Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-09-02, Aktenzeichen 7 Sa 662/09

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 26.03.2009, 2 Ca 715/08, abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 271,71 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger ab Oktober 2005 die Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 des TVÜ-VKA zusteht, nachdem die Mutter seiner Tochter A eine Tätigkeit in einem kirchlichen Kindergarten aufgenommen hat.
Der am 0.0.1957 geborene Kläger hat aus seiner geschiedenen Ehe 2 Kinder. Er ist zudem Vater der am 0.0.1998 geborenen Tochter A, mit deren Mutter er nicht zusammenlebt. A wohnt bei ihrer Mutter, die auch seit der Geburt für dieses Kind das Kindergeld bezieht.
Der Kläger ist seit 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgänger als Verwaltungsangestellter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand ursprünglich der BAT-VKA Anwendung, seit 01.10.2005 gelten der TVÖD-VKA sowie der TVÜ-VKA. Bis einschließlich September 2005 bezog der Kläger für seine Tochter A einen erhöhten Ortszuschlag nach § 29 B BAT in Höhe von monatlich 90,57 € brutto. Ab Oktober 2005 gewährte die Beklagte dem Kläger zunächst eine Besitzstandszulage in gleicher Höhe gemäß § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA.
Durch die Vergleichsmitteilung von 06.12.2005 (Bl. 33 d.A.) erhielt die Beklagte Kenntnis davon, dass die Mutter von A seit 01.10.2005 als Erzieherin in einem kirchlichen Kindergarten, „der Zuschüsse aus öff. Hand erhält und somit gemäß § 29 Abs. 7 Satz 3 BAT dem öffentlichen Dienst gleichsteht“, tätig ist und Kindergeld sowie einen anteiligen Orts-/Familien-/Sozialzuschlag erhält. Die Beklagte behielt daraufhin die bis dahin gezahlte Besitzstandszulage von dem Gehalt des Klägers wieder ein.
Mit Schreiben vom 04.01.2006 (Bl. 20 d.A.) machte der Kläger die Besitzstandszulage für die Zeit von Oktober bis Dezember in Höhe von insgesamt 271,71 € gegenüber seiner Arbeitgeberin geltend. Nachdem die Beklagte den Zugang dieses Schreibens bestritten hatte, reichte der Kläger eine E-Mail des damaligen Personalleiters der Beklagten B vom 31.01.2006 zu den Gerichtsakten, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 21, 22 d.A.), und in der u. a. ausgeführt ist:
Ein Beschäftigter unseres Krankenhauses macht geltend, dass wir von ihm zu Unrecht die Besitzstandszulage gemäß § 11 TVÜ für seine Tochter rückwirkend ab dem Monat Oktober 2005 zurückgefordert haben. Bis einschließlich September 2005 ist die Mutter seiner Tochter keiner Beschäftigung nachgegangen und hat das Kindergeld bezogen. Unser Beschäftigter hat den Ortszuschlag für die Tochter in Höhe von 90,57 € aufgrund des grundsätzlich bestehenden Kindergeldanspruchs bezogen.
Die vom Beschäftigten getrennt lebende Mutter seiner Tochter hat im Oktober in einem kirchlichen Kindergarten eine Beschäftigung aufgenommen. …
Mit seiner am 29.12.2008 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 07.01.2009 zugestellten Klage verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.
Das Arbeitsgericht hat die auf Zahlung von 271,71 € brutto nebst Zinsen gerichtete Klage durch ein dem Kläger am 16.04.2009 zugestelltes Urteil vom 26.03.2009, auf dessen Inhalt zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und dessen Würdigung durch das Arbeitsgericht Bezug genommen wird (Bl. 38 - 45 d.A.), abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die am 14.05.2009 eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.07.2009 am 07.07.2009 begründete Berufung des Klägers.
Der Kläger ist der Auffassung, sein Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-VKA sei nicht durch die Aufnahme einer Tätigkeit der Mutter von A in einem kirchlichen Kindergarten entfallen. Bei der kirchlichen Einrichtung, in der die von ihm getrennt lebende Mutter beschäftigt sei, handele es sich nicht um eine solche des öffentlichen Dienstes. § 11 TVÜ enthalte keinen Verweis auf § 29 B Abs. 7 BAT. Hinsichtlich der Besitzstandszulage sei deshalb von dem allgemeinen gültigen Begriff des öffentlichen Dienstes auszugehen, wonach hierunter öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtungen wie der Bund, die Länder, die Kommunen sowie die sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts fielen. Hierzu gehörten nicht kirchliche Einrichtungen.
Sinn und Zweck in der Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ sei nicht nur, die bereits im September 2005 bestehenden Ansprüche zu sichern und überzuleiten. Maßgebender Zweck sei darüberhinaus, die finanziellen Belastungen, die mit Erziehung und Betreuung von Kindern einhergingen, teilweise auszugleichen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags des Klägers im Berufungsverfahren wird Bezug genommen auf die Schriftsätze seiner Prozessbevollmächtigten vom 06.07.2009, 13.08.2010 und 26.08.2010.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 26.03.2009 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 271,71 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.02.2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten vom 07.08.2009 und 11.08.2010.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG.
II.
Sie ist auch begründet.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 271,71 € brutto für die Monate Oktober bis Dezember 2005 als Besitzstandszulage gemäß § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA. Dieser Anspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB ab dem 01.02.2006 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
1.1 Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden unstreitig die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes für den Bereich der kommunalen Arbeitgeber Anwendung. Dementsprechend bezog der Kläger bis September 2005 gemäß § 29 B BAT für seine Tochter A einen Ortszuschlag in Höhe von monatlich 90,57 € brutto. Zwar erhielt die bis dahin nicht berufstätige Mutter von A das Kindergeld, der erhöhte Ortszuschlag stand dem Kläger jedoch gemäß § 29 B Abs. 3 BAT gleichwohl zu, da er ohne Berücksichtigung des § 64 EStG einen Anspruch auf Kindergeld für A hätte.
1.2 Seit Oktober 2005 steht dem Kläger dieser kinderbezogene Entgeltbestandteil als Besitzstandszulage gemäß § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA zu.
1.2.1 Satz 1 dieser Vorschrift bestimmt, dass für im September 2005 zu berücksichtigende Kinder die kinderbezogene Entgeltbestandteile des BAT in der für September 2005 zustehenden Höhe als Besitzstandszulage fortgezahlt werden, solange für diese Kinder Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz ununterbrochen gezahlt wird oder ohne Berücksichtigung dessen § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG gezahlt würde. Diese Voraussetzungen liegen vor.
Der Kläger hatte für sein Kind A im September 2005 unstreitig einen Anspruch auf einen kinderbezogenen Entgeltbestandteil nach § 29 B BAT in Höhe von 90,57 € brutto. An ihn wird für die im Streit stehenden Monate das Kindergeld wie auch in der Vergangenheit nicht gezahlt, weil nach § 64 Abs. 2 EStG bei mehreren Kindergeldberechtigten das Kindergeld demjenigen gezahlt wird, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat, vorliegend also die Mutter von A. Rechtsfolge ist nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA, dass dem Kläger dieser kinderbezogene Entgeltbestandteil als Besitzstandszulage fortgezahlt wird.
1.2.2 Dieser Anspruch ist nicht gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA entfallen.
Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA entfällt die Besitzstandszulage ab dem Zeitpunkt, zu dem einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht oder aufgrund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen oder nach einer Ruhelohnordnung versorgungsberechtigt ist, für ein Kind, für welches die Besitzstandszulage gewährt wird, das Kindergeld gezahlt wird.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
1.2.2.1 Voraussetzung für den Wegfall der Besitzstandszulage ist zunächst, dass ein Wechsel in dem Bezug des Kindergeldes erfolgt. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut soll die Zulage ab dem Zeitpunkt entfallen, an dem einer anderen Person das Kindergeld gezahlt wird. Dies bedeutet, dass der Anspruch auf die Besitzstandszulage nur entfällt, wenn nach der Überleitung des Beschäftigten in den TVÖD einer anderen Person im Sinne dieser Bestimmung das Kindergeld gezahlt wird. Denn nur dann kann der Anspruch auf die Besitzstandszulage „entfallen“, nicht aber, wenn die andere Person bereits im September 2005 das Kindergeld erhalten hat (so ausdrücklich BAG vom 13.08.2009, 6 AZR 319/08, ZTR 2009, 639-641, Rn. 27).
Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Mutter von A hat vielmehr unstreitig sowohl vor als auch nach dem 01.10.2005 das Kindergeld für A erhalten. Ein Wechsel hinsichtlich des Bezugs von Kindergeld ist deshalb nicht eingetreten.
1.2.2.2 Die Mutter von A ist zudem keine „andere Person, die im öffentlichen Dienst steht".
Durch die Aufnahme einer befristeten Tätigkeit in einem kirchlichen Kindergarten ab 01.10.2005 für die Dauer von einem Jahr ist die Mutter von A nicht in den öffentlichen Dienst eingetreten. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass zu dem öffentlichen Dienst lediglich der Bund, die Länder, die Gemeinden oder andere Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts oder Verbände von solchen gehören, nicht jedoch die Religionsgesellschaften und deren Einrichtungen. Diese waren lediglich unter den Voraussetzungen des § 29 Abschnitt B Abs. 7 Satz 3 BAT dem öffentlichen Dienst gleichgestellt.
§ 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA kann vorliegend auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Aufnahme einer Tätigkeit durch die Mutter von A in einem kirchlichen Kindergarten zu dem Wegfall der Besitzstandszulage führt.
Dies ergibt eine Auslegung der tariflichen Vorschrift.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG vom 22.04.2010, 6 AZR 962/08, ZTR 2010, 417-420) folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt. Führen bei der Auslegung einer tarifvertraglichen Regelung alle nach den anerkannten Auslegungsregeln heranzuziehenden Gesichtspunkte zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist letztlich der Auslegung der Vorzug zu geben, die bei einem unbefangenen Durchlesen der Regelung als näherliegend erscheint und folglich von den Normadressaten typischerweise als maßgeblich empfunden wird.
Der Tarifwortlaut ist eindeutig. § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA verlangt lediglich, dass die andere Person im öffentlichen Dienst steht. Von einer Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber ist demgegenüber nicht die Rede.
Auch die Tarifsystematik führt zu keinem anderen Ergebnis.
Eine dem § 29 Abschnitt B Abs. 7 Satz 3 BAT vergleichbare Vorschrift ist in dem TVÖD nicht vorhanden. Weder der TVÖD noch der TVÜ-VKA regeln eine Gleichstellung bestimmter anderer Arbeitgeber mit öffentlichen Arbeitgebern. Deshalb ist ein Festhalten an der in § 29 Abschnitt B Abs. 7 Satz 3 BAT enthaltenen Definition des öffentlichen Dienstes nicht gerechtfertigt (BAG vom 18.03.2010, 6 AZR 918/08, ZTR 2010, 316-321, Rn. 27).
Sinn und Zweck von § 11 TVÜ-VKA lassen ebenfalls nicht die von der Beklagten favorisierte Auslegung zu. Zwar war Ziel der Tarifvorschrift, Doppelzahlungen sowohl durch Gewährung der Besitzstandszulage an den Beschäftigten als auch durch die Gewährung von Kinderanteilen im Ortszuschlag oder Familienzuschlag an die andere Person auszuschließen (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, TVÜ-VKA Rn. 127). Dass dies aber auch in Bezug auf nicht öffentlich-rechtliche Arbeitgeber wie die Kirchen gelten soll, findet in der Tarifvorschrift keinen Niederschlag.
Die Tarifvertragsparteien haben § 29 B BAT lediglich in § 5 TVÜ-VKA für die Berechnung des Vergleichsentgelts in Bezug genommen. Eine entsprechende Bezugnahme fehlt demgegenüber in § 11 TVÜ-VKA. Selbst wenn mit der Verweisung in § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. TVÜ-VKA auf § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT zugleich die Regelung des § 29 Abschn. B Abs. 7 BAT in Bezug genommen wird, wie es das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 25.06.2009 (6 AZR 384/08, AP Nr. 3 zu § 5 TVÜ Rn. 15) entschieden hat, folgt daraus nicht, dass § 29 B Abs. 7 BAT auch für § 11 TVÜ-VKA gelten soll. Wenn dies gewollt wäre, hätten die Tarifvertragsparteien dies wie in § 5 ausdrücklich regeln können und müssen.
Die Tarifvertragsparteien haben in § 11 TVÜ-VKA nur darauf abgestellt, ob eine andere Person zum/zur Kindergeldberechtigten bestimmt wurde, nicht aber, ob sie aus ihrer Tätigkeit auch kinderbezogene Leistungen erhalten kann. Der tariflichen Regelung kann nicht entnommen werden, dass abweichend von dem eindeutigen Wortlaut etwas ganz anderes gemeint ist.
2. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verfallen. Vielmehr hat er ihn durch sein Schreiben vom 04.01.2006 rechtzeitig geltend gemacht.
Die Beklagte hat zwar zunächst bestritten, dieses Schreiben erhalten zu haben. Der Kläger hat jedoch durch die E-Mail des damaligen Personalleiters der Beklagten B vom 31.01.2006 nachgewiesen, dass die Beklagte die Geltendmachung erhalten hat. Denn die E-Mail vom 31.01.2006 nimmt zweifelsfrei Bezug auf den Fall des Klägers. Zudem ist die Beklagte dem Vortrag des Klägers in seinem Schriftsatz vom 13.08.2010, er habe in seine bei der Beklagten geführte Personalakte Einsicht genommen und dort unter anderem das Geltendmachungsschreiben vom 04.01.2006, das er dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten C persönlich ausgehändigt habe, vorgefunden, nicht mehr entgegengetreten.
3. Der Anspruch des Klägers ist entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung auch nicht verwirkt. Da es sich um einen tariflichen Anspruch handelt, steht der Verwirkung § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG entgegen. Nach dieser Vorschrift ist die Verwirkung von tariflichen Rechten ausgeschlossen.
III.
Auf die Berufung des Klägers war das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern.
Die Beklagte hat als unterliegende Partei gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 64 EStG
§ 65 EStG
§ 4 BKGG
§ 91 ZPO
§ 64 Abs. 2 EStG
§ 4 Abs. 4 Satz 2 TVG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 715/08
6 AZR 319/08
6 AZR 962/08
6 AZR 918/08
6 AZR 384/08