Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-06-19, Aktenzeichen 7 U 33/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0619.7U33.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Einordnung des jeweiligen Bauvorhabens in eine bestimmte Honorarzone unterliegt grundsätzlich der objektiven Beurteilung unter Berücksichtigung der in der HOAI festgelegten Bewertungskriterien. Soweit die Parteien im Rahmen des ihnen durch die HOAI eröffneten Beurteilungsspielraums eine vertretbare Festlegung der Honorarzone vorgesehen haben, ist dies allerdings im Honorarprozess durch das Gericht regelmäßig zu berücksichtigen.(Rn.28)
2. Jedes Bauvorhaben ist ein dynamischer Vorgang mit ständigem Änderungspotenzial. Dadurch kann ein Bauvorhaben, das bei Beginn der Planung in eine bestimmte Honorarzone fällt, nach Abschluss des Objekts in eine andere Honorarzone aufgrund der in der HOAI genannten Bewertungskriterien einzuordnen sein. Maßgeblich ist dann stets die objektiv vorzunehmende Honorarzonen-Ermittlung des tatsächlich ausgeführten Bauvorhabens bzw. hier die von den Parteien vereinbarte Neubewertung der Honorarzone.(Rn.29)
3. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 139/18) ist zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 15. Februar 2017 verkündete Schlussurteil der Kammer für Handelssachen 105 des Landgerichts Berlin – 105 O 13/14 – abgeändert:
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 80.073,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Januar 2015 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Wider-Widerklage wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin 40 %. Die Beklagte trägt 60 % der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin, die diese im Übrigen selbst trägt.
Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin 90 %. Die Beklagte trägt 10 % der Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin, die diese im Übrigen selbst trägt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe des der Klägerin zustehenden Architektenhonorars für die von ihr im Rahmen der Sanierung des ... Museums D... (im Folgenden: Museum) erbrachten Leistungen.
Die Beklagte war ihrerseits von der Streithelferin sukzessive mit der vollständigen Planung und Durchführung der Baumaßnahme beauftragt. Mit der Erbringung eines Teils der beauftragten Leistungen beauftragte sie die Klägerin.
Auf den von der Klägerin zunächst (nur) geltend gemachten Anspruch auf Vergütung der Kostenfeststellung hat das Landgericht die Beklagte durch Teilurteil vom 21.01.2015 antragsgemäß zur Zahlung in Höhe von 76.753,45 € nebst Nebenkosten verurteilt. Auf die Widerklage der Beklagten hat das Landgericht durch Teil- und Zwischenurteil vom 17.02.2016 entschieden, dass der Widerklageantrag zu 1) auf Rückzahlung einer (angeblichen) Überzahlung zulässig, die ebenfalls im Wege der Widerklage begehrte Feststellung auf Freistellung jedoch unzulässig sei. Auf die (erweiterte) Widerklage hat das Landgericht die Klägerin mit Schlussurteil vom 15.02.2017 antragsgemäß verurteilt, an die Beklagte (überzahlte) 134.725,75 € nebst Zinsen zu zahlen. Die von der Klägerin erhobene Wider-Widerklage auf Zahlung eines weiteren Honorars hat es dagegen abgewiesen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie der getroffenen Entscheidungen und ihrer Begründungen wird auf die Urteile der Kammer für Handelssachen 105 des Landgerichts Berlin – 105 O 13/14 – Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 20.02.2017 zugestellte Schlussurteil am 20.03.2017 Berufung eingelegt und diese – nach einer entsprechenden Fristverlängerung – mit Schriftsatz vom 22.05.2017, bei Gericht am selben Tag eingegangen, begründet. Mit der Berufung verfolgt sie ihren in erster Instanz geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines weiteren Teilbetrages aus ihrer Schlussrechnung in Höhe von 449.056,68 € weiter; außerdem begehrt sie die Abweisung der Widerklage.
Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Klägerin insbesondere vor:
Sie habe einen Anspruch auf Beteiligung an der von der Beklagten mit der Streithelferin für die Zeit vom 01.09.2008 bis zum 31.01.2012 vereinbarten zusätzlichen Vergütung für die Bauzeitverlängerung. Nach der von ihr mit der Beklagten getroffenen Vergütungsabrede habe jeder Partei die Vergütung für den von ihr erbrachten Leistungsanteil zustehen sollen. Sie habe alle Leistungen, die mit der zusätzlichen Vergütung für die Bauzeitverlängerung hätten abgegolten werden sollen, erbracht. Die Beklagte habe dagegen in der genannten Zeitspanne keinerlei Personal für Leistungen eingesetzt, die mit der vereinbarten Zusatzvergütung für die Bauzeitverlängerung im Zusammenhang gestanden hätten. Die Beklagte habe gemäß der mit ihr geschlossenen Vereinbarung (im Innenverhältnis) auch gar keine Leistungen zur Überwachung der Herstellung des Objekts übernehmen dürfen. Das könne aber auch dahinstehen, weil sie, die Klägerin, aufgezeigt habe, dass ihr zumindest ein um 20,14 % gekürzter Anteil an den von der Beklagten mit der Streithelferin vereinbarten 30.000,00 € (= 23.958,00 €) monatlich für die Dauer der verlängerten Bauzeit zustehe. Das habe die Beklagte bei der 19. und 34. Abschlagsrechnung auch so akzeptiert. Im Übrigen habe sie, die Klägerin, für die Zeit vom 01.09.2008 bis zum 31.01.2012 ihren Personaleinsatz nach Anzahl, zeitlichem Umfang und Art der Tätigkeit dargestellt und unter Beweis gestellt, wobei der als Zeuge benannte D... H... nunmehr als Partei zu vernehmen sei. Jedenfalls habe sie in ihrem Schriftsatz vom 11.01.2017 (unter E., Bl. III/69 ff.) vorgetragen, dass ihr zumindest ein Anteil in Höhe von 62,5 % an der vereinbarten Pauschale von 30.000,00 € für die Bauzeitverlängerung (= 18.750,00 €) zustehe. Die Erwägung des Landgerichts, die als gesonderte Zusatzleistung vergüteten Stunden seien nicht zu berücksichtigen, unterstelle zu Unrecht, dass die damit abgegoltenen Leistungen nicht vor dem 01.09.2008 abgeschlossen gewesen seien. Das sei jedoch unstreitig der Fall gewesen. Das Argument, es seien nur Wiederholungsleistungen aufgrund einer Neuvergabe, aber keine zeitunabhängigen Grundleistungen zu berücksichtigen, sei ebenfalls unrichtig. Es sei schon nicht nachvollziehbar, was mit “zeitunabhängigen” Grundleistungen gemeint sei. Maßgeblich sei, dass das Personal innerhalb der ursprünglich geplanten Periode nicht produktiv habe eingesetzt werden können, aber bezahlt werden müssen und der Personaleinsatz über die ursprüngliche Bauzeit hinaus zu Mehraufwendungen geführt habe. Das Argument, die zwischen der Beklagten und der Streithelferin geschlossene Nachtragsvereinbarung umfasse auch die Wiederholung von Grundleistungen der Leistungsphasen 2 bis 5, spiele in diesem Rechtsstreit keine Rolle, weil es ihr, der Klägerin, um den Anteil an der zusätzlichen Vergütung für die Verlängerung der Bauzeit und nicht um einen Anteil an der zusätzlichen Vergütung für die Verlängerung der Planungszeit gehe. Sie habe auch keineswegs übersehen, dass sie sich einen Akquisitionszuschlag anrechnen lassen müsse. Sie vermöge nicht zu erkennen, zu welchem noch weitergehenden Vortrag die Regelung, wonach eine zusätzliche Vergütung für eine Bauzeitverlängerung, die nach dem tatsächlichen Personaleinsatz aufzuteilen sein könnte, Anlass biete. Die Verteilung sei weder vom Aufwand noch vom Mehraufwand noch von den Kosten abhängig. Entgegen der Begründung des erstinstanzlichen Urteils sei es auch keineswegs unerheblich, dass mit der Streithelferin eine Einigung über die zusätzliche Vergütung wegen der verlängerten Bauzeit erzielt worden sei. Ebenso wenig sei unerheblich, dass die Beklagte selbst bei der Berechnung ihres (vermeintlichen) Rückzahlungsanspruchs einen ihr, der Klägerin, zustehenden Anteil an der zusätzlichen Vergütung für die Bauzeitverlängerung zugrunde gelegt habe. Von Rechtsfehlern beeinflusst sei auch die These des Landgerichts, das “Memorandum” der Prozessbevollmächtigten der Beklagten für internen Schriftverkehr zu halten. Das sei von keiner Seite behauptet worden. Ebenfalls fehlerhaft sei die Annahme des Landgerichts, der Abzug von 20,14 % sei ausschließlich auf das Grundhonorar und nicht auch auf die darauf anfallenden Nebenkosten vorgenommen worden. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht einen Anspruch auf das geltend gemachte Zeithonorar für die Zeit vom 01.02.2012 bis zum 17.12.2012 verneint. Es habe schon im Ausgangspunkt rechtsfehlerhaft darauf abgestellt, dass es um eine Vergütung von Leistungen gehe, für die es darauf ankomme, durch wen welche Zusatzaufträge ausgeführt worden seien. Sie, die Klägerin, habe ihren Anspruch im Abschnitt 3 ihres Schriftsatzes vom 11.01.2017 (Bl. III/72) vertieft dargelegt. Höchstvorsorglich füge sie der Berufungsbegründung als Anlage BK 4 die ihrer Berechnung vom 21.12.2012 beigefügte Zeiterfassung bei, in der der personelle wie zeitliche Umfang der Leistungen dokumentiert sei, die in dem insoweit in Rede stehenden Zeitraum ausgeführt worden seien.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 15.02.2017 verkündeten Urteils der Kammer für Handelssachen 105 des Landgerichts Berlin – 105 O 13/14 – die Beklagte auf die Wider-Wider-Klage zu verurteilen, an sie 449.056,68 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.02.2013 zu zahlen, und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil und treten der Berufungsbegründung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Die Beklagte trägt insbesondere vor:
Das Landgericht habe der Klägerin zu Recht keine Vergütung für die Bauzeitverlängerung (keinen Anteil aus der Verlängerungspauschale, die sie, die Beklagte, mit der Bauherrin habe vereinbaren können) zugesprochen, weil es nach dem Vortrag der Klägerin die Verhältnisrechnung nicht habe anstellen können, die nach der ursprünglichen Vereinbarung der Parteien erforderlich gewesen sei. Dazu fehlten auch in der Berufungsbegründung nachvollziehbare Angaben der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin. Auf ihren, der Beklagten, Zeitaufwand komme es solange nicht an, wie die Klägerin ihren Zeitaufwand selbst nicht ordnungsgemäß darstelle. In Bezug auf das von der Klägerin für die Zeit nach dem 01.02.2012 beanspruchte Zeithonorar in Höhe von 68.634,30 € habe das Landgericht zu Recht festgestellt, dass es insoweit an jeglicher Begründung fehle. Die Berufung erläutere diesen Anspruch ebenfalls nicht. Entgegen der Ansicht der Klägerin könne sie keine Vergütung nach dem Zeitaufwand bis zur letzten von ihr erbrachten Leistung verlangen. Im 10. Nachtrag (Anl. K 4b) sei unter Ziff. 6.11 ausdrücklich vereinbart, dass die Monatspauschale nur für die tatsächliche Bauzeit gezahlt werde. Die Leistungen, die die Klägerin für die Zeit nach dem 01.02.2012 (beweislos) vortrage, seien viel zu pauschal, nicht nachprüfbar und weiterhin zu bestreiten.
Im Übrigen sei das Honorar der Klägerin entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht nach der Honorarzone V zu berechnen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist zum Teil auch begründet; im Übrigen war sie als unbegründet abzuweisen.
I.
1.
Die Beklagte hat die Klägerin im August 2003 mit den Grundleistungen der Kostenschätzung, der Kostenberechnung, der Vorbereitung der Vergabe, der Mitwirkung bei der Vergabe sowie mit der Objektüberwachung nach Maßgabe der LPh 2, 3, 6, 7 und 8 nach § 15 HOAI (2002) beauftragt. Der genaue Leistungsumfang sollte sich nach dem zwischen der Beklagten und der Streithelferin geschlossenen Vertrag richten.
Die Parteien haben damit einen Architektenvertrag abgeschlossen, auf den, auch nach ihrer übereinstimmenden Ansicht, deutsches Schuldrecht anzuwenden ist.
2.
In Bezug auf die Honorarhöhe haben sich die Parteien darauf verständigt, die Vomhundert-Sätze des Honorarvertrages mit der Streithelferin zu übernehmen und das so ermittelte Honorar zwischen den Parteien in einem Verhältnis von 59,8 % (Beklagte) und 40,2 % (Klägerin) mit einem (Akquisitions-)Abschlag von 20,14 % zulasten der Klägerin aufzuteilen. Eventuelle zusätzliche Vergütungen wie Zusatzaufträge oder eine Bauzeitverlängerung sollten zwischen den Parteien nach dem tatsächlichen Personaleinsatz aufgeteilt werden. Das ergibt sich aus dem das Verhandlungsergebnis zusammenfassenden Schreiben der Klägerin vom 01.08.2003 (Anl. B 3 = Bl. I/124 f.) und dem Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 07.10.2003 (Anl. K 6 a.E.).
II.
Hinsichtlich der einzelnen Honorarparameter, die der Honorarberechnung zugrunde liegen sollten (vgl. dazu Anlagen B 3 i.V.m. B 4, K 6 a.E.), gilt – soweit für die Entscheidung über die Berufung der Klägerin von Bedeutung – Folgendes:
1. Anrechenbare Kosten
Der Berechnung des Honorars der Klägerin sind anrechenbare Kosten des Objekts in Höhe von 51.230.762,88 € zugrunde zu legen.
a) Soweit die Klägerin behauptet, die für die Berechnung ihres Honorars maßgeblichen anrechenbaren Kosten beliefen sich auf 53.379.552,62 €, ist sie beweisfällig geblieben. Sie hat weder die der Ermittlung dieses Betrages zugrunde liegenden Tatsachen nachvollziehbar vorgetragen noch für die Richtigkeit ihrer Behauptung Beweis angetreten.
b) Von anrechenbaren Kosten in Höhe von 53.379.552,62 € kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil die Beklagte selbst diesen Betrag jedenfalls zunächst ihrer Honorarforderung gegen die Streithelferin zugrunde gelegt hat. Diese hat jedoch lediglich anrechenbare Kosten in Höhe von 51.230.762,88 € anerkannt und die Beklagte auf dieser Grundlage vergütet.
Es ist der Beklagten deshalb nicht verwehrt, in diesem Rechtsstreit zu bestreiten, dass der Honorarberechnung der Klägerin höhere anrechenbare Kosten zugrunde zu legen sind. Das gilt umso mehr, als sich die Honorierung der Klägerin nach der Vereinbarung der Parteien an der Honorierung der Beklagten durch die Streithelferin orientieren sollte.
2. Honorarzone
Der Honorarberechnung der Klägerin ist die Honorarzone V und nicht, wie die Beklagte meint, die Honorarzone IV zugrunde zu legen.
a) Die Einordnung des jeweiligen Bauvorhabens in eine bestimmte Honorarzone unterliegt grundsätzlich der objektiven Beurteilung unter Berücksichtigung der in der HOAI festgelegten Bewertungskriterien. Soweit die Parteien im Rahmen des ihnen durch die HOAI eröffneten Beurteilungsspielraums eine vertretbare Festlegung der Honorarzone vorgesehen haben, ist dies allerdings vom Gericht regelmäßig zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 – VII ZR 362/02 –, Rn. 10, juris).
b) Hier haben die Parteien – in Übereinstimmung mit den Parteien des “Hauptvertrages” – bei Vertragsschluss die Leistungen zunächst der Honorarzone IV (Gebäude mit überdurchschnittlichen Planungsanforderungen) zuzüglich 50 % zugeordnet. Diese vertragliche Abrede hat jedoch keine Bindungswirkung mehr, nachdem die Parteien des “Hauptvertrages” daran letztlich selbst nicht mehr festgehalten haben. Jedes Bauvorhaben ist ein dynamischer Vorgang mit ständigem Änderungspotenzial. Dadurch kann ein Bauvorhaben, das bei Beginn der Planung in eine bestimmte Honorarzone fällt, nach Abschluss des Objekts in eine andere Honorarzone aufgrund der in der HOAI genannten Bewertungskriterien einzuordnen sein. Maßgeblich ist dann stets die objektiv vorzunehmende Honorarzonen-Ermittlung des tatsächlich ausgeführten Bauvorhabens (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 911) bzw. hier die von den Parteien des “Hauptvertrages” vereinbarte Neubewertung der Honorarzone.
c) Vorliegend ist auch entsprechend der von den Parteien des “Hauptvertrages” geänderten Honorarzonenvereinbarung davon auszugehen, dass es sich letztlich um ein der Honorarzone V zuzuordnendes Bauvorhaben mit sehr hohen Planungsanforderungen handelt. Dafür sprechen die sich aus der Anlage K 30 ergebenden Kriterien, gegen die die Beklagte keine konkreten Einwände erhoben hat. Sie hat sich die Neubewertung der Klägerin vielmehr (außerprozessual) zu eigen gemacht, wie sich aus dem das – in Anwesenheit auch eines Vertreters der Klägerin geführte - Honorargespräch der Hauptvertragsparteien vom 11.03.2011 zusammenfassenden Schreiben der Bauherrin vom 15.03.2011 (Anl. K 29) ergibt. Darin heißt es unter anderem (Seite 3), dass das Gebäude nach den Ausführungen der Beklagten “in seiner nunmehrigen Erscheinung” – abweichend von der Einordnung bei Vertragsschluss im Jahr 2003 – “eindeutig der HZ V zuzuordnen sei und das Gebäude auch einen Vergleich mit anderen Gebäuden der HZ V nicht zu scheuen brauche”. Dieser Einschätzung ist letztlich auch die Bauherrin gefolgt und hat mit der Beklagten vereinbart, dass sich das Honorar “aus dem Mindestsatz der Honorarzone V des § 16 HOAI (alt) zuzüglich 20 % der Differenz zum Höchstsatz für Gebäude” berechnen sollte.
Diese Einschätzung hält der Senat auf der Grundlage der von den Parteien vorgetragenen Komplexität des Bauvorhabens, der in der Anlage K 30 aufgeführten Bewertungskriterien und der Fachkompetenz der die Einordnung vornehmenden Beteiligten zumindest für gut vertretbar. Sie ist auch entsprechend der Änderungsvereinbarung der Abrechnung mit der Klägerin zugrunde zu legen.
d) Der Einwand der Beklagten, die Bauherrin habe mit der Erhöhung der Honorarzone zusätzliche Leistungen der Beklagten kompensieren wollen, mag zwar zutreffen, vermag aber die Vertretbarkeit der von den Hauptvertragsparteien vorgenommenen Neubewertung der Honorarzone nicht durchgreifend in Frage zu stellen. Der in dem Honorargespräch erklärte Verzicht der Beklagten auf die Geltendmachung von Um- und Wiederholungsplanungen dürfte zwar die Bereitschaft der Bauherrin, dem Begehren der Beklagten nach einer Einordnung des Bauvorhabens in die Honorarzone V zu entsprechen, gefördert haben. Es besteht jedoch kein konkreter Anlass zu der Annahme, dass die dem gesetzmäßigen und wirtschaftlichen Handeln in besonderem Maße verpflichtete Bauherrin einer Einordnung des Bauvorhabens in die von der Beklagten vorprozessual befürwortete Honorarzone V selbst dann zugestimmt hätte, wenn es an den dafür maßgeblichen Kriterien gefehlt hätte.
e) Zu berücksichtigen ist sodann, dass sich das Honorar der Klägerin nach der von ihr mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung (Anl. B 3, K 6 a.E.) an der Honorarvereinbarung der Beklagten mit der Bauherrin orientieren sollte. Das gilt auch in Bezug auf die (geänderte) Vereinbarung der Honorarzone. Eine Beschränkung auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrages lässt sich weder dem Schreiben der Klägerin vom 01.08.2003 (Anl. B 3) noch dem Schreiben der Beklagten vom 07.10.2003 (Anl. K 6 a. E.) entnehmen. Dafür gibt es auch sonst keine konkreten Anhaltspunkte. Lediglich etwaige zusätzliche Vergütungen für Zusatzaufträge oder eine Bauzeitverlängerung sollten nach dem tatsächlichen Personaleinsatz aufgeteilt werden.
3. Bauzeitverlängerung
a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf eine Zusatzvergütung wegen der Verlängerung der Bauzeit.
Die Parteien haben vereinbart, dass aufgrund einer Verlängerung der Bauzeit anfallende zusätzliche Vergütungen zwischen ihnen nach dem tatsächlichen Personaleinsatz aufgeteilt werden sollten.
aa) Die Bauzeit hat sich unstreitig verlängert, wenn auch nicht kostenpflichtig um den von der Klägerin geltend gemachten Zeitraum vom 01.09.2008 bis zum 31.01.2012 (41 Monate), sondern lediglich vom 01.03.2009 bis zum 31.01.2012 (35 Monate). Es mag sein, dass die Beklagte eine Verlängerungsdauer von insgesamt 41 Monaten nicht bestritten hat. Daraus folgt jedoch nicht ohne weiteres ein Anspruch auch auf eine Vergütung für diesen Zeitraum. Dieser beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen.
Gemäß Ziffer 6.3 des Hauptvertrages, an dem sich die Honorarvereinbarung der Parteien orientierte, sollte eine Überschreitung der Ausführungszeit um bis zu 20 %, maximal um sechs Monate, nicht gesondert vergütet werden. Dem entsprach auch das Ergebnis der Besprechung der Klägerin mit der Bauherrin vom 26.06.2007, in der diese nur für die Zeit ab dem 28.02.2009 für jede nicht von der Beklagten oder der Klägerin zu vertretende Bauzeitverlängerung eine Vergütung in Höhe von 25.000,00 € netto pro Monat zusagte bei Verzicht der Klägerin auf ein Wiederholungshonorar für die Leistungsphasen VI und VII.
bb) Die Höhe der von der Bauherrin gegenüber der Klägerin im Rahmen des Gesprächs vom 26.06.2007 akzeptierten Monatspauschale basierte auf den Berechnungen der Klägerin vom 25.04.2007 (Anl. K 31a), die die Beklagte mit Schreiben vom 21.06.2007 an die Bauherrin weitergeleitet und zur Grundlage weiterer Honoraransprüche gemacht hatte.
Der Bauherrin war allerdings ausweislich der Email vom 28.06.2007 (Anl. K 37 a.E.) auch schon zu diesem Zeitpunkt klar, dass die Beklagte ihr gegenüber ebenfalls noch (weitere) Honoraransprüche wegen der verlängerten Bauzeit geltend machen würde. Das erfolgte dann auch mit Schreiben der Beklagten an die Bauherrin vom 27.09.2007 (Anl. K 44). Darin bezifferte sie die ihr und der Klägerin durch die Bauzeitverlängerung entstehenden Mehraufwendungen auf insgesamt 35.230,00 € netto pro Monat. Hiervon entfiel ein Anteil in Höhe von 9.890,00 € netto auf sie, der Rest auf die Klägerin. Letztlich einigte sich die Beklagte mit der Bauherrin auf eine von dieser zu zahlende Pauschale in Höhe von 30.000,00 € je Monat der Verlängerung der Bauzeit.
Diese Pauschale ist auch der Berechnung des Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte wegen der Bauzeitverlängerung zugrunde zu legen. Es ist zwar richtig, dass im Verhältnis der hier streitenden Parteien die zwischen ihnen geschlossene Honorarvereinbarung maßgeblich ist und sich danach eine zusätzliche Vergütung wegen einer etwaigen Verlängerung der Bauzeit “nach dem tatsächlichen Personaleinsatz” richten sollte. Darin kommt aber nichts anderes zum Ausdruck, als das sich die Vergütung – wie im Übrigen auch – maßgeblich am Umfang der tatsächlich erbrachten Leistung und dem von der Bauherrin gezahlten Honorar orientieren sollte. Denn den Parteien ging es “um eine leicht nachvollziehbare Leistungsfeststellung und Honorarberechnung” (vgl. Anl. B 3 = Bl. 124 f.). Dass gerade die der Beklagten bewusste (vgl. S. 14 ff. des Schriftsatzes der Beklagten vom 18.11.2016, Bl. III/16 ff.) schwierige Berechnung des Honorars für die Bauzeitverlängerung davon ausgenommen werden sollte, erschließt sich aus dem vorgetragenen Inhalt der Akten nebst Anlagen nicht. Da sich das von der Beklagten mit der Bauherrin wegen der Bauzeitverlängerung vereinbarte Honorar nicht nach dem konkreten Mehraufwand der jeweiligen Architekten richten sollte, sondern pauschaliert worden ist, bedarf es auch keiner Darlegung der Klägerin hinsichtlich des von ihr in dieser Zeit tatsächlich eingesetzten Personals. Es kann vielmehr auch insoweit pauschaliert werden.
Der der Klägerin an dem von der Bauherrin wegen der Verlängerung der Bauzeit gezahlten (Zusatz-) Honorar zustehende Anteil ist nach dem Vorstehenden auf einen Betrag in Höhe von 21.600,00 € pro Verlängerungsmonat (zuzüglich 5 % Nebenkosten) zu schätzen (§ 287 ZPO).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bauherrin die Forderung der Beklagten nach einer Mehrvergütung für die verlängerte Objektüberwachung in Höhe von insgesamt 35.230,00 € netto (An. K 44) lediglich in Höhe von 30.000,00 € netto akzeptiert hat. Da nach der Berechnung der Forderung der Beklagten vom 27.09.2007 ein Leistungsvolumen von 25.340,00 € auf die Klägerin entfällt, was einem Anteil an der Gesamtforderung von rund 72 % entspricht, ist es sachgerecht, ihr auch einen Anteil von 72 % an der letztlich gezahlten Mehrvergütung für die Bauzeitverlängerung zuzusprechen, d.h. einen Betrag in Höhe von 21.600,00 €.
4. Nebenkostenzuschlag
Auf ihr Gesamthonorar steht der Klägerin nach der zutreffenden Feststellung des Landgerichts ein Zuschlag für Nebenkosten in Höhe von 5 % zu. Eine Beschränkung des von den Parteien in dieser Höhe vereinbarten Zuschlags auf die Grundleistungen ergibt sich weder aus dem Schreiben der Klägerin vom 01.08.2003 nebst der (vorläufigen) Honorarermittlung (Anl. B 3 und B 4 = Bl. I/124 ff.) noch aus dem Schreiben der Beklagten vom 07.10.2003 (Anl. K 6) noch aus sonst einem Umstand. Er wird dementsprechend auch in der als Anlage B 7 (Bl. I/137) eingereichten Schlussrechnungsprüfung der Beklagten im Zusammenhang mit dem Honorar für die verlängerte Bauzeit berücksichtigt.
5. Akquisitionsabschlag
Der von den Parteien vereinbarte Abschlag von 20,14 % ist ebenfalls von dem Honorar der Klägerin für die Verlängerung der Bauzeit vorzunehmen. Eine Beschränkung des von den Parteien in dieser Höhe vereinbarten Abschlags auf die Grundleistungen ergibt sich weder aus dem Schreiben der Klägerin vom 01.08.2003 nebst der (vorläufigen) Honorarermittlung (Anl. B 3 und B 4 = Bl. I/124 ff.) noch aus dem Schreiben der Beklagten vom 07.10.2003 (Anl. K 6) noch aus sonst einem Umstand. Dafür spricht auch, dass die Klägerin den Akquisitionsabschlag in ihren Abschlagsrechnungen auch von den von ihr berechneten Mehrkosten wegen der Bauzeitverlängerung vorgenommen hat. Soweit sie behauptet hat, dass dies nur auf Bitten der Beklagten erfolgt sei und sie dieser Bitte nachgekommen sei, weil es am Ergebnis nichts geändert habe, hat sie das nicht weiter konkretisiert und tauglich unter Beweis gestellt. Soweit sie sich dafür zum Beweis auf den Zeugen L... bezogen haben sollte, war und ist diesem Beweisantritt nicht nachzugehen, weil dies mangels eines konkreten Vortrags in Bezug auf die von dem Zeugen zu bekundenden Tatsachen auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinauslaufen würde.
Kein Abschlag vorzunehmen ist entsprechend auch der Rechnungsprüfung der Beklagten (Anl. B 7 = Bl. I/137) lediglich hinsichtlich der Positionen “Überarbeitung Bau, LV Rohbau und Kostenkontrolle”.
III.
Hinsichtlich der weiteren Honoraransprüche der Klägerin gilt Folgendes:
1. Zeithonorar vom 01.02.2012 bis 17.12.2012
Soweit das Landgericht einen Anspruch der Klägerin auf ein zusätzliches “Zeithonorar” in Höhe von 68.634,30 € für in der Zeit vom 01.02.2012 bis zum 17.12.2012 erbrachte Mehraufwendungen zur Erbringung von Leistungen aus der Leistungsphase 8 verneint hat, rechtfertigt die Berufungsbegründung kein anderes Ergebnis. Die Klägerin hat ihren Anspruch vielmehr auch in zweiter Instanz nicht nachvollziehbar unter Beweisantritt dargelegt. Sie nimmt insoweit lediglich Bezug auf ihren Vortrag im dritten Abschnitt ihres in erster Instanz unter dem 11.01.2017 eingereichten Schriftsatzes (Bl. III/72), der jedoch ebenfalls keine schlüssige Anspruchsbegründung beinhaltet, auch nicht unter Berücksichtigung der Anlage B 5 (Bl. I/127 ff.). Ebenso wenig ersetzt der Verweis der Klägerin auf die der Berufungsbegründung als Anlage BK 4 beigefügte Zeiterfassung eine schlüssige Begründung des Anspruchs.
2. Sonstiges
Nach den Feststellungen des Landgerichts, die keine Partei in Zweifel gezogen hat, stehen der Klägerin jedoch weitere Vergütungsansprüche zu für die “Überarbeitung Bau” (5.897,97 € netto), das “LV Rohbau” (9.660,00 €) und die “Kostenkontrolle” (18.000,00 €), jeweils zuzüglich 5 % Nebenkosten.
IV. Gesamtabrechnung
Aus alledem ergibt sich – unter Zugrundelegung der von den Parteien im Übrigen vorgenommenen Honorarberechnung – eine Überzahlung der Klägerin in Höhe von 80.073,40 € (brutto):
1
Grundhonorar (einschl. 5 % NK) vgl. K 33.1, Alt. 2
2.383.302,91
2
Bauzeitverlängerung(35 x 21.600,00 + 5 % NK)
793.800,00
Zwischensumme
3.177.102,91
abzüglich 20,14 %Akquisitionsabschlag
2.537.234,38
3
Überarbeitung Bau
5.897,97
4
LV Bau
9.660,00
5
Kostenkontrolle
18.000,00
5 % NK auf Pos. 3 – 5
1.677,90
Gesamthonorar netto
2.572.470,25
Gesamthonorar brutto(inkl. 19 % USt.)
3.061.239.59
abzüglich Zahlungen brutto
3.141.312,99
Überzahlung
80.073,40
Die Klägerin ist vertraglich verpflichtet, der Beklagten diesen überzahlten Betrag zurückzuzahlen.
Der Anspruch auf die zuerkannten Zinsen ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.
V.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 101 Abs. 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 HOAI
§ 16 HOAI
§ 287 ZPO
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 101 Abs. 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 139/18
05 O 13/14
VII ZR 362/02