Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-03-03, Aktenzeichen 13 U 241/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0303.13U241.16.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das 09.06.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – Az. 15 O 412/15 - wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: bis zu 50.000,00 €

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs zweier im Februar 2003 abgeschlossener Immobiliardarlehensverträge, die auf Wunsch des Klägers im März 2013 vorzeitig zurückgeführt worden sind, und die der Kläger im Januar 2015 widerrief. Der Verträge enthielten jeweils folgende Widerrufsbelehrungen:
XXX
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 45.911,67 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche, nicht anrechenbare Rechtsanwaltskosten in Höhe von 490,99 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da das Widerrufsrecht des Klägers verwirkt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen und der Entscheidungsgründe des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO).
Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein Klageziel unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Insbesondere trägt er vor, allein der Umstand, dass die Parteien über den ursprünglichen Darlehensvertrag einen Aufhebungsvertrag geschlossen hätten, vermöge nicht die Einrede der Verwirkung zu begründen. Verwirkung könne schon nicht eingreifen, weil ihm das Fortbestehen des Widerrufsrechts nicht bekannt gewesen sei. Die Beklagte könne sich auch deswegen nicht auf Verwirkung berufen, weil sie nicht von der Möglichkeit einer Nachbelehrung Gebrauch gemacht habe. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten liege nicht vor. Verwirkung setze voraus, dass sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben müsse, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehe. Der BGH habe festgestellt, dass die besondere Schutzbedürftigkeit nicht daraus resultiere, dass die Bank dann ggf. auch in der Masse Rückabwicklungen vornehmen müsse. Diesbezüglich habe sie ohnehin Rückstellungen zu bilden.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils der Klage stattzugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung unterliegt der Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO. Insoweit nimmt der Senat zunächst Bezug auf seine Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 27.12.2016. Die Stellungnahme des Klägers veranlasst keine abweichende Beurteilung. Der Kläger lässt bei seiner Würdigung außer Acht, dass der Bundesgerichtshof vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 ausgeführt hat:
„Gerade bei wie hier beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann, was der Senat in seinem Urteil vom 12. Juli 2016 (XI ZR 501/15, aaO Rn. 41) näher dargelegt hat, das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht“ (BGH, aaO –, Rn. 30, juris).
Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte nach den im März 2013 getroffenen Aufhebungsvereinbarungen und der zu diesem Zeitpunkt erfolgten, vollständigen Rückzahlung der Darlehensvaluten im Januar 2015 nicht mehr mit einem Widerruf des Darlehensvertrages und einer sich daran knüpfenden Rückabwicklung rechnen, sondern durfte auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen.
Soweit der Kläger der Auffassung ist, die Beklagte habe ihre besondere Schutzbedürftigkeit nicht dargetan, verkennt er, dass sich die Schutzbedürftigkeit der Beklagten nicht ausschließlich aus dem Zeitablauf, sondern aus einer Würdigung von Aufhebungsvereinbarung, anschließendem Zeitablauf und Dispositionen der Beklagten ergibt. Dabei gewinnt die Aufhebungsvereinbarung mit zunehmendem Zeitablauf an Gewicht.
Der Senat hält auch nach erneuter Überprüfung an seiner Auffassung fest, dass bei Zahlungen an eine Bank - wie der Bundesgerichtshof zur Frage eines von der Bank im Rahmen der widerrufsbedingten Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach § 346 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB geschuldeten Nutzungsersatzes wiederholt entschieden hat (vgl. nur BGH, Urt. v. 10.03.2009, XI ZR 33/08) - eine tatsächliche, wenn auch widerlegliche Vermutung dafür besteht, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz bzw. bei Immobiliardarlehen 2,5%-Punkten über dem Basiszinssatz gezogen hat. Diese Vermutung betrifft nicht nur die Höhe, sondern denknotwendig auch die Frage, ob sie überhaupt Nutzungen aus ihr zugeflossenen Geldern erzielt hat. Nutzungen aus an sie geleisteten Zahlungen zieht die Bank aber regelmäßig entweder durch Wiederanlage dieser Gelder am Geld-, Kapital- oder Devisenmarkt oder durch anderweitige Ausleihung als Darlehen – nicht dagegen, indem sie den Zahlungen entsprechende Rückstellungen bildet. Es wäre ein nicht zu erklärender Wertungswiderspruch, wenn sich der Kläger im Streitfall hinsichtlich der Geltendmachung eines Nutzungsersatzanspruchs nach § 346 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB auf die vorgenannte Vermutung berufen könnte, während bei der logisch vorgelagerten Frage der Verwirkung des Widerrufsrechts die Bank im Einzelnen darlegen müsste, dass und auf welche Weise sie die an sie zurückgeflossene Darlehensvaluta verwendet und sich hierdurch darauf eingerichtet hat, vom Kläger nicht mehr aufgrund eines Widerrufs in Anspruch genommen zu werden. Nach Auffassung des Senats steht dies auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. So hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 17.1.2017 - XI ZR 82/16 die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 18. Januar 2016 zurückgewiesen, in dem hierzu ausgeführt worden war: „Die Beklagte hat die Vorfälligkeitsentschädigungen auch nach der Lebenserfahrung längst dazu verwandt, neue Darlehen auszureichen“.
Soweit der Kläger der Auffassung ist, der Senat habe verkannt, dass er im Zeitpunkt des Abschlusses der Aufhebungsvereinbarungen keine Kenntnis von seinem Widerrufsrecht gehabt habe, veranlasst auch das keine abweichende Beurteilung. Wenn ein Darlehensnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses der Aufhebungsvereinbarungen Kenntnis von einem fortbestehenden Widerrufsrecht gehabt hätte, bedürfte es keiner Verwirkung. Der Darlehensgeber könnte einem nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung erfolgenden Widerruf in dieser Konstellation regelmäßig Rechtsmissbräuchlichkeit unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens entgegenhalten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 97 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO
§ 346 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 15 O 412/15
XI ZR 482/15
XI ZR 501/15
XI ZR 33/08
XI ZR 82/16