Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-04-20, Aktenzeichen 6 UF 77/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0420.6UF77.16.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert, soweit die Bestellung eines Mitvormunds mit dem Wirkungskreis der asyl- und ausländer-rechtlichen Angelegenheiten für den Betroffenen abgelehnt wurde. Als Mitvormund für den Wirkungskreis der asyl- und ausländer-rechtlichen Angelegenheiten wird die Rechtsanwältin ... bestellt. Diese übt das Amt berufsmäßig aus.
Es wird darauf hingewiesen, dass grundsätzlich erst mit der Verpflichtung/Bestallung beim Amtsgericht die vergütungspflichtige Tätigkeit beginnen kann, sofern nicht unaufschiebbare Tätigkeiten vorzunehmen sind oder die Verpflichtung nicht unverzüglich ermöglicht wird.
Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Beschwerdewert: 3.000,00 €
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der betroffene Minderjährige, dessen Eltern mit ihm vor den Taliban aus Afghanistan geflohen sind, verlor nach seinen unwiderlegten Angaben seine Eltern auf der Flucht und gelangte über die Türkei und Griechenland auf der sog. Balkanroute am 16.12.2015 nach Deutschland. Hier nahm er am 28.12.2015 Kontakt zum Jugendamt in O1 auf. Dort wurde er bis zur Klärung seiner Situation und Stellung eines Asylantrags im Rahmen des Clearing-Verfahrens gemäß § 42 SGB VIII in Obhut genommen und unter seiner derzeitigen Anschrift untergebracht.
Das Jugendamt, Regionalteam X, wandte sich am 20.01.2016 (Eingangsdatum) wegen
Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge
Regelung der Personensorge
Bestellung eines Rechtsanwaltes/einer Rechtsanwältin als Mitvormund für das Asylverfahren/ausländerrechtliche Vertretung"
an das Amtsgericht, in dem es zur tatsächlichen Situation des betroffenen Minderjährigen vortrug und seine rechtliche Auffassung zur Begründung der Bestellung eines Mitvormunds für die ausländerrechtliche Vertretung des betroffenen Minderjährigen darlegte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Antragsschrift vom 20.01.2016 (Bl. 1 ff.) Bezug genommen.
Nach persönlicher Anhörung des Jugendlichen erließ das Amtsgericht am 25.02.2016 einen Beschluss, mit dem das Ruhen der elterlichen Sorge für den Betroffenen festgestellt und das Jugendamt des Kreises X als Vormund bestellt wurde. Die Bestellung eines Rechtsanwalts zum Mitvormund wurde unter Hinweis auf die Entscheidung des OLG Bamberg, FamRZ 2016, 152 ff., mit den dortigen Nachweisen zum Streitstand abgelehnt. Wegen der weiteren Gründe wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die zulässige Beschwerde des Beschwerdeführers.
Zur Begründung seiner Beschwerde führt er an, für den Amtsvormund bestehe zwar eine theoretische Möglichkeit, die rechtliche Beratung und Vertretung des minderjährigen Ausländers auch in diesen Angelegenheiten zu übernehmen. Das Ausländer- und Asylverfahrensrecht stelle sich jedoch als eine so schwierige und komplexe Materie dar, dass die Vormundschaft insoweit nicht von einem Mitarbeiter des Jugendamts als Nichtjuristen sachgerecht ausgeübt werden könne. Zudem verstoße der angefochtene Beschluss gegen europarechtliche Vorgaben, insbesondere die sogenannte Dublin-III-VO. In einem früheren Parallelverfahren (6 UF 292/14) hat das Jugendamt auf Nachfrage des Senats noch mitgeteilt, dass grundsätzlich die Clearingstellen in Gießen und Frankfurt für diese Angelegenheiten zuständig sind und entsprechend spezialisierte Rechtsanwälte für die jeweiligen Herkunftsländer als Ergänzungspfleger bzw. Mitvormund bestellt würden. Fortbildungen hätten hier in der Region bisher nicht stattgefunden. Die vielfältigen Spezialisierungen könnten von einem Vormund nicht geleistet werden und die sicherzustellenden länderspezifischen Kenntnisse überstiegen die Kapazitäten der Kommunalverwaltung.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig. Die Beschwerdebefugnis ergibt sich aus § 59 Abs. 1 FamFG, denn der Beschwerdeführer, der die Beschwerde ausdrücklich als Vormund eingelegt hat, macht eine Verletzung eigener Rechte geltend (vgl. OLG Frankfurt, 6. Senat für Familiensachen, Beschlüsse vom 29.01.2014, 6 UF 289/13, FamRZ 2014, 1128; vom 19.02.2014, 6 UF 28/14 = NJW 2014, 3111; vom 11.09.2014, 6 UF 239/14 juris = FamRZ 2014, 2015 LS.; vom 08.01.2015, 6 UF 292/14 juris = InfAuslR 2015, 173).
Die Beschwerde ist auch begründet.
Nach der bereits zitierten ständigen Rechtsprechung des Senats, an der er auch unter Berücksichtigung der Gründe des angefochtenen Beschlusses grundsätzlich festhält, ist dem betroffenen Jugendlichen beim hier gegebenen Sachverhalt ein selbst sachkundiger Mitvormund für die Betreuung in asyl- und ausländer-rechtlichen Angelegenheiten als Vertreter zu bestellen (vgl. dazu Bienwald FamRZ 2013, 1209; Beschlüsse des Senats: 6 UF 289/13 = JAmt 2014, 166; 6 UF 28/14 = NJW 2014, 3111; 6 UF 239/14 = FamRZ 2014, 2015 Leitsatz; 6 UF 292/14 = InfAuslR 2015, 173; zutreffend auch OLG Bamberg, 7. Zivilsenat - Familiensenat - FamRZ 2015, 682; AG Kerpen JAmt 2016, 105; wie hier ferner Riegner NZFam 2014, 150; Heiß NZFam 2014, 806 in der Besprechung zur a. A. des OLG Frankfurt, 5 UF 112/14 = NJW-RR 2014, 1222; ebenfalls a. A. OLG Frankfurt, 5 UF 310/13 = FamRZ 2014, 673; 1 UF 211/14 = FamRZ 2015, 680; neuerdings mit allerdings teilweise nicht widerspruchsfreier Begründung auch OLG Nürnberg JAmt 2016, 103; OLG Bamberg, 2. Zivilsenat - Familiensenat - FamRZ 2016, 152; ferner Dürbeck ZKJ 2014, 266 ff., 271; Gonzalez Mendez de Vigo JAmt 2014, 170; dazu die Erwiderung Schwamb JAmt 2014, 347).
Gemäß § 1775 BGB können ausnahmsweise mehrere Vormünder für ein Mündel bestellt werden, sofern besondere Gründe hierfür vorliegen. Dabei ist vorliegend vom Grundsatz der Einzelvormundschaft abzuweichen, weil besondere Gründe dafür vorliegen, neben dem Jugendamt als Amtsvormund mit besonderer Sachkunde auf dem Gebiet des Jugendhilferechts noch einen weiteren Vormund mit dem Wirkungskreis asyl- und ausländerrechtlicher Angelegenheiten zu bestellen. Die Entscheidung, ob besondere Gründe im Sinne von § 1775 BGB vorliegen, hat das Familiengericht nach pflichtgemäßem Ermessen in jedem Einzelfall zu treffen (Staudinger-BGB/Veit, Neubearbeitung 2014, § 1775, Rn. 10; Schwamb JAmt 2014, 347). Deswegen ist der Auffassung, das Regel-Ausnahme-Verhältnis sei nicht beachtet, wenn in vergleichbaren Fällen nun häufiger die Mitvormundschaft angeordnet wird (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2014, 1222; Dürbeck aaO; Gonzalez Mendez de Vigo JAmt 2014, 170), entgegen zu halten, dass allein die Tatsache statistisch steigender Fallzahlen wegen vermehrter Asylbewerber, schließlich nichts daran ändert, dass es in rechtlicher Hinsicht dennoch eine Ausnahmekonstellation bleibt. Ansonsten wäre das Tatbestandsmerkmal "besonderer Grund" sachwidrig davon abhängig, wie häufig oder selten eine besondere Fallkonstellation zufällig neu in der gesellschaftlichen Praxis auftritt (Schwamb JAmt 2014, 347). Bei einem neu auftretenden Phänomen kann es deswegen für die Annahme eines besonderen Grundes auch nicht nur auf die historische Herleitung der Vorschrift ankommen (vgl. dazu Bienwald aaO).
Ein allgemeiner Rechtssatz dergestalt, dass die nach neuem europäischen Recht vorgesehene sachkundige Vertretung eines unbegleiteten Jugendlichen "grundsätzlich durch das Jugendamt als Vormund gewährleistet" ist (so BGH, Beschluss vom 04.12.2013, XII ZB 57/13 = NJW 2014, 865, in dem obiter dictum Rn. 9, Dürbeck ZKJ 2014, 271; dazu jeweils kritisch Heiß NZFam 2014, 806; Riegner NZFam 2014, 150 ff., 153), lässt sich schon deshalb nicht aufstellen, weil insoweit jeweils eine Tatsachenfeststellung zu treffen ist. Das gilt zumindest dann, wenn das Jugendamt - wie hier - selbst plausibel darlegt, dass es nicht in der Lage ist, den Wirkungskreis sach- und fachgemäß auszufüllen (Heiß aaO; Riegner aaO). Bei Beantwortung der Frage, welche Umstände besondere Gründe:im Sinne des § 1775 BGB darstellen, ist auch § 1779 BGB heranzuziehen. Nach dessen Abs. 2 soll das Familiengericht als Vormund eine Person auswählen, die nach ihren persönlichen Verhältnissen und ihrer Vermögenslage sowie nach den sonstigen Umständen zur Führung der Vormundschaft geeignet ist. Dabei ist auch hier auf die konkret gegebenen Interessen des Mündels abzustellen. Wenn eine geeignete ehrenamtliche Einzelperson nicht vorhanden ist, kann das Jugendamt als Amtsvormund bestellt werden (§ 1791b BGB). Im vorliegenden Fall sind keine Angehörigen des Jugendlichen zur Übernahme der Vormundschaft in der Lage; die hier lebende Cousine der Kindesmutter hat bei ihrer Anhörung nachvollziehbar dargelegt, angesichts ihrer eigenen Familienverhältnisse nicht zur Übernahme des Amtes zur Verfügung zu stehen. Die Bestellung des Jugendamtes als Amtsvormund war deshalb angezeigt; seine grundsätzliche Eignung, insbesondere auch hinsichtlich der notwendigen jugendhilferechtlichen Angelegenheiten, ist gewährleistet.
Wenn das als Amtsvormund bestellte Jugendamt - insoweit entgegen der "grundsätzlichen" Annahme des BGH (NJW 2014, 865, Rn. 9) - aber tatsächlich über keine ausreichenden asyl- und ausländerrechtlichen Kenntnisse verfügt, um die für den Mündel anstehenden ausländerrechtlichen Fragen zu beantworten, bleibt es danach für die Eignungsprüfung angezeigt, dass eine hierfür sachkundige Person als Mitvormund bestellt wird. Die Gegenmeinung ersetzt an dieser Stelle die notwendige Feststellung einer tatsächlichen Eignung durch die bloße Forderung, das Jugendamt habe dies zu beherrschen oder Hilfen in Anspruch zu nehmen. Das wird besonders in der nicht widerspruchsfreien Begründung des 2. Zivilsenats des OLG Bamberg (FamRZ 2016, 152, 153) deutlich, das zunächst die Notwendigkeit eines Vertreters mit den erforderlichen Rechtskenntnissen hervorhebt, um dann jedoch weiter auszuführen, es müsse "nur eine Person bestellt werden und nicht mehrere."
Dieser eine Vertreter - nämlich das Jugendamt - besitzt aber nach eigenem Bekunden diese Kenntnisse gerade nicht, sondern muss sie sich oder anderweitige Hilfen bestenfalls erst beschaffen, so dass tatsächlich im Ergebnis kein geeigneter Vertreter mit diesen Kenntnissen bestellt wird. Damit ist das Jugendamt - wie ausgeführt - zwar nicht gehindert (insoweit wie BGH), aber eben auch nicht geeignet i. S. d. § 1779 BGB für diesen Wirkungskreis. Diese Differenzierung zwischen Verhinderung, die nicht vorliegt, und fehlender Eignung im Rahmen der Auswahl verkennt auch das OLG Nürnberg (a. a. O.).
Insbesondere nach den neuen europarechtlichen Vorschriften kann dieser Eignungsmangel nicht einfach dadurch ausgeräumt werden, dass sich das Jugendamt externen fachlichen Rat beschafft. Denn gemäß Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2013/33/EU muss der Vertreter der Minderjährigen nun selbst über Erfahrungen und Fachkenntnisse in Asylverfahren verfügen. Auch die Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 (sogenannte Dublin-III-Verordnung), die gemäß ihres Art. 49 Abs. 2 bereits seit dem 01.01.2014 in allen Mitgliedsländern der Europäischen Union unmittelbar anwendbares Recht darstellt, legt in Art. 6 Abs. 2 fest, dass der Vertreter über die entsprechende Qualifikation und die Fachkenntnisse verfügen muss. Mit dieser eigentlich unmissverständlichen, insoweit über die UN-Charta hinausgehenden Regelung ist aus guten Gründen eigens klargestellt worden, dass der Vertreter eines Minderjährigen selbst über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügen muss (in diesem Sinne auch Riegner, NZFam 2014, 150 ff., 153; Heiß NZFam 2014, 806; OLG Bamberg, 7. ZS - FamRZ 2015, 682).
Die Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes, die die Richtlinie 2005/85/EG vom 01.12.2005 über Mindestnormen für Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung und Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft ablöst, verpflichtet in Art. 25 Abs. 1a die Mitgliedsstaaten ebenfalls dazu, unbegleiteten Minderjährigen zur Wahrnehmung der Rechte aus dieser Richtlinie einen Vertreter zur Seite zu stellen, der über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügt. Jedenfalls für die Auslegung des Begriffs der "Geeignetheit" des Vormunds im Sinne des § 1779 Abs. 2 BGB kann diese Richtlinie auch vor einer in Deutschland insoweit ausstehenden gesetzlichen Umsetzung herangezogen werden. Nachdem also sowohl die bereits gültige Dublin-III-Verordnung als auch die noch umzusetzende Richtlinie 2013/32/EU die Vertretung unbegleitet in die Bundesrepublik Deutschland eingereister Minderjähriger bei der Inanspruchnahme der Rechte aus der Verordnung bzw. der sich aus der Richtlinie ergebenden Rechte unmittelbar und ausschließlich durch fachkundige Personen vorsieht, hat der Senat von Amts wegen zu prüfen, ob das vorliegend zum Amtsvormund für den betroffenen Jugendlichen bestellte Jugendamt diesen Erfordernissen gerecht wird. Dies ist - wie ausgeführt - nach den derzeitigen Umständen in Übereinstimmung mit der Selbsteinschätzung des Beschwerdeführers zu verneinen. Der Senat stellt deshalb fest, dass der Amtsvormund vorliegend im Rahmen seiner üblichen Tätigkeit nicht die für die außergerichtliche Vertretung seines Mündels in einem Asylverfahren erforderlichen Informationen zu beschaffen vermag. Der Amtsvormund kann zudem ohne spezielle ausländer- und asylrechtliche Kenntnisse nicht beurteilen, welche aufenthaltsrechtlichen Maßnahmen zu ergreifen sind, um den ausländerrechtlichen Status für den Minderjährigen zu klären und zu sichern, um im Interesse des Mündels bestmöglich zu handeln (siehe dazu auch den "Beraterhinweis" von Erb-Klünemann/Kößler "Unbegleitete minderj. Flüchtlinge - eine verstärkte familiengerichtliche Herausforderung", FamRB 2016, 160 ff., 164). An das sogenannte "Clearing-Verfahren", welches sich an die Inobhutnahme des unbegleiteten Minderjährigen anschließt und in dem die Umstände und Gründe der Einreise sowie das Maß der Jugendhilfe geklärt werden sollen, schließt sich nämlich die weitere Frage an, welche sonstigen aufenthaltsrechtlichen Maßnahmen zu treffen sind. Da ein Asylantrag oftmals ohne Erfolg bleibt, wird es in manchen Fällen sogar ratsam sein, davon abzusehen bzw. ihn nicht weiter zu verfolgen, um den Minderjährigen die belastende Situation eines möglicherweise erfolglosen Asylverfahrens zu ersparen (vgl. Working Paper 26 des Bundesamtes für Migration, Unbegleitete minderjährige Migranten in Deutschland, S. 37 - www.bamf.de; vgl. dazu auch Erb-Klünemann/Kößler "Unbegleitete minderj. Flüchtlinge - eine verstärkte familiengerichtliche Herausforderung", FamRB 2016, 160 ff., 164). Wird dagegen ein Asylantrag gestellt, ist zunächst die Dublin III-Verordnung maßgebend. Dies alles erfordert spezielle Rechtskenntnisse im Asylrecht (OLG Frankfurt DAVorm 2000, 485), auch um einen von vornherein erfolglosen Asylantrag zu vermeiden (vgl. hierzu die Tabellen 4 bis 8 aus dem Working Paper 26 des Bundesamtes für Flüchtlinge und Migration a.a.O., S. 41-49). Bei unbegleiteten Minderjährigen, die keinen Asylantrag stellen oder ihn nicht aufrechterhalten, ist zu prüfen, ob ein Abschiebungsverbot die zu ihrem Schutz geeignete Maßnahme ist und ob gegebenenfalls ein isolierter Antrag nach § 60 AufenthG zu stellen ist. Der Senat bezweifelt zwar unter diesen derzeit tatsächlich gegebenen Verhältnissen, auch unter Berücksichtigung der insoweit allgemeinen Annahmen des BGH (aaO), weiterhin, dass über die Beratungshilfe dieser umfassende Rechtsschutz überhaupt gewährleistet werden kann; letztlich kommt es aber vorliegend darauf nicht an, denn jedenfalls ist das Familiengericht bzw. der Beschwerdesenat als Tatsacheninstanz nach der oben dargelegten europäischen Rechtslage dafür verantwortlich, dass der unbegleitete Jugendliche einen geeigneten Vertreter für die ausländerrechtlichen Angelegenheiten erhält.
Die allgemeine Argumentation der Gegenauffassung, das Jugendamt werde schon das Nötige veranlassen, mag für andere Angelegenheiten zutreffen; vorliegend haben es jedoch die europäischen Institutionen gerade für erforderlich gehalten, speziell die unbegleiteten Jugendlichen in Asyl- und Ausländerfragen besser zu schützen; dies lässt sich nicht mit allgemeinen Erwägungen für andere Angelegenheiten und andere Personenkreise, eben auch nicht für die mit Eltern eingereisten Jugendlichen, umgehen (so jedoch u. a. das OLG Nürnberg a. a. O.).
Solange die Jugendämter, derzeit auch der Beschwerdeführer, nach eigener Einschätzung die o. g. Anforderungen insoweit nicht zu erfüllen vermögen, muss nach geltendem Recht (u. a. §§ 1775, 1779 Abs. 2 BGB) dem Amtsvormund von vornherein eine geeignete, mit Fachkenntnissen auf dem Gebiet des Asyl- und Ausländerrechts ausgestattete Person von Amts wegen als Mitvormund zur Seite gestellt werden (so auch Riegner, Erb-Klünemann/Kößler und im Ergebnis Heiß aaO). Zwar ist dem BGH (aaO) zuzustimmen, dass dieser Vertreter nicht zwingend Rechtsanwalt sein müsste; allerdings ist dem Senat aktuell keine geeignete Person bekannt, die die erforderlichen Rechtskenntnisse auf dem Gebiet des Ausländer- und Asylrechts mitbringt und nicht Rechtsanwalt mit besonderem Schwerpunkt auf diesem Rechtsgebiet ist. Bei der Beteiligten zu 4. handelt es sich um eine insoweit erfahrene Person, die sich zur Übernahme bereit erklärt hat. Die teilweise geäußerte Befürchtung, es könne zwischen Mitvormündern eher zu Kompetenzkonflikten kommen (Gonzalez Mendez de Vigo JAmt 2014, 170 f.), hat jedenfalls bei entsprechender Aufteilung der Wirkungskreise gemäß § 1797 BGB keine konkrete Grundlage (Schwamb JAmt 2014, 347, 348).
Von einer erneuten persönlichen Anhörung des beim Amtsgericht angehörten betroffenen Jugendlichen hat der Senat gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abgesehen, da hiervon keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten waren.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG, die Festsetzung des Beschwerdewerts auf den §§ 40, 42 Abs. 2 FamGKG, wobei sich der Senat bei der Bestimmung nach der Bedeutung der Sache an § 45 Abs. 1 FamGKG orientiert.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG) und der Bundesgerichtshof bislang zu der Frage, ob für die asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten eine Mitvormundschaft in Betracht kommt, noch nicht Stellung genommen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 1791b BGB
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 1779 Abs. 2 BGB
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 45 Abs. 1 FamGKG
§ 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2016, 152
FamRZ 2014, 1128
NJW 2014, 3111
FamRZ 2014, 2015
InfAuslR 2015, 173
FamRZ 2013, 1209
FamRZ 2015, 682
NJW-RR 2014, 1222
FamRZ 2014, 673
FamRZ 2015, 680
NJW 2014, 865
FamRZ 2016, 152, 153
73 F 64/16 S
6 UF 292/14
6 UF 289/13
6 UF 28/14
6 UF 239/14
5 UF 112/14
5 UF 310/13
1 UF 211/14
XII ZB 57/13