Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-27, Aktenzeichen 13 A 4034/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0827.13A4034.05.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. September 2005 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Nachzulassung des Arzneimittels "O. Johanniskraut".
Am 30. Juni 1978 zeigte die Klägerin das Arzneimittel - seinerzeit noch unter der Bezeichnung "L. N. " - beim Bundesgesundheitsamt gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 S. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts (AMNG) an, und zwar mit dem Anwendungsgebiet "Zur Beruhigung und Entspannung bei psychovegetativer Dystonie, Nervosität, Angst, innerer Abgespanntheit, allgemeiner Abgeschlagenheit, Herzbeschwerden nervöser Art, innerer Unruhe, Erregungszuständen, Schlafstörungen, klimakterischen Beschwerden, zur Beruhigung der Nerven vor der Nachtruhe". Als wirksame Bestandteile nannte die Klägerin Melissenblätter und zwölf weitere (pflanzliche) Inhaltsstoffe.
Am 21. Dezember 1989 beantragte die Klägerin die Verlängerung der Zulassung des vorgenannten Arzneimittels.
Mit Datum vom 20.10.1993 zeigte die Klägerin Änderungen des Arzneimittels an. Die Anwendungsgebiete des jetzt als "Johanniskraut Kapseln" bezeichneten Arzneimittels lauteten nunmehr "Zur Beruhigung und Entspannung bei psychovegetativer Dystonie, Angst, innerer Unruhe, Nervosität, innerer Abgespanntheit, allgemeiner Abgeschlagenheit, Erregungszuständen, nervös bedingten Einschlafstörungen". Als einziger wirksamer Bestandteil war nunmehr ein "Trockenextrakt aus Johanniskraut 2,5 - 5:1, Gesamthypericin 0, 286% (m/m), entsprechend 0,400 mg, Extraktionsmittel: Ethanol, vergällt 70% (V/V)" angegeben.
Am 28. Oktober 1993 stellte die Klägerin den sogenannten Langantrag. Sie berief sich hinsichtlich des geänderten Arzneimittels auf die Monographie "Hyperici herba (Johanniskraut)", bekanntgemacht im Bundesanzeiger vom 5. Dezember 1984 (Nr. 228).
Mit Schreiben vom 8. Februar 1995 bestätigte die Beklagte den Eingang der Änderungsanzeige vom 20. Oktober 1993 und wies zugleich darauf hin, dass eine Bearbeitung nicht möglich sei, weil die Änderungen ohne Bezug auf eine arzneimittelgesetzliche Festlegung angezeigt worden seien. Es werde eine Korrektur erbeten, indem gemäß § 105 Abs. 3a S. 2 Nr. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) eine Eliminierung der bisherigen wirksamen Stoffe und gemäß § 105 Abs. 3a S. 2 Nr. 5 AMG die Aufnahme des neuen Stoffes angezeigt werde. Dieser Bitte kam die Klägerin unter dem 10. Februar 1995 nach. Mit Schreiben vom 15. März 1995 bestätigte die Beklagte den Eingang und teilte mit, dass die Änderungen zur Kenntnis genommen und zu den Zulassungsunterlagen genommen worden seien.
Am 15. August 1996 zeigte die Klägerin an, dass die Darreichungsform des Arzneimittels geändert worden sei; es handele sich nunmehr um Dragées; dementsprechend sei auch die Bezeichnung in "L. Johanniskraut Dragées" geändert worden. Eine weitere Änderungsanzeige vom 27. Januar 1997 betraf die Anwendungsgebiete. Diese lauteten nunmehr "Zur Besserung des Befindens bei psychovegetativer Dystonie (nervlich-funktionelle Störungen), innerer Unruhe, Nervosität, Erregungszuständen, nervös bedingten Einschlafstörungen, innerer Abgespanntheit, allgemeiner Abgeschlagenheit". Weitere Änderungsanzeigen vom 3. Mai 1999 und vom 28. Dezember 1999 betrafen die Packungsgrößen und die Wechselwirkungen.
Mit Bekanntmachung vom 15. Mai 2000 (Bundesanzeiger Nr. 107) wurde die Position Nr. 712 der Aufstellung nach § 109a Abs. 3 AMG ("Traditionsliste") ersatzlos gestrichen. Hier war bis zu diesem Zeitpunkt "Johanniskraut, SE mit Ethanol/Ethanol/ Wasser" mit dem Anwendungsgebiet "Zur Besserung des Befindens bei nervlicher Belastung. Diese Angabe beruht ausschließlich auf Überlieferung und langjähriger Erfahrung" aufgeführt. Unter dem 14. Juni 2000 widersprach die Klägerin der Streichung; mit Schreiben vom 4. August 2000 beantragte sie zudem die Wiederaufnahme des Arzneimittels in die Traditionsliste. Der Widerspruch wurde von der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2001 als unzulässig zurückgewiesen. Dagegen hat die Klägerin am 25. Januar 2001 Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln erhoben (7 K 724/01).
Mit Datum vom 12. Januar 2001 zeigte die Klägerin erneut eine Änderung der Anwendungsgebiete an. Nunmehr sollten diese lauten "Traditionell angewendet zur Besserung des Befindens bei nervlicher Belastung. Diese Angabe beruht ausschließlich auf Überlieferung und langjähriger Erfahrung". Zugleich beantragte sie die Verlängerung der Zulassung nach § 105 i.V.m. § 109a AMG und gab die entsprechende Erklärung nach dem Zehnten Änderungsgesetz zum AMG ab.
Mit Schreiben an die Klägerin vom 9. Oktober 2001 erklärte die Beklagte, sie beabsichtige den Antrag abzulehnen. Der Verlängerungsantrag beziehe sich auf ein nicht verkehrsfähiges Arzneimittel, da die im Jahre 1993 vorgenommene Änderung unzulässig gewesen sei. Denn es sei keine vollständige Anpassung an die Monographie erfolgt; die von der Klägerin angegebenen Anwendungsgebiete entsprächen nicht denen der Monographie. Eine Bezugnahme auf die "Traditionsliste" sei nach Streichung der entsprechenden Listenposition nicht möglich. In ihrer Stellungnahme vom 16. Oktober 2001 erwiderte die Klägerin, es habe eine Anpassung an die Monographie stattgefunden. Eine wörtliche Übernahme sei nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen sei das Verfahren nach § 109a AMG gewählt worden.
Mit Bescheid vom 11. Dezember 2001 lehnte die Beklagte den Antrag auf Verlängerung der Zulassung mit der Begründung ab, der vorliegende Antrag beziehe sich auf ein nicht verkehrsfähiges Arzneimittel. Denn die im Oktober 1993 angezeigte Änderung sei unzulässig gewesen. Die Angaben der Monographie hätten vollständig und inhaltsgleich übernommen werden müssen. Dies sei hinsichtlich des Anwendungsgebietes nicht der Fall. Das angezeigte Anwendungsgebiet stimme weder im Wortlaut noch im Indikationsanspruch mit der Monographie überein. Der Indikationsanspruch allgemeiner Abgeschlagenheit, Erregungszuständen, nervös bedingter Einschlafstörungen gehe über das bisherige Anwendungsgebiet hinaus. Eine Verlängerung nach § 105 i.V.m. § 109a AMG sei nicht möglich, weil das Arzneimittel nach der Anpassung monographiekonform bleiben müsse.
Die Klägerin hat hiergegen am 10. Januar 2002 Klage erhoben (7 K 198/02). Dieses Verfahren ist am 25. August 2005 durch das Verwaltungsgericht mit dem oben genannten Verfahren 7 K 724/01 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden. Zur Begründung ihrer Klagen hat die Klägerin ausgeführt:
Die in der Änderungsanzeige aus dem Jahre 1993 genannten Anwendungsgebiete hätten in vollem Umfang der Monographie entsprochen. Nach damaligem Verständnis habe der Monographieinhalt nicht wörtlich übernommen werden müssen. Die Anwendungsgebiete des Arzneimittels seien aber dem Inhalt nach vollständig übernommen worden. Die Angaben "innere Abgespanntheit", "allgemeine Abgeschlagenheit", "Erregungszustände" und "nervös bedingte Einschlafstörungen" seien lediglich Erläuterungen zu dem in der Monographie wiedergegebenen Anwendungsgebiet "psychovegetative Störungen". Die genannten Krankheitsbilder seien Symptome einer psychovegetativen Störung". Selbst wenn ein Teil der Indikationen nicht zulässig gewesen wäre, könne dies im Übrigen nur eine Teilversagung, nicht aber die vollständige Versagung der Nachzulassung rechtfertigen. Die im Jahre 2001 vorgenommene weitere Änderung habe erst mit Erteilung einer Nachzulassung nach § 105 i.V.m. § 109a AMG wirksam werden sollen.
Die Streichung aus der Traditionsliste sei schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil Arzneimittel mit dem Wirkstoff "Johanniskraut" durch Verordnung vom 19. Dezember 2003 weiterhin für freiverkäuflich erklärt worden seien. Nach aktuellen Erkenntnissen sei die Streichung auch sachlich nicht begründet. Der Nutzen johanniskrauthaltiger Arzneimittel sei unumstritten und durch zahlreiche Studien belegt. Die Anhaltspunkte für die von der Beklagten angeführten Anwendungsrisiken seien nicht stichhaltig.
Während des Klageverfahrens hat die Beklagte den die Streichung aus der Traditionsliste betreffenden Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2001 aufgehoben und durch einen neuen Widerspruchsbescheid vom 21. Oktober 2004 ersetzt.
Die Klägerin hat beantragt,
die in der 44. Bekanntmachung vom 15. Mai 2000 enthaltene Streichung der laufenden Nr. 712 der Aufstellung nach § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Oktober 2004 aufzuheben,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Dezember 2001 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Nachzulassung des Arzneimittels O. Johanniskraut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie die Ausführungen des Versagungsbescheides wiederholt und ergänzend ausgeführt: Anwendungsgebiete seien hinreichend spezifisch und konkret formuliert; sie bedürften nicht der Erläuterung. Das Arzneimittel müsse nach der Änderung den Monographieinhalt exakt abdecken.
Die Streichung aus der Traditionsliste sei gerechtfertigt, weil eine Nutzen-Risiko- Abwägung derzeit nicht zu einem positiven Ergebnis führe. Bei einer bloßen Wirksamkeitsvermutung auf der einen Seite und gravierenden Anwendungsrisiken auf der anderen Seite sei von einer negativen Nutzen-Risiko-Konstellation auszugehen.
Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Hinsichtlich der Streichung aus der Traditionsliste sei die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Denn die Listenposition könne für sie nur im Rahmen des Nachzulassungsverfahrens von Nutzen sein.
Die Nachzulassung des in Rede stehenden Arzneimittels, dessen Bezeichnung inzwischen in "O. Johanniskraut" geändert worden war, sei indes bereits aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Das Arzneimittel sei nämlich im Oktober 1993 unzulässig geändert worden, da es sich um einen völligen Austausch der arzneilich wirksamen Bestandteile handele, der nach Art. 3 § 7 Abs. 3a S. 2 Nr. 5 AMNG nicht zulässig gewesen sei. Zudem sei das Arzneimittel auch nicht insgesamt an die Monographie angepasst worden. Denn zumindest die Anwendungsgebiete "Zur Beruhigung und Entspannung bei ... innerer Abgespanntheit, allgemeiner Abgeschlagenheit" gingen über die monographierten Anwendungsgebiete sowohl vom Wortlaut her als auch sinngemäß hinaus. Auf Vertrauensschutz könne die Klägerin sich nicht berufen. Denn die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt zugesichert, die Monographieanpassung in der angezeigten Form zu akzeptieren.
Hiergegen richtet sich die vom Senat mit Blick auf die seinerzeit beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Revisionsverfahren zur Frage des "Totalaustauschs" zugelassene Berufung der Klägerin.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Eine Teilidentität zwischen dem bisherigen und dem neuen Arzneimittel sei bei einer Monographieanpassung nach Art. 3 § 7 Abs. 3a S. 2 Nr. 5 AMNG nicht notwendig gewesen; es habe vielmehr auch ein vollständiger Austausch der arzneilich wirksamen Bestandteile stattfinden können. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Versagung der Nachzulassung sei auch deshalb unzulässig, weil die in der Änderungsanzeige genannten Anwendungsgebiete über den Monographieinhalt hinausgingen, sei ebenfalls unzutreffend. Die Monographie müsse in ihren charakteristischen und wesentlichen Zügen übernommen werden, während insbesondere erläuternde oder klärende Beifügungen für den Patienten zulässig seien. Die von dem Verwaltungsgericht genannten Anwendungsgebiete "innere Angespanntheit" und "allgemeine Abgeschlagenheit" seien durchaus Symptome psychovegetativer Störungen. Dass diese Symptome auch andere Ursachen haben könnten, sei unerheblich; dieser Einwand gelte im Übrigen in gleicher Weise für die monographierten Anwendungsgebiete "Angst" und "depressive Verstimmung". Der Gesamtkontext mache deutlich, dass sich der Anwendungsbereich des streitgegenständlichen Arzneimittels auf "innere Angespanntheit" und "allgemeine Abgeschlagenheit" im spezifischen Kontext der anderen genannten Anwendungsgebiete beziehe. Bei einem zur Selbstmedikation bestimmten Arzneimittel seien die Anwendungsgebiet so zu formulieren, dass der Patient an sich den Anwendungsfall auch erkennen könne. Selbst wenn man schließlich hinsichtlich der vorgenannten Indikationen von einer Überschreitung des Monographieinhalts ausginge, hätte nur eine Teilversagung erfolgen dürfen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. September 2005 (Az. 7 K 724/01)
die in der 44. Bekanntmachung vom 15. Mai 2000 enthaltene Streichung der laufenden Nr. 712 der Aufstellung nach § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Oktober 2004 aufzuheben,
Die Beklagte stellt keinen Antrag. Sie ist der Auffassung, dass es an einer vollständigen Anpassung an die Monographie fehle, weil die von der Klägerin formulierten Indikationen zum Teil über den Monographieinhalt hinausgingen, zum Teil hinter diesem zurückblieben.
Der Senat hat einen Antrag der Klägerin auf Fortdauer der aufschiebenden Wirkung ihrer Klagen mit Beschluss vom 9. März 2006 (13 B 1838/05) als unzulässig abgelehnt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie die von der Klägerin eingereichten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 130a Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), weil er sie einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Rechtssache weist auch keine außergewöhnlich großen Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht auf, die einer Entscheidung durch Beschluss entgegenstehen könnten.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 6 C 28.03 -, BVerwGE 121, 211.
Dass der Senat die Zulassung der Berufung auch auf § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, also auf besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache, gestützt hat, steht dem nicht entgegen. Denn insoweit hat sich die Situation inzwischen durch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Mai 2008 (3 C 14.07, 3 C 15.07) geändert. In diesen Entscheidungen sind die Rechtsfragen, die für das vorliegende Berufungsverfahren im Wesentlichen von Bedeutung sind, geklärt worden.
Die Beteiligten sind zu dieser Entscheidungsform unter Mitteilung des voraussichtlichen Ergebnisses gehört worden.
III.
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
1. Soweit die Klage sich gegen die Streichung des Arzneimittels aus der "Traditionsliste" nach § 109a Abs. 3 AMG richtet, ist sie unzulässig, weil es an einem Rechtsschutzbedürfnis fehlt.
Das Gesetz knüpft an die Aufnahme in die Traditionsliste sowohl materielle als auch verfahrensrechtliche Folgen. Bei der Aufstellung der Traditionsliste sowie späteren Änderungen befindet die Zulassungsbehörde über die Zuordnung von Stoffen/Stoff-kombinationen und Anwendungsgebieten. Sie legt fest, welche Stoffe/Stoffkombina-tionen zu welchen Anwendungsgebieten "passen", welche Stoffe und Stoffkombinationen also für welche Anwendungsgebiete therapeutisch wirksam sind. Die Feststellung der therapeutischen Wirksamkeit bestimmter Stoffe/Stoffkombinationen für bestimmte Anwendungsgebiete durch die Traditionsliste ist verbindlich. Das ergibt sich aus § 109a Abs. 3 S. 1 AMG, der ohne Einschränkung festschreibt, dass die Anforderungen an die therapeutische Wirksamkeit eines Arzneimittels erfüllt sind, wenn es Anwendungsgebiete beansprucht, die Aufnahme in die Traditionsliste gefunden haben. Die Zulassungsbehörde hat in einem solchen Fall lediglich zu prüfen, ob eine entsprechende Listeneintragung vorliegt. Die Traditionsliste schichtet diesen Prüfungspunkt sozusagen ab. Gleichzeitig erlaubt eine Listenposition dem pharmazeutischen Unternehmer, Abstand zu nehmen von der ansonsten bestehenden Verpflichtung, die therapeutische Wirksamkeit seines Arzneimittels durch Vorlage der erforderlichen Unterlagen nachzuweisen. Alleiniger Sinn einer Aufnahme in die Traditionsliste ist die Herbeiführung dieser Rechtsfolgen.
Vgl. zu alldem BVerwG, Urteil vom 20. November 2003 - 3 C 29.02 -, NVwZ 2004, 349 (350).
Die Herbeiführung der dargelegten - allein das Nachzulassungsverfahren, nicht jedoch den Zugang zu diesem betreffenden - Rechtsfolgen einer Eintragung in die Traditionsliste brächten der Klägerin allenfalls dann einen Nutzen und begründeten, weil ein anderweitiges mit einer Aufnahme des arzneilich wirksamen Bestandteils des streitbefangenen Arzneimittels in die Traditionsliste verbundenen Interesse nicht erkennbar ist, demzufolge nur dann ein Rechtsschutzbedürfnis, wenn ihr bezüglich des Arzneimittels der Zugang zum Nachzulassungsverfahren nach §§ 105, 109a AMG überhaupt noch eröffnet wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Mai 2008 - 3 C 15.07 -, A & R 2008, 184; OVG NRW, Urteil vom 22. August 2006 - 13 A 4404/06 -, Pharma Recht 2006, 538.
Dies ist indes mangels Fortbestehens der fiktiven Zulassung des Arzneimittels - wie nachstehend ausgeführt wird - nicht der Fall.
2. Soweit die Klägerin begehrt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Dezember 2001 zu verpflichten, über den Antrag auf Verlängerung der Zulassung des streitbefangenen Arzneimittels unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, ist die Klage unbegründet. Der Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags.
Nach § 105 Abs. 4f S. 1 Hs. 1 AMG ist die Zulassung nach Absatz 1 auf Antrag nach § 105 Abs. 3 S. 1 AMG um fünf Jahre zu verlängern, wenn kein Versagungsgrund nach § 25 Abs. 2 AMG vorliegt. Eine Verlängerung der Zulassung setzt daher - wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat - zunächst voraus, dass für das jeweilige Arzneimittel eine "Zulassung nach Absatz 1", also eine fiktive Zulassung nach § 105 Abs. 1 AMG bzw. (bis zum Inkrafttreten des Fünften Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 9. August 1994, BGBl. I S. 2071) nach Art. 3 § 7 Abs. 1 AMNG entstanden ist und diese im Zeitpunkt des Verlängerungsbescheides noch fortbesteht. Nichts anderes gilt im Übrigen für das Zulassungsverfahren nach § 109a AMG i.V.m. § 105 AMG. Denn auch § 109a AMG nimmt ausdrücklich auf § 105 Abs. 3 AMG Bezug und enthält lediglich Modifikationen des in § 105 AMG geregelten Nachzulassungsverfahrens.
Das (ursprüngliche) Arzneimittel "L. N. " ist zwar gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 S. 1 AMNG in der Fassung vom 24. August 1976 (BGBl. I S. 2445) ordnungsgemäß angezeigt worden, und auch die Verlängerung der fiktiven Zulassung nach Art. 3 § 7 Abs. 3 S. 1 AMNG in der soeben genannten Fassung (sog. "Kurzantrag") wurde fristgemäß beantragt. Gegenstand des am 28. Oktober 1993 gestellten Antrages nach Art. 3 § 7 Abs. 4 S. 2 AMNG in der Fassung des Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11. April 1990 (BGBl. I S. 717) war jedoch nicht mehr das ursprünglich angezeigte und vom Kurzantrag umfasste Arzneimittel, sondern ein unzulässig geändertes Arzneimittel. Die fiktive Zulassung des ursprünglich angezeigten Arzneimittels erstreckt sich nicht auf das geänderte Arzneimittel, weil die im Oktober 1993 angezeigte Änderung den durch Art. 3 § 7 Abs. 3a S. 2 Nr. 5 AMNG in der auch insoweit maßgeblichen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Mai 2008 - 3 C 14.07 -, juris, Urteil vom 21. Mai 2008 - 3 C 15.07 -, a.a.O.,
im Zeitpunkt der Änderung geltenden Fassung des Vierten Änderungsgesetzes gesteckten Rahmen überschritten hat. Daraus folgt, dass das geänderte Arzneimittel mangels fortbestehender fiktiver Zulassung einer Neuzulassung bedarf.
Nach Art. 3 § 7 Abs. 3a S. 2 Nr. 5 AMNG in der genannten Fassung durfte ein nach Art. 3 § 7 Abs. 1 AMNG fiktiv zugelassenes Fertigarzneimittel bis zur erstmaligen Verlängerung der Zulassung abweichend von § 29 Abs. 3 AMG mit geänderter Art und Menge der arzneilich wirksamen Bestandteile ohne Erhöhung ihrer Anzahl innerhalb des gleichen Anwendungsbereichs und der gleichen Therapierichtung in den Verkehr gebracht werden, wenn das Arzneimittel insgesamt einem nach § 25 Abs. 7 S. 1 AMG bekannt gemachten Ergebnis oder einem vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vorgelegten Muster für ein Arzneimittel angepasst und das Arzneimittel durch die Anpassung nicht verschreibungspflichtig wurde.
Vorliegend beruft sich die Klägerin auf ein nach § 25 Abs. 7 AMG bekannt gemachtes Ergebnis, nämlich die Aufbereitungsmonographie "Hyperici herba (Johanniskraut)", bekannt gemacht im Bundesanzeiger vom 5. Dezember 1984 (Nr. 228), berichtigt im Bundesanzeiger vom 2. März 1989 (Nr. 43). Es fehlt jedoch an einer "Anpassung" an diese Monographie. Die Forderung, das Arzneimittel "insgesamt" an die Aufbereitungsmonographie anzupassen, kann, wie nunmehr durch das Bundesverwaltungsgericht entschieden,
Urteil vom 21. Mai 2008 - 3 C 14.07 -, a.a.O.,
nur dahin verstanden werden, dass die Monographie vollständig zu übernehmen ist. Eine Übernahme unter Modifikationen läuft der gesetzgeberischen Intention zuwider, das BfArM zu entlasten und die Verzögerungen bei der Bearbeitung der Nachzulassungsverfahren zu reduzieren. Denn im Falle derartiger Modifikationen wäre das BfArM über den bloßen Abgleich des Wortlauts der Änderungsanzeige mit dem Text der Aufbereitungsmonographie hinaus gezwungen, in eine inhaltliche Prüfung einzusteigen. Die Auffassung der Klägerin, es müssten nur "die charakteristischen und wesentlichen Grundaussagen der Monographie beibehalten werden" (Schriftsatz vom 20. August 2008), ist aus diesen Gründen nicht haltbar.
Vgl. zum Problem der vollständigen Anpassung an die Monographie auch OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2008 - 13 A 1707/05 -, juris.
Eine vollständige Übernahme der Monographie hat vorliegend nicht stattgefunden. Die in der Monographie genannten Anwendungsgebiete lauten für die hier in Rede stehende innerliche Anwendung "Psychovegetative Störungen, depressive Verstimmungszustände, Angst und/oder nervöse Unruhe". Demgegenüber hat die Klägerin im Oktober 1993 die Anwendungsgebiete "Zur Beruhigung und Entspannung bei psychovegetativer Dystonie, Angst, innerer Unruhe, Nervosität, innerer Angespanntheit, äußerer Abgeschlagenheit, Erregungszuständen, nervös bedingten Einschlafstörungen" angezeigt.
Dahin stehen kann, ob die Anpassung bereits deshalb unvollständig erfolgt ist, weil das in der Monographie genannte Anwendungsgebiet "depressive Verstimmungszustände" von der Klägerin nicht übernommen worden ist.
Vgl. zur Übernahme nur eines Teil der Indikationen BVerwG a.a.O.
Offen bleiben kann des Weiteren, ob die Umformulierung und Aufspaltung des monographierten Anwendungsgebietes "nervöse Unruhe" in die Indikationen "Zur Beruhigung und Entspannung bei ... innerer Unruhe" und "Zur Beruhigung und Entspannung bei ... Nervosität" zulässig war. Auch das Anwendungsgebiet "Zur Beruhigung und Entspannung bei ... Erregungszuständen" mag dem Anwendungsgebiet "nervöse Unruhe" der Monographie zuzuordnen sein. Ein Grund für diese Abweichungen von der Monographie ist freilich nicht vorgetragen worden. Dasselbe gilt für die Umformulierung des Anwendungsgebietes "Psychovegetative Störungen" in "Zur Beruhigung und Entspannung bei psychovegetativer Dystonie", wobei die Begriffe "Störung" und "Dystonie" offensichtlich synonym verwendet werden.
Der Senat teilt jedenfalls die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die Indikationen "Zur Beruhigung und Entspannung bei ... innerer Angespanntheit" und "Zur Beruhigung und Entspannung bei ... allgemeiner Abgeschlagenheit" in unzulässiger Weise über den Monographieinhalt hinausgehen. Wie auch die Klägerin inzwischen einräumt, können Angespanntheit und Abgeschlagenheit neben psychovegetativen auch verschiedene andere Gründe haben. Denkbare Ursachen für die Abgeschlagenheit sind zum Beispiel, wie allgemein bekannt ist, Hypotonie, Grippe, Störungen der Schilddrüsenfunktionen, Herzinfarkt u.s.w. Dass es sich bei den von der Klägerin genannten Anwendungsgebieten des streitbefangenen Arzneimittels lediglich um Angespanntheit und Abgeschlagenheit als psychovegetative Störungen handelt, kommt in dem in der Änderungsanzeige enthaltenen Text nicht zum Ausdruck. Schon rein sprachlich liegt diese Interpretation, worauf das Verwaltungsgericht zu Recht hingewiesen hat, fern. Die verschiedenen Indikationen werden in dem Text der Klägerin, durch Kommata getrennt, nebeneinander genannt; dass es sich dabei zum Teil um Konkretisierungen des Begriffs "psychovegetative Dystonie" handelt, ist daher sprachlich nicht erkennbar. Auch dem Satzteil "Zur Beruhigung und Entspannung bei" lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht entnehmen, dass es allein um Angespanntheit und Abgeschlagenheit als psychovegetative Störungen geht. Es handelt sich vielmehr - was sich insbesondere für die "Angespanntheit" aufdrängt - um eine Umschreibung der lindernden Wirkung, ohne dass sich Folgerungen für die Ursache der zu behandelnden Symptome erkennen ließen.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigten, dass, wie oben aufgezeigt, die Behörde sich bei der Monographieanpassung im Wesentlichen auf einen Vergleich zwischen dem Monographietext und der Änderungsanzeige soll beschränken können. Das Vorgehen der Klägerin, das monographierte Anwendungsgebiet "psychovegetative Störungen" um einzelne Krankheitsbilder bzw. Beschwerden zu ergänzen, die nach ihrer Einschätzung als psychovegetative Störungen eingeordnet werden können, zwingt die über die Nachzulassung entscheidende Behörde jedoch dazu, sich mit der Richtigkeit dieser Einordnung auseinanderzusetzen. Dies läuft dem - auch vom Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) hervorgehobenen - Zweck der Verfahrenserleichterung und -beschleunigung zuwider und geht daher über eine nach Art. 3 § 7 Abs. 3a S. 2 Nr. 5 AMNG a.F. zulässige Änderung hinaus.
Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass es sich um ein zur Selbstmedikation bestimmtes Arzneimittel handele und dass den Anwendern daher in verständlicher Form aufgezeigt werden müsse, wann die Einnahme des Arzneimittels angezeigt sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Gerade bei einem Arzneimittel, dessen Anwendung regelmäßig ohne ärztliche Unterstützung erfolgt, kommt der Formulierung der Anwendungsgebiete große Bedeutung zu. Eine erhebliche Abweichung vom Text der Monographie, bei deren Abfassung die Bedürfnisse und der Verständnishorizont der Anwender bereits bedacht worden sind, kommt daher nicht in Betracht.
Aus den vorstehenden Gründen kann auch die Aufnahme des Anwendungsgebietes "Zur Beruhigung und Entspannung bei ... nervös bedingten Einschlafstörungen" nicht als zulässige Anpassung an die Monographie angesehen werden.
Hinsichtlich eines etwaigen Vertrauensschutzes der Klägerin macht der Senat sich die zutreffenden Überlegungen des Verwaltungsgerichts zu eigen. Die Klägerin ist diesem Teil der erstinstanzlichen Entscheidung auch nicht entgegen getreten. Soweit sie in ihrem Schriftsatz vom 20. August 2008, also nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, noch vorträgt, die Formulierung der Anwendungsgebiete sei von der Beklagten vorgeschlagen worden, ist dies im Übrigen nicht nachvollziehbar. Ein solcher Vorschlag ist den Verwaltungsvorgängen nicht zu entnehmen. Die Behörde hat die Klägerin lediglich (in ihrem Schreiben vom 8. Februar 1995) aufgefordert, die angezeigte Änderung der Anwendungsgebiete den einzig in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen für eine solche Änderung zuzuordnen, um der Änderungsanzeige eine rechtlich präzise Gestalt zu verleihen.
Soweit die Klägerin schließlich die Auffassung vertritt, die vom Verwaltungsgericht angenommene Abweichung von der Monographie hätte nur zu einer Teil-, nicht aber zu einer vollständigen Versagung der Nachzulassung führen dürfen, vermag der Senat ihr ebenfalls nicht zu folgen. Der Gesetzeswortlaut des § 105 AMG gibt für die Annahme einer solchen Teilbarkeit nichts her. Bezugsobjekt der einzelnen Regelungen ist hier jeweils das Fertigarzneimittel insgesamt, nicht aber ein Teil davon. Auch § 29 Abs. 3 AMG, der die Neuzulassungspflicht bei bestimmten Änderungen der Anwendungsgebiete und damit gleichsam die Kehrseite des vorliegenden Sachverhalts regelt, spricht davon, es sei bei einer Erweiterung der Anwendungsgebiete eine neue Zulassung des Arzneimittels - und nicht etwa eine Ergänzung der Zulassung - zu beantragen. All dies spricht dafür, dass die fiktive Zulassung nach § 105 Abs. 1 AMG im Falle unzulässiger Änderungen insgesamt erlischt.
Für ein solches Verständnis spricht auch der Zweck der in Art. 3 § 7 Abs. 3a S. 2 Nr. 5 AMNG bzw. § 105 Abs. 3a S. 2 Nr. 5 AMG geregelten, erleichterten Änderungsmöglichkeiten, wie ihn das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) herausgestellt hat. Soll die Regelung nämlich der Entlastung der Behörde und der Verfahrensbeschleunigung dienen, so liegt eine Auslegung, die der Behörde über die Frage der Monographiekonformität hinaus vertiefte Überlegungen zur Frage der Teilbarkeit der Anwendungsgebiete zumutet, fern. Die aufgezeigte enge Auslegung des Änderungstatbestandes, welche der Behörde eine vertiefte Auseinandersetzung mit vorliegenden Abweichungen von der Monographie ersparen will, würde konterkariert, wenn die Behörde sich zur Klärung der Frage, ob und in welchem Umfang die fiktive Zulassung möglicherweise fortbesteht und eine Neuzulassungspflicht entfällt, mit der von der Monographie abweichenden Aufzählung der Anwendungsgebiete und ihrer Teilbarkeit dann doch im Einzelnen näher beschäftigen müsste.
Diese Überlegungen stehen jedenfalls im vorliegenden Fall der Annahme einer teilweise fortbestehenden fiktiven Zulassung entgegen. Denn die angegebenen Anwendungsgebiete lassen sich nicht ohne Weiteres in einen monographiekonformen und einen abweichenden Teil auftrennen. Dies beruht darauf, dass - mit Ausnahme der "Angst" - keine der Indikationen vollständig mit der Vorgabe der Monographie übereinstimmt und dass die einzelnen Indikationen in einer Weise miteinander verwoben sind, die, wie das Verwaltungs- und Klageverfahren zeigt, die Beurteilung der Monographieanpassung erschwert. So haben das Verwaltungsgericht auf der einen und die Beklagte auf der anderen Seite die Frage, welche Indikationen noch vom Monographiewortlaut erfasst sind und welche darüber hinausgehen bzw. dahinter zurückbleiben, recht unterschiedlich beantwortet. Dass nach dem Vortrag der Klägerin eine Teilbarkeit in der Sache gar nicht besteht, weil die zusätzlich eingefügten Anwendungsgebiete eine Konkretisierung des grundlegenden Anwendungsgebietes "psychovegetative Dystonie" darstellen sollen, kommt hinzu. All dies spricht gegen die Annahme einer Teilbarkeit.
Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass im öffentlichen Recht - anders als im Zivilrecht (§ 139 BGB) - eine Teilunwirksamkeit regelmäßig nicht die Gesamtunwirksamkeit zur Folge habe, führt dies im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter. Denn der genannte Grundsatz, der etwa in § 44 Abs. 4 VwVfG zum Ausdruck kommt, besteht in erster Linie im Interesse der Rechtssicherheit und des öffentlichen Interesses am Bestand von Hoheitsakten.
Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 10. Aufl. 2008, § 44 Rdnr. 60 m.w.N.
Ist die Frage, für welchen Teil der Anwendungsgebiete nach der Änderung noch eine (fiktive) Arzneimittelzulassung besteht, aber - wie hier - nicht ohne Weiteres zu beantworten, so streitet das Prinzip der Rechtssicherheit eher gegen den teilweisen Fortbestand der fiktiven Zulassung, und auch das öffentliche Interesse am Bestand von Hoheitsakten lässt sich für die fiktive Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz nur bedingt ins Feld führen.
Ob sich die Annahme einer teilweise fortbestehenden fiktiven Zulassung auch in solchen Fällen verbietet, in denen sich die Aufteilung in monographiekonforme und abweichende Anwendungsgebiete aufdrängt, etwa weil zwei oder mehrere von einander völlig unabhängige Indikationen genannt sind, von denen eine den Inhalt der Monographie darstellt, oder ob in derartigen Fallen - nicht zuletzt vor dem Hintergrund des Übermaßverbotes - die Annahme einer Teilbarkeit geboten ist, braucht der Senat nach alledem nicht zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 i.V.m. 709 S. 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG. Den festgesetzten Betrag von 50.000,00 EUR legt der Senat inzwischen in Verfahren betreffend die Zulassung eines Arzneimittels pauschalierend zugrunde, wenn nicht ein Jahresreingewinn in anderer Höhe nachvollziehbar dargelegt wird. Von einer Änderung des erstinstanzlichen Streitwerts wird abgesehen, weil der festgesetzte Streitwert im Ergebnis der seinerzeitigen Rechtsprechung auch des Senats entspricht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 105, 109a
AMG
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 i.V.m. 709 S. 2 ZPO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG
§ 109a AMG
§
130a Verwaltungsgerichtsordnung
§ 105 AMG
§
105 AMG
§ 139 BGB
§ 167 VwGO
§ 105 Abs. 3a S. 2 Nr. 1 Arzneimittelgesetz
§ 105 Abs. 3a S. 2 Nr. 5
AMG
§ 109a Abs. 3 AMG
§ 109a Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 7 Abs. 3a S. 2 Nr. 5 AMNG
§ 7 Abs. 3a S. 2 Nr. 5
AMNG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 109a Abs. 3 S. 1 AMG
§ 105 Abs. 3 S. 1 AMG
§ 25 Abs. 2 AMG
§ 105 Abs. 1 AMG
§ 7 Abs. 1 AMNG
§ 105 Abs. 3 AMG
§ 7 Abs. 3 S. 1 AMNG
§ 7 Abs. 4 S. 2 AMNG
§ 29 Abs. 3 AMG
§ 25 Abs. 7 S. 1 AMG
§ 25 Abs. 7 AMG
§ 7 Abs. 3a S. 2
Nr. 5 AMNG
§ 105 Abs. 3a S. 2 Nr. 5 AMG
§ 44 Abs. 4 VwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2
VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121,
211
NVwZ
2004, 349
7 K 724/01
7 K 198/02
13 B 1838/05
6 C 28.03
3 C 14.07
3 C 15.07
3 C 29.02
13 A 4404/06
13 A 1707/05