Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-06, Aktenzeichen 12 Sa 801/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0206.12SA801.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 29. April 2010 - 3 Ca 525/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte (spätere Schuldnerin) übergegangen ist und die Klägerin ihr gegenüber Vergütungsansprüche geltend machen konnte.
Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. A in Mainz (zunächst Beklagte und spätere Schuldnerin). Das Insolvenzverfahren ist eröffnet worden, nachdem die Schuldnerin Berufung eingelegt hatte. Die Klägerin war auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 26.03.2008 (Bl. 4 - 9 d.A.) seit dem 01.04.1989 bei der Fa. B in Offenbach bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, der Fa. Büro C in Offenbach, zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt € 1.841—brutto als Angestellte für den Verkaufsinnendienst (Auftragsannahme) beschäftigt. Sie betreute dort mit zwei weiteren Mitarbeiterinnen das sog. Streckengeschäft (Annahme von Telefon/Fax- und online-Bestellungen sowie deren Bearbeitung durch Bestellen beim Lieferanten). Die Auslieferung geschah meist entweder durch den Lieferanten selbst oder durch Dritte. Daneben bestand noch ein Ladengeschäft.
Sowohl die Fa. B als auch die Schuldnerin gingen zum 01.04.2008 aus den insolventen Schwesterunternehmen Büro C in Offenbach und Mainz hervor, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer Herr war. Die B OF geriet im Verlauf des Jahres 2008 immer mehr unter finanziellen Druck. Die Schuldnerin übernahm im Oktober 2008 gegen Sicherungsübereignung die Bezahlung der von ihr beim Zentralregulierer Spicers bestellten Waren. Die B OF bestellte dort etwa 70 % ihrer Ware. Die Verbindlichkeiten der B OF gegenüber der Schuldnerin beliefen sich schließlich auf EUR 105.000,--. Am 09.03.2009 schlossen beide Gesellschaften eine Vereinbarung (Bl. 10-12 d.A.), die die sofortige "Übertragung des Streckengeschäftes" von der Fa. B auf die Schuldnerin zum Gegenstand hatte. Für die im Einzelnen dort getroffenen Absprachen wird auf den Vereinbarungstext Bezug genommen (Bl. 10-12 d.A.). Schon vorher, am 16.02.2009, versandten die Gesellschaften ein gemeinsames Rundschreiben an ihre Kunden (Bl. 47 d.A.), in dem sie mitteilten, dass zukünftig das Streckengeschäft neu organisiert werde. Die Veränderungen geschähen im Hintergrund, für die Kunden fielen nur wenige Umstellungen bei den Kontaktdaten an. Ansonsten bleibe alles unverändert, das gelte insbesondere für die Ansprechpartner, darunter die Klägerin. Die wesentliche Änderung für die Kunden bestand darin, dass die Rechnungen künftig auf ein Konto der Schuldnerin zu begleichen waren. Am 18.02.2009 leitete der Geschäftsführer Bartels der Bürosystem C e-Mails des Geschäftsführers der Schuldnerin vom 16.02.2009 und vom 20.02.209 (Bl. 48 - 50 d.A.) über die künftige Verfahrensweise im Streckengeschäft an die drei dort tätigen Mitarbeiterinnen weiter.
Die Fa. B sprach am 30.03.2009 gegenüber der Klägerin eine betriebsbedingte Kündigung zum 31.07.2009 aus. Sie stützte sie darauf, dass der Arbeitsplatz wegen der Ausgliederung des Streckengeschäfts weggefallen sei. Dagegen hat die Klägerin Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht in Offenbach erhoben (1 Ca 137/09). Das Verfahren endete durch einen Vergleich, der jedoch Regelungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den dortigen Parteien nur für den Fall enthielt, dass als Ergebnis des vorliegenden Verfahrens kein Betriebsübergang festgestellt würde. Die Klägerin erhielt für den Monat Mai 2009 keine Vergütung. Die Vergütung für die Monate Juni und Juli 2009 zahlte, veranlasst durch die vorläufige Insolvenzverwalterin, die B.
Mit ihrer beim Arbeitsgericht erhobenen Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass zwischen ihr und der Schuldnerin (frühere Beklagte) ein Arbeitsverhältnis begründet wurde sowie die Vergütung für den Monat Mai 2009 in Höhe von € 1.841,-- verlangt.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr Arbeitsverhältnis sei spätestens zum 09.03.2009 auf die Schuldnerin (frühere Beklagte) übergegangen. Der Bereich Streckengeschäft sei durch die Vereinbarung vom 09.03.2009 zwischen den beiden Gesellschaften ausgliedert und übertragen worden und so im Wege eines Betriebsübergangs auf die Schuldnerin (frühere Beklagte) übergegangen. Ab diesem Zeitpunkt hätten sie und ihre beiden Kolleginnen nur noch für die Schuldnerin gearbeitet. Alle für die B OF eingehenden Aufträge seien an die Schuldnerin (frühere Beklagte) weitergeleitet und dort bearbeitet und ausgeführt worden. Auch der Kundenstamm sei komplett übertragen und die Mitarbeiter seien aufgefordert worden, die Kundenordner zu übergeben. Die Schuldnerin (frühere Beklagte) habe ihr, wie den beiden anderen Mitarbeiterinnen auch, ein Stellenangebot zur Weiterarbeit in Mainz gemacht, allerdings ohne Anrechnung ihrer bisherigen Betriebszugehörigkeitszeiten. Nach ihrer gemeinsamen Ablehnung seien in Mainz drei neue Mitarbeiter eingestellt worden. Bis dahin sei dort lediglich eine Teilzeitkraft beschäftigt gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen besteht;
die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 1.841,-- brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils € 3.925,-- brutto seit dem 1. Juni 2009 zu zahlen.
Die Schuldnerin (frühere Beklagte) hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Schuldnerin (frühere Beklagte) hat die Ansicht vertreten, die Vereinbarung vom 09.03.2009 enthalte lediglich eine rechtliche Abrede. Tatsächlich habe jedoch ein Betriebsübergang nie stattgefunden. Die Beklagte hat behauptet, es sei so gewesen, dass beide Unternehmen in Offenbach und Mainz schon immer denselben Kundenstamm gehabt hätten. Das sei auch bei den beiden insolventen Vorgängerunternehmen schon so gewesen. Sie habe auch schon immer Offenbach mit entsprechenden Materialien beliefert und gegenüber Offenbach abgerechnet. Die Vereinbarung vom 09.03.2009 zwischen beiden Unternehmen sei durch den hohen Schuldenstand Offenbachs gegenüber Mainz aus Warenlieferungen u.a. für das Streckengeschäft verlasst. Sie sei zu dem Zweck geschlossen worden, dass sie, die Beklagte, auf diesem Wege das Streckengeschäft in Eigenregie durchführen und daraus ohne Offenbach als Zwischenstation Umsätze schreiben, während gleichzeitig Offenbach die aus Warenlieferungen an sie angehäuften Schulden abtragen konnte.
Das Arbeitsgericht Offenbach hat mit Urteil vom 29.04.2010 (3 Ca 525/09) einen Betriebsübergang bejaht und die Schuldnerin (frühere Beklagte) zur Zahlung der Vergütung für den Monat Mai 2009 in Höhe von € 1841,-- brutto verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Teilbetrieb Streckengeschäft, der einen abgeschlossenen Zweck verfolgte und in dem die Klägerin tätig war, auf die Schuldnerin (frühere Beklagte) durch Rechtsgeschäft übergegangen sei. Die Vereinbarung vom 09.03.2009 stelle ein solches ausreichendes Geschäft dar. Die Beklagte sei dem Vortrag der Klägerin, es sei auch entsprechend der Vereinbarung gehandelt worden, nicht ausreichend entgegengetreten. Neben der Vereinbarung selbst sprächen auch die konkreten Arbeitsanweisungen der Beklagten, dass das Auftrags- und Bestellungsgeschäft künftig nur noch für die Beklagte zu bearbeiten sei, dafür, dass die Vereinbarung auch tatsächlich umgesetzt wurde. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 74R - 76 d. A.).
Gegen das ihr am 07.06.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Schuldnerin (frühere Beklagte) am 31.05.2010 Berufung eingelegt und diese am 06.08.2010 begründet. Den vom Arbeitsgericht titulierten Betrag in Höhe von € 1.871,-- hat die Schuldnerin zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung an die Klägerin gezahlt. Mit Beschluss des Amtsgericht Mainz vom 01.11.2011 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Beklagte als Insolvenzverwalter eingesetzt.
Der Beklagte wiederholt und vertieft das erstinstanzliche Vorbringen der Schuldnerin. Auch er sieht in der Vereinbarung vom 09.03.2009 keinen Nachweis für einen Betriebsübergang; denn nach den tatsächlichen Verhältnissen sei keine der einen Betriebsübergang kennzeichnenden Voraussetzungen erfüllt. Er behauptet, es habe keine Übertragung des Kundenstamms gegeben; denn beide Unternehmen hätten einen gemeinsamen Kundenstamm schon aus der Zeit der Schwestergesellschaften Büro B gehabt. Auch nach der Trennung auf zwei Server sei auf beide Server der gleiche Datensatz mit dem gesamten Kundenstamm aufgespielt worden. Weiter habe sich die Organisation des Streckengeschäfts ab März 2009 verändert, wie die von der Klägerin vorgelegten Anlagen A 1 u. A 2 zeigten (2 E-Mails des Geschäftsführers der Schuldnerin vom 20.2.009 "Verlagerung Streckengeschäft" an den Geschäftsführer der Bürosysteme Offenbach ) Bl. 48-50 d.A.). Die Vereinbarung vom 09.03.2009 sehe auch keine Übertragung der Kunden vor. Sie schließe nur - mit dem Ziel des Abbaus der bestehenden Verbindlichkeiten im Verhältnis zur Schuldnerin - den Zugriff der Bürosysteme B OF auf die gemeinsamen Kunden partiell aus. Die Vereinbarung sei geschlossen worden, um der Schuldnerin die Möglichkeit zu eröffnen, die Verbindlichkeiten der Bürosysteme B OF zurückzuführen. In dieser Konstruktion liege eine Abtretung mit Einzugsermächtigung, aber kein Betriebsübergang. Im Übrigen sei zwischen den beiden Gesellschaften weder ein Kaufpreis vereinbart werden noch Stammpersonal oder Anlagevermögen (Kfz, Computer, Büroeinrichtung) auf die Schuldnerin übergegangen. Die Schuldnerin habe vielmehr die Bürosysteme B OF in einem Auftragsverhältnis gegen Entgelt beauftragt, die Einzelgeschäfte im Rahmen der o.g. Abtretungsvereinbarung mit Einzugsermächtigung durchzuführen. Im Übrigen sei schon nach dem Wortlaut der Vereinbarung vom 09.03.2009 kein Betriebsübergang anzunehmen. Die Vereinbarung räume der Schuldnerin lediglich ein, das Streckengeschäft zu erledigen, ohne es dauerhaft auf sei übertragen zu wollen. Es habe sich nur um eine vorübergehende Absprache mit dem Ziel der Rückführung der Verbindlichkeiten der Bürosysteme B an die Schuldnerin gehandelt.
Der Beklagte behauptet weiter, das Warensortiment der Schuldnerin sei wesentlich größer als das der Bürosysteme B OF gewesen, andererseits habe sie alles geführt, was die Bürosysteme B OF auch im Sortiment hatte. Das Warensortiment beider Gesellschaften sei im Umfang von 15.000 Warengruppen immer identisch gewesen. Die Schuldnerin habe zusätzlich dazu noch das Warensortiment der in ihr aufgegangenen Fa. E geführt. Die Schuldnerin habe mit der Übernahme des Streckengeschäfts keine Lieferverträge oder Einkaufskonditionen der B OF übernommen, sondern mit ihren eigenen Verträgen weiter gearbeitet. Es sei umgekehrt vielmehr so gewesen, dass erst die Schuldnerin der Bürosysteme Wahlich OF die Möglichkeit des Einkaufs bei Spicers eröffnet habe, indem sie ihr ein eigenes exklusives Unterkonto einrichtete. Von den übrigen Lieferanten, von denen etwa 30 % der Ware bestellt wurde, habe sie ebenfalls nichts übernommen, sondern dort zu ihren alten Konditionen weiter gekauft. Die Übernahme von Lieferungsbedingungen sei lediglich bei der Artikelgruppe "Toner und Tinte" erörtert worden, die besseren Konditionen stellten sich jedoch als Fehlinformation heraus. Zu den langfristigen Kundenbeziehungen weist der Beklagte zunächst darauf hin, dass diesen in der Branche - mit Ausnahme der Exklusiverträge - wegen der allgemein hohen Fluktuation kein Wert mehr beigemessen werde. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass die erst seit April 2008 existierende Bürosysteme B OF noch keine langfristigen Kundenbeziehungen habe aufbauen können. Technische Kommunikationsmittel seien nicht übertragen worden. Die Schuldnerin habe lediglich den Anschluss der Bürosysteme B OF bezahlt, nachdem diese in Schwierigkeiten geriet, ohne ihn jedoch zu übernehmen. Das gehe darauf zurück, dass die Verträge beider Gesellschaften bei Vodafone auf einen gleichen Stamm zurückzuführen sind. Alle Bestellungen bei Lieferanten seit Anfang 2009 seien durch die Schuldnerin und ihre Mitarbeiter erfolgt. Ebenso seien alle Lieferungen an die Kundschaft ab diesem Zeitpunkt von der Schuldnerin fakturiert worden.
Die Klägerin und die Mitarbeiterin Schmidt seien von ihr bis Mitte Mai 2009 mit der Auftragsannahme und der Bestellung bei Lieferanten beauftragt worden. Eine Abrechnung für die Dienstleistung der Klägerin oder der Frau Schmidt habe die Bürosysteme B OF nicht erteilt. Es seien nur die Erträge mit den Verbindlichkeiten verrechnet worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 06.08.2010 und die weiteren Schriftsätze vom 31.01.2011, 05.07.2011, 31.07.2011, 05.10.2011 und vom 12.11.2012 (Bl. 110-115, 144-147, 197-204, 247-251, 278-294 und 311 - 318 d.A.) Bezug genommen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 29.04.2010 - 3 Ca 525/09 - aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht zurück zu verweisen;
im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt unter Verweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie ist weiter der Ansicht, dass die Vereinbarung vom 09.03.2009 einen Betriebsübergang des Streckengeschäfts der Bürosysteme B OF auf die Schuldnerin zum Inhalt habe. Dort sei ausdrücklich vereinbart worden, dass die Bürosystem B OF den Geschäftsbereich des Streckengeschäfts ausgliedere und auf die Schuldnerin übertrage. Die Umsetzung dieser Absprache einschließlich der Überführung der bisherigen Kunden der Fa. B OF sei bereits vor dem 09.03.2009 eingeleitet worden, u. a. durch das Anschreiben beider Unternehmen an die Kunden der B OF vom 16.02.2009, auf das die Schuldnerin im späteren Anschreiben vom 24.06.2009 nochmals verwiesen habe, weiter durch die wiederholten Anweisungen des Geschäftsführers F der Schuldnerin an den Geschäftsführer G der B OF vom 18.02.209 und 20.02.2009, die dieser kommentarlos an die drei im Streckengeschäft tätigen Mitarbeiterinnen weiterleitete. Die Klägerin und ihre beiden Kolleginnen seien nach dem 09. 03.2009 ausschließlich für die Schuldnerin tätig gewesen. In dieser Zeit habe kein Mitarbeiter der Schuldnerin das Streckengeschäft betreut. Die im Mai 2009 von der Schuldnerin neu für das Streckengeschäft eingestellte Mitarbeiterin Frau Meng sei von ihr und ihren Kolleginnen in Offenbach eingearbeitet worden. Die Schuldnerin habe sich im Ergebnis die Vorteile des Streckengeschäfts der Bürosysteme B OF einschließlich der Übernahme ihrer bisherigen Kundschaft zu Eigen gemacht und genutzt. Daran ändere auch die vielleicht teilweise Überschneidung der Kundenbeziehungen nichts. Erledigt wurde das Geschäft weiter von denselben Mitarbeiterinnen unter Verwendung des bisherigen namens und der unveränderten Kontaktdaten. Kern der erfolgten Übertragung sind nach ihrer Ansicht der besondere Bestellvorgang und seine Abwicklung. Essentiell für den Betriebsübergang seien hier die von der Schuldnerin genutzten Personalressourcen, das Know-how der drei Mitarbeiterinnen und die örtliche Anbindung. Nicht von großem Gewicht sei der Transport der Ware zu den Kunden, weil er kaum mit Fahrzeugen des Unternehmens, sondern mit Fahrzeugen der Lieferanten oder Dritten erfolgt sei.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Klägerin wird auf die Berufungserwiderung vom 25.01.2012 und die weiteren Schriftsätze vom 06.04. 2011, 15.09.2011, und vom 25.10.2011 nebst Anlagen Bezug genommen (Bl. 132-136, 164-166, 207-209, 297-302 d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 516, 519, 520 ZPO).
Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Betriebsübergang auf die Schuldnerin (frühere Beklagte) zum 09.03.2009 bejaht und diese zur Zahlung der Vergütung für den Monat Mai 2009 in Höhe von € 1.841,-- brutto verurteilt.
1. Zum 09.03.2009 ist das Streckengeschäft der Fa. B Offenbach gemäß § 613 a BGB im Wege eines Teil-Betriebsübergangs auf die Schuldnerin übergegangen. Da die Klägerin als Arbeitnehmerin in diesem Geschäftsbereich tätig war, ist damit auch das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Schuldnerin übergegangen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 18.08. 2011 - 8 AZR 230/10- juris; 25.06.2009 - 8 AZR 2589/08 - NZA 2009, 1412 ; 22.01.2009 - 8 AZR 158/07- NZA 2009,905; 4.5.2006 - 8 AZR 299/05; 22.7. 2004 - 8 AZR 350/03 AP 274 zu § 613 a BGB, jeweils mit weiteren Nachweisen) liegt ein Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 BGB vor, wenn ein neuer Rechtsträger die betriebliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit Betrieb bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und den gegebenenfalls ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Betriebsübergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit fortführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Die bloße Fortführung der Tätigkeit (Funktionsnachfolge) stellt hingegen keinen Betriebsübergang dar (BAG 22.7.2004 8 AZR 350/03).
Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer einem Betriebsübergang gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Es muss sich um eine selbständige, abtrennbare organisatorische Einheit handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllt, auch wenn es sich dabei nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. Im Teilbetrieb müssen nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. § 613 a BGG setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (BAG 26.8.1999 - 8 AZR 718798 AP 196 zu § 613 a BGB; 16.5.2002 - 8 AZR 320/01 DB 2002, 2601). Es reicht nicht aus, wenn der Erwerber mit einzelnen bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln einen Betrieb oder Betriebsteil gründet (BAG 26.07.2007 - 8 AZR 769/06- NZA 2008, 112).
Dafür, dass die bis hierher beschriebenen Voraussetzungen für einen Betriebsübergang oder einen Teilbetriebsübergang vorliegen, ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig (BAG 16.5.2002 - 8 AZR 320/01 AP Nr. 9 zu § 113 InsO).
Unter Anwendung dieser Grundsätze hat hier ein Teil-Betriebsübergang des Streckengeschäfts der Fa. B OF auf die Schuldnerin stattgefunden. Davon ist nach dem schlüssigen Vortrag der Klägerin, gestützt vor allem auf die Vereinbarung vom 09.03.2009 und die zum Beleg der Umsetzung der Vereinbarung vorgelegten Unterlagen sowie den unstreitigen Tatsachen auszugehen. Der Beklagte hat diese Behauptungen nicht erheblich zu bestreiten vermocht. Das liegt vor allem daran, dass sein Vortrag zu den tatsächlichen Vorgängen zwischen der Fa. B und der Schuldnerin im Ergebnis als widersprüchlich, und damit als in sich nicht schlüssig, zu werten ist. Seine Behauptungen stehen weitgehend im Widerspruch zum Inhalt der Vereinbarung vom 09.03.2009, ohne dass der Beklagte für diesen Widerspruch eine nachvollziehbare Erklärung liefert. Er unternimmt lediglich den Versuch, Ziel und Zweck der Vereinbarung in einer Weise zu interpretieren, die dort nicht den geringsten Niederschlag gefunden haben und zum Teil vorher von der den Vertrag schließenden Schuldnerin als Beklagte in erster Instanz selbst nicht vorgetragen wurden. Darüber hinaus hat er nicht erklärt, wie es dazu gekommen ist, dass der Inhalt der Vereinbarung und das, was die Parteien der Vereinbarung umgesetzt haben sollen, so weit voneinander divergieren konnte.
Bei dem Streckengeschäft der Fa. B handelte es sich um eine selbständige, abtrennbare organisatorische Einheit, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllt hat. Unstreitig war das Streckengeschäft vom Ladengeschäft des Unternehmens in Offenbach organisatorisch getrennt und mit anderen Arbeitnehmerinnen besetzt. Es erfüllte mit der Annahme und Bearbeitung von Aufträgen, die per Telefon, Fax oder E-Mail eingingen, auch einen selbständigen, vom Ladengeschäft unabhängigen Zweck. Die Schuldnerin hat diesen Betriebsteil spätestens zum 09.03.2009 als Ganzes mit den bisherigen Kunden, dem eingearbeiteten Personal, dem gesamten Warensortiment und den bisherigen Telekommunikationsanschlüssen und Nummern übernommen und es im Wesentlichen unverändert weitergeführt. Der Geschäftsführer F der Schuldnerin hat ab diesem Zeitpunkt die tatsächliche Leitungsmacht ausgeübt.
Der Übergang dieses Betriebsteils auf die Schuldnerin ergibt sich zunächst aus der zwischen dem Veräußerer und dem Übernehmer geschlossenen Vereinbarung vom 09.03.2009. Dort heißt es bereits in der Präambel, dass die B OF den "Bereich Streckengeschäft aus ihrem Unternehmen ausgliedert und auf die Schuldnerin überträgt. In der Übergangszeit verbleibender Aufwand soll der Schuldnerin belastet werden. Durch die Belieferung der bisherigen Kundschaft der B direkt auf Kosten und auf Rechnung der Schuldnerin versprechen sich beide Vertragsparteien bessere Effizienz und Transparenz". Es folgen dann die Einzelabsprachen zur Übertragung des Streckengeschäfts, zum Einsatz von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, zur Übernahme weiterer Kosten der B und zur Kommunikation der Übernahme des Streckengeschäfts gegenüber den Kunden. Die getroffenen Absprachen lassen keine der Interpretationen zu, die der Beklagte der Vereinbarung beilegen will. Hier ist ohne jede zeitliche oder zweckgebundene Einschränkung mit dem Ziel der Schuldenreduzierung der B die Übertragung des gesamten Streckengeschäfts vereinbart worden. Von einer nur vorübergehenden Übertragung bis zur Abtragung der Schulden ist in der Vereinbarung nicht ansatzweise die Rede.
Die Übertragung ist mit allen Essentialia des Bereichs Streckengeschäft auch tatsächlich erfolgt. Die Schuldnerin hat spätestens mit Abschluss der Vereinbarung vom 09.03.2009 die Leitung des Streckengeschäfts übernommen und ausgeübt. Das ist hinreichend belegt durch die vorgelegten E-Mails des Geschäftsführers der Schuldnerin vom 18.02.2009 und vom 20.02.2009 (Bl. 48-50 d.A.) zur Durchführung von Bestellungen, Buchungen und zur Überarbeitung der Kundenlisten, die der Geschäftsführer Bartels der B kommentarlos an die drei Mitarbeiterinnen des Streckengeschäfts weitergeleitet hat.
Die Schuldnerin hat das Geschäft auch in derselben Weise fortgeführt wie vorher. Wie aus dem Anschreiben an die Kunden der B vom 16.02.2009 hervorgeht, bestand die einzige für den Kunden wahrnehmbare Änderung darin, dass sie fortan ihre Rechnungen auf ein Konto der Schuldnerin zu begleichen hatten. Kontaktdaten, Kontaktpersonen und Konditionen sollten sich nicht ändern und haben sich - zunächst - auch nicht geändert, Die Schuldnerin hat den Namen und die Kontaktdaten weiter verwendet und auch die Mitarbeiterinnen weiter beschäftigt. Zur Übernahme der Mitarbeiterinnen enthält die Vereinbarung vom 09.03.2009 zwar eine Absprache, die gegen die Übernahme der Belegschaft sprechen könnte. Es heißt dort, dass der Einsatz von Mitarbeitern für die Abwicklung des Streckengeschäfts nach Bedarf und einvernehmlich erfolgt. Der durch den Personaleinsatz entstehende Aufwand solle ermittelt und von der Schuldnerin erstattet werden. Tatsächlich ist diese Dienstleistungsabsprache zwischen den Vertragspartnern aber nie zur Umsetzung gelangt. Zwar haben die Mitarbeiterinnen nach dem Übergang - unterschiedlich lang - unstreitig für die Schuldnerin im Streckengeschäft weiter gearbeitet. Für ihren Einsatz hat jedoch die Schuldnerin den der B entstandenen Aufwand nie ersetzt. Mangels einer Handhabung des Personaleinsatzes entsprechend der getroffenen Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien ist daher davon auszugehen, dass die Schuldnerin - unter Missachtung der gesetzlichen Folgen - tatsächlich auch die Mitarbeiterinnen übernommen hat. Das Streckengeschäft ist so in derselben Weise, ohne Änderungen seiner Organisation oder der Betriebsmethoden, fortgesetzt worden. Die Änderungen betrafen lediglich buchungstechnische Angelegenheiten, die aber nicht den Kern des Geschäfts, die besondere Art der Bestellung und Bearbeitung von Bestellungen, betraf.
Des Weiteren hat die Schuldnerin auch die bisherigen Kunden der B übernommen. Das ist zunächst schon in der Vereinbarung vom 09.03.2009 so verabredet worden und durch das gemeinsame Anschreiben beider Untermnehmen an die Kunden der B OF vom 16.02. 2009 auch hinreichend belegt. Dass hier vielleicht beide Unternehmen über denselben Kundenstamm verfügten und zum Teil sogar Überschneidungen bei den tatsächlichen Kundenbeziehungen bestanden, ändert daran nichts. Auch dann ist es immer noch so, dass die B offensichtlich konkrete Beziehungen zu Kunden in erheblicher Zahl hatte und diese belieferte, die ausschließlich dort bestellten. Wäre das nicht der Fall, würde z.B. die E-Mail des Geschäftsführers F vom 20.02.2009 (Bl. 49 d.A.) nicht davon sprechen, dass noch 300 bis 400 bei der Schuldnerin noch nicht erfasste Kunden zu überarbeiten seien. Ob es sich bei diesen immerhin 300 bis 400 Kunden um dauerhafte Kundenbeziehungen handelt, kann dahinstehen. Es erscheint jedoch nicht ausgeschlossen, denn die B hat, auch wenn sie selbst erst seit dem 01.04.2008 existiert, wie die Schuldnerin sicher auch, Kunden der insolventen Schwesterunternehmen Büro B übernommen.
Die Schuldnerin führt das Geschäft auch mit demselben Warensortiment fort. Ihr über das bisherige hinaus erweiterte Warensortiment ändert daran nichts. Wichtig ist, dass die Schuldnerin mit ihrem erweiterten Warensortiment das Geschäft nicht neu ausgerichtet hat und die Kunden auf keinen der ihnen vertrauten Artikel verzichten müssen.
Einem Betriebsübergang steht hier aufgrund der besonderen Nähe der beiden Unternehmen durch die gemeinsame Historie nicht im Wege, dass die Schuldnerin keine Lieferanten oder Lieferbedingungen übernommen hat; denn das liegt allein daran, dass sie weitgehend dieselben Lieferanten bereits hat. Bei den besonderen Verhältnissen zwischen beiden Unternehmen reicht es aus, dass mit der Übernahme keine wesentliche Änderung eingetreten ist.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Schuldnerin den Betriebsteil Streckengeschäft fast unverändert übernommen und ihn zunächst auch so fortgeführt hat.
2. Die Schuldnerin war gemäß § 613 a Abs. 1 BGB verpflichtet, der Klägerin die Vergütung für den Monat Mai 2009 in Höhe von € 1.841,-- brutto zu zahlen.
Der auf Zahlung gerichtete Klageantrag war weiterhin zulässig. Da die Schuldnerin den Klagebetrag auf das vorläufig vollstreckbare Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach bereits vor Insolvenzeröffnung an die Klägerin ausgekehrt hat, bedurfte es keiner Änderung des Antrags von Zahlung auf Feststellung des Vergütungsanspruchs zur Insolvenztabelle.
Der Antrag ist aufgrund des festgestellten Teil-Betriebsübergangs auch begründet. Im Monat Mai 2009 hat zwischen der Klägerin und der Schuldnerin ein Arbeitsverhältnis bestanden. Die Klägerin hat ihre Arbeitsleistung erbracht. Die Höhe des Monatsgehalts der Klägerin war unstreitig.
Der Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 613 a BGG
§ 113 InsO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 1412
NZA 2009,905
DB 2002, 2601
NZA 2008, 112
3 Ca 525/09
1 Ca 137/09
8 AZR 230/10
8 AZR 2589/08
8 AZR 158/07
8 AZR 299/05
8 AZR 350/03
8 AZR 320/01
8 AZR 769/06