Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-08-30, Aktenzeichen 9 S 1861/17

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 9. August 2017 - 3 K 10203/17 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Anordnung der Lebensmittelüberwachungsbehörde.
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Die Antragstellerin vertreibt bundesweit das Produkt „xxx xxx xxx xxx xxx“, das als „Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät)" sowie als „ergänzende bilanzierte Diät zur diätetischen Behandlung von Übergewicht mit erhöhtem Bauchfett" deklariert ist. Es besteht nach den Herstellerangaben auf der Umverpackung aus Kapseln mit einem Citrus- und Guarana-Extrakt (Blutorange, Grapefruit, Orange) und enthält insbesondere Flavonoide (Polyphenole) und Koffein.
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Mit Gutachten vom 16.03.2017 sowie mit ergänzender Stellungnahme vom 07.04.2017 kam das Chemische- und Veterinäruntersuchungsamt Karlsruhe (im Folgenden CVUA) zu dem Ergebnis, das Produkt sei als „Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diät)" im Sinne von § 1 Abs. 4a DiätV nicht verkehrsfähig. Daraufhin erließ die Antragsgegnerin nach Anhörung der Antragstellerin unter dem 23.06.2017 eine Verfügung, deren Ziffer 1 wie folgt lautet:
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„1. Das Produkt „xxx xxx xxx xxx xxx" ist als ergänzende bilanzierte Diät nicht verkehrsfähig und daher aus dem Verkauf zu nehmen. Es wird Ihnen eine Abverkaufsfrist bis zum 31. August 2017 eingeräumt. Nach Ablauf dieser Frist wird Ihnen das weitere Inverkehrbringen untersagt.“
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Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet (Ziffer 3) und für den Fall der Nichtbefolgung der Maßnahme ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 EUR angedroht (Ziffer 4).
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Über den gegen die Verfügung am 05.07.2017 eingelegten Widerspruch ist noch nicht entschieden.
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2. Den am 27.07.2017 gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 23.06.2017 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 09.08.2017 abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung falle zu Lasten der Antragstellerin aus, weil sich die angefochtene Verfügung voraussichtlich als rechtmäßig erweisen werde und ein besonderes Vollzugsinteresse gegeben sei.
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Rechtsgrundlage für die angefochtene Verfügung sei Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz. Danach treffe die zuständige Behörde, wenn sie einen Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Bestimmungen feststelle, die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schaffe. Nach Absatz 2 Buchst. b) könnten dazu gegebenenfalls die Einschränkung oder Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln gehören (Buchst. b) oder sonstige Maßnahmen, die von der zuständigen Behörde für angemessen erachtet würden (Buchst. h). Bei summarischer Prüfung spreche Überwiegendes dafür, dass ein Verstoß gegen Vorschriften des Lebensmittelrechts vorliege.
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Nach § 14b Abs. 1 DiätV habe die Herstellung von bilanzierten Diäten auf vernünftigen medizinischen und diätetischen Grundsätzen zu beruhen. Bilanzierte Diäten müssten sich gemäß den Anweisungen des Herstellers sicher und nutzbringend verwenden lassen und wirksam sein in dem Sinne, dass sie den besonderen Ernährungserfordernissen der Personen, für die sie bestimmt seien, entsprächen. Vorliegend sei von der Antragstellerin noch nicht hinreichend dargetan und daher allenfalls als offen anzusehen, ob das Produkt wirksam im Sinne des § 14b Abs. 1 DiätV sei. Die von der Antragstellerin in den Vordergrund gestellte Frage der Wirksamkeit könne aber dahinstehen, weil das Produkt den gesetzlichen Anforderungen an eine bilanzierte Diät im Sinne des § 1 Abs. 4a DiätV bei summarischer Prüfung nicht entspreche.
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Von einem diätetischen Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) im Sinne des § 1 Abs. 4a DiätV könne voraussichtlich schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil es an einem medizinischen Zweck fehle. Gemäß § 1 Abs. 4a Satz 3 Nr. 2b DiätV seien ergänzende bilanzierte Diäten solche mit einer für bestimmte Beschwerden spezifischen oder für eine bestimmte Krankheit oder Störung angepassten Nährstoffformulierung. Voraussetzung sei mithin, dass die ergänzende bilanzierte Diät auf eine bestimmte Krankheit abgestimmt sei oder der Bekämpfung bestimmter gesundheitlicher Beschwerden diene. Ein Mittel, das - wie hier - lediglich die Gewichtszunahme verhindern oder die Gewichtsabnahme erleichtern wolle, sei regelmäßig nicht für besondere medizinische Zwecke bestimmt.
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Darüber hinaus stehe der Einordnung als bilanzierte Diät voraussichtlich die Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV entgegen, wonach für die diätetische Behandlung des Gesundheitsproblems eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichten. Eine Modifizierung der normalen Ernährung reiche zur diätetischen Behandlung nicht aus, wenn sich mit ihr die besonderen medizinischen Zwecke nicht oder nicht sicher erreichen ließen, die Modifizierung nicht praktikabel oder für den Patienten unzumutbar sei. Nach der vorliegenden sachverständigen Stellungnahme des CVUA, die sich ihrerseits auf die evidenzbasierte Leitlinie „Prävention und Therapie der Adipositas" u.a. der Deutschen Adipositasgesellschaft stütze, sei eine Behandlung von Übergewicht durch eine Modifizierung der normalen Ernährung, durch andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beidem ausreichend. Wie das CVUA in seinem Gutachten vom 16.03.2017 und in der ergänzenden Stellungnahme vom 07.04.2017 überzeugend und schlüssig ausgeführt habe, sei eine Ernährungstherapie durch Umstellung auf eine Ernährung, die zu einem täglichen Energiedefizit von 500 kcal/Tag führe, oder die Entwicklung verschiedener Ernährungsstrategien wie Reduktion des Fettverzehrs und/oder des Kohlehydratverzehrs zur Gewichtsreduktion ausreichend. Zu einem entsprechenden Ergebnis kämen die der Antragstellerin bekannten Gutachten aus anderen Bundesländern, etwa des Landesuntersuchungsamts Rheinland-Pfalz und des Landeslabors Berlin-Brandenburg. Bei summarischer Prüfung spreche alles dafür, dass Übergewicht mit erhöhtem Bauchfett wirksam mit einer Umstellung der Ernährung und Drosselung der Nährstoffaufnahme begegnet werden könne.
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Da das Produkt aller Voraussicht nach kein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke sei, dürfte die Bezeichnung als solches bzw. als „bilanzierte Diät" irreführend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst, a) der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 und § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB sein.
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Auch gegen die Zwangsgeldandrohung bestünden keine rechtlichen Bedenken. II.
Auch gegen die Zwangsgeldandrohung bestünden keine rechtlichen Bedenken.

Entscheidungsgründe:
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Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte sowie fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 2 VwGO) Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten, sich allein auf Ziffer 1 der Verfügung beziehenden Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern sein soll und auf deren Prüfung sich der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, ergeben nicht, dass das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin zu Unrecht abgelehnt hat, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 23.06.2017 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.
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1. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe ihr rechtliches Gehör (§ 108 Abs. 2 VwGO i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG) bzw. den Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) dadurch verletzt, dass es entschieden habe, bevor sie Gelegenheit zur Stellungnahme zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 04.08.2017 erhalten habe, in dem diese erstmals die Wirksamkeit des Produkts in Frage gestellt habe. Die geltend gemachten Verfahrensverstöße werden bereits nicht schlüssig dargetan. Denn das Verwaltungsgericht hat es „allenfalls als offen“ angesehen, ob das Produkt wirksam im Sinne des § 14b Abs. 1 DiätV sei, diese Frage aber explizit dahingestellt sein lassen mit der - entscheidungstragenden - Begründung, dass das Produkt den gesetzlichen Anforderungen an eine bilanzierte Diät im Sinne des § 1 Abs. 4a DiätV bei summarischer Prüfung nicht entspreche (Entscheidungsabdruck Seite 8). Mithin ist weder dargetan noch sonst erkennbar, dass die angefochtene Entscheidung auf dem Inhalt eines Schriftsatzes beruht, zu dem sich die Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht mehr äußern konnte. Unabhängig davon hatte die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren Gelegenheit, unter Berücksichtigung des Inhalts des Schriftsatzes vom 04.08.2017 vorzutragen. Dadurch wäre ein etwaiger Gehörsverstoß geheilt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.08.2015 - 10 S 980/15 -, VBlBW 2016, 108 m.w.N.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.02.2016 - 16 B 1267/15 -, juris).
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2. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung (u.a.) die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Dies verkennt die Antragstellerin, soweit sie in weiten Teilen der Beschwerdebegründung Einwendungen ausschließlich gegen das - etwa im Schriftsatz vom 04.08.2017 enthaltene - Vorbringen der Antragsgegnerin erhebt. Dies gilt insbesondere für die Rüge, in diesem Schriftsatz habe die Antragsgegnerin den Bescheid und den angeordneten Sofortvollzug erstmals mit dem mangelnden Nachweis der Wirksamkeit des Produkts begründet. Wie bereits dargelegt hat das Verwaltungsgericht die Frage der Wirksamkeit dahingestellt sein lassen. Demzufolge verfehlt das Beschwerdevorbringen - etwa soweit die Wirksamkeit des Produkts mit der Studie von Dallas et al., mit dem statistischen Gutachten vom 30.03.2015 sowie diesbezüglichen gerichtlichen Entscheidungen begründet wird - die Darlegungsanforderungen.
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3. Das Verwaltungsgericht hat den voraussichtlichen Verstoß gegen Vorschriften des Lebensmittelrechts damit begründet, dass das Produkt in zweifacher Hinsicht den gesetzlichen Anforderungen an eine bilanzierte Diät im Sinne des § 1 Abs. 4a DiätV bei summarischer Prüfung nicht entspreche: Zunächst sei es nicht für besondere medizinische Zwecke bestimmt (im Folgenden unter a). Außerdem stehe der Einordnung als bilanzierte Diät voraussichtlich die Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV entgegen (im Folgenden unter b). Die hiergegen mit der Beschwerde vorgebrachten Einwendungen bleiben ohne Erfolg.
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a) aa) Das Verwaltungsgericht hat angenommen, das Vorliegen eines diätetischen Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke setze voraus, dass die ergänzende bilanzierte Diät auf eine bestimmte Krankheit abgestimmt sei oder der Bekämpfung bestimmter gesundheitlicher Beschwerden diene. Diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke richteten sich an Patienten und dürften dementsprechend nur unter ärztlicher Aufsicht eingenommen werden (§ 14b Abs. 1 Satz 3 DiätV).
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Dass diese Auslegung ernstlichen rechtlichen Bedenken begegnet, wird mit der Beschwerde nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. Zwar dürfte es sich bei den in § 1 Abs. 4a Satz 3 Ziffer 1 b) und 2b) DiätV (sowie auch in § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DiätV bzw. Art. 1 Abs. 3 Buchst. b) und c) und Art 4 Abs. 4 Buchstabe a RL 1992/21/EG) verwandten Begriffen der „Störung“ und der „Beschwerden“ um eigenständige Indikationen im Verhältnis zur „Krankheit“ handeln (vgl. Herrmann, Rechtliche Problemstellungen bei ergänzenden bilanzierten Diäten in arzneitypischer Darreichungsform, 2008, S. 94 m.w.N.). Gleichwohl ist davon auszugehen, dass es sich um krankhafte, medizinisch behandlungsbedürftige Beschwerden oder Störungen handeln muss. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass bilanzierte Diäten gemäß § 1 Abs. 4a Satz 1 DiätV (ausschließlich) zur diätetischen Behandlung von „Patienten“ bestimmt sein müssen und dieser Begriff grundsätzlich einen an einer Krankheit bzw. an Krankheitssymptomen Leidenden bezeichnet, der ärztlich behandelt wird (vgl. die Stellungnahme des Arbeitskreises Lebensmittelchemischer Sachverständiger der Länder und des BVL [ALS] zur Beurteilung von ergänzenden bilanzierten Diäten, DLR 2006, 236, 237, unter Bezugnahme auf die Definition im Psychrembel; Kügel, ZLR 2003, 265, 271; Herrmann, a.a.O., S. 94f.). Demgemäß dürfte davon auszugehen sein, dass auch die Störungen oder Beschwerden im Sinne des § 1 Abs. 4a Satz 3 Ziffer 1 b) und 2b) DiätV präzise als medizinische Indikation zu benennen sind (vgl. ALS, DLR 2006, 236, 237). Dabei besteht - soweit ersichtlich - Einigkeit darüber, dass allein das Bestehen gesundheitlicher Risiken für die Annahme einer Krankheit oder Störung oder von Beschwerden nicht ausreicht, dass also Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke nicht allein der Vorbeugung gegen Krankheiten, Störungen oder Beschwerden dienen können (vgl. Kügel, ZLR 2003, 265, 272; Herrmann, a.a.O., S. 96; ALS, DLR 2006, 236, 237)
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bb) Auch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Subsumtion wird mit der Beschwerde nicht schlüssig in Frage gestellt.
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Das Verwaltungsgericht hat angenommen, bei Personen mit Übergewicht mit erhöhtem Bauchfett liege, auch wenn das Risiko für Folgeerkrankungen unstrittig erhöht sei, in der Regel keine Fehlfunktion des Körpers vor, die der Aufnahme von Nährstoffen oder der Verstoffwechslung entgegenstehe, vielmehr beruhe Übergewicht regelmäßig auf falscher oder zu reichlicher Ernährung. Zwar könne Übergewicht auch auf bestimmten Erkrankungen beruhen; in der Kennzeichnung des umstrittenen Produkts werde aber keine Krankheit genannt, die das Übergewicht mit erhöhtem Bauchfett bedinge und deren spezifische diätetische Behandlung bezweckt werde. Die Antragstellerin habe auch nicht dargetan, dass Übergewicht als solches zu einem speziellen, medizinisch bedingten Nährstoffbedarf an den in dem umstrittenen Produkt enthaltenen Flavonoiden bzw. an Koffein aus Citrus- und Guarana-Extrakten im Sinne der zweiten Patientengruppe des § 1 Abs. 4a DiätV führe. Daher sei ein Mittel, das - wie hier - lediglich die Gewichtszunahme verhindern oder die Gewichtsabnahme erleichtern wolle, regelmäßig nicht für besondere medizinische Zwecke bestimmt.
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Die Antragstellerin trägt vor, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass zwischen den Beteiligten unstreitig sei, dass es sich bei „Übergewicht mit erhöhtem Bauchfett“ um eine medizinisch behandlungsbedürftige Störung bzw. einen medizinisch behandlungsbedürftigen Zustand handele. Ungeachtet dessen, dass das verwaltungsgerichtliche Verfahren vom Untersuchungsgrundsatz (vgl. § 86 Abs.1 VwGO) und nicht vom Verhandlungs- bzw. Beibringungsgrundsatz beherrscht wird, bleibt dieser Einwand ohne Erfolg. Denn bei der Frage, ob eine ergänzende bilanzierte Diät der Behandlung von bestimmten Beschwerden oder einer bestimmten Krankheit oder Störung im Sinne des § 1 Abs. 4a Satz 3 Nr. 2b DiätV dient, handelt es sich letztlich um eine maßgeblich vom Verwaltungsgericht zu beurteilende Rechtsfrage.
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Soweit die Antragstellerin eine Aussage aus dem Gutachten des CVUA vom 16.03.2017 herausgreift, wonach „Übergewicht mit vermehrtem Bauchfett“ „gemäß Empfehlung 5.1 [der Leitlinie „Prävention und Therapie der Adipositas" u.a. der Deutschen Adipositasgesellschaft] eine Indikation zur Behandlung“ sei, erweist sich diese als missverständlich. Denn die Leitlinie sieht im Kapitel 5.1 (Indikationen) in den Empfehlungen 5.1 Indikationen für eine Behandlung übergewichtiger und adipöser Menschen lediglich vor
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• bei einem BMI ≥ 30kg/m2 oder
•
bei einem BMI ≥ 30kg/m2 oder
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• bei Übergewicht mit einem BMI zwischen 25 und <30kg/m2 und gleichzeitigem Vorliegen
bei Übergewicht mit einem BMI zwischen 25 und <30kg/m2 und gleichzeitigem Vorliegen
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o übergewichtsbedingter Gesundheitsstörungen oder
o
übergewichtsbedingter Gesundheitsstörungen oder
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o einer abdominalen Adipositas oder
einer abdominalen Adipositas oder
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o von Erkrankungen, die durch Übergewicht verschlimmert werden oder
von Erkrankungen, die durch Übergewicht verschlimmert werden oder
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o eines hohen psychosozialen Leidensdrucks.
eines hohen psychosozialen Leidensdrucks.
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Danach kann der Leitlinie nicht entnommen werden, dass Übergewicht mit einem BMI zwischen 25 und <30kg/m2 und erhöhtes Bauchfett für sich genommen eine Indikation für eine Behandlung darstellen. Insbesondere setzt beispielsweise die hierfür zusätzlich geforderte abdominale Adipositas einen Taillenumfang ≥ 88 cm bei Frauen und ≥ 102 cm bei Männern voraus (vgl. http://www.adipositas-gesellschaft.de/Über Adipositas/Definition), den indes die Teilnehmer der vorgelegten Studie im Durchschnitt nicht aufgewiesen haben (durchschnittlicher Taillenumfang ca. 88 cm). Im Übrigen ist die bei einem BMI zwischen 25 und <30kg/m2 vorliegende sogenannte Präadipositas auch im System der Internationalen statistischen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme (ICD) nicht aufgeführt (vgl. ICD-10-GM Version 2017, Kapitel IV, Adipositas und sonstige Überernährung (E 65-68)).
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Der Einwand, die mit dem Produkt angesprochene Zielgruppe sei hohen gesundheitlichen Risiken ausgesetzt und bereits bei einem BMI >25 kg/m2 sinke die Lebenserwartung um durchschnittlich ein Jahr, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Antragstellerin nimmt insoweit nicht hinreichend in den Blick, dass - wie dargelegt - die gesundheitliche Prävention nicht alleiniger Zweck bilanzierter Diäten sein darf (vgl. bereits die Nachweise oben). Deshalb kann - ohne dass insoweit ein Widerspruch zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 04.12.2008 (I ZR 100/06, juris) festgestellt werden könnte - nicht darauf verzichtet werden, die mit dem Produkt zu behandelnden Störungen oder Beschwerden als medizinische Indikation präzise zu benennen. Daran hat es die Antragstellerin indes fehlen lassen. Dass das von ihr in den Verkehr gebrachte Produkt auf eine krankhafte, medizinisch behandlungsbedürftige Störung abzielt, zeigt sie nicht schlüssig auf. Insbesondere stellt sie die Feststellung des Verwaltungsgerichts, bei Personen mit Übergewicht mit erhöhtem Bauchfett liege, auch wenn das Risiko für Folgeerkrankungen unstrittig erhöht sei, in der Regel keine Fehlfunktion des Körpers vor, die der Aufnahme von Nährstoffen oder der Verstoffwechslung entgegenstehe, nicht substantiiert in Frage. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Rüge als unerheblich, entgegen der Darstellung des Verwaltungsgerichts diene das Mittel nicht nur dazu, die Gewichtszunahme zu verhindern oder die Gewichtsabnahme zu erleichtern, sondern führe zu einer signifikanten Verringerung von Körpergewicht, Taillenumfang, Hüftumfang und viszeralem Bauchfett. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass selbst in der vorgelegten Studie von Dallas et al. die teilnehmenden Probanden als übergewichtig, aber gesund bezeichnet werden (vgl. den englischen Titel „Clinical Study to Assess the Efficacy and Safety of a Citrus Polyphenolic Extract of Red Orange, Grapefruit, and Orange (xxx) on Weight Management and Metabolic Parameters in Healthy Overweight Individuals“, Phytother. Res. 28: 212–218 (2014)).
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b) Nach § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV setzt eine bilanzierte Diät weiter voraus, dass für die diätetische Behandlung der Patienten „eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen“. Der Bundesgerichtshof hat die Voraussetzungen dieser sogenannten Subsidiaritätsklausel in seiner Rechtsprechung (Urteile vom 30.11.2011 - I ZR 8/11 -, vom 04.12.2008, a.a.O., juris, und vom 02.10.2008 - I ZR 220/05 -, alle juris) dahingehend konkretisiert, dass eine Modifizierung der normalen Ernährung zur diätetischen Behandlung nicht ausreicht (mit der Folge der Verkehrsfähigkeit eines Produkts als ergänzende bilanzierte Diät), wenn sich mit ihr die besonderen medizinischen Zwecke nicht oder nicht sicher erreichen lassen, die Modifizierung nicht praktikabel oder für den Patienten unzumutbar ist. Der Senat hält diese - auch im Schrifttum geteilten (vgl. Herrmann, a.a.O., S. 120; Kügel, ZLR 2003, 265, 273 f.) - Grundsätze für überzeugend und legt sie seiner weiteren Prüfung zugrunde.
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Mit der Beschwerde zeigt die Antragstellerin nicht schlüssig auf, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht angenommen hat, die Subsidiaritätsklausel stehe der Verkehrsfähigkeit des gegenständlichen Produkts als bilanzierte Diät entgegen. Dies ist im Übrigen auch sonst nicht ersichtlich.
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aa) Der Sache nach macht die Antragstellerin geltend, die Antragsgegnerin habe nicht nachgewiesen, dass sich mit einer Modifizierung der Ernährung der besondere medizinische Zweck sicher erreichen lasse. Dieser Einwand verfängt nicht.
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Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass eine Ernährungstherapie durch Umstellung auf eine Ernährung, die zu einem täglichen Energiedefizit von 500 kcal/Tag führe, oder die Entwicklung verschiedener Ernährungsstrategien wie Reduktion des Fettverzehrs und/oder des Kohlehydratverzehrs zur Gewichtsreduktion ausreichend sei. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht auf das vom CVUA erstellte Gutachten vom 16.03.2017 und dessen ergänzende Stellungnahme vom 07.04.2017 Bezug genommen, die sich wiederum auf die evidenzbasierte Leitlinie „Prävention und Therapie der Adipositas" u.a. der Deutschen Adipositasgesellschaft stützen.
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Die Richtigkeit der erstinstanzlichen Annahmen wird mit der Beschwerde nicht substantiiert in Frage gestellt. Dies gilt zunächst für die Behauptung, die Antragsgegnerin habe kein einziges Lebensmittel und keine einzige Ernährungsform benennen können, mit dem/der innerhalb von 12 Wochen gleich gute Effekte - nicht nur im Hinblick auf Gewichtsabnahme, sondern auch zur Veränderung des Taillenumfangs, des Hüftumfangs und der Reduzierung des Bauchfetts - erreicht würden wie mit dem von der Antragstellerin vertriebenen Produkt. Denn die Beschwerdebegründung setzt sich schon mit den vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen sachverständigen Stellungnahmen nicht auseinander. Dies gilt für die Stellungnahmen des CVUA - einschließlich der dort nachgewiesenen wissenschaftlichen Veröffentlichungen und downloads -, für die vom CVUA herangezogene Leitlinie „Prävention und Therapie der Adipositas" sowie für die gutachterlichen Stellungnahmen aus anderen Bundesländern. Gerade auch auf die ausdrückliche Feststellung des CVUA in der Stellungnahme vom 07.04.2017, wonach „eine Gewichtsreduktion“ „regelmäßig auch zu einer Verringerung des Taillenumfangs und somit auch des Bauchfettanteils und Verbesserung der weiteren physiologischen Parameter (Zuckerstoffwechsel, Lipidstoffwechsel etc.) führt.“ (Seite 5), geht die Beschwerde mit keinem Wort ein.
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Unabhängig davon ist der Leitlinie „Prävention und Therapie der Adipositas" in Kapitel 5.4 unter der Überschrift „Hintergrund und Evidenz zu den Empfehlungen 5.15 und 5.16“ zu entnehmen, dass durch eine Reduktionskost üblicherweise ein Energiedefizit von ca. 500 bis 600 kcal/Tag angestrebt werde und damit ein Gewichtsverlust von ca. 0,5 kg pro Woche über einen Zeitraum von etwa drei Monaten zu erwarten sei (Leitlinie Seite 47). Nach Aktenlage dürfte deshalb davon auszugehen sein, dass die in der Leitlinie befürwortete Ernährungsumstellung innerhalb eines Zwölfwochenzeitraums zu einer deutlich höheren Gewichtsreduzierung (ca. -6 kg) führt, als sie sich nach der von der Antragstellerin vorgelegten Studie durch das - mit dem gegenständlichen Produkt in der Zusammensetzung offenbar identische - Produkt xxx ergibt (max. -3,28% bzw. -2,62 kg bei der Gruppe, der xxx verabreicht wurde [Verumgruppe], vgl. S. 7 der Studie in der deutschen Übersetzung). Dies gilt umso mehr, wenn berücksichtigt wird, dass mit Blick auf die im Rahmen der Studie bei der Placebo-Gruppe festgestellten Ergebnisse die Effektstärken hinsichtlich der maßgeblichen Parameter (Veränderung des Körpergewichts, des Körperfettanteils und des Taillen- und Hüftumfangs) ohnehin nicht unerheblich zu relativieren sein dürften (vgl. das von der Antragstellerin vorgelegte Statistische Gutachten der M. & S. GmbH, Dr. B., vom 30.03.2015). Vor diesem Hintergrund hätte es im Übrigen auch näherer Darlegung bedurft, weshalb die Ergebnisse der empfohlenen Ernährungsumstellung trotz der mit ihr im Zwölfwochenzeitraum zu erwartenden erheblich höheren Gewichtsreduzierung im Hinblick auf die anderen Parameter hinter den in der Studie für xxx festgestellten Effektstärken zurückbleiben sollten.
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Die - in der Stellungnahme des CVUA vom 07.04.2017 erläuterte - wissenschaftliche Qualität und Aussagekraft der interdisziplinären S 3 Leitlinie „Prävention und Therapie der Adipositas" im Allgemeinen und der dortigen Empfehlungen zur Gewichtsreduktion bzw. zum Erreichen eines Energiedefizits im Besonderen (vgl. die Empfehlung 5.16) wird mit der Beschwerde nicht konkret in Frage gestellt (vgl. auch den Leitlinien-Glossar der AWMF [Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften e.V ] und des ÄZQ [Ärztliches Zentrum für Qualität in der Medizin], Stichworte Empfehlungsstärke/-klasse/-härtegrad, evidenzbasierte Leitlinien, Klassifizierung von Leitlinien; http://www.awmf.org/leitlinien.html.)
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Die Beschwerde wendet sich weiter gegen die Aussage in der Beschwerdeerwiderung, dass das angestrebte Ziel einer signifikanten Gewichtsreduktion „auch mit einer Ernährungstherapie mit Reduktion des Fettverzehrs oder Kohlehydratverzehrs, kombiniert mit entsprechenden bewegungstherapeutischen Maßnahmen“ zu erreichen sei, mit dem Hinweis, dass es nach § 1 Abs. 4a DiätV maßgeblich sei, ob allein eine Umstellung der Ernährung den gleichen diätischen Erfolg sicher erreichen könne. Die Rüge verfehlt die Darlegungsanforderungen. In der Begründung des angefochtenen Beschlusses wird allein auf die Möglichkeit einer Umstellung der Ernährung abgestellt, die beanstandete Formulierung ist dort nicht enthalten.
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bb) Gegen das Eingreifen der Subsidiaritätsklausel bringt die Beschwerde schließlich vor, dass die Verbraucher die vom Verwaltungsgericht als Alternative angeführte Gewichtsreduktion durch Umstellung der Ernährung in der Regel nicht erfolgreich durchhielten und deshalb eine entsprechende Maßnahme „nicht funktioniere“. Hiervon seien „beide Parteien“ ausgegangen. Auch dieser Einwand verfängt nicht.
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Zunächst ist klarzustellen, dass unabhängig davon, ob und inwieweit die Antragsgegnerin bzw. das CVUA Aussagen zur „compliance“ von Patienten in Fällen der Durchführung einer Ernährungsumstellung getroffen hat, nach Aktenlage konkrete und aussagekräftige Zahlen hierzu weder vorgetragen wurden noch sonst ersichtlich sind. Unabhängig davon dürfte dieser Einwand nicht auf die Voraussetzung abzielen, dass die Modifizierung der Ernährung praktikabel sein muss. Jedenfalls sind Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Ernährungsumstellung mit dem Ziel einer Reduzierung der Energiezufuhr um 500 kcal/pro Tag in tatsächlicher Hinsicht nicht oder etwa nur mit - objektiv - unverhältnismäßigem Aufwand durchführbar wäre, weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.
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Deshalb dürfte die Antragstellerin mit dem Einwand letztlich geltend machen, die vom Verwaltungsgericht herangezogene Ernährungsumstellung sei den Patienten im Sinne der o.g. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs unzumutbar. Auch damit dringt sie indes nicht durch.
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Die Unzumutbarkeit einer Modifikation der normalen Ernährung im Sinne von § 1 Abs. 4a DiätV wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum in Betracht gezogen, wenn für die Ernährungsumstellung notwendige Lebensmittel nur von einzelnen Herstellern auf der Grundlage einer besonderen Genehmigung auf den Markt gebracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 04.12.2008, a.a.O., juris Rn. 25), wenn im Rahmen der Ernährungsumstellung einzelne Lebensmittel mengenmäßig derart „überbetont“ werden, dass dies - auch mit Blick auf die notwendige Dauer - nicht mehr mit einem den üblichen Verzehrsgewohnheiten entsprechenden Speiseplan in Einklang zu bringen ist, wenn sich dabei Risiken einer zu einseitigen Ernährung ergeben oder wenn mit der modifizierten normalen Ernährung im Gegensatz zu einer Ernährung mit einer bilanzierten Diät auch unerwünschte Stoffe zugeführt werden (vgl. Herrmann, a.a.O., S. 122 f.; vgl. auch OLG Hamburg, Urteil vom 27.01.2005 - 3 U 28/03 -, juris, zur Unzumutbarkeit, die in einem Produkt enthaltene Menge an Omega-3-Fettsäuren auch durch den Verzehr (einer großen Menge) von Fisch zu sich zu nehmen; Kügel, ZLR 2003, 265, 273 f. mit Fußnote 33; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Stand: März 2011, C 140 § 1 DiätV Rn. 91). Dass eine dieser Voraussetzungen im Falle einer allgemeinen Ernährungsumstellung mit dem Ziel eines täglichen Energiedefizits von 500 kcal/Tag erfüllt wäre, ist weder aufgezeigt worden noch sonst ersichtlich.
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Der pauschale Einwand, eine derartige Ernährungsumstellung würde in der Regel nicht „durchgehalten“, ist nach Auffassung des Senats für sich genommen grundsätzlich nicht geeignet, ihre Unzumutbarkeit zu begründen. Andernfalls würde dies bedeuten, Compliance-Problemen der Patienten bei der Ernährungsumstellung undifferenziert und ohne nähere Prüfung dahingehend Rechnung zu tragen, dass die Subsidiaritätsklausel nicht zur Anwendung kommt (in diese Richtung möglicherweise Hahn, ZLR 2009, 358, 367 f.). Eine derartige Auslegung würde nach Auffassung des Senats indes dem Inhalt des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV nicht gerecht. Nach Wortlaut und Zweck der Vorschrift mutet diese dem Patienten eine Modifizierung der normalen Ernährung und damit grundsätzlich auch eine Veränderung des gewohnten Essverhaltens zu. Vor diesem Hintergrund können die einer mangelnden Befolgung etwa der Empfehlung in Nr. 5.16 der Leitlinie „Prävention und Therapie der Adipositas" zugrunde liegenden Motive angesichts ihrer Vielfalt und ihres unterschiedlichen Gewichts aller Voraussicht nach nur dann geeignet sein, eine Unzumutbarkeit der Ernährungsumstellung zu begründen, wenn sie gemessen am Maßstab eines „vernünftigen Patienten“ auf sachlich nachvollziehbaren Erwägungen beruhen (vgl. etwa die oben genannten Fallgruppen). Dass diese Voraussetzung bezogen auf die hier streitige Ernährungsreduzierung vorliegt, legt die Beschwerde nicht dar und ist auch sonst nicht erkennbar.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
46
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG und Nr. 1.5 Satz 2 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs 2013 (VBlBW 2014, Sonderbeilage zu Heft 1). Nach § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 25.1 des Streitwertkatalogs und ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. Senatsurteil vom 08.12.2010 - 9 S 783/10 -, juris, sowie Senatsbeschluss vom 13.12.2007 - 9 S 1958/07 -, NVwZ-RR 2008, 430) wird der Streitwert für Verkaufsverbote und ähnliche Maßnahmen im Lebens- und Arzneimittelrecht zwar anhand des Verkaufswerts der betroffenen Waren bzw. der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkungen bestimmt. Da das Vorbringen der Antragstellerin insoweit allerdings keine genügenden Anhaltspunkte enthält, hat der Senat - in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht - den Auffangwert angesetzt und von der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich angezeigten Halbierung mit Blick auf die teilweise Vorwegnahme der Hauptsache abgesehen.
47
Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 DiätV
§ 1 Abs. 4a DiätV
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 14b Abs. 1 DiätV
§ 1 Abs. 4a Satz 3 Nr. 2b DiätV
§ 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 2 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 108 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 14b Abs. 1 Satz 3 DiätV
§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DiätV
§ 1 Abs. 4a Satz 1 DiätV
§ 86 Abs.1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 430
3 K 10203/17
10 S 980/15
16 B 1267/15
I ZR 100/06
I ZR 8/11
I ZR 220/05
3 U 28/03
9 S 783/10
9 S 1958/07