hätten die Beklagten auch keine Baugenehmigung vorgelegt. Von der fehlenden Genehmigung bzw. Genehmigungsfähigkeit hätten die Kläger keine Kenntnis gehabt. Wegen der Gefahr einer Nutzungsuntersagung stelle das Fehlen der Genehmigungsfähigkeit einen schwerwiegenden Mangel dar, weshalb eine Offenbarungspflicht bestanden habe.
Das Landgericht habe die Dimension der Feuchtigkeit im Keller Haus Nr. 1 verkannt. Dieser habe auf einem unsachgemäßen Anschluss an die städtische Kanalisation beruht, siehe Schreiben Dipl.-Ing. A vom 25.02.1994 (Bl. 2039 i.V.m. 1744 d.A.). Zudem sei die Kelleraußenwand mangelhaft isoliert, was zu einem erheblichen Mangel des Gebäudes – die Kosten einer Horizontaltisolierung beliefen sich auf 80.000,-- DM – führe. Die Wesentlichkeit des Mangels ergebe sich auch aus der ständigen Durchfeuchtung der Kellerwände. Die mangelnde Kenntnis der Kläger von den Mängeln des Kellers lasse sich bereits aus der Aussage des Zeugen Z2 ableiten, wonach der Zutritt mit Blick auf eine vermeintliche Weigerung der Mieter vereitelt worden sei. Die Kenntnis der Beklagten hingegen ergebe sich aus den Mängelrügen der Mieter („Fortlaufendes Eindringen von Nässe“). Allein im Verschweigen der mangelhaften Isolierung der Kellerwände liege eine arglistige Täuschung.
In ihrer Berufungsbegründung haben die Kläger zudem ihr Angebot zur Rückübereignung der Immobilien wiederholt.
Mit Beschluss vom 27.07.2004, auf dessen Inhalt (Bl.2817 d.A.) wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der 18. Zivilsenat des hiesigen Gerichts den Klägern im Hinblick auf den Umfang des Prozessstoffes sowie den Umstand, dass sie ihre Anträge inhaltlich vielfach geändert haben, aufgegeben, den für ihr Klagebegehren zum Grund und zu der Höhe zuletzt maßgebenden Sachverhalt in der erforderlichen Eindeutigkeit und Klarheit vorzubringen.
Mit Schriftsatz vom 08.12.2005 (Bl. 3034 ff. d.A.) haben die Kläger nach mehrfach wechselnder Schadensberechnung endgültig auf den sogenannten großen Schadensersatzanspruch umgestellt. Mit ihrem Hauptantrag haben sie die Zahlung von 7.234.181,30 EUR zuzüglich gesetzlicher Zinsen ab Rechtshängigkeit Zug-um-Zug gegen Rückübertragung der beiden Liegenschaften begehrt. Der Zahlungsbetrag setzt sich zusammen aus dem Kaufpreis von 13,2 Mio. DM (6.749.052,83 EUR) zuzüglich Maklerprovision in Höhe von 600.000,-- DM (306.775,13 EUR), Notarkosten in Höhe von 47.978,12 DM (24.530,82 EUR), Grundbuchkosten in Höhe von 48.650,70 DM (24.847,71 EUR) sowie Grunderwerbssteuer in Höhe von 252.200,-- DM (128.947,81 EUR).
Die Beklagten zu 1) und 2) haben die angefochtene Entscheidung verteidigt. Sie haben zur Frage der Höhe der ortsüblichen Miete Einwendungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen SV1 in dessen Gutachten vom 04.04.2000 (roter Leitz-Ordner) erhoben und sich insoweit auf ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 21.06.2000 bezogen (Bl.1286ff. d.A.). Zum Dachgeschossausbau X-Str..1 haben sie vorgetragen, sie hätten die Liegenschaft mit Vertrag vom 03.07.1991 erworben. Die Verkäufer V hätten bereits im Jahr 1998 – gemeint ist offenbar das Jahr 1988 – eine Baugenehmigung zum Umbau des Daches beantragt. Diese Baugenehmigung sei, wie oben erwähnt, am 07.05.1992 erteilt worden. Die Ausstattung der einzelnen Zimmer der Dachgeschosswohnung jeweils mit einer Nasszelle stehe nicht in Widerspruch zu dieser Baugenehmigung. Die Bauausführung sei vom Architekten überwacht und mit dem Prüfstatiker abgesprochen worden. Das Gebäude sei keiner baurechtswidrigen Nutzung zugeführt worden. Hinsichtlich des I. und II. Obergeschosses sei von der mit der Baugenehmigung B 98-2281 – gemeint ist wohl B 89-2281; s.o. und Anlage BB-1 – eingeräumten Möglichkeit, dort jeweils zwei Wohnungen errichten zu können, kein Gebrauch gemacht worden. Insoweit seien nur die vorhandenen Appartements modernisiert worden. Die Nutzung des Dachgeschosses entspreche der Genehmigung. Denn es handele sich hierbei um zwei zum Treppenhaus hin ordnungsgemäß abgeschlossene Wohneinheiten, in denen auf Wunsch des damaligen Mieters, der M, mit der ein Rahmenmietvertrag bestanden habe, die einzelnen Zimmer jeweils mit einer Nasszelle ausgestattet worden seien, um die Zimmer einzeln an Studenten vermieten zu können. Im baurechtlichen Sinne seien damit aber nur zwei Wohnungen im Dachgeschoss, nicht aber sieben vorhanden. Im Übrigen hätten sie, die Beklagten zu 1) und 2), kein Unrechtsbewusstsein gehabt, weil sie der Architekt A nicht darauf hingewiesen habe, dass möglicherweise eine zusätzliche Genehmigung als Wohnheim bzw. Einliegerwohnung erforderlich sei. – Die Kenntnis der Kläger hingegen ergebe sich aus dem sachkundigen Rat des Architekten Z2.
Mit Schlussurteil vom 03.04.2007 (Bl.3269-3329 d.A.), auf dessen tatsächliche Feststellungen wegen weiterer Einzelheiten zum Sachvortrag der Parteien ebenfalls ergänzend Bezug genommen wird, und dem ein Teilurteil vom 27.07.2004 (Bl.2793ff. d.A.) das Parkdeck betreffend vorausgegangen war, hat der 18. Zivilsenat des hiesigen Oberlandesgerichts die Berufung zurückgewiesen, soweit sie nicht bereits durch das genannte Teilurteil zurückgewiesen worden ist.
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 10.01.2008 (Az. V ZR 81/07) das Schlussurteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Klage gegen die Beklagten zu 1) und 2) durch Zurückweisung deren Berufung entschieden worden ist. Entscheidungserhebliche Verletzungen des Anspruchs der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) seien danach gegeben, soweit es die oben dargestellten Punkte – Mietzinsertrag, Baurechtswidrigkeit Anwesen X-Straße 1 und die Kellerabdichtung – anbelange. Zur Konzentration des weiteren Verfahrens vor dem Berufungsgericht hat der BGH darauf hingewiesen, dass das Berufungsurteil wegen der anderen von den Klägern geltend gemachten Anspruchsgründe auch unter Berücksichtigung des von der Nichtzulassungsbeschwerde aufgezeigten Vorbringens rechtlicher Prüfung standhalte. Dies gelte für die vom 18. Senat weiter geprüften Mängelpunkte sowie das von der Nichtzulassungsbeschwerde als übergangen gerügte weitere Vorbringen der Kläger.
Wegen Einzelheiten zur Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 10.01.2008 (Aktenband XVI, Bl.136 ff. d.A.) verwiesen.
Nach Zurückverweisung des Rechtsstreits an den hiesigen Senat haben die Kläger zunächst nur noch im Wege des sog. großen Schadensersatzes den bereits vor dem 18. Zivilsenat gestellten Hauptantrag – Zahlung von 7.234.181,30 EUR zzgl. gesetzlicher Zinsen ab Rechtshängigkeit Zug-um-Zug gegen Rückübertragung der Liegenschaften, und zwar dies ohne die von den Klägern nach dem 09.05.1985 veranlassten Belastungen – weiter verfolgt. Darüber hinaus haben sie die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme der Grundstücke in Annahmeverzug befänden. Diese mit Schriftsatz vom 07.05.2008 (Bl.3503f. d.A.) angekündigten Anträge haben sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28.05.2008 gestellt (Bl.3576 d.A.).
Mit Schriftsatz vom 26.04.2010 haben die Kläger einen neuen Antrag angekündigt und dabei den Zinsantrag umgestellt und nunmehr Zinsen gestaffelt aus den drei Teilbeträgen von 296.986,75 EUR, 2.437.443,60 EUR und 4.499.750,95 EUR begehrt. Darüber hinaus haben sie die Zahlung eines Zinsschadens in Höhe von 790.732,78 EUR gemäß § 849 BGB verlangt. Diesem Zinsbetrag liegt ein von den Klägern errechneter Zinsschaden in Höhe von 1.178.443,78 EUR, von ihnen im Einzelnen dargelegt im Schriftsatz vom 09.07.2008, S.7f. / Bl.3593f. d.A. zugrunde. Von diesem Betrag haben sie einen Wertverzehr von 387.711,- EUR in Abzug gebracht (1.178.433,78 EUR abzgl. 387.711,- EUR = 790.722,78 EUR). Wegen Einzelheiten zu ihrer neuen Zinsberechnung wird auf den Schriftsatz vom 26.04.2010 (Bl. 4275 ff. d.A.) und den in Bezug genommenen Schriftsatz vom 09.07.2008 (Bl.3593f. d.A.) verwiesen. Den angekündigten Antrag haben die Kläger im darauffolgenden Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26.05.2010 – im Verhandlungsprotokoll unrichtig mit dem Datum des 27.05.2010 angegeben - allerdings nicht gestellt, sondern stattdessen den Antrag wie im Senatstermin vom 28.05.2008 (Bl.4351 d.A.).
Mit Schriftsatz vom 25.10.2010, auf dessen Inhalt (Bl. 4861 ff. d.A.) wegen der Einzelheiten ebenfalls Bezug genommen wird, haben die Kläger die Klage sodann erweitert, indem sie neben den bereits gestellten Anträgen nunmehr die Zahlung weiterer 2.928.129,50 EUR zuzüglich Prozesszinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit begehren. Darüber hinaus begehren sie die Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet seien, ihnen alle weiteren Schäden zu ersetzen. – Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27.10.2010 haben die Kläger dann die Anträge wie im Senatstermin vom 26.05.2010 und ferner erstmals die im Schriftsatz vom 25.10.2010 angekündigten klageerweiternden Anträge gestellt.
Zur Begründung tragen sie vor, sie müssten sich nicht schadensmindernd den Wert der Vorteile in Abzug bringen lassen, den sie ab Besitzübergang am 01.07.1995 bis zum heutigen Tag aus der Nutzung der Immobilien gezogen hätten. Eine Anrechnung des sogenannten Wertverzehrs komme nicht in Betracht. Das Urteil des BGH vom 31.03.2006, Az. V ZR 51/05, sei nicht einschlägig, da sich dieses nur auf eine selbstgenutzte Eigentumswohnung beziehe. Wegen Nutzung der Immobilie durch Mieter richte sich die Ermittlung der Vorteile nach dem üblichen Mietzins (Bl. 4869 d.A.). Der Nutzungsvorteil bemesse sich damit nach dem marktüblichen Mietpreis. Insoweit könne auf die vom Sachverständigen SV3 ermittelten ortsüblichen Mieten zurückgegriffen werden (Bl. 4870 d.A.). Wegen der Schwankungen der Miethöhe in den Jahren von 1995 bis 2010 werde für den Zeitraum 1995 bis 2008 auf die Marktberichte der Immobilienbörse der IHK Frankfurt zurückgegriffen (Anl. BeKSs25.10.10/1 / Bl. 4877 d.A.). Der Gesamtbetrag aller Mieten aus Wohnungen, Gewerbe und Stellplätzen belaufe sich auf 4.676.525,69 EUR. Darüber hinaus stehe ihnen unabhängig von den Prozesszinsen ein Anspruch auf Schadensersatz hinsichtlich der geleisteten Darlehenszinsen zu. Wegen Einzelheiten der behaupteten Kreditzinsen wird auf S. 12 f. des zitierten Schriftsatzes (Bl. 4872 f. d.A.) verwiesen. Der Gesamtbetrag der von ihnen gezahlten Zinsen belaufe sich auf 5.425.314,48 EUR, was zuzüglich Disagio in Höhe von 587.704,89 EUR eine Gesamtbelastung von 6.013.019,37 EUR ergäbe. Die gezahlten Zinsen ergäben sich aus der Zusammenstellung der als Anlagen BeKSs25.10.10/1 – S. 2 vorgelegten Tabelle (Bl. 4878 d.A.). Überdies hätten sie für die vorzeitige Vertragsauflösung des Darlehensvertrages mit der Bank1 eine Summe von 380.787,75 EUR zu zahlen. Hierzu verweisen die Kläger auf das Schreiben der Bank1 vom 28.09.2010 (Anl. BeKSs25.10.10./2 / Bl. 4879 d.A.). Hierbei handele es sich um eine fiktive Vertragsauflösung zum 30.09.2010, weil die tatsächliche Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung jetzt noch nicht angegeben werden könne. – Steuerliche Vorteile seien nicht zu berücksichtigen.
Zudem bestehe ein Anspruch auf die Kosten für die Grundstückserhaltung in Höhe von 976.370,79 EUR. Wegen der Zusammensetzung dieses Betrages verweisen die Kläger auf ihre als Anl. BeKSs25.10.10./9 (Bl. 4897 – 5022 d.A.) vorgelegte Aufstellung. Schließlich sei für ihre 15jährige Verwaltungstätigkeit ein Betrag von 233.826,28 EUR in Ansatz zu bringen (5 % der Nettomiete). Eine Gebühr von 5 %, allerdings aus der Bruttomiete, sei angemessen (Beweis: Sachverständigengutachten). – Ergänzend wird wegen der neuen Schadensberechnung auf die tabellarische Übersicht auf S. 40 des genannten Schriftsatzes (Bl. 4874 d.A.) Bezug genommen.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.09.2001 (Az. 2/27 O 19/96) wird, soweit es hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) entschieden hat, aufgehoben und die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger zu 1) und 2) den Betrag in Höhe von 7.234.181,30 EUR zuzüglich gesetzlicher Zinsen ab Rechtshängigkeit Zug-um-Zug gegen Rückübertragung der Liegenschaften X-Straße 1, eingetragen im Grundbuch von …, Bezirk ..., Band ..., Bl. ..., Gemarkung …, Flur ..., Flurstück … und X-Straße 2, 3 und 4, eingetragen im Grundbuch von …, Bezirk ..., Band …, Blatt ..., Gemarkung …, Flur ..., Flurstück … Liegenschaftsbuch …, und zwar jeweils ohne die seitens der Kläger zu 1) und 2) nach dem 09.05.1995 veranlassten Belastungen zu zahlen,
festzustellen, dass sich die Beklagten zu 1) und 2) mit der Rücknahme der im Klageantrag Ziffer 1 näher bezeichneten Grundstücke in Annahmeverzug befinden,
die Beklagten zu verurteilen, weitere 2.928.129,50 EUR zuzüglich Prozesszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,
festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind, den Klägern alle weiteren Schäden zu ersetzen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen
Die Beklagten halten die mit Schriftsatz vom 25.10.2010 vorgenommene Klageerweiterung gemäß § 528 Abs. 2 ZPO a.F. für unzulässig, weil sie auf völlig neue Unterlagen und Tatsachen gestützt werde (Bl. 5079 d.A.). Für die Unzulässigkeit reiche aus, dass der Rechtsstreit durch die Klageerweiterung verzögert werde (Bl. 581 d.A.). Im Übrigen liege nicht nur grobe Nachlässigkeit, sondern gar Vorsatz vor, weil die Kläger weder im ersten noch im zweiten Rechtszug vor dem 18. und jetzt dem 19. Zivilsenat gehindert gewesen seien, eine Rückabwicklung unter wechselseitiger Herausgabe aller Wertvorteile zu beantragen (Bl. 5081 d.A.). Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass die Kläger für den Fall der Zulassung der Klageerweiterung von ihnen die im Einzelnen konkret erzielten Mieten darlegen müssten (Bl. 5080 d.A.). Sie bestreiten vorsorglich den von den Klägern behaupteten Gesamtertrag aller Mieten und die für die Liegenschaften getätigten Aufwendungen (Bl. 5086 d.A.). Die Beklagten tragen weiter vor, eine Vorfälligkeitsentschädigung sei nicht geschuldet. Eine Zinsbindung von 1995 bis zum Jahr 2010 sei unwahrscheinlich. Im Übrigen hätte es an den Klägern gelegen, im Hinblick auf die von ihnen angestrebte Rückabwicklung des Kaufvertrages nur noch kurzfristig zu finanzieren (Bl. 5088 f. d.A.). Auch falle ein Steuervorteil nur wegen der Afa weg. Die Beklagten schätzen die Steuerersparnis der Kläger auf über 1 Mio. EUR. Schließlich bestreiten sie die aufgelisteten Kosten, deren Angemessenheit und Notwendigkeit (Bl. 5090 f. d.A.).
Hilfsweise für den Fall, dass der Klage auf Rückabwicklung der Liegenschaften Haus-Nr.2 – 4 und 1 stattgegeben wird, haben die Beklagten gestützt auf Bereicherungsansprüche aus § 812 BGB eine Eventualwiderklage erhoben, mit der sie die Verurteilung der Kläger zur Übereignung der von der Bundesrepublik Deutschland, vertreten vom Bundeseisenbahnvermögen, erworbenen Parkdecks gegen Erstattung des Kaufpreises zzgl. Zinsen und Nebenkosten begehren.
Sie begründen den Anspruch damit, dass die gefangenen Parkdecks mit den Grundstücken X-Straße 2 – 4 und 1 eine wirtschaftliche Einheit bilden und auch nur über diese zu erreichen sind. Sie halten die Kläger um die Parkdecks für ungerechtfertigt bereichert, weil die Bundesrepublik im Jahr 2004 die Grundstücke nur deshalb an die Kläger veräußert habe, weil diese seinerzeit Eigentümer der Vordergrundstücke gewesen seien.
Hilfsweise beantragen die Beklagten,
die im Bezirk des Amtsgericht Frankfurt am Main, Grundbuch von ... Bezirk ..., Blatt ..., eingetragenen Grundstücke Flur ..., Flurstücke … und … in einer Größe von 174 qm bzw. 482 qm Zug-um-Zug gegen Erstattung des Kaufpreises von 60.000,-- EUR zzgl. von den Klägern nachzuweisender Zinsen, Notars-, Grundbuchkosten und Grunderwerbssteuer an die Beklagten zu 1) und 2) als Miteigentümer zu je ½ zu übertragen.
die Eventualwiderklage zurückzuweisen.
Sie haben in die Zulassung der Eventualwiderklage nicht eingewilligt (Schriftsatz v. 31.07.2008, S.3 / Bl.3741 d.A.).
Der Senat hat gemäß der Beweisbeschlüsse vom 06.08.2008 (Bl. 3760 bis 3765 d.A.), vom 27.08.2008 (Bl. 3800 f. d.A.), vom 11.12.2009 (Bl. 4221 d.A.) und vom 30.06.2010 (Bl. 4383 f. d.A.) Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen SV3 vom 04.09.2009 (Bl. 3968 bis 4135 d.A.) und vom 01.03.2010 (Bl. 4233 bis 4245 d.A.) verwiesen. Soweit es die Vernehmung der Zeugen N1, Z1, Z3 und Z2 betrifft, wird auf die Sitzungsniederschriften vom 27.10.2010 (Bl. 5026 ff. d.A.) und vom 26.01.2011 (Bl. 5131 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Sie hat auch in der Sache zu einem überwiegenden Teil Erfolg. Denn die auf Schadensersatz nach § 463 S.1 BGB a.F. gerichtete Klage ist im Umfang von 6.047.796,30 EUR begründet. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach dieser Vorschrift sind gegeben, weil den verkauften Hausgrundstücken X-Str.2 - 1 zur Zeit des Kaufs eine zugesicherte Eigenschaft fehlte. Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft folgt daraus, dass sich die seitens der Beklagten zugesicherten Mieterträge größtenteils nicht im Rahmen des Frankfurter Mietspiegels, also des Ortsüblichen, bewegten und teilweise gar wucherisch überhöht waren.
1. Die Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne von §§ 459 Abs.2, 463 S.1 BGB a.F. liegt vor, wenn der Verkäufer vertraglich die Gewähr für den Bestand einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und somit für alle Folgen ihres Fehlens einstehen will (BGH, Urt. v. 30.03.2001, V ZR 461/99, Rn.14 m.w.N. – juris). Nach gefestigter Rechtsprechung sind die in einem Kaufvertrag enthaltenen und ausdrücklich zum Gegenstand der Vereinbarungen gemachten Angaben des Verkäufers über tatsächlich erzielte Mieterträge als Zusicherung einer Eigenschaft zu verstehen, wenn der Käufer nicht aufgrund besonderer Umstände andere Vorstellungen über den Wert des Kaufgrundstücks hegt, als sie nach der Verkehrsanschauung bei solchen Objekten mit dem zugesicherten Mietertrag verbunden sind (BGH, Urt. v. 03.11.1989,. V ZR 154/88, Rn.7; BGH, Urt. v. 22.06.1990, V ZR 126/89, Rn.6; BGH, Urt. v. 30.03.2001, V ZR 461/99, Rn.15 – juris; BGH, Beschluss im hiesigen Rechtsstreit v. 10.01.2008, V ZR 81/07, Rn.16; jeweils m.w.N.). Die Angaben des Verkäufers zur Höhe der erzielten Mieten sind nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte vom Käufer nach §§ 133, 157 BGB grundsätzlich auch dahin zu verstehen, dass es sich um Erträge aus zulässiger Vermietung handelt (BGH, Urt. v. 02.12.1988, V ZR 91/87, NJW 1989, 1795; Urt. v. 22.06.1990, V ZR 126/89, Rn.7 – juris; Beschluss v. 10.01.2008, a.a.O., Rn.16).
Legt man diesen Maßstab an, so ist vorliegend eine Zusicherung rechtlich zulässiger Mieterträge zu bejahen.
Hierfür reicht schon, dass die von den Verkäufern erstellten Einzelaufstellungen der eingezogenen Mieten, Stand 02.02.1995, als Anlage 1a, b (X-Str.1) und c (X-Str.2, 3, 4) zum Bestandteil dieses Vertrages gemacht und mit ihm verlesen worden sind. Damit haben die Parteien nämlich konkrete Mieteinnahmen in den Kaufvertrag einbezogen.
Für die Annahme einer Zusicherung im dargestellten Sinne spricht zudem, dass es sich bei den hier verkauften Immobilien um reine Anlageobjekte handelt, was insbesondere anhand der Aufteilung der Gebäude in zahlreiche einzelne Apartments – gemäß Anlage 1a wies z.B. das Gebäude Haus-Nr.1 insgesamt 21 Apartments im ersten, zweiten und dritten Obergeschoss auf - bzw. Kleinstwohnungen deutlich wird. Dass die Kläger mit Beifügung der Mietertragsaufstellungen unter Umständen eine andere Vorstellung als die von der Ortsüblichkeit der Mieten verbunden haben könnten, wird von den Beklagten, die sich zu den Begleitumständen der notariellen Protokollierung eher bedeckt halten, auch nicht vorgetragen. Ihr steter Hinweis, wonach die Mietaufstellungen bereits vor Abschluss des Kaufvertrages den Klägern vorgelegen hätten, also mit anderen Worten einer eingehenden Prüfung unterzogen worden sind, lässt nicht den Schluss zu, dass der Beifügung der Listen als Anlage zum notariellen Kaufvertrag eine andere Bedeutung zugekommen ist.
Schließlich hat auch die vor dem hiesigen Senat wiederholte Vernehmung der Zeugen N1 und Z1 ergeben, dass für die Kläger die Mieterträge der entscheidende wertbildende Faktor für die von ihnen erworbenen Immobilien waren, sie also den Mieterträgen genau die Bedeutung beigemessen haben, die nach der Verkehrsanschauung bei solchen Objekten mit dem zugesicherten Mietertrag verbunden ist.
Der zu den Begleitumständen betreffend das Zustandekommen der Erklärung der Beklagten zu den Mieterträgen als Zeuge angehörte Notar N1, der sich an die Protokollierung noch erinnern konnte, weil ihm in der Folgezeit in regelmäßigen Abständen von den Schwierigkeiten bei der Durchführung des Vertrages berichtet worden war, hat bestätigt, dass die Kläger das Objekt zu Anlagezwecken erwerben wollten und deshalb die Sicherung der erzielten bzw. erzielbaren Mieten für sie von kaufentscheidender Bedeutung gewesen sei, weshalb sie darauf bestanden hätten, die genannten Anlagen der Vertragsurkunde beizufügen. Dies ergibt sich aus der schriftlichen Aussage des Zeugen in erster Instanz, die er sich zur Vorbereitung auf den hiesigen Vernehmungstermin nochmals durchgelesen hatte und deren Richtigkeit er ausdrücklich bestätigt hat. Die Relevanz der Mieterträge für die Werthaltigkeit der Grundstücke ist auch anhand weiterer Einzelheiten seiner Aussage erkennbar geworden. Seine in der Vernehmung vor dem Senat getätigte Bekundung, wonach es schon von Anfang der Beurkundung an um die Mieterträgnisse gegangen sei, belegt, dass dieser Frage aus Sicht der Käufer eine zentrale Bedeutung zukam. In diese Richtung zielt auch ein weiteres vom Zeugen zuvor schon in seiner schriftlichen Aussage bekundetes Detail, wonach die Verkäufer die Mieterträgnisaufstellungen ursprünglich nicht in den Vertrag hätten aufnehmen wollen, weshalb die Kläger, so der Zeuge sinngemäß, mit dem Abbruch der Protokollierung gedroht hätten. Auch von diesem Teil seiner früheren Aussage ist der Zeuge N1 bei seiner Vernehmung vor dem Senat nicht abgerückt.
Die Angaben des Zeugen N1 waren überzeugend, in sich stimmig, widerspruchsfrei und glaubhaft. Der Zeuge war erkennbar um Wahrung der gebotenen Distanz zu beiden Parteien bemüht. An seiner uneingeschränkten Glaubwürdigkeit besteht nach Eindruck des Senats nicht der geringste Zweifel.
Die Richtigkeit der Angaben des Zeugen N1 wird durch die des vor dem hiesigen Senat ebenfalls nochmals vernommenen Maklers Z1, der seinerzeit der Protokollierung bewohnte, bestätigt. Auch dessen Aussage hat die Bedeutung der Mieteinnahmen für die Kläger nachhaltig unterstrichen. Zwar hatte der Zeuge Z1 anders als der Zeuge N1 nur noch eine rudimentäre Erinnerung an die damaligen Ereignisse. Seine konkrete Erinnerung gab aber immerhin noch her, dass es bei der Beurkundung um Mieterlisten gegangen sei, die nicht als Anlage zum Kaufvertrag hätten genommen werden sollen. Der Zeuge hat auch ausgesagt, dass schon im Vorfeld – gemeint war vor dem Notartermin – über die Mieterlisten gesprochen worden war. Soweit der Zeuge, und zwar ebenfalls nach Durchsicht seiner in erster Instanz getätigten Aussage nebst eidesstattlicher Versicherung, die ihm vom Kläger zu 2) zur Vorbereitung des Termins zugesandt worden waren, bekundet hat, es habe sich in der Zwischenzeit nichts ergeben, was er davon, also von seinen früheren Angaben, zurücknehmen müsse, kann auch auf seine Aussage erster Instanz zurückgegriffen werden. Seinerzeit hat der Zeuge bestätigt, er könne sich noch gut an die zwischen den Parteien geführten Kaufvertragsverhandlungen erinnern. Soweit seine damalige Vernehmung am 09.07.1997 nur gut zwei Jahre nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages, mithin zeitnah zu den Geschehnissen, erfolgt ist und der Inhalt der zwischen den Parteien geführten Vertragsverhandlungen zudem Gegenstand einer notariell beurkundeten eidesstattlichen Versicherung des Zeugen vom 05.10.1995 (Bl.60ff. d.A.) war, erscheint dies uneingeschränkt glaubhaft. Konkret befragt hat der Zeuge bestätigt, dass bei mindestens zwei Gelegenheiten in seinem Beisein über die Themen überhöhte Mieten, Mietwucher und Frankfurter Mietspiegel gesprochen worden sei. Letztmalig hätten die Parteien darüber bei der Beurkundung gesprochen. Im Übrigen hat er die Richtigkeit seiner vor dem Notar N2 beurkundeten und eidesstattlich versicherten Angaben bestätigt. Auch danach soll der Beklagte zu 2) bei einem Besprechungstermin vom 05.05.1995 die Frage nach der Nachhaltigkeit der erzielten Mieten und ob diese im Rahmen des Frankfurter Mietspiegels lägen, ausdrücklich bejaht haben.
Auch die Aussage des Zeugen Z1 ist glaubhaft. Konkrete Anhaltspunkte, die die von den Beklagten angestellte Vermutung erhärten könnten, der Zeuge könne damals von den Klägern wirtschaftliche Vorteile für die abgegebene eidesstattliche Versicherung erhalten haben, haben sich nicht ergeben. Im Übrigen ist der Zeuge einem solchen Verdacht entschieden entgegen getreten. Nach Eindruck des Senats war auch er um wahrheitsgemäße Angaben bemüht. Seine Glaubwürdigkeit wird zudem dadurch unterstrichen, dass er eingangs seiner Vernehmung von sich aus, also ohne konkrete Nachfrage, unumwunden eingeräumt hat, dass ihm der Kläger zu 2) zur Vorbereitung des Termins seine früheren Angaben zugesandt hatte.
Mithin ist davon auszugehen, dass die Beklagten den Klägern zugesichert haben, dass es sich bei den seinerzeit von ihnen erzielten Mieten um Erträge aus rechtlich zulässiger Vermietung gehandelt habe.
Eine davon abweichende Auslegung dahin, dass die in den notariellen Kaufvertrag einbezogenen Erklärungen des Verkäufers zu den Mieten nach den Umständen von dem Käufer nicht als eine vertragliche Zusicherung zu verstehen waren, ist zwar nicht ausgeschlossen (BGH, Beschluss v. 10.01.2008, a.a.O., Rn.17; weiter Urteil v. 26.02.1993, V ZR 270/91, NJW 1993, 1385). Ein solches Verständnis liegt indes fern, wenn – wie hier aufgrund der Beweisaufnahme bewiesen - der Käufer vom Verkäufer eine Erklärung zu den Mieten als Bestandteil des Vertrages verlangt und mit dem Abbruch der notariellen Verhandlung droht und der Verkäufer sich dann zu einer solchen Erklärung entschließt (BGH, Beschluss v. 10.01.2008, a.a.O., Rn.17).
2. Den verkauften Immobilien fehlte die dargelegte zugesicherte Eigenschaft. Denn auf Grundlage der Feststellungen des Bausachverständigen Dipl. Ing. SV3 ist der Senat davon überzeugt, dass die von den Beklagten zugesicherten Mieteinnahmen sich nicht im Rahmen des Ortsüblichen bewegten und überwiegend gar wucherisch überhöht waren.
Zwar ergibt sich die deutliche Überschreitung der ortsüblichen Miete bei zahlreichen Wohnungen der Gebäude X-Straße 2 – 1 schon aus dem vom Landgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV1 vom 04.04.2000 (roter Leitz-Ordner). Dieser hat die ortsüblichen Vergleichsmieten per Stichtag 09.05.1995 (Tag der Beurkundung) ermittelt. Seine zusammenfassende Aufstellung im Gutachten (im Folgenden: GA) S. 185 – 187 zeigt, dass er die Richtigkeit der von den Klägern in den Anlagen K10, K11 zum Zwecke der Klagebegründung angenommenen ortsüblichen Vergleichsmieten im Wesentlichen bestätigt hat. Beispielhaft wird auf die Wohnung Nr. ..., Haus Nr. 2, DG links (GA S. 16 ff.) verwiesen. Für diese 47,14 qm große Wohnung errechnet der Sachverständige eine ortsübliche Vergleichsmiete von gerundet 613,-- DM (GA S. 29), während die Kläger für dieselbe Wohnung bei angenommener Fläche von 42,20 qm eine ortsübliche Miete von 598,76 DM errechnet haben. Weiter beispielhaft genannt sei die Wohnung Nr. 16, Haus Nr. 3, 1. OG rechts rechts (GA S. 105 ff.). Für die 27,98 qm große Wohnung kommt der Sachverständige auf eine Vergleichsmiete von 548,-- DM, während die Kläger bei angenommenen 28,41 qm eine ortsübliche Vergleichsmiete von 563,27 DM angesetzt haben.
Die Gegenüberstellung der vom Sachverständigen SV1 ermittelten ortsüblichen Mieten mit den seinerzeit von den Beklagten erzielten Kaltmieten, zusammengefasst in der Berufungsbegründung vom 01.02.2002, S. 20 f. (Bl. 2011 f. d.A.), deutet darauf hin, dass die Überschreitung der ortsüblichen Mieten bei zahlreichen Wohnungen eklatant ist und damit die Angaben der Beklagten unzutreffend waren. Der Spitzenwert der Überschreitungen liegt danach bei 115 %. Im Übrigen beträgt die Überschreitung mit zwei Ausnahmen von nur 7 bzw. 20 % bei allen übrigen Wohnungen mehr als 30 %, in zahlreichen Fällen gar über 70 %.
Die Einwendungen der Beklagten gegen die Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen SV1 greifen im Ergebnis nicht durch. Denn auch die Feststellungen des Sachverständigen Sv3 belegen eine eklatante Überschreitung der ortsüblichen Mieten.
Der Sachverständige hat seinem Gutachten vom 04.09.2009 (Bl. 3968 ff. d.A.), soweit dieses die Frage der ortsüblichen Vergleichsmiete zum Stichtag 09.05.1995 betrifft, das Ergebnis seiner Feststellungen zunächst vorangestellt (GA S. 3 bis 5). Diese Aufstellung ist identisch mit seiner abschließenden Aufstellung (GA S. 227 – 229).
Im Anschluss an das vorangestellte Ergebnis betreffend die ortsüblichen Mieten hat er sodann die allgemeinen Bewertungskriterien erläutert wie Zustand der Gebäude, deren Verkehrsanbindung, Einkaufsmöglichkeiten, die von ihm als einfach eingestufte Lage auf der Südseite der X-Straße – die Demarkationslinie zwischen den unterschiedlichen Wohnlagen verläuft mitten durch die Straße (Gutachten S. 12, S. 36) – und das trotz Errichtung der Gebäude im Jahr 1875 in Ansatz zu bringende relativ junge Baujahr, z.B. beim Dachgeschoss der X-Straße 3 wegen Umbaumaßnahmen die Kategorie ‚1983 – 1986’, für die übrigen Geschosse ‚bis 1965’.
Hieran anschließend hat der Sachverständige sodann für jede einzelne Wohnung deren ortsübliche Vergleichsmiete ermittelt. Hierzu hat er in einem ersten Schritt unter Zugrundelegung wesentlicher Eckdaten wie Wohnungsgröße, Anzahl der Zimmer, Baujahr, Zahl der Geschosse im Haus und Wohnlage die jeweilige durchschnittliche Basisnettomiete ermittelt. Hiervon hat er sodann in einem zweiten Schritt unter Berücksichtigung der konkreten Grundrissgestaltung wie Balkontiefe, größter Wohnraum, belichtete Wohndiele etc. und der Wohnungsausstattung wie Werthaltigkeit der Fußböden, Kamin, Fußbodenheizung, rundum gekacheltes Bad, Küchenausstattung etc. prozentuale Zu- oder Abschläge wie z.B plus 5 % für überwiegende Isolierverglasung vorgenommen und ist so zur konkreten ortsüblichen Vergleichsmiete gelangt. Anhand der beispielhaft herausgegriffenen Wohnung Nr…. (GA unter Pkt. 2.1.1.7. / S.57-79) zeigt sich zudem, dass der Sachverständige mit einer Wohnungsgröße von 70,45 qm auch, wie vorgegeben, die vom Sachverständigen SV1 errechnete Wohnfläche zugrunde gelegt hat (s. dort GA S.84).
Die Ausführungen des Sachverständigen SV3 sind klar und verständlich, zudem frei von Widersprüchen und insgesamt überzeugend.
In der erwähnten tabellarischen Übersicht auf S. 227 ff. des Gutachtens enthält die dritte Spalte von rechts die vom Sachverständigen ermittelten ortsüblichen Vergleichsmieten. Insoweit wird beispielhaft auf die Wohnung … (SV1) im Haus-Nr.3 II. OG links gerade (GA S.66ff.) verwiesen. Der Betrag der vom Sachverständigen errechneten Vergleichsmiete von 720,40 DM (GA S.68) taucht in der dritten Spalte von rechts der tabellarischen Übersicht (GA S.227, s. letzte Zeile) auf. Die zweite Spalte von rechts führt die von den Klägern in den Anlagen K10, K11 angenommenen Vergleichsmieten an. Die hier herausgegriffene Wohnung wird von den Klägern mit lfd. Nr. … bezeichnet (GA: s. Spalte ‚Lfd.Nr. Liste’). Die von ihnen angenommene ortsübliche Vergleichsmiete beläuft sich auf 823,89 DM. Dieser Betrag taucht in der tabellarischen Übersicht des Sachverständigen in der zweiten Spalte von links auf.
Die Spalte ganz rechts gibt indes nur die prozentuale Abweichung der von den Klägern angenommenen ortsüblichen Vergleichsmieten von den vom Sachverständigen SV3 ermittelten ortsüblichen Vergleichsmieten wieder. Denn die von den Klägern angenommene Vergleichsmiete (823,89 DM) übertrifft die vom Sachverständigen ermittelte (720,40 DM) um gerundet 14 %, liegt also bei 114 % der Miete SV3.
Die Überschreitung liegt mithin bei 14 %. Damit belegt das Fazit des Sachverständigen, wonach alle Mietspiegelberechnungen „Liste“– gemeint sind die rot umrandeten Felder der Anlagen K10, K11 – zwischen 97 % und 125 % seiner Neuberechnung lägen (GA S. 229/Bl. 4082 d.A.), nur die relative Seriosität der von den Klägern angenommenen ortsüblichen Vergleichsmieten. Sein Fazit bezieht sich aber nicht auf die hier entscheidende Frage, nämlich um wie viel Prozent die seitens der Beklagten zugesicherten Mieten von den vom Sachverständigen ermittelten ortsüblichen Vergleichsmieten abweichen. Hierzu waren indes ergänzende Feststellungen des Sachverständigen nicht erforderlich, weil der Senat aus dem Vergleich der von ihm ermittelten ortsüblichen Mieten mit den von den Beklagten zugesicherten Mieten, wie sie sich aus den Anlagen zum notariellen Kaufvertrag ergeben, die prozentuale Abweichung selbst errechnen konnte. Danach überschreiten die zugesicherten Mieten die ortsüblichen erheblich. Die Überschreitungen liegen beim Gebäude X-Straße 2 – 4 zwischen 16 und 141 %. Insoweit wird auf nachstehende tabellarische Übersicht verwiesen. Die ersten drei Spalten dieser Übersicht wurden dabei den als ‚Bezeichn.SV1’, ‚Lfd.Nr.Liste’ und ‚ortsübliche Vergleichsmiete DM / mtl. – neuberechnet’ bezeichneten Spalten der Aufstellung des Sachverständigen (GA S.227) entnommen. Sie entsprechen dort der ersten, zweiten und sechsten Spalte von links. Hinzugefügt wurde eine weitere Spalte mit den zugesicherten Mieten (Miete ... in DM’) sowie in einer letzten Spalte die sich aus dem Vergleich von dritter und vierter Spalte ergebende Überschreitung in Prozenten.
Bezeichn. SV1
Lfd.Nr. Liste
Ortsübliche Vergleichsmiete DM/neuberechnet
Miete ... in DM
Überschrei- tung in %
Überschrei-
tung in %
Wohnung … (SV1) 2 E li
1
713,84
1.550,00
117 %
Wohnung … (SV1) 2 E re
2
685,94
126 %
Wohnung … (SV1) 2 I li
3
708,95
1.490,00
110 %
Wohnung … (SV1) 2 I re
4
717,26
116 %
Wohnung … (SV1) 2 II li
5
648,43
1.350,00
108 %
Wohnung … (SV1) 2 II re
6
714,13
Wohnung ... (SV1) 2 D li
7
592,27
1.000,00
68 %
Wohnung … (SV1) 2 D re
8
573,51
1.030,00
79 %
0,00
Wohnung … (SV1) 3 E re re
10
531,77
1.080,00
103 %
Wohnung … (SV1) 3 E re li
11
484,96
750,00
54 %
Wohnung .. (SV1) 3 II re gerade
12
714,63
89 %
Wohnung … (SV1) 3 E li
13
2.388,79
4.000,00
2 %
Wohnung … (SV1) 3 I re re
14
490,05
53 %
Wohnung … (SV1) 3 I li re
15
540,17
1.200,00
122 %
Wohnung … (SV1) 3 I re gerade
16
719,20
1.400,00
94 %
Wohnung … (SV1) 3 I li li
17
491,43
52 %
Wohnung … (SV1) 3 I re li
18
593,19
950,00
60 %
Wohnung … (SV1) 3 I li gerade
19
722,73
114 %
Wohnung … (SV1) 3 II re li
20
593,29
1.290,00
Wohnung … (SV1) 3 II re gerade
21
738,96
1.640,00
Wohnung … (SV1) 3 II re
...
840,00
71 %
Wohnung … (SV1) 3 II li re
23
489,48
735,00
50 %
24
521,34
72 %
Wohnung … (SV1) 3 II li
25
720,40
Wohnung … (SV1) 3 D li
26
482,10
560,00
16 %
Wohnung … (SV1) 3 D li gerade
27
943,14
43 %
Wohnung … (SV1) 3 D re
28
757,12
104 %
29
774,27
1.500,00
93 %
30
478,08
56 %
Wohnung … (SV1) 4 E li
31
696,54
Wohnung … (SV1) 4 E re
32
630,98
1.320,00
109 %
Wohnung … (SV1) 4 I li
33
719,14
Wohnung … (SV1) 4 I re
34
646,70
Wohnung … (SV1) 4 II li
35
714,26
Wohnung … (SV1) 4 II re
36
641,86
141 %
Wohnung … (SV1) 4 D re
37
657,75
1.299,00
97 %
Wohnung … (SV1) 4 D li
38
573,42
980,00
Nicht berücksichtigt wurden dabei die vom Sachverständigen für das Gebäude X-Straße 1 ermittelten ortsüblichen Vergleichsmieten. Denn der Sachverständige hat auf entsprechenden Einwand der Beklagten in seiner ergänzenden Stellungnahme eingeräumt, dass seine Feststellungen zur ortsüblichen Vergleichmiete der in diesem Gebäude enthaltenen Wohnungen keine Möblierungszuschläge enthalten. Anknüpfungspunkte zur Werthaltigkeit der Möblierung bietet Ziff. III 1a des notariellen Kaufvertrages, dem Einzelheiten zu Art, Alter und geschätztem Zeitwert der Einrichtung der Apartments zu entnehmen sind. Der Senat hat indes davon abgesehen, den Sachverständigen insoweit mit der Vornahme ergänzender Feststellungen zu beauftragen. Denn die von ihm zum Gebäude X-Straße 2 – 4 getroffenen Feststellungen reichen bereits aus, um das Fehlen zugesicherter Eigenschaften begründen zu können.
Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob trotz der Zusicherung, dass es sich um Erträge aus einer rechtlichen zulässigen Vermietung handelt (s.o.), gleichwohl eine maßvolle Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete vom Käufer hingenommen werden muss. Diese Frage bedarf keiner Entscheidung, weil bei zahlreichen Wohnungen mit der seinerzeit von den Beklagten erzielten Miete die Grenze zum Mietwucher bereits überschritten war. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Mietwucher ist ein auffälliges Missverhältnis im Sinne des § 138 Abs.2 BGB in der Regel zu bejahen, wenn das übliche Entgelt um mehr als 50 % überschritten wird (BGH, Urt. v. 23.04.1997, VIII ZR 212/96, Rn.29 m.w.N. – juris; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 138 Rn.76). Dies war hier bis auf drei Ausnahmen mit Überschreitungen von gerundet 50 %, 16 % und 43 % bei allen übrigen Wohnungen im Gebäude Haus-Nr.2 – 4 gegeben.
3. Eine Haftung der Beklagten gemäß § 463 BGB a.F. ist dem Grunde nach bereits gegeben, weil entsprechend vorstehenden Ausführungen wegen nicht rechtlich zulässig erzielter Mieterträge das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft zu bejahen ist. Damit kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 2), was die Beklagten allerdings sowohl in erster als auch in zweiter Instanz bestritten haben (s. Vortrag im Schriftsatz v. 03.05.1996, S. 5/Bl. 265 d.A., weiter Schriftsatz ebenfalls v. 03.05.1996, S. 5/Bl. 418 d.A., Schriftsatz v. 15.04.2002, S. 17/Bl. 2181, S. 20/Bl. 2184 d.A.), die ihm gestellte Frage, ob die angegebenen Mieten im Rahmen des Frankfurter Mietspiegels lägen und damit nachhaltig erzielbar seien, ausdrücklich mit „ja“ beantwortet hat, weshalb auch eine Haftung der Beklagten wegen arglistigen Vorspiegelns einer zusicherungsfähigen Eigenschaft analog § 463 S. 2 BGB a.F. in Betracht zu ziehen ist. Im Hinblick auf den hier bereits bejahten Haftungsgrund kommt es auch nicht mehr entscheidend darauf an, ob die Beklagten eine baurechtliche Unzulässigkeit des Dachgeschoss-Ausbaus im Haus X-Straße 1 arglistig verschwiegen oder eine Trockenheit des Kellers in demselben Gebäude arglistig vorgetäuscht haben. Eine Auseinandersetzung mit den Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen Z3 und Z2 ist mithin entbehrlich.
4. Fehlt, wie hier, eine zugesicherte Eigenschaft, so ist der Käufer so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die Sache diese Eigenschaft besäße. Soweit die Kläger mit dem Ziel der Rückabwicklung des Kaufvertrages hierfür den sogenannten großen Schadensersatz gewählt haben, können sie die angenommene Sache, also die käuflich erworbenen Immobilien, zur Verfügung stellen und den durch die Nichterfüllung entstandenen Schaden verlangen.
5. Grundlage für die Schadensbemessung sind die im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28.05.2008 gestellten und im Termin vom 27.05.2010 wiederholten Anträge der Kläger gerichtet auf Zahlung von 7.234.181,30 EUR Zug-um-Zug gegen Rückübertragung der Immobilien sowie Feststellung, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme der Grundstücke in Annahmeverzug befinden. Denn die mit Schriftsatz vom 26.04.2010 angekündigten neuen Anträge haben die Kläger im anschließenden Termin vom 26.05.2010 nicht gestellt.
Die Klageerweiterung, die in der Erweiterung der Berufungsanträge mit Schriftsatz vom 25.10.2010 um den Betrag von 2.928.129,50 EUR nebst Zinsen und nunmehr auch begehrter Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten bezüglich aller weiteren Schäden liegt, ist indes unzulässig (§ 528 Abs.2 ZPO a.F.).
Nach der Übergangsregelung des § 26 Nr. 5 EGZPO gelten für die Berufung die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften weiter, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, am 07.06.2001 und damit vor dem Stichtag 01.01.2002 geschlossen worden ist. Damit bemisst sich die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 528 ZPO a.F.. Die Klageerweiterung, mit der die Kläger Ersatz der Aufwendungen begehren, die sie zur Finanzierung des Kaufpreises und zur Erhaltung und Bewirtschaftung der Immobilien abzüglich erzielter Mieteinnahmen getätigt haben und die auf eine Rückabwicklung der Investitionsentscheidung hinausläuft, ist nach § 528 Abs. 2 ZPO a.F. nicht zuzulassen. Denn ihre Zulassung würde, worauf die Beklagten zu Recht hinweisen, den durch ständig gewechselte Schadensberechnungen ohnehin schon langwierigen Rechtsstreit noch weiter und vermutlich auf Jahre hinaus verzögern. Es fehlt nämlich bislang an einer schlüssigen Darlegung der Mieteinnahmen. Entgegen der von den Klägern vertretenen Auffassung kann bei der nunmehr vorgenommenen Schadensberechnung auch nicht auf die vom Sachverständigen SV3 ermittelten ortsüblichen Mieten, die sich im Übrigen ohnehin nur auf den Stichtag 09.05.1995, nicht aber auf die Folgejahre beziehen, zurückgegriffen werden. Vielmehr hätten die Kläger die seit Besitzübergang von ihnen konkret erzielten Mieten, und zwar für jede einzelne Wohneinheit und jeden Monat, darlegen müssen. Macht nämlich der Erwerber eines Bauwerks Rückabwicklung des Vertrages im Wege des sogenannten großen Schadensersatzes geltend, sind die durch die Vermietung erzielten – also nicht die ortsüblichen - Einnahmen als Nutzungsvorteil anzurechnen (Urt. d. BGH v. 09.02.2006, VII ZR 228/04, Leitzsatz u. Rn. 11; Rn. 13 – juris). Die von ihnen konkret erzielten Mieten haben die Kläger indes nicht dargelegt. Hinzu kommt, dass die Beklagten vorsorglich sowohl die Mieterträge als auch die zur Finanzierung und Erhaltung der Immobilien getätigten Aufwendungen bestritten haben, weshalb hierüber, eine schlüssige Darlegung unterstellt, eine Beweiserhebung erforderlich wäre. Schließlich fehlt es auch an einer Darlegung der durch Erwerb der Immobilien erzielten und grundsätzlich im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigenden Steuervorteile.
Unerheblich in diesem Zusammenhang ist der Umstand, dass die Kläger in erster Instanz mit Schriftsatz vom 03.04.2001 (Bl. 1540 ff. d.A.) vom bis dahin verfolgten kleinen Schadensersatzanspruch abgerückt und im Wege des großen Schadensersatzanspruchs die von ihnen getätigten Aufwendungen abzüglich vereinnahmter Nutzungen verlangt haben. Abgesehen davon, dass der damalige Vortrag mit pauschal behaupteten Finanzierungskosten in Höhe von 3.549.600,-- DM und ebenso pauschal behaupteten, im Einzelnen nicht näher dargelegten Mieteinnahmen von 4.521.305,-- DM bis zum 31.12.2000 nicht den an einen substantiierten Vortrag zu stellenden Anforderungen genügte, können sich die Kläger hierauf nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) schon deshalb nicht berufen, weil sie mit Schriftsatz vom 08.12.2005 (Bl. 3034 ff. d.A.) zur Konzentration des Verfahrens von ihren bisherigen Schadensberechnungen abgerückt und ausdrücklich aus Gründen der Verfahrensvereinfachung im Hauptantrag nur noch die Schadenspositionen Kaufpreis, Maklerprovision, Notar- und Grundbuchkosten, Grunderwerbssteuer von insgesamt 7.234.181,30 EUR geltend gemacht haben, die auch Gegenstand der Antragstellung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27.05.2010 vor dem Senat waren. Soweit die Kläger nunmehr von ihrer angeblich letzten Schadensberechnung wieder abrücken wollen, liegt hierin auch ein Verstoß gegen die ihnen obliegende Prozessförderungspflicht (§ 282 Abs. 1 ZPO) mit der Folge, dass ihre nunmehr vorgebrachten Angriffsmittel aus den oben dargelegten Gründen auch nach § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen sind. Mithin hat sich der geltend gemachte Schadensersatz auf die Rückabwicklung des Leistungsaustauschs (Immobilien gegen Kaufpreis) und auf die Erstattung der mit dem Vertragsschluss verbundenen Nebenkosten zu beschränken.
6. Damit bemisst sich der zuerkannte und Zug-um-Zug gegen Rückübertragung der Liegenschaften X-Straße 2 bis 4, 1 zu leistende Schadensbetrag zunächst nach den Kosten, die die Kläger im Zusammenhang mit dem Erwerb der Immobilien aufgewendet haben. Hierunter fallen der Kaufpreis in Höhe von 13,2 Mio. DM (6.749.052,83 EUR), die Maklerprovision in Höhe von 600.000,-- DM (306.775,13 EUR), die Notarkosten in Höhe von 48.650,70 DM (24.847,71 EUR) sowie die Grunderwerbssteuer in Höhe von 252.200,-- DM (128.947,81 EUR), insgesamt mithin die beantragten 7.234.181,30 EUR.
Auf diesen Betrag müssen sich die Kläger als Nutzungsvorteil nur die abnutzungsbedingte, zeitanteilig linear zu berechnende Wertminderung der Immobilien anrechnen lassen. Beschränkt nämlich der Käufer den Schadensersatz auf die Rückabwicklung des Leistungsaustauschs (Immobilien gegen Kaufpreis) und auf die Erstattung der mit dem Vertragsschluss verbundenen Nebenkosten wie Notargebühren, Maklerprovision u. ä., muss er sich als hierzu kongruenten Vorteil nur die ersparte Abnutzung eines anderenfalls erworbenen gleichartigen Leistungsgegenstandes, also die durch die Nutzung eingetretene Wertminderung der Kaufsache, anrechnen lassen. Diese kann auf der Grundlage der Gesamtnutzungsdauer der Wohnung oder des Hauses und des Erwerbspreises in gleichmäßigen Beträgen je abgewohntem Jahr, also zeitanteilig linear, bemessen werden. Damit wird im Rahmen der Rückabwicklung, also bei Scheitern des Vertrages, beachtet, dass sich die zeitweilige Überlassung des Kaufpreises als Gegenleistung für die zeitweilige Nutzung darstellt (BGH, Urt. v. 31.03.2006, V ZR 51/05, NJW 2006, 1582 ff., Rn. 20 f.; BGH, Urt. v. 06.10.2005, VII ZR 325/03, NJW 206, 53 f.).
Zwar sind die genannten Entscheidungen zu eigengenutzten Immobilien ergangen. Im ersten Rechtsstreit ging es um die Rückabwicklung eines notariellen Kaufvertrages über ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück, das von den Käufern und dortigen Klägern selbst genutzt wurde. In der anderen Entscheidung war Gegenstand des Rechtsstreits die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine von den Erwerbern genutzte Eigentumswohnung. Ein sachlicher Grund, diese für eigengenutzte Immobilien entwickelten Grundsätze nicht auf vermietete Immobilien anzuwenden, ist indes nicht gegeben. Denn im Kern geht es sowohl bei der eigengenutzten als auch bei der vermieteten Immobilie allein um die Frage, ob der Käufer im Rahmen des sogenannten großen Schadensersatzes sich auf die Rückabwicklung des Leistungsaustauschs, also Kaufpreis gegen Immobilie, beschränken oder aber die gesamte Investitionsentscheidung rückgängig machen will.
Der im Rahmen des Vorteilsausgleichs auf die Summe von 7.234.181,30 EUR (Kaufpreis zuzüglich Nebenkosten) anzurechnende Wertverzehr beläuft sich für beide Gebäude auf insgesamt 1.186.385-- EUR, weshalb sich der den Klägern zustehende Schadensbetrag auf 6.047.796,30 EUR reduziert.
Mit der Feststellung des Wertverzehrs seit dem Stichtag 09.05.1995 durch Ermittlung der abnutzungsbedingten, zeitanteilig linear zu berechnenden Wertminderung der Immobilien hat der Senat ebenfalls den Sachverständigen SV3 beauftragt. Auf dessen abschließende Ergebnisse zum Wertverzehr durch Gegenüberstellung der beiden Gebäudezeitwerte im Jahr 1995 und im Jahr 2008 (GA S. 263) kann indes nicht zurückgegriffen werden. Denn der Sachverständige hat die Wertminderung nicht linear, also in gleichmäßigen Beträgen je abgewohntem Jahr, sondern in absoluten Zahlen für den gesamten Zeitraum errechnet. So hat er für das Haus-Nr. 1 durch Vergleich des Gebäudezeitwertes 1995 (500.040,-- EUR) mit dem Gebäudezeitwert 2008 (411.995,-- EUR) einen Wertverzehr von 88.045,-- EUR und für das Haus-Nr. 2 – 4 (1.688.506,-- EUR; 1.117.482,-- EUR) einen von 571.024,-- EUR angenommen.
Auch die vom Sachverständigen bei Gegenüberstellung der Gebäudezeitwerte 1995/2008 angegebene Prozentzahl, mit der der im Jahr 2008 verbliebene Restwert der Immobilien gegenüber dem Ausgangswert im Jahr 1995 als prozentualer Anteil ausgedrückt wird (GA S. 263, rechte Spalte), erlaubt keinen Rückschluss auf das jährliche lineare Wertgefälle. Zwar ergibt sich etwa bei Haus-Nr. 1 bei Verteilung der in 13 Jahren erreichten Wertminderung von 18 % rein rechnerisch ein jährlicher Wertverzehr von rund 1,38 %. Dieser Wert ist indes zu gering bemessen, was sich daraus ergibt, dass er nach Ablauf der Restnutzungsdauer von 50 Jahren (GA S.231) gerechnet ab dem Jahr 1995 nicht den Wert des Gebäudes aufzehren würde. Vielmehr wäre in diesem Fall mit Ablauf des Jahres 2045 erst ein Wertverlust von 69 % (1,38 % x 50 Jahre) erreicht, was der vom Sachverständigen geschätzten Restnutzungsdauer nicht gerecht werden würde. Hinzu kommt, dass er den Wertverzehr auf der Grundlage der von ihm im Sachwertverfahren per Stichtag jeweils ermittelten Gebäudezeitwerte, nicht aber auf Grundlage des Erwerbspreises ermittelt hat.
Gleichwohl erlauben es die übrigen Feststellungen des Sachverständigen, die zeitanteilige lineare Wertminderung zu bestimmen.
Für die Berechnung des Wertverzehrs war es zunächst erforderlich, den auf die Gebäude X-Straße 2 – 4 und 1 entfallenden Kaufpreisanteil zu bestimmen. Denn bei der Bemessung der abnutzungsbedingten Wertminderung hat die Nutzung des Grundstücks, das als solches keiner Abnutzung unterliegt, außer Betracht zu bleiben (BGH, Urt. v. 31.03.2006, a.a.O. Rn. 22). Zwar gibt der zwischen den Parteien geschlossene notarielle Kaufvertrag keine Auskunft darüber, wie sich der Kaufpreis von insgesamt 6.749.052,83 EUR (13,2 Mio. DM) auf die jeweiligen Grundstücke und Gebäude verteilt. Der auf das (reine) Gebäude Haus-Nr. 2 – 4 sowie auf das Gebäude Haus-Nr. 1 jeweils prozentual entfallenden Kaufpreisanteil lässt sich indes auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen SV3 zum Wertverzehr (Gutachten S. 230 ff./Bl. 4082R ff. d.A.) nach § 287 ZPO schätzen. Danach ist der auf das Gebäude Nr. 1 entfallende Kaufpreisanteil mit 722.143,-- EUR (10,7 % von 6.749.052,83 EUR) und der auf das Gebäude Nr. 2 – 4 entfallende Kaufpreisanteil mit 2.449.887,-- EUR (36,3 % von 6.749.052,83 EUR) zu veranschlagen. Im Einzelnen:
Der vom Sachverständigen im Wege des sogenannten Sachwertverfahrens nach §§ 21 ff. WertVO zum Stichtag 09.05.1995 bestimmte Wert der Gesamtliegenschaft liegt mit 4.656.419,-- EUR um rund 2 Mio. EUR unter dem vereinbarten Kaufpreis von 6.749.052,83 EUR. Dies ergibt sich aus der Summe aller vom Sachverständigen errechneten Sachwerte – Gebäudezeitwert und Bodenwert – am Wertermittlungsstichtag (Haus-Nr. 1: 887.316,-- EUR/GA S. 237; Haus-Nr. 2 – 4: 3.769.103,-- EUR/GA S. 255). Durch Aufsplittung des vom Sachverständigen festgestellten Wertes der gesamten Liegenschaft per 09.05.1995 (4.656.419,-- EUR) in die von ihm für die Gebäude und die Grundstücke jeweils ermittelten Einzelwerte (Gebäudezeitwert Nr. 1: 500.040,-- EUR; Bodenwert Nr. 1: 387.276,-- EUR; Gebäudezeitwert Nr. 2 – 4: 1.688.507,-- EUR; Bodenwert Nr. 2 – 4: 2.080.596,-- EUR) lässt sich prozentual der Wertanteil der jeweiligen Gebäude an der Gesamtliegenschaft bestimmen. Dieser beläuft sich beim Gebäude Nr. 1 auf rund 10,7 % (prozentualer Anteil von 500.040,-- EUR an 4.656.419,-- EUR) und beim Gebäude Nr. 2 – 4 auf rund 36,3 % (prozentualer Anteil von 1.688.507,-- EUR an 4.656.419,-- EUR.
Durch Übertragen dieser prozentualen Anteile auf den Erwerbspreis von umgerechnet 6.749.052,83 EUR lässt sich ein anteiliger Kaufpreis für das Gebäude Haus-Nr. 1 von 722.143,-- EUR und für das Gebäude Nr. 2 – 4 von 2.449.887,-- EUR schätzen.
Damit ergibt sich für Haus-Nr. 1 ausgehend von dem vorstehend geschätzten Kaufpreisanteil und weiter der vom Sachverständigen für dieses Gebäude angenommenen Restnutzungsdauer von 50 Jahren ab dem 09.05.1995 (GA S. 231) eine lineare jährliche Abnutzung von 14.443,-- EUR (722.143,- EUR geteilt durch 50) oder 2 %. Für das Haus-Nr. 2 – 4 ergibt sich bei einer Restnutzungsdauer von 40 Jahren ab Stichtag (GA S. 249) eine lineare jährliche Abnutzung von 61.247,-- EUR (2.449.887,- EUR geteilt durch 50) oder 2,5 %.
Aus den linearen Werten von 2 % bzw. 2,5 % je abgewohntem Jahr und unter Berücksichtigung des Zeitablaufs von 15 Jahren und 8 Monaten, also von 15 2/3 Jahren, zwischen Stichtag 09.05.1995 bis Schluss der mündlichen Verhandlung am 26.01.2011 ergibt sich ausgehend von oben genannten Kaufpreisanteilen für die beiden Gebäude ein Wertverzehr für Haus-Nr. 1 von ca. 31,3 % und für Haus-Nr. 2 – 4 von ca. 39,2 % (959.740,-- EUR). In Zahlen ausgedrückt bedeutet dies eine Wertminderung von Haus-Nr. 1 von 226.030,--EUR (= 31,3 % von 722.143,-- EUR) und von Haus-Nr. 2 - 4 von 960.355,-- EUR (= 39,2 % von 2.449.887,-- EUR). Aus der Summe beider Beträge errechnet sich der Wertverzehr für beide Gebäude mit insgesamt 1.186.385,-- EUR.
7. Der Ausspruch über die Zinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB a.F.. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB findet auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung Anwendung. Danach waren den Klägern Zinsen in Höhe von 4 % seit Eintritt der Rechtshängigkeit zuzusprechen. Diese ist hinsichtlich eines Teilbetrags von 270.941,93 EUR durch Zustellung der Klageschrift, im Übrigen durch Zustellung der klageerweiternden Schriftsätze gemäß §§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO begründet worden. Bei dem durch Zustellung der Klageschrift rechtshängig gemachten Zahlungsbetrag hatte der seinerzeit noch geltend gemachte, nunmehr aber nicht mehr verfolgte Bereicherungsanspruch über 38.047,60 DM außer Betracht zu bleiben, so dass nur ein Anspruch auf Verzinsung des geltend gemachten Schadensbetrages (534.817,70 DM oder 270.941,93 EUR) besteht.
Soweit die Zustellung der mit Schriftsatz vom 03.04.2001 vorgenommenen Klageerweiterung auf den seinerzeit geltend gemachten Betrag von 19.399.945,-- DM mangels Vorliegens eines Empfangsbekenntnisses anhand der Akte nicht festgestellt werden kann, nimmt der Senat an, dass dieser Schriftsatz ausgehend von dem sog. Ab-Vermerk der Geschäftsstelle, der das Datum 21.04.2001 trägt, und dem üblichen Postlauf dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zwei Tage später, also am 23.04.2001, zugegangen ist.
Der Verzinsung der Klageforderung steht nicht entgegen, dass sich die Kläger bei Berechnung des großen Schadensersatzes nach dem hier für maßgeblich erachteten Klageantrag auf die Rückabwicklung des Leistungsaustauschs (Immobilien gegen Kaufpreis) beschränkt haben. Zwar führt in dieser Konstellation, bei der sich im Rahmen der Rückabwicklung die (zeitweilige) Überlassung des Kaufpreises als Gegenleistung für die (zeitweilige) Nutzung des Grundstücks darstellt (BGH, Urt. v. 31.03.2006, V ZR 51/05, a.a.O., Rn. 21), eine Zuerkennung von Prozesszinsen zu der von den Beklagten als absurd bezeichneten Situation, dass der Käufer neben der Nutzung der Immobilie auch noch die Zinsen, also die Früchte aus dem Kaufpreis, beides vorliegend über einen Zeitraum von immerhin rund 15 Jahren, erhält. Die Pflicht zur Überlassung des Kaufpreises als Gegenleistung für die Grundstücksnutzung endet indes mit Rechtshängigkeit des Schadensersatzanspruchs. Dies folgt unmittelbar schon aus dem Gesetz. Denn nach § 291 ZPO hat der Schuldner eine – fällige – Geldschuld von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen. Im Übrigen erscheint es unbillig, einem Schuldner, der sich dem berechtigten Zahlungsverlangen des Gläubigers widersetzt und stattdessen auf einen Rechtsstreit einlässt, die Vorteile aus der Geldschuld zu belassen.
8. Die Klage ist ferner begründet, soweit die Kläger die Feststellung begehren, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme der Grundstücke in Annahmeverzug (§ 293 BGB) befinden.
Die Kläger haben bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 03.04.2001 und Berechnung ihrer Forderung nach dem großen Schadensersatz die Rückübereignung der Immobilien ausdrücklich angeboten und dieses Angebot in ihrer Berufungsbegründungschrift wiederholt. Die Beklagten sind dadurch in Annahmeverzug geraten, dass sie durch Stellen des Klageabweisungsantrags bzw. des Antrags auf Zurückweisung der Berufung die ihnen angebotene Leistung nicht angenommen haben.
9. Die Widerklage der Beklagten gerichtet auf Verkauf der Parkdeckgrundstücke an sie ist trotz fehlender Einwilligung der Kläger zuzulassen. Der Senat hält die Geltendmachung des mit ihr verfolgten Anspruchs in dem anhängigen Verfahren für sachdienlich (§ 530 Abs.1 ZPO a.F.). Denn der Rechtsstreit ist auch insoweit entscheidungsreif, so dass eine Verzögerung durch Zulassung der Widerklage nicht eintritt. Es erscheint deshalb angezeigt, auch diesen Streitpunkt zwischen den Parteien ohne neuen Prozess zu bereinigen.
Die auf einen Bereicherungsanspruch (§ 812 Abs.1 BGB) gestützte Widerklage ist indes unbegründet. Ein Bereicherungsgrund ist nicht gegeben, weil die Kläger die Parkflächen vom Bundeseisenbahnvermögen gekauft, also durch dessen Leistung erlangt haben, weshalb ein Bereicherungsausgleich auch nur in diesem Verhältnis in Betracht käme.
10. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO und berücksichtigt das Maß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens in den einzelnen Instanzen. Soweit es die Kosten erster Instanz betrifft, hat der Senat dabei auf die Streitwertfestsetzung des Landgerichts mit Beschluss vom 28.09.2001 (Bl.1872 ff. d.A.) zurückgegriffen. Grundlage der Kostenquote betreffend das Verfahren vor dem 18. Zivilsenat ist der Streitwertbeschluss vom 18.06.2007 (Bl. 3397 f. d. A.). Für die Kostenquote betreffend das Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde wurde der vom BGH im Beschluss vom 20.01.2008 festgesetzte Gegenstandswert zugrunde gelegt.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt in Bezug auf den Zinsausspruch die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Denn soweit ersichtlich, ist bislang nicht die in diesem Rechtsstreit kontrovers diskutierte Frage entschieden worden, ob in den Fällen, in denen sich der Käufer einer Immobilie im Rahmen des großen Schadensersatzanspruchs (§ 463 BGB a.F.) darauf beschränkt, nur den Leistungsaustausch rückgängig zu machen, die in diesem Zusammenhang angestellte Überlegung, wonach sich auch im Rahmen der Rückabwicklung die (zeitweilige) Überlassung des Kaufpreises als Gegenleistung für die (zeitweilige) Nutzung des Grundstücks darstellt, bei entsprechend langer Verfahrensdauer durch die Zuerkennung von Prozesszinsen leer läuft. Denn bei langer Verfahrensdauer wie hier führt die Zuerkennung von Prozesszinsen zu dem Ergebnis, dass dem Käufer sowohl die Früchte aus der Nutzung der Immobilie bleiben als auch die aus der Nutzung des Kapitals zugesprochen werden. Die Beschränkung der Zulassung der Revision auf den Zinsausspruch ist zulässig, weil es sich um einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs handelt (BGH, Leitsatz Urt. v. 14.04.1993, VII ZR 258/92 – juris).
Soweit es den Rechtsstreit im Übrigen betrifft, war die Revision nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 459 ff. BGB
§§ 459 Abs.2, 463 S.1 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 21 ff. WertVO
§ 849 BGB
§ 812 BGB
§ 463 BGB
§ 528 ZPO
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 291 ZPO
§ 293 BGB
§ 463 S.1, 2 BGB
§ 463 S.1 BGB
§ 463 S.2 BGB
§ 138 Abs.1 BGB
§ 528 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs.2 BGB
§ 463 S. 2 BGB
§ 528 Abs.2 ZPO
§ 26 Nr. 5 EGZPO
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO
§ 530 Abs.1 ZPO
§ 812 Abs.1 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 1795
NJW 1993, 1385
NJW 2006, 1582
NJW 206, 53
27 O 19/96
18 U 31/01
V ZR 81/07
V ZR 118/11
V ZR 51/05
V ZR 461/99
V ZR 154/88
V ZR 126/89
V ZR 91/87
V ZR 270/91
VIII ZR 212/96
VII ZR 228/04
VII ZR 325/03
VII ZR 258/92