Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-07-19, Aktenzeichen I-23 U 50/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0719.I23U50.13.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 09.08.2013.

Tatbestand:
Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
1.Der Umstand, dass der Geschäftsführer der Klägerin im Rubrum des angefochtenen Urteils nicht benannt ist, vermag die Aufhebung der Entscheidung ersichtlich nicht zu begründen.
2.An der Aktivlegitimation der Klägerin bestehen im Hinblick auf die von der V B mit Schreiben vom 17.10.2012 bestätigte Einzugsermächtigung keine Zweifel. Die Berufungsbegründung vermag solche nicht aufzuzeigen. Die Erklärung ist nicht unbestimmt, da eindeutig ist, welche Forderungen Streitgegenstand sind. Zutreffend ist das Landgericht auch von der Vertretungsbefugnis der Unterzeichner des Schreibens ausgegangen, da der Vortrag im Schriftsatz der Klägerin vom 16.11.2012, dass die Unterschriften unter dem Schreiben von den vertretungsberechtigten Vorstandsmitgliedern T und S geleistet wurde, nicht mehr bestritten wurde.
3.Die Werklohnforderung der Klägerin für die Apotheke in F ist nicht erst durch Übersendung der Schlussrechnung fällig geworden. Die Parteien haben einen Vertrag geschlossen, der die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat (§ 651 S. 1 BGB). Auf einen solchen Vertrag finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Die Schlussrechnung ist beim Kaufvertrag ebensowenig wie beim Werkvertrag nicht Voraussetzung der Fälligkeit.
Die Parteien haben auch keine Einigung dahin getroffen, dass die Werklohnforderungen von der Erteilung einer Schlussrechnung abhängig sein sollten. Durch die Unterzeichnung der Auftragsbestätigung durch den Geschäftsführer der Beklagten am 22.07.2011 sind die Zahlungskonditionen der Klägerin Vertragsbestandteil geworden, die eine Verknüpfung der Fälligkeit mit der Schlussrechnung nicht vorsehen. Dass die Beklagte vorher versucht hatte, ihre Zahlungskonditionen durchzusetzen, ist unerheblich. Fehl geht auch der Verweis darauf, dass die Klägerin noch ein Angebot vom 26.07.2011 übersandt habe. Denn sowohl dieses Angebot als auch das Angebot vom 19.08.2011 waren als Änderungsangebote überschrieben, weshalb die Beklagte ihnen nicht den Sinn beimessen durfte, an die zuvor vereinbarten Zahlungsbedingungen nicht mehr gebunden zu sein.
Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht zu, weil die ihr vorliegenden Rechnungen sie nicht ordnungsgemäß bezeichnen würden. Die Schlussrechnung vom 21.05.2012 ist ebenso wie die Rechnung vom 03.08.2011 ausgestellt auf den Namen „I & M GmbH A S“. Danach sind Zweifel bezüglich der Identität mit der Beklagten, bis zum 25.04.2013: („A S I & M GmbH“), ausgeschlossen.
4.Zu Recht hat das Landgericht den Anspruch der Klägerin nicht um 1.184,00 EUR netto gekürzt. Wie die Beklagte – in Abkehr von ihrem wahrheitswidrigen Vortrag, die Aufsteller seien nicht geliefert worden – eingeräumt hat, hat die Klägerin die von der Beklagten bestellten Aufsteller nach deren Vorgaben gefertigt und geliefert. Eine Verantwortlichkeit der Klägerin dafür, dass dem Kunden der Beklagten die Aufsteller zu hoch waren und deshalb nicht gefielen, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht dadurch belegt, dass die Klägerin vorab keine Zeichnung der Aufsteller übersandte. Der Beklagte hätte anhand des der Klägerin übersandten Fotos die Ausführung mit ihrem Kunden abstimmen können.
Zudem fehlt es an der Darlegung eines Schadens. Die Beklagte müsste dartun, welche Folgen sich für sie daraus ergeben haben, dass ihrem Kunden die Aufsteller nicht gefielen. Den ihr durch die angebliche Pflichtverletzung entstandenen Schaden kann sie nicht danach berechnen, zu welchem Betrag ihr die Klägerin die Aufsteller angeboten hat.
5.Die Klägerin konnte nicht in Verzug geraten, weil ihr nach den vereinbarten Zahlungskonditionen nach dem Montageende gemäß Rechnung vom 30.09.2011 eine Forderung in Höhe von 27.937,20 EUR zustand. Nicht zu folgen ist der Ansicht der Beklagten, das „Montageende“ liege erst dann vor, wenn alle Mängel und Beanstandungen beseitigt seien und Abnahmereife vorliege. Denn in den Zahlungsbedingungen wird die Fälligkeit weiterer 5 % an die Abnahme geknüpft. Diese Regelung wäre gegenstandslos, wenn die Abnahmereife schon bei „Montageende“ vorliegen müsste. Gegenüber etwaigen Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen des Beklagten durfte sich die Klägerin somit gemäß § 320 BGB auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen. Ein solches Leistungsverweigerungsrecht schließt aufgrund der synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung bereits durch sein objektives Bestehen den Verzugseintritt aus.
Ohnehin fehlt es aber auch an einer nachvollziehbaren Darlegung, was Gegenstand der Ortstermine war. Die pauschale Angabe, diese seien durch den Verzug veranlasst gewesen, reicht hierfür nicht. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht einmal entnehmen, ob die Ansprüche wegen der Kosten der Ortstermine auf Verzug mit der Fertigstellung oder auf Verzug mit der Mängelbeseitigung gestützt werden. Zudem ist der Beweisantritt, der erstmals in zweiter Instanz erfolgt ist, nicht zu berücksichtigen (§§ 529, 531 ZPO).
Nicht nachvollziehbar ist der Vortrag, die Leistungen der Firma H in der Zeit vom 13.12.-15.12.2011 beruhten auf Verzug. Die Rechnung bezieht sich auf Zusatzarbeiten wegen des Wechsels von Möbelteilen. Dass der Beklagten insoweit Gewährleistungsansprüche zugestanden hätten ist nicht dargetan.
6.Eine Rücktrittserklärung der Klägerin betreffend den Kaufvertrag ist nicht abgegeben worden. Die Annahme einer konkludenten Erklärung des Rücktritts liegt nach den Umständen fern, da die Klägerin das Regal nie an die Beklagte ausgeliefert hatte, es nicht bei der Beklagten abgeholt hat und sie ausdrücklich erklärt hat, zur Lieferung bereit zu sein. § 449 Abs. 2 BGB fingiert eine solche Willenserklärung nicht. Im übrigen ist kein Tatsachenvortrag ersichtlich, der die Annahme rechtfertigen könnte, die den Eigentumsvorbehalt vorsehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin seien vereinbart worden. Dass die Parteien einen Rechtsstreits übereinstimmend davon ausgehen, bestimmte Allgemeine Geschäftsbedingungen seien vereinbart worden, ersetzt den erforderlichen Tatsachenvortrag nicht.
Auf ein Leistungsverweigerungsrecht kann sich die Beklagte nicht berufen, da sie selbst nicht vertragstreu ist. Obwohl sie nunmehr selbst einräumt, lediglich gemutmaßt zu haben, das Regal sei von der Klägerin bei der Kundin N eingebaut worden, hat sie dies als ihr bekannte Tatsache vorgetragen und an diesem Vortrag ausdrücklich auch noch festgehalten, nachdem die Klägerin durch Vorlage von Fotografien nachgewiesen hatte, noch im Besitz des Regals zu sein. Auch verneint sie nach wie vor eine Zahlungspflicht, trotz des von ihr unstreitig erteilten Auftrags. Dies rechtfertigt es, ihr die Berufung auf das Leistungsverweigerungsrecht zu versagen.
7.Ein Schadensersatzanspruch wegen unlauteren Wettbewerbs durch Abwerben der Kundin N besteht nicht. Die Beklagte trägt nicht dazu vor, dass die Klägerin sich unlauter verhalten hätte. So trägt sie selbst vor, sie könne sich nicht erklären, warum sich die Situation gegen sie gewendet habe und die Klägerin möge darlegen, wie sie den Auftrag erhalten habe. Hierüber schuldet die Klägerin aber keine Angaben, es ist Sache der Beklagten, die Voraussetzungen eines unlauteren Wettbewerbs oder einer Verleitung zum Vertragsbruch darzutun. So ist nach dem Vertrag der Beklagten nicht einmal dargetan, dass die Klägerin daran mitgewirkt hätte, dass die Kundin N den Vertrag mit der Beklagten aus wichtigem Grund kündigte. Auch ist der Vortrag widersprüchlich, die Klägerin habe der Kundin N Dumpingpreise angeboten. Denn zugleich trägt sie vor, die Klägerin habe durch den Auftrag ihre üblichen Preise zuzüglich eines Zuschlags von 20 % realisiert. Allein der Umstand, dass die Klägerin der Kundin N ein attraktives Angebot gemacht, belegt kein unlauteres Verhalten. Dies gilt auch dann, wenn dieses Angebot vor der Kündigung der Beklagten durch die Kundin N. erfolgt sein sollte. Die Kundin N konnte schon im Vorfeld einer Kündigung veranlasst sein, alternative Angebote einzuholen. Ohnehin fehlt es an der schlüssigen Darlegung eines Schadens. Die Angaben der Beklagten lassen keine Prüfung dahin zu, welchen Gewinn die Beklagte erzielt hätte, wäre der Vertrag von der Kundin N nicht gekündigt worden. Zudem trägt die Beklagte vor, es handele sich um eine „freie“ Kündigung. Danach fehlt bereits ein Schaden, weil der Beklagten gegen die Kundin N ein Anspruch auf Entschädigung gemäß § 649 BGB zustünde.
8.Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Dem Schreiben vom 31.01.2012 (Anlage K 7) ist keine besondere Bedeutung beizumessen, weil es von der Beklagten selbst gefertigt ist.
Das Landgericht war auch nicht gehalten, den Geschäftsführer der Klägerin als Partei gemäß § 445 ZPO zu vernehmen. Die Parteivernehmung ist von der Beklagten „vorsorglich“ und „als Hilfsbeweisantrag“ beantragt worden (Schriftsatz vom 18.12.2012, GA 99), bevor die von ihr benannte Zeugin vernommen worden ist. Zu diesem Zeitpunkt war die Beweiserhebung durch Parteivernehmung nicht anzuordnen, da es vor der Vernehmung der Zeugin die besonderen Voraussetzungen der Parteivernehmung, die sich aus der Subsidiarität des Beweismittels ergeben, nicht beurteilen konnte. Auch nach der Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugin war die Parteivernehmung nicht anzuorden. Aus der subsidiären Stellung der Parteivernehmung folgt, dass die Partei, wenn sie auch nach der Zeugenvernehmung an dem Antrag auf Parteivernehmung festhält, diesen wiederholen muss (RG, Urt. v. 23.03.1937 – II 240/36, RGZ 154, 228; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Auflage, § 445 Rz. 14; Völzmann-Stichelbrock, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Auflage, § 445 Rz. 20; Schreiber, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, § 445 Rz. 7). Ein solcher Antrag ist nicht gestellt worden, das Landgericht hatte auch nicht durch einen Hinweis auf die Stellung des Antrags hinzuwirken. Es ist eigene Sache der Partei, vor Stellung des Antrags auf Parteivernehmung zu erwägen, ob sie die bis dahin durchgeführte Beweisaufnahme für hinreichend aussagekräftig erachtet und deshalb einen Antrag auf Parteivernehmung des Gegners nicht stellt, zumal die Parteivernehmung des Gegners im Ergebnis zu Ungunsten der Partei ausschlagen kann. Besonderheiten, die ausnahmsweise eine Hinweispflicht des Landgerichts rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Auch lagen die Voraussetzungen einer Vernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO nicht vor. Es fehlt an dem erforderlichen „Anbeweis“. Zu Recht hat das Landgericht darauf verwiesen, dass angesichts der Ansprüche, die der Klägerin gegen die Beklagten zugestanden hätten, wenn die Beklagte aufgrund der Kündigung der Kundin N auch den Vertrag mit der Klägerin hätte kündigen müssen, eine Provisionsabsprache unwahrscheinlich ist. Auf eine etwaige Branchenüblichkeit - die eine Vereinbarung ohnehin nicht ersetzen würde - kann nicht abgestellt werden, da infolge der Kündigung eine für die Parteien atypische Situation vorlag. Ebenso kommt es nicht auf vertragliche Absprachen der Beklagten mit der Firma H an.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529, 531 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 320 BGB
§ 649 BGB
§ 445 ZPO
§ 448 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 651 S. 1 BGB
§ 449 Abs. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 154, 228