Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-26, Aktenzeichen OVG 4 B 6.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0126.OVG4B6.16.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Dezember 2015 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Gewährung weiterer Beihilfe zu den Kosten für die vollstationäre Pflege seiner Ehefrau in den Monaten Januar bis März 2015.
Der Kläger stand als Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10) im Dienst des beklagten Landes und trat im Jahr 2000 in den Ruhestand. Seine am (…) 1943 geborene Ehefrau gilt aus Pflegebedürftige der Pflegestufe II und lebt seit Mai 2011 in den ... Kliniken, einer zugelassenen Pflegeeinrichtung nach §72 Abs. 1 Satz 1 SGB XI (im Folgendem: Pflegeheim). Für ihre vollstationäre Pflege stellte das Pflegeheim in den Monaten Januar bis März 2015 folgende Kosten in Rechnung:
Monat
AnteilPflegever-gütung
AnteilUnterkunft
AnteilVerpfl-gung
AnteilInvestiti-onskosten
Gesamt-betrag
Januar2015
2.104,59 €
373,24 €
166,78 €
413,54 €
3.058,15 €
Februar2015
1.900,92 €
337,12 €
150,64 €
373,52 €
2.762,20 €
März2015
Die Ehefrau des Klägers ist in der gesetzlichen Krankenversicherung kranken- und pflegeversichert. Ihre Pflegeversicherung übernahm auf die Pflegevergütung jeweils den pauschalen Leistungsbetrag in Höhe von 1.330,00 € pro Monat.
Die Bruttoversorgungsbezüge des Klägers beliefen sich in den Monaten Januar bis März 2015 auf 2.138,75 €. Daneben bezog der Kläger eine Altersrente in Höhe von 363,92 € zuzüglich eines Zuschusses zur privaten Krankenversicherung in Höhe von 26,57 €. Die Ehefrau des Klägers erhielt eine Altersrente in Höhe von 938,97 €, wovon ihr abzüglich des Beitragsanteils zur Kranken- und Pflegeversicherung 842,73 € ausgezahlt wurden.
Das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin – Amt für Soziales – (im Folgenden: Sozialamt) gewährte bis zum 31. Dezember 2014 für die von der Pflegeversicherung nicht gedeckten Kosten des Pflegeheims Leistungen nach dem 7. Kapitel des SGB XII in Form der Hilfe zur Pflege im vollstationären Bereich. Die bewilligte Kostenübernahme hob das Sozialamt unter dem 6. März 2015 auf und führte zur Begründung an, dass nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Januar 2012 (Az.: 2 C 24.10) ein Versorgungsempfänger Anspruch auf Erhöhung des Bemessungssatzes für seine stationäre Pflege habe, wenn ansonsten der amtsangemessene Unterhalt nicht mehr sichergestellt sei. Folglich hätten beihilfeberechtigte Landesbeamte und deren Angehörige keinen Anspruch mehr auf ergänzende Leistungen der stationären Pflege durch den Träger der Sozialhilfe, vielmehr sei vorrangig eine ergänzende Pauschalbeihilfe bei der Beihilfestelle zu beantragen. Über die hiergegen nach Erlass des Widerspruchsbescheids vom 27. Oktober 2015 vor dem Sozialgericht Berlin erhobene Klage der Eheleute ist noch nicht entschieden.
Der Kläger beantragte im Januar bzw. Februar 2015 die Gewährung von Beihilfe zu den in diesen Monaten entstandenen (ungedeckten) Aufwendungen für die Pflegeheimunterbringung seiner Ehefrau. Das Landesverwaltungsamt Berlin (im Folgenden: Landesverwaltungsamt) gewährte mit Bescheid vom 21. Januar 2015 in der Fassung des nach Widerspruch ergangenen Teilabhilfebescheides vom 22. April 2015 für den Monat Januar eine Beihilfe von insgesamt 435,79 €. Für den Monat Februar gewährte die Behörde mit Bescheid vom 9. Februar 2015 in der Fassung des nach Widerspruch ergangenen Teilabhilfebescheides vom 22. April 2015 eine Beihilfe in Höhe von insgesamt 136,84 €.
Die Widersprüche im Übrigen wies das Landesverwaltungsamt mit Widerspruchsbescheid vom 23. April 2015 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Senatsverwaltung für Inneres und Sport habe mit Schreiben vom 2. September 2014 mitgeteilt, dass im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Januar 2012 beabsichtigt sei, § 39 LBhVO neu zu fassen, um eine amtsangemessene Alimentation in Pflegefällen sicherzustellen. Als Folgeregelung solle in § 47 LBhVO der Bemessungssatz erhöht werden. Die beabsichtigte Neuregelung entspreche der seit dem 20. Dezember 2012 geltenden Fassung von §§ 39 und 47 Abs. 6 der Bundesbeihilfeverordnung. Bis zum Inkrafttreten der Änderung sei die Senatsverwaltung damit einverstanden, dass betroffenen Beihilfeberechtigten und berücksichtigungsfähigen Angehörigen eine ergänzende Pauschalbeihilfe gewährt werde, die aus der Differenz des Rechnungsergebnisses nach der beabsichtigten Neuregelung zu dem Rechnungsergebnis nach der geltenden Regelung errechnet werden könne. Die in den angefochtenen Bescheiden vorgenommene Berechnung der zusätzlich zu gewährenden Pauschalbeihilfe in Höhe von 435,79 € für den Monat Januar 2015 und in Höhe von 136,84 € für den Monat Februar 2015 beruhten auf der beabsichtigten Neuregelung. Eine weitere Beihilfe könne darüber hinaus nicht gewährt werden. Auch nach § 39 Abs. 3 LBhVO ergebe sich kein Anspruch auf weitere Beihilfe. In Anwendung der genannten Vorschrift betrage der Eigenanteil bei höheren Einnahmen mit – wie hier – einem berücksichtigungsfähigen Angehörigen 40 % der Einnahmen (hier: 1.320,42 €). Dieser sei vorliegend nicht überschritten. Die im Januar bzw. Februar 2015 entstandenen Kosten für Unterkunft, Verpflegung und Investitionskosten hätten lediglich 953,56 € bzw. 861,28 € betragen.
Auf den Antrag des Klägers vom 6. März 2015 gewährte das Landesverwaltungsamt mit Bescheiden vom 1. und 22. April 2015 eine Beihilfe in Höhe von insgesamt 435,79 € zu den im März 2015 entstandenen Kosten der Pflegeheimunterbringung. Den Widerspruch vom 29. April 2015 wies das Landesverwaltungsamt mit Widerspruchsbescheid vom 6. Mai 2015 mit derselben Begründung zurück wie im Widerspruchsbescheid vom 23. April 2015, soweit es den Monat Januar 2015 betrifft.
Der Kläger hat am 27. Mai 2015 Klage beim Verwaltungsgericht erhoben mit dem Begehren, ihm für die in den Monaten Januar und Februar 2015 entstandenen Pflegeheimkosten höhere Beihilfeleistungen zu bewilligen. Er hat die Klage mit am 3. Juni 2015 eingegangenem Schriftsatz in Bezug auf den Monat März 2015 erweitert. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm unter Berücksichtigung seiner regelmäßigen festen monatlichen Ausgaben in Höhe von 1.271,08 € nach Abzug der ungedeckten Pflegekosten kein hinreichender Betrag verbleibe. Ihm seien mindestens Leistungen in einer Höhe zu gewähren, die den ergänzenden Bezug von Sozialhilfeleistungen entbehrlich machten.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 15. Dezember 2015 stattgegeben und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger für die Monate Januar und März 2015 eine weitere Beihilfe in Höhe von jeweils 438,04 € und für den Monat Februar 2015 eine weitere Beihilfe in Höhe von 441,04 € zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klage sei im tenorierten Umfang begründet. Die hier einschlägigen Einschränkungen der Beihilfe in § 39 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 Sätze 1 und 2 LBhVO seien wegen Verstoßes gegen die höherrangige Fürsorgepflicht nichtig. Denn die Anwendung des § 39 LBhVO führe dazu, dass die Eheleute sämtliche Pflegeheimkosten, die über den Betrag der Pflegestufe II hinausgingen, aus ihren Einnahmen bestreiten müssten. Nach § 39 Abs. 1 LBhVO stehe dem Kläger keine Beihilfe zu, weil die Ehefrau Anspruch auf Zahlung des vollen Betrages von 1.330,00 € aus der sozialen Pflegeversicherung habe. Aus § 39 Abs. 3 LBhVO ergebe sich kein Anspruch auf weitere Beihilfe, weil die Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung einschließlich der Investitionskosten nicht den Eigenanteil von 40 % der Einnahmen überschritten. Die in Anwendung dieser Vorschriften ungedeckten Pflegeheimkosten beliefen sich im in den Monaten Januar und März 2015 auf 1.728,15 € und im Monat Februar 2015 auf 1.432,20 €. Dem Kläger verbleibe bei Berücksichtigung dieser Kosten für sich und seine Ehefrau nach Abzug der jeweils entrichteten Steuern und der festen monatlichen Kosten (insbesondere Wohnkosten, Versicherungsbeiträge und Kreditverpflichtungen) nur ein Betrag von 217,39 € in den Monaten Januar und März 2015 bzw. in Höhe von 513,34 € im Monat Februar 2015. Die Fürsorgepflicht sei vorliegend in ihrem Wesenskern verletzt, weil der Kläger mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleibe, die er durch die Regelalimentation und eine zumutbare Eigenvorsorge nicht bewältigen könne. Ihm könne nicht entgegengehalten werden, dass er zumutbare Eigenvorsorge unterlassen habe. Denn es sich nicht ersichtlich, dass über die Pflegepflichtversicherung hinaus Eigenvorsorge möglich gewesen wäre. Auch die vom Beklagten unter Anwendung der Vorgriffsregelung gewährte zusätzliche Pauschalbeihilfe in Höhe von jeweils 435,79 € für Januar und März 2015 bzw. in Höhe von 136,84 € für Februar 2015 reiche nicht aus, um dem Kläger und seiner Ehefrau einen amtsangemessenen Lebensunterhalt zu ermöglichen. Der aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn folgende Anspruch auf Gewährung weiterer Beihilfe bemesse sich nach folgenden Erwägungen: Die pflegebedürftige Ehefrau des Klägers, die im Pflegeheim voll versorgt werde, könne darauf verwiesen werden, dass ihr monatlich als notwendiger Lebensunterhalt lediglich der sogenannte Barbetrag in Höhe von 107,73 € und eine Bekleidungspauschale in Höhe von 20 € zusätzlich zur Verfügung stehe. Die Ehefrau könne weiter darauf verwiesen werden, ihre Rente, soweit sie ihren zusätzlichen Bedarf überschreite, einzusetzen, um die Kosten des Pflegeheims zu decken. Daraus ergebe sich, dass die Ehefrau von ihrer Rente einen Anteil von 715 € für die Pflegekosten einzusetzen habe. Beim Kläger lege die Kammer das im Versorgungsnachweis ausgewiesene volle erdiente Ruhegehalt zugrunde. Dem Kläger sei im Hinblick darauf, dass ein gemeinsamer Haushalt nicht mehr geführt werde, zuzumuten, den im Ruhegehalt enthaltenen Familienzuschlag (116,80 €) zu den Pflegeheimkosten beizusteuern. Darüber hinaus sei es ihm zumutbar, dass er als weiteren Beitrag zu den Pflegeheimkosten 1 % des ihm nach Abzug des Familienzuschlags verbleibenden Ruhegehalts (22,52 €) aufbringe. Seine Rente müsse er nicht für die Pflegekosten einsetzen. Hiervon ausgehend habe der Kläger einen Gesamtbeitrag zu den Pflegekosten in Höhe von 139,32 € zu leisten (116,80 € + 22,52 €). Dem Kläger und seiner Ehefrau sei es somit zumutbar, insgesamt 854,32 € (715 € + 139,32 €) zu den (ungedeckten) Pflegeheimkosten aufzubringen.
Danach ergäben sich für die weiter zu gewährende Beihilfe folgende Beträge:
Januar/März 2015
Februar 2015
Kosten Pflegeheim
Pflegekasse
./. 1.330,00 €
Eigenbeteiligung
./. 854,32 €
Differenz (ungedecktePflegeheimkosten)
873,83 €
577,88 €
Gewährte Beihilfe
./. 435,79 €
./. 136,84 €
Offener Restbetrag
438,04 €
441,04 €
Gegen das ihm am 17. Dezember 2015 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 13. Januar 2016 die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung eingelegt und diese mit am 16. Februar 2016 beim Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz wie folgt begründet: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Fürsorgepflicht vorliegend nicht verletzt. Er, der Beklagte, sei seiner Fürsorgepflicht vielmehr nachgekommen, indem er den Wortlaut des § 39 BBhV, der nach der Änderung der Landesbeihilfeverordnung auch als Landesrecht gelten solle, vorgreiflich bereits jetzt anwende. Bei der Berechnung der Beihilfe für Januar bis März 2015 sei ein zu verbleibendes Einkommen („Schonvermögen“) in Höhe von 2.008,70 angesetzt worden, das dem Kläger und seiner Ehefrau monatlich unangetastet zur Verfügung stehe. Des Weiteren habe das Verwaltungsgericht nicht geprüft, ob der Kläger bzw. seine Ehefrau sich durch zumutbare Eigenvorsorge hätten absichern können. Anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht am 24. Januar 2012 entschiedenen Fall einer im Jahr 1918 geborenen Beihilfeberechtigten sei die Ehefrau des Klägers 1943 geboren und habe sich bei Einführung der Pflegeversicherung zum 1. Januar 1995 erst im 52. Lebensjahr befunden.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. Dezember 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er tritt der Berufung entgegen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Der Senat hat in einem Parallelverfahren Auskünfte des Bundesministeriums für Gesundheit und des Verbandes der Privaten Krankenversicherung e.V. eingeholt und in das vorliegende Verfahren eingeführt. Auf die entsprechenden Schreiben der besagten Stellen wird Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte, die Personalakte des Klägers und die Verwaltungsvorgänge des Landesverwaltungsamts Bezug genommen, die vorgelegen haben und deren Inhalt – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe zu den Kosten der vollstationären Pflege seiner Ehefrau in den Monaten Januar bis März 2015. Soweit die Gewährung weiterer Beihilfen abgelehnt wurde, sind der Bescheid vom 21. Januar 2015 und der Bescheid vom 9. Februar 2015, jeweils in der Gestalt des Teilabhilfebescheids vom 22. April 2015 und des Widerspruchsbescheids vom 23. April 2015 sowie die Bescheide vom 1. und 22. April 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 6. Mai 2015 rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.
Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die eine Beihilfe begehrt wird, soweit nicht eine später ergangene Regelung Rückwirkung für vergangene Zeiträume entfaltet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 – 5 C 9.14 – juris Rn. 8). Letzteres ist bei der Neufassung von § 39 LBhVO durch Art. 1 Nr. 34 der Zweiten Verordnung zur Änderung zur Landesbeihilfeverordnung vom 29. November 2016 (GVBl. 2017 S. 122) nicht der Fall. Anwendbar ist deshalb die im Zeitraum von Januar bis März 2015 geltende Landesbeihilfeverordnung vom 8. September 2009 (GVBl. S. 436) in der Fassung der Ersten Verordnung zu Änderung der Landesbeihilfeverordnung vom 8. Mai 2012 (GVBl. S. 138) und – soweit darin auf Vorschriften des SGB XI verwiesen wird – das Elfte Buch Sozialgesetzbuch vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014) in der Fassung des Gesetzes vom 17. Dezember 2014 (BGBl. I S. 2222).
1. Der Kläger hat auf der Grundlage von § 39 LBhVO keinen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe für die Kosten der vollstationären Unterbringung seiner pflegebedürftigen Ehefrau.
Die Ehefrau des Klägers ist als Ehegattin eines Beihilfeberechtigten berücksichtigungsfähig, weil der Gesamtbetrag ihrer Einkünfte den maßgeblichen Gesamtbetrag in Höhe von 17.000 Euro pro Jahr nicht übersteigt (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 LBhVO). Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 LBhVO sind Aufwendungen für vollstationäre Pflege in einer zugelassenen Pflegeeinrichtung im Sinne des § 72 Abs. 1 Satz 1 SGB XI beihilfefähig, wenn häusliche oder teilstationäre Pflege nicht möglich ist oder wegen der Besonderheit des Einzelfalls nicht in Betracht kommt. Dabei sind Aufwendungen pflegebedingter Art, für medizinische Behandlungspflege und für soziale Betreuung nur in der Höhe der in § 43 Abs. 2 SGB XI festgelegten pauschalen Leistungsbeträge der Pflegeversicherung beihilfefähig (vgl. § 39 Abs. 1 Sätze 2 und 3 LBhVO). Für Pflegebedürftige der Pflegestufe II galt im streitgegenständlichen Zeitraum der in § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB XI festgelegte Leistungsbetrag in Höhe von 1.330,00 € pro Monat. Dieser Leistungsbetrag wurde vollständig von der Pflegeversicherung der Ehefrau übernommen. Es besteht daneben kein Anspruch auf (anteilige) Beihilfe nach § 46 Abs. 4 LBhVO i.V.m. § 28 Abs. 2 SGB XI. Die zuletzt genannte Regelung, wonach Personen, die nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit und Pflege Anspruch auf Beihilfe haben, die jeweils zustehenden Leistungen nur zur Hälfte erhalten, greift hier nicht ein. Nach der Rechtsprechung des Bundesozialgerichts findet § 28 Abs. 2 SGB XI bei selbst kranken- und pflegeversicherungspflichtigen Angehörigen von Beihilfeberechtigten – wie der Ehefrau des Klägers – keine Anwendung. Berücksichtigungsfähige Angehörige in diesem Sinne haben keinen „eigenen Anspruch“ auf Beihilfe und erhalten die nach dem SGB XI jeweils zustehenden Leistungen nicht nur zu Hälfte (vgl. BSG, Urteil vom 6. November 1997 – 12 RP 1/96 – juris Rn. 17 ff.).
Ein Anspruch auf Gewährung von Beihilfe für Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung einschließlich der Investitionskosten gemäß § 39 Abs. 3 LBhVO besteht ebenfalls nicht. Diese Aufwendungen sind gemäß § 39 Abs. 3 Satz 1 LBhVO beihilfefähig, wenn sie den Eigenanteil der Einnahmen nach Satz 2 übersteigen. Dies ist hier nicht der Fall. Die in den Rechnungen des Pflegeheims jeweils gesondert ausgewiesenen Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung sowie Investitionskosten überschreiten nicht den im Fall des verheirateten Klägers nach § 39 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a) LBhVO geltenden Eigenanteil in Höhe von 40 % der Einnahmen. Die für die Berechnung des Eigenanteils zu Grunde zu legenden Einnahmen bestimmen sich vorliegend nach § 39 Abs. 3 Satz 3 und Sätze 5 bis 7 LBhVO. Danach sind die Versorgungsbezüge nach Anwendung von Ruhens-, Kürzungs- und Anrechnungsvorschriften zu Grunde zu legen (vgl. Satz 3). Die Versorgungsbezüge sind die in § 2 Abs. 1 LBeamtVG genannten Bruttobezüge mit Ausnahme des Unterschiedsbetrages nach § 50 Abs. 1 Satz 2 LBeamtVG, soweit nicht nach § 57 LBeamtVG geringere Versorgungsbezüge zustehen (vgl. Satz 5). Der Zahlbetrag der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung ist der Betrag, der sich ohne Berücksichtigung des Beitragszuschusses vor Abzug der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung ergibt (Satz 7), wobei Leistungen für Kindererziehung nach § 294 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch unberücksichtigt bleiben (vgl. Satz 6).
Hiervon ausgehend sind die jeweiligen Bruttoversorgungsbezüge des Klägers nach Anwendung von Ruhensvorschriften in Höhe von 2.138,75 € in Ansatz zu bringen. Hinzu kommen die Rente des Klägers (ohne Berücksichtigung des Zuschusses zur privaten Krankenversicherung) in Höhe von 363,92 € und die Rente der Ehefrau des Klägers in Höhe von 938,97 € pro Monat. Nach § 39 Abs. 3 Satz 7 LBhVO ist als Zahlbetrag der Rente nicht etwa der an die Ehefrau ausgezahlte Betrag anzusetzen, sondern der (höhere) Betrag, der sich „vor Abzug der Beiträge zur Kranken- und Rentenversicherung ergibt“. Leistungen für Kindererziehung sind von der Rente nicht abzuziehen, weil die Ehefrau des Klägers nicht - wie § 294 Abs. 1 Satz 1 SGB 6 voraussetzt - vor dem 1. Januar 1921 geboren ist.
Die zu berücksichtigenden Einnahmen des Klägers und seiner Ehefrau belaufen sich somit auf insgesamt 3.441,64 €. Der Eigenanteil der Einnahmen beträgt 1.376,66 €. Die monatlichen Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung sowie Investitionskosten betrugen in den Monaten Januar und März 2015 nur 953,56 € bzw. im Monat Februar 2015 nur 861,28 €. Der monatliche Eigenanteil von 1.376,66 € ist in keinem Monat überschritten.
Mithin hat der Beklagte durch Bewilligung von Pauschalbeihilfen in Anwendung der – für das Gericht nicht verbindlichen – Vorgriffsregelung mehr gewährt als die Bestimmungen der Landesbeihilfeverordnung vorsehen. Insoweit sind Rechte des Klägers jedoch nicht verletzt.
2. § 39 LBhVO ist auch nicht wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht nichtig.
a) Die Vorschrift beruht auf einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage. Nach § 76 Abs. 3 Satz 3 LBG kann die Beihilfe in Pflegefällen in Form einer Pauschale gewährt werden, deren Höhe sich am tatsächlichen Versorgungsaufwand orientiert. Hiervon ist die in § 39 Abs. 1 Sätze 2 und 3 LBhVO enthaltene Bezugnahme auf die jeweiligen pauschalen Leistungsbeträge der sozialen Pflegeversicherung umfasst, wenn auch die genannten Leistungsbeträge den tatsächlichen Versorgungsaufwand nur anteilig abdecken. Denn der Begriff „Pauschale“ beinhaltet eine verallgemeinernde Bezifferung des Pflegeaufwandes, wie er mit den nach Pflegestufen gestaffelten Leistungsbeträgen des § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB XI getroffen wird. Die Orientierung am tatsächlichen Versorgungsaufwand stellt der Verordnungsgeber dadurch sicher, dass die im jeweiligen Leistungsbetrag des SGB XI nicht enthaltenen Kosten für Unterkunft und Verpflegung sowie Investitionskosten im Rahmen einer einkommensabhängigen Prüfung nach § 39 Abs. 3 LBhVO berücksichtigt werden. Die in § 39 Abs. 1 Satz 3 LBhVO enthaltene dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Fassung von § 43 Abs. 2, 3 und 5 SGB XI ist zulässig. Dynamische Verweisungen sind grundsätzlich zulässig, wenn der Verweisungsumfang „eng bemessen“ ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2015, a.a.O., Rn. 25). Bei der hier vorliegenden Verweisung auf die Vorschriften über die in der gesetzlichen Pflegeversicherung geltenden pauschalen Leistungsbeträge und deren Anwendung kann davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber die in Bezug genommenen Regelungen im Blick behält, so dass er auf den vorgegebenen Rahmen sprengende oder von ihm nicht gewünschte Änderungen umgehend reagieren kann.
b) Entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung sind die in § 39 LBhVO getroffenen Regelungen, soweit die Beihilfefähigkeit von pflegebedingten Aufwendungen auf den je nach Pflegestufe geltenden pauschalen Leistungsbetrag nach § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB XI beschränkt wird und Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung einschließlich Investitionskosten nur unter engen Voraussetzungen beihilfefähig sind, nicht wegen eines Verstoßes gegen die Fürsorgepflicht nichtig.
Die durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 45 BeamtStG) ergänzt die Alimentationspflicht und steht im Zusammenhang mit ihr. Die Fürsorgepflicht fordert, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten bzw. Versorgungsempfänger und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit sicherstellt. Er muss dafür Sorge tragen, dass Beamte bzw. Versorgungsempfänger in diesen Lebenslagen nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleiben, die sie nicht mehr in zumutbarer Weise aus ihrer Alimentation bestreiten und für die sie keine zumutbare Eigenvorsorge betreiben können, gebietet aber keine lückenlose Erstattung aller krankheits- und pflegebedingten Kosten (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2014 – 5 C 40.12 – juris Rn. 19). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass die Fürsorgepflicht in besonders gelagerten Einzelfällen Beihilfeansprüche über die generellen Beihilfevorschriften hinaus vermitteln kann, wenn die Fürsorgepflicht anderenfalls in ihrem Wesenskern verletzt wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. August 2010 – 2 B 13.10 – juris Rn. 14, 16; Urteile vom 2. April 2014, a.a.O., und vom 26. März 2015, a.a.O., Rn. 36). Dies kann etwa der Fall sein, wenn Leistungsausschlüsse oder -begrenzungen im Einzelfall erhebliche Belastungen des Beihilfeberechtigten zur Folge hätten, die dieser nicht durch die Regelalimentation und durch eine zumutbare Eigenvorsorge bewältigen kann. In derartigen Ausnahmefällen ist der Fürsorgepflicht durch eine verfassungskonforme Auslegung und Anwendung der Beihilferegelungen Rechnung zu tragen (vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 2012 – 2 C 24.10 – juris Rn. 14, 19 und vom 26. März 2015, a.a.O., Rn. 34). Das Fehlen einer ausdrücklichen, sämtliche ungedeckte Pflegekosten betreffenden Härtefallregelung in Bezug auf ältere Beihilfeberechtigte, die insoweit keine zumutbarere Eigenvorsorge treffen konnten, mag einen solchen Ausnahmefall begründen, stellt jedoch die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen Mehrzahl der Beamten bzw. Versorgungsempfänger nicht in Frage (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2015, a.a.O., Rn. 34).
2. Im vorliegenden Fall gebietet die verfassungsrechtlich gewährleistete Fürsorgepflicht keine erweiternde verfassungskonforme Auslegung von § 39 Abs. 3 Satz 1 LBhVO, weil anderenfalls die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre (vgl. hierzu die Urteile des Senats vom heutigen Tag in den Verfahren OVG 4 B 5.16 und OVG 4 B 7.16, jeweils zur Veröffentlichung in juris vorgesehen).
Denn der Ehefrau des Klägers war es möglich und zumutbar, Eigenvorsorge im Hinblick auf die seit dem Eintritt ihrer Pflegebedürftigkeit anfallenden ungedeckten Pflegekosten durch Abschluss einer Pflegezusatzversicherung zu treffen. Zwar kann die Ehefrau des Klägers, seitdem sie pflegebedürftig ist, nicht mehr unter zumutbaren Bedingungen eine solche Versicherung abschließen. Pflegezusatzversicherungen nach Eintritt des Pflegefalls können – wenn überhaupt – nur mit erheblichen Risikoaufschlägen abgeschlossen werden (vgl. Auskunft des Verbandes der PKV vom 26. Juli 2016). Jedoch hätte sie bis zur Vollendung ihres 60. Lebensjahres eine solche Versicherung abschließen können. Die Ehefrau des Klägers durfte sich als berücksichtigungsfähige Angehörige eines Beamten bzw. Versorgungsempfängers nicht darauf verlassen, bei vollstationärer Pflege auch nach dem 1. Juli 1996 Beihilfe für Kosten zu erhalten, die über die pauschalen Leistungsbeträge des SGB XI hinausgehen. Insoweit gilt für berücksichtigungsfähige Angehörige dasselbe wie für Beamte und Versorgungsempfänger des Landes Berlin. Diese waren seit dem 1. Juli 1996 gehalten, im Rahmen der zumutbaren Eigenvorsorge eine seit Mitte der 90er Jahre auf dem Markt angebotene Pflegezusatzversicherung abzuschließen, wenn sie nicht das Risiko tragen wollten, im Fall der Pflegebedürftigkeit mit Kosten belastet zu werden, die von der Pflegepflichtversicherung nicht gedeckt sind und auch aus der laufenden Alimentation und ergänzenden Beihilfen nicht bestritten werden können. Sie durften seit diesem Zeitpunkt nicht mehr darauf vertrauen, dass der Dienstherr im Rahmen seiner Fürsorgepflicht Beihilfen zu Pflegeaufwendungen bei vollstationärer Pflege leisten würde, die über die pauschalen Leistungsbeträge des SGB XI hinausgehen.
Dies ergibt sich aus Folgendem: Das Elfte Buch Sozialgesetzbuch, das durch Art. 1 des Gesetzes zur sozialen Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit (Pflege-Versicherungsgesetz) vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014) dem Sozialgesetzbuch angefügt wurde, wurde in zwei Stufen umgesetzt. Die erste Stufe (häusliche Pflege) trat zum 1. April 1995, die zweite Stufe (stationäre Pflege) zum 1. Juli 1996 in Kraft. Im Land Berlin galt im Jahr 1996 die Allgemeine Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen des Bundes (Beihilfevorschriften – BhV) in der Fassung vom 10. Juli 1995 (GMBl. S. 470). Nach der damaligen Fassung von § 9 Abs. 7 BhV waren pflegebedingte Aufwendungen grundsätzlich ohne Beschränkung auf Pauschalbeträge beihilfefähig. Diese Bestimmungen wurden durch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift vom 4. Juli 1996 (GMBl S. 627) mit Wirkung vom 1. Juli 1996 dahingehend neu gefasst, dass erstmalig nur noch die nach dem Grad der Pflegebedürftigkeit entstehenden pflegebedingten Aufwendungen im Sinne von § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB XI beihilfefähig waren. Nach der Neufassung wurde zu den Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung einschließlich Investitionskosten keine Beihilfe gewährt, es sei denn, dass sie einen – näher definierten – Eigenanteil des Einkommens übersteigen. Aufgrund dieser Änderungen im Beihilferecht, wonach es einer zusätzlichen Absicherung für stationäre Pflegekosten bedurfte, lag es für Beamte und Versorgungsberechtigte nahe, eine private Zusatzvorsorge für potenzielle künftige Pflegeleistungen, etwa in Form einer ergänzenden Pflegezusatzversicherung, zu treffen (vgl. OVG Münster, Urteile vom 26. November 2009 – 1 A 1524/08 – juris Rn. 101 und vom 14. August 2013 – 1 A 1481/10 – juris Rn. 98). Dabei ist zu berücksichtigen, dass den skizzierten Rechtsänderungen eine öffentliche Diskussion über die Problematik der Pflegekosten vorangegangen war, die bereits Mitte der 70er Jahre eingesetzt und sich im Zusammenhang mit Einführung der Sozialen Pflegeversicherung zum 1. Januar 1995 intensiviert hatte (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. April 2001 – 1 BvR 2014/95 – juris Rn. 7 ff). Vor diesem Hintergrund mussten sich auch Beamte und Versorgungsempfänger sowie deren Angehörige darauf einstellen, dass die Pflegepflichtversicherung nur eine Basisversicherung darstellt und ihnen aufgrund der geänderten Beihilfevorschriften bei stationärer Pflege ungedeckte Pflegekosten in hohem Umfang entstehen können.
Der Senat geht aufgrund der vorliegenden Auskünfte des Bundesministeriums der Gesundheit vom 20. Juli 2016 und des Verbandes der PKV vom 26. Juli 2016 davon aus, dass am 1. Juli 1996 und in der Folgezeit Personen, die das 60. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, im Regelfall zumutbar eine Pflegezusatzversicherung abschließen konnten. Zu dem genannten Stichtag war die Ehefrau des Klägers 52 Jahre alt und hätte somit eine private Pflegezusatzversicherung abschließen können. Andere Gründe, weshalb ihr dies nicht möglich gewesen sein sollte, sind weder geltend gemacht worden noch ersichtlich.
3. Das gefundene Ergebnis unterliegt auch nicht im Hinblick darauf verfassungsrechtlichen Bedenken, dass der Kläger und seine Ehefrau wegen der ungedeckten Pflegekosten Leistungen der Sozialhilfe in Form der Hilfe zur Pflege nach dem Siebten Kapitel des SGB XII in Anspruch nehmen müssen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gebietet die Fürsorgepflicht nicht, über die in den Beihilferegelungen festgelegten Ansprüche hinaus eine Untergrenze für die Beihilfe so festzulegen, dass Beihilfeberechtigte bzw. deren Angehörige im Fall einer vollstationären Unterbringung wegen Pflegebedürftigkeit nicht auf Leistungen der Sozialhilfe angewiesen sind (vgl. jeweils zum BSHG: Urteile vom 24. August 1995 – 2 C 7.94 – juris Rn. 26, vom 30. Juni 1983 – 2 C 36.81 u.a. – juris Rn. 35 und vom 21. Januar 1982 – 2 C 46.81 – juris Rn. 36).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Die Frage, ob es mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn vereinbar ist, Beihilfeberechtigte bei hohen ungedeckten Kosten der vollstationären Pflege darauf zu verwiesen, dass sie Eigenvorsorge durch Abschluss einer Pflegezusatzversicherung vor Eintritt ihrer Pflegebedürftigkeit hätten betreiben können, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 LBhVO
§ 47 LBhVO
§ 39 BBhV
§ 57 LBeamtVG
§ 45 BeamtStG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 39 Abs. 3 LBhVO
§ 39 Abs. 1 LBhVO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 LBhVO
§ 39 Abs. 1 Satz 1 LBhVO
§ 72 Abs. 1 Satz 1 SGB XI
§ 43 Abs. 2 SGB XI
§ 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB XI
§ 46 Abs. 4 LBhVO
§ 28 Abs. 2 SGB XI
§ 39 Abs. 3 Satz 1 LBhVO
§ 2 Abs. 1 LBeamtVG
§ 50 Abs. 1 Satz 2 LBeamtVG
§ 39 Abs. 3 Satz 7 LBhVO
§ 294 Abs. 1 Satz 1 SGB 6
§ 76 Abs. 3 Satz 3 LBG
§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB XI
§ 39 Abs. 1 Satz 3 LBhVO
§ 43 Abs. 2, 3 und 5 SGB XI
§ 9 Abs. 7 BhV
§ 84 Abs. 2 Satz 2 SGB XI
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 39 und 47 Abs. 6 der Bundesbeihilfeverordnung
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 28 K 175.15
5 C 4/17
2 C 24.10
5 C 9.14
12 RP 1/96
5 C 40.12
2 B 13.10
4 B 5.16
4 B 7.16
1 A 1524/08
1 A 1481/10
1 BvR 2014/95
2 C 7.94
2 C 36.81
2 C 46.81