Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2001-11-13, Aktenzeichen 21 U 194/00
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2001:1113.21U194.00.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 05.09.2000 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Beklagte nicht zur Zahlung von Vorschuß, sondern von Schadensersatz verurteilt wird und daß der Feststellungsantrag den weiteren 98.310,00 DM übersteigenden Schaden betrifft.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung darf in Form einer Bankbürgschaft erbracht werden. Das Urteil beschwert den Beklagten um mehr als 60.000,00 DM.

Tatbestand:
Der Kläger beauftragte den Beklagten, der Architekt ist, zunächst mit Architektenleistungen der Phasen 1 bis 4 gemäß § 15 HOAI bei dem Neubauvorhaben eines Einfamilienhauses mit Einliegerwohnung in XXX. Unter dem 09./14.07.1997 schlossen die Parteien einen schriftlichen Architektenvertrag, wonach der Beklagte auch die Grundleistungen der Leistungsphasen 5 bis 9 gemäß § 15 HOAI bei dem genannten Bauvorhaben zu einem Pauschalfesthonorar von 87.000,00 DM netto zu erbringen hatte. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Ablichtung des Vertrages (Bl. 58 bis 63 GA) Bezug genommen. Der Beklagte hatte zuvor die Einholung eines Baugrundgutachtens des Diplom-Geologen XXX vom 07.02.1997 (Bl. 64 bis 69 GA) veranlaßt. Zur Abdichtung und Drainage heißt es unter Nr. 6.3 in dem Gutachten:
Für die erdberührten Bauteile wird eine Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser erforderlich. Diese Abdichtung ist nur in Verbindung mit einer Drainage nach DIN 4095 ausreichend. Für das anfallende Drainwasser ist eine ausreichende rückstaufreie und dauerhafte Vorflut notwendig. Um die dauerhafte Funktion der Drainage zu überwachen und bei Bedarf wieder herstellen zu können, empfehle ich den Einbau von Revisionsschächten.
Alternativ muß das Untergeschoß bis in Geländehöhe wasserdicht und auftriebssicher ausgebildet werden.
Mit der Ausführung der Rohbauarbeiten einschließlich der Mauerwerksabdichtung beauftragte der Kläger durch schriftlichen Vertrag vom 28.07.1997 (Bl. 242 GA) die Firma XXX zu einem Pauschalfestpreis von 390.000,00 DM inklusive Mehrwertsteuer. Der Beklagte rügte mit Schreiben vom 23.10.1997 (Bl 13 GA) gegenüber der Firma XXX Mängel an der Abdichtung des Kellermauerwerks. Unter Einschaltung von Mitarbeitern der Herstellerin der Bitumendickbeschichtung, der Firma XXX die Rohbauunternehmerin XXX in der Folgezeit Nachbesserungsarbeiten an der Dickbeschichtung vor, die der Beklagte und seine Mitarbeiter als Bauleiter überwachten.
Nach Fertigstellung des Gebäudes stellte der Kläger im Jahre 1998 Feuchtigkeit im Keller-Außenmauerwerk fest. Er leitete deshalb u.a. gegen den Beklagten das selbständige Beweisverfahren 9 OH 62/98 LG Essen ein, in dem der Sachverständige Diplom-Ingenieur XXX am 26.11.1999 ein schriftliches Gutachten erstattete. Darin gelangte er zu dem Ergebnis, daß die Feuchtigkeit durch Mängel der Drainage sowie der Bitumendickbeschichtung verursacht worden sei. Die Mängelbeseitigung, für die der Sachverständige Diplom-Ingenieur XXX Planungs- und Bauaufsichtsfehler des Beklagten verantwortlich machte, verursache Kosten in Höhe von brutto 98.310,00 DM. Wegen der Einzelheiten wird auf das im Verfahren 9 OH 62/98 LG Essen erstattete Gutachten vom 26.11.1999 Bezug genommen.
Zwischenzeitlich war ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Firma XXX durch Beschluß des Amtsgerichts Münster vom 27.04.1998 (10 N 79/98) mangels Masse abgewiesen worden. Die Auflösung der Gesellschaft wurde am 04.06.1998 in das Handelsregister eingetragen.
Der Kläger forderte den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 17.12.1999 unter Fristsetzung bis 07.01.2000 erfolglos auf, den vom Sachverständigen ermittelten Betrag von 98.310,00 DM zu zahlen.
Mit der Klage hat der Kläger diesen Betrag abzüglich eines unstreitigen Resthonoraranspruchs des Beklagten von 16.240,00 DM, somit 82.070,00 DM, zunächst als Vorschuß, sodann als Schadensersatz geltend gemacht und die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für weitere Schäden begehrt. Er hat im Anschluß an das Gutachten des Sachverständigen Diplom-Ingenieur XXX die Auffassung vertreten, daß der Beklagte die Drainage unzureichend geplant und deren Ausführung nicht ordnungsgemäß überwacht habe. Die Planung der Drainage habe keine filterfeste Ummantelung bzw. filterfeste Abdeckung der Wanddrainplatten sowie der Kiessickerschicht erkennen lassen; die Einbindung der Wanddrainplatten in die Kiessickerschicht in einer Höhe von mindestens 30 cm sei ebenfalls nicht geplant worden. Die Drainagerohre der Firma XXX seien schließlich zu hoch verlegt worden, was der Beklagte im Rahmen der ihm obliegenden Objektüberwachung nicht erkannt und verhindert habe. Der Kläger hat dem Beklagten darüber hinaus als Aufsichtsmangel vorgeworfen, erhebliche Mängel der äußeren Abdichtung der erdberührten Kellerwände nicht verhindert zu haben. Die bituminöse Dickbeschichtung weise erhebliche Fehlstellen auf.
Die im Rahmen der begonnenen Sanierung eingeholten Angebote, so hat der Kläger behauptet, hätten gezeigt, daß die vom Gutachter veranschlagten Mängelbeseitigungskosten voraussichtlich nicht ausreichten, um den Schaden zu beheben. Im Hinblick auf einen deshalb möglicherweise höheren Schadensersatzanspruch sei der Feststellungsantrag gerechtfertigt.
Der Kläger hat beantragt,
1.
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 82.070,00 DM nebst 4% Zinsen seit dem 08.01.2000 zu zahlen,
2.
festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der durch die Beseitigung der Ursachen der Feuchtigkeit im Keller des Bauvorhabens XXX deren Folgen entstanden ist bzw. noch entstehen wird.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, für die Feuchtigkeitsschäden nicht verantwortlich zu sein. Insoweit hat er behauptet, die Drainage weder geplant noch ausgeschrieben zu haben, da sie nach dem Bodengutachten XXX vom 07.02.1997 nicht erforderlich gewesen sei. Soweit der Kläger in eigener Regie eine Drainage habe legen lassen, habe sich seine, des Beklagten, Bauüberwachungspflicht darauf nicht erstreckt. Die Anbringung der Dickbeschichtung, so hat er behauptet, habe er ordnungsgemäß überwacht oder durch Mitarbeiter überwachen lassen. So seien stets zwei Architekten mindestens einmal pro Tag vor Ort gewesen, zudem sei ein erfahrener Bauunternehmer eingeschaltet gewesen, der nur Spezialprodukte verwandt habe. Die vom Sachverständigen Diplom-Ingenieur XXX festgestellten Mängel könnten unter diesen Umständen nur auf einer mutwilligen, nachträglichen Zerstörung der zunächst ordnungsgemäßen Dickbeschichtung beruhen. Unabhängig davon, so hat der Beklagte gemeint, sei dem Kläger kein Schaden entstanden, da er die Leistungen der Firma XXX nicht in voller Höhe vergütet habe.
Der Beklagte hat schließlich die Zulässigkeit des Feststellungsantrages in Abrede gestellt und gemeint, der Kläger habe die Möglichkeit gehabt, soweit er die vom Sachverständigen XXX veranschlagten Kosten der Mängelbeseitigung für unzureichend erachte, dessen ergänzende Stellungnahme zu beantragen und sodann einen bezifferten Antrag zu stellen.
Das Landgericht hat die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 9 OH 62/98 LG Essen zu Beweiszwecken beigezogen und den Sachverständigen Diplom-Ingenieur XXX zur Erläuterung und Ergänzung seines Gutachtens angehört. Sodann hat es der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, daß dem Kläger ein Vorschußanspruch in geltend gemachter Höhe zustehe, da der Beklagte die Feuchtigkeit im Kellermauerwerk durch unzureichende Planung und Bauaufsicht verursacht habe. Die Drainage, die nach der Beurteilung des Sachverständigen Diplom-Ingenieur XXX auch auf der Grundlage des Bodengutachtens XXX erforderlich gewesen sei, sei nicht ausreichend geplant und mangelhaft ausgeführt worden, was der Beklagte im Rahmen der Objektüberwachung hätte feststellen und verhindern müssen. So sei die Drainageleitung zu hoch verlegt worden. Die Dickbeschichtung habe Fehlstellen insbesondere im Bereich der Sohle zur aufgehenden Wand enthalten, was der Beklagte ebenfalls bei ordnungsgemäßer Objektüberwachung hätte erkennen müssen. Das Landgericht hat weiterhin ausgeführt, daß es angesichts der gesamtschuldnerischen Haftung mit dem Rohbauunternehmen nicht darauf ankomme, ob der Kläger Erfüllung von dem Unternehmen verlangen könne.
Da die tatsächlich anfallenden Kosten der Mängelbeseitigung vermutlich die vom Sachverständigen ermittelten Kosten übersteigen werden, sei auch der Feststellungsantrag zulässig und begründet.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihm am 26.10.2000 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 22.11.2000 Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.02.2001 am 21.02.2001 begründet.
Er strebt weiterhin die Klageabweisung an. Hierzu meint er zunächst, daß ein Vorschußanspruch schon aus Rechtsgründen nicht bestehe, da der Beklagte als Architekt nach der Fertigstellung des Bauwerks nicht mehr auf Vorschuß hafte.
Der Beklagte wiederholt und vertieft darüber hinaus seine Auffassung, wonach er wegen der festgestellten Feuchtigkeitsschäden am Hause des Klägers nicht in Anspruch genommen werden könne, da ihm weder ein Planungs- noch ein Aufsichtsfehler zur Last zu legen sei.
Hinsichtlich der Drainage komme es nicht darauf an, ob der Beklagte diese planerisch hätte vorsehen müssen. Da sie unstreitig vorhanden sei, stelle sich nur die Frage, ob Mängel vorliegen. Eine mangelhafte Verlegung der Drainage, die unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Objektüberwachungspflicht bedeutsam sein könne, habe das Landgericht jedoch nicht festgestellt.
Hinsichtlich der Dickbeschichtung, so meint der Beklagte, hätten der Sachverständige XXX und ihm folgende das Landgericht die Anforderungen an die Objektüberwachung überspannt. Die Abdichtungsarbeiten am Sockel zählten nicht zu den schwierigen Arbeiten. Sie seien von den Geschäftsführern der Firma XXX selbst ausgeführt worden, die dem Beklagten als sorgfältige Fachkräfte bekannt gewesen seien. Der Beklagte und seine Mitarbeiter hätten sich zudem ständig auf der Baustelle davon überzeugt, daß die Arbeiten sorgfältig ausgeführt worden seien. Täglich sei zweimal ein Architekt aus dem Hause des Beklagten auf der Baustelle gewesen, um die Handwerker zu überwachen. Insbesondere als die Abdichtungsmaßnahmen erneuert worden seien, sei der Beklagte persönlich täglich auf der Baustelle gewesen; er habe die Arbeiten nicht lediglich vom Rand aus beobachtet, sondern sei auch in der Baugrube gewesen, um zu kontrollieren. Die vom Sachverständigen festgestellten Fehlstellen beruhten danach auf unerwartet unsorgfältiger Arbeit, mit der er, der Beklagte, nicht habe rechnen müssen.
Der Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, daß dem Kläger kein Schaden entstanden sei. Wegen der mangelnden Dichtigkeit des Kellergeschosses habe der Kläger gegenüber der Firma XXX mindestens einen Betrag in Höhe von 96.000,00 DM einbehalten und später unter dem Einfluß des Konkurses der Firma XXX auch nicht ausgezahlt. Da der Kläger diese Beträge endgültig wegen der Feuchtigkeitsmängel einbehalte, wirke sich diese als Erfüllung im Sinne von § 422 BGB zu wertende Leistung der Firma XXX auch zu Gunsten des Beklagten als weiteren Gesamtschuldners aus.
Der Beklagte beantragt,
in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage mit dem Zahlungs- und dem Feststellungsantrag kostenpflichtig abzuweisen,
hilfsweise im Unterliegensfalle den Beklagten die Abwendung jeder Zwangsvollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung nachzulassen, wobei die Sicherheitsleistung auch durch Bankbürgschaft erfolgen kann.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
ihm zu gestatten, Sicherheit gemäß §§ 709 bis 711, 720a Abs. 3 ZPO durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein Vorbringen zu Planungs- und Bauüberwachungsfehlern des Beklagten. Er vertritt dabei weiterhin die Auffassung, daß der Beklagte sowohl eine funktionstüchtige Drainage hätte planen müssen, was nicht ausreichend geschehen sei, als auch die Verlegung der Drainage sowie die Ausführung der Dickbeschichtung sorgfältiger hätte überwachen müssen. Für die unsorgfältige Objektüberwachung durch den Beklagten sprächen auch mehrere weitere Mängel, die im Zuge der Nachbesserung festgestellt worden seien. So sei festgestellt worden, daß die Regenfallrohre nicht an die Abwasserrohre angeschlossen seien; der nordwestliche Lichtschacht sei ebenfalls nicht an die Entwässerung angeschlossen. Die Abdichtung der Türöffnungen im Treppenhausbereich sei nicht an der aufgehenden Türschwelle angeschlossen. Die vor dem Hauseingang zusammenlaufenden Abflußrohre seien zudem mangelhaft zusammengeführt worden.
Der Beklagte, der klarstellt, nicht Vorschuß-, sondern Schadensersatz zu verlangen, vertritt weiterhin die Auffassung, daß der ihm entstandene Schaden nicht dadurch reduziert worden sei, daß er gegenüber der Firma XXX Werklohn einbehalten habe. Unabhängig davon, daß theoretisch auch eine Nachforderung durch die Liquidatoren der Firma XXX denkbar sei, sei dem Rohbauunternehmen gegenüber auch kein Werklohn wegen der Abdichtungsmängel einbehalten worden. Hierzu behauptet der Kläger: Die Firma XXX habe ihre Arbeiten an dem Bauvorhaben beendet, was zwischen den Parteien unstreitig ist, als die geschuldete Werkleistung noch nicht in vollem Umfang erbracht worden sei. Nach dem erbrachten Bautenstand habe der Werklohnanspruch der Firma XXX lediglich 294.000,00 DM betragen, wie der Beklagte selbst seinerzeit erklärt habe. Unter anderem hätten die Erstellung der Außenanlagen, die Vornahme von Anschlüssen im Bereich der Baugrube sowie weitere Leistungen im Innenbereich gefehlt. Da er, der Kläger, bereits Zahlungen in Höhe von 314.000,00 DM an die Firma XXX erbracht habe, so meint er, sei bereits eine Überzahlung eingetreten.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Sachverständigen Diplom-Ingenieur XXX. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 16.10.2001 (Bl. 276 bis 278 GA) sowie auf den Berichterstattervermerk zu dem Senatstermin vom 16.10.2001 (Bl. 285 bis 288 GA) Bezug genommen

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 82.070,00 DM nebst Zinsen zu. Da der Schaden voraussichtlich die beim Zahlungsantrag berücksichtigte Höhe von 98.310,00 DM übersteigen wird, kann der Kläger auch die Feststellung der Ersatz­pflicht des Beklagten für weitergehende Schäden beanspruchen.
I.
Das Begehren des Klägers ist als Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB be­gründet. Soweit das Landgericht die Klageforderung als Vorschuß zuerkannt hat, wird dies dem Prozeßvortrag des Klägers nicht gerecht, so daß insoweit der Urteilsausspruch klarzustellen war.
Zwar hat der Kläger in der Klage ausgeführt, die Forderung betreffe Vorschuß zu den Kosten der Mängelbeseitigung; der Anspruch werde auf § 633 Abs. 3 BGB gestützt. Bereits im folgenden Schriftsatz vom 14.04.2000 (Bl. 17 GA) hat er jedoch klarge­stellt, daß ein Zahlungsanspruch aus § 635 BGB, also ein Schadensersatzanspruch, geltend gemacht werde. Entsprechend hätte das Begehren des Klägers ausgelegt werden müssen. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ist der Prozeßvortrag des Klägers bei verständiger Würdigung so auszulegen, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig und interessengerecht ist (BGH NJW 1996, 1962; BGH ZfBR 2001, 110, 111 = NZBau 2001, 97, 98). Da hier gegen den Beklagten allein ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB in Betracht kam, weil sich die behaupteten Planungs- und Überwachungsfehler bereits im Bauwerk verwirklicht hatten (BGH BauR 1981, 395; BauR 1996, 735), war ungeachtet der Bezeichnung als Vorschußklage das Begehren des Klägers dahin auszulegen, daß er das einzig sinn­volle Ziel, nämlich Leistung von Schadensersatz, verfolgte, zumal bereits in der Klageschrift von „Schadensregulierung" die Rede ist (vgl. dazu BGH ZfBR 2001, 110, 111 = NZBau 2001, 97, 98).
II.
Die Architektenleistung des Beklagten war mangelhaft. Dem Beklagten sind sowohl Planungs- als auch Objektüberwachungsfehler unterlaufen, wie das Landgericht zu­treffend festgestellt hat. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten ergän­zenden Beweisaufnahme erweisen sich die hiergegen gerichteten Einwendungen des Beklagten als unzutreffend.
Die Drainage, die nach den Ausführungen des Sachverständigen Diplom-Ingenieur XXX bereits gegenüber dem Landgericht im Kammertermin vom 05.09.2000 unter den gegebenen Umständen und auch angesichts des vorliegenden Bodengutachtens erforderlich war, was der Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr in Abrede stellt, war nicht ausreichend geplant; sie war zudem mangelhaft verlegt, was der Beklagte im Rahmen der ihm obliegenden Objektüberwachung hätte erkennen müssen. Bei seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige Diplom-Ingenieur XXX seine bereits in dem schriftlichen Gutachten vom 26.11.1999 in dem Verfahren 90H 62/98 LG Essen getroffenen Feststellungen (Gutachten S. 35 f) erläutert, wonach ein Planungsfehler zumindest darin lag, daß eine filterfeste Abdeckung der Kiesschicht sowie eine rückstaufreie Abführung des Drainwassers in der Planung des Beklagten nicht vorgesehen war. Diese Planungsfehler haben sich auch ausgewirkt, weil die notwendige filterfeste Abdeckung bei Errichtung der Drainage nicht ausgeführt worden ist, was nach der Darstellung des Sachverständigen zur Folge hatte, das Kleinteile aus dem angrenzenden Boden in die Kiesschicht gelangten und diese zugesetzt haben. Die Funktion der Drainage war dadurch nicht mehr in vollem Umfang gewährleistet. Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren die Auffassung vertritt, ein Planungsfehler sei ihm nicht anzulasten, weil er eine Drainage geplant habe, entlastet ihn dies nicht. Zur Erfüllung der ihm obliegenden Planungsverpflichtung genügte es nicht, überhaupt eine Drainage vorzusehen, sondern die Planung hätte auch die notwendigen Details ausweisen müssen. Dies ist nicht in vollem Umfang geschehen, wie der Sachverständige über­zeugend festgestellt hat.
Ein weiterer gravierender Mangel der Drainage liegt nach der Feststellung des Sach­verständigen Diplom-Ingenieur darin XXX; daß die Drainrohre 30 cm oberhalb der Betonsohle verlegt worden waren, an statt 10 cm unterhalb der Sohle, wie es den anerkannten Regeln der Technik entsprochen hätte.
Zwar beruht dies nicht auf einem Planungsfehler des Beklagten, insoweit hat er jedoch seine Objektüberwachungspflicht verletzt. Die Lage der Drainage nicht unterhalb der Betonsohle, sondern um 40 cm zu hoch, hätte dem Beklagten oder den für ihn handelnden Zeugen XXX und XXX auffallen müssen. Der Senat teilt die entsprechende Beurteilung des Sachverständigen Diplom-Ingenieur XXX. Da eine zu hoch verlegte Drainage ihre Funktion allenfalls eingeschränkt erfüllen kann, muß der bauleitende Architekt die Verlegung in ordnungsgemäßer Höhe überprüfen. Bei der hier gegebenen erheblichen Abweichung hätte der Fehler bei sorgfältiger Kontrolle auch festgesteilt werden müssen. Selbst wenn der Beklagte oder einer seiner Mitarbeiter zum Teil mehrfach täglich an der Baustelle waren, genügte allein dies nicht zur Erfüllung der ordnungsgemäßen Objektüberwachung, da die Kontrollen offensichtlich nicht mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt worden sind. Der Vernehmung der Zeugen XXX und XXX bedurftes unter diesen Umständen nicht.
Der ihm obliegenden Objektüberwachungspflicht ist der Beklagte auch dadurch nicht in ausreichendem Maße gerecht geworden, daß er die vom Sachverständigen Diplom-Ingenieur XXX festgestellten Mängel der Bitumendickbeschichtung nicht erkannt hat. Der Sachverständige hat insbesondere im unteren Anschlußpunkt der erdberührten Wände zu der vorspringenden Kellersohle erhebliche Mängel fest­gestellt. Zum Teil, etwa im sogenannten Saunabereich, fehlte die Bitumendickbeschichtung im Anschlußbereich zu der Betonsohle in einer Höhe von 5 cm völlig. Zum Teil wurde eine wasserdichte Verbindung zu der bereits aufgebrachten Abdich­tungsschicht im Rahmen der Nachbesserung nicht hergestellt, wodurch es zu Ablösungen gekommen ist. Hohlkehlen waren nicht ausgebildet, die Bitumendickbeschichtung ist schließlich nicht immer über den Kopf der Betonsohle geführt worden.
Diese Mängel, deren tatsächliches Vorliegen der Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr bestreitet, hatten bei ordnungsgemäßer Ausübung der Objektüberwa­chung erkannt werden müssen. Den Architekten trifft im Hinblick auf die Mauerwerksabdichtung eine ganz besondere Überwachungspflicht. Zum einen handelt es sich um besonders schadensanfällige Arbeiten, die der besonderen Aufmerksamkeit des objektüberwachenden Architekten bedürfen, wie auch der Sachverstän­dige Diplom-Ingenieur XXX in seinem Gutachten (S. 37) ausgeführt hat. Selbst wenn sorgfältige Handwerker tätig sind, muß der Architekt die Arbeiten gründlich überwachen, da es sich entgegen der Auffassung des Beklagten auch um durchaus schwierige Arbeiten handelt. Wie dem Senat aus einer Vielzahl ähnlich gelagerter Verfahren bekannt 1st, kommt es bei der Anbringung einer Bitumendickbeschichtung immer wieder zu Ausführungsfehlern, die insbesondere im Bereich des besonders sensiblen und schadensträchtigen Fußpunkts gravierende Feuchtig­keitsschäden mit erheblichen Sanierungskosten zur Folge haben können. Auch für den Beklagten war im Streitfall eine ganze besondere Sorgfalt angezeigt, nachdem er selbst bereits Fehler der Dickbeschichtung festgestellt hatte. Nach seiner eigenen Darstellung im Senatstermin ist die gesamte ebenfalls von der Firma XXX erstellte Dickbeschichtung „abgerissen“ und neu erstellt worden, nachdem Mitarbeiter der Firma XXX, der Herstellerin des verwendeten Dichtmaterials, bestätigt hätten, daß die Arbeit der XXX insgesamt „Murks“ gewe­sen sei. Wenn aber die dem Beklagten nach seiner Darstellung in der Berufungs­begründung als sorgfältige Fachkräfte bekannten Mitarbeiter der Firma XXX eine erkennbar fehlerhafte Leistung erbracht hatten, mußte die Nachbesserung durch Neuerstellung der gesamten Abdichtung in besonderem Maße überwacht werden. Dieser Verpflichtung ist der Beklagte nicht ausreichend gerecht geworden. Selbst wenn er während der Erneuerung der Abdichtungsmaßnahme persönlich täglich auf der Baustelle gewesen sein sollte und zusätzlich seine Mitarbeiter XXX und XXX Überwachungsaufgaben wahrgenommen haben sollten, lassen die Mängel, die der Sachverständige Diplom-Ingenieur XXX bei der zweiten Ausführung der Abdichtung festgestellt hat, nur den Schluß zu, deß die Überwachung nicht mit der gebotenen Sorgfalt ausgeführt worden ist. So hat der Sachver­ständige mit großer Deutlichkeit festgestellt, daß bei sorgfältiger Bauleitung das Vor­handensein der vorgefundenen Mängel nicht zu erklären sei. Die unzureichende Objektüberwachung ergibt sich auch aus der eigenen Darstellung des Beklagten im Senatstermin. Er hat insoweit ausgeführt, daß er sich zur Überprüfung der Dickbeschichtung zwar in die Baugrube begeben und alles für in Ordnung befunden habe. Die Drainage sei zu dem Zeitpunkt jedoch nicht mehr zu sehen gewesen. Dies läßt allein den Schluß zu, daß zu dem Zeitpunkt die Drainage bereits bedeckt und somit auch der noch tiefer gelegene Fußpunkt nicht mehr zu sehen war. Gerade die besonders schwierige und gefahrenträchtige Fußpunktausbildung, in deren Bereich der Sachverständige gravierende Fehlstellen und sonstige Mängel festgestellt hat, ist von dem Beklagten und seinen Mitarbeitern somit gar nicht aus der Nähe überprüft worden. Dieses Fehlverhalten, das auch schuldhaft war, führt zu einer Haftung des Beklagten für die später festgestellten Feuchtigkeitsbeeinträchtigungen.
III.
Der vom Beklagten zu ersetzende Schaden liegt in dem Aufwand, der nunmehr zur Erstellung einer ordnungsgemäßen Abdichtung nebst Drainage erforderlich ist. Diesen hat der Sachverständige Diplom-Ingenieur XXX in seinem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten mit 98.300,00 DM geschätzt (Gutachten S. 42 f). Unabhängig davon, ob die tatsächliche Sanierung diesen Betrag übersteigt, wie der Kläger geltend macht, hat der Beklagte den vom Sachverständi­gen ermittelten Betrag als Mindestschaden zu ersetzen. Abzuziehen ist hiervon der unstreitige Resthonoraranspruch in Höhe von 16.240,00 DM, so daß ein Betrag von 82.070, 00 DM verbleibt. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 10.10.2001 Berech­nungen zur Höhe des Resthonoraranspruchs anstellt, versteht der Senat dies nicht als Angriff gegen die Höhe des vom Landgericht verrechneten Resthonorars, sondern als Darlegung zu der Behauptung, daß er die Leistungen der Leistungsphase 9 nicht habe erbringen müssen.
Der ersatzpflichtige Schaden des Klägers ist auch nicht dadurch gemindert, daß dieser wegen mangelnder Dichtigkeit des Kellermauerwerks gegenüber. der Firma XXX erhebliche Werklohnansprüche, die der Beklagte mit, 96.000,00 DM beziffert, einbehalten habe. Zwar ist es richtig, daß ein Architekt, der fehlerhaft geplant oder überwacht hat, dem Bauherrn insoweit keinen Schadenser­satz zu leisten brauche, als endgültig feststeht, daß dieser an den Bauunternehmer gerade wegen des in Rede stehenden Mangels keinen Werklohn entrichten müsse, der Bauherr dann insoweit keinen Schaden hat (BGH NJW 1996, 2370, 2371). Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob dieser Gesichtspunkt als Erfüllung der Schadensersatzverpflichtung durch einen Gesamtschuldner gemäß § 422 Abs. 1 BGB auch für den Architekten als weiteren Gesamtschuldner wirkt oder ob es sich um einen Vorteil des Auftraggebers handelt, der im Rahmen der Vorteilsausgleichung bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruches zu berücksichtigen ist. Jedenfalls obliegt dem Architekten die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Auftraggeber an den Bauunternehmer gerade wegen des Mangels keinen Werklohn entrichtet hat und dies auch in Zukunft nicht tun muß. Dieser ihm obliegenden Darlegungslast ist der Beklagte hier nicht gerecht geworden.
Es kann dahingestellt bleiben, ob bereits feststeht, daß der Kläger keine weiteren Zahlungen mehr an die Firma XXX leisten muß. Eventuelle Nach­forderungen durch einen Liquidator der Firma XXX gestützt auf eine möglicherweise noch zu erstellende Schlußrechnung, sind jedenfalls nicht aus­geschlossen. Entscheidend ist jedoch, daß der Beklagte nicht hinreichend dargelegt hat, daß und in welcher Höhe Werklohnansprüche der Firma XXX wegen der hier in Rede stehenden mangelhaften Abdichtung des Kelleraußen­mauerwerks sowie unzureichender Ausführung der Drainage von dem Kläger nicht erfüllt worden sind. Allein die Tatsache, daß der zwischen dem Kläger und der Firma XXX vereinbarte Pauschalwerklohn in Höhe von 390.000,00 DM nicht in voller Höhe gezahlt wurde, was unstreitig ist, läßt nicht den Schluß zu, daß gerade wegen des Mangels Zahlungen einbehalten worden sind. Vielmehr war im Senatstermin ebenfalls unstreitig, daß die Firma XXX die von ihr geschuldeten Bauleistungen nicht zu Ende geführt hatte. Ungeachtet der mangel­haften Abdichtung bestand deshalb für den Kläger Anlaß, den Werklohn nicht in voller Höhe zu begleichen, da auch die vertraglich geschuldete Bauleistung nicht in vollem Umfang ausgeführt worden war. Unter diesen Umständen hatte der Beklagte darlegen und beweisen müssen, welchen Werklohn der Kläger der Firma XXX ohne Vorliegen der Abdichtungsmängel geschuldet hätte. Lediglich soweit dieser Betrag die Summe der Abschlagszahlungen des Klägers übersteigt, kann ein endgültiger Einbehalt auf Grund des Abdichtungsmangels bestehen. An den dazu erforderlichen Darlegungen zum Umfang der Leistungen der Firma XXX und dem daraus folgenden - am Pauschalpreis orientierten - Werklohnanspruch bei Beendigung der Arbeiten fehlt es jedoch. Der pauschale Vortrag, wegen des Mangels, seien Beträge in Höhe von mindestens 96.000,00 DM einbehalten worden, genügt diesen Anforderungen nicht. Die Vernehmung der hierzu benannten Zeugen XXX und XXX wäre eine Ausforschung gleichgekommen, da es an konkreten Anknüpfungstatsachen zu dem Bautenstand und den sich daraus ableitenden Werklohnansprüchen fehlt.
Die Darlegung der vorgenannten Einzelheiten zum Umfang der von der Firma XXX erbrachten Leistungen obliegt auch dem Beklagten und nicht etwa dem Kläger. Es handelt sich hierbei nicht um Tatsachen, die allein aus der Sphäre des Klägers stammen, in die der Beklagte keinen Einblick hätte. Der Beklagte war als planender und bauleitender Architekt vielmehr in die Entwicklung des Bauvorhabens einbezogen und hatte alle Informationen zu dem Leistungsumfang der am Bau beteiligten Unternehmer. Insbesondere ist nicht ersichtlich, daß etwa der Kläger, der in bautechnischen Fragen Laie ist, über bessere Erkenntnisse zum Umfang des Bautenstandes bei Beendigung der Arbeiten durch die Firma XXX verfügte. Jedenfalls ist der Kenntnisstand des Beklagten ausreichend, um die erfor­derlichen Tatsachen darzulegen und auf der Grundlage des Werkvertrages mit der Firma XXX an dessen Abschluß er mitgewirkt hat, den Restwerklohnanspruch zu berechnen.
Da es insoweit an ausreichendem Vortrag des Beklagten fehlt, bedarf es auch keiner weiteren Aufklärung darüber, ob der Kläger, wie er im Senatstermin unter Vorlage. von Urkunden behauptet hat, an die Firma XXX Zahlungen in Höhe von 314.000,00 DM geleistet hat, was der Beklagte jedenfalls zum Teil be­streitet. Auf Grund der vorliegenden Tatsachen ist es dem Senat auch nicht möglich, einen Mindestbetrag zu ermitteln, der wegen der Feuchtigkeitsmängel nicht an die Firma XXX zahlt worden ist. Der Kläger hat insoweit behauptet, bei Beendigung der Arbeiten durch die Firma XXX habe der Bautenstand lediglich einem Werklohnanspruch von 294.000,00 DM entsprochen, während tatsächlich bereits Zahlungen von 314.000,00 DM geleistet worden seien. Selbst diese Erklärungen des Beklagten stellen lediglich vage Angaben dar, die durch konkrete Tatsachen nicht gestützt werden und auf der Darstellung des Beklagten beruhen sollen. Selbst wenn sich entsprechend der Behauptung des Beklagten geringere Zahlungen des Klägers herausstellen sollten, rechtfertigt auch das nicht den Schluß, daß eine eventuelle Differenz zwischen den - geringeren - Zahlungen und dem Betrag von 294.000,00 DM als Einbehalt von Werklohn auf die Abdichtungsmängel zu werten ist.
4.
Die vom Landgericht zugesprochenen Zinsen in Höhe von 4 % seit seit dem 08.01.2000 werden mit der Berufung nicht angegriffen.
5.
Der Feststellungsantrag ist ebenfalls zulässig und begründet. Das Feststellungs­interesse wird im Berufungsverfahren nicht mehr in Zweifel gezogen. Selbst wenn der Kläger heute nach Durchführung der Nachbesserungsarbeiten eine Abrechnung vornehmen und die über 98.310,00 DM hinausgehenden Aufwendungen beziffern könnte, steht dies einem Feststellungsinteresse nicht entgegen. Es ist anerkannt, daß der Kläger von der Feststellungsklage nicht zur Leistungsklage übergehen muß, wenn im Verlauf des Rechtsstreits die Forderung erst bezifferbar wird (BGH NJW 1984, 1552, 1554).
Da nach den bereits vorgelegten Abschlagsrechnungen die Sanierung vermutlich teurer wird als vom Sachverständigen geschätzt, hat der Kläger auch Anspruch auf Feststellung der weitergehenden Einstandspflicht des Beklagten. Der landgerichtli­che Urteilsausspruch war jedoch dahingehend zu konkretisieren, daß die Feststellung lediglich den 98.310,00 DM übersteigenden Betrag betrifft und nicht etwa den Betrag von 82.070,00 DM, der Gegenstand des Leistungsanspruchs ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, 711, 712 ZPO. Die Beschwer war nach § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 709 bis 711, 720a Abs. 3 ZPO
§ 15 HOAI
§ 422 BGB
§ 635 BGB
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 422 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711, 712 ZPO
§ 546 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 1962
NZBau 2001, 97, 98
NJW 1996, 2370, 2371
NJW 1984, 1552, 1554
9 OH 62/98
10 N 79/98