Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-08-19, Aktenzeichen 6 U 10/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0819.6U10.11.00

Tenor:
1.) Die Berufung des Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass
- im Tenor der angefochtenen Entscheidung das zweite „insbesondere“ entfällt und es daher nach dem eingeblendeten Logo und vor den Abbildungen der konkreten Verletzungsform lautet:
„für Dienstleistungen eines Spielhallenbetreibers und/oder als Geschäftsbezeichnung für Spielhallen zu verwenden und/oder verwenden zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben: [es folgen die Abbildungen auf Seite 5 bis 9 der angefochtenen Entscheidung]…“;
- sich der Auskunftsanspruch gemäß Ziff. I 2 des Tenors hinsichtlich der Spielstätte in L. am I.ring auf den Zeitraum seit dem 1.4.2009 bezieht.
In diesem Umfang wird die Klage abgewiesen.
2.) Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt der Beklagte.
3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann jedoch die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000 € und die Vollstreckung des Auskunftsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann der Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4.) Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen den Beklagten, der wie sie Spielhallen betreibt, Ansprüche wegen der Verletzung von Kennzeichenrechten geltend. Sie behauptet, Mitte 2006 eine Spielhalle in M. unter der Bezeichnung „Fair Play im Falstaff“, Ende 2006 in dem Einkaufszentrum „Porzity“ in L. unter der Bezeichnung „Fair Play in Porzity“ und im Oktober 2006 in S. unter der Bezeichnung „Fair Play in Rösrath“ eröffnet zu haben. Im Dezember 2007 eröffnete in L. am I.ring eine Spielhalle unter der Bezeichnung „Fair Play am I.ring“. An dieser Spielhalle waren beide Parteien in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beteiligt; Art und Umfang der Beteiligung sind zwischen den Parteien streitig. Die Gesellschaft wird mittlerweile abgewickelt, nachdem die Parteien sich im Jahr 2008 zerstritten und die Zusammenarbeit zum 31.03.2009 beendeten.
Im Jahr 2008 eröffnete der Beklagte ohne Beteiligung der Klägerin weitere Spielhallen an der B. Straße, der W. Straße und am G.ring in L. unter der Bezeichnung „Fair Play“. Auch die Klägerin eröffnete weitere Spielhallen in Köln unter dieser Bezeichnung.
Im September 2009 ließ die Klägerin den Beklagten durch ihre Patentanwälte auffordern, die von ihm verwendeten Kennzeichen abzuändern (Bl. 44). Darauf übersandte der Beklagte der Klägerin den Entwurf eines veränderten Logos (Bl. 351 f.), das die Patentanwälte der Klägerin ebenfalls beanstandeten (Bl. 353). Mit Schreiben vom 01.04.2010 mahnte die Klägerin den Beklagten erfolglos ab.
Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte verletze durch die Verwendung der Geschäftsbezeichnung „Fair Play“ und des im Tenor der angefochtenen Entscheidung eingeblendeten Logos ihre Unternehmenskennzeichenrechte im Sinne des § 15 MarkenG und – hilfsweise –, soweit die Verwendung im Sinne einer Dienstleistungsmarke erfolge, ihre Rechte an einer zwischenzeitlich eingetragenen Marke.
Das Landgericht hat der auf Unterlassung der Verwendung des Zeichens „Fair Play“ als Unternehmenskennzeichen und als Marke in konkreten Verletzungsformen, auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klage in vollem Umfang aus § 15 MarkenG stattgegeben. Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Im Übrigen wird wegen des Sachverhalts gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat im Wesentlichen keinen Erfolg. Der Tenor war lediglich – wie geschehen – dahin zu berichtigen, dass er dem erstinstanzlichen Antrag der Klägerin entspricht; außerdem war der Auskunftsanspruch hinsichtlich der Spielstätte am G.ring in L. auf den Zeitraum ab dem 1.4.2009 zu beschränken. Der Beklagte verletzt durch die Verwendung des Zeichens „Fair Play“ das Unternehmenskennzeichenrecht der Klägerin und ist dieser gegenüber daher zur Unterlassung und zum Schadensersatz verpflichtet und muss ihr die für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs erforderlichen Auskünfte erteilen, § 15 Abs. 2, 4, 5 MarkenG, § 242 BGV. Außerdem hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der Kosten der Abmahnung aus §§ 683, 670 BGB.
1. Der Klägerin stand zum Zeitpunkt der Eröffnung der Spielhalle am G.ring ein auch dort wirkendes Recht an dem Unternehmenskennzeichen „Fair Play“ zu.
Die Klägerin hat zunächst ein Recht an dem Zeichen „Fair Play im Falstaff“ erworben. Soweit der Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass die Klägerin diese Spielhalle vor Eröffnung der Spielhalle am G.ring unter dem genannten Zeichen betrieben hat, ist dies unbeachtlich. Die Klägerin hat unter Vorlage von Lichtbildern, auf denen der Beklagte zu sehen ist, dargelegt, dass der Beklagte diese Spielhalle selbst anlässlich einer dortigen Feier besucht hat. Dem ist der Beklagte nicht mehr entgegengetreten. Der räumliche Schutzbereich dieses Rechts war allerdings zunächst auf M. beschränkt.
Mit den Neueröffnungen weiterer Filialen in L. und S., die jeweils zeitlich vor der Eröffnung „G.ring“ lagen, sind dann auch Rechte an dem Zeichen „Fair Play“ entstanden, die sich jedenfalls auf das gesamte L. Stadtgebiet erstreckten. Auch insoweit ist das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen unerheblich. Die Klägerin hat Rechnungen vorgelegt, aus denen sich nicht nur ergibt, dass die Klägerin unter den genannten Zeichen am Rechtsverkehr teilgenommen hat, sondern auch, dass sie die Filialen entsprechend beschildert hat. Der Beklagte hat die inhaltliche Richtigkeit nicht bestritten, sondern lediglich sein pauschales Bestreiten wiederholt und in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, dieser Vortrag der Klägerin sei unerheblich.
Dem Entstehen eines Unternehmenskennzeichenrechts steht es nicht entgegen, dass das Zeichen „Fair Play“ nicht hinreichend unterscheidungskräftig wäre. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird insoweit Bezug genommen. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG ist es erforderlich, dass ein Zeichen zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmt ist und innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gilt. Dies ist bei dem Zeichen „Fair Play“ der Fall. Es ist geeignet und bestimmt, die von der Klägerin betriebenen Spielstätten von den Spielhallen anderer Anbieter zu unterscheiden. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist dieses Zeichen nicht eine bloße Beschreibung einer beliebigen Spielhalle. Die Annahme, der Verkehr nenne auch anders bezeichnete Spielhallen „Fair Play“, ist abwegig.
Dass die Klägerin die Bezeichnung ihrer Spielhallen mit Zusätzen versehen hat („in R.“ und „in S.“), hindert das Entstehen eines Rechts an dem Zeichen „Fair Play“ nicht. Schutz genießen nämlich auch Namensbestandteile, wenn diese unterscheidungskräftig sind, so wenn der fragliche Bestandteil geeignet ist, als Schlagwort verwendet zu werden; eine tatsächliche Verwendung in dieser Weise ist dabei nicht erforderlich (vgl. Ingerl/Rohnke, § 5 Rdn. 24). Nach diesen Maßstäben ist ein Zeichenschutz an dem Bestandteil „Fair Play“ entstanden. Dieser ist der unterscheidungskräftige Teil der jeweiligen Zeichen, während der Zusatz lediglich den Standort der Spielhallen angibt. Die Bezeichnung „Fair Play“ ist geeignet als Schlagwort zu dienen – so haben auch die Parteien zu Beginn des Rechtsstreits übereinstimmend lediglich von dem Zeichen „Fair Play“ gesprochen (vgl. etwa das vorprozessuale Schreiben des Beklagtenvertreters vom 19.4.2010, Bl. 100).
Die Klägerin genoss Schutz für das Zeichen jedenfalls im gesamten Gebiet der Stadt L.. Zwar liegt hier unzweifelhaft eine Ausnahme von dem Grundsatz vor, dass Unternehmenskennzeichen Schutz im gesamten Bundesgebiet genießen. Denn die Tätigkeit der Klägerin ist ortsbezogen und unstreitig existieren in anderen Regionen namensgleiche Unternehmen (vgl. hierzu Ingerl/Rohnke, § 5 Rdn. 14 f.; vgl. auch BGH GRUR 2005, 262 f., soco.de). Dies führt aber nicht zu einer räumlichen Beschränkung des Namensschutzes auf ein einzelnes Stadtviertel. Bei der Bemessung des räumlichen Schutzbereichs eines Unternehmenskennzeichens sind Expansionsabsichten des Zeicheninhabers zu berücksichtigen (Ingerl/Rohnke, aaO. mwN.). Die Klägerin beabsichtigte aber eine weitere Ausdehnung ihrer geschäftlichen Tätigkeit im Bereich der Stadt L., was dadurch belegt wird, dass sie, nachdem sie eine erste Filiale in M. eröffnet hatte, in kurzer zeitlicher Reihenfolge zwei Spielstätten im Einzugsgebiet der Stadt L. errichtete und sich dann auch an der Spielstätte am G.ring beteiligte. Dieser Ausweitungsabsicht und der damit verbundenen räumlichen Ausdehnung des Schutzbereichs stand nicht entgegen, dass Spielhallen anderer Betreiber in der näheren Umgebung unter dem gleichen Namen geführt worden wären. Der Beklagte hat bezogen auf das Stadtgebiet L. hierzu nichts vorgetragen. Zudem wird man eine Beschränkung auf einen Teil einer Stadt nur unter engen Voraussetzungen annehmen können, weil sie dazu führt, dass wesentliche Funktionen des Namensschutzes nicht erfüllt werden können, wie sich etwa an der Frage der Auffindbarkeit in einem örtlichen Telefonbuch zeigt.
2. Durch die Aufnahme der Geschäftstätigkeit der Spielhalle am Hansaring in L. hat der Beklagte kein eigenes Recht an dem Zeichen „Fair Play“ erworben. Dem steht das Zeichenrecht der Klägerin entgegen. Es ist aber auch kein gemeinsames Recht der Parteien an diesem Zeichen entstanden. Die Verwendung dieses Zeichens für die Spielstätte am G.ring erforderte lediglich eine Gestattung durch die Klägerin. Eine solche bewirkt, dass der Zeicheninhaber sich verpflichtet, keine Verbotsansprüche gegen den Nutzer des Zeichens durchzusetzen (vgl. hierzu Ingerl/Rohnke, vor §§ 27-31, Rdn. 9); eigene Zeichenrechte des Nutzers entstehen dadurch aber nicht. Deshalb liegt eine Auslegung des Einverständnisses der Klägerin mit der Bezeichnung dieser Spielstätte als „Fair Play“ lediglich als Gestattung nahe. Für Anhaltspunkte, aus denen sich ein weitergehender Verzicht der Klägerin auf ihre Rechte oder eine Übertragung von Rechten auf den Beklagten oder die gemeinsame Gesellschaft ergeben würden, trägt der Beklagte die Darlegungslast. Hierzu hat er nichts vorgetragen und ist auch sonst nichts ersichtlich. Insbesondere ist es insofern unerheblich, welche rechtliche Form die Zusammenarbeit der Parteien hatte.
3. Mit der Beendigung der Zusammenarbeit zwischen den Parteien endete zugleich die (Mit-)Berechtigung des Beklagten, das Zeichen „Fair Play“ zu nutzen. Die Gestattung der Klägerin zur Nutzung des Zeichens beruhte auf ihrer Beteiligung an dem Betrieb der Spielstätte am G.ring und endete damit grundsätzlich mit der Beendigung dieser Beteiligung. Anhaltspunkte für abweichende Vereinbarungen der Parteien, etwa dass die Gestattung unbefristet und/oder unkündbar sein sollte, sind nicht ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin Ansprüche wegen der Auseinandersetzung der Gesellschaft geltend macht. Soweit dort ein „unverändertes“ Fortführen der Spielstätte zugrunde gelegt wird, kann dem – angesichts der eindeutigen Aufforderungen der Klägerin, die Nutzung dieses Zeichens zu unterlassen – nicht im Wege der Auslegung entnommen werden, dass die Bezeichnung „Fair Play“ gleichwohl durch den Beklagten weitergeführt werden durfte.
Die Klägerin hat die Verwendung des Zeichens für die anderen Spielhallen des Beklagten nicht gestattet. Vielmehr hat sie bereits während der Zeit der Zusammenarbeit die Bezeichnung einer Spielhalle gerügt. Dass die daraufhin vorgenommene Änderung die ausdrückliche Zustimmung der Klägerin gefunden hätte, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Auch eine konkludente Zustimmung oder eine Verwirkung der Rechte durch die Klägerin kann nicht angenommen werden. Der Beklagte beruft sich insofern lediglich darauf, die Klägerin sei nach der Änderung für ungefähr ein Jahr nicht mehr gegen ihn tätig geworden. Dies kann aber, gemessen an den Maßstäben der gesetzlich geregelten Verwirkung (§ 21 Abs. 1 MarkenG) nicht genügen, da diese eine fünfjährige Duldung voraussetzt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben der Patentanwälte vom 14.9.2009. Darin ist der Beklagte aufgefordert worden, „den Namen ‚Fair Play‘ und/oder die Buchstabenkombination ‚FP‘ vollständig aufzugeben“. Dieser Wortlaut mag zwar eine Deutung zulassen, die Klägerin habe sich nur gegen die gleichzeitige Verwendung beider Zeichen wenden wollen und sei daher mit der Nutzung eines Zeichens (nach Wahl des Beklagten) einverstanden gewesen. Dieses Verständnis hat der Beklagte aber erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen und auch die weitere Korrespondenz der Parteien im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang des Schreibens (Bl. 352 -353 d.A.) zeigt, dass es der Klägerin auch um einen Verzicht des Beklagten auf die isolierte Verwendung des Zeichens „Fair Play“ ging.
4. Durch die Verwendung des Zeichens „Fair Play“ für die Spielstätte am G.ring nach der Beendigung der Zusammenarbeit der Parteien am 31.3.2009 und für die übrigen Spielstätten hat der Beklagte das Unternehmenskennzeichenrecht der Klägerin verletzt, § 15 Abs. 2 MarkenG, denn er hat – wie ausgeführt – unbefugt das identische Zeichen für das Angebot einer identischen Dienstleistung benutzt. Dies gilt sowohl für die Verwendung des Zeichens durch den Beklagten als Geschäftsbezeichnung als auch für die Verwendung zur Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft der von ihm angebotenen Dienstleistungen; die insoweit differenzierende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu § 14 MarkenG ist auf § 15 MarkenG nicht übertragbar (vgl. Ingerl/Rohnke, § 15 MarkenG Rdn. 31 f.).
5. Die Klägerin kann nach alledem gemäß § 15 Abs. 4 MarkenG Unterlassung der rechtsverletzenden Verwendung des angegriffenen Zeichens in den im Tenor der angegriffenen Entscheidung eingeblendeten konkreten Verletzungsformen sowie gemäß § 15 Abs. 5 MarkenG Schadensersatz und gemäß § 242 BGB die hierzu erforderlichen Auskünfte verlangen. Die Auskunft war allerdings – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – hinsichtlich der Spielstätte am G.ring auf den Zeitraum ab dem 1.4.2009 zu beschränken.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Beschränkung der Auskunft und die Streichung des „insbesondere“ fallen kostenmäßig nicht ins Gewicht. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
2. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht im Wesentlichen auf der Anwendung der hinreichend geklärten Grundsätze zu § 5 MarkenG und der Auslegung der Abreden der Parteien in einem Einzelfall.
3. Streitwert für das Berufungsverfahren: 50.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 683, 670 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 15 MarkenG
§ 15 MarkenG
§ 242 BGV
§ 14 MarkenG
§ 242 BGB
§ 5 MarkenG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 15 Abs. 2, 4, 5 MarkenG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG
§ 21 Abs. 1 MarkenG
§ 15 Abs. 2 MarkenG
§ 15 Abs. 4 MarkenG
§ 15 Abs. 5 MarkenG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 262