Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-17, Aktenzeichen 25 Sa 157/13
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:1017.25SA157.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 969/13)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. November 2012, 41 Ca 8781/12 teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Arbeitszeitkonto des Klägers 4 Arbeitsstunden gutzuschreiben.
II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 91/100 und die Beklagte zu 9/100 zu tragen. Die Kosten zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner Klage verlangt der Kläger eine weitere Zeitgutschrift für Zeiten krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit.
Der Kläger ist seit 1. Februar 2006 bei der Beklagten als Luftsicherheitsassistent tätig. Gemäß dem Arbeitsvertrag (s. Bl. 10, 11 d.A.) finden auf das Arbeitsverhältnis haustarifvertragliche Regelungen Anwendung.
Am 10. Februar 2012 schlossen die Beklagte und die Gewerkschaft ver.di einen „Tarifvertrag zur Beschäftigungssicherung“ (im Folgenden: BS-TV). Gemäß der Präambel dieses Tarifvertrags gingen die Tarifvertragsparteien davon aus, der Flughafen BER werde am 3. Juni 2012 seinen Betrieb aufnehmen, wobei in der Anlaufphase Juni 2012 bis Mai 2013 nur ein geringerer und anschließend ein höherer Arbeitsbedarf für die Beklagte anfallen werde. Ziel dieses Tarifvertrags sei es, die Arbeitsplätze zu erhalten und betriebsbedingte Kündigungen aus Gründen fehlender Dienstleistungsstunden auszuschließen. Der Tarifvertrag, auf den im Übrigen Bezug genommen wird (s. Bl. 15-21 d.A.) trifft u.a. folgende Regelungen:
„§ 3 Urlaubsentgelt
…
(2) Die Zeitbemessung für einen Urlaubstag bestimmt sich mit 1/20 der individualvertraglichen Monatsarbeitszeit, die maßgeblich für das Regelentgelt des Beschäftigten ist, wobei die Bewertung wie folgt vorgenommen wird:
- 8 Stunden bei 160 Std. AV- 7 Stunden bei 140 Std. AV- 6 Stunden bei 120 Std. AV- 5 Stunden bei 100 Std. AV / usw.
§ 4 Regelentgelt und Arbeitszeitumfang
Die Höhe des monatlichen Regelentgelts bestimmt sich nach dem nachfolgenden geregelten tariflichen Arbeitszeitumfang für Vollzeitbeschäftigte oder dem individualvertraglichen Arbeitszeitumfang für Teilzeitbeschäftigte. …
(1) Regelentgelt – Arbeitszeit
Als tarifliche Arbeitszeit für den vollen Kalendermonat werden für Vollzeitbeschäftigte 160 Monatsarbeitsstunden vereinbart. Für Teilzeitbeschäftigte ist die für den vollen Kalendermonat arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit maßgebend. …
(2) Die Höhe des Regelentgeltes berechnet sich mit den in Nr. 1 genannten Arbeitszeiten multipliziert mit der tariflichen Stundenvergütung des Flächentarifvertrages (Anlage zum ETV Berlin-Brandenburg vom 21.11.2010).
(3) ...
(4) Regelentgelt – Arbeitszeitkonto
Das Regelentgelt wird unabhängig von der tatsächlichen Stundenleistung, die der Beschäftigte im Monat erbringt, gezahlt. Deshalb wird für jeden Beschäftigten ein Arbeitszeitkonto geführt. Bei monatlich geringeren oder den Arbeitszeitumfang des Regelentgeltes überschreitenden Leistungen werden diese dem Arbeitszeitkonto belastet oder gutgeschrieben. Nähere Ausführungen zu dem Arbeitszeitkonto erfolgen in § 6 Arbeitszeitkonto.
§ 6 Arbeitszeitkonto
Mit Zahlung des Regelentgeltes ab dem 01.02.2012 richtet S. [d. Bekl.] für jeden Beschäftigten ein Arbeitszeitkonto ein. Für das Arbeitszeitkonto wird maximal bis zum 31.12.2013 nachfolgende Systematik vereinbart:
(1) Positiv-Eintrag
a) Wird die für das Regelentgelt maßgebliche Arbeitszeit überschritten, werden monatlich bis zu 8 Arbeitsstunden dem Arbeitszeitkonto des Beschäftigten gutgeschrieben. Alle darüber hinaus geleisteten Arbeitsstunden werden mit dem Regelentgelt gemäß § 4 ausgezahlt.
b) ….
(1) Negativ-Belastung
a) Wird der tarifliche Arbeitszeitumfang eines Vollzeitbeschäftigten oder die individualvertragliche Arbeitszeit eines Teilzeitbeschäftigten unterschritten, wird die Differenz zu dem Arbeitszeitumfang, der dem Regelentgelt zugrunde liegt, als negative Belastung ins Arbeitszeitkonto eingestellt. Die Untergrenze der Negativbelastung liegt bei 100 Arbeitsstunden.
b) Eine monatliche Arbeitszeit unter den folgenden Grenzen führt nicht zu einer zusätzlichen negativen Belastung des Arbeitszeitkontos des Beschäftigten:
- 140 Stunden bei 160/156 Std. AV- 120 Stunden bei 140/135 Std. AV-110 Stunden bei 120 Std. AV- 90 Stunden bei 100 Std. AV- 70 Stunden bei 80 Std. AV
(1) Die Verrechnung von positiven / negativen Belastungen erfolgt jeweils monatlich und wird mit der Abrechnung dargestellt. Die Arbeitszeitkonten werden als Zeitkonten geführt. …
§ 7 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
(1) Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erfolgt im Rahmen und unter Berücksichtigung des § 3 Abs. 3 EFzG als Regelentgeltleistung. Diese wird durch Krankheit nicht reduziert.
(2) Der Krankheitstag entspricht in seiner zeitlichen Bewertung der Arbeitszeituntergrenze aus § 6 Ziff. 2 Buchstabe b) dividiert durch 20, das heißt:
- 160/156 Stunden AV = 7 Stunden (Arbeitszeituntergrenze 140 Std)- 140/135 Stunden AV = 6 Stunden (Arbeitszeituntergrenze 120 Std)- 120 Stunden AV = 5,5 Stunden (Arbeitszeituntergrenze 110 Std)- 100 Stunden AV = 4,5 Stunden (Arbeitszeituntergrenze 90 Std)- 80 Stunden AV = 3,5 Stunden (Arbeitszeituntergrenze 70 Std)
Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erfolgt ausschließlich für Arbeitstage im Schichtrhythmus.“
Eine später durch die Tarifvertragspartner vereinbarte „Ergänzung zum Beschäftigungssicherungstarifvertrag vom 10.02.2012“ (s. Bl. 109-110 d.A.) ändert diese Regelungen nicht.
Der Kläger war vom 7. März bis 11. März 2012 arbeitsunfähig krank und während dieser Zeit dienstplanmäßig vom 8. März bis 11. März 2012 eingeteilt. Üblicherweise erfolgt ein Einsatz für eine Schicht à acht Stunden. Die Beklagte schrieb dem Arbeitszeitkonto des Klägers für jeden Krankheitstag, an dem er zur Arbeit verpflichtet gewesen wäre, sieben Stunden, d.h. für vier Krankheitstage mit Entgeltfortzahlung 28 Stunden gut.
Mit seiner Klage hat der Kläger, soweit für die Berufung relevant, die Gutschrift weiterer vier Stunden verlangt. Die vorliegende Regelung einer Gutschrift von nur sieben Stunden pro Krankheitstag bei einer tariflichen Arbeitszeit von 160 Stunden entsprechend acht Stunden pro Arbeitstag führe im Ergebnis dazu, dass entweder für bereits geleistete Stunden kein Entgelt gezahlt oder eine Verpflichtung zur unentgeltlichen Nachleistung begründet werde. Mittelbar erhalte er nicht das ihm zustehende Arbeitsentgelt. Dies sei mit § 12 EFZG nicht vereinbar.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, dem Arbeitszeitkonto des Klägers vier Arbeitsstunden gutzuschreiben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Gutschrift von sieben Stunden pro Krankheitstag entspreche den tarifvertraglichen Regelungen. Da die Belastung des Arbeitszeitkontos mit 4 Stunden unterhalb von 20 Stunden liege, stehe das Vorgehen auch im Einklang mit § 6 Abs. 2 b) des Tarifvertrages. Es handle sich um eine wirksame tarifvertragliche Regelung. Der Zweck des Tarifvertrages liege im Schutz zum einen vor betriebsbedingten Kündigungen und zum anderen durch ein verstetigtes Monatsgehalt vor finanziellen Auswirkungen bei Schwankungen in der Beschäftigungsmöglichkeit. Als Gegenleistung und zur Vermeidung eines Anreizes einer höheren Auffüllung des Arbeitszeitkontos durch Krankheit als durch die geschuldete Beschäftigung sei die Bewertung eines Krankheitstages mit sieben Stunden bei Vollzeitbeschäftigten vereinbart worden. Ansonsten könnten erkrankte Arbeitnehmer ihr Arbeitszeitkonto mit mehr Stunden auffüllen als Arbeitnehmer, die infolge geringeren Bedarfs nicht beschäftigt würden.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 28. November 2012 die Klage bezüglich der verlangten Gutschrift abgewiesen und ausgehend von einem Wert der Beschwer von 47,52 Euro für diesen Antrag die Berufung für den Kläger gem. § 64 Abs. 3 b) ArbGG zugelassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch auf die Gutschrift bestehe nicht. Die tarifvertragliche Regelung, auf der die Gutschrift von sieben statt acht Arbeitsstunden für die vier Tage der Arbeitsunfähigkeit beruhe, halte sich im Rahmen der Öffnungsklausel gem. § 4 Abs. 4 EFZG. § 7 Abs. 2 BS-TV senke die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts nicht gezielt unter 100% ab. Es werde weder der aus der Multiplikation von Geld- und Zeitfaktor ermittelte Betrag gekürzt noch werde ein Abschlag in Prozent oder Zeiteinheiten vom Faktor Arbeitszeit vorgenommen, sondern in Form einer zulässigen abweichenden Bemessungsgrundlage die Höhe des zeitlichen Multiplikators festgelegt. Der BS-TV sehe keinen Abzug von Arbeitsstunden, sondern eine - aus Sicht des Klägers zu geringe - Gutschrift vor. Dass es bei der Anwendung der tarifvertraglichen Regelungen zu einer Reduzierung der Arbeitszeit auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers komme, ändere hieran nichts. Der Kläger erhalte das Entgelt für 160 Arbeitsstunden. Bei der Reduzierung des Arbeitszeitkontos handle es sich nicht um eine Reduzierung von Arbeitsstunden aufgrund Arbeitsunfähigkeit, sondern aufgrund Überzahlung. Der Kläger habe in diesen Fällen mehr Entgelt für den vergüteten Monat erhalten als ihm für Arbeitszeit bzw. im Rahmen der Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit zugestanden habe. Soweit die Beklagte infolgedessen mehr geleistet habe, als sie zu leisten verpflichtet gewesen sei, sei sie grundsätzlich berechtigt, das zuviel Geleistete wieder zurückzuverlangen. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (s. Bl. 113-124 d. A.).
Gegen dieses ihm am 8. Januar 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 7. Februar 2013 Berufung eingelegt und diese am 8. März 2013 begründet. Zur Begründung trägt er unter Vertiefung und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen vor: § 4 Abs. 4 S. 1 EFZG räume den Tarifvertragsparteien keine Befugnis ein, die maßgebliche individuelle oder betriebliche Arbeitszeit für die Entgeltfortzahlung abweichend festzulegen. Im Betrieb der Beklagten gebe es schon ausweislich des Tarifvertrages keine betriebliche Arbeitszeit von unter acht Stunden, meist sei diese ohnehin deutlich höher. Der Schichtplan für das Jahr 2012 habe keinen einzigen Monat mit weniger als 160 Arbeitsstunden, also auch keinen Arbeitstag mit weniger als 8 Stunden vorgesehen. Die Bemessung eines Krankheitstages mit sieben Stunden stelle sich als versteckte Entgeltkürzung dar, die dem nicht dispositiven Grundsatz der vollen Entgeltfortzahlung widerspreche.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. November 2012, Az 41 Ca 8781/12 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Arbeitszeitkonto des Klägers vier Arbeitsstunden gutzuschreiben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil hinsichtlich der zuletzt in der Berufungsinstanz noch anfallenden Entscheidung. Bei der tarifvertraglichen Regelung handle es sich um eine zulässige Festlegung der Bemessungsgrundlage im Sinne des § 4 Abs. 4 EFZG, eine Regelung mit der das Freiheitsrecht der Koalitionen aus Art. 9 Abs. 3 GG gesichert werde. Auf die betriebsübliche Arbeitszeit könne nicht abgestellt werde, maßgeblich sei, woran auch der BS-TV anknüpfe, die persönliche Arbeitszeit des jeweiligen Mitarbeiters. Ein Stundenabzug finde nicht statt, da die tarifliche Regelung gerade keinen Abzug, sondern eine Zubuchung von Stunden vorsehe. Die Zubuchung einer reduzierten Stundenzahl im Krankheitsfall halte sich an die Vorgabe des § 4 Abs. 4 EGFZ. Es handle sich nicht um einen mittelbaren Stundenabzug bereits auf dem Konto befindlicher Stunden, sondern um einen anderen Fall. Zu berücksichtigen sei auch der Kontext der tarifvertraglichen Vereinbarungen. In der damaligen Situation sei der Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen und eine verstetigte Zahlung von 160 Stunden ein erhebliches Zugeständnis gewesen. Dass die Gewerkschaft im Gegenzug bereit gewesen sei, an den Kunden nicht abrechenbare Stunden etwas zu reduzieren, sei ein kleiner Beitrag der Arbeitnehmer zur Arbeitsplatzsicherheit und der Planungssicherheit hinsichtlich des monatlichen Einkommens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist an sich (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) und aufgrund der Zulassung der Berufung für den Kläger durch das Arbeitsgericht gem. § 64 Abs. 3 ArbGG statthaft und wurde in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO).
II.
Die Berufung ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Gutschrift von vier Arbeitsstunden auf seinem Arbeitszeitkonto.
1.
Die Klage ist zulässig. Der Antrag ist insbesondere hinreichend bestimmt gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Ein Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, kann hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sein, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können und die vom Kläger geforderte Leistungshandlung sich zumindest seinem Sachvortrag entnehmen lässt (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2012 – AZR 329/11 –, juris m.w.N.; vgl. auch BAG, Urteil vom 19. September 2012, 5 AZR 727/11, EzA § 11 ArbZG Nr 3, Rn.11).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die tarifvertraglichen Regelungen sehen Arbeitszeitkonten vor - s. § 6, § 4 Abs. 4 BS-TV -, ein solches wird von der Beklagten für den Kläger geführt. Dieses Arbeitszeitkonto ist gemäß § 6 Abs. 3 BS-TV als Zeitkonto zu führen, d.h. geleistete Arbeitszeiten oder aus sonstigen Gründen als Arbeitszeit bewertete Zeiten werden angerechnet. Entsprechend hat die Beklagte für die Zeit krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 7. März bis 11. März 2012 insgesamt 28 Arbeitsstunden angerechnet. Ausgehend hiervon ist die geforderte Leistungshandlung hinreichend bestimmt: Der Kläger verlangt ausgehend von einer als zutreffend angesehenen auf Gutschrift von acht Arbeitsstunden pro krankheitsbedingt ausgefallenen Arbeitstag in der Zeit vom 8. Bis 11. März 2012 die Gutschrift weiterer vier Stunden. Ob ein solcher Anspruch besteht, d.h. ob für diese Zeit der Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf eine Zeitgutschrift besteht oder nur oder vorrangig Zahlungsansprüche in Betracht kommen, betrifft die Begründetheit der Klage.
2.
Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gem. § 4 Abs. 1 EFZG i.V.m. § 6 BS-TV einen Anspruch auf die begehrte Gutschrift.
a) Nach § 4 Abs. 1 EFZG besteht ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, d.h. ohne Verpflichtung zur Nacharbeit der infolge Krankheit entfallenen Arbeitszeit. Aufgrund der vorliegenden tarifvertraglichen Regelungen zu einem Arbeitszeitkonto beinhaltet Entgeltfortzahlung nicht nur die Zahlung des Regelentgelts, sondern auch die entsprechende Gutschrift von Arbeitszeit. Denn ohne eine entsprechende Gutschrift von Arbeitszeit auf dem Arbeitszeitkonto würde entweder ein in der Vergangenheit über die Regelarbeitszeit hinaus erarbeitetes Guthaben nicht durch Freizeit ausgeglichen oder ausbezahlt, sondern verrechnet oder, soweit kein solches Guthaben vorliegt, nach § 6 Abs. 2 BS-TV über eine negative Belastung des Arbeitszeitkontos eine Pflicht zur Nacharbeit begründet (vgl. zum Anspruch auf eine Gutschrift von Stunden bei fehlender Pflicht zur Nacharbeit BAG, Urteil vom 26. September 2001, 5 AzR 539/00, BAGE 99, 112-120; vgl. zum sachlich entsprechenden Antrag auf Reduzierung vom Minusstunden Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 28. Februar 2000, 15 Sa 112/99, zit. nach juris).
Auf diesem zwingenden Zusammenhang zwischen einer Arbeitszeitgutschrift und Entgeltfortzahlung beruht auch die Regelung des § 7 Abs. 2 BS-TV, die jedem Krankheitstag eine zeitliche Bewertung zumisst, d.h. regelt, wie viel Arbeitszeit pro Krankheitstag gutzuschreiben ist.
b) Hiernach besteht ein Anspruch des Klägers auf Gutschrift weiterer vier Stunden über die gutgeschriebenen 28 Stunden hinaus für die krankheitsbedingt in der Zeit vom 8. März bis 11. März 2012 ausgefallenen vier Arbeitstage, an denen im Falle der Arbeitsleistung acht Arbeitsstunden zu leisten gewesen wären.
Die tarifvertragliche Regelung in § 7 Abs. 2 BS-TV, die für den Kläger mit einer monatlichen Regelarbeitszeit von 160 Stunden pro entgeltfortzahlungspflichtigen Krankheitstag die Gutschrift von nur 7 Stunden vorsieht, überschreitet die Grenzen der gesetzlichen Öffnungsklausel gem. § 4 Abs. 4 EFZG und ist aufgrund des damit verbundenen Verstoßes gegen § 12 EFZG gem. § 134 BGB nichtig.
aa) Gemäß § 4 Abs. 4 EFZG kann durch Tarifvertrag eine von Absatz 1 abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden. "Bemessungsgrundlage" im Sinne dieser Vorschrift ist die Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Entgeltfortzahlung. Hierzu gehören sowohl die Berechnungsmethode (Ausfall- oder Referenzprinzip) als auch die Berechnungsgrundlage. Die Berechnungsgrundlage setzt sich aus Geld- und Zeitfaktor zusammen. Sie betrifft Umfang und Bestandteile des der Entgeltfortzahlung zugrunde zu legenden Arbeitsentgelts sowie die Arbeitszeit des Arbeitnehmers (BAG, Urt. v. 24. März 2004, 5 AZR 346/03, BAGE 110, 90-99 Rn. 29 m.w.N.; (BAG, Urt. v. 19. Januar 2010, 9 AZR 426/09, AP Nr 44 zu § 7 BurlG, Rn. 56). Hinsichtlich des Zeitfaktors können Tarifverträge vom konkreten Lohnausfallprinzip abgehen und abweichende Berechnungsmethoden für die Ermittlung der ausgefallenen Arbeitszeit vorsehen. Es ist möglich, nicht die individuelle, sondern eine bestimmte Durchschnittsstundenzahl, zB die betriebsübliche oder die gesetzliche Arbeitszeit für maßgeblich zu erklären. Es bestehen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch keine grundsätzlichen Bedenken, eine von der individuellen Arbeitszeit abweichende und auf die tarifliche Regelarbeitszeit abstellende Modifikation des Arbeitszeitfaktors zuzulassen (BAG, Urt. v. 24. März 2004, 5 AZR 346/03, BAGE 110, 90-99 Rn. 31 m.w.N.).
Bei der Gestaltung der Bemessungsgrundlage müssen die Tarifvertragsparteien allerdings darauf achten, dass sie weder unmittelbar noch mittelbar gegen die nicht dem tariflichen Vorrangprinzip unterliegenden, gemäß § 12 EFZG zwingenden Vorschriften verstoßen. Durch die ausdrückliche Bezugnahme auf § 4 Abs. 1, 1a und 3 EFZG stellt § 4 Abs. 4 EFZG klar, dass für Arbeitnehmer nachteilige Änderungen gegenüber sonstigen Bestimmungen des EFZG nicht zulässig sind. Die durch die eingeschränkte Öffnungsklausel des § 4 Abs. 4 EFZG eingeräumte Gestaltungsmacht findet ihre Grenze dort, wo der Anspruch auf Entgeltfortzahlung in seiner Substanz angetastet wird. Die Beschränkungen sind bei abweichenden tariflichen Regelungen sowohl im Hinblick auf die Elemente des Zeitfaktors als auch des Geldfaktors zu beachten. Hierbei sind die Tarifvertragsparteien an den Grundsatz der vollen Entgeltfortzahlung (100 %) im Krankheitsfall gebunden; denn dieser Grundsatz folgt aus dem nicht tarifdispositiven § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG iVm. § 4 Abs. 1 EFZG. Mit der Zielsetzung des Entgeltfortzahlungsgesetzes und insbesondere § 12 EFZG ist es nicht vereinbar, die Höhe der Entgeltfortzahlung generell zu reduzieren, dh. an Stelle von 100 % einen geringeren Prozentsatz des Arbeitsentgelts fortzuzahlen. Einer prozentualen Kürzung der Entgeltfortzahlung steht es gleich, wenn die Tarifvertragsparteien vereinbaren, dass im Rahmen der Berechnungsgrundlagen - unabhängig davon, ob beim Zeit- oder Geldfaktor - Faktoren nur anteilig berücksichtigt werden. Es handelt sich lediglich um einen anderen Weg, von der vollen Entgeltfortzahlung abzuweichen, denn es ist unerheblich, ob unmittelbar am Ergebnis oder an den Faktoren und damit mittelbar am Ergebnis angesetzt wird (BAG, Urt. v. 24. März 2004, 5 AZR 346/03, BAGE 110, 90-99 Rn. 31, 32 m.w.N.). Allerdings bedeutet die Bindung an die sonstigen Bestimmungen des EFZG nicht, dass sich die von den Tarifvertragsparteien getroffene Regelung über die Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts nicht nachteilig für die Arbeitnehmer auswirken darf. Wie der Wortlaut von § 12 EFZG verdeutlicht, kann durch § 4 Abs. 4 EFZG gerade die Höhe der Entgeltfortzahlung zuungunsten der Arbeitnehmer geregelt werden. Schon mit den unterschiedlichen Berechnungsmethoden wird die Entgelthöhe beeinflusst. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist es zulässig, dass Arbeitnehmer auf Grund der tariflichen Regelung eine geringere Entgeltfortzahlung als bei Anwendung des § 4 Abs. 1, 1a und 3 EFZG erhalten. Diese Schlechterstellung kann sich auf Grund einer Modifikation des Geld- und/oder Zeitfaktors ergeben. Im Rahmen ihres zulässigen Anwendungsbereichs darf die beschränkte Tariföffnung ausgeschöpft werden (BAG, Urt. v. 24. März 2004, 5 AZR 346/03, BAGE 110, 90-99 Rn. 34 m.w.N.).
D.h. nach dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, besteht ein erheblicher Spielraum der Tarifvertragsparteien hinsichtlich möglicher Anknüpfungspunkte und Berechnungsmethoden, wobei nachteilige Auswirkungen im Vergleich zur gesetzlichen Regelung eine Regelung nicht von vornherein unzulässig machen. Dagegen ist eine generelle Reduzierung der Entgeltfortzahlung, sei es über eine im Falle der Entgeltfortzahlung nur anteilige Berücksichtigung des Geld- oder Zeitfaktors nicht zulässig. Dies wird an anderer Stelle auch als „gezielte“ Absenkung der Höhe der Entgeltfortzahlung – in Abgrenzung einer Absenkung, die sich nur als Auswirkung der gewählten Berechnungsmethode ergibt – formuliert (BAG, Urteil vom 18. November 2009 – 5 AZR 975/08 –, AP Nr 70 zu § 4 EntgeltFG, Rn. 17). Diese Grenze sieht auch die Literatur (vgl. nur ErfK/Dörner/Reinhard, 13. Aufl., § 4 EFZG Rn. 23; MüKo/Müller-Glöge, 6. Aufl. § 4 EFZG Rn. 29; Schmitt EFZG, 7. Aufl., § 4 Rn. 196 jew. m.w.N.; Feichtinger/Malkmus EGFZ, 2. Aufl. -Malkmus, § 4 EFZG Rn. 193; Treber, EFZG 2. Aufl. § 4 Rn. 69ff).
bb) Durch die vorliegende Regelung betreffend die gutzuschreibende Arbeitszeit wird der Grundsatz der vollen Entgeltfortzahlung (100%) in diesem Sinne verletzt, weil hier die Entgeltfortzahlung generell abgesenkt wird.
(1) Mit dieser Regelung wird der Zeitfaktor näher geregelt. Durch die Bestimmung der im Krankheitsfall anzurechnenden Stunden wird festgelegt, für wie viele Stunden pro Krankheitstag Entgeltfortzahlung geleistet wird, ohne dass eine Verpflichtung zur Vor- bzw. Nacharbeit entsteht. Nur diese Zeiten sind in Verbindung mit der dafür erfolgten Entgeltzahlung als Entgeltfortzahlung anzusehen. Die Zahlung des Entgelts für 160 Arbeitsstunden, auch wenn in einem Monat aufgrund krankheitsbedingter Ausfallzeiten und der geringeren zeitlichen Anrechnung diese Arbeitszeit nicht erreicht wurde, stellt hinsichtlich der nicht im Arbeitszeitkonto abgebildeten Zeiten keine Entgeltfortzahlung dar. Vielmehr wird hier ein entweder ein Vorschuss gezahlt, der zu einem späteren Zeitpunkt durch eine Arbeitsleistung von mehr als 160 Stunden monatlich nachgearbeitet werden muss. Oder bei vorhandenem Zeitguthaben, d.h. wenn mehr gearbeitet als bezahlt wurde, wird dieses Guthaben nicht ausbezahlt oder durch Freizeit ausgeglichen, sondern im Rahmen einer „Verrechnung“ als Vorarbeit für den Krankheitszeitraum eingebracht. Die Zahlung einer Vergütung für Zeiten, die entweder bereits gearbeitet wurden oder (als Vorschuss) für Zeiten, die noch zu arbeiten sind, ist keine Entgeltfortzahlung, sondern die Zahlung von Arbeitsentgelt.
(2) Durch diese Regelung des Zeitfaktors erfolgt gezielt eine nur anteilige Berücksichtigung des Zeitfaktors im Falle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit.
(2.1.) Die tarifliche Regelarbeitszeit beträgt 160 Stunden monatlich und ausgehend von der in § 3 Abs. 2 sowie § 7 Abs. 2 BS-TV zugrunde gelegten Verteilung auf 20 Arbeitstage 8 Stunden arbeitstäglich. Die als Grundlage der Entgeltfortzahlung vorgesehene Zeit beträgt demgegenüber gemäß der Regelung in § 7 Abs. 2 BS-TV 140 Stunden monatlich (bei Arbeitsunfähigkeit für einen ganzen Monat) bzw. 7 Stunden pro entgeltfortzahlungspflichtigen Arbeitstag. D.h. im Vergleich zur Regelarbeitszeit wird der Entgeltfortzahlung generell eine ca. 10% niedrigere Arbeitszeit zugrunde gelegt.
Es handelt sich hierbei nicht um die Folge einer generalisierenden Anknüpfung an eine von mehreren konkurrierend einschlägigen Arbeitszeitregelungenvorgaben (z.B. tarifliche Arbeitszeit, individuelle Arbeitszeit, s. hierzu BAG, Urteil vom 18. November 2009 – 5 AZR 975/08 –, AP Nr 70 zu § 4 EntgeltFG), sondern eine Regelung, die speziell für die Entgeltfortzahlung eine niedrigere Arbeitszeit als Berechnungsgrundlage vorsieht.
Dem steht nicht entgegen, dass hier mit der Formulierung in § 7 Abs. 2 BS-TV an eine „Arbeitszeituntergrenze“ gemäß § 6 Abs. 2 b) BS-TV angeknüpft wird. § 7 Abs. 2 BS-TV regelt keine „Arbeitszeituntergrenze“ im Sinne einer Mindestarbeitszeit. Vielmehr wird hier geregelt, dass im Falle nicht ausreichenden Arbeitsanfalls und einer hierdurch bedingten Unterschreitung der tarifvertraglichen Arbeitszeit nicht gearbeitete Stunden als „negative Belastung“, d.h. als nachzuarbeitende Stunden in das Arbeitszeitkonto eingestellt werden. Dh. für diese Zeiten wird im Ergebnis nicht gem. § 615 BGB Annahmeverzugsentgelt gezahlt, sondern stattdessen ein Entgeltvorschuss geleistet, der spätere Nacharbeit bedingt. Die für diese Ausnahme vorgesehene Grenze stellt keine Arbeitszeitregelung dar, da sie keine Verpflichtung beinhaltet, eine bestimmte Zeit zu arbeiten. Sie ändert auch nichts an der Verpflichtung der Beschäftigten, ihre Arbeitskraft monatlich 160 Stunden zur Verfügung zu stellen, sondern trifft nur Regelungen, in welchem Umfang letztlich Nacharbeit zu leisten ist, wenn der Arbeitgeber aufgrund von Auftragsschwankungen die als regelmäßige Arbeitszeit vereinbarte Zeit nicht in vollem Umfang abrufen kann. Entsprechend kann hieran auch nicht für die Entgeltfortzahlung angeknüpft werden.
(2.2.) Die Regelung stellt sich entsprechend auch nicht als Vermeidung einer Besserstellung von arbeitsunfähigen Beschäftigten gegenüber den arbeitenden Beschäftigten dar. Die Entgeltfortzahlung erfolgt gemäß der Regelung in § 7 Abs. 2 a.E. BS-TV „ausschließlich für Arbeitstage im Schichtrhythmus“. D.h. nur für die Arbeitstage, für die ein Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung eingeplant ist und diese krankheitsbedingt nicht erbringt, ist Entgeltfortzahlung zu leisten. Fallen aufgrund Arbeitsmangels weniger Arbeitstage im Schichtrhythmus an, reduziert sich die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zwangsläufig entsprechend.
Allenfalls wenn Arbeitsmangel zum Anlass genommen würde, kürzere Arbeitszeiten pro Arbeitstag zu planen, würde eine Gutschrift von acht Stunden – die § 4 Abs. 1 EFZG für diesen Fall gerade nicht ohne weiteres vorsieht (s. nur ErfK/Dörner/Reinhard, 13. Aufl., § 4EFZG Rn. 4, 5) – zu einer Begünstigung eines arbeitsunfähigen Mitarbeiters führen. Aber selbst ausgehend von einer Gutschrift ohne Rücksicht auf die dienstplanmäßig vorgesehene Arbeitszeit wäre die getroffene Regelung nicht geeignet, eine solche konstruierbare Besserstellung zu vermeiden: Werden für einen Vollzeitbeschäftigten an einem Arbeitstag bei Beschäftigungsmangel nur 4, 5 oder 6 Stunden eingeplant, läge in einer Gutschrift von 7 Stunden wiederum eine Begünstigung.
(2.3.) Die gezielte Absenkung des Zeitfaktors für den Fall der Arbeitsunfähigkeit wird auch durch Vergleich mit der Urlaubsregelung in § 3 Abs. 2 BS-TV deutlich. Hier stellt sich für die Tarifvertragsparteien dieselbe Frage, welche Arbeitszeit für einen Urlaubstag gutzuschreiben ist, um im Arbeitszeitkonto bezahlten Urlaub abzubilden. Hier ist pro Urlaubstag 1/20 der maßgeblichen Arbeitszeit, d.h. bei einer Regelarbeitszeit von 160 Stunden monatlich eine Gutschrift von 8 Stunden pro Urlaubstag vorgesehen.
cc) Auch soweit diese Regelung im tarifvertraglichen Zusammenhang mit anderen, für die Arbeitnehmer günstigen Regelungen, insbesondere dem Verzicht auf betriebsbedingte Kündigung vereinbart wurde, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der von § 12 EFZG umfasste Grundsatz der vollen Entgeltfortzahlung ist nicht disponibel (s.o.) und kann entsprechend nicht durch Zugeständnisse an anderer Stelle abbedungen werden.
dd) Die durch § 12 EGFZ beschränkte Zulässigkeit abweichender tarifvertraglicher Regelungen gem. § 4 Abs. 4 EFZG begründet keinen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG, da diese Regelung mit dem Ziel der Sicherung der wirtschaftlichen Existenz von Arbeitnehmern der Durchsetzung des Sozialstaatsprinzips und damit ebenfalls verfassungsrechtlich legitimierten Belangen dient (s. ausführlich BAG, Urteil vom 26. September 2001, 5 AZR 539/00, BAGE 99, 112-120 m.w.N.).
III.
Die Kosten erster Instanz haben der Kläger zu 91/100 und die Beklagte zu 9/100 zu tragen.
Die Kostenquote ergibt sich gem. § 92 Abs. 1 ZPO aus dem nicht mit Rechtsmitteln angegriffenen anteiligen Unterliegen des Klägers hinsichtlich seines Feststellungsantrags, für den mit dem Arbeitsgericht ein Wert von 1.000,00 Euro anzusetzen ist, und dem – nach Rücknahme der Berufung und Anschlussberufung durch die Beklagte - Obsiegen hinsichtlich des auf 47,52 Euro Zuschläge gerichteten Zahlungsantrags und dem Obsiegen aufgrund der Berufungsentscheidung hinsichtlich des Antrags auf Gutschrift von vier Stunden, der ebenfalls mit einem Wert von 47,52 Euro (4 x 11,88 Euro Stundenlohn) anzusetzen ist.
Die Kosten zweiter Instanz hat die Beklagte gem. § 91 Abs. 1 ZPO sowie hinsichtlich der von ihr zurückgenommenen Berufung und zurückgenommenen Anschlussberufung gem. § 516 Abs. 3 ZPO zu tragen.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 EFZG
§ 11 ArbZG
§ 6 BS-TV
§ 134 BGB
§ 7 BurlG
§ 4 EntgeltFG
§ 4 EFZG
§ 615 BGB
§ 3 Abs. 3 EFzG
§ 4 Abs. 4 EFZG
§ 7 Abs. 2 BS-TV
§ 4 Abs. 4 S. 1 EFZG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 4 Abs. 4 BS-TV
§ 6 Abs. 3 BS-TV
§ 4 Abs. 1 EFZG
§ 6 Abs. 2 BS-TV
§ 4 Abs. 1, 1a und 3 EFZG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG
§ 3 Abs. 2 BS-TV
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 99, 112
BAGE 110, 90
10 AZR 969/13
41 Ca 8781/12
5 AZR 727/11
5 AzR 539/00
15 Sa 112/99
5 AZR 346/03
9 AZR 426/09
5 AZR 975/08
5 AZR 539/00