Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-07-25, Aktenzeichen 1 UF 134/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0725.1UF134.12.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Kind A, geb. am ...2008, spätestens bis 08.08.2012 nach Polen zurückzuführen.
Sofern die Antragsgegnerin dieser Verpflichtung nicht nachkommt, gelten die Anordnungen aus Ziffern 2 - 5 des angefochtenen Beschlusses, Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses jedoch mit der Maßgabe, dass der Antragsgegnerin für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine Verpflichtung aus diesem Beschluss Ordnungsgeld von bis zu 25.000 € sowie die Festsetzung von Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten angedroht wird.
Ergänzend zu den Vollzugsanordnungen aus Ziffer 4 des angefochtenen Beschlusses wird der Gerichtsvollzieher zudem ermächtigt und beauftragt, das Kind der Antragsgegnerin oder jeder anderen Person, bei der es sich aufhält, wegzunehmen und dem Antragsteller oder einer von ihm bestimmten Person zu übergeben.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Gebührenwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Das Kind A ist aus der Ehe des Antragstellers mit der Antragsgegnerin, die beide polnische Staatsangehörige sind, hervorgegangen. A leidet an einer Erkrankung des Bewegungsapparates mit auffälliger Fehlstellung der Hand- und Fußgelenke. Im Jahr ... war bereits in Polen ein operativer Eingriff zur Korrektur der Klumpfüße durchgeführt worden. Das Kind bedarf auch weiterhin der medizinischen Behandlung, wobei auch weitere operative Eingriffe erforderlich werden können.
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin leben voneinander getrennt. Die Trennung wurde im Jahr 2010 innerhalb der Ehewohnung in Polen herbeigeführt.
Ende Februar/Anfang März 2011 reiste die Antragsgegnerin mit dem Kind aus Polen aus und hält sich seitdem mit dem Kind in Deutschland auf. Sie behauptet, diese Ausreise sei mit Zustimmung des Antragstellers erfolgt.
Mit seinem am 02.02.2012 beim Familiengericht eingegangenen Antrag begehrt der Antragsteller die Rückführung des Kindes nach Polen. Er macht geltend, zu keinem Zeitpunkt sein Einverständnis mit einer Ausreise auf Dauer erklärt zu haben. Er sei davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin mit dem Kind in Deutschland nur eine Reha-Maßnahme durchführen lassen wolle und danach mit dem Kind nach Polen zurückkehre.
Das Familiengericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Rückführung des Kindes nach Polen angeordnet und dies damit begründet, dass die Antragsgegnerin nicht den Nachweis geführt habe, dass der Antragsteller einer dauerhaften Verbringung des Kindes nach Deutschland zugestimmt habe. Der Rückgabe stünden auch keine sonstigen gesetzlichen Hinderungsgründe entgegen, insbesondere sei die Rückführung nicht mit einer schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind i.S.v. Art. 13 Abs. 1 b HKÜ verbunden.
Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde. Sie behauptet weiterhin, dass der Antragsteller dem dauerhaften Aufenthaltswechsel nach Deutschland zugestimmt habe. Dieser habe im Übrigen wiederholt deutlich gemacht, keinen Wert auf eine Rückkehr des Kindes nach Polen zu legen. Ferner macht sie geltend, dass eine Rückführung nach Polen für das körperlich behinderte und entwicklungsverzögerte Kind zu einem körperlichen und seelischen Schaden führen werde. Hierzu behauptet sie, dass ein operativer Eingriff zur Korrektur der Fehlstellung der Handgelenke in Polen nicht durchgeführt werden könne, sondern nur in einer Spezialklinik in Deutschland.
Der Senat hat den Antragsteller und die Antragsgegnerin am 31.05.2012 persönlich angehört.
Das Bezirksgericht in Stadt1 hat mit Beschluss vom 18.06.2012 den dortigen Antrag der Antragsgegnerin, im Wege einer einstweiligen Anordnung den Aufenthalt des Kindes bei ihr zu bestimmen, zurückgewiesen. In der Begründung führt das Bezirksgericht Stadt1 aus, dass die Wohnverhältnisse für das Kind in Polen gesichert seien, das Kind dort auch krankenversichert sei und die derzeit anstehenden Behandlungsmaßnahmen in Polen ebenso möglich seien wie in Deutschland.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gem. § 40 Abs. 2 IntFamRVG i.V.m. §§ 58 ff. FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdefrist von zwei Wochen ist als gewahrt zu erachten. Das Empfangsbekenntnis der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin weist als Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses vom 16.03.2012 den 27.03.2012 auf. Eine zeitlich frühere Zustellung ist nicht nachgewiesen. Der Beschwerdeschriftsatz mit der Beschwerdebegründung ging am 10.04.2012 und damit am letzten Tag der Beschwerdefrist noch rechtzeitig ein.
III.
Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Es ist nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ die Rückführung des Kindes nach Polen anzuordnen.
Das Zurückhalten des Kindes in Deutschland ist widerrechtlich, da hierdurch der Antragsteller in seinem Mitsorgerecht verletzt wird.
Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (Art. 3 Abs. 1 HKÜ). Das Übereinkommen wird auf jedes Kind angewandt, das unmittelbar vor der Verletzung des Sorgerechts seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatte (Art. 4 HKÜ).
Das Kind hatte vor dem Verbringen seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Polen, das Vertragsstaat des Haager Kindesentführungsübereinkommens ist. Nach dem damit maßgeblichen polnischen Recht steht den Eltern das Sorgerecht für das minderjährige Kind gemeinsam zu (Art. 93 § 1 des Polnischen Familien- und Vormundschaftsgesetzbuches). Dieses gemeinsame Sorgerecht besteht auch fort, wenn die Eltern sich trennen, solange keine anderslautende gerichtliche Entscheidung nach Art. 107 des Polnischen Familien- und Vormundschaftsgesetzbuches getroffen wurde. Eine das Mitsorgerecht des Antragstellers beseitigende gerichtliche Entscheidung liegt nicht vor. Im Hinblick darauf, dass die Eheleute innerhalb der Ehewohnung getrennt lebten, wurde das Mitsorgerecht auch von beiden Eltern ausgeübt.
Von einer Zustimmung des Antragstellers zu einem dauerhaften Verbringen des Kindes nach Deutschland kann der Senat in Übereinstimmung mit dem Familiengericht nicht ausgehen. Den entsprechenden Nachweis hat die Antragsgegnerin auch in der Beschwerdeinstanz nicht geführt. Nicht ausreichend ist die Zustimmung zu einem Aufenthaltswechsel für eine bestimmte Zeit (Pirrung, in Staudinger, Vorbemerkung zu Art. 19 EGBGB, Rdn. D 70). Aus der Anhörung durch den Senat wurde deutlich, dass eine diesbezügliche konkrete Absprache zwischen den Kindeseltern hinsichtlich eines dauerhaften Aufenthaltswechsels nicht erfolgte. Selbst wenn der Antragssteller die ihm von der Antragsgegnerin mitgeteilte Absicht, mit dem Kind dauerhaft nach Deutschland fahren zu wollen, widerspruchslos hingenommen hätte - was dieser bestreitet -, wäre darin noch keine die Widerrechtlichkeit beseitigende Zustimmung zu sehen. Die Antragstellerin hat nicht widerlegen können, dass der Antragsteller von einem nur vorübergehenden Aufenthalt des Kindes in Deutschland zu Therapiezwecken ausging. Im Übrigen spricht auch die spätere Mitteilung der Antragsgegnerin an den Antragsteller, sie werde mit dem Kind dauerhaft in Deutschland bleiben, gegen eine vorherige Zustimmung zum dauerhaften Aufenthaltswechsel. Einer solchen Mitteilung hätte es nicht bedurft, wenn der dauerhafte Aufenthaltswechsel von vornherein mit dem Antragsteller vereinbart worden wäre.
Auch eine nachträgliche Genehmigung des Aufenthaltswechsels liegt nicht vor. Das von der Antragsgegnerin behauptete Desinteresse des Antragsstellers an dem Kind reicht hierzu ebensowenig aus wie der Umstand, dass der Antragsteller mit dem Rückführungsantrag bis kurz vor Ablauf der Antragsfrist zugewartet hat.
Der Senat folgt dem Familiengericht auch in der Einschätzung, dass eine Rückführung hier nicht mit einer Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind i.S.v. Art. 13 Abs. 1b HKÜ verbunden ist. Die unvermeidlichen Folgen einer erneuten Aufenthaltsänderung reichen nicht aus, um eine Rückführung abzulehnen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass das Kind körperlich behindert und entwicklungsverzögert ist. Die Entscheidung darüber, welcher Elternteil am besten in der Lage ist, bei den vorhandenen Defiziten des Kindes die elterliche Sorge auszuüben, ist den polnischen Gerichten vorbehalten. Die Behinderung und Entwicklungsdefizite des Kindes würden eine Rückführung nur hindern, wenn solche medizinischen Maßnahmen, die in Polen nicht durchgeführt werden könnten, unmittelbar bevorstünden. Dies ist jedoch nicht der Fall. Selbst wenn daher der Vortrag der Antragsgegnerin zutreffen würde, dass ein operativer Eingriff zur Korrektur der Fehlstellung der Hände in Polen nicht durchgeführt werden kann, steht jedenfalls ein solcher Eingriff nicht so kurzfristig bevor, dass er durch eine Rückführung gefährdet wäre. Welche Bedeutung diesem Umstand für die Entscheidung über den künftigen Aufenthalt des Kindes zukommt, werden die polnischen Gerichte im Rahmen des dort durchzuführenden Sorgerechtsverfahrens zu beurteilen haben.
Dafür, dass das Kind im Falle einer Rückführung in Polen kindeswohlgefährdenden Umständen ausgesetzt wäre, ergeben sich - auch im Hinblick auf die Gründe des Beschluss des Bezirksgerichts Stadt1 vom 18.06.2012 - keine ausreichenden Anhaltspunkte.
Die psychischen Belastungen für das Kind können im Übrigen von der Antragsgegnerin dadurch abgeschwächt werden, dass sie mit dem Kind ihren Aufenthalt in Polen nimmt. Die Rückführungsverpflichtung beinhaltet lediglich, dass das Kind den Aufenthalt in Polen nehmen muss. Wenn die Antragsgegnerin daher mit dem Kind nach Polen zurückkehrt, ist damit nicht die Verpflichtung verbunden, das Kind an den Antragsteller herauszugeben. Nur wenn die Antragsgegnerin der Rückführungsverpflichtung nicht fristgerecht nachkommt, kann der Antragsteller die Herausgabe des Kindes an sich vollstrecken.
Da die im angefochtenen Beschluss gesetzte Frist zur Rückführung des Kindes im Laufe des Beschwerdeverfahrens verstrichen ist, hat der Senat eine neue Frist bestimmt. Im Übrigen gelten die Vollstreckungsanordnungen aus dem angefochtenen Beschluss, die der Senat als für die Vollstreckung zuständiges Gericht (§ 44 Abs. 2 IntFamRVG) um die aus dem Tenor ersichtliche Ermächtigung des Gerichtsvollziehers ergänzt hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 14 Ziff. 2 IntFamRVG, 84 FamFG, die Wertfestsetzung aus §§ 40 Abs. 2, 45 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 14 Ziff. 2 IntFamRVG, 84 FamFG
§ 40 Abs. 2 IntFamRVG
§ 44 Abs. 2 IntFamRVG
§ 40 Abs. 2, 45 FamGKG
Art. 19 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: 67 F 13021/12