Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-28, Aktenzeichen 1 A 2381/10
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2011:0928.1A2381.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt und der Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 24. Februar 2009 - 9 K 2016/08.F - für wirkungslos erklärt. Insoweit hat der Beklagte die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Im Übrigen wird dieser Gerichtsbescheid auf die Berufung des Klägers abgeändert. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ab 1. Juli 2009 bis zum 28. Februar 2010 Familienzuschlag der Stufe 1 zu gewähren. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens, soweit es nicht in der Hauptsache erledigt ist, haben der Kläger zu 8/9 und der Beklagte zu 1/9 zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, falls nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht im Schuldienst des beklagten Landes. Er lebt seit dem 3. Januar 2003 in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft und begehrt die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 rückwirkend ab dem 3. Dezember 2003.
Einen entsprechenden Antrag vom 2. April 2008 lehnte die Hessische Bezügestelle mit Bescheid vom 23. April 2008 ab, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2008. Der Kläger hat am 28. Juli 2008 Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, die Versagung des Familienzuschlags stelle eine unzulässige Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung dar. Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG werde verletzt.
Der Kläger hat sinngemäß beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Hessischen Bezügestelle vom 23. April 2008 und ihres Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 2008 zu verpflichten, dem Kläger ab dem 3. Dezember 2003 den Familienzuschlag der Stufe 1 zu zahlen, hilfsweise, die Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Frage vorzulegen, ob es für die Vergleichbarkeit von verheirateten und verpartnerten kinderlosen Beamten auf das konkret ausgezahlte Entgelt ankommt oder darauf, dass Ehen „typischerweise“ auf Kinder ausgerichtet sind, Lebenspartnerschaften dagegen nicht.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im erstinstanzlichen Verfahren wird gemäß § 130b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Gerichtsbescheid vom 24. Februar 2009 die Klage abgewiesen. Zur Begründung wird ausgeführt, unter den Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 BBesG für die Gewährung von Familienzuschlag sei die eingetragene Lebenspartnerschaft nicht genannt. Die Beschränkung des Familienzuschlags auf Ehegatten sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG nicht beanstandet worden. Art. 6 Abs. 1 GG rechtfertige es, Ehegatten besser als Lebenspartner zu stellen. Daran ändere es auch nichts, dass in einigen Bundesländern Lebenspartner im Rahmen der Beihilfegewährung und vereinzelt auch im Bereich der Hinterbliebenenversorgung gleichgestellt worden seien. Die Versagung des Familienzuschlags verstoße auch nicht gegen das Diskriminierungsverbot in Art. 1, 2 RL 2000/78/EG, weil Ehegatten und Lebenspartner sich nicht in einer vergleichbaren Lage befänden. Darauf stelle auch der Europäische Gerichtshof ab, obwohl nach seiner Rechtsprechung die Ungleichbehandlung von Personen hinsichtlich solcher Leistungen, die in Anknüpfung an die Ehe gewährt und Lebenspartner vorenthalten würden, als Fall der Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung eingestuft würden. Die Beurteilung der Vergleichbarkeit obliege den nationalen Gerichten. Dem Hilfsantrag des Klägers könne nicht stattgegeben werden, weil der Europäische Gerichtshof in dieser Frage bereits entschieden habe.
Hiergegen richtet sich die vom Senat mit Beschluss vom 11. Dezember 2009 - 1 A 850/09.Z - auf Antrag des Klägers zugelassene Berufung. Der Kläger trägt vor, die Situation von Ehegatten und eingetragenen Lebenspartnern sei in Bezug auf die streitgegenständliche Leistung vergleichbar. Hiergegen könne nicht eingewandt werden, dass der Gesetzgeber bewusst von einer Gleichstellung von Ehe und eingetragene Lebenspartnerschaft abgesehen habe. Es komme vielmehr allein darauf an, ob im Hinblick auf die fragliche Leistung eine Vergleichbarkeit bestehe. Das typisierende Besoldungsrecht müsse der im Unterhaltsrecht bestehenden Gleichstellung folgen. Eine solche Betrachtungsweise müsse dazu führen, dass aufgrund des gemeinsamen Haushalts mit dem Ehe- bzw. Lebenspartner tatsächlich ein Mehrbedarf anfalle, der durch den Familienzuschlag ausgeglichen werden solle. Der Gesetzgeber dürfe an die nur abstrakte Möglichkeit, dass eine Ehe zur Gründung einer Familie führen könne, keine Vorteile gegenüber der eingetragenen Lebenspartnerschaft knüpfen. Letztere sei jedenfalls der verfassungsrechtlich geschützten kinderlosen Ehe gleich zu erachten. Das Fördergebot des Art. 6 Abs. 1 GG betreffe das Verhältnis zu nichtehelichen Lebenspartnerschaft und rechtfertige keine Privilegierung der Ehe gegenüber eingetragenen Lebenspartnerschaften. Der vom Bundesverfassungsrecht auf dem Gebiet der Hinterbliebenenversorgung angenommene Stichtag 1. Januar 2005 beruhe auf tarifrechtlichen Besonderheiten und sei auf staatliche Leistungen nicht übertragbar. Die Versagung des Familienzuschlages stelle gegenüber dem Kläger eine Diskriminierung auf Grund der sexuellen Ausrichtung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG dar.
Der Europäische Gerichtshof habe in seinem Urteil vom 10. Mai 2010 (- C-147/08 -) entschieden, dass Ansprüche auf Gleichbehandlung aus der Richtlinie 2000/78/EG rückwirkend ab dem 3. Dezember 2003 geltend gemacht werden könnten und dass der Kläger nicht abzuwarten brauche, bis der nationale Gesetzgeber die maßgeblichen Vorschriften mit dem Unionsrecht in Einklang gebracht habe. Daher stehe ihm, dem Kläger, der begehrte Familienzuschlag ab dem 3. Dezember 2003 zu. Soweit das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Oktober 2010 entschieden habe, dass verpartnerten Beamten der Familienzuschlag ab dem 1. Juli 2009 zustehe, sei die Begrenzung auf dieses Datum rechtlich nicht haltbar. Gerichtsurteile schafften kein neues Recht, abgesehen vom Fall des § 31 Abs. 2 BVerfGG, sondern verdeutlichten, wie eine Vorschrift von Anfang an richtig hätte ausgelegt werden müssen. Das Bundesverfassungsgericht habe sich in seinem Beschluss vom 7. Juli 2009 ausführlich mit der These beschäftigt, dass bei Eheleuten typischerweise wegen Lücken in der Erwerbsbiographie wegen der Kindererziehung ein anderer Versorgungsbedarf bestünde als bei Lebenspartnern. Diese Argumentation habe das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich abgelehnt und im Tenor der Entscheidung festgestellt, dass das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Februar 2007, das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Oktober 2004 und das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 26. März 2004 den dortigen Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzten, soweit sie die Klage auf Feststellung der Verpflichtung der VBL zur Zahlung einer Hinterbliebenenrente für unbegründet erachtet hatten. In seiner Entscheidung vom 21. Juli 2010 zur Erbschaftssteuer habe das Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber verpflichtet, auch Altfälle seit dem Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes am 1. August 2001 in die Neuregelung einzubeziehen. Genauso sei § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG seit dem Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes mit Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes unvereinbar. Es sei nicht nachvollziehbar, wie das Bundesverwaltungsgericht zu der Auffassung gelangen könne, dass verpartnerten Beamten bis zur Entscheidung vom 7. Juli 2009 der Familienzuschlag mit der Begründung vorenthalten werden könne, in der Ehe bestehe typischerweise wegen Lücken in der Erwerbsbiographie aufgrund der Kindererziehung ein erhöhter Versorgungsbedarf und in der eingetragenen Lebenspartnerschaft typischerweise nicht.
Es sei auch darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 28. Oktober 2010 nicht mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 10. Mai 2011 habe auseinander setzen können. Die Urteile vom 28. Oktober 2010 sollten daher kein Anlass sein, ihm, dem Kläger, den Familienzuschlag für die Zeit bis zum 30. Juni 2009 zu versagen. Jedenfalls habe der Rechtsstreit wegen des neuen Urteils des Europäischen Gerichtshofs grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Für den Fall, dass der Hessische Verwaltungsgerichtshof der Berufung nur für die Zeit ab dem 1. Juli 2009 stattgeben wolle, werde daher ausdrücklich die Zulassung der Revision beantragt.
Während des Berufungsverfahrens hat der Beklagte mit Bescheid vom 16. April 2010 dem Kläger den Familienzuschlag der Stufe 1 nach dem Inkrafttreten des (hessischen) Gesetzes zur Anpassung der Rechtsstellung von eingetragenen Lebenspartnerschaften vom 26. März 2010 (GVBl. I S. 114) ab 1. März 2010 bewilligt. Daraufhin haben die Beteiligten mit Schriftsätzen vom 15. November bzw. 21. Dezember 2010 den Rechtsstreit hinsichtlich des Zeitraums ab dem 1. März 2010 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt nunmehr,
den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des Gerichtsbescheids des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 24. Februar 2009 - 9 K 2016/08.F - zu verpflichten, dem Kläger ab dem 3. Dezember 2003 bis zum 28. Februar 2010 Familienzuschlag der Stufe 1 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er erwidert, das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - betreffe lediglich die Schlechterstellung der eingetragenen Lebenspartnerschaft auf dem Gebiet der Hinterbliebenenversorgung. Im Bereich der Beamtenbesoldung habe es keine allgemeine Regelung gegeben. In der Realität bestehe bei einem Ehegatten vor allem wegen der Aufgabe der Kindererziehung und dadurch bedingter Einschränkungen in der eigenen Erwerbstätigkeit ein erweiterter Alimentationsbedarf, und zwar im Gegensatz zu den eingetragenen Lebenspartnerschaften, bei denen die Zahl der Kinder signifikant zurückfalle. Zu der Frage, ab wann ein Anspruch von Lebenspartnern auf Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 bestehe, gebe es keine einheitliche Rechtsprechungspraxis. Der Gesetzgeber gehe von einem Anspruch ex nunc aus, ohne hierzu etwa wegen eines Verfassungsverstoßes verpflichtet zu sein. Alle anderen Zeitpunkte würden wegen des Gesetzesvorbehalts der Beamtenbesoldung ausscheiden. Andere Rechtsquellen seien wegen des Regelungsmonopols des Gesetzgebers ausgeschlossen. Eine Verfassungswidrigkeit des § 40 Abs. 1 Satz 1 BbesG in der am 31. August 2006 geltenden Fassung sei durch das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich nicht festgestellt worden. Eine Pflicht des Gesetzgebers zur rückwirkenden Beseitigung eines grundrechtswidrigen Zustandes bestehe in den Fällen nicht, in denen die Verfassungsrechtslage bisher nicht hinreichend geklärt gewesen sei.
Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - beziehe sich auf die Gleichstellung der eingetragenen Lebenspartnerschaft mit der Ehe im verwandten Rechtsraum der gesetzlichen Rentenversicherung und der betrieblichen Altersvorsorge, zwei in sich vergleichbare Rechtsbereiche, die wiederum keine Berührungspunkte mit dem beamtenrechtlichen Besoldungsrecht aufwiesen. Für den Bereich der Beamtenbesoldung sei die Verfassungswidrigkeit des bis zum 6. April 2010 in Hessen allein geltenden § 40 BBesG in der am 31. August 2006 geltenden Fassung bis zum heutigen Tag nicht festgestellt worden. Wenn aber sogar bei verfassungswidrigen Rechtszuständen und gleichzeitig unzureichend geklärter Verfassungsrechtslage die rückwirkende Korrektur durch den Gesetzgeber nicht geboten sei, dürfe eine solche Korrektur insbesondere im Bereich der Beamtenbesoldung nicht außergesetzlich der Verwaltung auferlegt werden, zumal in Fällen eines zeitnah vom Parlament gegenläufig getroffenen Gesetzesbeschlusses.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Zeitraums ab 1. März 2010 übereinstimmend teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, steht nunmehr noch die Zeit ab 3. Dezember 2003 (Umsetzungsfrist der Richtlinie 2000/78/EG) bis zum 28. Februar 2010 im Streit. Der Beklagte hat den Kläger teilweise klaglos gestellt, weil dieser einen Anspruch auf Gewährung von Familienzuschlag der Stufe 1 hat, und zwar ab März 2010 unmittelbar auf Grund einer durch § 1a Nr. 1 Hessisches Besoldungsgesetz in der Fassung von Art. 17 des (hessischen) Gesetzes zur Anpassung der Rechtsstellung von eingetragenen Lebenspartnerschaften vom 26. März 2010 (GVBl. I S. 114) gebotenen entsprechenden Anwendung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG.
Die weitergehende zulässige Berufung des Klägers hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; denn die zulässige Klage ist nur teilweise begründet. Dem Kläger steht der begehrte Familienzuschlag der Stufe 1 erst ab dem 1. Juli 2009 zu.
Für eine rückwirkende Gewährung des Familienzuschlags an einen verpartnerten Beamten des Landes Hessen kommen grundsätzlich drei Zeitpunkte in Betracht, und zwar erstens der Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2000/78/EG, zweitens die Antragstellung und drittens die Gleichstellung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - (BVerfGE 124, 199 = NJW 2010, 1439). Gemeinsame Voraussetzung dieser Anknüpfungspunkte ist das Bestehen eines materiell-rechtlichen Gleichstellungsanspruchs auf dem Gebiet der Beamtenbesoldung bereits in einem Zeitraum vor seiner landesrechtlichen Verankerung.
Das Datum des Ablaufs der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2000/78/EG kann nicht als Anknüpfungspunkt für eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG dienen. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit der Gewährung kinderbezogener Besoldungsanteile entschieden, dass ein entsprechender Anspruch erst ab demjenigen Haushaltsjahr besteht, in dem der Beamte gegenüber seinem Dienstherrn erstmals geltend gemacht hat, dass er den kinderbezogenen Anteil seiner Alimentation entgegen Art. 33 Abs. 5 GG für unzureichend hält (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2011 - 2 C 40.10 - Juris). Zur Begründung hat es ausgeführt, das Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung folge aus dem gegenseitigen Treueverhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherren, nach dem der Beamte Rücksicht auf berechtigte Belange des Dienstherrn nehmen müsse. Da die Alimentation einen gegenwärtigen Bedarf decken solle, könne der Beamte nicht erwarten, Besoldungsleistungen für zurückliegende Haushaltsjahre zu erhalten, in denen er sich mit der gesetzlichen Alimentation zufrieden gegeben habe. Diese Erwägung gilt auch hier. Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass der Kläger jedenfalls für die Zeit vor Antragstellung (im April 2008) keine rückwirkende Zahlung des Familienzuschlags verlangen kann. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 10. Mai 2011 (- C-147/08 - NJW 2011, 2187 - 2191). Der Gerichtshof hat entschieden, dass ein Einzelner das Recht auf Gleichbehandlung frühestens ab Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2000/78/EG, also ab dem 3. Dezember 2003 geltend machen kann, wobei er nicht abwarten muss, dass der nationale Gesetzgeber diese Bestimmung mit dem Unionsrecht in Einklang bringt (Nr. 3 des Tenors der zitierten Entscheidung). Dies bedeutet, dass eine fehlende nationale gesetzliche Grundlage einem Anspruch auf Gleichbehandlung nach der Richtlinie 2000/78/EG ab dem 3. Dezember 2003 nicht entgegengehalten werden kann. Damit ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass ein Anspruch auf Gewährung zusätzlicher Alimentation - wie hier - wegen des gegenseitigen Treueverhältnisses zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden kann, wenn dies zeitnah geschieht.
Aber auch das Datum der Antragstellung (2. April 2008) kommt im vorliegenden Fall als zeitlicher Rahmen nicht in Betracht.
Seit Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes - LPartG - vom 16. Februar 2001 (BGBl. I S. 266) wurden die Rechtsfolgen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft schrittweise den Rechtsfolgen der Ehe angeglichen, um Menschen gleichen Geschlechts zu ermöglichen, in einer auf Lebenszeit begründeten Fürsorge- und Einstandsgemeinschaft zu leben. Hinsichtlich des Beamtenrechts erfolgte eine förmliche Gleichstellung von Ehe und Lebenspartnerschaft durch das Gesetz zur Ergänzung des Lebenspartnerschaftsgesetzes - LPartÜbG - vom 15. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3396) lediglich für bestimmte Bereiche wie Reisekosten, Umzugskosten, Trennungsgeld und Laufbahnrecht (Art. 5 Abs. 4 - 13 LPartÜbG). Zu einer Angleichung im Bereich des Alimentationsgrundsatzes kam es hingegen nicht (s. dazu BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2008 - 1 BvR 1830/06 - NJW 2008, 2325 = ZBR 2008, 379 ).
Hieraus wurde in der insoweit einhelligen höchstgerichtlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung geschlossen, dass die Beschränkung des Verheiratetenzuschlags auf verheiratete Beamte verfassungs- und gemeinschaftsrechtlich nicht zu beanstanden sei (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2008, a. a. O.; BVerwG, Urteile vom 15. November 2007 - 2 C 33.06 - NJW 2008, 868 = ZBR 2008, 381; Beschlüsse des Senats vom 26. Mai 2009 - 1 A 89/09.Z - und vom 28. Mai 2009 - 1 A 2379/08.Z -). Dies wurde mit einem Wesensunterschied zwischen Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft begründet, der sich auf den Versorgungsbedarf auswirke, und zwar deshalb, weil in der Ehe typischerweise auf Grund der Aufgaben der Kindererziehung eine Lücke in der Erwerbsbiografie eines der Ehepartner bestehe (sog. Versorgerehe). Aus diesem Grund fehle es auch an einer Vergleichbarkeit von eingetragener Lebenspartnerschaft und Ehe als Anknüpfungspunkt für eine Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG vom 17. November 2000; denn es entspreche der Lebenswirklichkeit, dass in einer Ehe ein bestimmter, besonderer Unterhaltsbedarf vorhanden sei, den der Gesetzgeber bei Lebenspartnerschaften unter Gleichgeschlechtlichen nicht sehe.
Diese rechtstatsächliche Grundlage einer Differenzierung zwischen Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft hat das Bundesverfassungsgericht erst in seiner Entscheidung vom 7. Juli 2009 (- 1 BvR 1164/07 - BVerfGE 124, 199 = NJW 2010, 1439) verworfen, weil es nicht in jeder Ehe Kinder gebe, nicht jede Ehe auf Kinder ausgerichtet sei und eine Rollenverteilung, bei der ein Ehegatte deutlich weniger berufsorientiert sei, nicht unterstellt werden dürfe. Vielmehr entspreche es dem Recht der Ehegatten aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 GG, über die Art und Weise ihres Zusammenlebens gleichberechtigt selbst zu entscheiden. Diese Entscheidung stellt eine Änderung der rechtlichen und tatsächlichen Situation eingetragener Lebenspartnerschaften dar und bindet gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG u. a. die Gerichte der Bundesrepublik Deutschland. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. Oktober 2010 (a. a. O.) gefolgert, dass die unterschiedliche Behandlung von verheirateten und in Partnerschaft lebenden Beamten sachlich nicht länger gerechtfertigt ist. Beide Gruppen befinden sich nunmehr in einer vergleichbaren Situation im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG vom 7. November 2000. Indem der Familienzuschlag als Besoldungsbestandteil nicht schon auf Grund des Familienstandes gewährt wird, sind verpartnerte Beamte schlechter gestellt als Eheleute. Diese Benachteiligung beruht auch auf der sexuellen Orientierung, weil die Lebenspartnerschaft notwendigerweise von Partnern gleichen Geschlechts eingegangen wird, während die Ehe auf dem unterschiedlichen Geschlecht der Ehegatten beruht (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 10.09 - a. a. O.). Die Wahl des Familienstandes entspricht damit der sexuellen Ausrichtung der Partner.
Nach Art. 16 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG sind die Mitgliedsstaaten der Union verpflichtet, die dem unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot entgegen stehenden Rechtsvorschriften zu ändern oder aufzuheben. Diese Umsetzung ist bisher im Blick auf § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG noch nicht und auf der Ebene des Landesrechts durch das Anpassungsgesetz vom 26. März 2010 erfolgt. Zur Frage des frühestmöglichen Zeitpunkts einer erfolgreichen Geltendmachung des Anspruchs verpartnerter Beamter auf Gewährung von Familienzuschlag der Stufe 1 hat das Bundesverwaltungsgericht daraufhin entschieden, Unionsrecht (hier: die Richtlinie des Rates vom 17. November 2000 - Richtline 2000/78 EG ) gebiete nunmehr die Gewährung des Zuschlages ab dem 7. Juli 2009, dem Zeitpunkt, in dem das Bundesverfassungsgericht die normative Vergleichbarkeit von Ehe und Lebenspartnerschaft festgestellt habe (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - a. a. O und vom 11.Juni 2010 - 1 BvR 170/06 - DVBl. 2010, 1098; BVerwG, Urteile vom 18. Oktober 2010 - 2 C 21.09 - DVBl. 2011, 354 sowie - 2 C 10.09 - NJW 2011, 1466 ). Seit diesem Zeitpunkt kann die unterschiedliche Behandlung von Ehe und Lebenspartnerschaft nicht mehr im Sinne der früheren Rechtsprechung als gerechtfertigt angesehen werden. Damit befinden sich die Angehörigen beider Gruppen in Bezug auf die Gewährung des Familienzuschlags in einer vergleichbaren Situation im Sinne des Art. 2 Abs. 2a der Richtlinie 2000/78/EG. Entgegen der Auffassung des Klägers führt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 (a. a. O.) nicht dazu, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch bereits für die Zeit ab dem 3. Dezember 2003 zusteht. Der Kläger weist insoweit darauf hin, dass sich die zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf zivilrechtliche Entscheidungen seit dem 26. März 2004 beziehe. Dies ist zutreffend. Der Umstand, dass sich eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf zurückliegende Sachverhalte bezieht und somit im konkreten Einzelfall Zeiträume erfasst, die vor dem 26. März 2004 liegen, bedeutet jedoch nicht, dass die in dieser Entscheidung zugleich enthaltene Rechtsänderung Rückwirkung entfalten würde.
Die Kostenentscheidung richtet sich für das gesamte Verfahren nach §§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Soweit der Rechtsstreit übereinstimmend teilweise für erledigt erklärt worden ist, entspricht es im Sinne des § 161 Abs. 2 VwGO billigem Ermessen, die Kosten insoweit dem Beklagten aufzuerlegen, da er den Kläger (teilweise) klaglos gestellt hat. Im Hinblick auf den Zeitraum von Juli 2009 bis Februar 2010 hat der Beklagte die Kosten zu tragen, da er insoweit unterlegen ist (vgl. § 154 Abs. 1 VwGO); hinsichtlich des Zeitraums von Dezember 2003 bis Juni 2009 ist der Kläger kostenpflichtig. Daraus ergibt sich gerundet eine Quotelung von acht Neuntel zu einem Neuntel bezogen auf den Teil des Verfahrens, der Gegenstand der vorliegenden Berufungsentscheidung geworden ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 127 BBRG, § 183 HBG, § 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO). Insbesondere kommt eine Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht in Betracht, weil die bestehenden Rechtsfragen zur rückwirkenden Gewährung von Familienzuschlag in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt sind.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 10.000,00 € festgesetzt; dabei entfallen auf den in der Hauptsache erledigten Teil 2.000,00 €.
Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 42 Abs. 2 und 4 GKG. Dabei legt der Senat für die Zeit ab Einreichung der Klage den gerundeten Wert des dreifachen Jahresbetrages des begehrten Familienzuschlags der Stufe 1 zu Grunde, mithin einen Wert von ca. 4.000,00 €. Auf den in der Hauptsache erledigten Teil entfällt hiervon die Hälfte, also 2.000,00 €. Die in der Zeit ab 3. Dezember 2003 bis zur Klageerhebung angefallenen Beträge (ca. 6.000,00 €) sind zu dem Streitwert hinzuzurechnen, so dass der Teil des Verfahrens, der Gegenstand der vorliegenden Berufungsentscheidung geworden ist, mit ca. 8.000,00 € zu bewerten ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 BBesG
§ 167 VwGO
§ 127 BBRG
§ 183 HBG
§ 130b Satz 1 VwGO
§ 40 Abs. 1 BBesG
§ 31 Abs. 2 BVerfGG
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 BbesG
§ 31 Abs. 1 BVerfGG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 42 Abs. 2 und 4 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 3 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 124, 199
NJW 2010, 1439
NJW 2011, 2187
NJW 2008, 2325
NJW 2008, 868
NJW 2011, 1466
9 K 2016/08
2 RL 2000/78
1 A 850/09
1 BvR 1164/07
2 C 40.10
1 BvR 1830/06
2 C 33.06
1 A 89/09
1 A 2379/08
2 C 10.09
1 BvR 170/06
2 C 21.09