Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2015-10-21, Aktenzeichen 15 MF 13/15

Tenor:
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 3. Juli 2015 gegen die Anordnung der vorläufigen Besitzeinweisung im Unternehmensflurbereinigungsverfahren C. -D. vom 11. Juni 2015 wiederherzustellen, wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Zur Abgeltung der dem Gericht entstandenen baren Auslagen wird gegen den Antragsteller ein Pauschsatz in Höhe von 25,- EUR festgesetzt; daneben wird eine Gerichtsgebühr nach einem Streitwert von 5.000,- EUR erhoben.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Teilnehmer an dem im Januar 2008 eingeleiteten Unternehmensflurbereinigungsverfahren C. -D.. Die Unternehmensflurbereinigung erfolgt anlässlich des Baus einer neuen Trasse der Bundesstraße E. zur westlichen Ortsumgehung von C.. Der Planfeststellungsbeschluss für den Straßenneubau ist seit dem April 2009 bestandskräftig. Das Verfahrensgebiet hat eine Größe von 490 ha. Für das Unternehmen werden nach den Erläuterungen im Wege- und Gewässerplan vom Dezember 2010 Flächen von über 16 ha (Trasse und Kompensation) in Anspruch genommen, die zu einer langfristigen Reduzierung des Angebotes an landwirtschaftlichen Flächen im Raum C. /F. führen. Erschwerend komme danach hinzu, dass dieser Raum bereits durch angrenzende Planungen, wie die Ortsumgehung G. (B H.) und kommunale Planungen wie das Gewerbegebiet „I.“ (Bebauungsplan Nr. J.), landwirtschaftliche Flächen in erheblichem Umfang verloren habe.
Der Antragsteller bringt in das Verfahren sieben Flurstücke „Ackerland“ in vier Bewirtschaftungseinheiten im Gesamtumfang von 5,1097 ha ein. Seine Einlage wurde bei der seit dem Dezember 2009 bestandskräftigen Wertermittlung mit einem Wertverhältnis (WV) von 387,44 bewertet. In einer Größenordnung von 1,1235 ha wurden Einlageflächen des Antragstellers im Trassenbereich überplant und ihm deshalb bereits durch vorläufige Anordnungen nach § 88 Nr. 3 i. V. m. § 36 Abs. 1 FlurbG gegen eine laufende Nutzungsausfallentschädigung entzogen. Die rechtlichen Wirkungen dieser vorläufigen Anordnungen sollen durch die Anordnung der hier umstrittenen vorläufigen Besitzeinweisung abgelöst werden. Der Antragsgegner berechnete unter Berücksichtigung eines Landabzuges nach § 88 Nr. 4 FlurbG - für den eine Entschädigung in Höhe von knapp 1.500 EUR vorgesehen ist - und eines allgemeinen Landabzuges nach § 47 Abs. 1 FlurbG von 1,30 % für den Antragsteller einen Landabfindungsanspruch von 378,87 WV.
Der Antragsgegner ordnete am 11. Juni 2015 durch öffentliche Bekanntmachung die vorläufige Besitzeinweisung mit allgemeiner Wirkung ab dem 15. Juli 2015 an und erklärte diese für sofort vollziehbar. Nach Ziffer 2.1 i) der Überleitungsbestimmungen soll die Nutzung an Gemüseanbauflächen abweichend von dem o.a. allgemeinen Übergangszeitpunkt erst zum 1. Dezember 2015 übergehen. Für den Antragsteller ist vorläufig ein Neubesitz im Umfang seines Landabfindungsanspruchs von 378,87 WV vorgesehen, der sich auf drei Flurstücke entsprechend drei Bewirtschaftungseinheiten verteilt. Zwei der drei Flächen des Neubesitzes überschneiden sich mit Einlageflächen des Antragstellers. Durch den Wegfall der Wirkungen der Vorläufigen Anordnung wird der Antragsteller unter Berücksichtigung des Landabzuges insoweit wieder zusätzlich rd. 0,9 ha mehr an Bewirtschaftungsfläche als gegenwärtig erhalten. Der Flurbereinigungsplan soll im Jahr 2017 vorgelegt werden.
Der Antragsteller legte am 3. Juli 2015 Widerspruch gegen die vorläufige Besitzeinweisung ein und hat am 30. Juli 2015 ergänzend um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.
Die vorläufige Besitzeinweisung sei bereits aus formellen Gründen rechtswidrig. Denn sie sei im Juni 2015 mit zu kurzer Übergangsfrist bereits mit Wirkung ab dem 15. Juli 2015 angeordnet worden; die Anordnung sei damit etwa drei Monate zu spät ergangen. Außerdem sei die sofortige Vollziehung unzureichend begründet worden.
Die Anordnung sei wegen der Existenzgefahr für seinen Betrieb, dem nach der Zahl der Beschäftigten größten im Verfahrensgebiet, auch materiell rechtswidrig. Der Antragsgegner habe trotz vorheriger Hinweise die Besonderheiten von Gemüseanbaubetrieben grundlegend verkannt. Gemüseanbau stelle u.a. wegen der fehlenden Lagerfähigkeit und Abnahmegarantie besondere Anforderungen. Man benötige zur sachgerechten Bewirtschaftung - die Fläche müsse bis zur vollständigen Ernte bis zu 30 mal befahren werden - ein angemessenes Verhältnis von Länge zur Breite des Flurstücks. Sehr schmale Flurstücke seien daher ungeeignet. Gleiches gelte für Flurstücke, die an Laubgehölze grenzten. Diese verlören u.a. Laub, Knospen, Blütenreste, etc. die wiederum zu Schäden auf dem empfindlichen Gemüse führten; zudem sei in Hecken und Büschen vermehrt mit Schädlingen zu rechnen. Ein weiteres Schädlingsproblem gehe von angrenzenden, im Mulchsaatverfahren bewirtschafteten Ackerflächen aus. Schließlich sei der Erosionsschutz zu beachten. Anzustreben sei deshalb ein geschlossener Gemüsefeldblock (und zwar hier möglichst zwischen der Ortslage und der neuen Umgehungstrasse im Bereich „K.“). In anderen Flurbereinigungsverfahren seien Gemüsebauern vom Antragsgegner entsprechend arrondiert um ihren Hof abgefunden worden.
Hiervon ausgehend seien die Belange seines Betriebs existenzgefährdend missachtet worden. Er bewirtschafte - in zweiter Generation - auf insgesamt ca. 19 ha ausschließlich Sonderkulturen (Gemüseanbau). Von den 19 ha Fläche sei etwa je die Hälfte Eigentum und Pachtland; unter Glas bewirtschafte er davon rd. 9.000 qm. Das ihm vorläufig zugeteilte Neuflurstück L. sei gemessen an den o.a. notwendigen Anforderungen wegen seines länglichen Zuschnitts, des westlich angrenzenden Gehölzes und einer nassen Senke zum Gemüseanbau ungeeignet. Ein Abzug von 10 Metern wegen der Beeinträchtigungen durch das Gehölz stelle das absolute Minimum dar. Wegen der an drei Seiten angrenzenden Laubbäume und -büsche und der dadurch bedingten Vegetation gelte Gleiches für das Neuflurstück M.. Er habe dieses Flurstück nur im „Paket“ gepachtet; eigentlich sei es für seine Zwecke unbrauchbar. Wegen seines schmalen Zuschnitts und der für seine Fahrzeuge zu breiten Spurbahnen auf Erschließungswegen sei schließlich auch das Neuflurstück N. für seine Zwecke ungeeignet. Nunmehr hätten alle Flurstücke unförmige Grenzen, seien zur Hälfte nicht mehr ganzjährig zu bewirtschaften und grenzten vermehrt an Gehölze sowie Schotterwege an. Auch hinsichtlich der Pachtflächen seien seine Interessen nicht hinreichend beachtet worden. Weitere Pachtflächen seien ihm wegen Verkaufs an die Straßenbauverwaltung gekündigt worden. Zudem sei sein Betrieb schon durch Maßnahmen der vorhergehenden Flurbereinigung G. beeinträchtigt und seien dabei für dieses Verfahren gemachte mündliche Zusagen auf Kompensation missachtet worden.
Der Antragsgegner erwidert, dass die streitige Anordnung den Beteiligten lange vor dem Juni 2015 in Vorstandssitzungen der Teilnehmergemeinschaft und Teilnehmerversammlungen angekündigt und zudem gerade der Übergangszeitpunkt für Gemüseanbauflächen in Abstimmung mit dem Antragsteller auf den Dezember 2015 verschoben worden sei. Die sofortige Vollziehung sei hinreichend einzelfallbezogen begründet worden; sie sei insbesondere auch zur Ablösung der vorläufigen Anordnungen als partielle Zwischenregelungen geboten. Auch die formellen und materiellen Anforderungen des § 65 Abs. 2 FlurbG seien gewahrt worden. Die Wertgleichheit der Abfindung sei erst für den späteren Erlass des Flurbereinigungsplans von Bedeutung und dies wegen der Besonderheiten der Unternehmensflurbereinigung auch nur eingeschränkt; verbleibende unternehmensbedingte Nachteile seien zu entschädigen. Ein Anspruch auf wertgleiche Landabfindung bestehe somit nicht. Ein insoweit allenfalls zu vermeidendes grobes Missverhältnis von Alt- und Neubesitz sei bei einer Einlage von 387,44 WV und einer vorläufigen Abfindung mit 378,87 WV ersichtlich nicht gegeben. Die Hof-Feldentfernung sei deutlich vermindert worden. Der Antragsteller habe drei - unter Berücksichtigung von zwei ggf. durch Änderung des Planes nach § 41 FlurbG zu erhaltenden Wegen - fünf Bewirtschaftungseinheiten mit geringfügig besserer durchschnittlicher Bodenqualität erhalten. Ebenso wenig liege ein durch die streitige Anordnung verursachter unzumutbarer Eingriff in die Betriebsstruktur vor. Diese gelte zunächst unter Berücksichtigung der Pachtflächen, aber auch bezogen auf Einlage und Neubesitz in diesem Verfahren. Das Unternehmensflurbereinigungsverfahren G. sei hingegen abgeschlossen, so dass Lage und Größe ehemaliger Einlageflächen in jenem Verfahren hier unerheblich seien. Die beiden Neuflurstücke des Antragstellers L. und N. in diesem Verfahren wiesen unter Berücksichtigung der sie teilenden Wege für den Gemüseanbau angemessene Längen von bis zu 200 Metern bei einer Breite von rd. 40 Metern auf. Außerdem seien auch die beiden Einlageflurstücke O. und P. sehr schmal, weit vom Hof entfernt und damit nach dem Vorbringen des Antragstellers insoweit für den Gemüseanbau ungeeignet gewesen; gleiches gelte für die Lage an Schotterwegen. Andere den Ansprüchen des Antragstellers genügende Flächen hätten nicht zur Verfügung gestanden; deshalb zahle der Unternehmensträger dem Antragsteller eine hohe Nutzungsausfallentschädigung. Die Nachteile des teilweise westlich an das Neuflurstück L. angrenzenden Gehölzes seien schon durch einen Bewertungsabschlag von 80 auf 72 WV in einem Streifen von 10 Metern berücksichtigt worden; ggf. könne im Plan dieser 10-Meterstreifen insgesamt ausgenommen werden. Nässe könne durch Drainage behoben werden. Die beiden übrigen Flurstücke seien weitgehend in Altlage vergrößert neu zugewiesen worden; dadurch habe sich die Hof-Feldentfernung deutlich vermindert. Die Neuflächen einschließlich des Flurstücks 136 seien bei Spurbahnbreiten von minimal 1,20 Metern auch von den Fahrzeugen des Antragstellers mit einer Spurbreite von 1,50 Metern befahrbar, ohne auf den unbefestigten Streifen oder den Zwischenraum angewiesen zu sein. Bezogen auf das Neuflurstück 136 entfalle zudem an der Südgrenze ein Teil der bisherigen Verschattung. Begradigungen von Grenzverläufen seien im folgenden Plan möglich. Dass die bisherige Pachtfläche des Antragstellers auf dem Neuflurstück M. zum Gemüseanbau ungeeignet sein soll, sei angesichts der Pacht und von Fotos, die aktuell den dortigen Anbau von Gemüse durch den Antragsteller belegten, nicht nachvollziehbar. Grenzflächen könnten zudem - wie bislang - zum „Greening“ in Form des Kleeanbaus genutzt werden. Der Antragsteller übergehe schließlich die bei der Neuzuteilung erhaltenen Vorteile durch Bewässerungsmöglichkeiten und die Verringerung der Nachbargrenzen zum konventionellen Ackerbau.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässige Antrag der Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die vorläufige Besitzeinweisung im Unternehmensflurbereinigungsverfahren C. -D. vom 11. Juni 2015 wiederherzustellen, hat keinen Erfolg.
Der Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung der vorläufigen Besitzeinweisung gesondert angeordnet (§ 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) und das besondere Interesse an der Vollziehung in einem ausreichenden Maße und in nachvollziehbarer Weise schriftlich begründet (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Er hat dazu ausgeführt, die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Besitzeinweisung sei im öffentlichen Interesse und ganz besonders im Interesse der Beteiligten geboten. Mit der Anordnung der vorläufigen Besitzeinweisung solle den Beteiligten eine vorzeitige Bewirtschaftung ihrer neuen Grundstücke umgehend ermöglicht werden. Diese Begründung genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, weil sie - wenn auch nicht in allen Einzelheiten - die maßgeblichen Gründe für die Anordnung der sofortigen Vollziehung der vorläufigen Besitzeinweisung angibt und es damit dem Antragsteller ermöglicht, seine Rechte wahrzunehmen. Dass sich die Begründung der sofortigen Vollziehung mit den Gründen für den Erlass der vorläufigen Besitzeinweisung selbst überschneidet, ist unschädlich (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.10.1980 – 2 BvR 1068/80 - RzF 20 zu § 65 FlurbG sowie Senatsbeschl. v 26.2.2009 - 15 MF 6/09 -, juris, Rn. 16, m. w. N.). Ergänzend hat der Antragsteller zutreffend einzelfallbezogen darauf verwiesen, dass durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung auch die nur gegenüber einzelnen Betrieben, u.a. auch des Antragstellers, erlassenen vorläufigen Anordnungen nach § 36 FlurbG unwirksam werden und damit das Ziel der Unternehmensflurbereinigung, die Lasten des unternehmensbedingten Flächenverlustes nach §§ 87 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 88 Nr. 4 FlurbG allgemein zu verteilen, besser und schneller erreicht wird.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der vorläufigen Besitzeinweisung ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden (vgl. zum Folgenden zuletzt Senatsbeschl. v. 9.7.2015 - 15 MF 16/14 -, m. w. N.).
Im Rahmen eines Antrages nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Flurbereinigungsgericht die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen. Dabei ist zu prüfen, ob sich neben der Einhaltung der formellen Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung ergibt, dass das Interesse des Antragstellers, von einer Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes bis zur Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit in einem Verfahren zur Hauptsache verschont zu bleiben, das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Durchsetzung überwiegt. Bei der in diesem Rahmen zu treffenden eigenen Entscheidung des Gerichts kommt es maßgeblich darauf an, ob der Rechtsbehelf, dessen aufschiebende Wirkung wiederhergestellt werden soll, voraussichtlich Erfolg haben wird. Bei angenommener Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts ist dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stattzugeben, weil der Vollzug eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes nicht im öffentlichen Interesse liegen kann. Ein überwiegendes öffentliches Interesse ist hingegen in der Regel dann gegeben, wenn bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu erkennen ist, dass der Rechtsbehelf des Antragstellers offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet; denn an der sofortigen Vollziehung einer zu Unrecht angefochtenen, im allgemeinen Interesse dringenden vorläufigen Besitzeinweisung besteht regelmäßig ein besonderes öffentliches Interesse. Ist jedoch der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache bei der im Aussetzungsverfahren grundsätzlich nur gebotenen summarischen Überprüfung offen, kommt es auf eine Abwägung der widerstreitenden Interessen an (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur Beschlüsse vom 26.9.2013 - 15 MF 22/13 -, vom 11.1.2011 - 15 MF 17/10 - und vom 4.7.2008 - 15 MF 6/08 - RdL 2008, 270 = NL-BzAR 2008, 436 = AUR 2008, 385).
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen, unter denen die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Anordnung der vorläufigen Besitzeinweisung wiederhergestellt werden kann, mangels hinreichender Erfolgsaussicht nicht gegeben.
Die vorläufige Besitzeinweisung im Unternehmensflurbereinigungsverfahren C. -D. findet ihre rechtliche Grundlage in § 65 Abs. 1 Satz 1 FlurbG. Sie ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat als zuständige Flurbereinigungsbehörde (§§ 65 Abs. 2 Satz 1, 2 Abs. 2 Satz 2, 3 Abs. 1 Satz 1 FlurbG) gehandelt. Er hat den Beteiligten zunächst entsprechend den Anforderungen des § 65 Abs. 1 Satz 2 FlurbG die neue Feldeinteilung bekannt gegeben und nachfolgend am 11. Juni 2015 die vorläufige Besitzeinweisung nach § 65 Abs. 2 Satz 3 FlurbG öffentlich bekannt gemacht.
Eine Mindestfrist zwischen der Bekanntmachung der vorläufigen Besitzeinweisung und dem damit angeordneten Besitzübergang ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Der Anlassfall nötigt auch nicht dazu, solche Mindestfristen richterrechtlich zu entwickeln. Denn für den Antragsteller wirkt sich nicht die allgemeine Frist zum 15. Juli 2015, sondern nur die gesonderte Frist nach Ziffer 2.1 i) der Überleitungsbestimmungen aus. Danach geht die Nutzung an Gemüseanbauflächen abweichend von dem o.a. allgemeinen Übergangszeitpunkt erst zum 1. Dezember 2015 über. Diese Frist ist mit ihm abgesprochen und mit mehr als fünf Monaten zum Ende der allgemeinen Vegetationsperiode ausreichend bemessen.
Dass die vorläufige Besitzeinweisung im Hinblick auf den Entwicklungsstand des nachfolgenden Flurbereinigungsplanes noch nicht hätte angeordnet werden dürfen, trägt der Antragsteller selbst nicht vor und drängt sich angesichts der für das Jahr 2017 vorgesehenen Vorlage dieses Plans auch für den Senat nicht auf.
Die vorläufige Besitzeinweisung genügt auch materiell-rechtlich den Anforderungen des § 65 Abs. 1 Satz 1 FlurbG. Nach dieser Bestimmung können die Beteiligten in den Besitz der neuen Grundstücke eingewiesen werden, wenn deren Grenzen in die Örtlichkeit übertragen worden sind und die endgültigen Nachweise für Flächen und Werte der neuen Grundstücke vorliegen sowie das Verhältnis der Abfindung zu dem von jedem Beteiligten Eingebrachten feststeht. Die vorgenannten ausdrücklichen Voraussetzungen sind auch nach dem Antragsvorbringen gegeben.
Über die o. a. ausdrücklichen Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 FlurbG hinaus ist für die Regelflurbereinigung anerkannt, dass ausnahmsweise auch Abfindungsmängel zur materiellen Rechtswidrigkeit einer vorläufigen Besitzeinweisung führen können (vgl. zum Folgenden: Senatsurt. v. 15.3.2011 - 15 KF 24/09 -, juris, Rn. 24; Senatsbeschl. v. 9.7.2015 - 15 MF 16/14 -, jeweils m. w. N.): Dies wäre der Fall, wenn zwischen der Einlage und der vorläufigen Abfindung entgegen § 44 Abs. 1 FlurbG offensichtlich ein grobes Missverhältnis bestehen oder die vorläufige Besitzeinweisung entgegen § 44 Abs. 4 FlurbG offensichtlich zu einem unzumutbaren Eingriff in die bisherige Struktur des betroffenen Betriebs eines Teilnehmers führen würde, die eine auch nur vorübergehende Nutzung der zugewiesenen Flächen als unzumutbar erscheinen ließe lassen. Der Antragsgegner weist allerdings zu Recht darauf hin, dass diese für die vorläufige Besitzeinweisung in einem Regelflurbereinigungsverfahren entwickelten Grenzen nicht unbesehen auf die vorläufige Besitzeinweisung in einem Unternehmensflurbereinigungsverfahren - wie hier - übertragen werden können. Denn in einem Unternehmensflurbereinigungsverfahren (vgl. dazu Senatsurt. v. 8.7.2015 – 15 KF 6/13 -, juris, Rn. 40. m. w. N.) hat nach §§ 87, 88 Nrn. 4 ff. FlurbG kein Teilnehmer einen Anspruch auf wertgleiche Abfindung nach § 44 Abs. 1 FlurbG und können auch unternehmensbedingte Nachteile hinzunehmen sein, die das nach § 44 Abs. 4 FlurbG im Regelflurbereinigungsverfahren begrenzende Maß überschreiten. Danach kann der o.a. Maßstab in der Unternehmensflurbereinigung auch nur mit der Maßgabe Geltung beanspruchen, dass die vorläufige Besitzeinweisung rechtswidrig ist, wenn zwischen der Einlage und der vorläufigen Abfindung entgegen § 44 Abs. 1 FlurbG offensichtlich ein grobes, nicht unternehmensbedingtes Missverhältnis besteht oder die vorläufige Einweisung entgegen § 44 Abs. 4 FlurbG offensichtlich zu einem unzumutbaren, nicht bereits unternehmensbedingten Eingriff in die bisherige Struktur des betroffenen Betriebs eines Teilnehmers führt.
Keine dieser beiden Ausnahmen liegt hier vor:
Von einem offensichtlich groben Missverhältnis zwischen Alt- und Neubesitz kann aufgrund der Gegenüberstellung des Alt- und Neubesitzes des Antragstellers sowie der Lage seiner Flächen im Flurbereinigungsgebiet nicht ausgegangen werden. Der Antragsteller hat Einlageflächen (Ackerland) im Umfang von 5,1097 ha mit einem Wertverhältnis (WV) von 387,44 eingebracht. Dem steht - unter Berücksichtigung der Landabzüge - nach dem Stand der vorläufigen Besitzeinweisung ein Abfindungsanspruch von 378,87 WV gegenüber, dem ein Neubesitz im Umfang von 4,8484 ha entspricht. Selbst wenn dem Antragsteller wegen der geltend gemachten teilweisen Nässe auf dem Neuflurstück 136 insoweit Nachsicht zu gewähren und daraufhin die Bewertung zu vermindern wäre, so ist wird ersichtlich nicht die maßgebende Schwelle eines groben Missverhältnisses erreicht.
Ebenso wenig lässt sich in diesem Verfahren ein unzumutbarer, §§ 87, 65 i. V. m. § 44 Abs. 4 FlurbG widersprechender, nicht bereits unternehmensbedingter Eingriff in die bisherige Struktur des Betriebs des Antragstellers feststellen; abzustellen ist dabei auf die im vorliegenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO präsenten Erkenntnisse, eine Beweisaufnahme, insbesondere durch Einholung von Sachverständigengutachten, scheidet hingegen grundsätzlich aus (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., 2015, § 80, Rn. 125, m. w. N.).
Nach § 44 Abs. 4 FlurbG soll die Landabfindung eines Teilnehmers in der Nutzungsart, Beschaffenheit, Bodengüte und Entfernung vom Wirtschaftshofe oder von der Ortslage seinen alten Grundstücken entsprechen, soweit es mit einer großzügigen Zusammenlegung des Grundbesitzes nach neuzeitlichen betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen vereinbar ist. Ein hierauf bezogener unzumutbarer Eingriff in die Struktur des Betriebes liegt nur dann vor, wenn der bisherige Betrieb in seinen Kernbereichen nicht mehr fortgeführt werden kann und deshalb der Betriebsinhaber gezwungen wäre, den bisher bestimmenden landwirtschaftlichen Produktionsbereich aufzugeben und gegebenenfalls einen anderen Produktionsbereich auszubauen oder neu aufzubauen. Der Grund für eine solche wesentliche Änderung in einem Produktionsbereich eines landwirtschaftlichen Betriebs kann u.a. darin liegen, dass die für diesen Produktionsbereich erforderlichen Produktionsmittel nicht mehr zur Verfügung stehen oder zu einem vertretbaren Aufwand nicht mehr beschafft werden können. Hingegen stellen ein vorübergehender Unterschied zwischen dem Wert der alten Grundstücke und dem Wert der Landabfindung sowie andere vorübergehende Nachteile - etwa in Form von Bewirtschaftungserschwernissen - im Regelfall keinen unzumutbaren Eingriff in die Struktur des Betriebs dar, vielmehr können sie unter bestimmten Voraussetzungen allein einen Ausgleichsanspruch im Flurbereinigungsplan begründen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass wertbestimmende Umstände, die zu Abschlägen in der Wertermittlung geführt haben, als Gestaltungsmerkmal nach § 44 Abs. 4 FlurbG nicht noch einmal berücksichtigt werden dürfen und dass es auf die Gesamtheit aller Wertfaktoren i. S. d. Abs. 4 ankommt, also etwa der Nachteil der Zuweisung eines von der Nutzungsart weniger geeigneten Grundstücks ganz oder teilweise durch eine deutlich geringere Entfernung vom Hofe ausgeglichen werden kann (vgl. Wingerter/Mayr, FlurbG, 9. Aufl., 2013, § 44, Rn. 14, 16, m. w. N.). Da die Flurbereinigungsbehörde im Rahmen der vorläufigen Besitzeinweisung nur über die Neuzuweisung von im Verfahrensgebiet gelegenen Eigentumsflächen entscheiden kann, ist grundsätzlich darauf abzustellen, ob es durch einen flurbereinigungsbedingten Verlust dieser Flächen, der durch die Neuzuteilung nicht ausgeglichen wird, zu einer Existenzgefahr für den Betrieb kommt. Als Pächter wird ein Teilnehmer hingegen unabhängig von der Flurbereinigung nur vertraglich und bei flurbereinigungsbedingten Eingriffen in das Eigentum seiner Verpächter durch die Sonderregelungen in den §§ 68, 70 ff. FlurbG geschützt (vgl. dazu nochmals den o. a. Senatsbeschl. v. 9.7.2015 - 15 MF 16/14 -). Ob Abfindungszusagen erst beim Erlass des Flurbereinigungsplans zu beachten und damit für die vorläufige Besitzeinweisung bedeutungslos sind (so Nds. OVG, Urt. v. 5.2.1981 - F OVG A 9/80 - RzF 22 zu § 65 FlurbG; a. A. Wingerter/Mayr, a. a. O, § 65, Rn. 11), kann offen bleiben, wenn - wie hier - ohnehin keine schriftliche und damit bindende Zusicherung i. S. d. § 38 VwVfG abgegeben worden ist. Im Übrigen bestehen auch erhebliche Zweifel, ob eine Flurbereinigungsbehörde - wie hier vom Antragsteller geltend gemacht - überhaupt wegen einer (vermeintlichen) Minderabfindung in einem inzwischen abgeschlossenen Flurbereinigungsverfahren eine „Zusicherung“ auf eine Mehrabfindung in einem folgenden Unternehmensflurbereinigungsverfahren wirksam abgeben kann.
Soweit der Antragsteller bezogen auf die vorgenannten allgemeinen Kriterien Voraussetzungen benennt, die bei der Zuweisung von Flächen an einen auf Gemüseanbau spezialisierten Betrieb in der Flurbereinigung existentiell seien, kann ihm nur eingeschränkt gefolgt werden:
Zwar hat er nachvollziehbar darlegt, dass insbesondere Laubbäume durch Schattenwurf sowie durch den Verlust von Laub, Knospen, Blütenreste, etc. zu Schäden auf angrenzenden Gemüsefeldern führen. Allerdings ergibt sich nicht nur aus den vom Antragsteller selbst vorgelegten Fotos aus dem August, sondern auch aus allgemeinen Erkenntnissen, dass diese Auswirkungen saisonal, insbesondere auf den überwiegend im Herbst stattfindenden Laubverlust, sowie räumlich begrenzt sind. Unterstrichen wird diese Einschätzung dadurch, dass Bäume auch an die Einlageflurstücke Q. –R. und S. des Antragstellers grenzten, ohne dass diese Einlageflächen dadurch für seinen Betrieb in Gänze unbrauchbar gewesen sind.
Ebenso wenig steht dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch auf Zuweisung einer Fläche ohne Grenzen mit Büschen sowie mit (im Mulchsaatverfahren) bewirtschafteten Flächen des konventionellen Ackerbaus jeweils wegen der Gefahr des zeitweiligen Schädlingsbefalls und mit staubigen Wegen zu. Denn einen solchen Anspruch auf Zuweisung in einer gleichsam „aspetischen“ Lage in Bezug auf Nachbarn kann die Flurbereinigungsbehörde regelmäßig rechtlich und tatsächlich nicht dauerhaft sicherstellen. Damit käme praktisch allenfalls eine Abfindung in einem geschlossen Block in der Nähe von Bebauung in Betracht, auf die ein Teilnehmer grundsätzlich aber keinen Anspruch hat (vgl.Wingerter/Mayr, a. a. O., § 44, Rn. 40 f., m. w. N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn das zuzuweisende Grundstück selbst unverzichtbare Merkmale aufweisen muss, wie etwa einen bestimmten Bodenschatz. Eine vergleichbare Fallgestaltung ist bezüglich des Gemüseanbaus nicht gegeben. Der Anbau von Gemüse stellt an die Bodenqualität keine vergleichbar herausgehobenen Anforderungen. Der Schutz des anzubauenden Gemüses insbesondere gegen Schädlinge ist auch anderweitig entweder durch eigene Bekämpfungs- oder Schutzmaßnahmen oder durch Vereinbarungen mit den Nachbarn möglich.
Nässe und Erosionsgefahr sind Faktoren, die für jeden Besitzer einer ackerbaulich genutzten Fläche den Wert bei „gemeinüblicher ordnungsgemäßer Bewirtschaftung“ (negativ) beeinflussen und daher bereits bei der Wertermittlung nach §§ 28, 29 FlurbG zu berücksichtigen sind – wie der Antragsteller für nässebedingte Beeinträchtigungen des Neuflurstücks 136 auch bei einem Kartoffelanbau selbst vorträgt. Im Rahmen der Gestaltung nach § 44 Abs. 4 FlurbG käme insoweit allenfalls ein weiterer Zusatzabschlag für den Gemüseanbau in Betracht, der jedoch vom Antragsteller nicht quantifiziert wird; auch dem Senat liegen dazu keine Erkenntnisse vor. Es mangelt jedoch an Anhaltspunkten dafür, dass nässebedingt das gesamte Flurstück nicht zum Gemüseanbau nutzbar wäre.
Die Frage, ob ein Zusatzabschlag gerechtfertigt ist, ist vielmehr im Flurbereinigungsplan zu klären. Sofern es sich um einen vorübergehenden Nachteil handelt, der etwa durch eine Drainage behebbar wäre, käme ein Ausgleich nach § 51 FlurbG in Betracht.
Schließlich scheidet eine Fläche nicht allein wegen ihrer erheblich größeren Länge als Breite, d. h. wegen eines schmalen Zuschnitts zum Gemüseanbau aus. Denn die für die wiederkehrende Bewirtschaftung in Reihen erforderlichen, aber auch hinreichenden (unbefestigten) Zwischenwege sind hier gegenwärtig noch vorhanden und können im Übrigen notfalls auch vom Teilnehmer vorübergehend selbst geschaffen werden. Die Einschätzung, dass auch schmal geschnittene Flurstücke zum Gemüseanbau geeignet sind, wird nachdrücklich dadurch unterstrichen, dass die beiden nördlichen Einlageflächen des Antragstellers (Flurstücke O. und P.) ebenfalls einen solchen schmalen Zuschnitt aufweisen.
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien sind danach teilweise Beeinträchtigungen gerade in der Nutzungsart „Gemüseanbau“ bezogen auf das Neuflurstück L. in der Länge des westlich angrenzenden Baumstreifens hinsichtlich eines Streifens von 10 Metern Breite sowie im südlichen Grenzbereich des Neuflurstücks M. anzuerkennen, nicht jedoch hinsichtlich des Neuflurstücks N., das zudem hinreichend erschlossen ist. Der vom Antragsteller geltend gemachte Nachteil, dieses Flurstück wegen der geringen Spurbreite seiner Fahrzeuge nur mit geringer Geschwindigkeit erreichen zu können, wird gerade bei der Vielzahl von Fahrten, die zur Bewirtschaftung von Gemüseanbauflächen notwendig sind, mindestens durch die deutlich geringere Entfernung des Neubesitzes zur Hofstelle im Verhältnis zu den nördlich gelegenen Einlageflächen (Flurstücke O. und P.) ausgeglichen. Da nach § 44 Abs. 4 FlurbG die Landabfindung der Einlage in der Nutzungsart entsprechen soll, erscheint auch fraglich, ob der Antragsteller vom Antragsgegner darauf verwiesen werden dann, die insoweit zum Gemüseanbau nicht oder nur eingeschränkt nutzbaren Flächen anderweitig, d.h. zum Getreideanbau oder im Rahmen des „Greenings“ zu verwenden. Dies kann jedoch in diesem Verfahren offen bleiben. Selbst wenn insoweit im Flurbereinigungsplan noch ein - vom Antragsgegner offenbar grundsätzlich anerkannter - Korrekturbedarf besteht, so führen diese vorübergehenden Beeinträchtigungen nicht zu einer Existenzgefahr für den Betrieb des Antragstellers. Der Antragsgegner weist insbesondere zu Recht darauf hin, dass auch die Einlageflurstücke T. und R. im Süden sowie das Einlageflurstück S. im Osten an Bäume angrenzen und das sich hieran südlich anschließende (Alt-)Flurstück U. vom Antragsteller bereits gepachtet worden ist, was entschieden gegen die Richtigkeit seines Vorbringens spricht, es sei für seinen Betrieb unbrauchbar. Schließlich spricht gegen eine Existenzgefahr für den klägerischen Betrieb bei dem Wirksamwerden der angegriffenen Regelung, dass er bereits jetzt bedingt durch die - ohne Ausgleich in Land erfolgte - vorläufige Anordnung nach § 36 FlurbG gegenüber seiner Einlage mehr als 1,1 ha Fläche im Verfahrensgebiet abgegeben hat. Dass dadurch sein Betrieb in Gefahr geraten ist, trägt der Antragsteller selbst nicht vor. Mit dem Wirksamwerden der angegriffenen vorläufigen Besitzeinweisung wird diese Anordnung nach § 36 FlurbG gegenstandlos, so dass der Antragsteller im Verhältnis zum gegenwärtigen Zustand rechtlich einen Zuwachs von mehr als einem Hektar bzw. unter Einbeziehung des Landabzuges von rd. 0,9 ha erhält. Dass die o.a. Beeinträchtigungen ein größeres Ausmaß haben, also zusammen genommen mehr als 0,9 ha der Neufläche für den Gemüseanbau unbrauchbar sei, ist nicht zu erkennen.
Bei dieser Sachlage braucht nicht geklärt zu werden, ob eine etwaige Existenzgefahr bei Bewirtschaftung der neu zugewiesenen Flächen überhaupt auf der vom Antragsgegner angeordneten vorläufigen Besitzeinweisung oder darauf beruht, dass der trassenbedingte Wegfall von über 1,1 ha Einlagefläche des Antragsstellers ohne Verletzung der berechtigten Abfindungsansprüche anderer Teilnehmer auch in diesem Verfahren der Unternehmensflurbereinigung nicht vollständig ausgeglichen werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 147 Abs. 1, 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG i. V. m. § 154 Abs. 1 VwGO. Der zugrunde gelegte Streitwert ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG und orientiert sich an der Empfehlung unter lfd. Ziffer 13.2.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18. Juli 2013 (NordÖR 2014, 11).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87, 88 Nrn. 4 ff. FlurbG
§§ 87, 65 i. V. m. § 44 Abs. 4 FlurbG
§§ 68, 70 ff. FlurbG
§§ 28, 29 FlurbG
§ 41 FlurbG
§ 65 FlurbG
§ 36 FlurbG
§ 38 VwVfG
§ 51 FlurbG
§ 36 FlurbG
§ 36 Abs. 1 FlurbG
§ 88 Nr. 4 FlurbG
§ 47 Abs. 1 FlurbG
§ 65 Abs. 2 FlurbG
§ 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 87 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 88 Nr. 4 FlurbG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 1 Satz 1 FlurbG
§ 65 Abs. 2 Satz 1, 2 Abs. 2 Satz 2, 3 Abs. 1 Satz 1 FlurbG
§ 65 Abs. 1 Satz 2 FlurbG
§ 65 Abs. 2 Satz 3 FlurbG
§ 65 Abs. 1 FlurbG
§ 44 Abs. 1 FlurbG
§ 44 Abs. 4 FlurbG
§ 44 Abs. 1 FlurbG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 147 Abs. 1, 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2014, 11
2 BvR 1068/80
15 MF 6/09
15 MF 16/14
15 MF 22/13
15 MF 17/10
15 MF 6/08
15 KF 24/09
15 KF 6/13