Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-24, Aktenzeichen 3 O 186/09
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2010:0224.3O186.09.00

Tenor:
1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der C AG gegenüber der B OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt 29.452,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 07.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. 0, Nr. 0 und Nr. 0, ausgereicht an die B OHG, gegenüber der C AG freizustellen.
2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der C AG gegenüber der B OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt 42.617,33 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 07.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. 0, Nr. 0 und Nr. 0 , ausgereicht an die B OHG, gegenüber der C AG freizustellen.
3. Der Beklagte zu 1) wird weiter verurteilt, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der B1 GmbH gegenüber der B OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages in Höhe von 1.428,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008 aus dem Darlehen gemäß Vertrag vom 04.12.1996, ausgereicht an die B OHG, gegenüber der B1 GmbH freizustellen.
4. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, die Klägerin von den außergerichtlichen Anwaltsgebühren in Höhe von 1.099,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.02.2009 freizustellen.
5. Die Beklagte zu 2) wird weiter verurteilt, die Klägerin von den außergerichtlichen Anwaltsgebühren in Höhe von 1.286,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.02.2009 freizustellen.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
7. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen der Beklagte zu 1) zu 40 % und die Beklagte zu 2) zu 60 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen diese selbst. Allerdings trägt die Klägerin die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Berlin entstandenen Mehrkosten allein.
8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, gegen den Beklagten zu 1) jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,00 € und gegen die Beklagte zu 2) in Höhe von 50.000,00 €. Im Übrigen wird der Klägerin nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Freistellung ihrer Haftung aus § 128 HGB für angebliche Forderungen der C AG (nachfolgend: C1) und der B1 GmbH (nachfolgend: B2 GmbH) gegenüber der B OHG (nachfolgend: Fondsgesellschaft) sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten.
Die Fondsgesellschaft, eine Publikumsgesellschaft mit einer Vielzahl von Anlegern, errichtete und vermietete Immobilien in C2. Sie brachte einen Prospekt über das vom Land Berlin geförderte Wohnungsbauprojekt in C2 heraus, in dem für eine Beteiligung an der Fondsgesellschaft (2. Tranche) geworben wurde. Wegen der Einzelheiten des Prospektes sowie der beigefügten Musterverträge (Gesellschaftsvertrag, Treuhandverträge) wird auf Anlage K 3 verwiesen. Die Klägerin hält die Gesellschaftsanteile an der Fondsgesellschaft treuhänderisch für eine Vielzahl von Anlegern.
Der Beklagte zu 1) trat am 29.12.1997, Herr I M, der Ehemann der Beklagten zu 2) am 22.12.1997 der Fondsgesellschaft bei (Unterzeichnung der Beitrittserklärungen). In der jeweiligen Beitrittserklärung erklärten die Unterzeichner, dass sie „den Gesellschaftsvertrag der B OHG und den Treuhandvertrag der C3 mbH als verbindlich ansehen“. Gleichzeitig schlossen sie mit der Klägerin einen Treuhandvertrag, wonach die Klägerin die Gesellschaftsanteile der Beklagten an der Fondsgesellschaft treuhänderisch für die Beklagten halten sollte. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Beitrittserklärungen (Anlagen K 1a/b) sowie auf den Treuhandvertrag (Anlage K 2) verwiesen. Am 22.12.1998 übertrug Herr I M seine Beteiligung auf die Beklagte zu 2).
§ 2 des Treuhandvertrages, welcher Bestandteil des Fondsprospektes der Fondsgesellschaft ist, beinhaltet folgende Regelung: „Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftlichen Rechte und Pflichten, auch etwaige Nachschusspflichten, treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber“. In § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages ist geregelt: „Die Gesellschafter haften im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft. Diese Beschränkung gilt jedoch nicht für die B3 mbH; sie haftet auch im Innenverhältnis unbeschränkt.“ Sämtliche Einlagen zahlten die Beklagten direkt an die Fondsgesellschaft. Die Steuervorteile kamen unmittelbar den Beklagten zugute.
Es existierte zeitweilig eine Abtretungsvereinbarung hinsichtlich etwaiger Ansprüche der Klägerin auf Freistellung von ihrer Haftung aus § 128 HGB mit der C1. Unter dem 08.10.2008 erfolgte die Rückabtretung der Ansprüche durch die C1 (Anlage B 20).
Mit Schreiben vom 08.10.2008 wurde die Klägerin (Anlage K 6) von der C1 zur Zahlung eines - auf den von ihr treuhänderisch gehaltenen Anteil an der Fondsgesellschaft in Höhe von 91,5147 % bezogenen - Betrages in Höhe von 8.142.239,58 € nebst Verzugszinsen ab dem 30.09.2008 in Höhe von derzeit 8,19 % pro Jahr bis zum 31.10.2008 aufgefordert.
Mit Schreiben vom 15.10.2008 forderte die Klägerin die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 31.10.2008 auf, die Klägerin von ihrer Haftung gegenüber der jeweiligen Darlehensgeberin in Höhe des auf ihren Einlagenanteil entfallenden Betrages freizustellen (Anlage K 7a/b). Mit anwaltlichem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 07.11.2008 (Anlage K 8a/b) wiederholte die Klägerin diese Forderung.
Die Klägerin trägt vor, der Beklagte zu 1) sei zu insgesamt 0,3306 %, d.h. mit einer Beteiligung in Höhe von 29.452,20 €, an der Fondsgesellschaft beteiligt. Die Beklagte zu 2) sei zu 0,4783 %, d.h. in Höhe von 42.617,33 €, an der Fondsgesellschaft beteiligt.
Darüber hinaus habe die J GmbH, die Rechtsvorgängerin der B2 GmbH, mit Vertrag vom 04.12.1996 der Fondsgesellschaft ein Darlehen gewährt. Zum 30.09.2008 habe dieses Darlehen mit 432.041,64 € valutiert. Bezogen auf die Beteiligung des Beklagten zu 1) ergebe sich ein anteiliger Betrag in Höhe von 1.428,24 €. Die Beklagte zu 2) habe bereits eine Freistellung insoweit vorgenommen.
Die Klägerin behauptet, dass zu den Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft von der C1 und der B2 GmbH ausgereichte Darlehen gehören. Wegen der Nichterreichung der prospektierten Mieten hätten diese nicht mehr bedient werden können, sodass die Veräußerung der Immobilien beschlossen worden sei. Da die Immobilien lastenfrei hätten verkauft werden sollen, sei mit der C1 eine Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung geschlossen worden, im Zuge derer die Grundschulden der C1 freigegeben und die Darlehen der C1 sowie der B2 GmbH mit Wirkung zum 30.09.2008 gekündigt worden seien. Die zu tilgenden Verbindlichkeiten seien einverständlich zum 30.09.2008 festgestellt worden. Auf den festgestellten Rückzahlungsanspruch habe die Fondsgesellschaft am 30.09.2008 und am 06.10.2008 Zahlungen geleistet. Zum 06.10.2008 habe der Forderungsstand hinsichtlich des Darlehens der C1 noch 8.909.289,08 € betragen. Soweit Gesellschafter zwischenzeitlich Zahlungen an die C1 geleistet hätten, seien diese Zahlungen auf die persönliche Haftung dieser Gesellschafter erfolgt. Die Darlehen sei zur freien Verfügung an die Fondsgesellschaft ausgezahlt worden. Bezogen auf die Beteiligungsquote des Beklagten zu 1) ergebe sich hinsichtlich der Verbindlichkeiten der C1 ein Betrag in Höhe von 29.452,20 €, hinsichtlich der Verbindlichkeiten der B2 GmbH in Höhe von 1.428,24 €. Hinsichtlich der Verbindlichkeiten der C1 ergebe sich bezogen auf die Beklagte zu 2) ein Betrag in Höhe von 42.617,33 €.
In Bezug auf den Hilfsantrag gegenüber dem Beklagten zu 1) meint die Klägerin, dass ihr für den Fall des Vorliegens einer rechtswirksamen Sonderkündigung ein Anspruch auf Freistellung hinsichtlich eines auf den Beklagten zu 1) entfallenden negativen Auseinandersetzungsguthabens in Höhe von 60.665,86 € zustehe.
Die Klägerin macht weiter geltend, dass ihr für die vorgerichtlichen Schreiben Anwaltsgebühren in Höhe von 1.099,00 € (Beklagter zu 1)) bzw. 1.286,20 € (Beklagte zu 2)) entstanden seien.
Die Klägerin beantragt,
9. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der C AG gegenüber der B OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt 29.452,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 07.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. 0, Nr. 0 und Nr. 0, ausgereicht an die B OHG, gegenüber der C AG freizustellen,
10. hilfsweise, den Beklagten zu 1) zu verurteilen, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der B OHG auf Zahlung eines negativen Auseinandersetzungsguthabens in Höhe von 60.665,86 € nebst Zinsen in Höhe von vier Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 19.06.2010 gegenüber der B OHG spätestens bis zum 18.06.2010 freizustellen,
11. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der C AG gegenüber der B OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt 42.617,33 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 07.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. 0, Nr. 0 und Nr. 0, ausgereicht an die B OHG, gegenüber der C AG freizustellen,
12. den Beklagten zu 1) weiter zu verurteilen, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der B1 GmbH gegenüber der B OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages in Höhe von 1.428,24 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008 aus dem Darlehen gemäß Vertrag vom 04.12.1996, ausgereicht an die B OHG, gegenüber der B1 GmbH freizustellen,
13. den Beklagten zu 1) weiter zu verurteilen, an die Klägerin 1.099,00 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
14. hilfsweise, den Beklagten zu 1) weiter zu verurteilen, die Klägerin in Höhe von 1.099,00 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen,
15. die Beklagte zu 2) weiter zu verurteilen, an die Klägerin 1.286,20 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
16. hilfsweise, die Beklagte zu 2) weiter zu verurteilen, die Klägerin in Höhe von 1.286,20 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Nachdem die Beklagte zu 2) hilfsweise im Wege der Widerklage beantragt hatte, ihr Auskunft zu geben und Rechnung zu legen über die Valutierung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der C AG aus dem an die B OHG ausgereichten Hypothekendarlehen sowie den Nachweis über Grund und Höhe des mit dem Klageantrag zu 3) geltend gemachten Schadensersatzes auf Erstattung von Honorar in Höhe von 1.286,20 € zu erbringen, beantragen die Beklagten nunmehr,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1) ist der Ansicht, dass es sich bei der vorliegenden Klage nicht um eine Leistungs-, sondern um eine Feststellungsklage handele, mit der die abstrakte Rechtsfrage geklärt werden solle, inwieweit der Klägerin ein Freistellungsanspruch zustehe. Ein Feststellungsinteresse für diese Klage bestehe nicht.
Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, sie sei nicht passivlegitimiert, da allein Herr IM ein Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages an die Klägerin abgegebenen habe.
Die Beklagten bestreiten die Darlehensrückzahlungsansprüche der Darlehensgeberinnen dem Grunde und der Höhe nach. Die Darlehensforderung sei durch die Veräußerung der Fondsimmobilie, durch Zahlungen der Fondsgesellschaft sowie durch Zahlungen weiterer Gesellschafter der Fondsgesellschaft mittlerweile teilweise oder sogar vollständig zurückgeführt. Ein solcher Anspruch sei auch noch nicht fällig.
Darüber hinaus könne die Klägerin keine Freistellung von ihrer Haftung gegenüber den Darlehensgeberinnen beanspruchen, da diese die Klägerin von ihrer Haftung freigestellt haben. Überdies habe die Klägerin ihre vermeintlichen Freistellungsansprüche an die Darlehensgeberinnen abgetreten. Die mangelnde Inanspruchnahme ergebe sich auch aus der „Rückabtretungsvereinbarung“ vom 30.09./08.10.2008. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf die Schriftsätze vom 16.12.2009 und 15.01.2010 Bezug genommen.
Die Beklagten sind weiterhin der Ansicht, die Klägerin müsse statt ihnen vorrangig die Fondsgesellschaft selbst sowie deren geschäftsführende Gesellschafterin, die B3mbH, aufgrund des bestehenden Gesellschaftsvertrages in Anspruch nehmen.
Die Beklagte zu 2) meint ferner, die Zahlungen der übrigen Gesellschafter bzw. Treugeber seien zugunsten der Beklagten haftungsreduzierend zu berücksichtigen.
Der Beklagte zu 1) ist zudem der Ansicht, dass er von dem ihm per Gesellschafterbeschluss vom 11.08.2006 eingeräumten Sonderkündigungsrecht zum 31.12.2006 Gebrauch gemacht habe und daher aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden sei.
Die Beklagte zu 2) macht schließlich ein Zurückbehaltungsrecht geltend, da ihr Gegenansprüche aufgrund von Prospektfehlern und Beratungsfehlern zustünden. Das von der Fondsgesellschaft ausgegebene Prospekt sei unvollständig und unrichtig. Die Klägerin als Mitinitiatorin des Fonds hafte aus Prospekthaftung. Daher müsse die Klägerin sie so stellen, als hätte sie die Anlage nicht gezeichnet. Der Beklagte zu 1) hat mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung die Aufrechnung erklärt. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Klageerwiderungen der Beklagten vom 04.06.2009 und 18.06.2009 verwiesen.
Die Beklagten erheben darüber hinaus die Einrede der Verjährung hinsichtlich der geltend gemachten Freistellungsansprüche.
Die Klägerin erhebt gegen etwaige Prospekthaftungsansprüche die Einrede der Verjährung.
Die Klage wurde den Beklagten am 05.02.2009 zugestellt.
Nachdem die Klage ursprünglich beim Landgericht Berlin erhoben wurde, wurde der Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin an das Landgericht Duisburg verwiesen.
Bezüglich des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakte gereichten wechselseitigen Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und im Wesentlichen begründet.
I.
Die Klage ist zulässig.
Das Landgericht Duisburg ist gemäß dem bindenden Verweisungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 04.05.2009 das zuständige Gericht (§ 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO).
Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei der streitgegenständlichen Klage nicht um eine Feststellungs-, sondern um eine Leistungsklage, sodass die Darlegung eines Feststellungsinteresses der Klägerin im Sinne des § 256 ZPO nicht erforderlich ist. Denn die Klägerin begehrt vorliegend nicht die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, sondern beantragt mit ihren Klageanträgen zu 1) und 2) die Freistellung sowie mit ihren Klageanträgen zu 3) und 4) die Zahlung eines jeweils konkret bezifferten Betrages.
Eine Unzulässigkeit der Klage ergibt sich auch nicht aus einem etwaigen Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung der Klägerin. Der Vortrag der Klägerin, die Beklagten hätten selbst an den Gesellschafterversammlungen teilgenommen und die Teilnehmerlisten mit den Daten einsehen können, wird von den Beklagten nicht bestritten. Darüber hinaus würde ein etwaiger Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung nicht zur Unzulässigkeit der Klage, sondern allenfalls zu einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der klägerseits vertraglich übernommenen Verschwiegenheitsverpflichtung führen (vgl. LG Verden, Urteil vom 23.07.2009 – AZ.: 4 O 146/09)
II.
Die Klage ist im Wesentlichen begründet.
1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Unstreitig hat die Klägerin etwaige Ansprüche auf Freistellung gegen die Treugeber am 22.05.2006 an die C1 abgetreten. Diese Abtretung war auch zulässig. Zwar kann eine Abtretung von Ansprüchen, die auf die Befreiung von Verbindlichkeiten gerichtet ist, entgegen § 399 BGB nicht ohne Veränderung des Inhalts des Anspruchs erfolgen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist jedoch dann anerkannt, wenn die Ansprüche gerade an den Gläubiger jener Verbindlichkeiten abgetreten werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage 2010, § 399, Rn. 3 f.; LG Verden, Urteil vom 23.07.2009 – AZ.: 4 O 146/09). Der in der Person des Zessionars bestehende Anspruch auf Befreiung wandelt sich in diesem Fall mit der Abtretung an den Zedenten in einen Zahlungsanspruch um. Gegenstand einer weiteren Abtretung kann dann der nunmehr bestehende Zahlungsanspruch, nicht mehr jedoch der Anspruch auf Befreiung von einer bestimmten Verbindlichkeit sein (vgl. LG Verden, Urteil vom 23.07.2009 – AZ.: 4 O 146/09).
Insoweit die Klägerin eine Rückabtretung der Freistellungsansprüche behauptet, ist sie ihrer Beweislast durch Vorlage der Abtretungsvereinbarungen vom 08.10.2008 über die Freistellungsansprüche an die C4 GmbH nachgekommen (Anlage K 21 a/b). Aufgrund dieser Rückabtretung ist die Klägerin Inhaberin von etwaigen Zahlungsansprüchen gegen die Beklagten, mithin den ursprünglichen Befreiungsansprüchen, die durch die Abtretung in Leistungsansprüche nach § 241 Abs. 1 Satz 1 BGB umgewandelt worden sind. Der Befreiungsanspruch ist als Minus zum Zahlungsanspruch auch in diesem enthalten, sodass die Klägerin – wie vorliegend – zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Freistellung berechtigt ist.
Insoweit die Klägerin jedoch eine rückwirkende Aufhebung der Abtretung an die C1 annimmt, geht ihre Ansicht fehl. Denn eine rückwirkende Aufhebung einer bereits erfolgten Abtretung ist rechtlich nicht möglich (vgl. LG Verden, Urteil vom 23.07.2009 – AZ.: 4 O 146/09).
2. Entgegen ihrer Ansicht ist die Beklagte zu 2) auch passivlegitimiert. Zwar hat ausweislich der Beitrittserklärung vom 22.12.1997 (Anlage K 1b) Herr I M diese unterzeichnet, jedoch folgt aus den als Anlage K 23 und K 24 vorgelegten Schreiben eindeutig, dass die Beteiligung mit Wirkung vom 22.12.1998 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.
3. Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Freistellung von ihrer Haftung aus § 128 HGB gemäß den §§ 675, 670, 257 BGB i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 1 des Treuhandvertrages.
a) Die Klägerin als Treuhandgesellschafterin und die Beklagten bzw. der Beklagte zu 1) und der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2) haben einen Treuhandvertrag geschlossen, der ein Treuhandverhältnis zwischen den Parteien begründet. Die Beklagten sind sog. Quasi-Gesellschafter der B4 OHG als Fondsgesellschaft. Sie haben sich mit Beitrittserklärungen über die Klägerin als Treuhänderin an der Fondsgesellschaft beteiligt. Als sog. Quasi-Gesellschafter haften sie der Fondsgesellschaft nicht unmittelbar. Die Klägerin ist sowohl Treuhänderin der Beklagten als sog. Quasi-Gesellschafter als auch Mitglied der B3 mbH als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft.
Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien untersteht dem Recht des Geschäftsbesorgungsvertrages bzw. des Auftrages gemäß den §§ 662, 675 BGB. Denn Inhalt dieser Rechtsbeziehung ist, dass die Klägerin als Treuhänderin für die Beklagten als Treugeber Gesellschaftsanteile an der Fondsgesellschaft hält. Formeller Gesellschafter der Fondsgesellschaft ist dabei allein die Klägerin als Treuhänder (vgl. RGZ 138, 106). Folge dieser treuhänderischen Beteiligung ist ihre unmittelbare Haftung nach § 128 HGB. Die Beklagten als Quasi-Gesellschafter sind dagegen vermögensmäßig nicht unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt, sodass sie eine unmittelbare Inanspruchnahme des persönlich haftenden Treuhänders durch Gesellschaftsgläubiger nur mittelbar als Treugeber trifft. Diese mittelbare Haftung folgt aus dem Aufwendungsersatzanspruch des Treuhänders gegenüber den Treugebern gemäß den §§ 675, 670 BGB gerichtet auf Freistellung von der jeweiligen Haftung aus § 128 HGB (vgl. BGH, Urteil vom 11.03.2005 – AZ.: V ZR 153/04).
Die gesetzlich normierte Rechtsstellung der Parteien folgt auch aus § 2 Abs. 1 Satz 1 des Treuhandvertrages. Aus § 2 Abs. 1 Satz 2 des Treuhandvertrages ergibt sich ferner, dass die Klägerin von den Beklagten die Freistellung von den jeweiligen Verpflichtungen – u.a. die gesetzliche Haftung der Klägerin aus § 128 HGB für die Gesellschaftsverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft – verlangen kann, welche die Klägerin aufgrund ihrer Stellung als Treuhänderin treffen. Danach treffen „die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten (…) im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber“.
Dass der Klägerin der eingeklagte Freistellungsanspruch gegenüber den Beklagten zusteht, ergibt sich auch daraus, dass die Beklagten im Hinblick auf die Beteiligung an der Fondsgesellschaft über sämtliche Rechte verfügten. Unstreitig besaßen sie das Teilnahmerecht an Gesellschafterversammlungen und konnten die Steuervorteile aus der Fondsgesellschaft uneingeschränkt für sich vereinnahmen. Entsprechend ihren Rechten trafen die Beklagten auch die mit der Beteiligung an der Fondsgesellschaft verbundenen Pflichten. Darunter fällt auch die Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Die Beklagten konnten nicht davon ausgehen, dass sie von jeglichem unternehmerischen Risiko allein durch die formelle unmittelbare Gesellschafterstellung des Treuhänders und die eigene mittelbare Gesellschafterstellung befreit waren. Diese Annahme konnte sich erst recht nicht dadurch ergeben, dass die Klägerin eine Vergütung von 0,1 % des verwalteten Gesellschaftskapitals erhielt, da diese Vergütung gemäß § 8 des Treuhandvertrages nicht einmal von der Beklagten selbst, sondern von der Fondsgesellschaft gezahlt wurde. Vielmehr mussten die Beklagten bereits aufgrund der Bestimmung in der von ihnen unterzeichneten Beitrittserklärung, dass sie mit ihrem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft haften, davon ausgehen, dass sie mit der Beteiligung an der Fondsgesellschaft auch ein unternehmerisches Risiko eingingen.
b) Dem steht auch nicht die Regelung in § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages entgegen, wonach die Gesellschafter im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft haften und diese Beschränkung nicht für die B3 mbH gilt. Sie haftet danach im Innenverhältnis unbeschränkt. Diese Bestimmung ist in den Gesellschaftsvertrag vornehmlich zum Ausschluss des Risikos des Ausfalls eines mittelbar Beteiligten zu Ungunsten der B3 mbH vereinbart worden. Aufgrund dieser Regelung stehen der B3 mbH im Außenverhältnis jedenfalls keine Einwendungen gegen die Geltendmachung der gesamten Forderungen der Gläubiger zu. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass ein Ersatzanspruch, welcher ihr im Innenverhältnis gegen die mittelbar Beteiligten zusteht, ausgeschlossen ist (vgl. LG Verden, Urteil vom 23.07.2009 – AZ.: 4 O 146/09).
c) Die C1 hat gegenüber der Klägerin mit Vereinbarung vom 22.05.2006 auch nicht auf die Haftung aus § 128 HGB verzichtet. Denn diese Vereinbarung zwischen der Klägerin und der C1 zielt gerade darauf ab, Freistellungsansprüche der Klägerin gegen mittelbar als Treugeber beteiligte Anleger und damit Freistellungsansprüche, die aus der Haftung der Klägerin für Forderungen der Bank nach § 128 HGB gegen die Fondsgesellschaft wegen Darlehensrückzahlungsansprüchen der C1 resultieren, von der Klägerin an die C1 abzutreten. Der Wille, dass die Haftung der Klägerin nach § 128 HGB ohne jede Gegenleistung sowie akzessorisch auch die Freistellungsansprüche erlöschen, ist nicht ersichtlich. Auch für einen Erlassvertrag im Sinne des § 397 BGB ergeben sich keine Anhaltspunkte.
Ein derartiger Verzicht folgt auch nicht aus der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der C1 vom 30.09./08.10.2008 (Anlage B 20), aus der sich nach Ansicht der Beklagten zu 2) ergibt, dass die Gläubiger von der Inanspruchnahme der Klägerin Abstand nehmen würden, wenn die jeweiligen Treugeber nicht in Anspruch zu nehmen sind oder gegen sie gerichtete Ansprüche nicht durchsetzbar sind. Denn eine solche Vereinbarung ist nicht als unbedingter Erlassvertrag mit der Folge zu verstehen, dass der Gläubiger auf die Forderung gegenüber der Klägerin ohne Bedingung verzichtet. Vielmehr ist der Verzicht von der Einbringlichkeit der Forderung der Klägerin gegen die jeweiligen Treugeber abhängig. Mithin handelt es sich allenfalls um einen aufschiebend bedingten Erlass bzw. Verzicht unter der Bedingung, dass die Klägerin zum einen dem Grunde nach die Forderung oder die Freistellung von der Verbindlichkeit im Innenverhältnis von den Treugebern verlangen kann und zum anderen, dass eine Eintreibung möglich ist. Einer Haftung der Beklagten dem Grunde nach oder einer Inanspruchnahme der Klägerin durch die Gläubiger steht ein solcher aufschiebend bedingter Erlass somit nicht entgegen (vgl. LG Lüneburg, Urteil vom 29.12.2009 – AZ.: 4 O 148/09).
d) Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt der Treuhandvertrag, insbesondere § 2 Abs. 1 keine überraschende Bestimmung dar. Denn aus dem Treuhandvertrag selbst folgten im Rahmen des Beitritts keine Risiken, die die Beklagten nicht auch selbst eingegangen wären, wenn sie die Variante des direkten Beitritts gewählt hätten. Nachteilige oder überraschende Regelungen enthält der Treuhandvertrag auch deshalb nicht, da die Beklagten in wirtschaftlicher Hinsicht in dieselbe Position versetzt wurden, die sie auch bei einem direkten Beitritt eingenommen hätten. Schließlich ergibt sich die Rechtsfolge der Freistellungsverpflichtung neben dem Treuhandvertrag auch aus dem Gesetz, sodass der Aufwendungsersatzanspruch des Treuhänders dem gesetzlichen Leitbild entspricht.
e) Darüber hinaus ist die Regelung in § 670 BGB – anders als dies die Beklagten meinen – nicht abbedungen worden. Zwar ist § 670 BGB grundsätzlich abdingbar (Palandt/Sprau, BGB, 69. Auflage 2010, § 670, Rn. 1), jedoch setzt dies eine vertragliche Vereinbarung der Parteien voraus, dass die Rechtsfolge des § 670 BGB ausdrücklich ausgeschlossen wird. Eine solche Vereinbarung haben die Beklagten als darlegungs- und beweisbelastete Partei nicht dargelegt. Sie verweisen allein darauf, dass die Rechtsfolge des § 670 BGB nicht ausdrücklich in den Text des Treuhandvertrages aufgenommen worden ist. Aus der Nichtaufnahme lässt sich jedoch nicht schließen, dass die Parteien die Rechtsfolge des § 670 BGB nicht gewollt haben. Vielmehr spricht nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen der Umstand, dass die Parteien über einen Punkt keine gesonderte vertragliche Regelung getroffen haben, gerade für die Geltung der gesetzlichen Bestimmung. Gegen die Annahme, die Parteien hätten die Rechtsfolge des § 670 BGB abbedingen wollen, spricht schließlich wiederum § 2 Nr. 1 Satz 2 des Treuhandvertrages, wonach die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber treffen. Mit den dort bezeichneten Pflichten ist – da der Beitritt zu der Fondsgesellschaft weitere Pflichten nicht begründet – die gesellschaftsrechtliche Haftung nach § 128 HGB gemeint.
f) Zudem kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 1) durch ausgeübtes Sonderkündigungsrecht zum 31.12.2006 aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden ist und die Sanierungsbeschlüsse ausweislich der vorgelegten Rechtsprechung des Landgerichts Berlin nichtig sind bzw. ob, entsprechend der Ansicht der Klägerin, ausweislich des Jahresabschlusses zum 31.12.2006 tatsächlich ein negatives Abfindungsguthaben für den Beklagten im Falle des Ausscheidens wesentlich unwirtschaftlicher wäre als die Restforderungen nach Veräußerung der Immobilie unter Berücksichtigung der mit den Gläubigern der Fondsgesellschaft geschlossenen Vergleiche. Denn auch für den Fall des Vorliegens einer wirksamen Kündigung durch den Beklagten zu 1) folgt eine gesetzliche Nachhaftung aus § 160 Abs. 1 HGB, wonach ein ausscheidender Gesellschafter für die bis dahin begründeten Verbindlichkeiten haftet.
g) Die Klägerin hat sowohl die Beteiligungsquote, als auch die Valutierung der streitgegenständlichen Darlehen substantiiert dargelegt und bewiesen.
Die Klägerin hat die Darlehensverträge zwischen der Fondsgesellschaft und der C1 über einen Darlehensbetrag in Höhe von 30.669.000,00 DM vom 27.12.1995 (Anlage K 15) sowie über einen Darlehensbetrag in Höhe von 16.395.000,00 DM vom 23.12.1996, den Kreditvertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der C1 über einen Kontokorrentkredit in Höhe von 2.035.000,00 DM (Anlage K 15) sowie die Zahlungsnachweise über Beträge in Höhe von 14.751.282,06 € und 8.382.630,39 € (Anlage K 16) und das Schreiben der C1, wonach die in Rede stehenden Darlehen aufgrund des Verkaufs der Immobilien mit Wirkung zum 30.09.2008 gekündigt wurden und die Restforderung 22.263.346,21 € betrug (Anlage K 6), vorgelegt.
Schließlich hat die Klägerin durch Vorlage des Schreibens der B2 GmbH vom 01.12.2008 (Anlage K 9) als Beleg für die Zahlung des Darlehens und die Feststellung eines Rückzahlungsanspruchs ihrer Darlegungs- und Beweislast zur Höhe der Valutierung der Darlehen Genüge getan.
Auch die Beteiligungsquote der Beklagten hat die Klägerin hinreichend dargelegt. Im Übrigen ist die Beteiligungsquote auch unstreitig, da die Beklagten diese unzulässigerweise mit Nichtwissen bestritten haben. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist nach § 138 Abs. 4 ZPO jedoch nur dann zulässig, wenn es sich um Tatsachen handelt, die der eigenen Wahrnehmung nicht zugänglich sind. Die Höhe der Beteiligung ist den Beklagten jedoch bereits aufgrund der von Ihnen geleisteten Einlage (Anlagen K 1a und 1b) und der im Gesellschaftsvertrag (Anlage K 3) angegebenen Höhe des Gesellschaftsvermögens in Höhe von 30.250.000,00 DM zugänglich. Da die Beklagten mithin ihre Einlagenhöhe kannten, konnten sie ihre Beteiligungshöhe berechnen. Soweit aber Tatsachen mit Nichtwissen bestritten werden, obwohl dies nicht zulässig ist, muss die entsprechende Tatsache als unstreitig behandelt werden (vgl. LG Lüneburg, Urteil vom 13.10.2009 – AZ.: 4 O 66/09).
h) Der Freistellungsanspruch ist zudem in der eingeklagten Höhe entstanden. Die Klägerin musste nicht darlegen, welche Anleger und insbesondere in welcher Höhe bereits Zahlungen auf die Darlehensverbindlichkeiten geleistet wurden. Vielmehr trifft die Beklagten eine quotale Haftung für die noch offene Darlehensschuld im Zeitpunkt der Kündigung des Darlehens.
Insbesondere ist die quotale Haftung der Klägerin in Bezug auf die treuhänderische Beteiligung für die Beklagten nicht ganz oder teilweise erloschen. Soweit andere Gesellschafter auf ihren quotalen persönlichen Haftungsanteil gezahlt haben, hat dies keine Erfüllungswirkung auf die auf die treuhänderische Beteiligung für die Beklagten bezogenen quotalen Haftungsanteile. Denn die Zahlung eines Gesellschafters hat hier immer nur Erfüllungswirkung in Bezug auf seinen jeweiligen Haftungsanteil. Zwar reduziert sich im Regelfall bei einer Teilzahlung eines Gesellschafters auf eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gemäß § 128 HGB die Haftungshöhe aller Gesellschafter im Außenverhältnis um diesen Betrag. Denn grundsätzlich haften alle Gesellschafter gemäß § 128 HGB für die gesamte Verbindlichkeit der Gesellschaft gesamtschuldnerisch in voller Höhe. Vorliegend ist jedoch die gesamtschuldnerische Haftung – zum Vorteil der Gesellschafter – gerade durch die Regelung der nur quotalen Haftung eines jeden Gesellschafters abbedungen worden. Die C1 bzw. die B2 GmbH kann gerade nicht von allen Gesellschaftern als Gesamtschuldner den vollen Betrag verlangen sondern nur von jedem Gesellschafter den auf seinen quotalen Anteil entfallenden Betrag, unabhängig davon, ob die anderen Gesellschafter auf ihren Anteil leisten (vgl. LG München II, Urteil vom 18.12.2009 – AZ.: 3 O 2533/09; LG Arnsberg, Urteil vom 21.01.2010 – AZ.: 4 O 307/09; LG Wuppertal, Urteil vom 26.08.2009 – AZ.: 3 O 196/09).
i) Ausweislich des Schreibens der C1 vom 08.10.2009 hat diese die an der Fondsgesellschaft direkt beteiligten Gesellschafter – mithin auch die Klägerin als Treuhandgesellschafterin – zur Zahlung des anteiligen Ausgleichsbetrages gemäß § 128 HGB aufgefordert (Anlage K 6), sodass eine Inanspruchnahme der Klägerin durch die C1 zu bejahen ist. Gegenstand des Aufforderungsschreibens ist auch der anteilig auf die Beklagten entfallende Haftungsbetrag. Eine Inanspruchnahme der Klägerin ergibt sich auch aus dem Schreiben der B2 GmbH vom 01.12.2008 (Anlage K 9).
j) Insoweit die Beklagten vortragen, die Klägerin müsste zunächst die Fondsgesellschaft und unabhängig hiervon die im Innenverhältnis unbeschränkt haftende Mitgesellschafterin B3mbH zur Freistellung auffordern und ggf. gegenüber diesen einen entsprechenden Freistellungs- oder Regress- bzw. Aufwendungsersatzanspruch gerichtlich durchsetzen, der Aufwendungsersatzanspruch gegenüber dem Treugeber somit subsidiär sei, geht ihre Ansicht fehl.
Eine vorrangige Inanspruchnahme der Fondsgesellschaft nach § 110 HGB besteht nicht. In diesem Zusammenhang ist nicht entscheidend, ob der Fondsgesellschaft entsprechend dem klägerischen Vortrag tatsächlich keine ausreichenden liquiden Mittel zur Verfügung stehen, um weitere Zahlungen auf die streitgegenständlichen Verbindlichkeiten gegenüber der C1 zu leisten oder eine Inanspruchnahme der Fondsgesellschaft wirtschaftlich sinnvoll wäre. Entscheidend ist vielmehr, dass sich dem Gesellschaftsvertrag keine Regelung entnehmen lässt, aus der sich eine vorrangige Haftung der Fondsgesellschaft für den Liquiditätsverlust ergibt. § 8 Ziffer 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Fondsgesellschaft als auch im Innenverhältnis unbeschränkt haftende Gesellschafterin verpflichtet wäre, die im Innenverhältnis jeweils nur quotal entsprechend ihrer Einlage haftenden Gesellschafter von jeder über ihre jeweilige Einlage hinausgehende Inanspruchnahme durch Gesellschaftsgläubiger freizustellen bzw. nach erfolgter Inanspruchnahme entsprechenden Ausgleich zu leisten. Die Regelung greift vielmehr allein in Fällen einer überquotalen Inanspruchnahme eines Gesellschafters wegen einer Gesellschaftsverbindlichkeit durch einen Gesellschaftsgläubiger. In diesen Fällen kann der in Anspruch genommene Gesellschafter die Fondsgesellschaft nach § 8 Ziffer 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags wegen des über die quotale Haftung hinausgehenden Ausgleichsanspruchs in voller Höhe in Anspruch nehmen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 02.06.2009 – AZ.: 83 O 177/07, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.05.2009 – AZ.: 1 U 234/08). Die mit der Klage geltend gemachten Forderungen beruhen jedoch gerade nicht auf einer überquotalen, sondern einer quotalen Inanspruchnahme der Beklagten.
Auch eine vorrangige Haftung der B3 mbH scheidet aus. Ein Haftung nach § 110 HGB besteht bereits deshalb nicht, da ein derartiger Anspruch nur gegen die Gesellschaft, nicht aber gegen die Gesellschafter gerichtet werden kann (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Auflage 2008, § 110, Rn. 5). Auch ein Anspruch nach § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 128 Satz 1 HGB ist nicht gegeben, da die Gesellschafter der Fondsgesellschaft als Gesamtschuldner den Gläubigern nicht zu gleichen Teilen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Dies ergibt sich aus der abweichenden Bestimmung im Gesellschaftsvertrag, wonach Anleger im Innenverhältnis nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung haften. Darüber hinaus liegen die Voraussetzungen des § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht vor, wonach ein Gesamtschuldner einen Ausgleich von den Mitgesellschaftern nur dann verlangen kann, wenn er mehr als den Anteil geleistet hat, den er im Innenverhältnis zu leisten hat. Nach § 8 Ziffer 2 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags haftet der Gesellschafter im Innenverhältnis jedoch nur quotal entsprechend seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft. Letztendlich ergibt sich dies auch aus den Ausführungen auf Seite 31 des Prospekts der Fondsgesellschaft, wonach ein Anleger bei einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger im Innenverhältnis wirtschaftlich entsprechend seiner Haftungsquote belastet wird.
k) Ein geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht aufgrund eines Schadensersatzanspruches wegen Prospekthaftung gegen die Klägerin besteht nicht. Darüber hinaus ist der Anspruch der Klägerin nicht durch Aufrechnung gemäß § 387 BGB erloschen. Es kann dahinstehen, ob etwaige Prospekthaftungsansprüche verjährt wären oder einem Zurückbehaltungsrecht vorliegend eine Verjährung gemäß § 215 BGB nicht entgegenstünde. Jedenfalls sind Schadensersatzansprüche der Klägerin bereits deshalb ausgeschlossen, da der Prospekt der Fondsgesellschaft nicht fehlerhaft war.
4. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Prospekt betreffend das Vermietungsrisiko, die Miethöhe und Mietsteigerungen die für die Anlageentscheidung wesentlichen, bedeutsamen Umstände nicht vollständig und nicht wahrheitsgemäß wiedergibt, bestehen nicht.
Der Prospekt klärt hinreichend über das Vermietungsrisiko und das damit verbundene Risiko von Mietausfällen auf. So finden sich Hinweise zum Mietausfallrisiko auf Seite 22 des Prospekts unter „Liquidität“, auf Seite 28 des Prospekts unter „Mietausfallwagnis“ und auf Seite 30 des Prospekts unter „Berechnung der voraussichtlichen Liquiditätsüberschüsse“. Inhalt dieser Hinweise ist in allen Fällen, dass sich Änderungen der Mieteinnahmen ergeben können, die zu einer Änderung der im Prospekt zugrunde gelegten Daten führen.
Einer hinreichenden Aufklärung über Vermietungsrisiken steht auch nicht entgegen, dass sich die prognostizierten Mieten und Mietzinssteigerungen im Nachhinein nicht realisiert haben. Haftungsbegründend ist nicht die sich nachträglich als unrichtig herausstellende Prognose, sondern die unrichtige bzw. unterlassene Angabe zu spezifischen, aus den individuellen Gegebenheiten der Immobilie folgenden Risiken, welche die in Aussicht gestellte Rentabilität des Erwerbs erheblich zu mindern oder gar auszuschließen vermögen (BGH, WM 1988, 48, 50; LG Berlin, Urteil vom 18.01.2007 – AZ.: 20 O 686/04). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die im Prospekt zugrunde gelegten Daten unrealistisch waren und die prospektierten Mietsteigerungen auf den Seiten 19, 20 des Prospekts von den Initiatoren willkürlich aufgestellt worden sind. Vielmehr ist unstreitig, dass sich die prospektierten Mietzinssteigerungen bzw. Mieteinnahmen auf Seite 26 des Prospekts an der vom Land Brandenburg entwickelten Systematik der Förderung des freifinanzierten Wohnungsbaus und den gesetzlich zulässigen Mietzinserhöhungen gemäß § 2 Miethöhegesetz orientieren. Hierbei handelt es sich um eine Fördersystematik, die vom Land Brandenburg auf der Grundlage des § 88 d II WoBauG entwickelt und in dem Prospekt unverändert übernommen wurde. Das Konzept wird zudem ausführlich auf Seite 19 des Prospekts unter „Förderungsumfang/Förderungsdauer“ dargestellt. Die Beklagten behaupten selbst nicht, dass bereits diese vom Land Brandenburg entwickelte Fördersystematik und die darin enthaltenen Mietzinszahlen unrealistisch waren.
Schließlich bedarf es für die Annahme unzureichender Planungen und deshalb unrealistischer Mietprognosen gewichtiger Indikatoren. Zu berücksichtigen ist angesichts des Umfangs des Projekts dabei, dass sich die Umstände für Prognosen zur Entwicklung der Einwohnerzahlen und Bevölkerungsentwicklung sowie zur wirtschaftlichen Entwicklung nicht schlagartig ergeben und ändern. Soweit Planung und Prognose über Jahre hinweg gewachsen sind, bedarf es einschneidender Faktoren, die ihre Umkehrung oder Anpassung rechtfertigen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 18.01.2007 – AZ.: 20 O 686/04). Ein Vorliegen derartiger Faktoren ist bereits aufgrund des dargelegten Ansatzes der Fördersystematik nicht ersichtlich.
Letztendlich werden die Hinweise auf Vermietungsrisiken nicht dadurch obsolet, dass auf Seite 32 des Prospekts der Begriff „Totalgewinn“ verwendet wird. Hierbei handelt es sich nicht um eine Zusicherung der Prospektverantwortlichen, dass der Anleger mit einem Totalgewinn rechnen darf. Dies ergibt sich aus der systematischen Stellung, in dem der Begriff „Totalgewinn“ verwendet wird. Die streitgegenständliche Textpassage befindet sich unter dem Abschnitt „Steuerliche Grundlagen“ im Unterabschnitt „Einkunftserzielungsabsicht“. Hierdurch wird deutlich, dass es sich ausschließlich um eine steuerliche Problematik handelt, die sich mit der Frage beschäftigt, ob bei dem Projekt der Fondgesellschaft eine Einkunftserzielungsabsicht vorliegt, obwohl die Fondsgesellschaft über einen längeren Zeitraum zunächst Verluste und gerade keine Gewinne erzielen wird. Um eine Einkunftserzielungsabsicht zu begründen, musste die Fondsgesellschaft im Prospekt darlegen, dass mit einem Gewinn zu rechnen ist. Dagegen ist aus der Systematik nicht zu erkennen, dass es sich bei der Textpassage um eine – versteckte – Zusicherung der Prospektverantwortlichen handelt, dass die Anleger mit einem Totalgewinn rechnen dürfen. Dem widerspricht bereits, dass der Prospekt auf Risiken hinweist, die mit der Beteiligung an der Fondsgesellschaft verbunden sind. Diese Hinweise wären überflüssig, wollten die Prospektverantwortlichen eine Zusicherung für einen Gewinn abgeben, für die sie selbst haften würden.
Im Übrigen weist der Prospekt auch darauf hin, dass selbst bei einem prospektierten Verlauf der Mieten mit einer Unterdeckung nach dem Auslaufen der Förderung zu rechnen ist. Der Prospekt setzt sich auf Seite 20 hinlänglich mit den Risiken nach 2016 auseinander. Unter dem Abschnitt „Risiken“ wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach Ablauf des Förderungszeitraums eine Nachsubventionierung und eine Anschlussförderung ausgeschlossen sind. Hierdurch war den Anlegern klar, dass die Berechnung auf Seite 26 des Prospekts nicht abschließend war und vor allem nicht unter den gleichen Bedingungen fortgeführt würde.
Desweiteren weist der Prospekt auf Seite 20 ausdrücklich auf das Risiko einer Unterdeckung hin. Diese wird sogar dahingehend beziffert, dass von einer Verschuldung von rund DM 3.010,00 pro qm/Wfl. ausgegangen wird, wovon rund DM 1.300,00 pro qm/Wfl. auf das Aufwendungsdarlehen entfielen. Zudem macht der Prospekt darauf aufmerksam, dass nach Ablauf des Förderungszeitraums unter Berücksichtigung der dann bestehenden Markt- und Vermietungssituation zu entscheiden sein werde, welche weitergehenden Maßnahmen die Fondsgesellschaft zu treffen hat. Dabei wird ausdrücklich als mögliche Maßnahmen eine Umschuldung der Darlehen, eine Umwandlung in Eigentumswohnungen oder ein Verkauf der Wohnanlage benannt. Auch hierdurch war eindeutig bezeichnet, dass nach Ablauf des Förderungszeitraums gegebenenfalls Änderungen anstehen, die bei Herausgabe des Prospekts noch nicht genau benennbar waren.
a) Auch mit der Anlage verbundene Haftungsrisiken sind in dem Prospekt ausreichend dargestellt. Sowohl im Prospekt der Fondsgesellschaft, als auch im Gesellschaftsvertrag und der Beitrittserklärung werden die Haftungsrisiken der Anleger ausführlich dargestellt.
Auf Seite 22 des Prospekts wird im Abschnitt „Haftung der Gesellschafter“ erläutert, dass die Gesellschafter neben dem Gesellschaftsvermögen persönlich und unbeschränkt für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Die Haftung wird lediglich dahingehend eingeschränkt, dass sie sich auf den quotalen Anteil der Beteiligung an der Fondsgesellschaft beschränkt. Diese Haftungserläuterung wird nochmals ausführlich auf Seite 31 des Prospekts unter dem Abschnitt „Rechtliche und steuerliche Grundlagen“ im Unterabschnitt „Haftung der Gesellschafter“ beschrieben. Hier wird auch darüber informiert, dass nur dann Verträge abgeschlossen werden, wenn allein die B3mbH unbeschränkt haftet und die weiteren Beteiligten nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung. Ferner ist auf etwaige Nachschüsse, die der Gesellschafter bei fehlender Liquidität der Gesellschaft zu leisten hat, ausdrücklich hingewiesen (vgl. LG Verden, Urteil vom 23.07.2009 – AZ.: 4 O 146/09).
Auf Seite 33 des Prospekts im Unterabschnitt „Verlustbegrenzung § 15a EStG“ wird desweiteren hervorgehoben, dass jeder Gesellschafter für die auf seinen Anteil entfallenden Verbindlichkeiten die unbeschränkte Haftung übernimmt.
Zudem bietet der Prospekt eine ausreichende Grundlage, das quotale maximale Haftungsrisiko der Höhe nach zu bestimmen. So enthält der Prospekt auf Seite 25 im Investitions- und Finanzierungsplan die gesamte Fremdmittelbelastung. Anhand der Beteiligungsquote, die die Beklagten unschwer anhand des im Prospekt ebenfalls ausgewiesenen Eigenkapitals und der gewählten Beteiligungshöhe errechnen konnten, konnten die Beklagten bereits vor der Beteiligung an der Fondsgesellschaft kalkulieren, welches maximale Haftungsrisiko sie im Hinblick auf die Fremdmittelbelastung erwartete.
Soweit die Beklagten vortragen, dass der Prospekt die Risiken für die nur mittelbar beteiligten Anleger nicht darstelle, ist dies unerheblich. Mit den jeweiligen Beitrittserklärungen haben die Beklagten erklärt, dass sie den Gesellschaftsvertrag, der Teil des Fondsprospekts ist, als für sich verbindlich anerkennen. Auch im Gesellschaftsvertrag wird auf den Seiten 40, 41 unter § 8 „Haftung“ nochmals klargestellt, dass die Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft haften. Zudem haben die Beklagten in der Beitrittserklärung bestätigt, dass ihnen bekannt sei, dass sie über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus mit ihrem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft haften. Schließlich wird weder in der Beitrittserklärung noch in dem Prospekt hinsichtlich der Haftungsrisiken zwischen direkt und indirekt beteiligten Anlegern differenziert. Jeder Anleger konnte daher erkennen, dass das wirtschaftliche Risiko der Beteiligung nicht davon abhängt, ob es sich um eine unmittelbare oder eine mittelbare Beteiligung an der Fondsgesellschaft handelt.
Insgesamt durfte sich der Prospektherausgeber schließlich auf eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospektes durch die Anleger verlassen. Bei einer solchen hätten die Beklagten unschwer das Risiko der unbeschränkten Haftung erkennen können (vgl. LG Verden, Urteil vom 23.07.2009 – AZ.: 4 O 146/09). Dennoch haben die Beklagten in Kenntnis dieser Haftungsrisiken die Investitionen getätigt und damit das Risiko bewusst übernommen.
b) Auch soweit die Beklagten meinen, der Prospekt habe die Zuweisung einer Wohnung bereits als sicher dargestellt, gehen sie fehl. In dem Prospekt ist in § 5 des Gesellschaftsvertrages mit der Überschrift „Gesellschaftskapital“ gerade dargelegt, dass der neu eintretenden Gesellschafter in der Beitrittserklärung – ohne dass dies bereits einen Rechtsanspruch für oder gegen ihn begründete – anzugeben hat, an welchem Haus er nach Durchführung der Liquidation der Gesellschaft gegebenenfalls beteiligt werden möchte. Aus dieser Bestimmung folgt, dass eine verbindliche Zuteilung einer Wohnung zu diesem Zeitpunkt gerade nicht erfolgte.
c) Auch die sog. Vermittlungsprovisionen wurden in dem Prospekt der Höhe nach offen gelegt. Auf Seite 25 des Prospekts ist in dem vorgesehenen Investitionsplan die Position „4. Verwaltungskosten“ aufgeführt. Dort wird der Anleger darüber informiert, dass die für das Objekt nicht wertbildenden sog. weichen Kosten für Eigenkapitalvermittlung, Vertriebsvorbereitung und Prospekterstellung mit insgesamt 7.866.000,00 DM prospektiert sind. Die sog. weichen Kosten sind mit 15.178.000,00 DM als Finanzierungs- und mit 11.891.000,00 DM als Verwaltungskosten dargestellt und mit den jeweiligen Einzelbeträgen aufgeschlüsselt (vgl. LG Berlin, Urteil vom 18.01.2007 – AZ.: 20 O 686/04). Darüber hinaus lässt sich dem Prospekt ohne weiteres entnehmen, welches Verhältnis zwischen den Kostenpositionen und den eigentlichen Investitionskosten zur Erstellung der Wohnungen besteht. Der Prospekt enthält ferner alle notwendigen Angaben, aus denen sich ergibt bzw. aus denen ohne größeren Aufwand zu ermitteln ist, welche Kosten gefördert werden, welche Kosten das Objekt wertvoller machen und welche für die Verwaltung und Finanzierung anfallen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 18.01.2007 – AZ.: 20 O 686/04). Eine Verschleierung liegt mithin nicht vor. Vielmehr lagen den Klägern die notwendigen Informationen vor, anhand derer sie die Rentabilität ihrer beabsichtigten Investitionen hätten beurteilen können (vgl. LG Berlin, Urteil vom 18.01.2007 – AZ.: 20 O 686/04; LG Verden, Urteil vom 23.07.2009 – AZ.: 4 O 146/09).
Schließlich hätten die Beklagten die Aufschlüsselung der einzelnen Positionen erfragen können. Auf die Möglichkeit, diesbezügliche Informationen auf Anfrage bei der Geschäftsführung einzuholen, wird auf Seite 25 des Prospektes hingewiesen.
d) Überdies sind die sonstigen sog. weichen Kosten, d.h. solche Kosten, die nicht unmittelbar den Wert der Immobilie steigern, in dem Prospekt dargestellt. So sind die Baukosten auf Seite 25 des Prospektes ausdrücklich benannt. Die zu errichtende Wohnfläche ergibt sich aus Seite 8 des Prospektes.
e) Da kein Prospektfehler gegeben ist, kann auch dahinstehen, ob die Klägerin als Prospektverantwortliche im Sinne der Prospekthaftung im engeren Sinne angesehen werden kann oder ob sie besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, das zu einer Prospekthaftung im weiteren Sinne führen könnte.
f) Auch ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten aufgrund eines Schadensersatzanspruches wegen der Verletzung originärer Aufklärungspflichten gegen die Klägerin besteht nicht. Mangels fehlerhaften Prospektes kann offen bleiben, ob die Beklagten bei ihrer Investition von einem Vermittler der Firma C5 vermeintlich unzureichend beraten worden sind und ob eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung des Vermittlers der Klägerin nach § 278 BGB zuzurechnen ist.
Die Abgabe abweichender oder ergänzender Erklärungen des Vermittlers der Firma C5 unterstellt, durften sich die Beklagten nicht auf diese verlassen. Unter dem Abschnitt „Hinweise“ auf Seite 50 des Prospekts im Unterabschnitt „Haftungsvorbehalt“ wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass kein Vermittler, Anlageberater oder sonstiger Dritter berechtigt ist, Auskünfte zu erteilen oder Zusicherungen zu machen, die von dem Prospekt abweichen oder über diesen hinausgehen. Hiervon hatten die Beklagten ausweislich der unterzeichneten Beitrittserklärung Kenntnis. Soweit der Vermittler tatsächlich über nicht im Prospekt beschriebene Punkte Auskünfte oder Zusicherungen gegeben hat, mussten die Beklagten erkennen, dass diese von den Hinweisen im Prospekt, dem Gesellschafts- und Treuhandvertrag sowie der Beitrittserklärung abweichen bzw. über diese hinausgehen und daher unzulässig waren.
5. Die Freistellungsansprüche der Klägerin sind auch nicht verjährt. Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Der Anspruch ist entstanden, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann (BGH, Urteil vom 19.12.1990 - VIII ARZ 5/90, NJW 1991, 836.) Voraussetzung hierfür ist, dass der Anspruch fällig ist. Der Freistellungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten war mit Ablauf des 30.09.2008 fällig. Dies beruht darauf, dass erst zu diesem Zeitpunkt der Anspruch der C1 bzw. der B2 GmbH gegen die Klägerin auf Darlehensrückzahlung fällig wurde. Zu diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin auch erst Freistellung von ihrer Verbindlichkeit aus § 128 HGB verlangen. Da die Verjährungsfrist des Haftungsanspruchs der C1 bzw. der B2 GmbH gegen die Klägerin und entsprechend der Freistellungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten erst mit Schluss des Jahres 2008 begann, wäre gemäß § 195 BGB Verjährung erst zum Schluss des Jahres 2011 eingetreten.
6. Soweit die Beklagten ein kollusives Zusammenwirken im Sinne des § 826 BGB darin sehen, dass die Klägerin als Treuhänderin unmittelbar in den Initiatorenkonzern eingebunden wurde und die Ausgestaltung des Haftungsregimes in der klaren Erkenntnis erfolgt sei, dass die entsprechenden Mehrheiten für die Einsetzung einer neuen Geschäftsführung nicht zustande gekommen wären, fehlt es an substantiiertem Sachvortrag. Sie haben nicht nachvollziehbar dargelegt, dass und in welcher Weise sich die haftungsrechtliche Situation der Beklagten durch ein etwaiges kollusives Zusammenwirken tatsächlich verändert oder verschlechtert hat.
III.
Der Zinsanspruch für die Anträge zu 1) und zu 2) ab dem 07.10.2008 folgt aus den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 2 Nr. 1, 288 BGB i. V. m. § 187 BGB analog, da es sich bei dem Anspruch auf Freistellung um Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft zum 06.10.2008 handelt. Der Zinsanspruch hinsichtlich des Antrags zu 3) ab dem 01.10.2008 folgt ebenso aus den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 2 Nr. 1, 288 BGB i. V. m. § 187 BGB analog, da es sich bei dem Anspruch auf Freistellung um Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft ab dem 01.10.2008 handelt.
IV.
Schließlich hat die Klägerin gegen die Beklagten einen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist nach Verzugseintritt zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung tätig geworden. Mit Schreiben vom 15.10.2008 hat die Klägerin die Beklagten außergerichtlich zur Freistellung der streitgegenständlichen Forderungen bis zum 31.10.2008 aufgefordert. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 07.11.2008 forderte die Klägerin die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 24.11.2008 erneut zur Freistellung auf. Da die Klägerin die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unstreitig noch nicht beglichen hat, steht ihr als Minus zum Zahlungsantrag lediglich ein Anspruch auf Freistellung von den eingeklagten Rechtsanwaltskosten zu. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288, 291, 187 BGB analog ab dem 06.02.2009.
V.
Die Schriftsätze der Beklagten vom 16.12.2009 und 15.01.2010 gaben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Das Vorbringen der Beklagten erfüllt keinen der Gründe des § 156 ZPO, insbesondere nicht den der Nr. 3.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 11 2. Alt., 711 Satz 1, Satz 2, 709 Satz 1 ZPO.
Streitwert: 73.497,77 €
Klageantrag zu 1): 29.452,20 €
Klageantrag zu 2): 42.617,33 €
Klageantrag zu 3): 1.428,24 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 670, 257 BGB
§§ 662, 675 BGB
§§ 675, 670 BGB gerichtet auf Freistellung von der jeweiligen Haftung aus § 128 HGB
§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 2 Nr. 1, 288 BGB
§§ 288, 291, 187 BGB
§§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 11 2. Alt., 711 Satz 1, Satz 2, 709 Satz 1 ZPO
§ 128 HGB
§ 128 HGB
§ 256 ZPO
§ 399 BGB
§ 397 BGB
§ 670 BGB
§ 670 BGB
§ 110 HGB
§ 387 BGB
§ 278 BGB
§ 195 BGB
§ 187 BGB
§ 156 ZPO
§ 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 241 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 160 Abs. 1 HGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 426 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 128 Satz 1 HGB
§ 426 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 88 d II WoBauG
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: RGZ 138, 106
WM 1988, 48, 50
NJW 1991, 836
4 O 146/09
V ZR 153/04
4 O 146/09
4 O 148/09
2 GmbH vom 01.12
4 O 66/09
3 O 2533/09
4 O 307/09
3 O 196/09
83 O 177/07
1 U 234/08
20 O 686/04
VIII ARZ 5/90