Arbeitsgericht Mönchengladbach (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-16, Aktenzeichen 6 Ca 2087/16
ECLI: ECLI:DE:ARBGMG:2016:1116.6CA2087.16.00

Tenor:
1.Die Klage wird abgewiesen.
2.Die klagende Partei trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3.Der Wert des Streitgegenstandes beträgt 257,10 €.
4.Die Berufung wird gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe eines Nachtarbeitszuschlages nach § 6 Abs.5 ArbZG für den Zeitraum 01.03.2016 bis 30.04.2016.
Die Klägerin ist seit dem Jahr 2005 bei der Beklagten als Zeitungszustellerin beschäftigt. Ihr monatliches Bruttoentgelt lag zuletzt bei 750,00 €.
Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Regelungen im Arbeitsvertrag vom 19.01.2015, wegen dessen Inhalt auf Blatt 12 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen wird. Die Klägerin erhält für ihre Tätigkeit gemäß § 4 des Arbeitsvertrages einen Bruttostundenlohn in Höhe von 8,00 €, der sich ab dem 01.01.2017 auf 8,50 € brutto je Zeitstunde erhöht. Zudem erhält sie für Tätigkeiten in der Nachtzeit (zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr) einen Nachtzuschlag von 10 Prozent pro Stunde. Sie arbeitet täglich zwischen 0:00 Uhr bis spätestens 06:00 Uhr morgens.
Die Klägerin steht täglich gegen 0:00 Uhr auf und frühstückt. Zwischen 0:10 und 01:30 Uhr holt sie die zuzustellenden Zeitungen bei einem Lieferanten an der Aufnahmestelle an der C. Straße in E. ab. Die vorgehsehe Abholstelle für die Klägerin liegt eigentlich in E.-O.. In Absprache mit dem Lieferanten hat sie dies jedoch geändert, um die Zeitungen früher in Empfang nehmen und früher mit der Zustellung beginnen zu können. Nach der Abholung beginnt die Klägerin mit der Zustellung und bedient dabei drei Zustellbezirke. Zugestellt werden Tageszeitungen wie die Rheinische Post, die Frankfurter Allgemeine Zeitung, die O.-Grevenbroicher-Zeitung und die Westdeutsche Zeitung, aber auch periodisch erscheinende Zeitschriften, die an unterschiedlichen Tagen zusätzlich zu den Tageszeitungen ausgeliefert werden müssen. Hierbei handelt es sich beispielsweise um die Zeitschriften Landlust, Mein Garten, Kicker oder Wendy. Diese werden sowohl an Abonnenten ausgeliefert, die ohnehin eine Tageszeitung beziehen, als auch an Abonnenten, für die es die einzige Zustellung darstellt. Die Klägerin benötigt für die Zustellung täglich rund vier Stunden.
Mit Schreiben vom 14.06.2016 (Bl. 8 f. d. GA) forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung eines Nachtarbeitszuschlags in Höhe von 30 Prozent für die Monate März und April 2016 auf. Die Beklagte lehnte die Zahlung mit Schreiben vom 21.06.2016 ab (Bl. 6 f. d. GA).
Die Klägerin behauptet, dass sie zu jeder Zustelladresse einzeln mit ihrem PKW fahre, eine Zustellung von mehreren Zeitungen an einer Adresse oder unmittelbar nebeneinander liegend sei die absolute Ausnahme.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie Dauernachtarbeiterin im Sinne der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist. Allein aufgrund der dauernden Nachtarbeit sei ein Zuschlag in Höhe von 30 Prozent angemessen. Sie trägt vor, sie sei aufgrund der Arbeitserbringung in ihrem natürlichen Biorhythmus deutlich gestört, denn eine Aufstehzeit in der Nacht belastet den Körper und auch die Psyche sehr. Hinzu komme, dass sie die Arbeitsleistung fast gänzlich in der Dunkelheit zu erbringen habe. Zudem erfolge sie bei jeder Wetterlage. Aufgrund des geänderten Lebensrhythmus sei eine Teilhabe am sozialen Leben nur eingeschränkt möglich. Regelmäßig müsse sie Einladungen und Feierlichkeiten absagen, weil sie früh zu Bett gehen müsse, um in der Nacht aufzustehen. Die Zustellung von Tageszeitungen und Zeitschriften in der Nachtzeit sei keine unvermeidliche Notwendigkeit. Die Zustellung erfolge nur, weil die produzierenden Tageszeitungen und Zeitschriften ihren Kunden gegenüber den Service liefern wollten, die Zeitung bereits beim morgendlichen Frühstück bzw. beim Aufstehen zu erhalten und lesen zu können. Dies sei eine Serviceleistung des Verlegers gegenüber seinen Abonnenten. Maßgeblich hierfür seien allein wirtschaftliche Erwägungen, um das Produkt für den Kunden attraktiver zu machen. Nach Auffassung der Klägerin würde es vollkommen ausreichen, wenn die Zeitungen im Laufe des Vormittages zugestellt werden würden. Tageszeitungen könnten durchaus auch am Abend gelesen werden und weiterhin informativ sein. Es könne nicht ihr zur Last gelegt werden, dass in Zeiten des Internets und anderer digitaler Medien die Printmedien einen schweren Stand hinsichtlich ihrer Aktualität hätten. Die nächtliche Zustellung von Presseerzeugnissen sei kein Anspruch der Bevölkerung aus Art. 5 GG. Die tagesaktuelle Versorgung mit Informationen sei über andere Medien, wie beispielsweise Fernsehen, Radio und Internet möglich. Zudem sei es möglich, Presseerzeugnisse am frühen Morgen, beispielsweise auf dem Weg zur Arbeit zu erwerben, sodass auf diesem Wege eine Versorgung sichergestellt werden könne.
Die Klägerin beantragt
die Beklagte zu verurteilen, an sie 257,10 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.06.2016 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass ein Nachtzuschlag in Höhe von 10 Prozent angemessen ist. Die Zustellung der Tageszeitung bis spätestens 06:00 Uhr morgens sei zwingend notwendig, um den Zeitungsleser vor dem Beginn des Berufs- und Tagesablaufs rechtzeitig und umfangreich mit qualitativ hochwertiger Nachrichteninformation zu versorgen. Sofern die Zustellung der Tageszeitung nicht bereits am frühen Morgen erfolge, verliere sie für den Leser im Regelfall vollständig an Wert. Die termingerechte Zustellung von Presseerzeugnissen am Ende der Nachtzeit sei ein Alleinstellungsmerkmal der deutschen Tageszeitungen, diese sei letztlich über den Anspruch der Bevölkerung auf tagesaktuelle Versorgung mit Informationen über Art 5 GG verfassungsrechtlich geschützt.
Zudem sei zu berücksichtigen, dass sie den Umstand, dass die Arbeitsleistung der Klägerin zwingend in der Nacht zu erbringen sei bereits bei der Bemessung der Grundvergütung berücksichtigt habe. Überdies zahle sie trotz der gesetzlichen Privilegierung im Mindestlohngesetz bereits heute einen Stundenlohn in Höhe von 8,00 € an die Klägerin. In Kombination mit dem gewählten Nachtarbeitszuschlag von 10 Prozent sei dies ausreichend und angemessen. Es sei weiterhin zu berücksichtigen, dass es sich bei der Tätigkeit der Klägerin um eine sehr einfache Tätigkeit handele, die mit deutlich geringeren Belastungen für den Arbeitnehmer einhergehe, als andere Tätigkeiten. Zudem arbeite die Klägerin nicht während der gesamten Nachtzeit, sondern nur in den Randbereich der Nacht. Sie nimmt an, dass die Klägerin durch die Zeitungszustellungen in den frühen Morgenstunden nicht in ihrem natürlichen Biorhythmus gestört sei, da sie lediglich etwas früher aufstehen müsse bzw. aufgrund der früheren Entgegennahme der Zeitungen gegen 0:00 Uhr einfach länger aufbleibe und später ins Bett gehe. Aus gleichen Gründen sei die Klägerin auch nicht an der Teilhabe am sozialen Leben gehindert. Es könne weder von einer anspruchsvollen noch von einer belastenden Tätigkeit die Rede sein. Auch diese sehr geringe Arbeitsbelastung rechtfertige einen Zuschlag in Höhe von 10 Prozent. Die Zustellung von wöchentlich erscheinenden Zeitungen sei marginal.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
1.
Hierbei ist zunächst festzustellen, dass der Anspruch der Klägerin bereits daran scheitert, dass sie das in § 6 Abs. 5 ArbZG normierte Wahlrecht der Arbeitgeberin nicht beachtet und ihren Antrag nicht alternativ auf Zahlung oder Freizeitausgleich nach Wahl der Arbeitgeberin ausgerichtet hat. Insoweit war jedoch ein schriftlicher Hinweis der Kammer und die Gewährung weiterer Schriftsatzfristen entbehrlich, da nach Überzeugung der Kammer der von der Beklagten gewährte Nachzuschlag in Höhe von 10 Prozent angemessen im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG ist.
2.
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten für die Monate März und April 2016 kein weitergehender Zahlungsanspruch in der begehrten Höhe zu.
Die Beklagte ist nicht verpflichtet, der Klägerin einen erhöhten Nachtzuschlag von insgesamt 30 Prozent vom Bruttostundenlohn zu zahlen, denn der von ihr im streitgegenständlichen Zeitraum gezahlte Zuschlag in Höhe von 10 Prozent ist angemessen im Sinne von § 6 Abs.5 ArbZG.
a.
Die Klägerin ist Nachtarbeitnehmerin im Sinne der §§ 6 Abs. 5 i.V.m. 2 Abs. 5 Nr. 2, Abs. 3, 4 ArbZG. Sie leistet an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr Arbeit in der Zeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr und dies stets mehr als 2 Stunden in der Nachtzeit. Die Parteien sind sich einig, dass keine tarifvertraglich Ausgleichsregelung besteht. Die Parteien sind nicht normativ an einen Tarifvertrag gebunden. Allgemeinverbindliche Tarifverträge mit Geltung für das Arbeitsverhältnis der Klägerin bestehen nicht. Vertraglich ist auf keinen Tarifvertrag Bezug genommen.
b.
Der von der Beklagten geleistete Nachtarbeitszugschlag ist jedoch angemessen. Die Kammer sieht keine Notwendigkeit von der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen. Das Landesarbeitsgericht Köln hat in einer Entscheidung vom 02.06.2005 (Az. 6 (8) Sa 206/05, zitiert nach Juris) einen Zuschlag in Höhe von 10 Prozent als noch angemessen bewertet. Es ist dabei ohne weiteres davon ausgegangen, dass Zeitungszustellungen zwingend nur während der Nachtzeit erfolgen können. Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 11.02.2009 (Az: 5 AZR 148/08, zitiert nach Juris) die Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Köln in Bezug genommen und ausgeführt, dass dieses zu Recht einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 10 Prozent als angemessen gebilligt habe. Das vom Kläger angeführte Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 09.12.2015 (Az: 10 AZR 423/14, zitiert nach Juris) stellt nach Meinung der Kammer keine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Frage der Angemessenheit von Nachtzuschlägen dar. Insbesondere lässt sich nach Auffassung der Kammer die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nicht dahingehend verstehen, dass jegliche Dauernachtarbeit mit einem Nachtzuschlag von 30 Prozent zu versehen sei. Vielmehr verbleibt es nach Meinung der Kammer bei der bisherigen einzelfallbezogenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Auslegung des § 6 Abs.5 ArbZG. Dies zeigt sich bereits daran, dass das Bundesarbeitsgericht bereits in seiner Entscheidung vom 05.09.2002 (Az.: 9 AZR 202/01, zitiert nach Juris) im Ergebnis davon ausgegangen ist, dass bei Dauernachtarbeit regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 Prozent auf den Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl freier Tage als angemessen anzusehen ist. In seiner Entscheidung vom 09.12.2015 führt das Bundesarbeitsgericht zu den Kriterien, nach denen sich die Angemessenheit beurteilen lässt, wie folgt aus:
Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt (BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 15 mwN). 2.Regelmäßig stellt ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar. a)Nachtarbeit ist nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen (vgl. dazu BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu C I 2 der Gründe, BVerfGE 85, 191; Neumann/Biebl ArbZG 16. Aufl. § 6 Rn. 4). Die Belastung und Beanspruchung der Beschäftigten steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Anzahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen Nachtarbeit geleistet wird. Die Anzahl der aufeinanderfolgenden Nachtschichten sollte daher möglichst gering sein, auch wenn viele Schichtarbeiter, die in einem Rhythmus von fünf und mehr hintereinanderliegenden Nachtschichten arbeiten, subjektiv den Eindruck haben, dass ihr Körper sich der Nachtschicht besser anpasst. Dies trifft allerdings nicht zu (vgl. Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin Leitfaden zur Einführung und Gestaltung von Nacht- und Schichtarbeit 9. Aufl. S. 12 f.). Insgesamt ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in desto größerem Umfang sie geleistet wird (vgl. auch Erwägungsgrund 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung [Arbeitszeitrichtlinie]). Entsprechende Gestaltungsempfehlungen für Arbeitszeitmodelle setzen hier an (vgl. dazu zB Schliemann ArbZG 2. Aufl. § 6 Rn. 14). Dies gilt unabhängig davon, dass typabhängig die Anpassung an Nachtarbeit von Mensch zu Mensch unterschiedlich gut erfolgt (vgl. BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 736/12 - Rn. 19 f. mwN, BAGE 147, 33). b)Die Regelungen in § 6 ArbZG dienen - in Umsetzung des Handlungsauftrags des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu C III 3 der Gründe, BVerfGE 85, 191) und in Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG - in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers vor den für ihn schädlichen Folgen der Nacht- und Schichtarbeit (BT-Drs. 12/5888 S. 21). Dabei ist der Gesetzgeber von der Erkenntnis ausgegangen, dass auf Nachtarbeit in der modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft nicht völlig verzichtet werden kann (BT-Drs. 12/5888 S. 25). § 6 Abs. 5 ArbZG setzt hier an und soll für diejenigen Arbeitnehmer, die Nachtarbeit leisten, zumindest einen angemessenen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewähren (BT-Drs. 12/5888 S. 26). Die gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichsleistungen nehmen der Nachtarbeit dabei nicht ihre spezifische Gesundheitsgefährdung, dienen aber unmittelbar oder mittelbar dem Gesundheitsschutz (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 3 b bb (3) der Gründe, BAGE 102, 309). Soweit § 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich begründet, liegt eine unmittelbar gesundheitsschützende Wirkung jedenfalls in den Fällen vor, in denen sich die Dauer der zu erbringenden Arbeitszeit für den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt reduziert und dieser zeitnah gewährt wird. Soweit ein Nachtarbeitszuschlag vorgesehen ist, wirkt sich dieser auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers nicht unmittelbar aus, sondern dient dem Gesundheitsschutz mittelbar (vgl. BAG 26. April 2005 - 1 ABR 1/04 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 114, 272; 26. August 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 86, 249). Die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wird verteuert, um auf diesem Weg Nachtarbeit einzudämmen; Nachtarbeit soll für Arbeitgeber weniger attraktiv sein. Dieser Druck besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Arbeitnehmer zu einem nicht zeitnah zur Nachtarbeit liegenden Zeitpunkt von der Arbeit bezahlt freizustellen (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu A II 2 b aa der Gründe, aaO). Außerdem soll der Nachtarbeitszuschlag in einem gewissen Umfang den Arbeitnehmer für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 4 b der Gründe, aaO) c)Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf verzichtet, den Umfang des Ausgleichs für Nachtarbeit selbst festzulegen (BT-Drs. 12/5888 S. 22). Ebenso wenig hat er aber dem Arbeitgeber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB übertragen. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung des angemessenen Ausgleichs um die Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die letztlich den Gerichten für Arbeitssachen obliegt, wenn Streit über dessen Umfang besteht (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 3 b aa der Gründe, BAGE 102, 309; so wohl unausgesprochen auch BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 der Gründe, BAGE 115, 372; 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 51 ff., BAGE 148, 68; anders noch BAG 24. Februar 1999 - 4 AZR 62/:. - zu II 2.3.2 der Gründe, BAGE 91, 63 [Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB]; offengelassen in BAG 26. August 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 86, 249). Die Arbeitsvertragsparteien können Regelungen über Art und Umfang des Ausgleichs treffen. Diese müssen aber den Vorgaben des § 6 Abs. 5 ArbZG genügen, die Norm ist zwingend (vgl. zB BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 17, BAGE 131, 215) d)§ 6 Abs. 5 ArbZG stellt den Ausgleich durch Gewährung bezahlter freier Tage neben die Zahlung des Nachtarbeitszuschlags. Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis, insbesondere kein Vorrang des Freizeitausgleichs, auch wenn dies Zwecken des Gesundheitsschutzes möglicherweise dienlicher wäre. Der Arbeitgeber kann - unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats (vgl. zB BAG 26. April 2005 - 1 ABR 1/04 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 114, 272) - frei wählen, ob er den Anspruch des Arbeitnehmers durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder auch durch eine Kombination von beidem erfüllt (BAG 26. August 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 86, 249; 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu A II 1 und B II 2 b der Gründe, BAGE 102, 309; 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 22; aA Buschmann/Ulber ArbZG 8. Aufl. § 6 Rn. 28: Vorrang freier Tage). Die Angemessenheit iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG ist dabei für beide Alternativen nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Der Umfang der Ausgleichsverpflichtung hängt nicht davon ab, für welche Art des Ausgleichs sich der Arbeitgeber entscheidet. Vielmehr müssen sich die jeweiligen Leistungen nach ihrem Wert grundsätzlich entsprechen (BAG 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 22). e)Nach gefestigter Rechtsprechung aller mit dieser Frage befassten Senate des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG anzusehen (vgl. zuletzt zB. BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 59 mwN, BAGE 148, 68). Hieran hält der Senat auch angesichts der von der Revision geäußerten Kritik fest. aa)Ausgangspunkt für die Beurteilung der Angemessenheit des geforderten Ausgleichs ist nach § 6 Abs. 5 ArbZG dessen wertmäßiges Verhältnis zu dem Bruttoarbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer für die während der gesetzlichen Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden zusteht. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm. Der für geleistete Nachtarbeit geschuldete angemessene Zuschlag ist danach "auf" das dem Arbeitnehmer hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren (so bereits BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 102, 309; 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - zu I 3 a der Gründe). Nichts anderes gilt im Hinblick auf die wertmäßig gleichzusetzende Gewährung freier Tage. Vergütung und Arbeitszeit entsprechen sich auf Grundlage des vertraglichen Synallagmas (BAG 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 23). Dabei kommt es in beiden Fällen nicht darauf an, ob sich der Umfang des Ausgleichs nach den im Arbeitsverhältnis anwendbaren Regelungen nach Prozentsätzen bestimmt, ob feste Euro-Beträge für Stunden oder Schichten gezahlt werden oder wie sich der Freizeitausgleich errechnet. Alleine maßgeblich ist vielmehr, dass sich ein Wert im Verhältnis zu der für die Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. 4 ArbZG gezahlten Bruttovergütung (oder zu deren Gegenwert in Zeit) bestimmen lässt, der auf seine Angemessenheit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG überprüft werden kann und dieser Prüfung standhält. bb)Das Gesetz gibt - wie dargelegt - nicht vor, was als angemessener Ausgleich anzusehen ist. Deshalb ist es nicht möglich, unabhängig von den Umständen der Erbringung der Arbeitsleistung im konkreten Einzelfall einen für alle Arbeitsverhältnisse geltenden festen Wert zu bestimmen (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 5 a der Gründe, BAGE 102, 309). Unter Berücksichtigung der - über alle Branchen gesehen - bestehenden Üblichkeiten im Arbeitsleben wird aber in ständiger Rechtsprechung ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG angesehen (vgl. BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 59, BAGE 148, 68; 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 19; 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 21; 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - zu I 4 der Gründe; grundlegend BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - BAGE 102, 309). Dem ist das Schrifttum weitestgehend gefolgt; jedenfalls wird der Ausgleich in dieser Höhe nicht infrage gestellt (Anzinger/Koberski ArbZG 4. Aufl. § 6 Rn. 82; Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 6 Rn. 85; Buschmann/Ulber ArbZG § 6 Rn. 29; ErfK/Wank 16. Aufl. § 6 ArbZG Rn. 14; Hahn/Pfeiffer/Schubert/Lorenz Arbeitszeitrecht § 6 ArbZG Rn. 124 f.; HWK/Gäntgen 6. Aufl. § 6 ArbZG Rn. 20; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 69 Rn. 33; kritisch Neumann/Biebl ArbZG § 6 Rn. 26). cc)Dem schließt sich der erkennende Senat auch angesichts der von der Revision geäußerten Kritik (vgl. dazu das im Auftrag der Beklagten erstattete umfangreiche Gutachten von Raab ZfA 2014, 237) an. (1)Ein Wert von 25 % ist typischerweise dann angemessen, wenn ein Arbeitnehmer "Nachtarbeitnehmer" iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leistet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während dieser Zeit die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs bieten würden. Aus Sicht des Arbeitgebers stellt ein Ausgleich in diesem Umfang eine nicht unerhebliche Belastung dar, die Anlass bieten kann, auf die Nachtarbeit zu verzichten und damit den im Interesse des Gesundheitsschutzes gebotenen finanziellen Druck auszuüben. Für den Arbeitnehmer bedeutet sie eine relevante Anzahl von freien Tagen bzw. eine spürbare Vergütungserhöhung für die Nachtarbeit, ohne dass der Zuschlagscharakter verloren ginge. Unabhängig von den anderen Zwecken der steuerrechtlichen Regelung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jedenfalls entnommen werden, dass auch der Gesetzgeber eine solche Größenordnung grundsätzlich als angemessen akzeptiert hat (vgl. zu diesem Gedanken BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 5 e der Gründe, BAGE 102, 309). (2) Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, regelmäßig sei eine Gewährung von bezahlten freien Tagen im Gegenwert von 10 % der geleisteten Nachtarbeitsstunden angemessen und im Fall der Gewährung eines Zuschlags auf den Bruttostundenlohn könne dieser nicht höher sein, folgt dem der Senat nicht. Die Beklagte beruft sich zur Begründung dieser Auffassung insbesondere auf den Gang des Gesetzgebungsverfahrens des ArbZG. Der Referentenentwurf, dem die Beklagte einen Freizeitausgleich iHv. etwa 9 % entnimmt, ist indessen nicht umgesetzt worden. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung enthielt bereits § 6 Abs. 5 ArbZG in seiner jetzigen Fassung (BT-Drs. 12/5888 S. 6). Der - ebenfalls nicht Gesetz gewordene - Entwurf der SPD-Fraktion (BT-Drs. 12/5282; vgl. zum Vergleich beider Entwürfe Oppolzer AuR 1994, 41) sah ein vollständig anderes System vor, das ua. eine Begrenzung der Dauer der Nachtarbeit auf sechs Stunden einschließlich eines Lohnausgleichs unter bestimmten Umständen vorsah. Für die Auslegung des § 6 Abs. 5 ArbZG lässt sich hieraus nichts zugunsten der Beklagten ableiten. 3.Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 12). a)Die Höhe des Zuschlags auf den Bruttolohn für geleistete Nachtarbeit oder die Anzahl bezahlter freier Tage kann sich erhöhen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Aspekten die normalerweise mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag bzw. nach entsprechender Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber dauerhaft in Nachtarbeit tätig wird ("Dauernachtarbeit"). Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist deshalb regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % auf den Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl freier Tage als angemessen anzusehen (so im Ergebnis schon BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 5 der Gründe, BAGE 102, 309; 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - zu I 4 b aa der Gründe). Nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen erhöht sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten Nachtarbeit (vgl. bereits oben II 2 a). Hiervon geht erkennbar auch das ArbZG aus, da der Schutz für Nachtarbeitnehmer nach § 2 Abs. 5 bereits einsetzt, wenn diese "nur" an 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leisten oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leisten. Es liegt auf der Hand, dass der Arbeitnehmer, der ununterbrochen Nachtarbeit leistet, im Vergleich dazu einer deutlich höheren Belastung durch die Nachtarbeit unterliegt. Dies berücksichtigt die Revision nicht, wenn sie argumentiert, aufgrund der höheren Stundenanzahl würden insgesamt höhere Nachtarbeitszeitzuschläge gezahlt. b)Hingegen kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil zB in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt (vgl. dazu zB BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 25; 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 12) oder es sich um nächtlichen Bereitschaftsdienst handelt, bei dem von vornherein von einer geringeren Arbeitsbelastung auszugehen ist (vgl. BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - BAGE 131, 215; 24. Februar 1999 - 4 AZR 62/:. - BAGE 91, 63). Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372). Relevanz kann die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - aaO [Angehörige eines Rettungsdienstes]). c)Rein wirtschaftliche Erwägungen sind nicht geeignet, eine Abweichung vom Regelwert nach unten zu begründen. Eine Wettbewerbsverzerrung ist in diesen Fällen ausgeschlossen, weil das gesetzliche Gebot des § 6 Abs. 5 ArbZG für alle betroffenen Unternehmen gilt. Ein Grund für die Reduzierung des Nachtarbeitszuschlags kann sich nach dem Normzweck auch nicht aus der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers oder einer Region ergeben (aA wohl BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 17 [Berücksichtigung der Besonderheiten einer wirtschaftsschwachen Region]). Hiervon hängt der Gesundheitsschutz nicht ab. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass sich eine aus solchen Faktoren herrührende geringere Grundvergütung bereits indirekt auf die Höhe des Nachtarbeitszuschlags bzw. die Vergütungshöhe für bezahlte freie Tage auswirkt (vgl. dazu II 2 e aa). 3
2.Regelmäßig stellt ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar.
a)Nachtarbeit ist nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen (vgl. dazu BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu C I 2 der Gründe, BVerfGE 85, 191; Neumann/Biebl ArbZG 16. Aufl. § 6 Rn. 4). Die Belastung und Beanspruchung der Beschäftigten steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Anzahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen Nachtarbeit geleistet wird. Die Anzahl der aufeinanderfolgenden Nachtschichten sollte daher möglichst gering sein, auch wenn viele Schichtarbeiter, die in einem Rhythmus von fünf und mehr hintereinanderliegenden Nachtschichten arbeiten, subjektiv den Eindruck haben, dass ihr Körper sich der Nachtschicht besser anpasst. Dies trifft allerdings nicht zu (vgl. Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin Leitfaden zur Einführung und Gestaltung von Nacht- und Schichtarbeit 9. Aufl. S. 12 f.). Insgesamt ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in desto größerem Umfang sie geleistet wird (vgl. auch Erwägungsgrund 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung [Arbeitszeitrichtlinie]). Entsprechende Gestaltungsempfehlungen für Arbeitszeitmodelle setzen hier an (vgl. dazu zB Schliemann ArbZG 2. Aufl. § 6 Rn. 14). Dies gilt unabhängig davon, dass typabhängig die Anpassung an Nachtarbeit von Mensch zu Mensch unterschiedlich gut erfolgt (vgl. BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 736/12 - Rn. 19 f. mwN, BAGE 147, 33).
b)Die Regelungen in § 6 ArbZG dienen - in Umsetzung des Handlungsauftrags des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu C III 3 der Gründe, BVerfGE 85, 191) und in Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG - in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers vor den für ihn schädlichen Folgen der Nacht- und Schichtarbeit (BT-Drs. 12/5888 S. 21). Dabei ist der Gesetzgeber von der Erkenntnis ausgegangen, dass auf Nachtarbeit in der modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft nicht völlig verzichtet werden kann (BT-Drs. 12/5888 S. 25). § 6 Abs. 5 ArbZG setzt hier an und soll für diejenigen Arbeitnehmer, die Nachtarbeit leisten, zumindest einen angemessenen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewähren (BT-Drs. 12/5888 S. 26). Die gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichsleistungen nehmen der Nachtarbeit dabei nicht ihre spezifische Gesundheitsgefährdung, dienen aber unmittelbar oder mittelbar dem Gesundheitsschutz (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 3 b bb (3) der Gründe, BAGE 102, 309). Soweit § 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich begründet, liegt eine unmittelbar gesundheitsschützende Wirkung jedenfalls in den Fällen vor, in denen sich die Dauer der zu erbringenden Arbeitszeit für den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt reduziert und dieser zeitnah gewährt wird. Soweit ein Nachtarbeitszuschlag vorgesehen ist, wirkt sich dieser auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers nicht unmittelbar aus, sondern dient dem Gesundheitsschutz mittelbar (vgl. BAG 26. April 2005 - 1 ABR 1/04 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 114, 272; 26. August 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 86, 249). Die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wird verteuert, um auf diesem Weg Nachtarbeit einzudämmen; Nachtarbeit soll für Arbeitgeber weniger attraktiv sein. Dieser Druck besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Arbeitnehmer zu einem nicht zeitnah zur Nachtarbeit liegenden Zeitpunkt von der Arbeit bezahlt freizustellen (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu A II 2 b aa der Gründe, aaO). Außerdem soll der Nachtarbeitszuschlag in einem gewissen Umfang den Arbeitnehmer für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 4 b der Gründe, aaO)
c)Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf verzichtet, den Umfang des Ausgleichs für Nachtarbeit selbst festzulegen (BT-Drs. 12/5888 S. 22). Ebenso wenig hat er aber dem Arbeitgeber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB übertragen. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung des angemessenen Ausgleichs um die Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die letztlich den Gerichten für Arbeitssachen obliegt, wenn Streit über dessen Umfang besteht (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 3 b aa der Gründe, BAGE 102, 309; so wohl unausgesprochen auch BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 der Gründe, BAGE 115, 372; 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 51 ff., BAGE 148, 68; anders noch BAG 24. Februar 1999 - 4 AZR 62/:. - zu II 2.3.2 der Gründe, BAGE 91, 63 [Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB]; offengelassen in BAG 26. August 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 86, 249). Die Arbeitsvertragsparteien können Regelungen über Art und Umfang des Ausgleichs treffen. Diese müssen aber den Vorgaben des § 6 Abs. 5 ArbZG genügen, die Norm ist zwingend (vgl. zB BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 17, BAGE 131, 215)
d)§ 6 Abs. 5 ArbZG stellt den Ausgleich durch Gewährung bezahlter freier Tage neben die Zahlung des Nachtarbeitszuschlags. Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis, insbesondere kein Vorrang des Freizeitausgleichs, auch wenn dies Zwecken des Gesundheitsschutzes möglicherweise dienlicher wäre. Der Arbeitgeber kann - unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats (vgl. zB BAG 26. April 2005 - 1 ABR 1/04 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 114, 272) - frei wählen, ob er den Anspruch des Arbeitnehmers durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder auch durch eine Kombination von beidem erfüllt (BAG 26. August 1997 - 1 ABR 16/97 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 86, 249; 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu A II 1 und B II 2 b der Gründe, BAGE 102, 309; 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 22; aA Buschmann/Ulber ArbZG 8. Aufl. § 6 Rn. 28: Vorrang freier Tage). Die Angemessenheit iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG ist dabei für beide Alternativen nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Der Umfang der Ausgleichsverpflichtung hängt nicht davon ab, für welche Art des Ausgleichs sich der Arbeitgeber entscheidet. Vielmehr müssen sich die jeweiligen Leistungen nach ihrem Wert grundsätzlich entsprechen (BAG 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 22).
e)Nach gefestigter Rechtsprechung aller mit dieser Frage befassten Senate des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG anzusehen (vgl. zuletzt zB. BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 59 mwN, BAGE 148, 68). Hieran hält der Senat auch angesichts der von der Revision geäußerten Kritik fest.
aa)Ausgangspunkt für die Beurteilung der Angemessenheit des geforderten Ausgleichs ist nach § 6 Abs. 5 ArbZG dessen wertmäßiges Verhältnis zu dem Bruttoarbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer für die während der gesetzlichen Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden zusteht. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm. Der für geleistete Nachtarbeit geschuldete angemessene Zuschlag ist danach "auf" das dem Arbeitnehmer hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren (so bereits BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 102, 309; 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - zu I 3 a der Gründe). Nichts anderes gilt im Hinblick auf die wertmäßig gleichzusetzende Gewährung freier Tage. Vergütung und Arbeitszeit entsprechen sich auf Grundlage des vertraglichen Synallagmas (BAG 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 23). Dabei kommt es in beiden Fällen nicht darauf an, ob sich der Umfang des Ausgleichs nach den im Arbeitsverhältnis anwendbaren Regelungen nach Prozentsätzen bestimmt, ob feste Euro-Beträge für Stunden oder Schichten gezahlt werden oder wie sich der Freizeitausgleich errechnet. Alleine maßgeblich ist vielmehr, dass sich ein Wert im Verhältnis zu der für die Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. 4 ArbZG gezahlten Bruttovergütung (oder zu deren Gegenwert in Zeit) bestimmen lässt, der auf seine Angemessenheit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG überprüft werden kann und dieser Prüfung standhält.
bb)Das Gesetz gibt - wie dargelegt - nicht vor, was als angemessener Ausgleich anzusehen ist. Deshalb ist es nicht möglich, unabhängig von den Umständen der Erbringung der Arbeitsleistung im konkreten Einzelfall einen für alle Arbeitsverhältnisse geltenden festen Wert zu bestimmen (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 5 a der Gründe, BAGE 102, 309). Unter Berücksichtigung der - über alle Branchen gesehen - bestehenden Üblichkeiten im Arbeitsleben wird aber in ständiger Rechtsprechung ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG angesehen (vgl. BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 59, BAGE 148, 68; 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 19; 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04 - Rn. 21; 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - zu I 4 der Gründe; grundlegend BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - BAGE 102, 309). Dem ist das Schrifttum weitestgehend gefolgt; jedenfalls wird der Ausgleich in dieser Höhe nicht infrage gestellt (Anzinger/Koberski ArbZG 4. Aufl. § 6 Rn. 82; Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 6 Rn. 85; Buschmann/Ulber ArbZG § 6 Rn. 29; ErfK/Wank 16. Aufl. § 6 ArbZG Rn. 14; Hahn/Pfeiffer/Schubert/Lorenz Arbeitszeitrecht § 6 ArbZG Rn. 124 f.; HWK/Gäntgen 6. Aufl. § 6 ArbZG Rn. 20; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 69 Rn. 33; kritisch Neumann/Biebl ArbZG § 6 Rn. 26).
cc)Dem schließt sich der erkennende Senat auch angesichts der von der Revision geäußerten Kritik (vgl. dazu das im Auftrag der Beklagten erstattete umfangreiche Gutachten von Raab ZfA 2014, 237) an.
(1)Ein Wert von 25 % ist typischerweise dann angemessen, wenn ein Arbeitnehmer "Nachtarbeitnehmer" iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leistet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während dieser Zeit die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs bieten würden. Aus Sicht des Arbeitgebers stellt ein Ausgleich in diesem Umfang eine nicht unerhebliche Belastung dar, die Anlass bieten kann, auf die Nachtarbeit zu verzichten und damit den im Interesse des Gesundheitsschutzes gebotenen finanziellen Druck auszuüben. Für den Arbeitnehmer bedeutet sie eine relevante Anzahl von freien Tagen bzw. eine spürbare Vergütungserhöhung für die Nachtarbeit, ohne dass der Zuschlagscharakter verloren ginge. Unabhängig von den anderen Zwecken der steuerrechtlichen Regelung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jedenfalls entnommen werden, dass auch der Gesetzgeber eine solche Größenordnung grundsätzlich als angemessen akzeptiert hat (vgl. zu diesem Gedanken BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 5 e der Gründe, BAGE 102, 309).
(2) Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, regelmäßig sei eine Gewährung von bezahlten freien Tagen im Gegenwert von 10 % der geleisteten Nachtarbeitsstunden angemessen und im Fall der Gewährung eines Zuschlags auf den Bruttostundenlohn könne dieser nicht höher sein, folgt dem der Senat nicht. Die Beklagte beruft sich zur Begründung dieser Auffassung insbesondere auf den Gang des Gesetzgebungsverfahrens des ArbZG. Der Referentenentwurf, dem die Beklagte einen Freizeitausgleich iHv. etwa 9 % entnimmt, ist indessen nicht umgesetzt worden. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung enthielt bereits § 6 Abs. 5 ArbZG in seiner jetzigen Fassung (BT-Drs. 12/5888 S. 6). Der - ebenfalls nicht Gesetz gewordene - Entwurf der SPD-Fraktion (BT-Drs. 12/5282; vgl. zum Vergleich beider Entwürfe Oppolzer AuR 1994, 41) sah ein vollständig anderes System vor, das ua. eine Begrenzung der Dauer der Nachtarbeit auf sechs Stunden einschließlich eines Lohnausgleichs unter bestimmten Umständen vorsah. Für die Auslegung des § 6 Abs. 5 ArbZG lässt sich hieraus nichts zugunsten der Beklagten ableiten.
3.Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 12).
a)Die Höhe des Zuschlags auf den Bruttolohn für geleistete Nachtarbeit oder die Anzahl bezahlter freier Tage kann sich erhöhen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Aspekten die normalerweise mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag bzw. nach entsprechender Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber dauerhaft in Nachtarbeit tätig wird ("Dauernachtarbeit"). Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist deshalb regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % auf den Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl freier Tage als angemessen anzusehen (so im Ergebnis schon BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu B I 5 der Gründe, BAGE 102, 309; 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02 - zu I 4 b aa der Gründe). Nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen erhöht sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten Nachtarbeit (vgl. bereits oben II 2 a). Hiervon geht erkennbar auch das ArbZG aus, da der Schutz für Nachtarbeitnehmer nach § 2 Abs. 5 bereits einsetzt, wenn diese "nur" an 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leisten oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leisten. Es liegt auf der Hand, dass der Arbeitnehmer, der ununterbrochen Nachtarbeit leistet, im Vergleich dazu einer deutlich höheren Belastung durch die Nachtarbeit unterliegt. Dies berücksichtigt die Revision nicht, wenn sie argumentiert, aufgrund der höheren Stundenanzahl würden insgesamt höhere Nachtarbeitszeitzuschläge gezahlt.
b)Hingegen kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil zB in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt (vgl. dazu zB BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 - Rn. 25; 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 12) oder es sich um nächtlichen Bereitschaftsdienst handelt, bei dem von vornherein von einer geringeren Arbeitsbelastung auszugehen ist (vgl. BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - BAGE 131, 215; 24. Februar 1999 - 4 AZR 62/:. - BAGE 91, 63). Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372). Relevanz kann die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - aaO [Angehörige eines Rettungsdienstes]).
c)Rein wirtschaftliche Erwägungen sind nicht geeignet, eine Abweichung vom Regelwert nach unten zu begründen. Eine Wettbewerbsverzerrung ist in diesen Fällen ausgeschlossen, weil das gesetzliche Gebot des § 6 Abs. 5 ArbZG für alle betroffenen Unternehmen gilt. Ein Grund für die Reduzierung des Nachtarbeitszuschlags kann sich nach dem Normzweck auch nicht aus der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers oder einer Region ergeben (aA wohl BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 17 [Berücksichtigung der Besonderheiten einer wirtschaftsschwachen Region]). Hiervon hängt der Gesundheitsschutz nicht ab. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass sich eine aus solchen Faktoren herrührende geringere Grundvergütung bereits indirekt auf die Höhe des Nachtarbeitszuschlags bzw. die Vergütungshöhe für bezahlte freie Tage auswirkt (vgl. dazu II 2 e aa).
Unter Anwendung dieser Kriterien ergibt sich für den Fall der Klägerin das Folgende:
aa.
Die Kammer geht bei der Prüfung der Angemessenheit des zu leistenden Ausgleichs von Nachtarbeit mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass für geleistete Dauernachtarbeit 30 Prozent regelmäßig als angemessen erachtet werden können.
bb.
Ihre Pflicht aus § 6 Abs. 5 ArbZG der Klägerin einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit zu gewähren, erfüllt die Beklagte entgegen ihrer Annahme nicht bereits durch die Leistung der regulären Vergütung, mag sie auch über den in § 24 Abs. 2 MiLoG festgelegten Stundensätzen liegen.
Es ist dem Arbeitgeber überlassen, in welcher Weise die Ausgleichsleistung Inhalt des Arbeitsvertrages wird. Grundsätzlich ist es den Vertragsparteien dabei aus möglich auf eine gesonderte Zuschlagsregelung zu verzichten und den vereinbarten Grundlohn wegen der zu leistenden Nachtarbeit zu erhöhen. Von einer derartigen pauschalen Abgeltung des Nachtarbeitszuschlages kann jedoch nur ausgegangen werden, wenn der Arbeitsvertrag hierzu konkrete Anhaltspunkte liefert. Hierfür ist regelmäßig zu fordern, dass die Regelungen im Arbeitsvertrag zwischen der Grundvergütung und dem zusätzlich zu leistenden Nachtarbeitszuschlag unterscheiden. Jedenfalls muss ein Bezug zwischen der zu leistenden Nachtarbeit und der Lohnhöhe hergestellt sein. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 5 ArbZG. Dieser spricht davon, dass der für geleistete Nachtarbeit zu zahlenden angemessene Zuschlag "auf" das dem Arbeitnehmer hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren ist (vgl. BAG v. 27.05.2003 - 9 AZR 180/02, zitiert nach Juris). Eine entsprechende Unterscheidung ist dem Arbeitsvertrag der Parteien nicht zu entnehmen.
cc.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist im Fall der Klägerin auch aufgrund der Art seiner Tätigkeit kein geringerer Ausgleich erforderlich, da die Belastung durch die Nachtarbeit für die Klägerin im Vergleich zum Üblichen nicht geringer ist. Zeiten minderer Beanspruchung, wie sie zum Beispiel nachts im Wach- und Wechseldienst oder im nächtlichen Bereitschaftsdienst gegeben sind, liegen im Fall der Klägerin nicht vor. Sie erbringt ihre Tätigkeit durchgehend. Ob es sich hierbei um eine qualifizierte Tätigkeit handelt oder nicht, ist nach Meinung der Kammer keine Frage des angemessenen Ausgleichs der Nachtarbeit, sondern muss im Grundlohn abgebildet werden.
dd.
Dennoch kommt die Kammer im Ergebnis dazu, dass im Fall der Klägerin nur ein geringer Ausgleich der Nachtarbeit erforderlich ist und die Beklagte mit dem von ihr gewählten Zuschlag in Höhe von 10 Prozent einen angemessenen Nachtarbeitszuschlag im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG leistet, denn in Übereinstimmung mit der Auffassung der Beklagten, sowie der bereits dargestellten Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Köln, die vom Bundesarbeitsgericht ausdrücklich gebilligt wurde, geht die Kammer davon aus, dass es sich bei der von der Klägerin vorgenommenen Zustellung von Tageszeitungen um eine Tätigkeit handelt, die zwingend in der Nacht erfolgen muss.
Dabei ist der Kammer bewusst, dass dies für die Zeitungszustellung nicht aus zwingenden technischen Gründen erfolgt, wie es zum Beispiel im Rettungsdienst oder bei anderen Einsatzkräften der Fall ist. Eine Zustellung im Laufe des Tages wäre möglich. Die Kammer sieht jedoch - für die Zustellung der Tageszeitungen - zwingende in der Art der Tätigkeit liegende Gründe, die dazu führen, dass eine Leistungserbringung in der Nacht erforderlich ist.
Traditionell wird die Bevölkerung in den frühen Morgenstunden über die Bereitstellung von Tageszeitungen mit Informationen versorgt. Die Tagespresse geht in diesen Stunden in den Verkauf. Abonnenten von Tageszeitungen werden mit diesen seit jeher bereits in der Nacht bzw. in den frühen Morgenstunden versorgt, damit die fragliche Zeitung dem Abonnenten morgens zum Start in den Tag vorliegt. Die Printmedien sind in ihrer gesamten Arbeits- und Erscheinungsweise auf eine Bereitstellung am Morgen ausgerichtet. Diese Erscheinungsweise führt nach Meinung der Kammer dazu, dass die Tageszeitung für die Mehrzahl ihrer Abonnenten vollständig an Wert verlieren würde, wenn sie nicht am Morgen zum Start in den Tag im Briefkasten zu finden wäre. In einer durch digitale Medien immer schneller werdenden Informationskultur handelt es sich bei der Tageszeitung quasi um verderbliche Ware, deren Zustellung nicht nachgeholt werden kann.
Insoweit sieht die Kammer einen deutlichen Unterschied der Ware Tageszeitung zu anderen Waren. Dieser ist darin begründet, dass die in Art. 5 Abs. 1 GG normierte Presse- und Informationsfreiheit für eine funktionierende Demokratie schlechthin unverzichtbar ist. Sie ist ein elementarer Bestandteil für die Meinungsvielfalt und freie Meinungsbildung in Deutschland. Dieser elementaren Funktion können die Printmedien nach Auffassung der Kammer nur gerecht werden, wenn die täglich erscheinenden Zeitungen rechtzeitig am frühen Morgen zugestellt werden und damit den Abonnenten zum Start in den Tag zugänglich sind, ohne dass sie darauf angewiesen sind, das Haus zu verlassen, um sich die Tageszeitung zum Beispiel an einem Verkaufsstand zu kaufen.
Unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen kann der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag für Nachtarbeit verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, nicht zum Tragen kommen. In diesem Fall kann nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden. Für diese sieht das Bundesarbeitsgericht weiterhin eine Untergrenze von 10 Prozent (vgl. BAG v. 09.12.2015 aaO. Rn. 29).
Die Kammer geht ausdrücklich davon aus, dass die vorstehenden Erwägungen nur in Bezug auf die von Klägerin zugestellten Tageszeitungen tragen. Für die ebenfalls zugestellten wöchentlich bzw. monatlich erscheinenden Presseerzeugnisse, dürften andere Maßstäbe heranzuziehen sein. Da die Klägerin insoweit jedoch keine konkrete Unterscheidung nach Stückzahlen oder Zeitaufwand vorgenommen hat, konnte eine Differenzierung durch die Kammer nicht erfolgen.
ee.
Zugunsten der Beklagten war zudem zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihre Tätigkeit ausweislich ihres Vortrages in den Randzeiten der Nacht erbringt. Da sie die Zeitungen in Absprache mit ihrem Lieferanten bereits gegen 0:00 Uhr abholt, kann sie früher mit der Zustellung starten und diese früher abschließen. Sie kann danach noch eine zeitlich versetzte Nachtruhe halten.
ff.
Die von der Beklagten gezogene Parallele zu der in § 24 Abs. 2 MiLoG enthaltenen - zeitlich befristeten - Privilegierung von Arbeitgebern im Bereich der Zeitungszustellung hat die Kammer nicht zugunsten der Beklagten berücksichtigt. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die entsprechende Reduzierung auch im Bereich der Nachtzuschläge umgesetzt sehen wollte, ergeben sich nicht.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. 91 Abs. 1 ZPO. Der Klägerin waren als unterliegender Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG.
Gemäß § 64 Abs. 3 a ArbGG ist im Urteilstenor klarzustellen, ob die Berufung gesondert zugelassen wird. Die Kammer sah sich veranlasst, die Berufung für die Klägerin nach § 64 Abs. 3 Nr. 1 gesondert zuzulassen, da die Frage der Angemessenheit von Nachtzuschlägen im Bereich der Zeitungszustellung nach Meinung der Kammer grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211 7770-2199
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Sträter

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 5 i.V.m. 2 Abs. 5 Nr. 2, Abs. 3, 4 ArbZG
§ 262 BGB
§ 6 ArbZG
§ 315 BGB
§ 6 Abs.5 ArbZG
§ 6 Abs. 5 ArbZG
§ 2 Abs. 5 ArbZG
§ 2 Abs. 3 ArbZG
§ 2 Abs. 4 ArbZG
§ 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 24 Abs. 2 MiLoG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3 a ArbGG
Art. 5 GG
Art 5 GG
Art. 5 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 85, 191
BAGE 147, 33
BAGE 102, 309
BAGE 114, 272
BAGE 86, 249
BAGE 115, 372
BAGE 148, 68
BAGE 91, 63
BAGE 131, 215
ZfA 2014, 237
5 AZR 148/08
10 AZR 423/14
9 AZR 202/01
10 AZR 369/10
1 BvR 1025/82
1 BvL 16/83
1 BvL 10/91
10 AZR 736/12
1 ABR 1/04
1 ABR 16/97
5 AZR 545/04
4 AZR 802/11
5 AZR 867/08
5 AZR 422/04
9 AZR 180/02