Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-04-15, Aktenzeichen 14 U 66/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0415.14U66.12.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 29. Februar 2012 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kassel (2 O 1387/09) wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen Strahlenschäden.
Nach einer in der Klinik1 gestellten Diagnose eines mäßig differenzierten Plattenepithelkarzinoms der Zunge am 5. November 20XX stellte sich der Kläger am 18. November 20XX in der Klinik2 der Beklagten vor. Dort wurde zunächst eine Induktionschemotherapie durchgeführt und am 27. Januar 20XX das Zungenkarzinom operativ entfernt. Bei der entnommenen Gewebeprobe wurden keine Metastasen festgestellt und der Nachweis für das vordiagnostizierte Plattenepithelkarzinom nicht geführt. Nach einer Tumorkonferenz am … im Klinikum der Beklagten, an der auch Ärztinnen einer mit dem Klinikum kooperierenden strahlentherapeutischen Gemeinschaftspraxis teilnahmen, wurde dem Kläger die Durchführung einer zusätzlichen Strahlentherapie in der Gemeinschaftspraxis empfohlen. Diese erfolgte sodann.
Wegen der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich des Antrags auf Verurteilung zu einem angemessenen Schmerzensgeld dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag des Klägers durch ein Teil-Grundurteil und Teil-Endurteil stattgegeben.
Die von der Beklagten hiergegen erhobene Berufung hat der Senat durch Urteil vom 30. April 2013 zurückgewiesen: Die Ärzte der Beklagten hätten bei der Anordnung der Strahlentherapie ihre Aufklärungspflicht verletzt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei der Eingriff nur relativ indiziert gewesen. Dem Kläger hätte vor der Durchführung der Strahlentherapie mitgeteilt werden müssen, dass nach herrschender Lehrmeinung eine postoperative Bestrahlung nicht notwendig gewesen sei und angesichts der schädigenden Wirkung der Strahlentherapie auch nur äußerst zurückhaltend angewendet werden sollte.
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Urteil vom 30. April 2013 durch Beschluss vom 28. Oktober 2014 (VI ZR 273/13) aufgehoben und die Sache zu erneuter Verhandlung an den Senat zurückverwiesen:
Der Senat hätte den Sachverständigen auf Antrag der Beklagten zur Erläuterung seines Gutachtens anhören müssen. In der mündlichen Verhandlung beim Landgericht am 11. Januar 2012 habe der Beklagtenvertreter beantragt, ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zur Beweisaufnahme einzuräumen. Das Landgericht habe einen Schrift-satznachlass abgelehnt, weil die prozessualen Voraussetzungen hierfür nicht vorlägen. Daraufhin habe die Beklagte - nach der zum Urteil führenden mündlichen Verhandlung - mit Schriftsatz vom 9. Februar 2012 unter anderem ausgeführt, der gerichtliche Sachverständige müsse angehört werden, und beantragt, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen und den Sachverständigen zur Anhörung zu laden. In der Berufungsbegründung habe sie "nochmals die ergänzende Befragung des Sachverständigen" beantragt und zur Vermeidung von Wiederholungen auf den gesamten Vortrag aus erster Instanz, insbesondere auch auf den Schriftsatz vom 9. Februar 2012, verwiesen und diesen "zum Gegenstand diesseitigen Vortrags" gemacht. Damit habe die Beklagte ihren Antrag auf Anhörung des Sachverständigen zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht.
Gemäß §§ 397, 402 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG habe die Partei einen Anspruch darauf, dem Sachverständigen die ihrer Ansicht nach für die Aufklärung der Sache erforderlichen Fragen zur mündlichen Beantwortung vorzulegen. Hierzu genüge es, wenn sie allgemein angebe, in welche Richtung sie durch ihre Fragen eine weitere Aufklärung herbeiführen wolle. Im Hinblick darauf hätte der Senat den Sachverständigen anhören müssen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin verfolgen nach der Zurückverweisung der Sache ihre auf Abweisung der Klage gerichteten Berufungsanträge weiter.
Sie wiederholen unter Hinweis auf Fachliteratur und ärztliche Leitlinien ihre Einwände gegen die Einschätzung des Sachverständigen A, es habe zur Zeit der Strahlenbehandlung des Klägers überwiegender Lehrmeinung entsprochen, dass ein vollständig entfernter (in sano operierter) T2-Tumor der Zunge, bei dem histologisch keine Lymphknotenmetastasen nachweisbar gewesen seien, nicht unbedingt nachbestrahlt werden müsse, weil die Bestrahlung mehr Nebenwirkungen als Heilwirkungen haben könne. Der Sachverständige A habe insoweit nicht ausreichend berücksichtigt, dass klinisch Lymphknotenmetastasen festgestellt worden seien. Die Streithelferin verweist zudem darauf, dass auch die Computertomographie vergrößerte Lymphknoten gezeigt und damit die anfängliche klinische Diagnose erhärtet habe Hiernach habe ein Tumor mit Metastasen im angrenzenden Gewebe (Stadium III) vorgelegen. Diese Klassifizierung des Tumors vor der Operation habe die dreistufige Therapie, bestehend aus vorbereitender Chemotherapie, Operation und anschließender Bestrahlung indiziert. Der Sachverständige habe dagegen auf die Einstufung des Tumors nach der Operation abgestellt. Dies sei nicht zulässig.
Die Beklagte und ihre Streithelferin verweisen darauf, es sei - insbesondere nach einer Induktionschemotherapie - äußerst schwierig, Kleinstkrebszellen durch bildgebende Verfahren nachzuweisen. Da man bei einer Zungenoperation nicht weit ausgreife, sondern das Organ möglichst weitgehend erhalte, könnten in den Randbereichen Kleinstkrebszellen zurückbleiben. Diese würden - da nicht entnommen - keiner Gewebeuntersuchung unterzogen und seien möglicherweise auch sonst nicht erkennbar, begründeten aber die erhöhte Gefahr eines - die Überlebenswahrscheinlichkeit erheblich reduzierenden - Rückfalls. Daher müsse nach einer organerhaltenden Operation zur Sicherheit zusätzlich bestrahlt werden. Dies ergebe sich auch aus der von ihr in dem Schriftsatz vom 9. Februar 2012 angeführten Studie von B und aus dem von diesem unter dem 8. Juni 2015 erstellten Gutachten.
Die Streithelferin wendet insoweit außerdem ein, der Sachverständige A habe ausweislich seiner Formulierung auf S. 42 des schriftlichen Gutachtens vom 29. März 2011 auf den wissenschaftlichen Stand zur Zeit der Begutachtung und nicht auf den maßgeblichen Stand der Wissenschaft zur Zeit der Strahlenbehandlung des Klägers abgestellt.
Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze vom 6. Juni 2012 (Band II Blatt 12 ff. der Akten) sowie vom 10. Oktober 2012, 18. März 2013, 22. April 2013 (Band II Blatt 56 ff., 74 ff. und 81 ff. der Akten) und 12. Juni 2015 (Band IV Blatt 61 ff. der Akten nebst Gutachten) verwiesen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,
das Teil-Grundurteil und Teil-Endurteil des Landgerichts vom 29. Februar 2012 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beklagte habe verkannt, dass sie Therapien nicht über den Kopf ihrer Patienten hinweg durchführen dürfe. Auch nach dem Gutachten des von ihr beauftragten Sachverständige B seien Vorteile der Nachbestrahlung nicht bewiesen.
Wegen der Einzelheiten seiner Berufungserwiderung wird auf die Schriftsätze vom 8. August und 23. Oktober 2012 (Band II Blatt 42 ff., und 66 ff. der Akten) und vom 23. Juli 2015 (Band IV Blatt 76 ff. der Akten) verwiesen.
Der Senat hat durch Einholung einer schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen A und durch dessen mündliche Anhörung ergänzend Beweis darüber erhoben, ob die von der Beklagten beim Kläger durchgeführte Strahlenbehandlung zwingend geboten war. Außerdem hat der Senat den Kläger und die Streithelferin persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen A vom 17. März 2015 (Band IV Blatt 11 ff. der Akten) und auf die Sitzungsniederschrift vom 15. April 2016 (Band IV Blatt 166 ff. der Akten) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die angegriffene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.
1. Die Klageforderung ist dem Grunde nach berechtigt (§ 304 Abs. 1 ZPO). Der Kläger kann wegen des immateriellen Schadens, den er durch die Strahlenbehandlung nach der Operation vom 27. Januar 20XX erlitten hat, gemäß §§ 611, 280, 253 Abs. 2 BGB ein Schmerzensgeld von der Beklagten verlangen. Der mit der Bestrahlung verbundene Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Klägers war rechtswidrig; denn er erfolgte ohne rechtfertigende Einwilligung. Die vom Kläger erteilte Einwilligung war unwirksam, weil er von der Beklagten nicht darüber aufgeklärt worden war, dass anstelle einer Nachbestrahlung auch ein Zuwarten bei ständiger Überwachung in Betracht kam, und der Kläger deswegen nicht selbstbestimmt über die weitere Behandlung entscheiden konnte. Insoweit wird zunächst auf die eingehenden und zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Sie erweisen sich auch nach der ergänzenden Beweisaufnahme des Senats als zutreffend.
a. Der Schutz der körperlichen Unversehrtheit durch § 823 Abs. 1 BGB dient der Gewährleistung und Sicherung der Autonomie des Rechtsgutträgers, schließt also dessen Entscheidungsfreiheit ein (vgl. MünchKommBGB/Wagner, 6. Auflage 2013, § 823 Rn. 809 mit weiteren Nachweisen). Der Arzt hat diese Autonomie zu respektieren und sich dem Willen des Patienten unterzuordnen (ebenda). Nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 17. Dezember 2013, VI ZR 230/12, juris Rn. 8; Urteil vom 15. März 2005, NJW 2005, S. 1718 ff., juris Rn. 10) ist die Wahl der Behandlungsmethode zwar in erster Linie Sache des Arztes. Gibt es aber mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden, die wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen, besteht mithin eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, dann muss diesem nach entsprechend vollständiger ärztlicher Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Weg die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will (vgl. ebenda mit weiteren Nachweisen). Die Pflicht zu dieser so genannten Selbstbestimmungsaufklärung ist sowohl Nebenpflicht des Behandlungsvertrags als auch Folge der Garantenstellung des Arztes (ebenda).
b. Hiernach war der Kläger an der Entscheidung zu beteiligen, ob nach der - durch eine Chemotherapie vorbereiteten - chirurgischen Entfernung seines Zungentumors zusätzlich eine Bestrahlung erfolgen oder unter engmaschiger Kontrolle zugewartet werden solle. Denn zwischen diesen beiden Behandlungsmöglichkeiten bestand eine echte Wahlmöglichkeit. Eine Nachbestrahlung war nicht absolut, sondern nur relativ indiziert, und zwar abhängig vom Sicherheitsbedürfnis des Klägers. Hiervon ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt.
aa. Nach Einschätzung des Sachverständigen A entsprach es zur Zeit der Strahlenbehandlung des Klägers (Februar bis April 20XX) überwiegender Lehrmeinung, dass ein Tumor der Zunge mit mehr als 2 cm, aber nicht mehr als 4 cm Ausdehnung (T2-Tumor), der vollständig entfernt (in sano operiert) wurde und bei dem keine Lymphknotenmetastasen histologisch nachweisbar waren, nicht unbedingt nachbestrahlt werden müsse, zumal die Bestrahlung mehr Neben- als Heilwirkungen haben könne (vgl. S. 38 ff. des schriftlichen Gutachtens vom 29. März 2011, Band I Blatt 135 ff., 172 ff. der Akten, S. 25 der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen vom 17. März 2015, Band IV Blatt 23 der Akten, sowie die Erläuterungen des Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. April 2016, Band IV Blatt 168, 169, 172 der Akten). Die damals geltenden Leitlinien „Onkologie des Hals-Kopf-Bereiches“ der Deutschen Gesellschaft für Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde, Kopf- und Halschirurgie aus dem Jahr 2000 (Band IV Blatt 35 ff. der Akten, dort S. 109, Band IV Blatt 37 R. der Akten) hätten eine Nachbestrahlung nur nach Operationen empfohlen, bei denen der Primärtumor nicht im Gesunden entfernt worden und eine weitere Entfernung (Nachresektion) nicht möglich sei oder bei einem Tumor mit histologisch festgestellten Lymphknotenmetastasen von mehr als 3 cm Größe (pN2 oder pN3); bei einem Tumor mit histologisch festgestellten Lymphknotenmetastasen von bis zu 3 cm Größe (pN1) nur fakultativ, d. h. nicht zwingend (vgl. S. 5 der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen vom 17. März 2015, Band IV Blatt 13 der Akten).
Bei der Operation des Klägers sei der Primärtumor mit großem Sicherheitsabstand entfernt worden, indem man bei einer Tumorausdehnung von 2,5 cm x 1 - 1,5 cm Gewebe im Umfang von 5 cm x 4 cm x 2 cm entfernt habe. In dem entnommenen Gewebe seien keine Tumorzellen (mehr) nachweisbar gewesen, auch nicht im Bereich der Schnittränder (vgl. S. 5 der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 17. März 2015, Band IV Blatt 13 der Akten sowie die Erläuterungen des Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. April 2016, Band IV Blatt 168, 172 der Akten). Es sei zwar richtig, dass sich nach einer Chemotherapie einzelne im Primärtumorgebiet oder in Lymphknoten zurückgebliebene Tumorzellen einer mikroskopisch-pathologischen Untersuchung entziehen könnten. Dies sei aber bei einer Operation ohne vorbereitende Chemotherapie ebenso möglich. Gerade deshalb müsse die Tumorentfernung mit Sicherheitsabstand erfolgen. Der beim Kläger eingehaltene Sicherheitsabstand sei so groß gewesen, dass sogar ohne einleitende Chemotherapie der Tumor wahrscheinlich restlos entfernt worden wäre. Bei einer solchen vollständigen Entfernung des Primärtumors hätten die damals geltenden Leitlinien eine Nachbestrahlung nicht zwingend vorgesehen.
Selbst bei Operationen, bei denen der Primärtumor nicht im Gesunden entfernt worden sei, hätten die genannten Leitlinien bei einem Tumor mit klinisch festgestellten Lymphknotenmetastasen von bis zu 3 cm Größe (N1), wie beim Kläger, eine Nachbestrahlung nur fakultativ vorgesehen (vgl. S. 5 der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen vom 17. März 2015, Band IV Blatt 13 der Akten). Die histologische Untersuchung der beim Kläger entfernten 53 Halslymphknoten habe keine Metastasen bestätigt; es habe also eine pN0-Situation vorgelegen, bei der leitliniengemäß eine Nachbestrahlung nicht zwingend gewesen sei (vgl. ebenda).
Der T2 pN0 M0-Tumor des Klägers hätte nach den damals geltenden Leitlinien auch nur chirurgisch oder nach der vorbereitenden Chemotherapie nur radiologisch behandelt werden können (vgl. S. 25 der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen vom 17. März 2015, Band IV Blatt 23 der Akten). Eine zusätzliche Bestrahlung nach Chemotherapie und Operation sei zwar vertretbar, d. h. relativ indiziert, aber nicht zwingend geboten gewesen.
bb. Dieser Einschätzung schließt sich der Senat an.
(1) Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung als wahr oder nicht wahr zu erachten sei. Allein der Tatrichter hat ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er mögliche Zweifel überwinden und die persönliche Gewissheit von der Wahrheit einer bestimmten Behauptung erlangen kann. Dabei darf und muss er sich in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. Februar 1970, NJW 1970, S. 946, 948; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 286 Rn. 17 ff. mit weiteren Nachweisen).
(2) Nach diesen Grundsätzen ist der Senat aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen A davon überzeugt, dass eine Nachbestrahlung des Klägers medizinisch nur relativ indiziert und daher - abhängig vom Sicherheitsbedürfnis des Klägers - auch verzichtbar war.
Die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständigen A sind in sich schlüssig und widerspruchsfrei und bieten auch sonst keine Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit. Die von der Beklagten insoweit erhobenen Einwände begründen keine solchen Zweifel.
(a) Der Sachverständige A hat nicht außer Acht gelassen, dass beim Kläger klinisch Lymphknotenmetastasen festgestellt worden waren. Vielmehr hat er ausweislich seiner oben wiedergegebenen Ausführungen - gemäß der von den damals geltenden Leitlinien „Onkologie des Hals-Kopf-Bereiches“ vorgenommenen Differenzierung zwischen N-Klassifikation und pN-Klassifikation - zwischen Tumoren mit nur klinisch festgestellten Lymphknotenmetastasen (N1) und solchen mit histologisch festgestellten Lymphknotenmetastasen (pN1) unterschieden und seiner Beurteilung die in diesen Leitlinien je nach Tumorklassifikation gegebenen Empfehlungen zugrunde gelegt. Da die pN-Klassifikation an einen histologischen Befund anknüpft, kann sie erst nach Erhebung eines solchen Befundes erfolgen. Entsprechend gilt auch die an die pN-Klassifikation anknüpfende Therapieempfehlung der Leitlinien erst nach einer histologischen Befunderhebung. Soweit die genannten Leitlinien eine Strahlentherapie nur bei einem bestimmten histologischen Befund vorsahen, konnte deren Indikation im Rahmen des dreistufigen Therapiekonzepts der Beklagten - anders als die Streithelferin meint - nicht schon vor der Operation gestellt werden, sondern erst danach. Insoweit war auch im Rahmen des von vornherein auf drei Behandlungsschritte angelegten Therapiekonzepts der Beklagten die Strahlentherapie medizinisch nicht zwingend indiziert (vgl. die Erläuterungen des Sachverständigen A im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. April 2016, Band IV Blatt 170 der Akten). Aus den von der Streithelferin angeführten strahlentherapeutischen Leit-linien der Deutschen Gesellschaft für Radioonkologie e. V. ergibt sich nichts anderes. Diese enthielten nach den Ausführungen der Streithelferin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. April 2016 (vgl. die Sitzungsniederschrift Band IV Blatt 170 ff. der Akten), die sich die Beklagte ausdrücklich als Vortrag zu eigen gemacht hat, seinerzeit ebenfalls nur bei einem Tumor mit histologisch festgestellten Lymphknotenmetastasen (pN1 oder pN2) eine Empfehlung für eine zusätzliche Bestrahlung nach einer Operation und keinerlei Empfehlung für Fälle, in denen - wie beim Kläger - vor der Operation bereits eine Chemotherapie erfolgt war. Hiernach sahen auch die damaligen strahlentherapeutischen Leitlinien bei fehlendem histologischem Nachweis von Lymphknoten-metastasen (pNO) eine Nachbestrahlung keinesfalls zwingend vor, sondern allenfalls fakultativ.
(b) Auch die Aussage des Zeugen …arzt A, es sei nach einer Chemotherapie äußerst schwierig, Kleinstkrebszellen durch bildgebende Verfahren nachzuweisen, stellt die Einschätzung des Sachverständigen A nicht in Frage. Dieser hat in seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 17. März 2015 (dort S. 8 ff., Band IV Blatt 14 R. ff. der Akten) und bei seinen Erläuterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. April 2016 (vgl. Band IV Blatt 168 der Akten) ausgeführt, wegen der - auch bei Operationen ohne vorbereitende Chemotherapie - vor allem in den Randbereichen des Tumors zurückbleibenden Kleinstkrebszellen müsse die Tumorentfernung mit Sicherheitsabstand erfolgen, wie es beim Kläger geschehen sei. In einem solchen Fall hätten die Leitlinien eine Nachbestrahlung nicht zwingend vorgesehen.
(c) Die Auffassung von …arzt A, nach einleitender Chemotherapie habe wegen erhöhter Rückfallgefahr auch dann nachbestrahlt werden müssen, wenn histologisch keine Tumorzellen nachweisbar seien, trifft nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen A nicht zu. Danach gab es bis zum Jahr 2004 keinen wissenschaftlichen Hinweis darauf, dass bei einleitender Chemotherapie, vollständiger operativer Tumorentfernung und fehlendem histologischem Tumornachweis eine erhöhte Rückfallgefahr bestehe. Solches ergibt sich nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen A auch nicht aus den Studien von B. Die von den Beklagten angeführte Studie aus dem Jahr 1995, die ausweislich ihres Titels: „Vorläufige Ergebnisse …“ keine abschließende Auswertung enthalte, habe nicht die Wirksamkeit einer zusätzlichen Bestrahlung nach vorbereitender Chemotherapie und vollständiger Entfernung des Primärtumors (pN0) überprüft, treffe hierzu also keine Aussage. In der damaligen Literatur sei umgekehrt erwogen worden, ob eine vorbereitende Chemotherapie umfangreiche Operationen oder Nachbestrahlungen ersetzen könne. Auch B u. a. hätten 1999 in einer Veröffentlichung zum selben Thema (HNO 1999, S. 899 ff., 905, Band IV Blatt 31 ff., 34 der Akten) zu bedenken gegeben, ob nicht in der Gruppe von Patienten mit vollständiger Tumorentfernung auf eine Nachbestrahlung verzichtet werden könne, um die „therapiebedingte Morbidität zu reduzieren“.
(d) Der Sachverständige A stützt seine Einschätzung auf den zur Zeit der Bestrahlung des Klägers erreichten Stand der Wissenschaft, nicht auf den heutigen Wissensstand; dies hat er in seinem ergänzenden schriftlichen Gutachten vom 17. März 2015 (dort S. 29 ff., Band IV Blatt 25 ff. der Akten) und bei seinen Erläuterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. April 2016 (Band IV Blatt 168 der Akten) klargestellt. A betont, es habe damals keine wissenschaftliche Arbeit gegeben, die belegt habe, dass eine zusätzliche Bestrahlung nach einleitender Chemotherapie mit vollständiger Rückbildung der Tumorzellen und anschließender Operation im Gesunden dem Patienten einen Vorteil bringe. Eine Studie von Magge u. a. aus dem Jahr 2003 habe eher gegen diese Annahme gesprochen (vgl. S. 25 der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen vom 17. März 2015, Band IV Blatt 23 der Akten).
(e) Das von B unter dem 8. Juni 2015 erstellte Privatgutachten (vgl. Band IV Blatt 65 ff. der Akten) und dessen Ausführungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. April 2016 (Band IV Blatt 169 f. der Akten) rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. B geht in seinem Gutachten davon aus, beim Kläger sei im Jahr 20XX in der Klinik1 histologisch ein T2 N1 M0-Zungenkarzinom gesichert und nachvollziehbar in das Tumorstadium III eingeordnet worden. Dies ist aber unzutreffend. Nach den insoweit von der Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen A ist ein T2 N1 M0-Tumor des Klägers in der Klinik1 nicht histologisch gesichert worden (vgl. S. 3 f. des schriftlichen Gutachtens vom 29. März 2011, Band I Blatt 137 f. der Akten); vielmehr beruhte diese Einordnung des Tumors durch Arzt B nur auf einem klinischen Befund (vgl. S. 2 ff., 4 der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen A vom 17. März 2015, Band IV Blatt 11 ff., 12 R. der Akten). B gelangt zu dem Ergebnis, die Nachbestrahlung des Klägers sei behandlungsfehlerfrei gewesen und auch von den damals geltenden Leitlinien bei einem Zungentumor im Stadium III fakultativ empfohlen worden, so dass der Beklagten keine Überbehandlung vorzuwerfen sei (vgl. S. 10 des Gutachtens, Band IV Blatt 74 der Akten sowie die Sitzungsniederschrift vom 15. April 2016, Band IV Blatt 169, 170 der Akten). Damit bestätigt er die Einschätzung des Sachverständigen A, die Nachbestrahlung des Klägers sei vertretbar, aber nicht zwingend gewesen. Ferner führt B aus (vgl. ebenda), im Jahr 20XX habe es weder ein Standardtherapieverfahren gegeben noch sei die Wahrscheinlichkeit für ein Rezidiv mit oder ohne Strahlentherapie statistisch gesichert gewesen. Damit bestätigt er die Aussage des Sachverständigen A, wonach damals ein Vorteil einer zusätzlichen Bestrahlung nach Chemotherapie und anschließender Operation für den Patienten wissenschaftlich nicht belegt gewesen sei. Soweit B - wie der Zeuge …arzt A - darauf hinweist, bei einer vorgeschalteten Chemotherapie könnten kleine Tumorzellennester am Rand des ehemaligen Tumors überleben, war dem nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen A entsprechend den damals geltenden Leitlinien dadurch Rechnung zu tragen, dass man den Tumor in seinen - vor der einleitenden Chemotherapie durch eine Tätowierung zu kennzeichnenden - ursprünglichen Abmessungen und mit einem Sicherheitsabstand entfernt (vgl. S. 10 und 30 der schriftlichen Stellungnahme vom 17. März 2015, Band IV Blatt 15 R. und 25 R. der Akten unter Hinweis auf S. 106 der Richtlinien, Band IV Blatt 36 der Akten). Dies entspricht dem von B gezogenen Schluss (vgl. S. 9 f. seines Gutachtens, Band IV Blatt 73 f. der Akten), auch bei Vollremission nach Chemotherapie sei die sonst notwendige Lokalbehandlung durchzuführen gewesen. Die darüber hinausgehende Formulierung von B, es müsse das ursprünglich geplante lokale Therapiekonzept am primären Tumorstadium orientiert sein, ist missverständlich. Zwar ergibt sich aus den damals geltenden Leitlinien, dass sich die - einer vorgeschalteten Chemotherapie folgende - Operation und/oder Strahlentherapie an der ursprünglichen Tumorausdehnung zu orientieren hat; dem ist durch eine Tätowierung des Primärtumors und durch einen Sicherheitsabstand Rechnung zu tragen. Hieraus folgt aber nicht, dass bei einer vollständigen Beseitigung der Tumorzellen durch die einleitende Chemotherapie und einer anschließenden Operation ins Gesunde auch noch zwingend eine Nachbestrahlung durchgeführt werden muss. Insoweit enthielten die damals geltenden Leitlinien die von dem Sachverständigen A im Einzelnen dargestellten differenzierenden Vorgaben.
(f) Nach allem bestehen in Bezug auf die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständigen A auch keine Unvollständigkeiten, Unklarheiten oder Zweifel, die nach der - vom Senat geteilten - Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 6. März 1986, NJW 1986, S. 1928 ff., juris Rn. 40) eine weitere Ergänzung des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen, dessen erneute Anhörung oder die Einholung eines zusätzlichen Gutachtens eines anderen Sachverständigen gemäß § 412 Abs. 1 ZPO gebieten könnten. Insbesondere bedurfte es nicht einer von der Beklagten und ihrer Streithelferin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. April 2016 unter Bezugnahme auf die vorherigen mündlichen Ausführungen der Streithelferin beantragten Einholung eines zusätzlichen radioonkologischen Gutachtens zu der Frage, ob beim Kläger aufgrund der bei ihm klinisch festgestellten Lymphknotenmetastasen (N1) nach den seinerzeitigen Empfehlungen der strahlentherapeutischen Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Radioonkologie e. V. eine zusätzliche Bestrahlung nach Chemotherapie und Operation „dringend indiziert“ war. Denn dies war nach dem - von der Beklagten übernommenen - Vortrag der Streithelferin, wonach die damals geltenden strahlentherapeutischen Leitlinien nur bei einem Tumor mit histologisch festgestellten Lymphknotenmetastasen (pN1 oder pN2) eine zusätzliche Bestrahlung nach einer Operation vorsahen, aus mehreren Gründen nicht der Fall: Zum einen waren beim Kläger - wie die Streithelferin ausdrücklich bestätigt hat (vgl. Band IV Blatt 171 der Akten) - histologisch keine Lymphknotenmetastasen festgestellt worden (pN0, heute: ypN0); zum anderen sahen die damaligen strahlentherapeutischen Leitlinien nach dem Vorbringen der Beklagten und der Streit-helferin selbst bei histologisch festgestellten Lymphknotenmetastasen eine bloße Empfehlung für eine zusätzliche Bestrahlung vor, für Fälle, in denen - wie beim Kläger - vor der Operation bereits eine Chemotherapie erfolgt war, nicht einmal dies.
cc. Nach Überzeugung des Senats war eine Nachbestrahlung des Klägers daher nur relativ indiziert und - je nach dessen Sicherheitsbedürfnis - auch ein Verzicht hierauf bei engmaschiger medizinischer Kontrolle möglich. Insoweit bestanden mehrere Behandlungsmöglichkeiten mit unterschiedlichen Risiken und Erfolgschancen und damit eine echte Wahlmöglichkeit für den Kläger (dazu, dass auch ein „Nichtstun“ eine Behandlungsalternative darstellen kann, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. Februar 1998, NJW 1998, S. 1784, 1785, juris Rn. 9 f.; Urteil vom 14. Januar 1997, NJW 1997, S. 1637, 1638, juris Rn. 13 ff.; Urteil vom 7. April 1992, NJW 1992, S. 2354, 2255, juris Rn. 20; MünchKommBGB/Wagner, 6. Auflage 2013, § 823 Rn. 819). Unter diesen Umständen mussten die Ärzte der Beklagten den Kläger nicht nur allgemein über mögliche Risiken und Folgen der in ihrem dreistufigen Therapieschema vorgesehenen Einzeltherapien umfassend aufklären, sondern auch darüber, dass es sich bei diesem Therapieschema nicht um eine Standardtherapie handelte und Vorteile einer zusätzlichen Nachbestrahlung wissenschaftlich nicht belegt waren.
c. Die Verpflichtung, den Kläger derart aufzuklären, oblag zumindest auch den Ärzten der Beklagten.
aa. Sind an einer mit einem körperlichen Eingriff verbundenen Behandlung mehrere Ärzte beteiligt, so hat die Aufklärung durch den Arzt oder die Ärzte zu erfolgen, von dem oder von denen die Behandlung angeordnet oder vorgeschlagen wird (vgl. MünchKommBGB/Wagner, 6. Auflage 2013, § 823 Rn. 835 sowie Bundesgerichtshof, Urteil vom 8. Mai 1990, NJW 1990, S. 2929, 2930).
bb. Der Kläger hatte sich im November 20XX in die Klinik der Beklagten begeben, um sich dort eine zweite Meinung einzuholen. Die Ärzte der Beklagten empfahlen ihm nach weiteren Untersuchungen eine dreistufige Behandlung mit abschließender Bestrahlung. Nach Durchführung von Chemotherapie und Operation wurde am 4. Februar 20XX in einer Therapiekonferenz von den daran beteiligten Ärzten, zu denen auch die Ärzte der Beklagten gehörten, die zusätzliche Strahlenbehandlung des Klägers beschlossen. Somit haben jedenfalls auch die Ärzte der Beklagten die zusätzliche Bestrahlung des Klägers angeordnet oder vorgeschlagen, so dass es auch ihnen oblag, den Kläger hierüber umfassend aufzuklären.
d. Dass ihre Ärzte den Kläger derart umfassend aufgeklärt haben, hat die Beklagte nicht bewiesen. Insoweit kann auf die zutreffende Beweiswürdigung des Landgerichts verwiesen werden. Anhaltspunkte, die im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Beweiswürdigung begründen und eine andere Wertung als richtiger erscheinen lassen könnten, (zu diesem Maßstab vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. März 2005, NJW 2005, S. 1583, 1584) sind weder dem Berufungsvorbringen der Beklagten zu entnehmen noch sonst ersichtlich.
Die insoweit verbleibenden Zweifel an einer umfassenden Aufklärung des Klägers gehen zu Lasten der Beklagten, da sie die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer die Nachbestrahlung des Klägers und des damit verbundenen Eingriffs in seine körperliche Unversehrtheit rechtfertigenden Einwilligung, d. h. auch für die Vornahme der insoweit gebotenen Aufklärung, trägt (vgl. Münch-KommBGB/Wagner, 6. Auflage 2013, § 823 Rn. 867).
e. Die Beklagte trifft wegen des Aufklärungsversäumnisses ein Schuldvorwurf, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dass sie dieses Versäumnis nicht zu vertreten habe, ist weder von ihr dargelegt worden noch sonst ersichtlich.
f. Das schuldhafte Aufklärungsversäumnis der Beklagten ist für die mit der Klage geltend gemachten Strahlenschäden zumindest mitursächlich.
Hiervon ist der Senat nach der Anhörung des Klägers überzeugt. Dieser hat plausibel erklärt, er hätte die Nachbestrahlung wegen der damit verbundenen Nachteile abgelehnt, wenn man ihm gesagt hätte, dass eine solche Zusatzbehandlung nicht unbedingt erforderlich sei (dazu, dass bereits die Mitursächlichkeit eines ärztlichen Versäumnisses für die gesundheitliche Beeinträchtigung des Patienten eine Haftung des Arztes begründet, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 5. April 2005, NJW 2005, S. 2072 f., juris Rn. 14).
g. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt.
aa. Der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB beginnt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Geschädigte Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den seinen Anspruch begründenden Umständen hatte.
Nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 10. November 2009, NJW-RR 2010, S. 681 ff. Rn. 6, 16 f.) ist eine solche Kenntnis in Arzthaftungssachen nicht schon dann anzunehmen, wenn dem Patienten nachteilige Auswirkungen der ärztlichen Behandlung bekannt sind; denn diese können auch schicksalhaft oder durch die Eigenart der Erkrankung bedingt sein. Deshalb muss dem Patienten aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Handelns bewusst sein. Hierzu muss er nicht nur Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennen, sondern auch wissen, dass die nachteiligen Behandlungsfolgen auf einem schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler beruhen. Erst dann kann er mit Erfolgsaussicht - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - seinen Schaden einklagen. Dementsprechend ist auch eine grob fahrlässige Unkenntnis des Patienten erst dann anzunehmen, wenn sich ihm Anhaltspunkte für ein behandlungs- oder aufklärungsfehlerhaftes Geschehen aufdrängen und das Unterlassen von Ermittlungen deshalb geradezu unverständlich erscheint. Ansonsten trifft den Patienten keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist eigene Nachforschungen anzustellen (vgl. ebenda mit weiteren Nachweisen). Die Darlegungs- und Beweislast für den Beginn der Verjährung, d. h. für die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, trägt die Beklagte, da sie sich auf die Verjährung des streitgegenständlichen Anspruchs beruft (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 28. Februar 2012, NJW 2012, S. 1645 ff. Rn. 20; Bamberger/Roth/Henrich, BGB, Stand 1. Februar 2016, § 194 Rn. 10, jeweils mit weiteren Nachweisen).
bb. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die den Schluss zuließen, der Kläger habe schon vor Erhalt des Gutachtens des Sachverständigen A vom 29. März 2011 positive Kenntnis davon gehabt, dass das dreistufige Therapieschema der Beklagten keine Standardtherapie und die dabei vorgesehene Nachbestrahlung bei ihm, dem Kläger, nicht zwingend notwendig gewesen sei, d. h. je nach seinem eigenen Sicherheitsbedürfnis auch hätte unterbleiben können, weshalb ihn die Ärzte der Beklagten über die Möglichkeit hätten informieren müssen, auf die Nachbestrahlung - bei engmaschiger medizinischer Kontrolle - zu verzichten. Die Beklagte hat auch keine Umstände vorgetragen, wonach sich dem Kläger schon vor Erhalt des vorgenannten Gutachtens Anhaltspunkte für ein aufklärungsfehlerhaftes Geschehen hätten aufdrängen müssen. Daher ist eine Kenntnis des Klägers von dem Aufklärungsfehler im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst ab dem Jahr 2011 anzunehmen. Bei einem Beginn der Dreijahresfrist des § 195 BGB mit Ablauf des Jahres 2011 wäre Verjährung erst mit Ablauf des Jahres 2014 eingetreten. Durch Erhebung der vorliegenden Klage wurde die Verjährung rechtzeitig gehemmt.
2. Aus den vorstehenden Gründen hat auch der Feststellungsantrag des Klägers Erfolg.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 14. Oktober 2010, NJW 2011, S. 2138 ff., juris Rn. 36; Vorwerk/Wolf/ Jaspersen/Wache, ZPO, Stand 1. März 2016, § 97 Rn. 13), die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 397, 402 ZPO
§ 529 ZPO
§ 195 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 O 1387/09
IV ZR 319/16
VI ZR 273/13
VI ZR 230/12