Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-03-04, Aktenzeichen 13 UF 226/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0304.13UF226.10.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 24. September 2010 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller begehrt eine Regelung des Umgangs mit C… .
Die Antragsgegner sind seit 1991 verheiratet, C… ist ihr ehelich geborenes Kind. Der Antragsteller hatte nie ein Vaterschaftsanfechtungsverfahren betrieben.
Der Antragsteller übersandte im Zeitraum von Oktober 2009 bis Juli 2010 Postkarten und E-Mails an die Mutter und schickte mehrere Pakete, wobei er teilweise als Absender „Papi S… “ angab oder mit „S… -Papi“ zeichnete.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 13. September 2010 – 85 F 32/10 – ist dem Antragsteller für die Dauer von 12 Monaten untersagt worden, sich der Wohnung der Antragsgegner zu nähern, Kontakt mit diesen aufzunehmen oder ein Treffen herbeizuführen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist, soweit sich das Kontaktverbot gegen die Mutter gerichtet hat, zurückgewiesen worden.
Der Antragsteller hat sein Umgangsbegehren damit begründet, dass er mit der Mutter von C… von Mai 2004 bis April 2006 in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt habe. Die Antragsgegner hätten sich zum damaligen Zeitpunkt getrennt gehabt. Im Juni 2004 sei dann C… geboren worden, er sei der biologische Vater. Während des Zusammenlebens habe er sich regelmäßig um das Kind gekümmert und nach der Trennung auch noch bis Februar 2009 regelmäßig Umgang mit dem Kind gehabt. Dieser Umgang sei am 21. Februar 2009 abgebrochen worden und er habe bei einer Geburtstagsnachfeier für das Kind und am 29. Juni 2009 einen letzten Umgang mit dem Kind gehabt.
Die Antragsgegner sind dem entgegen getreten. Der Antragsgegner sei der Vater von C…, nicht der Antragsteller. Der Antragsteller sei ein ehemaliger Freund der Familie und habe in diesem Zusammenhang aus gelegentlichen Treffen das Kind gekannt. Die Antragsgegner hätten nie getrennt gelebt, die Antragsgegnerin habe daher auch nie mit dem Antragsteller in häuslicher Gemeinschaft gelebt. Sie hätten dem Antragsteller in ihrem Ferienhaus in der W… … ein Zimmer überlassen, da er damals sich in einer Umbruchphase befunden habe. Er habe während dieser Zeit auch à-Konto Zahlungen geleistet, was unstreitig ist. Die Antragsgegnerin habe das Haus auch während dieser Zeit alleine oder mit dem Kind aufgesucht, weil dort immer etwas zu machen gewesen sei, und dort sei der Antragsteller dann ihr und dem Kind freundschaftlich begegnet.
Das Familiengericht hat für das Kind einen Verfahrensbeistand bestellt und in der mündlichen Anhörung vom 6. Juli 2010 zahlreiche von den Beteiligten genannte Zeugen dazu gehört, ob der Antragsteller und die Antragsgegnerin in einer häuslichen Gemeinschaft gelebt hätten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vermerk über die Anhörung vom 6. Juli 2010 Bezug genommen.
In dem parallel geführten einstweiligen Anordnungsverfahren auf Regelung des Umgangs - Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg 143 F 145/10 - ist C… am 7. Mai 2010 angehört worden, zugleich ist dort eine schriftliche Stellungnahme des Jugendamtes eingegangen.
Mit Beschluss vom 24. September 2010 hat das Amtsgericht den Antrag des Antragstellers zurückgewiesen. Zwar sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme es durchaus möglich, dass die Antragsgegnerin mit dem Antragsteller eine außereheliche Beziehung unterhalten habe, aber es fehle an einer dauerhaften häuslichen Gemeinschaft, die nach außen in Erscheinung getreten sei, so dass kein Umgangsrecht des Antragstellers aus § 1685 Abs. 2 BGB gegeben sei. Selbst wenn eine häusliche Gemeinschaft bestanden hätte, fehle es an einer sozial-familiären Bindung, die Voraussetzung für den Grundrechtsschutz aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK sei. Denn die Beziehung sei nach dem Vortrag des Antragstellers beendet worden als C… erst zwei Jahre alt gewesen sei und damit am Anfang des Aufbaus von nachhaltigen Beziehungen gestanden habe. Das Kind könne sich nicht an eine häusliche Gemeinschaft mit dem Antragsteller erinnern und sehe die Antragsgegner als ihre Eltern an. Jedenfalls sei ein Umgang des Kindes mit dem Antragsteller nicht im Interesse des Kindes, denn der Antragsteller habe im Verfahren deutlich gemacht, dass er sich als Vater des Kindes ansehe und nicht bereit sei, die Rolle der Antragsgegner als rechtliche Eltern und die sozial funktionierende Familie zu akzeptieren. Der Antragsteller habe auch kein Umgangsrecht als biologischer Vater, denn es sei streitig, ob er der biologische Vater von C… sei.
Gegen den ihm am 8. Oktober 2010 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller fristgerecht Beschwerde eingelegt und diese sogleich begründet. Er verfolgt weiterhin seinen erstinstanzlichen Antrag auf wöchentlichen Umgang am Sonntag und einen vierzehntägigen Umgang am Mittwochnachmittag sowie eine Feiertagsregelung.
Er ist der Ansicht, dass das Kind bei seiner Befragung durch die Antragsgegner beeinflusst gewesen sei. Es bedürfe vielmehr einer Einholung eines psychologischen Gutachtens zur Klärung, ob eine sozial-familiäre Beziehung vorgelegen habe und der Umgang dem Kindeswohl diene. Er habe immerhin seit der Trennung regelmäßig ein bis zweimal in der Woche Kontakte zu dem Kind im Beisein der Mutter gehabt. Er sei der Überzeugung, dass er der biologische Vater von C… sei und daher dürfe er sich auch als „Papa“ des Kindes bezeichnen, zumal er selbst von dem Kind als „Papi“ angesprochen worden sei. Der Familienverband zwischen ihm und dem Kind sei zumindest gleichrangig neben dem neu gegründeten Familienverband. Im Übrigen könne er sich auf die Rechte aus Art. 8 EMRK berufen, denn hierdurch sei nicht nur der biologische Vater, sondern alle Personen geschützt, denen ein Umgangsrecht gem. § 1685 Abs. 2 BGB zustehe.
Die Antragsgegner beantragen die Zurückweisung der Beschwerde und haben die angefochtene Entscheidung verteidigt.
Der Verfahrensbeistand hat sich ebenfalls für eine Zurückweisung der Beschwerde ausgesprochen und festgestellt, dass bei den Gesprächen mit dem Kind eine enge Beziehung des Kindes zum Antragsteller nicht habe festgestellt werden können.
Die gem. §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf einen Umgang mit C… .
1. Ein Umgangsrecht des Antragsteller gem. § 1684 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, denn der Antragsteller ist nicht der Vater des Kindes. Der Antragsgegner ist gem. § 1592 Nr. 1 BGB der Vater von C…. Ein Vaterschaftsanfechtungsverfahren hatte der Antragsteller ohne hierfür Gründe anzuführen nicht betrieben, obwohl er dazu gem. § 1600 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB berechtigt gewesen wäre, da er behauptet, der biologische Vater des Kindes zu sein und mit dem Kind und der Mutter während der ersten zwei Lebensjahre von C… zusammengelebt zu haben, so dass in dieser Zeit zwischen dem Kind und dem rechtlichen Vater auch keine sozial-familiäre Beziehung hätte entstehen können.
2. Der Antragsteller hat auch kein Umgangsrecht gem. § 1685 Abs. 1 BGB, denn Abs. 1 regelt ausschließlich das Umgangsrecht von Großeltern und Geschwistern mit dem Kind, aber nicht von sonstigen Personen.
3. Ein Umgangsrecht des Antragstellers ergibt sich aber auch nicht aus § 1685 Abs. 2 BGB.
Nach § 1685 Abs. 2 BGB können all diejenige Personen, die zwar Verwandte des Kindes sind aber nicht unter Abs. 1 fallen oder nicht mit dem Kind verwandt sind, ein Recht auf Umgang haben, wenn sie für das Kind tatsächliche Verantwortung tragen oder getragen haben. Dabei wird eine derartige Übernahme der tatsächlichen Verantwortung in der Regel anzunehmen sein, wenn die umgangsberechtigte Person mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat.
a. Für das Umgangsrecht des biologischen Vaters kann dies allerdings nicht allein maßgeblich sein.
Zwar verlangt § 1685 Abs. 2 BGB auch für das Umgangsrecht des biologischen Vaters, dass dieser eine sozial-familiäre Beziehung zu dem Kind hatte, d.h. in der Vergangenheit Verantwortung für das Kind übernommen hatte und die Aufrechterhaltung dieser Beziehung dem Kindeswohl dient. Weder ausreichend war danach die Bereitschaft des biologischen Vaters, die Verantwortung zukünftig tragen zu wollen noch der Wunsch eine sozial-familiäre Beziehung zu führen (Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht in der Praxis, 3. Aufl., § 2 RdNr. 97; NK/BGB - Peschel-Gutzeit § 1685 RdNr. 3). Diese Voraussetzungen können aber nicht uneingeschränkt für den biologischen Vater gelten. Wegen der Besonderheit der Beziehung des leiblichen Vaters zu seinem Kind vertritt der EuGHMR die Auffassung, dass auch dann, wenn ein Familienleben i.S.v. Art. 8 Abs. 1 EMRK bislang nicht stattgefunden hat, dies dem biologischen Vater nicht zum Nachteil gereichen kann, wenn es zu dem Familienleben aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, bislang nicht gekommen ist (vgl. EuGHMR FamRZ 2011, 269 - Tz. 60ff). Hat der biologische Vater ein Interesse an dem Kind und seine Bereitschaft zur Übernahme von Verantwortung gezeigt, dann könne die beabsichtigte Beziehung unter den Schutz von Art. 8 Abs. 1 EMRK fallen, jedenfalls sei dann das Privatleben iS. v. Art. 8 Abs. 1 EMRK betroffen (EuGHMR aaO Tz. 62). Dann hat aber ein umfassender Ausgleich der betroffenen Interessen stattzufinden und hierbei ist zu prüfen, ob das Wohl des Kindes nicht einen Umgang mit dem biologischen Vater verlangt, auch wenn die nach § 1685 Abs. 2 BGB verlangte sozial-familiäre Beziehung bislang nicht bestanden hat (EUGHMR aaO Tz. 70f). Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass unstreitig ist, dass der Umgangsberechtigte der biologische Vater ist (EuGHMR aaO Tz. 59).
Der Antragsteller kann sich aber weder auf Art. 6 GG noch Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen. Denn der Antragsteller ist vorliegend gerade nicht unstreitig der biologische Vater. Er behauptet dies, ohne einen Nachweis zu erbringen, insbesondere hatte er nicht von der Möglichkeit der Vaterschaftsanfechtung Gebrauch gemacht, war also gerade nicht gehindert seine biologische Vaterschaft auch zu einer rechtlichen Vaterschaft auszubauen. Der Antragsteller kann sich entgegen seiner Auffassung auch nicht auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen. Der zitierten Entscheidung des EuGHMR lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der Beschwerdeführer unstreitig der biologische Vater war und ihm eine Vaterschaftsanfechtung nicht möglich gewesen ist, da er nicht mit den Kindern zusammengelebt hat, da diese von Geburt auf mit ihrem rechtlichen Vater aufgewachsen sind. Da diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben sind, kann der Antragsteller das sich aus der Entscheidung ergebende weitergehende Umgangsrecht des biologischen Vaters nicht für sich beanspruchen.
Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf stützen, dass sich aus dem Schutz seines Privatlebens (Art. 8 Abs. 1 EMRK) ein Anspruch auf Umgang mit C… ergebe unabhängig von einer biologischen Vaterschaft. Dem Schutz des Privatlebens ist insoweit Genüge getan, als § 1685 Abs. 2 BGB für Bezugspersonen des Kindes ein Umgangsrecht unter bestimmten Umständen regelt. Weitere Ansprüche des nicht mit dem Kind verwandten Antragsteller lassen sich aus Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht ableiten und ergeben sich auch nicht aus der zitierten Entscheidung des EuGHMR. Dem Antragsteller ist insoweit vorzuhalten, dass er bei seiner Argumentation nicht berücksichtigt, dass vorliegend gerade nicht davon ausgegangen werden kann, dass er mit dem Kind verwandt ist.
b. Selbst wenn man zugunsten des Antragstellers unterstellt, dass er in den ersten zwei Lebensjahren des Kindes mit dem Kind und der Mutter in einer häuslichen Gemeinschaft gelebt hat, führt dies vorliegend nicht dazu, dass er ein Umgangsrecht gem. § 1685 Abs. 2 BGB hat. Denn ein Umgangsrecht besteht nur, wenn dies dem Kindeswohl dient. Diese Voraussetzung kann vorliegend bereits anhand objektiver Kriterien nicht festgestellt werden, so dass es einer Einholung eines psychologischen Gutachtens nicht bedarf. Dabei ist der Antragsteller mangels Nachweis der biologischen Vaterschaft wie ein ehemaliger Lebensgefährte der Mutter zu behandeln. Ihm stehen keine eigenen Rechte aus Art. 6 Abs. 2 GG zu, die vorliegend bei der Abwägung zu berücksichtigen wären. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das unterstellte häusliche Zusammenleben bereits seit mehr als 4 ½ Jahren vorbei ist und der Antragsgegner in der Folgezeit offensichtlich keinen unbegleiteten tageweise Umgang hatte, denn er hat bekundet, dass er das Kind stundenweise ein bis zweimal in der Woche in Begleitung der Mutter gesehen habe. Mithin würde ein nur eingeschränkt bestehender und mittlerweile seit 2 Jahren abgebrochener Kontakt erst angebahnt werden müssen. Hierzu müssten aber besondere Belange des Kindeswohls vorliegen und zumindest der nachhaltige Wunsch des Kindes einen derartigen Kontakt wieder aufnehmen zu wollen (vgl. Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 6. Aufl., Kap. III RdNr. 279). Diese besonderen Voraussetzungen liegen bereits nicht vor, zumal das Kind weder gegenüber dem Amtsgericht noch gegenüber dem Verfahrensbeistand den Wunsch nach Kontakt geäußert hatte, sondern im Gegenteil einen Kontakt ablehnt. Einem Umgang des Antragsgegners mit dem Kind steht zudem entgegen, dass sich mittlerweile ein tiefgreifender Konflikt zwischen den Eltern des Kindes und dem Antragsteller aufgebaut hat und der Antragsteller mit seiner Forderung auch zu einer nachhaltigen dem Kindeswohl nicht dienlichen Verunsicherung des Kindes beigetragen hat.
Der Antragsteller, der nicht offen gelegt hat, aus welchen Gründen er sich nicht rechtlich zu dem Kind bekennen wollte und eine Vaterschaftsanfechtung mit den dann sich daraus ergebenden finanziellen Folgen einer Unterhaltsverpflichtung vermieden hat, gibt den Eltern des Kindes klar zu verstehen, dass er sie als rechtliche Eltern nicht akzeptiert. Bereits der Umgangsantrag des Antragstellers, den er mit der Beschwerde weiter verfolgt, macht deutlich, dass er die gewachsenen Familienstrukturen, in denen das Kind - unterstellt man den Vortrag des Antragstellers als zutreffend - seit mehr als 4 ½ Jahren aufwächst, nicht bereit ist zu akzeptieren, will er doch einen wöchentlichen sonntäglichen Umgang und einen vierzehntägigen Umgang jeden Mittwoch einschließlich Feiertagsregelung und eine in Aussicht genommenen zukünftigen Ferienregelung. Hätte sein Begehren Erfolg, würde die Konsequenz sein, dass C… mit ihrer Familie am Wochenende nie zusammen sein könnte. Dies macht bereits deutlich, welche Position der Antragsteller im Verhältnis zu den Antragsgegnern einnimmt. Er fühlt sich gleichberechtigt, weil er meint, dass er der wahre Vater des Kindes ist. Er verkennt dabei, wie mehrfach ausgeführt, die rechtlichen Grundlagen. Es ist vorliegend auch nicht zu erkennen, dass sich dies ändern wird. So meinte der Antragsteller, dass das Protokoll in der Anhörung zur einstweiligen Anordnung zu korrigieren sei, da er keine Erklärung dahingehend abgegeben habe, keinen Kontakt zu dem Kind und dessen Eltern bis zum 31. August 2010 aufzunehmen, sondern er erklärt habe, keinen Kontakt zu seiner Tochter aufzunehmen zu wollen bis zu dem genannten Datum. Ferner hatte er in Schreiben an Zeugen darauf hingewiesen, dass er auf ein Umgangsrecht mit seiner Tochter „klage“ und der Tochter bei Aussagen zugunsten der Mutter ein Teil der Identität genommen werde. Der Antragsteller hält also unvermindert an seiner Auffassung fest, er sei der Vater des Kindes. Das Kind leidet, wie noch auszuführen ist, bereits jetzt unter dem entstanden Konflikt des Antragstellers mit den Eltern, die jeglichen Umgang des Antragstellers mit dem Kind ablehnen und der mittlerweile zu einem Näherungsverbot des Antragstellers gegenüber der Mutter führte. Wie C… hier einen ihrem Wohl dienlichen Umgang mit dem Antragsteller erleben soll, vermag der Senat nicht zu erkennen.
Es ist zu befürchten, dass der Antragsteller auch im Umgang mit C… seine Haltung deutlich machen, wonach er der Vater des Kindes sei, und das Kind damit in eine Identitätskrise bringen wird, ohne dass feststeht, dass es zwischen ihm und dem Kind ein natürliches Band gibt, weil er der biologische Vater ist. Das Kind wächst in einer stabilen Familie auf. Die unterstellte häusliche Gemeinschaft liegt bereits 4 ½ Jahre zurück und endete zu einem Zeitpunkt, als das Kind zwei Jahre alt gewesen ist. Das Kind hat auch gegenüber dem Verfahrensbeistand mitgeteilt, dass das Verfahren wegen des Antragstellers sei, der sich „Papa“ genannt habe und dies, obwohl sie doch einen Papa habe. Sie habe ihn gerne gesehen, wenn es um besondere Veranstaltungen gegangen sei wie Zoobesuche oder Geburtstagsfeiern. Das Kind hat deutlich zu verstehen gegeben, dass es durch den Streit belastet ist. Der Verfahrensbeistand hat von der Veränderung berichtet, die sie zwischen den beiden Gesprächen mit C… festgestellt habe. Das Mädchen fühlt sich offensichtlich verunsichert von der Forderung des Antragstellers, ihn als Vater anzusehen. Der Antragsteller wird mit seinen Forderungen von dem Kind als bedrohlich empfunden und beunruhigt sie offensichtlich sehr. Jeder gerichtlich angeordnete Kontakt würde diesen Konflikt für das Kind verschärfen, denn der Antragsteller würde weiterhin dem Kind gegenüber mit der Behauptung auftreten, er sei ihr Vater ohne dies überhaupt belegen zu können. Die vorzunehmende Abwägung der Rechte der Beteiligten ergibt daher eindeutig, dass sowohl ein Umgangsrecht dem Kindeswohl nicht dienlich wäre und zudem das Elternrecht der Antragsgegner aus Art. 6 Abs. 2 GG hier gegenüber den Belangen des Antragstellers überwiegen. Wegen dieses offensichtlichen Ergebnisses bedarf es auch keiner Einholung eines Gutachtens. Dies wäre allenfalls dann erforderlich, wenn der Antragsteller der biologische Vater wäre und abzuwägen gewesen wäre, ob die nachhaltigen Konflikte der Erwachsenen, das Aufwachsen des Kindes in einem ihr eindeutig erscheinenden Familienverband Vorrang vor einer Kontaktaufnahme zu dem leiblichen Vater hätte. Diese Frage wäre ohne sachverständige Unterstützung durch das Gericht nicht zu beantworten gewesen, diese Frage stellt sich aber vorliegend nicht, da der Antragsteller nicht der Vater des Kindes ist und sich damit auch nicht auf Rechte aus Art. 6 Abs. 2 GG berufen kann.
Der Antragsteller hat hier zur Kenntnis zu nehmen, dass das Umgangsrecht einer nicht mit dem Kind verwandten Person im Vergleich zu dem Umgangsrecht von Eltern gem. § 1684 Abs. 1 BGB deutlich schwächer ausgestaltet ist.
Der Senat hat von einer persönlichen Anhörung absehen können, da ausgehend von dem Umstand, dass eine biologische Vaterschaft streitig ist, der Antragsteller sich nicht auf Art.6 Abs. 2 GG berufen kann und aus einer persönlichen Anhörung keine neuen Erkenntnisse für die vorzunehmende Abwägung zu erwarten waren. Dies gilt auch für die Anhörung des Kindes. Auf die rechtlichen Aspekte einschließlich möglicher Konsequenzen aus der Entscheidung des EuGHMR vom 21. Dezember 2010 sind die Beteiligten hingewiesen worden.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 84 FamFG, § 45 Abs. 1 Nr. 3 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 84 FamFG
§ 1685 Abs. 2 BGB
§ 1684 Abs. 1 BGB
§ 1592 Nr. 1 BGB
§ 1600 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB
§ 1685 Abs. 1 BGB
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 FamGKG
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 269
85 F 32/10
43 F 145/10