Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-04, Aktenzeichen 4 S 2582/20

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 24. Juli 2020 - 15 K 7550/19 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung wie folgt geändert:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die am 14.06.2019 ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A 9 LBesGBW im mittleren Vollzugsdienst im Justizvollzug mit der Beigeladenen zu 3 zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden wurde. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt und die Beschwerde verworfen.
Der Antragsteller trägt 3/4 und der Antragsgegner 1/4 der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 22.072,44 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte Beschwerde hat im sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg. Insoweit geben die innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), zu einer Änderung der angegriffenen Entscheidung Anlass (2.). Im Übrigen ist die Beschwerde nach § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO jedoch als unzulässig zu verwerfen (1.).
2
1. Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass die Auswahlentscheidung sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht fehlerhaft sei, der Antragsteller allerdings keine hinreichenden Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl glaubhaft gemacht habe. Zur Begründung hat es nach einem Verweis auf Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des Bundesverwaltungsgerichts sowie des Senats die Leistungs- und Bewährungsvorsprünge zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen gewürdigt. Wenn der Antragsteller dem hinsichtlich der Beigeladenen zu 1, 2 und 4 lediglich entgegenhält, mangels Eignungsprognose und hinreichender Begründung des Gesamturteils könne nicht „quasi ins Blaue hinein unterstellt werden“, dass er bei ordnungsgemäßen Anlassbeurteilungen keine Chance habe, genügt dies den Darlegungsanforderungen nicht. Der Antragsteller hätte sich zumindest mit dem vom Verwaltungsgericht konstatierten erheblichen Leistungsvorsprung auseinandersetzen müssen. Insbesondere führt eine nicht hinreichende Begründung des Gesamturteils nicht zwangsläufig dazu, dass ein Erfolg bei einer erneuten Auswahlentscheidung ernsthaft möglich ist, wenn etwa - wie es im Verhältnis zu den Beigeladenen zu 1 und 4 naheliegt - das beste begründbare Gesamturteil des Antragstellers immer noch schlechter ist als das schlechteste begründbare Gesamturteil der Konkurrenten.
3
2. a) Hinsichtlich der Beigeladenen zu 3 hat die - insoweit hinreichend auf die Beschlussgründe eingehende - Beschwerde Erfolg. Ohne dass es der Festlegung einer genauen Grenze bedarf, ist ein Unterschied von nur einem Punkt in der Gesamtnote bei einer Skala von insgesamt 15 Punkten grundsätzlich zu gering, um davon ausgehen zu können, ein Erfolg bei einer erneuten Auswahlentscheidung sei nicht ernsthaft möglich. Dies gilt insbesondere, wenn wie hier das Verwaltungsgericht eine Vielzahl von (auch materiellen) Fehlern aufgezeigt hat, etwa die unzureichende Berücksichtigung der Schwerbehinderteneigenschaft des Antragstellers.
4
Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass der vom Verwaltungsgericht und auch der Beigeladenen zu 3 selbst angeführte Umstand, dass sie bereits langjährig einen mit A 9 bewerteten Dienstposten wahrnehme, grundsätzlich nicht zusätzlich zur Gesamtnote angeführt werden kann. Dienstliche Beurteilungen sind aufgrund der Erkenntnisse über die von dem jeweiligen Beamten auf dem konkret innegehabten Dienstposten gezeigten Leistungen, gemessen an den (abstrakten) Anforderungen des Statusamtes zu erstellen (Senatsbeschluss vom 31.10.2019 - 4 S 2420/19 -, Juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 09.05.2019 - 2 C 1.18 -, Juris Rn. 32). Daher ist die Wertigkeit des innegehabten Dienstpostens bzw. die Schwierigkeit der wahrgenommenen Aufgaben bei der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung zu berücksichtigen. Die auf einem (möglicherweise höherwertigen) Dienstposten gezeigten Leistungen müssen zum (niedrigeren) Statusamt in Beziehung gesetzt werden (vgl. - speziell für Postnachfolgeunternehmen - OVG NRW, Beschluss vom 22.03.2016 - 1 B 1459/15 -, Juris Rn. 18). Zeigt demnach ein auf einem höherwertigen Dienstposten eingesetzter Beamter die gleichen Leistungen wie ein Beamter mit demselben Statusamt, jedoch auf einem niedrigeren Dienstposten, fällt bei Ersterem die Note grundsätzlich besser aus, weil die Anforderungen auf seinem Dienstposten höher waren. Dementsprechend war bei Erstellung der Beurteilung für die Beigeladene zu 3 zu berücksichtigen, dass sie im Beurteilungszeitraum einen höherwertigen Dienstposten innehatte - unabhängig davon, wie lange davor dies bereits der Fall war. Die Wertigkeit des innegehabten Dienstpostens ist selbst jedoch kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium (BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, Juris Rn. 20) und daher bei einer nach Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmenden Auswahlentscheidung allenfalls als Hilfskriterium heranzuziehen (ebenso OVG NRW, Beschluss vom 29.07.2013 - 6 B 509/13 -, Juris Rn. 37 ff.; OVG Schl.-H., Urteil vom 19.07.2007 - 3 LB 28/06 -, Juris Rn. 26; VG Berlin, Beschluss vom 04.08.2015 - 7 L 525.15 -, Juris Rn. 42). Ob es bei einer rechtmäßigen Auswahlentscheidung erforderlich sein wird, auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien abzustellen, ist nicht absehbar; erst recht ist nicht absehbar, welche Hilfskriterien der Antragsgegner heranziehen wird.
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Der Senat weist darauf hin, dass nach einer erneuten Auswahlentscheidung wiederum eine Wartefrist von (mindestens) zwei Wochen einzuhalten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, Juris Rn. 34).
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b) Da weder der Antragsgegner noch die Beigeladenen die vom Verwaltungsgericht festgestellten Fehler der Auswahlentscheidung in Abrede gestellt haben, sieht der Senat keinen Anlass, sich im Einzelnen damit auseinander zu setzen. Manche Fehler, wie etwa die unzureichende Begründung des Gesamturteils, erscheinen offensichtlich.
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Der Senat weist allerdings darauf hin, dass er die Bedenken des Verwaltungsgerichts an der ausreichenden Bestimmtheit der Ausschreibung von „bis zu vier“ Planstellen teilt. Die vom Antragsgegner angeführte Begründung, die Ausschreibung sei so erfolgt, weil eine Besetzung aller vier Stellen zum einen voraussetze, dass (mindestens) vier Bewerbungen eingehen, zum anderen, dass (mindestens) vier Bewerberinnen bzw. Bewerber über die erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung verfügen, vermag nicht zu überzeugen.
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Denn der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren unter anderem abbrechen, wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt außerdem voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 - 2 VR 2.15 -, Juris Rn. 18f. sowie Urteil vom 29.11.2012 - 2 C 6.11 -, Juris Rn. 17, 19). Der Antragsgegner kann sein berechtigtes Anliegen daher auch bei einer präzisen Angabe der Anzahl ausgeschriebener Stellen erreichen. Die von ihm gewählte Formulierung birgt hingegen die Gefahr, dass die Möglichkeiten eines Bewerbers, um effektiven Rechtsschutz nachzusuchen, beeinträchtigt werden. Dies zeigt sich besonders bei der dem Senat aus anderen Verwaltungsbereichen bekannten Praxis, die Bewerberauswahl nach einer Ausschreibung mitunter zu staffeln, also nicht eine Auswahlentscheidung für sämtliche ausgeschriebenen Stellen vorzunehmen, sondern besonders herausragende Bewerber „vorzuziehen“ und die Auswahl unter den übrigen später vorzunehmen. Dies erscheint nicht unproblematisch, weil Risiken wie eine spätere Erweiterung des Bewerberkreises oder eine Streichung von Stellen nur den verbleibenden Bewerbern auferlegt werden. Bei einer solchen Praxis führt die hier in Rede stehende Formulierung der Ausschreibung zudem dazu, dass für einen Bewerber nach Auswahl von nur drei Konkurrenten nicht erkennbar ist, ob ein vierter später noch ausgewählt werden soll oder nicht und ob ein an den oben dargestellten Maßstäben zu messender Abbruch des Verfahrens vorliegt oder die Behörde weniger als die „maximal“ ausgeschriebene Anzahl an Stellen besetzen möchte. Unter Umständen müsste ein solcher Fall wie ein Verfahrensabbruch behandelt und an den gleichen Voraussetzungen gemessen werden, um Art. 19 Abs. 4 GG ausreichend Rechnung zu tragen. Vor diesem Hintergrund dürfte die Ausschreibung von „bis zu vier“ Planstellen als Ausschreibung von vier Planstellen zu bewerten sein bzw. ein (Teil-)Abbruch angenommen werden müssen, wenn weniger als vier Bewerber ausgewählt wurden. Weitergehend könnte auch erwogen werden, eine Ausschreibung von „bis zu“-Stellen insgesamt als rechtswidrig einzustufen.
9
Im vorliegenden Einzelfall kann dies jedoch offen bleiben, weil der Antragsgegner tatsächlich vier Bewerber ausgewählt hat, sodass sich die äußerst zweifelhafte Bestimmtheit der Ausschreibung nicht ausgewirkt hat.
10
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1, § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO; die Beigeladenen zu 1, 2 und 4 haben sich im Verfahren nicht geäußert, die Beigeladene zu 3 hat keinen Antrag gestellt.
11
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 06.10.2020 - 4 S 2675/20 -, Juris) und der Festsetzung des Verwaltungsgerichts.
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 15 K 7550/19
4 S 2420/19
2 C 1.18
1 B 1459/15
2 C 37.04
6 B 509/13
3 LB 28/06
7 L 525.15
2 C 16.09
2 VR 2.15
2 C 6.11
4 S 2675/20