Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-11, Aktenzeichen 5 K 6187/14
ECLI: ECLI:DE:VGD:2015:1111.5K6187.14.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.
Im Übrigen wird der Bescheid vom 20. August 2014 über die Festsetzung der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren des Jahres 2012 für das Grundstück N.----straße 000 in L. aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Berechtigung der Beklagten, gegenüber der Klägerseite für das Jahr 2012 Abwassergebühren in der satzungsmäßig vorgesehenen Höhe und zwar Schmutzwassergebühren in Höhe von 3,64 Euro/m³ und Niederschlagswassergebühren in Höhe von 0,93 Euro/m² zu erheben.
Die Beklagte kommt ihrer wasserrechtlichen Abwasserbeseitigungspflicht nach, indem sie die erforderlichen Anlagen der Abwasserbeseitigung als öffentliche Einrichtung zur Verfügung stellt (§ 1 Abs. 1 der städtischen Entwässerungssatzung). Das Anlagenvermögen des Entwässerungsnetzes steht im Eigentum der Beklagten. In der Gebührenbedarfsberechnung werden die kalkulatorischen Abschreibungen für diese Anlagen nach dem Anschaffungs-/Herstellungswert bemessen. Dessen kalkulatorische Verzinsung erfolgt auf der Basis des Anschaffungsrestwertes, der um den beitragsfinanzierten Anteil bereinigt ist; im Veranlagungszeitraum erfolgte die Verzinsung nach einem Zinssatz von 7 %.
Mit der Abwasserbehandlung (Abwasserklärung) hat die Beklagte durch Vertrag vom 15. August 1989, ergänzt durch Vertrag vom 21. Dezember 2005, die F. Entsorgungsgesellschaft L. mbH & Co. KG (F. ) beauftragt. Mit weiterem Ergänzungsvertrag vom 26. September 2008 vereinbarten die Vertragspartner als Entgelt für die Abwasserbehandlung in den Jahren 2010 – 2013, also auch für das hier in Rede stehende Veranlagungsjahr, einen Selbstkostenfestpreis in Höhe von jährlich 30.932.823,11 EUR einschließlich Umsatzsteuer. In dem Preis ist ein „Risiko-/Unternehmerlohn“ von 3,5 % pro Jahr enthalten. Die Abwasserbehandlungsanlagen stehen nicht im Eigentum der Beklagten.
Seit dem Jahre 1992 ist die T. Stadtwerke L. AG bzw. ist die T. Energie GmbH, die zum 1. Januar 2001 mit dem Aufgabenfeld „Versorgung“ aus der T. Stadtwerke L. AG ausgegliedert worden ist, – für den hier allerdings nicht gegebenen Veranlagungsregelfall – mit der technischen Bescheiderstellung und dem Versand der Gebührenbescheide beauftragt.
Im Übrigen besorgte die Beklagte die Abwasserbeseitigung bis zum Jahre 2003 über einen städtischen Regiebetrieb.
Auf der Grundlage der Ratsbeschlüsse vom 12. Dezember 2002 (Vorlage Nummer 0000/02) und vom 17. Juli 2003 (Vorlage Nummer 0000/03) ordnete die Beklagte mit Wirkung zum 1. Januar 2004 die Erfüllung ihrer Entwässerungsaufgabe mit Ausnahme der Abwasserbehandlung neu; die dabei gewählte Organisation der Aufgabenerledigung hatte auch im streitgegenständlichen Veranlagungszeitraum Bestand.
Im Rahmen der Neuordnung schuf die Beklagte zum einen die „Stadtentwässerung L. “, eine eigenbetriebsähnliche Einrichtung (im Folgenden verkürzt als Eigenbetrieb bezeichnet). In diesen Eigenbetrieb brachte sie das städtische Entwässerungsanlagevermögen ein. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 der Betriebssatzung der „Stadtentwässerung L. “, die der Rat der Stadt Beklagten in der Ursprungsfassung am 17. Juli 2003 beschlossen hatte und die im Amtsblatt vom 18. Dezember 2003 veröffentlicht worden ist, wird der/die Betriebsleiter/-in vom Rat der Stadt bestellt. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 der im Veranlagungszeitraum geltenden Fassung der Betriebssatzung konnte zum Betriebsleiter nur bestellt werden, wer gleichzeitig Geschäftsführer der T. B. GmbH, L. , ist. Ein entsprechender Betriebsleiter war bestellt. Ansonsten beschäftigte der Eigenbetrieb – bis zu einer erst im Laufe des Jahres 2015 erfolgten Umorganisation – kein eigenes Personal.
Ferner bedient sich die Beklagte seit der Neuordnung bei der Erfüllung ihrer Entwässerungsaufgabe – wie in § 1 Abs. 1 S. 3 der städtischen Entwässerungssatzung vorgesehen – der privaten T. B. GmbH, die am 20. Dezember 2000 in das Handelsregister eingetragen worden ist. Die T. B. GmbH ist eine 100-%-ige Tochter der Stadtwerke L. AG, deren Anteile wiederum der Beklagten gehören.
Im Zuge der Neuorganisation schlossen die Beklagte und die T. B. GmbH am 18. Dezember 2003 einen „Betriebsführungsvertrag“ (im folgenden: BFV). In der Präambel zu dem Vertrag stellten die Vertragspartner klar, dass die Stadt die Stadtentwässerung im Rahmen der ihr obliegenden Aufgaben als eigenbetriebsähnliche Einrichtung führe und der Vertrag sich nicht auf die Aufgabe der Abwasserbehandlung bezöge. Des Weiteren war in dem Vertrag unter anderem Folgendes vereinbart:
Die Stadt überträgt der T. B. GmbH die Betriebsführung der städtischen Abwasseranlagen und sonstigen Einrichtungen zur Abwasserbeseitigung gemäß diesem Vertrag und seinen Anlagen 1 – 3 (§ 1 Abs. 1 des Vertrages). Die T. B. GmbH ist verpflichtet, die Erfüllung der der Stadt obliegenden gesetzlichen Abwasserbeseitigungspflicht im Rahmen der jeweiligen Planungen der Stadt unter Wahrung der Gewässerschutzziele und der Wirtschaftlichkeit der Einrichtung eigenverantwortlich sicherzustellen. Soweit hierfür Entscheidungen der Stadt erforderlich sind, wird die T. B. GmbH alle hierfür erforderlichen Maßnahmen in die Wege leiten (§ 1 Abs. 3 S. 1 und 2 des Vertrages). Die Betriebsführung umfasst die Planung, den Bau und den technischen Betrieb der Anlagen und Einrichtungen sowie die kaufmännische Betriebsführung der Stadtentwässerung L. , die im wesentlichen durch Anl. 2 bestimmt werden (§ 1 Abs. 4 des Vertrages). Die Stadtentwässerung L. ist berechtigt, der T. B. GmbH Anweisungen zur Durchführung des Betriebs zu erteilen, soweit dies zur Erfüllung der Abwasserbeseitigungspflicht der Stadt L. erforderlich ist (§ 1 Abs. 7 des Vertrages).
Die T. B. GmbH übernimmt das bisher bei der Stadt beschäftigte Personal nach Maßgabe vertraglicher Vereinbarung zwischen ihr, der Stadt und jedem einzelnen Arbeitnehmer unter Zugrundelegung eines zwischen den Parteien dieses Betriebsführungsvertrages abzuschließenden Personalüberleitungsvertrages (§ 2 Abs. 1 des Vertrages). Neue Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen werden von der T. B. GmbH eingestellt (§ 2 Abs. 2 des Vertrages).
Mit Inkrafttreten dieses Vertrages übernimmt die T. B. GmbH die in der Anl. 1 bezeichneten Abwasseranlagen und Nebeneinrichtungen in dem Zustand, in dem sie sich zu diesem Zeitpunkt befinden, zum Betrieb. Eigentümer dieser Anlagen und Einrichtungen bleibt die Stadtentwässerung L. (§ 3 Abs. 1 des Vertrages). Der Stadtentwässerung zuzurechnendes Umlaufvermögen, insbesondere Vorräte, sowie das bewegliche Anlagevermögen werden nach Maßgabe eines gesonderten Vertrages an die T. B. GmbH zum fortgeschriebenen Buchwert veräußert (§ 3 Abs. 2 des Vertrages).
Die Stadtentwässerung L. trägt die Kosten des Betriebs der Abwasseranlagen gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages (§ 4 Abs. 1 des Vertrages). Die T. B. GmbH hat die Anlagen unter Beachtung der gesetzlichen und behördlichen Anforderungen wirtschaftlich und sicher zu führen sowie in einem nachhaltig betriebsfähigen Zustand zu halten (§ 4 Abs. 2 des Vertrages).
Die sich aus dem Abwasserbeseitigungskonzept ergebenden Sanierungs- und Erweiterungsmaßnahmen werden in ihrer zeitlichen Abfolge im Einvernehmen mit der Stadt festgelegt und in den Wirtschaftsplan der Stadtentwässerung L. aufgenommen. Die weitere Planung obliegt der T. B. GmbH (§ 5 Abs. 1 S. 1 und 2 des Vertrages). Neu erstellte Anlagen gehen mit Fertigstellung in das Eigentum der Stadtentwässerung L. über (§ 5 Abs. 7 des Vertrages).
Die laufende Überwachung, Wartung und Inspektion der Anlagen und Einrichtungen obliegen der T. B. GmbH (§ 6 Abs. 1 des Vertrages).
Die T. B. GmbH beschafft alle zum Betrieb der Anlagen erforderlichen Hilfs- und Betriebsstoffe, Material (einschließlich Ersatz- und Verschleißteile) und Fremdpersonal für Reparaturen und Instandhaltung sowie Investitionsgüter und Bauleistungen im eigenen Namen und für eigene Rechnung. Die hierfür entstandenen Kosten werden Bestandteil des Betriebsführungsentgeltes nach § 11 Abs. 1 mit Ausnahme der Kosten für Investitionsgüter und Bauleistungen; diese werden gemäß § 12 abgerechnet (§ 8 Abs. 1 des Vertrages).
Die Stadt zahlt an die T. B. GmbH eine jährliche Pauschalvergütung auf Selbstkostenbasis, mit der die Leistungen der T. B. GmbH nach diesem Vertrag abgegolten sind (Selbstkostenfestpreis). Das Entgelt umfasst insbesondere auch die von der T. B. GmbH gemäß § 8 Absatz 1 zu beschaffenden Hilfs- und Betriebsstoffe, Material (einschließlich Ersatz- und Verschleißteile) und Fremdpersonal für Reparaturen und Instandhaltung (§ 11 Abs. 1 S. 1 und 2 des Vertrages). Nicht Gegenstand des Betriebsführungsentgelts sind die Aufwendungen, die der T. B. GmbH für die Beschaffung von Bauleistungen und Investitionsgütern Sinne des § 5 entstehen (§ 11 Abs. 2 des Vertrags). Das Entgelt hat den jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften zu entsprechen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sind dies die Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen – VO PR Nr. 30/53 – mit Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten – LSP, Anlage zur VO PR Nr. 30/53. Sollte eine behördliche oder gerichtliche Preisüberprüfung ergeben, dass das geforderte Entgelt preisrechtlich unzulässig ist, so gilt das preisrechtlich höchstzulässige Entgelt als vereinbart (§ 11 Abs. 3 S. 1 und 2 des Vertrages). Zu den Entgelten tritt die Umsatzsteuer in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Höhe hinzu (§ 11 Abs. 4 des Vertrages). Das Entgelt gemäß Abs. 1 beträgt für das Wirtschaftsjahr 2004 5.900.000,- Euro (§ 11 Abs. 5 des Vertrages). Das Entgelt nach Abs. 1 wird jährlich zum 01. Januar nach Maßgabe der Preisgleitklausel gemäß Anl. 3 angepasst. Bei wesentlichen Änderungen der Kostenstruktur oder wesentlichen Abweichungen der tatsächlichen Kostenentwicklung von der Entwicklung der gewählten Parameter werden die Vertragspartner eine Anpassung der Preisgleitklausel vereinbaren, um das bei Festlegung der Klausel vorausgesetzte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen (§ 11 Abs. 6 S. 1 und 2 des Vertrages). Außerhalb der Preisanpassung nach Abs. 6 erfolgt eine Anpassung des Entgelts gemäß Abs. 1 ausschließlich wegen neuer oder nachweislich höherer Betriebskosten aufgrund von Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen oder behördlichen Auflagen oder aufgrund von Wünschen oder Weisungen der Stadtentwässerung L. , durch die der vertragliche Leistungsumfang erweitert wird (§ 11 Abs. 7 S. 1 des Vertrages). Die ausschließliche Veränderbarkeit der Festpreisvereinbarung gemäß Abs. 1 über die Preisgleitklausel nach Anl. 3 gilt nicht, wenn Ersatzbeschaffungen für solche beweglichen Anlagegüter vorgenommen werden müssen, die beim Erwerb durch die T. B. GmbH im Rahmen des Kaufvertrages vom heutigen Tage auf einen Erinnerungswert abgeschrieben waren und deswegen keine kalkulatorischen Kosten auslösten. Das Betriebsführungsentgelt wird in Höhe der kalkulatorischen Abschreibungen unter Berücksichtigung einer 6,5-%-igen kalkulatorischen Verzinsung für diese beweglichen Anlagegüter einschließlich eines Zuschlags für das allgemeine Unternehmerwagnis in Höhe von 3 % auf die vorgenannten kalkulatorischen Kosten erhöht. Abs. 4 gilt entsprechend (§ 11 Abs. 9 S. 1 - 3 des Vertrages).
Für Bauleistungen und Investitionsgüter gemäß § 11 Abs. 2, die unmittelbar in das Eigentum der Stadt übergehen, zahlt die Stadt an die T. B. GmbH einen Kaufpreis in Höhe der nachgewiesenen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten zuzüglich eines Managemententgelts in Höhe von 2 % und eines Zuschlags für das allgemeine Unternehmerwagnis in Höhe von 1 %. Hinzu tritt die Umsatzsteuer in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Höhe (§ 12 Abs. 1 S. 1 und 2 des Vertrages).
Auf das pauschale jährliche Entgelt gemäß § 11 Abs. 1 leistet die Stadt an die T. B. GmbH monatlich bis zum 3. Werktag jedes Monats Abschlagszahlungen in Höhe von 1/12 des vereinbarten jährlichen Entgelts (§ 13 Abs. 1 des Vertrages).
Der Vertrag tritt zum 1.1.2004 in Kraft und ist mit einer Frist von 24 Monaten jährlich kündbar, erstmals jedoch zum 31.12.2010 (§ 16 Abs. 1 des Vertrages).
In Umsetzung des Vertrages bereitete die T. B. GmbH u.a. den aktuellen Generalentwässerungsplan und die aktuelle (5.) Fortschreibung des Abwasserbeseitigungskonzeptes (2012-2017) vor. Wie die Beklagte in Beantwortung der gerichtlichen Anfrage vom 1. Juli 2015 zu I. A. a. – c. dargelegt hat, wurden die der Beschlussfassung über Generalentwässerungsplan und das Abwasserbeseitigungskonzept durch den Rat je zu Grunde liegenden, von der T. B. GmbH vorbereiteten Vorlagen durch die Betriebsleitung des Abwasserbetriebes, den Kämmerer, den zuständigen Beigeordneten und den Oberbürgermeister der Beklagten vor der Zuleitung an den Rat geprüft. In einem entsprechenden Verfahren (Vorbereitung durch die T. B. GmbH, Prüfung durch die o.g. Personen, Beschlussfassung durch den Rat) wird auf der Grundlage des Wirtschaftsplanes der Stadtentwässerung L. über die Frage, welche Baumaßnahmen an der öffentlichen Entwässerungseinrichtung durchgeführt werden sollen, entschieden.
Gemäß Beantwortung der gerichtlichen Anfrage vom 1. Juli 2015 zu I. A. d. – e. nahm die Beklagte die ihr nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 BFV zustehenden Kontrollrechte in den Jahren 2012 und 2013 nicht in Anspruch. Mit Blick auf die Kontrollrechte nach § 9 Abs. 3 BFV wurden die Jahresabschlüsse und Lageberichte der Stadtentwässerung L. in den Jahren 2012 und 2013 durch eine Beratungsgesellschaft geprüft; eigene technische Kontrollen der Anlagen führte die Beklagte nicht durch. Auch führte sie keine einzelnen Kontrollen der Erfüllung der (Betriebsführungs-)Pflichten der T. B. GmbH im Sinne des § 4 BFV durch.
In Umsetzung des Vertrages übernahm die T. B. GmbH das bisher in der Stadtentwässerung eingesetzte bewegliche Anlagevermögen von der Beklagten zu den Buchwerten. Des Weiteren wurden die bisher im Bereich „Kanal“ des städtischen Tiefbauamtes bzw. im Regiebetrieb „Stadtentwässerung“ tätigen Beamten (vorgesehen waren 8 Beamte) der T. B. GmbH zugewiesen; die dort tariflich Beschäftigten (vorgesehen waren 52 Beschäftigte) wurden auf die Auftragnehmerin übergeleitet.
Wie die Beklagte in Beantwortung der gerichtlichen Anfrage vom 1. Juli 2015 zu I. C. a. dargelegt hat, wurden die im Zusammenhang mit der Entwässerung stehenden hoheitlichen Aufgaben weiterhin in erster Linie von den zugewiesenen Beamten und vereinzelt auch von übergeleiteten Beschäftigten ausgeführt. Dabei handelte es sich vor allem um den von diesen Mitarbeitern verantworteten Erlass von Bescheiden zur Gebührenerhebung und zur Kostenerstattung nach § 10 Kommunalabgabengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG), den Erlass von Entwässerungsgenehmigungen und von Bescheiden im Zusammenhang mit dem Anschluss an die Entwässerungsanlage und deren Benutzung. Die Kosten auch dieser Tätigkeiten sind in das Betriebsführungsentgelt eingeflossen. Wie die Beklagte in Beantwortung der gerichtlichen Anfrage vom 1. Juli 2015 zu I. C. b. dargelegt hat, belief sich der Kostenanteil an dem Basis-Betriebsführungsentgelt nach § 11 Abs. 5 BFV von 5.900.000.- Euro netto, der auf diese hoheitlichen Aufgaben entfiel, auf insgesamt 666.000,- Euro netto bzw. 772.600.- Euro brutto (anteilig entfallend auf die Positionen: Personalaufwand, Sachaufwand, sonstige betriebliche Aufwendungen, „Overhead“, Gewerbesteuer, Wagnis und Umsatzsteuer im Bruttopreis).
Insgesamt ist in die Gebührenkalkulation für das Jahr 2012 ein Betriebsführungsentgelt der T. B. GmbH in Höhe von 9.065.851,88 Euro eingeflossen, dass sich aus den Kosten nach § 11 Abs. 5, 6, 7 und 9 BFV zzgl. 19 % Umsatzsteuer zusammensetzt.
Dabei ist das Basis-Betriebsführungsentgelt nach § 11 Abs. 5 BFV von 5.900.000.- Euro zuzüglich der im Veranlagungsjahr vorgeschriebenen Umsatzsteuer (d.s. bei einem Umsatzsteuersatz im streitgegenständlichen Veranlagungszeitraum von 19 % = 7.021.000,- Euro) ab dem Jahre 2005 nach der Preisgleitklausel in § 11 Abs. 6 BFV fortentwickelt worden. Bis zum Jahre 2012 führte die Preisgleitung zu einer Erhöhung des Betriebsführungsentgeltes nach § 11 Abs. 5 und 6 BFV auf 8.688.482,20 Euro brutto (vgl. Anlage zum Schriftsatz vom 2. März 2015 in dem Verfahren 5 K 5707/14, Bl. 223, oder die Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1. Juli 2015 zu I. E.c. - dort ist der Nettobetrag ohne 19 % Umsatzsteuer genannt).
Preisanpassungen, die auf der Grundlage des § 11 Abs. 7 oder des § 11 Abs. 9 BFV erfolgten, sind demgegenüber bislang keiner Preisgleitung unterworfen worden.
Von der Preisanpassungsregel in § 11 Abs. 7 BFV ist erstmals für das Betriebsführungsentgelt des Jahres 2012 Gebrauch gemacht worden. Grundlage der Preiserhöhung war ein Beschluss des Oberverwaltungsgerichtes für das Land Nordrhein-Westfalen, wonach auch nicht leitungsgebundene Ableitungen von Niederschlagswasser in die öffentliche Abwasseranlage eine Gebührenpflicht auslösen können. In Auswertung dieses Beschlusses weitete die Beklagte den Gebührentatbestand in ihrer Abwassergebührensatzung entsprechend aus. Damit war auch eine Ausweitung der Betriebsführungsleistungen verbunden, die insbesondere in der Feststellung der betroffenen weiteren Ableitungsflächen besteht. Für die Erbringung dieser zusätzlichen Leistung hat die T. B. GmbH für das Jahr 2012 Kosten in Höhe von insgesamt 104.702,12 Euro netto bzw. 124.595,52 EUR brutto vorkalkuliert, die in dieser Höhe in die Gebührenkalkulation eingeflossen sind. Grundlage dieser Kalkulation waren für das Jahr 2012 erwartete Personalkosten wegen zweier für die Erbringung der neuen Leistung zusätzlich geschaffener Stellen (rund 91.600,- Euro netto), notwendige Arbeitsplatzkosten für die beiden neuen Arbeitnehmer (rund 8.600.- Euro netto) und Kraftfahrzeugkosten wegen der zusätzlichen Außendiensttätigkeit (rund 4.500,- Euro netto). Ein allgemeiner Wagniszuschlag wurde für diese Leistung nicht kalkuliert. Weitere Erhöhungen des Betriebsführungsentgeltes nach § 11 Abs. 7 BFV hat es seit Vertragsbeginn nicht gegeben. Dies findet nach den Angaben der Beklagten seinen Grund darin, dass der quantitative Umfang der Abwasserbeseitigungsanlagen sich seither auf einem nahezu konstanten Niveau befindet, da Erweiterungen der Anlage auch Abgänge gegenüber stünden. In den Jahren 2012 und 2013 sind die hier in Rede stehenden Leistungen nach Angaben der Beklagten auf der Grundlage eines Selbstkostenerstattungspreises abgerechnet worden (vgl. zum Vorstehenden die Beantwortung der Anfrage des Gerichts vom 1. Juli 2015 zu I. E.).
Für jede Ersatzbeschaffung nach § 11 Abs. 9 BFV wird nach Angaben der Beklagten für das Jahr der Anschaffung das Entgelt gemäß § 11 Abs. 9 BFV vorkalkuliert; die sich nach Maßgabe der tatsächlichen Anschaffungs-/Herstellungskosten ergebenden Kosten werden bei der Weiterführung über die Vertragslaufzeit wie ein Festpreis behandelt. In die Gebührenkalkulation für das Jahr 2012 sind Kosten nach § 11 Abs. 9 BFV in Höhe von 212.415,26 Euro netto oder 252.774,15 Euro brutto eingeflossen (vgl. zum Vorstehenden die Beantwortung der Anfrage des Gerichts vom 1. Juli 2015 zu I. E.).
Infolge der Überleitung des Personals des Tiefbauamtes bzw. des Regiebetriebes auf die T. B. GmbH hatte die Beklagte in der Vergangenheit Abwassergebühren erhoben, indem sie Heranziehungsbescheide durch Mitarbeiter hatte verantworten lassen, die rechtlich bei der T. B. GmbH beschäftigt, d.h. dieser zugewiesen waren. Diese Art der Abgabenerhebung war rechtswidrig, weil Abgabenbescheide nicht durch Private erlassen werden können, wie das erkennende Gericht in einem Klageverfahren über einen Kostenersatzbescheid nach § 10 KAG festgestellt hatte (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 5. Februar 2014 – 5 K 2034/13 –).
Mit dem hier angefochtenen Bescheid vom 20. August 2014, der demgegenüber von einem städtischen Mitarbeiter, Herrn N1. , unterzeichnet worden ist, zog die Beklagte die Klägerseite wegen des im Tenor genannten Grundstückes zu den Schmutzwassergebühren und zu den Niederschlagswassergebühren für das Jahr 2012 nach Maßgabe der o.g. Gebührensätze heran.
Am 22. September 2014 hat die Klägerseite Klage gegen diesen Bescheid erhoben. Zur Begründung hat die Klägerseite bzw. haben die Kläger paralleler Verfahren sinngemäß Folgendes ausgeführt:
Der Heranziehungsbescheid sei formell rechtswidrig. Denn er sei nach wie vor der T. B. GmbH und nicht der Beklagten zuzurechnen. Der Beklagten fehle eigenes städtisches Fachpersonal für die Abwassergebührenverwaltung.
Abgesehen davon sei der Bescheid auch materiell rechtswidrig.
Die in der städtischen Abwassergebührensatzung für die Entwässerungsleistungen festgesetzten Gebührensätze seien fehlerhaft. Die Gebührenkalkulation sei von Mitarbeitern durchgeführt worden, die bei der T. B. GmbH beschäftigt seien und deren Weisungsrecht unterlägen; die Zuweisung der Beamten an die T. B. GmbH sei rechtswidrig gewesen. Die Beklagte habe weder ein Interesse daran noch mangels einschlägig tätigen Personals die Kompetenz dazu, die durch die T. B. GmbH aufgestellte Gebührenkalkulation zu prüfen. Die Gebührensätze seien zudem fehlerhaft kalkuliert; sie verstießen gegen das Kostenüberschreitungsverbot. Folgende Kosten seien überhöht angesetzt:
a . Zum Betriebsführungsentgelt der T. B. GmbH:
Das Betriebsführungsentgelt sei in rechtswidriger Weise in die Kalkulation eingestellt worden.
Der Betriebsführungsvertrag mit der T. B. GmbH sei unwirksam. Die seinerzeit noch nicht angemeldete T. B. GmbH habe mit dem seinerzeit noch nicht genehmigten Eigenbetrieb keinen wirksamen Vertrag schließen können. Die Beklagte habe den Betriebsführungsvertrag mit der T. B. GmbH ohne vorherige europaweite öffentliche Ausschreibung abgeschlossen. Eine Preisprüfung sei nicht erfolgt. Ohne Ausschreibung und Preisprüfung hätte kein wirksamer Vertrag geschlossen werden können.
Die Kosten der privaten Betriebsführung seien wegen des privatisierungsbedingten Mehraufwandes (z.B. wegen der Umsatzsteuerpflicht, der Gewerbesteuerpflicht, des Unternehmerwagniszuschlags) nicht erforderlich. Die Behauptung, dass durch die private Betriebsführung im Vergleich zur Führung des Betriebes in öffentlicher Regie Kosten eingespart würden, habe sich bislang nicht als zutreffend erkennen lassen.
Das mit der T. B. GmbH vereinbarte Betriebsführungsentgelt verstoße gegen preisrechtliche Vorschriften.
Nicht ansatzfähig seien vor allem die im Betriebsführungsentgelt enthaltenen Personalkosten, die auf die städtischen Beamten entfielen, die die Beklagte der T. B. GmbH als Mitarbeiter zugewiesen habe und die dort durch den Erlass von Gebührenbescheiden rechtswidrige Tätigkeiten ausgeübt hätten. Entsprechendes gelte für Personalkosten wegen sonstiger hoheitlicher Tätigkeiten, die die T. B. GmbH als Private nicht ausüben dürfe.
Die eigenbetriebsähnliche Einrichtung habe kein eigenes Personal. Die Betriebsleiterin, die zugleich Geschäftsführerin der T. B. GmbH sei, sei nicht befugt, hoheitlich zu handeln.
Angesichts des geringen Risikos der T. B. GmbH, die sich auch in der vertraglichen Risikoverteilung zwischen den Vertragspartnern niederschlage, sei ein Unternehmerwagnis in Höhe von 3 %, das in den Selbstkostenfestpreis einkalkuliert ist, zu hoch angesetzt. Diese Bedenken gälten erst recht für den Unternehmerwagniszuschlag gemäß § 11 Abs. 9 S. 2 des Betriebsführungsvertrages.
Die vereinbarte Preisgleitklausel sei rechtswidrig.
Der dreiprozentige Zuschlag auf das Entgelt für Investitionen nach § 12 Betriebsführungsvertrag sei überhöht. Außerdem bestehe der Verdacht einer Doppelvergütung. Die bei der Herstellung und Anschaffung der dort genannten Güter ausgeübten Tätigkeiten der T. B. GmbH dürften bereits mit dem Betriebsführungsentgelt abgegolten sein, welches auf der Basis der Selbstkosten des ehemaligen Regiebetriebes festgesetzt sein solle.
Gewinne, die die Beklagte aus der Beteiligung an der T. B. GmbH selbst ziehe und die aus der Entwässerungsbetriebsführung herrührten, seien in der Kalkulation insoweit gebührenmindernd anzurechnen.
b . Zu den sonstigen Kostenpositionen:
aa. Es habe kein Unterdeckungsausgleich stattgefunden.
bb. Die Kosten für die Erstellung und Versendung von Gebührenbescheiden durch die T. Energie GmbH, die unter die „übrigen Aufwendungen“ der Gebührenkalkulation fielen, seien bedenklich, da der Bescheiderlass hoheitliche Tätigkeit sei. Zudem bestehe die Gefahr, dass diese Kosten auch im Betriebsführungsentgelt enthalten seien und damit doppelt berücksichtigt würden.
cc. Es sei nicht erkennbar, dass die Kosten der Entwässerung der öffentlichen Verkehrsflächen ordnungsgemäß von den Kosten der Grundstücksentwässerung getrennt seien, die allein den Gebührenzahlern angelastet werden könnten.
dd. Die angesetzten kalkulatorischen Kosten seien aus folgenden Gründen überhöht:
- Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert dürften nicht mit kalkulatorischen Zinsen zum Nominalzins verbunden werden;
- der Zinsnutzen des Rückflusskapitals sei gebührenmindernd zu berücksichtigen;
- die kalkulatorische Verzinsung sei zu einem überhöhten Zinssatz erfolgt;
- sich (aus dem Ansatz der kalkulatorischen Kosten) ergebende Bilanzgewinne dürften nicht zulasten der Gebührenzahler gebührenwirksam kalkuliert werden;
- Zinsaufwendungen seien mit vorhandenen Rückstellungen zu verrechnen;
- Bilanzgewinne dürften nicht zur Sanierung des allgemeinen städtischen Haushalts verwandt werden;
- die kalkulatorischen Kosten seien von der Beklagten haushaltsrechtlich fehlerhaft behandelt worden.
Im Laufe des Verfahrens hat die Beklagte den angefochtenen Bescheid insoweit aufgehoben, als er auch gegen den Kläger zu 2. gerichtet war. Insoweit haben die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Soweit das Verfahren danach noch anhängig ist, beantragt die Klägerseite,
den Bescheid der Beklagten vom 20. August 2014 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt der Klagebegründung unter Bezugnahme auf ihren Bescheid entgegen und führt ergänzend aus:
Aufgrund der Beanstandungen, die das erkennende Gericht gegenüber der bisherigen Praxis bei dem Erlass von Abwassergebührenbescheiden unter Einbeziehung der T. B. GmbH geltend gemacht habe, solle der Bescheiderlass künftig neu organisiert werden. Im Rahmen einer Interimslösung würden gemäß Anordnung des Oberbürgermeisters in den Fällen, in denen die bisherigen Veranlagungen von dem erkennenden Gericht für rechtswidrig erklärt bzw. die Beklagte die bisherigen Veranlagungen aufgehoben habe, Abgabenbescheide wie folgt erstellt:
Der Gebührenbescheid werde in einem ersten Schritt durch den unselbstständigen Verwaltungshelfer, die T. B. GmbH, der die Grundlagendaten (Wassermengen und Zählerstände) vorlägen und die sie zusammen trage, manuell vorbereitet. In einem zweiten Schritt werde der vorbereitete Bescheid an den städtischen Fachbereich Umwelt weitergeleitet und dort formal und inhaltlich geprüft. In einem dritten Schritt werde der Gebührenbescheid bei dem städtischen Fachbereich 00 (zentraler Finanzservice und Liegenschaften) nochmals geprüft und von dem Fachbereichsleiter, Herrn N1. , unterschrieben und versandt.
Diese Handhabung resultiere aus der Organisationshoheit des Oberbürgermeisters der Beklagten. Sie sei in vorliegendem Fall angewandt worden und stelle sicher, dass der streitgegenständliche Bescheid durch einen weisungsgebundenen Mitarbeiter der Beklagten erlassen worden sei.
Das vereinbarte Betriebsführungsentgelt sei in der Gebührenkalkulation als Fremdleistungsentgelt ansatzfähig.
Entgegen der klägerseits vertretenen Auffassung sei der Betriebsführungsvertrag nicht nichtig. Die T. B. GmbH sei bereits im Jahr 2000 in das Handelsregister eingetragen worden und die Anzeige der Eigenbetriebsgründung sei gegenüber der Bezirksregierung Düsseldorf am 18. Juli 2003 erfolgt. Zwar habe keine europaweite Ausschreibung des Betriebsführungsauftrages stattgefunden, dies führe aber nicht zur Nichtigkeit des Vertrages.
Der im Jahre 2003 getroffenen Entscheidung, die bisherige Führung der Entwässerungseinrichtung durch einen stadteigenen Regiebetrieb aufzugeben und einen privaten Betriebsführer zu beauftragen, habe ein Wirtschaftlichkeitsvergleich über einen Zeitraum von 20 Jahren zu Grunde gelegen. Dieser Vergleich habe gezeigt, dass die Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe der Abwasserbeseitigung durch eine eigenbetriebsähnliche Einrichtung in Verbindung mit der Beauftragung der T. B. GmbH als Verwaltungshelfer auf Dauer wirtschaftlicher durchzuführen wäre als dies bei Beibehaltung des bestehenden Regiebetriebes möglich sei. Der Wirtschaftlichkeitsvergleich sei auf der Grundlage des im Betriebsführungsvertrag vereinbarten Betriebsführungsentgeltes erfolgt. Bei dem Betriebsführungsentgelt handle es sich um einen Selbstkostenfestpreis, der den preisrechtlichen Vorgaben der VO PR Nr. 30/53 entspreche. Grundlage der von zwei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften begleiteten Vorkalkulation des Betriebsführungsentgeltes seien die betriebswirtschaftlichen Unterlagen und Nachweise des Regiebetriebs der Beklagten gewesen, der bislang für die Stadtentwässerung zuständig gewesen sei. Der Ansatz eines 3-%-igen Unternehmerwagnisses auf den Selbstkostenfestpreis sei angesichts der Vertragslaufzeit angemessen. Das Betriebsführungsentgelt werde gemäß § 11 Abs. 1 des Betriebsführungsvertrages jährlich zum 1. Januar nach Maßgabe der Preisgleitklausel gemäß Anl. 3 des Vertrages angepasst. Die gewählte Preisgleitklausel sei keinen Bedenken ausgesetzt. Sie berücksichtige durch die Gewichtung der herangezogenen Indices (Bundesmanteltarif für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe bzw. den Index der Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise) in den Veröffentlichungen des statistischen Bundesamtes Wiesbaden) zu je 50 % die Veränderung der Personalkosten und die Veränderung der Kosten für Reparatur und Instandhaltung angemessen. Bisher sei von der Anpassungsklausel in § 11 Abs. 6 Satz 2 des Betriebsführungsvertrages kein Gebrauch gemacht worden.
Von dem für das Jahr 2012 kalkulierten Betriebsführungsentgelt in Höhe von insgesamt 9.065.851,88 Euro einschließlich Umsatzsteuer sei lediglich der Selbstkostenfestpreis nach § 11 Abs. 5 BFV nach der Preisgleitklausel fortentwickelt worden. Die übrigen Steigerungen des Betriebsführungsentgeltes beruhten auf Preisen nach § 11 Abs. 7 bzw. Abs. 9 des Betriebsführungsvertrages, die keiner Preisgleitung unterzogen worden seien.
Bei der Bewertung der Preissteigerung seit dem Jahr 2004 sei zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber den Umsatzsteuersatz für Leistungen der hier in Rede stehenden Art zum 1. Januar 2007 von 16 % auf 19 % erhöht habe.
Die Personalkosten der der T. B. GmbH zugewiesen Beamten und der dorthin übergeleiteten tariflich Beschäftigten, die auch die im Zusammenhang mit der Entwässerung stehenden hoheitlichen Aufgaben ausführen sollten, seien in das Betriebsführungsentgelt eingeflossen. Zu der klägerseits beanstandeten Doppelberechnung von Personalkosten sei es nicht gekommen. Die Kosten für die Datenerhebung, die Gebührenkalkulation und die Bescheiderstellung seien nur einmal in die Gebührenkalkulation eingeflossen. Unerheblich sei, wer diese Tätigkeiten durchgeführt habe, entscheidend sei deren Ansatzfähigkeit in der Gebührenkalkulation. Die Kosten der Interimslösung seien nicht in die Gebührenkalkulation eingegangen.
Die Klägerseite gehe unzutreffenderweise davon aus, dass die Beklagte Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert vornehme. Dies sei aber nicht der Fall; sie schreibe nach dem Anschaffungs(-rest-)wert ab. Handelsrechtliche Gewinne seien von keiner Bedeutung für die Gebührenkalkulation. Die kalkulatorischen Zinsen seien nach einem Zinssatz von 7 % berechnet worden.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beteiligten das Verfahren für teilweise in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war es in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO insoweit einzustellen, als es ursprünglich auch die – im Laufe des Verfahrens durch die Beklagte aufgehobene – Abgabenfestsetzung gegenüber dem Kläger zu 2.) betraf.
Soweit danach die Klage im Umfang der Gebührenfestsetzung gegenüber der Klägerin zu 1. noch anhängig ist, ist die zulässige Klage begründet.
Der angefochtene Bescheid ist entgegen der klägerseitig vertretenen Auffassung zwar formell rechtmäßig (A.), er ist aber materiell rechtswidrig und verletzt die Klägerseite in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dies gilt sowohl für die Veranlagung zu den Schmutzwassergebühren (B.) als auch für die Heranziehung zu den Niederschlagswassergebühren (C.).
A.
(Zur formellen Rechtmäßigkeit des Bescheides)
Der angefochtene Bescheid begegnet keinen durchgreifenden formellen Bedenken. Entgegen der klägerseitig vertretenen Auffassung ist er von dem Oberbürgermeister der Beklagten als der für die Erhebung der Abwassergebühren zuständigen Behörde erlassen worden.
Berechtigt zur Erhebung der Benutzungsgebühren für die Inanspruchnahme der öffentlichen Abwassereinrichtung ist gemäß § 1 Abs. 1 und § 6 Kommunalabgabengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG) die beklagte Gemeinde, die die öffentlichen Abwasseranlagen betreibt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 der städtischen Entwässerungssatzung).
Der Veranlagungsbescheid ist nach den hier gegebenen besonderen Erlassumständen, die allerdings im Zusammenspiel zwischen Beklagter und T. B. GmbH bei dem Erlass von Gebührenbescheiden bislang im Regelfall so nicht praktiziert wurden, kein nichtiger „Scheinverwaltungsakt“, sondern ein dem Oberbürgermeister der Beklagten als deren allgemeiner Behörde (§ 41 Abs. 3 Gemeindeordnung (GO)) zurechenbarer wirksamer Verwaltungsakt, der auch nicht mit Blick auf den Umfang der Mitwirkung der privaten T. B. GmbH bei seinem Erlass (formell) rechtswidrig ist.
Bei der Mitwirkung Privater an der Erstellung von Abgabenbescheiden kann es sich – sofern diese Mitwirkung gewisse rechtliche Grenzen nicht überschreitet – um eine grundsätzlich zulässige Verwaltungshilfe handeln.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 31. Dezember 2013 - 9 E 1060/12 -; veröffentlicht u.a. in juris und nrwe, s. dort Rdnrn. 16 ff.
Werden die Grenzen der zulässigen Verwaltungshilfe überschritten, was der Fall ist, wenn die abgabenerhebende Behörde den (konkreten) Inhalt des Abgabenbescheids nicht kennt und ihn vor seinem Erlass nicht auf seine Richtigkeit hin überprüft hat, sie also intern keine eigene konkrete Erlassentscheidung getroffen hat, sondern diese Entscheidung auf der Grundlage allgemeiner Vorgaben dem Privaten überlässt,
vgl. in diesem Sinne wohl: BVerwG, Urteil vom 23. August 2011 - 9 C 2.11 -, BVerwGE 140, 245, s. a. juris, dort insbesondere Rdnr. 9,
ist nicht nur die Rechtmäßigkeit, sondern unter Umständen sogar die Wirksamkeit der Gebührenfestsetzung Zweifeln ausgesetzt.
Sollte ein beauftragter Privater die (konkrete) Erlassentscheidung intern nach Maßgabe allgemeiner Vorgaben der Behörde getroffen haben, so ist dies für die Wirksamkeit des Abgabenbescheides allerdings unschädlich, wenn der Veranlagungsbescheid nach außen die abgabenerhebende Behörde als Entscheidungsträger ausweist. Wurde ein solcher Bescheid durch den Privaten auf Veranlassung der Behörde erlassen, ist er wirksam, weil der Erlass ihr zurechenbar erfolgte. Der auf der konkreten Erlassentscheidung des Privaten beruhende Abgabenbescheid ist aber rechtswidrig, es sei denn, dass das maßgebliche Landesrecht diese Form des Erlasses durch einen Privaten zuließe.
Vgl. in diesem Sinne: OVG NRW a.a.O. unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 23. August 2011 - 9 C 2.11 -, BVerwGE 140, 245.
Mangels gesetzlicher Grundlage ist ein Privater in Nordrhein-Westfalen aber nicht als "Beliehener" zum Erlass von Kommunalabgabenbescheiden befugt.
Vgl. OVG NRW a.a.O.
Wird der „Bescheid“ von dem Privaten, wenngleich ggf. auch auf Anweisung der Behörde, erlassen und tritt nach außen der Private als Entscheidungsträger in Erscheinung, handelt sich um einen sog. Scheinverwaltungsakt,
vgl. OVG NRW a.a.O. unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschluss vom 30. August 2006 - 10 B 38.06 -juris,Rn. 6,
der nicht in Bestandskraft erwachsen und auch nicht Grundlage einer Verwaltungsvollstreckung sein kann.
Denn Verwaltungsaktqualität kann nach der Begriffsbestimmung in § 12 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) KAG in Verbindung mit § 118 AO nur eine Maßnahme haben, deren Entscheidungsträger nach außen erkennbar eine Behörde ist.
Bei Anwendung dieser Maßstäbe auf den vorliegenden Bescheid liegt kein bloßer Scheinverwaltungsakt vor, weil der Veranlagungsbescheid nach außen die abgabenerhebende Behörde, d.i. der Oberbürgermeister der Beklagten, als Entscheidungsträger und Zurechnungssubjekt des Abgabenerhebungsbescheides hinreichend deutlich ausweist. Im Kopf des Abwassergebührenbescheides ist der Oberbürgermeister der Beklagten benannt. Daher ist das Schreiben verständigerweise nur dem Oberbürgermeister und der Beklagten als seinem Rechtsträger zuzurechnen und nicht der T. B. GmbH, die in dem Bescheid an keiner Stelle explizit erwähnt ist. Ob sie tatsächlich als Zahlstelle fungiert, ist für die Frage, wem der Erlass des Bescheides zuzurechnen ist, unerheblich.
Die Mitwirkung der T. B. GmbH bei dem Erlass des streitgegenständlichen - der abgabenerhebenden Behörde als Entscheidungsträger zurechenbaren und daher wirksamen - Bescheides hielt sich aber auch in den Grenzen zulässiger Verwaltungshilfe in dem oben genannten Sinne. Denn der Oberbürgermeister der Beklagten als abgabenerhebender Behörde, d.h. die von ihm mit dieser Aufgabe betrauten städtischen Amtswalter kannten den Inhalt des angefochtenen Abgabenbescheids, hatten ihn vor seinem Erlass auf seine Richtigkeit hin überprüft und wollten ihn auch mit diesem Inhalt gegenüber der Klägerseite selbst erlassen. Die Mitwirkung der T. B. GmbH bei dem Erlass beschränkte sich hier auf tatsächliche Vorbereitungsmaßnahmen ohne regelnde Außenwirkung, d.h. auf den Verwaltungsinnenbereich, in dem sie bloße Hilfsleistungen gegenüber der Verwaltung erbringt.
Diese Einschätzung beruht auf den Darlegungen der Beklagten zum Ablauf des Erlasses des angefochtenen Bescheides.
Auf der Grundlage einer entsprechenden Organisationsanordnung des Oberbürgermeisters der Beklagten, die im vorliegenden Veranlagungsfall angewandt wurde, wurde der angefochtene Abgabenbescheid wie folgt erstellt:
In einem ersten Schritt wurde der Gebührenbescheid durch die T. B. GmbH manuell vorbereitet. Das bedeutet, die T. B. GmbH trug die ihr vorliegenden bzw. ihr bekannten erhebungsrelevanten Grundlagendaten/Tatsachen zusammen – d.s. grundstücksbezogene gebührenmaßstabgebende Wassermengen bzw. Flächen im Veranlagungszeitraum, Gebührensätze, Abgabeschuldner – und wertete sie aus, indem sie sie in einen „Bescheidentwurf“ umsetzte. Dabei handelte es sich um einen bloßen „Entwurf“, weil die so vorbereitete „Unterlage“ in einem zweiten Schritt an den städtischen Fachbereich Umwelt weitergeleitet und dort formal und inhaltlich geprüft und in einem dritten Schritt bei dem städtischen Fachbereich 00 (zentraler Finanzservice und Liegenschaften) nochmals geprüft und erst danach von dem Leiter dieses Fachbereichs, Herrn N1. , unterschrieben und versandt wurde. Bei dieser Verfahrensweise beschränkte sich die Mitwirkung der T. B. GmbH bei der Erstellung des Bescheides auf interne, rechtlich unverbindliche Vorarbeiten und damit auf bloße Verwaltungshilfe. Denn die Prüfung und Entscheidung, ob ein Veranlagungsbescheid des streitgegenständlichen Inhaltes gegenüber der Klägerseite erlassen, d.h. die Abgabe ihr gegenüber in der streitigen Höhe in rechtsverbindlicher Weise festgesetzt werden sollte, lag allein bei den eigenen weisungsgebundenen Amtswaltern/Bediensteten der Beklagten in den Fachbereichen „Umwelt“ und „Zentraler Finanzservice und Liegenschaften“ und damit in der Hand des Oberbürgermeisters der Beklagten und nicht länger in der Hand der privaten T. B. GmbH, d.h. der ihr zugewiesenen und ihren Weisungen unterliegenden Mitarbeiter.
An der Feststellung, dass der Oberbürgermeister als abgabenerhebende Behörde der Beklagten bei dem Erlass des Abgabenbescheides „das Heft in der Hand gehabt hat“, änderte es nichts, wenn sich dessen Bedienstete bei der Prüfung des „Bescheidentwurfes“ der T. B. GmbH auf deren dortige Angaben zu den erhebungsrelevanten Grundlagendaten, soweit sie sich nicht – wie der anzuwendende Gebührensatz – ohnehin unmittelbar aus der Gebührensatzung ergeben, „verlassen“ hätten. Denn bei der Ermittlung dieser Daten/Tatsachen bedient sich die Beklagte der Hilfe der T. B. GmbH, die sie sich durch den Betriebsführungsvertrag gesichert hat. Dies ist insoweit nicht zu beanstanden, da es sich dabei um bloße Hilfstätigkeiten bei der Ermittlung erhebungsrelevanter Tatsachen handelt und die T. B. GmbH einschlägig sachkundig ist, da sich ihr Personal i.W. aus den Mitarbeitern des früheren (Entwässerungs-)Regiebetriebes der Beklagten rekrutiert.
Im Übrigen ist es für die Beantwortung der hier in Rede stehenden (formalen) Frage, ob „der Zuständige“ den Bescheid – dessen konkreten Regelungsgehalt kennend und wollend selbst – erlassen hat, unerheblich, ob der von dem Zuständigen mit diesem Inhalt erlassene Bescheid auch materiell rechtmäßig ist. Letztere Frage umfasst hier die Gesichtspunkte des Umfangs der Inanspruchnahme der Entwässerungseinrichtung nach Maßgabe der verwirklichten Maßstabseinheiten, der Rechtmäßigkeit des Gebührensatzes und der Gebührenschuldnerschaft der Klägerseite. Die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit des Bescheides bleibt unabhängig von der Frage zu prüfen, ob der rechtlich Befugte (= Zuständige) den Bescheid erlassen hat.
Der nach allem formell rechtmäßige Bescheid ist aber materiell rechtswidrig.
B.
(Zur Schmutzwassergebühr)
Die Festsetzung der Schmutzwassergebühr ist materiell rechtswidrig.
Als Rechtsgrundlage für die Heranziehung zu den Abwassergebühren für das Jahr 2012 kommen zwar §§ 1, 2, 4 und 6 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) in Verbindung mit den Bestimmungen der „Satzung der Stadt L. über die Erhebung von Abwassergebühren (Abwassergebührensatzung)“ vom 11. Dezember 2003 in der Fassung der 6. Änderungssatzung vom 06. Dezember 2011 (EGS) in Betracht. Die Beklagte darf für die von ihr gebotene Entwässerungsleistung grundsätzlich auch Benutzungsgebühren im Sinne des § 6 KAG erheben. Zur Zeit fehlt es ihr aber für das Jahr 2012 an einer wirksamen Satzungsregelung über den Schmutzwasser-Gebührensatz, die nach § 2 Abs. 1 KAG für eine rechtmäßige Veranlagung erforderlich wäre. Der in der „Satzung der Stadt L. über die Erhebung von Abwassergebühren (Abwassergebührensatzung) vom 11. Dezember 2003 in der Fassung der 6. Änderungssatzung vom 06. Dezember 2011 (EGS) festgesetzte Gebührensatz von 3,64 Euro/m³ ist wegen Verstoßes gegen das für Benutzungsgebühren geltende Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 S. 3 KAG rechtswidrig und damit unwirksam.
Für die Inanspruchnahme der von ihr den Nutzern zur Verfügung gestellten öffentlichen Abwasseranlagen darf die beklagte Gemeinde gemäß §§ 1 Abs. 1 S. 1 und 4 Abs. 2, 2. Alt. KAG Benutzungsgebühren im Sinne des § 6 KAG erheben. Die Berechtigung zur Gebührenerhebung wird durch die hier im Veranlagungszeitraum festzustellende Organisation der Entwässerungsaufgabe durch die Beklagte nicht in Frage gestellt. Insoweit hält es die Klägerseite zwar für bedenklich, dass die private T. B. GmbH nach Maßgabe des Betriebsführungsvertrages mit der Entwässerungsbetriebsführung beauftragt ist, während die eigenbetriebsähnliche Einrichtung der Beklagten „Stadtentwässerung L. “, die die städtischen Entwässerungsanlagen hält, im Veranlagungszeitraum nur mit einer Betriebsleiterin, die zugleich Geschäftsführerin der T. B. GmbH ist, ausgestattet war und ansonsten kein weiteres Personal hatte. Nach Auffassung der Klägerseite ist die Beklagte damit im Entwässerungszusammenhang nicht mehr selbst handlungsfähig. Tatsächlich hat die T. B. GmbH – wie weiter unten auszuführen ist – im Rahmen der Ausführung des Auftrages neben den überwiegenden rein verwaltungshelferischen Tätigkeiten teilweise auch hoheitliche Tätigkeiten ausgeübt, ohne dazu rechtlich befugt zu sein (Stichwort: von Mitarbeitern der Auftragnehmerin verantworteter Erlass von Abgabenbescheiden, von Entwässerungsgenehmigungen und von Bescheiden im Rahmen von sonstigen Anschluss- und Benutzungsfragen). Dies ändert aber nichts an dem Umstand, dass die Beklagte eine öffentliche Abwasseranlage zur Nutzung bereitstellt, deren Finanzierung die Gebührenerhebung berechtigterweise dient. Denn die Beklagte nimmt ihre hoheitliche Aufgabe der Beseitigung des auf ihrem Gebiet anfallenden Abwassers (§ 53 Abs. 1 S. 1 Landeswassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG)) wahr, indem sie nach Maßgabe ihrer „Satzung der Stadt L. über die Entwässerung der Grundstücke (Entwässerungssatzung)“ vom 11. Dezember 2003 in der Fassung der ersten Änderungssatzung vom 6. Dezember 2011 (EWS) dem Entwässerungszweck gewidmete öffentliche Abwasseranlagen unterhält und betreibt (§ 1 Abs. 1 EWS) und zur Benutzung zur Verfügung stellt (§§ 2 und 3 EWS). Durch das der „Stadtentwässerung L. “ in dem Betriebsführungsvertrag vorbehaltene Recht, der T. B. GmbH Anweisungen zur Durchführung des Betriebes zu erteilen, soweit dies zur Erfüllung der Abwasserbeseitigungspflicht der Stadt erforderlich ist (§ 1 Abs. 7 BFV), ist hinreichend sichergestellt, dass die Beklagte die den Anschlussnehmern nach Maßgabe ihrer Entwässerungssatzung durch die öffentliche Abwasseranlage gebotene Nutzungsmöglichkeit gegenüber dem Betriebsführer ggf. auch durchsetzen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Betriebsleiter der „Stadtentwässerung L. “ im Veranlagungszeitraum zugleich Geschäftsführer der T. B. GmbH war und nach der seinerzeit geltenden Betriebssatzung auch sein sollte. Unzweifelhaft ist eine Trennung dieser Funktionen, die die Beklagte im Übrigen zwischenzeitlich, d.h. im Laufe des Jahres 2015 durch eine Umorganisation vorgenommen hat, im allseitigen Interesse vorzuziehen, sie ist aber rechtlich nicht zwingend erforderlich. Denn als Betriebsleiter der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung ist die dazu bestellte Person Amtswalter der Beklagten und hat in dieser Rolle rechtlich allein deren Interessen wahrzunehmen.
Die in der Gebührensatzung für das streitige Veranlagungsjahr derzeit getroffene Regelung über den Gebührensatz für die Schmutzwasserbeseitigung begegnet aber durchgreifenden materiell-rechtlichen Bedenken.
Entgegen der klägerseits vertretenen Auffassung rechtfertigt allerdings nicht bereits der Umstand, dass die der Festsetzung der Gebührensätze zu Grunde liegende Gebührenkalkulation hier durch zugewiesene Mitarbeiter der mit der Entwässerungsbetriebsführung beauftragten T. B. GmbH aufgestellt worden ist, die Feststellung, dass der Gebührensatz rechtswidrig ist. Die in der Gebührensatzung derzeit getroffene Regelung über den Gebührensatz für die Schmutzwasserbeseitigung ist (nur) rechtswidrig, weil sie gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG verstößt. Nur an diesem Verbot muss sich der satzungsmäßig festgelegte Gebührensatz messen lassen. Für die Prüfung des Kostenüberschreitungsverbots ist allein maßgeblich, ob der vom Rat der Beklagten satzungsmäßig festgestellte Gebührensatz im Ergebnis überhöht ist oder nicht.
Das Kostenüberschreitungsverbot besagt, dass das - im maßgeblichen Prognosezeitpunkt der Gebührenbedarfsberechnung für den kommenden Veranlagungszeitraum (= Kalkulationszeitraum) vorkalkulatorisch - veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der über die Gebühren zu finanzierenden Einrichtung in der Regel decken, sie aber nicht überschreiten soll. Das heißt, in der Gebührenkalkulation (Gebührenbedarfsberechnung), auf deren Grundlage der Gebührensatz ermittelt wird, sind die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung (Kostenmasse - Dividend) und die voraussichtlichen Maßstabseinheiten, auf die die Gesamtkosten zu verteilen sind (Verteilungsmasse - Divisor), in der Weise zu veranschlagen, dass weder unzulässige oder überhöhte Kostenansätze noch eine zu geringe Zahl von Maßstabseinheiten angesetzt werden. Unerheblich sind dabei Kostenüberschreitungen von bis zu 3 %, wenn die Überschreitung nicht auf bewusst oder schwer und offenkundig fehlerhaften Kostenansätzen beruht. Zudem ist nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen davon auszugehen, dass der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen des Kostenüberschreitungsverbotes entsprechen und demzufolge nicht auf einer vom Rat beschlossenen stimmigen Gebührenkalkulation beruhen muss. Das bedeutet, dass fehlerhafte Kostenansätze dann keine Auswirkungen auf die Gültigkeit des Gebührensatzes und damit der Satzung insgesamt haben, wenn sich im Rahmen einer umfassenden (ggf. gerichtlichen) Prüfung herausstellt, dass zulässige Kostenansätze mit der Folge unterblieben oder zu niedrig bemessen worden sind, dass sie die fehlerhaften Ansätze ausgleichen. Es ist insbesondere zulässig, den Gebührensatz mit einer nach Abschluss der Gebührenperiode - noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens - aufgestellten Betriebsabrechnung zu rechtfertigen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, NWVBl. 1994, 428 (434) = KStZ 1994, 213, und Beschluss vom 1. Juli 1997 - 9 A 3556/96, in: NWVBl. 1998, 118.
Vom Satzungsgeber selbst vorgegebene sog. „Kalkulationsziele“ sind allerdings bei der Gebührenkalkulation zwingend zu beachten und können nicht nachträglich zur Rechtfertigung einer fehlerhaften Kalkulation verändert werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2015 – 9 A 2813/12 –, juris Rn. 128 ff.
Für die Überprüfung der Massen- und Kostenansätze in einer Gebührenkalkulation gilt zum Umfang der Amtsermittlungspflicht der Verwaltungsgerichte (§ 86 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz VwGO) und der die Amtsermittlung mitgestaltenden Mitwirkungspflicht der Beteiligten (§ 86 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz VwGO) nach den Erkenntnissen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, die es insbesondere in seinen Urteilen vom 1. Juli 1997 ‑ 9 A 6103/95 ‑ und 19. September 1997 - 9 A 3373/96 - dargelegt hat, Folgendes:
“Im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes sind die Verwaltungsgerichte zwar verpflichtet, jede mögliche Aufklärung des Sachverhalts bis an die Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern die Aufklärung nach ihrer Auffassung für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist. Bei der Überprüfung einer Kalkulation geht der erkennende Senat auf Grund der Bindung des Beklagten an Gesetz und Recht gemäß Art. 20 GG grundsätzlich davon aus, dass dessen Auskünfte über die maßgebenden Massen bzw. die zu den einzelnen Kostenpositionen angefallenen Kosten der Wahrheit entsprechen. Aufklärungsmaßnahmen sind daher nur insoweit angezeigt, als sich dem Gericht etwa Widersprüche, methodische Fehler, Rechenfehler oder mit höherem Recht unvereinbare Kostenansätze nach dem Sachvortrag der klagenden Partei oder aber den beigezogenen Unterlagen aufdrängen. Lässt es die klagende Partei, insbesondere die anwaltlich vertretene Partei, insoweit an substantiiertem Sachvortrag fehlen, beschränkt sie sich vielmehr auf schlichtes Bestreiten der jeweiligen Kostenansätze oder auf Spekulationen hinsichtlich der zutreffenden Höhe dieser Ansätze und ergibt sich auch aus den Unterlagen kein konkreter Anhaltspunkt für einen fehlerhaften Kostenansatz, hat es hiermit sein Bewenden. Die Untersuchungsmaxime ist keine prozessuale Hoffnung, das Gericht werde mit ihrer Hilfe schon die klagebegründenden Tatsachen finden (vgl. OVG NW, Beschluss vom 11. Juni 1996 - 9 A 1864/94 -)“.
Das erkennende Gericht hat sich in ständiger Rechtsprechung dieser Auffassung angeschlossen, nach der sich der Umfang der Amtsermittlung der Sache nach danach (begrenzend) bestimmt, ob nach dem „(Streit-)Stand der Dinge“ für das Gericht Anlass zu weitergehenden - hier die Richtigkeit der Gebührensatzkalkulation betreffenden - aufklärenden Sachverhaltsermittlungen besteht.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist hier ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot insbesondere mit Blick auf das den Streitstand maßgeblich mitgestaltende klägerische Vorbringen festzustellen; es bestehen durchgreifende Bedenken gegen die allein maßgebliche Ergebnisrichtigkeit des festgesetzten Gebührensatzes im Rahmen des 3-%-Spielraums.
AA.
(Zum Fremdleistungsentgelt der T. B. GmbH)
Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Gebührensatzes, der der Gebührenerhebung zugrundeliegen, ergeben sich zum einen daraus, dass in die Gebührenbedarfsberechnung für das streitgegenständliche Jahr 2012 an die T. B. GmbH zu zahlende Betriebsführungsentgelte in der vollen Höhe von 9.065.851,88 Euro einschließlich 19 % Umsatzsteuer, d.h. genauer mit dem davon auf die Schmutzwasserbeseitigung entfallenden 49-%-Anteil eingeflossen sind. Dieser Ansatz war zu einem Teil nicht rechtens.
Die in die Vorkalkulation des Gebührenbedarfs für den hier streitgegenständlichen Veranlagungszeitraum eingestellten Zahlungsansprüche der T. B. GmbH beruhen auf dem „Betriebsführungsvertrag“, den die Beklagte und die T. B. GmbH am 18. Dezember 2003 geschlossen haben.
Dieser Vertrag ist zwar insoweit (teil-)unwirksam, als die Beklagte die T. B. GmbH rechtswidriger Weise auch mit der Wahrnehmung hoheitlicher Tätigkeiten betraut hat; soweit sie sie überwiegend mit der Ausführung nicht-hoheitlicher Hilfstätigkeiten beauftragt hat, ist der Vertrag aber wirksam (1.). Das hat zur Folge, dass der auf den unwirksamen Teil des Vertrages entfallende Anteil des Betriebsführungsentgeltes nicht gebührenwirksam kalkulierbar ist. Demgegenüber ist der auf den wirksamen Vertragsteil entfallende Entgeltanteil als Fremdleistungsentgelt gebührenwirksam, soweit das Entgelt insoweit erforderlich und preis- und preisgleitrechtlich zulässig ist (2. – 4.4). Denn i n s o w e i t sind die Kosten für entwässerungsbezogene Fremdleistungen von den einrichtungsfinanzierenden Abwassergebührenzahlern zu tragen, weil die hier (noch) in Rede stehenden verwaltungshelferischen Betriebsführungsleistungen betriebsbedingte Kosten verursachen, die den Nutzern die Inanspruchnahme der öffentlichen Entwässerungseinrichtung ermöglichen und ihnen damit zugutekommen, und die Beklagte diese (Fremd-)Leistungen insoweit auch gebührenrechtlich bedenkenfrei bezogen und in zulässiger Höhe zu entgelten versprochen hat.
1.
(Zur Wirksamkeit des Vertrages)
Die klägerseitig erhobenen Bedenken gegen die Wirksamkeit des Betriebsführungsvertrages mit der T. B. GmbH greifen zwar teilweise durch. Der Vertrag ist aber nicht insgesamt unwirksam (1.1. – 1.3), sondern lediglich teilunwirksam (1.4.).
1.1. Die Wirksamkeit des Vertrages wird nicht durch den Vortrag in Frage gestellt, die T. B. GmbH sei bei Vertragsschluss noch nicht existent gewesen und mit dem seinerzeit noch nicht genehmigten Eigenbetrieb habe sie keinen wirksamen Vertrag schließen können. Dem ist entgegenzuhalten, dass die T. B. GmbH bereits im Jahre 2000 in das Handelsregister eingetragen war (vgl. den der Beklagten vorgelegten Auszug aus dem Handelsregister) und der Betriebsführungsvertrag durch die Stadt abgeschlossen worden ist (vgl. den von der Beklagten in Kopie vorgelegten Betriebsführungsvertrag). Da der Vertrag stadtseitig von zwei vertretungsberechtigten Beamten bzw. Angestellten unterzeichnet ist, sind die nach § 64 Abs. 1 der Gemeindeordnung (GO) in der seinerzeit geltenden Fassung vom 14. Juli 1994 gestellten Anforderungen an die Wirksamkeit von Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, erfüllt. Mithin hat sich auch die Beklagte, der nach § 1 Abs. 1 in Verbindung mit § 6 KAG als Abgabenerhebungsberechtigter die Benutzungsgebühren zur Deckung der Kosten ihrer Entwässerungseinrichtung zustehen, durch den Vertrag wirksam verpflichtet. Am Rande sei darauf hingewiesen, dass Entscheidungen der Gemeinde über die Führung von Einrichtungen entsprechend den Vorschriften über die Eigenbetriebe gemäß § 115 Abs. 1 S. 1 Buchst. f) Gemeindeordnung (GO) gegenüber der Aufsichtsbehörde nur anzeigepflichtig, aber nicht genehmigungsbedürftig sind. Nach Angaben der Beklagten ist die Anzeige an die Bezirksregierung am 18. Juli 2003 erfolgt.
1.2. Auch die Rüge, dass die Beklagte bei der Vergabe des Betriebsführungsauftrages die Vergaberegelungen der §§ 97 ff. GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) nicht eingehalten habe, greift nicht durch. Selbst wenn ein solcher Verstoß gegen die Bestimmungen über das Vergabeverfahren nach dem GWB vorgelegen haben sollte, führte dies nicht zur Nichtigkeit des Leistungsvertrages. Dies ergibt sich aus § 13 der – inzwischen durch eine vergleichbare Regelung in § 101b GWB abgelösten – Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV) in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung vom 11. Februar 2003 (BGBl. 2003 I, 169). Dort waren Informationspflichten geregelt, die öffentliche Auftraggeber im Vergabeverfahren gegenüber nicht berücksichtigten Bietern trafen. In § 13 S. 6 der Verordnung war zwar bestimmt, dass ein unter Verstoß gegen diese Informationspflichten abgeschlossener Vertrag nichtig sei. Mit dieser Regelung war als Rechtsfolge von Verstößen gegen Bestimmungen im Vergabeverfahren aber nur eine (teleologisch reduzierte) relative Unwirksamkeit in dem Sinne gewollt, dass eine „Nichtigkeit“ eines Vertrages in der Regel nur eintreten sollte, wenn ein in seinen Informationsrechten verletzter unterlegener Bieter den Verstoß gegen das Vergaberecht in einem Nachprüfungsverfahren geltend machte,
vgl. Dippel in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, § 13 VgV, Rdnr. 20, unter Darstellung der entsprechenden BGH-Rechtsprechung unter Rdnr. 23,
woran es hier jedenfalls fehlte.
Der Leistungsvertrag ist daher gemäß dem Grundsatz, dass einmal geschlossene Verträge Geltungskraft genießen („pacta sunt servanda“), und mangels Erfüllung der hier in Rede stehenden gesetzlichen Unwirksamkeitsvoraussetzungen nicht wegen unterlassener Ausschreibung ungültig.
Unter gebührenkalkulatorischen Gesichtspunkten ist in diesem Zusammenhang zudem auf die seit langem bestehende Rechtsprechung des Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) hinzuweisen, dass etwaige Fehler bei der Ausschreibung für die Gebührenkalkulation unerheblich sind, solange die von dem beauftragten Unternehmen in Rechnung gestellten Kosten nicht außer Verhältnis zu den erbrachten Leistungen stehen und damit mit den Grundsätzen des Äquivalenzprinzips unvereinbar sind oder sich die Auftragsvergabe als rein willkürliche, die Gesamtkosten erhöhende Maßnahme darstellt.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 - 9 A 3342/98 -, S. 38 des Urteilsabdruckes m. w. N. aus der Rechtsprechung des OVG NRW.
Dafür bestehen hier keine Anhaltspunkte, s o w e i t das in die Gebührenkalkulation eingestellte Entgelt als erforderlich und als ein preis- und preisgleitrechtlich nicht zu beanstandender Selbstkostenpreis zu bewerten ist.
1.3. Entgegen der klägerseits vertretenen Auffassung ist auch eine Preisprüfung durch die Preisaufsichtsbehörde im Sinne des § 9 der „Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 (Bundesanzeiger 0000 Nr. 000)“ (VO PR Nr. 30/53), die zuletzt durch Art. 70 des Gesetzes vom 8. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1864) geändert worden ist, keine Voraussetzung für die Wirksamkeit eines öffentlichen Auftrages. Für eine solche Annahme bietet das Preisrecht keine Grundlage. Selbst eine Überschreitung des preisrechtlich zulässigen Höchstpreises für die öffentlich beauftragte Leistung führte nämlich nicht zu einer Unwirksamkeit/Nichtigkeit des Auftrages. Zwar ist in § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 bestimmt, dass für Leistungen aufgrund öffentlicher Aufträge höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden dürfen, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig ist. Ein Verstoß gegen dieses gesetzliche Verbot, das heißt die Vereinbarung eines preisrechtlich unzulässigen Preises, hat aber nicht zur Folge, dass das Rechtsgeschäft im ganzen nichtig wäre (§ 134 BGB), sondern bewirkt lediglich, dass das Rechtsgeschäft als zu dem zulässigen Preis zustande gekommen gilt.
Vgl. Ebisch/Gottschalk u.a., Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage (2010), zu § 1 VO PR Nr. 30/53 Rn. 95 ff. mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH.
1.4. Der Vertrag ist allerdings aus einem anderen Grund teilunwirksam.
Der Betriebsführungsvertrag umfasst neben der – überwiegenden, unbedenklichen und daher wirksamen – Beauftragung des T. B. GmbH mit nicht-hoheitlichen, rein verwaltungshelferischen Tätigkeiten (= „funktionelle Privatisierung“; vgl. zu deren Unbedenklichkeit des Näheren die Ausführungen unter 2.2.1.) teilweise aber auch deren – rechtswidrige und daher insoweit unwirksame (§ 134 BGB) – eigenverantwortliche Betrauung mit hoheitlichen Aufgaben (= „materielle Privatisierung“).
Die Beklagte hat der T. B. GmbH bei der Übertragung der Entwässerungsbetriebsführung über intern-unterstützende Hilfstätigkeiten hinaus auch die konkret-außenwirksame Wahrnehmung einzelner hoheitlicher Aufgaben in eigener Entscheidungsverantwortung überlassen; insoweit ist die T. B. GmbH über ihre Eigenschaft als Verwaltungshelfer hinausgehend tätig geworden. Eine solche hoheitliche Tätigkeit lag im eigenverantwortlichen Erlass von Abgabenbescheiden, soweit der Erlass – anders als der des hier streitgegenständlichen Bescheides – durch die von der Beklagten an die T. B. GmbH zugewiesenen Beamten oder durch privatrechtlich übergeleitete Mitarbeiter zwar im Namen des Oberbürgermeisters der Beklagten, aber nur durch diese „übergegangenen“ Beamten/Mitarbeiter verantwortet erfolgte. Da diese Beamten/Mitarbeiter nicht mehr dem Weisungsrecht der Beklagten, sondern allein dem der T. B. GmbH unterlagen, war/ist der Erlass von Abgabenbescheiden durch diese Beamten/Mitarbeiter eine rechtwidrige hoheitliche Tätigkeit, weil die konkrete Erlassentscheidung damit durch einen zur Ausübung von hoheitlicher Gewalt nicht befugten Privaten erfolgte.
Vgl. so VG Düsseldorf, Urteil vom 5. Februar 2014 – 5 K 2034/13 –, in einem Fall, in dem die T. B. GmbH im Namen des Oberbürgermeisters der Beklagten durch Mitarbeiter der in Rede stehenden Art einen Abgabenbescheid nach § 10 KAG erlassen hatte.
Gleiches gilt für die durch die „übergegangenen“ Beamten/Mitarbeiter verantwortete Erteilung von Entwässerungsgenehmigungen und anderen Bescheiden im Rahmen von sonstigen Anschluss- und Benutzungsfragen, die gemäß Anl. 2 zum Betriebsführungsvertrag ebenfalls zum übertragenen Aufgabenkreis gehörten.
Soweit der T. B. GmbH durch den Betriebsführungsvertrag damit auch die Wahrnehmung hoheitlicher Tätigkeiten aus dem Bereich der Abwasserbeseitigung übertragen worden ist, war dies rechtswidrig. Die Abwasserbeseitigung ist gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Landeswassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG) eine hoheitliche Aufgabe der Gemeinde, für deren „materielle“ Privatisierung es an einer Rechtsgrundlage fehlt.
Soweit der Vertrag mit Blick auf die unzulässige, gesetzeswidrige Übertragung von hoheitlichen Tätigkeiten unwirksam ist (§ 134 BGB), berührt die Unwirksamkeit dieses Teils der Vereinbarung die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen aber nicht. Es liegt aus folgenden Gründen ein Fall einer bloßen Teilnichtigkeit des Vertrages vor.
Der Vertrag ist teilbar; das gilt insbesondere für die Vertragsessentialien der Aufgabenzuweisung, die sich ohne weiteres in hoheitliche – auf den eigenverantwortlichen Erlass von Verwaltungsakten durch die T. B. GmbH gerichtete – Tätigkeiten und in nicht-hoheitliche (Hilfs-)Tätigkeiten unterteilen lässt, und deren je anteilige Entgeltung. Der Vertragsteil, der sich auf die nicht-hoheitlichen Tätigkeiten bezieht, bleibt daher für sich vollziehbar.
Der verbleibende Teil begegnet auch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Rechtswidrigkeit der „materiellen“ Privatisierung hoheitlicher Aufgabenteile ändert nichts an der grundsätzlichen rechtlichen Zulässigkeit der „funktionalen“ Privatisierung durch Übertragung der übrigen nicht-hoheitlichen Hilfstätigkeiten an die T. B. GmbH (s. dazu 2.2.1.), die eindeutig im Zentrum der Aufgabenzuweisung steht.
Die (Teil-)Fortgeltung des Vertrages entspricht auch dem Parteiwillen, wie sich aus der Bestimmung in § 18 Abs. 2 BFV ergibt. Danach soll die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen des Vertrages nicht berührt werden, sollten Bestimmungen des Vertrages unwirksam sein oder werden oder aus Rechtsgründen nicht durchgeführt werden können. Diese Vertragsregelung war im Übrigen auch Gegenstand der Willensbildung und inhaltlichen Zustimmung des Rates der Beklagten bei seinem Beschluss vom 17. Juli 2003 zur Neuorganisation der Entwässerungsbetriebsführung. Daher ist davon auszugehen, dass die Beklagte und ihr Rat auch die ggf. nur alleinige Übertragung der nicht-hoheitlichen Hilfstätigkeiten gewollt hat. [NB: Diesem Vertragswillen entsprechend waren von der Umorganisation, die die Beklagte im Laufe des Jahres 2015 vorgenommen hat (Rückführung der hoheitlichen Tätigkeiten und der dafür verantwortlichen Mitarbeiter an die Beklagte bzw. auf die eigenbetriebsähnliche Einrichtung „Stadtentwässerung L. “), auch nur die hoheitlichen Tätigkeiten betroffen.]
2.
(Zur grundsätzliche Ansatzfähigkeit der auf die nicht-hoheitlichen Tätigkeiten entfallenden Teile des Fremdleistungsentgeltes nach Grund und Umfang)
Die Rechtswidrigkeit der „materiellen“ Privatisierung stellt zwar die Zulässigkeit des Ansatzes der Kosten, die für diese Leistungen (= Wahrnehmung hoheitlicher Tätigkeiten) anteilig in das Betriebsführungsentgelt eingeflossen sind, in Frage (s. dazu des Näheren unten 4.1.2.1.), nicht aber die grundsätzliche Ansatzfähigkeit des Betriebsführungsentgeltes, soweit es für die Wahrnehmung nicht-hoheitlicher (Hilfs-) Tätigkeiten vereinbart ist. Auf die grundsätzliche Ansatzfähigkeit der auf die nicht-hoheitlichen Tätigkeiten entfallenden Teile des Betriebsführungsentgeltes beziehen sich die folgenden Ausführungen im Wesentlichen.
Bei dem an die T. B. GmbH aufgrund des mithin (teil-)wirksamen Vertrages für die (öffentlich beauftragte Entwässerungs-)Betriebsführung zu zahlenden Entgelt handelt es sich – vorbehaltlich der auf den unwirksamen Teil entfallenden Kosten – dem Grunde nach um Kosten, die als Fremdleistungsentgelt in der Gebührenbedarfsberechnung ansatzfähig sind.
2.1. (zum Fremdleistungsbegriff) Zu den gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG in der Gebührenbedarfsberechnung ansatzfähigen Kosten gehören auch Entgelte, die die gebührenerhebende Körperschaft oder Anstalt für die Inanspruchnahme von Fremdleistungen an Dritte zahlt (§ 6 Abs. 2 Satz 4 KAG). Fremdleistungen sind solche Leistungen, die von einer von der gebührenerhebenden Körperschaft oder Anstalt rechtlich getrennten Person im Rahmen der Erstellung der gebührenpflichtigen Leistung an diese erbracht werden. Ist der Fremdleister eine juristische Person des Privatrechts, ist es für die Qualifizierung als Fremdleistung im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG unerheblich, ob und in welchem Umfang die jeweilige Gemeinde an dem Fremdleister beteiligt ist und ob entsprechende Kosten bei einer öffentlich-rechtlichen Aufgabenerledigung angefallen wären.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2015 – 9 A 2813/12 –, juris Rn. 41; Teilurteil vom 15. Dezember 1994 – 9 A 2251/93 –, NVwZ 1995, 1238 und NWVBl. 1995, 173, juris Rn. 21; Beschluss vom 19. März 1998 – 9 B 144/98 –, Mitt NWStGB 1998, 123, juris Rn. 15.
Die T. B. GmbH ist eine gegenüber der beklagten Stadt selbstständige juristische Person des Privatrechts. Sie übernimmt gemäß Präambel und § 1 des Betriebsführungsvertrages die Aufgabe der Betriebsführung der städtischen Abwasseranlagen und sonstigen Einrichtungen zur Abwasserbeseitigung (ohne Abwasserbehandlung) nach näherer Maßgabe des Vertrages und erbringt damit abwassergebührenrelevante Fremdleistungen.
2.2. (zu den allgemeinen Voraussetzungen des Fremdkostenansatzes) Allerdings sind nach § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG nur die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten, d.h. insbesondere nur die im Rahmen der Leistungserstellung betriebsnotwendigen Kosten ansatzfähig. Dies sind bei Fremdleistungen nur solche vertragsgemäßen Entgelte, die für die zu erbringenden Leistungen nach den Vorschriften des öffentlichen Preisrechts gefordert und angenommen werden dürfen und deren Bemessung dem Äquivalenzprinzip entspricht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2015 – 9 A 2813/12 –, juris Rn. 44; Urteil vom 24. November 1999 – 9 A 6065/96 –, NWVBl. 2000, 373, juris Rn. 3; Beschluss vom 25. November 2010 – 9 A 94/09 –, NWVBl. 2011, 179, juris Rn. 13 ff. m.w.N.
Zudem muss sich auch der Ansatz von Fremdleistungsentgelten an dem Grundsatz der Erforderlichkeit der Kosten messen lassen.
Vgl. zu diesem Grundsatz: Brüning in Driehaus u.a., Kommentar zum Kommunalabgabenrecht, zu § 6, Rdnr. 69 ff. (Stand: März 2004/September 2014).
Die gebührenerhebende Körperschaft oder Anstalt darf ein in Rechnung gestelltes bzw. angekündigtes Entgelt eines Fremdleisters nicht unbesehen in ihre Gebührenkalkulation übernehmen. Sie ist verpflichtet zu prüfen, ob es sich bei dem Entgelt um betriebsnotwendige Kosten handelt, deren Bemessung dem Äquivalenzprinzip entspricht. Bei Vorlage einer Vorkalkulation des Fremdleisters über das für das kommende Jahr zu erwartende Entgelt hat sie bei der Aufstellung ihrer eigenen Gebührenkalkulation eine im Rahmen des § 114 Satz 1 VwGO justiziable Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob das Entgelt den besagten Anforderungen genügt. Dabei erstreckt sich die Prüfungspflicht auch auf die Einhaltung der „Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 (Bundesanzeiger 0000 Nr. 000)“ (VO PR Nr. 30/53), die zuletzt durch Art. 70 des Gesetzes vom 8. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1864) geändert worden ist, sowie die in den zugehörigen Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten getroffenen Bestimmungen (LSP).
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2015 – 9 A 2813/12 –, juris Rn. 46.
Der der gebührenerhebenden Körperschaft oder Anstalt eröffnete Prognosespielraum wird (allerdings erst) dann überschritten und lässt die Kalkulation fehlerhaft werden, wenn bei der nach den vorstehenden Kriterien durchzuführenden Prüfung aufgrund des Kenntnisstandes im Prognosezeitpunkt eine Reduzierung der Forderung des Dritten bereits absehbar ist und selbst unter Berücksichtigung eines etwaigen Prozessrisikos oder sonstiger Unwägbarkeiten jeder andere als ein bestimmter niedrigerer Kostenansatz unvertretbar, mithin also ermessensfehlerhaft gewesen wäre.
Vgl. für einen Fremdleisterfall: OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2012 – 9 A 1064/10 –, juris Rn. 23.
Da nach dem oben bereits Dargelegten der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen Gebührenvorschriften entsprechen und demzufolge nicht auf einer vom Rat beschlossenen stimmigen Gebührenkalkulation beruhen muss, kommt es für die Frage, ob der Gebührensatz den Anforderungen des Kostenüberschreitungsverbotes genügt, letztlich aber nicht darauf an, ob die Beklagte die Entgeltforderung des Fremdleistungen tatsächlich geprüft hat oder nicht. Entscheidend ist allein, ob das in der Gebührenkalkulation angesetzte Fremdleistungsentgelt nach dem Kenntnisstand im maßgeblichen Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses zu Recht in die Kalkulation eingestellt worden ist,
vgl. in diesem Sinne: OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 – 9 A 2238/08 –, S. 2 f. Des Urteilsabdruckes,
d.h. der Ansatz nicht als unvertretbar zu bewerten ist.
Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist der Ansatz des Betriebsführungsentgeltes in der Gebührenkalkulation hier insoweit zu beanstanden,
- als in den Basis-Selbstkostenfestpreis nach § 11 Abs. 1, 4 und 5 des Vertrages Kosten für hoheitliches Handeln eingeflossen sind (eigenverantwortlicher Erlass von Gebührenbescheiden, von Entwässerungsgenehmigungen, von Bescheiden im Zusammenhang mit Anschluss- und Benutzungsfragen etc. durch zugewiesene/übergeleitete Mitarbeiter der T. B. GmbH – vgl. dazu Nr. 4.1.2.);
- als das Entgelt nach § 11 Abs. 1, 4 und 5 des Vertrages gegenüber dem Basis-Selbstkostenfestpreis einschließlich 19 % Umsatzsteuer nach Maßgabe der Preisgleitklausel des § 11 Abs. 6 des Vertrages erhöht worden ist (vgl. dazu unter Nr. 4.1.3.).
Im Übrigen ist das Betriebsführungsentgelt – ev. vorbehaltlich des vollen Ansatzes des Entgeltes nach § 11 Abs. 7 BFV nach einem Selbstkostenerstattungspreis (vgl. Nr. 3.2.1.) und des vollen Ansatzes Entgeltes nach § 11 Abs. 9 BFV (vgl. Nr. 3.2.2.) – keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
2.2.1. (zur Rechtfertigung der rein privatisierungsbedingten Mehrkosten) Sind dem privaten Fremdleister übertragene Entwässerungsdienstleistungen zuvor – wie hier – von der Gemeinde selbst durch einen Regiebetrieb (o.ä.) erbracht worden, ist regelmäßig mit kostensteigernden Folgen einer Privatisierung der Betriebsführung zu rechnen; zu den allein durch die private Form der Erbringung der Leistung verursachten Kosten in diesem Sinne (= rein privatisierungsbedingte Kosten), die bei einer Aufgabenwahrnehmung in öffentlich-rechtlicher Organisationsform nicht anfielen, gehören z.B. die auf das Betriebsführungsentgelt entfallenden Umsatzsteuern oder höhere Gewinnanteile (Unternehmerlohn/Zuschläge für Unternehmerwagnis). Mit Blick auf den gebührenrechtlichen Grundsatz der Erforderlichkeit von Kosten bedarf die Privatisierungsentscheidung wegen dieser Folgen einer besonderen Rechtfertigung, damit in einer Gebührenkalkulation über das Fremdleistungsentgelt auch die rein privatisierungsbedingten Kostenanteile angesetzt werden dürfen und diese Kostenanteile nicht mangels Erforderlichkeit abgesetzt werden müssen.
Die Entscheidung der Beklagten im Jahre 2003, ab dem Jahre 2004 unter Aufgabe des Regiebetriebes die (bereits seit längerem bestehende) private T. B. GmbH mit der „Betriebsführung der städtischen Abwasseranlagen und sonstigen Einrichtungen zur Abwasserbeseitigung“ (mit Ausnahme der Abwasserbehandlung) zu beauftragen (vgl. § 1 Abs. 1 und Präambel des Betriebsführungsvertrages), begegnet – mit Ausnahme der Übertragung hoheitlicher Tätigkeiten – unter dem gebührenrechtlich relevanten Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der privatisierungsbedingten Kostenerhöhungen keinen rechtlichen Bedenken.
Öffentliche Aufgaben der Daseinsvorsorge müssen nicht zwingend im Rahmen öffentlich-rechtlicher Organisationsformen wahrgenommen werden. Die Entscheidung einer kommunalen Körperschaft, ob und inwieweit sie für den fraglichen Bereich die Daseinsvorsorge mit den Gestaltungsmitteln des öffentlichen Rechts (Regiebetrieb, Eigenbetrieb, eigenbetriebsähnliche Einrichtung, Anstalt des öffentlichen Rechts) oder in Formen des Privatrechts betreiben will, ist eine vom Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 Abs. 2 GG umfasste Organisationsentscheidung, bei deren Ausübung der Gemeinde im Rahmen der Gesetze ein weites Organisationsermessen zusteht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173, (174); Brüning in Driehaus u.a., Kommentar zum Kommunalabgabenrecht, zu § 6, Rdnr. 128 (Stand: September 2014).
Die Freiheit, sich bei der Erbringung der hoheitlichen Entwässerungsaufgabe in ermessensgerechter Weise für eine rechtlich – und insbesondere auch fachrechtlich, d.h. hier wasserrechtlich – zulässige Form der Privatisierung zu entscheiden, darf vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund nicht über das kommunale Gebührenrecht faktisch gänzlich ausgeschlossen werden, selbst wenn der Einsatz Privater Mehrkosten (z.B. Steuern, Gewinn) mit sich bringt.
Vgl. allgemein: Brüning in Driehaus u.a., Kommentar zum Kommunalabgabenrecht, zu § 6, Rdnr. 128 (Stand: September 2014).
Ausgehend von diesen Maßstäben ist der Ansatz der rein privatisierungsbedingt entstehenden Kosten der privatisierten Entwässerungsbetriebsführung, soweit die Beklagte der T. B. GmbH nicht-hoheitliche (Hilfs-)Tätigkeiten übertragen hat, vor dem Grundsatz der Erforderlichkeit gerechtfertigt, weil die Beklagte i n s o w e i t eine zulässige Form der Privatisierung, nämlich eine sogenannte „funktionale Privatisierung“, gewählt hat (a.) und sie bei der Privatisierungsentscheidung – soweit sie auf die „funktionale Privatisierung“ von Hilfstätigkeiten zielte – das ihr zustehenden Organisationsermessen in gebührenrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt hat (b.).
a. (zur Zulässigkeit der funktionalen Privatisierung der nicht-hoheitlichen Tätigkeiten) Der Ansatz der rein privatisierungsbedingten Kosten ist bzgl. der Teile des Betriebsführungsentgeltes, die auf die nicht-hoheitlichen Tätigkeiten entfallen, gebührenrechtlich nicht deswegen bedenklich, weil die Beklagte (auch) insoweit eine unzulässige Form der Privatisierung gewählt hätte. Denn bei der Beauftragung der T. B. GmbH mit der Betriebsführung handelte es sich ganz überwiegend, d.h. mit Ausnahme der Übertragung hoheitlicher Tätigkeiten, um eine sog. „funktionale Privatisierung“. Bei dieser Art der Privatisierung wird der Private nur als Verwaltungshelfer bzw. Erfüllungsgehilfe des öffentlich-rechtlichen (hier: Entwässerungs-)Aufgabenträgers tätig. Eine solche „funktionale Privatisierung“ ist grundsätzlich zulässig. Es steht im Ermessen des Hoheitsträgers, inwieweit er sich bei der Wahrnehmung seiner hoheitlichen Aufgaben der (intern-)unterstützenden Hilfe privater Dritter bedienen will. Aufgabenzuständigkeit und -verantwortung müssen allerdings bei ihm verbleiben, d.h. er darf sich seiner Letztentscheidungsverantwortung nicht begeben, und er muss sich hinreichende Kontroll- und Einwirkungsrechte vorbehalten.
Vgl. zur Zulässigkeit funktionaler Privatisierungen: Schmitz in Stelkens u.a., Kommentar zum VwVfG, 8. Auflage, 2014, zu § 1, Rdnr. 134; s. auch OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173, (175), BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2009 – 8 C 10/08 –, juris Rn. 33.
Hier hat die Beklagte die genannten Grenzen „funktionaler Privatisierung“ in den den Schwerpunkt der Betriebsführungsleistung bildenden Bereichen der nicht-hoheitlichen (Hilfs-)Tätigkeiten eingehalten; soweit sie in Teilbereichen dem Privaten auch die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben überlassen hat, ist dies für die (gebührenkalkulationsrelevante) Rechtfertigung der funktionalen Übertragung der nicht-hoheitlichen Hilfstätigkeiten unschädlich, weil letztere die ganz überwiegende „Leistungsmasse“ ausmachen. Dies zeigt schon die Relation der Kosten der nicht-hoheitlichen Hilfstätigkeiten zu denen der hoheitlichen Tätigkeiten. Das Verhältnis liegt bezogen auf das vereinbarte Basis-Betriebsführungsentgelt von 5.900.000.- Euro netto ausweislich der Darlegungen der Beklagten nämlich bei 5.234.000.- Euro netto zu 666.000,- Euro netto oder ca. 89 % zu 11 %.
Soweit die Beklagte bei der Privatisierung die T. B. GmbH mit nicht-hoheitlichen Hilfstätigkeiten beauftragt hat, hat sie die Grenzen „funktionaler Privatisierung“ nicht überschritten, weil sie dem Privaten nicht die Entwässerungsaufgabe als solche und damit die Aufgabenverantwortung (mit Wirkung nach außen, insgesamt) übertragen hat. Dies wäre, da es sich bei der Abwasserbeseitigung um eine Pflichtaufgabe der Gemeinde handelt (vergleiche § 53 Abs. 1 S. 1 Landeswassergesetz NRW – LWG), unzulässig. Vielmehr hat sie die T. B. GmbH bzgl. der ganz überwiegenden „Leistungsmasse“ der nicht-hoheitlichen Hilfstätigkeiten nur mit der tatsächlich/faktisch unterstützenden Durchführung der Entwässerungsaufgabe betraut, ohne ihr insoweit hoheitliche Letztentscheidungsbefugnisse zu übertragen.
Wie der Aufgabenkatalog in Anl. 2 zum Betriebsführungsvertrag belegt, handelt es sich bei den an die T. B. GmbH übertragenen Aufgaben ganz überwiegend um die Erfüllung von vorbereitenden/unterstützenden Hilfsaufgaben bei der technischen Betriebsführung (Planung und Bau, Unterhaltung und Betrieb der Abwasseranlage), bei der kaufmännischen Betriebsführung (z.B. Kostenstellen- und -trägerrechnung, Gebührenkalkulation) und sonstigen Betriebsführungsaufgaben (Vorbereitung von behördlichen Entscheidungen/Satzungsfragen).
Die Letztentscheidung über die Art und Weise der Aufgabenerfüllung verbleibt dabei regelmäßig bei der Beklagten. Dies ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus der Pflicht der T. B. GmbH, die Erfüllung der der Stadt obliegenden gesetzlichen Abwasserbeseitigungspflicht im Rahmen der jeweiligen Planungen der Stadt sicherzustellen (§ 1 Abs. 3 BFV) und alle öffentlichen und privaten Rechte, Genehmigungen, Erlaubnisse und Gestattungen im Auftrag der Stadt zu beschaffen (§ 4 Abs. 5 BFV), der Vorgabe, dass die sich aus dem Abwasserbeseitigungskonzept ergebenden Sanierungs- und Erweiterungsmaßnahmen in ihrer zeitlichen Abfolge im Einvernehmen mit der Stadt festgelegt werden (§ 5 Abs. 1 BFV), dem auf die Erfüllung der städtischen Abwasserbeseitigungspflicht gerichteten Weisungsrecht der „Stadtentwässerung L. “, d.h. der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung der Beklagten, bzgl. der Durchführung des Betriebes (§ 1 Abs. 7 BFV), aber etwa auch aus der nur vorbereitenden Zuständigkeit der T. B. GmbH für die Fortschreibung des Abwasserbeseitigungskonzeptes (§ 1 Abs. 5 BFV).
Dementsprechend hat nach Darlegung der Beklagten die T. B. GmbH auch den aktuellen Generalentwässerungsplan und die aktuelle 5. Fortschreibung des Abwasserbeseitigungskonzeptes (2012-2017) nur vorbereitet. Die rechtsverbindliche Beschlussfassung über Generalentwässerungsplan und das Abwasserbeseitigungskonzept erfolgte durch den Rat auf der Grundlage von Vorlagen, die von der T. B. GmbH vorbereitet und durch die Betriebsleitung, den Kämmerer, den zuständigen Beigeordneten und den Oberbürgermeister der Beklagten vor der Zuleitung an den Rat geprüft worden waren. In einem entsprechenden Verfahren (Vorbereitung durch die T. B. GmbH, Prüfung durch die o.g. Personen, Beschlussfassung durch den Rat) wird auf der Grundlage eines Wirtschaftsplanes der Stadtentwässerung L. auch über die Frage, welche Baumaßnahmen an der öffentlichen Entwässerungseinrichtung durchgeführt werden sollen, entschieden.
Damit liegt die Letztentscheidung über und die Letztverantwortung für Gestalt, Entwicklung, Bau und Ausbau der Entwässerungseinrichtung – wie im Übrigen auch die Letztentscheidung über die Höhe der Abwassergebühren durch die satzungsmäßige Festsetzung der Gebührensätze – bei der Beklagten.
In § 9 des Vertrages hat sich die Beklagte zudem hinreichende Kontrollrechte bzgl. der Betriebsführung vorbehalten. Danach hat die T. B. GmbH der Beklagten jederzeit Einsicht in das Betriebstagebuch und die betrieblichen Aufzeichnungen der Mess- und Kontrolleinrichtungen zu gewähren (§ 9 Abs. 2 BFV); vor allem ist die Beklagte jederzeit berechtigt, die Ordnungsgemäßheit und Wirtschaftlichkeit des Betriebes selbst oder durch Dritte zu prüfen (§ 9 Abs. 3 BFV).
Insbesondere durch das Weisungsrecht bzgl. der Durchführung des Betriebes hat sich die Beklagte auch hinreichende Einwirkungsrechte gesichert. Unschädlich ist es, dass nach § 1 Abs. 7 BFV dieses Weisungsrecht der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung vorbehalten ist und nach § 3 Abs. 1 S. 2 der Betriebssatzung zum Betriebsleiter nur bestellt werden kann/konnte, wer gleichzeitig Geschäftsführer der T. B. GmbH ist. Denn gemäß § 3 Abs. 2 der Betriebssatzung des Eigenbetriebes vollzieht die Betriebsleitung die Beschlüsse des Rates der Beklagten und des Betriebsausschusses sowie die Entscheidungen des Oberbürgermeisters, der gemäß § 6 Abs. 1 der Betriebssatzung zudem im Interesse der Einheitlichkeit der Verwaltungsführung der Betriebsleitung Weisungen erteilen kann. Abgesehen davon wird die Person, die zugleich Betriebsleiter und Geschäftsführer der T. B. GmbH ist, in ihrer Rolle als Betriebsleiter als berufener Amtswalter der Beklagten und nicht als Privater tätig.
Unerheblich für die Beantwortung der hier zu betrachtenden Frage, ob die im Jahre 2003 getroffene Privatisierungsentscheidung der Beklagten gebührenrechtlich relevanten Bedenken ausgesetzt ist, ist es, ob und in welchem Umfang die Beklagte ihre vertraglich bestehenden Kontrollrechte im Veranlagungszeitraum tatsächlich ausgeübt hat. Dies dürfte nicht der Fall gewesen sein. Denn die Beklagte hat selbst Folgendes angegeben:
Die Kontrollrechte nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 BFV wurden in den Jahren 2012 und 2013 von ihr nicht in Anspruch genommen. Mit Blick auf die Kontrollrechte nach § 9 Abs. 3 BFV wurden (nur) die Jahresabschlüsse und Lageberichte der Stadtentwässerung L. in den Jahren 2012 und 2013 durch eine Beratungsgesellschaft geprüft; eigene technische Kontrollen der Anlagen wurden von ihr nicht durchgeführt. Auch wurden keine einzelnen Kontrollen der Erfüllung der (Betriebsführungs-)Pflichten der T. B. GmbH im Sinne des § 4 BFV durchgeführt.
Dies ändert aber nichts daran, dass nach dem Vertrag hinreichende Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten der Beklagten gegenüber der Betriebsführerin bestehen, die jederzeit aktiviert werden können.
Mithin hat nach allem die Beklagte die Wahrnehmung ihrer Entwässerungsaufgabe insoweit in zulässiger Weise „funktional“ privatisiert, als sie die hier in Rede stehenden nicht-hoheitlichen (Hilfs-)Tätigkeiten auf die Betriebsführerin übertragen hat, weil sie sich insoweit der Letztentscheidungsverantwortung für die Erfüllung der Entwässerungsaufgabe nicht begeben und sich auch hinreichende Kontroll- und Einwirkungsrechte bzgl. der Entwässerungsbetriebsführung vorbehalten hat. Denn insoweit hat die Beklagte durch die vertraglichen Letztentscheidungs-, Kontroll- und Einwirkungsvorbehalte sichergestellt, dass sie bei der Privatisierung das „Heft des Handelns“ in einer ihrer Aufgabenverantwortung genügenden Weise in der Hand behält. Das hat zur Folge, dass insoweit eine statthafte „funktionale Privatisierung“ vorliegt und der T. B. GmbH die hoheitliche Entwässerungsaufgabe nicht (rechtswidrigerweise) auch materiell übertragen ist.
b. (zur ordnungsgemäßen Ausübung des Organisationsermessens bzgl. der nicht-hoheitlichen Tätigkeiten) Die Beklagte hat auch das ihr zustehende Organisationsermessen bei ihrer Privatisierungsentscheidung, soweit diese sich auf die Übertragung nicht-hoheitlicher (Hilfs-)Tätigkeiten auf die T. B. GmbH bezieht und sie sich damit auf die zulässige „funktionelle Privatisierung“ beschränkt, in gebührenrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt.
Ist eine funktionelle Privatisierung – wie aus den genannten Gründen hier die auf die nicht-hoheitlichen Tätigkeiten beschränkte Aufgabenübertragung – dem Grunde nach keinen rechtlichen Bedenken ausgesetzt, hat die Gemeinde im Rahmen der Ermessensentscheidung über die Wahl zwischen den rechtlich zulässigen Organisationsformen der Daseinsvorsorge eine Abwägung zwischen sämtlichen Vor- und Nachteilen dieser Organisationsformen vorzunehmen, die gerichtlicherseits nur auf Willkür geprüft werden kann.
Vgl. in diesem Sinne zu der vergleichbaren Frage des Umfanges der Ermessensprüfung, wenn ein „wichtiges Interesse“ im Sinne der gemeindewirtschaftsrechtlichen Anforderungen an die Gründung eines privaten nichtwirtschaftlichen Unternehmens und dessen Beauftragung mit der Daseinsvorsorge zwecks Beauftragung mit der Daseinsvorsorge besteht: OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173, (174, 175).
Im Rahmen der Organisationsentscheidung zwischen rechtlich zulässigen Formen der öffentlichen und privaten Aufgabenerfüllung sind die eventuellen Mehrkosten einer Privatisierung wegen des bestehenden weiten Organisationsermessens lediglich ein von der Gemeinde zu berücksichtigendes „Abwägungselement“, aber kein für sich allein ausschlaggebendes Argument gegen eine Privatisierung.
Ist die Abwägungsentscheidung willkürfrei zugunsten der Privatisierung erfolgt, d.h. beruht die Privatisierungsentscheidung auf sachlich abgewogenen Gründen, ist der Ansatz rein privatisierungsbedingter Kosten vor dem – in dem vorliegenden rein gebührenrechtlichen Prüfungszusammenhang allein maßgeblichen – gebührenrechtlichen Grundsatz ihrer Erforderlichkeit gerechtfertigt.
Zu den Nachteilen, die gegen eine Privatisierung sprechen können, zählen – neben steuerrechtlichen oder sonstigen wirtschaftlichen Nachteilen – eine Aushöhlung der kommunalen Selbstverwaltung und der damit verbundene Verlust von Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der demokratisch legitimierten Vertretungskörperschaft. Als weitere beachtliche Elemente bei Privatisierungsentscheidungen können Versorgungs-, Entsorgungs- und Nachsorgesicherheit, Zuverlässigkeit der Aufgabenwahrnehmung, Umweltverträglichkeit der Aufgabenerledigung, Sozialverträglichkeit des Entgelts, Wettbewerb und Verhinderung von Monopolen, Haftung und strafrechtliche Verantwortlichkeit in Betracht kommen. Für die Ermessensentscheidung zugunsten einer privaten Organisationsform kann ein wirtschaftliches Interesse, nämlich die kostengünstigere Aufgabenerledigung durch Einschaltung eines Privatrechtssubjektes sprechen. Ein hinreichend wichtiges Interesse der Gemeinde an der Beauftragung eines Privaten mit der funktionellen Aufgabenerledigung kann sich aber auch aus anderen als Kostenüberlegungen ergeben. Insoweit sind z.B. zu erwähnen größere Autonomie und Flexibilität bei der Aufgabenerfüllung, Abkoppelung vom öffentlichen Dienst-, Organisations- und Haushaltsrecht, leichtere Gewinnung qualifizierten Fachpersonals, wirtschaftliche Einbindung privater Dritter und dadurch mögliche Nutzbarmachung technischer oder wirtschaftlicher Spezialkenntnisse sowie erleichterte Aufbringung von Investitionsmitteln für Großvorhaben.
Vgl. in diesem Sinne im Zusammenhang mit der Frage, ob ein „wichtiges Interesse“ im Sinne der gemeindewirtschaftsrechtlichen Anforderungen an die Gründung eines privaten nichtwirtschaftlichen Unternehmens und dessen Beauftragung mit der Daseinsvorsorge besteht und welche Anforderungen an die einschlägige Ermessenausübung bestehen: OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173, (174, 175).
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ihr Organisationsermessen willkürlich ausgeübt hätte, bestehen jedenfalls bzgl. der hier in Rede stehenden Entscheidung, mit der Wahrnehmung nicht-hoheitlicher (Hilfs-)Tätigkeiten eine private Betriebsführerin zu betrauen, d.h. mit anderen Worten, diesen Teil der Aufgaben funktional zu privatisieren, vor folgendem Hintergrund nicht.
Ausweislich der Begründungen zu den Ratsbeschlüssen zur Neuordnung der Stadtentwässerung vom 12. Dezember 2002 (Drucksache 0000/02) und vom 17. Juli 2003 (Drucksache 0000/03) war die Entscheidung, die Erfüllung der Entwässerungsaufgabe neu zu ordnen und mit ihr die eigenbetriebsähnliche Einrichtung unter Einschaltung der T. B. GmbH als privatem Betriebsführer zu betrauen, eine strategische Entscheidung der Stadt zur Stärkung der stadteigenen T. -Gruppe. Dabei handelt es sich um kein willkürlich-sachfremdes Motiv. Eine Gemeinde darf nach der Gemeindeordnung privatrechtliche Unternehmen gründen und sich daran beteiligen (vgl. § 108 GO heutiger Fassung) und ein solches Unternehmen soll auch einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt wird (§ 109 Abs. 1 GO). Daher darf sie sich bei den ihr Unternehmen betreffenden Entscheidungen auch vom Motiv der Stärkung des Unternehmens leiten lassen. Hinzu kommt, dass der Rat der Beklagten ausweislich der Ratsvorlage vom 12. Dezember 2002 bei der Grundsatzentscheidung zur Überführung der Stadtentwässerung in eine neue Organisationsform nach dem Betriebsführungsmodell mit zwischengeschaltetem Eigenbetrieb oder zwischengeschalteter Anstalt öffentlichen Rechts auf der Grundlage betriebswirtschaftlicher Untersuchungen die zu erwartenden „positiven Synergie-Effekte“ und Kostensenkungspotenziale der neuen Organisationsform gegen die mit ihr verbundenen „negativen Synergien“ und gegen die Nachteile der Ausgliederung der Stadtentwässerung aus der Ämterverwaltung abgewogen hat. Ferner sollten nach der Begründung mit der Zusammenfassung von Abwasserbeseitigungs- und Wasserversorgungsaufgaben bei der T. B. GmbH innerhalb der T. -Gruppe (Holding) unter anderem die Entwicklung zum integrierten Infrastrukturdienstleister gefördert, Markt- und Entwicklungschancen (im regionalen Bereich) genutzt, die Wettbewerbsfähigkeit auch durch Nutzen von Kostendegressionen gesteigert und zusätzliche Deckungsbeiträge generiert werden. Mit der Bündelung von Abwasserbeseitigungs- und Wasserversorgungsaufgaben in einer Hand sollten nicht zuletzt auch Vorteile für den „Kunden“ entstehen mit der Folge der Kundenbindung und damit eines Beitrages zur Sicherung von Marktanteilen auch anderer T. -Sparten.
Dies sind insgesamt keine willkürlich-sachfremden Erwägungen. Sie sind auch geeignet, die Entscheidung, eine private Betriebsführerin mit der Wahrnehmung nicht-hoheitlicher (Hilfs-)Tätigkeiten zu betrauen, unabhängig von der weitergehend beabsichtigten Übertragung hoheitlicher Tätigkeiten zu tragen. Denn die Hilfstätigkeiten bilden die „Leistungsmasse“, die kostenmäßig mit einem Gewicht von fast 90 % zu Buche schlägt, so dass sich die dargelegten Erwägungen im Wesentlichen auf diesen Leistungsbereich erstrecken.
Da sich die Frage nach der Rechtfertigung/Vertretbarkeit der Privatisierungsentscheidung hier nur vor dem Hintergrund der engeren Frage stellt, ob privatisierungsbedingte Kosten gebührenwirksam kalkuliert werden dürfen, spricht für die – in dem vorliegenden, allein durch den Rechtsschutz vor überhöhten Gebührenforderungen bestimmten Prüfungszusammenhang letztlich allein relevante gebührenrechtliche – Unbedenklichkeit der Privatisierungsentscheidung aber vor allem, dass es der Beklagten bei ihr nicht um „Preistreiberei“ zulasten der Gebührenzahler ging. Ausweislich der Begründungen zu den Ratsbeschlüssen vom 12. Dezember 2002 und vom 17. Juli 2003 war die Privatisierungsentscheidung nämlich unter anderem an die Vorgabe geknüpft, dass es (im Ergebnis) keine privatisierungsbedingten Gebührensteigerungen geben solle (vgl. Drucksache 0000/02, S. 1 der Begründung und Drucksache 0000/03, S. 2 der Begründung), d.h. mit anderen Worten, dass sich die Folgen der Privatisierung als „gebührenneutral“ erweisen sollten.
Die Beklagte durfte bei der Privatisierungsentscheidung aus folgenden Gründen prognostisch auch davon ausgehen, dass bei einer Privatisierung im Modell „Eigenbetrieb mit zwischengeschaltetem privatem Betriebsführer“ die Vorgabe der „Gebührenneutralität“ erfüllt werde.
Die T. AG hatte im Vorfeld der Ratsentscheidung über die Privatisierung zwei Wirtschaftsprüfergesellschaften (X. und C. ) mit der gemeinsamen „Entwicklung eines wasserwirtschaftlichen Unternehmenskonzeptes für die T. B. GmbH“ beauftragt. Nach dem – von der Beklagten im Laufe des Klageverfahrens vorgelegten – Abschlussbericht über dieses Entwicklungsprojekt empfahlen die Wirtschaftsprüfer das (von der Beklagten letztlich auch gewählte) Betriebsführungsmodell mit zwischengeschaltetem Eigenbetrieb als das zu bevorzugende Privatisierungsmodell. Dabei war bei der Untersuchung der Gestaltungsalternativen für den Abwasserbereich – nach den Alternativen: Betriebsführungsmodelle, gegebenenfalls in der Form Betriebsführer mit zwischengeschaltetem Eigenbetrieb / zwischengeschalteter AöR, Betriebsüberlassungsmodelle, Betreibermodelle – vorgabegemäß das Entscheidungskriterium „Gebührenneutralität“ prioritär (vgl. Abschlussbericht, Hauptteil Bl. 13). Im Rahmen ihrer Untersuchung stellten die Wirtschaftsprüfergesellschaften u.a. Vergleichsberechnungen zwischen dem Gebührenbedarf im „Status quo“ (Regiebetrieb) für die Jahre 2003/2004 und dem Bedarf nach der Neuordnung für das Jahr 2004 (im Neuordnungsmodell „privater Betriebsführer mit zwischengeschaltetem Eigenbetrieb oder AöR“), d.h. unter Einbeziehung des Brutto-Selbstkostenpreises der T. B. GmbH, an. Dieser Selbstkostenpreis wurde auf der Grundlage der Kosten des Regiebetriebes für die zu übernehmenden Aufgaben ermittelt. Die Vergleichsberechnungen zwischen dem „Status quo“-Regiebetrieb und dem Neuordnungsmodell ergaben dabei einen Gebührenbedarf für das Jahr 2004 von insgesamt je 49.885.000,- Euro (vgl. etwa Anlagen 4 – 6 zu der Beantwortung der Anfrage des Gerichts vom 18. März 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14, d.s. die Unterlagen „Gebührenkalkulation für das Jahr 2003“, „Status quo: Stadtentwässerung – Regie Regiebetrieb 2003/2004“ und „Gebührenbedarfsberechnung Neuordnung 2004“). Die dazu angestellte Prognose des Gebührenbedarfs für das Jahr 2004 im Modell „Regiebetrieb“ basierte auf der Fortentwicklung der Gebührenbedarfsberechnung für das Jahr 2003. Diese Fortentwicklung gibt zu Bedenken keinen Anlass, da sie keine auffälligen Kostensteigerungen ausweist. Soweit die kalkulatorische Verzinsung des im städtischen Anlagevermögen gebundenen Kapitals für das Jahr 2004 gegenüber dem Vorjahr um rund 800.000,- Euro erhöht berücksichtigt ist, ist dies schon im Ansatz ungeeignet, privatisierungsbedingte Kostensteigerungen zu „verschleiern“. Denn kalkulatorische Zinsen für das im städtischen Anlagevermögen gebundene Kapital sind in annähernd gleicher Höhe auch in die vergleichende Gebührenbedarfsberechnung zur Neuordnung eingegangen; die Differenz von rund 100.000,- Euro findet ihre Erklärung zwanglos darin, dass das bewegliche Anlagevermögen des Regiebetriebs ab dem Jahre 2004 auf die T. B. GmbH übergehen sollte.
Damit war die „Gebührenneutralität“ einer Privatisierung im Modell „privater Betriebsführer mit zwischengeschaltetem Eigenbetrieb“ dargetan. Denn der durch die sachverständigen Wirtschaftprüfer angestellte Vergleich des Gebührenbedarfs für das Jahr 2004 hatte mithin ergeben, dass sich gegenüber der bisherigen Führung als Regiebetrieb der Gebührenbedarf durch die Neuordnung unter Einschaltung des privaten Betriebsführers prognostisch nicht erhöhen würde. Mit anderen Worten, die Leistungserbringung durch die T. B. GmbH zu dem vereinbarten Selbstkostenfestpreis führte trotz der privatisierungsbedingten Kostenanteile, die bei dem Regiebetrieb nicht angefallen wären, unter dem Strich zunächst zu keiner privatisierungsbedingten Erhöhung des Gebührenbedarfs.
Die Absicht, mit der Privatisierung keine „Preistreiberei“ zu verbinden, wird zudem daran kenntlich, dass die Beklagte ihrer Privatisierungsentscheidung nicht nur eine punktuelle Prüfung der Auswirkungen der Neuordnung für das Jahr 2004 zugrunde legte. Vielmehr beruhte die in den Jahren 2002/2003 getroffene Neuordnungsentscheidung auf der Grundlage eines Wirtschaftlichkeitsvergleichs über einen Zeitraum von 20 Jahren. Denn nach dem o.g. Abschlussbericht der Wirtschaftsprüfergesellschaften erwies sich bei der Betrachtung des prognostizierten Gebührenanstieges auch über einen Zeitraum von 20 Jahren das Betriebsführungsmodell mit zwischengeschaltetem Eigenbetrieb als „gebührenneutral“ (vgl. Hauptteil Bl. 13). Ausweislich des von der C. verantworteten Erläuterungsteiles D. des Abschlussberichtes erfolgte diese Feststellung auf der Grundlage eines Vergleiches zwischen dem Gebührenbedarf nach dem Status quo, also dem Gebührenbedarf bestehend aus den Kosten des Regiebetriebs abzüglich Nebenerträgen, und dem Gebührenbedarf nach der Neuordnung, bestehend aus den Entgelten der T. B. GmbH und den bei der Stadt verbleibenden Kosten und Nebenerträgen (vgl. Abschlussbericht Teil D., S. 2, 3). Die vergleichenden Modellrechnungen wurden über einen Betrachtungszeitraum von 20 Jahren geführt (vgl. Abschlussbericht Teil D., S. 3). Sie ergaben für das Betriebsmodell mit zwischengeschaltetem Eigenbetrieb keinen Gebührenmehrbedarf gegenüber dem Status quo (vgl. Abschlussbericht Teil D., S. 13). In dem Abschlussbericht wurde dieses Ergebnis im Wesentlichen damit begründet, dass die vorhandenen Entwässerungsanlagen im öffentlich-rechtlichen Bereich verblieben, so dass die dafür zu verrechnenden kalkulatorischen Abschreibungen und Zinsen auch künftig im Gebührenhaushalt ohne Umsatzsteuerbelastung anfielen und neuordnungsbedingte Mehrbelastungen durch die Nutzung von Synergien und Kostensenkungspotenzialen kompensiert bzw. überkompensiert würden (vgl. Abschlussbericht Teil D., S. 14).
Anhaltspunkte dafür, dass sich an diesen von den Wirtschaftprüfern sachverständig ermittelten prognostischen Annahmen in den nächsten Jahren nach der Neuordnung etwas ändern müsste, bestanden auch nicht.
Kosten werden nach Menge und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste ermittelt. Die T. B. GmbH hat sich durch die Vereinbarung eines Selbstkostenfestpreises im Sinne der „Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen“ (VO PR Nr. 30/53) für die vertragsgemäße Leistungserbringung über die Vertragslaufzeit bezüglich der Menge der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste im Wesentlichen an die 2004 vorkalkulierten Leistungsmengen gebunden. Mengensteigerungen, die für die Leistungserbringung künftig möglicherweise erforderlich werden (z.B. durch erhöhten Unterhaltungsaufwand bei steigenden Kanallängen – mit einer Verringerung der Kanallängen ist in absehbarer Zeit im Übrigen kaum zu rechnen), werden bei ihr nicht notwendig kostenwirksam, demgegenüber würden bei der unmittelbaren Leistungserbringung durch einen Regiebetrieb oder eine eigenbetriebsähnliche Einrichtung solche Mengensteigerungen ohne weiteres kostenwirksam.
An der Einschätzung, dass sich in den nächsten Jahren nach der Neuordnung keine nennenswerten privatisierungsbedingten Kostensteigerungen – bei Vergleich mit einem hypothetisch fortgeführten Regiebetrieb – ergeben müssten, musste auch die Vereinbarung einer Preisgleitung nichts Entscheidendes ändern. Denn durch eine rechtmäßige und damit – wie weiter unten auszuführen bleibt – allein preiswirksam werdende Preisgleitung sollen tendenziell nur die Änderungen im Preisniveau abgebildet werden, die in einer längerfristigen Leistungsbeziehung die für die Leistungserstellung verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste treffen. Vergleichbaren Änderungen im Preisniveau wäre aber auf Dauer auch ein – dieselbe Leistung wie der private Betriebsführer unmittelbar erbringender – Regiebetrieb/Eigenbetrieb der Beklagten ausgesetzt.
Die dargelegten Erwägungen sind schließlich auch geeignet, die Entscheidung, eine private Betriebsführerin mit der Wahrnehmung nicht-hoheitlicher (Hilfs-)Tätigkeiten zu betrauen, unabhängig von der weitergehend beabsichtigten Übertragung hoheitlicher Tätigkeiten (isoliert) zu tragen. An dem Ergebnis der für die Organisationsentscheidung maßgeblichen Prognose der („prioritären“ – s.o.) Gebührenneutralität, nach der sich der Gebührenbedarf bei einer Privatisierung im Vergleich zur Gebührenentwicklung im Status quo eines Regiebetriebes nicht erhöhen sollte, dürfte nämlich ein „Wegfall“ der Übertragung hoheitlicher Tätigkeiten nichts Entscheidendes ändern. Denn die Hilfstätigkeiten bilden die „Leistungsmasse“, die kostenmäßig mit einem Gewicht von fast 90 % zu Buche schlägt, so dass sich die dargelegten Erwägungen im Wesentlichen auf diesen Leistungsbereich erstrecken. Abgesehen davon wären die Kosten der hoheitlichen Tätigkeiten erst Recht im Bereich des Regiebetriebs – und zwar ohne die „dämpfende“ Wirkung durch einen auf die Vertragsdauer geltenden Selbstkostenfestpreis, den die Betriebsführerin bietet, – angefallen.
2.2.2. (zum Umfang des Ansatzes der Fremdleistungskosten) Ist die Beauftragung der T. B. AG durch die Beklagte mit den Leistungen der funktional-privatisierten Entwässerungsbetriebsführung, d.h. ohne die Wahrnehmung hoheitlicher Tätigkeiten, nach allem (gebührenkalkulations-)rechtlich unbedenklich, hat dies zur Folge, dass damit grundsätzlich sämtliche von der Gesellschaft für die (funktionale nichthoheitliche Entwässerungs-)Betriebsführung vereinbarungsgemäß in Rechnung gestellten (und preisrechtlich zulässigen) Entgelte – einschließlich der rein privatisierungsbedingt entstehenden Kosten – auch berücksichtigungsfähige Kosten im Sinne des § 6 Abs. 2 KAG sind.
Da die an das Unternehmen zu zahlenden Fremdleistungsentgelte tatsächliche – hier durch die Erbringung der (durch die Gebühren zu finanzierenden) Entwässerungsleistung verursachte und damit „betriebsbedingte“ – Kosten darstellen, kommt es bei deren Einstellung in die Gebührenkalkulation in der Regel weder zu Kostenüberdeckungen noch gar zur Erschließung illegaler Finanzquellen. Eine Einschränkung gilt nur mit Blick darauf, dass es sich bei diesen Kosten – wie bereits oben angesprochen – um vertragsgemäße, betriebsnotwendige Kosten handeln muss, deren Bemessung letztlich nicht zu einem Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip führt.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 -, NWVBl. 2005, 219-222 und vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173, 175, 176.
Wollte man die Ansatzfähigkeit von (privatisierungsbedingten) Kosten seitens eines Fremdleisters der hier in Rede stehenden Art verneinen, bedeutete dies im Ergebnis, dass Gemeinden von der ihnen eingeräumten Befugnis, private Dritte zur Aufgabenerfüllung einzuschalten, praktisch keinen Gebrauch machen könnten. Kaum eine Gemeinde würde einen solchen Weg wählen, wenn dadurch zwangsläufig anfallende Kosten nicht in die Gebührenkalkulation einbezogen werden könnten. In diesem Fall hätte nämlich der allgemeine Verwaltungshaushalt für die durch Gebühren nicht gedeckten Kosten aufzukommen. Dies wäre weder mit dem Kostendeckungsgebot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW noch mit den in § 77 Abs. 2 GO NRW geregelten Grundsätzen der Einnahmebeschaffung vereinbar, wonach die Gemeinde die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Einnahmen, soweit vertretbar und geboten, aus speziellen Entgelten für die von ihr erbrachten Leistungen und erst im Übrigen aus Steuern zu beschaffen hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173, 175.
Ausgehend von diesen Erwägungen sind auch privatisierungsbedingte unternehmensspezifische Kosten wie Umsatzsteuer, Aufwandsentschädigungen für Aufsichtsratsmitglieder oder Aufwendungen für die Erstellung des Jahresabschlusses - diese Kosten gehen letztlich auf gesetzliche Verpflichtungen zurück - dem Grunde nach ohne weiteres berücksichtigungsfähig,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 – 9 A 2251/93 – NWVBl. 1995, 173 (175, rechte Spalte),
so dass eine entsprechende Übernahme dieser Kosten in die Gebührenbedarfsberechnung nicht fehlerhaft ist.
2.2.3. (zu den Folgen der Beteiligung der Beklagten an dem Fremdleister) Der Berücksichtigungsfähigkeit des Fremdleistungsentgeltes steht es auch nicht entgegen, dass es auf vertraglichen Zahlungsverpflichtungen der Beklagten gegenüber einer juristischen Person beruht, an der sie (mittelbar) beteiligt ist; dies gilt selbst dann, wenn es sich um eine deutliche Mehrheitsbeteiligung handelt – wie es hier der Fall ist, da die Beklagte mittelbar an der T. B. GmbH beteiligt ist, die eine hundertprozentige Tochter der L1. Stadtwerke AG ist, deren Anteile ihrerseits der Beklagten gehören. Wollte man die Ansatzfähigkeit von Kosten der hier in Rede stehenden Art verneinen, bedeutete dies – entsprechend den soeben genannten Gründen – im Ergebnis, dass Gemeinden von der ihnen gesetzlich in § 108 GO eingeräumten Befugnis, zur Erfüllung ihrer Aufgaben Unternehmen in der Rechtsform des privaten Rechts zu gründen oder sich daran zu beteiligen, praktisch keinen Gebrauch machen könnten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 – 9 A 2251/93 – NWVBl. 1995, 173 (175),
Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte an der T. B. GmbH nicht nach § 108 GO (mittelbar) hätte beteiligen dürfen, bestehen nicht. Die dortigen Anforderungen an das „wichtige Interesse“ der Gemeinde an Gründung oder Beteiligung an einem privaten Unternehmen und an die dazugehörigen Ermessenserwägungen entsprechen den Anforderungen, die oben an die Rechtfertigung der funktionalen Privatisierung gestellt wurden.
Vgl. zu der Frage, wann ein „wichtiges Interesse“ im Sinne der gemeindewirtschaftsrechtlichen Anforderungen an die Gründung eines privaten nichtwirtschaftlichen Unternehmens und dessen Beauftragung mit der Daseinsvorsorge besteht und welche Anforderungen an die einschlägige Ermessenausübung bestehen: OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173, (174, 175).
Daher gilt das oben zu dieser Frage Ausgeführte hier entsprechend.
3.
(Zu den preisrechtlichen Anforderungen an das Betriebsführungsentgelt mit Blick auf den angewandten Preistyp)
Das auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung in der Gebührenkalkulation eingestellte Betriebsführungsentgelt ist auch preisrechtlich vom Ansatz her nicht zu beanstanden, soweit es um das („betriebsbedingte“) Entgelt für die Ausübung der nichthoheitlichen (Entwässerungshilfs-)Tätigkeiten der T. B. GmbH geht.
Bei der Feststellung des preisrechtlich zulässigen Preises, der nach dem oben Ausgeführten der Preis ist, zu dem das Rechtsgeschäft als zustande gekommen gilt, ist zu beachten, dass sich aus den Bestimmungen in §§ 1 und 4 bis 7 der VO PR Nr. 30/53 eine bestimmte Rangfolge der Preistypen ergibt, die entscheidend für die Wahl des zulässigen Preistyps ist.
Nach § 1 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 ist bei Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge bei der Vereinbarung grundsätzlich Marktpreisen gemäß § 4 VO PR Nr. 30/53 der Vorrang vor Selbstkostenpreisen gemäß §§ 5 – 8 VO PR Nr. 30/53 zu geben. Besteht kein Markt für die öffentlich nachgefragte Leistung, sind für die Preisbildung allein die Selbstkostenpreise des Auftragnehmers gemäß §§ 5 – 8 VO PR Nr. 30/53 maßgeblich.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2015 – 9 A 2813/12 –, juris Rn. 47.
Bei den von der T. B. GmbH erbrachten (verwaltungshelferischen Betriebsführungs-)Leistungen im Rahmen der öffentlichen Abwasserbeseitigung handelt es sich nicht um marktgängige Leistungen,
vgl. zur fehlenden Marktgängigkeit der von privaten Betriebsführern erbrachten Entwässerungsleistungen: OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004 – 9 A 4187/01 –, Urteilsabdruck Seite 13,
so dass hier kein Marktpreis in Betracht kommt.
Kommt kein Marktpreis in Betracht, so ist der zulässige Preis in absteigender Stufenfolge als Selbstkostenfestpreis (§ 6 Abs. 1 und 2 VO PR Nr. 30/53), als vorläufiger Selbstkostenpreis (Selbstkostenrichtpreis – § 6 Abs. 3 VOPR Nr. 30/53) und schließlich als Selbstkostenerstattungspreis (§ 7 VO PR Nr. 30/53) zu ermitteln; sind die Voraussetzungen für einen „ranghöheren“ Preistyp erfüllt, so darf ein „rangniederer“ Preistyp nicht vereinbart werden (sog. „Preistreppe“). Für die Preisbildung ist allein der zulässige Preistyp maßgeblich.
Vgl. Ebisch/Gottschalk u.a., Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage (2010), § 1 VO PR Nr. 30/53, Rn. 70 und 77, und OVG NRW, Urteil vom 27. April 2015 – 9 A 2813/12 –, juris Rn. 47.
3.1. (zum Preistyp des Selbstkostenfestpreises nach § 11 Abs. 1, 4, 5 und 6 BFV) Das in § 11 Abs. 1, 4 und 5 des Betriebsführungsvertrages für die (Entwässerungs-) Betriebsführung vorgesehene Entgelt trägt unter Berücksichtigung der hier bestehenden Verhältnisse den Anforderungen an die Rangfolge der Preistypen Rechnung.
Die Vertragspartner haben die Entgeltregelung im Kern auf die preisrechtlich zutreffende Basis eines Selbstkostenfestpreises im Sinne des § 6 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53, d.h. des nach dem hier nicht einschlägigen Marktpreis ranghöchsten Preistyps, gestellt. Gemäß § 6 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53 (in Verbindung mit LSP Nr.6 lit. a.) ist der Selbstkostenfestpreis aufgrund von (Vor-)Kalkulationen zu ermitteln und bei, spätestens aber unmittelbar nach Abschluss des Vertrages festzulegen.
Hier sind unter Berücksichtigung des Charakters des Betriebsführungsvertrages als langfristig angelegtem Dauerschuldverhältnis diese Anforderungen erfüllt, da der Preis für die Leistungserbringung bei Vertragsschluss als fixes jährliches Entgelt ab dem Jahr 2004 vereinbart worden ist (§ 11 Abs. 1, 3, 4 und 5 des Vertrages). Dieser Basis-Selbstkostenfestpreis 2004 ist zwar mit einem Preisvorbehalt gekoppelt. Denn das Entgelt soll von dieser Basis aus bis zum Ende der Vertragslaufzeit jeweils zum 1. Januar der folgenden Jahre nach Maßgabe der vereinbarten Preisgleitklausel in vorab genau festgelegten Bahnen fortentwickelt werden (§ 11 Abs. 6 des Vertrages in Verbindung mit Anl. 3 (Formel der Preisgleitklausel)). Dabei ist die Preisgleitklausel mit einem Stand der Bezugsbasis, „Juni des der Entgeltanpassung vorangehenden Jahres“, so gestaltet, dass der Umfang der Fortentwicklung für das kommende Leistungs-/Veranlagungsjahr bereits im (Gebühren-)Kalkulationszeitpunkt und damit auch bezogen auf die jährliche Leistungserbringung im voraus feststeht.
Diese Vereinbarung begegnet mit Blick auf die Rangfolge der Preistypen keinen Bedenken. Auch Selbstkostenfestpreise können nämlich mit Preisvorbehalten (Preisgleitklauseln) gekoppelt werden; es besteht kein preisrechtliches Verbot, solche Klauseln zu vereinbaren. Sie finden ihre Rechtfertigung auch preisrechtlich in der Erwägung, dass Kostenänderungen einen (unzumutbar) großen Umfang annehmen können, wenn zwischen dem Zeitpunkt der Kalkulation und der Zeit der Leistungserstellung größere Zeiträume liegen.
Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage, 2010, zu § 1 VO PR Nr. 30/53 Rn. 43, 45, 48 und 57 f.
Vor diesem Hintergrund ist die Vereinbarung eines Selbstkostenfestpreises mit Preisgleitklausel hier wegen der langen, unbefristeten Vertragslaufzeit dem Preistyp nach nicht zu beanstanden.
3.2. (zum Preistyp der Selbstkostenpreise nach § 11 Abs. 7 und 9 BFV) Bzgl. der ergänzenden Entgeltabreden in § 11 Abs. 7 und 9 des Vertrages bzw. deren Handhabung durch die Vertragsparteien bestehen unter folgenden Gesichtspunkten preisrechtliche Bedenken.
3.2.1. (zum Preistyp in § 11 Abs. 7 BFV) In § 11 Abs. 7 des Vertrages ist an sich eine Selbstverständlichkeit geregelt. Danach erfolgt außerhalb der Preisanpassung nach Abs. 6 eine Anpassung des Entgeltes gemäß Abs. 1 wegen neuer oder nachweislich höherer Betriebskosten, wenn der vertragliche Leistungsumfang aufgrund von Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen oder behördlichen Auflagen oder aufgrund von Wünschen oder Weisungen der Stadtentwässerung L. (nachträglich) erweitert wird. Auch das Entgelt für die zusätzlichen Leistungen ist selbstverständlich gemäß den preisrechtlichen Vorschriften zu kalkulieren, d.h. hier als Selbstkostenfestpreis.
Dem dürfte die bisherige tatsächliche Handhabung der Preisermittlung für die einzige bisher hinzugekommene zusätzliche Leistung im Sinne des § 11 Abs. 7 BFV (Ermittlung der Flächen nicht leitungsgebundener Niederschlags(ab-)wasserableitungen in die öffentliche Anlage) nicht entsprechen. Denn die Beklagte gewährt der T. B. GmbH nach eigenen Angaben für diese Zusatzleistung einen Selbstkostenerstattungspreis (vgl. Beantwortung der gerichtlichen Anfrage vom 1. Juli 2015 zu I. E. a. und b.). Dies ist der nach §§ 1, 4 – 7 VO PR Nr. 30/53 letztrangige (!) Preistyp, der auf einer (jährlichen) Nachkalkulation der Kosten nach Erbringung der Leistung beruht (§ 7 VO PR Nr. 30/53, LSP Nr. 6). Ein solcher Preis darf hier aber nicht gewährt werden. Es ist nämlich nicht erkennbar, dass eine andere Preisermittlung nach einem vorrangigen – vorkalkulatorischen – Preistyp nicht möglich wäre (vgl. § 7 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53; LSP Nr. 6). Dagegen spricht, dass die seit dem Jahre 2012 nach Maßgabe des § 11 Abs. 7 BFV zusätzlich zu erbringenden Leistungen ersichtlich dauerhafter und nach der eingesetzten Arbeitsmenge vor der jährlichen Leistungserbringung vor allem auch übersehbarer Natur sind (vgl. zu letzterem Kriterium für die Ermittlung eines Festpreises: § 6 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53). Da für die Leistungserbringung seit dem Jahre 2012 offenbar zwei neue Mitarbeiter nebst Arbeitsplatz-/ Fahrzeugausstattung fest vorgesehen sind, ist das Entgelt für diese Leistung in einen vorrangigen vorkalkulatorischen Preistyp zu überführen und in Höhe des sich dabei ergebenden Betrages zu leisten, solange die Zusatzleistung erbracht wird.
Im Übrigen entspricht ein Selbstkostenerstattungspreis auch nicht der vertraglichen Vereinbarung. Dagegen spricht die Regelung in § 11 Abs. 7 S. 2 BFV. Danach sollen die Gewichtungsfaktoren in der Preisgleitklausel auf Verlangen eines Vertragspartners angepasst werden, wenn zusätzliche Kosten im Sinne des § 11 Abs. 7 BFV zu einer Veränderung der in der Preisgleitklausel zugrundegelegten Kostenzusammensetzung führen. Diese Regelung spricht vielmehr dafür, dass die nach Maßgabe der Kalkulationsvorgaben in § 11 Abs. 7 BFV (Notwendigkeit, Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit) berechneten Kosten der betroffenen Leistungserweiterungen – gegebenenfalls nur für den beschränkten Zeitraum einer zeitlich begrenzten Leistungserweiterung – den (vorkalkulatorischen) Selbstkostenfestpreis nach § 11 Abs. 5 BFV der Leistungserweiterung entsprechend „anwachsen“ lassen sollen und sich die weitere Kostenentwicklung auch dieser Leistungen in der Folgezeit nur nach der Gleitklausel nach § 11 Abs. 6 BFV richten sollte. Andernfalls ist nicht erkennbar, wie „solche zusätzlichen Kosten zu einer Veränderung der in der Preisgleitklausel zugrundegelegten Kostenzusammensetzung“ führen sollten, wenn Preisveränderungen durch Leistungserweiterungen im Sinne des § 11 Abs. 7 BFV keinerlei Auswirkungen auf den der Preisgleitung unterliegenden Festpreis nach Abs. 5 haben, sondern sich (ohne Preisgleitung) unabhängig von ihm im Wege eines Erstattungspreises entwickeln sollten.
Angesichts der geringfügigen Höhe der Kosten im Sinne des § 11 Abs. 7 BFV, die in die Gebührenkalkulation eingeflossen sind (ca. 125.000,- Euro brutto – vgl. die Beantwortung der Anfrage des Gerichts vom 1. Juli 2015 zu I. E. c.), und vor allem der Tatsache, dass bereits die weiter festzustellenden Kalkulationsfehler zu relevanten Kostenüberschreitungen von mehr als 3 % führen, braucht hier allerdings der Frage nicht weiter nachgegangen zu werden, ob und in welchem Umfang mit der Ermittlung des Preises für die Leistungen nach § 11 Abs. 7 BFV nach den Grundsätzen der Selbstkostenerstattung statt im dargelegten Wege der „(vorkalkulatorischen) Anwachsung des Selbstkostenfestpreises“ auch tatsächlich eine Kostenüberschreitung verbunden war. Dies ist nicht zwingend der Fall, da auch die in der Gebührenbedarfsberechnung angesetzten Selbstkosten vorkalkulatorisch vor dem Leistungsjahr (!) und nach Angaben der Beklagten ohne Zuschlag für das allgemeine Unternehmerwagnis ermittelt wurden. Im Folgenden wird daher mangels Entscheidungserheblichkeit davon ausgegangen, dass der Ansatz von Kosten im Sinne des § 11 Abs. 7 BFV nicht zu reduzieren ist.
3.2.2. (zum Preistyp in § 11 Abs. 9 BFV) In § 11 Abs. 9 des Vertrages wird die Festpreisabrede für den Fall ergänzt, dass Ersatzbeschaffungen für solche beweglichen Anlagegüter vorgenommen werden müssen, die beim Erwerb durch die T. B. GmbH (vom Regiebetrieb im Zuge der Überleitung der Betriebsführung) auf einen Erinnerungswert abgeschrieben waren und deswegen (bei Vertragsschluss) keine kalkulatorischen Kosten auslösten. Nach der Vereinbarung wird das Betriebsführungsentgelt in Höhe der kalkulatorischen Abschreibungen unter Berücksichtigung einer 6,5-%-igen kalkulatorischen Verzinsung für diese beweglichen Anlagegüter einschließlich eines Zuschlages für das allgemeine Unternehmerwagnis in Höhe von 3 % auf die vorgenannten kalkulatorischen Kosten und zuzüglich anteiliger Umsatzsteuer erhöht.
Diese Zusatzentgeltabrede ist preisrechtlichen Bedenken ausgesetzt; im Folgenden wird aber mangels Entscheidungserheblichkeit davon ausgegangen, dass der Ansatz von Kosten im Sinne des § 11 Abs. 9 BFV nicht zu reduzieren ist.
Die Zusatzentgeltabrede in § 11 Abs. 9 BFV ist preisrechtlich bedenklich, weil sie das durch § 11 Abs. 1, 3, 4, 5 und 6 BFV vorgegebene Festpreisgefüge, das grundsätzlich auch für die durch den Einsatz von Anlagevermögen verursachten kalkulatorischen Kosten gelten soll, untergräbt; sie dürfte daher nicht einer Preiskalkulation entsprechen, die den Anforderungen der LSP Nr. 4 Abs. 2 genügt, d.h. in der nur diejenigen Kosten berücksichtigt werden, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zur Herstellung der Leistung entstehen.
Die vertragliche Entgeltabrede in § 11 Abs. 1, 3, 4, 5 und 6 BFV ist dadurch gekennzeichnet, dass die Beteiligten für die unbefristete Vertragsdauer einen jährlichen Selbstkostenfestpreis vereinbart haben. Dabei repräsentieren Menge und Wert der für die (jährliche) Leistungserstellung verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste (vgl. LSP Nr. 4 Abs. 1) des Jahres 2004 zugleich Menge und Wert der für die Leistungserstellung für jedes einzelne Folgejahr verbrauchten Güter mit der Ausnahme, dass gemäß § 11 Abs. 6 BFV das Preisniveau dem Preisvorbehalt durch eine Preisgleitungsabrede unterliegen soll. Der Kalkulation des langfristig vereinbarten Selbstkostenfestpreises liegt mit anderen Worten die Annahme zu Grunde, dass die für die Leistungserstellung des Jahres 2004 kalkulierten Kosten den jährlichen Kosten entsprechen, die der Auftragnehmerin auch in den Folgejahren entstehen, wenn die zu erwartenden Änderungen des Preisniveaus über die Preisgleitklausel aufgefangen werden. Gerade auch für die hier bedeutsamen, durch den Einsatz von Anlagevermögen verursachten Kosten der kalkulatorischen Abschreibungen und Zinsen bedeutet dies, dass die Abschreibungs- und Verzinsungsbasis – wie im Übrigen auch der auf der Basis dieser Kosten anfallende anteilige Wagniszuschlag und die anteilige Umsatzsteuer vorbehaltlich der Preisgleitung – für die Vertragsdauer auf dem Niveau des Jahres 2004 „eingefroren“ bleibt, obwohl im Laufe der Jahre das die fortdauernde Abschreibungsbasis nach seinem Anschaffungs-/Herstellungswert bildende Anlagevermögen (vgl. LSP Nrn. 37 ff.) des Jahres 2004 nach und nach aus dem Betrieb ausscheiden wird und der die fortdauernde Basis der kalkulatorischen Verzinsung bildende Anschaffungs-/Herstellungsrestwert des Anlagevermögens (vgl. LSP Nr. 45 Abs. 1) des Jahres 2004 sich jedes Jahr verringert, ohne dass dies zu entsprechenden Kostenänderungen, d.h. Kostensenkungen, führte. Der – vorbehaltlich der Preisgleitung – jährlich gleichmäßige Ansatz der kalkulatorischen Kosten mag seine Rechtfertigung in der langfristigen Preisbindung finden, solange andererseits auch neu erworbenes Anlagevermögen keine kalkulatorischen Kosten auslöst und insbesondere auch die Ersatzbeschaffung der in § 11 Abs. 9 BFV angesprochenen, bereits bei Vertragsschluss abgeschriebenen Altanlagen ihrererseits zu keinen Kostenänderungen, d.h. Kostensteigerungen, führt. Die über die Preisabrede in § 11 Abs. 1, 3, 4, 5 und 6 BFV – vorbehaltlich der Preisgleitung – erfolgte „Stillstellung“ der kalkulatorischen Kosten des beweglichen Anlagevermögens auf der Grundlage der Abschreibungs- und Verzinsungsbasis des Jahres 2004 mag es rechtfertigen, dass an sich kostensenkende Änderungen (durch Wegfall von Anlagegütern und ihre Werte) sowie an sich kostensteigernde Änderungen (durch Neuerwerb von Anlagegütern) gleichermaßen in der Erwartung festpreismäßig „neutralisiert“ werden, d.h. in der Erwartung ohne Auswirkung auf das Entgelt bleiben sollen, dass die „stillgestellten“ Grundlagen die über die Jahre der langfristig vereinbarten Vertragsdauer anfallenden kalkulatorischen Kosten hinreichend zutreffend abbilden mögen, weil die Kostenfolgen des Wechsels im Anlagenbestand und vor allem in seinen Anschaffungs-/Herstellungswerten und -restwerten durch die Neutralisierung über die gesamte Vertragsdauer in der Gesamtsicht ausgeglichen werden mögen.
Vor diesem Hintergrund unterliegt die Zusatzentgeltabrede in § 11 Abs. 9 BFV jedenfalls deswegen durchgreifenden preisrechtlichen Bedenken, weil die – die „Stillstellung“ der kalkulatorischen Kosten des beweglichen Anlagevermögens in § 11 Abs. 1, 3, 4, 5 und 6 BFV allenfalls rechtfertigende – „ausgleichende Neutralisierung“ durch das in Rede stehende Zusatzentgelt in preisrechtlich nicht mehr hinzunehmender, d.h. in unzumutbar kostentreibender Weise gestört wird. Denn während einerseits das Entgelt nach § 11 Abs. 1, 3, 4, 5 und 6 BFV gegenüber einer Verminderung oder einem künftigen Wegfall von Teilen des Anlagevermögens stets „unempfindlich“ für eine Kostensenkung bliebe, würde bei einer preisrechtlichen Wirksamkeit der Regelungen § 11 Abs. 9 BFV demgegenüber andererseits der Neuerwerb von Anlagevermögen als Ersatz für Vermögen, das bei Erwerb durch die T. B. GmbH zu Vertragsbeginn auf einen Erinnerungswert abgeschrieben war, stets kostensteigend wirksam.
Abschließend sei darauf hingewiesen, dass es vor dem hier angedeuteten Hintergrund der Schwierigkeiten einer angemessenen Kalkulation der – hier nur einen geringfügigen Teil der Selbstkosten ausmachenden – kalkulatorischen Kosten des beweglichen Anlagevermögens nach Maßgabe einer „stillgestellten“ Basis den Vertragsparteien jedenfalls für die Zukunft unbenommen sein dürfte, ihre Entgeltabrede in § 11 BFV, soweit sie sich auf die kalkulatorischen Kosten des beweglichen Anlagevermögens (Abschreibungen und Verzinsungen) sowie die darauf anfallenden anteiligen Wagniszuschläge und die anteilige Umsatzsteuer bezieht, dahingehend zu ändern, dass für diese Kostenarten vor dem Jahr der jeweiligen Leistungserbringung ein eigener Selbstkostenfestpreis ermittelt wird, der auf der Vorkalkulation der für das Jahr der Leistungserbringung konkret zu erwartenden kalkulatorischen Kosten beruht.
4.
(Zu den Ansätzen im Betriebsführungsentgelt im Einzelnen)
Der Ansatz des Betriebsführungsentgeltes der T. B. GmbH in der Gebührenbedarfsberechnung begegnet der eingeflossenen Höhe nach aus den im folgenden dargelegten Gründen teilweise preisrechtlichen Bedenken.
Bei der Betrachtung ist zu berücksichtigen, dass sich das für das Jahr 2012 angesetzte Betriebsführungsentgelt in Höhe von 9.065.851,88 Euro brutto gliedert in den – unter Anwendung der Preisgleitklausel fortentwickelten – Selbstkostenfestpreis im Sinne des § 11 Abs. 1, 4, 5 und 6 BFV (4.1.) sowie die Preisanpassungen auf der Grundlage des § 11 Abs. 7 BFV (4.2.) und des § 11 Abs. 9 BFV (4.3.).
4.1. (zu den Maßstäben der Selbstkostenpreisermittlung bezogen auf den Preis nach § 11 Abs. 1, 4, 5 und 6 BFV) Der Basis-Selbstkostenfestpreis im Sinne des § 11 Abs. 1, 4, 5 BFV von 5.900.000.- Euro (vor Umsatzsteuer) ist unter Anwendung der Preisgleitklausel nach § 11 Abs. 6 BFV auf das Jahr 2012 fortentwickelt und in der Kalkulation mit einem Betrag in Höhe von insgesamt (7.301.245,55 Euro zuzüglich 19 % Umsatzsteuer =) 8.688.482,20 Euro brutto angesetzt worden (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 2. März 2015 und Anlage in dem Verfahren 5 K 5707/14 – Bl. 221 ff. der Gerichtsakte, oder die Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1.Juli 2015 zu I. E.c. - dort ist der Nettobetrag ohne 19 % Umsatzsteuer genannt).
Zur Ermittlung des (zulässigen) Selbstkostenpreises sind nach § 8 VO PR Nr. 30/53 die der Verordnung als Anlage beigefügten Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP) anzuwenden. Das heißt für die Ermittlung von Selbstkostenfestpreisen insbesondere, dass die preisrelevanten Kosten durch Vorkalkulation (Nr. 6 Buchst. a) LSP) aus Menge und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste ermittelt werden (Nr. 4 Abs. 1 LSP). Dabei sind nach Art und Höhe nur diejenigen Kosten zu berücksichtigen, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zur Erstellung der Leistungen entstehen (Nr. 4 Abs. 2 LSP). Der Selbstkostenpreis ergibt sich aus der Summe der nach den Leitsätzen ermittelten, der Leistung zuzurechnenden Kosten zuzüglich des kalkulatorischen Gewinns (Nr. 4 Abs. 3 LSP).
Erfolgt die Kontrolle der preisrechtlichen Zulässigkeit des Betriebsführungsentgeltes wie hier im Rahmen einer Prüfung, ob in einer Gebührenkalkulation ein Fremdleistungsentgelt in rechtmäßiger Höhe angesetzt worden ist, ist der eingeschränkte gebührenkalkulatorische Prüfungsmaßstab zu beachten. Der der gebührenerhebenden Stelle bei der Kalkulation eröffnete Prognosespielraum ist – wie oben dargelegt – erst dann überschritten, wenn bei der Prüfung des angemeldeten Anspruches auf Fremdleistungsentgelt aufgrund des Kenntnisstandes im Prognosezeitpunkt eine Reduzierung der Forderung des Dritten bereits absehbar ist und selbst unter Berücksichtigung eines etwaigen Prozessrisikos oder sonstiger Unwägbarkeiten jeder andere als ein bestimmter niedrigere Kostenansatz unvertretbar, mithin also ermessensfehlerhaft gewesen wäre.
Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist hier Folgendes auszuführen:
Ausgangspunkt der Prüfung ist die beklagtenseits vorgelegte „Vorkalkulation Betriebsführungsentgelt 2004“ in ihrer spezifizierten Übersichtsfassung (vgl. etwa Anlagen 4 und 5 zu dem Schriftsatz vom 21. November 2014 in dem Verfahren 5 K 5707/14).
Vor dem genannten Prüfungshintergrund ist die Übernahme des dort gefundenen Basispreises von 5.900.000,- Euro zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, d.h. des für das Jahr 2004 als Gegenleistung für die Betriebsführung vereinbarten Basis-Selbstkostenfestpreises, der für die folgenden Jahre Ausgangspunkt der Preisfortentwicklung nach Maßgabe der Preisgleitklausel sein soll, nur in Teilbereichen zu beanstanden.
4.1.1. (zu den Grundlagen der Preisermittlung) Gemäß Darlegung der Beklagten, die im Termin zur mündlichen Verhandlung durch den anwesenden und an der Kalkulation seinerzeit beteiligten Mitarbeiter einer der beteiligten Wirtschaftsprüfungsfirmen bestätigt wurde, waren Grundlage der Vorkalkulation dieses Festpreises Mengen und Werte der für die Erstellung der Entwässerungsleistungen verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste, wie sie sich für den Regiebetrieb der Beklagten als seinerzeit „gebührenrechnender Einheit“ nach dessen betriebswirtschaftlichen Unterlagen ergaben. Durch diesen Regiebetrieb hatte die Beklagte vor der zum Jahre 2004 erfolgenden Privatisierung die entwässerungsbezogenen Aufgaben erfüllen lassen, die sie mit dem Betriebsführungsvertrag auf die T. B. GmbH übertragen hat. Die in Rede stehende Vorkalkulation spiegelt i.W. die Kosten wider, die nach den betriebswirtschaftlichen Erfahrungen der Vergangenheit bei dem Regiebetrieb für die von der Übertragung betroffenen entwässerungsbezogenen Aufgaben im Jahre 2004 angefallen wären. Wie bereits oben dargelegt, begegnet die zu Vergleichszwecken vorgenommene vorkalkulatorische Fortentwicklung der für das Jahr 2003 kalkulierten Kosten des Regiebetriebes auf das Jahr 2004 keinen Bedenken. Die T. B. GmbH hat von dem Regiebetrieb die übertragenen entwässerungsbezogenen Aufgaben, das bei dem Regiebetrieb eingesetzte bewegliche Vermögen (vgl. § 11 Abs. 9 BFV) und i.W. auch das bisher dort einschlägig beschäftigte Personal (vgl. § 2 BFV) übernommen; mit anderen Worten, sie ist in den Betrieb umfänglich eingetreten. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass die bei dem Regiebetrieb für die Erfüllung der Aufgaben, die auf die T. B. übergingen, angefallenen/anfallenden Mengen und Werte auch das Mengen- und Wertgerüst (= Preisgerüst) widerspiegeln, das auch die T. B. GmbH für die Erstellung der entsprechenden Entwässerungsleistungen an Güterverbrauch und in Anspruch genommenen Diensten aufzuwenden hat. Denn es bestehen weder Anhaltspunkte dafür, dass der Regiebetrieb unwirtschaftlich gearbeitet hätte, noch dafür, dass die – den Regiebetrieb gleichsam übernehmende – T. B. GmbH gegenüber diesem Betrieb in den Jahren 2003/4 weitere besondere Kostenvorteile gehabt hätte, die über die Vorteile hinausgingen, durch die sie die rein privatisierungsbedingt entstehenden „Mehrkosten“, d.h. insbesondere die Belastung ihres Preises durch Umsatzsteuer und Unternehmerwagnis, zu kompensieren gedachte.
Bedenken gegen die Vorkalkulation des Basis-Selbstkostenfestpreises 2004 ergeben sich auch nicht daraus, das darin ein Personalaufwand in Höhe von 3.219.100.- Euro angesetzt ist, während nach der angestellten Vergleichsrechnung für einen „Regiebetrieb im Status quo“ unter der Position „Personalausgaben“ für die Jahre 2003/2004 lediglich 2.746.500.- Euro bzw. 2.774.000.-Euro angesetzt waren (vgl. etwa Anlagen 4 – 6 zu der Beantwortung der Anfrage des Gerichts vom 18. März 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14, d.s. die Unterlagen „Gebührenkalkulation für das Jahr 2003“, „Status quo: Stadtentwässerung – Regie Regiebetrieb 2003/2004“ und „Gebührenbedarfsberechnung Neuordnung 2004“). Diese Differenz erklärt sich ausweislich der Erläuterungen der Beklagten in ihrer Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1. Juli 2015 zu I.B. (vgl. z.B. Schriftsatz vom 16. September 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14) daraus, dass die T. B. GmbH nicht nur das in der Vergleichsrechnung für einen „Regiebetrieb im Status quo“ unter der Position „Personalausgaben“ abgebildete Personal, sondern zudem auch zu wesentlichen Teilen das Personal übernommen hat, das in der Vergleichsrechnung unter der Position „Innere Verrechnungen FB-Overhead 66 (Tiefbauamt)“ abgebildet war. Soweit der in der Vorkalkulation des Basis-Selbstkostenfestpreis angesetzte Personalaufwand um rund 160.000.- Euro unter der Summe der Personalkosten liegt, die in der Vergleichsrechnung für einen „Regiebetrieb im Status quo“ unter den Positionen „Personalausgaben“ und „Innere Verrechnungen FB-Overhead 66 (Tiefbauamt)“ abgebildet waren, erklärt sich dies nach Darlegung der Beklagten daraus, dass nicht alle in der Vergleichsrechnung erfassten Mitarbeiter „real übergegangen“ sind.
Vor dem oben genannten Prüfungshorizont (Stichwort: Unvertretbarkeit des Ansatzes) durfte und darf die Beklagte bei ihrer Gebührenkalkulation daher davon ausgehen, dass die – nach wie vor für das Betriebsführungsentgelt als Basis maßgebliche – Selbstkostenkalkulation der T. B. GmbH aus dem Jahre 2003 für das Jahr 2004 in Bezug auf Menge und Wert des Güterverbrauches und der in Anspruch genommenen Dienste den preisrechtlichen Anforderungen grundsätzlich – d.h. vorbehaltlich der noch anzusprechenden Ausnahmen, d.s. vor allem die Kosten der Wahrnehmung hoheitlicher Tätigkeiten durch die T. B. GmbH, – entsprach. Dies gilt umso mehr, als die Entwicklung des Selbstkostenpreises der T. B. GmbH auf der Grundlage der Kosten des Regiebetriebes durch eine sachverständige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erfolgte und sich der Festpreis zudem unter dem Strich „gebührenneutral“ auswirkte.
4.1.2. (zu den rechtlich bedenklichen Ansätzen) Durchgreifende Bedenken gegen die preisrechtliche Zulässigkeit des Basis-Selbstkostenpreises von 5.900.000,- Euro netto hätten sich der Beklagten mit kalkulationswirksamer Dringlichkeit aber in folgendem Umfang aufdrängen müssen:
4.1.2.1. (Personalkosten) Soweit in die Kalkulation des Selbstkostenpreises unter der Kostenart „Personalkosten“ auch Kosten für Mitarbeiter der T. B. GmbH eingeflossen sind, die rechtswidriger Weise hoheitliche Tätigkeiten ausgeübt haben, sind diese Kosten aus dem zulässigen Selbstkostenpreis auszuscheiden. Ihr Ansatz widerspräche der preisrechtlichen Anforderung, dass in der Preisermittlung nur Kosten zu berücksichtigen sind, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zur Erstellung der Leistungen entstehen (Nr. 4 Abs. 2 LSP). Die hier in Rede stehenden Kosten sind für eine ordnungsgemäße Leistungserstellung durch die T. B. GmbH als nicht betriebsnotwendig zu bewerten, da diese als nicht beliehene Private keine hoheitlichen Tätigkeiten ausüben darf.
Soweit allerdings die der T. B. GmbH zugewiesenen Beamten im Rahmen der Entwässerungsaufgabenerfüllung der Auftragnehmerin nicht-hoheitliche Tätigkeiten ausgeübt haben, bleiben deren Personalkosten insoweit als betriebsnotwendig ansatzfähig. Offen bleiben kann dabei, ob die klägerseitige Behauptung zutrifft, die erfolgte Zuweisung der Beamten an die T. B. GmbH sei durch § 123a Abs. 2 Beamtenrechtsrahmengesetz nicht gedeckt. Jedenfalls ist die Zuweisung wirksam und damit in dem hier in Rede stehenden Rahmen kostenrelevant.
Ausweislich der Mitteilung der Beklagten in ihrer Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1. Juli 2015, Teil I. C. b. (d.i. z.B. Bl. 296 der Gerichtsakte in dem Verfahren 5 K 5707/14 oder Schriftsatz vom 16. September 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14), belief sich der Personalkostenanteil an dem Basis-Betriebsführungsentgelt, der auf die Wahrnehmung der hier in Rede stehenden hoheitlichen Aufgaben entfiel, auf 452.300,- Euro ohne Umsatzsteuer. Angesichts der Tatsache, dass bereits weiter festzustellende Kalkulationsfehler zu relevanten Kostenüberschreitungen von mehr als 3 % führen, bleibt bei den folgenden Berechnungen die an sich erforderliche Reduktion des Kostenansatzes um diesen Betrag (einschließlich Umsatzsteuer) mangels Entscheidungserheblichkeit außer Betracht.
Sonstige Bedenken gegen den Personalkostenansatz sind nicht ersichtlich.
4.1.2.2. (Abschreibungen für bewegliches Anlagevermögen) Bedenken gegen den Ansatz dieser Kosten sind nicht ersichtlich. Gemäß Nrn. 37 ff. LSP sind Anlageabschreibungen preisrechtlich zulässig.
Die Abschreibung der von der T. B. GmbH übernommenen beweglichen Anlagegüter ist ausweislich der Mitteilung der Beklagten in ihrer Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1. Juli 2015, Teil I. D. (vgl. z.B. Schriftsatz vom 16. September 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14) – unter Fortschreibung der vom Regiebetrieb übernommenen Werte – auch in Übereinstimmung mit Nr. 38 LSP nach Maßgabe der auf den Nutzungszeitraum verteilten Anschaffungs-/Herstellkosten erfolgt.
4.1.2.3. (Sachaufwendungen) Das soeben unter 4.1.2.1. Ausgeführte gilt entsprechend für Sachaufwendungen, soweit die eingeflossenen Sachkosten durch hoheitliche Tätigkeiten von Mitarbeitern der T. B. GmbH verursacht sind.
Ausweislich der Mitteilung der Beklagten in ihrer Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1. Juli 2015, Teil I. C. b. (d.i. z.B. Bl. 296 der Gerichtsakte in dem Verfahren 5 K 5707/14 oder Schriftsatz vom 16. September 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14), belief sich der Kostenanteil für Sachaufwendungen an dem Basis-Betriebsführungsentgelt, der auf die Wahrnehmung der hier in Rede stehenden hoheitlichen Aufgaben entfiel, auf 42.200,- Euro ohne Umsatzsteuer. Angesichts der Tatsache, dass bereits weiter festzustellende Kalkulationsfehler zu relevanten Kostenüberschreitungen von mehr als 3 % führen, bleibt bei den folgenden Berechnungen die an sich erforderliche Reduktion des Kostenansatzes um diesen Betrag (einschließlich Umsatzsteuer) mangels Entscheidungserheblichkeit außer Betracht.
Sonstige Bedenken gegen den Sachkostenansatz sind nicht ersichtlich.
4.1.2.4. (Sonstige Aufwendungen, Kostenerstattung Betriebshof, „Geschäftsbesorgungsentgelt T. AG“) Das soeben unter 4.1.2.1. Ausgeführte gilt hier entsprechend, soweit eingeflossene Kosten durch hoheitliche Tätigkeiten von Mitarbeitern der T. B. GmbH verursacht sind.
Ausweislich der Mitteilung der Beklagten in ihrer Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1. Juli 2015, Teil I. C. b. (d.i. z.B. Bl. 296 der Gerichtsakte in dem Verfahren 5 K 5707/14 oder Schriftsatz vom 16. September 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14), belief sich der Kostenanteil für „sonstige betriebliche Aufwendungen“ und „Overhead“ an dem Basis-Betriebsführungsentgelt, der auf die Wahrnehmung der hier in Rede stehenden hoheitlichen Aufgaben entfiel, auf insgesamt 149.400.- Euro ohne Umsatzsteuer. Angesichts der Tatsache, dass bereits weiter festzustellende Kalkulationsfehler zu relevanten Kostenüberschreitungen von mehr als 3 % führen, bleibt bei den folgenden Berechnungen die an sich erforderliche Reduktion des Kostenansatzes um diesen Betrag (einschließlich Umsatzsteuer) mangels Entscheidungserheblichkeit außer Betracht.
Sonstige Bedenken gegen den diesbezüglichen Kostenansatz sind nicht ersichtlich. Zwar sind unter diesen Positionen auch leistungsfremde Kosten erfasst, um die die Preiskalkulation aber über den Nebenertragsabzug ersichtlich wieder bereinigt wurde (vgl. z.B. die Kostenposition „Kosten für die Sanierung von Hausanschlüssen“ und die kostenmindernd berücksichtigte Ertragspositionen „Kostenersatz für die Sanierung von Hausanschlüssen“).
4.1.2.5. (Kalkulatorische Zinsen) Bedenken gegen den Ansatz dieser Kosten sind nicht ersichtlich.
Gemäß Nrn. 43 ff. LSP ist der Ansatz kalkulatorischer Zinsen für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Kapitals (BNK) preisrechtlich zulässig, wobei preisrechtlich nicht zwischen Eigenkapital und Fremdkapital unterschrieben wird (Nr. 43 Abs. 3 LSP). Das betriebsnotwendige Kapital besteht gemäß Nr. 44 Abs. 1 LSP aus dem betriebsnotwendigen Vermögen vermindert um das Abzugskapital, dass aus zinslos zur Verfügung gestellten Vorauszahlungen und Anzahlungen durch öffentliche Auftraggeber und solchen Schuldbeträgen besteht, die dem Unternehmen im Rahmen des gewährten Zahlungsziels von Lieferanten zinsfrei zur Verfügung gestellt werden. Zum betriebsnotwendigen Vermögen gehören alle Vermögensteile, die zur Leistungserstellung erforderlich sind, insbesondere das Anlagevermögen, dass gemäß Nr. 45 Abs. 1 LSP mit dem kalkulatorischen Restwert nach Maßgabe der preisrechtlichen Vorschriften für die Abschreibungen zu Anschaffung- oder Herstellungskosten (Nrn. 37 ff. LSP) anzusetzen ist. Der Zinsfuß für die kalkulatorischen Zinsen ist gemäß Nr. 43 Abs. 2 LSP i.V.m. § 1 Buchst. a) der Verordnung PR Nr. 4/72 über die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes vom 17. April 1972 (Bundesanzeiger Nr. 78) auf 6,5 % beschränkt.
Vgl. zum Vorstehenden: Ebisch/Gottschalk u.a., Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage (2010), LSP Nr. 43 Rn. 3 ff., 8, Nr. 44 Rn. 2 ff., Nr. 44 Rn. 3 ff. und Anhang 9.
Ausweislich der Mitteilung der Beklagten in ihrer Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1. Juli 2015, Teil I. D. b. (d.i. z.B. der Schriftsatz vom 16. September 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14), ist ein (als solcher zulässiger) kalkulatorischer Zinssatz von 6,5 % auf die Verzinsungsbasis der Anschaffungs-/Herstellungskosten der nach der Vorkalkulation des Basis-Betriebsführungsentgeltes 2004 für die Leistungserbringung eingesetzten beweglichen Anlagegüter angewandt worden. Auch die Verzinsungsbasis wurde zutreffend gewählt. Wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, war Basis der angesetzten kalkulatorischen Zinskosten der Anschaffungs- und Herstellungsrestwert des im Betrieb eingesetzten beweglichen Anlagevermögens. Für die Richtigkeit dieser Angabe spricht insbesondere, dass nach § 3 Abs. 2 BFV auch bewegliches Anlagevermögen der Stadtentwässerung nach Maßnahme dabei eines gesonderten Vertrages an die T. B. GmbH zum fortgeschriebenen Buchwert veräußert werden sollte.
4.1.2.6. (Gewerbesteuer) Das soeben unter 4.1.2.1. Ausgeführte gilt hier entsprechend, soweit eingeflossene Kosten für die Gewerbesteuer durch hoheitliche Tätigkeiten von Mitarbeitern der T. B. GmbH verursacht sind.
Ausweislich der Mitteilung der Beklagten in ihrer Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1. Juli 2015, Teil I. C. b. (d.i. z.B. Bl. 296 der Gerichtsakte in dem Verfahren 5 K 5707/14 oder Schriftsatz vom 16. September 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14), belief sich der Kostenanteil für die Gewerbesteuer an dem Basis-Betriebsführungsentgelt, der auf die Wahrnehmung der hier in Rede stehenden hoheitlichen Aufgaben entfiel, auf 2.800.- Euro ohne Umsatzsteuer. Angesichts der Tatsache, dass bereits weiter festzustellende Kalkulationsfehler zu relevanten Kostenüberschreitungen von mehr als 3 % führen, bleibt bei den folgenden Berechnungen die an sich erforderliche Reduktion des Kostenansatzes um diesen Betrag (einschließlich Umsatzsteuer) mangels Entscheidungserheblichkeit außer Betracht.
Sonstige Bedenken gegen den Ansatz dieser Kosten sind nicht ersichtlich. Der Ansatz der Gewerbesteuer ist nach Nr. 30 Buchst. a) LSP preisrechtlich zulässig.
4.1.2.7. (Zuschlag für das allgemeine Unternehmerwagnis) Das soeben unter 4.1.2.1. Ausgeführte gilt hier entsprechend, soweit eingeflossene Kosten für das Wagnis durch hoheitliche Tätigkeiten von Mitarbeitern der T. B. GmbH verursacht sind.
Ausweislich der Mitteilung der Beklagten in ihrer Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1. Juli 2015, Teil I. C. b. (d.i. z.B. Bl. 296 der Gerichtsakte in dem Verfahren 5 K 5707/14 oder Schriftsatz vom 16. September 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14), belief sich der Kostenanteil für das Wagnis an dem Basis-Betriebsführungsentgelt, der auf die Wahrnehmung der hier in Rede stehenden hoheitlichen Aufgaben entfiel, auf 19.300.- Euro ohne Umsatzsteuer. Angesichts der Tatsache, dass bereits weiter festzustellende Kalkulationsfehler zu relevanten Kostenüberschreitungen von mehr als 3 % führen, bleibt bei den folgenden Berechnungen die an sich erforderliche Reduktion des Kostenansatzes um diesen Betrag (einschließlich Umsatzsteuer) mangels Entscheidungserheblichkeit außer Betracht.
Sonstige Bedenken gegen den Ansatz dieser Kosten bestehen nicht. Insbesondere gegen den vereinbarten Wagnisansatz von 3 % der Nettoselbstkosten, der nach dem Bezug seiner Kalkulation auf den Nettoselbstkostenpreis eindeutig ein Zuschlag für das allgemeine Unternehmerwagnis ist (vgl. dazu LSP Nr. 47 Abs. 2 und Nr. 52 Abs. 1) und aufgrund seiner Berechnungsweise kein Zuschlag für Einzelwagnisse sein kann (vgl. dazu LSP Nr. 47 Abs. 3, Nr. 49), bestehen keine Bedenken.
4.1.2.7.1. Dass zu den ansatzfähigen Kosten bei Anwendung der LSP auch das allgemeine Unternehmerwagnis zählt, ist in der Rechtsprechung des für Entwässerungsgebührenfragen zuständigen Senats des Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) geklärt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2015 – 9 A 2813/12 –, juris Rn. 99 unter Berufung auf OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173, juris Rn. 23 ff. und Beschluss vom 25. November 2010 - 9 A 94/09 -, NWVBl. 2011, 179, juris Rn. 23 ff.
Das allgemeine Unternehmerwagnis, das nach den Nrn. 48 Abs. 1, 51 Buchstabe a) LSP im kalkulatorischen Gewinn mit abgegolten wird, deckt die Wagnisse (= Verlustrisiken) ab, die das Unternehmen als Ganzes gefährden, die in seiner Eigenart, in den besonderen Bedingungen des Wirtschaftszweiges oder in wirtschaftlicher Tätigkeit schlechthin begründet sind (vgl. Nr. 47 Abs. 2 LSP). Nach Nr. 52 Abs. 1 LSP ist das Entgelt für das allgemeine Unternehmerwagnis in einem Hundertsatz vom betriebsnotwendigen Vermögen oder in einem Hundertsatz vom Umsatz oder in einer Summe von zwei solchen Hundertsätzen oder in einem festen Betrag zu bemessen. Der Zuschlag soll auf lange Sicht vor Gefahren schützen, die das Unternehmen als Ganzes gefährden, soweit ein gesamtwirtschaftliches Risiko besteht. Zum allgemeinen Unternehmerwagnis gehören daher z.B. Wagnisse, die aus der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung entstehen, etwa Konjunkturrückgänge, plötzliche Nachfrageverschiebungen, Geldentwertungen, technische Fortschritte. Aus dem allgemeinen Unternehmerwagnis müssen im Übrigen die Aufwendungen gedeckt werden, die nach den LSP nicht zu den Kosten gehören, wie z.B. die Körperschaftsteuer.
Vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 24. Juni 2008 - 9 A 373/06 -, NWVBl. 2008, 394, juris Rn. 62; Ebisch/Gottschalk u.a., Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Aufl., 2010, Nr. 51 LSP Rn. 6.
Vorliegend ist im vereinbarten Selbstkostenfestpreis ein kalkulatorischer Gewinn nach einem Hundertsatz vom Umsatz, nämlich in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten (= Selbstkostenpreis ohne Umsatzsteuer) angesetzt.
Vgl. zu diesem Umsatzbegriff in Nr. 52 LSP: Ebisch/Gottschalk u.a., Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Aufl., 2010, Nr. 52 LSP Rn. 5.
Gegen den Wagnisansatz in Höhe von 3 % bestehen keine Bedenken.
Für Selbstkostenfestpreise privater Fremdleister, die im vorliegenden Fall Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sind, hat der zuständige Senat des Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen es wegen des im Vergleich zu einem Erstattungspreis höheren (allgemeinen Unternehmer-)Wagnisses bislang regelmäßig für unbedenklich erachtet, in den Preis einen Gewinnzuschlag von 3 % einzurechnen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2010 - 9 A 94/09 -, NWVBl. 2011, 179, juris Rn. 25 f. m.w.N.
Die Frage, wie hoch die Gefahren und Risiken konkret zu bewerten sind, ist letztlich aber eine Frage des Einzelfalles.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2015 – 9 A 2813/12 –, juris Rn. 109.
Daher hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem zuletzt zitierten Urteil die Auffassung vertreten, dass das allgemeine Unternehmerwagnis in der dort vorliegenden Konstellation anders als in den anderen dort genannten Entscheidungen zum Selbstkostenfestpreis eher als gering zu bewerten sei und ein Betrag von mehr als 1 % Prozent der Nettoselbstkosten kaum als angemessen angesehen werden könne. Zur Begründung hat der Senat darauf abgestellt, dass
- sich die Ermittlung des Selbstkostenpreises in dem dort entschiedenen Fall nur auf einen kurzen Zeitraum von 5 Jahren bezog und es daher an den allgemeinen unternehmerischen Gefahren, die sonst typischerweise durch Fehlkalkulationen eintreten könnten, fehlte;
- Risiken wegen Zahlungsunfähigkeit angesichts des öffentlichen Auftraggebers nicht entstehen könnten;
- nennenswerte wirtschaftliche Risiken infolge Veränderung des Marktes (z.B. Absatzrisiken infolge Hinzukommens von Mitbewerbern, Aufkommens neuer, preiswerterer oder besserer Produkte, Veränderung von Kundengewohnheiten, Erlösrisiken infolge Anstiegs der Produktionskosten) nicht ersichtlich seien;
- dem Fremdleister durch die im Zusammenhang mit dem Forderungsverkauf abgegebene Einredeverzichtserklärung umfangreiche betriebswirtschaftliche Risiken abgenommen worden seien.
Der vorliegende Fall ist aber mit dieser Konstellation nicht vergleichbar. Zwar sind auch hier nennenswerte Risiken wegen Zahlungsunfähigkeit angesichts des öffentlichen Auftraggebers oder infolge Veränderung des Marktes nicht ersichtlich. Diese Gesichtspunkte allein haben das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen aber regelmäßig nicht gehindert, ein 3-%-Wagnis für angemessen zu halten.
Zweck des Ansatzes des allgemeinen Unternehmerwagnisses ist es, auf lange Sicht die Existenz des Unternehmens gegen Gefahren und Risiken zu sichern, die mit der unternehmerischen Tätigkeit verbunden sind.
Vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173, 175, juris Rn. 25; Ebisch/Gottschalk u.a., Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage (2010), LSP Nr. 51 Rn. 6.
Daher ist es für die Überzeugung des erkennenden Gerichtes, ein 3-%-Wagniszuschlag sei auch für das hier zu prüfende Betriebsführungsentgelt angemessen, entscheidend, dass sich die T. B. GmbH durch den unbefristet gültigen Betriebsführungsvertrag sehr langfristig an ihren vorkalkulierten Gesamtpreis für die von ihr vertragsgemäß zu erbringenden Leistungen gebunden hat. Der vereinbarte Gewinnzuschlag rechtfertigt sich vor diesem Hintergrund aus dem gesteigerten Unternehmerrisiko, dass die T. B. GmbH übernommen hat, indem sie einen dauerhaften Selbstkostenfestpreis vereinbart hat, der sich nach Maßgabe des im Wesentlichen fixen (Leistungs-)Mengengerüsts 2004 und der Preisindexierung bestimmt und der insoweit keiner Nachkalkulation zugänglich ist.
Der Auftragnehmer ist mit dieser langen Bindung ein allgemeines unternehmerisches Preiswagnis eingegangen, das darin besteht, dass die dem festen Preis zu Grunde liegende Vorkalkulation die später tatsächlich entstehenden Kosten nicht zutreffend berücksichtigt haben könnte. Dieses Wagnis kann sich sowohl auf Mengenabweichungen als auch auf Wert-/Preisabweichungen beziehen.
Vergleiche zum „Preiswagnis“: Michaelis/Rhösa, Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen, Loseblattkommentar zu LSP Nr. 47 Seite 6 (Stand: Juli 2012).
Dem Risiko, das sich bei langfristigen öffentlichen Aufträgen aus Änderungen des Preisniveaus ergibt, kann durch die Vereinbarung von Preisgleitklauseln gesteuert werden.
Vgl. Ebisch/Gottschalk u.a., Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage (2010), LSP Nr. 8 Rn.11.
Da dies in dem Betriebsführungsvertrag durch die Vereinbarung einer Preisgleitklausel unternommen worden ist, rechtfertigt das Risiko von Änderungen des Preisniveaus hier keinen höheren Zuschlag für das allgemeine Unternehmerwagnis.
Eine Preisgleitklausel steht der preisrechtlichen Zulässigkeit eines 3-%-Wagnisansatzes aber auch nicht entgegen. Dementsprechend hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Blick auf das mit einem Selbstkostenfestpreis verbundene höhere Wagnis einen Gewinnzuschlag von 3 % auch in einem Fall für rechtlich unbedenklich gehalten, in dem zudem eine Preisgleitklausel vereinbart war.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2008 – 9 A 373/06 –, Seite 27 des Urteilsabdrucks –, juris Rn. 106; ausweislich des Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 1. Dezember 2005 – 13 K 2039/04 – war in dem Entsorgungsvertrag eine Preisgleitklausel vereinbart, juris Rn. 22.
Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass eine Preisgleitklausel keinen Ausgleich bietet, wenn nach dem Charakter der zu erbringenden Leistung bei langfristig geltenden Festpreisen auf Dauer die Gefahr mengenbezogener Leistungssteigerungen besteht, die aber „festpreisunwirksam“ bleiben. Die Gefahr derartiger (Mengen-)Änderungen ohne Preisauswirkung besteht hier, da die im Rahmen der Betriebsführung zu erbringenden (Leistungs-)Mengen auf die Verhältnisse des Jahres 2004 fixiert sind, obwohl durch den weiteren Ausbau der Entwässerungsanlage – d.h. etwa durch die Ausweitung des Kanalnetzes einschließlich Sonderbauten) – insbesondere die (Leistungs-)Mengen im Bereich Unterhaltung und Betrieb der Abwasseranlage steigen können. Diese Gefahr betrifft einen wesentlichen Leistungsbereich, da allein die in der Vorkalkulation 2004 angesetzten Kosten für die Unterhaltung des Kanalnetzes und der Sonderbauwerke mit rund 2.068.000,- Euro netto zu Buche schlagen. Dieses langfristig vom Unternehmen zu tragende Preisrisiko, das in der Gefahr mengenbezogener Kostensteigerungen liegt, rechtfertigt den vereinbarten Zuschlag.
An dem gesteigerten Risiko, dass in der langfristigen Bindung an den Selbstkostenpreis liegt, ändert es nichts, dass der Vertrag erstmals zum 31. Dezember 2010 hätte gekündigt werden können. Diese Kündigungsmöglichkeit bietet nämlich für die Auftragnehmerin keine realistischen Aussichten auf eine Dämpfung ihres Unternehmerrisikos. Im Hinblick darauf, dass Gegenstand des Unternehmens – neben der Wasserversorgung – im Wesentlichen die Abwasserbetriebsführung für die Beklagte ist, ist es der T. B. GmbH kaum zumutbar, von dieser Kündigungsmöglichkeit alsbald Gebrauch zu machen.
Auch die in § 11 Abs. 7 und 9 des Betriebsführungsvertrages vereinbarten Preisänderungsregeln mindern das Risiko nicht entscheidend.
§ 11 Abs. 7 betrifft ohnehin nur Leistungen, durch die der vertragliche Leistungsumfang (explizit) erweitert wird; dazu zählen Kostensteigerungen, die etwa durch die (mengenmäßige) Ausweitung des Kanalnetzes einschließlich Sonderbauten verursacht werden, nicht.
§ 11 Abs. 9 betrifft nur ein punktuelles Problem in dem für die Höhe des Selbstkostenpreises hier ohnehin nachrangigen, da lediglich ca. 1/20 der Betriebskostensumme umfassenden Kostenbereich „Abschreibungen (für bewegliches Vermögen)“; auch nach den Kostenverhältnissen der Jahre 2012/3 machen die Kosten nach § 11 Abs. 9 BFV nur ca. 2 % des Betriebsführungsentgeltes aus.
Die in § 4 Abs. 3 BFV vorgenommene Risikoverteilung lässt keine erhebliche Minderung des allgemeinen Unternehmerrisikos erkennen. Nach § 4 Abs. 3 S. 1 BFV trägt nämlich die T. B. GmbH alle Risiken und Lasten einschließlich der Verkehrssicherungspflichten, die sich im Rahmen der Aufgaben bei Erfüllung dieses Vertrages ergeben. Nur im Übrigen trägt die Beklagte das Risiko, d.h. das Risiko der Gefahren, Risiken und Lasten, die sich außerhalb der übertragenen Aufgaben aus dem Vorhandensein und dem Betrieb der Abwasseranlagen und der Abwassereinrichtungen ergeben. Dass die Beklagte gemäß § 14 Abs. 2 BFV die T. B. GmbH im Rahmen ihres eigenen Versicherungsschutzes von Ansprüchen aus Gefährdungshaftung freistellt, soweit dieser kein Verschulden zur Last fällt, beinhaltet auch keine besondere Risikoentlastung der Auftragnehmerin, da es selbstverständlich ist, dass die Beklagte für die Gefährdungshaftung für ihre eigenen Entwässerungsanlagen selbst einsteht. Im Ergebnis nichts anderes gilt für die Haftungsfreistellungen nach § 14 Abs. 3 und 4 BFV für die Fälle, dass die Auftragnehmerin auf schriftliche Anweisung der Beklagten handelt oder auf deren Einspruch hin Maßnahmen unterlässt, deren Notwendigkeit sie der Beklagten zuvor dargelegt hat. Eine besondere Risikoentlastung stellt ebenso wenig die Regelung in § 8 Abs. 2 BFV dar, wonach die Beklagte die Kosten der im Zusammenhang mit dem Betrieb der Anlagen entstehenden Betriebshaftpflichtversicherung über das Betriebsführungsentgelt gemäß § 11 Abs. 1 trägt. Wie sich der Regelung in LSP Nr. 48 Abs. 2 S. 2 entnehmen lässt, ist ein Ansatz von Wagniskosten in der Preiskalkulation nicht zulässig, soweit die Wagnisse durch Versicherungen gedeckt sind; daher sind Prämien zur Versicherung gegen leistungsbedingte Wagnisse preisrechtlich ohne Weiteres ansatzfähig.
Vgl. Ebisch/Gottschalk u.a., Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage, 2010, zu LSP Nr. 48 Rn. 2.
Nach der Vorkalkulation des Basis-Selbstkostenfestpreises 2004 sind Schadensversicherungskosten mit 0.- Euro angesetzt (!), sind also in den vereinbarten Preis nicht einmal eingeflossen.
4.1.2.7.2. An dieser Stelle sei angemerkt, dass preisrechtlich zulässige Gewinne und allgemeine Unternehmenswagnisse des Fremdleisters in der Gebührenkalkulation auch dann ansatzfähig sind, wenn gemeindeeigene private Gesellschaften mit Fremdleistungen beauftragt werden.
Vgl. zur Bejahung der Ansatzfähigkeit des Gewinns/allgemeinen Unternehmenswagnisses bei Beauftragung von Eigengesellschaften mit Entsorgungsleistungen in der Gebührenkalkulation: OVG NRW, Urteile vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173, 175 und vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -, NVwZ-RR 2002, 684,685 f.. Das erkennende Gericht folgt aus den oben im Anschluss an den 9. Senat des OVG NRW ausgeführten Erwägungen zu den Anforderungen an die Ansatzfähigkeit von Fremdleistungsentgelten nicht der zum Beitragsrecht vertretenen Auffassung des 15. Senats des OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2005 - 15 A 873/04 -, nach der eine nichtwirtschaftliche Einrichtung wie eine mit der Abwasserbeseitigung befasste private Eigengesellschaft einer Gemeinde nach dem nordrhein-westfälischen Kommunalrecht keine Gewinne erwirtschaften dürfe. Das erkennende Gericht vermag insbesondere im Hinblick auf die Grundsätze der Finanzmittelbeschaffung nach § 77 Abs. 2 GO NRW mit dem Beschaffungsvorrang von Finanzmitteln aus speziellen Entgelten für gemeindliche Leistungen, die hier durch die zulässigerweise mit dem Unternehmensgegenstand der Abwasserbeseitigung betraute private Eigengesellschaft erbracht werden, und das Gebot in § 109 Abs. 1 Satz 1 GO, nach dem auch nichtwirtschaftliche Einrichtungen so zu führen sind, dass sie nachhaltig - d.h. unter Sicherung ihrer technischen und wirtschaftlichen Fortentwicklungsmöglichkeit - den öffentlichen Zweck erfüllen können, den Schluss nicht zu teilen, dass der Gesetzgeber mit der Soll-Regelung einer Mindestgewinnpflicht für wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinden in § 109 GO zugleich ein Verbot der Gewinnerwirtschaftung für nichtwirtschaftliche gemeindliche Einrichtungen des privaten Rechts aussprechen wollte. Diese Auffassung hätte im Übrigen die bemerkenswerte Folge, dass Gemeinden auch mit ihren mehrheitlich eigenen Messegesellschaften privaten Rechts als nichtwirtschaftlichen Einrichtungen im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO keine Gewinne machen dürften.
Ist die Beteiligung der Gemeinde an dem Privatunternehmen nach §§ 107 und 108 GO zulässig, was hier für die (mittelbare) Beteiligung der Beklagten an der T. B. GmbH unter Zugrundelegung der Anforderungen aus dem Urteil des OVG NRW vom 15. Dezember 1994 – 9 A 2251/93 – an das „wichtige Interesse“ an der Gründung des Privatunternehmens oder der Beteiligung daran und den Ermessenserfordernissen,
vgl. zu diesen Anforderungen OVG NRW, Urteile vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173 – 175, juris Rn. 5 ff.,
jedenfalls nicht zweifelhaft ist, weil diese Anforderungen denen entsprechen, die oben zu der Frage der Zulässigkeit der Auftragsvergabe an den Privaten erörtert worden sind (Rechtfertigung der Privatisierung), so ist auch die Erzielung eines vereinbarten - und preisrechtlich zulässigen - Gewinnes eine privatisierungsbedingte Folge, deren entsprechende Übernahme in die Gebührenbedarfsberechnung, auch soweit der Gewinn auf den gemeindlichen Beteiligungsanteil entfällt, nicht fehlerhaft ist.
Dies hat das erkennende Gericht bereits mehrfach, so etwa mit Urteil vom 24. November 2010 in dem Verfahren – 5 K 983/09 – für einen vergleichbaren, eine andere Gemeinde betreffenden Fall entschieden. Daran hält das Gericht in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des für das Gebührenrecht zuständigen Senats des OVG NRW,
s. dazu OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2008 - 9 A 373/06 -, S. 20 des Urteilsabdruckes unter Hinweis auf die Urteile vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - und vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -,
fest, zumal hier Gesellschafter der T. B. GmbH nicht unmittelbar die beklagte Stadt selbst, sondern die T. AG ist, deren Anteile nur wiederum der Beklagten gehören, so dass die eventuellen Gewinne der Stadt ohnehin nicht unmittelbar zugutekommen. Gegen eine gebührenmindernde Berücksichtigung des auf die beklagte Stadt nach ihrem Anteilseigentum an der T. AG „entfallenden Teils“ des Gewinnzuschlages zum Selbstkostenpreis der T. B. AG spricht in der hier gegeben Situation einer Selbstkostenfestpreisvereinbarung insbesondere aber auch, dass die beklagte Stadt als (mittelbarer) Anteilseigner wie jeder andere (mittelbare) Anteilseigner auch an dem Unternehmer(-verlust-)risiko beteiligt ist, das u.a. in der Festpreisvereinbarung liegt und das durch das allgemeine Unternehmerwagnis mit abgegolten wird. Dementsprechend ist die Beklagte wie jeder andere Anteilseigner auch an dem Insolvenzrisiko des privaten Unternehmens beteiligt.
4.1.2.8. (Zusammenfassung zu 4.1.2.) Gemäß den vorstehenden Ausführungen wäre das vereinbarte Basis-Betriebsführungsentgelt nach § 11 Abs. 1, 4 und 5 des Betriebsführungsvertrages in Höhe von 5.900.000,- Euro netto aufgrund durchgreifender preisrechtlicher Bedenken um die Personalkosten, Sachaufwendungen, sonstigen betrieblichen Aufwendungen, Overhead-Aufwendungen, Gewerbesteuer-Aufwendungen und Wagnis-Aufwendungen zu kürzen, die durch die Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten durch die Mitarbeiter der T. B. verursacht sind. Das Brutto-Basis-Betriebsführungsentgelt einschließlich Umsatzsteuer wäre zudem um den Umsatzsteueranteil zu kürzen, der auf die Kosten entfällt, die durch die Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten seitens der T. B. verursacht sind.
Ausweislich der Mitteilung der Beklagten in ihrer Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1. Juli 2015, Teil I. C. b. (d.i. z.B. Bl. 296 der Gerichtsakte in dem Verfahren 5 K 5707/14 oder Schriftsatz vom 16. September 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14), belief sich der Kostenanteil für die Umsatzsteuer an dem Basis-Betriebsführungsentgelt, der auf die Wahrnehmung der hier in Rede stehenden hoheitlichen Aufgaben entfiel, auf 106.600.- Euro. Die hier in Rede stehenden Kürzungsbeträge summieren sich ausweislich der genannten Mitteilung der Beklagten auf einen Gesamtbetrag in Höhe von 666.000.- Euro netto bzw. 772.600.- Euro brutto, d.h. einschließlich Umsatzsteuer.
Angesichts der Tatsache, dass bereits weiter festzustellende Kalkulationsfehler zu relevanten Kostenüberschreitungen von mehr als 3 % führen, bleibt bei den folgenden Berechnungen die an sich erforderliche Reduktion des Kostenansatzes um die hier in Rede stehenden Beträge (einschließlich Umsatzsteuer) mangels Entscheidungserheblichkeit außer Betracht.
Bei den folgenden Berechnungen wird daher mangels Entscheidungserheblichkeit davon ausgegangen, dass der Ansatz der Basis-Selbstkostenfestpreises von 5.900.000,- Euro netto bzw. von 7.021.000,- brutto nicht weiter zu reduzieren wäre.
4.1.3.
(Zur Preisgleitklausel – Kostenelementeklausel)
Der Ansatz des Betriebsführungsentgeltes der T. B. GmbH auf der Grundlage des § 11 Abs. 1, 4, 5 und 6 BFV ist (auch) insoweit preisrechtlich fehlerhaft, als das Basis-Betriebsführungsentgelt 2004 nach Maßgabe der vereinbarten (nicht genehmigten) Preisgleitklausel in § 11 Abs. 6 BFV auf das streitgegenständliche Kalkulationsjahr fortentwickelt worden ist.
Grundsätzlich ist es preisrechtlich zwar nicht zu beanstanden, dass die T. B. GmbH und die Beklagte den Selbstkostenfestpreis in dem Betriebsführungsvertrag einer Preisgleitung unterstellt haben. Preisrechtlich besteht für Selbstkostenfestpreise wegen der mit ihnen verbundenen vorkalkulatorischen Unsicherheiten bzgl. der Preisentwicklung kein grundsätzliches Verbot, einen Preisvorbehalt (= Preisgleitklausel) zu vereinbaren; dies muss umso mehr gelten, wenn sich die Vertragsbindung – wie hier – auf eine lange Dauer erstreckt. Inhaltlich bezieht sich die preisrechtliche Prüfung des Preisvorbehaltes auf die Vertretbarkeit der Gleitfaktoren der Preisklausel.
Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage (2010), zu § 1 VO PR Nr. 30/53 Rn. 55 und 56.
Aufgrund der unterschiedlichen, jedenfalls nicht deckungsgleichen Zwecke von Preisgleitklauseln und kalkulatorischem Gewinn (Unternehmerwagnis) können grundsätzlich auch beide Instrumente nebeneinander in der Selbstkostenfestpreiskalkulation eingesetzt werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss 30. Juli 2010 - 9 A 459/09 -, S. 7 des Beschlussabdruckes.
Die Instrumente decken unterschiedliche Wagnisse. Preisgleitklauseln zielen auf einen angemessenen Ausgleich der Teuerungsrate und decken damit das bei langfristig laufenden Verträgen gesteigerte Inflationsrisiko ab. Demgegenüber deckt der kalkulatorische Gewinn vor allem das Unternehmerwagnis (vgl. Nr. 48 Abs. 1 LSP) und damit Risiken ab, die das Unternehmen als Ganzes gefährden, die in seiner Eigenart, in den besonderen Bedingungen des Wirtschaftszweiges oder in wirtschaftlicher Tätigkeit schlechthin begründet sind (vgl. Nr. 47 Abs. 2 LSP).
Ungeachtet der Frage der preisrechtlichen Vertretbarkeit der Preisklausel verstößt die hier verwendete ungenehmigte Klausel aber anderweitig gegen höherrangiges Recht.
Der für ihre Leistung in dem hier betroffenen Veranlagungsjahr von der T. B. GmbH geltend gemachte Selbstkostenfestpreis ist ausgehend von dem im Jahre 2004 vereinbarten (Basis-)Selbstkostenfestpreis gemäß § 11 Abs. 6 BFV i.V.m. Anl. 3 nach Maßgabe einer sog. „Kostenelementeklausel“ fortentwickelt worden. Nach der vereinbarten Preisgleitklausel wird der Basis-Selbstkostenpreis so behandelt, als ob er sich lediglich aus den beiden Preiskomponenten/Kostenelementen „Personalkosten“ und „Kosten für Reparatur und Unterhaltung“ zusammensetzte; sonstige Preiskomponenten oder gar eine feste Preiskomponente sind nicht vorgesehen. Die beiden variablen Komponenten werden der Kostengleitung nach einem je spezifischen (Preisentwicklungs-)Index unterworfen. Anknüpfend an die Entwicklung, die diese Indices in einem bestimmten Zeitraum nehmen, soll das Basisentgelt angepasst werden. In die Berechnung der indexbasierten Preisanpassung fließen beide Preiskomponenten gleich gewichtet zu je 1/2 ein.
Diese Art der Preisgleitregelung ist allerdings nach den hier festzustellenden Preisbildungsumständen rechtswidrig, so dass daraus abgeleitete Entgeltansprüche mangels rechtlicher Grundlage derzeit unbegründet sind.
Kostenelementeklauseln wurden zwar durch § 1 Nr. 3 der Preisklauselverordnung vom 23. September 1998 (BGBl. I, 1998, 3043 – PrKV), die bei Vereinbarung der Klausel im Jahre 2003 galt, vom gesetzlichen Verbot von Preisklauseln nach § 2 Abs. 1 Satz 1 des Preisangaben- und Preisklauselgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I, 1998, 1242, 1253) ausgenommen. Bei der vorliegenden „Kostenelementeklausel“ handelt es sich aber gerade nicht um eine genehmigungsfrei zulässige und daher wirksame „echte“ Kostenelementeklausel, sondern um eine andere, dem allgemeinen Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterfallende Preisklausel im Sinne des § 2 Abs. 1 des Preisangaben- und Preisklauselgesetzes in der vom 1. Januar 1999 bis zum 13. September 2007 geltenden Fassung. Die vereinbarte Preisklausel ist daher mangels Genehmigung unwirksam und bedürfte ggf. einer ergänzenden Vertragsauslegung zwecks Anpassung an eine zulässige Preisgleitklausel.
Vgl. zur ev. Notwendigkeit der ergänzenden Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit einer Preisgleitklausel: BGH, Urteil vom 8. Juni 2006 – VII ZR 13/05 –, veröffentlicht in juris (dort insbesondere Rdnrn. 20 ff.).
Eine solche ergänzende Vertragsauslegung durch das Gericht kommt hier aber schon deshalb nicht in Betracht, weil die Vertragsparteien sich in § 18 Abs. 2 S. 2 BFV darauf geeinigt haben, unwirksame Bestimmungen durch andere Regelung zu ersetzen, die dem mit den unwirksamen Bestimmungen angestrebten Zweck oder der wirtschaftlichen Zielsetzung gerecht werden. Nach dem Willen der Vertragsparteien gebührt damit vorgängigen eigenen Bemühungen der Parteien um eine gesetzeskonforme Preisgleitregelung der Vorrang vor gerichtlicher Entscheidung.
Genehmigungsfreie Kostenelementeklauseln sind nach der Bestimmung in § 1 Nr. 3 PrKV Klauseln, nach denen der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen.
Von einer „echten“ Kostenelementeklausel kann demnach nur gesprochen werden, wenn nach der vereinbarten Gleitklausel in die Anpassung des Leistungsentgelts die Preisentwicklung eines bestimmten Kostenelementes des Selbstkostenpreises des Auftragnehmers einfließen soll, die nach einem Preisindex bemessen ist, der die Preisentwicklung gerade dieses Kostenelementes „unmittelbar“ wiederspiegelt. Denn nur bei einer solch engen Verknüpfung von Kostenelement und zugeordnetem Index zeigt sich der Selbstkostenpreis bzgl. des betroffenen Kostenelements von der Indexentwicklung als „unmittelbar“ beeinflusst, wie die Regelung es fordert. Dabei reicht es wegen der mit jeder Indexanknüpfung notwendig verbundenen Pauschalierung allerdings aus, wenn der gewählte Index die Preisentwicklung des betroffenen Kostenelementes hinreichend repräsentativ wiederspiegelt. Demgegenüber genügt eine lediglich „lose“ Verknüpfung zwischen der Preisentwicklung eines Kostenelements und zugeordnetem Index für eine zulässige Kostenelementeklausel nicht. Denn in diesem Fall wäre der gewählte Index ein nur „mittelbares“ und damit von dem hier anwendbaren, bei Vereinbarung der Preisgleitung geltenden Preisklauselrecht als unzulänglich bewertetes „Indiz“ für die Preisentwicklung des Selbstkostenelementes.
Die hier zu betrachtende Preisklausel erfüllt die dargelegten Unmittelbarkeitsanforderungen offenkundig nicht. Zwar mögen die unmittelbaren „Personalkosten“ und die unmittelbaren „Kosten für Reparatur und Unterhaltung“, die der T. B. GmbH entstehen und als Kostenelemente in die Kalkulation des (Basis-) Selbstkostenpreises für die Entwässerungsbetriebsführung eingeflossen sind, durch die in der Klauselvereinbarung je vorgesehenen Indices (Anknüpfung an die Entwicklung bestimmter tarifvertraglicher Regelungen für einen „Eckarbeitnehmer“ – Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen mit bestimmten Merkmalen – bzw. an den Index der „Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte“ nach Maßgabe einer bestimmten Veröffentlichung des statistischen Bundesamtes) von der Indexentwicklung je selbst „unmittelbar“ beeinflusst sein. Mit den Kostenpositionen „Sachaufwendungen“, „Kostenerstattung Betriebshof“, „Geschäftsbesorgungsentgelt T. AG“, aber teilweise auch mit der Kostenposition „Sonstige Aufwendungen“, soweit es dort um nicht (anlagen-) unterhaltungsrelevante Kosten geht, sind in die Kalkulation des Selbstkostenpreises aber noch „weitere“ Kostenelemente eingeflossen, deren preisliche Entwicklung sich keineswegs unmittelbar in den gewählten Indices widerspiegelt. So werden etwa Selbstkostenpositionen der T. B. GmbH, die aus anderweitig bezogenen Dienstleistungen resultieren und deren Höhe daher (mittelbar) von der Entwicklung der dort gezahlten Gehälter, d. h. von „Fremdlohnkosten“ abhängig sein mögen, durch die Entwicklung des für das Kostenelement „Personalkosten“ gewählten Indexierungsmaßstabs (Entlohnungsverhältnisse des „Eckarbeitnehmers“ der T. B. GmbH – Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen mit bestimmten Merkmalen –) nicht unmittelbar beeinflusst. Da nach der vereinbarten Preisgleitformel die „weiteren“ Kostenelemente keiner Preisgleitung nach eigenständigen sachnahen Indices unterworfen werden und sie auch nicht etwa als fixer Kostenanteil von der Preisgleitung ausgenommen sind, sondern im rechnerischen Ergebnis der gesamte (Basis-)Selbstkostenpreises nach der – im Verhältnis 1:1 gewichteten – Preisentwicklung der Lohnkosten des „Eckarbeitnehmers“ und der „Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte“ fortentwickelt wird, genügt die vereinbarte Preisgleitklausel den rechtlichen Anforderungen an eine „echte“ Kostenelementeklausel im Sinne des § 1 Nr. 3 der Preisklauselverordnung nicht. Da die genannten „weiteren“ Kostenelemente mehr als 10 % der kalkulierten Betriebskosten umfassen, kann deren fehlerhafte Fortentwicklung über unzulässige Indices auch nicht unter Pauschalierungsgesichtspunkten vernachlässigt werden.
Die – offensichtlich gegen ein gesetzliches Verbot verstoßende, durch die Vertragsparteien (noch) nicht durch eine rechtskonforme Klausel ersetzte und damit nach § 134 BGB – nichtige Preisgleitklausel ist bei der Kalkulation des zulässigen Selbstkostenpreises außer Acht zu lassen. Mit Blick auf die Regelung in § 18 Abs. 2 S. 2 BFV führt die Nichtigkeit der verabredeten Gleitklausel allerdings nicht zur Gesamtnichtigkeit der Preisvereinbarung; den Vertragspartnern bleibt es unbenommen, eine rechtskonforme Gleitklausel zu vereinbaren. Sollte eine neue Kalkulation des Gebührensatzes für den streitgegenständlichen Veranlagungszeitraum durchgeführt werden, können sie auch rückwirkend eine Preisgleitklausel vereinbaren, die der Rechtslage entspricht, die in dem Zeitpunkt, bis auf den sich die Rückwirkung beziehen soll, galt.
Nach allem hätte die Beklagte in der Gebührenkalkulation den Selbstkostenpreis nach § 11 Abs. 1, 4 und 5 BFV – vorbehaltlich des oben unter 4.1.2.1. ff. Ausgeführten, d.h. – allenfalls in Höhe von 7.021.000,- Euro [= 5.900.000,- Euro (preisrechtlich zulässiger Basis-Selbstkostenfestpreis unter Außerachtlassung der o.a. weiteren Kürzungsbedürfnisse) + 19 % Umsatzsteuer] anstatt in Höhe von 8.688.482,20 Euro (angesetzter, preisentwickelter Netto-Selbstkostenfestpreis nach § 11 Abs. 1, 4, 5 und 6 des Betriebsführungsvertrages in Höhe von 7.301.245,55 Euro + 19 % Umsatzsteuer – vgl. Anlage zum Schriftsatz vom 2. März 2015 in dem Verfahren 5 K 5707/14, S. 223 der Gerichtsakte, oder die Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1.Juli 2015 zu I. E.c. - dort ist der Nettobetrag ohne 19 % Umsatzsteuer genannt) ansetzen dürfen, was eine Differenz von 1.667.482,20 Euro brutto ergibt.
4.2.
(Preisanpassungen auf der Grundlage des § 11 Abs. 7 des Vertrages)
In der Gebührenkalkulation ist auf der Grundlage der Preisanpassung nach § 11 Abs. 7 BFV ein Betrag in Höhe von insgesamt 124.595,52 Euro (= 104.702,12 Euro + 19 % Umsatzsteuer – vgl. die Mitteilung der Beklagten in ihrer Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 1. Juli 2015, Teil I. E. (d.i. z.B. der Schriftsatz vom 16. September 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14), – angesetzt worden. Bedenken gegen diesen Ansatz bestehen allenfalls in dem oben unter 3.2.1. angesprochenen Umfang, können hier aber aus den dort genannten Gründen vernachlässigt werden.
4.3.
(Preisanpassungen auf der Grundlage des § 11 Abs. 9 des Vertrages)
In der Gebührenkalkulation ist auf der Grundlage der Preisanpassung nach § 11 Abs. 9 BFV ein Betrag in Höhe von insgesamt 252.774,15 Euro (= 212.415,26 Euro + 19 % Umsatzsteuer – vgl. die Beantwortung der Anfrage des Gerichts vom 1. Juli 2015 zu I. E.) angesetzt worden. Bedenken gegen diesen Ansatz bestehen allenfalls in dem oben unter 3.2.2. angesprochenen Umfang, können hier aber aus den dort genannten Gründen vernachlässigt werden.
4.4
(Zusammenfassung 4.1.- 4.3)
Insgesamt hätte die Beklagte in der Gebührenkalkulation den Selbstkostenpreis nach § 11 Abs. 1, 4, 5, 6, 7 und 9 BFV – vorbehaltlich des oben Ausgeführten (vgl. insbesondere 3.2.1., 3.2.2., 4.1.2.8., 4.2 und 4.3) – allenfalls in Höhe von 7.398.369,67 Euro [= 7.021.000,- Euro (Basis-Selbstkostenfestpreis brutto, d.h. einschließlich 19 % Umsatzsteuer, nach § 11 Abs. 5 BFV) + 124.595,52 (Selbstkostenpreis brutto nach § 11 Abs. 7 BFV) + 252.774,15 Euro (Selbstkostenpreis brutto nach § 11 Abs. 9 BFV)] anstatt in Höhe von 9.065.851,88 Euro (angesetzter, preisentwickelter Selbstkostenfestpreis nach § 11 Abs. 1, 4, 5, 6, 7 und 9 BFV) ansetzen dürfen, was eine Differenz und Kostenüberschreitung von 1.667.482,21 Euro ergibt.
Die aus dem Betriebsführungsentgelt der T. B. GmbH herrührende Kostenmasse verteilt sich nach der Zurechnung, die die Beklagte in ihrer Kalkulation zu Grunde gelegt hat und gegen die Bedenken nicht ersichtlich sind, auf die Kostenträger „Niederschlagswasser/Grundwasser“ und „Schmutzwasser“ im Verhältnis 51 % (Niederschlagswasser/Grundwasser) zu 49 % (Schmutzwasser). Dementsprechend entfällt ein Betrag der Überdeckung in Höhe von [49 % von 1.667.482,21 Euro (Gesamtbetrag der Überdeckung) =] 817.066,28 Euro auf den Kostenträger „Schmutzwasserbeseitigung“. Die restliche Überdeckung in Höhe von (1.667.482,21 Euro - 817.066,28 Euro =) 850.415,93 Euro entfällt auf den Kostenträger „Niederschlagswasser/Grundwasser“.
BB.
(Fremdleistungsentgelt F. – Abwasserbehandlung)
Gegen die Rechtmäßigkeit des Kostenansatzes des in dem weiteren Betriebsführungsvertrag mit der „Entsorgungsgesellschaft L. mbH & Co. KG“ (F. ) vom 15. August 1989 in der Fassung der Ergänzungsvereinbarung vom 21. Dezember 2005 und vom 26. September 2008 als Selbstkostenfestpreis vereinbarten Entgeltes für die Abwasserbehandlung in den Jahren 2010 - 2013 bestehen insoweit durchgreifende preisrechtlich begründete Bedenken, als darin auch Kosten für das Unternehmerwagnis in Höhe von 3,5 % des Nettoselbstkostenpreises angesetzt sind.
Der 3,5-%-ige Zuschlag ist als Zuschlag für das allgemeine Unternehmerwagnis im Sinne von LSP Nr. 47 Abs. 2 zu bewerten. In der Kalkulation ist er zwar als „Risiko-/Unternehmerlohn“ bezeichnet; seine Berechnung nach Maßgabe eines bestimmten Prozentsatzes von den Nettoselbstkosten (= Umsatz ohne Umsatzsteuer; LSP Nr. 47 Abs. 2 und Nr. 52 Abs. 1) zeichnet ihn aber als Entgelt für das allgemeine Unternehmerwagnis aus. Gegen den Charakter des Zuschlages als preisrechtlich zulässiger Ausweis eines kalkulatorischen Unternehmerlohnes, der gemäß LSP Nr. 22 Abs. 2 preisrechtlich allerdings grundsätzlich zulässig wäre und nicht nur unter den Personalkosten, sondern auch unter den kalkulatorischen Kostenarten ausgewiesen werden könnte, spricht zudem Folgendes: Gemäß LSP Nr. 24 Abs. 3 S. 1 ist der kalkulatorische Unternehmerlohn in der Höhe des durchschnittlichen Gehaltes eines Angestellten mit gleichwertiger Tätigkeit in einem Unternehmen gleichen Standorts, gleichen Geschäftszweiges und gleicher Bedeutung oder mit Hilfe eines anderen objektiven Leistungsmaßstabs zu bemessen. Die Größe des Betriebs, der Umsatz und die Zahl der in ihm tätigen Unternehmer sind dabei zu berücksichtigen (LSP Nr. 24 Abs. 3 S. 2). Diese Faktoren sind aber kein je für sich allein ausschlaggebender Anknüpfungspunkt der Bemessung.
Gegen den so verstandenen Wagnisansatz bestehen Bedenken, soweit er über 1 % der Nettoselbstkosten hinausgeht.
Nach Maßgabe der bereits oben zur Beurteilung der Angemessenheit des Ansatzes von Wagnissen der in Rede stehenden Art angeführten Kriterien (4.1.2.7.1.) ist das allgemeine Unternehmerwagnis in der hier vorliegenden Konstellation eher als gering zu bewerten, so dass ein Betrag von mehr als 1 % Prozent der Nettoselbstkosten nicht mehr als angemessen angesehen werden kann. Denn bei der Ermittlung von Selbstkosten(-fest-) preisen, die sich – wie hier – nur auf einen kurzen Zeitraum von vier Jahren beziehen, fehlt es an den allgemeinen unternehmerischen Gefahren, die bei einer längeren Preisbindung typischerweise durch Fehlkalkulationen entstehen können. Risiken wegen Zahlungsunfähigkeit bestehen angesichts des öffentlichen Auftraggebers nicht. Infolge der Kürze der Preisbindung sind auch ernstliche wirtschaftliche Risiken infolge Veränderung des Marktes, das heißt hier insbesondere wegen nennenswerter, über die vorsorglich ohnehin einzukalkulierenden üblichen Schwankungen hinaus eintretender Veränderungen der zu bewältigenden Abwassermassen, nicht ersichtlich. Hinzu kommt weiter risikomindernd, dass der Auftragnehmerin während der Vertragslaufzeit wegen der Eigenart der Leistung (Betrieb der örtlichen Kläranlagen) Konkurrenz ernstlich nicht entstehen kann.
Vgl. zu den vorstehenden Erwägungen: OVG NRW, Urteil vom 27. April 2015 – 9 A 2813/12 –, juris Rn. 109 ff.
Aber auch der Umstand, dass gemäß Nr. 9.4 des Betriebsvertrages in den Fassungen der Ergänzungsvereinbarungen vom 21. Dezember 2005 und vom 26. September 2008 das für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 vereinbarte Entgelt in monatlich gleich hohen Raten zuzüglich der jeweils geltenden gesetzlichen Umsatzsteuer jeweils zum 1. eines Monats fällig ist, der Auftraggeber also insoweit in Vorleistung tritt, mindert das unternehmerische (Vorfinanzierungs-)Risiko.
Ist demnach der Wagniszuschlag für die Abwasserbehandlung nicht ansatzfähig, soweit er über 1 % der Nettoselbstkosten hinausgeht, so ist er in die Selbstkostenfestpreiskalkulation für die Jahre 2010 - 2013 überhöht eingegangen und zwar um [4.330.899.- Euro (Nettosumme des 3,5-%-igen Wagnisansatzes in der Vorkalkulation des Selbstkostenfestpreises für 4 Jahre) : 3,5 % = 1.237.399,71 Euro (Nettosumme eines 1-%-igen Wagnisansatzes in der Vorkalkulation des Selbstkostenfestpreises für 4 Jahre); 4.330.899.- Euro – 1.237.399,71 Euro =] 3.093.499,29 Euro netto.
Zu berücksichtigen ist allerdings ausgleichend, dass der Auftragnehmer wohl zu Unrecht Zinserträge in Höhe von 562.757.- Euro netto kostenmindernd berücksichtigt hat. Preisrechtlich sind Zinserträge nämlich nur als Nebenerträge aus Teilen des betriebsnotwendigen Kapitals als Gutschriften zu behandeln (LSP Nr. 43 Abs. 4). Hier hat die Auftragnehmerin der Berechnung der kalkulatorischen Verzinsung ohnehin nur das in Anlagen und Vorräten gebundene betriebsnotwendige Vermögen zugrunde gelegt. Kapital, das in betriebsnotwendigen Liquiditätsreserven gebunden war, hat sie daher bei den „Zinskosten“ nicht berücksichtigt. Dementsprechend muss sie auch Zinsen, die sie aus betriebsnotwendigen Liquiditätsreserven nebenbei durch eine betriebsfremde Geldanlage erwirtschaften konnte, nicht kostenmindernd berücksichtigen; es bedarf keiner Kürzung der kalkulatorischen Verzinsung um eine leistungsfremde, aber ertragbringende Nutzung einer betriebsnotwendigen Liquiditätsreserve, weil die Liquiditätsreserve schon nicht kostenrelevant geworden ist.
Vgl. zur Behandlung der Nebenerträge aus Teilen des betriebsnotwendigen Kapitals: Ebisch/Gottschalk u.a., Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage, 2010, LSP Nr. 43 Rn. 12 ff.,
Somit vermindert sich der in die Vierjahreskalkulation überhöht eingegangene Betrag und zwar auf (3.093.499,29 Euro - 562.757.- Euro =) 2.530.742,29 Euro netto.
Aufgrund dieser Überhöhung ist auch der in die Gebührenbedarfsberechnung eingegangene Ansatz für die „Betriebskosten F. – Kläranlage“ von 30.932.823,11 Euro brutto letztlich überhöht und zwar um [2.530.742,29 Euro netto : 4 Jahre = 632.685,57 Euro/jährlich x 1,19 (19 % Umsatzsteuer) =] 752.895,83 Euro brutto.
Die aus dem Betriebsführungsentgelt der F. herrührende Kostenmasse verteilt sich nach der Zurechnung, die die Beklagte in ihrer Kalkulation zu Grunde gelegt hat und gegen die Bedenken nicht ersichtlich sind, auf die Kostenträger „Niederschlagswasser/Grundwasser“ und „Schmutzwasser“ im Verhältnis 10 % (Niederschlagswasser) zu 90 % (Schmutzwasser). Dementsprechend entfällt ein Betrag der Überdeckung in Höhe von [90 % von 752.895,83 Euro (Gesamtbetrag der Überdeckung)=] 677.606,25 Euro auf den Kostenträger „Schmutzwasserbeseitigung“ und in Höhe von 75.289,58 Euro auf den Kostenträger „Niederschlagswasser-/Grundwasserbeseitigung“.
CC.
(Zu den kalkulatorischen Kosten des städtischen Anlagevermögens)
Nach Angabe der Beklagten sind die kalkulatorischen Abschreibungen auf der Basis des Herstellungs-/Anschaffungswertes des städtischen Anlagenvermögens und die kalkulatorische Verzinsung auf der Basis der Anschaffungsrestwerte des – um die beitragsfinanzierten Kapitalanteile verminderten – städtischen Anlagenvermögens mit einem Zinssatz von 7 % berechnet worden. Dies ist lediglich wegen der Höhe des Zinssatzes bedenklich.
1. (zur Methode der Ermittlung kalkulatorischer Kosten) Die von der Beklagten angewandte Methode zur Berechnung der kalkulatorischen Kosten ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW wäre sogar eine Berechnung der kalkulatorischen Abschreibungen auf der Basis der Wiederbeschaffungszeitwerte in Verbindung mit einer kalkulatorischen Verzinsung auf der Basis der Anschaffungsrestwerte des – um die aus Beiträgen und Zuschüssen Dritter aufgebrachten Eigenkapitalanteile verminderten – städtischen Anlagenvermögens rechtlich zulässig.
Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 – 9 A 1248/92 –, NWVBl. 1994, 428 ff.
2. (zur Abschreibungsbasis) Der Ansatz kalkulatorischer Abschreibungen, über die der leistungsbedingte Wertverzehr neu erstellter bzw. nach technischem Verbrauch sanierter Entwässerungsanlagen (vgl. dazu die Beantwortung der gerichtlichen Anfrage vom 1. Juli 2015, Teil I. F. a.) kostenrechnerisch erfasst wird, ist auch insoweit keinen Bedenken ausgesetzt, als die der Abschreibung zugrunde liegenden Anschaffungs-/Herstellungskosten für die städtischen Entwässerungsanlagen, die unter Geltung des Betriebsführungsvertrages seit 2004 neu erstellt bzw. saniert worden sind, auf der Grundlage der §§ 5 und 12 BFV entstanden sind. Entsprechendes gilt für die kalkulatorische Verzinsung nach dem Herstellungs-/Anschaffungsrestwert des in diesen Anlagen gebundenen Kapitals. Diese Erkenntnis beruht auf folgenden Erwägungen:
Gemäß § 11 Abs. 2 BFV sind die Aufwendungen, die der T. B. GmbH für die Beschaffung von Bauleistungen und Investitionsgütern im Rahmen der Sanierungs- und Erweiterungsmaßnahmen (an den städtischen Entwässerungsanlagen) im Sinne des § 5 BFV entstehen, nicht Gegenstand des Betriebsführungsentgelts nach § 11 Abs. 5.
Gemäß § 5 BFV ist die T. B. GmbH bezüglich der sich aus dem Abwasserbeseitigungskonzept ergebenden Sanierungs- und Erweiterungsmaßnahmen (§ 5 Abs. 1 Satz 1) oder der sonst im Einzelfall notwendig werdenden Sanierungsleistungen (§ 5 Abs. 5) für die (weitere) Planung (§ 5 Abs. 1 Satz 2), die Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen, die Auswertung der Angebote und die Vergabe der Bauleistungen im eigenen Namen und für eigene Rechnung (§ 5 Abs. 2) sowie für die Überwachung der Bauausführung, die Abnahme der Anlagen und die Übernahme zum Betrieb zuständig (§ 5 Abs. 3). Die neu erstellten Anlagen gehen gemäß § 5 Abs. 7 mit Fertigstellung in das Eigentum der Beklagten (Stadtentwässerung L. ) über.
Diese Leistungen werden der T. B. GmbH nach Maßgabe des § 12 BFV gesondert entgolten. Vereinbart ist gemäß § 12 Abs. 1 ein „Kaufpreis“ in Höhe der nachgewiesenen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten zuzüglich eines Managemententgelts in Höhe von 2 % und eines Zuschlags für das allgemeine Unternehmerwagnis in Höhe von 1 % (§ 12 Abs. 1 S. 1). Hinzu tritt die Umsatzsteuer in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Höhe (§ 12 Abs. 1 S. 2). Mit der widmenden Indienststellung der einzelnen Anlage durch die Beklagte, die jedenfalls in der Zahlung auf die gemäß § 12 Abs. 2 BFV seitens der T. B. GmbH gegenüber der Stadtentwässerung L. nach Abschluss der Maßnahme zu stellenden Rechnung hinreichenden Ausdruck finden dürfte, wird dieser „Kaufpreis“ als Herstellungs-/Anschaffungswert städtischer Entwässerungsanlagen relevant für die Entstehung (betriebsbezogener) kalkulatorischer Kosten (= kalkulatorische Abschreibung und Verzinsung).
Der von der Beklagten für die Leistungen der Auftragnehmerin zu zahlende (Anlagen-) „Kaufpreis“ ist mit allen seinen Elementen, d.s. die „nachgewiesenen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten“ der T. B. AG, das „Managemententgelt“ und das „allgemeine Unternehmerwagnis“ nebst Umsatzsteuer, preisrechtlich unbedenklich.
Die preisrechtlichen Vorschriften der VO PR Nr. 30/53 sind auch auf den hier in Rede stehenden „Sanierungs- und Erweiterungsauftrag“ anwendbar. Zwar gilt diese Verordnung nach ihrem § 2 Abs. 5 nicht für Bauleistungen im Sinne der dort genannten Baupreisverordnungen, die zuletzt durch die im Laufe des Jahres 1999 ersatzlos aufgehobene Verordnung PR Nr. 1/72 ersetzt waren.
Vgl. zur Regelungsgeschichte der Baupreisverordnungen und zum verbleibenden Sinn des § 2 Abs. 5, die Anwendung der VO PR Nr. 30/53 auf Aufträge über Bauleistungen auszuschließen: Ebisch/Gottschalk und andere, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage, 2010, zu § 2 VO PR Nr. 30/53 Rn. 73 ff.
Bei den hier in Rede stehenden Leistungen der T. B. GmbH im Sinne der §§ 5, 11 Abs. 2 und 12 BFV handelt es sich aber nicht um Bauleistungen, die vom Anwendungsbereich der VO PR Nr. 30/53 ausgeschlossen wären. Gemäß § 3 Abs. 1 der VO PR Nr. 1/72, die zur Auslegung des Begriffes „Bauleistungen“ im Sinne des § 2 Abs. 5 VO PR Nr. 30/53 nach wie vor heranzuziehen ist,
vgl. Ebisch/Gottschalk und andere, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage, 2010, zu § 2 VO PR Nr. 30/53 Rn. 77,
sind Bauleistungen alle Bauarbeiten, soweit sie mit oder ohne Lieferung von Stoffen und Bauteilen der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung baulicher Anlagen dienen. Da nur unmittelbar der Herstellung usw. von baulichen Anlagen dienende Maßnahmen als Bauleistungen anzusehen sind und z.B. Architektenleistungen als nur mittelbare Leistungen nicht dazu gezählt werden,
vgl. Ebisch/Gottschalk und andere, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage, 2010, Anhang 16 (Kommentierung zum aufgehobenen § 3 VO PR Nr. 1/72) Rn. 11, 12,
ist die hier nach §§ 5, 11 Abs. 2 und 12 BFV vereinbarte Tätigkeit der T. B. GmbH, die im Vorfeld der unmittelbaren baulichen Herstellung der Entwässerungsanlagen entfaltet wird und Architekten- und Bauträgerleistungen vergleichbar ist, nicht als Bauleistung im Sinne des § 2 Abs. 5 VO PR Nr. 30/53 zu bewerten. Der (weitere) vergaberechtliche Bauauftragsbegriff in § 99 Abs. 3 GWB (vgl. insbesondere § 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB) bleibt davon unberührt.
Preisrechtliche Bedenken gegen den vereinbarten „Kaufpreis“ nach § 12 BFV für die in das Eigentum der Beklagten übergehenden neu erstellten bzw. sanierten städtischen Entwässerungsanlagen, deren Herstellung auftragsgemäß durch die T. B. GmbH im eigenen Namen und für eigene Rechnung vergeben wurde, bestehen nicht. Das für die diesbezüglichen Leistungen der T. B. GmbH zu zahlende Entgelt dürfte nämlich die im Verkehr üblichen Marktpreise im Sinne des § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 nicht erkennbar überschreiten.
Die in § 12 Abs. 1 BFV als Kaufpreiselement genannten „nachgewiesenen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten“ spiegeln mit den darin enthaltenen Baukosten ohne weiteres einen Marktpreis wider, weil der je zugehörige Bauauftrag gemäß § 5 Abs. 2 BFV auf der Grundlage einer Ausschreibung und Angebotsauswertung, das heißt wettbewerblich vergeben wird.
Auch das „Managemententgelt“ von 2 % auf die „nachgewiesenen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten“ für die investiven Maßnahmen im Sinne des § 12 BFV sowie die unmittelbar in den „Kaufpreis“ einfließenden (investitions-)vorhabenbezogenen Planungs-/Ingenieurkosten der T. B. GmbH begegnen keinen Bedenken.
Ausweislich der Mitteilung der Beklagten in ihrer Antwort auf die gerichtliche Verfügung vom 18. März 2015, Teil II. c. (d.i. z.B. der Schriftsatz vom 23. Juni 2015 in dem Verfahren 5 K 6187/14), dient der Managementaufschlag der Deckung von Gemeinkosten, die im Rahmen der Betriebsabrechnung der T. B. GmbH (noch) keine Berücksichtigung in der Abrechnung für die investiven Maßnahmen gegenüber der Beklagten gefunden haben, d.h. nicht bereits in die „nachgewiesenen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten“ eines konkreten Bauvorhabens einfließen. Dies sind insbesondere Kosten für die Aufwendungen, die vor der eigentlichen Investitionsmaßnahme liegen und dieser nicht direkt zugeordnet werden. Im Rahmen der (investiven) Sanierungs- und Erweiterungsmaßnahmen im Sinne der §§ 5 und 12 BFV hat die T. B. GmbH alle Leistungsphasen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) zu erbringen. Einschlägig sind hier insbesondere die Regelungen in §§ 41 ff. HOAI, die Ingenieurbauwerke betreffen, zu denen u.a. Bauwerke und Anlagen der Abwasserentsorgung zählen. Die vorbereitenden Leistungsphasen rechnet die T. B. GmbH mangels Konkretisierung noch nicht projektscharf einzelnen investiven Maßnahmen zu. Erst wenn die Maßnahmen im Wirtschaftsplan des Eigenbetriebs konkretisiert worden sind, erfolgt bei der T. B. GmbH die Auftragsvergabe und eine maßnahmenscharfe Zuordnung der Kosten – mit der Folge, dass die (Ingenieur-)Kosten dieser Leistungsphasen bereits in die „nachgewiesenen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten“ des konkreten Vorhabens einfließen. Der Managementaufschlag soll die in den Leistungsphasen zuvor entstehenden (Planungs-)Kosten abdecken.
Dahinstehen mag, ob die vorbereitenden Leistungsphasen tatsächlich nicht maßnahmenscharf zugerechnet werden könnten. Anhaltspunkte dafür, dass der pauschale 2-%-Aufschlag auf die Anschaffungs-/Herstellungskosten für die in diesen Phasen erbrachten Leistungen so unangemessen wäre, dass der der Beklagten bei der Gebührenkalkulation nach dem oben Dargelegten eröffnete Prognosespielraum unter Berücksichtigung eines etwaigen Prozessrisikos oder sonstiger Unwägbarkeiten bei Ansatz dieses Zuschlages überschritten wäre, bestehen nicht. Auch die in diesen Phasen erbrachten objektbezogenen Leistungen werden am Markt entgolten. Bereits die vorbereitenden Leistungsphasen 1 (Grundlagenermittlung) und 2 (Vorplanung) der Objektplanung, die nach den Erkenntnissen der Beklagten nicht bereits über das Kaufpreiselement „Anschaffungs-/Herstellungskosten“ in das Entgelt nach § 12 BFV einfließen, können sogar einen über 15-%-igen Honoraranteil nach der HOAI (vgl. § 43 HOAI) bzw. nach der zuvor geltenden AIHonO (§ 55 AIHonO) umfassen. Daher erscheint ein pauschaler 2-%-Zuschlag auf die Anschaffungs-/Herstellungskosten für derartige Leistungen nicht erkennbar unangemessen, zumal die einschlägigen Honorarregelungen sich ebenfalls an der Höhe der Herstellungskosten orientieren (vgl. §§ 4 und 45 HOAI bzw. § 56 AIHonO).
Anhaltspunkte dafür, dass die (Ingenieur-)Kosten der nachfolgenden Leistungsphasen, die in die „nachgewiesenen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten“ des konkreten Vorhabens einfließen, im Sinne eines marktgerechten Preises unangemessen wären, bestehen ebenfalls nicht.
Schließlich stellt auch der 1-%-ige Zuschlag für das „allgemeine Unternehmerwagnis“ die Marktpreisgerechtigkeit des vereinbarten Entgelts angesichts des von der T. B. GmbH übernommenen Risikos im Ergebnis nicht ernstlich infrage. Zwar hat die Beklagte der Auftragnehmerin die Zahlung der nachgewiesenen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten zuzüglich eines Managemententgelts i.H.v. 2 % für die unmittelbar in das Eigentum der Beklagten übergehenden Anlagen versprochen. Dies entspricht im Kern einer Selbstkostenerstattung und mindert damit das unternehmerische Risiko. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichtes für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) ist aber auch bei vereinbarten Selbstkostenerstattungspreisen von einem verbleibenden allgemeinen unternehmerischen Restrisiko auszugehen; im vorliegenden Einzelfall besteht kein Anlass zu der Annahme, dass das Restrisiko mit 1 % der Nettoselbstkosten nicht angemessen bewertet wäre.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2008 – 9 A 373/06 –, in NWVBl. 2008, 394, juris Rn. 61, und vom 27. April 2015 – 9 A 2813/12 –, juris Rn. 105 zur Höhe des allgemeinen Unternehmerwagnisses bei Selbstkostenerstattungspreisen.
Anhaltspunkte dafür, dass bei Marktpreisen ein solches Risiko nicht eingepreist würde, bestehen ebenfalls nicht.
Die klägerseits angesprochene Gefahr, dass die T. B. GmbH der Beklagten Kosten für Sanierungs- und Erweiterungsmaßnahmen im Sinne der §§ 5, 11 Abs. 2 und 12 BFV in Rechnung stellen könnte, die bereits über das Betriebsführungsentgelt nach § 11 Abs. 5 entgolten werden, d.h. Kosten damit insoweit teilweise doppelt in Rechnung gestellt sein könnten, besteht nicht. Denn das Betriebsführungsentgelt ist ohne Kosten im Sinne des § 12 des Betriebsführungsvertrages kalkuliert worden. Dies ergibt sich aus der Vorkalkulation des Basis-Betriebsführungsentgeltes 2004.
Soweit in dieser Vorkalkulation Baukosten über die Position „Sanierung von Hausanschlüssen“ als Aufwand angesprochen sind, ist die Kalkulation des Betriebsführungsentgelts um diese Kosten bereinigt. Denn zur Ermittlung des Selbstkostenfestpreises ist dieser Aufwand durch den Abzug von Nebenerträgen über die Position „Kostenersatz für die Sanierung von Hausanschlüssen“ neutralisiert worden. Ansonsten sind Baukosten dort allenfalls als Teil der Kosten für Unterhaltungsmaßnahmen an den Entwässerungsanlagen angesetzt; zu den Unterhaltungsmaßnahmen gehört gemäß § 6 BFV die Durchführung aller laufenden Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten; diese Arbeiten sollen gerade über das Betriebsführungsentgelt nach § 11 Abs. 1, 4, 5 BFV entgolten werden. Baukosten für Sanierungs- und Erweiterungsmaßnahmen an städtischen Anlagen sind in der Vorkalkulation des Betriebsführungsentgeltes im Sinne des § 11 Abs. 1, 4, 5 nicht enthalten. Gemäß den Darlegungen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 16. September 2015 (I. F. a.) werden Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten auch tatsächlich nur über das Betriebsführungsentgelt und nicht separat entgolten.
Soweit sonstige Kosten, das heißt insbesondere Personalkosten, die für investive Maßnahmen im Sinne des § 12 BFV bei der T. B. GmbH anfallen, bei der Vorkalkulation des Basis-Betriebsführungsentgeltes 2004 in die kalkulierte Summe der Betriebskosten einbezogen worden sein mögen, ist der Selbstkostenpreis um diese Kosten bereinigt worden, indem bei seiner Berechnung über die Nebenerträge von der Summe der Kosten die „Kostenerstattungen für Bauabnahmen“ und die „Erstattungen von Bauleitungs- und Bauplanungskosten“ in Abzug gebracht wurden.
3. (zum kalkulatorischen Zinssatz) Der von der Beklagten bei der Berechnung der kalkulatorischen Verzinsung eingestellte Zinssatz von 7 % entspricht den rechtlichen Anforderungen allerdings nicht.
Der Zinssatz bestimmt sich nicht nach den in der jeweiligen Gebühren(-erhebungs-) periode am Kapitalmarkt (voraussichtlich) herrschenden Verhältnissen. Denn kalkulatorisch verzinst wird das in der Anlage langfristig gebundene Kapital, das sich im gesamten Restbuchwert widerspiegelt; dieser Wert erfasst Anlagegüter unterschiedlichsten Alters – und damit Kapitalbindungen unterschiedlichster Dauer. Da der kalkulatorischen Verzinsung die Funktion zukommt, einen Ausgleich für die finanziellen Belastungen zu bieten, die die Gemeinden für die Aufbringung des in der Anlage langfristig gebundenen Kapitals zu tragen haben,
vgl. zu dieser Funktion des kalkulatorischen Zinses: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 1. September 1999 - 9 A 3342/98 -, KStZ 2000, 90 (92 – rechte Spalte),
sind für die Höhe des Zinssatzes maßgebend die langfristigen Durchschnittsverhältnisse am Kapitalmarkt. Diese Verhältnisse können nach der Rechtsprechung des OVG NRW abgelesen werden am langjährigen Durchschnitt der Emissionsrenditen für festverzinsliche Wertpapiere inländischer öffentlicher Emittenten.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 13. April 2005 - 9 A 3120/03 – mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung.
Die Zinskalkulation ist mithin zu messen an den langfristigen Durchschnittsrenditen dieser Emissionen, die bei Kalkulationserstellung bekannt waren, d.h. unter Berücksichtigung der Renditen, die angefallen waren in den vergangenen Jahren bis hin zum Vorvorjahr des Jahres, für das die Gebühren kalkuliert und erhoben werden sollen. Dieser langjährige Durchschnittswert darf nach der zitierten Rechtsprechung des OVG NRW um bis zu 0,5 %-Punkte erhöht werden, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass wegen der die Anlagezinsen regelmäßig übersteigenden Kreditzinsen ein etwaiger Fremdkapitalanteil zu einem höheren Zinssatz zu berücksichtigen ist.
Da gemeindliches Anlagenvermögen im Entwässerungsbereich vornehmlich aus Anlagen – wie z.B. aus der Kanalisation und Sonderbauwerken; gegebenenfalls auch aus Klärwerkseinrichtungen – besteht, die sehr langfristig genutzt und abgeschrieben werden und in denen daher Kapital sehr langfristig gebunden ist, wird die Durchschnittsrendite ebenfalls nach einem sehr langfristigen Betrachtungszeitraum bemessen, nämlich einem 50-Jahres-Zeitraum.
Dem OVG NRW wie dem erkennenden Gericht sind die Sätze der in Rede stehenden Emissionsrenditen für festverzinsliche Wertpapiere inländischer öffentlicher Emittenten seit dem Jahre 1955 bekannt. Die Sätze aus den Jahren 1955 bis 2002 ergeben sich aus einer von der Deutschen Bundesbank erstellten, dem erkennenden Gericht in einem früheren Klageverfahren mitgeteilten Übersicht vom 12. Januar 2004; die Werte für die Folgezeit sind auf der Internetseite der Deutschen Bundesbank (www.bundesbank.de, Sachgebiet; Volkswirtschaft – statistische Beihefte – Kapitalmarktstatistik: dort unter: Festverzinsliche Wertpapiere inländischer Emittenten) veröffentlicht (gewesen).
Ausgehend von den (im Kalkulationszeitpunkt bekannten) Emissionsrenditen der genannten Finanzanlagen in dem 50-Jahres-Zeitraum bis zu dem Vorvorjahr des Jahres, für das die Gebühren kalkuliert und erhoben werden sollen, ergibt sich unter Einbeziehung des Zuschlages von 0,5 %-Punkten für die Gebührenkalkulation des streitigen Veranlagungsjahres 2012 ein zulässiger Zinssatz von 6,94 %; der in der Kalkulation angesetzte Wert von 7 % ist damit überhöht.
Statt einer kalkulatorischen Verzinsung von 14.965.678.- Euro hätte die Beklagte in der Gebührenkalkulation 2012 daher kalkulatorische Zinsen in Höhe von lediglich (14.965.678.- Euro ./. 7,0 % × 6,94 % =) 14.837.400,- Euro ansetzen dürfen. Der Ansatz kalkulatorischer Zinsen war also um (14.965.678.- Euro – 14.837.400,- Euro =) 128.278,- Euro überhöht.
Die aus der kalkulatorischen Verzinsung herrührende Kostenmasse verteilt sich nach der Zurechnung, die die Beklagte in ihrer Kalkulation zu Grunde gelegt hat und gegen die Bedenken nicht ersichtlich sind, auf die Kostenträger „Niederschlagswasser/Grundwasser“ und „Schmutzwasser“ im Verhältnis 42,6 % (NW) : 57, 4 % (SW) (= 6.370.307,60 Euro (NW) : 8.595.370,40 Euro (SW)). Dementsprechend entfällt ein Betrag der Überdeckung in Höhe von [57,4 % von 128.278,- Euro (Gesamtbetrag der Überdeckung)=] 73.631,57 Euro auf den Kostenträger „Schmutzwasserbeseitigung“ und in der restlichen Höhe von 54.646,43 Euro auf den Kostenträger „Niederschlagswasser-/Grundwasserbeseitigung“.
DD.
(Sonstige Kosten)
Gegen die Richtigkeit der sonstigen Kostenansätze in der Gebührenkalkulation im Übrigen (Abwasserabgabe, übrige Aufwendungen, Unter-/Überdeckungsausgleich, Gewinne/ Gewinnverwendung) sind Bedenken allenfalls bzgl. der unter der Position „übrige Aufwendungen“ kalkulierten Kosten wegen „Erstattungen an die T. (Inkasso Abwassergebühren)“ ersichtlich. In diesem Zusammenhang sei lediglich Folgendes ausgeführt:
(Zum Über-/Unterdeckungsausgleich)
Entgegen der klägerseits teilweise vertretenen Auffassung hat die Beklagte in der Kalkulation auch einen nach § 6 Abs. 2 S. 3 KAG geforderten Unter-/Überdeckungsausgleich durchgeführt. Vor dem Hintergrund, dass nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen der gesetzlichen Konzeption des Unter-/Überdeckungsausgleichs die Absicht zu Grunde liegt, nur den Ausgleich ungewollter Planungs- oder Prognose-„fehler“ bei dem kalkulatorischen Ansatz der Kosten oder der Bemessungseinheiten vergangener Kalkulationszeiträume, d.h. den Ausgleich (in diesem Sinne) ungewollter Abweichungen zwischen der ihrer Natur nach mit Abschätzungsrisiken verbundenen Prognose dieser Faktoren für den Kalkulationszeitraum und der tatsächlichen Entwicklung der Faktoren im Kalkulationszeitraum innerhalb eines Vier-Jahres-Zeitraumes zu ermöglichen, aber keine Ausgleichsmöglichkeit und –pflicht für jene Kalkulationsfehler früherer Veranlagungszeiträume zu begründen, die nicht auf prognosebedingten Unwägbarkeiten beruhen,
vgl. in diesem Sinne: OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2010 – 9 A 1496/08 – (S. 8 f. des Urteilsabdruckes) und Beschluss vom 30. November 2010 – 9 A 1579/08 – (S. 3 ff. des Urteilsabdruckes),
bestehen hier keine Anhaltspunkte dafür, dass die Über-/Unterdeckungsansätze in der Kalkulation fehlerhaft wären.
(Zu den „übrigen Aufwendungen“ im Sinne der Gebührenkalkulation)
Ob die unter der Position „übrige Aufwendungen“ kalkulierten Kosten wegen „Erstattungen an die T. (Inkasso Abwassergebühren)“ zu beanstanden sind, soweit sie für die (rein technische) Erstellung und Versendung von Gebührenbescheiden durch die T. Energie GmbH angefallen sind, kann offen bleiben. Zwar mag sich einerseits die Frage der Erforderlichkeit dieser Kosten stellen, soweit und solange der Erlass von Bescheiden – anders als in dem hier vorliegenden Fall (siehe oben A.) – rechtswidrigerweise nicht durch die Beklagte, sondern allein durch der T. B. GmbH zuzurechnende Mitarbeiter veranlasst und verantwortet ist. Andererseits handelt es sich hierbei um Kosten, die unabhängig von der Frage, wer den (ggf. rechtswidrigen, aber wirksamen – s.o. zu A.) Bescheid letztlich erlässt, allein durch die rein verwaltungshelferische Tätigkeit der Vorbereitung und postalischen Versendung der Bescheide entstehen. Diese Frage kann mangels Entscheidungserheblichkeit aber dahinstehen, da bereits andere festzustellende Kalkulationsfehler zu relevanten Kostenüberschreitungen von mehr als 3 % führen.
(Zu den Gewinnen des Abwasserbeseitigungsbetriebes und der Gewinnverwendung)
Der Abwasserbeseitigungsbetrieb der Beklagten erwirtschaftet infolge der – kostenrechnerisch zulässigen (!) – kalkulatorischen Verzinsung des aufgewandten Kapitals Gewinne/Überschüsse; schriebe er die städtischen Anlagen statt – wie es hier geschieht – nach dem Herstellungswert nach dem Wiederbeschaffungszeitwert ab, erzeugte auch dies Gewinne.
Gewinne gemeindlicher Abwasserbeseitigungsbetriebe entstehen, wenn in der gebührenrechtlichen Kostenrechnung eine Abschreibung des Anlagevermögens auf der Basis des Wiederbeschaffungszeitwertes – soweit eine solche erfolgt – und eine (kalkulatorische) Verzinsung des aufgewandten Eigen- und Fremdkapitals auf der Basis von Anschaffungsrestwerten in Verbindung mit einem angemessenen Nominalzinssatz vorgenommen wird. Bei dieser Kostenberechnungsmethode ergeben sich aus kostendeckenden Gebühreneinnahmen handelsrechtlich Gewinne. Nach § 242 Abs. 2 HGB erfolgt in der handelsrechtlichen Gewinn- und Verlustrechnung eine Gegenüberstellung der Aufwendungen und der Erträge des Geschäftsjahres. In die Erträge des Entwässerungsbetriebs fließen über die Gebühreneinnahmen die damit abgegoltenen „kalkulatorischen Kosten“, nämlich die – ggf. – nach Wiederbeschaffungszeitwert ermittelten Abschreibungen des Anlagevermögens und die Verzinsung des aufgewandten Eigen- und Fremdkapitals nach angemessenem Nominalzinssatz ein. Handelsrechtlich stehen diesen „kalkulatorischen Kosten“ auf der Aufwandsseite aber nur „gegenüber“: Abschreibungen des Anlagevermögens, die gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 HGB nach Maßgabe der voraussichtlichen Nutzungsdauer höchstens von den Anschaffungs- oder Herstellungskosten bemessen werden, und die (im Geschäftsjahr) angefallenen Zinsen für das in Anspruch genommene Fremdkapital (vgl. z.B. § 275 Abs. 2 Nr. 13 HGB). In der handelsrechtlichen Gewinn- und Verlustrechnung ergibt sich bei Betrachtung der Abschreibungen und der Zinsbehandlung auf Aufwands- und Ertragsseite demnach ein Überschuss, weil die kostenrechnerisch erzielbaren Abschreibungsrückflüsse bzw. Zinszuflüsse, soweit auf der Ertragsseite durch entsprechende Gebührenveranlagungen realisiert, über die handelsrechtlich als Aufwand gegenzurechnenden Abschreibungen nach § 253 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 HGB bzw. Zinszahlungen für Fremdkapital hinausgehen.
Anders als die Klägerseite meint, stellt aber die Tatsache, dass aufgelaufene Gewinne/Überschüsse nicht zu Gunsten der Gebührenschuldner in die Kalkulation eingestellt werden, sondern ggf. sukzessive in den allgemeinen städtischen Haushalt ausgeschüttet werden, keinen Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot dar. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte aufgelaufene Gewinne/Überschüsse des städtischen Entwässerungsbetriebes nicht kostenmindernd in der Gebührenkalkulation angesetzt hat.
Die Erwirtschaftung von Überschüssen ist Folge der Zulässigkeit von kalkulatorischer Verzinsung nach Nominalzinsen und kalkulatorischer Abschreibung auf der Basis von Wiederbeschaffungszeitwerten.
Der Gemeinde steht es im Rahmen ihres weiten Organisationsermessens sowie allgemeiner haushaltsrechtlicher Grundsätze grundsätzlich – d. h. bis zur erforderlichen Wiederbeschaffung von Anlagevermögen – frei, das durch Abschreibungen und Verzinsung entstehende Kapital für (andere) allgemeine Haushaltszwecke zu nutzen. Dementsprechend ist in § 26 Abs. 3 S. 2 der Eigenbetriebsverordnung für das Land Nordrhein-Westfalen auch geregelt, dass der Rat der Gemeinde mit der Feststellung des geprüften Jahresabschlusses des Eigenbetriebes über die Verwendung des Jahresgewinns oder die Behandlung eines Jahresverlustes beschließt.
Für Gemeinden in Nordrhein-Westfalen besteht nach den derzeit geltenden gesetzlichen Regelungen keine Zweckbindung bei der Verwendung von Gebühreneinnahmen, d. h. keine Verpflichtung, die Gebühreneinnahmen für bestimmte Ausgaben zu reservieren.
Dass verfassungsrechtlich keine Zweckbindung von Gebühreneinnahmen geboten ist, ist in der juristischen Lehre allgemein anerkannt.
Vgl. Gawel, in: Der Gemeindehaushalt, 10/2011, S. 217 (218) und Fn. 15 m.w.N. zu den Meinungen in der verfassungsrechtlichen Literatur.
Auch einfach-gesetzlich besteht in Nordrhein-Westfalen mangels entsprechender Regelungen im KAG NRW sowie der Gemeindehaushaltsverordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GemHVO NRW) kein rechtliches Gebot zur Reservierung der Gebühreneinnahmen für bestimmte Zwecke.
Vgl. Gawel, in: Der Gemeindehaushalt, 10/2011, S. 217 (218).
Insbesondere durch die Regelungen des KAG NRW, namentlich durch § 6 KAG sollen keine rechtlichen Zweckbindungen begründet werden. Der Landesgesetzgeber hat nicht beabsichtigt, auf der Grundlage des § 6 KAG die zurückfließenden Abschreibungs-/Verzinsungsbeträge und die hiermit etwaig erwirtschafteten Gewinne allein dem Gebührenhaushalt zuzuordnen mit der Folge, dass diese einer Nutzung zu Gunsten des allgemeinen städtischen Haushaltes entzogen sind. Denn die betriebswirtschaftliche Aufgabe der Abschreibungen erschöpft sich in der periodengerechten Verteilung der durch die Leistungserbringung dem damit verbundenen Wertverzehr entstehenden gegenwärtigen Kosten der Gemeinde.
Vgl. LT-Drucks. 6/810, S. 34, 35 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Nds. OVG, Urteil vom 16. November 1967 – III OVG A 111/65 -, KStZ 1968, 77, wonach selbst die Rücklagenbildung nicht zur Vorfinanzierung künftiger Aufwendungen erfolgt, sondern bereits einen gegenwärtigen, nämlich den auf Abnutzung beruhenden Werteverzehr berücksichtigt; OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 – 9 A 3342/98 -, Juris Rn. 56 f..
Nichts anderes gilt für die kalkulatorische Verzinsung.
Sind die Verzinsung des aufgewandten Kapitals sowie die Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert in ihrer gebührenrechtlichen Funktion auf eine reine periodengerechte Kostenverteilung beschränkt,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 – 9 A 3342/98 -, Juris Rn. 63, 66, 76,
ist ein unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) zwingender Grund nicht erkennbar, den schon aus der Leistungserbringung an sich resultierenden Vorteil des Gebührenschuldners noch dadurch zu erweitern, dass das Eigenkapital (wie auch das Fremdkapital), das vor der jeweiligen Investition dem allgemeinen Haushalt der Kommune (frei) zur Verfügung gestanden hat, nach dem Durchlauf durch den Gebührenhaushalt nunmehr für alle Zukunft allein diesem zugeordnet und zu Lasten der Kommune dem allgemeinen Haushalt entzogen wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 – 9 A 3342/98 -, Juris Rn. 65.
Dass die Funktion der kalkulatorischen Zinsen und Abschreibungen auf den periodengerechten Kostenausgleich beschränkt und durch sie die weitere Verwendung der eingenommenen Beträge nicht festgelegt werden sollte, zeigt sich auch darin, dass der Landesgesetzgeber etwa die kalkulatorische Verzinsung als Instrument der Stärkung der Einnahmesituation der Gemeinden – und nicht etwa des Gebührenhaushalts – ansah.
Vgl. Ausschussprotokoll Nr. 1246/69, S. 2; OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 – 9 A 3342/98 -, Juris Rn. 78 f..
Auch die Zulassung der Abschreibung vom Wiederbeschaffungszeitwert sollte nach dem Willen des Landesgesetzgebers der Steigerung der Eigenkapitalausstattung der Gemeinden dienen.
Vgl. Ausschussprotokoll Nr. 1126/69, S. 28; OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 – 9 A 3342/98, Juris Rn. 80.
Die gesetzliche Festlegung der weiteren Verwendung der eingenommenen Gebührenbeträge, wie etwa durch die schon im Gesetzgebungsverfahren (ursprünglich) diskutierte,
vgl. LT-Drucks. 6/810, S. 35,
und klägerseits teilweise geforderte Zuführung der Abschreibungsbeträge zu einer Erneuerungsrücklage war mithin (im Ergebnis) nicht Regelungsgegenstand des § 6 KAG NRW und damit der gemeindlichen Kostenrechnung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 – 9 A 3342/98 -, Juris Rn. 61.
Bestehen keine rechtlichen Zweckbindungen von Gebühreneinnahmen, ist die Kommune folglich – im Grundsatz – berechtigt, über die hereinfließenden Mittel im Rahmen des Haushaltsrechts frei zu verfügen.
Diese Annahme rechtfertigt sich (auch) daraus, dass die Kommune ihr Eigenkapital (oder auch aufgenommenes Fremdkapital), anstatt es in den Bau von Kanälen zu investieren, auch in anderer Weise hätte einsetzen können, etwa als zinsbringende Anlage. Dann hätte sie selbstverständlich über die Zinsen verfügen dürfen. Nichts anderes kann gelten, wenn sich beispielsweise das in den Kanälen gebundene Kapital durch Abschreibungen (nach Abzug etwaiger Tilgungsleistungen) wieder in frei verfügbares Kapital umwandelt. Die infolge kalkulatorischer Abschreibungen und Verzinsung zurückgeflossenen Finanzmittel stehen daher der Gemeinde zur freien Verwendung, nicht aber dem Gebührenhaushalt und damit dem Gebührenschuldner zu.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 – 9 A 3342/98 -, Juris Rn. 54 ff., 83; OVG NRW, Urteil vom 21. März 1997 – 9 A 1921/95 -, Juris Rn. 33; OVG NRW, Urteil vom 05.08.1994 – 9 A 1248/92 -, Juris Rn. 46; Gawel, in: Der Gemeindehaushalt, 10/2011, S. 217 (219).
Es handelt sich dabei einzig um Kapital der Gemeinde, nicht um solches der Gebührenschuldner.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 – 9 A 3342/98 -, Juris Rn. 83; Gawel, in: Der Gemeindehaushalt, 10/2011, S. 217 (219).
Dementsprechend ist auch der Zinsnutzen des Rückflusskapitals nicht gebührenmindernd zu berücksichtigen.
Ebenso wenig wie in der Privatwirtschaft ein zahlender Kunde durch Entrichtung des Kaufpreises (über die darin enthaltenen kalkulatorischen Kostenelemente) zum (stillen) Teilhaber des leistenden Unternehmens wird, wird der Gebührenzahler zum Teilhaber des Entwässerungsbetriebs. Darf die Kommune im Rahmen ihres Organisationsermessens und der haushaltsrechtlichen Grundsätze über diese Finanzmittel frei disponieren, so besteht ein Anspruch des Gebührenschuldners auf Verwendung der Einnahmen zu einem bestimmten Zweck – wie dargelegt – nicht. Die Ansprüche des Gebührenschuldners erschöpfen sich vielmehr in dem Anspruch aus dem Benutzungsverhältnis zu der Entwässerungseinrichtung auf Leistung (Abwasserbeseitigung sowie Sicherstellung der Ersatzbeschaffung der Einrichtungsgegenstände) und in dem Anspruch auf leistungsadäquate Gebührenbemessung (d. h. darauf, dass die Gebührenhöhe an den durch die Leistungsabgabe konkret verursachten Werteverzehr geknüpft ist).
Vgl. Gawel, in: Der Gemeindehaushalt, 10/2011, S. 217 (218 f.).
Die Kommune ist dementsprechend zwar verpflichtet, am Ende der Nutzungsdauer der jeweiligen Anlage die erforderlichen Haushaltsmittel für eine Wiederbeschaffung oder Sanierung bereitzustellen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. September 1999 – 9 A 3342/98 -, Juris Rn. 54 ff., 74; OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 – 9 A 1248/92 -; VG Köln, Urteil vom 12. Juni 2007 – 14 K 411/05 -, Juris Rn. 37 ff.;
die kalkulatorischen Kosten, die aus der Nutzung der (mit Mitteln aus dem gemeindlichen Haushalt) erneuerten Anlagen neu entstehen, fallen aber wiederum den Nutzern zur (Gebühren-)Last.
Schließlich sei darauf hingewiesen, dass es sich bei der Gebührenkalkulation um eine betriebswirtschaftliche Kostenrechnung handelt. Deren Richtigkeit kann nicht durch Hinweise auf handelsrechtliche Bilanzen und/oder gemeindehaushaltsrechtliche Bilanzierungsregeln in Frage gestellt werden, weil diese Instrumente andere Funktionen haben als eine Kostenrechnung.
EE.
(Zusammenfassung und Kalkulationsfehlerfolgen)
Nach allem summieren sich die überhöhten Kostenansätze in der Kalkulation der Schmutzwassergebühren für das Jahr 2012 insgesamt auf zumindest [817.066,28 Euro (zumindest überhöhter Ansatz Betriebsführungsentgelt T. B. GmbH – vgl. AA. 4.4) + 677.606,25 Euro (überhöhter Ansatz der Betriebskosten F. – Kläranlage – vgl. BB a.E.) + 73.631,57 Euro (überhöhter Ansatz der kalkulatorischen Verzinsung städtischen Anlagenvermögens – vgl. CC. a.E.) =] 1.568.304,10 Euro.
Selbst wenn sich die nicht zu beanstandenden Kostenansätze in der Entwässerungsgebührenbedarfsberechnung damit auf insgesamt [46.273.018,34 Euro (kalkulierter Gesamtgebührenbedarf Schmutzwasser) – 1.568.304,10 Euro (zumindest überhöhte Kostenansätze Schmutzwasser) =] 44.704.714,24 Euro (Gesamtgebührenbedarf Schmutzwasser ohne zumindest überhöhte Ansätze) beliefen, wäre der kalkulierte Gebührenbedarf von 46.273.018,34 Euro zu beanstanden, da er sich nicht im Rahmen der nach der 3-%-Bagatell-Rechtsprechung zu tolerierenden Höhe hält, die bei allenfalls (44.704.714,24 Euro x 1,03 =) 46.045.855,67 Euro läge.
C.
(Niederschlagswassergebühren)
Auch die Festsetzung der Niederschlagswassergebühr ist materiell rechtswidrig.
Der Erhebung der Niederschlagswassergebühren für das Jahr 2012 ermangelt es an der für eine rechtmäßige Veranlagung nach § 2 Abs. 1 KAG erforderlichen wirksamen Satzungsregelung über den Gebührensatz. Der in der „Satzung der Stadt L. über die Erhebung von Abwassergebühren (Abwassergebührensatzung) vom 11. Dezember 2003 in der Fassung der 6. Änderungssatzung vom 06. Dezember 2011 (EGS) festgesetzte Gebührensatz von 0,93 Euro/m² ist wegen Verstoßes gegen das für Benutzungsgebühren geltende Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 S. 3 KAG rechtswidrig und damit unwirksam.
Das – bereits oben angesprochene – Kostenüberschreitungsverbot besagt, dass das in der Gebührenkalkulation veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der über die Gebühren zu finanzierenden Einrichtung in der Regel decken, sie aber nicht überschreiten soll. Nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichtes für das Land Nordrhein-Westfalen ziehen nur erhebliche oder gröbliche Verletzungen des Kostenüberschreitungsverbots die Nichtigkeitsfeststellung nach sich.
Die Grenze zur Erheblichkeit ist überschritten, wenn das veranschlagte Gebührenaufkommen, das sich nach der der Satzungsregelung zu Grunde liegenden Gebührenbedarfsberechnung ergab, das zu veranschlagende Gebührenaufkommen das sich nach Bereinigung der Kosten- und/oder Verteilungsmassenvolumen um fehlerhafte Kosten- und/oder Verteilungsmassenansätze ergibt, um mehr als 3 % übersteigt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 – 9 A 2474/94 –, KStZ 1997, 57.
Eine gröbliche Verletzung liegt – ungeachtet der prozentualen Höhe der Kostenüberschreitung – vor, wenn die Kostenüberschreitung auf willkürlichen, d.h. bewusst fehlerhaften Kostenansätzen, oder auf schwer oder offenkundig fehlerhaften Kostenansätzen beruht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 – 9 A 1248/92 –, KStZ 1994, 213, und zum Vorstehenden insgesamt: Beschluss vom 30. Oktober 2001 – 9 A 3331/01 –.
Eine gröbliche Verletzung des Kostenüberschreitungsverbots liegt aber auch dann vor, wenn die Ermittlung des Gebührensatzes schwer und offenkundig falsch ist, weil schon auf der Grundlage der Annahmen der Vorkalkulation das veranschlagte Gebührenaufkommen den veranschlagten kostendeckenden Gebührenbedarf übersteigt.
So liegt der Fall hier, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt.
In der Gebührensatzung der Beklagten sind verschiedene Gebührensätze für die Kostenträger „Niederschlagswasserbeseitigung“ und „Grundwasserbeseitigung“ vorgesehen; die Gebühren werden nach verschiedenen Maßstäben erhoben (Niederschlagswassergebühr: „je m² angeschlossener überbauter und/oder befestigter Grundstücksfläche“; Grundwasser: „je m³ Grundwasser“). Die durch diese satzungsgemäß unterschiedenen Leistungen verursachten Kosten sind nach sachgerechten Kriterien dem jeweiligen Kostenträger zuzuordnen, weil aus dem jeweiligen Gebührenbedarf die Kosten auszuscheiden sind, die nicht durch die (je) gebührenpflichtige Leistung bedingt sind. Die Beklagte hat in ihrer Gebührenkalkulation die auf die Kostenträger „Niederschlagswasserbeseitigung“ und „Grundwasserbeseitigung“ entfallenden Kostenmassen gemeinsam vorkalkulatorisch ermittelt. Dabei ist sie für das Jahr 2012 zu einem gesamten Gebührenbedarf für diese beiden Leistungen in Höhe eines Betrages von 16.722.076,64 Euro gelangt; dass dieser Bedarf aus den oben unter B. dargelegten Gründen teilweise zu hoch angesetzt sein dürfte, kann hier außer Betracht bleiben.
Zur Berechnung der getrennten Niederschlagswasser- und Grundwassergebührensätze hat die Beklagte diesen gesamten Betrag jeweils durch eine Gesamtverteilungsmasse geteilt, die neben den vorkalkulatorisch erwarteten Maßstabseinheiten der „zugehörigen“ Verteilungsmasse auch die vorkalkulatorisch erwartete Maßstabseinheiten der „anderen“ Verteilungsmasse enthielt; deren vorkalkulierte Maßstabseinheiten (m² bzw. m³) waren dazu – nach Maßgabe der durchschnittlichen jährlichen Niederschlagsmenge in mm/m² – auf den jeweiligen anderen Maßstab umgerechnet worden. Dies geschah zum Zwecke der erforderlichen Verteilung der Kosten auf die beiden Kostenträger. Durch die gegenseitige Berücksichtigung der umgerechneten, je anderen Verteilungsmasse bei der Ermittlung des jeweiligen Gebührensatzes sollte eine gleichmäßige Verteilung der Kosten nach Nutzungsanteilen erzielt werden.
Die gewählte Methode der Verteilung auf die Kostenträger nach reinen Nutzungsanteilen erscheint auf den ersten Blick zwar sachgerecht, da sich der Entsorgungsaufwand für Niederschlags(ab-)wasser und Grundwasser nach den örtlichen Verhältnissen offenbar nicht erheblich unterscheidet.
Die gewählte Methode führte aber für das Jahr 2012 zur Ermittlung grob fehlerhafter Gebührensätze, weil das nach Maßgabe dieser Gebührensätze zu veranschlagende Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der „Niederschlagswasserbeseitigung“ und der „Grundwasserbeseitigung“, d.h. den veranschlagten Gebührenbedarf offensichtlich übersteigt. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Das vorkalkulierte/veranschlagte Gebührenaufkommen errechnet sich aus der Vervielfältigung des Gebührensatzes mit den vorkalkulierten Maßstabseinheiten.
Die Beklagte hatte
a. aus der Veranlagung zu den Niederschlagswassergebühren auf der Grundlage des errechneten Gebührensatzes von 0,93 Euro/m² und einer vorkalkulatorisch erwarteten Verteilungsmasse aus der Inanspruchnahme der Leistung der Niederschlagswasserbeseitigung von 17.500.000 m² (ohne umgerechnete „Grundwasserflächen“) mit einem Gebührenaufkommen in Höhe von (17.500.000 m² x 0,93 Euro/m² =) 16.275.000.- Euro und
b. aus der Veranlagung zu den Grundwassergebühren auf der Grundlage des errechneten Gebührensatzes von 1,32 Euro/m³ und einer vorkalkulatorisch erwarteten Verteilungsmasse aus der Inanspruchnahme der Leistung der Grundwasserbeseitigung von 400.000 m³ (ohne umgerechnete „Niederschlagswassermengen“) mit einem Gebührenaufkommen in Höhe von (400.000 m³ x 1,32 Euro/m³ =) 528.000,- Euro
zu rechnen.
Das auf der Grundlage der Vorkalkulation zu erwartende Gesamtgebührenaufkommen für diese beiden Leistungen summiert sich damit auf einen Betrag in Höhe von insgesamt (16.275.000.- Euro + 528.000,- Euro =) 16.803.000,- Euro. Dieser Betrag übersteigt den von der Beklagten selbst veranschlagten Gebührenbedarf in Höhe von 16.722.076,64 Euro um rund 80.000,- EUR oder rund 0,5 %. Die von der Beklagten festgesetzten Niederschlagswasser- und Grundwassergebührensätze führen damit zu einem offensichtlich überhöhten Gebührenaufkommen gegenüber dem von ihr selbst errechneten Bedarf. Der Fehler ist offensichtlich, weil er bei der von der Beklagten unterlassenen, hier nachgeholten Gegenprobe der Gebührenbedarfsberechnung ohne weiteres aufgefallen wäre.
Der Frage, ob beide oder nur einer der beiden hier in Rede stehenden Gebührensätze überhöht ist, braucht nicht weiter nachgegangen zu werden. Da die Beklagte die Berechnung der beiden Gebührensätze durch die Einbeziehung der jeweils „anderen Verteilungsmasse“ in die Gebührensatzberechnung eng miteinander verknüpft hat, zieht die Nichtigkeit des einen Gebührensatzes die Nichtigkeit des anderen nach sich. Es kann nämlich vor dem Hintergrund, dass die Beklagte kostendeckende Gebühren erheben will, und der hier – wegen der gewählten Methode der Kostenträgerzurechnung über gemeinsame Verteilungsmassen – gegebenen Abhängigkeit der beiden Gebührensätze voneinander nicht davon ausgegangen werden, dass nach dem Willen der Beklagten bei Nichtigkeit des einen (überhöhten) Gebührensatzes der andere (ev. zu niedrige) Gebührensatz Bestand haben soll.
Abschließend sei darauf hingewiesen, dass sich die von der Beklagten gewählte Methode der Kostenträgerzurechnung über die Verteilungsmasse statt über die vorzuziehende Zurechnung über die verursachungsgerechte Kostenmassenverteilung als letztlich ungeeignet erweist, weil sie ungenaue, verzerrende Ergebnisse nach sich zieht. Wie dargelegt führte die von der Beklagten gewählte Methode für das Jahr 2012 zu einer Überdeckung des sich selbst unter Zugrundelegung der Kostenansätze der Beklagten ergebenden gesamten Gebührenbedarfs für die Kostenträger „Niederschlagswasserbeseitigung“ und „Grundwasserbeseitigung“ in Höhe von rund 80.000,- Euro. Demgegenüber führte sie für das Jahr 2013 bei Unterstellung der Richtigkeit der Kostenansätze der Beklagten zu einer „Unterdeckung“ für die Kostenträger „Niederschlagswasserbeseitigung“ und „Grundwasserbeseitigung“ in Höhe von rund 46.000,- Euro, wie sich aus folgender Berechnung ergibt:
Die Beklagte hatte für das Jahr 2013
a. aus der Veranlagung zu den Niederschlagswassergebühren auf der Grundlage des errechneten Gebührensatzes von 0,96 Euro/m² und einer vorkalkulatorisch erwarteten Verteilungsmasse aus der Inanspruchnahme der Leistung der Niederschlagswasserbeseitigung von 17.765.000 m² (ohne umgerechnete „Grundwasserflächen“) mit einem Gebührenaufkommen in Höhe von (17.765.000 m² x 0,96 Euro/m² =) 17.054.400.- Euro und
b. aus der Veranlagung zu den Grundwassergebühren auf der Grundlage des errechneten Gebührensatzes von 1,37 Euro/m³ und einer vorkalkulatorisch erwarteten Verteilungsmasse aus der Inanspruchnahme der Leistung der Grundwasserbeseitigung von 400.000 m³ (ohne umgerechnete „Niederschlagswassermengen“) mit einem Gebührenaufkommen in Höhe von (400.000 m³ x 1,37 Euro/m³ =) 548.000,- Euro
Das auf der Grundlage der Vorkalkulation zu erwartende Gesamtgebührenaufkommen für diese beiden Leistungen summiert sich damit auf einen Betrag in Höhe von insgesamt (17.054.400.- Euro + 548.000,- Euro =) 17.602.400,- Euro. Dieser Betrag unterschreitet den von der Beklagten veranschlagten Gebührenbedarf für „Niederschlags(ab-)wasser/Grundwasser“ in Höhe von 17.648.628,28 Euro um rund 46.000,- Euro.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, § 161 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124 a Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 2, 4 und 6 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
§§ 1 Abs. 1 S. 1 und 4 Abs. 2, 2. Alt. KAG Benutzungsgebühren im Sinne des § 6 KAG
§§ 97 ff. GWB
§§ 1 und 4 bis 7 der VO
§§ 107 und 108 GO
§§ 5 und 12 BFV
§§ 5, 11 Abs. 2 und 12 BFV handelt es sich aber nicht um Bauleistungen, die vom Anwendungsbereich der VO
§§ 5, 11 Abs. 2 und 12 BFV
§§ 41 ff. HOAI
§§ 4 und 45 HOAI bzw. § 56 AIHonO
§§ 154 Abs. 1, § 161 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 4 BFV
§ 10 Kommunalabgabengesetz
§ 10 KAG
§ 6 Kommunalabgabengesetz
§ 118 AO
§ 6 KAG
§ 101b GWB
§ 13 VgV
§ 134 BGB
§ 1 VO
§ 108 GO
§ 4 VO
§ 7 VO
§ 11 BFV
§ 8 VO
§ 2 BFV
§ 109 GO
§ 5 BFV
§ 12 BFV
§ 2 VO
§ 3 VO
§ 43 HOAI
§ 55 AIHonO
§ 6 BFV
§ 6 KAG NRW
§ 9 Abs. 1 und Abs. 2 BFV
§ 9 Abs. 3 BFV
§ 11 Abs. 5 BFV
§ 11 Abs. 5, 6, 7 und 9 BFV
§ 11 Abs. 6 BFV
§ 11 Abs. 5 und 6 BFV
§ 11 Abs. 9 BFV
§ 11 Abs. 7 BFV
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 41 Abs. 3 Gemeindeordnung
§ 2 Abs. 1 KAG
§ 6 Abs. 1 S. 3 KAG
§ 1 Abs. 7 BFV
§ 6 Abs. 1 Satz 3 KAG
§ 86 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz VwGO
§ 86 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz VwGO
§ 64 Abs. 1 der Gemeindeordnung
§ 1 Abs. 3 VO
§ 18 Abs. 2 BFV
§ 6 Abs. 2 Satz 1 KAG
§ 6 Abs. 2 Satz 4 KAG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 3 BFV
§ 4 Abs. 5 BFV
§ 5 Abs. 1 BFV
§ 1 Abs. 5 BFV
§ 9 Abs. 2 BFV
§ 109 Abs. 1 GO
§ 6 Abs. 2 KAG
§ 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW
§ 77 Abs. 2 GO NRW
§ 1 Abs. 1 VO
§ 6 Abs. 1 und 2 VO
§ 11 Abs. 1, 4, 5 und 6 BFV
§ 6 Abs. 1 VO
§ 6 Abs. 2 VO
§ 11 Abs. 7 und 9 BFV
§ 7 Abs. 1 VO
§ 6 Abs. 3 VO
§ 11 Abs. 7 S. 2 BFV
§ 11 Abs. 1, 3, 4, 5 und 6 BFV
§ 11 Abs. 1, 4, 5 BFV
§ 123a Abs. 2 Beamtenrechtsrahmengesetz
§ 3 Abs. 2 BFV
§ 4 Abs. 3 BFV
§ 4 Abs. 3 S. 1 BFV
§ 14 Abs. 2 BFV
§ 14 Abs. 3 und 4 BFV
§ 8 Abs. 2 BFV
§ 77 Abs. 2 GO NRW
§ 109 Abs. 1 Satz 1 GO
§ 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO
§ 18 Abs. 2 S. 2 BFV
§ 1 Nr. 3 PrKV
§ 11 Abs. 1, 4 und 5 BFV
§ 11 Abs. 7  BFV
§ 11 Abs. 1, 4, 5, 6, 7 und 9 BFV
§ 11 Abs. 2 BFV
§ 12 Abs. 2 BFV
§ 3 Abs. 1 der VO
§ 2 Abs. 5 VO
§ 99 Abs. 3 GWB
§ 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB
§ 4 Abs. 1 VO
§ 12 Abs. 1 BFV
§ 5 Abs. 2 BFV
§ 6 Abs. 2 S. 3 KAG
§ 242 Abs. 2 HGB
§ 253 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 HGB
§ 275 Abs. 2 Nr. 13 HGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO
§ 13 S. 6 der Verordnung
§ 1 Buchst. a) der Verordnung
§ 1 Nr. 3 der Preisklauselverordnung
§ 26 Abs. 3 S. 2 der Eigenbetriebsverordnung
Art. 20 GG
Art. 28 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 140, 245
NVwZ 1995, 1238
NVwZ-RR 2002, 684,685
5 BFV von 5.90
5 K 5707/14
5 K 2034/13
9 E 1060/12
9 C 2.11
10 B 38.06
9 A 1248/92
9 A 3556/96
9 A 2813/12
9 A 6103/95
9 A 3373/96
9 A 1864/94
9 A 3342/98
9 A 2251/93
9 B 144/98
9 A 6065/96
9 A 94/09
9 A 1064/10
9 A 2238/08
8 C 10/08
5 K 6187/14
9 A 4187/01
9 A 373/06
13 K 2039/04
9 A 2737/00
15 A 873/04
5 K 983/09
9 A 459/09
VII ZR 13/05
9 A 3120/03
9 A 1496/08
9 A 1579/08
III OVG A 111/65
9 A 1921/95
14 K 411/05
9 A 2474/94
9 A 3331/01