Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2025-12-18, Aktenzeichen VII ZR 53/23
ECLI: ECLI:DE:BGH:2025:181225UVIIZR53.23.0

Tenor:
(Bestimmung der Leistung durch das Gericht bei Wegfall eines Schiedsgutachters)
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7. März 2023 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 19. April 2023 insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München II vom 14. März 2018 (5 O 3577/13 Bau) verurteilt hat, an die Klägerin 206.594,27 € nebst Zinsen zu zahlen. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Streitwert: 206.594,27 €
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, macht gegen die Beklagte aus einem Prozessvergleich Zahlungsansprüche zwecks Abgeltung von Mängeln in Höhe von 206.594,27 € geltend.
Die Beklagte erwarb als Bauträgerin ein bebautes Grundstück, teilte es in Wohnungs- und Teileigentum auf, baute das Anwesen aus und veräußerte die Wohnungseigentumsanteile an die Mitglieder der Klägerin. Jene rügten in erheblichem Umfang Mängel und forderten die Beklagte erfolglos zur Mängelbeseitigung auf.
Die Klägerin leitete ein selbständiges Beweisverfahren ein, in dem der jetzige Streithelfer der Klägerin, der Sachverständige B. (im Folgenden: Streithelfer), als gerichtlich bestellter Sachverständiger Mängel feststellte.
In dem sich anschließenden Verfahren über die Vorschussklage der Klägerin gegen die Beklagte vor dem Landgericht München II - 5 O 4516/11 - schlossen die Parteien am 15. Februar 2012 folgenden, nicht widerrufenen
"widerruflichen Vergleich:
I. Die Beklagte verpflichtet sich am streitgegenständlichen Anwesen sämtliche Mängel, die der Sachverständige B. im selbstständigen Beweisverfahren 10 OH 5652/05 bzw. 4 OH 5652/05 in seinem Gutachten vom 30.03.2009 und 30.03.2010 festgestellt hat - mit Ausnahme … - gemäß dem Gutachten bis zum 31.10.2012 zu beseitigen.
II. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Mangelbeseitigung baubegleitend und überwachend durch den Sachverständigen W. auf Kosten der Beklagten erfolgt.
III. Die Abnahme der Mangelbeseitigungsarbeiten hat durch den Sachverständigen B. zu erfolgen.
Die Kosten (Bruttobetrag) für die Abnahme durch den Sachverständigen werden von der Beklagten getragen.
IV. Die Parteien sind sich darüber einig, dass etwaige Mängel an den Nachbesserungsarbeiten bzw. nicht nachgebesserte Mängel, die vom Sachverständigen B. bei der Abnahme festgestellt werden, von diesem bewertet werden und der Betrag den der Sachverständige feststellt von der Beklagten an die Klägerin als Abgeltung bezahlt wird. Beide Parteien unterwerfen sich den Feststellungen des Sachverständigen B .
…
VII. Mit diesem Vergleich sind sämtliche streitgegenständliche wechselseitige Ansprüche der Parteien untereinander abgegolten und erledigt. …
…"
Der gemäß Ziffer II. des Prozessvergleichs vorgesehene Sachverständige W. wurde in der Folge einvernehmlich durch den Streithelfer ersetzt.
Der Streithelfer und seine Mitarbeiter begleiteten die Mangelbeseitigungsarbeiten der Beklagten. In dem nach der Abnahmebegehung erstellten Gutachten vom 16. Mai 2013, unterzeichnet von dem Streithelfer und dessen Mitarbeiter S. , wurde unter anderem Folgendes festgestellt:
"Zusammenfassend ist festzuhalten, dass noch eine erhebliche Anzahl von Mängeln aus meinen Gutachten … vorhanden ist und dass die Mangelbeseitigungsarbeiten z.T. nicht fachgerecht ausgeführt wurden. ...
Die Kosten für die durchzuführenden Mängelbeseitigungsarbeiten einschl. der erforderlichen Rückbauarbeiten der mangelhaft ausgeführten Leistungen werden durch mich ... grob überschlägig auf ca. 88.000 € zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer geschätzt. In der geschätzten Summe nicht enthalten sind Kosten für die Beseitigung von Mängeln, welche erst im Zuge von weiteren Bauteilöffnungen … erkannt werden ..."
Nach einer durchgeführten Bauteilöffnung wurde unter dem 24. Oktober 2013 ein weiteres - wiederum von dem Streithelfer und dessen Mitarbeiter S. unterzeichnetes - Gutachten erstellt. Darin werden die Kosten der durchzuführenden Mangelbeseitigungsarbeiten einschließlich der Rückbauarbeiten nunmehr "grob überschlägig auf 170.000 € bis 200.000 € zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer" geschätzt. Schließlich wurde unter dem am 11. Juli 2014 eine neuerliche Sachverständigenbewertung der festgestellten Mängel mit Kostenschätzung der Mängelbeseitigung in Höhe von 212.221,52 € brutto vorgenommen. Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte nicht.
Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung des vom Streithelfer angegebenen Betrags zur Abgeltung der Mängel sowie den Ersatz weiterer Schadenspositionen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist zunächst erfolglos geblieben.
Auf die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin ist die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts durch Senatsurteil vom 11. März 2021 - VII ZR 196/18 (BauR 2021, 1183 = NZBau 2021, 316) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Auf das Urteil wird Bezug genommen.
Das Berufungsgericht hat - nachdem eine Einigung der Parteien auf einen neuen Schiedsgutachter als Ersatz für den nicht mehr zur Verfügung stehenden Streithelfer nicht zustande gekommen ist - den Sachverständigen S. zum "Sachverständigen gem. Ziffer IV des Prozessvergleichs" bestimmt. Nach dessen mit Gutachten vom 13. Oktober 2022 erfolgter Schätzung belaufen sich die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten auf 206.594,27 €. Daraufhin hat das Berufungsgericht - soweit für die Revision von Interesse - unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 206.594,27 € nebst Zinsen zu zahlen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:
Die im Umfang der Zulassung eingelegte Revision der Beklagten hat Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.
I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 206.594,27 € aus Ziffer IV des Prozessvergleichs. Dabei handele es sich um eine Schiedsgutachtenvereinbarung, wobei der Schiedsgutachter den Umfang des dort geregelten Zahlungsanspruchs zu bestimmen habe.
Der Anspruch scheitere nicht an der fehlenden Abnahme. Die Auslegung des Vergleichs ergebe, dass die Abnahme keine vertragliche Anspruchsvoraussetzung sei.
Der nunmehr mit der Begutachtung beauftragte Sachverständige S. habe in seinem Gutachten vom 13. Oktober 2022 erhebliche Mängel festgestellt und die Beseitigungskosten beziffert. Der Umstand, dass der Sachverständige S. die Mängel bewertet habe, stehe dem Anspruch nicht entgegen, auch wenn gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs der Streithelfer diese Bewertung habe vornehmen sollen. Denn der Streithelfer stehe für eine Begutachtung nicht mehr zur Verfügung. Damit könne das Gericht durch Urteil die Leistung, also die Höhe der Abgeltungszahlung, bestimmen.
Zur billigen Bestimmung der Leistung habe das Gericht gemäß §§ 317, 319 Abs. 1 Satz 2 BGB analog in Umsetzung der zwischen den Parteien geregelten Schiedsgutachterklausel und unter Bestimmung eines Sachverständigen gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs der Klägerin aufgegeben, eine Begutachtung durchzuführen. Im Prozessvergleich hätten sich die Parteien darauf verständigt, dass die Leistungsbestimmung durch den Schiedsgutachter vom Umfang der erforderlichen Nachbesserungsarbeiten für bestehende Mängel abhängig sein solle. Grundlage der Leistungsbestimmung sei daher die gutachterliche Feststellung von Mängeln und die Schätzung der hierfür erforderlichen Beseitigungskosten. Die Parteien - das ergebe sich aus dem Telos der Schiedsgutachterklausel - hätten sicherstellen wollen, dass nach Erstellung des Gutachtens Rechtssicherheit bestehe und das Ergebnis der Begutachtung nicht in einem langwierigen weiteren Verfahren hinterfragt werden könne.
Da dem Berufungsgericht die Sachkunde für eine Leistungsbestimmung fehle, nach einer Auslegung des Vergleichs eine gerichtliche Begutachtung aber von den Parteien ausgeschlossen worden sei, habe es - mangels Einigung der Parteien - selbst einen neuen Schiedsgutachter bestimmt. Wenn schon die Leistungsbestimmung insgesamt durch das Gericht erfolgen könne, gelte das auch für vorbereitende Maßnahmen, wie etwa die Benennung eines neuen Schiedsgutachters. Die Benennung des Sachverständigen S. als neuem Schiedsgutachter entspreche der Billigkeit und sei sachgerecht.
Der Sachverständige S. habe den Umfang der Mangelbeseitigungsmaßnahmen bestimmt und die hierfür voraussichtlich anfallenden Kosten geschätzt. Das Berufungsgericht beziffere in Umsetzung des § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB analog den Abgeltungsbetrag mit 206.594,27 €. Es hätten sich keine Anhaltspunkte dahingehend ergeben, dass die Feststellungen in dem vorgelegten Gutachten unbillig seien.
Gleiches ergebe sich aus einer erläuternden sowie einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB. Vieles spreche bereits dafür, dass im Prozessvergleich nicht der Sachverständige B. , sondern dessen Sachverständigenbüro als Schiedsgutachter benannt worden sei. Denn für die Parteien hätten prozesswirtschaftliche Erwägungen im Vordergrund gestanden.
Komme man zu einer anderen Auslegung, weise der Prozessvergleich eine Lücke auf, da sich die Parteien keine Gedanken gemacht hätten, wie zu verfahren sei, wenn der benannte Schiedsgutachter nicht mehr zur Verfügung stehe. Die Vertragslücke sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Parteien mit dem Prozessvergleich eine endgültige Regelung beabsichtigt hätten. Hieraus folge - auch - die Verpflichtung, sich auf einen anderen Schiedsgutachter zu verständigen. Dies habe die Beklagte verweigert. Die Auswahl des Sachverständigen S. entspreche der Billigkeit und die Beklagte könne sich aufgrund ihrer Verweigerungshaltung gemäß § 242 BGB nicht darauf berufen, dass die unzutreffende Person als Schiedsgutachter tätig geworden sei.
Der Anspruch der Klägerin bestehe im Übrigen auch als Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB. Eine Abnahme des nicht abnahmefähigen Werks der Beklagten und eine Fristsetzung seien entbehrlich. Das Werk sei gravierend mangelhaft. Hiervon sei aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen S. , die als Grundlage für eine gerichtliche Überzeugungsbildung nach §§ 416, 414 ZPO geeignet seien, auszugehen. Der Sachverständige sei zwar nicht zum gerichtlichen Sachverständigen bestellt worden, jedoch im Hinblick auf die konkreten Besonderheiten des Falls einem solchen vergleichbar tätig geworden. Die Höhe der Nachbesserungskosten ergäben sich aus dessen Feststellungen.
II.
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der im Berufungsurteil tenorierte Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht gerechtfertigt werden.
1. Allerdings hat das Berufungsgericht den Zahlungsanspruch im Ausgangspunkt zu Recht auf Ziffer IV des zwischen den Parteien geschlossenen Prozessvergleichs gestützt.
a) Bei dieser Regelung handelt es sich, wie der Senat bereits im ersten Revisionsurteil eingehend begründet hat, um eine Schiedsgutachtenvereinbarung im engeren Sinn. Danach haben die Parteien eine verbindliche Feststellung und betragsmäßige Bewertung der nach den Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß Ziffer I des Prozessvergleichs etwaig verbleibenden Mängel durch den Streithelfer als Schiedsgutachter im engeren Sinn vereinbart. Angesichts der weitreichenden Folgen einer Schiedsgutachtenvereinbarung für die Parteien hat der Senat auch die seinerzeit vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Ziffer IV des Prozessvergleichs bestätigt, wonach der Streithelfer insoweit die wesentlichen Feststellungen selbst treffen sollte. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im ersten Revisionsurteil wird Bezug genommen (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2021 - VII ZR 196/18 Rn. 21 ff., BauR 2021, 1183 = NZBau 2021, 316).
b) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht auch zutreffend davon ausgegangen, dass nach Ziffer IV des Prozessvergleichs sämtliche Mängel, die nach den Mangelbeseitigungsarbeiten der Beklagten verblieben sind, festzustellen und betragsmäßig zu bewerten sind.
In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob die tatrichterliche Auslegung eines Prozessvergleichs im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden kann, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind oder ob, weil es sich (auch) um eine Prozesshandlung handelt, die Auslegung eines Prozessvergleichs auch hinsichtlich seines materiell-rechtlichen Teils unbeschränkt überprüft und damit selbständig vorgenommen werden kann (zum Streitstand vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2021 - VII ZR 196/18 Rn. 22, BauR 2021, 1183 = NZBau 2021, 316 m.w.N.). Denn die tatrichterliche Auslegung wäre insoweit auch bei deren voller Überprüfbarkeit nicht zu beanstanden.
Weder aus dem Wortlaut des Prozessvergleichs noch aus dessen Sinn und Zweck ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Feststellung und betragsmäßige Bewertung der Mängel durch den Schiedsgutachter auf unwesentliche, der Abnahme nicht entgegenstehende Mängel begrenzt sein sollte. Ein solches Verständnis widerspräche vielmehr den Interessen der Beteiligten. Ziffer IV des Prozessvergleichs regelt den Fall des ganz oder teilweise Fehlschlagens der in Ziffer I des Prozessvergleichs vorrangig vereinbarten Mangelbeseitigung bis zum 31. Oktober 2012. Weitere Nachbesserungsversuche haben die Parteien nicht vorgesehen. Vielmehr sollten etwa nicht beseitigte Mängel betragsmäßig bewertet und ein Abgeltungsbetrag gezahlt werden. Bei interessengerechter Auslegung kann sich dies nur auf sämtliche im Rahmen der Nachbesserung gemäß Ziffer I des Prozessvergleichs nicht beseitigte Mängel beziehen. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
Aus dem Umstand, dass bei einem vollständigen oder teilweisen Fehlschlagen der Mangelbeseitigung ein Anspruch auf Zahlung eines Abgeltungsbetrags bestehen sollte, hat das Berufungsgericht ferner zu Recht geschlossen, dass eine Abnahme zur Begründung der Fälligkeit des Anspruchs aus Ziffer IV des Prozessvergleichs entbehrlich ist.
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich jedoch insoweit als rechtsfehlerhaft, als es zur Bestimmung des Abgeltungsbetrags gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs den Sachverständigen S. als Ersatz für den Streithelfer zum Schiedsgutachter bestimmt und dessen Feststellungen und betragsmäßige Bewertung der nach Mangelbeseitigung verbliebenen Mängel nur auf Unbilligkeit überprüft hat.
a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts steht der Streithelfer nicht mehr als Schiedsgutachter zur Verfügung. Auch haben die Parteien weder im Prozessvergleich eine Regelung für diesen Fall getroffen noch sich nachträglich auf einen neuen Schiedsgutachter verständigt. Die in Ziffer IV des Prozessvergleichs vereinbarte Bestimmung des Abgeltungsbetrags durch den von den Parteien vorgesehenen Schiedsgutachter ist daher nicht möglich.
b) Wie der Senat bereits im ersten Revisionsurteil ausgeführt hat, ist in einem solchen Fall § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB entsprechend anzuwenden. Nach dieser Vorschrift ist die einem Dritten übertragene Bestimmung der geschuldeten Leistung durch gerichtliches Urteil vorzunehmen, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will, oder wenn er sie verzögert. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung immer dann durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2021 - VII ZR 196/18 Rn. 38, BauR 2021, 1183 = NZBau 2021, 316 m.w.N.).
Das Gericht tritt danach gleichsam an die Stelle des Schiedsgutachters und hat entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB selbst - gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen - die Leistung durch Urteil zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2021 - VII ZR 196/18 Rn. 39, BauR 2021, 1183 = NZBau 2021, 316; Urteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12 Rn. 32, MDR 2013, 1019; Urteil vom 14. Juli 1971 - V ZR 54/70, BGHZ 57, 47, juris Rn. 21 f.). Soweit sich das Gericht hierfür sachverständiger Hilfe bedient, ist zu beachten, dass die Leistungsbestimmung nicht Aufgabe des Sachverständigen ist. Der Sachverständige hat lediglich die Grundlagen für die gerichtliche Entscheidung zu liefern, die der Tatrichter kritisch zu prüfen hat. Hierbei hat der Tatrichter nicht lediglich eine Plausibilitäts- oder Vertretbarkeitsprüfung vorzunehmen, sondern sich - in Auseinandersetzung mit dem Sachverständigengutachten - eine eigene Überzeugung zu bilden und etwaige Ermessens- und Bewertungsspielräume selbst auszufüllen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12 Rn. 100, MDR 2013, 1019). Daraus folgt, dass das Gericht seine Aufgabe entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht erfüllt, wenn es lediglich einen neuen Schiedsgutachter bestimmt und sodann dessen Feststellungen - gegebenenfalls nach bloßer Überprüfung auf offenbare Unrichtigkeit - im Urteil übernimmt (vgl. auch BeckOGK/Netzer, BGB, Stand: 1. August 2025, § 319 Rn. 47; MünchKommBGB/Würdinger, 10. Aufl., § 319 Rn. 25).
c) Nach diesen Maßstäben ist das Berufungsurteil rechtsfehlerhaft.
Denn das Berufungsgericht hat erkennbar keine eigene Leistungsbestimmung in diesem Sinne getroffen. Es hat zwar, was im Rahmen einer Leistungsbestimmung durch Urteil entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB revisionsrechtlich nicht zu beanstanden wäre, ausgeführt, dass der in Ziffer IV des Prozessvergleichs vereinbarte Abgeltungsbetrag nach den voraussichtlichen Nachbesserungskosten zu bemessen ist. Darüber hinaus ist dem Berufungsurteil jedoch nicht ansatzweise eine eigene Überzeugungsbildung auf der Grundlage einer Auseinandersetzung mit den Feststellungen des Sachverständigen S. und den hiergegen vorgebrachten Einwänden der Beklagten zu entnehmen. Die Revision rügt zu Recht, dass sich das Berufungsgericht mit von der Beklagten aufgeworfenen und für eine Bestimmung des Abgeltungsbetrags relevanten Fragen nicht befasst und insoweit bestehende Ermessens- und Bewertungsspielräume nicht ausgefüllt hat. Es hat sich vielmehr darauf beschränkt, den Sachverständigen S. als neuen Schiedsgutachter gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs zu benennen und dessen betragsmäßige Bewertung der nach Mangelbeseitigung verbliebenen Mängel in Höhe der voraussichtlichen Nachbesserungskosten im Urteil zu übernehmen. Es hat dabei zu Unrecht gemeint, die Feststellungen und Bewertungen des Sachverständigen S. im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich auf Anhaltspunkte für eine "Unbilligkeit" überprüfen zu müssen. Damit hat das Berufungsgericht seine ihm bei Undurchführbarkeit der Leistungsbestimmung durch den ursprünglich vereinbarten Schiedsgutachter zukommende Aufgabe entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB grundlegend verkannt.
III.
Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig, § 561 ZPO.
1. Die entsprechende Anwendung des § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Berufungsgericht nunmehr eine Auslegung der Ziffer IV des Prozessvergleichs erwägt, wonach nicht der Streithelfer, sondern dessen Sachverständigenbüro und damit (auch) der Sachverständige S. schiedsgutachterlich habe tätig werden sollen. Dem steht bereits die Bindungswirkung des ersten Revisionsurteils gemäß § 563 Abs. 2 ZPO entgegen, da neue Tatsachen, die eine abweichende rechtliche Beurteilung rechtfertigen könnten, nicht erkennbar sind und auch nicht geltend gemacht werden. Unabhängig davon haben die Gründe, die im ersten Revisionsurteil für die Auslegung der betreffenden Regelung im Prozessvergleich angeführt werden, nach wie vor Gültigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2021 - VII ZR 196/18 Rn. 24-26, BauR 2021, 1183 = NZBau 2021, 316).
2. Soweit das Berufungsgericht die Entscheidung hilfsweise darauf stützt, dass die Benennung des Sachverständigen S. als neuen Schiedsgutachter aufgrund einer ergänzenden Auslegung des Prozessvergleichs gemäß §§ 133, 157 BGB gerechtfertigt sei, ist dies ebenfalls rechtsfehlerhaft.
a) Allerdings weist der Prozessvergleich, wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt, eine Lücke auf, weil die von den Parteien in erster Linie gewünschte Leistungsbestimmung durch den Streithelfer undurchführbar geworden ist und die Parteien keine anderweitige Regelung für diesen Fall getroffen haben.
b) Diese Lücke kann indes nicht angemessen dadurch geschlossen werden, dass der Sachverständige S. ersatzweise zum Schiedsgutachter bestimmt wird. Da die Parteien die von dem Schiedsgutachter zu treffende Bestimmung bis an die Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich anerkennen, kommt der Person des Schiedsgutachters eine große Bedeutung zu (vgl. bereits BGH, Urteil vom 11. März 2021 - VII ZR 196/18 Rn. 23 f., BauR 2021, 1183 = NZBau 2021, 316). Vor diesem Hintergrund gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sich die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben gerade auf den Sachverständigen S. als neuen Schiedsgutachter geeinigt hätten, wenn sie seinerzeit bei Abschluss des Prozessvergleichs bedacht hätten, dass eine Leistungsbestimmung durch den Streithelfer undurchführbar wird. Dies gilt umso mehr, als mit der entsprechenden Anwendung des § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB eine beiderseits interessengerechte Schließung der im Prozessvergleich entstandenen Lücke in der Weise möglich ist, dass das Gericht in die Funktion des Schiedsgutachters tritt und eine Leistungsbestimmung vornimmt.
Die gerichtliche Bestimmung des Sachverständigen S. zum neuen Schiedsgutachter lässt sich auch nicht darauf stützen, dass die Beklagte sich treuwidrig nicht auf einen anderen Schiedsgutachter verständigt habe. Der vom Berufungsgericht insoweit angeführte Umstand, dass die Parteien mit dem Prozessvergleich eine endgültige Regelung für ihre Rechtsbeziehung erreichen und weitere Rechtsstreitigkeiten vermeiden wollten, rechtfertigt diese Annahme nicht. Dem kann allenfalls entnommen werden, dass die Parteien zunächst eine Verständigung über einen neuen Schiedsgutachter anstreben sollen, nicht jedoch eine Verpflichtung, sich ersatzweise auf einen bestimmten Schiedsgutachter zu einigen.
3. Schließlich ist das Berufungsurteil auch nicht deshalb richtig, weil sich der Zahlungsanspruch hilfsweise auf § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB stützen ließe. Davon abgesehen, dass über diese Anspruchsgrundlage fiktive Mangelbeseitigungskosten nicht erstattungsfähig sind, trägt diese Begründung schon deshalb nicht, weil die gerichtliche Leistungsbestimmung entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB vorrangig ist. Die Schiedsgutachterabrede der Parteien wirkt in einem solchen Fall in der Weise fort, dass das Gericht an die Stelle des Schiedsgutachters tritt (BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12 Rn. 32, MDR 2013, 1019). Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die bloße Übernahme der Feststellungen des Sachverständigen S. ohne jegliche Auseinandersetzung mit dem Gutachten und den hiergegen vorgebrachten Einwänden schon im Ansatz weder den Anforderungen an eine eigene Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO noch an eine Schätzung gemäß § 287 ZPO genügen würde.
IV.
Das Berufungsurteil ist danach im Umfang der Revisionszulassung aufzuheben, § 562 Abs. 1 ZPO. Der Senat kann nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die Sache ist daher nach § 563 Abs. 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.
Das Berufungsgericht wird sich nach den vorstehenden Maßstäben mit sachverständiger Hilfe eine eigene Überzeugung zu bilden und selbst eine Bestimmung des Abgeltungsbetrags gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs vorzunehmen haben. Dabei wird es etwaige Ermessens- und Bewertungsspielräume selbst auszufüllen und sich auch mit den Einwänden der Beklagten auseinanderzusetzen haben.
Pamp Halfmeier Jurgeleit
Graßnack Sacher

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 280, 281 BGB
§§ 416, 414 ZPO
§§ 280, 281 BGB
§ 242 BGB
§ 561 ZPO
§ 286 ZPO
§ 319 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 564 Satz 1 ZPO
§ 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB
§ 319 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 319
    Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 563
    Abs. 2 ZPO
§ 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2
    BGB
§ 287
    ZPO
§ 562
    Abs. 1 ZPO
§ 563 Abs. 3 ZPO
§ 563 Abs. 1 ZPO
§ 563
    Abs. 1 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2021, 316
NZBau
    2021, 316
MDR 2013, 1019
BGHZ 57, 47
MDR
    2013, 1019
5 O 3577/13 B
5 O 4516/11
10 OH 5652/05
4 OH 5652/05
VII ZR 196/18
VII ZR 196/18
VII ZR 196/18 R
V ZR 54/70
III ZR 52/12 R