Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2010-05-06, Aktenzeichen 6 UF 24/10

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarbrücken vom 26. August 2009 – 54 F 113/09 SO – samt des ihm zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens – an das Familiengericht zurückverwiesen.
2. Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben.
3. Der Beschwerdewert wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Aus der Ehe des Kindesvaters mit der im Juli 2003 verstorbenen Kindesmutter gingen die betroffenen Zwillinge Th. und T., beide geboren am … August 1999, hervor. Der – seit dem Tod der Mutter allein sorgeberechtigte – Vater stimmte einer Fremdunterbringung der Kinder zu, die seit Dezember 2003 in einer professionellen Pflegestelle leben und dort von Frau S.-R. betreut werden.
Mit am 26. Mai 2009 beim Amtsgericht – Familiengericht – in Neunkirchen eingegangenem Antrag hat das Kreisjugendamt die Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge des Vaters und die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters der Kinder begehrt.
Nach formloser Abgabe an das Amtsgericht – Familiengericht – in Saarbrücken hat dieses am 26. Juni 2009 die Sachbearbeiterin des Jugendamtes, die Betreuerin der Kinder und die beiden Kinder persönlich angehört. Das Jugendamt hat zwei Telefonnummern mitgeteilt, unter denen der Vater jederzeit erreichbar sei. Das Familiengericht hat in der Folgezeit versucht, über Anfragen beim Einwohnermeldeamt den Aufenthalt des Vaters zu ermitteln. Am 4. August 2009 hat das Familiengericht vermerkt, dass das Jugendamt telefonisch mitgeteilt habe, dass der Vater mit der Pflegestelle und den Kindern länger telefoniert habe und vereinbart worden sei, dass er sich alle vier Wochen melde.
Durch den angefochtenen Beschluss vom 26. August 2009, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht das Ruhen der elterlichen Sorge des Vaters für die beiden betroffenen Kinder festgestellt. Mit Beschluss vom 27. August 2009 hat das Familiengericht die öffentliche Zustellung der Ausfertigung des angefochtenen Beschlusses an den Vater – "unbekannten Aufenthaltes in Algerien" – bewilligt und angeordnet, dass die Zustellung bewirkt ist, wenn seit dem Aushang der Benachrichtigung ein Monat vergangen ist. Die Benachrichtigung wurde am 2. September 2009 an die Gerichtstafel angeheftet. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2009 übersandte das Familiengericht dem Vater formlos an dessen ihm am selben Tage durch das Jugendamt mitgeteilte Adresse in Algerien – unter anderem – eine Ausfertigung des Beschlusses vom 26. August 2009.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2009 hat der Vater eine "Stellungnahme und sofortige Beschwerde" beim Familiengericht eingereicht, der das Familiengericht mit Beschluss vom 8. März 2010, auf den Bezug genommen wird, nicht abgeholfen hat.
Mit Verfügung vom 16. März 2010 hat der Senat den Beteiligten mitgeteilt, dass er das Schreiben des Vaters vom 10. Dezember 2009 als Beschwerde gegen den Beschluss des Familiengerichts vom 26. August 2009 behandelt und den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eröffnet.

Entscheidungsgründe:
Die Senatsentscheidung richtet sich gemäß Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG nach den bis zum 31. August 2009 geltenden Vorschriften (vgl. BGH FamRz 2010, 720 m.w.N.).
Die „Stellungnahme und sofortige Beschwerde“ des Vaters vom 10. Dezember 2009 ist als Beschwerde gegen den Beschluss des Familiengerichts vom 26. August 2009 zu behandeln, weil sich der Vater auf die Übersendungsverfügung des Familiengerichts vom 29. Oktober 2009 bezieht, mit der eine Ausfertigung dieses Beschlusses übersandt wurde, und der – nicht anwaltlich vertretene – Vater in jener Eingabe außerdem erklärt, mit der Bestellung des Jugendamtes zum Vormund der Kinder nicht einverstanden zu sein, wodurch er sich ersichtlich – zumindest auch – gegen die Anordnung des Ruhens der elterlichen Sorge wenden will.
Seine Beschwerde ist nach §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO zulässig. Unbeschadet des Umstandes, dass eine Nichtabhilfeentscheidung des Familiengerichts nicht veranlasst gewesen ist, nachdem es sich bei seiner Anordnung des Ruhens der elterlichen Sorge des Vaters um eine Endentscheidung gehandelt hat, und dass das Familiengericht die Beschwerde nicht unverzüglich, sondern erst knapp drei Monate nach ihrem Eingang an den Senat weitergeleitet hat, ist die Beschwerde insbesondere – entgegen der Annahme des Familiengerichts in der Nichtabhilfe – nicht verfristet. Denn die vom Familiengericht angeordnete öffentliche Zustellung ist unwirksam, so dass – nachdem auch nachfolgend eine förmliche Zustellung des angefochtenen Beschlusses unterblieben ist – die Beschwerdefrist gewahrt worden ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, werden Rechtsmittel und Rechtsbehelfsfristen nicht in Gang gesetzt, wenn die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung für das Gericht erkennbar nicht vorliegen (BGH, FamRZ 2007, 40 m.w.N.). Die Voraussetzungen des § 185 Nr. 1 ZPO lagen hier nicht vor, weil der Aufenthaltsort des Vaters nicht im Sinne dieser Vorschrift "unbekannt" war. Unbekannt ist der Aufenthalt nur, wenn er nicht nur dem Gericht und dem Gegner, sondern allgemein unbekannt ist, wobei an die Feststellung dieser Voraussetzung durchweg hohe Anforderungen zu stellen sind, weshalb alle Möglichkeiten ausgeschöpft sein müssen, dem Adressaten das Schriftstück in anderer Weise zuzustellen, was schon aufgrund der hohen Bedeutung des verfassungsrechtlich verbrieften Anspruchs des Zustellungsadressaten auf rechtliches Gehör – Art. 103 Abs. 1 GG – geboten ist (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 185, Rz. 1 f. m.z.w.N.). Diesen Maßstäben hat das Familiengericht nicht Rechnung getragen, weil es bereits im Termin vom 26. Juni 2009 zwei Telefonnummern mitgeteilt bekommen hat, unter denen der Vater jederzeit erreichbar war. Das Familiengericht wäre daher gehalten gewesen, durch telefonische Anfrage beim Vater dessen Anschrift zu ermitteln.
In der Sache hat die Beschwerde – vorläufigen – Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des diesem zugrundeliegenden Verfahrens zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht.
Zwar hat das Familiengericht zu Recht – stillschweigend – seine internationale Zuständigkeit angenommen, die vorliegend aus Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und den Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (sogenannte Brüssel IIa-Verordnung; ABl. EG Nr. L 338 vom 23. Dezember 2003, S. 1) folgt (vgl. dazu auch BGH FamRZ 2010, 720) und zutreffend – konkludent – deutsches Sachrecht angewendet, wobei dahinstehen kann, ob dies aus Art. 2 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (sogenanntes MSA; BGBl. 1971 II S. 217) oder aus Art. 21 EGBGB folgt (siehe zum Streitstand ausführlich Staudinger/Henrich, BGB, Neubearbeitung 2008, Art. 21 EGBGB, Rz. 81), da beide Normen vorliegend das deutsche Recht zur Sachentscheidung berufen.
Indessen kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben, weil er an einem schwerwiegenden Verfahrensfehler leidet.
Das Familiengericht hat das in Art. 103 Abs. 1 GG grundrechtsgleich gewährleistete und durch § 50 a FGG einfachrechtlich ausgestaltete rechtliche Gehör des Vaters dadurch verletzt, dass es nicht versucht hat, diesen vor Erlass des angefochtenen Beschlusses – jedenfalls zumindest schriftlich – anzuhören. Es hätte dem Vater – nach Ermittlung dessen Anschrift – bereits eine Ladung zu einem Anhörungstermin oder eine Aufforderung zur schriftlichen Stellungnahme übersenden müssen. Indem es dies unterlassen hat, hat das Familiengericht bei den gegebenen Umständen zugleich seine § 12 FGG entspringende Pflicht missachtet, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären.
Eine eigene Sachentscheidung des Senats ist nicht sachdienlich, weil der Sachverhalt weiterer aufwändiger Klärung bedarf und dem Vater ansonsten eine Instanz genommen würde.
Das Familiengericht wird im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob und in welchem Ausmaß die elterliche Sorge des Vaters wegen eines tatsächlichen Hindernisses nach § 1674 BGB ruhen muss. Insoweit wird auch zu klären sein, ob und in welchem Umfang der Vater – der durchgängig der Fremdunterbringung seiner Kinder zugestimmt hat – bereit ist, das Jugendamt im Wege der Vollmachtserteilung mit der Ausübung der elterlichen Sorge zu betrauen (siehe dazu Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht, 3. Aufl. 2010, § 1, Rz. 17; Hoffmann, Personensorge, 1. Aufl. 2009, § 3, Rz. 15 ff. m.w.N.; Geiger/Kirsch, FamRZ 2009, 1879 m.w.N.). Soweit hiernach dem Grunde nach für die Anordnung des Ruhens der väterlichen Sorge Raum und ein Bedürfnis verbliebe, wird das Familiengericht zu untersuchen haben, ob diese – wie es das Jugendamt mit Bericht vom 1. März 2010 angedeutet hat – aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf Teilgebiete des Sorgerechts zu beschränken ist (vgl. zum Ganzen BGH FamRZ 2005, 29 m.w.N.).
Der die Gerichtskosten betreffende Kostenausspruch beruht auf § 16 KostO.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 30 Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 2 KostO.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 621 e Abs. 2 ZPO i.V.m. § 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO
§ 50 a FGG
§ 12 FGG
§ 1674 BGB
§ 16 KostO
§ 185 Nr. 1 ZPO
§ 30 Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 2 KostO
§ 621 e Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 21 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2007, 40
FamRZ 2010, 720
FamRZ 2009, 1879
FamRZ 2005, 29
54 F 113/09 S