Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-04-30, Aktenzeichen I-17 U 51/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0430.I17U51.09.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 5. Februar 2009 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach (10 O 422/07) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden haben wird.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die in Großbritannien ansässige Beklagte, ein nach englischem Recht reguliertes Brokerhaus, das vormals unter E D & F Man International Ltd. firmierte und ihren Kunden eine Online-Handelsplattform zur Abwicklung ihrer Geschäfte zur Verfügung stellt, auf Schadensersatz wegen sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) in Anspruch, nachdem er mit Börsentermingeschäften Verluste erlitten hat.
Der Kläger unterhielt bei der Beklagten ein Brokerkonto, über das Börsentermingeschäfte abgewickelt wurden. Zu dessen Eröffnung war er von der inzwischen insolventen D. GmbH (im Folgenden: D.), einem regulierten Finanzdienstleistungsunternehmen mit Sitz in Mönchengladbach, auf telefonischem Wege veranlasst worden.
Der Kläger hatte mit der D. unter dem 06.08.1999 einen „Anlage-Abschlussvermittlungsvertrag“ geschlossen, in dem u.a. folgendes vereinbart wurde:
„§ 12 Gebühren
Die D. wird dem Kunden folgende Gebühren und Kommissionen in Rechnung stellen:
1. D. berechnet dem Kunden ein Disagio von 9 Prozent von jeder Kundeneinzahlung als Sales Fee.
2. Für den Kauf oder Verkauf eines Kontraktes (Futures) eine Broker-Kommission von maximal:
US-Dollar-Trades 120.00 pro Kontrakt (Round-Turn)
Pound-Sterling Trades 80.00 Pound Sterling pro Kontrakt (Round-Turn)
Euro-Trades 105,00 Euro pro Kontrakt (Round-Turn)
3. Für den Kauf und Verkauf einer Option eine Broker-Kommission von maximal:
US-Dollar pro Optionen 120.00 pro Option
Pound-Sterling 80.00 Pound Sterling pro Option
Euro-Optionen 105,00 Euro pro Option
4. Auf Grund des von D. beim jeweiligen Brokerhaus gehandelten Volumens werden sämtliche vom Brokerhaus dem Anleger berechneten Round-Turn-Gebühren, die einen Betrag von 35.00 US$ je Round-Turn überschreiten, D. als sogenannte Kick-„bags (sic)“ rückvergütet. Der Anleger bestätigt mit der Unterzeichnung dieses Vertrages, von D. darüber aufgeklärt worden zu sein, dass eine kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Rückzahlung dieser Kick-bags (sic) an den Anleger besteht. Der Anleger erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden, dass D. diese Kick-bags (sic) als zusätzliche Vergütung vereinnahmt.
5. D. erhält einen Leistungsbonus von 20 Prozent auf neue Nettogewinne am Ende jedes Monats. ...“
Wegen der weiteren vertraglichen Abreden wird auf die zur Akte gereichte Kopie des Vertrages (Anlage K 1) verwiesen.
Bei Vertragsunterzeichnung erhielt der Kläger von der D. ein nach seiner Behauptung mit der Beklagten abgestimmtes „Booklet“ (Anlage K 2), in dem u. a. „Basisinformationen für Börsentermins- und Optionsgeschäfte“, ein Formular „Power of Attorney“ mit Aufdruck „E D & F Man International Ltd.“ sowie ein Merkblatt nach § 53 BörsenG über „Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften“ (Anlage K 3) enthalten waren. In einem Formular „Angaben nach § 31 Abs. 2 WertpapierhandelsG“ gab der Kläger als Anlageziel „spekulativ“ an (Anlage K 4). Er unterzeichnete eine „Be-schränkte Handelsvollmacht“, mit der er die D. zur Vornahme von Börsentermins- und Optionsgeschäften jeglicher Art und zur Abhebung der Verwaltungs- und Gewinnbeteiligungsgebühren ermächtigte. Ferner war Bestandteil der Kontoeröffnungsunterlagen eine „Limited Power of Attorney“ – ebenfalls mit Aufdruck „E D & F Man International Ltd.“ (Anlage K 7), die nach Unterzeichnung durch den Kläger an die Beklagte übersandt wurde. Schließlich schloss der Kläger mit der Beklagten ein „Private Customer Dealing Agreement“ (Anlage K 10) ab. Dort heißt es unter Ziff. 20. 1 und 20.2:
„Diese Vereinbarung unterliegt englischem Recht.
Sie erkennen die nicht-ausschließliche Zuständigkeit der englischen Gerichte an.“
Zur Platzierung der Geschäfte des Klägers bediente sich die D. der Beklagten als Brokerhaus. Die Beklagte und die D. hatten mit einem „Introducing Broker Agreement“ vom 24.06.1998 (Anlage K 5) für ihre Zusammenarbeit u. a. vereinbart, dass die Beklagte die jeweiligen Konten mit den zwischen ihr und dem Introducing Broker ausgehandelten Sätzen belasten werde (Ziff. 5 (a) der Vereinbarung).
Der Kläger hat behauptet, auf ein Konto bei einer Bank in Frankfurt/M. Beträge in Höhe von 48.000,00 DM, 12.500,00 DM und 17.000,00 DM – mithin insgesamt 77.500,00 DM – eingezahlt zu haben, die die Beklagte abzüglich eines Disagios zugunsten der D. in Höhe von 9% am 27.07.1999, 30.09.1999 und 03.01.2000 seinem Konto Nr. 35007 bei der Beklagten gutgeschrieben habe. Am 12.10.1999 habe er eine Auszahlung in Höhe von 5.500,00 DM erhalten. Das erste Geschäft für den Kläger habe die Beklagte am 28.07.1999, das letzte am 17.02.2000 ausgeführt. Insgesamt habe die Beklagte das klägerische Konto mit 237 round-turn-Kommissionen belastet. Pro Kontrakt seien Kommissionen in Höhe von anfänglich 80,00 USD und später 120,00 USD angefallen, wovon 85,00 USD an die D. und ohne Kenntnis des Klägers 35,00 USD an eine M. W. Ltd., mit der die Beklagte einen General-Introducing-Broker-Vertrag geschlossen habe, abgeführt worden seien. Insgesamt hätten sich die Kommissionen auf 22.099,71 USD belaufen. Unter Einschluss des Disagios seien mithin Kosten in Höhe von 25.834,17 USD entstanden.
Der Kläger verlangt Schadenersatz in Höhe der Differenz zwischen Ein- und Auszahlungen.
Er hält die internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Mönchengladbach für gegeben. In Mönchengladbach liege der Handlungsort einer unerlaubten Handlung der D., da dort von der D. die von vorneherein aussichtslosen Geschäfte veranlasst worden seien und die Aufklärung des Klägers unterlassen worden sei. Diese Handlung bzw. Unterlassung müsse sich die Beklagte im Rahmen des hier einschlägigen Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zurechnen lassen.
In der Sache hat der Kläger behauptet, die Beklagte habe sich der D. zur Anwerbung von Kunden bedient, und verweist insoweit auf das „Introducing Broker Agreement“. Obwohl die Beklagte mit der D. eine „kick-back“-Vereinbarung getroffen und von der Vereinbarung eines Disagios gewusst habe, habe sie keine Schutzmaßnahmen für den Kläger ergriffen. Weder habe sie den Kläger über die Risiken der unüblich hohen Transaktionskosten ordnungsgemäß aufgeklärt, noch habe sie einen übermäßigen Gebührenauflauf verhindert. Auch die D. habe den Kläger nicht hinreichend aufgeklärt; die ihm überlassenen Unterlagen seien als Aufklärung ungeeignet. Wer sich, wie die Beklagte, an solchen, die Kundeninteressen erheblich gefährdenden vertraglichen Konstruktionen beteilige, indem er dem Vermittler den Zugang zur Börse eröffne, ohne zu überprüfen, ob und in welcher Weise der Vermittler seine Kunden aufkläre, leiste zumindest Beihilfe zum dem sittenwidrigen Handeln des Vermittlers und sei daher zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtet. Überdies seien die Konten der Kläger fremdbeherrscht gewesen und es sei zu einem übermäßigen Umschichten auf den Konten gekommen. Die Beklagte hafte daher auch aus dem Gesichtspunkt der Gebührenschinderei.
Die Beklagte hat die Unzulässigkeit der Klage wegen fehlender Zuständigkeit des LG Mönchengladbach gerügt. Die Zuständigkeitsregelung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO greife – schon mangels eines deliktischen Handelns der Beklagten – nicht ein. Schon nach eigenem Vortrag des Klägers fehle es an einem Handlungs- oder Erfolgsort in Mönchen-gladbach.
In der Sache hat die Beklagte im Wesentlichen die Ansicht vertreten, die Parteien hätten vertraglich die Anwendung englischen Rechts vereinbart. Dieses sei auch auf etwaige deliktische Ansprüche des Klägers anzuwenden. Weder nach englischem noch nach deutschem Recht ergäben sich Schadensersatzansprüche des Klägers. Die Beklagte habe die ihr obliegenden, eingeschränkten Aufklärungs- und Informationspflichten nicht verletzt. Zu einer weitergehenden Aufklärung über Risiken der Termingeschäfte sei nicht sie, sondern die D. als das kundennähere Unternehmen verpflichtet gewesen, die ihren Aufklärungspflichten auch genügt habe. Der Kläger sei im Übrigen ein erfahrener Spekulant gewesen, der bereits zuvor – auch im Namen Dritter – Terminge-
schäfte betrieben habe. Ein Fall der „Fremdbeherrschung“ seines Kontos oder der „Gebührenschinderei“ liege nicht vor; Gewinne seien keinesfalls ausgeschlossen gewesen. Die Beklagte habe sich auch nicht an einem etwaigen deliktischen Handeln der D. beteiligt. Ein etwaiges – aber nicht vorliegendes – deliktisches Handeln der D. wäre der Beklagten nicht zuzurechnen; konkrete Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten der D. hätten ihr nicht vorgelegen. Es fehle daher jedenfalls am erforderlichen Vorsatz der Beklagten. Schließlich ist die Beklagte der Schadensberechnung des Klägers entgegen getreten, hat Mitverschulden des Klägers eingewandt und sich auf Verwirkung und Verjährung berufen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Landgericht Mönchen-gladbach sei international nicht zuständig, denn der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO sei nicht gegeben. Es sei angesichts der vertraglichen Beziehungen der Parteien schon zweifelhaft, ob hier ein deliktischer Anspruch im europarechtlichen Sinne geltend gemacht werde. Jedenfalls aber lägen weder Handlungs- noch Erfolgsort einer unerlaubten Handlung in Mönchengladbach. Vielmehr habe die Beklagte ausschließlich in London gehandelt bzw. dort Handlungen unterlassen. Auf die Handlungen oder Unterlassungen der D. dürfe zur Begründung der internationalen Zuständigkeit nicht abgestellt werden.
Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiter. Er rügt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages die Verneinung der internationalen Zuständigkeit durch das Landgericht. Zu Unrecht habe das Landgericht die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche als „an einen Vertrag anknüpfend“ und damit als nicht-deliktisch qualifiziert. Darüber hinaus hätte es einen Handlungsort in Mönchengladbach bejahen müssen, weil von dort aus seitens der D. die Geschäftsbeziehung zum Kläger angebahnt und die schädigenden Geschäfte vorgenommen worden seien, was auch im Hinblick auf die Beklagte einen Deliktsgerichtsstand in Deutschland eröffne.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 40.379,28 € nebst Zinsen in Höhe von 4% aus 26.750,79 € vom 27.07. bis 29.09.1999, aus 33.717,14 € vom 30.09. bis 11.10.1999, aus 30.905,04 € vom 12.10.1999 bis 02.01.2000, aus 40.379,28 € vom 03.01.2000 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 40.379,28 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, mit dem die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen worden sei. Zutreffend habe das Landgericht die geltend gemachten Ansprüche nicht dem Geltungsbereich des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO unterstellt, weil sie vertraglicher und nicht deliktischer Natur seien. Eine zuständigkeitsbegründende Zurechnung des Verhaltens der D. komme nicht in Betracht. Darüber hinaus vertritt die Beklagte unter Bezugnahme auf die jüngst in ähnlichen Fällen ergangenen Senatsurteile die Auffassung, jedenfalls die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Mönchengladbach sei nicht gegeben. In der Sache wiederholt sie im Wesentlichen ihre Auffassung, eine Aufklärungspflichtverletzung sei ihr nicht vorzuwerfen, der anlageerfahrene Kläger habe die erforderliche Aufklärung seitens der D. erhalten und eine Haftung der Beklagten sei jedenfalls in subjektiver Hinsicht nicht hinreichend dargelegt. Ferner seien Ansprüche verwirkt und verjährt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig. In der Sache hat sie vorläufigen Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Mönchengladbach für die Entscheidung des Rechtsstreits international und örtlich zuständig.
1.
Wie der Senat in vergleichbaren Fallgestaltungen in Übereinstimmung mit den übrigen zuständigen Zivilsenaten des Oberlandesgerichts Düsseldorf bereits mehrfach entschieden hat, sind die deutschen Gerichte für die Entscheidung über Klagen, wie sie hier geltend gemacht werden, nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO international zuständig (vgl. U.‘e vom 12.09.2008, I-17 U 120-123/07; U. vom 12.09.2008, I-17 U 91/07, U. vom 14.11.2008, I-17 U 244/06, U. vom 19.12.2008, I-17 U 220/07, U.‘e vom 22.01.2010, I-17 U 39/09 und I-17 U 40/09; U.‘e vom 19.03.2010, I-17 U 41/09 und I-17 U 42/09). Der vorliegende Rechtsstreit bietet keinen Anlass, hiervon abzuweichen.
a)
Die Zuständigkeit deutscher Gerichte ist nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) zu prüfen. Die Verordnung ist im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Großbritannien – dem Sitz der Beklagten – anwendbar und verdrängt in ihrem Anwendungsbereich das deutsche internationale Zivilprozessrecht. Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich der Verordnung sind eröffnet, Art. 1 Abs. 1 Satz 1 sowie Art. 2 und 60 EuGVVO.
Der Anwendung der EuGVVO steht keine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung entgegen, die die hier allein geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung erfassen würde. Die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 20.2 des „Private Customer
Dealing Agreement“ bezieht sich – ungeachtet ihrer zweifelhaften Wirksamkeit – nach ihrem Regelungszusammenhang nur auf Ansprüche aus dem „agreement“, also vertragliche Ansprüche, nicht aber auf deliktische Ansprüche.
b)
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die allein auf eine delikts-rechtliche Anspruchsgrundlage (§ 826 BGB) gestützte Klage beruht auf Art. 5 Nr. 3 EuGVVO.
Grundsätzlich ist eine Person, die ihren Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat, vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen, Art. 2 Abs. 1 EuGVVO. Abweichend von dieser Regel können in einem Vertragsstaat ansässige Personen vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates verklagt werden, wenn dort einer der in Art. 5 ff. EuGVVO genannten Wahlgerichtsstände besteht (Art. 3 Abs. 1 EuGVVO). Von dem Grundsatz, dass das Gericht des Vertragsstaates zuständig ist, in dessen Vertragsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz – bzw. bei juristischen Personen ihren satzungsmäßigen Sitz, Art. 60 EuGVVO – hat, darf demnach nur in den ausdrücklich geregelten Fällen eine Ausnahme gemacht werden. Bei der Anwendung der Ausnahmeregelungen sind die dort verwendeten Begriffe gemeinschaftsrechtsautonom auszulegen, wobei in erster Linie die Systematik und die Zielsetzung des Übereinkommens berücksichtigt werden müssen. Zu diesen Zielen gehört es insbesondere, die Zuständigkeitsregeln für die Gerichte der Vertragsstaaten zu vereinheitlichen und den Rechtsschutz für die in der Gemeinschaft niedergelassenen Personen dadurch zu verbessern, dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann, und einem verständigen Beklagten erkennbar wird, vor welchem Gericht er verklagt werden kann (EuGH NJW 2002, 3159, 3160; NJW 2004, 2441, 2442).
Bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung kann an dem Ort geklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Der Geschädigte hat dabei die Wahlmöglichkeit zwischen dem Ort, an dem der schädigende Erfolg eingetreten ist (Erfolgsort), und dem Ort der dem Schaden zugrunde liegenden ursächlichen Handlung bzw. Unterlassung (Handlungsort; EuGH, NJW
2004, 2441, 2442; BGH, VU. vom 06.11.2007, NJW-RR 2008, 516, 518). Dabei reicht für die Zulässigkeit der Klage die schlüssige Behauptung der erforderlichen Tatsachen durch den Kläger aus (BGH, aaO, 517).
c)
Nach dem insoweit maßgeblichen Klägervortrag kann die Beklagte hiernach vor den deutschen Gerichten in Anspruch genommen werden. Zwar liegt der Ort, an dem die nach dem Vortrag des Klägers ursächlich zum Schaden führenden Handlungen der Beklagten vorgenommen bzw. unterlassen wurden, an deren Geschäftssitz in Großbritannien. Ein Handlungsort in Deutschland ergibt sich aber daraus, dass – wie der Kläger behauptet – die D. von ihrem Geschäftssitz in Mönchengladbach aus die schadensursächliche Akquirierung des Klägers und die schadensstiftenden Buchungen vorgenommen sowie die erforderliche Aufklärung des Klägers unterlassen hat.
Nach dem auch insoweit hinreichend schlüssigen Vortrag des Klägers ist die Beklagte jedenfalls als Gehilfin (§ 830 Abs. 2 BGB) der D. zu betrachten. Ein Gehilfe kann jedoch nicht nur am Ort seines Tatbeitrages, sondern auch dort verklagt werden, wo der Haupt- oder Mittäter gehandelt hat oder hätte handeln müssen (BGH, aaO, 518; OLG Düsseldorf, 15. Zivilsenat, U. vom 23.01.2008, I-15 U 18/07, Rz. 25 bei juris; OLG Düsseldorf, 6. Zivilsenat, U. vom 29.01.2009, I-6 U 256/07; OLG Düsseldorf, 6. Zivilsenat, U. vom 19.02.2009, I-6 U 229/07; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 5 EuGVVO, Rn. 250; Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., § 3, Rn. 68). Nichts anderes ergibt sich aus dem Aufsatz von Weller (Zur Handlungsortbestimmung im internationalen Kapitalanlegerprozess bei arbeitsteiliger Deliktsverwirklichung, IPrax 2000, 2ff.), wenn es dort unter Ziff. II. 5. d) heißt „Der Gedanke der Verdrängung eines Handlungsortes zugunsten eines anderen, eine engere Beziehung herstellenden Handlungsortes führt im Fall der Tatbeteiligung … zur Gerichtspflichtigkeit aller Beteiligten ausschließlich am Ort der Haupttat.“. Soweit in der Literatur andere Auffassungen vertreten werden (etwa Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Art. 5 EuGVVO, Rn. 20a; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 209, Rn. 88c), folgt der Senat dem nicht.
d)
Zutreffend ist allerdings, dass nach der Systematik der EuGVVO die Zuständigkeit der Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, den allgemeinen Grundsatz darstellt, und dass die von diesem allgemeinen Grundsatz abweichenden Zuständigkeitsregeln keiner Auslegung zugänglich sind, die über die in dem Übereinkommen ausdrücklich vorgesehenen Fälle hinausgeht (EuGH, U. vom 15.01.2004, NJW 2004, 1439; U. vom 10.06.2004, NJW 2004, 2441, 2442; U. vom 16.07.2009, C-169/08, Rz. 21f. bei juris). Bei dieser Auslegung ist daher zu beachten, dass die besondere Zuständigkeitsregel in Art. 5 Nr. 3 EuGVVO darauf beruht, dass zwischen der Streitigkeit und den Gerichten des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine besonders enge Beziehung besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und einer sachgerechten Gestaltung des Prozesses eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt. Das Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, ist nämlich besonders wegen der Nähe zum Streitgegenstand und der leichteren Beweisaufnahme in der Regel am besten in der Lage, den Rechtsstreit zu entscheiden (EuGH, U. vom 16.07.2009, C-189/08; BGH, NJW-RR 2008, 516, 517).
Diese Voraussetzungen hat der Senat unter Hinweis darauf bejaht, dass der Schwerpunkt der schädigenden Handlung bzw. Unterlassung in Deutschland liege, weil dort seitens der Vermittlerin die entscheidende Hürde für die Anwerbung des Klägers bzw. dessen Veranlassung, bei der Beklagten ein Brokereinzelkonto zu eröffnen, Optionskontrakte dorthin umbuchen zu lassen, Geldbeträge für die Platzierung der Optionen zur Verfügung zu stellen und sich den Wert eingebuchter Positionen nicht auszahlen zu lassen, zu überwinden war. Hieran ist festzuhalten; der Sachvortrag der Beklagten enthält keine wesentlichen Gesichtspunkte, mit denen sich der Senat nicht bereits in den oben zitierten Entscheidungen hinreichend ausführlich auseinandergesetzt hätte.
e)
Diesem Ergebnis steht auch nicht entgegen, dass zwischen den Parteien auch vertragliche Beziehungen bestanden haben. Der Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO wäre selbst dann gegeben, wenn konkurrierende vertragliche Ansprüche geltend gemacht würden (BGH, NJW 2008, 2344, 2345), was hier noch nicht einmal der Fall ist.
Die bloße Möglichkeit der Anspruchskonkurrenz vermag erst recht keinen Vorrang des Vertragsgerichtsstands zu begründen (BGH, aaO).
2.
Damit ist zugleich die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Mönchengladbach eröffnet.
Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Mönchengladbach nicht die in den Senatsurteilen vom 22.01.2010 vertretene Auffassung entgegen, bei Klägern mit Wohnsitz im Ausland (dort Schweiz bzw. Österreich) liege der Schwerpunkt des deliktischen Handelns nicht in Deutschland, weil nicht dort, sondern an den Wohnsitzen der jeweiligen Kläger die „entscheidende Hürde“ zu überwinden gewesen sei. Zwar gilt auch für den vorliegenden Fall, dass der Kläger von der D. telefonisch angeworben und zu der streitgegenständlichen Anlage veranlasst worden sein will; die „entscheidende Hürde“ war daher auch hier an seinem Wohnsitz zu überwinden. Mit dem in den Senatsurteilen vom 22.01.2010 verfolgten Ansatz hat der Senat jedoch nicht etwa den für die örtliche Zuständigkeit maßgeblichen, hier in Mönchengladbach liegenden Handlungsort verneint, sondern ist lediglich der ratio legis des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gerecht geworden, wonach zwischen der Streitigkeit und den Gerichten des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, eine besonders enge Beziehung bestehen muss, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und einer sachgerechten Gestaltung des Prozesses eine Zuständigkeit dieser Gerichte rechtfertigt.
III.
Die Berufung führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und auf Antrag der Beklagten zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO. Das Landgericht hat – in Kenntnis der entgegenstehenden Rechtsprechung der zuständigen Senate des Oberlandesgerichts Düsseldorf – bislang nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden. Angesichts der Komplexität der im Rahmen der Sach-
entscheidung zu beantwortenden rechtlichen und tatsächlichen Fragen hält es der Senat auch unter Berücksichtigung prozessökonomischer Erwägungen für sachdienlich, den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
IV.
Für das weitere Verfahren und die vom Landgericht in der Sache zu treffende Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:
Die Entscheidung des Rechtsstreits richtet sich nach deutschem Recht.
Nach dem hier maßgeblichen deutschen internationalen Privatrecht unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat, Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB („Tatortprinzip“). Tatort war hier – zumindest auch – in Deutschland, weil dort die D. die schadensursächlichen Handlungen vorgenommen bzw. unterlassen hat. Dies führt zur Anwendung deutschen Rechts auch im Verhältnis zur selbst nicht in Deutschland tätig gewordenen Beklagten, die nach dem klägerischen Vortrag als Gehilfin an der unerlaubten Handlung der D. als Haupttäterin beteiligt war (für vergleichbare Fälle: BGH, U. vom 09.03.2010, XI ZR 93/09, Rz. 31f. bei juris; U. vom 06.02.1990, XI ZR 184/88, WM 1990, 462ff., Rz. 16 bei juris; ebenso Senat, U.‘e vom 12.09.2008, I-17 U 91/07 und I-17 U 120-123/07; U.‘e vom 19.03.2010, I-17 U 41/09 und I-17 U 42/09; OLG Düsseldorf, 15. Zivilsenat, U. vom 23.01.2008, I-15 U 18/07, Rz. 31 bei juris; OLG Düsseldorf, 6. Zivilsenat, U. vom 29.01.2009, I-6 U 256/07).
Art. 41 EGBGB steht der Anwendung deutschen Rechts nicht entgegen; eine wesentlich engere Verbindung mit dem englischen Recht lässt sich nicht feststellen, und zwar auch nicht unter Berücksichtigung des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses (Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Denn danach kann, nicht muss, sich eine
wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es grundsätzlich, zu einem Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu gelangen. Dieser Gesetzeszweck führt aber im vorliegenden Fall selbst dann nicht zur Anwendung englischen Deliktsrechts, wenn man annehmen wollte, dass das Vertragsverhältnis der Parteien seinerseits englischem Recht unterliegt. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das englische Vertragsstatut begründete Bindung an das englische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis des Klägers zur primär handelnden D. unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet (ebenso Senat, aaO; OLG Düsseldorf, 6. Zivilsenat, U. vom 29.01.2009, I-6 U 256/07; OLG Düsseldorf, 15. Zivilsenat, U. vom 23.01.2008, I-15 U 18/07).
Eine wirksame Rechtswahlvereinbarung zugunsten der Anwendbarkeit englischen Rechts ist für deliktische Ansprüche nicht getroffen worden, Art. 42 Satz 1 EGBGB. Ungeachtet des Umstandes, dass sich die Rechtswahlklausel in Ziff. 20.1 des „Private Customer Dealing Agreement“ nur auf vertragliche Ansprüche bezieht, wäre eine etwaige Rechtswahl, bezogen auf deliktische Ansprüche, unwirksam. Denn ein Recht kann gemäß Art. 42 EGBGB, welcher als lex fori für die Prüfung des Zustandekommens und der Wirksamkeit eines Rechtswahlvertrages zugrunde zu legen ist (Münchner Komm./Junker, BGB, 4. Auflage, Art. 42 EGBGB, Rn. 9; Palandt/Heldrich, 67. Aufl., BGB, Art. 42 EGBGB, Rn. 1), erst nach Eintritt des Ereignisses wirksam gewählt werden. Eine nachträgliche Rechtswahl liegt aber weder ausdrücklich noch stillschweigend vor.
Für den Fall, dass eine Haftung der Beklagten wegen Beteiligung an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach den §§ 826, 830 BGB dem Grunde nach zu bejahen wäre, käme ein anspruchsminderndes Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Klägers (§ 254 Abs. 1 BGB) grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. BGH, B. vom
10.02.2005, II ZR 276/02, Rz. 3; U. vom 21.04.2009, VI ZR 304/07, NJW-RR 2009, 1207ff., Rz. 26; jeweils bei juris).
3.
Etwaige Schadenersatzansprüche des Klägers aus § 826 BGB wären nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht verjährt.
Auf § 37 a WpHG ist nicht abzustellen, dieser findet keine Anwendung auf deliktische Ansprüche, soweit sie auf vorsätzlichem Handeln beruhen (BGH, U. vom 08.03.2005, XI ZR 170/04, WM 2005, 929ff., Rz. 25 bei juris).
Für die Zeit vor dem 01.01.2002 war § 852 BGB a. F. anzuwenden. Demnach verjährte der Anspruch in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, an dem der Geschädigte Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat. Für die Zeit ab dem 01.01.2002 ist für den Beginn der Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt abzustellen, an dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsberechtigte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.
Dass der Kläger schon vor dem Jahre 2004 Kenntnis davon hatte, dass ihm auch die Beklagte als zuständiger Broker zum Schadenersatz verpflichtet ist, behauptet die Beklagte nicht konkret, so dass der Kläger auch im Rahmen der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast nicht zu weitergehendem Sachvortrag verpflichtet ist. Immerhin verweist die Beklagte selbst auf den Umstand, dass das den vorliegenden Fall betreffende kanzleiinterne Aktenzeichen der Prozessbevollmächtigten des Klägers aus dem Jahre 2004 stamme. Auf eine Kenntnis des Klägers bezüglich einer Haftung der First Trading käme es nicht an, weil die erforderliche Kenntnis hinsichtlich jeden Gesamtschuldners getrennt zu ermitteln ist (BGH, U. vom 12.12.2000, VI ZR 345/99, NJW 2001, 964f.).
Ist demnach davon auszugehen, dass der Kläger erst im Jahre 2004 Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangte, begann die Verjährung nicht vor dem 31.12.2004 zu laufen und konnte damit durch die am 22.12.2007 beim Landgericht eingegangene Klage rechtzeitig gehemmt werden (§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Denn die Klageschrift wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 15.01.2008 und damit zweifelsfrei „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO zugestellt.
Diese Zustellung war auch wirksam, § 172 Abs. 1 ZPO, nachdem die Prozessbevollmächtigten der Beklagten denjenigen des Klägers mit Schreiben vom 03.04.2007 mitgeteilt hatten, dass sie für den Fall der Klageerhebung zustellungsbevollmächtigt seien und die klägerischen Prozessbevollmächtigten dies in ihrer Klageschrift kenntlich gemacht hatten (Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl., § 172, Rn. 7). Die Beklagte kann sich insoweit nicht darauf berufen, ihre Zustellungsvollmacht sei wegen Zeitablaufs – zwischen dem Schreiben vom 03.04.2007 und der Klageerhebung hätten mehr als sechs Monate gelegen – hinfällig. Denn in zumindest analoger Anwendung von § 87 ZPO muss sich die Beklagte an der mit Schreiben vom 03.04.2007 erfolgten Mitteilung ihrer Zustellungsbevollmächtigung festhalten lassen, solange sie nicht die Kündigung oder das Erlöschen des Mandatsverhältnisses angezeigt hat. Das war bis zur Zustellung am 15.01.2008 nicht der Fall.
4.
Zur Schadenshöhe:
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Anleger bei gehöriger Aufklärung die verlustreichen Geschäfte nicht abgeschlossen hätte (BGH, U. vom 30.03.2004, XI ZR 488/02, NJW-RR 2004, 1420,1421; U. vom 20.06.2006, XI ZR 305/05, NJOZ 2006, 4088, 4090). Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, liegen nicht vor.
Der Kläger wäre daher – das Bestehen eines Anspruchs vorausgesetzt – gemäß den §§ 826, 249 ff. BGB so zu stellen, wie er stünde, wenn er die hochriskanten Geschäfte über die DIT und die Beklagte nicht getätigt, sondern von Einzahlungen auf das Brokerkonto abgesehen hätte. Die sittenwidrige Schädigung liegt, wenn man auf die fehlende
Aufklärung abstellt, gerade darin, dass die Geschäfte überhaupt ohne Berücksichtigung der Gewinninteressen des Klägers getätigt wurden (BGH, U. vom 13.07.2004, VI ZR 136/03, WM 2004, 1768ff., Rz. 38 bei juris). Der Schaden entspricht folglich dem Wert der getätigten Einzahlungen abzgl. ggf. erhaltener Auszahlungen; Spekulationsverluste bleiben ebenso wie Zwischengewinne außer Betracht (BGH, aaO; sowie U. vom 26.10.2004, WM 2005, 28ff., Rz. 21 bei juris).
V.
Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Beklagten – insbesondere diejenigen vom 09.03., 01.04. und 15.04.2010 – führen nicht zu einer anderen Beurteilung.
VI.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Ungeachtet des Umstandes, dass das Urteil, soweit die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben wurde, keinen vollstreckungsfähigen Inhalt besitzt, war es auch insoweit für vorläufig vollstreckbar zu erklären, weil erst die Vorlage eines vorläufig vollstreckbaren Berufungsurteils das mit der Vollstreckung des aufgehobenen Urteils befasste Organ gemäß den §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO nötigt, von Vollstreckungsmaßnahmen – die hier wegen der Kosten möglich wären – abzusehen oder eingeleitete Maßnahmen einzustellen oder aufzuheben (so Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 538, Rn. 59; Münchener Komm./Krüger, ZPO, 3. Aufl., § 704, Rn. 6).
Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die sich im Zusammenhang mit der internationalen Zuständigkeit stellenden Rechtsfragen sind nach Auffassung des Senats trotz abweichender Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur höchstrichterlich geklärt; auf die zitierten Entscheidungen wird verwiesen.
Ebenso wenig sieht sich der Senat zu einer Vorlage des Verfahrens an den EuGH gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der EU (AEUV) veranlasst, da er nicht von der Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO durch den EuGH abweicht. Dass die Beklagte der Auffassung des Senats nicht zu folgen vermag, rechtfertigt eine Vorlage nicht.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 40.379,28 € festgesetzt

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 830 BGB
§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§§ 826, 249 ff. BGB
§§ 775 Nr. 1, 776 ZPO
§ 826 BGB
§ 53 BörsenG
§ 37 a WpHG
§ 852 BGB
§ 167 ZPO
§ 87 ZPO
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 172 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 2 und 60 EuGVVO
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO
Art. 2 Abs. 1 EuGVVO
Art. 5 ff. EuGVVO
Art. 3 Abs. 1 EuGVVO
Art. 60 EuGVVO
Art. 5 EuGVVO
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO
Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Art. 41 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 42 Satz 1 EGBGB
Art. 42 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 3159, 3160
NJW 2004, 2441, 2442
NJW-RR 2008, 516, 518
NJW 2004, 1439
NJW-RR 2008, 516, 517
NJW 2008, 2344, 2345
WM 1990, 462
NJW-RR 2009, 1207
WM 2005, 929
NJW 2001, 964
NJW-RR 2004, 1420,1421
WM 2004, 1768
WM 2005, 28
10 O 422/07
17 U 91/07
17 U 244/06
17 U 220/07
17 U 39/09
17 U 40/09
17 U 41/09
17 U 42/09
15 U 18/07
6 U 256/07
6 U 229/07
XI ZR 93/09
XI ZR 184/88
II ZR 276/02
VI ZR 304/07
XI ZR 170/04
VI ZR 345/99
XI ZR 488/02
XI ZR 305/05
VI ZR 136/03