Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-12-19, Aktenzeichen 5 Sa 1326/04

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 01.07.2004 – 10 Ca 342/04 –, soweit das Urteil nicht nach teilweiser Rücknahme der Berufung rechtskräftig geworden ist, abgeändert und die Klage abgewiesen.
Soweit der Kläger die Klage im Berufungsverfahren erweitert hat, wird die Beklagte verurteilt, an ihn 4.745,06 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01.12.2002 sowie weitere 4.745,06 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01.12.2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die im Berufungszug erweiterte Klage abgewiesen.
Die erstinstanzlichen Kosten werden dem Kläger zu 70 % und der Beklagten zu 30 % auferlegt. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 60 % und die Beklagte 40 %.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche aus einem für die Zeit vom 01.02.2001 bis zum 31.01.2005 begründeten Altersteilzeitverhältnisses.
Der 1945 geborene, verheiratete Kläger war als Verkaufsleiter bei der Firma G... GmbH beschäftigt. Mit dieser Gesellschaft vereinbarte der Kläger ein Altersteilzeitverhältnis im Blockmodell. In der Zeit vom 01.02.2001 bis zum 31.01.2003 sollte der Kläger 39 Stunden wöchentlich zu einem Gehalt von 4.397,11 € arbeiten, um anschließend vom 01.02.2003 bis zum 31.01.2005 in der Ruhephase bei unverändertem Gehalt freigestellt zu werden.
Der Altersteilzeitvertrag vom 03.01.2001, auf den wegen der Regelungen im Einzelnen ergänzend Bezug genommen wird, verweist in § 12 Abs. 2 wegen der weiteren Ansprüche auf den Arbeitsvertrag vom 19.11.1991/04.12.1992, den der Kläger mit der zum ...-Konzern gehörenden Firma ... Rohrservice begründet hat. In diesem Vertrag mit der Firma ... Rohrservice ist unter Ziffer 2 „Vergütung“ u.a. folgendes geregelt:
„…
Sofern das Dienstverhältnis während des gesamten Geschäftsjahres ununterbrochen bestanden hat und am Ende des Kalenderjahres, in dem das Geschäftsjahr endet, ungekündigt ist, erhalten Sie ein 13. Gehalt in Höhe des Grundgehaltes des Monats September im November des laufenden Jahres. Das 13. Gehalt ist nicht ruhe-gehaltsfähig.
Ferner gehören Sie zu dem Personenkreis, der mit der Gewährung einer Prämie rechnen kann, sofern Ihr Dienstverhältnis während des gesamten Geschäftsjahres bestanden hat. Die Prämie kann in Abhängigkeit vom Ergebnis Ihres Verantwortungsbereichs und unter Berücksichtigung einer individuellen Zielvereinbarung bis zum fünffachen eines Monatsgehaltes betragen. In Anbetracht Ihres bisherigen Besitzstandes garantieren wir die jährliche Prämie von DM 15.000.—DM brutto. Im Übrigen besteht kein Rechtsanspruch auf die Zahlung einer Prämie. Der Auszahlungstermin der Prämie ist in der Regel der Januar eines jeden Jahres für das vorausgegangene Geschäftsjahr.
…“
Die Arbeitgeberin des Klägers wurde mit der unter P... GmbH firmierenden Gesellschaft auf die W... GmbH verschmolzen, die anschließend in die Firma W...G...- GmbH umbenannt wurde. Über das Vermögen dieses Unternehmens eröffnete das Amtsgericht Hannover das Insolvenzverfahren durch Beschluss vom 30.08.2002 und bestellte den Diplom-Betriebswirt M... zum Insolvenzverwalter. Der Kläger wurde bereits nach dem Insolvenzantrag am 12.07.2002 von der Arbeitsleistung freigestellt.
Am 09.09.2002 einigte sich der Insolvenzverwalter mit der Beklagten über den Verkauf der Betriebsmittel; auf den in der Akte befindlichen schriftlichen Kaufvertrag wird Bezug genommen. Am 24.09.2002 erhielt die Beklagte eine Kreditzusage nach Zusage einer Landesbürgschaft. In der Gläubigersitzung am 25.09.2002 erfolgte die einstimmige Genehmigung des Kaufvertrages vom 09.09.2002.
Mit Schreiben vom 27.09.2002 kündigte der Insolvenzverwalter das Altersteilzeitverhältnis unter Zugrundelegung eines Interessenausgleichs mit Namensliste nach § 125 InsO zum 31.10.2002. Gegenüber dem Insolvenzverwalter stellte das Arbeitsgericht mit Urteil vom 19.06.2003 (10 Ca 627/02) fest, dass dessen Kündigung des Altersteilzeitverhältnisses vom 27.09.2002 zum 31.10.2002 nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam gewesen ist. Die hiergegen gerichtete Berufung wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 25.03.2004 zurückgewiesen (7 Sa 1362/03). Eine Nichtzulassungsbeschwerde blieb beim Bundesarbeitsgericht erfolglos. Mit weiterem Urteil 19.06.2003 stellte das Arbeitsgericht gegenüber der Beklagten (10 Ca 94/03) fest, dass zwischen den Parteien ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs ein Beschäftigungsverhältnis nach Maßgabe der Altersteilzeitvereinbarung vom 04.01.2001 besteht. Das Landesarbeitsgericht wies die Berufung der Beklagten durch Urteil vom 19.06.2003 (7 Sa 1285/03) zurück.
Für den Monat September 2002 zahlte der Insolvenzverwalter das Nettogehalt an den Kläger, befriedigte allerdings nicht die Ansprüche der Arbeitsagentur. In Höhe von 1.639,80 € bezog der Kläger Arbeitslosengeld.
Mit seiner verschiedentlich erweiterten Klage hat der Kläger Vergütungsansprüche unter Berücksichtigung von ihm bezogenen Arbeitslosengeldes für die Zeit von Oktober 2002 bis einschließlich Juni 2004 sowie die Zahlung der künftig fällig werdenden monatlichen Vergütung für die restliche Laufzeit des Altersteilzeitvertrages geltend gemacht, also für die Zeit von Juli 2004 bis einschließlich Januar 2005. Ferner hat der Kläger für das Jahr 2003 das 13. Monatsgehalt und die vertraglich zugesagte Jahresprämie gefordert.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte als Betriebserwerberin für die Vergütungsansprüche bis zum Ende der vereinbarten Altersteilzeit, und zwar einschließlich der rückständigen Zahlungen.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.694,46 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.11.2002 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.639,80 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.12.2002 zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.694,46 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.01.2003 zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.681,13 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.02.2003 zu zahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.572,67 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.03.2003 zu zahlen,
6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.681,13 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.04.2003 zu zahlen,
7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.626,90 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.05.2003 zu zahlen,
8. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.681,13 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.06.2003 zu zahlen,
9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.626,90 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.07.2003 zu zahlen,
10. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.820,76 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.681,13 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.08.2003 zu zahlen,
11. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.681,13 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.09.2003 zu zahlen,
12. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.626,90 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.10.2003 zu zahlen,
13. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.681,13 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.11.2003 zu zahlen,
14. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 9.133,67 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.626,90 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.12.2003 zu zahlen,
15. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.681,13 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.01.2004 zu zahlen,
16. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.718,33 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.02.2004 zu zahlen,
17. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.607,47 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.03.2004 zu zahlen,
18. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.718,33 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.04.2004 zu zahlen,
19. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.662,90 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.05.2004 zu zahlen,
20. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.718,33 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.06.2004 zu zahlen,
21. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.662,90 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.07.2004 zu zahlen,
22. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Zeitraum von Juli 2004 bis einschließlich Januar 2005 jeweils 4.388,61 € brutto monatlich am 01.08.2004, am 01.09.2004, am 01.10.2004, am 01.11.2004, am 01.12.2004, am 01.01.2005 sowie am 01.02.2005 nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz für jeden Tag der Verzögerung zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat den Standpunkt eingenommen, sie hafte als Betriebserwerberin nicht für Ansprüche, die vor Betriebsübergang entstanden und nicht insolvenzgeschützt seien. Der Kläger habe nach dem Erarbeitungsprinzip die Arbeitsleistung im Blockmodell zu einer Zeit vor Betriebsübergang erbracht, als über das Vermögen der vormaligen Arbeitgeberin noch nicht das Insolvenzverfahren eröffnet gewesen sei. Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug seien zudem nicht begründet, weil der Kläger seine Arbeitsleistung nach Übergang des Betriebes nicht angeboten habe.
Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 01.07.2004 stattgegeben, auf dessen Entscheidungsgründe ergänzend Bezug genommen werden. Im Wesentlichen hat das Arbeitsgericht die Haftung der Beklagten für Vergütungsansprüche in der Arbeits- und Freistellungsphase sowie für das 13. Monatsgehalt und die Festprämie für 2003 damit begründet, dass das Altersteilzeitverhältnis spätestens zum 01.09.2002 nach § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen sei, was zu folgenden rechtlichen Konsequenzen führe:
In der Arbeitsphase sei der Kläger durch den vorläufigen Insolvenzverwalter freigestellt gewesen, so dass die Voraussetzungen des Annahmeverzuges erfüllt seien. Nach Betriebsübergang habe für ihn keine Verpflichtung bestanden, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen oder seine Arbeitsleistung anzubieten, da die Beklagte die Freistellung nicht widerrufen habe.
Auch für die Vergütungsansprüche in der Freistellungsphase hafte die Beklagte. Der Kläger habe in der Arbeitsphase Vorleistungen erbracht. Die dadurch begründeten Vergütungsansprüche seien zwar erst in der Freistellungsphase fällig und bis dahin gestundet. Im Verhältnis zur Beklagten als Betriebserwerberin sei nicht maßgeblich, dass die Vergütungsansprüche in der Freistellungsphase nicht insolvenzgeschützt seien. Die Haftung des Betriebserwerbers nach § 613 a Abs. 1 BGB für gestundete, nach Betriebsübergang fällige Vergütungsansprüche sei unabdingbar, auch wenn diese Ansprüche bereits vor Betriebsübergang entstanden und erfüllbar seien.
Das Urteil ist der Beklagten am 21.07.2004 zugestellt worden. Mit ihrer am 17.08.2004 und nach Maßgabe der Schriftsätze vom 21.09.2004, vom 23.09.2005, vom 07.04.2005, vom 25.04.2005 und vom 12.12.2005 begründeten Berufung verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit sie die Ansprüche nicht teilweise erfüllt hat.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10.08.2004 teilte die Beklagte dem Kläger u. a. folgendes mit:
„ … in der vorbezeichneten Angelegenheit … übermittele ich … die vier Probeabrechnungen betreffend ihren Mandanten für die restliche aktive Phase aus der Altersteilzeitvereinbarung von Oktober 2002 bis einschließlich Januar 2003. … Im Ergebnis sollte dieser Zeitraum außer Streit gestellt werden. … Im gleichen Maße wäre für einen Zeitraum von fünf Kalendermonaten für die Ruhephase zu verfahren, wobei hier der exakte Zeitraum noch nicht festgelegt werden kann, vielmehr die Zahlung als Abschlag erfolgt und später einvernehmlich für einzelne Kalendermonate zugeordnet werden müsste. …“
Der Kläger erwirkte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, der der ...kasse als Drittschuldnerin am 02.09.2004 zugestellt worden ist. Nachdem die Parteien keine Vereinbarung über die zeitliche Zuordnung der gezahlten bzw. vollstreckten Beträge getroffen haben, hat die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 29.03.2005 außer Streit gestellt, dass der Kläger seine Vergütung für den Zeitraum vom 01.10.2002 bis zum 30.06.2003 beanspruchen kann und die Berufung deshalb bezüglich der Anträge zu 1. bis 9. zurückgenommen. Sie rechnete für den Zeitraum 01.10.2002 bis 31.06.2003 39.497,49 € brutto ab und kehrte den sich daraus ergebenden Nettobetrag in Höhe von 29.815,92 € am 06.09.2004 an den Kläger aus, wobei sich abzüglich der übergeleiteten Arbeitslosengeldansprüche ein Auszahlungsbetrag von 14.898,58 € ergab. Zusätzlich leistete sie Verzugszinsen in Höhe von pauschal 18.000.-- €.
Die Beklagte meint, sie habe nicht nur Vergütung für die fünfmonatige Arbeitsphase nach Insolvenzeröffnung und anschließendem Betriebsübergang geleistet, während der Kläger freigestellt gewesen sei, sondern mit befreiender Wirkung Arbeitsentgelt für den entsprechenden anschließenden Freistellungszeitraum gezahlt. Insgesamt habe sie wie geschuldet zehn Monate vergütet. Dass sie in der Freistellungsphase die ersten und nicht die letzten fünf Monate gewählt habe, wie das BAG dies in der „spiegelbildlichen“ Betrachtung bestimme, sei angesichts des Leistungsbestimmungsrechts in § 366 Abs. 1 BGB nicht zu beanstanden. Der Kläger könne keine zusätzliche Vergütung der letzten fünf Monate der Freistellungsphase verlangen.
Eine weitergehende Haftung für in der Arbeitsphase vor Insolvenzeröffnung entstandene Ansprüche scheitere an § 41 Abs. 1 InsO. Danach würden vor der Insolvenzeröffnung noch nicht fällige Forderungen der Insolvenzgläubiger als fällig gelten, so dass die für die Freistellungsphase erarbeiteten Vergütungsansprüche nicht insolvenzgeschützt und ausschließlich als Insolvenzforderungen zu qualifizieren seien. Diese Ansprüche müssten folglich zur Insolvenztabelle angemeldet werden.
Soweit der Kläger behaupte, der Betrieb sei bereits vor Insolvenzeröffnung übergegangen, sei der Vortrag unsubstantiiert. Dass eine Fortführung der Insolvenzschuldnerin von vornherein geplant worden sei, entspreche dem Leitbild des § 22 Abs. 1 Ziffer 2 InsO. Dies gelte insbesondere auch für den Fall der sanierenden Übertragung. Auf diesem Hintergrund müsse der vorläufige Insolvenzverwalter darum bemüht sein, sich mit Kunden und Lieferanten zu arrangieren, wobei er häufig auf die Geschäftsführer und auf die leitenden Angestellten zurückgreife. Die Beklagte bestreitet, dass vor der Insolvenzeröffnung bereits eine rechtsgeschäftliche Übertragung des Betriebes bzw. der Leitungsmacht erfolgt sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 01.07.2004 – 10 ca 342/04 – abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
wobei er den erstinstanzlichen Antrag zu 22 in einen bezifferten Antrag umstellt und wie folgt neu fasst:
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.662,90 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.10.2004 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.718,33 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.11.2003 zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.662,90 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.12.2003 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.718,33 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.01.2004 zu zahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.388,61 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.652,10 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf den restlichen Nettobetrag seit dem 01.02.2005 zu zahlen.
Klageerweiternd beantragt der Kläger,
die Beklagte zu verurteilen, an die Bundesanstalt für Arbeit 1.639,80 € für den Monat September 2002, in dem der Kläger Arbeitslosengeld im genannten Umfang erhalten hat, zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.745,06 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01.12.2002 zu zahlen.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.745,06 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01.12.2004 zu zahlen.
die Berufung auch hinsichtlich der klageerweiternd geltend gemachten Ansprüche zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und erweitert die Klage nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 25.11.2004, 05.04.2005, 23.05.2005, 05.10.2005 sowie vom 28.11.2005, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.
Der Kläger meint, die Beklagte sei als Betriebsübernehmerin über die anerkannten Ansprüche hinaus für sämtliche Vergütungsansprüche in der Freistellungsphase einstandspflichtig. Dazu behauptet er, der Betriebsübergang sei vor Insolvenzeröffnung erfolgt, weshalb sich die Beklagte nicht auf die insolvenzrechtlichen Rechtsfolgen berufen könne. Die Betriebsräte der Vorgesellschaften könnten bestätigen, dass die Leitungsmacht spätestens im August 2002 auf die Beklagte übergegangen sei. Der Kläger ist der Auffassung, für den Betriebsübergang vor dem 01.09.2002 spreche die Identität der handelnden Organe bzw. leitenden Angestellten in Person des Geschäftsführers Go... und des Prokuristen B.... Außerdem sei die Kapitalausstattung des neu gegründeten Unternehmens zuvor gesichert gewesen und der Geschäftsführer der Beklagten habe bereits im August öffentlich angekündigt, dass die Insolvenzschuldnerin während der Insolvenz die höchste Auftragslage gehabt habe und die Kunden darauf vertraut hätten, dass es „mit uns weitergeht“.
Jedenfalls müsse die Beklagte nach der Rechtsprechung des BAG vom 19.10.2004 (9 AZR 647/03) die letzten fünf Monate des Arbeitsverhältnisses vergüten, nämlich die Monate von September 2004 bis Januar 2005. Den Anspruch auf Vergütung der „spiegel-bildlichen“ fünf Monate sei nicht durch die Gehaltszahlung in den Monaten von Februar bis Juni 2003 erfüllt. Nach Rücknahme der Berufung und der damit einhergehenden Anerkennung für diese Monate habe die Zahlung für den nach der BAG-Rechtsprechung geschuldeten Zeitraum von September 2004 bis Januar 2005 keine schuldbefreiende Wirkung.
Eine abweichende Leistungsbestimmung nach § 366 BGB habe die Beklagte nicht getroffen. Die Zahlungen seien aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 01.07.2004 und nicht aufgrund einer aktiven Leistungshandlung infolge des Urteils vom 01.07.2004 erfolgt. Zudem könnten die Voraussetzungen des § 366 Abs 1 BGB nicht erfüllt sein, weil für die Monate Februar bis Juni 2003 nach der Rechtsprechung des BAG keine Leistungspflicht bestanden habe und folglich nicht auf eine Verpflichtung hin geleistet worden sei. § 366 Abs. 1 BGB stelle es dem Schuldner nicht frei, für eine Zahlungspflicht beliebig Zeiträume festzulegen, die aus ihrer Sicht aus anderen Gründen (z.B. im Hinblick auf die Altersversorgung) vorteilhaft seien, in denen aber eine Zahlungspflicht nicht bestehe. Sie sei nicht berechtigt, durch Leistungsbestimmung einseitig in das System des Altersteilzeitvertrages einzugreifen. Bei einem Irrtum über die richtige Zahlungsverpflichtung habe die Beklagte anfechten müssen; statt dessen habe sie die falsche Leistungsbestimmung durch die teilweise Rücknahme der Berufung noch bestätigt.
Im Berufungsverfahren hat der Kläger die Klage auf Zahlung eines 13. Monatsgehaltes für die Jahre 2002 und 2004 erstreckt. Schließlich ist er der Auffassung, er könne von der Beklagten verlangen, dass diese das für September 2002 bezogene Arbeitslosengeld an die Arbeitsagentur zahle. Diesen Anspruch könne er aus eigenem Recht geltend machen, weil sich sein Arbeitslosengeldanspruch damit um einen Monat „nach hinten“ verlängere.

Entscheidungsgründe:
I.
Die frist- und formgerecht eingelegte und insgesamt zulässige Berufung und Erweiterung der Klage führt zur teilweisen Abänderung der angefochtenen Entscheidung.
1.
Soweit die Beklagte aufgrund der erstinstanzlichen Entscheidung Zahlung für die Monate Oktober 2002 bis einschließlich Juni 2003 geleistet hat (erstinstanzlich Anträge zu 1 bis 9) hat die Beklagte die Berufung zurückgenommen. Das Urteil ist damit rechtskräftig, soweit das Arbeitsgericht der Klage in Höhe von 39.497,49 € (9 Monate x 4.388,61 €) abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von insgesamt 14.898,58 € zuzüglich Zinsen auf den sich monatlich jeweils errechnenden Nettobetrag stattgegeben hat.
2.
Die Berufung ist begründet, soweit der Kläger über den rechtskräftig entschiedenen Teil des Urteils weitere Gehaltszahlungen für die Freistellungsphase geltend gemacht und das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hat. Die Klage ist insoweit unbegründet.
a)
Dem Kläger steht zwar nach §§ 611, 614 BGB iVm dem Altersteilzeitvertrag vom 03.01.2001 und dem Arbeitsvertrag ein Anspruch auf Zahlung der bisher nicht abgerechneten Gehälter für die Monate von September 2004 bis Januar 2005 zu. Für diese Phase, die der Arbeitsphase nach dem Betriebsübergang entspricht, ist der Anspruch des Klägers nach § 613 a Abs. 1 BGB entstanden, während eine Haftung für die übrigen Monate von Februar 2003 bis August 2004 an insolvenzrechtlichen Vorschriften scheitert. Der bestehende Anspruch des Klägers ist jedoch durch Erfüllung erloschen. Im Einzelnen:
aa)
Die Beklagte haftet als Betriebsübernehmerin nach § 613 a BGB für Gehaltsansprüche des Klägers aus dem Altersteilzeitverhältnis von September 2004 bis Januar 2005.
(1)
§ 613 a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles auf einen anderen Inhaber voraus. Notwendig ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Überganges, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus den anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. des Senats im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 11.03.1997 - Rs C-13/95 - EuGHE I 1997, 1259 (Ayse Süzen); vgl. zB BAG 20.06.2002 – 8 AZR 459/01 – AP InsO § 113 Nr. 10, zu II. 3 a aa der Gründe).
Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein. Der bisherige Inhaber muß seine wirtschaftliche Betätigung in einem Betrieb einstellen. Beim Erwerber von Wirtschaftsgütern genügt allerdings die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebes für die Annahme eines Betriebsüberganges nicht. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es neben dem Merkmal der Fortführung des Betriebes nicht (vgl. BAG 20.06.2002 – 8 AZR 459/01 – AP InsO § 113 Nr. 10, zu II. 3 a dd der Gründe). Durch Rechtsgeschäft erfolgt ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB, wenn die zum Betrieb gehörenden materiellen oder immateriellen Rechte durch besondere Übertragungsakte - und nicht durch Gesamtrechtsnachfolge oder Hoheitsakt - auf den neuen Inhaber übertragen werden und der Erwerber damit neuer Inhaber des Betriebes wird. Dies heißt aber nicht, daß § 613 a BGB nur dann anwendbar wäre, wenn der Betrieb oder Betriebsteil als Ganzes, unmittelbar durch ein einheitliches Rechtsgeschäft von dem Veräußerer auf den Erwerber übertragen wird. Vielmehr liegt ein Betriebsübergang durch Rechtsgeschäft auch dann vor, wenn der Übergang von dem alten auf den neuen Betriebsinhaber rechtsgeschäftlich veranlaßt wurde, sei es auch durch eine Reihe von verschiedenen Rechtsgeschäften oder durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen mit verschiedenen Dritten, die ihrerseits Teile des Betriebsvermögens oder die Nutzungsbefugnis darüber von dem ehemaligen Inhaber des Betriebes erlangt haben.
Entscheidend ist nur, ob die unterschiedlichen Rechtsgeschäfte darauf gerichtet sind, eine funktionsfähige betriebliche Einheit zu übernehmen (BAG 20.06.2002 – 8 AZR 459/01 – AP InsO § 113 Nr. 10, zu II. 3 b cc der Gründe).
(2)
Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der neue Inhaber eines Betriebsteils in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Wie der vom Gesetzgeber im Altersteilzeitgesetz benutzte Begriff “Altersteilzeitarbeit” zeigt, handelt es sich auch bei den Rechtsverhältnissen in Altersteilzeit um Arbeitsverhältnisse.
Auch unter der Insolvenzordnung gilt allerdings - ebenso wie vorher unter der Konkursordnung - der Eintritt der Haftung des Betriebserwerbers für rückständige Forderungen (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) nur eingeschränkt. Diese Einschränkung ist ursprünglich aus dem das Konkursrecht prägenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung abgeleitet worden. Würde die vom Betriebserwerber übernommene Belegschaft einen neuen zahlungskräftigen Haftungsschuldner für bereits entstandene Ansprüche erhalten, wäre sie im Verhältnis zu anderen Konkursgläubigern unangemessen bevorzugt. Dieser Vorteil müßte von den übrigen Gläubigern finanziert werden, weil der Betriebserwerber den an die Masse zu zahlenden Kaufpreis mit Rücksicht auf die übernommene Haftung mindern würde. Die Verteilungsgrundsätze des Konkursverfahrens seien daher vorrangig, § 613 a BGB sei insoweit teleologisch zu reduzieren (BAG 17. Januar 1980 aaO, zu II 3 c der Gründe; BAG 20.06.2002 – 8 AZR 459/01 – AP InsO § 113 Nr. 10, zu II. 5 a der Gründe). Diese zum Konkursrecht entwickelten Rechtsgrundsätze gelten im Insolvenzrecht weiter. Soweit die besonderen Verteilungsgrundsätze des Insolvenzrechts eingreifen, gehen diese folglich als Spezialregelungen vor. Damit wird sichergestellt, dass alle Gläubiger gleichmäßig befriedigt werden. Außerdem werden Betriebsübernahmen in der Insolvenz erleichtert. Besondere Verteilungsgrundsätze bestehen nur hinsichtlich der Forderungen, die ein Gläubiger als Insolvenzgläubiger geltend zu machen hat (§§ 38, 174 ff. InsO). Dagegen sind Forderungen, die sich als Masseverbindlichkeiten gegen die Insolvenzmasse richten, aus dieser ohne irgendwelche Beschränkungen vorweg zu berichtigen (§ 53 InsO). Die insolvenzrechtliche Beschränkung des Eintritts der Haftung nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ergreift deshalb lediglich Insolvenz-, nicht jedoch Masseforderungen. Nach § 108 Abs. 1 InsO bleibt das Arbeitsverhältnis auch nach der Insolvenzeröffnung mit Wirkung für die Masse bestehen. Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis werden nach § 108 Abs. 2 InsO Insolvenzforderungen, wenn es sich um solche “für” die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens handelt (BAG 19.10.2004 – 9 AZR 647/03 AP InsO § 55 Nr. 5 = EzA § 55 InsO Nr. 6 unter II 2 der Gründe).
Forderungen aus dem laufenden Arbeitsverhältnis sind dagegen nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO Masseforderungen, soweit die Erfüllung von Verpflichtungen aus gegenseitigen Verträgen „für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss”. Das Gesetz stellt in dieser Vorschrift solche Forderungen mit Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen gleich, “deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird”. Es geht demnach um Fallgestaltungen, in denen entweder der Insolvenzverwalter - was er allgemein darf (§ 103 Abs. 1 InsO) - den Vertrag für die Masse “aktiviert”, indem er Erfüllung wählt oder aber nach den insolvenzrechtlichen Regelungen der Vertrag auch mit Erfüllungsverpflichtung zugunsten der Masse ohnehin erhalten bleibt. In beiden Fällen ist dann auch die der Leistungspflicht des Gläubigers entsprechende Gegenleistung aus der Masse zu erbringen. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist insoweit also lediglich eine Korrespondenz-vorschrift zu § 108 Abs. 2 InsO. Die Abgrenzung der Forderungen erfolgt danach, wann die Arbeitsleistung, die den Ansprüchen zugrunde liegt, erbracht wurde. Der Zeitpunkt der Arbeitsleistung bestimmt nämlich, inwieweit die Leistungen der Masse zugute kommen. Dagegen kommt es nicht darauf an, wann der Arbeitnehmer die Zahlungen verlangen kann (BAG 19.10.2004 – 9 AZR 647/03 AP InsO § 55 Nr. 5 = EzA § 55 InsO Nr. 6 unter II 2, 3 der Gründe).
(3)
Für das Blockmodell der Altersteilzeit folgt daraus, dass der Arbeitnehmer während der Arbeitsphase mit seinen vollen Arbeitsleistungen im Hinblick auf die anschließende Freistellungsphase in Vorleistung tritt. Er hat hierdurch Entgelte erarbeitet, die nicht im Monat der Arbeitsphase ausgezahlt, sondern für die spätere Freistellungsphase angespart werden. Der Arbeitnehmer erarbeitet sich damit im Umfange seiner Vorleistungen zum einen Ansprüche auf die spätere Zahlung der Bezüge und zum anderen einen entsprechenden Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistungspflicht. Das während der Freistellungsphase ausgezahlte Entgelt ist daher Gegenleistung für die bereits während der Arbeitsphase geleistete, über die verringerte Arbeitszeit hinausgehende Arbeit. Der Anspruch darauf ist damit im insolvenzrechtlichen Sinne “für” diese Zeit geschuldet (BAG 19.10.2004 – 9 AZR 647/03 AP InsO § 55 Nr. 5 = EzA § 55 InsO Nr. 6 unter II 2 a der Gründe).
Die so vorzunehmende Aufteilung nach der Erbringung der Arbeitsleistung vor oder nach der Insolvenzeröffnung betrifft sowohl das entsprechend der Verringerung der Gesamtarbeitsleistung während der Altersteilzeit halbierte Arbeitsentgelt, als auch die Aufstockungsbeträge. Auch diese sind Entgelt iSd. §§ 611 und 612 BGB. Der Aufstockungsbetrag orientiert sich allerdings der Höhe nach rechnerisch nicht allein an der Arbeitsleistung, sondern darüber hinaus auch an dem Ziel, den Lebensstandard des Arbeitnehmers zu sichern. Insofern handelt es sich nicht um Gegenleistungen für die vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsleistung. Das ist von Bedeutung für die konkrete Bemessung der Höhe des Entgelts, ändert jedoch nichts an dessen Rechtscharakter als Arbeitsentgelt (vgl. BAG 19.10.2004 – 9 AZR 647/03 AP InsO § 55 Nr. 5 = EzA § 55 InsO Nr. 6 unter II 5 der Gründe).
Ist die Insolvenz während der Arbeitsphase eingetreten, hat die Zahlung zeitversetzt zu erfolgen. Der Arbeitgeber schuldet Arbeitsentgelt für den Zeitraum der Freistellungsphase, der dem Zeitraum entspricht, in dem der Kläger nach der Insolvenzeröffnung während der Arbeitsphase Arbeitsleistungen erbracht hat. Denn im Blockmodell der Altersteilzeitarbeit wird die in der Freistellungsphase gezahlte Vergütung nach der Rechtsprechung des jeweils “spiegelbildlich” für die entsprechenden Monate der Arbeitsphase gezahlt. Das entspricht der Regel des § 366 BGB, wonach eine Erfüllungsleistung zuerst auf die älteste Forderung zu zahlen ist (BAG 19.10.2004 – 9 AZR 647/03 AP InsO § 55 Nr. 5 = EzA § 55 InsO Nr. 6 unter II 5 des Gründe). Das BAG hat den Begriff „spiegelbildlich“ bewusst in Anführungszeichen gesetzt. Bei geometrischer Betrachtung handelt es sich nämlich um eine Parallelverschiebung.
Ist der Betriebsübergang jedoch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt, so gelten die insolvenzrechtlichen Einschränkungen nicht. Ausschlaggebend ist insoweit, daß außerhalb eines Insolvenzverfahrens der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht zum Tragen kommt und damit die Voraussetzungen für die Haftungsprivilegierung des Erwerbers entfällt. Deshalb kommt es für den vorliegenden Fall in erster Linie darauf an, ob der Betriebsübergang vor oder nach Insolvenzeröffnung erfolgt ist.
bb)
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Rechtsgrundsätze ist das nicht der Fall. Der Betrieb ist erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.09.2003 auf die Beklagte übergegangen.
Rechtlich hat die Beklagte einen Betriebsübergang mit Wirkung zum 01.09.2002 anerkannt. Sie hat deshalb die Ansprüche des Klägers für die fünf Freistellungsmonate entsprechend der ab dem 01.19.2003 geleisteten fünf Arbeitsmonate außer Streit gestellt und folgerichtig für den Monat September 2002 das Nettoarbeitsentgelt an den Kläger gezahlt, allerdings nicht die im Berufungsverfahren eingeklagten Ansprüche der Agentur für Arbeit befriedigt. Dass der Betriebsübergang auf Anfang September gelten sollte, folgt ferner aus dem Interessenausgleich vom 03.09.2003, in dem dieses Datum in Ziffer 2 b) festgelegt worden ist.
Dass es sich bei diesem Datum um einen fingierten Übergangszeitpunkt handelt, stellt der Interessenausgleich in der vom Kläger selbst zitierten Passage klar: „Es stehen bereits Auffanggesellschaften zur Verfügung, die die Geschäfte ab Mitte September, jedoch nur im eingeschränkten Umfang fortführen können.“ Tatsächlich ist der Betriebsübergang nämlich nicht schon am 01.09.2003, sondern vielmehr erst im Laufe des Septembers erfolgt, nachdem sich der Insolvenzverwalter aufgrund des schriftlichen Kaufvertrages am 09.09.2002 mit der Beklagten über die Veräußerung der Betriebsmittel geeinigt hat. Dieser Kaufvertrag ist von der Gläubigersitzung erst am 25.09.2002 genehmigt worden, nachdem die Beklagte am Vortrag eine Kreditzusage unter Einbeziehung einer Landesbürgschaft erhalten hat. Vor der Unterzeichnung des Kaufvertrages konnte die Beklagte über die Betriebsmittel noch nicht verfügen. In Ziffer III ist geregelt, dass Besitz, Nutzungen, Lasten und Gefahren bzgl. der in I bezeichneten Gegenstände und Rechte mit dem 16.09.2002 auf den Käufer übergehen, der nach IV ab diesem Datum im Außenverhältnis in die Vertragsverhältnisse eintritt.
Dass die Beklagte als Betriebserwerberin abweichend von den vertraglichen Vereinbarungen bereits vor der Insolvenzeröffnung am 30.08.2002 tatsächlich die Leitungsmacht des Betriebes rechtsgeschäftlich übernommen bzw. weitergeführt hat, kann nicht festgestellt werden. Dazu genügt es nicht, dass der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin auch Geschäftsführer der Auffanggesellschaft ist, in der Phase nach Insolvenzeröffnung mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Auffanggesellschaften vorbereitet und dem Betriebsrat, den Kunden sowie der Öffentlichkeit die Fortführung des Betriebs angekündigt hat. Die möglichst weitgehende Erhaltung des wirtschaftlichen Potentials ist der Sinn des Insolvenzverfahrens. Dass der vorläufige Insolvenzverwalter sich dabei nach pflichtgemäßem Ermessen auf die Dienste des bisherigen Geschäftsführers und des Prokuristen, die insbesondere Markt, Kunden, Arbeitnehmer und die Produktion kennen, zurückgreift, stellt keine Besonderheit dar. Dies gilt besonders dann, wenn es, wie im vorliegenden Fall, sinnvoll erscheint, den Betrieb nicht durch Stilllegung, Veräußerung der Betriebsmittel und Kündigung der Arbeitsverhältnisse zu zerschlagen, sondern die Übernahme durch Auffanggesellschaften vorzubereiten. Zu den Vorbereitungshandlungen kann auch, wie vorliegend, die Verhandlung eines Interessenausgleichs mit Namensliste liegen, der erst nach Insolvenzeröffnung abgeschlossen wird. Diese Vorbereitung bedeutet nicht, dass der Insolvenzverwalter die Leitungsmacht schon im Zeitpunkt der vorläufigen Insolvenzverwaltung an den Geschäftsführer der neu gegründeten Beklagten abgegeben hat.
Eine gegenteilige Feststellung folgt insbesondere nicht aus den zwischen den Parteien geführten Vorprozessen. Im Urteil vom 25.03.2004 (7 Sa 1362/03) hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts vielmehr folgendes festgestellt: „Dass das Arbeitsverhältnis im Übrigen bereits vor Zugang der Kündigung übergegangen ist, was zu einer Unbegründetheit der Kündigungsschutzklage geführt hätte …, ist vorliegend nicht hinreichend konkret von den Parteien dargelegt worden.“
Eine Haftung für Arbeitsentgelt in der Freistellungsphase, die nicht der Arbeitsphase entspricht, scheitert nach den dargelegten Grundsätzen an den insolvenzrechtlichen Einschränkungen der Haftung des Übernehmers bei einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang in der Insolvenz. Die Beklagte hat nur für die Zeiträume September 2004 bis Januar 2005 monatliche Gehaltszahlungen zu erbringen. Der Kläger hat die letzten fünf Monate der Arbeitsphase - September 2002 bis Januar 2003 - nach Insolvenzeröffnung gearbeitet; dem entsprechen in der Freistellungsphase die Monate September 2004 bis Januar 2005.
cc)
Die Forderung auf die monatlichen Gehaltszahlungen ist jedoch durch Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Dass die Beklagte diese Zahlungen für die Monate Februar bis Juni 2003 abgerechnet hat und nicht nach Maßgabe der Rechtsprechung des BAG „spiegelbildlich“ für die Monate September 2004 bis Januar 2005, führt zwar dazu, dass der Kläger eine Abrechnung für die „richtigen“ fünf Monate verlangen kann. Dies ändert aber nichts an der Erfüllung der Zahlungsansprüche durch die Beklagte. Insbesondere hat sie keine von den Rechtsgrundsätzen des BAG abweichende Leistungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB vorgenommen.
(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet, und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird nach § 366 Abs. 1 BGB diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt. Eine Leistungsbestimmung setzt voraus, dass eine Mehrheit von Forderungen aus demselben Schuldverhältnis besteht, z.B. Lohnforderungen des Arbeitnehmers für mehrere Monate entstanden sind (vgl. Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 366 Rn. 2). Das Leistungsbestimmungsrecht steht dem Schuldner, hilfsweise dem auf eine fremde Schuld nach § 267 BGB leistenden Dritten zu. Die Bestimmung erfolgt durch einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie muss grundsätzlich bei Leistung getroffen werden; allerdings können sich die Parteien eine spätere Leistungsbestimmung vorbehalten (Palandt/Heinrichs aa0 § 366 Rn. 3)
Die Beklagte hat die ihr gegenüber begründeten Gehaltsansprüche des Klägers mit schuldbefreiender Wirkung erfüllt. Die Forderungen des Klägers gegen die Beklagte haben nur für die fünf Monate von September 2004 bis Januar 2005 bestanden und nicht etwa für die Zeit von Februar bis Juni 2003, für die sie die Zahlungen fehlerhaft abgerechnet hat. Da sie für diesen Zeitraum zu keiner Zahlung verpflichtet war, konnte sie keine wirksame Leistungsbestimmung vornehmen.
Die Beklagte hat von vornherein erklärt, auf eine eigene Verpflichtung hin zu leisten und nicht etwa die Verpflichtung des Insolvenzverwalters erfüllen zu wollen, so dass keine Leistungsbestimmung nach Maßgabe des § 267 BGB erfolgt ist. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10.08.2004 hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, im Umfang der fünf Arbeitsmonate von September 2002 bis Januar 2003 sollten die Gehaltsansprüche für die Ruhephase außer Streit gestellt werden. Sie hat weiter vorgeschlagen, den exakten Zeitraum später einvernehmlich für einzelne Kalendermonate zuzuordnen und zunächst eine Abschlagzahlung vorzunehmen. Nachdem der Kläger aufgrund des erstinstanzlichen Urteils Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet hat und eine einvernehmlichen Zuordnung zwischen den Parteien nicht getroffen worden ist, hat die Beklagte während des Berufungsverfahrens mit dem Schriftsatz vom 29.03.2005 außer Streit gestellt, dass der Kläger seine Vergütung für den Zeitraum vom 01.10.2002 bis zum 30.06.2003 beanspruchen kann und die Berufung deshalb bezüglich der Anträge zu 1. bis 9. zurückgenommen. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt das Urteil des BAG vom 19.10.2004 (9 AZR 647/03) über die „spiegelbildliche“ Zahlungspflicht bekannt war, lässt die Rücknahme der Berufung nicht den Schluss zu, die Beklagte habe damit eine Zahlung auf die Verbindlichkeit des Insolvenzverwalters vorgenommen. Sie hat im Gegenteil in den Schriftsätzen stets hervorgehoben, nur bereit zu sein, die von ihr insgesamt geschuldeten 10 Monate für die Arbeits- und Freistellungsphase zu vergüten.
Soweit die Beklagte für die Abrechnungsmonate Februar bis Juni 2003 Arbeitslosengeldzahlungen in Höhe 8.188,73 € abgezogen hat, für die Monate September bis Januar 2005 allerdings 8.414,56 € an die Arbeitsagentur abzuführen sind, kann die Beklagte diese Überzahlung jedoch nicht zu Lasten des Klägers korrigieren. Nach der teilweisen Rücknahme der Berufung ist die Höhe der Gehaltszahlungen rechtskräftig. Dies ändert nichts daran, dass die Beklagte 8.414,56 € an die Arbeitsverwaltung abzuführen hat.
Entsprechendes gilt für den Zinsanspruch, der nach §§ 286 ff. BGB nur für die Monate September 2004 bis Januar 2005 begründet ist. Nach teilweiser Rücknahme der Berufung hat die Beklagte keinen Rückforderungsanspruch, die sich aus der Differenz zu der erstinstanzlich ausgeurteilten Zinsen auf die Forderungen von Februar bis Juni 2003 ergibt. Insoweit ist die angefochtene Entscheidung bestandskräftig.
b)
Der Kläger kann nach den vorstehenden Grundsätzen für das Jahr 2003 zwar keine Zahlung eines 13. Monatsgehaltes nach § 12 Abs. 2 des Altersteilzeitvertrages vom 03.01.2001 in Verbindung mit Ziffer 2 Absatz 3 der Vereinbarung vom 29.11.1991/ 04.12.1992 fordern. Insoweit ist die Berufung der Beklagten ebenfalls begründet. Das 13. Monatsgehalt ist an den Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft. Daraus wird deutlich, dass der Zweck der Zahlung auch darin besteht, die Betriebstreue zu honorieren.
Konsequenz ist, dass eine pro rata temporis-Berechnung für die der Beklagten zuzurechnende Dauer der Betriebszugehörigkeit ausscheidet, wie diese bei einem „echten“ 13. Monatsgehalt anzunehmen wäre (vgl. dazu allg. Schaub/Linck, 11. Aufl., § 78 Rn. 6). Abzustellen ist auf den Stichtag für die Fälligkeit. Dies ist der Monat November 2003, für den die Beklagte nach den dargestellten insolvenzrechtlichen Grundsätzen nicht einzustehen hat.
Entsprechendes gilt für den Prämienanspruch für das Jahr 2003 nach § 12 Abs. 2 des Altersteilzeitvertrages vom 03.01.2001 in Verbindung mit Ziffer 2 Absatz 3 der Vereinbarung vom 29.11.1991/04.12.1992. Der Anspruch ist nach dem Arbeitsvertrag im Januar des Folgejahres 2004 fällig. Die Haftung für die zu diesem Zeitpunkt begründeten Ansprüche besteht aus insolvenzrechtlichen Gründen nicht gegen die Beklagte, so dass der Berufung bezüglich dieser Forderung ebenfalls stattzugeben war.
3.
Soweit der Kläger im Rahmen seiner Berufung die Klage erweitert hat, ist dies im Sinne der Prozesswirtschaftlichkeit nach § 533 ZPO sachdienlich, weil über die geltend gemachten Ansprüche auf Grund von Tatsachen entschieden werden kann, die das Gericht seinem Urteil nach § 529 ZPO ohnehin zugrunde zu legen hat. Die klageerweiternd geltend gemachten Ansprüche sind jedoch nur teilweise begründet.
Der Kläger kann aus eigenem Recht von der Beklagten nicht verlangen, dass die Beklagte das von ihm für den Monat September 2002 bezogene Arbeitslosengeld in Höhe von 1.639,80 € an die Bundesagentur für Arbeit zahlt. Zwar hat er nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte mit Wirkung zum 01.09.2002 Anspruch auf das Arbeitsentgelt für diesen Monat nach §§ 611, 615 BGB. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat den Kläger am 12.07.2002 von der Arbeit freigestellt und am 01.09.2002 eine (später als unwirksam erachtete) Kündigung ausgesprochen. In diesem Rechtszustand ist das Arbeitsverhältnis nach § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte hätte dem Kläger deshalb zunächst einen vertragsgemäßen Arbeitsplatz anbieten und ihn zur Arbeit auffordern müssen.
Mit Zahlung des Arbeitslosengeldes sind die Erstattungsansprüche aber in entsprechender Höhe nach § 115 Abs. 1 SGB X auf die Agentur für Arbeit übergegangen. Der Kläger ist nicht mehr aktivlegitimiert. Er hat sich die Forderung nicht abtreten lassen und kann den Anspruch folglich nicht im Wege der Prozessstandschaft verfolgen.
Begründet ist der Anspruch des Klägers auf Zahlung der 13. Monatsgehälter in Höhe von jeweils 4.745, 06 € für die Jahre 2002 und 2004. Der Anspruch ist der Höhe nach unstreitig. Er folgt dem Grunde nach aus § 12 Abs. 2 des Altersteilzeitvertrages vom 03.01.2001 in Verbindung mit Ziffer 2 Absatz 3 der Vereinbarung vom 29.11.1991/ 04.12.1992. Danach ist dem Kläger ein 13. Gehalt in Höhe des Grundgehaltes des Monats September zugesagt, sofern das Dienstverhältnis während des gesamten Geschäftsjahres ununterbrochen bestanden hat und am Ende des Kalenderjahres, in dem das Geschäftsjahr endet, ungekündigt besteht.
Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Das 13. Gehalt ist jeweils im November des laufenden Jahres fällig und fällt somit sowohl in den Zeitraum der Arbeitsphase nach dem Betriebsübergang im Jahr 2002 als auch in den „spiegelbildlichen“ Zeitraum der Freistellungsphase im Jahr 2004.
4.
Die nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung und vor dem Verkündungstermin zugegangenen Schriftsätze der Parteien enthalten keine Tatsachen, die zu einer Wiederöffnung der Verhandlung Anlass gegeben hätten, § 156 ZPO.
II.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
Kiel,….. Pasenow,….. Elges,…..
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 614 BGB
§§ 38, 174 ff. InsO
§§ 611 und 612 BGB
§§ 286 ff. BGB
§§ 611, 615 BGB
§ 125 InsO
§ 613 a BGB
§ 366 BGB
§ 53 InsO
§ 55 InsO
§ 267 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 156 ZPO
§ 91 ZPO
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 41 Abs. 1 InsO
§ 366 Abs 1 BGB
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 108 Abs. 1 InsO
§ 108 Abs. 2 InsO
§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 103 Abs. 1 InsO
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 115 Abs. 1 SGB X

Zitierte Entscheidungen: 10 Ca 342/04
25 InsO zum 31.10
10 Ca 627/02
7 Sa 1362/03
10 Ca 94/03
7 Sa 1285/03
9 AZR 647/03
8 AZR 459/01