Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-30, Aktenzeichen 8 A 2358/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0730.8A2358.08.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beigeladenen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 9. Juli 2008 geändert.
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 12. November 2007 verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-82 mit einer Nabenhöhe von 98,30 m und einem Rotordurchmesser von 82 m, mithin einer Gesamthöhe von 139,30 m, sowie einer Nennleistung von 2.000 kW in der Gemarkung C. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beigeladenen wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zur Hälfte und die Beklagte und die Beigeladene jeweils zu einem Viertel. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage auf dem X. P. in C. .
Am 15. Dezember 2006 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-82 mit einer Nabenhöhe von 98,30 m und einem Rotordurchmesser von 82 m, mithin einer Gesamthöhe von 139,30 m, sowie einer Nennleistung von 2.000 kW in der Gemarkung C. (im Genehmigungsverfahren als WEA 4 bezeichnet). Unter demselben Datum beantragte der Kläger bei der Beklagten zudem die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage desselben Typs in der Gemarkung C für den Tagbetrieb zwischen 6.00 und 22.00 Uhr (im Genehmigungsverfahren als WEA 3 bezeichnet). Dieser Genehmigungsantrag ist Gegenstand des Verfahrens 8 A 2357/08. Die Standorte beider Anlagen liegen außerhalb der im Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung der 70. Änderung dargestellten Vorrangzone für die Nutzung von Windenergie.
Der Standort der Anlagen befindet sich ca. 2.500 m östlich des Europäischen Vogelschutzgebietes "Hellwegbörde" (DE-4415-401). Zweck der Unterschutzstellung dieses Gebiets ist die Erhaltung und Entwicklung der durch Offenheit, Großräumigkeit, weitgehende Unzerschnittenheit und überwiegende ackerbauliche Nutzung geprägten Agrarlandschaft als Brutgebiet insbesondere für Wiesen- und Rohrweihe und Wachtelkönig sowie als Rast- und Durchzugsgebiet insbesondere für Goldregenpfeifer, Mornellregenpfeifer, Kornweihe und Rotmilan.
In einer Entfernung von ca. 500 m zur streitgegenständlichen Anlage hat der Kläger bereits zwei im März 2005 genehmigte Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils 135 m errichtet. Der Abstand der streitgegenständlichen Anlage zur nächstgelegenen bereits errichteten beträgt knapp 300 m. Darüber hinaus stehen in einem etwa 1000 - 3000 m süd-östlich gelegenen Gebiet elf weitere Windenergieanlagen, zehn davon im Bereich des vorhabenbezogenen Bebauungsplans der Beigeladenen Nr. 1 "Vorhaben- und Erschließungsplan Windpark C. -C. ".
Mit dem Genehmigungsantrag vom 15. Dezember 2006 legte der Kläger eine Schallimmissionsprognose der Firma j. GmbH vom 7. Dezember 2006, ergänzt durch den Nachtrag vom 10. September 2007, sowie eine "Standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3 c UVPG zur Errichtung zweier zusätzlicher Windenergieanlagen in einem Windpark" des Büros für Stadt- und Landschaftsplanung M. + T. vom 13. Dezember 2006 vor.
Mit Schreiben vom 19. Januar 2007 übersandte die Beklagte der Beigeladenen im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange am Genehmigungsverfahren den Genehmigungsantrag des Klägers nebst Antragsunterlagen mit der Bitte, im Rahmen ihrer Zuständigkeit zu prüfen, ob die Anlage wie beantragt zu errichten und zu betreiben sei. Die Beigeladene werde gebeten, in ihrer fachlichen Stellungnahme darzulegen, ob für die aus ihrem Zuständigkeitsbereich eingeschlossene Genehmigung/Erlaubnis die materiellen Voraussetzungen erfüllt seien. Es werde gebeten, der Beklagten die Stellungnahme bis zum 23. Februar 2007 zuzusenden.
Mit Schreiben vom 17. April 2007 verweigerte die Beigeladene ihr Einvernehmen zu dem Vorhaben des Klägers. Der geplante Standort liege nicht in einem Bereich, der nach der 70. Änderung des Flächennutzungsplans als Windvorranggebiet ausgewiesen sei. Darüber hinaus sei vorab eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls i.S.v. § 3 c UVPG durchzuführen.
Durch Urteil vom 13. Juni 2007 - 11 K 2482/05 - verpflichtete das Verwaltungsgericht Minden die Beklagte, dem Kläger einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von zwei Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils 382 m über NN auf den Grundstücken Gemarkung X1. zu erteilen. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht unter anderem aus, die Darstellung der Konzentrationszonen für die Windenergie im Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung der 70. Änderung sei ebenso wie schon in den früheren Fassungen abwägungsfehlerhaft und damit unwirksam. Der 70. Änderung des Flächennutzungsplans liege kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebotes gerecht werde.
Mit Bescheid vom 12. November 2007 lehnte die Beklagte den Genehmigungsantrag vom 15. Dezember 2006 ab. Zur Begründung führte sie aus, dass dem Vorhaben wegen eines nachhaltigen und erheblichen Eingriffs in das Landschaftsbild nicht zugestimmt werden könne. Überdies habe die Beigeladene ihr Einvernehmen nicht erteilt, weil das klägerische Vorhaben außerhalb der ausgewiesenen Konzentrationsflächen für Windkraftanlagen liege. Das fehlende Einvernehmen könne nicht durch die Beklagte ersetzt werden. Daran ändere auch das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 13. Juni 2007 - 11 K 2482/05 ‑ nichts, das nicht rechtskräftig sei.
Der Kläger hat am 7. Dezember 2007 Klage erhoben.
Zur Begründung hat er vorgetragen, das Verwaltungsgericht habe durch Urteil vom 13. Juni 2007 - 11 K 2482/05 - festgestellt, dass die Beigeladene ihr Einvernehmen nicht habe versagen dürfen. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung müsse nicht durchgeführt werden.
Mit Beschluss vom 11. Dezember 2007 - 8 A 2329/07 - hat der erkennende Senat den Antrag der Beigeladenen auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 13. Juni 2007 - 11 K 2482/05 - abgelehnt. Namentlich sei das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der 70. Änderung des Flächennutzungsplans kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liege, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht werde.
In seiner Sitzung vom 3. März 2008 hat der Rat der Beigeladenen die Offenlegung der Planentwürfe zur 77. Änderung ihres Flächennutzungsplans zur Darstellung von Vorranggebieten für die Nutzung der Windenergie beschlossen. Ebenfalls am 3. März 2008 hat der Rat der Beigeladenen beschlossen, den vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 1 "Vorhaben- und Erschließungsplan Windpark C. -C. " aufzuheben und den Flächennutzungsplan entsprechend der Aufhebung zu ändern.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 12. November 2007 zu verpflichten, ihm die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 139,30 m bei einer Nabenhöhe von 98,30 m und einem Rotordurchmesser von 82 m auf dem Grundstück Gemarkung C. gemäß seinem Antrag vom 15. Dezember 2006 zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat mit Schriftsatz vom 4. Februar 2008 zunächst vorgetragen, dass sie nunmehr beabsichtige, den ablehnenden Bescheid vom 12. November 2007 aufzuheben, das durch die Beigeladene versagte Einvernehmen zu ersetzen und die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen. Dies sei das Ergebnis einer erneuten Überprüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens. Danach könnten diesem in Anbetracht des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 11. Dezember 2007 - 8 A 2329/07 - weder die Ausschlusswirkung der 70. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen noch eine Verunstaltung des Landschaftsbildes entgegengehalten werden. Mit Schriftsatz vom 29. April 2008 hat die Beklagte dann vorgetragen, sie werde entgegen ihrer Ankündigung vom 4. Februar 2008 das durch die Beigeladene versagte Einvernehmen nicht ersetzen, den ablehnenden Bescheid vom 12. November 2007 nicht aufheben und die begehrte Genehmigung nicht erteilen. Eine erneute Überprüfung habe ergeben, dass dem Vorhaben landschaftsschutzrechtliche Belange entgegenstünden.
Die Beigeladene hat beantragt,
Sie hat vorgetragen, sie halte an der Versagung des Einvernehmens fest, weil die Errichtung der Windkraftanlagen das Landschaftsbild erheblich beeinträchtige. Wie werthaltig die Natur im Bereich der Alme- und Aftetäler sei, sei eindrucksvoll durch das Rotmilan-Pärchen belegt worden, das während des Ortstermins des Verwaltungsgerichts am 24. Juni 2008 seine Kreise gezogen habe. Daher müsse eine aktuelle Untersuchung über die Brutgebiete dieser streng geschützten Greifvogelart erstellt werden, da sich offensichtlich in der Nähe der geplanten Windkraftanlage ein Horst befinde. Dass gerade der Rotmilan durch Windenergieanlagen besonders gefährdet sei, sei allgemein anerkannt. Überdies sei die Schallimmissionsprognose der Firma j. GmbH vom 7. Dezember 2006 fehlerhaft.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 9. Juli 2008 stattgegeben. Der Kläger habe einen Anspruch auf die begehrte Genehmigung. Die Beigeladene habe ihr Einvernehmen rechtswidrig verweigert. Die Erschließung sei gesichert. Luftverkehrsrechtliche Bedenken bestünden nicht. Die von der Beigeladenen erhobenen immissionsschutzrechtlichen Bedenken griffen nicht durch. Eine Verunstaltung des Landschaftsbilds durch die streitgegenständliche Windkraftanlage sei nicht anzunehmen. Es liege auch kein hinreichender Anhaltspunkt für die Annahme vor, der Errichtung der Anlagen stünden Belange des Naturschutzes entgegen. Die Beklagte mache in allgemeiner Form nachteilige Folgen für die Erhaltung der Tier- und Pflanzenwelt geltend, die Beigeladene insbesondere die möglichen Folgen für eine Rotmilanpopulation. Diese Stellungnahmen ließen jedoch nicht erkennen, auf welcher tatsächlichen Grundlage diese Befürchtungen geäußert würden.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Beigeladene vor, dem Vorhaben stünden zum einen Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Der Nachweis, dass die im Wirkbereich der geplanten Anlage vorkommenden streng geschützten Arten, allen voran der Rotmilan, durch die geplante Windkraftanlage nicht i.S.d. § 42 BNatSchG gestört würden, sei im Genehmigungsverfahren nicht erbracht worden. Es sei bekannt, dass im Vorhabengebiet streng geschützte Vogelarten wie der Wachtelkönig, die Wachtel, die Feldlerche, der Wiesenpieper, die Wiesenschafstelze, der Kiebitz, der Gold- und Mornellregenpfeifer oder der Merlin vorkämen. Weiterhin sei die nähere Umgebung der geplanten Windenergieanlage Jagdhabitat von Rotmilan, Schwarzmilan, Rohrweihe und Wiesenweihe. In einer Entfernung von nur etwa 500 bis 2.000 m zum Vorhaben befänden sich Schlafplätze des Rotmilans. Dort sammelten sich im Spätsommer und Herbst 15 bis 35 Rotmilane und nutzten die Hochfläche als Jagdgebiet. Es seien mindestens fünf Brutreviere mit Brutplätzen des Rotmilans am Rande der Hochfläche in einem Abstand von etwa 1.000 bis 5.000 m zum Vorhaben bekannt. Dies ergebe sich aus einer Stellungnahme des Planungsbüros für Landschafts- und Tierökologie X. M. vom 17. September 2008. Die Auswirkungen des geplanten Vorhabens auf diese Vogelarten seien im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nicht bzw. nur unzureichend geprüft worden. In einem Abstand von nur ca. 2.500 m Luftlinie von der geplanten Windkraftanlage befinde sich das Europäische Vogelschutzgebiet "Hellwegbörde". Daher sei auch eine Verträglichkeitsprüfung nach § 34 BNatSchG zur Überprüfung der Zulässigkeit des Vorhabens erforderlich gewesen. Der Kläger habe hierzu keine ausreichenden Untersuchungen vorgelegt.
Hierzu verweist die Beigeladene auf einen "Zwischenbericht zum Stand der Zielartenerfassung (Vögel und Fledermäuse) auf dem Gebiet der Stadt C. " des Planungsbüros M. vom 3. Juni 2009. Der Zwischenbericht teile den aktuellen, noch lückenhaften Erfassungsstand bis zum 31. Mai 2009 mit: Vom Schwarzmilan liege bisher ein Brutnachweis vom Rand des I. ca. 3 km von dem geplanten Vorhaben entfernt vor. Der Bereich der geplanten Windenergieanlagen stelle besonders nach der Getreideernte ein geeignetes Nahrungshabitat für den Schwarzmilan dar. Auch in der Zeit von April bis Juni bestehe ein erhöhtes Gefährdungspotential, da Schwarzmilane diesen Bereich überflögen, um bei der Nahrungssuche zwischen den Seitentälern von Alme und Afte zu wechseln. Im Umkreis von 6 km um das geplante Vorhaben lägen mindestens sechs Brutreviere des Rotmilans, deren Nahrungshabitate durch das Vorhaben beeinträchtigt würden bzw. bei denen sich das Kollisionsrisiko durch zwei weitere Anlagen erhöhe. Ein seit mehreren Jahren jährlich durchgängig zwischen Ende Juli und Anfang Oktober besetzter Schlafplatz des Rotmilans mit mindestens 15 bis 35 Exemplaren befinde sich westlich der geplanten Anlagen in einem Abstand von 800 bis 3.000 m. Im Jahr 2008 seien dort insgesamt 30 Rotmilane gezählt worden, die zu ihren Schlafplätzen an verschiedenen Stellen rund um X. geflogen seien. Das Kollisionsrisiko für die rastenden Rotmilane werde durch zwei weitere Windenergieanlagen erhöht. Im Umkreis von 6 km um das geplante Vorhaben lägen zwei Brutreviere der Wiesenweihe, deren Nahrungshabitate durch das Vorhaben beeinträchtigt würden bzw. für die sich das Kollisionsrisiko durch weitere Windenergieanlagen erhöhe. Eine Brutkolonie von vier bis fünf Kiebitz-Brutpaaren habe sich auf einem Maisacker östlich der geplanten Anlagen angesiedelt. Zwei Brutreviere des Uhus lägen innerhalb eines 6-km-Radius um die geplanten Anlagen. Die Flug- bzw. Jagdaktivität von Fledermäusen sei an allen zu untersuchenden Flächen, auch im Bereich der geplanten Windkraftanlagen bisher gering bis sehr gering gewesen. Im Zuge der Erfassungen seien aber fünf streng geschützte Arten nachgewiesen worden: Zwergfledermäuse, Abendsegler, Rauhhautfledermäuse, Bartfledermäuse und Mausohren.
Ferner nimmt die Beigeladene auf den "2. Zwischenbericht zum Stand der Zielartenerfassung (Vögel und Fledermäuse) auf dem Gebiet der Stadt C. " des Planungsbüros M. vom 20. Juli 2009 Bezug, demzufolge der Zwischenstand zu den Grundlagenerfassungen nach wie vor nicht vollständig und noch lückenhaft ist. Wegen des Inhalts des "2. Zwischenberichts" im Einzelnen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
Darüber hinaus sei nicht sichergestellt, dass von der geplanten Windenergieanlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB ausgingen. Die Schallimmissionsprognose der Firma j. GmbH vom 7. Dezember 2006 mit der Ergänzungsberechnung vom 10. September 2007 sei fehlerhaft.
Die Beigeladene beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Minden vom 9. Juli 2008 die Klage abzuweisen.
Der Kläger stellt keinen Antrag.
Er trägt vor: Die von den Anlagen ausgehenden Lärmimmissionen seien nicht zu beanstanden, wie sich aus einer weiteren Schallimmissionsprognose der Firma j. GmbH vom 21. Februar 2008 ergebe. Danach werde am Immissionspunkt O ein maximaler Beurteilungspegel von 36,0 dB(A) und am Immissionspunkt P von 35,9 dB(A) erreicht. Der Nachtrichtwert für ein reines Wohngebiet von 35 dB(A) sei demnach überschritten. Bei der Betrachtung der Vorbelastung durch die vorhandenen Anlagen sei deutlich geworden, dass an den Immissionspunkten O und P bereits durch die Vorbelastung ein erhöhter Beurteilungspegel von 35,5 dB(A) bzw. von 35,6 dB(A) verursacht werde. Unter Anwendung von Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm werde der Richtwert von 35 dB(A) plus 1 dB(A) möglicher Überschreitung an den Immissionspunkten O und P jedoch eingehalten. Der Kläger trägt weiter vor, falls es notwendig werde, könne er verbindlich sicherstellen, dass die beiden Windräder vor der Ernte der betroffenen Getreidefelder abgeschaltet und erst wieder eingeschaltet würden, sobald es kein erhöhtes Kollisionsrisiko mehr gebe. Sollten Belange des Wachtelkönigs berührt werden, könne der Verzicht auf den Anbau von Gerste im Wirkbereich und der verstärkte Anbau von Gerste außerhalb des Wirkbereichs ein geeignetes Risikomanagement sein. Artenspezifische Abschaltzeiten, wie sie z. B. bei Fledermäusen in Betracht kämen, könnten durch Nebenbestimmungen gesichert werden. Bei dem Ortstermin am 24. Juni 2008 seien lediglich zufällig Rotmilane beobachtet worden. Überdies führe die Anfang September 2008 erschienene Vierte Rote Liste des Naturschutzbundes Deutschland e.V. (NABU) den Rotmilan nicht mehr auf.
Ferner beruft sich der Kläger auf einen "Zwischenbericht zur Erfassung des Rotmilans und weiterer Vogelarten bei C. -X. " des Herrn Dipl.-Ing. T. vom 25. Mai 2009. Darin heißt es: Im März und April seien die älteren Laubholzbestände (auch kleinere Feldgehölze) des Untersuchungsgebietes, das einen Radius von 2.500 m um die geplanten und bereits vorhandenen Anlagen auf dem N. nördlich von T2. umschließe, vollständig begangen worden, um die vorhandenen Greifvogelhorste des Gebietes zu erfassen. Bereits während der Erfassung hätten zwei vom Rotmilan besetzte Horste - im Waldgebiet "I1. " westlich von X. und am bewaldeten Hang des X. südlich von T. - ermittelt werden können. Nach jetzigen Erkenntnissen sei das Brutvorkommen innerhalb des Untersuchungsgebietes damit vollständig erfasst. Zudem ließen die Beobachtungen darauf schließen, dass zwei weitere außerhalb des Untersuchungsraums brütende Paare Teile des Gebiets zur Nahrungssuche nutzten. Danach konzentriere sich der Aufenthalt der Vögel bislang auf die grünlandreichen Hänge und Seitentäler des B. . Weite Teile der Hochfläche des C. P. hätten bisher keine wesentliche Funktion als Jagdgebiet. Es müsse aber dringend darauf hingewiesen werden, dass die bisherigen Daten keine abschließenden Aussagen zur Raumnutzung der Rotmilane im betrachteten Raum über die gesamte Brutzeit hinweg zuließen. Neben dem Rotmilan sei eine männliche Wiesenweihe beobachtet worden. Diese habe am 7. und am 18. Mai 2009 unmittelbar im Bereich der beiden vorhandenen Windenergieanlagen gejagt. Daneben habe im Untersuchungsraum ein Wespenbussard beobachtet werden können. Das südlich von T. brütende Schwarzmilanpaar nutze ähnlich wie der Rotmilan die Gründlandgebiete zwischen T. und C. ; die Zahl der Beobachtungen sei jedoch deutlich geringer. Nördlich von Gut F. habe sich eine kleine Brutkolonie des Kiebitzes etwa 800 m von den geplanten Anlagenstandorten entfernt angesiedelt.
Darüber hinaus verweist der Kläger auf eine "Einschätzung der Gefährdung des Rotmilans und weiterer planungsrelevanter Arten durch die Errichtung zweier Windenergieanlagen auf dem N. bei C. -X. (2. Zwischenbericht)" des Herrn T. vom 26. Juli 2009. Darin heißt es: Die Datenerhebung sei nach wie vor noch nicht abgeschlossen. Bei einigen Arten (Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard und Baumfalke) könne es in den nächsten Wochen noch zu Entwicklungen kommen, durch welche die aktuellen Einschätzungen auf der vorhandenen Datenbasis ergänzt bzw. modifiziert werden müssten. Im Untersuchungsgebiet seien zwei Rotmilan-Brutpaare nachgewiesen worden: ein besetzter Horst 2.400 m südlich am westlichen Abhang des I. , ein zweiter Horst in knapp 2.000 m Abstand zu den Anlagenstandorten westlich im Waldgebiet "I. ". Ein dritter Horst, der von einem nichtbrütenden Paar genutzt worden sei, habe in einem Fichtenbestand am T. südsüdöstlich des Vorhabenstandorts in 1.300 m Entfernung gelegen. Keiner der Horste liege in einem der empfohlenen Tabubereiche. Im Untersuchungsgebiet seien insbesondere die Täler und Hänge zwischen T. und C. Bereiche mit sehr vielen Rotmilanbeobachtungen. Hier werde zudem die Hochfläche um C. mit größeren Feldgrasschlägen überdurchschnittlich oft für Nahrungsflüge genutzt. Daneben bildeten das B. und dessen Hänge um die Ortslage von X. , das T. nordwestlich von T. und die Hänge des X. Bereiche, in denen Rotmilane mehrfach angetroffen worden seien. Seit Mitte Juli (Gersteernte) deute sich erwartungsgemäß eine stärkere Nutzung der ackerbaulich genutzten Hochflächen an. Konkret bezogen auf die vier Windenergieanlagenstandorte seien von insgesamt 67 beobachteten Rotmilan-Flügen zwei unmittelbar über diesen Standorten festgestellt worden. Im konkreten Fall bestehe grundsätzlich ein Kollisionsrisiko für den Rotmilan bereits durch die beiden bestehenden Anlagen. Dieses sei zur Zeit der Getreideernte als erhöht zu betrachten, weil die Rotmilane den Bereich der ackerbaulich genutzten offenen Hochfläche um die Windenergieanlagen gelegentlich nutzten. Zwei weitere Anlagen erhöhten folglich das Kollisionsrisiko. Aufgrund der festgestellten Aktionsräume und -schwerpunkte des Rotmilans werde dieses Risiko insgesamt jedoch als gering eingeschätzt, vorausgesetzt, es würden geeignete Vermeidungs- und vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen durchgeführt. Diese Einschätzung ergebe sich daraus, dass die Horststandorte in über 1.000 m Entfernung lägen und die geplanten Anlagen nach bisheriger Datenlage nicht im Bereich der regelmäßig genutzten Nahrungsflächen lägen. Ebenso sei kein bevorzugter Verbindungsweg zwischen Horst und Nahrungshabitat in diesem Bereich erkennbar. Entsprechende Vermeidungs- und vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen zur Minimierung des Kollisionsrisikos seien indes notwendig. Bei Realisierung derartiger Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen werde die lokale Rotmilanpopulation auf dem Haarstrang und der Paderborner Hochfläche durch das Vorhaben nicht negativ beeinträchtigt.
Die Beklagte stellt keinen Antrag.
Der Senat hat eine naturschutzfachliche Stellungnahme des Landesamts für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV NRW) zu den Auswirkungen des streitgegenständlichen Vorhabens auf Vögel und Fledermäuse eingeholt. Darin führt der Sachverständige Dr. X. unter dem 7. Juli 2009 aus: Obwohl in nur ca. 2,5 km Abstand Zielarten des Europäischen Vogelschutzgebietes "Hellwegbörde" wie Wiesenweihe, Rotmilan und Wachtelkönig auch östlich des Vogelschutzgebietes im weiteren Verlauf des Haarstranges bzw. der Paderborner Hochfläche siedeln, lägen keine Erkenntnisse vor, die eine nachhaltige funktionale Störung und eine erhebliche Beeinträchtigung der Ziele des Vogelschutzgebietes durch das Vorhaben erwarten ließen. Aus den vorliegenden Erhebungen ergebe sich aber übereinstimmend, dass im Umfeld des Vorhabenbereichs mehrere Paare des Rotmilans brüteten. Da über die Raumnutzung der Tiere im Vorhabengebiet bislang nur wenige und äußerst eingeschränkt nutzbare Erkenntnisse vorlägen, könne eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos der in der näheren Umgebung des Vorhabengebiets rastenden Tiere erst nach einer Analyse der Raumnutzung festgestellt oder ausgeschlossen werden. Auch in Bezug auf den Schwarzmilan und die Wiesenweihe sei eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht auszuschließen. Mit Blick auf das Fledermausvorkommen im Vorhabengebiet sei eine fachgerechte Beurteilung der artenschutzrechtlichen Fragestellung in Bezug auf das Tötungsrisiko derzeit nicht möglich. Das LANUV NRW sehe aufgrund der noch unvollständigen Kartierungslage planungsrelevanter Arten, der bisherigen unvollständigen Abarbeitung des artenschutzrechtlichen Prüfungsbedarfes und bei gleichzeitigem Vorliegen ernster Hinweise auf mögliche artenschutzrechtliche Betroffenheiten zumindest bei Rotmilan, Schwarzmilan und Wiesenweihe derzeit keine Genehmigungsfähigkeit aus fachlicher Sicht.
In der mündlichen Verhandlung am 30. Juli 2009 hat der Senat durch die Befragung des Sachverständigen Dr. X. vom LANUV NRW über die möglichen Auswirkungen der beiden streitgegenständlichen Windkraftanlagen auf das Vogelschutzgebiet "Hellwegbörde" sowie auf den Artenschutz möglicherweise betroffener Vögel Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (13 Hefte) Bezug genommen. Bezug genommen wird außerdem auf den Inhalt der Gerichtsakte 8 A 2357/08.

Entscheidungsgründe:
Die zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beigeladenen hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I. Die Berufung ist zulässig.
Die Beigeladene ist befugt, gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 2008 Berufung einzulegen, weil sie durch diese Entscheidung materiell beschwert ist. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens verpflichtet, dem Kläger die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen.
Nach dem das geltende Verwaltungsprozessrecht tragenden und in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO niedergelegten, auch für das Rechtsmittelverfahren geltenden verfahrensrechtlichen Grundsatz kann ein Beigeladener nur dann mit seinem Rechtsmittel erfolgreich sein, wenn dies auch materiell-rechtlich seiner subjektiven Rechtsstellung entspricht. Einer beigeladenen Gemeinde, die gegen ein Verpflichtungsurteil zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung Rechtsmittel einlegt, wird eine geschützte Rechtsposition durch die Gewährleistung der Planungshoheit als Teil des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts vermittelt. Dem Schutz der Planungshoheit der Gemeinde dient die Vorschrift des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB, wonach über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden wird. Das Einvernehmen der Gemeinde ist gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren - wie in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren - über die Zulässigkeit nach den in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB bezeichneten Vorschriften entschieden wird. Daher kann eine beigeladene Gemeinde eine Überprüfung des angefochtenen Urteils insoweit verlangen, als sie in ihrer Planungshoheit berührt ist. Die Prüfung ist dann auf die Frage zu beschränken, ob die Gemeinde durch die ausgesprochene Verpflichtung zur Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung in ihren Rechten verletzt ist. Zu prüfen sind damit nur die sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden planungsrechtlichen Gründe, aus denen die Gemeinde gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB ihr Einvernehmen versagen darf. Das bedeutet für Außenbereichsvorhaben im Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 35 BauGB auf das Rechtsmittel der beigeladenen Gemeinde in vollem Umfang nachzuprüfen sind. Die Gemeinde kann also insbesondere geltend machen, dass ein Vorhaben nicht nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegiert sei und öffentliche Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 BauGB verletze. Für die Frage des "Drittschutzes" der geltend gemachten Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB ist in derartigen Fällen kein Raum.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990 - 4 C 45.88 -, NVwZ 1991, 1076 = juris Rn. 11 f., und Beschluss vom 14. April 2000 - 4 C 5.99 -, NVwZ 2000, 1048 = juris Rn. 14 ff.; OVG NRW, Urteil vom 23. April 2002 - 8 A 3365/99 -, NuR 2002, 625 = juris Rn. 2; ThürOVG, Beschluss vom 29. Januar 2009 - 1 EO 346/08 -, juris Rn. 24 f.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17. Januar 1997 - 5 S 2812/96 -, NVwZ-RR 1998, 388 = juris Rn. 4; BayVGH, Beschluss vom 18. August 1987 - 20 B 87.01194 -, BayVBl. 1988, 340, 341; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, Vorb§ 124 Rn. 48.
Dies gilt auch für den in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB genannten öffentlichen Belang des Naturschutzes. Er ist nicht von der Schutzwirkung des § 36 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauGB zugunsten der betroffenen Gemeinde ausgenommen. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass die Gemeinden nicht zu allgemeinen Wächtern des Natur- und Umweltschutzes berufen sind, sondern es muss dabei verbleiben, dass sie aufgrund der Regelung des § 36 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauGB zum Schutz ihrer Planungshoheit befugt sind, bauplanungsrechtlich unzulässigen Vorhaben im Außenbereich des Gemeindegebiets ihr Einvernehmen zu versagen.
Vgl. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 16. März 2006 - 1 A 10884/05 -, NVwZ-RR 2007, 309 = juris Rn. 32; NdsOVG, Urteil vom 10. Januar 2008 - 12 LB 22/07 -, juris Rn. 57; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. November 2005 - 2 S 115.05 -, juris Rn. 3.
Verstöße gegen andere Rechtsnormen können dem Rechtsmittel der Gemeinde dagegen nur dann zum Erfolg verhelfen, wenn sie auch dem Schutz der Gemeinde - insbesondere ihrer Planungshoheit - zu dienen bestimmt sind.
II. Die demnach zulässige Berufung der Beigeladenen hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Die ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 139,30 m bei einer Nabenhöhe von 98,30 m und einem Rotordurchmesser von 82 m auf dem Grundstück Gemarkung C. gemäß seinem Antrag vom 15. Dezember 2006 zu erteilen, verletzt die Beigeladene in ihren Rechten aus § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB.
Aus der maßgeblichen Sicht des Zeitpunkts der letzten mündlichen Verhandlung lässt sich nämlich nicht im Sinne einer Spruchreife nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO feststellen, ob das streitgegenständliche Vorhaben des Klägers gegen § 35 BauGB - insbesondere gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB wegen einer erheblichen Beeinträchtigung von Belangen des Naturschutzes in der Gestalt des Vogel- und Fledermausschutzes - verstößt und die Beigeladene ihr Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB hat verweigern dürfen. Die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der begehrten Genehmigung gerichtete Klage ist daher abzuweisen (dazu unter 1.). Da sich ein Genehmigungsanspruch des Klägers nach dem derzeitigen Erkenntnisstand andererseits nicht verneinen lässt, unterliegt die Klage aber nicht insgesamt der Abweisung. Die Beklagte ist vielmehr unter Heranziehung der zum "stecken gebliebenen" Genehmigungsverfahren entwickelten Grundsätze gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu einer Neubescheidung des Genehmigungsantrags des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten (dazu unter 2.).
1. Die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die im vorliegenden Verfahren begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der WEA 4 zu erteilen, verletzt die Beigeladene in ihren Rechten aus § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Denn es ist nicht spruchreif, dass dieses Vorhaben des Klägers nicht gegen § 35 BauGB verstößt.
a) Die Befugnis geltend zu machen, dass das Vorhaben des Klägers gegen § 35 BauGB verstößt, hat die Beigeladene nicht gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB eingebüßt.
Nach dieser Bestimmung gilt das Einvernehmen der Gemeinde als erteilt, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert wird. Mit Eintritt dieser Einvernehmensfiktion verliert die Gemeinde die Berechtigung, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des genehmigten Vorhabens geltend zu machen. Dies gilt jedenfalls für die Umstände, die bereits zu diesem Zeitpunkt die Verweigerung des Einvernehmens gerechtfertigt hätten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 ‑ 8 A 2325/06 -, NWVBl. 2008, 228 = juris Rn. 56 und 71.
Die Einvernehmensfiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB ist vorliegend jedoch nicht eingetreten. Zwar hat die Beigeladene ihr Einvernehmen erst mit am 23. April 2007 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben vom 17. April 2007 versagt. Bei dem Schreiben der Beklagten an die Beigeladene vom 19. Januar 2007 handelt es sich aber nicht um ein die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB auslösendes "Ersuchen" im Sinne der Vorschrift.
Ein Ersuchen i.S.d. § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB muss in Anbetracht der weit reichenden Folgen der Einvernehmensfiktion aus Gründen der Rechtssicherheit eindeutig als solches formuliert sein; die Gemeinde muss erkennen können, dass und in welcher Hinsicht die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ausgelöst wird.
Vgl. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 16. März 2006 - 1 A 10884/05 -, NVwZ-RR 2007, 309 = juris Rn. 34; Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Loseblatt, Stand: November 2001, § 36 Rn. 43; Söfker, in: Ernst/ Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand: Dezember 2006, § 36 Rn. 38.
Diesen Anforderungen entspricht das Schreiben der Beklagten an die Beigeladene vom 19. Januar 2007 nicht. Es ist nicht als Ersuchen um das gemeindliche Einvernehmen zu dem Vorhaben des Klägers nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB formuliert. Vielmehr forderte die Beklagte die Beigeladene im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange am immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nach § 11 Satz 1 der 9. BImSchV in formularhafter Weise zur Abgabe einer "fachlichen Stellungnahme" dazu auf, "ob für die aus [ihrem] Zuständigkeitsbereich eingeschlossene Genehmigung/Erlaubnis die materiellen Voraussetzungen erfüllt" seien. Ein Bezug zu einer etwaigen Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens wird dadurch nicht hergestellt. Die Beklagte wies auch nicht auf die Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB hin, sondern setzte - wiederum orientiert an der Monatsfrist nach § 11 Satz 1 der 9. BImSchV ‑ eine Stellungnahmefrist bis zum 23. Februar 2007.
b) Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des im Außenbereich geplanten Vorhabens des Klägers richtet sich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB.
Nach dieser Vorschrift ist im Außenbereich ein Vorhaben, das der Nutzung der Windenergie dient, nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist.
Zwar stehen der Errichtung und dem Betrieb der WEA 4 weder die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen (dazu aa) noch der öffentliche Belang der schädlichen Umwelteinwirkungen nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB - dazu bb) (1) - oder der öffentliche Belang der Verunstaltung des Landschaftsbilds gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB - dazu bb) (2) -. Ob dieses Vorhaben des Klägers gegen § 35 BauGB verstößt, weil ihm wegen einer erheblichen Beeinträchtigung geschützter Vogel- oder Fledermausarten Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen - dazu bb) (3) -, lässt sich aus derzeitiger Sicht nach den im bisherigen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen jedoch nicht feststellen.
aa) Die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB steht der Errichtung und dem Betrieb der WEA 4 nicht entgegen.
Für Windenergieanlagen und andere Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 6 BauGB bestimmt § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, dass ihnen in der Regel auch dann öffentliche Belange entgegenstehen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.
Der Standort der geplanten WEA 4 befindet sich nicht im Geltungsbereich der 70. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zur Darstellung von Vorrangflächen für die Nutzung der Windenergie. Gleichwohl steht dem Vorhaben des Klägers die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entgegen. Im Urteil vom 13. Juni 2007 - 11 K 2482/05 - hat das Verwaltungsgericht Minden die 70. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen für unwirksam erachtet. Der Senat hat den Antrag der Beigeladenen auf Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil mit Beschluss vom 11. Dezember 2007 - 8 A 2329/07 - abgelehnt und dazu ausgeführt, dass das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen sei, dass der 70. Änderung des Flächennutzungsplans kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liege, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht werde. Anlass, von dieser - von der Beigeladenen nicht in Frage gestellten - Einschätzung für das vorliegende Verfahren abzuweichen, besteht nicht.
Da die 77. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen mit Darstellung von Vorrangflächen für die Nutzung der Windenergie sich noch in der Aufstellung befindet - am 3. März 2008 beschloss der Rat der Beigeladenen die Offenlegung dieser Änderung; ausweislich des "Zwischenberichts zum Stand der Zielartenerfassung (Vögel und Fledermäuse) auf dem Gebiet der Stadt C. " des Planungsbüros M. vom 3. Juni 2009 (siehe dort S. 3) ist die Erfassung der planungsrelevanten Tierarten, die in das laufende Änderungsverfahren zum Flächennutzungsplan eingearbeitet und dort unter anderem in der Ausweisung von Windvorrangzonen Berücksichtigung finden soll, erst im Herbst 2009 abgeschlossen - kann auch sie, sollte sie den Standort der WEA 4 nicht als Vorrangzone für die Windenergienutzung darstellen, dem klägerischen Vorhaben nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegengehalten werden.
Entwürfen eines Flächennutzungsplans kommt die Steuerungswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht zu. Die Vorschrift setzt vielmehr nach ihrem Wortlaut und nach ihrem Sinn und Zweck voraus, dass der betreffende Plan bereits formell in Kraft getreten ist. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB spricht von "Darstellungen im Flächennutzungsplan" und nicht - wie sinngemäß § 33 BauGB - von Planentwürfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 ‑ 4 C 3.02 -, NVwZ 2003, 1261 = juris Rn. 30; NdsOVG, Beschluss vom 12. September 2003 ‑ 1 ME 212/03 -, NVwZ-RR 2004, 91 = juris Rn. 16 ff.
Ob die Darstellung eines Flächennutzungsplanentwurfs einem im Außenbereich privilegierten Vorhaben als sonstiger öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen könnte,
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 ‑ 4 C 3.02 -, NVwZ 2003, 1261 = juris Rn. 31; offen gelassen von OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 - 8 A 2325/06 -, NWVBl. 2008, 228 = juris Rn. 88,
bedarf keiner Entscheidung. Denn die 77. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen hat das Stadium der "Planreife" im Sinne von § 33 BauGB augenscheinlich noch nicht erreicht.
bb) Ob einem durch § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben öffentliche Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen, ist grundsätzlich im Wege einer "nachvollziehenden" Abwägung zu ermitteln.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1967 - 4 C 86.66 -, BVerwGE 28, 148 = NJW 1986, 1105 = juris Rn. 12, vom 19. Juli 2001 - 4 C 4.00 -, BVerwGE 115, 17 = NVwZ 2002, 476 = juris Rn. 20, und vom 27. Januar 2005 - 4 C 5.04 -, NVwZ 2005, 587 = juris Rn. 18.
Privilegierte Vorhaben sind nicht an jedem beliebigen Standort im Außenbereich zulässig. Auch für privilegierte Anlagen gilt das Gebot der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs. Mit § 35 Abs. 1 BauGB hat der Gesetzgeber den Außenbereich insbesondere nicht generell als Baubereich für privilegierte Vorhaben freigegeben, sondern ihre Zulässigkeit vielmehr von der Einzelfallprüfung abhängig gemacht, ob ihnen an einem konkreten Standort öffentliche Belange entgegenstehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Januar 1984 - 4 C 43.81 -, BVerwGE 68, 311 = NVwZ 1984, 367 = juris Rn. 19, vom 22. Mai 1987 - 4 C 57.84 -, BVerwGE 77, 300 = NVwZ 1988, 54 = juris Rn. 22, und vom 19. Juni 1991 - 4 C 11.89 -, NVwZ-RR 1992, 401 = juris Rn. 31.
Die unter § 35 Abs. 1 BauGB fallenden Vorhaben sind im Außenbereich bevorzugt zulässig. Dieser Vorzug wirkt sich in einem stärkeren Durchsetzungsvermögen gegenüber den von dem Vorhaben berührten öffentlichen Belangen aus. Der Vorzug ist allerdings nicht von quantitativer Art in dem Sinne, dass in einem Verstoß gegen entgegenstehende öffentliche Belange (§ 35 Abs. 1 BauGB) ein im Vergleich zur Beeinträchtigung öffentlicher Belange (§ 35 Abs. 2 BauGB) höherer Grad der Verletzung zu sehen wäre. Kennzeichnend sind vielmehr Unterschiede im erforderlichen Abwägungsvorgang. Für die Anwendung des ersten und zweiten Absatzes von § 35 BauGB gilt übereinstimmend, dass es jeweils einer Abwägung zwischen dem beabsichtigten Vorhaben und den von ihm etwa berührten öffentlichen Belangen bedarf. Bei dieser Abwägung muss jedoch, darin unterscheiden sich die beiden Absätze, zugunsten der von § 35 Abs. 1 BauGB erfassten Vorhaben die ihnen vom Gesetz zuerkannte Privilegierung gebührend in Rechnung gestellt werden. Das hat zwar nicht immer, aber doch im Regelfall zur Folge, dass sich ein privilegiertes Vorhaben zu Lasten von öffentlichen Belangen und insofern zu Lasten der Allgemeinheit auch dann noch durchsetzen kann, wenn unter gleichen Voraussetzungen ein sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB wegen dieser von ihm beeinträchtigten öffentlichen Belange (schon) unzulässig ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 1967 - IV C 86.66 -, BVerwGE 28, 148 = NJW 1986, 1105 = juris Rn. 12, und vom 14. März 1975 - IV C 41.73 -, BVerwGE 48, 109 = NJW 1975, 2114 = juris Rn. 30.
Im Einzelnen bestimmt sich das Gewicht sowohl der Privilegierung als auch das der öffentlichen Belange anhand einer Bewertung des Einzelfalles.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 1991 - 4 C 11.89 -, NVwZ-RR 1992, 401 = juris Rn. 31.
(1) Ausgehend von diesen Maßstäben steht dem Vorhaben des Klägers der öffentliche Belang des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB nicht entgegen.
Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB liegt vor, wenn das Vorhaben schädliche Umweltauswirkungen hervorrufen kann oder ihnen ausgesetzt wird.
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verweist auf die Begriffsbestimmung der schädlichen Umwelteinwirkungen in § 3 Abs. 1 BImSchG. Nach dieser Vorschrift sind schädliche Umwelteinwirkungen Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Unter welchen Voraussetzungen die von einer Windkraftanlage ausgehenden Geräuscheinwirkungen ‑ allein diese Immissionsart ist im vorliegenden Fall in den Blick zu nehmen ‑ schädlich sind, wird durch die auf der Grundlage von § 48 BImSchG erlassene TA Lärm bestimmt. Die TA Lärm konkretisiert den gesetzlichen Maßstab für die Schädlichkeit von Geräuschen mit im gerichtlichen Verfahren zu beachtender Bindungswirkung jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte Gebietsarten und Tageszeiten entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit bestimmten Immissionsrichtwerten zuordnet und das Verfahren der Ermittlung und Beurteilung von Geräuschimmissionen vorschreibt. Für eine einzelfallbezogene Beurteilung der Schädlichkeitsgrenze aufgrund tatrichterlicher Würdigung lässt das normkonkretisierende Regelungskonzept nur insoweit Raum, als die TA Lärm insbesondere durch Kann-Vorschriften (z. B. Nr. 6.5 Satz 3 und 7.2) und Bewertungsspannen (z. B. A 2.5.3) Spielräume eröffnet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209 = NVwZ 2008, 76 = juris Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 30. September 2008 - 8 B 1215/08 -.
Vor Erteilung der Genehmigung ist prognostisch zu ermitteln, ob der einschlägige Immissionsrichtwert beim Betriebszustand mit dem höchsten Beurteilungspegel an den maßgeblichen Immissionsorten voraussichtlich eingehalten wird. Mit Blick auf die Probleme einer messtechnischen Überwachung von Windkraftanlagen bedarf es hierzu einer Prognose, die in jedem Fall "auf der sicheren Seite" liegen muss. Zur Ermittlung des für die Prognose maßgeblichen Schallleistungspegels ist der bei einer Referenzmessung an einer typgleichen Anlage festgestellte Wert um einen Sicherheitszuschlag von in der Regel mindestens 2 dB(A) zu erhöhen, insbesondere um etwaigen herstellungsbedingten Serienstreuungen Rechnung zu tragen. Ein Verzicht auf einen solchen Sicherheitszuschlag erscheint nur dann gerechtfertigt, wenn gesicherte Erkenntnisse über die messtechnisch erfassten Schallleistungspegel einer Vielzahl von Anlagen einer Serie vorliegen und sich daraus mit hinreichender Sicherheit eine geringere oder gar keine Serienstreuung ergibt. Der Schallleistungspegel ist schließlich Grundlage für eine auf die maßgeblichen Immissionsorte bezogene Ausbreitungsrechnung, die ihrerseits "auf der sicheren Seite" liegen muss.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 ‑ 7 A 2127/00 -, NWVBl. 2003, 176 = juris Rn. 61 f., sowie Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 ‑ 8 B 158/05 -, juris Rn. 55, und vom 13. Juli 2006 ‑ 8 B 39/06 -, NVwZ 2007, 967 = juris Rn. 23.
Gemessen an diesem Maßstab gehen von dem Betrieb der WEA 4 voraussichtlich keine schädlichen Umwelteinwirkungen in der Gestalt von Geräuschimmissionen aus. Dies ergibt sich aus der vom Kläger vorgelegten Schallimmissionsprognose der Firma j. GmbH vom 21. Februar 2008.
Gemäß Nr. 3.2.1 Abs. 1 TA Lärm ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche vorbehaltlich der Regelungen in Nr. 3.2.1 Abs. 2 bis 5 TA Lärm sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 TA Lärm nicht überschreitet.
Dies ist der Schallimmissionsprognose der Firma j. GmbH vom 21. Februar 2008 zufolge zwar nicht der Fall. Danach (dort S. 29) beträgt die Gesamtbelastung zur Nachtzeit (ohne WEA 3) am Immissionspunkt O 36,0 dB(A) und am Immissionspunkt P 35,9 dB(A). Der für ein reines Wohngebiet gemäß Nr. 6.1 e) TA Lärm maßgebliche Nachtrichtwert von 35 dB(A) ist damit überschritten.
Allerdings beträgt die Vorbelastung durch die bereits vorhandenen Windkraftanlagen ausweislich der Schallimmissionsprognose vom 21. Februar 2008 (siehe dort S. 23) am Immissionspunkt O 35,6 dB(A) und am Immissionspunkt P 35,5 dB(A) und die Zusatzbelastung durch den (hypothetischen) Nachtbetrieb der WEA 3 und der WEA 4 am Immissionspunkt O lediglich 27,0 dB(A) und am Immissionspunkt P nur 26,7 dB(A) (siehe dort S. 25).
Es gelangt damit Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm zur Anwendung, wonach die Genehmigung für die zu beurteilende Anlage auch bei einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte aufgrund der Vorbelastung aus Gründen des Lärmschutzes nicht versagt werden darf, wenn der von der Anlage verursachte Immissionsbeitrag im Hinblick auf den Gesetzeszweck als nicht relevant anzusehen ist (Satz 1). Das ist in der Regel der Fall, wenn - wie hier - die von der zu beurteilenden Anlage ausgehende Zusatzbelastung die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 TA Lärm am maßgeblichen Immissionsort um mindestens 6 dB(A) unterschreitet (Satz 2).
Da es sich bei Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 2 TA Lärm um eine Regelvorschrift handelt, entfaltet die Bestimmung eine - allerdings starke - Vermutungswirkung. Eine hiervon abweichende Beurteilung ist nur in besonderen Einzelfällen zulässig, in denen sich unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks des § 1 BImSchG und anderer Relevanzkriterien - z. B. können geringe Immissionen irrelevant sein, weil sie wegen ihres geringen Einflusses auf die schon vorhandene Belastung von den Betroffenen als umweltadäquat hingenommen werden oder weil ihre Vermeidung unverhältnismäßig wäre - eine andere Relevanzbewertung aufdrängt.
Vgl. Feldhaus/Tegeder, in: Feldhaus, BImSchR, Band 4, TA Lärm Nr. 3 Rn. 28 und 25.
Dies ist hier nicht der Fall.
Denn die Irrelevanzschwelle wird auch unter hypothetischer Hinzurechnung eines Nachtbetriebs der WEA 3 relativ deutlich um 2,0 dB(A) - bezogen auf den Immissionspunkt O - und um 2,3 dB(A) - bezogen auf den Immissionspunkt P - unterschritten. Es ist nicht davon auszugehen, dass die von den Immissionspunkten O und P 1.887 m bzw. 1.921 m (siehe S. 17 der Schallimmissionsprognose) entfernte WEA 4 von den Betroffenen als besondere, nicht mehr umweltadäquate Belastung wahrgenommen wird.
Vgl. insoweit Feldhaus/Tegeder, in: Feldhaus, BImSchR, Band 4, TA Lärm Nr. 3 Rn. 26.
Dafür spricht auch die Wertung des Nr. 5.1 Satz 6 des Gemeinsamen Runderlasses des Ministeriums für Bauen und Verkehr - VI A 1 - 901.3/202 -, des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz - VII 8 - 30.04.04 - und des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie - IV A 3 -00.19 - vom 21. Oktober 2005 (Grundsätze für Planung und Genehmigung vom Windkraftanlagen - Windkraftanlagen-Erlass -). Danach werden bei einem Abstand von 1.500 m in der Regel keine schädlichen Umwelteinwirkungen vorliegen. Eine andere Relevanzbewertung als die von Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 2 TA Lärm vorgezeichnete drängt sich vor diesem Hintergrund nicht auf.
Da die Irrelevanzklausel der Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm - soweit ersichtlich - erstmals von dem Betreiber einer hinzukommenden Windkraftanlage in Anspruch genommen wird, bestehen gegen die Annahme des in der Vorschrift vorgesehenen Regelfalls auch unter diesem Aspekt keine Bedenken.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Mai 2008 ‑ 8 B 238/08 -; Feldhaus/Tegeder, in: Feldhaus, BImSchR, Band 4, TA Lärm Nr. 3 Rn. 29.
Durchgreifende Bedenken gegen die Richtigkeit der Schallimmissionsprognose der Firma j. GmbH vom 21. Februar 2008 sind nicht ersichtlich.
Die Immissionsprognose hat für die WEA 4 einen Sicherheitszuschlag von 2,6 dB(A) angesetzt (siehe dort S. 10). Sie befindet sich insofern "auf der sicheren Seite". Auch die Ermittlung der Vorbelastung lässt keine ergebnisrelevanten Fehler erkennen. Die Schallimmissionsprognose betrachtet in einem ersten Schritt im Rahmen der Ermittlung der Geräuschgesamtbelastung insgesamt 20 Windenergieanlagen, die auf die in den Blick genommenen Immissionspunkte einwirken. Die Vorbelastung wird sodann unter Einbeziehung auch derjenigen Anlagen ermittelt, die - bezogen auf die kritischen Immissionspunkte O und P - einzeln betrachtet den Immissionsrichtwert um weniger als 15 dB(A) unterschreiten. Die Ermittlung der Vorbelastung liegt damit auch unter Beachtung der als Orientierungshilfe dienenden Nr. 5.1.1 Abs. 4 Satz 3 des Windkraftanlagen-Erlasses "auf der sicheren Seite". Diese sieht vor, dass der Umstand, dass die Gesamtbelastung durch eine Vielzahl auf einen Immissionspunkt einwirkender Einzelanlagen nicht zu einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte von mehr als 1 dB(A) führen darf, im Einzelfall dazu führen kann, dass auch Anlagen in der Prognose berücksichtigt werden müssen, die einzeln betrachtet den Immissionsrichtwert um mehr als 10 dB(A) unterschreiten. Damit besteht auch zum Erlass des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen zum "Repowering von Windkraftanlagen in durch Lärm vorbelasteten Gebieten" von April 2007 - V-5 - 8851.1.6 - Hw - kein Widerspruch, der Entsprechendes bestimmt (siehe dort S. 5).
Soweit nach dem in der Schallimmissionsprognose vom 21. Februar 2008 verfolgten Ansatz im Hinblick auf den Immissionspunkt Immissionspunkt P auch die Windenenergieanlage "Gepl. E53 02", für die ein Einzelbeurteilungspegel von 20,08 dB(A) berechnet worden ist (siehe S. 20 der Schallimmissionsprognose), hätte Berücksichtigung finden müssen, ergibt sich daraus nicht, dass die Prognose nicht "auf der sicheren Seite" liegt. Auch wenn die Vorbelastung der Immissionspunkte O und P geringfügig höher wäre als 35,6 dB(A) und 35,5 dB(A), bliebe es dabei, dass die von der WEA 4 in Bezug auf diese Immissionspunkte ausgehende Zusatzbelastung von 27,0 dB(A) bzw. 26,7 dB(A) nach Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm irrelevant ist.
Dass die Schallimmissionsprognose vom 21. Februar 2008 anders als noch die Prognose vom 7. Dezember 2006 den Immissionspunkt "südliche Spitze Plangebiet C. (WR)" (in der Prognose vom 7. Dezember 2006 als "Immissionspunkt Q" aufgeführt) nicht mehr betrachtet, führt ebenfalls nicht dazu, dass die Schallimmissionsprognose vom 21. Februar 2008 nicht mehr "auf der sicheren Seite" liegt.
Zwar gehören zu den maßgeblichen Immissionsorten gemäß Nr. 2.3 TA Lärm i.V.m. A.1.3 Buchstabe b) des Anhangs der TA Lärm grundsätzlich auch unbebaute Flächen. Nicht bebaute Flächen haben aber bei gesetzeskonformer Auslegung nur dann einen Schutzanspruch, wenn in einer überschaubaren Zukunft mit einer entsprechenden Bebauung zu rechnen ist.
Vgl. Feldhaus/Tegeder, in: Feldhaus, BImSchR, Band 4, TA Lärm Nr. 2 Rn. 32; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, TA Lärm Nr. 2 Rn. 17.
Dies ist aber mit Blick auf den Immissionsort "südliche Spitze Plangebiet C. (WR)" nicht zu ersehen.
Im Übrigen kann im Anschluss an die obigen Ausführungen zu Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm davon ausgegangen werden, dass die von der WEA 4 hervorgerufene Zusatzbelastung auch in Bezug auf den den Immissionspunkten O und P nahe gelegenen, von der WEA 4 1.774 m entfernten (siehe S. 23 der Schallimmissionsprognose vom 7. Dezember 2006) Immissionspunkt Q der Schallimmissionsprognose vom 7. Dezember 2006 irrelevant ist.
Die Frage, ob die Immissionspunkte O und P sich in einer Gemengelage i.S.v. Nr. 6.7 TA Lärm befinden, weil sie an den Außenbereich bzw. an ein Gewerbegebiet grenzen, und daher ein geeigneter, gegenüber dem Immissionsrichtwert für ein reines Wohngebiet erhöhter Zwischenwert zu bilden ist, ist damit nicht entscheidungserheblich.
Vgl. zum Vorliegen einer Gemengelage Feldhaus/Tegeder, in: Feldhaus, BImSchR, Band 4, TA Lärm Nr. 6 Rn. 58 ff.; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, TA Lärm Nr. 6 Rn. 25.
Die Beigeladene hat gegen die Schallimmissionsprognose vom 21. Februar 2008 keine Einwände erhoben. Ihre Angriffe zielen auf die ursprünglich vom Kläger in das Genehmigungsverfahren eingebrachte Schallimmissionsprognose der Firma j. GmbH vom 7. Dezember 2006 und die Ergänzungsberechnung vom 10. September 2007. Den demgegenüber vorgebrachten Einwänden hat die Schallimmissionsprognose vom 21. Februar 2008 indes Rechnung getragen.
Sie geht hinsichtlich der in einem reinen Wohngebiet liegenden Immissionspunkte O und P nicht mehr - unter der Annahme, dass insoweit eine Gemengelage i.S.v. Nr. 6.7 TA Lärm gegeben ist - von einem Immissionsrichtwert von 40 dB(A) aus. Wie dargelegt, weist sie auch im Hinblick auf die Ermittlung der Vorbelastung keine ergebnisrelevanten Fehler auf. Schließlich ist der Einwand der Beigeladenen ausgeräumt, die Fehlerhaftigkeit der Immissionsprognose resultiere auch daraus, dass bei der Ermittlung der Vorbelastung für die im Geltungsbereich des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 1 "Vorhaben- und Erschließungsplan Windpark C. -C. " nicht die im Bebauungsplan als zulässig festgesetzten Schallleistungspegel von 104 dB(A) berücksichtigt worden seien. Die Schallimmissionsprognose vom 21. Februar 2008 setzt für die im Windpark C. errichteten Windenergieanlagen vom Typ Vestas V-52 einen Schallleistungspegel von 104,1 dB(A) an (siehe dort S. 11). Auf die Frage, ob der vorhabenbezogene Bebauungsplan zwischenzeitlich aufgehoben worden ist und ob auch plangegebene (d. h. noch nicht bestehende, aber nach der planungsrechtlichen Ausweisung zulässige) Geräuschbelastungen überhaupt der Vorbelastung zuzurechnen sind,
vgl. dazu Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, TA Lärm Nr. 2 Rn. 32; Feldhaus/Tegeder, in: Feldhaus, BImSchR, Band 4, TA Lärm Nr. 2 Rn. 49,
kommt es daher nicht an.
In der begehrten Genehmigung lässt sich auch hinreichend sicherstellen, dass schädliche Geräuschimmissionen ausbleiben, indem ein maximal zulässiger Schallleistungspegel festgeschrieben wird.
(2) Die Errichtung und der Betrieb der WEA 4 führen nicht zu einer Verunstaltung des Landschaftsbildes, so dass ihr auch dieser in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB aufgeführte öffentliche Belang nicht entgegensteht.
Eine Verunstaltung des Landschaftsbildes i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB setzt voraus, dass das Vorhaben in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden wird. Dieser Grundsatz gilt auch gegenüber im Außenbereich privilegierten Vorhaben; er gilt auch für Windkraftanlagen. Ob die Schwelle der Verunstaltung überschritten ist, hängt von den konkreten Umständen der jeweiligen Situation ab.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 2003 ‑ 4 B 7.03 -, juris Rn. 4, und Urteil vom 15. Mai 1997 - NVwZ 1998, 58 = juris Rn. 19 f.; OVG NRW, Urteil vom 30. November 2001 - 7 A 4857/00 -, NVwZ 2002, 1135 = juris 87 ff.
Die Schwelle der Verunstaltung wird durch die Errichtung und den Betrieb der WEA 4 nicht überschritten. Insoweit wird auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts (UA S. 13 ff.) Bezug genommen, welche die Beigeladene im Berufungsverfahren nicht rügt und an deren Richtigkeit der Senat mit Blick auf den durch die in den Akten befindlichen Lichtbilder vermittelten Eindruck von dem Landschaftsbild keinen Zweifel hat.
(3) Ob die Errichtung und der Betrieb der WEA 4 gegen § 35 BauGB verstoßen, weil wegen einer erheblichen Beeinträchtigung geschützter Vogel- oder Fledermausarten Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen, lässt sich aus derzeitiger Sicht jedoch nach den im bisherigen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen nicht feststellen.
Im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB ist als Unterfall des Naturschutzes der Belang des Vogel- und Fledermausschutzes zu berücksichtigen. Im Zuge der hierbei vorzunehmenden "nachvollziehenden" Abwägung sind die Schutzwürdigkeit der betroffenen Art und ihres jeweiligen Lebensraumes sowie die Intensität und die Auswirkungen des Eingriffs dem Interesse an der Realisierung des privilegierten Vorhabens gegenüberzustellen.
Vgl. NdsOVG, Urteile vom 12. November 2008 ‑ 12 LC 72/07 -, juris Rn. 87, und vom 24. März 2003 - 1 LB 3571/01 -, juris Rn. 43 ff.; OVG Rh.‑Pf., Urteile vom 20. Dezember 2007 - 1 A 10937/06 -, juris Rn. 33 ff., und vom 16. März 2006 - 1 A 10884/05 -, NVwZ-RR 2007, 309 = juris Rn. 38 ff.; OVG LSA, Urteil vom 16. August 2007 - 2 L 610/04 -, juris Rn. 28 ff.;ThürOVG, Urteil vom 29. Mai 2007 - 1 KO 1054/03 -, NuR 2007, 757 = juris Rn. 48 ff.;OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. November 2005 - 2 S 115.05 -, juris Rn. 5 ff.; BayVGH, Urteil vom 30. Juni 2005 - 26 B 01.2833 -, juris Rn. 42 ff.; VG Halle, Urteil vom 25. November 2008 - 2 A 4/07 HAL -, juris Rn. 17 ff.; VG Stuttgart, Urteil vom 3. Mai 2005 ‑ 13 K 5609/03 -, NuR 2005, 673 = juris Rn. 26 ff.
An dem Belang des Schutzes einer bestimmten Vogelart kann die Errichtung von Windenergieanlagen dabei nicht nur innerhalb ausgewiesener oder faktischer,
vgl. zum Begriff des faktischen Vogelschutzgebiets BVerwG, Urteile vom 19. Mai 1998 - 4 C 11.96 -, NVwZ 1999, 528 = juris Rn. 30, vom 14. November 2002 - 4 A 15.02 -, BVerwGE 117, 149 = NVwZ 2003, 485 = juris Rn. 23, und vom 1. April 2004 - 4 C 2.03 -, BVerwGE 120, 276 = NVwZ 2004, 1114 = juris Rn. 38, sowie Beschluss vom 13. März 2008 - 9 VR 9.07 -, Buchholz 451.91 Europ UmweltR Nr. 33 = juris Rn. 12 ff.,
Vogelschutzgebiete, sondern auch außerhalb von Schutzgebieten scheitern.
Vgl. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 16. März 2006 ‑ 1 A 10884/05 -, NVwZ-RR 2007, 309 = juris Rn. 39 ff.; OVG LSA, Urteil vom 16. August 2007 - 2 L 610/04 -, juris Rn. 30, und Beschluss vom 21. Januar 2008 - 2 L 126/07 -, juris Rn. 10;ThürOVG, Urteil vom 29. Mai 2007 - 1 KO 1054/03 -, juris Rn. 49.
Die Mitgliedstaaten sind europarechtlich nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 2. April 1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. L vom 25. April 1979, S. 1), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/102/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 (ABl. L vom 3. Dezember 2008, S. 31), - Vogelschutz-Richtlinie (VS-RL) ‑ verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um für alle unter Art. 1 VS-RL fallende Vogelarten eine ausreichende Vielfalt und eine ausreichende Flächengröße der Lebensräume zu erhalten oder wiederherzustellen. Nach Art. 3 Abs. 2 b) VS-RL gehören zur Erhaltung und Wiederherstellung der Lebensstätten und Lebensräume insbesondere auch die Pflege und ökologisch richtige Gestaltung der Lebensräume in und außerhalb von Schutzgebieten. Ferner sind auf die in Anhang I der VS-RL aufgeführten Arten gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 VS-RL besondere Schutzmaßnahmen hinsichtlich ihrer Lebensräume anzuwenden, um ihr Überleben und ihre Vermehrung in ihrem Verbreitungsgebiet sicherzustellen. Nach Art. 4 Abs. 4 Satz 2 VS-RL bemühen sich die Mitgliedstaaten des Weiteren auch außerhalb der gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VS-RL auszuweisenden Schutzgebiete, die Verschmutzung und Beeinträchtigung der Lebensräume zu vermeiden.
Vgl. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 16. März 2006 - 1 A 10884/05 -, NVwZ-RR 2007, 309 = juris Rn. 41; NdsOVG, Urteil vom 12. November 2008 - 12 LC 72/07 -, juris Rn. 87; ThürOVG, Urteil vom 29. Mai 2007 - 1 KO 1054/03 -, juris Rn. 49.
Der Belang des Naturschutzes in der Gestalt des Vogel- und Fledermausschutzes setzt sich gegen die mit einem gesteigerten Durchsetzungsvermögen im Abwägungsvorgang ausgestatteten privilegierten Außenbereichsvorhaben durch, wenn diesem Belang im Einzelfall ein höheres Gewicht zukommt. Dies ist dann der Fall, wenn die Notwendigkeit des Lebensraum- und Artenschutzes für die zu betrachtenden Vogel- und Fledermausarten an dem betreffenden Anlagenstandort eine so große Intensität erreicht, dass die Errichtung der im Außenbereich gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bevorzugt zulässigen Windkraftanlage den öffentlichen Belang des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB erheblich beeinträchtigt.
Ausgehend hiervon lässt sich aus derzeitiger Sicht nach den im bisherigen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen nicht feststellen, ob Errichtung und Betrieb der WEA 4 sich auf von ihr betroffene Vogel- und Fledermausarten und ihren Lebensraum in einer derartigen Intensität auswirken, dass von einer erheblichen Beeinträchtigung des Belangs des Naturschutzes auszugehen ist.
Im Rahmen der "nachvollziehenden" Abwägung sind für die Konkretisierung des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB die naturschutzrechtlichen Vorschriften über den Gebietsschutz eines Europäischen Vogelschutzgebiets und den Artenschutz nach §§ 39 ff. BNatSchG - und dabei namentlich die Verbotstatbestände des § 42 Abs. 1 BNatSchG - maßstabgebend.
Vgl. NdsOVG, Urteile vom 10. Januar 2008 ‑ 12 LB 22/07 -, juris Rn. 59, und vom 12. November 2008 - 12 LC 72/07 -, juris Rn. 87.
Dabei stehen zwingende naturschutzrechtliche Verbote einem im Außenbereich privilegierten Vorhaben als öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB grundsätzlich entgegen.
Dieser Ansatz steht nicht im Widerspruch zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2001 - 4 C 3.01 -, NVwZ 2002, 1112, aus dem teilweise für die zugrunde liegende Fallgestaltung abgeleitet wird, die Prüfung der bauplanungsrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen nach § 35 BauGB sei von derjenigen der naturschutzrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen zu trennen.
Vgl. insoweit ThürOVG, Urteile vom 29. Januar 2009 - 1 EO 346/08 -, juris Rn. 67, und vom 29. Mai 2007 - 1 KO 1054/03 -, NuR 2007, 757 = juris Rn. 61; BayVGH, Urteil vom 30. Juni 2005 ‑ 26 B 01.2833 -, juris Rn. 42.
Die vorzitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wendet sich gegen die Übernahme des Ergebnisses der naturschutzrechtlichen Abwägung im Rahmen der Eingriffsregelung des (nunmehrigen) § 19 Abs. 3 BNatSchG innerhalb der Abwägung des § 35 Abs. 1 BauGB, weil die in § 19 Abs. 3 Satz 1 BNatSchG geregelte Abwägung eine andere Struktur als die nach § 35 BauGB vorzunehmende "nachvollziehende" Abwägung aufweise. Denn die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung des § 19 Abs. 3 Satz 1 BImSchG gebiete zunächst, vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu vermeiden und unvermeidbare Beeinträchtigungen nach Möglichkeit auszugleichen. Erst wenn ein Eingriff in Natur und Landschaft unvermeidbar und nicht ausgleichbar sei, müsse gemäß § 19 Abs. 3 BNatSchG bzw. nach den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften eine Abwägung vorgenommen werden.
Um die Übertragung des Ergebnisses einer solchen naturschutzrechtlichen Abwägung auf die bauplanungsrechtliche Abwägung geht es vorliegend jedoch nicht. Die Heranziehung der neben der Eingriffsregelung des § 19 Abs. 3 BNatSchG stehenden Bestimmungen über den naturschutzrechtlichen Gebiets- und Artenschutz,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 ‑ 4 A 1075/04 -, BVerwGE 125, 116 = NuR 2006, 766 = juris Rn. 558; Scheidler, in: Feldhaus, BImSchR, Band 1, Teil I, § 6 BImSchG Rn. 76,
dient vielmehr der Konturierung des Begriffs der "Belange des Naturschutzes" in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB und mithin der Maßstabsgewinnung für die "nachvollziehende" Abwägung innerhalb des § 35 BauGB.
(a) Von diesem Ausgangspunkt aus lässt sich zunächst und vor allem im Hinblick auf die Vogelart des Rotmilans im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nicht feststellen, ob das streitige Vorhaben des Klägers zu einer erheblichen Beeinträchtigung von Belangen des Naturschutzes in der Gestalt des Vogelschutzes führt und deswegen bauplanungsrechtlich unzulässig ist.
(aa) Allerdings ergibt sich eine erhebliche Beeinträchtigung von Belangen des Naturschutzes nicht aufgrund eines Verstoßes gegen den naturschutzrechtlichen Gebietsschutz zugunsten des Europäischen Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde".
Dem Vorhaben des Klägers steht der Schutz des Europäischen Vogelschutzgebietes "Hellwegbörde" gemäß den durch § 48 c und § 48 d LG NRW umgesetzten Bestimmungen der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. L 206 vom 22. Juli 1992, S. 7) - Habitat-Richtlinie - FFH-RL - und der rahmenrechtlichen Vorgabe des § 34 BNatSchG nicht entgegen. Zu den Schutzzwecken des Europäischen Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde" gehört unter anderem auch die Erhaltung und Entwicklung der durch Offenheit, Großräumigkeit, weitgehende Unzerschnittenheit und überwiegende ackerbauliche Nutzung geprägten Agrarlandschaft als Rast- und Durchzugsgebiet insbesondere für den Rotmilan.
Gemäß § 48 c Abs. 5 Satz 3 LG NRW gelten in Umsetzung der Vogelschutz-Richtlinie, auch in Verbindung mit der FFH-Richtlinie, in den Europäischen Vogelschutzgebieten § 48 c Abs. 4 und § 48 d und § 48 e LG NRW. Die sich aus diesen Bestimmungen ergebenden Beschränkungen für Vorhaben, die baurechtlicher bzw. - wie vorliegend Windkraftanlagen - immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen bedürfen (§ 48 c Abs. 5 Satz 4 Nr. 1 LG NRW), beruhen auf der Umsetzung von Art. 6 FFH-RL. § 48 c Abs. 5 Satz 4 Nr. 1 LG NRW und § 48 d Abs. 4 LG NRW bestimmen, dass Vorhaben, die zu erheblichen Beeinträchtigungen unter anderem eines Europäischen Vogelschutzgebietes in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen können, vorbehaltlich der in § 48 d Abs. 5 LG NRW bezeichneten Ausnahmen unzulässig sind.
Mit dem Tatbestandsmerkmal der "erheblichen Beeinträchtigungen" knüpft das nordrhein-westfälische Recht an den Wortlaut von Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL an, der als speziellere Norm dem allgemeinen Störungs- und Verschlechterungsverbot nach § 6 Abs. 2 FFH-RL vorgeht. Pläne oder Projekte können im Sinne dieser gemeinschaftsrechtlichen Norm das Gebiet erheblich beeinträchtigen, "wenn sie drohen, die für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungsziele zu gefährden."
Vgl. näher BVerwG, Urteile vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1 = NVwZ 2007, 1054 = juris Rn. 58, und vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 = NuR 2008, 633 = juris Rn. 94; OVG NRW, Urteile vom 13. Juli 2006 ‑ 20 D 80/05.AK -, NuR 2007, 48 = juris Rn. 38, vom 11. September 2007 - 8 A 2696/06 -, NuR 2008, 49 = juris Rn. 97, vom 13. Dezember 2007 ‑ 8 A 2810/04 -, NWVBl. 2008, 271 = juris Rn. 72, und vom 7. Januar 2009 - 8 A 1491/07 -.
Auch Projekte, die außerhalb eines Europäischen Vogelschutzgebietes realisiert werden sollen, können Anlass für eine Verträglichkeitsprüfung nach § 48 d LG NRW geben. Sie sind gleichfalls auf ihre Vereinbarkeit mit den gebietsbezogenen Erhaltungszielen und Schutzzwecken zu überprüfen, soweit sie geeignet sind, ein Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung oder ein Europäisches Vogelschutzgebiet - etwa durch Immissionen - erheblich zu beeinträchtigen, also auf den geschützten Raum selbst einwirken und Auswirkungen auf den Lebensraum in den Schutzgebieten - das "Gebiet als solches" - haben.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Mai 1998 - 4 A 9.97 -, BVerwGE 107, 1 = NVwZ 1998, 961 = juris Rn. 66, vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1= NVwZ 2007, 1054 = juris Rn. 36; OVG NRW, Urteil vom 13. Dezember 2007 - 8 A 2810/04 -, NWVBl. 2008, 271 = juris Rn. 74 (zur Berücksichtigung der FFH-Verträglichkeit im Rahmen der Bauleitplanung); NdsOVG, Urteile vom 12. November 2008 ‑ 12 LC 72/07 -, juris Rn. 65, und vom 24. März 2003 - 1 LB 3571/01 -, juris Rn. 49; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 29. November 2002 - 5 S 2312/02 -, NVwZ-RR 2003, 184 = juris Rn. 12.
Dies ist die Konsequenz des raum- bzw. gebietsbezogenen Schutzkonzepts, wie es in Art. 6 Abs. 3 Satz 2 FFH-RL zum Ausdruck kommt. Nach dieser Vorschrift stimmen die zuständigen einzelstaatlichen Behörden dem Plan bzw. Projekt unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Verträglichkeitsprüfung und vorbehaltlich des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL nur zu, wenn sie festgestellt haben, dass das Gebiet als solches nicht beeinträchtigt wird.
Vgl. insoweit auch EuGH, Urteile vom 7. September 2004 - C-127/02 -, Slg. I 2004, I‑07405, Rn. 36, und vom 20. September 2007 ‑ C‑304/05 -, Slg. I 2007, I-07495, Rn. 56.
Erhebliche (Gebiets-)Beeinträchtigungen "von außen" können nur dann hervorgerufen werden, wenn ein Projekt im Hinblick auf die für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungsziele nachteilige Folgen mit sich bringt. Drohen solche Projekte oder Pläne, obwohl sie sich auf das Gebiet auswirken, nicht, die für dieses festgelegten Erhaltungsziele zu beeinträchtigen, so sind sie nicht geeignet, das in Rede stehende Gebiet erheblich zu gefährden.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 29. November 2002 - 5 S 2312/02 -, NVwZ-RR 2003, 184 = juris Rn. 13 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juli 2004 - 4 K 3243/02 -, juris Rn. 56; Hösch, VBlBW. 2004, 167, 172 f.; Fischer-Hüftle, NuR 2004, 157 f.; siehe auch EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - C-127/02 -, Slg. I 2004, I‑07405, Rn. 46 f.
Hiervon ausgehend beeinträchtigen Windenergieanlagen, die außerhalb eines Vogelschutzgebietes errichtet werden sollen, Gebietsbestandteile, die für dessen Erhaltungsziele und Schutzzweck maßgebend sind, regelmäßig nicht mittels der von ihnen ausgehenden Emissionen erheblich. Durch die Errichtung der Windenergieanlagen kann aber ein Funktionsverlust des Schutzgebiets zu besorgen sein, wenn sie die Gefahr einer möglichen Verriegelung des Gebiets mit sich bringen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. September 2007 ‑ 8 A 2696/06 -, NuR 2008, 49 = juris Rn. 97 (hinsichtlich einer Beeinträchtigung innerhalb eines Vogelschutzgebiets),
oder wenn sie eine Barrierewirkung dergestalt entfalten, dass die Vögel daran gehindert werden, zwischen Nahrungs- und Rastplätzen, die sich jeweils in einem Schutzgebiet befinden, zu wechseln.
Vgl. NdsOVG, Urteil vom 24. März 2003 ‑ 1 LB 3571/01 -, juris Rn. 49.
Die bloße Erschwerung, das Schutzgebiet zu erreichen, kann demgegenüber nicht genügen. Anderenfalls käme es zu einem überzogenen, der Abwägung mit anderen geschützten Belangen kaum noch zugänglichen Gebietsschutz vor Projekten, die ausschließlich mittelbare Auswirkungen auf den Bestand bzw. die Erhaltung der in den Schutzgebieten geschützten Arten haben könnten.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juli 2004 ‑ 4 K 3243/02 -, juris Rn. 55 ff.
Gemessen an diesem Maßstab beeinträchtigt die WEA 4 - auch in einer Zusammenschau mit der geplanten WEA 3 und den bereits auf dem X. P. errichteten Windenergieanlagen - den Schutzzweck des Europäischen Vogelschutzgebietes "Hellwegbörde" hinsichtlich der Vogelart des Rotmilans nicht.
Der Standort der WEA 4 auf dem X. P. befindet sich nicht innerhalb des Europäischen Vogelschutzgebietes "Hellwegbörde". Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass er in einem faktischen Vogelschutzgebiet, also in einem Gebiet liegt, dass nach den Kriterien der Vogelschutz-Richtlinie förmlich unter Vogelschutz hätte gestellt werden müssen, weil es die Anforderungen an ein Schutzgebiet i.S.d. Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VS-RL erfüllt, aber gleichwohl nicht als Vogelschutzgebiet ausgewiesen worden ist.
Vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 19. Mai 1998 ‑ 4 C 11.96 -, NVwZ 1999, 528 = juris Rn. 30, vom 14. November 2002 - 4 A 15.02 -, BVerwGE 117, 149 = NVwZ 2003, 485 = juris Rn. 23, vom 1. April 2004 - 4 C 2.03 -, BVerwGE 120, 276 = NVwZ 2004, 1114 = juris Rn. 38, und vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 = NuR 2008, 633 = juris Rn. 51 ff., sowie Beschluss vom 13. März 2008 - 9 VR 9.07 -, Buchholz 451.91 Europ UmweltR Nr. 33 = juris Rn. 12 ff.
Letzteres entspricht auch der von dem Sachverständigen Dr. X. in der mündlichen Verhandlung bekundeten fachlichen Einschätzung.
Der Genehmigung der WEA 4 steht demnach der Schutzzweck des Europäischen Vogelschutzgebietes "Hellwegbörde" nur dann entgegen, wenn es durch sie zu einer "Gebietsbeeinträchtigung von außerhalb" in dem oben genannten Sinne kommt. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Bei der Beurteilung dieser Frage bieten die ‑ wenngleich auf die Planungsebene ausgerichteten und das Gericht nicht bindenden ‑ Empfehlungen in Windkrafterlassen und anderen auf fachkundigen Stellungnahmen beruhenden Verwaltungsanweisungen zu Schutzabständen eine Orientierungshilfe.
Nach Nr. 8.1.4 des Gemeinsamen Runderlasses des Ministeriums für Bauen und Verkehr - VI A 1 - 901.3/202 -, des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz - VII 8 - 30.04.04 - und des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Energie - IV A 3-00.19 - vom 21. Oktober 2005 (Grundsätze für Planung und Genehmigung vom Windkraftanlagen - Windkraftanlagen-Erlass -) sollen die Abstände zwischen naturschutzrechtlich bedeutsamen Gebieten und dem nächstgelegenen Punkt der Rotorflächen (Rotorblattspitze) der Windkraftanlage bei FFH-Gebieten 200 m und bei Europäischen Vogelschutzgebieten 500 m betragen. Auch die "Hinweise zur Berücksichtigung des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie zur Durchführung der Umweltprüfung und Umweltverträglichkeitsprüfung bei Standortplanung und Zulassung von Windenergieanlagen (Stand: Juli 2007)" des Niedersächsischen Landkreistages empfehlen allgemein (vgl. Nr. 4.1) einen Abstand von 500 m zu Gebieten des Europäischen ökologischen Netzes "Natura 2000", soweit sie zum Schutz von Vogel- und Fledermausarten erforderlich sind. Die "Tierökologischen Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen in Brandenburg" vom 1. Juni 2003 befürworten darüber hinaus gehend für Europäische Vogelschutzgebiete (vgl. Nr. 2.2) - und auch für FFH-Gebiete (vgl. Nr. 2.3) - einen Schutzabstand von 1000 m ab der Grenze des jeweiligen Gebietes.
Der Abstand der WEA 4 zu dem Europäischen Vogelschutzgebiet "Hellwegbörde" überschreitet mit ca. 2.500 m die vorgenannten Schutzabstände um das 2,5- bis 5-fache.
Dass die WEA 4 in Verbindung mit der geplanten WEA 3 und den weiteren bereits auf dem X. P. errichteten Windkraftanlagen gleichwohl ausnahmsweise geeignet sein könnte, den Schutzzweck des Europäischen Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde" im Hinblick auf den Rotmilan erheblich zu beeinträchtigen, ist nicht ersichtlich. Eine Barrierewirkung, die dazu führen könnte, dass die zu schützenden Vögel von der "Hellwegbörde" geradezu abgeschnitten und so von der Benutzung des Gebietes ausgeschlossen sein könnten, weil sie es nicht erreichen können, geht von ihr erkennbar nicht aus. Dies ist auch die Auffassung des LANUV NRW in seiner fachbehördlichen Stellungnahme vom 7. Juli 2009.
(bb) Ob Errichtung und Betrieb der WEA 4 sich auf die von ihr betroffene lokale Rotmilanpopulation in einer derartigen Intensität auswirken, dass das Vorhaben gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände aus § 42 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BNatSchG - andere Verbotstatbestände sind nicht einschlägig - verstößt, lässt sich nicht abschließend beurteilen.
(aaa) Gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in der Fassung von Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2873), der unmittelbar anwendbar ist (vgl. § 11 Satz 1 BNatSchG), ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Zu den "besonders geschützten Arten" gehören gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 10 b) bb) BNatSchG "europäische Vogelarten". Bei dem Rotmilan handelt es sich um eine europäische Vogelart i.S.d. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 VS-RL. Er ist unter Nr. 25 im Anhang I zur Vogelschutz-Richtlinie aufgeführt, was gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 VS-RL überdies zur Folge hat, dass auf diese Art besondere Schutzmaßnahmen hinsichtlich ihrer Lebensräume anzuwenden sind, um ihr Überleben in ihrem Verbreitungsgebiet sicherzustellen.
Vgl. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 16. März 2006 ‑ 1 A 10884/05 -, NVwZ-RR 2007, 309 = juris Rn. 41 f.; OVG LSA, Urteil vom 16. August 2007 - 2 L 610/04 -, juris Rn. 31; VG Halle, Urteil vom 25. November 2008 - 2 A 4/07 HAL -, juris Rn. 30.
Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht zu einem unverhältnismäßigen Hindernis für die Realisierung von Vorhaben werden, so ist zur Erfüllung des Tatbestandes allerdings zu fordern, dass sich das Risiko des Schadenseintritts durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht. Der Begriff der "Signifikanz" ist dabei als eine deutliche Steigerung des Tötungs- und Verletzungsrisikos zu verstehen. Dazu reicht es regelmäßig nicht aus, dass einzelne Exemplare durch das Vorhaben zu Schaden kommen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 = NuR 2008, 633 = juris Rn. 219, und vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 = NVwZ 2009, 302 = juris Rn. 90 f.; NdsOVG, Urteile vom 12. November 2008 ‑ 12 LC 72/07 -, juris Rn. 73, und vom 10. November 2008 - 7 KS 1/05 -, NuR 2009 = juris Rn. 88.
Hiernach ist das Tötungs- und Verletzungsverbot grundsätzlich nicht erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung jedenfalls aufgrund von Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der im Naturraum immer gegeben ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 ‑, BVerwGE 131, 274 = NVwZ 2009, 302 = juris Rn. 91.
Daran gemessen steht nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht fest, ob Errichtung und Betrieb der WEA 4 zu einer signifikanten Erhöhung des Kollisions- und damit Tötungs- und Verletzungsrisikos im vorgenannten Sinn für die lokale Rotmilanpopulation führen. Um dies festzustellen, bedarf es weiterer naturschutzfachlicher Erhebungen zur Nutzung des X. P. als Nahrungs- und Jagdhabitat durch diese Vogelart.
Dabei erscheint es sachgerecht, die Auslegung und Anwendung des gesetzlich nicht definierten Begriffs der "lokalen Population" an den Kriterien auzusrichten, welche der bundesweite Arbeitskreis "Länderarbeitsgruppe Naturschutz" erarbeitet und die der Sachverständige Dr. X. in der mündlichen Verhandlung dargestellt hat. Danach sind artspezifisch "gut abgrenzbare lokale Populationen" wie markante Schwerpunktvorkommen oder Vorkommen eines Schutzgebiets von "Populationen weit verbreiteter Arten" zu unterscheiden.
Dass es durch Errichtung und Betrieb der WEA 4 zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos für die ausgehend von den vorgenannten Kriterien zu bestimmende lokale Rotmilanpopulation kommen kann, folgt aus den Ergebnissen der in Bezug auf den konkreten Vorhabenstandort durchgeführten naturschutzfachlichen Erhebungen einerseits und dem allgemeinen Gefährdungspotential von Windenergieanlagen gerade im Hinblick auf Rotmilane und der spezifischen Schutzbedürftigkeit dieser Vogelart andererseits.
Die Möglichkeit der signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos für die lokale Rotmilanpopulation ergibt sich im vorliegenden Fall namentlich aus den im Auftrag des Klägers erstellten Zwischenberichten des Herrn Dipl.-Ing. T. vom 25. Mai 2009 und zuletzt vom 26. Juli 2009. Herr T. hat in einem Radius von 2.500 m um die nunmehr geplanten und die beiden bereits vorhandenen Anlagen des Klägers Ermittlungen hinsichtlich der Brutplätze und der Raumnutzung des Rotmilans durchgeführt. Dabei hat er im Untersuchungsgebiet zwei Brutpaare des Rotmilans nachgewiesen. Ein besetzter Horst habe 2.400 m südlich von dem Vorhabenstandort am westlichen Abhang des I. gelegen. Ein zweiter Horst habe sich in knapp 2.000 m Abstand zum Anlagenstandort westlich im Waldgebiet "I. " befunden. Ein dritter Horst, der von einem nichtbrütenden Paar genutzt worden sei, sei in einem Fichtenbestand am T. süd-südöstlich des Standorts in 1.300 m Entfernung auszumachen gewesen. Ergänzend erwähnt Herr T. in seinem Zwischenbericht vom 26. Juli 2009 einen weiteren Brutplatz bei I. 5,5 km östlich, von dem aus die Vögel gelegentlich den östlichen Teil des Untersuchungsgebietes frequentierten. Zudem habe sich feststellen lassen, dass zwei weitere Brutpaare außerhalb des Untersuchungsraums diesen teilweise zur Nahrungssuche anflögen. Die Jagdgebiete der beiden im Untersuchungsraum brütenden Paare überschnitten sich weiträumig. Aufgrund dessen bestehe grundsätzlich schon wegen der beiden bereits bestehenden Windenergieanlagen ein Kollisionsrisiko für den Rotmilan. Dieses sei zur Zeit der Getreideernte noch als erhöht zu betrachten, weil die Rotmilane in dieser Zeit den Bereich der ackerbaulich bewirtschafteten offenen Fläche um die Windenergieanlage gelegentlich nutzten. Das schon vorhandene Kollisionsrisiko erhöhe sich folglich durch das Hinzutreten zweier weiterer Windenergieanlagen.
Die Einschätzung des Planungsbüros M. , das für die Beigeladene Zwischenberichte vom 3. Juni 2009 und vom 20. Juli 2009 gefertigt hat, deckt sich damit im Wesentlichen. Darüber hinaus weist das Planungsbüro M. besonders auf einen in einem Abstand von 800 bis 3.000 m westlich von den geplanten Anlagen seit mehreren Jahren jährlich durchgängig zwischen Ende Juli und Anfang Oktober besetzten Schlafplatz des Rotmilans mit mindestens 15 bis 35 Exemplaren hin. Auch für diese Tiere könne sich das Risiko einer Kollision durch die Errichtung der WEA 4 erhöhen.
In seiner fachbehördlichen Stellungnahme vom 7. Juli 2009 gelangt auch das LANUV NRW auf der Basis der Zwischenberichte von Herrn T. vom 25. Mai 2009 und des Planungsbüros M. vom 3. Juni 2009 zu der Auffassung, das Kollisionsrisiko für die lokale Rotmilanpopulation werde durch die geplanten Windenergieanlagen möglicherweise signifikant erhöht.
Bei der Beurteilung der Frage, ob das Tötungs- und Verletzungsrisiko durch Errichtung und Betrieb der WEA 4 für die lokale Rotmilanpopulation signifikant erhöht wird, ist ferner zu berücksichtigen, dass der Rotmilan - worauf auch das LANUV NRW in seiner Stellungnahme vom 7. Juli 2009 hinweist - artspezifisch zu den Arten gehört, die häufiger als andere Vogelarten als Schlagopfer von Windenergieanlagen auffallen.
Vgl. dazu aus der Rechtsprechung OVG NRW, Urteil vom 11. September 2007 - 8 A 2696/06 -, NuR 2008, 49 = juris Rn. 116; OVG LSA, Urteil vom 16. August 2007 - 2 L 610/04 -, juris Rn. 30, und Beschluss vom 21. Januar 2008 - 2 L 126/07 -, juris Rn. 10; NdsOVG, Urteil vom 12. November 2008 - 12 LC 72/07 -, juris Rn. 85; VG Halle, Urteil vom 25. November 2008 - 2 A 4/07 HAL -, juris Rn. 30; VG Stuttgart, Urteil vom 3. Mai 2005 - 13 K 5609/03 -, NuR 2005, 673 = juris Rn. 32.
Jüngste Erhebungen des Landesumweltamtes Brandenburg zu "Vogelverlusten an Windenergieanlagen in Deutschland - Daten aus der zentralen Fundkartei der Staatlichen Vogelschutzwarte im Landesumweltamt Brandenburg - Stand: 2. Juni 2009" weisen für den Rotmilan bundesweit 109 - und damit nach dem Mäusebussard die meisten - Todfunde aus. Greifvögel wie der Rotmilan zeigen in ihrem Aktionsraum anscheinend kein Meideverhalten gegenüber Windenergieanlagen, so dass diese Art einem erhöhten Kollisionsrisiko unterliegt und als Kollisionsopfer in Betracht kommt. Als Gründe hierfür werden unter anderem genannt, dass sie ihre Aufmerksamkeit bei der Nahrungssuche auf den Erdboden richten und die Rotoren nicht als Gefahr wahrnehmen, dass sie häufiger im gefährlichen Höhenbereich als andere Greifvogelarten jagen und dass sie häufiger in den Nahbereich von Windenergieanlagen fliegen als andere Greifvogelarten.
Vgl. dazu VG Halle, Urteil vom 25. November 2008 - 2 A 4/07 HAL -, juris Rn 30.
Für den Rotmilan gehen des Weiteren nicht nur aufgrund ihres artspezifischen Verhaltens von der Errichtung und dem Betrieb von Windenergieanlagen besondere Gefahren aus, welche eine signifikante Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos als möglich erscheinen lassen. In die Betrachtung mit einzubeziehen ist insofern auch die besondere Schutzbedürftigkeit dieser Vogelart, die zur Folge hat, dass auch der Verlust einzelner Exemplare durch das Vorhaben zu der Annahme einer signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos führen kann.
Die Bundesrepublik Deutschland und auch das Land Nordrhein-Westfalen, das mit 420 bis 510 Brutpaaren, davon ca. 40 bis 45 im Kreis Paderborn,
vgl. die Stellungnahme des LANUV NRW vom 7. Juli 2009, S. 5,
einen Anteil von ca. 4 % am deutschen Bestand beherbergt, tragen für die Erhaltung der Art des Rotmilans eine besondere Verantwortung. Der Rotmilan ist eine rein europäische Art, von deren Gesamtbestand ca. 60 % in Deutschland brüten. Hier liegt auch der Verbreitungsschwerpunkt des weltweit auf etwa 22.000 Paare geschätzten Bestandes.
Vgl. dazu die Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage zur Gefährdung heimischer Greifvogel- und Fledermausarten durch Windkraftanlagen, BT-Drs. 15/5188, S. 8; darüber hinaus aus der Rechtsprechung OVG NRW, Urteil vom 11. September 2007 - 8 A 2696/06 -, NuR 2008, 49 = juris Rn. 113; NdsOVG, Urteil vom 12. November 2008 - 12 LC 72/07 -, juris Rn. 85; ThürOVG, Urteil vom 29. Mai 2007 - 1 KO 1054/03 -, juris Rn. 52; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 16. März 2006 - 1 A 10884/05 -, NVwZ-RR 2007, 309 = juris Rn. 45; VG Halle, Urteil vom 25. November 2008 - 2 A 4/07 HAL -, juris Rn. 31; VG Stuttgart, Urteil vom 3. Mai 2005 - 13 K 5609/03 ‑, NuR 2005, 673 = juris Rn. 37.
Global gesehen ist der Rotmilan eine seltene und gefährdete Art, deren Hauptbestand in Deutschland beheimatet ist. Diese Art zu erhalten, ist folglich von weltweitem Interesse und nicht nur landesweit oder auf nationaler oder europäischer Ebene von Bedeutung.
Vgl. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 16. März 2006 ‑ 1 A 10884/05 -, NVwZ-RR 2007, 309 = juris Rn. 45.
Daran ändert es noch nichts, dass der Rotmilan aus der "Roten Liste der Brutvögel Deutschlands" des NABU
- Vierte gesamtdeutsche Fassung, veröffentlicht im September 2008, www.nabu.de/tiereundpflanzen/voegel/wissenswertes/roteliste/10.221/html -
entlassen worden ist. Wie der Sachverständige Dr. X. in der mündlichen Verhandlung erklärte, wird der Rotmilan in der aktuellen "Roten Liste NRW" nach wie vor als "gefährdet" eingestuft.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass Rotmilane eine niedrige Reproduktionsrate (mit einer Geschlechtsreife erst nach drei oder vier Jahren) aufweisen. Infolge dieser artspezifischen Besonderheit können bereits Einzelverluste - sei es in der Brutzeit im Frühjahr oder in der Zugzeit Ende August/September - populationsrelevant sein.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2008 ‑ 7 B 67.07 -, juris Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 11. September 2007 - 8 A 2696/06 -, NuR 2008, 49 = juris Rn. 126.
Trotz dieser Ausgangslage, die das Gefährdungspotential von Windenergieanlagen für Rotmilane bezogen auf den zugrunde liegenden Fall und im Allgemeinen beschreibt, lässt sich nach dem derzeitigen Erkenntnisstand noch nicht feststellen, dass gerade die vom Kläger geplante WEA 4 das Tötungs- und Verletzungsrisiko für die lokale Rotmilanpopulation signifikant erhöht und solchermaßen zu einer (auch bauplanungsrechtlich) erheblichen Beeinträchtigung derselben führt.
Dass es dazu noch näherer naturschutzfachlicher Untersuchungen bedarf, betonen sowohl die Gutachter T. und M. in ihren Zwischenberichten vom 25. Mai 2009 und vom 3. Juni 2009 als auch das LANUV NRW in seiner Stellungnahme vom 7. Juli 2009. In der Stellungnahme des LANUV NRW heißt es, dass über die Raumnutzung der Rotmilane im Vorhabengebiet bislang nur wenige und nur äußerst eingeschränkt nutzbare Erkenntnisse vorlägen. Der Gutachter T. gelange zu der fachlich nachvollziehbaren Einschätzung, dass die bisherigen Daten keine abschließende Beurteilung der Raumnutzung ermöglichten. Auch was die Beurteilung des herbstlichen Schlafplatzes angehe, den das Planungsbüro M. in seinem Zwischenbericht anspreche, könne eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos der dort rastenden Tiere erst nach einer noch ausstehenden Analyse der Raumnutzung festgestellt oder ausgeschlossen werden. Das LANUV NRW kommt in seiner Stellungnahme vom 7. Juli 2009 deshalb zu dem Fazit, aufgrund der noch unvollständigen Kartierungslage planungsrelevanter Arten und der bisherigen unvollständigen Abarbeitung des artenschutzrechtlichen Prüfungsbedarfs könne bei gleichzeitigem Vorliegen ernster Hinweise auf eine mögliche artenschutzrechtliche Betroffenheit des Rotmilans derzeit eine Genehmigungsfähigkeit aus fachlicher Sicht nicht gesehen werden.
Diese Einschätzung hat der Sachverständige Dr. X. in der mündlichen Verhandlung aufrechterhalten. Seiner Ansicht nach reichen die vorhandenen Daten für eine Prüfung nach § 42 BNatSchG noch nicht aus. Für die rechtliche Prüfung des Artenschutzes müsse für jede planungsrelevante Art - und damit auch für den Rotmilan - die Betroffenheit, das Vorkommen und die Raumnutzung festgestellt werden. Zu diesen Punkten lägen im vorliegenden Fall noch keine hinreichend konkreten Angaben vor. Für die hier in Rede stehende Hochfläche sei der Zustand der Feldfrucht von Bedeutung. Die dortigen Felder würden im Sommer nach der Ernte für Greifvögel attraktiv. Deshalb sei es wichtig, dass die Erkenntnisse eines ganzen Jahres zugrunde gelegt würden. Ungeklärt sei bislang auch insbesondere die Frage der Schlafplätze der Rotmilane. Nach den ihm vorliegenden Erkenntnissen sei der von dem Planungsbüro M. erwähnte Schlafplatz westlich des Vorhabengebiets der zweitgrößte der Umgebung. Diese Frage könne aber erst im August/September untersucht werden.
Aus dem Zwischenbericht des Herrn T12. vom 26. Juli 2009 folgt nichts Gegenteiliges. Herr T12. legt darin Wert auf die Feststellung, dass die Datenerhebung noch nicht abgeschlossen sei. Beim Rotmilan wie auch bei anderen Arten könne es in den nächsten Wochen noch zu Entwicklungen kommen, durch die die aktuellen Einschätzungen auf der vorhandenen Datenbasis ergänzt und modifiziert werden müssten. Seit Mitte Juli deute sich nach Abschluss der Gersteernte erwartungsgemäß eine stärkere Nutzung der ackerbaulich genutzten Hochflächen an.
Dass nach dem bisherigen Kenntnisstand nicht festgestellt ist, dass das streitbefangene Vorhaben den Verbotstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verwirklicht und damit Belange des Vogelschutzes im Hinblick auf die geschützte Vogelart des Rotmilans i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB erheblich beeinträchtigt, folgt überdies daraus, dass - sollte nach Abschluss der noch fehlenden naturschutzfachlichen Erhebungen ein Bewertungsrisiko verbleiben - im Weiteren noch die Frage zu klären wäre, ob die nachteiligen Wirkungen des Vorhabens durch aus naturschutzfachlicher Sicht geeignete Vermeidungs- oder Schutzmaßnahmen im Einzelfall unterhalb der Signifikanz- bzw. Erheblichkeitsschwelle gehalten werden können.
In seiner Stellungnahme vom 7. Juli 2009 hat das LANUV NRW in Betracht kommende Vermeidungs- und Schutzmaßnahmen genannt, an die der Sachverständige Dr. X. in der mündlichen Verhandlung angeknüpft hat: Für Jahreszeiten mit hohem Konfliktpotential könnten für die Windenergieanlagen Abschaltpläne formuliert werden. Denkbar sei auch die gezielte Steuerung der landwirtschaftlichen Nutzung im Umfeld der Anlagen, um nach dem Flüggewerden der jungen Greifvögel eine Nutzung des Umfelds der Windenergieanlagen möglichst unattraktiv zu gestalten. Diese Maßnahme könne mit einer Attraktivitätssteigerung durch die Schaffung von Stoppeläckern im weiteren Abstand zu den Anlagen verbunden werden. Bei Unsicherheiten über die Wirkungsprognose oder den Erfolg der noch zu formulierenden Vermeidungsmaßnahmen könnten worst-case-Betrachtungen angestellt und/oder ein vorhabenbegleitendes Monitoring vorgesehen werden.
Zu dem Ergebnis, dass ein verbleibendes Bewertungsrisiko durch Vermeidungs- und vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen kompensiert werden müsste, kommt letztlich auch Herr T12. in seinem Zwischenbericht vom 26. Juli 2009. Er hält eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos mit der Folge, dass die lokale Rotmilanpopulation auf dem Haarstrang und der Paderborner Hochfläche durch das geplante Vorhaben beeinträchtigt wird, nur dann nicht für gegeben, wenn die Errichtung und der Betrieb der Windenergienanlagen mit Vermeidungs- und vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen einhergehen, deren Notwendigkeit er ausdrücklich unterstreicht. Er schlägt vor, es sollte ausschließlich Getreide- bzw. Rapsanbau stattfinden, um den Nahbereich der Anlagen gegenüber den umliegenden Flächen so wenig attraktiv wie möglich zu machen. Keinesfalls dürfe es im Nahbereich der Windenergieanlagen zur Schaffung bevorzugter Nahrungshabitate (zum Beispiel Feldgraseinsaat) kommen. Zur Getreideernte und bei sonstigen Bodenbearbeitungen der Ackerflächen unterhalb der Anlagen sollten diese abgeschaltet werden. Durch die Schaffung weiterer Grünlandflächen an anderer Stelle der Rotmilanreviere könne das Risiko zusätzlich minimiert werden.
Auch weil ein vom Kläger zu erbringender fachgutachterlicher Vorschlag zu Vermeidungs- und vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen und dessen fachbehördliche Prüfung sowie die Entwicklung eines entsprechenden Auflagenprogramms, das einem etwaigen Genehmigungsbescheid beizufügen wäre, noch aussteht, kann die Frage des Vorliegens eines Verbotstatbestandes nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG und ob das in Rede stehende klägerische Vorhaben demgemäß eine erhebliche Beeinträchtigung von Belangen des Vogelschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB hervorruft, aus derzeitiger Sicht weder bejaht noch verneint werden.
(bbb) Dies gilt auch für die Frage, ob Errichtung und Betrieb der WEA 4 einen Verstoß gegen § 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG darstellen könnten.
Nach dieser Vorschrift ist es verboten, wildlebende Tiere der streng geschützten Arten und der Europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert.
Eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes der lokalen Population ist im Anschluss an die Gesetzesbegründung,
vgl. BT-Drs. 16/5100, S. 11,
insbesondere dann anzunehmen, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit vermindert werden, wobei dies artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall untersucht und beurteilt werden muss.
Vgl. NdsOVG, Urteil vom 12. November 2008 ‑ 12 LC 72/07 -, juris Rn. 73.
Als Störhandlungen kommen die Verkleinerung der Jagdhabitate sowie die Unterbrechung von Flugrouten und Irritationen der Tiere durch den Anlagenbetrieb in Betracht. Störungen dieser Art müssen aber - um erheblich zu sein - nach den örtlichen Verhältnissen einen spezifischen Bezug zu den durch das Störungsverbot geschützten Lebensstätten haben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 = NuR 2008, 633= juris Rn. 230 und 258.
Ob diese Voraussetzungen im zu entscheidenden Fall im Hinblick auf den Rotmilan erfüllt sind und ob fortbestehende Bewertungsrisiken durch Vermeidungs- und vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen kompensiert werden können, lässt sich indessen gleichfalls derzeit noch nicht abschließend beurteilen.
(b) Auch für die Vogelart des Schwarzmilans lässt sich im Rahmen einer "nachvollziehenden" Abwägung gegenwärtig nicht feststellen, ob das streitige Vorhaben des Klägers zu einer erheblichen Beeinträchtigung geschützter Vogelarten führt und deswegen bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Auch insofern lässt sich mittels der im bisherigen Verfahren gewonnenen naturschutzfachliche Erkenntnisse nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, ob sich Errichtung und Betrieb der WEA 4 mit einer derartigen Intensität auswirken, dass von einer erheblichen Beeinträchtigung des Belangs des Naturschutzes i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB auszugehen ist.
Der Schutzzweck des Europäischen Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde" steht dem Vorhaben des Klägers in dieser Hinsicht schon deswegen nicht entgegen, weil er den Schwarzmilan nicht einschließt. Ob ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BNatSchG hinsichtlich des Schwarzmilans ein rechtliches Hindernis für das klägerische Vorhaben bildet, lässt sich aus derzeitiger Sicht nach den im bisherigen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen dagegen nicht feststellen. Insoweit kann auf die diesbezüglichen Ausführungen zum Rotmilan Bezug genommen werden.
Anzumerken ist mit Blick auf den Schwarzmilan allerdings, dass dieser anders als der Rotmilan nicht zu den Vogelarten zählt, die besonders häufig als Schlagopfer von Windenergieanlagen in Erscheinung treten. Die Statistik des Landesumweltamtes Brandenburg zu Vogelverlusten an Windenergieanlagen in Deutschland weist für den Schwarzmilan bundesweit lediglich 15 Todfunde aus. Der Schwarzmilan gilt zudem als die weltweit häufigste Greifvogelart. Die Population in Europa wird auf 130.000 bis 200.000 Exemplare geschätzt. Die Bundesrepublik Deutschland und das Land Nordrhein-Westfalen dürfte daher für die Erhaltung dieser Vogelart keine besondere Verantwortung treffen.
Dieser Befund schließt es nach dem bisherigen Sachstand indes noch nicht aus, dass das klägerische Vorhaben die lokale Schwarzmilanpopulation mit der Folge einer bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit erheblich beeinträchtigen könnte. Wie das LANUV NRW in seiner Stellungnahme vom 7. Juli 2009, S. 5, ausgeführt hat, beträgt der Gesamtbestand an Schwarzmilanen in Nordrhein-Westfalen 20 bis 25 Brutpaare. Ostwestfalen ist mit Ausnahme einer Vorkommensverdichtung an der Weser im Kreis Höxter spärlich und nur mit Einzelvorkommen mit drei bis vier Brutpaaren besiedelt. Die lokale Population auf der Paderborner Hochfläche umfasst ein bis zwei Paare.
Das LANUV NRW bezieht die Vogelart des Schwarzmilans so auch in das Fazit seiner Stellungnahme mit ein, es lägen ernste Hinweise auf eine artenschutzrechtliche Betroffenheit vor.
(c) Für die Vogelart der Wiesenweihe gilt im Ausgangspunkt nichts anderes als für Rotmilan und Schwarzmilan. Eine erhebliche Beeinträchtigung der lokalen Wiesenweihepopulation kann nach dem derzeitigen Sachstand ebenso wenig festgestellt werden wie bei Rotmilan und Schwarzmilan. Der Schutzzweck des Europäischen Vogelschutzgebiets "Hellwegbörde" wird durch das Vorhaben des Klägers aus denselben Erwägungen wie beim Rotmilan nicht erheblich beeinträchtigt, auch wenn dieser Schutzzweck sich auf die Erhaltung und Entwicklung des unter Schutz gestellten Bereichs als Brutgebiet für die Wiesenweihe bezieht. Ob ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BNatSchG gegeben ist, kann schließlich auch für die Wiesenweihe nicht abschließend beurteilt werden.
Zu beachten ist hierbei jedoch die erhöhte Schutzbedürftigkeit der Wiesenweihe. Wie der Sachverständige Dr. X. in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ist diese in der "Roten Liste NRW" als "vom Aussterben bedroht" klassifiziert. Deswegen und weil es sich bei der lokalen Population der Wiesenweihe im Europäischen Vogelschutzgebiet "Hellwegbörde" und in den östlich anschließenden Brutvorkommen (jährlich schwankend) um nur 35 bis 40 Brutpaare handelt,
vgl. die Stellungnahme des LANUV NRW vom 7. Juli 2009, S. 6,
kann sich jedes Opfer, zumal wenn es sich um einen Elternvogel handelt, als populationsökologisch relevant erweisen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Dezember 2007 ‑ 8 A 2810/04 -, NWVBl. 2008, 271 = juris Rn. 137.
In den Blick zu nehmen ist weiterhin, dass über das Konfliktpotential von Windkraftanlagen in Bezug auf die Wiesenweihe aussagekräftige Untersuchungen fehlen. Speziell über das Meideverhalten im Flug ermangelt es belastbarer wissenschaftlicher Daten. Für ein eher ausgeprägtes Meideverhalten spricht generell, dass die Wiesenweihe eine sogenannte Offenlandart ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. September 2007 ‑ 8 A 2696/06 -, NuR 2008, 49 = juris Rn. 86.
Das Meideverhalten der Wiesenweihen dürfte beim Nahrungssuchflug geringer ausgeprägt sein. Der reine Nahrungssuchflug findet zwar typischerweise in Bodennähe, also eher unterhalb des Rotors statt. Schon dabei können Wiesenweihen aber beispielsweise durch andere Tiere aufgeschreckt werden und so in den Gefahrenbereich des Rotors geraten, was die Gefahr eines Vogelschlagrisikos an Windenergieanlagen für sie erhöht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Dezember 2007 ‑ 8 A 2810/04 -, NWVBl. 2008, 271 = juris Rn. 136.
Nach der Aussage des Sachverständigen Dr. X17. wird nach alledem ein Schwerpunkt der weiteren durchzuführenden naturschutzfachlichen Untersuchungen nicht nur beim Rotmilan, sondern auch bei der Wiesenweihe zu setzen sein.
(d) Soweit noch andere geschützte Vogelarten durch die Errichtung und den Betrieb der WEA 4 beeinträchtigt werden können - das LANUV NRW nennt in seiner Stellungnahme vom 7. Juli 2009 anknüpfend an die Zwischenberichte von Herrn T. und des Planungsbüros M. die Vogelarten Baumfalke, Raubwürger, Uhu, Wachtelkönig, Wanderfalke, Wespenbussard und Kiebitz - werden auch diese bei den ausstehenden naturschutzfachlichen Erhebungen in den Blick zu nehmen sein.
(e) Dies gilt zuletzt auch für die Fledermausarten, die nach dem derzeitigen Erkenntnisstand von dem Vorhaben des Klägers beeinträchtigt werden könnten.
Fledermäuse unterfallen den gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 10 b) aa) BNatSchG besonders geschützten und nach § 10 Abs. 2 Nr. 11 b) BNatSchG streng geschützten Arten. Alle Fledermausarten (Microchiroptera) sind im Anhang IV a) der FFH-RL aufgeführt.
Das Planungsbüro M. führt in seinem Zwischenbericht vom 3. Juni 2009 aus, im Zuge der Erfassungen seien - wenn auch mit geringer Flug- bzw. Jagdaktivität - fünf streng geschützte Fledermausarten nachgewiesen worden: Zwergfledermäuse, Abendsegler, Rauhhautfledermäuse, Bartfledermäuse und Mausohren.
Aufgrund dessen sieht das LANUV NRW in seiner Stellungnahme vom 7. Juli 2009 auch insofern einen naturschutzfachlichen Ermittlungsbedarf. Dies hat der Sachverständige Dr. X. in der mündlichen Verhandlung mit dem Hinweis unterstrichen, dass die Erkenntnislage, was die Fledermäuse anbelange, am Spärlichsten sei. Mit der Großen Bartfledermaus, dem Großen Abendsegler und dem Großen Mausohr seien - so heißt es in der Stellungnahme vom 7. Juli 2009 - drei Arten mit unzureichendem Erhaltungszustand in der kontinentalen biogeographischen Region nachgewiesen. Der Große Abendsegler jage artspezifisch auch in höheren Luftschichten und sei daher eine der Arten, die zu den kollisionsgefährdeten Fledermausarten zählten. Eine Konfliktbeurteilung sei aber zu diesem frühen Stand der Erfassungen nur sehr eingeschränkt möglich. Die meisten Konflikte zwischen Fledermäusen und Windenergieanlagen träten nach dem bisherigen Kenntnisstand während des herbstlichen Zuggeschehens der Arten auf.
Vgl. zur Gefährdung von Fledermausarten durch Windenergieanlagen Nr. 12 der "Tierökologischen Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen in Brandenburg" (Stand: 1. Juni 2003) sowie Nr. 2.2 der "Hinweise zur Berücksichtigung des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie zur Durchführung der Umweltprüfung und Umweltverträglichkeitsprüfung bei Standortplanung und Zulassung von Windenergieanlagen" (Stand: Juli 2007) des Niedersächsischen Landkreistages; aus der Rechtsprechung ThürOVG, Beschluss vom 29. Januar 2009 - 1 EO 346/08 -, juris Rn. 68 f.; VG Halle, Urteil vom 25. November 2008 - 2 A 4/07 HAL -, juris Rn. 45 f.
2. Da sich ein Genehmigungsanspruch des Klägers nach alledem mit hinreichender Sicherheit weder spruchreif bejahen noch spruchreif verneinen lässt, weil sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach dem derzeitigen Erkenntnisstand gemäß § 35 BauGB als offen darstellt, ist die Beklagte unter Heranziehung der zum "stecken gebliebenen" Genehmigungsverfahren entwickelten Grundsätze gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu einer Neubescheidung des Genehmigungsantrags des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten. Ein solcher Neubescheidungssausspruch verletzt die Beigeladene nicht in ihren Rechten aus § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB, so dass ihre Berufung ohne Erfolg bleiben muss, soweit sie auf die vollständige Abweisung der Klage zielt.
In der Situation eines "stecken gebliebenen" Genehmigungsverfahrens entfällt die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe technische Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren erschöpfend geprüft werden müssten. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung im Allgemeinen nicht ohne zahlreiche Nebenbestimmungen erteilt wird. Grundsätzlich könnte zwar auch das Gericht mit Hilfe kundiger Sachverständiger ein Auflagenprogramm entwickeln und ihm mit dem Tenor eines Verpflichtungsurteils Verbindlichkeit verschaffen. Im Allgemeinen sind jedoch individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich, ob diese oder jene gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmung anzufügen ist. Es ist in derartigen besonders gelagerten Fällen nicht Aufgabe der Gerichte, ein "stecken gebliebenes" Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten durchzuführen. Es kann daher ausnahmsweise gerechtfertigt sein, dass das Tatsachengericht davon absieht, die Sache spruchreif zu machen. In diesem Falle kann es ein Bescheidungsurteil i.S.v. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO erlassen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 - 4 C 52.87 -, NVwZ 1990, 257 = juris Rn. 18, und Beschluss vom 25. November 1997 - 4 B 179.97 -, NVwZ-RR 1999, 74 = juris Rn. 3; OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, NWVBl. 2008, 26 = juris Rn. 28, und vom 28. August 2008 - 8 A 2138/06 -, NWVBl. 2009, 110 = juris Rn. 87.
So liegt der Fall hier.
Im Genehmigungsverfahren ist nicht geprüft worden, ob dem Vorhaben des Klägers Belange des Naturschutzes in der Gestalt des Vogel- und Fledermausschutzes i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen. Die im Zuge des Berufungsverfahrens durchgeführten Ermittlungen haben nicht zur Spruchreife geführt. Es sind noch weitergehende naturschutzfachliche Erhebungen anzustellen, auf deren Grundlage der Kläger zum Ausschluss der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände voraussichtlich ein Vermeidungs- und Ausgleichskonzept zu entwickeln hat. Sodann ist ein von fachbehördlichen Einschätzungen getragenes Auflagenprogramm zu entwickeln, durch das eine etwaige erhebliche Beeinträchtigung von Belangen des Vogel- und Fledermausschutzes unter der Erheblichkeits- bzw. Signifikanzschwelle gehalten werden kann. Bei dieser Sachlage entfällt die Verpflichtung des Gerichts, die Sache weiter spruchreif zu machen.
Ob das Gericht von der Verpflichtung, die Sache weiter spruchreif zu machen, auch deshalb freigestellt ist, weil die förmliche Entscheidung der Beklagten gemäß § 3 c Sätze 1, 2 und 6 i.V.m. § 3 a Sätze 1 und 2 UVPG, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung vorgenommen werden soll, nicht erfolgt ist, kann daher dahingestellt bleiben.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 9. August 2006 - 8 A 1359/06 -, NWVBl. 2007, 154 = juris Rn. 74, vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, NWVBl. 2008, 26 = juris Rn. 31, vom 28. August 2008 - NWVBl. 2009, 110 = juris Rn. 82, und vom 3. Dezember 2008 - 8 D 19/07.AK -, DVBl. 2009, 452 = juris Rn. 70.
Das solchermaßen zu erlassende Neubescheidungsurteil, durch das die Genehmigungsbehörde zu einer abschließenden bauplanungsrechtlichen Prüfung eines Vorhabens unter erneuter Beteiligung der Gemeinde verpflichtet ist, ersetzt das gemeindliche Einvernehmen nur im Umfang der planungsrechtlichen Entscheidungsreife.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Juni 2003 ‑ 4 B 14.03 -, NVwZ-RR 2003, 719 = juris Rn. 8.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3 und 2 VwGO sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten des Verfahrens sind nach dem Grad des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen. Die Kostentragungspflicht der Beigeladenen folgt dabei aus § 154 Abs. 3 und 2 VwGO. Die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, weil sie sich mit der Antragstellung in erster Instanz und mit der Rechtsmitteleinlegung einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31, 33 bis 35 BauGB
§§ 31, 33, 34 und 35 BauGB
§§ 39 ff. BNatSchG
§ 3 c UVPG
§ 42 BNatSchG
§ 34 BNatSchG
§ 35 BauGB
§ 33 BauGB
§ 48 BImSchG
§ 1 BImSchG
§ 6 BImSchG
§ 48 d LG
§ 48 e LG
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 11 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 11 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 6 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 42 Abs. 1 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 19 Abs. 3 BNatSchG
§ 19 Abs. 3 Satz 1 BNatSchG
§ 19 Abs. 3 Satz 1 BImSchG
§ 48 c Abs. 5 Satz 3 LG
§ 48 c Abs. 5 Satz 4 Nr. 1 LG
§ 48 d Abs. 4 LG
§ 48 d Abs. 5 LG
§ 42 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BNatSchG
§ 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 11 Satz 1 BNatSchG
§ 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 42 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BNatSchG
§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3 und 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1991, 1076
NVwZ 2000, 1048
NVwZ-RR 1998, 388
NVwZ-RR 2007, 309
NVwZ 2003, 1261
NVwZ-RR 2004, 91
BVerwGE 28, 148
NJW 1986, 1105
BVerwGE 115, 17
NVwZ 2002, 476
NVwZ 2005, 587
BVerwGE 68, 311
NVwZ 1984, 367
BVerwGE 77, 300
NVwZ 1988, 54
NVwZ-RR 1992, 401
BVerwGE 48, 109
NJW 1975, 2114
BVerwGE 129, 209
NVwZ 2008, 76
NVwZ 2007, 967
NVwZ 1998, 58
NVwZ 2002, 1135
NVwZ 1999, 528
BVerwGE 117, 149
NVwZ 2003, 485
BVerwGE 120, 276
NVwZ 2004, 1114
NVwZ 2002, 1112
BVerwGE 125, 116
BVerwGE 128, 1
NVwZ 2007, 1054
BVerwGE 130, 299
BVerwGE 107, 1
NVwZ 1998, 961
NVwZ-RR 2003, 184
BVerwGE 131, 274
NVwZ 2009, 302
NVwZ 1990, 257
NVwZ-RR 1999, 74
NVwZ-RR 2003, 719
8 A 2357/08
11 K 2482/05
8 A 2329/07
4 C 45.88
4 C 5.99
8 A 3365/99
1 EO 346/08
5 S 2812/96
20 B 87.01
1 A 10884/05
12 LB 22/07
2 S 115.05
8 A 2325/06
4 C 3.02
1 ME 212/03
4 C 3.02
4 C 86.66
4 C 4.00
4 C 5.04
4 C 43.81
4 C 57.84
4 C 11.89
IV C 86.66
IV C 41.73
4 C 2.07
8 B 1215/08
7 A 2127/00
8 B 158/05
8 B 39/06
8 B 238/08
4 B 7.03
7 A 4857/00
12 LC 72/07
1 LB 3571/01
1 A 10937/06
2 L 610/04
1 KO 1054/03
26 B 01.28
2 A 4/07
13 K 5609/03
4 C 11.96
4 A 15.02
4 C 2.03
9 VR 9.07
1 A 10884/05
2 L 126/07
12 LB 22/07
4 C 3.01
4 A 1075/04
9 A 20.05
9 A 3.06
20 D 80/05
8 A 2696/06
8 A 2810/04
8 A 1491/07
4 A 9.97
8 A 2810/04
12 LC 72/07
5 S 2312/02
4 K 3243/02
1 LB 3571/01
4 K 3243/02
4 C 11.96
1 A 10884/05
9 A 14.07
7 KS 1/05
7 B 67.07
4 C 52.87
4 B 179.97
8 A 2677/06
8 A 2138/06
8 A 1359/06
8 D 19/07
4 B 14.03