Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-12-22, Aktenzeichen 21 U 1032/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:1222.21U1032.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Aus dem Inverkehrbringen eines Motors mit einer Steuerungssoftware, die ein sogenanntes Thermofenster enthält, kann keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung abgeleitet werden. Denn das Thermofenster ist jedenfalls nicht offensichtlich ausschließlich für den Prüfstand konzipiert, es werden keine grundsätzlich unterschiedlichen Abgasrückführungsmodi aktiviert. In einem solchen Fall sind die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 keineswegs so unzweifelhaft und eindeutig formuliert, dass sich die Verwendung einer temperaturabhängigen oder sonst variablen Abgasrückführung eindeutig als unzulässig darstellen müsste (OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 - 5 U 1670/18; OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019 - 12 U 246/19).(Rn.31)
2. Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (OLG Koblenz, Urteil vom 18. Mai 2020 - 12 U 2149/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19; OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 - 3 U 148/18).(Rn.32)
3. Auch eine eventuell vorhandene Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in der Motorsteuerungssoftware des Fahrzeugs genügt nicht ohne Weiteres, um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung anzunehmen.(Rn.36)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 03.04.2020 (unrichtig ausgewiesenes Verkündungsdatum: 21.02.2020), wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses und fortan auch das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages nebst 10 % abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen Abschalteinrichtungen in einem Dieselmotor.
Sie erwarb bei der Beklagten im März 2015 ein von dieser hergestelltes Gebrauchtfahrzeug Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4MATIC, Erstzulassung Januar 2015, Euro-Norm 5, zu einem Kaufpreis von 43.488,00 € brutto. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und verbauten Dieselmotor ausgestattet, dessen Nummer ausweislich der als Anlage K 1 eingereichten Rechnung 65191232627407 lautet. Im Juni 2019 ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) einen verpflichtenden Rückruf für verschiedene Fahrzeuge der Beklagten vom Typ GLK 220 CDI an.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen und des Parteivorbringens erster Instanz wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage aufgrund der mündlichen Verhandlung am 21.02.2020 durch ausweislich der Akten (Bl. 134/Bd. I) - abweichend von der unrichtigen Angabe auf Seite 14 des Urteils - tatsächlich erst am 03.04.2020 verkündetes Urteil abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und verweist darauf, dass sich das streitgegenständliche Fahrzeug-Modell wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf der nunmehr als Anlage K 8 eingereichten Rückrufliste des KBA befinde. Das Landgericht habe neben dem ausreichend substantiierten Vortrag zu einem vorhandenen, unzulässigen Thermofenster insbesondere übersehen, dass die Motorsteuerungssoftware ihres Fahrzeugs auch eine unzulässige Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung enthalten habe. Diese sei lediglich auf dem Prüfstand aktiviert mit der Folge, dass die Grenzwerte für den Stickoxid-Ausstoß dort eingehalten, im realen Straßenverkehr aber deutlich überschritten würden.
Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 37.762,73 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz, Typ GLK 220 CDI 4Matic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) XXX nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft;
hilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs Mercedes-Benz, Typ GLK 220 CDI 4Matic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) XXX durch die Beklagte resultieren;
2.
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem vorgenannten Klageantrag genannten Zug-um-Zug Leistung im Annahmeverzug befindet;
3.
die Beklagte zu verurteilen, an den Rechtsschutzversicherer XXX AG die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.590,91 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung für unzulässig, jedenfalls für unbegründet. Die Klägerin habe weiterhin nicht ausreichend zu den objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung vorgetragen. Sie selbst sei vor dem Hintergrund der Auslegungsbedürftigkeit der VO (EG) Nr. 715/2007 hinsichtlich der Rechtskonformität des Fahrzeugs und seines Emissionsverhaltens in Bezug auf Stickoxide einer zumindest vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Nach einem aufgespielten Update enthalte die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs die vom KBA kritisierte Funktion nicht mehr. Das von der Klägerin als Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung beschriebene geregelte Kühlmittelthermostat stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, weil die Funktion im Straßenbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand und nicht nur punktuell und zufällig arbeite, was sich auch aus der amtlichen Auskunft des KBA (Anlage BB 3) ergebe. Auch sei sie davon ausgegangen, dass diese Steuerung in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn zu einem besonders positiven Trade-off zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen führe. Im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens habe sie die erwarteten und nach den gesetzlichen Formularen vorgesehenen Angaben gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
Die statthafte Berufung der Klägerin ist - mit Ausnahme des hilfsweise gestellten Feststellungsantrags, dessen Zulässigkeit offen bleiben kann - zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). Sie genügt insbesondere den Anforderungen des § 520 ZPO. Es reicht, wenn die Berufungsbegründung sich in ausreichender Weise mit einem der in § 520 Abs. 3 S. 2 Nrn. 2-4 ZPO genannten Gründe auseinandersetzt (Heßler in Zöller, ZPO, 33. Auflage, § 520 Rn. 27 m.w.N.). Das ist hier der Fall, da erkennbar wird, aus welchen Gründen und in welchen Punkten die Klägerin das angegriffene Urteil für unrichtig hält. Hierzu trägt sie vor, dass das Landgericht im Hinblick auf ihre Angaben in der Replik auf S. 3 ff rechtsfehlerhaft von einer unzureichenden Substantiierung ausgegangen sei. Die Klägerin verwendet - anders als die Beklagte meint - auch nicht ausschließlich Textbausteine ohne Bezug zu dem vorliegenden Fall, sondern trägt konkret zum Motor ihres Fahrzeugs sowie zu einem dieses umfassenden Rückruf des KBA vor.
Die Zulässigkeit des hilfsweise gestellten Feststellungsantrags kann offenbleiben. Die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, Rn. 29 setzt sich in erster Linie mit der mangelnden Begründung bzw. Darlegung der materiell rechtlichen Voraussetzungen des begehrten Schadensersatzes auseinander. In diesem Zusammenhang, nämlich „insoweit“ genügt eine pauschale, auf das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO bezogene Aussage nicht, im Hinblick auf die Weiternutzung des Fahrzeugs oder des Software-Updates seien weitere Schäden möglich (BGH, a.a.O., ebd.). Allerdings erfordert auch die Prüfung der Zulässigkeit eines Feststellungsantrags klägerischen Vortrag dazu, warum die Leistungsklage nicht vorrangig ist bzw. warum und inwiefern künftige Schäden zumindest als möglich erscheinen. Dazu hat sich die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung nicht äußern können. Es bestehen daher erhebliche Zweifel, ob vorliegend allein die mögliche Weiternutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nach einem aufgespielten Software-Update die Zulässigkeit des hilfsweise gestellten Feststellungsantrags begründen kann. Das kann jedoch letztlich offen bleiben, da die Mängel der Darlegung der materiell rechtlichen Voraussetzungen jedenfalls zu der Unbegründetheit auch des Hilfsantrags führen (siehe unten unter 2.).
Die Berufung ist jedoch unbegründet.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf die begehrte Rückabwicklung des Kaufvertrages bzw. auf Schadensersatz aus keinem rechtlichen Grund zu. Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche waren bei Klageerhebung bereits gemäß § 438 Abs. 2 BGB verjährt. Die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung nach 826 BGB bzw. einer sonstigen deliktischen Haftung der Beklagten sind, wie das Landgericht im Ergebnis mit Recht erkannt hat, weder dargetan noch sonst ersichtlich. Daher kann auch der Hilfsantrag der Klägerin keine Aussicht auf Erfolg haben. Im Einzelnen:
a) Anspruch aus § 826 BGB
Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826,31 BGB gegen die Beklagte nicht zu. Denn die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung nach 826 BGB sind - wie das Landgericht mit Recht erkannt hat - weder dargetan noch sonst ersichtlich. Auch der nachgebesserte Vortrag der Klägerin rechtfertigt nicht die Annahme, die Beklagte habe sie vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
Sittenwidrig ist ein Verhalten (nur) dann, wenn es nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 15 m.w.N.).
Das Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit Dieselmotoren kann sich im Verhältnis zu den jeweiligen Käufern dann als objektiv sittenwidrig darstellen, wenn die jeweilige Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden. Denn damit geht nicht nur eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden, sondern auch die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung des Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Das an sich erlaubte Ziel der Erhöhung des Gewinns wird auch im Verhältnis zu dem Käufer eines der betroffenen Fahrzeuge dann verwerflich, wenn es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde, des KBA, erreicht werden soll, und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt (zu dem Dieselmotor der Baureihe EA 189 eines Wettbewerbers der Beklagten BGH, a.a.O., Rn. 16 u 21ff).
Nach diesem Maßstab ist eine sittenwidrige Schadenszufügung durch die Beklagte von der Klägerin durch das Inverkehrbringen bzw. den Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs weder dargetan noch ersichtlich. Das gilt im Hinblick auf sämtliche von der Klägerin gerügten unzulässigen Abschalteinrichtungen, insbesondere auch für das Thermofenster und die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Unabhängig von den konkreten Einzelheiten ihrer Funktionsweisen schließt vorliegend bereits der klägerische Vortrag zu dem problematischen Näheverhältnis zwischen den Lobbyverbänden der Automobilindustrie und dem KBA jedenfalls die Annahme eines Schädigungsvorsatzes der Beklagten aus.
aa)
Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die Nähe des KBA zur Politik und den entsprechenden Lobbyverbänden der Automobilindustrie zu dem Wissen der Beklagten geführt habe, dass Abschalteinrichtungen bei Entdeckung durch das KBA nicht geahndet werden. Das KBA habe in der Regel die Einschätzung, ob es sich bei einer Abschalteinrichtung um eine zulässige handelt, den Herstellern überlassen; andere europäische Behörden hätten keine Handhabe. Bei Zugrundelegung dieses Vortrags ist jedenfalls ein vorsätzliches Handeln der Beklagten im Hinblick auf eine mögliche Schädigung der Klägerin durch eine drohende Betriebsbeschränkung oder -untersagung nicht anzunehmen. Denn der Klägerin zufolge wusste die Beklagte, dass auch eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht die Konsequenz einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung haben würde.
bb)
Es kommt hinzu, dass die Kontrolle der Zulässigkeit des Thermofensters der zivilgerichtlichen Überprüfung entzogen ist, da die für das streitgegenständliche Fahrzeug erteilte bestandskräftige Typgenehmigung Tatbestandswirkung entfaltet. Denn dem Kraftfahrtbundesamt gegenüber ist im Rahmen des Typgenehmigungsantrags die Temperaturabhängigkeit der AGR angegeben worden, so dass diese von der die Typgenehmigung umfasst wird. Eine Rückrufanordnung ist nicht erfolgt.
(1) Eine durch Verwaltungsakt ausgesprochene Genehmigung ist, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden oder nichtig ist, der Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen. Es genügt, wenn der betreffende Bescheid durch Bekanntgabe an einen Betroffenen wirksam geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2015, I ZR 13/14 OLG Stuttgart, Urteil vom 22.09.2020, 16a U 55/19).
Verwaltungsakte binden in den Grenzen ihrer Bestandskraft andere Gerichte und Behörden. Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, ohne eigene Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, zugrunde zu legen. Durch die Tatbestandswirkung sind der Erlass des Bescheids als solcher und sein Ausspruch von den Zivilgerichten hinzunehmen. Die Begründung eines Verwaltungsakts nimmt dagegen an der Tatbestandswirkung nicht teil (vgl. OLG Stuttgart, aaO., Ziff. 47 ff.).
(2) Anhaltspunkte für die Nichtigkeit des Bescheids sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, § 44 Abs. 2, 3 VwVfG (vgl. hierzu OLG Stuttgart, aaO., Ziff. 50).
(3) Die Temperaturabhängigkeit der AGR ist von der Typgenehmigung umfasst. Die Beklagte hat im Rahmen des Typgenehmigungsantrags dem KBA gegenüber die Temperaturabhängigkeit der AGR angegeben. Insbesondere ist die Tabelle, die der Kläger vorgelegt hat, insoweit nicht aussagekräftig, da die dazugehörige Anlage fehlt. In dieser, von der Beklagten vorgelegten Anlage DOK-A-AGR 651 sind die Parameter der AGR-Steuerung, darunter die Lufttemperatur angegeben. Das Kraftfahrtbundesamt hat daraufhin - ohne Nachfragen - die Typgenehmigung erteilt. Die Beklagte als Empfängerin dieses Bescheids konnte daher bei dessen objektiver Würdigung davon ausgehen, dass das so genannte Thermofenster von der Genehmigung umfasst war. Anhaltspunkte dafür, dass das vorliegend programmierte Thermofenster offensichtlich zu eng ist und daher vom Kraftfahrtbundesamt nicht genehmigt worden wäre, wenn es hiervon detaillierte Kenntnis gehabt hätte, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Solche ergeben sich insbesondere auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte zwar grundsätzlich die Temperaturabhängigkeit der AGR in ihrem Antrag aufgeführt, über das konkrete Ausmaß des so genannten Thermofensters jedoch keine Angaben gemacht hat. Denn bereits aus der Tatsache, dass das Kraftfahrtbundesamt die Typgenehmigung unstreitig erteilt hat, ohne diese von detaillierteren Angaben zur Temperatursteuerung der AGR abhängig zu machen, und bis zum heutigen Tag keinen Rückruf angeordnet hat, lässt sich entnehmen, dass das Kraftfahrtbundesamt diese Angabe offensichtlich nicht für erforderlich hielt (OLG Stuttgart, aaO., Rn. 55 ff., 58).
cc)
Doch auch unabhängig von diesen Überlegungen kann aus dem Inverkehrbringen eines Motors mit einer Steuerungssoftware, die ein sogenanntes Thermofenster enthält, keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung abgeleitet werden. So hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass es nicht darauf ankommt, ob dieses eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht. Denn das Thermofenster ist jedenfalls nicht offensichtlich ausschließlich für den Prüfstand konzipiert, es werden keine grundsätzlich unterschiedlichen Abgasrückführungsmodi aktiviert. In einem solchen Fall sind die Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 keineswegs so unzweifelhaft und eindeutig formuliert, dass sich die Verwendung einer temperaturabhängigen oder sonst variablen Abgasrückführung eindeutig als unzulässig darstellen müsste (vgl. etwa OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019, Az. 5 U 1670/18, Rn. 38 m.w.N.; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, Az. 12 U 246/19, Rn. 42 ff m.w.N.).
Während eine Prüfstand-Abschalteinrichtung „per Kippschalter“ sich nur mit der Absicht des Herstellers erklären lässt, Emissionskontrollverfahren zu umgehen, gilt das für das Thermofenster nicht ohne weiteres. Es mag sein, dass die Temperaturen (nur) auf dem Prüfstand so sind, dass die Abgasrückführung nicht abgeschaltet wird. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Beklagte sich diese Tatsache bewusst zunutze gemacht hat, um eine Typgenehmigung zu erschleichen. Bei einer Motorsteuerungssoftware, wie dem hier in Rede stehenden Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor-, respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung herangezogen werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein agiert haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden. Eine Sittenwidrigkeit kommt daher nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung der Software hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß sowie eine Schädigung der Klägerin billigend in Kauf genommen wurde. Solange in Betracht zu ziehen ist, dass die Beklagte die Rechtslage fahrlässig verkannt hat, fehlt es in subjektiver Hinsicht an dem für die Sittenwidrigkeit erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020, Az. 12 U 2149/19, Rn. 20 ff m.w.N.; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, Az. 10 U 134/19, Rn. 71 ff m.w.N.; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019, Az. 3 U 148/18, Anlage B 4, Seite 4 ff).
Die Beklagte hat vorgetragen, sie selbst sei vor dem Hintergrund der Auslegungsbedürftigkeit der VO (EG) Nr. 715/2007 hinsichtlich der Rechtskonformität des Fahrzeugs und seines Emissionsverhaltens in Bezug auf Stickoxide einer zumindest vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Entgegenstehende Umstände, die hier auf eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten verweisen, sind weder ausreichend dargelegt, noch erkennbar:
Die Messungen, auf welche sich die Klägerin bezieht, betreffen unstreitig nicht das streitgegenständliche Fahrzeug. Die Fahrzeuge der Beklagten, welche in der Anlage K 3 (Bl. 89/I d.A.) aufgelistet sind, unterfallen sämtlich der Euro-Norm 6; zu der Vergleichbarkeit der dort weiter aufgelisteten Kategorien (Hubraum, Leistung, Zulassungsjahr) trägt die Klägerin ebenso wenig vor wie zu der Vergleichbarkeit mit dem Mercedes Sprinter, dessen Werte die Anlage K 4 (Bl.90 f/I d.A.) dokumentiert. Die Messungen des englischen „department of transport“ ordnet sie pauschal der kompletten Flotte der Beklagten zu. Ein ausreichender Bezug zum klägerischen Fahrzeug ist ebenso wenig im Hinblick auf ein etwa manipuliertes Onboard-Diagnosesystem gegeben.
Schließlich kann auch aus fehlenden Angaben zu dem Thermofenster im Zuge der Beantragung der Typgenehmigung nicht auf ein auf Sittenwidrigkeit im dargelegten Sinne hinweisendes Verschweigen geschlossen werden. Die Beklagte konnte davon ausgehen, dass das KBA weitere Angaben einfordern würde, sollten diese für die Genehmigung erforderlich sein (vgl. dazu KG, Urteil vom 18.02.2020, Az. 14 U 74/19). Entsprechend obliegt es der Beklagten auch nicht, den Beschreibungsbogen zur Typzulassung vorzulegen, um sich zu entlasten.
Auch eine eventuell vorhandene Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in der Motorsteuerungssoftware des klägerischen Fahrzeugs genügt nicht ohne Weiteres, um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin anzunehmen.
Dabei geht der Senat sogar davon aus, dass das KBA die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in den Fahrzeugen GLK aus dem Produktionszeitraum 2012-2015 - zu denen auch das klägerische zählt - als unzulässige Abschalteinrichtung einordnet (vgl. etwa auch OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019, Az. 3 U 148/18, Anlage B 4, Seite 4). Dies korrespondiert auch mit dem Inhalt der Anlagen K 7 f, denen zu entnehmen ist, dass der streitgegenständliche Mercedes GLK 220 CDI 4MATIC mit seiner Genehmigungsnummer und dem Produktionszeitraum 2012-2015 einem Rückruf des KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterfällt.
Aber auch hier gilt, dass allein aus der bekannten Funktionsweise der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung nicht auf eine vorsätzlich sittenwidrige Handlung der Beklagten geschlossen werden kann. Zwar hat die Klägerin bereits erstinstanzlich behauptet, der Kühlmittelkreislauf des Motors werde (nur) auf dem (erkannten) Prüfstand künstlich kälter gehalten, was den NOx Ausstoß deutlich reduziere. Dieser sehr pauschale klägerische Vortrag stellt jedoch die öffentlich diskutierte Funktionsweise der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verkürzt dar. So hat etwa das OLG Naumburg, Urteil vom 18.09.2020, Az. 8 U 8/20, darauf verwiesen, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung auch nach Auffassung des KBA anders als die sog. Kippschalterlogik beim VW-Motor EA189 nicht ausschließlich auf dem Prüfstand aktiviert ist bzw. die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung außerhalb des NEFZ „oft“ deaktiviert ist. Entsprechendes ergibt sich auch aus der von der Beklagten in diesem Verfahren als Anlage BB 3 eingereichten Auskunft des KBA.
Anders als das OLG Naumburg in der vorgenannten Entscheidung argumentiert, ist es jedoch entscheidend, ob eine Software allein auf den Prüfstand hin konzipiert ist. Denn nur in diesem Fall ergibt sich bereits aus der Funktionsweise eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht der Beklagten. Ansonsten kommt es darauf an, ob weitere Umstände, die auf eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten verweisen, dargelegt oder erkennbar sind, was hier nicht der Fall ist (siehe oben unter 2.a.bb); insbesondere hat die Beklagte auch bezüglich des geregelten Kühlmittelthermostats vorgetragen, gegenüber dem KBA sämtliche erwarteten bzw. nach den Formularen notwendigen Angaben gemacht zu haben, womit sich die Klägerin nicht (mehr) auseinander gesetzt hat und auch hier ist nicht offenkundig, dass die Annahme, bei der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung handele es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung, jedenfalls zum (maßgeblichen) Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs der Klägerin keine zulässige Auslegung des Gesetzes darstellte, so dass die Verantwortlichen mit dem Vorsatz handelten, die Klägerin über eine Eigenschaft des Fahrzeugs zu täuschen und ihr dadurch einen Vermögensschaden zuzufügen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020, Az. 12 U 2149/19, Rn. 34).
dd)
Für die von der Klägerin im Übrigen als problematisch gerügte Software ist bereits der notwendige Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug nicht hinreichend dargetan. Die Klägerin hat insoweit lediglich pauschal vorgetragen, diese befinde sich in (sämtlichen) Euro-Norm 5 Motoren der Beklagten.
b)
Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB zu. Denn es fehlt bereits an hinreichendem Vorbringen zu einer bewussten Täuschung bzw. zu einer vorsätzlichen Schädigung der Klägerin (siehe oben unter 2.a.aa).
c)
Schließlich kann die Klägerin auch deliktische Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB wegen einer Verletzung von Schutzgesetzen nicht mit Erfolg geltend machen; insbesondere hat die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 1, Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007. Entgegen der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Landgerichts Stuttgart vom 17.10.2019, Az. 20 O 9/18, ist insofern weder von einem Individualrechtsschutz noch von unmittelbar geltendem anspruchsbegründendem Unionsrecht auszugehen. Vielmehr sind die zuvor genannten Vorschriften nicht als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20; s.a. OLG Koblenz, Urteil vom 20.01.2020, Az. 12 U 1593/19, Rn. 30 ff m.w.N.).
d)
Mangels eines begründeten Hauptsacheanspruchs besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Feststellung des Annahmeverzugs und die als Nebenforderung geltend gemachten Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4.
Die Revision wird gem. § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zugelassen, da höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, ob die Beklagte in Fallgestaltungen wie der hiesigen nach § 826 BGB haftet. Diese Frage hat im Hinblick auf die große Anzahl der bundesweit gegen die Beklagte anhängigen Klagen grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§§ 826,31 BGB gegen die Beklagte nicht zu. Denn die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung nach 826 BGB
§ 520 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 438 Abs. 2 BGB
§ 44 Abs. 2, 3 VwVfG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 5 U 1670/18
12 U 246/19
12 U 2149/19
10 U 134/19
3 U 148/18
5 O 106/19
VII ZR 126/21
VI ZR 397/19
VI ZR 252/19
I ZR 13/14
16a U 55/19
14 U 74/19
8 U 8/20
1 VO 715/20
20 O 9/18
VI ZR 5/20
12 U 1593/19