Finanzgericht Hamburg (Hamburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-30, Aktenzeichen 6 K 209/13

Tenor:

Tatbestand:
In dem Verfahren geht es um die Frage, ob die Beklagte zu Recht die Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum September 2007 bis Mai 2008 für den Sohn des Klägers aufgehoben und das Kindergeld in Höhe von 1.386 € zurückgefordert hat.
Der Sohn des Klägers, A, ist am ... 1987 geboren. Im Juni 2006 legte er sein Abitur ab und studierte anschließend ... an der ... Universität Hamburg-1. Vom ... 2007 bis zum ... 2008 leistete er seinen Zivildienst ab. Während des Zeitraums 03.09.2007 bis zum 30.09.2008 war er nicht an der Universität immatrikuliert.
Am 28.10.2009 teilte der Kläger der Familienkasse schriftlich mit, dass sein Sohn seinen Zivildienst absolviert habe und reichte die entsprechende Bescheinigung ein.
Die Beklagte zahlte weiter das Kindergeld für den Sohn.
Am 07.06.2012 beantragte der Kläger für seinen Sohn die Weiterzahlung des Kindergeldes über das 25. Lebensjahr hinaus. Dieses lehnte die Familienkasse am 14.09.2012 ab.
Am 26.09.2012 legte der Kläger Einspruch ein und begehrte die Weiterzahlung des Kindergeldes für zusätzliche neun Monate über das 25. Lebensjahres des Sohnes hinaus, da der Sohn Zivildienst abgeleistet habe. In diesem Zusammenhang trug der Kläger auch vor, dass er während des Zivildienstes das Kindergeld erhalten habe. Durch Einspruchsentscheidung vom 08.10.2012 wies die Familienkasse den Einspruch als unbegründet zurück. Hiergegen erhob der Kläger Klage, welche unter dem Aktenzeichen 6 K 233/12 geführt wurde. Im Rahmen eines am 07.03.2013 durchgeführten Erörterungstermins half die Familienkasse dem Klagebegehren des Klägers ab. Das Kindergeld wurde für weitere neun Monate nach Vollendung des 25. Lebensjahres gewährt. Das hierdurch festgesetzte Kindergeld wurde jedoch nicht an den Kläger ausgezahlt.
Mit Schreiben vom 21.03.2013 teilte die Familienkasse mit, dass sie überprüfe, ob der Kläger das Kindergeld für seinen Sohn im Zeitraum September 2007 bis Mai 2008 zu Unrecht erhalten habe. Durch den Bescheid vom 16.05.2013 hob die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung für die Zeit von September 2007 bis Mai 2008 auf, forderte das zu viel gezahlte Kindergeld in Höhe von 1.386 € zurück und erklärte die Aufrechnung mit der dem Kläger zustehenden Forderung.
Hiergegen legte der Kläger am 29.05.2013 Einspruch ein und berief sich auf die bereits eingetretene Verjährung.
Durch Einspruchsentscheidung vom 30.07.2013 wurde der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen. Festsetzungsverjährung sei nicht eingetreten, da der Kläger eine Steuerstraftat dadurch begangen habe, dass er seinen Mitteilungspflichten nicht nachgekommen sei. Er habe erst durch sein Schreiben vom 28.10.2009 mitgeteilt, dass sein Sohn in 2007 und 2008 Zivildienst abgeleistet habe.
Hiergegen hat der Kläger am 23.08.2013 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, dass eine Verlängerung der Festsetzungsverjährung nicht eingetreten sei, da er die Familienkasse immer über alle relevanten Umstände informiert habe. Er habe die Familienkasse mehrfach angerufen und mitgeteilt, dass sein Sohn Zivildienst absolvieren müsse. Dies könne auch seine Frau bezeugen. Er sei damit seinen Mitteilungspflichten nachgekommen, denn es ergebe sich aus dem Hinweisblatt nicht, dass alle Mitteilungen zwingend schriftlich erfolgen müssten. Zwar gebe es in der Kindergeldakte keinen Aktenvermerk über diese stattgefundenen Telefonate. Es sei jedoch gerichtsbekannt und auch von der Beklagten zugestanden worden, dass nicht über jedes Telefonat ein Aktenvermerk gefertigt würde.
Zudem habe das Studium seines Sohnes nur formell geruht, da sein Sohn nach Rücksprache mit seinem Professor während der Zeit seines Zivildienstes anderenfalls Prüfungen hätte absolvieren müssen. In dieser Zeit habe er jedoch auch weiterhin Vorlesungen besucht und mit Kommilitonen gelernt und deshalb seine Ausbildung fortgesetzt. Seine Kindergeldberechtigung habe daher auch während der Zeit des Zivildienstes bestanden.
Der Kläger beantragt,
den Aufhebungsbescheid und den Rückforderungsbescheid, jeweils vom 16.05.2013, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30.07.2013 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte beruft sich zur Begründung auf die Einspruchsentscheidung vom 30.07.2013 und trägt ergänzend vor, dass der Kläger seine Mitteilungspflichten gem. § 68 Einkommensteuergesetz (EStG) verletzt habe. Auf diese Mitteilungspflichten sei der Kläger auch ausdrücklich durch das Merkblatt Kindergeld hingewiesen worden. Der Kläger sei auch nicht kindergeldberechtigt in dem streitigen Zeitraum, denn sein Sohn sei in dieser Zeit nicht immatrikuliert gewesen und habe seine Ausbildung nicht fortgesetzt.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin einverstanden erklärt. Das Gericht hat Beweis erhoben über die Frage, ob der Sohn sein Studium fortgesetzt hat, durch die Zeugenvernehmung des Sohnes des Klägers, und die Frage, ob der Kläger die Familienkasse telefonisch über die Ableistung des Zivildienstes informiert hat, durch die Zeugenvernehmung der Ehefrau des Klägers. Auf das Sitzungsprotokoll des Erörterungstermins vom 18.11.2013 und der mündlichen Verhandlung vom 30.01.2014 wird verwiesen. Dem Gericht hat die Kindergeldakte vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten durch die Berichterstatterin (§ 79a Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 Finanzgerichtsordnung (FGO)).
I.
Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Aufhebungsbescheid und der angefochtene Rückforderungsbescheid sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 FGO).
1. Der Aufhebungsbescheid ist rechtswidrig, denn die Voraussetzungen für eine rückwirkende Änderung der Kindergeldfestsetzung liegen nicht vor.
a) Die Voraussetzungen für eine Änderung gem. § 70 Abs. 2 EStG sind nicht gegeben.
Gem. § 70 Abs. 2 EStG kann mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse die Kindergeldfestsetzung aufgehoben oder verändert werden, wenn in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eingetreten sind.
Die Regelung betrifft den Fall, dass eine ursprünglich rechtmäßige Festsetzung durch Änderung der für den Bestand des Kindergeldanspruchs maßgeblichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes nachträglich unrichtig wird (BFH-Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 18/99, BFHE 196, 260, BStBl II 2002, 81). Eine Änderung der Verhältnisse i. S. des § 70 Abs. 2 EStG ist die Änderung der tatsächlichen oder auch rechtlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes.
Der Kläger ist grundsätzlich Anspruchsberechtigter gem. § 62 Abs. 1 EStG, da er seinen Wohnsitz im Inland hat. Gem. § 63 EStG werden Kinder im Sinne des § 32 Abs. 1 EStG berücksichtigt. Der Kläger begehrt für seinen Sohn A Kindergeld. Weil A bereits im streitigen Zeitraum das 18. Lebensjahr vollendet hatte, müssen zusätzlich die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Nr. 1 oder 2 EStG gegeben sein.
Eine maßgebliche Änderung der Verhältnisse ist im Streitfall nicht eingetreten, obwohl der Sohn des Klägers im streitbefangenen Zeitraum nicht für das von ihm bereits begonnene Studium immatrikuliert gewesen ist. Denn der Sohn des Klägers erfüllte im streitigen Zeitraum auch weiter die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Nr. 2a EStG, da er seine Ausbildung fortgesetzt hat.
In Berufsausbildung befindet sich, wer sein Berufsziel noch nicht erreicht hat, sich aber ernsthaft und nachhaltig darauf vorbereitet. Dieser Vorbereitung dienen alle Maßnahmen, bei denen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erworben werden, die als Grundlagen für die Ausübung des angestrebten Berufs geeignet sind (ständige Rechtsprechung des BFH, z. B. Urteil vom 24.02.2010 III R 3/08, BFH/NV 2010, 1262, unter Hinweis auf das Urteil vom 02.04.2009 III R 85/08, BFHE 224, 546, BFH/NV 2009, 1502). Der Tatbestand der Berufsausbildung i. S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG setzt auch nicht voraus, dass die Vorbereitung auf den künftigen Beruf die Arbeitskraft des Kindes überwiegend beansprucht. Eine Berufsausbildung kann auch neben einer Erwerbstätigkeit erfolgen, sofern das Kind die Ausbildung ernsthaft und nachhaltig betreibt (BFH-Urteil vom 24.02.2010 III R 3/08, BFH/NV 2010, 1262). Das gilt auch, wenn neben der Ausbildung der Zivildienst absolviert wird (siehe BFH-Urteil vom 14.05.2002 VIII R 61/01, BStBl II 2002, 807).
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht es zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Sohn sein Studium fortgesetzt hat. Er hatte die Zusicherung, ab dem nächsten Semester nach Beendigung des Zivildienstes sein Studium formell fortsetzen zu können, und hat das Studium auch tatsächlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt fortgesetzt. Die streitbefangene Zwischenzeit nutzte er, um weitere Vorlesungen zu besuchen und in Arbeitsgruppen zu lernen. Hierdurch konnte er später seine Leistungsnachweise besser erbringen. Dadurch hat er seine bereits vorher begonnene Ausbildung ernsthaft und nachhaltig weiterbetrieben. In einer Berufsausbildung kann sich auch befinden, wer parallel zur Berufsausbildung seinen Zivildienst in einer Vollzeitstelle absolviert. Zwar hätte der Sohn grundsätzlich auch während des Zivildienstes immatrikuliert bleiben können. Er hat jedoch glaubhaft ausgesagt, dass er dann Leistungsscheine hätte erbringen müssen, was ihm wegen des Zivildienstes gerade nicht möglich gewesen wäre, denn der Sohn hat überzeugend ausgeführt, dass er nur die Vorlesungen besuchen konnte, die abends angeboten wurden, weil er vorher wegen des Zivildienstes keine Zeit gehabt habe.
Zwar hat der Sohn des Klägers ausgesagt, dass er wegen der formellen Studienunterbrechung auf einen anderen formellen Studiengang habe wechseln müssen, da in der Zwischenzeit der Diplom-Studiengang durch das Bachelorstudium abgelöst worden sei. Allerdings konnte er auch für den neuen Studiengang sowohl die von ihm bereits absolvierten Vorlesungen und Prüfungen aus seinen ersten beiden Semestern als auch die während des Zivildienstes erworbenen Kenntnisse nutzen und sein Studium dadurch fördern. Entscheidend ist, dass der Sohn nicht ein neues anderes Studium begonnen hat, sondern sein bereits begonnenes nur in einer anderen Form fortgesetzt hat.
Die Kindergeldberechtigung wird auch weder durch die Ableistung des Zivildienstes, noch durch die spätere Zahlung des Kindergeldes über das 25. Lebensjahr hinaus ausgeschlossen. Denn ein Kind, das den gesetzlichen Grundwehr- oder Zivildienst geleistet hat, ist nach § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG über die Vollendung des 25. Lebensjahrs hinaus für einen der Dauer dieses Dienstes entsprechenden Zeitraum kindergeldrechtlich auch dann zu berücksichtigen, wenn es während der Dienstzeit zugleich für einen Beruf ausgebildet und i. S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG als Kind berücksichtigt wurde (siehe BFH-Urteil vom 05.09.2013 XI R 12/12, DStR 2013, 2387).
b) Auch die Voraussetzungen der in Betracht kommenden Korrekturvorschriften der §§ 172 ff. AO, die auf Kindergeldbescheide gemäß § 155 Abs. 4 AO, § 31 Satz 3 EStG sinngemäß anzuwenden sind und zu § 70 Abs. 2 bis 4 EStG nicht im Verhältnis der Spezialität oder Subsidiarität stehen (vgl. BFH-Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 18/99, BFHE 196, 260, BStBl II 2002, 81), sind im Streitfall nicht erfüllt.
Insbesondere liegen die Voraussetzungen für eine Änderung gem. § 173 AO nicht vor. Gem. § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO sind Steuerbescheide aufzuheben oder zu ändern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt werden, die zu einer höheren Steuer führen. Tatsache i. S. des § 173 AO ist, was Merkmal oder Teilstück eines gesetzlichen Steuertatbestandes sein kann, also Zustände, Vorgänge, Beziehungen und Eigenschaften materieller oder immaterieller Art. Keine Tatsachen sind dagegen rechtliche Schlussfolgerungen, insbesondere juristische Wertungen und Subsumtionen oder eine geänderte Rechtsauffassung der Finanzverwaltung, d. h. eine andere rechtliche Wertung bereits bekannter Tatsachen (BFH-Urteil vom 28. Juni 2006 III R 13/06, BStBl II 2007, 714).
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, denn der Familienkasse ist nachträglich keine neue Tatsache bekannt geworden. Wie bereits oben dargelegt wurde, ist das Absolvieren des Zivildienstes alleine keine relevante Tatsache. Entscheidend ist, ob wegen des Zivildienstes die bereits begonnene Ausbildung, hier das Studium, unterbrochen worden ist. Dies war aber gerade nicht der Fall.
Lediglich ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass es nach der durchgeführten Zeugenvernehmung der Ehefrau des Klägers davon überzeugt ist, dass der Kläger den Umstand, dass sein Sohn Zivildienst macht, auch rechtzeitig der Familienkasse mitgeteilt hat und dementsprechend nicht die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Festsetzungsfrist vorliegen, da der Kläger weder fahrlässig noch vorsätzlich Steuern hinterzogen hat. Die Ehefrau des Klägers hat bei ihrer Zeugenvernehmung glaubhaft dargestellt, dass sie und auch der Kläger mehrfach bei der Familienkasse angerufen und den Umstand mitgeteilt hätten, dass ihr Sohn demnächst seinen Zivildienst absolvieren müsse und er deswegen sein Studium formell unterbrechen werde. Die Zeugin konnte in diesem Zusammenhang auch glaubhaft begründen, wieso sie sich an das Telefon erinnere und warum sie selbst noch einmal bei der Familienkasse angerufen habe, denn sie schilderte überzeugend, dass der Zivildienst ihres Sohnes die Familie sehr beschäftigt habe und sie versucht hätten, die Absolvierung des Zivildienstes zu verhindern. Sie hat ebenfalls überzeugend dargelegt, dass ihr und ihrem Mann bewusst gewesen sei, dass durch den Zivildienst Änderungen bei der Krankenversicherung und dem Kindergeld hätten entstehen können. Sowohl der Kläger als auch die Zeugin machten bei ihrer Befragung einen zuverlässigen Eindruck. Die Tatsache, dass sich in der Kindergeldakte keine entsprechenden Aktenvermerke befinden, führt nicht dazu, dass das Gericht diese Aussagen der Zeugin oder des Klägers als unglaubwürdig betrachtet, denn nach der Organisation der Familienkasse ist es gerade nicht sichergestellt, dass immer Aktenvermerke gefertigt und diese auch immer in den Kindergeldakten abgeheftet werden. Die Tatsache, dass der Kläger die Bescheinigung über den Zivildienst freiwillig eingereicht hat und die Kindergeldkasse daraufhin nicht tätig geworden ist, zeigt sowohl, dass der Kläger diese Tatsache nicht verschweigen wollte, als auch, dass die Familienkasse keinen Handlungsbedarf sah. Im Übrigen ist die Familienkasse darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer Steuerverkürzung.
2. Wegen der Rechtswidrigkeit des Aufhebungsbescheides liegt auch kein Rechtsgrund für die Rückforderung des gezahlten Kindergeldes vor, denn das zurückgeforderte Kindergeld wurde mit Rechtsgrund gezahlt.
II.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 135 Abs. 1 FGO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.
Die Revision wird nicht gem. § 115 Abs. 2 FGO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 172 ff. AO
§§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 68 Einkommensteuergesetz
§ 63 EStG
§ 173 AO
§ 100 Abs. 1 FGO
§ 70 Abs. 2 EStG
§ 62 Abs. 1 EStG
§ 32 Abs. 1 EStG
§ 32 Abs. 4 Nr. 1 oder 2 EStG
§ 32 Abs. 4 Nr. 2a EStG
§ 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 155 Abs. 4 AO
§ 31 Satz 3 EStG
§ 70 Abs. 2 bis 4 EStG
§ 173 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 151 Abs. 1 und 3 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFHE 196, 260
BStBl II 2002, 81
BFH/NV 2010, 1262
BFHE 224, 546
BFH/NV 2009, 1502
BStBl II 2002, 807
BStBl II 2007, 714
6 K 233/12
01 VI R 18/99
10 III R 3/08
09 III R 85/08
02 VIII R 61/01
13 XI R 12/12
06 III R 13/06