Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-09-12, Aktenzeichen 2 L 1049/12
ECLI: ECLI:DE:VGK:2012:0912.2L1049.12.00

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 4785/12 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17.07.2012 (Az. 00/000/0000/0000) wird hinsichtlich Ziffer 1 wiederhergestellt und hinsichtlich Ziffer 3 angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 41.750,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die vorzunehmende Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Ordnungsverfügung zu Ziffer 1 fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus.
1.
Es kann dabei zunächst offen bleiben, ob die Nutzungsuntersagungsverfügung rechtmäßig ist.
Ermächtigungsgrundlage ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Danach hat die Antragsgegnerin als zuständige Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zur Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften u.a. bei der Nutzung und Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zu treffen.
Nach ständiger Rechtsprechung der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
vgl. nur Beschluss vom 12.07.2007 - 7 E 664/07 -, BRS 71 Nr. 187; Beschluss vom 06.07.2009 - 10 B 617/09 -, BRS 74 Nr. 203,
ist die Bauaufsichtsbehörde in Ausübung des ihr in dieser Bestimmung eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens zur Wahrung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts berechtigt, sofort vollziehbare Nutzungsuntersagungen auszusprechen, wenn die ausgeübte Nutzung formell illegal ist, d.h. entgegen § 75 Abs. 5 BauO NRW ohne erforderliche Baugenehmigung erfolgt, es sei denn, der erforderliche Bauantrag ist gestellt, nach Auffassung der Bauaufsichtsbehörde offensichtlich genehmigungsfähig und der Erteilung der beantragten Baugenehmigung steht auch sonst nichts im Wege. Nur in diesem Fall kann von einer Unverhältnismäßigkeit der Nutzungsuntersagung ausgegangen werden.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen zum Erlass der Nutzungsuntersagung liegen im konkreten Fall voraussichtlich vor. Die derzeitige Nutzung der streitbefangenen Räumlichkeiten als Spielhalle ist im vorhandenen Umfang mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht von einer bestehenden Baugenehmigung im Sinne des § 75 Abs. 1 BauO NRW gedeckt. Die vorgenommene Nutzungsänderung erfolgte formell illegal.
Die durch die Antragstellerin betriebene Spielhallennutzung auf einer Nutzfläche von - soweit dies nach den vorliegenden Unterlagen beurteilt werden kann - rund 167 m² erfüllt zunächst die Voraussetzungen einer genehmigungspflichtigen Nutzungsänderung im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung liegt nämlich schon dann vor, wenn die bloße Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den bauordnungs- oder bauplanungsrechtlichen Vorschriften anders beurteilt werden kann als die bislang genehmigte Nutzung.
Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 16.03.2007 - 7 B 134/07 -, NVwZ-RR 2007, 661.
Diese Voraussetzungen und daraus folgend die Genehmigungspflichtigkeit der aktuellen Nutzung der streitbefangenen Räumlichkeiten sind gegeben. Denn bei der derzeitigen Nutzung handelt es sich um eine Vergnügungsstätte, die mit hoher Wahrscheinlichkeit aufgrund ihrer Größe als sogenannte "kerngebietstypische Vergnügungsstätte",
vgl. dazu VG L. , Urteil vom 18.01.2011 - 2 K 4969/09 -, juris,
einzustufen ist. Diese unterliegt bauplanungsrechtlich einem anderen Regime als Spielhallen, deren Größe den in der Rechtsprechung angesetzten Schwellenwert von rund 100 m² nicht oder nur unwesentlich überschreitet.
Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 29.10.1992 - 4 B 103/92 -, BRS 54 Nr. 49.
Die Baugenehmigung vom 27.05.1980 legalisierte die Nutzung der Räumlichkeiten mit einer Spielfläche von insgesamt ca. 100 m², aufgeteilt auf fünf einzelne räumlich abgetrennte Spielsalons. Die nunmehr ausgeübte Nutzung dagegen findet auch in dem ursprünglich als Passage gekennzeichneten Eingangsbereich statt. Dadurch wurde die tatsächliche Spielfläche wesentlich erweitert, und zwar auf rund 167 m², was die bauplanungsrechtliche Beurteilung nach den obigen Grundsätzen beeinflusst.
Die Antragstellerin kann auch keine Unterlagen vorlegen, aus denen sich die förmliche Legalisierung dieser Nutzung ergibt. Solche Unterlagen sind auch nicht in den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin vorhanden. Für das Vorliegen der Baugenehmigung mit allen erforderlichen Bauvorlagen ist jedoch die Antragstellerin selbst und nicht die Antragsgegnerin beweispflichtig. Sie macht nämlich im Wege einer Einwendung ein Gegenrecht gegenüber einer bauaufsichtlichen Ordnungsverfügung geltend.
Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 23.02.1979 - 4 C 86.76 -, BRS 35 Nr. 206; OVG NRW, Urteil vom 21.11.2005 - 10 A 1166/04 -, BRS 69 Nr. 100; Beschluss vom 29.11.2010 - 7 B 1124/10 -.
Für die seitens der Antragstellerin sinngemäß geltend gemachten Beweiserleichterungen oder gar eine Beweislastumkehr zu ihren Gunsten fehlt es an einer Grundlage.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21.11.2005 - 10 A 1166/04 -, BRS 69 Nr. 100.
Dies alles bedarf hier jedoch keiner Vertiefung. Ebenso wenig bedarf es der vertieften Erörterung, ob die Ermessensausübung der Antragsgegnerin mit Blick auf die von der Antragstellerin geltend gemachten Besonderheiten dieses Falles gemessen an § 114 Satz 1 VwGO fehlerhaft ist. In diesem Zusammenhang weist das Gericht mit Blick auf § 24 VwVfG NRW jedoch auf die Mängel in der Sachverhaltsermittlung der Antragsgegnerin hin. Die Dokumentation der Ortsbesichtigung vom 14.03.2012 genügt nicht den Anforderungen, die an eine gründliche und lückenlose Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlagen zu stellen sind. Das Gericht weist in diesem Kontext die Antragsgegnerin ausdrücklich darauf hin, dass eine sorgfältige Sachverhaltsermittlung gerade bei belastenden Ordnungsverfügungen geboten ist. Weiterhin ist diese Ermittlung in den Akten der Behörde nachvollziehbar zu dokumentieren, etwa durch Anfertigung - aussagekräftiger - Zeichnungen, Skizzen etc. nebst Lichtbildern.
Vgl. dazu im Einzelnen Marwinski, in: Brandt/Sachs, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 3. Aufl. 2009, Kap. B Rn. 123ff.
Diesen Anforderungen genügt die Handhabung durch die Antragsgegnerin nicht.
Ob sich dieser - evidente - Verfahrensmangel hier auch in der Sache als Ermessensfehler auswirkt, bedarf jedoch aus den folgenden Gründen keiner Entscheidung.
2.
Das Gericht sieht nämlich bei der im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden weitergehenden Abwägung von Aussetzungsinteresse und besonderem Vollziehungsinteresse die Voraussetzungen für die Annahme einer besonderen Eilbedürftigkeit der ergangenen Nutzungsuntersagungsverfügung als nicht gegeben an.
Zwar kann - wie oben schon ausgeführt - regelmäßig eine auf die formelle Baurechtswidrigkeit der zur Zeit stattfindenden Nutzung gestützte Untersagungsverfügung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO erfolgen. Denn in aller Regel begründet allein die formelle Illegalität der fraglichen Nutzung ein erhebliches öffentliches Interesse an deren sofortiger Untersagung auf der Grundlage von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Diese Standardkonstellation sofort vollziehbarer Nutzungsuntersagung findet ihre Rechtfertigung darin, dass anderenfalls der Vorteil, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie untersagenden Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung eines dagegen gerichteten Rechtsbehelfs aufnehmen und fortführen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten würde, dies auch tatsächlich zu tun. Es würde dann nicht nur die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer genehmigungspflichtigen, aber bislang nicht genehmigten baulichen Nutzung nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2007 - 7 E 664/07 -, BRS 71 Nr. 187.
Im vorliegenden Fall ist ein solcher Regelfall allerdings offensichtlich nicht gegeben. Denn die konkrete Nutzung der streitbefangenen Räumlichkeiten wird seit langem gleichsam unter den Augen der Antragsgegnerin, d.h. der Bauaufsichtsbehörde, ausgeübt. Die Ordnungsfunktion des Baurechts hat diese hier durch ihr Verhalten selbst entwertet.
Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Stand Mai 2005, § 61 Rn. 152 m.w.N.
Diese Annahme beruht jedoch, anders als die Antragstellerin meint, nicht auf der fortlaufenden Erteilung von gewerberechtlichen Erlaubnissen nach § 33i GewO durch das entsprechende Fachamt der Antragsgegnerin. Die Kenntnis des Fachamts für öffentliche Ordnung - Gewerbeangelegenheiten ist dem Bauaufsichtsamt nicht zuzurechnen.
Vielmehr beruht diese Annahme im konkreten Fall darauf, dass das Bauaufsichtsamt selbst seit dem Jahr 2005 Kenntnis von der tatsächlich ausgeübten Nutzung hat und keine Bedenken hiergegen geltend gemacht hat. Das für die Erteilung der gewerberechtlichen Erlaubnis zuständige Fachamt wandte sich nach der erstmaligen Beantragung derselben durch die Antragstellerin unter dem 19.12.2005 schriftlich an das Bauaufsichtsamt (vgl. Bl. 38 der Beiakte 3). Es wies darauf hin, dass der Grundrissplan der bisher erteilten Erlaubnis in Einzelheiten von dem hier aktuell eingereichten Plan abweiche. Es wurde um Prüfung und Stellungnahme gebeten, ob aus Sicht des Bauaufsichtsamts Bedenken gegen die Übernahme der Spielhalle durch die Antragstellerin bestünden. Das Bauaufsichtsamt führte daraufhin zwei Ortsbesichtigungen in den streitbefangenen Räumlichkeiten durch und antwortete mit E-Mail vom 27.12.2005 (vgl. Bl. 41 der Beiakte 3). Wörtlich führte es u.a. aus: "Bauaufsichtlich bestehen keine Bedenken mehr für die Nutzung der hinteren Räume A und B." Daraufhin wurde unter dem 27.12.2005 die ordnungsbehördliche Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt.
Seit Dezember 2005 war der Antragsgegnerin damit aufgrund der eigenen Ortsbesichtigungen und des eindeutigen Hinweises seitens des Gewerbeamts bekannt, dass die Nutzung der Spielhalle nicht mehr in dem im Jahre 1980 bauaufsichtlich genehmigten Rahmen erfolgte. Bei dieser Sachlage bedürfte es gewichtiger Argumente (etwa eines Hinweises auf eine neu gegebene Gefahrenlage), die dessen ungeachtet für die sofort vollziehbare Durchsetzung der formellen Ordnungsfunktion des Baurechts sprechen. Diese sind weder seitens der Antragsgegnerin vorgetragen worden, noch sonst ersichtlich.

Entscheidungsgründe:
Die Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Interesse der Antragsgegnerin geht aus den genannten Gründen auch hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheids vom 17.07.2012 zu Lasten der Antragsgegnerin aus. Denn es fehlt an den Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 VwVG NRW.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht orientiert sich insoweit in ständiger Rechtsprechung am Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17.09.2003 (BauR 2003, 1838), hier an dessen Ziffern 10 a i.V.m. 3 c und 12 a. Danach ist bei Spielhallen das Jahresnutzinteresse mit 500,- Euro pro m² zu bewerten. Ausgehend von der aktuellen Nutzfläche der Spielhalle von rund 167 m² ergibt dies einen Jahresnutzwert von 83.500,- Euro, den die Kammer wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens halbiert hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 VwVfG NRW
§ 33i GewO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 75 Abs. 5 BauO NRW
§ 75 Abs. 1 BauO NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2007, 661
2 K 4785/12
7 E 664/07
2 L 401/12
10 B 617/09
7 B 134/07
2 K 4969/09
4 B 103/92
4 C 86.76
10 A 1166/04
7 B 1124/10