Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-07-15, Aktenzeichen 7 A 1717/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2002:0715.7A1717.01.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998, mit der seiner im Jahre 2000 verstorbenen Mutter, deren Rechtsnachfolger er ist, aufgegeben worden war, eine auf dem Grundstück Gemarkung M. , Flur 9, Flurstück (R. 26 in B. ) stehende Fachwerkscheune abzubrechen.
Die untere Denkmalbehörde der Beklagten beschrieb die Scheune in einer Stellungnahme anlässlich eines an das Amt für Agrarordnung gerichteten Antrags auf Gewährung einer Zuwendung zur Förderung der Dorferneuerung 1987 wie folgt: "Es handelt sich bei der Scheune um ein 1808 errichtetes 4-Ständer- Fachwerkgebäude mit einer Ausluchtung an der nördlichen Traufenseite. Die Scheune hat an der Ostseite einen Fachwerkgiebel, wobei nur die äußerste Spitze verbrettert ist, sowie einen Torbogen mit reicher Inschrift. Die Scheune dient zur Aufnahme und Lagerung von landwirtschaftlichen Gütern und Maschinen und bedarf dringend einer Modernisierung ..." Für die Restaurierung der Fachwerkscheune wurde dem Kläger 1991 eine Zuwendung in Höhe von 30.000,-- DM bewilligt. Ausweislich eines Schreibens des Amtes für Agrarordnung vom 19. März 1999 sind von der Zuwendung 26.336,-- DM ausgezahlt und Abrechnungsunterlagen für zuwendungsfähige Kosten in Höhe von 65.841,-- DM vorgelegt worden.
Das nunmehr im Alleineigentum des Klägers stehende Hofgrundstück war früher Teil des von den Eltern des Klägers geführten landwirtschaftlichen Betriebs. Nach Vortrag des Klägers übernahm er nach Erkrankung seines Vaters mit Unterstützung seiner Mutter und seiner Tante in den 80er Jahren die Bewirtschaftung des Hofs auf Grundlage eines mit seinen Eltern geschlossenen Pachtvertrags. Seine Eltern erteilten ihm am 16. August 1983 eine notarielle Vollmacht folgenden Wortlauts:
"Wir bevollmächtigten hiermit unseren Sohn, den Landwirt M. K. , geboren am 20.06.1935, wohnhaft R. 26, B. 21, uns in allen unseren Angelegenheiten gerichtlich und außergerichtlich gegenüber Behörden und Privatpersonen zu vertreten.
Die Vertretungsmacht soll sich ohne jede Ausnahme auf alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen erstrecken, die von uns und uns gegenüber vorgenommen werden können, soweit eine Vertretung gesetzlich zulässig ist.
Unser Sohn M. K. ist als Bevollmächtigter befugt, in einzelnen Fällen Untervollmacht zu erteilen sowie im Namen der Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte vorzunehmen.
Diese Vollmacht soll erst mit dem Tode des Letztlebenden von uns erlöschen."
Im April 1998 bestellte das Amtsgericht B. für die nach Angaben des Klägers an einer altersbedingten Demenz erkrankte Mutter eine Berufsbetreuerin, Frau N. S. . Über die Beschwerde des Klägers gegen die Betreuerbestellung wurde nicht mehr entschieden, da die Mutter des Klägers verstarb.
Anlässlich eines Ortstermins des Gesundheitsamtes am 5. November 1998 prüfte der Zeuge W. , Techn. Angestellter der Beklagten, die Scheune in statischer Hinsicht. Den Zustand der Scheune beschrieb er in einer Aktennotiz vom 5. November 1998 sowie einem Erläuterungsbericht zu dieser Aktennotiz vom 19. November 1998. Seiner Ansicht nach war die Standsicherheit der Scheune "im großen Maße gefährdet". Einer weiteren Verwendung als Pferdestall könne wegen der erheblichen Gefahren sowohl für die pflegenden Personen als auch für die hier untergebrachten Pferde nicht zugestimmt werden.
Die Betreuerin der Mutter des Klägers teilte der Beklagten unter dem 19. November 1998 mit:
"... In der o.g. Hofangelegenheit wurde vom Bauordnungsamt und dem Ordnungsamt der Stadt B. eine Überprüfung der Gebäude durchgeführt. Dabei wurde festgestellt, dass das Nebengebäude, welches von dem Betreiber und Pächter Herrn M. K. als Pferdestall genutzt wird, in einem baufälligen Zustand ist. Es besteht laut ihren Aussagen Lebensgefahr für Mensch und Tier.
Ich als Betreuerin von Frau L. K. kann nur mitteilen, dass Frau K. keine Möglichkeiten (besitzt), diese Mängel zu beheben. Frau K. ist mittellos. Sie wohnt selbst seit einem Jahr in einem Altenheim in H. . Als Kostenträger tritt bereits der Kreis H. ein. Ihr stehen keine Mittel zur Verfügung."
Unter dem 20. November 1998 vermerkte ein Sachbearbeiter der Beklagten:
"Telef. wurde mitgeteilt, dass gegen einen entsprechenden Abbruchbescheid ein Rechtsmittel weder von Frau S. als Betreuerin der Eigentümerin noch vom AG B. eingelegt wird."
Nach Einholung eines Kostenvoranschlags erteilte die Beklagte am 25. November 1998 einer Fremdfirma den Auftrag, die Scheune am 26. November 1998, 8.00 Uhr abzubrechen. Mit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Ordnungsverfügung vom 25. November 1998, der Betreuerin der Mutter des Klägers am selben Tage übergeben, verlangte die Beklagte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Festsetzung der Ersatzvornahme, die Scheune unverzüglich abzureißen. Es bestehe die Gefahr, dass die Scheune zusammenstürze. Durch herabfallende Gebäudeteile könnten Tiere oder sie pflegende Personen verletzt oder getötet werden. Die Gefahr sei nur durch einen sofortigen Abriss zu beseitigen. Aufgrund der Vermögenslosigkeit der Eigentümerin sei keine Möglichkeit vorhanden, die Scheune durch geeignete bauliche Maßnahmen mit einem vertretbaren Aufwand zu sichern.
Mit (mittlerweile bestandkräftiger) Duldungsverfügung vom ebenfalls 25. November 1998 gab die Beklagte dem Kläger als Inhaber der tatsächlichen Gewalt unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, den Abbruch der Scheune zu dulden. Die Duldungsverfügung wurde dem Kläger am 26. November 1998 um 8.00 Uhr auf dem Hofgrundstück übergeben. Der Kläger erhob Widerspruch. Die Scheune wurde am 26. November 1998 abgebrochen.
Am 22. Dezember 1998 erhob der Kläger vorsorglich auch Namens und im Auftrag seiner Mutter Widerspruch gegen die Abbruchverfügung. Selbst wenn Bedenken gegen die Standsicherheit des Gebäudes bestanden haben sollten, hätte es ausgereicht, für eine Räumung und Absperrung des Gebäudes zu sorgen. Auf bloße äußere Augenscheinseinnahme ohne beweiskräftige Untersuchungen hätte die Maßnahme nicht gestützt werden dürfen.
Am 8. Mai 2000 hat der Kläger Klage erhoben und vorgetragen: Er habe gegen die Abbruchverfügung mit einer wirksamen Vollmacht seiner Mutter Widerspruch eingelegt. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass seine Mutter im Zeitpunkt der Vollmachterteilung altersbedingt geschäftsunfähig gewesen sein könnte. Die Scheune sei nicht baufällig gewesen. Dies könne von Mitarbeitern des Westfälischen Amtes für Denkmalpflege bestätigt werden. Stiele und Riegel der Fachwerkkonstruktion seien nicht (vollständig) abgefault gewesen (Beweisantritt). Das Fachwerkhaus sei regelmäßig u.a. auch mit öffentlichen Mitteln in Stand gesetzt worden. Durch angeblich fehlende Ausfachungen werde die Standsicherheit eines Gebäudes der abgerissenen Art nicht in Frage gestellt; in den Giebelbereichen der Fachwerkscheune seien Ausfachungen bauartbedingt nie vorhanden gewesen. Selbst wenn einzelne Stiele der Fachwerkkonstruktion Schäden aufgewiesen haben sollten, wären die Schäden durch einfaches Auswechseln der entsprechenden Holzteile zu beheben gewesen. Nichts anderes gelte, wenn die Fußpunkte der beiden mittleren Ständer des Westgiebels beschädigt gewesen wären. Fachwerkgebäude bestünden aus einer mit einem Gerüst oder einem Gitternetz vergleichbaren Konstruktion, deren Tragreserven selbst den Ausfall einer Ständerreihe kompensiere (Beweisantritt). In dem Vermerk des Zeugen vom 19. November 1998 seien die angeblichen Baumängel weder durch Fotos noch durch Maßangaben dokumentiert. Die Holzqualität des Ständerwerks sei nicht untersucht worden. Letztlich trage die Beklagte die Beweislast für die behauptete Einsturzgefahr. Einem etwaigen Gefahrenverdacht hätte in hinreichender Weise durch Absperren oder vorübergehendes Abstützen, anschließender Untersuchung und Anordnung der erforderlichen Instandhaltungsmaßnahmen durch ihn, den Kläger, begegnet werden können. Immerhin sei der Beklagten bekannt gewesen, dass er, der Kläger, Ende der 80er Jahre eine umfangreiche Gebäudesanierung durchgeführt habe, die Fundamente der mittleren Ständerreihe 1994 vollständig erneuert worden seien und die Scheune wesentliches Betriebsgebäude seines landwirtschaftlichen Betriebs gewesen sei. Zu berücksichtigen gewesen wäre auch der Denkmalwert des Gebäudes. Er habe Anlass zur Annahme, dass das Kreisveterinäramt und auch die Betreuerin seiner Mutter auf den Erlass der Abbruchverfügung hingewirkt hätten. Unrichtig sei die im Vermerk der Beklagten vom 19. November 1998 niedergelegte Behauptung der Betreuerin, zur Behebung von Schäden der Scheune stünden keine Mittel zur Verfügung. Die Betreuerin hätte ein Darlehen aufnehmen oder ein Stück Land verkaufen können. Er, der Kläger, sei als wirtschaftlicher Betreiber des Hofs in der Vergangenheit auf die Instandhaltung der Scheune gerichteten Auflagen nachgekommen.
Der Kläger hat mit der Klage zunächst den Antrag angekündigt,
festzustellen, dass die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998 nichtig bzw. rechtswidrig ist.
Er hat dann in der ersten mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts am 7. November 2000 beantragt,
festzustellen, dass die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998 rechtswidrig gewesen ist,
hilfsweise,
die Beklagte dazu zu verurteilen, das abgebrochene Scheunengebäude auf dem Grundstück des Klägers in B. , Am R. 26 (Altes Dreschhaus) wieder zu errichten.
Er hat schließlich in der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2001 beantragt,
die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998 aufzuheben,
hilfsweise festzustellen, dass die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998 nichtig ist,
weiter hilfsweise,
die Beklagte dazu zu verurteilen, das abgebrochene Scheunengebäude des Klägers in B. , Am R. 26 (Altes Dreschhaus) wieder zu errichten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erwidert: Die Klage sei unzulässig, da auf Kostenersatz für die durchgeführte Ersatzvornahme verzichtet worden sei. Die Auslegung und Umdeutung der mit Schriftsatz vom 4. Mai 2000 angekündigten Klageanträge gehe über die sich aus § 88 VwGO ergebenden Möglichkeiten hinaus. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage komme nicht in Betracht, weil sich die Abrissverfügung noch nicht erledigt habe, denn sie stehe als Rechtsgrund des Abbruches Erstattungsverlangen und Begehren auf Beiseitung des Abbruchmaterials entgegen. Eine Anfechtungsklage könne nicht zulässigerweise verfolgt werden, da über den Widerspruch aus sachlichen Gründen nicht entschieden worden sei, denn der Kläger habe die Vollmacht seiner Mutter erst am 14. Februar 2000 vorgelegt; in diesem Zeitpunkt sei die Klage bereits erhoben gewesen, so dass die Widerspruchsbehörde mit zureichendem Grund von einer Widerspruchsentscheidung abgesehen habe.
Ungeklärt sei, ob der Kläger für seine Mutter wirksam Widerspruch erhoben habe. Seine Bevollmächtigung vom 16. August 1983 stehe zwar nur in scheinbarem Widerspruch zur Subsidiarität der Betreuung, denn trotz Vorliegens einer Bevollmächtigung könne ein Betreuer bestellt werden, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung bestünden, etwa weil der Vollmachtgeber schon zur Zeit der Vollmachterteilung geschäftsunfähig war. Selbst wenn die Klage aber als zulässig anzusehen sei, sei sie doch unbegründet. Seit Mai 1994 sei der zunehmende Verfall der Fachwerkscheune von Mitarbeitern des Bauordnungsamtes beobachtet und beanstandet worden. Der Kläger habe sich nicht kooperationsbereit gezeigt und selbst nötigste Abstützungsmaßnahmen erst nach wiederholter Abmahnung und im geringstmöglichen Ausmaß vorgenommen. Die Fachwerkscheune sei akut einsturzgefährdet gewesen. Für die Beurteilung der Einsturzgefahr seien nicht die fehlenden Giebelgefache, sondern in erster Linie die Beschädigungen der Fachwerkstützen sowie die abgefaulten horizontalen Riegel der Fachwerkkonstruktion des Westgiebels maßgeblich gewesen. Beim Ostgiebel seien der Zustand der Fachwerkstützen sowie fehlende Zapfen an den Kopfpunkten der Erdgeschossgiebelstützen bemängelt worden. Die Abbruchverfügung sei ermessensfehlerfrei. Die von der Betreuerin der Mutter des Klägers eingeholte Auskunft über die Möglichkeiten der Gefahrenbeseitigung würden belegen, dass sie, die Beklagte, mildere Mittel der Gefahrenabwehr erwogen habe.
Mit Urteil vom 27. März 2001, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Abbruchverfügung aufgehoben. Auf den Antrag der Beklagten hat der Senat die Berufung mit Beschluss vom 18. Juni 2001 zugelassen. Am 18. Juli 2001 hat die Beklagte die Berufung begründet und einen Berufungsantrag gestellt.
Die Beklagte meint, die Klageänderung sei unzulässig. Eine durch einen Rechtsanwalt erhobene, eindeutig formulierte Nichtigkeitsfeststellungsklage könne nicht in eine Anfechtungsklage umgewandelt werden. Die Voraussetzungen des § 75 VwGO seien hier nicht erfüllt. Die Abbruchverfügung sei bestandskräftig, da die Betreuerin keinen Widerspruch eingelegt habe. Die Scheune sei einsturzgefährdet gewesen, wie die Zeugenvernehmung bestätigt habe. Die Beklagte vertieft ihre Ausführungen, wonach sie ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt habe und führt ergänzend an, das von der Betreuerin der Mutter des Klägers erklärte Einverständnis mit der angekündigten Abbruchverfügung sei nachvollziehbar, da die Scheune stark baufällig gewesen sei und lediglich das Dach noch einen gewissen Wert besessen habe.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er vertieft seine erstinstanzlichen Ausführungen und führt ergänzend insbesondere aus: Die Beklagte sei durch sachwidrige Erwägungen zur Abbruchverfügung veranlasst worden. Die Abbruchverfügung sei schon deshalb rechtswidrig, weil ihm als Hoferben, Hofübernehmer und demjenigen, der den Hof auch tatsächlich bewirtschafte, vor Erlass der Abbruchverfügung kein rechtliches Gehör gewährt worden sei. Die Beklagte sei den Beweis schuldig geblieben, dass die Scheune abbruchreif gewesen sei. Vielmehr lasse sich das Gegenteil feststellen. Selbst wenn erhebliche Mängel bestanden hätten, hätten diese mit ähnlichen Kosten behoben werden können, wie sie für die Abbruchaktion entstanden seien. Die Ordnungsverfügung sei schließlich auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte der Frage nicht nachgegangen sei, ob "der Hof" in der Lage gewesen wäre, die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen. Auch nach der vor dem Verwaltungsgericht geäußerten Ansicht des Zeugen, der zur Beurteilung der Standfestigkeit einer Fachwerkscheune nicht in der Lage sei, hätte es genügt, die Scheune abzusperren oder Abstützungsmaßnahmen zu ergreifen.
Der Berichterstatter ist vom Senat beauftragt worden, Herrn Dipl.-Ing. W. als Zeugen zur Frage zu vernehmen, ob die am 26. November 1998 abgebrochene Scheune auf dem Grundstück Am R. 26 in B. einsturzgefährdet war. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 22. April 2002 verwiesen.
Die Beteiligten sehen sich durch das Ergebnis der Beweisaufnahme in ihrer jeweiligen Einschätzung bestätigt und haben zu ihr ergänzend ausgeführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalts der Gerichtsakte und der von der Beklagten überreichten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag zulässig.
Die Beklagte sieht die auf Aufhebung der Abbruchverfügung gerichtete Anfechtungsklage als unzulässig an, da sie im Wege einer unzulässigen Klageänderung in das beim Verwaltungsgericht anhängige Verfahren einbezogen worden sei. Eine Klageänderung ist jedoch nicht gegeben, wenn der Kläger ohne Änderung des Klagegrundes von einer Feststellungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage oder eine Anfechtungsklage übergeht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1967
- VII C 18.66 -, BVerwGE 27, 181 (184); Urteil vom 11. März 1983 - 8 C 91.81 -, Buchholz 448.11 § 44 ZDG Nr. 1; Urteil vom 21. Oktober 1983 - 8 C 162.81 -, BVerwGE 68, 121 (123),
oder von einer Fortsetzungsfeststellungsklage zur Anfechtungsklage zurückkehrt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1982
- 8 C 101.78 -, BVerwGE 66, 75.
Der Grund der Klage des Klägers ist unverändert geblieben. Er wendet sich gegen den von der Beklagten verfügten Abbruch der Fachwerkscheune. Die im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens verschieden formulierten Anträge tragen (nur) dem Umstand Rechnung, dass von einer rechtlichen Bewertung abhängt, ob die Abbruchverfügung als nichtig oder (noch) wirksam anzusehen ist oder nicht.
Ein Fall einer von einem Rechtsanwalt als Bevollmächtigten erhobenen, nicht auslegungsfähigen Nichtigkeitsfeststellungsklage, die nach der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Februar 1985 - 8 C 107.83 -, DVBl 1985, 624 (625) nicht in eine Anfechtungsklage umgedeutet werden könne, liegt hier nicht vor. Der Kläger hat bereits mit dem in der Klageschrift formulierten Antrag ("nichtig bzw. rechtswidrig") zu erkennen gegeben, dass er den als sachgerecht anzusehenden Antrag der Klage zugrunde legen wolle und daher die begehrte Feststellung nicht auf die Nichtigkeit der Abbruchverfügung beschränke.
Die Anfechtungsklage ist zulässig, obwohl bislang kein Widerspruchsbescheid ergangen ist. Es liegt kein zureichender Grund vor, dass über den Widerspruch des Klägers noch nicht entschieden worden ist (vgl. § 75 VwGO). Insbesondere hat der Kläger die Vollmacht seiner Eltern, auf deren Fehlen die Beklagte abgestellt hat, bereits mit der Klageschrift eingereicht.
Der Kläger hat ferner das vor Erhebung der Anfechtungsklage erforderliche Vorverfahren (vgl. § 68 Abs. 1 VwGO) mit dem am 22. Dezember 1998 erhobenen Widerspruch fristgerecht eingeleitet (vgl. § 69 VwGO). Der vom Kläger im Namen seiner Mutter erhobene Widerspruch ist auch zulässig. Dem Widerspruch steht weder entgegen, dass die Mutter des Klägers auf ihr Widerspruchsrecht zuvor verzichtet hätte noch dass der Kläger von seiner Mutter nicht wirksam bevollmächtigt worden ist, einen Widerspruch einzulegen.
Die Mutter des Klägers hat auf einen Widerspruch gegen die Abbruchverfügung nicht wirksam verzichtet. Allerdings kann auf einen Widerspruch verzichtet werden. Ein trotz eines Verzichts eingelegter Widerspruch ist unzulässig. Der Verzicht muss jedoch eindeutig, unzweifelhaft und unmissverständlich sowie ohne unzulässige Beeinflussung oder Unterdrucksetzung erklärt werden.
Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Auflage, 2001, § 79 Rdnr. 44; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage, 2000, § 69 Rdnr. 11, § 74 Rdnr. 21 f.; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1964 - IV C 105.63 -, DVBl 1964, 874; Urteil vom 28. April 1978 - 7 C 50.75 -, BVerwGE 55, 355 (357).
Dem Schreiben der Betreuerin der Mutter des Klägers vom 19. November 1998 ist ein Verzicht nicht zu entnehmen. Die Betreuerin referiert in diesem Schreiben im Wesentlichen Mitteilungen der Beklagten über die Überprüfung der Fachwerkscheune und deren Ergebnis und führt ferner zur finanziellen Situation der Mutter des Klägers aus. Irgendeine Erklärung, die sich als Verzicht auf einen Widerspruch gegen eine von der Beklagten beabsichtigte Abbruchverfügung beziehen könnte, ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. Nicht einmal die Möglichkeit einer Abbruchverfügung ist erwähnt.
Aber auch der Telefonvermerk der Beklagten vom 20. November 1998 gibt für einen wirksamen Verzicht der Betreuerin der Mutter des Klägers nichts her. Der Senat unterstellt zunächst zugunsten der Beklagten, dass dieser Vermerk eine Erklärung der Betreuerin der Mutter des Klägers als der im Vermerk einzig namentlich bezeichneten Person zutreffend wiedergibt. Auch diesem Vermerk ist keine unzweifelhaft auf einen Rechtsbehelfsverzicht gerichtete Erklärung zu entnehmen. Es kommt daher nicht einmal darauf an, ob vor Erlass eines Verwaltungsakts ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht überhaupt möglich ist,
vgl. verneinend: Stelkens/Bonk/Sachs, aaO, § 79 Rdnr. 44; für den einseitigen Verzicht: Kopp/Schenke, aaO, § 74 Rdnr. 22,
ob er vor Erlass des Bescheides jedenfalls dann möglich ist, wenn der Verpflichtete gleichzeitig einen Rechtsbehelf einlegen könnte,
so im Fall der Getränkesteuererhebung auf Grundlage einer Selbstrechnungserklärung: BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1967
- VII C 191.64 -, BVerwGE 26, 50,
oder ob ein einseitiger Verzicht vor Erlass eines Verwaltungsakts unter der auflösenden Bedingung erklärt werden kann, die Entscheidung werde in einem bestimmten Sinne ergehen.
Vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, Stand Dezember 2001, § 74 Rdnr. 52; Schoch u.a., VwGO, Stand Januar 2002, § 74 Rdnr. 46.
Aus dem Vermerk vom 20. November 1998 ergibt sich nicht, dass ein einseitiger Verzicht erklärt werden sollte. Dem Vermerk ist nicht mehr als eine Absichtserklärung zu entnehmen, die sich auf das von der Betreuerin der Mutter des Klägers beabsichtigte Verhalten, keinen Rechtsbehelf einzulegen, bezieht, jedoch nichts darüber aussagt, ob auf ein Rechtsmittel auch tatsächlich verzichtet wird. Dafür, dass eine Erklärung im letztgenannten Sinne nicht beabsichtigt war und auch gar nicht hätte abgegeben werden können, gibt der Vermerk selbst einen Anhalt. Er verweist auf das Verhalten des "AG B. ". Gemeint ist damit offenkundig das Amtsgericht B. , das als Vormundschaftsgericht für bestimmte das Betreuungsverhältnis zwischen der Mutter des Klägers und der Betreuerin betreffende Fragen zuständig war (vgl. § 35 FGG). Wenn es im Vermerk heißt, auch das "AG B. " werde kein Rechtsmittel einlegen, kann dies nur als Erwartung interpretiert werden, wie sich das Amtsgericht zur Genehmigungsfähigkeit der Zustimmung des Betreuers zur Abbruchverfügung stellen werde, nicht aber als entsprechende Entscheidung, die erst nach Erlass der beabsichtigten Ordnungsverfügung vom Amtsgericht zu treffen gewesen wäre. Der Betreuer bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Verfügung über ein Grundstück (vgl. §§ 1908 i, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Verfügung im Sinne des 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist u.a. die Belastung des Grundstücks mit einem Recht.
Vgl. Staudinger, BGB, 12. Auflage 1994, § 1821 Rdnr. 39; Palandt, BGB, 61. Auflage 2002, § 1821 Rdnr. 15.
Zu einer Grundstücksbelastung führt eine auf Abbruch eines Gebäudes gerichtete Ordnungsverfügung. Sie ist grundstücksbezogen und konkretisiert eine auch Rechtsnachfolger im Grundeigentum treffende Verpflichtung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1971
- IV C 62.66 -, BRS 24 Nr. 193.
Erst nach Kenntnis des Inhalts der Abbruchverfügung beispielsweise zur Frage, wem die Kosten der beabsichtigten Ersatzvornahme auferlegt werden, war dem Amtsgericht eine Entscheidung möglich, ob eine Abbruchverfügung als das Grundeigentum belastende Maßnahme hingenommen werden sollte oder nicht. Ohnehin konnte vor Einholung der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts durch den Betreuer nicht einmal zwingend ausgesagt werden, welcher Amtsrichter für die Entscheidung konkret zuständig sein würde, geschweige denn, wie seine Entscheidung ausfallen würde.
Nach Erlass der Abbruchverfügung vom 25. November 1998 hat die Betreuerin der Mutter des Klägers ausweislich der vorliegenden Akten keinen Verzicht erklärt, wohl aber hat der Kläger für seine Mutter einen wirksamen Widerspruch erhoben. Seine Mutter hatte ihn mit notariell beglaubigter Vollmacht vom 18. August 1983 umfassend zur Vertretung ermächtigt. Die Bestellung einer Betreuerin im Jahre 1994 führte nicht zum Erlöschen der Vollmacht. Voraussetzung der Bestellung eines Betreuers ist nicht die Geschäftsunfähigkeit des Betreuten (vgl. § 1896 Abs. 1 BGB). Hierauf kommt es aber nicht einmal an. Selbst wenn die Mutter des Klägers im Zeitpunkt der Betreuerbestellung 1994 geschäftsunfähig gewesen sein sollte, würde dies im Zweifel nicht zum Erlöschen der Vollmacht führen (vgl. §§ 168 Satz 1, 672 Satz 1 BGB).
Vgl. Klüsener, Leitgedanken zur Reform des Vormundschafts- und Pflegschaftsrechts, Rpfleger 1989, 217 (221); Veit, Das Betreuungsverhältnis zwischen gesetzlicher und rechtsgeschäftlicher Vertretung, FamRZ 1996, 1309 (1311).
Anhaltspunkte, der Kläger habe auf Grundlage der notariellen Vollmacht vom 16. August 1983 seine Mutter nur für die Dauer ihrer Geschäftsfähigkeit vertreten sollen, bestehen nicht. Vielmehr ist die Wirksamkeit der Vollmacht ausdrücklich auf einen anderen - als für den Fall nach notarieller Beurkundung der Vollmacht eintretender Geschäftsunfähigkeit - späteren Zeitpunkt beschränkt; sie soll "erst mit dem Tode des letztlebenden" Vollmachtgebers (Vater oder Mutter des Klägers) erlöschen.
Die Beklagte hat die Wirksamkeit der Vollmacht in Frage gestellt, da die von ihr angenommene, zur Betreuerbestellung führende Geschäftsunfähigkeit der Mutter des Klägers schon im Zeitpunkt der Vollmachterteilung bestanden haben könnte. Irgendeinen Anhalt für ihre These hat die Beklagte nicht genannt. Sie hat die Angaben des Klägers nicht in Abrede gestellt, die Betreuung sei aufgrund altersbedingter Demenz erforderlich geworden. Es gibt keinen Erfahrungssatz des Inhalts, ein im Alter von etwa 89 Jahren Betreuungsbedürftiger sei auch im Alter von 78 Jahren betreuungsbedürftig gewesen. Schließlich ist die Vollmachtsurkunde notariell beurkundet worden. Dies spricht dafür, dass der beurkundende Notar an der Geschäftsfähigkeit der Mutter des Klägers zu Zweifeln keinen Anlass sah.
Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Entscheidung.
Das Rechtsschutzinteresse ist durch den Tod seiner Mutter, die Adressatin der Ordnungsverfügung, nicht entfallen. Die Abbruchverfügung aktualisiert eine grundstücksbezogene, den jeweiligen Eigentümer treffende Ordnungspflicht.
- IV C 62.66 -, aaO.
Der Kläger ist als Gesamtrechtsnachfolger seiner Mutter in die seiner Mutter auferlegte Verpflichtung eingetreten.
Die Ordnungsverfügung wirkt auch hinsichtlich der Festsetzung der Ersatzvornahme gegen den Kläger fort. Zwar geht eine Zwangsmittelandrohung regelmäßig als höchstpersönliche Verpflichtung nicht auf den Gesamtrechtsnachfolger des Adressaten einer Ordnungsverfügung über.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. März 1979
- XI A 963/78 -, NJW 1980, 415.
Die Beklagte hat jedoch von einer Zwangsmittelandrohung abgesehen und das Zwangsmittel der Ersatzvornahme mit der angefochtenen Verfügung sofort festgesetzt (und durchgeführt). In einer solchen Situation entfaltet die Zwangsmittelfestsetzung keine nur höchstpersönlich zu begreifende Verpflichtung, sondern konkretisiert die den Adressaten der Grundverfügung bzw. seinen Rechtsnachfolger treffende Belastung.
Die Abbruchverfügung hat sich ferner nicht durch den Abbruch erledigt. Eine Ordnungsverfügung erschöpft sich in ihrer Rechtswirkung nicht in einem Ge- oder Verbot an den Ordnungspflichtigen. Mit der Ordnungsverfügung verschafft die Ordnungsbehörde sich den erforderlichen Titel, der sie berechtigt, gegebenenfalls im Wege des Verwaltungszwanges gegen den Ordnungspflichtigen vorzugehen (vgl. § 55 Abs. 1 VwVG NRW). Die fortdauernde Wirksamkeit der Ordnungsverfügung als Titel ist Voraussetzung für alle weiteren Maßnahmen des Verwaltungszwanges. Die Maßnahmen des Verwaltungszwanges bauen auf der Wirksamkeit der Ordnungsverfügung auf. Die Ordnungsverfügung wirkt in ihnen als Voraussetzung des Verwaltungszwanges fort. Die Ordnungsverfügung hat sich so lange nicht erledigt, als das Verfahren des Verwaltungszwanges noch nicht endgültig abgeschlossen ist, die Ordnungsbehörde also von dem selbst geschaffenen Titel noch Gebrauch macht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. November 1996
- 10 A 3363/92 -, NWVBl 1997, 218.
Ferner erledigt sich ein Verwaltungsakt dann nicht, wenn durch die Vollstreckung keine irreversiblen Verhältnisse geschaffen worden sind. Dann dauert seine regelnde Wirkung fort, weil die Behörde anderenfalls nicht in der Lage wäre, Folgenbeseitigungsansprüche abzuwehren. Dem entspricht es, auch Vollstreckungsmaßnahmen, die sich rückgängig machen lassen, nicht als Erledigungsgrund im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW anzuerkennen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. November 1998 - 4 B 100.98 -, BRS 60 Nr. 164.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht insofern ausgeführt, dass ein Teil der Vollstreckungsmaßnahmen der Beklagten behoben werden können. Der Wiederaufbau der Scheune in ihrem Originalzustand dürfte allerdings ausgeschlossen sein, wie das in den Akten befindliche Foto (vgl. Beiakte II Blatt 38) des Abbruchmaterials zeigt. Es mögen verschiedene Teile der Fachwerkkonstruktion wiederverwendbar sein. Insgesamt könnte jedoch nicht das Original, sondern allenfalls eine Rekonstruktion unter Verwendung neuer Bausubstanz errichtet werden. Zur möglichen Folgenbeseitigung gehört jedoch auch die Beseitigung des auf dem Grundstück verbliebenen Abbruchmaterials, das eine Grundstücksnutzung in dem durch das Abbruchmaterial in Anspruch genommenen Bereich ausschließt.
Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag auch begründet.
Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich - rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahme zu treffen (Satz 2). Auf Grundlage dieser Ermächtigung kann die Bauaufsichtsbehörde berechtigt sein, den Abbruch einer baulichen Anlage anzuordnen. Genügt eine bauliche Anlage den Standsicherheitsanforderungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nicht, kommt es grundsätzlich auch und vorbehaltlich der weiteren Voraussetzungen einer ermessensgerechten Entscheidung nicht darauf an, ob mit der fehlenden Standsicherheit des Gebäudes zugleich eine konkrete Gefährdung der in § 3 Abs. 1 BauO NRW genannten Rechtsgüter einhergeht,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Februar 1994
- 10 A 1149/91 -, BRS 56 Nr. 201,
wenn die Bauaufsichtsbehörde nicht - wie hier - zur Gefahrenabwehr einschreitet. Ob eine bauliche Anlage noch standsicher ist, beurteilt sich dann, wenn die Bauaufsichtsbehörde zur Abwehr einer drohenden Gefahr einschreitet, nicht danach, ob die angenommene Gefahr bei objektiver Betrachtung tatsächlich gegeben ist, sondern danach, ob bei objektiver Betrachtung zur Zeit des ordnungsbehördlichen Einschreitens tatsächliche Umstände auf eine drohende Gefahr hindeuteten (sog. Anscheinsgefahr).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1974
- I C 31.72 -, BVerwGE 45, 51 (58); Urteil vom 1. Juli 1975 - I C 35.70 -, BVerwGE 49, 36 (44); BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1998
- III ZR 256/87 -, BGHR Verwaltungsrecht, Allgemeine Grundsätze Polizeirecht 1; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, § 13, S. 226.
Dass zur Abwehr einer Anscheinsgefahr nur solche Maßnahmen getroffen werden dürfen, die zur Klärung der Gefahrensituation erforderlich sind, bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Ausführungen. Auch kann letztlich dahinstehen, ob hinreichende objektive Anhaltspunkte für eine konkrete Einsturzgefahr bestanden. Jedenfalls ist die Ordnungsverfügung ermessensfehlerhaft. Die Beweisaufnahme hat keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme ergeben, dass von der Fachwerkscheune eine Gefahr ausging, der nur durch einen Abbruch wirksam hätte begegnet werden können; mildere Mittel der Gefahrenabwehr standen der Beklagten zur Verfügung. Kann nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen für das gewählte Mittel ordnungsbehördlichen Einschreitens vorliegen, geht dies zu Lasten der Beklagten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Februar 1997
- 22 A 7462/95 -, NVwZ-RR 1997, 714.
Der Zustand der Fachwerkscheune vor ihrem Abbruch ist vom Beklagten weder durch Fotos noch durch exakte Beschreibung in einer Weise dokumentiert worden, die den Schluss auf ihre Standunsicherheit überwiegend wahrscheinlich machen würde. Auch hat der Senat erhebliche Zweifel, ob die Aktennotiz vom 5. November 1998 und der Erläuterungsbericht zur Aktennotiz vom 19. November 1998 hinreichende Anhaltspunkte für die Wahrscheinlichkeit eines Gebäudeeinsturzes geben, und zwar selbst unter Berücksichtigung der erläuternden und ergänzenden Angaben des Zeugen, der die genannten Aktenvermerke niedergelegt hat.
Es spricht schon vieles dafür, dass die Schäden des Westgiebels der Fachwerkscheune nicht von einem Umfang waren, der den Einsturz der Fachwerkscheune konkret wahrscheinlich machte.
Im Erläuterungsbericht vom 19. November 1998 hat der Zeuge behauptet, die Stützen der Fachwerkwand (des Westgiebels) seien "zum größten Teil vollständig zerstört". Welche und wie viele Stützen der Westwand zerstört sind, geht aus dem Erläuterungsbericht nicht hervor. In der Beweisaufnahme hat der Zeuge sich auf die exakte Zahl zerstörter Stützen zunächst nicht festlegen können, sondern angegeben, von zehn bis fünfzehn Stützen sei vielleicht die Hälfte zerbrochen gewesen. Er hat diese Zahl in der weiteren Vernehmung präzisierend eingeschränkt. Der Zeuge hat ausgeführt, was er unter einer "zerbrochenen" Stütze verstanden hat, nämlich eine Stütze, von der "ein Teilstück fehlte oder ... gar nicht vorhanden war oder so geknickt war, dass die Stütze nicht insgesamt durchgehend war". Die Einschätzung, ob eine Stütze als "insgesamt durchgehend" anzusehen war, war für die Beurteilung der Standsicherheit der Fachwerkscheune von Bedeutung. Der Zeuge hat eingeräumt, dass nur Stützen "südlich des Mitteltores der Westwand" in dem von ihm definierten Sinne "zerbrochen" waren. Bis wohin diese Stützen aber "insgesamt durchgehend" hätten sein müssen, um ihrer statischen Funktion zu genügen, hing von der weiteren Frage ab, ob in diesem Bereich des Westgiebels südlich des Mitteltores ein kleineres Durchfahrtstor der Gestalt wie auch im Ostgiebel auf der Südseite vorhanden war (im Folgenden: Durchfahrtstor). Der Kläger hat dies behauptet. Demgegenüber hat der Zeuge zunächst die Ansicht vertreten, dort könne keine Tordurchfahrt (kein Durchfahrtstor) vorhanden gewesen sein, denn im Scheuneninneren sei ein Zwischenboden eingebaut gewesen. Der Zwischenboden sei zwar nicht mehr da gewesen, sondern nur noch die Balken. Diese Balken seien jedoch relativ niedrig angebracht gewesen und hätten etwa ½ m bis 1 m unterhalb der Traufhöhe gelegen. Auf der gesamten Scheunenlänge seien Querbalken vorhanden gewesen. Bereits aus den vorliegenden Fotos des Ostgiebels ergibt sich jedoch, dass eine Balkenanordnung in der vom Zeugen behaupteten Höhe einem Durchfahrtstor im Westgiebel nicht entgegenstand; im Ostgiebel war ein Tor vorhanden. Der Torbogen des Durchfahrtstores im Ostgiebel hielt einen Abstand zur Traufhöhe von jedenfalls mehr als ½ m ein. Die vom Zeugen festgestellte Balkenanordnung stand demnach einem Durchfahrtstor im Westgiebel ebensowenig entgegen wie im Ostgiebel. Im Verlauf seiner Vernehmung hat der Zeuge seine Aussage dann auch korrigiert und eingeräumt, es sei "denkbar, dass sie (die mittleren drei der fünf vom Zeugen als "zerbrochen" angesehenen Stützen") auf den Torbogen einer Tordurchfahrt (des Durchfahrtstores) aufgelaufen sind".
In welchem Ausmaß alle drei auf den Torbogen des Durchfahrtstores auflaufenden Stützen erforderlich waren, um in dem für die Standfestigkeit des Gebäudes erforderlichen Umfang Lasten aufzunehmen, hat der Zeuge nicht ermittelt. Durch die vorliegenden Fotos wird seine Aussage bestätigt, dass eine der drei Stützen nicht auf den ("denkbaren") Torbogen des Durchfahrtstores führt, sondern gewissermaßen in der Luft hing. Die beiden anderen Stützen waren jedoch vorhanden, wenngleich eine dieser beiden Stützen nach Angaben des Zeugen einen Knick aufwies, der Querschnitt der anderen Stütze zu geschwächt gewesen sei, um die Lasten auf den Torbogen abzutragen. Ob der Knick der einen Stütze ebenso wie der unzureichende Querschnitt der anderen Stütze - der größenordnungsmäßig nicht belegt ist - statisch durch Queraussteifungen aufgefangen wurden, hat der Zeuge nicht geprüft. Er hat bestätigt, dass die Riegel einer Fachwerkkonstruktion als Queraussteifung in Betracht kommen. Er hat jedoch nicht geprüft, ob Querriegel bis zur Stütze südlich der "denkbaren" Tordurchfahrt durchführten. Auch konnte er nicht aussagen, ob und in welchem Ausmaß die südliche Stütze geknickt war. Aus den vorliegenden Fotos ergibt sich nicht, dass die südliche Stütze zur Lastaufnahme nicht geeignet gewesen ist.
Allerdings bestätigen die Fotos die Aussage des Zeugen, in nördlicher Richtung sei der Querriegel nicht in grader Linie zur nächsten Stütze weiter verlaufen. Auch die dortige Stütze ging nach Bekundung des Zeugen (wie die Stütze südlich des - denkbaren - Durchfahrtstores) bis zum Boden durch. Der Zeuge hat die nördliche Stütze jedoch deshalb als "zerbrochen" angesehen, weil sie einen "Knick" aufwies. Der Knick sei beachtlich gewesen, da die Ausmitte so groß gewesen sei, dass sie als Gefahrenpunkt anzusehen gewesen sei. Ein Gefahrenpunkt ist jedoch nicht mit einer konkreten Einsturzgefahr gleichzusetzen. Irgendwelche konkreten statischen Ermittlungen oder Berechnungen, in welchem Ausmaß der vom Zeugen festgestellte "Knick" zu einer konkreten Einsturzgefahr beitragen konnte, hat die Beklagte nicht angestellt. Es haben sich auch aus der Beweisaufnahme keine hinreichenden Anhaltspunkte ergeben, dass gerade der beschriebene "Knick" die Standsicherheit der Fachwerkscheune insgesamt in Frage gestellt haben könnte. Einen solchen Zusammenhang hat selbst der Zeuge in der Vergangenheit nicht gesehen. Denn auf Befragen hat er nicht nur eingeräumt, "durch Einbringen von ein oder zwei zusätzlichen seitlichen Querriegeln bei Verstärkung der geknickten Stütze hätte die Statik ganz wesentlich verbessert werden können". Vielmehr hat er es als vertretbar angesehen, genau eine solche Maßnahmen zu fordern und abzuwarten, denn er hat "den Kläger (hierum) in der Vergangenheit auch mehrfach vergeblich gebeten".
Nun hat der Zeuge allerdings nicht nur auf die "zerbrochenen" Stützen des Westgiebels abgestellt, sondern auf weitere Mängel, die zusätzlich die Standsicherheit der Fachwerkscheune beeinträchtigt haben könnten. Aus der Betrachtung auszuklammern sind jedoch von vornherein die Mauerwerksreste in den Gefachen des Westgiebels. Gefahren durch herunterfallende Mauerwerksreste hätte durch Entfernen der Mauerwerksreste begegnet werden können; die Standsicherheit des Gebäudes steht insoweit nicht in Rede.
Die Beklagte hatte ferner keinen hinreichenden Anhalt für ihre Annahme, die Standsicherheit des Gebäudes sei wegen der fehlenden Ausfachung des Westgiebels in Frage gestellt gewesen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht allein auf die Frage an, dass die Ausfachung einer Fachwerkwand zur Aussteifung und damit auch zur statischen Stabilität einer Fachwerkscheune beitragen kann. Die Ausmauerung einer Fachwerkwand widerspricht eigentlich den konstruktiven Prinzipien des Fachwerkbaus.
Vgl. Neufert, Bauentwurfslehre, 35. Auflage, Stichwort Altbausanierung.
Ein Fachwerk wird nämlich in Skelettbauweise errichtet, sein tragendes Gerüst besteht aus den Pfosten, Querverbindungen und Streben.
Vgl. Koepf, Bildwörterbuch der Architektur, 1985, Stichwort Fachwerk.
Demnach bedarf ein Fachwerkhaus prinzipbedingt nicht, jedenfalls nicht notwendig einer Ausmauerung der Gefache, um seine Standsicherheit herzustellen. Dies hat auch der Zeuge eingeräumt (Seite 9 des Protokolls über die Beweisaufnahme). Eine konkrete Prüfung, ob und warum dies bei der Fachwerkscheune des Klägers anders gewesen sein könnte, hat der Zeuge unterlassen. Letztlich hat er die Ausfachung nur spekulativ deshalb als erforderlich angesehen, weil statische Anforderungen hinsichtlich seitlich einwirkender Winde in Rede stehen könnten. Eine aussteifende Wirkung durch Innenwandscheiben sei nicht vorhanden gewesen. Dass gerade die Ausfachung erst die erforderliche statische Sicherheit wegen der mit ihr verbunden Austeifung erbracht hätte, ist jedoch nicht ansatzweise belegt.
Auch in diesem Zusammenhang hat sich der Zeuge auf eine Gesamtschau der beschriebenen Schwachpunkte der Fachwerkscheune bezogen. Als ein solcher Schwachpunkt wäre eine Schwächung der Eckstützen des Westgiebels zu berücksichtigen gewesen, die der Zeuge in seinem Vermerk vom 19. November 1998 noch behauptet hat. Demgegenüber hat der Zeuge während seiner Vernehmung klargestellt, dass er hinsichtlich dreier Eckstützen keine Feststellungen getroffen habe, die die Tragfähigkeit der Stützen in Frage gestellt hätten. Lediglich die südwestliche Eckstütze des Gebäudes, also eine Eckstütze des Ostgiebels, war nach optischem Eindruck durch Pferde angenagt. Der harte Kern auch dieser Stütze sei jedoch als ausreichend anzusehen gewesen.
Bestätigt wird durch die vom Ostgiebel gefertigten Fotos, dass die südöstliche Eckstütze der Scheune nur zu einem kleinen Teil auf der Fußschwelle aufsteht. Dies gilt allerdings schon nicht für die unmittelbar danebenstehende Stütze.
Der aus der auf Bild 3 (Beiakte II, Seite 27) vom Zeugen anlässlich der Beweisaufnahme gezogene Schluss, im Bereich des Westgiebels habe eine Stütze gefehlt, denn das Foto weise eine entsprechende Auskerbung auf, ist nicht schlüssig. Denn später hat der Zeuge unter Bezug auf eben dieses Bild die Behauptung aufgestellt, in diesem Bereich sei der entsprechende Wandabschnitt (im Bereich des Mitteltores) nach Innen verrutscht; auch diese Aussage hat der Zeuge korrigiert und darauf abgehoben, dass anhand des Bildes die Schlussfolgerung richtig wäre, die Außenwand sei nach Außen aus der Flucht herausgetreten. Würde der Wandabschnitt in diesem Bereich jedoch gedanklich in den Verlauf des Giebelbalkens gerückt, stünde die südliche Torstütze unterhalb der Einkerbung des Giebelbalkens und würde dort eine entsprechende Last abtragen können.
Zusammenfassend hat der Zeuge Schäden an der Fachwerkscheune nur insoweit zweifelsfrei bestätigt, als die südliche Stütze des Mitteltores des Westgiebels aus der Flucht verrutscht war, die südlich dieser Stütze stehende Stütze einen Knick aufwies und von den drei auf den Torbogen eines denkbaren Durchfahrts-tores auflaufenden Stützen eine nicht durchlaufend vorhanden war. Von den beiden anderen Stützen war nicht zweifelsfrei, ob sie nicht jedenfalls wegen einer bestehenden Queraussteifung eine hinreichende Last aufnehmen konnten. Hinzu trat die südliche Eckstütze des Ostgiebels, die nur mit einem geringen Teil ihres Querschnitts auf der Fußschwelle aufstand.
Ob diese Gegebenheiten überhaupt bereits eine Einsturzgefahr der Fachwerkscheune begründeten, kann letztlich dahinstehen. Dies unterstellt, war die Abbruchverfügung jedenfalls unverhältnismäßig. Die Beklagte hätte mit geringem Aufwand ein die Mutter des Klägers deutlich geringer belastendes Mittel wählen können und müssen, um der in diesem Zusammenhang unterstellten Gefahr zu begegnen.
Den Bedenken an der Standsicherheit der Fachwerkscheune hätte mit einfachen Maßnahmen begegnet werden können, die gegenüber der Abbruchverfügung einen verhältnismäßig geringen Aufwand verursacht hätten. Ob überhaupt alle Gefahrpunkte Sicherheitsmaßnahmen erforderten oder nicht vielmehr nur einzelnen Schwachstellen zu begegnen war, kann ebenfalls dahinstehen. Den Schäden des Westgiebels hätte nach Auffassung des Zeugen durch Einbringen von ein oder zwei zusätzlichen seitlichen Querriegeln bei Verstärken der geknickten Stütze südlich des Mitteltores (gegebenenfalls nach Hineindrücken des entsprechenden Wandteils in die Flucht des Giebelbalkens) begegnet werden können. Um diese relativ marginalen Maßnahmen hatte der Zeuge nach seinen Angaben den Kläger in der Vergangenheit mehrfach vergeblich gebeten. Die Maßnahmen hätten die Statik nach Angaben des Zeugen ganz wesentlich verbessert. Das nach Durchführung solcher Maßnahmen ggf. auch durch Unterstellen einer weiteren Hilfsstütze vom Westgiebel der Fachwerkscheune noch Gefahren ausgegangen wären, ist nicht erkennbar. Die Beklagte hat zwar zusätzlich auf die aussteifende Wirkung einer ausgefachten Fachwerkwand abgestellt; eine Gefährdung der Standsicherheit der Fachwerkscheune bei fehlender Ausfachung trotz statisch grundsätzlich ausreichender Stützen und Riegel ist jedoch nicht im Ansatz belegt. Über eine abstrakte Vermutung führen die aktenkundigen Erkenntnisse nicht hinaus. Die Beklagte hat auch in der Vergangenheit fehlende Ausfachungen nicht als Grund angesehen, die Standsicherheit des Gebäudes in Frage zu stellen.
Zu den beschriebenen Maßnahmen wäre allenfalls noch das Erfordernis hinzugetreten sicherzustellen, dass die südliche Eckstütze des Ostgiebels nicht von der Fußschwelle abrutschen kann. Diese Stütze stand nur zu einem Teil auf der Fußschwelle. Die Fußschwelle war ausweislich der vorliegenden Fotos jedoch unterhalb des überstehenden Stützenteils ausgebildet, wenngleich aufgrund eines Vorsprungs der Schwelle tieferliegend als die Unterkante dieses Stützenteils. Hier wäre es ohne weiteres möglich gewesen, den überstehenden Stützenteil zu unterfangen.
Die beschriebenen Maßnahmen hätten nach überschlägiger Schätzung des Senats keinen größeren finanziellen Aufwand erfordert als der Abbruch der Scheune, der nach dem von der Fremdfirma eingeholten Kostenvoranschlag rund 4.000,-- DM (ohne Entsorgung des Abbruchmaterials) betragen sollte. Hierauf kommt es aber nicht einmal an. Die Verhältnismäßigkeit der Abbruchverfügung ist nicht (allein) nach dem Verhältnis Abbruchkosten zu den Kosten geeigneter Sicherungsmaßnahmen zu bestimmen. Von erheblichem Gewichts sind die weiteren mit dem Abbruch verbundenen Belastungen des Ordnungspflichtigen. Der Abbruch führt zur endgültigen Vernichtung eines erheblichen wirtschaftlichen Werts (nämlich des Gebäudes), der auch durch die Gebäudefunktion bestimmt wird. Die Fachwerkscheune diente einem landwirtschaftlichen Betrieb (Pferdezucht des Klägers). Ob die Scheune zur Unterstellung von Pferden geeignet war, ist nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, wie die Beklagte meint, ist nicht erkennbar, dass die Fachwerkscheune nicht als Scheune hätte genutzt werden können.
Die Abbruchverfügung ist schließlich nicht deshalb ermessensgerecht, weil die Mutter des Klägers nach Angaben ihrer Betreuerin über keine wirtschaftlichen Mittel verfügte, um die Scheune instand zu setzen. Sie hatte nach ihren Angaben auch keine Mittel, den Abbruch der Scheune zu bewerkstelligen. Auch hierauf kommt es nicht einmal an. Die Kosten der von der Beklagten für sachgerecht gehaltenen Zwangsmaßnahme hätten im Verwaltungszwangsverfahren (vgl. § 59 Abs. 2 Satz 2 VwVG NRW) und damit erforderlichenfalls auch durch Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen (vgl. §§ 51 f. VwVG) beigetrieben werden können. Der Kläger hat vorgetragen, dass entsprechende Vermögenswerte vorhanden waren. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
Die Abbruchverfügung war nicht deshalb erforderlich, weil andere als die beschriebenen Maßnahmen zur Gefahrenbeseitigung nicht effektiv gewesen wären. Die Beklagte hat den Gebäudezustand, der sie zum Erlass der Ordnungsverfügung bewogen hat, bereits am 5. November 1998 zur Kenntnis genommen. Sie hat sodann vor weiteren Maßnahmen Zeit gefunden, sich mit der Betreuerin der Mutter des Klägers ins Benehmen zu setzen und ferner einen Kostenvoranschlag einzuholen. Der Abbruch ist drei Wochen nach Feststellung der Gebäudemängel durchgeführt worden. Innerhalb dieser Zeitspanne hätten auch die beschriebenen Sicherungsmaßnahmen durchgeführt werden oder jedenfalls das Gebäude (nach Herausnahme der Pferde) vorübergehend durch eine umlaufende Absperrung bis zur Durchführung der erforderlichen Baumaßnahmen gesichert werden können.
Die Abbruchverfügung ist aus einem weiteren selbständigen Grund ermessensfehlerhaft und deshalb rechtswidrig. Die Beklagte hat erkannt, dass der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die Fachwerkscheune nicht die Eigentümerin, die Mutter des Klägers, sondern der Kläger selbst war, der auf dem Grundstück seiner Mutter einen landwirtschaftlichen Betrieb führte. Die Beklagte hatte daher zu prüfen, ob sie die Abbruchverfügung gegen die Mutter des Klägers oder gegen diesen selbst richtete. § 18 Abs. 2 Satz 1 OBG NRW eröffnete der Beklagten Ermessen hinsichtlich der Frage, wen sie in Anspruch nehmen durfte. Die Beklagte hat es, gestützt auf § 18 Abs. 2 Satz 1 OBG NRW, als ausreichend angesehen, gegen den Kläger eine Duldungsverfügung zu erlassen. Dies war ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat in einer dem Zweck des § 18 Abs. 2 Satz 1 OBG NRW nicht entsprechenden Weise die Eigentümerin und nicht den Inhaber der tatsächlichen Gewalt in Anspruch genommen. Die Eigentümerin war nach Angaben ihrer Betreuerin zur Gefahrenabwehr aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage. Hiervon ist die Beklagte ausgegangen. Gerade aus diesem Grunde will sie davon abgesehen haben, der Eigentümerin Maßnahmen abzuverlangen, die auf die Scheunensanierung gerichtet gewesen wären. Zu prüfen gewesen wäre, ob nicht der Inhaber der tatsächlichen Gewalt zur Gefahrenabwehr in der Lage war. Hiervon ist die Beklagte in der Vergangenheit ausgegangen. Nach Angaben des Zeugen hat er den Kläger in der Vergangenheit aufgefordert, Mängel der Fachwerkscheune zu beseitigen. Die Mängelbeseitigung anstatt des Scheunenabbruchs stand zudem erkennbar im Interesse des Klägers, denn er nutzte die Scheune für Zwecke seines landwirtschaftlichen Betriebs. Er war derjenige, auf den auch das Eigentum am landwirtschaftlichen Betrieb einmal übergehen sollte. Schließlich stellte die Abbruchverfügung einen Eingriff auch in den landwirtschaftlichen Betrieb dar. Selbst wenn der Abbruch als erforderlich anzusehen gewesen wäre, wäre es in dieser Situation ermessensgerecht gewesen, den Kläger durch Abbruchverfügung in Anspruch zu nehmen. Der Ordnungspflichtige hat die Möglichkeit, ein Austauschmittel anzubieten (vgl. § 21 OBG NRW). Der Kläger hätte erwägen können, ob der ihm mögliche wirtschaftliche Aufwand, der mit der Scheunensanierung verbunden gewesen wäre, dem Abbruch vorzugswürdig war. Dass eine Scheunensanierung durchaus nicht fernlag, hat die Beweisaufnahme - wie dargelegt - bestätigt. Die Beklagte durfte den Kläger als Störer, gegen den die Abbruchverfügung zu richten gewesen wäre, schließlich nicht mit der Erwägung außen vor lassen, dass sich der Kläger nach Einschätzung der Beklagten in der Vergangenheit wenig bemüht gezeigt habe, die Scheune in einem ordnungsgemäßen Zustand zu erhalten. Dass der Störer seiner Ordnungspflicht nicht nachgekommen ist, war ohnehin Voraussetzung der Ordnungsverfügung; sie ermöglicht entsprechende Zwangsmaßnahmen.
Die Festsetzung der Ersatzvornahme war aufzuheben, da die Grundverfügung, die Abbruchverfügung, mit Wirkung ex tunc aufzuheben war. Darüber hinaus ist die Festsetzungsverfügung rechtswidrig, weil ihr keine Androhung des Zwangsmittels unter Setzung einer angemessenen Frist vorangegangen ist (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW). Zwar kann von einer Androhung abgesehen werden, wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW). Diese Voraussetzungen waren jedoch nicht gegeben. Statt die Betreuerin der Mutter des Klägers zunächst über das Ergebnis der Augenscheinseinnahme am 5. November 1998 zu informieren, deren schriftliche Stellungnahme abzuwarten und dann mit ihr zu erörtern, ob eine Abbruchverfügung hingenommen werde, um schließlich einen Kostenvoranschlag einzuholen und erst nach seinem Eingang die Abbruchverfügung mit Festsetzung der Ersatzvornahme zu erlassen, hätte die Beklagte sogleich eine Ordnungsverfügung mit Androhung der Ersatzvornahme erlassen können. Die Gefahrenlage hat sich am 25. November 1998 offenkundig nicht derart verändert, dass nunmehr keine Zeit verblieben wäre, die Ersatzvornahme mit einer nötigenfalls kurzen Frist anzudrohen.
Da die mit dem Hauptantrag verfolgte Klage begründet ist, bedarf es keiner Entscheidung über Zulässigkeit und Begründetheit der hilfsweise gestellten Klageanträge.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1908 i, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§§ 51 f. VwVG
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 88 VwGO
§ 44 ZDG
§ 75 VwGO
§ 69 VwGO
§ 35 FGG
§ 21 OBG
§ 167 VwGO
§ 68 Abs. 1 VwGO
§ 1896 Abs. 1 BGB
§ 168 Satz 1, 672
Satz 1 BGB
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BauO
§ 3 Abs. 1 BauO NRW
§ 59 Abs. 2 Satz 2
VwVG NRW
§ 18 Abs. 2 Satz 1 OBG
§ 18 Abs. 2 Satz 1
OBG
§ 63 Abs. 1 Satz 1
VwVG NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2
VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 27, 181
BVerwGE 68, 121
BVerwGE 66, 75
DVBl 1985, 624
DVBl 1964, 874
BVerwGE 55, 355
BVerwGE 26, 50,

68
FamRZ 1996, 1309
NJW 1980, 415
BVerwGE 45, 51
BVerwGE 49, 36
NVwZ-RR 1997, 714
VII C 18.66
8 C 91.81
8 C 162.81
8 C 101.78
8
C 107.83
IV C 105.63
7 C 50.75
VII C 191.64
IV C 62.66
XI A 963/78
10 A 3363/92
4 B 100.98
10 A 1149/91
I C 31.72
I C 35.70
III ZR 256/87
22 A 7462/95