Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-10-30, Aktenzeichen 2-06 O 255/19
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2019:1030.2.06O255.19.00

Tenor:
Der Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main – einstweilige Verfügung – vom 27.8.2019 (Az. 6 W 56/19) wird aufgehoben. Der Antrag auf seinen Erlass wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Eilverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragsteller kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich von … Leistungen und bieten u.a. die Versorgung mit sog. X-… an. Die Antragsgegnerin bietet darüber hinaus als Geschäftsführerin der … Online-Marketing für … für die Behandlung mit …-Zahnschienen an.
Bei Eingabe des Suchbegriffs „…“ wurde die Anzeige angezeigt:
[…]
Der Antragsteller mahnte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 3.6.2019 ab. Die Antragsgegnerin gab keine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.
Der Antragsteller behauptet, die Antragsgegnerin habe den Namen „…“ als Keyword genutzt.
Er trägt vor, ihm stände gemäß §§ 1004, 823 I, II, 12 BGB, §§ 14, 5 MarkenG und hilfsweise aus §§ 8, 3a UWG i. V. m. § 3 HWG ein Unterlassungsanspruch zu. Der Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des streitgegenständlichen Keywords ergäbe sich aus der rechtswidrigen Namensverwendung. Eine unberechtigte Nutzung liege in der Angabe des Namens als Keyword bei einer Adwords-Kampagne.
Die Kammer hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mangels Verletzung der herkunftshinweisenden Funktion des Zeichens zurückgewiesen. Auf die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht, Az. 6 W 56/19, am 27.8.2019 folgenden Beschluss gefasst:
„Der Beschluss wird abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt,
ohne Einverständnis des Unterlassungsgläubigers im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das nachfolgende Kennzeichen „…“ als Keyword zu benutzen, um zahnmedizinische Leistungen zu bewerben, wenn dies geschieht wie auf dem nachfolgenden Screenshot:
Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch vom 9.9.2019.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss – einstweilige Verfügung – vom 27.8.2019 aufrechtzuerhalten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss – einstweilige Verfügung – vom 27.8.2019 aufzuheben und den Eilantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin behauptet, den Namen „…“ nicht als Keyword in Google Adwords benutzt, verwendet oder angemeldet zu haben. Sie bewerbe ihre Anzeigen nicht via Google Search auf das Keyword „…“. Es habe kein Targeting auf das Kennzeichen „…“ stattgefunden. Die Auslieferung der Werbeanzeige bei der Suche mit dem Begriff „…“ via Google Search sei aufgrund des Google Algorithmus ausgelöst worden.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin war die einstweilige Verfügung auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Dies führte zu ihrer Aufhebung und zur Zurückweisung des Antrags auf ihren Erlass.
Das OLG Frankfurt am Main hat zwar eine Verletzung des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers nach § 15 IV MarkenG bejaht. Grundlage dieser Entscheidung war allerdings der Vortrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe bei Google eine Adwords-Werbung geschaltet und dabei das Keyword „…“ jedenfalls aktiv ausgewählt. Dem entsprach auch die Formulierung des Antrags des Antragstellers, wonach es der Antragsgegnerin untersagt werden sollte, das Kennzeichen „…“ als Keyword zu benutzen.
Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch hat der Antragsteller allerdings nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin den Namen „…“ als Keyword bei Google genutzt hat.
Die Antragsgegnerin hat in ihrem Widerspruch vorgetragen, bei Google ads-support nachgefragt und die Auskunft erteilt bekommen zu haben, dass kein direktes Targeting auf „…“ seitens der Antragsgegnerin stattgefunden habe. Vielmehr sei die Auslieferung der Werbeanzeige bei der Suche nach „…“ via Google Search aufgrund des Google Ads Algorithmuses erfolgt. Diese Auskunft von Google vom 5.9.2019 hat die Antragsgegnerin mit der Anlage AG 5 vorgelegt. Zudem hat die Antragsgegnerin, die in der mündlichen Verhandlung am 30.10.2019 persönlich angehört wurde, erklärt, dass sie den Begriff „…“ niemals als Keyword benutzt habe und dies auch in Zukunft nicht tun werde.
Der nunmehrige Vortrag steht auch nicht im Widerspruch zum Vortrag der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren. Der Sachverhalt, wie er sich nunmehr für die Antragsgegnerin darstellt, ist ihr erst durch die Auskunft von Google am 5.9.2019 bekannt geworden.
Die von dem Antragsteller vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel sind nicht geeignet, die Rechtsverletzung glaubhaft zu machen. Die vorgelegten Screenshots der Suchergebnisse belegen nicht die Nutzung des Zeichens als Keyword durch die Antragsgegnerin. Auch die eidesstattliche Versicherung des Antragstellers vom 13.6.2019 stellt sich nicht als geeignetes Glaubhaftmachungsmittel dar. So formuliert er in seiner Erklärung selbst nur eine Vermutung, denn er führt aus, dass sein Name „offensichtlich“ als Keyword eingesetzt worden sei.
Soweit der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, dass die Wendung im Eilantrag „… als Keyword zu benutzen“ nicht im technischen, sondern im untechnischen Sinne zu verstehen sei und lediglich die Verletzungshandlungen hätten erfasst werden sollen, wie sie sich aus der Abbildung ergeben hätten, dass nämlich bei Eingabe des Suchbegriffs „…“ die streitgegenständliche Anzeige erscheine, kann dem nicht gefolgt werden. Der Antrag stellt ausdrücklich auf die Nutzung als Keyword ab. Auch die Antragsbegründung nimmt hinsichtlich der Sachverhaltsgestaltung auf ein aktives Verhalten der Antragsgegnerin durch Schalten einer Anzeige unter Nutzung des Namens „…“ Bezug. In seiner eidesstattlichen Versicherung führt der Antragsteller aus, dass er am 28.5.2019 Kenntnis erhalten habe, dass die Antragsgegnerin seinen Namen in Google Adwords Kampagnen nutze, er teilweise offensichtlich als Keyword eingesetzt worden sei. Auch das OLG Frankfurt am Main ist in seiner Beschlussentscheidung hiervon ausgegangen, denn es hat die Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin deswegen bejaht, weil diese durch die Auswahl des Keywords die Entscheidung für die Rechtsverletzung getroffen habe.
Die Antragsgegnerin haftet auch nicht als Störerin. Der Antragsteller argumentiert in der Erwiderung auf den Widerspruch, dass die Antragsgegnerin für die Handlungen ihrer Erfüllungsgehilfen, hier Google, vollumfänglich einzustehen habe. Richtig sei zudem, dass sie den Namen des Antragstellers selbst als Keyword gesetzt habe, wie sie ihn auch in der Überschrift genutzt habe, um vom guten Namen des Antragstellers zu profitieren. Damit bezieht sich der Vortrag erkennbar nicht auf die Behauptung der Antragsgegnerin in ihrem Widerspruchsschriftsatz, sie habe gar kein Keyword benutzt.
Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr. Selbst wenn aufgrund des Verhaltens der Antragsgegnerin eine solche zu bejahen gewesen wäre, wäre von einer Ausräumung dieser Gefahr auszugehen.
Im Falle der Erstbegehungsgefahr liegt dem Schuldner keine Verletzungshandlung zur Last, die bei der Wiederholungsgefahr die Grundlage für die strenge Vermutung bildet, die in der Regel nicht widerlegt, sondern nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann. Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr ist daher im Regelfall keine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich, vielmehr kann sie in der Regel durch ein entgegengesetztes Verhalten beseitigt werden. Von einem solchen Verhalten der Antragsgegnerin kann ausgegangen werden, da sie zum einen erklärt hat, den Begriff „…“ nicht als Keyword verwendet zu haben und sie dies auch in Zukunft nicht tun werde. Über diese Erklärung hinaus hat die Antragsgegnerin aber auch den Namen auf eine sogenannte „…“ bei Google-Adwords gesetzt, wodurch gewährleistet sei, dass bei entsprechenden Sucheingaben durch Benutzer ihre Anzeige nicht mehr erscheine.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1004, 823 I, II, 12 BGB
§§ 14, 5 MarkenG
§§ 8, 3a UWG
§ 3 HWG
§ 15 IV
§ 91 ZPO
§ 708 Nr. 6, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 W 56/19