Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-04-22, Aktenzeichen 4 Sa 1432/09

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 30. September 2009 - 3 Ca 756/08 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die am 0.0.1954 geborene Klägerin trat auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages mit Wirkung vom 15. Juli 1976 in die Dienste der Beklagten. Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Februar 1961 und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II BL Abschnitt N (Angestellte im Schreibdienst) hatte folgenden Wortlaut:
Vollbeschäftigte Angestellte, die mit mindestens einem Drittel der regelmäßigen Arbeitszeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Magnetbandschreibmaschinen oder andere Textverarbeitungsautomaten bedienen und hierbei vollwertige Leistungen erbringen, erhalten für die Dauer dieser Tätigkeit eine monatliche Funktionszulage in Höhe von 8 v. H. der Anfangsgrundvergütung der Vergütungsgruppe VII. Die Funktionszulage gilt bei der Bemessung des Sterbegeldes (§ 41) und des Übergangsgeldes (§ 63) als Bestandteil der Grundvergütung und wird nur neben der Vergütung nach Vergütungsgruppe VII gezahlt. Sie ist nur für Zeiträume zu zahlen, für die Vergütung, Urlaubsvergütung oder Krankenbezüge zustehen.
Die Anlage 1 a zum BAT wurde zum 31. Dezember 1983 gekündigt, von den Tarifvertragsparteien mit Wirkung vom 1. Januar 1991 wieder in Kraft gesetzt. Ausgenommen von dieser durch den Tarifvertrag zur Änderung der Anlage 1a zum BAT vom 28. Dezember 1990 erfolgten Wiederinkraftsetzung blieb jedoch der Abschnitt N des Teils II der Anlage 1a zum BAT.
Am 26. Mai 1989 führte die Beklagte in der Dienststelle der Klägerin die Textautomaten Mega und Junior ein. Unter dem 24. Juli/7. August 1989 schlossen die Parteien den folgenden 8. Nachtrag zum Arbeitsvertrag:
Frau P. M. erhält ab 01.06.1989 bis auf Weiteres eine Funktionszulage gemäß Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT nach Maßgabe des Rundschreibens des Bundesministers des Innern vom 02.09.1986 - D III 1 - 220 254/9 - in der jeweils geltenden Fassung.
Seit dem 1. Oktober 2005 richtet sich das Arbeitsverhältnis der Parteien nach den Vorschriften des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) und des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) vom 13. September 2005.
Im TVÜ - Bund heißt es zur Bildung des Vergleichsentgelts u. a.:
§ 5 Vergleichsentgelt
(2) Bei Beschäftigten aus dem Geltungsbereich des BAT/BAT-O setzt sich das Vergleichsentgelt aus Grundvergütung, allgemeiner Zulage und Ortszuschlag der Stufe 1 oder 2 zusammen. Ferner fließen im September 2005 tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen insoweit in das Vergleichsentgelt ein, als sie nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen sind.
Die Beklagte bezog die an die Klägerin gewährte Funktionszulage für den Schreibdienst nicht in das Vergleichsentgelt gem. § 5 Abs. 2 S. 3 TVÜ-Bund ein. Entsprechend den Vorgaben aus dem Rundschreiben des BMI vom 10. Oktober 2005 zahlte die Beklagte die Zulage zunächst außertariflich als persönliche Zulage neben dem Vergleichsentgelt weiter. Mit Wirkung vom 1. Januar 2008 rechnete die Beklagte die Schreibzulage zunächst voll auf die Tariflohnerhöhung an. Zum 1. September 2008 nahm die Beklagte eine Korrektur vor und zahlte für das Jahr 2008 monatlich eine Schreibzulage in Höhe von 53,45 Euro, im Jahr 2009 eine Zulage in Höhe von 24,49 Euro brutto.
Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung der Differenz zwischen der vollen und der tatsächlich gezahlten Funktionszulage für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 30. September 2009 in Anspruch.
Die Klägerin hat gemeint, ihr stehe ein Anspruch auf Zahlung der Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst weiterhin zu. Sie erfülle die tatsächlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits 1976 begründet worden sei, finde die entsprechende Tarifvorschrift seit Januar 1984 kraft Nachwirkung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Im Übrigen sei die Zahlung der Zulage noch einmal einzelvertraglich im Juli/August 1989 vereinbart worden.
Die Zulage, so hat die Klägerin gemeint, müsse ihr anrechnungsfest und unter Berücksichtigung der tariflichen Steigerungen in voller Höhe gezahlt werden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.169,52 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 12. Januar 2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass die Zulage seit 1989 lediglich als freiwillige außertarifliche Leistung gewährt worden sei. Die Regelungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages seien insgesamt durch die Regelungen des TVöD abgelöst worden. Da der TVöD die Zahlung einer entsprechenden Zulage nicht mehr vorsehe, stehe es ihr frei, die außertarifliche Zulage im Rahmen von Gehaltssteigerungen anzurechnen ("abbaubar zu stellen"). Daher zahle sie derzeit - freiwillig - nur noch einen Teilbetrag in Höhe von 53,45 Euro brutto monatlich.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 30. September 2009 unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.120,26 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt. Gegen das ihr am 9. Oktober 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 5. November 2009 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Begründungsfrist am 8. Januar 2010 begründet.
Die Beklagte verweist darauf, dass mit dem 31. Dezember 1983 die zwingende Wirkung des Abschnitts N der Anlage 1a zum BAT geendet habe. Mit dem 8. Nachtrag zum Arbeitsvertrag hätten die Parteien eine im Rahmen der Nachwirkung zulässige arbeitsvertragliche Abrede geschlossen. Die Gewährung der Schreibdienstzulage sei nur nach Maßgabe der jeweils aktuellen Fassung des Rundschreibens gewährt worden. Angesichts der geringen Höhe der Zulage sei daran nichts zu beanstanden.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem Schlussantrag der Beklagten in erster Instanz zu erkennen und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 4. Februar 2010.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO.
II. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung einer vollen Funktionszulage und Nachzahlung einer Vergütung in Höhe von 1.120,26 Euro für die Monate Januar 2008 bis September 2009. Ein Anspruch ergibt sich weder aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT i. V. m. § 4 Abs. 5 TVG noch aufgrund einer individualrechtlichen Vereinbarung. Die Klägerin kann ihren Anspruch ferner nicht auf § 5 TVÜ-Bund stützen.
1. Die an die Klägerin gezahlte Funktionszulage im Schreibdienst hatte ihre Grundlage in Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT. Hiernach wurde eine Funktionszulage für Schreibkräfte mit bestimmten Tätigkeiten in den Protokollnotizen Nr. 3 und 6 begründet. Die Tarifnormen des Teils II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT, die in den Protokollnotizen Nr. 3 und 6 tarifliche Ansprüche für Funktionszulagen für Schreibkräfte mit bestimmten Tätigkeiten begründeten, sind seit dem 1. Januar 1984 nicht mehr geltendes Tarifrecht. Die zum 31. Dezember 1983 gekündigte Anlage 1a zum BAT wurde von den Tarifvertragsparteien ab 1. Januar 1991 wieder in Kraft gesetzt. Ausgenommen von dieser durch den Tarifvertrag zur Änderung der Anlage 1a zum BAT vom 28. Dezember 1990 erfolgten Wiederinkraftsetzung blieb jedoch der Abschnitt N des Teils II der Anlage 1a zum BAT. Damit galten die Tarifnormen dieses Abschnitts gem. § 4 Abs. 5 TVG nur für solche Arbeitnehmer als nachwirkendes Tarifrecht weiter, die am 31. Dezember 1983 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gestanden haben (BAG 22. Juli 1998 - 4 AZR 403/97 - AP § 4 TVG Nachwirkung Nr. 32). Für die seit 1983 bei der Beklagten beschäftigte Klägerin galten diese Tarifnormen kraft Nachwirkung.
Die Nachwirkung der Tarifnormen des Teils II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT ist dadurch beendet worden, dass für das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 der TVöD galt. Der TVöD stellt eine andere Abmachung i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG dar. Die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG sichert eine statische Zwischenregelung, bis die Rechtsnormen des abgelaufenen Tarifvertrags "durch eine andere Abmachung ersetzt werden". Diese kann durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertragliche Abrede getroffen werden. Die Nachwirkung kann jedoch nur durch eine Abmachung beendet werden, die auf das jeweilige Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Dies war wegen der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf den BAT im Arbeitsvertrag der Parteien mit dem Inkrafttreten des TVöD am 1. Oktober 2005 der Fall. Mit diesem Zeitpunkt endete die Nachwirkung des Abschnitts N des Teils II der Anlage 1a zum BAT. Gem. § 2 Abs. 1 TVÜ-Bund ersetzt der TVöD den Bundes-Angestelltentarifvertrag. Es handelt sich um den Fall einer sog. Tarifsukzession. Es ist von denselben Tarifvertragsparteien innerhalb des Geltungsbereiches des bisherigen Tarifvertrages ein neuer Tarifvertrag vereinbart worden (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - AP § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung Nr. 38). Im TVöD sind keine Vorschriften über Funktionszulagen für Mitarbeiter im Schreibdienst vorgesehen. Der TVöD wurde zwar grundsätzlich unter Beibehaltung der alten Eingruppierungsregeln in Kraft gesetzt. Hieraus resultiert u. a. § 17 TVÜ-Bund, der im Wesentlichen die Weitergeltung des bisherigen Eingruppierungsrechtes formuliert. Davon wird die Anlage 1a zum BAT nur insoweit erfasst, als es sich um Regelungen zur Bestimmung und Festlegung der Grundvergütung im Sinne des Tabellenentgelts handelt. Regelungen in der Anlage 1a, die sich nicht mit diesem Tabellenentgelt beschäftigen, sondern eigenständige Ansprüche auf darüber hinausgehende Zulagen begründen, sind im TVöD nicht beibehalten worden. Insoweit handelt es sich bei dem TVöD um eine neue tarifliche Regelung i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG.
2. Der Klägerin steht seit dem 1. Januar 2008 kein Anspruch auf Zahlung einer vollen Funktionszulage in Höhe von 94,53 Euro brutto aufgrund einer individualrechtlichen Vereinbarung zu.
Grundlage der Zahlung einer monatlichen Zulage in Höhe von 94,53 Euro brutto war nach dem Inkrafttreten des TVöD seit dem 01. Oktober 2005 eine Gesamtzusage der Beklagten gem. Ziff. 2.2.1.1.3 des Rundschreibens des BMI vom 10. Oktober 2005 (D II 2 - 220 210/643). Danach wurde Beschäftigten die Zulage außertariflich als persönliche Zulage neben dem Vergleichsentgelt weitergezahlt, die diese Funktionszulage bei Überleitung in den TVöD erhalten hatten, soweit die bisherigen Voraussetzungen für die Gewährung bestanden. Die weitere Zahlung der Funktionszulage als persönliche Besitzstandszulage stand jedoch unter dem Vorbehalt der Anrechenbarkeit im Falle allgemeiner Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen. Zum 01. Januar 2008 wurde das Entgelt der Klägerin erhöht. Entsprechend dem Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 01. August 2008 wurde 1/3 des gesamten Erhöhungsbetrages, welcher sich aufgrund der Tariferhöhung zum 1. Januar 2008 ergab, auf die Besitzstandszulage angerechnet. Der sich aufgrund der Tariferhöhung zum 1. Januar 2009 ergebende Erhöhungsbetrag (Anhebung der Entgelte um weitere 2,8 %) wurde ab 1. Januar 2009 ebenfalls zu 1/3 auf den noch verbleibenden Betrag der Besitzstandszulage angerechnet. Die Kürzung der Besitzstandszulage auf 53,45 Euro brutto ab dem 1. Januar 2008 und auf 24,59 Euro brutto entsprach somit den zwischen den Parteien bestehenden Vereinbarungen.
Ob eine Tariflohnerhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrundeliegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Parteien dazu eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Andernfalls ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist. Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt jedoch keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tariflohnerhöhung als selbständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn gezahlt werden. Dies gilt ebenso, wenn die Zulage über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos gezahlt und nicht mit etwaigen Tariflohnerhöhungen verrechnet worden ist.
Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Köln (Urt. v. 16. September 2009 - 3 Sa 721/09) steht eine besondere Zweckbestimmung der von der Beklagten vorgenommenen Anrechnung nicht entgegen. Die Funktionszulage nach der Protokollnotiz Nr. 3 stellt eine zusätzliche Vergütung für die Arbeit an Textverarbeitungsautomaten und keine Erschwerniszulage dar. Die Protokollnotiz bezeichnet die strittige Zulage ausdrücklich als Funktionszulage. Schon nach allgemeinem Sprachgebrauch und nach dem der Tarifvertragsparteien wird jedoch eine Zulage, die eine besondere Erschwernis abgelten soll, regelmäßig nicht als Funktionszulage bezeichnet. Zwar kann eine bestimmte Funktion auch beinhalten, dass die dabei zu verrichtende Arbeit "schwerer" im Sinne von schwieriger ist; das stellt jedoch keine Erschwernis der Arbeit dar, für die eine Erschwerniszulage in Betracht käme. Eine Erschwernis, die eine Erschwerniszulage begründen kann, wird vielmehr durch die äußeren Umstände begründet, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Eine Funktionszulage ist danach Arbeitsentgelt für die Verrichtung von Arbeit in einer bestimmten Funktion.
Dass auch der in Nr. 3 der Protokollnotiz verwendete Begriff der Funktionszulage in diesem Sinne als Arbeitsentgelt zu verstehen ist, ergibt sich auch aus dem Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelung. Danach ist die Funktionszulage auch bei der Berechnung des Sterbe- und Übergangsgeldes mit zu berücksichtigen und wird die Zulage auch für Zeiten des Urlaubs und der Arbeitsunfähigkeit gewährt, wenn und solange für diese Zeiten die Grundvergütung fortzuzahlen ist. Erschwerniszulagen sind hingegen regelmäßig nur für die Zeiten zu zahlen, in denen die entsprechende Erschwernis tatsächlich gegeben war. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Zulage pauschaliert ist.
Die Funktionszulage nach Nr. 3 der Protokollnotiz wurde weiter nur neben der Vergütung der Vergütungsgruppe VII BAT gezahlt, nicht aber auch an Angestellte in einer höheren Vergütungsgruppe, auch wenn sie im gleichen Umfang an Textverarbeitungsautomaten arbeiteten. Das entspricht auch der Entscheidung des BAG vom 13. Oktober 1993 (10 AZR 357/92 - AP §§ 22, 23 BAT Zulagen Nr. 8), nach der die Zulage entfällt, wenn der Angestellte im Wege des Bewährungsaufstiegs in eine höhere Vergütungsgruppe aufrückt, obwohl er nach wie vor in gleichem Umfang an Textverarbeitungsautomaten arbeitet. Aus alldem wird deutlich, dass die Funktionszulage eine Vergütung darstellt für eine herausgehobene Tätigkeit, die den Tätigkeitsmerkmalen der nächsthöheren Vergütungsgruppe noch nicht entspricht, mit der Grundvergütung der inne gehabten Vergütungsgruppe jedoch nicht angemessen bezahlt ist.
3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Berücksichtigung der an sie gezahlten Funktionszulage bei der Bemessung des Vergleichsentgelts gem. § 5 TVÜ-Bund. Denn bei der bis September 2005 an die Klägerin gezahlten Funktionszulage handelt es sich nicht um eine tarifvertraglich zustehende Funktionszulage gem. § 5 Abs. 2 S. 3 TVÜ - Bund. Nach Kündigung der Anlage 1a zum BAT zum 31. Dezember 1983 beruhte die Zahlung der Funktionszahlung lediglich auf der Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG und damit auf staatlichem Recht, nicht jedoch auf Tarifrecht (BAG 16. August 1990 - 8 AZR 439/89 - AP § 4 TVG Nachwirkung Nr. 19). Nach § 5 Abs. 2 S. 3 TVÜ-Bund fließen jedoch nur Funktionszulagen in das Vergleichsentgelt ein, die aufgrund einer tarifvertraglichen Anspruchsgrundlage gezahlt werden. Das ergibt eine Auslegung der Tarifnorm.
Der Wortlaut der tariflichen Regelung, von dem bei der Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages zunächst auszugehen ist (BAG Urt. v. 25. Oktober 2007 - 6 AZR 95/07 - AP § 34 BAT Nr. 12), ist eindeutig. Die Tarifvertragsparteien haben in § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund geregelt, dass "tarifvertraglich zustehende" Funktionszulagen in das Vergleichsentgelt einfließen sollen. Funktionszulagen, die nicht aufgrund einer tariflichen Regelung gezahlt werden, sollten unberücksichtigt bleiben. Hätten die Tarifvertragsparteien etwas anderes gewollt, hätten sie auf die Einschränkung "tarifvertraglich zustehend" verzichten können. Die sprachliche Einschränkung verdeutlicht, dass den Tarifvertragsparteien bewusst war, dass Funktionszulagen nicht nur aufgrund einer tariflichen Bestimmung gezahlt werden. Für die enge Auslegung des Wortlauts des § 5 Abs. 2 S. 3 TVÜ-Bund spricht zudem die Protokollerklärung zu § 5 Abs. 2 S. 3 TVÜ. Darin haben die Tarifvertragsparteien erläutert, wie die Berücksichtigung einer Zulage erfolgen soll: Die Techniker-, Meister- und Programmiererzulagen sollen als persönliche Besitzstandszulagen gezahlt werden. Die Funktionszulage im Schreibdienst ist hier nicht aufgeführt. Die am Wortlaut orientierte Auslegung wird durch den Zweck der Überleitungsvorschriften des TVÜ-Bund bestätigt. Das gem. § 5 TVÜ - Bund zu ermittelnde Vergleichsentgelt soll den Beschäftigten davor schützen, nach der Überleitung in den TVöD gem. § 6 bzw. § 7 TVÜ schlechter vergütet zu werden als vorher. Das Vergleichsentgelt garantiert damit, dass auch nach der Überleitung des Arbeitsverhältnisses der bisherige Besitzstand gewahrt wird. Für die Tarifvertragsparteien ging es aber lediglich um Wahrung des Besitzstandes, der sich aus tarifvertraglichen Vorschriften ergab. Einen Grund dafür, außertarifliche Vergütungsbestandteile in das künftig tariflich geschuldete Grundgehalt einfließen zu lassen und es damit individualrechtlichen Änderungen zu entziehen, gab es nicht.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.
Krönig Starnitzke Reilein-Wedekin
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO
§ 4 TVG
§ 99 BetrVG
§ 91 ZPO
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 756/08
4 AZR 403/97
4 ABR 14/08
3 Sa 721/09
10 AZR 357/92
8 AZR 439/89
6 AZR 95/07