Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-11-15, Aktenzeichen 7 Sa 1787/11

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 16.11.2011, 3 Ca 226/11, abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.210,62 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.05.2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin Lohnansprüche unter dem Gesichtspunkt des equal pay gemäß § 10 Abs. 4 AÜG zustehen und dabei insbesondere über die Frage, ob diese Ansprüche nach der im Arbeitsvertrag vereinbarten Ausschlussfrist verfallen sind.
Die am 0.0.1962 geborene Klägerin ist seit dem 18.09.2009 bei der Beklagten, einem Zeitarbeitsunternehmen, als Produktionshelferin/Hilfskraft beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt der Arbeitsvertrag vom 17.09.2009 (Bl. 6- 8 d.A.) zu Grunde, der unter anderem folgende Regelungen enthält:
§ 2 Anwendbare Tarifverträge
1. Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) geschlossenen Tarifverträge, derzeit bestehend aus einem Manteltarifvertrag (MTV), einem Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), einem Entgelttarifvertrag (ETV) West/Ost sowie einem Beschäftigungssicherungstarifvertrag in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.
2. Die Bestimmungen der in Abs. 1 genannten Tarifverträge gehen den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages vor. Dies gilt nicht, soweit die in Abs. 1 genannten Tarifverträge eine Abweichung durch Arbeitsvertrag ausdrücklich zulassen oder sich aus den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung ergibt. Insoweit gilt § 4 Abs. 3 TVG, insbesondere für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs gemäß Satz 2 entsprechend.
§ 9 Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen
1. Alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder seiner Beendigung verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der jeweils anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden.
2. Der Fristablauf beginnt, sobald der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsberechtigte von den, den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.
3. Lehnt die jeweils andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von einem Monat nach der schriftlichen Geltendmachung, so verfällt der Anspruch, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder nach dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.
4. Abs. 1 und 2 gelten nicht für Ansprüche, die sich aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Mitarbeiters oder XYZ bzw. eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen von XYZ ergeben.
5. Abs. 1 und 3 gelten nicht, soweit die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss oder den Verfall von Ansprüchen enthalten.
Die Parteien haben ferner ebenfalls am 17.09.2009 eine Zusatzvereinbarung (Bl. 9 d.A.) getroffen, die unter anderem folgende Regelungen enthält:
In dem zwischen der XYZ und dem Mitarbeiter geschlossenen Arbeitsvertrag vom 17.09.2009 ist festgelegt, dass auf das Arbeitsverhältnis die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) abgeschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung finden.
Zum Teil wird bestritten, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) tariffähig ist und wirksam Tarifverträge abschließen kann. In einem nicht rechtskräftigen Beschluss vom 01.04.2009 hat erstmals das ArbG Berlin die Auffassung vertreten, die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) sei nicht tariffähig. Bislang ist jedoch nicht rechtskräftig festgestellt, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) Tarifverträge nicht wirksam abschließen kann. Sollte ein Gericht dagegen rechtskräftig feststellen, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) nicht tariffähig war bzw. ist, wären die oben genannten Tarifverträge - je nach der Entscheidung des Gerichts - von Anfang an oder gemäß der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts unwirksam und könnten auf das Arbeitsverhältnis nicht (mehr) angewendet werden.
Bei einer Unwirksamkeit der oben genannten Tarifverträge hätte der Mitarbeiter Anspruch auf die bei den jeweiligen Entleihern (Kundenbetriebe) geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. In der Regel bedeutet das für den Mitarbeiter insbesondere einen Anspruch auf eine höhere Vergütung.
Da diese Ansprüche für die Vergangenheit nur sehr schwer zu ermitteln und die Folgen für die XYZ kaum kalkulierbar sind, soll für diesen Fall die Geltung anderer Tarifverträge vereinbart werden. Damit soll sichergestellt werden, dass auch für den Fall der Unwirksamkeit der jetzt vereinbarten Tarifverträge ein rechtssicherer und wirtschaftlich kalkulierbarer Zustand erhalten bleibt.
Dies vorausgeschickt soll folgendes gelten:
1. Für den Fall, dass durch eine gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festgestellt wird, dass die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträge (nachfolgend Tarifverträge AMP/CGZP genannt) unwirksam sind, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der XYZ und des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt der Unwirksamkeit nach den zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträgen (nachfolgend Tarifverträge BZA/DGB genannt), derzeit bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen- und Entgelttarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung.
Eine weitere Vereinbarung wurde am 24.06.2010 (Bl. 10 d.A.) abgeschlossen, die unter anderem folgende Regelungen enthält:
Statt der bislang geltenden Regelung des § 2 Ziffer 1 des Arbeitsvertrages soll künftig folgendes gelten:
Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) einerseits und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP), der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM), der DHV-Die Berufsgewerkschaft e.V. (DHV), dem Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistung (BIGD), dem Arbeitnehmerverband land- und ernährungswirtschaftlicher Berufe (ALEB) und der medsonet.Die Gesundheitsgewerkschaft (medsonet) andererseits abgeschlossenen Tarifverträge sowie die diese ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.
Die Klägerin wurde vom 02.11.2009 bis zum 17.12.2010 als Produktionsmitarbeiterin in dem Betrieb der A. GmbH in A-Stadt eingesetzt.
Der Entleiherbetrieb erteilte im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits am 27.07.2011 eine Auskunft gemäß § 13 AÜG (Bl. 88-89 d.A.). Danach finden in diesem Betrieb die Tarifverträge der Niedersächsischen Textilindustrie Anwendung. Die mit der Klägerin vergleichbaren Mitarbeiter sind - entsprechend der Auskunft - in der Lohngruppe 2 eingruppiert, die Wochenarbeitszeit beträgt 37 Stunden. Der Lohnanspruch nach der Lohngruppe 2 belief sich hiernach für die mit der Klägerin vergleichbaren Mitarbeiter in der Zeit vom 02.11.2009 bis zum 31.12.2009 auf monatlich 1.695,00 Euro brutto und in der Zeit vom 01.01.2010 bis zum 17.12.2010 auf monatlich 1.760,00 Euro brutto.
Die durchschnittliche Wochenarbeitszeit der Klägerin betrug 35 Stunden. Bei dem Entleiher wurde sie in einem unterschiedlichen Umfang pro Woche eingesetzt. Es wurde ein Arbeitszeitkonto geführt. In den Lohnabrechnungen der Klägerin (Bl. 20- 34 d.A.) sind für die Zeit vom September 2009 bis Dezember 2009 insgesamt 301 und für die Zeit vom Januar bis Dezember 2010 insgesamt 1.732,50 Stunden ausgewiesen. Die ausgewiesenen Stunden betreffen die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung, die Entgeltfortzahlungsansprüche während des Urlaubs, der Feiertage und der Arbeitsunfähigkeit sowie den Ausgleich des Arbeitszeitkontos. Für den hier maßgeblichen Zeitraum vom September 2009 bis Dezember 2010 erhielt die Klägerin von der Beklagten einschließlich diverser Zuschläge eine Vergütung in Höhe von insgesamt 15.944,27 Euro brutto.
Erstmalig mit Schreiben vom 19.04.2011 (Bl. 11-14 d.A.), das der Beklagten am 27.04.2011 zugegangen ist, machte die Klägerin einen Nachzahlungsanspruch in Höhe von 15.900,98 € brutto nebst Zinsen geltend. Die Beklagte lehnte den Anspruch gemäß Schreiben vom 05.05.2011 (Bl. 16-18 d.A.) ab.
Mit ihrer Klage vom 31.05.2011 verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche weiter. Eine teilweise Klagerücknahme erfolgte im Kammertermin 1. Instanz vom 28.09.2011.
Das Arbeitsgericht hat die zuletzt auf Zahlung von 7.210,62 € brutto nebst Zinsen gerichtete Klage durch ein der Klägerin am 12.12.2011 zugestelltes Urteil vom 16.11.2011, auf dessen Inhalt zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und dessen Würdigung durch das Arbeitsgericht Bezug genommen wird (Bl. 132 - 147 d.A.), abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die am 29.12.2011 eingelegte und am 24.01.2012 begründete Berufung der Klägerin.
Die Klägerin ist der Auffassung, ihre Lohnansprüche seien nicht verfallen. Die unterschiedlichen Klauseln in dem von den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag über eine Ausschlussfrist seien intransparent und damit unwirksam.
Der Wortlaut des Arbeitsvertrages sei unklar und unverständlich, da nicht klar sei, welche Bestimmung überhaupt gelten solle und ob für unterschiedliche Ansprüche verschiedene Zerfallregeln gelten sollen.
Die in § 9 des Arbeitsvertrages vereinbarte Ausschlussfrist habe vorrangig dem Ziel gedient, den elementaren Mindestschutz für den equal-pay-Anspruch nach § 10 Abs. 2 AÜG zu unterlaufen. Der durch Art. 5 der Richtlinie 2008/104/EG gewährleistete Schutz könne nicht durch zu kurze und ungeeignete Ausschlussfristen unionsrechtswidrig ausgehöhlt werden. § 9 Satz 3 Arbeitnehmerentsendegesetz untersage deshalb formularvertragliche Ausschlussfristen im Bereich des Mindestschutzes.
Der Konflikt der unterschiedlichen Ausschlussfristen könnte auch nicht nach dem Günstigkeitsprinzip gelöst werden, da die Verlängerung von Ausschlussfristen für beide Seiten wirke und damit für den Arbeitnehmer nicht günstiger sei.
Entgegen der von dem Arbeitsgericht vertretenen Auffassung habe die Ausschlussfrist auch nicht bereits mit dem 15.12.2010 zu laufen begonnen. Ansprüche auf equal-pay seien erst mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über die fehlende Tariffähigkeit der CGZP fällig geworden. Erst mit einem rechtskräftigen Abschluss des Beschlussverfahrens habe die Klägerin hinreichend feststellen können, ob ihr Ansprüche zustehen oder nicht.
Die Klägerin habe ein so genanntes doppeltes Prozesskostenrisiko getroffen. Um den Verfall der Ansprüche zu verhindern habe sie unter Umständen gleich 2 Prozesse führen müssen, nämlich gegen den Entleiher, wenn er nicht freiwillig eine Auskunft erteilte, und gegen die Beklagte.
Fälligkeit im Sinne der Ausschlussfrist sei mithin erst zu dem Zeitpunkt eingetreten, zu dem die Entscheidungsgründe des Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 vorgelegen hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Klägerin im Berufungsverfahren wird Bezug genommen auf den Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 24.01.2012.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 16.11.2011 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.210,62 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.05.2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe des Schriftsatzes ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.03.2012.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG.
II.
Die Berufung ist auch begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 7.210,62 € brutto gemäß § 10 Abs. 4 AÜG.
Nach § 10 Abs. 4 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes zu gewähren. Dies gilt nur dann nicht, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen beinhaltet. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelung vereinbaren, § 9 Nr. 2 AÜG.
1. Vorliegend findet im Arbeitsverhältnis kein Tarifvertrag in diesem Sinne Anwendung.
a) Die Parteien haben zwar in § 2 des Arbeitsvertrages vom 17.09.2009 vereinbart, dass die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (ASP) geschlossenen Tarifverträge Anwendung finden. Die Anwendbarkeit dieser Tarifverträge scheitert jedoch daran, dass diese wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP nichtig sind.
Spätestens seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23.05.2012 (1 AZB 58/12, NZA 2012, 623-625) steht mit Bindung gegenüber jedermann fest, dass die CGZP zu keinem Zeitpunkt tariffähig war. Die fehlende Tariffähigkeit führte zur Nichtigkeit des Tarifvertrages (BAG vom 15.11.2006, 10 AZR 655/05, AP Nr. 34 zu § 4 TVG Konkurrenz).
b) Auch die in der Zusatzvereinbarung vom 24.06.2010 vereinbarten Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) einerseits und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP), der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM), der DHV-Die Berufsgewerkschaft e.V. (DHV), dem Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistung (BIGD), dem Arbeitnehmerverband land- und ernährungswirtschaftlicher Berufe (ALEB) und der medsonet.Die Gesundheitsgewerkschaft (medsonet) andererseits sind auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbar. Denn diese Zusatzvereinbarung benachteiligt die Klägerin unangemessen und ist deshalb unwirksam.
Bei der Vereinbarung vom 24.06.2010 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB.
Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot schließt dabei das Bestimmtheitsgebot mit ein (BAG vom 31.08.2005, 5 AZR 545/04, AP Nr. 8 zu § 6 Arbeitszeitgesetz). Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen in der Klausel so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. In der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB (BAG vom 18.05.2011, 10 AZR 206/10, NZA 2011, 1289-1292).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe verstößt die Vereinbarung vom 24.06.2010 gegen das Transparenzgebot des § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB. Denn jede der genannten Gewerkschaften hat mit dem Arbeitgeberverband einen eigenen Tarifvertrag abgeschlossen. Es ist deshalb unklar, genau welche der verschiedenen Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung kommen soll. Die erkennende Kammer schließt sich deshalb der überwiegenden Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte an, wonach es der Klarstellung bedurft hätte, welches der maßgebliche Tarifvertrag sein soll, der für das Arbeitsverhältnis Bedeutung hat und geeignet sein kann, eine Ausnahme von dem equal-pay-Gebot zu begründen (LAG Niedersachsen vom 21.09.2012, 6 Sa 33/12; LAG Hamm vom 22.08.2012, 3 Sa 1851/11; LAG Schleswig-Holstein vom 14.08.2012, 1 Sa 495/11; LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011, 7 Sa 1318/11).
c) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden schließlich auch nicht die in der Zusatzvereinbarung vom 17.09.2009 vereinbarten Tarifverträge zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB Anwendung.
Die Zusatzvereinbarung vom 17.09.2009 ist durch die von den Parteien getroffene Vereinbarung vom 24.06.2010 gegenstandslos geworden. Denn durch diese Vereinbarung soll die bislang geltende Regelung des § 2 Ziffer 1 des Arbeitsvertrages nicht mehr gelten. Dies hat zur Folge, dass auch die Zusatzvereinbarung vom 17.09.2009 nicht mehr maßgeblich ist, da die ersatzweise Geltung der Tarifverträge BZA/DGB sich nach ihrem Wortlaut allein auf den Fall bezog, dass die in dem ursprünglichen Arbeitsvertrag vereinbarte Bezugnahme auf die mit der CGZP vereinbarten Tarifverträge wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP nicht mehr angewendet werden können.
2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 7.210,62 € brutto.
Nach §§ 10 Abs. 4, 9 Nr. 3 AÜG besteht der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen während der Dauer der Überlassung. Es hat deshalb ein Vergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum stattzufinden. Dabei fallen unter dem Begriff des Arbeitsentgelts nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zulagen und Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile, die als Gegenleistung vom Vertragsarbeitgeber für die Erbringung der Arbeitsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers erbracht werden (BAG vom 23.03.2011, 5 AZR 7/10, Der Betrieb 2011, 1526-1528; LAG Niedersachsen vom 21.09.2012, 6 Sa 13/12).
Das Arbeitsgericht ist vorliegend zutreffend unter I Ziffer 3 der Entscheidungsgründe zu dem Ergebnis gelangt, dass er die Differenz zwischen der tatsächlich gezahlten Vergütung und der Vergütung der mit der Klägerin vergleichbaren Arbeitnehmer in dem Betrieb des Entleihers für den im Streit stehenden Zeitraum insgesamt 7.210,62 € brutto beträgt. Auch für die Berechnung des Arbeitsgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hatte die Klägerin ihre Ansprüche auf Differenzvergütung auch ausreichend dargelegt. Zur Bestimmung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG genügte der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast zunächst dadurch, dass er den Inhalt einer Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG vorträgt. Dies ist durch die Vorlage der Auskunft des Entleiherbetriebes vom 27.07.2011 geschehen.
Sinn und Zweck der Auskunft nach § 13 AÜG ist die Schaffung einer Vergleichsmöglichkeit zwischen den Leistungen, die ihm der Verleiher gewährt, und den Leistungen, die ihm nach dem Gleichstellungsgebot zustehen. Trägt der Arbeitnehmer den Inhalt der ihm gerade zu diesem Zweck erteilten Auskunft vor, kann darüber hinaus zunächst keine weitere Darlegung verlangt werden. Insbesondere ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten näher darzulegen (BAG vom 19.09.2007, 4 AZR 656/06, AP Nr. 17 zu § 10 AÜG).
Erst wenn der Arbeitgeber in erheblicher Art und Weise und im Einzelnen die maßgeblichen Umstände der Auskunft bestreitet, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass der Arbeitnehmer die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat (BAG vom 23.03.2011, 5 AZR 7/10, AP Nr. 23 zu § 10 AÜG). Dies ist vorliegend nicht geschehen. Vielmehr hat die Beklagte lediglich pauschal und damit unerheblich bestritten, dass in dem Entleiherbetrieb eine Vergütung nach den Tarifverträgen für die Textilindustrie gezahlt wird und dass die Tätigkeit der Klägerin zu einer Eingruppierung in die Lohngruppe 2 geführt hätte. Angesichts der ausführlichen Auskunft des Entleiherbetriebs wäre ein qualifiziertes Bestreiten der Beklagten erforderlich gewesen, um zu einer weitergehenden Darlegungslast der Klägerin zu kommen.
3. Die Ansprüche der Klägerin sind schließlich auch nicht verfallen.
Die in § 9 des Arbeitsvertrags vom 17.09.2009 vereinbarte Ausschlussfrist ist unwirksam. Die Regelung ist nämlich intransparent und verstößt deshalb gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Wie bereits dargelegt liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, wenn eine Klausel nicht so genau beschrieben worden ist, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Dies ist vorliegend jedoch der Fall.
a) Dies zeigt bereits ein Vergleich von § 2 Nr. 2 und § 9 Nr. 5 des Arbeitsvertrages. Denn während nach § 2 Nr. 2 die Bestimmungen der in Abs. 1 genannten Tarifverträge den Bestimmungen des Arbeitsvertrages vorgehen sollen, wenn nicht die arbeitsvertraglichen Bestimmungen eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung ergeben, bestimmt § 9 Nr. 5, dass die vertragliche Ausschlussfrist nicht gelten soll, soweit die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss oder den Verfall von Ansprüchen enthalten.
Bei einer derartigen Wechselwirkung ist für den Arbeitnehmer nicht hinreichend deutlich, welche Ausschlussfrist für ihn nun mehr maßgeblich ist. Dies gilt vor allem auch im Hinblick auf den Umstand, dass in dem Arbeitsvertrag alle beiderseitigen Ansprüche der Ausschlussfrist unterliegen. Es ist deshalb nicht zweifelsfrei feststellbar, ob eine kürzere oder längere Ausschlussfrist für den Arbeitnehmer günstiger ist. Dies hängt vielmehr davon ab, ob er selbst Ansprüche geltend macht oder gegen ihn Ansprüche geltend gemacht werden. Es handelt sich deshalb um eine günstigkeitsneutrale Regelung (LAG Niedersachsen vom 01.08.2012, 16 Sa 654/11).
Unter diesen Umständen ist es für den Arbeitnehmer nicht hinreichend deutlich, welche Ausschlussfrist nunmehr von ihm einzuhalten ist. Dies führt zur Unwirksamkeit der vertraglichen Ausschlussfrist.
b) Die Regelung in § 9 des Arbeitsvertrages ist zudem auch dadurch unbestimmt, dass in Nr. 5 nur abstrakt darauf abgestellt wird, dass die vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist nicht gilt, soweit auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Tarifverträge eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung enthalten. Es wird nämlich nicht klar, welche tariflichen Regelungen damit gemeint sind.
Ursprünglich bezog sich die vertragliche Regelung auf die von der CGZP und dem AMP abgeschlossenen Tarifverträge. Durch die Vereinbarung vom 24.06.2010 wurde stattdessen jedoch eine Vielzahl anderer Tarifverträge in Bezug genommen. Es ist mithin unter Zugrundelegung der unter II 1 b dargestellten Maßstäbe nicht hinreichend klar, welche der möglichen tariflichen Regelungen unter welchen Voraussetzungen gelten sollen (vgl. hierzu auch BAG vom 15.01.2009, 2 AZR 641/07).
Dies führte dazu, dass die in dem Arbeitsvertrag vereinbarten Ausschlussfristen nicht zur Anwendung kommen (so auch LAG Hamm vom 22.08.2012, 3 Sa 1851/11; a.A. LAG Düsseldorf vom 05.06.2012, 8 Sa 128/12).
4. Der Anspruch der Klägerin ist gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen.
III.
Auf die Berufung der Klägerin war das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern.
Die Beklagte hat als unterliegende Partei gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG
§§ 305 ff. BGB
§§ 10 Abs. 4, 9 Nr. 3 AÜG
§§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 13 AÜG
§ 4 TVG
§ 10 AÜG
§ 91 ZPO
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 10 Abs. 2 AÜG
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Absatz 1 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 623
NZA 2011, 1289
3 Ca 226/11
1 AZB 58/12
10 AZR 655/05
5 AZR 545/04
10 AZR 206/10
6 Sa 33/12
3 Sa 1851/11
1 Sa 495/11
7 Sa 1318/11
5 AZR 7/10
6 Sa 13/12
4 AZR 656/06
16 Sa 654/11
2 AZR 641/07
8 Sa 128/12