Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-08-05, Aktenzeichen 11 U 67/18 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0805.11U67.18KART.00

Tenor:
Auf die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientinnen zu 1) bis 7) wird unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen das am 30.5.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (AZ. 2-06 O 334/17) teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin daraus entstanden ist, dass sie im Zeitraum vom 17.1.1997 bis 18.1.2012 durch 68 Erwerbsvorgänge, nämlich Nr. 10 bis Nr. 77 gemäß der Tabelle in der Berufungserwiderung, S. 10 und 11 (Bl. 600R und 601 d.A.), und den Anlagen SR 1-10 bis SR 1-77, schwere LKW (über 16 t) zu kartellbedingt überhöhten Preisen bezogen hat.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 11% und die Beklagte 89% zu tragen. Die Kosten der Nebeninterventionen trägt die Klägerin zu 11%; im Übrigen tragen die Nebenintervenientinnen die Kosten der jeweiligen Nebenintervention selbst.
Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jede der Parteien kann die Vollstreckung der Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu EUR 800.000 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Spedition, die auf die Beförderung flüssiger, staubförmiger und granulierter Güter spezialisiert ist, begehrt die Feststellung, dass die Beklagte, ein global tätiger Automobilkonzern, der in Europa zu den führenden Herstellern von Lkw zählt, zum Ersatz von Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin durch das von der EU-Kommission am 19.7.2016 festgestellte sog. Lkw-Kartell beim Erwerb von LKWs entstanden seien.
Mit Beschluss vom 19.7.2016 stellte die Europäische Kommission fest, dass sich verschiedene LKW-Hersteller, u.a. die Beklagte sowie die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) (nachfolgend gemeinsam auch: „A“), die Nebenintervenientinnen zu 8) und 9) (gemeinsam auch „B“) sowie weitere Automobilhersteller (nachfolgend gemeinsam auch „Beschlussadressaten“) im Zeitraum vom 17.1.1997 bis zum 18.1.2011 über Bruttolistenpreise und Bruttolistenpreiserhöhungen mit dem Ziel ausgetauscht hatten, die Bruttopreise im EWR zu koordinieren. Es wurden Geldbußen verhängt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorläufige nichtvertrauliche Langfassung des Beschlusses vom 19.7.2016 Bezug genommen (Anlage SR 2; nachfolgend „der Beschluss“; beglaubigte Übersetzung aus der englischen Sprache, vorgelegt als Anlage GL5).
Diesem Beschluss waren auf Betreiben der Kommission zwischen dem 18.1.2011 und dem 21.1.2011 erste Durchsuchungen bei den Beschlussadressaten vorausgegangen. Unter dem 20.11.2014 übersandte die Kommission den Beschluss zur Einleitung des Verfahrens an die Beklagte (Anlage GL3).
Die Kommission erließ gegen die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 3) (nachfolgend gemeinsam auch „C“) einen Bußgeldbescheid, gegen den C beim EuG Nichtigkeitsklage erhoben hat (AZ- …), über die noch nicht entschieden ist.
Die Klägerin hat die Feststellung begehrt, dass ihr durch Erwerbe schwerer Lkw zu kartellbedingt überhöhten Preisen im Zeitraum vom 17.1.1997 „bis zum Ende der Nachwirkphase des Kartells“, jedenfalls aber bis zum 18.1.2012, Schäden entstanden seien. Sie hat ursprünglich behauptet, im Zeitraum zwischen Januar 1997 bis Januar 2012 insgesamt 77 schwere Lkw erworben zu haben (Klageschrift S. 8, Bl. 9 d.A., Anlage SR4), deren Hersteller C (Erwerbsvorgang Nr. 2), A (Erwerbsvorgänge Nr. 5, 9, 24 und 38) sowie die Beklagte (übrige Erwerbsvorgänge) seien. Nachdem die Beklagte die fehlende zeitliche Betroffenheit der Erwerbsvorgänge geltend gemacht hatte, hat die Klägerin in der Replik (Bl. 180 d.A.) unstreitig gestellt, dass den Erwerbsvorgängen Nr. 1, 3 und 4 Bestellungen zugrunde lagen, die zeitlich vor Beginn des Kartellzeitraums lagen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, die Feststellungsklage sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig, der Klageantrag sei unbestimmt, da er sich nicht auf die einzelnen Erwerbsvorgänge beziehe. Die Klage sei unbegründet. Die Erwerbsvorgänge bestreite sie zum Teil. Zudem habe nur ein Informationsaustausch stattgefunden, der nicht zu einer Angleichung der Bruttolistenpreise zwischen den Beschlussadressaten geführt habe und nur Grundmodelle von Lkw erfasst habe. Auch sei die Hauptverwaltung der Beklagten ab einem gewissen Zeitpunkt in den Informationsaustausch nicht einbezogen gewesen. Ihre eigene Festsetzung der Bruttolistenpreise sei außerdem jeweils auch schon beschlossen gewesen, bevor es im jeweiligen Jahr zu einem Informationsaustausch gekommen sei. Bruttopreiserhöhungen führten zudem wegen der Komplexität und Mehrstufigkeit der Preisbildung nicht zu einer Erhöhung der Nettopreise, was sich auch aus einem Vergleich der Brutto- und Nettopreisentwicklungen ergebe. Ein fehlender Preiseffekt des Informationsaustauschs werde durch das Gutachten von D vom Dezember 2009 (Anlage GL 20, Bl. 261ff. d.A.) belegt und dadurch bestätigt, dass es zwischen den Beschlussadressaten im Kartellzeitraum zu erheblichen Marktverschiebungen gekommen sei. Ein Preiseffekt des Informationsaustauschs sei in jedem Fall für die mittelbaren Erwerbe zu verneinen, da die Preise von den jeweiligen Verkäufern autonom mit der Klägerin verhandelt worden seien. Schließlich hätte die Klägerin eine unterstellte Preiserhöhung entweder an die Käufer der von ihr weiterverkauften Lkw oder an ihre Speditionskunden weitergegeben. Die Beklagte hat schließlich die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 9), die dem Rechtsstreit auf Beklagtenseite beigetreten sind, haben im Wesentlichen mit den gleichen Gründen geltend gemacht, die Klage sei unzulässig und unbegründet.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Feststellungen und erstinstanzlichen Anträge gemäß § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO Bezug genommen wird, der Klage weit überwiegend stattgegeben und sie nur insoweit abgewiesen, als sich die beantragte Feststellung auf den Zeitraum nach dem 18.1.2012 „bis zum Ende der Nachwirkphase des Kartells“ bezog (LGU 25). Zur Begründung hat es - soweit vorliegend relevant - Folgendes ausgeführt:
Die Klage sei als Feststellungsklage wegen des andernfalls beträchtlichen Aufwands für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zulässig, der Klageantrag hinreichend bestimmt.
Die Klägerin sei aktiv legitimiert. Sie habe durch die Rechnungen die Erwerbe substantiiert vorgetragen. Das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen sei daher unzulässig. Die Beklagte habe sich vorsätzlich an dem sog. Lkw-Kartell beteiligt und gegen Art. 101 AEUV verstoßen; die Feststellungen im Beschluss seien gemäß § 33 Abs. 4 GWB bindend.
Die geltend gemachten Erwerbsvorgänge seien von der Kartellabsprache betroffen gewesen. Zwar betreffe der Erwerbsvorgang Nr. 2 einen LKW des Herstellers C, der nicht Beschlussadressat sei. Hierauf komme es aber nicht an, da die Klägerin nur die Schadensfeststellung begehre. Für die Betroffenheit der übrigen Erwerbsvorgänge im genannten Zeitraum sowie die Kausalität zwischen dem Verstoß und den behaupteten Vermögensnachteilen streite ein Anscheinsbeweis. Für die im Bescheid festgestellten Absprachen und Verhaltensweisen liege nach ihrer Art und Weise die Vermutung für einen preissteigernden Effekt mindestens genauso nahe wie im Fall eines Quotenkartells, für das ein Anscheinsbeweis regelmäßig bejaht werde.
Den Anscheinsbeweis einer allgemein preissteigernden Wirkung der Kartellabsprache habe die Beklagte nicht widerlegt: Dass die Bruttolistenpreise im kartellierten Zeitraum weniger stark gestiegen seien als in der Nachkartellperiode, könne ebenso eine Nachwirkung des Kartells belegen oder auf andere kartellfremde Umstände zurückzuführen sei. Die Beklagte mache ohne Erfolg einen intensiven Wettbewerb der Lkw-Hersteller im Kartellzeitraum geltend. Es sei kein konkreter Bezug zu den Auswirkungen der bebußten Verhaltens erkennbar. Die Absprache der Bruttolistenpreise schließe nicht aus, dass es zu Marktanteilsverschiebungen zwischen den Kartellanten gekommen sei.
Der Schadenseintritt, der auf dem Kartellverstoß beruhe, sei auch wahrscheinlich. Es ergebe sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht, dass der Eintritt eines Schadens auf Klägerseite ausgeschlossen sei. Auch die Beklagte gehe von einer, wenn auch sehr eingeschränkten, Korrelation zwischen den Entwicklungen der Bruttolistenpreise und der Nettopreise aus. Ausreichende Anhaltspunkte für eine Schätzung des Schadens (§ 287 BGB) ergäben sich bereits aufgrund der vorgelegten Rechnungen für die erworbenen Lkw und der verhängten Geldbußen. Auch für die Erwerbsvorgänge vom 17.1.2011 bis 17.1.2012 sei ein Schadenseintritt wegen der Nachwirkungen des Kartells wahrscheinlich.
Die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe nicht dargelegt, dass die Klägerin die Preiserhöhung auf ihre Kunden abgewälzt habe.
Die Ansprüche seien nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) habe mit der Kenntniserlangung der Klägerin im Jahr 2016 begonnen, als die Bußgeldbescheide erlassen und die Pressemitteilung der Kommission herausgegeben worden sei. Die der Beklagten am 29.11.2017 zugestellte Klage habe die Verjährung rechtzeitig gehemmt.
Verjährung sei auch nicht gemäß § 199 Abs. 3 Satz1 Nr. 1 BGB eingetreten. Die 10-jährige Verjährung, die für die ersten Erwerbsvorgänge gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB mit Ablauf des 31.12.2011 eingetreten wäre, sei durch die Durchsuchungen der Kommission entsprechend § 33 Abs. 5 GWB 2005 aF, § 204 Abs. 2 BGB ab dem 18.1.2011 bis zum 19.1.2017 gehemmt worden. Durch die Klageerhebung im November 2017 sei die Verjährung abermals gehemmt worden.
Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 7) mit den Berufungen, mit denen sie die Anträge auf Klageabweisung weiterverfolgen.
Die Klage sei bereits unzulässig, da das Landgericht zu Unrecht ein Feststellungsinteresse bejaht habe. Hierfür genüge es nicht, dass eine Leistungsklage die Einholung eines Privatgutachtens erfordert hätte. Auf eine etwa unklare Rechtslage wegen der Frage der Verjährung könne sich die Klägerin jedenfalls jetzt nicht mehr berufen, so dass sie die Klage auf eine Leistungsklage umstellen müsse. Der Tenor der Entscheidung, der sich nicht auf die einzelnen Erwerbsvorgänge beziehe, sei unbestimmt.
Unstreitig seien die Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 4 zeitlich nicht kartellbetroffen. Für die weiteren Erwerbsvorgänge (Nr. 5 bis 77) habe die Klägerin die Betroffenheit nach Bestreiten durch die Beklagte nicht substantiiert behauptet und unter Beweis gestellt; ein Anscheinsbeweis gelte nicht. Erwerbsvorgang Nr. 9 betreffe einen Gebrauchtwagen und sei daher von dem Beschluss sachlich nicht betroffen. Zu Unrecht habe das Landgericht eine Nachwirkung für die Erwerbsvorgänge Nr. 73 bis 77 bejaht. Erstmals mit Schriftsatz vom 20.5.2021 (Bl. 749ff. d.A.) hat die Beklagte geltend gemacht, einzelne Erwerbsvorgänge bezögen sich auf Spezialfahrzeuge, die ebenfalls sachlich nicht dem Beschluss unterfielen, was auch durch das dem Beschluss vorausgehendes Auskunftsersuchen der Kommission vom 30.6.2015 (Anlage GL 28) bestätigt werde. Bei den Spezialfahrzeugen handele es sich vorliegend um besonders individualisierte Lkw („Custom-Tailored Trucks“, nachfolgend: „CTT-Lkw“), einen Lkw ohne Frontunterfahrschutz und drei Gefahrgutfahrzeuge.
Auch für den Eintritt eines Schadens, der überwiegend wahrscheinlich sein müsse, streite weder ein Anscheinsbeweis noch eine tatsächliche Vermutung. Es sei bereits nicht zu einer Angleichung der Bruttolistenpreise zwischen den Kartellanten gekommen. Zudem habe eine Änderung der Bruttolistenpreise aufgrund der Komplexität und Mehrstufigkeit der Nettopreisbildung, insbesondere der Nettopreisbildung nach dem Prinzip des „bottom-up“, keine systematische und damit vorhersehbare Auswirkung auf die Nettopreise, was empirische Untersuchen belegten. Gegen einen Preiseffekt spreche zudem, dass keine Anhaltspunkte dafür beständen, dass die Kartellanten untereinander die Einhaltung einer (unterstellten) Preisabstimmung hätten überwachen und sanktionieren können. Es sei schließlich im Kartellzeitraum zu erheblichen Markanteilsverschiebungen gekommen.
Die Beklagte nimmt für den fehlenden Schadenseintritt infolge des bebußten Verhaltens Bezug auf die Gutachten der F vom 15.3.2021 (Anlage GL 29), vom 16.10.2020 (Anlage GL 30), vom 25.4.2019 (Anlage GL 36) sowie das Gutachten von D vom 8.5.2019 (Anlage GL 32). Die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) nehmen insoweit Bezug auf das Gutachten der E vom 26.4.2021 (Anlage FBD 3) sowie das Kurzgutachten von Herrn G vom 1.4.2021 (Anlage FBD 4). Die Nebenintervenientinnen zu 8) und zu 9) nehmen Bezug auf das D-Memorandum vom 24.3.2021 (Anlage B 1a/b).
Das Landgericht habe fehlerhaft den Passing-on-Einwand der Beklagten übergangen. Dafür, dass die Klägerin eine - unterstellte - Preiserhöhung an ihre Speditionskunden und an Erwerber der von ihr weiterverkauften gebrauchten Lkw vollständig weitergegeben habe, bezieht sich die Beklagte auf das Memorandum von F vom 18.12.2020 (Anlage GL37).
Die Beklagte meint, indem die Klägerin in der Berufungsbegründung für die Erwerbsvorgänge Nr. 23, 20 bis 32 und 53 die erstinstanzlich fehlerhaft bezeichneten Fahrzeugidentifikationsnummern (nachfolgend „FIN“) erstmals berichtigt habe, habe die Klägerin die Klage für diese Erwerbsvorgänge zunächst zurückgenommen und gleichzeitig - im Hinblick auf die nunmehr zutreffende Angabe der FINs - neu erhoben. Daher sei der Schadenersatzanspruch hinsichtlich des Erwerbsvorgangs Nr. 23 zwischenzeitlich verjährt.
Die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 3) meinen, dass dann, wenn die Klage für den Erwerbsvorgang Nr. 2 nicht abgewiesen werde, der Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage auszusetzen sei.
Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 9) beantragen,unter teilweiser Abänderung des am 30.5.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main (AZ. 2-06 O 334/17) die Klage abzuweisen.
Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 9) beantragen hilfsweise,das Urteil das Landgerichts Frankfurt am Main (AZ. 2-06 O 334/17) teilweise aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientinnen zurückzuweisen und das Feststellungsurteil mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, dass sich die Feststellung der Pflicht zum Kartellschadenersatz dem Grunde nach auf die Lkw mit den laufenden Nummern 5 bis 77 bezieht, wie sie in der Tabelle auf Seiten 10 und 11 der Berufungserwiderung sowie den jeweils korrespondierenden bereits erstinstanzlich vorgelegten Teilen des Anlagenkonvoluts SR 1-5 bis SR 1-77 bezeichnet wurden.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, die Berufungsklägerinnen seien hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 1) bis 4) nicht beschwert. Das Urteil habe eine Verurteilung nur für die Erwerbsvorgänge ausgesprochen, die im Kartellzeitraum erfolgt seien und damit nicht für die genannten Vorgänge. Sämtliche andere Beschaffungsvorgänge seien von der Kartellabsprache betroffen. Die Beklagte könne nicht die Betroffenheit des Erwerbsvorgangs Nr. 9 betreffend einen gebrauchten Lkw bestreiten, wenn sie andererseits geltend mache, die Klägerin habe eine etwaige Preiserhöhung an die Erwerber gebrauchter Lkw weitergegeben. Das Vorbringen der Beklagten und der Nebenintervenientinnen in den Schriftsätzen vom 20.5.2021 und 21.5.2021 nebst den beigefügten Privatgutachten sei verspätet.
Die Klägerin hat im Verhandlungstermin vor dem Senat klargestellt, ihre Erklärung in der Replik betreffend die Erwerbsvorgänge Nr. 1, 3 und 4 sei nicht als Klagerücknahme anzusehen. Hierfür habe kein Anlass verstanden, da das Landgericht zu Recht hinsichtlich sämtlicher Erwerbsvorgänge von einem einheitlichen Streitgegenstand ausgegangen sei. Sie habe in der Replik lediglich klargestellt, dass sie an der Erklärung, die Erwerbsvorgänge Nr. 1, 3 und 4 seien kartellbetroffen, nicht festhalte. Da der Erwerbsvorgang Nr. 2 nicht der im angegriffenen Urteil ausgesprochenen Schadenersatzpflicht unterfalle, komme auch insoweit eine Klagerücknahme nicht in Betracht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Berufungsklägerinnen haben nur Erfolg, soweit die Klägerin die Feststellung der Schadenersatzpflicht für die Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 9 begehrt; im Übrigen sind die Berufungen zwar zulässig, aber unbegründet.
1. Teil
Die Berufungen sind zulässig. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, eine Beschwer hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 4 fehle, da das Landgericht in Bezug auf diese die Klage abgewiesen habe, da die Erwerbe nicht im Kartellzeitraum erfolgt seien.
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil ausgesprochen, dass es wahrscheinlich sei, dass der Klägerin jedenfalls durch einen oder einzelne der erstinstanzlich geltend gemachten Erwerbsvorgänge ein Schaden entstanden ist. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass dies ausreiche, um die Schadenersatzpflicht der Beklagten festzustellen, da alle Erwerbsvorgänge einen einheitlichen Streitgegenstand bildeten, weil es sich um eine fortdauernde Zuwiderhandlung handele. Dies ergibt sich aus Folgendem: Das Landgericht hat den Klageantrag mit der Begründung als hinreichend bestimmt angesehen, die Kommission sei von einer einzigen fortdauernden Zuwiderhandlung ausgegangen (LGU 8). Es hat außerdem den Umstand, dass die Klägerin in der Replik die Behauptung der Kartellbetroffenheit hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 1, 3 und 4 ausdrücklich aufgegeben hat (Bl. 188 d.A.), nicht prozessual als Klagerücknahme bewertet. Es hat schließlich zwar die Kartellbetroffenheit des Erwerbsvorgangs Nr. 2 ausdrücklich verneint, dies jedoch als unerheblich angesehen, da die Klägerin lediglich die Schadensfeststellung begehre (LGU 16).
Entsprechend dieser Annahme eines einheitlichen Streitgegenstands hat das Landgericht nicht die Schadenersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich einzelner Erwerbsvorgänge verneint und die Klage insoweit auch nicht abgewiesen. Die ausgesprochene teilweise Klageabweisung bezieht sich vielmehr auf die beantragte Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten im Zeitraum nach dem 18.1.2012 (LGU 25).
Damit sind die Berufungsklägerinnen durch das angegriffene Urteil hinsichtlich sämtlicher Erwerbsvorgänge beschwert, da sie geltend machen, tatsächlich hätte der geltend gemachte Schaden bezüglich jedes einzelnen Erwerbsvorgangs untersucht und verneint werden müssen.
2. Teil
Die Klage ist zulässig, da das erforderliche Feststellungsinteresse besteht (nachfolgend A.) und der Antrag hinreichend bestimmt ist (nachfolgend B.). Die Klägerin hat die Klage nicht teilweise zurückgenommen (nachfolgend C.).
A. Im Zeitpunkt der Klageerhebung bestand das erforderliche Feststellungsinteresse. Zwar besteht ein berechtigtes Interesse an der Erhebung einer positiven Feststellungsklage grundsätzlich nicht, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann. Die Erhebung einer Feststellungsklage statt der Leistungsklage ist aber ausnahmsweise zulässig, wenn Ansprüche aus einem Kartellverstoß geltend gemacht werden, der in die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 GWB 2005 am 1. Juli 2005 fällt, und wenn bei Klageerhebung die Frage, ob die genannte Vorschrift auf solche Altfälle Anwendung findet, höchstrichterlich noch nicht geklärt war. Droht in derartigen Fällen eine Verjährung der Ersatzansprüche aus einem Kartellverstoß vor dem 1. Juli 2005, kann die Erhebung einer positiven Feststellungsklage zulässig sein, um die Klageforderung gegen die drohende Verjährung zu sichern, ohne das Ergebnis eines zeit- und kostenaufwändigen Gutachtens abzuwarten (BGH, Urteil vom 12.6.2018 - KZR 56/16 - Grauzementkartell II Rn. 14ff.).
So lag der Fall hier: Gegenstand der Klage sind Schadenersatzansprüche aus einem Kartellverstoß, der jedenfalls zum Teil in die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 GWB 2005 am 1.7.2005 fällt. Im Zeitpunkt der Klageerhebung, Ende 2017, war höchstrichterlich noch nicht geklärt, ob § 33 Abs. 5 GWB 2005 auf solche Altfälle Anwendung findet. Dies bejahte der Bundesgerichtshof erstmals mit dem o.g. Urteil vom 12.6.2018 (aaO - Grauzementkartell II), mithin sogar erst nach Verkündung des angegriffenen Urteils. Erst mit dem Urteil vom 23.9.2020 (KZR 35/19 - Lkw-Kartell) beantwortete der Bundesgerichtshof die weitere auch vorliegend relevante Frage des Beginns der Hemmung der Verjährung gemäß § 33 Abs. 5 GWB 2005 im Fall der Verfahrenseinleitung bei Tätigwerden der Europäischen Kommission.
Ohne Erfolg machen die Berufungsbeklagten geltend, auf dieser Grundlage sei vorliegend allenfalls die Erhebung einer Feststellungsklage betreffend die Erwerbsvorgänge zulässig, die vor dem Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 GWB 2005 datieren. Eine Verpflichtung der Klägerin, neben der Feststellungsklage eine Leistungsklage zu erheben, widerspräche der Prozessökonomie und dem (beiderseitigen) Kosteninteresse. Daher war die Erhebung der Feststellungsklage statt der Leistungsklage insgesamt zulässig, auch wenn Ansprüche aus einem Kartellverstoß geltend gemacht werden, der lediglich teilweise in die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 GWB 2005 am 1. Juli 2005 fällt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.2.2021 - VI- U (Kart) 8/19 - HDF-Platten Rn. 165).
Die seinerzeit zulässig erhobene Feststellungsklage bleibt zulässig, auch wenn die Verjährungsfrage mittlerweile höchstrichterlich geklärt ist und die Klägerin jetzt möglicherweise zu einer Bezifferung der Klageforderung in der Lage wäre.Eine zulässig erhobene Feststellungsklage bleibt zulässig, auch wenn im Laufe des Rechtsstreits eine Bezifferung der Ersatzansprüche möglich wird. Der Kläger ist nicht gezwungen, im Laufe des Rechtsstreits zu einer bezifferten Leistungsklage überzugehen, wenn diese nachträglich möglich wird (Zöller/Greger, ZPO, 33. Auflage, § 256 Rn. 7c; BGH, Urteil vom 10.1.2018 - I ZR 187/16 - Ballerinaschuh Rn. 54). Die Feststellungsklage bleibt auch dann zulässig, wenn zwischenzeitlich die relevante Verjährungsfrage höchstrichterlich geklärt ist (OLG Düsseldorf, aaO - HDF-Platten Rn. 165f.). Dies gilt vor allen Dingen in einer Konstellation wie vorliegend: Das Feststellungsinteresse wäre erstmals nach Erlass des angefochtenen Urteils entfallen. Wäre die Klägerin gehalten, in diesem Zeitpunkt die Klage auf eine Leistungsklage umzustellen, wäre den Parteien für die Berechnung des Schadens, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens voraussetzt, eine Tatsacheninstanz genommen.
B. Die Klage ist hinreichend bestimmt.
Ein Feststellungsantrag nach § 256 ZPO muss dem Bestimmtheitserfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen. Er muss das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft der Feststellung keine Ungewissheit bestehen kann (BGH, Urteil vom 8.5.2014 - I ZR 217/12 Rn. 24). Insoweit haben die Beklagte und die Nebenintervenientinnen im Ausgangspunkt zutreffend geltend gemacht, dass es erforderlich ist, die Schadenersatzpflicht, deren Feststellung die Klägerin begehrt, durch die Bezugnahme auf die einzelnen Erwerbsvorgänge zu konkretisieren, da die abgeleiteten Schäden materiell-rechtlich jeweils selbständige Ansprüche bilden (BGH, Urteil vom 23.9.2020 - KZR 4/19 - Schienenkartell V).
Zwar wurden in dem erstinstanzlichen Klageantrag die einzelnen Erwerbsvorgänge nicht ausdrücklich durch Nennung oder Bezugnahme auf eine bestimmte schriftsätzliche Aufstellung bezeichnet. Genügt aber die wörtliche Fassung eines Antrags nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, ist er unter Heranziehung der Klagebegründung auszulegen. Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Parteien entspricht (BGH, aaO - Urteil vom 8.5.2014 Rn. 24). Aus der Klageschrift (S. 8, Bl. 9 d.A.) ergibt sich, dass die Klägerin den Schaden, dessen Feststellung sie begehrte, aus 77 Erwerbsvorgängen herleitet, für deren nähere Beschreibung sie sich auf Anlage SR 4 sowie die vorgelegten Unterlagen SR 1-1 bis SR 1-77 sowie bezogen hat. Der Klageantrag war daher dahin auszulegen, dass sich die Schadenersatzpflicht der Beklagten aus den so beschriebenen Erwerbsvorgängen ergeben sollte.
Dementsprechend hat die Klägerin zweitinstanzlich auf Anregung des Senats ihren Feststellungsantrag durch Bezugnahme auf die in der Berufungserwiderung enthaltene Auflistung die Erwerbsvorgänge, für die sie eine Schadenersatzpflicht zweitinstanzlich weiterhin begehrt (Erwerbsvorgänge Nr. 5 bis 77), klargestellt.
C. Die Klägerin hat die Klage nicht teilweise zurückgenommen.
1. In der genannten zweitinstanzlichen Klarstellung des Klageantrags liegt keine Teilrücknahme der Klage, auch wenn die Klägerin zunächst erstinstanzlich die Feststellung der Schadenersatzpflicht auch der Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 4 beantragt hatte und erstinstanzlich schriftsätzlich erklärt hat, den Erwerbsvorgängen Nr. 1, 3 und 4 lägen Bestellungen zugrunde, die zeitlich vor dem Kartellzeitraum erfolgt seien.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass in dieser erstinstanzlichen Erklärung keine teilweise Klagerücknahme zu sehen sei, da das Landgericht davon ausgegangen sei, dass der Schaden hinsichtlich sämtlicher Erwerbsvorgänge einen einheitlichen Streitgegenstand umfasse. Dementsprechend ist auch der nunmehrigen Klarstellung des in der Berufung weiterverfolgten Klageantrags (der sich nunmehr nicht mehr auf Erwerbsvorgang Nr. 2 bezieht) keine teilweise Klagerücknahme zu sehen. Der Klarstellung ist lediglich zu entnehmen, dass die Klägerin weiterhin die Feststellung des Schadenersatzanspruchs begehrt, der nach ihrer Auffassung einen einheitlichen Streitgegenstand darstellt, und lediglich zum Ausdruck bringt, dass die diesen materiell rechtlich nicht mehr auf die Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 4 stützt.
2. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin auch keine teilweise Klagerücknahme hinsichtlich der erstinstanzlich geltend gemachten Erwerbsvorgänge Nr. 23, 30 bis 32 und 53 erklärt und neue Erwerbsvorgänge Nr. 23, 30 bis 32 und 53 im Wege der nachträglichen Klageerweiterung streitgegenständlich gemacht.
Die Berichtigung der zunächst in der Anlage SR 4 für die betroffenen Lkw unzutreffend angegebenen FINs in der Berufungserwiderung (Bl. 600Rf. d.A.) ist nicht als Klagerücknahme und nachträgliche objektive Klageerweiterung anzusehen. Denn die FIN diente in der von der Klageschrift in Bezug genommenen Anlage SR 4 ebenso wie in der Berufungserwiderung Bl. 600Rf. d.A. nur als eines von mehreren Merkmalen, um den Erwerbsvorgang durch Bezeichnung des Lkw zu beschreiben. Die vom jeweiligen Erwerbsvorgang betroffenen Lkw wurden dort außerdem (und an erster Stelle) durch die Angabe des amtlichen Kennzeichens, der FIN, des Herstellers und des Datums der Anschaffung/Erstzulassung beschrieben. In der Berufungserwiderung wurde hinsichtlich der genannten Erwerbsvorgänge lediglich die Angabe der FIN berichtigt, die weiteren Angaben blieben aber unverändert. Zudem hat sich die Klägerin erst- wie zweitinstanzlich unverändert zur weiteren Konkretisierung der Erwerbsvorgänge auf die von ihr vorgelegten Erwerbsunterlagen (Anlagen SR 1-1 bis SR 1-77) bezogen. Durch die Angabe der geänderten FINs hat die Klägerin daher nicht die fünf Streitgegenstände (durch Klagerücknahme und -erweiterung) geändert, sondern lediglich die Bezeichnung des gleichbleibenden Streitgegenstands hinsichtlich der FINs berichtigt.
3. Teil
Die Klage ist weit überwiegend begründet, soweit die Klägerin die Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten wegen der Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 begehrt. Im Übrigen (Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 9) ist sie unbegründet.
Die Voraussetzungen für eine Schadenersatzpflicht der Beklagten liegen nach der jeweiligen Anspruchsgrundlage (nachfolgend A) vor. Die Beklagte hat schuldhaft gegen Art. 81 EGV, Art. 101 AEUV und die entsprechenden Normen im nationalen Kartellrecht verstoßen (nachfolgend B). Die Klägerin ist allerdings lediglich hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 anspruchsberechtigt (nachfolgend C). Für diese Erwerbsvorgänge besteht die nicht fernliegende Möglichkeit, dass das kartellrechtswidrige Verhalten der Beklagten zu einem Schaden der Klägerin geführt hat (nachfolgend D). Diesen Schaden hat die Klägerin nicht vollumfänglich an Dritte weitergewälzt (nachfolgend E). Schließlich sind die Ansprüche auch nicht verjährt (nachfolgend F).
A. Mögliche Anspruchsgrundlagen für die Klageansprüche richten sich nach dem im jeweiligen Belieferungszeitpunkt geltenden Recht (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 16 mwN). Dabei ist für die Erwerbsvorgänge der Bestellungszeitpunkt zugrunde zu legen, der sich aus den jeweiligen Unterlagen (Anlage SR 1-1 bis SR 1-77 ergibt.
Als Anspruchsgrundlage für die Schäden aus den in Rede stehenden vier Erwerbsvorgängen vor dem 1.1.1999 (Nr. 1 bis 9) kommt § 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 85 EGV in Betracht. Gleiches gilt für die Schäden aus den Erwerbsvorgängen in der Zeit vom 1.1.1999 bis 30.6.2005 (Nr. 10 bis 35), deren Ausgleich zugleich auf § 33 Satz 1, 2. Halbsatz iVm § 1 GWB in der vom 1.1.1999 bis 30.6.2005 geltenden Fassung gestützt werden kann. Für die Erwerbsvorgänge ab 1.7.2005 bis 23.12.2011 (Nr. 36 bis 77) ist § 33 Abs. 3 GWB in der vom 1.7.2005 bis zum 29.6.2013 geltenden Fassung (GWB 2005) die zutreffende Anspruchsgrundlage. Nach allen Vorschriften ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine drittschützende Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder die Vorgaben in Art. 81, 82 EGV (jetzt: Art. 101, 102 AEUV) verstößt, zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet.
B. Ein schuldhafter Verstoß der Beklagten gegen Art. 81 EGV und Art. 101 AEUV sowie die entsprechenden Normen im nationalen Kartellrecht ist zu bejahen. Die Beklagte war über 14 Jahre an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligt.
Die Europäische Kommission hat im Beschluss festgestellt (Anlage SR 2, Übersetzung vorgelegt als Anlage GL 5), dass die Beklagte, K A /M, L und B eine komplexe Zuwiderhandlung gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV begangen haben, bestehend aus verschiedenen Handlungen, die entweder als Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen einzustufen sind, und mit deren Hilfe die Beteiligten die Risiken des Wettbewerbs wissentlich durch die praktische Zusammenarbeit untereinander ersetzt haben. Die Kommission hat das Verhalten der Kartellbeteiligten als Preiskoordinierungen eingeordnet, die in der praktizierten Weise zu den schädlichsten Einschränkungen des Wettbewerbs gehörten.
Konkret bestand die Zuwiderhandlung gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV nach den Feststellungen im Kommissionsbeschluss in einem kollusiven Verhalten bei der Preissetzung und der Anhebung von Bruttolistenpreisen ("collusive arrangements on pricing and gross price increases") für mittelschwere und schwere Lastkraftwagen sowie in der Koordinierung ihres Marktverhaltens bei den Zeitplänen und der Weitergabe der Kosten für die Einführung von Emissionstechnologien für solche Lastkraftwagen nach den Abgasnormen Euro 3 bis Euro 6. Das kollusive Verhalten umfasste Vereinbarungen ("agreements") und/oder abgestimmte Verhaltensweisen ("concerted practices") bei Preissetzungen und Listenpreiserhöhungen mit dem Ziel, die Bruttopreise im Europäischen Wirtschaftsraum (nachfolgend „EWR“) anzugleichen, sowie über den Zeitplan und die Weitergabe der Kosten für die Einführung von Emissionstechnologien nach den Abgasnormen Euro 3 bis Euro 6. Sämtliche Kartellbeteiligten tauschten Preislisten und Informationen über Bruttopreise untereinander aus. Jeder der Beteiligten - mit Ausnahme von B - hatte Zugang zu mindestens einem computerbasierten Lkw-Konfigurator eines der anderen Beteiligten.
Die Zuwiderhandlung, die sich über den gesamten EWR erstreckte, dauerte vom 17.1.1997 bis zum 18.1.2011 an. Von 1997 bis 2010 fanden die kollusiven Kontakte zwischen der Beklagten und den übrigen Beteiligten mehrmals jährlich in Form regelmäßiger Treffen bei Tagungen von Industrieverbänden, Messen, Produktvorstellungen der Hersteller oder zum Zweck dieser Zuwiderhandlung organisierter Wettbewerbertreffen statt. Sie umfassten auch regelmäßige Kontakte über Email und Telefon. In die Diskussion der Preise, Preiserhöhungen und die Einführung neuer Emissionsstandards waren bis Ende 2004 die Hauptverwaltungen aller beteiligten Unternehmen durch höhere Führungskräfte direkt eingebunden. Ab August 2002 wurden die Gespräche über deutsche Tochtergesellschaften geführt, die an ihre Hauptverwaltungen berichteten.
Bei den Treffen besprachen die Teilnehmer ihre jeweiligen Listenpreiserhöhungen, und in einigen Fällen vereinbarten sie diese auch. In den Jahren 1997 und 1998 tauschten die Beteiligten bei zusätzlichen bilateralen Treffen, die neben den regelmäßigen detaillierten Diskussionen über zukünftige Listenpreiserhöhungen stattfanden, Informationen über die Harmonisierung der Preislisten für den EWR aus. Gelegentlich wurden unter Beteiligung von Vertretern der Hauptverwaltungen sämtlicher Beteiligter auch Nettopreise für einige Länder beraten. Die Kartellbeteiligten einigten sich außerdem auf den jeweiligen Zeitplan für die Einführung der EURO-Emissionsstandards und den damit verbundenen Preisaufschlag. Zusätzlich zu Vereinbarungen über den Umfang der Preiserhöhungen informierten sie sich regelmäßig über ihre geplanten zukünftigen Listenpreiserhöhungen. Ferner tauschten sie sich über ihre jeweiligen Lieferfristen und länderspezifische allgemeine Marktprognosen, aufgeschlüsselt nach Ländern und Lkw-Kategorien, aus. Die bevorstehende Euro-Einführung wurde unter Einbindung aller an der Absprache Beteiligten zu Diskussionen über die Reduzierung von Rabatten genutzt. Nach Umstellung auf den Euro und mit der erstmaligen Erstellung gesamteuropäischer Preislisten für fast alle Hersteller begannen die an den Absprachen beteiligten Unternehmen sich systematisch über ihre jeweils geplanten Listenpreiserhöhungen über ihre deutschen Tochtergesellschaften auszutauschen, während in den Jahren 2002 bis 2004 parallel dazu die geheimen Kontakte auf Ebene der höheren Führungskräfte der Hauptverwaltungen fortgesetzt wurden.
Die Absprachen versetzten die daran beteiligten Unternehmen zumindest in die Lage, die ausgetauschten Informationen bei ihren internen Planungsprozessen und der Planung zukünftiger Listenpreiserhöhungen für das kommende Kalenderjahr zu berücksichtigen. Die durch die jeweilige Hauptverwaltung festgelegten Listenpreise waren wiederum bei allen an den Absprachen beteiligten Lkw-Herstellern der Ausgangspunkt der Preisgestaltung; sodann wurden die Verrechnungspreise für die Einfuhr der Lastkraftwagen in verschiedene Märkte durch eigene oder fremde Vertriebsunternehmen und anschließend die von den Händlern auf nationalen Märkten zu zahlenden Preise festgelegt. Die Endkundenpreise wurden schließlich entweder durch einen Händler oder - bei direktem Verkauf an Händler oder Flotten-Kunden - unmittelbar durch den Hersteller verhandelt und festgelegt.
Diese Feststellungen im Beschluss der Kommission sind bindend für den nachfolgenden Schadenersatzprozess (§ 33 Abs. 4 Satz 1 GWB 2005), soweit eine Zuwiderhandlung gegen Kartellrecht im Tenor oder in den tragenden Gründen der abschließenden Entscheidung festgestellt wurde. Die Bindungs- und Feststellungswirkung erstreckt sich auf alle Feststellungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur, mit denen die Wettbewerbsbehörde einen Verstoß gegen das materielle Wettbewerbsrecht begründet. Darüberhinausgehende Beschreibungen und Erwägungen erfasst sie hingegen nicht und auch Fragen der Schadenskausalität sowie der Schadenshöhe nehmen nicht an ihr Teil; diese unterliegen der freien Beweiswürdigung des Gerichts (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 24 mwN).
Diese Bindungswirkung ist nicht deshalb ausgeschlossen oder beschränkt, weil der Beschluss vom 19.7.2016 im Rahmen eines Vergleichsverfahrens nach Art. 10a der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 622/2008 ergangen ist (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 25ff.).
C. Die Klägerin ist von der Kartellabsprache betroffen und anspruchsberechtigt, soweit sie die Feststellung der Schadenersatzpflicht für die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 begehrt. Für die Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 9 ist sie demgegenüber nicht anspruchsberechtigt.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs nach sämtlichen der genannten Anspruchsgrundlagen, dass dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen. Auf die weitergehende Frage, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn "kartellbefangen" oder "kartellbetroffen" war, kommt es im Rahmen der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität hingegen nicht an. Die Anforderungen an die Haftungsbegründung tragen damit dem Umstand Rechnung, dass das Kartellverbot als Gefährdungstatbestand bereits die Absprache zwischen den Wettbewerbern ohne Rücksicht auf die aus ihr folgenden unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen auf die Marktakteure sanktioniert, die ohnehin nur mit erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden können. Für die Feststellung der maßgeblichen Voraussetzungen gilt der Maßstab des § 286 ZPO (BGH, Urteil vom 28.1.2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II Rn. 25).
Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die Klägerin nicht für die Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 9, jedoch für die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 anspruchsberechtigt ist, da das bebußte Verhalten zeitlich, sachlich und räumlich geeignet ist, insoweit einen Schaden der Klägerin zu verursachen. Auch ist vorliegend zugrunde zu legen, dass die Klägerin die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 getätigt hat.
1. Die Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 8 sind nicht betroffen, da das wettbewerbsbeschränkende Verhalten zeitlich nicht geeignet ist, einen Schaden der Klägerin durch den Abschluss der Umsatzgeschäfte zu verursachen.
a) Die Bestellungen betreffend die Erwerbsvorgänge Nr. 1, 3 und 4 erfolgten, wie die Klägerin bereits erstinstanzlich in der Klageerwiderung unstreitig gestellt hat, vor Beginn des Kartellzeitraums. Auch für den Erwerbsvorgang Nr. 2, der einen von C hergestellten Lkw betrifft, haben die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 3) unwidersprochen vorgetragen und belegt, dass die Bestellung am 13.1.1997 und damit ebenfalls vor dem Kartellzeitraum erfolgte (Bl. 194 d.A., Anlage A&O 1, Bl. 206, 531 d.A.).
b) Das wettbewerbsbeschränkende Verhalten war zeitlich auch nicht geeignet, einen Schaden durch den Abschluss der Erwerbsvorgänge Nr. 5 bis 8 zu verursachen.
Nach den bindenden Feststellungen des Beschlusses versetzte der Informationsaustauch die Kartellantinnen in die Lage, die Informationen bei ihren internen Planungsprozessen und der Planung zukünftiger Bruttopreiserhöhungen für das kommende Kalenderjahr zu berücksichtigen (Beschluss, Rn. 58). Das kartellwidrige Verhalten begann nach den Feststellungen des Beschlusses am 17.1.1997 (Beschluss, Rn. 89)
Damit waren die Kartellabsprachen nicht geeignet, einen Schaden der Klägerin durch den Abschluss solcher Umsatzgeschäfte zu verursachen, die im Jahr 1997 erfolgten. Denn diesen Erwerbsvorgängen lagen noch Bruttolistenpreise zugrunde, die nicht von der Kartellabsprache betroffen waren. Durch die Kartellabsprachen ab Anfang 1997 konnten erst die Bruttopreise des Folgejahres und damit erst Erwerbe ab 1.1.1998 betroffen sein (so auch: OLG Stuttgart, Urteil vom 4.4.2019- 2 U 101/18 Rn. 142; vgl. hierzu spiegelbildlich BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 36).
Der Senat ist überzeugt, dass die Erwerbe der Vorgänge Nr. 5 bis 8 noch im Jahr 1997 erfolgten. Insoweit ist auf die vorgelegten Unterlagen SR 1-5 bis SR 1-8 und die dort genannten Bestellzeitpunkte abzustellen. Auf diese Anlagen hat sich die Klägerin zur Konkretisierung der Erwerbsvorgänge bezogen. Danach ergibt sich, dass für den Vorgang Nr. 5 der maßgebliche Erwerb am 6.8.1997 (Anlage SR 1-5) und für die Vorgänge Nr. 6, 7 und 8 der Erwerb jeweils am 1.12.1997 erfolgte (Anlagen SR 1-6, SR 1-7, S. 4 und SR 1-8).
Dass die erstinstanzlich wie zweitinstanzlich von der Klägerin in Bezug genommenen Tabellen der Erwerbsvorgänge (Anlage SR4 sowie Bl. 188f. und Bl. 600R/ 601 d.A.) ein hiervon abweichendes späteres Datum nennen, ist irrelevant, da die jeweilige entsprechende Datumsangabe in der jeweiligen Tabellenspalte mit „Anschaffungsdatum/ Erstzulassung“ überschrieben sind, mithin die jeweilige Datumsangabe als diejenige der Erstzulassung zu verstehen ist.
c) Die Erwerbsvorgänge Nr. 9 bis 77 sind zeitlich betroffen. Denn die zugrundeliegenden Erwerbe erfolgten erst in der Zeit ab dem Beginn des Jahres 1998 und konnten daher zeitlich von der Absprache erfasst sein.
Auch die Erwerbsvorgänge Nr. 73 bis 77 sind zeitlich betroffen. Nach den Unterlagen SR 1-73, SR 1-74, SR 1-75, SR 1-76 und SR 1-77 lagen diesen Erwerbsvorgängen Bestellungen zugrunde, die jeweils am 14.1.2011 und damit vor Ende des Kartellzeitraums (18.1.2011) erfolgten.
Abgesehen davon wären diese Erwerbsvorgänge selbst dann zeitlich noch betroffen, wenn ihnen Bestellungen nach dem 18.1.2011 aber noch bis zum 31.12.2011 zugrunde gelegen hätten. Denn - spiegelbildlich zu den obigen Ausführungen zu den Erwerbsvorgängen Nr. 5 bis 8 - gilt, dass durch die Kartellabsprachen im Jahr 2010 die Bruttolistenpreise im Jahr 2011 Gegenstand der Absprachen waren (vgl. OLG Stuttgart, aaO Rn. 143 und BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 36).
2. Die Klägerin ist hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77, nicht aber hinsichtlich des Vorgangs Nr. 9 sachlich betroffen.
a) Der Erwerbsvorgang Nr. 9 ist nicht sachlich von der Kartellabsprache betroffen, da das Umsatzgeschäft einen gebrauchten Lkw betrifft.
Nach dem Anlagenkonvolut SR 1-9 und dem dortigen Service Vertrag der A … GmbH mit der Klägerin (S. 1) wies der gegenständliche Lkw bei Übergabe einen Kilometerstand von 8.000 km auf. Demgemäß hat die Beklagte bereits erstinstanzlich unwidersprochen geltend gemacht, es handele sich um ein Gebrauchtfahrzeug. Der Verkauf von gebrauchten Lkw war aber nach den Feststellungen des Beschlusses (Beschluss Rn. 5) von der Absprache der Kartellanten nicht betroffen.
Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass das wettbewerbsbeschränkende Verhalten der Kartellanten trotzdem geeignet gewesen sein sollte, bei ihr durch den Abschluss dieses Umsatzgeschäfts einen Schaden zu verursachen.
Ohne Erfolg macht sie geltend, ihr könne ein Schaden entstanden sein, da das Fahrzeug zuvor als Neufahrzeug von der Beklagten verkauft worden sei und sich ein höherer Kaufpreis des Neufahrzeugs bei dem anschließenden Gebrauchtwagenverkauf an sie ebenfalls preiserhöhend ausgewirkt haben müsse, was ja die Beklagte spiegelbildlich im Rahmen des Vorteilsausgleichs reklamiere. Diese Darlegung genügt nicht. Es ergibt sich bereits nicht, zu welchem Zeitpunkt der ursprüngliche Ersterwerber den Lkw von der Beklagten erworben haben sollte und daher, ob dieser Erwerb zeitlich von der Kartellabsprache betroffen war.
Zudem hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass der Vorgang Nr. 9 nicht den Erwerb, sondern das Leasing eines Lkw betrifft. Zu der näheren Ausgestaltung des Leasingvertrags fehlt jedweder Vortrag, so dass auch aus diesem Grund nicht angenommen werden kann, dass ein (unterstellt) erhöhter Kaufpreis des Fahrzeugs als Neuwagen sich auf das dem Vorgang Nr. 9 zugrunde Umsatzgeschäft ausgewirkt haben und der Klägerin ein Schaden entstanden sein könnte.
b) Die übrigen Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 und insbesondere auch die Vorgänge Nr. 28, 42 bis 52 und 55 bis 67sind sachlich betroffen.
aa) Ohne Erfolg macht die Beklagte im Schriftsatz vom 20.5.2021 geltend, diese Erwerbsvorgänge beträfen sog. Spezialfahrzeuge, die nicht dem Beschluss unterfielen.
Die Erwerbsvorgänge Nr. 42-52 und 55 bis 67 betreffen CTT-Lkws, damit ab Werk speziell und individuell für die Klägerin maßgeschneiderte Lkw. Die Lkw der Vorgänge Nr. 66 und 67 sind zudem unstreitig Gefahrgutfahrzeuge, bei denen durch eine spezielle Gestaltung und Verarbeitung der Verkabelung (etwa durch Verwendung eines speziellen Kabelstrangs im Fahrzeugrahmen) sichergestellt wird, dass es nicht zu Funken kommt, und bei denen ein Batterietrennschalter und ein „Not-Aus-Schalter“ (letzterer innerhalb und außerhalb der Kabine) vorhanden sein muss. Der Lkw, der Gegenstand des Erwerbsvorgangs Nr. 28 war, wies keinen Frontunterfahrschutz auf. Ein solcher Schutz ist grundsätzlich Voraussetzung für die Zulassung.
Die Beklagte meint, bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch seien die genannten Fahrzeuge keine Lkw, sondern Spezialfahrzeuge. Lkw seien auf die Beförderung von Gütern ausgelegt, während Spezialfahrzeuge für einen besonderen Verwendungszweck konstruiert und ausgerüstet seien. Diese Definition entspreche auch der Definition an vielen Stellen des EU-Sekundärrechts, insbesondere Anhang I Ziff. 2.1.1.1 und Ziff. 2.1.1.3 der Richtlinie 97/27/EG und der Richtlinie 2007/46/EG, Anhang II.
Nach dem Wortlaut des Beschlusses (Beschluss, Rn. 5) seien nur Lkw Gegenstand der Entscheidung, nicht jedoch Spezialfahrzeuge. Hierfür spreche auch die Beschreibung des Gegenstands des gegen C ergangenen Bußgeldbescheids (AZ. … - C /European Commission). Dieser enthalte in Fußnote 7 (vgl. insoweit Bl. 786f. d.A.) eine Definition, aus der sich ergebe, dass lediglich die beiden „klassischen“ Lkw-Arten, das Solofahrzeug mit einem integrierten Aufbau als Koffer- oder Pritschenfahrzeug und der klassische Sattelzug, erfasst seien.
Dies werde durch das dem Beschluss vorausgegangene Auskunftsersuchen der Kommission vom 30.6.2015, S. 7 Abschnitt IV Rn. 4 (Anlage GL 28) bestätigt. Denn hier habe die Kommission klargestellt, dass Spezialfahrzeuge (wie zB Militär- und Feuerwehrfahrzeuge) nicht unter den Begriff des Lkw fallen. Dieses Verständnis habe auch dem hiesigen Beschluss zugrunde gelegen. Die Kommission habe den Beschlussadressaten nicht mitgeteilt, dass der hiesige Beschluss sachlich weitergehe als zeitlich frühere Auskunftsersuchen.
Aus Fußnote 5 des Beschlusses ergebe sich nichts Anderes, auch wenn dort ausschließlich „trucks for military use“ von der Entscheidung ausgenommen würden. Die Spezialfahrzeuge seien nämlich durch die Beschränkung auf Lkws schon begrifflich von der Geltung der Entscheidung ausgenommen. Mit der Fußnote würden vielmehr Fahrzeuge, die „eigentlich“ nach der Begriffsbestimmung als Lkw der Entscheidung unterfielen, zusätzlich von dem Anwendungsbereich ausgenommen.
Auch der im Beschluss unter Rn. 26 beschriebene Markt gelte für die überwiegende Zahl der Spezialfahrzeuge nicht, da sie oft nicht von gewerblichen Kunden, sondern von Kunden der öffentlichen Hand erworben würden und nicht denselben konjunkturellen Schwankungen unterlägen wie „reguläre Lkw“. Entgegen der Beschreibung der Erwerbe im Beschluss (Rn. 27) würden Spezialfahrzeuge häufig im Wege der Ausschreibung erworben.
bb) Zwar ist das Vorbringen nicht gemäß § 531 ZPO, §§ 530, 520 ZPO oder gemäß §§ 525, 132, 296 ZPO ausgeschlossen, da die vorgetragenen Tatsachen (betreffend die Ausstattung der genannten Lkws) von der Klägerin nicht bestritten worden sind. Jedoch ist der genannten Rechtsauffassung nicht zu folgen.
(1) Es ergibt sich bereits nicht, dass es sich bei den genannten Fahrzeugen auf der Grundlage der von der Beklagten herangezogenen Definition um Spezialfahrzeuge handelt. Nach dieser Definition kommt es für die Unterscheidung zwischen Lkw und Spezialfahrzeug darauf an, in welcher Weise die Fahrzeuge bestimmungsgemäß genutzt werden. Während ein Lkw der Beförderung von Gütern diene, diene ein Spezialfahrzeuge einem besonderen sich hiervon unterscheidenden Zweck. Auf dieser Grundlage handelt es sich bei sämtlichen der Fahrzeuge der Erwerbsvorgänge Nr. 28, 42 bis 52 und 55 bis 67 um Lkw:
In welcher Weise die konkreten Fahrzeuge, die den Erwerbsvorgängen Nr. 42 bis 52 und Nr. 55 bis 67 zugrunde lagen, speziell und individuell nach den Wünschen der Klägerin von der Beklagten selbst oder durch ein anderes Unternehmen „maßgeschneidert", dh. verändert wurden, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Bereits aus diesem Grund ergibt sich nicht, dass die Veränderungen zur Folge gehabt hätten, dass die konkreten Fahrzeuge nicht mehr der Beförderung von Gütern gedient hätten, sondern einem anderen Benutzungszweck. Für eine solche Annahme bestehen auch wegen der Geschäftstätigkeit der Klägerin, einer Spedition, keine Anhaltspunkte. Ebenso wenig ergibt sich, dass die von der Beklagten beispielhaft vorgetragenen möglichen Individualisierungen von CTT-Fahrzeugen (zB die Verlängerung des Radstandes oder des Rahmens für spezielle Aufbauten, den Anbau von weiteren Achsen, die Versetzung von Motoren und Aggregaten, das Umbauen von Kraftstofftanks) jeweils zur Folge hätten, dass die Fahrzeuge infolge der Veränderungen nicht mehr der Beförderung von Gütern dienten.
Dies gilt entsprechend für den Erwerbsvorgang Nr. 28, der unstreitig ein Fahrzeug erfasst, das keinen Frontunterfahrschutz aufweist. Die Beklagte hat vorliegend nicht dargetan, dass die Klägerin das dem Erwerbsvorgang Nr. 28 zugrundeliegende Fahrzeug in solcher Weise hätte einsetzen wollen oder eingesetzt hätte, dass es nicht mehr dem Transport von Gütern dient. Sie führt auch insoweit lediglich allgemein aus, dass es sich bei den Fahrzeugen ohne Frontunterfahrschutz „in der Regel“ um Fahrzeuge handele, die primär im unwegsamen Gelände statt im Straßenverkehr eingesetzt würden. Dass die Klägerin das konkrete Fahrzeug des Erwerbsvorgangs Nr. 28 nicht im Rahmen ihres Geschäftszwecks, für den Transport von Gütern im Straßenverkehr, sondern „im unwegsamen Gelände“ zu anderen Zwecken eingesetzt hätte oder einsetzen wollte, behauptet die Beklagte nicht und erscheint auch fernliegend.
Bei den Lkw, die Gegenstand der Erwerbsvorgänge Nr. 66 und 67 waren, handelt es sich nicht nur um CTT-Fahrzeuge, sondern auch um Gefahrgutfahrzeuge. Diese dienen dem Transport von Gütern und sind daher nach der genannten Definition als Lkw einzuordnen. Dass die transportierten Güter gefährliche Güter sind, hat nicht zur Folge, dass die Fahrzeuge nicht mehr als dem Gütertransport dienend anzusehen wären.
(2) Es kann den Feststellungen der Kommission im Übrigen auch kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass diese Fahrzeuge (CTT-Fahrzeuge, Fahrzeuge ohne Frontunterfahrschutz und Gefahrguttransporter) nicht von der Kartellabsprache erfasst waren. Nach dem im Beschluss festgestellten Sachverhalt waren von der Zuwiderhandlung Lastkraftwagen zwischen 6 und 16 Tonnen ("mittelschwere Lkw") sowie solche über 16 Tonnen ("schwere Lkw") betroffen, und zwar sowohl Sattelzugmaschinen als auch Solofahrzeuge. Ausgenommen waren (lediglich) Lastkraftwagen für den militärischen Bereich (Beschluss Rn. 5, Fußnote 5), der "After-sales"-Bereich, andere Dienstleistungen und Garantien für Lastkraftwagen, der Verkauf von gebrauchten Lastkraftwagen und sämtliche anderen von den Beteiligten verkauften Waren und erbrachten Dienstleistungen (Beschluss Rn. 5; vgl. BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 34).
Dass sämtliche der genannten Erwerbsvorgänge der bebußten Zuwiderhandlung unterfallen, bestätigen vielmehr Rn. 28 sowie Rn. 46 bis 48 des Beschlusses, wonach die bebußten Zuwiderhandlungen sämtliche ab Werk angebotenen Standard- und Sonderausstattungen sowie Modelle und Optionen erfassten, mithin grundsätzlich auch solche Lkw, die auf Wunsch des Kunden individualisiert werden.
Die Beklagte kann für die genannten Erwerbsvorgänge auch nichts aus den Ausführungen im Beschluss zu den Merkmalen des Lkw-Markts (Beschluss Rn. 26) und den Preisgestaltungsmechanismen (Beschluss Rn. 27) herleiten. Bei der Klägerin handelt es sich um einen gewerblichen Kunden, der - wie in Rn. 26 des Beschlusses beschrieben - üblicherweise Lkw erwirbt, und nicht um die öffentliche Hand. Die Klägerin hat die betreffenden Lkw aufgrund privatrechtlicher Kaufverträge erworben, wie in Rn. 27 des Beschlusses beschrieben, und nicht im Wege der Vergabe.
(3) Da die Beklagte nicht vorgetragen hat, wie die konkret im Rahmen der genannten Erwerbsvorgänge von der Klägerin erworbenen Fahrzeuge ausgestaltet waren, hat sie nicht dargetan, dass und inwiefern sich die betreffenden Fahrgestelle von den Grundmodellen oder „Ecktypen“ unterschieden haben sollten, die Gegenstand der Listenpreisabsprachen waren, und gerade die Funktion hatten, die Grundlage für eine Vielzahl individueller Fahrzeugkonfigurationen zu bilden. Ohne einen solchen Vortrag sind jedoch die Formulierungen in dem von der Beklagten in Bezug genommenen Auskunftsersuchen vom 30.6.2015, der den Kartellbeteiligten über ein Jahr vor dem Bußgeldbescheid zugegangen ist und seinerseits Mittel der Sachverhaltsaufklärung zu Beginn des Vergleichsverfahrens war, welches schließlich zu dem Beschluss vom 16.7.2016 führte, ohne Belang (vgl. BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 35).
(4) Die Beklagte kann auch aus dem gegen C ergangenen Bußgeldbescheid nicht die fehlende sachliche Betroffenheit der genannten Erwerbsvorgänge herleiten. Auch nach der dortigen Beschreibung (Ziff. 2.1, wiedergegeben Bl. 786f. d.A.) betrifft die Zuwiderhandlung Lkws („trucks“) und zwar sowohl Solofahrzeuge als auch Sattelzugmaschinen („rigid trucks as well as tractor trucks“). Fußnote 7 erläutert, dass ein Solofahrzeug einen integrierten Laderaum habe („A rigid truck has an integrated loading space“), während eine Sattelzugmaschine anstelle des Laderaums eine Anhängerkupplung habe („on a tractor/trailer combo, the tractor has a cuppling instead of a loading space“). Hieraus ergibt sich nicht, dass - wie die Beklagte meint - nur „reguläre“ Lkws dem bebußten Verhalten unterfielen. Dass die von der Klägerin mit den genannten Erwerbsvorgängen konkret erworbenen Fahrzeuge keinen integrierten Laderaum oder eine Sattelzugmaschine mit Anhängerkupplung aufwiesen und damit nicht der genannten Produktbeschreibung unterfielen, ist von der Beklagten nicht dargetan, die wie ausgeführt, zu der Gestaltung der konkret betroffenen Lkw nichts ausgeführt hat.
(5) Der Vorlage des Rechtsstreits an den Europäischen Gerichtshof zur Frage, ob der Beschluss vom 19.7.2016 dahingehend auszulegen ist, dass auch Spezialfahrzeuge den dortigen Feststellungen unterfallen, bedurfte es bereits deshalb nicht, weil die hier relevanten Fahrzeuge keine Spezialfahrzeuge sind und auch im Übrigen keine Zweifel bestehen, dass sie dem Beschluss vom 19.7.2016 unterfallen.
Der Rechtsstreit war auch nicht im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des LG Hannover (Beschluss vom 19.10.2020 - 13 O 24/19 - Spezialfahrzeuge) auszusetzen. Die dortige Vorlage betrifft die Frage, ob zwei Müllfahrzeuge (als Spezial- oder Sonderfahrzeuge) dem Beschluss vom 19.7.2016 unterfallen, die den hier relevanten Fahrzeugen (CTT-Fahrzeuge, Fahrzeug ohne Unterfahrschutz und Gefahrguttransporter) nicht vergleichbar sind.
3. Die Kartellabsprache kann sich räumlich auf die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 ausgewirkt haben. Nach den bindenden Feststellungen des Beschlusses erstreckte sich die Zuwiderhandlung während ihrer gesamten Dauer auf den EWR (Beschluss Rn. 61), wo sämtliche streitgegenständliche Erwerbsvorgänge stattfanden.
4. Die Klägerin hat auch dargelegt, dass sie, wie von ihr behauptet, durch die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 Lkw erworben hat, mithin Umsatzgeschäfte getätigt hat, mittels derer das wettbewerbsbeschränkende Verhalten der Kartellanten bei ihr einen Schaden begründet haben kann. Dies ist von der Beklagten und den Nebenintervenientinnen nicht oder nicht in zulässiger Weise bestritten worden.
a) Dass die Klägerin durch die Erwerbsvorgänge Nr. 14 bis 16, 25 bis 29, 33 bis 37, 39 bis 52 und 54 bis 77 die Lkws erworben hat, hat die Beklagte nicht bestritten, sondern lediglich die Richtigkeit des jeweils behaupteten Kaufpreises und zum Teil des behauptete Erwerbsdatums bestritten (Bl. 87 d.A.), was jedoch für die vorliegende Feststellungsklage unerheblich ist.
b) Das zunächst erklärte Bestreiten der Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 12 und 17 bis 22 mit Nichtwissen (Bl. 86f. d.A.) hat die Beklagte im Folgenden nicht mehr aufrechterhalten (Bl. 246f. d.A.). Dass sie für die Erwerbsvorgänge Nr. 17 bis 22 die behaupteten Kaufpreise und Bestelldaten weiterhin bestreitet (Bl. 247 d.A.), ist unerheblich.
c) Auch die Erwerbsvorgänge Nr. 23, 30 bis 32 und 53 sind zwischenzeitlich unstreitig.
Diese Erwerbsvorgänge hatte die Beklagte zunächst mit Nichtwissen bestritten und geltend gemacht, die zu diesen Vorgängen von der Klägerin in der Klageerwiderung genannten FINs (Bl. 188f. d.A.) entsprächen nicht den sich aus ihren Unterlagen ergebenden FINs (Bl. 247 d.A.). Nachdem die Klägerin die Angabe der FINs hinsichtlich dieser Vorgänge in der Berufungserwiderung berichtigt hatte (Bl. 601, 601R, 602), hat die Beklagte im nachfolgenden Schriftsatz das Bestreiten mit Nichtwissen nicht mehr wiederholt. Da sie (rechtsirrig) der Auffassung ist, die Berichtigung der Angabe der FINs habe eine Auswechslung des Streitgegenstands zur Folge, kann der Umstand, dass die Beklagte die genannten Erwerbsvorgänge mit nunmehr berichtigten FINs im letzten Schriftsatz nicht mehr bestritten hat, nur dahin verstanden werden, dass sie die genannten Erwerbsvorgänge unstreitig stellt.
Zudem liegen den Erwerbsvorgängen Nr. 30 bis 32 und 53 ausweislich der vorgelegten Anlagen SR 1-30 bis SR 1-32 und SR 1-53 Rechnungen der Niederlassung der Beklagten zugrunde, die jeweils die nunmehr berichtigte FIN ausweisen, so dass ein Bestreiten mit Nichtwissen seitens der Beklagten nicht mehr in Betracht kommt.
Für den Erwerbsvorgang Nr. 23 (ebenso wie für die weiteren Erwerbsvorgänge betreffend von der Beklagten hergestellte Lkw) hat die Klägerin zudem unwidersprochen vorgetragen (Bl. 600R), dass die Beklagte anhand der öffentlich zugänglichen Datenbank unter Angabe der FIN Daten über den Erwerb und den gegenständlichen Lkw ermitteln könne (vgl. Anlage SR B2, Bl. 626 zu Erwerbsvorgang Nr. 13). Damit kann die Beklagte auch den Erwerbsvorgang Nr. 23 nicht mehr mit Nichtwissen bestreiten.
d) Weiter ist auch der Erwerbsvorgang Nr. 13 als unstreitig zu behandeln. Diesen Erwerb eines von der Beklagten vor dem 1.1.2000 hergestellten Lkw hat die Beklagte erst- wie zweitinstanzlich mit der Begründung mit Nichtwissen bestritten, dass ihr aus dieser Zeit wegen Ablaufs der Aufbewahrungsfrist keine Unterlagen mehr vorlägen und die Mitarbeiter keine Erinnerung an diese Vorgänge hätten.
Dieses Bestreiten mit Nichtwissen ist unzulässig. Die Klägerin hat für diesen Erwerbsvorgang eine Auftragsbestätigung vorgelegt (Anlage SR 1-13), die von der (Niederlassung der) Beklagten ausgestellt wurde. Diese Unterlage versetzte die Beklagte in die Lage zu prüfen, ob (etwa aufgrund der Art des Dokuments oder der dort für sie unterzeichneten Personen) Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Klägerin den Lkw nicht zu dem behaupteten Zeitpunkt (nach SR 1-13 am 26.3.1999) bestellt und ihr dieser sodann übereignet wurde.
Zwar ist der Auftragsbestätigung Anlage SR 1-13 - wie die Beklagte geltend macht (Bl. 247 d.a.) - keine FIN zu entnehmen. Doch hat die Beklagte, wie ausgeführt, unwidersprochen vorgetragen und durch die Anlage SR B2 (Bl. 626 d.A.) belegt, dass es grundsätzlich über eine öffentlich zugängliche Datenbank (wie www.(...).de) möglich ist, Details über das jeweilige Fahrzeug und dessen Bestellung zu erfahren. Aus der Anlage SR B2 ist der Ort der Bestellung, das verkaufte Modell und die Auftragsnummer zu entnehmen. Sämtliche dieser Daten stimmen mit den Angaben auf der Auftragsbestätigung SR 1-13 überein. Damit ist für ein Bestreiten des Erwerbsvorgangs mit Nichtwissen durch die Beklagte kein Raum mehr.
e) Schließlich sind auch die Erwerbsvorgänge Nr. 24 und 38, die von den Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) (A) hergestellte Lkws betreffen, als unstreitig zu behandeln.
Den Erwerb dieser Lkw hat die Klägerin mit Nichtwissen bestritten, wozu sie aber nicht berechtigt war. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist nach § 138 Abs. 4 ZPO nicht nur hinsichtlich solcher Tatsachen unzulässig, die eigene Handlungen der Partei oder Gegenstand eigener Wahrnehmung gewesen sind. Im Rahmen von § 138 Abs. 4 ZPO sind vielmehr solche Vorgänge gleichgestellt, hinsichtlich derer sich die Partei in zumutbarer Weise Informationen beschaffen kann. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist hinsichtlich solcher Tatsachen erst zulässig, wenn die Partei ihrer Pflicht zur Informationsverschaffung nachkommt.
Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) (A) als Kartellantin haften für die durch das Kartell verursachten Schäden gemäß §§ 830, 840 BGB als Gesamtschuldner (BGH, Urteil vom 19.5.2020 - KZR 70/17 - Schienenkartell III). Einem Gesamtschuldner ist es regelmäßig zuzumuten, sich die zur Rechtsverteidigung notwendigen Informationen von den anderen Gesamtschuldnern zu beschaffen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 9.11.2016 - 6 U 204/15 Rn. 55 mwN).
Die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) (A) haben die Erwerbsvorgänge Nr. 24 und 38 nicht bestritten. Sie haben insbesondere im zuletzt eingereichten Schriftsatz (Bl. 852 d.A.) unter der Überschrift „Umsatzgeschäfte teilweise streitig“ lediglich ausgeführt, die Beklagte habe die Erwerbsvorgänge Nr. 13, 23 und 30 bis 32 zu Recht bestritten. Die Vorgänge Nr. 24 und 38, die die von ihr selbst hergestellten Lkws betreffen, haben sie nicht bestritten.
5. Die Klägerin ist schließlich auch anspruchsberechtigt, wenn sich einzelne der Erwerbe Nr. 10 bis 77 als mittelbare Erwerbe darstellen sollten.
Grundsätzlich ist auch der Erwerb von Waren von am Kartell nicht beteiligten Unternehmen geeignet, einen Schaden des Erwerbers zu begründen, da Preisschirmeffekte und dadurch verursachte Preishöhenschäden zu den möglichen Auswirkungen einer Kartellabsprache zählen (BGH, Urteil vom 19.5.2020 - KZR 8/18 - Schienenkartell IV Rn. 25). Umso mehr ist auch der mittelbare Erwerb von Waren, die von am Kartell beteiligten Unternehmen hergestellt wurden, geeignet einen Schaden des Erwerbers zu begründen, da kartellwidrig überhöhte Preise auch auf der nachfolgenden Marktstufe zu den möglichen Auswirkungen einer Kartellabsprache zählen. Damit kann an dieser Stelle dahinstehen, ob einzelne der Erwerbe Nr. 10 bis 77 als mittelbare Erwerbe einzuordnen sind (vgl. insoweit im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität unten D.3.f)aa)).
D. Hinsichtlich der Erwerbvorgänge Nr. 10 bis 77 ist auch die haftungsausfüllende Kausalität zu bejahen.
Es genügt für die beantragte Feststellung, dass die nicht fernliegende Möglichkeit eines kartellbedingten Schadenseintritts besteht (nachfolgend 1.). Dies ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung sämtlicher Indizien und Gegenindizien zu beurteilen (nachfolgend 2.). Auf dieser Grundlage ist der Senat vorliegend überzeugt, dass die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass der Klägerin kartellbedingt durch die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 ein Schaden entstanden ist (nachfolgend 3.).
1. Voraussetzung für die Begründetheit der Feststellungsklage ist, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens besteht; es genügt die nicht fernliegende Möglichkeit eines Schadens. Aufgrund des festgestellten Sachverhalts muss der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich erscheinen (BGH, aaO - Grauzementkartell II Rn. 34; BGH, Urteil vom 6.3.2001 - KZR 32/98 - Remailing Rn. 9).
Ohne Erfolg machen die Beklagte und die Nebenintervenientinnen unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des BGH (aaO - Lkw-Kartell Rn. 56 und vom 12.7.2016 - KZR 25/14 - Lottoblock II Rn. 41f.) geltend, die Begründetheit der Feststellungsklage setze voraus, dass eine deutlich überwiegende auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit bestehe, dass ein Schaden entstanden ist. Diese Anforderungen gelten für die dort jeweils zu entscheidende Leistungsklage, die das dortige jeweilige Berufungsgericht hinsichtlich des Grundes (aaO - Lkw-Kartell) bzw. auch bereits hinsichtlich der Höhe (aaO - Lottoblock II) bejaht hatte. Dies gilt ebenso für die weiter von der Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des OLG München vom 28.6.2018 - 29 U 2644/17 - Weichenkartell. Vorliegend begehrt jedoch die Klägerin nicht die Leistung von Schadenersatz, sondern lediglich die Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten, die nach den genannten Entscheidungen des BGH (aaO - Grauzementkartell II und aaO - Remailing) bereits dann begründet ist, wenn die nicht fernliegende Möglichkeit eines Schadens besteht.
2. Mangels eines hinreichend typischen Sachverhalts, aus dem sich mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit auf einen kartellbedingten Preiseffekt schließen lässt, streitet kein Anscheinsbeweis für einen der Klägerin entstandenen Schaden. Die Feststellung eines der Klägerin entstandenen Schadens erfordert daher mangels eines solchen Anscheinsbeweises eine umfassende tatrichterliche Würdigung aller vorgebrachten und feststellbaren Umstände, die für oder gegen einen durch das Kartell verursachten Schaden sprechen (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 38).
Die Feststellung, ob der Preis, den ein an einer Kartellabsprache beteiligtes Unternehmen mit einem Abnehmer vereinbart, höher ist, als er ohne die Kartellabsprache wäre, oder allgemein das Preisniveau, welches sich auf einem von einer Kartellabsprache betroffenen Markt einstellt, über demjenigen Preisniveau liegt, das sich ohne die Absprache eingestellt hätte, kann, da Preise und Preisniveau unter nicht manipulierten Marktbedingungen notwendigerweise hypothetisch sind, nur unter Heranziehung derjenigen Umstände getroffen werden, die darauf schließen lassen, wie sich das Marktgeschehen ohne die Kartellabsprache wahrscheinlich entwickelt hätte. Diese Feststellung unter Würdigung aller Umstände ist nach freier Überzeugung zu treffen. In die Würdigung sind alle Umstände einzubeziehen, die festgestellt sind oder für die diejenige Partei, die sich auf einen ihr günstigen Umstand mit indizieller Bedeutung für oder gegen einen Preiseffekt des Kartells beruft, Beweis angeboten hat (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 56).
Wird bei der Würdigung der relevanten Indiztatsachen ein Erfahrungssatz herangezogen, kommt diesem - anders als einem Anscheinsbeweis - kein abstrakt quantifizierbarer Einfluss auf das Ergebnis der Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu. Vielmehr hängt sein Gewicht entscheidend von der konkreten Ausgestaltung des Kartells und seiner Praxis ab und erhöht sich, je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je größer daher die Wahrscheinlichkeit ist, dass es Auswirkungen auf das Preisniveau gehabt hat, welches sich infolge der Ausschaltung oder zumindest starken Dämpfung des Wettbewerbs eingestellt hat (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 56f. mwN).
Der danach vorzunehmende Indizienbeweis ist geführt, wenn auf Grundlage einer Gesamtwürdigung sämtlicher Indizien die am Maßstab des § 287 ZPO zu messende Überzeugung von der Richtigkeit der zu beweisenden Haupttatsache besteht. Die Beweislast für die die Haupttatsache stützenden Indiztatsachen trägt dabei die Partei, die auch die Haupttatsache zu beweisen hat. Dem Anspruchsgegner obliegt es hingegen, Indiztatsachen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die geeignet sind, die Überzeugung des Tatrichters von der zu beweisenden Haupttatsache in Frage zu stellen. Der Indizienbeweis ist misslungen, wenn unter Berücksichtigung sämtlicher festgestellter oder - mangels erhobenen Beweises - zu unterstellender Indiztatsachen und des ihnen jeweils zukommenden Gewichts zumindest Zweifel daran verbleiben, dass ein Schaden mit der nach § 287 ZPO geforderten Wahrscheinlichkeit eingetreten ist. Nicht erforderlich ist, dass der Gegner den Beweis des Gegenteils führt, mithin den Richter davon überzeugt, dass ein Schaden nicht entstanden ist (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 58 mwN).
3. Auf dieser Grundlage ergibt sich vorliegend zur Überzeugung des Senats (§ 287 ZPO), dass die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass das kartellrechtswidrige Verhalten der Kartellanten hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 zu einem Schaden der Klägerin geführt hat.
Hierfür streitet trotz verschiedener von der Beklagten und den Nebenintervenientinnen erhobenen Einwendungen eine tatsächliche Vermutung (nachfolgend a)). Die Anwendung des Erfahrungssatzes auf den vorliegenden Fall steht auch nach den von der Beklagten und den Nebenintervenientinnen vorgelegten wirtschaftswissenschaftlichen Gutachten nicht im Widerspruch zu gesicherten ökonomischen Erkenntnissen (nachfolgend b)). Die tatsächliche Vermutung kann angewandt werden, ohne dass es eines Hinweises oder einer Beweisaufnahme bedarf (nachfolgend c)). Diesem Erfahrungssatz kommt vorliegend ein starkes Gewicht zu (nachfolgend d)). Die von der Beklagten und den Nebenintervenientinnen vorgebrachten Gegenindizien sind weder im Einzelnen noch in der gebotenen Gesamtschau hinreichend, um Zweifel des Senats daran zu begründen, dass die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass die Klägerin durch die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 einen Schaden erlitten hat. Da es keine zureichenden Gegenindizien gibt, genügt daher die stark zu gewichtende Indizwirkung des Erfahrungssatzes (nachfolgend e)). Dies gilt auch für mögliche mittelbare Erwerbe (nachfolgend f)). Im Einzelnen:
a) Für die Erwerbe Nr. 10 bis 77 kann sich die Klägerin auf eine tatsächliche Vermutung stützen, dass infolge des zwischen den Kartellanten praktizierten Kartells das Preisniveau für die betroffenen Lkw im Schnitt über demjenigen lag, welches sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätte.
Zugunsten des Abnehmers eines an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmens streitet eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung - im Sinne eines Erfahrungssatzes - dafür, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten. Grundlage dieses Erfahrungssatzes ist die wirtschaftliche Erfahrung, dass die Gründung und Durchführung eines Kartells regelmäßig zu einem Mehrerlös der daran beteiligten Unternehmen führen. Durch Kartellabsprachen sind die beteiligten Unternehmen jedenfalls in einem gewissen Umfang der Notwendigkeit enthoben, sich im Wettbewerb zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, und Unternehmen, die sich aufgrund solcher Absprachen nicht dem Wettbewerb, insbesondere dem Preiswettbewerb, stellen müssen, werden im Regelfall keinen Anlass sehen, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 40 mwN; bereits BGH, Beschluss vom 28.6.2005 - KRZ 2/05 - Berliner Transportbeton I Rn. 20).
Auf Grundlage des im Kommissionsbeschluss festgestellten Sachverhalts besteht bei den genannten Erwerbsvorgängen eine solche tatsächliche Vermutung für einen Anstieg des Marktpreisniveaus und damit auch für einen hierdurch verursachten Schaden der Klägerin. Es handelte sich nicht lediglich um einen Informationsaustausch (nachfolgend aa)), die tatsächliche Vermutung besteht, auch wenn die Abstimmung im Schwerpunkt nicht Nettopreise, sondern Bruttolistenpreise und deren Erhöhung betraf (nachfolgend bb)) und auch, wenn im Kartellzeitraum zwischen den beteiligten Unternehmen in gewissem Umfang der Wettbewerb fortbestand (nachfolgend cc)). Andere Schlussfolgerungen sind nicht aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Vorbringen anderer Kläger in Parallelstreitigkeiten zu ziehen (nachfolgend dd)) und schließlich verweisen die Berufungsklägerinnen ohne Erfolg auf fehlende Überwachungs- und Sanktionsmechanismen (nachfolgend ee)):aa) Ohne Erfolg machen die Beklagte und die Nebenintervenientinnen geltend, das von den Kartellanten praktizierte Kartell habe lediglich einem Informationsaustausch über Bruttolistenpreise und ihrer Erhöhung gedient, der keine tatsächliche Vermutung eines Preiseffekts begründe.Zwar weisen die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zutreffend darauf hin, dass den Feststellungen der Kommission nicht zu entnehmen ist, dass es stets und grundsätzlich zwischen den Kartellbeteiligten zu Vereinbarungen über Preise und damit zu Preisfestsetzungen gekommen wäre. Nach den genannten Feststellungen der Kommission haben die Kartellbeteiligten ihre künftigen (Brutto-)Listenpreise miteinander besprochen und ihre zukünftige Preissetzung sowohl durch Vereinbarungen als auch durch abgestimmte Verhaltensweisen koordiniert (Beschluss Rn. 50: „These collusive arrangements included agreements and/ or concerted practices“).Auch wenn es nur punktuell ("in some cases") zu Vereinbarungen über Preise gekommen sein mag (Beschluss Rn. 51), unterscheidet sich ein solches Verhalten fundamental von einem bloßen Informationsaustausch, wie ihn die Beklagte und die Nebenintervenientinnen geltend machen. Denn auch eine nicht in eine ausdrückliche Absprache mündende Abstimmung des Preissetzungsverhaltens hat zur Folge, dass sich die beteiligten Unternehmen jedenfalls in erheblich geringerem Umfang dem Preiswettbewerb stellen müssen und weniger Anreiz haben, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es eine intensive und häufige Koordinierung der (Listen-) Preissetzung über mehrere Jahre hinweg - hier nach dem Beschluss (Rn. 62 und 63) über 14 Jahre - für einen einzelnen Kartellbeteiligten nicht dauerhaft erfolgversprechend erscheinen lässt, den Versuch zu unternehmen, statt eines gemeinsamen Margeneffekts einen unternehmensindividuellen Mengeneffekt zu erzielen. Der Senat folgt insoweit den überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 43ff.).Ohne Erfolg machen die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) geltend, es sei nicht nachvollziehbar, warum - wie der Bundesgerichtshof meine - der erfolgte Informationsaustausch sich „fundamental von einem bloßen Informationsaustausch“ unterscheiden solle bzw. der Bundesgerichtshof knüpfe bei dieser Qualifizierung zu Unrecht an die lediglich in einigen Fällen festgestellten Absprachen an. Der Bundesgerichtshof weist insoweit zu Recht auf die Besonderheit hin, dass sich aus den Feststellungen des Beschlusses ergibt, dass die Kartellanten nicht nur Informationen austauschten, sondern intensiv, häufig und über Jahre hinweg das Preissetzungsverhalten abstimmten. Ein solches Verhalten hat zur Folge, dass die beteiligten Unternehmen weniger den Anreiz haben, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen und damit eine tatsächliche Vermutung dafürspricht, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten.
bb) Der Umstand, dass die Kartellbeteiligten sich im Wesentlichen über Bruttolistenpreise abgestimmt haben, nicht aber über die vom Endkunden zu zahlenden Nettopreise (Beschluss Rn. 56), steht der Annahme einer tatsächlichen Vermutung für einen Preiseffekt nicht entgegen. Die von den Beklagten und den Nebenintervenientinnen erhobenen Einwendungen, mit denen sie vorliegend eine tatsächliche Vermutung für einen Preiseffekt im Hinblick auf die Abstimmung lediglich über Bruttolistenpreise verneinen wollen, führen nicht zum Erfolg.
Zwar ergibt sich aus den Feststellungen des Beschlusses, dass die (Endkunden-)Preisfindung komplex und mehrstufig erfolgt: Die Netto-Endkundenpreise spiegeln erhebliche Rabatte auf die ursprünglichen Bruttolistenpreise wider (Beschluss Rn. 27), so dass die Bruttolistenpreise typischerweise erheblich über den von den Abnehmern gezahlten Transaktionspreisen liegen. Die Netto-Endkundenpreise werden zudem nicht in jedem Fall durch den Hersteller mit dem Kunden unmittelbar festgelegt oder verhandelt, sondern häufig durch den Händler mit dem Kunden (Beschluss Rn. 27). Lkw sind zudem keine nach einheitlichen Vorgaben gefertigten Erzeugnisse, sondern werden nach individuellen Kundenanforderungen gefertigt. Dementsprechend boten sämtliche Kartellanten eine Vielzahl an Lkw und hunderte unterschiedliche Optionen und Varianten an (Beschluss Rn. 26), die konkreten Konfigurationen hatten dementsprechend erhebliche Auswirkung auf die konkrete Nettopreisfindung (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 47). Es ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass der Verkauf eines Lkw häufig mit Serviceleistungen zu einem „individuellen Gesamtpaket“ verbunden wurde und die Ausgestaltung der weiteren Serviceleistungen, wie zB Wartungskosten, eine wichtige Rolle bei der Kaufentscheidung des Kunden spielten (Beschluss Rn. 26).
Diese Umstände stehen jedoch der Anwendung der tatsächlichen Vermutung vorliegend nicht entgegen:
(1) Aus den genannten Preisbildungsmechanismen, auf die die Beklagte und die Nebenintervenientinnen verweisen, kann zwar gefolgert werden, dass die Marktpreisbildung von zahlreichen Faktoren (betreffend z.B. Bestellmenge, Kundengröße, Marktlage) abhängt, zu denen jedoch der Bruttolistenpreis gehört. Selbst wenn die Faktoren von Fall zu Fall unterschiedlich gewichtet sein können, kann daher hieraus möglicherweise der Schluss gezogen werden, dass das Verhältnis zwischen Listen- und Marktpreis variabel ist und kein systematischer oder mechanischer Zusammenhang zwischen beiden Preisen besteht, wie dies auch die Beklagte und die Nebenintervenientinnen geltend machen. Es kann jedoch nicht geschlossen werden, dass ein Einfluss einer Listenpreiserhöhung auf den auf dem Markt erzielbaren Endpreis vernünftigerweise ausscheide. Auch insoweit folgt der Senat den zutreffenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 47).
(2) Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen machen ohne Erfolg geltend, eine kartellbedingte Erhöhung des Nettopreises scheide aus, da bereits auf der Stufe der Bruttolistenpreise der Informationsaustausch lediglich die Lkw-Basismodelle betroffen habe. Bereits daher könne aufgrund der großen Produktvielfalt, der Vielzahl unterschiedlicher Optionen und Lkw-Modellen, deren konkrete Ausgestaltung für die Bildung des Nettopreises entscheidend sei, ein Informationsaustausch über Bruttolistenpreise keine Auswirkungen auf die Nettopreise gehabt haben. Sie verweist insoweit beispielhaft auf die Darstellung der unterschiedlichen Entwicklung der Bruttolistenpreise für Untergruppen eines bestimmten Lkws in Zeitraum 2007 und 2008 (Bl. 236 d.A., Bl. 571 d.A.).
Dieser Vortrag wird durch die bindenden Feststellungen des Beschlusses widerlegt: Die ausgetauschten Informationen über zukünftige Bruttopreiserhöhungen bezogen sich nicht stets lediglich auf Lkw-Basismodelle, sondern zum Teil auch auf die zur Verfügung stehenden Konfigurationsoptionen, die in den ausgetauschten Tabellen oft gesondert ausgewiesen wurden (Beschluss Rn. 56). Die EWR -Preislisten, die von den verschiedenen Kartellanten ab etwa 2000 verwendet wurden (von der Beklagten seit 2006; von A seit Januar 2002), enthielten die Preise der Lkw Modelle sowie sämtlicher vom jeweiligen Hersteller ab Werk angebotenen Sonderausstattungen (Beschluss Rn. 28). Mit der Zeit wurden die herkömmlichen Bruttopreislisten durch Lkw-Konfiguratoren ersetzt, die detaillierte Bruttopreise für sämtliche Modelle und Optionen enthielten. Dies ermöglichte die Berechnung der Bruttopreise für die jeweils bestellbare Lkw-Konfiguration (Beschluss Rn. 46). Es erfolgte ein Austausch der Konfiguratoren, was den Vergleich der eigenen Angebote mit denen der Konkurrenten erleichterte. Insbesondere konnte anhand der Lkw-Konfiguratoren festgestellt werden, welche Optionen mit welchen Lkw-Modellen kompatibel waren und welche Teil der Standardausstattung und welche Teil der der Sonderausstattung sein könnten. Insoweit hatten sämtliche Kartellanten mit Ausnahme der Nebenintervenientinnen zu 8) und 9) (B) Zugang zu dem Konfigurator mindestens einer weiteren Adressatin. Einige der Konfiguratoren enthielten zudem Preisinformationen (Beschluss Rn. 48).
Zudem stellt der Beschluss bindend fest, dass die Kartellanten mit dem Austausch der aktuellen Bruttolistenpreise in Verbindung mit weiteren, im Wege der Marktforschung gewonnen Daten die ungefähren aktuellen Nettopreise ihrer Konkurrenten besser berechnen konnten (Rn. 47).
Ohne Erfolg wenden die Beklagte und die Nebenintervenientinnen ein, die genannte Feststellung sei gravierend relativiert, weil diese Berechnungsmöglichkeit nur in Abhängigkeit von der Qualität der Marktforschungsdaten bestanden habe. Zum einen ist der Feststellung, die auf eine „Verbesserung“ abstellt, zu entnehmen, dass der Grad der Verbesserung von der Qualität der Marktforschungsdaten abhing, nicht aber die Errechenbarkeit der ungefähren aktuellen Nettopreise überhaupt. Zudem machen die Beklagte und die Nebenintervenientinnen selbst nicht geltend, sie hätten nicht über gute Marktforschungsdaten verfügt.
(3) Die Mehrstufigkeit der Nettopreisbildung steht der tatsächlichen Vermutung eines Preiseffekts nicht entgegen.
(a) Das Vorbringen der Beklagten und der Nebenintervenientinnen, die Mehrstufigkeit der Preisbildung habe zur Folge, dass die Kartellanten aus den ausgetauschten Bruttolistenpreisen nicht hätten vorhersehen können, welche Kundennettopreise tatsächlich gezahlt werden würden, wird durch die Feststellung des Beschlusses widerlegt: Die Kartellanten konnten demnach durch den Austausch aktueller Bruttopreise und Preislisten in Verbindung mit weiteren, im Wege der Marktforschung gewonnen Daten die ungefähren aktuellen Nettopreise ihrer Konkurrenten besser berechnen (Beschluss Rn. 47).
Soweit die Beklagte geltend macht, der letztlich vereinbarte Nettopreis hänge in keiner Weise von den Bruttopreisen ab, wird dies zudem durch die bindenden Feststellungen des Beschlusses widerlegt, (auch) im Lkw-Bereich sei der festgelegte Bruttolistenpreis grundsätzlich Ausgangspunkt der Preisgestaltung, wobei diese Ausführungen die Mehrstufigkeit der Nettopreisbildung berücksichtigen (Beschluss Rn. 27).
(b) Dass der Bruttolistenpreis Ausgangspunkt der Gestaltung des Nettopreises ist, bestätigt letztlich der Vortrag der Beklagten.
Nach diesem wird der Bruttolistenpreis auf der ersten Stufe in der Hauptverwaltung beschlossen. Die auf zweiter Stufe mit den lokalen Vertriebsorganisationen verhandelten Verrechnungspreise werden nach ihrem Vortrag als prozentualer Abschlag (Nachlass) auf den jeweiligen hinterlegten einheitlichen Bruttolistenpreis ausgedrückt (Bl. 134 d.A.). Die sodann auf dritter Stufe von den lokalen Vertriebsorganisationen mit den Absatzvermittlern verhandelten Händlereinkaufspreise werden ebenfalls technisch als Abschlag (Nachlass) auf die einheitlichen Bruttolistenpreise festgelegt (Bl. 136 d.A.). Die schließlich auf der vierten Stufe zwischen dem Absatzmittler und dem Kunden verhandelten Konditionen des konkreten Erwerbsgeschäfts knüpfen nach dem Vortrag der Beklagten zunächst von Seiten des Absatzmittlers an den Händlereinkaufspreis an (Bl. 140 d.A.), der damit Ausgangspunkt der Verhandlungen auf der vierten Stufe ist. Insofern trägt die Beklagte vor (Bl. 140 d.A):„Zunächst ermittelt der Absatzmittler den vollständigen Händlereinkaufspreis, der sich für den … nachgefragten Lkw in der gewünschten Konfiguration ergibt. Daran anknüpfend ermittelt er, welche konkreten Möglichkeiten für die Preisgestaltung gegenüber dem Kunden bestehen.“ (Hervorhebung von hier).
Auf der Grundlage dieses Vortrags führt damit eine Erhöhung des Bruttolistenpreises mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Erhöhung des vom Absatzmittler seiner Preisverhandlung zugrunde gelegten Nettopreises.
Es ist hinreichend wahrscheinlich, dass sich eine solche erhöhte Preisvorstellung des Absatzmittlers auf den schließlich vereinbarten Nettopreis preiserhöhend auswirkte. Dies gilt, auch wenn - wie die Beklagte geltend macht - der in aller Regel gewerbliche Kunde regelmäßig markterfahren ist und - eingebettet in eine Gesamtkostenbetrachtung - konkrete Vorstellungen über den Nettokaufpreis hat. Trotzdem führt ein im Ausgangspunkt höherer Bruttolistenpreis wahrscheinlich im Ergebnis zu einem höheren Preis des „Gesamtpakets“ und umgekehrt. Es ist für den Senat nicht plausibel, dass es einem Käufer, auch wenn er gewerblich tätig und markterfahren ist, stets gelänge, seine niedrigeren Preisvorstellungen gegenüber dem Absatzmittler des Lkw umfänglich durchzusetzen, der selbstverständlich ein eigenes Interesse daran hat, einen möglichst hohen Preis zu erzielen. Das zu erwartende gegenseitige Nachgeben macht es jedenfalls wahrscheinlich, dass es wegen des höheren Ausgangspunkts der Verhandlungen auf Verkäuferseite letztlich zu einer Einigung auf einem höherem Preisniveau kommt. Die Behauptung der Beklagten (die auch von den Nebenintervenientinnen wiederholt werden, vgl. etwa Bl. 899 d.A.), die individuellen Preisverhandlungen würden (nur) auf Basis der Preisvorstellungen des Endkunden und nicht etwa auf Basis von Ableitungen aus den Bruttolistenpreisen geführt („bottom up“), ist nach der Überzeugung des Senats in keiner Weise plausibel. Ein anderes Ergebnis wäre nur zu erwarten, wenn sich der Käufer (hier die Klägerin) aufgrund seiner hohen Nachfragemacht mit seinen Preisvorstellungen gegenüber der Beklagten immer durchsetzen konnte, wofür keine konkreten Anhaltspunkte bestehen.
Dem insoweit angebotenen Zeugenbeweis (Bl. 141 d.A.) war nicht nachzugehen, da nicht ersichtlich oder dargelegt ist, welche Wahrnehmungen über den Ablauf der Preisverhandlungen auf dieser letzten Stufe im Allgemeinen oder gar in Bezug auf die streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge der benannte Zeuge bekunden können sollte.
Sollte die Behauptung der Beklagten dahin zu verstehen sein, dass in den Verhandlungen des Absatzmittlers mit dem Endkunden regelmäßig lediglich der Kunde seine Preisvorstellungen äußert, an die die Verhandlung anknüpfen, während der Absatzmittler den vollständigen Händlereinkaufspreis oder gar den Bruttolistenpreis nicht erwähnt, ist dies unerheblich. Denn der Absatzmittler zieht jedenfalls den Händlereinkaufspreis, dessen Ausgangspunkt der Bruttolistenpreis ist, nach dem eigenen Vortrag der Beklagten primär für seine Preisüberlegungen heran. Es kommt daher auch nicht darauf an, dass - wie die Beklagte weiter vorträgt - die Bruttolistenpreise nicht öffentlich verfügbar sind, dem Kunden nicht bekanntgemacht und nicht in den Rechnungen ausgewiesen werden.
(c) Auf der Grundlage der Ausführungen in dem von den Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) vorgelegten Gutachten, das sich mit der dortigen Preissetzung beschäftigt (Anlage FBD 3, Rn. 134ff.), ist der Bruttolistenpreis auch bei den von A hergestellten Lkw Ausgangspunkt für die Bestimmung des Nettopreises.
Nach den dortigen Ausführungen erfolgt die Festsetzung des Bruttolistenpreises der verschiedenen Optionen einschließlich eines gewährten Rabatts zentral in Stadt1. Die lokale Vertriebsorganisation in Deutschland lege dann einen Rahmen von Standard- und Zusatzrabatten auf den Bruttolistenpreis fest. Nach Abzug aller gewährten Rabatte vom Bruttolistenpreis mit allen gewählten Optionen ergebe sich sodann der Händlernettopreis, der dem deutschen Händler und zwar sowohl den „VT-eigenen“ als auch den unabhängigen Händlern in Deutschland in Rechnung gestellt werde.
Bei der Preissetzung bei „Matrix-Kunden“, dh. „Normalkunden“, mit denen nicht zentral verhandelt werde, dienten die Bruttolistenpreise bei „Standardmodellen“ und Optionen als Teil des Orientierungsrahmens für die Kalkulation des Angebots durch den Händler. Es gebe einen „automatischen Rabatt“ auf den Bruttolistenpreis, der sich nur selten ändere. Der Händler könne dann noch ihm zur Verfügung stehende Rabatte gewähren und eine Vielzahl von Rabatten auf Optionen abfragen. Daneben verfüge der Händler noch über weitere Preisparameter, wie zB die Höhe für eine Inzahlungnahme eines Lkw und die Bedingungen für Wartungsverträge.
Auch auf der Grundlage dieses Vortrags führt damit eine Erhöhung des Bruttolistenpreises zu einer Erhöhung des Nettopreises, da es wahrscheinlich ist, dass sich ein infolge der Bruttolistenpreiserhöhung erhöhter Händlernettopreis auf den schließlich vereinbarten Nettopreis preiserhöhend auswirkt. Es gelten insoweit die Ausführungen oben unter (b) entsprechend.
Soweit im Gutachten (Anlage FBD 3) auch die Preissetzung von A bei Key-Account-Flottenkunden dargelegt wird (Rn. 138 bis 146), ergibt sich bereits nicht die Relevanz im vorliegenden Fall, da die Beklagte und die Nebenintervenientinnen nicht vorgetragen haben, dass es sich bei der Klägerin um einen Endkunden handelte, dessen Preise nicht in Verhandlungen beim Händler, sondern bei der Vertriebsorganisation in Deutschland oder der Zentrale des Unternehmens in Stadt1 direkt bestimmt werden. Hierfür ergeben sich auch aus den Unterlagen für die Erwerbsvorgänge der von A hergestellten Lkw (Erwerbsvorgänge Nr. 24 und 38) keine Anhaltspunkte, da die Unterlagen als Veräußerer die I GmbH (Anlage SR 1-24) und das A … Center ausweisen (Anlage SR 1-38).
(d) Es ist - auf der Grundlage des Vortrags zu den Preismechanismen der Beklagten und der Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) - wahrscheinlich, dass die Erhöhung des Bruttolistenpreises zu einer Erhöhung des Nettopreises führte, auch wenn innerhalb des zwischen dem Absatzmittler und dem Kunden verhandelten „Gesamtpakets“ verschiedene Komponenten neben dem Nettopreis berücksichtigt werden können, wie zB die Gestaltung von Wartungsverträgen, die Weitergabe von Margen aus einer möglichen Finanzierung, die Gewährung von Rabatten oder Gewährleistungen und garantierte Rückkaufswerte (sog. buy backs).
Dass dem Nettopreis aus Kundensicht im „Gesamtpaket“ eine erhebliche Bedeutung zukommt, ergibt sich aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, der Kunde habe in der Regel konkrete Vorstellungen, was er bereit sei, für einen Lkw zu zahlen; er gehe mit einer sehr konkreten Nettopreisvorstellung ins Verkaufsgespräch (Bl. 230, 237 d.A.).
Dass ein höherer Nettokaufpreis ggf. durch eine günstige Ausgestaltung anderer Verträge zum Teil ausgeglichen werden kann, ändert nichts daran, dass es wahrscheinlich ist, dass der Nettokaufpreis in einem solchen Fall aufgrund des kartellwidrig erhöhten Bruttolistenpreises höher ist, mithin dem Käufer ein Schaden entstanden ist. Die günstigere Ausgestaltung anderer Verträge wäre ggf. im Wege des Vorteilsausgleich zu berücksichtigen, für die aber die Beklagte und die Nebenintervenientinnen für die konkreten Erwerbsvorträge nichts vortragen.
Dass die weiteren Komponenten des „Gesamtpakets“ vom Absatzmittler oder Händler regelmäßig dazu genutzt würden, den Nettokaufpreis überhaupt nicht zu erhöhen, sondern eine Erhöhung durch Sonderrabatte auszugleichen oder sich selbst den für ihn wirtschaftlich erforderlichen Vorteil durch eine für ihn günstige Ausgestaltung der weiteren Verträge zu verschaffen, ist jedenfalls im Regelfall nicht wahrscheinlich. Auch die Beklagte verweist lediglich auf die Möglichkeit solcher Gestaltungen, ohne darzutun, dass von dieser Möglichkeit in Bezug auf die Klägerin oder gar in Bezug auf die streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge regelmäßig Gebrauch gemacht wurde. Sie trägt zudem selbst vor (Bl. 238 d.A.), dass sie mit den nationalen Vertriebseinheiten und diese wiederum mit den Absatzmittlern über eine Spanne verhandele, innerhalb der sich die durchschnittlich erzielten Nettopreise bewegen sollten, die als „Nachlass auf die Bruttolistenpreise“ dargestellt werde. Denn auch der Hauptverwaltung gehe es natürlich darum, möglichst hohe Nettopreise zu erzielen. Dass, wie die Beklagte geltend macht, diese Spanne in jedem Land unterschiedlich ist und von zahlreichen landesspezifischen Besonderheiten abhängt (Bl. 238 d.A.), betrifft lediglich die Höhe des damit beim Käufer eintretenden Schadens, nicht aber die vorliegend allein relevante Frage, ob der Eintritt irgendeines Schadens wahrscheinlich ist.
(4) Der Geltung der tatsächlichen Vermutung eines Preiseffekts steht weder die empirisch unterschiedliche Entwicklung der Bruttolistenpreise und der Nettopreise entgegen, noch der Umstand, dass die Überwälzungsquote einer Veränderung des Bruttolistenpreise auf die Nettopreise nur ganz ausnahmsweise bei etwa 100% liegt (vgl. Beklagte Bl. 105 bis 120 d.A., Bl. 240 f. d.A.).
Ohne Erfolg verweisen daher die Beklagte und die Nebenintervenientinnen u.a. auf Darstellungen, die die Entwicklung der Bruttolistenpreise der Entwicklung der Nettopreise für schwere und mittelschwere Lkw allgemein und beispielhaft für bestimmte Lkw-Modelle in Deutschland und europäischen Ländern, zum Teil unter Angabe der Überwälzungsquote, gegenüberstellen (Bl. 100 bis 111 d.A., Bl. 115 bis 119, Bl. 240, 241). Sie beziehen sich zudem auf eine Darstellung der Entwicklung der Nettopreise von 2006 bis 2010 für ein bestimmtes Modell eines schweren Lkw in verschiedenen europäischen Ländern (Bl. 112f. d.A) sowie auf eine Gegenüberstellung der Bruttolisten- und Nettopreise der Fahrzeugerwerbe der Klägerin gegenüber den Bruttolisten- und Nettopreisen, die bei einem hypothetischen Erwerb im jeweiligen Vorjahr angefallen wären (Bl. 142f. d.A.).
Aus diesen Darstellungen und Darlegungen kann nicht entnommen werden, dass die Bruttolistenpreiserhöhungen keine Auswirkungen auf den Nettopreis gehabt hätten. Dies macht im Ergebnis auch die Beklagte nicht geltend, die jedenfalls eine - wenn auch nur „sehr eingeschränkte“ - Korrelation einräumt (etwa Bl. 105 d.A). Auch wenn, wie die Beklagte und die Nebenintervenientinnen geltend machen, kein systematischer Zusammenhang zwischen den Bruttopreisen und den Nettopreisen besteht, ist daraus aber nicht zu schließen, dass ein Einfluss einer Listenpreiserhöhung auf den auf dem Markt erzielbaren Endpreis vernünftigerweise ausscheidet. Auch insoweit folgt der Senat den zutreffenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 47).
(5) Ohne Erfolg wendet die Beklagte weiter ein (Bl. 131 bis 133, 235 d.A.), bereits zeitlich könnte der Informationsaustausch über Bruttolistenpreise keine Auswirkungen auf ihre Bruttolistenpreise für die Jahre 2007 bis 2011 gehabt haben (und damit umso weniger auf die Nettopreise).
Die Bruttolistenpreise für das Jahr 2007, 2009 und 2010 seien durch ihr Steering Committee Pricing beschlossen, sodann in die EDV-Systeme des Vertriebs eingespielt und den lokalen Vertriebsorganisationen mitgeteilt worden. Erst jeweils zeitlich danach habe der „erste Austausch von Informationen zu den Bruttolistenpreisen“ im jeweiligen Jahr stattgefunden. Daher sei es denklogisch ausgeschlossen, dass der Austausch Einfluss auf die Bruttolistenpreise gehabt haben könnte. Für die Bruttolistenpreisen für die Jahre 2008 und 2011 sei der erste Austausch von Informationen drei bis vier Tage vor dem „relevanten Zeitpunkt“ erfolgt und es sei ausgeschlossen, dass sich der Austausch in diesem kurzen Zeitraum auf die Bruttolistenpreise habe ausgewirkt können.
Diese Behauptung wird durch die bindende Feststellung der Kommission widerlegt, wonach die Austausche die Adressatinnen in die Lage versetzten, die ausgetauschten Informationen bei ihren internen Planungsprozessen und der Planung zukünftiger Preiserhöhungen für das kommende Kalenderjahr zu berücksichtigen (Beschluss Rn. 58). Zudem sprechen gegen diese Behauptung die weiteren Feststellungen des Beschlusses, nach denen die Treffen mehrmals jährlich stattfanden (Beschluss Rn. 51 und 56), bei den Treffen beabsichtigte Preiserhöhungen nicht nur ausgetauscht, sondern auch diskutiert und in einigen Fällen sogar vereinbart wurden (Beschluss Rn. 51) sowie, dass zusätzlich zu den Treffen ein regelmäßiger Austausch per Telefon und Email erfolgte (Beschluss Rn. 55). Gerade dem Informationsaustausch über die Bruttolistenpreiserhöhungen zum November 2010 und Januar 2011 war nach dem Beschluss (Rn. 60) ein Anruf eines Mitarbeiters der Beklagten bei einem anderen Beschlussadressaten (K) vorausgegangen, mit dem dieser „Einzelheiten zu der nächsten von K durchzuführenden Bruttopreiserhöhung“ erfahren wollte.
(6) Diese Ausführungen gelten entsprechend, soweit die Beklagte auf das Beispiel eines Informationsaustausches aus dem Jahr 2007 verweist und geltend macht, es seien nur Informationen in geringem Umfang ausgetauscht worden (Bl. 234 d.A., auch Bl. 571 d.A.). Dies wird durch die o.g. Feststellungen Rn. 58, 51, 56 und 55 des Beschlusses widerlegt.
(7) Ebenso wenig hat die Beklagte Erfolg, wenn sie geltend macht, ab etwa dem Jahr 2004 sei die Zentrale der Beklagten - anders als vorher - nicht mehr an dem Informationsaustausch beteiligt gewesen und allenfalls punktuell informiert worden. Die ab diesem Zeitpunkt an dem Austausch beteiligten Mitarbeiter der nachgeordneten Ebene hätten den Vertretern der anderen Hersteller keine verbindliche Zusage über Preisfestsetzungen machen können.
Dem ist nicht zu folgen. Zwar stellt der Beschluss fest (Rn. 56), dass die auf Ebene der deutschen Tochtergesellschaften ausgetauschten Informationen über zukünftig beabsichtigte Bruttopreiserhöhungen in unterschiedlichem Maße an die jeweilige Hauptverwaltung weitergeleitet wurden. Die an den genannten Stellen des Beschlusses verwendete Unterscheidung zwischen Hauptverwaltung und den deutschen Tochtergesellschaften spielt jedoch auf Seiten der Beklagten keine Rolle, da sich beide Begriffe nach Fußnote 6 des Beschlusses für die Beklagte auf diese selbst (J AG) beziehen; der entsprechenden Behauptung der Klägerin sind die Berufungsbeklagten entsprechend auch nicht entgegengetreten.
Zudem versetzten nach den Feststellungen des Beschlusses die Austausche auch in diesem Zeitraum und in dieser Art und Weise die Kartellbeteiligten in die Lage, die Informationen bei ihren internen Planungsprozessen und der Planung zukünftiger Bruttopreiserhöhungen für das kommende Kalenderjahr zu berücksichtigen (Beschluss Rn. 58); es fand auch in diesem Zeitraum ein umfassender Austausch von Daten der Kartellbeteiligten zu den jeweils geplanten Bruttopreiserhöhungen statt (vgl. Beschluss Rn. 59). Auch die kollusiven Kontakte ab 2004 zwischen den deutschen Tochtergesellschaften verfolgten denselben Zweck wie die vorherigen Treffen zwischen den Vertretern der Hauptverwaltungsebene, nämlich die Verfälschung der unabhängigen Preisgestaltung und normalen Preisbewegungen für Lkw auf dem EWR-Markt (Beschluss Rn. 74).
(8) Für die tatsächliche Vermutung eines Marktpreiseffekts der kartellwidrigen Absprachen spricht vorliegend schließlich, dass Kartellanten nicht lediglich Bruttolistenpreise austauschten und in einigen Fällen vereinbarten. Vielmehr führten die Kartellanten gelegentlich auch Gespräche über die Nettopreise für einige Länder (Beschluss Rn. 51). Auch wenn sich aus der letztgenannten Feststellung nicht entnehmen lässt, ob diese Gespräche über die Nettopreise Deutschland und die hier streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge betrafen, bestätigt diese Feststellung die Wahrscheinlichkeit, dass die kartellwidrigen Verhaltensweisen auch Auswirkungen auf die Nettopreisbildung hatten und haben sollten.
cc) Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen machen ohne Erfolg geltend, gegen die Vermutung eines Preiseffekts spreche, dass im Kartellzeitraum ein intensiver Wettbewerb auf dem Lkw-Markt stattgefunden habe (Bl. 120ff. d.A., 245ff. d.A., 573f. d.A.). Zwischen 1997 und 2016 hätten die Marktanteile der Lkw-Hersteller stark variiert. Dies gelte auch bei der Gegenüberstellung der Marktanteile über den gesamten EWR betrachtet (Bl. 124ff.). Dem ist nicht zu folgen.
Ein fortbestehender Wettbewerb zwischen den am Kartell beteiligten Unternehmen, der sich auch in Veränderungen der Marktanteile niedergeschlagen hat, steht nicht der Annahme entgegen, dass es den Kartellbeteiligten gelungen ist, mit dem langjährig praktizierten Austausch über beabsichtigte und wünschenswerte Preiserhöhungen den Preiswettbewerb dem Zweck des Kartells entsprechend (Beschluss Rn. 77) jedenfalls zu dämpfen. Allerdings dürfen erhebliche Marktanteilsverschiebungen nicht unberücksichtigt bleiben. Welches Gewicht ihnen im Ergebnis zukommt, ist eine Frage des Einzelfalls und kann insbesondere davon abhängen, wie plausibel ein Einfluss auf die Transaktionspreise im Allgemeinen und die in Rede stehenden konkreten Erwerbsvorgänge im Besonderen erscheint (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 92)
(1) Aus dem Vortrag der Beklagten und den von ihr vorgelegten Grafiken über die Zulassungszahlen für Lkw in Deutschland und im EWR (Bl. 121ff. d.A.) ergibt sich nicht, dass es zu einer erheblichen Markanteilsverschiebung gekommen wäre. Da die Preislisten eines Jahres jeweils Gegenstand der Kartellabsprachen im Vorjahr waren (vgl. BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 36), sind insoweit die Entwicklungen im Zeitraum vom 1998 bis Ende 2011 von Belang.
Zunächst ist festzustellen, dass die Kartellbeteiligten etwa 90% des Markts in Deutschland und des EWR abdeckten (vgl. etwa das von der Beklagten vorgelegte Gutachten GL 37, S. 15; siehe zum gesamten europäischen Markt auch BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 89), so dass es zwischen den Kartellbeteiligten einerseits und sonstigen Herstellern von Lkw andererseits nicht zu erheblichen Verschiebungen der Marktanteile hätte kommen können.
Aus dem Vortrag und den Grafiken ergibt sich auch nicht, dass es zwischen den Beschlussadressaten in Deutschland oder dem EWR zu erheblichen Marktanteilsverschiebungen gekommen wäre.
(a) Der Vortrag und die Grafiken der Beklagten betreffend die Marktanteilsentwicklung der schweren Lkw in Deutschland (Bl. 121f. d.A.) können erhebliche Marktanteilsverschiebung nicht belegen.
Aus der vorgelegten Grafik ergibt sich, dass die Marktanteile des Beschlussadressaten C in etwa gleichblieben (bei 27%), die des Beschlussadressaten B sich etwa verdoppelte (von 5% auf etwa 12%) und die der Beklagten leicht absanken (von etwa 43% auf etwa 36%, mithin um etwa 1/6). Insbesondere veränderte sich aber die Marktpositionen der Beschlussadressaten untereinander nicht: Während des gesamten Zeitraums hatte die Beklagte den mit Abstand (mindestens etwa 10%) größten Marktanteil und K wies den zweitstärksten Marktanteil (gegenüber B mindestens etwa weitere 10%) auf. Dass sich nach der Gegenüberstellung das Verhältnis der Marktanteile von C und B zueinander veränderte, lässt vorliegend bereits deshalb keine weiteren Rückschlüsse zu, da C nicht Adressatin des Beschlusses ist und der Bußgeldbescheid gegen C nicht rechts- oder bestandskräftig ist.
Auch aus dem Vergleich der Entwicklung der Marktanteile der Beklagten und der Beschlussadressatinnen K und B gegenüber den „sonstigen“ Marktteilnehmern lässt sich nichts herleiten. Bei den „sonstigen“ Marktteilnehmern handelt es sich nach der Erläuterung (Bl. 122 oben) um sämtliche Unternehmen abgesehen von den ausdrücklich Genannten. Die sonstigen Marktteilnehmer umfassen daher Unternehmen, für die eine Beteiligung an den kartellrechtswidrigen Absprachen nicht festgestellt wurde, ebenso wie Beschlussadressaten, etwa L und A/M (vgl. Beschluss Rn. 6ff.). Eine erhebliche Marktanteilsverschiebung zwischen den Kartellanten ergibt sich damit nicht.
Dies gilt entsprechend, soweit die Beklagte auf eine Grafik über die Marktentwicklung der mittelschweren Lkw in Deutschland verweist (Bl. 122 d.A.). Die Darstellung weist im Zeitraum 1998 bis Ende 2011 für die Beklagte eine Veränderung von etwa 50% (1998) bis etwa 43% (Anfang 2012) auf, in dem Jahr 2007/2008 hatte der Marktanteil zwischenzeitlich sogar lediglich etwa 40% betragen. Auch insoweit gilt aber, dass während des gesamten Zeitraums die Reihenfolge der Marktanteile der Kartellbeteiligten untereinander gleichblieb: Die Beklagte wies vor K den mit Abstand größten Marktanteil auf, dem folgten die Kartellbeteiligten K, L und B.
Auch insoweit gilt, dass sich auch aus der Gegenüberstellung der Entwicklung der Beklagten und der weiteren Kartellbeteiligten K, L und B mit der Marktbeteiligung der „Sonstigen“ nichts herleiten lässt. Denn „Sonstige“ sind auch insoweit sämtliche nicht zuvor benannten Wettbewerber und damit Beschlussadressatinnen und weitere Lkw-Hersteller.
(b) Die Beklagte verweist ohne Erfolg auch auf die Gegenüberstellung der Marktanteile der Hersteller schwerer Lkw im EWR (Bl. 124f. d.A.). Auch insoweit sind keine erheblichen Marktanteilsverschiebungen festzustellen. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die einzelnen Kartellbeteiligten ab unterschiedlichen Zeitpunkten und noch nicht ab dem Jahr 1998 einheitliche Preise im gesamten EWR anboten. So setzte die Beklagte nach den Feststellungen des Beschlusses (Rn. 28) seit 2006 Bruttolistenpreisen ein, während A solche bereits seit Januar 2002, B seit September 2002 und K seit 2004 einsetzte.
Ab diesem Zeitpunkt (2006) blieb zudem die Marktstellung der Kartellbeteiligten im Wesentlichen gleich: Den deutlich stärksten Marktanteil hatte die Beklagte inne, gefolgt von K, diese wiederum gefolgt von A. Die Marktbeteiligung der beiden letztgenannten Unternehmen veränderten sich auch nicht erheblich: Für A in der Zeit von 2006 mit etwa 14% auf 15% im Jahr 2012; für K in der Zeit von 2006 mit etwa 15% auf etwa 16-17% im Jahr 2012.
Nichts Anderes ergibt sich aus der Gegenüberstellung der Marktanteile der Hersteller mittelschwerer Lkw im EWR (Bl. 125 d.A.): Deutlich stärkster Wettbewerber war die Beklagte, gefolgt von L und K, hierauf folgte mit einem deutlichen Abstand B. Die Marktanteile von L und K veränderten sich zwar (L im Jahr 2006 mit etwa 23% zum Jahr 2012 mit etwa 18% und K im Jahr 2006 mit etwa 18% zum Jahr 2012 mit etwa 21%). Diese Veränderung um etwa 5% bzw. etwa 3% stellt sich aber nicht als erheblich dar. Dass die Entwicklung der Marktanteile, wie die Beklagte einwendet (Bl. 125 d.A.), keinem klaren Trend folgt, belegt lediglich, dass (im gesamten Gebiet des EWR) die Erhöhung der Bruttolistenpreise nicht systematisch die Erhöhung der Nettopreise in einem bestimmten Umfang und die Steigerung der Anzahl der abgeschlossenen Kaufverträge zur Folge hatte, was aber nicht gegen die Geltung der tatsächlichen Vermutung spricht.
(2) Zudem können die (nicht erheblichen) Marktanteilsverschiebungen auf anderen Ursachen beruhen, so dass sie nicht die Überzeugung des Senats begründen, die tatsächliche Vermutung gelte vorliegend nicht.
Da die Lkw von gewerblichen Unternehmen erworben werden und die Erneuerung der Lkw Flotte häufig von den Kunden in wirtschaftlichen Krisenzeiten verschoben werden, bis sich die Geschäftslage verbessert hat (Beschluss Rn. 26), kann es zu Marktanteilsverschiebungen bereits dann kommen, wenn ein großes Unternehmen in einem Jahr den Erwerb einer Vielzahl von Lkw bei einem der Hersteller platziert. Dass die Bündelung von Bestellungen durchaus üblich ist, wird dadurch bestätigt, dass auch die Klägerin ihre Bestellungen bündelte. So erfolgte die Bestellung von 9 Lkws am 18.9.2007 (Vorgänge 53-58, 60-62), von 5 Lkws am 14.1.2011 (Vorgänge 73 bis 77) und von 4 Lkws am 16.7.2004 (Vorgänge 34-37).
Zudem könnten Marktanteilsverschiebungen nur dann gegen die Annahme eines Preiseffekts der Absprachen sprechen, wenn die Verschiebungen den Schluss zuließen, dass sie Folge eines Preiswettbewerbs waren oder umgekehrt, die Marktanteilsverschiebungen einen Einfluss auf die Transaktionspreise im Allgemeinen hatten. Dies kann vorliegend aber nicht festgestellt werden. Denn die Marktanteilsverschiebungen können ebenso auf einem Wettbewerb der Hersteller in anderen Bereichen beruhen, wie etwa dem Angebot neuer Technologien.
Schließlich ergibt sich nicht, dass sich die Marktanteilsverschiebungen auf die konkreten Erwerbsvorgänge der Klägerin ausgewirkt hätten. Die streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge belegen eine hohe „Markentreue“ der Klägerin im gesamten Kartellzeitraum. Der deutlich überwiegende Anteil der von ihr (ursprünglich) geltend gemachten 77 Erwerbsvorgänge betrifft Erwerbe von Lkw der Beklagten (72 Lkw), vier Erwerbe sind A-Lkw (Vorgänge 5,9, 24 und 38) und lediglich in einem Fall macht die Klägerin Ansprüche wegen des Erwerbs eines C-Lkw geltend (Vorgang Nr. 2). Damit ergibt sich nicht, dass ein Einfluss der Marktanteilsverschiebungen im Kartellzeitraum auf die streitgegenständlichen Erwerbe plausibel erscheint.
(3) Soweit die Beklagte zum Beleg ihrer graphisch dargestellten Behauptungen die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten hat (Bl. 120ff. d.A.), war diesem Beweisangebot nicht nachzugehen. Die Richtigkeit der graphischen Darstellung der Marktanteilsentwicklungen kann, wie ausgeführt, als richtig unterstellt werden.
Die Beklagte hat außerdem Sachverständigengutachten als Beweis für folgende Behauptung angeboten: Hätte es keinen intensiven Wettbewerb der Lkw-Hersteller gegeben, hätten die Marktanteile annähernd statisch sein müssen (Bl. 126 d.A.). Auch diesem Beweisangebot ist nicht nachzugehen. In welcher Weise ein Sachverständiger beurteilen soll, in welcher Weise sich die Marktanteile beim Unterbleiben (lediglich) eines Preiswettbewerbs entwickelt hätten, ist nicht erkennbar und von der Beklagten dargelegt.
(4) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, Art und Ausmaß der Verschiebungen von Marktanteilen unterscheide sich in der Zeit vor 2011 nicht von der Zeit danach, woraus zu schlussfolgern sei, dass der Preiswettbewerb vor 2011 nicht weniger intensiv gewesen sei als danach. Dies spreche dagegen, dass die Absprachen sich auf den Preiswettbewerb und damit die Kosten ausgewirkt hätten (Bl. 126 d.A.).
Da, wie ausgeführt, die dargelegten Marktanteilsveränderungen nicht den Schluss darauf zulassen, dass die kartellrechtswidrigen Absprachen über den Preiswettbewerb am Markt ausgeglichen wurden, lässt der Umstand, dass Art und Ausmaß der Marktanteilsverschiebung sich vor und nach dem relevanten Zeitraum nicht erheblich unterscheiden, nicht den Schluss zu, dass der Preiswettbewerb vor und nach dem relevanten Zeitraum gleichermaßen intensiv gewesen sei. Vor wie nach dem relevanten Zeitraum können andere Faktoren zu den Marktanteilsveränderungen geführt haben.
dd) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend (Bl. 566 d.A.), gegen die Annahme eines Preiseffekts spreche, dass in anderen Rechtsstreitigkeiten betreffend das „Lkw-Kartell“ die von der jeweiligen Klägerseite beauftragten ökonomischen Sachverständigen zu dem Ergebnis gekommen seien, dass es im Zeitraum 1997 bis 2011 auch Lkw-Erwerbe gegeben habe, bei denen keinerlei Kartelleffekte festgestellt werden könnten.
Dem ist von vornherein nicht zu folgen. Auch die Beklagte behauptet nicht, dass sich aus dem Vortrag der dortigen Kläger und den dort vorgelegten Privatgutachten ergebe, dass bei keinem der (dort untersuchten) Lkw-Erwerbe kartellbedingte Preiseffekte hätten festgestellt werden könnten. Aus der gutachterlichen Verneinung von Ansprüchen hinsichtlich einzelner Erwerbe können für die Beurteilung der streitgegenständlichen Erwerbe nur dann Schlussfolgerungen gezogen werden, wenn die dortigen Lkw-Erwerbe mit den hier streitgegenständlichen Erwerbsvorgängen - sowohl in Bezug auf die Prüfung der haftungsbegründenden als auch der haftungsausfüllenden Kausalität - vergleichbar sind. Dies wäre von der Beklagten, die nach ihrem Vortrag Partei der genannten Rechtsstreitigkeiten ist, im Einzelnen darzulegen. Da solcher Vortrag fehlt, besteht kein Anlass, die Akten - wie sie geltend macht - von Amts wegen beizuziehen. Die Vorlage der auszugsweisen Klageschriften (Anlage GL 33) genügt ebenfalls nicht.
ee) Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen machen weiter geltend, es bestehe keine tatsächliche Vermutung für einen Preiseffekt, da vorliegend die Kartelldisziplin nicht sichergestellt gewesen sei. Es fehlten Feststellungen, dass es zwischen den Kartellanten einen geeigneten Überwachungs- und Strafmechanismus gegeben habe. Dem ist nicht zu folgen.
Zum einen stellt der Beschluss Überwachungsmöglichkeiten der Kartellanten insoweit fest, als diese durch öffentliche Register Zugang zu wettbewerbsrelevante Daten wie zB Lkw-Zulassungen hatten. Innerhalb einiger der Verbände der Lkw-Hersteller und ihrer Vertriebsunternehmen tauschten sich Verbandsmitglieder auch über Daten zu Auftragseingängen aus. Zusätzlich hatten die Kartellanten in jeweils unterschiedlichem Umfang Zugang zu weiteren Daten durch Kunden, die spontan die Angebote der Konkurrenten vorlegten, und zwar sowohl im Rahmen der Preisverhandlung als auch im Zuge des sog. mystery shopping (Beschluss Rn. 29). Da die Kartellanten, wie ausgeführt, aufgrund des Austauschs der Bruttolistenpreise in der Lage waren, mit Hilfe weiterer im Wege der Marktforschung gewonnener Daten, die ungefähren aktuellen Nettopreise ihrer Konkurrenten besser zu berechnen (Beschluss Rn. 47), konnten sie aufgrund der Kenntnis von Angeboten der Konkurrenten auch erkennen, ob die angekündigte Bruttolistenpreiserhöhung auch durchgeführt worden war.
Zudem kommt es auf die Einrichtung wirksamer Überwachungs- und Strafmechanismen vorliegend nicht entscheidend an. Denn es besteht nach den Feststellungen des Beschlusses kein Anlass für die Annahme, dass die Kartelldisziplin von den Kartellanten nicht gewahrt worden wäre und der Einsatz von Überwachungs- und Strafmechanismen notwendig geworden wäre. Auch die Beklagte und die Nebenintervenientinnen tragen nicht vor, sie selbst oder andere Kartellanten hätten sich nicht an die Absprachen gehalten und etwa die angekündigten Bruttolistenpreiserhöhung nicht vorgenommen oder im anschließenden Preissetzungsverfahren durch die Gewährung von Rabatten konterkariert.
b) Auf der Grundlage der von den Beklagte und die Nebenintervenientinnen vorgelegten wirtschaftswissenschaftlichen Gutachten ergibt sich nicht, dass sich die Anwendung des Erfahrungssatzes auf den vorliegenden Sachverhalt in Widerspruch zu gesicherten ökonomischen Erkenntnissen setzen würde.
Die gutachterlichen Bewertungen und Schlussfolgerungen der als qualifizierter Parteivortrag zu bewertenden Privatgutachten sind nur dann plausibel, wenn sie auf zutreffende Anknüpfungstatsachen gestützt wurden und inhaltlich widerspruchsfrei sind. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die vorgelegten Privatgutachten legen zum Teil Anknüpfungstatsachen zugrunde, die durch die Feststellungen des Beschlusses widerlegt sind, zum Teil berücksichtigen sie nicht umfänglich die Feststellungen des Beschlusses und zum Teil sind die dortigen Ausführungen auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar bzw. für die Beurteilung nicht relevant. Im Einzelnen:
aa) Dies gilt zunächst für das von der Beklagten in Bezug genommene wirtschaftswissenschaftlichen D-Gutachten vom Dezember 2009 (GL 20, Bl. 261ff. d.A.). Die Beklagte bezieht sich auf die dortige allgemeine Aussage, wonach die Möglichkeit besteht, dass ein Kartell, selbst wenn es gegen Art. 101 AEUV verstößt, unwirksam war und daher zu vernachlässigen sei. Aus dieser Aussage lässt sich nichts dazu entnehmen, wann aufgrund bestimmter Verhaltensweisen angenommen werden kann, dass die tatsächliche Vermutung eines Preiseffekts besteht. Das Gutachten steht daher nicht der Annahme entgegen, dass wegen der vorliegend festgestellten Verhaltensweisen der Kartellanten eine tatsächliche Vermutung für einen Preiseffekt besteht.
Diese Ausführungen gelten entsprechend, soweit die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) auf entsprechende wirtschaftswissenschaftliche Literatur verweisen, nach der bei Kartellabsprachen keine einheitlichen Effekte feststellbar seien (Bl. 495 d.A.).
bb)Aus dem von der Beklagten vorgelegten D-Gutachten vom 8.5.2019 (Anlage GL 32) können die Beklagte und die Nebenintervenientinnen vorliegend ebenfalls nichts herleiten.
Diesem Gutachten liegt, wie unter Ziff. 1-9 im Gutachten ausgeführt, die Bitte der auftraggebenden Hersteller zugrunde, sich "auf die Zuwiderhandlung in Form des Informationsaustauschs zu Bruttopreisen" zu konzentrieren. Daraus ergibt sich kein Hinweis auf wissenschaftliche Erkenntnisse, die der Anwendung des Erfahrungssatzes im Streitfall entgegenstehen könnten. Denn die kartellwidrigen Verhaltensweisen beschränkten sich, wie ausgeführt, nicht auf einen Informationsaustausch über Listenpreise. Dass die Anwendung des Erfahrungssatzes auf eine langjährige Koordinierung von Preislisten und die Heraufsetzung von Listenpreisen, die zudem durch jedenfalls gelegentliche direkte Vereinbarungen in Bezug auf die Weitergabe bestimmter Kostenpositionen begleitet wird, ökonomischer Evidenz widerspricht, zeigt das Gutachten daher nicht auf. Auch insoweit folgt der Senat der Einschätzung des Bundesgerichtshofs (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 53f.).
cc) Auch aus dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten der F vom 15.3.2021 (Anlage GL29) ergibt sich nicht, dass die Anwendung des Erfahrungssatzes auf den hiesigen Sachverhalt ökonomischer Evidenz widerspricht.
Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass eine Bruttolistenpreisangleichung nicht stattgefunden habe und damit das vom Bundesgerichtshof (aaO - Lkw-Kartell Rn. 19) genannte Ziel des Kartells, die Bruttopreise im EWR anzugleichen, nicht erreicht worden sei. Es sei zudem nicht zu einer Angleichung der Nettopreise gekommen, da es an einem vorhersehbaren Verhältnis zwischen Bruttolistenpreis- und Nettopreisänderungen fehle. Denn die Vorhersehbarkeit setze voraus, dass die Preisnachlässe bekannt gewesen seien, was aber nicht der Fall sei. Es sei zudem zu relevanten Marktanteilsverschiebungen gekommen. Diese Ausführungen belegen nicht, dass die Anwendung des Erfahrungssatzes auf den vorliegenden Fall gesicherten ökonomischen Ergebnissen widerspräche:
(1) Dem Gutachten ist bereits nicht zu folgen, soweit es im Ausgangspunkt davon ausgeht, dass der Informationsaustausch möglicherweise nicht nur das Ziel gehabt habe, die Bruttolistenpreise anzugleichen, sondern die Kartellanten einen weiteren ökonomischen Nutzen verfolgt hätten. Denn grundsätzlich bestehe das Bedürfnis, Informationen zu sammeln, um die Unsicherheit über das Wettbewerbsverhalten der anderen Marktteilnehmer zu verringern und eine grobe Einschätzung bezüglich der strategischen Absichten der Wettbewerber erlangen zu können (S. 5f. des Gutachtens).
Nach den Feststellungen des Beschlusses (Rn. 71, 73) verfolgten die kollusiven Praktiken während des gesamten Zuwiderhandlungszeitraums ein einziges wirtschaftliches Ziel, nämlich die Verfälschung der Preisgestaltung und der üblichen Preisbewegungen für Lkw im EWR. Auch hierbei handelt es sich um eine bindende Feststellung, da die Wettbewerbsbehörde hiermit einen Verstoß gegen das materielle Wettbewerbsrecht begründet. Die Ausführungen dienen dazu, zu begründen, dass jeder der einzelnen Teile des Verhaltens der Kartellanten den einzigen Zweck verfolgte, den Wettbewerb zu beschränken und somit einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. AEUV und Art. 53 Absatz 1 EWR-Abkommen darstellt.
Zudem kann aus den abstrakten Ausführungen im Gutachten, auch andere Zwecke könnten durch einen Informationsaustausch theoretisch verfolgt werden, für den vorliegenden Sachverhalt nichts hergeleitet werden. Weder die Beklagte noch die Nebenintervenientinnen behaupten, tatsächlich hätte der Informationsaustausch - entgegen den genannten Feststellungen - lediglich den Zweck verfolgt, eine grobe Einschätzung bezüglich der strategischen Absichten der Wettbewerber zu erhalten.
(2) Zwar weist das Gutachten zutreffend darauf hin, dass es nicht zwingend sei, dass das langjährig verfolgte Ziel der Verfälschung der Preisgestaltung erreicht worden sein müsse (Gutachten S. 6f.). Allerdings ist es nicht plausibel, dass die Kartellanten, global tätige Wirtschaftsunternehmen, ihr Verhalten trotz der Gefahr von Sanktionen und Bußgeldern über mehr als 10 Jahre fortgesetzt haben sollten, obwohl sie das einzig verfolgte Ziel, die Verfälschung der Preisgestaltung, nicht erreichen konnten. Der Senat ist davon überzeugt, dass es den Kartellanten bereits im Kartellzeitraum möglich war, festzustellen, ob der genannte Zweck von ihnen erreicht wird; anderes tragen auch die Beklagte und die Nebenintervenientinnen nicht vor.
Das Gutachten meint zu Unrecht, dieses Argument - die fehlende Plausibilität der Fortführung des Verhaltens trotz drohender Sanktionen, obwohl der Zweck nicht erreicht wird - sei für die Prüfung der Plausibilität eines Preisaufschlags nicht zu berücksichtigen, da dieses Argument bereits „verbraucht“ sei, da es die Vermutung eines Preiseffekts begründe; andernfalls erfolge eine unzulässige „Doppelzählung“.
Dem ist nicht zu folgen. Die Vermutung eines Preiseffekts in der vorliegenden Konstellation widerspricht nur dann ökonomischen Erkenntnissen, wenn ein alternatives Geschehen plausibel ist, das sich mit den festgestellten Tatsachen, mithin auch dem verfolgten Zweck der Verhaltensweisen, in Einklang bringen lässt.
(3) Das Gutachten GL 29 berücksichtigt zudem nicht umfassend die Verhaltensweisen der Kartellanten, wie sie der Beschluss bindend feststellt. Es erwähnt insoweit lediglich (S. 7), dass es - vereinzelt und für einzelne Länder - zu einem Austausch von Nettopreisen gekommen sei. Es berücksichtigt aber nicht, dass außerdem - wenn auch nur in einigen Fällen - Bruttopreiserhöhungen vereinbart wurden (Rn. 51) und sämtliche Adressaten insoweit preisrelevante Gespräche führten, als die Einführung des Euros zur Reduzierung der Rabatte genutzt werden sollte (Rn. 53).
Zudem greift das Gutachten zu kurz, wenn es (unzutreffend) meint, es bliebe neben dem Informationsaustausch also nur noch der Austausch zu Nettopreisen in einigen Ländern, der vereinzelt zu einem Schaden geführt haben könnte, was aber, wie ihr Schadensschätzungsgutachten/ Regressionsanalyse bestätige (GL 30), nicht zu einem Preisaufschlag geführt habe. Eine solche partielle Betrachtung der einzelnen Verhaltensteile ist nicht sachgerecht. Da das Kartell auf dem gesamten europäischen Markt über mehr als ein Jahrzehnt praktiziert worden ist, auf dem die beteiligten Unternehmen einen hohen Marktanteil hatten, sind für die Beurteilung der Geltung des Erfahrungssatzes auch Feststellungen zu berücksichtigen, die keinen unmittelbaren Bezug zu Erwerbsvorgängen in Deutschland aufweisen, da sie gleichwohl Auskunft über Umfang und Intensität der Verhaltenskoordinierung und deren Eignung geben können, sich auf Bedingungen und Preise für Transaktionen auszuwirken, die die in den einzelnen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union und des Abkommens für den Europäischen Wirtschaftsraum durchgeführt worden sind (vgl. BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 89). Daher wären der festgestellte Austausch der Nettopreise, die punktuellen Vereinbarungen über Bruttopreiserhöhungen sowie die Gespräche über die Reduzierung von Rabatten im Zuge der Einführung des Euros zu berücksichtigen gewesen.
(4) Ohne Erfolg macht das Gutachten geltend (S. 8ff. und S. 51-72), der nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (aaO - Lkw-Kartell Rn. 19) von den Kartellanten verfolgte Zweck der Angleichung des Bruttolistenpreises sei nicht erreicht worden.
Nach den Feststellungen des Beschlusses verfolgten die Kartellanten mit den Absprachen das Ziel, die Bruttopreise im EWR zu koordinieren (Beschluss Rn. 50, 71). Ob es zu Angleichung der Preise im EWR im Sinne einer Annäherung der Bruttolistenpreise kam, ist daher nicht entscheidend.
Die im Gutachten dargestellten Umstände (Gutachten S. 9), wonach die angekündigten Bruttolistenpreisänderungen in den Preissetzungsrunden variierten, sich die Bruttolistenpreiserhöhungen nicht von Preisrunde zu Preisrunde anglichen und diverse Händler in bestimmten Preisrunden die Preise gar nicht erhöhten, sprechen nicht gegen eine Koordination (oder Angleichung) der Listenpreise. So können die von dem Gutachten herangezogenen „Nullrunden“ in den Jahren 2010 (von B, L, M und A) die Folgen der Finanzkrise gewesen sein. So erörtert das Gutachten an anderer Stelle (S. 35ff.), dass zunächst 2008/2009 eine Hochkonjunkturphase bestanden hätte und die Zulassungen von Fahrzeugen der Beklagten stark zugenommen habe. Während und nach der Finanzkrise seien die Zulassungen stark zurückgegangen. Dann kann unter Verweis auf die Bruttopreislistenveränderung in dieser Zeit auch nicht angenommen werden, das kartellwidrige Verhalten habe keinen Preiseffekt gehabt.
Auch der Verweis im Gutachten auf Daten aus Spanien, die die fehlende Angleichung der Preise belegen sollen (S. 52ff.), ist nicht geeignet, einen Preiseffekt der Absprachen auszuschließen. Die Grafiken und Ausführungen zeigen lediglich, dass die Kartellanten nicht zur selben Zeit und im selben Umfang die Preise änderten und sich die Preise nicht „aufeinander zubewegten“. Dies ist aber nicht Voraussetzung der nach den Feststellungen des Beschlusses bezweckten Preiskoordination.
Soweit das Gutachten weiter geltend macht (S. 9, S. 70ff.), jedenfalls bei der Beklagten habe der Informationsaustausch bereits zeitlich gar nicht die bereits zuvor festgesetzten Bruttolistenpreise beeinflussen können, ist dem nicht zu folgen. Es wird auf die obigen Ausführungen (Ziff. 3.a)bb)(5)) Bezug genommen.
(5) Das Gutachten meint weiter, es habe kein vorhersehbarer Zusammenhang zwischen Bruttolistenpreisänderungen und Nettopreisänderungen gegeben (S. 10f. bis 12 und 72 bis 85). Die (nach Auffassung des Gutachtens nicht gelungene) Angleichung der Bruttolistenpreise sei nicht geeignet, die Nettopreise effektiv zu koordinieren, da es keinen vorhersehbaren Zusammenhang zwischen allgemeinen Bruttolistenpreisänderungen und lokalen Nettopreisänderungen gegeben habe. Aufgrund des lokalen Wettbewerbs in verschiedenen Segmenten, über verschiedene Vertriebskanäle, für verschiedene Kundengruppen und Anwendungen sowie durch verschiedene Preisgestaltungsmechanismen sowie aufgrund der großen Produktvielfalt hätten die Nettopreise und Nachlässe in verschiedenen Ländern und Produktkategorien wesentlich voneinander abgewichen. Ohne eine zusätzliche Koordinierung der Nachlässe hätte daher selbst eine erfolgreiche Angleichung der Bruttolistenpreise nicht zu einer effektiven Koordinierung der Nettopreise geführt.
Auch diese Ausführungen sind nicht geeignet, die Vermutung einer Preisabsprache im Streitfall auszuschließen bzw. anzunehmen, dass die Anwendung des Erfahrungssatzes gesicherten ökonomischen Erkenntnissen widerspräche.
Nach den bindenden Feststellungen des Beschlusses konnten die Kartellanten aufgrund des Austauschs der aktuellen Bruttolistenpreise in Verbindung mit weiteren im Wege der Marktforschung gewonnen Daten die ungefähren aktuellen Nettopreise ihrer Konkurrenten besser berechnen (Beschluss Rn. 47). Diese Feststellungen widerlegen die Aussage des Gutachtens, es habe für die Kartellanten ein vorhersehbarer Zusammenhang zwischen Bruttolistenpreisänderungen und Nettopreisänderungen gefehlt.
Dass die Nettopreisbildung im Lkw-Markt komplex erfolgte, von einer Vielzahl von Faktoren abhängig war, eine erhebliche Produktvielfalt bestand und der Nettopreis mehrstufig gebildet wurde, führt allenfalls zu der Annahme, dass kein systematischer Zusammenhang zwischen Bruttolistenpreisen und Nettopreisen besteht. Hieraus ist aber nicht zu schließen, dass ein Einfluss einer Listenpreiserhöhung auf den auf dem Markt erzielbaren Endpreis ausscheidet. Es wird insoweit auf die obigen Ausführungen (Ziff. 3.a)bb)(1), (2), (3)) Bezug genommen.
(6) Das Gutachten meint weiter, gegen einen Preiseffekt spreche, dass es nicht zu stabilen Marktanteilen gekommen sei. Vielmehr hätten die Marktanteile auf den relevanten Märkten während des Zeitraums der Verstöße stark geschwankt (Gutachten S. 12, S. 85 bis 89). Auch dem ist nicht zu folgen.
Die Ausführungen im Gutachten und die dort in Bezug genommenen Gutachten (S. 85ff.) entsprechen im Wesentlichen dem schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten und den von ihr in Bezug genommenen Grafiken. Aus diesen ergibt sich im relevanten Zeitraum keine erhebliche Marktanteilsverschiebung. Die Marktanteilsverschiebungen können zudem auf anderen Umständen als einem fortgesetzten Preiswettbewerb beruhen. Schließlich ist der Einfluss der Marktanteilsverschiebungen auf die Transaktionspreise im Allgemeinen und für die streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge nicht ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Gegenüberstellung der Marktanteilsverschiebung im Kartellzeitraum mit derjenigen nach Ende des Kartellzeitraums. Es wird auf die obigen Ausführungen (Ziff. 3.a)cc)) Bezug genommen.
Soweit das Gutachten weiter ausführt (S. 87f.), in den verschiedenen Marktsegmenten und in den verschiedenen Ländern gebe es unterschiedliche Marktführer und Marktanteile und die Entwicklung der Marktanteile der einzelnen Kartellanten hätten sich international unterschiedlich entwickelt, spricht auch dies nicht für einen fortbestehenden Preiswettbewerb und gegen die Vermutung eines Nettopreiseffekts der Absprachen.
(7) Schließlich führt das Gutachten ohne Erfolg aus, ein Preiseffekt setze voraus, dass die Lkw-Hersteller in der Lage gewesen wären, das Verhalten der Wettbewerber zu überwachen, Abweichungen von dem abgestimmten Verhalten zu erkennen und ein abweichendes Unternehmen hierfür zu sanktionieren (Gutachten S. 18f.).
Dem ist nicht zu folgen. Es wird auf die obigen Ausführungen (Ziff. 3.a)ee)) Bezug genommen.
dd) Auch dem von den Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) vorgelegten Gutachten der E vom 26.4.2021 (Anlage FBD 3) lässt sich nicht entnehmen, dass wissenschaftliche Erkenntnisse der Anwendung des dargestellten Erfahrungssatzes auf den Streitfall entgegenstehen. Dies gilt zunächst, soweit sich das Gutachten in seinem ersten Teil (S. 8 bis 42) damit beschäftigt, ob zu erwarten sei, dass die im Beschluss festgestellten Verhaltensweisen zu einem Schaden, mithin einem Preiseffekt geführt haben (zur Regressionsanalyse im zweiten Teil vgl. nachfolgend Ziff. 3.e)cc)). Das Gutachten kommt in diesem ersten Teil zu dem Ergebnis, dass sich ein Informationsaustausch über Bruttolistenpreiserhöhungen nicht zur Abstimmung über erhöhte Transaktionspreise eigne (Rn. 26ff).
(1) Soweit das Gutachten erläutert, dass eine hohe Markttransparenz - herbeigeführt durch einen Informationsaustausch - den Wettbewerb nicht einschränke (Rn. 30ff. d.A.), berücksichtigt es bereits nicht, dass sich das Verhalten der Kartellanten fundamental von einem bloßen Informationsaustausch unterscheidet. Denn die Kartellanten haben ihre künftigen Listenpreise sowie deren Erhöhung miteinander besprochen und ihre zukünftigen Preissetzungen koordiniert. Hierbei kam es - wenn auch nur punktuell festgestellt - zu Vereinbarungen über Bruttolistenpreise und es fanden zudem auch Gespräche über Nettopreise für einige Länder statt (Beschluss Rn. 51). Damit berücksichtigt das Gutachten schon im Ausgangspunkt das relevante Verhalten der Kartellanten unzureichend; es handelt sich nicht lediglich um einen „Informationsaustausch“, der lediglich die Bruttolistenpreise betroffen hätte und es waren sehr wohl Händlernettopreise betroffen (entgegen dem Gutachten Rn 14, 17).
Wenn dementsprechend das Gutachten nachfolgend ausführt (Rn. 30ff.), die durch den Informationsaustausch verursache erhöhte Markttransparenz schränke den Wettbewerb nicht ein; der durchschnittliche Preis werde in der Regel durch einen solchen Informationsaustausch nicht systematisch beeinflusst, lassen sich hieraus für den vorliegenden Fall keine wissenschaftlichen Erkenntnisse entnehmen, die der Anwendung des Erfahrungssatzes im Streitfall entgegenständen. Denn die im Gutachten genannten Erkenntnisse beziehen sich nach den dortigen Ausführungen auf die meisten Arten des Informationsaustauschs wie zB den Informationsaustausch über die Gesamtnachfrage, die eigene relative Nachfrage im Markt, die erwarteten Gesamtentwicklungskosten und die spezifischen Kostenentwicklungen jedes Unternehmens (Gutachten Rn. 34). Diese Informationsaustausche unterscheiden sich grundlegend von dem hiesigen Verhalten der Kartellanten.
(2) Das Gutachten führt weiter aus, der Anreiz für einen Informationsaustausch müsse nicht in der Steigerung der Preise liegen. Unternehmen investierten generell in das Sammeln von Informationen, um Effizienzgewinne zu erzielen, was letztlich für das effiziente Funktionieren von Märkten erforderlich sei. So könne ein Informationsaustausch die Intensität des Wettbewerbs erhöhen und in vielen Fällen zu Preissenkungen führten (Gutachten Rn. 37ff. und nachfolgend Rn. 158).
Abgesehen davon, dass auch diese Ausführungen nicht umfänglich die festgestellten Verhaltensweisen der Kartellanten erfassen, werden sie durch die Feststellungen des Beschlusses zu dem von den Kartellanten einzig verfolgten Zweck (Beschluss Rn. 71) widerlegt. Zudem sind die Ausführungen zu einem theoretisch möglichen Zweck eines Informationsaustauschs vorliegend nicht relevant, da die Beklagte und die Nebenintervenientinnen nicht behaupten, dass der konkrete Informationsaustausch auch tatsächlich diesem Zweck und nicht der Verfälschung des Wettbewerbs gedient habe. Es wird auf die Ausführungen oben zum Gutachten Anlage GL 29 (Ziff. 3.b)cc)(1)) verwiesen.
Dies gilt entsprechend für die nachfolgenden Ausführungen im Gutachten, auch der Austausch sensibler Unternehmensinformationen habe mögliche effizienzsteigernden Wirkungen (Gutachten Rn. 44).
(3) Das Gutachten führt weiter aus, der Informationsaustausch spiele nur dann eine wettbewerbsbehindernde Rolle, wenn er zur Etablierung oder Aufrechterhaltung einer Kartellabsprache benutzt werde (Rn. 51ff.). Dies setze voraus, dass ein gemeinsames Verständnis über die Preissetzung entwickelt werde sowie darüber, wann von einem Abweichen von dieser Preissetzung ausgegangen und wie diese sanktioniert werden solle. Kündige ein Mitbewerber eine Preiserhöhung lediglich an, hätten die Mitbewerber einen Anreiz, den Preis zu unterbieten, was der ankündigende Mitbewerber antizipiere und die Ankündigung selbst nicht vollziehe (Rn. 69).
Auch hieraus lässt sich nicht herleiten, dass ökonomische Evidenz vorliegend gegen die Anwendung des Erfahrungssatzes spricht. Der Beschluss stellt Überwachungsmöglichkeiten der Einhaltung der angekündigten Bruttolistenpreiserhöhungen durch die Mitbewerber fest. Zudem bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kartellanten die angekündigten Bruttolistenpreiserhöhungen nicht vollzogen oder andere preisrelevante Absprachen nicht eingehalten hätten, was auch die Beklagte und die Nebenintervenientinnen nicht behaupten. Dass die experimentelle Forschung nachgewiesen hat, dass „im Allgemeinen“ reine Preisankündigungen, die nicht Elemente von Verhandlungen über Bestrafungen beinhalteten, keine preiserhöhenden Effekte hätten (Gutachten Rn. 70), steht damit der Geltung der tatsächlichen Vermutung für den vorliegenden Fall nicht entgegen. Zudem kam es vorliegend - anders als im Gutachten Rn. 72 vorausgesetzt - in einigen Fällen auch zu Vereinbarungen über Bruttopreiserhöhungen (Beschluss Rn. 51). Es wird auf die obigen Ausführungen (Ziff. 3.a)ee)) Bezug genommen.
Es kommt daher auch nicht darauf an, ob - wie das Gutachten nachfolgend untersucht (Rn. 73ff., auch Rn. 174ff.) - der Informationsaustausch dazu dienen kann, eine Abweichung von einer Preisabsprache verlässlich zu entdecken bzw. das Einhalten der Absprache zu überprüfen.
Dies gilt ebenso für die späteren Ausführungen im Gutachten, wonach der Informationsaustausch nicht die Umsetzung der Abstimmung (Gutachten Rn. 156f.) und die Durchsetzung einer Absprache zu Händlernetto- und Endkundenpreisen am Markt erleichtert hätte (Gutachten Rn. 174ff.). Zudem verneint das Gutachten hierbei diese Frage, da die Händlernettopreise und Endkundenpreise insbesondere wegen möglicher Rabatte für die Konkurrenten nicht hinreichend erkennbar gewesen seien (Gutachten Rn. 176ff.). Diese Ausführungen widersprechen den bindenden Feststellungen des Beschlusses, wonach durch den Austausch der aktuellen Bruttolistenpreise in Verbindung mit weiteren im Wege der Marktforschung gewonnenen Daten die Kartellanten die ungefähren aktuellen Nettopreise ihrer Konkurrenten besser berechnen konnten (Beschluss Rn. 47).
(4) Nachfolgend prüft das Gutachten, ob eine Preiserhöhung theoretisch dann wahrscheinlich ist, wenn der Informationsaustausch Bruttolistenpreise betrifft (Rn. 86ff.). Bereits im Ausgangspunkt unzutreffend legt das Gutachten dabei zugrunde, dass es im vorliegenden Fall nicht zu einem Informationsaustausch über Endkundenpreise gekommen sei (Gutachten Rn. 86, auch bereits Rn. 14). Nach den Feststellungen des Beschlusses kam es zu Gesprächen über Nettopreise für einige Länder (Beschluss Rn. 51).
Wenn sich das Gutachten nachfolgend mit der Rolle des Bruttolistenpreises auseinandersetzt (Gutachten Rn. 91ff.) und die Hypothese untersucht, ob Bruttolistenpreise den Endkunden informieren oder für ihn als Signal dienen (sollen) (Gutachten Rn. 98ff.), ist dies vorliegend nicht von Belang, da unstreitig den Endkunden bei ihren Preisverhandlungen der Bruttolistenpreis nicht bekannt ist (so auch Gutachten Rn. 102 und 162). Dementsprechend kommt es auch nicht auf den Effekt des Austausches in diesem Fall an (Gutachten Rn. 109, 110).
Dass der Bruttolistenpreis theoretisch zudem der Information des Herstellers gegenüber dem Händler dienen kann, etwa über die Marktentwicklungen (Gutachten Rn. 103-105), ist vorliegend ebenfalls nicht von Belang, da der Informationsaustausch vorliegend allein dazu diente, die Verfälschung der Preisgestaltung und der übrigen Preisbewegungen für Lkw im EWR zu erreichen (Beschluss Rn. 71).
Damit kommt es auf die auch nachfolgend im Gutachten untersuchten Folgen der Theorie der reinen Informationsfunktion der Bruttolistenpreissetzung (gegenüber dem Kunden oder gegenüber dem Händler; Rn. 109 bis 111, 114 bis116 des Gutachtens) nicht an.
Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Gutachten davon aus, dass die Bruttolistenpreise auch der Anpassung der Endkundenpreisen dienen können (Gutachten Rn. 106f.). Allerdings ist dem Gutachten bereits nicht zu folgen, wenn es ausführt, eine Beeinflussung der Endkundenpreise setze allerdings Überwachungs- und Sanktionsmechanismen zwischen den Kartellanten voraus (Rn. 120ff.). Hierauf kommt es, wie ausgeführt (oben (3)) nicht an.
(5) Soweit das Gutachten im Anschluss untersucht, ob der streitgegenständliche Informationsaustausch danach geeignet war, eine Preiserhöhung zu bewirken (Rn. 128ff.), geht es zunächst im Ausgangspunkt erneut zu Unrecht davon aus, dass die Kommission eine Preisabsprache nicht festgestellt habe. Tatsächlich wurde festgestellt, dass es in einigen Fällen zu Vereinbarungen von Bruttolistenpreiserhöhungen gekommen ist (Beschluss Rn. 51).
Das Gutachten verneint einen preiserhöhenden Effekt des Informationsaustausches (Rn. 128ff.), da der Nettopreis von einer Vielzahl unterschiedlicher Faktoren abhänge, die Preisfindung mehrstufig erfolge, eine Vielzahl von Rabatten gewährt werden könne, so dass die Bruttolistenpreise bei der Preissetzung bei den Kunden keine Rolle spielten. Insbesondere bei der Preisbildung gegenüber sog. Matrixkunden (Rn. 147 des Gutachtens: „Normalkunden“) spiele zudem die Vielzahl möglicher Konfigurationen des Lkw eine erhebliche Rolle (Gutachten Rn. 149). Diesen Ausführungen ist nicht zu folgen. Es wird insoweit auf die Ausführungen oben (Ziff. 3.a)bb)(1)(2)(3)) Bezug genommen.
Soweit das Gutachten ausführt, bei Key-Account-Flottenkunden könne sich der Verkäufer generell den Forderungen nach weiteren Preisreduzierungen nicht entziehen (Gutachten Rn. 140), ergibt sich bereits nicht die Relevanz für den vorliegenden Fall, da die Beklagte oder die Nebenintervenientinnen nicht vorgetragen haben, dass es sich bei der Klägerin um einen Key-Account-Flottenkunden handelt. Zudem hält der Senat, wie bereits oben im Einzelnen ausgeführt, das Vorbringen, die Preisbildung erfolge „bottom up“, nicht für plausibel. Es wird insoweit auf die obigen Ausführungen (Ziff. 3.a)bb)(3)) Bezug genommen.
(6) Soweit das Gutachten nachfolgend (Rn. 154ff.) ausführt, der Informationsaustausch könne bereits deshalb kein gemeinsames Verständnis gebildet haben, weil es in der Regel nur „eine Runde“ über die geplanten Bruttopreisveränderungen gegeben habe und kein „Hin und Her der Kommunikation“, widerspricht dies den Feststellungen des Beschlusses.
Von 1997 bis 2010 fanden die kollusiven Kontakte zwischen den Kartellanten mehrmals jährlich in Form regelmäßiger Treffen bei Tagungen, Industrieverbänden, Messen, Produktvorstellungen der Hersteller oder zum Zweck dieser Zuwiderhandlungen organisierter Wettbewerbsverhandlungen statt. Sie umfassten auch regelmäßige Kontakte über Email und Telefongespräche (Beschluss Rn. 49). Die Austausche versetzten die Kartellanten in die Lage, die ausgetauschten Informationen bei den Planungen zukünftiger Bruttopreiserhöhungen zu berücksichtigen (Beschluss Rn. 58). Auch beschränkte sich der im Beschluss festgestellte Austausch nicht auf Ankündigung von Preisänderungen (Gutachten Rn. 155), sondern umfasste - wenn auch nur in einigen Fällen - Bruttopreisvereinbarungen und Gespräche über die Nettopreise in einigen Ländern (Beschluss Rn. 50, 51).
(7) Im Anschluss hieran untersucht das Gutachten, ob im Fall der erfolgreichen Koordination des Bruttolistenpreises von einem Preiseffekt für den Endkundenpreis auszugehen sei (Rn. 162ff.). Dies verneint das Gutachten, da kein mechanischer, fester oder automatischer Zusammenhang zwischen der Veränderung des Bruttolistenpreises und des Nettopreises bestehe. Gegen einen Preiseffekt spreche zudem, dass die Schwankungsbreite der Abweichungen während der Verstoßperiode nicht geringer sei als danach.
Dem ist nicht zu folgen. Auch wenn kein systematischer oder fester Zusammenhang der Bruttopreis- und der Nettopreisveränderungen besteht, scheidet ein Einfluss einer Listenpreiserhöhung auf den auf dem Markt erzielbaren Endpreis nicht vernünftigerweise aus (vgl. in diesem Sinne auch BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 47). Warum entgegen diesen Ausführungen ein systematischer oder fester Zusammenhang zwischen den Veränderungen des Bruttolistenpreises und des Nettopreises Voraussetzung dafür sein sollte, dass eine Erhöhung des Bruttolistenpreises auch zu einer Erhöhung des Nettopreises führt, legt auch das Gutachten nicht dar. Daher ergibt sich auch nicht, dass - wie das Gutachten ausführt (Rn. 162 aE) - ein Nettopreiseffekt nur zu bejahen wäre, wenn der Händlernettopreis mit dem Bruttolistenpreis während des Kartellzeitraums enger korreliert als danach. Es gelten die obigen Ausführungen zu der von der Beklagten geltend gemachten unterschiedlichen empirischen Entwicklung der Netto- und Bruttolistenpreise entsprechend (Ziff. 3.a)bb)(4)).
ee) Auch aus dem von den Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) vorgelegten Kurzgutachten von Herrn G vom 1.4.2021 (Anlage FBD 4) ergibt sich nicht, dass die Anwendung des Erfahrungssatzes im Streitfall gesicherten ökonomischen Erkenntnissen widerspricht.
(1) Auch das Kurzgutachten führt aus, ein Preiseffekt setze voraus, dass ein Versprechen zur Fortführung des Kartells bei Einhaltung der Absprachen, die Androhung einer Rückkehr zu normalem Wettbewerb im Fall des Abweichens von den Absprachen und ein Mechanismus existiere, der die Einhaltung der Absprachen überwachen und sanktionieren könne. Hierzu treffe der Beschluss keine Feststellungen, so dass ein Preiseffekt zu verneinen sei (insbesondere Rn. 5 bis 9 und Rn. 39ff.).
Dem ist nicht zu folgen. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Kartellanten sich vorliegend nicht an die Absprachen, Ankündigungen und Vereinbarungen hielten, kommt es nicht darauf an, dass es beispielsweise im sog. „kanonische Kartellmodell“ theoretisch mangels Überwachbarkeit und Durchsetzbarkeit einer Kartellabsprache nicht zu einer Preiserhöhung kommt. Es wird auf die obigen Ausführungen (Zff. 3.a)ee)) Bezug genommen.
(2) Das Kurzgutachten meint, der Erfahrungssatz sei nicht anwendbar, da die die Mitbewerber die Einhaltung der Bruttolistenpreiskoordination wegen der unterschiedlichen Rabatte nicht hätten beobachten können, die Bruttolistenpreisveränderung habe den Nettopreis nicht systematisch beeinflusst (Rn. 22ff.).
Der Annahme der fehlenden Beobachtbarkeit der Nettopreise steht die Feststellung des Beschlusses entgegen, wonach die Mitbewerber aufgrund des Informationsaustauschs über Bruttolistenpreise in Verbindung mit anderen Informationen aus der Marktforschung besser in der Lage die ungefähren Nettopreise der Wettbewerber zu berechnen (Beschluss Rn. 47). Der Beschluss stellt insoweit - entgegen der Annahme des Kurzgutachtens Rn. 12 - nicht lediglich fest, dass die Nettopreise besser vorausgesagt werden konnten.
Aus dem fehlenden systematischen Einfluss der Bruttolistenpreisänderung auf die Veränderung des Nettopreises ist zudem nicht zu schließen, dass ein erhöhender Einfluss einer Listenpreiserhöhung auf den auf dem Markt erzielbaren Endpreis vernünftigerweise ausscheide. Es wird insoweit auf die Ausführungen oben (Ziff. 3.a)bb)) Bezug genommen.
Zudem ist es vorliegend nicht relevant, dass nach der ökonomischen Theorie ein Anreiz bestehe, Bruttolistenpreiserhöhungen durch nicht beobachtbare Rabatte völlig auszugleichen (Gutachten Rn. 25). Denn weder die Beklagte noch die Nebenintervenientinnen haben vorgetragen, dass sie selbst oder andere Kartellanten konkret in dieser Weise allgemein, gegenüber der Klägerin oder gar in Bezug auf die streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge so verfahren seien.
ff) Schließlich ergibt aus dem von den Nebenintervenientinnen zu 8) und 9) vorgelegte D-Gutachten vom 24.3.2021 (Anlagen B 1a und 1b, Bl. 906ff. d.A) kein solcher Widerspruch zwischen der Anwendung des dargestellten Erfahrungssatzes auf den Streitfall und gesicherten ökonomischen Erkenntnissen.
(1) Das Gutachten bestätigt im Ausgangspunkt zu Recht, dass die kaufmännische und wirtschaftliche Erfahrung zu dem Erfahrungssatz führt, dass die Gründung und Durchführung eines Kartells regelmäßig zu einem Mehrerlös der daran beteiligten Unternehmen führt, jedoch im Einzelfall untersucht werden müsse, ob dieser allgemeine Erfahrungssatz im Hinblick auf die Vielfalt möglicher Verhaltensweisen der Kartellanten anwendbar ist (Gutachten Rn. 2.5ff.).
(2) Soweit das Gutachten nachfolgend ausführt, nach der wirtschaftlichen Erfahrung setze die Aufrechterhaltung einer zuvor zwischen den Wettbewerbern vereinbarten Preiskoordinierung die Überwachung des Preises, das Vorhandensein eines wirksamen Disziplinierungsmechanismus und Marktmerkmale voraus, um eine Störung der Koordinierung zu verhindern (Gutachten Rn. 2.7 sowie Rn. 3.7ff.), steht dies der die Anwendbarkeit des Erfahrungssatzes auf den konkreten Fall nicht entgegen. Es wird auf die Ausführungen (Zff. 3.a)ee)) Bezug genommen.
(3) Das Gutachten ist weiter der Auffassung, dass aufgrund der besonderen Umstände der Lkw-Zuwiderhandlung die Gefahr falscher Schlussfolgerungen aus früheren Metastudien zu überhöhten Preisen bestände, da den meisten ökonomischen Erfahrungen mit Kartellen zB Submissionsabsprachen oder ausdrückliche Vereinbarungen über Endkundenpreise zugrunde lägen. Diese dürften sich ihrem Wesen nach und in ihren ökonomischen Auswirkungen von den in der Vergleichsentscheidung beschriebenen Formen des Informationsaustauschs oder der Preiskoordinierung unterschieden (Gutachten Rn. 2.10ff.).
Dem ist nicht zu folgen. Wie oben ausgeführt (Ziff. 3.a)aa)), unterscheidet sich das im Beschluss festgestellte Verhalten der Kartellanten entscheidend von einem reinen Informationenaustausch.
(4) Das Gutachten führt weiter aus (Rn. 3.9ff., 3.15ff.), eine mögliche Abweichung der Kartellanten von den angekündigten Preisänderungen sei von den Mitbewerbern nur schwer zu erkennen gewesen, da die Lkw-Preissetzung durch individuelle Verhandlungen gekennzeichnet sei, die Produkte den Kundenwünschen angepasst seien, häufig der Verkauf mit anderen Dienstleistungen verknüpft sei und der Transaktionspreis von einer Vielzahl von Faktoren abhänge (zB lokale Marktbedingungen, Art und Größe des Käufers). Der Beschluss treffe nur bedingte Aussagen darüber, in welchem Ausmaß Transaktionspreis von Konkurrenten ableitbar seien.
Dem ist nicht zu folgen. Bereits durch den Austausch aktueller Bruttolistenpreise in Verbindung mit weiteren, im Wege der Marktforschung gewonnenen Daten, konnten die Adressatinnen die ungefähren aktuellen Nettopreise näher berechnen (Beschluss Rn. 47) und daher die Abweichung von der angekündigten Bruttolistenpreisänderung aufgrund eines bekannten Nettopreises erkennen. Zudem war im vorliegenden Fall kein Mechanismus erforderlich, der den Mitkartellanten die Überwachung der Einhaltung der Absprachen ermöglicht hätte, da eine hohe Kartelldisziplin bestand (Zff. 3.a)ee)).
gg) Damit ergibt sich aus den genannten Gutachten kein Widerspruch zwischen der Anwendung des dargestellten Erfahrungssatzes auf den Streitfall und gesicherten ökonomischen Erkenntnissen, soweit die Beschlussadressatinnen sich über Bruttolistenpreise austauschten, punktuell hierzu Vereinbarungen trafen und Gespräche über Nettopreise führten. Daher kommt es an dieser Stelle nicht darauf an, ob - was die Beklagte unter Bezugnahme auf das Gutachten der F vom 25.4.2019 („Plausibilität von Schäden infolge von euronormbezogenen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht“, Anlage GL 36) bestreitet - ein Preiseffekt sich auch aus möglichen im Beschluss festgestellten Euronorm-bezogenen Verstößen ergibt.
c)Damit besteht die tatsächliche Vermutung dafür, dass infolge des zwischen den Kartellanten praktizierten Kartells das Preisniveau für die betroffenen Lkw im Schnitt über demjenigen lag, welches sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätte.
Dies kann der Senat zugrunde legen, ohne dass es - wie die Beklagte und die Nebenintervenientinnen geltend machen - zunächst eines gerichtlichen Hinweises bedurft hätte. Dass zugunsten des Abnehmers eines an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmens eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung für einen Preiseffekt der wettbewerbsbeschränkenden Absprache streitet, entspricht ständiger Rechtsprechung und wird in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu dem hier streitgegenständlichen Kartell erörtert und bejaht. Damit war für sämtliche Parteien auch dieses Rechtsstreits offensichtlich, dass diese Frage vorliegend von Relevanz ist, wovon die Beklagte und die Nebenintervenientinnen ausweislich des umfangreichen schriftsätzlichen Vortrags gerade zur Frage der Anwendbarkeit des Erfahrungssatzes und den entsprechend vorgelegten Privatgutachten offensichtlich ausgingen
Auch der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens bedurfte es nicht. Wie oben im Einzelnen dargelegt, sind die als qualifizierter Parteivortrag zu bewertenden Privatgutachten und die dortigen Bewertungen und Schlussfolgerungen nicht plausibel, da sie nicht an die zutreffenden Anknüpfungstatsachen anknüpfen. Den Privatgutachten liegen Anknüpfungstatsachen zugrunde, die zum Teil durch die Feststellungen des Beschlusses widerlegt sind, zum Teil berücksichtigen die Privatgutachten nicht umfänglich die Feststellungen des Beschlusses und zum Teil sind die dortigen Ausführungen für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts nicht relevant.
d) Das Gewicht des Erfahrungssatzes im Rahmen der Gesamtwürdigung hängt entscheidend von der konkreten Ausgestaltung des Kartells und seiner Praxis ab. Es erhöht sich, je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je größer daher die Wahrscheinlichkeit ist, dass es Auswirkungen auf das Preisniveau gehabt hat, welches sich infolge der Ausschaltung oder zumindest starken Dämpfung des Wettbewerbs eingestellt hat (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 57 mwN; BGH, aaO - Schienenkartell V Rn. 26).
Da das von den Kartellbeteiligten verfolgte Ziel regelmäßig umso eher erreicht werden kann, je besser die Absprachen umgesetzt werden und je höher die Kartelldisziplin ist, sind weitere Faktoren zur Gewichtung des Erfahrungssatzes eines Preiseffekts etwa die Anzahl der Marktteilnehmer, die Zahl der an den Absprachen beteiligten Unternehmen, ihre Möglichkeiten, die für die Umsetzung der Absprachen erforderlichen Informationen auszutauschen, der Anteil der Marktabdeckung, der Grad der Kartelldisziplin und den Möglichkeiten der Marktgegenseite, Gegenmaßnahmen zu ergreifen (BGH, aaO - Schienenkartell I Rn. 57).
Danach ergibt sich vorliegend, dass dem Erfahrungssatz über den Eintritt eines Preiseffekts vorliegend in der erforderlichen Gesamtabwägung ein starkes Gewicht zu kommt:
aa) Das Kartell wurde auf dem gesamten europäischen Markt (Beschluss Rn. 61) über mehr als ein Jahrzehnt (Beschluss Rn. 62 und 63) praktiziert. Die Kartellbeteiligten hatten auf diesem Markt einen sehr hohen Markanteil von etwa 90% (vgl. etwa das von der Beklagten vorgelegte Gutachten GL 37, S. 15). Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Nebenintervenientinnen 4) bis 7) (Bl. 501 d.A.) waren nahezu alle europäischen Hersteller von Lkw an dem bebußten Verhalten beteiligt. Dass auch auf Nachfrageseite eine ähnliche Marktkonzentration vorlag, die Gegenmaßnahmen begünstigt hätte, ist nicht vorgetragen oder ersichtlich.
bb) Weiter spricht für das starke Gewicht des Erfahrungssatzes der erhebliche Umfang und die hohe Intensität der Verhaltenskoordinierung; die Kartellbeteiligten tauschten in dem Kartellzeitraum fortlaufend, regelmäßig und systematisch Informationen aus:
Nach den Feststellungen des Beschlusses fanden die kollusiven Kontakte in den Jahren 1997 bis 2010 in der Form regelmäßiger Treffen der Beschlussadressaten mehrmals im Jahr bei Veranstaltungen nationaler Verbände, Messen, Produktvorstellungen der Hersteller oder Wettbewerbertreffen statt, die zum Zweck dieser Zuwiderhandlung organisiert worden waren (Beschluss Rn. 49). An den Treffen in den Jahren 1997 bis Ende 2004 nahmen die Führungskräfte sämtlicher Hauptverwaltungen teil. In den Jahren 1997 und 1998 fanden neben den regelmäßigen ausführlichen Gesprächen über zukünftige Bruttopreiserhöhungen bilaterale Treffen statt.
Zusätzlich zu den Treffen kam es zu einem regelmäßigen Austausch wettbewerblich sensibler Informationen per Telefon und Email (Beschluss Rn. 51). Bei den Treffen in den Jahren 1997 und 1998 tauschten die Beteiligten außerdem Informationen über die Harmonisierung der Bruttolistenpreisen für den EWR aus.
Nach Einführung des Euros und bei Einführung der europaweiten Preislisten begannen die Kartellbeteiligten sich über ihre deutschen Tochtergesellschaften systematisch über geplante Preiserhöhungen auszutauschen, wobei in den Jahren 2002 und 2004 parallel weiterhin die kollusiven Kontakte auf Ebene der höheren Führungskräfte stattfanden (Beschluss Rn. 54). Auch die Austausche auf deutscher Ebene erfolgten durch regelmäßige Wettbewerbstreffen, zudem wurden Kontakte zwischen den Arbeitnehmern der deutschen Tochtergesellschaften organisiert. Zusätzlich zu diesen Treffen erfolgte ein regelmäßiger Austausch per Telefon und Email (Beschluss Rn. 55). So riefen zum Beispiel Mitarbeiter eines Kartellbeteiligten (der Beklagten) Mitarbeiter eines anderen Kartellbeteiligten (K) an, um Einzelheiten zu der nächsten durchzuführenden Bruttopreiserhöhung zu erfahren, woraufhin der Arbeitnehmer von K Informationen über Bruttopreiserhöhungen von sämtlichen anderen Kartellbeteiligten abfragte und in einer Liste zusammenstellte (Beschluss Rn. 60).
cc) Für das starke Gewicht des Erfahrungssatzes spricht weiter, dass die kartellwidrigen Absprachen sich inhaltlich nicht lediglich auf die Koordination - und in einigen Fällen die Vereinbarung - des Bruttolistenpreiserhöhung beschränkten, sondern - neben Gesprächen über Nettopreise (Beschluss Rn. 51) - auch andere preisrelevante Vereinbarungen beinhalteten. Diese Feststellungen sind bei der Gewichtung des Erfahrungssatzes über das Bestehen eines Preiseffekts zu berücksichtigen, auch wenn sie keinen unmittelbaren Bezug zu den hier streitgegenständlichen Erwerbsvorgängen in Deutschland aufweisen. Denn sie geben Auskunft über Umfang und Eignung der Verhaltenskoordinierung und ihre Eignung, sich auf Bedingungen und Preise für Transaktionen auszuwirken, die in den einzelnen Mitgliedstaaten der EWR durchgeführt worden sind (vgl. BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 89).
(1) Die Vertreter der Hauptverwaltungen sämtlicher Beschlussadressatinnen vereinbarten, der Abgasnorm Euro 3 konforme Lkw erst anzubieten, wenn sie gesetzlich dazu gezwungen werden würden. Im April 2003 fanden Gespräche u.a. zu Modalitäten der Einführung der Abgasnorm Euro 4 konformer Lkw statt (Beschluss Rn. 52).
Dass die Kartellbeteiligten diese Absprache zum Zeitpunkt der Einführung von der Abgasnorm 3 entsprechenden Lkw nicht eingehalten haben, behaupten die Beklagten und die Nebenintervenientinnen selbst nicht und dies ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten der F vom 25.4.2019 („Plausibilität von Schäden infolge von euronormbezogenen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht“; Anlage GL 36).
Das Gutachten führt aus, dass die Lkw-Hersteller von der im Beschluss festgestellten Vereinbarung, der Abgasnorm Euro 3 konforme Lkw erst anzubieten, wenn sie dazu gesetzlich gezwungen würden, abgewichen seien. Denn die Kartellanten sowie die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 3) (C) hätten die Lkw zeitlich vor dem gesetzlich vorgegebenen Termin und auch nicht zum selben Zeitpunkt eingeführt (Ziff. 3.1.1 des Gutachtens).
Zwar nennt das Gutachten Einführungszeitpunkte, die vor dem 1.10.2001 liegen, dem Zeitpunkt, ab dem die gesetzliche Verpflichtung der Einführung Euro 3 für die Zulassung des jeweiligen Lkw galt. So lag der Einführungszeitpunkt nach dem Gutachten bei L im Jahr 1998, bei der Beklagten, B, K und C im Jahr 1999, bei A im Jahr 2000 und M im Jahr 2001. Doch weist das Gutachten darauf hin, dass die so bezeichnete „Einführung“ nicht vollständig klar definiert sei. Es könne sich in diesem Kontext um die Präsentation des Lkw auf einer Branchenmesse, einer Pressekonferenz, den Verkaufsstart oder den tatsächlichen Produktionsbeginn handeln (Gutachten Ziff. 3.1.1.). Da sich die im Beschluss festgestellte Vereinbarung auf den Zeitpunkt des Angebots entsprechender Lkw (Beschluss Rn. 52: „offer“) bezog, ergibt sich aus der genannten Darstellung nicht, dass die genannten Lkw-Hersteller tatsächlich bereits zu den im Gutachten genannten Zeitpunkten Kunden entsprechende Lkw angeboten und daher die festgestellte Vereinbarung nicht eingehalten hätten.
Insbesondere haben weder die Beschlussadressatinnen noch die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 3) (C) vorgetragen, dass sie oder ein Beschlussadressat von der festgestellten Vereinbarung abgewichen wären. Die Ausführungen im Gutachten beruhen nach dem ausdrücklichen dort genannten Hinweis (Ziff. 3.1.1) auf öffentlich verfügbaren Informationen. So verweist etwa Appendix 7, Ziff. A.7.2. „Quellen bezüglich der Einführungsdaten der Euronormen“, Ziff. A7.2.1 „Euro III“ für die Beklagte ausschließlich auf einen Artikel der Zeitschrift „Titel1“ aus dem Jahr 2000.
Zudem stellt das Gutachten als Zeitpunkt, zu dem die gesetzliche Verpflichtung zur Einführung von Euro 3 bestand, ausschließlich auf den Zeitpunkt ab, zu dem die Zulassung des einzelnen Fahrzeugs das Vorhandensein der Technologie voraussetzte, nämlich den 1.10.2001 („Serienprüfung“). Demgegenüber lag der gesetzlich vorgesehene Zeitpunkt, zu dem neue Fahrzeugtypen einer bestimmten Euronorm entsprechen müssen („Typprüfung“), zeitlich früher, nämlich für die Euro 3-Vorgabe bereits am 1.10.2000 (vgl. Gutachten Ziff. 2 Fußnote 1). Damit ergibt sich auch unter Berücksichtigung der Ausführungen Ziff. 3.2.1.1 des Gutachtens („Kaufverhalten bezüglich Euro III in Deutschland“) und den dortigen Ausführungen, der Anteil von Euro 3-Lkw sei im Januar 2001 stark gestiegen, keine Abweichung von der Vereinbarung in Bezug auf den gesetzlich vorgeschriebenen Zeitpunkt der Typprüfung, da nach der gesetzlichen Vorgabe bereits am 1.10.2000 ein neuer Fahrzeugtyp der Vorgabe Euro 3 entsprechen musste.
(2) Darüber hinaus vereinbarten sämtliche Kartellbeteiligte im April 1998 für der Abgasnorm Euro 3 konforme Lkws die Bandbreite für den Aufschlagspreis (Beschluss Rn. 51, 52).
Dass die Kartellbeteiligten diese Vereinbarung nicht eingehalten hätten, wird von der Beklagten und den Nebenintervenientinnen nicht behauptet und durch das genannte Gutachten (Anlage GL 36) ebenfalls nicht bestätigt.
Das Gutachten (Anlage GL 36) führt zunächst aus, es gehe davon aus, dass die im Beschluss festgestellte Vereinbarung einer Bandbreite für den Aufschlagspreis sich auf die Weitergabe der Mehrkosten für ein Fahrzeug beziehe (Gutachten Ziff. 4, S. 56). Da eine Kostenweitergabe ohnehin ein typisches Ziel darstelle, sei eine Umsetzung der genannten Vereinbarung bedeutungslos (Gutachten Ziff. 4.1.4).
Zunächst ergibt sich aus der genannten Feststellung im Beschluss nicht, dass die Beschlussadressatinnen sich lediglich darauf verständigt hätten, die tatsächlich durch die Entwicklung der Euro 3 Technologie entstandenen Kosten (vgl. insoweit auch S. 4 des Gutachtens „eins zu eins“) an die Kunden weiterzugeben. Die Vereinbarung der Bandbreite eines Aufschlagspreises kann ebenso dahin verstanden werden, dass die Beschlussadressaten die Bandbreite eines Aufschlagpreises vereinbarten, der über die entstehenden Kosten hinausging. Es ergibt sich auch nicht, dass die genannte Prämisse des Gutachtens (Vereinbarung lediglich über die Weitergabe der Kosten) auf einer entsprechenden Erklärung der Beklagten als eine der Parteien der genannten Vereinbarung zu deren Verständnis beruhte. Bereits aus diesem Grund ergibt sich bereits im Ausgangspunkt nicht, dass ein entsprechend abgestimmtes Verhalten bedeutungslos sei. Zudem erklärt auch das Gutachten nicht, warum sämtliche Beschlussadressaten - wie festgestellt - eine solche Vereinbarung getroffen haben sollten, wenn diese doch - wie das Gutachten meint und was für die Beschlussadressaten offensichtlich gewesen sein müsste - vollständig bedeutungslos war. Auch die Beklagte und die Nebenintervenientinnen erläutern dies nicht.
Ergibt sich damit bereits nicht, dass die genannte Vereinbarung sich auf die Weitergabe der Kosten („1 zu 1“) beschränkte, ist auch den weiteren Darlegungen des Gutachtens nicht zu folgen, unter dieser Prämisse sei eine (Aufschlags-) Preiskoordinierung bei der Beklagten nicht erfolgreich, da die Preissetzung bei der Beklagten für die Emissionstechnologien für eine erfolgreiche Koordinierung zu komplex gewesen sei (Gutachten Ziff. 1.2.2, zu 3.).
Nach den weiteren Ausführungen im Gutachten berücksichtigte die Beklagte bei dieser Preisfindung die bei ihr entstehenden Gesamtkosten für die zur Erfüllung der Euronormen notwendigen Technologien plus einer „geringen Marge“; dies habe für Motoren, bei denen nur geringe Kundenvorteile erwartet wurden, den kostenbasierten Preis dargestellt. Soweit die Motoren aus Sicht der Beklagten einen größeren Nutzen hatten (beispielsweise wegen erwarteter Einsparungen für Maut, geringeren Verbrauch), habe die Beklagte einen Preis über dem kostenbasierten Preis erwartet (Gutachten Ziff. 4.2). Warum es der Beklagten nicht möglich gewesen sein sollte, einen in solcher Weise gefundenen Preis im Rahmen einer Vereinbarung mit den Mitkartellanten mit einer Bandbreite für den Aufschlagspreis zu berücksichtigen, ergibt sich nicht.
Schließlich können die genannten Ausführungen zu der komplexen Preisfindung der Beklagten unter Berücksichtigung des Kundennutzens die Umsetzung der Vereinbarung (Beschluss Rn. 52) nicht widerlegen, da sich die Vereinbarung nach der Feststellung des Beschlusses auf die Euro 3 Technologie bezog. Die Euro 3 Technologie hatte aber nach den Ausführungen im Gutachten (Ziff. 4.2) keine nennenswerten Kundenvorteile aus etwaigen Anreizprogrammen und keine technisch begründeten Kundenvorteile, so dass die Beklagte zur Ermittlung des Preises („Ziel-Nettopreisdelta“) für Euro 3 nicht auf einen solchen Kundennutzen abstellen konnte. Damit ergibt sich aus dem Gutachten nicht, warum die Beklagte die Koordinierung des Aufschlagspreises für die Euro 3 Technologie nicht vereinbart und auch umgesetzt haben sollte.
(3) Darüber hinaus koordinierten die Kartellbeteiligten auch die Auswirkung der Einführung des Euros auf die Preisgestaltung. Sämtliche Beschlussadressaten waren an Gesprächen beteiligt, in denen es darum ging, die Einführung des Euros zur Reduzierung der Rabatte zu nutzen. Auch vereinbarten die Kartellbeteiligten, dass die Preise in Frankreich im Hinblick auf die Einführung des Euros erhöht werden müssten (Beschluss Rn. 53).
Dass diese preisrelevanten Vereinbarungen nicht getroffen worden wären, tragen weder die Beklagte noch die Nebenintervenientinnen vor. Auch die vorgelegten Gutachten verhalten sich hierzu nicht.
dd) Die Kartellbeteiligten tauschten nach den Feststellungen des Beschlusses auch in erheblichem Umfang andere wettbewerbsrelevante Informationen aus: Der Austausch umfasste die nach Ländern und Lkw-Kategorien aufgeschlüsselten Lieferfristen und länderspezifische, allgemeine Marktprognosen (Beschluss Rn. 51), Auftragseingänge, Bestände, weitere technische Informationen (Beschluss Rn. 55) sowie (ab 2007) Lieferfristen (Beschluss Rn. 55).
ee) Durch die Kartellabsprachen wurde außerdem eine bereits vorhandene Transparenz auf dem Lkw-Markt (Beschluss Rn. 29f.) weiter verstärkt, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt von einem starken Gewicht des Erfahrungssatzes auszugehen ist.
Bereits die ausgetauschten Informationen über Bruttopreise und Bruttolistenpreise gingen über die öffentlichen oder öffentlich zugänglichen Informationen hinaus und ermöglichten es den Adressatinnen in Verbindung mit weiteren, aus der Marktforschung gewonnen Daten, die ungefähren aktuellen Nettopreise ihrer Konkurrenten besser zu berechnen (Beschluss Rn. 47). Diese Transparenz wurde weiter durch den Austausch der Konfiguratoren erhöht, da diese den Vergleich der eigenen Angebote mit denen der Konkurrenten ermöglichten und mit diesen festgestellt werden konnte, welche Optionen mit welchen Lkw-Modellen kompatibel, welche Teil der Standard- oder Sonderausstattung sein konnte (Beschluss Rn. 48).
ff) Es bestehen schließlich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschlussadressaten die Absprachen nicht eingehalten hätten, mithin bestand eine hohe Kartelldisziplin der Beschlussadressaten.
e) Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen haben gegen die Annahme eines Preiseffekts der Kartellabsprachen und damit einen Schaden der Klägerin verschiedenen Gegenindizien vorgebracht. Diese können weder im Einzelnen noch in der gebotenen Gesamtschau ausschließen oder Zweifel des Senats daran begründen, dass die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass die Klägerin durch die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 einen Schaden erlitten hat; mangels zureichender Gegenindizien kann der Senat seine Überzeugung auf die vorliegend stark zu gewichtende Indizwirkung des Erfahrungssatzes eines kartellbedingten Preiseffekts stützen.
aa) Die Beklagten und die Nebenintervenientinnen haben geltend gemacht, ein kartellbedingt überhöhter Preis sei nicht wahrscheinlich und unplausibel. Das kartellwidrige Verhalten sei im Schwerpunkt ein Informationsaustausch gewesen, dieser habe zudem im wesentlichen Bruttolistenpreise und nicht die von diesen nicht systematisch abhängigen Nettopreise betroffen, der Informationsaustausch sei zeitlich und inhaltlich unzureichend gewesen, der Wettbewerb habe im Kartellzeitraum ausweislich der erheblichen Marktanteilsverschiebungen fortbestanden, es hätten Überwachungs- und Sanktionierungsmechanismen zwischen den Kartellanten gefehlt und ausweislich anderer Parallelrechtsstreitigkeiten hätten nicht sämtliche Lkw-Erwerbe zu Schäden geführt. Diesen Ausführungen ist nicht zu folgen, da diese im Widerspruch zu den Feststellungen des Beschlusses stehen, nicht sämtliche Verhaltensweisen berücksichtigen, für den vorliegenden konkreten Sachverhalt nicht von Bedeutung oder nicht plausibel sind. Es wird im Einzelnen auf die Ausführungen unter Ziff. 3.a) Bezug genommen.
bb) Dies gilt entsprechend, soweit die Beklagte und die Nebenintervenientinnen sich zum Beleg der fehlenden Plausibilität eines Schadens auf die vorgelegten Privatgutachten beziehen (Anlage GL 20, Gl 32, GL 29, FBD 3 Teil 1, FBD 4 und B 1a) und 1b)). Es wird im Einzelnen auf die Ausführungen unter Ziff. 3.b) Bezug genommen.
cc) Schließlich verbleiben dem Senat auch trotz der von der Beklagten und den Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) vorgelegten Vergleichsmarktuntersuchungen keine Zweifel daran, dass die nicht fernliegende Möglichkeit eines kartellbedingten Schadenseintritts hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 besteht. Dies gilt auch bei der Gesamtschau der dortigen Ausführungen mit den weiteren geltend gemachten Gegenindizien.
(1) Die Beklagte hat ein Gutachten der F vom 16.10.2020 vorgelegt (Anlage GL 30, „Schätzung von etwaigen Preisaufschlägen infolge von Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht“). In diesem Gutachten werden in der Analyse Kundennettopreise während des Verstoßes mit denen danach verglichen, dh., es wird ein sog. während-nachher Vergleich durchgeführt. Dabei verwendet das Gutachten nach seinen Erläuterungen eine Regressionsanalyse, um vom Verstoß unabhängige Faktoren zu berücksichtigen, die die Preise ebenfalls beeinflussen könnten, wie zB. bestimmte Eigenschaften des Lkw, Kundenmerkmale, Vertragsmerkmale, Vertriebskanal und Nachfrage (vgl. Ziff. 4.1).
(a) Das Gutachten kommt für das sog. Basismodell zu dem Ergebnis, dass es aufgrund des Verstoßes keinen Preisaufschlag gegeben habe. Der Koeffizient der Indikatorvariable betrage 0,001, dh. betragsmäßig ca. 0,1% des Preises und sei daher statistisch nicht signifikant (Gutachten Ziff. 4.1, S. 59; Vortrag der Beklagten, Bl. 818f. d.A.).
Diese Feststellung zieht nicht die Annahme in Zweifel, dass die nicht fernliegende Möglichkeit eines kartellbedingten Schadens besteht. Diese gutachterliche Feststellung bedeutet nämlich nicht, dass es keine noch so geringfügige - für die beantragte Feststellung der Schadenersatzpflicht ausreichende - kartellbedingte Preiserhöhung gegeben hat. Denn das im Gutachten gefundene Ergebnis, ein statistisch signifikanter Preisaufschlag sei nicht feststellbar, kann einen - wenn auch nur geringen (ca. 0,1% des Preises) - Kartellschaden weder ausschließen noch in Zweifel ziehen.
(b) Dies gilt in besonderem Maße im Hinblick auf Folgendes: Das Gutachten legt der Untersuchung im Ausgangspunkt für das sog. Basismodell nach den dortigen Ausführungen als Verstoßzeitraum die Zeit bis Januar 2011 zugrunde. Der Zeitraum bis Ende 2011 ist (lediglich) Gegenstand einer sog. Robustheitsanalyse, die zur Beurteilung der Robustheit des Basismodells durchgeführt wird (Gutachten Ziff. 1.4, S. 7).
Nach den bindenden Feststellungen des Beschlusses versetzte der Informationsaustauch die Kartellantinnen in die Lage, die Informationen bei ihren internen Planungsprozessen und der Planung zukünftiger Bruttopreiserhöhungen für das kommende Kalenderjahr zu berücksichtigen (Beschluss Rn. 58). Daher war das Bruttopreisblatt für das Jahr 2011 im Jahr 2010 erstellt worden, das heißt noch während des laufenden Kartells. Da weder die Beklagten noch die Nebenintervenientinnen vorgetragen haben, dass die Preisblätter (der Beklagten und der Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7)) nochmals überarbeitet worden wären, sind damit sämtliche Erwerbsvorgänge bis zum Ende des Jahres 2011 zu betrachten (vgl. insoweit im Rahmen der Betroffenheit: OLG Stuttgart, aaO - Urteil vom 4.4.2019 Rn. 142). Daher ist (jedenfalls) der Zeitraum bis Ende 2011 vorliegend mit dem späteren Zeitraum zu vergleichen, ohne dass es auf die streitige Frage einer etwaigen Nachwirkung der Kartellabsprache ankommt.
Im Rahmen der Robustheitsanalyse bei Berücksichtigung der Verstoßperiode bis Ende 2011 kommt das Gutachten zu dem Ergebnis, dass ein Preisaufschlag verbleibe, der aber ebenfalls insignifikant sei (Ziff. 4.2.1, Tabelle 7). Die Indikatorvariable beträgt in diesem Fall nach den dortigen Ausführungen 0,004 (vgl. Appendix 3, Ziff. 3.1), mithin das Vierfache der für das Basismodell ermittelten Indikatorvariablen. Daher kommt bereits das Gutachten selbst bei Betrachtung des relevanten Zeitraums zu einem Preisaufschlag von 0,4%. Auch wenn auch dieser Preisaufschlag nach den dortigen Ausführungen als insignifikant beurteilt wird, schließt das dortige Ergebnis gerade nicht aus und zieht nicht in Zweifel, dass es kartellbedingt zu einem geringen Preisaufschlag gekommen ist.
(c) Diese Überlegungen gelten entsprechend für die Berücksichtigung anderer Variablen in der Betrachtung des sog. Basismodells.
So berücksichtigt das Basismodell nach den Erläuterungen Ziff. 3.2, S. 21 bei der Betrachtung bestimmte Kosten der Beklagten in den Jahren 2011 bis 2013 nicht. Denn in diesem Zeitraum seien verschiedene Modelle neu eingeführt worden (ab 2011: der neue Modell1, sukzessive der Modell2 und Modell3 und 2013 der neue Modell4). Aufgrund dessen seien die fahrzeugspezifischen variablen Kosten für einige Fahrzeugsegmente initial außerordentlich hoch gewesen; es sei zu unvorhergesehenen temporär hohen Kosten gekommen. Dies berücksichtigt das Gutachten, indem es die tatsächlich angefallenen Kosten für den genannten Zeitraum reduziert (vgl. im Einzelnen Ziff. A.1.2.3, S. 90ff.).
Es erscheint zumindest fraglich, warum es sich bei den Kosten, die nach dem Gutachten GL 30 zur Reduzierung der berücksichtigten Kosten führen, um besonders hohe unvorhergesehene und für den Zeitraum von drei Jahren nicht berücksichtigungsfähige Kosten handeln sollte. Allein der Hinweis, dass die „GATS-Box“ (Global Aftertreatment System-Box) allein EUR 3.900 mehr als ursprünglich geplant gekosten habe (Anlage GL 30, S. 90), lässt dies nicht nachvollziehbar erscheinen.
Das von der Beklagten vorgelegte Gutachten (GL 30) betrachtet im Rahmen einer Robustheitsanalyse den Verstoßeffekt dementsprechend ohne diese Korrektur (Ziff. 4.2.2, S. 63f. und Appendix 3, A3.2). Die Indikatorvariable beträgt in diesem Fall nach den dortigen Ausführungen 0,008 (vgl. Appendix 3, Ziff. 3.2), mithin das Achtfache der für das Basismodell ermittelten Indikatorvariablen. Daher kommt das Gutachten in diesem Fall zu einem Preisaufschlag von 0,8%. Diesen Preisaufschlag ordnet das Gutachten selbst als positiv (mithin nicht insignifikant) ein. Damit bestätigt dieses Ergebnis, dass die nicht fernliegende Möglichkeit eines kartellbedingten Preiseffekts besteht.
(d) Das Gutachten (GL 30) berücksichtigt bei der Bewertung des sog. Basismodells neben CTT-Trucks, Gefahrguttransportern und Fahrzeugen ohne Frontunterfahr-schutz auch Militärfahrzeuge (vgl. Ziff. 4.2.3). Da, wie oben ausgeführt (Ziff. 2.b) CTT-Fahrzeuge, Gefahrguttransporter und Fahrzeuge ohne Frontunterfahrschutz zwar von der Zuwiderhandlung betroffen sind, nicht jedoch Lkw für den militärischen Gebrauch (Beschluss Rn. 5, Fußnote 5), legt das Gutachten nicht die vollständig zutreffende Datenlage zugrunde, ohne dass es darauf ankommt, ob die weiteren der Betrachtung des Basismodells zugrunde gelegten Fahrzeuge (Ziff. 4.2.3: zB Kehrmaschinen, Betonpumpen, Müllfahrzeuge als - nach Auffassung der Beklagten - Spezialfahrzeuge) der Zuwiderhandlung unterfallen oder nicht.
Das Gutachten bewertet einen möglichen Preiseffekt im Rahmen einer Robustheitsanalyse insoweit (u.a.) „ohne Spezialfahrzeuge“, dh. ohne sämtliche der unter Ziff. 4.2.3 Ziff. 8 des Gutachtens genannten Fahrzeuge, und gelangt zu einer Indikatorvariablen von 0,005 (Appendix 3, Ziff. A3.3, S. 132 d.A.). Auch wenn diese Betrachtung jedenfalls insofern nicht die richtigen Daten zugrunde legt, als etwa CTT-Trucks, Fahrzeuge ohne Frontunterfahrschutz und Gefahrguttransporter der Zuwiderhandlung unterfallen, kann im Hinblick auf diesen festgestellten, wenn auch geringen Preisaufschlag das Gutachten auch aus diesem Grund nicht ausschließen oder in Zweifel ziehen, dass die nicht fernliegende Möglichkeit irgendeines kartellbedingten Preisaufschlags besteht.
(e) Nach den weiter durchgeführten Robustheitsanalysen (Ziff. 4.2.4, S. 66f. und Appendix 3, Ziff. A3.4, S. 142d.A.) führen die Berücksichtigung von mehr Eigenschaften der Lkw (wie etwa Aluminiumfelgen, Klimaanlage) ebenso wie die Berücksichtigung von weniger Eigenschaften der Lkw „unter Ausschluss der Faktoren, die potenziell am stärksten mit dem technologischen Fortschritt zusammenhängen“ zu Indikatorvariablen von 0,002 und 0,004. Damit stellt das Gutachten insoweit einen geringen Preisaufschlag fest, auch wenn es den Preisaufschlag von 0,2% (Berücksichtigung von mehr Eigenschaften) als statistisch nicht signifikant einstuft. Auch bei der alternativen Berücksichtigung von Motorleistung und zulässigem Gesamtgewicht nicht als kontinuierliche Variable, sondern als Kategorie kommt es zu einem Preisaufschlag von 0,6%, den es selbst als statistisch signifikant, wenn auch gering einstuft (GL 30, S. 67).
Auch wenn das Gutachten umgekehrt in weiteren Robustheitsanalysen bei der Berücksichtigung von weniger Eigenschaften des Lkw - wichtigste Faktoren (vgl. Ziff. 4.2.4, 11.b)) und der Mitberücksichtigung von Fahrzeugen der ältesten Serie zu negativen Indikatorvariablen (-0,005 und -0,008) kommt (Ziff. 4.2.4, S.66f. und Appendix 3, Ziff. A3.4, S. 142), können nach der Überzeugung des Senats die Ergebnisse des Gutachtens insgesamt keine verlässliche Grundlage für die Annahme sein, dass die nicht fernliegende Möglichkeit eines Schadens auszuschließen oder in Zweifel zu ziehen ist.
(f) Die nicht fernliegende Möglichkeit eines Schadens ist auch nicht mit den Überlegungen des Gutachtens zu verneinen oder in Zweifel zu ziehen, ein geschätzter Preisaufschlag beweise nicht die individuelle „Betroffenheit“ vom Verstoß (Ziff. 2, S. 9):
Zwar weist das das Gutachten im Grundsatz zutreffend darauf hin, dass Hinweise auf Besonderheiten zu einer Abweichung von den durchschnittlichen Auswirkungen führen könnten. Vorliegend sind jedoch für die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 keine solchen Besonderheiten dargelegt, die dazu führen könnten, dass beim Senat Zweifel daran verbleiben, dass die nicht fernliegende Möglichkeit eines Schadenseintritts besteht.
Ohne Erfolg verweist das das Gutachten weiter darauf, dass eine Erhöhung des Kundennettopreises möglicherweise teilweise oder vollständig durch kompensierende Effekte aufgrund gesunkener Preise für „Bündel-Produkte“ ausgeglichen worden sein könnten, also etwa durch eine günstige Ausgestaltung von Serviceverträgen (Gutachten Ziff. 2, S. 9, Ziff.3.4, S. 43). Diesen Ausführungen ist bereits im Ausgangspunkt nicht zu folgen, da das Gutachten bei Bewertung des sog. Basismodells den Kundennettopreis in der Weise zugrunde legt, dass es von dem tatsächlichen Kundennettopreis sog. „indirekte Nachlässe“ abzieht (Gutachten Ziff. 2, S. 43f., S. 85 sowie Vortrag der Beklagten, Bl. 813 Rn. 486f.), dh. „Subventionen“ von Service-, Finanzierungs-, Leasing- und Rückkaufverträgen. Kommt damit das Basismodell zu einem (wenn auch geringen) Preisaufschlag, kommt im Grundsatz dessen Ausgleich durch eine Berücksichtigung günstiger Bedingungen weiterer Verträge nicht in Betracht, da ein solcher Vorteil ansonsten zweifach berücksichtigt würde. Zudem wären Vorteile, die der Klägerin bei den streitgegenständlichen Erwerbsvorgängen durch besonders günstige Konditionen weiterer Verträge angeboten worden wären, unter dem Aspekt des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen, die von der Beklagten darzulegen wären. Solche Darlegungen fehlen für die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77.
Ob, wie das Gutachten schließlich ausführt (Ziff. 2, S. 9), der Schaden der Klägerin dem durchschnittlichen Effekt eines Verstoßes entspricht oder geringer ausfällt, ist für die hier allein begehrte Feststellung der Schadenersatzpflicht ohne Belang.
(2) Das von den Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) vorgelegte Gutachten der E vom 26.4.2021 (Anlage FBD 3, „Ökonomische Untersuchung von Wettbewerbsverstößen der Lkw-Hersteller (COMP/ 39824“), beinhaltet in seinem zweiten Teil (S. 43ff.) ebenfalls eine detaillierte ökonomische Schadensschätzung, ob ein Preiseffekt des Verstoßen an Hand der dort vorliegenden Daten nachgewiesen werden kann (Anlage FBD3, Rn. 24, 193ff.). Auch in diesem Gutachten werden in der Analyse Nettopreise während des Verstoßes mit denen danach verglichen (etwa: Rn. 208). Dabei verwendet auch dieses Gutachten nach seinen Erläuterungen eine Regressionsanalyse, um vom Verstoß unabhängige Faktoren zu berücksichtigen, die die Preise ebenfalls beeinflussen könnten (vgl. etwa Rn. 216ff.). Allerdings legt dieses Gutachten - anders als das von der Beklagten vorgelegte Gutachten Anlage GL 30 - nicht den Endkundenpreis, sondern den Händlernettopreis seiner Betrachtung zugrunde (Rn. 382).
(a) Dieses Gutachten unterscheidet die Ergebnisse nach Lkw (von A) für Langstrecke (vgl. Rn. 389ff.) von denen für „Interregionalen Transport“ (Rn. 409ff.). Die weiteren Ergebnisse für den Bereich „Regionale Auslieferung“ (Rn. 417ff.) betreffen nach den dortigen Erläuterungen Lkw, die fast ausschließlich zur Auslieferung von Produkten im Einzelhandel benutzt werden (Rn. 417) und sind damit für die hier streitgegenständlichen Lkw, die an die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Spedition veräußert wurden, nicht von Relevanz.
(b) Im Bereich „Langstrecke“ zeigt das Gutachten insgesamt fünf Schätzgleichungen auf, wovon nach den dortigen Ausführungen die Schätzgleichungen 1) und 2) die zentralen Schätzungen darstellen (Rn. 399). Beide berücksichtigen die Erklärungsvariablen für den Verstoßzeitraum, die Kostenvariable, die internationalen gefahrenen Tonnenkilometer und den Verbraucherpreisindex, die Schätzgleichung 2) darüber hinaus eine Indikatorvariable zur Unterscheidung zwischen Flotten- und Matrixkunden (Rn. 401). Beide Schätzgleichungen kommen zu einem Verstoßeffekt pro Lkw, der 0 Euro übersteigt, nämlich EUR 467,10 pro Lkw für die Schätzgleichung 1) (geschätzter verstoßbedingter Preisaufschlag von 0,63%) und EUR 455,- pro Lkw für die Schätzgleichung 2) (geschätzter verstoßbedingter Preisaufschlag von 0,62%).
Damit sind auch diese Feststellungen im Gutachten nicht geeignet, die nicht fernliegende Möglichkeit eines kartellbedingten Schadens auszuschließen oder in Zweifel zu ziehen, mag dieser auch geringfügig sein. Denn die beiden zentralen Schätzungen kommen gerade zu einem - wenn auch geringen - Preisaufschlag.
Den Ausführungen im Gutachten (Rn. 393ff.), nach standardisierten statistischen Kriterien könne ein Unterschied von knapp EUR 1.500 bzw. weniger als 2 Prozentpunkten im geschätzten Wert des Preiseffekts von null nicht unterschieden werden, ist für die vorliegende Beurteilung nicht zu folgen: Wenn das Gutachten in Bezug auf seine zentralen Schätzungen einen - wenn auch geringen - Preiseffekt feststellt, zieht das Gutachten jedenfalls die nicht fernliegende Möglichkeit eines Schadens nicht in Zweifel oder schließt sie aus. Den Ausführungen des Gutachtens, wenn (je nach den verwendeten Erklärungsvariablen der Schätzung) manchmal ein positiver, manchmal ein negativer Wert geschätzt werde, könne nicht widerlegt werden, dass der tatsächliche Wert null sei (Rn. 394), ist für die vorliegend allein relevante Prüfung der nicht fernliegenden Möglichkeit eines kartellbedingten Schadenseintritts nicht zu folgen.
(c) Dies gilt ebenso für die Ausführungen im Gutachten für den Bereich „Interregionalen Transport“. Von den dortigen fünf Schätzungen bewertet des Gutachten ebenfalls Schätzung 1) und Schätzung 2) als die zentralen Schätzungen (Rn. 414). Auch bei diesen Schätzungen kommt das Gutachten zu einem Verstoßeffekt pro Lkw, der 0 Euro übersteigt: Bei der Schätzung 1) beträgt dieser EUR 455,7 pro Lkw (geschätzter verstoßbedingter Preisaufschlag 0,65%) und bei der Schätzung 2) EUR 509 (geschätzter verstoßbedingter Preisaufschlag von 0,73%). Es gelten die obigen Ausführungen: Selbst wenn die dortigen geschätzten Preisaufschläge gering sind, kann auf der Grundlage dieser Schätzungen nicht die fernliegende Möglichkeit eines kartellbedingten Schadens ausgeschlossen oder in Zweifel gezogen werden.
Auch insoweit ist den Ausführungen des Gutachtens, wenn die Schätzungen des Effekts des Verstoßes um einen Wert von null schwankten, könne kein Effekt nachgewiesen werden (Rn. 416), nicht zu folgen. Vielmehr kann ein auch geringer positiv geschätzter Wert die nicht fernliegende Möglichkeit eines Schadenseintritts weder ausschließen noch in Zweifel ziehen.
(d) Zudem kann das vorgelegte Gutachten aufgrund der ihm zugrunde liegenden beschränkten Daten für die Beurteilung einer nicht fernliegende Möglichkeit des Schadenseintritts für den Erwerbsvorgang Nr. 24 keine verlässliche Grundlage bilden.
Nach den dortigen Ausführungen (Rn. 437ff.) konnten dem Gutachten wegen Unvollständigkeit und Fehlerhaftigkeit der im Datensystem von A enthaltenen Transaktionsdaten bzw. Kostendaten letztlich lediglich Datensätze für den Zeitraum Januar 2003 bis November 2016 zugrunde gelegt werden. Nach der vorgelegten Anlage SR 1-24 erfolgte die Bestellung des Lkw für den Erwerbsvorgang Nr. 24 am 6.3.2001, mithin zu einem Zeitpunkt, für den keine hinreichenden Datensätze zur Verfügung standen; die zum Erwerbszeitpunkt zeitnähesten der Begutachtung zugrunde gelegten Datensätze stammen auf der Grundlage der genannten Ausführungen aus einem Zeitpunkt etwa 1 Jahr und 9 Monate nach der Bestellung des Lkw. Das Gutachten stellt damit keine verlässliche Grundlage zur Beurteilung des Erwerbsvorgangs Nr. 24 dar.
f) Der Senat ist daher davon überzeugt, dass die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass die Klägerin infolge der Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 einen Schaden erlitten hat.
Dies gilt nicht nur, soweit die vorgelegten Unterlagen als Veräußerin die Beklagte (bzw. die Niederlassung der Beklagten) (Vorgänge Nr. 10-13, 17, 18, 21, 25-37, 53-62, 73-77) oder die A … Center GmbH (Vorgang Nr. 38) aufweisen, sondern auch für die weiteren Erwerbsvorgänge, nämlich die Erwerbe von der X- Gesellschaft mit beschränkter Haftung (nachfolgend: „X“) (Erwerbsvorgänge Nr. 14-16, 19, 20, 22, 23, 39 bis 52, 63 bis 72) sowie von der „I GmbH“ (Erwerbsvorgang Nr. 24).
aa) Es ergibt sich bereits nicht, dass es sich bei diesen Erwerbsvorgängen um mittelbare Erwerbe handelte, die abweichend von den Erwerben von der Niederlassung der Beklagten oder konzernzugehörigen Unternehmen der Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) zu beurteilen wären.
(1) Die Beklagte hat zu ihrer Vertriebsorganisation vorgetragen, dass die Absatzmittler, die auf letzter Stufe mit den Endkunden verhandeln, nicht nur die unternehmenseigenen Mercedes-Niederlassungen seien, sondern auch die als Handelsvertreter tätigen unabhängigen Autohäuser (Bl. 136 d.A.).
Da die X in den vorgelegten Rechnungen (Anlagen 1-14 bis 1-16, 1-19, 1-20,1-22, 1-23, 1-39 bis 1-52, 1-63 bis 1-72) stets darauf verweist, der jeweiligen Bestellung hätten die Verkaufsbedingungen der Beklagten zugrunde gelegen, spricht dies dafür, dass es sich bei der X um ein als Handelsvertreter tätiges Autohaus der Beklagten handelt und sie mithin als Absatzmittlerin in die Vertriebsorganisation der Beklagten eingegliedert ist.
(2) Für den Erwerbsvorgang Nr. 24 betreffend einen A-Lkw, der bei der I GmbH erworben wurde, ergibt sich nichts anderes.
Auf der Grundlage der o.g. Darstellung im Gutachten zur Vertriebsorganisation der Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) (A) (vgl. Gutachten FBD 3, Rn. 134 bis 153 und oben Ziff. 3.a)bb)(3))(c)) sind die in Stadt1 zentral festgesetzten Bruttolistenpreise Ausgangspunkt des Händlernettopreises, der den eigenen ebenso wie den unabhängigen Händlern gleichermaßen in Rechnung gestellt werde (Rn. 134, 135 Fußnote 39). Damit kommt es für die Beurteilung der nicht fernliegenden Möglichkeit eines Schadenseintritts nicht darauf an, ob es sich bei der I GmbH um einen „eigenen“ A-Händler oder einen unabhängigen Händler handelt.
bb) Selbst wenn man demgegenüber annähme, die genannten Erwerbe der Klägerin bei der X und der I GmbH seien mittelbare Erwerbe, bestände nach der Überzeugung des Senats (§ 287 ZPO) auch für diese Erwerbe die nicht lediglich fernliegende Möglichkeit, dass der Klägerin hierdurch aufgrund der Kartellabsprache ein Schaden entstanden ist.
(1) Angesichts der ökonomischen Komplexität der Preisbildung und des unterschiedlichen Wettbewerbsdrucks auf den jeweiligen nachgelagerten Märkten spricht keine Vermutung dafür, dass eine im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kartell aufgetretene Preiserhöhung auf den Anschlussmärkten ursächlich auf das Kartell zurückzuführen ist. Das gilt auch im Handel. Es bedarf der Feststellung, dass die Preiserhöhung gerade auf das Kartellgeschehen und nicht etwa auf andere preisbildende Faktoren zurückgeht. Es kann sein, dass der Preissetzungsspielraum des Abnehmers zB auf einer unabhängigen besonderen Marktstellung oder anderen Gegebenheiten des Anschlussmarkts beruht (BGH, Urteil vom 28.6.2011 - KZR 75/10 - ORWI Rn. 46).
Zu den bei der Prüfung zu berücksichtigenden Faktoren gehören die Preiselastizität von Angebot und Nachfrage, die Dauer des Verstoßes und die Intensität des Wettbewerbs auf dieser Stufe. Müssen die meisten der dortigen Anbieter den Kartellpreis entrichten und har ihre Marktgegenseite keine oder nur geringe Ausweichmöglichkeiten, kann eine Kostenwälzung grundsätzlich jedenfalls dann als kartellbedingt angesehen werden, wenn der Wettbewerb auf dem Anschlussmarkt ansonsten funktionsfähig ist (BGH, aaO - ORWI Rn. 47). Die Darlegungslast trägt insoweit der indirekte Abnehmer (BGH, aaO - ORWI Rn. 44).
Sind nach diesen Maßstäben auf dem Anschlussmarkt Verhältnisse gegeben, die eine Überwälzung des Kartellpreisniveaus auf die nachfolgende Marktstufe erlauben, kann der Kausalzusammenhang zwischen Kartell und Schaden nicht mit der Erwägung verneint werden, die Preispolitik des Direktabnehmers beruhe auf dessen autonomer Entscheidung. Das auf einer freien Entscheidung beruhende Verhalten eines Dritten unterbricht die Kausalität allenfalls dann, wenn es von dem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein des früheren Umstands unabhängig ist. Davon kann bei der Preisbildung eines Kaufmanns, die sich an den durch ein Kartell beeinflussten Gestehungskosten orientiert, keine Rede sein (BGH, aaO - ORWI RN. 48).
(2) Auf dieser Grundlage ist für die Beschaffungsvorgänge Nr. 14 bis 16, 19, 20, 22, 23, 39 bis 52, 63 bis 72 und Nr. 24 anzunehmen, dass die nicht fernliegende Möglichkeit einer kartellbedingten Preiserhöhung auf erster Marktstufe jeweils auf die nachgelagerte Marktstufe, vollständig übergewälzt worden ist. Der Senat ist überzeugt, dass die Marktverhältnisse eine Weiter- bzw. Überwälzung der kartellbedingten Preisüberhöhung auf die Klägerin als mittelbare Abnehmerin erlaubt haben.
Zum Zeitpunkt der genannten Erwerbsvorgänge bestand das Kartell bereits seit mehreren Jahren: Im Zeitpunkt der zeitlich ersten Beschaffungsvorgänge Nr. 14 bis 16 seit knapp drei Jahren, im Zeitpunkt der Vorgänge Nr. 19, 20, 22 bis 24 seit etwa vier Jahren, im Zeitpunkt der Vorgänge Nr. 38 bis 43 seit etwa 9 Jahren, im Zeitpunkt der Erwerbe Vorgänge 44 bis 52 seit etwa 10 Jahren und im Zeitpunkt der Erwerbe Vorgänge 63 bis 72 sogar seit etwa 12 Jahren.
Der Marktanteil der Kartellanten war im Kartellzeitraum im EWR bezogen auf Lkw iSd Kommissionsentscheidung mit ca. 90 % sehr hoch, das Kartell war europaweit tätig und nahezu alle europäischen Hersteller von Lkw waren an dem bebußten Verhalten beteiligt, mithin verfügten die Kartellanten über eine hohe Marktmacht und die Abnehmerseite hatte, wenn überhaupt, nur äußerst geringe Ausweichmöglichkeiten.
Aufgrund der auf erster Marktstufe kartellbedingt bestehenden Preisüberhöhung kam es bei den Absatzmittlern bzw. Händlern zu einer kartellbedingten Preiserhöhung sowie Preisüberwälzung auf ihre (nachgelagerten) „Abnehmer“, hier die Klägerin. Denn für den Absatzmittler bzw. Händler gab es wegen der Marktstärke und Marktmacht der Kartellanten im Grunde keine Ausweichmöglichkeit bei der Anschaffung und infolgedessen auch keine Notwendigkeit, den Anschaffungspreis nicht vollständig als vertraglichen Einstandspreis an die eigene Abnehmerseite weiterzureichen. Die konkurrierenden Absatzmittler waren ebenfalls direkt von einem der am Kartell beteiligten Herstellern beliefert worden, weshalb es auch für sie keinen Anlass gab, auf einen Teil der eigenen Handelsspanne zu verzichten. Damit kam es zu einer kartellbedingten Preiserhöhung auf der nachgelagerten Marktstufe und einer kartellbedingten Überwälzung derselben von dieser auf den jeweiligen dortigen Abnehmer, hier die Klägerin.
Sind die Verhältnisse auf den Anschlussmärkten von dem durch das Kartell geschaffenen Preisniveau geprägt, wie hier aus dargelegten Gründen der Fall, reicht für die Ursächlichkeit einer Kartellabsprache für die Preisbildung auf der nachfolgenden Marktstufe die Vermutung, dass sich die Preisbildung eines Kaufmanns an den durch ein Kartell beeinflussten Gestehungskosten orientiert (BGH, aaO - ORWI, Rn. 26 und Rn. 48). Dafür, dass der Wettbewerb auf dem Anschlussmarkt nicht funktionsfähig gewesen wäre, gibt es keine Anhaltspunkte (vgl. BGH, aaO - ORWI, Rn. 47).
E. Die Möglichkeit eines Schadens entfällt auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Vorteilsausgleichs.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile anzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Unter Berücksichtigung der aus § 242 BGB abgeleiteten Grundsätze soll auf diese Weise ein angemessener Interessenausgleich zwischen den beim Ausgleich von Vermögensschäden widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Dabei soll der Geschädigte einerseits nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde, andererseits sollen ihm aber auch nur solche Vorteile auf den Schadensersatzanspruch angerechnet werden, deren Anrechnung mit dem Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (BGH, Urteil vom 23.9.2020 - KZR 4/19 - Schienenkartell V Rn. 35 mwN).
Die Grundsätze beanspruchen auch für den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch Geltung. Danach kann sich der wegen eines Kartellverstoßes auf Schadenersatz in Anspruch Genommene darauf berufen, seinem Abnehmer sei deshalb kein oder nur ein geringerer Schaden verblieben, weil dieser die kartellbedingte Preiserhöhung ganz oder zum Teil an seine eigenen Abnehmer weitergegeben habe. Steht die Preiserhöhung, die der Geschädigte gegenüber seinen Abnehmern durchsetzen kann, in adäquatem Kausalzusammenhang mit dem kartellbedingten Preisaufschlag, kann der Mehrerlös des weiterliefernden oder weiterverarbeitenden Geschädigten als Schaden seiner Kunden und damit zugleich als ausgleichspflichtiger Vorteil auf Seiten dieses Geschädigten angesehen werden (BGH, aaO - Schienenkartell V Rn. 36 mwN).
Es ist Sache des beklagten Kartellteilnehmers, zunächst anhand der allgemeinen Marktverhältnisse auf dem relevanten Absatzmarkt, insbesondere der Nachfrageelastizität, der Preisentwicklung und der Produkteigenschaften, plausibel dazu vorzutragen, dass eine Weiterwälzung der kartellbedingten Preiserhöhung zumindest ernsthaft in Betracht kommt. Dies bedeutet, dass der Kartellbeteiligte, der sich auf den Einwand der Vorteilsausgleichung berufen will, greifbare Anhaltspunkte vorzubringen hat, die für eine Weitergabe des kartellbedingten Schadens sprechen, wobei der erforderliche Detaillierungsgrad des Vorbringens den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Komplexität der ökonomischen Zusammenhänge, Rechnung zu tragen hat. Insofern ist zu berücksichtigen, dass die Preisbildung von zahlreichen Faktoren der Marktstruktur wie auch der jeweiligen kaufmännischen Strategie beeinflusst sein kann.
Daher genügt für die Darlegung des erforderlichen Ursachenzusammenhangs die Behauptung, dass auch auf dem Anschlussmarkt im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kartell die Preise gestiegen seien, regelmäßig ebenso wenig wie der Hinweis, dass der Geschädigte wie jedes Unternehmen ein Interesse daran habe, den Preis seiner Waren oder Dienstleistungen an den Gestehungskosten auszurichten. Vielmehr muss derjenige, der den Einwand erhebt, konkret darlegen, dass die Preiserhöhung gerade auf das Kartellgeschehen und nicht etwa auf andere preisbildende Faktoren zurückgeht. Dabei kommt die Annahme einer sekundären Darlegungslast des Kartellgeschädigten im Hinblick auf die näheren Umstände seiner Preiskalkulation jedenfalls dann nur ausnahmsweise in Betracht, wenn zum einen bei einer Abwälzung des Schadens allenfalls marginale, kaum verlässlich und nur mit großem Aufwand feststellbare Auswirkungen einer Schadensabwälzung auf die Angebotspreise des nachgelagerten Markts zu erwarten sind und zum anderen wegen mangelnder Durchsetzung von etwaigen Schadenersatzansprüchen der Abnehmer auf der nachgelagerten Marktstufe eine unbillige Entlastung droht (BGH, aaO - Schienenkartell V Rn. 38, BGH, Urteil vom 19.5.2020 - KZR 8/18 - Schienenkartell IV Rn. 62).
Auch wenn danach strenge Anforderungen an die Darlegung einer Schadensabwälzung zu stellen sind, dürfen diese Grundsätze allerdings nicht in einer Weise angewandt werden, die es dem Kartellbeteiligten von vornherein unmöglich macht, eine solche hinreichend darzutun. Insofern ist zu berücksichtigen, dass die Feststellung, ob und inwieweit die Weitergabe des Kartellschadens erfolgt ist, ebenfalls anhand des Maßstabs des § 287 ZPO zu erfolgen hat und daher - auch im Hinblick auf die Kausalität der kartellbedingten Preiserhöhung für die Preisbildung des Geschädigten - nur eine Wahrscheinlichkeitsbetrachtung gefordert ist (BGH, aaO - Schienenkartell V Rn. 39).
2. Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen haben nicht dargetan, dass eine vollständige Weiterwälzung der kartellbedingten Schäden ernsthaft in Betracht kommt; nur im Fall einer solche vollständigen Weiterleitung hätte die Feststellungsklage keinen Erfolg.
a) Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen (Bl. 149f. d.A., Bl. 251f.), die Klägerin hätte - unterstellt - überhöhte Preise für den Erwerb der Lkw über überhöhte Nettopreise gegenüber ihren eigenen Abnehmern und Kunden weitergegeben, da sie die Einkaufs- und Kundenbeziehungen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen organisiert habe. Da bei der Berechnung der Preise, die sie ihren Kunden in Rechnung stelle, die Anschaffungskosten der Lkw berücksichtigt würden, hätte sie etwaige überhöhte Anschaffungskosten an ihre Kunden „durchgereicht“. Zudem hätte sie von einem solch - unterstellten - erhöhten Anschaffungspreis beim Weiterverkauf der Lkw nach Ablauf der Nutzungsdauer profitiert, da sie dann auch einen höheren Nettoverkaufspreis habe verlangen können.
Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt (LGU 20), dass dieser Vortrag den oben genannten Anforderungen nicht genügt. Er beschränken sich auf die schlichte Behauptung der Kostenwälzung gegenüber den eigenen Speditionskunden sowie gegenüber den Abnehmern im Fall des Weiterverkaufs des jeweiligen Lkw, wobei nähere Ausführungen zu den relevanten Absatzmärkten fehlen.
b) Die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) haben zweitinstanzlich vorgetragen (Bl. 501f. d.A.), die Klägerin habe einen - unterstellten - Schaden an ihre Speditionskunden weitergegeben. Alle Unternehmen auf dem Speditionsmarkt als dem nachgelagerten Markt seien den bebußten Verhaltensweisen ausgesetzt gewesen. Zudem habe ein starker Wettbewerbsdruck gegenüber den Wettbewerbern bestanden, die alle von den europäischen Herstellern Lkw bezogen hätten. Weiter spreche ein starker Preisdruck, eine geringe Margenerwartung und eine geringe Elastizität in der Speditionsbranche, die durch besonders intensiven Wettbewerb gekennzeichnet sei, dafür, dass die industrieweit aufgetretene (unterstellte) Kostenerhöhungen weitergegeben werde.
Diese Ausführungen legen nicht die ernsthafte Möglichkeit dar, dass die Klägerin den kartellbedingt entstandenen Schaden vollständig durch den Weiterverkauf der gebrauchten Lkw kompensiert hätte.
Der starke Preisdruck in der Speditionsbranche lässt ebenso die Schlussfolgerung zu, dass es der Klägerin nicht möglich war, die erhöhten Ankaufspreise durch erhöhte Preise für die von ihr erbrachten Speditionsleistungen zu kompensieren, da sie befürchten musste, andernfalls die Aufträge nicht zu erhalten. Es erscheint daher zumindest ebenso möglich, dass die Klägerin aufgrund des starken Wettbewerbsdrucks durch Preiserhöhungen gegenüber ihren Kunden die kartellbedingt erhöhten Anschaffungspreise jedenfalls nicht vollständig weitergab oder jedenfalls teilweise gehalten war, ihre Gewinnmarge infolge der kartellbedingt erhöhten Anschaffungspreise der Lkw (weiter) zu reduzieren.
Da der genannte Vortrag nicht genügt, ist weder dem für die Richtigkeit von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis (Bl. 585 d.A.: Zeuge O) noch dem von der Beklagten und den Nebenintervenientinnen angebotenen Sachverständigenbeweis nachzugehen.
c) Die Beklagte hat zweitinstanzlich unter Verweis auf ein von ihr vorgelegtes Memorandum der F vom 18.12.2020 („Lkw: Minderung etwaiger verstoßbedingter direkter Schäden durch Weiterverkauf der Lkw und Abwälzung von Speditionen“; Anlage GL 37) ihren Vortrag zur Weitergabe eines (unterstellten) Schadens durch die Klägerin vertieft. Eine etwaige Preisüberhöhung der streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge sei mit hoher Wahrscheinlichkeit von der Klägerin an ihre Kunden oder im Wege der Weiterveräußerung der Lkw auf dem Gebrauchtwagenmarkt kompensiert worden.
aa) Für die Weitergabe an die Speditionskunden der Klägerin trägt die Beklagte (Bl. 834f. d.A.) unter Bezugnahme auf das Memorandum (Anlage GL 37, Ziff. 3, S. 13ff,) vor, dass die Erhöhung der Lkw-Einkaufspreise in diesem Fall branchenweit und mit hoher Marktabdeckung erfolgt wäre. Da die Kunden der Klägerseite keine oder nur wenige Ausweichmöglichkeiten gehabt hätten, hätten Speditionen wie die Klägerin davon ausgehen können, dass ihre Wettbewerber wegen des auf Einkaufsebene höheren Preisniveaus ihre Preise ebenfalls entsprechend anpassen würden, um langfristig kostendeckend anbieten zu können. Dies gelte in besonderem Maße im Hinblick auf die Dauer des Verstoßes und die Tatsache, dass die Kostensteigerung alle Anbieter der betroffenen Marktstufe betroffen habe. Die Klägerin habe aufgrund des sehr fragmentierten Marktes und den üblichen geringen Margen die Kostensteigerung nicht selbst absorbieren können.
Auch hiermit ist nicht die ernsthafte Möglichkeit dargelegt, dass die Klägerin den kartellbedingt entstandenen Schaden vollständig durch den Weiterverkauf der gebrauchten Lkw kompensiert hätte.
Es ergibt sich bereits nicht, dass die Klägerin, wie das Memorandum meint, davon ausgehen konnte, dass auch ihre Wettbewerber ihre Preise entsprechend anpassen würden, um langfristig kostendeckend anbieten zu können. Denn es ist nicht ersichtlich, warum die Klägerin gewusst haben sollte, dass nicht nur die Preise der von ihr (bei der Beklagten und den Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7)) erworbenen Lkw erhöht waren, sondern auch die Einkaufspreise, die ihre Mitbewerber - möglicherweise bei anderen Lkw-Herstellern - für die Lkw zahlen mussten. Es erscheint damit mindestens ebenso möglich, dass die Klägerin infolge des starken Preisdrucks in der Speditionsbranche die erhöhten Ankaufspreise nicht durch erhöhte Preise für die von ihr erbrachten Speditionsleistungen (vollständig) kompensieren konnte, da sie befürchten musste, andernfalls Kunden zu verlieren, und daher ihre Gewinnmarge zur Kompensation der erhöhten Einkaufspreise reduzierte. Dementsprechend führt auch das Memorandum aus (GL 37, S. 16), dass eine Abwälzung der Kosten unter Umständen weniger eindeutig sei, wenn die Nachteile einer Anpassung der Preise die Verluste durch eine Absorption des Schadens übertreffen.
Auch kommt das Memorandum (lediglich) zu dem Ergebnis, dass die konzeptionellen Überlegungen eine relativ hohe Abwälzungsrate nahelegten (Anlage GL 37, Ziff. 3.2.3 S. 19, Ziff. 3.3, S. 20), nicht aber - was vorliegend alleine relevant wäre - eine vollständige Abwälzung der überhöhten Preise anzunehmen ist.
bb) Zu der Weiterwälzung erhöhter Einkaufspreise von Lkw durch den Weiterverkauf gebrauchter Lkw führt das von der Beklagten vorgelegte Memorandum (GL 37, Ziff. 2, S. 4ff.) Folgendes aus: Auf dem Lkw-Gebrauchtfahrzeugmarkt stehe eine größere Anzahl von Anbietern den Erwerbern gegenüber, nämlich zum einen die Käufer der Neufahrzeuge - wie die Klägerin - selbst, aber auch die Lkw-Hersteller, die etwa aufgrund von Rückkaufsvereinbarungen über Gebrauchtfahrzeuge verfügten, und sonstige Gebrauchtwagenhändler; es bestehe eine hohe Wettbewerbsintensität auf der Anbieterseite. In einer Modellbetrachtung (Anlage GL 37, Ziff. 2.2, S. 7f.) könnten infolge erhöhter Einkaufspreise der Neufahrzeuge auf dem Markt für gebrauchte Lkw jedenfalls ein Substitutionseffekt, ein Ersatzeffekt und ein Angebotseffekt auftreten, die zur Folge hätten, dass ein Preisanstieg für neue Lkw zu einem Anstieg der Preise für Gebrauchtfahrzeuge in der jeweiligen Erwerbsperiode („heute“) und in der folgenden Erwerbsperiode („morgen“) führten. Die konzeptionelle Betrachtung führe daher mit hoher Wahrscheinlichkeit dazu, dass eine etwaige Preiserhöhung neuer Lkw eine Preiserhöhung für gebrauchte Lkw zur Folge habe (Anlage GL 37, Ziff. 2.3, S. 9).
Der genannten Betrachtung und den beschriebenen Effekten liegen eine vereinfachte Marktstruktur zugrunde, die - nach den eigenen Ausführungen des Memorandums - nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht. So kann weder angenommen werden, dass die Märkte in jeder Periode „geräumt“ werden - es mithin keinen Angebots- und keinen Nachfrageüberschuss gibt - noch legt die Anzahl von neuen Lkw, die in einer bestimmten Periode verkauft werden, das Angebot an Gebrauchtfahrzeugen in der nächsten Periode fest. Gegen die letzte Annahme spricht insbesondere die im Memorandum dargestellte unterschiedliche Nutzungsdauer von Lkw, die - je nach Fahrzeug und Nutzer - jedenfalls von zwischen einem und mehr als 10 Jahren variieren kann.
Zudem berücksichtigen die genannten Effekte nur die Reaktion von Anbietern oder Interessenten von Gebrauchtfahrzeugen auf eine Preiserhöhung für Neufahrzeuge, die selbst die Lkw zur Erbringung einer Dienstleistung nutzen, da nur diese sich entscheiden können, aufgrund der Preiserhöhung anstelle eines Neufahrzeugs ein gebrauchtes Fahrzeug zu erwerben (Substitutionseffekt), ein Neufahrzeug länger zu nutzen (Ersatzeffekt) oder die Anzahl ihrer Lkw zu reduzieren (Angebotseffekt). Daneben treten aber auf dem Markt für gebrauchte Lkw andere Marktbeteiligte auf, etwa die Lkw-Hersteller selbst (als Anbieter) und Gebrauchtfahrzeughändler (als Anbieter und Abnehmer) (GL 37 S. 7). Da nicht ersichtlich ist, dass eine Erhöhung der Preise für Neufahrzeuge für deren Angebots- oder Nachfrageverhalten eine Erhöhung der Preise für Gebrauchtfahrzeuge (in der gleichen oder der folgenden Periode) zur Folge hätte, ergibt sich auch insofern nicht, dass auf der Grundlage der genannten Ausführungen eine vollständige Kompensation des erhöhten Einkaufspreises angenommen werden könnte.
Außerdem bestehen erhebliche Zweifel, dass selbst eine unterstellte allgemeine Erhöhung der Nachfrage und infolgedessen der Preise auf dem Markt für gebrauchte Lkw eine vollständige Weitergabe der erhöhten Einkaufspreise ermöglichten: Durch die Nutzung des zunächst als Neufahrzeug erworbenen Fahrzeugs sinkt dessen Wert, der für die Bestimmung des Verkaufspreises des gebrauchten Fahrzeugs maßgeblich ist. Entsprechend geht auch das im Memorandum genannte hypothetische Szenario (S. 4) von einem wettbewerbskonformen Einkaufspreis eines Lkw von 100 und einem wettbewerbskonformen Verkaufspreis des Lkw nach fünf Jahren von 50 aus. Daher setzte die vollständige Weitergabe des kartellbedingt erhöhten Kaufpreises des Neufahrzeugs (im hypothetischen Beispiel 102 statt 100, mithin Erhöhung um 2) eine verhältnismäßig stärkere Erhöhung des Verkaufspreises für das gebrauchte Fahrzeug voraus (im hypothetischen Beispiel 52 statt 50). Damit erforderte im hypothetischen Beispiel im Memorandum eine vollständige Weitergabe der kartellbedingten Erhöhung des Neufahrzeugpreises von 2% eine Erhöhung des Gebrauchtfahrzeugpreises um 4%. Dass die im Memorandum beschriebenen Effekte eine solche Preissteigerung auf dem Gebrauchtwagenhandel herbeiführen könnten, ist nicht dargetan.
Das Memorandum weist zudem selbst darauf hin, dass den genannten Effekten ein sog. Erwartungseffekt entgegenwirken könne, der wiederum einem Preisanstieg für gebrauchte Lkw in der gleichen und der folgenden Periode entgegenstände. Denn es könne sein, dass Kaufinteressenten im Hinblick auf die genannten Effekte einen erhöhten Wiederverkaufswert des Neufahrzeugs erwarteten und sich daher zum Erwerb eines Neufahrzeugs entschlössen. Bereits dieser gegenläufige Effekt spricht gegen die Annahme, dass die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass die Klägerin den kartellbedingt entstandenen Schaden vollständig durch den Weiterverkauf der gebrauchten Lkw kompensiert hätte.
Schließlich berücksichtigt das Memorandum (GL 37) nicht, dass für die Möglichkeit der Klägerin, einen erhöhten Einkaufspreis durch einen erhöhten Gebrauchtwagenpreis zu kompensieren, auch von Bedeutung sein dürfte, dass die Klägerin nicht auf dem allgemeinen Speditionsmarkt Leistungen erbringt, sondern im speziellen Bereich der Speditionsleistungen für Silo-, Tank- und Wechselbehältertransporte. Dass eine stärkere Nachfrage auf dem allgemeinen Markt für gebrauchte Lkw auch der Klägerin die Kompensation der Preiserhöhung durch einen erhöhten Verkaufspreis ermöglichte, ist nicht dargetan.
cc) Da der genannte Vortrag nicht genügt, ist weder dem für die Richtigkeit von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis (Bl. 585 d.A.: Zeuge O) noch dem von der Beklagten und den Nebenintervenientinnen angebotenen Sachverständigenbeweis nachzugehen.
d) Ein Vorteilsausgleich scheidet zudem aus Rechtsgründen aus, weil die Anrechnung etwaiger Mehrerlöse -durch Weitergabe der erhöhten Preise an Speditionskunden oder an Abnehmer der gebrauchten Lkw - zu einer unbilligen Entlastung der Beklagten führen würde.
Kommt für die einzelnen möglicherweise mittelbar Geschädigten jeweils nur ein relativ geringfügiger und schwer quantifizierbarer Schadenersatzanspruch in Betracht und ist deshalb eine mehrfache Inanspruchnahme der Kartellbeteiligten nicht zu besorgen, wohl aber deren vollständige oder jedenfalls teilweise Freistellung von der Einstandspflicht für die Verfälschung des Preisniveaus auf dem primär betroffenen Markt, kann die Berücksichtigung einer Kostenwälzung als auszugleichender Schaden wegen einer hierdurch drohenden unbilligen Entlastung der Schädiger ausscheiden (BGH, aaO - Schienenkartell V Rn. 48ff.). So liegt der Fall hier.
Dass und in welchem Umfang es der Klägerin möglich wäre, die erhöhten Einkaufspreise auf dem nachgelagerten Markt an ihre Speditionskunden weiterzugeben, bedarf aufwändiger und komplexer ökonomischer Berechnungen. Wie in dem von der Beklagten vorgelegten Memorandum (Anlage GL 37) ausgeführt, finden sich die Erwerbspreise der Lkw und damit auch ein Preisaufschlag sowohl in den streckenabhängigen variablen als auch in den (zeitabhängigen) fixen Kosten Niederschlag, die neben einer Vielzahl weiterer Kostenfaktoren Teil der typischen Kostenstruktur sind (vgl. Anlage GL 37, S. 16ff.). Dass und in welchem Umfang bei einzelnen Auftragskalkulationen der Lkw-Einkaufspreis bei der Preisbildung von der Klägerin berücksichtigt wird, bedarf daher umfangreicher Ermittlungen; dies gilt umso mehr für eine kartellbedingte Erhöhung des Kaufpreises. Dies gilt umso mehr, als die Nutzungsdauer der Lkw, wie ausgeführt, erheblich variieren können.
Gleichzeitig sprechen der hohe Wettbewerbsdruck zwischen den Speditionsunternehmen und die tendenziell geringen Margen gegen die Annahme, dass in Bezug auf einzelne Aufträge und Kunden ein erhöhter Einkaufspreis - wenn überhaupt - in erheblichem Umfang kompensiert werden könnte.
Selbst wenn dies für sich genommen noch keinen Grund dafür böte, der Beklagten den Einwand der Schadensabwälzung zu verwehren, so folgt daraus, dass schon im Ausgangspunkt nur eine äußerst geringe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Vielzahl von Kunden der Klägerin etwaige ihnen entstandene, allerdings niedrige Schäden gegenüber den Kartellbeteiligten liquidieren würden. Auch vorliegend haben weder die Beklagte noch die Nebenintervenientinnen aufgezeigt, dass Kunden der Klägerin solche Ansprüche gegenüber der Beklagten oder den Nebenintervenientinnen erhoben haben.
Nichts Anderes gilt im Hinblick auf die Weiterwälzung der Schäden an mögliche Käufer der gebrauchten Lkw. Da auch die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zu Recht nicht geltend machen, dass die Klägerin die Neufahrzeuge als solche weiterveräußert hätte, käme von vorneherein lediglich die Weiterwälzung des Schadens in Betracht, der nach einer zeitlich vorangehenden etwaigen Abwälzung des Schadens an eine mögliche Vielzahl von Kunden der Spedition noch bestände. Damit setzte die Bestimmung des Schadens, der dem Käufer eines der streitgegenständlichen (Gebraucht-) Lkw durch den Verkauf an ihn entstanden ist, voraus, dass zunächst bestimmt würde, in welchem Umfang ein kartellbedingt erhöhter Preis möglicherweise bereits durch Weitergabe an die Speditionskunden kompensiert wurde. Damit ergibt sich gleichzeitig, dass auch für den einzelnen Erwerber eines gebrauchten Lkw nur ein relativ geringfügiger und schwer quantifizierbarer Schadenersatzanspruch in Betracht kommt und eine mehrfache Inanspruchnahme der Beklagten und der Nebenintervenientinnen nicht zu besorgen ist; wohl aber deren vollständige oder jedenfalls teilweise Freistellung von der Einstandspflicht für die Verfälschung des Preisniveaus. Auch insoweit gilt, dass weder die Beklagte noch die Nebenintervenientinnen dargelegt haben, von Erwerbern gebrauchter Lkw oder gar solchen der Klägerin auf Schadenersatz in Anspruch genommen worden zu sein.
F. Die Beklagte erhebt schließlich ohne Erfolg die Einrede der Verjährung. Der Schaden aus keinem der Erwerbsvorgänge Nr.10 bis 77 ist verjährt.
1. Die Ansprüche sind nicht aufgrund der kenntnisunabhängigen 10-jährigen Verjährungsfrist (§ 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 BGB) verjährt.
Da ein Anspruch wegen des frühesten Erwerbsvorgangs Nr. 10 am 1.1.2002 noch nicht verjährt war, finden auf ihn - ebenso wie auf die Ansprüche wegen der weiteren Erwerbsvorgänge, bei denen die Bestellung bis zum 31.12.2001 erfolgte - gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Verjährungsbestimmungen in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung Anwendung. Damit ist für sie die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist von zehn Jahren nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB nF einschlägig, die kürzer ist als die kenntnisunabhängige Höchstfrist von 30 Jahren nach altem Recht (§ 852 Abs. 1 BGB aF). Diese begann nach den Übergangsregelungen in Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 1.1. 2002 zu laufen und wäre mit Ablauf des 31.12.2011 vollendet gewesen.
Für die Erwerbsvorgänge, bei denen die Bestellungen in der Zeit ab dem 1.1.2002 erfolgten, wäre die 10-jährige Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB nF erst nach dem 31.12.2011 eingetreten.
Die Verjährung der genannten Ansprüche ist vor ihrer Vollendung - die frühestens am 31.12.2011 eintrat - gehemmt worden.
Nach § 33 Abs. 5 GWB 2005 wird die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs wegen wettbewerbswidriger Absprachen gehemmt, wenn die nationale Kartellbehörde wegen eines Verstoßes gegen nationales oder europäisches Kartellrecht oder wenn die Europäische Kommission wegen eines Verstoßes gegen Art. 81 oder 82 EGV bzw. Art. 101 oder 102 AEUV ein Verfahren einleitet. § 33 Abs. 5 GWB 2005 in Verbindung mit § 204 Abs. 2 BGB findet auch auf sog. Altfälle, also auf Schadenersatzansprüche, die bereits vor Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle entstanden, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verjährt waren, mit der Maßgabe Anwendung, dass der Lauf der Verjährung mit Inkrafttreten dieser Norm bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der rechtskräftigen Entscheidung oder einer anderweitigen Beendigung des Bußgeldverfahrens gehemmt ist (BGH, aaO - Grauzementkartell II Rn. 66ff.).
Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass Hemmung vorliegend bereits im Januar 2011 eintrat, da in diesem Zeitpunkt Durchsuchungsmaßnahmen bei den Kartellbeteiligten durchgeführt wurden. Eine Verfahrenseinleitung iSv § 33 Abs. 5 GWB 2005 setzt nicht die Einleitung eines förmlichen Verfahrens voraus, was vorliegend für die Beklagte erst am 20.11.2014der Fall war. Sie erfordert lediglich die Durchführung von behördlichen Maßnahmen gegen ein Unternehmen, die erkennbar darauf abzielen, gegen dieses Unternehmen wegen einer Beschränkung des Wettbewerbs zu ermitteln (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 79ff.).
Die Hemmung endete damit 6 Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung, vorliegend durch den Beschluss der Kommission vom 19.7.2016, mithin am 19.1.2017. Da im Zeitpunkt des Eintritts der Hemmung, im Januar 2011, der Eintritt der Verjährung am 31.12.2011 noch mehr als 11 Monate bevorstand, konnte die am 17.10.2017 eingereichte und am 29.11.2017 der Beklagten zugestellte Klage (Bl. 23 d.A.) den Eintritt der Verjährung erneut hemmen (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
Die Klage hat entgegen der Annahme der Beklagten auch zur Hemmung der Verjährung für die Erwerbsvorgänge Nr. 23, 30 bis 32 und 53 geführt. Denn die Klägerin hat, wie oben ausgeführt, die Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten auch für diese Erwerbsvorgänge bereits mit der Klage geltend gemacht und lediglich im Rahmen der Berufungserwiderung die Bezeichnung der FIN für diese Vorgänge berichtigt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist hierin keine teilweise Klagerücknahme und teilweise Klageerweiterung zu sehen. Es wird insoweit auf die Ausführungen oben (2. Teil, C.2.) verwiesen.
2. Die Ansprüche sind auch nicht kenntnisabhängig verjährt.
Für die zeitlich frühesten Ansprüche, die auf Erwerbsvorgängen aus der Zeit vor dem 1.1.2002 beruhen, galt nach §§ 852 Abs. 1, 198 BGB aF (zunächst) eine dreijährige Verjährungsfrist, die zu dem Zeitpunkt in Lauf gesetzt wurde, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangte.
Für die Ansprüche, die auf Erwerbsvorgängen aus der Zeit ab dem 1.1.2002 beruhen, gilt ebenfalls eine dreijährige Verjährung (§ 195 BGB), die mit dem Schluss des Jahres in Lauf gesetzt wurde, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste (§ 199 Abs. 1 BGB).
Selbst wenn - wie die Beklagte geltend macht (Bl. 162f. d.A.) - die Klägerin bereits im Jahr 2011 aufgrund der Presseberichterstattung über die Maßnahmen der Kommission Kenntnis oder grob fahrlässige Kenntnis iSv § 199 Abs. 1 BGB bzw. §§ 852 Abs. 1, 198 BGB aF erlangt hätte, wäre die dreijährige Verjährung durch die im Januar 2011 erfolgten Durchsuchungsmaßnahmen gemäß § 33 Abs. 5 GWB 2005 gehemmt worden. Auch insoweit gilt, dass die Hemmung am 19.1.2017 endete und die Klageerhebung im hiesigen Rechtsstreit die Verjährung der Ansprüche wegen sämtlicher Erwerbsvorgänge erneut hemmte (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
III.
Die Kosten des Rechtsstreits waren entsprechend dem Anteils des Obsiegens und Unterliegens verhältnismäßig zu teilen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Dabei war für beide Instanzen der gleiche Kostenanteil zu bestimmen. Denn die erstinstanzliche weitergehende (rechtskräftige) Klageabweisung bezog sich auf die Feststellung der Schadenersatzpflicht für den Zeitraum nach dem 18.1.2021 bis zum Ende einer etwaigen Nachwirkphase. Diese hat keine wertmäßige Bedeutung, da sich der Streitwert von den Erwerbsvorgängen im Zeitraum bis zum 18.1.2012 ableitete. Die Entscheidung über die Kosten der Nebenintervention beruht auf § 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 530, 520 ZPO
§§ 525, 132, 296 ZPO
§§ 830, 840 BGB
§ 287 BGB
§ 195 BGB
§ 256 ZPO
§ 1 GWB
§ 286 ZPO
§ 531 ZPO
§ 287 ZPO
§ 242 BGB
§ 543 ZPO
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 199 Abs. 3 Satz1 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 und 4 EGBGB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 33 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 852 Abs. 1, 198 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 81, 82 EGV
Art. 101, 102 AEUV
Art. 101 AEUV
Art. 81 EGV
Art. 85 EGV
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 101 Abs. AEUV
Art. 81 oder 82 EGV
Art. 101 oder 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 06 O 334/17
I ZR 187/16
I ZR 217/12 R
2 U 101/18 R
13 O 24/19
6 U 204/15 R
29 U 2644/17