Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-05-24, Aktenzeichen 7 D 77/21.AK
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0524.7D77.21AK.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin beabsichtigt, im nördlichen Gebiet der Stadt J. im Bereich der „T. I. “ im Ortsteil M. Windenergieanlagen (WEA) zu errichten und zu betreiben.
Sie beantragte dafür unter dem 27.3.2018 bei dem Beklagten die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Planungsrecht, dem Landschaftsschutz und den militärischen und zivilen Belangen der Luftfahrt. Das Verfahren betraf zunächst drei und sodann - nach einer Antragsrücknahme hinsichtlich der WEA 2 - zwei Windenergieanlagen des Typs Senvion 148-4.2 mit einer Nabenhöhe von 165 m, einem Rotordurchmesser von 148 m und einer Leistung von 4,2 MW auf den Grundstücken Gemarkung M. , Flur 0, Flurstück 00 und Flur 1, Flurstück 01 (UTM-Koordinaten der Zone 32 für WEA 1: East 402.452, North 5.694.279 und für WEA 3: East 403.136, North 5.693.914).
Unter dem 6.7.2020 erteilte der Beklagte der Klägerin den begehrten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die beiden Windenergieanlagen (WEA 1 und WEA 3) des Typs Senvion 148-4.2 mit den genannten technischen Daten für die genannten Standorte. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Das Vorhaben sei planungsrechtlich zulässig. Es widerspreche nicht den Darstellungen eines Flächennutzungsplans und auch eine Zurückstellung komme nicht in Betracht. Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB oder weitere öffentliche Belange stünden dem Vorhaben nicht entgegen. Das Vorhaben sei auch mit dem Landschaftsschutz und mit den militärischen und zivilen Belangen der Luftfahrt vereinbar.
Mit E-Mail vom 19.8.2020 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie im Vollgenehmigungsverfahren vom Anlagentyp Senvion 148-4.2 zum Typ Nordex N149 5,7 STE wechseln wolle, da der bisherige Anlagentyp nicht mehr ohne Weiteres verfügbar sei. Wie ein Typenvergleich zeige, bleibe der Charakter bzw. die Identität des Projekts gewahrt, so dass von einer fortbestehenden Bindungswirkung des Vorbescheids auszugehen sei. Der Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit Schreiben vom 26.8.2020 und weiterem Schreiben vom 28.9.2020 mit, dass nach seiner Einschätzung mit der Änderung des Anlagentyps von Senvion 148-4.2 zu Nordex N149 5,7 STE die Bindungswirkung des erteilten Vorbescheids entfallen würde.
Die Klägerin hat am 16.2.2021 Klage beim Verwaltungsgericht Arnsberg erhoben.
Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren wegen sachlicher Unzuständigkeit mit Beschluss vom 30.3.2021 an das Oberverwaltungsgericht verwiesen.
Unter dem 14.4.2021 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Vollgenehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zunächst vier und sodann - nach einer Antragsrücknahme hinsichtlich der WEA 4 - drei Windenergieanlagen des Typs Nordex N149 5,7 STE, wobei die WEA 1 und die WEA 3 an den bereits im vorangegangenen Vorbescheidsverfahren benannten Standorten errichtet werden sollen.
Die Klägerin trägt vor: Ihre Klage sei als Feststellungsklage zulässig. Das vorausgesetzte konkrete Rechtsverhältnis betreffe die in dem anhängigen Vollgenehmigungsverfahren zu prüfenden Voraussetzungen angesichts der Reichweite der Bindungswirkung des Vorbescheids vom 6.7.2020. Die Feststellungsklage sei nicht subsidiär gegenüber einer Gestaltungs- oder Leistungsklage. Insbesondere sei eine Leistungsklage, die sich auf ein Unterlassen der erneuten Prüfung von Genehmigungsvoraussetzungen richte, nach § 44a VwGO unzulässig. Sie besitze auch ein Interesse an einer wegen der Bindungswirkung des Vorbescheids reduzierten Prüfung im Vollgenehmigungsverfahren. Die Feststellungsklage sei zudem begründet, weil die Feststellungen des Vorbescheids auch den Anlagentyp Nordex N149 5,7 STE erfassten. Dieser Anlagentyp weise gegenüber dem im Vorbescheidsverfahren zugrunde gelegten Anlagentyp keinerlei Merkmale auf, die für die mit dem Vorbescheid festgestellte Vereinbarkeit mit Belangen der Luftfahrt, dem Planungsrecht und dem Landschaftsschutz relevant seien. Der Wechsel des Anlagentyps sei nicht als aliud anzusehen. Auch nach Erteilung einer Vollgenehmigung wäre beim Wechsel des Anlagentyps lediglich eine Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG erforderlich. Hierfür spreche auch der Anlagenbegriff nach § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV und der dazugehörigen Anlage 1. Für ein weites Verständnis der Bindungswirkung des Vorbescheids spreche auch § 16 Abs. 5 BImSchG, wonach sogar der vollständige Austausch einer genehmigten Anlage „im Rahmen der erteilten Genehmigung“ zulässig sei. Auch der Umstand, dass das Genehmigungsverfahren drei Windenergieanlagen betreffe, ändere nichts an der bestehenden Bindungswirkung. In diesem Verfahren seien Kumulationswirkungen erstmalig zu prüfen.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass der Vorbescheid vom 6.7.2020 für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen vom Typ Senvion 4.2-148 auf dem Gebiet der Stadt J. , Gz: 46-32.30.11-962.0007/18/1.6.2, mit den getroffenen Aussagen zur Vereinbarkeit mit zivilen und militärischen Belangen der Flugsicherung, mit dem Planungsrecht und dem Landschaftsschutz für das folgende Genehmigungsverfahren gemäß §§ 4, 6 BImSchG auch dann gilt, wenn sich dieses Verfahren auf den Anlagentyp Nordex N149 5,7 STE bezieht.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor: Die erhobene Feststellungsklage sei bereits unzulässig. Sie sei subsidiär. Es bestehe keine Notwendigkeit, einen Ausschnitt des Vollgenehmigungsverfahrens für den neuen Anlagentyp mittels dieser Klageart vorab klären zu lassen. Dem Konzentrationsziel könne hier nur entsprochen werden, wenn die Klägerin auf eine - im Falle der Ablehnung des Vollgenehmigungsantrags gegebenenfalls zu erhebende - Verpflichtungsklage verwiesen werde. Hiermit sei ohne Weiteres zu vereinbaren, dass auch eine Leistungsklage, die sich auf ein Unterlassen der (erneuten) Prüfung von Genehmigungsvoraussetzungen richte, nach § 44a VwGO unzulässig sei. Zudem bestehe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Bindungswirkung des Vorbescheids nach dem Wechsel des Anlagentyps fortbestehe, da diese für das Vollgenehmigungsverfahren schon wegen der Erhöhung der Anzahl der Windenergieanlagen auf insgesamt drei entfalle. Die Klage sei auch unbegründet. Dies ergebe sich schon daraus, dass keine Bindungswirkung des Vorbescheids für zwei Windenergieanlagen für ein Vollgenehmigungsverfahren für drei Windenergieanlagen bestehe. Darüber hinaus führe der Wechsel des Anlagentyps zum Wegfall der Bindungswirkung. Im Vorbescheidsverfahren sei nur über den durch den Vorbescheidsantrag konkretisierten Anlagentyp entschieden worden. Werde dieser Anlagentyp im Genehmigungsverfahren geändert, so handele es sich um ein anderes Vorhaben und die Bindungswirkung des Vorbescheids entfalle. Die Klägerin habe selbst ihre Planung verändert, die nun einen anderen Hersteller, ein anderes Modell und andere technische Parameter vorsehe, was sich auch auf die betroffenen Schutzgüter auswirke. Bei Anlagen mit - wie hier - höherer Nennleistung sei auch mit höheren maximalen Schallemissionen zu rechnen. Zudem erhöhe sich die maximale Drehzahl der Rotoren um ca. 20 %; die anlagentypischen Drehbewegungen verstärkten die optischen Auswirkungen einer Windenergieanlage und seien nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts bei der planungsrechtlichen Prüfung zu berücksichtigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Das Oberverwaltungsgericht ist schon aufgrund des nach § 83 Satz 1 VwGO verbindlichen Verweisungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts Arnsberg für die Entscheidung über die am 16.2.2021 eingegangene Klage sachlich zuständig.
Die Verweisung entspricht im Übrigen auch der Rechtslage. § 48 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a VwGO in der Fassung des am 10.12.2020 in Kraft getretenen Gesetzes zur Beschleunigung von Investitionen vom 3.12.2020 (BGBl. I S. 2694) besitzt einen weiten Anwendungsbereich.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2021 - 8 B 1088/21.AK -, juris.
Die Vorschrift erfasst auch - wie hier - Streitigkeiten über die Reichweite der Bindungswirkung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren betreffend die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern.
Die Feststellungsklage ist bereits unzulässig.
Die Klage ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 43 Abs. 1 1. Fall VwGO gerichtet. Das geltend gemachte Rechtsverhältnis betrifft die Frage der Bindung des Beklagten an die Feststellungen seines Vorbescheids vom 6.7.2020 im Rahmen des nachfolgend von der Klägerin eingeleiteten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens.
Die Feststellungsklage ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil der Klägerin das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung fehlt.
Hierunter fällt jedes anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, das hinreichend gewichtig ist, um die Position des Betroffenen zu verbessern.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.12.2017 - 6 B 14.17 -, juris, sowie Urteil vom 6.2.1986 - 5 C 40.84 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.8.1996
- 5 A 3485/94 -, juris.
Nach diesen Maßgaben fehlt ein anzuerkennendes schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung, dass der Vorbescheid vom 6.7.2020 auch dann für das nachfolgende immissionsschutzrechtliche (Voll)Genehmigungsverfahren gelte, wenn sich dieses Verfahren auf den Anlagentyp Nordex N 149 5,7 STE beziehe. Denn unabhängig vom Wechsel des Anlagentyps ist bereits nicht ersichtlich, dass ein Vorbescheid für zwei Windenergieanlagen Bindungswirkung für das von der Klägerin eingeleitete Vollgenehmigungsverfahren für drei Windenergieanlagen entfalten könnte. Vielmehr handelt es sich bei dem geänderten Vorhaben um ein aliud.
Ein solches aliud liegt nämlich bereits dann vor, wenn die Frage der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens - auch im Verhältnis des Vorbescheidsvorhabens zum nachfolgenden Vollgenehmigungsantrag - neu aufgeworfen wird, d. h., wenn die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens möglicherweise anders zu beurteilen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.9.2020 - 10 A 4607/19 -, juris, Urteil vom 23.4.1996 - 10 A 620/91 -, juris; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 3.8.2016 - 8 A 10377/16 -, juris.
Dies ist bei der hier vorgenommenen Erhöhung der Anzahl der Anlagen von zwei auf drei ersichtlich der Fall. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die hinzukommende Windenergieanlage (WEA 2) zwischen den WEA 1 und WEA 3 befinden soll und der Beklagte bereits im Vorbescheidsverfahren im Falle der Planung von drei Windenergieanlagen von einer Pflicht zur Durchführung einer standortbezogenen Vorprüfung nach § 7 Abs. 2 UVPG i. V. m. Anlage 1 Nr. 1.6.3 ausging.
Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, dass sie eine Vollgenehmigung allein für die im Vorbescheid vom 6.7.2020 benannten Vorhabenstandorte (dort für WEA 1 und WEA 3) anstrebe. Auf die gerichtliche Anfrage vom 6.4.2022 hat sie dies vielmehr mit Schriftsatz vom 13.4.2022 verneint.
Die aus den vorstehenden Gründen unzulässige Klage wäre im Übrigen auch unbegründet. Es besteht keine Bindungswirkung des Vorbescheids vom 6.7.2020 in dem von der Klägerin nachfolgend eingeleiteten immissionsschutzrechtlichen Vollgenehmigungsverfahren und damit kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 1. Fall VwGO.
Dabei mag dahinstehen, ob sich dies schon aus dem vom Beklagten aufgezeigten Umstand ergibt, dass bei dem von der Klägerin eingeleiteten Vollgenehmigungsverfahren die Identität des Vorhabens durch die Veränderung der Anzahl der vorgesehenen Anlagen von zwei im Vorbescheidsverfahren zu drei im Vollgenehmigungsantrag entfallen ist.
Unabhängig von der unterschiedlichen Anzahl der Windenergieanlagen im Vorbescheidsverfahren einerseits und im von der Klägerin eingeleiteten Vollgenehmigungsverfahren andererseits führt im vorliegenden Einzelfall jedenfalls die Gesamtwürdigung der mit dem Wechsel vom Anlagentyp Senvion 148-4.2 zum Typ Nordex N149 5,7 STE verbundenen Aspekte dazu, dass eine Bindungswirkung des Vorbescheids für das folgende immissionsschutzrechtliche Vollgenehmigungsverfahren nicht besteht, wenn sich dieses auf den genannten Anlagentyp bezieht.
Vgl. demgegenüber für einen generellen Wegfall der Bindungswirkung eines Vorbescheids bei Änderung des Anlagentyps noch OVG NRW, Urteil vom 25.2.2015 - 8 A 959/10 -, juris.
Denn es handelt sich insoweit bei einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls um ein aliud.
Die technischen Daten der genannten beiden Anlagentypen weichen nicht unerheblich voneinander ab.
So ist die Nabenhöhe beim Anlagentyp Nordex N149 5,7 STE mit 164 m um 1 m niedriger als beim Anlagentyp Senvion 148-4.2 bei gleichzeitig längerem Rotordurchmesser (149,1 m statt bisher 148 m). Dies führt dazu, dass die vom Rotor überstrichene Fläche bei dem Typ Nordex N149 5,7 STE deutlich näher an der Geländeoberfläche als beim Typ Senvion 148-4.2 liegt, was Auswirkungen auf die Belange des Artenschutzes haben kann.
Auch die Nennleistung ist mit 5,7 MW gegenüber vormals 4,2 MW unterschiedlich. Dies kann sich nach dem Vortrag des Beklagten, den die Klägerin nicht erschüttert hat, auch auf die jeweiligen Schallemissionen auswirken.
Nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 11.2.2022 (dort Seite 13) ergibt sich zudem ein Unterschied hinsichtlich der maximalen Drehzahl der Anlagentypen. Dies kann sich wegen des mit der Drehbewegung verbundenen Unruhelements auf die Belange des Landschaftsschutzes bzw. des Landschaftsbildes auswirken.
Diese Unterschiede genügen bei einer Gesamtwürdigung, um im Sinne der genannten Maßstäbe von einem aliud auszugehen. Das geänderte Vorhaben ist möglicherweise hinsichtlich der im Vorbescheid getroffenen Feststellungen (Vereinbarkeit mit dem Planungsrecht, dem Landschaftsrecht und den militärischen und zivilen Belangen der Luftfahrt) anders zu beurteilen.
Nicht erforderlich ist hingegen, dass das Vorhaben auch tatsächlich anders zu beurteilen ist als dasjenige, für das eine Genehmigung oder ein Vorbescheid erteilt beziehungsweise versagt wurde. Die Erkenntnis, dass sich die Änderung des Vorhabens genehmigungsrechtlich nicht auswirkt, kann nur das Ergebnis der Prüfung in einem Vorbescheids- oder Genehmigungsverfahren sein, macht ein solches aber nicht etwa von vornherein überflüssig.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.9.2020 - 10 A 4607/19 -, juris.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 132 Abs. 2 VwGO; Zulassungsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 6 BImSchG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 44a VwGO
§ 16 BImSchG
§ 44a VwGO
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 1 Abs. 3 der 4. BImSchV
§ 16 Abs. 5 BImSchG
§ 83 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 2 UVPG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 8 B 1088/21
6 B 14.17
5 C 40.84
5 A 3485/94
10 A 4607/19
10 A 620/91
8 A 10377/16
8 A 959/10