Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-30, Aktenzeichen 33 O 184/10
ECLI: ECLI:DE:LGK:2010:1130.33O184.10.00

Tenor:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Dienstleistungen für Einrichtungen des Gesundheitswesen auf dem Gebiet der Abrechnung von Leistungen und/oder Abrechnungskonzepte für das Gesundheitswesen unter den Bezeichnungen „A“ und/oder „A“ wie sie nachstehend wiedergegeben ist, und/oder unter der Domain www.A.info“ anzubieten, zu bewerben und/oder zu erbringen bzw. anbieten, bewerben und/oder erbringen zu lassen:
(Es erfolgt eine Darstellung)
2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird den Beklagten die Festsetzung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
II. Die Beklagten werden verurteilt,
1. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziff. I.1. genannten Handlungen begangen haben und zwar unter Angabe der erzielten Umsätze, der gewerblichen Abnehmer mit Anschriften sowie der getätigten Werbung,
2. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 2.759,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.6.2010 zu zahlen.
III. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der Marke „A“ Nr. ###2, soweit sie für die Dienstleistungen „Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Durchführung der privatärztlichen Honorarabrechnung; Büroarbeiten; Rechnungserstellung und Leistungsabrechnung für Dienstleistungen im Bereich Medizin und Veterinärmedizin sowie für Dienstleistungen von Ärzten, Krankenhäusern und Krankenkassen“ eingetragen ist, und in die Löschung der Marke „A“ Nr. ###3 soweit sie für die Dienstleistungen „Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Rechnungserstellung, Leistungsabrechnung und Forderungseinzug für Dienstleistungen im Bereich Medizin, Veterinärmedizin und Gesundheitswesen“ eingetragen ist, einzuwilligen.
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziff. I.1. genannten Handlungen bisher entstanden ist und noch entstehen wird.
V. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.
VI. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,-- € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die B Medizinische Kurierdienst- und Handelsgesellschaft mbH ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „B“ (Nr. ###1) mit Priorität vom 11.11.1997. Wegen der Einzelheiten der Eintragung wird auf die Markenunterlagen (Bl. 17 ff. d.A.) Bezug genommen. Nach Widersprüchen wurde die Marke teilweise gelöscht. Die Marke ist jedenfalls noch für die Dienstleistungen „Geschäftsführung bzw. Unternehmensverwaltung“ eingetragen.
Die Klägerin wurde am 18.6.2004 gegründet und ins Handelsregister eingetragen und befasst sich mit der Abrechnung und dem Inkasso von Privatliquidationen resultierend aus ärztlichen Leistungen.
Die Beklagte zu 1) betreibt eine privatärztliche Verrechnungsstelle und ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „A“ mit Priorität vom 21.7.2002, die für die Dienstleistungen „Rechnungserstellung, Leistungsabrechnung und Forderungseinzug für Dienstleistungen im Bereich Medizin“ (Nr. ###3) eingetragen ist sowie der deutschen Wort-/Bildmarke „A“ (Nr. ###2) für die Klasse 35 u.a. für „Durchführung der privatärztlichen Honorarabrechnungen“ mit Priorität vom 16.2.2005. Ebenso ließ die Beklagte zu 1) am 16.6.2005 beim Harmonisierungsamt die Bezeichnung „A“ als Marke anmelden. Die Marke ist mittlerweile reduziert auf die Dienstleistung „Durchführung der privatärztlichen Honorarabrechnungen“ eingetragen (Nr. ###4). Wegen der weiteren Einzelheiten der Markeneintragungen der Beklagten wird auf die Kopien der Markenunterlagen Bezug genommen (Bl. 22-30 d.A.)
Die Beklagte zu 2), die A GmbH, wurde mit Gesellschaftervertrag vom 18.11.2004 gegründet und am 28.4.2005 ins Handelsregister eingetragen. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten zu 2) ist die Erbringung von Dienstleistungen für Einrichtungen des Gesundheitswesens auf dem Gebiet der Abrechnung von Leistungen durch Einrichtungen des Gesundheitswesens. Sie verwendet bei der Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Abrechnung von Leistungen die Bezeichnungen „A“ isoliert und als Wort-/Bildmarke.
Unter dem 1.2.2010 wurden die Beklagten abgemahnt. Daraufhin beriefen sich die Beklagten u.a. auf prioritätsältere Rechte aus einem Unternehmenskennzeichen.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr die besseren Rechte zustehen. Zum einen geht sie aus ihrem Unternehmenskennzeichen vor. Zum anderen beruft sie sich darauf, dass sie Lizenznehmerin der Marke „B“ und zur Geltendmachung der Markenrechte gegenüber Dritten befugt sei. Sie benutze die Marke seit 2004 für Dienstleistungen im Zusammenhang mit privatärztlichen Abrechnungen. Die Klägerin behauptet, dass sie eine Webseite www.B.de betreibe und Broschüren herausgebe, auf denen die Bezeichnung B verwendet würde. U.a. behauptet die Klägerin, es seien 2006 auf mehr als 50 Vortragsveranstaltungen Broschüren verteilt worden. 2006 und 2007 habe sie Umsätze in Höhe von ca. 70.000 € abgerechnet. 2008 hätten sich die abgerechneten Umsätze auf 500.000 € belaufen. Sie selbst habe ca. 5% der abgerechneten Umsätze als eigenen Umsatz erzielt.
Die Klägerin räumt zwar ein, dass früher eine A Privatärztliche Abrechnungsgesellschaft mbH & Co. Ärztebetreuung KG bzw. deren Komplementärin die A Privatärztliche Abrechnungsgesellschaft mbH existiert haben. Diese Firmen seien aber 1996 unbenannt worden in die Privatärztliche Verrechnungsstelle für F GmbH und Co. Ärztebetreuung bzw. die Privatärztliche Verrechnungsstelle für F GmbH. Seit 1996 sei die Bezeichnung „A“ von diesen nicht mehr benutzt worden.
Die Inhaberin der Marke „B“ hat gegen die Anmeldung der Marke „A“ beim Harmonisierungsamt Widerspruch eingelegt, dem die Widerspruchsabteilung stattgegeben hat. Die Beschwerdekammer hat die Beschwerde der Beklagten zu 1) zurückgewiesen, weil eine Verwechslungsgefahr bestehe. Die Klage der Beklagten zu 1) hat das Europäische Gericht abgewiesen (Bl. 295 ff. d.A.).
Gegen die Eintragung der Marke der Beklagten zu 1) beim Deutschen Patent- und Markenamt hat die Inhaberin der Marke „B“ ebenfalls Widerspruch eingelegt. Das Widerspruchsverfahren ist noch anhängig.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten meinen, es fehle an der Verwechslungsgefahr mangels Ähnlichkeit der Zeichen. Außerdem stünden ihnen bei der Annahme von Verwechslungsgefahr jedenfalls die besseren Rechte zu. Sie sind der Ansicht, dass aus der Marke der angeblichen Lizenzgeberin auch deshalb keine Rechte hergeleitet werden könnten, weil die Klagemarke nicht für die hier in Rede stehenden Dienstleistungen eingetragen sei.
Auch aus dem Unternehmenskennzeichen könne die Klägerin keine besseren Rechte herleiten, weil die Beklagte zu 1) einmal eine prioritätsältere Marke aus 2002 besitze und weil die Beklagte zu 1) mit Unternehmenskaufvertrag vom 19.1.21990 die Kennzeichenrechte der im Jahr 1973 gegründeten A GmbH & Co. KG und A GmbH erworben habe. Bereits im Jahre 2003 seien Planungsgespräche geführt worden, um ein neues Unternehmen mit dem erworbenen Namen zu gründen und schon im Vorfeld der Firmengründung seien im Jahr 2003 einige Projekte - etwa das Projekt „Klinikum E GmbH“ - durchgeführt worden, um das Firmenkonzept der Beklagten zu 2) zu testen und einzuführen. Die Beklagten meinen, dass durch diese Vorbereitungshandlungen schon ein Unternehmenskennzeichen ihrerseits begründet worden sei. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf die S. 7-9 des Schriftsatzes vom 21.7.2010 (Bl. 282-284 d.A.) verwiesen.
Die Beklagten haben im Hinblick auf die Widerspruchsverfahren beantragt, das vorliegende Verfahren auszusetzen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und insgesamt begründet.
I. Dem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO war nicht zu entsprechen, da dessen Voraussetzungen nicht vorliegen. Für eine Aussetzung bzgl. des Unterlassungsanspruchs bzw. der Annexansprüche fehlt es an der Vorgreiflichkeit, da es für diese Ansprüche nicht auf den Bestand der Beklagtenmarke ankommt. Den Beklagten soll die Benutzung der Bezeichnung „A“ für einen bestimmten Bereich untersagt werden. Eine solche Benutzung ist unabhängig vom Bestand der Beklagtenmarke möglich.
Beim Löschungsantrag mag sich die Frage der Vorgreiflichkeit anders darstellen. Jedoch sieht das Gesetz ausdrücklich die Möglichkeit des Nebeneinanders des Widerspruchs und der Löschungsklage vor, so dass einer Löschungsklage auch ein anhängiges Widerspruchsverfahren nicht entgegensteht. Der Löschungsprozess darf daher nicht nach § 148 ZPO wegen des Widerspruchsverfahrens ausgesetzt werden (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. § 55 Rn. 23).
II. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin ist insbesondere ermächtigt, die Ansprüche der Markeninhaberin im Wege der Prozessstandschaft gem. § 30 Abs. 3 MarkenG gerichtlich geltend zu machen. Dass sie Lizenznehmerin und ermächtigt ist, Rechte aus der Klagemarke gegenüber den Beklagten geltend zu machen, ergibt sich aus der Erklärung des alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführers der B Medizinische Kurierdienst- und Handelsgesellschaft mbH vom 11.8.2010. In dieser wird erklärt, dass eine Lizenz erteilt und die Klägerin ausdrücklich berechtigt ist, „Rechte aus der Klagemarke gegenüber Dritten herzuleiten“. Dies gelte insbesondere auch „für das Geltend machen von Rechten gegen die C privatärztliche Verrechnungsstelle D GmbH, die A GmbH in Berlin sowie deren Geschäftsführer im Streit über die Benutzung des Kennzeichens „A“ als Marke und/oder Firma“ (Bl. 293 d.A.). Angesichts dieser weitreichenden Erlaubnis, die sich konkret auf das streitgegenständliche Verfahren bezieht, bestehen keine Bedenken, dass die Klägerin nicht nur prozessbefugt, sondern auch materiell-rechtlich berechtigt ist, die Rechte der Lizenzgeberin im eigenen Namen geltend zu machen.
III. Die Klage ist auch begründet. Der Markeninhaberin steht gegen die Beklagten ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 MarkenG zu, da die Beklagten ohne Zustimmung der Markeninhaberin im geschäftlichen Verkehr ein mit der Klagemarke verwechslungsfähiges Zeichen für nahezu identische Dienstleistungen verwendet haben.
1. Der Lizenzgeberin der Klägerin stehen die älteren Markenrechte zu. Die Wortmarke „B“ wurde bereits am 11.11.1997 angemeldet.
2. Die sich gegenüberstehenden Zeichen sind auch ähnlich. Hierzu hat das Europäische Gericht in seinem Urteil vom 30.9.2010 ausgeführt, dass das grafische Element der Beklagtenmarke eher zurücktrete und diesem keine Unterscheidungskraft beigemessen werden könne. Bei den Wortbestandteilen der beiden Marken finde sich die ältere Marke vollständig in dem Wortelement der Beklagtenmarke wieder und unterscheide sich allein durch die Buchstabengruppe „da“, so dass die einander gegenüberstehenden Marken bildlich in hohem Maße ähnlich seien. Auch klanglich seien beide Marken, die hinsichtlich der ersten beiden Silben und die letzte Silbe identisch seien, in hohem Maße ähnlich. Ein begrifflicher Unterschied, der die festgestellte bildliche und klangliche Ähnlichkeit neutralisiere, konnte nicht festgestellt werden. Dieser Würdigung schließt sich die Kammer an. Wegen der weitergehenden Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zur Akte gereichte Kopie des Urteils Bezug genommen (Bl. 302-305).
3. Es liegt auch eine hohe Dienstleistungsähnlichkeit vor. Die Klagemarke ist u.a. geschützt für die Dienstleistungen „Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung“. Die Beklagte zu 2) benutzt das Zeichen „A“ für Abrechungsdienstleistungen im medizinischen Bereich. Zum Begriff der „Geschäftsführung“ hat die 4. Beschwerdekammer des HABM in ihrer Entscheidung vom 14.5.2009 ausgeführt, dass dieser die tatsächlichen und rechtlichen Maßnahmen umfasse, die die Gesellschaftszwecke fördern sollen, ausgenommen Fragen, die die Grundlagen der Gesellschaft selbst betreffen (Bl. 165, 169.). Aus der Anmerkung zu Klasse 35 des Nizzaer Abkommens ergäbe sich, dass von der Klasse 35 Dienstleistungen erfasst würden, deren Haupttätigkeit die Hilfe beim Betrieb der der Leitung eines Handelsunternehmens oder die Hilfe bei der Durchführung von Geschäften oder Handelsverrichtungen eines Industrie- oder Handelsunternehmens sei (Bl. 169). Nach dieser Definition ist es möglich, dass sich Geschäftsführung nicht lediglich auf reine Verwaltungsaufgaben beschränkt, sondern sich mit dem eigentlichen Betriebsgegenstand, so etwa der Durchführung der privatärztlichen Honorarabrechnung befassen kann. Damit ist eine hochgradige Ähnlichkeit bzgl. der Dienstleistungen gegeben.
4. Die Beklagten können sich auch nicht auf ein prioritätsälteres Unternehmenskennzeichen berufen. Sie nehmen für sich eine Priorität aus dem Jahre 2003 wegen des Unternehmenskaufs und der Vornahme von Vorbereitungshandlungen zur Wiederbenutzung des alten Unternehmenskennzeichens in Anspruch. Da die Klagemarke jedoch Schutz seit 1997 genießt, mag – wenn überhaupt – das Unternehmenskennzeichen der Beklagten zu 2) älter sein als das Unternehmenskennzeichen der Klägerin, nicht jedoch als die Klagemarke.
5. Auch der Nichtbenutzungseinwand greift nicht. Gem. § 26 Abs. 5 MarkenG tritt an den Zeitpunkt der Eintragung im Fall des Widerspruchs der Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens. Das Widerspruchsverfahren gegen die Klagemarke, aufgrund dessen eine teilweise Löschung der Marke erfolgt ist, war erst am 16.5.2003 abgeschlossen, so dass die Benutzungsschonfrist erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begann und bis Mai 2008 lief. Die Beklagten beschränken sich hinsichtlich des Nichtbenutzungseinwands auf pauschales Bestreiten, was jedoch angesichts des Vortrags der Klägerin zur Verwendung der als Anlage K4 vorgelegten Broschüre, zu ihrem Internetauftritt und ihren unter Verwendung der Klagemarke erzielten Umsatzzahlen unbeachtlich ist.
IV. Der Markeninhaberin stehen auch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zu, da die Beklagten zumindest fahrlässig gehandelt haben, § 14 Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB. Sie hätten erkennen können und müssen, dass ihr Zeichen aufgrund seiner Ähnlichkeit mit der Klagemarke und aufgrund der Ähnlichkeit der Dienstleistungen geeignet, war Verwechslungen hervorzurufen. Aufgrund der in der Erklärung vom 11.8.2010 enthaltenen Ermächtigung ist die Klägerin berechtigt, sowohl Auskunft als auch Schadensersatz an sich bzw. die Feststellung eines solchen Schadensersatzanspruchs zu verlangen.
V. Der Löschungsanspruch ergibt sich aus §§ 55 Abs. 1, 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG wegen eines entgegenstehenden älteren Rechts. Die Klägerin ist aufgrund der Zustimmung des Markeninhabers auch zur Geltendmachung dieses Anspruchs befugt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. § 55 Rn. 25 m.w.N.).
VI. Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten für die Inanspruchnahme der Patent- und Rechtsanwälte in Höhe von je 1,3 Gebühr nach eine Gegenstandswert von 50.000,-- € zzgl. 20,-- € Auslagenpauschale ergibt sich aus § 14 Abs. 6 MarkenG bzw. den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag.
VII. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 2 ZPO.
Streitwert: 50.000,-- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1, 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 2 ZPO
§ 148 ZPO
§ 242 BGB
§ 30 Abs. 3 MarkenG
§ 14 Abs. 5 MarkenG
§ 26 Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 6 MarkenG