Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-05-22, Aktenzeichen 20 A 2732/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:0522.20A2732.01.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert. Die Nebenbestimmung Nr. 19 Absätze 1 und 2 zum Zustimmungsbescheid der Beklagten vom 19. Februar 1998 wird aufgehoben. Unter teilweiser Einbeziehung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung werden die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gegeneinander aufgehoben; die Beigeladene trägt insoweit ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens je zur Hälfte. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrages abzuwenden, wenn die Klägerin nicht zuvor Sicherheit in der selben Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand Unter dem 23. Januar 1998 beantragte die Klägerin bei der Beklagten unter Vorlage entsprechender Planungsunterlagen die Zustimmung zur Verlegung einer neuen Telekommunikationslinie im Stadtgebiet der Beigeladenen. Mit Bescheid vom 19. Februar 1998 erteilte die Beklagte der Klägerin die Zustimmung unter Beifügung einer Reihe von Nebenbestimmungen, deren Nr. 19 Absätze 1 und 2 lautet: "Für die erstellten fernmeldetechnischen Anlagen (Kabelschutzrohre, Abzweigkästen, Kabelschächte, Verteilerschächte usw.) im öffentlichen Straßenraum sind die Bestandsunterlagen entsprechend dem "Leistungsverzeichnis für die Vermessungsarbeiten zur Dokumentation der städtischen Kommunikationseinrichtungen" in der jeweils geltenden Fassung (Anlage 6) zu erstellen. Diese Leistung hat der Nutzungsberechtigte auf eigene Kosten in Abstimmung mit der Landeshauptstadt Düsseldorf - Vermessungs- und Katasteramt - zu erbringen und zunächst dem Straßen- und Ingenieurbauamt zur Verfügung zu stellen. Der Nutzungsberechtigte ist verpflichtet, die genaue Lage der Telekommunikationslinien digital einzumessen und im Kabelkanalkataster des GEOLIS-Systems der Landeshauptstadt Düsseldorf auf seine Kosten, zeitnah und umfassend zu dokumentieren." Am 14. März 1998 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie sich gegen diese Regelung und zunächst auch gegen eine Vielzahl weiterer Nebenbestimmungen wandte. Mit Schriftsatz vom 25. September 2000 hat sie ihre Klage hinsichtlich eines Teils der angefochtenen Nebenbestimmungen zurückgenommen und den Rechtsstreit - abgesehen von der Nebenbestimmung Nr. 19 Absätze 1 und 2 - bezüglich der übrigen angefochtenen Nebenbestimmungen in der Hauptsache für erledigt erklärt Die Klägerin hat zur Begründung ihrer verbliebenen Klage geltend gemacht, dass sowohl die Verpflichtung, die Anlage in der durch die Nebenbestimmung bestimmten Weise einzumessen, als auch die Vorgabe, der Beigeladenen die Daten der Einmessung in digitalisierter Form zu übermitteln, rechtswidrig sei und sie in ihren Rechten verletze. Die beantragte Zustimmung dürfe nur mit Auflagen versehen werden, die die Einhaltung der Sicherheit und Ordnung und der anerkannten Regeln der Technik sicherstellten, was durch die vorgegebene Art der Einmessung und Dokumentation indes nicht erreicht werde. Das von ihr praktizierte Verfahren der Einzeichnung der Anlage in einen Lageplan unter Orientierung an örtlichen Gegebenheiten sei ein ausreichendes und sachgerechtes Verfahren. Die Klägerin hat beantragt, den Zustimmungsbescheid der Beklagten vom 19. Februar 1998 hinsichtlich der Nebenbestimmung Nr. 19 Absatz 1 und 2 aufzuheben. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat hierzu geltend gemacht, dass die Anforderungen der Sicherheit und Ordnung und die anerkannten Regeln der Technik die digitale Dokumentation der erfolgten Verlegung in der im Bescheid genannten Weise erforderten. Die exakte Information der Beigeladenen darüber, wo und in welchem Zustand sich welche Telekommunikationslinie befinde, sei nach den Anforderungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung unerlässlich, weil die Beigeladene ihren Verantwortlichkeiten sonst nicht nachkommen könne. Das Verlangen nach einer bestimmten Art der Einmessung und Dokumentation sei technischer Natur und diene der Beigeladenen, anderen Lizenznehmern und sonstigen leitungsbauenden Stellen als Orientierung und Hinweis und damit der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Um möglichen Gefahren bei Aufgrabungsarbeiten vorzubeugen, sei es wegen der Vielzahl der im Erdreich befindlichen Leitungen besonders dringlich, die Übersicht über die genaue Lage der Anlagen zu gewährleisten. Die Beifügung der Nebenbestimmung sei auch wegen der Gefahren für Leib, Leben und Eigentum, die von Baumaßnahmen sowohl für die Allgemeinheit als auch für andere Lizenznehmer und sonstige leitungsbauenden Stellen ausgehen könnten, erforderlich. Die bestimmte Dokumentationsmethode sei technisch anerkannt, im Bereich der Beigeladenen allgemein üblich und werde dort auch von allen anderen Lizenznehmern akzeptiert. Sie werde damit auch diskriminierungsfrei gefordert. Sämtliche Infrastrukturdaten würden in Geografischen Informationssystemen (GI-Systemen) verwaltet. Damit diese Systeme funktionierten, sei es erforderlich, die geometrischen Beschreibungen der Anlagen auf Grundlage des Koordinatensystems der Landesvermessung aufzubauen, was in Düsseldorf durch eine Aufmessung auf das städtische Aufnahmepunkte-Feld (AP-Feld) geschehe. Voraussetzung für eine Verwertbarkeit der so erhobenen Daten sei eine einheitliche Dokumentation. Nur mit Hilfe der GI- Systeme sei es möglich, Tiefbauunternehmern sämtliche relevanten Abstandsmaße zu benennen. Dies sei bei dem von der Klägerin gewollten Verfahren, das zudem fehleranfällig sei, weil es auf handschriftlichen Aufzeichnungen beruhe, die manuell in Karten übertragen werden müssten, nicht der Fall. Die von der Klägerin vorgeschlagene Art der Dokumentation genüge nicht dem Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die Beigeladene hat beantragt, die Klage abzuweisen. Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und hierzu die Auffassung vertreten, die Nebenbestimmung sei rechtmäßig. Sie unterfalle zwar nicht der Regelung des § 50 Abs. 2 Satz 2 Telekommunikationsgesetz (TKG), weil sie nicht unmittelbar die Errichtung und Unterhaltung der Telekommunikationslinie betreffe. Vielmehr begründe sie eine zusätzliche Verpflichtung der Klägerin, für die das Telekommunikationsgesetz keinerlei Regelung enthalte. Aus den wechselseitigen Beziehungen, die zwischen dem Wegebaulastträger und dem Lizenznehmer bestünden, folgten aber insbesondere im Hinblick auf das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme und auf die im Interesse der Allgemeinheit zu beachtenden Anforderungen der Sicherheit und Ordnung weitere Rechte und Pflichten, die gleichfalls zu beachten seien und als Nebenbestimmung zu einer Zustimmung Eingang finden könnten, was mit der angefochtenen Nebenbestimmung geschehen sei. Mit der zugelassenen Berufung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Das von ihr praktizierte Einmessungsverfahren entspreche dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme und den Anforderungen der Sicherheit und Ordnung. Eine Berechtigung der Beklagten, einseitig ein bestimmtes Messsystem verbindlich zu bestimmen, bestehe nicht. Die Zustimmung sei ein gebundener Verwaltungsakt; belastende Einschränkungen und Bedingungen dürften zur Grundlage der Zustimmung nur dann gemacht werden, wenn dies durch Gesetz vorgesehen sei. Die Nebenbestimmung könne nicht auf § 50 Abs. 2 Satz 2 TKG gestützt werden, denn sie betreffe nicht unmittelbar die Sicherheit und Ordnung oder die anerkannten Regeln der Technik. Aus dem Telekommunikationsgesetz ergebe sich auch sonst keine unmittelbare Rechtfertigung für die Nebenbestimmung. Es werde nicht in Abrede gestellt, dass sich aus den wechselseitigen Beziehungen der Beteiligten unter Berücksichtigung des Gebotes der Rücksichtnahme eine Informationspflicht der Klägerin gegenüber der Beigeladenen ergebe. Dabei handele es sich aber um eine Nebenpflicht, die den allein die Klägerin belastenden Eingriff nicht rechtfertige. Dies könne allenfalls dann der Fall sein, wenn die gegenüber der Beigeladenen bestehende Informationspflicht allein durch das in der Nebenbestimmung geforderte Verfahren erfüllt werden könnte. Dies sei aber nicht der Fall. Das von ihr, der Klägerin, praktizierte Messverfahren erfasse die notwendigen Informationen zuverlässig und in einer für die Beigeladene verwertbaren Weise. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Nebenbestimmung Nr. 19 Abs. 1 und 2 zum Zustimmungsbescheid der Beklagten vom 19. Februar 1998 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Hierzu macht sie im Wesentlichen geltend: Nur solche Telekommunikationslinien, die den Anforderungen der Sicherheit und Ordnung sowie den anerkannten Regeln der Technik genügten, lösten das Nutzungsrecht aus. Dementsprechend seien Nebenbestimmungen, die der Einhaltung dieser Anforderungen dienten und sicherstellen sollten, bereits nach allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrensrechts zulässig. § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG müsse daher über diesen Bereich des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts hinaus gehen, sodass technische Bedingungen und Auflagen insoweit nicht nur der Sicherheit und Ordnung sowie den anerkannten Regeln der Technik dienen, sondern auch eine Vielzahl sonstiger technischer Sachverhalte regeln könnten. Die Erfüllung der Informationspflicht sei nur durch das in der Nebenbestimmung geforderte Messverfahren gewährleistet. Durch das von der Klägerin verwendete Verfahren würden die für die Beigeladene notwendigen Informationen nicht zuverlässig erfasst. Die Beigeladene beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe Die als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthafte Klage ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg. Vor Erhebung der Anfechtungsklage war ein Vorverfahren gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) in der im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides maßgeblichen Fassung des Begleitgesetzes zum Telekommunikationsgesetz (BegleitG) vom 17. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3108) nicht durchzuführen ("Ein Vorverfahren wird nicht durchgeführt"). Die heutige Regelung des § 80 Abs. 1 Satz 8 TKG ("Ein Vorverfahren findet in den Fällen des § 73 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht statt") hat demgegenüber erst mit dem post- und telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetz vom 7. Mai 2002 (BGBl. I S. 1529) Eingang in das Telekommunikationsgesetz gefunden, findet mithin keine Anwendung. Die angefochtene Nebenbestimmung, die Einmessung des Verlaufs der verlegten Leitung in einer bestimmten Art und Weise zu bewerkstelligen und die so gewonnenen Daten der Beigeladenen in digitalisierter Form zu überlassen, stellt sich als Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG dar; sie ist selbstständig anfechtbar. Wird - wie hier - geltend gemacht, die einem Verwaltungsakt beigefügte Auflage finde im Gesetz keine Grundlage, so kann dies mit der Klage auf Aufhebung der Auflage geltend gemacht werden. Ob die Auflage isoliert aufgehoben werden, die Zustimmung also ohne die Auflage "sinnvoller- und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann", vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. Februar 1984 - 4 C 70.80 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 137, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des mit der Anfechtungsklage verfolgten Aufhebungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Anfechtbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet, vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1989 - 7 C 31.87 -, BVerwGE 81, 185; Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 -, NVwZ 2001, 429. Eine solche Offenkundigkeit ist hier nicht gegeben. Im Gegenteil ist offenbar, dass bei einer Aufhebung der angefochtenen Nebenbestimmung lediglich die der Klägerin insoweit aufgegebenen Pflichten entfallen, nicht aber die Zustimmung, die als solche auch ohne die angefochtene Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Die angefochtene Nebenbestimmung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO); sie unterliegt daher der Aufhebung. Die angefochtene Nebenbestimmung bedarf - wie grundsätzlich jede der in den Katalog der Nebenbestimmungen des Zustimmungsbescheides aufgenommene Regelung - als die Klägerin belastende Maßnahme im konkreten Einzelfall - auch und gerade mit dem Anspruch der Notwendigkeit - nach allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen einer materiellen Rechtfertigung. Eine solche findet sich indes nicht. § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG, wonach die Zustimmung mit technischen Bedingungen und Auflagen versehen werden kann, die diskriminierungsfrei zu gestalten sind, trägt die angefochtene Regelung nicht; insoweit kann auch § 36 VwVfG - unbeschadet der Frage, ob die Zustimmung ein gebundener Verwaltungsakt ist - nicht weiterführen. Die genannte Vorschrift stellt die Beifügung von technischen Bedingungen und Auflagen in das pflichtgemäße Ermessen ("...kann mit technischen Bedingungen und Auflagen versehen werden, ...") des Wegebaulastträgers bzw. gemäß § 50 Abs. 4 TKG, welche Vorschrift wegen der Aufhebung der angefochtenen Nebenbestimmung aus sonstigen Gründen hier keiner weitergehenden verfassungsrechtlichen Betrachtung bedarf, ausnahmsweise - wie im vorliegenden Fall - der Regulierungsbehörde, regelt aber ausdrücklich weder die tatbestandlichen Voraussetzungen der Beifügung einer solchen Nebenbestimmung noch benennt sie den mit der Beifügung zu verfolgenden Zweck. Auch sonst ist weder dem Telekommunikationsgesetz noch anderen Gesetzen eine ausdrückliche nähere Ausgestaltung der Tatbestands- und/oder Rechtsfolgenseite des § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG zu entnehmen. Die Befugnis, die Zustimmung zur Verlegung von Telekommunikationslinien mit technischen Bedingungen und Auflagen zu versehen, steht unter diesen Umständen im pflichtgemäßem Ermessen und wird allein durch den Zweck des durch die Vorschrift eingeräumten Ermessens sowie die allgemeinen gesetzlichen Grenzen der verwaltungsrechtlichen Ermessensausübung, § 40 VwVfG rechtlich gesteuert. Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 22. Juni 1988 - 2 BvR 234/87, 1154/86 -, NJW 1989, 1663. Welchen Zweck die der Zustimmung beigefügte Nebenbestimmung Nr. 19 verfolgt, ist in dem Zustimmungsbescheid selbst nicht ausdrücklich ausgeführt; ersichtlich geht es aber darum, der Beigeladenen Informationen zur Verwendung bei der Kontrolle der Nutzung der Straße zu verschaffen. Im gerichtlichen Verfahren haben die Beklagte und die Beigeladene dies dahingehend präzisiert, dass die Beifügung erfolgt sei, um der Beigeladenen eine Erfüllung der sie treffenden Verantwortlichkeiten zu ermöglichen, leitungsbauenden Stellen als Orientierung und Hinweis zu dienen, möglichen Gefahren bei Aufgrabungsarbeiten für die Anlagen selbst, aber auch für Leib und Leben Dritter vorzubeugen und Kenntnis über die genaue Lage und den Zustand der verlegten Leitung zu erhalten. Auf Befragung hat die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung insoweit zudem planerische Erwägungen und Überlegungen zur Optimierung der Inanspruchnahme des zur Verfügung stehenden Raums angeführt. Diese Erwägungen rechtfertigen nicht die Beifügung der angefochtenen Nebenbestimmung. Dem Wortlaut des § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG selbst ist - wie ausgeführt - eine bestimmte Zweckrichtung der Ermächtigung nicht ausdrücklich zu entnehmen; aus dem Wesen der Zustimmung folgt aber, wovon auch die Klägerin in der Sache ausgeht, das Recht des Wegebaulastträgers, nach erfolgter Verlegung der Leitungen die Übereinstimmung von Plan und Wirklichkeit kontrollieren zu können. Hierzu mag es notwendig sein, dem Wegebaulastträger nach der Verlegung der Leitungen durch Vorlage etwa eines Bestandsplans glaubhaft zu machen, dass die tatsächliche Ausführung der Arbeiten entsprechend den im Zustimmungsverfahren vorgelegten Trassenplänen erfolgt ist. Denn die Verlegungs- und Änderungsarbeiten, die Gegenstand der Zustimmung sind, werden durch diese freigegeben, ähnlich wie es im Falle baugenehmigungspflichtiger Arbeiten durch die Baugenehmigung geschieht; durch die Zustimmung erlangt der jeweilige Lizenznehmer das Recht zur Durchführung dieser Maßnahmen und darüber hinaus die Möglichkeit, die neu verlegten oder geänderten Telekommunikationslinien ihrer Bestimmung gemäß zu betreiben. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2002 - 6 B 3.02 -, TMR 2002, 468. So wie es im Bereich des Baurechts selbstverständlich ist, dass nach Durchführung des Vorhabens eine Kontrolle der Übereinstimmung von Plan und Wirklichkeit erfolgt, ist es auch im vorliegenden Bereich des Baus von Telekommunikationslinien offenbar, dass der Wegebaulastträger die Möglichkeit einer entsprechenden Überprüfung der Umsetzung des Plans haben muss. Mit dem Recht des Wegebaulastträgers, dem Nutzungsberechtigten im Rahmen der Zustimmungserteilung bestimmte technische Vorgaben, die sich nach der Begründung des Gesetzentwurfs -
vgl. Begr. des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P., Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 30. Januar 1996, BT-Drs. 13/3609, Seite 49 - auf Fragen der konkreten Ausgestaltung der Nutzung der Verkehrswege (etwa Verlegetiefe, Abstand vom Fahrbahnrand) beschränken, machen zu können, korrespondiert hierbei sein Recht, nach erfolgter Verlegung der Leitungen deren tatsächliche Lage - und damit die Übereinstimmung von Plan und Wirklichkeit - zu kontrollieren. Zur Sicherstellung dieser Kontrolle etwa durch Vorlage eines Bestandsplans mag die Beifügung einer technische Auflage i.S.d. § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG zur Zustimmung zulässig und erforderlich sein, wobei davon auszugehen ist, dass die jeweiligen Nutzungsberechtigten solche Bestandspläne von sich aus und durchaus im eigenen Interesse erstellen. Insofern mag es auch zulässig sein, der Zustimmung eine Nebenbestimmung beizufügen, die einen bestimmten - angemessenen - Maßstab der vorzulegenden Bestandspläne und die Einhaltung der bauzeichnerischen Üblichkeiten vorschreibt, um die Verwertbarkeit der Bestandspläne hinsichtlich der Kontrolle der Übereinstimmung von Plan und Wirklichkeit zu sichern. Eine über diesen Bereich der Kontrolle hinausgehende Berechtigung des Wegebaulastträgers, die Dokumentation der tatsächlichen Lage der verlegten Leitungen durch bestimmte Einmess- und Dokumentationsverfahren mit der Zustimmung verlangen zu können, ist nach dem Telekommunikationsgesetz demgegenüber nicht anzuerkennen. Entstehungsgeschichtlich ist festzustellen, dass das Zustimmungsrecht des Wegebaulastträgers die konkrete Ausgestaltung der Nutzung der Verkehrswege durch Telekommunikationslinien (z.B. Verlegetiefe, Abstand vom Fahrbahnrand) durch vorherige Absprache dieser Fragen zwischen dem Wegebaulastträger und dem Nutzungsberechtigten sicherstellen, eine Pflicht des Nutzungsberechtigten zur Tragung der Kosten der Dokumentation der von ihm verlegten Leitungen aber nicht begründen soll. Das Zustimmungsrecht des Wegebaulastträgers soll sich auf Fragen der technischen Ausgestaltung der Verlegung beschränken, so dass ein Ermessensspielraum in diesen Fällen nur im Rahmen technischer Vorschriften vorhanden ist. Die Absprachen zwischen Wegebaulastträger und Nutzungsberechtigtem sollen sich dabei ausschließlich auf die Frage, welche anerkannten Regeln der Technik einzuhalten seien und ob die Sicherheit und Ordnung gewahrt sei, in keinem Fall jedoch auf Forderungen nach Gegenleistung, Nutzungsentgelt oder Prioritätsregelungen beziehen können. Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P., a.a.O., Seite 49. Ein darüber hinausgehender Antrag des Bundesrates zu dem vorgenannten Gesetzentwurf, wonach ein Recht des Wegebaulastträgers bestehen sollte, von den Nutzungsberechtigten Ersatz der Aufwendungen verlangen zu können, die ihm - dem Wegebaulastträger - durch die Führung von Dokumentationen entstünden, wurde damit begründet, dass den Trägern der Wegebaulast neben einmalig anfallenden Kosten, die über das Verwaltungskostenrecht geregelt werden könnten, dauernde Aufwendungen entstünden. Insbesondere setze die Entscheidung über die Zustimmung zur Neuverlegung oder Änderung von Telekommunikationslinien voraus, dass der Träger der Wegebaulast eine Dokumentation der bestehenden Telekommunikationslinien anlege und kontinuierlich fortführe. Die Aufwendungen für ein solches Leitungskataster ließen sich nicht im Wege einmalig zu zahlender Verwaltungskosten auf die Nutzungsberechtigten umlegen. Deshalb solle in das Gesetz die Pflicht des Nutzers aufgenommen werden, diese dem Wegebaulastträger auf Dauer entstehenden Kosten gesondert ersetzen zu müssen, vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 23. April 1996, BT-Drs. 13/4438, Seite 16/17. Dieser Antrag hatte indes keinen Erfolg; er wurde nicht Gesetz. Die Bundesregierung erklärte hierzu lediglich, die Notwendigkeit einer solchen gesetzlichen Vorgabe im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates vom 23. April 1996, BT-Drs. 13/4438, S. 29 ff. (37), was in der Folgezeit aber gerade nicht zu einer antragsgemäßen Ergänzung des Telekommunikationsgesetzes führte. Auch der weitere Vorschlag des Bundesrates, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die Lizenznehmer verpflichtet sein sollten, ihre bis zum Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes verlegten Telekommunikationslinien den Trägern der Wegebaulast zu dokumentieren, weil dies zur Erstellung von Leitungskatastern durch die Wegebaulastträger erforderlich sei, was auch dazu diene, den Umfang der den Trägern der Wegebaulast zu ersetzenden Aufwendungen möglichst gering zu halten und damit auch im Interesse der Lizenznehmer liege, vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 23. April 1996, BT-Drs. 13/4438, Seite 17, wurde nicht Gesetz; die Bundesregierung erklärte auch insoweit lediglich, die Notwendigkeit einer solchen gesetzlichen Vorgabe einer Dokumentationspflicht im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 13/4438, S. 29 ff. (37), ohne dass dieser Antrag des Bundesrates im weiteren Gesetzgebungsverfahren umgesetzt wurde. Festzustellen ist damit, dass das auf Seiten der Gemeinden gesehene Bedürfnis zur Erstellung eines Leitungskatasters und die damit zusammenhängenden Kostenfragen im Gesetzgebungsverfahren gesehen wurden. Aus dem Umstand, dass in Kenntnis dieser Interessen der Wegebaulastträger davon Abstand genommen wurde, diese Fragen im Telekommunikationsgesetz positiv zu regeln, kann indes nur auf den gesetzgeberischen Willen geschlossen werden, den Gemeinden den begehrten Anspruch nicht zuzugestehen. Aus dem Umstand, dass eine Ergänzung des Gesetzes insoweit überhaupt erwogen wurde, folgt zudem, dass sowohl der Bundesrat als auch die Bundesregierung davon ausgingen, dass der dem heutigen § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG entsprechende § 49 Abs. 3 Satz 3 der Entwurfsfassung des Telekommunikationsgesetzes eine solche Pflicht des Nutzers gerade nicht vorsah, ansonsten eine Gesetzesergänzung von vornherein überflüssig gewesen wäre. Entstehungsgeschichtlich zeigt sich damit, dass der Zweck des § 49 Abs. 3 Satz 3 TKG der Entwurfsfassung, mithin des heutigen § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG, eine Pflicht des Nutzungsberechtigten zur Tragung der Kosten einer von dem Wegebaulastträger für sich gewollten Bestandsdokumentation nicht umfasst. Dementsprechend kann auch die angefochtene Nebenbestimmung, die eine solche Pflicht der Klägerin zur Tragung der Kosten der Dokumentation zwar nicht verfügt, diese Kostentragungspflicht aber faktisch dadurch herbeiführt, dass dem Nutzungsberechtigten sämtliche kostenrelevanten vermessungs- und datenverarbeitungstechnischen Arbeitsschritte aufgebürdet werden, dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechen. Die angefochtene Nebenbestimmung stellt sich vielmehr als Umgehung der bewussten Nichtaufnahme einer solchen Regelung. Gestützt wird dieses Auslegungsergebnis durch eine systematische Betrachtung des Achten Teils des Telekommunikationsgesetzes: Die hier enthaltenen Regelungen können in temporärer Hinsicht - soweit sie das Verhältnis Lizenznehmer/Wegebaulastpflichtiger betreffen - unterschieden werden in Vorschriften, die die Frage des erstmaligen Zugangs zu den öffentlichen Wegen regeln (§ 50 Abs. 3 TKG) und solchen Vorschriften, die im Wesentlichen die Situation nach erfolgter erstmaliger Verlegung der Leitungen regeln (§§ 52 Abs. 2, 52 Abs. 3, 53 TKG). Soweit das Weitere geregelt ist, handelt es sich um Sachverhalte, die in temporärer Hinsicht den Maßnahmen entsprechen, die mit der in der angefochtenen Nebenbestimmung geforderten Einmessung und Dokumentation der Lage der bereits verlegten Leitungen gefordert werden sollen. Sämtliche nach Verlegung der Telekommunikationslinien auftretenden Fragen - insbesondere die Regelung möglicher Kollisionsfälle - will das Telekommunikationsgesetz aber nicht bereits vor der Verlegung im Rahmen der Zustimmung, sondern erst nachfolgend und gegebenenfalls auf der Ebene von Aufwendungsersatzansprüchen geregelt wissen, welche Systematik wiederum der oben aufgezeigten Funktion der Zustimmung ähnlich einer Baugenehmigung entspricht. Ebenso wie mit der Baugenehmigung in erster Linie Fragen geregelt werden sollen, die unmittelbar mit der Errichtung bzw. Änderung des Vorhabens im Zusammenhang stehen, kann und soll im Rahmen der Zustimmung zur Verlegung von Telekommunikationslinien die Prüfung ermöglicht werden, ob die Zustimmungsvoraussetzungen (keine dauernde Beschränkung des Widmungszwecks; Einhaltung der Anforderungen der Sicherheit und Ordnung und der anerkannten Regeln der Technik) gegeben sind. Über diesen unmittelbaren Bereich der Prüfung der Zustimmungsvoraussetzungen hinausgehende Fragen unterfallen mithin - abgesehen von dem oben aufgezeigten Recht des Wegebaulastträgers zur Kontrolle der Übereinstimmung von Plan und Wirklichkeit - nicht mehr dem Regime der Zustimmung, sondern sind ggfls. einem der Zustimmung zeitlich nachfolgenden Verfahren vorbehalten. Die mit der angefochtenen Nebenbestimmung verfolgten Interessen der Beigeladenen dennoch bereits im Rahmen der Zustimmung und durch Verwaltungsakt zu regeln, widerspricht somit auch der Systematik des Achten Teils des Telekommunikationsgesetzes, was, wenn eine solche Regelungsmöglichkeit - entgegen der sich bei entstehungsgeschichtlicher Betrachtung ergebenden Absicht des Gesetzgebers - gewollt gewesen wäre, eine ausdrückliche Regelung erfordert hätte. Die Entstehungsgeschichte des Telekommunikationsgesetzes zeigt insofern, dass diese Interessen des Wegebaulastträgers nach dem Vorschlag des Bundesrates, wonach § 49 Abs. 3 TKG der Entwurfsfassung (entsprechend dem heutigen § 50 Abs. 3 TKG) weitere Absätze angefügt werden sollten, tatsächlich dem Bereich der Zustimmung zugeordnet werden sollten. Der Gesetzgeber hat die aufgezeigte Systematik des Achten Teils des Telekommunikationsgesetzes aber gerade nicht durch Annahme dieses Vorschlages durchbrochen. Schließlich entspricht das bisherige Auslegungsergebnis auch dem Sinn und Zweck des § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG: In Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrages des Art. 87 f GG, die Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen als privatwirtschaftliche Tätigkeiten, die durch die Deutsche Telekom AG und andere private Anbieter erbracht werden, zu gewährleisten, sollen die staatlichen Rahmenbedingungen in der Telekommunikation durch das Telekommunikationsgesetz so gestaltet sein, dass chancengleicher Wettbewerb sichergestellt und ein funktionsfähiger Wettbewerb gefördert wird. Die Länder und Gemeinden sollen hierdurch mit Kosten nicht belastet werden. Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P., a.a.O., Seite 1. Gleichzeitig soll - entsprechend dem schon vor Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes geltenden unentgeltlichen Benutzungsrecht des Bundes - auch den nunmehrigen privaten Anbietern unter sachgerechter Berücksichtigung der Gemeinwohlorientierung öffentlicher Straßen und Plätze ein unentgeltliches Nutzungsrecht eingeräumt sein. Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P., a.a.O., Seite 36. Eine Pflicht des Nutzungsberechtigten, die Lage der verlegten Leitungen dem Wegebaulastträger auf seine Kosten in einer über den oben genannten zulässigen Rahmen hinausgehenden Weise nachweisen zu müssen, widerspräche aber dem Grundsatz der Unentgeltlichkeit. Schon aus der Wortbedeutung des Begriffs der Unentgeltlichkeit ergibt sich, dass dem vom Bund abgeleiteten Recht des Lizenznehmers aus § 50 Abs. 1 Satz 1 TKG, die öffentlichen Wege und Plätze nutzen zu dürfen, keine Gegenleistung gegenüber stehen darf. Durch eine Verpflichtung des Nutzungsberechtigten, kostenrelevante Aufgaben im Zusammenhang mit der Erstellung bzw. Aktualisierung des von dem Wegebaulastträger gewünschten Leitungskatasters zu übernehmen, würde aber - unabhängig von der Frage, ob der Nutzungsberechtigte die Leistungsangebote des Leitungskatasters in Anspruch nehmen will oder nicht - unmittelbar aus dem Umstand der Verlegung der Leitungen die Verpflichtung des Nutzungsberechtigten folgen, eine Leistung - nämlich die Schaffung sämtlicher kostenrelevanter Voraussetzungen für eine Aktualisierung des Leitungskatasters des Wegebaulastträgers - auf eigene Kosten zu erbringen. Demgegenüber entstehen für den Wegebaulastträger durch die Nutzung der öffentlichen Wege durch den Nutzungsberechtigten keine berücksichtigungsfähigen Kosten, auch wenn die Lage der verlegten Leitungen nicht in der hier streitgegenständlichen Weise eingemessen und dokumentiert wird. Diejenigen Kosten, die durch die vom Wegebaulastträger für notwendig erachtete Aktualisierung bzw. den gewünschten Aufbau des Leitungskatasters entstehen, resultieren nicht aus der Verlegung der Telekommunikationslinie, sondern beruhen auf dem autonomen Wunsch des Wegebaulastträgers, aus unterschiedlichen Gründen ein solches Leitungskataster zu führen, während eine gesetzliche Verpflichtung des Wegebaulastträgers hierzu nicht besteht. Die Wahrnehmung einer bestehenden Befugnis des Wegebaulastträgers, ein solches Leitungskataster einzurichten und zu führen, ist dementsprechend kostenmäßig allein der Sphäre des Wegebaulastträgers zuzuordnen. Zudem verfolgt das Telekommunikationsgesetz den Zweck, die spezifischen Interessen des Wegebaulastträgers zu berücksichtigen. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass zur Verlegung neuer Telekommunikationslinien zwischen Lizenznehmer und Baulastträger ein öffentlich- rechtliches Benutzungsverhältnis in Gestalt eines Sonderregimes nach Maßgabe der Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes entsteht, das einen Rückgriff auf die allgemeinen Regelungen des Straßenrechts ausschließt und damit aus dem Anwendungsbereich des Landesstraßengesetzes herausfällt. Die spezifischen Interessen des Wegebaulastträgers hat der Gesetzgeber dabei im Regelungsbereich der Zustimmung konkret mit dem Vorbehalt gewahrt, dass der Widmungszweck des Verkehrsweges nicht dauernd beschränkt werden darf. Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 1999 - 4 A 27.98 -, BVerwGE 109, 192. Diese eng gefassten und durch die Verlegung der Telekommunikationslinie berührten spezifischen Interessen des Wegebaulastträgers sollen in Gestalt eines präventiven Zustimmungsvorbehalts bereits bei der Erteilung der Zustimmung Berücksichtigung finden, soweit dies möglich ist; andere Belange, die nicht die speziellen, durch den Widmungszweck determinierten Belange des Wegebaulastträgers berühren, oder solche Belange des Wegebaulastträgers, die vor der Verlegung der Leitungen noch nicht erkennbar berührt sind, unterfallen demgegenüber wiederum den das weitere Verfahren regelnden §§ 52 ff. TKG, wie sich zum Beispiel daran zeigt, dass eine unterhalb der Schwelle der dauernden Beschränkung liegende bloß vorübergehende Beschränkung des Widmungszwecks nicht dem Regelungsbereich der Zustimmung, sondern demjenigen des § 52 Abs. 2 TKG unterfällt. Die von der Beklagten für die Beigeladene verfolgten Interessen, insbesondere die planerischen Belange bzw. die Ermöglichung der Erfüllung angeblicher die Beigeladene treffender Verpflichtungen, sind aber keine speziellen Belange des Wegebaulastträgers, die bereits im Rahmen der Zustimmung Berücksichtigung finden. Wie oben dargelegt, ist insoweit zu prüfen, ob der Widmungszweck dauernd beschränkt wird und die Anforderungen der Sicherheit und Ordnung und der anerkannten Regeln der Technik eingehalten werden. Gegebenenfalls kann zudem durch Nebenbestimmung die Brauchbarkeit der Bestandspläne sichergestellt werden. Soweit die Beklagte bzw. die Beigeladene im Verlaufe des Verfahrens demgegenüber geltend gemacht hat, mit der angefochtenen Nebenbestimmung bestimmte (darüber hinausgehende) Interessen zu verfolgen, handelt es sich um sonstige Interessen der Beigeladenen, die aus deren Eigentümerstellung folgen mögen, sich aber nicht als wegebaulastspezifische Interessen darstellen. Insofern mag der Zweck einer möglichst seltenen Aufgrabung des Straßenraums einen wegebaulastspezifischen Bezug aufweisen; dieser Zweck wird aber nicht zwingend und allein dadurch gefördert, dass nach erfolgter Verlegung die exakte Lage der Leitungen in einer bestimmten Weise ermittelt und dokumentiert wird, zumal für den Regelfall davon ausgegangen werden dürfte, dass die Leitungen so verlegt sind, wie es nach den eingereichten Planunterlagen beantragt worden ist. Gefördert wird dieser Zweck vielmehr dadurch, dass im Rahmen der Zustimmung dem Lizenznehmer eine bestimmte Trasse zugewiesen wird, bzw. der Antrag auf Erteilung der Zustimmung im Falle einer suboptimalen Planung des Lizenznehmers abgelehnt wird. Hiervon ausgehend besteht kein schützenswertes Interesse des Wegebaulastträgers daran, die - durch ihn zuvor exakt zugewiesene - tatsächliche Lage der verlegten Leitungen durch eine über die von der Klägerin praktizierte - den Erfordernissen einer nachträglichen Kontrolle genügende - Verfahrensweise hinausgehende Methode auf deren Kosten einmessen und in einer speziellen Weise dokumentieren zu lassen.
Eine anderweitige materielle Rechtfertigung besteht für die angefochtene Nebenbestimmung Nr. 19 außerhalb der Regelungen des Telekommunikationsgesetzes nicht. Insbesondere kann hierzu nicht auf das vom Verwaltungsgericht,
vgl. insofern auch: Verwaltungsgericht (VG) des Saarlandes, Urteil vom 26. Februar 2002 - 1 K 87/00 -; VG Hannover, Urteil vom 21. Mai 2001 - 10 A 3939/00 -,
bemühte allgemeine Gebot der Rücksichtnahme zurückgegriffen werden. Unabhängig von der Frage, ob dieses Gebot überhaupt dazu geeignet ist, selbstständig Rechte und Pflichten zu begründen, oder ob hierzu nicht immer ein gesetzlich vorgegebener Rahmen bestehen muss, der einer Ausfüllung durch das vorgenannte Gebot gegebenenfalls zugänglich ist, steht einem solchen Rückgriff hier jedenfalls entgegen, dass die Wahrung einer gebotenen Rücksichtnahme im Telekommunikationsgesetz angelegt und in einer Weise normiert ist, die eine Deutung dieses Gebotes als selbstständige materielle Rechtfertigung für die angefochtene Nebenbestimmung ausschließt.
Auszugehen ist dabei von dem Grundsatz, dass das Gebot der Rücksichtnahme keine allgemeine Härteklausel darstellt, die über speziellen Vorschriften des jeweiligen Gesetzes oder gar des gesamten öffentlichen Rechts steht,
vgl. zum Baurecht: BVerwG, Beschluss vom 11. Januar 1999 - 4 B 128.98 -, NVwZ 1999, 879,
und dann, wenn das einschlägige Gesetz das Gebot der Rücksichtnahme für bestimmte Regelungsbereiche besonders ausgestaltet, ein darüber hinausgehender Anwendungsbereich nicht eröffnet ist. Dies ist hier der Fall.
Ausdrücklich erwähnt ist der Begriff der Rücksichtnahme in der gesetzlichen Überschrift des § 52 TKG. Schon danach ist das Gebot der Rücksichtnahme auf Fragen der Wegeunterhaltung und des Widmungszwecks begrenzt, die mit den vom Beklagten für die Beigeladene verfolgten Interessen - wie oben dargelegt - nicht korrespondieren. Das Rücksichtnahmegebot hat aber auch darüber hinaus durch verschiedene Sonderregelungen Eingang in das Telekommunikationsgesetz gefunden und eine spezifische Bewehrung erfahren. Als besondere Ausformungen des Rücksichtnahmegebotes stellen sich insofern die §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 1, 54 Abs. 1, 55 Abs. 1 Satz 1, 55 Abs. 3, 56 Abs. 1, 57 Abs. 1 TKG dar, die einem der Beteiligten jeweils ein besonderes Handlungs- bzw. Verhaltensgebot auferlegen.
Vgl. insofern: BVerwG, Urteil vom 15. April 1988 - 7 C 48.87 -, BVerwGE 79, 218 zu § 5 Abs. 1 Telegraphenwegegesetz (TWG) und dem heutigen § 56 Abs. 1 TKG entsprechenden § 6 Abs. 1 TWG; BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1985 - 7 C 81.84 -, DÖV 1986,656 zu § 6 Abs. 1 TWG; BVerwG, Beschluss vom 29. April 2001 - 9 VR 2.01 - zu § 56 Abs. 1 TKG als "Konkretisierung des Rücksichtnahmegebotes".
Entsprechend ihrer systematischen Einbindung in das Regelungssystem des Achten Teils des Telekommunikationsgesetzes ermöglichen diese besonderen Ausprägungen des Rücksichtnahmegebotes indes nicht die rechtliche Behandlung dieser Fragen im Rahmen der Zustimmungserteilung. Nach dem Telekommunikationsgesetz sind etwaige Verstöße gegen diese Verhaltenspflichten vielmehr dahingehend sanktioniert, dass eine Kostentragungs- bzw. Schadensersatzpflicht begründet wird. So bestimmt § 52 Abs. 2 TKG, dass eine - nach Absatz 1 der Vorschrift zu vermeidende - Erschwerung der Unterhaltung einen Kostenersatzanspruch auslöst. Im Falle der Kollision zwischen Telekommunikationslinie und Unterhaltungsarbeiten hat der Nutzungsberechtigte gemäß § 53 Abs. 3 TKG gebotene Maßnahmen auf seine Kosten vorzunehmen. § 54 Abs. 3 TKG räumt dem Besitzer von Baumpflanzungen gegen den Nutzungsberechtigten einen Schadensersatzanspruch für - nach Abs. 1 der Vorschrift zu vermeidende - Beschädigungen ein. Die Kosten gegebenenfalls nach § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlicher Schutzmaßnahmen hat, ebenso wie im Falle des § 56 Abs. 3 TKG, der Nutzungsberechtigte zu tragen. Soweit die Telekommunikationslinie mit späteren besonderen Anlagen kollidiert, muss der Nutzungsberechtigte seine Leitungen gegebenenfalls auf seine Kosten verlegen, § 56 Abs. 2 TKG. Hat der Eigentümer eines Grundstücks Einwirkungen durch Telekommunikationslinien zu dulden, steht ihm gegen den Betreiber der Telekommunikationslinie ein angemessener Ausgleich in Geld zu, § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG.
Angesichts dieser speziellen Ausgestaltung des Rücksichtnahmegebotes und angesichts der auf Fragen der Wegeunterhaltung und der Widmung beschränkten Anwendbarkeit des Rücksichtnahmegebotes ist eine über diesen gesetzlich geregelten Rahmen hinausgehende Berücksichtigung der Interessen des Wegebaulastträgers an dem Aufbau bzw. Betrieb eines von ihm aus autonomen Gründen gewünschten Leitungskatasters im Rahmen der Zustimmung unter Rückgriff auf allgemeine Erwägungen zum Gebot der Rücksichtnahme ausgeschlossen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO nicht gegeben sind.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 ff. TKG
§§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung
§§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO
§ 40 VwVfG
§ 52 TKG
§ 167 VwGO
§ 50 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 50 Abs. 3 Satz 3 TKG
§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 68 Abs. 1 Satz 2
VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 8
TKG
§ 73 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 50 Abs. 4
TKG
§ 50 Abs. 3 Satz 3
TKG
§ 49 Abs. 3 Satz 3
TKG
§ 50 Abs. 3 TKG
§ 52 Abs. 2, 52 Abs.
3, 53 TKG
§ 49 Abs. 3 TKG
§ 50 Abs. 3
TKG
§ 50 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 52 Abs. 2
TKG
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 1, 54
Abs. 1, 55 Abs. 1 Satz 1, 55 Abs. 3, 56 Abs. 1, 57 Abs. 1 TKG
§
56 Abs. 1 TKG
§ 6 Abs. 1 TWG
§ 52 Abs. 2 TKG
§ 53 Abs. 3 TKG
§
55 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 56 Abs. 3 TKG
§
56 Abs. 2 TKG
§ 57 Abs. 2 Satz 1
TKG
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 80 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes
Art. 87 f GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 81, 185
NVwZ 2001, 429
NJW
1989, 1663
BVerwGE 109, 192
NVwZ 1999, 879,

9
BVerwGE 79, 218
DÖV 1986,656
4 C 70.80
7 C 31.87
11 C 2.00
2 BvR 234/87
6 B
3.02
4 A 27.98
1 K 87/00
10 A
3939/00
4 B 128.98
7 C 48.87
7 C 81.84
9 VR 2.01