Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-04-20, Aktenzeichen I-15 U 49/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0420.I15U49.09.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 28.01.2009 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1) in seiner Eigenschaft als vormaliger Geschäftsführer der Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds A. (im Folgenden A. genannt) auf Schadenersatz in Anspruch.
Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte zu 2) nach Abzug gezogener Steuervorteile zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 33.897,59 € verurteilt und die Klage gegen den Beklagten zu 1) abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, eine unmittelbare Prospektverantwortlichkeit der Beklagten sei nicht festzustellen, die Beklagte zu 2) sei lediglich mit der Beschaffung von Eigenkapital befasst gewesen, eine Initiatoren- oder Mitinitiatorenstellung des Beklagten zu 1) sei nicht dargetan. Die vom Kläger vorgebrachten Umstände ließen nicht den Schluss zu, der Beklagte zu 1) habe auf die Konzeption des konkreten Modells maßgeblich Einfluss genommen. Deshalb bestehe auch keine Verpflichtung zum Schadenersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB. Eine eigene Haftung des Beklagten zu 1) als Geschäftsführer der Beklagten zu 2) bestehe nicht, da die Voraussetzungen, unter denen der Vertreter persönlich hafte, nicht erfüllt seien. Auch ein Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB scheide aus. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Eigenhaftung von Geschäftsführern einer Vermittlungs-GmbH seien nicht übertragbar, die dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Terminoptionsgeschäfte seien mit der vorliegenden Beteiligung nicht vergleichbar, da diese kein hochspekulatives Geschäft darstelle. Ein solcher Anspruch lasse sich auch nicht daraus herleiten, dass entgegen der Darstellung im Prospekt eine Mietbürgschaft nicht vorlegelegen habe. Anlass zu Nachforschungen habe nicht bestanden, ebenso wenig lasse sich ein solcher Anlass mit den Angaben in dem Interview der Zeitschrift B., Ausgabe … oder mit dem Inhalt der Außendienstinformationen begründen. Konkrete Kenntnis des Beklagten zu 1) von Unrichtigkeiten des Prospekts lasse sich hieraus nicht herleiten. Auch dass er nicht auf negative Berichterstattung in der Fachpresse hingewiesen habe, begründe einen Anspruch aus
§ 826 BGB nicht. Dass der Beklagte zu 1) Kenntnis von falschen Angaben in den Prospekten zu den vermietbaren Flächen oder wenigstens entsprechende Anhaltspunkte gehabt habe, sei nicht hinreichend dargetan.
Über das Vermögen der Beklagten zu 2) ist mit Beschluss des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg vom 19. Januar 2009 – und damit nach dem Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht entspricht - das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Gegen die Abweisung seiner Klage gegen den Beklagten zu 1) wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Er führt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen aus, dass die Analyse des tatsächlichen Auftretens der Beklagten bei richtiger Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien ergeben hätte, dass sie nicht als Anlagevermittler sondern als Berater anzusehen seien. Insoweit verweist er auf das in verschiedenen Unterlagen zum Ausdruck kommende Selbstverständnis der Beklagten, etwa in dem Beratermerkblatt der C. „D.“ und in dem „E.“ (Anlagen K 78 und 79 zur Klageschrift vom 01.06.2004, Bl.1 ff. der Stammakte 5 O 253/04).
Die Beklagten seien als Prospektverantwortliche anzusehen. Die Stellung des Beklagten zu 1) als sogenannter Hintermann ergebe sich aus seinem Einfluss auf die Gesellschaft und aus seiner Mitverantwortung für den Prospekt und die Geschäftsabwicklung. Ihre Initiatorenstellung ergebe sich aus der namentlichen Nennung der Beklagten zu 2) im Prospekt sowie daraus, dass sie die Prospekte für „A.“ und „F.“ überarbeitet hätten und dabei vor allem für genau die bewusst täuschende Formulierung verantwortlich seien, die er ihnen vorwerfe. Auch habe der Beklagte zu 1) persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, sodass ihn Aufklärungspflichten getroffen hätten. Die Beklagte zu 2) sei so sehr auf seine Person zugeschnitten gewesen, dass er persönlich Adressat des Vertrauens der Anleger gewesen sei. Er, der Kläger, habe der Integrität, Seriosität und Kompetenz der hinter der Gesellschaft stehenden Personen vertraut. Der Beklagte zu 1) sei persönlich in die Vertriebsarbeit involviert gewesen, insoweit verweist der Kläger auf ein von diesem verfasstes „Y.“ vom 13.05.1997 (Anlage K 57) und auf die „Z.“ … (Anlage K 339).
Einen echten wirtschaftlichen Sinn habe die Trennung der Verträge nicht gehabt. Die G. habe nicht über eine eigene Vertriebsstruktur verfügt und habe nie selbst vertreiben wollen. Es sei vielmehr um eine bewusste und vorsätzliche Täuschung der Anleger über die wahre Provisionshöhe gegangen. Tatsächlich habe die Provision nicht nur 25% sondern mindestens 49,99 % des Anlagekapitals betragen. Zudem sei verschleiert worden, dass die tatsächlich entstandenen Vertriebskosten in allen Fällen direkt von der Fondsgesellschaft gezahlt worden seien. Es seien bewusst überteuerte Immobilien vertrieben worden, was dem Beklagten zu 1) aufgrund seiner Erfahrung und seines Wissens von den außergewöhnlich hohen Provisionen bekannt gewesen sei. Den Anlegern sei auch über die Hochrechnung unrealistischer Mieterträge der Fonds eine wirtschaftlich heile Fondssituation vorgegaukelt worden. Insoweit verweist der Kläger auf das zur „H.“ vorliegende Sachverständigengutachten (Anlage K 354) und behauptet, für die „A.“ könne nichts anderes gelten, da auch in diesem Prospekt entsprechende Prognoseberechnungen enthalten seien. All dies stelle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Anleger dar. Ein weiteres sittenwidriges Verhalten des Beklagten zu 1) sei darin zu sehen, dass er die Bankbürgschaft in den von ihm persönlich verfassten Unterlagen (Anlagen K 57 und K 339) als zusätzliche Sicherheit genannt habe, obwohl ihm spätestens seit Zugang des Schreibens vom 14.04.1997 (Anlage K 341 zum Schriftsatz vom 28.09.2005, Bl.512 ff. der Stammakte 5 O 253/04) bekannt gewesen sei, dass diese gar nicht gestellt worden sei. Auch von einer weiteren Prospektunrichtigkeit, dem Fehlen des Prospektprüfungsberichtes, habe er Kenntnis gehabt.
Vorsatz sei anzunehmen, schon weil der Beklagte zu 1) ausweislich seiner Äußerungen in dem „B.-Interview“ (Anlage K 342) und seiner Branchenkenntnis und 16-jährigen Tätigkeit Kenntnis davon gehabt habe, dass zum Jahresende 1996 wegen auslaufender Sonderabschreibungen durch erhöhte Provisionen der Abverkauf „schlechter Immobilienprodukte“ ermöglicht werde sollte und er die ungewöhnliche Höhe der Provisionen gekannt habe. Obwohl er gewusst habe, dass die Anleger über die wahre Höhe in dem Prospekt nicht aufgeklärt wurden, habe er den Vertrieb der Beteiligungen mithilfe des Prospektes nicht bloß zugelassen sondern seinen Vertrieb ausweislich seiner „Z.“ geradezu angetrieben, die J.-Produkte „an den Mann zu bringen“. Hierdurch habe er seine geschäftliche Überlegenheit und seinen Informationsvorsprung in sittenwidriger Weise ausgenutzt. Das gesamte vom Beklagten zu 1) mit zu verantwortende Konzept, von dem er und seine Familie maßgeblich profitierten hätten, sei von vorneherein darauf angelegt gewesen, das gesamte Eigenkapital, sprich die Einlagen der Anleger, durch weitgehend versteckte Provisionen abzuziehen, sodass eine durch Darlehensaufnahme zu 100% fremd finanzierte Immobilie verblieben sei. Angesichts der Höhe der Innenprovisionen und der fehlerhaften Mietprognose habe es objektiv ferngelegen, dass mit dem Modell Renditen hätten erwirtschaftet werden können. Es habe sich um eine maßlos überteuerte Problemimmobilie gehandelt, die unter normalen Umständen am Markt unverkäuflich gewesen wäre, sodass bei dieser Kapitalanlage für die Anleger die akute Gefahr des Totalverlustes gedroht habe, die sich mittlerweile realisiert habe. Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagte zu 1) gehöre zum Täterkreis des § 264 a StGB, da er auf Konzeption und Prospekterstellung Einfluss genommen habe, die besondere Einbindung komme auch darin zum Ausdruck, dass die Beteiligungen an der „H.“ als Angebot aus dem „Emissionsprogramm“ der Beklagten zu 2) beworben worden seien. Der Beklagte zu 1) sei jedenfalls als Gehilfe i.S.d. § 27 StGB anzusehen, da er in Kenntnis der fehlerhaften Verkaufsprospekte unstreitig zumindest den Vertrieb übernommen habe. Es liege eine Vielzahl von Prospektmängeln vor, so hinsichtlich der vermietbaren Flächen, des Vermietungsstandes und des Vorhandenseins einer Bankbürgschaft. Auch seien nachteilige Tatsachen verschwiegen worden, nämlich die außerordentlich negative Vergangenheit des Initiators K., das Vorliegen negativer Beurteilungen in der Fachpresse und die Höhe der Gesamtprovisionen. All diese Umstände seien erheblich i.S.d. § 264 a StGB, die unzureichende Aufklärung der Anleger sei dem Beklagten zu 1) bekannt gewesen. Im Fall der Bankbürgschaft habe spätestens seit Erhalt des Schreibens vom 14.04.1997 (Anlage K 341) Anlass bestanden, sich die entsprechenden Verträge vorlegen zu lassen. Mit der bloßen Erwartung, die Bürgschaft werde schon gestellt werden, habe sich der Beklagte zu 1) nicht beruhigen dürfen, da sie als zentrales Sicherungsinstrument zu bedeutsam gewesen sei. Er könne nicht damit gehört werden, dass das Schreiben an seinen Mitarbeiter L. gerichtet sei, weil er sich dessen Kenntnis zurechnen lassen müsse. Ein vermeintlicher Rechtsirrtum des Beklagten zu 1) wäre, so der Kläger, mangels Einholung von Rechtsrat vermeidbar gewesen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 28.01.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, AZ.: 5 O 434/06
1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn € 80.528,82 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. hilfsweise: den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn € 80.528,82 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm gehaltenen Anteile an dem Grundrenditefonds A.;
bei Greifen des Hilfsantrages: festzustellen, dass sich der Beklagte zu 1) bezüglich der Übertragung der in Antrag Ziffer 2 genannten Anteile im Annahmeverzug befindet.
Der Beklagte zu 1) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 1) verteidigt das erstinstanzliche Urteil, er führt im Wesentlichen aus: Die Beklagten seien nicht als prospektverantwortlich anzusehen. Der Prospekt sei von der M. im Auftrag der G. erstellt worden und zwar ohne Mitwirkung der Beklagten. Die handschriftlichen Änderungen und Ergänzungen stammten nicht von den Beklagten, sondern von dem Steuerberater N.. Auch an der Konzeption der Fonds seien die Beklagten nicht beteiligt gewesen. Die Funktion der Beklagten zu 2) habe sich auf die Vermittlung des Kommanditkapitals der Fondsgesellschaften beschränkt, weder die Vertriebsgesellschaft noch deren Geschäftsführer gehörten zum Kreis der Prospektverantwortlichen.
Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne habe das Landgericht zu Recht verneint. Eine allgemeine Durchgriffshaftung auf die Organe juristischer Personen gebe es nicht. Eine Eigenhaftung komme nicht in Betracht, da es weder einen persönlichen Kontakt und eine Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens gegeben habe noch eine die Haftung begründende wirtschaftliche Erfahrung, Sachkunde oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse vorhanden sei. Das Landgericht habe die Beklagte zu 2) auch zu Recht als Anlagevermittlerin und nicht als Beraterin angesehen.
Der Beklagte zu 1) ist der Ansicht, er hafte auch nicht nach deliktischen Vorschriften. Er behauptet, die Immobilien seien nicht überteuert gewesen und die Vergütungen hätten die Rentabilität und die Werthaltigkeit der Fondsimmobilen nicht gemindert. Der Werbekostenzuschuss sei der Höhe nach marktüblich gewesen. Er sei nicht zusätzlich von den Fonds zu zahlen gewesen, hätte sich auch auf den Kaufpreis der Immobilien nicht ausgewirkt und sei daher nicht zu Lasten der Erfolgsaussichten der Kapitalanlage gegangen. Ursachen für die nach Abschluss des Vertriebs und Eröffnung der Einkaufszentren eingetretenen Schwierigkeiten seien vielmehr die Mieteinnahmeentwicklung, das Zahlungsverhalten der Gewerberaummieter und die allgemeine konjunkturelle Entwicklung. Dies sei fondsunabhängig und spiegelte ein allgemeines Marktproblem wieder, seine Kenntnis von der wahren Höhe der Gesamtprovision habe sich also schon nicht auf einen schadensbegründenden Umstand bezogen. Die Mietprognosen habe er, der Beklagte zu 1), für zutreffend gehalten. Auch sei er davon ausgegangen, dass sowohl die O. die übernommene Mietgarantie und die Verpflichtung zur Stellung der Mietbürgschaft als auch die teils namhaften Mieter ihre Mietverträge vertragsgemäß erfüllen würden. Für die Plausibilität und Tragfähigkeit des Konzepts habe aus seiner Sicht weiter gesprochen, dass die P.- Gruppe im Besitz einer 100%igen Bankfinanzierung für die Fondsimmobilien gewesen sei. Flächenabweichungen habe es nicht gegeben, Kick-Back-Vereinbarungen seien weder ihm noch der Beklagten zu 2) bekannt gewesen. Das Schreiben vom 14.04.1997 sei ihm nicht bekannt gewesen, es vermittele ohnehin keine Kenntnis davon, dass eine Bürgschaft nicht gestellt werden wird. Die Bankbürgschaft sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, da sie sich auf objektiv nicht ins Gewicht fallende Beträge belaufen habe, also die Wirtschaftlichkeit und Werthaltigkeit nicht berührt habe. Laut Prospekt der „H.“ sei sie ausdrücklich erst ab Eröffnung zu stellen gewesen. Die wirtschaftliche Biografie des K. sei ihm unbekannt gewesen, einen persönlichen Kontakt zu ihm habe es während der Platzierung nicht gegeben. Da er, der Beklagte zu 1), nicht zum Kreis der Prospektverantwortlichen gehöre, sei der Tatbestand des § 264 a StGB objektiv nicht erfüllt. Die „Z.“ enthielten keine unrichtigen Angaben, auch begründeten sie keinesfalls eine Haftung nach § 264 a StGB, da sie keine Prospekte im Sinne dieser Vorschrift seien. Sie enthielten – wie die Flyer - lediglich werbliche Anpreisungen, es handele sich um Meinungsäußerungen gegenüber den Außendienstmitarbeitern. Die Äußerungen in dem B.-Interview hätten sich nicht auf von der Beklagten zu 2) vertriebene Kapitalanlagen bezogen. Er, der Beklagte zu 1), habe weder in dem Bewusstsein gehandelt, der Prospekt sei unrichtig, noch in demjenigen, der Kläger werde durch den Beitritt einen Vermögensnachteil erleiden. Angesichts des mit fachkundiger, rechtlicher und steuerlicher Beratung einer renommierten und spezialisierten Steuerberatungs- bzw. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellten Prospekts sei er davon ausgegangen, dass dieser vollständig und richtig über alle wesentlichen Umstände informiere. Dies gelte auch und gerade für die Angaben zu dem Werbekostenzuschuss, zumal die prospektierten Kosten des Investitionsplans unstreitig eingehalten worden seien. Er sei sich nicht bewusst gewesen, dass auch dieser der Höhe nach zu offenbaren war, noch habe er mit einer solchen Aufklärungspflicht gerechnet. Insoweit müsse berücksichtigt werden, dass der Prospekt bis zu der BGH-Entscheidung vom 12.02.2004 (III ZR 355/02) von den hiermit befassten Gerichten als richtig angesehen worden sei. Die Angaben zu den angeblichen Provisionshöhen seien falsch, zutreffend sei ein Gesamtbetrag aus Vertriebsvergütung und Werbekostenzuschuss der Q. in Höhe von insgesamt 25 % des eingeworbenen Kommanditkapitals. Insoweit verweist der Beklagte zu 1) auf den zwischen der Beklagten zu 2) und der G. geschlossenen Vertrag (Anlage K 59) und behauptet, der Betrag von 5 % sei von der G. aus ihren Gesamterlösen ohne zusätzliche Kostenbelastung der „A.“ aufgebracht worden. Das Zahlenwerk der von dem Kläger erstinstanzlich überreichten Excel-Tabelle sei der Abwicklungstätigkeit der M. ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung der „A.“ für die Jahre 1996 und 1997 (Bl. 334-335 GA) gar nicht zugrunde gelegt worden. Der Werbekostenzuschuss habe die Anlageentscheidung nicht beeinflusst, hierfür seien ganz andere Umstände bedeutsam gewesen, und habe vor allem keine Auswirkungen auf die prospektierten und eingetretenen Steuervorteile und auf die Mieteinnahmen des Fonds gehabt. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers kämen nicht zur Anwendung. Die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds stelle kein hochspekulatives Geschäft dar, auch bestehe nicht von vorneherein die Gefahr des Totalverlustes. Er sei von der Tragfähigkeit des Konzepts und der Werthaltigkeit der Beteiligung sowie der Immobilien ausgegangen. Anhaltspunkte, die Bedenken an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der G. hätten begründen können, seien ihm nicht bekannt gewesen. Der Beklagte zu 1) wiederholt und vertieft seine Verjährungseinrede.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 23. Februar 2011 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, bleibt aber ohne Erfolg. Dem Kläger steht ein Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1) nicht zu.
1.
Ob – wofür einiges spricht – die Klage nicht etwa schon aus den aus den im Senatsbeschluss vom 30. Juli 2010 genannten Gründen wegen Verjährung zum Scheitern verurteilt ist, mag wegen des insoweit möglicherweise bestehenden Aufklärungsbedarfs dahinstehen, weil sie jedenfalls aus den nachfolgenden Erwägungen nicht begründet ist.
2.
Ein grundsätzlich in Betracht zu ziehender Anspruch nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im engeren Sinne wäre allerdings in jedem Fall verjährt.
Nach diesen Grundsätzen wird anknüpfend an typisiertes Vertrauen des Anlegers für die Richtigkeit und Vollständigkeit der in einem Verkaufsprospekt enthaltenen Angaben gehaftet. Sie sind auch anwendbar auf Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds der vorliegenden Art (zu „J.“ BGH, Urteile v. 12. Februar 2004 – III ZR 355/02 - EWiR 2004, 543 und III ZR 359/02 - BGHZ 158, 110-122). Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne verjähren bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in – seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt (BGH, Urt. v. 28. Februar 2008 - III ZR 149/07 - VuR 2008, 178-181; Urt. v. 1. März 2010 – II ZR 213/08 – WM 2010, 796 ff.). Auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung von den Prospektmängeln kommt es nicht an, da jedenfalls die absolute Verjährungsfrist von drei Jahren abgelaufen ist. Der Beitritt des Klägers gilt nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen (3.4 des Gesellschaftsvertrages, Seite 31 Prospekt Teil B) im Innenverhältnis der Gesellschafter als mit Zustandekommen des Beitrittsvertrages erfolgt. Der Kläger ist am 10. Dezember 1996 beigetreten, die Annahmeerklärung der M. datiert auf den 16. Dezember 1996. Stellt man auf die Annahme des Beitrittsantrages ab, ist Verjährung mit Ablauf des 16. Dezember 1999 eingetreten. Hält man den – vom Kläger nicht mitgeteilten, aber auch nicht in Abrede gestellten - Zugang der Annahmeerklärung für maßgeblich, wären die Ansprüche - unter Berücksichtigung üblicher Postlaufzeiten – jedenfalls Ende 1999 verjährt.
3.
Eine Haftung des Beklagten zu 1) nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist nicht gegeben. Ob er Prospektverantwortung trägt, kann dahin stehen. Selbst wenn er als Prospektverantwortlicher in Betracht käme, bedeutete dies nicht, dass er ohne weitere Voraussetzungen nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne haften würde (BGH, Beschluss v. 25. Juni 2009 – III ZR 222/08 – zitiert nach juris unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 21. Mai 1984 – II ZR 83/84 – WM 1984, 889-890). Während die eigentliche Prospekthaftung an typisiertes Vertrauen anknüpft, kommt es für die Prospekthaftung im weiteren Sinne darauf an, dass nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo persönliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist (BGH, Beschluss v. 25. Juni 2009 – III ZR 222/08). Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit, wer Vertragspartner ist oder werden soll oder wer als ein für ihn auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) aufgetreten ist, dabei für seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (BGH, Beschlüsse v. 25. Juni 2009 – III ZR 222/08 u. v. 29. Januar 2009 – III ZR 74/08 - WM 2009, 400-402).
Gemessen an diesen Grundsätzen liegen die Voraussetzungen für eine persönliche Haftung des Beklagten zu 1) nicht vor.
a) Der Beklagte zu 1) hatte keine Stellung, nach der er in eine Vertragsbeziehung zum Anleger treten sollte oder nach der er den Beitritt zu dem Fonds im Namen der Gesellschaft zu bewirken hatte (BGH, Beschluss v. 29. Januar 2009 – III ZR 74/08 - WM 2009, 400-402). Einen persönlichen Kontakt der Parteien gab es nicht. Die Verhandlungen, die mit dem Kläger über den Beitritt zur „A.“ geführt wurden, sollten nicht zu einem Vertragsschluss mit dem Beklagten zu 1) führen. Auch die Beklagte zu 2) ist nicht als Vertreterin der Mitgesellschafter oder Vertreterin des unmittelbar berufenen Vertreters einer Vertragspartei anzusehen oder als solche aufgetreten. Sie hat lediglich die Vermittlung des Eigenkapitals übernommen, wobei sie zur Entgegennahme von rechtsgeschäftlichen Erklärungen oder von Geldern nicht bevollmächtigt oder ermächtigt war. Ihre Tätigkeit beschränkte sich auf die Anwerbung von Anlegern und die Entgegennahme der Beitrittserklärungen zwecks Weiterleitung an die M., die – was dem Prospekt z.B. in Teil „B“ auf Seite 16 zu entnehmen ist – diejenige war, die als Treuhänderin nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen den Beitritt zustande bringen und vollziehen sollte.
b) Die Pflichten aus dem angebahnten Schuldverhältnis treffen, wie oben ausgeführt, aber auch den bloßen Beauftragten oder Sachwalter, soweit er einerseits besonderen Einfluss ausübt und andererseits in besonderem Maße persönliches Vertrauen des Vertragsgegners in Anspruch genommen hat (ständige Rechtsprechung seit BGH, Urt. v. 21. Mai 1984 – II ZR 83/84 – NJW 1984, 2523). Dass der Beklagte zu 1) in einer solchen qualifizierten, persönliches Vertrauen begründenden Weise den Anlegern gegenüber getreten ist, lässt sich nicht feststellen.
Einen persönlichen Kontakt zwischen den Parteien gab es – wie erwähnt - nicht. Der Vortrag des Klägers, die „Q.“ sei so sehr auf die Person des Beklagten zu 1) zugeschnitten gewesen, dass auch er selbst Adressat persönlichen Vertrauens sei, trägt dessen persönliche Haftung für die Unrichtigkeit der Prospektangaben nicht. Es mag sein, dass der Kläger Vertrauen nicht der „Q.“ sondern ihrem prominenten Geschäftsführer entgegengebracht hat. Hierauf allein kann aber dessen Prospekthaftung nicht gestützt werden. Der Beklagte zu 1) wird in dem Prospekt der „A.“ namentlich nicht einmal erwähnt, sodass auch eine Haftung unter dem in diesem Zusammenhang möglicherweise in Betracht kommenden Aspekt der Sachkennerschaft ausscheidet (vgl. etwa MüKo-BGB/ Emmerich, 5. Auflage, § 311 Rn. 197 unter Hinweis auf BGHZ 145,187 ff.). Auch seine keinen hinreichenden Bezug zu der im Streit stehenden Beteiligung aufweisenden Aussagen in Interviews oder Buchveröffentlichungen tragen die Annahme der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens der Anleger bei der Anbahnung des Beitritts zur „A.“ nicht. In dem „B.-Interview“ wird der Fonds „A.“ nicht erwähnt. Ob sich die Aussagen überhaupt auf Beteiligungen der vorliegenden Art beziehen, ist fraglich, wenngleich nicht auszuschließen. Es geht in dem Interview um Investitionen in Wohnungen und Gewerbeobjekte, befragt wird er als „Immobilienberater“ dazu, wohin der deutsche Immobilienmarkt steuert. Nach dem Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der „Q.“ befragt gibt er aber auch an, diese vermittle auch USA-Immobilien und „ausgewählte Gewerbe-Immobilien-Fonds“. In dem Prospekt der „A.“ finden sich jedoch Zitate aus dem Interview oder von ihm stammende Aussagen ebenso wenig wieder wie gerade diesen Beitritt anpreisende Erklärungen des Beklagten zu 1) oder aber eine Werbung für den Beitritt mit der Bekanntheit seiner Person oder seiner Erfahrung und Branchenkenntnis. Es fehlt mithin an einer Darstellung, einem Verhalten oder einer konkreten Aussage, welche die Annahme tragen könnten, der Beklagte zu 1) stehe persönlich für die Richtigkeit und Vollständigkeit der in dem Verkaufsprospekt enthaltenen Angaben über das konkrete Anlagemodell ein.
Auf den Inhalt der nicht einmal auf „A.“ sondern im Wesentlichen auf „F.“ bezogenen „Z.“ … und auf das „Y.“ kommt es insoweit nicht entscheidend an. Sie belegen zwar das persönliche Engagement des Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Beteiligungen. Sie sind aber nicht geeignet, qualifiziertes Vertrauen der Anleger im Sinne der Rechtsprechung zu begründen. Die darin enthaltenen an die Vertriebsmitarbeiter gerichteten Erklärungen des Beklagten zu 1) sind bereits nicht für die Anleger bestimmt gewesen. Dass sie ihnen im Rahmen der Beitrittsverhandlungen gleichwohl vorgelegt oder sonst wie zur Kenntnis gebracht wurden, wird nicht behauptet. Dem Kläger können sie bis zu seinem Beitritt schon deshalb nicht bekannt gewesen sein, weil er im Dezember 1996 gezeichnet hat, die beiden Unterlagen aber aus dem Jahr 1997 stammen.
c) Eine persönliche Haftung ergibt sich schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt der schuldhaften Verletzung von (vor)vertraglichen Auskunftspflichten.
aa) Eine (vor)vertragliche Beziehung bestand im Rahmen der Anlagevermittlung nur zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2). Ob diese zu einer Haftung unter dem Aspekt der Dritt- oder Vertreterhaftung aus R. oder – wie vom Landgericht angenommen - aus einem Auskunftsvertrag führen würde, lässt sich, da der Kläger zu den Beitrittsverhandlungen nicht näher vorgetragen hat, nicht beurteilen. Dies bedarf jedoch keiner Klärung, da der Pflichtenkreis übereinstimmen würde.
Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages, gar mit dem Beklagten zu 1) persönlich, ist hingegen weder dargetan noch ersichtlich. Das in den Anlagen K 78 und K 79 zum Ausdruck kommende Selbstverständnis der Beklagten zu 2) und ihrer Vertriebsmitarbeiter hätte allenfalls indiziellen Charakter. Entscheidend ist, wie der konkrete Mitarbeiter gegenüber dem Anleger auftritt. Genau hierauf weist der Kläger in seiner Berufungsbegründung selbst hin, allerdings ohne sodann zu dem tatsächlichen Auftreten und zu den Umständen des Beteiligungserwerbs auch vorzutragen.
bb) Die Voraussetzungen, unter denen eine persönliche Haftung des Beklagten zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagten zu 2) bestehen würde, liegen nicht vor. Es entspricht der gefestigten Rechtsprechung, dass in Ansehung des § 13 Abs. 2 GmbHG die Eigenhaftung auf Ausnahmefälle zu beschränken ist. Sie kommt nur in Betracht, wenn der Vertreter unter Hinweis auf seine besondere Sachkunde oder Zuverlässigkeit dem anderen Teil eine zusätzliche persönliche Gewähr für das Gelingen des Geschäfts gibt, sodass der andere Teil in ihm geradezu den Garanten der Vertragsdurchführung sieht, oder wenn er ein eigenes wirtschaftliche Interesse an dem verhandelten Geschäft hat, wenn er also gleichsam in eigener Sache tätig wird. Ein bloß mittelbares wirtschaftliches Interesse an dem Geschäft, etwa in Gestalt von Provisionen oder Gewinnen der vertretenen Gesellschaft, reicht dabei nicht aus (BGH, Urt. v. 4. Mai 2004 – XI ZR 41/03 – NJW-RR 2005, 23-26; MüKo-BGB/ Emmerich, BGB, 5. Auflage, § 311 Rn. 241, 242 und 248 mN).
Dass der Beklagte zu 1) ein besonderes, also über sein Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten zu 2) hinaus gehendes eigenes wirtschaftliches Interesse daran hatte, dass sich ausgerechnet der ihm damals persönlich unbekannte Kläger an der „A.“ als Kommanditist beteiligt, ist weder dargetan noch ersichtlich. Ein solches Eigeninteresse lässt sich auch nicht mit der Behauptung begründen, er und seine Familie hätten von dem Fonds-Konzept maßgeblich profitiert.
Einen persönlichen Kontakt gab es nicht, sodass auch eine Eigenhaftung unter dem Aspekt der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens ausscheidet. Auf die diesbezüglichen Ausführungen unter 3. b) wird ergänzend verwiesen.
4.
Auch ein Anspruch auf Schadenersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 264 a StGB steht dem Kläger nicht zu.
Gemäß § 264 a StGB begeht einen Kapitalanlagebetrug, wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, in Prospekten hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt. Die Vorschrift ist Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (BGHZ 116, 7; BGH, Urteil v. 29. Mai 2000 – II ZR 280/98 - WM 2000, 1503; Urteil v. 1. März 2010 – II ZR 213/08 - WM 2010, 796). Ob die Prospektverantwortlichkeit des Beklagten zu 1) Voraussetzung der deliktischen Haftung wäre (so BGH, Urteil v. 29. Mai 2000 – II ZR 280/98 – WM 2000,1503) oder ob der Kreis der Haftenden weiter zu fassen ist (so wohl BGH, Beschluss v. 2. Februar 2010 – VI ZR 254/08 – zitiert nach juris - unter Hinweis auf MüKo-StGB/Wohlers, § 264 a Rn. 62 ff.), bedarf keiner abschließenden Klärung.
Gleiches gilt für die Frage, ob der Beklagte zu 1) wenn nicht als (Mit)Täter, so doch wenigstens als Gehilfe im Sinne der § 830 Abs. 2 BGB i.V.M § 27 StGB angesehen werden könnte. Denn nach dem Vortrag des Klägers kann nicht angenommen werden, dass der Beklagte zu 1) hinsichtlich sämtlicher Elemente des Schutzgesetztatbestandes den erforderlichen Vorsatz hatte.
Voraussetzung einer Haftung nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 264 a StGB ist der auf den gesamten objektiven Tatbestand des § 264 a StGB bezogene Vorsatz, wobei dolus eventualis ausreichend ist (statt aller MüKo/StGB-Wohlers Rn. 60 mN). Dies gilt gleichermaßen für die Haftung als Gehilfe i.S.d. § 830 Abs. 2 BGB. Auch in diesem Fall müssten sich die objektiven und subjektiven Merkmale einer haftungsrelevanten Teilnahmehandlung auf die Haupttat in all ihren Elementen beziehen (vgl. etwa BGH. Urt. v. 13. Juli 2010 – XI ZR 57/08 – ZIP 2010, 2004-2009).
Enthält ein Tatbestand nicht nur deskriptive sondern auch normative Tatbestandsmerkmale, sind an die Vorsatzfeststellung besondere Anforderungen zu stellen. In diesen Fällen ist es nicht ausreichend, dass der Täter die konkreten wert- oder aufklärungsrelevanten Umstände oder Tatsachen kannte. Für den Tatbestand des § 264 a StGB entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivil- und in Strafsachen, dass die Erheblichkeit des für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstandes ein normatives Tatbestandsmerkmal ist (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 321/08 – WM 2010, 1537-1543; Urteil vom 12. Mai 2005 – 5 StR 283/04 – NJW 2005, 2242-2245). Daraus folgt, dass der jeweilige Täter nicht nur die tatsächlichen Umstände kennen, sondern auch die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen muss. Der Täter muss demnach also nicht nur die wertrelevanten Faktoren kennen sondern sich darüber hinaus auch ihrer Bedeutung für die Anlegerentscheidung oder Werthaltigkeit der Anlage bewusst sein (MüKo/StGB-Wohlers Rn. 60). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben ist, kann nicht schematisch sondern nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Gesamtumstände festgestellt werden.
a) Der Beklagte zu 1) hatte zweifellos Kenntnis von der von ihm persönlich für die Beklagte zu 2) ausgehandelten Provision und den hiervon abweichenden Prospektangaben. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass er sich auch der Erheblichkeit der vom Kläger behaupteten Irreführung der Anleger in Bezug auf die Prospektierung der Beteiligung bewusst gewesen ist.
Das Tatbestandsmerkmal des erheblichen Umstandes im Sinne des § 264 a StGB erfüllen nur solche Gesichtspunkte, die nach der Art des Geschäfts für einen durchschnittlichen Anleger von Bedeutung sein können. Da Prospektangaben schon ihrer Funktion nach nicht auf Vollständigkeit angelegt sein können, ist die Offenbarungspflicht auf die wertbildenden Umstände beschränkt, also solche, die nach den Erwartungen des Kapitalmarktes für die Anleger bei ihrer Investitionsentscheidung von Bedeutung sind. Dabei darf kein alle möglichen Anlegerinteressen berücksichtigender subjektiver Maßstab angelegt werden. Vielmehr ist eine verobjektivierte Betrachtungsweise geboten. Erheblich sind demnach nur Umstände, die Einfluss auf den Wert, die Chancen und Risiken der Anlage haben und die deshalb geeignet sind, einen verständigen Anleger von einer Beteiligung abzuhalten (BGH, Urt. v. 12. Mai 2005 – 5 StR 283/04 – NJW 2005, 2242-2245; MüKo/StGB-Wohlers Rn. 43 mN).
Dies ist nicht erst und auch nicht nur dann der Fall, wenn der tatsächliche Wert der Anlage hinter dem Preis zurückbleibt, den der Anleger für ihren Erwerb zu entrichten hat. Entscheidend ist neben einer zutreffenden Darstellung des aktuellen Werts der Anlage die zutreffende Darstellung der mit der Anlage verbundenen Chancen und Risiken (MüKO/StGB-Wohlers Rn. 44). Anhaltspunkte dafür, welche Umstände als anlageerheblich im Sinne des § 264 a StGB anzusehen sind, lassen sich unter anderem aus kapitalmarktrechtlichen Gesetzen und aus der zivilrechtlichen Rechtsprechung zur Prospekthaftung ableiten.
Dass an das hiermit beauftragte Unternehmen für den Vertrieb einer Kapitalanlage eine Provision gezahlt wird, stellt ebenso wie deren Höhe grundsätzlich einen anlageerheblichen Umstand dar, da dieser Umstand respektive der Anteil sogenannter weicher Kosten in aller Regel Einfluss auf den Wert, die Chancen und Risiken der Anlage hat. Dies schließt allerdings nicht aus, dass bestimmte Angaben zwar generell einen Bezug zum Anlagewert haben, aber dennoch unter normativen Gesichtspunkten als nicht relevant eingestuft werden müssen, oder dass die in Frage stehende Angabe aufgrund des Vorhandenseins anderer Umstände in concreto als nicht erheblich einzustufen ist (MüKO/StGB-Wohlers Rn. 45-47).
b) Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte zu 2) Provisionen in einer Gesamthöhe von 25 % zu beanspruchen hatte und erhalten hat. Dabei kommt es darauf an, in welchem prozentualen Verhältnis die gezahlten Innenprovisionen zu dem von den Anlegern als Gegenleistung (Preis) für ihre Beteiligung an der Kommanditgesellschaft einzubringenden Eigenkapital stehen, nicht aber auf das prozentuale Verhältnis dieser Provisionen zu dem prospektierten Gesamtaufwand der Anlagegesellschaft für ihre aus Fremd- und Eigenkapital zu finanzierenden (Bau)-Vorhaben. Der auf die Berücksichtigung des Gesamtaufwandes abzielenden Argumentation des Beklagten zu 1) haben bereits der Senat mit seinen am 30. Dezember 2004 verkündeten Urteilen (I-15 U 14/01 und I-15 U 26/01) und ebenso im Folgenden der BGH (etwa in dem Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, Bl.1092 ff der Stammakte 5 O 253/04) eine Absage erteilt.
Dass tatsächlich eine Provision von mindestens 45 % oder 49,99 % gezahlt worden ist, vermag der Senat seiner Entscheidung nicht zugrunde zu legen.
(1) Die „A.“ schloss im Hinblick auf ihre Absicht, das erforderliche Kommanditkapital in Höhe von 27 Mio. DM durch Aufnahme von Kommanditisten aufzubringen, mit der G. (im folgenden G. genannt) am 15.11.1996 einen „Vertriebsvertrag“, in dem diese sich verpflichtete, bei der Beschaffung des Gesellschaftskapitals gegen Zahlung eines Entgelts von 15 % des gezeichneten vermittelten Kapitals sowie eines Betrages in Höhe des Agios mitzuwirken (Kopie des Vertriebsvertrages, Anlage K 319 zum Schriftsatz vom 28.09.2005, Bl.512 ff. der Stammakte 5 O 253/04). Die G. wiederum beauftragte mit Vertrag vom 18.11./21.11.1996 (Anlage K 59), die Beklagte zu 2), damals noch firmierend als C. mit der Vermittlung des Kommanditkapitals. Dort heißt es unter anderem:
§ 4
Vergütung
…Die Auftraggeberin zahlt der Auftragnehmerin für das von ihr vermittelte Kommanditkapital eine Provision in Höhe von 20 %....Zusätzlich erhält die Auftragnehmerin das von den Gesellschaftern gezahlte Agio von 5 % des gezeichneten Kommanditkapitals.
§ 5
Abtretung
Die G. hat Ansprüche gegen die S. aus Verträgen über EK-Vermittlung, Marketing, Bauleistung. Aus diesen Verträgen wird ein Teilbetrag in Höhe von jeweils 20 % des Zeichnungskapitals eines jeden einzelnen Kommanditisten abgetreten. Die Auftragnehmerin ist berechtigt, diese Abtretung dem Treuhänder, der M. anzuzeigen….“
Warum es zum Abschluss von zwei getrennten Verträgen gekommen ist, ist unklar geblieben. Auszugehen ist indes zumindest von folgendem:
Die gewählte Abwicklung sollte der Beklagten zu 2) keine Handhabe geben, die vereinbarte Provision „doppelt“, d.h. von der G. und der „A.“ zu verlangen. Die Auslegung von § 5 des Vertrages über die Vermittlung von Kommanditkapital der Beklagten zu 2) und der G. vom 18./21.11.1996 ergibt, dass sich das darin enthaltene Wort „jeweils“ auf den zuvor erwähnten „Teilbetrag“ aus diesen Verträgen bezieht, §§ 133, 157 BGB. Gemeint ist damit offenkundig, dass zwar das gesamte Vergütungsvolumen der G. aus den genannten Verträgen mit der S. über Vermittlung, Marketing und Bauleistung gewissermaßen als Haftsubstrat für die von der G. gegenüber der Beklagten zu 2) geschuldeten Provision zur Verfügung stehen soll. Letzten Endes geschuldet soll aber in dem zuletzt genannten Verhältnis allein ein Betrag in Höhe von 20% des Zeichnungskapitals der jeweiligen Anleger sein, so wie sich dies aus § 4 Abs. 2 des Vertrages ergibt. Soweit die „überschießenden“ Abtretungen zur Erfüllung dieser Provisionen nicht benötigt werden, kommt der Regelung mithin bloßer Sicherungscharakter zu. Dem Kapitalvermittlungsvertrag ist auch an anderer Stelle nichts dafür zu entnehmen, dass sich die Abtretungsvereinbarung in § 5 auf etwas anderes als auf die in § 4 für die Vermittlung des Kapitals vereinbarte Vergütung von 20 % bezieht, der das von den Anlegern gezahlte Agio hinzuzufügen ist, §§ 133, 157, 398 BGB.
(2) Der Inhalt des Schreibens der M. an Herrn L. von der Beklagten zu 2) vom 28.12.1996 (Anlage K 83 zur Klageschrift vom 01.06.2004, Bl. 1 ff. der Stammakte 5 O 253/04) spricht gleichfalls deutlich für die Annahme einer Sicherheitsabtretung und somit für die Richtigkeit des Beklagten-Vorbingens. Ohne die darin erbetene Anzeige der Abtretung wäre die Zahlung des Treuhänders für die „A.“ an die G. geleistet worden, da diese – wie erwähnt – ihrerseits Vergütungsansprüche für verschiedene Leistungen hatte, worauf in dem Prospekt hingewiesen wurde. Erst nach Anzeige der Abtretung konnte in Vollziehung der in § 5 geregelten Abtretungsvereinbarung an die Beklagte zu 2) geleistet werden.
(3) Auch die Rechnungen vom 10.9. und 11.9.1997(Anlage K 86 zur Klageschrift vom 01.06.2004, Bl.1 ff. der Stammakte 5 O 253/04) belegen die Behauptung des Klägers nicht. Die Beklagte zu 2) rechnet - in getrennten Rechnungen - gegenüber der G. die vereinbarte Provision von 20 % und das Agio von 5 % ab.
(4) Ein Mittelabfluss in dem von dem Kläger behaupteten größeren Umfang ist nicht dargetan, ein solcher ergibt sich auch nicht aus dem Inhalt der „Excel-Tabelle“ (Anlage 3 zum Schriftsatz vom 05.07.2007, Bl. 34-38 GA) und den Erläuterungen in den Anlagen 1 und 2. Ihr ist für die Richtigkeit der Behauptung des Klägers, die Beklagte zu 2) habe Provisionen von mindestens 45 % bzw. 49,99 % des vermittelten Kapitals erhalten, schon deshalb nichts entscheidendes zu entnehmen, weil darin ein Betrag von 5.417.300,00 DM als „offen“ bezeichnet wird. Ob die Beklagte zu 2) tatsächlich Rechnungen in diesem Umfang gestellt hat, ist zwar unklar. Hierauf allein käme es aber nicht an. Auch die strittigen Umstände der Erstellung dieser Tabelle bedürfen mithin keiner Aufklärung. Entscheidend ist, ob das Zahlenwerk der Tabelle mit tatsächlich erfolgten Zahlungen korrespondiert, d.h. ob der Beklagten zu 2) tatsächlich Provisionen von mehr als 25 % des geworbenen Eigenkapitals zugeflossen sind. Dies aber lässt sich anhand des Klägervortrages nicht feststellen. Auch fehlt es an einer überzeugenden Auseinandersetzung mit dem hiergegen gerichteten Vorbringen des Beklagten zu 1). Dieser hat nämlich vorgetragen, das Zahlenwerk der „Excel-Tabelle“ sei der Abwicklungstätigkeit der M. nicht zugrunde gelegt worden und hat insoweit Bezug genommen auf die vom Kläger überreichte Gewinn- und Verlustrechnung der „A.“ für den Zeitraum 01.01.-31.12.1996 und die Einnahmen-Überschuss-Rechnung für 1997. In der Gewinn- und Verlustrechnung für 1996 (Anlage 6 zum Schriftsatz des Klägers vom 17.01.2007, Bl. 78 GA) sind Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von DM 5.500.000,00 ausgewiesen. In der Einnahmen-Überschuss-Rechnung für 1997 (Anlage 7 zu dem vorgenannten Schriftsatz, Bl. 79 GA) sind Kosten für Eigenkapitalbeschaffung von 1.180.650,00 DM angegeben. Es kamen unterschiedliche Gewinnermittlungsmethoden zur Anwendung. Folglich kann schon nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob die „A.“ tatsächlich im Jahr 1996 Eigenkapitalvermittlungskosten im Umfang von 5,5 Millionen DM und im Folgejahr von nochmals knapp 1,2 Millionen DM hatte, schon gar nicht, ob es sich dabei ausschließlich um an die Beklagte zu 2) gezahlte Provisionen handelte. Abgesehen davon gilt: Selbst wenn die beiden Beträge addiert würden, ergäbe dies keine Bestätigung der Behauptung des Klägers: 5,5 Millionen DM + 1.180.650,00 Millionen DM sind 6.680.650,00 DM, 25 % des Eigenkapitals von 27.000.000,00 DM sind 6.750.000,00 DM. Zweifel ergeben sich demnach allenfalls bezüglich der Richtigkeit der Behauptung des Beklagten zu 1), die G. habe die 5 % aus eigenen Mitteln gezahlt.
(5) Hinzu tritt folgendes: Das vermittelte Eigenkapital wurde nach dem prospektierten Investitionsplan, der unstreitig eingehalten worden ist, in erheblichem Umfang für den Erwerb der beiden Grundstücke benötigt, da die angegebenen Kaufpreise das Fremdkapital von 29.500.000,00 DM überschritten. Allein die Summe der beiden Kaufpreise beläuft sich auf 45.440.809,00 DM, hinzu kommen die Erwerbsnebenkosten von 1.047.966,00 DM und die Finanzierungsnebenkosten von 4.751.750,00 DM. Auch dies spricht gegen den behaupteten Mittelabfluss. Weder wird vom Kläger behauptet noch ist sonst wie ersichtlich, dass die Kaufpreise von der „A.“ nicht vollständig gezahlt worden sind. Auch fehlt es an Hinweisen darauf, dass es zu ungeklärten Zahlungen an die Beklagte zu 2) gekommen ist. So ist dem Protokoll der 3. ordentlichen Gesellschafterversammlung der „A.“ vom 03. Juli 2001 (Anlage BB1 zum Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 14.10.2010, Bl.350-366 GA) kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die wirtschaftlichen Schwierigkeiten ihre Ursache – auch – in unerklärbaren Mittelabflüssen zugunsten der Beklagten zu 2) hätten.
Gleiches gilt für den Zwischenbericht vom 11.02.2000 der Geschäftsführung der „A.“ (Anlage BB 2 zu dem vorgenannten Schriftsatz, Bl. 367-369 GA).
c) Der Kläger wäre vor seiner Anlageentscheidung aufgrund vertraglicher Auskunftspflichten von der Beklagten zu 2) darüber zu informieren gewesen, dass sie über die in dem Prospekt für die „A.“ zwar nicht offen ausgewiesene, aber den Angaben im Investitionsplan (Anlage I zum Gesellschaftsvertrag) zu entnehmende Provision von insgesamt 20 % hinaus weitere 5 % erhält, insgesamt also 25 % des vermittelten Kapitals, weil er angesichts der Hinweise in dem Prospekt auf Innenprovisionen in einer Größenordnung von 20 % mit weiteren Innenprovisionszahlungen von 5 % nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom12. Februar 2004 – III ZR 359/02 - BGHZ 158, 110-122) und die insoweit unvollständigen Prospektangaben geeignet waren, Fehlvorstellungen über die geflossenen Innenprovisionen und damit über die Werthaltigkeit der Anlage hervorzurufen (BGH aaO).
Ob dem Kläger damit aber gleichzeitig unrichtige vorteilhafte Angaben (die Innenprovision beträgt „nur“ 20 %) gemacht wurden oder ob dem Kläger insoweit eine nachteilige Tatsache (sie beträgt tatsächlich 25 %) verschwiegen wurde und ob die Differenz von 5 % bei objektiver Betrachtung - aus der Sicht ex ante - geeignet erscheint, die Aussichten auf eine positive Anlageentscheidung zu verbessern oder die Anlageentscheidung des Klägers negativ zu beeinflussen (MüKo-StGB/Wohlers Rn. 39-42), ob der Beklagte zu 1) also den objektiven Tatbestand des § 264 a StGB erfüllt hat, ist eine hiervon zu trennende Frage, welche der Senat indes nicht abschließend zu entscheiden braucht. Denn dass sich der Beklagte hinsichtlich dieser unrichtigen Prospektangaben allein aufgrund seiner Kenntnis von der Höhe der von der Beklagten zu 2) mit 25 % des jeweiligen Zeichnungskapitals zu beanspruchenden Provision der Erheblichkeit dieses Umstandes für die Anlageentscheidung bewusst gewesen ist, lässt sich anhand des Vortrages des Klägers nicht feststellen.
(1) Der Vorsatznachweis lässt sich nicht schon allein auf die Kenntnis von der Gesamtprovision stützen. Dies wäre immerhin denkbar, wenn die Provision als solche bereits einen hinreichenden Bezug zum Anlagewert gehabt hätte. Der Kläger legt aber bereits nicht schlüssig dar, dass im Jahre 1996 eine Provision von 25 % unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse „gigantisch“ oder zumindest auffällig hoch gewesen ist. Es fehlt konkreter Vortrag dazu, welche Provisionen in diesem Anlagesegment in diesem Zeitraum üblich waren. Der Beklagte zu 1) hat demgegenüber behauptet, die Provision von 25 % sei marktüblich gewesen und habe den Wert der Anlage nicht beeinträchtigt. Dem hat der Kläger Erhebliches nicht entgegen gehalten. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass das Verhältnis zwischen sogenannten weichen Kosten und dem für die Sachinvestition demnach verbleibenden Anteil des Kapitals dem Investitionsplan im Prospekt zu entnehmen ist und dieser nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag des Beklagten zu 1) eingehalten wurde, also nur Kosten für Funktionsträger aufgewendet worden sind, die sich im Rahmen des Prospekts gehalten haben.
(2) Gleiches gilt für die Behauptung, der Beklagte zu 1) habe schon aufgrund seiner Kompetenz die erforderliche Kenntnis gehabt. Selbst wenn sich ein Bezug der Erklärungen des Beklagten zu 1) in dem „B.-Interview“ zu Beteiligungen an einem geschlossenen Immobilienfonds herstellen lassen würde, folgte daraus nicht zwingend, dass es sich auch bei der „A.“ aus damaliger Sicht (1996) um ein „schlechtes Produkt“ handelte und noch weniger die für den Vorsatz nötige Kenntnis des Beklagten zu 1) hiervon. Er hat in diesem Interview seine persönliche Einschätzung zum Immobilienmarkt im Allgemeinen, aber auch zu künftigen Marktentwicklungen und Trends geäußert. Selbst wenn sich die im Wesentlichen in Bezug genommene Aussage, wonach Initiatoren 1996 den Abverkauf schlechter Produkte über gigantische Provisionen ermöglichen wollen, auf geschlossene Immobilienfonds wie die „A.“ bezogen hätte – was der Beklagte zu 1) bestritten und der Kläger nicht näher dargelegt hat - und die hier vereinbarte Gesamtprovision als „gigantisch“ in diesem Sinne zu bezeichnen wäre, würde daraus nämlich nicht ohne weiteres folgen, dass dem Beklagten zu 1) auch bewusst war, dass die Differenz von 5 % bzw. die Gesamthöhe der Innenprovisionen erheblich im Sinne des § 264 a StGB war.
(3) Ebenso wenig könnte von einer – gemessen an seiner Selbstdarstellung – zu unterstellenden langjährigen Branchenkenntnis und Erfahrung des Beklagten zu 1) nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass er auch Kenntnis davon hatte, dass es sich bei der „A.“ um ein „schlechtes Produkt“ handelte. Konkreter Sachvortrag des Klägers fehlt schon dazu, warum gerade diese Beteiligung ein „schlechtes Produkt“ zum Gegenstand gehabt haben soll. Dieser Vortrag ist auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2004 (III ZR 359/02 - BGHZ 158, 110-122- NJW 2004, 1732-1734) im Grundsatz angenommen werden kann, dass ab einer gewissen Höhe der Innenprovision wegen ihrer Verknüpfung mit der Werthaltigkeit des Anlageobjektes innerhalb eines bestehenden Schuldverhältnisses Aufklärung geschuldet wird.
Tatsachen, welche seine Behauptung der mangelnden Werthaltigkeit der beiden Immobilien im Verhältnis zum Angebotspreis und der fehlenden Aussichten auf Erzielung der Rendite zu stützen vermögen, legt der Kläger nicht überzeugend dar. Gleiches gilt für seine Behauptung, dass allein die gezahlten Innenprovisionen die Rentabilität und Werthaltigkeit der beiden Immobilien und seiner Beteiligungen konkret gemindert haben. Auch fehlt Sachvortrag zu den Umständen, aufgrund derer der Beklagte zu 1) dies hätte erkennen müssen.
Dass es sich um maßlos überteuerte Problemimmobilien handelte, die unter normalen Umständen am Markt unverkäuflich gewesen wären, ist ebenso wenig schlüssig dargetan wie die Kenntnis des Beklagten zu 1) hiervon. Die Behauptung des Klägers enthält keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen und lässt jede sachliche Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Prospektangaben vermissen. Es mag sein, dass die Standorte der Einkaufszentren in … bzw. … keine 1A-Lagen sind, da diese Stadtteile aus heutiger Sicht – wie vom Kläger vorgetragen – durch mangelnde Kaufkraft und starke Abwanderungsbewegung der Bevölkerung geprägt sind. Dass dies aber schon im Jahre 1996 der Fall gewesen ist oder dass diese Entwicklung wenigstens aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu erwarten war, ist hingegen weder dargetan noch ersichtlich. Die im Prospekt zum Ausdruck kommende positive und optimistische Einschätzung der Entwicklung von Ost-Standorten stellt keinen Einzelfall dar und entsprach der damaligen „Wende-Aufbruchsstimmung“. Wenn sich die Erwartungen nicht bestätigt haben, belegt dies nicht, dass sie schon damals unberechtigt waren. Der Vortrag des Klägers ist angesichts der Aufschlüsselung der Anschaffungskosten im Prospekt (Grundstück, Altbausubstanz und Sanierungsaufwand sowie Anschaffungskosten Neubau) substanzarm. Das im Wege der Umwandlung übernommene Grundstück in … („T.“) hatte laut Prospekt einen Bilanzwert von 1,90 Mio. DM für das Grundstück, 0,81 Mio. DM für die Altbausubstanz, 13,35 Mio. DM für die durchgeführte Sanierung und 4,23 Mio. DM für den Neubau. Der Kaufpreis für das Grundstück in … („J.-Galerie“) betrug laut Prospekt insgesamt 25.144.764 DM und setzte sich ebenfalls aus dem Anschaffungspreis für das Grundstück und die vorhandenen Altbauten sowie „Sanierungskosten Altbau“ und „Anschaffungskosten Neubau“ zusammen (Investitionsplan, Teil „B“ Seite 4). Schließlich lässt sich - worauf bei ähnlichem Sachvortrag schon der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts in seinem Urteil vom 15.07.2004 (I-6 U 158/03 – ZIP 2004, 1745-1752) abgestellt hat - dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen, aufgrund welcher Umstände der Beklagte zu 1) von der etwaigen erheblichen Überteuerung der Immobilien Kenntnis hatte oder hätte haben müssen oder dass es jedenfalls hierfür konkrete Anhaltspunkte gab.
Vortrag des Klägers zu den ab Mitte der 90’er Jahre an den beiden Standorten erzielbaren Gewerbemieten fehlt ebenso wie Angaben zum Ertragswert der Immobilien und zu den der Fondsentwicklung zugrunde liegenden Mieteinnahmeprognosen. Die mit der Behauptung, bei der „A.“ sei es ebenso, verbundene Bezugnahme auf das in einem vor dem Landgericht Köln geführten Verfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen U. zur „H.“ (Anlage K 354) ersetzt keinen auf die Immobilien der „A.“ und deren Ertragswert bezogenen Sachvortrag. Dass die Mieteinnahmeprognosen in dem Prospekt falsch oder unrealistisch waren, erst Recht, dass dies für den Beklagten zu 1) erkennbar gewesen wäre, ist mithin schon nicht hinreichend dargetan, noch weniger dass er aus diesem Grund die Erheblichkeit der Provisionshöhe für die Entscheidung der Erwerber der steuersparenden Anlage hätte erkennen müssen.
d) Jedenfalls kann dem Beklagten zu 1) auf der Grundlage seines Verteidigungsvorbringens, dem der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten ist, nicht widerlegt werden, dass er angenommen hat, es bestehe mangels Erheblichkeit für die Anlageentscheidung keine Aufklärungs- oder Prospektierungspflicht hinsichtlich der nicht erwähnten Mehrvergütung von 5 %.
Zwar gilt im Zivilrecht grundsätzlich die sogenannte Vorsatztheorie, wonach zum Vorsatz auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört, so dass bei einem Tatbestands- wie bei einem Verbotsirrtum die Haftung entfällt. Handelt es sich allerdings um ein strafrechtliches Schutzgesetz, wonach der Verbotsirrtum nur entlastet, wenn er unvermeidbar war, so gilt dasselbe auch im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 10. Juli 1984 – VI ZR 222/82 – NJW 1985, 134-136 und zuletzt – nicht veröffentlicht - BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2010 – III ZR 255/09). Bei fahrlässigem Verbotsirrtum wird danach die Sanktion als Vorsatztat nicht ausgeschlossen (BGH aaO). Gleiches gilt im Übrigen für den bloßen Subsumtionsirrtum (BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2009 – 1 StR 478/09 – NStZ 2010, 337-338).
Der Beklagte zu 1) hat sich im Wesentlichen damit verteidigt, dass er davon ausgegangen sei, dass der mit fachkundiger, rechtlicher und steuerlicher Beratung einer renommierten und spezialisierten Steuerberatungsgesellschaft von der G. herausgegebene Prospekt richtig und vollständig über alle wesentlichen Umstände informiert. Der von der G. mit der Beklagten zu 2) vereinbarte Teil der Vermittlungsprovision, der über den prospektierten Umfang hinausgegangen sei, habe nur 5 % ausgemacht, dieser Betrag sei von der G. aus deren Gesamterlösen ohne zusätzliche Kostenbelastung für den Immobilienfonds aufgebracht worden.
Der Gesamtaufwand der „A.“ – im Prospekt mit 62.845.300,00 DM angegeben – sei in der Fondsabwicklung eingehalten und nicht überschritten worden. Die Vergütung der Beklagten zu 2), die marktüblich gewesen sei, habe die Rentabilität und die Werthaltigkeit der Fondsimmobilien nicht gemindert, einen Einfluss auf die vereinbarten Kaufpreise habe sie nicht gehabt. Insbesondere aufgrund des Vermietungsstandes und der plausiblen Mietprognosen habe er davon ausgehen dürfen, dass der Immobilienfonds einen prospektgemäßen Verlauf nehmen werde.
(1) Dass der Beklagte zu 1) positive Kenntnis von der die Beklagte zu 2) treffenden Aufklärungspflicht gehabt hat, wird weder behauptet noch ließe sich dies feststellen. Bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dem Verfahren III ZR 359/02 vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110-122 – NJW 2004, 1732-1734) war die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt (sog. Innenprovision), in einem Prospekt ausgewiesen werden müssen, höchstrichterlich nicht geklärt und im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten (BGH aaO Rn. 31 m.N.). Noch in einer Entscheidung vom 07. September 2000 hat der VII. Zivilsenat diese Frage ausdrücklich offen gelassen (BGHZ 145, 121-133 – NJW 2001, 436-438).
(2) Hat der Beklagte zu 1), was ihm nicht widerlegt werden kann, aufgrund der von ihm angeführten Umstände angenommen, die Gesamthöhe der von der Beklagten zu 2) zu beanspruchenden Provision sei weder für die Anlegerentscheidung noch für die Werthaltigkeit der Anlage erheblich, so befand er sich in einem Tatbestandsirrtum im Sinne von § 16 StGB. Denn er hat schlüssig vorgetragen, dass er sich in einem Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen des normativen Tatbestandsmerkmals der Erheblichkeit befunden hat , sodass ein vorsatzausschließender Irrtum über den für die Unrechtsbegründung wesentlichen Bedeutungsgehalt des Sachverhalts, an den das Gesetz mit dem normativen Tatbestandsmerkmal anknüpft, vorliegt. Er hat aus den von ihm dargelegten Gründen die Relevanz der in dem Prospekt verschwiegenen weiteren Provision von 5 % nicht erkannt, nicht aber aufgrund irriger normativer Vorstellungen angenommen, diese sei irrelevant. Wie weiter oben erwähnt, kann ein prinzipiell erheblicher Umstand sehr wohl aufgrund des Vorhandenseins anderer Umstände als unerheblich einzustufen sein. So liegen die Dinge hier.
Selbst wenn ein Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB vorgelegen hätte, ließe sich der Vorsatz nicht mit der für eine Verurteilung notwendigen Gewissheit feststellen. Denn nach den auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt im Grundsatz übertragbaren Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem Beschluss vom 28. Oktober 2010 (III ZR 255/09/zitiert nach juris), denen sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt, wäre ein etwaiger Verbotsirrtum auch hier unvermeidbar gewesen.
Auch im vorliegenden Fall erfolgte die Erstellung des Prospektes durch renommierte und fachkundige Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer. Umstände, aufgrund derer der Beklagte zu 1) als juristischer Laie vor dem Hintergrund der Einschaltung von Beratern und des seinerzeitigen Stands der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht bei Zahlung von Innenprovisionen hinreichenden Anlass hatte anzunehmen, er müsse, um sich nicht strafbar zu machen, über die 5 % Provision, die die Beklagte zu 2) von der G. zu beanspruchen hatte, informieren, obgleich auch vorliegend nach seinem unwidersprochenen Vortrag der prospektierte Gesamtaufwand der „A.“ eingehalten worden ist, sind weder vom Kläger behauptet noch sonst wie ersichtlich. Dem Investitionsplan war ohne weiteres zu entnehmen, dass ein ganz beträchtlicher Anteil des Eigenkapitals nicht dem Erwerb der Fondsimmobilien diente, sondern größtenteils für die Deckung sogenannter „weicher“ Kosten bestimmt war. In dem Prospekt erwähnt worden ist auch, dass die G. mit verschiedenen Aufgaben betraut worden war, für deren Erfüllung sie eine Vergütung zu beanspruchen hatte, die wiederum in einer Position des Investitionsplans enthalten war. Hinzu kommt, dass im Jahre 1996 – wie erwähnt – eine Rechtsprechung dazu, dass ab einer gewissen Größenordnung auch „eingepreiste“ Innenprovisionen offenbarungspflichtig sind, nicht existierte, die Beklagte zu 2) in dem Prospekt nicht einmal als das mit der Eigenkapitalbeschaffung betraute Unternehmen erwähnt wird und ihre weitere Provision von 5 % zumindest nicht unmittelbar aus Mitteln der S. erhielt sondern aus den Erlösen ihrer Auftraggeberin, der G.. Nach alldem kann dem Beklagten zu 1) nicht widerlegt werden, dass er die verschwiegene Innenprovision von weiteren „5%“ für nicht erheblich hielt.
e) Gleiches gilt im Ergebnis für die unstreitig nicht gestellte Bankbürgschaft.
(1) Auch wenn sie bei der „A.“ im Gesamtgefüge eine eher geringe Bedeutung gehabt haben dürfte, wird man ihre Erheblichkeit im Sinne von § 264 a StGB nicht verneinen können. Die Mietgarantin (O.) sollte im Jahr 1997 anteilig 1,63 Mio. DM für die „T.“ und zwei Monatsmieten für die „J.-Galerie 1“, für die Jahre 1998 bis 2003 eine jährliche Nettokaltmiete von 3.538.000,- DM garantieren und diese Mietgarantie, wie es im Prospekt heißt, durch eine Bankbürgschaft „anfangs in Höhe einer halben Nettojahresmiete“ unterlegen. Welchen Umfang diese Bürgschaft demnach letztendlich haben sollte, d.h. worauf sich das Wort „anfangs“ bezieht, kann dahinstehen. Selbst wenn der Prospektinhalt an dieser Stelle so zu verstehen wäre, dass die Bürgschaft nur für die Anfangszeit, also das Rumpfgeschäftsjahr 1997, gestellt werden sollte, hatte sie deshalb Einfluss auf den Wert, die Chancen und die Risiken der Anlage, weil sie eine zusätzliche Sicherheit darstellte.
Unstreitig ist eine Bürgschaft von der O. nie gestellt worden, der Prospekt der „A.“ war folglich insofern unrichtig.
(2) Dass der Beklagte zu 1) im hier maßgeblichen Zeitpunkt von dieser Prospektunrichtigkeit Kenntnis hatte, ist nicht dargetan. Der Kläger stützt die Behauptung, der Beklagte zu 1) habe Kenntnis gehabt, auf den Inhalt des Schreibens der G. vom 14.04.1997 an den Mitarbeiter L. der Beklagten zu 2), die Kenntnis des Beklagten zu 1) von diesem Schreiben oder eine Zurechnung des Wissens von L.. Der Kläger übersieht dabei jedoch, dass all dies für die Kenntnis des Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der mit ihm geführten Beitrittsverhandlungen (November 1996) nichts hergeben kann. Aufgrund welcher Umstände der Beklagte zu 1) sich zu diesem Zeitpunkt bereits hätte erkundigen müssen, ob die Bürgschaft tatsächlich gestellt worden ist, wird weder dargetan noch ist hierfür etwas ersichtlich.
(3) Jedenfalls steht dem erforderlichen Nachweis vorsätzlichen Handelns entgegen, dass dem Beklagten zu 1) nicht widerlegt werden kann, dass er von der vertragsgemäßen Stellung der Mietgarantie und der Bürgschaft durch die O. ausgegangen ist, die Bürgschaft aber letztlich auch für nicht erheblich hielt und deren Fehlen daher nicht als zu offenbarende Tatsache angesehen hat. Zunächst ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass in der Tat der Mietgarantie eine größere Bedeutung zukommt. Denn sie hatte sowohl der Höhe als auch dem Zeitraum von immerhin fast sieben Jahren nach nicht bloß das sehr viel größere Volumen. Die Bürgschaft sollte ihrem Wesen entsprechend demgegenüber lediglich eine zusätzliche, aber zweitrangige Sicherheit sein. Wäre die Erwartung des Beklagten zu 1), die O. würde die Mietgarantieverpflichtung ordnungsgemäß erfüllen, erfüllt worden, hätte es eines Rückgriffs auf die subsidiäre Bürgschaft gar nicht bedurft.
Dass die Bürgschaft in seiner Vorstellung von untergeordneter Bedeutung war, lässt sich nicht widerlegen. Hiergegen sprechen insbesondere nicht die Erklärungen des Beklagten zu 1) in den „Z.“ vom 04.04.1997 und vom 13.05.1997 (Anlagen K 45 und K 57 zur Klageschrift vom 01.06.2004, Bl. 1 ff. der Stammakte 5 O 253/04). Beide sind zwar im Wesentlichen auf die „F.“ bezogen, lassen aber durchaus Rückschlüsse auf die damaligen Vorstellungen des Beklagten zu 1) bezüglich der Bedeutung der Bürgschaft auch bei der „A.“ zu.
In der „Z.“ vom 04.04.1997 wird zwar eine Bürgschaft erwähnt, es handelt sich aber um diejenige im Zusammenhang mit den Gewährleistungs-Garantien für die Baumaßnahmen (Seite 4). Besonders herausgestellt wird als Verkaufsargument der Umstand, dass es wie bei „A.“ mit der 100 %igen V.-Tochter „W.“ einen äußerst erfahrenen Mieter gibt, der einen mit einer Betreibergarantie verbundenen Mietvertrag „erster Qualität“ über 15 Jahre abgeschlossen hat. Außerdem erwähnt der Beklagte zu 1), dass es trotz langjähriger Mietverträge mit Handelskonzernen wie V. noch eine „zusätzliche Mietgarantie für 7 Jahre“ gibt (Seite 4). In der „Z.“ vom 13.05.1997 wird besonders mit der Verlustzuweisung von 105 % geworben, aber auch mit dem Vermietungsstand von 89 % 7 Monate vor Fertigstellung der J.-Galerie 2. Auf Seite 2 wird dann angepriesen, dass man (bei der „F.“) nicht nur hervorragende Mieter habe „sondern zusätzlich eine 7jährige Mietgarantie und zusätzlich eine Bankgarantie von 1,5 Millionen.“ Sodann geht es um Vorteile und Aussichten des Standortes und wiederum um das Vorhandensein von Magnetmietern und langfristigen Mietverträgen sowie die Steuervorteile. Die Bankbürgschaft hat also Erwähnung gefunden, sie wird auch herausgestellt. Dies lässt aber nach dem Gesamtkontext nicht mit der zu fordernden Sicherheit darauf schließen, dass der Beklagte zu 1) bei Abfassung der Vertriebsinformation die Vorstellung hatte, die Bürgschaft sei für die Anleger ein wesentlicher Umstand. Hierfür sprechen im Übrigen auch seine Angaben anlässlich seiner Vernehmung durch den Senat in dem Verfahren 15 U 14/01. Der Beklagte zu 1) hat, soweit hier von Relevanz, bekundet, dass für ihn die Mietgarantie von besonderer Bedeutung gewesen sei, in den Vertrieb von Kapitalanlagen der vorliegenden Art sei die „Q.“ ohne eine solche Garantie nicht „eingestiegen“.
f) Auf die weiteren vom Kläger angeführten Umstände lässt sich der geltend gemachte Anspruch nicht stützen, weil schon die Erfüllung des objektiven Tatbestandes des § 264 a StGB nicht schlüssig vorgetragen worden ist.
(1) Dass der Prospekt der „A.“ unrichtige vorteilhafte Angaben hinsichtlich der vermietbaren Fläche enthält, hat der Kläger nicht ausreichend dargelegt. Zwar wird in der Klageschrift vom 01.06.2004 (Bl. 1 ff., 41 der Stammakte 5 O 253/04) zunächst – allerdings bezogen auf die „H.“ – behauptet, dass die zur Vermietung vorgesehene Fläche erheblich unterschritten worden sei und zwar um ca. 1.000 qm und sodann vorgetragen, auch bei den beiden J.-Fonds sei die tatsächlich vorhandene, vermietbare Fläche um jeweils 1.000 qm kleiner als prospektiert. In der Klageerwiderung vom 01.08.2005 sind die Beklagten dem entgegen getreten und haben bezogen auf „A.“ gerügt, eine Flächenabweichung sei nicht dargelegt. Gleichwohl hat der Kläger seinen Vortrag nicht substantiiert, insbesondere hat er nicht ansatzweise dargelegt, wo es zu Flächenabweichungen gekommen sein soll, also in welcher der beiden Fonds-Immobilien und in welchem Bereich.
(2) Unrichtige Prospektangaben zum Vermietungsstand sind nicht dargetan. Der in dem Schriftsatz vom 14.02.2011 in Bezug genommene Vortrag zum Vermietungsstand bezieht sich auf die „F.“ und die „H.“ (Bl. 37-40 der Stammakte 5 O 253/04), gleiches gilt für die in diesem Zusammenhang überreichten Anlagen K 71 und K 72 über die mit Mietern getroffenen Kick-back-Vereinbarungen. Auch ist der Kläger dem Vortrag der Beklagten in ihrer Klageerwiderung, die Prospektangaben der „A.“ zu dem Vermietungsstand der beiden Einkaufszentren seien richtig gewesen, nicht entgegen getreten.
(3) Dass in dem Prospekt der „A.“ anlageerhebliche nachteilige Tatsachen verschwiegen worden sind bezogen auf Person und wirtschaftliche Vergangenheit des Herrn K., hat der Kläger nicht ausreichend dargelegt. Ob sich die vermissten Angaben auf wertbildende Umstände bezogen hätten, erscheint zweifelhaft. Eine vertiefte Auseinandersetzung ist indes entbehrlich. Denn selbst wenn der Kläger ein objektiv anerkennenswertes Interesse gehabt hätte, bei Zeichnung der Beteiligung über die Person K. sowie deren Rolle bei der Projektierung aufgeklärt zu werden, weil dieser im Zeitpunkt der Beitrittsverhandlungen tatsächlich bereits mehrere Insolvenzen zu verantworten gehabt hätte, fehlt es jedenfalls an Vortrag dazu, dass der Beklagte zu 1) hiervon Kenntnis hatte. Zwar räumt er ein, K., nicht aber dessen „wirtschaftliche Biografie“ zu kennen. Auch lässt seine Einlassung, mit ihm während der Platzierung keinen persönlichen Kontakt gehabt zu haben, allerlei Schlüsse auf persönliche Kontakte vor und nach der Platzierung sowie nicht-persönliche selbst während der Platzierung zu. All dies trägt aber nicht die Annahme, dass er tatsächlich Kenntnis von etwaigen Insolvenzen gehabt hat (so auch der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in dem Urteil vom 15. Juli 2004 – 6 U 158/03).
(4) Ob gemessen an den weiter oben genannten Grundsätzen der vom Kläger in Bezug genommene Bericht in der Fachpresse (Anlage K 69, X. …) erheblich im Sinne von § 264 a StGB wäre, mag offen bleiben. Eine Pflicht zur Aufklärung kann, auch unter Berücksichtigung der Pflicht zur Aktualisierung, hier schon deshalb nicht anerkannt werden, weil der Kläger die Beteiligung im November 1996 und somit vor Erscheinen dieses Berichts erworben hat.
(5) Einen Prospektprüfungsbericht gemäß IDW-Standard, wie in § 3 des Vertrages erwähnt (Anlage K 59), haben die Beklagten nach unbestrittenem Klägervortrag zwar nicht erhalten. Schon einen hierin liegenden Prospektfehler hat der Kläger aber nicht dargelegt. Dem Prospekt zu „A.“ ist an keiner Stelle zu entnehmen, dass die Anleger auf das Vorhandensein eines solchen Prospektprüfungsberichtes hingewiesen worden sind. Daraus folgt, dass sie auch über das Fehlen dieses Berichts nicht aufzuklären gewesen wären. Eine persönliche Aufklärungspflicht des Beklagten allein im Hinblick darauf, dass er Kenntnis von dem Fehlen der in § 3 des Vertrages erwähnten Unterlage hatte, erscheint zweifelhaft. Eine Aufklärungspflicht besteht nur hinsichtlich der erheblichen Umstände, was bei einem Prospektprüfungsbericht, der sich auf die Werthaltigkeit der konkreten Kapitalanlage weder nachteilig oder vorteilhaft auswirkt, nicht anzunehmen ist.
5.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist ebenfalls nicht gegeben.
a) Nach § 826 BGB haftet auf Schadensersatz, wer in einer bei Würdigung von Beweggrund und Zweck nach Inhalt oder Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden Weise einem Anderen vorsätzlich Schaden zufügt. Die Handlung muss mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar sein, ein bloßer Verstoß gegen vertragliche oder gesetzliche Pflichten reicht nicht aus. Ebenso wenig genügt es, dass die Handlung unbillig erscheint oder einen Schaden hervorruft. Hinzutreten muss nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (BGH NJW 2004,2664 ff.). Ein Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB erfordert nicht nur das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen sittenwidrigen Verhaltens, sondern darüber hinaus die Feststellung, dass der Schädiger Kenntnis von den Tatumständen hatte - oder sich dieser Kenntnis bewusst verschlossen hat - die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (BGH, WM 2009, 1073). Diese Kenntnis wiederum setzt nach einhelliger Auffassung voraus, dass der Schädiger spätestens im Zeitpunkt des Schadenseintritts Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolgen vorausgesehen und gewollt oder jedenfalls, mag er ihn auch nicht wünschen, billigend in Kauf genommen hat. Das erfordert zwar weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch die Absicht einer Schädigung, andererseits genügt aber, weil der Vorsatz sich nicht nur auf die sonstigen tatbestandlichen Voraussetzungen sondern auch auf den Eintritt des Schadens erstrecken muss, eine nur allgemeine Vorstellung über etwa mögliche Schädigungen nicht (BGH WM 2001,1454).
Das Verschweigen der genauen Höhe der Innenprovision rechtfertigt die Feststellung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht. Jedenfalls die subjektiven Voraussetzungen für den Anspruch liegen nicht vor. Insoweit wird auf die Ausführungen zu § 264 a StGB verwiesen, die hier gleichermaßen gelten. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1) nach dem Vortrag des Klägers allenfalls eine allgemeine Vorstellung über eine etwa mögliche Schädigung der Anleger wegen der fehlenden Aufklärung hatte. Dies reicht indes – wie soeben erwähnt - nicht aus.
b) Anderes folgt auch nicht aus der vom Kläger in Bezug genommenen ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs-GmbH, die hohe Provisionen verlangt, dafür Sorge zu tragen haben, dass die Anlageinteressenten über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken der vermittelten Geschäfte schriftlich aufgeklärt werden. Demnach sind die Kaufinteressenten in die Lage zu versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchancen durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Ein Geschäftsführer, der nicht verhindert, dass Prospekte trotz erkennbar fehlender Plausibilität oder trotz irreführender Angaben als Informationsgrundlage für die Vermittlung der Anlagegeschäfte benutzt werden, missbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Kunden deshalb gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz (BGHZ 105, 108; BGHZ 124, 151 ff., Urt. v. 1. April 2003 – XI ZR 385/02 - WM 2003, 975).
Diese Grundsätze sind indessen auf die Vermittlung von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds nicht anwendbar. Sie wurden entwickelt für außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen. Die Grundsätze über die Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten beim Terminoptionsvertrieb werden zwar auch auf andere Anlageinstitute angewendet (vgl. dazu die Darstellung bei Staudinger/Oechsler, BGB, § 826 Rn 382k m.N.). Dies gilt aber - soweit ersichtlich - nur für solche, denen ebenfalls ein nicht ohne weiteres erkennbares spezifisches Risiko innewohnt, bei denen der Vermittler also erhöhten Aufklärungspflichten unterliegt. Die Grundsätze über die persönliche Haftung der Organe bei der Vermittlung von Terminoptionen wendet der Bundesgerichtshof - soweit ersichtlich - ebenfalls nicht generell an. Die Anwendbarkeit dieser für eine spezielle, von der Rechtsprechung als besonders riskant angesehene Anlageform entwickelten Grundsätze würde zumindest voraussetzen, dass es sich bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds um eine vergleichbare Anlageform handelt. Daran fehlt es. Es bestehen gravierende Unterschiede nicht nur hinsichtlich des Investitionsobjekts sondern auch hinsichtlich der Gebührenstruktur. Anleger stellen bei einer solchen Beteiligung ihr Kapital gerade nicht für komplizierte, riskante und teils hoch-spekulative Börsengeschäfte zur Verfügung sondern für die Investition in Sachwerte, nämlich den Erwerb und die Bebauung von Grundstücken mit dem Ziel der Vermietung. Die Gefahr des Totalverlustes des eingesetzten Geldes besteht zwar theoretisch, sie resultiert aber nicht bereits aus dem den Vorwurf der Sittenwidrigkeit gerade begründenden Geschäftsmodell der Vermittler und einem durch Aufschläge herbeigeführten Ungleichgewicht zwischen Chancen und Risiken. Bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds handelt es sich vielmehr im Prinzip um eine sichere, solide und seriöse Anlage. Dass dies hier anders war, wird vom Kläger zwar behauptet, aber nicht anhand konkreter Tatsachen belegt.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Streitwert des Berufungsverfahrens: 80.528,82 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 264 a StGB ist der auf den gesamten objektiven Tatbestand des § 264 a StGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 133, 157, 398 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 264 a StGB
§ 826 BGB
§ 27 StGB
§ 16 StGB
§ 17 StGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 20 Abs. 5 KAGG
§ 12 Abs. 5 AuslInvestmG
§ 13 Abs. 2 GmbHG
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 110
WM 2010, 796
WM 1984, 889
WM 2009, 400
NJW 1984, 2523
BGHZ 145,187
NJW-RR 2005, 23
BGHZ 116, 7
WM 2000, 1503
WM 2000,1503
ZIP 2010, 2004
WM 2010, 1537
NJW 2005, 2242
NJW 2004, 1732
ZIP 2004, 1745
NJW 1985, 134
NStZ 2010, 337
BGHZ 145, 121
NJW 2001, 436
NJW 2004,2664
WM 2009, 1073
WM 2001,1454
BGHZ 105, 108
BGHZ 124, 151
WM 2003, 975
5 O 253/04
5 O 434/06
III ZR 355/02
III ZR 359/02
III ZR 149/07
II ZR 213/08
III ZR 222/08
II ZR 83/84
III ZR 74/08
XI ZR 41/03
II ZR 280/98
VI ZR 254/08
XI ZR 57/08
III ZR 321/08
5 StR 283/04
15 U 14/01
15 U 26/01
III ZR 20/05
6 U 158/03
VI ZR 222/82
III ZR 255/09
1 StR 478/09
XI ZR 385/02