Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-09-19, Aktenzeichen 10 UF 16/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0919.10UF16.13.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 3) wird als unzulässig verworfen.
Die Anschlussbeschwerde der Beteiligten zu 2) ist damit wirkungslos.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beteiligten zu 3), mit Ausnahme der Kosten der Anschlussbeschwerde, die der Beteiligten zu 2) auferlegt werden.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 3) und Beschwerdeführerin ist die Großmutter mütterlicherseits der im G 0000 geborenen C und ihrer älteren – vom Beschwerdeverfahren nicht mehr betroffenen - Schwester C2, geboren im November 2001. Sie begehrt die Vormundschaft für C.
Bis August 2011 lebte die damals allein sorgeberechtigte Mutter der Mädchen, die Beteiligte zu 2), mit beiden Töchtern im Haushalt der Beteiligten zu 3). Im August 2011 verließ sie mit C überstürzt den Haushalt. Da das Jugendamt, die Beteiligte zu 1), eine Gefährdung des Kindeswohls sah, wurde C zunächst mit Zustimmung der Kindesmutter Anfang September 2011 in einer Bereitschaftspflegefamilie in Aachen untergebracht, C2 verblieb wunschgemäß im Haushalt der Beteiligten zu 3).
Auf Anregung der Beteiligten zu 1) vom 26. September 2011 ist - nach vorheriger einstweiliger Anordnung - im November 2011 das vorliegende Hauptsacheverfahren auf Entziehung der elterlichen Sorge der Beteiligten zu 2) für beide Töchter eingeleitet worden. Im Laufe des Verfahrens wechselte C am 15. Dezember 2011 von der Bereitschaftspflegefamilie in eine Erziehungsstelle in Norddeutschland, 24395 Gelting, in der sie seitdem lebt.
Die Beteiligte zu 3), die zunächst die Herausgabe Cs und eine Verbleibensanordnung für beide Kinder beantragt hatte, hat am 2. November 2012 einen Antrag auf Übertragung der Vormundschaft für beide Mädchen gestellt.
Mit Beschluss vom 3./8. Januar 2013 (229 F 74/11 AG Aachen) hat das Amtsgericht – Familiengericht - der Beteiligten zu 2) die elterliche Sorge für beide Kinder entzogen, Vormundschaft angeordnet und zum Vormund für C2 die Beteiligte zu 3), für C die Beteiligte zu 1) bestellt.
Gegen den Beschluss hat die Beteiligte zu 3) Beschwerde eingelegt, mit der sie das Ziel der Vormundschaft auch für C weiterverfolgt.
Die Beteiligte zu 2) hat zunächst die Zurückweisung der Beschwerde beantragt, sich dann aber mit Schriftsatz vom 12. Juli 2013 der Beschwerde der Beteiligten zu 3) angeschlossen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 3) ist mangels Beschwerdeberechtigung gemäß § 59 FamFG unzulässig und daher zu verwerfen (§ 68 Abs. 2 FamFG).
Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist; gemäß Abs. 2 steht die Beschwerde nur dem Antragsteller zu, wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden kann und der Antrag zurückgewiesen worden ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
a. Dass die Beteiligte zu 3) die Großmutter Cs ist und sie zudem ein berechtigtes Interesse an der Auswahl des Vormunds hat, begründet für sich genommen kein subjektives Recht, aus dem sich eine Beschwerdeberechtigung gemäß § 59 Abs. 1 FamFG ergeben könnte.
Die Beschwerdeführerin kann sich nicht auf das Elternrecht nach Art. 6 Abs. 1 GG berufen. Unabhängig davon, ob daraus überhaupt eine Beschwerdeberechtigung hergeleitet werden könnte, sind Großeltern grundsätzlich nicht Träger des Elternrechts. Denn die Verfassung sieht keine Grundrechte der Großeltern vor, die den Rechten der Eltern aus Art. 6 Abs. 2 GG entgegengesetzt werden könnten (vgl. BGH FamRZ 2011, 552 ff., juris Tz. 13; OLG Frankfurt MDR 2012, 1466 ff., juris Tz. 8).
Die Großeltern haben allerdings ein Recht auf Beachtung ihrer nahen Verwandtenstellung bei der Auswahl des Vormunds. Dieses Recht folgt aus der staatlichen Schutzpflicht für die aus Eltern und Kindern bestehende Familiengemeinschaft (Art. 6 Abs. 1 GG), aus dem Vorrang der Eltern bei der Verantwortung für das Kind (Art. 6 Abs. 3 GG) sowie aus dem von Art. 8 EMRK gewährleisteten Familienleben (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 291 Rz. 21 f.). Dem hat der Gesetzgeber mit dem sogenannten Verwandtenprivileg aus § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB Rechnung getragen, wonach bei der Auswahl des Vormunds namentlich die Verwandtschaft mit dem Mündel zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2013 - XII ZB 31/13 -, juris-Datenbank Tz. 13).
Auch daraus ergibt sich aber keine zur Beschwerde berechtigende subjektive Rechtsposition gemäß § 59 Abs. 1 FamFG, wie der Bundesgerichtshof in systematischer Auslegung dieser Vorschrift, ebenso wie zur entsprechenden Vorgängerregelung des § 20 Abs. 1 FGG, im Einzelnen dargelegt hat (vgl. BGH FamRZ 2011, 552, juris Tz. 16 f.; Beschluss vom 26. Juni 2013 – XII ZB 31/13 -, juris-Datenbank Tz. 12 ff.; ebenso OLG Frankfurt MDR 2012, 1466, juris Tz. 9 f.; ferner OLG Hamm FamFR 2011, 142, juris Tz. 2). Diese gesetzliche Regelung haben die Fachgerichte zu akzeptieren und sie sind auch im Wege einer verfassungskonformen Auslegung nicht dazu befugt, den unmissverständlichen Willen des Gesetzgebers zu korrigieren (vgl. BGH FamRZ 2011, 552, juris Tz. 17).
Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beteiligte zu 2) die Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz vom 12. Juli 2013 für den Fall ihres Versterbens und der Verhinderung an der Ausübung der elterlichen Sorge gemäß § 1776 BGB zum Vormund bestimmt hat. Dabei kann dahinstehen, ob eine Benennung der Großeltern seitens des Sorgerechtsinhabers in der Form der §§ 1776, 1777 BGB ein subjektives Recht im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG zu begründen vermag. Denn es liegt im vorliegenden Fall jedenfalls keine wirksame Vormundbestellung im Sinne dieser Vorschriften vor. Zum einen setzt eine wirksame Benennung gemäß § 1777 BGB die Inhaberschaft der elterlichen Sorge voraus, die der Beteiligten zu 2) hier indes entzogen worden ist. Der Sorgerechtsentzug ist als solcher von keiner Seite – auch nicht von der Beteiligten zu 2) – angefochten worden und damit inzwischen rechtskräftig. Lediglich ergänzend ist daher anzufügen, dass es für eine wirksame Bestellung an der nach § 1777 Abs. 3 BGB vorgeschriebenen Form einer letztwilligen Verfügung mangelt, weil die Erklärung der Beteiligten zu 2) nicht eigenhändig geschrieben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2013; a.a.O. Tz. 24).
b. Auch die Voraussetzungen einer Beschwerdeberechtigung gemäß § 59 Abs. 2 FamFG sind nicht erfüllt. Der Umstand, dass die Beteiligte zu 3) die Übertragung der Vormundschaft beantragt hat und ihr Antrag zurückgewiesen worden ist, reicht ‑ ebenso wie ihre förmliche Beteiligung am Sorgerechtsverfahren - hierfür nicht aus. Der Beschluss über die Vormundschaft wird nicht auf Antrag, sondern gemäß § 1774 S. 1 BGB von Amts wegen erlassen; der „Antrag“ der Beteiligten zu 3) ist deshalb als Anregung zu verstehen. Im übrigen normiert Abs. 2 keine selbstständige Beschwerdeberechtigung, sondern beschränkt das in Abs. 1 generell, d.h. sowohl für Amts – wie für Antragsverfahren, geregelte Beschwerderecht. Deshalb begründet die Zurückweisung des Antrags für sich allein noch kein Beschwerderecht. Der dadurch formell beschwerte Antragsteller ist nur dann beschwerdeberechtigt, wenn er zugleich materiell beschwert, also durch die erstinstanzliche Entscheidung in einem subjektiven Recht beeinträchtigt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2013, a.a.O. Tz. 11 mwNachw; OLG Frankfurt MDR 2012, 1466, juris Tz. 11). Das ist hier bei der Beteiligten zu 3) indes – wie ausgeführt – nicht der Fall.
2. Der Senat sieht nach dem Ergebnis der mündlichen Anhörung vom 29. August 2013 auch zu Maßnahmen von Amts wegen gemäß §§ 1666, 1666a BGB keine Veranlassung. Eine Gefährdung des Kindeswohls von C in ihrer Pflegefamilie – wie von den Beteiligten zu 2) und zu 3) befürchtet – ist nicht ersichtlich, vielmehr wäre es umgekehrt dem Kindeswohl abträglich, würde man das Mädchen wieder aus dieser Familie herausnehmen.
Nach den Schilderungen sowohl des Vormunds von C, Frau T, als auch des Jugendamtmitarbeiters, Herrn V, über ihren persönlichen Besuch bei C Ende Mai 2013 hat das Mädchen sich in der Pflegefamilie gut eingelebt, fühlt sich sicher und aufgehoben und ist sowohl in die Familie als auch in ihre weitere soziale Umgebung (Freundeskreis) gut integriert. Dass sie liebevoll betreut, versorgt und gefördert wird, zeigten ihr seelisch ausgeglichenes und fröhliches Verhalten bei gleichzeitig deutlicher Verbesserung ihres Distanzproblems, ihre positive körperliche und sprachliche Entwicklung und die von ihr mit Freude wahrgenommenen weiteren Entwicklungsmöglichkeiten (Reiten, Schwimmen). Ausdrücklich bestätigt wird dieser Eindruck durch die deutlichen Äußerungen Cs sowohl gegenüber Frau T als auch gegenüber Herrn V, dass sie in dieser Familie bleiben und „nicht mehr weggehen“ wolle.
Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten zu 2) und zu 3) sieht der Senat keinen Anlass, an den ausführlichen und plastischen Schilderungen der beiden Jugendamtsmitarbeiter zu zweifeln. Eine unzureichende gesundheitliche Sorge für C ist nicht ersichtlich. Der Vorwurf, C sei „ständig krank“, wurde von den (Anschluss-)Beschwerdeführerinnen nicht spezifiziert; eine konkrete gravierende Erkrankung nicht benannt. Ausweislich des vorgelegten Untersuchungsheftes wurden auch sämtliche Kinderuntersuchungen ohne besonderen Befund pünktlich durchgeführt. Dem weiteren Vorbringen, C habe während ihrer Telefonate wiederholt geweint, nicht gewagt, frei zu sprechen und den Wunsch geäußert, zur Beteiligten zu 3) nach Hause zu kommen, ist zunächst der ausdrücklich und nachhaltig geäußerte Wille des Mädchens sowohl gegenüber Herrn V als auch gegenüber Frau T entgegenzuhalten. Bemerkenswert ist dabei, dass das Mädchen den Wunsch nach einem Verbleib in der Pflegefamilie gegenüber Frau T bewusst auch in Abgrenzung dazu geäußert hat, dass die Beteiligte zu 3) in Aachen lebt („ da wo meine Oma wohnt, aber ich bleibe hier“; „ich möchte bei meiner Mama und meinem Papa bleiben und nie wieder hier weg.“). Insbesondere nach der mündlichen Anhörung hat der Senat den Eindruck gewonnen, dass das Mädchen (erst) dann unglücklich reagiert, wenn es mit der bestehenden Situation belastet, d.h. sein Verbleib in dem von ihm als verlässlich und stabil empfundenen sozialen Umfeld der Pflegefamilie erneut infrage gestellt und von ihm möglicherweise sogar eine Entscheidung/Stellungnahme abverlangt wird. Auch für die weitere Behauptung der Beschwerdeführerin, der Umgang mit C in der Pflegefamilie sei nicht liebevoll und das Mädchen erhalte wegen der übrigen (Pflege –) Kinder in dieser Familie nicht die gebotene Aufmerksamkeit, sieht der Senat nach Schilderungen des üblichen Familienalltags in der Pflegefamilie durch die Pflegemutter und insbesondere des persönlichen Eindrucks, den er von ihr in der Anhörung gewonnen hat, keinen Anhalt.
Vor diesem Hintergrund wäre es dem Kindeswohl abträglich, würde man das Mädchen, das nun erstmals in stabilen Verhältnissen Sicherheit und Geborgenheit kennengelernt hat, wieder aus der Pflegefamilie herausnehmen. Die damit verbundene erneute Verunsicherung und Beeinträchtigung ihrer Bindungen wäre nicht hinnehmbar (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 865). Dass die Beteiligte zu 3) dem Kind als Großmutter grundsätzlich vertraut ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es ist zu berücksichtigen, dass die – jedenfalls früher – hochgradig konfliktreiche Beziehung zwischen der Beteiligten zu 3) und zu 2) (Mutter – Tochter Konflikt) und der daraus resultierende Loyalitätskonflikt für C nach dem erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten ein wesentlicher Grund dafür war, das Mädchen nicht – wie C2 – in die Obhut der Beteiligten zu 3) zu geben. Dass die Beteiligten zu 2) und zu 3) in der Anhörung angegeben haben, sich nunmehr besser zu verstehen und Kontakt zu haben, rechtfertigt noch nicht die Annahme einer nachhaltigen Konfliktbeilegung, bei der eine Gefährdung des Kindeswohls durch Wiederauftreten der Streitigkeiten – insbesondere bei einer zusätzlichen Belastung der Beteiligten zu 3) durch Rückkehr Cs in ihren Haushalt – ausgeschlossen wäre. Nicht zuletzt sprechen schließlich auch die im Sachverständigengutachten angeführten Gründe, aus denen allein C2 bei der Beteiligten zu 3) verblieben ist, weiterhin dafür, C nicht auch in deren Haushalt zu geben.
Der Senat verkennt nicht die besondere Bedeutung der familiären Beziehung und bestehenden Zuneigung zwischen C und der Beteiligten zu 3) sowie insbesondere ihrer Schwester C2. Dem ist jedoch – wie erörtert - im Wege eines entsprechenden Umgangs, wenn und soweit dieser mit dem Kindeswohl des Mädchens vereinbar ist, Rechnung zu tragen.
3. Die Anschlussbeschwerde der Beteiligten zu 2) ist mit der Verwerfung der Beschwerde der Beteiligten zu 3) wirkungslos geworden (§ 66 Satz 2 FamFG). Darüber hinaus wäre sie nach der Änderung ihres Begehrens aber auch deshalb unzulässig gewesen, weil mit der Anschlussbeschwerde grundsätzlich ein anderes Ergebnis erstrebt werden muss, als mit dem Hauptrechtsmittel; andernfalls fehlt das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO 29. Aufl. § 66 Rdn. 2; Keidel/Sternal, FamFG 17. Aufl. § 66 Rdn. 8b; BGH FamRZ 1985, 799; 1985, 267, 1985, 59).
4. Von einer nochmaligen Anhörung Cs hat der Senat im Hinblick auf die Unzulässigkeit der Beschwerde der Beteiligten zu 3), die mit einer erneuten Anhörung verbundene Belastung des Kindes sowie gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abgesehen.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 81, 84 FamFG. Umstände, welche ein Abweichen von der Regelkostenfolge des § 84 FamFG rechtfertigen könnten, sind insbesondere im Hinblick darauf nicht ersichtlich, dass die Beteiligte zu 3) in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf die Zulässigkeitsproblematik und auf die sachliche Unbegründetheit ihres Rechtsmittels nach der Anhörung hingewiesen worden ist.
Die Kosten der Anschlussbeschwerde waren im Hinblick auf deren eigene Unzulässigkeit der Beteiligten zu 2) aufzuerlegen (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO 29. Aufl. § 66 FamFG Rdn. 7 unter Verweis auf Zöller/Heßler, ebenda § 524 ZPO Rdn. 43; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 33. Aufl. § 66 FamFG Rdn. 12 unter Verweis auf § 516 ZPO Rdn. 11).
Beschwerdewert: 3.000,00 €, §§, 40, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1776, 1777 BGB ein subjektives Recht im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG zu begründen vermag. Denn es liegt im vorliegenden Fall jedenfalls keine wirksame Vormundbestellung im Sinne dieser Vorschriften
§§ 1666, 1666a BGB
§§ 81, 84 FamFG. Umstände, welche ein Abweichen von der Regelkostenfolge des § 84 FamFG
§ 59 FamFG
§ 1776 BGB
§ 1777 BGB
§ 66 FamFG
§ 524 ZPO
§ 516 ZPO
§ 68 Abs. 2 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 1779 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 20 Abs. 1 FGG
§ 1777 Abs. 3 BGB
§ 59 Abs. 2 FamFG
§ 1774 S. 1 BGB
§ 66 Satz 2 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 6 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 552
MDR 2012, 1466
FamRZ 2009, 291
FamRZ 2010, 865
FamRZ 1985, 799
29 F 74/11
XII ZB 31/13