Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-01-19, Aktenzeichen 1 B 1587/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:0119.1B1587.05.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg.
Die fristgerecht dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, soweit es um eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses geht, stellen die Richtigkeit der vom Verwaltungsgericht getroffenen Entscheidung nicht durchgreifend in Frage.
Das Verwaltungsgericht hat den (im Beschwerdeverfahren allein noch weiterverfolgten) Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die mit der internen Stellenausschreibung Feuerwehr E. Nr. 265 ausgeschriebene Stelle eines stellvertretenden Wachabteilungsführers auf der Feuer- und Rettungswache 6 - Stellenwert: A 9 - nicht durch einen Mitbewerber zu besetzen, solange über den Anspruch des Antragstellers auf eine pflichtgemäße Auswahlentscheidung nicht bestandskräftig entschieden ist,
im Wesentlichen mit folgender Begründung abgelehnt: Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Wegen des Gleichstandes bei einem Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen anhand der letzten dienstlichen Beurteilungen aus dem Jahre 2005 (jeweils Note „gut") habe die Antragsgegnerin dem ergänzend durchgeführten Auswahlgespräch hier das ausschlaggebende Gewicht geben dürfen. Für die Annahme, dass dieses Gespräch den daran zu stellenden Mindestanforderungen nicht entsprochen habe, ergebe sich kein Anhaltspunkt. Es sei weder die Besetzung der Auswahlkommission zu beanstanden noch ergäben sich Zweifel hinsichtlich der einstimmigen Bewertung, dass der Beigeladene einen überzeugenderen Eindruck hinterlassen habe und deshalb dem Antragsteller vorzuziehen sei. Eine starre Reihenfolge von Hilfskriterien für die Auswahl im Wesentlichen gleich gut beurteilter Bewerber gebe es im Übrigen nicht.
Mit seiner Beschwerde wendet der Antragsteller dagegen im Kern ein: Ihm stehe ein Anordnungsanspruch zur Seite. Das Verwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung mindestens zwei wesentliche Einwände nicht gewürdigt. Zum einen sei die Besetzung der Auswahlkommission manipuliert gewesen. So seien entgegen der sonst üblichen Praxis die Bewerbergespräche erst 1 ½ Monate nach Bewerbungsschluss geführt worden. Dies habe zur Folge gehabt, dass der sonst für die Leitung solcher Gespräche vorgesehene Beamte urlaubsabwesend gewesen sei und ein nachgeordneter Beamte die Verhandlung geführt habe. Durch die „atypische Besetzung" habe dabei gezielt Einfluss auf das Auswahlergebnis genommen werden sollen. Das Verfahren könne deswegen nicht als rechtsstaatlich und ordnungsgemäß anerkannt werden. Zum anderen sei die zu seinen - des Antragstellers - Lasten ausgefallene Entscheidung der Auswahlkommission bisher nicht, jedenfalls nicht in transparenter und nachvollziehbarer Weise, begründet worden. Das Protokoll vom 21. Mai 2005 enthalte keine Begründung zu den Auswahlgesichtspunkten. Der undatierte, somit irgendwann nachträglich gefertigte und gezeichnete Vermerk des Kommissionsvorsitzenden, Herrn T. , sei nicht Bestandteil des Protokolls und dahin zu würdigen, dass er nur die persönliche Meinung des Erstellers wiedergebe. Jedenfalls handele es sich nicht um eine Begründung der (gesamten) Auswahlkommission. Hinzu komme, dass die Einschätzung von Herrn T. in einem deutlichen Widerspruch zum Inhalt der dienstlichen Beurteilung stehe. Die fehlende Angabe der tragenden Gründe im Protokoll sei letztlich ein weiteres Indiz dafür, dass das Ergebnis der Auswahlentscheidung bereits vorher festgestanden habe.
Dieses Vorbringen vermag jedoch weder in den gerügten Einzelpunkten noch in einer Gesamtschau durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses zu begründen. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zu Recht entschieden, dass der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat; ein Eingehen auf die Frage des Anordnungsgrundes erübrigt sich hiernach.
Ein Anordnungsanspruch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist in Fällen der Konkurrenz von Beamten um Beförderungsstellen bzw. Beförderungsdienstposten regelmäßig dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch - namentlich nach den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese - keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen" sein.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse des Senats vom 25. Mai 2005 - 1 B 2794/04 - und vom 11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -.
Diese Voraussetzungen sind hier indes auf der Grundlage der mit der Beschwerde erhobenen Rügen nicht erfüllt. Im Einzelnen gilt:
Das Beschwerdevorbringen stellt - zutreffend - nicht grundsätzlich in Frage, dass strukturierte Bewerber- oder Auswahlgespräche, wie sie hier in Rede stehen, jedenfalls ergänzend zu vorher eingeholten dienstlichen Beurteilungen ein prinzipiell taugliches Mittel darstellen, um zur Vorbereitung einer Besetzungs- bzw. Auswahlentscheidung des Dienstherrn zusätzliche Erkenntnisse über die Eignung der jeweiligen Bewerber für eine bestimmte Tätigkeit oder Funktion zu gewinnen. Solchen Gesprächen kann insbesondere dann eine ggf. auch ausschlaggebende Bedeutung zukommen, wenn - wie hier - das Ergebnis der eingeholten Anlassbeurteilungen im Wesentlichen einen Qualifikationsgleichstand ausweist.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch Beschlüsse des Senats vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, RiA 2005, 37 = NVwZ-RR 2004, 771, und vom 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -.
Die vom Antragsteller bezogen auf die konkrete Durchführung der Auswahlgespräche in dem vorliegenden Fall erhobenen Rügen und Einwände lassen eine mögliche Verletzung in seinen Rechten, hier namentlich in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch, nicht hervortreten.
Soweit der Antragsteller zunächst geltend macht, die Antragsgegnerin habe manipulativ auf den Zeitpunkt des Auswahlgesprächs und in diesem Zusammenhang zugleich auf die Besetzung der Auswahlkommission Einfluss genommen, um hierdurch ein bestimmtes Auswahlergebnis zu erreichen, ist hiermit schon deshalb kein Fehler des Auswahlverfahrens glaubhaft gemacht worden, weil es für die betreffenden Annahmen des Antragstellers an jedem konkreten Anhalt fehlt. Was die angebliche zeitliche Verzögerung der Gespräche betrifft, so ist zwar ein nicht von vornherein untaugliches Indiz angesprochen. Dieses ist jedoch für sich allein nicht ausreichend, um den Schluss auf Manipulationen zu rechtfertigen; vielmehr bedarf es der Würdigung im Rahmen der weiteren Umstände des Bewerbungsverfahrens. Insofern hat der Antragsteller weder etwas aufgezeigt noch ist eine hinreichende Grundlage für den Verdacht des Antragstellers ersichtlich. Zunächst ist eine von der Behandlung des vorliegenden Auswahlverfahrens durchgängig abweichende sonstige Praxis weder substanziiert dargelegt noch näher belegt; die Beschwerdebegründung bezieht sich in diesem Zusammenhang allein auf eine Ausschreibung aus dem Jahre 2002. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung darauf hingewiesen, dass eine Durchführung der Auswahlgespräche erst 1 ½ Monate nach Bewerbungsschluss nicht aus dem Rahmen des Üblichen falle; die hierfür angeführten Gründe (nötige Prüfung der Bewerbungsunterlagen, Abstimmung mit dem Personalrat, Erstellung der Beurteilungen) sind für den Senat grundsätzlich ohne weiteres nachvollziehbar. Überdies fehlen im Vortrag des Antragstellers ein Motiv für die behauptete Manipulation und ein greifbarer Anhalt dafür, dass es sich - ein solches unterstellt - ausgerechnet mithilfe der Herbeiführung des Vertretungsfalles verwirklichen ließ. Ist aber nichts für ein willkürliches Hinausschieben des Gesprächstermins ersichtlich, so fehlt es zugleich an einer Grundlage für eine etwaige Manipulation hinsichtlich der Besetzung der Auswahlkommission. Dass sich ein sonst (ggf.) regelmäßig eingesetzter Vorsitzender dieser Kommission während seines Urlaubs vertreten lässt, ist ein normaler, als solches noch keinen entsprechenden Verdacht rechtfertigender Vorgang. Das gilt zumal mit Blick auf das hier gegebene gleich gewichtige Stimmrecht des Vorsitzenden und der Beisitzer (mit Ausnahme des Mitglieds des Personalrats). Dabei verkennt der Senat nicht, dass es mitnichten von vornherein ohne Bedeutung für das Auswahlergebnis ist, wer jeweils Kommissionsvorsitzender ist.
Was die Rüge der fehlenden Dokumentation der tragenden Erwägungen betreffend die Bewertung der (u.a.) mit dem Antragsteller und dem Beigeladenen anhand bestimmter gleicher Fragen aus einem standardisierten Fragenkatalog am 19. Mai 2005 geführten Auswahlgespräche betrifft, so ist in diesem Zusammenhang jedenfalls im Ergebnis kein Rechtsfehler glaubhaft gemacht worden, der im Sinne einer Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs zugleich die subjektive Rechtsstellung des Antragstellers (konkret) berührt. Davon abgesehen erscheint es aber auch schon fraglich, ob die Verfahrensweise der Antragsgegnerin überhaupt objektivrechtlich hinter dem zurückbleibt, was in dem betreffenden Zusammenhang die (Mindest-)Anforderungen an eine bestehende Dokumentationspflicht sind.
Mit Blick auf die Bedeutung, die namentlich bei im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern dem vom Dienstherrn bei ergänzend geführten Auswahlgesprächen gewonnenen Eindruck über - betreffend das Anforderungsprofil des jeweils im Streit stehenden Dienstpostens - eignungsrelevante (darunter nicht nur fachliche, sondern auch persönliche) Merkmale für das Ergebnis der Auswahlentscheidung zukommen kann, wäre es allerdings grundsätzlich zu beanstanden, wenn die in diesem Zusammenhang maßgeblichen Auswahlgründe in keiner Weise dokumentiert würden und damit zugleich den Gerichten eine Überprüfung verwehrt, zumindest aber deutlich erschwert wäre.
Vgl. Beschluss des Senats vom 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -.
Von daher ist es bedenklich, dass nach der Praxis der Antragsgegnerin eine Niederschrift über geführte Auswahlgespräche grundsätzlich nur in Gestalt eines Ergebnisprotokolls mit konkretem Besetzungsvorschlag gefertigt wird, welches darüber hinaus nur die Zusammensetzung der Kommission und der geladenen Bewerber ausweist. Diese Bedenken relativieren sich aber in Ansehung der nachfolgenden Ausführungen: Zunächst wird denjenigen Bewerbern, die bei dem Besetzungsvorschlag unberücksichtigt geblieben sind, immerhin die Möglichkeit zu einer mündlichen Aussprache gegeben. Dieses Angebot hat nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vorbringen der Antragsgegnerin im konkreten Fall auch der Antragsteller erhalten; er hat hiervon aber keinen Gebrauch gemacht. Darüber hinaus besteht im Bedarfsfall die Möglichkeit, die für die Kommission maßgeblichen Auswahlgründe noch nachträglich schriftlich niederzulegen.
Vgl. zur grundsätzlichen Zulässigkeit einer späteren Nachholung der Begründung auch noch im gerichtlichen Verfahren Beschluss des Senats vom 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -.
So ist es auch hier geschehen. Der Umstand, dass der betreffende Vermerk zum einen kein Datum trägt und zum anderen - soweit ersichtlich - allein von dem Kommissionsvorsitzenden, Herrn T. , gefertigt und gezeichnet worden ist, tritt in diesem Zusammenhang in den Hintergrund. Hierin sind allenfalls geringfügige Verfahrensverstöße zu erblicken, die - zumal mit Blick auf eine Rechtsverletzung beim Antragsteller - auf das Ergebnis letztlich nicht durchschlagen. Entscheidend ist demgegenüber, dass der besagte Vermerk nachvollziehbare und - unter Berücksichtigung des bestehenden Beurteilungsspielraums des Dienstherrn - aller Wahrscheinlichkeit nach auch rechtlich nicht zu beanstandende Gründe für die von der Auswahlkommission in der Sache getroffene Bewertung der jeweiligen Gesprächseindrücke und der daran anknüpfenden Auswahlentscheidung im Verhältnis des Antragstellers zum Beigeladenen auch unter Bestenauslesegesichtspunkten enthält, mit denen sich die Beschwerde im Übrigen inhaltlich nicht näher auseinandersetzt. Hinzu kommt, dass die Vermutung des Antragstellers bisher rein spekulativ ist, der Inhalt des Vermerks werde von den übrigen Kommissionsmitgliedern sachlich nicht mitgetragen bzw. der Kommissionsvorsitzende habe bei der Abfassung des Vermerks nicht die Meinung sämtlicher Kommissionsmitglieder, zumindest aber nicht der Mehrheit dieser Mitglieder angemessen berücksichtigt, sondern nur seine „persönliche Meinung" niedergelegt. Denn im Vermerk wird unmissverständlich hervorgehoben, dass innerhalb der Kommission Einstimmigkeit über die Eignung habe herbeigeführt werden müssen und auch im Falle des Antragstellers Einigung erzielt worden sei. Dem setzt der Antragsteller nichts entgegen. Da sich der Inhalt des Vermerks prognostisch im Wesentlichen zu eine Einschätzung der Eignung auf der künftigen Position verhält und dabei insbesondere an ein (bei einer Gesamtwürdigung des Vorbringens beider Seiten im gerichtlichen Verfahren offenkundiges) „Spannungsfeld" bzw. „Konfliktpotenzial" anknüpft, lässt sich schließlich auch ein (beachtlicher) Widerspruch zum Inhalt der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers, die in erster Linie an seinen bisherigen Tätigkeitsbereich und die dort erbrachten Leistungen bzw. gezeigten Fähigkeiten anknüpft, im Ergebnis nicht feststellen.
Selbst wenn man aber zu Gunsten des Antragstellers unterstellt, das Auswahlverfahren sei im Zusammenhang mit der Durchführung bzw. Abwickelung der mit den Bewerbern geführten Auswahlgespräche (hier namentlich im Punkt der ausreichenden Begründung und Dokumentierung der Gründe) nicht völlig rechtsfehlerfrei gewesen - was schon zuvor angedeutet worden ist -, so bliebe Folgendes zu berücksichtigen: Nicht jeder beliebige Fehler in einem Beurteilungs-, Besetzungs- oder Auswahlverfahren führt automatisch dazu, dass der unberücksichtigt gebliebene Bewerber im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zwecks vorläufiger Offenhaltung einer Stelle/eines Dienstpostens den erforderlichen Anordnungsanspruch hat. Der vorgekommene Rechtsfehler muss vielmehr zugleich zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs führen. Hierzu muss er seiner Art nach die Annahme stützen, dass der im Streit stehenden Auswahlentscheidung - und zwar gerade auch die an dem gerichtlichen Verfahren beteiligten Bewerber betreffend - eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlt.
Vgl. etwa Beschlüsse des Senats vom 8. Juli 2003 - 1 B 349/03 -, Juris, vom 10. Februar 2005 - 1 B 2403/04 -, vom 3. März 2005 - 1 B 2128/04 - und vom 20. Oktober 2005 - 1 B 1388/05 -.
Diese Feststellung lässt sich betreffend die zuvor abgehandelten Rügen des Antragstellers indes nicht treffen. Ein sich auf Einzelaspekte der Ordnungsgemäßheit der Begründung bzw. der Dokumentierung der Gründe beschränkender Verfahrensmangel ist als solcher für die materielle Bewerberauswahl nach den Grundsätzen der Bestenauslese ohne Relevanz, wenn die in der Sache für die Entscheidung des Dienstherrn maßgeblichen Gründe - wie hier - anderweitig bekannt geworden und in ihrer inhaltlichen Substanz von dem unberücksichtigt gebliebenen Bewerber auch in Kenntnis dieser Gründe nicht ansatzweise erschüttert worden sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht nicht der Billigkeit, weil der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich dadurch seinerseits keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG, wobei Berücksichtung gefunden hat, dass im Beschwerdeverfahren nur noch einer der erstinstanzlich gestellten Anträge anhängig gewesen ist. Die Bewertung des Interesses mit dem halben Auffangwert entspricht in Fällen der vorliegenden Art ständiger Rechtssprechung des Senats.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1
Satz 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: RiA 2005, 37
NVwZ-RR 2004, 771
2 BvR 857/02
1 B
2794/04
1 B 301/05
1 B 300/04
1
B 1972/03
1 B 1972/03
1 B 349/03
1 B 2403/04
1 B 2128/04
1 B 1388/05