Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-11-29, Aktenzeichen 12 Sa 379/24
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2024:1129.12SA379.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 18/25)
Verfahrensgang
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26. März2024 – 22 Ca 8930/23 – einschließlich der Klageerweiterung wird kostenpflichtig zurückgewiesen unter Klarstellung des Tenors der Entscheidung wie folgt.
Der Klageantrag zu 2 wird insoweit als unzulässig verworfen, als er die Feststellung einer Verpflichtung zur Zahlung des Erschwerniszuschlags für den Zeitraum von Dezember 2022 bis Oktober 2024 zum Gegenstand hat. Im Übrigen wird die Klage als unbegründet abgewiesen.
II.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Soweit die Klage als unbegründet zurückgewiesen worden ist, wird für die Klägerin die Revision zugelassen. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zahlung einer Erschwerniszulage.
Die Klägerin ist bei dem beklagten Land beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 19. Oktober 2018 ist die Anwendbarkeit des Tarifwerks für den öffentlichen Dienst der Länder (Tarifvertrag der Länder und begleitende Tarifverträge) vereinbart.
Das beklagte Land setzt die Klägerin seit Dezember 2022 in einer Observationsgruppe des Nachrichtendienstes ein. Die Gruppe besteht aus Arbeitnehmern und Beamten, die inhaltsgleiche Tätigkeiten verrichten.
Nach § 22 Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) des beklagten Landes in der seit dem 1. Dezember 2022 geltenden Fassung (Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, 2023, S. 12ff) erhalten Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte eine Zulage, wenn sie für besondere polizeiliche Einsätze in bestimmten Einheiten verwendet werden. Bei Einsatz in einer Observationsgruppe beim Nachrichtendienst beträgt die Zulage monatlich 388,00 Euro.
In der Begründung zur Erstreckung der Zulage auf Tätigkeiten in einer Observationsgruppe (Drucksache Abgeordnetenhaus Berlin 19/0857 vom 1. Februar 2023, Seite 13) heißt es, es ergäbe sich ein „Anpassungsbedarf aus dem Gebot der Gleichbehandlung für gleichartige Tätigkeiten analog zu den Observationseinheiten bei der Polizei …; sie sind gleichermaßen durch bedarfsorientierte, kurzfristig wechselnde Dienstzeiten und fehlende Planbarkeit der Dienstantritte belastet. Zudem sind die eingesetzten Dienstkräfte der Observation im Verfassungsschutz einer abstrakten aber stets latenten Gefahr ausgesetzt. Im Fall einer Entdeckung und in der Folge eventueller Angriffe durch gewaltorientierte Extremisten, Terroristen oder Spionage fremder Nachrichtendienste besteht eine Gefährdung der persönlichen körperlichen Unversehrtheit (Gefahr für Leib und Leben).“
Mit Schreiben vom 22. März 2023 forderte die Klägerin das beklagte Land auf, ihr rückwirkend ab dem 1. Dezember 2022 eine Erschwerniszulage in Höhe von 388,00 Euro monatlich zu zahlen.
Mit Klage zum Arbeitsgericht hat die Klägerin zuletzt die Zahlung der Erschwerniszulage für die Monate Dezember 2022 bis Februar 2024 und die Feststellung einer entsprechenden Zahlungspflicht gerichtlich geltend gemacht. Zur Begründung hat sie auf § 22 EZulV iVm. mit Gleichbehandlungsgrundsätzen und dem unionsrechtlichen Verbot der Diskriminierung von befristet Beschäftigten und außerdem auf § 19 Tarifvertrag der Länder (TV-L), hilfsweise § 33 Absatz 1c Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) abgestellt.
Sie hat vor dem Arbeitsgericht die Auffassung vertreten, das beklagte Land müsse zur Vermeidung einer durch die Befristungsrichtlinie der Europäischen Union verbotenen Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den unbefristet beschäftigten Beamten die befristet Beschäftigten in die Gewährung der Zulage einbeziehen. Es könne grundsätzlich nicht auf den Status des Beamten abgestellt werden, vielmehr sei der uniongrundrechtliche Gleichheitssatz zur Anwendung zu bringen. Eine Pflicht zur Gleichbehandlung folge auch aus Artikel 3 Absatz 1 Grundgesetz. Aus der Begründung der Zulage folge, dass das beamtenrechtliche Alimentationsprinzip nicht betroffen sei. Strukturunterschiede zwischen den Beamten und den Tarifbeschäftigten könnten daher die Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen. Es könne auch analog wie bei den Feuerwehrleuten verfahren werden, wo das beklagte Land nachträglich den Tarifbeschäftigten eine bereits zuvor an die verbeamteten Mitarbeiter ausgereichte Zulage gewährt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
1. das beklagte Land zu verurteilen, an sie 5.820,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 388,00 Euro seit dem Monatsersten der Monate Januar 2023 bis März 2024 zu zahlen;
2. im Wege der Zwischenfeststellungsklage festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, an sie monatlich eine Erschwerniszulage in Höhe von 388,00 Euro für die Dauer ihres Einsatzes in der Observationsgruppe beim Nachrichtendienst analog § 22 Absatz 3 EZulV zu zahlen;
3. festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, an sie für die Dauer ihres Einsatzes in einer Observationsgruppe beim Nachrichtendienst analog § 22 Absatz 3 EZulV eine Erschwerniszulage in Höhe von monatlich 388,00 Euro zu zahlen.
Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt.
Es hat die Auffassung vertreten, die herangezogene Vorschrift aus der Verordnung sei nicht anwendbar, weil die Klägerin nicht als Beamtin beschäftigt werde. Die Befristungsrichtlinie sei nicht einschlägig, weil die Klägerin nicht befristet beschäftigt werde. Sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung von Tarifbeschäftigten und Beamten, deren Möglichkeit in Artikel 33 Absätze 4 und 5 Grundgesetz angelegt sei, würden sich aus den grundlegenden strukturellen Unterschieden zwischen Beamten- und Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst ergeben. Die für eine Anpassung erforderliche Zustimmung der Tarifgemeinschaft deutscher Länder liege nicht vor. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht einschlägig. Die Feststellungsanträge seien mangels konkreten Rechtsverhältnisses bzw. Vorrang der Leistungsklage unzulässig.
Mit Urteil vom 26. März 2024 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Teilweise sei die Klage bereits unzulässig. Mangels Feststellungsinteresse sei das Feststellungsbegehren zu 3 unzulässig, insoweit es sich mit der Zahlungsklage zeitlich überschneide. Für den Klageantrag zu 2 fehle im Hinblick auf den inhaltsgleichen Antrag zu 3 ein Rechtsschutzbedürfnis. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Ein Anspruch auf die Zulage stehe der Klägerin nicht zu. § 22 EZulV sei nicht unmittelbar anwendbar, da die Klägerin keine Beamtin sei. Eine planwidrige Lücke als Voraussetzung für eine analoge Anwendung entstehe aus der Beschränkung der Anwendbarkeit nicht. Arbeitsverhältnisse würden durch privatautonome Vereinbarungen geregelt. Aus Artikel 3 Absatz 1 Grundgesetz folge kein Anspruch, da die Ungleichbehandlung durch unterschiedliche Normgeber erfolge, nämlich für die Beamten und Beamtinnen das Land Berlin, für die Tarifbeschäftigten dagegen die Tarifvertragsparteien. Im Verhältnis zu Beamten finde der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz keine Anwendung. Die Befristungsrichtlinie sei nicht einschlägig, da die Klägerin als unbefristet Beschäftigte kein befristet beschäftigter Arbeitnehmer in deren Sinne sei.
Nach Zustellung des Urteils an sie am 2. April 2024 hat die Klägerin am 2. Mai 2024 Berufung eingelegt und nach Fristverlängerung auf den 2. Juli 2024 am 25. Juni 2024 begründet. Sie verfolgt die erstinstanzlichen Klageanträge unter Einbeziehung der Monate März bis Oktober 2024 in den Zahlungsantrag weiter. Die Feststellungsanträge fasst sie zu einem Antrag zusammen unter ausdrücklicher Klarstellung, dass dieser Antrag unter den Aspekten sowohl einer Feststellungsklage als auch einer Zwischenfeststellungsklage gestellt werde.
Die Klägerin macht mit der Berufung geltend: Die Klage sei insgesamt zulässig. Die Zwischenfeststellungsklage sei ein Unterfall der Feststellungsklage mit erleichterten Voraussetzungen. Deshalb stehe die Rechtshängigkeit der Feststellungsklage der Erhebung der Zwischenfeststellungsklage nicht entgegen. Trotz zeitlicher Überschneidung bestehe ein abstraktes Feststellungsinteresse. Der geltend gemachte Anspruch folge aus den angeführten tarifvertraglichen Vorschriften, insbesondere dem fortgeltenden Tarifvertrag über die Gewährung von Zulagen gemäß § 33 Absatz 1c BAT vom 11. Januar 1962 (Tarifgebiet West) bzw. vom 8. Mai 1991 (Tarifgebiet Ost). Es müsse der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zur Anwendung gebracht werden. Dieser finde vorliegend zwischen Beamten und Angestellten Anwendung, da es nicht um das Alimentationsprinzip gehe. Kern des Vorwurfs sei die Unterlassung einer im Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gebotenen übertariflichen Vergütung, die gerade nicht Gegenstand einer Norm oder eines Normvollzugs sei. Der Gleichheitssatz binde jede Form staatlichen Handelns, so dass es unschädlich sei, dass die Verordnung und der TV-L nicht von demselben Normgeber stammten. Die Ungleichbehandlung verstoße zwingend gegen die Befristungsrichtlinie und die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGHs. Die Klägerin falle im Hinblick auf die tarifvertragliche Befristung mit Erreichen der Regelaltersgrenze in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Die auf Lebenszeit eingestellten Beamten seien als vergleichbare Dauerbeschäftigte zu berücksichtigen. Der Statusunterschied könne die Ungleichbehandlung, für die auch im Übrigen kein sachlicher Grund ersichtlich sei, nicht rechtfertigen. Die einschlägige Rechtsprechung des EuGHs hierzu sei auch für den allgemeinen unionsrechtlichen Gleichheitssatz von Bedeutung, der ebenfalls keine Differenzierung zwischen Beschäftigten allein nach dem Status zulasse. Artikel 20 Europäische Grundrechtecharta sei im Hinblick auf den Bezug zur genannten Richtlinie und die Prägung des Bereichs der Gleichbehandlung durch Unionsrecht anwendbar.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26. März 2023 – 22 Ca 8930/23 – abzuändern und
1. das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägerin 5.820,00 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 388,00 € seit dem jeweiligen Monatsersten der Monate Januar 2023 bis März 2024 zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für die Dauer ihres Einsatzes in einer Observationsgruppe beim Nachrichtendienst monatlich eine Erschwerniszulage i. H. v. 388,00 € zu zahlen.
Klageerweiternd beantragt sie,
3. das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägerin 3.104,00 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 388,00 € seit dem jeweiligen Monatsersten der Monate April bis November 2024 zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung einschließlich der Klageerweiterungen zurückzuweisen.
Das beklagte Land hat die Berufung beantwortet. Es verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und macht ergänzend zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen geltend: Eine tarifvertragliche Grundlage für den Anspruch bestehe nicht. Insbesondere bestehe keine tarifvertragliche Regelung über eine Zulage für die Observationstätigkeit der Klägerin, wie sie nach § 19 Absatz 5 TV-L fortgelten könnte. Die Nichtregelung einer einschlägigen Erschwerniszulage sei von der Tarifautonomie gemäß Artikel 9 Absatz 3 GG gedeckt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung bleibt ohne Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.
Die Berufung ist zulässig.
Ihre Statthaftigkeit folgt aus § 64 Absatz 2 Buchstabe b Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG). Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt 600 EUR. Die Klägerin hat die Berufung innerhalb der Monatsfrist ab Urteilszustellung aus § 66 Absatz 1 Satz 1 ArbGG eingelegt und innerhalb verlängerter Frist begründet. Berufungseinlegung und -begründung durch elektronisches Dokument genügen den formalen und inhaltlichen Anforderungen aus § 64 Absatz 6, § 46c Absätze 1 und 3, § 46g ArbGG, §§ 519 - 520 Zivilprozessordnung (ZPO). Insbesondere setzt sich die Beklagte mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts hinreichend auseinander, indem sie innerhalb der Berufungsbegründungfrist zu allen Streitgegenständen zu Rechtsfehlern ausführt, auf denen die Entscheidung des Arbeitsgerichts beruhen soll.
Die Berufung ist unbegründet.
Die Abweisung der Klage durch das Arbeitsgericht beruht nicht auf einem Rechtsfehler. Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Berufungsverfahren sind die Klagebegehren unbegründet, bzw. wegen der Feststellungsklage teilweise, nämlich für den Überschneidungszeitraum zwischen Zahlungs- und Feststellungsantrag, bereits unzulässig.
1. Die insgesamt zulässige Zahlungsklage ist unbegründet.
a. Die im Berufungsverfahren erfolgte Einbeziehung der Monate bis Oktober 2024 in den Zahlungsantrag begegnet keinen Zulässigkeitsbedenken. Eine Klageänderung im Berufungsverfahren, die an den Voraussetzungen aus § 533 ZPO zu messen sein würde, liegt nicht vor. Das Bestehen einer Zahlungspflicht für den Zeitraum bis Oktober 2024 war bereits Gegenstand des erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrags. Der Übergang von einer Feststellungsklage auf die Leistungsklage bei gleichbleibendem Klagegrund stellt sich nach § 264 Nr. 2 ZPO als Erweiterung des bisherigen Klageantrags und nicht als Klageänderung im Sinn des § 263 ZPO dar (BAG, 19. Dezember 2018 - 10 AZR 233/18, juris Rn 18). Auf eine Modifizierung des Klageantrags, die § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt und deshalb kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen ist, finden diejenigen Vorschriften einschließlich § 533 ZPO keine Anwendung, die die Zulässigkeit einer Klageänderung regeln (vgl. BAG, 16. Dezember 2021 - 6 AZR 154/21, juris Rn 19; BGH, 15. Dezember 2022 - I ZR 135/21, juris Rn 40).
b. Die geltend gemachte Zahlungsforderung kann die Klägerin aus keinem der herangezogenen Klagegründe beanspruchen.
aa. Die Zahlungsklage ist nicht im Hinblick auf die arbeitsvertraglich als anwendbar vereinbarten Tarifverträge begründet.
(1) Die Klageforderung ist nicht aus § 19 TV-L begründet. Die Tarifvertragsparteien für den öffentlichen Dienst der Länder haben für die Observationstätigkeit der Klägerin einen Zuschlag nicht vereinbart. Wie es das Arbeitsgericht ausgeführt hat, fehlt es hinsichtlich der von der Klägerin verrichteten Tätigkeit an einer nach § 19 Absatz 5 Satz 1 TV-L erforderlichen konkretisierenden Regelung zur Einordnung als zuschlagspflichtige besondere Erschwernis. Nach der genannten Vorschrift werden die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge tarifvertraglich vereinbart. Die Tarifvertragspartner haben bisher keine tarifvertraglichen Regelungen zur Ausgestaltung des § 19 TV-L getroffen (BeckOK TV-L/Steuernagel, 65. Ed. 1.6.2020, TV-L § 19 Rn 2; Breier/Dassau, TV-L § 19 Rn 27; Sponer/Steinherr, § 19 TV-L Rn 20).
(2) Vor diesem Hintergrund gelten gemäß § 19 Absatz 5 Satz 2 TV-L ältere Tarifverträge fort, darunter die von der Klägerin in der Berufungsbegründung genannten Zulagentarifverträge. Der danach maßgebende Katalog der Erschwernisse in § 1 Absatz 1 Tarifvertrag über die Gewährung von Zulagen gemäß § 33 Absatz 1 Buchstabe c BAT vom 11. Januar 1962 umfasst aber die Tätigkeit der Klägerin nicht. Die Tarifvorschrift kann deshalb den eingeklagten Anspruch nicht begründen. Unmittelbar kann aus einem etwa für die Klägerin fortgeltenden § 33 BAT kein Zulagenanspruch folgen, da danach Zulagen für eine besonders gefährliche Tätigkeit ebenfalls gesondert zu vereinbaren waren (§ 33 Absatz 1 Buchst. c, Absatz 6 BAT). Der außerdem von der Klägerin herangezogene Tarifvertrag für das Beitrittsgebiet verweist wegen der erfassten Tätigkeiten auf den angesprochenen Zulagentarifvertrag aus 1962.
bb. § 22 EZulV begründet den Anspruch ebenfalls nicht, auch nicht in Verbindung mit verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgeboten.
(1) § 22 EZulV regelt Zulagen für Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte. Zu diesem Personenkreis zählt die Klägerin nicht. Vielmehr ist sie Arbeitnehmerin des beklagten Landes und gehört nicht zu dessen Beamtinnen.
(2) Die Vorschrift ist auch nicht unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten im Hinblick auf das im Grundgesetz oder in der Verfassung Berlins enthaltene allgemeine Gleichbehandlungsgebot erweiternd auszulegen, so dass sie die Klägerin umfassen würde. Zwar ist die Klägerin bei ihrer Arbeit den gleichen Erschwernissen hinsichtlich der Arbeitszeit und denselben latenten Gefahren ausgesetzt, wie ihre verbeamteten Kolleginnen und Kollegen. Dennoch verletzt der in § 22 EZulV begründete Ausschluss der Tarifbeschäftigten aus der Gewährung der Zulage nicht Artikel 3 Absatz 1 Grundgesetz oder Artikel 10 Absatz 1 Verfassung von Berlin. Abzustellen ist auf die strukturellen Unterschiede zwischen Beamtenverhältnis und Arbeitsverhältnis insgesamt. Diese bringen notwendig die Möglichkeit inhaltlich unterschiedlicher Regelungen mit sich, die sich auch auf die Vergütung erstrecken können (vgl. BVerwG, 9. Mai 1985 - 2 C 20/82, juris Rn 18). Angestellte und Beamte gehören unterschiedlichen Ordnungs- und Regelungsbereichen an. Ihre Beschäftigungsverhältnisse weisen derart wesentliche Unterschiede auf, dass sie nicht miteinander verglichen werden können (BAG, 15. November 2005 - 9 AZR 209/05, juris Rn 41). Zu diesen Unterschieden gehören neben dem für Beamte geltenden Alimentationsprinzip, wie es in Unterscheidung von der Vergütung aus dem Arbeitsvertrag die Besoldung von Beamten prägt, die Zuordnung zum öffentlichen Recht bzw. Privatrecht, die Regelung durch Gesetz und Verordnung oder durch Tarifverträge, die unterschiedliche verfassungsrechtliche Verankerung und die daraus für Beamten resultierende besondere verfassungsrechtlich verankerte Rechtsbeziehung (BAG, aaO). Vor diesem Hintergrund hat die Differenzierung – anders als es die Klägerin meint – keinen konkreten Bezug der Leistung zum Alimentationsprinzip zur Voraussetzung.
(3) Eine Verletzung des Gleichheitssatzes scheidet außerdem wegen der unterschiedlichen Regelungskompetenzen in Bezug auf Erschwerniszulagen aus. Die unterschiedliche Behandlung in Gestalt der Regelung durch eine Verordnung einerseits und durch im konkreten Fall auch ungünstigere Tarifvorschriften erfolgt durch unterschiedliche Normgeber und ist deshalb nicht am allgemeinen Gleichheitssatz zu messen.
(a) Für die Tarifbeschäftigten ist die Regelung von Erschwerniszulagen Tarifverhandlungen vorbehalten. § 19 TV-L verdeutlicht, dass die Tarifvertragsparteien festlegen, in welcher Art und Weise sie welche Erschwernisse mit Zuschlägen ausgleichen oder ob diese Erschwernisse bereits mit dem der Eingruppierung zugrundeliegenden Berufs- und Tätigkeitsbild verbunden sind und vergütet werden (vgl. BAG, 27. Oktober 2010 - 10 AZR 410/09, juris Rn 25). Für Beamtinnen und Beamte des Landes Berlin dagegen ist die Regelung von Erschwerniszulagen dem Land als Gesetz- und Verordnungsgeber des Beamtenrechts zugewiesen.
(b) Der Verfassungsgrundsatz aus Artikel 3 Absatz 1 GG verlangt die Gleichbehandlung der Bürger durch den nämlichen zuständigen, nicht aber auch ihre Gleichbehandlung durch mehrere, voneinander unabhängige Verwaltungsträger (BVerfG, 23. November 1988 - 2 BvR 1619/83, juris Rn 76). Der allgemeine Gleichheitssatz enthält kein verfassungsrechtliches Gebot, ähnliche Sachverhalte in verschiedenen Ordnungsbereichen gleich zu regeln bzw. zu behandeln. Die Anforderungen an eine gleichheitsgerechte Behandlung einzelner Personengruppen beinhalten zwar auch eine Systemgerechtigkeit, d.h. ein hinreichendes Maß an folgerichtiger Wertung, jedoch nur innerhalb des gleichen Ordnungsbereichs (BAG, 3. Dezember 1997 - 10 AZR 563/96, juris Rn 21). Die Anwendung von Artikel 3 Absatz 1 GG auf Tarifvorschriften im Vergleich zu beamtenrechtlichen Vorschriften scheidet aus, weil es sich um die Normsetzung unterschiedlicher Normgeber handelt, auf die Artikel 3 Absatz 1 GG nicht anzuwenden ist (vgl. BAG, 25. Januar 2024 - 6 AZR 363/22, juris Rn 50).
cc. Der Klageanspruch ist nicht in dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz begründet.
(1) Wie es das Arbeitsgericht angenommen hat, findet dieser Grundsatz auf die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern und Beamten keine Anwendung. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zwingt nicht zur Gleichbehandlung von verbeamteten und nicht verbeamteten im öffentlichen Dienst tätigen Personen (BAG, 12. August 2014 - 3 AZR 492/12, juris Rn 69). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts findet er im Verhältnis von Angestellten zu Beamten keine Anwendung, da für die Regelung ihrer jeweiligen Rechtsverhältnisse unterschiedliche Träger zuständig sind und sie nicht in derselben Ordnung zu ihrem Arbeitgeber bzw. Dienstherrn stehen (BAG, 3. April 2003 - 6 AZR 633/01, juris Rn 11).
(2) Überdies fehlt es vorliegend an dem erforderlichen gestaltenden Verhalten seitens des beklagten Landes.
(a) Nach der zutreffenden ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Anwendungsbereich des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz auf ein gestaltendes Verhalten des Arbeitgebers beschränkt. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist ein Gebot der Verteilungsgerechtigkeit, das verlangt, Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln. Wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers greift der Grundsatz nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch ein gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk bzw. eine eigene Ordnung schafft, nicht hingegen bei bloßem – auch vermeintlichem – Normenvollzug (BAG, 1. Dezember 2020 - 9 AZR 104/20, juris Rn 52; BAG, 18. November 2020 - 5 AZR 57/20, juris Rn 33; BAG, 14. März 2019 - 6 AZR 171/18, juris Rn 45; BAG, 14. November 2017 - 3 AZR 515/16, juris Rn 21).
(b) Vorliegend ist die Gewährung der Zulage an die Beamtinnen und Beamten in der Observationsgruppe ein Vollzug der EZulV, ohne dass darin ein gestaltendes Verhalten des beklagten Landes zum Ausdruck käme. Ebenso handelt es sich bei der Nichtgewährung einer Zulage mangels tarifvertraglicher Grundlage um Normenvollzug. Ein gestaltendes Verhalten durch Zulagengewährung an Arbeitnehmer in einer Observationsgruppe, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Die von ihr herangezogene Gewährung einer beamtenrechtlichen Zulage an Tarifbeschäftigte bei der Feuerwehr betrifft nicht die vorliegend streitige Zulage und kann keine Gleichbehandlungspflicht gegenüber Tarifbeschäftigten in einer Observationsgruppe begründen.
dd. Die Zahlungsklage ist nicht im Hinblick auf das Verbot der Diskriminierung befristet Beschäftigter begründet. Der geltend gemachte Anspruch folgt nicht aus § 4 Absatz 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) oder Paragraph 4 Absatz 1 Anhang zur Richtlinie 1999/70/EG vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (Befristungsrichtlinie). Im Hinblick auf die für Beamte und Arbeitnehmer mit Eintritt in den Ruhestand bzw. das Erreichen der Regelaltersgrenze endende Dienst- bzw. Arbeitspflicht handelt es sich insoweit um zwei Gruppen befristet Beschäftigter, deren Ungleichbehandlung nicht an dem Diskriminierungsverbot aus der Befristungsrichtlinie zu messen ist.
(1) § 4 Absatz 2 TzBfG verbietet es grundsätzlich, einen befristet beschäftigten Arbeitnehmer wegen der Befristung des Arbeitsverhältnisses schlechter zu behandeln als einen vergleichbaren unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer. Umgesetzt wird damit der Grundsatz der Nichtdiskriminierung aus Paragraph 4 Absatz 2 Befristungsrichtlinie. Danach dürfen befristet beschäftige Arbeitnehmer in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil für sie ein befristeter Arbeitsvertrag oder ein befristetes Arbeitsverhältnis gilt, gegenüber vergleichbaren Dauerbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Auf das beklagte Land kann die Richtlinie unmittelbar Anwendung finden (vgl. EuGH, 6. November 2018 - C-569/16 und C-570/16 Bauer, Rn 70; EuGH, 24. Januar 2012, C-282/10 Dominguez, Rn 33).
(2) Fraglich erscheint, ob Beamte als vergleichbarer befristeter Beschäftigter im Sinne des Verbots der Diskriminierung befristet Beschäftigter in Betracht kommen. Das TzBfG stellt bei der Definition des befristet beschäftigten Arbeitnehmers und in der Folge bei der Beschreibung des vergleichbaren Beschäftigten auf den Begriff des Arbeitnehmers ab, wie er als die Arbeitnehmerpartei eines Arbeitsvertrags im Sinne des § 611a BGB zu verstehen sein dürfte. Dies umfasst Beamte nicht. Etwas anderes könnte aber unter Berücksichtigung der Richtlinienbestimmungen gelten. Die Einordnung von Beamten als Arbeitnehmer im Sinne der Befristungsrichtlinie ist im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGHs, insbesondere in den Entscheidungen vom 16. Juli 2020 - C-658/18 UX, 21. September 2016 - C-631/15 Álvarez Santirso und 13. September 2007 - C-307/05 Del Cerro Alonso möglich. Dementsprechend scheint es nicht von vorherein ausgeschlossen, dass die Begriffsbestimmung zum vergleichbarer Dauerbeschäftigten in Paragraph 3 Absatz 2 Anhang Befristungsrichtlinie, wie sie auf den Arbeitnehmerbegriff aufbaut, Beamte umfasst.
(3) Dahingestellt lässt die Kammer weiter, ob die nachteilige Behandlung von Arbeitnehmern, die aufgrund eines Arbeitsvertrags tätig werden, im Vergleich zu Beamten, also aufgrund öffentlich-rechtlicher Bestimmungen tätig werdender Beschäftigter, eine Benachteiligung wegen der Befristung darstellen könnte.
(a) Paragraph 4 Absatz 2 Befristungsrichtlinie verbietet nachteilige Behandlungen, die nur wegen der Befristung erfolgen. Die Verwendung des Wortes „nur“ impliziert nicht bloß einen ursächlichen Zusammenhang, sondern scheint auch darauf hinzudeuten, dass kein anderer plausibler Grund für die geltend gemachte diskriminierende Behandlung bestehen darf (Generalanwalt Wahl, Schlussanträge vom 26. September 2013, Rs C-361/12 Carratù, Rn 53). Die Formulierung spricht dafür, dass eine Schlechterbehandlung, die sowohl auf der Befristung als auch auf einem anderen, nicht verbotenen Grund beruht, zulässig ist (vgl. Brose/​Greiner/​Kalle in: Preis/​Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 3. Auflage 2024, § 11 Befristungsrecht, Rn 11_92).
(b) In der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung dagegen hat der EuGH ohne besondere Kausalitätsprüfung es für die Einschlägigkeit des Diskriminierungsverbots ausreichen lassen, dass befristet beschäftigte Arbeitnehmer schlechter behandelt werden als Dauerbeschäftigte, die sich in einer vergleichbaren Situation befinden. Nicht erforderlich sei, dass die in Rede stehenden befristet Beschäftigten im Vergleich zu allen Gruppen von Dauerbeschäftigten schlechter behandelt würden (EuGH, 20. Juni 2019 - C-72/18 Ustariz Aróstegui, Rn 31f). Allerdings betraf dies eine Ungleichbehandlung zwischen zwar unterschiedlichen Gruppen von Arbeitnehmern, denen aber die Beschäftigung auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Vorschriften gemeinsam war.
(c) Vorliegend beruht die Ungleichbehandlung auf der Einordnung als Beamtin oder als Arbeitnehmerin. Insoweit könnte es an der vergleichbaren Situation fehlen, wie sie nach der zitierten Rechtsprechung Voraussetzung einer Diskriminierung wegen der Befristung ist. Stellt man auf den Unterschied zwischen öffentlich-rechtlicher und arbeitsvertraglicher Grundlage der Beschäftigung und die daraus resultierende Zuordnung zu unterschiedlichen Reglungssystemen ab, würde die Ungleichbehandlung vorliegend nicht wegen einer Befristung erfolgen und daher nicht unter das Diskriminierungsverbot fallen. Dieses Ergebnis entspricht der Auffassung des EuGHs zum Nichtvorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung wegen der Behinderung, wenn eine weniger günstige Behandlung auf der Einordnung als Beamtin bzw. Arbeitnehmerin beruht und sie damit aufgrund der Natur des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des nationalen Rechts erfolgt. In einem solchen Fall sei nicht ersichtlich, dass die in Rede stehende Regelung eine unmittelbar auf der Behinderung beruhende Ungleichbehandlung im Sinne der einschlägigen Richtlinie schaffe, da sie auf ein Kriterium abstelle, das nicht untrennbar mit der Behinderung verbunden sei (EuGH, 9. März 2017 - C-406/15 Milkova Rn 42).
(4) Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot wegen Befristung kann vorliegend deshalb nicht festgestellt werden, weil im Hinblick auf das von der Klägerin als Begründung für eine befristete Beschäftigung herangezogene Ende der vertraglichen Arbeitspflicht mit Erreichen der Regelaltersgrenze Beamte ebenfalls nicht als Dauerbeschäftigte anzusehen sind und eine Ungleichbehandlung deshalb nicht an dem Diskriminierungsverbot aus der Befristungsrichtlinie zu messen sein würde.
(a) Maßgebend für die Annahme einer Befristung ist das befristete Bestehen einer Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung bzw. zur Erfüllung der Dienstpflicht. Ein Rechtsverhältnis ohne Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung ist auch nach dem autonom unionsrechtlichen Begriffsverständnis, zu dessen wesentlichen Merkmalen das Erbringen von Leistungen für einen anderen nach dessen Weisung gehört (seit: EuGH, 3. Juli 1986 - 66/85, Lawrie-Blum, juris Rn 17), kein Arbeitsverhältnis. Vor diesem Hintergrund hat etwa der EuGH in einem Vorabentscheidungsersuchen zu dem Abgeltungsanspruch wegen nicht genommenen Erholungsurlaubs formuliert, der Eintritt eines Beamten des Landes Hessen in den Ruhestand beende sein Arbeitsverhältnis (EuGH, 3. Mai 2012 - C-337/10 Neidel, Rn 31).
(b) Die Klägerin ordnet sich als befristet Beschäftigte ein, weil auf sie § 33 Absatz 1 Buchst. a TV-L Anwendung findet, wonach ihr Arbeitsverhältnis ohne Kündigung mit Ablauf des Monats des Erreichens der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung endet. Die Verpflichtung zur Erbringung von Leistungen nach Weisung ist aber für Beamtinnen und Beamte des Landes Berlin in ähnlicher Weise auf das Erreichen einer Altersgrenze befristet, nämlich das Erreichen der Altersgrenze für den Ruhestand aus § 38 Landesbeamtengesetz Berlin. Die von der Klägerin mit dem Fortbestehen des Beamtenverhältnisses nach Erreichen des Ruhestands herangezogenen Unterschiede in der sozialen Absicherung: für Beschäftigte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der Beginn des Rentenbezugs aus der Sozialversicherung, für Beamte die Fortführung des Beamtenverhältnisses als Ruhestandesverhältnis mit Ruhegehaltsansprüchen, begründen nicht die Einordnung als befristet Beschäftigter bzw. Dauerbeschäftigter.
(c) Dementsprechend würden sich Arbeitnehmer mit einer Befristung auf das Erreichen der Regelaltersgrenze und Beamte bei einem Vergleich als Untergruppen befristet Beschäftigter gegenüberstehen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist aber der Grundsatz der Nichtdiskriminierung durch die Rahmenvereinbarung nur in Bezug auf die unterschiedliche Behandlung von befristet beschäftigten Arbeitnehmern und Dauerbeschäftigten, die sich in einer vergleichbaren Situation befinden, umgesetzt und konkretisiert worden, so dass eventuelle Ungleichbehandlungen zwischen bestimmten Kategorien befristet beschäftigten Personals nicht unter den in dieser Rahmenvereinbarung verankerten Grundsatz der Nichtdiskriminierung fallen (EuGH, 15. Dezember 2022 - C-40/20 und C-173/20 Presidenza del Consiglio dei Ministri, Rn 87).
ee. Schließlich kann der Anspruch nicht aus Artikel 20 Grundrechtecharta folgen. Die Vorschrift findet auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt keine Anwendung.
(1) Das Gleichbehandlungsgebot aus Artikel 20 Grundrechtecharta der Europäischen Union gilt auf der Grundlage von deren Artikel 51 Absatz 1 für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung von Unionsrecht. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH setzt der Begriff „Durchführung des Rechts der Union“ im Sinne dieser Bestimmung das Vorliegen eines Zusammenhangs zwischen einem Unionsrechtsakt und der fraglichen nationalen Maßnahme voraus, der unter Berücksichtigung der vom Gerichtshof festgelegten Beurteilungskriterien darüber hinausgeht, dass die fraglichen Sachbereiche benachbart sind oder der eine von ihnen mittelbare Auswirkungen auf den anderen haben kann (EuGH, 7. Juli 2022 - C-257/21 und C-258/21 Coca-Cola European Partners Deutschland, juris Rn 40). Unanwendbar sind die Grundrechte der Union im Verhältnis zu einer nationalen Regelung, wenn die unionsrechtlichen Vorschriften in dem betreffenden Sachbereich keine spezifischen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten im Hinblick auf den im Ausgangsverfahren fraglichen Sachverhalt schaffen. Daher ist allein der Umstand, dass eine nationale Maßnahme in einen Bereich fällt, in dem die Union über Zuständigkeiten verfügt, nicht geeignet, diese Maßnahme in den Anwendungsbereich des Unionsrechts zu bringen und dadurch die Anwendbarkeit der Charta auszulösen (EuGH aaO. Rn 41). Regeln die unionsrechtlichen Vorschriften in dem betreffenden Bereich einen bestimmten Aspekt nicht und auferlegen sie den Mitgliedstaaten im Hinblick auf einen bestimmten Sachverhalt keine spezifischen Verpflichtungen, dann fällt eine Regelung, die in einem Tarifvertrag zwischen den Sozialpartnern in Bezug auf diesen Aspekt getroffen wurde, nicht in den Anwendungsbereich der Charta, so dass deren Bestimmungen für die Beurteilung des betreffenden Sachverhalts nicht herangezogen werden können (EuGH aaO Rn 42).
(2) In Anwendung dieser Grundsätze findet Artikel 20 Grundrechtecharta vorliegend keine Anwendung. Der Erschwerniszuschlag ist zwar nicht grundsätzlich außerhalb der Kompetenzen der Union, wie sie Arbeitsbedingungen umfassen (Art. 153 Absatz 1 Buchst. b AEUV). Es sind aber keine einschlägigen Maßnahmen der Union ergangen, die den Mitgliedstaaten die Gewährung von Zulagen für die Arbeit in Observationsteams oder unter den Gesichtspunkten der für diese Arbeit charakteristischen Arbeitszeitanforderungen oder latenten Gefährlichkeit auferlegen würde. Die Befristungsrichtlinie kann den Anwendungsbereich der Grundrechtecharta vorliegend nicht eröffnen, weil – wie dargestellt – die zu beurteilende Ungleichbehandlung nicht die Verpflichtung berührt, befristet Beschäftigte im Vergleich zu unbefristet Beschäftigten nicht nur wegen der befristeten Beschäftigung nachteilig zu behandeln.
ff. Die Kammer kann die angesprochenen unionsrechtlichen Fragestellungen selbst beantworten, ohne zuvor ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH richten zu müssen. Eine Vorlagepflicht gemäß Artikel 267 Absatz 3 AEUV besteht vorliegend nicht. Im Hinblick auf die erfolgte Zulassung der Revision entscheidet das Landesarbeitsgericht auch bei Zugrundlegung eines konkret-funktionalen Verständnis zur Abgrenzung der vorlagepflichtigen Gerichte (dazu: EuArbRK/Höpfner, 5. Aufl. 2024, AEUV Art. 267 Rn 36) nicht letztinstanzlich. Darauf, ob es auch bei Nichtzulassung der Revision im Hinblick auf eine mögliche Nichtzulassungsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht als letztinstanzliches Gericht iSv. Artikel 267 Absatz 3 AEUV handeln würde (vgl. ErfK/Schlachter, 25. Aufl. 2025, AEUV Art. 267 Rn 28; NK-ArbR/Diller, 2. Aufl. 2023, AEUV Art. 267 Rn 18), kommt es daher vorliegend nicht an
2. Der Feststellungsantrag ist teils unzulässig, teils unbegründet.
a. Auf das Hinweisschreiben des Gerichts vom 31. Oktober 2024 hin, hat die Klägerin klargestellt, dass sie einheitlich einen Feststellungsantrag stellt, dessen Zulässigkeit sie sowohl unter dem Aspekt der Feststellungsklage als auch dem der Zwischenfeststellungsklage für gegeben ansieht. Die Zuordnung des Antrags zu beiden Ausgestaltungen der Feststellungsklage ist grundsätzlich möglich. Die Regelungen zum Feststellungsantrag und zur Zwischenfeststellung in § 256 ZPO stellen unterschiedliche Voraussetzungen auf. Zwar ist für die Zwischenfeststellungsklage charakteristisch, dass sie als unselbständiger Antrag neben einer Hauptklage steht. Es kann aber auch die selbständige Feststellungsklage im Wege der objektiven Anspruchshäufung als „Nebenfeststellungsklage“ in der Weise erhoben werden, dass sie neben einem anderen (weiteren) Klageantrag auf Leistung oder auf Gestaltung betrieben wird. Ein Vorrang der Zwischenfeststellungsklage besteht insoweit nicht (Stein/Roth, 23. Aufl. 2016, ZPO § 256 Rn 8).
b. Soweit die Monate Dezember 2022 bis Oktober 2024 betroffen sind, ist wegen Überschneidung mit dem Zahlungsantrag die Feststellungsklage wegen fehlenden Feststellungsinteresses und die Zwischenfeststellungsinteresse wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.
aa. Nach § 256 Absatz 1 ZPO hat die Feststellungsklage zur Voraussetzung, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses hat. Bis einschließlich Oktober 2024 ist vorliegend ein solches rechtliches Interesse nicht feststellbar. Der Streit der Parteien wird insoweit umfassend durch die Bescheidung des Zahlungsantrags bereinigt. Rechtsfolgen der Feststellung einer Zahlungspflicht für diesen Zeitraum, die neben der Verurteilung in die Zahlung bestehen würden, hat die Klägerin nicht konkret geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Ein bloß „abstraktes Feststellungsinteresse“ ist nicht ausreichend. Erschöpft die Leistungsklage das Rechtsschutzziel, fehlt einem parallel dazu gestellten Feststellungsantrag das Feststellungsinteresse (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 256 ZPO, Rn 14).
bb. Als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Absatz 2 ZPO ist der Antrag bezogen auf den Zeitraum von Dezember 2022 bis Oktober 2024 wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Für eine Zwischenfeststellungsklage ist ein Rechtsschutzbedürfnis erforderlich, das nur dann vorliegt, wenn das inzidenter ohnehin zu klärende streitige Rechtsverhältnis noch über den gegenwärtigen Prozess hinaus zwischen den Parteien Bedeutung hat oder jedenfalls gewinnen kann. Werden mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien mit Rechtskraftwirkung erschöpfend geregelt, ist bzw. wird die Zwischenfeststellungsklage unzulässig (BAG, 7. Februar 2019 - 6 AZR 84/18, juris Rn 18). Vorliegend regelt die Bescheidung des Zahlungsantrags die Rechtsbeziehung der Parteien hinsichtlich der Zulage für die Monate Dezember 2022 bis Oktober 2024 erschöpfend. Eine über Stattgabe oder Abweisung zur Zahlungspflicht hinausgehende Bedeutung ist weder konkret geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Ein „abstraktes Feststellungsinteresse“ ist auch insoweit nicht ausreichend.
c. Als Feststellungsklage gerichtet auf den Zeitraum ab November 2024 ist der Antrag dagegen bereits als Feststellungsklage gemäß § 256 Absatz 1 ZPO zulässig. Zulässiger Gegenstand ist das Bestehen einer monatlichen Zahlungspflicht der Beklagten wegen der Zulage während des fortdauernden Einsatzes der Klägerin in der Observationsgruppe. Ein Feststellungsinteresse ist anzuerkennen, da damit der Streit der Parteien über das Bestehen einer Zahlungspflicht ab November 2024 in die Zukunft hinein verbindlich geklärt werden kann.
d. Soweit sie zulässig ist, ist die Feststellungsklage unbegründet. Die Klägerin kann unter keinem rechtlichen Aspekt die Zahlung der Zulage ab November 2024 bis zu einem Ende des Einsatzes in der Observationsgruppe beanspruchen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II 1 verwiesen.
Von den Nebenentscheidungen folgt die Entscheidung zur Kostentragungspflicht der mit ihrer Berufung unterlegenen Klägerin aus § 97 Absatz 1 ZPO.
Die teilweise Zulassung der Revision für die Klägerin erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519 - 520 Zivilprozessordnung
§ 22 EZulV
§ 46g ArbGG
§ 533 ZPO
§ 263 ZPO
§ 611a BGB
§ 256 ZPO
§ 22 Absatz 3 EZulV
§ 66 Absatz 1 Satz 1 ArbGG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 oder 3 ZPO
§ 4 Absatz 2 TzBfG
§ 256 Absatz 1 ZPO
§ 256 Absatz 2 ZPO
§ 97 Absatz 1 ZPO
Artikel 3 Absatz 1 Grundgesetz
Artikel 9 Absatz 3 GG
Artikel 10 Absatz 1 Verfassung
Artikel 3 Absatz 1 GG
Artikel 267 Absatz 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 6 AZR 18/25
22 Ca 8930/23
10 AZR 233/18
6 AZR 154/21
I ZR 135/21
2 C 20/82
9 AZR 209/05
10 AZR 410/09
2 BvR 1619/83
10 AZR 563/96
6 AZR 363/22
3 AZR 492/12
6 AZR 633/01
9 AZR 104/20
5 AZR 57/20
6 AZR 171/18
3 AZR 515/16
6 AZR 84/18