Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-24, Aktenzeichen 10 K 2076/12
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2014:1024.10K2076.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerinnen tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um einen von den Klägerinnen geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung zur Durchführung von Omnibusverkehren nach dem Personenbeförderungsgesetz (PBefG) im Bereich des Aufgabenträgers Kreis T. .
Mit Bekanntmachungen vom 18. August 2011, veröffentlicht in den Amtsblättern des Kreises T. und des Regierungsbezirks N. , forderte der Kreis T. „interessierte Verkehrsunternehmen, die bereit sind, dieses Linienbündel“ (gemeint ist das Linienbündel der Linien des Stadtverkehrs T. KOM-Linien 152, 153, 154, 156, 157, 158 und 159 sowie der KOM-Linie 188 I. -C. ) „ab dem 22. August 2012 eigenwirtschaftlich/ kommerziell, d.h. ohne öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zu betreiben“ auf, entsprechende Anträge an die Bezirksregierung N. zu richten. Die Genehmigungsanträge, so hießt es in der Bekanntmachung weiter, würden im Rahmen des Anhörungsverfahrens und in Absprachen mit der Genehmigungsbehörde unter Berücksichtigung des Nahverkehrsplanes insbesondere anhand der Kriterien Einhaltung bzw. Erfüllungsrang der Vorgaben des gewünschten Bedienkonzeptes und des Umfang und der Qualität des Angebotes bewertet werden. Abschließend wurde darauf hingewiesen, dass, sofern bis zum Ablauf der Frist (7. Oktober 2011) keine eigenwirtschaftlich/kommerziellen Anträge für das Linienbündel gestellt würden, der Aufgabenträger das wettbewerbliche Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Sinne der Art. 5 Abs. 1 Satz 2 bzw. Art. 5 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 eingeleitet werde. Auf diese Bekanntmachung hin bewarben sich einzig die Klägerinnen mit ihrem Gemeinschaftsantrag vom 4. Oktober 2011, der ergänzt wurde durch Schreiben vom 4. und 28. Oktober und 25. November 2011. Grundlage des Antrags war ein in der Anlage zu dem Antrag bezeichneter „Haustarif“, der unstreitig deutlich höher liegt als der für das Münsterland im Übrigen geltende Tarif der Verkehrsgemeinschaft Münsterland (VGM) und sich, was ebenfalls unstreitig ist, nicht mit dem Konzept des Nahverkehrsplans deckt. Alternativ beantragten sie „den VGM-Tarif, sofern er uns im Rahmen einer allgemeinen Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 2 VO EG Nr. 1370/2007 als Höchsttarif auferlegt wird und die Differenz hierfür vom Aufgabenträger ausgeglichen wird.“ Mit Bescheid vom 30. November 2011 lehnte die Bezirksregierung N. die Anträge ab. Der anzuwendende Münsterland-Tarif und der NRW-Tarif würden nicht eingehalten, weswegen die (vorrangig) beabsichtigten Tarife und Beförderungsbedingungen nicht dem unter Berücksichtigung des geltenden Nachverkehrsplanes gewünschten Bedienkonzept entsprächen. Von dem derzeit tätigen Verkehrsunternehmen werde der Tarif seit Jahren angewandt. Dem Alternativantrag könne nicht entsprochen werden, weil der Kreis T. sich entschieden habe, keine allgemeine Verordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 zu erlassen und die Bekanntmachung dementsprechend auf die gegenteilige Absicht hingewiesen habe.
Nach Zurückweisung des gegen die Ablehnung eingelegten Widerspruchs mit Widerspruchsbescheid vom 10. Mai 2012 haben die Klägerinnen Klage erhoben, mit der sie – teilweise unter Aufgabe früherer Begehren – inzwischen nur noch ihr Ziel der Erteilung der Genehmigung unter Anwendung einer allgemeinen Vorschrift weiterverfolgen. Zur Begründung machen sie geltend, der Aufgabenträger sei verpflichtet, eine allgemeine Verordnung zu erlassen. Das hätten sie unter dem 7. Oktober 2011 beantragt und die Ablehnung dieses Begehrens unter dem 28. November 2011 sei rechtsfehlerhaft. Es bestehe kein Wahlrecht zwischen der – mittlerweile zugunsten eines anderen Bewerbers erfolgten - Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags und dem Erlass einer allgemeinen Vorschrift zur Finanzierung eines nicht kostendeckend zu betreibenden Verkehrs. Diesem Argument liegt folgender Umstand zugrunde: Nachdem der Landrat des Kreises T. zuvor die Durchführung von Verkehren in dem Linienbündel europaweit ausgeschrieben hatte, hatte die Bezirksregierung N. mit Bescheid vom 10. August 2012 der F. Verkehrsgesellschaft GmbH & Co. KG, die das wirtschaftlichste Angebot zur Erbringung der Leistungen abgegeben hatte, die Genehmigung zur Durchführung der Verkehre erteilt. Die Klägerinnen, die ebenfalls unter dem 10. August 2012 darüber informiert worden waren, hatten dagegen Widerspruch eingelegt, der nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien des vorliegenden Verfahrens, den sie in der mündlichen Verhandlung bekräftigt haben, nicht beschieden werden soll, bis über den vorliegenden Rechtsstreit entscheiden ist.
Die Klägerinnen beantragen sinngemäß,
das Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 30. November 2011, des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2012 und der Bescheide vom 10. August 2012 zu verpflichten, den Klägerinnen auf ihre Gemeinschafts-anträge vom 6. Oktober 2011 (i. V. m den Schreiben der Klägerin G. Reisen OHG vom 04.10.2011, 28.10.2011 und 25.11.2011) die Genehmigungen für den Stadtverkehr T. (KOM-Linien 152, 153, 154, 156, 157, 158 und 159) sowie für die KOM-Linie 188 I. -C. zu erteilen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen,
und verweist insbesondere darauf, dass wegen der insoweit bestehenden Wahlfreiheit des Aufgabenträgers nicht zu beanstanden sei, wenn der Kreis T. keine allgemeine Vorschrift erlassen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
1. Das gilt zunächst für das Verpflichtungsbegehren, das wohl so zu verstehen ist: Das beklagten Land soll verpflichtet werden, auf den sogenannten Alternativantrag vom 6. Oktober 2011 (in der Fassung der im Tatbestand und im Antrag genannten Ergänzungen) hin die bezeichnete Genehmigung zu erteilen; der dieses Begehren ablehnende Bescheid vom 30. November 2011 und der Widerspruchsbescheid vom 10. Mai 2012 sollen aufgehoben werden. Die Klage mit diesem Begehren ist unbegründet, da der geltend gemachte Anspruch nicht besteht und deshalb die dieses Begehren ablehnenden Bescheide rechtmäßig sind (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).
Das Gericht kann die Frage nach der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, die im Personenbeförderungsgesetz für Fallkonstellationen wie die vorliegende allenfalls rudimentär ausgestaltet ist, unbeantwortet lassen. Einerseits hatte das Bundesverwaltungsgericht am 6. April 2000 – in einem Urteil zu einer Konkurrentenklage (Az.: 3 C 6/99) – zur früheren Gesetzesfassung ausgeführt, das Personenbeförderungsgesetz normiere zwar nicht ausdrücklich einen Rechtsanspruch auf Erteilung der in § 2 PBefG vorgeschriebenen Genehmigung, wenn keiner der gesetzlich vorgesehenen Versagungsgründe eingreife. Gleichwohl sei anerkannt, dass ein solcher Rechtsanspruch bestehe. Dem liege die Erkenntnis zugrunde, dass ein Gesetz, das einen solchen Anspruch ausschließen würde, wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG verfassungswidrig wäre. Das führe generell zu einer entsprechenden Auslegung der einfachgesetzlichen Normen und erfordere nicht jeweils einen unmittelbaren Rückgriff auf die Grundrechtsbestimmung – wie die Vorinstanz es getan hatte, indem es das subjektive öffentliche Recht in dem als Schutznorm anzusehenden Art. 12 GG geblickt hatte. Nachdem das Personenbeförderungsgesetz grundlegend neu gefasst und sein § 13 Abs. 2a, der VO (EG) 1370/2007 Rechnung tragend, mit Wirkung vom 1. Januar 2013, (neben einer Änderung des Satzes 1) um die Sätze 2 bis 5 ergänzt worden ist - im Falle einer hier gegebenen Verpflichtungsklage gilt auf Grund allgemeiner Verfahrensgrundsätze die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - kommt in allerdings Betracht, für den Fall einer Vorabbekanntmachung einen Anspruch zu statuieren, wenn die in der Norm genannten Voraussetzungen erfüllt sind („Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn…“). Ein sich aus der Vorabbekanntmachung ergebendes Recht reklamieren die Klägerinnen jedoch in diesem Fall gerade nicht (mehr) für sich. Die Frage nach der konkreten Anspruchsgrundlage kann indes unbeantwortet bleiben, weil es auf sie nicht ankommt. Denn unzweifelhaft hat sich insofern keine Rechtsänderung ergeben, als dass eine Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung nur dann besteht, wenn die materiellen und verfahrensrechtlichen Bedingungen, die das Personenbeförderungsgesetz und die VO (EG) 1370/2007 dafür aufstellen, erfüllt sind. Das ist mit Blick auf den von den Klägerinnen gestellten allein streitigen (Alternativ-)Antrag nicht der Fall.
Die Klägerinnen verfolgten mit ihrem Alternativantrag und verfolgen mit ihrem hierauf bezogenen Klageantrag ausdrücklich (nur noch) das Ziel der Verpflichtung des beklagten Landes zur Erteilung einer Genehmigung nach dem „VGM-Tarif, sofern er uns im Rahmen einer allgemeinen Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 2 VO EG Nr. 1370/2007 als Höchsttarif auferlegt wird und die Differenz hierfür vom Aufgabenträger ausgeglichen wird“. Eine solche Genehmigung kann von Rechts wegen nicht erteilt werden. Denn eine allgemeine Vorschrift besteht nicht. Zwischen den beiden Alternativen eines konkret-individuellen öffentlichen Dienstleistungsauftrags einerseits und dem Erlass einer abstrakt-generell wirkenden allgemeinen Vorschrift andererseits hat der Kreis T. sich, nachdem der ursprünglich von ihr favorisierte rein kommerzielle Betrieb sich als nicht realisierbar herausgestellt hatte, für die erstgenannte Form entschieden und eben keine allgemeine Vorschrift erlassen. Ohne die Existenz einer solchen Vorschrift kann jedoch der Auftrag nicht, wie die Kläger es sich vorstellen, „im Rahmen einer allgemeinen Vorschrift“ erteilt, der „VGM-Tarif (…) als Höchsttarif auferlegt (…) und die Differenz vom Aufgabenträger ausgeglichen“ werden. Das Gericht ist selbstverständlich auch nicht in der Lage und berechtigt, gleichsam selbst eine allgemeine Verordnung zu fingieren (oder sogar die von der Klägerinnen im Laufe des Verwaltungsverfahrens vorgeschlagene zu Grunde zu legen) und diese sodann im Rahmen der klägerischen Vorstellungen anzuwenden, selbst wenn es der Ansicht wäre, deren Erlass wäre sinnvoll oder sogar rechtlich geboten. Es ist auch nicht etwa so, dass, wenn die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages in dem konkreten Einzelfall fehlerhaft wäre, gleichsam automatisch die rechtliche Situation einer allgemeinen Vorschrift konstruiert und sodann - mit welchem konkreten Inhalt könnte vom Gericht ohnehin nicht bestimmt werden - mit Blick auf das Begehren der Klägerinnen angewandt werden müsste. Es versteht sich von selbst, dass bei einer solchen Vorgehensweise das originäre Satzungsfindungsrecht des Kreises verletzt würde.
Mit Blick auf die von der Klägerseite in den Vordergrund ihrer rechtlichen Argumentation gestellte Frage nach dem Wahlrecht zwischen einer Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrag und dem Erlass einer allgemeinen Vorschrift weist das Gericht, ohne dass es nach seiner Ansicht hierauf ankäme, darauf hin, dass nach seiner rechtlichen Überzeugung keinerlei Zweifel daran bestehen können, dass insoweit ein durch rechtliche Vorgaben nicht beschränktes Wahlrecht besteht. Diktion und Aufbau des Artikels 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 machen dies deutlich: Entsprechend dem traditionellen Aufbau des Regelungsgefüges in Normen, die mehrere Möglichkeiten anbieten, wird in Absatz 1 in der Form eines Programmsatzes formuliert, dass wenn eine zuständige Behörde dem ausgewählten Betreiber ausschließlich Rechte und/oder Ausgleichsleistung gewährt, dies im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfolgt. Bereits die einleitende Formulierung des Absatzes 2 „Abweichend von Absatz 1…“, außerdem der in der mündlichen Verhandlung gegebene Hinweis des Klägervertreters darauf, dass die in diesem Absatz gebotene rechtliche Möglichkeit „erst in der letzten Minute“ in den Kanon aufgenommen wurde, sprechen im Gegenteil sogar eher dafür, dass ein gewisser Vorrang des öffentlichen Dienstleistungsauftrags gewollt war. Allenfalls war Gleichrangigkeit vorgesehen, keinesfalls aber ein wie auch immer gearteter, von der Genehmigungsbehörde zu beachtender Vorrang oder gar eine beim Aufgabenträger bestehende Verpflichtung zum Erlass einer allgemeinen Vorschrift, wenn nicht – hier erkennbar nicht vorliegende - besonderen Umstände des Einzelfalls (hier in Bezug auf das Kreisgebiet oder auch nur auf den Bereich des fraglichen Linienbündels) das Ermessen in dieser Weise binden würde. Die oben beschriebene, für das Gericht ausgeschlossene „fiktive“ Vorgehensweise des Unterstellens einer allgemeinen Vorschrift verbietet sich in gleicher Weise im Verhältnis der Genehmigungsbehörde zu dem Aufgabenträger. Dieses Verständnis entspricht im Übrigen, soweit erkennbar, der im Schrifttum weitgehend vertretenen Auffassung. Dem entgegen stehende Verlautbarungen aus politischen oder wirtschaftlich interessierten Stellen, die dem Gericht im Laufe des Verfahrens zur Kenntnis gebracht worden sind, binden das Gericht nicht; das Gericht hält ohnehin aus den genannten Gründen ihre rechtliche Richtigkeit für sehr fernliegend.
2. Die auf Aufhebung der Bescheide vom 10. August 2012, mit denen das Konkurrenzunternehmen F. Verkehrsgesellschaft GmbH & Co. KG im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags die Genehmigung zur Errichtung und Betrieb des Linienbündels Stadtverkehr T. erhielt bzw. die Klägerinnen hiervon in Kenntnis gesetzt wurden, gerichtete Klage ist unzulässig. Die Klägerinnen können die Aufhebung in dem vorliegenden Verfahren nicht erreichen, weil das nach § 68 VwGO erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt worden ist; der Widerspruchsbescheid ist noch nicht ergangen. Die Klage ist auch nicht abweichend von § 68 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig, da ein zureichender Grund dafür vorliegt, dass der Widerspruchsbescheid noch nicht erlassen wurde (§ 75 Satz 1 VwGO). Denn die Beteiligten einschließlich der Klägerinnen hatten sich auf diese Vorgehensweise verständigt. Noch in der mündlichen Verhandlung haben sie bestätigt, dass diese Absprache weiterhin Gültigkeit hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die gesamtschuldnerischen Kostentragungspflicht der Klägerinnen findet ihre Rechtfertigung in § 159 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 2 PBefG
§ 68 VwGO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 13 Abs. 2a, der VO
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 159 Satz 2 VwGO
Art. 3 Abs. 2 VO
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VO (EG) 1370/20
3 C 6/99