Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-05-31, Aktenzeichen 8 A 514/12
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2012:0531.8A514.12.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Kassel vom 10. November 2011 – 7 K 216/11.KS – festgestellt, dass die Auflage zu Nr. 7 des Auflagenbescheids des Bürgermeisters der Stadt Schwalmstadt vom 1. November 2010 rechtswidrig gewesen ist.
Die in beiden Instanzen entstandenen Kosten hat die Beklagte auch insoweit zu tragen, als sie ihr nicht schon im angefochtenen Urteil auferlegt worden sind.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer ihm als Anmelder einer am 1. November 2010 vor der Justizvollzugsanstalt Schwalmstadt vorgesehenen Kundgebung unter dem Motto „Solidarität mit den Gefangenen, gegen Knastwillkür und Sicherheitsverwahrung“ durch Bescheid des Bürgermeisters der Beklagten als staatlicher Ordnungsbehörde vom 1. November 2010 erteilten Auflage. Laut telefonischer Anmeldung des Klägers vom 29. Oktober 2010 sollten an der Kundgebung vor der Justizvollzugsanstalt, in der sich seinerzeit 34 in Sicherungsverwahrung befindliche Personen aufhielten, etwa 20 Personen teilnehmen. Neben anderen Auflagen enthält der Bescheid als Nr. 7 des Tenors folgenden Text:
„Der geplante Einsatz einer Lautsprecheranlage wird wegen der unmittelbaren Nähe zur JVA nicht gestattet. Bei der erwarteten Teilnehmerzahl ist davon auszugehen, dass auch ohne Einsatz einer Übertragungsanlage die Redebeiträge durch alle Teilnehmer gehört werden können.“
In der Begründung des auf § 15 Abs.1 Versammlungsgesetz gestützten Bescheids heißt es, die Auflagen seien erforderlich und zweckmäßig, um einen möglichst störungsfreien und reibungslosen Ablauf der Versammlung zu gewährleisten. Insbesondere seien sie zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, zum Schutze der Versammlungsteilnehmer, aber auch aus Gründen der Leichtigkeit des Verkehrs notwendig.
Bei den beigezogenen Behördenakten befindlichen Presseberichten ist zu entnehmen, dass am Tag der vom Kläger angemeldeten Kundgebung etwa 20 der 34 sicherungsverwahrte Personen in der Justizvollzugsanstalt Schwalmstadt in Hungerstreik getreten waren, um gegen ihre Unterbringung in der Anstalt zu protestieren.
Seine am 25. Februar 2011 bei dem Verwaltungsgericht Kassel erhobene Klage hat der Kläger im Wesentlichen mit der Auffassung begründet, das ausgesprochene Vollverbot der Lautsprechernutzung sei rechtswidrig gewesen, weil das Selbstbestimmungsrecht des Veranstalters über Art und Inhalt einer Versammlung verletzt worden sei. Schallverstärkung durch Lautsprecher diene nicht lediglich der Binnenkommunikation zwischen den Versammlungsteilnehmern, sondern der Außenkommunikation mit dem Ziel einer Einwirkung auf die öffentliche Meinung.
Die Beklagte hat die Klage mangels Wiederholungsgefahr für unzulässig gehalten und hilfsweise die Ansicht vertreten, der Einsatz einer Lautsprecheranlage sei für die Binnenkommunikation der insgesamt drei Versammlungsteilnehmer nicht notwendig gewesen und im übrigen deswegen problematisch, weil der Lautsprechereinsatz geeignet gewesen wäre, innerhalb der Justizvollzugsanstalt Unruhen aufkommen zu lassen.
Das Verwaltungsgericht Kassel hat der Klage gegen eine weitere angegriffene Auflage stattgegeben und sie bezüglich der hier noch streitigen Auflage zum Lautsprechereinsatz abgewiesen. Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten einschließlich ihrer in der ersten Instanz gestellten Anträge, zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und der Begründung der angefochtenen Entscheidung wird auf das angefochtene Urteil vom 10. November 2011 – 7 K 216/11.KS – Bezug genommen.
Seine mit Beschluss des Senats vom 5. März 2012 – 8 A 216/11.KS – zugelassene Berufung gegen dieses Urteil hat der Kläger mit einem am 2. April 2012 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 30. März 2012 begründet. Er hält sowohl die Gefahrenprognose der Beklagten für die angegriffene Auflage als auch deren Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit für zweifelhaft und weist ergänzend darauf hin, dass der Gesetzgeber bewusst keine Verbote von Versammlungen in der Nähe von Justizvollzugsanstalten ausgesprochen habe, obgleich ihm dies nach Art. 8 Abs. 2 GG grundsätzlich möglich gewesen wäre. Offensichtlich habe der Gesetzgeber im Gegensatz zur Beklagten und zum Verwaltungsgericht in einer Versammlung mit entsprechender Wahrnehmbarkeit in Justizvollzugsanstalten keine Gefahr gesehen. Es fehle auch an einem substantiierten Vortrag der Beklagten zum Bestehen einer solchen Gefahr.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Kassel vom 10. November 2011 festzustellen, dass die Auflage zu Nr. 7 des Auflagenbescheids der Stadt Schwalmstadt vom 1. November 2010 rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.
Dem Senat liegt ein Hefter Behördenakten der Beklagten (Bl. 1 bis 28) vor. Er ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Die vom Senat zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht begründet worden (§§ 124a, 124 Abs. 4, 5 und 6 VwGO).
Die Berufung ist auch begründet, denn das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Auflage Nr. 7 im angegriffenen Auflagenbescheid des Bürgermeisters der Antragsgegnerin zu Unrecht abgewiesen.
Allerdings ist dem Verwaltungsgericht darin zuzustimmen, dass der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten für seine Klage unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse i.S.d. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO hat. Die Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass an der geplanten Kundgebung am 1. November 2010 nach Presseberichten (Bl. 12 ff. BA) nur drei Personen teilnehmen wollten. Trotz dieser geringen Teilnehmerzahl war die geplante Veranstaltung eine Versammlung im Sinne des Versammlungsgesetzes, das diesen Begriff und die Anzahl der erforderlichen Teilnehmer nicht definiert. In Literatur und Rechtsprechung werden bezüglich der Anzahl der für eine Versammlung erforderlichen Teilnehmer unterschiedliche Auffassungen (von zwei bis sieben Personen) vertreten (Dietel/Gintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz, 16. Aufl., Rn. 18 zu § 1 m.w.N.). Der Senat schließt sich der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg an (Urteil vom 25. April 2007 – 1 S 2828/06–, ESVGH 57, 197 = juris Rn. 22 f.), der eine Teilnahme von zwei Personen zu gemeinsamer Meinungsäußerung bei gleichzeitiger physischer Anwesenheit für ausreichend hält, wie dies auch der bundesweit einzigen gesetzlichen Regelung in § 2 Abs. 1 des bayerischen Versammlungsgesetzes entspricht (Dietel u.a., a.a.O.). Dass der Kläger weitere Kundgebungen gegen die in Deutschland praktizierte Form der Sicherungsverwahrung anmelden will, hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat glaubhaft bekundet. Es ist auch absehbar, dass es Anlässe für solche Kundgebungen in Schwalmstadt geben wird, da das Hessische Ministerium der Justiz, für Integration und Europa als Reaktion auf die entsprechende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Urteil vom 13. Januar 2011 – 17792/07 –, EuGRZ 2011, 255 = juris Rn. 82 ff.) plant, in Schwalmstadt eine besondere Einrichtung für die Unterbringung in Sicherungsverwahrung befindlicher Personen auch aus anderen Bundesländern zu schaffen.
Die Klage ist, auch soweit nicht bereits das Verwaltungsgericht rechtskräftig darüber entschieden hat, begründet, denn die dem Kläger erteilte Auflage bezüglich der Verwendung einer Lautsprecheranlage war rechtswidrig.
Wie der Senat bereits in seinem Zulassungsbeschluss vom 5. März 2012 ausgeführt hat, trägt das vom Verwaltungsgericht herangezogene Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. Dezember 2006 – 1 A 162.01 – (juris) entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zur Klärung der Frage bei, ob der Einsatz von Lautsprecheranlagen bei Kundgebungen in der Nähe von Justizvollzugsanstalten zulässig ist. Denn zum einen befasst sich dieses Urteil nicht mit der besonderen Problematik der akustischen Einwirkung auf Personal und Insassen von Justizvollzugsanstalten, zum anderen geht diese Entscheidung - wie auch die Begründung der angegriffenen Auflage in Nr. 7 des angefochtenen Bescheids - von der irrigen Annahme aus, ein Lautsprechereinsatz bei Kundgebungen sei nur dann zulässig, wenn er zur Wahrung der sog. Binnenkommunikation zwischen den Teilnehmern der Versammlung erforderlich sei (VG Berlin a.a.O., juris Rn. 29). Dies verkennt den kommunikativen Ansatz des Grundrechts aus Art. 8 GG, der auch und gerade die Kontaktaufnahme zu Nichtteilnehmern unter Schutz stellt und deshalb eine akustische Verstärkung kollektiver Meinungsäußerungen von Versammlungsteilnehmern grundsätzlich und ohne Rücksicht auf die Teilnehmerzahl zulässt (BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 2001 – 1 BvQ 28/01 u.a. –, NJW 2001, 2459 = juris Rn. 24; OVG Brandenburg, Beschluss vom 14. November 2003 – 4 B 365/03–, NVwZ-RR 2004, 844 = juris Rn. 19). Das OVG Brandenburg hat hierzu ausgeführt (a.a.O.):
„Die Auflage Nr. 13 ist weiter rechtswidrig, soweit sie den Einsatz eines Lautsprecherwagens untersagt. Das Verwaltungsgericht hat bereits darauf hingewiesen, dass der Einsatz von Lautsprechern bei Versammlungen grundsätzlich zulässig ist. Er unterliegt als versammlungsimmanentes Element auch nicht etwa der Notwendigkeit einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung nach § 33 Abs. 1 Nr. 1, § 46 Abs. 1 Nr. 9 StVO. Welche konkreten Gefahren von dem Lautsprecherwagen ausgehen sollen, dessen Einsatz außerhalb des Bahnhofsvorplatzes nach den Angaben des Antragstellers nur für das Abspielen klassischer Musikstücke von Beethoven und J. Strauß auf dem Weg zum Friedhof sowie auf dem Friedhofsvorplatz für die (bislang) dort beabsichtigten Reden von zwei ‚Zeitzeugen‘ in Betracht kommt, wird vom Antragsgegner nicht hinreichend dargelegt“.
Auch die Begründung des vom Kläger angegriffenen Bescheids lässt – abgesehen von dem nicht tragfähigen Hinweis, dass der Einsatz einer Lautsprecheranlage zur Gewährleistung der Binnenkommunikation zwischen den Teilnehmern der Kundgebung nicht notwendig sei – keine konkreten Erwägungen der Versammlungsbehörde erkennen, die das Verbot der Verwendung einer Lautsprecheranlage begründen könnten. Die von der Beklagten erst im Klageverfahren geäußerte Erwägung, das Verbot der Lautsprecherbenutzung sei zum Schutz der Inhaftierten und der Bediensteten in der Justizvollzugsanstalt vor unerwünschten Meinungsäußerungen der Versammlungsteilnehmer notwendig gewesen, ist als Begründung der angegriffenen Auflage nicht geeignet, auch wenn man davon ausgehen wollte, dass mit dieser Begründung die ursprünglichen, nicht tragfähigen Ermessenserwägungen nicht ersetzt, sondern lediglich ergänzt werden sollten (§ 114 S. 2 VwGO). Denn diese Argumentation berücksichtigt zu wenig die näheren Umstände des Einzelfalls. Die geplante Kundgebung sollte zu einem Zeitpunkt stattfinden, zu dem sich rund 20 der 34 in Schwalmstadt sicherungsverwahrten Personen im Hungerstreik befanden, und deren Aktion unterstützen. Die Annahme, die Inhaftierten hätten sich durch diese Unterstützungsaktion gestört fühlen können, erscheint unter diesen Umständen lebensfremd. Die lästigen Nebenwirkungen einer verstärkten „Beschallung“ unbeteiligter Personen hätten durch eine zeitliche Begrenzung des Lautsprechereinsatzes in erträglichen Grenzen gehalten werden können.
Eine gegen jegliche Wahrnehmung fremder Meinungen schützende „negative Meinungsfreiheit“ kennt das Grundgesetz entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 24. Oktober 2001 – 1 BvR 1190/90– (BVerfGE 104, 92 = juris), den das Verwaltungsgericht Berlin in seinem Urteil vom 21. Dezember 2005 (a.a.O., juris Rn. 26) lediglich in Bezug auf das Minderheitsvotum einer Richterin zitiert hat, zur Güterabwägung bei solchen Grundrechtekonflikten im Rahmen des § 240 Abs. 2 StGB Folgendes ausgeführt (juris Rn. 62 ff.):
„Die Verwerflichkeitsklausel untersagt als Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit übermäßige Sanktionen und schützt unter Berücksichtigung des Art. 8 GG insbesondere davor, dass eine Strafandrohung ein übermäßiges Risiko bei der Verwirklichung des Versammlungszwecks bewirkt. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz soll aber auch sichern, dass den anderen betroffenen Rechtsgütern Schutz gewährt wird. Kollidiert die Versammlungsfreiheit mit der Entfaltungsfreiheit oder anderen Grundrechten und sonstigen Rechtspositionen Dritter, ist für eine wechselseitige Zuordnung der Rechtsgüter mit dem Ziel größtmöglichen Schutzes beider Sorge zu tragen. Soweit eine strafrechtliche Sanktion eingesetzt wird, muss sie zum Schutz der Rechtsgüter Dritter oder der Allgemeinheit nicht nur geeignet, sondern auch angesichts der damit verbundenen Beeinträchtigung der Versammlungsfreiheit erforderlich und angemessen sein.
Dabei ist das Recht der Träger des Grundrechts der Versammlungsfreiheit zu berücksichtigen, selbst über Art und Umstände der Ausübung ihres Grundrechts zu bestimmen, also zu entscheiden, welche Maßnahmen sie zur Erregung der öffentlichen Aufmerksamkeit für ihr Anliegen einsetzen wollen. Diese Einschätzung der Träger des Grundrechts ist jedenfalls insoweit maßgeblich, als sie Rechte Dritter nicht beeinträchtigen. Kommt es zu Rechtsgüterkollisionen, ist ihr Selbstbestimmungsrecht allerdings durch das Recht anderer beschränkt. Im Strafverfahren besteht anders als für versammlungsbehördliche Entscheidungen, die im Vorfeld von Versammlungen ergehen, jedoch keine Möglichkeit, Rechtsgüterkollisionen durch versammlungsrechtliche Auflagen auszuschließen und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit durch Modifikation der Durchführung der Versammlung, etwa die Veränderung der Route eines Aufzugs oder der Dauer der Kundgebung, Rechnung zu tragen. Die Strafgerichte können lediglich die schon durchgeführte Versammlung strafrechtlich einordnen. Das Gebot, das Selbstbestimmungsrecht hinsichtlich Ziel und Gegenstand sowie Ort, Zeitpunkt und Art der Versammlung anzuerkennen, führt in einem solchen Fall dazu, dass die Gerichte die Einschätzung der Träger des Grundrechts der Versammlungsfreiheit zu respektieren haben, wie sie ihre Aktion zur Verfolgung des Kommunikationszwecks gestalten wollen. Vom Selbstbestimmungsrecht der Grundrechtsträger ist jedoch nicht die Entscheidung umfasst, welche Beeinträchtigungen die Träger der kollidierenden Rechtsgüter hinzunehmen haben. Bei der Angemessenheitsprüfung haben die Gerichte daher auch zu fragen, ob das Selbstbestimmungsrecht unter hinreichender Berücksichtigung der gegenläufigen Interessen Dritter oder der Allgemeinheit ausgeübt worden ist. Der Einsatz des Mittels der Beeinträchtigung dieser Interessen ist zu dem angestrebten Versammlungszweck bewertend in Beziehung zu setzen, um zu klären, ob eine Strafsanktion zum Schutz der kollidierenden Rechtsgüter angemessen ist.
Insofern werden die näheren Umstände der Demonstration für die Verwerflichkeitsprüfung bedeutsam (vgl. BVerfGE 73, 206 <257>). In diesem Rahmen sind insbesondere auch Art und Maß der Auswirkungen auf betroffene Dritte und deren Grundrechte zu berücksichtigen. Wichtige Abwägungselemente sind unter anderem die Dauer und Intensität der Aktion, deren vorherige Bekanntgabe, Ausweichmöglichkeiten über andere Zufahrten, die Dringlichkeit des blockierten Transports, aber auch der Sachbezug zwischen den in ihrer Fortbewegungsfreiheit beeinträchtigten Personen und dem Protestgegenstand (vgl. in Anknüpfung an BVerfGE 73, 206 <257> Eser, in: Festschrift für Jauch, 1990, S. 35 <39>). Das Gewicht solcher demonstrationsspezifischer Umstände ist mit Blick auf das kommunikative Anliegen der Versammlung zu bestimmen, ohne dass dem Gericht eine Bewertung zusteht, ob es dieses Anliegen als nützlich und wertvoll einschätzt oder es missbilligt. Stehen die äußere Gestaltung und die durch sie ausgelösten Behinderungen in einem Zusammenhang mit dem Versammlungsthema oder betrifft das Anliegen auch die von der Demonstration nachteilig Betroffenen, kann die Beeinträchtigung ihrer Freiheitsrechte unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände möglicherweise eher sozial erträglich und dann in größerem Maße hinzunehmen sein, als wenn dies nicht der Fall ist. Demgemäß ist im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, ob und wie weit die Wahl des Versammlungsortes und die konkrete Ausgestaltung der Versammlung sowie die von ihr betroffenen Personen einen auf die Feststellung der Verwerflichkeit einwirkenden Bezug zum Versammlungsthema haben“.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hätten der Versammlungsbehörde hier mildere Mittel als die Untersagung jeglichen Lautsprechergebrauchs zur Verfügung gestanden, um einen Ausgleich der unterschiedlichen Interessen der beteiligten Rechtsträger herbeizuführen. Neben einer Begrenzung der Kundgebungsdauer wäre insbesondere die Untersagung von Aufrufen zu gewalttätigen Aktionen der sicherungsverwahrten Personen oder anderen strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen von Insassen der Justizvollzugsanstalt in Betracht zu ziehen gewesen, um anstelle der gänzlichen Absage der Kundgebung deren Durchführung in angemessenem Umfang ohne grundrechtsrelevante Gefährdung von Rechtsgütern Dritter zu gewährleisten. Das Totalverbot des Lautsprechereinsatzes war deswegen unverhältnismäßig und damit rechtswidrig.
Die Beklagte hat die in beiden Instanzen entstandenen Kosten voll zu tragen, weil sie nunmehr auch hinsichtlich der zweiten angefochtenen Auflage unterliegt (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruht auf §§ 167 Abs.1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Noch nicht durch höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt sind – soweit ersichtlich – die Frage, wie viele Teilnehmer mindestens für eine durch Art. 8 GG erfasste Versammlung notwendig sind, und das Problem, welche Erwägungen erforderlich sind, um die Grundrechtsausübung von Versammlungsteilnehmern wegen einer Kollision mit Grundrechten Dritter gänzlich unterbinden zu können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 Abs.1 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 46 Abs. 1 Nr. 9 StVO
§ 114 S. 2 VwGO
§ 240 Abs. 2 StGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 des bayerischen Versammlungsgesetzes
Art. 8 Abs. 2 GG
Art. 8 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 2459
NVwZ-RR 2004, 844
BVerfGE 104, 92
BVerfGE 73, 206
7 K 216/11
8 A 216/11
1 S 2828/06
1 A 162.01
1 BvQ 28/01
4 B 365/03
1 BvR 1190/90