Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-01-19, Aktenzeichen 3 U 128/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:0119.3U128.95.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin verfolgt mit der Klage Gewährleistungsansprüche
aus einem mit der Beklagten zu 1. geschlossenen Bauleistungs-
vertrag vom 8.7./15.8.1989. Wegen des Wortlauts des Vertrags
wird auf die Anlagen zur Klageschrift (Bl. 13 ff. d.A.) ver-
wiesen.
Die Klägerin, die die Auffassung vertritt, Vertragsbestand-
teil seien auch ihre "Allgemeinen Vertragsbedingungen für
Bauleistungen" geworden, die hinsichtlich der Verjährung von
Gewährleistungsansprüchen - abweichend von der vereinbarten
VOB - die Geltung des § 638 BGB vorsehen, hat behauptet, die
- unstreitig im Dezember 1989 abgenommenen - Bauleistungen
der Beklagten seien mangelhaft.
Sie hat beantragt,
1.die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner
150.000 DM nebst 5% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu
zahlen.
2.festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuld-
ner verpflichtet sind, ihr sämtliche Schäden zu er-
setzen, die ihr dadurch entstehen, daß in die Kel-
ler der Häuser S. Wasser eindringt, sofern die ihr
entstehenden Schäden nicht durch die Zahlung eines
Kostenvorschusses in Höhe von 143.750 DM für die Män-
gelbeseitigung abgegolten sind.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten, die sich auf Verjährung berufen, haben behaup-
tet, die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen"
der Klägerin erstmals im vorliegenden Rechtsstreit zur Kennt-
nis erhalten zu haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands
des ersten Rechtszugs sowie des Inhalts des angefochtenen Ur-
teils wird auf die Entscheidung des Landgerichts vom 2.3.1995
verwiesen, mit der die Klage unter Hinweis auf die Verjährung
abgewiesen worden ist.
Gegen dieses ihr am 29.3.1995 zugestellte Urteil hat die Klä-
gerin mit beim nunmehr erkennenden Gericht an dem auf den
Maifeiertag folgenden Dienstag, dem 2.5.1995, eingegangenen
Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der ver-
längerten Begründungsfrist begründet.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen
Vortrag. Sie beruft sich unter Beweisantritt insbesondere
darauf, die Beklagte zu 1) habe ihre "Allgemeinen Vertragsbe-
dingungen für Bauleistungen" sowohl bei dem Auftrag vom
8.7./15.8.1989 als auch bei zahlreichen vorausgegangenen er-
halten.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den
in der erstinstanzlichen Schlußverhandlung gestell-
ten Anträgen zu erkennen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteienvor-
trags wird auf den Inhalt der wechselseitigen Parteischrift-
sätze Bezug genommen.
Die Akten des Prozesses 89 O 18/91 LG Köln-3 U 153/91 OLG
Köln, in dem die Beklagte zu 1. ihren Werklohn eingeklagt
hat, sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht
worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Er-
folg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender
Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug
genommen wird, abgewiesen.
Dem Klagebegehren steht nicht von vornherein die Ent-
scheidung des Senats vom 13.8.1993 in dem Vorprozeß 89 O
18/91 LG Köln/3 U 153/91 OLG Köln entgegen, in dem die Kläge-
rin sich gegen die Werklohnforderung mit dem Hinweis auf Män-
gel verteidigt und der Senat ein Zurückbehaltungsrecht unter
Hinweis auf die Verjährung zurückgewiesen hat, weil sich die
Klägerin in jenem Verfahren nicht auf ihre "Allgemeinen Ver-
tragsbedingungen für Bauleistungen" berufen hat.
Derartige Einwände - kommen sie letztlich auch einer Aufrech-
nung gleich, für die § 322 Abs.2 ZPO eine Rechtskrafterstrek-
kung vorsieht - erwachsen jedoch nicht in Rechtskraft.
Eine analoge Anwendung des 322 Abs.2 ZPO auf ein Zurückbe-
haltungsrecht aufgrund von Gegenforderungen verbietet sich
wegen des Ausnahmecharakters der Bestimmung (vgl. Zöl-
ler/Vollkommer § 322 Rdn 15).
Etwaige Gewährleistungsansprüche sind jedoch, wie das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat, verjährt, weil eine
Einbeziehung der "Allgemeine Vertragsbedingungen für Baulei-
stungen" der Klägerin in die vertragliche Vereinbarung der
Parteien auch unter Berücksichtigung der mit der Berufung
vorgebrachten Argumente nicht ersichtlich ist.
Dies gilt zunächst für den Fall, daß die AGB dem Vertrags-
formular nicht beigefügt waren und die Beklagten auch nicht
aufgrund früherer Aufträge Kenntnis von ihnen hatten.
Es ist zwar richtig -wie die Berufung betont-, daß § 2 AGBG
im Hinblick auf die Kaufmannseigenschaft der Parteien keine
Anwendung findet ( § 24 Nr.1 AGBG). Das ändert aber nichts
daran, daß es einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehung der AGB
bedarf (vgl. BGH NJW 1992, 1232).
Ob Kaufleute gehalten sind, den im Vertrag nicht genannten
AGB des Partners zu widersprechen, wenn sie davon wissen, daß
dieser seinen Geschäften bestimmte AGB zugrundelegt (vgl.
hierzu den Rechtsprechungsnachweis in MÜKo § 2 AGBG Fußn.26),
ist für die Beurteilung des Falles nicht von Bedeutung, denn
die Klägerin hat auf ihre "Allgemeinen Vertragsbedingungen
für Bauleistungen" in der Vertragsurkunde ausdrücklich hinge-
In einem solchen Fall genügt es nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (DB 1979, 982, 983; NJW 1988, 1210,1212)
grundsätzlich, daß der Verwender seine AGB dem Vertragspart-
ner auf dessen Bitte zur Verfügung stellt, der Vertragspart-
ner also gehalten ist nachzufragen.
Diese Rechtsprechung kommt aber wegen der Besonderheiten des
Vertrages vom 8.7./15.8.1989 und dessen Aussagebedeutung
nicht zum Tragen.
Da die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen"
entgegen Ziff.7 des Vertrages weder beigefügt waren noch die
Klägerin die unterschriebenen Bedingungen einforderte, kann
man dem nur den objektiven Aussagewert beimessen, daß es der
Klägerin auf diese Bedingungen nicht ankam und ihr die Ver-
einbarung ihrer "Besonderen Vertragsbedingungen" und der VOB
genügte. Unter diesen Umständen kann auch keine Verpflichtung
der Beklagten, die sich zu keiner anderen Deutung veranlaßt
sehen mußten, zur Nachfrage angenommen werden, ob die Kläge-
rin nicht doch auch die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für
Bauleistungen" wünschte und diese auch gelten sollten, wenn
sie nicht unterschieben zurückgesandt wurden.
Ob den Beklagten die "Allgemeine Vertragsbedingungen für
Bauleistungen" anläßlich des Vertrages ausgehändigt worden
sind, wie die Klägerin behauptet, die sich in dem Prozeß 89 O
18/91 LG Köln allerdings - bei Richtigkeit ihrer jetzigen Be-
hauptung unverständlicherweise - noch nicht auf die Vereinba-
rung dieser Bedingungen berufen hat, kann dahinstehen.
Eine vertragliche Vereinbarung auch der "Allgemeinen Ver-
tragsbedingungen für Bauleistungen" kann auch in diesem Fall
nicht angenommen werden. Dann konnten die Beklagten den "All-
gemeine Vertragsbedingungen für Bauleistungen" zwar entneh-
men, daß darin u.a. die für die Klägerin wichtige Verjäh-
rungsfrage abweichend von der VOB geregelt war und diese AGB
nach der Eingangsklausel für alle auch in Zukunft erteilten
Aufträge gelten sollten.
Das ändert aber nichts daran, daß sich angesichts der konkre-
ten Umstände eine, wenn auch nur stillschweigende Vereinba-
rung über den Einbezug der "Allgemeine Vertragsbedingungen
für Bauleistungen" für den bestimmten Auftrag nicht feststel-
len läßt, denn es bedurfte angesichts der Vertragsklauseln 7
und 9, die es so auch bei den früheren Verträgen gab, einer
ausdrücklichen Unterzeichnung. Sicherlich konnte man von die-
sem Erfordernis stillschweigend abweichen. So hat die Kläge-
rin "die Gültigkeit" des Auftrags auch entgegen Ziff. 9 nicht
von den unterzeichneten AGB abhängig gemacht.
Indem sie ihre eigenen strengen Abforderungen an einen förm-
lichen Einbezug der "Allgemeine Vertragsbedingungen für Bau-
leistungen" in den Vertrag aber ignorierte, war objektiv für
die Beklagten nicht mehr erkennbar, daß die Klägerin ihre
"Allgemeine Vertragsbedingungen für Bauleistungen" einbezie-
hen wollte. Vielmehr durften sie darauf vertrauen, nur bei
Unterzeichnung eines AGB-Formulars sich auch hinsichtlich
dieser "Allgemeine Vertragsbedingungen für Bauleistungen" ge-
bunden zu haben.
Der Umstand, daß sich die Parteien bei den vorausgegangenen
Aufträgen genauso verhalten haben, läßt zugunsten der Kläge-
rin nicht den Rückschluß auf einen einverständlichen Einbezug
der AGB zu, denn durch die Wiederholung ändert sich nichts an
der Qualität des jeweiligen Vorgehens.
Für den Auftrag vom 8.7./15.8.1989 kommt zudem entscheidend
noch hinzu, daß die Beklagte zu 1. das ihr übersandte und
seitens der Klägerin unter dem 8.7.1989 unterzeichnete Ver-
tragsformular erst am 15.8.1989 mit Änderungen versehen un-
terschrieben zurücksandte.
Handelte es sich somit gemäß § 150 ABs.2 BGB um die Ablehnung
des klägerischen Vertragsantrags verbunden mit einem neuen
Beklagtenantrag, kommt dem Umstand, daß die Beklagte zu 1)
die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen" der
Klägerin nicht gleichzeitig unterzeichnet mitübersandte und
dies in der Folgezeit von der Klägerin auch nicht eingefor-
dert wurde, noch deutlicher der Aussagewert zu, daß die Be-
klagte zu 1) sich zu der Einbeziehung der genannten AGB eben
nicht bereitfand.
Sollte die Klägerin gleichwohl von der Geltung ihrer "Allge-
meinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen" ausgegangen
sein, muß sie sich diesen Irrtum selber zuschreiben, trifft
sie als Verwender der Bedingungen doch das Risiko, eindeutige
Regelungen aufzustellen, sollen sie Verbindlichkeit erlangen.
Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus
§ 97 Abs.1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahren und Beschwer für die
Klägerin: 180.500 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 638 BGB
§ 2 AGBG
§ 322 Abs.2 ZPO
§ 24 Nr.1 AGBG
§ 97 Abs.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 1232
DB 1979, 982, 983
NJW 1988, 1210,1212
89 O 18/91
3 U 153/91