Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-10-22, Aktenzeichen 1 L 610/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:1022.1L610.08.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die der Kreispolizeibehörde V. zum 1. Juni 2008 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Der Antragsteller hat zwar den regelmäßig in mit Beförderungsentscheidungen einhergehenden Verfahren gegebenen Anordnungsgrund, nicht aber das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO glaubhaft gemacht.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt dementsprechend jeder Fehler, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz demzufolge nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerberinnen erhalten wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001- 6 B 1776/00 -, NWVBl 2002, 111, und vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -.
Nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung ist nicht ersichtlich, dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung verfahrens- oder ermessensfehlerhaft im vorgenannten Sinne erfolgt ist bzw. eine erneute Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Antragstellers ausfallen könnte.
Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer Bestenauslese zu treffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind dabei in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, DÖD 2003, 200, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.
Auch frühere Beurteilungen der Bewerber sind in den Vergleich einzubeziehen, soweit sich dies aufdrängt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Februar 2005 - 6 B 1946/04 - und vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, jeweils bei juris.
Erst bei einem Qualifikationsgleichstand der Beförderungsbewerber kann die Auswahl anhand von Hilfskriterien getroffen werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, a.a.O.
Gemessen an diesen Grundsätzen verletzt die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht den Grundsatz der Bestenauslese. Ihm wurde mit Erlass des Innenministeriums NRW vom 28. März 2008 (Az.: 45.1-26.09.03- 16) für den Monat Juni 2008 eine Beförderungsplanstelle nach A 10 BBesO zugewiesen. In der Vergleichsgruppe A 9 sind nach Angaben des Antragsgegners 40 Beamtinnen und Beamte enthalten, die für eine Beförderung grundsätzlich in Betracht kommen. Sämtliche dieser Bewerber verfügen - wie dem beigezogenen Verwaltungsvorgang zu entnehmen ist - über eine aktuelle Regelbeurteilung mit einem Mittelwert von 3,33. Die Vorbeurteilungen nahezu aller Bewerber weisen als Gesamturteil jeweils drei Punkte auf und wurden zu unterschiedlichen Stichtagen und in unterschiedlichen Vergleichsgruppen erstellt. Auch und gerade die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen sind im Gesamturteil (3 Punkte) und im Mittelwert (3,33) gleich. Es ist auch nicht erkennbar, dass die aktuelle Beurteilung des Antragstellers fehlerhaft wäre. Insofern wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils dieser Kammer vom 22. Oktober 2008 - 1 K 2690/06 - verwiesen. Des Weiteren ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass eine Berücksichtigung früherer Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen - das Gesamturteil in den Vorbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen lautetet jeweils auf drei Punkte - mehr als nur unwesentliche Qualifikationsunterschiede zu Tage gebracht hätte.
Der Antragsgegner durfte vor diesem Hintergrund seine Auswahlentscheidung anhand von Hilfskriterien treffen. Hinsichtlich der Festlegung solcher Hilfskriterien gilt, dass der Dienstherr grundsätzlich - nach sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbots - frei darüber befinden kann, welche zusätzlichen Gesichtspunkte bei im wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen; eine starre Reihenfolge möglicher Hilfskriterien besteht dabei nicht.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 -, juris, und vom 24. Juli 2006 - 6 B 807/06 -, NWVBl. 2007, 57.
Vor diesem Hintergrund ist gegen die Auswahl der vom Antragsgegner herangezogenen Hilfskriterien („1. Beförderungsdienstalter", „2. Innehaben einer Führungsfunktion", „3. allgemeines Dienstalter" und „4. Lebensalter") von Rechts wegen nichts einzuwenden. Nicht zu beanstanden ist vor allem, dass der Antragsgegner mit Blick auf die Besetzung der hier streitgegenständlichen Stelle bei der Anfertigung der Beförderungsliste dem ersten Hilfskriterium („Beförderungsdienstalter") das höchste Gewicht beigemessen hat. Aufgrund des engen Leistungsbezugs dieses Kriteriums ist eine solche Gewichtung sachgerecht und insofern nicht willkürlich.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -, und vom 14. Juni 2006 - 6 A 1407/04 -, jeweils bei juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 6. Juni 2008 - 1 L 505/08 -, juris.
Da sich unter den Bewerbern auch Beamtinnen befanden, hat der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung ferner die Vorgaben des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW berücksichtigt. Auch insofern erweist sich die Auswahlentscheidung nicht als fehlerhaft.
Die in § 25 Abs. 6 LBG vorgesehene Bevorzugung von weiblichen Bewerbern bei gleicher Eignung und Qualifikation besagt zwar nicht, dass weiblichen Bewerbern im Rahmen der Auswahl nach Hilfskriterien stets der Vorrang gegenüber männlichen Bewerbern einzuräumen wäre. Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung des Gesichtspunktes der Frauenförderung hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen allerdings wiederholt entschieden, dass bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe sich gegenüber dem Gesichtspunkt der Frauenförderung nur dann durchsetzen können und zu einer Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW führen, wenn deutliche Unterschiede zu Gunsten des männlichen Bewerbers bestehen. Dabei ist bei gleicher Qualifikation der männlichen und der weiblichen Bewerber eine Einzelfallprüfung erforderlich, die gebietet, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur das Kriterium der Frauenförderung - ernst genommen und in die Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden. Ob die in der Person des männlichen Mitbewerbers liegenden Gründe in dem vorstehend dargelegten Sinn überwiegen, ist dabei eine Rechtsfrage, die im Grundsatz uneingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt, wobei dieser Ausgangspunkt wesentlich relativiert wird durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung und Gewichtung der maßgeblichen Hilfskriterien.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -, NVwZ-RR 2000, 176, vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -, NWVBl 2000, 229, vom 9. Februar 2000 - 6 B 581/99 -, juris, vom 27. Mai 2004 - 6 B 456/04 -, juris, vom 24. Juli 2006 - 6 B 807/06 -, a.a.O., und vom 27. November 2007 - 6 B 1493/07 -, juris.
In Anwendung dieser Grundsätze geht das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen regelmäßig davon aus, dass dann, wenn das Beförderungsdienstalter - wie hier - das erste und damit das für die Auswahl zuvörderst entscheidende Hilfskriterium ist, erst ein um f ü n f Jahre höheres Beförderungsdienstalter des männlichen Bewerbers im bisherigen statusrechtlichen Amt einen Anhaltspunkt für die Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG darstellt. Ein Vorsprung beim Beförderungsdienstalter von weniger als fünf Jahren reicht daher - und zwar auch unter Berücksichtigung eines mitunter deutlich höheren allgemeinen Dienst- und Lebensalters des männlichen Bewerbers - grundsätzlich nicht aus für die Annahme eines deutlichen Unterschiedes zu Gunsten eines männlichen Bewerbers.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -, a.a.O., und vom 14. Juni 2006 - 6 A 1407/04 -, a.a.O.
Ausgehend hiervon ist der Antragsgegner zutreffend davon ausgegangen, dass die in der Person des Antragstellers liegenden Gründe im Vergleich mit den beiden Beigeladenen nicht überwiegen.
Der Antragsteller ist im Januar 2001 zum Polizeikommissar ernannt worden, im Wach- und Wechseldienst (WWD) tätig, steht seit April 1985 im Dienst der Polizei und wurde am 00.00.0000 geboren. Die Beigeladene zu 1. ist demgegenüber im März 2001 zur Polizeikommissarin ernannt worden, ist IF- Trainerin, seit September 1995 bei der Polizei und wurde am 00.00.0000 geboren.
1. HK: Beförderungsdienstalter (Ernennung zum PK / zur PK´in) 2. HK: Innehaben einer Führungsfunktion 3. HK: allgemeines Dienstalter (Eintritt in die Polizei) 4. HK:
Lebensalter
Antragsteller Januar 2001 -- April 1985 00.00.0000
Beigeladene zu 1. März 2001 -- Sept. 1995 00.00.0000
Vorsprung des Antragstellers 2 Monate beförderungsdienstälter kein Vorsprung 10 Jahre und 5 Monate dienstälter 6 Jahre und 5 Monate lebensälter
Die Beigeladene zu 2. ist ebenfalls im März 2001 zur Polizeikommissarin ernannt worden, ist im Wach- und Wechseldienst (WWD) tätig, seit September 1995 bei der Polizei und wurde am 00.00.0000 geboren.
Beigeladene zu 2. März 2001 -- Sept. 1995 00.00.0000
Vorsprung des Antragstellers 2 Monate beförderungsdienstälter kein Vorsprung 10 Jahre und 5 Monate dienstälter 8 Jahre und 2 Monate älter
Auf der Ebene des hier zuerst herangezogenen Hilfskriteriums „Beförderungsdienstalter" lässt sich ein nur geringfügiger Vorsprung des Antragstellers vor den Beigeladenen von jeweils n u r z w e i M o n a t e n feststellen. Dies führt nach der soeben zitierten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen mithin - auch in Anbetracht des höheren allgemeinen Dienst- und Lebensalter des Antragstellers - nicht zur Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG. Jedenfalls ist der mit dem höheren allgemeinen Dienst- und Lebensalter jeweils verbundene Vorsprung des Antragstellers bei den hier - erst nachrangig an dritter bzw. vierter Stelle herangezogenen - Hilfskriterien, will man auf diese noch abstellen, nicht von einer solchen Dominanz, dass er den nur sehr geringfügigen Vorsprung bei dem zuerst herangezogenen Hilfskriterium übertreffen und sich damit im Rahmen der bei § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG erforderlichen Einzelfallprüfung gegenüber dem Belang der Frauenförderung durchsetzen könnte, zumal der geringe Frauenanteil in dem hier in Rede stehenden Beförderungsamt (3,41 %) dem Gesichtspunkt der Frauenförderung eine gewisse Dringlichkeit verleiht.
Vgl. andererseits zu einem neunzehn Jahre höheren Dienstalter und fünfzehn Jahre höheren Lebensalter des männlichen Bewerbers bei einem Vorsprung im Beförderungsdienstalter von weniger als fünf Jahren: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 6. Juni 2008 - 1 L 505/08 -, a.a.O.
Selbst wenn man demgegenüber davon ausgehen wollte, dass der Antragsgegner - etwa aufgrund des höheren allgemeinen Dienst- und Lebensalters des Antragstellers - von der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG hätte Gebrauch machen müssen, so würde dieser Fehler des Auswahlverfahrens hier gleichwohl ausnahmsweise nicht zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gerade des Antragstellers führen. Über die Feststellung eines Fehlers der Auswahlentscheidung hinaus ist für das gerichtliche Eingreifen im Wege der einstweiligen Anordnung erforderlich, dass die Aussichten der Betroffenen, in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen" sind, ihre Auswahl also möglich erscheint. Diese Prognose lässt sich im Hinblick auf den Antragsteller indes nicht treffen. Wie der vorgelegten Beförderungsrangliste des Antragsgegner zu entnehmen ist, befinden sich vor dem Antragsteller - aufgrund des zulässigen ersten Hilfskriteriums des Beförderungsdienstalters - noch mindestens zwei weitere männliche Bewerber, die vor dem Antragsteller zum Zuge kommen würden. Dies gilt namentlich etwa mit Blick auf PK H. und PK T. , die beide nochmals dienst- und lebensälter sind als der Antragsteller.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 920 ZPO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 25 Abs. 6 LBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW
§ 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG
§ 25 Abs. 6
Satz 2 Halbsatz 1 LBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs.
2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NVwZ-RR 2004, 626
NVwZ-RR 2000, 176
2 BvR 857/02
6 B
1776/00
1 B 205/01
2 C 31.01
2 C 16.02
6 B
2451/03
6 B 1946/04
1 B 41/06
1 K 2690/06
6 B 2711/04
6 B 807/06
6 B 457/04
6 A 1407/04
1 L 505/08
6 B 439/98
6 B 1957/99
6 B 581/99
6 B 456/04
6 B 1493/07