Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2022-12-20, Aktenzeichen 16a U 300/19
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2022:1220.16A.U300.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10.10.2019, Az. 29 O 366/18, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 45.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.
1.
Der Kläger kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug XY, im Juli 2011 als Neufahrzeug von der Beklagten zum Preis von 42.500,00 €.
Das Fahrzeug wurde von der Beklagten hergestellt, ist mit einem Motor mit der Bezeichnung OM 651 ausgestattet und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5. Es ist von einem Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen, der im Oktober 2019 - nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz - erlassen wurde.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert (sog. „Thermofenster“). Die technischen Details und die rechtliche Bewertung dieser Funktion sind streitig.
Weiter ist die Funktion „geregeltes Kühlmittelthermostat“ (auch „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“, daher im Weiteren KSR) implementiert. Die verzögerte Erwärmung des Motors führt bei aktivierter KSR zu niedrigeren NOx-Emissionen. Auch hinsichtlich dieser Funktion ist streitig, wann bzw. unter welchen Umständen sie abgeschaltet wird und wie dies sodann rechtlich zu bewerten ist. Der o. g. Bescheid des KBA ist mit der Feststellung einer Abschaltbedatung dieser Funktion begründet, die das KBA für unzulässig hält. Die Beklagte hat gegen diesen Bescheid Widerspruch eingelegt und nach Zurückweisung desselben Anfechtungsklage erhoben; über diese ist noch nicht entschieden.
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 09.10.2018 (Anl. K 3) machte der Kläger gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche geltend und erklärte die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung sowie den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen erheblicher Mängel.
Am 27.11.2022 wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 133.053 km auf.
2.
In erster Instanz hatte der Kläger vorgetragen,
sämtliche zwischen 2006 -2017/2018 verkauften Dieselfahrzeuge der Beklagten überschritten die Grenzwerte der Euro 5 und Euro 6 Norm im Realbetrieb sowie auf dem „realen Prüfstand“ (ohne illegale Beeinflussung) teilweise massiv, wie sich aus durchgeführten Messungen u.a. des Bundesverkehrsministeriums, der Deutschen Umwelthilfe und des Umweltbundesamtes in Zusammenarbeit mit der TU G. ergebe. Die Messwerte belegten, dass die Beklagte eine Software verwendet habe, durch die das Verhalten des Fahrzeugs bei Erkennen einer Prüfsituation grundsätzlich anders gesteuert werde als im Realbetrieb. Der Prüfmodus werde aufgrund der Konditionierung des Fahrzeugs für den NEFZ erkannt und so angepasst, dass hierbei die Schadstoffreduktion für die Dauer der Prüfung maximal effektiv erfolge. Außerhalb des Prüfzyklus sei das nicht der Fall.
Das im streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene Thermofenster sei so gestaltet, dass die Abgasreinigung im Temperaturbereich zwischen 20° C und 30° C, der für den NEFZ vorgeschrieben sei, zu 100% arbeite. Bei niedrigeren Temperaturen fahre die Abgasreinigung auf Grundlage des Thermofensters herunter bzw. schalte sich irgendwann sogar gänzlich ab. Diese Softwarefunktionen seien bei der Anmeldung der Beklagten nicht im Zulassungsbogen des Kraftfahrtbundesamtes enthalten gewesen. Im streitgegenständlichen Fahrzeug seien die Funktionen Bit 13, Bit 14, Bit 15 und der Slipguard programmiert. Das Zusammenspiel dieser Programmierungen und des Thermofensters wirke so, dass das Fahrzeug erkenne, wann es sich auf dem Prüfstand befinde, und entsprechend die Emissionen positiv beeinflusse, was im Realbetrieb nicht der Fall sei. Die Funktion Bit 15 schalte die Abgasreinigung nach 26 Kilometern ab und wechsele für die weitere Fahrt in einen unsauberen Modus. Der Slipguard erkenne anhand von Geschwindigkeit und Beschleunigungswerten, ob sich das Fahrzeug in einer Prüfsituation befinde, und schalte entsprechend in einen unsauberen Modus. Weitaus häufiger sei das Fahrzeug durch den Slipguard jedoch im unsauberen Modus.
Er könne nicht näher dazu vortragen, wer bei der Beklagten die Entscheidung zum Verbauen der unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen habe. Angesichts deren Tragweite erscheine es fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könne. Selbst wenn kein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten mit der Programmierung und Implementierung beauftragt gewesen sei, hafte die Beklagte nach §§ 826, 31 BGB aufgrund eigenen Organisationsverschuldens. Der Beklagten obliege eine sekundäre Darlegungslast sowohl im Hinblick auf die technischen Details als auch auf die internen Entscheidungsprozesse und die Beteiligung ihrer verfassungsmäßigen Vertreter.
Die Staatsanwaltschaft Stuttgart führe - was unstreitig ist - Ermittlungsverfahren gegen mehrere Mitarbeiter der Beklagten wegen des Verdachts des Betruges. Sie habe im Mai 2017 die Geschäftsräume der Beklagten durchsucht und im Juni 2018 die Ermittlungen gegen die Beklagte ausgeweitet. Die Beklagte biete Kunden die Möglichkeit einer sogenannten „freiwilligen Kundendienstmaßnahme“ an, durch die ein ansonsten verpflichtender Rückruf des KBA verhindert werden solle.
3.
Die Beklagte hatte in erster Instanz vorgetragen,
im verfahrensgegenständlichen Fahrzeug werde keine Programmierung, insbesondere keine Manipulationssoftware verwendet, die - manipulativ - so gestaltet wäre, dass auf der Straße unter „normalen Betriebsbedingungen“ ein anderes Verhalten des Emissionskontrollsystems angestrebt werde als auf dem Prüfstand. Die Steuerung der Abgasreinigung erfolge in Abhängigkeit des konkreten Betriebszustands des Fahrzeugs und der Abgasreinigungssysteme selber im Wege einer dynamischen Berechnung, in die notwendigerweise eine Vielzahl von Parametern und Sensordaten eingingen. Die temperaturabhängige Steuerung der AGR sei zum Motorschutz erforderlich, u.a. um unerwünschte Ablagerungen in Bauteilen zu verhindern.
Hinsichtlich kaufvertraglicher Ansprüche erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
4.
Das Landgericht - Einzelrichter der 29. Zivilkammer - hat mit am 10.10.2019 verkündeten Urteil in der Sache wie folgt für Recht erkannt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 27.634,01 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 13.12.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW XY FIN: ....
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.358,86 Euro freizustellen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Erstattung des für den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs verauslagten Kaufpreises abzüglich Vorteilsausgleich für die Nutzung Zug um Zug gegen Übereignung dieses Fahrzeugs zu. Das Fahrzeug habe zum Zeitpunkt seines Inverkehrbringens nicht den Vorgaben der EG-VO 715/2007 entsprochen, so dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer EG-Typgenehmigung nicht vorgelegen hätten. Die Beklagte habe das Fahrzeug entgegen der ihr obliegenden Verpflichtung nicht dergestalt ausgestattet, dass es die gesetzlich festgelegten Grenzwerte für Stickoxidemissionen unter normalen Betriebsbedingungen einhalte. Im Übrigen habe die Beklagte gegen Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 verstoßen, da das Fahrzeug bei seinem Inverkehrbringen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung ausgestattet gewesen sei.
Das Inverkehrbringen eines solchen Fahrzeugs stelle eine konkludente Täuschung dar. Denn mit dem Inverkehrbringen bringe ein Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug den geltenden Vorschriften entspreche und entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden dürfe. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen, weil die gewählte Emissionskontrollstrategie sowie die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprochen habe, so dass die Gefahr des Widerrufs der Zulassung und somit der Stilllegung des Fahrzeugs bestanden habe. Durch dieses Verhalten sei bei der Klagepartei kausal ein Schaden verursacht worden, der im Abschluss eines Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen sei. Der Kläger habe nicht das bekommen, was ihm aufgrund des Kaufvertrages zugestanden habe: Ein mangelfreies, den gesetzlichen Vorschriften entsprechendes Fahrzeug. Es sei sehr wahrscheinlich, dass ein potenzieller Käufer wie der Kläger von dem Erwerb eines entsprechenden Fahrzeugs abgesehen hätte, wenn er gewusst hätte, dass dieses nicht den gesetzlichen Vorgaben entspreche. Denn dann erkenne er die Gefahr der Stilllegung und des drohenden Wertverlusts. Das Verhalten der Beklagten sei als sittenwidrig zu beurteilen. Ihr sei bewusst gewesen, dass sie die Abgasnormen nicht habe erfüllen können. Eine Emissionskontrollstrategie, die nur auf die Laborbedingungen ausgerichtet sei, sei ersichtlich nicht dazu geeignet, die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte im realen Fahrbetrieb zu erreichen, sondern vielmehr dazu, die genehmigenden Behörden sowie die Käufer über den wahren Stickoxidausstoß zu täuschen. Die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, welche das Emissionsverhalten des Fahrzeugs außerhalb der Laborbedingungen weiter verschlechtere, vertiefe den Gesetzesverstoß weiter und offenbare ein planmäßiges Vorgehen. Der Beklagten sei die Gefahr eines etwaigen Widerrufs der Zulassung und somit der Stilllegung des Fahrzeugs sowie des dadurch drohenden Schadens bewusst gewesen. Dessen Inkaufnahme aus Gründen des Gewinnstrebens offenbar ein hohes Maß an Skrupellosigkeit.
Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB lägen vor. Der Kläger behaupte, dass die Vorstände sowie weitere leitende Mitarbeiter der Beklagten Kenntnis von dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt hätten. Dieser Vortrag sei zur Behauptung eines Vorsatzes bei Repräsentanten der Beklagten ausreichend. Die Beklagte habe dies nicht ausreichend bestritten und ihrer diesbezüglichen sekundären Darlegungslast nicht genügt, so dass der Vortrag des Klägers als unstreitig zu behandeln gewesen sei.
Die Beklagte habe den Kläger in der Rechtsfolge so zu stellen, als ob er den ihn schädigenden Kaufvertrag nicht geschlossen hätte. Der Kläger habe daher einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich eines herauszugebenden Nutzungsvorteils in Höhe von 14.865,99 €, der sich unter Berücksichtigung einer vom Kläger zurückgelegten Fahrstrecke von 87.447 km und einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergebe.
5.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie eine vollumfängliche Klageabweisung anstrebt.
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag und führt im Wesentlichen aus, der Gesetzgeber fordere nicht, dass die Emissionen in unterschiedlichen Fahrsituationen konstant bleiben müssten, sondern habe den Grenzwert auf einen standardisierten Prüfzyklus bezogen. Das habe das Landgericht verkannt und strengere Maßstäbe als der Gesetzgeber angesetzt. Das Landgericht habe zudem den Begriff der „unzulässigen Abschalteinrichtung“ erweitert und zugleich die Anforderungen an den Zulässigkeitstatbestand angehoben. Das finde keine Stütze in der Verordnung, sondern stehe im Widerspruch zu deren intendiertem Regelungsgehalt. Die Beklagte habe das KBA auf die temperaturabhängige Steuerung der AGR hingewiesen. Das KBA habe die beantragte EG-Typgenehmigung erteilt und sei auch im Rahmen seiner laufenden Marktüberwachungstätigkeit nicht zu einer abweichenden Einschätzung gelangt.
Der das streitgegenständliche Fahrzeug erfassende Rückrufbescheid betreffe das Kühlmittelthermostat. Diese Funktion wirke sich - auch außerhalb des Prüfstands - günstig auf die NOx-Emissionen aus. Sie reduziere die Solltemperatur des Kühlmittels (phasenweise) im Warmlauf und verzögere damit die Erwärmung des Motors. Sie habe praktisch nur im Warmlauf einen ausreichenden Wirkungsgrad und damit einen sinnvollen Anwendungsbereich. Die Aktivierungsbedingungen gestatteten die Nutzung der Funktion in einem technisch sinnvollen Anwendungsbereich. Außerhalb dieser Betriebsbedingungen habe die Funktion entweder nur einen reduzierten Effekt oder sei mit erhöhten Risiken behaftet. Ein Dauerbetrieb der Regelung sei deshalb nicht sinnvoll.
Die KSR komme unter gleichen Rahmenbedingungen sowohl auf der Straße als auch im Prüfstand zum Einsatz, eine Unterscheidung zwischen Prüfstand und Straßenbetrieb oder Erkennung des Prüfstandsbetriebs liege nicht vor. Es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die erkennen würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde. Auch das KBA vertrete nicht die Auffassung, dass die KSR per se rechtswidrig sei, und beanstande die Funktion auch nicht in allen Fahrzeugen, sondern in Abhängigkeit davon, wie sie sich im konkreten Fahrzeug in der Prüfsituation auswirke. Das KBA habe einen Rückruf angeordnet, weil es normale Betriebsbedingungen gebe, unter denen die Gestaltung nicht eingreife.
Auch hinsichtlich des Kühlsystems habe die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis erwarteten und nach den gesetzlichen Formularen vorgesehenen Angaben gemacht.
Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren:
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10. Oktober 2019 (Az.: 29 O 366/18) wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger zuletzt:
1. das Urteil dahingehend abzuändern, die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei Euro 31.190,49 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des Pkw XY FIN: ....
2. Die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 2.814,35 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt darüber hinaus, das Verfahren gem. § 148 ZPO analog bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-100/21 auszusetzen.
Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen und führt im Wesentlichen aus, er habe hinreichend substantiiert zum Thermofenster und sonstigen unzulässigen Abschalteinrichtungen vorgetragen. Durchgeführte Messungen hätten ergeben, dass im NEFZ der NOx-Grenzwert eingehalten, unter allen anderen Bedingungen aber massiv überschritten werde. Die vorgetragenen Messwerte seien im Zusammenhang mit den Leitlinien der Europäischen Kommission für die Bewertung zusätzlicher Emissionsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen vom 26.01.2017 geeignet, eine Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug hinreichend nachzuweisen.
Unerheblich sei, ob das KBA die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen durch so genannte Thermofenster (zum Teil) fälschlicherweise bejahe. Die konkrete Funktionsweise der unzulässigen Abschalteinrichtungen habe die Beklagte gegenüber der Zulassungsbehörde nicht angegeben. Hinsichtlich der AGR habe sie bei der Beantragung der Typgenehmigung nur angegeben, diese erfolge „kennfeldgesteuert“. Die Funktion der KSR sei bei der Typgenehmigung gegenüber dem KBA nicht angegeben worden.
Die Beklagte verwende in ihren Fahrzeugen unzulässige Abschalteinrichtungen, deren einziger Zweck es sei, die Prüfung im Rahmen eines NEFZ-Zyklus zu erkennen und dann (und nur dann) eine bzw. mehrere Funktionen zu aktivieren, die im Realbetrieb technisch vollkommen sinnlos seien und nur dem einen Zweck dienten, die Schadstoffwerte im Testzyklus so zu schönen, dass die Grenzwerte eingehalten würden. Dies zeige das im Verfahren 27 O... vor dem Landgericht Stuttgart erstellte Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.11.2020, dem eine Analyse der Motorsteuerungssoftware zugrunde liege. Die Motorsteuerungssoftware enthalte eine Abschaltvorrichtung, die den NEFZ an der geringen Motordrehzahl und dem geringen Luftmassenstrom erkenne und die Kühlmitteltemperatur von 100 Grad auf 70 Grad absenke. Dies führe zu unrealistisch niedrigen Ergebnissen bei der NOx-Messung. Im normalen Fahrbetrieb träten unweigerlich höhere Motordrehzahlen und höhere Luftmassenströme auf, die eine dauerhafte Erhöhung der Kühlmittelsolltemperatur auf 100 Grad auslösten. Zudem enthalte die Software Parameter zur Steuerung der Kühlerjalousie, die aufgrund der zusätzlichen Kühlung des Motors und der AGR bei geöffneter Jalousie auf dem Prüfstand die NOx-Werte senke und eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Auch im streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Kühlerjalousie verbaut.
Mit den auffälligen Diskrepanzen der Werte für Stickoxid-Emissionen, die im Realbetrieb gemessen worden seien, zu denjenigen, die unter Prüfbedingungen anfielen, habe er hinreichende Anhaltspunkte für seine Behauptung vorgetragen, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Abschalteinrichtung verbaut sei, die den Stickoxidausstoß unter Prüfstandsbedingungen optimiere. Konkreteren technischen Vortrag könne er nicht leisten, insbesondere sei es ihm nicht möglich, die ganz konkrete Funktionsweise der Manipulationssoftware konkret zu benennen.
Die Übereinstimmungserklärung stelle eine Erklärung im Sinne einer Garantie dar und entfalte eine unmittelbar auf den Fahrzeugerwerber zielende Schutzwirkung. Dementsprechend sei insbesondere § 27 EGFGV und Art. 5 VO (EG) 715/2007 auch Schutzgesetzcharakter im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zuzumessen.
Nachdem der Kläger im Berufungsverfahren - anders als noch in erster Instanz - zunächst die Auffassung vertreten hatte, er müsse sich für den Gebrauch des streitgegenständlichen Fahrzeugs keinen Nutzungsersatz anrechnen lassen, stellt er sich nunmehr auf den Standpunkt, vom Kaufpreis (42.500 €) sei unter Berücksichtigung einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km Nutzungsersatz in Abzug zu bringen. Daraus ergebe sich der mit der Anschlussberufung zuletzt noch geltend gemachte Betrag in Höhe von 31.190,49 €.
Mit seiner Anschlussberufung erstrebt der Kläger einen höheren Zahlbetrag aufgrund einer geringeren Nutzungsentschädigung sowie höhere vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren als vom Landgericht zugesprochen.
6.
Der Senat hat mit den Parteien am 29.11.2022 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll und ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Beide Rechtsmittel sind zulässig. Die Berufung der Beklagten ist begründet, die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger steht weder aus §§ 826, 31 BGB (A.), § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB (B.), § 823 Abs. 2 (C.) noch aus einer vertraglichen Anspruchsgrundlage (D.) ein Anspruch gegen die Beklagte zu.
A.
Einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB hat der Kläger nicht schlüssig dargetan.
Für die Prüfung eines Anspruchs wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB – in der Fallgruppe des Inverkehrbringens abgasmanipulierter Fahrzeuge – geht der Senat von folgendem Maßstab aus:
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 29).
Nach diesen Grundsätzen kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ergibt sich für die als unzulässige Abschalteinrichtungen angeführten Funktionen der Motorsteuerung keine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. Der Senat geht vielmehr in mittlerweile ständiger Rechtsprechung (z. B. Urteile vom 25.01.2022 – 16a U 138/19, 16a U 158/19, sowie Urteile vom 18.01.2022 – 16a U 74/19 und vom 21.12.2021 – 16a U 301/19 – jeweils juris) unabhängig davon, ob das Fahrzeug von einem durch das KBA angeordneten verpflichtenden Rückruf betroffen ist oder nicht, davon aus, dass in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation Ansprüche der Erwerber ausscheiden, da in den vorgetragenen Umständen keine tatsächlichen Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB zu sehen sind. Denn auch die Existenz eines das streitgegenständliche oder ein vergleichbares Fahrzeug betreffenden KBA-Bescheides wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen begründet allein für deren Vorliegen und damit für einen Gesetzesverstoß einen tatsächlichen Anhaltspunkt, nicht aber für dessen Qualität, insbesondere nicht dafür, dass ein solcher Gesetzesverstoß im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und mit Schädigungsvorsatz begangen wurde. Bei einer – unterstellten – Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30; Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, juris Rn. 19 m. w. N.). Hierfür bedarf es gesonderter tatsächlicher Anhaltspunkte. Diese sind hier nicht ersichtlich. Sie folgen weder aus den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Mitarbeitende der Beklagten (1.), aus der Verwendung des Thermofensters (2.) oder des geregelten Kühlmittelthermostats bzw. der KSR (3.) noch aus sonstigen Umständen (4.).
Hinsichtlich des streitgegenständlichen Sachverhalts sind die vom Kläger angeführten strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Denn diese richteten sich zum einen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten und haben zumindest mittlerweile nicht mehr Manipulationen in Gestalt unzulässiger Abschalteinrichtungen an Euro 5Fahrzeugen der Beklagten zum Gegenstand, zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug zählt. Dies ist dem Senat aufgrund der in der Berufungsverhandlung erörterten und von ihm in anderen Verfahren eingeholten Auskünfte der Staatsanwaltschaft Stuttgart (insbesondere Auskunft vom 05.05.2021 im Verfahren 16a U 173/19 sowie Auskünfte vom 21.10.2021 und 17.11.2021 im Verfahren 16a U 60/19) bekannt. Aus der Auskunft vom 05.05.2021 ergibt sich, dass die strafrechtlichen Ermittlungen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten geführt werden. Aus den zuletzt genannten ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart ihre strafrechtlichen Ermittlungen gegen Mitarbeiter der Beklagten unterhalb der Ebene von Repräsentanten mittlerweile eingestellt hat, soweit sich ihre Ermittlungen auf Euro 5-Fahrzeuge der Beklagten erstreckt hatten, die von Rückrufbescheiden des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen sind. Die diesen Komplex betreffende Einstellung des Ermittlungsverfahrens mangels hinreichenden Tatverdachts begründete die Staatsanwaltschaft Stuttgart insoweit u.a. damit, dass sie keine Feststellungen zu einer subjektiven Tatbestandsverwirklichung habe treffen können.
Dass die Abgasrückführung u. a. über die Lufttemperatur gesteuert wird, ist - wie oben ausgeführt - unstreitig, wenn auch die konkrete Ausgestaltung der Temperatursteuerung von Klagepartei und Beklagter unterschiedlich dargestellt wird und die jeweiligen rechtlichen Bewertungen differieren. In rechtlicher Hinsicht kann jedoch dahinstehen, ob es sich bei einer solchen Steuerung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt oder nicht. Denn im Hinblick auf das sogenannte Thermofenster ist entgegen der Auffassung des Landgerichts weder ein Täuschungsvorsatz von Repräsentanten der Beklagten noch ein Irrtum auf Seiten des KBA über dessen Vorliegen im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens ersichtlich.
Mit dem Bundesgerichtshof (siehe etwa Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris) geht der Senat davon aus, dass die Abgasrückführung auf dem Rollenprüfstand des NEFZ wie auf der Straße im Grundsatz in gleicher Weise funktioniert. Daher ist die Temperatursteuerung der AGR nicht für sich gesehen, sondern allenfalls bei Hinzutreten besonderer Umstände geeignet, das Sittenwidrigkeitsverdikt zu tragen, an das § 826 BGB die Haftung knüpft (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, juris). Besondere Umstände, die in diesem Sinne eine andere Einschätzung tragen könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Vielmehr ist eine Täuschung des KBA zu diesem Punkt nicht anzunehmen, weil – senatsbekannt – die von allen Herstellern praktizierte Temperatursteuerung der Abgasrückführung spätestens seit 2008 in Fachkreisen – zu denen das KBA als Typgenehmigungsbehörde gehört – bekannt war.
Auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA ergeben sich entgegen der Ansicht des Klägers keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21, juris Rn. 17; Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 424/21, juris Rn. 28, st. Rspr.).
Konkrete Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Wenn nun das KBA im Typgenehmigungsverfahren – in dem es gem. § 24 Abs. 1 VwVfG den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat – vor diesem Hintergrund keinen Anlass sah, vor Erlass des Typgenehmigungsbescheids Nachfragen hinsichtlich der Details der Abgasrückführung an die Herstellerin zu richten, so kann es hinsichtlich der tatsächlichen Ausgestaltung und Bedatung des Thermofensters nicht als getäuscht angesehen werden. Dass sich das KBA selbst nicht als getäuscht ansieht, entnimmt der Senat u. a. dem seitherigen Vorgehen der Behörde: Das KBA könnte bei einer mittels Täuschung über die Reduzierungs- oder Deaktivierungsbedatung der Abgasrückführung erschlichenen Typgenehmigung den Bescheid widerrufen oder mit nachträglichen Nebenbestimmungen ändern. Dass dies geschehen sei, behauptet der Kläger nicht und ist dem Senat auch sonst nicht bekannt. Vielmehr genehmigt das KBA – etwa bei aktuellen Software-Updates – die temperaturgesteuerte Abgasrückführung weiterhin.
Mit der KBA-Täuschung entfällt der zentrale Anknüpfungspunkt für die Sittenwidrigkeitszuschreibung in den bisher vom Bundesgerichtshof entschiedenen Abgasfällen. Vor diesem Hintergrund ist die Frage, ob eine Temperatursteuerung der AGR mit der vom Kläger behaupteten Reduzierungs- bzw. Abschaltbedatung als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen werden muss, nicht entscheidungserheblich.
Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom EuGH als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius stattfindet) und denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden, Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich.
Das Urteil des Landgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
Der Kläger hat auch hinsichtlich der vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung bewerteten Bedatung der KSR keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte vorgetragen.
Dabei unterliegt das diesbezügliche, erst in zweiter Instanz gehaltene Vorbringen des Klägers nicht dem Novenausschluss gem. § 531 Abs. 2 ZPO. Denn wesentliche tatsächliche Anhaltspunkte, auf die sich der Kläger für sein Vorbringen bezieht, sind erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden, wie insbesondere der Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch das KBA und das vorgelegte Gutachten des Sachverständigen H..
Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger sowohl bezüglich der technischen Zusammenhänge der Motorsteuerung als auch bezüglich der Abläufe bei der Beklagten in Darlegungsnot ist, weil es sich um Interna der Beklagten handelt und er selbst außerhalb des Geschehens steht. Vor diesem Hintergrund misst der Senat das Vorbringen des Klägers an folgenden Vorgaben:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 7ff.) ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei ggf. die benannten Zeugen und die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten.
Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; i. d. R. wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können.
Vom Kläger kann nicht verlangt werden, im Einzelnen darzulegen, weshalb er von dem Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Vielmehr ist nur zu fordern, dass greifbare Umstände angeführt werden, auf die der Verdacht gegründet werden kann, das Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf.
Dies vorausgeschickt, gilt im Einzelnen Folgendes:
a)
Die Bezugnahme auf die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen Mitarbeitende der Beklagten wegen Betruges u. a. geht, wie oben unter 1. bereits ausgeführt, ins Leere. Ein tatsächlicher Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten im Zusammenhang mit der Implementierung der KSR lässt sich nicht daraus herleiten, dass die Staatsanwaltschaft Ermittlungen geführt und diese dann mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt hat.
b)
Aus dem generellen Vorgehen des KBA im Zusammenhang mit der KSR ergibt sich kein tatsächlicher Anhaltspunkt für eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Klägers. Zwar ist das streitgegenständlichen Fahrzeug insoweit von einem verpflichtenden Rückruf betroffen. Das KBA hat aber - senatsbekannt - gerade nicht alle mit der KSR ausgerüsteten Fahrzeuge beanstandet, sondern unterscheidet insbesondere danach, ob die KSR aktiv oder inaktiv ist und ob die aktivierte KSR benötigt wird, um beim Prüfstandstest den NOx-Grenzwert einzuhalten.
Aus dem Vorliegen eines Rückrufbescheids ergibt sich daher - wie bereits dargelegt - auch insoweit ohne zusätzliche Umstände kein tatsächlicher Anhaltspunkt für ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder einen Erwerberschädigungsvorsatz bei der Beklagten im Hinblick auf die Implementierung der KSR im Allgemeinen. Gerade umgekehrt liegt eher fern, dass in der Implementierung einer Funktionalität, die das KBA auch Jahre nach ihrem Bekanntwerden nicht in allen Fällen beanstandet, eine sittenwidrige Schädigung liegen könnte (hierzu BGH, Beschluss vom 12.01.2022 – VII ZR 474/21, juris Rn. 38, mit der Erwägung, vor dem Hintergrund einer unsicheren Rechtslage sei nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen).
c)
Aus sich heraus ist die Implementierung einer KSR mit Abschaltbedatung – aus ähnlichen Erwägungen wie beim Thermofenster – nicht geeignet, das Verhalten der Herstellerin als sittenwidrig zu qualifizieren (so auch BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, juris Rn. 19 zu einem rückrufbetroffenen Fahrzeug), weil weder die Funktion selbst noch die Abschaltparametrierung an den Prüfstandsbetrieb anknüpft und auch sonst nicht ersichtlich ist, dass sie – bspw. wegen evidenter Unzulässigkeit o. ä. – über einen (hier nur unterstellten) bloßen Gesetzesverstoß hinaus nur zu dem Zweck eingesetzt worden sein kann, die Typgenehmigung zu erschleichen.
aa) Der Kläger hat zwar - sinngemäß - behauptet, die in seinem Fahrzeug implementierte KSR erkenne die Prüfung im Rahmen eines NEFZ-Zyklus und aktiviere dann (und nur dann) eine bzw. mehrere Funktionen, die im Realbetrieb technisch vollkommen sinnlos seien und nur dem einen Zweck dienten, die Schadstoffwerte im Testzyklus so zu schönen, dass die Grenzwerte eingehalten würden. Die Verwendung einer derartigen Prüfstandserkennungssoftware käme als Anhaltspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen grundsätzlich in Betracht (BGH, Beschluss vom 20.04.2022 - VII ZR 720/21, juris Rn. 18; Beschluss vom 04.05.2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 19; Beschluss vom 21.09.2022 - VII ZR 471/21, juris Rn. 11). Tatsächliche Anhaltspunkte für seine Behauptung und damit für eine Prüfstandsbezogenheit der KSR hat der Kläger jedoch nicht berücksichtigungsfähig vorgebracht.
bb) Das Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.11.2020 (Anlage KC 11) ist bereits mangels durchgeführter Emissionsmessungen als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Zudem ist nicht plausibel, wie der Sachverständige aus im Realbetrieb ebenfalls vorkommender geringer Motordrehzahl und geringer benötigter Motorleistung auf eine „Teststanderkennung“ schließen will. Auch im Übrigen ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen keine durch nachvollziehbare Feststellungen belegte Aussage zum Vorliegen einer Prüfstandserkennung.
In dem für das Landgericht Stuttgart zum Aktenzeichen 27 O... erstellten Gutachten vom 12.11.2020 beschreibt der Sachverständige detailliert das Ergebnis einer von ihm durchgeführten Softwareanalyse und die Bedatung verschiedener Kennfelder. Daraus ergibt sich für die tatsächlichen Auswirkungen auf das Emissionsverhalten im streitgegenständlichen Fahrzeug auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb jedoch nichts. Denn der Sachverständige weist selbst darauf hin, dass die Berechnung von Luftmassenströmen und Drehzahlen nicht in seinen Fachbereich falle; ob die von ihm beschriebene Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftreten könne oder ob, umgekehrt, die Umschaltung auf die normale Kühlmittelsolltemperatur beim NEFZ möglich sei, könne ein Kfz-Sachverständiger besser beurteilen (S. 4 des Gutachtens). Darüber hinaus erläutert der Sachverständige, dass (nur) anhand der Softwareanalyse keine sichere Feststellung dazu möglich ist, ob die identifizierten Kennfelder im streitgegenständlichen Fahrzeug überhaupt aktiv sind, da eine Deaktivierung auch über den Programmcode möglich - wenn auch nach seiner Einschätzung „unpraktisch“ - wäre (S. 6 des Gutachtens).
Die Schlussfolgerung des Sachverständigen, das Fahrzeug laufe aufgrund dieser Steuerung auf dem Teststand ständig mit niedriger Solltemperatur, während beim normalen Betrieb bereits beim ersten Anfahren die Bedingung für eine Erhöhung der Solltemperatur erfüllt seien und auch eine Absenkung nicht mehr erfolge, da unter normalen Fahrbedingungen immer wieder höhere Belastungen (als nach der Steuerung für eine Rückschaltung erforderlich) aufträten, beruht somit auf - teilweise fachfremden - Annahmen des Sachverständigen, die ihrerseits nicht belegt werden.
Dass das Vorhandensein von Kennfeldern noch nichts über deren Aktivierung im streitgegenständlichen Fahrzeug und noch weniger über einen daraus resultierenden Einfluss auf dessen Emissionen besagt, wird im Übrigen wiederum durch das bereits oben beschriebene differenzierte Vorgehen des KBA bestätigt.
cc) Soweit der Kläger im Zusammenhang mit den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H. schließlich die so genannte „Kühlerjalousie“ anspricht, sind weder eine für das Bestehen des NEFZ-Tests relevante und manipulative Beeinflussung der NOx-Emissionen noch auch nur das – bestrittene – Vorhandensein der entsprechenden Hardware im streitgegenständlichen Fahrzeug auf der Grundlage von tatsächlichen Anhaltspunkten mit Fallbezug dargetan.
d)
Selbst zugunsten des Klägers unterstellt, dass die KSR dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von der Beklagten nicht angegeben worden war, kann hieraus nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, d.h. Verrichtungsgehilfen als auch Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB, geschlossen werden.
Da eine Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig ist, dürfte zwar davon auszugehen sein, dass eine solche grundsätzlich im EG-Typgenehmigungsverfahren – auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren – offen zu legen ist, da nur dann die Typgenehmigungsbehörde in die Lage versetzt wird, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen. Ein vorsätzliches Handeln setzt insoweit aber voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen, d.h. in erster Linie die die KSR entwickelnden Ingenieure, erkannt hatten, dass es sich bei der installierten KSR um eine Abschalteinrichtung handelt und dass diese auch unzulässig ist. Denn nur, wenn auch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ohne weiteres erkennbar war, kann sowohl auf eine gewollte Täuschung zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung geschlossen werden als auch darauf, dass dieser für die Beklagte wesentliche, ihre Compliance betreffende Umstand, auch intern bis zur Ebene ihrer Repräsentanten weitergeleitet worden ist. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür, d.h. dass die KSR konkret so ausgestaltet war, dass deren Unzulässigkeit ohne weiteres von den sie entwickelnden Ingenieuren hätte erkannt werden müssen, werden weder vom Kläger vorgetragen noch sind solche - wie bereits dargelegt - anderweitig ersichtlich.
e)
Hinweise zur Art der Ausgestaltung der KSR könnten sich möglicherweise aus dem Inhalt des Rückrufbescheides des KBA ergeben. Dieser ist aber nicht bekannt und scheidet daher als tatsächlicher Anhaltspunkt aus. Raum für eine Anordnung der Vorlage des Rückrufbescheides nach § 142 Abs. 1 ZPO besteht insoweit nicht. Auch wenn die Regelung des § 142 ZPO nicht unmittelbar Beweiszwecken dient, sondern dem Gericht als Maßnahme der materiellen Prozessleitung ermöglichen soll, sich frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff zu verschaffen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn. 1), setzt eine solche Anordnung einen schlüssigen und zu berücksichtigenden Klagevortrag voraus (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn 7; BGH, Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 – 32, juris Rn. 20 am Ende) und dient nicht dazu, einen solchen erst herbeizuführen.
Die Frage einer sekundären Darlegungslast der Beklagten zu diesem Punkt stellt sich nicht, da die Existenz eines Rückrufbescheides wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen als tatsächlicher Anhaltspunkt sich nicht darauf erstreckt, dass der Gesetzesverstoß in Gestalt der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen vorsätzlich oder in einer bestimmten Schwere oder Weise erfolgt ist. Die Beklagte ist zudem mit ihrem Vortrag zur Funktionsweise der KSR im Allgemeinen und im streitgegenständlichen Fahrzeug ihrer sekundären Darlegungslast zunächst hinreichend nachgekommen. Eine sekundäre Darlegungslast begründet zudem keine prozessuale Verpflichtung zur Vorlage von Urkunden (BGH, Beschluss vom 23.02.2022 - VII ZR 252/20, juris Rn. 13; Urteil vom 11.08.2022 - VII ZR 499/21, juris Rn. 19).
Auch durch andere klägerseits vorgebrachte Umstände ist ein vorsätzliches und sittenwidriges Handeln der für die Beklagte tätigen Personen nicht in einem Maße indiziell belegt, dass die klägerische Darlegungslast als erfüllt angesehen werden kann.
Soweit der Kläger die Behauptung einer manipulativen – weil prüfstandsnahen oder -erkennenden – Abschalteinrichtung auf durch diverse Institutionen bei Realbetriebsfahrten erhobene Daten stützt, tragen solche Messwerte eine derartige Schlussfolgerung grundsätzlich nicht (st. Rspr. des Senats, rechtskräftiges Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19, juris). Dies gilt auch dann, wenn solche Daten in der Form eines Sachverständigengutachtens oder einer sachverständigen Stellungnahme präsentiert werden.
Dies wird bestätigt durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 23; Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21, juris Rn. 30; Urteil vom 26.04.2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 15), der wie der Senat davon ausgeht, dass die Bezugnahme auf Diskrepanzen zwischen bei Realbetriebsfahrten gemessenen Stickoxidwerten einerseits und den bei der für die Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblichen Prüfstandsfahrt erhobenen Daten andererseits nicht ausreicht, um einen tatsächlichen Anhaltspunkt für die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung annehmen zu können.
Selbst wenn man zugunsten der Klägerseite unterstellt, dass erhöhte Realbetriebsemissionswerte ein tatsächlicher Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung sein können, stellen sie jedenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Handeln der Beklagten dar. Da nicht nachvollziehbar ist, auf welche – möglicherweise technisch begründete und daher als nicht sittenwidrig zu qualifizierende – Bedatung erhöhte Realbetriebsemissionswerte zurückzuführen sind, ergibt sich daraus kein Indiz dafür, dass die Beklagte bei deren Entwicklung und Implementierung sittenwidrig gehandelt hat.
An dieser Einschätzung ändert die Veröffentlichung der Leitlinien der Europäischen Kommission von Januar 2017 nichts. Diese Leitlinien richten sich an die Typgenehmigungsbehörden und zeigen auf, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise Abweichungen der Emissionen im Vergleich zu den Emissionen im NEFZ nachgegangen werden kann. Dabei differenzieren die Leitlinien zwischen verschiedenen Kategorien und empfehlen, zur Erleichterung der Bewertung der Prüfungen in den verschiedenen Kategorien, Prüfschwellen zu entwickeln, die der annehmbaren Emissionszunahme der jeweiligen Kombinationen von Schadstoffen, Technologien und Bedingungen entsprechen. Jedes Ergebnis einer Emissionsprüfung oberhalb dieser Prüfschwellen sollte als „Verdachtsfall“ eingestuft werden. In Kategorie 3, in der die Prüfungen auf der Straße durchgeführt werden und die Werte der modifizierten Parameter – weitgehend – ungesteuert sind (z. B. die Fahrzeuggeschwindigkeit in Abhängigkeit vom Verkehr sowie die Temperatur), wird ein Schwellenwert des zwei- bis fünffachen zulässigen NOx-Emissionswerts vorgeschlagen. Schon aus dieser differenzierten Ausgestaltung, ab wann – für die Prüfbehörde – von einem Verdachtsfall auszugehen ist, der erst weitere Nachfragen beim Hersteller veranlasst, folgt, dass ein reiner Realbetriebsmesswert für sich gesehen gerade noch keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung darstellt.
Für die Annahme, von der Beklagten angebotene und durchgeführte „freiwillige Kundendienstmaßnahmen“ erfolgten tatsächlich nicht freiwillig, sondern zur heimlichen Ausbedatung unzulässiger Abschalteinrichtungen und um entsprechenden Anordnungen des KBA zuvorkommen, gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Sie ist überdies zirkelschlüssig, weil sie voraussetzt, was durch diesen Vortrag erst belegt werden soll, nämlich die vorherige Implementierung manipulativer unzulässiger Abschalteinrichtungen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass freiwillige Servicemaßnahmen auch die Bedatung der KSR zum Gegenstand hatten, ergäbe sich daraus jedenfalls weder ein tatsächlicher Anhaltspunkt dafür, dass die ursprüngliche Bedatung offensichtlich unzulässig und damit sittenwidrig war, noch dafür, dass auf Seiten der Beklagten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs eine entsprechende Repräsentantenkenntnis vorhanden war. Der Durchführung freiwilliger Servicemaßnahmen durch die Beklagte lässt sich somit weder allein noch in der Zusammenschau mit dem weiteren Vortrag der Klägerseite ein hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkt für eine (zuvor) im Fahrzeug verbaute manipulative Abschalteinrichtung entnehmen. Eine freiwillige Kundendienstmaßnahme eines Herstellers im Zusammenhang mit einem „Diesel-Software-Update“ kann viele Gründe haben (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 15).
Soweit der Kläger darüber hinaus weitere unzulässige Abschalteinrichtungen, u.a. in Gestalt der Funktionen „Bit 13“, „Bit 14“, „Bit 15“ und „Slipguard“ behauptet, ist sein Vortrag mangels tatsächlicher Anhaltspunkte als solcher ins Blaue hinein unbeachtlich. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Funktionen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut bzw. in dessen Software programmiert sein könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Schließlich folgt aus der Tatsache, dass es sich bei der Beklagten um ein nach der DIN EN ISO 9001 zertifiziertes Unternehmen handelt, kein tatsächlicher Anhaltspunkt dafür, dass die im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Funktionen der temperaturgesteuerten AGR sowie der KSR von Ingenieuren oder leitenden Mitarbeitern der Beklagten als möglicherweise unzulässige Abschalteinrichtungen identifiziert wurden und diese bei deren Verwendung vorsätzlich sittenwidrig handelten.
Entgegen der Ansicht des Klägers kann ein vorsätzliches Handeln von Repräsentanten der Beklagten auch nicht mit der vom Bundesgerichtshof in der sogenannten Hühnerpest-Entscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.1968 – VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91 – 198, juris Rn. 28) zur Produkthaftung entwickelten Beweislastumkehr begründet werden.
Nach dieser Entscheidung hat in Fällen, in denen jemand bei bestimmungsgemäßer Verwendung eines fehlerhaften Industrieerzeugnisses an einem der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geschädigt wird, der Herstellers des Erzeugnisses die Vorgänge aufzuklären, die den Fehler verursacht haben und dabei darzutun, dass ihn hieran kein Verschulden trifft. Vorliegend macht der Kläger aber bereits keine Schädigung aufgrund einer Verletzung eines der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geltend, sondern einen reinen Vermögensschaden, der ihm durch einen Mangel des Industrieerzeugnisses selbst entstanden sein soll. Des Weiteren erfasst die vom BGH hierzu entwickelte Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens nur den für eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB ausreichenden Fahrlässigkeitsvorwurf (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 38), nicht aber den Vorwurf vorsätzlichen Handelns, auf den es hier ankommt.
B.
Auch ein Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB wird vom Kläger nicht schlüssig dargelegt. Es fehlen insoweit tatsächliche Anhaltspunkte für ein vorsätzliches sittenwidriges Handeln von Verrichtungsgehilfen der Beklagten. Die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Verrichtungsgehilfen der Beklagten werden zumindest nicht mehr wegen Euro 5Fahrzeugen der Beklagten geführt, zu denen das streitgegenständliche Fahrzeug gehört. Darüber hinaus fehlen entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte zu einer konkreten Ausgestaltung des Thermofensters oder der KSR, aus denen jeweils auf eine Kenntnis von Verrichtungsgehilfen, insbesondere der die Funktionalitäten entwickelnden und applizierenden Ingenieure, von deren Unzulässigkeit geschlossen werden kann. Es werden auch keine sonstigen tatsächlichen Anhaltspunkte vorgebracht, aus denen auf eine solche Kenntnis von Verrichtungsgehilfen geschlossen werden kann (s.o.).
C.
Die Beklagte haftet nicht gem. § 823 Abs. 2 BGB.
Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6, 27 EG-FGV, den Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 kommt nicht in Betracht.
Als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB kommen von vornherein nur die nationalen Vorschriften der EG-FGV oder – aufgrund ihrer unmittelbaren Wirkung - EU-Verordnungen in Betracht. EU-Richtlinien, obwohl sich diese an die Mitgliedstaaten als Adressaten wenden, haben hinsichtlich der Ausgangsfrage, ob sie Normen iSd Art. 2 EGBGB sind, zwar die gleiche Rechtssatzqualität. Davon zu trennen ist jedoch die Frage der Schutzgesetzqualität. Wollte man ihnen neben der Rechtssatzqualität auch die Eigenschaft von Schutzgesetzen nach § 823 Abs. 2 BGB zuerkennen, dann nur als Anspruch gegen den Staat und nicht gegenüber Privatpersonen. Eine horizontale Drittwirkung von Richtlinien scheidet diesbezüglich aus (BeckOKBGB/Spindler, 01.11.2022, § 823 Rn. 256; vgl. EuGH, Urteil vom 07.03.1996 – C-192/94, juris Rn. 15 ff.; st. Rspr. des EuGH seit Urteil vom 26.02.1986 – C-152/84, juris Rn. 48 „Marschall I“).
Eine Rechtsnorm ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 73 m. w. N.).
Diese Voraussetzungen liegen im Hinblick auf §§ 6, 27 EG-FGV, die Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 nicht vor.
Diese Vorschriften bezwecken nicht den hier in Rede stehenden Schutz eines Fahrzeugerwerbers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zielen die zur vollständigen Harmonisierung der technischen Anforderungen für Fahrzeuge erlassenen Rechtsakte der Europäischen Union vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz vor unbefugter Benutzung (vgl. Erwägungsgründe 2, 3, 14, 17 und 23 der Richtlinie 2007/46/EG). Der Inhaber der EG-Typgenehmigung hat gemäß § 6 Abs. 1 EG-FGV für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Neue Fahrzeuge, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung vorgeschrieben ist, dürfen gemäß § 27 Abs. 1 EG-FGV im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Die Übereinstimmungsbescheinigung stellt nach dem Erwägungsgrund 0 des Anhangs IX der Richtlinie 2007/46/EG in der Fassung der VO 385/2009/EG eine Erklärung des Fahrzeugherstellers dar, in der er dem Fahrzeugkäufer versichert, dass das von ihm erworbene Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung mit den in der Europäischen Union geltenden Rechtsvorschriften übereinstimmt. Sie soll außerdem den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten ermöglichen, Fahrzeuge zuzulassen, ohne vom Antragsteller zusätzliche technische Unterlagen anfordern zu müssen. Dementsprechend ist bei erstmaliger Zulassung (Erstzulassung) der Nachweis, dass das Fahrzeug einem Typ entspricht, für den eine EG-Typgenehmigung vorliegt, durch Vorlage der Übereinstimmungsbescheinigung zu führen, § 6 Abs. 3 Satz 1 FZV. Ungeachtet der Frage, welche Rechtsbedeutung die Übereinstimmungsbescheinigung hat, liegt das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der Norm. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (grundlegend zum Vorstehenden BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 74 ff.).
Die Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 führen im Ergebnis zu keiner anderen rechtlichen Bewertung.
aa) Auch der Generalanwalt vertritt im Ausgangspunkt die Auffassung, die VO (EG) Nr. 715/2007 als solche solle nicht unmittelbar die Interessen des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, schützen (dort Rn. 41). Allerdings sei die Verordnung im Kontext der Richtlinie 2007/46/EG als Basisrechtsakt zu sehen, aus deren Bestimmungen, insbesondere zur Erteilung der EG-Übereinstimmungsbescheinigung (Anhang IX, Nr. 0), sich ein entsprechender Schutz ergebe (Rn. 45 ff.). Nach Auffassung des Generalanwalts seien daher Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG dahin auszulegen, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ausgestattet ist (Rn. 50). Eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in dieser Rechtssache steht indes noch aus. Die Schlussanträge des Generalanwalts sind weder für den Europäischen Gerichtshof noch für die nationalen Gerichte bindend.
bb) Unterstellt man zugunsten des Klägers, dass die genannten Bestimmungen der Richtlinie 2007/46/EG auch den hier in Rede stehenden Schutz eines Fahrzeugerwerbers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages bezwecken, scheitert die Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dennoch daran, dass die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs weder sinnvoll noch im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint. Denn die Einordnung der genannten Vorschriften als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB würde dazu führen, dass einem individuellen Fahrzeugerwerber ein deliktischer Schadensersatzanspruch gegen den Fahrzeughersteller bereits dann zusteht, wenn dieser – gegebenenfalls bloß fahrlässig – ein Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet hat.
(1) Das entspricht nicht dem Willen des nationalen Gesetzgebers. Mit der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für die Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung - EG-FGV) - einer gemeinsamen Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit und des Bundesministeriums des Innern - bezweckte der nationale Normgeber in Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG in nationales Recht die Harmonisierung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsrechts von Kraftfahrzeugen, nicht jedoch den Schutz der Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Die letztgenannte Zielrichtung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der nationalen Normen noch aus sonstigen Umständen (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22, juris Rn. 92). Nichts Anderes ergibt sich aus den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 02.06.2022 (Rn. 42).
(2) Auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass die nationalen Gerichte gehalten sind, das Gemeinschaftsrecht möglichst wirksam anzuwenden („effet utile“), und nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV verpflichtet sind, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (richtlinien- bzw. unionsrechtskonforme Auslegung, vgl. EuGH, Urteil vom 10.12.2020 - C-735/19, juris Rn. 75; BGH, Urteil vom 18.11.2020 - VIII ZR 78/20, juris Rn. 25; jeweils m. w. N.), ist die Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht geboten.
Denn das bestehende Recht hält zahlreiche - abgestufte - Instrumente bereit, die das Interesse des Erwerbers schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben bzw. nutzen zu müssen, und bietet einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten.
So ist ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß § 826 BGB (i. V. m. § 31 BGB bzw. § 831 BGB) gegen den Hersteller eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motors zwar von strengen Voraussetzungen abhängig. Diese wurden allerdings bereits in vielen tausenden Fällen mit der Folge einer Haftung des Motorenherstellers bejaht. Überdies stehen dem Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs in aller Regel - verschuldensunabhängig - vertragliche Ansprüche zu, die insbesondere auf Nacherfüllung gerichtet sind und gegebenenfalls - falls es sich bei dem Verkäufer des Fahrzeugs nicht um den Motorenhersteller handeln sollte - zu Regressansprüchen gegen den Hersteller des Motors führen. Schließlich sind auch die nach deutschem Recht vorgesehenen Strafen und Bußgelder (u.a. § 37 Abs. 1 EG-FGV) und die hoheitlichen Befugnisse der Aufsichtsbehörden (vgl. § 25 EG-FGV) zu berücksichtigen. Die in den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 02.06.2022 (dort Rn. 58) wiedergegebene Auffassung des vorlegenden Gerichts, Hersteller hätten „nach derzeitigem Rechtsstand keine Inanspruchnahme zu befürchten“, trifft nach alledem erkennbar nicht zu (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 98; ähnlich OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 – 8 U 1671/22, juris Rn. 35 f.).
Für einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugerwerbers gegen einen Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller, der bereits bei einem auf leichter Fahrlässigkeit beruhenden Verstoß gegen sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebende Verpflichtungen entstehen und noch viele Jahre nach Herstellung des Fahrzeugs bzw. Motors geltend gemacht werden könnte, besteht angesichts des vorhandenen abgestuften und interessengerechten Haftungssystems kein Bedarf (so im Ergebnis auch OLG Stuttgart Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 96; OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 – 8 U 1671/22, juris Rn. 37; OLG Dresden, Urteil vom 25.08.2022 – 18a U 2524/21, juris Rn. 53 f.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.08.2022 – 11 U 144/29, juris Rn. 14; OLG Koblenz, Urteil vom 18.10.2022 – 3 U 758/22, juris Rn. 45; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.06.2022 – 7 U 44/22, juris Rn. 30; Oberlandesgericht Thüringen, Urteil vom 23.08.2022 – 7 U 771/21, juris Rn. 68).
(3) Die Schaffung eines solchen Anspruchs würde zudem zu erheblichen Wertungswidersprüchen im Hinblick auf Regelungen des Kaufrechts und die Haftung für sonstige Konstruktionsfehler führen. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb ein Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller gegenüber einem Fahrzeugerwerber, mit dem er keinen Vertrag geschlossen hat, bereits bei leichter Fahrlässigkeit umfassender haften müsste als nach den Regelungen des Kaufrechts, das einerseits die Möglichkeit der Nacherfüllung und andererseits eine kenntnisunabhängige zweijährige Verjährung von Mängelansprüchen ab Ablieferung vorsieht (§ 438 BGB), während Ansprüche aufgrund Schutzgesetzverletzungen gegebenenfalls erst in zehn Jahren von ihrer Entstehung an verjähren (vgl. § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Ebenso wenig ist nachvollziehbar, weshalb – durch den Hersteller gegebenenfalls auch nur unter fahrlässiger Verkennung der sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebenden Verpflichtungen implementierte - unzulässige Abschalteinrichtungen anders als alle anderen Konstruktionsfehler von Fahrzeugen behandelt werden sollten (z.B. vorzeitig alternde Bremsschläuche), die im Rahmen des Zulassungsverfahrens nicht auffallen, die Zulassungsfähigkeit der Fahrzeuge aber gleichwohl gefährden, so dass der weitere Betrieb des Fahrzeuges untersagt werden müsste, falls sich der Erwerber der Nachrüstung widersetzt (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 101; OLG Dresden, Urteil vom 25.08.2022 – 18a U 2524/21, juris Rn. 55).
(4) Schließlich würde die Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht nur zu einem deliktischen Anspruch eines Fahrzeugerwerbers gegen den Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller auch für leichte Fahrlässigkeit führen, sondern darüber hinaus zu einer entsprechenden deliktischen Haftung der als Vertreter für den Hersteller handelnden Organe oder Angestellten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19.02.2008 – XI ZR 170/07, juris Rn. 22). Auch diese wären einem auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten Schadensersatzanspruch des Fahrzeugerwerbers ausgesetzt, wenn sie persönlich der Vorwurf eines – gegebenenfalls bloß fahrlässigen – Pflichtverstoßes im Zusammenhang mit der Ausstattung eines Kraftfahrzeugs mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung und der darauf beruhenden Ausstellung einer unrichtigen EG-Übereinstimmungsbescheinigung trifft. Der als Anspruchsgegner in Betracht kommende Personenkreis würde somit erheblich erweitert und der Erwerber eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, auch insoweit erheblich bessergestellt als der Erwerber eines Fahrzeugs mit einem sonstigen Konstruktionsmangel. Es spricht nichts dafür, dass eine deliktische Haftung auch von einfachen Angestellten eines Fahrzeugherstellers zur wirksamen Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts geboten ist.
Nach alledem ist nicht ersichtlich - und auch aufgrund der weiteren Ausführungen des Generalanwalts in den Schlussanträgen vom 02.06.2022 nicht anzunehmen -, dass die Richtlinie bezogen auf das genannte Interesse des Fahrzeugerwerbers ein bestimmtes Rechtsschutzniveau vorgäbe, das in Deutschland unterschritten wäre, falls die §§ 6, 27 EG-FGV, die Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008nicht als Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB eingeordnet würden (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 103).
Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-100/21 war nicht geboten. Auch der Bundesgerichtshof geht nicht davon aus, dass die Instanzgerichte aussetzen müssen.
Der Senat hat den ursprünglich auf 12.07.2022 bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung bereits einmal verlegt und seit der Veröffentlichung der Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom 01.07.2022 zugewartet, um die ausstehende Entscheidung des EuGH und ggf. auf diese bezogene Hinweise des BGH mit den Parteien erörtern und auf dieser Grundlage eine Entscheidung in der Sache treffen zu können. Nachdem die für November 2022 angekündigte Verhandlung des BGH auf Februar 2023 verlegt worden und gleichzeitig nicht absehbar ist, wann in der Sache C-100/21 des EuGH eine Entscheidung verkündet werden wird, ist ein weiteres Stillhalten – das nahezu den gesamten Verfahrensbestand des Senats erfassen würde – weder geboten noch auch nur im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes zweckmäßig. Die Klageparteien, die an ihrer Rechtsauffassung festhalten, können durch Einlegung der Revision, die der Senat zulässt, ihre Rechte wahren.
Auch eine Haftung der Beklagten aus sonstigen deliktischen Anspruchsgrundlagen scheidet aus.
Dem Kläger steht insbesondere aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB bereits mangels eines schlüssigen Vortrages zu einer vorsätzlichen Täuschung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung (s.o.) kein Anspruch zu.
D.
Dem Kläger stehen schließlich keine durchsetzbaren vertraglichen Ansprüche (§§ 437 Nr. 2, 440, 323, 346 ff. BGB) zu.
Unabhängig von der Frage, ob der Kläger einen Sachmangel berücksichtigungsfähig vorgetragen hat und ob eine Nachfristsetzung in dieser Konstellation entbehrlich war oder nicht, waren etwaige Mängelansprüche bei Erklärung des Rücktritts jedenfalls verjährt (§§ 214 Abs. 1, 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2, 437 Nr. 2, 476 Abs. 2 BGB) und die Beklagte hat sich hierauf berufen (§§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels (§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB), an das ein späterer Fristbeginn (§ 199 BGB) und eine längere Verjährungsfrist (§ 195 BGB) geknüpft wären, kann nicht angenommen werden. Dabei teilt der Senat im rechtlichen Ausgangspunkt durchaus die Einschätzung des Klägers, dass für die Annahme von Arglist im kaufrechtlichen Sinne keine anderen Anforderungen gelten als für die Annahme von Sittenwidrigkeit im Rahmen des § 826 BGB. Der Kläger verkennt jedoch, dass für die Geltendmachung von Arglist bei Vertragsschluss nicht offenbleiben kann, welche Person auf Seiten der Beklagten Kenntnis von dem – unterstellten – Sachmangel hatte. Zugerechnet wird der Beklagten zum einen auch im kaufrechtlichen Kontext (gemäß oder analog § 31 BGB) die Kenntnis ihrer Organmitglieder und sonstigen Repräsentanten (sogleich 1.). Zum anderen unter den noch darzustellenden Voraussetzungen (gemäß § 166 BGB) die Kenntnis der am Vertragsschluss beteiligten Personen, also Erklärungsvertreter u. ä. (unten 2.). Eine Zurechnung des Wissens aller für die Beklagte tätigen Personen (also auch aller zwar nicht am Verkauf, aber an der Fahrzeugentwicklung beteiligten Personen, bzw. aller Verrichtungsgehilfen im Sinne von § 831 BGB) findet im Vertragskontext nicht statt, sondern spielt allenfalls als Erkenntnisquelle für die Kenntnis eines Erklärungsvertreters eine Rolle. Dies vorausgeschickt, gilt im Einzelnen Folgendes:
Für eine Kenntnis von Personen, deren Wissen der Beklagten gemäß oder analog § 31 BGB auch im vertraglichen Kontext zugerechnet wird (Organmitglieder und gleichgestellte Repräsentanten), fehlen aufschlussreiche tatsächliche Anhaltspunkte. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf obige Ausführungen Bezug.
Auch liegen die Voraussetzungen einer Zurechnung der Kenntnis des „Erklärungsvertreters“ beim Kauf nicht vor. Insoweit ist maßgeblich, ob die Information bei ordnungsgemäßer Informations- und Kommunikationsverwaltung zur Verfügung gestanden hätte (Maier-Reimer/Finkenauer in: Erman, BGB, 16. Aufl. § 166 Rn. 18 m. w. N.). Zugerechnet werden danach Kenntnisse von an dem konkreten Geschäft nicht beteiligten Personen, die „typischerweise aktenmäßig festgehalten“ werden. Konkretisiert hat der BGH diese Anforderungen (u. a. in BGH, Urteil vom 02.02.1996 – V ZR 239/94, juris Rn. 24 ff.) dahin, dass für eine Wissenszurechnung kumulativ erforderlich sei, dass die Information über den Umstand zum Zeitpunkt ihrer Wahrnehmung überhaupt gespeichert werden musste und ein besonderer Anlass besteht, sich in der konkreten Situation, also des Vertragsschlusses, über den gespeicherten Umstand zu vergewissern.
Ob in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation eine Speicherobliegenheit bestanden hat, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass in der konkreten Situation des Vertragsschlusses ein besonderer Anlass dafür bestand, sich über den gespeicherten Umstand zu vergewissern.
Diese Voraussetzung entwickelt der BGH aus dem Gleichstellungsargument (natürliche Person einerseits, arbeitsteilige Organisation andererseits). Auch das Erinnerungsvermögen des Menschen bestimme sich typischerweise nach der erkennbaren Wichtigkeit der Wahrnehmung und danach, wie lange diese zurückliege, weshalb der BGH fordert, dass ein besonderer Anlass dafür bestehen müsse, sich in der konkreten Situation (noch) zu vergewissern. Maßstab dafür sind vor allem die Bedeutung des Anlasses und die Schwierigkeit der Suche. Die Anforderungen des konkreten Anlasses sind nicht niedrig. Der BGH führt ausdrücklich aus, das als Wissen Zuzurechnende dürfe nicht zu einer Fiktion entarten, die juristische Personen oder andere am Rechtsverkehr teilnehmende Organisationen weit über jede menschliche Fähigkeit hinaus belasten würde. Vielmehr müsse für denjenigen Menschen, für den die Zurechnung gelten soll, wenigstens eine reale Möglichkeit, aber auch ein Anlass bestehen, sich das Wissen aus dem eigenen Gedächtnis, aus Speichern oder von anderen Menschen zu beschaffen (BGH, a.a.O., juris Rn. 23).
Ein konkreter Anlass, sich beim Verkauf über Konstruktionsdetails des Fahrzeuges bzw. Details der Bedatung der Motorsteuerung – über die Verkaufsprospekte hinaus – zu vergewissern, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, so dass auch unter dem Aspekt einer Wissenszurechnung nach oder analog § 166 BGB das Verhalten der Beklagten nicht als arglistig im kaufrechtlichen Sinne angesehen werden kann.
E.
Die geltend gemachten Nebenansprüche folgen dem Schicksal des Hauptanspruchs.
III.
Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Anschlussberufung des Klägers bleibt erfolglos. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Berufung der Beklagten auf § 91 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der Anschlussberufung des Klägers auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung erfolgt aufgrund von §§ 63 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Der Streitwert der Berufung und der Anschlussberufung sind zusammenzurechnen (§ 45 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 GKG) und gehen infolge der im Berufungsverfahren zunächst erfolgten Klageerweiterung über den Wert des erstinstanzlich geltend gemachten Zahlungsantrags hinaus.
Die Revision war zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Zwar hat der Bundesgerichtshof die rechtlichen Anforderungen, die an ein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB zu stellen sind, in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert, und ist dabei auch speziell auf die Fallgruppe des Inverkehrbringens abgasmanipulierter Fahrzeuge eingegangen. Vor dem Hintergrund der Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH vom 02.06.2022 in der dortigen Rechtssache C-100/21 ist jedoch die Frage der Schutzgesetzqualität der dort als drittschützend referierten Normen – wieder (hierzu Musielak/Voit/Ball, ZPO, 19. Aufl., § 543 Rn. 5a) – klärungsbedürftig im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV, den Vorschriften der VO
§§ 6, 27 EG-FGV, die Vorschriften der VO
§§ 6, 27 EG-FGV, der Vorschriften der VO
§ 826 BGB
§ 148 ZPO
§ 27 EGFGV
§ 831 BGB
§ 31 BGB
§ 142 ZPO
§ 25 EG-FGV
§ 438 BGB
§ 199 BGB
§ 195 BGB
§ 166 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 24 Abs. 1 VwVfG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 3 Satz 1 FZV
§ 37 Abs. 1 EG-FGV
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 437 Nr. 2, 440, 323, 346 ff. BGB
§ 214 Abs. 1, 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2, 437 Nr. 2, 476 Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 63 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 45 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 EG-VO
Art. 5 VO
Art. 2 EGBGB
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 4 Abs. 3 EUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 173, 23
BGHZ 51, 91
29 O 366/18
5 VO (EG) 715/20
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
16a U 138/19
16a U 158/19
16a U 74/19
16a U 301/19
VII ZR 190/20
VII ZR 99/21
16a U 173/19
16a U 60/19
VI ZR 433/19
VII ZR 424/21
VIII ZR 57/19
VII ZR 474/21
VII ZR 126/21
VII ZR 720/21
VII ZR 733/21
VII ZR 471/21
XI ZR 277/05
VII ZR 252/20
VII ZR 499/21
16a U 228/19
VI ZR 128/20
VII ZR 2/21
VI ZR 435/20
VI ZR 212/66
24 U 115/22
VIII ZR 78/20
8 U 1671/22
18a U 2524/21
11 U 144/29
3 U 758/22
7 U 44/22
7 U 771/21
XI ZR 170/07
V ZR 239/94