Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-26, Aktenzeichen 36 K 443.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0126.36K443.15.0A

Tenor:
Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eingestellt.
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 29. Juni 2013 und teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 16. Oktober 2013 verpflichtet, den Antrag des Klägers vom 20. Juli 2011 über die Festsetzung einer Leistungsstufe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zu 1/7, der Kläger zu 6/7.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beteiligten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des für sie jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von dem Beklagten eine höhere Besoldung, insbesondere die Festsetzung einer Leistungsstufe aufgrund dauerhaft herausragender Leistungen.
Der 1971 in Rostock geborene Kläger bestand 1990 sein Abitur und studierte anschließend nach dem Wehrdienst an der Universität R.... Mathematik und Physik. Im Jahr 1996 bestand er die erste Staatsprüfung für das Amt des Studienrates mit „sehr gut“. Anfang 2001 bestand er auch die zweite Staatsprüfung mit „sehr gut“. Mit Beginn des Schuljahres 2001/2002 ist der Kläger im Schuldienst des Landes Berlin tätig. Er unterrichtete zunächst an der M....-Gesamtschule, ab 2004 an der K....Oberschule. Im Jahr 2004 übernahm ihn der Beklagte in das Beamtenverhältnis. Im Jahr 2009 ernannte der Beklagte den Kläger dann zum Studiendirektor und verwendete ihn als Fachbereichsleiter für das Fach Mathematik. Ab Januar 2012 nahm er kommissarisch die Aufgaben eines Seminarleiters in der Besoldungsgruppe A 16 wahr. Am 8. Dezember 2015 wurde der Kläger zum Oberstudiendirektor ernannt, er ist derzeit Schulleiter des ....-Gymnasiums in … .
Ausweislich der in der Personalakte befindlichen dienstlichen Beurteilungen beurteilte der Beklagte den Kläger in den verschiedenen in den in dieser Zeit durchlaufenen Statusämtern sowohl bei den einzelnen Beurteilungsmerkmalen als auch bei der Leistungseinschätzung nahezu durchgängig mit „A“ oder „1“. Diese Spitzenbewertung bezeichnet Leistungen, die die Anforderungen in herausragender Weise übertreffen. Zuletzt bescheinigte ihm die dienstliche Beurteilung vom 20. Januar 2015, dass ihn in besonderem Maße innovatives Engagement, herausragende organisatorische Fähigkeiten und ungewöhnliche Belastungsfähigkeit auszeichneten, auch hier trifft der Beklagte die Leistungseinschätzung „1 sehr gut (eine Leistung, die die Anforderungen in herausragender Weise übertrifft).“
Bereits am 20. Juli 2011 beantragte der Kläger die Festsetzung einer höheren Erfahrungsstufe unter Bezugnahme auf seine dauerhaft herausragenden Leistungen. Der Antrag blieb zunächst unbeschieden. Mit Schreiben vom 7. März 2012 fragte der Kläger nach dem Bearbeitungsstand. Mit Schreiben vom 7. März 2013 beantragte dann der Prozessbevollmächtigte des Klägers, ihn im Hinblick auf die in seinen Augen europarechtswidrige Besoldungsüberleitung der höchsten Erfahrungsstufe zuzuordnen und entsprechend zu besolden. Zugleich legte er gegen die in seinen Augen fehlerhafte Auszahlung der Dienstbezüge Widerspruch ein.
Mit Bescheid vom 25. Juni 2013 lehnte der Beklagte den Antrag auf vorzeitigen Stufenaufstieg ab. Zur Begründung machte er geltend, dass es sich bei der Regelung in § 27 Abs. 4 des Bundesbesoldungsgesetzes in der übergeleiteten Fassung für Berlin (BBesG ÜF Bln) um eine Kannbestimmung handele. Diese finde in der Senatsverwaltung für Bildung keine Anwendung.
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 28. Juni 2013 Widerspruch ein und beantragte, ihn der höchsten Erfahrungsstufe zuzuordnen und entsprechend zu besolden. Er machte zur Begründung geltend, er verfüge über langjährige zu berücksichtigende Erfahrungszeiten. Dass der Besoldungsgesetzgeber bei der Überleitung nicht an die langjährigen Erfahrungszeiten anknüpfe, sondern lediglich auf die Ende Juli/Anfang August 2011 gewährte, nach dem Lebensalter bemessene Besoldungshöhe, sei verfassungswidrig und ungerecht. Nach der Überleitungsregelung würden Lehrkräfte, die sich bereits langjährig im Dienst befänden gegenüber Neueinstellungen benachteiligt. Er sieht in dieser Regelung eine verfassungsrechtlich unzulässige Ungleichbehandlung.
Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2013 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Die auf Grundlage des § 27 Abs. 3 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) noch in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 erlassene Leistungsstufenverordnung (LStVO) stelle die Entscheidung über die Festsetzung einer Leistungsstufe in das Ermessen des Dienstherrn. Die Dienstbehörde des Klägers habe das ihr zustehende Ermessen in der Weise ausgeübt, dass keinem Beamten eine Leistungsstufe gewährt werde. Wesentliches Entscheidungskriterium hierbei sei, dass zusätzliche Haushaltsmittel für die Leistungsbezahlung nicht zur Verfügung stünden. Auch auf Antrag würden für die Leistungsbezahlung keine zusätzlichen Haushaltsmittel in den Haushalt eingestellt. Auch ansonsten sei die Überleitung des Klägers zum 1. August 2011 im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen erfolgt.
Hiergegen richtet sich der Kläger mit seiner Klage vom 29. Oktober 2013. Er machte zunächst geltend, das Besoldungsüberleitungsgesetz enthalte eine Altersdiskriminierung, die mit Europa- und Verfassungsrecht nicht in Einklang zu bringen sei. Er hat mit seiner Klage zunächst begehrt, ihn der höchsten Erfahrungsstufe 8, hilfsweise einer niedrigeren Erfahrungsstufe, mindestens aber der Erfahrungsstufe 4 zuzuordnen und entsprechend zu besolden.
Das Gericht hat auf Antrag der Beteiligten mit Beschluss vom 26. November 2013 im Hinblick auf den Vorlagebeschluss der 7. Kammer des hiesigen Gerichts zu dem Aktenzeichen VG 7 K 425.12 und VG 7 K 343.12 das Verfahren zunächst ruhend gestellt. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs mit Urteil vom 19. Juni 2014 auf das Vorlageersuchen des Verwaltungsgerichts Berlin zum Aktenzeichen C-501.12 – 506.12, C-540.12 und C-541.12 haben die Beteiligten das Verfahren wieder aufgenommen.
Der Kläger hat seine Klage nunmehr damit begründet, dass ihm eine höhere Besoldung zustehe, weil er weiterhin und dauerhaft herausragende Leistungen gezeigt habe. Er hätte daher gemäß § 27 Abs. BBesG ÜF Bln zumindest in die nächst höhere Erfahrungsstufe übernommen werden müssen. Es handele sich bei der Leistungsstufenregelung zwar um eine Kannbestimmung, doch sei das Ermessen dadurch eingeschränkt, dass die Zahl der in einem Kalenderjahr beim Dienstherrn vorgegebenen Leistungsstufen 15 % der Zahl der beim Dienstherrn vorhandenen Beamten der Besoldungsgruppe A, die das Endgrundgehalt noch nicht erreicht haben, nicht überschreiten dürfe. Obwohl der Gesetzgeber damit klare Richtlinien vorgegeben habe, habe der Beklagte sein Ermessen nicht ausgeübt. Der Beklagte müsse sich bei einem Antrag auf die Gewährung einer Leistungsstufe mit dem Einzelfall auseinandersetzen und im Einzelfall die Leistungen vergleichen und dazu die dienstlichen Beurteilungen heranziehen. Das habe der Beklagte aber unterlassen. Dies stelle einen fehlerhaften Nichtgebrauch des Ermessens dar. Im Hinblick auf seinen ursprünglichen Antrag auf Zuordnung in die höchste Erfahrungsstufe 8 hat der Kläger die Klage zurückgenommen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 29. Juni 2013 und des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 16. Oktober 2013 zu verpflichten, den Antrag des Klägers vom 20. Juli 2011 über die Festsetzung einer Leistungsstufe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich zur Begründung auf die Gründe der angefochtenen Bescheide. Er weist darauf hin, dass im Geschäftsbereich der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie die Vorschrift des § 27 Abs. 4 BBesG ÜF Bln als nicht praktikabel angesehen werde. Es werde für keinen Beschäftigten im Geschäftsbereich dieser Senatsverwaltung eine solche Leistungsstufe festgesetzt. Der Beklagte macht ein Erschließungsermessen geltend und hat in der mündlichen Verhandlung noch einmal deutlich gemacht, dass er keine Möglichkeit sieht, diese Vorschrift gerecht anzuwenden. Die Vertreterin des Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung am 26. Januar 2017 darauf hingewiesen, dass ihr auch nicht bekannt sei, dass im Geschäftsbereich einer anderen Senatsverwaltung diese Vorschrift angewandt werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und deren Inhalt – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Für die Klage ist der Einzelrichter zuständig, nachdem ihm die Kammer den Rechtsstreit mit Beschluss vom 7. November 2016 gemäß § 6 Abs. 1 VwGO zur Entscheidung übertragen hat.
Die Klage hat mit dem aufrechterhaltenen Antrag in vollem Umfang Erfolg.
Die Klage ist als Bescheidungsverpflichtungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und auch begründet. Der Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 25. Juni 2013 und der Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 16. Oktober 2013 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags vom 20. Juli 2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.
Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Leistungsstufe ist § 27 Abs. 4 Satz 1 BBesG ÜF Bln. Danach kann bei dauerhaft herausragenden Leistungen für Beamte der Besoldungsgruppe A die nächsthöhere Erfahrungsstufe als Grundgehalt vorweg festgesetzt werden (Leistungsstufe). Die Zahl der in einem Kalenderjahr bei einem Dienstherrn vergebenen Leistungsstufen darf dabei 15 v. H. der Zahl der bei dem Dienstherrn vorhandenen Beamten der Besoldungsgruppe A, die das Endgrundgehalt noch nicht erreicht haben, nicht übersteigen (§ 27 Abs. 4 Satz 2 BBesG ÜF Bln).
Mit dieser Möglichkeit, auch unterhalb der Schwelle der Beförderung und unterhalb der auf sie zugeschnittenen Regelbeurteilung Leistungen zeitnäher zu bewerten und zu honorieren, wollte der Bundesgesetzgeber ein neues Personalführungsinstrument schaffen (BT-Drs. 13/3994 vom 6. März 1996, S. 40). Der Gesetzgeber hat es bei der Einführung leistungsbezogener Besoldungsbestandteile als Missstand angesehen, dass es die hergebrachten Bezahlungsstrukturen nicht zuließen, besonders herausragende fachliche Leistungen unabhängig von einer Beförderung zu honorieren. Gestiegene Eigenverantwortung und stärkeres Engagement der Mitarbeiter müsse sich jedoch auch in der Besoldung wiederfinden, weil materielle Leistungsanreize neben den immateriellen eine hohe Auswirkung auf die Motivation der Mitarbeiter der öffentlichen Verwaltung hätten. Deshalb seien neben der planstellenabhängigen Beförderung ergänzende leistungsbezogene Besoldungsbestandteile für eine insgesamt leistungsgerechtere Bezahlung erforderlich (BT-Drs. 13/3994, S. 29). Der Landesgesetzgeber hat diese Vorschrift bewusst in das System der Berliner Landesbesoldung übergeleitet (AH-Drs. 16/4078 vom 27. April 2011, Seite 34).
Aus § 27 Abs. 4 Satz 1 BBesG ÜF Bln ergibt sich auch bei dauerhaft herausragender Leistungen kein gebundener Anspruch des Beamten. Die Vorschrift ist als Kann-Vorschrift ausgestaltet. Die Bewertung der Leistung obliegt dem Dienstherrn. Dieser kann Leistungsstufen gewähren, muss es aber nicht (vgl. BT-Drs. 13/3994, S. 40, siehe auch Kuhlmey in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand der 183. Ergänzungslieferung Mai 2015, BBesG § 27, Rn. 80; Clemens/Millack/Lantermann u. a., Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand der 95. Ergänzungslieferung Dezember 2012, BBesG § 27, Rn. 62).
Daraus folgt aber nach Auffassung des Gerichts nicht, dass der Dienstherr die Vorschrift insgesamt oder im Geschäftsbereich einzelner Senatsverwaltungen schlichtweg nicht anwenden dürfte. Wenn der Beklagte den Kläger dahingehend bescheidet, die Vorschrift des § 27 Abs. 4 BBesG ÜF Bln finde im Geschäftsbereich der Bildungsverwaltung auch mangels zur Verfügung stehender Haushaltsmittel keine Anwendung und weiterhin ausführt, er sehe keine Möglichkeit diese Vorschrift, die er für nicht praktikabel halte, gerecht anzuwenden, handelt es sich um einen Ermessensausfall. Dieser verletzt das Recht des Klägers auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung. Als Ermessensmangel ist es nämlich auch zu werten, wenn eine Behörde von ihrer durch den Gesetzgeber eingeräumten Ermessensermächtigung grundsätzlich keinen Gebrauch macht. Dies ist etwa anerkannt für die Fälle, in denen die Erteilung von Ausnahmen politisch generell unerwünscht ist oder Berufungsfälle nach sich ziehen könnte (vgl. Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage, § 40, Rn. 81).
Der Beklagte kann sich deshalb nicht auf ein Entschließungsermessen berufen, welches ihm durch die Norm eingeräumt sei. Gerade im Besoldungsrecht ist bei der Annahme eines Entschließungsermessens der Verwaltung Zurückhaltung geboten. Dem Gesetzgeber – und nicht der Verwaltung – steht auf dem Gebiet des Besoldungsrechts nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine verhältnismäßig weite Entscheidungsfreiheit zu (grundlegend BVerfGE 8, 1/22; dass., Beschluss vom 6. Mai 2004 – 2 BvL 16/02 – juris, Rn. 41 m. w. N.). Die Besoldung wird nach § 2 Abs. 1 BBesG ÜF Bln durch Gesetz geregelt. Schon hieraus ergibt sich ein Spannungsfeld zu allzu weiten Ermessensspielräumen der Verwaltung bei der Gewährung von Besoldungsbestandteilen. Die 28. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin hat mit dieser Argumentation in ihrem Urteil vom 22. Juni 2016 (VG 28 K 204.14 – juris, dort Rn. 38) in einem Fall zur Berliner Professorenbesoldung entschieden, dass dem Dienstherrn kein Entschließungsermessen im Bereich der leistungsbezogenen Besoldung zusteht. In dem dortigen Fall ging es um die Vorschrift des § 3 Abs. 3 Satz 1 des Landesbesoldungsgesetzes (LBesG), wonach Professoren für überdurchschnittliche Leistungen besondere Leistungsbezüge gewährt werden können. Trotz der Unterschiede der Professorenbesoldung zur allgemeinen Beamtenbesoldung sind die dortigen Erwägungen dem Grunde nach auf die hiesige Entscheidung zu übertragen, dass nämlich die Verwaltung nicht frei darin ist, die vom Gesetzgeber eingeführte leistungsbezogene Besoldung unter Berufung auf fiskalische Zwänge oder Praktikabilitätsgründe überhaupt nicht anzuwenden.
Zwar kann man mit der Literatur (vgl. Schmidt in Hebeler/Kersten/Lindner, Handbuch des Besoldungsrechts, 2015, § 5, Rn. 125 ff.) und der Rechtsprechung einzelner Instanzgerichte (etwa VG Düsseldorf, Urteil vom 7. April 2005 – 2 K 4364/03 – juris, Rn. 44) davon ausgehen, dass der Dienstherr innerhalb seines Geschäftsbereichs eine Entscheidung treffen kann, ob er verstärkt auf Leistungsprämien, Leistungszulagen oder die Gewährung von Leistungsstufen setzt. Er hat dabei nur die kumulative Obergrenze bei der Gewährung dieser Besoldungsbestandteile einzuhalten. Wie man nämlich aus § 6 der Bundeslaufbahnverordnung (BLBV) ableiten kann, darf der Dienstherr Prioritäten dabei setzen, ob er von einem oder mehreren der leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente (Leistungsstufen, Leistungsprämien und Leistungszulagen) Gebrauch macht und in welchem Umfang das jeweils geschieht. Es mag auch zutreffen, dass dem Dienstherrn insofern ein verwaltungspolitischer und dem Organisationsrecht folgender Gewichtungsspielraum zusteht (so VG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 44).
„Einem oder mehreren“ ist aber jedenfalls nicht im Sinne von „keinem oder mehreren“ zu verstehen. Denn wie sich im Rahmen der Erörterung des Rechtsstreits bestätigt hat, gewährt der Beklagte seinen Beamten zumindest im Geschäftsbereich der Bildungsverwaltung keine dieser leistungsbezogenen Besoldungsbestandteile. Damit verlässt der Dienstherr den vom Gesetzgeber gesetzten Gewichtungsspielraum und war deshalb zur Neubescheidung des klägerischen Begehrens zu verurteilen.
Damit stellt das Gericht nicht in Abrede, dass die Kritik aus der Verwaltung an der Praktikabilität der Regelung des § 27 Abs. 4 BBesG ÜF Bln durchaus nachvollziehbar erscheint. Ebenso wenig verkennt das Gericht, dass die Anwendung der Vorschrift im Einzelfall dazu führen kann, Unfrieden und Unzufriedenheit in Kollegien und Dienststellen zu tragen. Dies gilt noch mehr für die „Kehrseite“ der Leistungsstufe, nämlich die Hemmung des Stufenaufstiegs bei unterdurchschnittlichen Leistungen eines Beamten in § 27 Abs. 4 Satz 3 BBesG ÜF Bln (vgl. dazu Mandelartz, der von einer Anwendung der Hemmungsregelung bei nur 0,004% der Beschäftigten berichtet, NVwZ 2006, 996/997). Aus den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Erwägungen steht es der Verwaltung frei, gegenüber dem Besoldungsgesetzgeber eine Aufhebung oder Änderung dieser in das Landesrecht übergeleiteten Norm anzuregen. Er darf aber nach Auffassung des Gerichts die vom Gesetzgeber nun einmal vorgesehenen Möglichkeiten einer leistungsbezogenen Besoldung nicht vollständig ins Leere laufen lassen, solange sie geltendes Recht sind.
Schließlich erscheint es angesichts der durchgängigen Spitzenbewertungen des Klägers auch durchaus möglich, dass die materiellen Voraussetzungen dauerhaft herausragender Leistungen in der Person des Klägers vorliegen. Die Beurteilung dieser tatbestandlichen Frage muss einer erneuten Entscheidung des Beklagten im Rahmen des insoweit anzustellenden Leistungsvergleichs vorbehalten bleiben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO, wobei das Gericht zu Grunde gelegt hat, dass die Klagerücknahme des Klägers (Zuordnung zur höchsten Erfahrungsstufe 8) sechs Siebtel des ursprünglichen Streitgegenstandes betrifft, während der Kläger hinsichtlich des aufrecht erhaltenen Klagebegehrens der Festsetzung einer Leistungsstufe voll obsiegt, dies macht aber nur ein Siebtel des ursprünglichen Klageantrages aus. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen. Die Frage, ob der Dienstherr verpflichtet ist, bei einem Antrag auf Festsetzung einer Leistungsstufe im Einzelfall sein Ermessen auszuüben, hat grundsätzliche Bedeutung, da er für eine Vielzahl von anderen Fällen relevant werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 27 Abs. BBesG
§ 27 Abs. 4 BBesG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 27 Abs. 4 Satz 1 BBesG
§ 27 Abs. 4 Satz 2 BBesG
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 6 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 27 Abs. 4 Satz 3 BBesG
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 27 Abs. 4 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 27 Abs. 3 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 3 Abs. 3 Satz 1 des Landesbesoldungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 8, 1
NVwZ 2006, 996
7 K 425.12
7 K 343.12
2 BvL 16/02
28 K 204.14
2 K 4364/03