Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-12-09, Aktenzeichen 11 U 95/13 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1209.11U95.13KART.0A

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt.justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 6. Zivilkammer - vom 28.08.2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien streiten um die kartellrechtliche Zulässigkeit von Entgeltforderungen für die Nutzung von Kabelkanälen.
Die Klägerin betreibt Breitbandkabelnetze, über die sie ihren Kunden analoges und digitales Fernsehen sowie Telekommunikationsdienstleistungen (Breitbandinternetzugänge und Telefonie) anbietet. Die Beklagte betreibt in Deutschland ein flächendeckendes Telekommunikationsnetz und bietet ebenfalls Breitbandinternetzugänge, Telefonie und digitales Fernsehen an.
Die Klägerin nutzt für ihre Breitbandkabelnetze die Rohrzüge innerhalb der Kabelkanalanlagen der Beklagten. Diese Situation ist wie folgt entstanden:
Das Breitbandkabelgeschäft wurde ursprünglich von der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der „A AG“ betrieben. Aufgrund von EU-Vorgaben über eine rechtliche Trennung zwischen Kabel- und Telekommunikationstätigkeiten sowie im Hinblick auf den beabsichtigten Verkauf ihrer Kabelnetze brachte die „A AG“ das Breitbandkabelgeschäft Ende 1998 in eine Tochtergesellschaft, die X … GmbH, O1 (X alt) ein. Im Jahr 2001 erfolgte eine Regionalisierung durch Ausgliederung und Abspaltung des Breitbandkabelgeschäfts auf Tochtergesellschaften der X alt („Regionalgesellschaften“). In den Jahren 2000 und 2001 verkaufte die Beklagte die Regionalgesellschaften in den Bundesländern BL1, BL2 und BL3 an unterschiedliche Käufer. Die Klägerin, die von einer Investorengruppe zu diesem Zweck gegründet worden war, erwarb im Frühjahr 2003 die verbleibenden Regionalgesellschaften einschließlich deren Anlagenvermögen, das im Wesentlichen aus den Breitbandkabelnetzen bestand. Die Kabelkanalanlagen verblieben im Eigentum der Beklagten.
Für die Breitbandkabel, die in den Kabelkanalanlagen der Beklagten liegen, gestattete die Beklagte schon der X-alt und anschließend den Regionalgesellschaften - konzernintern - die Weiternutzung in einem sogenannten Term Sheet Nr. 1. Gegenstand des Term Sheet Nr. 1 ist die Überlassung der Rohrkapazitäten, in denen die Breitbandkabel liegen. Die Vergütungsregelungen des Term Sheet Nr. 1 wurden im Jahr 2002 neu gefasst und anlässlich des Erwerbs des Breitbandkabelnetzes durch die Klägerin von den Parteien im Jahr 2003 erneut verhandelt. Die Vereinbarung sieht zugunsten der Klägerin ein Recht zur ordentlichen Kündigung mit einer Kündigungsfrist von 12 Monaten und zugunsten der Beklagten eine Anpassung der vereinbarten Vergütung bei Kostensteigerungen ab 2007 vor. Ferner ist eine Anpassung der Preise bei Änderungen des Leistungsumfangs vorgesehen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 1 – K 5 Bezug genommen. Unstreitig hat es eine Preiserhöhung durch die Beklagte bislang nicht gegeben.
Der Zugang zu einem Teil der Kabelkanalanlagen der Beklagten, der die sogenannte „letzte Meile“ (Hausanschlüsse) betrifft, ist nach den Regeln des Telekommunikationsgesetzes entgeltreguliert. Die von der Bundesnetzagentur im Jahre 2010 insoweit festgesetzten Preise liegen bei etwa bei einem Drittel des von der Beklagten in den streitgegenständlichen Preisvereinbarungen verlangten Entgeltes. Die Klägerin meint, ihr stehe ein Anspruch auf Vertragsanpassung und Rückzahlung überzahlter Beträge zu, da die Vergütungsvereinbarung nach dem Term Sheet Nr. 1 gemäß §§ 134 BGB, 19 GWB nichtig sei. Die zu zahlende Vergütung übersteige den hypothetischen Wettbewerbspreis nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB n.F. Hierdurch werde sie, die Klägerin in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt (§ 19 Abs. 2 Ziffer 1 GWB n.F.), unbillig behindert und ungleich behandelt (§ 20 Abs. 1 GWB n.F.).
Bei der beantragten Neufestsetzung des zu zahlenden Entgeltes orientiert sich die Klägerin an dem von der Bundesnetzagentur ermittelten Betrag von 1,08 EUR je Viertelrohrmeter zuzüglich eines Erheblichkeitszuschlages von 5% (1,134 EUR je Viertelrohrmeter) und meint, der darüber hinausgehende Betrag gemäß der Vereinbarung nach Term Sheet Nr. 1 ( = … EUR je Viertelrohrmeter) sei unangemessen und unwirksam. Darüber hinaus verlangt sie Rückzahlung ihrer diesen Betrag übersteigenden Zahlungen ab 01. Januar 2004.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Normadressaten - Eigenschaft der Beklagten verneint, weil sachlich relevanter Markt nicht der Markt der Nachfrage nach der Führung von Kabeln in Rohrzügen, sondern der Markt der Übernahme von Unternehmen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Entscheidungsgründe wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
Sie rügt, das Landgericht habe den sachlich relevanten Markt falsch abgegrenzt und eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten zu Unrecht verneint. Dabei habe es die Nachfrage von Investoren nach einem Unternehmen mit der Nachfrage des erworbenen Unternehmens nach Lieferung und Leistungen für seinen Geschäftsbetrieb vermengt. Auch das vom Landgericht herangezogene Konzept der Systemmärkte passe nicht auf den vorliegenden Fall. Die Investorengruppe habe bei der Vereinbarung der Preise 2003 nicht wissen können, dass sich die vereinbarte Miete sieben Jahre später als missbräuchlich überhöht herausstellen würde. Sie habe deshalb die später festgestellte Diskrepanz zum Marktpreis für das Sekundärprodukt – die Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen - bei der Entscheidung für das Primärprodukt nicht berücksichtigen können. Insoweit habe die Ermittlung der Zugangskosten durch die Bundesnetzagentur den Kartellverstoß erst „ans Licht gebracht“.
Aus der Entscheidung der Investorengruppe für den Erwerb des Kabelgeschäfts der Beklagten dürfe nicht der Schluss gezogen werden, dass es anschließend keine Nachfrage der Klägerin als Kabelnetzbetreiber nach den Kabelanlagen der Beklagten und folglich keinen Markt für deren Mitbenutzung gegeben habe. Die Nachfrage der Klägerin sei durch den Abschluss des Term Sheet Nr. 1 nicht „ein für alle Mal“ befriedigt worden. Sie bestehe vielmehr fort und sei auf die Gestattung der Mitbenutzung der im Eigentum der Beklagten verbliebenen Infrastruktur gerichtet. Die Beklagte schreibe ihr, der Klägerin, die Konditionen für die weitere Nutzung ihrer Infrastruktur durch die monatlich abgerechneten Entgeltforderungen vor. Ein Dauerschuldverhältnis unterliege der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle nicht nur bei Vertragsschluss, sondern auch während seiner Laufzeit, in der die Leistungen ausgetauscht werden. Sie, die Klägerin, könnte nach den Regelungen in den Term Sheets die Mietverhältnisse kündigen und zu einem günstigeren Anbieter wechseln, wenn sie nicht „eingesperrt“ wäre. Sie treffe jedesmal dann eine selbständige Nachfrageentscheidung, wenn sie den jeweiligen Termin für eine Kündigung verstreichen lasse. Solange sie kein Eigentum an den Kabelkanälen erwerben könne, bestehe die Nachfrage nach Raum für die Kabel fort. Unter welchen Bedingungen im Jahr 2003 das Geschäft erworben und die Kabelrohre angemietet wurden, sei unerheblich. Die Preise seien aber 2003 nicht „im Wettbewerb“ vereinbart worden. Es habe nur die Beklagte als einzigen Anbieter einer flächendeckenden Infrastruktur gegeben. Auf sie seien die Finanzinvestoren bei Übernahme der Kabelgesellschaft angewiesen gewesen. Die vereinbarten Preise entsprächen auch nicht dem hypothetischen Wettbewerbspreis. Jedenfalls bestünden erhebliche Indizien, die dagegen sprächen und sei es im Übrigen Sache der Beklagten, hierzu näher vorzutragen, wenn sie gegen die Begründetheit der Klage einwenden wolle, dass die vereinbarten Preise im Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Wettbewerbspreisen entsprochen hätten. Tatsächlich hätten die vereinbarten Preise 2003 von Anfang an erheblich über den Wettbewerbspreisen gelegen.
Da sie, die Klägerin, ihren fortbestehenden Bedarf nicht anderweitig zu Marktkonditionen decken könne, könne die Beklagte sie an dem missbräuchlich überhöhten Entgelt festhalten und dadurch nicht nur ausbeuten, sondern im Wettbewerb auf den nachgelagerten Märkten unbillig behindern. Das überhöhte Nutzungsentgelt zwinge die Klägerin, eine Schmälerung ihrer Gewinnspanne hinzunehmen oder diese Kosten auf die den Endverbrauchern in Rechnung gestellten Preise umzulegen. Indem die Beklagte die Absenkung des überhöhten Nutzungsentgelts ablehne, nutze sie ihren unternehmerischen Handlungsspielraum aus. Hierzu sei sie nur in der Lage, weil sie, die Klägerin, nicht auf andere Strukturen ausweichen könne. Ihr Kündigungsrecht stehe nur auf dem Papier. Die fehlende wettbewerbliche Kontrolle des Handlungsspielraums der Beklagten müsse durch die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle ersetzt werden.
Die übrigen Einwände der Beklagten gegen die Klageanträge griffen ebenfalls nicht durch, verbleibende Unsicherheiten bei der Ermittlung des angemessenen Entgeltes seien im Randbereich durch Sicherheitszu- und abschläge im Rahmen des § 287 ZPO zu berücksichtigen.
Die Berufungsklägerin beantragt,
unter Aufhebung des am 28. August 2013 verkündeten Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2 - 06 O 182/12,
1. festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, für die Mitbenutzung von Rohrzügen und Teilen von Rohrzügen
a) nach dem Term Sheet Nr. 1 zum Rahmenleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin (ursprünglich abgeschlossen zwischen der A AG und der X BL4/BL5/BL6 GmbH & Co. KG) vom 27. Januar 2003 mehr als EUR … pro Monat und
b) nach dem Term Sheet Nr. 1 zum Rahmenleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin (ursprünglich abgeschlossen zwischen der A AG und X BL7/BL8 GmbH & Co. KG) vom 27. Januar 2003 mehr als EUR … pro Monat und
c) nach dem Term Sheet Nr. 1 zum Rahmenleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin (ursprünglich abgeschlossen zwischen der A AG und der X BL9/BL10 GmbH & Co. KG) vom 27. Januar 2003 mehr als EUR … pro Monat und
d) nach dem Term Sheet Nr. 1 zum Rahmenleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin (ursprünglich abgeschlossen zwischen der A AG und der X BL11/BL12/BL13 GmbH & Co. KG) vom 27. Januar 2003 mehr als EUR … pro Monat und
e) nach dem Term Sheet Nr. 1 zum Rahmenleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin (ursprünglich abgeschlossen zwischen der A AG und der X BL14/BL15 GmbH & Co. KG) vom 27. Januar 2003 mehr als EUR … pro Monat und
f) nach dem Term Sheet Nr. 1 zum Rahmenleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin (ursprünglich abgeschlossen zwischen der A AG und der X BL16 GmbH & Co. KG) vom 27. Januar 2003 mehr als EUR … pro Monat
zu zahlen, wobei die genannten Beträge unter dem Vorbehalt des Preiserhöhungsrechts der Beklagten nach Ziffer 6.2 des jeweiligen Term Sheets Nr. 1 stehen und unter dem Vorbehalt einer Veränderung des Leistungsumfangs gemäß Ziffer 6.3 des jeweiligen Term Sheets Nr. 1 mit der Maßgabe, dass der dort genannte Preis (pro km und Jahr) nicht mehr als EUR 1,134 betragen darf.
2. sowie (teilweise klageerweiternd)
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu zahlen
a) … EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus … EUR seit 14.6.2012;
b) weitere … EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus … EUR seit 14.6.2012 und aus … EUR seit Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes vom 18.6.2014
c) Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jede der in der folgenden Tabelle aufgeführten Überzahlungen ab dem jeweiligen Zahlungsdatum:
(Es folgt eine Tabelle, die aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht dargestellt wird - die Red.)
Die Beklagte tritt der Berufung entgegen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie trägt vor, die Übertragungsvereinbarung hinsichtlich der erworbenen Breitbandkabel und der Entschluss, diese an Ort und Stelle in der Kabelkanalanlage der Beklagten liegen zu lassen, seien nach intensiven Verhandlungen in einem strukturierten Verkaufsprozess zustande gekommen. Es habe sich um eine einzige Entscheidung für den Erwerb des Breitbandkabelgeschäftes einschließlich der Nutzung der Kabelkanäle der Beklagten gehandelt. Im Kaufpreis seien die Entgelte für die weitere Nutzung der Kabelkanalanlagen berücksichtigt worden. Beides habe in untrennbarem Zusammenhang gestanden. Ein eigener Markt für das Recht zum Liegenlassen der Kabel in den Kabelkanalanlagen habe sich auch im Nachhinein nicht gebildet. Sie, die Beklagte, habe nach Abschluss des Term Sheet Nr. 1 keine Möglichkeit mehr, ihre angebliche Marktmacht auszunutzen. Die Bedingungen für die Nutzung der Kabelkanalanlagen seien beim Unternehmenskauf abschließend festgelegt worden. Die Klägerin habe ein unbefristetes Nutzungsrecht erworben. Die bloße Erfüllung eines wirksamen, unter Wettbewerbsbedingungen geschlossenen Vertrages sei nicht kartellrechtlich relevant und schon gar nicht kartellrechtswidrig. Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Regelung des Term Sheet Nr. 1 im Wettbewerb auf dem Markt von Unternehmensbeteiligungen zustande gekommen sei, so dass schon die erste Voraussetzung des § 19 GWB, eine marktbeherrschende Stellung, auf Seiten der Beklagten, nicht vorliege. Jedenfalls aber müsse der Zusammenhang zwischen Erwerb des Unternehmens und Vereinbarung des Term – Sheet Nr. 1 spätestens bei der Frage Berücksichtigung finden, ob das Beharren der Beklagten auf den vereinbarten Preisen missbräuchlich sei. Dies sei nicht der Fall, der untrennbare Zusammenhang sei maßgeblich dafür, dass der Beklagten kein missbräuchliches Verhalten vorzuwerfen sei. Die Entgelte seien nicht von einem marktbeherrschenden Unternehmen unter Ausnutzung eines vom Wettbewerb nicht begrenzten Handlungsspielraums diktiert worden. Sie seien im Rahmen eines Unternehmenskaufs nach ausgiebigen Verhandlungsrunden und Due-Diligence – Prüfungen zwischen erfahrenen Investoren und der Beklagten vereinbart worden. Die Konditionen des Term Sheet Nr. 1 beruhten daher nicht auf einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten. Es gebe keinen Grund anzunehmen, die Investoren hätten ihre Interessen nicht wahren können und ein unangemessenes oder gar ein missbräuchlich überhöhtes Entgelt vereinbart. Sie hätten sich im Rahmen der Due Diligence ein genaues Bild über die Rentabilität der Regionalgesellschaften machen können. Die Regulierungsverfügung der BNetzA betreffe eine ganz andere Leistung und habe für die Angemessenheit der zwischen den Parteien vereinbarten Entgelte keine Aussagekraft. Unternehmenskauf und Term Sheets seien nicht nur durch Bedingungen miteinander verbunden, sondern die Höhe des Kaufpreises für das Unternehmen und des Entgelts für die Nutzung der Kabelkanäle korrelierten miteinander. Ein niedrigeres Entgelt für die Zurverfügungstellung der Kabelkanäle hätte zu einem höheren Kaufpreis geführt und umgekehrt. Die Bewertung des Geschäfts auf der Basis der EBITDA sei beiderseitige Geschäftsgrundlage gewesen. Die Höhe der Pauschalvergütung unter dem Term Sheet Nr. 1 habe sich Euro für Euro auf das EBITDA und damit auf den Kaufpreis ausgewirkt. Die Klägerin habe hiervon durch einen entsprechend niedrigeren Kaufpreis profitiert. Die Klage richte sich zwar vordergründig gegen ein überhöhtes Nutzungsentgelt, wirtschaftlich stelle sie aber den Versuch dar, eine nachträgliche Kontrolle des Kaufpreises für einen Unternehmenskauf zu erreichen. Das könne nicht gelingen. Der untrennbare Zusammenhang entfalte Wirkung auch für die Zukunft. Das Geschäft der Klägerin sei im Übrigen hoch profitabel. Das unveränderte Festhalten an einem unter Wettbewerbsbedingungen geschlossenen Vertrag sei kein Missbrauch,
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1.
Allerdings begegnet die Bestimmung des relevanten Marktes nach Ansicht des Senats Bedenken, soweit das Landgericht gemeint hat, sachlich relevanter Markt sei – auch soweit es um die Beschaffung von Rohrleitungskapazitäten gehe - nicht der Markt der Nachfrage nach der Führung von Kabeln in Rohrzügen, sondern der Markt für Unternehmensübernahmen.
a)
Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich der sachlich relevante Markt nach dem sogenannten Bedarfsmarktkonzept bestimmt, bei dem auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte bzw. Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager abzustellen ist. Danach sind sämtliche Erzeugnisse in den relevanten Markt einzubeziehen, die nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage aus der Sicht der Verbraucher substitutionsfähig erscheinen.
b)
Soweit das Landgericht von einer notwendigen Ergänzung des Bedarfsmarkt- konzeptes in besonderen Fällen sowie einer differenzierenden Anwendung - u.a. bei unterschiedlichen Systemen zur Bedarfsdeckung – ausgegangen ist, vermag dem der Senat zumindest im Hinblick auf die daraus für den vorliegenden Fall abgeleiteten Konsequenzen nicht zu folgen. Das gilt insbesondere von der Einschätzung, die weitere Nutzung der Kabelkanäle durch die Klägerin stelle nach der Übernahme des Kabelgeschäfts der Beklagten keine (nachgeschaltete) Nachfrage dar, sondern sei Teil der primären Entscheidung für ein bestimmtes System - Erwerb eines Großteils des Kabelnetzes der Beklagten –, weil die wettbewerblichen Kräfte bereits auf der Ebene der Entscheidung für die Übernahme und nicht auf einer nachgelagerten Ebene über die Frage, wie und wo diese Netze nunmehr genutzt würden, wirkten.
Vorliegend erfolgte zwar die Entscheidung für die Unternehmensübernahme (Primärgut) und für das Sekundärgut (Weiternutzung der Kabelkanalanlagen) zeitgleich. Dass die nachfolgende Zurverfügungstellung einer Leistung dann aber nicht mehr auf einem gesonderten Markt erfolgt, erscheint nicht zwingend. Da die Klägerin nach den Bedingungen der Term Sheets Nr. 1 zur ordentlichen Kündigung berechtigt ist, hat sie – zumindest theoretisch – in regelmäßigen Abständen die Freiheit zu entscheiden, ob sie ihren (Sekundärgut –) Bedarf an Kabelkanälen auch künftig bei der Beklagten oder einem dritten Wettbewerber decken will. Damit erscheint die Nachfrage nach dem Sekundärgut keineswegs durch die Entscheidung für das Primärgut endgültig „erledigt“.
Auch aus den vom Landgericht angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs „Soda Club II“ (NJW-RR 2008, 996 ) sowie „Fernwärme Börnsen“ (GRUR 2003, 77 ) und dem „Konzept der Systemmärkte bzw. Sekundärmärkte“ lässt sich die Marktabgrenzung des Landgerichts nicht ohne weiteres ableiten.
Aus diesen Entscheidungen folgt insbesondere nicht, dass bei einer zeitgleichen Entscheidung für ein Primärgut kein eigenständiger Markt für ein Sekundärgut mehr besteht. Vielmehr ging es dort nur um die Frage, wie der relevante Sekundärmarkt abzugrenzen ist. Dass sich ein Abnehmer für ein bestimmtes Betriebsmittel entschieden hat, bedeutet auch nach dieser Rechtsprechung nicht, dass er sich damit außerhalb des Schutzbereichs der kartellrechtlichen Preishöhenkontrolle beim Bezug des Sekundärgutes begibt (ähnlich Möschel, WuW 2014, 383, 385).
c)
Nach Auffassung des Senats ist zwar im Zeitpunkt der Entscheidung für die Übernahme des Unternehmens im Jahr 2003 der Markt für die Übernahme von Unternehmen relevant. Dass schließt es jedoch nicht grundsätzlich aus, die Entscheidung der Klägerin darüber, ob sie weiterhin ihre Kabel bei der Beklagten liegen lassen oder zu einem anderen Anbieter wechseln möchte, als (erneute) Nachfrage zu werten, die einen gesonderten Markt betrifft.
Dafür spricht nicht zuletzt die Ausgestaltung der Verträge (Term Sheet Nr. 1). Sie sind zwar auf eine langfristige Laufzeit angelegt. Eine ordentliche Kündigung durch die Beklagte ist ausgeschlossen, für die Klägerin indes mit einer Frist von 12 Monaten zum Jahresende möglich. Die Parteien haben bei Abschluss der Verträge insoweit die Möglichkeit einer anderweiten Bedarfsdeckung durch die Klägerin für möglich und zulässig gehalten. Ähnliches gilt im Hinblick auf die Möglichkeit einer Teilkündigung (Ziffern 11.1 und 11.2 Term Sheet). Das spricht dafür, dass auch für die kartellrechtliche Beurteilung zunächst zwischen dem langfristigen Mietvertrag, der der Deckung des Bedarfs an Kabelkanälen dient, und dem Unternehmenskauf, der auf einer Investorenentscheidung beruht, zu unterscheiden ist. Beide Geschäftsvorgänge betreffen unterschiedliche Märkte.
Vor diesem Hintergrund ist nach der Übernahme des Breitbandkabelnetzes hinsichtlich der Durchführung des Term Sheet Nr. 1 auf den Markt für die Zurverfügungstellung von Kabelkanalanlagen zur Verlegung von Breitbandkabeln als relevanten Markt abzustellen.
Grenzt man den relevanten Markt in dieser Weise ab, spricht viel dafür, dass die Beklagte dort auch eine marktbeherrschende Stellung hat. Die Beklagte ist jedenfalls einziger Anbieter mit einer flächendeckenden Struktur, während im Übrigen lokal begrenzte Netze existieren, auf die die Klägerin sich mangels Vergleichbarkeit wohl nicht ohne Weiteres verweisen lassen müsste.
2.
Die Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Selbst wenn die Beklagte marktbeherrschend wäre, stellt die Weigerung, die Vertragspreise des Term Sheet Nr. 1 zu reduzieren, keine missbräuchliche Ausnutzung ihrer Marktmacht dar. Gemäß § 19 Abs. 1 GWB n.F. ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB n.F. liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn ein markbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Ein von einem Anbieter geforderter Preis ist missbräuchlich überhöht, wenn er auf der Grundlage der marktbeherrschenden Stellung zustande kommt und höher ist, als er sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde. Unter dieser Voraussetzung beutet ein marktbeherrschender Anbieter die Nachfragerseite aus (Nothdurft in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., § 19 GWB, Rn. 103).
Vorliegend kann nicht festgestellt werden, dass der von der Beklagten geforderte Preis auf der Grundlage ihrer marktbeherrschenden Stellung zustande gekommen ist. Die von den Parteien im Jahr 2003 getroffene Preisvereinbarung betrifft den Unternehmenskauf als ganzes und lässt sich nicht in einen kaufrechtlichen und einen mietrechtlichen Teil zu den Konditionen des Term Sheets Nr. 1 aufspalten. Der gesamte Erwerbsvorgang beruht auf der Entschließung der Investorengruppe, die Klägerin zwecks Übernahme eines Teils des Breitbandkabelnetzes der Beklagten zu gründen.
aa)
Dass die Kabelkanäle seinerzeit nicht mitveräußert wurden, beruht auf sachlichen Gründen, insbesondere der baulichen Verbindung von Kabelkanalanlagen und Rohrzügen. Da in den Kanalschächten der Beklagten neben den Breitbandkabeln der Klägerin auch Kabel der Beklagten und Dritter verlegt sind, konnten die Kabelkanäle nicht in das Eigentum der Klägerin überführt oder Sondereigentum zugunsten der Klägerin gebildet werden. Dieser Zusammenhang wird auch von der Klägerin nicht bestritten.
Die mietrechtliche Überlassung der Kabelkanäle hat die andernfalls mögliche vollständige Übertragung des Unternehmens einschließlich seines gesamten Anlagevermögens teilweise ersetzt. Der vereinbarte Mietpreis ist damit wirtschaftlich betrachtet Teil der von der Klägerin für die Gesamttransaktion zu erbringenden Gegenleistung. Die notwendig einheitliche Betrachtung des Erwerbsvorgangs verbietet es jedenfalls, schon die Unternehmensübernahme aufzuspalten und einem Markt für Unternehmensbeteiligungen und einem zweiten Markt für die Vermietung von Kabelkanälen zuzuordnen. Jedenfalls bei der von der Investorengruppe bzw. der Klägerin getroffenen Investitionsentscheidung war maßgeblicher relevanter Markt deshalb derjenige für Unternehmensbeteiligungen.
Damit hat die Beklagte die anlässlich der Unternehmensübernahme vereinbarten Preise jedenfalls nicht aufgrund ihrer Marktmacht durchgesetzt, weil sie auf dem Markt für die Übernahme von Unternehmen nicht marktbeherrschend war. Dem Investorenkonsortium stand für die beabsichtigte Investition eine Reihe anderer Alternativen zur Verfügung.
bb)
Eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Vermietung von Kabelkanälen könnte die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin frühestens durch den Abschluss des Erwerbsgeschäfts erlangt haben, weil erst dadurch eine Nachfrage der Klägerin nach Kabelkanälen entstanden ist. Für die Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 GWB n.F. reicht es nicht, wenn die Marktbeherrschung erst durch den Abschluss des Geschäfts entsteht, weil es dann an der Kausalität zwischen Marktbeherrschung und der Forderung nach missbräuchlich überhöhten Preisen fehlt. Ob die vereinbarten Preise im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wettbewerbskonform gewesen sind oder nicht, ist daher letztlich unerheblich.
Die Weigerung der Beklagten, die im Term Sheet Nr. 1 festgelegten Preise auf das Niveau eines wettbewerbskonformen Preises zu reduzieren, stellt jedenfalls unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles keine missbräuchliche Ausnutzung von Marktmacht i.S.v. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB n.F. dar.
Hat Marktmacht der Beklagten beim Zustandekommen des Unternehmenskaufs für die Festsetzung der Preise keine Rolle gespielt, stellt die Verweigerung einer Preisreduzierung in einem langfristigen Vertrag nicht ohne weiteres die missbräuchliche Ausnutzung einer (später erlangten) marktbeherrschenden Stellung, sondern in erster Linie die Ausnutzung einer vertraglichen Position dar (Steindorff, Kartellrechtliche Anpassungspflichten für langfristige Verträge in: Festschrift für Pfeiffer,1988, S. 797; Knöpfle, Anm. zu BGH WuW/E BGH 2108 – KVR 13/83 - Favorit).
Zwar ist nicht grundsätzlich auszuschließen, dass das Beharren auf einer wettbewerbskonform erlangten vertraglichen Position bei langfristigen Verträgen eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung darstellen kann. Insbesondere kann der Tatbestand des Marktbeherrschungsmissbrauchs bei längerfristigen Verträgen auch erst im Verlaufe der Vertragsabwicklung verwirklicht werden und dann zur Kartellnichtigkeit mit Wirkung ex nunc führen (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2008, U (Kart) 15/08 bei juris).
Eine marktbeherrschende Stellung könnte die Beklagte gegenüber der Klägerin insbesondere deshalb erlangt haben, weil die Klägerin gegenüber der Beklagten keine Ausweichmöglichkeit hat und nach Kündigung des Term Sheet Nr. 1 nicht ohne weiteres zu einem anderen Anbieter überwechseln könnte ( vgl. auch Knöpfle a.a.O.).
Im vorliegenden Fall fehlt es indes an den Voraussetzungen eines Preismissbrauchs. Die Weigerung der Beklagten, die im Wettbewerb vereinbarten Preise zugunsten der Klägerin anzupassen, stellt unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falls keine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung dar.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass das Verhalten eines Marktbeherrschers nicht missbräuchlich ist, wenn es sachlich gerechtfertigt ist. Das gilt auch für die Fälle des Ausbeutungsmissbrauchs (Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 19 Rn. 56; Nothdurft in: Langen /Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., § 19 Rn. 124 ff; Götting in: Löwenheim, Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., § 19 GWB, Rn. 78). Ein Missbrauch setzt begriffsnotwendig ein Unwerturteil im Sinne eines unangemessenen oder ungerechtfertigten Verhaltens – orientiert am Prinzip der Wettbewerbsfreiheit – voraus. Ein Marktbeherrscher muss auch gegenüber der Marktgegenseite seine wirtschaftlichen Möglichkeiten nutzen können, soweit besondere Gründe vorliegen und die Abwägung der widerstreitenden Interessen ergibt, dass sein Verhalten zum Schutz vorrangiger Interessen gerechtfertigt ist (BGH WuW/E 1665, 1966 – Gemeinsamer Anzeigenteil; Weyer in: FK, § 19 GWB, Rn. 936). Die sachliche Rechtfertigung ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen. Diese Interessenabwägung ermöglicht es, besondere gesetzliche Wertungen, die im GWB oder in anderen Gesetzen angelegt sein können, zu berücksichtigen (Nothdurft a.a.O. Rn. 128).
Zugunsten der Beklagten ist hier zunächst der Rechtsgrundsatz „pacta sunt servanda“ anzuführen, der zu den unverzichtbaren Grundstrukturen des Vertragsrechts gehört und bedeutet, dass sich eine Partei nicht einseitig und grundlos von ihren vertraglichen Bindungen lösen kann (Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl. (2014), vor § 145 Rn. 4a).
Bei langfristigen Verträgen kann zwar ein Bedürfnis nach Vertragsänderung im Fall veränderter Umstände entstehen. Dabei geht es entweder um die Erhaltung des ursprünglichen Äquivalenzverhältnisses oder um die Anpassung an den jeweiligen Marktpreis. Im Interesse der Erhaltung des ursprünglichen Äquivalenzverhältnisses haben die Parteien eine Anpassung der Vergütung bei einer Änderung des Leistungsumfangs und bei Kostensteigerungen vorgesehen.
Unabhängig von einer vertraglichen Regelung könnte im Falle einer schwerwiegenden Störung des Äquivalenzverhältnisses infolge eines unvorhersehbaren Ereignisses eine Vertragsanpassung unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen. Die Voraussetzungen des § 313 BGB sind derzeit indes unstreitig nicht erfüllt. Die Klägerin macht eine Störung des Äquivalenzverhältnisses ausdrücklich auch nicht geltend, sondern fordert eine Anpassung des vereinbarten Preises an den Marktpreis.
Unterstellt man, dass sich der Wettbewerbspreis seit Abschluss des Term Sheet Nr. 1 im Jahre 2003 so entwickelt hat, dass der heutige Preis tatsächlich um ein Vielfaches unter dem im Jahr 2003 wettbewerbskonform vereinbarten Preis liegt, hätte die Klägerin – nach privatrechtlichen Grundsätzen - das Risiko dieser Preisentwicklung zu tragen. Das Risiko der Entwertung der Sachleistung trägt grundsätzlich der Sachleistungsgläubiger (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 313 Rn. 29). Nach privatrechtlichen Kriterien scheidet eine Anpassung der Vertragskonditionen an eine – unterstellte – Entwicklung des Marktpreises daher aus.
Eine Billigkeitsprüfung der vereinbarten Preise anhand von § 315 Abs. 3 BGB– sei es bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Vereinbarung, sei es im Hinblick auf die behauptete Marktpreisentwicklung - findet nicht statt. § 315 Abs. 3 BGB greift nicht ein, wenn eine Individualvereinbarung über den Preis im Vertrag vorgenommen worden ist. Eine analoge Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB ist von der Rechtsprechung nur in Monopolsituationen für Verträge im Bereich der Daseinsvorsorge angenommen worden. Diese Voraussetzungen liegen hier ebenfalls nicht vor (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil v. 16.4.2008, VI U (kart) 30/07, Rn. 44 – unter juris). Weder betreffen die streitbefangenen Verträge die Daseinsvorsorge, noch ist die Beklagte Monopolistin.
cc)
Kommt nach den allgemeinen zivilrechtlichen Kriterien – insbesondere mangels einer Äquivalenzstörung – eine Vertragsänderung nicht in Betracht, müssten spezifisch kartellrechtliche Gesichtspunkte die zivilrechtliche Wertung überlagern, um zu einer abweichenden Beurteilung zu gelangen.
Solche sind nicht ersichtlich.
(a)
Zugunsten der Beklagten ist insoweit auch zu berücksichtigen, dass die gesamten Vereinbarungen zu Preis – und sonstigen Konditionen Bestandteil eines Übernahmegeschäfts, nämlich Gegenleistung für die Übernahme und das Betreiben des Geschäftszweigs Breitbandkabelnetz der Beklagten waren. Es ist davon auszugehen, dass alle Preiselemente miteinander verknüpft und wechselseitig voneinander abhängig waren. Die Beklagte hat im Einzelnen dargelegt, dass die potentiellen Investoren ihre Entscheidung für die konkrete Übernahme von einer sehr genauen Renditeberechnung unter Berücksichtigung des Geschäftsmodells des zur Übernahme anstehenden Unternehmens abhängig gemacht haben und auf der Grundlage der sog. EBITDA –Bewertung die laufenden Aufwendungen für die Nutzung der Kabelkanalanlagen zu einer unmittelbaren Minderung des Kaufpreises geführt habe. Wären die laufenden Aufwendungen niedriger gewesen, hätte sich dies wiederum auf die Höhe des zu vereinbarenden Kaufpreises ausgewirkt. Die Klägerin hat eine solche Wechselwirkung nicht grundsätzlich in Abrede gestellt, sondern eingeräumt, dass sich die Höhe der Aufwendungen auf den Kaufpreis ausgewirkt haben könnte (Schriftsatz vom 21.05.2007, S. 7 = Bl. 304 d. A.).
Auch wenn die Klägerin darauf beharrt, dass die Übernahme der Regionalgesellschaften und der Abschluss des Term Sheet Nr. 1 zwei formal völlig getrennte Vorgänge gewesen seien, stellen sie sich bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung als einheitlicher Erwerbsvorgang dar. Es erscheint aus der Sicht des Senats lebensfremd und ist daher auszuschließen, dass die erfahrene und eingehend beratene Investorengruppe bei der Prüfung der Rentabilität einen Teil der Gesamtkosten nicht berücksichtigt hat.
Vor diesem Hintergrund käme eine Reduzierung des für das Belassen der Netze in den Kabelkanälen der Beklagten vereinbarten Preises einer nachträglichen Herabsetzung des Kaufpreises wirtschaftlich zumindest nahe. Dabei besteht umso mehr Anlass zur Zurückhaltung, als die Investorengruppe unstreitig eine sehr genaue Prüfung der Rentabilität vorgenommen hat und sich die Übernahme des Geschäfts als rentabel erweist.
(b)
Zielrichtung des Verbots von Ausbeutungsmissbrauch ist der Schutz der Marktgegenseite, also der Abnehmer auf einer anderen Wirtschaftsstufe und weniger der Wettbewerb zwischen konkurrierenden Unternehmen. Da die Parteien unmittelbare Wettbewerber sind, unterfällt die Klägerin nicht ohne weiteres dem Schutzzweck des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB n.F. Jedenfalls ist eine – für die Klägerin nicht vorhersehbare – Benachteiligung im Wettbewerb durch das Beharren der Beklagten auf den vertraglichen Preisen nicht ersichtlich verbunden. Unstreitig wirtschaftet die Klägerin höchst profitabel und unverändert auf der Grundlage ihrer Ausgangskalkulation und Renditeerwartungen im Zeitpunkt des Vertragsabschluss. Zwar schützt das Behinderungs- und Missbrauchsverbot nicht nur bereits im Wettbewerb beeinträchtigte oder existentiell betroffene Unternehmen. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen und unter Berücksichtigung des auf die Wahrung der Freiheit des Wettbewerbs ausgerichteten Gesetzeszweckes ist jedoch kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte zugunsten eines prosperierenden Wettbewerbers unter Durchbrechung des Grundsatzes „pacta sunt servanda“ auf einen Teil ihrer vertraglich ausgehandelten Gegenleistung verzichten sollte. Der Umstand, dass die Klägerin im Wettbewerb die Kanalschächte heute zu möglicherweise günstigeren Preisen zur Verfügung gestellt bekommen würde, ist kartellrechtlich nicht von Belang. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB n.F. verschafft keinen Anspruch auf einen stets am Marktpreis orientierten Vertragspreis. Andernfalls müsste der Klägerin bei weiter fallenden Marktpreisen ein permanenter Anspruch auf eine Anpassung des Vertragspreises zugesprochen werden. Dies erscheint schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte bei ansteigenden Marktpreisen weder auf kartellrechtlicher noch sonstiger Rechtsgrundlage die Möglichkeit einer Preisanpassung an den Marktpreis hätte. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt das Beharren der Beklagten auf den Vertragspreisen nicht den Vorwurf des Missbrauchs.
Ebenso wenig vermag der Senat eine unbillige Behinderung der Klägerin zu erkennen (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB), da es auch insoweit an dem dafür erforderlichen Unwerturteil (vgl. Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 19 Rn. 16) fehlt. Das Festhalten an dem vertraglich vereinbarten Preis gegenüber einem Unternehmen, das im Wettbewerb überaus erfolgreich agiert, und dessen Wettbewerbsmöglichkeiten praktisch nicht beeinträchtigt werden, erscheint nicht unbillig.
d)
Nach allem kann die Klägerin weder die Rückzahlung von in der Vergangenheit „überzahlten Beträge“ fordern, noch eine Vertragsanpassung für die Zukunft.
3.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Die Frage der Marktabgrenzung hat für die Entscheidung keine tragende Bedeutung. Dass bei im Wettbewerb geschlossenen langfristigen Verträgen unter besonderen Umständen Kartellnichtigkeit im Verlauf der Vertragsdurchführung eintreten kann, ist in der Rechtsprechung grundsätzlich geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der besonderen Umstände im konkreten Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134 BGB, 19 GWB
§ 287 ZPO
§ 19 GWB
§ 313 BGB
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 996
GRUR 2003, 77
06 O 182/12
VI U (kart) 30/07