Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-09-28, Aktenzeichen 4 A 2325/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0928.4A2325.19.00

Tenor:
Die Berufung des Beigeladenen gegen den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 7.5.2019 wird zurückgewiesen.
Der Beigeladene trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beklagten, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beigeladene kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen eine dem Beigeladenen für dessen Spielhalle in der S. str. 00 in 00000 S1. von der Beklagten erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis. Die Spielhalle des Klägers befindet sich unter der postalischen Anschrift „P. Str. 00, 00000 S1. “ in einer Entfernung von ca. 287 m Luftlinie zu der Spielhalle des Beigeladenen. Dem Beigeladenen wurde am 21.6.2010 eine unbefristete Erlaubnis nach § 33i GewO, dem Kläger am 24.5.2016 eine bis zum 30.11.2017 befristete Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt.
Am 9.12.2015 beantragte der Beigeladene bei der Beklagten die Erteilung einer „weiteren Konzession (über das Jahr 2017 hinaus)“ zum Betrieb seiner Spielhalle in der S. str. 00. Die Spielhalle werde von ihm seit Jahren ohne negative Vorkommnisse geführt. Sie sei die Existenzgrundlage für ihn und seine Familie. Die von ihm gezahlte Miete trage zudem zur Sicherung eines wesentlichen Teils der Lebenshaltungskosten seiner Vermieterin bei.
Am 12.1.2017 beantragte der Kläger bei der Beklagten ebenfalls die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis „über das Jahr 2017 hinaus“. Nach Anhörung im April 2017 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 19.7.2017 seinen Antrag ab und forderte ihn auf, seine Spielhalle ab dem 1.12.2017 geschlossen zu halten. Zur Begründung führte sie aus, der innerhalb des erforderlichen Mindestabstands von 350 m liegende Betrieb des Beigeladenen genieße anders als der des Klägers Vertrauensschutz, weil er bereits seit 1985 bestehe, seit 2010 und damit vor der gesetzlichen Neuregelung vom gleichen Inhaber geführt werde und gewerberechtlich unbefristet erlaubt worden sei.
Dem Beigeladenen erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 23.11.2017 eine bis zum 30.6.2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV. Sie stellte die Erlaubniserteilung unter Widerrufsvorbehalt für den Fall, dass aufgrund des gerichtlichen Verfahrens, das der Kläger gegen die Ablehnung der von ihm beantragten Erlaubnis führt (Az.: 3 K 14518/17 VG Düsseldorf; 4 A 2324/19), eine Neuentscheidung notwendig werden sollte.
Am 27.11.2017 ging bei der Beklagten ein anonymer, schriftlicher Hinweis ein, wonach in der Spielhalle des Beigeladenen für Getränke kein Geld kassiert werde, seit Jahren elf (anstatt der erlaubten neun) Geldspielgeräte aufgestellt seien und die Spielhalle fast jede Nacht bis 4 oder 5 Uhr geöffnet habe. Am selben Tag forderte die Beklagte den Beigeladenen auf, ein Unterrichtungskonzept der Industrie- und Handelskammer sowie ein Sozialkonzept vorzulegen, weil nun über den Fortbestand seiner Spielhalle entschieden worden sei. Am 18.12.2017 legte der Beigeladene der Beklagten Teilnahmebescheinigungen vom 7.12.2017 für Schulungen nach dem Glücksspielstaatsvertrag, ein betriebliches Sozialkonzept für gewerbliche Spielstätten vom 7.12.2017 sowie von seinen Mitarbeitern am 7.12.2017 unterschriebene Dienstanweisungen zum Spieler-, Jugend- und Datenschutz, Verpflichtungserklärungen nach dem Bundesdatenschutzgesetz, Vorlagen zur Dokumentation von Spieler- und Jugendschutzmaßnahmen und eine Teilnahmebescheinigung der Niederrheinischen Industrie- und Handelskammer vom 15.12.2017 über die Unterrichtung nach § 33c Abs. 2 Nr. 2 GewO vor.
Der Kläger hat gegen die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen geltend gemacht: Es sei schon unklar, wie die Beklagte den Abstand von 287 m zwischen den konkurrierenden Spielhallen gemessen habe. Die getroffene Auswahlentscheidung sei ermessensfehlerhaft, weil nicht sachliche, an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages orientierte Auswahlkriterien den Ausschlag für die Auswahlentscheidung gegeben hätten, sondern sich die Beklagte vielmehr ausschließlich an den wirtschaftlichen Interessen der Antragsteller orientiert habe. Diese seien aber erst und nur im Rahmen der Härtefallprüfung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zu berücksichtigen. Unabhängig davon könne sich der Beigeladene auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Er könne seinen Mietvertrag für die Spielhalle in der S. str. 00 mit einer sechsmonatigen und damit vergleichsweise kurzen Frist kündigen. Eventuell vom Beigeladenen im Jahr 2010 angeschafftes Anlagevermögen dürfte wohl abgeschrieben sein. Darüber hinaus hätte dem Beigeladenen auch aus anderen Gründen keine glücksspielrechtliche Erlaubnis für die Spielhalle in der S. str. 00 erteilt werden dürfen. Die Beklagte habe im Juli 2013 und damit noch 20 Monate nach Inkrafttreten der glücksspielrechtlichen Neuregelung werberechtliche Verstöße des Beigeladenen festgestellt. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen die Erlaubnis erteilt worden, obwohl die Beklagte offenbar seit dem Jahr 2012 nicht geprüft habe, ob er als Betreiber der Spielhalle in der S. str. 00 die sich aus dem Glücksspielstaatsvertrag ergebenden Pflichten erfülle. Die vom Beigeladenen nach der Erlaubniserteilung vorgelegten Unterlagen seien unvollständig und träfen zudem keine Aussage über die Zeit bis zur Erlaubniserteilung.
Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt,
den Bescheid des Bürgermeisters der Beklagten gegenüber dem Beigeladenen vom 24.11.2017 (richtig: 23.11.2017) über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle S. straße 00 in S1. aufzuheben.
Die Beklagte hat unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Bescheides schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beigeladene hat im erstinstanzlichen Verfahren keinen Antrag gestellt. In der Sache hat er im Wesentlichen geltend gemacht, die Klage sei möglicherweise verfristet und der Kläger sei nicht klagebefugt, weil er sich auf keine drittschützende Norm berufen könne, die möglicherweise durch die streitgegenständliche Erlaubniserteilung verletzt sei. Ungeachtet dessen sei die Auswahlentscheidung der Beklagten ermessensfehlerfrei erfolgt. Derjenige, der seinen Betrieb an seinem konkreten Standort länger geführt habe, dürfe objektiv darauf vertrauen, dass er weiterhin seinen Lebensunterhalt mit dem entsprechenden Betrieb werde verdienen können. Der Kläger habe hingegen bereits bei Übernahme der Spielhalle in der P. Str. 00 von der geänderten Rechtslage gewusst. Das vom Kläger behauptete nicht ordnungsgemäße Verhalten des Beigeladenen im Jahr 2013 sei für die Auswahlentscheidung schon deshalb unbeachtlich, weil der Kläger seinen Spielhallenbetrieb erst 2016 übernommen habe. Etwaige Ordnungswidrigkeitenverfahren könnten allenfalls dann als Auswahlkriterium herangezogen werden, wenn die Konkurrenten zum exakt gleichen Tag ihren Betrieb aufgenommen hätten. Unabhängig davon scheide die Bevorzugung von Spielhallenbetreibern nach einem „besseren“ oder „umfangreicheren“ Ausfüllen der gesetzlichen Grundvoraussetzungen ohnehin als sachwidrig aus. Die glücksspielrechtliche Erlaubnis hätte dem Beigeladenen auch nicht aus anderen Gründen versagt werden müssen. Es sei völlig üblich, dass Unterlagen wie ein Sozialkonzept und Schulungsnachweise auch noch nachträglich von der Erlaubnisbehörde angefordert würden. Entscheidend sei allein, dass die Behörde ihre eigenen Richtmaximen verfolge und einhalte. Durch den Widerrufsvorbehalt habe die Beklagte die Möglichkeit gehabt, die erteilte Erlaubnis aufzuheben, falls der Beigeladene das Sozialkonzept und die Schulungsnachweise nicht vorgelegt hätte.
Der Kläger hat im erstinstanzlichen Klageverfahren sein undatiertes betriebliches Sozialkonzept sowie Dokumentationen und Bescheinigungen aus dem Jahr 2017 über die Einhaltung des Spieler- und Jugendschutzes in seiner Spielhalle in der P. Str. 00 vorgelegt.
Das Verwaltungsgericht hat mit Gerichtsbescheid vom 7.5.2019 die dem Beigeladenen erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Sie sei fristgerecht eingelegt; der Kläger sei klagebefugt, weil mit der Erlaubniserteilung gegenüber dem Beigeladenen zwangsläufig die Ablehnung seines eigenen Antrages verbunden sei. Die Klage sei auch begründet, weil sich das von der Beklagten zu Lasten des Klägers durchgeführte Auswahlverfahren als ermessensfehlerhaft erweise. Die Beklagte habe die für die Auswahlentscheidung notwendige Abwägung nicht in ausreichendem Umfange vorgenommen. Eine Auswahlentscheidung zwischen Konkurrenten setze stets eine umfassende Ermittlung und Bewertung der miteinander konkurrierenden Sachverhalte voraus. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, auch die Bestandsdauer eines Betriebes und die bestehende Genehmigungslage mit einzubeziehen. Hieraus ergebe sich allerdings nicht der (logische) Rückschluss, dass die Dauer eines legalen Betriebs alleiniges und maßgebliches Auswahlkriterium sein dürfe.
Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht der Beigeladene geltend: Die Klage sei mangels Klagebefugnis schon unzulässig. Insoweit dürfe der Beigeladene, der eine „vollwertige“ glücksspielrechtliche Erlaubnis erhalten habe, nicht schlechter gestellt werden als Inhaber einer Härtefallerlaubnis, die nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht der Drittanfechtung unterliege. Die Klage sei überdies unbegründet. Es sei sachgerecht, maßgeblich auf das Alter der gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 33i GewO abzustellen. Er bezieht sich hierzu unter anderem auf Rechtsprechung des erkennenden Senats. Die Mindestanforderungen an die Zuverlässigkeit des Spielhallenbetreibers seien allein relevant für die Frage, ob die Erlaubnis versagt werden müsse; bei der anschließenden Auswahlentscheidung könnten sie nicht erneut berücksichtigt werden.
Der Beigeladene beantragt schriftsätzlich,
den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vorn 7.5.2019 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte stellt keinen Antrag.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Neben der vorliegenden Klage hat der Kläger auch Klage gegen den an ihn gerichteten Versagungsbescheid vom 19.7.2017 erhoben (VG Düsseldorf, Az. 3 K 14518/17). Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit Gerichtsbescheid vom 7.5.2019 verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis neu zu bescheiden. Über die Berufung des Beigeladenen hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage (Az. 4 A 2324/19) entschieden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren, im Verfahren 3 L 5765/17 (VG Düsseldorf) sowie im Verfahren 4 A 2324/19 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten in diesem Verfahren (ein Hefter) sowie im Verfahren 4 A 2324/19 (vier Hefter) und der vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen (zwei Ordner) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte trotz Ausbleiben des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung verhandeln und entscheiden, weil seine Prozessbevollmächtigten mit der Ladung gemäß §§ 125 Abs. 1, 102 Abs. 2 VwGO auf diese Möglichkeit hingewiesen worden waren.
Die zulässige Berufung des Beigeladenen ist unbegründet.
Die Klage des Klägers gegen die dem Beigeladenen mit Bescheid der Beklagten vom 23.11.2017 erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis für die vom Beigeladenen betriebene Spielhalle in der S. str. 00 in S1. ist zulässig (unten I.) und begründet (unten II.).
I. Die Klage ist zulässig. Der Kläger ist insbesondere klagebefugt, § 42 Abs. 2 VwGO.
Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch das streitgegenständliche Verhalten der öffentlichen Gewalt in seinen Rechten verletzt zu sein. Das ist dann der Fall, wenn nach dem tatsächlichen Klagevorbringen eine Verletzung eigener subjektiver Rechte des Klägers möglich erscheint.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.7.2001 – 1 C 35.00 –, BVerwGE 114, 356 = juris, Rn. 15, m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 665/19 –,GewArch 2020, 104 = juris, Rn. 24 f., m. w. N.
Danach ist der Kläger klagebefugt. Bei der dem Beigeladenen erteilten Erlaubnis vom 23.11.2017 handelt es sich nicht um eine Härtefallerlaubnis, die nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot erteilt wurde; die Beklagte hat vielmehr die Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV ohne eine solche Befreiung ausgesprochen und dabei Vertrauens- und Bestandsschutzinteressen im Ergebnis tragend im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt. Eine derartige glücksspielrechtliche Erlaubnis, die einem Spielhallenbetreiber als Ergebnis des Auswahlverfahrens nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV erteilt wird, löst gegenüber den unterlegenen Konkurrenten das Mindestabstandsgebot aus und berührt diese dadurch in ihren Rechten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 665/19 –, GewArch 2020, 104 = juris Rn. 55 f., m. w. N., 58.
II. Die Klage ist auch begründet. Die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen subjektiven Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis setzt grundsätzlich voraus, dass das Mindestabstandsgebot aus § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW eingehalten wird. Nach diesen Vorschriften soll ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle nicht unterschritten werden. Die Behörde darf aber unter bestimmten Voraussetzungen von dem Mindestabstandsgebot abweichen, § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW. Zudem kann sie gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zu Gunsten eines Betreibers eine Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots für einen angemessen Zeitraum zulassen, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist; hierbei sind der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33 i GewO sowie die Ziele des § 1 GlüStV zu berücksichtigen.
Begehren nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhalten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedarf es zur Auflösung der Konkurrenzsituation einer Auswahlentscheidung. Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) lassen sich dem Gesetz entnehmen und wurden durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert. Insbesondere kann im Rahmen der Auswahl zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebietet auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender (oder erst vor kurzem eingetretener) Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten sind und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist. Diese gesetzlichen Vorgaben sind ergänzend durch die über das Internet allgemein zugänglichen Ministerialerlasse vom 10.5.2016 und 6.11.2017 näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthalten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 45 f., Beschluss vom 14.6.2019 ‒ 4 B 1488/18 ‒, juris, Rn. 14 ff., jeweils m. w. N. und unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 179 ff., 182 ff.
Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV erfordern einen Vergleich der konkurrierenden Spielhallen daraufhin, welche besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede können sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfeldes des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben. Hierbei ist etwa maßgeblich, inwieweit prognostisch von einem rechtstreuen Verhalten des Spielhallenbetreibers auszugehen ist, also von der Einhaltung von Vorschriften, die gerade die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV sicherstellen sollen. Vorgaben für die Betriebsführung, durch die der Gesetzgeber die abstrakten Zielvorgaben des § 1 GlüStV konkretisiert hat, finden sich insbesondere in den Vorschriften, auf die der Landesgesetzgeber in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 AG GlüStV NRW (im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung der Beklagten noch in Nr. 2 geregelt) Bezug genommen hat. Das sind die Jugendschutzanforderungen nach § 4 Abs. 3 GlüStV, das Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV, die Werbebeschränkungen nach § 5 GlüStV, die Anforderungen an das Sozialkonzept nach § 6 GlüStV und die Anforderungen an die Aufklärung über Suchtrisiken nach § 7 GlüStV. Der Glücksspielstaatsvertrag selbst fordert in § 6 Satz 2 GlüStV zudem, dass die Vorgaben des Anhangs zum Glücksspielstaatsvertrag „Richtlinien zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht“ von den Spielhallenbetreibern zu erfüllen sind. Auch in diesen Richtlinien finden sich qualitative Anforderungen an die Betriebsführung. Weitere Kriterien für die Bewertung der Betriebsführung lassen sich den für die Behörden verbindlichen Erlassen vom 10.5.2016 und 6.11.2017 des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) des Landes Nordrhein-Westfalen entnehmen. Hierzu gehören: Die gesetzliche Einhaltung der Vorgaben zu äußerer und innerer Gestaltung der Spielhalle, die Einhaltung baurechtlicher Anforderungen, keine unerlaubten Glücksspiele, die Einhaltung und sichtbare Ausweisung gesetzlich vorgeschriebener Öffnungszeiten, gültige PTB-Prüfplakette sichtbar vorhanden, Übereinstimmung der tatsächlichen Flächen mit § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV, keine illegalen Unterhaltungsspielgeräte, keine Sportwettenterminals vorhanden, keine unerlaubten EC-Kartenautomaten und keine internetfähigen Computer im Betrieb vorhanden.
Der Bewertung, in welchem Maße von den konkurrierenden Spielhallen oder Betreibern materielle Anforderungen an die Betriebsführung erfüllt werden, und die Berücksichtigung von etwaigen hinreichend gewichtigen Unterschieden in der Auswahlentscheidung steht nicht entgegen, dass die Erfüllung materieller Anforderungen ohnehin Voraussetzung für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis ist.
Zwar ist unter anderem nach §§ 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV, 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu versagen, wenn die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderläuft bzw. die Einhaltung der in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 AG GlüStV NRW (ebenso § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 AG GlüStV NRW in der bis zum 13.12.2019 gültigen Fassung) genannten Anforderungen nicht sichergestellt ist. Hierdurch sowie durch die weiteren Versagungsgründe in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 ‒ 4 AG GlüStV NRW wird gewährleistet, dass die Spielhallen, die den qualitativen und räumlichen Kriterien sowie den Anforderungen an die Zuverlässigkeit des Betreibers nicht genügen, aus der Auswahl ausscheiden. Die diese Anforderungen erfüllenden Spielhallen stehen insoweit auf einer Stufe.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6.15 –, BVerwGE 157, 126 = juris, Rn. 55; OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 49.
Ausgehend hiervon mag es dem Landesgesetzgeber offen stehen, durch ausdrückliche gesetzliche Anordnung zu bestimmen, dass (etwa aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität) in der Auswahlentscheidung durch die Behörde nicht weiter zu bewerten ist, inwieweit zwischen den die Erlaubnisvoraussetzungen beachtenden, insoweit auf einer Stufe stehenden, Bewerbern Unterschiede vorliegen, die sich auf die Erreichung bzw. Förderung der Ziele des § 1 GlüStV auswirken können.
Vgl. dies annehmend Hamb. OVG, Beschluss vom 9.7.2018 – 4 Bs 12/18 –, ZfWG 2018, 449 = juris, Rn. 104, für das dortige Landesrecht; zum Losverfahren nach dem Berliner Landesrecht BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6.15 –, BVerwGE 157, 126 = juris, Rn. 54 f., und OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 24.7.2020 – 1 N 77.19 –, juris, Rn. 5 ff.
Im nordrhein-westfälischen Landesrecht findet sich aber gerade keine derartige Regelung. Schon deshalb verbleibt es dabei, dass nach den gesetzlichen Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrags, wie sie durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts festgestellt wurden, sowie dem Rechtsgedanken aus § 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV auch die Ziele des § 1 GlüStV, die durch weitere Vorschriften und Ministerialerlasse konkretisiert werden können, bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind. Ein dem Vergaberecht vergleichbar gestuftes Verfahren, in dem auf der ersten Stufe Eignungskriterien zu erfüllen sind, die bei der Auswahl auf der zweiten Stufe dann nicht mehr zur Differenzierung herangezogen werden dürfen, hat der Gesetzgeber für konkurrierende Spielhallen gerade nicht vorgesehen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 53, und Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, ZfWG 2019, 516 = juris, Rn. 28 ff., m. w. N.
Ergibt der Vergleich der konkurrierenden Spielhallen, dass eine von ihnen besser Gewähr für die Förderung der Ziele des Staatsvertrags als die Konkurrenten bietet, ist die Auswahl eines dieser Konkurrenten allein wegen seiner Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen sachwidrig. Bei der Auswahlentscheidung sind nach dem Zweck der Ermächtigung die (dauerhaft anzustrebenden) Ziele des § 1 GlüStV gegenüber Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen, denen im Rahmen von Härtefallentscheidungen (nur vorübergehend) Rechnung getragen werden kann, jedenfalls nicht nachrangig. Dies ergibt sich schon aus den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags selbst. Bestandsschutz- und Vertrauensschutzgesichtspunkte können bei unzumutbaren Belastungen eine Erlaubniserteilung nur für einen angemessenen (begrenzten) Zeitraum rechtfertigen, § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Würde aber ein im Hinblick auf die Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV vorzuziehender Bewerber zu Gunsten eines anderen Bewerbers abgelehnt, nur weil Bestandsschutz- und Vertrauensschutzgesichtspunkte für diesen sprechen, würde der ausgewählte Betreiber aller Voraussicht nach den unterlegenen Konkurrenten nicht nur für einen angemessenen Zeitraum, sondern dauerhaft verdrängen. Denn der unterlegene Bewerber muss sein Geschäft wegen des Mindestabstandsgebots aufgeben.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 55, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, ZfWG 2019, 516 = juris, Rn. 44 ff., m. w. N.
2. Ausgehend davon hat die Beklagte die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis jedenfalls aufgrund einer ermessensfehlerhaften Auswahlentscheidung rechtswidrig erteilt und dadurch subjektive Rechte des Klägers verletzt.
Der Kläger hat aufgrund seines Antrags auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach den §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW einen noch nicht erfüllten Anspruch auf Beteiligung an dem in Folge der Nichteinhaltung des Mindestabstandsgebots nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV notwendigen Auswahlverfahren. Ein Auswahlverfahren war hier erforderlich, weil die Spielhalle des Klägers den erforderlichen Abstand von 350 m Luftlinie,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2020 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 40 f., m. w. N.,
zur Spielhalle des Beigeladenen nicht einhält, was der Kläger nicht mehr bestreitet.
Dabei kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob dem Beigeladenen die glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV schon nach §§ 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV, 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW a. F. zu versagen war, weil im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Erlaubniserteilung die Errichtung und der Betrieb seiner Spielhalle den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderlief bzw. die Einhaltung der in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 AG GlüStV NRW a. F. genannten Anforderungen nicht sichergestellt war. Die Beklagte hat bei Bescheiderlass ohne ausdrückliche Prüfung und ohne dokumentierte Einholung aussagekräftiger Unterlagen angenommen, dass der Beigeladene sämtliche Erteilungsvoraussetzungen erfüllt.
Unabhängig davon, ob diese Annahme im Ergebnis richtig war, hätte die Beklage bei ihrer Auswahlentscheidung jedenfalls nicht allein darauf abstellen dürfen, wann den betroffenen Betreibern eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist. Lediglich wenn die Beklagte bei der Prüfung der Ziele des § 1 GlüStV und der weiteren in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien nachvollziehbar keine entscheidungserheblichen Unterschiede zwischen den Spielhallen festgestellt hätte, wäre es vertretbar gewesen, auf den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO abzustellen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 76 f., m. w. N.; Beschlüsse vom 4.12.2019 – 4 B 1037/18 –, GewArch 2020, 193 = juris Rn. 21, und vom 14.6.2019 – 4 B 1488/18 –, ZfWG 2019, 383 = juris, Rn. 21 ff.
Beruht die Erlaubniserteilung damit auf einer unzureichenden Ermessensausübung, ist sie allein deshalb rechtswidrig. Da sie den Kläger aufgrund dessen in seinen Rechten verletzt, unterliegt sie der Aufhebung im Wege der hier streitgegenständlichen (Dritt-)Anfechtungsklage.
Bei der zu wiederholenden Auswahlentscheidung wird die Beklagte insbesondere zu berücksichtigen haben, beiden Bewerbern eine hinreichende Chancengleichheit zu gewährleisten. Entscheidend ist dabei, durch die Verfahrensgestaltung zu gewährleisten, dass die Auswahl tatsächlich unter beiden Bewerbern erfolgen kann. Die Berücksichtigung nachträglicher Veränderungen oder Erkenntnisse, die vorliegend gesetzlich nicht ausgeschlossen ist, muss transparent erfolgen und jedem Mitbewerber eine faire Chance belassen, nach Maßgabe der wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden.
Vgl. für die Marktzulassung OVG NRW, Urteil vom 19.9.2019 – 4 A 2177/18 –, GewArch 2020, 148 = juris, Rn. 63 f., m. w. N., 97.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3 Halbsatz 1 VwGO. Der Beigeladene ist nicht verpflichtet, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu tragen. Diese hat im Berufungsverfahren nicht obsiegt und ist deshalb nicht erstattungsberechtigt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25.10.2018 – 3 C 22.16 –, BVerwGE 163, 283 = juris, Rn. 33, m. w. N., und vom 26.3.2015 – 4 C 1.14 –, NVwZ-RR 2015, 685 = juris, Rn. 18.
Außergerichtliche Kosten des unterlegenen Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind. Zwar sind die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags nach § 33 GlüStV revisibel. Es ist aber bereits durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒ geklärt, dass nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV ein Auswahlverfahren stattfinden und an welchen Kriterien sich die Auswahlentscheidung grundsätzlich ausrichten muss.
Soweit die Gewichtung und der Inhalt der Auswahlkriterien nicht bereits durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geklärt wurden, beruhen alle weiteren Vorgaben auf nicht revisiblen landesrechtlichen Regelungen. Insoweit erhalten die Auswahlkriterien ihren in Nordrhein-Westfalen maßgeblichen Inhalt erst durch die Konturierung im Landesrecht, die außer durch das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag durch die die Behörden bindenden spielhallenrechtlichen Erlasse erfolgt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 88 f., m. w. N.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 Abs. 1, 102 Abs. 2 VwGO
§§ 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV, 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu versagen, wenn die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle den Zielen des § 1 GlüStV
§ 33i GewO
§ 33i GewO
§ 33 i GewO
§ 1 GlüStV
§ 5 GlüStV
§ 6 GlüStV
§ 7 GlüStV
§ 167 VwGO
§ 33 GlüStV
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 33c Abs. 2 Nr. 2 GewO
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 AG GlüStV NRW
§ 4 Abs. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 6 Satz 2 GlüStV
§ 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 AG GlüStV NRW
§ 154 Abs. 2 und 3 Halbsatz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 114, 356
BVerfGE 145, 20
BVerwGE 157, 126
BVerwGE 163, 283
NVwZ-RR 2015, 685
3 K 14518/17
4 A 2324/19
3 L 5765/17
1 C 35.00
4 A 665/19
4 A 1826/19
4 B 1488/18
1 BvR 1314/12
8 C 6.15
4 Bs 12/18
1 N 77.19
4 B 255/18
4 B 1037/18
4 A 2177/18
3 C 22.16
4 C 1.14
1 BvR 1314/12