Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-11, Aktenzeichen 18 Sa 1295/07
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:0311.18SA1295.07.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 16.05.2007 – 10 Ca 890/07 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Bemessung der Höhe der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie der Urlaubsvergütung nach Maßgabe des § 21 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (im Folgenden: TVöD).
Der am 20.09.1963 geborene, verheiratete und gegenüber zwei Kindern unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 01.01.1986 bei der Beklagten als Müllwerker beschäftigt. Nachdem zunächst auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien kraft beiderseitiger Tarifbindung der Bundesmanteltarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer der Gemeinden Anwendung fand, findet seit dem 01.10.2005 der TVöD Anwendung. Dieser enthält unter anderem folgende Regelung nebst der dazugehörigen Protokollerklärung:
§ 21 Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung
1 In den Fällen der Entgeltfortzahlung nach § 6 Abs. 3 Satz 1, § 22 Abs. 1, § 26, § 27 und § 29 werden das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. 2 Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt. 3 Ausgenommen hiervon sind das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt (mit Ausnahme der im Dienstplan vorgesehenen Überstunden), Leistungsentgelte, Jahressonderzahlungen sowie besondere Zahlungen nach § 23.
Protokollerklärungen zu den Sätzen 2 und 3:
1. 1 Volle Kalendermonate im Sinne der Durchschnittsberechnung nach Satz 2 sind Kalendermonate, in denen an allen Kalendertagen das Arbeitsverhältnis bestanden hat. 2 Hat das Arbeitsverhältnis weniger als drei Kalendermonate bestanden, sind die vollen Kalendermonate, in denen das Arbeitsverhältnis bestanden hat, zugrunde zu legen. 3 Bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit werden die nach der Arbeitszeitänderung liegenden vollen Kalendermonate zugrunde gelegt.
2. 1 Der Tagesdurchschnitt nach Satz 2 beträgt bei einer durchschnittlichen Verteilung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage 1/65 aus der Summe der zu berücksichtigenden Entgeltbestandteile, die für den Berechnungszeitraum zugestanden haben. 2 Maßgebend ist die Verteilung der Arbeitszeit zu Beginn des Berechnungszeitraums. 3 Bei einer abweichenden Verteilung der Arbeitszeit ist der Tagesdurchschnitt entsprechend Satz 1 und 2 zu ermitteln. 4 Sofern während des Berechnungszeitraums bereits Fortzahlungstatbestände vorlagen, bleiben die in diesem Zusammenhang auf Basis der Tagesdurchschnitte gezahlten Beträge bei der Ermittlung des Durchschnitts nach Satz 2 unberücksichtigt.
Die unständigen Entgeltbestandteile werden bei der Beklagten abweichend von § 24 Satz 3 TVöD bereits in dem nachfolgenden Monat abgerechnet und ausgezahlt.
Mit der Abrechnung für März 2006 zahlte die Beklagte an den Kläger für zwei Tage krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit am 20. und 21.02.2006 Entgeltfortzahlung in Höhe von insgesamt 61,22 €. Mit der im Juni durchgeführten Nachzahlung erhöhte sich dieser Betrag um 3,50 € auf insgesamt 64,72 €.
Im April 2006 war der Kläger in der Zeit vom 04. bis 07.04.2006 arbeitsunfähig krank und hatte in der Zeit vom 10. bis zum 13.04.2006, 18. bis zum 21.04.2006 und vom 24. bis zum 28.04.2006 Erholungsurlaub. Mit der Verdienstabrechnung für den Monat Mai 2006 und im Wege einer Nachberechnung mit der Verdienstabrechnung für den Monat Juni 2006 zahlte die Beklagte die variablen Entgeltbestandteile für Urlaubs- bzw. Arbeitsunfähigkeitstage in Höhe eines 65-tel der in den drei vorangegangenen Monaten für tatsächlich geleistete Arbeit abgerechneten variablen Entgeltbestandteile, ohne die für die zwei Tage krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit im Februar gezahlten variablen Entgeltbestandteile hinzuzurechnen.
Mit Schreiben vom 28.09.2006 forderte der Kläger die Beklagte zur Nachzahlung eines Aufschlags für die unständigen Vergütungsbestandteile für April 2006 unter Hinweis darauf auf, dass die Beklagte zu Unrecht den bereits im März gezahlten Aufschlag bei der Berechnung der Vergütung für April 2006 außer Acht gelassen habe. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Blatt 22, 23 d. A. Bezug genommen.
Nachdem die Beklagte die vom Kläger begehrte Nachzahlung der unständigen Vergütungsbestandteile mit Schreiben vom 12.10.2006 ablehnte, hat der Kläger mit dem am 21.02.2007 beim Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 20.02.2007 Zahlungsklage erhoben.
Der Streit der Parteien beschränkt sich ausschließlich auf die Frage, ob bei der Ermittlung der Höhe der sog. unständigen Vergütungsbestandteile nach § 21 S. 2 TVöD in den Fällen, in denen in dem dreimonatigen Berechnungszeitraum Entgeltfortzahlungstatbestände vorlagen, nur die dafür gezahlten Beträge (Geldfaktor) bei gleichzeitiger Beibehaltung des Divisors von 1/65 (Zeitfaktor) für die Ermittlung der Höhe des Tagesdurchschnitts außer Betracht bleiben mit der Folge, dass nur die Durchschnittsbeträge, die die Beklagte für die zwei Tage der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit im Februar gezahlt hat, bei der Ermittlung der Höhe der unständigen Vergütungsbestandteile im April 2006 nicht zu berücksichtigen sind oder ob auch der Zeitfaktor entsprechend "anzupassen" ist. Über den maßgeblichen Berechnungszeitraum sowie über die Höhe des Differenzbetrages, die von dem Berechnungszeitraum abhängig ist, streiten dagegen die Parteien nicht.
Der Kläger hat in Anlehnung an ein Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren die Ansicht vertreten, dass die Berechnungsmethode der Beklagten bei Beibehaltung des Divisors in Höhe von 65 nicht im Sinne der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 21 TVöD sei, da sie bezüglich der unständigen Entgeltbestandteile je nach Umfang der Arbeitsunfähigkeits- und Urlaubszeiten in den vorangegangenen drei Monaten dazu führen könnte, dass nur geringe unständige Entgeltbestandteile oder sogar überhaupt keine unständigen Entgeltbestandteile mehr zu zahlen seien. Die Regelung in der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 4 zu § 21 Sätze 2 und 3 TVöD sei zur Vermeidung eines solchen Ergebnisses über den bloßen Wortlaut hinaus dahin gehend auszulegen, dass Entgeltfortzahlungstatbestände, die während des Berechnungszeitraums bereits vorlagen, in die Bemessungsgrundlage für den neuen Tagesdurchschnitt insgesamt nicht einzubeziehen seien. Bei der Durchschnittsberechnung blieben somit sowohl die entsprechenden Geldbeträge als auch die mit Tagesdurchschnitt belegten Arbeitstage selbst unberücksichtigt. Der Geldfaktor und der Zeitfaktor seien also entsprechend zu korrigieren. Es bestünden jedoch auch keine Bedenken, um Mehraufwand zu vermeiden, den Zeitfaktor und Divisor von 65 Arbeitstagen beizubehalten und für die im Berechnungszeitraum (Referenzzeitraum) angefallenen Arbeitsunfähigkeits- und Urlaubstage jeweils unständige Entgeltbestandteile in der Höhe zu berücksichtigen, wie sie durchschnittlich an den anderen Arbeitstagen des jeweiligen Monats im Berechnungszeitraum angefallen seien.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die 17 Tage Urlaub/Arbeitsunfähigkeit im April 2006 noch 13,81 Euro brutto zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat dagegen die Ansicht vertreten, dass die Protokollnotiz Nr. 2 zu S. 2 und 3 des § 21 TVöD eindeutig vorsehe, dass bei der Berechnung der Fortzahlung der variablen Entgeltbestandteile pro Urlaubstag bzw. Arbeitsunfähigkeitstag die Summe der variablen Entgeltbestandteile der vorangegangenen drei Monate bei einer 5-Tage-Woche durch 65 zu teilen sei. Bei der Berechnung des Tagesdurchschnitts im Sinne des § 21 Satz 2 TVöD seien bei Krankheits- bzw. Urlaubstagen im Berechnungszeitraum ohne Änderung des Divisors von 1/65 nur die für die entsprechenden Tage auf der Basis der Tagesdurchschnitte gezahlten Beträge nicht zu berücksichtigen. Diese eindeutige Regelung sei auch nicht unbillig, weil die Fortzahlung der Grundvergütung sowie der sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile dadurch nicht berührt werde. Außerdem werde die Fortzahlung der variablen Entgeltbestandteile nur dann eingeschränkt, wenn in den vorangegangenen drei Monaten bereits Arbeitsunfähigkeitszeiten bzw. Urlaubszeiten angefallen seien. Zudem sei die Reduzierung regelmäßig nur geringfügig.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 16.05.2007 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Berechnung der Höhe der Vergütung für April 2006 durch die Beklagte nicht zu beanstanden sei. Denn aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 21 TVöD stehe fest, dass bei der Berechnung der Höhe der unständigen Entgeltbestandteile die in den vorangegangenen drei Monaten bereits für Krankheits- bzw. Urlaubszeit gezahlten Durchschnittsbeträge nicht zu berücksichtigen seien. Eine vom Wortlaut der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 21 TVöD abweichende Berechnung komme schon deswegen nicht in Betracht, weil der Vergleich mit der früheren Entgeltfortzahlungsregelung des § 47 BAT zeige, dass die Tarifvertragsparteien die Entgeltfortzahlung haben einschränken wollen und die sich je nach Fallgestaltung eventuell ergebenden Nachteile bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung bezüglich der unständigen Entgeltbestandteile bewusst in Kauf genommen hätten. Die Berechnung der Höhe der Entgeltfortzahlung nach § 21 TVöD sei auch im Hinblick auf § 4 Abs. 4 EFZG und § 13 Abs. 1 BUrlG nicht zu beanstanden, weil nach diesen Bestimmungen die Höhe der Entgeltfortzahlung pro Tag durch Tarifverträge abweichend geregelt werden könne.
Der Kläger hat gegen das ihm am 09.07.2007 zugestellte Urteil am 20.07.2007 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.10.2007 mit dem am 09.10.2007 beim Gericht eingegangenen Schriftsatz vom "05.09.2007" begründet.
Der Kläger vertritt weiterhin unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Ansicht, dass § 21 Satz 2 TVöD dahingehend auszulegen sei, dass die im maßgeblichen Berechnungszeitraum von Januar bis März 2006 gezahlten Durchschnittsbeträge insgesamt nicht zu berücksichtigen seien, weil eine allein auf den Wortlaut der Protokollnotiz Nr. 2 gestützte Auslegung des § 21 Satz 2 TVöD dem Willen der Tarifvertragsparteien nicht gerecht werde. Denn mit § 21 Satz 2 TVöD hätten die Tarifvertragsparteien eine mit der Vorgängerregelung in § 47 BAT vergleichbare Regelung schaffen und nur "eine Verfälschung der Ergebnisse" aufgrund der Bildung eines "Durchschnitts vom Durchschnitt" vermeiden wollen. Dementsprechend sei Satz 4 der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 21 TVöD lediglich zu entnehmen, dass die Durchschnittswerte, die im Berechnungszeitraum bereits ermittelt worden seien, keinen Einfluss auf die Höhe einer neuen Durchschnittsberechnung nach § 21 Satz 2 TVöD hätten. Daraus folge zugleich, dass sowohl die Geldbeträge als auch die dazugehörigen Arbeitstage bei der Durchschnittsermittlung nicht zu berücksichtigen seien. Anhaltspunkt für einen derartigen Willen der Tarifvertragsparteien sei die Entwicklung der Vorgängerregelung des § 47 Abs. 2 BAT, bei der zuletzt die unständigen Entgeltbestandteile mit einer Pauschale von 8 % berücksichtigt worden seien. Bei der Schaffung der Neuregelung des § 21 TVöD sei es der gemeinsame Wille der Tarifvertragsparteien gewesen, zu einer Spitzabrechnung der unständigen Lohnbestandteile zurückzukommen und gleichzeitig eine Berechnung des Durchschnitts vom Durchschnitt sowie eine Rückkehr zum BAT-Tarifrecht vor 1975 zu vermeiden. Diesem Willen der Tarifvertragsparteien werde nur eine solche Berechnung der Durchschnittswerte gerecht, bei der sowohl die im Referenzzeitraum im Durchschnitt berechneten unständigen Lohnbestandteile als auch die entsprechenden Tage der krankheits- bzw. urlaubsbedingten Abwesenheit keine Berücksichtigung fänden. Dass dies in der Protokollnotiz nur für das Herausrechnen der Durchschnittsberechnung, nicht aber für das Abziehen der Urlaubs- und Krankheitstage explizit geregelt worden sei, sei lediglich ein unschädliches Versehen der Tarifvertragsparteien.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 16.05.2007 – 10 Ca 890/07 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die 17 Tage Urlaub/Arbeitsunfähigkeit im April 2006 noch 13,81 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts und ist weiterhin der Ansicht, dass die vom Kläger begehrte Rechtsfolge mit dem klaren Wortlaut der Protokollerklärung Nr. 2 zu den Sätzen 2 und 3 des § 21 TVöD nicht zu vereinbaren sei. Für eine vom Wortlaut der Regelung abweichende Auslegung bestehe kein Raum, weil den Tarifvertragsparteien schon wegen der Vorgängerregelung die Problematik der unständigen Vergütungsbestandteile im Zusammenhang mit der Berechnung der Entgeltfortzahlung bekannt gewesen sei und sie von der ihnen in § 4 Abs. 4 EFZG und § 13 Abs. 1 i.V.m. § 11 BUrlG eingeräumten Regelungsbefugnis in zulässigerweise Gebrauch gemacht hätten. Selbst wenn eine unbewusste Regelungslücke vorläge, wäre eine Schließung dieser Lücke im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung den Arbeitsgerichten schon wegen der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten verwehrt.
Die Berufungskammer hat nach Maßgabe des Beschlusses vom 16.01.2008 Auskünfte bei den Tarifvertragsparteien eingeholt. Wegen der Einzelheiten des Beschlusses vom 16.01.2008 wird auf Blatt 87, 88 sowie auf die sich teilweise widersprechenden Auskünfte der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände vom 17.04.2008 (Bl. 211, 212 d.A.), der DGB-Tarifunion vom 18.04.2008 (Bl. 213, 215 d.A.), der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft Ver.di vom 30.04.2008 (Bl. 219, 220 d.A.) und des Bundesministeriums des Inneren vom 26.05.2008 (Bl. 224 – 226 d.A.) Bezug genommen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 46 Abs. 1, Abs. 2 a ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet.
II.
Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil das Arbeitsgericht zu Recht entschieden hat, dass dem Kläger für die insgesamt 17 Tage im April 2006, an denen er wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bzw. urlaubsbedingt fehlte, der geltend gemachte Nachzahlungsanspruch nicht zusteht. Denn dafür gibt es keine Rechtsgrundlage.
1. Die Höhe der Entgeltfortzahlung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und beim Erholungsurlaub des Klägers bestimmt sich gemäß § 26 Abs. 1 S. 1 TVöD bzw. § 22 Abs. 1 S. 1 TVöD einheitlich nach § 21 TVöD, weil der TVöD aufgrund der beiderseitigen Tarifbindung gemäß § 3 Abs. 1 TVG auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar ist.
Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass bei der Ermittlung der Höhe der sog. unständigen Vergütungsbestandteile nach § 21 S. 2 TVöD in den Fällen, in denen in dem dreimonatigen Berechnungszeitraum Entgeltfortzahlungstatbestände vorlagen, nur die dafür gezahlten Beträge (Geldfaktor) bei gleichzeitiger Beibehaltung des Divisors für die Ermittlung der Höhe des Tagesdurchschnitts von 1/65 (Zeitfaktor) außer Betracht bleiben. Dementsprechend steht dem Kläger der geltend gemachte Differenzbetrag nach der Regelung des § 21 S. 2 TVöD nicht zu.
2. Ob bei der Berechnung der Durchschnittswerte für die sog. unständigen Vergütungsbestandteile nach § 21 S. 2 TVöD beim Vorliegen von Entgeltfortzahlungstatbeständen im Berechnungszeitraum nur die gezahlten Durchschnittsbeträge bei unveränderter Beibehaltung des Divisors von 1/65 für die Ermittlung des Tagesdurchschnitts außer Betracht bleiben, lässt sich dem Wortlaut des § 21 S. 2 TVöD selbst jedenfalls nicht ohne Weiteres entnehmen, sodass der Inhalt dieser Norm durch Auslegung zu ermitteln ist.
a. Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. dazu BAG, Urteil vom 20.06.2007 – 10 AZR 291/06, ZTR 2007, 681; Urt. v. 18.05.2006 – 6 AZR 631/05, ZTR 2007, 40).
b. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass bei der Ermittlung der Höhe des Tagesdurchschnitts der unständigen Vergütungsbestandteile nach § 21 S. 2 TVöD beim Vorliegen von Entgeltfortzahlungstatbeständen im Berechnungszeitraum nur die dafür gezahlten Durchschnittsbeträge bei unveränderter Beibehaltung des Divisors von 1/65 für die Ermittlung der Höhe des Tagesdurchschnitts außer Betracht bleiben.
aa. In § 21 TVöD haben die Tarifvertragsparteien festgelegt, welche Entgeltbestandteile in die Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung einbezogen werden und wie die Bemessungsgrundlage ermittelt wird. Die Tarifvertragsparteien haben dabei für die Bestimmung der Bemessungsgrundlage eine Kombination aus dem Lohnausfall- und dem Referenzprinzip gewählt. Es wird – wie bisher – nach der Art der Entgeltbestandteile differenziert. Während für die in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile das Lohnausfallprinzip gilt, wird die Höhe der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile entsprechend § 21 S. 2 TVöD nach dem Referenzprinzip in Form eines arbeitstäglichen Tagesdurchschnitts ermittelt. Wie der Tagesdurchschnitt im Einzelnen ermittelt wird und ob bei der Ermittlung des Tagesdurchschnitts beim Vorliegen von Entgeltfortzahlungstatbeständen im Berechnungszeitraum entsprechend der Ansicht der Beklagten nur die dafür gezahlten Durchschnittsbeträge (Geldfaktor) bei unveränderter Beibehaltung des Divisors von 1/65 für die Ermittlung der Höhe des Tagesdurchschnitts (Zeitfaktor) außer Betracht bleiben oder ob entsprechend der Ansicht des Klägers von dieser Regelung auch der Zeitfaktor erfasst wird, kann § 21 S. 2 TVöD selbst nicht unmittelbar entnommen werden. Denn in dieser Vorschrift wird lediglich geregelt, dass die sogenannten unständigen Entgeltbestandteile als Durchschnitt auf der Basis der letzten 3 Monate gezahlt werden, ohne dass festgelegt wird, wie im Einzelnen die Höhe des Tagesdurchschnitts ermittelt werden soll. Insoweit wird jedoch ausdrücklich in Satz 4 der Protokollnotiz Nr. 2 zu den Sätzen 2 und 3 des § 21 TVöD festgelegt, dass in den Fällen, in denen während des Berechnungszeitraumes bereits Fortzahlungstatbestände vorlagen, "die in diesem Zusammenhang auf Basis der Tagesdurchschnitte zustehenden Beträge bei der Ermittlung des Tagesdurchschnitts nach Satz 2 unberücksichtigt" bleiben. Der Regelung des § 21 TVöD in Verbindung mit der Protokollnotiz Nr. 2 ist zunächst eindeutig zu entnehmen, dass bei der Berechnung des Tagesdurchschnitts nach § 21 S. 2 TVöD nur unständige Entgeltbestandteile als solche berücksichtigt werden, während bereits im Bemessungszeitraum gezahlte Tagesdurchschnitte nicht in die Berechnung einfließen, wodurch eine Mehrfachberücksichtigung von unständigen Entgeltbestandteilen vermieden wird. Insoweit besteht auch Einigkeit darüber, dass die Herausnahme der im Bemessungszeitraum bereits gezahlten Tagesdurchschnitte bei Ermittlung des Tagesdurchschnitts nach § 21 S. 2 TVöD wie in der Vorgängerregelung zum § 21 TVöD von den Tarifvertragsparteien beabsichtigt war, um eine Berücksichtigung der bereits gezahlten Durchschnittsbeträge bei Ermittlung des Tagesdurchschnitts zu vermeiden. Insoweit decken sich auch die eingeholten Auskünfte der Tarifvertragsparteien.
bb. Entgegen der Ansicht des Klägers ist bei der Ermittlung der Höhe des Tagesdurchschnitts nach § 21 S. 2 TVöD in den Fällen, in denen im Berechnungszeitraum Entgeltfortzahlungstatbestände bereits vorlagen, lediglich der gezahlte Durchschnittsbetrag, also der Geldfaktor bei einem gleichbleibenden Divisor von 1/65 herauszunehmen.
(1) Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass im Schrifttum teilweise die Ansicht vertreten wird, dass die Regelung in der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 4 zu § 21 S. 2 und 3 TVöD über den bloßen Wortlaut hinaus dahingehend auszulegen ist, dass Entgeltfortzahlungstatbestände, die während des Berechnungszeitraumes bereits vorgelegen haben, in die Bemessungsgrundlage für den neuen Tagesdurchschnitt insgesamt nicht einbezogen werden mit der Folge, dass bei der Durchschnittsberechnung sowohl die entsprechenden Geldbeträge als auch die mit Tagesdurchschnitt belegten Arbeitstage nicht zu berücksichtigen sind, der Geldfaktor und der Zeitfaktor also entsprechend zu korrigieren sind (so Fritz in Sponer/Steinherr/Matiaske/Fritz/Klaßen/Martins/Rieger, § 21 TVöD, Vorbemerkung, Anmerkung 3.1.3, Stand Juni 2009; Clemens/Scheuering/Steingen/Wiese, § 21 TVL, Rdnr. 57).
Ein solches Auslegungsergebnis ist jedoch mit Wortlaut, Regelungszusammenhang sowie der Entstehungsgeschichte des § 21 TVöD und der Protokollerklärung dazu nicht zu vereinbaren, sodass bei der Ermittlung des Tagesdurchschnitts nach § 21 S. 2 TVöD beim Vorliegen von Entgeltfortzahlungstatbeständen im Berechnungszeitraum lediglich die gezahlten Beträge nicht zu berücksichtigen (so im Ergebnis auch Neffke in Breddemeier/Neffke/Cerff/Weizenegger, Tarifverträge für den öffentlichen Dienst, 3. Aufl., § 21 TVöD Rdnr. 21; Schelter in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr, Stand März 2009, § 21 TVöD Rdnr. 10; Breier/Dessau/Kiefer/Thivessen, Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder, § 21 TV-L Rdnr. 32 f.).
(2) Nach dem eindeutigen Wortlaut des S. 4 der Protokollerklärung Nr. 2 zu den S. 2 und 3 des § 21 TVöD bleiben bei der Berechnung des Tagesdurchschnitts in den Fällen, in denen im Berechnungszeitraum bereits Entgeltfortzahlungstatbestände vorlagen, "die in diesem Zusammenhang auf Basis des Tagesdurchschnitts zustehenden Beträge" außer Acht. Damit bezieht sich S. 4 der Protokollerklärung Nr. 2 zu den S. 2 und 3 des § 21 TVöD eindeutig nur auf den bei der Ermittlung des Tagesdurchschnitts nach § 21 S. 2 TVöD maßgeblichen Geldfaktor, indem nur auf die "zustehenden Beträge" abgestellt wird. Der für die Ermittlung des Tagesdurchschnitts maßgebliche Zeitfaktor wird dagegen nicht im Satz 4, sondern im Satz 1 festgelegt, in dem bei einer 5-Tage-Woche ohne Einschränkungen auf den Divisor von 1/65 der "Summe der zu berücksichtigenden Entgeltbestandteile" abgestellt wird. Da in den Sätzen 2 und 3 der Protokollnotiz die maßgebliche Arbeitszeit im Berechnungsmonat festgelegt wird, in Nr. 1 der Protokollnotiz die maßgeblichen Berechnungsmonate festgelegt werden und Nr. 3 der Protokollnotiz die Frage der allgemeinen Entgeltanpassungen während des Zeitraums der Entgeltfortzahlung regelt, haben die Tarifvertragsparteien in § 21 S. 2 TVöD ergänzt durch die dazugehörigen Protokollerklärungen 1 bis 3 klar und bei Zugrundelegung des Wortlauts allein abschließend geregelt, welcher Zeitraum und Divisor sowie welche sog. unständigen Entgeltbestandteile bei der Ermittlung des Tagesdurchschnitts zu berücksichtigen sind. Danach sind bei der Berechnung des Tagesdurchschnitts im Falle des Vorliegens von Entgeltfortzahlungstatbeständen im Berechnungszeitraum nach dem eindeutigen Wortlaut des S. 4 der Protokollerklärung Nr. 2 zu § 21 S. 2 TVöD und dem insoweit klar zum Ausdruck kommenden Willen der Tarifvertragsparteien, der insoweit auch in den eingeholten Auskünften der Tarifvertragsparteien, die auf die Vorgängerregelung Bezug nehmen, übereinstimmend zum Ausdruck gebracht wird, kein "Durchschnitt vom Durchschnitt" als Geldfaktor und als Divisor 1/65 zugrunde zu legen, da insoweit S. 1 der Protokollerklärung jedenfalls seinem Wortlaut nach auch bei Entgeltfortzahlungstatbeständen im Berechnungszeitraum keine Ausnahmen zulässt.
(3) Ob die "Nichtanpassung" des Zeitfaktors bei der Ermittlung der Höhe des Tagesdurchschnitts der unständigen Entgeltbestandteile nach § 21 S. 2 TVöD bei der von den Tarifvertragsparteien gewollten Außerachtlassung der für die Entgeltfortzahlungstatbestände im Berechnungszeitraum gezahlten Durchschnittsbeträge auf einer unbewussten Regelungslücke beruht, die zwingende Voraussetzung für eine über den Wortlaut des § 21 S. 2 TVG und der Protokollerklärungen dazu hinausgehende ergänzende Tarifvertragsauslegung ist, ist zwar angesichts der bereits bei der Vorgängerregelung des § 47 Abs. 2 BAT bekannten und dort geregelten Problematik zweifelhaft. Dies Frage kann aber offen bleiben, weil auch eine ergänzende Auslegung des § 21 S. 2 TVöD dahingehend, dass bei der Ermittlung der Höhe des Tagesdurchschnitts der sog. unständigen Entgeltbestandteile im Falle des Vorliegens von Entgeltfortzahlungstatbeständen im Berechnungszeitraum nicht nur die dafür gezahlten Durchschnittsbeträge, sondern auch die entsprechenden Arbeitstage nicht zu berücksichtigen sind, ausscheidet.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht, der die Berufungskammer folgt, können und müssen lückenhafte Tarifregelungen grundsätzlich von den Arbeitsgerichten im Wege einer ergänzenden Auslegung geschlossen werden, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, wie die Tarifvertragsparteien den Sachverhalt bei Kenntnis der Lücke geregelt hätten. Bestehen allerdings verschiedene Möglichkeiten, die Lücke zu schließen, muss es allein den Tarifvertragsparteien überlassen bleiben, zu entscheiden, welche Lösung sie wählen wollen. Eine Ausfüllung der Lücke durch das Gericht würde einen unzulässigen Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie bedeuten (BAG, Urteil vom 19.11.2008 – 10 AZR 658/07, NZA 2009, 269; Urteil vom 20.07.2000 – 6 AZR 347/99, DB 2001, 202). Vorliegend scheitert die ergänzende Auslegung jedenfalls daran, dass die Tarifvertragsparteien verschiedene Möglichkeiten für die Schließung einer etwaigen Regelungslücke haben. Denkbar wäre nämlich u.a. auch, dass für die Ausfalltage bei Beibehaltung des Divisors von 1/65 ein fiktiver Tagessatz in Ansatz gebracht wird, worauf die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände und das Bundesministerium des Inneren in den eingeholten Auskünften der Tarifvertragsparteien vom 17.04.2008 bzw. 28.05.2008 hinweisen.
3. Das Arbeitsgericht hat schließlich auch zu Recht entschieden, was vom Kläger insoweit auch nicht beanstandet wird, dass die Berechnung der Höhe der Entgeltfortzahlung nach § 21 S. 2 TVöD im Hinblick auf § 3 EFZG und § 11 BUrlG nicht zu beanstanden ist: Denn von diesen Regelungen kann nach § 4 Abs. 4 EFZG und § 13 Abs. 1 BUrlG zum Nachteil der Arbeitnehmer abgewichen werden. Die Tarifvertragsparteien haben in § 21 TVöD die Entgeltfortzahlung hinsichtlich des Tabellenentgelts und der sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile nach dem Lohnausfallprinzip berechnet, während die Berechnung der Fortzahlung der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile grundsätzlich dem Referenzprinzip folgt, was zulässig ist. Denn die Tarifvertragsparteien dürfen jede Methode zur Berechnung der Entgeltfortzahlung heranziehen, die ihnen geeignet erscheint, ein Entgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Dadurch, dass die Tarifvertragsparteien bei der Berechnung des Tagesdurchschnitts für die Entgeltfortzahlung die Tabellenvergütung und die in Monatsbeträgen festgelegten Beträge sowie die tatsächlich verdienten unständigen Entgeltbestandteile berücksichtigt und lediglich den "Durchschnitt vom Durchschnitt" bei Entgeltfortzahlungstatbeständen im Berechnungszeitraum herausgenommen haben, haben sie ihren Gestaltungsspielraum nicht überschritten, da sie auch – wie in der Vorgängerregelung des § 47 Abs. 2 BAT - Pauschalbeträge für die unständigen Entgeltbestandteile in Ansatz bringen könnten, bei denen sich auch Abweichungen zu Lasten der Arbeitnehmer ergeben könnten (vgl. BAG, Urt. v. 13.06.1991 – 8 AZR 330/90, ZTR 1992, 156 zu § 47 Abs. 2 BAT und Breier/Dessau/Kiefer/Thivessen, § 21 TV-L Rdnr. 18).
Aus alldem folgt, dass dem Kläger der geltend gemachte Differenzanspruch schon deswegen nicht zusteht, weil die Beklagte bei der Berechnung der Vergütung für April zu Recht die Durchschnittswerte für die zwei Tage krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit im Februar nicht berücksichtigt hat.
Ob die Berechnungsweise der Beklagten, die bei der Ermittlung der Höhe des Tagesdurchschnitts nach § 21 S. 2 TVöD auf die Fälligkeit und nicht auf die Entstehung der unständigen Entgeltbestandteile abstellt, zu beanstanden ist und ob sowie inwieweit die Klage begründet wäre, wenn bei der Berechnung auf den Zeitpunkt der Entstehung der unständigen Entgeltbestandteile abgestellt wird (vgl. dazu Fritz in Sponer/Steinherr/Matiaske/Fritz/Klaßen/Martins/Rieger, § 21 TVöD, Kommentierung zu § 21 TVöD Rdnr. 21 ff, 28 f.; Clemens/Scheuering/Steingen/Wiese, § 21 TVL, Rdnr. 30; Breier/Dessau/Kiefer/Thivessen, § 21 TV-L Rdnr. 15), kann offen bleiben. Denn der Kläger hat den von der Beklagten gewählten Berechnungszeitraum nicht in Frage gestellt und den geltend gemachten Zahlungsanspruch nur auf die in den Monaten Januar bis März gezahlten unständigen Entgeltbestandteile gestützt.
III.
Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglos gebliebenen Berufung zu tragen.
Die Revision war nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, weil die Auslegung des § 21 TVöD über den entschiedenen Fall hinaus grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 BUrlG
§ 3 EFZG
§ 4 Abs. 4 EFZG
§ 13 Abs. 1 BUrlG
§ 46 Abs. 1, Abs. 2 a ArbGG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 21 S. 2 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 269
DB 2001, 202
10 Ca 890/07
10 AZR 291/06
6 AZR 631/05
10 AZR 658/07
6 AZR 347/99
8 AZR 330/90