Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-30, Aktenzeichen 21 K 4067/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0530.21K4067.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um den teilweisen Widerruf und die entsprechende Rückforderung einer Zuwendung für den Neubau einer Altenpflegeeinrichtung.
Die Klägerin war während des Bauvorhabens Trägerin des „Pflegezentrums am K-Hospital“. Aufgrund des am 27. Mai 2004 zwischen ihr und der KKP-Katholische Kliniken P gGmbH geschlossenen „Betriebsübergangs-, Grundstücks- und Gebäudeüberlassungsvertrages“ übernahm diese die Trägerschaft des Pflegezentrums, wobei die Klägerin Gesellschafterin der KKP-Katholische Kliniken P gGmbH geworden war.
Im November 1997 stellte die Klägerin bei dem Beklagten einen Antrag auf Förderung einer Pflegeeinrichtung nach § 8 i.V.m. §§ 11 bis 13 und § 19 Landespflegegesetz Nordrhein-Westfalen (PfG NRW). Gegenstand der ursprünglichen Planung war der Neubau einer Pflegeeinrichtung mit Plätzen für Tages-, Kurzzeit- und vollstationäre Pflege. Nach einigen Modifikationen beantragte die Klägerin schließlich mit überarbeitetem Fördermittelantrag vom 10. September 1998 die Förderung des Neubaus einer Altenpflegeeinrichtung mit 88 vollstationären Pflegeplätzen.
Laut baufachlicher Stellungnahme vom 11. September 1998 wurden nach bautechnischer Prüfung Gesamtbaukosten in Höhe von 14.520.000,00 DM (= 7.423.958,11 Euro) als zuwendungsfähig anerkannt. Die Stellungnahme enthielt neben weiteren Punkten folgende Empfehlungen bezüglich der Fertigung des Bewilligungsbescheides:
„Öffentliche Ausschreibungen nach VOB sind bei Vergabewerten über 100.000,00 DM zwingend erforderlich. (...) Die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen Projektförderung (ANBest-P) und die Baufachlichen Nebenbestimmungen (NBest-Bau, Anlage 1) sind zu beachten. (...) Einhaltung der neuesten Vergabevorschriften (VOB, VOL).“
Mit Zuwendungsbescheid (Nr. 72/35/98) vom 21. Dezember 1998 bewilligte der Beklagte der Klägerin eine Zuwendung in Höhe von 7.986.000,00 DM (= 4.083.176,97 Euro) aus Mitteln des Landes Nordrhein-Westfalen und des Beklagten für den Neubau des Altenpflegeheimes am K-Hospital. Die Zuwendung wurde als Investitionskostenförderung (Projektförderung) in Form der Festbetragsfinanzierung in Höhe von 50 % der festgesetzten (anerkannten) Gesamtkosten als Darlehen gewährt. Die Geldmittel waren für die Baukosten in Höhe von umgerechnet 3.711.979,06 Euro und für die Erstausstattung in Höhe von umgerechnet 371.197,91 Euro vorgesehen. Der Bescheid enthielt in Ziffer 8 unter der Überschrift „Bedingungen und Auflagen“ die Bestimmung:
„Die beigefügten ANBest-P und NBest-Bau sind Bestandteil dieses Bescheides. Es gelten nicht die Ziffern 1.3 und 5.14 der ANBest-P.“
In Ziffer 9 des Zuwendungsbescheides erfolgte der Hinweis auf ein anliegendes Muster für die Erstellung des Verwendungsnachweises. Unter der Überschrift „Anlagen“ nahm der Bescheid lediglich auf die baufachliche Stellungnahme des Hochbauamtes Bezug; die in Nr. 8 erwähnten ANBest-P und NBest-Bau wurden nicht unter den beigefügten Anlagen erwähnt, ebenso nicht das Muster für die Erstellung des Verwendungsnachweises. Dem Zuwendungsbescheid sind in dem Verwaltungsvorgang keine der vorstehend erwähnten Unterlagen nachgeheftet.
Die Klägerin erbat nach Zusendung des Bewilligungsbescheides unter dem 28. Dezember 1998 die Übermittlung der baufachlichen Stellungnahme sowie des Musters für die Erstellung des Verwendungsnachweises, da diese dem Bescheid nicht beigefügt worden seien. Daraufhin sandte der Beklagte der Klägerin die erbetenen Unterlagen zu.
Aufgrund von Planungsänderungen und -verzögerungen erließ der Beklagte im weiteren Verlauf Änderungsbescheide vom 3. Februar 1999, vom 7. Mai 1999, vom 4. Januar 2000 und vom 6. Dezember 2000, die im Einzelnen ‑ hier nicht weiter bedeutsame ‑ Änderungen bezüglich der Auszahlungsmodalitäten betrafen.
Die Baumaßnahmen sollten entsprechend der Planungen während des laufenden Betriebes des benachbarten, unmittelbar angrenzenden Krankenhauses erfolgen, das mit dem Neubau über einen unterirdischen Gang verbunden ist, der nicht Bestandteil der Förderung war.
Als Vergabeart wählte die Klägerin, die während der Planung sowie Ausführung des Bauvorhabens durch einen Architekten beraten worden war, das Nichtoffene Verfahren in Form der beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb. Sie schrieb die Baumaßnahmen getrennt nach Gewerken aus, wobei den Ausschreibungen der Baugewerke jeweils ein geschätzter Auftragswert von mehr als 100.000,00 DM (= 51.129,19 Euro) zugrunde lag. Einen Vermerk, der Angaben zur Wahl der Vergabeart sowie Gründe für die Auswahl der Vergabeart enthält, erstellte sie nicht. Auf einer im Klageverfahren zur Gerichtsakte überreichten Übersicht des Architekten („Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb“) findet sich der Hinweis: „verkürzt aus Gründen der Dringlichkeit“. Im europaweit verbreiteten Ausschreibungstext heißt es:
„Durch volle Grundstücksausnutzung bestehen nur geringste Lagermöglichkeiten. Lage der Baustelle an einer stark befahrenen Bundesstraße“.
Bezüglich der Eignungsprüfung der Teilnehmer waren als Bewerbungskriterien unter anderem der Nachweis des Umsatzes, der von ihnen bereits ausgeführten Leistungen, der beschäftigten Arbeitskräfte, der technischen Ausrüstung, die Eintragung in die Handwerksrolle usw. angegeben.
In seinem im Klageverfahren übermittelten Telefonvermerk vom 21. Februar 2000 notierte der von der Klägerin beauftragte Architekt, ein Mitarbeiter der Baufachabteilung des Beklagten habe ihm zuvor erklärt, die Ausschreibung könne entsprechend VOB Teil A als beschränkte Ausschreibung nach vorherigem öffentlichen Teilnehmerwettbewerb durchgeführt werden. Ausweislich weiterer, erst im Klageverfahren übersandter Aktennotizen des Architekten haben fernmündliche Gespräche bezüglich des Erfordernisses einer europaweiten Ausschreibung sowie die Art des Vergabeverfahrens stattgefunden. Eine Aktennotiz vom 20. April 2000, wonach in einem Telefonat unter anderem über die Anwendung des Nichtoffenen Verfahrens diskutiert worden sei, hatte der Architekt dem Beklagten mit der Bitte um Bestätigung zugesandt. In den Verwaltungsvorgängen sind weder vorstehende Aktennotizen noch entsprechende Rückantworten enthalten. Mit dem Inhalt korrespondierende Vermerke des Beklagten bezüglich vorstehender fernmündlicher Absprachen sind in den Verwaltungsvorgängen ebenfalls nicht vorhanden.
Unter dem 26. September 2000 reichte die Klägerin nach Abschluss der Ausschreibungsphase bei dem Beklagten die Submissionsliste, den Vergabevorschlag sowie die Kostengegenüberstellung für das Bauvorhaben mit der Bitte um Genehmigung ein. Der Architekt erbat unter dem 19. Oktober 2000 eine schriftliche Bestätigung der zuvor fernmündlich erteilten Freigabe zur Auftragserteilung. Aus dem handschriftlichen Aktenvermerk eines Mitarbeiters des Beklagten vom 23. Oktober 2000 ergibt sich als Reaktion auf die klägerseits übersandten Unterlagen:
„Da die veranschlagten Kosten im Rahmen der anerkannten Kosten liegen, wird einer Vergabe von hier aus zugestimmt.“
Nach Fertigstellung des Neubaus im November 2002 legte die Klägerin am 13. Oktober 2003 den Verwendungsnachweis vor.
Nachdem der Beklagte im Jahr 2005 mit der Prüfung des Verwendungsnachweises begonnen hatte, forderte er bei der Klägerin unter dem 28. Juni 2005 weitere im Einzelnen näher bezeichnete Nachweise an und wies darauf hin, dass er sich die Anforderung von Belegen zu einem späteren Zeitpunkt ausdrücklich vorbehalte. Auf diesem Schreiben findet sich folgender (interner) handschriftlicher Vermerk: „beschränkt ausgeschrieben?“. Daraufhin übermittelte die Klägerin unter dem 21. September 2005 weitere Unterlagen. Mit Schreiben vom 24. November 2005 forderte der Beklagte für die Fortsetzung des Verfahrens nochmals weitere Unterlagen an; er teilte (hier erstmals gegenüber der Klägerin) mit:
„Bei der Aufstellung der Gewerke bezüglich der Kostenberechnung, der Rechnungssumme sowie der Vergabeart ist ersichtlich, dass die Ersteinrichtung überhaupt nicht ausgeschrieben worden, und die Baugewerke nur beschränkt ausgeschrieben worden sind. Grundsätzlich sind alle Gewerke/Lose über 50.000 Euro öffentlich auszuschreiben. Ich bitte hierzu um Stellungnahme.“
Mit Antwortschreiben vom 9. Januar 2006 entgegnete die Klägerin:
„Zu den öffentlichen Ausschreibungen teilte uns Architekt X mit, dass man eine „Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb“ anwenden kann. Die Leistung kann nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden. (VOB A § 3 Nr. 3 Abs. 2a).“
Vor Abschluss der Verwendungsnachweisprüfung trat das Staatliche Rechnungsprüfungsamt Düsseldorf ab November 2009 in die Prüfung ein. Es wies in seiner Prüfungsmitteilung vom 12. Juli 2010 darauf hin, dass für das durch den Zuwendungsempfänger praktizierte Nichtoffene Verfahren keine stichhaltigen Gründe vorgetragen worden seien. Insbesondere rechtfertigten die zeitlichen Verzögerungen nicht die Abweichung vom Offenen Verfahren. Ebenso wenig habe den Unterlagen ein Vergabevermerk beigelegen, in dem die Wahl dieser Verfahrensart begründet worden sei. Die Durchführung der beschränkten Ausschreibung habe zu einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung geführt. Da sich keine weiteren geeigneten Firmen an dem Wettbewerb im Rahmen einer Öffentlichen Ausschreibung hätten beteiligen können, sei aufgrund des eingeschränkten Bewerberkreises nicht sichergestellt, dass das wirtschaftlich günstigste Ausschreibungsergebnis erzielt worden sei. Allein aufgrund der Wahl der falschen Vergabeart lägen erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen vor. Dieser Vergaberechtsverstoß sei derart schwerwiegend, dass er nach dem Runderlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 (I 1-0044-3/08) zu einem (zumindest teilweisen) Förderausschluss der Aufträge führe.
Zum 1. Januar 2011 übertrug die Klägerin das Grundstück auf die KKP-Katholische Kliniken P gGmbH. Anlässlich des Eigentumsübergangs erstattete die Klägerin gegenüber dem Beklagten das Darlehen für die Erstausstattung in Höhe von 371.197,91 Euro; offen geblieben ist das Darlehen bezüglich der Baukosten in Höhe von 3.711.979,06 Euro. In dem zwischen der Klägerin, der KKP-Katholische Kliniken P gGmbH und dem Beklagten geschlossenen Öffentlich-rechtlichen Vertrag aus dem Jahr 2008 heißt es in Abschnitt III c) (Änderung der Zuwendungsbescheide) bezüglich der geförderten Baukosten, dass die Kirchengemeinde gegenüber dem Zuwendungsgeber weiterhin für die zweckentsprechende Verwendung und die fristgerechte Tilgung des Darlehens für den Bau des Altenpflegeheimes mit Ausnahme der Ausstattung verantwortlich bleibt und diese nachweist.
Die Hochbauabteilung des Beklagten schloss am 10. Januar 2011 die baufachliche Prüfung des Verwendungsnachweises ab. Auf der Grundlage einer stichprobenartig erfolgten Prüfung stellte sie einen Vergabeverstoß fest, da die Aufträge im Offenen Verfahren hätten vergeben werden müssen. Die Errichtung eines Altenpflegeheimes erfordere keine Geheimhaltung und auch keine außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit seitens der Unternehmer. Es handele sich um eine Hochbauausführung, die in vergleichbarer Art und vergleichbarem Umfang standardgemäß abgewickelt werden könne. Auch die Objektliste für Gebäude der HOAI ordne Wohnheime und Pflegeheime eine Honorarzone geringer als z.B. Krankenhäuser ein. Eine überdurchschnittliche oder außergewöhnliche Herausforderung an die Umsetzung einer sorgfältigen Planung für den Unternehmer sei nicht einzusehen. Außerdem lägen Unterlagen bezüglich des Vergabeverfahrens (Kostenschätzung, Veröffentlichung, Leistungsverzeichnis mit Submissionsergebnis und Preisspiegel, Vergabevorschlag und Auftrag) nicht vor. Bereits diese Vorgehensweise stelle einen Vergabeverstoß dar.
Der Beklagte setzte die Klägerin im Rahmen der Anhörung mit Schreiben vom 12. Januar 2011 davon in Kenntnis, dass es im Bereich der Ausschreibung aufgrund der fehlerhaften Wahl des Vergabeverfahrens bei allen großen Gewerken zu schweren Verstößen gegen die VOB/A gekommen sei. Unterlagen, anhand derer die Ausschreibung nachvollzogen werden könnte, seien nicht vorgelegt worden. Vor diesem Hintergrund sei nicht erkennbar, weshalb die Bauarbeiten nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen ausgeführt werden konnten oder spezielle Fachkunde notwendig gewesen sein soll. Er kündigte schließlich den Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung bzw. Kürzung der Zuwendung an. Er gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme und forderte die Ausschreibungsunterlagen zu den Gewerken Rohbau, Trockenbau, Fliesen, Sanitär und Elektrik an.
Der Beklagte teilte unter dem 19. Januar 2011 gegenüber dem Staatlichen Rechnungsprüfungsamt folgende denkbare Vorgehensweise bezüglich der beabsichtigten Rückforderung mit: Sollte die Klägerin an Hand der erneut angeforderten Unterlagen eine insgesamt ordnungsgemäß durchgeführte beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnehmerwettbewerb nachweisen können, sei er bereit, seinen Rückforderungsanspruch auf 20 % der Bauförderung zu reduzieren. Bezüglich der Ausschreibungsverstöße im Bereich der Erstausstattung genieße die Klägerin hingegen Vertrauensschutz, da ihr zuvor bestätigt worden sei, dass die Ausschreibung in der von ihr vorgeschlagenen Form durchgeführt werden könne.
Der Beklagte erinnerte die Klägerin mit Schreiben vom 6. Mai 2011 an die Übersendung der erbetenen Unterlagen und stellte in Aussicht, dass im Falle einer Rückforderung im Rahmen der Ermessensausübung eine Reduzierung der Rückforderungssumme in Betracht käme: Sollte die Prüfung zu dem Ergebnis führen, dass die Ausschreibung bis auf die Wahl der falschen Vergabeart fehlerfrei durchgeführt worden sei, habe er die Möglichkeit, den Erstattungsanspruch auf 20 % der Förderung zu begrenzen.
Unter dem 23. Mai 2011 legte die Klägerin (erstmals) dar, dass die ANBest-P dem Zuwendungsbescheid nicht beigefügt gewesen seien. Ein Beleg dafür sei, dass diese in den Verwaltungsvorgängen dem Bescheid nicht nachgeheftet seien. Sie habe daher zu keinem Zeitpunkt von entsprechenden Auflagen Kenntnis gehabt. Für den Fall, dass die ANBest-P gleichwohl wirksam in den Zuwendungsbescheid einbezogen worden seien, sei die darin enthaltene Verweisung auf die VOB jedenfalls nicht hinreichend bestimmt. Diese Bestimmung verpflichte den Fördermittelempfänger bei der Vergabe von Aufträgen lediglich zur „Beachtung“ der „VOB“. Die Ziffer enthalte jedoch keine Regelung darüber, welcher Teil oder welcher Abschnitt der VOB oder VOL anzuwenden sei. Ebenso wenig folge aus Nr. 3 ANBest-P, ab welchem Auftragswert eine Verpflichtung zur Ausschreibung bestehen soll. Im Ergebnis sei der Klägerin dadurch nicht aufgegeben worden, nach welchem Abschnitt der VOB/A die Bauleistungen ausgeschrieben werden sollen. Auch sei nicht klar, welche der verschiedenen Fassungen der VOB/A anwendbar sein soll. Daher habe im Ergebnis überhaupt keine Verpflichtung bestanden, die Bauaufträge nach den Vorschriften der VOB/A zu vergeben. Im Übrigen habe sie keinen Vergaberechtsverstoß begangen, denn sie sei auch bei unterstellter Anwendbarkeit der VOB/A zur Vergabe der Bauaufträge im Rahmen von beschränkten Ausschreibungen nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb befugt gewesen. Hintergrund für die gewählte Vergabeart sei der Umstand gewesen, dass das Bauvorhaben äußerst komplexe Baumaßnahmen erfordert habe; insbesondere sei im laufenden Betrieb des Krankenhauses und des bestehenden Altenheims gebaut worden. Auf Empfehlung des Architekten habe sie daher bei den beschränkten Ausschreibungen ganz bewusst sehr hohe Eignungsanforderungen gewählt, um sicherzustellen, dass nur solche Unternehmen mit der Ausführung von Bauleistungen beauftragt werden, die über langjährige hohe Expertise beim Bau von Krankenhäusern und Altenpflegeeinrichtungen im laufenden Betrieb verfügen. Jegliche Einschränkung bei den Anforderungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der eingesetzten Bauunternehmen sei mit den Interessen der Patienten und Heimbewohnern in keiner Weise zu vereinbaren gewesen. Ferner sei es nicht zu einer unwirtschaftlichen Mittelverwendung gekommen; das Vergaberecht ziele insoweit nicht auf die sparsame und wirtschaftliche Verwendung von Fördermitteln ab, sondern auf eine Marktöffnung im Bereich des öffentlichen Auftragswesens. Entscheidend sei ausschließlich die Erreichung des Zuwendungszweckes. Der Zuwendungszweck sei aber bereits dann erreicht, wenn – wie hier – der Zuwendungsempfänger das geförderte Projekt verwirklicht habe.
Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 9. Juni 2011 widerrief der Beklagte den Zuwendungsbescheid vom 21. Dezember 1998 teilweise für die Vergangenheit und forderte die Klägerin zur Erstattung in Höhe von 927.994,76 Euro auf. Zur Begründung machte er gel-tend, die Klägerin habe bei der Vergabe aller großen Gewerke im Bereich der Bauleistungen gegen die Vorgaben der VOB/A verstoßen. In dem Zuwendungsbescheid sei unter Ziffer 8 (Bedingungen und Auflagen) ausdrücklich festgelegt worden, dass die ANBest‑P Bestandteil des Zuwendungsbescheides seien. Die Pflicht zur Ausschreibung nach den VOB/A habe sich unmissverständlich aus Ziffer 3.1 ANBest-P ergeben. Die ANBest-P seien regelmäßig mit den Zuwendungsbescheiden verschickt worden. Sollten diese dem Zuwendungsbescheid ausnahmsweise nicht beigefügt gewesen sein, sei die Klägerin verpflichtet gewesen, diese beim Zuwendungsgeber anzufordern. Im Übrigen sei in der beigefügten baufachlichen Stellungnahme darauf hingewiesen worden, dass Aufträge über 100.000,00 DM zwingend öffentlich auszuschreiben seien. Die Klägerin habe bezüglich der Ausschreibung der großen Gewerke die falsche Vergabeart gewählt; die Voraussetzungen, die ein Absehen von einer Öffentlichen Ausschreibung ermöglichen, lägen nicht vor. Der Zuwendungsbescheid habe Mittel für die Errichtung eines Neubaus bewilligt, somit sei die Schwierigkeit entfallen, ein Gebäude während des laufenden Betriebs umzubauen. Es sei nicht erkennbar, weshalb die Bauarbeiten nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen ausgeführt werden konnten oder spezielle Fachkunde notwendig gewesen sein soll. Es handele sich insoweit nicht um einen atypischen Fall, so dass die Auftragsvergabe vergaberechtswidrig erfolgt sei. Dies sei auch als ein schwerer Verstoß gegen die VOB zu werten. Eine Teilrückforderung sei vor dem Hintergrund notwendig, dass die mit der Zuwendung zumindest auch verbundenen Ziele lediglich teilweise erreicht worden seien. So solle durch die Einhaltung der Vergabevorschriften die sparsame und wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel gesichert werden und zusätzlich andere Mitbewerber eine faire Chance bekommen, einen aus öffentlichen Mitteln finanzierten Auftrag zu erhalten. Die Klägerin könne sich ferner nicht auf Vertrauensschutz berufen, da sie die Wahl der falschen Vergabeart bei der Ausschreibung zu vertreten habe. Sie habe mit einer Rückforderung rechnen müssen, weil sie die Erfüllung einer Auflage des Zuwendungsbescheides nicht beachtet habe. Mit Blick auf die ermessenslenkenden Vorgaben des Erlasses des Finanzministeriums NRW vom 18. Dezember 2003 nahm der Beklagte sodann eine Reduzierung der Zuwendung vor, wobei er im Rahmen der Interessenabwägung den Kürzungs- und Rückforderungsbetrag auf 25 % der Bauförderung festsetzte. Dabei sei davon auszugehen, dass regelmäßig im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse an einer Rückforderung das Trägerinteresse, die Förderung in voller Höhe behalten zu können, überwiege. Im Regelfall seien die Gewerke, bei denen schwere Verstöße gegen die VOB/A festgestellt worden sind, von der Förderung auszuschließen. Bei Vorliegen einer Härte, z.B. durch einen weitgehenden Förderausschluss, sei der Widerruf jedoch auf 20 % bis 25 % der Gesamtzuwendungen zu beschränken. Da die im Rahmen der Anhörung angeforderten Ausschreibungsunterlagen nicht eingereicht worden seien, sei hingegen eine Begrenzung der Kürzung auf 20 % der Zuwendungssumme bezüglich der Bauleistungen nicht vertretbar gewesen. Rechtsgrundlage für den Erstattungsanspruch sei § 50 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches ‑ Zehntes Buch ‑ (SGB X).
Dagegen hat die Klägerin am 5. Juli 2011 Klage erhoben.
Zur Begründung trägt sie ergänzend vor, die ANBest-P seien ihr erstmals im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung per Telefax zugesandt worden. Dass die ANBest-P nicht dem Bescheid beigefügt worden seien, ergebe sich aus einem Vergleich mit einem anderen Zuwendungsbescheid des Beklagten vom 4. August 1999 an einen anderen Empfänger, in dessen Anlagenfeld – anders als im vorliegenden Zuwendungsbescheid – ausdrücklich die Anlagen „ANBest-P, ANBest-Bau“ aufgeführt worden seien; im Umkehrschluss folge daraus, dass sie hier nicht vorgesehen gewesen seien. Ihr sei auch keine Prüfung zuzumuten gewesen, ob der Zuwendungsbescheid vollständig übermittelt worden sei. Infolgedessen sei ihr nicht bekannt gewesen, dass in den ANBest-P Vorgaben zur Ausschreibung solcher Verträge gemacht werden, die im Zusammenhang mit dem geförderten Projekt stehen. Eine weitergehende Nachforschungs- oder Beschaffungspflicht bezüglich der AN-Best-P bestünde nicht; die Vorschriften seien für eine diakonisch-caritative Einrichtung auch nicht ohne weiteres beschaffbar. Sie ist ferner der Ansicht, dass die ANBest-P nicht bereits durch die bloße Erwähnung im Zuwendungsbescheid Bestandteil des Bescheides geworden seien; eine derart weitgehende Auslegung des Bescheides sei keineswegs von dessen Wortlaut gedeckt. Die gewählte Vergabeart sei im Ergebnis auch die zutreffende gewesen, da wegen der örtlichen Gegebenheiten eine außergewöhnlich schwierige Baustellensituation vorgelegen habe: So seien keine Lagerflächen auf dem Baugrundstück vorhanden gewesen, der laufende Krankenhausbetrieb habe nicht gestört werden dürfen, die Hauptverkehrsstraße verlaufe parallel zur Baustelle, wobei es sich um eine stark befahrene Bundesstraße handele, schließlich habe der Bau in der festgelegten Zeit durchgeführt werden müssen, um die Lärmbelästigung für die Patienten und Anwohner auf ein Mindestmaß zu beschränken. Außerdem sei keinem Unternehmen aufgrund der gewählten Verfahrensart die Teilnahme verwehrt worden, es habe daher keine Einschränkung des Wettbewerbs stattgefunden. Unter Betonung der funktionalen Gleichheit beider Vergabeverfahren und unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben vertritt die Klägerin die Ansicht, dass mit Blick auf § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, der ebenfalls eine Eignungsprüfung vorsehe, kein Unterschied zwischen dem Offenen und Nichtoffenen Verfahren bestehe, so dass die Wahl des Vergabeverfahrens jedenfalls keinen Verstoß gegen das Vergaberecht und damit keinen Auflagenverstoß begründe. Im Übrigen sei die Verfahrenswahl hinsichtlich der Ausschreibung mit dem Beklagten eng abgestimmt gewesen. Auch während des Vergabeverfahrens sei der Beklagte in die Planungen eingebunden gewesen. Einen Anlass zur Beanstandung habe der Beklagte ihr gegenüber zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben. Auch die sich daran anschließende Auftragserteilung habe sie sich von dem Beklagten freigeben lassen. Aus diesem Grund genieße sie Vertrauensschutz. Darüber hinaus sei der Widerruf nicht fristgerecht erfolgt, da spätestens seit dem 9. Januar 2006 ausreichende Tatsachenkenntnis auf Seiten der Beklagten bestanden habe. Auch sei das Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt worden: Der Beklagte habe nicht zu Gunsten der Klägerin berücksichtigt, dass der Zuwendungszweck unter Wahrung des Grundsatzes der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung erreicht worden sei. Ferner habe sich der Beklagte nicht an die Vorgaben des Runderlasses gebunden fühlen dürfen, da sie ihrer Ansicht nach nicht offensichtlich und eindeutig gegen die Vorgaben des Vergaberechts verstoßen habe. Ein so verstandener schwerer Verstoß scheide zum einen aufgrund der unklaren Rechtslage zum Zeitpunkt der Vergabe und zum anderen deshalb aus, weil zwischen dem Offenen und Nichtoffenen Vergabeverfahren kein funktionaler Unterschied bestehe. Es sei überdies ermessensfehlerhaft nicht berücksichtigt worden, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin durch sein Verhalten den Eindruck erweckt habe, er sei mit der gewählten Vergabeart einverstanden. Der Beklagte verkenne im Rahmen der Ermessensausübung schließlich, dass sie bereits unter dem 26. September 2000 sowie im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung Ausschreibungsunterlagen vorgelegt habe. Eine generelle Aufbewahrungspflicht für sämtliche Ausschreibungsunterlagen bestehe nicht, auch könne das Fehlen eines Vergabevermerkes, der tatsächlich zu keinem Zeitpunkt vorgelegt worden sei, jederzeit geheilt werden. Im Übrigen könne sie aufgrund des Zeitablaufes nicht mehr erkennen, welche Unterlagen im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung vorgelegt worden seien.
Die Klägerin beantragt,
den Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 9. Juni 2011 aufzuheben;
hilfsweise, die Berufung zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er führt ergänzend und vertiefend zu seinem bisherigen Vorbringen aus, es sei im Zuwendungsrecht übliche Praxis, dass der Zuwendungsbescheid im Hinblick auf die Voraussetzungen für die endgültige Zuwendung, die Erstattung und die Verzinsung des Erstattungsbetrages wie auch für die Vergabe auf die einschlägigen Richtlinien Bezug nehme. Dass die ANBest-P seinerzeit jedoch tatsächlich übersandt worden sind, ergebe sich im Umkehrschluss auch daraus, dass sie von der Klägerin nicht wie die baufachliche Stellungnahme und das Muster für die Erstellung des Verwendungsnachweises gesondert angefordert worden sei. Außerdem finde die Auflage in dem Bescheid selbst ausdrückliche Erwähnung, in Ergänzung dazu sei die baufachliche Stellungnahme hinsichtlich der Vorgaben für die Zuwendungsempfängerin ebenfalls hinreichend klar. Daher komme die Auflage unabhängig von der Frage der tatsächlichen Versendung bereits mit Blick auf die Erfahrung und Fachkunde des Architekten sowie aufgrund bestehender (und hier versäumter) Beschaffungspflichten zur Anwendung. Anders als im Rahmen der Vergabe der Erstausstattung, was der Klägerin gegenüber ausdrücklich zugestanden werde, habe er der bezüglich der Bauleistungen gewählten Vergabeart zu keinem Zeitpunkt zugestimmt; ebenso wenig habe eine Freigabe der Auftragserteilung für die Gewerke stattgefunden. Eine schriftliche Äußerung sei in den Verwaltungsvorgängen an keiner Stelle vorhanden. Im Übrigen habe keine technisch komplizierte Anlage gebaut werden müssen, folgerichtig ergebe sich im Hinblick auf die Anforderungen des Bauvorhabens aus den hier verwendeten Eignungskriterien auch nicht die besondere Leistungsfähigkeit der Bewerber. Die Widerrufsfrist sei erst mit Abschluss der Verwendungsnachweisprüfung in Gang gesetzt worden, da es der ständigen Verwaltungspraxis entspreche, den Verwendungsvorgang erst nach vollständiger Vorlage sämtlicher Unterlagen zur Hochbauabteilung weiterzuleiten. Erst dort werde die Beachtung des Vergaberechts geprüft; demgegenüber beinhalte der Umstand, dass der zum Widerruf befugte Sachbearbeiter die beschränkte Ausschreibung festgestellt und handschriftlich notiert habe, nicht die Prüfung etwaiger Ausnahmetatbestände. Erst mit der Stellungnahme der Klägerin vom 23. Mai 2011, welche die Beantwortung des Anhörungsschreibens vom 12. Januar 2011 darstelle, seien dem zuständigen Sachbearbeiter sämtliche Ermessensgesichtspunkte für das Ob und Wie des Widerrufs bekannt gewesen.
Durch Bescheid vom 11. April 2012 hat der Beklagte den Adressaten des Zuwendungsbescheides vom 21. Dezember 1998 rückwirkend zum 1. Januar 2011 in „KKP-Katholische Kliniken P gGmbH“ geändert. Zur Begründung macht er geltend, dass die Voraussetzungen für seine Zustimmung zum Trägerwechsel nunmehr erfüllt seien. Damit werde der ursprüngliche Zuwendungsbescheid – soweit er den Bau betrifft – auf den neuen Träger mit allen Rechten und Pflichten übertragen. Infolgedessen regt der Beklagte die Berichtigung des Rubrums an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rubrum war trotz Änderung des Adressaten im Zuwendungsbescheid vom 21. Dezember 2012 nicht von Amts wegen zu ändern, da die Klägerin unverändert Adressatin des streitgegenständlichen Widerrufs- und Erstattungsbescheides geblieben ist und die von dem Beklagten ohnehin nur mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011 vorgenommene Auswechslung des Adressaten für das vorliegende Verfahren insoweit keine rechtlichen Folgen begründet. Gegenteiliges folgt weder aus dem „Betriebsübergangs-, Grundstücks- und Gebäudeüberlassungsvertrag“ vom 27. Mai 2004 noch aus dem Öffentlich-rechtlichen Vertrag aus dem Jahr 2008.
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber nicht begründet.
Der angefochtene (Teil-) Widerrufs- und Erstattungsbescheid des Beklagten vom 9. Juni 2011 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Er findet seine Grundlage in § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X, der über § 16 PfG NRW i.V.m. der Verordnung über die Förderung von Investitionen von Tages-, Nacht- und Kurzzeitpflegeeinrichtungen und von vollstationären Pflegeeinrichtungen (StatPflVO) vom 4. Juni 1996 entsprechende Anwendung findet.
Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, der eine Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks zuerkennt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den angefochtenen Teilwiderruf mit Wirkung für die Vergangenheit liegen vor (dazu unter I.). Der Beklagte hat den Zuwendungsbescheid vom 21. Dezember 1998 in der Fassung vom 11. April 2012 auch ermessensfehlerfrei widerrufen (dazu unter II.).
I. Die Klägerin hat eine mit dem Zuwendungsbescheid erteilte Auflage nicht erfüllt, indem sie die falsche Vergabeart für die Ausschreibung der Bauleistungen gewählt hat.
Der Zuwendungsbescheid vom 21. Dezember 1998 in der Fassung vom 11. April 2012, der die Gewährung eines Darlehens für den Neubau und die Ausstattung eines Altenpflegeheims zum Inhalt hatte, hat die ANBest-P unter Ziffer 8 („Bedingungen und Auflagen“) zu seinem Bestandteil erklärt. Nach Ziffer 3, 3.1 ANBest-P in der hier maßgeblichen Fassung vom 1. April 1996,
231. Ergänzung – SMBl. NW. –, Stand 1. April 1996 = MBl. NW. Nr. 18 einschl.,
ist bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) zu beachten.
Bei vorstehender Bestimmung der ANBest-P handelt es sich um eine Auflage im Sinne von § 32 Abs. 2 Nr. 4 SGB X, denn durch sie wird dem Zuwendungsempfänger ein bestimmtes Tun, nämlich die Beachtung unter anderem der Bestimmungen der VOB/A bei der Vergabe, vorgeschrieben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2006 - 4 A 2134/05 - (bzgl. der ANBest-P), juris; OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 - (bezgl. der ANBest-G), juris; OVG NRW, Urteil vom 12. Juni 2007 - 15 A 1243/05 - (bzgl. der ANBest-G), juris; BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 ‑ 8 C 8.00 -, juris; BayVGH, Urteile vom 18. November 1999 - 4 B 98.3534 - und vom 23. Oktober 1996 - 4 B 95.1027 -, juris; VG Aachen, Urteil vom 5. November 2010 - 9 K 721/09 -, juris; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 4. April 2011 - 11 K 4198/09 -, juris. Vgl. dazu auch Müller, Zuwendungen und Vergaberecht, VergabeR 2006, 592 (598).
Soweit die Klägerin grundsätzlich die Auflagenqualität der Ziffer 3.1 ANBest-P in Zweifel zieht, weil sie die genannten Regelwerke nur habe „beachten“, nicht aber habe „anwenden“ müssen, erschließt sich dieser Einwand nicht. Insbesondere ist auch die Pflicht, bestimmte Regelwerke und Gesetze zu beachten, ein bestimmtes positives Tun, das der Klägerin abverlangt wird.
So ausdrücklich zuletzt OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, juris. Mit gegenteiliger Auffassung Martin-Ehlers, Die Rückforderung von Zuwendungen wegen der Nichteinhaltung von vergaberechtlichen Auflagen, NVwZ 2007, 289 (290). Siehe auch Urteil der Kammer vom 30. Mai 2012 ‑ 21 K 5911/09 ‑.
Diese Auflage ist als Bestandteil des Zuwendungsbescheides vom 21. Dezember 1998 in der Fassung vom 11. April 2012 bestandskräftig geworden und damit im Zuwendungsrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten wirksam.
Es sind keine Anhaltpunkte dafür ersichtlich, dass die Auflage nichtig ist. Insbesondere leidet sie nicht deshalb an einem besonders schwerwiegenden und offenkundigen Fehler im Sinne von § 40 Abs. 1 SGB X, weil sie nicht im Sinne von § 33 Abs. 1 SGB X hinreichend bestimmt ist. Der Auflage, die VOB zu beachten, fehlt die notwendige Bestimmtheit nicht etwa deshalb, weil es für die Klägerin als Adressatin des Bescheides nicht erkennbar gewesen wäre, welcher Teil oder welcher Abschnitt der VOB anzuwenden ist oder ab welchem Auftragswert eine Verpflichtung zur Ausschreibung bestehen soll. Dessen ungeachtet schließt sich die Kammer der Rechtsprechung an, wonach die umstrittene Nebenbestimmung bei verständiger Würdigung sowie unter Beachtung der erkennbaren Interessenlage des Zuwendungsgebers nur so verstanden werden konnte, dass die Klägerin den Verdingungsordnungen uneingeschränkt und in ihrer Gesamtheit unterworfen werden soll.
Siehe zuletzt mit eingehender Prüfung OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, juris. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2006 - 4 A 2134/05 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 29. Dezember 1999 - 4 B 99.526 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 1. April 2009 - 20 K 443/07 -, NRWE. Zum Ganzen auch Attendorn, Der Widerruf von Zuwendungsbescheiden wegen Verstoßes gegen Vergaberecht, NVwZ 2006, 991 (992).
Die von der Klägerin demgegenüber vorgetragenen Unklarheiten vermag die erkennende Kammer nicht aus der umstrittenen Auflage herauszulesen. Es ist im Übrigen in der Rechtsprechung bereits hinreichend geklärt, dass dem Erfordernis der Bestimmtheit von Verwaltungsakten nicht zu entnehmen ist, dass Nebenbestimmungen allgemeinverständlich abgefasst sein müssen. Dies gilt insbesondere bei komplexen technischen Sachverhalten; in diesen Zusammenhängen besteht nicht das Erfordernis, dass sie für jedermann aus sich heraus ohne Weiteres verständlich zu sein haben.
OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, juris. Siehe auch BVerwG, Beschluss vom 22. April 1996 - 11 B 123/95 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2006 - 4 A 2134/05 -, juris.
Der Rechtswirksamkeit der Auflage steht desweiteren nicht entgegen, dass dem Zuwendungsbescheid möglicherweise keine Ablichtung der ANBest-P beigefügt war. Bedenken bestehen weder mit Blick auf die Bekanntgabe der Auflage im Sinne von § 37 Abs. 1 SGB X noch im Hinblick darauf, ob der Klägerin gegenüber hinreichend bestimmt erklärt worden ist, dass Ziffer 8 des Bescheides, wonach die beigefügten ANBest-P „Bestandteil dieses Bescheides“ sind, nicht lediglich einen (unverbindlichen) Hinweis, sondern eine rechtlich verbindliche Regelung mit Außenwirkung enthalte.
Zunächst ist nicht mehr aufklärbar, ob seinerzeit eine Ablichtung der ANBest‑P übersandt worden war. Dass dem Zuwendungsbescheid in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten weder die ANBest-P, noch die NBest-Bau nachgeheftet sind, trägt nicht zur Klärung bei. Der im Klageverfahren nochmals zur Gerichtsakte übermittelte urschriftliche Bescheid, der im „Anlagenfeld“ lediglich die baufachliche Stellungnahme, nicht aber die ANBest‑P aufführt, enthält selbst keine Anlagen. Allerdings ist das Muster des Verwendungsnachweises auch nicht im „Anlagenfeld“ aufgeführt und offenbar dennoch (mehrfach) übersandt worden. Die in die gegenteilige Richtung zielenden Ausführungen des Beklagten, dass die nochmalige Anforderung der baufachlichen Stellungnahme sowie des Musters für den Verwendungsnachweis durch die Klägerin den Rückschluss darauf zulasse, dass die ANBest‑P dem Bescheid beigefügt waren, weil sie ansonsten ebenfalls angefordert worden wären, führen schließlich ebenfalls nicht weiter.
Letztendlich kann dies jedoch dahingestellt bleiben. Denn grundsätzlich ist es ohne rechtliche Bedeutung, ob Nebenbestimmungen unmittelbar in den Bescheid selbst aufgenommen werden oder ob sie in einer (beigefügten) Verwaltungsvorschrift enthalten sind, die ausdrücklich zum Bestandteil des Bescheides gemacht werden. Das Bestimmtheitsgebot erfordert nicht, dass in einem Bescheid allgemeine oder zusätzliche Nebenbestimmungen unmittelbar aufgeführt werden, eine ausdrückliche Bezugnahme ist ausreichend.
BVerwG, Urteil vom 27. April 2005 - 8 C 8.04 -, juris. Vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 29. Dezember 1999 - 4 B 526/99 -, juris.
Überwiegend wird diesbezüglich ‑ eher im Rahmen der Diskussion, ob der Bescheid hinreichend bestimmt ist und weniger im Zusammenhang mit der Bekanntgabe von Verwaltungsakten ‑ das Erfordernis aufgestellt, dass die entsprechenden Unterlagen dem Bescheid als Anlage beizufügen sind. Etwas anderes könne allerdings auch dann gelten, wenn auf andere Weise sichergestellt ist, dass der Adressat des Verwaltungsakts auf diese Unterlagen zugreifen beziehungsweise dass dessen Kenntnis unterstellt werden kann. Die Bezugnahme auf Unterlagen, die nur bei der Behörde oder Dritten vorhanden sind, soll insoweit nicht genügen.
BVerwG, Urteil vom 27. April 2005 - 8 C 8.04 -, juris. Siehe dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2006 - 4 A 2134/05 -, juris; Engelmann, in: von Wulffen, Kommentar zum SGB X, 6. Auflage, § 32 Rn. 31, § 33 Rn. 4 mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung. Siehe auch Tiedemann, in: Bader/Ronellenfitsch, Kommentar zum VwVfG, 2010, § 37 Rn. 6f.
Eine Auflage ist im Übrigen hinreichend bestimmt, wenn der Inhalt der getroffenen Regelung im Zusammenhang mit den Gründen und den sonstigen bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen für die Beteiligten, insbesondere für den Adressaten, so vollständig und klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Maßgeblich ist mithin, wie der Adressat den Inhalt der Regelung bei objektiver Würdigung unter Berücksichtigung aller für ihn erkennbarer Umstände, insbesondere des erkennbar verfolgten Zweckes, verstehen musste.
OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, juris. Vgl. auch Engelmann, a.a.O., § 33 Rn. 3
Zur Auslegung des Verwaltungsaktes beziehungsweise der Auflage kann auf die Begründung des Verwaltungsaktes einschließlich ihm beigefügter Anlagen, aber auch auf früher zwischen den Beteiligten ergangene Verwaltungsakte oder auf allgemein zugängliche Unterlagen zurückgegriffen werden. Abzustellen ist dabei entsprechend § 133 BGB auf die Erkenntnismöglichkeit eines verständigen, objektiven Erklärungsempfängers.
Engelmann, a.a.O., § 33 Rn. 3f.; Kopp/Ramsauer, Kommentar zum VwVfG, 10. Auflage, § 35 Rn. 18ff.; Tiedemann, a.a.O., § 37 Rn. 8. Dazu auch OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 ‑ 15 A 1065/04 -, juris.
Gemessen daran bedarf es letztlich keiner Klärung, ob der Klägerin die ANBest-P mit Bekanntgabe des Zuwendungsbescheides oder ‑ wie sie im Klageverfahren vorträgt ‑ erst-mals im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung übersandt worden sind. Denn die Vergabevorschriften sind ungeachtet der Frage, ob die ANBest-P tatsächlich dem Zuwendungsbescheid beilagen, als Nebenbestimmungen Bestandteil des Zuwendungsbescheides geworden.
Dies folgt zum einen aus der ausdrücklichen Bezugnahme im Zuwendungsbescheid in Ziffer 8 unter der insoweit unmissverständlichen Überschrift „Bedingungen und Auflagen“. Gerade auch mit Blick auf die baufachliche Stellungnahme mit dem Inhalt, dass Öffentliche Ausschreibungen nach VOB bei Vergabewerten über 100.000,00 DM zwingend erforderlich sind, erscheint eine dahingehende Deutung des Bescheides, es könne sich bei der Verweisung auf die ANBest-P im Falle einer unterbliebenen Übersendung um einen unverbindlichen (internen) Hinweis handeln, als fernliegend. Dies gilt auch ungeachtet des Umstandes, dass die in der baufachlichen Stellungnahme ausgesprochenen Empfehlungen in den Formulierungen des Bescheides selbst keinen Niederschlag gefunden haben.
Zum anderen ist in der Rechtsprechung bereits entschieden worden, dass dem Zuwendungsempfänger zuzumuten ist, sich Kenntnis von in Bezug genommenen Nebenbestimmungen zu verschaffen, auch wenn sie dem Bescheid nicht beilagen. Dem schließt sich die Kammer an. Gegenteilige Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin die ANBest‑P, die im allgemein zugänglichen Ministerialblatt veröffentlich worden waren, nicht hätte beschaffen können, werden von ihr weder dargelegt, noch sind diese sonst ersichtlich. Sollte ihr dies nicht möglich gewesen sein, wäre es von der Klägerin als Zuwendungsempfängerin ohne weiteres zu erwarten gewesen, die im Zuwendungsbescheid in Bezug genommenen Nebenbestimmungen bei der bewilligenden Stelle anzufordern.
So bereits OVG Brandenburg, Urteil vom 11. Februar 2004 - 2 A 680/03 -, juris; bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 27. April 2005 - 8 C 8.04 -, juris. Vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 29. Dezember 1999 - 4 B 99.526 -, juris.
Dies folgt nicht zuletzt aus einer entsprechenden zuwendungsrechtlichen Obliegenheit.
So ausdrücklich zuletzt OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, juris.
Schließlich war auch bei verständiger Würdigung sämtlicher Gesamtumstände für die Klägerin ohne weiteres erkennbar, dass die Vorschriften der VOB/A Anwendung finden und dass diese Vorgabe in der Qualität einer Auflage mit den entsprechenden Rechtsfolgen ausgesprochen wurde. Dies gilt nicht zuletzt auch deshalb, weil die Klägerin von einem Architekten, der über ausreichend Fachkunde verfügt, sowohl während der Planung als auch während des gesamten Bauvorhabens beraten worden war. Aus den im Klageverfahren vorgelegten Unterlagen des Architekten, dessen Verhalten sich die Klägerin zurechnen lassen muss, folgt im Übrigen, dass dieser sich tatsächlich mit der Frage der Auswahl der Vergabeart ‑ wenn auch im Ergebnis fehlerhaft ‑ auseinandergesetzt hat. Ihm war also hinreichend bekannt, was von ihm gefordert wird, nämlich die Beachtung der Vorschriften der VOB/A und die Auswahl der für die Umstände richtigen Vergabeart. Gerade unter Berücksichtigung dieses Umstandes vermag das Gericht dem Vorbringen der Klägerin, ihr seien aufgrund der fehlenden Übersendung einer Ablichtung der ANBest‑P überhaupt keine Auflagen erteilt worden, schon im Ansatz nicht zu folgen.
Gegen die Auflage, die Bestimmungen der VOB/A zu beachten und ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchzuführen, hat die Klägerin im Rahmen der Vergabe der Bauleistungen verstoßen.
Die Klägerin hat ohne zureichenden Grund bei der Vergabe der Bauleistungen statt des nach § 3a Nr. 2 i.V.m. § 3 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 VOB/A 2000 vorrangigen Offenen Verfahrens das Nichtoffene Verfahren im Sinne des § 3a Nr. 3 i.V.m. § 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a) VOB/A 2000 im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb mit europaweiter Bekanntmachung durchgeführt. Da für Baumaßnahmen mit einem geschätzten Gesamtauftragswert ohne Umsatzsteuer von mehr als 5.000.000 ECU (vor 2001) gemäß § 1a Nr. 1 VOB/A die a-Paragraphen zusätzlich zu den Basisparagraphen der VOB/A anzuwenden waren, wäre das von der Klägerin praktizierte Nichtoffene Verfahren nach § 3a Nr. 3 VOB/A 2000 ‑ neben weiteren Gründen, die hier nicht einschlägig sind ‑ im Falle des Vorliegens eines Ausnahmetatbestandes zulässig gewesen. Die Voraussetzungen des § 3 Nr. 3 VOB/A 2000, der die Ausnahmetatbestände für die Zulässigkeit der Beschränkten Ausschreibung normiert, sind hingegen nicht erfüllt. Insbesondere keiner der aufgezählten Tatbestände für eine zulässige Abweichung des hier allein maßgeblichen § 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a) VOB/A kann vorliegend festgestellt werden. Vielmehr sind die von der Klägerin angeführten Gründe für das gewählte Verfahren in Gestalt der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb insgesamt nicht geeignet, eine Ausnahme vom Regelfall des Offenen Verfahrens zu begründen.
Selbst unter Zugrundelegung der Argumentation der Klägerin, dass die tatbestandlich genannten Ausnahmen nicht abschließend und einer weiten Auslegung zugänglich sind, bieten sie dennoch hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den Anwendungsfällen des Nichtoffenen Verfahrens um wirkliche Ausnahmefälle bei atypischen Sachverhalten handeln soll. Schon zum Zeitpunkt der Bauplanung und der Entscheidung der Klägerin, das Nichtoffene Vergabeverfahren anzuwenden, war, ohne dass zwischenzeitlich eine Änderung der rechtlichen Grundlagen oder ein Meinungswechsel in der vergaberechtlichen Rechtsprechung oder Literatur erfolgt wäre, anerkannt, dass die Öffentliche Ausschreibung bei jeder Bauvergabe Vorrang hat. Dies folgt bereits aus der Regelung des § 3 Nr. 2 VOB/A 2000. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut „muss“ eine Öffentliche Ausschreibung stattfinden, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Grundsätzlich muss es sich dabei ‑ damals wie nach heutiger Auslegung ‑ um Umstände handeln, die bei objektiver Beurteilung echten Ausnahmecharakter tragen und daher eine Sonderbehandlung erforderlich machen.
Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, Kommentar, 14. Auflage, 2001, A § 3 Nr. 1 Rn. 16. Vgl. dazu auch Kuß, Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) Teile A und B, Kommentar, 3. Auflage, 2002, Rn. 21, 33.
Die Voraussetzungen des von der Klägerin gewählten Verfahrens sind mit der auf § 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a) VOB/A 2000 gestützten Begründung nicht erfüllt. Danach ist die beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmern in geeigneter Weise durchgeführt werden kann, besonders wenn außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit (z.B. Erfahrung, technische Einrichtung oder fachkundige Arbeitskräfte) erforderlich ist. Hierbei handelt es sich anerkanntermaßen um eine beispielhafte Aufzählung.
Siehe nur Külpmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, Kommentar, 2003, § 3 a Rn. 24; Müller-Wrede, a.a.O., A § 3 Nr. 1 Rn. 16.
Erfasst werden sollen im Rahmen des § 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a) VOB/A insbesondere die Fälle, in denen die im Rahmen des normalen Ausbildungsganges vermittelten Kenntnisse nicht hinreichen, um die in Rede stehende Bauarbeit erbringen zu können, sondern in denen nur ein im Wege einer Spezialausbildung vermitteltes Wissen den Anforderungen genügt. Hierzu zählen beispielsweise Arbeiten zur Errichtung technisch komplizierter Anlagen, wie Fahrstühle, Entlüftungsanlagen oder etwa weitgespannte Brücken. Ferner gehören dazu Arbeiten, die ein besonderes Wissen und eine spezielle Erfahrung erfordern, wie z.B. Modernisierungsarbeiten unter weitgehender Beibehaltung des erhaltenswerten Bestandes.
Müller-Wrede, a.a.O., A § 3 Nr. 1 Rn. 27.
Ferner sollen von den Tatbestandsvoraussetzungen nur ganz spezielle Leistungen erfasst sein, die objektiv aus der Sicht eines neutralen Dritten nur von einem oder zumindest sehr wenigen spezialisierten Unternehmen erbracht werden können.
OLG Naumburg, Beschluss vom 10. November 2003 - 1Verg 14/03 -, juris; LG Kiel vom 11. Dezember 1998 - 14 O Kart 184/98 -, juris. Vgl. auch Kuß, a.a.O., § 3 Rn. 33.
Gemessen daran ist nicht erkennbar, dass das Vorbringen der Klägerin diese Ausnahmetatbestände erfüllt. Zunächst bestehen schon Zweifel, ob sich die bezüglich des Vorliegens der Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtige Klägerin,
vgl. dazu näher Attendorn, a.a.O., 991 (993); siehe auch Pape/Holz, Die Rückforderung von Zuwendungen bei Vergabeverstößen in der behördlichen Praxis, NVwZ 2011, 1231 (1233); OVG NRW, Beschluss vom 13. Februar 2012 - 12 A 1217/11 -, juris,
während der Vorbereitung der Ausschreibung überhaupt dezidiert mit den vorstehenden rechtlichen Voraussetzungen auseinander gesetzt hat. Dagegen spricht bereits der Umstand, dass sich im Ausschreibungstext lediglich der Hinweis auf geringste Lagermöglichkeiten sowie auf die Baustellenlage findet. Im Widerspruch zu diesen Gründen steht die Überschrift auf der im Klageverfahren überreichten Übersicht („Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb ... verkürzt aus Gründen der Dringlichkeit“), die darauf hindeutet, dass die Klägerin die Wahl des Nichtoffenen Verfahrens (möglicherweise auch) auf einen Fall der Dringlichkeit i.S.d. § 3 Nr. 3 Abs. 1 lit. c) VOB/A stützen wollte. Die davon abermals abweichend im Klageverfahren weiter verfolgte Begründung für die Wahl der Vergabeart findet sich erstmals in dem Schreiben vom 9. Januar 2006 mit dem sich darin erschöpfenden Hinweis, die „beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb“ sei angewendet worden, da die Leistung nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise habe ausgeführt werden können.
Die darüber hinaus (erstmals) im Klageverfahren von der Klägerin behaupteten Besonderheiten des Bauvorhabens, die das Leistungsvermögen von durchschnittlich qualifizierten und ausgestatteten Unternehmen übersteigen sollen, erschließen sich der Kammer nicht. Zum einen handelt es sich bei dem Neubau des Pflegezentrums nicht um einen Bau im laufenden Betrieb eines Altenheims oder eines Krankenhauses mit dem damit verbundenen organisatorischen Aufwand. Zwar sind der Neubau des Pflegezentrums und das bereits bestehende Krankenhaus mit einem unterirdischen Gang verbunden worden. Die Klägerin hat jedoch für das Gericht weder plausibel noch unter Angabe nachvollziehbarer Gründe dargelegt, inwieweit sich dessen Errichtung auf den Krankenhausbetrieb ausgewirkt hat und inwiefern dies durch spezielle handwerkliche Fähigkeiten begleitet werden musste. Dem Beklagten ist vielmehr darin zu folgen, dass der Neubau eines Altenpflegeheims kein ungewöhnliches Gebäude darstellt und keine überdurchschnittliche oder außergewöhnliche Herausforderung für ausführende Unternehmer bedeutet. Zum anderen vermag auch das weitere pauschale Vorbringen der Klägerin die Kammer nicht von dem Vorliegen einer atypischen Baustellensituation zu überzeugen. Insbesondere das Fehlen von Lagermöglichkeiten, der Hinweis auf den Straßenverlauf der stark befahrenen Bundesstraße parallel zur Baustelle und der Umstand, dass die Lärmbelästigung für Patienten und Anwohner auf ein Mindestmaß habe beschränkt werden müssen, erfordern kein Spezialwissen im Sinne der oben genannten Anforderungen an das Vorliegen eines echten Ausnahmetatbestandes.
Da das Vorliegen einer Ausnahme für einen zulässigen Verzicht auf die öffentliche Ausschreibung nicht nachvollziehbar ist, kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, dass es darüber hinaus an der nach § 30 Abs. 1 VOB/A 2000 erforderlichen Begründung der Wahl des Vergabeverfahrens fehlt, mit der Folge, dass das Vorliegen der Voraussetzungen auch aus diesem Grund unklar ist. Aber schon aufgrund des Fehlens eines Vergabevermerkes i.S.d. § 30 Abs. 1 VOB/A 2000 könnte sich die Klägerin grundsätzlich nicht mit Erfolg auf Ausnahmegründe berufen.
Zum Erfordernis eines sog. Vergabevermerkes OVG NRW, Urteil vom 2. September 2008 ‑ 15 A 2328/06 ‑, juris. Zuletzt ebenfalls ausdrücklich OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 ‑ 4 A 1055/09 ‑, juris.
Dem von der Klägerin vorgebrachten Einwand, das Fehlen des Vergabevermerkes zeitige keine rechtlichen Folgen, da dieses Versäumnis ohne weiteres heilbar sei, hat die erkennende Kammer daher aus vorstehenden Gründen und darüber hinaus deshalb nicht weiter nachzugehen, weil die Klägerin jedenfalls im Klageverfahren keinen (rekonstruierten) Vergabevermerk vorgelegt hat.
Soweit die Klägerin im Klageverfahren ergänzend vorbringt, trotz der Durchführung des Nichtoffenen Verfahrens habe gleichwohl in jedem Verfahrensstadium „Wettbewerb“ stattgefunden, so dass auch im Fall der fehlerhaften Wahl des Vergabeverfahrens im Ergebnis dennoch kein Auflagenverstoß vorliege, vermag dieser Hinweis schon deshalb nicht zu überzeugen, weil der ausdrücklich normierte Ausnahmecharakter des § 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a) VOB/A insoweit eindeutig ist. Nach der VOB/A reicht es gerade nicht aus, dass überhaupt Wettbewerb hergestellt wurde. Vielmehr ist im Anwendungsbereich des 1. Abschnitts der unbedingte Vorrang der öffentlichen Ausschreibung stets zu beachten.
OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, juris; Müller-Wrede, a.a.O., A § 3 Nr. 1 Rn. 7.
Dafür, dass dies im 2. Abschnitt (§ 3a Nr. 3 VOB/A 2000) trotz des darin enthaltenen Verweises auf „die Voraussetzungen des § 3 Nr. 3“ keine Gültigkeit haben soll, ist nichts ersichtlich. Daher erschließen sich der Kammer auch die dahingehenden Ausführungen der Klägerin nicht, wonach ein Verstoß gegen das Vergaberecht aufgrund der funktionalen Gleichheit von Offenem und Nichtoffenem Verfahren ausgeschlossen sei. Ungeachtet der von der Klägerin angeführten „heutigen“ europarechtlichen Vorgaben setzt sie sich mit ihrer Berufung darauf selbst in Widerspruch, wenn sie in anderem Zusammenhang ‑ zutreffend ‑ vorbringt, es sei die Rechtslage zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens für die Beurteilung der Auflagenverstöße maßgeblich.
So bereits ausdrücklich VG Düsseldorf, Urteil vom 1. April 2009 - 20 K 443/07 -, NRWE; VG Düsseldorf, Urteil vom 20. Oktober 2006 – 1 K 3293/05 – juris. Vgl. dazu näher Attendorn, Die Rückforderung von Zuwendungen wegen Verstoßes gegen Vergaberecht - Nordrhein-Westfälische Erlasslage und neuere Rechtsprechung, NWVBl. 2007, 293 (297).
Nach allem verbleibt es daher dabei, dass mit Blick auf die im Zuwendungsverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger erteilten Vorgaben sowie unter Berücksichtigung des insoweit eindeutigen Regelungssystems der VOB/A die Wahl der falschen Vergabeart auch als Auflagenverstoß zu werten ist.
Dieser Auflagenverstoß ist zumindest als grob fahrlässig zu werten, so dass eine Berufung der Klägerin auf Vertrauensschutz dem Widerruf nicht entgegensteht.
Nach § 47 Abs. 2 Satz 2 SGB X darf ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit nicht widerrufen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einem Widerruf schutzwürdig ist. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nach § 47 Abs. 2 Satz 4 SGB X jedoch nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zum Widerruf des Verwaltungsakts geführt haben. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X. Dies ist der Fall, wenn der Begünstigte schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht anstellt und daher nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss.
Schütze, in: von Wulffen, Kommentar zum SGB X, 7. Auflage, § 45 Rn. 56 m.w.N.
Die Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin und insbesondere der von ihr beauftragte Architekt, dessen Einschätzung sie sich zurechnen lassen muss, hätte bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt im Rahmen der Prüfung, welches Vergabeverfahren zulässig gewählt werden kann, erkennen können und müssen, dass die Vorgaben der Ausnahmevorschrift des § 3a Nr. 3 i.V.m. § 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a) VOB/A 2000 nicht vorlagen. Da das Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen dem Offenen und Nichtoffenen Verfahren einer im Baugewerbe tätigen und fachkundigen Kraft ohne Weiteres hätte bekannt sein müssen, spricht viel dafür, das Verhalten als grob fahrlässig zu werten. Es finden sich auch keine Anhalts-punkte dafür, dass der Beklagte sein Einverständnis mit der gewählten Vergabeart in der Art und Weise signalisiert hat, dass der Klägerin ‑ wie sie hier vorträgt ‑ jedenfalls nicht der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit gemacht werden kann. Ungeachtet dessen kann die Klägerin aber ohnehin nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Beklagte habe durch sein Verhalten einen dem Widerruf entgegenstehenden Vertrauenstatbestand begründet.
In diesem Zusammenhang ist der Klägerin zwar zuzugestehen, dass zwischen dem von ihr beauftragten Architekten und Mitarbeitern der Hochbauabteilung des Beklagten fernmündliche Kontakte stattgefunden haben. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge bezogen sich diese jedoch ausschließlich auf die Vergabe der Einrichtungsgegenstände, weshalb der Beklagte das Vertrauen der Klägerin insoweit als schutzwürdig angesehen und von einem Widerruf des Förderbetrages abgesehen hat. Daraus kann die Klägerin jedoch hinsichtlich der Rückforderung bezüglich der Bauleistungen für sich nichts herleiten. Die Verwaltungsvorgänge enthalten keinen dahingehenden Hinweis, die das Vorbringen der Klägerin, auch hier sei ein Vertrauenstatbestand gesetzt worden, stützen könnten. Während bezüglich der Wahl des Vergabeverfahrens für die Einrichtungsgegenstände eindeutiger Schriftverkehr vorhanden ist, hat die Klägerin in Bezug auf die Ausschreibung der Bauleistungen lediglich Telefonvermerke des Architekten vorgelegt. Selbst diese Vermerke enthalten aber keine konkreten und nachvollziehbaren Angaben für die Wahl des Vergabeverfahrens. Ihnen kann daher unter keinen Umständen entnommen werden, ob dem Beklagten etwaige Gründe für das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen vorgetragen worden sind und sich dieser damit auch tatsächlich befasst haben kann. Eine Bestätigung des Beklagten, dass die Voraussetzungen für die Wahl des hier gewählten Vergabeverfahrens vorliegen, ist den Vermerken daher keinesfalls zu entnehmen. Soweit die Klägerin schließlich unter Bezugnahme auf den handschriftlichen Vermerk vom 23. Oktober 2000 vorbringt, der Beklagte habe die Submissionsliste und den Vergabevorschlag mündlich und schriftlich gegenüber der Klägerin freigegeben, ist dieses Vorbringen schon deswegen als Argument für die Begründung eines Vertrauenstatbestandes ungeeignet, weil diese Unterlagen lediglich die Vergabe der Aufträge nach bereits durchgeführter Ausschreibung betreffen, weshalb es vorliegend neben der Sache liegt.
Letztendlich kann die Frage, wie die Kontakte zwischen den Mitarbeitern des Beklagten und dem Architekten im Einzelnen ausgestaltet waren, aber bereits deswegen dahinstehen und bedarf keiner weiteren Klärung, weil die Vergabe der Bauleistungen und die Beachtung der Vorschriften ausschließlich in die Zuständigkeit der Klägerin fiel. Das Gericht schließt sich vor diesem Hintergrund der Rechtsprechung an, wonach es nicht darauf ankommt, welche Auskünfte dem Zuwendungsempfänger durch die Baufachbehörde erteilt worden sein mögen, da allein und ausschließlich die Nebenbestimmungen im Zuwendungsbescheid maßgeblich sind.
Vgl. dazu die in ähnlichen Fallgestaltungen getroffenen Entscheidungen: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 2010 - 1 L 6/10 -, juris; VGH BW, Urteil vom 28. September 2001 - 9 S 1273/10 - juris; BayVGH, Beschluss vom 29. Juli 2008 - 4 ZB 07.2230 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 12. Juni 2007 - 15 A 1243/05 -, juris. Zum Ganzen Attendorn a.a.O., 991 (995) m.w.N.
Die Klägerin durfte daher bei Anwendung der ihr zumutbaren Sorgfalt nicht darauf vertrauen, dass durch etwaige fernmündliche Kontakte die Verpflichtung zur Beachtung der Bestimmungen der VOB aufgehoben worden ist. Es musste ihr klar sein, dass ein Mitarbeiter des Baufachamtes bestandskräftige Zuwendungsbescheide während eines Telefongespräches weder abändern, noch auf die Einhaltung der darin erteilten Auflage ohne Beteiligung anderer Stellen verzichten kann.
Schließlich ist auch die für den Widerruf geltende Jahresfrist aus § 47 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X gewahrt.
Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X muss die Behörde innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen, die den Widerruf rechtfertigen, den Zuwendungsbescheid widerrufen. Wird eine mit einem begünstigenden Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht erfüllt, beginnt die Frist für den Widerruf erst dann zu laufen, wenn die Behörde den Auflagenverstoß erkannt hat und ihr die weiteren für die Widerrufsentscheidung maßgeblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Ausgehend davon, dass es sich hierbei um eine Entscheidungsfrist handelt, beginnt diese nur zu laufen, wenn der behördenintern berufene Amtswalter auch von den für seine Ermessensausübung bedeutsamen Umständen Kenntnis erlangt hat.
OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 20. Oktober 2006 - 1 K 3293/05 -, juris.
Zur Herstellung der Entscheidungsreife, nach deren Eintritt die Entscheidungsfrist erst zu laufen beginnen kann, gehört regelmäßig das Anhörungsverfahren, und zwar unabhängig von dessen Ergebnis. Dies gilt auch und gerade dann, wenn es sich bei der zu treffenden Entscheidung um eine Ermessensentscheidung handelt, bei der zudem die für die Ermessensbetätigung maßgeblichen Umstände auch in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen liegen können.
OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 2010 - 1 L 6/10 -, juris. Zum Ganzen auch BVerwG, Urteile vom 24. Januar 2001 - 8 C 8.00 - und vom 20. September 2001 - 7 C 6.01 -, jeweils juris; OVG NRW, Urteil vom 12. Juni 2007 - 15 A 371/05 -, juris; VGH BW, Urteil vom 28. September 2001 ‑ 9 S 1273/10 -, juris.
Allerdings kann die Behörde die Widerrufsfrist nicht dadurch verlängern, dass sie trotz Anhörungsreife die Anhörung unterlässt oder unrichtig durchführt, obwohl ihr die maßgeblichen Fakten bekannt sind und sie zu einer die Aufhebung drängenden Einschätzung gelangt ist.
VG Düsseldorf, Urteile vom 20. Oktober 2006 - 1 K 3293/05 - und vom 21. Oktober 2011 ‑ 1 K 8429/09 -, jeweils juris; vgl. dazu auch Schilder, Grenzen der Zuwendungsrückforderung wegen Vergaberechtsverstoßes, NZBau 2009, 155 (158ff.).
Vor diesem Hintergrund begann die einjährige Rücknahmefrist jedenfalls nicht vor dem Zugang des Anhörungsschreibens vom 12. Januar 2011 zu laufen. Denn die unmittelbar nach Abschluss der baufachlichen Prüfung am 10. Januar 2011 veranlasste Anhörung der Klägerin diente eindeutig der Ermittlung weiterer entscheidungsrelevanter Tatsachen. Es ist dem Beklagten darin zu folgen, dass dieser sich zu diesem Zeitpunkt immer noch nicht in der Lage sehen durfte, eine Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung sämtlicher, auch aus Sicht der Klägerin entlastender, Umstände zu treffen. Dass die Ermessensprüfung zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen war, folgt nicht zuletzt daraus, dass der Beklagte zur Vorbereitung der Ermessensentscheidung als weites Entgegenkommen an die Klägerin noch einmal die Möglichkeit zur Stellungnahme und zur Vorlage der Ausschreibungsunterlagen zu den Gewerken Rohbau, Trockenbau, Fliesen, Sanitär und Elektrik gegeben hat. Dies hat der Beklagte auch für die Klägerin erkennbar in dem Erinnerungsschreiben vom 6. Mai 2011 erklärt.
Aufgrund des Umstandes, dass die Ermittlung der für die Ermessensbetätigung wesentlichen Umstände während des Anhörungsverfahrens noch nicht abgeschlossen war, vermag die Klägerin nicht erfolgreich einzuwenden, die Widerrufsfrist sei bereits zu einem früheren Zeitpunkt ein Gang gesetzt worden. Auch die Anhörungsreife im vorstehend näher beschriebenen Sinn war zu keinem früheren Zeitpunkt eingetreten. Die Klägerin trägt dazu im Einzelnen vor, dass der Beklagte bereits unter dem 28. Juni 2005 weitere Unterlagen zur Überprüfung des Verwendungsnachweises erbeten habe. Es wird nicht verkannt, dass sich auf diesem Schreiben der handschriftliche Vermerk: „beschränkt ausgeschrieben?“ befindet. Tatsächlich übermittelte die Klägerin unter dem 21. September 2005 weitere Unterlagen; woraufhin der Beklagte mit Schreiben vom 24. November 2005 weitere Nachweise anforderte und mitteilte, dass die Baugewerke nur beschränkt ausgeschrieben worden seien. Es ist auch zutreffend, dass die Klägerin schließlich mit Schreiben vom 9. Januar 2006 darauf hinwies, dass die „beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb“ angewendet worden sei. In keinem der Schreiben sind allerdings nachvollziehbare Angaben von Gründen zur Auswahl des Vergabeverfahrens enthalten, so dass der bloße Schriftwechsel allein den Widerruf noch nicht rechtfertigt. Vorstehende Schreiben haben den Beklagten entgegen der Ansicht der Klägerin nämlich nicht in die Lage versetzen können, das Vorliegen der vergaberechtlichen Ausnahmetatbestände zu prüfen, so dass zu diesem Zeitpunkt wegen noch bestehender Unklarheiten die Widerrufsfrist trotz des bereits jahrelang zurückliegenden Schriftverkehrs keinesfalls in Gang gesetzt worden war.
II. Das dem Beklagten eröffnete Ermessen ist dem Zweck der Ermächtigung entsprechend und ohne zu beanstandenden Rechtsfehler ausgeübt worden (§ 114 VwGO).
Zunächst hat sich der Beklagte zur Frage der Rückforderung bezüglich der auf die Baumaßnahme entfallenden Leistungen im Ergebnis in nicht zu beanstandender Weise an dem Runderlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 (I 1 - 00444 - 3/8),
Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL/A), Runderlass des Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 - I 1 – 0044-3/8 -, MBl. NRW. 2005 S. 1310, geändert durch RdErl. v. 16. August 2006,
der die Vorgängererlasse vom 23. Dezember 1987 und 16. Dezember 1997 fortschreibt, orientiert, der ermessensbindenden Charakter hat und deshalb bei der Prüfung, ob die Behörde ermessensfehlerhaft gehandelt hat, zu berücksichtigen ist,
VG Gelsenkirchen, Urteil vom 4. April 2011 - 11 K 4198/09 - juris. Vgl. zu dem Vorgängererlass vom 16. Dezember 1997: OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, juris. Zur Anwendung des Runderlasses VG Düsseldorf, Urteil vom 20. Oktober 2006 - 1 K 3293/05 , juris.
Nach diesem Erlass ist bei einem schweren Verstoß gegen die VOB/A grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung (Kürzung) angezeigt. Ein derartiger Verstoß ist nach Ziffer 3.1 des Runderlasses etwa ein Verstoß gegen die Vergabeart ohne die im Regelungswerk zugelassenen Sachgründe. Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin gewählte Ausschreibung in Form des Nichtoffenen Verfahrens mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 3a Nr. 2 i.V.m. § 3 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 VOB/A 2000 einen solchen Vorstoß darstellt.
Zusätzlich zu diesen Vorgaben handelt es sich bei den weiteren Ausführungen des Beklagten zur Notwendigkeit einer Teilrückforderung um eine eigene, am Zweck der Vorschrift orientierte und im Ergebnis fehlerfreie Ermessensbetätigung. Insbesondere erweist es sich nicht als ermessensfehlerhaft, wenn er darauf abstellt, dass im Subventionsrecht dem haushaltsrechtlichen Prinzip der sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung von Haushaltsmitteln (§ 7 LHO) ein höheres Gewicht zukommt als dem Interesse des Subventionsnehmers, trotz Nichtbeachtung von Auflagen einen ihm gewährten Zuschuss vollständig behalten zu dürfen. Der Beklagte hat weiter beanstandungsfrei darauf abgestellt, dass die anderen Mitbewerber eine faire Chance bekommen sollen, einen aus öffentlichen Mitteln finanzierten Auftrag zu erhalten, wobei durch die fehlende öffentliche Ausschreibung diese Ziele nur teilweise erreicht worden seien. Schließlich ist der Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass vorliegend weder ein atypischer Fall zugrunde liegt, noch hat er das Vorliegen in besonderer Weise zu würdigender Gesichtspunkte verkannt.
Dem Einwand der Klägerin, der Beklagte habe nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt, dass der Zuwendungszweck unter Wahrung des Grundsatzes der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung erreicht worden sei, vermag die Kammer nicht zu folgen.
Zur Zusammenfassung des Streitstandes in Rechtsprechung und Literatur VG Düsseldorf, Urteil vom 1. April 2009 - 20 K 443/07 -, NRWE, mit umfassender Prüfung. VGH BW, Urteil vom 28. September 2001 - 9 S 1273/10 -, juris. Ausführlich ebenfalls Attendorn, a.a.O., 991 (994) und ders., a.a.O., 293 (297); Martin-Ehlers, a.a.O., 289 (292ff.). Siehe auch Antweiler, Subventionskontrolle und Auftragsvergabekontrolle durch Bewilligungsbehörden und Rechnungshöfe, NVwZ 2005, 168 (169f.).
Dazu ist bereits hinreichend in der Rechtsprechung ausgeführt worden, dass mangels einer öffentlichen Ausschreibung gerade nicht festgestellt werden könne, ob bei Durchführung einer solchen Ausschreibung ein günstigeres Angebot abgeben worden wäre.
OVG NRW, Urteil vom 12. Juni 2007 - 15 A 1243/05 -, juris. Vgl. dazu auch OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, juris. VG Düsseldorf, Urteil vom 1. April 2009 - 20 K 443/07 -, NRWE mit umfassender Prüfung. Kritisch Martin-Ehlers, a.a.O., 289 (291f.); Antweiler, a.a.O., 168 (169f.).
Dem tritt die Kammer bei. Im Übrigen geht es entgegen den Ausführungen der Klägerin auch hier nicht um Fragen des Vergaberechts beziehungsweise um etwaige unterschiedliche Zielsetzungen des Vergabe- und des Zuwendungsrechts, sondern ausschließlich um die Frage, welche Rechtsfolgen Verstöße gegen die in einem Bewilligungsbescheid gegebenen Auflagen nach sich ziehen.
So ausdrücklich: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 2010 - 1 L 6/10 -, juris; vgl. zum Ganzen auch OVG NRW, Beschluss vom 13. Februar 2012 - 12 A 1217/11 -, juris.
Darüber hinaus macht die Klägerin geltend, der Beklagte habe ebenfalls nicht hinreichend berücksichtigt, dass sie zwar ein falsches Vergabeverfahren angewendet, sich aber immerhin im Rahmen der einschlägigen Vergabevorschriften bewegt habe, so dass zumindest das Vorgehen der Klägerin nicht als schwerer Verstoß qualifiziert werden könne. Dabei könne als ein solcher Verstoß nur ein Verhalten angesehen werden, dass sich offensichtlich und eindeutig von den Vorgaben des Vergaberechts entfernt.
Unter Berufung auf VG Düsseldorf, Urteil vom 1. April 2009 - 20 K 443/07 -, NRWE; VG Düsseldorf, Urteil vom 20. Oktober 2006 – 1 K 3293/05 –. Vgl. dazu ebenfalls Schilder, a.a.O., 155ff.
Die Klägerin hat sich jedoch - wie bereits dargelegt - offensichtlich und eindeutig von den Vorgaben des Vergaberechts entfernt. Auch die Berufung darauf, seinerzeit habe keine gefestigte Rechtsmeinung bezüglich des Anwendungsbereiches der hier interessierenden Vorschriften bestanden, geht fehlt. Zwar ist für die Bewertung der Schwere des Vergaberechtsverstoßes auf den Zeitpunkt des Ausschreibungsverfahrens bzw. der Auftragsvergabe abzustellen,
VG Düsseldorf, Urteil vom 1. April 2009 - 20 K 443/07 -, NRWE; VG Düsseldorf, Urteil vom 20. Oktober 2006 - 1 K 3293/05 -, juris. Vgl. dazu näher Attendorn, a.a.O., 293 (297).
Wie aber bereits ausgeführt, bestand zu keinem Zeitpunkt hinsichtlich der Notwendigkeit, dass Ausnahmetatbestände nachvollziehbar dargelegt und begründet werden müssen, Rechtsunsicherheit. Diese folgt auch nicht ‑ wie die Klägerin meint ‑ aus einer möglichen funktionalen Gleichheit des Offenen und des Nichtoffenen Verfahrens oder aus unionsrechtlichen Vorgaben. Einzig entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob die Voraussetzungen der in § 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a) VOB/A aufgezählten Tatbestände für eine zulässige Abweichung vorlagen, was gerade nicht der Fall ist. Somit ist nichts dafür ersichtlich, dass die fehlerhafte Wahl der Vergabeart ausnahmsweise nicht als schwerwiegend zu beurteilen wäre.
Ein das Ermessen bindender Vertrauenstatbestand ist durch den Beklagten ‑ wie bereits dargelegt ‑ ebenfalls nicht gesetzt worden, so dass im Ergebnis daher nichts dafür erkennbar ist, dass der Beklagte nicht von einem schwerwiegenden Verstoß im Sinne des Runderlasses ausgehen durfte.
Der Beklagte hat schließlich das ihm hinsichtlich des Umfangs des Widerrufs eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgefüllt.
Nach den Vorgaben des Runderlasses des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 sind im Regelfall die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes - wie vorliegend sämtliche Baumaßnahmen betreffend - zu einem völligen Förderausschluss für die Gesamtmaßnahme und damit zu einer erheblichen Härte führen, kann der Kürzungsbetrag auf 20 % bis 25 % der Gesamtzuwendung beschränkt werden, wobei es sich um einen Rahmen handelt, der bei Vorliegen besonderer Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden kann.
Obwohl Anhaltspunkte für eine unbillige Härte oder existenzgefährdende Wirkungen von der Klägerin weder vorgetragen worden, noch sonst ersichtlich sind, hat der Beklagte dessen ungeachtet den Rückforderungsbetrag auf 25 % des Bauförderungsbetrages festgesetzt, anstatt einen völligen Förderausschluss der Gesamtmaßnahme vorzunehmen. Einen Grund zur Beanstandung vermag das Gericht darin nicht zu erkennen.
Es erweist sich auch als ermessensfehlerfrei, dass der Beklagte die Herabsetzung des Rückforderungsbetrages lediglich auf 25 % statt auf 20 % der Gesamtzuwendung im Bereich der Bauleistungen vorgenommen hat, denn die Klägerin hat die ihr vom Beklagten ausdrücklich eingeräumte Möglichkeit, die mit Anhörungsschreiben vom 12. Januar 2011 sowie mit Erinnerungsschreiben vom 6. Mai 2011 angeforderten Ausschreibungsunterlagen vorzulegen, nicht wahrgenommen. Dass der Beklagte das Ergebnis seiner Ermessensprüfung von der Vorlage der angeforderten Ausschreibungsunterlagen abhängig gemacht hat, begründet ebenfalls keinen Ermessensfehler, sondern dürfte unter Berücksichtigung der Gesamtumstände eher als weites Entgegenkommen gewertet werden, denn der Vorwurf des Auflagenverstoßes wäre ungeachtet der Vorlage weiterer Unterlagen bestehen geblieben. Soweit die Klägerin zum einen ‑ unter Bezugnahme auf im Einzelnen näher bezeichnete Übersichten ‑ die Auffassung vertritt, sie habe bereits sämtliche Unterlagen des Vergabeverfahrens vorgelegt, so ist darauf hinzuweisen, dass die Submissionsliste, der Vergabevorschlag sowie die Kostengegenüberstellung lediglich die Geschehnisse nach der Ausschreibung betreffen. Dafür spricht ergänzend, dass sowohl in der Prüfungsmitteilung des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes Düsseldorf vom 12. Juli 2010, als auch in der baufachlichen Stellungnahme vom 10. Januar 2011 eindeutig auf das Fehlen des Vergabevermerks sowie entsprechender Ausschreibungsunterlagen hingewiesen worden war. Soweit die Klägerin zum anderen vorträgt, dass bezüglich (weiterer) Unterlagen keine Aufbewahrungspflicht bestehe beziehungsweise aufgrund des langen Zeitablaufes nicht mehr nachvollziehbar sei, zu welchem Zeitpunkt welche Unterlagen eingereicht worden seien, begründet dies jedenfalls keinen Fehler in der Ermessensausübung des Beklagten. Dieser ist völlig zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin bereits im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung gehalten war, sämtliche Ausschreibungsunterlagen einschließlich eines Vergabevermerks mit Begründung der Wahl des Vergabeverfahrens vorzulegen. Dass ihr dies weder im Rahmen des Verwendungsnachweises noch im Anhörungsverfahren möglich war, hat die für das Vorliegen der Voraussetzungen des gewählten Vergabeverfahrens darlegungs- und beweispflichtige Klägerin insoweit zu vertreten.
III. Der Erstattungsanspruch stützt sich auf § 50 Abs. 1 SGB X. Die Voraussetzungen liegen vor.
IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen; die Rechtssache weist weder besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf, noch hat sie grundsätzliche Bedeutung.
Beschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes auf 927.994,76 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 16 PfG
§ 133 BGB
§ 114 VwGO
§ 7 LHO
§ 50 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X
§ 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X
§ 32 Abs. 2 Nr. 4 SGB X
§ 40 Abs. 1 SGB X
§ 33 Abs. 1 SGB X
§ 37 Abs. 1 SGB X
§ 3 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 VOB/A
§ 1a Nr. 1 VOB/A
§ 3a Nr. 3 VOB/A
§ 3 Nr. 3 VOB/A
§ 3 Nr. 2 VOB/A
§ 30 Abs. 1 VOB/A
§ 47 Abs. 2 Satz 2 SGB X
§ 47 Abs. 2 Satz 4 SGB X
§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X
§ 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X
§ 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X
§ 3 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 VOB/A
§ 50 Abs. 1 SGB X
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 289
NVwZ 2006, 991
NVwZ 2011, 1231
NZBau 2009, 155
NVwZ 2005, 168
4 A 2134/05
15 A 1065/04
15 A 1243/05
8 C 8.00
4 B 98.35
4 B 95.10
9 K 721/09
11 K 4198/09
4 A 1055/09
21 K 5911/09
4 B 99.52
20 K 443/07
11 B 123/95
8 C 8.04
4 B 526/99
15 A 1065/04
2 A 680/03
14 O Kart 184/98
12 A 1217/11
15 A 2328/06
4 A 1055/09
1 K 3293/05
1 L 6/10
9 S 1273/10
4 ZB 07.22
8 C 8.00
7 C 6.01
15 A 371/05
9 S 1273/10
1 K 8429/09