Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2022-04-14, Aktenzeichen 7 U 190/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2022:0414.7U190.21.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das angefochtene Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 22.10.2021, Aktenzeichen 10 O 184/20, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Kiel ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 23.256,10 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt im zweiten Rechtszug nur noch die Beklagte zu 2. auf Schadenersatz im Zusammenhang mit der sogenannten Dieselthematik in Anspruch.
Am 16.03.2016 erwarb der Kläger von der Autohaus L GmbH einen Pkw Opel Insignia als Neuwagen (KM-Stand 16) zu einem Kaufpreis von brutto 29.000,00 €. Die Beklagte zu 2) ist Herstellerin des am 25.05.2016 erstmalig zugelassenen Dieselfahrzeugs. Konkret geht es um das Fahrzeug Opel Insignia Sports Tourer INNOVATION 2.0 CDTI ecoFlex, 125 KW (170 Ps), ausgestattet mit dem Dieselmotor B20DTH-17E81240, Euro 6 und SCR Katalysator (NOx Grenzwert 80 mg/km). Für das Fahrzeug existiert eine Typengenehmigung vom 02.12.2015 (e1*2007/46*0374*18). Gem. Übereinstimmungsbescheinigung vom 29.04.2016 (Anl. B5, Bl. 99 GA) soll der NOx-Wert für dieses Fahrzeug bei lediglich 60,6 mg/km liegen.
Nach Bekanntwerden des VW-Dieselabgasskandals im Herbst 2015 informierte die Beklagte zu 2) das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden KBA) über den TÜV Hessen mit Schreiben vom 13.11.2015 über die Steuerung der Abgasrückführung und des SCR-Katalysators in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur (Anlage B 3). In der Folgezeit entwickelte die Beklagte zu 2) zusammen mit dem KBA zunächst im Rahmen einer freiwilligen Serviceaktion ein Softwareupdate, das am 21.02.2017 vom KBA genehmigt und freigegeben wurde (Anlage B-6). In diesem Freigabebescheid heißt es u.a., dass „keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt und die Grenzwerte und die anderen Anforderungen eingehalten wurden“. Das Softwareupdate wurde zunächst im Rahmen einer freiwilligen Aktion angeboten. Nach dem Vortrag der Beklagten verlief die freiwillige Serviceaktion zwar erfolgreich, konnte jedoch in dem vom KBA vorgegebenen Zeitraum nicht die gewünschte Umrüstung aller Fahrzeuge erreichen, weshalb das KBA nachfolgend mit Bescheid vom 17.10.2018 (Anlage B2 -4 - teilweise geschwärzt, Bl. 323 ff. GA) die Durchführung des Software-Updates für die verbleibenden Fahrzeuge als verpflichtend anordnete. Dieser Bescheid, der noch nicht bestandskräftig ist (die Opel Automobile GmbH macht als nunmehrige Inhaberin der relevanten Typgenehmigung ihre Rechte im derzeit noch laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem VG Schleswig, Az. 3 A 3/20 geltend), richtete sich gegen die Beklagte zu 1., die den Geschäftsbetrieb im Jahr 2017 erwarb und mit der Beklagten zu 2. nicht konzernverbunden ist (Bl. 317 R GA). Das von der Beklagten zunächst angestrengte einstweilige Rechtsschutzverfahren blieb ohne Erfolg (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 06.11.2019 - 5 MB 3/19, juris). Die Rückrufanordnung wurde u. a. darauf gestützt, dass nicht ausreichend nachgewiesen sei, dass bestimmte Software-Parameter zum Schutz des Motors notwendig seien. Auf Seite 5 des Rückrufbescheids heißt es ausdrücklich: „Der Klarheit halber sei festgehalten, dass das KBA derzeit keinen Hinweis hat, dass Opel eine Erkennung verwendet, die zwischen Prüfstands- und Straßenbetrieb unterscheidet“.
Mit Schreiben vom 17.01.2020 (Anl. K2, Bl. 22 + 23) informierte die Opel Automobile GmbH den Kläger über den verpflichtenden Rückruf und die Notwendigkeit der Installation des angebotenen Softwareupdates unter Androhung einer Betriebsuntersagung nach § 5 FZV sowie Fristsetzung bis 06.03.2020. In dem v.g. Schreiben heißt es u.a., dass „nach der Neuprogrammierung sich zwar der Ausstoß von Stickoxiden - abhängig vom individuellen Fahrprofil - verringern im Gegenzug aber der Verbrauch von AdBlue teilweise steigen werde“. Deshalb wurde dem Kläger nach Durchführung des Softwareupdates ein sog. AdBlue-Starterpaket sowie ein Jahr lang kostenlose AdBlue-Nachfüllung für sein Fahrzeug versprochen. Daraufhin ließ der Kläger das vom KBA bereits am 21.02.2017 freigegebene Softwareupdate am 23.04.2020 installieren.
Nur wenige Monate später, im August 2020, kam es im Zusammenhang mit der Reinigung des DPF zu einer Verpuffung, in deren Folge das Fahrzeug bei einem Kilometerstand von 69.339 km in Brand geriet (vgl. DEKRA-Gutachten vom 03.08.2020, Anl. K9; geschätzte Reparaturkosten brutto 13.762,22 €; Wiederbeschaffungswert 13.500,-- €). Seither steht das Fahrzeug in einer Opel Werkstatt.
Unstreitig ist das Fahrzeug mit einem Emissionskontrollsystem (Thermofenster) ausgestattet, das in Abhängigkeit von der Außentemperatur (weniger als 17°C) in seiner Wirkungsweise verringert wird.
Der Kläger forderte die Beklagte zu 1. mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 23.06.2020 (Anlage K 10, Bl. 54 f. d.A.) unter Fristsetzung bis zum 07.07.2020 vergeblich auf, den Kaufpreis an ihn zurückzuerstatten.
Der Kläger hat behauptet, in seinem Fahrzeug sei eine Manipulationssoftware in Gestalt einer Fahrzykluserkennung verbaut. Bei der ursprünglich aufgespielten Steuerungssoftware, welche die Abgasreinigung temperaturabhängig reguliere (“Thermofenster“), handele es sich ebenfalls um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Der Vorstand der Beklagten habe vom Einbau der entsprechenden Software gewusst und diese zumindest gebilligt. In Übrigen sei der Brandschaden an seinem Fahrzeug auf die Installation des Software-Updates zurückzuführen.
Mit der der Beklagten zu 1. am 04.12.2021 und der Beklagten zu 2. am 21.04.2021 zugestellten - Klage hat der Kläger beantragt,
1. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn 29.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs Opel Insignia Sports Tourer INNOVATION, FIN: … und Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.743,90 €,
2. die Beklagten zu verurteilen, ihn als Gesamtschuldner von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.358,86 € freizustellen,
3. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug befinden.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben vorgetragen, in dem vom Kläger erworbenen Fahrzeug sei keine Software verbaut, welche den Stickstoffausstoß allein unter Prüfbedingungen reduziere; vielmehr arbeite das Abgaskontrollsystem auf dem Prüfstand ebenso wirksam wie auf der Straße. Bei der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung handele sich um eine dem damaligen Stand der Technik entsprechende Vorrichtung, die selbst bei modernsten Dieselfahrzeugen zum Einsatz komme. Im Übrigen sei die Forderung verjährt.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 22.10.2021 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Beklagte zu 1. sei nicht passiv legitimiert, weil sie nicht Herstellerin des vom Kläger im Jahr 2016 erworbenen Fahrzeugs gewesen sei. Gegenüber der Beklagten zu 2. als Herstellerin stehe dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadenersatzanspruch zu. Die Behauptung einer Fahrzykluserkennung, die die den Motor so steuere, dass die gesetzlichen Grenzwerte nur auf dem Abgasprüfstand eingehalten würden, sei „ins Blaue hinein“ erfolgt. Dafür gäbe es keine Anhaltspunkte. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass sich der Pflichtrückruf auf eine manipulierte Prüfzykluserkennung im Sinne einer Umschaltlogik stützt. Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, könne nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt hatten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Ein entsprechender Schädigungsvorsatz der Beklagten sei deshalb nicht bewiesen.
Hinsichtlich der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Kiel vom 22.10.2021 Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, die nur noch gegen die Beklagte zu 2) gerichtet ist.
Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu 2) zu verurteilen,
1. an den Kläger 29.000 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs Opel Insignia Sports Tourer INNOVATION, FIN: … und Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.743,90 € zu bezahlen,
2. den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1358,86 € freizustellen, 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug befindet.
Die Beklagte zu 2. beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat mit Verfügung vom 25.01.2022 der Beklagten zu 2) aufgegeben, den Rückrufbescheid des KBA vom 17.10.2018 vorzulegen sowie die rechtlichen und technischen Hintergründe zu erläutern, weshalb aus einer ursprünglich freiwilligen Servicemaßnahme ein Pflichtrückruf des KBA geworden ist. Ferner sollte der aktuelle Sachstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mitgeteilt werden. Außerdem hat der Senat auf die zweifelhaften Erfolgsaussichten der Berufung hingewiesen und dem Kläger die Möglichkeit einer ergänzenden Stellungnahme bis zum 22.2.2022 eingeräumt. Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast zu dem Pflichtrückruf vom 17.10.2018 mit Schriftsatz vom 15.3.2022 nachgekommen und hat den Rückrufbescheid in einer teilweise geschwärzten Fassung vorgelegt (Anlage B2-4). Seitens des Klägers ist keine Stellungnahme eingegangen.Mit einstimmigen Beschluss vom 21.3.2022 hat der Senat den Kläger darauf hingewiesen, dass seine Berufung i.S.v. § 522 Abs. 2 ZPO offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung angeregt. Mit Schriftsatz vom 12.4.2022 hat der Kläger - ohne weitere Begründung und Stellungnahme zur Sache - schlicht mitgeteilt, dass „die Berufung nicht zurückgenommen wird“.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 22.10.2021 ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Zu Recht hat das Landgericht geurteilt, dass ein Schadensersatzanspruch nach §§ 826, 31 BGB - trotz des vorhandenen KBA Pflichtrückrufs vom 17.10.2018- nicht in Betracht kommt. Die Ausführungen des Klägers aus der Berufungsbegründung vom 24.1.2022 rechtfertigen keine andere Entscheidung. Mit einstimmigen Beschluss vom 21.3.2022 hat der Senat zur Begründung auf Folgendes hingewiesen:
1) Thermofenster
Die „Thermofenster-Problematik“ ist mittlerweile von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt (vgl. BGH Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 223/20; BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21). Hinsichtlich der von der Außentemperatur abhängigen Steuerung der Abgasrückführung („Thermofenster“) setzt die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19). Für ein solches Vorstellungsbild liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Es fehlt auch am subjektiven Schädigungsvorsatz i.S.v. § 826 BGB. Die Beklagte hat die temperaturabhängige Drosselung des AGR-Systems damit begründet, dass bei bestimmten Temperaturen (unter - 10°C bzw. über + 32 °C bzw. hinsichtlich der AdBlue Dosierung von unter – 30 °C bzw. über + 50°C) wegen des Temperaturgefälles die Versottung des AGR-Systems und damit die Beschädigung des Motors drohten. Die Rechtsfrage, ob eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung eine unzulässige, durch die Vermeidung längerfristiger Motorschäden nicht gerechtfertigte Abschalteinrichtung darstellt, war bis zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 (C-693/18) umstritten. Nach dem Bericht der vom Bundesverkehrsminister eingesetzten „Untersuchungskommission Volkswagen“ (April 2016) wird das Thermofenster von allen Autoherstellern mit der Notwendigkeit des Motorschutzes begründet; insoweit war ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2, Satz2a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt nicht. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen insoweit eine Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, Rn19). Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte beim Einbau des "Thermofensters" die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewusst missachtet hat (OLG Schleswig, Urteil v. 30.11.2021, 7 U 36/21, juris Rn. 58; OLG Köln, Urteil vom 18.02.2021, 18 U 19/20, juris Rn. 34).
In dem streitgegenständlichen Fahrzeug findet - entsprechend dem Vortrag der Beklagten - nur eine dynamische Reduzierung der AGR-Rate unterhalb von 16 °C statt, eine Abschaltung erfolgt erst bei minus 10 °C. Entsprechendes gilt für die Abgasreinigung mittels SCR-Katalysator, die nur zwischen minus 30 °C und plus 50 °C aktiv ist, wobei unterhalb von minus 30 °C nur die UREA-Heizung ausgeschaltet wird, um eine Überlastung des Systems zu verhindern. Ein solches Thermofenster begründet keine Haftung nach §§ 31, 826 BGB. Der BGH (Urteil vom 20.7. 2021, VI ZR 1154/20, Rz. 13) hat ausdrücklich klargestellt, dass eine deliktische Haftung auch dann nicht in Betracht kommt, wenn das Thermofenster die Abgasrückführung (als maßgebliche Komponente eines Emissionskontrollsystems, wie es auch im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut ist) bereits unterhalb einer Umgebungstemperatur von 17 °C abschaltet. Ein solch einfacher Gesetzesverstoß wäre außerdem für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz einer solchen Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Diese Rechtsprechung hat der BGH (Beschlüsse vom 29.9.2021, Az.: VII ZR 223/20 und VII ZR 126/21) nochmals ausdrücklich bestätigt und ausgeführt, dass selbst das – unterstellte – Vorhandensein mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen in Form eines Thermofensters und einer Drehzahlabhängigkeit der AGR keine objektive Sittenwidrigkeit begründet.
2) Falsche Angaben im Typengenehmigungsverfahren:
„Weitere Umstände“, die das Verhalten der Beklagten als „besonders verwerflich“ i.S.v. § 826 BGB erscheinen lassen, hat der Kläger nicht dargelegt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren im Hinblick auf die oben beschriebene parameterbasierte Funktionsweise des Emissionskontrollsystems gegenüber dem KBA falsche oder bewusst unzureichende Angaben gemacht hat.
Die Beklagte hat vielmehr schon erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, dass sie ein mit dem TÜV Hessen abgestimmtes Testverfahren zur Prüfung der Effektivität der Abgasnachbehandlung bei -7º C durchgeführt habe und die Ergebnisse des TÜV Hessen dem Kraftfahrtbundesamt jeweils zur Verfügung gestellt worden seien. Sie hat hierzu als Beispiel das Schreiben des TÜV Hessen vom 13.11.2015 (Anl. B 3, Bl. 92 GA) an das KBA vorgelegt (vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 03.11.2021, 7 U 166/20, BeckRS 2021, 38203 Rn. 32). Im Übrigen würde auch insoweit ein einfacher Gesetzesverstoß nicht ausreichen, um eine Haftung nach § 826 BGB zu begründen. Selbst wenn die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Genehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, Rn16 m-H.a. OLG München, Beschluss v. 01.03.2021, 8 U 4122/20; OLG Schleswig, Urteil v. 30.11.2021, 7 U 36/21, juris Rn 57). Der Gesetzgeber hat erst im Mai 2016, mithin nach Erteilung der Emissionstypgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug, durch die Verordnung (EU) Nr. 2016/646 die Anforderungen an entsprechende Herstellerangaben im Typengenehmigungsverfahren verschärft. Erst nunmehr sind Angaben über „Standard-Emissionsstrategien“ (BES) sowie „zusätzliche Emissionsstrategien“(AES) erforderlich.
3) Pflichtrückruf des KBA vom 17.10.2018 (Anlage B2-4)
Die Rechtsauffassung des Klägers, ein verpflichtender Rückruf seitens des KBA indiziere bereits ausreichend das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das KBA bei Erteilung der Typgenehmigung getäuscht worden sei, ist verfehlt. Zutreffend ist lediglich die Auffassung, dass ein verpflichtender Rückruf eine unzulässige Abschalteinrichtung indizieren kann (vgl. BGH, Beschluss vom 29.9.2021, VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Rz. 14).
Im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast hat die Beklagte jedoch dieses Indiz hinreichend erschüttert. Greifbare Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung ergeben sich aus dem verpflichtenden Rückruf des KBA vom 17.10.2018 nicht (vgl. LG Frankfurt/Oder, Urteil v. 03.09.2020, 13 O 39/20, BeckRS 2020, 52664 Rn. 71).
Unstreitig ist dieser Rückruf ist noch nicht bestandskräftig. Die Beklagte ist - im Gegensatz zum KBA - offenbar der Auffassung, dass einzelne Aspekte der Parametrisierung des ursprünglich genehmigten Emissionskontrollsystems aus Gründen des Motorschutzes und des sicheren Fahrbetriebes notwendig gewesen seien. Das KBA habe sich - so die Beklagte - erst nachträglich auf den (unzutreffenden) Standpunkt gestellt, dass die ursprünglichen Parameter des Emissionskontrollsystems zu eng gefasst gewesen seien. Unter Bedingungen, die auch bei der Typprüfung im NEFZ vorkommen, sei das Emissionskontrollsystem des Fahrzeugs hochwirksam, außerhalb dieser Bedingungen werde die Wirksamkeit des NOx-Emissionsminderungssystems aufgrund der Parametrierung der Reagenseindüsung und der Abgasrückführung zwar mitunter vermindert, die betreffenden Software-Parameter seien jedoch zum Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall und zur Gewährleistung eines sicheren Fahrbetriebs notwendig. Die Opel Automobile GmbH habe durch Vorlage umfassender technischer Ausarbeitungen zum damaligen Stand der Forschung und Entwicklung im Detail im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragen und begründet, weshalb die kritisierten Steuerungsparameter unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes und zur Gewährleistung des sicheren Fahrbetriebs gerechtfertigt waren. Die Klärung dieser komplexen technischen und rechtlichen Fragen vor dem VG Schleswig (Az. 3 A 3/20) wird voraussichtlich noch lange dauern. Ein entsprechender Termin zur mündlichen Verhandlung ist bislang nicht anberaumt.
Unstreitig ging dem Pflichtrückruf vom 17.10.2018 außerdem zunächst eine freiwillige Serviceaktion der Beklagten voraus, in deren Rahmen das vom KBA bereits am 21.2.2017 freigegebene Softwareupdate bei vielen Opel Insignia Fahrzeugen nachgerüstet wurde. Nur weil innerhalb des vom KBA vorgegebenen Zeitraums für die Umrüstung nicht alle Fahrzeuge erreicht werden konnten, ordnete das KBA mit Bescheid vom 17. 10. 2018 schließlich die Durchführung des bereits genehmigten Softwareupdates als verpflichtend an (Bl. 319 GA). Ob dieser Rückruf rechtmäßig war, ist streitig und muss im Verwaltungsverfahren geklärt werden
Der (teilweise geschwärzt) vorgelegte Rückrufbescheid vom 17.10.2018 bestätigt, was bereits die Untersuchungskommission „Volkswagen“ nach umfassender Prüfung festgestellt hat (vgl. Anlage B-4): Kein Opel-Fahrzeug, auch nicht das Fahrzeug des Klägers, enthält oder enthielt eine unzulässige Prüfstands- oder Prüfzykluserkennung. Auf Seite 5 des Rückrufbescheids vom 17.10.2018 heißt es ausdrücklich: „Der Klarheit halber sei festgehalten, dass das KBA derzeit keinen Hinweis hat, dass Opel eine Erkennung verwendet, die zwischen Prüfstands- und Straßenbetrieb unterscheidet“. Auch in dem Freigabebescheid des KBA vom 21.02.2017 heißt es, dass „keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt und die Grenzwerte und die anderen Anforderungen eingehalten wurden“.
Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, den o.g. Rückrufbescheid ungeschwärzt vorzulegen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 30.11.2021, 7 U 36/21, Rn. 78, juris). Zum einen ist dieser Bescheid noch nicht bestandskräftig. Zum anderen ist eine Prozesspartei - auch im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast - grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Gegner für seinen Prozesssieg die Informationen zu verschaffen, über die er nicht schon von sich aus verfügt. Eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei besteht nicht (BGH, Beschluss vom 26.10.2006 - III ZB 2/06, NJW 2007, 155 Rn. 7; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 37; OLG Köln, Urteil vom 18.2. 2021,18 U 19/20, juris Rn. 42 m.w.N.). Zudem dürfen an die Erfüllung der sekundären Darlegungslast keine die Verteilung der Vortragslast umkehrenden Anforderungen gestellt werden (BGH, Urteil vom 03.05. 2016 - II ZR 311/14, NJW 2017, 886 Rn. 20). Eine Pflicht zur Urkundenvorlage lässt sich aus ihr ebenfalls nicht herleiten (BGH, Urteil vom 26.06.2007 - XI ZR 277/05, NJW 2007, 2989, 2991). Auch nach § 142 Abs. 1 ZPO darf zur Vermeidung einer prozessordnungswidrigen Amtsermittlung und Ausforschung das Gericht die Vorlegung einer Urkunde nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (BGH, Urteil vom 26.06.2007 - XI ZR 277/05, NJW 2007, 2989 Rn. 20; Beschluss vom 15.06.2020 - XI ZR 318/09, WM 2010, 1448 Rn. 25; Urteil vom 27.05.2014 - XI ZR 264/13, NJW 2014, 3312 Rn. 28 f.). Deshalb besteht für die Beklagte zu 2. keine Verpflichtung, den Rückrufbescheid ungeschwärzt vorzulegen. Rückrufbescheide enthalten wichtige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (z.B. konkrete Bedatungen der Motorsteuerungssoftware mit betriebssystemspezifischen Know-how), mit deren Preisgabe der Hersteller nicht einverstanden sein muss, weil sie seine Wettbewerbsposition nachteilig beeinflussen könnte. Die geforderte vollständige Offenlegung ist deshalb nicht zumutbar (vgl. auch OLG Schleswig, Urteil vom 16.2.2021, 7 U 68/20). Schließlich erkennt auch das zuständige KBA als Fachaufsichtsbehörde die insoweit berechtigten Interessen der Hersteller an der Geheimhaltung und Nichtverbreitung des vollständigen Inhalts des Rückrufs an und verweigert deshalb zu Recht die von interessierten Fahrzeugeigentümern mehrfach geforderte vollständige Herausgabe.
4. Auch anderweitige Schadensersatzanspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht. Hinsichtlich eines Anspruchs aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB fehlt es aus den oben dargelegten Gründen an hinreichendem Vortrag zu einer bewussten Täuschung der Beklagten zu 2. gegenüber dem Kläger und zu einem zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit einer hieraus resultierenden Bereicherung. Ein deliktischer Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 besteht ebenfalls nicht, denn diesen Vorschriften fehlt bereits der Schutzgesetzcharakter i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. OLG Fankfurt Urteil vom 07.11.2019 - 6 U 119/18, juris Rn. 37 ff. m.w.N.).
Eine ergänzende inhaltliche Stellungnahme des Klägers zu dem v.g. Hinweis des Senats vom 21.3.2022 - zugestellt am 23.3.2022 - ist nach Ablauf der dreiwöchigen Anhörungsfrist bis zum heutigen Tag nicht eingegangen. Nach alledem ist die Berufung offensichtlich unbegründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 31, 826 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der VO
§§ 47, 48 GKG
§ 5 FZV
§ 826 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 5 Abs. 2, Satz2a VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 921
NJW 2007, 155
NJW 2020, 1962
NJW 2017, 886
NJW 2007, 2989, 2991
NJW 2007, 2989
WM 2010, 1448
NJW 2014, 3312
10 O 184/20
3 A 3/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
VII ZR 50/21
VI ZR 433/19
7 U 36/21
18 U 19/20
VI ZR 1154/20
7 U 166/20
8 U 4122/20
13 O 39/20
III ZB 2/06
VI ZR 252/19
II ZR 311/14
XI ZR 277/05
XI ZR 318/09
XI ZR 264/13
7 U 68/20
6 U 119/18