Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-12-16, Aktenzeichen 1 UF 113/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:1216.1UF113.21.00

Tenor:
Anmerkung
Das erstinstanzliche Aktenzeichen wurde aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgeteilt.
Verfahrensgang
I. Auf die Beschwerde der Mutter gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Langen (Hessen) vom 19.04.2021 wird der Beschluss abgeändert und wie folgt neu gefasst:
„Der Vater hat das Recht und die Pflicht mit den Kindern
A, geb. am XX.XX.2016,
B, geb. am XX.XX.2013,
wie folgt Umgang zu pflegen:
1. a) Im 14 tägigen Rhythmus von Freitag 15.00 Uhr bis Montag um 8.00 Uhr. Der erste Umgang nach diesem Rhythmus beginnt am 14.01.2022.
b) Im 14 tägigen Rhythmus von Mittwoch 15.00 Uhr bis Donnerstag 8.00 Uhr. Der erste Umgang nach diesem Rhythmus findet statt am 19.01.2022.
c) Der Vater holt die Kinder zu Beginn seines Umgangs in den Betreuungseinrichtungen des Kindergartens von A und der nachschulischen Betreuung von B ab und bringt sie zum Abschluss seines Umgangs in den Kindergarten bzw. die Schule der Kinder zurück.
d) Fällt ein Wochenendumgang wegen einer Erkrankung des Kindes aus, tritt anstelle des ausgefallenen Besuchskontakts das darauffolgende Wochenende. Der Umgangsturnus verschiebt sich hierdurch nicht.
2. a) In den geraden Kalenderjahren jeweils in der ersten Hälfte der hessischen Schulferien und zwar jeweils beginnend montags nach dem letzten Schultag um 10.00 Uhr und endend bei zweiwöchigen Ferien am darauffolgenden Sonntag, bei dreiwöchigen Ferien am übernächsten Mittwoch und bei den sechswöchigen Sommerferien am dritten Sonntag nach Beginn des Ferienumgangs, jeweils 17.00 Uhr, sowie
b) In den ungeraden Kalenderjahren jeweils in der zweiten Hälfte der hessischen Schulferien, beginnend bei zweiwöchigen Ferien jeweils am zweiten Montag nach dem letzten Schultag, 10.00 Uhr und endend am darauffolgenden Sonntag, 17.00 Uhr, bei dreiwöchigen Ferien beginnend am 2. Mittwoch nach dem letzten Schultag, 10.00 Uhr und endend am übernächsten Sonntag, 17.00 Uhr; in den Sommerferien beginnend am vierten Sonntag nach dem letzten Schultag, 10.00 Uhr und endend am Sonntag vor Schulbeginn, 17.00 Uhr.
c) In den geraden Jahren vom 24.12. 10.00 Uhr bis 25.12., 11.00 Uhr, am Ostersonntag 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr. In den ungeraden Jahren vom 25.12., 11.00 Uhr bis 26.12., 18.00 Uhr und am Ostermontag von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr.
d) Der Vater holt die Kinder ab. Die Mutter übergibt die Kinder dem Vater zum Beginn des jeweiligen Umgangs pünktlich am Wohnsitz der Mutter. Am Ende der jeweiligen Umgangszeit bringt der Vater die Kinder pünktlich zur Mutter zurück, die die Kinder entgegennimmt.
3. Beide Elternteile werden darauf hingewiesen, dass im Fall der Zuwiderhandlung gegen die sich aus diesem Beschluss ergebenden Verpflichtungen ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 25.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten angeordnet werden kann.
II. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens werden zwischen den Eltern hälftig geteilt; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.000,00 EUR festgesetzt.
IV. Der Mutter wird ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung der C Rechtsanwälte, Stadt1 gewährt.

Tatbestand:
Aus der zwischenzeitlich geschiedenen Ehe der Eltern gingen die Kinder B, geb. am XX.XX.2013, und A, geb. am XX.XX.2016, hervor.
Anfang 2019 vollzogen die Eltern die Trennung innerhalb der ehelichen Immobilie. Im Februar 2019 kam es zu einem körperlichen Übergriff des Vaters gegenüber der Mutter. Am gleichen Tage sprach die Polizei ein Näherungsverbot gegen ihn aus. Nachfolgend verzog die Mutter in eine in unmittelbarer räumlicher Nähe der ehelichen Immobilie gelegene Wohnung. Die Eltern erzielten Einvernehmen über die Betreuung der Kinder, welche nachfolgend auch paritätisch erfolgte. Die Mutter wollte dieses Modell im Frühjahr 2020 nicht fortsetzen. Im Sommer 2020 nahmen die Eltern eine Beratung beim Kinderschutzbund wahr und trafen am 10.11.2020 eine Vereinbarung, in welcher die Betreuung der Kinder im Alltag paritätisch aufgeteilt wurde. Zugleich kamen sie überein, dass die hessischen Schulsommerferien hälftig aufgeteilt werden. Eine Regelung zur Betreuung der Kinder während der übrigen Schulferien bzw. Schließzeiten des Kindergartens wurde nicht getroffen.
Am 15.11.2020 schrieb der Vater der Mutter eine WhatsApp des Inhalts: „Ab der Woche kannst du dich allein um die Kinder kümmern, meine Gutmütigkeit ist vorbei! Mach was du willst und lass mich in Ruhe.“ Am 03.12.2020 blockierte der Vater die Mutter in der Kommunikation über WhatsApp und SMS. Konflikte der Eltern ergaben sich insbesondere bei der Gestaltung des Geburtstags von B, bei Erkrankungen der Kinder und hinsichtlich der Verteilung der Betreuungskosten.
Im März 2021 leitete die Mutter das vorliegende Verfahren ein, mit dem sie anregt, dass das Umgangsrecht des Vaters im Wesentlichen alle 14 Tage mit zwei Übernachtungen am Wochenende stattfinden soll. Zur Begründung trägt sie vor, dass die Kommunikation und Kooperation der Eltern erheblich belastet sei, wodurch die Kinder leiden würden. Der Vater vermische wiederholt finanzielle sowie kindschaftsrechtliche Aspekte und manipuliere die Kinder.
Der Vater begehrte erstinstanzlich, dass bisher praktizierte Umgangsmodell beizubehalten.
Die Verfahrensbeiständin gelangte zu der fachlichen Einschätzung, dass die Kinder durch den elterlichen Konflikt erheblich belastet seien. Diese seien erkennbar bemüht, sich neutral zu verhalten, um keines der Elternteile wütend oder traurig zu machen. Es sei erforderlich, dass der Vater an seiner Impulsivität arbeitet, um verbale und körperliche Entgleisungen zukünftig zu vermeiden.
In der Anhörung vom 07.04.2021 regte die Verfahrensbeiständin vor dem Amtsgericht an, es mit dem Wechselmodell noch einmal zu probieren. Frau F vom Jugendamt des Kreises Stadt2 gab zu bedenken, dass eine Reduzierung der Umgänge sinnvoll sei, wenn das Konfliktpotential so hoch bleibe. Am gleichen Tag fand vor dem Amtsgericht eine persönliche Anhörung der Kinder statt.
Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 19.04.2021 ausgesprochen, dass die Betreuung der Kinder B und A im paritätischen Wechselmodell erfolgen solle. Zur Begründung verwies es darauf, dass nicht aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte feststehe, dass den Eltern das zur praktischen Umsetzung dieses Modells notwendige Maß an Kommunikation und Kooperation fehle. Die Vorteile eines paritätischen Wechselmodells im Hinblick auf die Kontinuität und den Kindeswillen würden dessen Nachteile aufgrund der Kommunikations- und Kooperationsschwierigkeiten erheblich überwiegen. Insbesondere sei nicht anzunehmen, dass das Wechselmodell einen gegenüber dem Residenzmodell gesteigerten Abstimmungsbedarf bedinge.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Mutter, mit der sie begehrt, unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts -Familiengericht- Langen (Hessen) vom 19.04.2021, Az. …, den Umgang des Beschwerdegegners mit den gemeinschaftlichen Kindern B, geb. am XX.XX.2013, und A, geb. am XX.XX.2016, im vierzehntägigen Rhythmus von Freitag 15 Uhr bis Sonntag 18 Uhr anzuordnen. Der vom Amtsgericht ausgestaltete Umgang entspräche aufgrund des Konfliktniveaus der Eltern nicht dem Wohl der Kinder.
Der Vater begehrt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die vom Amtsgericht ausgesprochene Umgangsgestaltung diene dem Wohl der Kinder. Sofern das Wechselmodell nicht fortgesetzt würde, begehrte er zuletzt, dass die Kinder ihren Lebensmittelpunkt bei ihm haben sollen.
Durch Beschluss vom 08.07.2021 ist das Verfahren dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.
Am 11.08.2021 kam es zwischen den Eltern in Anwesenheit der Kinder zu einer körperlichen Auseinandersetzung, zu der die Polizei hinzugerufen wurde. Die Mutter führte aus, der Vater habe sie am Arm gepackt und beleidigt, nachdem sie sich über den Ablauf der Übergabe beschwerte. Der Vater berichtete hingegen, die Mutter habe ihn zuerst gegen das Schienbein getreten, nachdem er ihr mitteilte, sie bekäme die Erziehung der Kinder nicht alleine hin und sei eine schlechte Mutter.
Am 24.09.2021 hat vor dem Einzelrichter eine persönliche Anhörung der Eltern und eine Erörterung stattgefunden.
Durch Beschluss vom 18.10.2021 ist das Verfahren gem. § 68 Abs.4 FamFG i. V. m. § 526 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO dem Senat zur Entscheidung zurückübertragen worden.
Am 09.12.2021 hat vor dem Senat eine weitere Anhörung und Erörterung stattgefunden.
Von einer weitergehenden Darstellung des Sachverhalts wird abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Mutter ist gem. §§ 58 ff. FamFG zulässig und führt zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung im tenorierten Sinne.
1. a) Bei der Ausgestaltung des Umgangs nach § 1684 Abs. 3 S. 1 BGB ist gem. § 1697a BGB das oberste Regelungsprinzip das Kindeswohl (BVerfGE 31, 194; BVerfG FamRZ 2005, 871). Maßgeblich ist damit, welche familiengerichtliche Regelung des Umgangs dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Dabei ist einzubeziehen, dass der Umgang im Falle einer Trennung der Eltern dem umgangsberechtigten Elternteil ermöglicht, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung fortlaufend persönlich zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu ihm aufrechtzuerhalten, einer Entfremdung vorzubeugen und dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen (BVerfG FamRZ 2013, 361). Eine verfassungsrechtliche Konkordanz mit den Grundrechtspositionen der Eltern kann jedoch nur insoweit hergestellt werden, wie dies mit dem Kindeswohl in Einklang zu bringen ist (BVerfG FamRZ 2009, 399; BVerfG FamRZ 2010, 1622). Daraus ist zum einen abzuleiten, dass dem Kindeswohl widersprechende, auf Eigeninteressen und eigene Gefühlslagen und Befindlichkeiten orientierte Wünsche beider Elternteile auf die Umgangsregelung keinen Einfluss nehmen dürfen (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 2007, 443), denn jeder Elternteil ist im Hinblick auf das Wohl des Kindes gehalten, solche persönlichen Emotionen, die dem anderen Elternteil als früherem Partner gelten, von dem Kind fernzuhalten. Zum anderen besteht keine grundsätzliche Gegenläufigkeit von Eltern- und Kindesinteressen. Eine Umgangsregelung, die sich (auch) nach den Bedürfnissen des Umgangselternteils richtet, kann im Einzelfall mittelbar auch das Wohl des Kindes fördern, wenn es den Umgangselternteil in einem entspannten und mit der Regelung zufriedenen Zustand erlebt (Staudinger/Dürbeck, 2019, § 1684 Rn. 181).
b) Der Begriff des Kindeswohls bedarf infolge seiner Unbestimmtheit der Konkretisierung. Dafür wird auf die im Bereich des Sorgerechts entwickelten Kindeswohlkriterien (vgl. BGH ZKJ 2010, 327), namentlich die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes zu seinen Eltern und etwaigen Geschwistern, die Grundsätze der Förderung und Kontinuität und die Beachtung des Kindeswillens zurückgegriffen (BGH ZKJ 2017, 190). Sie werden im Hinblick auf den Umfang des Umgangsrechts ergänzt durch das Alter des Kindes, sein Zeitempfinden und seine Resilienz, den örtlichen Gegebenheiten und durch die Qualität der sozialen Beziehung der Eltern zueinander und das Bestehen eines das Kindeswohl tangierenden Konfliktniveaus der Eltern (vgl. auch Heilmann/Gottschalk, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Aufl., § 1684 BGB Rn. 29). Dabei sind die vorgenannten Kriterien nicht im Sinne von Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen, sondern im jeweiligen Einzelfall gegeneinander abzuwägen und es ist im Wege der Konkordanz diejenige Umgangs- bzw. Betreuungsregelung zu treffen, welche die betroffenen Grundrechte am besten miteinander in Einklang bringt (vgl. BVerfG FamRZ 1993, 662).
2. Gemessen an diesen Maßstäben war der Umgang des Vaters in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu gestalten.
a) Vorliegend war nicht auszusprechen, dass B und A von den Eltern gegen den Willen der Mutter in einem paritätischen Wechselmodell betreut werden.
Auch bei der Entscheidung über die Anordnung des Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils ist entscheidender Maßstab für die Regelung das Kindeswohl unter Berücksichtigung der Grundrechtspositionen der Eltern. Ob im Einzelfall danach die Anordnung des paritätischen Wechselmodells geboten sein kann, ist damit unter Berücksichtigung der vorbenannten Kriterien des Kindeswohls zu entscheiden (vgl. BGH ZKJ 2017, 190; BGH ZKJ 2010, 327).
Beim paritätischen Wechselmodell, als hälftig geteilter Ausübung der gemeinsamen Sorge, ist zu beachten, dass dieses gegenüber herkömmlichen Umgangsmodellen höhere Anforderungen an die Eltern und das Kind stellt, das bei doppelter Residenz zwischen zwei Haushalten pendelt und sich auf zwei hauptsächliche Lebensumgebungen ein- bzw. umzustellen hat. Auf Seiten des Kindes wird ein Wechselmodell nur in Betracht zu ziehen sein, wenn eine auf sicherer Bindung beruhende tragfähige Beziehung zu beiden Elternteilen besteht. Zu berücksichtigen ist zudem der vom Kind geäußerte Wille, dem mit steigendem Alter zunehmendes Gewicht beizumessen ist. Zwischen den Eltern ergibt sich bei der praktischen Verwirklichung der geteilten Betreuung erhöhter Abstimmungs- und Kooperationsbedarf, was geeignete äußere Rahmenbedingungen, so etwa eine gewisse Nähe der elterlichen Haushalte und die Erreichbarkeit von Schule und Betreuungseinrichtungen, aber auch eine entsprechende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraussetzt. Dementsprechend sollten beide Eltern hinreichende Erziehungskompetenzen aufweisen und erkannt haben, dass eine kontinuierliche und verlässliche Kindererziehung der elterlichen Kooperation und eines Grundkonsenses in wesentlichen Erziehungsfragen bedarf (BGH ZKJ 2017, 190; vgl. auch Heilmann NJW 2015, 3346, 3347).
Bei bestehender hoher elterlicher Konfliktbelastung wird das Wechselmodell dagegen in der Regel nicht dem Kindeswohl am besten entsprechen. Denn das Kind wird durch vermehrte oder ausgedehnte Kontakte auch mit dem anderen Elternteil verstärkt mit dem elterlichen Streit konfrontiert und gerät durch den von den Eltern oftmals ausgeübten "Koalitionsdruck" in Loyalitätskonflikte. Zugleich wird es den Eltern aufgrund ihres fortwährenden Streits oft nicht möglich sein, die für die Erziehung des Kindes nötige Kontinuität und Verlässlichkeit zu schaffen. Zwar ist die Senkung des elterlichen Konfliktniveaus ein Anliegen der mit der Trennungs- und Scheidungsproblematik befassten Professionen und das Familiengericht dementsprechend schon nach § 156 Abs. 1 FamFG gehalten, auf eine einvernehmliche Konfliktlösung hinzuwirken. Jedoch ist die Anordnung des Wechselmodells grundsätzlich ungeeignet, die im Konflikt befangenen Eltern dadurch zu einem harmonischen Zusammenwirken in der Betreuung und Erziehung des Kindes zu veranlassen (vgl. BGH ZKJ 2017, 190).
Nach diesem Maßstab ist vorliegend davon auszugehen, dass die Anordnung des Wechselmodells im Sinne einer paritätischen Betreuung gegen den Willen der Mutter nicht dem Wohl der Kinder A und B am besten entspricht. Das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner ist hochkonflikthaft. Der paritätischen Betreuung und Erziehung der Kinder stehen vorliegend ihre eingeschränkte Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit entgegen.
Gegen die Kooperationsfähigkeit der Eltern spricht insbesondere die wechselseitig vorgetragene Gewalttätigkeit (vgl. zu diesem Kriterium Staudinger/Coester, BGB Stand: 07.05.2021, § 1671 Rn. 139; BVerfG FamRZ 2004, 354). Der Vater wurde im Frühjahr 2019 gegenüber der Mutter körperlich übergriffig. Er stieß sie im Rahmen einer Auseinandersetzung zu Boden und trat auf sie ein. Insoweit er sein Verhalten erstmals in der Beschwerdeinstanz mit Schriftsatz vom 15.09.2021 in Abrede stellte, ist dieser Vortrag unglaubhaft. Denn im erstinstanzlichen Verfahren räumte er gegenüber der Verfahrensbeiständin ausdrücklich ein, im Frühjahr 2019 gegenüber der Mutter gewalttätig geworden zu sein. Anlass für seine körperliche Übergriffigkeit war, dass er aufgrund eines am Fahrzeug der Mutter angebrachten GPS-Senders feststellte, dass diese ihm gegenüber hinsichtlich des Verhältnisses zu einem anderen Mann die Unwahrheit sagte. Zugleich wird dieser Ablauf auch durch den Polizeibericht vom 25.02.2019 bekräftigt, durch welchen die dem Vater in Folge seines Verhaltens erteilte Wegweisungsverfügung dokumentiert wurde. Die Verfahrensbeiständin gelangte in Folge der mit den Eltern und Kinder geführten Gespräche nachvollziehbar zu der Überzeugung, dass es erforderlich sei, dass der Vater an seiner Impulsivität arbeitet, um verbale und körperliche Entgleisungen zukünftig zu vermeiden. Schließlich behauptete auch der Vater Gewalttätigkeiten zwischen den Eltern - insoweit von der Mutter bestritten-, denn er behauptet diese habe ihn am 10. August 2021 getreten, nachdem er sie als schlechte Mutter bezeichnet hatte.
Die eingeschränkte Fähigkeit der Eltern, zum Wohl ihrer Kinder gemeinsam zu kommunizieren wird auch durch das weitere, aus der Akte ersichtliche Verhalten der Eltern bestätigt. Einer dem Wohl der Kinder dienenden Kommunikation der Eltern steht vornehmlich das impulsive Verhalten des Vaters entgegen. In der Vergangenheit kam es bei ihm - neben den dargelegten körperlichen Übergriff- wiederholt zu verbalen Impulsdurchbrüchen, die zu einer erheblichen Belastung des elterlichen Verhältnisses führten. Der Vater stellte nicht in Abrede, die Mutter nach Abschluss der Beratung beim Kinderschutzbund beleidigt zu haben, als diese ihn wegen der Auseinandersetzung der ehelichen Immobile an ihren Verfahrensbevollmächtigten verwies. Zudem ist der zur Akte gereichten E-Mail-Kommunikation der Eltern zu entnehmen, dass der Vater sich wiederholt abfällig über die Mutter äußerte. Am 09.12.2020 schrieb er im Rahmen eines Austauschs über eine Erkrankung der gemeinsamen Tochter: „…halt deine dumme Fresse und langweile mich nicht. Du bist die Mutter, die auf ihre Kinder scheißt…“ Am 27.12. 2020 bezeichnete er die Mutter als „Lügnerin und Betrügerin“. Schließlich räumte er selbst ein, dass der in Anwesenheit der Kinder am 11.08.2021 ausgetragene Konflikt entstand, weil er sie als schlechte Mutter bezeichnete. In der Anhörung der Eltern vor dem Senat am 09.12.2021 legten beide dar, dass es auch jüngst wieder zu Kommunikationsproblemen hinsichtlich des Geburtstags von B sowie der Betreuungskosten kam.
Eine abweichende Würdigung der bestehenden massiven Kommunikationsprobleme ist auch nicht vor dem Hintergrund der weiteren, vom Vater erhobenen, Vorwürfe geboten. Er wandte insoweit ein, die bestehenden Schwierigkeiten würden auf der fehlenden Bereitschaft der Mutter beruhen, mit ihm in Kontakt zu treten. Zweifel an dieser Einschätzung werden insoweit bereits dadurch begründet, dass er in der Vergangenheit Kommunikationskanäle zur Mutter blockierte. In einer Kurznachricht vom 15.11.2020, die nur fünf Tage nach Abschluss der gemeinsamen Beratung der Eltern beim Kinderschutzbund übermittelt wurde, teilte er der Mutter mit: „Ab der Woche kannst du dich allein um die Kinder kümmern, meine Gutmütigkeit ist vorbei! Mach was du willst und lass mich in Ruhe.“ Nachfolgend schränkte er die Kommunikation zwischen den Eltern ein, indem er die Mutter am 03.12.2020 sowohl beim Anbieter WhatsApp wie auch über SMS blockierte. Unbeschadet dieser Umstände, kann es auf die „Schuld“ an dem hochkonflikthaften Verhältnis angesichts der Komplexität der Elternbeziehungen nicht ankommen. Schließlich ist vorliegend zugleich zu beachten, dass insbesondere bei Gewalttätigkeit des früheren Partners nachvollziehbare Gründe für die Ablehnung weiterer Kommunikation bestehen können (vgl. Staudinger/Coester, BGB Stand: 07.05.2021, § 1671 Rn. 137; vgl OLG Frankfurt FamRZ 2006, 1627; vgl. auch BVerfG FamRZ 2004, 354).
Der Senat teilt die Einschätzung der Verfahrensbeiständin und der Mutter, dass A und B aufgrund der elterlichen Konflikte erheblich belastet sind. Dies beruht insbesondere auch darauf, dass der Vater sie wiederholt in die Auseinandersetzungen aktiv eingebunden hat. Als die Eltern keine Einigung über die Verteilung der Betreuungskosten zu erzielen vermochten, teilte er der Tochter B mit, dass sie wegen der Mutter nicht mehr in die Betreuung gehen könne. Darüber hinaus erklärte er ihr, die Mutter habe weniger Zeit für sie als er dies habe, weil diese ihre Liebe durch Drei teilen müssen. Er bezog die Kinder in die gewalttätige Auseinandersetzung vom 11. August 2021 ein, indem er diesen im unmittelbaren Anschluss an den Konflikt mitteilte, dass die Mutter ihn getreten habe, sie sich aber keine Sorgen machen müssten. In seiner Anhörung vor dem Senat am 09.12.2021 führte er aus - bevor eine diesbezügliche abschließende Entscheidung gefasst wurde - seiner Tochter mitgeteilt zu haben, aus finanziellen Gründen das von ihm bewohnte Haus aufgeben zu müssen. Aufgrund dieses Verhaltens beabsichtigte die achtjährige Tochter Geld sammeln zu gehen, um die Immobilie erhalten zu können. Schließlich führte der Vater aus, mit seiner Tochter über den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gesprochen zu haben, wodurch diese erhebliche Angstzustände erlitten habe. Nach der auf ein persönliches Gespräch mit den Kindern gegründeten, nachvollziehbaren und auch von der Vertreterin des Jugendamts geteilten Einschätzung der Verfahrensbeiständin leben die Kinder in größter Anspannung, weil sie physische und psychische Gewalt zwischen ihren Eltern erlebten und fürchten, dies könne wieder geschehen. Es wurde ihre große Sorge erkennbar, sich neutral verhalten zu müssen, um keines der Elternteile wütend oder traurig zu machen. Diese Würdigung deckt sich auch mit dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der Kinder vor dem Amtsgericht, in welcher sie sich nur sehr zurückhaltend äußerten.
Die bei Ausübung des Wechselmodells aufgrund der fehlenden Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit eintretenden Nachteile werden vorliegend auch nicht durch die Vorteile in der Kontinuität des Betreuungsmodells aufgewogen. Das Wechselmodell erfordert ein gegenüber dem Residenzmodell erhöhtes Maß an Abstimmung, da beide Elternteile für die alltägliche Versorgung verantwortlich sind und daher im Gegensatz zum Residenzmodell sämtliche Informationen, etwa hinsichtlich schulischer Belange oder in gesundheitlichen Angelegenheiten fortwährend austauschen und abstimmen müssen. In diesen Bereichen kam es in der jüngeren Vergangenheit aber wiederholt zur erheblichen Konflikten. Eine höhere Belastung aufgrund des Residenzmodells ist auch nicht mit Blick auf die Übergabemodalitäten zu gewärtigen. Vielmehr kann auch im Rahmen des Residenzmodells die Übergabe und Rückgabe der Kinder über deren Einrichtungen erfolgen. Im Hinblick auf die weitere Entwicklung infolge der erstinstanzlichen Entscheidung, insbesondere die weitere Auseinandersetzung am 11.08.2021 kommt vorliegend auch keine versuchsweise Anordnung des Wechselmodells in Betracht. Zwar kann dies in einer akuten Trennungssituation ausnahmsweise erwogen werden, um eine für die Kinder möglichst wenig belastende Elterntrennung zu ermöglichen und insbesondere bei starker Bindung des Kindes zu beiden Elternteilen Kontinuität herzustellen, die den Kindern bei der Bewältigung der Elterntrennung helfen kann (vgl. dazu BGH ZKJ 2017, 190). Dem steht vorliegend jedoch entgegen, dass zwischen den Eltern keine akute Trennungssituation mehr besteht. Vielmehr kam es zwischen ihnen bereits Anfang 2019 zur Trennung, zwischenzeitlich sind sie rechtskräftig geschieden. Darüber ist nach vorstehenden Ausführungen mit der Durchführung des Wechselmodells aufgrund des hochkonflikthaften Elternverhältnisses eine besondere Belastung für die Kinder verbunden.
b) Im vorliegenden Verfahren war das Umgangsrecht des Vaters mit den Kindern A und B zu regeln. Entgegen der vom Vater vertretenen Auffassung, ist diese Regelung vorliegend keinem sorgerechtlichen Verfahren vorbehalten. Bei Sorge- und Umgangsrecht handelt es sich nach der gesetzlichen Systematik um eigenständige Verfahrensgegenstände. Während im Sorgerechtsverfahren die Frage der Rechtszuständigkeit der Eltern für die elterliche Sorge oder Teile davon in Rede steht, betrifft die Umgangsregelung die in § 1684 BGB angelegte vorübergehende tatsächliche Ausübung der elterlichen Sorge während des Umgangs und schränkt insoweit die Befugnisse des Sorgeberechtigten entsprechend ein, ohne in das Sorgerecht als Status einzugreifen (vgl. BGH ZKJ 2020, 140; BGHZ 214, 31). Vorliegend gestaltete das Amtsgericht infolge der Anregung der Mutter den Umgang des Kindes. Aufgrund des von der Mutter erhobenen Rechtsmittels ist die Entscheidung über die Gestaltung des Umgangs dem Beschwerdegericht angefallen.
Wie vorstehend dargelegt, ist bei Beantwortung der umgangsrechtlichen Frage, ob ein Wechselmodell etabliert werden soll, die Prüfung der vorbezeichneten, zum Sorgerecht entwickelten Kindeswohlkriterien erforderlich (BGH ZKJ 2017, 190). Wenn aber eine Entscheidung über den Schwerpunkt des zwischen den Eltern streitigen Aufenthalts des Kindes weder gerichtlich noch einvernehmlich getroffen worden ist, kann in der Beschwerdeinstanz zum Umgangsrecht keine (unmittelbare) Prüfung der Voraussetzungen von § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB erfolgen (vgl. Staudinger/Dürbeck, BGB, 2019, § 1684 Rn. 260.4). Gleichwohl ist bei einer Ablehnung des Wechselmodells bei Regelung des Umgangsrechts die Frage (inzident) zu klären, ob nun das Umgangsrecht der Mutter oder das des Vaters zu regeln ist und wo künftig der schwerpunktmäßige Aufenthalt des Kindes liegt. Insoweit sind die vorbenannten Sorgerechtskriterien abzuwägen (vgl. Staudinger/Dürbeck, BGB, 2019, § 1684 Rn. 260.4).
Vorliegend entspricht es dem Wohl der Kinder am besten, dass die Kinder ihren Lebensmittelpunkt im Haushalt der Mutter haben und lediglich ein Umgangsrecht des Vaters zu regeln ist, welches dem Rechnung trägt.
Dies ergibt sich unter anderem daraus, dass der Vater in seiner Erziehungsfähigkeit eingeschränkt ist, denn er verfügt über keine hinreichende Bindungstoleranz. Darunter ist die Fähigkeit und Bereitschaft eines Elternteils zu verstehen, als Sorgeberechtigter dem Kind ein positives Bild vom anderen Elternteil zu belassen und dessen Kontakte mit dem Kind spannungsfrei zu ermöglichen (Staudinger/Coester, BGB, Stand 07.05.2021, § 1671 Rn. 207; BVerfG FamRZ 1982, 1179; BVerfG FamRZ 2009, 189; BGH NJW 1985, 1702, BGH FamRZ 2011, 796).
Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Fehlverhalten eines Elternteils auf partnerschaftlicher Ebene in nachvollziehbarer Weise Enttäuschungen beim anderen Elternteil hervorruft, denn ausschlaggebend ist für den Senat ausschließlich das Kindeswohl. Dem Vater gelingt es leider derzeit noch nicht, die Paarebene von der Elternebene in der gebotenen Weise zu trennen, denn er beeinträchtigte nach der Trennung wiederholt das Verhältnis der Kinder zu ihrer Mutter. Wie vorstehend dargelegt, involvierte er insbesondere beide Kinder etwa infolge des Konflikts am 11.08.2021 sowie B im Hinblick auf die Veräußerung der Immobilie, in die elterlichen Streitigkeiten. Der Senat stützt seine Überzeugung insoweit auch auf die tatsächlichen Entwicklungen nach Abschluss der Vereinbarung beim Kinderschutzbund, deren Abläufe in weiten Teilen zwischen den Eltern nicht in Streit stehen.
Auf Seiten der Mutter ist hingegen - unbeschadet ihrer Mitverantwortung für den bestehenden Konflikt- eine dahingehende Einschränkung nicht erkennbar. Vielmehr ist den tatsächlichen Abläufen sowie der zur Akte gereichten Kommunikation zu entnehmen, dass sie auch nach der Trennung und trotz der schwierigen Kommunikation darum bemüht war, dass die Kinder umfangreich von ihrem Vater betreut und erzogen werden. Obwohl er im Februar 2019 ihr gegenüber körperlich übergriffig wurde und sie in der E-Mail Korrespondenz wiederholt beleidigte, war sie noch im November 2020 bereit, im Alltag eine paritätische Betreuung der Kinder fortzusetzen.
Darüber hinaus wurde in der Vergangenheit wiederholt deutlich, dass der Vater sein Verhalten an seinen eigenen Bedürfnissen orientiert und dabei die Belange der Kinder aus dem Blick verliert. Nach der Anhörung vor dem Beschwerdegericht am 24.09.2021 stellte er den Umgang mit seinen Kindern zeitweise ein, ohne dies gegenüber der Mutter darzulegen. Er führte insoweit aus, nicht im Stande gewesen zu sein, Kontakte mit den Kindern zu pflegen, weil aufgrund der Erörterungen im Termin von der Auflösung des Wechselmodells ausgegangen und deswegen eine Welt für ihn zusammengebrochen sei. In seiner Anhörung vor dem Senat am 09.12.2021 verwies er darauf, Ruhe benötigt zu haben, ohne sich im Ansatz mit der Frage zu beschäftigen, welche Auswirkungen dies für die gemeinsamen Kinder hat. Da die Verfahrensbeiständin bereits im erstinstanzlichen Verfahren hervorhob, dass die Kinder spürten, wie die Eltern um sie ringen und diese einem unlösbaren Konflikt ausgesetzt würden, wenn sie sich für einen Elternteil entscheiden müssten, wäre er gehalten gewesen, insoweit seine eigenen Belange zurückzustellen. Die durch das Verhalten des Vaters begründeten existentiellen Ängste der Kinder, die insbesondere auch in dem Verhalten A ihm gegenüber Ausdruck fanden, wurden zudem dadurch verschärft, dass sie auch mit den finanziellen Folgen der Trennung konfrontiert wurden. Da der Vater diese Problemfelder in der Vergangenheit wiederholt mit den Aspekten der Umgangsgestaltung verknüpfte - etwa als er die Vereinbarung über den Umgang am Geburtstag der Tochter zeitweise aufkündigte, weil er sich über finanzielle Forderungen der Mutter ärgerte - begegnen seine Ausführungen zur Wohnsituation gegenüber B und zu der nach seiner Einschätzung zu schleppend verlaufende wirtschaftliche Entflechtung erheblichen Bedenken.
Eine abweichende Würdigung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität vorzunehmen. Die Erziehungskontinuität ist derzeit in den elterlichen Haushalten in gleicher Weise gewährleistet, da sowohl Vater wie auch Mutter in der Vergangenheit umfangreich in die Betreuung und Erziehung eingebunden waren. Darüber hinaus wohnen beide Elternteile in unmittelbarer räumlicher Nähe, wodurch den Kindern unabhängig von ihrem Lebensmittelpunkt das räumliche Umfeld erhalten bliebe.
Der Senat ist aufgrund der fachlichen Ausführungen der Verfahrensbeiständin, Frau E sowie der Mitarbeiterin des Jugendamts, Frau F, der Überzeugung, dass beide Elternteile gleichermaßen Bezugspersonen der Kinder sind und durch die Entscheidung des Senats auch bleiben.
Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass einer der beiden Elternteile im höheren Maße als der andere zur Förderung der Kinder geeignet erscheint. Vielmehr haben beide Elternteile in der Vergangenheit im weiten Umfang in die Pflege und Betreuung eingebracht.
Schließlich lassen auch die Willensäußerungen der Kinder keine andere Entscheidung geboten erscheinen. Die Willensäußerung des Kindes ist Ausdruck der empfundenen Personenbindung einerseits und seiner Selbstbestimmung andererseits (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 1389; Heilmann/Keuter, aaO, § 1671 Rn. 45). Hat der unter letzterem Aspekt gesehene Wille bei einem Kleinkind noch eher geringes Gewicht, so kommt ihm im zunehmenden Alter vermehrt Bedeutung zu (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 1389). Im Kontext des § 1671 BGB stellt er nur einen von mehreren Gesichtspunkten bei der Abwägung im Rahmen des übergeordneten Entscheidungsmaßstabs Kindeswohl dar. Der Verweis auf seine Beachtlichkeit darf nicht dahingehend verstanden werden, dass dem Kind die Entscheidungskompetenz und -verantwortung übertragen wird (vgl. Staudinger/Coester, BGB, 2017, § 1671 Rn. 234). Schließlich ist zu beachten, dass ein bestehender Loyalitätskonflikt die Bedeutung des Kindeswillens im Einzelfall mindern kann (vgl. Heilmann/Keuter, aaO, § 1671 BGB Rn. 46).
Im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Amtsgericht äußerte B zwar, dass die aktuelle Betreuungssituation für sie in Ordnung sei. In gleicher Weise erklärte sie sich auch im Gespräch mit der Verfahrensbeiständin, welches ihrem Bericht vom 04.04.2021 dargelegt wurde. Auch A vermittelte gegenüber der Verfahrensbeiständin, mit der derzeitigen Situation zufrieden zu sein. Allerdings sind diese Willensäußerungen sowohl mit Blick auf das junge Alter der Kinder, vor allem aber vor dem Hintergrund der elterlichen Spannungen zu sehen, welcher sich die Kinder bewusst sind. Die Verfahrensbeiständin legte nachvollziehbar dar, dass anhand der Äußerungen beider Kinder erkennbar wurde, dass sie trotz ihres jungen Alters, sich so neutral wie möglich zu verhalten versuchten. Die Kinder schienen in großer Sorge zu sein, etwas zu äußern, was einen Elternteil wütend oder traurig machen könnte.
c) Der tenorierte Umgang dient dem Wohl der Kinder am besten. Dem Vater war ein großzügiges, jedoch unterhalb der paritätischen Betreuung liegendes Umgangsrecht zu gewähren. Bei dessen Ausgestaltung war insbesondere zu berücksichtigen, dass er bisher umfangreich in die Betreuung der Kinder eingebunden war und dies auch dem von den Kindern ausdrücklich geäußerten Willen entspricht. Zugleich war zu beachten, dass beide Kinder schulpflichtig sind und insoweit ihre zeitliche Verfügbarkeit nunmehr eingeschränkter ist als sie in Zeiten des Kindergartenbesuchs war.
3. Vorliegend besteht eine hinreichende Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung. Der Senat hat nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG von einer persönlichen Anhörung der Kinder in der Beschwerdeinstanz abgesehen. Durch eine Wiederholung der bereits vom Amtsgericht durchgeführten persönlichen Anhörung im Beschwerdeverfahren waren keine zusätzlichen Erkenntnisse, jedoch eine erhebliche Belastung der Kinder zu erwarten. Der Senat teilt die Einschätzung der Verfahrensbeiständin, dass vor dem Hintergrund der Belastungen der Kinder durch den elterlichen Konflikt und den von ihnen wahrgenommenen „Koalitionsdruck“ eine erneute Anhörung der Kinder zu Nachteilen führen würde, die auch durch den dadurch zu erwartenden Erkenntnisgewinn nicht gerechtfertigt werden können. Schließlich war insbesondere mit Blick auf die weitgehend unstreitigen Entwicklungen der jüngeren Vergangenheit die Einholung eines Sachverständigengutachtens entbehrlich.
Den Kindern ist es zu wünschen, dass insbesondere der Vater einen Weg findet, ihre Interessen in den Mittelpunkt zu stellen. Dann könnte sich auch der Weg zur Begründung eines einvernehmlichen paritätischen Betreuungsmodells, dem die Mutter in diesem Fall auch wohlwollend gegenübersteht, wie sie in der Senatssitzung überzeugen kundgetan hat, wieder öffnen.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Danach entsprach es vorliegend der Billigkeit die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens zwischen den Eltern hälftig zu teilen und keine Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen.
2. Die Entscheidung zum Wert des Beschwerdeverfahrens findet ihre Grundlage in §§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG. Insoweit war der gesetzliche Regelwert festzusetzen, der auch unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände angemessen ist.
3. Die Entscheidung über den auf die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe gerichteten Antrag der Mutter folgt aus § 76 Abs. 1 FamFG i. V. m. §§ 114 ff. ZPO. Ihre Rechtsverfolgung hatte Aussicht auf Erfolg und die Beschwerdegegnerin ist ausweislich der von ihr eingereichten Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse kostenarm i. S. d. Gesetzes.
4. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, Nr. 2). Vorliegend war auf Anregung der Mutter eine Umgangsregelung nach § 1684 Abs. 3 S. 1 BGB zu treffen, durch welche in das Sorgerecht als Status nicht eingegriffen wird (vgl. BGH ZKJ 2020, 140; BGHZ 214, 31). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ermöglicht die Norm dabei, Umgangskontakte bis zu einer hälftigen Betreuung zu gestalten. Insoweit diesbezüglich Bedenken erhoben wurden (OLG Frankfurt, ZKJ 2020, 1181), betrifft dies Fallgestaltungen in denen durch gerichtliche Entscheidung ein paritätisches Wechselmodell begründet wurde. Vorliegend war jedoch der Umgang des Vaters in einem Umfang von weniger als der Hälfte der Betreuungszeit zu gestalten. Die vorliegende Entscheidung entspricht damit den gesetzlich vorgesehenen Regelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 114 ff. ZPO
§ 1697a BGB
§ 1684 BGB
§ 1671 BGB
§ 81 FamFG
§ 68 Abs.4 FamFG
§ 526 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO
§ 1684 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 156 Abs. 1 FamFG
§ 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG
§ 76 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 31, 194
FamRZ 2005, 871
FamRZ 2013, 361
FamRZ 2009, 399
FamRZ 2010, 1622
NJW-RR 2007, 443
FamRZ 1993, 662
NJW 2015, 3346, 3347
FamRZ 2004, 354
FamRZ 2006, 1627
BGHZ 214, 31
FamRZ 1982, 1179
FamRZ 2009, 189
NJW 1985, 1702
FamRZ 2011, 796
FamRZ 2009, 1389
00 Uhr bis 25.12
00 Uhr bis 19.00
00 Uhr bis 26.12