Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2013-04-12, Aktenzeichen 6 U 132/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0412.6U132.11.0A

Tenor:
1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 13. Juli 2011 - 84 O 7/11 - wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 112.350,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. Dezember 2007 abzüglich am 1. Dezember 2007 gezahlter 324,56 EUR und abzüglich weiterer Zahlungseingänge in Höhe von jeweils 672,17 EUR am 30. Januar 2008, 30. März 2008, 30. Mai 2008, 30. Juli 2008, 30. Oktober 2008 und 30. Dezember 2008 sowie in Höhe von 138,40 EUR am 29. Juni 2009 und 76,25 EUR am 26. Juli 2009, sowie in Höhe von 3.463,77 EUR am 4. März 2013 und weiterer 46.344,-- EUR am 15. März 2013 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung
a) der Darlehensrückzahlungsansprüche der Klägerin gegen den unter dem Aliasnamen V... O... auftretenden A... H... H... aus dem Darlehensvertrag zur Kunden-Nummer 1... (Annuitätendarlehen C... -B... I) vom 4. September 2007 nebst allen Nebenansprüchen und -rechten, und
b) der Ansprüche und Rechte der Klägerin aus dem in der Grundschuldbestellungsverhandlung zur UR-Nr. 3... des Beklagten vom 9. Oktober 2007 beurkundeten abstrakten Schuldanerkenntnis des vorgenannten Darlehensnehmers,
wobei die Kosten für eine notarielle Beglaubigung der Abtretungserklärungen und der Grundbucheintragungen vom Beklagten zu tragen sind.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Klägerin 4 % und der Beklagte 96 % zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin nimmt als Bank, die für einen Käufer einer Eigentumswohnung den Kaufpreis zum Teil finanziert hat, den Beklagten als Notar auf Schadensersatz in Anspruch und wirft ihm vor, er habe bei der Durchführung des ihm von ihr erteilten Treuhandauftrages seine Pflichten verletzt, indem er sie nicht darüber aufgeklärt habe, dass ein Teilbetrag des vereinbarten Kaufpreises von der Verkäuferin auf das Notaranderkonto gezahlt wurde. Schon die Mitteilung an die Verkäuferin, dass ein „Teilkaufpreis“ auf dem Notaranderkonto eingegangen sei, habe er nicht erteilen dürfen. Hätte sie von der Einzahlung durch die Verkäuferin Kenntnis gehabt, hätte sie dem Beklagten keinen Treuhandauftrag erteilt, ihm kein Verwahrgeld anvertraut und das Darlehen nicht ausgezahlt, weil es dann an dem für das Finanzierungskonzept erforderlichen Eigenkapitalanteil des Käufers gefehlt hätte. Bei späterer Kenntniserlangung hätte sie ihren Treuhandauftrag widerrufen, so dass es nicht zur Auszahlung des hinterlegten Betrages an die Verkäuferin gekommen wäre. Die Darlehensvaluta wäre bei pflichtgemäßem Handeln des Notars noch vorhanden und sie wäre nicht darauf angewiesen, den notleidenden Kreditvertrag abzuwickeln und die Eigentumswohnung zu verwerten. Deswegen hat sie vom Beklagten als Schadensersatz die Erstattung der Darlehensvaluta verlangt und Zug um Zug die Abtretung der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag sowie die Abtretung ihrer Grundschuld an dem Wohnungseigentum angeboten. Hilfsweise hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten begehrt.
Der Treuhandauftrag der Klägerin vom 25. Oktober 2007 (K 9) an den Beklagten lautete:
„… Über diesen Betrag einschließlich etwa darauf anfallender Zinsen dürfen Sie nur verfügen, wenn die Eintragung des für uns zu bestellenden Grundpfandrechts sichergestellt ist.
Unserem Grundpfandrecht über EUR 112.600 dürfen nach Eintragung im Grundbuch folgende Rechte vorgehen: Abt. II Grunddienstbarkeit, Abt. III keine.
Wir sehen die Eintragung als sichergestellt an, wenn
1. Sie beim Grundbuchamt die Urkunde zur Bestellung des Grundpfandrechts vorgelegt und Eintragungsanträge im zulässigen Umfang auch in unserem Namen gestellt haben………………………..
6. der Kaufpreis bei Ihnen vollständig hinterlegt ist; …“
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies damit begründet, der Beklagte habe keine Amtspflicht gegenüber der Klägerin verletzt. Die Bestätigung vom 17. September 2007 (Anlage K 5) sei nicht falsch, weil dort keine Aussage enthalten ist, wer den Betrag von 7.500,- EUR auf das Notaranderkonto gezahlt habe. Der Beklagte habe keine sich aus § 14 Abs. 2 BNotO ergebenden Warnpflichten verletzt. Auch wenn die Verkäuferin den Betrag auf das Notaranderkonto gezahlt habe, würden keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, die beim Beklagten den Verdacht für die Annahme eines Betruges zu Lasten der Klägerin hätten auslösen müssen. Der Treuhandauftrag sei nicht verletzt worden, weil es letztlich nur darauf ankomme, dass der Kaufpreis vollständig hinterlegt sei, so dass es zu keiner Rückabwicklung des Vertrages komme. Wer die Zahlung vorgenommen hat, sei in diesem Zusammenhang unerheblich. Jedenfalls scheitere ein Anspruch am überwiegenden Mitverschulden der Klägerin. Sie hätte beim Beklagten nachfragen müssen, wenn es für sie darauf ankam, wer den Teilbetrag eingezahlt hat.
Zu den Einzelheiten des Sachverhaltes und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Klagebegehren in vollem Umfang mit den im ersten Rechtszug gestellten Anträgen weiter verfolgt.
Sie macht im Wesentlichen geltend, gerade der Umstand, dass für den Beklagten nicht ersichtlich gewesen sein soll, warum die Verkäuferin den Betrag auf das Notaranderkonto zahlte, habe Anlass für einen entsprechenden Hinweis an die Klägerin gegeben. Eine verdeckte Kaufpreisreduzierung sei gerade nicht ausgeschlossen gewesen. Auf eine entsprechende wiederholte Vorgehensweise des Notars komme es nicht an.
Außerdem habe der Beklagte auch schon zuvor in zwei weiteren Fällen an Kaufpreisrückführungen mitgewirkt (Bl. 150 d. A.).
Im hiesigen Fall habe sie nunmehr ermittelt, dass – wie zwischen den Parteien unstreitig ist - die Zwischenverkäuferin mit Vertrag vom 25. Juli 2007, der zur Urkundenrolle Nr. 2... des Beklagten beurkundet wurde (Anlage BK 9), sechs Wohnungseigentumseinheiten (Nr. 1, 3, 5, 13, 14, 15) mit einem Miteigentumsanteil von 2.820/10.000 zu einem Kaufpreis von 240.000,- EUR erworben hatte und dass die an den Darlehensnehmer der Klägerin veräußerte Eigentumswohnung Nr. 1 b) erst nach der Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 12. September 2007 und der vom Beklagten beurkundeten Teilungserklärung vom 26. Oktober 2007 gebildet wurde (BK 10). Sie macht geltend, da die Wohnung mithin zu einem Preis von fast dem Vierfachen des Erwerbspreises innerhalb von knapp zwei Monaten weiter veräußert worden sei und es keine Anhaltspunkte für eine entsprechende Wertsteigerung gebe, habe der Beklagte davon ausgehen müssen, dass der Kaufpreis sittenwidrig überhöht wurde, um bei ihr einen überhöhten Finanzierungskredit abzuschöpfen. An einer erkennbaren Aufblähung des Kaufpreises, um einen überhöhten Finanzierungskredit zu erlangen, habe der Beklagte nicht mitwirken dürfen. Zum Wert der Wohnung im Zeitpunkt des Verkaufs an ihren Darlehensnehmer beruft sich die Klägerin auf das im Zwangsversteigerungsverfahren eingeholte Gutachten des Dr. Ing. K... vom 29. Februar 2012 (BK 10 = Bl. 211 ff. d. A.), wonach der Wert der Eigentumswohnung zu diesem Stichtag nur 33.000,- EUR betragen habe. Die Klägerin behauptet, der Wert sei auch im Jahr 2007 nicht höher gewesen.
Die Klägerin hat ihr erstinstanzliches Vorbringen, keine Zahlungen auf das Darlehen erhalten zu haben (II/3), korrigiert und die Klage im Hinblick darauf in Höhe von 4.572,23 Euro mit Zustimmung des Beklagten zurückgenommen.
Im Hinblick auf die inzwischen durchgeführte Zwangsversteigerung und den an sie aufgrund des Teilungsplans vom 20. Februar 2013 ausgekehrten Erlös von insgesamt 49.807,77 Euro haben die Parteien in dieser Höhe den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt nunmehr noch,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 112.350,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. Dezember 2007 abzüglich am 1. Dezember 2007 gezahlter 324,56 EUR und abzüglich weiterer Zahlungseingänge in Höhe von jeweils 672,17 EUR am 30. Januar 2008, 30. März 2008, 30. Mai 2008, 30. Juli 2008, 30. Oktober 2008 und 30. Dezember 2008 sowie in Höhe von 138,40 EUR am 29. Juni 2009 und 76,25 EUR am 26. Juli 2009, sowie in Höhe von 3.463,77 EUR am 4. März 2013 und weiterer 46.344,-- EUR am 15. März 2013 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung
wobei die Kosten für eine notarielle Beglaubigung der Abtretungserklärungen und der Grundbucheintragungen vom Beklagten zu tragen sind,
hilfsweise,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht, dass der Beklagte an Handlungen mitgewirkt hat, mit denen unerlaubte bzw. unredliche Zwecke i. S. d. § 14 Abs. 2 BNotO und § 54 d) BeurkG verfolgt wurden, insbesondere dadurch, dass er unter dem 17. September 2007 die Zahlung eines Teilkaufpreises von 7.500 Euro auf sein Notaranderkonto bestätigte, obwohl die Zahlung von der Verkäuferin geleistet worden war.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt vor, der vereinbarte Kaufpreis sei marktangemessen und nicht sittenwidrig überhöht gewesen. Dass bei einem Weiterkauf von Eigentumswohnungen Gewinne erzielt werden, sei nicht ungewöhnlich. Er meint, auch aus seinen zurückliegenden Verwahrtätigkeiten ließen sich keine Pflichtverletzungen erkennen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten aus § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO wegen schuldhafter Verletzung seiner notariellen Pflichten zu.
1. Der Beklagte hat mit der Mitteilung in dem Schreiben vom 17. September 2007, „dass ein Teilkaufpreis in Höhe von 7.500 Euro dem Notaranderkonto gutgeschrieben worden ist“, seine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Bezeugung und zur Vermeidung eines falschen Anscheins verletzt.
Ein Notar hat bei seinen Amtsgeschäften die Pflicht, die Wahrheit zu bezeugen und nur zu beurkunden oder sonst zu bestätigen, was er nach gewissenhafter Prüfung als zutreffend erkannt hat. Mit seinen Amtspflichten ist es unvereinbar, wenn er durch seine Tätigkeit einen falschen Anschein erweckt, durch den geschützte Dritte in die Gefahr eines folgenschweren Irrtums geraten. Diese Verpflichtung gilt insbesondere bei der Mitteilung über amtlich wahrgenommene Tatsachen und bei der Notarbestätigung, die in der Regel darüber hinaus eine rechtliche Schlussfolgerung enthält. Da der Rechtsverkehr großes Vertrauen in derartige notarielle Erklärungen setzt, hat der Notar besondere Vorsicht walten zu lassen. Die Bestätigung muss richtig, vollständig und klar sein (vgl. BGH, Urteile vom 4. 5. 1984 – V ZR 255/82 Rz. 12 zitiert nach Juris; 24.10.1985 – IX ZR 91/84 Rz. 36; 21.11.1996 – III ZR 192/95 Rz. 28; Ganter, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Auflage, Rz. 393, 809 ff., 2042 ff.; Haug/Zimmermann, Die Amtshaftung des Notars, 3. Auflage, Rz. 662 ff., jeweils m.w.N.).
Die vom Beklagten amtlich wahrgenommene Tatsache war vorliegend, dass auf dem zur Abwicklung des Urkundsgeschäfts UR-Nr. 2... eingerichteten Notaranderkonto laut Massebuch (Anlage K 20) am 17. September 2007 eine Teilzahlung der Verkäuferin in Höhe von 7.500 Euro eingegangen war. Die Mitteilung an die Verkäuferin vom selben Tag, dass ein „Teilkaufpreis“ in dieser Höhe gutgeschrieben wurde, enthielt eine rechtliche Wertung, die er auf dieser Tatsachengrundlage nicht treffen konnte und durfte. Denn eine ausdrückliche Zahlungsbestimmung, dass die Teilzahlung der Tilgung der eigenen Kaufpreisforderung der Verkäuferin zu dienen bestimmt sei, trägt er nicht vor. Da die Verkäuferin nicht die Schuldnerin, sondern selbst Gläubigerin der Forderung war, ist auch aus Rechtsgründen nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Bestimmung oder Vereinbarung es sich um eine Zahlung auf den ihr selbst zustehenden Kaufpreis gehandelt haben könnte. Da der Beklagte die Zahlung nach seinem eigenen Vorbringen nicht hinterfragt hat und er ohne eine solche Nachfrage nur wusste, dass es die Verkäuferin selbst war, die einen Teilbetrag des ihr zustehenden Kaufpreises auf dem Notaranderkonto hinterlegt hat, den er bei Auszahlungsreife wieder an sie auszukehren haben würde, durfte die Eigenzahlung des Verkäufers rechtlich nicht als Kaufpreiszahlung qualifiziert werden. Der Beklagte kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass es ihn nichts angehe, wer „als Dritter“ eine Zahlung auf den auf seinem Notaranderkonto zu hinterlegenden Kaufpreis erbringt. Denn um einen Dritten handelte es sich bei der Verkäuferin gerade nicht, sondern um die Vertragspartei, die ihm mit dem Wohnungskaufvertrag eine Verwahrungsanweisung erteilt hatte.
Die Klägerin fällt auch in den Schutzbereich der Amtspflicht des Notars, nur richtige, vollständige und klare Bestätigungen zu erteilen. Denn der Beklagte musste zumindest damit rechnen, dass die von ihm erteilte Bestätigung im Rechtsverkehr Verwendung finden wird oder zumindest finden kann. Hier lag dies zudem besonders nahe. Da der Beklagte die Bestätigung auch dem Käufer übersandte und der Beklagte zudem wusste, dass dieser in Finanzierungsverhandlungen stand (er übersandte am Tag der Beurkundung der Klägerin die notariellen Urkunden, Anlage K 6 a), musste er in Rechnung stellen, dass der Käufer dieses Schreiben gegenüber der Bank als Eigenkapitalnachweis verwenden und hierdurch bei ihr ein Irrtum entstehen kann. Es bestand die konkrete Gefahr, dass der Käufer gerade zur Täuschung der Bank das Schreiben dort vorlegt und damit vorgibt, selbst einen Teil des Kaufpreises eingezahlt zu haben.
2. Darüber hinaus hätte der Beklagte ohne Aufklärung der Gründe für die Zahlung der Verkäuferin und Unterrichtung der Klägerin über die Einzahlung der Verkäuferin den Kaufvertrag schon nicht weiter vollziehen dürfen. Denn der Notar hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung an Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden (§ 14 Abs. 2 BNotO).
Da der Beklagte einen Wissensvorsprung gegenüber der Klägerin hatte und zudem mit der Herausgabe der Mitteilung vom 17. September 2007 die Gefahr von deren Verwendung zur Täuschung der Bank geschaffen hatte, musste er dieses Wissen der Klägerin vor oder mit der Annahme des Treuhandauftrages preisgeben, wollte er nicht seine Pflichten aus § 14 Abs. 2 BNotO verletzen.
Erkennt ein Notar erst nachdem er die Verwahrungsmasse entgegengenommen hat, dass damit möglicherweise unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden, so regelt § 54 d Nr. 1 BeurkG in Konkretisierung der Pflichten aus § 14 Abs. 2 BNotO, dass er von der Auszahlung dann zunächst abzusehen und alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen zu unterrichten hat. Diese Pflichten treffen einen Notar erst recht, wenn er die Verwahrungsanweisung in Kenntnis des unerlaubten Zwecks angenommen hat (BGH, Beschluss vom 17.11.2008 – NotZ 13/08, DNotZ 2009, 290 Rz. 8 zitiert nach Juris; Beschluss vom 7.4. 2010 – 2 StR 153/09, NJW 2010, 1764 Rz. 16). Nichts anderes gilt für die Annahme von Treuhandaufträgen.
a) Ein unerlaubter Zweck liegt dann vor, wenn gesetzwidrige Zwecke verfolgt werden, insbesondere wenn es um die Verwirklichung von Straftaten geht. Umstände der Ein- und Auszahlungen auf einem für die Kaufpreisbelegung und –auszahlung eingerichteten Notaranderkonto, Nachtragsvereinbarungen zu Grundstückskaufverträgen und übereinstimmende, von der Verwahrungsanweisung im Kaufvertrag abweichende Auszahlungsanweisungen können ein Indiz dafür sein, dass in Wahrheit ein niedrigerer oder höherer als der beurkundete Kaufpreis vereinbart war, um damit gesetzeswidrige Zwecke zu verfolgen wie etwa die Hinterziehung der Grunderwerbssteuer oder die Veranlassung der finanzierenden Bank zu einer von ihr abgelehnten hundertprozentigen Finanzierung (vgl. Renner, in: Armbrüster/Preuß/Renner, Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, 5. Auflage, § 54 d Rz. 6). Dabei muss der Notar für das Eingreifen dieses Verbots der Mitwirkung an Geschäften, mit denen unerlaubte Zwecke verfolgt werden, keineswegs Gewissheit haben. Es reichen vielmehr konkrete Hinweise, die ihm den Verdacht nicht mehr nur als Spekulation erscheinen lassen (Renner a.a.O. Rz. 9).
Diese Voraussetzungen waren hier nach Kenntniserlangung des Beklagten von der Einzahlung der 7.500 Euro durch die Verkäuferin gegeben. Da dieser Betrag nach der Verwahrungsanweisung des Vertrages wieder an sie auszukehren war, musste es sich ihm zwanglos aufdrängen, dass unter diesen Umständen nur ein um 7.500 Euro niedrigerer Kaufpreis zu zahlen war als der notariell beurkundete. Es lagen demzufolge konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass der beurkundete Kaufvertrag als Scheingeschäft gemäß § 117 BGB unwirksam und der wirklich gewollte wegen Formmangels gemäß §§ 311 b Abs. 1, 125 BGB formell unwirksam sein könnten. Ein solches Geschäft darf der Notar nicht vollziehen. Darüber hinaus bestand im Hinblick auf die dem Beklagten bekannte beabsichtigte überwiegende Finanzierung des Kaufpreises auch ein verdichteter Verdacht dahin, dass die Finanzierungsbank über den wahren Kaufpreis getäuscht werden sollte, um im Ergebnis eine volle Finanzierung des tatsächlich geschuldeten Kaufpreises zu erhalten, und damit der Begehung eines Betrugstatbestandes zulasten der Bank. Der Beklagte hätte deshalb die Klägerin als Auftraggeberin des Treuhandauftrages informieren müssen, wenn er nach einer Nachfrage bei den Kaufvertragsparteien keine überzeugende Information über ein dennoch rechtmäßiges Handeln erhalten hätte.
Da er solche Informationen nicht eingezogen hat, kann er sich nicht darauf berufen, dass es Erklärungen für ein rechtmäßiges Handeln gegeben hätte, wie etwa in einem Fall, in dem der Käufer einen Kaufpreisteil direkt an die Verkäuferin leistet und die Verkäuferin den vom Käufer erhaltenen Betrag selbst auf das Notaranderkonto einzahlt oder im Falle einer Darlehensgewährung durch die Verkäuferin in Höhe des eingezahlten Betrages. Ohnehin wären auch in diesen beiden Fällen die Verdachtsgründe nicht ausgeräumt gewesen. Denn wenn der Käufer an den Verkäufer einen Teil des Kaufpreises direkt zahlt, erlischt die Forderung in dieser Höhe (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Einzahlung dieses Betrages durch den Verkäufer kann deshalb in diesem Fall nicht mehr den Zweck haben, die Kaufpreisforderung zu tilgen. Sollte die Verkäuferin dagegen nur als Geldbote des Käufers fungieren, weil der Betrag zu hinterlegen war, so fragt sich, weshalb gerade die Verkäuferin diese Funktion hätte übernehmen sollen und der Käufer den Betrag nicht selbst einzahlte. Der Beklagte hatte daher keinen Anlass, sich die Einzahlung der Verkäuferin mit einer möglichen Zahlung des nicht finanzierten Kaufpreisteils durch den Käufer an den Verkäufer zu erklären. Hätte der Käufer einen Teil des Kaufpreises deshalb nicht einzuzahlen brauchen, weil ihm die Verkäuferin in dieser Höhe ein Darlehen gewährt hätte, so läge dem eine Verrechnung oder Aufrechnung zugrunde, ebenfalls mit der Folge, dass die Kaufpreisforderung in dieser Höhe erloschen wäre (§ 389 BGB). Außerdem berücksichtigt der Beklagte bei seinem Beispiel der Darlehensgewährung nicht, dass mit der Verwahrungsvereinbarung zwischen den Kaufvertragsparteien zugleich konkludent ein Aufrechnungsverbot hinsichtlich des Kaufpreisanspruchs vereinbart ist; denn wenn nicht der volle Kaufpreis eingezahlt, sondern ein Teil durch Aufrechnung erfüllt wird, wäre die Kaufvertragsabwicklung gefährdet (vgl. Hertel, in: Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG, 3. Auflage, § 23 BNotO Rz. 22 m. w. N.). Der Beklagte durfte sich daher nicht mit den von ihm vorgetragenen Erklärungsversuchen für ein möglicherweise rechtmäßiges Verhalten der Kaufvertragsparteien begnügen.
Auch die weiteren Erläuterungen des Beklagten, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat persönlich gehört, überzeugen nicht. Der Beklagte hat ausgeführt, er habe schon lange Erfahrung mit der grundbuchlichen Vollziehung einer Vielzahl von Kaufverträgen gehabt, bis die Banken in den Jahren 2006/2007 die weitere Treuhandauflage einführten, wonach der Kaufpreis vollständig hinterlegt sein muss. Dies habe wegen der hierdurch bedingten Verzögerungen bei der Auszahlungsreife einen „Aufschrei“ der Bauträger zur Folge gehabt. Die Bauträger hätten daher häufig den nicht finanzierten Teil des Kaufpreises selbst eingezahlt, damit es schneller geht. Auf seine anfänglichen Nachfragen bei den Bauträgern in ca. 50 Fällen habe er immer die gleiche Antwort bekommen, dass sie den Kaufpreis direkt erhalten hätten. Deshalb habe er in der Folge von weiteren Nachfragen abgesehen.
Legt man diesen Sachverhalt zugrunde, wird erst recht offenbar, dass die Einzahlung der Bauträger auch aus der Sicht des Beklagten allein den Zweck hatte, dass er als Notar die Voraussetzungen des Treuhandauftrages gegenüber der Bank als erfüllt behandeln und bei Erfüllung der übrigen Auflagen zur Auszahlung schreiten konnte. Dieses Vorgehen stellt eine Umgehung der Treuhandauflage dar und steht dem Notar nicht zu, auch wenn er die Auflage bei dem Vollzug von Bauträgerverträgen nicht für sinnvoll und/oder interessengerecht erachtet. Außerdem ist in der Literatur anerkannt, dass die finanzierende Bank ein berechtigtes Interesse an der Auflage hat, wenn sie nicht den vollständigen Kaufpreis finanziert, sondern ein Teil aus Eigenmitteln gezahlt wird bzw. eine Finanzierung durch mehrere Kreditinstitute erfolgt (vgl. Hertel a.a.O Rz. 99). Auch nach dem Formulierungsvorschlag der Bundesnotarkammer kann die Bank die vollständige Einzahlung („Hinterlegung“) des Kaufpreises verlangen (vgl. Hertel a.a.O). Selbst unter Zugrundelegung des vom Beklagten erläuterten Sachverhaltes lagen damit gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass mit der Einzahlung der Verkäuferin auf das zur Hinterlegung des Kaufpreises eingerichtete Notaranderkonto ungesetzliche Zwecke, nämlich die Vortäuschung der Aufbringung eines gewissen Eigenkapitals durch den Käufer gegenüber der finanzierenden Bank bezweckt und diese hierdurch zur Kreditgewährung veranlasst werden sollte.
Ein derartiges betrügerisches Vorgehen gegenüber finanzierenden Banken, an dem sich ein Notar nicht beteiligen darf, ist in der notarrechtlichen Literatur und Rechtsprechung im Jahre 2007 schon seit vielen Jahren unter anderem unter dem Stichwort des Kick-back-Geschäftes bekannt gewesen und demzufolge nicht derart außergewöhnlich, dass der Beklagte trotz der massiven Anzeichen keinen konkreten Verdacht in diese Richtung hätte hegen und diesem nicht hätte nachgehen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.1977 – VI ZR 176/76, DNotZ 1978, 373 ; Urteil vom 14.7.2000 – 3 StR 454/99, DNotZ 2001, 566; Beschluss vom 17.8.2005 – 2 StR 6/05, DNotZ 2006, 182; Beschluss vom 14.12.2009 - NotSt (B) 2/09, DNotZ 2010,116, Rz. 17; Beschluss vom 7.4.2010 – 2 StR 153/09, a.a.O. mit Anmerkung Küpper in jurisPR-StrafR 11/2010 Anm 3, zum Tatkomplex 2, Fall 22) . Es besteht allgemein Einigkeit darüber, dass ein Betrug zu Lasten einer Bank vorliegt, wenn zum Schein ein höherer Kaufpreis als tatsächlich gewollt beurkundet wird, um einen Kredit in einer bestimmten Höhe zu erhalten, wobei durch die Angabe des höheren Kaufpreises eine höhere Werthaltigkeit von Sicherheiten – des Grundstücks – vorgetäuscht wird, die in Wirklichkeit nicht besteht (vgl. BGH DNotZ 2001, 506). Dies gilt erst recht dann, wenn der Darlehensnehmer mangels Kreditwürdigkeit überhaupt keinen Kredit erhalten würde (vgl. BGH NJW 2010, 1764 f., Rz. 5; BGH DNotZ 2006, 182 f., Rz. 8, 9).
Der Beklagte hatte demzufolge eine sich aus der allgemeinen notariellen Pflicht, dem Unrecht zu wehren (§ 14 Abs. 2 BNotO, § 4 BeurkG), ergebende außerordentliche Schutz- und Warnpflicht (vgl. Ganter a.a.O. Rz 465 ff., 472) gegenüber der Klägerin, da deren Interessen durch diese Einzahlung und die von ihm erteilte Bestätigung erkennbar konkret gefährdet waren, zumal er damit rechnen musste, dass seine Mitteilung vom 17. September 2007 von dem Käufer dazu benutzt werden wird, den erforderlichen Eigenkapitalnachweis zu erbringen.
Auf die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 18 BNotO kann sich der Beklagte demgegenüber nicht berufen, da die Pflicht, Unrecht zu verhindern, dem Schutz des Notargeheimnisses vorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.1977 – VI ZR 176/76, DNotZ 1978, 247, Rz. 18 zitiert nach Juris; BGH, Beschluss vom 17.11.2008 a.a.O. Rz. 18; Renner a.a.O. Rn. 10). Außerdem hätte er zunächst die Möglichkeit gehabt, den weiteren Vollzug davon abhängig zu machen, dass ihm die Kaufvertragsparteien entweder nachweisen, die Klägerin über die Einzahlung des Eigenanteils des Käufers durch die Verkäuferin informiert zu haben, oder das sie ihm die Ermächtigung erteilen, die Klägerin zu informieren.
b) Selbst wenn der Beklagte die Einzahlung der Verkäuferin nicht als Anzeichen für die Beurkundung eines überhöhten Kaufpreises und ein betrügerisches Vorgehen gegenüber der Bank erkannt haben sollte und nicht hätte erkennen müssen, hätte er den Weg des § 54 d BeurkG – Unterrichtung der Beteiligten und Absehen von der Auszahlung – beschreiten müssen, und zwar dann wegen des Vorliegens von Anhaltspunkten für unredliche Zwecke. Ein Zweck ist unredlich, wenn er zwar nicht verboten, aber mit den Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist. Ist der Notar nicht in der Lage, den rechtlichen oder wirtschaftlichen Sinn der Verwahrung nachzuvollziehen, so hat er gleichfalls die Verwahrung abzulehnen bzw. nach § 54 d BeurkG vorzugehen (Renner a.a.O. Rz. 7).
3. Schließlich hat der Beklagte durch die Auszahlung auch den Treuhandauftrag der Klägerin verletzt.
Der Beklagte hatte den Treuhandauftrag der Klägerin nach dem Wortlaut der von ihr am 25. Oktober 2007 erteilten Weisung (K 9) „peinlich genau“ (vgl. BGH, Urteil vom 8.5.2003 – III ZR 294/02, NJW-RR 2003, 1434 ff – Rz. 15 m.w.Nachw.) durchzuführen. Diese Pflicht hat er aus den vorstehend dargelegten Gründen verletzt, indem er trotz der Zahlung des von der Klägerin nicht finanzierten Restkaufpreisteils durch die Verkäuferin die volle Hinterlegung des Kaufpreises bejaht und die Voraussetzungen der Auszahlung als erfüllt angesehen hat. Damit hat er seine Pflichten bei der Erfüllung eines Treuhandauftrages verkannt. Denn eine „peinlich genaue“ Ausführung bedeutet gerade nicht, dass er sich trotz verdichteter Anhaltspunkte für ein betrügerisches Vorgehen mit der formalen Feststellung des Eingangs von Zahlungen in Höhe des vereinbarten Kaufpreises begnügen und ohne weitere Aufklärung zur Auszahlung des Kaufpreises schreiten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.1977 a.a.O. Rz. 17).
Dem steht nicht entgegen, dass durch den letzten Punkt der Treuhandauflage – „der Kaufpreis bei Ihnen vollständig hinterlegt ist“ – in erster Linie die Gefahr vermieden werden soll, dass die Durchführung des Kaufvertrages an der Kaufpreiszahlung scheitert und mit dessen Rückabwicklung auch das Darlehen rückabzuwickeln sein könnte (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 28. 2. 07 – 4 U 165/06 – zitiert nach juris: Rz. 32). Denn auch wenn diese Gefahr vorliegend nicht bestand, ändert dies nichts an der Pflicht des Notars aus dem Treuhandverhältnis, zu prüfen, ob die Auflage der vollständigen Hinterlegung des Kaufpreises bei einer Einzahlung durch die Verkäuferseite erfüllt ist.
4. Der Beklagte handelte schuldhaft, nämlich mindestens fahrlässig (§ 276 BGB). Denn bei gehöriger Aufmerksamkeit und bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte er die Verletzung der vorstehend aufgeführten Amtspflichten zumindest erkennen können und müssen. Dabei hat er sich an dem Maßstab eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnittsnotars messen zu lassen (vgl. Ganter a.a.O. Rn. 2095). Er hat keine Gesichtspunkte vorgetragen, die sein Verhalten aus seiner Sicht hätten pflichtgemäß erscheinen lassen können. Da er die Hintergründe der Einzahlung des Verkäufers nicht aufgeklärt hat, kann er sich nicht auf Fallgestaltungen berufen, in denen die Beteiligten möglicherweise doch rechtmäßige Zwecke verfolgt hätten, wobei die von ihm angeführten Fallgestaltungen schon nicht plausibel sind (s. o.). Das Verschulden des Beklagten ist als jedenfalls grob fahrlässig zu qualifizieren, da sich ihm die Umgehung der Treuhandauflage aufdrängen musste.
5. Die Klägerin hätte nach ihrer Behauptung ohne die Notarbestätigung des Beklagten, die ihr vom Käufer zum Zwecke des Nachweises der Eigenkapitalaufbringung vorgelegt wurde, den Kredit schon nicht zur Auszahlung (105.100 Euro auf das Notaranderkonto und 7.265,60 Euro auf Erwerbsnebenkosten, s. Klageschrift S. 9 f.) gebracht, da nach dem Inhalt des Antrags auf ein Baufinanzierungsdarlehen und des Darlehensvertrages (Anlage K 1) der Käufer einen Eigenkapitalanteil von 7.569 Euro zu erbringen hatte und diese Voraussetzung nicht gegeben gewesen wäre. Soweit der Beklagte bestreitet, dass die Klägerin ohne Vorlage seiner Bestätigung vom 17. September 2007 das Darlehen nicht ausgezahlt hätte und das Gegenteil behauptet, kommt es hierauf nicht an, da nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass sich die Klägerin an die von ihr aufgestellten Finanzierungsvoraussetzungen auch gehalten hätte, und er einen Gegenbeweis nicht angetreten hat.
Hätte der Beklagte die Klägerin über die Einzahlung durch die Verkäuferin unterrichtet, so spricht die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens ebenfalls dafür, dass sie die Warnung beherzigt und das Darlehen nicht zur Auszahlung gebracht und damit auch den Treuhandauftrag nicht erteilt oder rechtzeitig widerrufen hätte.
Schließlich wäre der Finanzierungsschaden der Klägerin auch nicht entstanden, wenn der Beklagte seiner Verpflichtung gemäß § 54 d BeurkG nachgekommen wäre, von der Auszahlung abzusehen. Dabei kommt es entgegen der angefochtenen Entscheidung nicht darauf an, ob die Treuhandanweisung der vollständigen Kaufpreishinterlegung in erster Linie bezwecken soll, dass Kauf und Darlehen nicht wegen der Nichtzahlung des Kaufpreiseigenanteils des Käufers rückabgewickelt werden müssen. Die Treuhandabrede soll auch nicht nur gewährleisten, dass die vereinbarte Sicherheit für das Darlehen bestellt wird. Denn Zweck des § 19 Abs. 1 BNotO ist es auch, den Treugeber dagegen zu schützen, dass der Notar den noch zulässigen Widerruf des Treuhandauftrages und die Rückerstattung des Treuguts vereitelt (BGH, Urteil vom 8.2.1990 – IX ZR 63/89; 6.6.2002 – III ZR 206/01, Rz. 19; Beschluss vom 12.3.2009 – III ZR 158/08 Rz. 3). Danach dient die Pflicht zur Einhaltung der Auszahlungsvoraussetzungen im Treuhandauftrag auch dazu, dem Treugeber das Treugut (= Darlehensmittel) zu erhalten. Dementsprechend schuldet der Notar in diesen Fällen als Schadenersatz den Betrag der treuhandwidrig ausgekehrten Darlehensvaluta (BGH, Beschluss vom 12.3.2009 a.a.O.).
6. Unstreitig besteht keine anderweitige Ersatzmöglichkeit. Da die Pflichtverletzungen Amtsgeschäfte der in §§ 23, 24 BNotO bezeichneten Art betreffen, haftet er ohnehin primär (§ 19 Abs. 1 S. 2, 2. Hs. BNotO).
7. Da der Beklagte nicht nur seine Warn- und Hinweispflicht verletzt, sondern auch eine gegen die Treuhandanweisung verstoßende Verfügung vorgenommen hat, kommt die Anrechnung eines Mitverschuldens wegen etwaiger unterlassener eigener hinreichender Prüfung der Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers und der Werthaltigkeit der Immobilie durch die Bank nicht in Betracht (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 31.10.2007 – 4 U 39/07 – Rz. 30). Das Gleiche gilt hinsichtlich der amtlichen Mitteilung an die Verkäuferin. Auch insoweit ist kein Raum für ein anzurechnendes Mitverschulden der Klägerin gemäß § 254 BGB, da der Rechtsverkehr auf die Richtigkeit einer solchen amtlichen Auskunft uneingeschränkt vertrauen darf (BGH, Urteil vom 21.11.1996 Rz. 47 f.). Entgegen dem angefochtenen Urteil musste die Klägerin nicht bei dem Beklagten nachfragen, wer die Einzahlung vorgenommen hat.
Die weiteren von dem Beklagten geltend gemachten Verstöße der Klägerin gegen die ihr obliegende Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten – keine hinreichende Bonitäts- und Identitätsprüfung des Darlehensnehmers und keine hinreichende Prüfung der Werthaltigkeit der Immobilie - liegen nicht im Schutzbereich der Amtspflichten, die der Beklagte bei der Erteilung der Bestätigung vom 17. September 2007 und der treuhandwidrigen Auszahlung verletzt hat. Auch für § 254 BGB gilt, dass die Zurechnung durch den Schutzzweck der Norm begrenzt wird. § 254 BGB setzt daher voraus, dass die vom Geschädigten verletzte Pflicht den Zweck hatte, Schäden wie den eingetretenen zu verhindern (vg. Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Auflage § 254 Rn. 13 m. w. N.).
Der Beklagte hat hinsichtlich der Bonitäts- und Identitätsprüfung aber auch keine schlüssigen Tatsachen unter Beweisantritt vorgetragen, die die Anrechnung eines Mitverschuldens rechtfertigen würden.
Soweit der Beklagte behauptet, die Klägerin habe Kenntnis davon gehabt, dass ihr Darlehensnehmer gar nicht in der Lage sei, das Eigenkapital von 7.500 Euro aufzubringen, hat er dafür keinen Beweis angetreten. Die Richtigkeit seiner Behauptung ergibt sich nicht schon aus der Baufinanzierungsanalyse (Anlage K 2, Blatt 1). Nach den Angaben auf der Rückseite des Blattes 1 verfügte der Darlehensnehmer zwar nur über einen Betrag von 431 Euro auf dem Konto. Die Klägerin hat hierzu jedoch schlüssig vorgetragen, dass er angab, über Barmittel von 7.569 Euro zu verfügen - eine entsprechende Eintragung befindet sich auf der Vorderseite von Blatt 1 - und dass er zum Nachweis der Einzahlung dieser Barmittel auf das Notaranderkonto gerade die Mitteilung des Beklagten an die Verkäuferin vom 17. September 2007 über die Einzahlung des Teilkaufpreises vorgelegt habe.
Soweit der Beklagte im Hinblick darauf, dass es sich bei dem Darlehensnehmer und Käufer mit dem Alias-Namen „V... O... “ um den durch das Landgericht Berlin neben weiteren acht Angeklagten u. a. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges zum Nachteil der Erwerber überteuerter Eigentumswohnungen verurteilten A... H... H... (Strafurteil BK 12) handelte, geltend macht, die Klägerin habe die Identität des Darlehensnehmers nicht hinreichend geprüft, fehlt es an der Kausalität der Verletzung der ihr obliegenden Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten. Denn unstreitig verfügte der Darlehensnehmer über einen gefälschten litauischen Reisepass, den er bei der notariellen Beurkundung des Kaufangebotes vor dem Notar W... (Anlage K 1) und nach dem Vorbringen der Klägerin bei der D... B... zur Eröffnung eines Kreditkartenkontos vorlegte. Aus diesem Vorbringen der Klägerin folgt zwar, dass sie sich offenbar selbst keine Personaldokumente zur Prüfung der Identität vorlegen ließ. Dass die Klägerin bei der Vorlage des Passes die Fälschung oder die Fälschung der ihr vorgelegten Lohnsteuerbescheinigung und Lohnabrechnungsunterlagen mit diesem Alias-Namen (Anlagenkonvolut K 2) hätte bemerken müssen, behauptet der Beklagte aber nicht.
Auf die angesichts der behaupteten Differenz zwischen Kaufpreis und tatsächlichem Wert der Eigentumswohnung nahe liegende unzureichende Prüfung der Werthaltigkeit durch die Klägerin käme es nur an, wenn der Beklagte zudem seine Hinweis- und Warnpflicht im Hinblick auf ihm erkennbare konkrete Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises verletzt hätte. Für ein objektiv grobes Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Wert spricht zwar der Umstand, dass die Verkäuferin ihrerseits sechs – unter Berücksichtigung der Teilung der Wohnung Nr. 1 wären es sogar sieben - Eigentumswohnungen mit - nach den Angaben in der Anlage BK 9 - insgesamt 3.190/10.000 Miteigentumsanteilen zu einem Kaufpreis von nur insgesamt 240.000,- EUR am 25. Juli 2007 kaufte. Der Beklagte musste die Beurkundung dieses Kaufvertrages (Anlage BK 9) allerdings bei der Beurkundung der Annahmeerklärung am 10. September 2007 angesichts der Vielzahl der von ihm durchgeführten Beurkundungen – bei der Beurkundung vom 10. September 2007 handelte es sich um die UR-Nr. 2... - nicht mehr im Gedächtnis haben. Ob ihm aufgrund der nachfolgenden, im gleichen Zeitraum liegenden Befassung mit der Annahme und Ausführung des Treuhandauftrages der Klägerin und der Teilungserklärung der Wohnung Nr. 1 Umstände bewusst wurden, aufgrund derer er konkrete Anhaltspunkte dafür hatte, dass der Kaufpreis für die Wohnung Nr. 1 b) weit überhöht ist, kann jedoch offen bleiben, da der kausale Schaden der Klägerin bereits aufgrund der oben festgestellten Amtspflichtverletzungen eingetreten ist.
9. Auf den neuen Vortrag zu den weiteren Vorgängen, die nunmehr Gegenstand zweier Klageverfahren gegen den Beklagten vor dem Landgericht Berlin sind, kommt es ebenfalls nicht mehr an. Da der Beklagte allein schon aufgrund der Umstände des vorliegenden Falles seine notariellen Pflichten schuldhaft verletzt hat, muss ein systematisches Vorgehen nicht festgestellt werden.
10. Die geltend gemachten Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz stehen der Klägerin gemäß §§ 249 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu.
11. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 i. V. m. 269 Abs. 3 S. 2, 91 a Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
12. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO ersichtlich nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23, 24 BNotO
§ 117 BGB
§ 389 BGB
§ 23 BNotO
§ 4 BeurkG
§ 18 BNotO
§ 54 d BeurkG
§ 276 BGB
§ 254 BGB
§ 14 Abs. 2 BNotO
§ 19 Abs. 1 S. 1 BNotO
§ 54 d Nr. 1 BeurkG
§ 311 b Abs. 1, 125 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 19 Abs. 1 BNotO
§ 249 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 i. V. m. 269 Abs. 3 S. 2, 91 a Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1764
NJW-RR 2003, 1434
84 O 7/11
V ZR 255/82 R
IX ZR 91/84 R
III ZR 192/95 R
2 StR 153/09
VI ZR 176/76
3 StR 454/99
2 StR 6/05
III ZR 294/02
4 U 165/06
IX ZR 63/89
III ZR 206/01
III ZR 158/08 R
4 U 39/07