Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-16, Aktenzeichen 11 Sa 241/22
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2023:1116.11SA241.22.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juni 2021 - 10 Ca 7929/20 - und ihre Berufung gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. November 2021 - 10 Ca 7929/20 - werden zurückgewiesen.
Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juni 2021 - 10 Ca 7929/20 - wird zurückgewiesen.
Auf die weitere Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. November 2021 - 10 Ca 7929/20 - teilweise abgeändert und die Klage in den Anträgen, soweit sie Gegenstand dieses Urteils waren, insgesamt abgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 81 % und die Beklagte 19 % zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit arbeitgeberseitiger Kündigungen und über Ansprüche der Klägerin auf Weiterbeschäftigung, Annahmeverzugsvergütung, Erteilung eines Arbeitszeugnisses sowie einen hilfsweise von ihr geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruch.
Die Beklagte ist ein US-amerikanisches Luftfahrtunternehmen mit Sitz in A, Illinois. In Europa unterhielt sie neben ihrer sog. „Inflight Service Base“ in B eine solche Basis auch am Flughafen C. Dieser waren zuletzt vier Personen als Bodenpersonal und 227 Flugbegleiterinnen und Flugbegleiter unterschiedlicher Nationalitäten und mit Wohnorten in verschiedenen europäischen sowie sonstigen Staaten zugeordnet, die auf in den USA stationierten Flugzeugen der Beklagten zum Einsatz kamen. Daneben hatte die Beklagte in C eine Zweigniederlassung, in der sie 118 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigte und die für die Abfertigung und Durchführung von Passagier- und Frachtflügen von Deutschland zu verschiedenen US-Destinationen zuständig war.
Die am XX.XX.1968 geborene Klägerin, die die deutsche Staatsbürgerschaft hat und in Deutschland wohnt, war seit dem 20. September 1997 für die Beklagte als Flugbegleiterin zuletzt mit Basis in C tätig. Nach der Beschränkung des Flugverkehrs infolge der Corona-Pandemie bezog sie die Mindestvergütung gemäß dem AFA-Agreement (s.u.) für 71 Stunden. Die Vergütung wurde in US-Dollar, in umgerechneten Euro-Werten und unter Ausweisung der Sozialversicherungsbeiträge berechnet. Die Auszahlung erfolgte in Euro. Sozialversicherungsabgaben und Steuern wurden in Deutschland entrichtet.
In dem von der Klägerin unter dem 19. April 1993 unterzeichneten englischsprachigen Dokument mit der Überschrift „Pre-Hire Agreement Regarding Terms and Conditions of Employment“ (Anl. K1 der Klageschrift) heißt es in deutscher Übersetzung auszugsweise:
[…]
1. United wird Sie nach erfolgreichem Abschluss ihrer Ausbildung in Chicago zunächst als Flugbegleiter an der United Airlines-Basis Heathrow-London oder an einer anderen Basis einstellen, der später vom Unternehmen benannt werden kann. Ihr Anstellungsvertrag tritt an dem in dem Mitarbeiterserviceerfassungsfomular angegebenen Datum in Kraft.
2. Als Flugbegleiter von United arbeiten Sie für, werden bezahlt von und unterstehen der Aufsicht durch die Inflight Division von United, Chicago, Illinois, USA. Die Inflight Divison ist für (…) sämtliche Dienstleistungen und Zeitplanungen der Flugbegleiter weltweit zuständig, (…). Ihre Aufgaben werden Sie in erster Linie an Bord von in den USA registrierten Flugzeugen von United erfüllen…
3. Als Flugbegleiter von United werden Sie in einer systemübergreifenden Klasse von Mitarbeitern sein, die von der Association of Flight Attendants („AFA“) vertreten wird, der nach den Gesetzten der Vereinigten Staaten zugelassenen Arbeitnehmerorganisation zur Alleinvertretung der Flugbegleiter von United. Ihre Arbeitsbedingungen und -bestimmungen, einschließlich Ihrer Bezahlung, Zusatzleistungen und Arbeitsvorschriften sind in dem Tarifvertrag zwischen dem Unternehmen und der AFA (die „AFA-Vereinbarung“) enthalten und unterliegen dieser Vereinbarung…
5. Die Bedingungen und Bestimmungen Ihres Arbeitsverhältnisses unterliegen ausschließlich dem Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, einschließlich des Railway Labor Act und der AFA-Vereinbarung.
6. Die Zuständigkeit für alle Ansprüche, Beschwerden, Anklagen, Streitigkeiten und Gerichtsverfahren, die sich auf Ihre Beschäftigungsbedingungen beziehen oder in irgendeiner Weise damit in Zusammenhang stehen, liegt ausschließlich entweder beim Beschwerdeverfahren der AFA/United und dem System Board of Adjustment, der im Railway Labor Act und der AFA-Vereinbarung zwingend vorgeschriebenen Gerichtsbarkeit, oder bei den zuständigen Gerichten der Vereinigten Staaten und des Staates Illinois, soweit dies nach dem Railway Labor Act und der AFA-Vereinbarung zulässig ist. Weitere Einzelheiten zum AFA-Beschwerdeverfahren finden sich in den Abschnitten 26-27 der AFA-Vereinbarung.
[…].“
Seit ihrem Eintritt in das Unternehmen wurde auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin die AFA-Vereinbarung angewandt. Es handelt sich dabei um ein von der Beklagten und der Gewerkschaft „Association of Flight Attendants“ (AFA) auf Basis des Railway Labor Act geschlossenen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen der Flugbegleiter, der zuletzt für den Zeitraum 2016 bis 2021 vereinbart worden war und ein ca. 400seitiges Regelwerk umfasste (im Folgenden: AFA-Agreement, abrufbar unter https://unitedafa.org/docs/contract/jcba-final.pdf, vgl. Ausdruck im Anlagenband 11 Sa 766/22). Dieses enthält unter anderem Regelungen zur Arbeitszeit und zur Festlegung von Einsatzzeiten, zur Vergütung, zur Krankmeldung, zu disziplinarischen Maßnahmen, zu Personalabbaumaßnahmen etc. In der AFA waren alle bei der Beklagten tätigen Flugbegleiter, auch die Klägerin, Mitglied.
Die Klägerin wurde zuletzt auf Langstreckenflügen zwischen C und den USA eingesetzt. Ihre Einsätze begannen und endeten - wie die Einsätze aller anderen der Basis in C zugeordneten Flugbegleiter auch - stets am Flughafen C. Es gab keine Vorgaben oder Vereinbarungen zum Wohnsitz. Die Anreise nach C erfolgte auf eigene Kosten der Klägerin. Ein Flugeinsatz nahm regelmäßig drei Kalendertage in Anspruch. Die Klägerin musste sich - nach einer Umstellung der Arbeitsorganisation, spätestens seit Januar 2019 - circa 1 ¼ Stunde vor Abflug am C Flughafen, regelmäßig morgens oder gegen Mittag, dort am Gate oder im Flugzeug, beim Rückflug 1 Stunde vor Abflug am Flughafen in den USA einfinden. Vor dem Abflug in die USA erfolgte die Einweisung/ Besprechung (Briefing) im Flugzeug, soweit dies fertig war. Die Vertragssprache war Englisch. Die Kommunikation erfolgte grundsätzlich auf elektronischem Weg bzw. über das jedem Flugbegleiter zu diesem Zweck überlassene Smartphone.
Die „Inflight Service Base“ der Beklagten am C Flughafen verfügte über Meeting-Räume, Ruheräume und einen Telefonanschluss. Es gab dort fünf Computer, eine Purser-Station einschließlich Computer, eine Küchenzeile und Büroräume mit EDV-Anbindung für die vier Beschäftigten des Bodenpersonals. Des Weiteren wurden in den Räumlichkeiten individuelle Postfächer für die Flugbegleiter für persönliche Mitteilungen vorgehalten. An den Computern konnten Flüge gebucht und getauscht werden, was aber auch ortsunabhängig möglich war. Nur über die Computer in der Basis konnten Informationen zum Pass oder Visum eingegeben werden und ein Sicherheitsvideo in Bezug auf Terrorismus angesehen werden, was Voraussetzung für die Schulungsteilnahme zur Requalifizierung war.
In A befand sich u.a. die Abteilung „Inflight Base Operations“, in der Frau D als „Senior Manager Inflight Base-International“ tätig war, sowie die Abteilung „Labor Relations“ mit Herrn E als „Director Labor Relations“. Diese Abteilungen waren jedenfalls für operative Entscheidungen zuständig, die auch die Flugbegleiter mit Basis am C Flughafen betrafen.
Ab dem 14. eines Monats standen in der C Basis Papierversionen der sog. Bidding-Packages zur Verfügung. Die Flugbegleiter konnten jeweils bis zum 18. eines Monats für den nachfolgenden Folgemonat ihre individuell gewünschte Stundenzahl und ihre konkreten Einsatzzeiten für Flüge in einem so genannten „Bidding“-Verfahren angeben; dies geschah digital im Intranet, wozu ab 2015 die Smartphones genutzt werden konnten. Man erhielt nicht automatisch die Flüge, auf die man sich bewarb. Die endgültige Vergabe erfolgte in A. Die Flugbegleiter wurden ferner - ebenfalls von ihnen beeinflussbar - als Reserve eingeteilt. Sie konnten zugeteilte Flüge mit Kollegen tauschen oder an diese weitergeben. Es konnten acht freie Tage beansprucht werden („PTO“) und – in Abhängigkeit von bestimmten Gründen – weitere Freistellungen („ANP“).
Die Gewerkschaft AFA unterhielt am C Flughafen, zuletzt im selben Gebäude wie die „Inflight Service Base“, ein Büro („F“/ „F“). Zu dem lokalen Exekutivrat (LEC: Local Exekutive Council) heißt es in Abschnitt (Section) 23 B Nr. 1 Satz 1 des AFA-Agreements auszugsweise:
„Die Gewerkschaft wird an jedem Standort des Systems durch einen ordnungsgemäß benannten Präsidenten des lokalen Exekutivrats („LEC“) vertreten. (…) Die Gewerkschaft wird den Senior Vice President Inflight schriftlich über die Personen informieren, die als LEC-Präsidenten fungieren. Die Gewerkschaft wird außerdem durch den MEC-Präsidenten und/oder seinen Beauftragten vertreten (…).“
In der C Basis der Beklagten war der lokale Exekutivrat, dessen Präsident der bei der Beklagten als Purser beschäftigte Herr G war, zuletzt für eine Amtszeit vom 1. Januar 2020 bis 31. Dezember 2022 gewählt worden.
In Folge der Corona-Pandemie und der durch die US-Regierung im März 2020 verhängten Einreisesperre gegen Bürgerinnen und Bürger der EU sowie die durch die Bundesrepublik verhängten Reisebeschränkungen war der internationale Reiseverkehr stark reduziert. Nach einem Übereinkommen zwischen der Beklagten und der AFA durften nicht mehr als 30 % des internationalen Flugvolumens der Beklagten den internationalen „Inflight Service Bases“ zugewiesen werden. Eine Zuweisung von Flügen an die „Inflight Service Bases“ der Beklagten in C, H und I erfolgte nicht mehr. Die zuvor von der Basis in C aus eingesetzten Flugbegleiter wurden nicht mehr für Flüge in die USA geplant.
Am 5. Juni 2020 gab der „Senior Vice President Inflight Services“ der Beklagten, Herr J, bekannt (Anlage B 1 zur Klageerwiderung, Anlagenband 10 Ca 7929/20), dass die Beklagte plane die „Inflight Service Bases“ in C, H und I zum 1. Oktober 2020 zu schließen. Die AFA leitete bei dem hierfür vorgesehenen „System Board of Adjustment“ (im Folgenden System Board genannt) ein Beschwerdeverfahren („Grievance Procedure“ im Folgenden Schlichtungsverfahren genannt) gemäß den Regelungen des AFA-Agreements bezogen auf die Planung der Schließungen ein. Das System Board besteht gemäß Abschnitt 24 B des AFA-Agreements aus drei und kann in Fällen von besonderer Bedeutung einvernehmlich aus fünf Mitgliedern bestehen. Neben einem neutralen Schlichter gehören dazu jeweils eine (bei fünf Mitgliedern: jeweils zwei) von der Gewerkschaft und dem Unternehmen auszuwählende Person(en). Die AFA machte mit Schreiben vom 26. Juni 2020 eine Verletzung des Abschnitts 17 des AFA-Agreements im Hinblick auf eine Versetzung nach B geltend (Anlage B 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27. Mai 2021, Anlagenband 10 Ca 7929/20). Das diesbezügliche Schlichtungsverfahren wurde unter dem Aktenzeichen „MEC 6-20“ geführt. Zum anderen beanstandete sie mit Schreiben vom 1. Juli 2020, dass die Beklagte nicht das Recht zur Kündigung habe, die wegen der Möglichkeit einer freiwilligen Beurlaubung bzw. Freistellung („furlough“) gegen Vorgaben des AFA-Agreements verstoße (Anlage B 15 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27. Mai 2021, Anlagenband 10 Ca 7929/20). Zu dieser Beschwerde, die unter dem Aktenzeichen „MEC 7-20“ geführt wurde, verwies die Gewerkschaft am 15. Juli 2020 auf die Mitteilung der Beklagten, dass die Flugbegleiter zwar Angebote für eine freiwillige Beurlaubung einreichen könnten, diesen Angeboten aber bei Personen, die nicht über die erforderlichen Dokumente verfügten, um ab dem 1. Oktober 2020 in den Vereinigten Staaten zu arbeiten, nicht stattgegeben würde.
Im Juli bzw. August 2020 kündigte die Beklagte die Arbeitsverhältnisse der vier Beschäftigten des Bodenpersonals ihrer C Basis. Mit Schreiben vom 28. September 2020 erstattete sie der Agentur für Arbeit in C eine Massenentlassungsanzeige und beantragte vorsorglich, die Zustimmung zur vorzeitigen Wirksamkeit der Entlassungen zum 1. Oktober 2020 zu erteilen. Die Agentur bestätigte den Eingang mit Schreiben vom 29. September 2020, „für den 28. September 2020 um 6:05 Uhr“ und teilte mit, dass sie aufgrund der Angaben der Beklagten „die Zustimmung zur vorzeitigen Wirksamkeit der Entlassungen vor Ablauf der einmonatigen Entlassungssperre nicht geprüft“ habe und um eine Überlassung der Liste der betroffenen Arbeitnehmer bitte. Wegen der Einzelheiten des Anschreibens der Beklagten nebst Vollmacht und des beigefügten Formulars sowie des Schreibens der Agentur wird auf die Anlage B3 zur Klageerwiderung (Anlagenband 10 Ca 7929/20) verwiesen.
Das System Board wies am 29. September 2020 die AFA-Beschwerde vom 26. Juni 2020 (MEC 6-20) zurück (Anlage B 14 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27. Mai 2021, Anlagenband 10 Ca 7929/20). In der Entscheidung heißt zu dem gerügten Verstoß gegen Abschnitt 14 des AFA-Agreements auszugsweise:
„Weder dieser Abschnitt noch irgendeine andere von der AFA angeführte Vertragsbestimmung verpflichtet das Unternehmen eindeutig und ausdrücklich, für alle betroffenen Flugbegleiter, die nicht rechtmäßig auf einer Inlandsbasis arbeiten können, freie Stellen auf internationalen Basen (in diesem Fall alle in B) zu schaffen und die Versetzung dieser Flugbegleiter ungeachtet der betrieblichen Erfordernisse und finanziellen Erwägungen des Unternehmens zu veranlassen. […]“
Am 30. September 2020 verständigten sich die Beklagte und die AFA auf einen „Letter of Agreement“ (Anlage B2 zur Klageerwiderung, Anlagenband), in dem es einleitend heißt:
„In der Erwägung, dass derzeit keine freien Stellen in der B Basis zur Verfügung stehen und das Unternehmen nicht verpflichtet ist, freie Stellen in der B Basis zu schaffen (…)“
Weiter heißt es unter 1.:
„Flugbegleiter aus (…) C, Deutschland, die nicht in den Vereinigten Staaten stationiert werden können, werden zum 1. Oktober 2020 entlassen.“
Am 29. September 2020 erhielt die Klägerin ein nicht unterzeichnetes Mailschreiben vom 29. September 2020 (Anlage K 5 zur Klageschrift - 10 Ca 7929/20 -) mit dem Titel „Official Notice of Separation“, mit dem die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Wirkung zum 1. Oktober 2020 für beendet erklärte. Als Absender des Mailschreibens, das mit der maschinenschriftlichen Angabe „Sincerely, K, Managing Director - Crew Planning, Scheduling and Administration“, war „XXXXXXX“ angegeben. Weitere 134 Flugbegleiter der Basis in C erhielten ebenfalls per Mail und/oder Kurier ein solches Schreiben. 92 Flugbegleiter, die befähigt waren, in den USA stationiert zu werden, erhielten die Möglichkeit zu Basen in den USA zu wechseln. Die Klägerin verfügt über keine Arbeitserlaubnis für die USA, jedoch über ein sog. C1/D-Visum, das ihr Flugeinsätze in die USA und zurück ermöglichte.
Zum 1. Oktober 2020 wurde die „Inflight Service Base“ in C geschlossen. Die Beklagte setzte für ihre wieder aufgenommenen Flüge zwischen den USA und C - soweit sie wieder stattfanden - in den USA stationierte Flugbegleiter oder solche aus der B Basis ein. Der Einsatz aus den USA erfolgte zunächst von den USA nach C und sodann zurück. Streitig ist, ob die eingesetzten Flugbegleiter aus B zuvor und danach in die USA flogen.
Am 28. Oktober 2020 schloss die Beklagte mit der AFA eine weitere Vereinbarung (Anlage B4 zur Klageerwiderung, Anlagenband 10 Ca 7929/20). In Ziff. 1 dieser Vereinbarung heißt es wiederum, dass Flugbegleiter der geschlossenen Basen, die nicht berechtigt sind, in den Vereinigten Staaten stationiert zu sein, mit Wirkung zum 1. Oktober 2020 entlassen wurden. In Ziff. 6. dieser Vereinbarung heißt es:
„Für den Fall, dass der Kongress ein weiteres CARES-Gesetz verabschiedet, das eine Lohnunterstützung für die Luftfahrtindustrie vorsieht, und das Unternehmen sich an dieser Lohnunterstützung beteiligt, werden Flugbegleiter, die gemäß Absatz 1 entlassen wurden, wieder eingestellt und gemäß den Bedingungen der vom Kongress vorgesehenen Lohnunterstützung bezahlt.“
Die AFA verpflichtete sich gemäß Ziff. 9 der Vereinbarung, ihre Beschwerde vom 1. Juli 2020 (MEC 7-20) zurückzunehmen und es zu unterlassen, weitere Beschwerdeverfahren einzuleiten.
Am 22. Dezember 2020 beschloss der US-Kongress ein Konjunkturpaket („Covid-19 Relief Bill“, Anlage B6 zur Klageerwiderung, Anlagenband; auszugsweise Übersetzungen durch die Beklagte, 10 Ca 7929/20). Unter anderem beinhaltete dieses unter bestimmten Voraussetzungen für US-Luftfahrtunternehmen eine finanzielle Unterstützung zur Bezahlung von Vergütung an ehemalige zum 1. Oktober 2020 unfreiwillig beurlaubte/entlassene Mitarbeiter („involuntarily furloughed employee“) für den Fall einer befristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses („Recall“) ohne Beschäftigung im Zeitraum 1. Dezember 2020 bis 31. März 2021. Die Beklagte schloss mit dem US-Finanzministerium eine Vereinbarung zur Teilnahme an diesem Konjunkturpaket. Mit Schreiben vom 5. Januar 2021 bot sie der Klägerin an, sie befristet für den Zeitraum 1. Dezember 2020 bis zum 31. März 2021 nach US-amerikanischem Recht und Kollektivvertrag zurück auf die „L U.S.payroll“ zu nehmen und eine Mindestvergütung für 71 Flugstunden an sie zu zahlen. Des Weiteren führte die Beklagte in dem Schreiben aus, dass die Basis nicht wiedereröffnet werde und die Flugbegleiter keine Flüge durchführen werden, sowie dass im Falle der Annahme, das Arbeitsverhältnis mit diesem Schreiben zum 1. April 2021 ende. Wegen weiterer Einzelheiten dieses Schreiben samt Übersetzung wird auf die Seiten 30 f. der Klageerwiderung (Bl. 76 ff. d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin ließ über ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 22. Januar 2021 mitteilen, dass sie das Angebot der Beklagten nicht annehme, aber für eine unbefristete Rückkehr zur Verfügung stehe und einen unbefristeten Wiedereinstellungsanspruch geltend mache (Anlage K 7 zur erstinst. Klageerweiterung). Die US-amerikanische Regierung verlängerte das „Payroll Support Program“ im März 2021 bis zum 30. September 2021 für diejenigen, die zuvor teilgenommen hatten.
Anfang Juli 2021 ließ die Beklagte der Klägerin ein Schreiben ihres einzelvertretungsberechtigten Executive Vice President & Chief Financial Officer and Director of the Board of L, M zukommen (vgl. Anl. B17 des Beklagtenschrifts. v. 12. Mai 2022, 11 Sa 1294/21), in dem es übersetzt heißt:
"Herr K, Managing Director-Inflight Crew Planning, Scheduling and Administration, ist von L bevollmächtigt, die Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit Flugbegleitern von L im Namen von L selbständig zu erklären und damit auch Ihr Arbeitsverhältnis mit L zu beenden.
Diese Bevollmächtigung galt bereits für die Kündigungen vom 29. September 2020, 5. Januar 2021 und 22. März 2021 sowie für alle anderen früheren Kündigungen von Flugbegleitern, die von Herrn K im Namen von L selbständig erklärt wurden.“
Mit von Herrn K im Original unterschriebenem Schreiben vom 19. Juli 2021 sprach die Beklagte der Klägerin vorsorglich eine weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2021 aus. Zuvor hatte sie mit Schreiben vom 16. Juli 2021 erneut eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit in C erstattet, wegen deren Einzelheiten auf Anlage B3 zur Klageerwiderung im Folgeverfahren (Anlagenband, 11 Sa 820/22) verwiesen wird. Die Agentur bestätigte den Eingang mit Schreiben vom 19. Juli 2021.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 29. September 2020 sei wegen der fehlenden Schriftform, mangels sozialer Rechtfertigung und Nichteinhaltung der Kündigungsfrist unwirksam. Sie hat bestritten, dass die Kündigung per Mail und das Kurierschreiben aus einem Ort in den USA verschickt worden seien. Die entsprechenden Bestimmungen des deutschen Rechts seien als zwingende und günstigere Bestimmungen anzuwenden. Des Weiteren enthalte die AFA-Vereinbarung einen abschließenden Katalog von personellen Einzelmaßnahmen, der die ordentliche Kündigung ausschließe. Dies ergebe sich aus der Wertung in der Sec 17 J Nr. 2, wonach eine Versetzung an Tatbestandsvoraussetzungen geknüpft sei, was erst recht für Kündigungen gelten müsse. Ferner sei die Massenentlassungsanzeige nicht ordnungsgemäß erstattet worden, so dass die Kündigung auch aus diesem Grund unwirksam sei, Se fehlten die Soll-Angaben, Außerdem sei das Konsultationsverfahren gegenüber dem „F“ durchgeführt werden müssen. Dieser sei eine Personalvertretung nach § 117 Absatz 2 Satz 1 BetrVG, weshalb er auch zu der Kündigung habe angehört werden müssen. Die Kündigung könne auch nicht in eine Kündigung zum 30. April 2021 umgedeutet oder ausgelegt werden. Insoweit sei das US-Recht günstiger und maßgeblich. Auch nach deutschem Recht könne sie mangels mutmaßlichem Beendigungswillen zum 30. April 2021 nicht umgedeutet werden, da sich aus dem Schreiben ergebe, dass es nur um die Bewältigung der Pandemie gegangen sei. Zu den von ihr geltend gemachten Zahlungsansprüchen beruft sie sich darauf, dass ihr diese unter Annahmeverzugsgesichtspunkte zustünden. § 615 BGB sei eine zwingende Bestimmung. Es gebe aber aach dem Recht der USA und des Staates Illinois einen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung in derselben Höhe. Dieser legt sie ihren Verdienst von April 2019 bis März 2020 zugrunde, da dieser repräsentativ und angemessen sei. Nach der AFA-Vereinbarung sei jedenfalls die Vergütung für 7 Flugstunden zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis über den 1. April 2021 fortbesteht;
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die per E-Mail ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 29.09.2020 nicht aufgelöst ist,
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht durch die per Kurier zugestellte Kündigung vom 29. September 2020 aufgelöst worden ist,
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die per E-Mail ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 05.01.2021 nicht aufgelöst wird, weder fristlos noch mit ordentlicher Frist,
hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Hauptantrag oder dem Antrag zu 2. und 3. oder dem Antrag zu 4.:
5. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits als Flugbegleiterin weiterzu beschäftigten,
6. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Euro 36.384,12 brutto abzüglich Euro 14.227,59 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus folgenden Bruttobeträgen ab den folgenden Zeitpunkten zu zahlen:
aus Euro 2.762,56 seit dem 02.10.2020
aus Euro 1.735,02 seit dem 17.11.2020
aus Euro 2.774,75 seit dem 02.11.2020
aus Euro 1.675,13 seit dem 17.12.2020
aus Euro 2.725,60 seit dem 02.12.2020
aus Euro 1.683,51 seit dem 17.01.2021
aus Euro 2.669,20 seit dem 02.01.2021
aus Euro 1.697,65 seit dem 17.02.2021
aus Euro 2.697,38 seit dem 02.02.2021
aus Euro 1.706,48 seit dem 17.03.2021
aus Euro 2.697,82 seit dem 02.03.2021
aus Euro 1.717,14 seit dem 17.04.2021
aus Euro 2.751,63 seit dem 02.04.2021
aus Euro 1.691,15 seit dem 17.05.2021
aus Euro 2.720,72 seit dem 02.05.2021
aus Euro 2.678,40 seit dem 02.06.2021.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat in beiden Verfahren beantragt,
die Klage abzuweisen;
Die Beklagte hat gemeint, das Arbeitsgericht Frankfurt am Main sei nicht international zuständig. Der Arbeitsort gemäß Art. 21 Abs. 1 b) i) VO (EU) 1215/2012 (im Folgenden: „Brüssel Ia-VO“) liege nicht in der Bundesrepublik. Zum einen sei fraglich, ob die „Inflight Service Base“ überhaupt eine Heimatbasis sei, da die Klägerin ihren Wohnsitz nicht in der Nähe des Flughafen C nehmen müsse. Zum anderen wiesen die gestellten Anträge und ihr Fokus auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses engere Verknüpfungen nach A auf, dies im Hinblick auf die Stationierung der Flugzeuge, die Nichtexistenz von maßgeblichen Arbeitsmitteln in C oder der Bundesrepublik, auf die Erteilung von Arbeitsanweisungen und der Personaleinsatzplanung aus A, die örtliche Ungebundenheit der Arbeitsorganisation, auf die Herkunft von disziplinarische Weisungen und Entscheidungen aus A, das maßgebliches AFA-Agreement und die Vereinbarung amerikanischen Rechts. Jedenfalls sei aufgrund erfolgter Rechtswahl US-amerikanisches Recht anwendbar, dessen Anwendbarkeit sich aber auch ohne Rechtswahl ergebe. Da es keinen gewöhnlichen Arbeitsort i.S. d. Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB in C gebe, komme es auf den Ort der einstellenden Niederlassung - A - an, wobei ferner auch engere Verbindungen des Arbeitsverhältnisses zu den USA bestünden. Der Wirksamkeit der Kündigungen stünden keine Eingriffsnormen i.S.d. Art. 34 EGBGB entgegen. Eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG habe sie, die Beklagte, erstattet. Einer Konsultation habe es nicht bedurft. Durch das AFA-Agreement sei keine Arbeitnehmervertretung i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. b der Massenentlassungsrichtlinie errichtet worden. Es sei eine ordnungsgemäße und vollständige Anzeige erstattet worden, was die Bundesagentur bestätigt habe. Alle Muss-Angaben seien erfolgt. Die Kündigung genüge dem US-amerikanischen Recht, nach dem keine im Original unterschriebe Kündigungserklärung erforderlich sei. Auch die Verfahrensweise entspreche den US-amerikanischen Bestimmungen und dem AFA-Agreement. Hierzu hat die Beklagte auf die zwischen ihr und der AFA getroffenen Vereinbarungen vom 30. September 2020 und 28. Oktober 2020 verwiesen. Die Kündigung vom 29. September 2020 habe das Arbeitsverhältnis mithin zum 1. Oktober 2020 beendet. Der Arbeitsplatz der Klägerin sei aufgrund der Schließungsentscheidung, fehlender freier Stelle in B und mangels Einsatzbefähigung der Klägerin für die USA weggefallen. Es gehe nicht um einen Personalabbau, sondern um die dauerhafte Schließung der C Basis. Ihr, der Beklagten, sei es aufgrund eines erlittenen Umsatzeinbruchs und wegen Verlusten sowie wegen der mit der AFA getroffenen Vereinbarung zur Quote des Flugvolumens auf internationalen Basen nicht mehr möglich gewesen, die „Inflight Service Bases“ in C, I und H weiter zu unterhalten und dorthin Flüge zuzuweisen. Die weitere Existenz von Flugverkehr ändere nichts an der Dauerhaftigkeit der Entscheidung, da es um dessen organisatorische Anbindung gehe. Eine Sozialauswahl sei nicht vorzunehmen, da alle Flugbegleiter in gleicher Weise betroffen seien. Die Kündigung vom 19. Juli 2021 sei der Klägerin vorsorglich zugestellt worden und beruhe auf denselben Gründen wie diejenige vom 29. September 2020.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf die Tatbestände der angefochtenen Urteile Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch am 24. Juni 2021 verkündetes Teil-Urteil, 10 Ca 7929/20, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zum 30. April 2021 fortbestand und den Antrag zu 6. in Höhe von Euro 5.399,12 brutto abgewiesen. Durch Schlussurteil vom 20. November 2021 - 10 Ca 7929/20 - hat es sodann unter Klageabweisung im Übrigen die Beklagte verurteilt, an die Klägerin Euro 27.831,91 brutto abzüglich Euro 14.227,59 (in Worten: nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründungen dieser Entscheidungen hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main sei für die Streitigkeiten der Parteien gemäß Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO international zuständig. Die Voraussetzungen eines Ortes, „von dem aus" gewöhnlich die Arbeit verrichtet werde, seien für das Arbeitsverhältnis der Klägerin am Flughafen C erfüllt. Der auf die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses gerichtete Feststellungsantrag sei, da das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 29. September 2020 hinaus fortbestanden habe und nicht vor dem 30. April 2021 beendet worden sei, im tenorierten Umfang begründet. Dies ergebe sich daraus, dass die Kündigung vom 29. September 2020 gegen - den gemäß Art. 30 Abs. 1 EGBGB anzuwendenden - § 622 BGBG verstoße und nach Abs. 2 Nr. 7 dieser Vorschrift fristwahrend zu dem genannten Beendigungsdatum wirke. Die Parteien hätten mit dem Agreement vom 7. April 1997 eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung getroffen, jedenfalls aber konkludent die Geltung amerikanischen Rechts und des AFA-Agreements vereinbart. Da gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ohne Rechtswahl deutsches Recht anwendbar gewesen wäre, seien - da sie im Vergleich mit denjenigen des amerikanischen Rechts günstiger seien - die zwingenden Regelungen des deutschen Rechts zum Kündigungsschutz anzuwenden. Dazu gehörten die Bestimmungen der §§ 622, 623 BGB und des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes sowie die §§ 17, 18 KSchG, wobei allerdings wegen Art. 11 Abs 1 EGBGB (aF) § 623 BGB nicht anzuwenden sei und kein Verstoß gegen das Kündigungsschutzgesetz vorliege. Die Beklagte habe mit dem Ausspruch der Kündigung vom 29. September 2020 mangels Wahrung der maßgeblichen Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Ende eines Kalendermonats gegen § 622 Absatz 2 BGB verstoßen. Die Kündigung sei gemäß § 133 BGB dahin auszulegen oder ggf. gemäß § 140 BGB umzudeuten, dass auf jeden Fall eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewollt sei, mithin auch eine solche unter Wahrung einer zu beachtenden Frist. Das Kündigungsschreiben vom 29. September 2020 habe daher eine Beendigung zum Ablauf der nach deutschem Recht maßgeblichen Frist bewirkt. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Es könne nicht festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zeitlich unbegrenzt fortbestehe. Es liege kein Verstoß gegen ein zwingendes Formgebot vor. Zwar handele es sich bei der Schriftform des § 623 BGB um zwingendes Recht, das in Ermangelung einer Regelung zur Form im amerikanischen Recht auch als günstiger einzustufen sei. Der Anwendung des § 623 BGB stehe jedoch Art. 11 Abs. 1 EGBGB entgegen. Der Beklagten sei es nicht verwehrt, die Kündigung der Arbeitsverhältnisse ihrer Mitarbeiter an ihrem Sitz vorzunehmen. § 623 BGB komme auch nicht als Eingriffsnorm gemäß Art. 34 EGBGB zum Zuge. Des Weiteren verstoße die Kündigung nicht gegen § 1 KSchG. Es liege ein betriebsbedingter Grund vor. Die Beklagte habe mit der Entscheidung zur Schließung ihrer „lnflight Service Base“ in C eine unternehmerische Entscheidung getroffen, die zum Wegfall der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Klägerin geführt habe. Da es dabei auf den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ankomme, spielten freie Arbeitsplätze im Ausland grundsätzlich keine Rolle. Etwas anderes könne zwar dann gelten, wenn eine arbeitsvertragliche Versetzungsklausel die Zuweisung eines solchen Arbeitsplatzes erlaube. Ob dies vorliegend der Fall sei, könne dahingestellt bleiben, da die Klägerin entsprechende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht hinreichend dargelegt habe. Die Kündigung vom 29. September 2020 verstoße auch nicht gegen das Ultima-Ratio-Prinzip. Da es um eine Schließungsentscheidung gehe, sei weder eine Beurlaubung der Klägerin gemäß Abschnitt 18 des AFA-Agreements in Betracht gekommen, noch sei die Beklagte verpflichtet gewesen, Kurzarbeit zu beantragen. Auch sei die Kündigung vom 29. September 2020 nicht gemäß § 1 Absatz 3 KSchG wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozialwidrig. Die Beklagte habe alle zuvor in C beschäftigten Flugbegleiter entweder gekündigt oder - so dies aufgrund der Visumslage möglich gewesen sei - in die USA versetzt. Letzteres sei für die Klägerin nicht möglich gewesen; das Gegenteil habe sie darlegen müssen. Die Kündigung sei, da die Massenentlassungsanzeige vom 28. September 2021 ordnungsgemäß erfolgt sei, ferner nicht wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 1, 3 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Zahlung von jeweils US-$ 4.764,81für die Monate Oktober 2020 bis April 2021. Dieser Anspruch ergibt sich aus der Sec 4 C des AFA-Agreements, der einen Gehaltsschutz für einundsiebzig Stunden regele. Ein darüber hinausgehender Zahlungsanspruch bestehe nicht. Die Regelungen des § 615 BGB sind nicht zwingend, so dass sie nicht gemäß Art. 30 Absatz EGBGB zur Anwendung komme.
Gegen das ihr am 24. September 2021 zugestellte Teilurteil hat die Beklagte am 8. Oktober 2020 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 31. Januar 2022 am 25. Januar 2022 begründet. Die Klägerin hat gegen das ihr am 27. September 2021 zugestellte Teilurteil am 5. Oktober 2021 Berufung eingelegt und diese - nach auf rechtzeitigen Antrag hin erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 31. Januar 2022 am 28. Januar 2022 begründet. Das Schlussurteil ist der Beklagten am 20. Januar 2022 und der Klägerin am 21. Januar 2021 zugestellt worden. Die Beklagte hat hiergegen am 15. Februar 2022 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist bis zum 30. April 2022 am 27. April 2022 begründet. Die Berufung der Klägerin gegen das Schlussurteil ist am 11. März 2022 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Mit in der Berufungsverhandlung vom 16. November 2023 verkündetem Beschluss hat das Gericht die beiden Berufungsverfahren zum Zwecke der gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
Die Klägerin vertritt unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags die Auffassung, die Kündigung sei aus mehreren Rechtsgründen unwirksam. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, da die Schließung der „Inflight Service Base“ zum Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten für das Bodenpersonal geführt, aber keinen Einfluss auf den Beschäftigungsbedarf für Flugbegleiter gehabt haben könne. Die Schließung eines Stationierungs- oder Einsatzortes lasse das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung für das fliegende Personal nicht entfallen. Es liege eine unzulässige Austauschkündigung vor. Die vermeintliche unternehmerische Entscheidung laufe letzten Endes darauf hinaus, bei vollständig unveränderter Durchführung der Flüge lediglich die Bezeichnung als Hin- und Rückflug zu tauschen. Sie verfüge, so die Klägerin weiter, mit dem C1/D-Visum über eine Erlaubnis, die eine Zuweisung einer Basis in den USA ermögliche. Zudem bestehe die Möglichkeit, unter Verwendung des Standortes C als nur formell zugewiesene Basis ohne Infrastruktur die C Flugbegleiter luftfahrtrechtlich weiterhin in C „aufzuhängen“. Ausweislich der Begründung der Kündigung stütze sich die Beklagte entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts auf außerbetriebliche Gründe. Die Kündigung sei ferner gemäß § 623 BGB unwirksam. Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF) stehe der Anwendung der Norm nicht entgegen, da es sich bei dieser um eine arbeitsrechtliche Spezialvorschrift handele. In diesem Zusammenhang bleibe bestritten, dass die Kündigung von den USA aus versandt worden sei. Ein Ausweichen auf die Ortsform des Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF) stehe vorliegend der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Des Weiteren sei die Kündigung nicht hinreichend bestimmt. Einer Auslegung oder Umdeutung in eine ordentliche Kündigung die bereits der klare Wortlaut des Kündigungsschreibens entgegen. Die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte - unstreitig - im Rahmen ihrer Massenentlassungsanzeige der Agentur für Arbeit die sog. „Soll-Angaben“ gemäß § 17 Abs. 3 S. 5 KSchG nicht übermittelt, die gesetzliche Sperrfrist des § 18 Abs. 1 KSchG nicht eingehalten und den „F“ als zuständige Arbeitnehmervertretung nicht konsultiert und damit gegen § 17 Abs. 2 KSchG verstoßen habe. Das Arbeitsgericht habe es zudem versäumt zu prüfen, ob die Kündigungen vom 29. September 2020 gegen US-Recht und/oder das AFA-Agreement verstießen. Dies sei der Fall, da nach dem Recht des Staates Illinois Kündigungen im Tarifbereich nach Ablauf der Probezeit ohne tariflich vorgesehenen Grund unzulässig seien. Die Kündigungen vom 29. September 2020 seien schon deshalb unwirksam, weil sie gegen den abschließenden Katalog von Kündigungstatbeständen verstoße, die das AFA-Agreement vorsehe. Zu den geltend gemachten Zahlungsansprüchen beruft sich die Klägerin weiterhin darauf, dass § 615 BGB wegen des zwingenden Charakters des Annahmeverzugslohns über Art. 30 EGBGB (aF) auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sei. Für den Zeitraum Oktober 2020 bis April 2021 stünden ihr daher Vergütungsansprüche nicht nur i.H.v. 27.831,91 EUR, sondern i.H.v. insgesamt 30.985,00 EUR brutto zu. Auch für die Zeit nach dem 30. April 2020 habe sie Entgeltansprüche, da das Arbeitsverhältnis nicht beendet worden sei. Ihr stehe daher auch der durch das Arbeitsgericht abgewiesene Betrag i.H.v. Euro 5.399,12 brutto für die Monate Mai und Juni 2020 zu. Vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass sich die Zahlungsansprüche auch nach US-amerikanischem Recht ergäben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt Ihrer Schriftsätze Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
1. das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juni 2021 - 10 Ca 7929/20 - und das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juni 2021 - 10 Ca 7929/20 abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin fortbesteht;
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2.:
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten per E-Mail vom 29.09.2020 nicht aufgelöst ist;
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die per Kurier zugestellte Kündigung vom 29.09.2020 nicht aufgelöst ist;
5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch das Schreiben der Beklagten vom 05.01.2021 nicht aufgelöst ist;
hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Hauptantrag (Ziff. 2) oder den Anträgen zu Ziff. 3 und Ziff. 4 oder dem Antrag zu Ziff. 5:
6. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 19.07.2021 nicht aufgelöst wurde;
7. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits zu unveränderten Bedingungen als Flight Attendant/Flugbegleiterin weiter zu beschäftigen;
8. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.399,12 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.720,72 EUR seit 02.05.2021 und aus weiteren 2.678,40 EUR seit dem 02.06.2021 zu zahlen;
9. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 3.153,09 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
- aus 2.762,56 EUR brutto seit 02.10.2020 und aus weiteren 1.735,02 EUR brutto seit 17.11.2020;
- aus 2.774,75 EUR brutto seit 02.11.2020 und aus weiteren 1.675,13 EUR brutto seit 17.12.2020;
- aus 2.725,60 EUR brutto seit 02.12.2020 und aus weiteren 1.683,51 EUR brutto seit 17.01.2021;
- aus 2.669,20 EUR brutto seit 02.01.2021 und aus weiteren 1.697,65 EUR brutto seit 17.02.2021;
- aus 2.697,38 EUR brutto seit 02.02.2021 und aus weiteren 1.706,48 EUR brutto seit 17.03.2021;
- aus 2.697,82 EUR brutto seit 02.03.2021 und aus weiteren 1.717,14 EUR brutto seit 17.04.2021;
- aus 2.751,63 EUR brutto seit 02.04.2021 und aus weiteren 1.691,15 EUR brutto seit 17.05.2021;
zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
1. das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juni 2021 - Az. 10 Ca 7929/20 - und das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. November 2021 - 10 Ca 7929/20 - abzuändern und die Klage abzuweisen;
2. die Berufungen der Klägerin zurückzuweisen;
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit diesem Antrag, vorläufige Vollstreckbarkeit des Weiterbeschäftigungsantrags gemäß §§ 64 Abs. 7, 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG auszuschließen;
die Berufungen der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 2021 - 10 Ca 7929/20 - und gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 30. November 2021 - 10 Ca 7929/20 -
sowie
den Hilfsantrag der Beklagten auf Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Weiterbeschäftigungsantrages zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Sie behauptet, die per E-Mail übersandte Kündigungserklärung vom 29. September 2020 sei von ihrem Hauptsitz aus den USA durch Herrn K abgegeben und aus den USA an die Adresse der Klägerin gesandt worden. Herr K sei zuvor durch ihren „Executive Vice President & Chief Financial Officer and Director of the Board of L“, Herrn M, autorisiert worden. Alle Kündigungsschreiben vom 29. September 2020 seien zudem an die betroffenen Flugbegleiter mit dem Kurierunternehmen N von ihrem Hauptsitz in A, Illinois/USA abgesendet worden. Die Entscheidung zur Schließung ihrer Basis in C sei unabhängig von einer Normalisierung des Flugverkehrs endgültig getroffen worden. Beschäftigungsmöglichkeiten in C bestünden aufgrund der Schließung der dortigen Basis nicht mehr. Zur Begründung ihrer Berufung meint die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags, das Arbeitsgericht Frankfurt am Main habe sich in der angefochtenen Entscheidung unzutreffend und auf Basis rechtsfehlerhafter Erwägungen nach Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO für international zuständig erklärt und ebenso rechtsirrig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Anwendung des § 622 BGB über den 30. September 2020 hinaus bis zum 31. Mai 2021 fortbestanden habe. Die Beklagte hält in diesem Zusammenhang auch die Anwendung der §§ 1, 17, 18 KSchG, 615, 623 BGB für rechtsfehlerhaft. Für die Frage der internationalen Zuständigkeit des Gerichts könne für die ersten beiden Prüfungspunkte des Ortes, von dem aus der Arbeitnehmer seine Verkehrsdienste erbringe (1) und an den er zurückkehre (2), nicht darauf abgestellt werden, dass es für die in C stationierten Flugbegleiter seit vielen Jahren keinen anderen Ort gebe, von dem sie ihre Arbeit erbringen und an den sie zurückkehren. Auf eine zeitliche Komponente komme es dabei nicht an. Fehlerhaft sei auch die Auffassung, dass dort ihre Kernarbeiten begannen und endeten. Den eigentlichen Kern ihrer Tätigkeit erbrächten Flugbegleiter vielmehr an Bord eines Flugzeuges. Zudem hätten die in C stationierten Flugbegleiter den Großteil ihrer vergüteten Arbeitszeit in den USA während der Zwischenlandungen (sog. Layover) verbracht und vergütete Arbeitszeit nur zu einem deutlich geringeren Teil in C absolviert. Dort habe sich daher nicht der Ort im Sinne der maßgeblichen Kriterien befunden. Zu dem Prüfungspunkt des Ortes, an dem ein Arbeitnehmer Anweisungen zu seinen Verkehrsdiensten erhalte (3), sei im Hinblick auf die ortsunabhängig via Smartphone erteilten Weisungen festzustellen, dass der eine Ort, an dem die Flugbegleiter Anweisungen erhielten, nicht existiert habe und damit auch nicht auf C bestimmbar sei. Auch der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Arbeit organisierte (4), habe dort nicht gelegen, da - so behauptet die Beklagte weiterhin - Flugbegleiter ihre Arbeit völlig ungebunden digital durch die jederzeit mögliche Nutzung der ihnen zur Verfügung gestellten Programme und von der Beklagten aus A administriert organisiert hätten. Auf das Briefing und Debriefing könne, da beides sowohl in C als auch in den USA stattgefunden habe, nicht abgestellt werden. Nicht überzeugend sei ferner die Begründung des Arbeitsgerichts zu C als Ort der Arbeitsmittel (5), da die Flugzeuge zur Ausübung der geschuldeten Tätigkeit nicht nur dort, sondern auch in den USA bestiegen worden seien und werden mussten. Ein fester oder gar ausschließlicher Ort des Arbeitsmittels sei auch hinsichtlich der weiteren Arbeitsmittel nicht feststellbar. Im Übrigen könne der örtliche Verbleib gänzlich nachrangiger Arbeitsmittel wie Koffer, Uniform etc. nicht zur Bejahung der internationalen Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main herangezogen werden. Im Hinblick auf die Frage der Heimatbasis (6) im Sinne der OPS 1.1095 des Anhangs III der Verordnung Nr. 3922/91 sei entscheidend zu berücksichtigen, dass sie, die Beklagte, unstreitig keine Vorgaben für die Wohnsitznahme in der Nähe des Flughafens C gemacht habe. Den Prüfungspunkt (7) - Ort der Stationierung der Flugzeuge - habe das Arbeitsgericht im Ergebnis und entgegen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts mit dem ohne erkennbaren Grund erfolgten Abstellen auf den Aufenthaltsort der Flugzeuge unberücksichtigt gelassen. In der Gesamtbetrachtung ergebe sich, so meint die Beklagte weiter, unter Berücksichtigung aller Einzelumstände jedenfalls eine engere Verknüpfung des Arbeitsverhältnisses bzw. der von der Klägerin gestellten Anträge mit einem anderen Ort bzw. einem anderen Staat, nämlich den USA. Es sei grob unverhältnismäßig und unangemessen, die völlig heterogene Gruppe der der Basis zugeordneten Flugbegleiter unterschiedlichster Staatsangehörigkeiten, Wohnsitzstaaten und Besteuerungs- und Sozialversicherungssysteme unter Missachtung der einzelfallbezogenen Kriterien der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts über einen Kamm zu scheren. Fixpunkt aller Flugbegleiter sei der Sitz des Unternehmens in den USA. Die Anwendung deutschen Rechts über Art. 30 EGBGB sei, so meint die Beklagte, wegen des nicht in Deutschland liegenden Arbeitsortes ausgeschlossen. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass bei einem Wechsel der Heimatbasis auch automatisch das Vertragsstatut wechseln würde, wenn die neue Heimatbasis in einem anderen Staat liege. Eine solche Volatilität des Arbeitsvertragsstatuts sei angesichts der ausdrücklichen Rechtswahl im Arbeitsvertrag und im Hinblick auf die von einem Wechsel des Arbeitsortes völlig unberührt bleibenden Geltung eines einheitlichen tarifvertraglichen Regelungswerks - hier des AFA-Tarifvertrages - weder zu rechtfertigen noch sachgerecht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf den Inhalt ihrer Berufungsschriftsätze Bezug genommen.
Das Berufungsgericht hat aufgrund Beschlusses vom 28. Juni 2023 ein Sachverständigengutachten zu den für die Entscheidung des Rechtsstreits als maßgeblich erachteten Rechtsfragen des US-amerikanischen Rechts eingeholt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Beschlusses und wegen der Ergebnisse der beauftragten Sachverständigen auf ihr Gutachten vom 23. Oktober 2023 (verwiesen.
Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufungen sind zulässig. Sie sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., 64 Abs. 6 ArbGG, 519 ZPO) und jeweils innerhalb der Berufungsbegründungsfrist ausreichend begründet worden, §§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
II.
Die Berufungen der Klägerin sind unbegründet. Die Berufungen der Beklagten haben nur insoweit Erfolg, als der Klägerin der ihr durch das Teilurteil zugesprochene Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht zusteht.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung seine internationale Zuständigkeit für die Klagen sowie deren Zulässigkeit bejaht und die dem Urteil vom 17. Juni 2021 zugrunde liegende Klage unter Klageabweisung im Übrigen insoweit als begründet erachtet, als festzustellen ist, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 29. September 2020 mit Ablauf des 30. April 2021 endete. Zu Recht hat es demgemäß mit dem Schlussurteil auch die gegen die weitere Kündigung der Beklagten vom 19. Juli 2021 gerichtete Klage der Klägerin abgewiesen. Unbegründet ist die Klage jedoch auch hinsichtlich der Zahlungsansprüche, so dass die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil insoweit begründet ist.
1.
Die im Berufungsverfahren weiterverfolgte Klage ist zulässig.
a) Der Zulässigkeit steht eine fehlende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht entgegen. Diese sind vielmehr nach Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 lit. b (i), Abs. 2 Brüssel Ia-VO, die nach ihrem Art. 66 Abs. 1 für die seit dem 10. Januar 2015 eingeleiteten und damit auch für die vorliegenden Klageverfahren gilt, international zuständig.
aa) Bei einem Arbeitsrechtsstreit handelt es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit i.S.v. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Brüssel Ia-VO (vgl. BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 16, AP Nr. 11 zu Art 30 EGBGB; 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn. 12, AP Nr. 13 zu § 85 SGB IX zur Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (im Folgenden: EuGVVO), der insoweit inhaltsgleichen Vorgängerregelung zur Brüssel Ia-VO).
bb) Der für die Anwendung der Brüssel-Ia-VO erforderliche Auslandsbezug (vgl. EuGH 17. November 2011 - C-327/10 - [Hypoteční banka] Rn. 29 zur EuGVVO; BAG 26. April 2022 - 9 AZR 228/21 - Rn. 12, AP Nr. 42 zu § 1 AÜG; 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 17, aaO.) ergibt sich daraus, dass die Beklagte ihren Wohnsitz in den USA hat.Als Wohnsitz von Gesellschaften und juristische Personen gilt gemäß Art. 63 Abs. 1 Brüssel Ia-VO der Ort, an dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung befindet. Im Fall der Beklagte liegt dieser in A, Illinois.
cc) Der mit der Berufung geltend gemachte Einwand der Beklagten, es gebe eine arbeitsvertragliche Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der US-amerikanischen Gerichte (Ziff. 6 des Pre-Hire-Agreements vom 7. April 1997) steht der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht entgegen. Die in Bezug genommene Regelung genügt nicht den Anforderungen des Art. 23 Brüssel Ia-VO, da sie nicht gemäß Art. 23 Nr. 1 Brüssel Ia-VO nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wurde und auch nicht die Voraussetzungen des Art. 23 Nr. 2 Brüssel Ia-VO erfüllt. Dieser erfasst nur solche Gerichtsstandsvereinbarungen, die im Vergleich zu Art. 20 ff. Brüssel Ia-VO zusätzliche Gerichtsstände schaffen. Daran fehlt es bei der Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands (EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 63, zum wortlautgleichen Art. 21 Brüssel I-VO; BAG 30. November 2022 - 5 AZR 336/21 - Rn. 13 mwN.; AP Nr. 45 zu § 106 GewO).
dd) Nach Art. 21 Abs. 2 Brüssel-Ia-VO kann auch ein Arbeitgeber ohne Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats vor den Gerichtsständen des Art. 21 Abs. 1 lit. b Brüssel-Ia-VO verklagt werden. Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO begründet für eine Klage gegen einen solchen Arbeitgeber einen Gerichtsstand vor dem Gericht eines Mitgliedstaates an dem Ort, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat.
(1) Maßgeblich für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes ist der Ort, an dem der Arbeitnehmer den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber tatsächlich erfüllt bzw. an dem er den größten Teil seiner Arbeitszeit verbringt (vgl. EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira u.a.] Rn. 59 ff. zu Art. 19 Nr. 2 lit. a EuGVVO). Lässt sich - wie bei fliegendem Personal im internationalen Luftverkehr - der tatsächliche Mittelpunkt und auch ein Schwerpunkt der Berufstätigkeit nicht feststellen, so sind zur Bestimmung des Ortes, „von dem aus“ gearbeitet wird die vom Europäischen Gerichtshof die für die Vorgängerregelung benannten Indizien samt Würdigung des Einzelfalls heranzuziehen.
(a) Dabei ist insbesondere zu ermitteln, in welchem Mitgliedstaat der Ort liegt, von dem aus der Arbeitnehmer seine Verkehrsdienste erbringt, an den er danach zurückkehrt, an dem er Anweisungen dazu erhält und seine Arbeit organisiert und an dem sich die Arbeitsmittel befinden. Außerdem ist der Ort zu berücksichtigen, an dem die Flugzeuge stationiert sind, in denen die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird. Der Staat, von dem aus ein Mitglied des bei einer Fluggesellschaft beschäftigten Flugpersonals gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, ist jedoch nicht mit dem Staat gleichzusetzen, dessen Staatszugehörigkeit im Sinne von Art. 17 des Abkommens von A die Flugzeuge dieser Fluggesellschaft haben (vgl. EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira u.a.] Rn. 63 f., 76).
(b) Der Begriff des Ortes, an dem bzw. von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, kann ferner nicht mit dem Begriff der Heimatbasis i.S.v. Anhang III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 gleichgesetzt werden. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Begriff der Heimatbasis irrelevant wäre. Vielmehr stellt er einen Aspekt dar, der bei der Ermittlung der Indizien eine wichtige Rolle spielen und es unter Umständen ermöglichen kann, den Ort zu bestimmen, von dem aus die Arbeitnehmer gewöhnlich ihre Arbeit verrichten (EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira u.a.] Rn. 66 f.).
(c)Der Begriff der Heimatbasis wird in der Norm OPS 1.1095 des Anhangs III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 definiert als der „vom Luftfahrtunternehmer gegenüber dem Besatzungsmitglied benannter Ort, wo das Besatzungsmitglied normalerweise eine Dienstzeit oder eine Abfolge von Dienstzeiten beginnt und beendet und wo der Luftfahrtunternehmer normalerweise nicht für die Unterbringung des betreffenden Besatzungsmitglieds verantwortlich ist.“ Dieser Ort wird weder beliebig noch vom Arbeitnehmer bestimmt, sondern gemäß der Norm OPS 1.1090 Nr. 3.1 des Anhangs III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 vom Luftfahrtunternehmer für jedes Besatzungsmitglied. Die Heimatbasis verlöre nur dann ihre Relevanz für die Bestimmung des Ortes, von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Falls das konkrete Begehren eine engere Verknüpfung mit einem anderen Ort als der Heimatbasis aufwiese. Damit ist sie ein wichtiges Indiz und im Ergebnis immer dann gewöhnlicher Arbeitsort, wenn nicht ein außergewöhnlicher Fall vorliegt, in dem eine engere Verbindung zu einem anderen Ort als gewöhnlichem Arbeitsort existiert (vgl. EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira ua.] Rn. 70 ff., Temming NZA 2017, 1437; Krebber LMK 2017, 400168; Winkler v. Mohrenfels EuZA 2018, 236; Carrillo Pozo REDT 2018, 19).
(2) Das Arbeitsgericht hat unter Beachtung dieser Rechtsgrundsätze und in Anwendung der sog. indiziengestützten Methode sämtliche einzubeziehenden Aspekte bewertet und zu Recht C als gewöhnlichen Arbeitsort der Klägerin i.S.v. Art. 21 Abs. 1 lit. b (i), Abs. 2 Brüssel-Ia-VO bestimmt und damit seine internationale Zuständigkeit bejaht. Zur Vermeidung von Wiederholungen macht sich die Berufungskammer die gründlichen und zutreffenden Ausführungen unter A. III. auf Seiten 32 bis 46 der Entscheidungsründe des angefochtenen Urteils vom 17. Juni 2021 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG vollumfänglich zu eigen. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Beklagten ist Folgendes zu ergänzen:
(a) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten verliert das für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes der Klägerin als im internationalen Luftverkehr eingesetzten Flugbegleiter wichtige Indiz der Heimatbasis im Streitfall nicht deshalb seine Bedeutung, weil es keine vertragliche Vorgabe zur Wohnsitznahme in der Nähe des Flughafens C gegeben habe.
(aa) Eine Wohnsitznahme in der Nähe der Heimatbasis wird nach der im Wortlaut zitierten Definition in OPS 1.1095 des Anhangs III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 gerade nicht vorausgesetzt. Auch der Blick auf das Gebiet der sozialen Sicherheit im europarechtlichen Kontext zeigt, dass der Wohnsitz des Arbeitnehmers für die Bestimmung der Heimatbasis irrelevant ist. So heißt es in dem durch die Änderungs-Verordnung (EU) Nr. 465/2012 vom 22. Mai 2012 eingefügten Erwägungsgrund 18b der Koordinierungs-Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 (Amtsblatt EU 2012 L 149/5) u.a.:
„Um die Anwendung des Titels II dieser Verordnung auf Mitglieder von Flug- und Kabinenbesatzungen zu erleichtern, ist es gerechtfertigt, das Konzept der ‚Heimatbasis‘ als das Kriterium für die Bestimmung der für die Mitglieder von Flug- und Kabinenbesatzungen geltenden Rechtsvorschriften heranzuziehen.“
In dem ebenfalls durch die genannte Änderungs-Verordnung eingefügten Abs. 5 des Art. 1144 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 heißt es:
„(5) Eine Tätigkeit, die ein Flug- oder Kabinenbesatzungsmitglied in Form von Leistungen im Zusammenhang mit Fluggästen oder Luftfracht ausübt, gilt als in dem Mitgliedstaat ausgeübte Tätigkeit, in dem sich die ‚Heimatbasis‘ im Sinne von Anhang III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 befindet.“
(bb) Zwar kann schon aufgrund der unterschiedlichen Zwecksetzungen der jeweiligen Verordnungen der für das internationale Verfahrensrecht und das internationale Privatrecht maßgebliche Begriff des gewöhnlichen Arbeitsortes nicht mit dem Begriff der Heimatbasis gleichgesetzt werden (vgl. EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira u.a.] Rn. 65, 74; Winkler v. Mohrenfels EuZA 2018, 236, 242 ff.). So bezweckt die Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 die Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt; die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ist Kern des europäischen koordinierenden Sozialrechts (vgl. BeckOGK/Schreiber, 1.9.2019, VO (EG) 883/2004 Art. 1 Rn. 1 ff.). Der Begriff der Heimatbasis im Sinne dieser Verordnungen und der gewöhnliche Arbeitsort i.S.v. von Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO sind daher nicht identisch. Wenn die Heimatbasis in Anknüpfung an die Definitionen des Begriffs in den genannten Verordnungen gleichwohl als wichtiges Indiz bei der sog. indiziengestützten Methode zu berücksichtigen ist, so verbietet sich jedoch eine Erweiterung der Definition des Begriffs in dem Sinne, dass der gewöhnliche Arbeitsort zusätzlich eine vertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Wohnsitznahme oder auch nur einen tatsächlichen Wohnsitz in der Nähe der Heimatbasis voraussetzt. Auch der Sinn und Zweck des Gerichtsstands des gewöhnlichen Arbeitsortes gebietet ein solches Verständnis nicht.
(cc) Ein Wohnsitz in der Nähe des Stationierungsortes mag das wichtige und im Regelfall für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes ausschlaggebendes Indiz der Heimatbasis bekräftigen bzw. ein zusätzliches Indiz dafür sein, dass der Arbeitnehmer von dort aus auch tatsächlich seine Verkehrsdienste beginnt und an den er danach zurückkehrt. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen trotz weit entferntem Wohnsitz die Heimatbasis der Ort ist, an dem die Arbeit für gewöhnlich aufgenommen und wieder beendet wird, bleibt der Wohnsitz hingegen ohne Relevanz, zumal die Reisezeiten zwischen Heimatbasis und Wohnort Privatsache der Klägerin sind. Andererseits kann unabhängig von der Lage des Wohnorts das Indiz der Heimatbasis für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes entkräftet sein, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit in nicht unerheblichem Umfang auch an anderen Flughäfen beginnen und beenden würde. Dies ist, da die Flugeinsätze der Klägerin für die Beklagte stets am Flughafen C begannen und endeten, vorliegend jedoch nicht der Fall.
(dd) Der Anknüpfung an die Heimatbasis liegt das berechtigte Interesse des Flugpersonals zugrunde, am Ort der Stationierung klagen zu können. An diesem Ort entfalten sich, sofern die Heimatbasis auch die tatsächliche Einsatzbasis ist, die mit Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO intendierten Vorteile des gewöhnlichen Arbeitsorts für die Arbeitnehmer durch eine Konzentration von Streitigkeiten im räumlich-gegenständlichen Umfeld der Arbeit (vgl. Knöfel, GPR 2019, 43-445 mwN.). Dieses Interesse kann einem Arbeitnehmer nicht deshalb abgesprochen werden, weil sein Wohnsitz nicht in der Nähe des Ortes liegen muss, in dem sich seine Einsatzbasis befindet.
(b) In der Zuweisung des Flughafens C als Heimatbasis und tatsächlicher Einsatzbasis der Klägerin liegt auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Streitfalles das ausschlaggebende Indiz dafür vor, dass dieser Ort als gewöhnlicher Arbeitsort i.S.d. Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO gilt. Ein außergewöhnlicher Fall, der wegen der weiteren relevanten Indizien die Heimatbasis als gewöhnlichen Arbeitsort ausschlösse, liegt nicht vor.
(aa) Die von der Beklagten gegen die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu dem Ort der tatsächlichen Arbeitsaufnahme und -beendigung vorgebrachten Argumente sind irrelevant. In der angefochtenen Entscheidung wird entgegen der Darstellung der Beklagten nicht auf C als den Ort abgestellt, an dem, sondern von dem aus die Klägerin ihre Verkehrsdienste erbrachte. Für die diesbezüglichen Indizien ist vielmehr ausschlaggebend, dass die Klägerin in C nicht nur ihre Heimatsbasis hatte, sondern von dort aus sie auch tatsächlich stets ihre Verkehrsdienste als Flugbegleiterin begann und an den sie danach zurückkehrte. Nicht maßgeblich ist hingegen weder, dass dies - insoweit ist der Einwand der Beklagten zwar zutreffend aber wiederum unerheblich - schon seit vielen Jahren der Fall ist, noch, dass die Kerntätigkeit eines Flugbegleiters an Bord eines Flugzeuges ganz überwiegend während des Flugs erbracht wird. Die auf den gewöhnlichen Arbeitsort als dem Ort abstellende sog. base rule, „von dem aus“ gearbeitet wird, bezieht sich gerade auf Arbeiten im Bereich von Transport, für die der tatsächliche Mittelpunkt oder ein Schwerpunkt der Berufstätigkeit nicht festgestellt werden kann (vgl. Spohnheimer in: BeckOK, Art. 21 Brüssel Ia-VO Rn 12 mwN.). Auf die Erbringung des überwiegenden Teils der geschuldeten Arbeitsleistung im Flugzeug oder auf bezahlte Aufenthalte während sog. Layover kommt es mithin nicht an.
(bb) Die weiteren, in die Gesamtbewertung einzubeziehenden, Indizien entkräften das ausschlaggebende Indiz der Heimatbasis, an der die Arbeitseinsätze der Klägerin jeweils begannen und endeten, nicht. Die Betrachtung der Orte, an denen der Arbeitnehmer Anweisungen erhält und seine Arbeit organisiert, an denen sich die Arbeitsmittel befinden und an denen die Flugzeuge stationiert sind, kann der Annahme der Heimatbasis als gewöhnlichen Arbeitsort nur entgegenstehen, wenn sie in der Gesamtbetrachtung keinen ausreichenden Bezug zum Ort der Heimatbasis aufweisen. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Arbeitsanweisungen erreichten die Klägerin über ihr Smartphone und durch die dort beschäftigten Supervisoren auch an ihrer Heimatbasis. Dass die Einsatzplanung des in C stationierten Flugpersonals in der Hauptverwaltung der Beklagten in A erfolgte und dort auch fachliche und disziplinarische Maßnahmen eingeleitet wurden, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Es kommt für den erforderlichen ausreichenden Bezug zum Ort der Heimatbasis nicht auf den Ort an, von dem aus Anweisungen erteilt werden, sondern auf den Ort, an dem sie der Arbeitnehmer erhält. Des Weiteren erfolgten in C auch weitere Maßnahmen der Arbeitsorganisation der Klägerin, etwa nach der erforderlichen Meldung in der Basis im Rahmen der Briefings und De-Briefings. Dass die Flugzeuge der Beklagten nicht am Flughafen C stationiert sind, ist in diesem Gesamtzusammenhang irrelevant. Es handelt sich dabei um ein nur untergeordnetes Kriterium mit schwacher Indizwirkung, da der Stationierungsort nicht zwingend mit dem Ort, an dem die Klägerin gewöhnlich ihre Arbeit verrichtet, korrespondieren muss (vgl. BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 36, aaO.).
(cc) Die vorgenannten weiteren Indizien stehen mithin der Annahme der Heimatbasis als gewöhnlicher Arbeitsort der Klägerin nicht entgegen. Vielmehr sprechen auch diese aus den genannten Gründen neben dem in der Regel ausschlaggebenden Indiz der Heimatsbasis als Ort des tatsächlichen Beginns und Endes der Arbeitseinsätze für einen ausreichenden Bezug zu C als gewöhnlichem Arbeitsort der Klägerin. Entgegen der Annahme der Beklagten ist hierfür gerade nicht erforderlich, dass auch hinsichtlich der weiteren Indizien (Arbeitsanweisung, Arbeitsorganisation und Arbeitsmittel) ein örtlicher Schwerpunkt bzw. ein Überwiegen an der Heimatsbasis festgestellt werden müsste. Entscheidend ist vielmehr, dass sich aus den Umständen des Streitfalls nach der durchgeführten Gesamtbetrachtung keine Gründe ergeben, aufgrund derer das für den gewöhnlichen Arbeitsort starke Indiz der Heimatbasis entkräftet wäre.
(dd) Unerheblich ist ferner auch der Einwand der Beklagten, das Arbeitsgericht habe bei der Gesamtbewertung nicht angemessen berücksichtigt, dass sich die gesamte Struktur und Gestaltung der Realität der Rechtsbeziehung ausschließlich dem Umstand folge, dass es sich bei ihr um eine US-amerikanische Fluggesellschaft mit Sitz in den USA und jahrzehntelanger Kooperation mit der US-amerikanischen Gewerkschaft der Flugbegleiter AFA handele und sie ersichtlich keine missbräuchliche Umgehungsstrategie verfolge. Diese Gesichtspunkte spielen für die Feststellung des gewöhnlichen Arbeitsortes i.S.d. Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO anhand der indiziengestützten Methode keine Rolle.
(c) Der Feststellung des gewöhnlichen Arbeitsortes der Klägerin gemäß Art. 21 Abs. 1 lit. b (i) Brüssel Ia-VO in C steht keine engere Verbindung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zu den USA oder einem anderen Staat entgegen. Die von der Beklagten hiergegen gerichteten Berufungsangriffe sind unbegründet.
(aa) Bei der in Art. 21 Abs. 1 lt. b (i) Brüssel Ia-VO nicht ausdrücklich aufgenommenen, aber unter dem Gesichtspunkt der Rechtsvereinheitlichung (vgl. EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira u.a.] Rn. 55, aaO.) zu prüfenden Rückausnahme in Anlehnung an die Ausweichklausel zum anwendbaren materiellen Recht in Art. 8 Abs. 4 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO) ist zu klären, ob die nach der indiziengestützten Methode „an sich“ zutreffende Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes ausnahmsweise nicht gilt, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund der Gesamtheit der Umstände engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Um zu klären, ob engere Verbindungen zu einem anderen Staat vorliegen, ist auf die Gesamtheit der Umstände abzustellen. Dabei ist nicht allein die Anzahl der für eine Verbindung zu dem einen oder dem anderen Staat sprechenden Kriterien maßgebend. Vielmehr ist eine wertende Gewichtung sämtlicher Gesichtspunkte vorzunehmen, die die Anknüpfung des Arbeitsverhältnisses prägen (vgl. BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 30, aaO.; 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn. 30, aaO.). Sollen die Einzelumstände auf die engere Verbindung zu einem anderen Staat verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der Regelanknüpfung deutlich übersteigen (BAG Urteil vom 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn. 30, aaO. mwN.).
(bb) Das Arbeitsgericht ist nach wertender Gewichtung der zu berücksichtigenden wesentlichen und nachrangigen Anknüpfungsmomente zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, dasskeine engere Verbindung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zu den USA besteht.
(1) Zu den in die Abwägung einzubeziehenden wesentlichen Kriterien gehören u.a. das Land, in dem der Arbeitnehmer Steuern und Abgaben auf die Einkünfte aus seiner Tätigkeit entrichtet, und das Land, in dem er der Sozialversicherung und den diversen Renten-, Gesundheits- und Erwerbsunfähigkeitsregelungen angeschlossen ist (vgl. EuGH Urteil vom 12. September 2013 - C-64/12 - Rn. 41, AP Nr. 1 zu Rom I-Verordnung [Schlecker]; BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 31, aaO.). Diese Kriterien erachtet die Beklagte zu Unrecht als für die Entscheidung des Streitfalls unmaßgeblich. Da sich der Ort der Entrichtung der Steuern und Abgaben sowie des Anschlusses an die Sozialversicherung im Fall der Klägerin in Deutschland befindet, liegt unter diesen Gesichtspunkten eine engere Verknüpfung des Arbeitsverhältnisses mit den USA fern.
(2) Zu den wesentlichen Kriterien zählen des Weiteren der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers. Von diesen weist mit dem Sitz der Beklagten nur eines eine engere Verbindung zu den USA auf. Die Klägerin besitzt weder die Staatsangehörigkeit der USA noch ist sie dort wohnhaft, so dass diese Gesichtspunkte keine Anknüpfung an eine engere Verbindung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zu den USA bieten. Auch aus den Orten der Arbeitsleistung der Klägerin lässt sich eine solche Anknüpfung nicht ableiten, da die Klägerin die eigentliche Tätigkeit als Flugbegleiterin unzweifelhaft nicht überwiegend in den USA, sondern im Flugzeug außerhalb ihres Staatsgebietes erbrachte. Auf die Wartezeiten während sog. Layover einschließlich etwaiger Übernachtungen in den USA zwischen den Flügen kann, soweit in diesen keine Arbeitsleistung erbracht werden, nicht abgestellt werden. Dass die Klägerin in diesen Zeiten tatsächlich in einem - bezogen auf ihre Gesamtarbeitszeit - überwiegenden Umfang in den USA gearbeitet hätte, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Dagegen spricht bereits, dass sie nicht über eine Arbeitserlaubnis für die USA verfügt. Von den genannten wesentlichen Kriterien verbleibt mithin nur der Sitz der Beklagten in den USA. Diesem Kriterium ist unter Berücksichtigung der im Weiteren in die wertende Gewichtung einzubeziehenden nachrangigen Kriterien keine hinreichende Prägekraft für eine engere Verbindung zu den USA zuzuschreiben.
(3) Als nachrangige Kriterien zu berücksichtigen sind im Streitfall die Vertragssprache, der Ort des Vertragsabschlusses, die Bezugnahme auf Rechtsvorschriften im Vertrag, das Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung, die Verortung von Direktionsrechten und die Lohnwährung (vgl. BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 30, BeckOGK/Knöfel Rom I-VO Art. 8 Rn. 82 mwN.). Zwar weisen diese Kriterien einschließlich der in US-Dollar berechneten und nach Wechselkurs in Euro ausgezahlten Vergütung sämtlich einen Bezug zu den USA auf. Dieser ist jedoch aufgrund des Gewichts der gegen eine engere Verbindung sprechenden wesentlichen Anknüpfungsmomente auch unter Berücksichtigung des Sitzes der Beklagten in den USA nicht geeignet, eine Ausnahme von der Regelanknüpfung an den festgestellten gewöhnlichen Arbeitsort der Klägerin in Deutschland zu begründen. Ausschlaggebend für diese Wertung ist, dass es sich dabei im Wesentlichen um vertragsimmanente Kriterien handelt, denen in dieser Konstellation des Überwiegens wesentlicher Anknüpfungsmomente in qualitativer und quantitativer Hinsicht kein ausreichendes Gewicht für eine abweichende Beurteilung beigemessen werden kann.Andernfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, die vom Gesetzgeber im Interesse des Arbeitnehmers vorgesehene Regelanknüpfung durch die Vertragsgestaltung und entsprechende Abreden zu unterlaufen (vgl. BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 30, aaO.; 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn. 30, aaO.). Auch dem Umstand, dass die Dienst- und Einsatzplanung der Klägerin sowie Arbeitsanweisungen (auch) von A aus erfolgten, kommt in der Gesamtbetrachtung kein ausschlaggebendes Gewicht zu. Dem steht eine starke Prägung des Arbeitsverhältnisses durch die an der Heimatbasis vorhandenen Strukturen, der dort durchgeführten Maßnahmen der Arbeitsorganisation und die Weisungsbefugnisse und weiteren Kompetenzen der dortigen Supervisoren entgegen.
b) Die Klage ist mit Ausnahme des Berufungsantrags zu 5. auch im Übrigen zulässig. Für diesen Feststellungsantrag fehlt es an einem Feststellungsinteresse der Klägerin, da sich dem Schreiben vom 5. Januar 2021 schon keine unbedingte weitere Kündigung zu entnehmen ist und sich die Beklagte einer solchen auch nicht berühmt, sondern vielmehr klargestellt hat, dass keine Kündigung vorliege.
aa) Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich für den Antrag zu 1., mit dem sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der nicht unterschriebenen Kündigung vom 29. September 2020 wendet, daraus, dass sich die Beklagte einer endgültigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch dieses Schreiben beruft und die Klägerin daher ein berechtigtes Interesse am Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses hat. Mangels schriftlicher Kündigung handelt es sich dabei nicht um eine Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG mit punktuellem Streitgegenstand, sondern um einen richtigerweise als allgemeiner Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gestellten Antrag.
bb) Zulässigkeitsbedenken bestehen auch hinsichtlich der im Berufungsverfahren zur Entscheidung angefallenen Zahlungsanträge nicht. Aufgrund der jeweiligen Bedingungen der Antragstellung in der Berufungsinstanz sind die Anträge zu 6. und 7. nicht zur Entscheidung angefallen. Zu dem gegen die Folgekündigung vom 19. Juli 2021 gerichteten Antrag hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Berufungsverhandlung zu Protokoll erklärt, dieser sei nur hilfsweise gestellt, so dass er als uneigentlicher Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Hauptantrag zu 2. zu behandeln ist. Nach der Antragsbegründung sind die Hilfsanträge zu 3. bis 4. nur vorsorglich im Hinblick auf die Frage der Erforderlichkeit eines punktuellen Antrags gestellt worden. Gleiches ist Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Antrag zu 4. ist ausdrücklich nur für den Fall des vollständigen Obsiegens mit den Anträgen zu 1. oder 2. gestellt worden. Hiernach ist er, da die Klägerin mit dem Antrag zu 1. nur teilweise obsiegt hat, nicht zur Entscheidung angefallen. Das nur teilweise Obsiegen bewirkt nach der Art des Begehrens keinen Bedingungseintritt, da im Zeitpunkt der angegriffenen Folgekündigung kein Arbeitsverhältnis mehr bestand.
2.
Die Klage ist in unbegründet, soweit die Klägerin ein Fortbestehen ihres Arbeitsverhältnisses über den 30. April 2020 sowie Vergütungsansprüche für den Zeitraum Mai 2020 bis Juni 2021 geltend macht.
Der von der Klägerin mit dem Antrag zu 2. geltend gemachte Anspruch auf Feststellung des Fortbestandes ihres Arbeitsverhältnisses hinaus besteht nicht, da es mit Wirkung zum Ende dieses Tages durch die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2020 beendet worden ist. Eine Unwirksamkeit dieser Kündigung ist weder nach dem auf das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der von ihnen getroffenen Rechtswahl anwendbaren US-amerikanischen Recht bzw. dem Recht des Bundesstaates Illinois oder nach Regelungen der AFA-Vereinbarung feststellbar. Noch liegt ein Verstoß gegen solche Bestimmungen des deutschen Rechts vor, die im Streitfall trotz der Rechtswahl der Parteien als zwingende Bestimmungen im Sinne des internationalen Privatrechts anwendbar sind. Die Kündigung ist nicht wegen der Nichteinhaltung des Schriftformgebots aus § 623 BGB unwirksam und auch nicht wegen Verstößen gegen § 1 KSchG, § 17 Abs. 1, 3 KSchG, § 17 Abs. 2 KSchG oder § 18 KSchG. Die geltend gemachten Ansprüche auf Wiedereinstellung und Zahlung stehen der Klägerin gegen die Beklagte ebenfalls nicht zu.
a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterliegt aufgrund der von ihnen getroffenen Rechtswahl mit der Bezugnahme auf das Recht der Vereinigten Staaten in in Ziff. 5 des Pre-Hire-Agreements und in Ansehung des Sitzes der Beklagten in A, Illinois, dem Vertragsstatut des Bundesstaates Illinois. Gleichwohl sind die für den Streitfall relevanten zwingenden Bestimmungen des deutschen Rechts zu beachten, da dieses ohne die Rechtswahl objektiv anwendbar wäre.
aa) Das auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach Art. 27 ff. EGBGB in der bis 16. Dezember 2009 geltenden Fassung (aF). Diese Bestimmungen sind zwar zum 17. Dezember 2009 durch die Bestimmungen der Rom I-VO abgelöst worden. Nach Art. 28 Rom I-VO findet diese Verordnung jedoch erst auf die ab dem 17. Dezember 2009 geschlossenen Verträge Anwendung. Infolge dieser intertemporalen Kollisionsnorm sind für die vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Verträge weiterhin das EGBGB und damit auch die Art. 27, 30 und 34 EGBGB (aF) anzuwenden (BAG 23. August 2012 - 8 AZR 394/11 - Rn. 23 mwN., AP Nr. 1 zu § 167 ZPO). Da der Arbeitsvertrag der Parteien bereits im April 1997 geschlossen wurde und keine - das Entstehen einer neuen Rechtsbeziehung begründenden - wesentlichen Änderungen nach dem 17. Dezember 2009 vorgetragen oder sonstwie ersichtlich sind, kommen hiernach nicht die Bestimmungen der Rom I-VO, sondern Art. 27 ff. EGBGB zur Anwendung.
bb) Gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB (aF) unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht, wobei die Rechtswahl ausdrücklich sein muss oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben muss. Die Parteien haben mit der Regelung über die Geltung des Rechts der Vereinigten Staaten von Amerika einschließlich des Railway Labor Acts und der AFA-Vereinbarung in Nr. 5 des Pre-Hire Agreements eine ausdrückliche Rechtswahl US-amerikanischen Rechts getroffen. Wegen der durchgehenden Anwendung der auf Grundlage US-amerikanischen Rechts abgeschlossenen und dieses zugrunde legenden AFA-Vereinbarung mit den maßgeblichen Arbeitsbedingungen auf das Arbeitsverhältnis ergibt sich diese Rechtswahl im Übrigen auch aus den Umständen des Falles.
cc) Die Rechtswahl darf bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen gemäß Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Abs. 2 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre.Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (aF) ist auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse das Recht des Staates objektiv anwendbar, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung seines Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist, es sei denn, dass sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist.
dd) Bei der Anwendung des Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (aF) ist auch auf Altfälle eine weite Auslegung des Begriffs des gewöhnlichen Arbeitsortes im Einklang mit der „von-dem-aus“-Klausel bzw. „base rule“ des Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO vorzunehmen (vgl. EuGH Urteil vom 15. März 2011 - C-29/10 - Rn. 46, AP Nr. 5 zu Art 5 Brüsseler Abkommen; BAG 19. März 2014 - 5 AZR 252/12 (B) - Rn. 25, AP Nr. 26 zu § 130 BGB). Aufgrund der aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit vorzunehmenden „parallelen Auslegung“ der Anknüpfungen im internationalen Verfahrensrecht und im materiellen internationalen Privatrecht (vgl. EuGH 14. September 2017 - C-168/16, C-169/16 - [Nogueira u.a.] Rn. 10, 55; Winkler v. Mohrenfels EuZA 2018, 236 mwN.) kann mithin auf die dargestellten Rechtsgrundsätze zur Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes i.S.d. Art. 21 Abs. 1 lit. b) (i) Brüssel Ia-VO Bezug genommen werden.
ee) Hiernach wäre gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (aF) ohne Rechtswahl deutsches Recht anwendbar, da der gewöhnliche Arbeitsort der Klägerin i.S.d. Regelung der Flughafen C war und sich aus derGesamtheit der Umstände keine engere Verbindung zu den USA gemäß Art. 30 Abs. 2 2. Hs. EGBGB (aF) ergibt. Der Einwand der Beklagten, die Bewertung führe dazu, dass bei einem Wechsel der Heimatbasis in einen anderen Staat auch automatisch das Vertragsstatut wechseln würde, ist irrelevant. Dass die Beklagte diesen Ort - in der Zukunft - ggf. einseitig ändern kann, besagt nichts über dessen Bestimmung in der Gegenwart (BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 36, aaO.).
b) Ausgehend von dem hiernach im Streitfall maßgeblichen Arbeitsvertragsstatut mit der genannten Einschränkung wegen des objektiven Vertragsstatuts erweist sich die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2020 weder wegen Verstoßes gegen US-amerikanisches Recht bzw. das Recht des Bundesstaates Illinois oder Regelungen der AFA-Vereinbarung noch gegen zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts als unwirksam.
aa) Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt nicht bereits aus einem Verstoß gegen Formvorschriften.
(1) Die Kündigung war nach dem US-amerikanischen Arbeitsvertragsstatut formfrei möglich. Dass die per E-Mail ausgesprochene und die nach der Behauptung der Beklagten zusätzlich mit einem Kurierunternehmen übermittelte Kündigung vom 29. September 2020 mangels Unterzeichnung nicht die Schriftform im Sinne des deutschen Rechtsverständnisses (§§ 623, 126 Abs. 1, 125 S. 1 BGB) wahrten, ist daher unschädlich. Ein Schriftformgebot oder anderes Formerfordernis für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses enthält das US-amerikanische Recht bzw. das Recht des Bundesstaates Illinois nicht. Vielmehr besteht nach der auch in Illinois geltenden „at-will“-Doktrin für den Abschluss und für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen die volle Vertrags- und mithin auch Formfreiheit. Danach kann jede Partei ein unbefristetes Arbeitsverhältnis jederzeit und ohne Einhaltung einer bestimmten Frist oder Form kündigen, ohne eine Rechtfertigung hierfür vorzutragen (vgl. Sachverständigengutachten Ziff. 4 b) aa) S. 10 f. Fußn. 21; Ziff. 5, S. 13 mit Hinw. auf Hishon v. King & Spalding, 467 U.S. 69, 74 (1984). Auch das Pre-Hire-Agreement der Parteien und die mit diesem in Bezug genommenen AFA-Vereinbarung sehen keine Formvorschriften für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor.
(2) Die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2020 ist auch nicht wegen Verstoßes gegen die Schriftformvorgabe des § 623 BGB unwirksam. Diese Vorschrift ist keine international zwingende Norm im Sinne einer Eingriffsnorm gemäß Art 34 EGBGB (aF). Sie fällt, auch wenn sie unabdingbar ist und mangels einer Regelung zur Form im US-amerikanischen Recht jedenfalls hinsichtlich arbeitgeberseitig ausgesprochener Kündigungen für den Arbeitnehmer auch günstiger sein dürfte, auch nicht in den Anwendungsbereich des Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF). Als Formvorschrift unterliegt sie vielmehr dem Formstatut nach Art. 11 Abs. 1 und 3 EGBGB (aF).
(a) Nach Absatz 1 dieser Norm ist ein Rechtsgeschäft formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsgeschäft anzuwenden ist, oder des Rechts des Staates, in dem es vorgenommen wird, erfüllt. Bei Anwendung dieser Regelung ist bei Handeln eines Vertreters der Staat maßgebend, in dem sich der Vertreter befindet. Zweck der alternativen Zulassung der Formvorschriften des für das Rechtsgeschäft einschlägigen Rechts (Geschäftsform) oder desjenigen des Vornahmeortes (Ortsform) ist es primär, die formgültige Vornahme des Rechtsgeschäftes zu erleichtern (favor negotii) (vgl. Staudinger/Winkler v. Mohrenfels (2007) EGBGB Art. 11 Rn. 35 mwN.; Erman/Hohloch 13. Aufl. EGBGB Art. 11 Rn. 1). Der Vertrag soll nicht an Formmängeln scheitern, wenn er hinreichende Berührungen auch noch mit anderen Rechten hat. Daneben soll mit der Anknüpfung an die Ortsform den Verkehrsinteressen der Parteien Rechnung getragen werde, da sie sich am Ort der Vornahme des Rechtsgeschäftes am leichtesten über die dort geltenden Formerfordernisse informieren können (favor gerentis) (vgl. BT Drucks. 10/504, 48; Staudinger/Winkler v. Mohrenfels (2007) EGBGB Art. 11 Rn. 34; MüKoBGB/Kleinschmidt EGBGB Art. 11 Rn. 34). Der Ort, an dem ein Rechtsgeschäft i.S.d. Art. 11 Abs. 1 EGBGB vorgenommen wird, ist nicht der Ort des Zugangs einer Erklärung, sondern derjenige, an dem sich der Erklärende ihrer entäußert (Staudinger/Magnus (2002) EGBGB Art. 30 Rn. 186; Staudinger/Winkler v. Mohrenfels 2007) EGBGB Art. 11 Rn. 88).
(b) Die Unanwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF) bzw. eine Unwirksamkeit der Kündigung vom 29. September 2020 folgt nicht schon daraus, dass § 623 BGB als Eingriffsnorm i.S.d. Art. 34 EGBGB zu qualifizieren wäre. Um eine Eingriffsnorm handelt es sich bei § 623 BGB wegen des mit der Norm ausschließlich bezweckten Individualschutzes nicht (vgl. Hess. LAG 4. Oktober 2010 - 16 Sa 1982/09 - Rn. 39, juris; Staudinger/Winkler v. Mohrenfels (2021) zu Art. 11 Rom I-VO Rn 124). Mit der Norm werden ersichtlich nicht das Gemeinwohlinteresse eines geordneten Wirtschaftslebens, sondern allein Individualinteressen der Arbeitsvertragsparteien verfolgt. Sie dient dem Ausgleich zwischen Bestandsschutzinteressen des Arbeitnehmers und der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers sowie der Beweissicherung und dem Schutz vor Übereilung (Hess. LAG 4. März 2013 - 17 Sa 633/12 -, juris; 4. Oktober 2010 - 16 Sa 1982/09 -).
(c) Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF) gilt auch für einseitige Rechtsgeschäfte. Dies ist nunmehr in Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO, der wie Art. 11 EGBGB inhaltlich weitgehend dem Art. 9 EVÜ folgt und zusätzlich eine weitere alternative Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt enthält, klargestellt. Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF) gilt damit auch für Kündigungen von Arbeitsverhältnissen (vgl. Staudinger/Magnus (2002) Art. 30 EGBGB Rn. 185 mwN.). § 623 BGB regelt ein Formerfordernis im Sinne dieser Vorschrift. Unter der Form eines Rechtsgeschäfts wird gemeinhin ein äußerer Tatbestand verstanden, der erfüllt sein muss, damit das Rechtsgeschäft wirksam ist. Zum äußeren Tatbestand gehören unstreitig alle Fragen, die die Art und Weise der Rechtshandlung regeln, wie Mündlichkeit, Schriftlichkeit, öffentliche Beglaubigung, Beurkundung etc. (Staudinger/Winkler v. Mohrenfels (2007) EGBGB Art. 11 Rn. 34; Erman/Hohloch 13. Aufl. EGBGB Art. 11 Rn. 1). Die Regelung, dass die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung oder Auflösungsvertrag der Schriftform bedarf, ist ein Formerfordernis in diesem Sinne.
(d) Der hiergegen erhobene Einwand, dass der Schwerpunkt der Regelung im Beendigungsschutz liege, weshalb Art. 30 EGBGB als speziellere Kollisionsnorm greife, vermag nicht zu überzeugen. Die Differenzierung zwischen Formvorschriften einerseits und inhaltlichen Bestimmungen andererseits ist auf kollisionsrechtlicher Ebene mittels Qualifikation vorzunehmen. Ausgangspunkt bildet nach allgemeinen Grundsätzen die lex fori, mithin das deutsche Recht (HK-BGB/Ansgar Staudinger EGBGB Art. 11 Rn. 7). Mit dem Schriftformgebot für Kündigungen oder Auflösungsverträge ist schon nach dem Wortlaut des § 623 BGB eindeutig die Art und Weise der Äußerung einer Willenserklärung geregelt. Nach dem Zweck der Vorschrift ist kein anderes Verständnis geboten. Die Norm soll nach der Gesetzesbegründung größtmögliche Rechtssicherheit gewährleisten, Beweiserhebungen über das Vorliegen von Kündigungen oder den Abschluss von Aufhebungsverträgen durch die Gerichte vermeiden und diese dadurch entlasten (BT-Drucks. 14/626 S. 11 zu Art. 2). Gleichrangig mit dieser Klarstellungs- und Beweisfunktion bezweckt § 623 BGB auch den Schutz beider Vertragsparteien vor Übereilung und entfaltet damit eine Warnfunktion (BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 25, AP Nr. 41 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag; Ascheid/Preis/Schmidt/Greiner BGB § 623 Rn. 2). Diese Gesetzeszwecke begründen kein Inhaltserfordernis im Sinne eines Kündigungs- bzw. Beendigungsschutzes, das die Qualifikation der Norm als Formvorschrift i.S.d. Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF) in Frage stellen bzw. sie dem Art. 30 EGBGB unterwerfen könnte. Die zur Begründung einer hierzu abweichenden Auffassung zitierten Urteile des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (v. 27. Mai 2003 - 16 Sa 1453/02 - Rn. 24; 7. Juli 2011- 15 Sa 311/11 - Rn. 30) sind insoweit unergiebig, als sich diese nicht auf Art. 11 EGBGB (aF) befassen.
(e) Der Anwendung des Art. 11 Abs. 1 EGBGB auf die Kündigung von Arbeitsverträgen steht auch die Unanwendbarkeit dieser Vorschrift auf Verbraucherverträge nach Art. 29 Abs. 3 EGBG nicht entgegen. Der Arbeitsvertrag ist zwar Verbrauchervertrag im Sinne von § 310 Abs. 3 BGB, nicht aber auch ein solcher i.S.d. EGBGB bzw. der Rom I-VO, denen eine selbständige und deutlich engere Begriffsbestimmung des Verbrauchervertrags mit einer überschneidungsfreien Systematik in Abgrenzung zum Arbeitsvertrag zugrunde liegt (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - Rn. 43, AP Nr. 1 zu § 310 BGB; Staudinger/Winkler v. Mohrenfels (2007) Art. 11 EGBGB Rn. 88). Da Art. 11 EGBGB (aF) - wie auch Art. 11 Rom I-VO - keine Privilegierung für arbeitsrechtliche Rechtsgeschäfte vorsieht, verbleibt es für die Frage der formgültigen Vornahme solcher Rechtsgeschäfte daher bei der alternativen Anknüpfung der Form nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF). Dahinter steht eine bewusste Entscheidung des Normgebers, dem die Überlegung zur Herausnahme von Arbeitsverträgen aus dem Anwendungsbereich der Norm bekannt war, eine solche letztlich aber verworfen hat (vgl. Materialien zum EVÜ, Bericht von Giuliano/Lagarde, BT-Drs. 10/503, S. 34, 64). Eine einschränkende Auslegung der Norm ist angesichts ihres klaren Wortlauts und des eindeutigen gesetzgeberischen Willens nicht möglich.
(f) Für den mit der Berufung verfolgten Ansatz der Klägerin, das Formstatut nur auf den Abschluss von Arbeitsverträgen gerichtete Formvorschriften, nicht aber auch auf Kündigungen anzuwenden, ist daher kein Raum. Das gilt auch für die in der juristischen Literatur vertretenen Ansichten, Art. 11 Abs. 1 EGBGB (aF) bzw. Art. 11 Abs. 3 Rom I-VO im Wege der Auslegung, der analogen Anwendung des Art. 29 Abs. 3 EGBGB (aF) bzw. 11 Abs. 4 Rom I-VO oder der teleologischen Einschränkung der Norm nicht oder nur eingeschränkt auf die Kündigung von Arbeitsverhältnissen anzuwenden (s. Übersicht in EuArbRK/Krebber VO (EG) 593/2008 Art. 11 Rn. 2). Der Umstand, dass Schriftformerfordernisse wie das aus § 623 BGB durch eine entsprechende Ortswahl umgangen und damit der durch Art. 30, 34 EGBGB (aF) bzw. Art. 8, 9 Rom I-VO bezweckte kollisionsrechtliche Arbeitnehmerschutz entwertet werden könnten (vgl. Gamillscheg ZfA 1983, 307 (355); Deinert IntArbR § 8 Rn. 5; EuArbRK/Krebber VO (EG) 593/2008 Art. 11 Rn. 2), rechtfertigt es nicht, Art. 11 EGBGB (aF) unangewendet zu lassen bzw. die Anknüpfung an den Vornahmeort für arbeitsrechtliche Rechtsgeschäfte zu versagen. Für eine Anwendung des für den Arbeitnehmer günstigsten Formstatuts (Staudinger/Magnus (2002) EGBGB Rn. 185 Art. 8 Rn. 182 f.) oder eine Beurteilung der Formwirksamkeit nur nach dem Arbeitsvertragsstatut (EuArbRK/Krebber VO (EG) 593/2008 aaO.; MHdB ArbR/Birk, 2. Aufl. 2000, § 20 Rn. 67), fehlt es an einer tragfähigen normativen Grundlage (vgl. MHdB ArbR/Oetker § 13 Rn. 140). § 623 BGB ist, da er keine gesetzliche Vermutung oder Beweislastverteilung regelt, auch nicht als prozessuale Regelung mit der Folge zu qualifizieren, dass das Formstatut über Art. 32 Abs. 3 EGBGB bzw. Art. 18 Rom I-VO auszuschließen wäre (so EuArbRK/Krebber VO (EG) 593/2008 aaO.). Denkbar ist, dass der Wahl des Vornahmeortes im Einzelfall bei Vorliegen der nach dem Arbeitsvertragsstatut zu beurteilenden Voraussetzungen der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen könnte (vgl. Staudinger/Winkler v. Mohrenfels (2007) EGBGB Art. 11 Rn. 88; MHdB ArbR/Oetker § 13 Rn. 66). Für eine rechtsmissbräuchliche Wahl des Vornahmeortes der Kündigung bestehen im Streitfall jedoch keine Anhaltspunkte. Eine solche ist vielmehr auszuschließen, da die Beklagte an dem von ihr behaupteten Vornahmeort in A, Illinois, ihren Sitz hat und es damit berechtigte Gründe dafür gegeben hat, von dort aus auch die Kündigung zu versenden.
(g) Ob die Kündigung von diesem Ort versandt wurde und damit für die Frage ihrer Formgültigkeit die Ortsform gemäß Art. 11 Abs. 1 2. Alt EGBGB (aF) maßgeblich ist, könnte letztlich dahingestellt bleiben. Denn die Kündigung genügt der Geschäftsform gemäß Art. 11 Abs. 1, 1. Alt EGBGB (aF), das sich wegen der getroffenen Rechtswahl und der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses mit der durchgehenden Anwendung der AFA-Vereinbarung nach US-amerikanischem Recht richtet. Ein Rückgriff auf das objektive Vertragsstatut über einen Günstigkeitsvergleich nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB erfolgt wegen des Zwecks des insoweit vorrangigen Art. 11 EGBGB (aF), die formgültige Vornahme von Rechtsgeschäften zu erleichtern, nicht. Zudem steht aufgrund der Gesamtumstände auch zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass die Kündigung durch die Beklagte von ihrem Sitz in A, Illinois vorgenommen, d. h. von dort aus versendet worden ist. Herr K, der die Kündigung signiert hat, war am Sitz der Beklagten dienstansässig. Dort befindet sich auch die HR-Abteilung der Beklagten, von deren E-Mail-Adresse (XXXXXXX) die E-Mail verschickt worden ist. Anhaltspunkte dafür, dass die E-Mail von einem anderen Staat aus verschickt worden sein könnte, sind nicht ersichtlich. Darüber hinaus versandte die Beklagte ausweislich der Absenderangaben auf den von ihr vorgelegten Kurierschreiben Kündigungen auch per Kurier aus A, Illinois, die die Adressaten jedenfalls in zahlreichen Parallelverfahren erreichten. Auch wenn die Klägerin den Zugang eines solches Schreibens bestreitet, sind keine plausiblen Gründe dafür ersichtlich, dass die Kündigung, sei es per E-Mail oder per Kurier, von einem anderen Ort als dem abgesandt worden sein könnte, in dem sich Herr K als Vertreter befand (Art. 11 Abs. 3 EGBGB (aF).
bb) Eine Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich ferner nicht im Hinblick auf die bestrittene Vertretungsmacht des Herrn K. Auch diese Frage ist nach US-amerikanischem Recht bzw. dem Recht des Bundesstaates Illinois zu entscheiden, da das Geschäftsstatut auch über die Zulässigkeit einer Vertretung ohne Vertretungsmacht sowie über die Genehmigungsfähigkeit, das „Wie“ und die Wirkungen einer Genehmigung entscheidet. In diesem Fall kommt kein abweichendes Vollmachtstatut zur Anwendung, da die Genehmigung nicht die Vollmacht nachträglich heilen oder ergänzen soll, sondern die Heilung des Hauptgeschäfts anstrebt (vgl. offenlassend: BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 122 mwN., AP Nr. 1 zu § 343 InsO). Aber auch bei Anwendung deutschen Rechts erweist sich die Kündigung nicht deshalb als unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht ausgesprochen worden wäre.
(1) Unzweifelhaft können auch nach dem Recht des Bundesstaates Illinois Arbeitsverträge auf Seiten des Arbeitgebers durch einen Vertreter abgeschlossen und gekündigt werden. Schon aufgrund der Stellung des Herrn K im Unternehmen ist davon auszugehen, dass er die Vertretungsbefugnis zum Kündigungsausspruch hatte. Dieser handelte ersichtlich für die Beklagte in seiner Funktion als „Managing Director - Inflight Crew Planning, Scheduling and Administration“ und damit als für die Planung und Verwaltung der Bordbesatzung zuständiger Geschäftsführer. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass er die Kündigung aussprach, ohne von der Beklagten hierzu bevollmächtigt gewesen zu sein. Aufgrund des Schreibens ihres Finanzvorstands M vom Juli 2021 ergibt sich vielmehr unmissverständlich, dass Herr K zum Ausspruch der Kündigung autorisiert war. Herr M war, wie dem für die C Zweigniederlassung der Beklagten vorgelegten Handelsregister zu entnehmen ist, im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs als Direktor einzelvertretungsberechtigt, so dass eine Bevollmächtigung des Herrn K durch ihn möglich war. Auf die Frage, ob nach dem Recht des Bundesstaates Illinois im Falle einer unterstellten fehlenden Vertretungsbefugnis ein auf den Zeitpunkt der Kündigung rückwirkende Genehmigung angenommen werden könnte, kommt es hiernach nicht an.
(2) Die Kündigung wäre unter diesem Gesichtspunkt auch nicht bei Anwendung deutschen Rechts unwirksam. Eine Vertretung ohne Vertretungsmacht ist beim Ausspruch einer Kündigung gem. § 180 Satz 1 BGB unzulässig. Nach § 180 Satz 2 BGB findet jedoch § 177 BGB entsprechende Anwendung, wenn der Erklärungsempfänger die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht nicht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts, also unverzüglich i.S.v § 174 S. 1 BGB beanstandet. Die Vertretungsmacht ist unverzüglich i.S.v. § 174 Satz 1, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zu rügen. Geschieht das nicht, ist die Kündigung dem Arbeitgeber mit Zugang der Genehmigung beim Arbeitnehmer zuzurechnen (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 65 mwN., AP Nr. 23 zu § 620 BGB Kündigungserklärung). Da im Streitfall eine unverzügliche Zurückweisung der Kündigung nicht erfolgte, war sie nach § 177 Abs. 1, § 180 Satz 2 BGB genehmigungsfähig. Eine Genehmigung der Kündigung wurde von der Beklagte ausweislich der vorgelegten Erklärung ihres Finanzvorstandes M. Mit der Verteidigung gegen die vorliegende Klage liegt jedenfalls auch eine stillschweigende Genehmigung der Kündigungserklärung vor.
cc) Die Kündigung vom 29. September 2020 ist nicht wegen Verstößen gegen Kündigungsschutzbestimmungen des US-amerikanischen Rechts bzw. des Bundesstaates Illinois unwirksam.
(1) Nach der im amerikanischen Rechtskreis vorherrschenden „at-will“-Doktrin kann jede Partei ein unbefristetes Arbeitsverhältnis jederzeit kündigen, ohne eine
Rechtfertigung hierfür vortragen zu müssen (Wisskirchen, Arbeitsrecht USA, Schriftenreihe International, 2011, S. 51; Kittner/Kohler Kündigungsschutz in Deutschland und in den USA BB 2000, Beilage 4 S. 1, 4; Hess. LAG 4. Oktober 2010 - 16 Sa 1982/09 - Rn. 35, juris). Nach Angaben des Arbeitsministeriums von Illinois (https://labor.illinois.gov/faqs.html) ist Illinois nach wie vor ein sog. „at-will employment“-Staat (vgl. zur Anwendung der at-will-Doktrin auf Beschäftigte aus der Rechtsprechung des Staates Illinois: Jandeska v. Prairie International Trucks, Inc., 893 N.E. 2d 673, 675 (2008); Sherman v. Kraft General Foods, Inc., 272 Ill.App.3d 833, 836, 209 Ill. Dec. 530, 651 N.E.2d 708, 710 (1995); Robinson v. BDO Seidman, LLP, 367 Ill. App. 3d 366, 854 N.E. 2d 767, 770 (2006)). Hiernach war die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien jederzeit ohne Grund und ohne Einhaltung einer bestimmten Frist oder Form möglich.
(2) Zwar ist die „Employment-at-will“-Doktrin in verschiedener Hinsicht eingeschränkt, etwa auf Bundesebene durch Antidiskriminierungsgesetze (Civil Rights Act von 1964) und in anderen Bereichen, für die Maßregelungsverbote normiert sind (s. Übersicht in Wisskirchen, Arbeitsrecht USA, S. 51 ff., aaO.; Hess. LAG Hessen 4. Oktober 2010 -16 Sa 1982/09 – aaO.). Außerdem sind auf Basis des Common Law Fallgruppen entwickelt worden, wonach die Kündigung des Arbeitnehmers nach einer Gesamtschau aller Umstände unwirksam sein kann. Dazu zählen die Kündigung nach anderweitiger Zusage des Arbeitgebers, die Kündigung unter Verletzung von Treu und Glauben und die Kündigung unter Verletzung der öffentlichen Ordnung (Public-Policy) (vgl. Wisskirchen, Arbeitsrecht USA, S. 54 ff. aaO. Hess. LAG 4. Oktober 2010 - 16 Sa 1982/09 - aaO.). In diesem Rahmen kann nach der sog. „implied-in-fact-doctrin“ eine Übermaßkontrolle durchzuführen sein, die sich allerdings auf eine Angemessenheits- bzw. Plausibilitätskontrolle und in erster Linie auf verhaltensbedingte Kündigungen (in der Terminologie des deutschen Rechts) beschränkt (Kittner/Kohler, Kündigungsschutz in Deutschland und den USA, aaO., S. 11 ff.; Sachverständigengutachten Ziff. 4 b) aa), S. 11). Ferner kann die Beschäftigung „at-will“ durch Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bzw. deren Gewerkschaften eingeschränkt sein (Sachverständigengutachten Ziff. 4 b) aa), S. 10 f.: „Vereinbarung über die Verfestigung des Arbeitsverhältnisses“).
(3) Ein Verstoß gegen gesetzliche Kündigungsverbote des US-amerikanischen Rechts bzw. des Rechts des Staates Illinois oder nach Common Law sind dem Berufungsvorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen und auch ansonsten nicht feststellbar. Die Beklagte beruft sich auf eine unternehmerische Entscheidung bzw. einen betriebsbedingten Kündigungsgrund, so dass eine Übermaßkontrolle nicht durchzuführen ist. Die Klägerin macht nicht geltend, dass sie in unzulässiger Weise unter Verletzung eines gesetzlichen Diskriminierungsverbotes (unfair dismissal), von Treu und Glauben (implied covenant of good faith and fair dealing), der öffentlichen Ordnung (public policy) bzw. wegen der Ausübung eines Rechts gekündigt worden sei. Sie trägt keine Tatsachen dafür vor, die einen Schluss auf in Betracht kommende Kündigungsverbote nach US-amerikanischem Recht zuließen, zumal Rechtsfolge eines Verstoßes gegen ein amerikanisches Kündigungsverbot in der Regel die Zahlung von Schadensersatz, nicht aber die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses wäre (Wisskirchen, Arbeitsrecht USA, S. 61, aaO.).
(4) Verstöße gegen eine Zusage der Beklagten oder gegen (tarif-)vertragliche Vereinbarungen, die die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge hätten, liegen nicht vor.
(a) Die AFA-Vereinbarung enthält keine ausdrücklichen Kündigungsverbote und regelt auch nicht, dass Verstöße der Arbeitgeberin gegen die Vorgaben der Vereinbarung die Unwirksamkeit der Folge hätten. Ausdrücklich sind darin nur Bestimmungen zu (nach deutscher Terminologie) verhaltensbedingten Kündigungen aufgenommen. Gleichwohl ist aufgrund der Vereinbarungen im Pre-Hire-Agreement über eine Erprobungszeit ohne Kündigungsschutz (Ziff. 4) und die Geltung der AFA-Vereinbarung davon auszugehen, dass der Ausspruch auch einer aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochenen Kündigung nach Maßgabe der Bestimmungen in der AFA-Vereinbarung beschränkt war (s. Sachverständigengutachten Ziff. 4 a) bb) S. 12). So sind den Regelungen in Abschnitt 17 (Filling of Vacancies/Füllen von Vakanzen), Unterabschnitt J (Surplus Procedure/Überschussverfahren) und in Abschnitt 18 (Reduction in Personnel/Personalabbau) Beschränkungen bzw. Ansprüche der Beschäftigten bei Maßnahmen der Personalanpassung und des Personalabbaus zu entnehmen. Nach Abschnitt 17 J 2. sind „überzählige“ Beschäftigte einer Basis auf andere freie Stellen in anderen Basen zu versetzen. Nach Abschnitt 18 A. 1. der AFA-Vereinbarung werden die Beschäftigten im Falle des Personalabbaus unter Berücksichtigung der Seniorität (Dienstalter) unfreiwillig beurlaubt („involuntarily furloughed“), wobei sich die Anzahl der unfreiwillig Betroffenen um die Zahl der Beschäftigten reduziert, die sich zu einer freiwilligen Beurlaubung bereit erklären. Außerdem ist den Regelungen zur Seniorität in Abschnitt 14 A. 3. AFA-Vereinbarung immanent, dass aufgrund Personalabbaus beurlaubte Beschäftigte bei frei werdenden Stellen und Eignung - wiederum nach einer Auswahl unter Berücksichtigung der Seniorität - einen Anspruch auf „Wiederbeschäftigung“ (re-employment) haben.
(b) Die Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung vom 29. September 2020 nach den Bestimmungen der AFA-Vereinbarung und eines Anspruchs der Klägerin auf Feststellung des Fortbestandes ihres Arbeitsverhältnisses ist dem erkennenden Gericht jedoch verwehrt. Dies folgt aus dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens zur ausschließlichen Spruch- und Auslegungskompetenz des „System Board of Adjustment“. Damit erübrigt sich auch die Frage nach der Auslegung der Regelungen der AFA-Vereinbarung. Die diesbezügliche Fragestellung zu den Auslegungsgrundsätzen nach US-amerikanischem Recht ist für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich.
(aa) Nach § 184 des Railway Labor Acts (45 U.S.C. § 184 [RLA]) sind individualarbeitsrechtliche Streitigkeiten von Arbeitnehmern einer Fluggesellschaft und ihrer Arbeitgeberin, einschließlich von Bestandsstreitigkeiten ausschließlich vor tariflichen Schiedsgerichten auszutragen. Die Tarifpartner sind nach diesen gesetzlichen Vorgaben verpflichtet, solche einzurichten und haben dies im Streitfall ausweislich der Regelungen in den Abschnitten 23 und 24 AFA auch umgesetzt. Dies gilt für tariflich gebundene Arbeitnehmer. Da die Klägerin Mitglied der AFA ist und sich ihre Tarifbindung auch von Gesetzes wegen ergibt (s. Sachverständigengutachten Ziff. 2 S. 5: Steele v. Louisville & Nashville Railroad, 322 U.S. 192 (1944); J.I. Case v. National Labor Relations Board, 321 U.S. 322 (1944); Virginian Railway v. System Federation No. 40, 300 U.S. 515 (1937); Order of Railroad Telegraphers v. Railway Express Agency, 321 U.S. 342 (1944)), ist diese Voraussetzung erfüllt. Im Übrigen haben die Parteien die AFA-Vereinbarung in Ziff. 3, 4 und 6 der Pre-Hire-Agreements uneingeschränkt in Bezug genommen.
(bb) Die Zuständigkeit des System Boards ist umfänglich, abschließend und ausschließlich (US-Supreme Court: „mandatory, exclusive and comprehensive jurisdiction“, Brotherhood of Locomotive Engineers v. Louisville & Nashville R.R., 373 U.S. 33, 38; Order of Ry Conductors v. Pitney, 326 U.S. 561 (1946); s. dazu auch 45 U.S.C. § 184). Dies ist auch ausdrücklich in Ziff. 6 des Pre-Hire-Agreements der Parteien festgehalten. Dementsprechend heißt es auch in Abschnitt 24 J AFA-Vereinbarung, dass die Entscheidungen des System Boards in allen Fällen, mit denen er ordnungsgemäß befasst werden kann, endgültig und für die Beteiligten verbindlich sind. Aus der umfänglichen und ausschließlichen Spruchkompetenz des System Boards folgt zunächst, dass dieses auch zur Anwendung des staatlichen Arbeitsrechts berufen ist und zwar unter Einschluss etwaiger Regelungen des Railway Labor Acts (und selbst des Civil Rights Act usw.). Weiter ergibt sich, dass es den Vertragsparteien nicht möglich ist, in einschlägigen Streitigkeiten staatliche Gerichte anzurufen und zwar ganz gleich, ob sie sich diesbezüglich an ein bundesstaatliches Gericht oder ein Bundesgericht wenden wollten (s. Sachverständigengutachten Ziff. 2 S. 5: Steelworkers v. Warrior & Gulf, 363 U.S. at 578; International Association of Machinists and Aerospace Workers v. Alaska Airlines, Inc., 813 F.2d 1038 (9th Cir. 1987); International Ass’n of Machinists and Aerospace Workers, AFL-CIO v. Aloha Airlines, 776 F.2d 812 (9th Cir. 1985).
(cc) Nach diesen Rechtsgrundsätzen scheidet eine Überprüfung der Kündigung vom 29. September 2020 bzw. die Feststellung des unbegrenzten Fortbestehens gemäß dem Klagebegehren anhand der AFA-Vereinbarung durch das erkennende Gericht aus. Dem steht die grundsätzliche Unzulässigkeit von Einzelschiedsvereinbarungen nach deutschem Arbeitsrecht (§ 101 Abs. 2 ArbGG) nicht entgegen.
α) Bei grenzüberschreitenden Rechtsverhältnissen richtet sich die Zulässigkeit eines Schiedsvertrages bei tatsächlich bestehendem Auslandsbezug nach dem jeweils anzuwendenden Arbeitsvertragsstatut. Ist ausländisches Recht vereinbart, ist die Schiedsabrede gültig, wenn sie in dem anzuwendenden Recht vorgesehen ist. Dies ist dann auch bei einer Klage vor einem deutschen Gericht zu beachten (GMP/Germelmann ArbGG § 101 Rn. 4 mwN.; Schwab/Weth/Zimmerling § 4 Rn. 3 mwN.; GK-ArbGG/Schütz § 4 Rn. 16 f.; GK-ArbGG/Krumbiegel § 101 Rn. 7).
β) Das folgt daraus, dass das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts zu beurteilen sind, wenn - wie im Streitfall - zeitlich noch die Art. 27 ff. EGBGB (aF) zur Anwendung kommen (BGH 7. Juni 2016 - KZR 6/15 – Rn. 44, BGHZ 210, 292; 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08 - NJW-RR 2011, 1350, Rn. 38). Hiernach ist aufgrund der von den Parteien getroffenen Rechtswahl US-amerikanisches Recht bzw. das des Staates Illinois maßgeblich. Dies wäre auch bei Anwendung der Kollisionsregelungen nach internationalem Verfahrensrecht der Fall, auf die nach der Aufhebung der Art. 27 ff. EGBGB (aF) wegen des ausdrücklichen Ausschlusses von Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen aus dem Anwendungsbereich der Rom I-VO (Art.1 Abs. lit. e) zurückzugreifen ist. Danach unterliegt die Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung in analoger Anwendung von Art. V Abs. 1 lit. a des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ) vorrangig dem von den Parteien gewählten Recht und hilfsweise dem Recht des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist (vgl. BGH 26. November 2020 - I ZR 245/19 - Rn. 49, NJW-RR 2021, 376 mwN.). Auch nach diesen beiden Alternativen richtet sich die Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung mithin nach US-amerikanischem Schiedsrecht. Eine unmittelbare Anwendung des UNÜ auf den Streitfall scheidet zwar aus, da dieses nach seinem Anwendungsbereich in Art. I UNÜ allein für die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen gilt und zudem Schiedssprüche, die nur schuldrechtliche Wirkungen entfalten und aus denen deshalb nicht vollstreckt werden kann, nicht unter das UNÜ fallen (vgl. Hausmann in Reithmann/Martiny internationales Vertragsrecht 6. Aufl. Rn. 7.234 mwN.). Eine analoge Anwendung des Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ in sämtlichen Verfahrensstadien ist jedoch nach teleologischer Auslegung unter Berücksichtigung des "Prinzips des inneren Entscheidungseinklangs" geboten (vgl. Epping, Die Schiedsvereinbarung im internationalen privaten Rechtsverkehr nach der Reform des deutschen Schiedsverfahrensrechts, 1999, S. 41; BGH 26. November 2020 - I ZR 245/19 - Rn. 49 aaO.)
γ) Nach diesen Rechtsgrundsätzen kann der abweichenden Auffassung des Bundesarbeitsgerichts in Rechtsstreiten der Beklagten mit zugrunde liegenden gleichlautenden Vertragsbedingungen, wonach Ziff. 6 des Pre-Hire Agreements nach Maßgabe des § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG keine durch deutsche Gerichte zu beachtende Schiedsvereinbarung enthalte (BAG 13. November 2007 - 9 AZR 134/07 - Rn. 69, AP Nr. 8 zu Art. 27 EGBGB m. Anm. Knöfel), jedenfalls nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Keine Bedenken bestehen, sollte die Unbeachtlichkeit der Schiedsvereinbarung für deutsche Gerichte nach dieser Entscheidung nur auf die - im Streitfall nicht erhobene - Einrede der Schiedsvereinbarung bezogen sein und damit nur die Zulässigkeitsprüfung der Klage betreffen. Hierfür spricht, dass die Ausführungen zur Unbeachtlichkeit der Schiedsvereinbarung in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde liegenden Fall im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung erfolgten. Insoweit sind die deutschen Gerichte nach den Grundsätzen der lex fori nicht an einer Sachentscheidung gehindert. Der Ausschluss der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit ist wegen der grundsätzlichen Unzulässigkeit von Einzelschiedsvereinbarungen auch bei Vorliegen einer nach ausländischem Recht zu beurteilenden Schiedsvereinbarung objektiv nicht schiedsfähig, §§ 4, 101 Abs. 2 ArbGG. Für eine Klageabweisung als unzulässig ist in dieser Konstellation im arbeitsgerichtlichen Verfahren kein Raum, wenn die geltend gemachten Ansprüche auch nach deutschem Recht in Betracht kommen. Andernfalls würde die nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB und Art. 34 EGBGB durchzuführende Überprüfung der Kündigung nach den zwingenden Regelungen des deutschen Rechts umgangen. Die Feststellung des Bundesarbeitsgerichts, Ziff. 6 des Pre-Hire Agreements enthalte keine durch deutsche Gerichte zu beachtende Schiedsvereinbarung, kann jedoch nicht dahin verstanden werden, dass die Schiedsvereinbarung auch nach dem materiellen Recht des Arbeitsvertragsstatuts als unzulässig zu erachten ist und die deutschen Gerichte daher zu einer inhaltlichen Überprüfung der Kündigung nach den Vorgaben der AFA-Vereinbarung berufen wären. Dies ergibt sich aus den dargestellten Kollisionsregelungen, nach denen die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung nach US-amerikanischem Recht zu beurteilen ist.
δ) Die Unbeachtlichkeit der Schiedsvereinbarung für die deutschen Gerichte folgt nicht über einen auf §§ 4, 101 ArbGG gestützten Günstigkeitsvergleich nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) oder wegen der Qualifizierung dieser Regelungen als Eingriffsnormen nach Art. 34 EGBGB (aF). Zwar gehören zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne dieser Normen auch grundlegende verfahrensrechtliche Garantien vor staatlichen Gerichten (GK-ArbGG/Krumbiegel § 101 Rn. 7). Inwieweit dazu der durch §§ 4, 101 ff. ArbGG den Parteien des Arbeitsvertrags gewährleistete Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gehört, kann dahingestellt bleiben, da dieser durch die zwischen den Parteien getroffene Schiedsvereinbarung unberührt geblieben ist. Ein Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit wurde, wie das vorliegende Verfahren zeigt, durch die Schiedsvereinbarung gerade nicht bewirkt. Durch diese wird der mit § 4 ArbGG intendierte Zweck nicht vereitelt, der darin liegt, im Interesse der Arbeitsvertragsparteien sicherzustellen, dass das materielle Arbeitsrecht in jedem Fall mit Hilfe staatlicher Gerichte durchgesetzt werden kann und mit der verfahrensmäßigen Absicherung vor diesen eine stärkere Rechtssicherheit und einheitlichere Rechtsanwendung gewährleistet wird (GMP/Germelmann ArbGG § 4 Rn. 1; BeckOK ArbR/Clemens ArbGG § 4 Rn. 1). Der hiernach gewährte Rechtsschutz erfasst die Durchsetzung des deutschen materiellen Arbeitsrechts, nicht aber auch solcher Rechte, die sich aus ausländischem Recht ergeben. Für diese steht der Zweck einer einheitlicheren Rechtsanwendung außer Frage. Die Geltendmachung der Rechte nach den zwingenden Bestimmungen des deutschen Rechts in dem eingeleiteten Klageverfahren wird durch die Schiedsvereinbarung nicht beschränkt.
ε) Wenn Beschäftigten in einem Tarifwerk nach US-amerikanischem Recht über den at-will-Grundsatz hinaus Rechte im Sinne eines Kündigungsschutzes eingeräumt werden, deren Durchsetzbarkeit jedoch unter Ausschluss des Rechtswegs zu den Gerichten der Vereinigten Staaten und des Staates Illinois (§ 184 Railway Labor Act) von einer Entscheidung einer in diesem Tarifvertrag geltend gemachten Schlichtungsstelle abhängig gemacht werden, ist eine Prüfung bzw. Feststellung etwaiger Ansprüche im vorliegenden Verfahren daher ausgeschlossen, solange das Bestehen von Ansprüchen durch die Schlichtungsstelle nicht festgestellt ist. Schiedsunfähig sind solche Ansprüche, die sich nach deutschem Recht ergeben, nicht aber auch solche, die nach US-amerikanischem Recht unter den hiernach maßgeblichen Voraussetzungen in Betracht kommen. Andernfalls würde das Gericht Ansprüche feststellen bzw. zuerkennen, die nach dem zu prüfenden Recht des maßgeblichen Arbeitsvertragsstatuts nicht entstanden sind.
ζ) Ein Anspruch der Klägerin auf Feststellung des Fortbestandes ihres Arbeitsverhältnisses auf Grundlage der AFA-Vereinbarung besteht mangels einer hierfür erforderlichen Entscheidung des System Boards mithin nicht. Dieses hat vielmehr die Beschwerde der Gewerkschaft AFA vom 26. Juni 2020 (MEC 6-20) zurückgewiesen und festgestellt, dass ein Verstoß gegen Abschnitt 17 oder andere Bestimmungen der AFA-Vereinbarung im Hinblick auf eine Versetzungsmöglichkeit auf andere internationale Basen (B) nicht vorliege. Dass dieser Beschluss nicht ordnungsgemäß zustande gekommen sein könnte, ist nicht ersichtlich, aber auch für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich. Denn auch in diesem Fall läge die erforderliche Feststellung eines Anspruchs durch das System Board nicht vor. Im Übrigen wäre die Rüge eines nicht ordnungsgemäßen Beschlusses von der Gewerkschaft zu erheben gewesen. Zudem wäre bei Nichtvorliegen eines ordnungsgemäßen Beschlusses ein Flugbegleiter nicht gehindert gewesen, eine Individualbeschwerde beim System Board einzulegen. Soweit das System Board in dem Beschluss vom 26. Juni 2020 die Frage offengelassen hat, „welche Rechten und Vorteile den betroffenen Flugbegleitern nach Erlass der Entscheidung zustehen“ und den „Parteien die Möglichkeit [belassen hat], ihre diesbezüglichen Argumente umfassend zu entwickeln und darzulegen“, ist festzustellen, dass weder die Gewerkschaft noch - soweit für das Gericht ersichtlich - die Klägerin hiervon Gebrauch gemacht bzw. eine weitere Eingabe an das System Board gemacht hätten. Vielmehr hat die Gewerkschaft ihre weitere Beschwerde vom 1. Juli 2020, mit der sie gegen die Kündigungen die Möglichkeit einer freiwilligen Beurlaubung bzw. Freistellung eingewandt hatte, nach der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung vom 28. Oktober 2020 zurückgenommen und sich verpflichtet, keine weiteren Beschwerden im Zusammenhang mit der Schließung der Basis einzulegen. Aufgrund der dargestellten umfassenden, ausschließlichen und abschließenden Zuständigkeit des System Boards kann sich die Klägerin daher auf eine Unwirksamkeit der Kündigung vom 29. September 2020 wegen der geltend gemachten Verstöße gegen Bestimmungen der AFA-Vereinbarung nicht berufen.
δ) Selbst wenn dies anders zu sehen wäre, ergibt sich der mit dem Antrag zu 1. geltend gemachte Anspruch auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht aus US-amerikanischem Recht bzw. aus der AFA-Vereinbarung, da die Beklagte und die Gewerkschaft AFA als Vertragspartner dieses Tarifwerks einen sich daraus ergebenden etwaigen Kündigungsschutz jedenfalls wieder aufgehoben haben. Die weitreichende Dispositionsbefugnis der Kollektivparteien beinhaltet (auch) im amerikanischen Rechtskreis die Möglichkeit der Modifikation oder Abbedingung tarifvertraglicher Rechte. Sie kann dazu führen, dass den Beschäftigten der auf tariflicher Basis garantierte, ohnehin schwache Kündigungsschutz durch einschlägige Dispositionen wieder verloren geht (Sachverständigengutachten Ziff. 3, 4 a) S.8 f: Kittner/Kohler Kündigungsschutz in Deutschland und in den USA aaO S. 28). Bestimmungen, die diese Dispositionsbefugnis einschränken könnten, enthält die AFA-Vereinbarung nicht und sind auch nicht aus anderen rechtlichen Gründen herleitbar. Die Beklagte und die Gewerkschaft AFA haben sich in den Vereinbarungen vom 30. September 2020 und vom 30. Oktober 2020 ausdrücklich auf die Durchführung der Kündigungen verständigt („Flugbegleiter aus (…) C, Deutschland, die nicht in den Vereinigten Staaten stationiert werden können, werden zum 1. Oktober 2020 entlassen“). Damit kann sich die Klägerin auf einen in der AFA-Vereinbarung enthaltenen oder ggf. im Wege einer Rechtsfortbildung gewonnenen Kündigungsschutz nicht berufen.
dd) Die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2020 verstößt nicht gegen zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts i.S.d. Art. 30 und 34 EGBGB (a.F). Sie ist weder sozial ungerechtfertigt und damit nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, noch verstößt sie gegen die Vorgaben aus § 17 Abs. 1, 3 KSchG, § 17 Abs. 2 KSchG oder § 18 KSchG. Mit dem Ausspruch der Kündigung hat die Beklagte jedoch gegen § 622 Abs. 2 BGB verstoßen, da sie die nach § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB einzuhaltende Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Ende eines Kalendermonats nicht eingehalten hat.
(1) Die vorgenannten Vorschriften sind als unabdingbare und damit zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts gemäß Art. 30 Abs. 1 EGBGB anwendbar. Die Wirksamkeit der Kündigung ist, da sie im Vergleich zum schwachen Kündigungsschutz nach US-amerikanischen Recht günstiger sind, anhand dieser Regelungen zu prüfen.
(2) Die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2020 ist durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt und daher sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 1 KSchG.
(a) Der persönliche und der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sind eröffnet, da das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 1 Abs. 1 KSchG länger als sechs Monate bestand und die Beklagte im Inland einen Luftverkehrsbetrieb i.S.v. § 24 Abs. 2 KSchG mit Anknüpfung an ihre „Inflight Service Base“ am C Flughafen unterhielt, in dem mehr als zehn Arbeitnehmer i.S.v. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt wurden.
(aa) Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet nur auf in Deutschland gelegene Betriebe Anwendung (vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 32 mwN, AP Nr. 202 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung), deren Beschäftigtenzahl den erforderlichen Wert erreicht (vgl. BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 654/08 - Rn. 13, EzA Nr. 35 zu § 23 KSchG). Diese auf Betriebe i.S.d. § 23 KSchG bezogene Rechtsprechung gilt im Grundsatz auch für Luftverkehrsbetriebe i.S.d. § 24 Abs. 2 KSchG, wobei diese Norm einen gegenüber Land- und Bodenbetrieben eigenständigen Betriebsbegriff enthält (vgl. BAG 1. Juni 2023 - 2 AZR 150/22 - 17. Januar 2008 - Rn. 33 mwN., AP Nr. 71 zu § 17 KSchG 1969).
(bb) Nach § 24 Abs. 2 KSchG gelten als Betriebe i.S.d. Kündigungsschutzgesetzes u.a. die Gesamtheit der Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebs. Mit der in dieser Regelung enthaltenen Fiktion hat der Gesetzgeber gerade auch Lebenssachverhalte erfasst, bei denen typischerweise Auslandsberührungen zu erwarten sind. Diese hat der Gesetzgeber einer eigenständigen Regelung zugeführt und damit diese Sachverhalte unabhängig von den tatsächlichen Gegebenheiten mit einem Anknüpfungspunkt in Deutschland versehen (BAG 1. Juni 2023 - 2 AZR 150/22 - Rn. 35, aaO.; 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 25, AP Nr. 40 zu § 23 KSchG 1969).
(cc) Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für den betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes kann die Belegenheit bzw. Stationierung der Flugzeuge an inländischen Flughäfen sein (BAG 1. Juni 2023 - 2 AZR 150/22 - Rn. 36, aaO.). Im Streitfall sind und waren die für den Flugverkehr der Beklagten zwischen den USA und C eingesetzten Flugzeuge, auf denen die Klägerin beschäftigt war, zwar nicht in Deutschland stationiert. Der Ort der Stationierung der Flugzeuge kann jedoch nicht als ausschließliches Anknüpfungskriterium für den erforderlichen Inlandsbezug zugrunde gelegt werden. Für die den Einsatz des Bordpersonals betreffende Organisationsstruktur und die Bewertung der Umstände des Vorliegens eines Luftverkehrsbetriebs i.S.d. § 24 Abs. 2 BetrVG macht es in einem Linienflugbetrieb keinen Unterschied, wo die Flugzeuge stationiert sind. Als Anknüpfung an den betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist es daher auch als ausreichend zu erachten, wenn ein ausländisches Luftverkehrsunternehmen eine Basis an einem deutschen Standort unterhält, die Abflugort und Ankunftsort der Flugzeuge und Heimatbasis bzw. Arbeitsort des von dort aus eingesetzten fliegenden Personals ist. Besteht im Inland nur eine einzige Basis, so ist diese in Verbindung mit dem von dort aus eingesetzten Personal die maßgebliche Anknüpfung an den Betrieb i.S.d. § 24 Abs. 2 KSchG, der hiernach aus der Gesamtheit der in dem betreffenden Linienflugbetrieb eingesetzten Flugzeuge gebildet wird. Auf eine im Inland ansässige Leitung oder eine weitergehende Organisationsstruktur kommt es wegen der Fiktionswirkung der Norm nicht an (BAG 1. Juni 2023 - 2 AZR 150/22 - Rn. 36, aaO.).
(b) Die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2020 ist nicht nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, da sie durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt und damit sozial gerechtfertigt ist.
(aa) Dringende betriebliche Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein (vgl. BAG 28. Februar 2023 - 2 AZR 227/22 - Rn. 10 mwN., AP Nr. 215 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).
(bb) Dass die Beklagte vor dem 5. Juni 2020 die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, ihre Basis in C zu schließen, und diese Entscheidung auch umgesetzt hat, steht zur Überzeugung der Berufungskammer aufgrund der zu beurteilenden Gesamtumstände fest. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden, dass die organisatorische Einheit nach dem 1. Oktober 2020 noch vorhanden gewesen oder gar noch als Einsatzort für fliegendes Personal genutzt worden wäre. Die unternehmerische Entscheidung zur Stilllegung war im Zeitpunkt des Kündigungszugangs umgesetzt. Auch zuvor hatte die Schließung der Basis mit der Kundgabe der Beklagten vom 5. Juni 2020, ihrem Schreiben an die Bundesagentur für Arbeit vom 28. September 2020 und nicht zuletzt mit dem zwischen ihr und der AFA getroffenen Agreement vom 30. September 2020 bereits greifbare Formen angenommen.
(cc) Diese Entscheidung mag in Verbindung mit dem vorübergehenden Einbruch des Flugverkehrs aufgrund der Corona-Pandemie stehen bzw. durch außerbetriebliche Umstände ausgelöst worden sein. Gleichwohl liegt mit der Entscheidung zur endgültigen Schließung der Basis eine gestaltende Unternehmerentscheidung und nicht etwa eine solche vor, die ausschließlich dazu dienen sollte, die Auswirkungen außerbetrieblicher Gründe innerbetrieblich umzusetzen. Es handelt sich mithin um keine sog. selbstbindende Unternehmerentscheidung, aufgrund derer es eines dezidierten Tatsachenvortrags des Arbeitgebers zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses bedurft hätte (vgl. BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18 - AP Nr. 189 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Die im Rahmen der unternehmerischen Freiheit aus innerbetrieblichen Gründen getroffene Entscheidung ist nicht zu beanstanden. Sie trägt - wie grundsätzlich jede unternehmerische Entscheidung, die vom Kündigungsentschluss trennbar ist - eine Vermutung für ihre sachliche Berechtigung in sich (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21 mwN., AP Nr. 191 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Umstände für eine offensichtlich unsachliche, unvernünftige oder willkürliche Entscheidung sind weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich.
(dd) Mit der Schließung der Basis in C und dem damit einhergehenden Wegfall der Heimatbasis als dem Ort, ab dem die von der unternehmerischen Entscheidung betroffenen Flugbegleiter eingesetzt wurden, entfiel die wesentliche Anknüpfung an den in Deutschland belegenen Luftverkehrsbetrieb, der damit stillgelegt wurde. Aus dem Umstand, dass die Beklagte den Linienflugbetrieb zwischen den USA und C aufrechterhalten hat und die Flüge nunmehr mit Flugbegleitern anderer Basen bereedert werden, kann eine Fortführung dieses Luftverkehrsbetriebs nicht gefolgert werden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass faktisch von einer Stilllegung des Luftverkehrsbetriebs der Beklagten nicht die Rede sein kann und die Beklagte insbesondere auch ihre Flüge zwischen den USA und C unvermindert fortführt. Entscheidend ist, dass es nicht um einen einheitlich zu betrachtenden Luftverkehrsbetrieb der Beklagten, sondern um einen nach § 24 Abs. 2 KSchG in Deutschland nur angenommenen Luftverkehrsbetrieb geht. Dieser ist jedoch mit Wegfall der ihn begründenden Anknüpfungskriterien bzw. der mit der Schließung der Basis aufgelösten Organisationsstruktur entfallen. Auf den fortgesetzten Einsatz der Flugzeuge im Linienflugbetrieb kann als Anknüpfungspunkt für einen weiterhin bestehen Betrieb i.S.d. § 24 Abs. 2 KSchG allein nicht abgestellt werden. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit von C aus, die losgelöst von einer Basis und einer Stationierung an diesem Ort eingewandt worden ist, besteht nicht. Mit der organisatorischen Entscheidung, die auch beinhaltet, dass die Flüge nicht mehr von Deutschland aus mit Flugbegleitern bereedert werden, sind die Arbeitsplätze mit einem Einsatz ab C entfallen.
(ee) Es bestand keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Unternehmen der Beklagten.
α) Für das Fehlen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich den Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes, genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeiten sei eine Weiterbeschäftigung zu den gleichen Bedingungen nicht möglich. Macht der Arbeitnehmer geltend, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm darzulegen, wie er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Erst daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine solche Beschäftigung nicht möglich war (BAG 1. Juni 2023 - 2 AZR 150/22 - Rn. 55 mwN., aaO.).
β) Die Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 lit. b Satz 3 KSchG, den Arbeitnehmer an einem anderen - freien - Arbeitsplatz im selben oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu beschäftigen, erstreckt sich zwar grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb oder Betriebsteil des Unternehmens (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 28, AP Nr. 202 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; 24. September 2015 - 2 AZR 3/14 - Rn. 18, AP Nr. 209 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Dieser Grundsatz kann jedenfalls nicht in der vorliegenden Konstellation für ein Arbeitsverhältnis gelten, das einem ausländischen Vertragsstatut unterliegt und für das ein weltweiter Versetzungsvorbehalt vereinbart ist. Die Möglichkeit von Versetzungen in Ziff. 4 des Pre-Hire-Agreement geregelt. Darin wird auf die AFA-Vereinbarung verwiesen, in der - wie gesehen - Versetzungen bei der Besetzung von Vakanzen (Abschnitt 17) oder bei Personalanpassungsmaßnahmen (Abschnitt 18) an andere internationale Basen oder an US-Basen vorgesehen sind.
γ) Hiernach oblag es der Klägerin, eine konkrete freie Stelle zu benennen, auf die sie hätte versetzt werden können. Eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einer Stelle am Boden in der Niederlassung der Beklagten am Flughafen in C, die im Kündigungszeitpunkt frei gewesen oder bis zum Kündigungstermin frei geworden wäre, behauptet sie nicht. Soweit sie eine Beschäftigungsmöglichkeit in B beansprucht, hat sie auch für diesen Standort keine konkreten Stellen benannt, die frei gewesen wären. Einer Versetzung in die USA stand eine fehlende aufenthaltsrechtliche Erlaubnis entgegen. Insoweit ist, da die Beklagte das Fehlen freier Stellen zum Kündigungszeitpunkt nicht eingewandt hat, zwar davon auszugehen, dass Beschäftigungsmöglichkeiten im maßgeblichen Zeitraum bestanden. Eine Versetzung der Klägerin auf eine Stelle an einer US-Basis der Beklagten war jedoch nicht möglich, da sie nicht über die aufenthaltsrechtliche Genehmigung bzw. eine Greencard verfügte.
δ) Als rechtlich nicht möglich erweist sich die geltend gemachte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit einer Stationierung an einer US-Basis auf Grundlage des C1/D-Visums. Selbst wenn dies - was im Hinblick auf den maßgeblichen Aspekt der Stationierung nicht der Fall ist - aus aufenthaltsrechtlicher nicht völlig unrealisierbar wäre, wäre eine derart unsichere Vorgehensweise für die Beklagte nicht zumutbar.
αα) Die geltend gemachte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist zwar nicht schon deshalb zu verwerfen, weil die Möglichkeit, auf eigene Kosten in die USA zu reisen, um von dort aus einen Umlauf anzutreten und nach einem Dienstflug in die USA ebenfalls auf eigene Kosten von dort aus wieder auszureisen, nicht als vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Vorgehensweise zu werten wäre. Die Anreise auf eigene Kosten von weit entfernten Wohnsitzen zum Einsatzort war auch hinsichtlich der Basis in C für Flugbegleiter nicht unüblich, die ihre Wohnsitze teilweise außerhalb Deutschlands haben. Ob eine solche Alternative bei einer Stationierung in den USA für die Klägerin zumutbar ist, hätte diese selbst zu entscheiden.
ββ) Mit einem C1/D-Visum ist eine Stationierung als Besatzungsmitglied in den USA, die für die geltend gemachte Beschäftigung vorauszusetzen ist, rechtlich jedoch nicht möglich. Nach Maßgabe der Bestimmungen in § 1101(a)(15)(C)(i) Immigration and Naturalization Act, 8 U.S.C (INA) i.V.m. Title 22 Chapter 1, Sub-chapter E, 22 C.F.R. 41.71. des Code of Federal Regulations (CFR) und unter Berücksichtigung der durch das US Department of State herausgegebenen Verfahrensanweisungen der Foreign Affairs Manual (FAM) berechtigt das C1/D-Visum nicht zur Begründung eines Arbeitsortes in den USA. Ein solcher würde jedoch mit der Stationierung bzw. Zuweisung einer Heimatbasis in den USA begründet werden. Das D-Visum für Besatzungsmitglieder darf ausdrücklich nur verwendet werden, wenn der Inhaber zum Zeitpunkt der Ankunft in den Vereinigten Staaten als Besatzungsmitglied auf dem Schiff oder Flugzeug, mit dem es in die Vereinigten Staaten kommt, beschäftigt ist (9 FAM Ziffer 402.8-3(A)(1) (U) c.: „You must inform the crewmember that the visa may be used only if they are employed as a crewmember on the vessel or aircraft on which they arrive in the United States at the time of arrival to the United States.“.“ Das C1-Visum ist ein Transitvisum und dient damit nur der Durchreise. Das C1/D-Visum ist eine Kombination aus einem Transitvisum (C1) und einem Visum für Besatzungsmitglieder (D). (9 FAM 402.8-5(A)).
γγ) Schon nach dem Zweck des Visums ist auszuschließen, dass dieses zur ständigen Einreise zur Arbeitsaufnahme, geschweige denn zu einer Stationierung des Besatzungsmitglieds und damit zur Begründung seines Arbeitsortes berechtigen könnte. Die Stationierung ist indes zwingende Voraussetzung. Ob sich dies auch in den USA aus gesetzlichen Vorgaben ergibt, kann dahingestellt bleiben, da jedenfalls die AFA-Vereinbarung die Zuweisung einer Heimatbasis für jeden Flugbegleiter voraussetzt. Die Feststellung der Sachverständigen, dass die in Rede stehende An- und Abreise in die USA auf eigene Kosten mit dem C1/D-Visum nicht auszuschließen und von der Akzeptanz der US-Behörden bei den jeweiligen Einreisen abhänge, begründet kein abweichendes Ergebnis. Als für die Prognose einer Akzeptanz der Behörden relevante Tatsachenfragen werden im Gutachten die Häufigkeit und der Turnus der Einreisen sowie eine etwaige Eingliederung in eine US-Basis genannt. Hierzu ist festzustellen, dass beide Aspekte wegen der regelmäßigen Arbeitseinsätze im Arbeitsverhältnis und der erforderlichen Stationierung eine klare negative Prognose für die angedachte Vorgehensweise begründen, soweit diese denn überhaupt als rechtlich zulässig erachtet werden kann. Aufgrund der damit einhergehenden Unsicherheit war es der Beklagten im Hinblick auf einen ungestörten Betriebsablauf nicht zumutbar, eine solche Versetzung vorzunehmen.
(ff) Die von der Klägerin als milderes Mittel eingewandte Kurzarbeit scheidet aus, da es nicht lediglich um einen Personalabbau bzw. einen nur vorübergehend geringeren Bedarf geht, sondern um eine Schließungsentscheidung bezogen auf die Basis in Deutschland.
(gg) Die Kündigung vom 29. September 2020 ist auch nicht wegen einer unzureichenden Sozialauswahl i.S.v. § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. Eine solche war nicht durchzuführen. Die Beklagte hat aufgrund der Schließung ihrer C Basis die Arbeitsverhältnisse aller Flugbegleiter gekündigt hat, die nicht die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine Versetzung in die USA erfüllten. Mit den 92 Flugbegleitern, die in die USA versetzt worden sind, war die Klägerin mangels einer Aufenthaltsberechtigung für die USA schon nicht vergleichbar. Wäre sie mit ihnen vergleichbar gewesen, hätte sich im Übrigen die Frage einer Sozialauswahl im Hinblick auf eine Kündigung nicht gestellt, weil auch sie in diesem Fall in die USA versetzt und nicht gekündigt worden wäre.
(3) Die Kündigung vom 29. September 2020 ist ferner nicht wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 1, 3 KSchG, gegen § 17 Abs. 4 KSchG i.V.m. § 134 BGB oder gegen § 17 Abs. 2 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung unter D. III. bis V. der Entscheidungsgründe, denen die Berufungskammer folgt, wird Bezug genommen.
(a) Die Kündigung der Beklagten ist nicht wegen einer formal oder inhaltlich fehlerhaften Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 1 und 3 KSchG i.V.m. § 134 BGB nichtig.
(aa) Bei der Vorschrift zur Massenentlassungsanzeige handelt es sich um zwingendes Recht, welches darüber hinaus eine Eingriffsnorm i.S.d. Art. 34 EGBGB (aF) ist (vgl. MHdB ArbR/Oetker § 13 Rn. 145 mwN.).
(bb) Die Basis der Beklagten am Flughafen C war ein Betrieb i.S.d. Richtlinie 98/59/EG (Massenentlassungsrichtlinie, MERL) und damit des § 17 KSchG.
(cc) Die Beklagte hat die - aufgrund der Anzahl der Kündigungen - erforderliche Massenentlassungsanzeige vor deren Zugang am 28. September 2021 bei der dafür nach Art. 3 Abs. 1 MERL zuständigen Behörde, der Bundesagentur für Arbeit, ordnungsgemäß erstattet, nämlich bei deren Dienststelle, der Agentur für Arbeit C. Die Anzeige enthält die erforderlichen „Muss-Angaben“ gemäß § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG. Die Abweichung zwischen der angegebenen Anzahl der zu entlassenden Flugbegleiter mit 148 zu der im gerichtlichen Verfahren angegebenen Anzahl von 135 ist unschädlich.
(dd) Unrichtige Angaben hinsichtlich der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer können nur dann zur Unwirksamkeit einer Kündigung führen, wenn sie Auswirkungen auf die Arbeit der Agentur für Arbeit haben konnten (BAG 22 März 2001 - 8 AZR 565/00 - zu B. II. 10 b) der Gründe, AP Nr. 59 zu Art 101 GG; Ascheid/Preis/Schmidt/Moll KSchG § 17 Rn. 182 mwN.). Da die Angabe einer überhöhten Zahl der zu Entlassenden den mit der Anzeige verfolgten arbeitsmarktpolitischen Zweck jedenfalls nicht hinsichtlich der von ihr erfassten Arbeitnehmer negativ beeinflussen kann, führt die beanstandete unrichtige Angabe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.
(ee) Das Fehlen der sog. „Soll-Angaben“ des § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG führt nicht zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und zur Nichtigkeit der im Rahmen der betreffenden Massenentlassung erklärten Kündigung (BAG 19. Mai 2022 - 2 AZR 467/21 - Rn. 13 ff., AP Nr. 63 zu § 17 KSchG 1969).
(b) Die Kündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Konsultation des Betriebsrats gemäß § 17 Absatz 2 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam.
(aa) Auch wenn § 17 Abs. 2 KSchG nur von Betriebsräten spricht, ist er unionsrechtskonform zwar dahin auszulegen (vgl. Schubert/Schmitt ZESAR 2020, 53, 55), dass er in Regelungsbereichen, in denen das Betriebsverfassungsgesetz nicht gilt und daher kein Betriebsrat gewählt werden kann, aber ein dem Betriebsrat vergleichbares Gremium vorgesehen ist, das die Interessen der Belegschaft gegenüber dem Arbeitgeber vertritt, die Beteiligung dieses Gremiums anordnet (BAG 13. Februar 2020 - 6 AZR 146/19 - Rn. 63, AP Nr. 56 zu § 17 KSchG 1969). Maßgeblich für diese Auslegung ist die Definition in Art. 1 Abs. 1 b) der Massenentlassungsrichtlinie (MERL), nach der „Arbeitnehmervertreter“ im Sinne der Richtlinie die Arbeitnehmervertreter nach den Rechtsvorschriften oder Praxis der Mitgliedstaaten sind. Da Art. 1 Abs. 1 lit. b der MERL nicht zwischen gesetzlich und kollektivvertraglich vorgesehenen Arbeitnehmervertretungen differenziert, hat der Arbeitgeber, der einen Flugbetrieb unterhält, die auf der Grundlage eines Tarifvertrags nach § 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG errichtete und nach diesem zuständige Arbeitnehmervertretung zu konsultieren. Auch diese sind Arbeitnehmervertreter i.S.d. Richtlinie (BAG 13. Februar 2020 - 6 AZR 146/19 - Rn. 63).
(bb) Bei der Arbeitnehmervertretung im Sinne der Richtlinie muss es sich gemäß der Definition in Art. 1 Abs. 1 lit. b der MERL jedoch um ein nach nationalem Recht gewähltes Repräsentationsorganhandeln handeln (BAG 13. Februar 2020 - 6 AZR 146/19 - Rn. 60, 61), das nach nationalem Recht die Arbeitnehmerinteressen gegenüber dem Arbeitgeber vertritt (zu Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2001/23/EG Schubert/Schmitt in Oetker/Preis EAS Stand November 2019 B 8300 Rn. 609). Diese Voraussetzungen sind bei dem „F“ offensichtlich nicht erfüllt. Es handelte sich bei diesem zwar um eine Arbeitnehmervertretung, die die Interessen der Flugbegleiter der C Basis gegenüber der Beklagten vertrat und von diesen auch gewählt worden war. Weder die Wahl dieses Repräsentationsorgans noch die Interessenwahrnehmung durch diesen erfolgten jedoch nach deutschem, sondern nach US-amerikanischem Recht bzw. nach Maßgabe der auf Grundlage des Railway Labor Acts geschlossen AFA-Vereinbarung. „Das „Local Council“ war keine nach § 117 Abs. 2 BetrVG gewählte Vertretung, da es nicht durch einen Tarifvertrag nach deutschem Recht errichtet worden ist. Ein Tarifvertrag i.S.d. § 117 Abs. 2 BetrVG unterliegt den allgemeinen tarifrechtlichen Voraussetzungen des Tarifvertragsgesetzes (vgl. BAG 14. Januar 2014 - 1 ABR 66/12 - Rn. 51, AP Nr. 134 zu § 87 BetrVG 1972). Die Vorschrift erfasst daher keine nach ausländischen Rechtsordnungen zustande gekommenes Tarifwerke.
(c) Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt nicht aus einem Verstoß gegen § 18 Abs. 1 KSchG.
(aa) Nach dieser Vorschrift werden anzeigepflichtige Entlassungen vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren
Zustimmung wirksam. Bis zum Ablauf der gesetzlichen Frist kann eine vom Arbeitgeber erklärte Kündigung keine Wirkung entfalten. Die Kündigung nach Anzeigenerstattung bleibt aber als Rechtsgeschäft grundsätzlich wirksam; sie beendet das Arbeitsverhältnis, sofern dieses Ende vor dem Ende der Sperrfrist liegen sollte, nur nicht zu dem in der Kündigungserklärung genannten Zeitpunkt (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn. 24 mwN., AP Nr. 4 zu § 18 KSchG 1969). Ohne Verkürzung der Sperrfrist durch die Agentur für Arbeit endet in diesem Fall nicht vor Ablauf eines Monats.
(bb) Die Beklagte hat die Entlassungssperre nach § 18 Abs. 1 KSchG zwar nicht beachtet, da sie nach ihrer Massenentlassungsanzeige vom 28. September 2020 die Kündigung schon zum 1. Oktober 2020 ausgesprochen hat. Dies begründet aus den Gründen jedoch nicht die Unwirksamkeit der Kündigung. Im Übrigen wirkst sich der Verstoß aufgrund der ordentlichen Kündigungsfrist von sieben Monaten, die die Beklagte aus den nachfolgenden Gründen zu beachten hatte, nicht aus.
(4) Mit dem Ausspruch der Kündigung vom 29. September 2020 hat die Beklagte jedoch gegen § 622 Abs. 2 BGB verstoßen, da sie die nach § 622 Abs. 2 BGB maßgebliche Kündigungsfrist nicht gewahrt hat. Auch insoweit folgt die Berufungskammer den Gründen der angefochtenen Entscheidung und nimmt hierzu auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils unter C. Bezug. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde hiernach durch die Kündigung gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB zum 30. April 2021 beendet.
(a) Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Beklagten rechtfertigen keine abweichende Entscheidung. Diese werden von ihr auf eine fehlende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte und eine fehlende Anwendbarkeit deutschen Rechts auf das Arbeitsverhältnis bzw. darauf gestützt, dass es sich bei der Norm des § 622 BGB um keine Eingriffsnorm i.S.d. Art. 34 EGBGB (aF) handele. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sie wie ausgeführt aus Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 lit. b (i), Abs. 2 Brüssel Ia-VO. Die Regelungen zur Kündigungsfrist nach § 622 BGB sind als zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts nach Art. 30 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (aF) zu beachten.
(b) Entgegen der mit ihrer Berufung vertretenen Ansicht der Klägerin ist die Kündigung als ordentliche Kündigung auszulegen. Sie ist damit nicht mangels Bestimmtheit unwirksam.
(aa) Die Frage der hinreichenden Bestimmtheit der Kündigung erübrigt sich entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht schon deshalb, weil die Anwendung einer deutschen Kündigungsfrist Folge einer rechtlichen Bewertung und nicht einer irgendwie gearteten unklaren Erklärung der Beklagten sei. Kommt eine zwingende Bestimmung des ohne Rechtswahl anwendbaren Rechts über Art. 30 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (aF) zur Anwendung, so ist das Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu prüfen und nicht nur die sich daraus ergebende Rechtsfolge umzusetzen.
(bb) Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Deshalb muss sich aus der Kündigungserklärung oder den Umständen ergeben, ob eine fristgemäße oder eine fristlose Kündigung gewollt ist. Im Fall einer ordentlichen Kündigung genügt regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist (BAG 1. Juni 2023 - 2 AZR 150/22 - Rn. 26 mwN., aaO.).
(cc) Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf den Streitfall ist angesichts des maßgeblichen Vertragsstatuts nicht uneingeschränkt möglich. Die Beklagte hat die Kündigung als US-amerikanische Arbeitgeberin auf Grundlage des US-amerikanischen Rechts ausgesprochen, das eine Unterscheidung zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung nach dem deutschen Rechtsverständnis nicht kennt. Eine bei der Auslegung der Kündigungserklärung zu ermittelnde, dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden im Hinblick auf den hinreichend bestimmt erklärten Kündigungstermin kann in diesem Fall daher nicht ohne weiteres maßgeblich sein.
(dd) Für die Frage, ob die Kündigung als ordentliche Kündigung ausgelegt oder in eine solche umgedeutet werden kann, sind in diesem Fall nach Art. 32 Abs. 1 i.V.m. Art 30 EGBGB (aF) die Grundsätze des deutschen Rechts anzuwenden. Art. 32 Abs. 1 EGBGB (aF) enthält eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung der dem Vertragsstatut unterworfenen Fragen wie die der Auslegung. Gegenüber dem danach maßgebenden Vertragsstatut können sich zwingende Normen, etwa über Art. 30 Abs. 1 und Art. 34, zu beachten sein (vgl. Staudinger/Magnus (2002) EGBGB Art. 30 Rn. 186, MüKo/Spellenberg 4. Aufl. Art. 32 Rn. 5, Grüneberg- Thorn. 82. Aufl. Art. 11 Rom I - VO Rn. 1).
(ee) Sind hiernach für die Frage der Auslegung oder Umdeutung der Kündigung die hierfür maßgeblichen Grundsätze des deutschen Rechts maßgebend, bedarf dies aus den genannten Gründen einer Modifikation. Das bei Ausspruch der Kündigung allein auf die Einhaltung der Kündigungsfrist bezogene Handeln der Beklagten „unter falschem Recht“ ist bei der Prüfung einer möglichen Auslegung oder Umdeutung zu berücksichtigen. Dies erfolgt in der Weise, dass das aus Sicht des Handelnden vermeintlich anwendbare Recht als Hilfsmittel zur Ermittlung des Parteiwillens herangezogen werden kann. Der für die Beklagte fremde Rechtsbegriff der ordentlichen Kündigung ist möglichst in die „Sprache“ des nach dem Vertragsstatut eigentlichen Rechts zu „übersetzen“ (vgl. BeckOK BGB/Lorenz EGBGB Einleitung zum Internationalen Privatrecht Rn. 99).
(ff) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Kündigung nicht deshalb unwirksam, weil sie zum falschen Zeitpunkt ausgesprochen worden ist. Sie ist - auch wenn ihrem Wortlaut keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind - als Kündigung zum richtigen Termin auszulegen. Ansatzpunkt dafür ist zunächst, dass sie die Beklagte - auch für die Klägerin erkennbar - auf Grundlage des US-amerikanischen Rechts ausgesprochen hat. Die Nichtberücksichtigung der Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB, die als zwingende Bestimmung des deutschen Rechts zur Anwendung kommt, beruhte angesichts der einschlägigen „at-will“-Doktrin offensichtlich auf einem Irrtum. Sie ist daher in der vorliegenden Fallkonstellation nicht als integraler Bestandteil der Gestaltungserklärung zu sehen, sondern hat lediglich den Charakter einer Wissenserklärung (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 27 f., AP Nr. 55 zu § 4 KSchG 1969). Die Überzeugung des Arbeitgebers, er habe mit zutreffender Frist gekündigt, steht dabei der Annahme nicht entgegen, dass er das Arbeitsverhältnis bei Kenntnis der objektiven Fehlerhaftigkeit der Frist zum nächstmöglichen Termin hätte beenden wollen (vgl. BAG 29. Januar 2015 - 2 AZR 280/14 - Rn. 29, AP Nr. 71 zu § 622 BGB; 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 29, AP Nr. 71 zu § 4 KSchG 1969). In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass nach dem Recht des Vertragsstatuts - auch wenn es die Unterscheidung zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung nicht kennt - die Pflicht zur Einhaltung von Kündigungsfristen nicht gänzlich unbekannt ist. So können solche Fristen vertraglich vereinbart oder gesetzlich vorgeschrieben sein (vgl. etwa die einzuhaltenden Fristen nach dem Worker Adjustment and Retraining Notification Act (WARN), https://labor.illinois.gov/laws-rules/conmed/warn.html). Vor diesem Hintergrund kann auch nach Empfängerhorizont nicht angenommen werden, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis nur zu dem erklärten Termin habe beenden wollen und bei Kenntnis der Frist diese nicht beachten hätte wollen.
c) Der auf Wiedereinstellung gerichtete Hilfsantrag zu 3, über den wegen Eintritts der innerprozessualen Bedingung zu entscheiden ist, ebenfalls unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Zustimmung zu ihrem „Antrag vom 22. Januar 2021“ weder nach dem Recht des Vertragsstatuts noch nach deutschem Recht zu.
aa) Ein Anspruch auf die begehrte Zustimmung ergibt sich nicht nach dem Recht des Vertragsstatuts. Der von der Beklagten abgelehnte Anspruch hätte aufgrund der dargestellten Rechtsgrundsätze nach der Vorgabe aus § 184 Railway Labor Act und der ausschließlichen Zuständigkeit des System Boards vor diesem geltend gemacht werden müssen. Gleiches gilt, soweit der Anspruch hilfsweise (und damit nicht in unzulässiger Weise im Wege der alternativen Klagehäufung) auch als Schadenersatzanspruch geltend gemacht wird.
bb) Eine Verurteilung der Beklagten zur beantragten Wiedereinstellung scheidet im Übrigen selbst dann aus, wenn das Gericht trotz der Schiedsabrede über den Anspruch entscheiden könnte. Zum Entstehen eines vertraglichen Anspruchs gelten nach dem Recht des Staates Illinois im Kern mit dem deutschen Recht vergleichbare Grundsätze. Danach erfordert das Zustandekommen eines Vertrages: Angebot, Annahme, Gegenleistung, bestimmbare wesentliche Bedingungen, Rechtsbindungswille (Contract Basics for Litigators: Illinois, Cafferata/Huebert, DiLorenzo, us.practicallaw.tr.com/w-022-7463). Es ist - wie der AFA-Vereinbarung mit den dort zugunsten der Beschäftigten geregelten Rechte ersichtlich - eine Selbstverständlichkeit, dass durch Vereinbarung der Kollektivparteien Ansprüche zugunsten der Beschäftigten begründet werden können. Hierzu bedurfte es keiner ergänzenden Fragestellung an die Gutachter.
cc) Die Klägerin berühmt sich eines Wiedereinstellungsanspruchs aus dem zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft AFA geschlossenen Vereinbarung vom 28. Oktober 2020 i.V.m. dem am 22. Dezember 2020 durch den US-Kongress beschlossenen Konjunkturpaket. Da dieses lediglich eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses („Recall“) ohne Beschäftigung im Zeitraum 1. Dezember 2020 bis 31. März 2021 vorsah, besteht ersichtlich kein Anspruch auf eine unbefristete Wiedereinstellung. Das auf Grundlage des Konjunkturpakets von der Beklagten unterbreitete Angebot hat die Klägerin abgelehnt. Ob nach dem US-amerikanischen Recht im Zusammenhang mit Betriebsschließungen überhaupt ein Wiedereinstellungsanspruch wegen einer Pflichtverletzung der Beklagten denkbar ist, kann dahingestellt bleiben. Es fehlt insoweit an substantiierten Darlegung einer solchen Pflichtverletzung durch die Klägerin.
dd) Ein Wiedereinstellungsanspruch nach deutschem Recht ist nicht Streitgegenstand des Verfahrens, da ein solcher nicht geltend gemacht worden ist. Er bestünde im Übrigen auch nicht, da der in der Rechtsprechung unter bestimmten Bedingungen anerkannte Wiedereinstellungsanspruch abdingbar und damit kein zwingendes Recht i.S.d Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) ist.
d) Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die ihr durch das Arbeitsgericht zugesprochene Zahlungsansprüche und die von ihr mit dem Antrag zu 5. verfolgten darüber hinausgehenden Zahlungsansprüche nicht zu. Für die Zeit nach dem Ablauf der Kündigungsfrist stehen ihr Ansprüche unter keinem denkbaren Rechtsgrund zu. Aber auch für den Zeitraum, in dem das Arbeitsverhältnis während des Laufs der Kündigungsfrist noch bestand, fehlt es im Streitfall an einer Rechtsgrundlage
aa) Die Ansprüche folgen nicht aus US-amerikanischem Recht.
(1) Nach den Feststellungen im Sachverständigengutachten setzen sowohl das Recht des Staates Illinois („occupation“) als auch der „federale“ Mindestlohn nach dem FLSA („suffered or permitted to work“) für einen Entgeltanspruch aus einem Arbeitsverhältnis eine Arbeitsleistung voraus. Für nicht abgerufene Arbeitsleistung werden regelmäßig keine Schadensersatzansprüche gewährt. Ein Anspruch aus dem civil rights act setzt in jedem Fall an eine an einem unzulässigen Unterscheidungsmerkmal anknüpfende Ungleichbehandlung (sec. 2000e-2 = sec. 703, para. A, subpara. 1) (s. Sachverständigengutachten Ziff. 6 S. 12 ff. mN.). Hierzu fehlt es an einem substantiierten Vortrag der Klägerin.
(2) Die Zahlungsansprüche ergeben sich auch nicht aus der AFA-Vereinbarung in Höhe der tarifvertraglichen Mindestvergütung auf Basis von 71 Stunden pro Monat. Insoweit ist auch an dieser Stelle auf die Schiedsvereinbarung und die ausschließliche Zuständigkeit des System Boards zu verweisen. Zwar kann sich ein Anspruch auf Annahmeverzug nach den Feststellungen der Sachverständigen aus der Spruchpraxis der System Boards ergeben, die den Arbeitgeber zu einer Zahlung in Form eines „back pay order“ verpflichten können. Auch soll das Verfahren durchaus Ähnlichkeit mit der sich nach § 615 BGB ergebenden Rechtslage haben (s. Sachverständigengutachten Ziff. 6 S. 12 ff.). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass das Gericht einen solchen Anspruch anstelle des System Boards zusprechen kann. Dies betrifft auch einen wegen der Nichtbeschäftigung während der Kündigungsfrist hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch.
bb) Die geltend gemachten Zahlungsansprüche sind auch nach deutschem Recht unbegründet. Sie stehen der Klägerin nicht aus § 615 BGB zu.
(1) Diese Norm kommt nicht zur Anwendung, da die Vorschrift nach zutreffender Feststellung des Arbeitsgerichts weder eine Eingriffsnorm i.S.d. Art. 34 EGBGB (aF) noch eine zwingende Bestimmung i.S.d. Art. 30 EGBGB ist (BAG 13. Juli 2022 - 5 AZR 498/21 - Rn. 19, AP Nr. 171 zu § 615 BGB; 10. Januar 2007 - 5 AZR 84/06 – Rn. 28, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Ruhen des Arbeitsverhältnisses; 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - Rn. 39, AP Nr. 1 zu § 280 BGB; LAG Rheinland-Pfalz 2. März 2011 - 8 Sa 162/09 - Rn. 39; ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 8; MüKoBGB/Henssler § 615 BGB Rn. 10). § 615 BGB ist, was sich im Umkehrschluss aus § 619 BGB ergibt, abdingbar und damit keine zwingende Bestimmung.
(2) Das Berufungsvorbringen der Klägerin begründet keine abweichende Beurteilung. Einschränkungen von dem Grundsatz der Abdingbarkeit von Annahmeverzugsansprüchen werden vertreten, wenn der Arbeitgeber sein Arbeitsentgeltrisiko generell auf den Arbeitnehmer verlagern will, ihn etwa nach unwirksamer Kündigung keine Vergütungspflicht treffen soll (vgl. ErfK/Preis 7. Aufl. § 615 BGB Rz. 8 mwN.). Daraus ist jedoch nicht herleitbar, dass sich die Qualifizierung der Norm als zwingende Norm im Sinne des internationalen Privatrechts änderte, sobald Ansprüche im Zusammenhang mit Kündigungen geltend gemacht werden. Die Frage einer etwaigen Unwirksamkeit einer Abbedingung von Annahmeverzugsansprüchen im Einzelfall ist zu trennen von ihrer abstrakten Abdingbarkeit, die sie als zwingende Norm qualifizieren lässt. Die angenommenen Grundsätze der angeführten Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 10. Juli 2013 - 17 Sa 2620/10 - Rn. 87, juris) führten, selbst wenn der Entscheidung gefolgt werden könnte, im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach dem Recht des Arbeitsvertragsstatuts sind nach den Feststellungen im Sachverständigen gerade nicht ausgeschlossen, so dass eine der genannten Entscheidung zugrunde liegende Konstellation nicht vorliegt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ZPO.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 622, 623 BGB
§§ 17, 18 KSchG
§§ 1, 17, 18 KSchG, 615, 623 BGB
§§ 4, 101 ArbGG
§§ 4, 101 ff. ArbGG
§ 615 BGB
§ 17 KSchG
§ 622 BGBG
§ 623 BGB
§ 133 BGB
§ 140 BGB
§ 1 KSchG
§ 134 BGB
§ 622 BGB
§ 85 SGB IX
§ 1 AÜG
§ 106 GewO
§ 4 KSchG
§ 18 KSchG
§ 620 BGB
§ 310 BGB
§ 343 InsO
§ 177 BGB
§ 4 ArbGG
§ 23 KSchG
§ 87 BetrVG
§ 611 BGB
§ 280 BGB
§ 619 BGB
§ 117 Absatz 2 Satz 1 BetrVG
§ 622 Absatz 2 BGB
§ 1 Absatz 3 KSchG
§ 17 Abs. 1, 3 KSchG
§ 17 Abs. 3 S. 5 KSchG
§ 18 Abs. 1 KSchG
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 7, 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 64 Abs. 6 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 310 Abs. 3 BGB
§ 180 Satz 1 BGB
§ 180 Satz 2 BGB
§ 174 S. 1 BGB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 101 Abs. 2 ArbGG
§ 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 622 Abs. 2 BGB
§ 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 24 Abs. 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 24 Abs. 2 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 lit. b Satz 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 17 Abs. 4 KSchG
§ 17 Abs. 1 und 3 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG
§ 17 Absatz 2 KSchG
§ 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 117 Abs. 2 BetrVG
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 27, 30 und 34 EGBGB
Art. 30, 34 EGBGB
Art. 30 und 34 EGBGB
Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 34 EGBGB
Art. 30 Abs. 1 EGBGB
Art. 11 Abs 1 EGBGB
Art. 11 Abs. 1 EGBGB
Art. 30 Absatz EGBGB
Art. 30 EGBGB
Art 30 EGBGB
Art. 21 Abs. 2 Brüssel-Ia-VO
Art. 21 Abs. 1 lit. b Brüssel-Ia-VO
Art. 19 Nr. 2 lit. a EuGVVO
Art. 27 ff. EGBGB
Art. 27 Abs. 1 EGBGB
Art 34 EGBGB
Art. 11 Abs. 1 und 3 EGBGB
Art. 11 EGBGB
Art. 29 Abs. 3 EGBG
Art. 29 Abs. 3 EGBGB
Art. 32 Abs. 3 EGBGB
Art. 11 Abs. 1 2. Alt EGBGB
Art. 11 Abs. 1, 1. Alt EGBGB
Art. 11 Abs. 3 EGBGB
Art. 27 EGBGB
Art 101 GG
Art. 30 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 32 Abs. 1 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 2017, 1437
ZfA 1983, 307
BGHZ 210, 292
NJW-RR 2011, 1350
NJW-RR 2021, 376
10 Ca 7929/20
11 Sa 766/22
11 Sa 1294/21
11 Sa 820/22
2 AZR 692/19
2 AZR 720/14
9 AZR 228/21
5 AZR 336/21
8 AZR 394/11
5 AZR 252/12
16 Sa 1982/09
17 Sa 633/12
6 AZR 242/09
16 Sa 1453/02
15 Sa 311/11
5 AZR 572/04
6 AZR 49/12
6 AZR 608/11
XI ZR 373/08
I ZR 245/19
9 AZR 134/07
2 AZR 809/12
2 AZR 654/08
2 AZR 150/22
2 AZR 902/06
2 AZR 227/22
2 AZR 548/10
2 AZR 124/11
2 AZR 3/14
8 AZR 565/00
2 AZR 467/21
6 AZR 146/19
1 ABR 66/12
2 AZR 935/07
2 AZR 148/05
2 AZR 280/14
5 AZR 700/09
5 AZR 498/21
5 AZR 84/06
8 AZR 702/01
8 Sa 162/09
17 Sa 2620/10