Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-25, Aktenzeichen 8 K 3269/14
ECLI: ECLI:DE:VGK:2016:0225.8K3269.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des Hauses T.-------straße 00, 00000 C. . Sie begehren die Verpflichtung der Beklagten, gegen die Eigentümer des Nachbargrundstücks M.------straße 00 wegen einer Anschüttung und einer Grenzmauer ordnungsbehördlich einzuschreiten.
Die Grenzmauer ist vom Grundstück der Kläger aus gesehen ca. 2,80 hoch. Sie steht seit vielen Jahren auf der gemeinsamen Grenze und befindet sich im gemeinsamen Eigentum der Kläger und der Eigentümer des Grundstücks M.------straße 00 (Frau N. G. und Frau B. X. ). Ausweislich der Bauakten des Grundstücks T.-------straße 00 ist die Mauer bereits in Plänen aus dem Jahr 1927 eingezeichnet.
Die Kläger erwarben das Grundstück 2005 von der Beklagten. Mit Schreiben vom 30. Juni 2013 wandte sich der Kläger zu 5) im Namen der Eigentümergemeinschaft an Frau X. und wies darauf hin, dass die Mauer zu hoch und daher der Hofbereich des Grundstücks T.-------straße 42 feucht sei. Er bat um Vorschläge, wie das Problem der zu hohen Mauer gelöst werden könne. Darauf teilte Frau X. dem Kläger zu 5) mit Schreiben vom 16. September 2013 mit, die Mauer stehe schon seit vielen Jahren dort. Auch sei verwunderlich, dass der Einwand erst jetzt vorgebracht werde, nachdem die Mauer im Jahr 2009 auf Wunsch der Eigentümer des Grundstücks T.-------straße 00 aufwendig saniert und mit einer Dränage versehen worden sei. Damals seien Einwände der Eigentümer des Grundstücks T.-------straße 00 wegen der Höhe der Mauer nicht vorgebracht worden.
Mit Schreiben vom 26. März 2014 beantragten die Kläger bei der Beklagten den Erlass einer bauordnungsrechtlichen Beseitigungsverfügung, mit der den Eigentümern des Grundstücks M.------straße 00 aufgeben werde sollte, die gemeinschaftliche Grenzmauer gemeinsam mit den Klägern im gesamten Bereich auf eine mittlere Wandhöhe von 2 m zurückzubauen.
Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 15. Mai 2014 ab. Dies begründete sie im Wesentlichen damit, der Erlass einer Ordnungsverfügung komme nicht in Betracht, da die Kläger die Möglichkeit hätten, privatrechtlich gegen die Eigentümer des Grundstücks M.------straße 00 vorzugehen. Etwaige öffentlich-rechtliche Abwehransprüche seien verwirkt.
Die Kläger haben am 12. Juni 2014 Klage (8 K 3269/14) erhoben, mit der sie ihr Begehren auf Erlass einer Ordnungsverfügung bezüglich des Rückbaus der Mauer weiterverfolgen und darüber hinaus den Erlass einer Ordnungsverfügung begehren, die zum Ziel hat, auf dem Nachbargrundstück vorgenommene Aufschüttungen rückgängig zu machen. Nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 30. September 2014 darauf hingewiesen hatte, dass die Klage hinsichtlich des Begehrens auf Beseitigung der Aufschüttung unzulässig sei, weil die Kläger bislang keinen entsprechenden Antrag bei der Beklagten gestellt hätten, stellten die Kläger mit Schreiben vom 4. Juli 2014 einen entsprechenden Antrag bei der Beklagten. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 16. Juli 2014 ab, weil eine Beeinträchtigung der Interessen der Kläger durch eine Aufschüttung wegen der vorhanden Mauer nicht erkennbar sei. Daraufhin haben die Kläger hinsichtlich der Rückgängigmachung einer Aufschüttung unter Bezug auf den Ablehnungsbescheid am 31. Juli 2014 (nochmals) Klage erhoben (8 K 4149/14). Das Gericht hat beide Verfahren in der mündlichen Verhandlung am 25. Februar 2016 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem Aktenzeichen 8 K 3269/14 verbunden.
Die Kläger tragen vor, die Grenzmauer verstoße gegen Abstandflächenrecht. Sie genieße keinen materiellen Bestandsschutz. Deshalb sei die Beklagte verpflichtet, gegen die Eigentümer des Grundstücks M.------straße 00 einzuschreiten. Ein Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten sei auch nicht verwirkt. Die Kläger hätten erst 2013 erfahren, dass die Mauer gegen abstandflächenrechtliche Vorschriften verstoße, weil ihnen zuvor die Rechtslage nicht bekannt gewesen sei. Auch sei davon auszugehen, dass das Nachbargrundstück um ca. 1,10 m aufgeschüttet worden sei. Die Aufschüttung führe – trotz der eingebauten Drainage – zu Feuchtigkeitsschäden an der Mauer.
Die Kläger beantragen,
die Beklagte unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom 15. Mai 2014 und 16. Juli 2014 zu verpflichten,eine bauordnungsrechtliche Beseitigungsverfügung zu erlassen, mit der den Eigentümern des Grundstücks M.------straße 00 – Frau B. X. , N1. Str. 000, 00000 C. und Frau N. G1. , C. Platz 0,00000 C1. – aufgegeben wird,
a) die Grenzmauer zwischen den Grundstücken T.-------straße 00 und M.------straße 00 gemeinsam mit den Klägern auf eine mittlere Wandhöhe von 2 m zurückzubauen,
b) die vorgenommenen Aufschüttungen des Gartenbereiches auf dem Grundstück M.------straße 00 bis zur Höhe des gewachsenen Mittels der umliegenden Grundstücke rückgängig zu machen.
Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich zur Begründung im Wesentlichen auf die Ausführungen in den Ablehnungsbescheiden.
Das Gericht hat die Örtlichkeit anlässlich einer Ortsbesichtigung am 10. November 2015 in Augenschein genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte trotz Ausbleibens eines Vertreters der Beklagten verhandeln und entscheiden, da die Beklagte auf diese Möglichkeit in der Ladung hingewiesen wurde (§ 102 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)).
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die Ablehnung des bauordnungsbehördlichen Einschreitens durch die Beklagte ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).Die Kläger haben keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den Eigentümern des Grundstücks M.------straße 00 einen Rückbau der Grenzmauer und einer möglichen Aufschüttung aufgibt.
Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) haben die Bauaufsichtsbehörden nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um Verstöße gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften zu begegnen. Diese materielle Ermächtigungsgrundlage für das bauordnungsbehördliche Einschreiten vermag dann einen entsprechenden Anspruch des Nachbarn zu vermitteln, wenn dieser sich auf die Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften berufen kann, die - auch - seinem subjektiven Schutz zu dienen bestimmt sind, sofern der Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten nicht verwirkt und das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist.Diese Voraussetzungen liegen weder hinsichtlich eines Rückbaus der Grenzmauer (1.), noch hinsichtlich einer Rückgängigmachung einer Aufschüttung vor (2.).1. Ein Anspruch der Kläger auf ordnungsbehördliches Einschreiten hinsichtlich der Grenzmauer scheidet jedenfalls bereits deshalb aus, weil ein etwaiger Beseitigungsanspruch verwirkt ist und das Rückbauverlangen auch im Übrigen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt.
Es kann dahinstehen, ob die Mauer gegen öffentliches Baurecht (Abstandflächenrecht, Gebot der Rücksichtnahme) verstößt. Denn das Rückbauverlangen ist verwirkt.
Der Anspruch eines Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen ein ihn in seinen subjektiven Rechten verletzendes Vorhaben ist verwirkt, wenn die Geltendmachung dieses Anspruchs durch den Nachbarn objektiv gegen Treu und Glauben verstößt. Verwirkung tritt ein, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment).
Die Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums verstößt insbesondere dann gegen Treu und Glauben, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten, das auch in einer Untätigkeit liegen kann, darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. So liegt der Fall hier.
Stellt man allein auf das Verhalten der Kläger (und nicht auch schon auf das Verhalten der Voreigentümer ab, immerhin steht die Mauer schon seit vielen Jahrzehnten), waren jedenfalls die Kläger schon im Jahr 2005 in der Lage, etwaige Verstöße gegen nachbarschützende Vorschriften geltend zu machen. Der Einwand der Kläger, ihnen sei damals die Rechtslage nicht bekannt gewesen, vermag die Kläger nicht zu entlasten, da ihnen jedenfalls die tatsächlichen Verhältnisse (Höhe der Mauer) bekannt waren. Wenn die Kläger sich dann 2009 wegen der Feuchtigkeit der Mauer und damit ersichtlich mit der Bitte um Abhilfe an die Eigentümer des Grundstücks M.------straße 00 wandten, konnte ein verständiger Beobachter in der Lage der Nachbarn dies nur so verstehen, dass keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken gegen die Existenz der Mauer in der vorhandenen Form geltend gemacht wurden. Dies entspricht auch dem Vortrag der Kläger, der praktisch darauf hinausläuft, zum damaligen Zeitpunkt ein Rückbauverlangen nicht geltend gemacht zu haben, weil ihnen die Abstandflächenvorschriften nicht bekannt waren. Auf den Fortbestand der Mauer haben die Nachbarn auch offensichtlich vertraut, weil sie die Mauer im Jahr 2009 schließlich aufwendig saniert und mit einer Dränage versehen haben. Wegen dieser Investitionen würde den Nachbarn nun durch die verspätete Durchsetzung des – einmal unterstellten – Rechts der Kläger ein unzumutbarer Nachteil entstehen, weil sie Investitionen getätigt haben, die ganz oder teilweise nutzlos wären. Zudem scheidet ein öffentlich-rechtliches Beseitigungsverlangen der Kläger wohl aber auch deshalb aus, weil dessen Geltendmachung jedenfalls auch ansonsten treuwidrig ist. Denn die Kläger verhalten sich widersprüchlich, wenn sie nunmehr die Beseitigung der Mauer verlangen, deren Instandsetzung sie zuvor veranlasst haben.
Ungeachtet dessen scheitert ein Anspruch auf Erlass der Ordnungsverfügung auf Rückbau der Mauer schließlich auch daran, dass die Kläger und die Nachbarn gemeinschaftliche Eigentümer der Mauer sind. Kommt es in einem solchen Fall zu einem Nutzungskonflikt, gestalten die zivilrechtlichen Normen die zwischen dem nachteilig betroffenen Eigentümer und dem Störer bestehende Rechtslage.
2. Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Beseitigung einer – möglicherweise auf dem Nachbargrundstück vorhandenen – Anschüttung.
Nach der im vorliegenden Fall für einen Verstoß gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 6 Abs. 10 BauO NRW sind Abstandflächen gegenüber Grundstücksgrenzen von Anlagen einzuhalten, die höher als 1 m über der Geländeoberfläche sind und dazu geeignet sind, von Menschen betreten zu werden.
Das Gericht lässt dahinstehen, ob nicht inzwischen das heutige Geländeniveau auf dem Nachbargrundstück, das unbestritten seit vielen Jahren vorhandenen ist, das natürliche Geländeniveau ist. Denn die natürliche Geländeoberfläche ist nicht der vor jedweder Bebauung vorgefundene Zustand ist. Was als natürliche Geländeoberfläche im Sinne von § 2 Abs. 4 BauO NRW anzusehen ist, beurteilt sich nicht nach dem Zustand, der bestanden hat, bevor das Grundstück jemals bebaut worden ist, sondern nach dem Zustand, der über viele Jahre von den Nachbarn unbeanstandet hingenommen worden ist.Jedenfalls hat die Beklagte das ihr zustehende Ermessen ermessensfehlerfrei dahin ausgeübt, hinsichtlich des behaupteten Abstandsflächenverstoßes durch eine Aufschüttung nicht einzuschreiten. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass es Ziel der Bestimmung des § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW allein ist, nachteilige Auswirkungen auf den Sozialfrieden zu verhindern, die dadurch entstehen können, dass durch eine Aufschüttung an der Grundstücksgrenze die Möglichkeit eröffnet wird, Einblick in das Nachbargrundstück zu nehmen. Gerade diese Möglichkeit besteht jedenfalls im vorliegenden Fall solange nicht, wie die Mauer existiert, deren Beseitigung die Kläger – wie bereits dargelegt – aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften nicht verlangen können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 102 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 10  BauO NRW
§ 2 Abs. 4 BauO NRW
§ 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 der Bauordnung

Zitierte Entscheidungen: 8 K 3269/14
8 K 4149/14