Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-15, Aktenzeichen 1 S 3156/20

Tenor:
Auf den Antrag der Antragsteller werden § 2 und § 3 der Verordnung des Wirtschafts- und Sozialministeriums zur Eindämmung von Übertragungen des Corona-Virus (SARS-CoV-2) durch Beherbergungsverbote (Corona-Verordnung Beherbergungsverbot – CoronaVO Beherbergungsverbot) vom 15. Juli 2020 (in der ab 29. August 2020 geltenden Fassung) vorläufig außer Vollzug gesetzt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die Antragsteller begehren mit ihrem Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO die vorläufige Außervollzugsetzung der Verordnung des Wirtschafts- und Sozialministeriums zur Eindämmung von Übertragungen des Corona-Virus (SARS-CoV-2) durch Beherbergungsverbote (Corona-Verordnung Beherbergungsverbot – CoronaVO Beherbergungsverbot) vom 15. Juli 2020 (in der ab 29. August 2020 geltenden Fassung).
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Die Antragsteller, wohnhaft in ... im Kreis ... in ...-..., haben für die Zeit vom 16.10.2020 bis zum 23.10.2020 einen Aufenthalt im ... ... ... ... ... ... gebucht. Am 10.10.2020 wurde im Kreis ... der Schwellenwert von 50 neu gemeldeten Sars-CoV-2-Fällen pro 100.000 Einwohner in den vorangehenden sieben Tagen (sog. 7-Tage-Inzidenz) überschritten.
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Zur Begründung ihres Antrags tragen die Antragsteller vor, die Bestimmung des § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot, die ihnen grundsätzlich den Aufenthalt in der gebuchten Unterkunft unmöglich mache, sei unverhältnismäßig und willkürlich. Das Beherbergungsverbot greife ohne rechtfertigenden Grund in ihre Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 GG ein. Es seien keine Fälle bekannt, in denen innerdeutsche Reisen von Familien in ein alleingenutztes Ferienhaus zu einer Verbreitung des Coronavirus beigetragen hätten. Es gebe mildere Mittel als ein Beherbergungsverbot, um die Verbreitung des Coronavirus einzudämmen. Hierzu sei in erster Linie auf bestehende Abstands-und Hygieneregeln sowie die strenge Einhaltung bestehender Hygienekonzepte hinzuweisen. An der Unverhältnismäßigkeit ändere auch die Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 2 CoronaVO Beherbergungsverbot nichts. Alle drei geregelten Ausnahmetatbestände seien praktisch nicht geeignet, die Verhältnismäßigkeit zu gewährleisten. Die Möglichkeit zur Vorlage eines negativen Coronatests gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 CoronaVO Beherbergungsverbot diskriminiere Gäste aus Regionen mit schlechten Testkapazitäten und Familien. Es sei bei vorangehenden Testungen in der Familie nie gelungen, das Testergebnis innerhalb von weniger als 72 Stunden zu erlangen, der Zeitpunkt des Tests sei daher nicht verlässlich zu planen. Weiterhin müsse der Test privat bezahlt werden und belaste die Antragsteller mit ihren drei Kindern mit Gesamtkosten i.H.v. 774,55 EUR (154,91 EUR pro Test) erheblich. Der Erlass der einstweiligen Anordnung sei auch zur Abwehr schwerer Nachteile dringend geboten. Die Familie sei dringend erholungsbedürftig und könne wegen der Schulferien nicht auf einen anderen Termin ausweichen. Im Übrigen habe die Buchung 2.500 EUR gekostet.
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Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten. Er hält die angegriffene Verordnung für rechtmäßig und den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht für dringend geboten. Das Beherbergungsverbot sei verhältnismäßig. Aus einem Fehlen der Evidenz des Beherbergungsverbots sei nicht das Gegenteil zu beweisen. Zahlreiche Ferienregionen, unter anderem in Niedersachsen, Schleswig-Holstein und Mecklenburg-Vorpommern, hätten im Hinblick auf die Eindämmung des Infektionsgeschehens in der jüngeren Vergangenheit sehr gute Erfahrungen mit Reisebeschränkungen gemacht. Im Übrigen rechtfertige der bundesweite Anstieg der Infektionszahlen die Maßnahme. Angesichts von mehr als 5000 nachgewiesenen Neuinfektionen pro Tag sei aktuell nicht die Zeit, Beschränkungen zurückzunehmen. Die bestehenden Hygienekonzepte der Beherbergungsbetriebe könnten das Beherbergungsverbot nicht ersetzen. Dieses verfolge unter anderem den Zweck, weiteres Einschleppen von Infektionen aus Risikogebieten nach Baden-Württemberg zu vermeiden. Das Beherbergungsverbot gelte bereits seit drei Monaten und habe in der Vergangenheit niemanden gestört. Es sei räumlich und zeitlich begrenzt für den Fall, dass in einem bestimmten Gebiet die 7-Tage-Inzidenz den Wert von 50 überschreite. Im Übrigen sei es dem Einzelnen gem. § 2 Abs. 3 CoronaVO Beherbergungsverbot jederzeit möglich, einen Ausnahmetatbestand für sich geltend zu machen. Auf die Testkapazitäten in den Risikogebieten habe der Verordnungsgeber keinen Einfluss. Die Tatsache, dass für die Durchführung des Coronatests Kosten anfielen, sei für die Zumutbarkeit der Maßnahme nicht relevant. Der Erlass der einstweiligen Anordnung sei auch nicht dringend geboten, die privaten Interessen der Antragsteller überwögen nicht das öffentliche Interesse an der Verringerung von Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.II.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Der – sachdienlich ausgelegt (§ 122 Abs. 1, § 88 VwGO) – auf die vorläufige Außervollzugsetzung von § 2 und § 3 der CoronaVO Beherbergungsverbot gerichtete Antrag der Antragsteller ist zulässig und begründet.
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1. Der Antrag ist zulässig.
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Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
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a) Die Statthaftigkeit des Antrags in der Hauptsache folgt aus § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AGVwGO. Danach entscheidet der Verwaltungsgerichtshof auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen - wie hier - der Landesregierung.
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b) Die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt.
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c) Die Antragsteller sind antragsbefugt. Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 - 1 S 1458/12 - VBlBW 2014, 462 m.w.N.). Nach diesem Maßstab besteht die Antragsbefugnis. Es ist nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Antragsteller in ihrem Grundrecht auf Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) und ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verletzt werden. Zwar richtet sich das Beherbergungsverbot gem. § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsbetriebe unmittelbar nur an Beherbergungsbetriebe. Durch das Verbot der Beherbergung wird es den Antragstellern aber faktisch unmöglich, als Gast in dem gewünschten Beherbergungsbetrieb aufgenommen zu werden, diese mittelbare Betroffenheit ist zur Begründung der Antragsbefugnis ausreichend (Eyermann/Hoppe, 15. Aufl. 2019, VwGO § 47 Rn. 42).
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d) Für den Antrag in der Hauptsache und den nach § 47 Abs. 6 VwGO liegt auch ein Rechtsschutzinteresse vor. Denn mit einem Erfolg dieser Anträge könnten die Antragsteller ihre Rechtsstellung jeweils verbessern.
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2. Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist auch begründet.
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Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Satzung oder Rechtsvorschrift zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, ZfBR 2015, 381; Beschl. v. 16.09.2015 - 4 VR 2/15 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.08.2016 - 5 S 437/16 -, juris m.w.N.; Beschl. v. 13.03.2017 - 6 S 309/17 - juris). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18.05.1998 - 4 VR 2/98 - NVwZ 1998, 1065).
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An diesen Maßstäben gemessen ist der Antrag der Antragsteller begründet. Der gegen die CoronaVO Beherbergungsverbot gestellte Normenkontrollantrag hat aller Voraussicht nach Erfolg (a). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch geboten (b).
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a) Ein Normenkontrollantrag gegen § 2 CoronaVO Beherbergungsverbot wäre voraussichtlich begründet. Das dort geregelte Beherbergungsverbot für Gäste, die sich in einem Land-, Stadtkreis oder einer kreisfreien Stadt innerhalb der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten oder darin ihren Wohnsitz haben, in dem der Schwellenwert von 50 neu gemeldeten SARS-CoV-2-Fällen pro 100.000 Einwohner in den vorangehenden sieben Tagen (7-Tage-Inzidenz) überschritten wurde, ist voraussichtlich rechtswidrig.
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aa) Für die Regelungen in § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot besteht eine ausreichende Rechtsgrundlage in § 32 Satz 1, 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG. Wenn - wie im Fall des Coronavirus unstreitig der Fall - eine übertragbare Krankheit festgestellt ist, können nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit durch eine Verordnung der Landesregierung getroffen werden. Gem. § 32 Satz 2 IfSG können die Landesregierungen die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Solche Verordnungsermächtigungen hat die Landesregierung in § 16 ihrer Corona-Verordnung vom 23.06.2020 (in der ab 12.10.2020 gültigen Fassung) normiert. In § 16 Abs. 7 Nr. 2 CoronaVO hat sie das Wirtschaftsministerium und das Sozialministerium ermächtigt, durch gemeinsame Rechtsverordnung für „das Beherbergungsgewerbe“ zum Schutz vor einer Infektion mit dem Coronavirus Bedingungen und Anforderungen, insbesondere Hygienevorgaben, festzulegen.
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Mit solchen repressiven Bekämpfungsmaßnahmen gehen zulässigerweise auch stets präventive Wirkungen einher, solche präventiven Folgen sind gerade bezweckt. Daher ist die Landesregierung insbesondere nicht auf Maßnahmen nach § 16 oder § 17 IfSG beschränkt. Dabei ermächtigt § 28 Abs.1 IfSG nach seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und dem Willen des Gesetzgebers zu Maßnahmen auch gegenüber Nichtstörern (vgl. ausf. zum Ganzen Senat, Beschl. v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 - juris; Beschl. v. 23.04.2020 - 1 S 1003/20 -; je m.w.N.).
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bb) Die Verordnungsermächtigung des § 32 Satz 1, 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG verstößt nicht gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Das von den Antragstellern geltend gemachte und hier betroffene Grundrecht auf Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) ist in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG ausdrücklich aufgeführt.
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cc) Das durch § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot angeordnete Beherbergungsverbot greift jedoch in unverhältnismäßiger Weise in das Grundrecht auf Freizügigkeit aus Art. 11 Abs. 1 GG ein und ist daher verfassungswidrig.
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(1) Der Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG ist eröffnet. Art. 11 Abs. 1 GG schützt die Freizügigkeit aller Deutschen, d.h. das Recht, unbehindert durch die deutsche Staatsgewalt an jedem Ort innerhalb des Bundesgebiets Wohnsitz und Aufenthalt zu nehmen (BVerfG, Urt. v. 17.12.2013 – 1 BvR 3139/08 – E 110, 177, 190f.; Urt. v. 17.03.2004 – 1 BvR 1266/00 – E 134, 242, 323). Aufenthalt meint dabei das vorübergehende Verweilen an einem Ort. In Abgrenzung zur Fortbewegungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG und der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) muss der Aufenthalt im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 GG eine gewisse Dauer und soziale Relevanz besitzen (BeckOK GG/Ogorek, 44. Ed. 1.12.2019, GG Art. 11 Rn. 11 m.w.N.). Ganz überwiegend wird (zumindest) das vorübergehende Verlassen des bisherigen Lebenskreises gefordert (Durner, in Maunz/Dürig, GG, Stand Februar 2020, Art. 11 Rn. 82). Dies ist beim vorübergehenden Verlassen des Wohnorts zum Zwecke des Urlaubs erfüllt.
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(2) In den Schutzbereich dieses Grundrechts greift der Antragsgegner mit § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot schwerwiegend ein. Die Antragsteller werden daran gehindert, in einem Beherbergungsbetrieb gem. § 1 CoronaVO Beherbergungsverbot zu übernachten. Aufgrund der weiten Anreise vom Wohn-ort der Antragsteller nach ... ist die geplante Reise damit faktisch unmöglich oder zumindest nur bei Vorliegen eines der in § 2 Abs. 2 CoronaVO Beherbergungsverbot normierten Ausnahmetatbestände möglich.
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(3) Dieser gravierende Eingriff in das Grundrecht der Antragsteller aus Art. 11 Abs. 1 GG ist voraussichtlich nicht gerechtfertigt.
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In das Grundrecht auf Freizügigkeit aus Art. 11 Abs. 1 GG darf nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes und nur in dem Fall eingegriffen werden, wenn es zur Bekämpfung von Seuchengefahr erforderlich ist (Art. 11 Abs. 2 GG).
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Diesen Anforderungen wird die angefochtene Vorschrift nicht gerecht. Sie dient zwar einem legitimen Zweck (a) und stellt ein geeignetes (b) sowie erforderliches Mittel dar (c). Der Verbotstatbestand in § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot erweist sich aber als unangemessen (unverhältnismäßig im engeren Sinne, dazu (d)).
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(a) § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot dient einem legitimen Zweck. Der Verordnungsgeber verfolgt damit das Ziel, die Pandemie des Virus SARS-CoV-2 (Coronavirus) zum Schutze der Gesundheit der Bürgerinnen und Bürger (und damit eine Seuchengefahr i.S.d. Art. 11 Abs. 2 GG) zu bekämpfen. Zu diesem Zweck sollen Infektionsgefahren wirksam und zielgerichtet reduziert, Infektionswege nachvollziehbar gemacht und die Aufrechterhaltung der medizinischen Versorgungskapazitäten gewährleistet werden (§ 1 Abs. 1 CoronaVO; vgl. zur Legitimität dieser Zwecksetzung nur Senat, Beschl. v. 23.04.2020, a.a.O., und v. 09.04.2020, a.a.O.).
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(b) Das Verbot in § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot stellt auch ein geeignetes Mittel dar, um dieses Ziel zu erreichen.
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Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann, wobei dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Eignung ein Beurteilungsspielraum zusteht (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984 - 1 BvR 1494/78 - BVerfGE 67, 157, 173 ff.; Beschl. v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 u.a. - BVerfGE 90, 145, 172 f.; je m.w.N.). Diese Anforderungen erfüllt § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot. Die Ausbreitung des neuartigen Coronavirus ist von der WHO als Pandemie eingestuft worden. Die bisherigen Erfahrungen in der Bundesrepublik und in anderen Staaten zeigen, dass die exponentiell verlaufende Verbreitung des besonders leicht im Wege der Tröpfcheninfektion und über Aerosole von Mensch zu Mensch übertragbaren Virus nur durch eine strikte Minimierung der physischen Kontakte zwischen den Menschen eingedämmt werden kann. Das Verbot der Beherbergung von Gästen, die in einem Risikogebiet in Deutschland ihren Wohnsitz haben oder sich dort aufgehalten haben, ist zur Erreichung dieses Ziels geeignet. Denn es trägt zur Reduzierung der Mobilität in der Bundesrepublik und damit zur Sicherstellung der Verfolgbarkeit von Infektionsketten sowie allgemein zur Minimierung der Sozialkontakte und damit zu einer Verlangsamung der Ausbreitung des Virus bei.
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(c) Das Verbot in § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot ist zur Erreichung der von dem Verordnungsgeber verfolgten Ziele auch aller Voraussicht im Rechtssinne erforderlich.
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Ein Gesetz ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Gesetzgeber auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984, a.a.O., und v. 09.03.1994, a.a.O., jeweils m.w.N.).
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Die von den Antragstellern aufgezeigten alternativen Maßnahmen - insbesondere die bereits in der CoronaVO normierten Hygienevorschriften wie z.B. die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung, die Abstandsregeln sowie die strenge Einhaltung von Hygienekonzepten in Beherbergungsbetrieben, weiterhin die mögliche Verpflichtung zur Nutzung der „Corona Warn-App“, Selbstauskunft sowie verpflichtendes Fiebermessen bei der Ankunft - stellen Mittel dar, die sie zwar weniger belasten, die aber aller Wahrscheinlichkeit nach nicht ebenso effektiv sind wie ein Beherbergungsverbot, mit dem eine potentielle Eintragung eines Infektionsherds vom Herkunfts- in den Zielort gänzlich ausgeschlossen werden kann.
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(d) Das Verbot in § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot ist aber nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Eingriffszweck und Eingriffsintensität stehen nicht in einem angemessenen Verhältnis zueinander.
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Der Antragsgegner verfolgt mit den oben beschriebenen Zielen den Schutz von hochrangigen, ihrerseits den Schutz der Verfassung genießenden wichtigen Rechtsgütern. Die Vorschrift dient, wie gezeigt, dazu, - auch konkrete - Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potenziell großen Zahl von Menschen abzuwehren. Die angefochtene Norm bezweckt zugleich, die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in Deutschland durch die Verlangsamung des Infektionsgeschehens sicherzustellen. Der Antragsgegner kommt damit der ihn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach.
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Der Senat misst den von dem Antragsgegner verfolgten Eingriffszwecken ein sehr hohes Gewicht bei. Er geht insbesondere davon aus, dass die Gefahren, deren Abwehr die angefochtene Vorschrift dient, weiterhin bestehen und sich ohne auch normative Gegenmaßnahmen in kurzer Zeit exponentiell vergrößern können. Das RKI führt in seiner aktuellen „Risikobewertung zu COVID-19“ (Stand 07.10.2020) unter anderem aus:
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„Es handelt sich weltweit und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Weltweit nimmt die Anzahl der Fälle weiterhin zu. Die Anzahl der neu übermittelten Fälle war in Deutschland von etwa Mitte März bis Anfang Juli rückläufig. Seit Ende Juli werden wieder deutlich mehr Fälle übermittelt, viele davon standen zunächst in Zusammenhang mit Reiseverkehr. Seit Ende August (KW 35) werden wieder vermehrt Übertragungen in Deutschland beobachtet. Nach einer vorübergehenden Stabilisierung der Fallzahlen auf einem erhöhten Niveau ist aktuell ein kontinuierlicher Anstieg der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. Die Dynamik nimmt in fast allen Regionen zu. Es kommt bundesweit zu Ausbruchsgeschehen, insbesondere im Zusammenhang mit Feiern im Familien- und Freundeskreis und bei Gruppenveranstaltungen und es werden wieder vermehrt COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen gemeldet. Nach wie vor gibt es keine zugelassenen Impfstoffe und die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und langwierig. Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland weiterhin als hoch ein, für Risikogruppen als sehr hoch.“ (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, zuletzt abgerufen am 14.10.2020).
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Diese Einschätzung des RKI beruht auf einer Auswertung der zurzeit vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse und ist inhaltlich nachvollziehbar. Sie gibt dem Senat Anlass, die vom Antragsgegner mit § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot verfolgten Zwecke mit einem sehr hohen Gewicht in die gebotene Abwägung einzustellen. Der Senat verkennt nicht, dass aktuell ein erneuter Anstieg der Übertragung des Coronavirus in der Bevölkerung zu beobachten ist (vgl. näher dazu RKI, Lagebericht vom 13.10.2010, abrufbar unter www.rki.de). Dies rechtfertigt es zweifellos, weiterhin auch normative und mit Grundrechtseingriffen verbundene Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie zu ergreifen.
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Auch unter Berücksichtigung dieses hohen Gewichts steht der Eingriffszweck im gegenwärtigen Zeitpunkt gleichwohl nicht in einem angemessenen Verhältnis zu der mit der Vorschrift verursachten Eingriffsintensität.
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Durch das Beherbergungsverbot wird es Reisenden aus innerdeutschen „Risikogebieten“, egal aus welchem Grund sie reisen, de facto unmöglich, sich für einen längeren als nur tagweisen Aufenthalt nach Baden-Württemberg zu begeben, weil sie dort keine Unterkunftsmöglichkeit gegen Entgelt in Anspruch nehmen können.
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Der Antragsgegner hat bereits nicht dargelegt, dass im Zusammenhang mit der Beherbergung ein besonders hohes Infektionsrisiko besteht, dem mit so drastischen Maßnahmen begegnet werden müsste. Zwar gibt es nach den Analysen des Robert-Koch-Instituts im ganzen Bundesgebiet zahlreiche Ausbrüche in verschiedenen Lebensbereichen zu beobachten:
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„In den meisten Kreisen handelt es sich zumeist um ein diffuses Geschehen mit vermehrten Häufungen in Zusammenhang mit privaten Feiern im Familien- und Freundeskreis. In einigen Fällen liegt ein konkreter größerer Ausbruch als Ursache für den starken Anstieg in den betroffenen Kreisen vor. Zum Anstieg der Inzidenz tragen aber nach wie vor viele kleinere Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen bei, sowie Ausbrüche in Krankenhäusern, Einrichtungen für Asylbewerber und Geflüchtete, Gemeinschaftseinrichtungen, Kindertagesstätten und Schulen, verschiedenen beruflichen Settings sowie in Zusammenhang mit religiösen Veranstaltungen [bei].“ (RKI-Lagebericht v. 13.10.2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-13-de.pdf?__blob=publicationFile).
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Hiernach sind derzeit jedoch trotz steigender Fallzahlen in der Bundesrepublik keine Ausbruchsgeschehen in Beherbergungsbetrieben bekannt, vielmehr ist aktueller „Treiber“ der Pandemie das Feiern in größeren Gruppen oder der Aufenthalt in Bereichen, wo die Abstands- und Hygieneregeln aufgrund räumlicher Enge, z.B. in der Schule oder in verschiedenen Wohnsituationen (z.B. Pflegeheimen oder Flüchtlingsunterkünfte), nicht eingehalten werden. Alleine der Verweis des Antragsgegners auf die „sehr guten Erfahrungen mit Reisebeschränkungen“ in Niedersachsen, Schleswig-Holstein und Mecklenburg-Vorpommern vermag diesen Befund nicht substantiiert in Frage zu stellen. Zwar sind die Inzidenzen in Schleswig-Holstein und v.a. Mecklenburg-Vorpommern weiterhin sehr gering. Ein Nachweis, dass ein Beherbergungsverbot hierzu einen messbaren Beitrag geleistet hat, ist damit nicht erbracht, zumal in den vergangenen Wochen aufgrund der in allen Bundesländern vergleichsweise niedrigen Fallzahlen das Beherbergungsverbot in den jeweiligen Landesverordnungen ohnehin nicht zur Anwendung gelangt ist. Daraus wird ersichtlich, dass Reisen mit Übernachtungen gerade in die genannten Bundesländer möglich waren, ohne dass sich die Infektionszahlen – durch potentiell asymptomatische Infizierte – dadurch merklich erhöht hätten oder Ausbruchsgeschehen in Beherbergungsbetrieben bekannt wurden.
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Es erscheint darüber hinaus auch nach allgemeiner Lebenserfahrung und vor allem vor dem Hintergrund der in Beherbergungsbetrieben schon nach der allgemeinen CoronaVO einzuhaltenden Hygienevorschriften wenig wahrscheinlich, dass gerade die Beherbergung von Gästen aus innerdeutschen „Risikogebieten“ besonders hohe Infektionsrisiken birgt. So gelten in Beherbergungsbetrieben gem. § 14 Nr. 12 CoronaVO allgemeine Infektionsschutzvorgaben. Sie sind verpflichtet, die Hygieneanforderungen nach § 4 CoronaVO einzuhalten, ein Hygienekonzept nach Maßgabe von § 5 CoronaVO zu erstellen und eine Datenverarbeitung nach § 6 CoronaVO durchzuführen. Weiterhin gelten ein Zutritts- und Teilnahmeverbot nach § 7 CoronaVO sowie besondere Vorschriften für Veranstaltungen gem. § 10 CoronaVO. Der Verordnungsgeber hat hier ein umfassendes Regelwerk einzuhaltender Hygienemaßnahmen erstellt, welches gerade eine Infektionsgefahr in den Betrieben verhindern soll. Durch das Zutrittsverbot nach § 7 CoronaVO besteht darüber hinaus ein zusätzlicher Schutz vor Infizierten oder Verdachtspersonen, sodass bereits mit dieser Vorschrift sichergestellt ist, dass keine infektiösen oder wahrscheinlich infektiösen Gäste beherbergt werden.
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Der Antragsgegner kann alldem schließlich nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Beherbergungsverbot in § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot sei deshalb angemessen, weil es angesichts der zurzeit wieder steigenden Infektionszahlen zur Vermeidung einer weiteren Ausbreitung des Infektionsgeschehens „aktuell nicht die Zeit sei, Beschränkungen zurückzunehmen“.
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Diese Betrachtung greift verfassungsrechtlich zu kurz. Der Verordnungsgeber ist durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, fortlaufend und differenziert zu prüfen, ob konkrete Grundrechtseingriffe auch weiterhin zumutbar sind (stRspr., vgl. nur Senat, Beschl. v. 18.05.2020 – 1 S 1386/20 –, m.w.N.). Dabei hat er auch in den Blick zu nehmen, ob das Gesamtkonzept von Beschränkungen und Lockerungen noch in sich stimmig und tragbar ist (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 08.09.2020 – 13 B 902/20.NE –, juris Rn. 29). Der Verordnungsgeber hat zur Bekämpfung der Coronavirus-Pandemie zunächst umfassende Beschränkungen getroffen, die nach und nach wieder aufgehoben wurden. Derzeit liegt der Fokus der Verordnungsbestimmungen auf der Sicherstellung der Abstands- und Hygieneregeln in Bereichen, in denen sich eine Vielzahl von Menschen begegnen und es daher aufgrund der Ansteckungsgefahr, die v.a. von Tröpfchen und Aerosolen ausgeht, zu einer Ausbreitung von Infektionen kommen kann. Weiterhin beschränkt der Verordnungsgeber aktuell die Gesamtzahl der Teilnehmer insbesondere bei Ansammlungen (§ 9 CoronaVO) und Veranstaltungen (§ 10 CoronaVO). Auf der anderen Seite sind bis auf Clubs und Discotheken (§ 13 Nr. 1 CoronaVO) sämtliche Geschäfte, Freizeit- und Sporteinrichtungen, Gaststätten, Bars und Vergnügungsstätten wieder – wenn auch mit den oben bereits erwähnten Schutzvorkehrungen (§§ 2 bis 7 CoronaVO) – geöffnet und stehen grundsätzlich allen Personengruppen, für die kein Zutritts- und Teilnahmeverbot nach § 7 CoronaVO gilt, unabhängig von ihrer Herkunft aus einem „Risikogebiet“ offen. Dass gerade Beherbergungsbetriebe, in denen nicht zwangsläufig eine große Zahl fremder Menschen aufeinandertreffen, sondern Gäste in abgeschlossenen Räumlichkeiten ggf. mit einer überschaubaren Personenanzahl übernachten und deren Kontaktdaten hinterlegt sind, davon ausgenommen sind, erschließt sich nicht.
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Vor diesem Hintergrund ist es den Antragstellern auch nicht zumutbar, sich auf den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 2 Nr. 3 CoronaVO Beherbergungsverbot verweisen zu lassen, wonach durch Vorweisen eines (negativen) ärztlichen Zeugnisses, das sich auf eine molekularbiologische Testung auf das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus stützen muss und nicht älter als 48 Stunden sein darf (§ 3 CoronaVO Beherbergungsverbot), das Beherbergungsverbot nach § 2 Abs. 1 CoronaVO Beherbergungsverbot nicht gilt. Nach derzeitiger Sachlage erscheint es nicht hinreichend gewährleistet, dass ein solcher Test von Reisenden überhaupt so kurzfristig erlangt werden kann. Schon aus rein organisatorischer Sicht ist fraglich, ob dieses enge Zeitfenster, in dem eine Abstrichentnahme durch medizinisches Fachpersonal, der Transport der Proben ins Labor sowie die Übermittlung des Ergebnisses und schließlich das Erscheinen des Gastes im Beherbergungsbetrieb stattfinden muss, überhaupt eingehalten werden kann. Außerdem ist fraglich, ob die entstehenden Kosten (https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/mehr-wirtschaft/schwankende-preise-160-euro-fuer-einen-corona-test-17000225.html) zumutbar sind, dies kann jedoch nach dem vorstehend Gesagten hier offenbleiben.
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b) Aufgrund der Erfolgsaussichten (s. oben a)) in der Hauptsache besteht ein deutliches Überwiegen der von den Antragstellern geltend gemachten Belange gegenüber den von dem Antragsgegner vorgetragenen gegenläufigen Interessen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist daher im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten.
47
Die Antragsteller haben glaubhaft gemacht, dass die angefochtene, aller Voraussicht nach rechtswidrige und deshalb unwirksame Regelung sie in ihrer Freizügigkeit nach Art. 11 Abs. 1 GG empfindlich trifft. Diese Belange überwiegen die gegenläufigen Interessen des Antragsgegners. Dessen Interessen sind zwar von, wie gezeigt, sehr hohem Gewicht. Denn die infektionsschutzrechtlichen Regelungen dienen dem Schutz von Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und der damit verbundenen Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands. Hieraus folgt aber nicht, dass die Antragsteller Beschränkungen v.a. ihres Grundrechts auf Freizügigkeit nach Art. 11 Abs. 1 GG durch eine voraussichtlich rechtswidrige Regelung bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens hinnehmen müssten.
48
Wegen des engen Regelungszusammenhangs zwischen § 2 und 3 der CoronaVO Beherbergungsbetriebe sind diese beiden Vorschriften daher mit sofortiger Wirkung vorläufig außer Vollzug zu setzen.
49
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
50
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, 2 GKG. Der Streitwert von 5.000,-- EUR ist im vorliegenden Eilverfahren wegen Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren.
51
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 7 CoronaVO
§ 88 VwGO
§ 4 AGVwGO
§ 123 VwGO
§ 2 CoronaVO
§ 17 IfSG
§ 1 CoronaVO
§ 4 CoronaVO
§ 5 CoronaVO
§ 6 CoronaVO
§ 7 CoronaVO
§ 10 CoronaVO
§ 9 CoronaVO
§ 3 CoronaVO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 2 Abs. 1 CoronaVO
§ 2 Abs. 2 CoronaVO
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 CoronaVO
§ 2 Abs. 3 CoronaVO
§ 3 der CoronaVO
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 16 Abs. 7 Nr. 2 CoronaVO
§ 28 Abs.1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG
§ 1 Abs. 1 CoronaVO
§ 14 Nr. 12 CoronaVO
§ 13 Nr. 1 CoronaVO
§ 2 und 3 der CoronaVO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 2 GKG
§ 2 und § 3 der Verordnung
Art. 11 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 11 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1998, 1065
BVerfGE 67, 157, 173
BVerfGE 90, 145, 172
1 S 1458/12
4 VR 5.14
4 VR 2/15
5 S 437/16
6 S 309/17
4 VR 2/98
1 S 925/20
1 S 1003/20
1 BvR 3139/08
1 BvR 1266/00
1 BvR 1494/78
2 BvL 43/92
1 S 1386/20
13 B 902/20