Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-02-24, Aktenzeichen 4 WF 5/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2005:0224.4WF5.05.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom 23.12.2004 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Tecklenburg vom 22.11.2004 aufgehoben.
Das Familiengericht wird angewiesen, erneut über eine Anordnung gem. § 120 Abs. 4 ZPO unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden.

Tatbestand:
Das Familiengericht hat dem Antragsgegner, einem selbständigen Versicherungskaufmann, durch Beschluss vom 13.3.2000 ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt.
Die Entscheidung in der Hauptsache ist rechtskräftig seit dem 12.7.2001.
Durch den angefochtenen Beschluss hat das Familiengericht gem. § 120 Abs. 4 ZPO angeordnet, dass der Antragsgegner die durch die Landeskasse verauslagten Kosten in einer Summe zurückzuführen habe.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsgegner habe drei Kraftfahrzeuge, nach seinem Lebenszuschnitt sei es ihm zumutbar, die Vermögenswerte zur Zahlung der Prozesskosten einzusetzen.
Gegen die Entscheidung des Familiengerichts hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde eingelegt. Er vertritt die Auffassung, dass sich seine Einkommensverhältnisse nicht wesentlich verbessert hätten.
Der Senat hat eine Stellungnahme der Verwaltungsabteilung des Oberlandesgerichts zu dem Beschwerdeverfahren eingeholt (Stellungnahme vom 11.2.2005), die den Bevollmächtigten des Antragsgegners abschriftlich zugegangen ist.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde hat insoweit Erfolg, als das Familiengericht über die Anordnung gem. § 120 Abs. 4 ZPO erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden hat.
1.
Wie die Verwaltungsabteilung des Oberlandesgerichts in ihrer Stellungsnahme, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, zutreffend ausgeführt hat, ist die Entscheidung des Familiengerichts insoweit fehlerhaft, als insbesondere wegen der Kreditfinanzierung der Kraftfahrzeuge ihre (teilweise) Verwertung nicht zumutbar ist.
2.
Es kommt allerdings eine erstmalige Ratenanordnung gem. § 120 Abs. 4 ZPO wegen einer zwischenzeitlich eingetretenen wesentlichen Einkommensverbesserung in Betracht (vgl. hierzu Zöller-Philippi, ZPO, 25. Auflage, Rnr. 20, 23 zu § 120 ZPO).
Nach den bisher vorliegenden Belegen und Angaben des Antragsgegners finden sich erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass sich dessen Einkommenslage wesentlich im Verhältnis zu der zum Zeitpunkt der Prozesskostenhilfebewilligung verbessert hat; auch insoweit kann wegen der Einzelheiten auf die Stellungnahme der Verwaltungsabteilung verwiesen werden.
Die Veränderungsfrist von 4 Jahren seit Eintritt der Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung (§ 120 Abs. 4 S. 3 ZPO) ist noch nicht abgelaufen.
3.
Für eine abschließende Entscheidung sind weitere Angaben und Unterlagen des Antragsgegners erforderlich.
Der Antragsgegner hat bislang keine zeitnahe Gewinnermittlung zu den Akten gereicht; es liegt nur eine solche für das Jahr 2002 vor. Nach dem dort ausgewiesenen Gewinn verfügte der Antragsgegner über ein monatsdurchnittliches Bruttoeinkommen von 3.470,06 €, was im Gegensatz zu seiner Erklärung gem. § 117 Abs. 2 ZPO vom 11.10.2004 steht, wonach er monatlich brutto nur 2.158,25 € verdient haben will.
Der Umstand, dass der Antragsgegner in einem in Ablichtung überreichten Kreditvertrag aus April 2004 sein monatliches Nettoeinkommen mit 6.000 € angegeben hat, spricht dafür, dass sein Verdienst gegenüber dem im Jahr 2002 sogar noch erheblich gestiegen ist.
Dem Antragsgegner wird Gelegenheit zu geben sein, zu seinem tatsächlichen Einkommen in 2004 unter Vorlage aussagekräftiger Belege (Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2003, vorläufige Gewinnermittlung in 2004, Kontoauszüge aus 2004) vorzutragen.
Der Senat hält es zur Wahrung des Instanzenzuges für angemessen, die Sache an das Familiengericht zurückzuverweisen, weil bislang eine Ermittlung des Einkommens in erster Instanz nicht erfolgt ist und die Entscheidung auf einer nicht tragfähigen Begründung beruht.
4.
Das Familiengericht hat bei der Ermittlung des einzusetzenden Einkommens folgendes zu berücksichtigen:
a)
Bei dem Einkommen Selbständiger ist grundsätzlich von dem festgestellten Gewinn und nicht von den Privatentnahmen – denen im Übrigen die Privateinlagen gegenüberzustellen sind - auszugehen (vgl. Wendl/Staudigl-Kemper, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Auflage, § 1, Rnr. 287 ff.).
b)
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist das Kindergeld voll als Einkommen einzusetzen, also von dem Freibetrag des Kindes i.S. § 115 Abs. 1 Nr. 2 ZPO abzuziehen. Die Auffassung des Senats wird bestätigt durch die ab dem 1.1.2005 in Kraft getretene Neuregelung der §§ 82 Abs. 1 S. 1 SGB XII und § 11 Abs. 1 S. 3 SGB II, wonach das Kindergeld als Einkommen des Kindes gilt.
c)
Das Kraftfahrzeug der Marke W, das im Jahre 2003 angeschafft wurde, wird nach den Angaben des Antragsgegners ausschließlich beruflich genutzt. Die Leasingraten und sonstigen Pkw-Kosten müssten daher in den Betriebsergebnissen ab dem Jahr 2003 enthalten sein, was zur Folge hat, dass diese nicht noch einmal gesondert abgesetzt werden dürfen.
d)
Gem. § 115 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 82 Abs. 3 S. 3 SGB XII sind als zusätzlicher Freibetrag für die erwerbstätige Partei, welche durchschnittlich mehr als drei Stunden täglich an den Arbeitstagen arbeitet, maximal 50 % vom Eckregelsatz für einen Haushaltsvorstand/Alleinstehenden (345 €), also 172,50 € abzuziehen; § 82 Abs. 3 S. 1 SGB XII, wonach der zusätzliche Freibetrag für einen Erwerbstätigen 30 % seines Einkommens beträgt, findet im Rahmen der Prozesskostenhilfe nur dann Anwendung, wenn die um Prozesskostenhilfe ersuchende Partei durchschnittlich nicht mehr als drei Stunden täglich an den Arbeitstagen erwerbstätig ist.
aa)
Nach den ab dem 1.1.2005 in Kraft getretenen Neuregelungen werden an erwerbsfähige Arbeitslose und deren nicht erwerbsfähige Angehörige Leistungen nach dem SGB II erbracht (Arbeitslosengeld II und Sozialgeld).
Die Sozialhilfe, welche nunmehr im SGB XII normiert ist, zielt also auf voll erwerbsgeminderte Personen ab; voll erwerbsgemindert ist, wer wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit nicht in der Lage ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein (§ 43 Abs. 2 S. 2 SGB VI).
Diese Grundausgangslage macht bereits deutlich, dass der Abschlag in Höhe von 30 % des Einkommens nicht auf um Prozesskostenhilfe ersuchende Parteien übertragbar ist, die in einem größeren Umfang einer Erwerbstätigkeit nachgehen.
Jede andere Wertung führte zu schlechthin untragbaren, vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollten und mit dem Sinn und Zweck des Freibetrags für Erwerbstätige unvereinbaren Ergebnissen.
So verfügt der Antragsgegner nach den bisher vorliegenden Belegen auf der Grundlage der Gewinnermittlung für das Jahr 2002 über ein um Steuern, Steuerberaterkosten, Kranken- und Altersvorsorge bereinigtes monatsdurchschnittliches Einkommen von 2.731,66 €; 30 % hiervon belaufen sich auf 819,50 €. Dieser Betrag liegt weit über dem Eckregelsatz für den Haushaltsvorstand von 345 €, dem Freibetrag für die Partei gem. § 115 Abs. 1 Nr. 2 ZPO von 442 € und auch über dem Grundbetrag gem. §§ 85 Abs. 1 Nr. 1SGB XII von zur Zeit 690 € (doppelter Eckregelsatz). Für eine Privilegierung des Erwerbstätigen in einem solchen Ausmaß, der gem. § 115 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 82 Abs. 2 Nr. 4 SGB XII die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben zusätzlich abziehen kann, findet sich auch keine Erklärung in dem Sinn und Zweck des Freibetrags; denn dieser soll nur die durch die Erwerbstätigkeit bedingten erhöhten privaten Bedürfnisse abgelten (vgl. BVerfG 1992, 3153, 3154).
Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber trotz der allgemeinkundig schlechten Finanzlage der öffentlichen Hand gerade gut verdienende Parteien durch einen Freibetrag in Höhe von 30 % des Einkommens zu Lasten der Landeskasse gegenüber den Beziehern anderer Einkommen – etwa Rentnern - in einem solchen Umfang privilegieren wollte.
bb)
Der Senat hält es in Anlehnung an die vor dem 1.1.2005 geltende Bewertung des Freibetrags für Erwerbstätige (vgl. hierzu Zöller-Philippi, ZPO, 23. Auflage, Rnr. 27 ff. zu § 115 ZPO) für angemessen, bei Parteien, die durchschnittlich mehr als 3 Stunden täglich an Arbeitstagen erwerbstätig sind, maximal 50 % des Eckregelsatzes für einen Haushaltsvorstand, also derzeit 172, 50 € monatlich vom Einkommen abzuziehen. Ein solcher Betrag steht in einem nachvollziehbaren Verhältnis zu den für die Existenzsicherung notwendigen Geldmitteln und auch in einer angemessenen Relation zu dem, was ein voll erwerbsgeminderter Sozialhilfeempfänger im Durchschnitt verdienen kann (30 % von 575 € entsprechen 172, 50 €).
e)
Wegen der Berücksichtigungsfähigkeit der weiteren vom Antragsgegner geltend gemachten Abzugspositionen kann im Übrigen auf die insoweit zutreffenden Ausführungen der Verwaltungsabteilung des Oberlandesgerichts Bezug genommen werden.
Verwaltungsabteilung Hamm, den 11.02.2005
des Oberlandesgerichts
- Der Leiter des Dezernats 10 -
5606 E – 5a. 4496 Bd. 84
An den 4. Familiensenat
hier
zu 4 WF 5/05
In der Familiensache
nehme ich zu der sofortigen Beschwerde des Antragsgegners, vertreten durch die Rechtsanwälte U & H in P vom 23.12.2004 (Bl. 115 ff. Beiheft-PKH) wie folgt Stellung:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig gem. §§ 11 Abs. 1 RPflG, 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
Das Gericht kann die Entscheidung über die im Rahmen der Prozesskostenhilfe zu leistenden Zahlungen ändern, wenn sich die für die Prozesskostenhilfe maßgeblichen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse wesentlich geändert haben. Das Gericht kann daher (auch erstmals) Ratenzahlungen anordnen, wenn eine deutliche Verbesserung der Einkommensverhältnisse, die sich positiv auf den Lebensstandard ausgewirkt hat, eingetreten ist. Lediglich geringfügige Veränderungen sind dagegen unbeachtlich (vgl. auch Zöller/Philippi, ZPO, 24. Aufl., § 120 Rn 21; Huhnstock, Abänderung und Aufhebung der Prozesskostenhilfebewilligung, Rn 4; Beschluss des 26. Zivilsenats des OLG Hamm vom 28.08.1990 - 26 W 2/90 - abgedruckt u. a. in Rpfleger 1991, 64).
M. E. hat das Amtsgericht im vorliegenden Fall zu Recht eine wesentliche Verbesserung der Verhältnisse des Antragsgegners angenommen.
Durch Beschluss vom 13.03.2000 (Bl. 36 Beiheft-PKH) hat das Amtsgericht dem Antragsgegner Prozesskostenhilfe ohne Zahlungsbestimmungen bewilligt auf der Grundlage der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Belegen (Bl. 1 ff. Beiheft-PKH). Danach bezog der Antragsgegner einer selbständigen Tätigkeit ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen i. H. v. 4.234,57 DM (Bl. 9 Beiheft-PKH, 38.111,13 € : 9 Monate) sowie Kindergeld i. H. v. 200,-- DM.
Von diesem Einkommen konnten folgende Ausgaben einkommensmindernd berücksichtigt werden:
Danach entsprechen zwar schon allein die festen Ausgaben ohne Lebensunterhalt und ohne Heizungs- bzw. sonstige Nebenkosten in etwa dem monatlichen Einkommen. Die Richtigkeit der Angaben muss aber nicht näher hinterfragt werden, da das Gericht auf dieser Grundlage reatenfreie PKH bewilligte.
Zur aktuellen Situation des Antragsgegners verhalten sich die Angaben Bl. 42 Beiheft-PKH.
Danach erzielt der Antragsgegner nunmehr ein monatliches Einkommen i. H. v. 4.588,67 € (Bl. 50 Beiheft-PKH, 55.064,06 € : 12 Monate). M. E. können die Privatentnahmen zur Berechnung des monatlichen Einkommens herangezogen werden. In diesem Zusammenhang weise ich auf den Kreditvertrag vom 22.04.2004 (Bl. 93 Beiheft-PKH) hin, in dem der Antragsgegner sein monatliches Nettoeinkommen mit 6.000 € beziffert hat. Sein Einkommen hat sich danach zumindest verdoppelt.
Mangels einer anderslautenden Übergangsregelung sind auf die vorliegenden Beschwerde die für die Prozesskostenhilfe maßgeblichen Vorschriften in der ab dem 01.01.2005 geltenden Fassung anzuwenden. Bislang war umstritten, ob und ggf. zu welchem Anteil das Kindergeld zum Einkommen der Partei zählte. Nach der Neuordnung des Rechts der Sozialhilfe, auf die die Vorschriften über die Prozesskostenhilfe vielfach Bezug nehmen, ist in dem mit Wirkung zum 01.01.2005 in Kraft getretenen § 82 Abs. 1 Satz 2 SGB XII nunmehr klargestellt, dass bei Minderjährigen das Kindergeld dem jeweiligen Kind als Einkommen zuzurechnen ist, soweit es zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts benötig wird (vgl. auch die gleichlautende Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II – Grundsicherung für Arbeitsuchende). Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen ist diese Regelung m. E. auf die Prozesskostenhilfe zu übertragen. In Fällen der vorliegenden Art führt dies im Ergebnis zu keiner Änderung der bisherigen Praxis, da das Kindergeld dann auf den Kinderfreibetrag nach § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ZPO anzurechnen ist.
Von dem Einkommen ist zunächst der Grundfreibetrag für den Antragsgegner i. H. v. 442,00 € abzugsfähig (vgl. Nr. 1 der Ersten Prozesskostenhilfebekanntmachung 2005 – BGBl. I 2004 S. 3842). Der Erwerbstätigenfreibetrag ist gemäß §§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ZPO i.V.m. 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XII nach neuem Recht erheblich höher – nämlich mit 30% vom Arbeitseinkommen – hier also 1.376,60 € - zu berücksichtigen. Das liegt möglicherweise an einem Versehen des Gesetzgebers, da die sozialhilferechtliche Regelung übernommen wurde. Sozialhilfe wird jetzt aber nur noch an nicht erwerbsfähige Personen gezahlt, die nicht mehr als drei Stunden täglich arbeiten können (vgl. §§ 8, 41 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII in Verbindung mit § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI), so dass der Erwerbstätigenfreibetrag bei diesem Personenkreis aus einem vergleichsweise geringen Einkommen abgeleitet wird. Auch beim Arbeitslosengeld II errechnet sich ein erheblich geringerer Erwerbstätigenfreibetrag (§ 30 SGB II). Die Verweisung des Gesetzgebers auf § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XII ist aber eindeutig und bindend. Für eine Anwendung der Ausnahmeregelung in § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XII sehe ich keinen Anhaltspunkt, da hier kein atypischer Fall der Prozesskostenhilfeberechtigung vorliegt.
Grundsätzlich weiterhin abzugsfähig ist der Kinderfreibetrag für die Tochter M i. H. v. nunmehr 311,00 €, welcher sich jedoch um das Einkommen des Kindes reduziert. Die Tochter bezieht Kindergeld i. H. v. 154,00 €, somit verbleibt ein Abzugsbetrag i. H. v. 157,00 €.
An Steuern und Steuerberaterkosten ist ein monatlicher Betrag von 394,01 € (4.044 € + 684,17 € = 4,728,17 € : 12 – vgl. Bl. 51, 79 Beiheft PKH) abzuziehen.
Grundsätzlich berücksichtigungsfähig sind die Kosten für Unterkunft und Heizung. Hierzu trägt der Antragsgegner vor, dass er für das selbstgenutzte Einfamilienhaus Darlehen aus Fremdmitteln i. H. v. 138,05 € und 605,88 € bei der D (vgl. Bl. 84, 104 Beiheft-PKH) und i. H. v. 172,71 € bei der T (vgl. Bl. 102 Beiheft-PKH) bedient. Weiterhin zahlt er monatliche Grundsteuern i. H. v. 39,54 € (Bl. 87 Beiheft-PKH) die ebenfalls zu den Unterkunftskosten zählen.
Die anteiligen Heizkosten (Gas) betragenmonatlich 70,89 € (Bl. 86 Beiheft PKH, sodass sich die Wohnkosten auf 1.027,03€ belaufen.
M. E. kann weiterhin die monatliche Leasingrate i. H. v. 351,02 € für den Pkw V berücksichtigt werden (Bl. 88 Beiheft-PKH). Da der Antragsgegner selbständiger Versicherungsvertreter ist, ist er insoweit auf ein entsprechendes Fahrzeug angewiesen.
Im Gegensatz dazu können die monatlichen Kosten für den Pkw O, für das Motorrad Y und für das verunfallte Motorrad S (vlg. Bl. 65-67, 93, 95 Beiheft-PKH) keine Berücksichtigung finden. Die Notwendigkeit, als Versicherungsvertreter einen solchen Fuhrpark zu halten, ist nicht erkennbar. Die hieraus resultierenden monatlichen Kosten können im Rahmen der Prozesskostenhilfe nicht anerkannt werden.
Abzugsfähig sind weiterhin Versicherungsbeiträge, soweit diese gesetzlich vorgeschrieben oder angemessen sind, § 82 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 SGB XII. In diesem Rahmen sind die monatlichen Beitragszahlungen zur Haftpflichtversicherung i. H. v. 4,65 € (Bl. 54 Beiheft-PKH), zur Hausratversicherung i. H. v. 3,69 € (Bl. 55 Beiheft-PKH), zur Glasversicherung i. H. v. 4,91 € (Bl. 56 Beiheft-PKH), zur Unfallversicherung i. H. v. 36,48 € (Bl. 57 Beiheft-PKH), zur Risikolebensversicherung i. H. v. 66,72 € (Bl. 60 Beiheft-PKH), zur Rentenversicherung i. H. v. 35,79 € (Bl. 61 Beiheft-PKH), zur Lebensversicherung i. H. v. 126,29 € (Bl. 62 Beiheft-PKH), zur Gebäudeversicherung i. H. v. 12,82 € (Bl. 63 Beiheft-PKH, 300,80 DM : 1,95583 : 12 Monate) zur Krankenversicherung i. H. v. 146,51 € (Bl. 68 Beiheft-PKH) und zur Verdienstausfallversicherung i. H. v. 81 € (Bl. 53, 69 Beiheft PKH) - insgesamt also ein Betrag von 518,86 € - zu berücksichtigen. Die KfZ-Kosten für das betriebsfahrzeug ewrden im übrigen über die Gewinn- und Verlustrechnung abgerechnet.
Die geltend gemachten monatlichen Zahlungen für die Lebensgefährtin und deren Pflegekind (vgl. Bl. 42 Beiheft-PKH) können im Rahmen der Prozesskostenhilfe keine Berücksichtigung finden, da diese nicht zur Bedarfsgemeinschaft des Antragsgegners gehören.
Nach allem verbleibt dem Antragsgegner noch ein Betrag i. H. v. 322,15 € mit dem monatliche Raten von 115 € zu zahlen wären.
Die Anordnung einer Einmalzahlung in Anbetracht des Erwerbs der Fahrzeuge halte ich nicht für sachgerecht, denn ein voll fremdfinanzierter Erwerb von Vermögensgegenständen per Saldo stellt keine Verbesserung der Verhältnisse dar, so lange die Schulden nicht in nennenswertem Umfang zurückgezahlt sind.
Abschließend rege ich daher an, der sofortigen Beschwerde teilweise stattzugeben und die in dem angefochtenen Beschluss auferlegte Einmalzahlung entfallen zu lassen und stattdessen monatliche Raten in der o. g. Höhe anzuordnen.
Von der Entscheidung des Senats bitte ich mir 2 Abschriften zuzuleiten.
Im Auftrag

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 82 Abs. 1 S. 1 SGB XII und § 11 Abs. 1 S. 3 SGB II
§§ 11 Abs. 1 RPflG, 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ZPO i.V.m. 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XII
§§ 8, 41 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII in Verbindung mit § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI
§ 120 ZPO
§ 115 ZPO
§ 30 SGB II
§ 120 Abs. 4 ZPO
§ 120 Abs. 4 S. 3 ZPO
§ 117 Abs. 2 ZPO
§ 115 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 115 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 82 Abs. 3 S. 3 SGB XII
§ 82 Abs. 3 S. 1 SGB XII
§ 43 Abs. 2 S. 2 SGB VI
§ 85 Abs. 1 Nr. 1SGB XII
§ 82 Abs. 2 Nr. 4 SGB XII
§ 82 Abs. 1 Satz 2 SGB XII
§ 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II
§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ZPO
§ 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XII
§ 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XII
§ 82 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 SGB XII

Zitierte Entscheidungen: 2 ZPO vom 11.10
4 WF 5/05
26 W 2/90