Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-27, Aktenzeichen 2 WD 5/09

Tenor:

Tatbestand:
Der 19... geborene Soldat wurde zum Oktober 19... zur Bundeswehr einberufen, zugleich in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und im Mai 19... in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes übernommen. Zum 1. Juli 1986 wurde er unter Verleihung der Eigenschaft eines Berufssoldaten zum Leutnant ernannt und zuletzt 20... zum Oberstleutnant befördert. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich am 31. Oktober 20... enden.
Nachdem der Soldat sein Studium an der Universität der Bundeswehr ... im Fachhochschulstudiengang ... bestanden hatte, wurde ihm im Dezember 19... der Grad eines Diplom-... verliehen. Als Nachschuboffizier ausgebildet hatte er von 19... bis 19... den Dienstposten eines Kompaniechefs der 2./... inne. Von 19... bis 19... wurde er als Klassenlehrer an der ...schule ... eingesetzt. Nach einer weiteren Verwendung als Kompaniechef nahm er ab 19... den Dienstposten des stellvertretenden Bataillonskommandeurs und S 3-Offiziers des ...bataillons ... wahr.
Im Oktober 20... hatte der Soldat eine heimatnahe Verwendung mit der Begründung beantragt, für die Betreuung seiner drei Kinder sei seine tägliche Anwesenheit zu Hause als alleinerziehender Vater notwendig. Er wurde deshalb als S 3-Offizier zur besonderen Verwendung zum ...regiment ... nach D... versetzt. Gegenwärtig ist er in der ... eingesetzt.
In der letzten planmäßigen Beurteilung vom .... September 20... hat der Soldat in den Einzelmerkmalen einmal die Wertung "3", zweimal die Wertung "4", viermal die Wertung "5", zweimal die Wertung "6" und einmal die Wertung "7", mithin im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung "5" erhalten. In der Sonderbeurteilung vom .... Januar 20... wurde dem Soldaten im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung "5,2" erteilt. Dabei erhielt er zweimal die Wertung "4", fünfmal die Wertung "5", zweimal die Wertung "6" und einmal die Wertung "7".
Dem bis 20... weder straf- noch disziplinarrechtlich vorbelasteten Soldaten wurde im März 19... eine förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung als Panzergrenadieroffizier/Klassenleiter und ständiger Vertreter des Inspektionschefs verliehen.
Der seit August 20... geschiedene Soldat ist Vater von drei, im Februar 19.., März 19... und Februar 19... geborenen Kindern, von denen eines noch bei ihm wohnt. Sein ältester Sohn ist in einer psychiatrischen Einrichtung untergebracht. Der Soldat erhält Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 14. Eine Kreditforderung über 140 000 € zur Hausfinanzierung bedient er monatlich mit 1 300 bis 1 400 €, den Kredit für ein Kfz mit monatlich etwa 377 €.
1. In dem durch Verfügung des Befehlshabers des Streitkräfteunterstützungskommandos ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren hat die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift vom .... September 20... durch Urteil vom 3. Dezember 2008 gegen den Soldaten auf die Dauer von vier Jahren ein Beförderungsverbot nebst Kürzung der Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von achtzehn Monaten verhängt. Dabei hat sie der Entscheidung folgende tatsächliche Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts G... vom 7. November 2007 - ... - zugrunde gelegt, mit dem der Soldat wegen sexueller Nötigung in einem minder schweren Fall in Tateinheit mit der Verbreitung pornografischer Schriften zu einer auf Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt worden war:
"Am 08.04.20..., kurz vor 16.00 Uhr, befand sich die am 08.03.19... geborene A...S... in der Wohnung des Angeklagten in ..., um mit dessen Tochter deren berufliche Situation zu besprechen. Die Tochter des Angeklagten verließ dann die Wohnung, sodass der Angeklagte mit dem Mädchen allein war. Der Angeklagte hatte zu diesem Zeitpunkt eine Flasche Rotwein und einige Schlucke Cognac getrunken, weshalb er erheblich alkoholisiert, in seiner Schuldfähigkeit aber nicht beeinträchtigt war. Die Blutalkoholkonzentration dürfte bei mindestens 2,00 ‰ gelegen haben. Als A... S... über das Arbeitszimmer des Angeklagten die Wohnung verlassen wollte, forderte der Angeklagte sie auf, sein auf dem Schreibtisch stehendes neues Notebook anzuschauen. Der Angeklagte setzte sich auf den Stuhl und zog die Geschädigte zu sich her, sodass sie auf seinem rechten Oberschenkel Platz nehmen musste. Obwohl die Geschädigte weg wollte, hielt der Angeklagte sie mit dem rechten Arm fest und bediente damit gleichzeitig die Maus des Notebooks. Dabei äußerte er, die Geschädigte sei eine 'süße Maus', griff ihr mit der linken Hand über die Kleidung an die Oberschenkel und streichelte sie am Rücken sowie unter ihrem Pulli an den Brüsten, allerdings über dem BH. Außerdem führte er ihr einen auf dem Notebook gespeicherten Pornofilm vor, auf dem u.a. zu sehen war, wie sich eine Asiatin auszog und selbst an Scheide und Brüsten manipulierte. Dem Angeklagten war dabei bewusst, dass er diese Handlungen gegen den erklärten Willen der Geschädigten vornahm und dabei auch ausnützte, dass er sich mit ihr allein in der Wohnung befand. Er nahm damit zumindest billigend in Kauf, dass die Geschädigte aus Angst keine nennenswerte Gegenwehr leistete. Als dann die Geschädigte dem Angeklagten massiver vermittelte, dass sie gehen wollte, ließ er sie los. Er fragte sie noch, ob er ihr ein Bussi geben dürfe, was sie ablehnte. Außerdem forderte er sie auf, zuhause von dem Vorfall nichts zu erzählen."
Das Truppendienstgericht führte im Wesentlichen aus, es bestehe angesichts der uneingeschränkt geständigen Einlassungen des Soldaten für die nochmalige Überprüfung der strafgerichtlichen Feststellungen kein Anlass. Mit seinem strafrechtlich als sexuelle Nötigung in einem minderschweren Fall und Verbreitung von Pornografie gewerteten Verhalten habe der Soldat gegen die Pflicht verstoßen, sich auch außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordere, nicht ernsthaft beeinträchtige. Als Soldat mit Vorgesetztendienstgrad unterliege er zudem einer verschärften Haftung. Das vorsätzlich begangene Dienstvergehen wiege nicht leicht. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Soldat kriminelles Unrecht begangen habe. Allerdings handele es sich um einen minderschweren Fall der sexuellen Nötigung und um ein außerdienstliches Fehlverhalten, das den Einschränkungen des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG unterliege. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sei bei einer sexuellen Nötigung eine Dienstgradherabsetzung Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. Wegen erheblicher Milderungsgründe sei jedoch eine mildere Disziplinarmaßnahme zu verhängen. Zu Gunsten des Soldaten spreche sein uneingeschränktes Geständnis, wodurch er der Geschädigten auch die Vernehmung in der Hauptverhandlung erspart habe. Zudem habe er sich bei deren Eltern entschuldigt. Seine bisherige Führung sei sowohl in strafrechtlicher als auch in disziplinarer Hinsicht tadelsfrei gewesen. Es sei auch nicht auszuschließen, dass der bereits seit Jahren alkoholkranke Soldat zum Tatzeitpunkt alkoholbedingt enthemmt gewesen sei. Dies führe zwar nicht zur Annahme eines Schuldminderungs- oder gar Schuldausschließungsgrundes im Sinne der §§ 20, 21 StGB; jedoch sei davon auszugehen, dass der Soldat ohne die erhebliche Alkoholisierung nicht straffällig geworden wäre. Zu berücksichtigen sei ferner, dass der Soldat mit schweren Erziehungsproblemen seiner Kinder belastet gewesen sei. Trotz einer fortschreitenden Alkoholkrankheit habe er sich über einen langen Zeitraum als treusorgender Vater erwiesen, der die Erziehungsprobleme mit seinen Kindern habe lösen wollen. Positiv sei auch zu werten, dass der Soldat die notwendigen Schritte ergriffen habe, um sein Alkoholproblem zu lösen. Weitere Straftaten unter Alkoholeinfluss seien nicht zu erwarten. Zudem habe sich die vom Soldaten bei Begehung der Straftat angewendete Gewalt ebenso wie die sexuelle Handlung auf sehr niedriger Ebene bewegt. Allerdings müsse der Soldat gegen sich gelten lassen, mehrere Straftatbestände verwirklicht zu haben, die schwer wögen. Trotz der geringen Intensität seines Einwirkens auf die Jugendliche sei bei ihr eine psychische Belastung entstanden, die nur in längeren Zeitabläufen verarbeitet werden könne. Angesichts der nur kurzen Nötigungshandlung, der alkoholbedingt herabgesetzten Hemmschwelle sowie der familiären Verhältnisse des Soldaten handele es sich bei dem nur wenige Minuten andauernden Versagen um eine unbedachte und im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelsfreien und bewährten Soldaten. Die Auswirkungen des Dienstvergehens seien gering gewesen, weil der nächste Disziplinarvorgesetzte von dem Dienstvergehen erst nach der strafgerichtlichen Verurteilung erfahren habe. Die Beweggründe würden gegen den Soldaten sprechen, weil sein Verhalten eindeutig sexuell motiviert gewesen sei. Zu Gunsten des Soldaten sprächen seine dienstlichen Auszeichnungen und eine Förmliche Anerkennung sowie die Aussage des Leumundszeugen. Unter Berücksichtigung aller für und gegen den Soldaten sprechenden Erwägungen sei der Soldat deshalb nicht zu degradieren. Mit einem langen Beförderungsverbot und einer Kürzung seiner Dienstbezüge werde auf ihn hinreichend eingewirkt.
2. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat frist- und formgerecht Berufung eingelegt, sie auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt und beantragt, eine nach außen sichtbare Disziplinarmaßnahme zu verhängen. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, es habe sich nicht um eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat gehandelt. Das Handeln des Soldaten sei nicht spontan, unüberlegt und kopflos gewesen. Zu Unrecht sei das Truppendienstgericht auch davon ausgegangen, der an Alkohol gewöhnte Soldat wäre alkoholbedingt in ihm mildernd zurechenbarer Weise enthemmt gewesen; jedenfalls sei eine Herabsetzung des Soldaten in den Dienstgrad eines Hauptmanns geboten.
3. Der Senat hat auf der Grundlage des Beschlusses vom ... Januar 20... Beweis erhoben zur Frage, ob die Fähigkeit des Soldaten, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, zum Zeitpunkt der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit erheblich vermindert war, durch Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat Erfolg und führt zur Herabsetzung des Soldaten in den Dienstgrad eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 11). Das Truppendienstgericht hat bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme die Schwere des Dienstvergehens nicht in der nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO gebotenen Weise beachtet.
1. Das Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat daher die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen worden sind, darf vom Senat nicht überprüft werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindend gewordenen Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt. Der Senat wäre allerdings nicht gehindert, Lücken in den tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts zu schließen und zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zum Tathergang zu treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer stünde noch dadurch deren rechtliche Würdigung in Frage gestellt würde (Urteil vom 10. September 2009 - BVerwG 2 WD 28.08 - Rn. 14 m.w.N.).
Dem Urteil des Truppendienstgerichts kann entnommen werden, von welcher schuldhaft begangenen Pflichtverletzung der Senat aufgrund der Schuldfeststellungen im angegriffenen Urteil auszugehen hat. Dabei hat das Truppendienstgericht seiner Entscheidung gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO die tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts G... zugrunde gelegt.
2. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten. Bei der Bestimmung der Art und des Maßes der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
a) Eigenart und Schwere des vom Truppendienstgericht festgestellten Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt der festgestellte Verstoß des Soldaten gegen die Pflicht, sich auch außerhalb des Dienstes und außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, das seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG), außerordentlich schwer.
Der sexuelle Missbrauch eines Kindes oder - wie vorliegend - die sexuelle Nötigung einer Jugendlichen ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Denn der Täter greift damit in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Jugendlicher wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zugleich benutzt der Täter die Person eines Jugendlichen als "Mittel" zur Befriedigung seines Geschlechtstriebes und verletzt dadurch dessen durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützte unantastbare Menschenwürde. Sexueller Missbrauch eines Jugendlichen schädigt regelmäßig das Ansehen des Täters schwerwiegend. Denn der Schutz dieses Personenkreises vor sittlicher Gefährdung wird - trotz "Liberalisierung" der gesellschaftlichen Anschauungen auf diesem Gebiet - von der Bevölkerung nach wie vor sehr ernst genommen. Verstöße gegen die einschlägigen strafrechtlichen Schutzbestimmungen werden nach wie vor als verabscheuungswürdig angesehen und setzen den Täter kritischer Resonanz und Missachtung aus. Darüber hinaus hat die strafbare, rechts- und sittenwidrige Nötigung eines Jugendlichen durch einen Soldaten, der als Teil der staatlichen Gewalt die Würde des Menschen zu achten und zu schützen hat (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG), auch im dienstlichen Bereich aus der Sicht eines vorurteilsfreien und besonnenen Betrachters eine nachhaltige Ansehensschädigung zur Folge. Denn dadurch wird das Vertrauen, das der Dienstherr in die Selbstbeherrschung, Zuverlässigkeit und moralische Integrität des Soldaten setzt, von Grund auf erschüttert. Wer als Soldat in dieser Weise versagt, beweist damit erhebliche Persönlichkeitsmängel (Urteile vom 18. Juli 2001 - BVerwG 2 WD 51.00 - sowie vom 29. Januar 1991 - BVerwG 2 WD 18.90 - BVerwGE 93, 30 <31 ff.>; vgl. auch Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - juris Rn. 19).
Erschwerend kommt darüber hinaus die Verantwortung des Soldaten als Stabsoffizier hinzu. Je höher ein Soldat in den Dienstgradgruppen steigt und je mehr Verantwortung ihm dadurch übertragen wird, um so größer sind dann auch die Anforderungen, die an seine Zuverlässigkeit, sein Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewusstsein gestellt werden müssen und um so schwerer wiegt folglich ein Dienstvergehen. Der Soldat, der als Vorgesetzter nach § 10 Abs. 1 SG zu vorbildlicher Haltung und Pflichterfüllung aufgerufen war, hat durch seinen gewichtigen Pflichtenverstoß ein außerordentlich schlechtes Beispiel an Verantwortungsbewusstsein und Selbstbeherrschung auf sexuellem Gebiet gegeben (vgl. Urteil vom 18. Juli 2001, a.a.O.). Hinzu tritt, dass er durch die Konfrontation der Jugendlichen mit pornographischen Darstellungen einen Umstand gesetzt hat, der zusätzlich geeignet war, ihre psychische Entwicklung zu beeinträchtigen (vgl. Fischer, StGB, Kommentar, 57. Aufl. 2010, § 184 Rn. 2).
b) Das Dienstvergehen hatte allerdings keine erheblichen nachteiligen Auswirkungen. Dass beim Opfer nachhaltige und dauerhafte Schädigungen psychischer Art eingetreten sind, ist weder geltend gemacht worden noch ersichtlich. Das Amtsgericht hat eine dauerhafte seelische Beeinträchtigung dezidiert verneint. Die durch die Tatbestandsverwirklichung beim Opfer seinerzeit unmittelbar eingetretenen Belastungen und Gefährdungen sind gleichsam zwangsläufige Folgen der Straftat und des Dienstvergehens. Sie begründen bereits deren Schwere und dürfen deshalb nicht erneut Gewicht erlangen (vgl. Urteil vom 25. März 2010, a.a.O., Rn. 23). Auch im Hinblick auf die Personalplanung und -führung zog das Dienstvergehen keine nachteiligen Folgen nach sich. Die Entscheidung, den Soldat während des gerichtlichen Disziplinarverfahrens mit der Wahrnehmung einer anderen Aufgabe zu betrauen, war nicht durch das Dienstvergehen motiviert.
c) Die Beweggründe des Soldaten waren rein sexueller Natur und sind verwerflich.
d) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er zwar vorsätzlich gehandelt hat, jedoch schuldmildernde Umstände hinzutraten.
Zur Überzeugung des Gerichts steht allerdings fest, dass der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit nicht nach § 21 StGB analog eingeschränkt war. Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, war dieser Frage nachzugehen, weil der Soldat bereits zum Zeitpunkt des Dienstvergehens seit mehreren Jahren an einer Alkoholerkrankung litt und er sich deshalb nicht hätte entgegenhalten lassen müssen, sich in den Zustand des § 21 StGB schuldhaft versetzt zu haben (Urteile vom 24. November 2005 - BVerwG 2 WD 32.04 - NZWehrr 2006, 127 = juris Rn. 18 - und vom 16. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 3.05 - juris Rn. 3).
Der Sachverständige hat in der Berufungshauptverhandlung am Ergebnis seiner unter dem 29. April 2010 schriftlich dargelegten Begutachtung festgehalten, sie ausführlich erläutert und dahingehend korrigiert, dass auf der Grundlage eines stündlichen Alkoholabbaus von 0,15 Promille zum Zeitpunkt des Dienstvergehens eine Blutalkoholkonzentration von 2,4 und nicht 2,6 Promille vorgelegen habe. Das tendenziell davon abweichende Ergebnis des Drehnystagmus, welches gegen eine erhebliche Alkoholisierung spreche, sei möglicherweise auf eine unprofessionelle Testausführung durch den seinerzeit untersuchenden Arzt zurückzuführen. Dabei hat der Sachverständige in der Berufungshauptverhandlung zur Überzeugung des Senats nachvollziehbar und widerspruchsfrei dargelegt, dass die zum Tatzeitpunkt hohe Blutalkoholkonzentration nicht für eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit spricht. Der an einer Alkoholerkrankung, nicht aber an einer Persönlichkeitsstörung leidende Soldat sei zum Zeitpunkt des Dienstvergehens zwar alkoholisiert gewesen, damit sei jedoch kein Realitäts- und Bewusstseinsverlust verbunden gewesen, der das Maß einer krankhaften seelischen Störung erreicht habe. Im Übrigen sei die Tat aus seiner Sicht vom Soldaten ungeplant und spontan, nicht aber kopflos begangen worden. Der Alkohol habe allerdings katalysierend und enthemmend gewirkt, so dass der Soldat ohne dessen Konsum das Dienstvergehen nicht begangen hätte. Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat eine Tat dieser Art erneut begehen werde, bestünden auch angesichts einer fehlenden Sexualpräferenz in Richtung Pädophilie nicht. Der mit dem Zeitpunkt des Dienstvergehens zusammenfallende Rückfall in den krankhaften Alkoholkonsum sei dem Soldaten auch nicht vorwerfbar, weil dies die Suchterkrankung charakterisiere. Die Verordnung eines Antidepressivums an ihn sei seinerzeit nicht lege artis gewesen, weil der Soldat zwar an einer depressiven Verstimmung, nicht aber an einer durch das Gefühl von Hoffnungslosigkeit gekennzeichneten Depression gelitten habe.
Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, lag auch keine Augenblickstat vor, die schuldmildernd zu berücksichtigen gewesen wäre. Sie ist nur gegeben, wenn der Soldat das Dienstvergehen in einem Zustand oder in einer Situation begangen hat, in der er aufgrund der konkreten Umstände die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht hinreichend bedenken konnte und nicht bedacht hat. Kennzeichnend für solche besonderen Umstände, die ein normgerechtes Verhalten typischerweise nicht mehr in dem gebotenen Maße erwarten lassen, sind Situationen, in denen sich der Betreffende ohne hinreichende Gelegenheit zu kritischem Nachdenken und Abwägen kurzfristig entscheiden muss, so dass sein Handeln in hohem Maße von Spontaneität, Kopflosigkeit oder Unüberlegtheit geprägt ist (Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 2 WD 13.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 25). Das Dienstvergehen stellt sich vorliegend vielmehr als mehraktiges Verhalten des Soldaten dar, das immer wieder neue, wenn auch kurze Überlegungen erforderte und deshalb gerade nicht von Kopflosigkeit und Unüberlegtheit geprägt war. Spätestens nach der ersten, vom Truppendienstgericht unanfechtbar festgestellten Gegenwehr durch das Opfer verbietet sich, eine Augenblickstat anzunehmen.
Gleichwohl wird das Maß der Schuld durch außergewöhnliche Umstände, unter denen das Dienstvergehen geschah, gemildert. Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass der Soldat ohne die erhebliche Alkoholisierung das Dienstvergehen nicht begangen hätte. Der Alkoholisierung des Soldaten und deren enthemmende Wirkung zum Zeitpunkt des Dienstvergehens misst der Senat trotz des Fehlens einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit Bedeutung bei.
Der nicht nur im Straf-, sondern auch im Disziplinarrecht mit Verfassungsrang bestehende und auch in § 23 Abs. 1 SG enthaltene Schuldgrundsatz (BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07 - NVwZ 2008, 669/670) verbietet zwar nicht, der Prämierung eines Fehlverhaltens dann entgegenzuwirken, wenn sich der Soldat durch Alkoholkonsum schuldhaft in den Zustand des § 21 StGB versetzt hat (Urteil vom 24. November 2005, a.a.O); er verlangt jedoch, dass der Soldat zumindest in diesem Stadium befähigt gewesen sein muss, anders zu handeln. Ein an diese Entschließungs- und Handlungsfreiheit anknüpfender Schuldvorwurf kann dann nicht mehr erhoben werden, wenn der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens an einer Alkoholerkrankung gelitten hat (Urteil vom 16. Mai 2006, a.a.O.). Da der umfassende Geltungsanspruch des aus Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip sowie der wertsetzenden Entscheidung des Art. 1 Abs. 1 GG folgenden Schuldprinzips es verbietet, schuldmildernde Umstände erst ab einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB zum Tragen kommen zu lassen, sind diese Grundsätze auch vorliegend zu Gunsten des Soldaten zur Anwendung zu bringen. Denn der Soldat leidet bereits seit Jahren vor dem Dienstvergehen und bis in die Gegenwart hinein an einer Alkoholerkrankung. Dass es vor dem Zeitpunkt, zu dem das Dienstvergehen begangen wurde, eine mehrmonatige Phase der Alkoholabstinenz gegeben hat, ändert daran nichts. Nach den Feststellungen des Sachverständigen hatte der Soldat zu keinem Zeitpunkt den Zustand eines trockenen Alkoholikers erreicht, der sich einen schuldhaften Rückfall entgegenhalten lassen müsste.
e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien Persönlichkeit und bisherige Führung bleibt festzustellen, dass sich die dienstlichen Leistungen des Soldaten im mittleren Bewertungsbereich bewegten und er sich nach Aussage des Leumundszeugen und früheren Disziplinarvorgesetzten im Dienst bis in die Gegenwart hinein untadelig verhält. Zwar ist eine untadelige Diensterfüllung regelmäßig kein besonders positiv zu würdigender Umstand, weil unter normalen Lebensumständen selbstverständlich; angesichts der langjährigen Alkoholerkrankung und der außerordentlich belastenden familiären Lage, durch die der Soldat über Jahre hinweg einer chronischen Überforderungssituation ausgesetzt war, sind diese Umstände jedoch mildernd zu berücksichtigen. Das Bemühen des Soldaten, sich trotz dieser Belastungen sowohl den dienstlichen Anforderungen als auch der Verantwortung für seine Kinder nicht zu entziehen, beweist ein im Grundsatz ausgeprägtes Verantwortungsbewusstsein.
f) Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat von einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 -). Es führt dazu, dass das Urteil des Truppendienstgerichts im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme keinen Bestand haben kann. Mit dem verhängten Beförderungsverbot und der Kürzung der Dienstbezüge wird der Schwere des Dienstvergehens nicht angemessen Rechnung getragen.
aa) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen" zu bestimmen. Dabei entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass beim sexuellen Missbrauch eines Kindes oder der sexuellen Nötigung eines Jugendlichen der Soldat für die Bundeswehr im Grundsatz untragbar geworden ist (Urteile vom 18. Juli 2001, a.a.O. sowie vom 29. Januar 1991 - BVerwG 2 WD 18.90 - a.a.O.). Die Verhängung der disziplinarischen Höchstmaßnahme ist nämlich dann geboten, wenn der Soldat durch ein schweres Dienstvergehen das in ihn gesetzte Vertrauen seines Dienstherrn endgültig verloren hat, sodass diesem bei objektiver Betrachtung eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Ob das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und persönliche Integrität des betroffenen Soldaten erschüttert oder gar zerstört ist, ist allein nach einem objektiven Maßstab nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der wehrdienstgerichtlichen Entscheidung zu beurteilen (Urteil vom 4. März 2009 - BVerwG 2 WD 10.08 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 27). Nur in minder schweren Fällen oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe kann der Soldat somit in seinem Dienstverhältnis verbleiben (Urteile vom 18. Juli 2001, a.a.O. - sowie vom 29. Januar 1991, a.a.O.).
bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem an Hand der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren.
Für die "Eigenart und Schwere des Dienstvergehens" kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat oder in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb (insbesondere die weitere Verwendbarkeit des Soldaten, Rückwirkungen auf Vorgesetzte und Untergebene, negative personalwirtschaftliche Konsequenzen) sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums "Maß der Schuld" hat der Senat neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu ziehen.
Nach diesen Kriterien ist hier von einem Fall auszugehen, der eine Modifizierung der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme nach "unten" gebietet. Ausweislich des strafgerichtlichen Urteils hat der Soldat einen minder schweren Fall der sexuellen Nötigung nach § 177 Abs. 5 StGB begangen. Darüber hinaus ist der Soldat weder zuvor noch später strafrechtlich in Erscheinung getreten. Für Fälle dieser Art hat der Senat von der Entlassung aus dem Dienstverhältnis dann abgesehen, wenn nicht belastende Umstände hinzutreten. Belastende Umstände dieser Art liegen nicht vor. Vielmehr ist mildernd zu berücksichtigen, dass der Soldat trotz der bis in die Gegenwart andauernden Belastungssituation seine dienstlichen Leistungen gesteigert hat und er zum Tatzeitpunkt alkoholbedingt enthemmt war ohne dass ihm dies als schuldhaftes Verhalten entgegengehalten werden kann. Nach alledem war eine Dienstgradherabsetzung nach §§ 58 Abs. 1 Nr. 4, 62 Abs. 1 WDO auszusprechen, die angesichts der objektiven Schwere des Dienstvergehens und zweier verwirklichter Straftatbestände allerdings empfindlich ausfallen musste. Innerhalb des Rahmens einer grundsätzlich zulässigen Dienstgradherabsetzung bis zum Leutnant (§ 62 Abs. 1 Satz 1 WDO) war die Herabsetzung des Soldaten in den Dienstgrad eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 11) die tat- und schuldangemessene Disziplinarmaßnahme.
3. Da das Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft Erfolg hatte, sind die Kosten des Berufungsverfahrens vom Soldaten zu tragen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 WDO). Dabei entsprach es nicht der Billigkeit im Sinne des § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 WDO, dem Bund die Kosten für das Sachverständigengutachten deshalb aufzuerlegen, weil er zur Klärung einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Soldaten nicht frühzeitig auf seine eigene fachärztliche Kompetenz zurückgegriffen hat. Nachdem auch das Amts- und das Truppendienstgericht davon abgesehen haben, ein entsprechendes Sachverständigengutachten einzuholen, konnte dies auch von ihm nicht erwartet werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20, 21 StGB
§§ 58 Abs. 1 Nr. 4, 62 Abs. 1 WDO
§ 21 StGB
§ 38 WDO 2002
§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG
§ 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO
§ 38 Abs. 1 WDO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 WDO
§ 10 Abs. 1 SG
§ 23 Abs. 1 SG
§ 177 Abs. 5 StGB
§ 62 Abs. 1 Satz 1 WDO
§ 139 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 WDO
§ 139 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 WDO
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 93, 30
NVwZ 2008, 669
2 WD 28.08
2 WD 51.00
2 WD 18.90
2 C 83.08
2 WD 32.04
2 WD 3.05
2 WD 13.07
2 BvR 313/07
2 WD 9.09
2 WD 10.08