Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-02-25, Aktenzeichen 26 Sch 16/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0225.26SCH16.19.00

Tenor:
Der Antrag auf Aufhebung des in dem DIS-Schiedsverfahren DIS-VP-2019-00249 durch das Schiedsgericht, bestehend aus dem Einzelschiedsrichter A, am 09.10.2019 erlassenen Schiedsspruchs wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf 103.932,80 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt als Beigeladene eines Schiedsverfahrens gemäß § 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG die Aufhebung eines zugunsten der Antragsgegnerin ergangenen Schiedsspruchs.
Hintergrund des geführten Schiedsverfahrens war eine am 29.04.2019 bekanntgemachte Ausschreibung des Unternehmens X GmbH - (im Folgenden: X), die einen Auftrag über die Sammlung, Beförderung und den Umschlag von Leichtverpackungssammelgemischen gemäß § 14 VerpackG für den Entsorgungsbereich der Stadt1 betraf. Bestandteil der von der X vorgegebenen Ausschreibungsbedingungen war eine Schiedsvereinbarung, die für die Überprüfung der Ausschreibung und Zuschlagsentscheidung unter Hinweis auf § 23 Abs. 8 u. 9 VerpackG die Durchführung eines Schiedsverfahrens vorsah. Nach der Präambel der Schiedsvereinbarung sollte diese mit der Registrierung auf der elektronischen Ausschreibungsplattform auch im Verhältnis zwischen dem registrierten Unternehmen und den übrigen registrierten Unternehmen gelten. In § 2 Abs. 7 der Schiedsvereinbarung war als Schiedsort Frankfurt am Main vorgesehen. Im Übrigen wird anstelle einer Darstellung weiterer Einzelheiten der in der Schiedsvereinbarung enthaltenen Regelungen auf die vorgelegte Schiedsvereinbarung (Anlage K 2) Bezug genommen.
Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin beteiligten sich als zertifizierte Entsorgungsfachbetriebe an der von der X für das Sammelgebiet Stadt1 durchgeführten Ausschreibung, die sich auf einen Leistungszeitraum vom 01.01.2020 bis zum 31.12.2022 bezog. Die X kam nach Auswertung des ihr von dem Betreiber der Ausschreibungsplattform vorgelegten Angebots der Antragstellerin als Bestbieterin im Sinne des § 23 Abs. 5 S. 2 VerpackG zu dem Ergebnis, der Antragstellerin den Zuschlag erteilen zu wollen, und nahm eine entsprechende Unterrichtung des Plattformbetreibers vor. Dieser erteilte seinerseits den unterlegenen Bietern die in § 23 Abs. 6 S. 1 VerpackG vorgesehenen Informationen. Die Antragsgegnerin beantragte daraufhin bei der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (im Folgenden: DIS) am 15.08.2019 die Einleitung eines Schiedsverfahrens gegen die X.
Die Antragstellerin beteiligte sich nach der Übermittlung des Antrags der Antragsgegnerin an dem Schiedsverfahren und reichte gemäß den vom Schiedsgericht mit der verfahrensleitenden Verfügung Nr. 1 (Anlage zum Protokoll der Sitzung des Senats vom 21.01.2021) im Rahmen eines Verfahrenskalenders gesetzten Fristen am 09.09.2019 eine Antragserwiderung und am 23.09.2019 eine Duplik ein. Das Schiedsgericht erteilte zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung am 24.09.2019 Hinweise und gab den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Antragstellerin machte davon mit Schriftsatz vom 26.09.2019 Gebrauch. Am 30.09.2019 führte das Schiedsgericht eine mündliche Verhandlung durch und erließ im Folgenden den Schiedsspruch vom 09.10.2019, in dem es als Schiedsort Frankfurt am Main angab. Mit dem Schiedsspruch untersagte das Schiedsgericht der X, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen und traf eine Kostenregelung, nach der von der X und der Antragstellerin ein Betrag von 50.075,23 € als Kostenerstattung an die Antragsgegnerin zu zahlen sein sollte. Anstelle einer Darstellung weiterer Einzelheiten wird auf den Schiedsspruch vom 09.10.2019 (Anlage K 1) Bezug genommen.
Der Schiedsspruch wurde der Antragstellerin sowie der Antragsgegnerin und der X jeweils am 09.10.2019 zugestellt.
Im Folgenden erteilte die X der Antragsgegnerin den Zuschlag.
Mit ihrer bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main am 30.10.2019 eingegangenen Antragsschrift begehrt die Antragstellerin die Aufhebung des ergangenen Schiedsspruchs.
Sie beruft sich darauf, dass der Schiedsspruch nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO aufzuheben sei, weil die in § 23 Abs. 8 u. Abs. 9 VerpackG geregelte Zuweisung von Streitigkeiten an ein Schiedsgericht gegen deutsches Verfassungsrecht und das Unionsrecht verstoße. Es liege entweder ein Verstoß gegen das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG oder ein Verstoß gegen den teilidentischen allgemeinen Justizgewährungsanspruch nach Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG vor. Ein Schiedsgericht sei kein Gericht im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG und entspreche damit nicht dem verfassungsrechtlichen Anspruch eines Rechtssubjekts auf Ausformung eines Rechtsschutzsystems, das einen Rechtsschutz effektiv möglich mache. Der Ausschluss jeglichen Rechtsweges zu den staatlichen Gerichten sei verfassungswidrig. Es sei auch kein Verzicht auf den Zugang zu den staatlichen Gerichten zugunsten einer Schiedsgerichtsbarkeit möglich, soweit ein solcher Verzicht nicht freiwillig erfolge und eine Regelung auch nicht zur Durchsetzung verfassungsrechtlich gleichrangiger Grundrechte geboten sei. Ferner komme es auch nicht darauf an, ob ein grundsätzlich vorrangiger Primärrechtsschutz ausgeschlossen werden dürfe, da der Gesetzgeber Primärrechtsschutz gewährt habe und sich dessen Gewährung damit am Verfassungsrecht messen lassen müsse. Es komme hinzu, dass im Verfahren vor den Schiedsgerichten keine Möglichkeit einer Prozesskostenhilfe bestehe und die Kostenerstattung nur eingeschränkt erfolge, was wegen der Erschwerung des Zugangs zum Recht gegen deutsches Verfassungsrecht verstoße.
§ 23 Abs. 9 VerpackG verstoße darüber hinaus gegen Art. 267, 344 AEUV und Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie gegen Art. 47 der europäischen Grundrechtscharta, da die Vorschrift den Marktzugang nur bei Abschluss einer Schiedsvereinbarung und einem Verzicht auf Rechtsschutz durch staatliche Gerichte ermögliche. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 6.3.2018, C-284/16 - Achmea) sei ein Schiedsgericht, das gegebenenfalls Unionsrecht auszulegen und anzuwenden habe, hierzu nicht befugt, weil es kein Gericht im Sinne von Art. 267 AEUV sei und die gerichtliche Überprüfung eines Schiedsspruchs den Anforderungen an eine Rechtskontrolle nach Art. 19 AEUV - anders als bei der Handelsschiedsgerichtsbarkeit - nicht genüge.
Die Antragstellerin meint, dass der Schiedsspruch auch deshalb gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO sowie gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO aufzuheben sei, weil das Schiedsgericht sich mit den von der Antragstellerin schon im Schiedsverfahren erhobenen verfassungsrechtlichen Einwänden unter Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 GG nur unzureichend auseinandergesetzt habe und das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 26.09.2019 damit tatsächlich nicht beschieden habe. Die von dem Schiedsgericht in Rn. 93 des Schiedsspruchs gegebene Begründung lasse nur den Schluss zu, dass das Schiedsgericht den Sinn des Vortrags der Antragstellerin nicht erfasst habe. Der Antragstellerin sei es ersichtlich um einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip und die Rechtsschutzgarantie gegangen. An dieser Argumentation gehe der Hinweis des Schiedsgerichts, dass der Gesetzgeber eine Rechtsschutzmöglichkeit nicht beschnitten, sondern geschaffen habe, vorbei. Die verfassungsrechtliche Problematik sei auch in der Kommentarliteratur dargestellt worden, ohne dass sich dazu Ausführungen im Schiedsspruch fänden.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die von ihr gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts erhobenen verfassungsrechtlichen Einwände nicht präkludiert seien. Verfassungsrechtliche Einwände könnten und müssten im Schiedsverfahren nicht erhoben werden, weil eine verfassungsrechtliche Prüfungskompetenz im Hinblick auf Art. 100 Abs. 1 GG allein den staatlichen Fachgerichten zustehe. Es handele sich bei der Verfassungswidrigkeit einer Rechtsnorm, die eine ausschließliche Zuweisung einer Streitsache an ein privates Schiedsgericht vorsehe, um einen unverzichtbaren Einwand, der auch ohne entsprechende Rüge zu berücksichtigen sei, weil er dazu führe, dass der Gegenstand der Streitigkeit nicht schiedsfähig sei.
Einer Präklusion nach § 1042 Abs. 2 ZPO stehe entgegen, dass das Schiedsgericht die verfassungsrechtliche Rüge der Antragstellerin inhaltlich beschieden und damit konkludent zugelassen habe. Im Übrigen sei nach § 1027 Satz 1 ZPO der Zeitpunkt der mündlichen Schiedsverhandlung für eine Präklusion maßgebend. Das Schiedsgericht habe zudem mit der verfahrensleitenden Verfügung Nr. 1 keine Ausschlussfristen gesetzt. Verbindliche Fristen seien in der Schiedsvereinbarung auch nicht vorgesehen gewesen.
Es liege schließlich wegen eines Verstoßes des Schiedsgerichts gegen den Beibringungsgrundsatz ein Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO und nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO vor. Es handele sich bei dem Beibringungsgrundsatz um einen tragenden Grundsatz des deutschen Verfahrensrechts, dessen Verletzung zugleich zu einer Kompetenzüberschreitung des Schiedsgerichts führe und die Aufhebung des Schiedsspruchs auch nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 c) ZPO rechtfertige. Dem Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz liege zugrunde, dass das Schiedsgericht mit Email vom 24.09.2019 darauf hingewiesen habe, dass das ursprüngliche Konzept der Antragstellerin offensichtlich zu einer Reihe weiterer Mindestanforderungen gemäß Anhang B der Bewerbungsbedingungen keine Aussage enthalten habe, auch wenn sich hierauf die Nachforderung der X nicht erstreckt habe. Die Antragstellerin habe sich im Schiedsverfahren mit ihrem Schriftsatz vom 26.09.2019 nach Maßgabe ihres in der Antragsschrift vom 30.10.2019 zitierten Vorbringens, auf das Bezug genommen wird, gegen eine Befugnis des Schiedsgerichts zur Amtsermittlung gewandt und einen Verstoß des Schiedsgerichts gegen den Beibringungsgrundsatz gerügt. Dennoch habe das Schiedsgericht den Schiedsspruch ausschließlich und allein darauf gestützt, dass das Schlüssigkeitskonzept der Antragstellerin nicht alle von der Vergabestelle aufgestellten Mindestanforderungen erfülle. Die Nichterfüllung aller von der Vergabestelle aufgestellten Mindestanforderungen sei von der Antragsgegnerin in ihrem Schiedsantrag aber nicht beanstandet worden, da sie davon keine Kenntnis gehabt habe. Vielmehr habe die Antragsgegnerin nach Akteneinsicht lediglich gerügt, dass die X zur Nachforderung der von ihr als nachforderungswürdig angesehenen Angaben zum Schlüssigkeitskonzept nicht berechtigt gewesen sei. Indem das Schiedsgericht in dem Schiedsspruch neben den von der X nachgeforderten Angaben auch die nach seiner Auffassung nicht vorliegenden Angaben der Antragstellerin zum Schlüssigkeitskonzept berücksichtigt habe, sei der Streitgegenstand des Schiedsverfahrens überschritten worden. Hierin liege auch deshalb ein schwerer Verfahrensverstoß, weil das Schiedsgericht auch Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, nämlich das Schlüssigkeitskonzept der Antragstellerin, offenbart habe, ohne hierzu befugt gewesen zu sein. Soweit das Schiedsgericht seine Befugnis zur Amtsermittlung in Rn. 108 des Schiedsspruchs mit Art. 28.2 DIS-Schiedsordnung begründe, sei dies unzutreffend und offensichtlich ein Scheinargument. § 160 GWB sei nach der gesetzlichen Regelung in § 23 Abs. 11 VerpackG nicht anwendbar und der Verfahrensgegenstand des Schiedsverfahrens nach dem Beibringungsgrundsatz durch den Sachvortrag der Antragsgegnerin als Schiedsklägerin begrenzt gewesen. Die Schiedsvereinbarung und die DIS-Schiedsordnung zum beschleunigten Verfahren regelten keine Abweichung von dem Beibringungsgrundsatz. Die Ursächlichkeit der Verletzung des Beibringungsgrundsatzes für die Entscheidung des Schiedsgerichts ergebe sich daraus, dass das Schiedsgericht seine Entscheidung in Rn. 105 allein darauf gestützt habe, dass das Schlüssigkeitskonzept nicht alle von der Vergabestelle aufgestellten Mindestanforderungen erfüllt habe.
Die Antragstellerin beantragt:
Der in dem DIS-Schiedsverfahren DIS-VP-2019-00249 zwischen der Antragsgegnerin und der X GmbH - und der Antragstellerin als Beigeladener durch das Schiedsgericht, bestehend aus dem Einzelschiedsrichter A, am 09.10.2019 erlassene Schiedsspruch wird aufgehoben.
Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,
den Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin macht geltend, dass die Antragstellerin eine Verfassungswidrigkeit des § 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG im Schiedsverfahren in ihren Schriftsätzen vom 09.09.2019 und 23.09.2019 (Anlage AG 3) jeweils nicht gerügt habe, obwohl die Antragsgegnerin ihrerseits bereits mit Schriftsatz vom 04.09.2019 (Anlage AG 2) auf verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelungen hingewiesen habe. Die Antragstellerin habe dem Schiedsverfahren durch ihre aktive Beteiligung zunächst zugestimmt und sei erst auf die Rüge einer Verfassungswidrigkeit des Verfahrens umgeschwenkt, nachdem sie aufgrund der von dem Schiedsgericht geäußerten ersten Rechtsauffassung erkannt habe, dass sie mit ihren Argumenten nicht durchgedrungen sei. Es verstoße bei dieser Sachlage gegen Treu und Glauben, dass sich die Antragstellerin auf verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Rechtsgrundlage des Schiedsverfahrens berufe.
Es liege im Zusammenhang mit den von der Antragstellerin geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken auch kein Aufhebungsgrund wegen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin vor. Das Schiedsgericht habe in dem Schiedsspruch in Rn. 93 begründet, warum es die verfassungsrechtlichen Bedenken der Antragstellerin nicht teile. Die Antragstellerin habe im Schiedsverfahren auch lediglich pauschal ausgeführt, dass sie § 23 Abs. 9 VerpackG als verfassungswidrig erachte, da die Norm gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG verstoße. Die Ausführungen der Antragstellerin seien damit nicht weitreichender gewesen als die rechtliche Argumentation des Schiedsgerichts in dem Schiedsspruch. Es sei vielmehr in Anbetracht des allgemeinen Charakters des Verweises der Antragstellerin auf das Verfassungsrecht bereits zu bezweifeln, ob es sich hierbei um ein Kernargument der Antragstellerin gehandelt habe.
Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz rüge, habe sich das Schiedsgericht demgegenüber in dem Schiedsspruch in zutreffender Weise auf das Verfahrensrecht nach der DIS-Schiedsordnung berufen und sich an die verfahrensrechtlichen Vorgaben der DIS-Schiedsordnung gehalten. Das Schiedsgericht habe in der Sache auch ohnehin keine eigenen Ermittlungen im Sinne des Art. 28.2 DIS-Schiedsordnung angestellt, sondern die von der Antragsgegnerin beanstandeten Ausschreibungsverstöße lediglich konkret auf der Grundlage des ihm vorliegenden Angebots und der Verfahrensakte geprüft. Die Antragstellerin habe die Ausschreibungsverstöße bereits mit ihrer Schiedsklage vom 15.08.2019 (Anlage AG 6) zum Verfahrensgegenstand gemacht und darüber hinaus mit Schriftsatz vom 11.09.2019 (Anlage AG 7) in rechtlicher Hinsicht umfassend ausgeführt, dass eine Offenlegung einzelner Inhalte des Schlüssigkeitskonzeptes der Antragstellerin gemäß § 5 Abs. 4 der Schiedsvereinbarung geboten sei. Das Schiedsgericht habe sich in seiner Email vom 24.09.2019 (Anlage AG 4) auch umfassend im Sinne einer Verhältnismäßigkeitsabwägung mit den widerstreitenden Interessen auseinandergesetzt und das Schlüssigkeitskonzept gerade nicht offengelegt, sondern nur allgemeine Informationen weitergegeben, nach denen zu einzelnen Mindestanforderungen seitens der Antragstellerin keine Aussagen erfolgt seien. Die ergänzenden Informationen des Schiedsgerichts zu den weitergehenden Unvollständigkeiten des Schlüssigkeitskonzeptes seien nach den Ausführungen des Schiedsgerichts in Rn. 107 des Schiedsspruchs auch nicht entscheidungserheblich gewesen, so dass sich ein etwaiger Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz gegebenenfalls auch nicht auf die Entscheidung ausgewirkt habe.

Entscheidungsgründe:
Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main ist für die Entscheidung über den Aufhebungsantrag der Antragstellerin gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zuständig, da der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens nach der mit der Schiedsvereinbarung übereinstimmenden Angabe des Schiedsgerichts in dem Schiedsspruch in Frankfurt am Main liegt.
Der Aufhebungsantrag ist zulässig, insbesondere gemäß § 1059 Abs. 3 S. 1 ZPO innerhalb einer Frist von 3 Monaten nach der Übermittlung des Schiedsspruchs an die Parteien des vorliegenden Verfahrens und die X als Schiedsbeklagte bei dem Oberlandesgericht eingegangen.
Die Entscheidung kann ergehen, ohne dass die X als Schiedsbeklagte von Amts wegen an dem Verfahren über die Aufhebung des Schiedsspruchs zu beteiligen ist. Hinsichtlich der von dem Schiedsgericht in der Hauptsache getroffenen Entscheidung, mit der der X untersagt wird, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, bedarf es unabhängig von der Frage, ob sich die Rechtskraftwirkung einer Entscheidung des Senats im vorliegenden Verfahren auf die X erstrecken würde, schon deshalb keiner Beteiligung der X am Verfahren, weil eine Aufhebung der eine Verpflichtung der X begründenden Entscheidung nicht nachteilig in Rechte der X eingreift. Entsprechendes gilt hinsichtlich des in dem Schiedsspruch enthaltenen Ausspruchs einer gesamtschuldnerischen Kostenerstattungspflicht der Antragstellerin und der X. Soweit der Schiedsspruch darüber hinaus hinsichtlich der Kostentragung auch eine Regelung der Ausgleichspflicht im Innenverhältnis zwischen der X und der Antragstellerin enthält, ist diese nicht Gegenstand des vorliegenden, von der Antragstellerin ausschließlich gegen die Antragsgegnerin gerichteten Aufhebungsantrags.
In der Sache hat der Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs keinen Erfolg, weil kein Aufhebungsgrund im Sinne des § 1059 Abs. 2 ZPO vorliegt.
Die von der Antragstellerin erhobene Rüge einer Verfassungswidrigkeit des Schiedsverfahrens rechtfertigt keine Aufhebung des Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) ZPO oder § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO.
Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) ZPO kann ein Schiedsspruch aufgehoben werden, wenn die Schiedsvereinbarung nach dem anzuwendenden Recht ungültig ist oder es an einer Schiedsvereinbarung fehlt (vgl. Zöller/Geimer, ZPO 33. Aufl., § 1059 Rn. 39). Der Einwand einer fehlenden bzw. ungültigen Schiedsvereinbarung unterliegt allerdings der Präklusion nach § 1040 Abs. 2 S. 1 ZPO. Danach ist die Rüge der Zuständigkeit des Schiedsgerichts spätestens mit der Klagebeantwortung vorzubringen. Die Vorschrift des § 1040 Abs. 2 S. 1 ZPO betrifft - anders als eine nur partielle Überschreitung schiedsrichterlicher Befugnisse im Sinne des § 1040 Abs. 2 S. 3 ZPO - die komplette Unzuständigkeit des Schiedsgerichts und in diesem Rahmen insbesondere auch die Prüfung einer freiwilligen Schiedsbindung in Sinne des § 1029 ZPO (Münch, in: MüKo ZPO 5. Aufl., § 1040 Rn. 15). Gegenstand der gemäß § 1040 Abs. 2 S. 1 ZPO zu erhebenden Rüge kann daher auch die generelle Unzulässigkeit jedes schiedsrichterlichen Verfahrens infolge des Fehlens einer Schiedsvereinbarung oder eines Wirksamkeitsmangels sein (vgl. Münch, a.a.O., § 1040 Rn. 18 f.). Die Versäumung einer Rüge der Zuständigkeit des Schiedsgerichts in der Klagebeantwortung führt als rügelose Einlassung zur Präklusion des Einwandes einer Unzuständigkeit des Schiedsgerichts, die sich auch auf ein dem Schiedsverfahren nachfolgendes Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren vor dem staatlichen Gericht erstreckt (Münch, a.a.O., Rn. 42 m.w.N.; Voit, in: Musielak/Voit, ZPO 17. Aufl., § 1040 Rn. 13; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 10.09.2015, 26 Sch 1/15, Rn. 72, zit. nach juris). Die rügelose Einlassung schließt es aufgrund ihrer prozessrechtlichen Präklusionswirkung aus, dass sich der Schiedsbeklagte nachträglich darauf beruft, dass keine (wirksame) Schiedsvereinbarung zustande gekommen ist (Wolf/Eslami, in: BeckOK ZPO, 39. Edition, Stand 01.12.2020, § 1040 Rn. 18 m.w.N.). Es wird durch die Rügeobliegenheit auch kein Zwang zur Einlassung auf ein unzulässiges schiedsrichterliches Verfahren begründet, weil es dem Schiedsbeklagten, der sich nicht auf das Schiedsverfahren einlässt, durch die Präklusionsregelung des § 1040 Abs. 2 ZPO nicht verwehrt wird, das Fehlen einer (wirksamen) Schiedsvereinbarung nach Erlass des Schiedsspruchs in einem Aufhebungsverfahren nach § 1059 ZPO vor dem staatlichen Gericht zu rügen (Wolf/Eslami, a.a.O., § 1040 Rn. 12 m.w.N.).
Es besteht entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin kein Anlass, solche Zuständigkeitsrügen von der Anwendung der Präklusionsregelung des § 1040 Abs. 2 ZPO auszunehmen, mit denen die Verfassungswidrigkeit einer die Zuständigkeit des Schiedsgerichts begründenden gesetzlichen Regelung geltend gemacht wird. Denn den Parteien kann es auch in derartigen Fällen nicht versagt werden, aufgrund einer privatautonomen Entscheidung ein Schiedsverfahren über einen grundsätzlich schiedsfähigen Streitgegenstand zu führen oder die Zuständigkeit des Schiedsgerichts durch eine - im Rahmen der Privatautonomie liegende - rügelose Einlassung zu begründen. Eine abweichende Würdigung würde es den Parteien ermöglichen, sich widersprüchlich zu verhalten, da sie zunächst den Ausgang des von ihnen aktiv betriebenen Schiedsverfahrens abwarten und dann in Abhängigkeit vom Ergebnis des Schiedsspruchs entscheiden könnten, ob sie den Schiedsspruch in einem Aufhebungsverfahren mit einem verfassungsrechtlichen Einwand gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu Fall bringen.
Der Umstand, dass ein Schiedsgericht nicht nach Art. 100 Abs. 1 GG zu einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht berechtigt ist, berührt die Möglichkeit einer privatautonomen Begründung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht und führt auch nicht dazu, dass dem Schiedsgericht eine - auch verfassungsrechtliche Einwände berücksichtigende - umfassende rechtliche Würdigung versagt ist. Das Schiedsgericht kann überdies durch Inanspruchnahme der Unterstützung eines staatlichen Gerichts nach § 1050 ZPO eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht veranlassen (vgl. dazu Zöller/Geimer, a.a.O., § 1051 Rn. 18; Münch, a.a.O., § 1050 Rn. 11; Voit, a.a.O., § 1050 Rn. 2).
Nach diesen Maßstäben ist die Rüge der Antragstellerin, dass es wegen einer Verfassungswidrigkeit der die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts begründenden Regelungen des § 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG auch im Hinblick auf die in den Ausschreibungsbedingungen enthaltene Schiedsvereinbarung an einer wirksamen Begründung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts für die von der Antragsgegnerin erhobene Schiedsklage fehle, im vorliegenden Aufhebungsverfahren gemäß § 1040 Abs. 2 S. 1 ZPO präkludiert.
Die Antragstellerin nahm in dem von der Antragsgegnerin gegen die X als Schiedsbeklagte geführten Schiedsverfahren zumindest der Sache nach ab dem Zeitpunkt ihrer Klageerwiderung vom 09.09.2019 die Rolle einer weiteren Schiedsbeklagten ein, da sie mit ihrer Klageerwiderung vom 09.09.2019, ohne die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu rügen, in der Sache zu der Schiedsklage der Antragsgegnerin Stellung genommen und beantragt hat, die Anträge der Antragsgegnerin zurückzuweisen. Es ist danach gerechtfertigt, die Rügeobliegenheit des § 1040 Abs. 2 S. 1 ZPO auf die Antragstellerin als Beigeladene zu erstrecken und wegen einer rügelosen Einlassung der Antragstellerin von einer Präklusion des Einwandes einer mangelnden Zuständigkeit des Schiedsgerichts wegen einer Verfassungswidrigkeit des § 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG auszugehen. Tatsächlich hat die Antragstellerin den auf verfassungsrechtliche Bedenken gestützten Einwand gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts in dem Schiedsverfahren erstmals mit Schriftsatz vom 26.09.2019 erhoben, nachdem sie sich nach ihrer Klageerwiderung vom 09.09.2019 auch noch in einem weiteren Schriftsatz vom 23.09.2019 gegenüber dem Schiedsgericht rügelos zur Sache eingelassen hatte.
Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin kommt es für eine Präklusion nicht auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Schiedsgericht an. Soweit sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf § 1027 Satz 1 ZPO stützt, wird die Vorschrift für die Zuständigkeitsrüge durch die speziellere Norm des § 1040 Abs. 2 ZPO verdrängt (vgl. z.B. Zöller/Geimer, a.a.O., § 1027 Rn. 1; Münch, a.a.O., § 1027 Rn. 2).
Es ist ferner auch unerheblich, ob das Schiedsgericht der Antragstellerin für die Klageerwiderung vom 09.09.2019 eine Ausschlussfrist gesetzt hat. Denn die Klageerwiderung der Antragstellerin ist als „Klagebeantwortung“ im Sinne des § 1040 Abs. 2 Satz 1 ZPO für die Präklusion maßgebend, ohne dass es auf eine Fristsetzung des Schiedsgerichts zur Klageerwiderung ankommt. Das Schiedsgericht hat allerdings mit der verfahrensleitenden Verfügung Nr. 1 durch den vorgegebenen Verfahrenskalender für die Klageerwiderung der Schiedsbeklagten und der Antragstellerin eine Frist bis zum 09.09.2019 gesetzt, bei der es sich nach der in der Verfügung getroffenen Bestimmung des Schiedsgerichts um eine verbindliche Frist handelte. Es ist insoweit auch weder dargetan noch ersichtlich, dass das Schiedsgericht mit dieser Verfahrensgestaltung gegen die Schiedsvereinbarung verstoßen oder den Rahmen des ihm bei der Verfahrensgestaltung gemäß § 1040 Abs. 4 Satz 1 ZPO zustehenden freien Ermessens überschritten hat. Aus dem Vorbringen der Antragstellerin ergibt sich auch nicht, dass die Antragstellerin die Fristsetzung im Schiedsverfahren gerügt hat.
Die rügelose Einlassung der Antragstellerin im Schiedsverfahren ist auch nicht gemäß § 1040 Abs. 2 S. 4 ZPO unbeachtlich. Es ist weder ersichtlich, dass die Antragstellerin die Verspätung der Rüge im Verfahren vor dem Schiedsgericht im Sinne dieser Vorschrift genügend entschuldigt hat, noch ergibt sich aus den Ausführungen des Schiedsgerichts in dem Schiedsspruch, dass das Schiedsgericht die Rüge im Wege der in § 1040 Abs. 2 S. 4 ZPO vorgesehenen Ermessensentscheidung als genügend entschuldigt angesehen hat (vgl. dazu Münch, a.a.O., § 1040 Rn. 45). Das Schiedsgericht hat sich vielmehr in dem Schiedsspruch mit der Frage einer hinreichenden Entschuldigung der verspäteten Rüge nicht befasst, sondern in Rn. 93 des Schiedsspruchs in der Sache begründet, warum es den verfassungsrechtlichen Einwänden der Antragstellerin nicht folgt. Es kann aus den Ausführungen des Schiedsgerichts entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin auch keine konkludente Zulassung der Rüge aufgrund einer genügenden Entschuldigung hergeleitet werden, da es dem Schiedsgericht auch bei Fehlen einer genügenden Entschuldigung der verspäteten Rüge nicht versagt war, den erhobenen Einwand - unabhängig von seiner verfahrensrechtlichen Zulässigkeit - in der Sache als unbegründet zurückzuweisen. Es kommt danach nicht darauf an, ob der Senat im Aufhebungsverfahren an eine Ermessensentscheidung des Schiedsgerichts über eine genügende Entschuldigung der verspäteten Rüge gebunden wäre (zur streitigen Frage einer Bindungswirkung einer schiedsgerichtlichen Ermessensbetätigung vgl. z.B. Münch, a.a.O., m.w.N.).
Die Antragstellerin hat eine genügende Entschuldigung der Verspätung der Rüge im vorliegenden Verfahren auch nicht nachgeholt (vgl. zur Möglichkeit einer Nachholung der Entschuldigung: Münch, a.a.O., § 1040 Rn. 44, Voit, a.a.O., § 1040 Rn. 7, 13). Ein Anlass, zu einer Entschuldigung der Verspätung des verfassungsrechtlichen Einwandes vorzutragen, bestand im vorliegenden Verfahren für die Antragstellerin, nachdem die Antragsgegnerin sich bereits in ihrer Antragserwiderung darauf berufen hat, dass die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 04.09.2019 gegenüber dem Schiedsgericht thematisierten verfassungsrechtlichen Bedenken im Schiedsverfahren zunächst nicht aufgegriffen habe und wegen ihrer aktiven Einlassung auf das Schiedsverfahren nach Treu und Glauben daran gehindert sei, sich nunmehr gegenüber dem Ergebnis des Schiedsspruchs auf verfassungsrechtliche Einwände zu berufen. Es besteht vor dem Hintergrund des prozessualen Verhaltens der Antragstellerin im Schiedsverfahren, in dem sie sich trotz der von der Antragsgegnerin zuvor bereits geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken in zwei Schriftsätzen vom 09.09.2019 und 23.09.2019 zur Sache eingelassen hat, ohne die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu rügen, für den Senat auch keine Veranlassung, eine genügende Entschuldigung der Verspätung der Rüge wegen des Eilcharakters des Schiedsverfahrens in Betracht zu ziehen.
Eine mögliche Verfassungswidrigkeit der in § 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG enthaltenen Zuweisung der Streitentscheidung an ein Schiedsgericht kann nach der vorstehenden Würdigung eine Aufhebung des Schiedsspruchs auch nicht unter dem Aspekt eines ordre public-Verstoßes gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO begründen. Denn es würde im Falle einer Verfassungswidrigkeit der Regelungen des VerpackG zur Streitentscheidung durch ein Schiedsgericht auch dann, wenn damit zugleich eine materiell-rechtliche Unwirksamkeit der in den Ausschreibungsbedingungen enthaltenen Schiedsvereinbarung verbunden wäre, lediglich an einer gesetzlichen oder vertraglichen Grundlage für das Schiedsverfahren fehlen, während unter dem Aspekt des verfahrensrechtlichen ordre public - ebenso wie in anderen Fällen einer fehlenden oder unwirksamen Schiedsvereinbarung - keine Bedenken bestehen, die Antragstellerin aufgrund einer rügelosen Einlassung an das Ergebnis eines Schiedsverfahrens zu binden. Maßgebend ist, dass der durch die Regelung in § 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG berührte Justizgewährungsanspruch, der sich auf einen Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im Sinne der Art. 92 u. 97 GG richtet, der in den §§ 1025 ff. ZPO geregelten Streitentscheidung durch private Richter nicht grundsätzlich entgegensteht und es nicht ausschließt, dass eine Zuständigkeit des Schiedsgerichts gemäß § 1040 Abs. 2 ZPO auch durch eine der Privatautonomie Rechnung tragende Präklusionsregelung begründet werden kann. Dementsprechend sind - soweit ersichtlich - gegen die Präklusionsregelung des § 1040 Abs. 2 ZPO bislang auch noch keine verfassungsrechtlichen Einwände erhoben worden.
Es besteht entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin ferner auch kein Zusammenhang zwischen dem Einwand einer Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Zuweisung der Streitentscheidung an ein Schiedsgericht und einer unabhängig von einer Rüge der Parteien zu berücksichtigenden fehlenden Schiedsfähigkeit des Streitgegenstandes nach deutschem Recht, die einen Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 a) ZPO bilden würde. Gegen die Schiedsfähigkeit der dem Schiedsspruch zugrundeliegenden verpackungsrechtlichen Streitigkeit bestehen nach deutschem Recht keine Bedenken. Konkrete Einwände werden insoweit von der Antragstellerin auch nicht erhoben.
Der Schiedsspruch ist im Hinblick auf die von der Antragstellerin im Schiedsverfahren erhobenen Rüge einer Verfassungswidrigkeit des § 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG auch nicht unter dem Aspekt einer Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO wegen eines Verstoßes gegen den ordre public oder nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO wegen eines Mangels des schiedsrichterlichen Verfahrens aufzuheben. Es kommt nicht darauf an, ob das Schiedsgericht die von ihm getroffene Entscheidung in Rn. 93 des Schiedsspruchs in Auseinandersetzung mit den von der Antragstellerin gegen seine Zuständigkeit erhobenen verfassungsrechtlichen Einwänden hinreichend begründet hat. Denn die vom Schiedsgericht nicht im Wege des Zwischenentscheids gemäß § 1040 Abs. 3 S. 1 ZPO, sondern im abschließenden Schiedsspruch getroffene positive Entscheidung über seine Zuständigkeit unterliegt im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren der uneingeschränkten Nachprüfung durch das staatliche Gericht (Zöller/Geimer, a.a.O., § 1040 Rn. 8; Voit, a.a.O., § 1040, Rn. 13; Münch, a.a.O., § 1040 Rn. 46 f.). Das rechtliche Gehör der Antragstellerin wird daher jedenfalls durch das vorliegende Aufhebungsverfahren vor dem Senat gewahrt. Der Umstand, dass der Senat bei der uneingeschränkten Überprüfung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts wegen der Präklusionswirkung der rügelosen Einlassung der Antragstellerin keine Veranlassung hat, sich mit den von der Antragstellerin gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts erhobenen verfassungsrechtlichen Einwänden zu befassen, und die Zuständigkeit des Schiedsgerichts insoweit anders begründet als der Schiedsspruch, berührt die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin nicht, da sich eine umfassende Prüfung der von der Antragstellerin erhobenen verfassungsrechtlichen Einwände auch auf die Frage einer Präklusion der Rüge erstreckt.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin würde sich im Übrigen allerdings auch nicht ergeben, wenn es maßgeblich auf die Würdigung der von der Antragstellerin erhobenen verfassungsrechtlichen Einwände durch das Schiedsgericht ankäme. Denn das Schiedsgericht hat sich mit den verfassungsrechtlichen Einwänden der Antragstellerin in Rn. 93 des Schiedsspruchs in einer das rechtliche Gehör der Antragstellerin wahrenden Weise inhaltlich auseinandergesetzt, indem es sich einerseits darauf gestützt hat, dass durch die vom Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit der Anrufung eines privaten Schiedsgerichts kein vorhandener Rechtsschutz beschnitten, sondern erstmals Rechtsschutz geschaffen worden sei, und andererseits darauf hingewiesen hat, dass die Antragstellerin im Vergabeverfahren die Schiedsvereinbarung angenommen habe, ohne dies durch Anrufung der ordentlichen Gerichte als unzulässige Beschränkung des Zugangs zu verpackungsrechtlichen Sammelleistungen zu rügen. Die von dem Schiedsgericht gegebene Begründung mag von der Antragstellerin als inhaltlich unrichtig erachtet werden, stellt sich damit aber nicht als Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin dar. Denn es ergibt sich aus der Gewährleistung rechtlichen Gehörs kein Anspruch der Antragstellerin darauf, dass das Schiedsgericht ihrer Rechtsauffassung folgt.
Soweit die Antragstellerin die rechtliche Argumentation des Schiedsgerichts als zu knapp beanstandet, lässt das Vorbringen der Antragstellerin nicht erkennen, dass sie in dem Schiedsverfahren in verfassungsrechtlicher Hinsicht Rechtsvortrag gehalten hat, der von dem Schiedsgericht mit den von ihm angestellten verfassungsrechtlichen Erwägungen nicht erschöpfend behandelt worden ist. Vielmehr hat die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Antragstellerin im Schiedsverfahren lediglich beanstandet habe, dass § 23 Abs. 9 VerpackG gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG verstoße, während weitere rechtliche Ausführungen der Antragstellerin nicht erfolgt seien. Die Würdigung des Schiedsgerichts genügt insoweit den Anforderungen, die unter Berücksichtigung des Rechtsvortrages der Antragstellerin an die Begründung des Schiedsspruchs zu stellen waren, um der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs zu genügen. Es sind im Übrigen auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht an die gemäß § 1054 Abs. 2 ZPO notwendige Begründung eines Schiedsspruchs nicht die für Urteile staatlicher Gerichte geltenden Maßstäbe anzulegen, sondern nur gewisse Mindestanforderungen zu stellen (Zöller/Geimer, a.a.O., § 1054 Rn. 8 m.w.N.), denen die oben dargestellten Ausführungen des Schiedsgerichts ohne weiteres genügen.
Ein Aufhebungsgrund wegen einer Unzuständigkeit des Schiedsgerichts gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) ZPO oder eines ordre public-Verstoßes gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO ergibt sich nach der vorstehenden Würdigung auch nicht, soweit die Antragstellerin rügt, dass die in § 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG vorgesehene Streitentscheidung durch ein Schiedsgericht gegen Normen des EU-Rechts und Art. 6 Abs. 1 EMRK verstoße.
Es kann insbesondere offen bleiben, ob sich Bedenken gegen die Zulässigkeit der in § 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG vorgesehenen Streitentscheidung durch ein Schiedsgericht daraus ergeben können, dass der EuGH in seinem Achmea-Urteil für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit Rechtsgrundsätze aufgestellt hat, nach denen in Investitionsschutzabkommen zwischen EU-Mitgliedstaaten vorgesehene Schiedsklauseln die insbesondere in Art. 344 AEUV verankerte Autonomie der Rechtsordnung der Union und des Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV als Schlüsselelement ihres Gerichtssystems beeinträchtigen, weil ein Investitionsschiedsgericht nicht befugt ist, den EuGH mit einem Vorabentscheidungsersuchen anzurufen, und der Schiedsspruch eines solchen Gerichts keiner hinreichenden Kontrolle durch ein Gericht eines Mitgliedstaates im Sinne des Art. 19 EUV unterliegt (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 06.03.2018, C-284/16, insbes. Rn. 32, 35-37, 39 ff., 50 ff., zit. nach juris). Denn die Zuständigkeit des von der Antragsgegnerin angerufenen Schiedsgerichts ergibt sich - wie oben dargestellt - unabhängig von der Wirksamkeit der in § 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG enthaltenen Regelung der Streitentscheidung durch ein Schiedsgericht und einer etwaigen Unwirksamkeit der zwischen den Parteien geschlossenen Schiedsvereinbarung jedenfalls daraus, dass sich die Antragstellerin im Sinne des § 1040 Abs. 2 ZPO rügelos auf das Verfahren vor dem von der Antragsgegnerin angerufenen Schiedsgericht eingelassen hat.
Es bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts in einem ausschließlich zwischen Privatrechtssubjekten geführten Schiedsverfahren auch im Wege einer rügelosen Einlassung gemäß § 1040 Abs. 2 ZPO begründet werden kann. Vielmehr ergibt sich aus dem Achmea-Urteil des EuGH (a.a.O., Rn. 54), dass im Bereich der Handelsschiedsgerichtsbarkeit zur Wahrung der Anforderungen des Unionsrechts auch eine beschränkte Überprüfungsmöglichkeit durch ein mitgliedstaatliches Gericht genügt, soweit dabei auch grundlegende Bestimmungen des Unionsrechts geprüft werden und gegebenenfalls Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV sein können. Maßgebend ist dabei nach der Argumentation des EuGH (a.a.O.), dass Handelsschiedsverfahren auf der Parteiautonomie beruhen. Gemessen daran ist das zwischen der Antragsgegnerin einerseits und der X und der Antragstellerin als Beigeladener andererseits geführte Schiedsverfahren mit den Anforderungen des Unionsrechts vereinbar. Denn es handelt sich um ein ausschließlich zwischen Privatrechtssubjekten geführtes Schiedsverfahren, das von den Beteiligten - zumindest auch - im Rahmen der ihnen zustehenden Privatautonomie betrieben worden ist. Dabei ist insbesondere die gemäß § 1040 Abs. 2 ZPO durch die rügelose Einlassung der Antragstellerin begründete Schiedsbindung als Ausdruck eines privatautonomen Handelns der Antragstellerin zu bewerten, ohne dass es auf den prozessrechtlichen Charakter der Präklusionsvorschrift ankommt. In einem privatautonom geführten Schiedsverfahren genügt die sowohl im Aufhebungsverfahren als auch im Vollstreckbarerklärungsverfahren gemäß § 1059 Abs. 2 ZPO bzw. § 1060 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO gegebene Möglichkeit der Überprüfung des Schiedsspruchs auf Aufhebungsgründe den durch die Achmea-Entscheidung des EuGH nicht infrage gestellten Anforderungen an eine Kontrollmöglichkeit staatlicher Gerichte hinsichtlich grundliegender Bestimmungen des Unionsrechts. Insbesondere ist im Rahmen des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO in die Prüfung, ob ein Verstoß gegen den ordre public vorliegt, neben dem jeweiligen nationalen Recht auch das Unionsrecht einzubeziehen (vgl. BGH, EuGH-Vorlage vom 03.03.2016, I ZB 2/15, Rn. 56, zit. nach juris). Es kommt insoweit in verfahrensrechtlicher Hinsicht kein Verstoß gegen den ordre public in Betracht, da die EU-Verpackungsrichtlinie (Richtlinie 94/62/EG) für den zu gewährenden Rechtsschutz keine Regelungen trifft (vgl. Mahnken, AbfallR 2020, 188, 191).
Das nach der vorstehenden Würdigung von den Beteiligten im Rahmen ihrer Privatautonomie geführte Schiedsverfahren verstößt entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin auch nicht gegen die in Art. 6 Abs. 1 EMRK verankerten Garantien und den durch Art. 47 der Grundrechtscharta im Unionsrecht in übereinstimmendem Umfang gewährleisteten Schutz (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 12.06.2014, T-286/09, Rn. 581, zit. nach juris). Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte müssen die von Art. 6 Abs. 1 EMRK vorgesehenen Garantien nur gewährleistet sein, wenn die Schiedsgerichtsbarkeit gesetzlich vorgeschrieben wird. Demgegenüber steht es den Parteien frei, den staatlichen Gerichten bestimmte Streitigkeiten zu entziehen und durch Unterzeichnung einer Schiedsklausel freiwillig auf von der Konvention garantierte Rechte zu verzichten, soweit ein solcher Verzicht frei, rechtmäßig und eindeutig ist. Erforderlich ist im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur ein Mindestmaß von Garantien, das der Gewichtigkeit des Verzichts auf die von der Konvention garantierten Rechte entspricht (zum Ganzen: EGMR, Urteil vom 02.10.2018, 40575/10, 67474/10, Rn. 94 ff., BeckRS 2018, 23523). Nach diesem Maßstab handelt es sich bei dem geführten Schiedsverfahren um ein auch von der Antragstellerin freiwillig geführtes Schiedsverfahren, da die Zuständigkeit des Schiedsgerichts von der Antragstellerin im Rahmen ihrer Privatautonomie durch rügelose Einlassung gemäß § 1040 Abs. 2 ZPO unabhängig von der in § 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG vorgesehenen gesetzlichen Regelung eines Schiedsverfahrens und deren Wirksamkeit begründet worden ist. Die Präklusionsregelung des § 1040 Abs. 2 ZPO genügt mit der in Satz 4 der Vorschrift vorgesehenen Möglichkeit, eine spätere Rüge der Zuständigkeit des Schiedsgerichts im Falle einer genügenden Entschuldigung der Verspätung zuzulassen, den an die Freiwilligkeit der Durchführung des Schiedsverfahrens zu stellenden Anforderungen. Das Schiedsverfahrensrecht der ZPO bietet im Übrigen auch hinreichende rechtsstaatliche Garantien, die eine Rahmenkontrolle des Schiedsverfahrens und des Schiedsspruchs ermöglichen. Insbesondere gewährleisten die §§ 1036, 1037 ZPO mit der Möglichkeit einer Ablehnung des Schiedsrichters die notwendige Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schiedsgerichts.
Die von der Antragstellerin erhobene Rüge, dass das Schiedsgericht unter Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz eigene Ermittlungen angestellt und den Streitgegenstand überschritten habe, rechtfertigt keine Aufhebung des Schiedsspruchs wegen einer Abweichung des schiedsrichterlichen Verfahrens von einer zulässigen Parteivereinbarung gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO oder einer Überschreitung der Grenzen der Schiedsvereinbarung gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 c) ZPO. Ebenso wenig kommt in diesem Zusammenhang ein Verstoß des Schiedsspruchs gegen den ordre public gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO in Betracht.
Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin kommt dem Beibringungsgrundsatz im Schiedsverfahren nicht die Bedeutung eines zum verfahrensrechtlichen ordre public gehörenden Grundsatzes zu, von dem das Schiedsgericht nicht abweichen kann. Dem Schiedsgericht steht vielmehr unabhängig von seiner gemäß § 1042 Abs. 1 S. 1 u. 2 ZPO begründeten Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Parteien und Gewährung des rechtlichen Gehörs nach § 1042 Abs. 4 S. 1 ZPO bei der Bestimmung der Verfahrensregeln ein freies Ermessen zu. Es ist daher anerkannt, dass die Aufklärungspflicht des Schiedsgerichts über die des staatlichen Gerichts nach § 139 Abs. 1 ZPO hinausgeht und dem Schiedsgericht die Befugnis zusteht, den dem Streit zugrundeliegenden Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, ohne an Beweisantritte der Parteien gebunden zu sein (vgl. dazu z.B. Zöller/Geimer, ZPO 33. Aufl., § 1042 Rn. 30: Amtsermittlungspflicht; Münch, MüKo ZPO 5. Aufl., § 1042 Rn. 114 f.: Untersuchungspflicht; Saenger, ZPO 8. Aufl., § 1042 Rn. 16: beschränkter Untersuchungsgrundsatz).
Es ist auch weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Parteien des Schiedsverfahrens eine Vereinbarung getroffen haben, nach der das Schiedsgericht an den Beibringungsgrundsatz gebunden sein sollte. Vielmehr nimmt die in den Ausschreibungsbedingungen enthaltene Schiedsvereinbarung in § 2 Abs. 1 auf die DIS-Schiedsgerichtsordnung Bezug, die in ihrer anzuwendenden Fassung von 2018 in Art. 28.1 vorsieht, dass das Schiedsgericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt feststellt, und in Art. 28.2 regelt, dass das Schiedsgericht zu diesem Zweck auch eigene Ermittlungen anstellen und anordnen kann, dass Dokumente vorgelegt oder zugänglich gemacht werden. Es besteht danach auch eine Befugnis des Schiedsgerichts zur Amtsermittlung.
Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin kann daraus, dass der Gesetzgeber in § 23 Abs. 11 VerpackG nicht auf die Regelung des Untersuchungsgrundsatzes in § 163 GWB Bezug genommen hat, nicht hergeleitet werden, dass das Schiedsgericht nicht zu einer Amtsermittlung befugt sein sollte. Vielmehr ergibt sich aus § 23 Abs. 9 S. 1 VerpackG, dass für das Schiedsverfahren in erster Linie die Schiedsgerichtsordnung der DIS nebst den ergänzenden Regeln für beschleunigte Verfahren und subsidiär auch die Bestimmungen des deutschen Schiedsverfahrensrechts gelten sollen. Die Regelung des Schiedsverfahrens im VerpackG verweist danach ausdrücklich auf Regelungen, denen sich eine Befugnis des Schiedsgerichts zur Amtsermittlung entnehmen lässt.
Es ist auch nicht dargetan oder ersichtlich, dass das Schiedsgericht die ihm nach Art. 28 DIS-Schiedsordnung und § 1042 Abs. 4 S. 1 ZPO zustehende Befugnis zur Amtsermittlung überschritten hat. Insbesondere hat das Schiedsgericht von einem ihm insoweit zustehenden Ermessen Gebrauch gemacht und in Rn. 107 f. des Schiedsspruchs unter Berücksichtigung der Einwände der Antragstellerin im Anschluss an seine bereits mit Email vom 24.09.2019 (Anlage AG 4) erteilten Hinweise näher begründet, warum es das Schlüssigkeitskonzept der Antragstellerin auch auf solche Auslassungen geprüft hat, auf die sich die Nachforderung der X nicht erstreckte. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Schiedsgericht das ihm zustehende Ermessen dabei überschritten haben könnte. Vielmehr stellt sich die umfassende Prüfung des Schlüssigkeitskonzeptes der Antragstellerin als Ausgleich dafür dar, dass das Schiedsgericht die Akteneinsicht der Antragsgegnerin nicht auf das Schlüssigkeitskonzept der Antragstellerin erweitert hat. Es kommt danach nicht entscheidend darauf an, dass sich eine Überschreitung der Grenzen des dem Schiedsgericht bei der Ermittlung des Sachverhalts zustehenden Ermessens gegebenenfalls auch nicht auf die von dem Schiedsgericht in dem Schiedsspruch getroffene Entscheidung ausgewirkt hätte, da das Schiedsgericht in Rn. 107 des Schiedsspruchs ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die von ihm ermittelten weiteren Auslassungen im Schlüssigkeitskonzept der Antragstellerin nicht entscheidungserheblich seien, weil das Konzept schon ausweislich des tatsächlichen Umfangs der Nachforderung die zwingenden Vorgaben nicht vollständig erfüllte.
Das Schiedsgericht hat vor dem Hintergrund der vorstehenden Würdigung auch keine den Streitgegenstand des Schiedsverfahrens überschreitende Entscheidung getroffen, die zu einer Aufhebung des Schiedsspruchs wegen einer Überschreitung der Grenzen der Schiedsvereinbarung gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 c) ZPO führen könnte. Der Streitgegenstand der Schiedsklage war nach dem auch im Schiedsverfahren geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff (vgl. Zöller/ Geimer, a.a.O., § 1055, Rn. 1 m.w.N.) durch den von der Antragsgegnerin gestellten Antrag und den der Schiedsklage der Antragsgegnerin zugrundeliegenden Sachverhalt begrenzt. Das Schiedsgericht hat mit seinem Schiedsspruch den in der Hauptsache gestellten Antrag der Antragsgegnerin nicht überschritten, da dieser in Übereinstimmung mit der von dem Schiedsgericht in der Hauptsache getroffenen Entscheidung darauf gerichtet war, es der X zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Das Schiedsgericht hat seiner Entscheidung auch keinen von der Schiedsklage abweichenden Sachverhalt zugrunde gelegt, da die Schiedsklage sich nach dem im Schiedsspruch wiedergegebenen Vortrag der Antragsgegnerin darauf stützte, dass die Antragstellerin die an das einzureichende Schlüssigkeitskonzept gestellten Mindestanforderungen nicht erfüllt und damit ein materiell unzureichendes, nicht zuschlagsfähiges Angebot abgegeben habe. Soweit das Schiedsgericht bei der Überprüfung des von der Antragsgegnerin mit ihrer Schiedsklage beanstandeten Schlüssigkeitskonzepts der Antragstellerin nach der vorstehenden Darstellung auch eigene - gegenüber den Beteiligten offengelegte - Ermittlungen angestellt hat, hielten sich diese im Rahmen des durch die Schiedsklage vorgegebenen Lebenssachverhalts. Darüber hinaus haben sich die Ermittlungen des Schiedsgerichts - wie ausgeführt - im Ergebnis auch nicht auf die von dem Schiedsgericht getroffene Entscheidung ausgewirkt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Gegenstandswertfestsetzung für das Aufhebungsverfahren entspricht gemäß § 3 ZPO nach ständiger Rechtsprechung des Senats dem Wert der mit der Schiedsklage in der Hauptsache verfolgten Ansprüche (vgl. auch BGH, Beschluss vom 23.07.2020, I ZB 88/19; Zöller/Herget, ZPO 33. Aufl., § 3 Rn. 16.145). Der Senat bemisst diesen Wert unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 50 Abs. 2 GKG mit dem im Tenor festgesetzten Wert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1025 ff. ZPO
§§ 1036, 1037 ZPO
§ 14 VerpackG
§ 160 GWB
§ 1029 ZPO
§ 1059 ZPO
§ 1050 ZPO
§ 163 GWB
§ 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG
§ 23 Abs. 8 u. 9 VerpackG
§ 23 Abs. 5 S. 2 VerpackG
§ 23 Abs. 6 S. 1 VerpackG
§ 23 Abs. 8 u. Abs. 9 VerpackG
§ 23 Abs. 9 VerpackG
§ 1042 Abs. 2 ZPO
§ 1027 Satz 1 ZPO
§ 23 Abs. 11 VerpackG
§ 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 1059 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 1059 Abs. 2 ZPO
§ 1040 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 1040 Abs. 2 S. 3 ZPO
§ 1040 Abs. 2 ZPO
§ 1040 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 1040 Abs. 4 Satz 1 ZPO
§ 1040 Abs. 2 S. 4 ZPO
§ 1040 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 1054 Abs. 2 ZPO
§ 1060 Abs. 2 ZPO
§ 1042 Abs. 1 S. 1 u. 2 ZPO
§ 1042 Abs. 4 S. 1 ZPO
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 23 Abs. 9 S. 1 VerpackG
§ 50 Abs. 2 GKG
Art. 267, 344 AEUV
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 267 AEUV
Art. 19 AEUV
Art. 103 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 92 u. 97 GG
Art. 344 AEUV
Art. 19 EUV

Zitierte Entscheidungen: 26 Sch 1/15
I ZB 2/15
I ZB 88/19