Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-02-21, Aktenzeichen I-21 U 93/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0221.I21U93.11.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 09.06.2011 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Essen (Az. 4 O 52/05) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 954.046,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 583.396,62 € für die Zeit vom 27.07.2004 bis zum 31.12.2007 und aus weiteren 161.393,91 € für die Zeit vom 20.11.2003 bis zum 31.12.2007 zu zahlen sowie ferner Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 744.790,53 € seit dem 01.01.2008 und aus weiteren 209.256,42 € seit dem 18.08.2011 abzüglich am 30.09.2011 auf die zu diesem Zeitpunkt titulierte Hauptforderung von 744.790,53 € und die bis zum 05.09.2011 aufgelaufenen Zinsen gezahlter 1.095.971,96 €.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagte zu 61 % und der Kläger zu 39 %; die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils voll-streck¬baren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Voll¬streckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Be¬tra¬ges leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um restliche Werklohnansprüche des Insolvenzschuldners S (im Folgenden: Insolvenzschuldner) hinsichtlich zweier Bauvorhaben, die der Kläger in seiner Funktion als Insolvenzverwalter über dessen Vermögen geltend macht.
Der Insolvenzschuldner war als selbständiger Anlagenbauer mit dem Schwerpunkt Mess-, Steuer- und Regelungstechnik (MSR) tätig. Die Beklagte ist Projektsteuerer für diverse Bauvorhaben.
Im März 2002 vergab I AG, die als Generalunternehmerin von dem US-amerikanischen Unternehmen HRO beauftragt worden war, die Ausführung der MSR-Technik hinsichtlich des Projekts Y in G an die Beklagte. Diese betraute wiederum den Insolvenzschuldner mit der Erbringung von Teilleistungen ihres Auftrages. Auf Grundlage des Angebots des Insolvenzschuldners vom 19.03.2002, des Verhandlungsprotokolls vom 07.05.2002 und der Bestellung der Beklagten vom 15.05.2002 schlossen die Beklagte und der Insolvenzschuldner unter Einbeziehung der VOB/B 2000 einen Vertrag über die Ausführung der MSR-Technik an dem Objekt zu einem Pauschalpreis von 905.056,00 €.
Ferner beauftragte die Beklagte den Insolvenzschuldner im April 2002 unter Einbeziehung der VOB/B 2000 als Nachunternehmer hinsichtlich des Projekts Y2 in G. Hintergrund war insoweit, dass die Fa. X als Generalunternehmerin für die K Bank beim Bau eines aus drei Teilen bestehenden Hochhauses tätig war und diese wiederum die Beklagte mit der Ausführung der MSR-Technik sowie der Regelung und Steuerung der Einzelraumregelung in LON-Technik beauftragt hatte. Grundlage des Vertrages zwischen der Beklagten und dem Insolvenzschuldner waren dessen Angebot vom 24.02.2002, das Verhandlungsprotokoll vom 28.02.2002, die Bestellung der Beklagten vom 15.04.2002 sowie eine Ergänzung vom 03.06.2002.
Bei beiden Bauvorhaben kam es zu Änderungen und Verzögerungen im Planungs- und Bauablauf.
Um den Fertigstellungstermin am Projekt Y einzuhalten und eine drohende Vertragsstrafe abzuwenden, bot die Beklagte der I AG vergütungspflichtige Beschleunigungsmaßnahmen an. I AG beauftragte die Beklagte mit der Erbringung der Beschleunigungsmaßnahmen, welche ihrerseits wiederum den Insolvenzschuldner mit Nachtragsarbeiten und Beschleunigungsmaßnahmen betraute.
Bei dem Bauvorhaben Y2 kam es wegen eines gestörten Bauablaufs gleichfalls zu Leistungserweiterungen und Beschleunigungen, um den Fertigstellungstermin einhalten zu können.
Der Schuldner erhielt Abschlagszahlungen von der Beklagten. Ab November 2002 kam es immer wieder zu verzögerten Zahlungsfreigaben seitens der Beklagten. Anfang 2003 stellte die Beklagte ihre Abschlagszahlungen an den Schuldner nahezu ein. In der Folgezeit beschäftigte der Schuldner weniger Mitarbeiter auf den Baustellen als zur Durchführung der Beschleunigungsmaßnahmen vorgesehen waren. Daraufhin kam es am 10.03.2003 zu einer Krisenbesprechung zwischen dem Insolvenzschuldner und der Beklagten, in der seitens der Beklagten in Aussicht gestellt wurde, die offenen Rechnungen hinsichtlich beider Projekte zu bezahlen. Die Beklagte leistete daraufhin an den Insolvenzschuldner kurzfristig weitere Akontozahlungen. Insgesamt zahlte sie 2.697.444,92 € brutto hinsichtlich des Projekts Y an den Insolvenzschuldner und 516.622,72 € brutto bezüglich des Projekts Y2. Weitergehende Zahlungen leistete sie trotz mehrfacher Aufforderung nicht.
Mit Schreiben vom 09.05.2003 kündigte der Insolvenzschuldner für beide Projekte die Einstellung aller Arbeiten wegen Zahlungsrückständen an. Letztlich stellte er seine Arbeiten am Bauvorhaben Y2 ein. Mit Schreiben vom 19.05.2003 kündigte daraufhin die Beklagte diesen Vertrag wegen Erfüllungsverweigerung außerordentlich. Dem widersprach der Insolvenzschuldner mit Schreiben vom 08.07.2003.
Hinsichtlich des Projekts Y kam es am 20.05.2003 zu einer Besprechung des Insolvenzschuldners mit Vertretern der Beklagten und der I AG, woraufhin er seine Arbeiten fortsetzte und gerügte Mängel beseitigte.
Die Abnahme erfolgte hinsichtlich des Projekts Y im April oder Juni 2003 und hinsichtlich des Projekts Y2 – was die Beklagte in der Berufungsinstanz unwidersprochen vorgetragen hat – Ende September 2003.
Unter dem 01.09.2003 erstellte der Insolvenzschuldner eine erste Schlussrechnung betreffend Projekt Y2, letztlich rechnete er unter dem 26.03.2004 die erbrachten Leistungen ab. Die Beklagte prüfte die Schlussrechnung und teilte dem Insolvenzschuldner unter dem 25.06.2004 das Ergebnis mit. Danach ergab sich unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen eine Überzahlung in Höhe von rund 209.000,00 €.
Mit Schreiben vom 25.05.2004 übersandte der Insolvenzschuldner der Beklagten auch eine – zu diesem Zeitpunkt bereits überarbeitete – Schlussrechnung betreffend das Bauvorhaben Y, die abzüglich geleisteter Abschlagszahlungen und vereinbarter Bauumlagen einen offenen Restbetrag von 811.463,56 € brutto auswies. Die Beklagte prüfte auch diese Rechnung, kürzte sie und errechnete eine Überzahlung in Höhe von 399.000,00 €, welche sie mit Schreiben vom 05.07.2004 gegenüber dem Insolvenzschuldner geltend machte.
Der Insolvenzschuldner widersprach mit Schreiben vom 19.07.2004 den Ergebnissen der Rechnungsprüfung hinsichtlich beider Bauvorhaben und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 26.07.2004 jeweils zur Schlusszahlung auf.
Die Beklagte ihrerseits meldete die errechneten Überzahlungen zur Insolvenztabelle an.
Mit seiner Klage hat der Kläger nunmehr restlichen Werklohn hinsichtlich des Projekts Y in Höhe von 811.463,56 € und hinsichtlich des Bauvorhabens Y2 in Höhe von 405.325,04 € geltend gemacht, insgesamt 1.216.788,60 €.
Die Parteien haben erstinstanzlich um zahlreiche Einzelpositionen gestritten, insbesondere Forderungen des Insolvenzschuldners aus Nachtragsaufträgen.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe für beide Projekte diverse Nachträge und Beschleunigungsmaßnahmen beauftragt, um die vereinbarten Fertigstellungstermine einhalten zu können. Die vom Insolvenzschuldner abgerechneten Nachträge und deren Umfang seien mit der Beklagten vereinbart worden. Die entsprechenden Leistungen habe er mangelfrei erbracht. Diese seien abgenommen worden. Wegen des Zeitdrucks auf den Baustellen seien die Vereinbarungen größtenteils mündlich erfolgt. Der Insolvenzschuldner habe wegen der langjährigen guten Zusammenarbeit mit der Beklagten auf die Einhaltung der mündlichen Absprachen vertrauen dürfen. Der Umfang der Leistungen und die Höhe der Vergütung seien bei Gesprächen mit der Beklagten bezüglich der Schlussrechnung anerkannt worden.
Insbesondere hat der Kläger hinsichtlich des Projekts Y behauptet, die einzelnen Arbeiten der Beschleunigungsmaßnahme 3 im Zeitraum vom 01.01.2003 bis zum 28.02.2003 (Nachtrag 30-2) seien von den im Rahmen des Hauptauftrages geschuldeten Arbeiten zweifelsfrei abzugrenzen, der Höhe nach nachzuvollziehen und ergäben Arbeiten sogar im Gesamtwert von 869.968,08 € netto statt insoweit mit der Schlussrechnung lediglich abgerechneter 540.291,60 € netto.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Insolvenzverwalter über das Vermögen des S 1.216.788,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 811.463,56 € seit dem 11.12.2003 und aus weiteren 405.325,04 € seit dem 20.11.2003 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe die von ihr in den Schlussrechnungen gekürzten Leistungen, Nachträge und Beschleunigungsmaßnahmen nicht im Einzelnen beauftragt. Jedenfalls seien diese nicht in vollem Umfang ihr gegenüber nachgewiesen worden. Sie hat behauptet, der Insolvenzschuldner habe keine Nachweise über die Erbringung der Leistungen vorgelegt, die sie auf ihre Richtigkeit hin hätte überprüfen können. Da keine Leistungsnachweise vorgelegt worden seien, habe auch nicht nachvollzogen werden können, ob die Leistungen tatsächlich erbracht worden seien.
Ferner hat die Beklagte behauptet, ihr seien wegen mangelhafter Leistungen des Insolvenzschuldners und der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses betreffend das Bauvorhaben Y2 durch die Beauftragung anderer Unternehmen Mehrkosten entstanden. Sie hat hierzu die Ansicht vertreten, diese Kosten habe der Insolvenzschuldner zu tragen und mit diesen – bestrittenen – Gegenforderungen gegen etwaige Ansprüche des Klägers aufgerechnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle vom 13.10.2005 (Bl. 279 ff. d. A.), 16.04.2007 (Bl. 490 ff. d. A.), 30.07.2007 (Bl. 542 ff. d. A.), 01.10.2007 (Bl. 597 ff. d. A.) sowie 24.02.2011 (Bl. 774 ff. d. A.).
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung diverser Zeugen. Wegen des Ergebnisses dieses Teils der Beweisaufnahme wird ebenfalls Bezug genommen auf die Terminsprotokolle vom 16.04.2007 (Bl. 490 ff. d. A.), 30.07.2007 (Bl. 542 ff. d. A.) und 01.10.2007 (Bl. 597 ff. d. A.).
Ferner hat das Landgericht Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, die einzelnen Arbeiten der Beschleunigungsmaßnahme 3 im Zeitraum vom 01.01.2003 bis zum 28.02.2003 (Nachtrag 30-2) seien anhand der im Beweisbeschluss vom 25.09.2008 (Bl. 649 d. A.) näher bezeichneten Unterlagen von den im Rahmen des Hauptauftrages geschuldeten Arbeiten zweifelsfrei abzugrenzen, der Höhe nach nachzuvollziehen und ergäben Arbeiten sogar im Gesamtwert von 869.968,08 €, durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Herrn Prof. Dr.- Ing. L. Wegen des Ergebnisses dieses Teils der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das bei der Gerichtsakte (gesonderter weißer Ordner) befindliche Gutachten des Sachverständigen L vom 21.12.2009 nebst schriftlicher Ergänzung vom 20.09.2010 (weiterer gesonderter weißer Ordner) und mündlicher Erläuterung im Termin vom 24.02.2011 (Bl. 776 ff. d. A.).
Das Landgericht hat der Klage sodann unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 744.790,53 € nebst Zinsen stattgegeben.
Zur Begründung hat es – unter Bejahung der eigenen Zuständigkeit – ausgeführt, der Kläger sei als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Insolvenzschuldners S gem. § 80 Abs. 1 InsO als Partei kraft Amtes berechtigt, die Forderungen des Schuldners gegen die Beklagte geltend zu machen und habe insofern einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von insgesamt 744.790,53 € brutto betreffend die beiden streitgegenständlichen Bauvorhaben Y und Y2.
Hinsichtlich des Bauvorhabens Y habe der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vergütung aus § 2 VOB/B 2000 i. V. m. dem Verhandlungsprotokoll vom 07.05.2002 und der Bestellung der Beklagten vom 15.05.2002 in Höhe von 583.396,62 € brutto.
Der Schuldner und die Beklagte hätten einen entsprechenden Bauvertrag über die Ausführung der MSR-Technik zu einem Pauschalpreis von 905.056,00 € netto unter Einbeziehung der VOB/B geschlossen.
Mit seiner Schlussrechnung vom 25.05.2004 habe der Schuldner den Hauptauftrag sowie darüber hinausgehende Leistungen gegenüber der Beklagten abgerechnet. Die Beklagte habe die Schlussrechnung überprüft und die als Nachträge NT 06, NT 17, NT 22, NT 23, NT 29, NT 30, NT 30-1, NT 30-2, NT 45, NT 46, NT 49, NT 100, NT 130 bezeichneten Positionen sowie die Positionen "Nachtragserstellung" und "Nachweiserstellung" gekürzt und nicht bezahlt. Ferner habe die Beklagte die Bauumlage und den Sicherheitseinbehalt auch von den für die Beschleunigungsleistungen geltend gemachten Beträgen in Abzug gebracht und Gegenforderungen geltend gemacht. Im Übrigen habe sie die Nachträge in Höhe von 420.137,25 € netto anerkannt.
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme hat das Landgericht darüber hinaus die Berechtigung weiterer Nachtragsleistungen mit umfangreicher Begründung festgestellt.
Zu den in der Berufungsinstanz im Wesentlichen allein noch streitgegenständlichen Vergütungsansprüchen des Insolvenzschuldners für Beschleunigungsleistungen aus dem Nachtrag 30-2 hat das Landgericht ausgeführt, dem Insolvenzschuldner stehe ein solcher Anspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B in Höhe von 540.291,60 € zu.
Der Nachtrag 30-2 erfasse die Beschleunigungsleistungen, die in der Zeit vom 01.01.2003 bis zum 28.02.2003 auf den Hauptauftrag und die Nachträge angefallen seien, um den für die Fertigstellung der gesamten Bauleistung bestimmten Termin einzuhalten. Mit seinen Schreiben vom 06. und 09.01.2003 habe der Insolvenzschuldner die Beklagte darüber informiert, dass die Beschleunigungsmaßnahmen kostenpflichtig fortgesetzt werden müssten. Der Insolvenzschuldner habe den Nachtrag entsprechend den Aufstellungen vom 17. und 20.03.2003 zu einem Preis von 540.291,60 € angeboten.
Aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Beklagte den Schuldner mit der Durchführung der Arbeiten im Rahmen der dritten Beschleunigung beauftragt habe und die Leistungen des Schuldners in einem Umfang von mindestens 540.291,60 € nachgewiesen seien. Insoweit hat das Landgericht zunächst die Aussagen des Insolvenzschuldners sowie der Zeugen G2, G3 und G4 gewürdigt. Aufgrund ihrer Bekundungen sei zwar die Beauftragung des Insolvenzschuldners, nicht aber die Vereinbarung einer Pauschalvergütung für die dritte Beschleunigung erwiesen. Der Zeuge S, der Insolvenzschuldner, habe bekundet, dass die Leistungen nach tatsächlichem Aufwand hätten abgerechnet werden sollen. Gleichwohl sei bewiesen, dass der Insolvenzschuldner im Zeitraum vom 01.01.2003 bis zum 28.02.2003 Arbeiten in einem Umfang von mindestens 540.291,60 € erbracht habe. Der Sachverständige L habe anhand der vorgelegten Stundenbelege und sonstigen Unterlagen die tatsächlich geleisteten Stunden des Insolvenzschuldners überprüfen können. Er komme in seinen Gutachten vom 21.12.2009 und vom 20.09.2010 zu dem Ergebnis, dass für die dritte Beschleunigungsphase Netto-Gesamtkosten in Höhe von 833.371,20 € belegt seien, unter Berücksichtigung der eigenen Stunden des Insolvenzschuldners sogar in Höhe von 861.019,20 € netto. Diesen Ausführungen hat sich das Landgericht – auch unter Würdigung der Einwendungen der Beklagten – letztlich angeschlossen.
Da der Kläger hinsichtlich des Nachtrags 30-2 aber trotz nachgewiesener höherer Nachtragsleistungen ausweislich des Schriftsatzes seiner Prozessbevollmächtigten vom 14.07.2008 (Bl. 639 d. A.) hiervon lediglich einen Teilbetrag in Höhe von 540.291,60 € geltend mache, sei dieser Anspruch in vollem Umfang begründet. Über einen weitergehenden Anspruch sei gem. § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu entscheiden gewesen. Dem steht auch nicht entgegen, dass sich der Kläger die Ausführungen des Sachverständigen mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 05.03.2010 (BI. 701 d. A.) pauschal zu eigen gemacht habe, weil er seinen Klageantrag der Höhe nach nicht geändert habe. Der Kläger habe einen restlichen Vergütungsanspruch betreffend das Projekt Y Iediglich auf Grundlage der Rechnung des Insolvenzschuldners vom 25.05.2004 geltend gemacht. In dieser überarbeiteten Schlussrechnung sei der Betrag für die dritte Beschleunigungsmaßnahme vom Schuldner selbst nur mit 540.291,60 € angegeben worden. Der Kläger habe in Kenntnis des Gutachtens des Sachverständigen seine Klage nicht erhöht und damit zum Ausdruck gebracht, dass er an seiner bisherigen Berechnung festhalte.
Letztlich ist das Landgericht hinsichtlich des Projekts Y von Vergütungsansprüchen des Insolvenzschuldners aus zwischen den Parteien streitigen Nachträgen in Höhe von 1.820.634,73 € und damit – zusammen mit Vergütungsansprüchen aus dem Hauptauftrag und den unstreitigen Nachträgen – von einer Gesamtforderung in Höhe von 3.145.827,98 € ausgegangen.
Hiervon seien nach dem Vertrag eine Bauumlage von 5,2 % der Abrechnungssumme sowie ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussrechnungssumme zzgl. Umsatzsteuer in Abzug zu bringen. Nach dem weiteren Ergebnis der Beweisaufnahme sei zwar der Sicherheitseinbehalt, nicht hingegen die Baumumlage auch von den Beschleunigungskosten abzuziehen.
Insgesamt hat das Landgericht hinsichtlich des Bauvorhabens Y eine Abrechnung wie folgt vorgenommen:
Dieser restliche Anspruch sei auch fällig.
Hinsichtlich des Bauvorhabens Y2 hat das Landgericht einen restlichen Vergütungsanspruch des Insolvenzschuldners aus § 2 VOB/B i. V. m. dem Verhandlungsprotokoll vom 28.02.2002 und der Bestellung der Beklagten vom 15.04.2002 in Höhe von 161.393,91 € – ebenfalls mit umfangreicher Begründung und unter umfassender Würdigung der erhobenen Beweise – bejaht.
Hinsichtlich dieses Bauvorhabens hat das Landgericht sodann eine Abrechnung wie folgt vorgenommen:
Auch dieser restliche Anspruch sei fällig.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiterverfolgt und darüber hinaus nunmehr Zinsen in Höhe von 8 (statt bisher 5) Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrt.
Im Hinblick auf den Werklohn betreffend das Bauvorhaben Y wendet er sich zunächst gegen die Auffassung des Landgerichts, er habe mit der Klage auch nach Vorlage des Sachverständigengutachtens und obwohl er sich dessen Inhalt ausdrücklich zu eigen gemacht habe hinsichtlich des Nachtrags 30-2 lediglich einen Teilbetrag in Höhe von 540.291,60 € netto geltend gemacht. Eine Änderung des Klageantrags sei insoweit nicht erforderlich gewesen, was im Termin auch deutlich gemacht worden sei. Nach den Ausführungen der Vorsitzenden Richterin habe sich ergeben, dass von der Klageforderung Abstriche in Höhe von rund 300.000,00 € zu machen seien, weshalb das Landgericht den Parteien auch einen Vergleichsvorschlag auf Basis eines Betrages in Höhe von 1.000.000,00 € unterbreitet habe. Ein Urteil in entsprechender Höhe sei demnach zu erwarten gewesen. Im Hinblick auf die geringfügige Abweichung dieses Betrages von der Bruttoklagesumme sei von einer Klageerhöhung angesichts der langen Verfahrensdauer abgesehen worden.
Der Kläger habe insofern auch nicht zum Ausdruck gebracht, an seiner bisherigen Berechnung des Werklohns festhalten zu wollen, sondern sich ausdrücklich den Inhalt des Sachverständigengutachtens zu eigen gemacht, wonach dem Insolvenzschuldner für die dritte Beschleunigungsphase Werklohnansprüche von mindestens 833.371,20 € netto zugestanden hätten. Sofern das Landgericht aus der Erklärung des Klägers habe den Schluss ziehen wollen, dass von der Geltendmachung eines höheren Werklohns Abstand genommen werden solle, habe es hierauf gem. § 139 ZPO hinweisen müssen. Dann hätte er, der Kläger, erklärt, dass er im Hinblick auf die Erläuterungen des Landgerichts von einem weitgehenden Erfolg der Klage ausgehe und auf eine Klageerweiterung, die einen neuen Termin erfordert hätte, angesichts des gerichtlichen Vergleichsvorschlages von 1.000.000,00 € verzichte.
Darüber hinaus sei das angefochtene Urteil hinsichtlich der Sicherheitseinbehalte fehlerhaft. Da zwischenzeitlich die Gewährleistungsfrist hinsichtlich beider Bauvorhaben abgelaufen sei, seien beide Sicherheitseinbehalte in Höhe von 172.675,87 € und 36.580,55 € auszuzahlen.
Letztlich werde die Klage hinsichtlich des verlangten Zinssatzes erhöht. Die sei in der vorliegenden Konstellation auch noch in der Berufungsinstanz zulässig.
Der Kläger beantragt,
das am 09.06.2011 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Essen (Az. 4 O 52/05) teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.216.788,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 811.463,56 € seit dem 27.07.2004 und aus weiteren 405.325,04 € seit dem 20.11.2003 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie weist zunächst darauf hin, dass sie die durch das angefochtene Urteil titulierte Forderung zwischenzeitlich erfüllt habe. Mit Wertstellung vom 30.09.2011 habe sie an den Kläger 1.095.971,96 € gezahlt, was die klägerischen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 06.10.2011 (Bl. 922 d. A.) bestätigt hätten.
Hinsichtlich der dritten Beschleunigungsphase sei das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Kläger zwar die Ausführungen des Sachverständigen zu eigen gemacht habe, hieraus aber nicht zugleich abzuleiten sei, dass der Kläger nunmehr einen höheren Werklohnanspruch habe geltend machen wollen. Hierfür hätte er den Klageantrag der Höhe nach ändern müssen.
Dadurch, dass er dies nicht getan habe, habe er zu erkennen gegeben, dass er an seinem bisherigen Klageantrag habe festhalten wollen. Dem Landgericht sei es daher gem. § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verwehrt gewesen, über den Differenzbetrag zu entscheiden. Es sei an den Antrag des Klägers gebunden gewesen und habe nicht in dessen Dispositionsfreiheit hinsichtlich der Antragstellung eingreifen dürfen.
Selbst wenn man allerdings darin eine Klageerweiterung sehen wolle, dass sich der Kläger den Ausführungen des Sachverständigen angeschlossen habe, so wäre die behauptete Mehrforderung im Zeitpunkt ihrer mit Schriftsatz vom 05.03.2010 erfolgten erstmaligen Geltendmachung verjährt gewesen. Die Beklagte erhebt insofern vorsorglich die Einrede der Verjährung und weist hierzu darauf hin, dass die Abnahme des Werkes im Juni 2003 erfolgt sei. Der Werklohnanspruch sei unabhängig von der Erteilung einer Schlussrechnung fällig gewesen. Aber auch, wenn man auf die überarbeitete Schlussrechnung des Insolvenzschuldners vom 25.05.2004 abstelle, sei die behauptete Mehrforderung spätestens Ende 2007 verjährt. Die Klageerhebung habe die Verjährung nur hinsichtlich des eingeklagten Teils gehemmt.
Ferner ist die Beklagte der Ansicht, das Landgericht habe zutreffend die vertraglich vereinbarten Sicherheitseinbehalte bei seiner Berechnung berücksichtigt. Gem. § 215 BGB könnten diese auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist für aufgetretene Mängel verwendet werden. Im Übrigen sei der Anspruch des Klägers auf Auskehrung auch verjährt, nachdem die Abnahme hinsichtlich beider Projekte bereits im Jahr 2003 stattgefunden habe und die Sicherheitseinbehalte ursprünglich nicht Gegenstand der Klage gewesen seien.
Der Klageerweiterung hinsichtlich des Zinssatzes widerspricht die Beklagte vorsorglich und erhebt hinsichtlich der zusätzlich geltend gemachten Zinsen unter Verweis auf § 217 BGB ebenfalls die Einrede der Verjährung.
Zuletzt hat sie hierzu außerdem die Auffassung vertreten, der Kläger habe auf Zinsen, die über den ursprünglich geltend gemachten und erstinstanzlich zuerkannten Zinssatz hinausgingen, konkludent verzichtet.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
1.
Der Kläger hat als prozessführungsbefugte Partei kraft Amtes (§ 80 InsO) gegen die Beklagte hinsichtlich des Bauvorhabens Y einen über die bereits durch das angefochtene Urteil insoweit titulierten 583.396,62 € hinausgehenden Werklohnanspruch in Höhe von 172.675,87 € aus § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. den Regeln der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen VOB/B 2000 sowie dem zwischen dem Insolvenzschuldner und der Beklagten geschlossenen Werkvertrag vom 07.05.2002/15.05.2002.
a)
Unstreitig haben der Insolvenzschuldner und die Beklagte den in Rede stehenden Werkvertrag hinsichtlich des Bauvorhabens Y in G geschlossen. Darüber hinaus hat die Beklagte den Insolvenzschuldner auch mit diversen vergütungspflichtigen Nachträgen beauftragt, deren Inhalt das Landgericht aufgrund der erstinstanzlich durchgeführten umfangreichen Beweisaufnahme ebenso festgestellt hat wie den Umfang der vom Kläger erbrachten Leistungen, die Höhe des im Einzelnen hierfür angefallenen Werklohns sowie die Berechtigung der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen.
Dies greift der Kläger mit seiner Berufung nicht an (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO).
b)
Der Vergütungsanspruch des Insolvenzschuldners ist fällig und zwar insbesondere auch hinsichtlich des mit der Berufung geltend gemachten Anteils.
aa)
Zur Abnahme (§§ 640, 641 BGB i. V. m. § 12 VOB/B 2000 und Ziff. 9.2 des Verhandlungsprotokolls) hat das Landgericht keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen.
Zwischen den Parteien ist aber unstreitig, dass die Arbeiten des Insolvenzschuldners am Projekt Y jedenfalls im Jahr 2003 abgenommen wurden. Der Kläger hat hierzu (Bl. 17 d. A.) bereits erstinstanzlich vorgetragen, die Abnahme sei am 17.04.2003 erfolgt, nach dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz (Bl. 919 d. A.) soll die Abnahme immerhin im Juni 2003 stattgefunden haben.
bb)
Gem. §§ 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 Satz 1 VOB/B i. V. m. Ziff. 13 des Verhandlungsprotokolls ist Fälligkeitsvoraussetzung ferner die Erteilung der Schlussrechnung.
Auch diese Voraussetzung ist erfüllt. Das Landgericht hat insofern auf die überarbeitete Schlussrechnung des Insolvenzschuldners vom 25.05.2004 abgestellt.
Gem. § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B i. V. m. Ziff. 13.4 des Verhandlungsprotokolls ist der Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners danach – abgesehen vom vereinbarten Sicherheitseinbehalt (Ziff. 14.2 des Verhandlungsprotokolls i. V. m. § 17 Nr. 6 VOB/B) – 40 Tage nach Zugang dieser Rechnung fällig geworden.
Dass die Schlussrechnung des Insolvenzschuldners vom 25.05.2004 unter der Position NT 30-2 lediglich einen Betrag i. H. v. 540.291,60 € enthält, während der Kläger – jedenfalls nunmehr in der Berufungsinstanz – insoweit den vom Sachverständigen L ermittelten und vom Landgericht auch in Höhe von 833.371,20 € bzw. 861.019,20 € netto festgestellten Betrag geltend macht, ist unschädlich. Insbesondere steht dieser Umstand der Prüffähigkeit der Schlussrechnung des Insolvenzschuldners und damit der Fälligkeit nicht entgegen, da es sich insoweit nicht um eine Frage der Prüffähigkeit, sondern der inhaltlichen Richtigkeit der Schlussrechnung handelt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. 2011, Rdnr 1877 mwN.). Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. u. a. NJW 1970, 938 [940]), der der Senat folgt, werden aber nicht nur diejenigen Forderungen fällig, die in der Schlussrechnung enthalten sind, sondern auch solche, die in die Schlussrechnung nicht aufgenommen worden sind, aber in ihr hätten enthalten sein können. Insoweit gilt eine einheitliche Fälligkeit für alle Ansprüche aus einem einheitlichen Auftrag, die bereits in der Schlussrechnung enthalten sein konnten (vgl. auch OLG Düsseldorf, NJW 1977, 1298).
Ebenso wenig entfaltet die Schlussrechnung – von den Fällen des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B abgesehen – eine Bindungswirkung zu Lasten des Insolvenzschuldners (vgl. BGH NJW 1988, 910 f. mwN.), aufgrund derer er an der Geltendmachung der hier in Rede stehenden weiteren Ansprüche gehindert wäre.
cc)
Der Werklohn ist – jedenfalls zwischenzeitlich – auch in Höhe des in Ziff. 14.2 des Verhandlungsprotokolls vereinbarten und vom Landgericht hinsichtlich des Bauvorhabens Y mit 172.675,87 € in Abzug gebrachten Sicherheitseinbehalts fällig.
Gem. § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B 2000 hat der Auftraggeber nicht verwertete Sicherheiten zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens aber nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung zurückzugeben.
Die Vertragsparteien haben in Ziff. 11 des Verhandlungsprotokolls eine gestaffelte Gewährleistungsfrist vereinbart, maximal allerdings 5 Jahre und 2 Monate.
Diese Frist ist – ausgehend von einer Abnahme Mitte des Jahres 2003 (vgl. § 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B) – spätestens Ende des Jahres 2008 abgelaufen.
Dies stellt auch die Beklagte mit ihrer Berufungserwiderung nicht in Frage, weist aber auf § 215 BGB hin. Danach könne der Sicherheitseinbehalt auch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist noch für aufgetretene Mängel verwendet werden.
Diese Argumentation greift vorliegend indes nicht. Zweifellos darf die Beklagte als Auftraggeberin gem. § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B 2000 einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten, soweit ihre Ansprüche nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung noch nicht erfüllt sind. Zu etwaigen derzeit unerfüllten Gewährleistungsansprüchen der Beklagten fehlt aber jeglicher Vortrag.
c)
Der Höhe nach besteht lediglich ein nicht verjährter Anspruch auf Auskehrung des Sicherheitseinbehalts in Höhe von 172.675,87 €.
Hinsichtlich des mit der Berufung außerdem geltend gemachten Anspruchs des Insolvenzschuldners auf weitergehende Vergütung für den Nachtrag 30-2 hat hingegen die Verjährungseinrede der Beklagten Erfolg.
Es kann dahinstehen, ob das Landgericht zu Gunsten des Klägers hinsichtlich des Nachtrags 30-2 von dem vom Sachverständigen L ermittelten höheren Betrag – mindestens 833.371,20 € netto ohne eigene Stunden des Insolvenzschuldners – und somit von einem Gesamtanspruch in Höhe von 3.438.907,58 € hätte ausgehen müssen, weil der Kläger sich – was sich nach Auffassung des Senats allenfalls dem Schriftsatz vom 05.03.2010 (Bl. 701 f. d. A.) entnehmen lässt – den Ausführungen des Sachverständigen L angeschlossen hat. Aus dem Terminsprotokoll vom 24.02.2011 (Bl. 774 ff. d. A.) ergibt sich insoweit nichts, insbesondere keinerlei Erklärung des klägerischen Prozessbevollmächtigten, etwa vorzunehmende Abzüge durch den vom Sachverständigen ermittelten höheren Anspruch hinsichtlich des Nachtrags 30-2 "auffüllen" zu wollen.
Ein hinsichtlich des Nachtrags 30-2 nach den Ausführungen des Sachverständigen L bestehender weitergehender Vergütungsanspruch des Insolvenzschuldners ist jedenfalls verjährt.
Der Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners verjährte gem. § 195 BGB in drei Jahren.
Gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB begann die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals vom Gläubiger geltend gemacht und mit einer Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann (vgl. BGH NJW-RR 2009, 378, Tz. 17 mwN.). Da beim VOB-Vertrag neben der Abnahme die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung weitere Fälligkeitsvoraussetzung ist und der Insolvenzschuldner seine Schlussrechnung der Beklagten unter dem 25.05.2004 übermittelt hat, hat die Verjährung vorliegend am 31.12.2004 begonnen und endete am 31.12.2007.
Dass die hier in Rede stehenden weitergehenden Werklohnansprüche nicht Gegenstand der Schlussrechnung waren, ist unschädlich, da nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 1970, 938 [940]) auch die in der Schlussrechnung nicht aufgeführten Ansprüche des Auftragnehmers zugleich mit den aufgeführten Ansprüchen fällig geworden sind und insofern auch ein einheitlicher Verjährungsbeginn gilt.
Danach ist auch der weitergehende Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners hinsichtlich des Nachtrags 30-2 am 31.12.2007 verjährt.
Dass zu diesem Zeitpunkt die aus dem Jahr 2005 datierende Klage bereits erhoben war, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere war die Verjährung nicht aufgrund der am 14.04.2005 erfolgten Zustellung der Klage gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
Voraussetzung hierfür ist nämlich, dass Gegenstand der ursprünglichen Klage – zumindest hilfsweise (vgl. BGH NJW-RR 1994, 514 [515]) – auch bereits der nunmehr noch in Rede stehende weitergehende Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners hinsichtlich des Nachtrags 30-2 war. Denn nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH (NJW 2009, 1950, Tz. 12 und 14 mwN.) ist sowohl für den Umfang einer Hemmung der Verjährung als auch für den Umfang der Rechtskraft der den prozessualen Anspruch bildende Streitgegenstand maßgebend, der durch den Klageantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt wird; die Grenzen einer Hemmung der Verjährung sind grundsätzlich mit denen der Rechtskraft kongruent. Wird nur ein Teil eines einheitlichen Anspruchs eingeklagt, wird die Verjährung auch nur insoweit gehemmt und die Rechtskraft beschränkt sich auf diesen eingeklagten Teilbetrag. Dies gilt auch, wenn für die Beteiligten nicht erkennbar war, dass nur ein Teil eingeklagt wurde. Von diesem Grundsatz sind zwar Ausnahmen zugelassen. Allein die Ungewissheit des Ausgangs einer Beweisaufnahme reicht insofern aber nicht aus.
Der Kläger hat den weitergehenden Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners hinsichtlich des Nachtrags 30-2 aber frühestens mit seinem Schriftsatz vom 05.03.2010 (Bl. 701 d. A.) zum Streitgegenstand gemacht, indem er sich den Ausführungen des Gutachtens des Sachverständigen L angeschlossen hat. Zuvor hatte er noch mit Schriftsatz vom 14.07.2008 (Bl. 638 f. d. A.) ausdrücklich erklärt, dass sich hinsichtlich des Nachtrags 30-2 zwar an sich eine höhere Vergütung in Höhe von 869.968,08 € ergäbe. Um die Angelegenheit aber nicht weiter zu verkomplizieren, werde das Nachtragsvolumen aus der Klage in Höhe von lediglich 540.291,60 € beibehalten.
Im März 2010 war der weitergehende Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners aber bereits verjährt.
Der Anspruch auf Auskehrung des Sicherheitseinbehalts in Höhe von 172.675,87 € ist hingegen nicht verjährt.
Gem. § 195 BGB verjährt auch dieser Anspruch in drei Jahren. Nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB begann die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden, insbesondere fällig geworden ist. Dies war nach den obigen Ausführungen – ausgehend von der unstreitig spätestens im Juni 2003 erfolgten Abnahme und einer Gewährleistungsfrist von 5 Jahren und 2 Monaten – im August 2008 der Fall, so dass die Verjährung am 31.12.2008 begann und am 31.12.2011 endete. Hiervon geht auch die Beklagte aus.
Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger den Anspruch auf Auskehrung des Sicherheitseinbehalts aber bereits zum Gegenstand der Klage gemacht mit der Folge, dass die Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt war. Gegenstand der Klage ist der Anspruch jedenfalls mit der Berufungsbegründung vom 10.08.2011 (Bl. 883 ff. d. A.) – dort ausdrücklich unter lit. B. – geworden, welche der Beklagten am 17.08.2011 über ihre Prozessbevollmächtigten zugestellt worden ist.
2.
Ferner hat der Kläger als prozessführungsbefugte Partei kraft Amtes (§ 80 InsO) gegen die Beklagte hinsichtlich des Bauvorhabens Y2 einen über die bereits durch das angefochtene Urteil insoweit titulierten 161.393,91 € hinausgehenden Anspruch in Höhe von 36.580,55 € aus §§ 631 Abs. 1, 649 Satz 2 BGB i. V. m. den Regeln der VOB/B 2000 sowie dem zwischen dem Insolvenzschuldner und der Beklagten geschlossenen Werkvertrag vom 28.02./15.04.2002.
Unstreitig haben die Beklagte und der Insolvenzschuldner auch hinsichtlich des Projekts Y2 einen Werkvertrag unter Einbeziehung der seinerzeit maßgeblichen VOB/B 2000 geschlossen und zwar insoweit auf Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 28.02.2002, des vorangegangenen Angebots des Insolvenzschuldners sowie der Bestellung der Beklagten vom 15.04.2002.
Der Klage hinsichtlich dieses Bauvorhabens geltend gemachte Werklohn ist fällig.
Die Beklagte hat den zwischen ihr und dem Insolvenzschuldner geschlossenen Vertrag unstreitig gekündigt, woraufhin der Insolvenzschuldner eine Schussrechnung hinsichtlich der von ihm – seinem Vortrag nach – erbrachten Leistungen erteilt hat.
Die Arbeiten sind ferner – was in der Berufungsinstanz unstreitig geblieben ist – Ende September 2003 abgenommen worden.
Zum Umfang der Leistungen, der Höhe des Werklohns sowie zur Berechtigung etwaiger Gegenforderungen hat das Landgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme mit umfangreicher Begründung Feststellungen getroffen, die der Kläger nicht i. S. v. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO angreift.
d)
Streitig ist in der Berufungsinstanz lediglich noch, ob auch hinsichtlich dieses Pro-jekts der vom Landgericht in Abzug gebrachte Sicherheitseinbehalt in Höhe von 36.580,55 € nach zwischenzeitlichem Ablauf der Gewährleistungsfrist nunmehr aus¬zukehren ist.
Dies ist der Fall. Gem. § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B 2000 hat der Auftraggeber nicht verwertete Sicherheiten zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens aber nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung zurückzugeben.
Die Vertragsparteien haben in Ziff. 11 des Verhandlungsprotokolls eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren und 4 Wochen vereinbart. Der Beginn der Verjährung hängt auch nach einer Kündigung des Werkvertrages von der Abnahme ab (vgl. BGH NJW 2003, 1450 [1452]).
Da die Abnahme hinsichtlich dieses Bauvorhabens unstreitig bereits Ende September 2003 erfolgt ist, ist die Gewährleistungsfrist Ende Oktober 2008 abgelaufen.
e)
Der Anspruch auf Auskehrung des Sicherheitseinbehalts hinsichtlich des Bauvorhabens Y2 in Höhe von 36.580,55 € ist letztlich nicht verjährt.
Insofern wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Die dreijährige Verjährung (§ 195 BGB) endete – ausgehend vom Eintritt der Fälligkeit des Anspruchs auf Auskehrung Ende Oktober 2008 – gem. § 199 Abs. 1 BGB ebenfalls am 31.12.2011. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger den Anspruch auf Auskehrung des Sicherheitseinbehalts aber bereits zum Gegenstand der Klage gemacht mit der Folge, dass die Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt war.
3.
Der Kläger hat in seiner Funktion als prozessführungsbefugte Partei kraft Amtes (§ 80 InsO) gegen die Beklagte ferner Anspruch auf Zinsen.
Dass der Kläger die Klage in der Berufungsinstanz erweitert hat, indem er nunmehr insgesamt Zinsen in Höhe von 8 (statt ursprünglich 5) Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend macht, ist gem. §§ 533, 525 Satz 1, 263, 264 Nr. 2 ZPO unschädlich.
Hinsichtlich des schon erstinstanzlich zuerkannten Betrages von 583.396,62 € (Bauvorhaben Y) folgt der nunmehr geltend gemachte Zinsanspruch für die Zeit ab dem 01.01.2008 aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO.
Da § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B allerdings eine abschließende Bestimmung für die Verzinsung von Bauforderungen allgemein darstellt (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2002, 963, Rdnr. 26 zit. nach juris mwN.), bestand nach der genannten Regelung in der vorliegend maßgeblichen Fassung der VOB/B 2000 ursprünglich nur ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 v. H. über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank.
Ein Zinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergibt sich erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO. Denn die Befugnis des Auftragnehmers, im Falle eines Prozesses Prozesszinsen in gesetzlicher Höhe zu verlangen, bleibt auch dann unberührt, wenn die Vertragsparteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben (vgl. OLG Düsseldorf, aaO. mwN.).
Rechtshängigkeit ist gem. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO am 14.04.2005 durch Zustellung der Klage eingetreten.
Da es sich bei der streitgegenständlichen Werklohnforderung um eine Entgeltforderung i. S. d. § 288 Abs. 2 BGB handelt und an dem Rechtsgeschäft auch kein Verbraucher beteiligt ist, hat der Insolvenzschuldner Anspruch auf den nunmehr in der Berufungsinstanz verlangten höheren Verzugszinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
Allerdings ist dieser weitergehende Zinsanspruch hinsichtlich des Zeitraumes vor dem 01.01.2008 gem. § 195 BGB verjährt.
Ansprüche auf Nebenleistungen sind hinsichtlich Verjährungsbeginn, Dauer und Hemmung von der Verjährung des Haupanspruchs unabhängig (vgl. Palandt/Ellenberger, 71. Aufl. 2012, § 217 BGB Rdnr. 1). Die bis zum 31.12.2007 fällig gewordenen weitergehenden Zinsen in Höhe der Differenz zwischen den erstinstanzlich titulierten 5 und den nunmehr begehrten 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sind danach gem. § 195 BGB am 31.12.2010 verjährt. Eine Hemmung der Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt nicht in Betracht, weil Rechtshängigkeit hinsichtlich des weitergehenden Zinsanspruchs erst im Jahr 2011 in der Berufungsinstanz eingetreten ist.
Hinsichtlich des ebenfalls bereits erstinstanzlich titulierten Betrages in Höhe von 161.393,91 € (Bauvorhaben Y2) gelten die obigen Ausführungen entsprechend.
Auch insoweit besteht ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (lediglich) für die Zeit ab Rechtshängigkeit aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO, mithin – analog § 187 Abs. 1 ZPO – seit dem 15.04.2005.
Auch dieser Anspruch ist aber hinsichtlich der Differenz zwischen den erstinstanzlich titulierten 5 und den nunmehr begehrten 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verjährt, soweit der Zeitraum vor dem 01.01.2008 betroffen ist, weil Rechtshängigkeit diesbezüglich ebenfalls erst im Jahr 2011 in der Berufungsinstanz eingetreten ist.
Der Zinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hinsichtlich der Sicherheitseinbehalte von 172.675,87 € (Bauvorhaben Y) und 36.580,55 € (Bauvorhaben Y2) folgt aus §§ 291, 288 BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 und 2 ZPO, besteht jedoch erst für die Zeit ab dem 18.08.2011.
Ein Verzugszinsanspruch bereits für die Zeit ab dem 27.07.2004 bzw. 20.11.2003 kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil dieser Teil des Werklohns nach den obigen Ausführungen erst mit Ablauf der jeweiligen Gewährleistungsfrist im Jahr 2008 fällig geworden ist. Dass in der Folgezeit die Auskehr der Sicherheitseinbehalte verlangt und der Beklagten hierzu gem. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B eine Nachfrist gesetzt worden wäre oder die Beklagte die Auskehr ernsthaft und endgültig verweigert hätte, ist nicht dargelegt.
Hinsichtlich der beiden Sicherheitseinbehalte ist Rechtshängigkeit mit Zustellung der Berufungsbegründung am 17.08.2011 eingetreten. Analog § 187 Abs. 1 ZPO beginnt der Zinslauf einen Tag später.
Der Kläger hat weder bei Klageerhebung noch zu einem späteren Zeitpunkt durch schlüssiges Verhalten auf die Geltendmachung des erhöhten Zinssatzes verzichtet.
Auch haben die Parteien nicht stillschweigend einen Erlassvertrag gem. § 397 Abs. 1 BGB dieses Inhalts geschlossen.
Der Senat hat bereits im Termin vom 10.01.2012 nach ergänzender Anhörung der Prozessbevollmächtigten darauf hingewiesen, dass vorliegend allein aus dem Umstand, dass der Kläger zunächst mit der Klage lediglich einen Zinssatz in Höhe vom 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend gemacht hat, nicht mit hinreichender Sicherheit darauf geschlossen werden kann, dass der Kläger wegen eines etwa darüber hinausgehenden Anspruchs einen entsprechenden Verzichtswillen hatte. Stattdessen sind vielfältige Hintergründe denkbar, insbesondere die vom klägerischen Prozessbevollmächtigten anlässlich der ergänzenden Anhörung genannte prozesstaktische Erwägung, das Verfahren nicht zu überfrachten.
Aus dem Umstand, dass infolgedessen weitergehende Zinsansprüche teilweise verjährt sind, folgt nichts anderes. Insbesondere kann allein aus dem – ggf. versehentlichen – "Verjährenlassen" kein Rückschluss auf einen entsprechenden Verzichtswillen des Gläubigers gezogen werden.
4.
Dass die Beklagte die erstinstanzlich titulierte Hauptforderung nebst bis zum 05.09.2011 aufgelaufener Zinsen am 30.09.2011 unstreitig durch Zahlung eines Betrags in Höhe von 1.095.971,96 € beglichen hat und insoweit gem. § 362 Abs. 1 BGB Erfüllung eingetreten ist, hat der Senat bei der Tenorierung berücksichtigt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 und 2, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren dem Kläger aufzuerlegen. Soweit er in der Berufungsinstanz teilweise obsiegt, ist dies darauf zurückzuführen, dass er erst mit der Berufungsbegründung die Ansprüche auf Auskehrung der Sicherheitseinbehalte zum Gegenstand der Klage gemacht hat, obwohl dies bereits in erster Instanz im Hinblick auf die spätestens Ende 2008 eingetretene Fälligkeit möglich gewesen wäre.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen.
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 640, 641 BGB i. V. m. § 12 VOB/B
§§ 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§§ 631 Abs. 1, 649 Satz 2 BGB i. V. m. den Regeln der VOB/B
§§ 533, 525 Satz 1, 263, 264 Nr. 2 ZPO
§§ 291, 288 Abs. 2 BGB
§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO
§§ 291, 288 BGB
§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 und 2 ZPO
§§ 97 Abs. 1 und 2, 92 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 2 VOB/B
§ 139 ZPO
§ 215 BGB
§ 217 BGB
§ 80 InsO
§ 195 BGB
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 2 Nr. 6 VOB/B
§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§ 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 17 Nr. 6 VOB/B
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B
§ 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B
§ 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 187 Abs. 1 ZPO
§ 397 Abs. 1 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1970, 938
NJW 1977, 1298
NJW 1988, 910
NJW-RR 2009, 378
NJW-RR 1994, 514
NJW 2009, 1950
NJW 2003, 1450
4 O 52/05
4 O 52/05
1 ZPO am 14.04
95 BGB am 31.12