Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-02, Aktenzeichen 5 O 271/10
ECLI: ECLI:DE:LGK:2012:0702.5O271.10.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 115.925,64 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 13.01.2010 sowie weitere Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 115.698,36 € für die Zeit vom 11.06.2008 bis 08.10.2009 sowie aus einem Betrag von 227,28 € für die Zeit vom 01.12.2008 bis 08.10.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 45 Prozent und die Beklagte zu 55 Prozent. Die Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin zu 45 Prozent. Im Übrigen trägt die Streithelferin ihre Kosten selbst.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Restwerklohn aus einem Bauvertrag.
Mit Schreiben vom 17.12.2007 erteilte die Beklagte der Klägerin nach einer öffentlichen Ausschreibung den Auftrag zum Bau des Regenklärbeckens (RKB) und Regenwassersammlers „B“ in C. Die Auftragssumme belief sich auf der Grundlage des Angebots der Klägerin auf 914.029,28 € (brutto). Dem Auftrag lagen die Leistungsbeschreibung sowie die Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen unter Einbeziehung der VOB/B zugrunde.
Die Arbeiten wurden in der Zeit vom 11.02.2008 bis 19.08.2009 ausgeführt. Die Abnahme erfolgte am 19.08.2009. Unter dem 08.10.2009 erteilte die Klägerin ihre Schlussrechnung. Die Gesamtsumme belief sich auf 1.247.017,10 €. Unter Anrechnung der Abschlagszahlungen verlangte die Klägerin eine Restsumme von 379.929,74 €.
Die Beklagte prüfte die Schlussrechnung und kürzte diese. Nach außergerichtlichen Verhandlungen sind insgesamt fünf Rechnungspositionen noch streitig:
1. Rechnungsposition 1.8.20
Mit dieser Rechnungsposition rechnet die Klägerin ihre Leistungen im Rahmen des Baugrubenverbaus bei einem Massenansatz von 788,170 m² ab. Streitig ist der Massenansatz, den die Beklagte auf 329,256 m² kürzte. Bei einem unstreitigen Einheitspreis von 211,86 € resultiert daraus eine Nettoforderung der Klägerin in Höhe von 97.225,52 €. Die Klägerin ist der Ansicht, dass diese Position auf der Grundlage der DIN 18304 und nicht – wie die Beklagte meine – auf der Grundlage der DIN 18303 abzurechnen sei. Entgegen der Ansicht der Beklagten seien nicht nur die Sichtflächen des Verbaus, sondern der gesamte Verbau, also bis zur tatsächlichen Einbindetiefe von 14,65 m abrechenbar.
2. Nachtrag N1 „Rammverbau“
Hier verlangt die Klägerin einen Nettobetrag von 25.613,42 € als Zulage zur Position 1.8.20 mit einem Teilbetrag von 23.088,28 € sowie weiterer 2.660,25 € für die Herstellung einer Rammebene für ein schwereres Rammportal.
Die Klägerin trägt hierzu vor, dass Mehrkosten in der verlangten Höhe entstanden seien, weil sie wegen der höheren Rammtiefe anstelle eines von ihr kalkulierten Rammgerätes ein 50 t-Rammgerät mit einem 100 t-Hammer habe einsetzen müssen. Nach den Vorgaben der Leistungsbeschreibung habe sie ein leichteres Rammgerät kalkuliert gehabt. Erst während der Arbeitsvorbereitungen für das Regenklärbecken sei festgestellt worden, dass die Baugrundsondierungen im Bodengutachten nicht bis zur Tiefenlage des geplanten Regenklärbeckens durchgeführt worden seien. Dadurch sei eine höhere Einbindetiefe für die Spunddielen bis auf 15 m erforderlich geworden. Die Ausführung des Baugrubenverbaus unter Berücksichtigung einer höheren Einbindetiefe sei von Mitarbeitern der Beklagten auch angesichts des Baugrundrisikos angeordnet worden.
3. Nachtrag 5 „Behinderung“
Insoweit verlangt die Klägerin (netto) 27.808,49 €. Sie trägt hierzu vor, dass es im Zusammenhang mit der dritten Abschlagsrechnung zu Meinungsverschiedenheiten zur Abrechnung der vorgenannten Positionen 1 und 2 gekommen sei. Unter Berücksichtigung dieser Positionen habe die Klägerin am 03.06.2008 zu Recht insgesamt 352.692,09 € als weitere Abschlagszahlung verlangt. Diese Rechnung habe die Beklagte auf 154.062,32 €, mithin um 198.629,76 € gekürzt. Grund der Kürzung war, dass die Beklagte die vorgenannten Positionen zu Ziff. 1. und 2. schon damals für unberechtigt hielt.
Mit Schreiben vom 09.07.2008 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 18.07.2008 zur Zahlung eines Mindestbetrages von 125.000,00 € (netto) auf und kündigte die Arbeitseinstellung an. Nachdem die Beklagte die Zahlung verweigert hatte und auch ein Vergleichsgespräch gescheitert war, stellte die Klägerin am 04.08.2008 die Arbeiten ein und zeigte Behinderung an. Schließlich einigten sich die Parteien auf eine Zahlung von 75.000,00 €, worauf die Klägerin die Arbeiten am 26.08.2008 wieder aufnahm. Die durch Verzögerung der Arbeiten bedingten Mehrkosten ermittelte die Klägerin mit dem 5. Nachtragsangebot. Wegen der Einzelheiten wird auf dieses verwiesen. Die Klägerin hält sich für berechtigt, Zahlung in der geforderten Höhe zu verlangen, weil die Beklagte zu Unrecht die Zahlung damals verweigert habe.
4. Nachtrag 11 „Materialverluste“
Mit diesen Nachtrag verlangt die Klägerin 26.039,06 € (netto) für Mehrkosten infolge von Materialverlusten, die ihr durch das Rammen bei den Verbauarbeiten zusätzlich entstanden seien.
Die Klägerin trägt vor, dass sie bei den Rammarbeiten auf wesentlich höhere Rammwiderstände gestoßen sei. Das habe zu Beschädigungen an den Dielenschlössern und den Dielen selbst geführt. Die Beschädigungen seien unmittelbar darauf zurückzuführen, dass die Beklagte die Erhöhung der Einbindetiefe angeordnet habe.
5. Nachtrag 3 (Position 3.3.3.150 der Schlussrechnung)
Insofern verlangt die Klägerin für das erforderlich gewordene Aufnehmen, die Lagerung und den Wiedereinbau von Bordsteinen bei einer unstreitig ausgeführten Menge von 39,54 m einen Einheitspreis von 52,36 €, den die Beklagte auf 31,72 € gekürzt hat. Hierfür verlangt die Klägerin als Differenzbetrag 747,70 € (netto). Die Klägerin macht geltend, dass der von ihr verlangte Einheitspreis angemessen sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
- an die Klägerin 211.146,69 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der EZB seit dem 13.01.2010,
- nebst weiterer Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der EZB aus einem Betrag in Höhe von 122.838,67 € für die Zeit vom 11.06.2008 bis 08.10.2009,
- nebst weiterer Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der EZB aus einem Betrag in Höhe von 27.808,49 € für die Zeit vom 03.02.2009 bis 08.10.2009 sowie
- nebst weiterer Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der EZB aus einem Betrag in Höhe von 747,70 € für die Zeit vom 01.12..2008 bis 08.10.2009
zu zahlen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält insbesondere die Abrechnung der Position 1.8.20 für fehlerhaft. Auch die weiteren Positionen seien aus tatsächlichen oder aus Rechtsgründen nicht gerechtfertigt. Sie trägt hierzu im Einzelnen vor.
Die Kammer hat gemäß Beschluss vom 11.05.2011 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. Hüster vom 16.06.2011 (Blatt 121 f. d.A.) und 20.08.2011 (Blatt 163 ff. d.A.) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur teilweise begründet.
Die Klägerin kann gemäß § 2 VOB/B von der Beklagten nur Zahlung im tenorierten Umfang verlangen.
1. Position 1.8.20 der Schlussrechnung
Aus der vorgenannten Position kann die Klägerin Zahlung in Höhe von (netto) 97.225,52 € (= 115.698,36 € brutto) verlangen. Denn die Abrechnung des Verbaus hat – wie der Sachverständige Prof. Hüster überzeugend ausgeführt hat – in Anlehnung an die DIN 18304 und nicht der DIN 18303 auf der Grundlage der tatsächlich ausgeführten Massen zu erfolgen. Mithin ist die tatsächliche Einbindetiefe des Verbaus und nicht – wie die Beklagte meint – dessen bloße sogenannte Sichtfläche maßgebend. Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass der Klägerin durch das Leistungsverzeichnis und die Leistungsbeschreibung vorgegeben war, einen sogenannten Spundwandverbau herzustellen. Hierzu hat der Sachverständige im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt, weshalb durch die Vorgaben im Leistungsverzeichnis ein solcher Spundwandverbau auszuführen war und eine andere Verbauart nicht in Betracht kam. Dementsprechend war auch eine gewisse Einbindetiefe unter die Baugrubensohle erforderlich und letztlich für die Abrechnung die tatsächliche Tiefe und nicht die Baugrubensohle maßgebend.
Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Klägerin nach den in sich schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen, die sich die Kammer zu eigen macht, nicht in der Wahl zur Herstellung der Baugrube frei, sondern durch spezielle Vorgaben im Leistungsverzeichnis an die Anforderungen des Verbaus, die der Sachverständige im Einzelnen aufgeführt hat und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, gebunden. Dementsprechend – so hat der Sachverständige weiter überzeugend ausgeführt – ist auch die Abrechnung bis zur tatsächlichen Einbautiefe entsprechend der DIN 18304 zutreffend.
Die Beklagte und die Streithelferin halten diese Ausführungen des Sachverständigen für unzutreffend. Dazu ist folgendes auszuführen:
Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dass der Sachverständige mit seinen Ausführungen die vergaberechtlichen Grundlagen nicht hinreichend berücksichtige, wonach es der Klägerin unbenommen gewesen sei, einen Verbau anzubieten, der im Boden habe verbleiben können, hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme nachvollziehbar und zutreffend darauf hingewiesen, dass ein solcher Verbau wegen der „drastisch höheren Kosten“ nicht ernsthaft in Frage gekommen sei. Schon allein aus diesem Grund hält die Kammer die Argumentation der Beklagten nicht für stichhaltig. Zu Recht betont der Sachverständige, dass vor allem darauf abzustellen sei, was sich in der Praxis als üblich bewährt habe und auch kostenmäßig den Auftraggeber am wenigsten belaste.
Auch dem Einwand der Beklagten, es sei kein wasserdichter Verbau vorgesehen gewesen, hat der Sachverständige zu Recht widersprochen. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 20.08.2011 hat er noch einmal darauf hingewiesen, dass eine nochmalige Überprüfung ergeben habe, dass für den unterirdischen Behälter ein wasserdichter Verbau ausgeschrieben gewesen sei. Bezüglich der Zu- und Ablaufbereiche hat er den Einwand der Beklagten zwar bestätigt, aber gleichzeitig zutreffend darauf hingewiesen, dass hier der Verbau auch gar nicht Gegenstand der Abrechnungsposition 1.8.20 gewesen sei.
Bezüglich des Hinweises der Beklagten auf den Vordersatz im Leistungsverzeichnis („630 m²“) hat der Sachverständige ebenfalls überzeugend ausgeführt, dass dieses Argument nicht zutreffe, da es sich – soweit es im Leistungsverzeichnis „nach Wahl des Unternehmers“ heiße – um eine Ausschreibung mit funktionalem Charakter handle. Da in dem Leistungsverzeichnis alle die Verbauarten ausgeschlossen seien, deren erdberührte Flächen auf der Baugrubensohle enden, sei die Spundwand nach den tatsächlichen Flächen abzurechnen. Das Mehrmengenrisiko trage nach allgemeinen Grundsätzen daher die Beklagte. Weitere Risiken hinsichtlich der konkreten Ausführung habe indes nach der Formulierung des Leistungsverzeichnisses „nach Wahl des Auftragnehmers“ die Klägerin zu tragen. Insofern seien bei der konkreten Ausführung keine Änderungen – etwa wegen geänderter Baugrundverhältnisse – notwendig geworden.
Die Einwände der Streithelferin gegen die Ausführungen des Sachverständigen überzeugen ebenfalls nicht:
Soweit sie auf die unterschiedlichen Geltungsbereiche nach Abschnitt 3.1 der DIN 18303 abstellen, mag das zwar im Allgemeinen zutreffen. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige hat jedoch gerade für die hier ausgeschriebenen und ausgeführten Arbeiten der Klägerin zu Recht hervorgehoben, dass es darauf gar nicht ankomme, weil letztlich eine Interpretation der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ergebe, dass tatsächlich ein Spundwandverbau vorgegeben worden sei. Dass es somit auf die Abgrenzung eines permanenten Verbaus einerseits oder eines temporären Verbaus andererseits im Vorliegenden gar nicht ankommt, hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt.
Auch das Argument der Streithelferin bezüglich der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Masse von 630 m², die sich aus der Länge und der Baugrubentiefe ergebe, geht nach den Ausführungen des Sachverständigen Hüster ins Leere, zumal sich nach Beginn der Bauausführung unstreitig herausgestellt hat, dass die Baugrundsondierungen zum Bodengutachten nicht bis in die Tiefenlage des geplanten Regenklärbeckens durchgeführt worden waren und sodann Einigkeit bestand, dass ein Verbau mit einer Tiefe von ca. 15 m erforderlich sein würde.
Stichhaltig ist auch der Einwand der Streithelferin nicht, dass – sofern eine Abrechnung nach der DIN 18304 vorgegeben gewesen sei - der Ausschreibungstext anders hätte formuliert werden müssen. Das mag zwar richtig sein, hilft indes vorliegend nicht weiter, weil der Sachverständige zu Recht darauf hingewiesen hat, dass die Ausschreibung nicht anders zu verstehen sei, als dass ein Spundwandverbau von der Klägerin herzustellen war.
Soweit die Streithelferin schließlich geltend macht, die Klägerin hätte auf der Grundlage der DIN 18304 ohnehin anders abrechnen müssen, ist auch das nicht zutreffend, weil nicht maßgebend ist, wie auf der Grundlage der DIN 18303 oder 18304 abzurechnen ist, sondern lediglich streitig ist, ob die gesamte tatsächlich eingebaute Quadratmeterzahl abzurechnen ist oder lediglich die sogenannte Sichtfläche. Diese Frage war auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Hüster zugunsten der Klägerin zu entscheiden.
2. Nachtrag N 1 „Rammverbau“
Die mit dem Nachtrag N 1 beanspruchten 25.613,42 € (netto) sind dagegen unbegründet.
Der Sachverständige Hüster hat insoweit überzeugend ausgeführt, dass es der Klägerin nach der Art der vorgenommenen Ausschreibung oblag, die konstruktive Gestaltung des Verbaus zu planen. Auf der Grundlage der – ohne Weiteres zu unterstellenden – Kenntnis der Klägerin von der Gesamtlänge des Verbaus von 53,8 m sei die Klägerin daher zunächst auch rechnerisch zu Recht von einer Spundwandtiefe von 11,71 m ausgegangen. Auf diese Tiefenangabe habe sich die Klägerin indes nicht verlassen dürfen, weil diese Zahlenangabe nicht Vertragsinhalt geworden sei und es Sache der Klägerin nach dem Vertrag gewesen sei, die konstruktive Gestaltung des Verbaus zu planen und auszuführen. Demnach habe die Klägerin nach dem Vertrag die konkrete Einbindetiefe festzulegen gehabt. Die ihr übersandten Unterlagen seien dafür auch ausreichend gewesen. Im zweiten Gutachten vom 20.08.2011 hat der Sachverständige insoweit ergänzt, dass die Klägerin schon im Angebotsstadium eine statische Vorbemessung vorzunehmen gehabt habe, um die Leistung sicher kalkulieren zu können. Daher liege eine geänderte Leistung nicht vor, ein Mehrvergütungsanspruch sei daher auch nicht gerechtfertigt.
Die von der Klägerin insoweit erhobenen Einwände überzeugen nicht:
Insbesondere trifft schon der Ausgangspunkt ihrer Argumentation nicht zu, dass die Einbindetiefe „unmittelbar“ Vertragsbestandteil geworden sei. Das hat der Sachverständige zu Recht verneint. Die Klägerin zeigt auch nicht auf, wo im Leistungsverzeichnis eine solche Angabe gemacht worden sein soll. Dass darüber hinaus dem Auftragnehmer Ausführungsdetails überlassen werden, ist nicht zu beanstanden. Der Hinweis der Klägerin auf § 9 Abs. 7 VOB/A (2000) bzw. § 7 Abs. 10 VOB/A (2009) ist daher nicht zutreffend, wenn – wie hier ohne weiteres erkennbar – in der Ausschreibung dem Auftragnehmer die konkrete Ausführung inklusive der dafür notwendigen Planung überlassen wird und er im Rahmen seiner Kalkulation das auch berücksichtigen kann.
Eine Abweichung des Bausolls vom Bauist liegt daher nicht vor.
3. Nachtrag N 5 „Behinderung“
Auch den hier geltend gemachte Betrag von 27.808,49 € (netto) kann die Klägerin nicht verlangen.
Nach der Darstellung der Klägerin seien ihr dadurch, dass die Beklagte die dritte Abschlagsrechnung über insgesamt 352.692,09 € (netto) zunächst nur in Höhe von 154.062,33 € bezahlt hat und erst auf eine außergerichtliche Einigung über die Zahlung von 75.000 € „behinderungsbedingte“ Kosten in der vorgenannten Höhe entstanden. Im Einzelnen begründet sie diese mit der Baustellenräumung und deren –wiedereinrichtung, Mehrkosten für den Baugrubenverbau, die Wasserhaltung und die Verkehrssicherung für 19 bzw. 22 Kalendertage.
Dieser Anspruch steht der Klägerin nicht zu. Es ist zunächst zweifelhaft, ob ein solcher Anspruch aus § 642 BGB bzw. § 6 Abs. 6 VOB/B folgt. Ein Fall der Behinderung dürfte ebenso wenig vorliegen wie ein Fall der unterlassenen Mitwirkung, wenn der Auftragnehmer sich dazu entschließt, die Arbeiten auf der Baustelle einzustellen, weil der Auftraggeber seinen Zahlungspflichten nicht nachkommt. Der Anspruch dürfte sich allerdings aus § 280 BGB rechtfertigen, weil es eine schuldhafte Vertragsverletzung darstellt, wenn der Auftraggeber seinen Zahlungspflichten nicht nachkommt. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage kann jedoch offenbleiben, da es hierauf nicht ankommt.
Zwischen den Parteien bestand seinerzeit schon Streit darüber, ob – wie vorstehend unter 1 und 2 dargestellt – für die dort genannten Positionen der Klägerin eine Vergütung zusteht.
Grundsätzlich ist der Auftragnehmer gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 5 VOB/B berechtigt, die Arbeiten einzustellen. Dieses Recht wird gemeinhin als Konkretisierung der Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB verstanden (vgl. Locher in Ingenstau/Korbion, 17. Auflage, § 16 Nr. 5 Rdnr. 43). Allerdings steht dieses Recht dem Auftragnehmer nicht unbeschränkt zu, weil es dem Auftragnehmer aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) untersagt sein kann, von diesem Recht Gebrauch zu machen. Maßgebend sind jeweils die Umstände des Einzelfalles. Als Beispielsfall wird in der Literatur regelmäßig angeführt, dass bei verhältnismäßig geringfügigem Zahlungsrückstand es dem Auftragnehmer untersagt sein soll, die Arbeiten einzustellen. Eine solche Fallgestaltung liegt hier gemäß den vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 1. Und 2. nicht vor. Wenn man allein eine berechtigte Forderung der Klägerin von netto 97.225,52 € zugrunde legt, war dieser Betrag in Bezug auf die vereinbarte Gesamtwerklohnforderung von ca. 9 Mio. € jedenfalls nicht geringfügig.
Allerdings war es der Klägerin vorliegend aus Gründen der Kooperationspflicht nicht gestattet, die Arbeiten einzustellen. Der Klägerin war es zumutbar, die Arbeiten fortzuführen und später die Frage zu klären, ob sie berechtigt ist, die zusätzliche Vergütung zu verlangen.
Zu der Kooperationspflicht im Bauvertragsrecht hat der BGH in der Entscheidung vom 28.10.1999 (BauR 2000, 409) grundsätzlich ausgeführt, dass sie in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden. Entstehen während der Vertragsdurchführung insbesondere Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, sei jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliege einer Partei ausnahmsweise nur dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigerte.
Da jeweils die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind (so auch das OLG Brandenburg im Urteil vom 19.10.2005 (Baurecht 2006, 529), hat die Klägerin bei Übertragung dieser Grundsätze auf die vorliegende Fallgestaltung keinen Anspruch auf die von ihr behaupteten „Behinderungskosten“. Zu Recht weist das OLG Brandenburg in einem vergleichbaren Fall darauf hin, dass es insbesondere von Bedeutung sein kann, wenn der Auftraggeber dem berechtigten Verlangen des Auftragnehmers ganz eindeutig grundlos und wiederholt ausweicht oder zweifelsfrei sachfremde Erwägungen anführt, um etwa einer Vertragsanpassung zu entgehen.
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 1 und 2 ergibt, ist die Frage, ob der Klägerin die damals verlangte Mehrvergütung tatsächlich zusteht, eine schwierige Tatsachen- und Rechtsfrage. Die schon damals von der Beklagten geltend gemachten Einwendungen können nicht als offensichtlich grundlos und sachfremd angesehen werden.
Hinzu tritt weiter, dass – worauf auch das OLG Brandenburg abgestellt hat - § 18 Nr. 4 VOB/B jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem nämlich der Zahlungspflichtige ein öffentlicher Auftraggeber ist und daher ein Insolvenzrisiko für den Auftragnehmer nicht besteht, nicht unberücksichtigt bleiben kann. Das Verbot gemäß § 18 Nr. 4 VOB/B, bei Meinungsverschiedenheiten die Arbeiten einzustellen, würde leer laufen, wenn im Rahmen des § 16 Abs. 5 Nr. 5 VOB/B lediglich auf einen bloßen Zahlungsrückstand abzustellen wäre.
Nicht unberücksichtigt bleiben kann in diesem Zusammenhang weiter, dass der Auftragnehmer durch die Arbeitseinstellung für den Auftraggeber eine nicht unerhebliche Zwangssituation herbei führt, weil die begonnenen Arbeiten meist dringend zu Ende geführt werden müssen, was allerdings bei öffentlichen Auftraggebern wegen der notwendigerweise formellen Auftragsvergabe nur mit erheblichen zeitlichen Verzögerungen und Mehrkosten verbunden ist. Umgekehrt hat der öffentliche Auftraggeber, der oftmals dringend an der Auftragsbeendigung durch den bisherigen Auftragnehmer interessiert ist, ein nicht unerhebliches Insolvenzrisiko dahingehend zu tragen, dass nämlich der Auftragnehmer die umstrittene Vergütung erhält, sich später aber herausstellt, dass sein Verlangen unberechtigt war und eine Rückzahlung nicht mehr möglich ist.
Daher ist es gerechtfertigt, das Recht zur Arbeitseinstellung in einem Fall wie vorliegend auf krasse Fälle der unberechtigten Zahlungsverweigerung zu begrenzen.
4. Nachtrag N 11 „Materialverluste“
Den insoweit geltend gemachten Betrag von 26.39,06 € (netto) kann die Klägerin ebenfalls nicht verlangen. Der Sachverständige Hüster hat schon in seinem Erstgutachten überzeugend ausgeführt, dass die Klägerin bei einer höheren Einbindetiefe mit den höheren Rammwiderständen hätte rechnen müssen. Ein Mehrvergütungsanspruch besteht daher nicht.
5.
Nachtrag 3 (Position 3.3.3.150)
Für die Arbeiten im Zusammenhang mit den Bordsteinen kann die Klägerin weitere
190,99 € zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin 227,28 € beanspruchen. Der Sachverständige hat den angemessenen Einheitspreis mit 38,59 € ermittelt.
Bei einer unstreitigen Menge von 39,54 m ergibt sich daraus ein Betrag von 1.524,27 €. Da die Beklagte einen Betrag von 1.333,28 € bezahlt hat, verbleibt ein Differenzbetrag von 190,99 € zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer = 227,28 €.
6.
Die Positionen 1 und 5 ergeben zusammen einen Bruttobetrag von 115.925,64 €, der der Klägerin zuzusprechen war.
Die Zinsentscheidungen folgen aus dem Gesetz.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 101, 709 ZPO.
Streitwert: 211.146,69 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 101, 709 ZPO
§ 2 VOB/B
§ 642 BGB
§ 280 BGB
§ 320 BGB
§ 242 BGB
§ 9 Abs. 7 VOB/A
§ 7 Abs. 10 VOB/A
§ 6 Abs. 6 VOB/B
§ 16 Abs. 5 Nr. 5 VOB/B
§ 18 Nr. 4 VOB/B