Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-12, Aktenzeichen 34 Kls 18/05
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2005:1212.34KLS18.05.00

Tenor:
Der Angeklagte A C wird wegen Anstiftung zur Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.Die in x erlittene Auslieferungshaft wird eins zu eins auf die Strafe angerechnet.Der Angeklagte B C wird wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monatenverurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.Die Angeklagten tragen die Kosten des Verfahrens zu 2/3, zu 1/3 fallen die Kosten des Verfahrens der Staatskasse zur Last.Ihre Auslagen tragen die Angeklagten selbst.
Angewandte Vorschriften:
- A C: §§ 266 Abs. 1 Fall 1, 26, 28 Abs. 1 StGB,
- B C: § 266 Abs. 1 Fall 1 StGB.

Tatbestand:
1.
Der jetzt Jahre alte Angeklagte A C wurde in geboren und beherrscht die Sprachen .
(...)
Der Angeklagte gründete in vor etwa 25 Jahren die D -Gruppe. Mit Hilfe
baute er die Unternehmensgruppe mit Hauptsitz in von einem Zwei-Mann-Betrieb zu einem großen familienbeherrschten Stahlhandelsunternehmen aus, das von ihm als seinem Vorsitzenden und als Oberhaupt der Familie der Cs geführt wird.
Im Jahre 2001, als D zu planen begann, die E & Co. AG zu übernehmen, beschäftigte D etwa 4000 Mitarbeiter. Zu diesem Zeitpunkt hatte die D-Gruppe bereits zwei wichtige Wettbewerber in Europa, die Unternehmen ( ) und
Industries ( ) in die D Gruppe integriert und zuletzt am 21. Dezember 2000 die E Steel Trade GmbH (die spätere D E GmbH), das nicht lagergebundene Handelshaus der E & Co. AG, von dieser erworben. Die E & Co. AG hatte ein traditionelles Stahlvertriebsgeschäft mit einer starken Präsenz in und einer geringeren Präsenz in . Auf Märkten, die traditionell von D bedient wurden, mit Schwerpunkten in und im war E nicht vertreten.
Der Angeklagte A C wollte gemeinsam mit seinen jüngeren Brüdern, dem Angeklagten B C und dem gesondert Verfolgten F C, mit der D-Gruppe durch die Akquisition der sehr viel größeren E & Co. AG, deren Firmenzentrale in war, im Jahre 2001 Ds andere Metallgeschäfte mit denen von E zusammenführen und eine der größten Metallhandelsfirmen schaffen.
Er war vom 16.10.2001 bis zum 29.04.2002 Vorsitzender des Aufsichtsrates der E & Co. AG.
Infolge des Scheitern der Übernahme der E & Co. AG ab Februar 2002, der für die Angeklagten und die D-Gruppe ungünstigen Berichterstattung dazu und der letztlich nicht aufrechterhaltenen Betrugsvorwürfe kündigten einige Banken D-Unternehmen die Kreditlinien. Die D-Gruppe verlor in den Jahren 2002 und 2003 fast 60 % ihrer Kreditlinien und musste einige Geschäftsbereiche, unter anderem die Al S.A., unter starkem Druck veräußern und viele Mitarbeiter entlassen. Der Konzernumsatz von zwei Milliarden EUR und die Zahl von etwa 4000 Beschäftigten im Jahre 2001 reduzierten sich etwa auf die Hälfte des Umsatzes und ein Drittel der Beschäftigten im Jahre 2005.
Die aufgewandten Kosten für den Erwerb der E & Co. AG, die Restrukturierung des Erwerbsvorgangs und die Rechtsverfolgung des Angeklagten, seiner Brüder und von Mitarbeitern gegen die - teilweise zu Unrecht - erhobenen Schuldvorwürfe belaufen sich auf zweistellige Euro-Millionenbeträge. Die Ausgaben finanzierte der Angeklagte A C gemeinsam mit seinen Brüdern und mit den Unternehmen der D-Gruppe und ihrer Arbeitskraft durch Veräußerung von Unternehmensvermögen, Darlehensaufnahmen und Einsatz des meisten Einkommens der letzten vier Jahre.
Der Angeklagte A C befand sich auf Grund des gegen ihn am 07.08.2002 erlassenen Untersuchungshaftbefehls vom 23.1.2003 bis zu seiner Überstellung nach Deutschland am 13.6.2003 in Auslieferungshaft. Von diesem Tag an bis zum 19.12.2003 war er in Untersuchungshaft. Auch noch danach war seine Freiheit durch Reisebeschränkungen, Meldeauflagen und Leistung von Sicherheiten in vielfacher Millionenhöhe beschränkt. Reisebeschränkungen und Meldepflichten sind schließlich insgesamt erst mit Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 9.7./19.7.2004 aufgehoben worden. Der Tatvorwurf des Betruges ist erst durch den den Haftbefehl abändernden Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 7.6.2004 entfallen. Durch Beschluss der Kammer vom 23.11.2005 ist die Auflage zur Gestellung einer Sicherheit von ursprünglich 6 Millionen EUR und zuletzt noch 3 Millionen EUR durch eine Bankbürgschaft insgesamt aufgehoben worden, wodurch die für die Bürgschaftsgestellung lange gebundenen großen Vermögenswerte Dritter erst frei wurden.
Der Angeklagte A C ist nicht vorbestraft.
2.
Der jetzt alte Angeklagte B C wurde ebenfalls in
geboren und beherrscht die Sprachen . .
1991 kam er zur D-Gruppe. Er arbeitete an langfristigen Investitionsvorhaben der Familie in und
mit. Seit 1991 ist er Mitglied der Geschäftsführung der familienbeherrschten D-Unternehmen, die von dem Angeklagten A C als seinem ältesten Bruder und als Familienoberhaupt der Cs geführt wird.
(...) .
Auf Veranlassung seines ältesten Bruders, des Angeklagten A C, wollte der Angeklagte B C gemeinsam mit seinem jüngeren Bruder, dem gesondert Verfolgten F C, mit der D-Gruppe durch die Akquisition der sehr viel größeren E & Co. AG, deren Firmenzentrale in war, im Jahre 2001 Ds andere Metallgeschäfte mit denen von E zusammenführen und eine der größten Metallhandelsfirmen schaffen.
Der Angeklagte B C war vom 16.10.2001 bis zum 14.02.2002 Mitglied des Vorstandes der E & Co. AG und dort zuständig für den Bereich Finanzen.
Die aufgewandten Kosten für den Erwerb der E & Co. AG, die Restrukturierung des Erwerbsvorgangs und die Rechtsverfolgung des Angeklagten, seiner Brüder und von Mitarbeitern gegen die - teilweise zu Unrecht - erhobenen Schuldvorwürfe belaufen sich auf zweistellige Euro-Millionenbeträge. Die Ausgaben finanzierte der Angeklagte gemeinsam mit seinen Brüdern und mit den Unternehmen der D-Gruppe und ihrer Arbeitskraft durch Veräußerung von Unternehmensvermögen, Darlehensaufnahmen und Einsatz des meisten Einkommens der letzten vier Jahre.
Wegen des gegen den Angeklagten B C erlassenen Haftbefehls vom 7.8.2002 hielt er sich fast 23 Monate überwiegend im getrennt von seiner Familie in auf. Der Haftbefehl wurde am 7.6.2004 unter Wegfall des Betrugsvorwurfes teilweise abgeändert und schließlich mit Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 1.7.2004 unter anderem unter der Auflage der Leistung einer Sicherheit über 2 Millionen EUR in Form einer Bürgschaft außer Vollzug gesetzt. Die Auflage zur Gestellung der Sicherheit ist erst durch Kammerbeschluss vom 23.11.2005 aufgehoben worden, und erst dadurch sind die lange gebundenen zu Grunde liegenden großen Vermögenswerte Dritter frei geworden.
Der Angeklagte B C ist nicht vorbestraft.

Entscheidungsgründe:
Der Angeklagte A C ist der älteste Bruder des Angeklagten B C und Oberhaupt der Familie der Cs und Vorsitzender der von ihr beherrschten D-Firmengruppe mit Hauptsitz in . Die beiden Angeklagten und ihr jüngerer Bruder F C waren Anfang 2001 gemeinsam wirtschaftliche Inhaber der auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Stahl- und Metallprodukten vor allem in und
tätigen D-Gruppe.
Vortatgeschehen
Der Angeklagte A C plante gemeinsam mit seinen jüngeren Brüdern spätestens seit Anfang des Jahres 2001, das weitaus größere Stahlhandelsunternehmen E & Co. AG in von der AV. GmbH, einer hundertprozentigen Tochter der G AG aus
, über ein verbundenes Unternehmen der D-Gruppe zu übernehmen. Sie beabsichtigten von vornherein, wie bei früheren Unternehmensübernahmen auch, den Kaufpreis mangels ausreichender eigener Mittel im Wesentlichen aus Mitteln des zu erwerbenden Unternehmens zu finanzieren und das Unternehmen in die D-Gruppe zu integrieren.
Der Angeklagte A C als Vorsitzender der D-Firmengruppe setzte den Angeklagten B C als Leiter eines Teams mit vielen externen Beratern ein. Mitarbeiter des
Unternehmens B, A & H berieten zu betrieblichen Aspekten und strategischen Planungen für die zusammenzuführenden Unternehmensgruppen, D & T und die Ch Gruppe aus zur finanziellen Seite und aus verschiedenen Anwaltskanzleien – wie etwa aus Gi, Du & Cr und aus Cl Ch Pü – zu Rechtsfragen und Vertragsgestaltungen. Mitarbeiter der Firma Go Sa gaben koordinierende Stellungnahmen zum Betriebskonzept und zur finanziellen Machbarkeit der zusammenzuführenden Unternehmen ab. Der Angeklagte A C traf sich gelegentlich mit dem Team, um bei strittigen Fragen zu vermitteln und die abschließenden Entscheidungen zu treffen. Grundlegende Gespräche zur Gewinnung von Vorstandsmitgliedern der E & Co. AG zur Mitarbeit, zur Anbahnung des Kaufs mit Vertretern der G AG und der AV. GmbH als Verkäufer und zur Gewinnung von Banken zur Kreditfinanzierung des Erwerbs führte er allein oder gemeinsam mit dem Angeklagten B C.
Die Rollenverteilung zwischen dem Angeklagten A C und dem Angeklagten B C entsprach der bestimmenden Stellung des Angeklagten A C als Oberhaupt der Familie und Chairman der D-Gruppe. Er traf die Grundsatzentscheidungen für das Vorgehen, wobei der Angeklagte B C zwar auch Vorschläge machte, aber erst die von dem Angeklagten A C ausgewählte Handlungsalternative umsetzte. Dabei arbeitete er mit seinem Bruder F C und später auch mit dem ebenfalls gesondert verfolgten Zeugen D S, einem Finanzfachmann der D-Gruppe, zusammen. Der gesondert verfolgte Zeuge R M, der damalige Vorstandsvorsitzende der E & Co. AG, wurde - wie andere Personen auch -, ohne in die Gesamtzusammenhänge eingeweiht zu sein, zu Unterstützungshandlungen herangezogen.
Die G AG war zur Konzentration auf Kerngeschäfte – wie bereits ihre Rechtsvorgänger – an einer baldigen Veräußerung der E & Co. AG sehr interessiert.
Unter dem Briefkopf der D Group plc bot der Angeklagte A mit Schreiben vom 15.01.2001 der G AG an, auf der Grundlage einer vorläufigen Prüfung die E & Co. AG für einen zu zahlenden Kaufpreis von 700 Millionen DM durch die D-Gruppe erwerben zu wollen. Danach verhandelten er und der Angeklagte B C monatelang zur Finanzierung und Strukturierung des Kaufs und des Übertragungsvorgangs.
Nachdem einige Banken die Finanzierung abgelehnt hatten, beschäftigte sich die Abteilung Commodity Trade Finance in der von der Verkäuferseite empfohlenen in ansässigen Bank (H) mit der Finanzierungsfrage. Bereits damals war Thema die Besicherung der Finanzierung durch Vermögenswerte aus dem zu erwerbenden Unternehmen.
Die Angeklagten diskutierten mit ihren Beratern die Übernahmefinanzierungsstrukturen. Die deutschen Berater aus die Kanzlei Cl Ch Pü wiesen auf die Kapitalerhaltungsschutzvorschriften des Aktiengesetzes, das Verbot der Finanzierungshilfe nach dem Aktiengesetz und die Kapitalerhaltungsschutzvorschrift bei einer GmbH hin. Die Mail des Zeugen Dr. W vom 03.04.2001 aus dieser Kanzlei an die D-Group in
zu Händen des Angeklagten B C und ihrer Berater von Gi & Du konzentrierte die anwaltliche Beratung auf den Abschluss eines Beherrschungsvertrages und eine mögliche nachfolgende Fusion zwischen der Übernahmeobjektgesellschaft von D und der E & Co. AG als dem zu erwerbenden Zielunternehmen.
Anknüpfend an das Treffen vom 27.3.2001 mit D und ihren Beratern Go Sa, W Ch, Gi, Du & Cr und Cl Ch Pü in den Büroräumen der D-Group plc. in , ging der mitübersandte Aktenvermerk vom 2.4.2001 in englischer Sprache an die D-Group plc. davon aus, dass die Anteile am Zielunternehmen durch eine Übernahmeobjektgesellschaft erworben werden, wobei die Finanzierung mit Übernahmekrediten erfolgen werde. Geplant sei, dass die operativen Tochtergesellschaften des Zielunternehmens die Sicherheiten für die Übernahmekredite bereitstellen. Sie sollten der Übernahmeobjektgesellschaft außerdem Barmittel, die aus Krediten für Betriebskapital kommen, zur Verfügung stellen, um die Übernahmeobjektgesellschaft in die Lage zu versetzen, die Übernahmekredite zurückzuzahlen.
Der Aktenvermerk vom 2.4.2001 beschrieb die Beschränkungen des deutschen Aktienrechtes für den Zugriff auf Vermögenswerte und Cashflow des Zielunternehmens:
Solange es sich bei dem Zielunternehmen um eine Aktiengesellschaft handele, gelte als allgemeine Regel, dass der Zugriff auf ihren Cashflow nur im Wege der Dividendenausschüttung erfolgen könne. Dies werde erst möglich sein, wenn der geprüfte Jahresabschluss des Zielunternehmens festgestellt sei und hänge außerdem von den für die Ausschüttung verfügbaren Jahresgewinnen ab. Die Möglichkeit der Zahlung von Abschlagsdividenden sei sehr begrenzt. Konzerninterne Kredite könnten nur zu den Bedingungen der rechtlichen Selbstständigkeit gewährt werden, was Zinszahlungen und umfassende zu Gunsten des Zielunternehmens gestellte Sicherheiten über Vermögenswerte, die nicht dem Zielunternehmen oder einer seiner Tochtergesellschaften gehören, erfordere. Solange außerdem das Zielunternehmen als Aktiengesellschaft bestehe, könne ein der Übernahmeobjektgesellschaft von Dritten gewährter Übernahmekredit nur durch Vermögenswerte der Übernahmeobjektgesellschaft besichert werden, insbesondere durch ihre Anteile an dem Zielunternehmen. Die Banken könnten keine Sicherheiten aus den Vermögenswerten des Zielunternehmens oder seiner deutschen oder nichtdeutschen Tochtergesellschaften nehmen. Das Zielunternehmen und seine deutschen oder nichtdeutschen Tochtergesellschaften könnten der Übernahmeobjektgesellschaft auch keine konzerninternen Darlehen zum Zwecke der Finanzierung der Übernahme des Zielunternehmens zur Verfügung stellen.
Unter einem Ergebnisabführungsvertrag allerdings würden die Gesamtgewinne der Aktiengesellschaft am Ende des Geschäftsjahres an die Übernahmeobjektgesellschaft abgeführt werden. Diese Abführung würde erfolgen, sobald die Bilanz für das Zielunternehmen verfügbar seIr
Unter einem Beherrschungsvertrag könnte die Übernahmeobjektgesellschaft auch die Aktiengesellschaft anweisen, der Übernahmeobjektgesellschaft Kredite zu gewähren und Sicherheiten über seine Vermögenswerte zu Gunsten von Verbindlichkeiten der Übernahmeobjektgesellschaft zu Bedingungen bereitzustellen, die nicht auf rechtlicher Selbstständigkeit basieren. So hätte die Übernahmeobjektgesellschaft Zugriff auf die Barmittel des Zielunternehmens zum Zwecke der Rückzahlung der Übernahmeverbindlichkeit und auf die Vermögenswerte des Zielunternehmens und seiner Tochtergesellschaften zum Zwecke der Besicherung der Übernahmeverbindlichkeit. Allerdings unterliege das Recht der Übernahmeobjektgesellschaft, derartige Weisungen bei einem Beherrschungsvertrag zu erteilen, folgenden Beschränkungen:
-
die Übernahmeobjektgesellschaft dürfe dem Zielunternehmen nicht die Vermögenswerte entziehen, die es für seinen fortlaufenden Geschäftsbetrieb benötige,
die dem Zielunternehmen durch derartige Weisungen entstandenen Nachteile dürften nicht unverhältnismäßig sein gegenüber den Vorteilen der Übernahmeobjektgesellschaft und
es dürfe kein Zweifel darüber bestehen, dass die Übernahmeobjektgesellschaft in der Lage sein werde, Ersatz zu leisten für jeden dem Zielunternehmen entstandenen Jahresverlust, wie dies nach deutschem Recht vorgesehen seIr
Eine Verschmelzung der Übernahmeobjektgesellschaft in das Zielunternehmen könne zwar das Verbot für das Zielunternehmen, Kredite oder Sicherheiten für Verbindlichkeiten der Übernahmeobjektgesellschaft zu gewähren, eliminieren. Es bestehe jedoch das Risiko, das bei einer sehr kurzen Zeit zwischen Erwerb und Fusion ein Gericht eine solche Fusion als Umgehung von Finanzierungshilfeverboten behandeln werde.
Die Angeklagten wurden von ihren deutschen Beratern schließlich mit der Mail vom 30.4.2001 über den Zugriff auf Vermögenswerte einer deutschen Aktiengesellschaft ausdrücklich über Eigenkapitalschutzvorschriften, das Verbot der Finanzierungshilfe und auch seine strafrechtliche Relevanz aufgeklärt. In dem mit der Mail übersandten englischsprachigen Vermerk vom gleichen Tag des Rechtsanwalts G von Cl Ch Pü an die D-Group plc. zu Händen des Angeklagten B C und V von Ca & Bu heißt es:
Gemäß § 57 deutsches Aktiengesetz dürfe eine Aktiengesellschaft die von den Aktionären für ihre Aktien geleisteten Einzahlungen nicht zurückzahlen. Diese Bestimmung verstehe sich als Verbot, den Aktionären irgendwelche Vergünstigungen zu gewähren, bei denen es sich nicht um Dividenden, Liquidationserlöse oder unabhängige Gegenleistungen für Waren oder Dienstleistungen handele. Infolgedessen seien Zahlungen an Aktionäre, die nicht auf rein geschäftlicher Basis erfolgten, oder die Bereitstellung einer Sicherheit durch eine Tochtergesellschaft für die Muttergesellschaft verboten. Ein Verstoß gegen dieses Verbot führe zur Nichtigkeit der Transaktion und könne nach dem Gesellschaftsrecht eine persönliche Haftung sowie eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der Mitglieder der Geschäftsführung nach sich ziehen. Außerdem sei jede Transaktion, die eine Vorauszahlung, einen Kredit oder die Gewährung einer Sicherheit durch die Aktiengesellschaft an eine andere Person, einschließlich eines Aktionärs, zu dem Zwecke vorsehe, diese Person in die Lage zu versetzen, Aktien der Aktiengesellschaft zu erwerben, nichtig (§ 71 a Aktiengesetz). Ein Verstoß gegen diese Bestimmung könnte ebenfalls nach dem Gesellschaftsrecht zu einer persönlichen Haftung und einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Mitglieder der Geschäftsführung führen.
Wenn es sich bei der Aktiengesellschaft um eine Partei eines Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrages handele, finde § 57 Aktiengesetz keine Anwendung (§ 291 Abs. 3 Aktiengesetz). Das Gesetz besage nicht ausdrücklich, dass § 71 a Aktiengesetz keine Anwendung finde, wenn die beherrschte Gesellschaft (d.h. das Zielunternehmen) Partei eines Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrages seIr Da es keine bekannte Gerichtsentscheidung gebe, verbleibe das Risiko, dass Gerichte möglicherweise erkennen, dass ein Darlehen einer Tochtergesellschaft für die Muttergesellschaft und die Bereitstellung einer Sicherheit durch die Tochtergesellschaft für die Muttergesellschaft, gewährt durch das Zielunternehmen, ungeachtet eines Beherrschungsvertrages unrechtmäßig und nichtig seien und dass die Mitglieder der Geschäftsführung der Übernahmeobjektgesellschaft und des Zielunternehmens außerdem persönlich haftbar seien.
In dem Vermerk vom 30.04.2001 wurde eine Fusion der Übernahmeobjektgesellschaft und des Zielunternehmens für eine rechtlich zulässige Möglichkeit gehalten, die Vermögenswerte der zu erwerbenden Aktiengesellschaft als Sicherheit für die Finanzierungsverbindlichkeiten nach der Fusion der Übernahmeobjektgesellschaft und des Zielunternehmens einzusetzen, wodurch weder gegen § 57 noch gegen § 71 a Aktiengesetz verstoßen werde. Es bestehe lediglich ein geringes Risiko, dass eine sehr kurze Zeit zwischen Erwerb und Fusion ein Gericht zu der Annahme einer Umgehung von Finanzierungshilfeverboten kommen lasse.
Wenn das Zielunternehmen in eine GmbH oder eine GmbH & Co. KG umgewandelt werde, so gelten nach dem Aktenvermerk vom 30.04.2001 § 57 Aktiengesetz und
§ 71 a Aktiengesetz nicht mehr. Im Falle einer Umwandlung in eine GmbH könne jedoch § 30 GmbH-Gesetz zu beachten sein. Diese Vorschrift entspreche § 57 Aktiengesetz und lege fest, dass die für die Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögenswerte der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausbezahlt werden dürften. Fraglich sei, ob die Gewährung von Sicherheiten zu Gunsten eines Gesellschafters als Zahlung an den Gesellschafter angesehen werden könne. Mehrheitlich werde die Ansicht vertreten, dass das bloße Gewähren von Sicherheiten keinen Verstoß gegen § 30 GmbH-Gesetz darstelle, solange dies nicht zu einer Überschuldung der GmbH führe. Das könnte der Fall sein, wenn die GmbH für solche Verbindlichkeiten Rücklagen bilden müsse oder es wahrscheinlich sei, dass sie den Verpflichtungen ihrer Gesellschafter nachkommen müsse und der Rückerstattungsanspruch gegen die Gesellschafter gefährdet seIr
Die Abteilung Commodity Trade Finance der H lehnte schließlich das Risiko der Finanzierungsübernahme ab und begründete dies in einer englischsprachigen Mail vom 11.05.2001 an die beiden Angeklagten A und B C. Dabei wurden als Ablehnungsgründe bezeichnet:
Am 15.5.2001 fand auch auf Vermittlung der G AG ein Überleitungsgespräch zwischen den Abteilungen Commodity Trade Finance aus und Equity Investment der H aus statt, an dem der Angeklagte A C teilnahm. Hier wurde über neue Erwerbsstrukturen geredet. Thema war auch der Zugriff auf Vermögenswerte der E & Co. AG, wenn diese zuvor in eine GmbH umgewandelt worden wäre. Die G AG lehnte indes eine Umwandlung der E & Co. AG in eine GmbH vor dem Anteilsübergang in Erfüllung eines Aktienkaufvertrages ab.
Am 25.5.2001 stellten Mitarbeiter von Go Sa im Auftrag der D-Gruppe in eine Präsentation für den beabsichtigten Anteilskauf und seine Finanzierung vor. Auch hier war der Angeklagte A C anwesend. Bereits in dieser Präsentation wurden die wesentlichen Bedingungen der Finanzierung des Erwerbes dargestellt, und zwar so wie sie später auch in den Finanzierungsdokumenten zwischen Unternehmen der D-Gruppe und dem von der H geführten Bankenkonsortium vereinbart wurden. Der Kredit sollte mittels Dividendenauszahlungen der E & Co. AG zurückgeführt werden, wobei die spätere Umwandlung in eine GmbH durch die neuen Aktionäre offen gehalten wurde.
Das von dem Angeklagten B C geleitete Akquisitionsteam der D-Gruppe und das von dem Zeugen T geleitete Team aus der Abteilung Unternehmensbeteiligungen der H erarbeitete im Juli 2001 schließlich eine Erwerbsfinanzierung, in der die H gemeinsam mit anderen geringer beteiligten Banken zwei Drittel des Kaufpreises für die Aktien der E & Co. AG als Kredit zur Verfügung stellen sollte. Ein Drittel des Kaufpreises sollte aus der Sphäre der D-Gruppe und der Familie C kommen. Ein Zugriff auf Werte der E & Co. AG war hierbei in den schriftlichen Verträgen nicht vorgesehen. Die Kreditrückzahlung sollte über Dividendenauszahlungen der E & Co. AG vorgenommen werden. Ferner wurde vereinbart, dass die E & Co. AG getrennt von der D-Gruppe geführt werden sollte. Geschäfte untereinander sollten wie mit fremden Dritten behandelt werden. Die Unternehmensbereiche der E & Co. AG und ihre Tochterunternehmen sowie der verbundenen Unternehmen der D-Gruppe sollten wirtschaftlich und rechtlich getrennt bleiben, um auch eine möglicherweise später doch notwendig werdende Weiterveräußerung nicht zu behindern.
In einem englischsprachigen Aktenvermerk vom 26.7.2001, der von Cl Ch Pü an die D-Group in mit Mail vom selben Tag von dem Zeugen Dr. W an den Angeklagten B C und den Zeugen S übersandt wurde, erläuterten die deutschen Berater den Angeklagten noch einmal schriftlich den Umfang rechtmäßiger Finanzierungshilfe bei Dividendenausschüttung:
So könnten von einer Aktiengesellschaft Dividenden nur ausgeschüttet werden, nachdem ein Beschluss über die Verwendung der Bilanzgewinne auf der Grundlage des festgestellten Jahresabschlusses von der Hauptversammlung genehmigt worden seIr Dieser Beschluss müsse innerhalb von acht Monaten nach dem Ende des Bilanzjahres erfolgen. Dividenden könnten nur aus dem Jahresgewinn zuzüglich eines Gewinnvortrages (minus eines Verlustvortrages) ausgeschüttet werden. Dividenden könnten grundsätzlich nur nach Feststellung des Jahresabschlusses und einmal pro Jahr ausgeschüttet werden. Eine vorläufige Dividendenausschüttung sei jedoch möglich, wenn ein vorläufiger Jahresabschluss zur Verfügung stehe und die Gesellschaftsstatuten den Vorstand ermächtigten, eine solche vorläufige Ausschüttung vorzunehmen, der Aufsichtsrat einer solchen vorläufigen Ausschüttung zustimme und die vorläufige Ausschüttung nicht 50 % des erwarteten Gewinns und 50 % des in dem vorhergehenden Geschäftsjahr verzeichneten Gewinns übersteige.
Bei einer GmbH könnten Dividenden indes jederzeit in Bezug auf das vorhergehende Bilanzjahr erklärt werden, vorausgesetzt es seien adäquate Gewinne und Rückstellungen auf der Grundlage des geprüften Abschlusses für dieses Jahr verfügbar, der geprüfte Abschluss der Gesellschaft sei durch einen Beschluss der Gesellschafter festgestellt worden und die Dividende werde durch einen Beschluss der Gesellschafter genehmigt. Eine vorläufige Dividende einer GmbH könne im Laufe eines Bilanzjahres erklärt werden, wenn die erwarteten Gewinne für dieses Jahr die vorgeschlagene Dividende übersteige. Die Erstellung eines formellen Abschlusses sei bei der GmbH nicht erforderlich.
Solange es sich bei der E & Co. AG um eine Aktiengesellschaft handele, würde die E & Co. AG deutsche Vorschriften über die Finanzierungshilfe verletzen, wenn sie der Objekterwerbsgesellschaft Darlehen zur Rückzahlung der Übernahmefinanzierung gewähren würde. Deutschen Tochtergesellschaft sei es möglich, Darlehen an die E & Co. AG einzuräumen. Solche Darlehen würden allerdings nur dann keine Finanzierungshilfeprobleme aufwerfen, wenn das Stammkapital der Tochtergesellschaft dadurch nicht gefährdet werde.
Mit dem Schreiben vom 1.8.2001 erläuterte die H in Englisch durch ihr Vorstandsmitglied Dr. Wi und den Zeugen T dem Angeklagten A C als Vorsitzendem der D-Gruppe die in dem auf den 18.7.2001 datierten Konditionentableau vereinbarte Struktur der Übernahmefinanzierung für sämtliche Aktien der E & Co. AG zur Vorlage an aktuelle und potentielle Kreditgeber der E & Co.-Firmengruppe. Vorbehaltlich der zufriedenstellenden Aushandlung und Ausfertigung noch weiterer Dokumente habe sich die H verpflichtet, die D-Firmengruppe bei der Übernahme von 94,5 % der Aktien der E & Co. AG von dem G-Konzern finanziell zu unterstützen durch Zusammenstellung und Übernahme einer Kreditfazilität für die Übernahmeobjektgesellschaft der D-Gruppe zur teilweisen Finanzierung des Kaufpreises und durch Erwerb der verbleibenden 5,5 % der Aktien über eine Objekttochtergesellschaft der H. Zentrale Vertragsabreden beinhalteten unter anderem Folgendes:
Der E Konzern unterhalte während der Laufzeit der Kreditfazilität ein Eigenkapital von mindestens 1 Milliarde DM.
Sämtliche von der E & Co. AG oder einer ihrer Tochtergesellschaften an die Übernahmeobjektgesellschaft der D-Gruppe oder die D-Stiftung oder eine ihrer verbundenen Unternehmen überwiesenen Gelder (insbesondere Dividenden) müssten zur Bezahlung von Zinsen und Herabsetzung des offenen Kreditvertrages verwendet werden. Alle Geschäftstransaktionen zwischen der E & Co. AG und ihren sämtlichen Tochtergesellschaften oder der Übernahmeobjektgesellschaft der D-Gruppe und den D-Gesellschaften müssten auf der Grundlage unabhängig voneinander handelnder Parteien vereinbart und durchgeführt werden.
Die E & Co. AG dürfe keine Kredite von Gesellschaften der D-Firmengruppe und ihrer sämtlichen Tochtergesellschaften oder der Übernahmeobjektgesellschaft der D-Gruppe finanzieren.
Der Kapitalanteil der Objekttochtergesellschaft der H in Höhe von 5,5 % der Aktien der E & Co. AG sei Gegenstand von Vorkaufsrechten und einer von der D-Firmengruppe ausübbaren Kaufoption.
Nach entsprechenden Entscheidungen des Angeklagten A C unterschrieb für die D-Gruppe am 7.8.2001 der Angeklagte B C den Aktienkaufvertrag sowie am 2.10.2001 den Kreditvertrag mit einer unwiderruflichen Kaufoption für den Minderheitenanteil.
Danach sollten die von den Angeklagten über die D-Gruppe gegründete Erwerbergesellschaft, die Go 115. Vermögensverwaltungs GmbH (später umgenannt in die E Holdings GmbH), 94,5 % und eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der H, die Du 16. BeteiligungsGmbH (später umgenannt in die We Lo Gesellschaft für Logistikbeteiligungen mbH), 5,5 % der E & Co. Aktien von der AV. GmbH, der 100%igen Tochter der G AG, erwerben. Der Kaufpreis sollte rund 530 Millionen DM für die 94,5 % und rund 31 Millionen DM für den Anteil von 5,5 % betragen.
Nach dem Kreditvertrag sollten etwa 340 Millionen DM (rund 174 Millionen EUR) seitens der H und etwa 180 Millionen DM (rund 92 Millionen EUR) als eigene Mittel seitens der D-Gruppe aufgebracht werden. Die Bedingungen dieses Kreditvertrages waren bereits im Vorfeld durch Term Sheets, einen Letter of Intent und sogenannte Covenants besprochen und vereinbart worden. Als Zinssatz für den Kredit waren 12 % pro Jahr ab dem Übergabestichtag und zwölf Monate später 13,5 %, 24 Monate später 15 % und 36 Monate 18 % vereinbart. Die Tilgung mit der Möglichkeit von vorzeitigen Rückzahlungen sollte jedenfalls 40 Millionen im ersten Jahr, 80 Millionen im zweiten und jeweils 127,5 Millionen DM im dritten und vierten Kreditjahr sein. Sämtliche Gelder, insbesondere Dividenden, die von der E & Co. AG oder einer ihrer Tochtergesellschaften an die Kreditnehmerin oder D Trust oder eines ihrer verbundenen Unternehmen überwiesen werden, sollten zur Zahlung von Zinsen und Reduzierung des ausstehenden Kreditbetrages verwendet werden. Zudem war festgelegt, dass Geschäfte zwischen Unternehmen der D-Gruppe und der E & Co. AG wie unter fremden Dritten erfolgen sollten. Die E & Co. AG sollte separat von der D-Gruppe geführt werden. Die D-Gruppe sollte den Eigenanteil von 92 Millionen EUR vor Auszahlung des Kredites erbringen, welcher zur Weiterleitung an die Verkäuferin auf ein Konto bei der H zu überweisen war. Erst nach Eingang der Bestätigung, dass dieser Eigenanteil auf einem separaten H-Konto eingegangen war, sollte die H diesen Betrag und die Kreditsumme, d.h. den gesamten von der D-Gruppe zu entrichtenden Kaufpreis, an die Verkäuferin zahlen. Die zum Einflussbereich der D-Gruppe gehörende Chi In Services Ltd. sollte hinsichtlich des Minderheitenanteils von 5,5 % der Aktien eine unwiderrufliche Kauf- und Übertragungsoption erhalten. Die Veräußerung dieses Minderheitsanteils an eine Tochtergesellschaft der H sollte vorrangig der Ersparnis von in Deutschland zu zahlender Grunderwerbsteuer dienen, die sofort angefallen wäre, wenn die D-Gruppe sogleich 100 % der Aktien der E & Co. AG erworben hätte, und lag aus Sicht der H insofern im Kundeninteresse der Kreditnehmerin.
Weder Mitarbeiter der G AG noch der H hatten zu den Zeitpunktes des Abschlusses des Kaufvertrages über die Aktien der E & Co. AG oder des Abschlusses des Kredivertrages freie Vermögenswerte der D-Gruppe und der Familie der Cs ermittelt, die annähernd dazu ausgereicht hätten, den vorgesehenen Eigenanteil an der Finanzierung des Erwerbs der E & Co. AG aufzubringen. Mitarbeiter der G AG und der H wussten bereits vor der Übertragung von Aktien der E & Co. AG an ein Unternehmen der D-Gruppe, dass die D-Gruppe zu einem späteren Zeitpunkt für den Fall der Rückführung der hohen Erwerbsverbindlichkeiten innerhalb weniger Jahre auf Vermögenswerte des zu erwerbenden Unternehmens angewiesen war und in diesem Zusammenhang auch eine Umwandlung der E & Co. AG in eine GmbH in Erwägung zog.
Tatausführung
Entgegen den vorbezeichneten Finanzierungsvereinbarungen mit der H und unter Umgehung der ihnen bekannten aktienrechtlichen Bestimmungen über das Verbot der Einlagenrückgewähr und der Finanzierungshilfe entschlossen sich die Angeklagten A C und B C, den nicht durch das H-Konsortium finanzierten Anteil am Kaufpreis jedenfalls zum größeren Teil aus Mitteln der zu erwerbenden E & Co. AG durch Zugriff auf ihre Vermögenswerte noch vor einer Umwandlung in eine GmbH zu finanzieren.
Auf Grund der vorgenannten Stellungnahmen ihrer deutschen Rechtsberater war ihnen bekannt, dass außerhalb der im Aktiengesetz ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeiten, insbesondere der Dividendenausschüttung, eine Beschaffung des von ihnen zu erbringenden Kaufpreisanteils über den Zugriff auf Liquidität der E & Co. AG nach deutschem Aktienrecht nicht zulässig war und eine solche Vorgehensweise den ihnen und den Banken der E & Co. AG und der H bekannt gemachten Kreditvereinbarungen zu dem Erwerb der Aktienmehrheit, die den aktienrechtlichen Bestimmungen Rechnung trugen, widersprach. Die Angeklagten wollten damit allerdings weder die Verkäuferin noch die kreditgebenden Banken schädigen, deren Forderungen alle befriedigt werden sollten. Überdies meinten sie, dass letztlich der Verlust der Liquidität wirtschaftlich nur ihre D-Gruppe als Erwerber treffen würde, die E & Co. AG auch zukünftig hinreichend finanzstark und kreditwürdig für den Weiterbetrieb ihrer Geschäfte sein würde, die spätere Integration von Unternehmensbeteiligungen der D-Gruppe in den E Konzern Wertverluste ausgleichen und die Verstöße gegen deutsches Recht vor diesem Hintergrund hingenommen werden könnten. Das galt für die Angeklagten umso mehr, als sie über die D-Gruppe auch die Kaufoption auf den Minderheitenanteil von 5,5 % der Aktien der E & Co. AG später ausüben wollten und so dann über die D-Gruppe Alleineigentümer geworden wären. So ordneten sie für sich den Rechtsverstoß mehr als einen Verstoß gegen Formvorschriften ein und hörten nicht auf die sie bereits damals warnenden Stimmen.
Ein erster Versuch der Angeklagten A C und B C, eine Zwischenfinanzierung des größten Teils des Eigenanteils der D-Gruppe an dem Kaufpreis der Aktien der E & Co. AG mit Mitteln aus diesem Unternehmen mit Hilfe ihres damaligen Vorstandsvorsitzenden, des Zeugen M, und ihres damaligen Finanzvorstandes Kö zu erlangen, scheiterte am 25.09.2001. Wie Kö in seinem Schreiben zwei Tage später an Dr. Sch als dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates der E & Co. AG und gleichzeitigen Vorsitzenden des Beirates der AV. GmbH und Vorstandsmitglied der G AG berichtete, baten am 25.09.2001 beide Angeklagten den Zeugen M und ihn - Kö - um Prüfung, inwiefern es möglich sei, dass die E & Co. AG unmittelbar nach dem Closing – dem Zeitpunkt der Übertragung der Aktien – ein Cash Deposit von 150 bis 170 Millionen DM bei der Citigroup aufbaue. Dieses solle für eine Zwischenfinanzierung für den Kaufpreis der E & Co. AG und die Nebenkosten des Erwerbs dienen. Kö teilte nach Rücksprache mit dem Zeugen M noch am Tag des Auskunftsbegehrens dem Angeklagten A C mit, der Vorschlag, einen Teil des Kaufpreises mit einem Guthaben der E & Co. AG zu unterlegen, sei nicht durchführbar. Kö mutmaßte in seinem Schreiben schon damals, dass angestrebt werde, unmittelbar nach dem Closing Teile des Kaufpreises aus dem Vermögen der E & Co. AG zu besichern, was im krassen Widerspruch zu dem, was den Banken präsentiert worden sei, und auch zu den vereinbarten Covenants stehe.
Ein zweiter Versuch der Angeklagten, den größeren Teil des Eigenanteils der D-Gruppe an dem Aktienkaufpreis über Mittel aus der zu erwerbenden Aktiengesellschaft zu finanzieren, gelang durch besondere Verschleierungsmaßnahmen.
Auf Wunsch des Angeklagten A C wurde am 11.10.2001 in Absprache mit Vertretern der G AG vor der Kaufpreiszahlung und der Übertragung der Aktien ein Sonderkonto der E & Co. AG bei Filiale der I-Bank aus eingerichtet, über das nur der Angeklagte B C und der Zeuge M gemeinsam verfügungsberechtigt waren. Äußerer Anlass waren die von beiden Angeklagten geäußerten Bedenken, die E & Co. AG könnte mit erwarteten Geldern, statt eine Liquiditätsreserve zu bilden, Kredite zurückführen oder andere Geschäfte tätigen, die von den zukünftigen neuen Mehrheitsaktionären nicht gewünscht waren. Ausdrückliche Beschränkungen im Verhältnis zur E & Co. AG gab es für die Verfügungsbefugnis des Angeklagten B C über dieses Konto nicht. Lediglich gegenüber der Bank hatte der Angeklagte B C keine Befugnis, Grundstücke zu veräußern und zu belasten, Wechselverbindlichkeiten einzugehen, Kredite aufzunehmen oder einen Prozess zu führen. An Überweisungen war er nicht gehindert.
Über den Angeklagten B C, der als neues Vorstandsmitglied für Finanzen der E & Co. AG nach der Übertragung der Aktien vorgesehen war, sollte auch nach dem Willen der bisherigen Alleinaktionärin die zukünftige neue Mehrheitsaktionärin die Kontrolle über die auf diesem Konto zu sammelnden Liquiditätsreserven der E & Co. AG bereits vor dem mehrheitlichen Übergang der Aktien übernehmen.
Die Errichtung dieses Sonderkontos mit Zeichnungsberechtigung für den Angeklagten B C als einer Person, die kein Organ und kein Angestellter der E & Co. AG war, war derart ungewöhnlich, dass sich die Prokuristen aus der Finanzabteilung der E & Co. AG, die Zeugen Ei und Wei, zuvor geweigert hatten, den Kontoeröffnungsantrag mit der weitgehend unbeschränkten Verfügungsvollmacht zu unterschreiben. Der Kontoeröffnungsantrag wurde daraufhin am Abend des 11.10.2001 von den Vorstandsmitgliedern M und St unterschrieben, nachdem ihnen dieser per Fax nach Berlin übermittelt worden war.
Vor dem Closing durch die Übertragung der Aktien veranlassten die Angeklagten zunächst, dass zwei Beträge, die der E & Co. AG zustanden, auf das neu eröffnete Sonderkonto der E & Co. AG bei der I-Bank Nr. 40 055 709, über das nur der Zeuge M und der Angeklagte B C gemeinsam verfügungsberechtigt waren, überwiesen wurden:
Somit befanden sich auf diesem Konto der E & Co. AG bei der I-Bank am Nachmittag des 16.10.2001 47,5 Millionen EUR.
Um diese Gelder eines cash pools der E & Co. AG für das Mitfinanzieren des mehrheitlichen Kaufs ihrer Aktien zu nutzen, hatten die Angeklagten zuvor bereits Folgendes veranlasst:
Der Angeklagte A C erwarb für 2.000 englische Pfund 100 % der Anteile einer Limited-Gesellschaft nach dem Recht der Isle of Man, die am 5.10.2001 in E Ltd. umbenannt und für die die Eintragung der Aktienübertragung auf den Angeklagten A C am gleichen Tag bei der Gesellschaftsregisterbehörde der Isle of Man beantragt wurde.
Bereits am 04.10.2001 hatten die Mitglieder des Firmenvorstandes der Limited den Angeklagten B C zum Vorsitzenden gewählt und beschlossen, unter den Bedingungen des erfolgreichen Vollzugs des Erwerbs der Aktien der E & Co. AG, der vollständigen Zahlung der für den Erwerb der E & Co. AG mit der H vereinbarten Übernahmefinanzierungsfazilität (Kreditfazilität) und der erfolgreichen Umwandlung der E & Co. AG in eine GmbH Beteiligungen der D-Gruppe an folgenden Unternehmen zu erwerben:
),
Dem Protokoll waren Entwürfe von entsprechend bedingten Kaufverträgen beigefügt, und zwar der Muttergesellschaften und Mehrheitsaktionärinnen der vorbezeichneten Gesellschaften - der At Sh Li Limited, D Metal S.A., So SRL und D Ir Holdings Limited – als Verkäufer und der E Ltd. als Käufer zu Kaufpreisen über insgesamt 45 Millionen US-Dollar für die Beteiligungen an Al SA und Co SA und weiteren insgesamt 55 oder 50 Millionen US-Dollar für die Beteiligungen an Na Aluminium Manufacturing Co., Al Plc und Pi Distribution Facilities.
Die E Ltd. eröffnete unter Angabe des Unternehmensgegenstandes "Holding" am 5.10.2001 Kontoverbindungen bei der Bank J IR in mit Zeichnungsberechtigungen jeweils zu zweit für den Angeklagten A C, den Angeklagten B C, ihren jüngeren Bruder F C und den Finanzfachmann der D-Gruppe, den Zeugen S.
Am 10.10.2001, bevor die Aktien der E & Co. AG erworben worden waren und entsprechende Gelder auf dem Konto eingegangen waren, unterschrieben der Angeklagte B C und der Zeuge S für die E Ltd. eine Verpfändung ihres Kontos 2611177003 bei der Bank J IR in Höhe von 56,5 Millionen EUR für die Bank J IR als Sicherheit für einen Standby Letter of Credit zu Gunsten der Credit O.
Unter dem gleichen Datum des 10.10.2001 unterzeichnete der Angeklagte A C eine Erklärung, nach der er die Aktien der E Ltd. als Treuhänder für die E & Co. AG halte, wobei diese Erklärung keinen Adressaten ausweist, nicht durch einen Vertreter der E & Co. AG unterzeichnet ist und auch keine Bezugnahme auf eine etwaige Vereinbarung mit Vertretern der E & Co. AG enthält.
Die E Ltd. war zu diesem Zeitpunkt keine Tochtergesellschaft der E & Co. AG. Der Angeklagte A C übertrug seine Anteile an der E Ltd. erst auf Grund Vertrages vom 30.10.2001 an die E & Co. AG, wobei der Übertragungsvorgang auf den 16.10.2001 rückdatiert wurde.
Der Angeklagte A C beabsichtigte am 12.10.2001, mit einer von dem Angeklagten B C erteilten Überweisung über 47,5 Millionen EUR zu Lasten des neuen Sonderkontos der E & Co. AG bei der I-Bank AG, Filiale , das Geld auf ein Konto der Bank J IR bei der I-Bank in so zu überweisen, dass die Bank J IR diesen Betrag auf dem Konto der E Ltd. bei ihr gutschreiben konnte und die Bank J IR auf Grund der Verpfändung an sie ein Darlehen der Credit O für die D E Holdings GmbH in zumindest gleicher Höhe besichern konnte. Dieses Darlehen sollte den nicht unter Führung der H kreditierten Eigenanteil der D-Gruppe an dem Kaufpreis der 94,5 % Aktien der E & Co. AG mitfinanzieren.
Veranlasst von beiden Angeklagten schlossen am 10.10.2001 die Credit O, , vertreten durch Wä und Fi, als Darlehensgeber und die D E Holdings AG, , vertreten durch Dr. Hü, als Darlehensnehmer einen Darlehensvertrag über 56,5 Millionen EUR zur Finanzierung eines Teils des Kaufpreises für den Erwerb der Aktien der E & Co. AG. Das Darlehen wurde besichert durch ein unwiderrufliches Standby Akkreditiv der Bank J IR, welches durch eine erstrangige Verpfändung von 56,5 Millionen EUR Bargeldeinlage der Bank J IR bei der Credit O wiederum gesichert sein sollte.
Der Angeklagte A C veranlasste dann vor der Aktienübertragung den Angeklagten B C, dessen Bankvollmacht zum Nachteil der E & Co. AG für das neue Sonderkonto 40055709 dieses Unternehmens bei der I-Bank zu missbrauchen und mit Hilfe eines am 12.10.2001 erteilten – möglicherweise erst später auf den 15.10.2001 datierten - unwiderruflichen Überweisungsauftrags, dessen zweite Seite auch die Unterschrift des Zeugen M trug, 47,5 Millionen EUR noch am Tag der Aktienübertragung am 16.10.2001 auf das Konto der Bank J IR bei der I Bank zu überweisen, und zwar zur Weiterleitung auf das bei der Bank J IR eingerichtete Konto der E Ltd.
Im Auftrag des Angeklagten A C war der Zeuge M zum Unterschreiben von Berlin nach Düsseldorf gerufen worden. Der Zeuge M unterzeichnete in Anwesenheit beider Angeklagten in einem Raum der Kanzlei Cl Ch Pü am 12.10.2001 nach der Aufforderung durch den Angeklagten A C auf zwei Seiten eines englischsprachigen Dokuments, welches die Bank J IR betraf, und dessen beide Seiten der Angeklagte B C bereits unterzeichnet hatte.
Der bei der I-Bank spätestens am 15.10.2001 eingegangene und nur auf seiner zweiten Seite vom Angeklagten B C und dem Zeugen M unterschriebene unwiderrufliche Überweisungsauftrag vom 15.10.2001 lautet in seiner deutschen Übersetzung
auf seiner ersten Seite:
15. Oktober 2001
An die I - Bank AG
Dü
Kopie: I Bank AG
Fr
Fax: 0211 366 3259
z. Hd. Herrn A R
E & Co. AG – Konto 400 55709
Sehr geehrte Herren,
wir beziehen uns auf die Bestätigungen der I-Bank AG vom heutigen Tag, in denen uns unwiderruflich angezeigt wird, dass sie bei Erhalt der folgenden SWIFT-Bestätigung von der H (‚Closing-Bestätigung‘):
"Wir, die H, teilen Ihnen mit, dass der Betrag für den ausstehenden Eigenkapitalbeitrag und der Kreditbetrag auf das Konto der G AG überwiesen wurden, das im Aktienkaufvertrag vom 7. August 2001 zwischen der AV. GmbH, Go Hundertfünfzehnte Vermögensverwaltungs-GmbH und G AG und D Group plc näher bezeichnet wird, und dass wir die E-Aktien erhalten haben."
unserem Konto bei Ihnen 17 417 532,88 EUR plus 30 191 956,36 EUR gutschreiben.
Hiermit bevollmächtigen wir Sie und weisen Sie an, den Gesamtbetrag von 47 500 000,00 EUR auf das Konto der Bank J IR bei der I-Bank AG zur weiteren Gutschrift auf das Konto der E Limited bei ihr einzuzahlen.
Ebenso bevollmächtigen wir Sie und weisen Sie an,
"Bank J IR
Bitte nehmen Sie zur Kenntnis, dass wir von der E & Co. AG die unwiderruflichen Anweisungen erhalten haben, 47 500 000,00 EUR auf Ihr Konto bei der I Bank AG zur weiteren Gutschrift auf das Konto der E
Fortsetzung auf zweiter Seite:
Limited mit Wertstellung einen Tag nach Erhalt der folgenden Closing-Bestätigung durch ein beglaubigtes SWIFT von der H einzuzahlen:
‚Wir, die H, teilen Ihnen mit, dass der Betrag für den ausstehenden Eigenkapitalbeitrag und der Kreditbetrag auf das Konto der G AG überwiesen wurden, das im Aktienkaufvertrag vom 7. August 2001 zwischen der AV. GmbH, Go Hundertfünfzehnte Vermögensverwaltungs-GmbH und G AG und D Group plc näher bezeichnet wird, und dass wir die E-Aktien erhalten haben.’
Wir bestätigen unwiderruflich, dass wir in Übereinstimmung mit diesen unwiderruflichen Anweisungen Zahlung leisten werden."
Hochachtungsvoll
E & Co. AG
Handschriftliche Unterschrift Handschriftliche Unterschrift
R M B C
Die Credit O hatte - wie ausgeführt - am 10. Oktober 2001 mit der D E Holdings AG einen Darlehensvertrag in Höhe von 56,5 Millionen EUR geschlossen. Dies erfolgte zur Darstellung der Zahlung der Credit O an die H in Höhe von insgesamt rund 92 Millionen EUR. Der Eingang dieser über die D-Gruppe aufgebrachten Mittel war für die H Voraussetzung, um unter zusätzlicher Gewährung des vereinbarten Kredites über etwa 174 Millionen EUR den gesamten Kaufpreis an die Verkäuferin, die G AG als die Muttergesellschaft der die Aktien verkaufenden AV. GmbH, zu zahlen. Gesichert war das Darlehen der Credit O durch ein seitens der Bank J IR hinterlegtes Festgeld und über einen Letter of Credit der Bank J IR. Die Eröffnung des Letter of Credit über 56,5 Millionen EUR durch die Bank J IR erfolgte unter Belastung der EHoldings GmbH zu Gunsten der Credit O mit 100 % Deckung durch das Festgeld. Die Bank J hatte als Sicherheit für ihren Letter of Credit die Verpfändungserklärung der E Ltd. vom 8.10./10.10.2001 und die Zusage der I-Bank vom 15.10.2001 erhalten, dass der I-Bank der unwiderrufliche Zahlungsauftrag der E & Co. AG vorliege und dass die I-Bank 47,5 Millionen EUR auf das Konto der E Limited bei der Bank J IR transferieren werde, sobald ihr die Erklärung der H über die erfolgte Aktienübertragung zugegangen sei.
Dem Plan entsprechend wurden die oben genannten Transaktionen am 16.10.2001 ausgeführt. Die Credit O überwies den gesicherten Darlehensbetrag von 56,5 Mill. EUR sowie den restlichen erforderlichen Eigenmittelanteil in Höhe von 35,5 Millionen EUR, der seitens der D-Gruppe aufgebracht worden war, als den von der H geforderten Eigenanteil der D-Gruppe in Höhe von rund 92 Millionen EUR an die H, die dann nach Eingangsbestätigung diesen Betrag und den Kreditbetrag des Bankenkonsortiums unter ihrer Leitung an die G AG überwies. Damit war der Kaufpreis von seiten D an die G AG in vollem Umfange bezahlt worden. Die 94,5 % Aktien wurden sodann an die Go 115. Vermögensverwaltungs GmbH - die spätere E Holdings GmbH -, die Erwerbergesellschaft der D-Gruppe, übertragen.
Als die Wertstellung der auf Veranlassung des Angeklagten A C durch den Angeklagten B C mit Hilfe des Zeugen M überwiesenen 47,5 Millionen EUR auf dem Konto der Bank J IR nach der Aktienübertragung noch am 16.10.2001 bei der I-Bank zur Weiterleitung auf das Konto der E Ltd. bei der Bank J IR Nr. 2580577005 erfolgte, gehörte weder die Bank J IR noch die E Ltd. zur E & Co. AG oder zu einem ihrer Tochterunternehmen. Weder die Bank J IR noch die E Ltd., der letztlich der Betrag auf dem Konto bei der Bank J IR zufloss, hatten einen materiellen Anspruch auf das Geld.
Nachtatgeschehen
Nach dem Closing vom 16.10.2001 wurden der Angeklagte A C zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats der E & Co. AG und der Angeklagte B C und der Zeuge S in den Vorstand der E & Co. AG berufen.
Als nach dem 16.10.2001 der Mittelabfluss aus der E & Co. AG bekannt wurde und die H und ältere Mitarbeiter der E & Co. AG, unter anderem der Zeuge Dr. R, weitere Aufklärung über die vorher nicht bekannte E Ltd. sowie die freie Verfügbarkeit der dorthin geflossenen Gelder forderten, erklärten die Angeklagten jeweils wahrheitswidrig, die Mittel ständen zur freien Verfügung und es wären keine Verpfändungen vorgenommen worden. Auch ihre erklärte Absicht, allen Vorstandsmitgliedern der E & Co. AG Vollmacht über die Konten der E Ltd. einzuräumen, verwirklichten die Angeklagten nicht.
Nach dem Eigentümerwechsel von der 100%igen Tochter der finanzstarken G AG mehrheitlich zur D-Gruppe ohne große Liquiditätsreserven und dem Ersatz des Finanzvorstandes Kö bei der E & Co. AG durch den Angeklagten B C sowie dem Ausscheiden des den Bereich Finanzen der E & Co. AG leitenden Prokuristen, des Zeugen Ei, stellten – für die Angeklagten unerwartet – mehrere Banken der E & Co. AG, so zunächst die Dr Bank, ihre Kreditlinien Ende 2001 und Anfang 2002 fällig oder verlängerten sie nicht.
Die abgezogenen 47,5 Millionen EUR fehlten in der Kasse der E & Co. AG. Weder die beiden Angeklagten oder ihr jüngerer Bruder noch eine im Einflussbereich der D-Gruppe stehende Gesellschaft stellten liquide Mittel der E & Co. AG zur Verfügung. Lediglich ein Betrag von ca. 1 Million EUR wurde im Jahre 2002 von der E Ltd. unter Mitwirkung der Angeklagten über die Bank J IR zurückgezahlt.
Die Pläne der Umwandlung der E & Co. AG in eine GmbH wurden noch im Dezember 2001 weiter entwickelt, dann aber später wieder zurückgestellt und die bereits geplante Hauptversammlung abgesagt. Die H meinte, eine Umwandlung in eine GmbH sei nach dem bekannt gewordenen Mittelentzug kein positives Signal für die E Banken.
Der Entzug der 47,5 Millionen EUR trug neben dem Auslaufen von Kreditlinien zu einem Liquiditätsengpass der E & Co. AG Ende 2001/Anfang 2002 bei, den die E & Co. AG allerdings aus eigener Kraft durch Umfinanzierung ihrer Kredite vor allem auf die H und Barclays und bessere Geschäftsergebnisse meisterte.
Die Mitfinanzierung des Erwerbes der D-Gruppe von 94,5 % Aktien der E & Co. am 16.10.2001 durch an die E Ltd. abgeführte Gelder der E & Co. AG konnte erst Anfang Februar 2002 in den Grundzügen aufgeklärt werden.
Eine Sonderuntersuchung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und Maßnahmen der Ermittlungsbehörden deckten die verschleierten Finanztransaktionen dann später weitergehend auf.
Trotz intensiver Verhandlungen der Angeklagten A und B C, des Zeugen S und des Zeugen Dr. Sh zur Schadenswiedergutmachung bei der E & Co. AG und zur Rückführung der aufgenommenen Kredite kam es dazu nicht. Die Angeklagten bemühten sich ernsthaft, die D-Unternehmensbeteiligungen an in und im angesiedelten Unternehmen – die sogenannten At As – mit nach den Angaben der Angeklagten und des Zeugen Dr. Sh einem Wert von mehr als 100 Millionen EUR in den E & Co. Konzern zu integrieren. Mit den großen Unternehmensbeteiligungen in
und im mit Produktions-, Logistik- und Handelsaktivitäten wollten die Angeklagten im Rahmen der von ihnen geplanten Zusammenführung der D-Gruppe mit der E & Co. AG den Wert der E & Co. AG wieder steigern, den Mittelabfluss kompensiern, durch gemeinsame Marktaktivitäten die Kräfte bündeln und die wirtschaftlichen Erfolge vor allem in den von E & Co. bisher weniger genutzten Wachstumsmärkten für Metallhandel in , im und in
verbessern. Diese Bemühungen der Angeklagten scheiterten, weil die Integration der verschiedenen Unternehmenskulturen der D-Gruppe und des E & Co. Konzerns nicht kurzfristig gelang, die der D-Gruppe kreditgebenden Institute - vor allem die H - und schließlich auch der durch Vertrag vom 14.03.2002 eingesetzte Treuhänder konkreten Angeboten nicht zustimmten.
Später verkaufte die D-Gruppe die Al SA, deren Präsident der Zeuge Dr. Sh war, für etwa 50 Millionen US-Dollar einschließlich eines Schuldenausgreichs an einen industriellen Käufer.
H und später auch der Treuhänder entschlossen sich im Laufe des Jahres 2002, die für den von der H vermittelten Kredit verpfändeten Aktien der E & Co. AG, das heisst die 94,5 % der E Holdings GmbH, nicht nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verwertung verpfändeter Wertpapiere zu verwerten, sondern zur Gewinnung größerer Flexibilität und damit einhergehend zur Erzielung eines höheren Verwertungserlöses das Volleigentum an den Aktien zu erlangen.
Am 14.3.2002 schlossen die D-Stiftung, die D-Group plc., die D Steel plc., die E Holdings GmbH, die Chi In Services Ltd., die H Girozentrale E, die Landesbank Sc-Ho Girozentrale, die E Holdings B.V., die We Lo Gesellschaft für Logistic Beteiligungen mbH, die H Girozentrale D und die Dr & Comp. V GmbH eine Umstrukturierungsvereinbarung und einen Nachtrag zu den Finanzdokumenten und zum Investitions- und Aktionärsvertrag. Mit diesem Vertrag, der von dem Angeklagten A C für die D-Group plc. und die D Steel plc. und vom Angeklagten B C für die E Holdings GmbH und die E Holdings B.V. unterzeichnet worden war, sollte die Dr & Comp. V GmbH zum gemeinsamen Treuhänder von Darlehensnehmer und Darlehensgeber ernannt werden. Der Treuhänder sollte ohne Zustimmung des Darlehensnehmers und der Darlehensgeber zu einem Nettoerlös über dem Darlehensbetrag und dem Optionspreis die Aktien veräußern. Die Übertragung der Klöckner-Aktien sollte auf den Treuhänder erfolgen. Die Verteilung des Erlöses sollte zunächst auf angemessene Gebühren, Ausgaben und Kosten, sodann auf den Darlehensrückerstattungsanspruch und die Darlehenszinsen erfolgen und schließlich auf die We Lo Gesellschaft für Logistic Beteiligungen mbH bis maximal den Optionspreis und an die Darlehensnehmerin jeden verbleibenden Überschussbetrag.
Am 17.7.2002 fand eine Aufsichtsratssitzung und die Hauptversammlung der E & Co. AG zur Feststellung der Jahresabschlüsse für 2001 statt. Zur Ertragslage der E & Co. AG und im Konzern wurde darauf hingewiesen, dass die ausgewiesenen bilanziellen operativen Ergebnisse für das Jahr 2001 mit minus 6,4 Millionen EUR in der AG und minus 93,4 Millionen EUR im Konzern von der betriebswirtschaftlichen Definition operativer Ergebnisse abwichen. Die Sondereffekte aus D-Vorgängen und Desinvestment (E Steel Trading) betrügen im Konzern minus 184,2 Millionen EUR. Der Jahresfehlbetrag in der AG liege bei 164,0 Millionen EUR, der des Konzerns bei 156,1 Millionen EUR. Der Abschlussprüfer Ph beantwortete die Frage, ob die Existenz des Unternehmens bei ausbleibenden Ausgleichszahlungen gefährdet sei, mit einem klaren Nein. Im Übrigen sei die Eigenkapitalquote von rund 21 % akzeptabel. Auch die Liquiditätssituation berge keine besonderen Risiken. Die Frage, ob man den Jahresabschluss insgesamt als "konservativ" bezeichnen könne, bejahte der Abschlussprüfer. Tatsachen, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden, seien nicht festgestellt worden.
Am 13.8.2002 unterzeichneten die H - vertreten unter anderem durch den Zeugen T -, die D EHoldings AG - vertreten durch Dr. Hü - und die E Holdings GmbH - vertreten durch den Angeklagten B C - eine Absichtserklärung mit dem Ziel, vor dem oder am 9.9.2002 einen endgültigen Aktienkaufvertrag auszufertigen, und dem Zweck, die Erfüllung der Pflichten seitens der D E Holdings und ihrer verbundenen Unternehmen hinsichtlich der E & Co. AG und ihrer verbundenen Unternehmen zu finanzieren, soweit nicht bis zum 30.9.2002 mindestens 120 Millionen EUR zur Abwicklung der Forderungen aus dem Erwerb der E & Co. AG sowie aller ausstehenden Forderungen an die E & Co. AG gezahlt worden sind. Für den Fall der Nichtzahlung sollten 94,5 % der Aktien der E & Co. AG vom Treuhänder im Namen der Darlehensnehmerin verkauft werden. Käufer sollte die H und die De In Capital Holding AG, ein verbundenes Unternehmen des Treuhänders, sein. Der Kaufpreis sollte zur Begleichung des Take-Out-Betrages der Darlehensgeber und der Rest zur Abwicklung der Verbindlichkeiten im Namen der D-Unternehmen und ihrer verbundenen Unternehmen dienen. Auf diese Absichtserklärung wurde indes kein Aktienkauf- und Übertragungsvertrag geschlossen.
Während der Untersuchungshaft des Angeklagten A C und auch in Abwesenheit des Angeklagten B C schlossen dann am 06.03.2003 der Treuhänder - die Dr & Comp. V GmbH -, die E Holdings GmbH, die H AG, die Ham Landesbank Girozentrale, die E Holdings B.V., die D E Holdings AG, die D Stiftung und die D-Group plc. einen Vertrag über die Übertragung von Aktien an Zahlungs Statt. Darin wurde Folgendes geregelt:
Die H AG und die Ham Landesbank Girozentrale kaufen als Darlehensgeber von der E Holdings GmbH als Darlehensnehmerin den Rechtstitel und das wirtschaftliche Eigentum an allen Gesellschaftsaktien, die gegenwärtig von der Dr & Comp. V GmbH als Treuhänder für die Übertragende und die Darlehensgeber als gemeinsame Begünstigte treuhänderisch verwaltet werden, und zwar 94,5 % der Aktien der E & Co. AG. Die Übertragende weist die Treuhänderin an und die Treuhänderin überträgt entsprechend 30.094.990 Gesellschaftsaktien an die Darlehensgeberin zu 1) und 7.705.010 Gesellschaftsaktien an die Darlehensgeberin zu 2) mit jeweils den Dividenden ab dem Geschäftsjahr 2002. Die Übertragende und die Darlehensgeber vereinbaren, dass die Übertragung von Aktien anstatt der Zahlung der Beträge an die Darlehensgeber in Höhe von derzeit insgesamt 212.568.038,44 EUR nach dem Facility Agreement und in vollständiger Befriedigung ihrer jeweiligen Ansprüche gegenüber der Übertragenden erfolgen sollte (Leistung an Erfüllungs Statt). Die Gesellschaften vereinbaren mit den Darlehensgebern, dass mit Unterzeichnung dieses Vertrages sämtliche Ansprüche gegenüber einer der Darlehensgeber oder eines ihrer Mitarbeiter oder Vertreter vollständig und endgültig beglichen sein sollten. Die Darlehensgeber vereinbaren mit den D-Gesellschaften, dass sämtliche Ansprüche gegenüber einer der D-Gesellschaften oder eines ihrer Mitarbeiter oder Vertreter endgültig mit Ausnahme von den Ansprüchen erledigt sein sollten, die gemäß der von At Sh Li Ltd., E Holdings GmbH und D-Group plc. abgegebenen Schadloshaltung als Teil der Vergleichsvereinbarung bezüglich des Verfahrens vor einem Handelsgericht in London zwischen diesen Parteien und H und anderen erhoben werden. Dabei berechnete sich der an die Darlehensgeber zahlbare Betrag aus der Darlehenssumme von 174,65 Millionen EUR zuzüglich Zinsen, Kontogebühr, Verzugsgebühr, Gebühr für Führungsbank, Rechtskosten und des Solls eines Kontokorrentkontos auf insgesamt 212,568 Millionen EUR.
Zwischenzeitlich ist die Wirksamkeit dieses Vertrages vom 06.03.2003 von Vertretern der Unternehmen der D-Gruppe in Frage gestellt worden, und Ersatzansprüche gegen die H sind geltend gemacht worden.
Am 16.3.2005 veräußerten die H und die HS Nordbank die E & Co. AG nach ihrer Umwandlung in eine GmbH zu einem Nettokaufpreis von 320 Millionen EUR zuzüglich Finanzierungsaufwendungen an die L-K-Germany-H GmbH. Der Nettokaufpreis sowie die Gebühren und Kosten wurden mit 257,8 Millionen EUR Eigenkapital und 132,0 Millionen EUR Fremdkapital finanziert. Nach der Übernahme wurde die Erwerbergesellschaft in E & Co. GmbH umbenannt.
III.
Die Feststellungen beruhen auf den Einlassungen der beiden Angeklagten und den Aussagen von elf der zwölf vernommenen Zeugen sowie einer Vielzahl von verlesenen Urkunden sowie Übersetzungen aus dem Englischen ins Deutsche, die über die vier in der Hauptverhandlung tätigen Gerichtsdolmetscher gesondert in ihrer Eigenschaft als Sachverständige in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind.
Die Angeklagten haben sich umfassend geständig eingelassen, wobei der Angeklagte A C zumeist als erster Angaben machte, denen sich der Angeklagte B C dann anschloss.
Die Zeugen R O (E Steel Trade GmbH, S S GmbH), J Wei (früher E & Co. AG), H Ei (früher E & Co. AG), F T (H ), D La (H ), Dr. W R (früher E & Co. AG), D S (D-Group, früher E & Co. AG), Dr. H Sh (D-Group, früher Al SA), H S (G), G R (früher Bundeskriminalamt) und R M (früher E & Co. AG) haben ebenfalls umfassende Aussagen gemacht. Sie bestätigen die Einlassungen der beiden Angeklagten und bekundeten weitere Einzelheiten.
Lediglich der Zeuge Dr. J C W (Kanzlei Cl Ch) machte zur Sache keine Angaben und bezog sich insoweit auf sein Zeugnisverweigerungsrecht als Berufsgeheimnisträger. Schweigepflichtentbindungserklärungen lagen von den Angeklagten und den Unternehmen, für die der Zeuge damals tätig war, nicht vor.
Zur näheren Festellung interner Stellungnahmen, von Gesprächs- und Verhandlungsinhalten, einseitigen Erklärungen und mehrseitigen Verträgen sowie von Geldflüssen wurden in der Hauptverhandlung etwa 60 Dokumente – teilweise auszugsweise – verlesen und/oder übersetzt und ein Teil von ihnen auch in Augenschein genommen.
IV.
Auf Grund der getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte A C einer Anstiftung zur Untreue des Angeklagten B C schuldig gemacht (§§ 266 Abs. 1 Fall 1, 26, 28 Abs. 1 StGB). Nach diesen Vorschriften macht sich strafbar, wer eine andere Person dazu bestimmt, die ihr durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen sie wahrzunehmen und zu betreuen hat, Nachteil zufügt, auch wenn der Anstifter selbst keine besonderen Vermögensbetreuungspflichten gegenüber dem Geschädigten hatte.
Der Angeklagte A C bestimmte den Angeklagten B C, unter Missbrauch von dessen Bankvollmacht zum Nachteil der E & Co. AG vom Konto dieses Unternehmens bei der I- Bank mit Hilfe eines am 12.10.2001 erteilten - auf den 15.10.2001 datierten - unwiderruflichen Überweisungsauftrags, dessen zweite Seite auch die Unterschrift des Zeugen M trägt, am 16.10.2001 47,5 Millionen € auf ein Konto der E Ltd. bei der Bank J IR zu überweisen. Die E Ltd. gehörte bei Wertstellung des Betrages auf ihrem Konto bei der Bank J IR am 16.10.2001 nicht zur E & Co. AG oder zu einem ihrer Tochterunternehmen und hatte keinen Anspruch auf das Geld. Alle diese Umstände kannte der Angeklagte A C, der im Zeitpunkt der Tathandlung keine Vermögensverfügungsbefugnis über das Konto hatte. Er beabsichtigte, mit dem Überweisungsvorgang aus den Mitteln der E & Co. AG durch Vermittlung der Bank J IR ein Darlehen der Credit O für die D EHoldings GmbH zur Mitfinanzierung des nicht durch die H kreditierten Eigenanteils der D-Gruppe an dem insgesamt am 16.10.2001 gezahlten Kaufpreis für 94,5 % der Aktien der E & Co. AG zu besichern.
Die E & Co. AG hatte dem Angeklagten B C durch Rechtsgeschäft die Befugnis eingeräumt, über ihr Vermögen zu verfügen und Verpflichtungen für sie zu begründen. Der Angeklagte B C hatte auf Grund der ihm hierzu durch zwei Vorstandsmitglieder der E & Co. AG am 11.10.2001 erteilten Bankvollmacht die Befugnis, über die auf dem neu eröffneten Konto Nr. 40055709 bei der I-Bank gutgeschriebenen Gelder der E & Co. AG, die einen Großteil ihrer damals freien Liquidität umfassen sollten, gemeinsam mit ihrem damaligen Vorstandsvorsitzenden, dem Zeugen M, zu verfügen und der I-Bank hinsichtlich des genannten Kontos mit Wirkung für und gegen die E & Co. AG Aufträge und Weisungen zu erteilen.
Der Angeklagte B C hatte bei der Ausübung dieser Vollmacht die Pflicht, die Vermögensinteressen der E & Co. AG wahrzunehmen und zu betreuen. Für die Bejahung einer besonderen Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB reicht die bloße Verpflichtung des Angeklagten B C, die E & Co. AG bei der Ausübung der Befugnisse aus der Bankvollmacht nicht zu schädigen, zwar für sich genommen nicht aus. Eine Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass der Täter nach der Art eines Geschäftsbesorgungsvertrages bei der Ausübung der im Außenverhältnis bestehenden Befugnisse im Innenverhältnis bei der Prüfung der Frage, welche Geschäfte er im Außenverhältnis zur Wahrung der Vermögensinteressen des Geschäftsherrn wahrnimmt, Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und Handlungen hat und ihm seine Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist (vgl. Schönke/Schröder, 26. Aufl., § 266, Rz. 23 a m.w.N.). Eine solche Treuepflicht besteht typischerweise für die Mitglieder eines gesetzlichen Vertretungsorganes gegenüber der von ihnen vertretenen juristischen Person, also insbesondere für die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft gegenüber der von ihnen vertretenen Gesellschaft. Dem Angeklagten B C sollten durch die Erteilung der Bankvollmacht, soweit das vorgenannte Konto bei der I-Bank betroffen war, der Sache nach – wenn auch über die Rechtskonstruktion einer rechtsgeschäftlichen Bankvollmacht – im Innenverhältnis zur E & Co. AG die gleichen Handlungs- und Entscheidungsspielräume wie einem Vorstandsmitglied verschafft werden. Über liquide Geldbeträge der E & Co. AG, die auf diesem Konto gesammelt werden sollten, sollte nur noch mit dem Angeklagten B C als dem Vertreter der zukünftigen Mehrheitseigentümer entschieden werden können. Die Bankvollmacht war dem Angeklagten B C im Vorgriff auf seine geplante Bestellung zum Mitglied des Vorstandes der E & Co. AG erteilt worden. Einzelne Weisungen für die Ausübung seiner im Außenverhältnis bestehenden Befugnisse zur Erteilung von Überweisungsaufträgen waren ihm nicht erteilt worden. Ihm sollte durch die Erteilung der Bankvollmacht bereits vor dem Closing - der Übertragung der Aktien zu 94,5 % auf die Erwerbergesellschaft der D-Gruppe und zu 5,5 % auf eine Vorratsgesellschaft der H mit einem Optionserwerbsrecht für die D-Gruppe - und in dem Zeitraum zwischen dem Übergang der Aktienmehrheit und dem Wirksamwerden seiner Bestellung zum Vorstandsmitglied, soweit das Konto bei der I-Bank betroffen war, die Möglichkeit eingeräumt werden, wie ein Vorstandsmitglied über das Konto bei der I-Bank zu verfügen oder Verfügungen zu verhindern. Die Bankvollmacht sollte lediglich den noch fehlenden, aber bereits fest geplanten und von allen Beteiligten nur noch als reine Formsache angesehenen Bestellungsakt zum Vorstandsmitglied ersetzen. Im Umlaufverfahren war seine Bestellung durch die Rechtsabteilung der E & Co. AG auch mit Ausnahme des noch nachzutragenden Datums bereits vor dem Closing vorbereitet worden. Mit dieser Stellung im Innenverhältnis hatte der Angeklagte B C bei der Ausübung seiner Befugnisse einen für die Bejahung einer Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ausreichenden Grad an eigenständigen Entscheidungsspielräumen erlangt.
Auf Veranlassung des Angeklagten A C hat der Angeklagte B C die ihm eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der E & Co. AG zu verfügen, missbraucht. Er machte von seiner Verfügungsbefugnis Gebrauch, indem er am 12.10.2001 den an die I-Bank gerichteten Auftrag zur Überweisung von 47,5 Millionen EUR auf das Konto der Bank J IR unterzeichnete und diesen Auftrag nach der Unterzeichnung mit einer Unterschrift des Zeugen M auf der zweiten Seite an die I-Bank übersandte. Diese Handlung des Angeklagten B C stellt sich als Missbrauch der ihm eingeräumten Befugnis dar, die zu einem Nachteil für die E & Co. AG führte. Sie bedeutete einen einseitigen Mittelabfluss von der E & Co. AG, ohne dass es hierfür einen Rechtsgrund gab und ohne dass die E & Co. AG gleichzeitig eine – wie auch immer geartete – Gegenleistung für diesen Mittelabfluss erhielt. Die E & Co. AG hatte nach dem Abfluss des Geldes auf das Konto der E Limited auch keine Zugriffsmöglichkeiten mehr auf diese Vermögenswerte. Die E Limited war weder zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Überweisungsauftrages noch zum Zeitpunkt der Ausführung der Überweisung eine Tochtergesellschaft der E & Co. AG.
Die von dem Angeklagten A C einseitig – insbesondere ohne jede Beteiligung der E & Co. AG – unter dem Datum des 10.10.2005 abgegebenen Erklärungen, wonach er die Anteile an der nach dem Recht der Isle of Man gegründeten E Limited als "Treuhänder" für die E & Co. AG halte, ändert daran nichts. Der Vorstand der E & Co. AG hatte zumindest bis zum 30.10.2001 rechtlich keine Möglichkeit, den Organen der E Limited Weisungen im Hinblick auf die an sie überwiesenen Gelder zu erteilen. Die E & Co. AG hatte keine vertraglichen Beziehungen zur E Ltd.
Der – bereicherungsrechtliche – Rückforderungsanspruch der E & Co. AG gegen E Limited stellte auch keinen ausreichenden Ausgleich für den Mittelabfluss dar, da er damals nicht – auch nicht kurzfristig später - werthaltig war. Die E Limited war nicht willens und nicht in der Lage, die von der E & Co. AG erhaltenen Gelder jederzeit und ohne Zögern an die E & Co. AG zurückzuzahlen. Die von der E & Co. AG überwiesenen Gelder sollten nach dem Willen der beiden Angeklagten gerade nicht an die E & Co. AG zurückfließen, sondern zur Finanzierung des Kaufpreises für die Aktienmehrheit an der E & Co. AG dienen. Zu diesem Zweck hatte die E Limited bereits vor dem 15.10.2001 mehrfach über die Verpfändung ihrer Vermögenswerte Erklärungen abgegeben.
Auch die im Nachhinein Anfang des Jahres 2002 im Zuge der Arbeiten für die Jahresabschlüsse der E & Co. AG unterzeichneten Darlehensverträgen zwischen der E & Co. AG als Darlehensgeberin und der E Ltd. als Darlehensnehmerin änderten nichts an der Tatbestandverwirklichung der Untreue, da die Rechtsgeschäfte den einmal verwirklichten Straftatbestand nicht rückwirkend ungeschehen machen konnten, zumal ihre Wirksamkeit unter dem Gesichtspunkt der verbotenen Finanzierungshilfe fraglich sein dürfte.
Der Annahme eines Missbrauchs der Bankvollmacht steht auch nicht entgegen, dass die Angeklagten gemeinsam mit ihrem Bruder F C zum Zeitpunkt der Ausführung der Überweisung über die von ihrer Familie beherrschte D-Gruppe die wirtschaftlichen Eigentümer der neuen Haupt- und Mehrheitsaktionärin der E & Co. AG, der Go Hundertfünfzehnten Vermögensverwaltungs GmbH, der späteren E Holdings GmbH, waren und über die D-Gruppe auch auf die restlichen von einer Vorratsgesellschaft der H gehaltenen Aktien eine Erwerbsoption hatten. Zwar waren die Angeklagten mit ihrem Bruder F C nach der Entscheidung des Angeklagten A C mit der Ausführung der Überweisung einverstanden gewesen, weil sie die Gelder für die Ankaufsfinanzierung einsetzen wollten. Aber das vollständige oder mehrheitliche Einverständnis der Aktionäre mit einem einseitigen, für die Aktiengesellschaft nachteiligen und schädigenden Abfluss von Mitteln der Gesellschaft vermag die Rechtswidrigkeit dieser Transaktion nicht zu beseitigen. Die Aktionäre sind nach dem in §§ 57, 71 a Aktiengesetz zum Ausdruck kommenden Grundsätzen des Aktienrechts unter Einhaltung strenger aktienrechtlicher Formvorschriften nur in den im Aktienrecht vorgesehenen Fällen, insbesondere bei der Ausschüttung von Dividenden, befugt, einseitige Mittelabflüsse aus der Aktiengesellschaft zu beschließen.
Der Angeklagte A C hat die Untreue nach § 266 Abs. 1 Fall 1 StGB nicht täterschaftlich verwirklicht. Täter der Untreue kann nur sein, wer als persönliches strafbegründendes Merkmal eine besondere Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gegenüber dem Geschädigten hat. Zum Zeitpunkt seines Tatbeitrages, des Bestimmens des Angeklagten B C zur Unterzeichnung des Überweisungsauftrages und der Veranlassung des Zeugen M zu seiner Unterschrift, hatte der Angeklagte A C indes vor dem Closing unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Vermögensbetreuungspflicht für das Vermögen der E & Co. AG. Er war weder Mitglied eines Organes der E & Co. AG, noch hat er auf Grund eines sonstigen Rechtsverhältnisses zwischen ihm und der E & Co. AG die Aufgabe, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen.
Der Angeklagte B C hat sich auf Grund der getroffenen Feststellungen einer täterschaftlichen Untreue schuldig gemacht (§ 266 Abs. 1 Fall 1 StGB). Nach dieser Vorschrift macht sich strafbar, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen sie wahrzunehmen und zu betreuen hat, Nachteil zufügt.
Nach Veranlassung durch den Angeklagten A C überwies der Angeklagte B C unter Missbrauch der eigenen Bankvollmacht zum Nachteil der E & Co. AG vom Konto dieses Unternehmens bei der I- Bank mit Hilfe eines am 12.10.2001 erteilten - auf den 15.10.2001 datierten - unwiderruflichen Überweisungsauftrags, dessen zweite Seite auch die Unterschrift des Zeugen M trägt, am 16.10.2001 47,5 Millionen € auf ein Konto der E Ltd. bei der Bank J IR. Die E Ltd. gehörte bei Wertstellung des Betrages auf ihrem Konto bei der Bank J IR am 16.10.2001 nicht zur E & Co. AG oder zu einem ihrer Tochterunternehmen und hatte keinen Anspruch auf das Geld. Alle diese Umstände kannte der Angeklagte B C. Er beabsichtigte, der Entscheidung des Angeklagten A C folgend mit dem Überweisungsvorgang aus den Mitteln der E & Co. AG durch Vermittlung der Bank J IR ein Darlehen der Credit O für die D E Holdings GmbH zur Mitfinanzierung des nicht von der H finanzierten Eigenanteils der D-Gruppe an dem am 16.10.2001 gezahlten Kaufpreises für 94,5 % der Aktien der E & Co. AG zu besichern.
Die E & Co. AG hatte dem Angeklagten B C durch rechtsgeschäftliche Befugnis eingeräumt, über ihr Vermögen zu verfügen und Verpflichtungen für sie zu begründen. Der Angeklagte B C hatte auf Grund der ihm hierzu durch zwei Vorstandsmitglieder der E & Co. AG am 11.10.2001 erteilten Bankvollmacht die Befugnis, über die auf dem neu eröffneten Konto Nr. 40055709 bei der I-Bank gutgeschriebenen Gelder der E & Co. AG, die einen Großteil ihrer damals freien Liquidität umfassen sollte, gemeinsam mit ihrem damaligen Vorstandsvorsitzenden, dem Zeugen M, zu verfügen und der I-Bank hinsichtlich des genannten Kontos mit Wirkung für und gegen die E & Co. AG Aufträge und Weisungen zu erteilen.
Der Angeklagte B C hatte bei der Ausübung dieser Vollmacht die Pflicht, die Vermögensinteressen der E & Co. AG wahrzunehmen und zu betreuen. Für die Bejahung einer besonderen Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB reicht die bloße Verpflichtung des Angeklagten B C, die E & Co. AG bei der Ausübung der Befugnisse aus der Bankvollmacht nicht zu schädigen, zwar für sich genommen nicht aus. Eine Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass der Täter nach der Art eines Geschäftsbesorgungsvertrages bei der Ausübung der im Außenverhältnis bestehenden Befugnisse im Innenverhältnis bei der Prüfung der Frage, welche Geschäfte er im Außenverhältnis zur Wahrung der Vermögensinteressen des Geschäftsherrn wahrnimmt, Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und Handlungen hat und ihm seine Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist (vgl. Schönke/Schröder, 26. Aufl., § 266, Rz. 23 a m.w.N.). Eine solche Treuepflicht besteht typischerweise für die Mitglieder eines gesetzlichen Vertretungsorganes gegenüber der von ihnen vertretenen juristischen Person, also insbesondere für die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft gegenüber der von ihnen vertretenen Gesellschaft. Dem Angeklagten B C sollten durch die Erteilung der Bankvollmacht, soweit das vorgenannte Konto bei der I-Bank betroffen war, der Sache nach – wenn auch über die Rechtskonstruktion einer rechtsgeschäftlichen Bankvollmacht – im Innenverhältnis zur E & Co. AG die gleichen Handlungs- und Entscheidungsspielräume wie einem Vorstandsmitglied verschafft werden. Über liquide Geldbeträge der E & Co. AG, die auf diesem Konto gesammelt werden sollten, sollte nur noch mit dem Angeklagten B C als dem Vertreter der zukünftigen Mehrheitseigentümer entschieden werden können. Die Bankvollmacht war dem Angeklagten B C im Vorgriff auf seine geplante Bestellung zum Mitglied des Vorstandes der E & Co. AG erteilt worden. Einzelne Weisungen für die Ausübung seiner auch im Außenverhältnis bestehenden Befugnisse waren ihm nicht erteilt worden. Ihm sollte durch die Erteilung der Bankvollmacht bereits vor dem Closing - der Übertragung der Aktien zu 94,5 % auf die Erwerbergesellschaft der D-Gruppe und zu 5,5 % auf eine Vorratsgesellschaft der H mit einem Optionserwerbsrecht für die D-Gruppe - und in dem Zeitraum zwischen dem Übergang der Aktienmehrheit und dem Wirksamwerden seiner Bestellung zum Vorstandsmitglied, soweit das Konto bei der I-Bank betroffen war, die Möglichkeit eingeräumt werden, wie ein Vorstandsmitglied über das Konto bei der I-Bank zu verfügen oder Verfügungen zu verhindern. Die Bankvollmacht sollte lediglich den noch fehlenden, aber bereits fest geplanten und von allen Beteiligten nur noch als reine Formsache angesehenen Bestellungsakt zum Vorstandsmitglied ersetzen. Im Umlaufverfahren war seine Bestellung durch die Rechtsabteilung der E & Co. AG auch mit Ausnahme des noch nachzutragenden Datums bereits vor dem Closing vorbereitet worden. Mit dieser Stellung im Innenverhältnis hatte der Angeklagte B C bei der Ausübung seiner Befugnisse einen für die Bejahung einer Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ausreichenden Grad an eigenständigen Entscheidungsspielräumen erlangt.
Die von dem Angeklagten A C einseitig – insbesondere ohne jede Beteiligung der E & Co. AG – unter dem Datum des 10.10.2005 abgegebenen Erklärungen, wonach er die Anteile an der nach dem Recht der Isle of Man gegründeten E Limited als "Treuhänder" für die E & Co. AG halte, ändert daran nichts. Der Vorstand der E & Co. AG hatte rechtlich nicht die Möglichkeit, den Organen der E Limited Weisungen im Hinblick auf die an sie überwiesenen Gelder zu erteilen. Die E & Co. AG hatte zumindest bis zum 30.10.2001 keine eigenen vertraglichen Beziehungen zur E Ltd.
Der – bereicherungsrechtliche – Rückforderungsanspruch der E & Co. AG gegen E Limited stellte auch keinen ausreichenden Ausgleich für den Mittelabfluss dar, da er damals nicht – auch nicht kurzfristig später - werthaltig war. Die E Limited war nicht willens und nicht in der Lage, die von der E & Co. AG erhaltenen Gelder jederzeit und ohne Zögern an die E & Co. AG zurückzuzahlen. Die von der E & Co. AG überwiesenen Gelder sollten nach dem Willen der beiden Angeklagten gerade nicht an die E & Co. AG zurückfließen, sondern zur Finanzierung des Kaufpreises für die Aktienmehrheit an der E & Co. AG dienen. Zu diesem Zweck hatte die E Limited bereits vor dem 15.10.2001 mehrfach Erklärungen über die Verpfändung ihrer Vermögenswerte abgegeben.
Auch die im Nachhinein Anfang des Jahres 2002 im Zuge der Arbeiten für die Jahresabschlüsse der E & Co. AG unterzeichneten Darlehensverträge zwischen der E & Co. AG als Darlehensgeberin und der E Ltd. als Darlehensnehmerin änderten nichts an der Tatbestandverwirklichung der Untreue, da die Rechtsgeschäfte den einmal verwirklichten Straftatbestand nicht rückwirkend ungeschehen machen konnten, zumal ihre Wirksamkeit unter dem Gesichtspunkt der verbotenen Finanzierungshilfe fraglich sein dürfte.
Der Annahme eines Missbrauchs der Bankvollmacht steht auch nicht entgegen, dass die Angeklagten gemeinsam mit ihrem Bruder F C zum Zeitpunkt der Ausführung der Überweisung über die von ihrer Familie beherrschte D-Gruppe die wirtschaftlichen Eigentümer der neuen Haupt- und Mehrheitsaktionärin der E & Co. AG, der Go Hundertfünfzehnten Vermögensverwaltungs GmbH, der späteren E Holdings GmbH, waren und über die D-Gruppe auch auf die restlichen von einer Vorratsgesellschaft der H gehaltenen Aktien eine Erwerbsoption hatten. Zwar waren die Angeklagten mit ihrem Bruder F C nach der Entscheidung des Angeklagten A C mit der Ausführung der Überweisung einverstanden gewesen, weil sie die Gelder für die Ankaufsfinanzierung einsetzen wollten. Aber das vollständige oder mehrheitliche Einverständnis der Aktionäre mit einem einseitigen, für die Aktiengesellschaft nachteiligen und schädigenden Abfluss von Mitteln der Gesellschaft vermag die Rechtswidrigkeit dieser Transaktion nicht zu beseitigen. Die Aktionäre sind nach dem in §§ 57, 71 a Aktiengesetz zum Ausdruck kommenden Grundsätzen des Aktienrechts unter Einhaltung strenger aktienrechtlicher Formvorschriften nur in den im Aktienrecht vorgesehenen Fällen, insbesondere bei der Ausschüttung von Dividenden befugt, einseitige Mittelabflüsse aus der Aktiengesellschaft zu beschließen.
3.
Hinsichtlich des zweiten Teils der Tatvorwürfe aus der Anklageschrift vom 26.04.2005, die sich auf die Mitherbeiführung des Verlusts des Gegenwerts von 50 und 10 Millionen CHF, insgesamt damals etwa 40,9 Millionen €, im E & Co. Konzern in der zweiten Hälfte Oktober 2001 bis Mitte Dezember 2001 beziehen, hat die Kammer das Verfahren gegen die Angeklagten A C und B C eingestellt. Die Einstellung erfolgte auf Antrag und mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft gemäß §§ 154 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2, 154 a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 StPO. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war ein Urteil wegen jener Tatvorwürfe nicht in angemessener Frist zu erwarten, und die zu erwartenden Rechtsfolgen hinsichtlich der verbliebenen Tatvorwürfe erschienen zur Einwirkung auf die Angeklagten und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend.
V.
Bei der Strafzumessung hat die Kammer bei dem Angeklagten A C wegen des Fehlens des strafbegründenden persönlichen Merkmals der besonderen Vermögensbetreuungspflichten im Zeitpunkt der Tathandlung den gemilderten Strafrahmen der Untreue mit Geldstrafe oder 1 Monat bis 3 Jahre 9 Monate Freiheitsstrafe zugrunde gelegt (§§ 266 Abs. 1, 26, 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen eines besonders schweren Falles der Untreue hat die Kammer trotz der Schadenshöhe nach einer Gesamtabwägung aller Strafzumessungsgesichtspunkte nicht angenommen.
Zu Lasten des Angeklagten A C hat die Kammer insbesondere folgende Umstände berücksichtigt:
Der Angeklagte führte als Familienoberhaupt, Vorsitzender und wirtschaftlicher Mitinhaber der familienbeherrschten D-Gruppe durch seine Tat zwischen dem 12.10. und 16.10.2001 beim Erwerb von 94,5 % der Aktien der E & Co. AG durch ein verbundenes Unternehmen der D - Gruppe am 16.01.2001 einen sehr großen Schaden der E & Co. AG in Höhe von 47,5 Millionen EUR mit herbei, wobei der Gegenwert dieses Betrages in voller Höhe über von der D-Gruppe eingeschaltete Banken der Verkäuferin zufloss.
Die Tat hat durch den Entzug von Liquidität in der Höhe von 47,5 Millionen EUR zu einem Liquiditätsengpass der E & Co. AG Ende des Jahres 2001/Anfang des Jahres 2002 beigetragen; dabei wurde die Liquiditätsschwäche auch durch die Nichtverlängerung von Kreditlinien auf Grund des Wechsels der Aktieninhaber und eines Teils des Aufsichtsrates und des Vorstandes einschließlich des Finanzvorstandes und des die Finanzabteilung der E & Co. AG leitenden Prokuristen mitverursacht.
Der Angeklagte verschleierte gemeinsam mit dem Mitangeklagten B C und dem gesondert verfolgten Zeugen S durch seine Tat und durch andere Handlungen auch noch in den Monaten danach, dass der von der D-Gruppe aufzubringende Eigenanteil am Kaufpreis von ca. 92 Millionen EUR im unmittelbaren Anschluss an den Übergang der Aktien am 16.10.2001 mit Mitteln aus der erworbenen Aktiengesellschaft entgegen den Hauptbedingungen des Kreditvertrages mit der H und unter Umgehung des Verbots der Einlagenrückgewähr und der Finanzierungshilfe im Aktienrecht über die Credit O mitfinanziert wurde; allerdings war Mitarbeitern der H und der Verkäuferseite bereits damals bekannt, dass die D-Gruppe das von der H syndizierte Darlehen in Höhe von ca. 174 Millionen EUR für den überwiegenden Teil des Kaufpreises aus Mitteln der später in eine GmbH umzuwandelnden E & Co. AG zurückführen wollte und dass Quellen für eigene Mittel der D-Gruppe und der Familie C in Höhe des von ihr aufzubringenden Eigenanteils nicht ermittelt worden waren.
Zu Gunsten des Angeklagten A C hat die Kammer insbesondere folgende Umstände berücksichtigt:
Wirtschaftlich traf der bei der E & Co. AG angerichtete Vermögensschaden – wie von vornherein geplant – im Zeitpunkt der Tatvollendung ganz überwiegend die D-Gruppe und ihre wirtschaftlichen Inhaber der familienbeherrschten Gruppe, den Angeklagten A C selbst und seine jüngeren Brüder, den Angeklagten B C und den gesondert Verfolgten F C, und nicht fremde Dritte. Die D-Gruppe war im Zeitpunkt der Ausführung der am 12.01.2001 durch die Tat veranlassten Überweisung von 47,5 Millionen EUR am 16.10.2001 soeben am gleichen Tag über ein verbundenes Unternehmen zu 94,5 % Hauptaktionär der geschädigten E & Co. AG geworden, wobei der D-Gruppe zusätzlich hinsichtlich der verbleibenden 5,5 % der Aktien über ein anderes Unternehmen ein unwiderrufliches Erwerbsoptionsrecht zustand, dass die beiden Angeklagten nutzen wollten.
Zu einem späteren Zeitpunkt wäre ein Zugriff auf große Vermögenswerte der E & Co. AG unter gewissen Umständen – etwa nach Umwandlung in eine GmbH – durch ihre rechtlichen und wirtschaftlichen neuen Eigentümer möglich gewesen, was der Angeklagte allerdings nicht abwarten wollte.
Etwa eine Million EUR gelangten von der E Ltd. unter Mitwirkung beider Angeklagten im Jahre 2002 an die E & Co. AG zurück.
Der Angeklagte als Vorsitzender der D-Gruppe wollte mit dem durch seine Tat mitermöglichten Erwerb der ganz überwiegenden Mehrheit der Aktien der E & Co. AG die sehr viel größere E & Co. AG zwar neu strukturieren, die große Mehrheit der bisherigen Arbeitsplätze aber erhalten und das Unternehmen unter Zusammenführung mit anderen D-Firmen mit größerer Marktmacht weiterbetreiben, um dauerhaft Gewinne zu erwirtschaften. Die Absicht, das erworbene Unternehmen kurz- oder mittelfristig zu zerschlagen, um dadurch schnell zu Lasten großer Teile der Belegschaft und der Lebensfähigkeit großer Teile des Konzerns Gewinne zu machen, bestand nicht.
Der Angeklagte A C unternahm mit Hilfe des Angeklagte B C und des Zeugen S über die D-Gruppe gegenüber der E & Co. AG ernsthafte Bemühungen zum Ausgleich des eingetretenen Schadens, indem er in und im angesiedelte Unternehmen der D-Gruppe aus dem Produktions-, Logistik- und Handelsbereich in den E & Co. Konzern integrieren wollte. Mit diesen großen Unternehmenswerten sollte der Wert der E & Co. AG wieder gesteigert, der Mittelabfluss kompensiert, durch gemeinsame Marktaktivitäten die Kräfte gebündelt und die wirtschaftlichen Erfolge vor allem in den von E & Co. bisher weniger genutzten Wachstumsmärkten für Metallhandel in , im und in verbessert werden. Diese Bemühungen der Angeklagten scheiterten, weil die Integeration der verschiedenen Unternehmenskulturen der D-Gruppe und des E & Co. Konzerns nicht kurzfristig gelang, die der D-Gruppe kreditgebenden Institute - vor allem die H - und schließlich auch der durch Vertrag vom 14.03.2002 eingesetzte Treuhänder für die Aktieninhaber der E & Co. AG die Pläne nicht unterstützten und konkrete Angebote ablehnten.
Die Angeklagten hatten die Verkäuferin und die kreditgebenden Banken durch ihre Tat nicht schädigen wollen, und Verkäuferin und Banken erlitten letztlich auch keine dauerhaften materiellen Schäden. Die G AG erhielt bereits am 16.10.2001 den vollen vereinbarten Kaufpreis. Die Bank J IR und Credit O blieben durch die Verwertung der aus der E & Co. AG auf sie übergeleiteten Gelder schadlos. Die übrigen der D-Gruppe kreditgebenden Banken unter der Führung der H konnten durch die Verwertung übertragener Aktien ihre materiellen Nachteile ausgleichen. Die Angeklagten wirkten über Vertreter von D Unternehmen an dem Vertrag vom 06.03.2003 mit, wodurch alle durch die D-Gruppe erworbenen Aktien der E & Co. AG unter anderem an die H AG übertragen wurden und der Verzicht auf die Erwerbsoption hinsichtlich des Minderheitenanteils im Rahmen eines gegenseitigen Forderungsverzichts mit den Banken erfolgte, um Tilgungs-, Zinszahlungs-, Aufwands- und Ersatzverbindlichkeiten der D Gruppe in Höhe von zumindest 212.568.038,44 EUR auszugleichen. Der nach Umwandlung der E & Co. AG in eine GmbH bei der Weiterveräußerung am 16.03.2005 erzielte Nettokaufpreis von 320.000.000,-- EUR überstieg die Höhe der im Vertrag vom 06.03.2003 berechneten Verbindlichkeiten der D-Gruppe gegenüber den Banken bei weitem.
Der Angeklagte A C erlitt auf Grund des international ausgeschriebenen Untersuchungshaftbefehls vom 07.08.2002 in dieser Sache eine gravierende Beschränkung seiner persönlichen Bewegungsfreiheit vor allem in Europa und schließlich eine fast elfmonatige lange Haft, wobei die Auslieferungshaft in der vom 23.01.2003 bis zum 13.06.2003 und die Untersuchungshaft in Deutschland vom 13.06.2003 bis zum 19.12.2003 dauerte. Noch danach war seine persönliche Freiheit fast sieben Monate durch Reisebeschränkungen und Meldeauflagen bis zu dem diese insgesamt aufhebenden Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 09.07./19.07.2004 beschränkt. Die wirtschaftliche Handlungsfreiheit für seine Familie und die von ihr beherrschte Unternehmensgruppe war darüber hinaus durch Bürgschaften als Sicherheiten im Rahmen der Haftverschonung allein für seine Person in Höhe von zunächst 6 Millionen und zuletzt noch 3 Millionen EUR über 23 Monate vom 19.12.2003 bis zum 23.11.2005 weiterhin eingeschränkt.
Die Angeklagten und ihre familienbeherrschte Unternehmensgruppe verloren die mit der Übertragung der Aktienmehrheit verbundenen materiellen Vorteile aus der E & Co. AG, und zwar unter anderem die erworbenen Aktien, alle Dividendenbezugsrechte aus der Zeit der Aktieninhaberschaft, das Optionsrecht an den nicht erworbenen Aktien und die Beteiligung an der Unternehmensleitung. Darüber hinaus verloren die Angeklagten und ihre Unternehmensgruppe weitere Unternehmensbeteiligungen, unter anderem an der Al S.A., und Geschäftsbeziehungen sowie im zweistelligen Euro-Millionenbereich eigene eingesetzte Gelder für die Erwerbs- und die Abwicklungsvorgänge.
Der Angeklagte legte zu Beginn und im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung ein umfassendes Geständnis ab, klärte dabei über seinen Tatbeitrag hinaus auf und zeigte sich einsichtig hinsichtlich der begangenen Rechtsverstöße. Er trug damit zu einer wesentlichen Verkürzung des Verfahrens bei, das sich zuletzt auf 39 Hauptaktenbände nebst 158 Beweismittelordnern und -bänden (ohne abgetrennte Verfahren) mit weitgehenden Bezügen ins Ausland erstreckte. Die ursprünglich auf vorläufig 32 Sitzungstage terminierte Nichthaftsache konnte so auf fünf intensive, lange Verhandlungstage konzentriert werden.
Schließlich erklärte der Angeklagte sich in der Lage und bereit, über Dritte für den Fall einer Freiheitsstrafe im bewährungsfähigen Bereich eine Bewährungsauflage in Höhe von 1.750.000,-- € zu Gunsten der Staatskasse zu erfüllen, und dokumentierte für die Justiz, die bisher von ihm persönlich keinen Vermögenswert hatte sichern können, die Einbringlichkeit dieser Bewährungsauflage. Die früher als Sicherheit von anderer Seite gestellte Bürgschaft für die Haftverschonung stand für eine Verwertung nicht zur Verfügung.
Die Kammer hat gegen den Angeklagten A C diese Bewährungsauflage über 1,75 Millionen EUR verhängt, die auf Grund ihrer sehr großen Höhe sanktionsähnlich und erheblich schuldausgleichend wirkt.
Nach erneuter Abwägung aller für und gegen den Angeklagten A C sprechenden Umstände hat die Kammer trotz der Schadenshöhe wegen des besonders hohen Gewichts der strafmildernden Gesichtspunkte, wobei ihre vorherige Berücksichtigung bereits bei der Strafrahmenverschiebung beachtet worden ist, gegen ihn eine schuldangemessene Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten verhängt.
Ihre Vollstreckung hat die Kammer nach § 56 StGB zur Bewährung ausgesetzt. Es kann erwartet werden, dass der Angeklagte A C sich schon die Verurteilung zur hinreichenden Warnung dienen lassen und künftig keine Straftat mehr begehen wird. Für die Strafaussetzung zur Bewährung sprechen auch folgende besondere Umstände des Falles aus der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten: seine bisherige Unbestraftheit, die fehlende Absicht, mit der Tat einen wirtschaftlich überwiegend fremden Dritten zu schädigen, der eigene große Verlust von Vermögen und Wirtschaftsmacht infolge des Scheiterns der dauerhaften Übernahme der E & Co. AG, seine lange Untersuchungshaft, der Schadensausgleich bei den kreditgebenden Instituten, seine weiteren ernsthaften Wiedergutmachungsbemühungen sowie die Übernahme der Verantwortung für die Verletzung des Strafgesetzes durch eine geständige Einlassung und die Zahlung eines sehr hohen Geldbetrages zur Erfüllung der Bewährungsauflage.
Bei der Strafzumessung hat die Kammer bei dem Angeklagten B C den Strafrahmen der Untreue mit Geldstrafe oder 1 Monat bis 5 Jahre Freiheitsstrafe zugrunde gelegt (§ 266 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen eines besonders schweren Falles der Untreue hat die Kammer trotz der Schadenshöhe nach einer Gesamtabwägung aller Umstände nicht angenommen.
Zu Lasten des Angeklagten B C hat die Kammer insbesondere folgende Umstände berücksichtigt:
Der Angeklagte führte als dem Angeklagten A C nachgeordnetes Mitglied der Geschäftsführung und wirtschaftlicher Mitinhaber des Familienunternehmens der D-Gruppe durch seine Tat zwischen dem 12.10. und 16.10.2001 beim Erwerb von 94,5 % der Aktien der E & Co. AG durch ein verbundenes Unternehmen der D-Gruppe am 16.01.2001 einen sehr großen Schaden der E & Co. AG in Höhe von 47,5 Millionen EUR mit herbei, wobei der Gegenwert dieses Betrages in voller Höhe über von der D-Gruppe eingeschaltete Banken der Verkäuferin zufloss.
Der Angeklagte verschleierte gemeinsam mit dem Mitangeklagten A C und dem Zeugen S durch seine Tat und durch andere Handlungen auch noch in den Monaten danach, dass der von der D-Gruppe aufzubringende Eigenanteil am Kaufpreis von ca. 92 Millionen EUR im unmittelbaren Anschluss an den Übergang der Aktien am 16.10.2001 mit Mitteln aus der erworbenen Aktiengesellschaft entgegen den Hauptbedingungen des Kreditvertrages mit der H und unter Umgehung des Verbots der Einlagenrückgewähr und der Finanzierungshilfe im Aktienrecht über die Credit O mitfinanziert wurde; allerdings war Mitarbeitern der H und der Verkäuferseite bereits damals bekannt, dass die D-Gruppe das von der H syndizierte Darlehen in Höhe von ca. 174 Millionen EUR für den überwiegenden Teil des Kaufpreises aus Mitteln der später in eine GmbH umzuwandelnden E & Co. AG zurückführen wollte und dass Quellen für eigene Mittel der D-Gruppe und der Familie C in Höhe des von ihr aufzubringenden Eigenanteils nicht ermittelt worden waren.
Zu Gunsten des Angeklagten B C hat die Kammer insbesondere folgende Umstände berücksichtigt:
Wirtschaftlich traf der bei der E & Co. AG angerichtete Vermögensschaden – wie von vornherein geplant – im Zeitpunkt der Tatvollendung ganz überwiegend die D-Gruppe und ihre wirtschaftlichen Inhaber der familienbeherrschten Gruppe, den Angeklagten A C, den Angeklagten B C selbst und seinen jüngeren Bruder, den gesondert Verfolgten F C, nicht jedoch fremde Dritte. Die D-Gruppe war bei der Ausführung der am 12.01.2001 durch die Tat veranlassten Überweisung von 47,5 Millionen EUR am 16.10.2001 soeben am gleichen Tag über ein verbundenes Unternehmen zu 94,5 % Hauptaktionär der geschädigten E & Co. AG geworden, wobei der D- Gruppe zusätzlich hinsichtlich der verbleibenden 5,5 % der Aktien über ein anderes Unternehmen ein unwiderrufliches Erwerbsoptionsrecht zustand, das die Angeklagten nutzen wollten.
Zu einem späteren Zeitpunkt wäre ein Zugriff auf große Vermögenswerte der E & Co. AG unter gewissen Umständen – etwa nach Umwandlung in eine GmbH – durch ihre rechtlichen und wirtschaftlichen neuen Eigentümer möglich gewesen, was der Angeklagte B C allerdings entsprechend der Entscheidung des Angeklagten A C nicht abwarten wollte.
Etwa eine Million EUR gelangten von der E Ltd. unter Mitwirkung der Angeklagten im Jahre 2002 an die E & Co. AG zurück.
Auf Veranlassung des Angeklagten A C wollte der Angeklagte B C als Mitglied der Geschäftsführung der D-Gruppe mit dem durch seine Tat mitermöglichten Erwerb der ganz überwiegenden Mehrheit der Aktien der E & Co. AG die sehr viel größere E & Co. AG zwar neu strukturieren, die große Mehrheit der bisherigen Arbeitsplätze aber erhalten und das Unternehmen unter Zusammenführung mit anderen D-Firmen mit größerer Marktmacht weiterbetreiben, um dauerhaft Gewinne zu erwirtschaften. Die Absicht, das erworbene Unternehmen kurz- oder mittelfristig zu zerschlagen, um dadurch schnell zu Lasten großer Teile der Belegschaft und der Lebensfähigkeit großer Teile des Konzern Gewinne zu machen, bestand nicht.
Abgestimmt mit seinen Brüdern unternahm der Angeklagte B C über die D-Gruppe gegenüber der E & Co. AG zum Ausgleich des eingetretenen Schadens ernsthafte Bemühungen, indem er in und im angesiedelte Unternehmen der D-Gruppe aus dem Produktions-, Logistik- und Handelsbereich in den E & Co. Konzern integrieren wollte. Mit diesen großen Unternehmenswerten sollte der Wert der E & Co. AG wieder gesteigert, der Mittelabfluss kompensiert, durch gemeinsame Marktaktivitäten die Kräfte gebündelt und die wirtschaftlichen Erfolge vor allem in den von E & Co. bisher weniger genutzten Wachstumsmärkten für Metallhandel in
, im und in gesteigert werden. Diese Bemühungen der Angeklagten scheiterten, weil die Integration der verschiedenen Unternehmenskulturen der D-Gruppe und des E & Co. Konzerns nicht kurzfristig gelang, die der D-Gruppe kreditgebenden Institute - vor allem die H - und schließlich auch der durch Vertrag vom 14.03.2002 eingesetzten Treuhänder für die Aktieninhaber der E & Co. AG die Pläne nicht unterstützten und konkrete Angebote ablehnten.
Die Angeklagten hatten bei dem Aktienerwerb der D-Gruppe die Verkäuferin und die kreditgebenden Banken durch ihre Tat nicht schädigen wollen, und die Verkäuferin und die Banken erlitten letztlich auch keine dauerhaften materiellen Schäden. Die G AG erhielt bereits am 16.10.2001 den vollen vereinbarten Kaufpreis. Die Bank J IR und Credit O blieben durch die Verwertung von aus der E & Co. AG auf sie übergeleiteter Gelder schadlos. Die übrigen der D-Gruppe kreditgebenden Banken unter der Führung der H konnten durch die Verwertung übertragener Aktien ihre materiellen Nachteile ausgleichen. Die Angeklagten wirkten über Vertreter von D Unternehmen an dem Vertrag vom 06.03.2003 mit, wodurch alle durch die D-Gruppe erworbenen Aktien der E & Co. AG unter anderem an die H AG übertragen wurden und der Verzicht auf die Erwerbsoption hinsichtlich des Minderheitenanteils im Rahmen eines gegenseitigen Forderungsverzichts mit den Banken erfolgte, um Tilgungs-, Zinszahlungs-, Aufwands- und Ersatzverbindlichkeiten der D-Gruppe in Höhe von zumindest 212.568.038,44 EUR auszugleichen. Der nach Umwandlung der E & Co. AG in eine GmbH bei der Weiterveräußerung am 16.03.2005 erzielte Nettokaufpreis von 320.000.000,-- EUR überstieg die Höhe der im Vertrag vom 06.03.2003 berechneten Verbindlichkeiten der D-Gruppe gegenüber den Banken bei weitem.
Der Angeklagte B C war auf Grund des gegen ihn am 07.08.2002 erlassenen und international ausgeschriebenen Untersuchungshaftbefehls 23 Monate nicht in Westeuropa und lebte zumeist von Familie und seiner Wahlheimatstadt getrennt im . Die wirtschaftliche Handlungsfreiheit für seine Familie und die von ihr beherrschte Unternehmensgruppe war darüber hinaus durch eine Bürgschaft als Sicherheit im Rahmen der Haftverschonung allein für seine Person in Höhe von zwei Millionen EUR über 17 Monate vom 01.07.2004 bis zum 23.11.2005 weiterhin eingeschränkt.
Die Angeklagten und ihre familienbeherrschte Unternehmensgruppe verloren die mit der Übertragung der Aktienmehrheit verbundenen materiellen Vorteile aus der E & Co. AG, und zwar unter anderem die erworbenen Aktien, alle Dividendenbezugsrechte aus der Zeit der Aktieninhaberschaft, das Optionsrecht an den nicht erworbenen Aktien und die Beteiligung an der Unternehmensleitung. Darüber hinaus verloren die Angeklagten und ihre Unternehmensgruppe weitere Unternehmensbeteiligungen, unter anderem an der Al S.A., und Geschäftsbeziehungen sowie im zweistelligen EUR-Millionenbereich eigene eingesetzte Gelder für die Erwerbs- und die Abwicklungsvorgänge.
Der Angeklagte legte in der Hauptverhandlung ein umfassendes Geständnis ab, klärte dabei über seinen Tatbeitrag hinaus auf und zeigte sich einsichtig hinsichtlich der begangenen Rechtsverstöße. Er trug damit zu einer wesentlichen Verkürzung des Verfahrens bei, das sich zuletzt auf 39 Hauptaktenbände nebst 158 Beweismittelordnern und -bänden (ohne abgetrennte Verfahren) mit weitgehenden Bezügen ins Ausland erstreckte. Die ursprünglich auf vorläufig 32 Sitzungstage terminierte Nichthaftsache konnte so auf fünf intensive, lange Verhandlungstage konzentriert werden.
Schließlich erklärte der Angeklagte sich in der Lage und bereit, über Dritte für den Fall einer Freiheitsstrafe im bewährungsfähigen Bereich eine Bewährungsauflage in Höhe von 2.250.000,-- € zu Gunsten der Staatskasse zu erfüllen, und dokumentierte für die Justiz, die bisher von ihm persönlich keinen Vermögenswert hatte sichern können, die Einbringlichkeit dieser Bewährungsauflage. Die früher als Sicherheit von anderer Seite gestellte Bürgschaft für die Haftverschonung stand für eine Verwertung nicht zur Verfügung.
Die Kammer hat gegen den Angeklagten B C diese Bewährungsauflage über 2,25 Millionen EUR verhängt, die auf Grund ihrer sehr großen Höhe sanktionsähnlich und erheblich schuldausgleichend wirkt.
Nach erneuter Abwägung aller für und gegen den Angeklagten B C sprechenden Umstände hat die Kammer trotz der Schadenshöhe wegen des besonders hohen Gewichts der strafmildernden Gesichtspunkte, wobei ihre Berücksichtigung bereits bei der Strafrahmenverschiebung beachtet worden ist, gegen ihn eine schuldangemessene Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten verhängt.
Ihre Vollstreckung hat die Kammer nach § 56 StGB zur Bewährung ausgesetzt. Es kann erwartet werden, dass der Angeklagte B C sich schon die Verurteilung zur hinreichenden Warnung dienen lassen und künftig keine Straftat mehr begehen wird. Für die Strafaussetzung zur Bewährung sprechen auch folgende besondere Umstände des Falles aus der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten: seine bisherige Unbestraftheit, die fehlende Absicht, mit der Tat einen wirtschaftlich überwiegend fremden Dritten zu schädigen, der eigene große Verlust von Vermögen und Wirtschaftsmacht infolge des Scheiterns der dauerhaften Übernahme der E & Co. AG, seine lange Abwesenheit aus seiner Wahlheimat Westeuropa wegen des Untersuchungshaftbefehls, der Schadensausgleich bei den kreditgebenden Instituten, seine weiteren ernsthaften Wiedergutmachungsbemühungen sowie seine geständige Einlassung und die Zahlung einer sehr hohen Geldsumme zur Erfüllung der Bewährungsauflage.
VI.
Die vom Angeklagten A C erlittene Auslieferungshaft in der vom 23.01.2003 bis zum 13.06.2003 ist eins zu eins auf seine Strafe anzurechnen (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB).
VII.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 465 Abs. 1, 467 Abs. 1 und 4 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 266 Abs. 1 Fall 1, 26, 28 Abs. 1 StGB
§ 267 Abs. 4 StPO