Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-10-31, Aktenzeichen (5) 121 Ss 175/18 (79/18)
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1031.5.121SS175.18.79.00

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. Juni 2018 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht sprach den Angeklagten durch Urteil vom 7. März 2017 des räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung sowie wegen Diebstahls schuldig, erkannte auf Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr sowie zehn Monaten und bildete daraus unter Einbeziehung einer durch dasselbe Gericht verhängten Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten; zugleich ordnete es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt an. Auf die Berufung des Angeklagten, die er in der Berufungshauptverhandlung mit Zustimmung des Vertreters der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte, setzte das Landgericht Einzelstrafen von zehn und acht Monaten fest und bildete unter Einbeziehung der vom Amtsgericht Tiergarten in einem anderen Verfahren verhängten Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten. Die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt lehnte es ab, weil zwar dafür die Landeskasse als Kostenträger bestimmt sei, aufgrund des aufenthaltsrechtlichen Status‘ nicht aber für die „ausreichende“ (freiwillige) ambulante Therapie in einem (öffentlichen) Krankenhaus. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten, der die Nichtanwendung des § 64 StGB nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen hat, hat (vorläufig) Erfolg.
1. Das Revisionsgericht prüft auf die Sachrüge von Amts wegen und ohne Bindung an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, ob das Landgericht zutreffend von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch (§ 318 Satz 1 StPO) ausgegangen ist (ständige Rspr., z. B. BGHSt 27, 70 ff.; KG, Urteil vom 18. Februar 2013 – [4] 121 Ss 281/12 [341/12] –, juris Rdnr. 4; Senat, Beschluss vom 23. August 2017 – [5] 121 Ss 99/17 [53/17] –; Meyer-Goßner in Meyer-Goßner/ Schmitt, StPO 61. Aufl., § 318 Rdnr. 33, § 352 Rdnr. 4). Das ist vorliegend der Fall.
Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht ergänzende Feststellungen zur Abhängigkeit des Angeklagten von Diazepam sowie dazu getroffen hat, welche Auswirkungen diese Erkrankung auf die Schuldfähigkeit des Angeklagten bei den Taten hatte. Die Strafkammer hat, wie den Feststellungen hinreichend deutlich zu entnehmen ist, ausgeschlossen, dass die Schuldfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 20 StGB vollständig aufgehoben war.
2. Das angefochtene Urteil ist allerdings rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB mit unzutreffender Begründung abgelehnt hat.
a) Hat ein Täter den Hang, berauschende Mittel zu sich zu nehmen, und wird er wegen einer auf den Hang zurückzuführenden rechtswidrigen Tat verurteilt, so soll das Gericht bei entsprechender Erfolgsaussicht eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass er auch in Zukunft infolge seines Hangs erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Ob von einer solchen Anordnung zu Recht abgesehen worden ist, kann das Revisionsgericht auf die Sachrüge hin überprüfen, auch wenn – wie vorliegend – nur der Angeklagte Revision eingelegt und die Nichtanwendung des § 64 StGB nicht vom Revisionsangriff ausgenommen hat (ständige Rspr., z. B. BGH, Beschlüsse vom 24. Januar 2012 – 4 StR 636/11 –, juris Rdnr. 3, 27. September 1991 – 3 StR 30/91 –, juris Rdnr. 3; KG, Beschluss vom 2. Dezember 2014 – [4] 121 Ss 165/14 [259/14] –; Senat, a. a. O.; jeweils m. w. Nachw.). Anlass für diese Prüfung besteht allerdings nur dann, wenn es nach den Urteilsfeststellungen nahe liegt, dass die Voraussetzungen für eine Unterbringungsanordnung gegeben sind (BGH, Beschluss vom 27. September 1991, a. a. O., juris Rdnr. 3; KG, a. a. O.; Senat, a. a. O.; jeweils m. w. Nachw.). Das ist vorliegend der Fall.
b) Nach den Feststellungen des sachverständig beratenen Landgerichts ist der Angeklagte spätestens seit Anfang des Jahres 2015 abhängig von Diazepam, das ihm erstmals im Herbst 2014 während seiner Abschiebung aus Deutschland in den Kosovo als angstlösender Medikamentenwirkstoff verordnet wurde und das er seitdem auch ohne ärztliche Verordnung regelmäßig einnahm. Zusätzlich konsumierte er, wie auch bereits vor dem Herbst 2014, regelmäßig Cannabis und bisweilen Kokain. Im Oktober 215 verordnete sein Hausarzt, der bei dem Angeklagten zusätzlich zur Abhängigkeit auch Angstzustände, insbesondere Flugangst, sowie Nervosität und eine Depression diagnostiziert hatte, eine stationäre Behandlung in einer psychiatrischen Klinik. Nähere Feststellungen zu der Art dieser Therapie, ihrem Verlauf und Ergebnis sowie ihrer Dauer, hat das Landgericht nicht getroffen. Es hat weiter festgestellt, dass der Angeklagte während der Verbüßung von Strafhaft in anderer Sache vom 22. Oktober 2017 bis zum 25. April 2018 und in der Zeit danach kein Diazepam mehr konsumiert, allerdings gelegentlich Alkohol getrunken und bisweilen Marihuana geraucht hat.
c) Die festgestellten Umstände der verfahrensgegenständlichen Taten und die bereits seit mehreren Jahren bestehende Abhängigkeit des Angeklagten von Diazepam lassen – wovon das sachverständig beratene Landgericht ausgegangen ist – den Schluss zu, dass bei dem Angeklagten ein Hang im Sinne des § 64 Satz 1 StGB vorliegt. Die zeitweilige Abstinenz, wie sie z. B. mit der zeitweiligen Inhaftierung von Oktober 2017 bis April 2018 verbunden war und nach den Feststellungen seither fortdauert, steht der Annahme eines Hangs nicht entgegen. Die verfahrensgegenständlichen Taten sind nach den Feststellungen auch Ausdruck des Hangs, wie bereits das Amtsgericht festgestellt hatte. Im Hinblick auf die Anlasstaten, die schon mehrjährige Abhängigkeit und die damit einhergehenden Veränderungen in der Persönlichkeit ist davon auszugehen, dass der Angeklagte aufgrund seines Hangs auch künftig weitere erhebliche Straftaten, vergleichbar den Anlasstaten, begehen wird.
d) Die Behandlung in einer Entziehungsanstalt hat grundsätzlich auch hinreichend konkrete Aussichten auf Erfolg im Sinne des § 64 Satz 2 StGB. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass der Sachverständige die Erfolgsaussichten einer Therapie als gut eingeschätzt hat, wobei er wegen der zwischenzeitlichen Abstinenz des Angeklagten von Diazepam eine ambulante Therapie mit Abstinenzkontrollen als „ausreichend“ angesehen hat. Die Erfolgsaussichten der Therapie während einer Unterbringung nach § 64 Satz 1 StGB hat der Sachverständige als „etwas besser“ bewertet. Anhaltspunkte dafür, dass ein Therapieerfolg im Sinne des § 64 Satz 2 StGB unwahrscheinlich ist, liegen gegenwärtig nicht vor. Abgesehen davon, dass der Angeklagte etwa während seiner Inhaftierung in anderer Sache bereits Abstinenz erprobt hat, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, dass er auch therapiewillig ist.
e) Das Landgericht hat die Anordnung der danach zulässigen Unterbringung rechtsfehlerhaft mit der Begründung verneint, „eine so einschneidende Maßnahme wie die Unterbringung“ dürfe nicht davon abhängig gemacht werden, dass für sie ein Kostenträger bestimmt sei, es an einem solchen für eine „ausreichende“ ambulante Therapie aber fehle.
Das Landgericht hat zum einen verkannt, dass die als Soll-Vorschrift ausgestaltete Regelung des § 64 Satz 1 StGB dem Tatrichter zwar grundsätzlich die Möglichkeit einräumt, von einer Unterbringung abzusehen; § 64 StGB ist damit aber keine Ermessensvorschrift im engeren Sinne geworden (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2017 – 4 StR 124/17 –, juris Rdnr. 12 m. w. Nachw.). Das Absehen von einer Maßregelanordnung kommt vielmehr nur in Ausnahmefällen in Betracht (BGH, a. a. O.; Senat, Beschluss vom 23. August 2017, a. a. O.; Fischer, StGB 65. Aufl., § 64 Rdnr. 23; jeweils m. w. Nachw.). Ein solcher liegt nach den bisherigen Urteilsfeststellungen nicht vor. Insbesondere stehen Sprach- und Verständigungsschwierigkeiten der Unterbringung unter dem Aspekt deren möglicher Aussichtlosigkeit (BGH, a. a. O.; Senat, a. a. O.; jeweils m. w. Nachw.) vorliegend nicht entgegen. Der Angeklagte ist zwar kosovarischer Staatsangehöriger, jedoch in Berlin geboren und aufgewachsen und hat den erweiterten Hauptschulabschluss erlangt.
Zum anderen hat das Landgericht nicht hinreichend beachtet, dass die Maßregel nicht nur den Zweck hat, den Täter in seinem persönlichen Interesse einer Heilbehandlung zuzuführen. Die Verhängung der Maßregel des § 64 Satz 1 StGB hat sich vielmehr an den Belangen der öffentlichen Sicherheit auszurichten und dient in erster Linie dem Schutz der Öffentlichkeit vor gefährlichen Tätern, auch wenn sich dieser Zweck durch Besserung erreichen lässt. Daher ist die Maßregel weder ein Mittel der bloßen Suchtfürsorge noch darf diese Fürsorge unsachgemäß in den Vordergrund treten (BGH, Beschluss vom 6. August 2002 – 4 StR 230/02 –, juris Rdnr. 4, Urteil vom 21. März 1979 – 2 StR 743/78 –, juris Rdnr. 22 = BGHSt 28, 327 ff.; Fischer, a. a. O., § 64 Rdnr. 2; jeweils m. w. Nachw.). Dieser Umstand war nach den Urteilsgründen für das Landgericht aber bestimmend, wie sich daraus ergibt, dass es sich die Auffassung des Sachverständigen zu Eigen gemacht, eine ambulante Therapie mit Abstinenzkontrolle in einem (öffentlichen) Krankenhaus sei „ausreichend“, und zwar „zur weiteren Stabilisierung seiner Diazepam-Abstinenz“. Da eine solche ambulante Therapie nur mittelbar – im Wege einer längerfristigen Abstinenz und gegebenenfalls Änderung suchtbedingter Verhaltensweisen des Täters – einen Schutz der Allgemeinheit erreichen kann, fehlt ihr jedoch der unmittelbar sichernde Charakter, der wesentlicher Zweck und zugleich Wirkung der Maßregel ist, deren Voraussetzungen das Landgericht im Übrigen als erfüllt angesehen hat.
Darauf, ob für eine mögliche ambulante Therapie ein Kostenträger vorhanden ist oder nicht, kommt es nach alldem nicht an. Auch die Bereitschaft des Angeklagten, sich einer ambulanten Therapie zu unterziehen, ist für die Entscheidung nach § 64 StGB insofern unbeachtlich, als sie für sich genommen kein Grund ist, von der Anordnung einer zwangsweisen Unterbringung abzusehen (ständ. Rspr., z. B. BGH, Beschlüsse vom 24. Januar 2012, a. a. O., juris Rdnr. 3, und 5. März 2003 – 2 StR 5/03 – m, juris Rdnr. 6; Fischer, a. a. O., § 64 Rdnr. 24; jeweils m. w. Nachw.).
3. Die rechtsfehlerhafte Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt führt zur Aufhebung des Urteils auch im Strafausspruch.
Mag grundsätzlich auch keine „Wechselwirkung“ zwischen Strafe und Maßregel nach § 64 StGB bestehen (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012, a. a. O., juris Rdnr. 3, Urteil vom 20. September 2011 – 1 StR 120/11 –, juris Rdnr. 7, Urteil vom 7. Oktober 1992 – 2 StR 374/92 –, juris Rdnr. 9 f., jeweils m. w. Nachw.), so ist doch im Einzelfall anhand der Urteilsgründe zu prüfen, ob bestimmte Feststellungen – etwa zu § 21 StGB – doppelrelevant für den Strafausspruch und/oder die Entscheidung nach § 56 StGB einerseits und die Entscheidung nach § 64 StGB andererseits sind (BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012 – 2 StR 29/12 –, juris Rdnr. 5 f., Urteile vom 20. September 2011, a. a. O., juris Rdnr. 28, und 7. Oktober 1992, a. a. O., juris Rdnr. 10; jeweils m. w. Nachw.). Denn die Unterbringung kann sich im Einzelfall wie ein zusätzliches Strafübel auswirken und deshalb Rückwirkungen auf die Bemessung der Höhe der Strafe haben, namentlich wenn sie – wie vorliegend – die Dauer der Strafe überschreiten kann (BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012, a. a. O., juris Rdnr. 9 m. w. Nachw.; KG, Beschluss vom 4. Oktober 2018 – [2] 121 Ss 166/18 [47/18]; Senat, Beschluss vom 23. August 2017, a. a. O.).
Es ist im vorliegenden Fall nicht gänzlich auszuschließen, dass das Landgericht schon die – für sich genommen maßvollen – Einzelfreiheitsstrafen niedriger festgesetzt hätte, wenn es die Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB angeordnet hätte.
4. Das Urteil war daher nach § 349 Abs. 4 StPO aufzuheben und die Sache gemäß § 354 Abs. 2 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.
5. Für die neuerliche Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
Das Landgericht wird bei der neu zu treffenden Entscheidung über die Unterbringung nach § 64 StGB, für die gemäß § 246a Abs. 1 StPO zur Hauptverhandlung wiederum ein Sachverständiger hinzuziehen sein wird, auch zu prüfen haben, ob der aktuelle aufenthaltsrechtliche Status des Angeklagten möglicherweise ein Umstand ist, aufgrund dessen von der Anordnung der Maßregel abgesehen werden kann (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 – 5 StR 472/08 –, juris Rdnr. 6 unter Hinweis auf BT-Drs. 16/5137 S. 10 [betreffend einen ausreisepflichtigen Ausländer]).
Des Weiteren wird bei der Bildung der Gesamtstrafe zu berücksichtigen sein, dass – wie das Landgericht in den Urteilsgründen bereits zutreffend ausgeführt hat – die Einbeziehung der Freiheitsstrafe von sieben Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 24. Januar 2017 – (282 Ds) 321 Js 11040/16 (173/16) – gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht mehr in Betracht kommt, nachdem diese Strafe bis zum 25. April 2018 vollständig vollstreckt worden ist; es wird die Gewährung eines so genannten Härteausgleichs zu prüfen sein.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 StGB
§ 20 StGB
§ 21 StGB
§ 56 StGB
§ 318 Satz 1 StPO
§ 64 Satz 1 StGB
§ 64 Satz 2 StGB
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 354 Abs. 2 StPO
§ 246a Abs. 1 StPO
§ 55 Abs. 1 Satz 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 27, 70
BGHSt 28, 327
21 Ss 281/12
21 Ss 99/17
4 StR 636/11
3 StR 30/91
21 Ss 165/14
4 StR 124/17
4 StR 230/02
2 StR 743/78
2 StR 5/03
1 StR 120/11
2 StR 374/92
2 StR 29/12
21 Ss 166/18
5 StR 472/08
21 Js 11040/16