Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-12-17, Aktenzeichen VII-Verg 25/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:1217.VII.VERG25.14.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 1. August 2014 (VK VOL 5/2014) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 22.000 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Antragsgegner, ein nordrhein-westfälischer Kreis, erteilte 2013 zwei gemeinnützigen Hilfsorganisationen freihändig den Auftrag für den Rettungsdienst in P1 und in P2, wodurch der Dienst für eine Dauer von 14 Monaten vorläufig an die von den Hilfsorganisationen betriebenen Rettungswachen in L1 und S1 angegliedert wurde.
Dagegen hat die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag Feststellung einer rechtswidrigen De-facto-Vergabe begehrt.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt, weil die Antragstellerin nicht innerhalb der 30-Tage-Frist des § 101b Abs. 2 GWB um Rechtsschutz nachgesucht habe und außerdem nach § 3 Abs. 5 Buchst. l VOL/A die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe vorgelegen hätten.
Die Antragsteller hat sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie beantragt,
1. den angefochtenen Beschluss aufzuheben und
2. festzustellen, dass - oberhalb der Schwellenwerte - tatsächliche Beauftragungen im Bereich Rettungsdienst und Krankentransport im Gebiet des Antragsgegners ohne ein geregeltes Vergabeverfahren und ohne ihre, der Antragstellerin, Beteiligung rechtswidrig sind und sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten verletzen,
3. festzustellen, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, solche Rettungsdienst- und Krankentransportleistungen an Dritte nur im Rahmen eines geregelten Vergabeverfahrens zu vergeben,
4. festzustellen, dass der Antragsgegner im Fall einer Vergabe der genannten Rettungsdienst- und Krankentransportleistungen an Dritte unverzüglich eine Bekanntmachung mit Angabe des Leistungsbeginns zu veröffentlichen hat,
5. hilfsweise, die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vergabekammer zurückzuverweisen,
6. weiter hilfsweise, das Verfahren an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen.
Der Antragsgegner beantragt
Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.
Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.
Wegen des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen und im Übrigen auf die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.
II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Ungeachtet einer beim Nachprüfungsantrag möglichen Fristüberschreitung nach § 101b Abs. 2 GWB ist der Antrag jedenfalls unbegründet. Der Antragsgegner hat zu einer freihändigen Vergabe (nicht prioritärer Dienstleistungen) nach § 3 Abs. 5 Buchst. l VOL/A greifen dürfen, weil für die Dienstleistung aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen - im vorliegenden Fall zwei Unternehmen - wegen der Anbindung an zwei verschiedene, bereits unterhaltene Rettungswachen in Betracht gekommen sind.
1. Der Senat hat dazu den Amtsleiter für Feuerschutz und Rettungswesen des Antragsgegners, T1, als Zeugen vernommen. Er hat bekundet, neben dem Leiter Einsatz und Technik des Rettungsdienstes persönlich in eine Standortsuche für eine Stationierung von Rettungswagen in P1 und P2 eingeschaltet gewesen zu sein. Bei der Suche nach nutzbaren Bestandsgebäuden seien die betroffenen Kommunen zugezogen und um Auskünfte gebeten worden, seien Internetrecherchen bei Eigentümern und Maklern erfolgt und Besichtigungen unter seiner Beteiligung vorgenommen worden. Objekte seien entsprechend den Festsetzungen von Flächenutzungs- und Bebauungsplänen auf ihre Nutzbarkeit überprüft worden. In P1 seien eine Werkhalle mit Büro und eine ehemalige Produktionshalle in Betracht gezogen worden, in P2 freistehende Gebäude eines vormaligen Busunternehmens, der frühere Standort eines Produktionsbetriebs und ein Objekt in der Nähe des Bahnhofs. Sämtliche Gebäude hätten sich als ungeeignet erwiesen, und zwar unter den verschiedensten Aspekten wie Tor- und Deckenhöhen, Möglichkeiten für Desinfektion, Gewährleisten sog. Schwarz-Weiß-Trennung, Schaffen von Sozialräumen und Fehlen einer Beheizungsmöglichkeit. Mögliche Umbauten entsprechend dem Raumbedarf und dadurch veranlasste Investitionen seien geprüft worden, hätten sich für die wenig mehr als einjährige Übergangszeit aber als zu teuer erwiesen. Deshalb sei das Rettungsfahrzeug für P1 in L1 platziert worden, wo zuvor ein Reservefahrzeug gestanden habe. Für P2 habe man in S1 den für einen Krankentransportwagen vorhandenen Stellplatz für die Stationierung eines Rettungsfahrzeugs genutzt. Auf Nachfrage hat sich der Zeuge zwar nicht mehr an die Daten der unter seiner Beteiligung durchgeführten Objektbesichtigungen, ebenso wenig an die (über den Leiter Einsatz und Technik hinaus) im einzelnen Beteiligten erinnern können, mit Ausnahme der Tatsache, dass definitiv jeweils mindestens vier Teilnehmer dabei gewesen seien. Erinnerungslücken des Zeugen sind durch den mehr als einjährigen Zeitablauf erklärbar. Wichtiger ist, dass der Zeuge sich freimütig dazu bekannt hat. Da seine Aussage auch ansonsten in sich schlüssig, widerspruchsfrei und frei von einer Parteinahme ist, ist sie glaubhaft.
Allerdings fehlt in den Vergabeakten im Einzelnen eine Dokumentation der von dem Zeugen dargestellten Vorgänge. Diese sind indes zulässig durch Zeugenvernehmung in das Verfahren eingeführt worden (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rn. 73).
2. Bei diesem Befund ist es rechtlich so anzusehen, dass für den Rettungsdienst in P1 und in P2 nach § 3 Abs. 5 Buchst. l VOL/A tatsächlich nur eine Stationierung von Rettungswagen in L1 und in S1 in Betracht gekommen ist.
Vorwirkungen der Richtlinie 2014/24/EU kann der Antragsgegner dafür im Übrigen nicht in Anspruch nehmen. Die angegriffenen Auftragsvergaben haben sich im Jahr 2013 zugetragen. Eine Rückwirkung der Richtlinie 2014/24 scheidet aus.
Darüber hinaus erweist sich der Nachprüfungsantrag - dies bei den Anträgen 3. und 4. - als ein Begehren um Gewähren eines vorbeugenden Rechtsschutzes, das - obwohl in einen Feststellungsantrag gekleidet - nichtsdestoweniger unzulässig ist.
Die Hilfsanträge sind unbegründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.
Der Streitwertfestsetzung sind die Angebote der beauftragten Hilfsorganisationen zugrunde gelegt worden.
Dicks Brackmann Rubel

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101b Abs. 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: X ZB 4/10