Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-03-18, Aktenzeichen 7 V 7279/12
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2013:0318.7V7279.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es erscheint nicht frei von Zweifeln, dass allein der Übergang der Verfügungsbefugnis und Verwaltungsbefugnis über das Vermögen des Insolvenzschuldners auf den Insolvenzverwalter gemäß § 80 Abs. 1 InsO zur Uneinbringlichkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 UStG führt (Rn.20) .
2. Beschwerde eingelegt (Az. des BFH: XI B 41/13).
Verfahrensgang
Die Vollziehung des Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheides für den Monat Juli 2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19. November 2012 wird mit Wirkung vom Fälligkeitstag bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung einer Entscheidung in dem parallelen Klageverfahren in der Hauptsache (Aktenzeichen [Az.]: 7 K 7337/12) oder dessen anderweitiger Erledigung ausgesetzt.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.
Die Beschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
I. Der Antragsteller begehrt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin im Wege der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Aussetzung der Vollziehung der Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat Juli 2012, um von ihm für frühere sonstige Leistungen der Insolvenzschuldnerin vereinnahmte Leistungsentgelte beziehungsweise [bzw.] die daraus herrührenden Umsatzsteuerforderungen nicht als Masseverbindlichkeit und deshalb als einer gesonderten Steuerfestsetzung zugängliche steuerpflichtige Umsätze behandeln lassen zu müssen, sondern sie zu den allgemeinen Insolvenzforderungen zählen zu können.
Die Insolvenzschuldnerin ist zu Zwecken des Handels mit Lagertechnik, Fördertechnik und Betriebsmitteln sowie des Innenausbaus (Systemtrennwände) mit Gesellschaftsvertrag vom 1. August 2002 in der Rechtsform einer Gesellschaft mbH mit Sitz in C… gegründet worden und seither im Handelsregister beim Amtsgericht – AG – C… unter der Handelsregisternummer HRB … eingetragen. Mit Beschluss vom 7. Juni 2012 ordnete das AG C… über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin die vorläufige Insolvenzverwaltung an und bestimmte bezogen auf § 21 der Insolvenzordnung – InsO – den Antragsteller zum sogenannten [sog.] starken vorläufigen Insolvenzverwalter. Mit weiterem Beschluss vom 19. Juli 2012 (Az.: 36t IN 2553/12) eröffnete das AG C… nunmehr endgültig das Insolvenzverfahren und bestellte den Antragsteller zum Insolvenzverwalter.
Im Umsatzsteuervoranmeldungszeitraum Juli 2012 vereinnahmte der Antragsteller in Höhe von 13.241,90 € Entgeltzahlungen für sonstige Leistungen, die die Insolvenzschuldnerin noch vor Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens erbracht hatte.
Im Rahmen seiner für die Insolvenzschuldnerin am 15. August 2012 eingereichten Umsatzsteuer-Voranmeldung für den Zeitraum Juli 2012 berücksichtigte der Antragsteller die-se Leistungsentgelte bzw. die mit ihnen verbundenen Umsatzsteueransprüche in Ansehung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs – BFH – (Urteil vom 9. Dezember 2010 – V R 22/10 – Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BFH – BFHE – 232, 301, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2011, 996, Deutsches Steuerrecht – DStR – 2011, 720, Neue Juristische Wochenschrift – NJW – 2011, 1998, Umsatzsteuer-Rundschau – UR – 2011, 551, Sammlung nicht amtlich veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFH/NV – 2011, 952) zunächst als Masseverbindlichkeit und bezog sie in Höhe von (13.241,90 € : 1,19 = abgerundet) 11.127,- € (netto) in die Bemessungsgrundlage der steuerpflichtigen Umsätze ein. Die Umsatzsteuer-Voranmeldung stand auf der Grundlage von § 168 Satz 1 der Abgabenordnung – AO – einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleich.
Zugleich aber erhob der Antragsteller gegen diese Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat Juli 2012 Einspruch. Er begründete ihn damit, dass die angegebene BFH-Rechtsprechung nicht mit dem in § 2 des Umsatzsteuergesetzes in der für das Streitjahr 2012 geltenden Fassung – UStG 2012 – angelegten Grundsatz der Unternehmeridentität zu vereinbaren sei, nach der der Insolvenzschuldner auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen alleiniger Unternehmensträger bliebe, daher zwischen ihm einerseits und dem sein Vermögen verwaltenden Insolvenzverwalter andererseits keine getrennten Unternehmensteile gebildet werden könnten, sondern die Tätigkeit des Insolvenzverwalters dem Unternehmen des Insolvenzschuldners zugerechnet werden müsse. Unter diesen Umständen ließen sich die von Seiten des Insolvenzverwalters für frühere sonstige Leistungen des Insolvenzschuldners vereinnahmten Leistungsentgelte [bzw.] die daraus herrührenden Umsatzsteuerforderungen nicht als Masseverbindlichkeiten ansehen. Hierin läge nicht zuletzt auch ein Verstoß gegen Art. 14 und 20 des Grundgesetzes – GG –.
Mit Einspruchsentscheidung vom 19. November 2012 wies der Antragsgegner den Einspruch inzwischen als unbegründet zurück. Hiergegen reichte der Antragsteller am 7. Dezember 2012 Klage ein, die unter dem Az. 7 K 7337/12 noch anhängig ist.
Mit seinem Einspruch hatte sich der Antragsteller zugleich auch um Aussetzung der Vollziehung bemüht. Diesen Antrag lehnte der Antragsgegner bereits unter dem 26. September 2012 ab.
Im vorliegenden, am 12. Oktober 2012 anhängig gemachten Verfahren sucht der Antragsteller parallel zu seiner Klage um vorläufigen Rechtsschutz nach. Er nimmt zunächst auf sein Vorbringen im Vorverfahren Bezug und hebt ergänzend hervor, dass die bezeichnete BFH-Rechtsprechung auch § 13c UStG zuwiderlaufe, der für fiskalische Interessen der Finanzbehörden, die Zahlung von umsatzsteuerbelasteten Entgelten für Leistungen des Insolvenzschuldners vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen als Masseverbindlichkeit zu behandeln, eine abschließende Grenze ziehe. Gleichermaßen sei die genannte BFH-Entscheidung auch mit § 55 Abs. 4 InsO unvereinbar, der für sämtliche nach dem 31. Dezember 2010 eröffnete Insolvenzverfahren gelte. Danach sei ab-schließend geregelt, wie Umsatzsteuerverbindlichkeiten, die durch Leistungen des Insolvenzschuldners vor Verfahrenseröffnung begründet worden sind, den Charakter als Masseverbindlichkeiten erhalten können und damit bevorzugt befriedigt werden sollen.
Der Antragsteller beantragt, die Vollziehung der Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat Juli 2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19. November 2012 auszusetzen.
der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
Er stützt seine Rechtsverteidigung wiederholend und vertiefend auf die Begründung seiner Entgegnung vom 26. September 2012 bzw. seine inzwischen ergangene Einspruchsentscheidung vom 19. November 2012. Die Umsatzsteuerangelegenheit des Antragstellers sei in Übereinstimmung mit der neueren BFH-Rechtsprechung (Urteil vom 9. Dezember 2010 – V R 22/10 – aaO.) behandelt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten ausgetauschten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. Dem Gericht hat die Streitakte des Verfahrens 7 K 7337/12 vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
II. Der auf § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO gestützte vorläufige Rechtsschutzantrag des Antragstellers ist bezogen auf § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO zulässig. Der Antragsgegner hat einen an ihn gerichteten vorangegangenen außergerichtlichen Aussetzungsantrag des Antragstellers unter dem 12. Oktober 2012 abgelehnt.
Die Begründetheit des vorläufigen Rechtsschutzbegehrens des Antragstellers richtet sich nach § 69 Abs. 3 FGO. Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit [i.V.m.] § 69 Abs. 2 Satz 2 1. Alternative FGO soll die Vollziehung eines Steuerverwaltungsaktes, hier der Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat Juli 2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19. November 2012 unter anderem [u.a.] ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit bestehen. Ernstliche Zweifel im Sinne von § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind zu bejahen, wenn und soweit bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund der präsenten Beweismittel, des unstreitigen Sachverhalts und der gerichtsbekannten Tatsachen erkennbar wird, dass aus gewichtigen Gründen Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen oder Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen besteht und sich bei abschließender Klärung dieser Fragen der Verwaltungsakt als rechtswidrig erweisen kann. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, ist im Regelfall die Vollziehung auszusetzen (BFH, Beschluss vom 27. November 2009 – II B 75/09 – BFH/NV 2010, 692, 694). Die Aussetzung der Vollziehung setzt hierbei nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (BFH, Beschluss vom 7. September 2007 – V B 97/07 – BFH/NV 2008, 120).
Hieran gemessen hat der Antragsteller mit seinem Vollziehungsaussetzungsbegehren Er-folg. Denn die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat Juli 2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19. November 2012 erscheint nicht über jegliche Rechtmäßigkeitszweifel erhaben.
Die als Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung wirkende Umsatzsteuer-Voranmeldung des Antragsstellers für den Monat Juli 2012 bzw. die spätere Einspruchsentscheidung des Antragsgegners vom 19. November 2012 entspricht allerdings der neueren Rechtsprechung des V. BFH-Senats (Urteil vom 9. Dezember 2010 – V R 22/10 – aaO.), dass ein Insolvenzverwalter mit der Vereinnahmung eines Entgelts für eine Leistung, die noch der (in Vermögensverfall geratene) Unternehmer vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen erbracht hat, eine Masseverbindlichkeit im Sinne [i.S.] von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründe. Ungeachtet des Grundsatzes, dass eine Insolvenzeröffnung die bisherige Unternehmenseinheit nicht auflöse, bestehe das (Insolvenz-)Unternehmen bedingt durch die Erfordernisse des Insolvenzrechts nach Verfahrenseröffnung jedoch aus mehreren Unternehmensteilen fort. Zu unterscheiden seien in-sofern der vorinsolvenzrechtliche Unternehmensteil, gegen den Insolvenzforderungen zur Tabelle anzumelden sind (§§ 174 ff. der Insolvenzordnung – InsO –), der die Insolvenzmasse betreffende Unternehmensteil, gegen den Masseverbindlichkeiten geltend zu machen seien, sowie gegebenenfalls [ggf.] das vom Insolvenzverwalter freigegebene Vermögen, bei dem Steueransprüche gegen den Insolvenzschuldner persönlich ohne insolvenzrechtliche Einschränkungen geltend gemacht werden können.
Unter diesen Umständen werde eine noch vom Insolvenzschuldner begründete Forderung mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen aus in seiner Person liegenden Gründen uneinbringlich. Dies ziehe auf der Grundlage von § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG 2012 eine (erste) Berichtigung der steuerpflichtigen Umsätze nach sich (BFH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – V R 22/10 – aaO. Rn. 23, 24). Im Falle einer im Nachhinein geschehenen Entrichtung des entsprechenden Leistungsentgelts sei dann eine erneute Berichtigung des Umsatzsteuerbetrages geboten (BFH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – V R 22/10 – aaO. Rn. 25).
Auch nach Inkrafttreten von § 55 Abs. 4 InsO mit Wirkung zum 1. Januar 2011 bzw. Fortgeltung von § 13c UStG hat der V. BFH-Senat zwischenzeitlich an dieser Rechtsprechung festgehalten. Die durch die Eröffnung des Insolvenzfahrens begründeten Unternehmens-teilbereiche seien bei allen Umsatzsteuersachverhalten und damit auch bei der Zuordnung der dem Gesamtunternehmen zustehenden Berechtigungen zu beachten (Urteil vom 24. November 2011 – V R 13/11 – BFHE 235, 137, BStBl II 2012, 298, 299 Rz. 10, 11, BFH/NV 2012, 358, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst – DStRE – 2012, 233, UR 2012, 403). Irgendwelche Anklänge dafür, dass die von Seiten des Insolvenzverwalters geschehene Vereinnahmung von umsatzsteuerbelasteten Entgelten für Leistungen des Insolvenzschuldners vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen (in Abkehr von der Entscheidung vom 9. Dezember 2010 – V R 22/10 – aaO.) nicht mehr als Masseverbindlichkeit zu behandeln sein sollte, finden sich nicht.
Aus der Sicht des hier beschließenden Senats ist es gleichwohl nicht als feststehend zu bezeichnen, dass sich diese Rechtsprechung uneingeschränkt durchsetzen sollte. Sie ist nach wie vor als umstritten zu bezeichnen. Auf der einen Seite liegen zwar zustimmende Kommentierungen vor (Wäger, in: DStR 2011, 1925; Widmann, in: UR 2011, 555), umgekehrt gibt es aber auch mindestens in der Begründung (Stadie, in: UR 2013, 158), darüber hinaus aber auch im Entscheidungsergebnis kritische Besprechungen (Welte/Friedrich-Vache, in: UR 2012, 740). Eine Entscheidung, der zur Folge sich auch der andere für Umsatzsteuerangelegenheiten zuständige XI. BFH-Senat der bezeichneten Rechtsprechung des V. BFH-Senats angeschlossen haben sollte, ist bisher nicht bekannt geworden. Der VII. BFH-Senat hat offen gelassen, ob er sich der Auffassung des V. BFH-Senats anschließen könnte (BFH, Urteil vom 25. Juli 2012 – VII R 29/11 – BFHE 238, 307, BStBl II 2013, 36, 39 Rn. 21, DStR 2012, 2278, UR 2012, 927).
Für den erkennenden Senat erscheint nicht frei von Zweifeln, dass allein der Übergang der Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über das Vermögen des Insolvenzschuldners auf den Insolvenzverwalter gemäß § 80 Abs. 1 der Insolvenzordnung – InsO – zur Uneinbringlichkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 UStG führt. Denn bisher hat die Rechtsprechung den Wechsel der Verfügungsmacht über eine Entgeltforderung, die auf einen steuerpflichtigen Umsatz zurückgeht, nicht als Anlass für eine Berichtigung nach § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 UStG genommen. Dies gilt für Fälle der Gesamtrechtsnachfolge (vergleiche [vgl.]: Korn, in: Bunjes, UStG, 11. Aufl. 2012, § 17 UStG Rn. 22), aber auch für solche der Organschaft. Denn der BFH ging bisher davon aus, dass der Ausfall einer vorsteuerbelasteten Forderung, die gegenüber einer Organgesellschaft begründet und nach Ende der Organschaft uneinbringlich wurde, zur Vorsteuerberichtigung gegenüber der nunmehr umsatzsteuerlich selbständigen Organgesellschaft führt (BFH, Urteil vom 7. Dezember 2006 – V R 2/05 – BFHE 216, 375, BStBl II 2007, 848, DStR 2007, 440, UR 2007, 277). Daraus ist geschlossen worden, dass in gleicher Weise die Berichtigung von Umsätzen vorzunehmen ist, dass also ein während der Organschaft erbrachter Umsatz der Organgesellschaft nach dem Ende der Organschaft von der Organgesellschaft zu berichtigen ist, wenn die Entgeltforderung nach dem Ende der Organschaft uneinbringlich wird (Herbert, in: Hartmann/Metzenmacher, UStG, Stand: II/2013, E § 13a UStG Tz. 24).
Der BFH hat sich bisher nicht damit auseinandergesetzt, ob die zuvor skizzierte Besteuerungspraxis ebenfalls zu ändern ist oder ob sie in anderer Weise mit der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des V. Senats vereinbar ist. Schließlich hat der BFH bislang nicht erörtert, ob die neuere Rechtsprechung des V. Senats richtlinienkonform ist (vgl. Abschnitt 90 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG vom 28. November 2006 des Rates über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem – MwStSystemRL –)
Die Kostentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Der Senat hat nach §§ 128 Abs. 3 Satz 2, 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO die Beschwerde zugelassen. Er weicht von einer BFH-Entscheidung (Urteil vom 9. Dezember 2010 – V R 22/10 – aaO.) ab. Im Übrigen liegt bisher keine senatsübergreifende einheitliche BFH-Rechtsprechung dazu vor, ob die die Vereinnahmung einer noch vom Insolvenzschuldner begründeten Entgeltforderung durch den Insolvenzverwalter zu einer Masseverbindlichkeit führt oder aber eine allgemeine Insolvenzforderung nach sich zieht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 174 ff. der Insolvenzordnung
§ 13c UStG
§ 17 UStG
§ 13a UStG
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 UStG
§ 21 der Insolvenzordnung
§ 168 Satz 1 der Abgabenordnung
§ 55 Abs. 4 InsO
§ 69 Abs. 3 Satz 1 FGO
§ 69 Abs. 4 Satz 1 FGO
§ 69 Abs. 3 FGO
§ 69 Abs. 2 Satz 2 1. Alternative FGO
§ 69 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG
§ 80 Abs. 1 der Insolvenzordnung
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 128 Abs. 3 Satz 2, 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 2 des Umsatzsteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2010, 692, 694
BFH/NV 2008, 120
BFHE 235, 137
BStBl II 2012, 298, 299
BFH/NV 2012, 358
BFHE 238, 307
BStBl II 2013, 36, 39
BFHE 216, 375
BStBl II 2007, 848
XI B 41/13
7 K 7337/12
36t IN 2553/12
V R 22/10
II B 75/09
V B 97/07
V R 13/11
VII R 29/11
V R 2/05