Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-08-29, Aktenzeichen U (Kart) 12/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0829.U.KART12.17.00

Tenor:
Der auf Verurteilung der Beklagten zu 1. bis 3. als Gesamtschuldnerinnen, an die S. GmbH (AG Essen HRB …) Schadensersatz in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 39.955,24 € zu zahlen, gerichtete Klageantrag ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Tatbestand:
1. Die vormals unter N. GmbH firmierende Klägerin ist ein kommunales Unternehmen, das den öffentlichen Personennahverkehr in … und Umgebung verantwortet hat. Sie hat mit Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 14. Juli 2017 den Betriebsteil „ÖPNV …“ auf die F. Aktiengesellschaft mit Sitz in … übertragen, die ihrerseits in die S. GmbH (AG Essen HRB …) umgewandelt wurde. Die Beklagten befassen sich – nach näherer Maßgabe der Feststellungen in dem angefochtenen Urteil – mit der Herstellung und dem Vertrieb von Gleisoberbaumaterialien wie insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen. Die Beklagte zu 1., die ihren Geschäftsbetrieb inzwischen eingestellt hat, betrieb die Herstellung, den Handel und den Vertrieb von Weichen, Kreuzungen und sonstiger Teile des Oberbaus von Schienenbahnen jeder Art und alle damit zusammenhängenden Geschäfte sowie die Wartung und Reparatur von Weichen, Kreuzungen und sonstiger Teile des Oberbaus von Schienenbahnen jeder Art. Sie ist seit August 2008 eine Konzerngesellschaft der in Großbritannien eingetragenen C. plc und übertrug m Jahr 2010 Teile ihres Vermögens (den Geschäftsbereich „Gleisbau“) im Wege der Umwandlung durch Abspaltung auf die Beklagte zu 2. Danach wurde mit Wirkung vom 20. Februar 2011 T. GmbH, an der die Beklagte zu 1. seit 1989 beteiligt war, auf die Beklagte zu 1. verschmolzen.
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen auf Kartellschadensersatz in Anspruch, der ihr ihrer Behauptung nach bei dem Kauf von Gleisoberbaumaterialien für den Ausbau bzw. die Instandhaltung ihres Schienennetzes entstanden sein soll. Den Kartellvorwurf stützt die Klägerin auf vom Bundeskartellamt (zu Az. B12-16/12/B12-19/12) am 18. Juli 2013 u.a. gegen die Beklagten zu 1. und 3. und die ursprünglich mitverklagte W. GmbH erlassene und bestandskräftig gewordene Bußgeldbescheide (vgl. [Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 1.] Anl. K 1 zur Klageschrift vom 8.8.2014, [Bußgeldbescheide gegen die Beklagte zu 3. und die W. GmbH] Anl. K 14 zum Schriftsatz der Klägerin v. 25.6.2015) und die diesen Entscheidungen zu Grunde liegenden Feststellungen.
2. Ausweislich der vorbezeichneten Bußgeldbescheide, auf deren gesamten Inhalt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, hat das Bundeskartellamt in dem zu Grunde liegenden, spätestens im Mai 2011 eingeleiteten, Verfahren u.a. die folgenden Feststellungen getroffen:
In dem Zeitraum 2001 bis Mai 2011 praktizierten Hersteller und Händler von Schienen, Weichen und Schwellen auf dem Privatmarkt in Deutschland ein Vertriebskartell gegenüber u.a. Nahverkehrsunternehmen sowie in einer Reihe von Fällen gegenüber Bauunternehmen, die ihren Bedarf an Oberbaumaterialien bei den Herstellern von Gleisoberbaumaterialien nachfragten. Gegenstand des Kartells war die Aufteilung von Ausschreibungen und Projekten. Die Kartellbeteiligten sprachen Preise, Absatzquoten und Kundenschutzregelungen ab. Die Absprachen, die sich mit der Zeit hinsichtlich Struktur und Teilnehmer mit den Marktgegebenheiten veränderten, erfolgten regional in unterschiedlicher Intensität, jedoch immer mit demselben Grundverständnis sowie mit vergleichbarem Ablauf und ähnlicher Umsetzung.
Beteiligte des Kartells waren u.a. die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 3 sowie Gesellschaften des W.-Konzerns. Das Kartell wurde im gesamten Bundesgebiet praktiziert. An ihm waren während des Kartellzeitraums durchgängig in allen Regionen und in den Bereichen Schienen, Schwellen und Weichen jedenfalls die Beklagte zu 3. – fortan auch: U. – und Gesellschaften des W.-Konzerns – fortan, auch zusammengefasst: W. – beteiligt. Die Beklagte zu 1. – fortan, auch mit der Beklagten zu 2. zusammengefasst: T.2 – war im Bereich Schienen und Schwellen demgegenüber nur regional bei Ausschreibungen an Absprachen beteiligt, dies im gesamten Kartellzeitraum, wenn auch ab August 2008 nur noch in Einzelfällen. Im Bereich Weichen wurden Aufträge jedenfalls bis Ende 2008 vor allem im Rahmen bzw. am Rande von Sitzungen des Arbeitskreises Marketing innerhalb des Fachverbands Weichenbau bzw. innerhalb des W.2 abgesprochen, und daran war auch T.2 beteiligt.
Die Funktionsweise der Absprachen war allgemein, das heißt produktübergreifend (Schienen, Weichen und Schwellen), dadurch gekennzeichnet, dass den einzelnen kartellbeteiligten Unternehmen Alt- bzw. „Stammkunden“ zugeordnet wurden und diese Zuordnung innerhalb des Kartells grundsätzlich respektiert wurde. Die Kartellteilnehmer „schützten“ das jeweils zu begünstigende Unternehmen, indem sie bei Ausschreibungen entweder bewusst kein Angebot einreichten oder Angebote erst nach Ablauf der Abgabefrist einreichten oder gezielt überteuerte Angebote abgaben.
Die Absprachen wurden über Jahre praktiziert; gewachsene Kundenbeziehungen zwischen den Kartellanten und ihren Abnehmern waren die Folge. Auf Grund der Kartellpraxis war allen Kartellbeteiligten von vornherein klar, wer nach den Regeln des Kartells einen bestimmten Auftrag eines bestimmten Kaufinteressenten zu bekommen hatte. Begünstigt wurde die „Zuteilung“ eines Auftrags zudem oftmals auch durch eine kundenseitig gewünschte spezifische Ausrichtung von Ausschreibungen und eine hiermit verbundene Beteiligung von Stammlieferanten an der Erstellung von Leistungsverzeichnissen.
Dem hinsichtlich einer konkreten Ausschreibung nach den Kartellregeln für die Zuweisung eines Auftrags vorgesehenen Unternehmen kam als sogenannter „Spielführer“ bei der Umsetzung der Absprache eine organisatorische und koordinierende Funktion zu. Dies betraf insbesondere die Nennung von Preisen für einzureichende „Schutzangebote“ und die Festlegung, wie gegebenenfalls die anderen Kartellteilnehmer an dem jeweiligen Projekt beteiligt werden sollten. Zu Gunsten der im Einzelfall bei einer Ausschreibung absprachegemäß zurücktretenden Unternehmen kamen nach den Regeln des Kartells verschiedene Ausgleichsleistungen (sogenannte „Kompensationsgeschäfte“) in Betracht. Eine Möglichkeit bestand darin, ein den für den Gewinn der Ausschreibung vorgesehenen Kartellanten „schützendes“ Unternehmen durch die Erteilung eines Unterauftrages an dem betreffenden Projekt zu beteiligen. Alternativ verfuhren die Kartellbeteiligten zum Teil auch in der Weise, dass das im Einzelfall „schützende“ und nicht durch Zuteilung eines Unterauftrags an dem betreffenden Projekt beteiligte Unternehmen bei der nächsten gleichwertigen Ausschreibung den „Vortritt“ erhielt. Teilweise wurde „Kompensation“ aber auch dadurch praktiziert, dass das im Einzelfall bei der Ausschreibung zurücktretende Unternehmen einen entgeltlichen Planungs- oder Gutachtenauftrag erhielt, wobei zumindest in Einzelfällen die entsprechenden Gutachten tatsächlich nicht erstellt, wohl aber abgerechnet wurden.
Darüber hinaus bestand ein projektübergreifendes Verständnis der Kartellbeteiligten dahin, dass der „Schützende“ darauf vertrauen konnte, bei einem anderen Projekt seinerseits von den übrigen Kartellanten geschützt zu werden.
Der Ablauf der vorbezeichneten Absprachepraxis, die produktübergreifend für Schienen, Weichen und Schwellen galt, war insgesamt derart verfestigt, dass bei den jeweiligen Projekten häufig keine ausdrückliche (Einzelfall-) Absprache zwischen den Kartellbeteiligten mehr notwendig war.
Speziell in Bezug auf das Produkt Weichen war darüber hinaus festzustellen, dass bis in das Jahr 2008 regelmäßige Projektabsprachen im Rahmen von Sitzungen des „Arbeitskreises Marketing“ beim G. bzw. beim W.2 erfolgten, in denen die Beteiligten konkrete Projekte diskutierten und „zuteilten“. Mit zunehmender Zeit entwickelte sich auch in diesem Gremium das Grundverständnis einer Projektzuteilung nach dem Stammkundenprinzip. Gelegentlich wichen die Kartellanten zur Verringerung des Entdeckungsrisikos von dem „Stammkundenprinzip“ bewusst ab; in solchen Fällen erhielt der „Stammlieferant“ zum Ausgleich einen Unterauftrag. Auf „Neukunden“ durfte nach einvernehmlicher Kartellpraxis das Unternehmen zugreifen, das zuerst von einem anstehenden Projekt erfuhr. Zudem respektierten die Weichenhersteller weitgehend besonders enge Kundenbeziehungen, die sich etwa auf Grund der räumlichen Nähe eines Weichenherstellers zu bestimmten Kunden ergaben. Die Kartellbeteiligten verständigten sich außerdem regelmäßig über Preiserhöhungen in Gestalt der Weitergabe von Erhöhungen von Vormaterialpreisen. Ab dem Jahr 2009 fanden Kontakte zwischen den Weichenherstellern nicht mehr im Rahmen von Verbandstreffen, sondern nur noch einzelfallbezogen statt. Der Grund hierfür lag in dem Umstand, dass sich die vorbezeichnete Kartellpraxis (in regional unterschiedlicher Ausprägung) eingespielt hatte.
Die Absprache endete mit der vom Bundeskartellamt im Mai 2011 durchgeführten Durchsuchung der Geschäftsräume der Kartellanten.
1. Die Klägerin hat bei der Beklagten zu 1. folgende Materialeinkäufe getätigt:
Hinsichtlich des Projekts „Wechsel des Herzstückes …“ mit der Vorgangsnummer 13015301/530 erteilte die Klägerin mit Schreiben vom 5. August 2003 der Beklagten zu 1. auf der Grundlage ihres Angebots vom 24. Juli 2003 den Auftrag, aufgrund dessen auch ein „Weiche Einzelteil Vignol Herzstück“ und eine „Schiene - Vignol“ zu beschaffen waren. Die Beklagte zu 1. führte den Auftrag aus und erteilte u.a. eine Rechnung mit Datum vom 9. Dezember 2003 über 11.470,90 € netto, die diese beiden Posten betraf und auch Kleineisen enthielt.
Hinsichtlich des Projekts „Wechsel Zungenvorrichtung …“ mit der Vorgangsnummer 14001066/530 erteilte die Klägerin mit Schreiben vom 11. August 2003 der Beklagten zu 1. auf der Grundlage ihres Angebots vom 1. August 2003 den Auftrag, aufgrund dessen auch ein „Weiche Einzelteil Vignol halbe Zungenvorrichtung“ und zwei Stück „Schiene - Vignol“ zu beschaffen waren. Die Beklagte zu 1. führte den Auftrag aus und erteilte u.a. eine Rechnung mit Datum vom 9. Dezember 2003 über 12.011,40 € netto, die diese drei Posten betraf und dabei auch Kleineisen enthielt.
Hinsichtlich des Projekts „Wechsel Schienendehnungsstoß …“ mit der Vorgangsnummer 13017064/530 erteilte die Klägerin mit Schreiben vom 28. Oktober 2003 der Beklagten zu 1. auf der Grundlage ihres Angebots vom 22. Oktober 2003 den Auftrag, aufgrund dessen auch ein „Schienendehnungsstoß“ zu beschaffen war. Die Beklagte zu 1. führte den Auftrag aus und erteilte eine Rechnung mit Datum vom 9. Februar 2004, die u.a. mit dem Betrag 7.189,50 € netto diesen Posten betraf und dabei auch Zubehörteile enthielt.
Hinsichtlich des Projekts „Instandsetzung …“ mit der Vorgangsnummer 13017064/530 erteilte die Klägerin mit Schreiben vom 22. März 2005 der Beklagten zu 1. auf der Grundlage ihre Angebote vom 14. und 16. März 2005 den Auftrag, aufgrund dessen auch zwei Stück „Weiche Einzelteil Vignol halbe Zungenvorrichtung für Außenbogenweiche“, eine „Schiene - Vignol“ und eine „Schwelle – Holz: Eichen-Weichenschwelle“ zu beschaffen waren. Die Beklagte zu 1. führte den Auftrag aus und erteilte u.a. Rechnungen mit Datum vom 12. April und 1. Juni 2005, die (zum Teil u.a.) mit den Beträgen 12.770,65 € netto, 2.344,24 € netto und 3.031,86 € netto diese Posten betrafen und dabei auch Kleineisen enthielten.
Hinsichtlich des Projekts „Schienendehnungsstöße …“ mit der Vorgangsnummer 14002441/530 erteilte die Klägerin mit Schreiben vom 7. September 2006 der Beklagten zu 1. auf der Grundlage ihres Angebots vom 4. August 2006 den Auftrag, aufgrund dessen auch vier „Schienendehnungsstöße“ zu beschaffen waren. Die Beklagte zu 1. führte den Auftrag aus und erteilte u.a. Rechnungen mit Datum vom 18. Dezember 2006 und 27. September 2007, die (zum Teil u.a.) mit dem Betrag 81.603,60 € netto diese Posten betrafen und dabei auch „Rippenplatten und Befestigungen“ enthielten.
Hinsichtlich des Projekts „Lieferung und Einbau einer werksneuen Innenbogenweiche …“ mit der Vorgangsnummer 14002835/530 erteilte die Klägerin mit Schreiben vom 11. Oktober 2007 bzw. 17. Januar 2008 der Beklagten zu 1. auf der Grundlage ihrer Angebote vom 10. Oktober 2007 und 17. Januar 2008 den Auftrag, aufgrund dessen auch eine „Weiche Komplett – Vignol; einfache Weiche“ zu beschaffen war. Die Beklagte zu 1. führte den Auftrag aus und erteilte u.a. eine Rechnung mit Datum vom 20. November 2007, die u.a. mit dem Betrag 79.959,25 € netto diesen Posten betraf.
Hinsichtlich des Projekts „Lieferung Zungenrollvorrichtungen …“ mit der Vorgangsnummer 14003192/530 erteilte die Klägerin mit Schreiben vom 20. August 2008 der Beklagten zu 1. auf der Grundlage eines angeforderten Angebots vom 11. August 2008 den Auftrag, aufgrund dessen acht Stück „Zungenrollvorrichtung für Vignol-Kreuzungsweiche“ und acht Stück „Zungenrollvorrichtung für Vignol-Weiche“ zu beschaffen waren. Die Beklagte zu 1. führte den Auftrag aus und erteilte eine Rechnung mit Datum vom 29. September 2008 über 3.736,00 € netto.
Hinsichtlich des Projekts „Lieferung Zungenrollvorrichtungen …“ mit der Vorgangsnummer 13050709/530 erteilte die Klägerin mit Schreiben vom 31. Oktober 2008 der Beklagten zu 1. auf der Grundlage eines angeforderten Angebots vom 24. Oktober 2008 den Auftrag, aufgrund dessen 32 Stück „Zungenrollvorrichtung“ und 26 Stück „Zungenrollvorrichtung“ zu beschaffen waren. Die Beklagte zu 1. führte den Auftrag aus und erteilte eine Rechnung mit Datum vom 21. November 2008 über 13.204,00 € netto.
Die Klägerin macht geltend, sie habe die Rechnungen der Beklagten zu 1. bezahlt und im Hinblick auf die vorgenannten Beschaffungsvorgänge einen Kartellschaden erlitten. Sie seien kartellbefangen gewesen und infolge des von dem Bundeskartellamt mit den oben genannten Bußgeldbescheiden festgestellten Kartellrechtsverstoßes habe sie die von den streitbefangenen Geschäften betroffenen Gleisoberbaumaterialien nicht zu Wettbewerbspreisen erworben, sondern zu erheblich darüberliegenden Preisen. Hierdurch sei ihr ein Schaden entstanden, der insgesamt zumindest 39.995,24 € betrage.
4. Im ersten Rechtszug hat die Klägerin die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen auf Kartellschadensersatz in Anspruch genommen.
Vor dem Landgericht hat die Klägerin zuletzt beantragt,
1.
die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie – die Klägerin – Schadensersatz in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 39.955,24 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.739,09 € seit dem 6. August 2003, aus weiteren 2.943,43 € seit dem 12. August 2003, aus weiteren 769,28 € seit dem 29. Oktober 2003, aus weiteren 5.010,05 € seit dem 23. März 2005, aus weiteren 8.731,59 € seit dem 8. September 2006, aus weiteren 13.273,24 € seit dem 12. Oktober 2007, aus weiteren 1.210,46 € seit dem 21. August 2008 sowie aus weiteren 4.278,10 € seit dem 1. November 2008 zu zahlen,
2.
die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, sie – die Klägerin – von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 678,45 € freizustellen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen „Grundurteil“ wie folgt erkannt:
„1. Die Klage ist betreffend den mit dem Klageantrag geltend gemachten Schadensersatz nebst Zinsen gegen die Beklagten als Gesamtschuldner dem Grunde nach gerechtfertigt.
2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.“
5. Gegen die vorbezeichnete Entscheidung haben die Beklagten frist- und formgerecht Berufung eingelegt; die Beklagten haben ihre Rechtsmittel darüber hinaus unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens frist- und formgerecht begründet.
In der mündlichen Verhandlung vom 2. Mai 2018 hat der Senat angesprochen, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts um ein unzulässiges Teilurteil handeln dürfte. Die Klägerin hat sodann mit Einwilligung der Beklagten die Klage teilweise, nämlich hinsichtlich der im ersten Rechtszug noch begehrten Freistellung von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung, zurückgenommen.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des landgerichtlichen Erkenntnisses die Klage abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Dortmund am 5. April 2017 gestellte Antrag zu 1. aus dem Schriftsatz vom 27. März 2017 nunmehr wie folgt lautet:
Die Beklagten zu 1. bis 3. werden als Gesamtschuldnerinnen verurteilt, an die S. GmbH (Amtsgericht Essen HRB …) – hilfsweise an sie, die Klägerin – Schadensersatz in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 39.955,24 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.739,09 € seit dem 6. August 2003, aus weiteren 2.943,43 € seit dem 12. August 2003, aus weiteren 769,28 € seit dem 29. Oktober 2003, aus weiteren 5.010,05 € seit dem 23. März 2005, aus weiteren 8.731,59 € seit dem 8. September 2006, aus weiteren 13.273,24 € seit dem 12. Oktober 2007, aus weiteren 1.210,46 € seit dem 21. August 2008 sowie aus weiteren 4.278,10 € seit dem 1. November 2008 zu zahlen.
Hilfsweise für den Fall, dass eine der Klage dem Grunde nach zusprechende Sachentscheidung ergeht, beantragen die Beklagten, die Sache zur weiteren Verhandlung über die Höhe des Anspruchs (Betragsverfahren) an das Landgericht zurückzuverweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Der Ausspruch des Landgerichts stellt ein nach § 301 ZPO unzulässiges Teilurteil dar; der Senat sieht aber mit Rücksicht auf die sich ihm bei Schluss der mündlichen Verhandlung darbietende Prozesslage davon ab, unter Anwendung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO das angefochtene Erkenntnis aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen (hierzu nachfolgend unter A.).
In der Sache selbst ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass im Hinblick auf die streitbefangenen Beschaffungsvorgänge die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen der Klägerin dem Grunde nach in Bezug auf den Ersatz eines Kartellschadens haftbar geworden sind; im Hinblick auf die nach Verkündung des angefochtenen Urteils erfolgte Ausgliederung des Betriebsteils „ÖPNV …“ der Klägerin auf die S. GmbH als Übernehmerin weist der Senat deshalb die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurück, dass der von der Klägerin gestellte und auf gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von zumindest 39.955,24 € an die S. GmbH gerichtete Klageantrag zu 1. für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt wird (hierzu nachfolgend unter B.).
Soweit der Rechtsstreit bezüglich der – zwischen den Parteien ebenfalls streitigen – Höhe des Klageanspruchs nicht ohnehin noch im ersten Rechtszug anhängig und somit schon nicht in die Berufungsinstanz gelangt ist, entscheidet der Senat nach pflichtgemäßem Ermessen, gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO die – weder entscheidungsreife noch vom Senat mit zumutbarem Aufwand im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO der Entscheidungsreife zuzuführende – Sache zur (weiteren) Verhandlung und Entscheidung, auch über die Zinsforderung, an das Landgericht zurückzuverweisen (hierzu nachfolgend unter C.).
A. Bei dem Urteilsausspruch des Landgerichts handelt es sich um ein nach § 301 ZPO unzulässiges Teilurteil; es bedarf indes nicht der Aufhebung dieses Ausspruchs und der Zurückverweisung der Sache nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO.
1. Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung darf ein Teilurteil auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit eines Streitgegenstands nur ergehen, wenn die (auch nur theoretische) Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Eine solche Gefahr besteht namentlich bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil v. 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rz. 8; Urteil v. 11. Mai 2011 – VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 256 = NJW 2011, 2736 Rzn. 13 f.; Urteil v. 30 November 2012 – V ZR 230/12, NJW 2013, 1009 Rz. 9; Urteil v. 24. Februar 2015 – VI ZR 279/14, NJW 2015, 2429 Rz. 7; Urteil v. 1. März 2016 – VI ZR 437/14, NJW 2016, 1648 Rz. 30; Urteil v. 21. November 2017 – VI ZR 436/16, NJW 2018, 623 Rz. 7, jew. m.w.N.; vgl. auch Elzer in BeckOK-ZPO, 27. Ed., Stand: 01.03.2018, § 301 Rzn. 8 f.; Feskorn in Zöller, ZPO, 32. Aufl. [2018], § 301 Rzn. 12 ff.; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. [2018], § 301 Rzn. 3 ff.). Eine materiell-rechtliche Verzahnung kann etwa bei objektiver Häufung inhaltlich zusammenhängender Anträge auftreten (vgl. BGH, Urteil v. 21. November 2017 – VI ZR 436/16, NJW 2018, 623 Rz. 7).
2. An den vorstehenden Grundsätzen gemessen enthält das Erkenntnis des Landgerichts unter dem Gesichtspunkt der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ein nach § 301 ZPO unzulässiges Teilurteil. Das Landgericht hat lediglich – wie seinem Urteilstenor unzweideutig zu entnehmen ist - hinsichtlich des auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Kartellschadensersatz nebst Zinsen gerichteten Klageantrags zu 1. eine im Sinne von § 304 ZPO stattgebende Entscheidung zum Grund des Anspruchs erlassen. Dagegen hat es über den Klageantrag zu 2., mit dem die Klägerin von den Beklagten die Freistellung von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung begehrt hat, überhaupt keine Entscheidung getroffen. Indes besteht zwischen den mit den beiden Klageanträgen geltend gemachten Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung, schon weil diese maßgeblich auf ein und dieselben Kartellvorwürfe gestützt werden. Bei dieser Sachlage ist die zumindest theoretische Gefahr nicht auszuschließen gewesen, dass über die beiden Klageanträge im Ergebnis, sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund einer geänderten Rechtsauffassung (vgl. BGH, Urteil v. 28. Januar 2000 – V ZR 402/98, NJW 2000, 1405 [1406] [unter II.1.b)]; Urteil v. 30 November 2012 – V ZR 230/12, NJW 2013, 1009 Rz. 9), voneinander abweichend entschieden würde.
3. Der Erlass eines nach § 301 ZPO unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der in der Rechtsmittelinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil v. 11. Mai 2011 – VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 256 = NJW 2011, 2736 Rzn. 19 ff.; Urteil v. 30 November 2012 – V ZR 230/12, NJW 2013, 1009 Rz. 9); dasselbe gilt für die Nichteinhaltung der Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nach § 304 ZPO (vgl. BGH, Urteil v. 11. Mai 2011 – VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 256 = NJW 2011, 2736 Rz. 23; Urteil v. 25. Oktober 2013 – V ZR 230/12, NJW 2014, 458 Rz. 25, jew. m.w.N.). Solche Rechtsfehler führen in der Regel zu einer (nicht antragsgebundenen) Aufhebung des Teilurteils und zur Zurückverweisung der Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO (vgl. etwa Zöller-Feskorn, § 301 Rz. 23).
Jedoch nötigt ein Verstoß gegen § 301 ZPO nicht stets zu einer Aufhebung und Zurückverweisung. Allgemein anerkannt ist, dass das Berufungsgericht aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit davon absehen und statt dessen den in erster Instanz verbliebenen Streitstoff an sich ziehen kann (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 19. November 1959 – VII ZR 93/59, NJW 1960, 339 [340] [unter 4.]; Urteil v. 10. Juli 1991 – XII ZR 109/90, NJW 1991, 3036 [unter 1.]; Urteil v. 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rz. 7; Urteil v. 13. Juli 2011 – VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rz. 33). Wenn ein Teilurteil wegen der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen unzulässig ist, hat das dagegen angerufene Rechtsmittelgericht allgemein nur dafür zu sorgen, dass es zu einer einheitlichen Entscheidung kommt (BGH, Urteil v. 10. Juli 1991 – XII ZR 109/90, NJW 1991, 3036 [unter 1.]). Kann sich eine in der Vorinstanz noch bestehende Gefahr einander widersprechender Entscheidungen auf Grund einer Entwicklung der Prozesslage nicht mehr verwirklichen, muss ein nach § 301 ZPO unzulässiges Teilurteil nicht mehr aufgehoben werden (BGH, Urteil v. 10. Juli 1991 – XII ZR 109/90, NJW 1991, 3036 [unter 1.]; Urteil v. 8. Mai 2014 – VII ZR 199/13, NJW-RR 2014, 979 Rz. 16).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bedarf es vorliegend keiner Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin erklärt, die Klage insoweit zurückzunehmen, als ihr auf Verurteilung der Beklagten zur Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten gerichteter Klageantrag (Klageantrag zu 2.) betroffen ist; die Beklagten zu 1. bis 3. haben in diese Teilrücknahme eingewilligt, die nach alledem im Sinne von § 269 Abs. 2 Satz 1 ZPO wirksam erfolgt ist. Dies hat im Hinblick auf § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO zur Folge, dass in entsprechendem Umfang der Rechtsstreit als nicht anhängig anzusehen ist und über den Freistellungsantrag keine Sachentscheidung mehr zu ergehen hat. Die durch den Erlass des angefochtenen Urteils geschaffene Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ist mithin mit Rücksicht auf die dargelegte Entwicklung der Prozesslage beseitigt.
B. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht darauf erkannt, dass die beklagten Unternehmen, die an dem vom Bundeskartellamt mit den Bußgeldbescheiden vom 18. Juli 2013 festgestellten Vertriebskartell beteiligt waren, als Gesamtschuldnerinnen der Klägerin dem Grunde nach auf Ersatz eines Kartellschadens in Zusammenhang mit den streitbefangenen Beschaffungsgeschäften zu haften haben. Mit Recht hat das Landgericht insoweit auch eine gesellschaftsrechtlich begründete Mithaftung der selbst nicht kartellbeteiligten Beklagten zu 2. neben der Beklagten zu 1. angenommen.
Die Klägerin hat in Zusammenhang mit den der Beklagten zu 1. zur Vorgangsnummer 13015301/530 mit Schreiben vom 5. August 2003, zur Vorgangsnummer 14001066/530 mit Schreiben vom 11. August 2003, zur Vorgangsnummer 13017064/530 mit Schreiben vom 28. Oktober 2003, zur Vorgangsnummer 13017064/530 mit Schreiben vom 22. März 2005, zur Vorgangsnummer 14002441/530 mit Schreiben vom 7. September 2006, zur Vorgangsnummer 14002835/530 mit Schreiben vom 11. Oktober 2007 bzw. 17. Januar 2008, zur Vorgangsnummer 14003192/530 mit Schreiben vom 20. August 2008 und zur Vorgangsnummer 13050709/530 mit Schreiben vom 31. Oktober 2008 erteilten Aufträgen über Gleisoberbaumaterialien gegen die Beklagten dem Grunde nach Ansprüche auf Kartellschadensersatz erworben. Der Anspruch folgt in den ersten vier Fällen aus § 33 Satz 1 GWB (1999) a.F. und in den weiteren vier Fällen aus § 33 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GWB (2005) a.F. (zur Anwendbarkeit des zum Zeitpunkt des Beschaffungsvorgangs geltenden Rechts vgl. BGH, Urteil v. 28. Juni 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 = WuW/E DE-R 3431 Rz. 13 - ORWI). Nach § 33 Satz 1 GWB (1999) a.F. ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verstößt, die den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet. Bei den nach den Feststellungen des Bundeskartellamts vom 18. Juli 2013 verletzten Vorschriften des § 1 GWB bzw. § 81 Abs. 1 EG handelt es sich um Schutzgesetze im Sinne des § 33 Satz 1 GWB (1999). Nach § 33 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GWB (2005) a.F. ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig einen Verstoß nach § 33 Abs. 1 GWB (2005) begeht, zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei den nach den Feststellungen des Bundeskartellamts vom 18. Juli 2013 verletzten Vorschriften des § 1 GWB bzw. § 81 Abs. 1 EG handelt es sich um von § 33 Abs. 1 GWB (2005) erfasste Vorschriften. Da es sich bei der Verabredung und Durchführung des von dem Bundeskartellamt geahndeten Vertriebskartells um eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung handelt, haften die kartellbeteiligten Beklagten zu 1. und zu 3. gemäß §§ 830 Abs. 1 Satz 1, 840 Abs. 1 BGB der Klägerin als Gesamtschuldnerinnen für die durch das Kartell verursachten Schäden. Die Beklagte zu 2. hat im Jahr 2010 im Wege einer Umwandlung durch Abspaltung den Geschäftsbereich „Gleisbau“ der Beklagten zu 1. erworben und haftet daher nach § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1. für die vor Wirksamkeit der Spaltung bereits begründete Verbindlichkeiten.
Die nach Beendigung des ersten Rechtszuges erfolgte Ausgliederung und Übertragung des Betriebsteils „ÖPNV …“ von der Klägerin an die S. GmbH hat nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf den Prozess keinen Einfluss; mit Recht macht die Klägerin die zum übergegangenen Vermögen gehörende Klageforderung in gesetzlicher Prozessstandschaft zu Gunsten der neuen Rechtsträgerin, der S. GmbH, geltend (vgl. hierzu nur Stöber, NZG 2006, 574 [576] m.w.N.).
1. Im Ausgangspunkt sind die in den eingangs genannten Bußgeldbescheiden – namentlich gegen T.2 und U. – getroffenen Feststellungen des Bundeskartellamts der Entscheidung des Streitfalls zu Grunde zu legen.
Dies folgt für die Beklagten zu 1. und 3., gegen die das Bundeskartellamt wegen des „Schienenkartells“ im Juli 2013 Bußgeldbescheide erlassen hat, bereits mit Rücksicht auf die Tatbestandswirkung des § 33 Abs. 4 GWB (2005). Diese Norm ist unabhängig vom Zeitpunkt des Kartellrechtsverstoßes anwendbar, wenn – wie im Streitfall – ein entweder bereits vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle (1. Juli 2005) oder hiernach eingeleitetes kartellbehördliches oder gerichtliches Verfahren wegen Verstoßes gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erst nach dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle bestandskräftig abgeschlossen worden ist (BGH, Urteil v. 12. Juni 2018 – KZR 56/16, zur Veröffentlichung vorgesehen, Rzn. 30 ff. – Grauzementkartell II; so auch Senat, Urteil v. 30. September 2009 – VI-U (Kart) 17/08, WuW/E DE-R 2763, Rzn. 33-35 bei juris; Urteil v. 29. Januar 2014 – VI-U (Kart) 7/13, WuW/E DE-R 4477, Rz. 42 bei juris; Urteil v. 18. Februar 2015 – VI-U (Kart) 3/14, NZKart 2015, 201 = WuW/E DE-R 4601, Rz. 36 bei juris – Schadensersatz aus Zementkartell; OLG Karlsruhe, Urteil v. 31. Juli 2013 – 6 U 51/12 (Kart), NZKart 2014, 366, Rz. 47 bei juris – Feuerwehrfahrzeuge).
Darüber hinaus gilt für alle Beklagten, dass die Klägerin mit ihrem Vortrag die Feststellungen des Bundeskartellamts in den Prozess eingeführt und sich zu eigen gemacht hat, die Beklagten diese Feststellungen nicht bestritten haben und mithin das die Feststellungen des Bundeskartellamts aufgreifende Vorbringen der Klägerin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist.
2. Die Beklagten zu 1. und zu 3. haben den vom Bundeskartellamt festgestellten Kartellrechtsverstoß vorsätzlich begangen; gegen diese Beurteilung wenden die Beklagten mit Recht nichts ein.
3. Auf der Grundlage der Feststellungen des Bundeskartellamts spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die streitbefangenen Beschaffungsmaßnahmen von den zum „Schienenkartell“ getroffenen Absprachen der Kartellbeteiligten betroffen sind (vgl. zum Erfordernis der Kartellbetroffenheit BGH, Urteil v. 12. Juli 2016 – KZR 25/14, NZKart 2016, 436 Rz. 47 – Lottoblock II) und zum Nachteil der Klägerin – im Sinne der Voraussetzungen für ein gemäß § 304 ZPO ergehendes Zwischenurteil über den Anspruchsgrund (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 7. März 2005 - II ZR 144/03, NJW-RR 2005, 1008 [1009]; Urteil v. 8. Dezember 2011 - VII ZR 12/09, NJW-RR 2012, 880 Rz. 13; Urteil v. 8. September 2016 – VII 168/15, NJW 2017, 265 Rz. 21) - einen Schaden in zumindest irgendeiner Höhe verursacht haben.
a. Im Ausgangspunkt ist richtigerweise eine tatsächliche Vermutung für eine Kartellbetroffenheit anzunehmen, wenn die streitbefangenen Geschäfte nach den äußeren Umständen in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht von der kartellrechtswidrigen Verhaltenskoordinierung erfasst werden (zutreffend OLG München, Urteil v. 8. März 2018 – U 3497/16 Kart, NZKart 2018, 230, Umdruck S. 18 ff. [unter B.I.3.d)bb)] – Kartell der Schienenfreunde; LG Berlin, Urteil v. 6. August 2013 – 16 O 193/11 (Kart), NZKart 2014, 37 = WuW/E DE-R 4456, Rz. 50 bei juris – Fahrtreppen; vgl. auch - für einen Anscheinsbeweis dafür, dass ein Kartell zumindest in einem bestimmten Umfang praktiziert wird - KG Berlin, Urteil v. 1. Oktober 2009 – 2 U 10/03 Kart, Rz. 49 bei juris). Es entspricht einem Erfahrungssatz, dass die Beteiligten eines Kartells deshalb unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprachen, die regelmäßig einen erheblichen tatsächlichen Aufwand der Teilnehmer erfordern, treffen und insoweit das Risiko einer Aufdeckung des Kartells und einer straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfolgung auf sich nehmen, weil sie sich von der Umsetzung des abgestimmten Verhaltens am Markt einen wirtschaftlichen Erfolg versprechen, von dem sie meinen, ihn ohne die verbotene Verhaltenskoordinierung nicht in adäquatem Umfang erzielen zu können. Fügt sich ein Marktgeschehen in den äußeren Rahmen der kartellrechtswidrigen Verhaltensabstimmung ein, ist deshalb in tatsächlicher Hinsicht die – widerlegliche – Vermutung gerechtfertigt, dass die Regeln des Kartells auf die Art und Weise dieses Marktgeschehens angewendet worden sind und hierauf Einfluss genommen haben.
b. Die streitbefangenen Beschaffungsvorgänge fügen sich zwar insoweit nicht in den äußeren Rahmen des Kartells ein, als die Klägerin die streitbefangenen Aufträge nicht im Wege einer Ausschreibung, sondern – wie die Beklagten zu 1. und 2. unwidersprochen vorgetragen haben – auf Anfrage an T.2 vergeben hat. Dies steht der tatsächlichen Vermutung der Kartellbetroffenheit dieser Vorgänge und eines durch die Vorgänge verursachten Schadens aber nicht entgegen. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die schadensauslösenden Rechtsgeschäfte adäquat kausale Folgen des vom Bundeskartellamt festgestellten Ausschreibungskartells sind, an dem sich u.a. die Beklagten zu 1. und zu 3. beteiligt haben; auch hierfür spricht eine tatsächliche Vermutung.
aa. Tatsächlich zu vermuten ist zunächst, dass die Kartellbeteiligten die ihnen durch die Kartellabsprachen eröffneten Handlungsspielräume möglichst weitgehend genutzt haben, um im Rahmen von Ausschreibungen ihre Preise über das Niveau eines hypothetischen Wettbewerbspreises hinaus anzuheben.
(1) Nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Bundeskartellamts operierte das Kartell bundesweit und an ihm waren durchgängig jedenfalls U. und W. beteiligt. Dies begründet für sich genommen die Vermutung, dass in kartellbefangener Zeit alle Ausschreibungen der hier interessierenden Gleisoberbaumaterialien (Schienen, Weichen) in Deutschland von dem Kartell betroffen gewesen sind. Ist im Einzelfall ein drittes Unternehmen (und nicht U. oder W. selbst) bei einer Ausschreibung zum Zuge gekommen, spricht deshalb auf erste Sicht alles dafür, dass auch dies in Anwendung der Regeln des Kartells erfolgt ist. Soweit ein solches Drittunternehmen eine Ausschreibung gewonnen hat, ist dies bei vernünftiger und unbefangener Betrachtung der Dinge lediglich Ausdruck der Tatsache, dass dieses Unternehmen jedenfalls in der von dem Geschäft betroffenen Region tätig gewesen und mithin in Bezug auf dieses Geschäft auch an dem Kartell beteiligt gewesen ist.
(2) Die tatsächliche Vermutung der Kartellbetroffenheit aller durch Ausschreibung vergebenen Geschäfte über die Lieferung von Schienen, Weichen und Schwellen wird zudem durch die Tatsachen erhärtet, dass nach den Feststellungen des Bundeskartellamts das Kartell insgesamt über ein Jahrzehnt lang und bundesweit, das heißt mit hoher Kartelldisziplin praktiziert worden ist. Hinzu kommt, dass mit Rücksicht auch auf die Marktstärke insbesondere der bundesweit agierenden Beteiligten U. und W. von einer hohen Marktabdeckung des Kartells auszugehen ist; in diesem Zusammenhang ist in den Blick zu nehmen, dass die Beklagte zu 3. mit einem Anteil von 90 % an der Summe aller im Juli 2013 gegen die Kartellteilnehmer verhängten Bußgelder beteiligt gewesen ist (vgl. Fallbericht BKartA v. 6.9.2013 = Anl. K 2) und dass ausweislich der Feststellungen des Bundeskartellamts U. und W. im Geschäftsbereich Weichen einen gemeinsamen Marktanteil von 90 % angestrebt hatten.
(3) Für die Betrachtung auf sich beruhen kann, ob das bei Ausschreibungsverfahren im Einzelfall obsiegende Unternehmen auch „Stammlieferant“ des auftraggebenden Verkehrsunternehmens gewesen ist. Wie oben aufgezeigt, sprechen bereits die bundesweite Praktizierung des Kartells unter durchgängiger Beteiligung von U. und W. für sich genommen ganz erheblich für eine Kartellbefangenheit jeglicher Ausschreibungsgeschäfte im Kartellzeitraum. Die Vergabe der Ausschreibung an den „Stammlieferanten“ war zudem lediglich der Regelfall, von dem es indes nach dem gemeinsamen Verständnis der Kartellbeteiligten auch Ausnahmen gab, namentlich unter dem Gesichtspunkt von sogenannten „Kompensationsgeschäften“ (so zutreffend auch OLG Jena, Urteil v. 22. Februar 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540 = WuW 2017, 204, Rz. 74 bei juris – Schienenkartell). Als eine solche Ausgleichsmaßnahme im Sinne der Kartellregeln kam nach den bindenden Feststellungen des Bundeskartellamts beispielsweise auch in Betracht, dass bei der Vergabe eines Auftrages einem Unternehmen der „Vortritt“ eingeräumt wurde, das bei einem vorgängigen „gleichwertigen“ Projekt nicht zum Zuge gekommen war.
(4) Dafür, dass kartellbetroffene Ausschreibungsgeschäfte bei den jeweiligen Abnehmern zu einem Schaden (in irgendeiner Höhe) geführt haben, spricht ebenfalls eine tatsächliche Vermutung (für einen Anscheinsbeweis zu Gunsten der Marktgegenseite des Kartells haben sich in parallel gelagerten Fällen [u.a. auch zum „Schienenkartell“] in jüngerer Vergangenheit ausgesprochen: OLG Karlsruhe, Urteil v. 31. Juli 2013 – 6 U 51/12 (Kart), NZKart 2014, 366, Rzn. 53 ff. bei juris – Feuerwehrfahrzeuge; Urteil v. 9. November 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), NZKart 2016, 595 = WuW 2017, 43, Rzn. 63 f. bei juris – Grauzementkartell; Urteil v. 10. März 2017 – 6 U 58/15 (Kart), Umdruck S. 20 ff. [unter II.A.2.b)(2)/(3)]; Urteil v. 10. März 2017 – 6 U 133/15 (Kart), Umdruck S. 29 ff. [unter II.A.3.b)(2)/(3)]; OLG Jena, Urteil v. 22. Februar 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540 = WuW 2017, 204, Rzn. 63 ff. bei juris – Schienenkartell; OLG Frankfurt am Main, Urteil v. 24. November 2017 – 11 U 56/16 (Kart), Umdruck S. 14 ff. [unter II.A)2)], Rzn. 76 ff. bei juris; OLG München, Urteil v. 8. März 2018 – U 3497/16 Kart, NZKart 2018, 230, Umdruck S. 20 ff. [unter B.I.3.e)] – Kartell der Schienenfreunde; Urteil v. 28. Juni 2018 – 29 U 2644/17 Kart, NZKart 2018, 379 [381] – Weichenkartell; KG Berlin, Urteil v. 28. Juni 2018 – 2 U 13/14 Kart, NZKart 2018, 376 [377 f.] - Schienenkartell).
(4.1) Grundlagen für diese tatsächliche Vermutung finden sich in der kartellrechtlichen Rechtsprechung und in der Gesetzgebung zur 9. GWB-Novelle (2017).
(4.1.1) Es entspricht einem wirtschaftlichen Grundsatz, dass die Gründung eines Quotenkartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der Kartellbeteiligten dient. Dies folgt vor allem daraus, dass die Unternehmen bei der Festlegung bestimmter Absatzquoten weitgehend der Notwendigkeit enthoben sind, sich im Wettbewerb gegen Konkurrenz, namentlich insbesondere über den Preis, durchzusetzen. Regelmäßig wird ein Unternehmen, dem eine bestimmte Quote zugesagt ist, bestehende Preissenkungsspielräume nicht nutzen. Nach ökonomischen Grundsätzen wird bei Kartellen vielmehr eine Kartellrendite entstehen. Aus diesem Grund besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein Kartell gebildet und erhalten wird, weil es höhere als am Markt sonst erzielbare Preise erbringt. Ausnahmen von dieser Regel sind zwar denkbar. Sie sind indes umso weniger wahrscheinlich, je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wird (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss v. 28. Juni 2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567 = NJW 2006, 163 [164 f.] [unter II.2.b)aa)], Rzn. 20 f. bei juris – Berliner Transportbeton I; Urteil v. 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rz. 35 – Grauzementkartell II).
Quotenkartelle haben typischerweise wettbewerbsbeschränkende Effekte, weil der einzelne Anbieter im Vergleich zur wettbewerbsmäßigen Situation einen geringeren Anreiz zur Senkung seiner Preise hat, da er sich durch die Preissenkung ohnehin keine zusätzlichen Marktanteile erschließen kann; außerdem hat der Anbieter eine größere Möglichkeit, seine Preise zu erhöhen, weil er nicht Gefahr läuft, durch die Preiserhöhung Marktanteile an seine Wettbewerber zu verlieren. In einer solchen Situation versucht der typische Unternehmer, seinen Gewinn zu maximieren; dass Preissetzungsspielräume ohne Grund ungenutzt bleiben, liegt dagegen fern. Dies gilt grundsätzlich auch, sofern ein einzelner Kartellbeteiligter an seinen Kapazitätsgrenzen operiert. Auch in diesem Fall ist das Kartell regelmäßig kausal für die Durchführung von Preiserhöhungen des betreffenden Unternehmens; denn dieses kann wegen des Kartells, anders als bei funktionierendem Wettbewerb, auch nach Erreichen seiner Kapazitätsgrenzen seine Preise weiter erhöhen, ohne Marktanteile zu verlieren. Ausnahmsweise etwa anderes kann allenfalls dann gelten, wenn alle Kartellbeteiligten an ihren Kapazitätsgrenzen operieren. In einem solchen Fall wäre der einzelne Anbieter bereits durch die kapazitätsbedingte Nichtaufnahmefähigkeit seiner Wettbewerber vor dem Verlust von Marktanteilen bei Erhöhung seiner Preise geschützt; ein solcher (untypischer) Sachverhalt ist indes von dem sich hierauf berufenden Kartellanten darzulegen und zu beweisen (vgl. zum Ganzen KG Berlin, Urteil v. 1. Oktober 2009 – 2 U 10/03 Kart, WuW/E DE-R 2773, Rzn. 38 ff. bei juris – Berliner Transportbeton; vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe, Urteil v. 31. Juli 2013 – 6 U 51/12 (Kart), NZKart 2014, 366, Rz. 55 bei juris – Feuerwehrfahrzeuge; Urteil v. 9. November 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), NZKart 2016, 595 = WuW 2017, 43, Rz. 63 bei juris - Grauzementkartell).
(4.1.2) Der Gesetzgeber hat sich bei der Abfassung der 9. GWB-Novelle (2017) in bewusster Anknüpfung an von der Rechtsprechung entwickelte Ansätze und an die allgemeine Lebenserfahrung (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung v. 7.11.2016 [9. Gesetz zur Änderung des GWB], BT-Drucks. 18/10207, S. 55) entschieden, mit § 33a Abs. 2 Satz 1 GWB n.F. eine (widerlegliche) gesetzliche Vermutung zu statuieren, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Grundlage dieser Anordnung ist die Annahme eines entsprechenden praktischen Erfahrungssatzes, der eine preissteigernde Wirkung von Kartellen indiziert. Es ist freilich kein Grund dafür ersichtlich, diesem Erfahrungssatz seine Geltung in Bezug auf ältere, das heißt – wie im Streitfall - vor dem Inkrafttreten von § 33a GWB n.F. bereits abgeschlossene, Sachverhalte, abzusprechen.
(4.2) Unter Berücksichtigung des Vorstehenden ist auch vorliegend von der tatsächlichen Vermutung auszugehen, dass in Zusammenhang mit auf Ausschreibungen beruhenden Beschaffungsvorgängen die Absprachen zum streitbefangenen Vertriebskartell zum Nachteil der jeweiligen Abnehmer einen Schaden (in irgendeiner Höhe) verursacht haben.
Dies gilt zunächst vor dem Hintergrund, dass Quotenabsprachen und der vorliegend festgestellte „(Stamm-)Kundenschutz“, wie auf der Hand liegt und was keiner vertieften Erläuterung bedarf, wesensgleich sind. Das streitbefangene Kartell ist zudem mit ganz erheblicher Dauer – insgesamt ein Jahrzehnt lang – und ferner auch mit erheblicher Intensität betrieben worden. Die an ihm Beteiligten, zu denen u.a. die marktstärksten Wettbewerber gehörten, operierten bundesweit, dies mit der Folge einer hohen Marktabdeckung. Des Weiteren ist die Funktionsweise des Kartells als nachhaltig zu bezeichnen. Insoweit hervorzuheben ist insbesondere, dass die Spielregeln des Kartells ein differenziertes System von Kompensationsleistungen zu Gunsten der „schützenden“ Unternehmen vorsahen und zudem Lücken in der Kartelldisziplin der Kartellteilnehmer weder vom Bundeskartellamt festgestellt noch sonst ersichtlich sind.
Hinzu kommt, dass am Markt ein (funktionierender) Wettbewerb offenbar in erheblichem Umfang, zumindest auch, über den Preis zu führen ist. Dies findet gerade auch darin seinen Ausdruck, dass (1.) das streitbefangene Kartell die Vergabe von Aufträgen im Wege öffentlicher Ausschreibungen zum Gegenstand gehabt und (2.) eine „Spielweise“ des Kartells in dem Einreichen „gezielt überteuerter“ Angebote bestanden hat. Außerdem hat das Bundeskartellamt jedenfalls in Bezug auf den Bereich „Weichen“ ausdrücklich auch Preisabsprachen zwischen den Kartellbeteiligten festgestellt.
bb. Die vorstehend unter aa. aufgezeigte Vermutung einer weitgehenden Nutzung der den Kartellbeteiligten durch die Kartellabsprachen eröffneten Handlungsspielräume zum Zwecke der Etablierung eines Preisniveaus über die Grenze hypothetischer Wettbewerbspreise hinaus beansprucht freilich Geltung auch für die vorliegend interessierenden Fälle der ohne vorangegangene Ausschreibung der Abnehmerin erfolgten Auftragserteilung.
Zwar hat das vom Bundeskartellamt mit seinen Entscheidungen vom 18. Juli 2013 festgestellte Kartell unmittelbar nur Ausschreibungen zum Gegenstand gehabt. Jedoch ist bei lebensnaher Betrachtung der Dinge im Sinne einer tatsächlichen Vermutung widerleglich davon auszugehen, dass die Kartellbeteiligten, wenn sie ohne eine Ausschreibung wegen eines Auftrags angefragt worden sind, weitgehend die gleichen – nicht wettbewerbskonformen – Preise verlangt haben wie in Ausschreibungsfällen. Hierfür sprechen nämlich Gesichtspunkte der kaufmännischen wie auch kriminellen Vernunft. Die Anpassung des bei Ausschreibungen unternehmensüblichen Preisniveaus auch auf direkt erteilte Aufträge war für T.2 als Kartellbeteiligte wirtschaftlich sinnvoll, weil sie praktisch risikolos eine Steigerung des Unternehmensgewinns versprach. Umgekehrt musste T.2 eine Aufdeckung des Kartells befürchten, wenn sie ihren Abnehmern außerhalb von Ausschreibungen niedrigere Preise angeboten hätte als sie auf Grund der Kartellabsprache in einem Angebotsverfahren offerierte.
c. Auf der oben dargelegten Grundlage spricht eine tatsächliche Vermutung zu Gunsten der Kartellbetroffenheit der streitbefangenen Beschaffungsvorgänge und für die Verursachung eines Schadens (in irgendeiner Höhe) auf Grund dieser Rechtsgeschäfte. Ob die tatsächliche Vermutung einen Anscheins- oder aber Indizienbeweis zu Gunsten der – vorliegend von der Klägerin zu beweisenden – Tatsachen der Kartellbetroffenheit und der Schadensverursachung begründet, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist die tatsächliche Vermutung bei der Beweiswürdigung zu Gunsten der auf sie bezogenen Behauptungen zu berücksichtigen und kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist, wobei hinsichtlich des Vorliegens solcher Umstände denjenigen die Darlegungs- und Beweislast trifft, zu dessen Vorteil die besonderen Umstände wirken, mithin im Streitfall die Beklagten (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil v. 8. Dezember 2000 – V ZR 270/99, Rz. 12 bei juris; Urteil v. 19. Januar 2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298 = NJW 2001, 1127 [1128 f.] [unter II.2.c)], Rzn. 17 f. bei juris; Urteil v. 9. Oktober 2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363 Rzn. 15 f.). Den Beklagten ist freilich nicht gelungen, die Vermutung zu widerlegen. Insoweit fehlt es an tragfähigem Sachvortrag der Beklagten und auch an jedwedem Anhaltspunkt im sonstigen Sach- und Streitstand.
aa. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es unerheblich, dass auf die konkreten streitbefangenen Beschaffungsvorgänge bezogene Einzelabsprachen der Kartellbeteiligten weder dargetan noch sonst festzustellen sind und T.2 nur regional an dem Kartell beteiligt war.
Ungeachtet der Tatsache, dass es in den hier interessierenden Fällen der ohne vorangegangene Ausschreibung erfolgten Auftragsvergabe ganz offensichtlich nicht auf „ausdrückliche“ Absprachen der Kartellbeteiligten ankommen kann, sind solche nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Bundeskartellamts weitgehend gar nicht (mehr) nötig gewesen, um das Kartell am Markt durchzusetzen.
Im Übrigen ist festzuhalten, dass das Bundeskartellamt zwar für den Bereich Schienen und Schwellen festgehalten hat, T.2 habe nur regional an dem Kartell teilgenommen, aber für den Bereich Weichen eine solche Feststellung nicht getroffen hat, und dass sechs der acht hier streitbefangenen Beschaffungsvorgänge Weichen betroffen und überdies in dem Zeitraum gelegen haben, in dem nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes Aufträge für Weichen vor allem im Rahmen bzw. am Rande von Sitzungen des Arbeitskreises Marketing innerhalb des G. bzw. innerhalb des W.2 unter Beteiligung von T.2 abgesprochen wurden. Soweit T.2 im Streitfall auch Aufträge für Schienen erhalten hat, ist dies – wie bereits dargelegt - bei vernünftiger und unbefangener Betrachtung der Dinge lediglich Ausdruck der Tatsache, dass dieses Unternehmen jedenfalls in der von diesem Geschäft betroffenen Region tätig gewesen und mithin in Bezug auf dieses Geschäft auch an dem Kartell beteiligt gewesen ist.
bb. Soweit die Beklagten zu 1. und 2. geltend machen, es habe sich bei den meisten der hier streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge nicht in erster Linie um die Lieferung von kompletten Weichen, Schienen und Schwellen, sondern um die Beschaffung von Zungenvorrichtungen, Herzstücken, Schienendehnungsstößen und Zungenrollvorrichtungen im Rahmen von Gleisbauarbeiten und überdies um Kleinaufträge gehandelt und das Bundeskartellamt habe nicht festgestellt, dass sämtliche Gleisoberbaumaterialien und auch Gleisbauarbeiten vom Kartell erfasst waren, bzw. es widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine aufwändige Kartellkoordination auch bei „derart kleinstvolumigen Aufträgen“ durchgeführt werde, gehen diese Einwände fehl.
Das Bundeskartellamt spricht von den Bereichen Schienen, Schwellen und Weichen und hat damit weder ausdrücklich festgestellt, dass nur die Lieferung von kompletten Weichen, Schienen und Schwellen kartelliert war, noch, dass auch die Lieferung von anderen Gleisoberbaumaterialien von dem Kartell erfasst war. Dass Herzstücke und Zungen(roll)vorrichtungen tatsächlich ebenfalls kartellgegenständlich waren, drängt sich indes geradezu auf, weil Weichen als Komplettweichen oder in Einzelteilen (Herzstücke und Zungenvorrichtungen) bestellt werden können, was seinen Grund darin hat, dass gerade diese Teile besonders verschleißanfällig sind, weshalb bei Reparaturen nicht immer ganze Weichen, sondern häufig nur deren Einzelteile ausgetauscht werden, insbesondere halbe und ganze Zungenvorrichtungen und Herzstücke (vgl. hierzu H.-Gutachten, S. 11, 17). Unabhängig hiervon hat die Klägerin mit ihrem Klagevorbringen behauptet, dass auch die Lieferung der hier interessierenden Einzelteile von Weichen von dem Kartell erfasst gewesen sei, ohne dass die Beklagten dieses Vorbringen hinreichend bestritten haben; der bloße Hinweis auf vom Bundeskartellamt angeblich nicht getroffene Feststellungen reicht mitnichten für ein rechtserhebliches Bestreiten aus.
Soweit die Aufträge auch Gleisbauarbeiten umfassten, war mit T.2 Auftragnehmerin eine Kartellantin und macht die Klägerin die Kartellbetroffenheit nur insoweit geltend, als im Rahmen dieser Aufträge Gleisoberbaumaterialien zu beschaffen waren. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Beklagten, das Bundeskartellamt habe kein Kartell bei der Erbringung von Bauleistungen bzw. bei Werk- und Dienstleistungen festgestellt, ersichtlich ohne Relevanz.
Soweit es sich um Kleinaufträge gehandelt haben sollte, ist noch einmal darauf zu verweisen, dass es in den hier interessierenden Fällen der ohne vorangegangene Ausschreibung erfolgten Auftragsvergabe ganz offensichtlich nicht auf „ausdrückliche“ Absprachen der Kartellbeteiligten ankommt und solche nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Bundeskartellamts weitgehend gar nicht (mehr) nötig gewesen waren, um das Kartell am Markt durchzusetzen. Der Ansatz der Beklagten ist angesichts dessen mitnichten geeignet, die oben dargelegte tatsächliche Vermutung zu widerlegen.
cc. Soweit die Beklagten zu 1. und 2. im Hinblick auf die Vorgangsnummern 14003192/530 und 13050709/530 geltend machen, diese Aufträge seien erst mit Schreiben vom 20. August 2008 bzw. mit Schreiben vom 31. Oktober 2008 erteilt worden und damit zu einer Zeit, „als sich die Beklagte zu 1. nach den bindende Feststellungen des Bundeskartellamtes nur noch in Einzelfällen an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligt hat“ (Berufungsbegründung v. 26.09.2017, S. 21), dringen sie auch mit diesem Einwand nicht durch.
Sie übersehen, dass es sich bei diesen Vorgängen um Zungenrollvorrichtungen und damit um Einzelteile von Weichen gehandelt hat. Das Bundeskartellamt hat jedoch nur für den Bereich Schienen und Schwellen festgestellt, dass T.2 ab August 2008 nur noch in Einzelfällen bei Ausschreibungen an Absprachen beteiligt war. Im Bereich Weichen wurden Aufträge jedenfalls bis Ende 2008 vor allem im Rahmen bzw. am Rande von Sitzungen des Arbeitskreises Marketing innerhalb des G. bzw. innerhalb des Verbandes der W.2 abgesprochen, und daran war nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes auch T.2 beteiligt. Die Beklagten haben keinen substantiierten Sachvortrag dazu gehalten, dass T.2 – entgegen diesen Feststellungen – schon ab August 2008 und noch vor Beginn des Jahres 2009 auch im Bereich Weichen nur noch in Einzelfällen am Kartell beteiligt war.
dd. Es kann dahinstehen, ob T.2 „Stammlieferantin“ der Klägerin gewesen ist. Selbst wenn dies, wie die Beklagten geltend machen, zu verneinen sein sollte, würde dieser Umstand – wie bereits dargelegt - für sich genommen nicht geeignet sein, die Vermutung der Kartellbetroffenheit der hier interessierenden Beschaffungsvorgänge zu widerlegen.
Unbeschadet dessen und ohne dass es hierauf für die Entscheidung des Streitfalls tragend ankommt, spricht aber in tatsächlicher Hinsicht viel dafür, dass T.2 jedenfalls im Bereich Weichen „Stammlieferantin“ der Klägerin gewesen ist. Die Beklagten haben zwar vorgetragen, T.2 sei nur bei acht von insgesamt 59 – in diesem und in einem Parallelverfahren - streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen der Klägerin zum Zuge gekommen (Schriftsatz der Beklagten zu 1. und 2. v. 28.03.2017, S. 11 f.; Berufungsbegründung der Beklagten zu 3. v. 28.09.2017, S. 5 f.), dies ist aber unsubstantiiert, weil nichts dazu vorgetragen worden ist, was Gegenstand dieser Beschaffungsvorgänge gewesen ist. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ohne vorangegangene Ausschreibungen unmittelbar bei T.2 Angebote eingeholt hat, und die Beklagten gegenüber der Klägerin den Vorwurf erheben, Aufträge auf Produkte von T.2 („Zungenrollvorrichtungen …“) zugeschnitten zu haben. Diese Umstände sprechen indiziell ganz erheblich für das Bestehen einer langjährigen und verfestigten Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin und T.2 in Bezug auf die im Streitfall zur Debatte stehenden Produkte. Hierin fügt sich ein, dass T.2 nach den Feststellungen des Bundeskartellamts im Kartellzeitraum eine Produktionsstätte für Weichen in … unterhalten hat und den speziell zum Bereich Weichen getroffenen Feststellungen des Bundeskartellamts zu entnehmen ist, dass die Kartellbeteiligten nach einvernehmlicher Praxis wechselseitig besonders enge und auf der räumlichen Nähe von Kartellanten zu bestimmten Abnehmern beruhende Kundenbeziehungen respektierten.
ee. Soweit nähere Einzelheiten hinsichtlich des Ablaufs der streitbefangenen Beschaffungsvorgänge weder von der Klägerin dargetan noch sonst festzustellen sind, hat dies auf die Vermutung der Kartellbetroffenheit der streitbefangenen Beschaffungsgeschäfte keinen Einfluss. Daraus können keine Rückschlüsse gezogen werden, die mit der Vermutung der Kartellbetroffenheit der hier interessierenden Beschaffungsgeschäfte nicht in Einklang zu bringen sind. Anhalt für eine hiervon abweichende Beurteilung haben die Beklagten nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich.
ff. Der Einwand der Beklagten zu 1. und zu 2., man habe „umfangreiche interne Ermittlungen“ geführt, jedoch „keine Hinweise auf Kartellrechtsverstöße“ gefunden (Schriftsatz v. 19.01.2015, S. 169), kann nicht verfangen, wie bereits das Landgericht (vgl. LGU S. 19 f. [unter 2)d)cc)]) zutreffend dargelegt hat. Er geht – ganz offensichtlich – ins Leere, was bereits die Tatsache erhellt, dass es für ein Kartell geradezu wesenstypisch ist, dass Absprachen zu seiner Begründung und Durchführung einer Geheimhaltung unterliegen (zutreffend auch OLG Jena, Urteil v. 22. Februar 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540 = WuW 2017, 204, Rz. 77 bei juris – Schienenkartell). Die Teilnehmer eines Kartells sind allein schon im Interesse der Vermeidung von straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktionen bestrebt, zur Aufdeckung des Kartells womöglich geeignete Beweismittel – wie etwa schriftliche Dokumente oder E-Mail-Korrespondenz – entweder gar nicht erst entstehen zu lassen oder aber bei aufkommender Entdeckungsgefahr zu vernichten bzw. unzugänglich zu halten. Nichts anderes gilt auch für das hier interessierende Vertriebskartell der Gleisoberbaumaterialienhersteller und –händler. Dies gilt nur umso mehr, als das Bundeskartellamt bezüglich der Durchsetzung des Kartells auch Feststellungen über eine nicht verschriftlichte Kommunikation zwischen den Kartellteilnehmern, namentlich zum Beispiel in Gestalt von Telefongesprächen oder Besprechungskreisen (Sitzungen), getroffen hat (vgl. in diesem Sinne auch OLG München, a.a.O., Umdruck S. 19 f. [unter B.I.3.d)cc)]). In Anbetracht des Ausgeführten hat die Erstbeklagte - und zwar ganz offensichtlich - schon keinen substantiierten Vortrag dazu gehalten, welche Maßnahmen zur Aufklärung einer zu bejahenden oder aber auszuschließenden Kartellbefangenheit des streitbefangenen Beschaffungsvorgangs ausreichend und erforderlich gewesen und von ihr konkret ergriffen worden seien; dies geht zu ihren Lasten.
gg. Untauglich ist der gegen die Vermutung eines kartellbedingten Schadens gerichtete Ansatz der Beklagten zu 3., unter Verweis auf die oben genannte Berliner-Transportbeton-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2005 (vgl. dort Rz. 20 aE bei juris) eine Überprüfung der Wahrscheinlichkeitsaussage „anhand weiterer Beweismittel“ zu verlangen (Berufungsbegründung v. 28.09.2017, S. 25 ff.). Die Beklagte blendet aus, dass jene Entscheidung nicht in einem Zivilprozess, sondern in einem Bußgeldverfahren ergangen ist. Im Zivilverfahren können die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu entnehmenden Grundsätze indes ohne Weiteres zur Begründung einer tatsächlichen Vermutung (oder eines Anscheinsbeweises) herangezogen werden (vgl. in diesem Sinne zutreffend bereits KG Berlin, Urteil v. 1. Oktober 2009 – 2 U 10/03 Kart, WuW/E DE-R 2773, Rz. 82 bei juris – Berliner Transportbeton; in diesem Sinne jetzt auch BGH, Urteil v. 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rz. 35 – Grauzementkartell II). Darüber hinaus berührt der Einwand auch nicht die Erwägungen des Gesetzgebers der 9. GWB-Novelle betreffend die auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützte Einführung einer gesetzlichen (widerleglichen) Schadensvermutung nach § 33a Abs. 2 Satz 1 GWB (2017).
hh. Unerheblich ist die Behauptung der Beklagten zu 1. und 2., die Kartellabsprachen hätten „nur einer besseren Auslastung der vorhandenen Kapazitäten“ der gleichmäßigen Auslastung der Produktionsstätten bei T.2 gedient (Schriftsatz v. 19.01.2015, S. 170).
Dieser Einwand berührt die grundsätzliche Überlegung, dass den Kartellbeteiligten durch den durch das Kartell verabredeten „Kundenschutz“ ein bei einem funktionierenden Wettbewerb nicht gleichermaßen bestehender Spielraum zur Durchsetzung von Preiserhöhungen erwachsen ist, schon nicht im Ansatz.
Dieser Spielraum ist von der Frage einer zu bejahenden oder aber zu verneinenden Kapazitätsauslastung bei T.2 unabhängig. Ob bei einer Auslastung der Kapazitäten aller Kartellbeteiligten zu den maßgeblichen Zeitpunkten der streitbefangenen Beschaffungsgeschäfte im Ergebnis eine andere Beurteilung gerechtfertigt wäre, kann auf sich beruhen; insoweit fehlt es, soweit ersichtlich, bereits an jedwedem Sachvortrag der Beklagten.
Der hier zur Debatte stehende Einwand ist deshalb auch in parallel gelagerten Fällen des sogenannten „Schienenkartells“ mit Recht verworfen worden (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil v. 10. März 2017 – 6 U 58/15 (Kart), Umdruck S. 21 [unter II.A.2.b)(2)]; OLG München, Urteil v. 8. März 2018 – U 3497/16 Kart, NZKart 2018, 230, Umdruck S. 22 [unter B.I.3.e)cc)(1)] – Kartell der Schienenfreunde).
ii. Der Einwand der Beklagten, im Streitfall hätten die streitbefangenen Preise unterhalb der Durchschnittspreise bestimmter Produktarten im Kartellzeitraum und teilweise auch in der Nachkartellzeit gelegen, wie sie gemäß dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachten der H. vom 21. August 2014 (vgl. Anl. B 1 des Schriftsatzes der Beklagten zu 1. und 2. v. 26.5.2015) ermittelt worden seien, verfängt nicht (vgl. hierzu im Einzelnen zutreffend OLG Karlsruhe, a.a.O., Umdruck S. 25 f. [unter II.A.2.b)(3)]; vgl. – ebenso – OLG München, a.a.O., Umdruck S. 23 [unter B.I.3.e)cc)(2)]).
(1) In den Blick zu nehmen ist, dass der von insgesamt fast 50 Abnehmern von Gleisoberbaumaterialien in Deutschland erteilte Gutachtenauftrag schon nicht in der Ermittlung eines konkreten (Einzelfall-) Schadens bestand, sondern vielmehr dahin ging, „ein geeignetes Modell für die Schätzung der durchschnittlichen kartellbedingten Preisaufschläge zu entwickeln und dieses mithilfe anerkannter statistischer Methoden zu schätzen“ (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.).
Darüber hinaus bildet das H.-Gutachten unter einer Zusammenfassung von Produktarten (z.B. „Vignolschienen“, „Rillenschienen“ pp., vgl. hierzu etwa die Tabelle in dem Schriftsatz der Beklagten zu 1. und zu 2. vom 26. Mai 2015 [GA 380 ff.], S. 9) lediglich Durchschnittspreise. In alle diese Durchschnittspreise fließt jeweils ein breites Spektrum von nach Beschaffenheit und Ausstattung unterschiedlichen Produkten ein. Die Durchschnittspreise werden zudem auf der Grundlage statistisch gewichteter Einzelpreise ermittelt und sie beziehen sich darüber hinaus auf den gesamten Kartellzeitraum von etwa einem Jahrzehnt.
Bei Vignolschienen wurde festgestellt, dass „unter den preisbestimmenden Faktoren die beschaffte Menge“, die „Güte des verwendeten Schienenstahls“ und die „Schienenlänge“ von erheblicher Bedeutung sind, während das Schienenprofil „keinen signifikanten Einfluss hat“; im Übrigen sind „gebogene Schienen um 17,2 % teurer als grade.“ Es wurden „1.093 Bestellungen unterschiedlicher Vignol-Schienen gezählt“, und die Preisentwicklung im Kartellzeitraum wurde anhand der „ungewichteten Durchschnitte der Schienenpreise pro Meter, berechnet über die in jedem Jahr verzeichneten Beschaffungsvorgänge“ nachgezeichnet, wobei „besonders hohe Preise im Zeitraum zwischen 2005 und 2008 sowie im Jahr 2011 zu verzeichnen“ waren, während im Übrigen niedrigere Preise gegeben waren (vgl. im Einzelnen H.-Gutachten, S. 74, 87 ff.).
Bei Vignolweichen wurde festgehalten, dass „bei der Schätzung der Preise von Komplettweichen die Komplexität die größte Herausforderung ist, da Weichen äußerst unterschiedliche Geometrien und Ausführungen haben können, die den speziellen Anforderungen der Verkehrsbetriebe genügen. Weichen können einerseits Standardformen wie zum Beispiel Einzelweichen haben, aber auch ganze Weichenanlagen sein. Daher werden die Komplettweichen in einzelne Bestandteile zerlegt, beispielsweise Herzstücke und Zungenvorrichtungen, deren Eigenschaften dann einzeln in die Spezifikation eingehen.“ Mit Blick auf die preisbestimmenden Faktoren wurde festgehalten: „Die Ausstattung von Weichen mit Beton-Schwellen oder Weichenheizungen erhöht die Preise signifikant. Sind mehrere Herzstücke vorhanden, so erhöht dies ebenfalls den Preis, und zwar insbesondere, wenn es sich um unterschiedliche Herzstücke handelt. Weichen, die ohne Zungenvorrichtungen geliefert wurden, haben einen geringeren Preis. Die Anzahl der baugleichen Zungenvorrichtungen wirkt positiv auf den Preis, dagegen ist ein negativer Effekt festzustellen, wenn unterschiedliche Zungenvorrichtungen verbaut wurden. Ein weiterer Radius der ersten Zungenvorrichtungen erhöht tendenziell den Preis.“ Es wurden „1.098 Beobachtungen für komplette Vignolweichen“ ausgewertet, und die Preisentwicklung im Kartellzeitraum wurde anhand der „Jahresdurchschnittpreise“, bezogen „auf den Preis pro Stück im jeweiligen Jahr“, nachgezeichnet, wobei „seit dem Jahr 2004 ein Preisrückgang festzustellen“ war, „nachdem die Preise zu Beginn der Beobachtungsperiode angestiegen waren“ (vgl. im Einzelnen H.-Gutachten, S. 76, 94 ff.).
Bei den Vignolweichen-Herzstücken sind „die Art der Abzweigung, das Schienenprofil, die Endneigung, der Typ (bewegliches Herzstück statt Blockherzstück) und das Vorhandensein von Zwischenschienen“ preisrelevant. Es wurden 380 Beschaffungen gezählt, und die Preisentwicklung im Kartellzeitraum wurde anhand der Jahresdurchschnittpreise, bezogen „auf den Preis pro Stück im jeweiligen Jahr“, nachgezeichnet, wobei sich „deutliche Preisanstieg zu Beginn des Beobachtungszeitraums und in den Jahren 2008/2009“ zeigt (vgl. im Einzelnen H.-Gutachten, S. 78, 104 ff.).
Bei den Vignolweichen-Zungenvorrichtungen ist für den Preis entscheidend, „ob es sich um eine halbe oder eine ganze Zungenvorrichtung handelt“, daneben das Schienen – und Zungenprofil sowie der Radius. Es wurden 668 Beschaffungen ausgewertet, und die Preisentwicklung im Kartellzeitraum wurde anhand der Jahresdurchschnittpreise, bezogen „auf den Preis pro Stück im jeweiligen Jahr“, nachgezeichnet, wobei sich „ein positiver Trend bis zum Jahr 2009“ zeigte (vgl. im Einzelnen H.-Gutachten, S. 79, 106 ff.).
Ein differenziertes Bild ergibt sich im Bereich Schwellen nur bei den Betonschwellen, bei denen Menge, Schwellenform, Aufplattung und Länge preisbestimmend sind und der Abschlag bei gebrauchten Schwellen 44,5% beträgt; den Durchschnittspreisen im Kartell- bzw. Nachkartellzeitraum liegen 471 Beobachtungen und die Durchschnittspreise pro Meter in den einzelnen Jahren zugrunde (vgl. im Einzelnen H.-Gutachten, S. 81, 111 ff.). Mit Blick auf Holzschwellen wurden demgegenüber keine „signifikanten Ergebnisse gefunden“ (H.-Gutachten, S. 113).
Nach alledem fehlt es – ganz offensichtlich – an einer Vergleichbarkeit der Einzelpreise der von den streitbefangenen Beschaffungsvorgängen betroffenen Produkte mit den im Privatgutachten des H. ermittelten Durchschnittspreisen. Sie besagen offenkundig nichts darüber, ob ein konkret berechneter Preis für eine bestimmte Vignolschiene, Vignolweiche, Vignolweichen-Zungenvorrichtung oder ein bestimmtes Vignolweichen-Herzstück dem hypothetischen Wettbewerbspreis entspricht.
(2) Über diese durchgreifenden Bedenken hinsichtlich der Aussagekraft der Durchschnittspreise des H.-Gutachtens hinaus verfängt auch der zu einem „konkreten Preisvergleich“ gehaltene Vortrag der Beklagten zu 1. und zu 2. (vgl. Schriftsatz v. 26.05.2015 [GA 380 ff.], S. 8 ff., Schriftsatz v. 28.3.2017 [GA 958a ff.], S. 18 f.) nicht.
(2.1) Die Beklagten zu 1. und 2. reklamieren, bei den streitbefangenen Produkten, die einem Vergleich mit den in dem H.-Gutachten dargelegten Durchschnittspreisen zugänglich seien, errechne sich ein der Klägerin abverlangter Preis, der unterhalb der in dem H.-Gutachten dargelegten Durchschnittspreise des Kartell- bzw. Nachkartellzeitraums liege oder der nach Maßgabe des H.-Gutachtens günstig sei. Bei der Vorgangsnummer 13015301/530 habe es sich um gerade werksneue Schienen mit dem Profil … und einer Länge von 18 m gehandelt, was weitgehend der Referenzkategorie entspreche, außerdem um ein Herzstück für eine Weiche mit einem Radius von 500m mit einer Endneigung von 1:12. Bei der Vorgangsnummer 14001066/530 habe es sich um gerade werksneue Schienen mit dem Profil … und einer Länge von 15m bzw. 18 m gehandelt, was weitgehend der Referenzkategorie entspreche, außerdem um eine halbe Zungenvorrichtung für eine Innenbogenweiche mit einem Radius von 503,6/250,466. Bei der Vorgangsnummer 14002835/530 habe es sich um eine Weiche mit dem Radius 500 m gehandelt. Dies belege, dass die Klägerin bezüglich der streitbefangenen Beschaffungsvorgänge keine über dem Niveau hypothetischer Wettbewerbspreise liegende Gegenleistungen für die hier interessierenden Vignolschienen habe erbringen müssen.
(2.2) Dieser Ansatz geht indes aus verschiedenen Gründen fehl.
(2.2.1) Mit Rücksicht auf die im H.-Gutachten dargelegten Schätzergebnisse sind, wie oben dargelegt, die von den Beklagten bemühten Beschaffenheitsmerkmale, legt man den Inhalt dieses Gutachtens zu Grunde, nicht primär und erst recht nicht ausschließlich als preisbestimmende Faktoren maßgeblich. Ob und inwieweit die streitbefangenen Produkte den vom H. insoweit jeweils gebildeten Referenzkategorien entsprechen, lassen die Beklagten zu 1. und 2. indes mit ihrem hierzu sich nicht im Ansatz verhaltenden Vorbringen völlig im Dunkeln. Damit gelingt es ihnen nicht darzulegen, dass die streitbefangenen Produkte unter Berücksichtigung aller maßgeblichen produktspezifischen Merkmale und sonstigen in Betracht kommenden preisbildenden Faktoren zu Preisen unterhalb der ausweislich des H.-Gutachtens ermittelten durchschnittlichen Preise im Kartell- bzw. Nachkartellzeitraum veräußert wurden. Dies gilt um so mehr, als außerdem im Dunkeln bleibt, inwiefern die bemühten spezifischen Produktcharakteristika Niederschlag in den Durchschnittspreisen des Privatgutachtens gefunden haben und inwieweit diese Durchschnittspreise sich mit welcher Gewichtung aus Produkten mit minder-, gleich- oder höherwertigen Spezifikationen als den von der Klägerin genannten zusammensetzen. Dies liegt derart offensichtlich auf der Hand, dass es diesbezüglich weiterer Hinweise oder Erläuterungen nicht bedarf. Schon angesichts der vorstehend aufgezeigten Mängel des Parteivorbringens haben die Beklagten zu 1. und 2. ihrer Obliegenheit nicht genügen können, die tatsächliche Vermutung, dass der Klägerin in Zusammenhang mit den streitbefangenen Rechtsgeschäften jeweils ein Schaden in irgendeiner Höhe entstanden ist, zu widerlegen.
(2.2.2) Unbeschadet der vorstehend unter (2.2.1) erfolgten Ausführungen und auch unabhängig von diesen ist der von den Beklagten zu 1. und 2. bemühte Vergleich mit den im H.-Gutachten ausgewiesenen Durchschnittspreisen unbehelflich. Die Durchschnittspreise bilden einen ausgesprochen langen Betrachtungszeitraum von insgesamt dreizehn Jahren ab (Kartellzeitraum und Nachkartellzeit bis Anfang 2014, vgl. H.-Gutachten S. 7 f.). Welches durchschnittliche Preisniveau zu den Zeitpunkten der streitbefangenen Angebote von T.2 an die Klägerin jeweils bestanden hat, ist indes unklar und hierzu haben auch die Beklagten keinen Sachvortrag gehalten. Insbesondere ist nach dem Sach- und Streitstand nicht auszuschließen, dass zu den hier interessierenden Zeitpunkten jeweils ein von den oben genannten Durchschnittspreisen erheblich nach unten abweichendes durchschnittliches Preisniveau geherrscht hat, das keinen vernünftigen Zweifel an einer kartellbedingten Preisüberhöhung zulässt. Auch vor diesem Hintergrund kann der von den Beklagten zu 1. und 2. bemühte Preisvergleich nicht die Annahme tragen, die Vermutung eines der Klägerin kartellbedingt entstandenen Schadens sei widerlegt.
Darüber hinaus blenden die Beklagten aus, dass sich die im H.-Gutachten ausgewiesenen Durchschnittspreise aus Liefergeschäften errechnen, die die Kartellbeteiligten mit insgesamt 49 Gleisoberbaumaterialien abnehmenden Verkehrsunternehmen geschlossen haben, die in ihrer Gesamtheit flächendeckend über das Bundesgebiet verteilt geschäftsansässig sind (vgl. im Einzelnen H.-Gutachten, Tabelle A.2.1 auf S. 132 f.). Eine sachliche Vergleichbarkeit der streitbefangenen Beschaffungspreise mit den im H.-Gutachten ausgewiesenen Durchschnittspreisen würde freilich voraussetzen, dass über die verschiedenen Kartellunternehmen und Lieferregionen hinweg von einem weitgehend homogenen Preisgefüge hinsichtlich der einzelnen Produkte bzw. Produktarten auszugehen ist. Indes ist weder von den Beklagten dargetan noch im Übrigen festzustellen, dass die Kartellanten in einem Vergleich untereinander in allen Regionen ein gleiches Preissetzungsverhalten praktiziert haben. Der Bestand des von dem Bundeskartellamt festgestellten Vertriebskartells lässt für sich genommen einen dahingehenden Schluss nicht zu. Es ist zwanglos denkbar, dass die einzelnen Beteiligten des streitbefangenen Kartells unbeschadet ihrer auf wettbewerbsbeschränkenden Kundenschutzabsprachen beruhenden Verbundenheit die verbotene Verhaltenskoordinierung zwar jeweils zur Durchsetzung nicht wettbewerbskonformer Abnahmepreise gegenüber „ihren“ Kunden genutzt haben, das Kartell jedoch nicht darüber hinaus zu einem einheitlichen Preisniveau geführt hat. Selbst wenn – freilich ungeachtet aller übrigen insoweit bereits aufgezeigten durchgreifenden Bedenken – davon auszugehen wäre, dass die vorliegend streitbefangenen Beschaffungspreise (weit) unterhalb der im H.-Gutachten genannten Durchschnittspreise liegen, würde folglich mit diesem Befund nichts für die Beurteilung der Frage gewonnen sein, ob T.2 das Kartell adäquat kausal genutzt hat, um der Klägerin für die hier interessierenden Gleisoberbaumaterialien höhere Preise abzuverlangen als sie im Falle eines funktionierenden Wettbewerbs in Bezug auf das eigene Unternehmen üblicherweise verlangt worden und durchzusetzen gewesen wären. Auch unter diesem Blickwinkel genügt daher der Ansatz der Beklagten zu 1. und 2. nicht, um die Vermutung eines der Klägerin kartellbedingt zugefügten Schadens zu widerlegen.
jj. Von vornherein ohne jeden Belang ist ferner die, wenn auch vom Landgericht und den Beklagten umfänglich diskutierte, Frage, ob von eingetretenen Preisschirmeffekten in Zusammenhang mit dem streitbefangenen Kartell auszugehen ist. Die Klägerin hat ihre Gleisoberbaumaterialien nicht von einem Kartellaußenseiter, sondern von T.2 – mithin einer Kartellantin – bezogen. Daher ist auch der Hinweis der Beklagten darauf, dass es sich bei Gleisoberbaumaterialien nicht um homogene Produkte handele, deren Preise ohne eine ausdrückliche Absprache gar nicht koordiniert werden könnten (vgl. Schriftsatz der Beklagten zu 1. und 2. v. 26.05.2015, S. 392 f. und Schriftsatz der Beklagten zu 3. v. 28.03.2017, S. 26 ff.), ohne Relevanz.
d. Der Sache nach handelt es sich bei der im Streitfall erfolgten Erteilung von Einzelaufträgen zu, wie in Ausschreibungsfällen, ebenfalls nicht wettbewerbskonformen Preisen um eine adäquat kausale Folge des verbotenen Kartells. Für diese haben die Kartellbeteiligten nach allgemeinen Grundsätzen zu haften.
Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil v. 5. Juni 2014 – C-557/12, NZKart 2014, 263 = WuW/E EU-R 3030 – Kone; vgl. auch BGH, Urteil v. 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rz. 39 – Grauzementkartell II) die wirksame Anwendung des Art. 101 AEUV nicht insoweit durch mitgliedstaatliche Rechtsetzung beeinträchtigt werden darf, als nationales Recht es kategorisch ausschließt, dass die an einem Kartell beteiligten Unternehmen zivilrechtlich für solche Schäden haften, die darauf beruhen, dass ein an dem Kartell nicht beteiligtes Unternehmen (Kartellaußenseiter) seine Preise höher festsetzt, als es dies ohne das Kartell getan hätte („Preisschirmeffekt“).
Wenn hiernach Kartellanten schon für preisschirmeffektbedingte Schäden zu haften haben, die ein Unternehmen auf Grund eines mit einem Kartellaußenseiter getätigten Geschäfts erleidet, muss eine Haftung freilich erst recht angenommen werden, wenn ein Unternehmen ein Geschäft mit einem Kartelltäter abschließt und – wie im Streitfall – einen Schaden erleidet, weil der Kartellant, obwohl das betreffende Geschäft, wie etwa im Streitfall wegen des Fehlens einer vorangegangenen Ausschreibung, von den Kartellabsprachen nicht unmittelbar erfasst wird, einen ihm erst durch das Kartell faktisch eröffneten Spielraum nutzt, um (auch) dieses Geschäft zu nicht wettbewerbskonformen Bedingungen abzuschließen. Diese Beurteilung drängt sich geradezu auf und ihr sind die Beklagten auch nicht rechtserheblich entgegengetreten.
4. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Schaden nicht unter Gesichtspunkten der Vorteilsausgleichung auszuschließen. Es ist nicht festzustellen, dass die N. GmbH den ihr kartellbedingt zugefügten Schaden ganz oder auch nur teilweise durch ihre Fahrpreisgestaltung auf ihre Fahrgäste abgewälzt hat. Eine solche Weitergabe des Schadens (sogenanntes „passing-on“) haben die Beklagten weder schlüssig dargetan noch bewiesen.
a. Im Ausgangspunkt kann der von den Beklagten bemühte „Passing-on-Einwand“ richtigerweise einer Zwischenentscheidung über den Anspruchsgrund nur dann entgegenstehen, wenn bereits auf erste Sicht und ohne eine mitunter aufwendige Sachverhaltsaufklärung (Beweisaufnahme) festzustellen ist, dass der in Rede stehende Kartellschaden vollständig weitergegeben worden ist und aus diesem Grund nicht einmal von der – für den Erlass eines Grundurteils ausreichenden – hinreichenden Wahrscheinlichkeit der Entstehung eines Schadens in irgendeiner Höhe ausgegangen werden kann. In den Blick zu nehmen ist nämlich, dass der Bundesgerichtshof bereits in der Belastung des kartellbetroffenen Unternehmens mit einer ihm nachteiligen Differenz zwischen dem tatsächlichen Bezugspreis und dem hypothetischen Wettbewerbspreis einen diesem Unternehmen entstandenen Schaden erkennt (vgl. BGH, Urteil v. 28. Juni 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 = WuW/E DE-R 3431 Rz. 56 – ORWI; vgl. insoweit auch OLG Frankfurt am Main, Urteil v. 24. November 2017 – 11 U 56/16 (Kart), Umdruck S. 18 [unter II.A)5)], Rz. 90 bei juris) und eine mögliche Weitergabe des Schadens an Dritte – erst – nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung beurteilt (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 57). Damit gehört die Frage der Weitergabe des Schadens der Sache nach ebenso zu der Berechnung des Schadens wie dies für sonstige Umstände gilt, die die Ermittlung der Schadenshöhe betreffen und aus diesem Grund nach Erlass eines Zwischenurteils über den Anspruchsgrund dem Betragsverfahren vorbehalten werden dürfen. Dies gebietet ein Verständnis dahin, dass die Erhebung des „Passing-on-Einwandes“ dem Erlass einer Zwischenentscheidung über den Grund des Anspruchs– ausnahmsweise - nur dann entgegensteht, wenn er ohne vertiefte Sachprüfung offensichtlich vollumfänglich durchgreift, so dass nicht einmal mehr von der Wahrscheinlichkeit eines auszuurteilenden Mindestschadens in irgendeiner Höhe ausgegangen werden kann.
b. Dass im Streitfall für die Zulässigkeit eines Grundurteils nach § 304 ZPO von dem vorstehend dargelegten Maßstab auszugehen ist, ist freilich nicht entscheidungserheblich. In Würdigung des Sach- und Streitstands ist eine vollständige und darüber hinaus auch eine teilweise Weitergabe des der N. GmbH entstandenen Kartellschadens nicht nur auf erste Sicht nicht festzustellen, sondern für sich genommen mit Entscheidungsreife endgültig auszuschließen; aus diesem Grund ist der Streit der Parteien über den „Passing-on-Einwand“ der Beklagten mit dem vorliegenden Urteil abschließend zu entscheiden und nicht, auch nicht teilweise, dem Betragsverfahren über die Höhe des Anspruchs vorzubehalten (zum Erfordernis der Urteilsklarheit in diesem Zusammenhang vgl. BGH, Urteil v. 12. Februar 2003 – XII ZR 324/98, MDR 2003, 769, Rz. 22 bei juris).
aa. Dahinstehen kann, ob der Beurteilung des Landgerichts gefolgt werden kann, einer rechtserheblichen Weitergabe des Schadens der N. GmbH stehe bereits das Fehlen eines auf die streitbefangenen Gleisoberbaumaterialien bezogenen Anschlussmarkts entgegen. Ebenso kann offen bleiben, ob die Annahme einer Vorteilsausgleichung bei der Weitergabe des Kartellschadens in Gestalt von verhältnismäßig kleinen „Streuschäden“ an eine große Vielzahl von Endverbrauchern deshalb auszuscheiden hat, weil gegebenenfalls eine unangemessene Entlastung der Kartellteilnehmer zu besorgen sei (vgl. hierzu – ebenfalls offen lassend – OLG München, Urteil v. 8. März 2018 – U 3497/16 Kart, NZKart 2018, 230, Umdruck S. 25 [unter B.I.3.g)bb)] – Kartell der Schienenfreunde); insoweit kommt faktisch in Betracht, dass nur die wenigsten der einzelnen Fahrgäste der N. GmbH bereit sein könnten, die Kartellbeteiligten wegen verhältnismäßig geringfügiger Fahrpreiserhöhungen in Regress zu nehmen.
bb. Die vorstehend unter aa. aufgeworfenen Fragen können auf sich beruhen, da zu einer Weitergabe des Schadens an die Fahrgäste der N. GmbH kein substantiierter und tragfähiger Vortrag gehalten worden ist; dies geht zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten.
(1) Der „Passing-on-Einwand“ greift bereits deshalb nicht durch, weil schon der Schaden, dessen Ausgleichung in diesem Zusammenhang in Rede steht, nicht bekannt ist.
Ganz offensichtlich für sich genommen nicht ausreichend ist das Vorbringen der Beklagten zum Verlauf der Fahrpreise und Fahrgastzahlen, die die N. GmbH tatsächlich erhoben bzw. erzielt hat. Erst dann, wenn der Schaden der N. GmbH, namentlich die Differenz zwischen den tatsächlichen Beschaffungspreisen und denjenigen Preisen, die sich bei einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Schienen- bzw. Weichenherstellern/-händlern ergeben hätten (hypothetischer Wettbewerbspreis) (vgl. insoweit BGH, Urteil v. 28. Juni 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 = WuW/E DE-R 3431 Rz. 56 – ORWI), feststeht, kann überhaupt eine Aussage darüber getroffen werden, ob die Fahrpreise (Fahrpreiserhöhungen) der N. GmbH unter Berücksichtigung der tatsächlichen Fahrgastzahlen ausreichend (gewesen) sind (sein können), um den Kartellschaden - ganz oder teilweise – auszugleichen. Die Höhe des Schadens steht mangels diesbezüglicher Aufklärung des Sachverhalts indes nicht fest und auch die Beklagten haben zu dieser im Rahmen der Erhebung ihres „Passing-on-Einwandes“ keinen Sachvortrag gehalten.
(2) Eine den Beklagten günstigere Beurteilung könnte zwar dann in Betracht kommen, wenn davon auszugehen wäre, dass die N. GmbH jeglichen ihr durch das Kartell zugefügten Schaden unabhängig von seiner konkreten Höhe (geradezu zwangsläufig) mit Erfolg auf ihre Fahrgäste abgewälzt hat. Eine solche Annahme ist jedoch mitnichten gerechtfertigt. Anders als die Beklagten meinen, haben sie auch nicht im Sinne der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Anforderungen (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 28. Juni 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 = WuW/E DE-R 3431 Rz. 69 – ORWI) plausibel dazu vorgetragen, dass eine Weiterwälzung der kartellbedingten Preiserhöhung zumindest ernsthaft in Betracht kommt. In Ansehung des Sach- und Streitstands und dabei auch vor dem Hintergrund des eigenen Vorbringens der Beklagten ist vielmehr im Gegenteil davon auszugehen, dass eine Weiterwälzung des der N. GmbH entstandenen Schadens nicht einmal teilweise stattgefunden hat bzw. noch stattfinden wird. Die Beklagten haben keine Umstände aufgezeigt, die eine abweichende Betrachtung rechtfertigen und sind im Hinblick auf eine vollständige, aber auch auf eine zumindest teilweise Schadensweitergabe beweisfällig geblieben.
(a) Eine ernsthaft in Betracht kommende vollständige oder auch nur teilweise Weiterwälzung des Kartellschadens haben die Beklagten entgegen ihrer Auffassung nicht vermittels der von der Beklagten zu 3. überreichten Privatgutachtens der M. vom 16. Februar 2018 (Anlage FBD 17 des Schriftsatzes vom 19.02.2018) und der ergänzenden Ausführungen der M. vom 24. April 2018 (Anlage FBD 18 des Schriftsatzes der Beklagten zu 3. vom 2.5.2018) plausibel dargetan.
Das vorbezeichnete Privatgutachten trifft – allenfalls – Aussagen darüber, welchen Einfluss kartellbedingt erhöhte Beschaffungskosten mit welcher Wahrscheinlichkeit auf das Preissetzungsverhalten der N. GmbH haben könnten, dies etwa unter Berücksichtigung einer die Verkehrsunternehmen (nach dem Kommunalrecht und/oder dem Personenbeförderungsrecht) womöglich treffenden Rechtspflicht, eine Kostendeckung anzustreben. Dies kann freilich auf sich beruhen. Keinesfalls nämlich ist diesem Privatgutachten eine tragfähige Aussage dahin zu entnehmen, dass es der N. GmbH – nachweislich oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit - gelingt oder gelungen ist, den ihr entstandenen Kartellschaden mit Rücksicht auf die von ihr erhobenen Fahrpreise und das von ihr tatsächlich erzielte Fahrgastaufkommen ganz oder auch nur teilweise auszugleichen.
Dies liegt vor allem in der von M. selbst offenbarten Tatsache begründet, dass die N. GmbH trotz während bzw. nach Ende des Kartellzeitraums kontinuierlich ansteigender Verkehrseinnahmen (Privatgutachten v. 16.2.2018, S. 8, Abb. 2.3) noch weit davon entfernt ist, ihre Kosten mit ihren Verkehrseinnahmen auch nur annähernd zu decken; der „Kostendeckungsgrad als Verhältnis von Verkehrseinnahmen zum Gesamtaufwand der N. GmbH“ war „während des betrachteten Zeitraums von 1996 bis 2016 stabil mit einer leicht steigenden Tendenz“ und „veränderte sich von 31% im Jahr 1996 auf 32% im Jahr 2016 kaum“ (Privatgutachten v. 16.02.2018, S. 8, Abb. 2.4). Zu diesem Befund passt, dass die N. GmbH seit jeher im Hinblick auf ihre Unterdeckung, wie auch im Privatgutachten v. 16.02.2018 erwähnt (S. 7 Tab. 2.1), öffentliche Ausgleichszahlungen bezieht, die auch in die Berechnung ihrer Gesamteinnahmen einfließen.
Bei dieser Sachlage spricht freilich – und zwar ganz offensichtlich – nichts dafür, dass es der N. GmbH gelingt, („ausgerechnet“) ihre mit kartellbedingten Erhöhungen der Beschaffungspreise für Gleisoberbaumaterialien in Zusammenhang stehenden Kosten ganz oder auch nur zu einem bestimmten feststellbaren Teil auf ihre Fahrgäste abzuwälzen. In diesem Zusammenhang ist ergänzend auch in den Blick zu nehmen, dass, wie auf S. 10 und in Abb. 2.5 des Privatgutachtens v. 16.02.2018 dargestellt, „der Anteil der Abschreibungen auf immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens und Sachanlagen am Gesamtaufwand... im Zeitraum 1996-2016 zwischen 10 und 15% beträgt“ und die weitaus größten Kostenanteile auf Personal- und (sonstigen) Materialaufwand entfielen. Soweit die Beklagten trotz dessen auf ihrer Behauptung einer Weitergabe des streitigen Schadens bestehen und sich insoweit auf die ergänzende Aussage der M. berufen, „die Behauptung, dass Fahrpreise nicht kostendeckend seien, [habe] für die vorliegende Frage, ob und in welcher Höhe Pass-on vorliegt, keine Relevanz“ (vgl. Stellungnahme M. v. 24.4.2018 Rz. 14), dringen sie nicht durch. Soweit M. zur Begründung angegeben hat: „Beispielsweise wäre es möglich, dass zwar die Abschreibungen [lies: auf Schienen, Schwellen und Weichen] überproportional weitergegeben werden, Personalkosten jedoch nur zu einem sehr geringen Grad.“ (vgl. Stellungnahme M., a.a.O.), erschöpfen sich diese substanz- und haltlosen Ausführungen in reinen, willkürlichen Spekulationen. Auch mit ihnen gelingen den Beklagten die Darlegung und der Beweis einer Weitergabe des im Streit stehenden Kartellschadens an die Fahrgäste der N. GmbH nicht im Ansatz. Dies ist derart offensichtlich, dass sich jede weitere diesbezügliche Erläuterung erübrigt. Die Beklagten sind bei dieser klaren Sachlage vom Senat auch nicht mehr gesondert auf die Unzulänglichkeit ihres Vorbringens hinzuweisen gewesen. Dies gilt erst recht angesichts dessen, dass die vorstehend angesprochenen Ausführungen der M. durch die bereits erfolgten zutreffenden und eindeutigen Hinweise der Klägerin (vgl. Schriftsatz v. 9.04.2018, S. 12 ff. [unter B IV.]) auf methodische Mängel des Ausgangsgutachtens, insbesondere auch auf die dort in ihrer Bedeutung verkannte weit verfehlte Kostendeckung des öffentlichen Personennahverkehrs (vgl. a.a.O., S. 15 [unter B IV.4.]), veranlasst worden sind.
(b) Eine ernsthaft in Betracht kommende vollständige oder auch nur teilweise Weiterwälzung des Kartellschadens haben die Beklagten entgegen ihrer Auffassung (vgl. etwa Schriftsätze der Beklagten zu 3. v. 28.03.2017, S. 55 ff. und v. 31.05.2017, S. 15 f.) auch nicht dadurch plausibel dargelegt, dass sie Vortrag zum Verlauf von Fahrpreiseinnahmen und Fahrgastzahlen der N. GmbH im Kartellzeitraum und in der Nachkartellzeit, zu einer angeblichen Kostenbasiertheit der Fahrtarife, zu die Weitergabe von Kosten angeblich vorschreibenden rechtlichen Rahmenbedingungen, zu einer angeblich fehlenden Preiselastizität der Kundennachfrage im Gebiet des W.3 und insbesondere nach Beförderungsleistungen der N. GmbH und zu einem angeblichen Fehlen von der Schadensweiterwälzung gegenüberstehenden Nachteilen der N. GmbH gehalten haben. Der von den Beklagten zu den vorgenannten Gesichtspunkten gehaltene Vortrag ist nämlich – und zwar ganz offensichtlich – unzulänglich und bedarf deshalb auch keiner gesonderten Würdigung und Beurteilung. Eine vollständige oder auch nur teilweise Weiterwälzung der über das Niveau hypothetischer Wettbewerbspreise hinaus aufgewendeten Beschaffungskosten für die streitbefangenen Gleisoberbaumaterialien könnte, wie auf der Hand liegt und keiner näheren Erläuterung bedarf, überhaupt nur dann ernsthaft in Betracht kommen, wenn über die von dem oben genannten Vorbringen der Beklagten berührten Gesichtspunkte hinaus davon auszugehen wäre, dass die N. GmbH den ihr übertragenen Personenverkehr im Regelfall kostendeckend betrieben hat. Dass diese Voraussetzung tatsächlich erfüllt ist, haben die Beklagten indes nicht im Ansatz aufgezeigt. Dies geht zu ihren Lasten. Dass vorliegend eine erfolgreiche (vollständige oder teilweise) Weiterwälzung des Kartellschadens (auch) von der Frage eines regelmäßig kostendeckenden Betriebes des Nahverkehrsunternehmens der N. GmbH abhängt, liegt in der Natur der Sache und drängt sich bei unbefangener Betrachtung der Dinge geradezu auf. Liegt im Einzelfall die Voraussetzung einer für gewöhnlich erreichten Deckung der mit dem Betrieb des betreffenden Verkehrsunternehmens verbundenen Kosten wie namentlich etwa Personal- und Materialaufwendungen sowie Abschreibungen schon nicht vor, spricht offensichtlich nichts dafür, dass es dem Verkehrsunternehmen gelingt, „ausgerechnet“ seine mit kartellbedingten Erhöhungen von Preisen für Materialbeschaffungen in Zusammenhang stehenden Kosten ganz oder auch nur zu einem bestimmten feststellbaren Teil auf seine Fahrgäste abzuwälzen. Angesichts dessen ist von dem eine Schadensweiterwälzung reklamierenden Kartellanten ohne Weiteres Vortrag dazu zu erwarten, ob und inwieweit das seine Waren oder Dienstleistungen abnehmende Unternehmen für gewöhnlich in der Lage ist, seine betrieblichen Kosten im Rahmen des Geschäftsverkehrs mit der nachfolgenden Marktstufe zu decken bzw. weiterzugeben. Dies gilt im Streitfall für die Beklagten nur umso mehr, als (1.) bereits das Landgericht – von der Berufung unangegriffen – festgestellt hat (vgl. LGU S. 21 [unter 2)g)]), dass die von den Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs erhobenen Fahrpreise bereits insoweit nicht kostendeckend seien, als aus sozialen Gründen für bestimmte Kundengruppen wie zum Beispiel Schwerbehinderte oder Arbeitslose Ermäßigungen vorgenommen würden und (2.) der öffentliche Personennahverkehr – wie auch allgemein bekannt ist – zum Teil mit öffentlichen (staatlichen) Ausgleichszahlungen finanziert wird. In diesem Zusammenhang kommt noch hinzu, dass – wie dem Senat in anderen bei ihm parallel anhängigen Verfahren zum „Schienenkartell-Komplex“, an denen u.a. auch die hiesigen Beklagten beteiligt sind, auf Grund des eigenen anwaltlichen Vorbringens namentlich derselben Prozessbevollmächtigten, die im hiesigen Rechtsstreit die Beklagte zu 3. vertreten, unterbreitet worden ist – diverse andere im Ruhrgebiet geschäftsansässige Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs seit jeher, das heißt insbesondere auch während der Zeit des streitbefangenen Kartells und hiernach, nicht in der Lage (gewesen) sind, ihre betrieblichen Kosten mit ihren gesamten Verkehrseinnahmen, geschweige denn mit ihren Fahrgeldeinnahmen, auch nur annähernd zu decken.
Über das Vorstehende hinaus ist aber nicht nur nicht festzustellen, dass die N. GmbH für gewöhnlich in der Lage ist, mit ihren Verkehrs- bzw. Fahrgeldeinnahmen den von ihr verantworteten Personenverkehr kostendeckend zu betreiben. Vielmehr ist im Hinblick auf das eigene Parteivorbringen der Beklagten im Gegenteil davon auszugehen, dass es (neben anderen im Ruhrgebiet ansässigen Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs auch) der N. GmbH nicht annähernd gelungen ist, eine Kostendeckung zu erreichen. Dies ist über die bereits dargelegten Ausführungen der M. zur fehlenden Kostendeckung hinaus auch den von der Beklagten zu 3. jeweils auszugsweise überreichten Jahresabschlüssen der N. GmbH betreffend die Geschäftsjahre 2002 bis 2012 (Anl. FBD 15 zum Schriftsatz v. 28.03.2017) zu entnehmen. So ist in dem Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2002/2003 ein Verlust der Gesellschaft von über 2,3 Mio. € ausgewiesen und festgehalten, dass die Gesellschaft nicht in der Lage sei, soviel zu erwirtschaften, das Ausgleichszahlungen durch den Aufgabenträger unnötig würden. Im Jahresabschluss 2003 wird darauf hingewiesen, dass sich die Ausgleichsleistungen für den Ausbildungsverkehr reduziert hätten. Es ist mithin festzustellen, dass auch die N. GmbH öffentliche (staatliche) Ausgleichszahlungen erhalten hat, weil der öffentliche Personennahverkehr nicht allein durch Verkehrs- bzw. Fahrgeldeinnahmen finanziert werden kann. Und ungeachtet der fehlenden Vollständigkeit der von der Beklagten zu 3. überreichten Jahresabschlüsse macht bereits eine Gegenüberstellung der Verkehrseinnahmen nur mit dem Personalaufwand (2006: 19.520 T€ - 27,73 Mio. €; 2007: 19.648 T€ - 25,23 Mio. €; 2008: 19.821 T€ - 28,87 Mio. €; 2009: 20.208 T€ - 25,19 Mio. €; 2010: 20.903 T€ - 26,5 Mio. €; 2011: 21,6 Mio. € – 27,9 Mio. €), das Verfehlen einer Deckung der Kosten der N. GmbH offensichtlich.
Dass nach alledem von einer vollständigen oder auch nur teilweisen Weitergabe des Kartellschadens der N. GmbH mitnichten die Rede sein kann, gilt im Übrigen nur umso mehr, als (1.) die N. GmbH nur eines von vielen im W.3 zusammengeschlossenen Verkehrsunternehmen ist, der W.3 für sein Gebiet Einheitstarife festsetzt und bei seiner Preissetzung die Kosten aller ihm angehörenden Unternehmen berücksichtigen und gewichten muss und (2.) die Fahrpreise des öffentlichen Nahverkehrs, wie die dauernde Unterfinanzierung der Verkehrsunternehmen eindrucksvoll belegt, ganz offensichtlich nicht mehr oder weniger rein an den Kosten orientiert sind, sondern vielmehr – wie insoweit vom Landgericht zutreffend ausgeführt – auch auf andere, namentlich soziale Gesichtspunkte wie zum Beispiel dem Interesse an einer möglichst erschwinglichen Mobilität der Bevölkerung abgestimmt zu werden pflegen (so auch etwa OLG München, a.a.O., Umdruck S. 25 [unter B.I.3.g)cc)]).
cc. Berechtigte Gründe dafür, im Zusammenhang mit dem „Passing-on-Einwand“ die Klägerin mit einer sekundären Darlegungslast oder gar einer Umkehr der Beweislast zu belegen (vgl. zu den Voraussetzungen diesbezüglich BGH, Urteil v. 28. Juni 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 = WuW/E DE-R 3431 Rzn. 70 ff. – ORWI), bestehen – anders als die Beklagten aber offenbar meinen (vgl. etwa Berufungsbegründung der Beklagten zu 1. und 2. v. 28.9.2017, S. 17; Berufungsbegründung der Beklagten zu 3. v. 28.9.2017, S. 31) – nicht.
Ein praktisches Bedürfnis hierfür ist bereits insoweit zu verneinen, als es den Beklagten, wie ihr Vorbringen belegt, ohne Weiteres möglich gewesen ist, zu den Fahrpreisen und dem tatsächlichen Fahrgastaufkommen der N. GmbH im Kartellzeitraum wie auch in der folgenden Zeit vorzutragen. Dass aus den zu diesen Gesichtspunkten bekannten Daten entgegen der Auffassung der Beklagten eine Weiterwälzung des streitigen Kartellschadens – wie oben dargelegt - nicht hergeleitet werden kann, rechtfertigt indes für sich genommen schlechterdings nicht, die Klägerin mit einer sekundären Darlegung in Bezug auf etwaige sonstige Tatsachen zu belasten, die womöglich doch noch für eine Schadensweitergabe sprechen könnten. Dies gilt umso mehr, als solche Tatsachen nach den Umständen des Streitfalls nicht ansatzweise ersichtlich sind. Ob angesichts der chronischen und in ihrem Ausmaß ganz erheblichen Kostenunterdeckung, mit der die N. GmbH in ihrem Tätigkeitsbereich den öffentlichen Nahverkehr betrieben hat, eine infolge von Erhöhungen der Fahrpreise bzw. des Fahrgastaufkommens tatsächlich erzielte Deckung (ausgerechnet) der kartellbedingten Erhöhungen der Beschaffungskosten für die streitbefangenen Gleisoberbaumaterialien überhaupt in der Rechnungslegung darstellbar ist und nach den Denkgesetzen unter Umständen festzustellen sein könnte, erscheint bereits äußerst zweifelhaft. Jedenfalls spricht nichts dafür, dass insoweit maßgebende Tatsachen existieren und die Klägerin von solchen Tatsachen Kenntnis hat und ihr nähere Angaben hierzu zumutbar sind; Anhaltspunkte für eine insoweit abweichende Beurteilung haben die Beklagten nicht aufgezeigt und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.
Entgegen dem Ansatz der Beklagten zu 1. und 2. kann auch von einer „Vermutung“, dass eine Weitergabe des Schadens der Klägerin erfolgt ist (vgl. etwa Berufungsbegründung v. 28.9.2017, S. 17), mitnichten die Rede sein. Den obigen Darlegungen betreffend die ständige und ganz erhebliche Kostenunterdeckung des Unternehmens der N. GmbH ist vielmehr unmittelbar zu entnehmen, dass eine Weiterwälzung „ausgerechnet“ des kartellbedingten Schadens praktisch ausgeschlossen ist.
Bei dieser Sachlage sind die von den beklagten Kartellanten reklamierten Erleichterungen bei der Darlegungs- und Beweislast – solche Erleichterungen zu Gunsten von Kartellteilnehmern sind im hier interessierenden Zusammenhang ohnehin von vornherein nur zurückhaltend zu erwägen (vgl. BGH, a.a.O.) – abzulehnen. Wie ausgeführt, spricht gerade keine potentiell erhebliche Wahrscheinlichkeit für eine Weiterwälzung (gerade) des streitigen Kartellschadens und ist im Hinblick auf die im hiesigen Rechtsstreit vorgetragenen Daten betreffend die Entwicklung von Fahrpreisen und Fahrgastaufkommen der N. GmbH eine erhebliche Beweisnot der Beklagten nicht festzustellen (vgl. in diesem Sinne BGH, a.a.O. Rz. 76). An der vorstehenden Beurteilung ändert entgegen dem Ansatz der Beklagten zu 3. (Berufungsbegründung v. 28.9.2017, S. 31) für sich genommen auch der von ihr reklamierte Umstand nichts, dass den Beklagten im Hinblick auf einen unüberschaubar großen Personenkreis von Endverbrauchern (Fahrgästen) die Verweisung auf eine den Kunden der Klägerin gegenüber auszusprechende Streitverkündung unzumutbar sei. Die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Kartellschädigers durch potentielle Anspruchsberechtigte verschiedener Marktstufen und die im Einzelfall aus praktischen Gründen fehlende Möglichkeit, sich hiergegen durch das Ausbringen von Streitverkündungen zu schützen, sind zwar bei der Frage nach die Kartellteilnehmer begünstigenden Erleichterungen bei der Darlegungslast zu berücksichtigen. Indes reicht eine solche Sachlage mitnichten schon für sich genommen aus, um dem geschädigten Abnehmer des Kartellanten hinsichtlich der Frage der Schadensweiterwälzung eine sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen. Im Interesse einer unionsrechtlich gebotenen effizienten Durchsetzung privater Kartellschadensersatzansprüche und zum Zwecke der Vermeidung einer unbilligen Entlastung des Schädigers müssen vielmehr im Einzelfall besondere Umstände wie namentlich eine höhere Wahrscheinlichkeit der Schadensweiterwälzung oder eine größere Beweisnot des Kartellteilnehmers vorliegen, um ausnahmsweise eine sekundäre Darlegungslast des einen Kartellschaden einklagenden Abnehmers zu rechtfertigen (vgl. BGH, a.a.O. Rzn. 74 ff.). An solchen besonderen Umständen fehlt es im Streitfall.
5. Die Klägerin ist nicht daran gehindert, die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Geld in Anspruch zu nehmen; insbesondere ist sie nicht darauf zu verweisen, gegen die Beklagten zu 1. und 2. auf die Freistellung von ihrer Vertragspflicht zum vollständigen Ausgleich der die streitbefangenen Lieferungen betreffenden Rechnungen anzutragen. Entgegen der Berufungen der Beklagten zu 1. und 2. ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihrer Behauptung entsprechend die Rechnungen der T.2 vollständig beglichen hat.
a. Der Sache nach bestreiten die Beklagten zu 1. und zu 2. die Zahlung mit Nichtwissen (im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO), und dies hat keinen Erfolg. Sie reklamieren (vgl. Schriftsatz v. 19.1.2015, S. 181 ff. iVm. S. 177), „auf Grund des langen Zeitablaufs“ hätten die von der Klägerin behaupteten Zahlungen „nicht mehr nachvollzogen“ werden können. Dieses Bestreiten ist indes prozessual unbeachtlich, weil die Frage der Bezahlung der Rechnungen Gegenstand eigener Wahrnehmung der Beklagten zu 1. ist, wofür aus Gründen der Konzernverbundenheit auch die Beklagte zu 2. einzustehen hat.
Die Zahlung der Klägerin ist auch nicht ausnahmsweise prozessual zulässig mit einem „Nichtmehrwissen“ bestritten worden. Die Beklagten zu 1. und 2. berufen sich insoweit allein auf einen angeblich „langen Zeitablauf“. Dem kann freilich schon deshalb nicht gefolgt werden, weil die Beklagten zu 1. und 2. mit ihrem Vorbringen jegliche Eingrenzung der Eckdaten haben vermissen lassen, durch die der von ihnen bemühte „Zeitablauf“ gekennzeichnet sein soll, so dass sich die konkrete Länge der angeblich „abgelaufenen Zeit“ nach dem eigenen Vortrag der genannten Beklagten bereits nicht feststellen lässt. Unbeschadet des Vorstehenden haben die Beklagten zu 1. und 2. aber vor allem nicht im Ansatz dargetan (und glaubhaft gemacht), dass sie von den ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich zuzurechnenden Hergängen des Eingangs/Nichteingangs der Rechnungszahlung keine Kenntnis mehr haben und sich ohne Erfolg und unter zumutbarer Ausschöpfung aller in Betracht kommender Erkenntnisquellen – beispielsweise durch Befragungen von früheren Unternehmensangehörigen und –mitarbeitern oder durch Einsichtnahme in womöglich noch vorhandene Akten/Unterlagen – darum bemüht haben, sich die zur Aufklärung der zur Debatte stehenden Tatsache notwendigen Informationen zu beschaffen (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 19. April 2001 – I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612 [613] [unter II.1.] – Die Profis; Senat, Urteil v. 30. August 2017 – VI-U (Kart) 6/17, Umdruck S. 27); dies geht im Hinblick auf die vorzitierte Rechtsprechung zu ihren Lasten.
b. Auf sich beruhen kann nach alledem, ob – wie das Landgericht angenommen hat – im Sinne einer tatsächlichen und nicht widerlegten Vermutung auch deshalb von einer Bezahlung der Rechnungen durch die Klägerin auszugehen ist, weil die Parteien – insoweit unstreitig – keinerlei außergerichtliche oder gerichtliche Auseinandersetzung wegen einer Nicht- oder Minderzahlung geführt haben.
6. Der Anspruch auf Schadensersatz ist nicht wegen eines gemäß § 254 Abs. 1 BGB bei der Entstehung des Schadens mitwirkenden Mitverschuldens der Klägerin gemindert oder gar ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. und 2. folgt nichts anderes aus ihrer Behauptung, die N. GmbH habe etwa im Rahmen der Aufträge „Lieferung Zungenrollvorrichtungen …“ mit den Vorgangsnummern 14003192/530 und 13050709/530 „von vornherein ein Produkt der Beklagten zu 1. verlangt“ (vgl. etwa Schriftsatz v. 28.03.2017, S. 976, 964 ff.).
a. Zu einem vollständigen Ausschluss des Klageanspruchs führt der Einwand der Beklagten zu 1. und 2. – und zwar ganz offensichtlich – schon deshalb nicht, weil angesichts des vorsätzlichen Rechtsverstoßes der am streitbefangenen Submissionskartell beteiligten Unternehmen wertungsmäßig ein völliges Zurücktreten dieses Ursachenbeitrages hinter den vermeintlichen Ursachenbeitrag der Klägerin schlechterdings ausgeschlossen ist (vgl. in diesem Sinne etwa BGH, Urteil v. 19. Dezember 2017 – VI ZR 128/16, NJW 2018, 1751 Rzn. 21 f.). Dies hat bereits das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen angenommen (vgl. LGU S. 22 [unter 2)h)]) und hiergegen erinnern auch die Berufungen mit Recht nichts. Daher steht im Streitfall der Mitverschuldenseinwand einer Zwischenentscheidung über den Grund des Anspruchs von vornherein nicht entgegen (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 24. März 1999 – VIII ZR 121/98, BGHZ 141, 129 = NJW 1999, 2440 [2441] [unter II.4.a)]; BeckOK-ZPO-Elzer, § 304 Rz. 29 „Mitverschulden“; MüKo-ZPO-Musielak, § 304 Rz. 23, jew. m.w.N.).
b. Der Streit über den Mitverschuldenseinwand ist aber auch nicht dem Betragsverfahren vorzubehalten (vgl. hierzu etwa BGH, a.a.O.), sondern vorliegend abschließend dahin zu entscheiden, dass dieser Einwand auch insoweit versagt, als auch ein nur teilweiser Ausschluss des Klageanspruchs zu verneinen ist.
Der Einwand, die N. GmbH habe bei der Auftragsvergabe technische Spezifikationen vorausgesetzt, die – wie die Beklagten zu 1. und zu 2. offenbar reklamieren – nur von T.2 zu erfüllen gewesen seien, kann schon deshalb nicht verfangen, weil nicht festzustellen ist, dass das Auftragsverhalten der Klägerin im Streitfall für die Höhe des von ihr an T.2 zu entrichtenden Preises (mit-) ursächlich geworden ist.
Das streitbefangene Kartell hat – wie oben bereits eingehend dargelegt – den Kartellbeteiligten einen Spielraum eröffnet, die „ihren“ Kunden abzuverlangenden Preise ohne Wettbewerbsdruck über den hypothetischen Wettbewerbspreis hinaus zu erhöhen. Bei lebensnaher Betrachtung haben die Kartellbeteiligten unter den Gesichtspunkten kaufmännischer wie auch krimineller Vernunft von diesem Spielraum so weit wie möglich tatsächlich auch Gebrauch gemacht. Vor diesem Hintergrund spricht alles dafür, dass die Kartellbeteiligten von ihren Abnehmern auch dann nicht wettbewerbskonforme Preise verlangten, wenn etwa das Geschäft im Einzelfall auf andere Weise zustandekam als im Rahmen einer Ausschreibung, und zwar insbesondere auch dann, wenn ein Auftrag ohne vorangegangene Ausschreibung wegen der von den Beklagten zu 1. und 2. vorliegend behaupteten technischen Spezifikationen (ohnehin) auf ein bestimmtes Unternehmen zulief, und zwar auf dasjenige, das auch nach den Spielregeln des Kartells zum Zuge kommen sollte.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen spricht im Streitfall nichts dafür, dass die den Schaden darstellende Differenz zwischen dem tatsächlichen Beschaffungspreis und dem hypothetischen Wettbewerbspreis mitursächlich auf die – streitige – technische Spezifikation der N. GmbH im Rahmen der Auftragsvergabe zurückzuführen ist. Anhalt für eine abweichende Beurteilung haben die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht aufgezeigt.
7. Die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch; die Schadensersatzansprüche der Klägerin sind nicht verjährt.
a. Die Verjährung richtet sich gemäß § 186 Abs. 3 Satz 2 GWB (2017) nach § 33h GWB n.F..
aa. Gegenstand ist jeweils ein Anspruch wegen eines Verstoßes im Sinne des § 33 Abs. 1 GWB n.F., nämlich nach den bindenden Feststellungen des Bundeskartellamts ein Verstoß gegen § 1 GWB und gegen Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV).
bb. Die Ansprüche sind vor dem 27. Dezember 2016 entstanden. Insoweit ist unerheblich, ob die Anspruchsentstehung im Sinne des Verjährungsrechts bereits mit Abschluss des jeweiligen Vertrags zu kartellrechtswidrig abgestimmten Preisen – im frühesten streitbefangenen Fall der 5. August 2003 – oder erst mit der Bezahlung der Rechnungen durch die Klägerin anzunehmen ist. Die Klägerin hat die Bezahlung mit der Klageschrift vom 8. August 2014 behauptet, ohne dass die Beklagten dies prozessual beachtlich bestritten haben; folglich ist spätestens von diesem Tag an von der Bezahlung und der Entstehung der Ansprüche auszugehen.
cc. Die Ansprüche sind am 9. Juni 2017 noch nicht verjährt gewesen.
(1) Vor diesem Zeitpunkt beurteilt sich die Frage mit Rücksicht auf die durchgängig nach dem 31. Dezember 2001 erfolgten Vertragsschlüsse unzweifelhaft nach §§ 195, 199 BGB (in ihren nach Ablauf des Jahres 2001 geltenden Fassungen). Hiernach ist bis zum 9. Juni 2017 keine Verjährung der Ansprüche eingetreten. Die maßgeblich in den Blick zu nehmende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB war an dem vorgenannten Tag noch nicht abgelaufen.
(1.1) Der Beginn und die Hemmung der Verjährungsfrist richten sich gemäß § 186 Abs. 3 Satz 3 GWB n.F. nach dem bis zum 8. Juni 2017 insoweit geltenden Recht.
(1.2) Die Regelverjährungsfrist hat im Hinblick auf § 199 Abs. 1 BGB keinesfalls vor Schluss des Jahres 2013 zu laufen begonnen.
In diesem Zusammenhang auf sich beruhen kann, ob die Ansprüche nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB bereits im Laufe der Jahre, in denen die acht streitbefangenen Verträge geschlossen und nach jeweiliger Leistungsausführung die Rechnungen von T.2 erstellt wurden, entstanden sind; bereits dies ist freilich zu verneinen, wie nachstehend noch ausgeführt wird.
Das subjektive Moment des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB – Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners – ist bei der Klägerin jedenfalls, etwas anderes haben auch die Beklagten nicht ansatzweise aufgezeigt, erst mit der Bekanntgabe der Bußgeldentscheidungen des Bundeskartellamts vom 18. Juli 2013 erfüllt worden.
(1.3) Die mithin bereits allein unter dem Gesichtspunkt des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB frühestens Ende des Jahres 2013 jeweils in Gang gesetzte Verjährungsfrist ist noch vor ihrem Ablauf – frühestens am 31. Dezember 2016 – gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wirksam und gegenüber allen Beklagten rechtzeitig gehemmt worden. Die am 8. August 2014 eingereichte Klage gegen die Beklagten zu 1. und zu 2. ist diesen am 25. September 2014 zugestellt worden; ebenfalls noch innerhalb des aufgezeigten Zeitfensters hat die Klägerin die Klage gegen die Beklagte zu 3. mit am 25. Juni 2015 eingereichtem und am 21. Juli 2015 zugestelltem Schriftsatz erweitert. Damit hat die Klägerin den gesetzlichen Voraussetzungen einer Hemmung der Verjährung entsprochen. Auf sich beruhen kann insoweit die von der Beklagten in anderem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob der Klägerin hinsichtlich der von ihr ursprünglich formulierten Feststellungsanträge bei Erhebung/Erweiterung der Klage ein im Sinne von § 256 ZPO berechtigtes Feststellungsinteresse zur Seite gestanden hat. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil v. 8. Januar 2014 – XII ZR 12/13, NJW 2014, 920 Rz. 21 m.w.N.) löst eine wirksame, wenn auch mit Fehlern behaftete Klageschrift die Hemmung der Verjährung aus, gleich ob sie unzulässig oder unbegründet ist. Auch mit einer solchen Klage macht der Gläubiger nämlich durch aktives Betreiben seines Anspruchs seinen Rechtsverfolgungswillen so deutlich, dass der Schuldner gewarnt wird und sich auf eine Erfüllung auch nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist einstellen muss. Daher entfaltet die wirksame Klageerhebung ihre verjährungshemmende Wirkung auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Klageerhebung – von der Sachbefugnis abgesehen – noch nicht alle Anspruchsvoraussetzungen vorliegen (BGH, a.a.O.).
(2) Im Ergebnis keine andere Beurteilung ist im Hinblick auf die Verjährungshöchstfrist von zehn Jahren nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB veranlasst; denn auch diese Frist war in Bezug auf die im Streit stehenden Schadensersatzansprüche gegenüber allen Beklagten am 9. Juni 2017 noch nicht abgelaufen.
(2.1) Dies gilt zunächst für die vertraglichen und deliktischen Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 1. und 2.
(2.1.1) Dies liegt bereits daran, dass den hinsichtlich des Eingreifens der Verjährungseinrede darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht der Nachweis gelungen ist, dass die Höchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB überhaupt zu einem bestimmten Zeitpunkt infolge der Entstehung der Schadensersatzansprüche zu laufen begonnen hat; damit scheidet gleichsam die Möglichkeit des Ablaufs dieser Frist bis spätestens zum 9. Juni 2017 (vgl. § 186 Abs. 3 Satz 2 GWB n.F.) aus.
(a) Grundsätzlich ist bei Vermögensschäden für die Entstehung des Anspruchs im Sinne des Verjährungsrechts der Eintritt des Schadens erforderlich, so dass bloße Vermögensgefährdungen bzw. ein noch nicht verwirklichtes Schadensrisiko regelmäßig nicht ausreichen (vgl. BGH, Urteil v. 9. Dezember 1999 – IX ZR 129/99, BB 2000, 378, Rz. 8 bei juris; Urteil v. 25. April 2013 – IX ZR 65/12, NJW-RR 2013, 1212 Rz. 10; Urteil v. 23. April 2015 – IX ZR 176/12, NJW 2015, 2190 Rz. 11; BeckOK-BGB-Henrich, § 199 Rz. 14; Grothe in Münchener Kommentar zum BGB [MüKo-BGB], 7. Aufl. [2015], § 199 Rz. 25; Schmidt-Räntsch in Erman, BGB, 15. Aufl. [2017], § 199 Rz. 9, alle m.w.N.).
Fraglich ist freilich, ob und unter welchen Voraussetzungen von einem Schadenseintritt im verjährungsrechtlichen Sinne gesprochen werden kann, wenn sich bei dem Geschädigten ein Schaden in Gestalt einer konkreten Vermögenseinbuße noch nicht manifestiert hat, jedoch auf Grund bestimmter Umstände ein solcher Schaden mit einer solchen Dringlichkeit oder Wahrscheinlichkeit abzusehen ist, dass man von dem Überschreiten des Stadiums einer bloßen, nicht hinreichend intensiven, Vermögensgefährdung auszugehen hat. Als Beispiele hierfür kommen etwa der einer Aufklärungs-/Beratungspflichtverletzung folgende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, weil seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage für sich genommen (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 18. April 2012 – IV ZR 193/10, VersR 2012, 1110 Rz. 21 m.w.N.), der Erlass eines noch anfechtbaren behördlichen Bescheids oder womöglich auch der Abschluss eines nachteiligen Vertrags (vgl. insoweit etwa Peters/Jacoby in Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 199 Rz. 36) in Betracht.
(b) Im Streitfall reicht indes der jeweilige Abschluss der der N. GmbH kartellbedingt nachteiligen Verträge mit T.2 über Gleisoberbaumaterialien nicht aus, um im Sinne von § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB von einer Entstehung der Schadensersatzansprüche auszugehen.
Der Abschluss der streitbefangenen Verträge hat jeweils nicht über eine bloße Vermögensgefährdung hinaus mit besonderer Dringlichkeit den Eintritt eines Schadens zum Nachteil der Klägerin erwarten lassen. Insbesondere kann vorliegend nicht davon gesprochen werden, dass mit dem jeweiligen Vertragsschluss, für sich genommen, ein Geschehen in Gang gesetzt worden ist, das unabhängig von dem weiteren Verhalten des Schädigers und für den Geschädigten mangels Möglichkeit schadensabwendender Maßnahmen praktisch bereits unaufhaltsam auf die endgültige Verwirklichung des Schadensrisikos hinausgelaufen ist. Unter diesem Gesichtspunkt unterscheidet sich der Streitfall indes grundlegend von Fällen wie etwa den oben genannten, in denen die eine Schadensersatzhaftung begründende Aufklärungs-/Beratungspflichtverletzung beispielsweise eines Kapitalanlage- oder Steuerberaters bereits zu einer schadensstiftenden Folge – in den erwähnten Beispielen etwa der Erwerb der Kapitalanlage oder die Abgabe der Steuererklärung – geführt hat, die ohne weiteres Zutun des Geschädigten oder des Schädigers den endgültigen Schadenseintritt mit hinreichender Dringlichkeit erwarten lässt. Anders als in jenen Fällen hat zum jeweiligen Zeitpunkt des Abschlusses der streitbefangenen Rechtsgeschäfte über die bloße Gefährdung des Vermögens der N. GmbH hinaus der Eintritt des Schadens noch nicht praktisch unausweichlich bevorgestanden. Zur Leistung des (den hypothetischen Wettbewerbspreis übersteigenden) Vertragspreises ist die N. GmbH von vornherein jeweils erst bei Bewirkung der T.2 obliegenden Gegenleistung, der sach- und rechtsmangelfreien Lieferung der bestellten Gleisoberbaumaterialien, verpflichtet gewesen (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ob T.2 ihre Vertragspflichten ordnungsgemäß erfüllen würde, stand aber bei Abschluss der Verträge objektiv noch nicht fest. So war zu jenem Zeitpunkt etwa nicht ausgeschlossen, dass, aus welchen Gründen auch immer, T.2 die bestellten Gleisoberbaumaterialien überhaupt nicht, nicht vollständig, nicht zeitgerecht oder nicht mangelfrei liefern würde und die N. GmbH aus solchen Gründen jeweils mit Recht die Bezahlung des Vertragspreises dauerhaft verweigern würde. Ebenso wenig war ausgeschlossen, dass noch vor Bewirkung der Zahlung des jeweiligen Vertragspreises das streitbefangene Kartell aufgedeckt würde und die N. GmbH dies zu Recht zum Anlass nehmen würde, die Zahlung der vollen Vertragspreise unter Berufung auf den aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) folgenden Einwand missbräuchlicher Rechtsausübung („dolo-agit-Einrede“) abzulehnen. Nach alledem hat der Abschluss des streitbefangenen Vertrags als solcher nicht ausgereicht, um die Schadensersatzansprüche der Klägerin im Sinne des Verjährungsrechts „entstehen“ zu lassen.
(c) Für die Anspruchsentstehung im Sinne der Höchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB kommt es folglich auf den jeweiligen Zeitpunkt der Rechnungsbegleichung an. Zu diesem Zeitpunkt haben die Beklagten indes keinen Sachvortrag gehalten und der Zeitpunkt ist auch nach dem Sach- und Streitstand im Übrigen nicht festzustellen. Dies geht zu Lasten der Beklagten. Soweit die Klägerin mit der Klageschrift vom 8. August 2014 die Bezahlung der Leistungen der T.2 behauptet hat, kann allenfalls von diesem Datum ausgegangen werden, da die Beklagten nichts dargetan haben, was zu Gunsten eines früheren Zahlungszeitpunkts spricht; bei Annahme einer erst am 8. August 2014 erfolgten Zahlung verbleibt freilich kein Raum für die Annahme des Ablaufs der hier interessierenden Höchstfrist.
(2.1.2) Selbst wenn aber – entgegen den oben unter (2.1.1) erfolgten Ausführungen – jeweils von einem bereits mit Vertragsschluss nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB entstandenen Schadensersatzanspruch der Klägerin auszugehen wäre, würde im Ergebnis nichts anderes gelten. In diesem Fall ist die Höchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB noch vor ihrem Ablauf wirksam gehemmt worden. Dies gilt namentlich für den ersten, am 5. August 2003 geschlossenen, Vertrag und mithin erst recht für die übrigen streitbefangenen, zu späteren Zeitpunkten geschlossenen, Verträge.
Zwar hatte die Klägerin, nimmt man maßgeblich den ersten Vertrag in den Blick, bis zum 5. August 2013 selbst noch keine verjährungshemmenden Maßnahmen ergriffen.
Jedoch ist die hier interessierende Verjährungsfrist gemäß § 33 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GWB (2005) a.F. durch die im Mai 2011 – das heißt ungefähr sechsundzwanzig Monate vor Fristablauf - erfolgte Einleitung des kartellbehördlichen Ermittlungsverfahrens wirksam gehemmt worden.
Dem steht – entgegen der Auffassung der Beklagten und teilweise anderslautender Rechtsprechung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 9. November 2016 – 6 U 204/15 Kart (2), NZKart 2016, 595 = WuW 2017, 43, Rzn. 81 f. bei juris – Grauzementkartell) – nicht entgegen, dass die hier interessierenden Beschaffungsvorgänge noch vor Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle stattgefunden hat. Wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. Senat, Urteil v. 29. Januar 2014 – VI-U (Kart) 7/13, WuW/E DE-R 4477, Rz. 153 bei juris; Urteil v. 18. Februar 2015 – VI-U (Kart) 3/14, NZKart 2015, 201 = WuW/E DE-R 4601, Rzn. 120-126 bei juris – Schadensersatz aus Zementkartell; ebenso OLG Jena, Urteil v. 22. Februar 2017 – 2 U 583/15 Kart, NZKart 2017, 540 = WuW 2017, 204, Rzn. 91 ff. bei juris – Schienenkartell; OLG Frankfurt am Main, Urteil v. 24. November 2017 – 11 U 56/16 (Kart), Umdruck S. 21 f. [unter II.A)9)b)] = Anl. OPP 9), ist die Hemmungsvorschrift des § 33 Abs. 5 GWB (2005) auch auf Schadensersatzansprüche anzuwenden, die – wie im Streitfall – ihre Grundlage in Kartellverstößen haben, die vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle, das heißt vor dem 1. Juli 2005, begangen wurden und an dem vorgenannten Tag noch nicht verjährt waren (so jetzt auch BGH, Urteil v. 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rzn. 61 ff. – Grauzementkartell II).
Gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 GWB a.F. in Verbindung mit § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endete die durch das kartellbehördliche Verfahren ausgelöste Hemmung der Verjährung sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung des Bundeskartellamts im Bußgeldverfahren (18. Juli 2013), mithin unter Berücksichtigung der zweiwöchigen Einspruchsfrist des § 67 Abs. 1 Satz 1 OWiG am 1. Februar 2014.
Ausgehend davon, dass der Hemmungszeitraum in die Verjährungsfrist nicht mit eingerechnet wird (§ 209 BGB), ist die Verjährungshöchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht fruchtlos verstrichen. Zum Ende der auf Grund des kartellbehördlichen Verfahrens eingetretenen Hemmung verblieben von der Höchstfrist jedenfalls noch volle sechsundzwanzig Monate. Insoweit ist in den Blick zu nehmen, dass hinsichtlich des ersten streitbefangenen Beschaffungsvorgangs der Vertragsschluss am 5. August 2003 erfolgte und das kartellbehördliche Verfahren im Hinblick auf den insoweit unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten zu 3. (vgl. Berufungsbegründung v. 29.9.2017, S. 40 [unter VII.]) spätestens am 11. Mai 2011 eingeleitet wurde. Die – deutlich - früher als sechsundzwanzig Monate nach dem 1. Februar 2014, namentlich am 8. August 2014 erfolgte, Einreichung der den Beklagten zu 1. und 2. im Sinne von § 167 ZPO „demnächst“ am 25. September 2014 zugestellten Klage hat mithin ausgereicht, um den Rest der Verjährungshöchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB erneut zu hemmen.
(2.2) Aber auch die für die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 3. geltende Höchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB ist nicht abgelaufen.
(2.2.1) Auch insoweit gilt aus den vorstehend unter (2.1.1) im Einzelnen dargelegten Gründen zunächst, dass von einer Entstehung der Schadensersatzansprüche im Sinne der vorgenannten Vorschrift zu einem früheren Zeitpunkt als dem 8. August 2014 nicht die Rede sein kann; damit scheidet gleichsam die Möglichkeit des Ablaufs der hier interessierenden Verjährungsfrist bis spätestens zum 9. Juni 2017 (vgl. § 186 Abs. 3 Satz 2 GWB n.F.) aus.
Lediglich ergänzend ist auszuführen, dass unbeschadet der bereits niedergelegten Erwägungen und von diesen unabhängig der jeweilige Abschluss der streitbefangenen Verträge auch deshalb nicht schon für sich genommen zur Entstehung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 3. geführt hat, weil diese Partei an den Verträgen selbst nicht beteiligt ist und für sie, anders als im Falle der Beklagten zu 1. und zu 2., keine vertragsrechtliche Haftung aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB (i.V.m. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB), sondern ausschließlich eine deliktische Haftung in Betracht kommt. Die insoweit erforderliche deliktische Sonderverbindung zwischen der N. GmbH und der Beklagten zu 3. kann indes nicht in dem Abschluss der streitbefangenen Verträge für sich genommen gesehen werden. Mangels eigener Beteiligung an bzw. Berechtigung aus diesen Verträgen hätte die Beklagte zu 3. von der N. GmbH vor der Begleichung der auf diese Verträge bezogenen Rechnungen schon nicht auf Freistellung von der Verpflichtung zur Bezahlung der Vertragspreise in Anspruch genommen werden können. Die haftungsauslösende deliktische Sonderverbindung mit der Klägerin ist hinsichtlich der Beklagten zu 3. richtigerweise jeweils erst mit der Bezahlung der Rechnungen entstanden. Nur in Bezug auf diesen Schaden kann überhaupt von einer gesamtschuldnerischen Mithaftung der Beklagten zu 3. neben T.2 auf Erstattung der Differenz des jeweils von der N. GmbH gezahlten Vertragspreises zum hypothetischen Wettbewerbspreis ausgegangen werden.
(2.2.2) Aber selbst wenn man die Frage der Entstehung des Anspruchs und der Ingangsetzung der Frist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB abweichend zu beurteilen hätte, würde im Ergebnis nichts anderes gelten.
Gegebenenfalls wäre, entsprechend den zu den Ansprüchen gegen die Beklagten zu 1. und zu 2. bereits erfolgten Darlegungen, auch gegenüber der Beklagten zu 3. von einer durch die Einleitung des kartellbehördlichen Verfahrens im Mai 2011 eingetretenen und bis zum 1. Februar 2014 andauernden Hemmung der Verjährung auszugehen.
Ausgehend davon, dass der Hemmungszeitraum in die Verjährungsfrist nicht mit eingerechnet wird (§ 209 BGB), ist die Verjährungshöchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht fruchtlos verstrichen. Zum Ende der auf Grund des kartellbehördlichen Verfahrens eingetretenen Hemmung verblieben von der Höchstfrist jedenfalls noch volle sechsundzwanzig Monate. Insoweit ist in den Blick zu nehmen, dass hinsichtlich des ersten streitbefangenen Beschaffungsvorgangs der Vertragsschluss am 5. August 2003 erfolgte und das kartellbehördliche Verfahren im Hinblick auf den insoweit unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten zu 3. (vgl. Berufungsbegründung v. 28.9.2017, S. 40 [unter VII.]) spätestens am 11. Mai 2011 eingeleitet wurde. Die – deutlich - früher als sechsundzwanzig Monate nach dem 1. Februar 2014, namentlich am 25. Juni 2015 erfolgte, Einreichung der der Beklagten zu 3. im Sinne von § 167 ZPO „demnächst“ am 21. Juli 2015 zugestellten Klage hat mithin ausgereicht, um den Rest der Verjährungshöchstfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB erneut zu hemmen.
Ungeachtet dessen kann sich die Klägerin auf eine mit der Beklagten zu 3. innerhalb noch nicht abgelaufener Verjährungshöchstfrist – für sich genommen unstreitig – geschlossene Vereinbarung über den Verzicht auf die Verjährungseinrede bis zum 30. Juni 2015 berufen, weil sie noch vor Ablauf des letztgenannten Datums, nämlich am 25. Juni 2015, gegen die Beklagte zu 3. Klage eingereicht hat, deren Zustellung am 21. Juli 2015, mithin „demnächst“ (§ 167 ZPO) erfolgt ist. Der hier interessierende zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3. vereinbarte Verjährungsverzicht datiert – wie die Beklagte zu 3. selbst vorgetragen hat (vgl. Berufungsbegründung v. 28.9.2017, S. 40 [unter VII.]) – vom 6. Dezember 2013 und stammt mit Rücksicht auf die obigen Darlegungen mithin aus unverjährter Zeit.
b. Die Verjährungsfrist des § 33h GWB n.F. ist noch nicht abgelaufen. Dies gilt zunächst für die Regelverjährung von fünf Jahren nach § 33h Abs. 1 GWB n.F.; insoweit ist das subjektive Moment des § 33h Abs. 2 Nr. 2 GWB n.F. frühestens im Laufe des Jahres 2013 eingetreten, so dass in Bezug auf alle Beklagten die Verjährung durch die ihnen gegenüber in den Jahren 2014 bzw. 2015 erfolgte Klageerhebung rechtzeitig gehemmt worden ist. Ebenso gilt dies für die Höchstfrist von zehn Jahren nach § 33h Abs. 3 GWB n.F.. All dies ist den vorstehend unter a. erfolgten Ausführungen unmittelbar zu entnehmen.
C. Soweit mit dem vorliegenden Erkenntnis die Berufung der Beklagten zurückgewiesen wird, ist noch im Betragsverfahren über die Höhe des Anspruchs zu entscheiden.
1. Die Durchführung des Betragsverfahrens steht unmittelbar bei dem Landgericht an. Der Streit über die Höhe des Anspruchs ist in der ersten Instanz anhängig geblieben und schon nicht in die Berufungsinstanz gelangt, nachdem das Landgericht in der Sache auf eine die Beklagten dem Grunde nach treffende Verpflichtung zum Kartellschadensersatz erkannt und der Senat dies mit Zurückweisung der hiergegen gerichteten Berufung der Beklagten bestätigt hat (vgl. in diesem Sinne Althammer in Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl. [2013], § 538 Rz. 4 m.w.N.).
a. An dieser Beurteilung ändert richtigerweise nichts, dass nach dem Wortlaut des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO dem Berufungsgericht u.a. dann die Prüfung über eine an die Stelle einer eigenen Sachentscheidung nach § 538 Abs. 1 ZPO tretende Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszugs zufällt, wenn – wie auch im Streitfall – im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden worden ist. Zwar bezeichnet die Formulierung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO (und auch der gleichlautenden Vorgängernorm des bis zum 31. Dezember 2001 gültig gewesenen § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO in der Fassung vom 3. Dezember 1976) die Fortführung eines Verfahrens durch das Ausgangsgericht nach der Zurückweisung eines Rechtsmittels gegen ein Zwischenurteil über den Grund als Zurückverweisung. Jedoch ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit Langem anerkannt worden, dass die ein Grundurteil bestätigende Entscheidung eines Rechtsmittelgerichts keine Zurückverweisung bedeutet (vgl. BGH, Beschluss v. 29. April 2004 – V ZB 46/03, MDR 2004, 1024 = NJW-RR 2004, 1294, Rz. 9 bei juris; Urteil v. 3. März 1958 – III ZR 157/56, BGHZ 27, 15 = NJW 1958, 747 [748] [unter II.1.]; RG, Beschluss v. 19. Oktober 1908 – VII 169/07, RGZ 70, 179 [182 f.]; Stein/Jonas-Althammer, § 538 Rzn. 37/38, jew. m.w.N.; a.A. allerdings BGH, Urteil v. 22. Juni 2004 – XI ZR 90/03, NJW-RR 2004, 1637 [1639] [unter II.2.b) m.w.N. zur Gegenmeinung). Dieser Auffassung tritt der Senat bei; er schließt sich den von ihren Befürwortern insoweit maßgeblich angeführten Erwägungen (vgl. etwa BGH, Beschluss v. 29. April 2004 – V ZB 46/03, MDR 2004, 1024 = NJW-RR 2004, 1294, Rz. 9 bei juris) an. Insbesondere trifft zu, dass die Qualifikation einer auf ein Rechtsmittel gegen ein Zwischenurteil ergangenen, das Rechtsmittel zurückweisenden Entscheidung als Zurückverweisung schon deshalb ausscheiden muss, weil im Hinblick auf § 304 Abs. 2 Halbs. 2 ZPO der Rechtsstreit auch während des Rechtsmittelverfahrens gegen das Zwischenurteil bei dem vorinstanzlichen Gericht anhängig bleibt und neben diesem Verfahren fortgeführt werden kann. Richtigerweise kommt eine Zurückverweisung nur in Betracht, wenn das angefochtene Urteil von dem Rechtsmittelgericht nicht gebilligt und daher aufgehoben wird; so verhält es sich bei der Zurückweisung eines Rechtsmittels gegen ein Grundurteil gerade nicht (BGH, a.a.O.).
b. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen liegt vernünftigerweise nahe, die Vorschrift des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO mit Rücksicht auf ihren Wortlaut („Das Berufungsgericht darf die Sache … zurückverweisen, wenn … durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden … ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist [Hervorhebung durch den Senat]) vielmehr dahin zu verstehen, dass das Berufungsgericht in den Fällen, in denen es im Rechtsmittelverfahren eine erstinstanzliche Zwischenentscheidung über den Anspruchsgrund bestätigt, dann – ausnahmsweise – trotz der dem erstinstanzlichen Gericht ausweislich des § 304 Abs. 2 Halbs. 2 ZPO an sich vorbehaltenen Verhandlung über den Betrag des Anspruchs verpflichtet ist, den gesamten Rechtsstreit an sich zu ziehen und gleichsam über diesen zu entscheiden, wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Anspruchsgrund (zum nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt vgl. in diesem Sinne Stein/Jonas-Althammer, § 538 Rz. 39) auch der Streit über die Anspruchshöhe bereits entscheidungsreif ist.
Das vorstehend dargelegte Normverständnis zu Grunde gelegt, ist eine Entscheidung des Senats auch über den streitigen Betrag des Anspruchs freilich nicht veranlasst. Der Streit der Parteien über die Höhe des Anspruchs ist - ganz offensichtlich – noch weit von Entscheidungsreife entfernt. Die Frage, in welchem Umfang die von der Klägerin für die streitbefangenen Gleisoberbaumaterialien bezahlten Preise über den Preisen liegen, die sich insoweit, das Vertriebskartell der Schienenhersteller und –händler hinweggedacht, bei hypothetischem Wettbewerb gebildet hätten, kann nur nach einer noch anstehenden, sehr umfänglichen weiteren Sachverhaltsaufklärung und Beweisaufnahme beantwortet werden. Nichts anderes gilt auch für die Frage, ob und inwieweit das in diesem Zusammenhang von der Klägerin bemühte und hinsichtlich der in ihm zu Grunde gelegten Anknüpfungsdaten im Einzelnen zwischen den Parteien streitige H.-Gutachten oder die von der Klägerin in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten Klauseln zur Schadenspauschalierung, diese vorbehaltlich der Frage ihrer Wirksamkeit, zur Schadensfeststellung geeignet sind bzw. im Ergebnis den tatsächlichen Schaden zutreffend abbilden.
2. Wollte man der vorstehend unter 1. vertretenen Auffassung nicht folgen, ist der Rechtsstreit im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von den Beklagten hilfsweise gestellten Prozessanträge nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Anspruchs an das Landgericht zurückzuverweisen.
Insoweit sieht der Senat nach pflichtgemäßem Ermessen von einer eigenen Sachentscheidung nach § 538 Abs. 1 ZPO ab. Der noch offene Teil des Rechtsstreits wird, wie den obigen Darlegungen unmittelbar zu entnehmen ist, nicht mit im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zumutbarem Aufwand (zu diesem Maßstab vgl. Stein/Jonas-Althammer, § 538 Rzn. 38/39), sondern vielmehr erst nach einer voraussichtlich sehr umfänglichen und aufwendigen Beweisaufnahme der Entscheidungsreife zugeführt werden können. Dies gilt nur umso mehr, als das Landgericht zu der Höhe des Anspruchs bislang keine Beweise erhoben oder Feststellungen getroffen hat und ebenso wenig Erfahrungswerte ermittelt hat oder bekannt sind, die es erlauben, eine Größenordnung des auf Grund des streitbefangenen Kartells „typischerweise“ zu erwartenden Abnehmerschadens hinreichend zuverlässig zu bestimmen. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Zurückverweisung der Sache keine erhebliche Verzögerung des Verfahrens erwarten lässt, soweit es um den Eintritt in die Erhebung der gebotenen Beweise geht. Nach alledem nötigen Gesichtspunkte einer zurückverweisungsbedingten Verteuerung des Verfahrens zu keiner anderen Beurteilung und gebieten diese Gesichtspunkte nicht ein Hintanstellen des Interesses der Beklagten an der Wahrung des vollen Instanzenzuges.
3. Dem Landgericht bleibt im Rahmen des Betragsverfahrens über die Höhe des Anspruchs auch die Entscheidung über die Zinsforderung der Klägerin vorbehalten. Einer Entscheidung über den als Nebenforderung geltend gemachten Zinsanspruch bereits im Grundverfahren bedarf es nicht; eine Entscheidung in diesem Verfahrensstadium erscheint vorliegend auch nicht ausnahmsweise aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit geboten. Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil hierzu ausgeführt hat, entfalten diese – vom Senat keiner sachlichen Überprüfung unterzogenen - Ausführungen keine Bindungswirkung nach § 318 ZPO.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO), bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO
§ 269 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 33 Satz 1 GWB
§ 33 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 830 Abs. 1 Satz 1, 840 Abs. 1 BGB
§ 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG
§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 33a Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 186 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 33 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 33 Abs. 5 Satz 2 GWB
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 67 Abs. 1 Satz 1 OWiG
§ 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
§ 33h Abs. 1 GWB
§ 33h Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 538 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 101 AEUV
Art. 81 Abs. 1 EG
Art. 101 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 230
BGHZ 189, 256
NJW 2011, 2736
NJW 2013, 1009
NJW 2015, 2429
NJW 2016, 1648
NJW 2018, 623
NJW 2000, 1405
NJW 2014, 458
NJW 1960, 339
NJW 1991, 3036
NJW 2011, 2800
NJW-RR 2014, 979
BGHZ 190, 145
NZG 2006, 574
NJW-RR 2005, 1008
NJW-RR 2012, 880
NJW 2017, 265
NJW 2006, 163
BGHZ 146, 298
NJW 2001, 1127
NJW 2010, 363
MDR 2003, 769
NJW-RR 2002, 612
NJW 2018, 1751
BGHZ 141, 129
NJW 1999, 2440
NJW 2014, 920
BB 2000, 378
NJW-RR 2013, 1212
NJW 2015, 2190
VersR 2012, 1110
MDR 2004, 1024
NJW-RR 2004, 1294
BGHZ 27, 15
NJW 1958, 747
RGZ 70, 179
NJW-RR 2004, 1637
8 O 25/16
II ZR 112/07
VIII ZR 42/10
V ZR 230/12
VI ZR 279/14
VI ZR 437/14
VI ZR 436/16
V ZR 402/98
VII ZR 93/59
XII ZR 109/90
VIII ZR 342/09
VII ZR 199/13
6 U 51/12
II ZR 144/03
VII ZR 12/09
16 O 193/11
2 U 10/03 K
2 U 583/15 K
6 U 204/15 K
6 U 58/15
6 U 133/15
11 U 56/16
29 U 2644/17 K
2 U 13/14 K
V ZR 270/99
V ZR 437/99
V ZR 178/08
XII ZR 324/98
I ZR 238/98
VI ZR 128/16
VIII ZR 121/98
XII ZR 12/13
IX ZR 129/99
IX ZR 65/12
IX ZR 176/12
IV ZR 193/10
V ZB 46/03
III ZR 157/56
XI ZR 90/03