Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-09, Aktenzeichen 19 L 1238/22
ECLI: ECLI:DE:VGK:2022:1209.19L1238.22.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 24.539,10 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der (sinngemäße) Antrag der Antragstellerin,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die Planstelle „Leitung des Amtes für Wohnungswesen“ gemäß Ausschreibung Kennziffer 244/22-FaSt zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig (Satz 2). Die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Auf dieser Grundlage kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier nicht in Betracht. Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Nach geltendem Dienstrecht hat ein Bewerber auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen.
Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Beförderungsstelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 16; OVG NRW, Beschlüsse vom 07.06.2018 - 6 B 527/18 -, juris Rn. 26 ff., vom 09.05.2012 - 1 B 214/12 -, juris Rn. 9, vom 05.05.2006 - 1 B 41/06 -, juris Rn. 6 und vom 20.10.2005 - 1 B 1388/05 -, juris Rn. 7 ff.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Dabei kann offenbleiben, ob das von der Antragsgegnerin durchgeführte Auswahlverfahren ordnungsgemäß erfolgt ist, woran die Kammer mit Blick auf die nicht eingeholte aktuelle Anlassbeurteilung der Antragstellerin sowie die Durchführung eines strukturierten Auswahlgesprächs ohne vorherigen Leistungsvergleich allerdings Zweifel hat. Denn zur Überzeugung der Kammer erscheint bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung die Auswahl der Antragstellerin in jedem Fall ausgeschlossen. Die Antragstellerin hätte auch in einem neuen Auswahlverfahren keine ernsthaften Beförderungschancen.
Die Beurteilung, ob die Auswahl möglich erscheint oder aber ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Sie kann einerseits nicht schon im Falle einer – grundsätzlich immer gegebenen – „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte bei dieser Bewertung zu beachten, dass es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07.06.2018 - 6 B 527/18 -, juris Rn. 26 und Beschluss vom 17.04.2018 - 1 B 189/18 -, juris Rn. 17 ff.
Gemessen daran ist die Antragstellerin bei wertender Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls im Verhältnis zu der Beigeladenen erkennbar chancenlos. Die Beigeladene weist, wie ohne Eingriff in den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Antragsgegnerin festzustellen ist, selbst im Falle einer nachgeholten aktuellen Anlassbeurteilung der Antragstellerin und unterstellter Bestnote einen nicht einholbaren Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin auf.
Den für die Entscheidung maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 - 2 BvR 1120/12, juris, Rn. 12; BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 21.
Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 12; BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 - 2 VR 3.11 -, juris Rn. 23.
Erst wenn sich nach Auswertung aktueller und gegebenenfalls älterer dienstlicher Beurteilungen eine vergleichbare Qualifikation von Bewerbern ergibt, ist der Dienstherr in den Grenzen des Willkürverbots und des Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei der Auswahl größere Bedeutung beimisst. Es ist grundsätzlich ihm überlassen, welche sachlichen Hilfskriterien er bei seiner Ermessensentscheidung heranzieht und wie er die Hilfskriterien zueinander gewichtet, sofern nur das Prinzip der Bestenauslese beachtet wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 51.86 -, NJW 1989, 538; OVG NRW, Beschluss vom 11.11.1998 - 12 B 2101/98 -, juris Rn. 1.
Auch bei einer Konkurrenz zwischen Beamten und Angestellten lässt sich grundsätzlich nicht auf einen Qualifikationsvergleich auf der Grundlage von dienstlichen Leistungseinschätzungen verzichten. In einem solchen Fall müssen auf Seiten der Angestellten, die über keine dienstlichen Beurteilungen verfügen, äquivalente Erkenntnismittel herangezogen werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.04.2010 - 1 WB 39.09 -, juris Rn. 38; OVG NRW, Beschlüsse vom 29.05.2018 - 6 B 229/18 -, juris Rn. 8, und vom 16.02.2005 - 6 B 2069/05 -, juris Rn. 9; Nds OVG, Beschlüsse vom 05.03.2014 - 5 LA 291/13 -, juris Rn. 9 und vom 26.10.2012 - 5 ME 220/12 -, juris Rn. 17.
Danach hätte die Antragstellerin hier selbst dann keine ernsthafte Beförderungschance, wenn sie bei der für einen Leistungsvergleich erforderlichen Anlassbeurteilung (ihre letzte Beurteilung vom 28.02.2020 ist nicht hinreichend aktuell) – anders noch als in ihrer letzten Beurteilung, in der sie mit der Gesamtnote 2 und in den Einzelnoten sechsmal mit der Note 1 (Auffassungsgabe, Initiative, Verhandlungsgeschick, Arbeitsqualität, Ergebnisorientierung, Serviceorientierung), sechsmal mit der Note 2 (Innovationsfähigkeit und kreatives Denken, Ausdrucksfähigkeit, Belastbarkeit, Leistungsbereitschaft, Aktive Kritikfähigkeit, Effizienz) und zweimal mit der Note 3 (Passive Kritikfähigkeit, Teamorientierung und Kommunikationsfähigkeit) beurteilt wurde – mit der Bestnote sowohl in der Gesamtnote als auch in allen Einzelnoten beurteilt würde. Denn die Beigeladene wäre auch in diesem Fall die leistungsbessere Bewerberin. Ihre dienstliche Beurteilung vom 07.04.2022 bezieht sich auf den Beurteilungszeitraum vom 01.04.2021 bis zum 07.04.2022 und ist damit hinreichend aktuell. Darin ist sie sowohl in der Gesamtnote wie auch in allen Einzelnoten mit der Bestnote (Note 1) beurteilt worden. Die Beigeladene hat diese Beurteilung in einem höheren Statusamt als die Antragstellerin erlangt. Denn die Beigeladene ist mit A 15 besoldete Stadtoberverwaltungsdirektorin, die Antragstellerin hingegen „nur“ der Entgeltgruppe 14 entsprechend Besoldungsgruppe A 14 zugeordnet.
Beziehen sich Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, so ist nach ständiger Rechtsprechung anzunehmen, dass der Beurteilung im höheren Statusamt im Grundsatz größeres Gewicht zukommt. Dem liegt die mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarende Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren Statusamtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren Statusamtes. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter, darf demnach ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG angenommen werden, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn.13; OVG NRW, Beschluss vom 23.01.2015 - 6 B 1365/14 -, juris Rn. 13.
Für die Kammer sind keine Gründe ersichtlich, im vorliegenden Fall von diesen Grundsätzen abzuweichen. Die Antragstellerin hat die Beurteilung der Beigeladenen vom 07.04.2022 auch nicht angegriffen. Auch hat sie nicht vorgetragen, dass die Beigeladene aus anderen Gründen nicht die Anforderungen der Ausschreibung Kennziffer 244/22-FaSt der Antragsgegnerin erfüllt. Dies ist im Übrigen auch nicht ersichtlich.
Der Leistungsvorsprung der Beigeladenen kann – anders als die Antragstellerin meint – auch nicht wegen einer weiter auszugleichenden Gleichstellung der Antragstellerin mit einem schwerbehinderten Menschen relativiert – geschweige denn negiert – werden. Das gilt schon deshalb, weil die Schwerbehinderung eines Beamten mangels unmittelbaren Leistungsbezuges nicht den im Rahmen einer Auswahlentscheidung anzustellenden Leistungsvergleich beeinflussen darf, sondern nur bei Vorliegen eines Leistungsgleichstandes als sog. Hilfskriterium herangezogen werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07.01.2019 - 1 B 1792/18 -, juris Rn. 27 ff. m.w.N.
Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich hier auch nicht daraus, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu dem strukturierten Auswahlgespräch zugelassen und damit zu verstehen gegeben hat, dass sie diese grundsätzlich für geeignet erachtet. Denn dieses Vorgehen war unzulässig.
Strukturierten Bewerber- und Auswahlgesprächen darf nach ständiger Rechtsprechung nur dann eine – gegebenenfalls auch ausschlaggebende – Bedeutung zukommen, wenn sich aus den dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand ergibt. Nur bei einem Qualifikationsgleichstand können die Ergebnisse von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung der Auswahlentscheidung herangezogen werden.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29.11.2013 - 6 B 1193/13 -, juris Rn. 24, vom 19.01.2006 - 1 B 1587/05 -, juris Rn. 11 und vom 30.11.2007 - 1 B 1183/07 -, juris Rn. 14.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin hätte kein strukturiertes Auswahlgespräch mit der Antragstellerin durchführen dürfen, selbst wenn sie eine aktuelle Anlassbeurteilung der Antragstellerin eingeholt hätte, in der diese – unterstellt – sowohl in der Gesamtnote als auch in allen Einzelnoten mit der Bestnote beurteilt worden wäre. Denn die Antragsgegnerin hätte vor der Durchführung der strukturierten Auswahlgespräche einen Leistungsvergleich der Beurteilungen vornehmen müssen, aus dem die Beigeladene mit Bestnoten in der Gesamtnote sowie in den Einzelnoten im höheren Statusamt im Vergleich zur Antragstellerin in jedem Fall als Leistungsbessere hervorgegangen wäre. Zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen bestand damit kein Qualifikationsgleichstand, der ein strukturiertes Auswahlgespräch rechtfertigt hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG und berücksichtigt Ziff. 10.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Demnach war der Streitwert auf drei Monatsgrundgehälter der Besoldungsgruppe B 2 LBesG NRW festzusetzen, da der streitgegenständliche Dienstposten „Leitung des Amtes für Wohnungswesen“ der Antragsgegnerin mit dieser Besoldungsstufe bewertet ist.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 538
2 VR 1.13
6 B 527/18
1 B 214/12
1 B 41/06
1 B 1388/05
1 B 189/18
2 BvR 1120/12
2 VR 3.11
2 C 51.86
12 B 2101/98
1 WB 39.09
6 B 229/18
6 B 2069/05
5 LA 291/13
5 ME 220/12
6 B 1365/14
1 B 1792/18
6 B 1193/13
1 B 1587/05
1 B 1183/07