Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-18, Aktenzeichen 1 A 235/09

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Entscheidung ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Gewährung einer Verdienstausfallentschädigung für seine Teilnahme an Rats- und Fraktionssitzungen, wobei allein die an Wochentagen in die Zeit nach 18.00 Uhr fallenden Termine zwischen den Beteiligten streitig sind.
Der Kläger ist seit Herbst 2006 Mitglied des Rates der Beklagten. Er ist beruflich tätig als Rechtsanwalt und Notar in eigener Kanzlei. Nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 02.10.2008, der Gegenstand des Verfahrens 1 A 4998/08 ist, einen Antrag des Klägers auf Ersatz von Verdienstausfall abgelehnt hatte, stellte der Kläger am 22.10.2008 erneut einen entsprechenden Formblattantrag für das 3. Quartal 2008, auf dem er "Gewährung des Pauschalstundensatzes" ankreuzte. Dieser bezog sich auf insgesamt 6 Sitzungstermine, unter anderem auf eine Ratssitzung in der Zeit von 17.15 bis 19.10 Uhr und zwei Fraktionssitzungen, die in der Zeit von 19.00 bis 20.45 Uhr bzw. 21.00 Uhr stattgefunden hatten.
Unter Bezugnahme auf den Antrag wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 07.11.2008 an den Kläger. Sie führte aus, die Satzung über die Entschädigung der Mitglieder kommunaler Vertretungen der Ehrenbeamten und der sonstigen ehrenamtlich Tätigen vom 07.07.1994 (veröffentlicht im Amtsblatt für den Landkreis Hannover, S. 347) in der Fassung der 6. Änderungssatzung vom 01.04.2004 (veröffentlicht im Amtsblatt für die Region Hannover, S. 114) sehe in § 2 Abs. 5 vor, dass für Tätigkeiten in Ausübung des Mandats kein Anspruch auf Ersatz von Verdienstausfall für Zeiten außerhalb eines Zeitraumes von montags bis freitags von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr bestehe, es sei denn, der Anspruchsteller sei im Schicht- oder einem vergleichbaren Dienst tätig. Da der Kläger als selbstständiger Rechtsanwalt und Notar selbst über seine Arbeitszeit disponieren könne, sei eine dem Schichtdienst vergleichbare berufliche Situation nicht ersichtlich. Es sei deshalb beabsichtigt, den Antrag hinsichtlich der Zeiten nach 18.00 Uhr abzulehnen.
Der Kläger äußerte sich mit Schreiben vom 11.11.2008 zu den von der Beklagten angesprochenen Punkten. Er führte aus, er müsse, um dienstleistungsorientiert arbeiten zu können, auch in der Zeit nach 18.00 Uhr für Gespräche und Termine mit Mandanten zur Verfügung stehen. Er versicherte, dass er an mindestens vier Wochentagen noch nach 18.00 Uhr oftmals noch bis nach 21.00 Uhr sowie samstags in der Zeit von 9.00 bis 14.00 Uhr im Zusammenhang mit seiner freiberuflichen Tätigkeit beschäftigt sei.
Die Beklagte gewährte dem Kläger eine Verdienstausfallentschädigung für Sitzungszeiten bis 18.00 Uhr und lehnte den Antrag hinsichtlich der Rats- und Fraktionssitzungen wochentags nach 18.00 Uhr mit Bescheid vom 12.12.2008 ab. Zur Begründung nahm sie auf § 2 Abs. 5 der Satzung Bezug, der den Begriff der regelmäßigen Arbeitszeit in § 39 Abs. 5 NGO konkretisiere. Eine dem Schichtdienst vergleichbare berufliche Situation sei durch die Angaben des Klägers nicht nachgewiesen. Da er über seine Arbeitszeit disponieren könne, habe er dies so zu tun, dass eine Kollision von Ratstätigkeit und Arbeitsverpflichtung weitgehend vermieden werde. Dies sei ihm auch angesichts dessen möglich, dass die Sitzungstermine der städtischen Gremien frühzeitig bekannt gegeben würden, so für das Jahr 2008 mit Informationsdrucksache vom 05.12.2007.
Der Kläger hat am 08.01.2009 Klage erhoben. Er trägt vor, die Beklagte verkenne den Regelungsinhalt des § 39 Abs. 5 NGO. Nach Satz 3 der Vorschrift sei ein Ersatz des Verdienstausfalls für jede angefangene Stunde der regelmäßigen Arbeitszeit zu gewähren. Die von der Beklagten vorgenommene Konkretisierung des Begriffs der regelmäßigen Arbeitszeit in § 2 Abs. 5 ihrer Satzung sei unzulässig und verstoße gegen das Gesetz. Die Beklagte habe zudem seine berufliche Situation unzutreffend gewertet. In seiner Kanzlei würden bis zu 10 Mitarbeiter beschäftigt, die nahezu ausschließlich auf seine Zuarbeit angewiesen seien. Seine Arbeit als Rechtsanwalt und Notar könne nur ganz eingeschränkt selbstständig auf Mitarbeiter übertragen werden. Seine allgemeine Bürozeit sei - wie auf seinem Briefkopf ausgewiesen - die Zeit von montags bis donnerstags 8.00 bis 18.00 Uhr und freitags von 8.00 bis 17.00 Uhr. Angesichts der Erwartungen seiner Mandantschaft müsse er jedoch auch nach 18.00 Uhr bzw. freitags nach 17.00 Uhr Besprechungs- und Beurkundungstermine anbieten und als beratender Anwalt für die Teilnahme an Gesellschafterversammlungen, Eigentümerversammlungen und Mitgliederversammlungen von Vereinen zur Verfügung stehen. Ferner beschäftige er auch selbstständige Rechtsanwälte, die ihm gegenüber abrechneten. Während seiner Abwesenheit, auch nach 18.00 Uhr, nähmen diese die sonst von ihm ausgeführten Tätigkeiten wahr und erhielten dafür eine entsprechende Vergütung. Zudem setze ein Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung nicht den Nachweis eines konkreten Ausfalles im speziellen Fall voraus. Das Erfordernis eines Nachweises beziehe sich allein auf die Höhe des Einkommens. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Gewährung einer pauschalen Entschädigung (etwa bei Haushaltsführung) ebenfalls ohne weiteren Nachweis gezahlt werde.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 12.12.2008 zu verpflichten, ihm für die im Antrag vom 22.10.2008 aufgeführten Sitzungszeiten nach 18.00 Uhr eine Verdienstausfallentschädigung zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist nach erneuter Würdigung des klägerischen Vortrags der Ansicht, ihm stehe aufgrund der Natur seiner Tätigkeit als Freiberufler und der damit verbundenen Möglichkeit, über seine Arbeitszeit zu disponieren, keinerlei Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung zu. Die Behauptung des Klägers, er beschäftige selbstständige Rechtsanwälte, ändere an dieser Einschätzung nichts.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig aber unbegründet. Der Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht kein über die von der Beklagten gewährten Leistungen hinausgehender Zahlungsanspruch zu (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).
Maßgeblich für das Bestehen eines Anspruchs auf Verdienstausfallentschädigung ist zunächst die Satzung der Beklagten über die Entschädigung der Mitglieder kommunaler Vertretungen der Ehrenbeamten und der sonstigen ehrenamtlich Tätigen vom 07.07.1994 in der Fassung der 6. Änderungssatzung vom 01.04.2004. Nach § 2 Abs. 5 der Satzung besteht kein Anspruch auf Ersatz von Verdienstausfall außerhalb eines Zeitraumes von montags bis freitags von 7.00 bis 18.00 Uhr; es sei denn der Antragsteller ist im Schichtdienst oder einem vergleichbaren Dienst tätig. Die streitigen Sitzungszeiten liegen außerhalb des von der Beklagten festgelegten Zeitrahmens. Nach der Satzungsbestimmung könnte der Kläger also nur dann eine Verdienstausfallentschädigung erhalten, wenn seine Tätigkeit mit dem Schichtdienst vergleichbar wäre. Kennzeichnend für den Schichtdienst ist eine von außen vorgegebene - oft durch Produktionsabläufe bedingte - feste Bindung an bestimmte Arbeitszeiten, die für den Berufstätigen nicht beeinflussbar ist. Eine hiermit vergleichbare Situation liegt im Fall des Klägers nicht vor. Aus Sicht der Kammer besteht für den Kläger die Möglichkeit, Mandantentermine so zu legen, dass sie nicht mit Sitzungsterminen kollidieren. Von Mandantenseite vorgegebene fixe terminliche Bindungen, die ein Ausweichen auf einen anderen Wochentag unmöglich machen würden, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Entgegen der Auffassung des Klägers begegnet es auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Beklagte in ihrer Satzung, zu deren Erlass sie aufgrund § 6 Abs. 1 NGO befugt war, eine Kernzeit festgelegt hat, außerhalb derer grundsätzlich kein Verdienstausfall ersetzt wird. Diese Regelung steht - jedenfalls hinsichtlich ihrer Anwendung auf den vorliegenden Fall - mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang. Denn auch unmittelbar aus § 39 Abs. 5 Satz 1 NGO lässt sich für den Kläger kein Anspruch auf Ersatz von Verdienstsausfall ableiten.
Das Verwaltungsgericht Stade hat mit Urteil vom 20.12.2001 (1 A 1334/00, Nds. RPfl. 2003, 48) den Begriff des Verdienstausfalls bei Selbstständigen durch folgende Definition konkretisiert, der sich die Kammer anschließt:
„Verdienstausfall … ist ein tatsächlich infolge der Sitzungsteilnahme des Selbstständigen ausgebliebener Verdienst, der sich unmittelbar und dem Grunde nach messbar gewinnmindernd auswirkt.?
Ein Verdienstausfall in diesem Sinn ist bei dem Kläger nicht eingetreten. Eine unmittelbare messbare Gewinnminderung infolge der Sitzungsteilnahme lässt sich hinsichtlich der hier allein streitigen Zeiten wochentags nach 18.00 Uhr nicht feststellen .
Für einen Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung genügt es - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht bereits, dass eine Sitzungsteilnahme in einen Zeitraum fällt, den ein Selbstständiger selbst als seine „regelmäßige Arbeitszeit? versteht. Aus § 39 Abs. 5 Satz 3 NGO, der primär eine Aussage über die für die Bemessung des Anspruchs relevanten Zeitabschnitte trifft, lässt sich zwar ableiten, dass als Voraussetzung für einen Verdienstausfall auch bei Selbstständigen regelmäßige Arbeitszeiten zu verlangen sind. Das VG Stade spricht insoweit von einer „vor die Klammer? gezogenen Bestimmung, die sowohl für unselbstständig als auch für selbstständig Tätige gilt (VG Stade, aaO.). Damit wird jedoch nur gesagt, dass ein Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung ausgeschlossen ist, wenn ein Selbstständiger über keinerlei feste Arbeitszeiten verfügt. Es lässt sich hingegen nicht daraus schließen, dass jede Bestimmung einer „regelmäßigen Arbeitszeit? durch einen Selbstständigen dazu führt, dass ihm ohne Weiteres für alle damit kollidierenden Sitzungstermine eine Verdienstausfallentschädigung zu gewähren wäre.
Im Fall des Klägers ist zudem zu berücksichtigen, dass seine allgemeine Bürozeit eigenen Angaben zufolge lediglich den Zeitraum bis 18.00 Uhr umfasst. Soweit er versichert, an mindestens vier Wochentagen auch noch nach 18.00 Uhr beruflich tätig zu sein, genügt dies zur Annahme eines Verdienstausfalls nicht. Denn allein die Tatsache, dass der Kläger wegen eines Sitzungstermins potentielle Arbeitszeit nicht nutzen kann, führt noch nicht unmittelbar zu einem Einkommensverlust. So ist bei Selbstständigen stets zu berücksichtigen, dass sie - im Gegensatz zu den meisten Arbeitnehmern - über ihre Arbeitszeiten weitgehend frei verfügen können. Vor dem Hintergrund der Ehrenamtlichkeit der Mandatsausübung sind Mandatsträger dazu verpflichtet, ihre Arbeitszeit so einzuteilen, dass eine Kollision von Ratstätigkeit und beruflichen Verpflichtungen möglichst weitgehend vermieden wird. (Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, Band 1, NGO, § 39 Rdnr. 56). Selbstständige können damit das Entstehen von Einkommensverlusten durch ihre Mandatsausübung regelmäßig vermeiden. Hiervon geht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung aus (vgl. BVerwG, Urt. vom 07.09.1989 - 7 C 4/89, NVwZ 1990, 162, 164).
Maßgebliches Kriterium für das Entstehen eines Anspruchs auf Verdienstausfallentschädigung bei Selbstständigen muss vor diesem Hintergrund die Frage der Nachholbarkeit der Arbeit sein (vgl. VG Stade, aaO.). Kann nämlich die konkrete Arbeitsleistung auch zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden, kommt es durch die Sitzungsteilnahme nicht zwingend zu einem Einkommensverlust. Von einer Nachholbarkeit der Arbeitsleistung und einer daraus folgenden Vermeidbarkeit des Verdienstausfalls ist hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Sitzungszeiten wochentags zwischen 18.00 und 21.00 Uhr auszugehen. Aus Sicht der Kammer ist es dem Kläger möglich, Mandantentermine auch auf einen anderen Wochentag zu legen, um eine Kollision mit der Mandatstätigkeit zu vermeiden, zumal die Sitzungstermine rechtzeitig vorher bekannt gegeben wurden. Aus der Schilderung des Klägers ergeben sich auch keine Hinweise auf eine derart fixe terminliche Bindung der Mandantengespräche, dass diese bei Kollision mit einem Sitzungstermin ausfallen oder zwingend von einem Vertreter wahrgenommen werden müssten. Soweit sich der Kläger auf die Beschäftigung von selbstständigen Rechtsanwälten beruft, genügt dies ebenso wenig zur Annahme einer fehlenden Nachholbarkeit der Arbeitsleistung. Zwar kommt ein Verdienstausfall in Betracht, wenn die Inanspruchnahme einer nicht unerheblich vergüteten Ersatz- bzw. Hilfskraft erforderlich wird (VG Stade, aaO.). Den Einsatz einer Vertretungskraft hält die Kammer jedoch nur dann für erforderlich, wenn die konkrete Aufgabe infolge einer speziellen, von dem Kläger nicht beeinflussbaren Terminbindung nicht zu einem anderen Zeitpunkt von ihm selbst wahrgenommen werden kann. Für eine derartige Konstellation ergeben sich aus dem Vortrag des Klägers keine Anhaltspunkte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die bei dem Kläger tätigen Personen allein wegen seiner sitzungsbedingten Abwesenheit in den Abendstunden eingesetzt und mit genau für diese Zeit vorgesehenen, unaufschiebbaren Tätigkeiten aus seinem Aufgabenbereich betraut würden.
Entgegen der Annahme des Klägers bedarf es auch des Nachweises eines konkreten Einnahmeverlusts. § 39 Abs. 5 Satz 5 NGO ermöglicht nur eine Pauschalierung der Höhe des Verdienstausfalls. Das Verwaltungsgericht Stade hat in seiner bereits erwähnten Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass die Pauschalierung auf der Grundlage des glaubhaft gemachten Einkommens nur von der Schwierigkeit des Nachweises der konkreten Höhe des Verdienstausfalls und nicht etwa von der Verpflichtung des Nachweises entbinden soll, dass überhaupt ein Verdienstausfall im Sinne einer Gewinnminderung bzw. einer real erlittenen Vermögenseinbuße eingetreten ist. Aus dem vom Kläger angeführten Vergleich mit der Regelung in § 39 Abs. 5 Satz 8 NGO ergibt sich nichts anderes. Auch insoweit ist im Hinblick auf die Ehrenamtlichkeit des Mandats nachzuweisen, dass die Kollision der Haushaltsführung mit der Mandatsausübung unvermeidbar ist, die Hausarbeit also nicht unproblematisch zu anderer Zeit hätte verrichtet werden können (Thiele, NGO, 8. Auflage, S. 118).
Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Nachteilsausgleich gemäß § 39 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. Satz 6 NGO zu. Der bei der Beklagten gestellte Antrag ist nach Ansicht des Gerichts gleichzeitig als Antrag auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs auszulegen, so dass sich die vorliegende Klage auch auf einen solchen Anspruch bezieht. Die Tatsache, dass die Beklagte auf die Möglichkeit der Gewährung eines Nachteilsausgleichs im streitgegenständlichen Bescheid nicht eingegangen ist, steht dieser Annahme nicht entgegen.
Ob ein solcher Anspruch für Zeiten nach 18.00 Uhr bereits durch § 2 Abs. 5 der Entschädigungssatzung der Beklagten ausgeschlossen wird, der in gleicher Weise wie für den Verdienstausfall für die Zahlung eines „Pauschalstundensatzes? eine Beschränkung auf eine bestimmte Kernzeit vorsieht, bedarf keiner abschließenden Klärung. Selbst wenn man annähme, ein Anspruch auf Nachteilsausgleich werde bereits durch die Satzung ausgeschlossen, stünde dieses Ergebnis im Hinblick auf den hier zu entscheidenden Fall mit dem Gesetz in Einklang. Denn auch aus den Vorschriften der NGO ergibt sich für den Kläger kein Anspruch auf Nachteilsausgleich für Sitzungszeiten nach 18.00 Uhr.
Gem. § 39 Abs. 5 Satz 8 NGO gilt Satz 6, welcher hinsichtlich mandatsbedingter Nachteile bei der Führung eines Haushalts die Zahlung eines Pauschalstundensatzes vorsieht, für im sonstigen beruflichen Bereich entstandene Nachteile entsprechend. Für eine solche entsprechende Anwendung der Regelung auf andere Personengruppen, die einen Verdienstausfall nicht geltend machen können, ist das Vorliegen eines beruflichen Nachteils Anspruchsvoraussetzung. Dabei wird nicht jeder Ausfall ersetzt, sondern allein der Nachteil, der nur durch das Nachholen der versäumten Arbeit oder die Beschäftigung einer Hilfskraft ausgeglichen werden kann. Bei der Ermittlung der Reichweite dieser Anspruchsbegrenzung ist zu berücksichtigen, dass die Mandatstätigkeit ehrenamtlich ist, Freizeitopfer also grundsätzlich erwartet und deshalb nicht entschädigt werden. Ein notwendiges Nachholen versäumter Arbeit liegt daher nicht vor, wenn lediglich die jedem Ratsmitglied obliegende Verpflichtung erfüllt wird, seine Arbeit so einzuteilen, dass eine Kollision mit der Ratstätigkeit vermieden wird (Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, Band 1, NGO, § 39 Rdnr. 101). Das Nachholen versäumter Arbeit kann daher nur dann einen Ersatzanspruch auslösen, wenn die Nacharbeit zu einer Erschwernis der Erhaltung des Einkommens führt, die selbst bei Berücksichtigung der Ehrenamtlichkeit des Mandats nicht mehr zumutbar ist (Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, aaO., unter Hinweis auf OVG Lüneburg, Urteil vom 21.09.1999, NdsVBl. 2000, 216 f.). Eine Unzumutbarkeit in diesem Sinn hält das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht etwa dann für gegeben, wenn durch die Mandatsausübung Wochenend- oder Nachtarbeit verursacht wird, weil bestimmte Fristen einzuhalten sind (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 01.07.1987, 2 OVG A 46/84: notwendige Tätigkeit zur fristgerechten Fertigstellung eines Forschungsprojekts). Derartige Umstände, die zu einer Unzumutbarkeit der Nacharbeit führen könnten, sind vorliegend weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass der Kläger - etwa zur Einhaltung von Fristen - auf Zeiten ausweichen müsste, die nicht in den Rahmen seiner üblichen Arbeitszeiten fielen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 39 Abs. 5 NGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 NGO
§ 39 Abs. 5 Satz 1 NGO
§ 39 Abs. 5 Satz 3 NGO
§ 39 Abs. 5 Satz 5 NGO
§ 39 Abs. 5 Satz 8 NGO
§ 39 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. Satz 6 NGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1990, 162, 164
1 A 4998/08
00 Uhr bis 18.00
1 A 1334/00
7 C 4/89
2 OVG A 46/84