Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-12-01, Aktenzeichen 7 L 2433/20
ECLI: ECLI:DE:VGD:2020:1201.7L2433.20.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird verpflichtet, die heutige Abschiebung des Antragstellers nach Nordmazedonien abzubrechen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.250,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 1. Dezember 2020 gestellte Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Abschiebung des Antragstellers durchzuführen,
hat Erfolg.
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dies setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO voraus, dass das Bestehen eines materiellen Anspruchs, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird (Anordnungsanspruch), und die besondere Eilbedürftigkeit im Sinne einer Unzumutbarkeit, bei Abwägung aller betroffenen Interessen die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (Anordnungsgrund), glaubhaft gemacht werden. Im Unterschied zum Beweis verlangt die bloße Glaubhaftmachung keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit. Die tatsächlichen Grundlagen des geltend gemachten Anspruchs müssen jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben sein und bei der dann vorzunehmenden vollen Rechtsprüfung zu dem Anspruch führen.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch auf Abbruch der heute begonnenen Abschiebung in diesem Sinne glaubhaft gemacht.
Der Anspruch des Antragstellers ergibt sich aus § 58 Abs. 5, 6, 7, 8 AufenthG i.V.m. Art. 13 Abs. 1 GG.
Gem. § 58 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann die die Abschiebung durchführende Behörde die Wohnung des abzuschiebenden Ausländers zu dem Zweck seiner Ergreifung betreten, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass sich der Ausländer dort befindet. § 58 Abs. 6 AufenthG berechtigt die die Abschiebung durchführende Behörde außerdem, eine Durchsuchung der Wohnung des abzuschiebenden Ausländers zu dem Zweck seiner Ergreifung vorzunehmen, soweit der Zweck der Durchführung der Abschiebung es erfordert. Solche Durchsuchungen dürfen nach Abs. 8 Satz 1 der Vorschrift nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die die Abschiebung durchführende Behörde angeordnet werden. Die Annahme von Gefahr im Verzug kann nach Betreten der Wohnung nach Abs. 5 nicht darauf gestützt werden, dass der Ausländer nicht angetroffen wurde (§ 58 Abs. 8 S. 2 AufenthG).
Außerdem bestimmt § 58 Abs. 7 Satz 1 AufenthG, dass die Wohnung zur Nachtzeit nur betreten oder durchsucht werden darf, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die Ergreifung des Ausländers zum Zweck seiner Abschiebung andernfalls vereitelt wird. Die Organisation der Abschiebung ist keine Tatsache im Sinne von Satz 1, vgl. § 58 Abs. 7 Satz 2 AufenthG. Ohne das tatbestandliche Vorliegen dieser Voraussetzungen ist ein Betreten oder Durchsuchen der Wohnung zur Nachtzeit, also in der Zeit von 21:00 Uhr bis 6:00 Uhr,
vgl. zur einheitlichen Bestimmung der Nachtzeit : BVerfG, Beschluss vom 12. März 2019 – 2 BvR 675/14 -, juris Rn. 58 ff.
dagegen grundsätzlich unzulässig, vgl. etwa §§ 758a Abs. 4 ZPO, § 104 Abs. 1 StPO und § 16 Abs. 2 VwVG NRW,
vgl. dazu insgesamt auch Beschluss der Kammer vom 16. November 2020 – 7 I 32/20 -.
Nach Maßgabe dessen spricht Überwiegendes dafür, dass die heute begonnene Abschiebung des Antragstellers schon deshalb rechtswidrig ist, weil seine Wohnung zum Zwecke seiner Abschiebung zur Nachtzeit betreten worden und zudem wohl auch ohne richterlichen Beschluss durchsucht worden ist.
Der Antragsteller hat dazu in seiner Antragsschrift vorgetragen, dass Mitarbeiter der Antragsgegnerin morgens um 5:00 Uhr bei ihm aufgetaucht und an der Haustür geklingelt hätten. Nachdem die Ehefrau die Haustür geöffnet habe, seien sieben Personen in die Wohnung des Antragstellers eingedrungen und hätten nach ihm gesucht. Sie seien ins Schlafzimmer gelaufen und hätten den dort schlafenden Antragsteller geweckt und ihm gesagt, dass er seine Tasche packen solle. Dies zugrunde gelegt hat die Antragsgegnerin die Wohnung des Antragstellers und seiner Ehefrau zur Nachtzeit sowohl betreten als auch durchsucht, indem Mitarbeiter in das Schlafzimmer der Eheleute eingedrungen sind und dort nachgeschaut haben, ob sich der Antragsteller dort befindet.
Auf telefonische Nachfrage hat die Antragsgegnerin dazu gegenüber der Berichterstatterin zwar eingeräumt, dass sie zuvor keinen richterlichen Durchsuchungsbeschluss erwirkt habe. Sie hat sich dazu dahingehend eingelassen, dass die Mitarbeiter im Regelfall an der Wohnungstür schellen würden, sich nach Öffnung der Tür als solche zu erkennen gäben und nachfragen würden, ob sie eintreten dürften. Soweit sie sich damit sinngemäß auf eine einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss möglicherweise entbehrlich machende Einwilligung des Wohnungsinhabers berufen will, werden keine durchgreifenden Zweifel an den Angaben des Antragstellers begründet. Zwar hat der Antragsteller seine Angaben nicht durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht. Angesichts des kurzen Zeitraums, der dem Antragsteller für sein Rechtsschutzgesuch aufgrund der von der Antragsgegnerin gewählten Vorgehensweise zur Verfügung stand, sind an die Glaubhaftmachung des Vortrags keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Vielmehr obliegt es in Fällen, in denen die Ausländerbehörde – wie vorliegend – nicht den regelmäßig angezeigten Weg über eine richterliche Durchsuchungsanordnung zum Zwecke der Ergreifung des Abzuschiebenden gewählt hat, dieser, das Vorliegen einer behaupteten Einwilligung des Wohnungsinhabers ggf. durch die Vorlage des gem. § 58 Abs. 9 AufenthG zu fertigenden Durchsuchungsprotokolls zu belegen. Aus diesem Durchsuchungsprotokoll müsste sich auch ergeben, dass der Betroffene seine Einwilligung freiwillig und in Kenntnis des Durchsuchungszwecks gegeben hat, der ihm – mit einem gegebenenfalls erforderlichen Dolmetscher – verdeutlicht wurde. Das ist hier nicht erfolgt.
(Andere) Gründe, die ein Betreten und Durchsuchen der Wohnung zur Nachtzeit und ohne richterliche Anordnung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.
Die Voraussetzungen des § 58 Abs. 7 AufenthG, wonach ein Betreten und Durchsuchen einer Wohnung zur Nachtzeit erlaubt ist, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die Ergreifung des Ausländers zum Zwecke seiner Abschiebung andernfalls vereitelt wird, liegen nicht vor. Zu diesen Voraussetzungen hat die Kammer in dem Beschluss vom 16. November 2020 – 7 I 32/20 – ausgeführt:
„Aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich zunächst, dass die Ausländerbehörde sich auf Tatsachen stützen muss. Ein bloßer Verdacht, der Ausländer sei eher vor 6:00 Uhr in seiner Wohnung anzutreffen als danach, genügt nicht. Solche Tatsachen könnten etwa in einer Berufstätigkeit mit Schichtdienst oder allgemein besonders früh beginnender Tätigkeit (z.B. Bäckerei) des Ausländers liegen. Zum anderen müssen sich diese Tatsachen auf die Vereitelung der Ergreifung beziehen, d.h. aus den benannten Tatsachen muss sich ergeben, dass die Ergreifung voraussichtlich misslingen wird.Diesen Vorgaben genügt das Antragsvorbringen nicht. Die Antragstellerin macht geltend, die Durchsuchungsmaßnahme müsse um 4:30 Uhr beginnen, weil es sonst nicht möglich wäre das Flugzeug, mit dem die Abschiebung durchgeführt werden soll, rechtzeitig vor dem Abflug zu erreichen. Damit macht sie schon nicht geltend, die Ergreifung der Antragsgegner könne voraussichtlich nur zur Nachtzeit gelingen. Denn die Abflugzeiten der gebuchten Maschine haben mit den zeitlichen Möglichkeiten die Antragsgegner zu ergreifen, nichts zu tun.Vielmehr soll hier ein angeblicher Sachzwang „Abflugzeit“ bemüht werden, um den verfassungsrechtlich gebotenen und einfachrechtlich gewährten Schutz vor Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung zu umgehen. Dass dies nicht angängig ist, wird auch auf der Ebene des einfachen Rechts klargestellt. So ist es nach § 58 Abs. 7 Satz 2 AufenthG ausgeschlossen, die Organisation der Abschiebung als Tatsache im Sinne des Satz 1 anzusehen. Bloße Organisationserwägungen rechtfertigen mithin kein nächtliches Betreten oder gar Durchsuchen von Wohnungen des abzuschiebenden Ausländers.
Dollinger in Bergmann/Dienelt zu § 58 AufenthG Rz. 39
Die Ausländerbehörde wird also ihre Planungen der Abschiebewege und –mittel an diesen rechtlichen Vorgaben ausrichten müssen, und nicht umgekehrt.Soweit hiergegen vertreten wird, der Begriff der „Organisation“ lege nahe, dass es hierbei nur um Umstände gehen könne, die die handelnde Ausländerbehörde auch organisieren könne, wozu Abflugzeiten von Flugzeugen nicht gehörten, geht dies fehl.
So VG Trier, Beschluss vom 17. September 2019, - 11 N 4019/19 -, Beschlussabdruck S. 3.
Denn die Verantwortung für die Durchführung einer Abschiebung liegt bei der Ausländerbehörde. Sie bucht den Flug und legt damit den zeitlichen Rahmen für vorbereitende Maßnahmen fest. Selbst wenn – wie in Nordrhein-Westfalen gem. § 15Abs. 6 ZustAVO – die Aufgabe der Zentralen Flugabschiebung einer besonderen Stelle – hier der Zentralen Ausländerbehörde C. – übertragen wird, beschränkt sich deren Aufgabe in der Unterstützung des Landes und der unteren Ausländerbehörden bei der Rückführung von Ausreisepflichtigen auf dem Luftweg. Weder die Verantwortung noch die Gestaltungsmöglichkeiten gehen insoweit über. Konkret ist es am 19. November 2020 auch gerichtsbekannt so, dass es durchaus Flüge von nordrhein-westfälischen oder angrenzenden Flugplätzen nach Tirana/Albanien gibt, die später am Tag starten und daher die Zuführung unter Einhaltung des Verbots der Durchsuchung zur Nachtzeit ermöglichten.Die Umdeutung der gesetzgeberischen Klarstellung im § 58 Abs. 7 Satz 2 AufenthG in ihr Gegenteil ist nicht angängig.“
Entsprechendes gilt auch hier. Tatsachen, aus denen zu schließen ist, dass die Ergreifung des Antragstellers zum Zwecke seiner Abschiebung vereitelt würde, wenn die Wohnung nicht zur Nachtzeit betreten und durchsucht wird, liegen nicht vor und hat die Antragsgegnerin telefonisch auch nicht geltend gemacht.
Ebenso wenig ist von der Antragsgegnerin vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass das Bestehen einer Gefahr im Verzug im Sinne von § 58 Abs. 8 AufenthG eine richterliche Durchsuchungsanordnung entbehrlich machte. Die Annahme von Gefahr im Verzug kann gem. § 58 Abs. 8 Satz 2 AufenthG nach Betreten der Wohnung nach Abs. 5 nicht darauf gestützt werden, dass der Ausländer nicht angetroffen wurde. Vielmehr liegt Gefahr im Verzug nur vor, wenn die Ergreifung des Betroffenen durch die Verzögerung infolge Herbeiführung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung nicht mehr möglich wäre,
Zeitler, HTK-AuslR / § 58 AufenthG / Abs. 5 bis 10, Rn. 48.
Dass nicht der Antragsteller, sondern seine Ehefrau die Wohnungstür geöffnet hatte und der Antragsteller daher bei Betreten der Wohnung durch die Mitarbeiter der Antragsgegnerin nicht angetroffen wurde, rechtfertigt eine Durchsuchung der Wohnung durch Betreten des Schlafzimmers daher gerade nicht.
Der Antragsteller hat desweiteren auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die besondere Eilbedürftigkeit ergibt sich aus dem Umstand, dass der Antragsteller bereits in dem Flugzeug sitzt, mit welchem er nach Nordmazedonien abgeschoben werden soll.
Nur der Vollständigkeit halber wird mit Blick auf das weitere Vorbringen des Antragstellers darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin grundsätzlich berechtigt ist, den Antragsteller nach Nordmazedonien abzuschieben. Dies hat die Kammer bereits in dem Beschluss vom 16. September 2020 – 7 L 1619/20 - ausgeführt. Daran ist auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im vorliegenden Verfahren festzuhalten. Soweit der Antragsteller sich unter Hinweis auf im Klageverfahren 7 K 4849/20 vorgelegte ärztliche Atteste darauf beruft, dass seine Ehefrau auf seinen Beistand angewiesen ist, kann auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem genannten Beschluss verwiesen werden, weil der Antragsteller danach keine neuen Tatsachen, insbesondere ärztliche Atteste vorgelegt hat, die eine andere Bewertung rechtfertigen könnten. Soweit der Antragsteller geltend macht, die Nachholung des Visumverfahrens sei aufgrund der mit der Corona-Pandemie bedingten Verfahrensdauer nicht zumutbar, kann ihm nicht gefolgt werden. Dass er die mit der Nachholung des Visumverfahrens verbundenen Belastungen zu tragen hat, ist in dem Beschluss bereits ausgeführt. Auch die zu erwartende Dauer des Visumverfahrens führt nicht zur Unzumutbarkeit der Nachholung. Zwar teilt die Deutsche Botschaft Skopje auf ihrer Homepage mit, dass für einen Termin für die Beantragung eines Visums zur Familienzusammenführung mit einer Wartezeit von sechs Monaten zu rechnen ist und die sich daran anschließende Bearbeitungszeit nochmals mindestens drei Monate beträgt,
https://skopje.diplo.de/mk-de/service/05-VisaEinreise/-/1904566?openAccordionId=item-1904574-3-panel.
Die gesamte Zeit des Visumverfahrens beträgt daher mindestens neun Monate. In Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerwG,
vgl. Urteil vom 30. März 2010 – 1 C 8.09 – juris,
zur Zumutbarkeit des Spracherwerbs für den Nachzug ausländischer Ehegatten zu deutschen Staatsangehörigen dürfte eine Dauer des Visumverfahrens von bis zu einem Jahr im Regelfall noch zumutbar sein.
Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53, 52 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 758a Abs. 4 ZPO
§§ 53, 52 GKG
§ 58 AufenthG
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 58 Abs. 5, 6, 7, 8 AufenthG
§ 58 Abs. 5 Satz 1 AufenthG
§ 58 Abs. 6 AufenthG
§ 58 Abs. 8 S. 2 AufenthG
§ 58 Abs. 7 Satz 1 AufenthG
§ 58 Abs. 7 Satz 2 AufenthG
§ 104 Abs. 1 StPO
§ 16 Abs. 2 VwVG NRW
§ 58 Abs. 9 AufenthG
§ 58 Abs. 7 AufenthG
§ 58 Abs. 8 AufenthG
§ 58 Abs. 8 Satz 2 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 55a VwGO und der Verordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
§ 129a der Zivilprozessordnung
Art. 13 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 675/14
7 I 32/20
7 I 32/20
11 N 4019/19
7 L 1619/20
7 K 4849/20
1 C 8.09