Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2021-05-04, Aktenzeichen 17 U 31/20

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung – das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 13. Dezember 2019 – 11 O 39/19 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt teilweise abgeändert und neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.083,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
-vom 10. August 2019 bis 6. Dezember 2019 aus einem Betrag von 10.700,05 EUR,
-vom 7. Dezember 2019 bis 24. Januar 2020 aus einem Betrag von 10.700,05 EUR, der sich ab 7. Dezember 2019 bis 24. Januar 2020 Tag für Tag linear auf 10.583,23 EUR ermäßigt, sowie
-aus 6.083,23 EUR seit 25. Januar 2020
zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 4.500 EUR erledigt ist.
3. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Bezug auf den ursprünglichen Klageantrag Ziff. 3 (auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu Ziff. 1 genannten Pkw im Annahmeverzug befindet) erledigt ist.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 35 % und die Beklagte zu 65 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 23 % und die Beklagte zu 77 %.
III. Dieses Urteil und – soweit es aufrechterhalten bleibt – das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit dem Kauf eines von dem sog. „Abgasskandal" betroffenen Fahrzeugs.
2
Die Beklagte stellte unter der Bezeichnung „EA 189" einen Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 5 her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor in Kooperation mit der R. B. GmbH entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1", der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.
3
Der o.g. Dieselmotor wurde auf Veranlassung des Vorstands der Beklagten nicht nur in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten verbaut, sondern auch in solchen der zum V.-Konzern gehörenden Unternehmen.
4
Mit Kaufvertrag vom 27. Juli 2012 erwarb der Kläger ein Neufahrzeug der Marke V., Typ G. Trendline 1,6 l TDI zu einem Kaufpreis von 20.395,11 EUR (Rechnung vgl. Anlage K 1). Zur teilweisen Finanzierung des Kaufpreises schloss der Kläger mit der V. B. GmbH (im Folgenden: Darlehensgeberin) einen Darlehensvertrag inklusive Kreditschutzbrief (im Folgenden: KSB Plus) über einen Nettodarlehensbetrag von 14.079,13 EUR (= Kaufpreis abzüglich Eigenleistung in Höhe von 7.000 EUR zzgl. Beitrag zum KSB Plus in Höhe von 684,02 EUR) und einen Bruttodarlehensbetrag inklusive Zinsen von 14.951,46 EUR (Darlehensantrag vgl. Anlage K 2). Das Darlehen sollte in 48 monatlichen Raten über jeweils 126 EUR und einer am 15. August 2016 fälligen Schlussrate von 8.903,46 EUR zurückgezahlt werden. Durch Abschluss des Kreditschutzbriefes wurde der Kläger von der Darlehensgeberin zu einem zwischen ihr als Versicherungsnehmerin und der C. A. V. bestehenden Gruppenversicherungsvertrag angemeldet. Hierdurch wurde der Kläger gegen die Risiken Tod, Arbeitsunfähigkeit und Arbeitslosigkeit gemäß den Allgemeinen Versicherungsbedingungen des KSB Plus abgesichert.
5
Das erworbene Fahrzeug mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … wurde dem Kläger am 7. August 2012 übergeben und wies zu diesem Zeitpunkt einen Kilometerstand von 0 auf. In dem Fahrzeug ist auf Veranlassung des Vorstandes der Beklagten der o.g. Dieselmotor des Typs EA 189 mit 1,6 Litern Hubraum verbaut, dessen Motorsteuerung im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger die o.g. Software zur Abgassteuerung enthielt.
6
Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der […] Typengenehmigung […] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die Beklagte verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.
7
Im Jahr 2016 bestätigte das KBA der Beklagten gegenüber ua für das erworbene Fahrzeug, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der Beklagten entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein zu installierendes Softwareupdate und ein einzubauender Strömungsgleichrichter) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen.
8
Der Kläger ließ die von dem KBA für das hier in Streit stehende Fahrzeug freigegebenen technischen Maßnahmen an seinem Fahrzeug vor Klageerhebung durchführen.
9
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 10. Mai 2019 (Anlage K 3) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum Abschluss eines näher dargelegten Vergleichs auf.
10
Mit seiner am 18. Juli 2019 bei dem Landgericht eingegangenen und der Beklagten am 9. August 2019 zugestellten Klage hat der Kläger erstinstanzlich zuletzt beantragt,
11
1. die Beklagte zu verurteilen Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs der Marke V. G. Trendline 1,6 l TDI, Fahrzeugidentnummer …, an den Kläger EUR 9.143,70 zuzüglich Finanzierungskosten i.H.v. EUR 1.556,35 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
12
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der klagenden Partei Schadenersatz zu zahlen, für weitere Schäden, die aus der vom Kraftfahrtbundesamt als unerlaubt eingestufte Abschalteinrichtung i.S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und der daran anschließenden Rückrufaktion des 23R7 im Klageantrag zu Ziff. 1 näher bezeichneten Fahrzeuges durch die Beklagte resultieren,
13
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu Ziff. 1 genannten Pkw im Annahmeverzug befindet,
14
4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Prozessbevollmächtigten i.H.v. 1.317,57 EUR freizustellen.
15
Zur Begründung hat der Kläger ua vorgetragen,
16
die Entwicklung und das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Software stelle eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung dar. Er – der Kläger – hätte das Fahrzeug bei Kenntnis von dem Einsatz der Software nicht erworben. Deshalb habe die Beklagte ihm ua den Kaufpreis abzüglich einer unter Berücksichtigung einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km zu berechnenden Nutzungsentschädigung zu erstatten. Ferner habe er Anspruch auf Ersatz der entstandenen Finanzierungskosten von insgesamt 1.556,35 EUR (= 684,02 EUR Beitrag für den Kreditschutzbrief KSB Plus zuzüglich 872,33 EUR Darlehenszinsen).
17
Die Beklagte, die ua eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Klägers in Abrede gestellt hat, hat erstinstanzlich Klageabweisung beantragt.
18
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
19
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des erworbenen Fahrzeugs an den Kläger 9.143,70 EUR zuzüglich Finanzierungskosten iHv 1.556,35 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen seit 10. August 2019 zu zahlen (Tenor Ziff. 1) sowie diesen von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten iHv 1.029,35 EUR freizustellen (Tenor Ziff. 4). Ferner hat es den Feststellungsanträgen Ziff. 2 und 3 vollumfänglich stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.
20
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
21
Das Fahrzeug habe ursprünglich über eine unzulässige Abschaltreinrichtung verfügt, weshalb dem Fahrzeug der Widerruf der Typengenehmigung gedroht habe und nach wie vor drohe. Durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs unter bewusstem Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung habe die Beklagte den Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich geschädigt. Deshalb sei die zulässige Klage – mit Ausnahme eines Teils der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten – begründet. Ein Anspruch des Klägers auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bestehe lediglich in Höhe einer 1,3 – und nicht in Höhe der geltend gemachten 1,8 – Geschäftsgebühr.
22
Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
23
Hiergegen richten sich die Berufung der Beklagten, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt. Soweit sie erstinstanzlich die Einrede der Verjährung erhoben hat, hat sie diese Einrede in der Berufungsinstanz fallengelassen (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. April 2021, dort S. 3 = II 106).
24
Der Kläger tritt der Berufung der Beklagten entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
25
Nachdem der Kläger das o.g. Fahrzeug am 17. Januar 2020 zu einem Preis von 4.500 EUR weiterverkauft (Kaufvertrag vgl. AH Kläger) und dieses am 24. Januar 2020 an den Käufer übergeben und den Kaufpreis erhalten hat, stellt er zuletzt folgende Klageanträge:
26
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 4.643,70 zzgl. Finanzierungskosten i.H.v. EUR 1.556,35 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.08.2019 zu bezahlen.
27
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 1.029,35 freizustellen.
28
Im Übrigen – das heißt den Klageantrag Ziff. 1 in Höhe von 4.500 EUR und die Feststellungsanträge Ziff. 2 und 3 insgesamt – hat er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
29
Die Beklagte hat der teilweisen Erledigungserklärung widersprochen und beantragt insoweit die Abweisung der Klage.
30
Den von dem Kläger für den Zeitpunkt der Übergabe des o.g. Fahrzeugs an den Käufer am 24. Januar 2020 behaupteten Kilometerstand von 139.350 hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 13. April 2021 bestritten. Sie behauptet für diesen Zeitpunkt einen Kilometerstand von 140.500.
31
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
32
Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend unbegründet (1.). Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche (lediglich) im tenorierten Umfang zu (2.).
33
1. Die zulässige Berufung der Beklagten ist größtenteils unbegründet. Zu Recht hat die Beklagte die in erster Instanz erhobene Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz ausdrücklich fallengelassen. Denn die klägerischen Ansprüche sind – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (LGU 17) – im Hinblick auf die im Dezember 2018 erfolgte Anmeldung des Klägers zum Klageregister der Musterfeststellungsklage vor dem Oberlandesgericht Braunschweig – 4 MK 1/18 – (LGU 4 und 17) nicht verjährt; das Berufen des Klägers auf die verjährungshemmende Wirkung der Anmeldung zum Klageregister stellt sich auch nicht gemäß § 242 BGB als rechtsmissbräuchlich dar, weil dieser seine Anmeldung zum Klageregister der o.g. Musterfeststellungsklage im Juli 2019 zurückgenommen hat (vgl. hierzu ausführlich Senat, Urteil vom 27. April 2021 – 17 U 1172/19 –, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen). Das Landgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 analog BGB dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch in Bezug auf die Schäden zusteht, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des von dem Kläger erworbenen Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren (a)). Indes stehen dem Kläger die von dem Landgericht zuerkannten Ansprüche teilweise nicht zu (b)).
34
a) Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 analog BGB einen Schadensersatzanspruch in Bezug auf die Schäden, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren (so bereits Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 83 ff.; Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 29 ff.; zuletzt: Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 815/19 –, juris Rn. 40 ff.; Urteil vom 16. Februar 2021 – 17 U 579/19 –, juris Rn. 55; so auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 12 ff.; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 11 ff.;Urteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 8/20 –, juris Rn. 12; Urteil vom 2. März 2021 – VI ZR 147/20 –, juris Rn. 7). Denn die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Dies geschah nicht erst dadurch, dass sie den in dem an den Kläger veräußerten Fahrzeug verbauten Motor des Typs EA 189 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet hat und dieser so ausgestattete Motor in das an den Kläger gelieferte Fahrzeug eingebaut worden ist. Vielmehr war bereits die zuvor von der Beklagten getroffene unternehmerische Entscheidung sittenwidrig (aa)), dass der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattete Motor des Typs EA 189 in unterschiedliche Fahrzeugtypen ihrer Konzernunternehmen – und damit auch in den an den Kläger veräußerten V. G. Trendline 1,6 l TDI – eingebaut und dieser sodann mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird. Durch diese Entscheidung ist dem Kläger kausal (cc)) ein Schaden entstanden, der im Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen ist (bb)). Schließlich hatte die Beklagte im Zeitpunkt ihrer Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände (dd)), so dass die Beklagte dem Kläger gegenüber aus §§ 826, 31 analog BGB für die Schäden haftet, die aus der Installation der in Streit stehenden Software in die Motorsteuerung des Motors EA 189 resultieren. Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, dass dem Kläger ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB zusteht (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 84; Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 29 mwN).
35
aa) Die Entscheidung der Beklagten, dass der hier in Streit stehende und mit der o.g. Software ausgestattete Motor EA 189 in das von dem Kläger erworbene Fahrzeug eingebaut und dieses mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird, stellt eine sittenwidrige Handlung dar (so auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 13 ff.).
36
(1) Sittenwidrig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 16 mwN). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN).
37
(2) Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist in der Entscheidung der Beklagten, dass der mit der hier in Streit stehenden Software ausgestattete Motor EA 189 in das o.g. Fahrzeug eingebaut wird und dieses mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird, eine sittenwidrige Handlung zu sehen. Denn als Beweggrund für das Inverkehrbringen der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motorsteuerung kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht ((a)). Hinzu kommt, dass die Beklagte durch diese Strategieentscheidung den Weg vorgezeichnet hat, die EG-Typengenehmigung für alle mit der Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz der Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorlagen ((b)). Darüber hinaus drohte den Käufern eines mit einer derart erschlichenen EG-Typengenehmigung versehenen Fahrzeugs die Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs und damit ein erheblicher Schaden ((c)). Bei Würdigung dieser Umstände ist das Verhalten der Beklagten als Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu werten ((d)).
38
(a) Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. hierzu sogleich) versehenen Motors kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zum einen erscheint es lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 43 mwN), zum anderen trägt die Beklagte selbst keinen anderen Grund vor.
39
(b) Die Beklagte hat die Strategieentscheidung getroffen, die EG-Typengenehmigung für alle mit der Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz ihrer Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorlagen.
40
Das von dem Kläger erworbene Fahrzeug verfügte nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 5 ff.).
41
(c) Den Käufern eines Fahrzeugs, dessen Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthält, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, drohte ein erheblicher Schaden in Form der behördlich angeordneten Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs (was bereits senatsbekannt vielfach geschehen ist).
42
(d) Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Gesamtumstände – Kostensenkung und Gewinnmaximierung als Beweggrund für die Entscheidung des Inverkehrbringens des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motors; Erschleichen der EG-Typengenehmigung; drohende erhebliche Schäden für die Käufer eines solchen Fahrzeugs – ist die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, dass die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattete Motorsteuerung auch in den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eingebaut wird, als Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu würdigen (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 38 mwN).
43
Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Allerdings führen die Tragweite der Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motortyp, der in einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut wird, die Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in den V.-konzern und den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens sowie die in Kauf genommenen drohenden erheblichen Folgen für die Käufer in Form der Stilllegung der erworbenen Fahrzeuge zur Sittenwidrigkeit der Entscheidung der Beklagten im Sinne des § 826 BGB.
44
bb) Dem Kläger ist dadurch, dass er das hier in Streit stehende Fahrzeug gekauft hat, in das ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehener Motor EA 189 eingebaut ist, ein Schaden entstanden (so auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 44 ff.).
45
(1) § 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 19).
46
(2) Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte als ein Fahrzeug mit ordnungsgemäßer Abgasreinigungskonfiguration.
47
Der Schaden des Käufers liegt in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 16 ff.). Beide Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung oder die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung der beiden Fahrzeuge drohte. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels ist gerade der intendierte Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor der tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 22), was bereits einen Schaden darstellt (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 42 mwN).
48
Für die Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Die später von der Beklagten entwickelten – und nach Freigabe durch das KBA im Jahr 2016 an dem klägerischen Fahrzeug durchgeführten – technischen Maßnahmen sind insoweit nicht zu berücksichtigen (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 43 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 58,).
49
cc) Die oben genannte Entscheidung der Beklagten ist kausal für den dem Kläger entstandenen Schaden (so auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 44 ff.).
50
Hätte die Beklagte nicht die Entscheidung getroffen, dass die mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in die von der V. AG hergestellten Fahrzeuge vom Typ G. Trendline 1,6 l TDI eingebaut werden, wäre das Fahrzeug mangels EG-Typengenehmigung nicht auf den deutschen Markt gelangt und hätte der Kläger dieses mit der darin verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erwerben können. Jedenfalls hätte er Fahrzeuge mit erschlichener EG-Typengenehmigung aber nicht erworben. Denn bereits die Lebenserfahrung spricht dafür, dass Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihnen bekannt, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen. Zweck des Autokaufs ist nämlich grundsätzlich – abgesehen von hier nicht einschlägigen Sonderkonstellationen – der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 45 mwN).
51
Die Entscheidung der Beklagten, dass die Motoren des Typs EA 189 mit der zugehörigen Motorsteuerung samt der darin enthaltenen unzulässigen Abschalteinrichtung in den hier in Streit stehenden Fahrzeugtyp eingebaut werden, war ferner nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen. (vgl. zur notwendigen Adäquanz Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 26 mwN). Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die für die Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und dass das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn weder die zuständigen öffentlichen Stellen noch Händler noch Kunden informiert werden würden (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 42). Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten. Dies gilt sowohl für den Ersterwerb eines derartigen Neufahrzeugs, als auch für den Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs. Denn im Hinblick auf die zu Grunde zu legende Gesamtlaufleistung von 250.000 km (vgl. hierzu sogleich unter Ziff. II.1.b)aa)(2)) ist ein Weiterverkauf des langlebigen Wirtschaftsguts nicht nur vorhersehbar, sondern allgemein üblich.
52
Ein anderes Ergebnis kommt darüber hinaus nicht mit Rücksicht auf den Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots in Betracht. Zwar gilt für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. nur BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84 –, juris Rn. 15 mwN). Allerdings war vorliegend bereits die Entscheidung der Beklagten, die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in den hier in Streit stehenden und zur Veräußerung an ahnungslose Kunden vorgesehenen Fahrzeugtyp einzubauen, sittenwidrig (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 47 mwN). Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt dabei gerade in der Vermeidung solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat. Auf den lediglich öffentlich-rechtlichen Schutzcharakter des § 27 EG-FGV kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
53
dd) Schließlich sind die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB erfüllt. Die Beklagte hatte im Zeitpunkt ihrer Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den späteren Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände (so auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 60 ff.).
54
(1) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.
55
(a) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Vielmehr genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Eventualvorsatz. Dabei braucht der Täter nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 25).
56
Im Einzelfall kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 33). Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, juris Rn. 11 mwN).
57
(b) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02 –, juris Rn. 36).
58
(c) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt außerdem voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat, wobei der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus weit auszulegen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 541/15 –, juris Rn. 14 mwN; Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 13 mwN). Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich dabei nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich ein sittenwidriges Verhalten nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 23). Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinn des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (vgl. BGH, aaO, Rn. 13 mwN).
59
(2) Nach diesen allgemeinen Maßstäben steht aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands fest, dass die Beklagte im Zeitpunkt der sittenwidrigen, oben dargestellten Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den späteren Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände hatte.
60
(a) Der Kläger hat umfangreich dazu vorgetragen, wer nach seinem Wissensstand zu welchem Zeitpunkt Kenntnis von den Entscheidungen bei der Beklagten gehabt und diese gebilligt oder angeordnet habe. Bereits in der Klageschrift (dort S. 3 = I 3) hat der Kläger ua geltend gemacht, die „Fahrzeuge mit Dieselmotoren des Typs EA 189 (…) wurden von der Beklagten gezielt mit einer Software ausgestattet, welche den Ausstoß von Stickoxid (NOx) auf dem Prüfstand verringert“, wobei die Stickoxidwerte im regulären Fahrbetrieb das gesetzlich erlaubte Maß deutlich überstiegen. Die Beklagte habe „in der Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugmotors EA 189 eine illegale Abschalteinrichtung verwendet, um die geltenden Abgasnormen zu umgehen. Der Vorstand der Beklagten wusste um diese Manipulationen, hat diese angewiesen und gebilligt.“ Damit hat der Kläger seiner Darlegungslast genügt.
61
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17 –, juris Rn. 11; Beschluss vom 25. September 2018 – VI ZR 234/17 –, juris Rn. 8; Beschluss vom 26. Oktober 2016 – IV ZR 52/14 –, juris Rn. 27). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019, aaO, Rn. 11).
62
Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der klägerische Sachvortrag zu den subjektiven Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 826 BGB hinreichend substantiiert und schlüssig. Denn aus dem obigen Vortrag ergibt sich nicht nur die Behauptung, dass (ua) die Mitglieder des damaligen Vorstands Kenntnis von der in die Steuerung der Motoren des Typs EA 189 integrierten unzulässigen Abschalteinrichtung hatten, sondern dass diese den Einbau derselben in die Motorsteuerung der Motoren sogar angewiesen hatten, um den Stickoxidausstoß (nur) auf dem Prüfstand zu reduzieren. Damit hat der Kläger zugleich vorgetragen, dass die damaligen Vorstandsmitglieder Kenntnis von dem Eintritt eines kausalen Schadens bei den Käufern und von sämtlichen die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umständen gehabt hätten. Ein weitergehender Vortrag ist zur Substantiierung des klägerischen Vortrags nicht erforderlich, wobei es nicht darauf ankommt, dass dem Kläger, dem allein öffentlich zugängliche Quellen zur Verfügung stehen, eine weitergehende Darlegung nicht möglich ist.
63
(b) Diesen substantiierten und schlüssigen Vortrag hat die Beklagte nicht erheblich bestritten.
64
Die Beklagte begnügt sich in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17 – mit dem Einwand, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft einen der Beklagten zurechenbaren Schädigungsvorsatz angenommen (Berufungsbegründung, dort S. 2 = II 12). Erstinstanzlich hat sie in diesem Zusammenhang darauf abgestellt (vgl. Klageerwiderung, dort S. 10 f. = I 41 f., sie verfüge „derzeit über keine Erkenntnisse darüber, dass einzelne Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts (…) an der Entwicklung der Umschaltlogik des Dieselmotors EA189 beteiligt waren oder die Entwicklung oder Verwendung der Umschaltlogik für den EA189 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt haben.“ Nach dem „derzeitigen Erkenntnisstand“ sei davon auszugehen, dass die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu entwickeln und zu verwenden, unterhalb der Vorstandsebene getroffen worden sei.
65
Im Hinblick auf den mit dem Bestreiten stets verbundenen einschränkenden Hinweis, dass dieser Vortrag auf den Erkenntnissen nach dem aktuellen Stand der internen Ermittlungen beruhe, handelt es sich der Sache nach um eine Erklärung mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 60 mwN).
66
(aa) Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen indes nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf ihre (derzeitigen) Organe an, nicht hingegen auf Kenntnisse früherer Organmitglieder (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 95/93 –, juris Rn. 22; Urteil vom 9. Juli 1987 – III ZR 229/85 –, juris Rn. 31). Die Partei trifft in diesem Zusammenhang aber die Pflicht, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 139/17 –, juris Rn. 34 mwN; Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 256/14 –, juris Rn. 20 mwN). Bestreitet eine Partei trotz des Bestehens einer Informationspflicht mit Nichtwissen, ist dies unzulässig und führt dazu, dass der Vortrag des Gegners gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich für die Partei nach Einholen der Erkundigungen bei diesen Personen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht, und sie das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess einführt (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 139/17 –, juris Rn. 34 mwN; Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 256/14, juris Rn. 20; Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 95/93 –, juris Rn. 20 ff.).
67
(bb) Nach diesen Maßstäben gilt der substantiierte klägerische Sachvortrag, alle Mitglieder des Vorstands hätten Kenntnis von der Entscheidung zur serienmäßigen Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt und diese angeordnet, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO durch die Beklagte als zugestanden. Denn die Beklagte legt nicht dar, welche Nachforschungen sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz konkret unternommen hat und welche Erkenntnisse sie dabei bisher erzielt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. März 2017 – I ZR 19/16 –, juris Rn. 15). Weshalb der Beklagten entsprechender Vortrag nicht möglich sein soll, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als die Staatsanwaltschaft Braunschweig zwischenzeitlich Anklage ua wegen des Verdachts des besonders schweren Falls des Betrugs gegen den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden Dr. W. und weitere Führungskräfte erhoben hat und diesen vorwirft, sie hätten die Existenz der illegalen Abschalteinrichtung, die die Emissionswerte von Diesel-Autos auf dem Prüfstand verringerte, bewusst verschwiegen. Dessen ungeachtet macht die Beklagte – auch nach dem entsprechenden Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 13. April 2021 auf die der Beklagten bekannte Ansicht des Senats, dass die Beklagte bisher ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei – keine weiteren Angaben über das Ergebnis ihrer bisher durchgeführten internen Ermittlungen, obwohl seit Bekanntwerden des Abgasskandals mittlerweile mehr als fünfeinhalb Jahre verstrichen sind.
68
Auf eine Unzumutbarkeit weiterer Darlegungen wegen des Umfangs der Nachforschungen oder des Aufwands für deren Aufbereitung (hierzu Pfeiffer, ZIP 2017, 2077, 2083) kann sich die Beklagte nicht berufen. Insoweit fehlt es bereits an hinreichenden Darlegungen, weshalb es ihr mit zumutbarem Aufwand nicht möglich sein sollte, sich zur Kenntnis von Vorstandsmitgliedern über die serienmäßige Verwendung der Abschalteinrichtung zu äußern (ähnlich OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 78). Die Weigerung der Beklagten, irgendwelche Erkenntnisse aus ihren Ermittlungen preiszugeben, geht mit ihr heim.
69
(c) Da nach alldem der substantiierte und schlüssige klägerische Sachvortrag zur Erfüllung der subjektiven Seite des § 826 BGB durch die Beklagte bereits gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt, kommt es weder auf die im Ergebnis allerdings zu bejahende Frage, ob die Beklagte einer sekundären Darlegungslast nachzukommen hat, noch auf die zu verneinende Frage an, ob sie dieser genügt (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 – juris Rn. 70 ff.; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 39 ff.).
70
b) Dem Kläger stehen die von dem Landgericht zuerkannten Ansprüche teilweise nicht zu.
71
Als Rechtsfolge des § 826 BGB kann der Kläger von der Beklagten die Schäden ersetzt verlangen, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren.
72
Der Inhalt der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Da der Schaden des Klägers – wie bereits oben dargelegt – in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit zu sehen ist, ist er – was das Landgericht zutreffend erkannt hat – im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, als hätte er den Kaufvertrag über das hier in Streit stehende Fahrzeug nicht geschlossen. Damit steht ihm ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrages zu, das heißt, er kann Ausgleich der für diesen Vertrag getätigten Aufwendungen gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 41; Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 28).
73
Nach diesen allgemeinen Grundsätzen hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung des an die Verkäuferin im Jahr 2012 gezahlten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung abzüglich des aufgrund der Weiterveräußerung des Fahrzeugs im Januar 2020 erzielten Verkaufserlöses zuzüglich der ihm entstandenen Finanzierungskosten, so dass ihm in der Hauptsache ein Zahlungsanspruch in Höhe von 6.083,23 EUR zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen zusteht (aa)). Soweit der Kläger den Klageantrag Ziff. 1 in Höhe von 4.500 EUR für erledigt erklärt hat, hat er – nachdem die Beklagte der Erledigungserklärung ausdrücklich widersprochen hat – einen Anspruch auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 4.500 EUR erledigt ist (bb)). Entsprechendes gilt, soweit der Kläger in der Berufungsinstanz den Feststellungsantrag Ziff. 3 (Feststellung des Annahmeverzugs) in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt hat (dd)). Hingegen hat er – soweit er auch den Feststellungsantrag Ziff. 2 (Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für weitere Schäden) in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt hat – keinen Anspruch auf Feststellung der Erledigung dieses Antrags (cc)). Ebenso wenig hat er einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (ee)).
74
aa) Der Kläger hat gegen die Beklagte – wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (vgl. nur Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 99 ff.) – einen Anspruch auf Erstattung des an die Verkäuferin im Jahr 2012 gezahlten Kaufpreises (20.395,11 EUR) abzüglich einer unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km ((2)) zu errechnenden Nutzungsentschädigung ((1)), die sich auf 11.368,23 EUR beläuft ((3)). Dieser dem Kläger entstandene Schadensersatzanspruch ist durch den im Januar 2020 erfolgten Verkauf des Fahrzeugs nicht insgesamt entfallen; vielmehr muss sich der Kläger den erzielten Verkaufserlös von 4.500 EUR (lediglich) als weiteren Nutzungsvorteil anrechnen lassen ((4)). Keinen Erfolg hat die Beklagte ferner mit ihrem Einwand, die dem Kläger entstandenen und ihm von dem Landgericht zuerkannten Finanzierungskosten von zusammen 1.556,35 EUR seien grundsätzlich nicht ersatzfähig ((5)), so dass dem Kläger in der Hauptsache ein Zahlungsanspruch in Höhe von 6.083,23 EUR (= 20.395,11 EUR - 11.368,23 EUR - 4.500 EUR + 1.556,35 EUR) – und nicht wie von ihm zuletzt beantragt in Höhe von 6.200,05 EUR (= 4.643,70 EUR + 1.556,35 EUR) – zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen ((6)) zusteht.
75
(1) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass sich der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungsvorteile – während der gesamten Dauer des Besitzes – anrechnen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 64 ff.; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 11), was der Kläger hier auch nicht in Abrede stellt. Mit der Vorteilsanrechnung werden weder die Präventionswirkung des Deliktsrechts verfehlt oder das Gebot unionsrechtskonformer Rechtsanwendung verletzt noch die Beklagte unangemessen entlastet oder gesetzliche Wertungen missachtet (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 11 mwN).
76
(2) Für die Berechnung des Vorteils ist grundsätzlich der objektive Wert der gezogenen Nutzungen maßgeblich (BGH, Urteil vom 31. März 2006 – V ZR 51/05 –, juris Rn. 10). Bei der Eigennutzung beweglicher Sachen wird der Wert von Gebrauchsvorteilen grundsätzlich nach der zeitanteiligen linearen Wertminderung berechnet, also nach einem Vergleich zwischen dem tatsächlichen Gebrauch und der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer der Sache unter Berücksichtigung des Werts der Sache bzw. des vereinbarten Kaufpreises (vgl. BGH, aaO, Rn. 12 mwN). Bei der hier vorzunehmenden Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Pkw ist die für jeden gefahrenen Kilometer zu zahlende Nutzungsentschädigung daher in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer geteilt wird, wobei grundsätzlich von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – VIII ZR 196/14 –, juris Rn. 3; Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 99 ff.; Urteil vom 21. Januar 2020 – 17 U 2/19 –, juris Rn. 74 ff.; zuletzt: Urteil vom 16. Februar 2021 – 17 U 579/19 –, juris Rn. 56 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 15).
77
Gründe, von diesem Grundsatz abzuweichen, zeigt der Kläger nicht auf. Vielmehr geht auch er von einer Anrechnung der gezogenen Nutzungsvorteile unter Berücksichtigung einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km aus.
78
(3) Vor diesem Hintergrund war die Berechnung des Landgerichts zutreffend. Denn unter Berücksichtigung der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz von dem Kläger mit dem Fahrzeug gefahrenen Kilometer (137.918) belief sich die Nutzungsentschädigung auf 11.251,41 EUR, so dass ihm zu diesem Zeitpunkt gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 9.143,70 EUR zustand. Indes ist zu berücksichtigen, dass sich der Kläger die von ihm mit dem Fahrzeug zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz und dem Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an die Käuferin am 24. Januar 2020 zurückgelegten Kilometer als weiteren Vorteil anrechnen lassen muss.
79
Nach dem Vorbringen des Klägers (Schriftsatz vom 18. März 2021, dort S. 2 = II 80; Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung, dort S. 2 = II 105) belief sich der Kilometerstand im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an die Käuferin am 24. Januar 2020 auf 139.350. Soweit in dem vorgelegten Kaufvertrag vom 17. Januar 2020 ein „maximaler Kilometerstand bei Übergabe“ von 140.500 vereinbart worden sei, sei dieser Kilometerstand nicht erreicht worden. Mit diesem Vortrag genügt der Kläger seiner ihm insoweit obliegenden sekundären Darlegungslast. Soweit die Beklagte den von dem Kläger behaupteten Kilometerstand im Zeitpunkt der Übergabe mit Nichtwissen bestritten hat, hat sie hiermit keinen Erfolg, da sie insoweit die Beweislast trägt. Dass das Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe den von ihr behaupteten höheren Kilometerstand von 140.500 auswies, hat die insoweit beweisbelastete Beklagte – auch nach dem Hinweis des Senats auf die ihr obliegende Beweislast (vgl. S. 2 des Protokolls der mündlichen Berufungsverhandlung, II 105) – nicht unter Beweis gestellt. Bei dieser Sachlage ist der Berechnung der von dem Kläger genannte Kilometerstand von 139.350 zu Grunde zu legen.
80
Daher berechnet sich die Nutzungsentschädigung auf 11.368,23 EUR (= 20.395,11 EUR [= Kaufpreis] x 139.350 gefahrene km : 250.000 km [= zu erwartende Gesamtlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses]).
81
(4) Der klägerische Schadensersatzanspruch ist durch den im Januar 2020 erfolgten Verkauf des Fahrzeugs nicht entfallen. Vielmehr muss sich der Kläger den erzielten Verkaufserlös von 4.500 EUR (lediglich) als weiteren Vorteil anrechnen lassen.
82
Durch den Weiterverkauf eines von der Manipulation des Motors EA 189 betroffenen Fahrzeugs fällt der Schaden des Fahrzeugkäufers nicht weg (so auch OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Februar 2020 – 6 U 286/19 –, juris Rn. 61 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 18. Dezember 2020 – 13 U 326/19 –, juris Rn. 23 ff.; OLG Köln, Urteil vom 26. März 2020 – 7 U 167/19 –, juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28. August 2020 – 1 U 137/19 –, juris Rn. 81 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2020 – 12 U 449/19 –, juris Rn. 33; OLG Koblenz, Urteil vom 26. Januar 2021 – 3 U 1283/20 –, juris Rn. 25). Dies gilt auch dann, wenn der von der Beklagten sittenwidrig vorsätzlich geschädigte Käufer – wie der Kläger im hiesigen Streitfall – nicht vorgetragen hat, dass er bei dem Weiterverkauf des Fahrzeugs einen Mindererlös habe hinnehmen müssen (so aber Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 70/19 –, juris Rn. 28 ff.; OLG Celle, Urteil vom 19. Februar 2020 – 7 U 424/18 – BeckRS 2020, 6243 Rn. 9 f.). Denn – wie bereits oben dargelegt – ist der Schaden des Klägers in dem Vertragsschluss im Jahr 2012 zu sehen. Durch die Weiterveräußerung des Fahrzeugs konnte er sich zwar zum Teil der Folgen des ungewollten Vertragsschlusses entledigen (nämlich Eigentum und Besitz an dem erworbenen Fahrzeug) und erzielte mit dem Verkaufserlös einen Vermögensvorteil. Jedoch wurde hierdurch der ungewollte Vertragsschluss nicht vollständig kompensiert. Im Übrigen wäre es unbillig, dem geschädigten Käufer in diesen Fällen zu verwehren, sich soweit als möglich von den Folgen des ungewollten Kaufvertrages zu lösen, wenn sich die Gelegenheit durch eine Veräußerung bietet (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 26. Januar 2021 – 3 U 1283/20 –, juris Rn. 25 mwN). Denn andernfalls wäre der Käufer gehalten, das vom Abgasskandal betroffene Fahrzeug bis zum rechtskräftigen Abschluss des Prozesses gegen den Fahrzeughersteller zu behalten, und wäre somit ein weiteres Mal in seiner Dispositionsfreiheit beeinträchtigt.
83
Dass der Kläger das Fahrzeug unter Wert veräußert hat, was gemäß § 254 BGB zu berücksichtigen wäre, behauptet die Beklagte – auch nach dem entsprechenden Hinweis in der mündlichen Berufungsverhandlung (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung vom 13. April 2021, dort S. 3 = II 106) – nicht.
84
Die Berechnung des Schadensersatzanspruchs nach §§ 826, 31 BGB hat daher bei Weiterverkauf des betroffenen Fahrzeugs in der Weise zu erfolgen, dass der Kläger den gezahlten Kaufpreis abzüglich des von ihm zu erstattenden Nutzungsausgleichs für die gefahrenen Kilometer sowie des erzielten Weiterverkaufserlöses beanspruchen kann.
85
(5) Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der ihm durch die teilweise Finanzierung des Fahrzeugerwerbs entstandenen Finanzierungskosten in Höhe von insgesamt 1.556,35 EUR.
86
Nach der Rechtsprechung des Senats hat die Beklagte einem Käufer eines mit einem Motor des Typs EA 189 versehenen Fahrzeugs auch die ihm durch die (teilweise) Finanzierung des Kaufpreises entstandenen Finanzierungskosten; dies gilt sowohl in Bezug auf die von ihm geleisteten Darlehenszinsen (vgl. Senat, Urteil vom 9. April 2020 – 17 U 318/19 –, nv, rk nach Rücknahme der Revisionen von beiden Parteien; Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 73 ff.) als auch in Bezug auf die Kosten eines – wie hier - abgeschlossenen Kreditschutzbriefes KSB Plus (vgl. Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 80 ff.; so jetzt auch BGH, Urteil vom 13. April 2021 – VI ZR 274/20 – juris Rn. 18 ff.). Denn der von der Beklagten sittenwidrig vorsätzlich Geschädigte ist gemäß §§ 826, 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als wäre es nicht zu dem Fahrzeugerwerb gekommen. Hätte der Kläger das Fahrzeug nicht gekauft, hätte er den Kaufpreis nicht mit einem Darlehen teilweise finanziert, so dass ihm weder die Darlehenszinsen (in Höhe von 872,33 EUR) noch die Kosten für den Kreditschutzbrief (in Höhe von 684,02 EUR) entstanden wären. Einen Vorteil, der im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu berücksichtigen wäre, hatte der Kläger durch die Finanzierung nicht. Der Finanzierungsaufwand diente - wie die Kaufpreiszahlung - im Streitfall dem Erwerb des Fahrzeugs und verschaffte dem Kläger keinen Liquiditätsvorteil im Vergleich zu dem Zustand, der bestanden hätte, hätte er von dem Kauf Abstand genommen (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2021 – VI ZR 274/20 –, juris Rn. 20).
87
(6) Dem Kläger stehen Rechtshängigkeitszinsen für die Zeit vom 10. August 2019 (Tag nach Rechtshängigkeit) bis 6. Dezember 2019 (Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) aus dem ihm von dem Landgericht zuerkannten Betrag von 10.700,05 EUR zu. Ferner hat er Anspruch auf weitere Rechtshängigkeitszinsen vom 7. Dezember 2019 bis 24. Januar 2020 aus dem Betrag, der der Differenz aus dem Kaufpreis und dem am 7. Dezember 2019 im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnenden Nutzungsersatzanspruch entspricht, und sich bis 24. Januar 2020 täglich linear verringert. Schließlich stehen ihm Rechtshängigkeitszinsen seit 25. Januar 2020 aus der ihm zuzuerkennenden Hauptforderung von 6.083,23 EUR zu.
88
(a) Ein Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins steht dem Kläger gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB entsprechend § 187 Abs. 1 BGB ab dem auf den ersten Tag der Rechtshängigkeit des Klageantrages Ziff. 1 folgenden Tag (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 – VIII ZR 296/88 –, juris Rn. 25) – und somit ab 10. August 2019 – zu.
89
(b) Indes sind die Rechtshängigkeitszinsen nicht nur aus dem zuzusprechenden Erstattungsbetrag von 6.083,23 EUR zu zahlen. Die auf den Kaufpreiserstattungsanspruch anzurechnenden Nutzungsvorteile wurden nämlich zum Teil erst zwischen dem Eintritt der Rechtshängigkeit und der Übergabe des Fahrzeugs an die Käuferin am 24. Januar 2020 erlangt. In Ermangelung anderweitigen Vortrags ist dabei davon auszugehen, dass der Kläger seine Gesamtfahrleistung mit dem erworbenen Fahrzeug grundsätzlich gleichmäßig erbracht hat. Gegenteiliges machen die Parteien nicht geltend. Demnach lag der nach § 291 BGB zu verzinsende Betrag bei Eintritt der Rechtshängigkeit höher als der zuzusprechende Erstattungsbetrag und hat sich dann sukzessive auf diesen letztlich zuzuerkennenden Betrag ermäßigt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 38; Senat, Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 815/19 –, juris Rn. 98).
90
Deshalb stehen dem Kläger Rechtshängigkeitszinsen zunächst für die Zeit vom 10. August 2019 bis 6. Dezember 2019 (Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) aus dem ihm von dem Landgericht zuerkannten Betrag von 10.700,05 EUR (= 9.143,70 EUR + 1.556,35 EUR) zu. Soweit er für diesen Zeitraum erstinstanzlich höhere Rechtshängigkeitszinsen geltend gemacht hat, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Da er gegen das landgerichtliche Urteil keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat, hat es hierbei zu verbleiben.
91
In der Zeit vom 7. Dezember 2019 bis 24. Januar 2020 ermäßigte sich der klägerische Ersatzanspruch sukzessive von 10.700,05 EUR auf den am 24. Januar 2020 unter Berücksichtigung der oben errechneten Nutzungsentschädigung geschuldeten Betrag von 10.583,23 EUR (= 20.395,11 EUR - 11.368,23 EUR + 1.556,35 EUR). Deshalb stehen ihm für diesen Zeitpunkt weitere Rechtshängigkeitszinsen aus einem Betrag von zunächst 10.700,05 EUR zu, der sich bis 24. Januar 2020 täglich linear bis zu einem Betrag von 10.583,23 EUR verringert.
92
Für die Zeit ab 25. Januar 2020 stehen dem Kläger schließlich Rechtshängigkeitszinsen aus dem zuzusprechenden Betrag zu.
93
bb) Soweit der Kläger den Klageantrag Ziff. 1 in der Berufungsinstanz in Höhe von 4.500 EUR für erledigt erklärt hat, ist die darin zu sehende Änderung des Klageantrags auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 4.500 EUR erledigt ist, zulässig. Der Kläger hat auch einen entsprechenden Feststellungsanspruch. Denn die Klageforderung war in dieser Höhe im Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses (Verkauf des Fahrzeugs) begründet und ist hierdurch in Höhe des erhaltenen Kaufpreises von 4.500 EUR gegenstandslos geworden (vgl. zum Prüfungsumfang im Falle einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung nur Zöller/Althammer, ZPO, 33. Aufl., § 91a ZPO Rn. 43 f. mwN).
94
cc) Soweit der Kläger den ursprünglichen Feststellungsantrag Ziff. 2 (Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für weitere Schäden) in der Berufungsinstanz in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt hat, ist die darin zu sehende Änderung des Klageantrags auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in Bezug auf diesen Feststellungsantrag in der Hauptsache erledigt ist, zwar zulässig. Indes hat der Kläger keinen Anspruch auf eine entsprechende Feststellung. Der Kläger hatte im Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses (Verkauf des Fahrzeugs) nämlich keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadenersatz zu zahlen, für weitere Schäden, die aus der vom Kraftfahrtbundesamt als unerlaubt eingestuften Abschalteinrichtung i.S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und der daran anschließenden Rückrufaktion des 23R7 resultieren. Denn dieser Feststellungsantrag war unzulässig. Zwar war der so formulierte Antrag hinreichend bestimmt iSd § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da sich aus dem Vortrag und dem Antrag des Klägers mit der notwendigen Klarheit ergibt, dass er mit der exakt umschriebenen Software diejenige meint, die das KBA mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 für unzulässig erachtet hat (vgl. hierzu nur Senat, Urteil vom 16. Februar 2021 – 17 U 579/19 –, juris Rn. 35 f.). Indes fehlte es dem Kläger am erforderlichen Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO.
95
(1) Ein auf den Ersatz künftiger Schäden gerichteter Feststellungsantrag kann nur dann Erfolg haben, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu möglichen künftigen Schäden führen kann (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 29 mwN). Dabei kann die Möglichkeit ersatzpflichtiger künftiger Schäden ohne Weiteres zu bejahen sein, wenn ein deliktsrechtlich geschütztes absolutes Rechtsgut verletzt wurde und bereits ein Schaden eingetreten ist. Im Streitfall haftet die Beklagte aber nicht wegen der Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts, sondern wegen der sittenwidrigen vorsätzlichen Herbeiführung eines ungewollten Vertragsschlusses. Der in dem Vertragsschluss selbst liegende Schaden wird bereits von der Verurteilung der Beklagten zur Kaufpreiserstattung erfasst (BGH, aaO).
96
(2) Nach diesen allgemeinen Maßstäben war der Feststellungsantrag im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses unzulässig. Soweit der Senat dies in vergleichbaren Fällen in der Vergangenheit anders gesehen hat (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 72 ff.; Urteil vom 21. Januar 2020 – 17 U 2/19 –, juris Rn. 97 ff.), hat er diese Rechtsprechung aufgegeben (vgl. dazu zuletzt Senat, Urteil vom 16. Februar 2021 – 17 U 579/19 –, juris Rn. 37 f. für eine isolierte Feststellungsklage und Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 742/19 –, juris Rn. 32 f. für eine ergänzende Feststellungsklage). Denn welche weiteren – ersatzfähigen – Schäden der insoweit darlegungsbelastete (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 29 mwN) Kläger aus dem Fahrzeugerwerb befürchtete, dass solche Schäden wahrscheinlich waren und ob auch insoweit die materiellen Haftungsvoraussetzungen des § 826 BGB (oder einer anderen Anspruchsgrundlage) erfüllt waren, lässt sich dem klägerischen Vortrag nicht entnehmen. Der Vortrag des Klägers zu angeblich zu erwartenden weiteren Schäden rechtfertigt nicht die Annahme des notwendigen Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO.
97
(a) Einen Anspruch auf Ersatz von Inspektions- und Wartungskosten einschließlich Verbrauchsmaterialien (Schmierstoffe, Filter etc.) sowie Kleinreparaturen hatte der Kläger nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 24).
98
(b) Soweit der Kläger zur Begründung des Feststellungsinteresses auf Steuernachforderungen abstellt (Schriftsatz vom 11. November 2019, dort S. 9 = I 92), waren solche Forderungen bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht wahrscheinlich (so bereits Senat, Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 742/19 –, juris Rn. 38; Urteil vom 16. Februar 2021 – 17 U 579/19 –, juris Rn. 46). Dem (speziell für Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche der Erwerber von Kraftfahrzeugen mit dem Motor EA 189, die auf die Überschreitung von angegebenen Abgasgrenzwerten gestützt werden, in den nordbadischen Landgerichtsbezirken zuständigen, mit Hunderten vergleichbarer Fälle betrauten) erkennenden Senat ist kein Fall bekannt geworden, in dem ein Erwerber eines mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs nachträglich mit einer höheren Kfz-Steuer belastet worden ist.
99
(c) Die von dem Kläger zur Begründung des Feststellungsinteresses vorgetragenen befürchteten Abmeldekosten (Schriftsatz vom 11. November 2019, dort S. 7 = I 90) waren im Rahmen der von ihm im Wege des Schadensersatzes beabsichtigten Rückabwicklung nicht von ihm, sondern von der Beklagten zu tragen, so dass nicht wahrscheinlich war, dass solche Kosten bei ihm anfallen würden (vgl. Senat, Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 742/19 –, juris Rn. 37, juris; Urteil vom 16. Februar 2021 – 17 U 579/19 –, juris Rn. 46). Dass er beabsichtigte, das Fahrzeug vor der Übergabe an die Beklagte stillzulegen, hat er nicht behauptet.
100
(d) Das erforderliche Feststellungsinteresse konnte der Kläger ferner nicht mit Erfolg auf befürchtete Schäden wegen der Durchführung der zur Beseitigung der ursprünglich vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtung erforderlichen und von dem KBA zuvor im Jahr 2016 freigegebenen technischen Maßnahmen (Installation des Softwareupdates und Einbau eines Strömungsgleichrichters) stützen. Mit seinen pauschalen, weder auf sein Fahrzeug noch auf Fahrzeuge des erworbenen Typs G. Trendline 1,6 l TDI bezogenen Ausführungen zu angeblich negativen Auswirkungen des Softwareupdates (z.B. Mehrbelastung des Motors, erhöhter Verschleiß der betroffenen Fahrzeugteile, insbesondere des Dieselpartikelfilters) trägt der Kläger nicht substantiiert vor, dass bis zu dem Eintritt des erledigenden Ereignisses ein Schadenseintritt wahrscheinlich war.
101
(e) Mangels Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadenseintritts konnte das erforderliche Feststellungsinteresse auch nicht mit Rücksicht auf eine drohende Verjährung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – VII ZR 187/08 –, juris Rn. 13 mwN) begründet werden.
102
dd) Soweit der Kläger den ursprünglichen Feststellungsantrag Ziff. 3 (Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten) in der Berufungsinstanz in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt hat, ist die darin zu sehende Änderung des Klageantrags auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in Bezug auf diesen Feststellungsantrag in der Hauptsache erledigt ist, zulässig. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf entsprechende Feststellung. Denn der Kläger hatte im Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses (Verkauf des Fahrzeugs) einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des erworbenen Fahrzeugs in Verzug befindet.
103
Der Kläger hatte die von ihm zu erbringende Gegenleistung – nämlich die Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs – zwar nicht gemäß § 294 BGB so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten.
104
Indes reicht nach § 295 Satz 1 BGB ein wörtliches Angebot aus, um den Annahmeverzug herbeizuführen, wenn der Gläubiger bestimmt und eindeutig erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Diese Voraussetzungen lagen hier im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses vor.
105
Zum einen hat der Kläger bereits vorgerichtlich mit Anwaltsschreiben vom 18. Juli 2019 die Übergabe und Übereignung der erworbenen Fahrzeuge ausdrücklich angeboten (vgl. Anwaltsschreiben vom 18. Juli 2019, Anlage K 3). Daran hat er in der Klageschrift (dort S. 13 = I 13) ausdrücklich festgehalten. Zusammen mit den auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Klageantrag Ziff. 1 ist darin ein ausreichendes wörtliches Angebot zu sehen (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 15. November 1996 – V ZR 292/95 –, juris Rn. 10).
106
Zum anderen hat die Beklagte, die das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers erstinstanzlich schon dem Grunde nach geleugnet und auf Klageabweisung angetragen hat, dieses Angebot eindeutig und bestimmt abgelehnt.
107
Der Kläger hat die von ihm zu erbringenden Gegenleistungen erstinstanzlich zuletzt auch nicht an unberechtigte Bedingungen geknüpft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 30 mwN). Vielmehr hat er seine Verpflichtung zur Zahlung einer – unter Berücksichtigung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km zu errechnenden – Nutzungsentschädigung bereits erstinstanzlich akzeptiert und diese dem geltend gemachten Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises in Abzug gebracht. Deshalb hat er zuletzt den exakt geschuldeten Betrag (von 9.143,70 EUR zuzüglich Finanzierungskosten nebst Rechtshängigkeitszinsen) geltend gemacht und damit die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht von unberechtigte Bedingungen abhängig gemacht.
108
Bei dieser Sachlage befand sich die Beklagte im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 6. Dezember 2019 – wie von dem Landgericht zutreffend erkannt – mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug. Dies hatte sich bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses im Januar 2020 nicht geändert.
109
ee) Einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat der Kläger nicht (ursprünglicher Klageantrag Ziffer 4). Zwar hat der Kläger in der mündlichen Berufungsverhandlung vorgetragen, dass sich der vorgerichtlich erteilte Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten beschränkt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15. August 2019 – III ZR 205/17 –, juris Rn. 43). Indes steht dem Kläger deshalb kein Anspruch auf Ersatz der ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu, weil die Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten mit einer außergerichtlichen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen keine zweckentsprechende Rechtsverfolgung darstellte.
110
(1) Der dem Geschädigten zustehende Schadensersatzanspruch umfasst grundsätzlich auch den Ersatz der durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Oktober 2019 – VI ZR 45/19 –, juris Rn. 21 mwN) hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Auch dabei ist gemäß dem Grundsatz der subjektbezogenen Schadensbetrachtung Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten zu nehmen (vgl. BGH, aaO mwN).
111
(2) Nach diesen allgemeinen Maßstäben steht dem Kläger – worauf der Senat in der mündlichen Berufungsverhandlung hingewiesen hat (was versehentlich in dem Protokoll der Berufungsverhandlung nicht festgehalten wurde) – deshalb kein Anspruch auf Ersatz der ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu, weil die Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten mit einer außergerichtlichen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen im Mai 2019 keine zweckentsprechende Rechtsverfolgung darstellte. Die Beklagte hat – von dem Kläger in der Folgezeit unbestritten – nämlich vorgetragen, es sei zu der Zeit, als die klägerischen Prozessbevollmächtigten die Beklagte im Mai 2019 vorgerichtlich anschrieben (vgl. Anlage K 3), aufgrund der umfassenden Presseberichterstattung allgemein – und daher auch dem Kläger und seinen Prozessbevollmächtigten – bekannt gewesen, dass sie – die Beklagte – nicht bereit sei, sich außergerichtlich zu einigen (vgl. Berufungsbegründung, dort S. 40 f. = II 50 f.). Bei dieser Sachlage handelte es sich bei den durch die vorgerichtliche Tätigkeit gleichwohl verursachten Kosten nicht mehr um eine zweckentsprechende Maßnahme der Rechtsverfolgung. Diese Kosten stellen daher eine vermeidbare Vergrößerung des Schadens dar, für die nach § 254 BGB die Beklagte nicht einzustehen hat.
112
2. Nach alldem stehen dem Kläger die folgenden Ansprüche zu:
113
a) Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von 6.083,23 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 10. August 2019 bis 6. Dezember 2019 aus einem Betrag von 10.700,05 EUR, vom 7. Dezember 2019 bis 24. Januar 2020 aus einem Betrag von 10.700,05 EUR, der sich ab 7. Dezember 2019 bis 24. Januar 2020 Tag für Tag linear auf 10.583,23 EUR ermäßigt, sowie seit 25. Januar 2020 aus 6.083,23 EUR.
114
b) Ferner hat er einen Anspruch auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in Bezug auf den Zahlungsantrag Ziff. 1 in Höhe von 4.500 EUR und in Bezug auf den ursprünglichen Feststellungsantrag Ziff. 3 (Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu Ziff. 1 genannten Pkw im Annahmeverzug befindet) erledigt ist.
115
c) Einen Anspruch auf die von dem Kläger darüber hinaus geltend gemachten – und ihm von dem Landgericht teilweise zuerkannten – Ansprüche hat der Kläger nicht, so dass die Klage insoweit abzuweisen ist.III.
c) Einen Anspruch auf die von dem Kläger darüber hinaus geltend gemachten – und ihm von dem Landgericht teilweise zuerkannten – Ansprüche hat der Kläger nicht, so dass die Klage insoweit abzuweisen ist.
III.
116
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
117
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
118
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zugelassen. Zum einen ist die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Rechtsfrage, ob ein Schadensersatzanspruch gemäß § 826, 31 analog BGB aufgrund des späteren Weiterverkaufs der erworbenen Sache ohne Inkaufnahme eines Mindererlöses entfällt, von grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Zum anderen ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts aber auch im Hinblick auf die in dieser Rechtsfrage divergierenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte Schleswig (Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 70/19 –, juris Rn. 28 ff.) und Celle (Urteil vom 19. Februar 2020 – 7 U 424/18 – BeckRS 2020, 6243 Rn. 9 f.) zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 analog BGB
§§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB
§§ 30, 31 BGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 826, 31 BGB
§§ 826, 249 Abs. 1 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB entsprechend § 187 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 826 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 31 BGB
§ 254 BGB
§ 291 BGB
§ 91a ZPO
§ 294 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 295 Satz 1 BGB
§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 1 und 2 VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2017, 2077, 2083
11 O 39/19
4 MK 1/18
17 U 1172/19
17 U 160/18
17 U 146/19
17 U 815/19
17 U 579/19
VI ZR 252/19
VI ZR 397/19
VI ZR 8/20
VI ZR 147/20
VI ZR 536/15
2 VO (EG) 715/20
VIII ZR 225/17
VI ZR 15/14
18 U 70/18
II ZR 109/84
VI ZR 268/11
VI ZR 309/10
II ZR 276/02
VI ZR 541/15
VI ZR 163/17
VI ZR 234/17
IV ZR 52/14
7 U 134/17
II ZR 95/93
III ZR 229/85
II ZR 139/17
V ZR 256/14
I ZR 19/16
13 U 37/19
II ZR 402/02
VI ZR 354/19
V ZR 51/05
VIII ZR 196/14
17 U 2/19
6 U 286/19
13 U 326/19
7 U 167/19
1 U 137/19
12 U 449/19
3 U 1283/20
17 U 70/19
7 U 424/18
17 U 318/19
VI ZR 274/20
VIII ZR 296/88
17 U 742/19
VII ZR 187/08
V ZR 292/95
III ZR 205/17
VI ZR 45/19