Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-10, Aktenzeichen 17 Sa 856/07
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2008:0310.17SA856.07.00

Tenor:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 24.11.2006 – AZ: 5 Ca 2358/06 – wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte betreibt über ihre Betriebsführungsgesellschaft Deutsche Steinkohle AG (im Folgenden: DSK) sieben Steinkohle-Bergwerke, darunter das Bergwerk „Walsum“, in dem ca. 2750 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Im Bergwerk „Prosper-I.“ werden ca. 4000 Arbeitnehmer, im Bergwerk „Ost“ ca. 2800 Arbeitnehmer und im Bergwerk „Lippe“ ca. 2300 Arbeitnehmer beschäftigt.
Der 44 jährige, ledige Kläger ist seit dem 01.01.2000 bei der E.-I. GmbH E. (im Folgenden: E. GmbH) als Hauer gemäß Arbeitsvertrag vom 27.07.2000 beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis wurden die vorhergehenden Dienstzeiten bei der Firma E. I. GmbH ab dem 25.01.1981 angerechnet. Die ursprüngliche E. GmbH ist durch Verschmelzungsvertrag vom 13.12.1999 auf die E. I. GmbH – anschließend umfirmiert in I.-E.-I. GmbH (I. GmbH) verschmolzen worden und damit erloschen. Sodann ist die H. & L. Gesteins- und Tiefbau GmbH, eine Tochtergesellschaft der I. GmbH, in E. GmbH umfirmiert und sitzmäßig nach E. verlegt worden. Diese E. GmbH hatte eine unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Mit Vertrag vom 13.08.2003 wurde sie auf die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH verschmolzen. Die Verschmelzung wurde wirksam mit der Eintragung in das Handelsregister am 29.01.2004.
Mit einem Schreiben vom 19.05.2005 teilte die Bundesagentur für Arbeit – Regionaldirektion Nordrhein-Westfalen – der neuen E. GmbH mit, dass die Erlaubnis aufgrund der Verschmelzung erloschen sei. Mit einem Bescheid vom 07.09.2005 wurde ihr eine neue Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung erteilt.
Bei der durch die Verschmelzung entstandene E. GmbH handelt es sich um eine Bergbauspezialgesellschaft, die im ersten Halbjahr 2006 noch mehr als 1.500 Arbeitnehmer beschäftigte. Sie erhielt laufend Aufträge durch die Beklagte und bot u.a. Leistungen für den Bergbau, Schacht- und Tunnelbau an. Der Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit im Bergwerk Walsum bestand in der Auffahrung von Strecken (Tunnelbau) und dem Streckenvortrieb. Daneben führte sie für die Beklagten unter anderem auf dem Bergwerk Walsum Herrichtungsarbeiten, z.B. im Betriebspunkt Z 29 aus. Diese beinhalten u.a. die Schildmontage zur Vorbereitung des späteren Kohleabbaus.
Die Beklagte legt den Aufträgen der bei ihr tätigen Bergbauspezialgesellschaften ihre Einkaufsbedingungen für Bauleistungen (kurz: AGB-Bau) zugrunde, die durch die Regelungen der DSK für die Bestellung bergmännischer Unternehmerarbeiten (RBBU) ergänzt werden. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die von der Beklagten überreichten Anlagen 8 und 9 (Bl. 534 – 547 d.A.) Bezug genommen.
Die Arbeitnehmer der E. GmbH nutzen die Kauen der Beklagten, um sich umzukleiden. Die gesamte persönliche Arbeitskleidung sowie die Schutzausrüstung einschließlich Schuhe, Helm, Schienbeinschoner, Handschuhe, Lampe mit Akku und CO-Selbstretterfilter werden von der Beklagten gestellt. Diese Arbeits- und Schutzkleidung unterscheidet sich optisch nicht von derjenigen, die die Mitarbeiter der Beklagten tragen. Alle Arbeitnehmer der bei der Beklagten tätigen Bergbauspezialgesellschaften verfügen über eine Chipkarte, die der Einlasskontrolle bzw. der Entriegelung des Drehkreuzes am Eingang des Werksgeländes dient. Um an die eigentlichen Arbeitsplätze zu gelangen, nutzen die Arbeitnehmer der E. GmbH die von der Beklagten durchgeführten Seilfahrten unter Tage sowie den Personentransport in die einzelnen Reviere.
Der Kläger arbeitete überwiegend zusammen mit anderen E. Mitarbeitern in der gleichen Kolonne auf verschiedenen Bergwerken. Die Aufsicht führte zumeist der Steiger C. N., ein Mitarbeiter der E. GmbH. Der Kläger war vom 05.01.2004 bis 11.06.2004 im Bergwerk Prosper-I., vom 05.08.2004 (nach seiner Angabe seit dem 12.07.2004) bis 15.10.2004 im Bergwerk Walsum und vom 18.10.2004 bis 15.04.2005 wieder im Bergwerk Prosper-I. tätig. Vom 15.08.2005 bis zum 28.02.2006 arbeitete der Kläger auf dem Bergwerk Lippe. Die dazwischen und davor liegenden Einsätze sind zwischen den Parteien streitig. Im Bergwerk Walsum war er im Betriebspunkt Z 29 mit Herrichtungsarbeiten befasst. Die Herrichtungsarbeiten einschließlich der dafür erforderlichen Schildmontage wurden nach so genannten Mannschichten abgerechnet. Den Herrichtungsarbeiten lag eine Bestellung der Beklagten vom 04.08.2004 zugrunde, in der u.a. auch auf die Geltung der AGB-Bau und die RBBU verwiesen wird (Bl. 326 f. der Akte). Die Herrichtungsarbeiten wurden von insgesamt fünf Schichten, vier der Beklagten und eine der E. GmbH durchgeführt. Im Bergwerk Prosper-I. war der Kläger ab dem 18.10.2004 zum Rauben von Streb und Strecken Förderern, sowie zum Rauben der Schilde und deren Demontage eingesetzt. Eine Bestellung zu diesen Arbeiten hat die Beklagte nicht vorgelegt. Beim Rauben der Schilde gab es vier Schichten, von denen zwei Schichten durch Mitarbeiter der Beklagten und zwei Schichten durch E. Mitarbeiter besetzt waren.
Mit seiner am 11.04.2006 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, es sei aufgrund einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zustande gekommen. Zeitnah wurden beim Arbeitsgericht Essen über 1000 weitere Klagen von Arbeitnehmern der E. GmbH gegen die Beklagte auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses anhängig gemacht. Die E. GmbH ist dem vorliegenden Rechtsstreit mit einem am 29.Juni 2006 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen Schriftsatz auf Seiten des Klägers als Nebenintervenientin beigetreten.
Der Kläger hat behauptet, bei der Beklagten seien Arbeiten regelmäßig in gemischten Teams aus Mitarbeitern der E. GmbH als auch der Beklagten verrichtet worden. Aufsichtsarbeiten seien abwechselnd von Aufsichten dieser beiden Unternehmen ausgeübt worden. Während seiner Beschäftigungszeit im Bergwerk Prosper-I. vom 05.01.2004 bis 11.06.2004 habe es immer wieder Direktanweisungen an die E. Mitarbeiter auch zur Verrichtung anderer als der eingeteilten Arbeiten durch die Abteilungsleiter C. und den Bereichsleiters V. der Beklagten gegeben. Seine Kolonne sei an drei bis vier verschiedenen Orten eingesetzt gewesen, so dass die Aufsichten nicht allein durch Herrn N., sondern auch durch Vorgesetzte der Beklagten erfolgt seien. Im Bergwerk Walsum hätten alle fünf Schichten das Herrichten, die Montage und das Einfahren der Schilde gemeinschaftlich vorgenommen. Zum Montieren der Schilde wären diese zunächst zum Einsatzort gebracht worden, wobei der Transport sowohl durch die Mitarbeiter der Beklagten, als auch, ab einem bestimmten Übernahmepunkt, durch die Mitarbeiter von E. GmbH erfolgt sei. Die Einzelteile seien für seine Schicht und die nachfolgenden Schichten bestimmt gewesen. Die Schichten hätten sich gegenseitig abgelöst und somit die komplett gleiche Arbeit nur zu unterschiedlichen Zeiten verrichtet. Bei der Montage der Schilde habe jeweils auch ein Hydrauliker der Beklagten in seiner Schicht voll mitgearbeitet. Bei Schichtübergabe seien die jeweiligen Mitarbeiter der anderen Schicht eingewiesen worden. Die Urlaubspläne hätten aufeinander abgestimmt werden müssen. Herr N. sei ausführendes Organ der Direktive der Beklagten gewesen. So habe der Reviersteiger der Beklagten S. X. auch den Mitarbeitern seiner Kolonne andere Arbeiten zugewiesen, wenn die Schildmontage, z.B. wegen des fehlenden Materials, nicht möglich gewesen sei.
Auf dem Bergwerk Prosper-I. hätten in der Zeit vom 18.10.2004 bis 15.04.2005 die Mitarbeiter der Beklagten I. I. und K. T. die Oberaufsicht geführt. Die Abmontage der Strebförderer habe in gemischten Teams stattgefunden Die Arbeit sei durch die Aufsichtshauer der Beklagten eingeteilt worden. Der Bereichsleiter habe die Arbeit täglich kontrolliert, was nichts mit der Abnahme des Werkes zu tun gehabt habe.
Während seiner Zeit im Bergwerk Lippe vom 15.08.2005 bis 28.02.2006 habe er bei den Senkarbeiten und dem Einbau der Strebförderer mit den Mitarbeitern der Beklagten V. V. und F. E. zusammen gearbeitet, wobei F. E. die Arbeit eingeteilt und die Aufsicht geführt habe. So hätten z.B. drei E. Mitarbeiter mit zwei Mitarbeitern der Beklagten ein Team gebildet. Alle Mitarbeiter des Teams seien gleich behandelt worden. Nach dem morgendlichen Einfahren seien er und die anderen E. Mitarbeiter von den Aufsichten der Beklagten eingeteilt worden, da Herr N. verpflichtet gewesen sei, am morgendlichen Frühgespräch der Beklagten teilzunehmen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die zum damaligen Zeitpunkt als Nebenintervenientin am Verfahren beteiligte E.-I. GmbH hat sich diesem Antrag des Klägers angeschlossen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, der Vergabe von bergbaulichen Spezialarbeiten an die E.-I. GmbH hätten Werkverträge zugrundegelegen. Mitarbeiter der Beklagten hätten den Arbeitnehmern der E. GmbH keine arbeitsrechtlichen Weisungen erteilt. Gemäß den gesetzlichen Vorschriften träfe die Beklagte jedoch die Verpflichtung, Kontroll- und Überwachungsfunktionen wahrzunehmen. Außerdem sei der Sachvortrag des Klägers überwiegend zu allgemein gehalten und nicht einlassungsfähig.
Auf dem Bergwerk Walsum habe eine eindeutige Trennung der Schichten stattgefunden. Die Schichten hätten an unterschiedlichen Werken gearbeitet. Eine Einteilung der Schichten der Fremdfirmen durch die Beklagte habe nicht stattgefunden. Der Materialtransport habe aufgrund der Infrastruktur auf den Transportwegen der Beklagten stattfinden müssen, was eine Absprache zwischen der Beklagten und den Fremdfirmen erfordere.
Auf dem Bergwerk Prosper-I. sei der Kläger immer in Schichten eingeteilt gewesen, die einer Aufsicht eines E. Mitarbeiters unterstanden habe. Die verschiedenen Schichten hätten unabhängig voneinander gearbeitet. Eine Durchmischung der Schichten habe es nicht gegeben.
Ebenso wenig habe der Kläger auf dem Bergwerk Lippe Einteilungen oder Anweisungen durch ihre Mitarbeiter erhalten. Insbesondere bestreite sie die Zusammenarbeit des Klägers mit den Mitarbeitern V. und E.. Herr N. habe sich nur einmal am Tag mit den Aufsichten der Beklagten zusammensetzen müssen, um den Arbeitsfortschritt und logistische Abläufe abzusprechen.
Das Arbeitsgericht Essen hat mit Urteil vom 24. November 2006 der Klage stattgegeben und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
In der Zeit bis einschließlich 28.01.2004 sowie ab dem 07.09.2005 greife die Fiktion des § 10 Abs. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG nicht ein, da die E. GmbH bzw. ihre Rechtsvorgängerin in den genannten Zeiträumen über eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfüge. Es bedürfe keiner Aufklärung, ob alle Tätigkeiten des Klägers auf der Grundlage einer Arbeitnehmerüberlassung erfolgt seien, da jedenfalls die „Ausführung von Herrichtungsarbeiten“ auf dem Bergwerk Walsum kein abgrenzbares Werk darstelle und damit nicht im Rahmen eines Werkvertrages ausgeführt worden sei Die tatsächliche Durchführung des Schildaufbaus und das Schichtsystem spreche gegen abgrenzbare Einzelwerke. Das Gesamtwerk könne nur durch die Erteilung einheitlicher Anweisungen für sämtliche Mitarbeiter und der damit verbundenen Eingliederung in den Betrieb der Beklagten fertig gestellt werden.
Gegen dieses Urteil einschließlich des Berichtigungsbeschlusses vom 06.03.2007, welches der Beklagten am 13.03.2007 zugestellt wurde, hat sie mit einem am 26. März 2007 beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 10. April 2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Sie vertritt die Auffassung, die Klage hätte schon als unzulässig abgewiesen werden müssen. Der Klageantrag sei nicht bestimmt genug. So blieben Beginn und Dauer des fingierten Arbeitsverhältnisses offen. Die Arbeitszeit sei unklar, da es denkbar sei, dass der Kläger nur mit einem Teil seiner Tätigkeiten im Rahmen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt gewesen sei und nur insoweit ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten fingiert werde. Außerdem fehlten Angaben zum Vertragsinhalt.
Der Kläger habe zudem sein Klagerecht verwirkt. Bezüglich des Zeitmoments sei nicht auf den Zeitpunkt der Neuerteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, sondern auf denjenigen des erstmaligen Einsatzes im Bergwerk der Beklagten abzustellen. Bei dem Umstandsmoment sei zu beachten, dass der Kläger in Kenntnis der von der Bundesagentur für Arbeit geäußerten Rechtsansicht über das vorübergehende Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis unverändert für die E. weitergearbeitet und von dieser die Vergütung bezogen habe.
Zur Begründetheit der Klage vertritt die Beklagte die Auffassung, ein Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung scheide aus mehreren Gründen aus. Die Erlaubnis der früheren E. GmbH sei durch die Verschmelzung auf die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH nicht erloschen. Es liege ein Fall der Rechtsnachfolge ohne Liquidation vor, bei der ein Erlöschen – insbesondere bei einer wie hier bestehenden Geschäftsführeridentität der ursprünglichen und der neuen Gesellschaft – nicht angebracht sei. Außerdem müsse man von einer Übergangsfrist von mindestens einem Jahr ausgehen. Es sei auch der Vertrauensschutz zu beachten, da selbst die E. GmbH bis zu dem Anschreiben durch die Bundesagentur für Arbeit keine Kenntnis von einem Erlöschen der Erlaubnis gehabt habe. Insoweit sei durch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der E. GmbH über den 06.09.2005 hinaus von einem Fortbestand seines Vertrages mit dieser auszugeben.
Die Beklagte bezieht sich auf Ihren Sachvortrag in der I. Instanz und trägt zusätzlich vor, der Kläger sei zu keinem Zeitpunkt in ihren Betrieb eingegliedert gewesen, da sein Einsatz ausschließlich im Rahmen von Werkverträgen erfolgt sei. Auch fehle ein Vortrag des Klägers dazu, dass die E. GmbH im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig gehandelt habe.
Die Beklagte behauptet, für jede Schicht der E. GmbH gebe es einen Steiger oder eine Aufsicht von E., die ständig vor Ort seien. Diese seien die alleinigen Ansprechpartner der Beklagten, ohne deren Anweisungen unterworfen zu sein.
Sie alleine verfüge über das Transportsystem zur Materiallieferung. Das Material würde mit ihren Dieselkatzen und ihren Fahrern zu den Betriebspunkten von E. gebracht. Nur wenn einer ihrer Fahrer ausfiele, erfolge der Transport der Materialien und Maschinen von E. durch deren Fahrer. Transporte für die Beklagte würden nicht durch Mitarbeiter von E. durchgeführt. Eine Begehung und Kontrolle der Werke durch ihre Mitarbeiter finde ausschließlich zur Koordinierung von Werkleistungen und/oder der Betriebssicherheit statt bzw. zur Durchführung von Teil-Abnahmen.
Sie sei nicht an der Urlaubsplanung des Klägers beteiligt. Dieser habe seine Urlaubsanträge allein an die Betriebsstellenleitung der E. GmbH gerichtet, die für jede von ihr eingerichtete Betriebsstelle in der Regel – insoweit unbestritten – einen gesonderten Urlaubsplan gehabt habe. Eine Arbeitszeitkontrolle der Mitarbeiter der E. GmbH sei durch die Beklagte nicht erfolgt. Vielmehr benutzte sie das Arbeitszeiterfassungssystem bezüglich der Arbeitnehmer von Drittunternehmen lediglich zum Zwecke der gemäß § 12 Abs. 5 AB Bergverordnung vorgeschriebenen Anwesenheitskontrolle. Nach Ablauf einer Arbeitszeit von acht Stunden werde – unstreitig – eine „Nichtherausliste“ erstellt, um feststellen zu können, ob eine Person ihre Ausfahrt – gegebenenfalls wegen eines Unglücks – nicht gestempelt habe.
Aufgrund der Infrastruktur eines Bergwerks sowie aufgrund der unverhältnismäßig hohen Anschaffungs- und Unterhaltungskosten habe die E. GmbH nicht über eigene Flurloks und Züge verfügt, sondern diejenigen der Beklagten sowie deren Schienennetz mitbenutzt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Essen vom 24.11.2006 – 5 Ca 2358/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und nimmt Bezug auf seinen Sachvortrag in der I. Instanz. Er vertritt die Ansicht, gemäß § 10 Abs. 1 AÜG sei ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande gekommen. Insbesondere die Tätigkeit im Bereich der Aus- und Vorrichtung sowie der Aus- bzw. Abbau (Rauben) der Schilde werde in den Bergwerken der Beklagten sowohl von deren Arbeitnehmern als auch von Fremdfirmenbeschäftigten – wie z.B. ihm –ausgeführt. Wirksame Werkverträge gebe es für diesen Bereich nicht. Die Mitarbeiter der verschiedenen Schichten hätten bei Schichtende die Arbeit in dem jeweiligen Stadium übergeben. Die Mitarbeiter der nächsten Schicht hätten die Arbeit dann mit denselben Werkzeugen und Zubehörteilen nach einem kurzen Übergabegespräch fortgesetzt. Während der gesamten Tätigkeit seien in allen Schichten Monteure der Beklagten im Einsatz gewesen, die die Hydraulikverschlauchung vorgenommen und überwacht hätten. Die Montage der Schilde sei nicht in unterschiedliche Werke einzuteilen. Die Schilde würden nicht nur nebeneinander aufgereiht, sondern müssten zunächst in unwegsames, provisorisches Gelände gebracht werden. Dann müsse der Untergrund vorbereitet werden, damit die Schilde einigermaßen gerade stünden, um dann die umfangreichen Verkabelungen, insbesondere der Hydraulikschläuche, vornehmen zu können. Es werde nicht eine Schildeinheit durch die Mitarbeiter einer Fremdfirma fertig gestellt und eine andere durch die Mitarbeiter der Beklagten. Die Arbeiten gingen vielmehr ineinander über.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben die Parteien hinsichtlich der Schildmontage unstreitig gestellt, dass in jeder Schicht ein Hydrauliker mitarbeitet und die E. GmbH über keine eigenen Hydrauliker verfügt. Die Hydrauliker erklären den Mitarbeitern der Kolonnen, wie die Verschlauchung stattfinden muss. Nach der Durchführung der Verschlauchung erfolgt dann nochmals die Kontrolle durch die Hydrauliker, wobei die Mitarbeiter der Kolonne nach einer Einarbeitungszeit wissen, wie die Verschlauchung stattzufinden hat.
Es werden Tages- und Schichtprotokolle angefertigt, anhand derer man feststellen kann, welche Schicht welche Tätigkeit verrichtet. Die Kolonne des Klägers hatte im Betriebspunkt Z29 Schichtbeginn um 17.00 Uhr oder um 23.00 Uhr.
Zusätzlich hat die Beklagte erstmals mündlich vorgetragen, dass es sich bei der Bestellung zu Z 29 auch um einen Dienstvertrag handeln kann.
Über das Vermögen der E. GmbH ist am 01.06.2007 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Insolvenzverwalter hat mit einem Schriftsatz vom 24.08.2007 mitgeteilt, dass die Nebenintervention von ihm nicht weiter betrieben werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf die Berufungsbegründung vom 09. Juli 2007, Bl. 393 – 495 d.A. und die Berufungserwiderung vom 15.08.2007, Bl. 596 – 612 d.A. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist zulässig.
I.
Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft i.S.d. § 64 Abs. 1, 2 ArbGG.
II.
Die Insolvenz der ehemaligen Nebenintervenientin hat auf das Berufungsverfahren keinen Einfluss.
Eine Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO ist nicht eingetreten, da ein Nebenintervenient als Streithelfer nicht Prozesspartei ist (OLG Sachsen-Anhalt vom 15.04.2003 – 11 U 190/01 -, n.v.; vgl. für einfache Streitgenossen BGH vom 19.12.2002 – VII ZR 176/02 – NJW-RR 2003, S. 1002 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., 2007, § 240 Rdn. 9).
Ob gegebenenfalls allein bezogen auf den Streithelfer durch ein Insolvenzverfahren eine Unterbrechung eintreten könnte, ist umstritten (bejahend: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 240 Rdn. 9 und § 77 Rdn. 5; ablehnend: OLG Sachsen-Anhalt vom 15.04.2003 – 11 U 190/01 -, n.v.). Auch wenn man dies bejahen würde, so wäre eine etwaige (Teil-)unterbrechung mit der Erklärung des Insolvenzverwalters, die Nebenintervention nicht betreiben zu wollen, beendet worden. Diese Erklärung ist als Rücknahme der Nebenintervention zu verstehen. Eine solche Rücknahme ist jederzeit ohne Zustimmung der Parteien des Prozesses zulässig (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 66 Rdn. 5), da keine Pflicht zu einem Beitritt als Streithelfer besteht.
B.
Die Berufung ist begründet. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis.
Die Klage ist zulässig.
1.
Das für den Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Fest-stellungsinteresse liegt vor, da durch den Feststellungsantrag der Streit der Parteien über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses abschließend geklärt werden kann.
Der Klageantrag ist auch hinreichend bestimmt genug. Das Bestimmtheitserfordernis des Antrags im Sinne von § 253 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO gilt auch für die Feststellungsklage (BAG vom 17.01.2007 – 7 AZR 33/06 -, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr.116; BAG vom 17.10.2001 – 4 AZR 638/00 – n.v.; BAG vom 17.06.1994 – V ZR 34/92 -, NJW-RR 1994, 1272). Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrags soll gewährleisten, dass das Urteil zu einer Befriedung des zur Entscheidung stehenden Streits der Parteien führt. Ein Feststellungsantrag muss deshalb den genauen Inhalt des Feststellungsbegehrens enthalten, der in Rechtskraft erwachsen soll (BAG vom 17.10.2001 a.a.O.).
Diesen Anforderungen genügt der vorliegende Klageantrag. Die Rechtsprechung hat vergleichbare Anträge stets als ausreichend bestimmt angesehen (vgl. BAG vom 24.05.2006 – 7 AZR 365/05 – n.v. unter Ziffer III 2 a der Gründe; BAG vom 06.08.1997 – 7 AZR 663/96 – EZAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr. 39 mit dem dortigen Antrag zu 1., der identisch ist mit dem hie-sigen Klageantrag; BAG vom 20.07.1984 – 5 AZR 627/93 – AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ähnlich BAG vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89 – AP Nr. 8 zu § 10 AÜG). Das im Klageantrag bezeichnete Rechtsverhältnis ist durch die Verwendung des Begriffs „Arbeitsverhältnis“ hinreichend konkretisiert. Die von der Beklagten angeführten möglichen Streitpunkte (Umfang der Arbeitszeit, Beginn des Beschäftigungsverhältnisses, sonstige Arbeitsbedingungen) betreffen einzelne aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Ansprüche, die gegebenenfalls in einem Folgeverfahren mit entsprechenden Leistungs- oder Feststellungsanträgen geklärt werden können. Hinsichtlich des Beginns des Beschäftigungsverhältnisses steht bei einem Klage stattgebenden Urteil jedenfalls zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung fest, dass ein solches besteht. Bezüglich der sonstigen Arbeitsbedingungen bedarf es keiner Konkretisierung im Klageantrag, da sich diese im Fall eines Obsiegens des Klägers gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG nach den Bedingungen im Betrieb der Beklagten, die ebenso wie der Kläger tarifgebunden ist, richten.
2.
Das Klagerecht ist nicht verwirkt, da die Voraussetzungen einer Prozessverwirkung nicht erfüllt sind.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden, mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist (BAG vom 24.05.2006 a.a.O.; BAG vom 02.12.1999 – 8 AZR 890/98 – AP Nr. 6 zu § 242 BGB Prozessverwirkung; BAG vom 11.11.1982 – 2 AZR 552/81 – AP Nr. 71 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; grundlegend BAG vom 02.11.1961 – 2 AZR 66/61 – AP Nr. 1 zu § 242 BGB Prozessverwirkung). Das Klagebegehren ist verwirkt, wenn der Anspruchssteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch einen Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr in Anspruch genommen werde. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (Umstandsmoment) (BAG vom 24.05.2006 a.a.O.; BAG vom 06.11.1997 – 2 AZR 162/97 – AP Nr. 45 zu § 242 BGB Verwirkung). Die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG gebietet es, den Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, mit Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfG vom 26.01.1972 – 2 BvR 255/67 – BVerfGE 32, 305, zu Ziffer II 2 b der Gründe; BAG vom 24.05.2006 a.a.O.). An eine Prozessverwirkung sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen (BAG vom 10.10.2007- 7 AZR 448/06- n.v.).
Im vorliegenden Fall fehlt es sowohl am Zeitmoment als auch am Umstandsmoment. Anders als es die Beklagte meint, kann es hinsichtlich des Zeitmoments frühestens auf die Zeit ab der (Wieder-)erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung im September 2005 abgestellt werden, da jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt eine etwaige Arbeitnehmerüberlassung rechtswidrig war. Von diesem Zeitpunkt an sind bis zur Einreichung der Klage lediglich sechs Monate vergangen. Dieser kurze Zeitraum ist unter den strengen Voraussetzungen, die an die Verwirkung zu stellen sind, als nicht ausreichend anzusehen.
Der Kläger hat außerdem keinen Umstand gesetzt, der bei der Beklagten die Erwartung erwecken konnte, er werde das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr (prozessual) geltend machen. Allein auf die Weiterarbeit bei der Nebenintervenientin kann aus verschiedenen Gründen nicht abgestellt werden. Zum einen ist diese Tätigkeit in keiner Weise aussagekräftig, da sie unverändert im Betrieb der Beklagten erfolgt ist. Zum anderen ist nicht ersichtlich, auf welche Weise der Kläger Kenntnis von dem – möglichen – Fehlen einer Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung in der Zeit vom 29.01.2004 und der (Wieder-)erteilung derselben zum 07.09.2005 erlangt haben soll. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten eine inhaltliche Einlassung auf die Klage unzumutbar wäre. Den Kläger trifft die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung, sodass etwaige Darlegungs- und Beweisprobleme aufgrund des Zeitablaufs zu seinen Lasten gehen. Darüber hinaus zeigt der ausführliche Vortrag der Beklagten im Rahmen dieses Prozesses, dass ihr eine prozessuale Einlassung unproblematisch möglich ist.
Die Klage ist – entgegen der Auffassung des Arbeitgerichts – unbegründet.
Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten wird nicht bereits dann fingiert, wenn im Arbeitsvertrag eine Vereinbarung gemäß § 613 Satz 2 BGB zur Überlassung an einen Dritten fehlt.
Für diese vom Kläger vertretene Auffassung fehlt es bereits an einer gesetzlichen Grundlage. Eine Analogie zu § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist nicht möglich, da keine ungewollte Regelungslücke vorliegt. Der Gesetzgeber hat das Problem einer fehlenden Vereinbarung zur Überlassung im Arbeitsvertrag gesehen, wie der Regelung des § 613 Satz 2 BGB zu entnehmen ist, aber eine Rechtsfolge entsprechend § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht für erforderlich gehalten. Für eine entsprechende Bestimmung besteht auch kein Bedürfnis, da dem Arbeitnehmer im Fall des Fehlens einer arbeitsvertraglichen Leiharbeitnehmerklausel ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber seinem Arbeitgeber zusteht (vgl. Ulber, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3. Aufl. 2006, § 1 AÜG Rdn. 41).
Außerdem setzt § 613 Satz 2 BGB keine ausdrückliche Vereinbarung voraus. Eine entsprechende Regelung kann auch stillschweigend erfolgen. Hiervon ist auszugehen, wenn ein Arbeitnehmer regelmäßig im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt wird, ohne diesen Einsätzen zu widersprechen. Dies wäre hier anzunehmen, sofern der Kläger tatsächlich im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt worden wäre.
Der Kläger wurde im Betrieb der Beklagten nicht im Rahmen einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt, sodass die Fiktion des § 10 Abs. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG nicht eingreift.
a)
Für die Zeit bis 28.01.2004 sowie ab dem 07.09.2005 greift die Fiktion des § 10 Abs. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG nicht ein, da die E. GmbH bzw. ihre Rechtsvorgängerin in den genannten Zeiträumen über eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügt hat.
b)
Auch in der Zeit vom 29.01.1004 bis zum 06.09.2005 ist zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.
aa)
Die durch die Verschmelzung entstandene E. GmbH verfügte – entgegen der Auffassung der Beklagten - in dem vorgenannten Zeitraum nicht über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, da die der früheren E. GmbH erteilte Erlaubnis mit der Verschmelzung auf die S. Bau- und Wegebaustoff GmbH erloschen ist. Dafür spricht zum einen der aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG abzuleitende persönliche Charakter der Erlaubnis (vgl. hierzu LAG Schleswig-Holstein vom 06.04.1984 – 3 (4) Sa 597/82 – EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 35; BSG vom 12.12.1991 – 7 RAr 56/90 – NZA 1992, 668 ff.; vgl. zudem die Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, Stand Oktober 2004, Ziffer 7.1, wonach im Falle einer Verschmelzung die dem übertragenen Rechtsträger erteilte Erlaubnis erlischt). Für diese Auffassung spricht zum anderen, dass es der neuen E. GmbH ohne weiteres möglich gewesen wäre, eine neue Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu beantragen, was sie nach Kenntnis des Wegfalls ja auch unverzüglich getan hat. Der notarielle Verschmelzungsvertrag stammt vom 13. August 2003. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH, auf die die alte E. GmbH verschmolzen wurde, einen neuen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung stellen können. Bis zum Eintrag der Verschmelzung in das Handelsregister und dem dadurch bedingten Erlöschen der E. GmbH wäre eine neue Erlaubnis – jedenfalls unter Zugrundelegung des normalen Zeitablaufes – erteilt worden. Dies kann auch daraus abgeleitet werden, dass zwischen dem Antrag der neuen E. GmbH und der Erteilung der Erlaubnis keine vier Monate lagen. Nur wenn die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH im Hinblick auf die bevorstehende Verschmelzung einen entsprechenden Antrag auf Erteilung der Erlaubnis gestellt hätte und dieser nicht bis zum Eintrag der Verschmelzung erteilt worden wäre, könnte man unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes annehmen, dass die bestehende Erlaubnis bis zum Zeitpunkt der Neuerteilung nachwirkt, da jedenfalls der Rechtsnachfolger der ursprünglichen Erlaubnisinhaberin alles Erforderliche getan hat – vorausgesetzt die gesetzlichen Voraussetzungen liegen vor – um nahtlos eine neue Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu erhalten.
bb)
Die Abgrenzung der verschiedenen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes richtet sich nach den nachfolgenden Kriterien, wobei nicht jeder Drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist. Die Arbeitnehmerüberlassung ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG vom 24.05.2007 – 7 AZR 365/05 – n.v.; BAG vom 19.03.2003 – 7 AZR 267/02 – AP Nr. 4 zu § 13 AÜG; BAG vom 03.12.1997 - 7 AZR 764/96 – AP Nr. 24 zu § 1 AÜG). Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG vom 24.05.2006 a.a.O.; BAG vom 19.01.2000 – 7 AZR 6/99 – n.v.; BAG vom 03.12.1997 a.a.O.). Seine Vertragspflicht gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG vom 24.05.2006 a.a.O.; BAG vom 03.12.1997 a.a.O.; BAG vom 22.06.1994 – 7 AZR 296/93 – AP Nr. 16 zu § 1 AÜG).
Demgegenüber wird beim Werkvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Der Werkunternehmer organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werkes erteilen. Solche Werkverträge werden nicht vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erfasst (BAG vom 24.05.2006 a.a.O.; BAG vom 19.03.2003 a.a.O.; BAG vom 22.06.1994 – 7 AZR 296/93 – AP Nr. 16 zu § 1 AÜG; BAG vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89 – AP Nr. 5 zu § 10 AÜG).
Diese an sich klare Abgrenzung wird durch atypische Gestaltungsformen, wie sie in der Praxis regelmäßig vereinbart werden, erschwert. So kann der Werkunternehmer mit dem Dritten statt eines einzelnen konkreten Werkes eine Reihe von Einzelwerken aufgrund eines Rahmenvertrages anbieten. Ebenso kann die an den Werkunternehmer zu leistende Vergütung des Bestellers nach Zeitabschnitten statt nach einem Erfolg bemessen sein und die vom Werkunternehmer entsandten Arbeitnehmer können auch voll in die Organisation des Dritten einbezogen sein (vgl. Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3. Auflage 2007, § 1 Rdn. 119 ff.; ErfK/Wank, 8. Aufl., § 1 AÜG Rdn. 14 b).
In ihrer reinen Form lassen sich auch der Dienstvertrag mit Erfüllungsgehilfen und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag klar unterscheiden. Beim Dienstvertrag schuldet der Dienstnehmer eine bestimmte Dienstleistung, die er, wenn ihm das nach dem Vertrag entgegen § 613 Abs. 1 BGB erlaubt ist, auch durch Erfüllungsgehilfen erbringen kann. Die Erfüllungsgehilfen arbeiten dabei nach Weisungen des Dienstnehmers. Demgegenüber stellt bei einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag der Verleiher die Arbeitnehmer für bestimmte (Werk- oder) Dienstleistungen zur Verfügung, die sie nach Weisung des Entleihers verrichten. Dabei steht der Dienstvertrag mit Erfüllungsgehilfen dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag noch näher als der Werkvertrag (ErfK/Wank 8. Aufl., § 1 AÜG Rdn. 28).
Zur Abgrenzung zwischen dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und dem Werk- bzw. Dienstvertrag legt die Rechtsprechung im Wesentlichen dieselben Abgrenzungskriterien zugrunde (ErfK/Wank, 8. Aufl., § 1 AÜG Rdn. 29). Über die rechtliche Einordnung des Vertrages zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet zunächst der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht (std. Rspr., vgl. nur BAG vom 24.05.2006 a.a.O. -). Das Eingreifen zwingender Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes kann nicht dadurch vermieden werden, dass ein vom Geschäftsinhalt nicht gedeckter Vertragstyp gewählt wird. Der Geschäftsinhalt kann sich allerdings sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG vom 24.05.2006 a.a.O.; BAG vom 06.08.2003 a.a.O.; BAG vom 30.01.1991 a.a.O.). Darüber hinaus muss eine abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein. Sonst kann eine solche den schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden (BAG vom 06.08.2003 a.a.O.; BAG vom 06.08.1997 a.a.O.; BAG vom 30.01.1991 a.a.O.).
Zur Abgrenzung zwischen einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und einem Werk- oder Dienstvertrag ist eine umfassende Würdigung der Begleitumstände vorzunehmen, wobei entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer in den Betrieb des Dritten eingegliedert ist und den Weisungen des Dritten unterliegt oder ob es sich bei den gegenüber dem Arbeitnehmer erteilten Weisungen um werkvertragliche Weisungen handelt (BAG vom 24.05.2006 a.a.O.; BAG vom 30.01.1991 a.a.O.). Bei der Abgrenzung arbeitsrechtlicher zu werkvertraglicher Weisungen ist zu berücksichtigen, dass die Weisung des Werkbestellers gegenständlich begrenzt auf das konkrete Werk bezogen ist. Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Werkunternehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, so deutet dies auf Arbeitnehmerüberlassung hin, weil der Besteller dann durch seine Anweisungen den Gegenstand der von dem Arbeitnehmer zu erbringende Leistung überhaupt erst bestimmt und damit Arbeit und Einsatz für ihn bindend organisiert (BAG vom 09.11.1994 – 7 AZR 217/94 – AP Nr. 18 zu § 1 AÜG; BAG vom 30.01.1991 a.a.O.). Allerdings ist zu beachten, dass Arbeitnehmerüberlassung voraussetzt, dass das Arbeitgeberweisungsrecht während der Dauer des Fremdfirmeneinsatzes allein vom Inhaber des Einsatzbetriebes oder dessen Personal ausgeübt wird (BAG vom 06.08.2003 – 7 AZR 180/03 – AP Nr. 6 zu § 9 AÜG, unter Ziffer II 1 a der Gründe; BAG vom 06.08.1997 – 7 AZR 663/96 -, EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr. 39, unter Ziffer 1. der Gründe; Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3. Aufl. 2007, § 1 Rdn. 93, 156, 203).
Weitere Indizien für das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages können die Eingliederung in den Beschäftigungsbetrieb und die Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern des Dritten, die Übernahme von Tätigkeiten, die früher Arbeitnehmer des Dritten ausgeführt haben sowie die Stellung von Material und von Arbeitskleidung durch den Dritten sein (BAG, 30.01.1991 a.a.O.).
Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und Dienstvertrag gestaltet sich schwieriger, da die Abgrenzungskriterien Erfolg, Gewährleistung und Vergütung für ein Werk nicht herangezogen werden können (ErfK/Wank, 8. Aufl., § 1 AÜG Rdn. 29).
cc)
Unter Berücksichtigung dieser Abgrenzungskriterien ist der Kläger der Beklagten nicht zur Arbeitsleistung überlassen worden. Soweit der Kläger in der Zeit vom 29.01.2004 bis 06.09.2005 mit Herrichtungsarbeiten bei der Beklagten befasst war, erfolgten diese im Rahmen eines Dienstvertrages.
Der Kläger trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass es sich bei dem Drittbezogenen Personaleinsatz um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt, da er daraus für sich günstige Rechtsfolgen herleiten will. Insofern muss der Kläger die Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich ergibt, dass tatsächlich eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG und kein Werk- oder Dienstvertrag vorliegt (BAG, 30.01.1991 a.a.O.; BAG, 24.05.2006 a.a.O.; Thüsing/Mengel, AÜG, § 10 Rdn. 49 m.w.N).
Zur Vermeidung einer Beweisaufnahme legt die Kammer die von dem Kläger behaupteten Tätigkeiten den nachfolgenden Erörterungen zugrunde. Der Kläger hat dargelegt, dass er – jedenfalls während der streitgegenständlichen Beschäftigungszeit – in der gleichen Kolonne beschäftigt war, nur auf anderen Bergwerken. Der Steiger der Kolonne sei überwiegend Herr C. N., ein Mitarbeiter der E. GmbH, gewesen.
(1)
Unstreitig war der Kläger vom 05.01.2004 bis 11.06.2004 im Bergwerk Prosper-I. tätig. Der Kläger behauptet, er sei auf diesem Bergwerk am I. Betriebspunkt 699 zum Rauben von Streb- und Strecke sowie zum Rauben und zur Demontage der Schilde eingesetzt gewesen. Hierbei seien immer wieder Direktanweisungen des Abteilungsleiters C. und des Bereichsleiters V. der Beklagten an die Mitarbeiter der Nebenintervenientin erfolgt. Sie hätten den Mitarbeitern insbesondere andere Arbeiten zugewiesen, wenn die eingeteilte Arbeit nicht möglich gewesen sei.
Mit diesem Vortrag genügt der Kläger nicht der ihm obliegenden Darlegungslast. Zum einen behauptet der Kläger nicht einmal, dass der Abteilungsleiter C. und der Bereichsleiter V. ihm gegenüber Direktanweisungen erteilt habe. Vielmehr spricht er nur von Mitarbeitern der Nebenintervenientin. Zum anderen ist der Vortrag des Klägers für die Beklagte nicht einlassungsfähig. Die Vernehmung der vom Kläger angegebenen Zeugen würde einen Ausforschungsbeweis darstellen. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich nicht, wann die eingeteilte Arbeit (von wem eingeteilt) nicht möglich gewesen ist und welche anderen Arbeiten den Mitarbeitern der E. GmbH dann zugewiesen wurden. Der Kläger ist nicht in der Lage, im Hinblick auf seine Person konkret darzulegen, wann er Anweisungen der Beklagten erhalten haben will. So erklärt sich auch, dass er als Beispiel für eine Anweisung lediglich behauptet, der Bereichsleiter V. habe dem E. Mitarbeiter E. T. an der Raubkuhle eingesetzt. Dies ist für die Entscheidung des Rechtsstreites bedeutungslos.
(2)
Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger vom 18.04.2005 bis zum 12.08.2005 auf dem Bergwerk Ost beschäftigt war. Hier will der Kläger im Umbau der Bandstrecke vom Kohlerevier gearbeitet haben. Wie er dort in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen sein will und welche konkreten Anweisungen er von einem Mitarbeiter der Beklagten erhalten haben will, hat der Kläger nicht dargelegt. Sein Vortrag ist unsubstantiiert.
(3)
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger zumindest ab dem 05.08.2004 bis zum 15.10.2004 mit seiner Kolonne im Bergwerk Walsum im Betriebspunkt Z 29 mit Herrichtungsarbeiten beschäftigt war. Diesen Herrichtungsarbeiten lag die Bestellung der Beklagten vom 04.08.2004 zugrunde, nach deren Inhalt auch die RBBU und die AG-Bau Vertragsinhalt wurden. Gegenstand der Bestellung waren die Ausführungen von Herrichtungsarbeiten im Bereich BHZ 29, wobei die Abrechnung der erbrachten Leistungen auf Nachweis zum Schichtverrechnungssatz einschließlich Aufsichtsanteil für ca. 150 Mannschichten (MS) in Höhe von 358,00 €/MS erfolgte.
Das Arbeitsgericht führt in diesem Zusammenhang richtigerweise aus, dass es sich bei dieser Bestellung nicht um einen Werkvertrag handelt, da dieser einen abgrenzbaren und dem Werkunternehmer als eigene Leistung zurechenbaren Werkerfolg voraussetzt. Hieran fehlt es, da der Vertragsgegenstand nur allgemein umschrieben ist und lediglich eine örtliche Eingrenzung (Bereich BH Z 29) beschrieben wird. Bei diesen Feststellungen übersieht das Arbeitsgericht aber, dass es sich bei der vorliegenden Stellung auch um einen Dienstvertrag handeln kann, in dem die Erbringung einer Leistung zwischen den Parteien vereinbart wird. Allein nach dem Vertragstext handelt es sich vorliegend um einen Dienstvertrag, da die E. GmbH eine bestimmte Dienstleistung (die Herrichtungsarbeiten in BZ 29) schuldet, die sie nach dem Vertrag durch ihre Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen erbringen kann.
Zu überprüfen ist aber, ob der objektive Geschäftsinhalt dieser Bestellung auch mit der praktischen Durchführung dieser Bestellung übereinstimmt, um so feststellen zu können, ob es sich tatsächlich um einen Dienstvertrag oder um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handelt.
(a)
Die Kammer hat sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausführlich durch Anhörung des Klägers und der Beklagten und auch anhand eines Fotos, das der Klägervertreter der Kammer zur Einsicht vorlegte, darüber informiert, was Herrichtungsarbeiten sind und wie der Schildaufbau funktioniert. Aufgrund der übereinstimmenden Aussagen beider Parteien steht im Hinblick auf die Abgrenzungskriterien zur Unterscheidung des Dienstvertrages vom Arbeitnehmerüberlassungsvertrag im vorliegenden Fall Folgendes fest:
Die Herrichtungsarbeiten, die in der hier streitgegenständlichen Zeit hauptsächlich aus der Schildmontage bestanden, wurden durch fünf Kolonnen durchgeführt. Es gab eine Kolonne mit E. Mitarbeitern und vier Kolonnen mit Mitarbeitern der Beklagten. Die Aufsichtsperson in der Kolonne des Klägers war der E. Mitarbeiter Herr N.. Die Kolonne des Klägers arbeitete in der Spätschicht (Beginn 17.00 Uhr) oder in der Nachtschicht (Beginn 23.00 Uhr). Außerdem arbeitete in jeder Kolonne ein Hydrauliker, wobei dieser entweder ein Mitarbeiter der Beklagten oder ein Mitarbeiter der Firma E. war, da die Firma E. keine eigenen Hydrauliker hatte.
Bei der Schildmontage handelt es sich um eine durchgehende Tätigkeit, bei der die nachfolgende Schicht da ansetzt, wo die vorhergehende Schicht geendet hat. Der Kläger hat die Schildmontage so erklärt, dass ein Schild aus verschiedenen Einzelteilen besteht, die zusammengesetzt und vormontiert werden, bevor das gesamte Schild mit dem vorhergehenden Schild verbunden wird. Bei der Vormontage werden die einzelnen Schildteile mit Bolzen zusammengesteckt und dann auf Anweisung des Hydraulikers verschlaucht. Das fertig zusammengesteckte und verschlauchte Schild wird dann in das Aufhauen eingezogen und mit dem vorherigen Schild verschlaucht, d.h. verbunden. Ein „Gesamtschild“ hat eine Länge von ca. 150 Meter. Die Parteien haben übereinstimmend ausgesagt, dass die Mitarbeiter einer Kolonne nach einer gewissen Einarbeitungszeit in der Regel wissen, wie die Verschlauchung stattzufinden hat, ohne dass ihnen der Hydrauliker jedes Mal von Neuem die genauen Punkte, an denen die Verschlauchung befestigt werden muss, angeben muss. Allerdings erfolgt nach der Durchführung der Verschlauchung nochmals die Kontrolle durch den Hydrauliker, da die Hydraulik und die ordnungsgemäße Verschlauchung der einzelnen Bestandteile eines Schildes eine hohe Sicherheitsrelevanz haben.
Die Beklagte hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung unbestritten vorgetragen, dass bei jeder Schicht Tages- und Schichtprotokolle erstellt werden, anhand derer man am Ende feststellen kann, welche Schichten welche Tätigkeiten verrichtet haben. Ebenso ging auch der Vertreter der Beklagten, Herr G., im Rahmen der mündlichen Verhandlung davon aus, dass ein Informationsaustausch zwischen den verschiedenen Kolonnen und Schichten stattfindet und dies auch über Tage stattgefunden hat. Auch bestätigte er den Vortrag des Klägers, nach dem der Steiger der Kolonne des Klägers sich bei Beginn der Schicht bei einem Steiger der Beklagten erkundigte, welche Arbeiten zu verrichten sind, um den kontinuierlichen Aufbau der Schilde zu gewährleisten.
(b)
Der vorstehend beschriebene zwischen den Parteien im Wesentlichen unstreitige Arbeitsablauf und die Eingliederung der Kolonne des Klägers in den Betriebsablauf der Beklagten hat ergeben, dass die vom Kläger verrichteten Arbeiten im Rahmen eines Dienstvertrages und nicht im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages durchgeführt wurden.
Da der Dienstvertrag und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag hinsichtlich ihrer Ausgestaltung noch näher beieinander liegen, als der Werkvertrag und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, ist zur Abgrenzung hauptsächlich auf die Frage abzustellen, inwieweit der Kläger in die Betriebsorganisation der Beklagten eingegliedert war und wer ihm die jeweiligen arbeitsrechtlichen Weisungen erteilt hat.
Die Tätigkeit des Klägers war eine wiederkehrende Leistung, die die Mitarbeiter einer Kolonne nach einer gewissen Einarbeitungszeit und fachlichen Anweisung selber erbringen konnten. Dies gilt auch für die durchzuführende Verschlauchung, da die Befestigungen der Verschlauchung an denselben Punkten der Schilde erfolgten und es keiner stetigen Anweisung durch den Hydrauliker bedurfte. Die Kolonne des Klägers selbst bestand somit aus Mitarbeitern der Firma E. GmbH und einem Steiger als Aufsichtsperson, der ebenfalls ein E. Mitarbeiter war. Der jeweils pro Schicht in der Kolonne mitarbeitende Hydrauliker war zwar kein Mitarbeiter der Firma E. GmbH, er erteilte den Mitarbeitern der E. Kolonne aber auch keine arbeitsrechtlichen Weisungen, sondern allenfalls fachliche Weisungen und kontrollierte am Ende die von den Mitarbeitern der Kolonne vorgenommene Verschlauchung. Diese Mitarbeit des Hydraulikers in der Kolonne der Firma E. GmbH und die Erteilung der fachlichen Weisungen führt nicht dazu, dass von einer Durchmischung der einzelnen Kolonnen gesprochen werden kann, sondern sie bedeutet lediglich, dass der Dienstgeber dem Dienstnehmer bzw. seiner Erfüllungsgehilfen einzelne Weisungen hinsichtlich der Erbringung der Dienstleistung erteilt. Dies ist für die Annahme eines Dienstvertrages unschädlich (vgl. im Hinblick auf die Weisungen des Werkbestellers gegenüber dem Werkunternehmer, BAG vom 06.08.2003 – 7 AZR 180/03 – a.a.O, m.w.N.). Die Kolonne des Klägers war auch nicht in ein rollierendes Schichtsystem der Beklagten eingebunden, da die Kolonne im Wechsel jeweils nur zwei feststehende Schichten absolviert hat.
Ebenso spricht für die Annahme eines Dienstvertrages, dass es sowohl Schicht- als auch Tagesprotokolle gibt, nach denen im Einzelnen festgestellt werden kann, welche Leistungen die jeweilige Kolonne erbracht hat. Dies dient zum einen des späteren Nachweises etwaiger Fehler, führt zum anderen aber auch dazu, dass bestimmte Abschnitte eines Schildes einer jeweiligen Kolonne zugeordnet werden können. Von daher handelt es sich zwar nicht wie bei einem Werkvertrag um ein in sich abgeschlossenes Werk, sehr wohl aber um eine dem Dienstnehmer zuzuordnende Dienstleistung.
Gegen den Dienstvertrag spricht auch nicht, dass die Herrichtungsarbeiten nach Mannschichten und nicht nach der erbrachten Leistung vergütet wurden. Die Parteien haben übereinstimmend dargelegt, dass die Besonderheiten vor Ort es schwierig machten, im Vorhinein festzulegen, wie viele Meter Schild pro Schicht aufgebaut werden können. Zwar gab es auf Seiten der Parteien, insbesondere auf Seiten der Beklagten, eine Kalkulation, wie viele Mannschichten der Firma E. GmbH zusätzlich zu den eigenen Mannschichten der Beklagten für die Durchführung der Herrichtungsarbeiten benötigt wurden. So ergibt sich aus der Bestellung vom 04.08.2004 auch, dass die Parteien von ca. 150 Mannschichten ausgingen, eine genauere Festlegung aufgrund der Örtlichkeiten aber nicht möglich war. Bei einem Dienstvertrag ist es aber so, dass die Dienstleistung bezahlt wird und nicht das fertig gestellte Werk. Von daher entfällt zur Abgrenzung zwischen Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag das Kriterium der Vergütung und des geschuldeten Erfolges.
Darüber hinaus entfällt grundsätzlich auch das Kriterium der Gewährleistung, wobei die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, dass die bergbaurechtliche Verantwortung bei der jeweiligen Schicht liegt und insofern auch die E. Kolonne für die Zeit ihrer Schicht die bergbaurechtliche Verantwortung getragen hat. Außerdem konnte durch die Schichtprotokolle durchaus ein etwaiger Fehler der jeweiligen Kolonne zugeordnet werden, um diese gegebenenfalls auch zur Verantwortung ziehen zu können.
Die weiteren – auch vom Arbeitsgericht berücksichtigten – Kriterien, die zur Abgrenzung eines Werk- oder Dienstvertrages zur Arbeitnehmerüberlassung herangezogen werden, sind für den vorliegenden Fall aufgrund der Besonderheiten des Bergwerkes und der bergbaurechtlichen Gesetze und Versorgungen nicht als Abgrenzungskriterien geeignet. Die Qualifizierung als Dienstvertrages wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte den Mitarbeitern der Firma E. GmbH das für die Durchführung der Arbeiten benötigte Material zur Verfügung gestellt hat. Gerade im Hinblick auf einen Dienstvertrag erbringen die Mitarbeiter eine Dienstleistung, bei der es gerade nicht erforderlich ist, dass sie diese mit eigenem Material verrichten. Die ebenfalls vertraglich geregelte Mitbenutzung von Waschkauen beruht auf den Besonderheiten unter Tage, welche es erforderlich machen, dass auch von Subunternehmern vorhandene Einrichtungen der Beklagten mitgenutzt werden. Es ist auch nicht entscheidend, dass die Gestellung von Staubschutzmasken, CO Filter-Selbstrettern und ähnlichen Schutzausrüstungen durch die Beklagten vorgesehen ist. Gleiches gilt für die erfolgte Zurverfügungstellung von sonstiger Kleidung einschließlich Schuhen. Zwar wird die Stellung von Werkzeugen und Schutzkleidern als ein Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung angesehen (vgl. Schüren/Hamann, AÜG, 3.Auflage 2007, § 1 Rdn. 127 ff., 131, 132 jeweils mit weiteren Nachweisen), es folgen hieraus aber keine Weisungsrechte, so dass die Aussagekraft gering ist. In der neueren Rechtsprechung des BAG wurde deshalb zu Recht nicht mehr auf derartige Kriterien abgestellt (vgl. hierzu die Übersicht bei Schüren/Hamann, AÜG, 3.Auflage 2007, § 1 Rdn. 147 ff.).
Ebenso entspricht der regelmäßige Tagesablauf des Klägers den getroffenen dienstvertraglichen Vereinbarungen. Unerheblich ist zunächst, dass der Kläger zu Schichtbeginn und –ende mit der ihm zur Verfügung gestellten Karte gestempelt hat. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob dieses Stempeln auch der Arbeitszeitkontrolle diente. Grundsätzlich stellt die Erfassung von Arbeitszeiten von Fremd-arbeitnehmern kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung dar (vgl. Schüren/Hamann, AÜG, 3.Auflage 2007, § 1 Rdn. 138). Sie kann nämlich auch nur die Grundlage für eine dienstvertragliche Abrechnung sein. Die Beklagte hat zudem in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass das Ein- und Ausstempeln der Erfüllung einer Verpflichtung gemäß § 12 Abs. 5 AB BergV dient, wonach sie jederzeit in der Lage sein muss, die Anzahl, die Namen sowie den Aufenthaltsort aller Personen im untertägigen Bereich festzustellen. Diese Verpflichtung gilt für Beschäftigte der Beklagten, Leiharbeitnehmer und Mitarbeiter von Subunternehmen in gleicher Weise.
Gegen eine Berücksichtigung derartiger, den normalen Arbeitsalltag nicht prägender Elemente spricht auch der Zweck des § 9 Abs. 1 Nr. 1, 10 AÜG. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bezweckt den Schutz der Leiharbeitnehmer vor den besonderen Gefahren der Arbeitnehmerüberlassung (vgl. hierzu näher Sandmann/Marschall, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Loseblatt, AÜG Einleitung Ziffer 22, ErfK/Wank, 8. Aufl., § 1 Rdn. 24, 25). Leiharbeit soll nur mit behördlicher Kontrolle – in Form der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung – möglich sein. Würden aber in einem Fall die §§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG, 10 AÜG greifen, in dem die Arbeitnehmer nur zeitweise, unregelmäßig und geringfügig den Weisungen eines Dritten ausgesetzt sind, käme man zu dem widersinnigen Ergebnis, dass der Arbeitsvertrag mit demjenigen, der ganz überwiegend die Arbeitgeberfunktion ausübt, unwirksam wäre, zu demjenigen aber, der nur gelegentlich wie ein Arbeitgeber auftritt, ein Arbeitsverhältnis fingiert wird. Von daher können auch die vom Arbeitsgericht herangezogenen zusätzlichen Indizien, wie das Schreiben eines Reviersteigers der Beklagten vom 13.10.2004 sowie die Bereitstellung der Arbeits- und Sicherheitskleidung sowie des sonstigen Materials und der Werkzeuge als Abgrenzungskriterium nicht herangezogen werden.
Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass es sich bei den Herrichtungsarbeiten und dem Schildaufbau nicht um eine Tätigkeit handelt, die ständiger arbeitsrechtlicher Weisungen bedarf, da es sich um wiederkehrende Leistungen handelt. Nach einer Einarbeitungszeit, die unstreitig verhältnismäßig kurz ist, können die Mitarbeiter der Kolonne jeweils selbständig die ihnen obliegenden Leistungen erbringen, ohne dass für die Durchführung der Arbeiten arbeitsrechtliche Weisungen der Beklagten erforderlich waren. Zwar hat es eine entsprechende „Übergabe“ zwischen den jeweiligen Steigern der Beklagten und dem Steiger der Firma E. GmbH zu Beginn einer Schicht gegeben. Dass es sich dabei aber um arbeitsrechtliche Anweisungen der Beklagten an den Steiger der Firma E. GmbH handelte, ist nach dem Vortrag des Klägers nicht ersichtlich, da jedenfalls die Arbeitnehmer der E. GmbH ihre Arbeiten auch ohne tägliche Anweisung erbringen konnten. Dies ergibt sich aus dem eigenen Vortrag des Klägers, der angeführt hat, dass die Mitarbeiter der Kolonne zu Beginn der Schicht bereits ohne ihren Steiger eingefahren sind, um mit den Arbeiten zu beginnen. Welche konkreten Anweisungen ein Mitarbeiter der Beklagten ihnen dann gegeben haben soll, hat der Kläger nicht im Einzelnen dargelegt. Nach der Natur des herzustellenden Werkes konnten die Mitarbeiter der Kolonne selbst erkennen, an welcher Stelle des fortlaufenden Schildaufbaus sie die Arbeit der vorherigen Schicht fortsetzen mussten.
(5)
Auch die weiteren vom Kläger angeführten Tätigkeiten führen nicht zu einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung. Unstreitig war der Kläger in der Zeit vom 18.10.2004 bis zum 15.04.2005 erneut auf dem Bergwerk Prosper I. beschäftigt. Nach seiner eigenen Darstellung war er dort zum Rauben von Streb- und Streckenfördern sowie zum Rauben der Schilde und deren Montage eingesetzt.
Bezüglich der Abmontage der Strebförderer behauptet der Kläger, er sei mit den Mitarbeitern der Beklagten in gemischten Teams eingesetzt worden, wobei alle die gleiche Arbeit verrichtet hätten. Außerdem sei diese Arbeit nicht durch den Steiger der Firma E. GmbH, sondern durch einen Aufsichtshauer der Beklagten eingeteilt worden. Außerdem habe ein Bereichsleiter der Beklagten die Arbeit jeden Tag kontrolliert.
Dieser Vortrag des Klägers ist unsubstantiiert und für die Beklagte nicht einlassungsfähig. Der Kläger hat weder dargelegt, für welchen Zeitraum und wie oft er innerhalb seiner Beschäftigungszeit vom 18.10.2004 bis 15.04.2005 mit der Abmontage der Strebförderer beschäftigt war, noch welche Aufsichtshauer der Beklagten ihm welche Anweisungen gegeben haben. Außerdem hat der Kläger nicht dargelegt, dass eine eventuell abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Beklagten zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt war und von ihnen zumindest geduldet wurde. Dies ist aber eine weitere Voraussetzung, da ansonsten eine den schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden kann (vgl. BAG vom 06.08.2003 a.a.O.; BAG vom 06.08.1997 a.a.O.; BAG vom 30.01.1991 a.a.O.). Außerdem behauptet der Kläger hinsichtlich der Tätigkeit des Bereichsleiters der Beklagten selber nicht, dass dieser ihm arbeitsrechtliche Anweisungen erteilt habe. Hinsichtlich des Bereichsleiters führt der Kläger lediglich aus, dass er eine Kontrolle durchgeführt habe und gerade keine Arbeitsanweisung.
Bezüglich des Raubens der Schilde auf dem Bergwerk Prosper I. verweist der Kläger selbst darauf, dass der Arbeitsablauf und die Zusammenstellung der Kolonnen den Gegebenheiten auf dem Bergwerk Walsum entsprechen. Diesbezüglich kann zunächst auf die vorstehenden Ausführungen zur Tätigkeit des Klägers auf dem Bergwerk Walsum verwiesen werden. Aber auch aus dem eigenen Vortrag des Klägers ergibt sich, dass nicht von arbeitsrechtlichen Anweisungen der Mitarbeiter der Beklagten ausgegangen werden kann. Das Rauben der Schilde ist der Abbau der Schilde und stellt damit im Wesentlichen einen umgekehrten Arbeitsgang zum Aufbau der Schilde dar. Zusätzlich spricht der Kläger selber davon, dass die Schichten der E. Mitarbeiter durch Aufsichten der Beklagten kontrolliert wurden und sie dabei z.B. Anweisungen erhielten, welche Ketten als Zug zu verwenden sind. Die Kontrolle und diese Art der Anweisungen ist aber als fachliche Anweisung zu verstehen, zu der der Auftraggeber (Dienstgeber) berechtigt ist, da er Anweisungen für die Ausführung des Werkes oder der Dienstleistung durchaus erteilen darf (vgl. BAG vom 24.05.2006 a.a.O.; BAG vom 19.03.2003 a.a.O.).
(6)
Nach der Darstellung des Klägers war er in der Zeit vom 15.08.2005 bis zum 28.02.2006 im Bergwerk Lippe mit der Errichtung, Montage und dem Einfahren von Schilden, der Montage der Fördermittel, Kühlanlagen und Elektroteilen sowie der Vorbereitung für die Verrichtung des neuen Strebs eingesetzt. Zunächst ist zu beachten, dass die Tätigkeit des Klägers für den vorliegenden Rechtsstreit nur für die Zeit vom 15.08.2005 bis 06.09.2006 zu beachten ist, da die Firma E. GmbH im Anschluss danach wieder über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügte. Hinsichtlich dieses dreiwöchigen Zeitraums hat der Kläger wiederum nicht dargelegt, welche Arbeiten er verrichtet hat und insbesondere, die Senkarbeiten und der Einbau der Strebförderer, bei denen der Kläger in gemischten Teams gearbeitet haben will, in diesen Zeitraum fielen. Die Beklagte hat in ihrer Berufungsbegründungsschrift nochmals ausdrücklich den Vortrag des Klägers bestritten, dass er während dieses Zeitraums in gemischten Schichten eingesetzt war und dass er von Mitarbeitern der Beklagten angewiesen wurde. Die Beklagte hat ausgeführt, wer die Aufsichten der E. Kolonne waren und wie von wem die Arbeitsanweisungen erteilt wurden. Zu diesem Sachvortrag hat sich der Kläger in der Berufungserwiderungsschrift nicht weiter eingelassen und insbesondere seinen Sachvortrag nicht weiter konkretisiert.
3.)
Die Kammer verkennt nicht, dass es für den Kläger aufgrund seiner verschiedenen Tätigkeiten in verschiedenen Bergwerken und aufgrund des Zeitablaufs schwierig ist, im Einzelnen darzulegen, welche Tätigkeiten er in welchem Zeitraum mit welchen Arbeitskollegen und Vorgesetzten verrichtet hat. Auf der anderen Seite liegt die Darlegungs- und Beweislast auf Seiten des Klägers. Die tatsächlich auf Seiten des Klägers vorliegenden Schwierigkeiten im Hinblick auf die Substantiierung seines Sachvortrages kann nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führen, da die Beklagte die genauen Einsätze des Klägers ebenso wenig darlegen kann. Soweit es der Beklagten möglich war, den Einsatz des Klägers und dessen jeweilige Tätigkeit auf den verschiedenen Bergwerken nachzuvollziehen, hat sie sich substantiiert eingelassen. Hier kann der Beklagten lediglich vorgehalten werden, dass sie den jeweiligen Tätigkeitsbereichen des Klägers nicht die entsprechenden Bestellungen zugeordnet hat, obwohl sie dazu eigentlich in der Lage sein müsste. Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist dies aber unerheblich, da der Kläger der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf seine Tätigkeiten außerhalb des Bergwerkes Walsaum nicht ausreichend nachgekommen ist.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, da dem Rechtsstreit weder eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegt, noch eine Divergenzentscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben.
Auf die Möglichkeit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß
§ 72 a ArbGG wird vorsorglich hingewiesen.
gez.: Dahlmanngez.: Siebeckgez.: Stumpf

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft i.S.d. § 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG, 10 AÜG
§ 240 ZPO
§ 10 AÜG
§ 631 BGB
§ 611 BGB
§ 242 BGB
§ 620 BGB
§ 1 AÜG
§ 13 AÜG
§ 9 AÜG
§ 72 a ArbGG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 12 Abs. 5 AB
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG
§ 613 Satz 2 BGB
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG
§ 645 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 10 AÜG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ZPO
Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1994, 1272
BVerfGE 32, 305
NZA 1992, 668
5 Ca 2358/06
11 U 190/01
VII ZR 176/02
7 AZR 33/06
4 AZR 638/00
V ZR 34/92
7 AZR 365/05
7 AZR 663/96
5 AZR 627/93
7 AZR 497/89
8 AZR 890/98
2 AZR 552/81
2 AZR 66/61
2 AZR 162/97
2 BvR 255/67
7 AZR 448/06
7 RAr 56/90
7 AZR 267/02
7 AZR 764/96
7 AZR 6/99
7 AZR 296/93
7 AZR 217/94
7 AZR 180/03