Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-14, Aktenzeichen 15 SaGa 2286/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0314.15SAGA2286.11.0A

Tenor:
I. Die Berufung des Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19.10.2011 - 39 Ga 15208/11 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor wie folgt lautet:
Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, mit Wirkung ab 22. Oktober 2011 der Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit der Verfügungsklägerin von bislang 40 Wochenstunden auf 32 Wochenstunden zuzustimmen für einen Zeitraum längstens bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren darüber, ob die Verfügungsbeklagte (künftig: die Beklagte) mit Wirkung ab 22. Oktober 2011 der Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit der Verfügungsklägerin (künftig: die Klägerin) auf 32 Wochenstunden zuzustimmen hat.
Die Klägerin ist seit dem 1. Juli 2006 bei der Beklagten beschäftigt. Seit dem 1. Dezember 2008 ist sie als Assistent Store Managerin (ASM) tätig. Mit Antrag vom 10. Mai 2011 hat sie die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit von 40 auf 32 Stunden beantragt, da sie ab Oktober des gleichen Jahres ein Fernstudium aufnehmen wollte. Die Beklagte hat dies mit Schreiben vom 22. August 2011 abgelehnt. Seit dem 5. Oktober 2011 hat die Klägerin die verbindliche Zulassung zum Studium erhalten.
Bei der Beklagten in der Region Berlin sind zwei Store Manager (SM) zwar vollzeitig tätig, wegen ihrer Betriebsratsarbeit jedoch einen Tag pro Woche von der Arbeit freigestellt. In der Filiale am P. Platz ist Frau N. während der Elternzeit nur noch mit 30 Wochenstunden als SM tätig. Frau B. arbeitet dort als weitere SM in Vollzeit. Mitte November 2011 erfolgte für dieses Geschäft eine Stellenausschreibung, wonach die Stelle als ASM mit 32/40 Stunden zu besetzen sei (Kopie Bl. 187 d. A.). Die Klägerin hat sich hierauf beworben. Der für ihre Filiale zuständige Distriktleiter hatte hiervon Kenntnis. Die Klägerin wurde auch in die Urlaubsplanung für das Jahr 2012 bei der Filiale P. Platz berücksichtigt.
Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien in der I. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Unter dem 19. Oktober 2011 hat das Arbeitsgericht Berlin entschieden, dass die Verfügungsbeklagte mit Wirkung ab 22. Oktober 2011 der Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit der Verfügungsklägerin von bislang 40 Wochenstunden auf 32 Wochenstunden mit einer flexiblen Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit innerhalb der Geschäftszeiten zuzustimmen hat. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten. Diese ist der Ansicht, dass dem Teilzeitverlangen der Klägerin erhebliche betriebliche Gründe entgegenstünden. Sie vertrete den grundsätzlichen Ansatz, im Managementbereich nur Vollzeitkräfte zu beschäftigen. Es sei eine größtmögliche Präsenz im jeweiligen Store erforderlich. Die ASM hätten in erster Linie Leitungs- und Führungsaufgaben wahrzunehmen. Als Leader, Coach und Unternehmer seien sie zu 80 % ihrer Zeit aktiv mit ihren Partnern im Coffee House tätig. Der von ihnen inne gehabte Arbeitsplatz sei nicht teilbar. Aufgrund des hohen Teilzeitanteils und der Fluktuation in der Ebene darunter sei durch die SM und ASM eine Konstanze zu schaffen. Dieses Konzept werde in sämtlichen Stores in Berlin umgesetzt. Es müsse auch gewährleistet sein, dass Weisungen aus Essen ohne Verzögerung umgesetzt würden. Wäre die Klägerin jedoch an einem Tag pro Woche nicht vor Ort, käme es zu erheblichen Verzögerungen. Bei einer Reduzierung von fünf auf vier Arbeitstage bliebe der SM an einem kompletten Wochentag ohne Vertreter. An jedem Tag müsse jedoch mindestens eine Schicht durch den SM oder ASM abgedeckt werden. Von den Mitgliedern des Managements werde ein 100prozentiger Einsatz erwartet. Dies schließe die Ableistung gelegentlicher Überstunden ein. Auf den Stellen der ASM müsse es die Möglichkeit zur Beförderung geben. Da auch die Ebene der SM nicht mit Teilzeitkräften ausgefüllt werde, blockiere die Klägerin über Jahre einen Ausbildungsplatz. Für die reduzierten acht Stunden sei eine Teilzeitkraft nicht zu finden. Ein Verfügungsgrund sei ebenfalls nicht gegeben. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht angenommen, ein Fernstudium könne nicht neben einer Vollzeittätigkeit möglich sein. Dies gehe jedenfalls bis zur Hautsacheentscheidung. Im Übrigen hätte die Klägerin schneller eine einstweilige Verfügung einreichen müssen. Von der Stellenausschreibung für den Potsdamer Platz habe der für diese Filiale zuständige Distriktsleiter nichts gewusst.
Nachdem die Klägerin zuletzt erklärt hat, dass der erstinstanzliche Antrag mit der Maßgabe aufrecht erhalten wird, dass längstens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache die Regelung zu gelten habe, beantragt die Beklagte,
das am 19.10.2011 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Berlin - 39 Ga 15208/11 - aufzuheben und den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin behauptet, sie sei administrativ ca. vier bis fünf Stunden pro Woche tätig. Im Übrigen verweist sie darauf, dass sie überwiegend Kaffee verkaufe und die Deutschlandspitze der Beklagten in fünf Jahren schon vier Mal gewechselt habe. Die Position des SM in der F.straße habe ebenfalls in fünf Jahren fünf Mal gewechselt. Zwei in Vollzeit tätige Führungspersonen könnten in ihrer Filiale max. 58,36 % der Schichtzeiten abdecken. Bei Umsetzung der begehrten Teilzeittätigkeit reduziere sich dieser Anteil auf 52,5 %. Seit dem 1. Dezember 2011 erfolge die Führung der Filiale in der F.straße ohne Probleme trotz ihrer reduzierten Arbeitszeit. Sie gehe davon aus, dass auch Herr Sch. von der Ausschreibung der Stelle einer ASM für die Filiale Potsdamer Platz gewusst habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin die Beklagte verurteilt, der Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit der Klägerin ab dem 22. Oktober 2011 zuzustimmen. Der im Berufungsverfahren erstmals erfolgte umfangreiche Vortrag der Beklagten ändert hieran nichts.
Die Klägerin kann sich mit Erfolg auf das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs berufen. Dieser ergibt sich aus § 8 TzBfG. Demgegenüber ist nicht zu erkennen, dass betriebliche Gründe diesem Begehren entgegenstehen.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin darauf verwiesen, dass den Arbeitgeber nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die entgegenstehenden betrieblichen Gründe trifft. Die entsprechende Prüfung sei in drei Stufen vorzunehmen (vgl. BAG, 30.09.2003 - 9 AZR 665/02 - NZA 2004, 382, 383 f.).
Vorliegend bestehen schon Bedenken, ob bei der Beklagten überhaupt ein betriebliches Organisationskonzept dahingehend vorliegt, dass die Positionen SM und ASM nur in Vollzeit zu erledigen sind. Hiergegen spricht die Ausschreibung für das Geschäft Pa. Platz (Kopie Bl. 187 d. A.), die als Möglichkeit zumindest eine Teilzeitarbeit im Umfang von 32 Wochenstunden vorsieht. Es kann offen bleiben, ob der für diese Filiale zuständige District Manager Herr Sch. trotz seines unten aufgeführten Namens von dieser Ausschreibung nichts wusste. Die Store Managerin Frau B. muss jedenfalls von dieser Ausschreibung gewusst haben, denn die Klägerin war mit ihrer reduzierten Arbeitszeit auch in die Urlaubsplanung für das Jahr 2012 aufgenommen worden. Damit zeigt sich jedenfalls, dass das von der Beklagten behauptete Konzept jedenfalls auf dieser Managementebene nicht angekommen ist.
Doch selbst wenn man davon ausgeht, dass das Konzept der Beklagten auf den Positionen SM und ASM eine Vollzeittätigkeit vorsieht, dann stünde das Arbeitszeitverlangen der Klägerin dem zwar entgegen (zweite Stufe der Prüfung), doch sind die von der Beklagten für ihr Konzept vorgetragenen Gründe nicht hinreichend gewichtig (dritte Prüfungsstufe), so dass sie auch dem Wunsch der Klägerin nach Verringerung ihrer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit nicht entgegenstehen.
Die Beklagte trägt insofern zum Teil vor, dass bei der Umsetzung der Arbeitszeitregelung der Klägerin diese an einem Tag pro Woche fehle. Diese Annahme trifft jedoch nicht zu. Die Klägerin hat nicht verlangt, dass sie künftig nur noch an vier Arbeitstagen pro Woche eingesetzt werden dürfe. Der weitere Einwand der Beklagten, dass an jedem Tag mindestens eine Schicht ein SM/ASM anwesend sein müsse, ist auch bei einer reduzierten Arbeitszeit der Klägerin möglich. Allenfalls wäre die Klägerin nicht die volle Schicht anwesend, was angesichts der langen Öffnungszeiten jedoch auch jetzt schon teilweise zutrifft. Ebenfalls ins Leere geht der Einwand der Beklagten, dass gelegentlich Überstunden zu leisten seien. Diese im Arbeitsvertrag festgelegte Pflicht wird durch die Reduzierung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nicht verringert. Auch im Termin vom 14. März 2012 hat die Klägerin dargelegt, dass sie weiterhin bereit sei, gelegentlich Überstunden zu leisten. Soweit die Beklagte meint, die Klägerin blockiere einen Ausbildungsplatz, da die Position der ASM in der Regel für eine zweijährige Ausbildung vorgesehen sei, kann dies ebenfalls nicht nachvollzogen werden. Eine derartige Blockierung erfolgt unabhängig davon, ob die Klägerin auf Basis einer Vollzeitstelle oder einer Teilzeitbeschäftigung tätig ist. Im Übrigen hat die Klägerin sich an keiner Stelle rechtlich dazu verpflichtet, die inne gehabte Stelle nach Ablauf von zwei Jahren möglichst schnell wieder freizumachen. Der Hinweis der Beklagten, dass Weisungen z. B. aus Essen möglichst ohne Verzögerung umzusetzen seien, führt ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung. Auch nach Darstellung der Beklagten wird 80 % der Tätigkeit als ASM aktiv im Coffee House verbracht. Bei einer Vollzeittätigkeit wären somit ca. acht Stunden für administrative Tätigkeiten reserviert. Bei einer Reduzierung der Arbeitszeit auf 32 Stunden verbliebe hiermit jedoch weiterhin genügend Zeit.
Insofern reduziert sich das Vorbringen der Beklagten darauf, dass durch die verlangte Vollzeittätigkeit eine größtmögliche Präsenz in der Filiale erreicht werden soll, damit die Funktionen als Leader/Coach möglichst umfangreich wahrgenommen werden. Nur so könne eine nachhaltige Führung sichergestellt und die Teambildung in der Filiale vorangetrieben werden.
Als Konzept ist dies ebenfalls so nicht nachvollziehbar. Es gibt in Berlin Filialen mit nur einer Führungsposition, überwiegend mit zwei, am P. Platz jedoch mit drei Führungspositionen. In der Filiale, in der die Klägerin tätig ist (F.straße) sind ausweislich der von der Beklagten eingereichten Dienstpläne für August 2011 Beschäftigte im Umfang von insgesamt 590 Stunden pro Woche tätig. Für die Filiale P. Platz ergibt sich aus der Urlaubsplanung für das Jahr 2012 ein Beschäftigungsumfang von insgesamt 623,5 Stunden pro Woche, wenn man das im Januar 2012 auslaufende befristete Arbeitsverhältnis nicht und die weitere gesuchte Führungskraft mit 40 Arbeitsstunden berücksichtigt. Unterhalb der Ebene ASM sind in der F.straße 18 und am P. Platz 16 Personen beschäftigt. Der Aufwand für eine nachhaltige Teambildung wird jedoch vor allem durch die Anzahl der Arbeitnehmer und deren Stundenzahlen beeinflusst. Hält man das proportionale Verhältnis zwischen Führungspersonal und übrigen Beschäftigten in der F.straße für maßgebend, dann hätte für die Filiale P. Platz allenfalls ein Bedürfnis für die Einstellung einer weiteren Führungskraft auf Teilzeitbasis bestanden. Das gleiche gilt auch umgekehrt. Wenn sich jedoch kein Zusammenhang zwischen dem Umfang der Führungsaufgaben einerseits und dem Bedürfnis nach Coaching und Leading Aufgaben andererseits feststellen lässt, ist auch nicht nachvollziehbar, warum diese Aufgaben nicht in Teilzeit wahrgenommen werden könnten. Jedenfalls sind die Gründe der Beklagten für eine Vollzeittätigkeit nicht so gewichtig, dass das Teilzeitverlangen der Klägerin zurückzustehen hat.
Der Klägerin steht auch ein Verfügungsgrund zur Seite.
Dieser entfällt nicht schon deswegen, weil die Klägerin nach Erhalt des ablehnenden Schreibens vom 22. August 2011 das einstweilige Verfügungsverfahren erst am 7. Oktober 2011 beim Arbeitsgericht anhängig gemacht hat. Unstreitig hatte sie die verbindliche Zulassung zum Studium erst am 5. Oktober 2011 bekommen. Jedenfalls dies rechtfertigt das entsprechende Abwarten. Im Übrigen handelte auch die Beklagte nicht besonders eilbedürftig. Nachdem das Arbeitsgericht innerhalb von 14 Tagen der Beklagten eine erstinstanzliche Entscheidung zustellte, hat diese unter Ausschöpfung aller Fristen drei Monate für die Berufungsbegründung gebraucht.
Die hiesige Kammer geht jedenfalls davon aus, dass der Teilzeitanspruch auch im Rahmen des einstweiligen Rechtschutzes mit Erfolg geltend gemacht werden kann (vgl. Gotthardt NZA 2001, 1183). Hierbei ist auch zu beachten, dass wegen § 894 ZPO die Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung im Hauptsacheverfahren erst mit dessen Rechtskraft eintritt. Jedenfalls ist eine einstweilige Verfügung dann ausnahmsweise zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer seinerseits dringende Gründe für die Reduzierung der Arbeitszeit anführen kann (Gotthardt, a. a. O., 1186).
Vorliegend kann die Klägerin sich auf dringende Gründe berufen. Sie hat sich neben ihrer Tätigkeit bei der Beklagten ab Oktober 2011 im Rahmen eines Fernstudiumgangs für einen Bachelorabschluss eingeschrieben. Hierfür ist ausweislich der Immatrikulationsbescheinigung eine Regelstudienzeit von sieben Semestern vorgesehen. Die Kammer geht davon aus, dass derartige Studiengänge nicht einfach im Anschluss an ein vollzeitiges Arbeitsverhältnis oder ausschließlich am Wochenende absolviert werden können. Geht man davon aus, dass jedenfalls ein Wochenendtag zur Erholung verbleiben soll, dann stehen der Klägerin für das Studium wöchentlich umgerechnet gerade mal zwei Arbeitstage zur Verfügung. Dies ist schon mehr als knapp bemessen. In Anbetracht der Tatsache, dass Hauptsacheverfahren beim hiesigen Gericht regelmäßig durch zwei Instanzen nach ca. einem Jahr erst abgeschlossen sind, hätte die Verweigerung einer zustimmenden Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren zur Folge, dass fast ein Drittel des Studiums unter unzumutbaren Arbeitsbedingungen abzuleisten wären.
Der Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung war teilweise abzuändern. Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 19. Oktober 2011 hatte die Klägerin den Antrag erstinstanzlich mit der Maßgabe gestellt, dass die Formulierung „mit einer flexiblen Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit innerhalb der Geschäftszeiten“ gestrichen wird. Da diese Formulierung trotzdem in den Tenor aufgenommen worden war, hat nunmehr eine entsprechende Korrektur zu erfolgen.
Auch wenn eine rückwirkende Zustimmung zu einer Vertragsänderung gem. § 311 a Abs. 1 BGB inzwischen möglich ist, ist in zeitlicher Hinsicht der zuzusprechende Antrag längstens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu begrenzen.
Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels hat die Beklagte zu tragen.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Die Revision ist nicht zulässig (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 TzBfG
§ 894 ZPO
§ 311 a Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 4 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2004, 382, 383
NZA 2001, 1183
39 Ga 15208/11
9 AZR 665/02