Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-10-30, Aktenzeichen I-1 U 36/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1030.I1U36.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Oktober 2011 (10 O 99/11) teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägerin an der Fondsgesellschaft XXX an die Klägerin 19.477,06 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2010 zu zahlen;
ferner Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des XXX an der XXX an die Klägerin 15.520,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2010 zu zahlen sowie an die Klägerin 2.599,91 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2011 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr und/oder dem XXX, im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Fondsgesellschaft XXX entstanden ist oder noch entstehen wird.
Es wird ferner festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Annahme der Übertragung der Rechte an den Fondsanteilen der Klägerin in Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Bruders, XXX, auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
Die im Jahr 1979 geborene Klägerin und ihr im Jahr 1976 geborener Bruder (nachfolgend: Zedent) waren Kunden der Beklagten. Anfang Februar 2007 ließen sie sich von dem ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten,XXX, über eine Kapitalanlage beraten. Dieser empfahl eine Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds XXX, dessen Ziel es ist, günstig erworbene Immobilien oder Projektentwicklungen in und um London innerhalb kurzer Haltefristen durch gezielte Maßnahmen aufzuwerten und mit entsprechenden Aufschlägen weiter zu veräußern.
Für die Vermittlung von Beteiligungen an dem Fonds erhielt die Beklagte umsatzabhängige Rückvergütungen der Fondsgesellschaft. Dies – wie auch die Höhe der Rückvergütungen bei den konkret in Rede stehenden Beteiligungen - ließ der Mitarbeiter der Beklagten unerwähnt. Der weitere Inhalt der Beratung, auf die sich die von der Klägerin und dem Zedenten unterzeichneten Protokolle vom 05.02.2007 und 09.02.2007 (Anlagen B 4 und 5 Anlagenband) beziehen, ist streitig. Die Klägerin und der Zedent erklärten in Höhe von Nominalbeträgen von GBP 12.500,- bzw. GBP 10.000,- mittelbar über eine Treuhandkommanditistin ihren Beitritt zu dem Fonds (vgl. Anlagen B 6, B7 Anlagenband) und entrichteten die jeweilige Einlage nebst eines Agios von 5 % (umgerechnet auf den 08. bzw. 09.02.2009 insgesamt 19.715,06 EUR bzw. 15.758,40 EUR) an die Fondsgesellschaft.
Die Fondsbeteiligungen erwiesen sich als unrentabel.
Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 17.08.2010 (Bl. 19 ff. d. A.) forderten die Klägerin und der Zedent die Beklagte zur Rückzahlung der Anlagebeträge nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus den Fondsbeteiligungen unter Fristsetzung bis zum 31.08.2010 auf. Die Beklagte ließ die Frist verstreichen. Mit Abtretungsvereinbarung vom 08.11.2010 (Bl. 18 d. A.) trat der Zedent seine Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Kapitalanlage an die Klägerin ab.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte ihr aus einem zwischen den Parteien bzw. zwischen der Beklagten und dem Zedenten zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag auf Schadensersatz, weil die Beklagte sie schuldhaft falsch beraten habe. Insbesondere habe sie – unstreitig - die ihr zufließenden Rückvergütungen verschwiegen. Ferner habe ihr Mitarbeiter mit großem Nachdruck zu der Beteiligung geraten und diese als hochsicher präsentiert. Auch über die eingeschränkte Veräußerlichkeit der Beteiligung seien sie nicht aufgeklärt worden. Die schriftlichen Unterlagen seien - in der kurzen Spanne zwischen zwei Behandlungsterminen – in den Praxisräumen ihres Vaters unterzeichnet und von dem Mitarbeiter als pure Formalitäten bezeichnet, der Verkaufsprospekt erst nach Unterschrift der Beitrittserklärung ausgehändigt worden. Im Fall ordnungsgemäßer Aufklärung hätten sie und der Zedent von der Anlage abgesehen.
Die Beklagte sei daher zur Rückzahlung der – der Höhe nach unstreitigen - Anlagebeträge nebst Agio von 19.715,06 EUR und 15.758,40 EUR verpflichtet. Wäre es nicht zu der fraglichen Fondsbeteiligung gekommen, hätten sie und der Zedent in sicherere alternative Anlageformen, wie etwa längerfristige Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds investiert und auf diese Weise Erträge von wenigstens 8 % p. a. erwirtschaften können. Ihr stehe daher ein Anspruch auf entgangenen Gewinn in Höhe von 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz, wenigstens 8 % p.a., zu. Daneben ergebe sich ein Zinsanspruch aus § 849 BGB, weil eine vorsätzliche und sittenwidrige Täuschung über die Rückvergütung vorliege. Zudem schulde die Beklagte nach §§ 990 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB die Herausgabe von Nutzungen aus den ihr verbliebenen Zuwendungen, die mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus Beträgen von 1.250,- EUR bzw. 1.000,00 EUR zu beziffern seien. Ferner sei sie zum Ersatz der ihr und dem Zedenten gemeinsam entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von – unstreitig - 2.599,91 EUR verpflichtet. Der Eintritt weiteren Schadens, etwa infolge von Weiterungen auf steuerlicher Seite, Fortbestands der Gesellschafterstellung, Inanspruchnahme durch die Fondsgesellschaft, Depot- und sonstigen Gebühren, sei wahrscheinlich. Daher sei festzustellen, dass ihr die Beklagte auch zum Ersatz sämtlicher weiterer Schäden im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung verpflichtet ist. Mit der Annahme der ihr angebotenen Rechte an dem Fonds befinde sich die Beklagte im Verzug. Hilfsweise schulde sie, für den Fall, dass Schadensersatzansprüche nicht gegeben seien, die Auskehr der erhaltenen Zuwendungen gemäß § 667 BGB, über die sie zunächst Rechnung zu legen habe.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Rechte an der Fondsgesellschaft XXX in Höhe eines Nominalbetrags GBP 12.500,-, an sie 19.715,06 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % p.a. sowie Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus 1.250,00 EUR seit dem 08.02.2007 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Zedentschaft XXX, an der Fondsgesellschaft XXX in Höhe eines Nominalbetrags GBP 10.000,-, an sie 15.758,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % p.a. sowie Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus 1.000,00 EUR seit dem 09.02.2007 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 2.599,91 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2011 zu zahlen;
4. festzustellen, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden zu ersetzen, der ihr und/oder der Zedentschaft im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Fondsgesellschaft XXX über die Zahlungsansprüche zu Ziff. 1. bis 3. der Klageanträge hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird;
5. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte an den Fondsanteilen in Annahmeverzug befindet;
hilfsweise,
1. die Beklagte zu verurteilen, Rechnung zu legen über die ihr aus den in den Klageanträgen zu Ziff. 1. und 2. bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile;
2. die Beklagte zu verurteilen, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Zufluss an die Beklagte an sie zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, ihr Mitarbeiter habe die Klägerin bzw. den Zedenten umfassend und sachgerecht aufgeklärt. Beide hätten bereits im Jahr 2001 über umfassende Erfahrungen im Wertpapiergeschäft verfügt und ihre Anlagestrategie als „spekulativ“ eingestuft. Dies ergebe sich aus Dokumentationsbögen aus den Jahr 2001 (Anlagen B 1 und B 2). Hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Beratungen seien ihnen ausweislich der Gesprächsprotokolle (Anlagen B 4 und 5 Anlagenband) jeweils Exemplare des Prospekts ausgehändigt worden, dessen Inhalt sie zur Kenntnis genommen und mit dem Berater besprochen hätten. Die Risiken der Fondsbeteiligung seien auf den Seiten 18 bis 31 des Prospekts ausführlich dargestellt. Auch habe ihr Mitarbeiter ausdrücklich auf die einschränkte Veräußerbarkeit hingewiesen.
Auch die unterlassene Aufklärung über Rückvergütungen begründe keine Schadensersatzansprüche. Der Klägerin und dem Zedenten habe sich ohne weiteres erschließen können, dass sie, die Beklagte, im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit „eine Vergütung“ der Fondsgesellschaft erhalte. Sie werde in den Beitrittserklärungen (Anlage B 6 und 7 Anlagenband) ausdrücklich als „Vermittler“ bezeichnet. Dies lasse erkennen, dass sie nicht nur als beratende Bank tätig werde, sondern zugleich in einer vertraglichen Verbindung mit der Fondsgesellschaft stehe und für die Vermittlung der Beteiligungen eine Vergütung erhalte. Auf eine Kenntnis dieses Umstands sei es der Klägerin und dem Zedenten auch nicht angekommen. Die Behauptung, bei Kenntnis der Vergütung von der Beteiligung Abstand genommen zu haben, sei als reine Schutzbehauptung zu werten und solle es ihr und dem Zedenten lediglich ermöglichen, sich nachträglich von den Beteiligungen zu trennen. Diese Einschätzung sehe sie bestätigt dadurch, dass sich das Anlageverhalten ihrer Kunden nicht verändert habe, seit sie – mittlerweile - dazu übergegangen sei, mündlich und schriftlich auf Provisionen und Vergütungen hinzuweisen. Diese akzeptierten weit überwiegend, dass sie für die Vermittlung „Provisionen“ erhalte. Der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht der Banken über Rückvergütungen sei entgegenzuhalten, dass die Kontoführungs- und Depotgebühren nicht ansatzweise ausreichten, um das gesamte Beratungsspektrum vorrätig zu halten und die Qualifikation ihrer Mitarbeiter für eine sachgerechte Beratung zu ermöglichen. Bei ihr bestehe zudem das Modell Guthaben-geführter Kontokorrentkonten, bei dem in der Regel keine Kontoführungsgebühren erhoben würden.
Die Klage sei zudem unschlüssig, weil es an Angaben dazu fehle, welche Ausschüttungen die Klägerin und der Zedent aufgrund der Fondsbeteiligung erhalten hätten. Auch der Vortrag zum angeblichen Zinsschaden wegen entgangenen Gewinns sei unsubstantiiert.
Durch Verfügung vom 28.03.2011 hat das Landgericht frühen ersten Termin auf den 20.09.2011 bestimmt (Bl. 23 f. d. A.). Mit Schriftsatz vom 13.09.2011, eingegangen am 19.09.2011, hat die Klägerin vorgetragen, für beide Fonds seien lediglich „Frühbucherrabatte“ von jeweils 88,- EUR im Jahr 2007 und Ausschüttungen von jeweils 150,- EUR im Jahr 2010 (für das Jahr 2009) gewährt worden (Bl. 62 d. A.). Im Termin vom 20.09.2011 ist der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf hingewiesen worden, dass dieses Vorbringen verspätet sein könnte; der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat den Vortrag „vorsorglich“ bestritten (Bl. 63 d. A.).
Durch Urteil vom 18.10.2011 (Bl. 66 ff. d. A.) hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zwar sei ein Schadensersatzanspruch der Klägerin dem Grunde nach zu bejahen, weil die Beklagte entgegen ihrer Verpflichtung aus dem jeweiligen Beratungsvertrag nicht über die ihr zufließenden Rückvergütungen aufgeklärt habe. Die Klägerin habe jedoch aufgrund widersprüchlichen Vortrags zu den anspruchsmindernd zu berücksichtigenden Ausschüttungen die Schadenshöhe nicht schlüssig dargelegt. Außerdem fehle es an Vortrag zu anrechenbaren Steuervorteilen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 66 ff. d. A.) verwiesen. Ein daraufhin gestellter Befangenheitsantrag der Klägerin gegen die Kammer vom 06.11.2011 (Bl. 95 ff. d. A.) ist durch Beschluss vom 30.11.2011 (Bl. 121 f. d. A.), ihr Tatbestandsberichtungsantrag vom 06.11.2011 (Bl. 99 ff. d. A.) durch Beschluss vom 19.01.2012 (Bl. 133 f. d. A.) zurückgewiesen worden.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.
Sie rügt weiter die Befangenheit der Kammer und macht geltend, das Landgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt; zudem sei die Entscheidung inhaltlich rechtsfehlerhaft. Es habe primär der Beklagten oblegen, substantiiert zum Vorteilsausgleich vorzutragen. Ihr Vortrag zu den erfolgten Ausschüttungen sei substantiiert und rechtzeitig erfolgt. Das Landgericht habe sie zudem weder darauf hingewiesen, dass es den Vortrag als widersprüchlich erachtete, noch auf eine Aufklärung hingewirkt. Auch habe sich die Beklagte mit keinem Wort auf etwaige Steuervorteile berufen, die zudem gerade bei der Beteiligung an dem streitgegenständlichen Immobilienfonds nicht anfielen. Auch die weitergehenden Ansprüche auf Erstattung des Zinsverlustes, Rechtsanwaltskosten sowie die Feststellungsansprüche seien begründet, ebenso die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf Herausgabe der „Schmiergeldzahlungen“.
Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung und Abänderung der angefochtenen Entscheidung
2. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Zedenten, an der Fondsgesellschaft XXX in Höhe eines Nominalbetrags GBP 10.000,-, an sie 15.758,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % p.a. sowie Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus 1.000,00 EUR seit dem 09.02.2007 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 2.599,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2011 zu zahlen;
4. festzustellen, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden zu ersetzen, der ihr und/oder dem Zedenten im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Fondsgesellschaft XXX über die Zahlungsansprüche zu Ziff. 1. bis 3. der Klageanträge hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird;
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil als im Ergebnis zutreffend. Im übrigen wiederholt sie ihren erstinstanzlichen Vortrag und vertieft - unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Beweisantritts durch Vernehmung des Zeugen XXX (Bl. 56 f. d. A.) – ihre Ansicht, die Behauptung der Klägerin, bei Kenntnis der Rückvergütungsvereinbarung von der Beteiligung Abstand genommen zu haben, sei als Schutzbehauptung zu werten. Obgleich ihre Kunden mittlerweile mündlich und schriftlich auf Provisionen und Vergütungen hingewiesen würden, habe sich deren Anlageverhalten nicht geändert; vielmehr werde von ihnen „weit überwiegend“ akzeptiert, dass die Beklagte „Provisionen“ erhalte und vereinnahme (Bl. 192 d. A.). Zudem habe die Klägerin auch in der Berufungsbegründung etwaige Steuervorteile nicht dargelegt, so dass die Klage insgesamt unschlüssig sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlich gestellten Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt, ist im Wesentlichen begründet.
Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung muss eine Bank, die einem Anleger den Erwerb bestimmter Anlageprodukte empfiehlt, diesen ungefragt darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte vorliegend anlässlich der im Februar 2007 durch ihren Mitarbeiter XXX geführten Anlageberatungsgespräche nicht nachgekommen. Die danach zugunsten der Klägerin streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die auch bei fehlender Aufklärung über Rückvergütungen gilt, hat die Beklagte mit ihrem Vortrag nicht zu widerlegen vermocht.
Entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung ist der dadurch entstandene Schaden seitens der Klägerin schlüssig dargelegt worden. Sie trifft hinsichtlich etwaiger, im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigender Vermögensvorteile nur eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast, der sie - unter Berücksichtigung des gegebenen Sach- und Streitstandes – vorliegend genügt hat. Die Klägerin kann danach von der Beklagten Rückzahlung der geleisteten Einlagen zuzüglich des jeweiligen Ausgabeaufschlags Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsbeteiligungen verlangen. Auch die weiterverfolgten Feststellungsanträge sind begründet. Desweiteren erstreckt sich der Schadensersatzanspruch auf die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und die aus dem Tenor ersichtliche Zinsforderung. Hingegen unterliegt das Rechtsmittel hinsichtlich der geltend gemachten Zinshöhe, des Zinsbeginns seit Zeichnung der Beteiligungen sowie hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe von Nutzungen der Abweisung.
Im Einzelnen:
I.
Soweit die Klägerin mit der Berufung weiter eine Befangenheit der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf und einen darin liegenden Verfahrensfehler (§ 538 Abs. 2 Ziffer 1 bzw. Ziffer 6) annimmt, greift diese Rüge nicht. Dabei ist entscheidend, dass – wie schon das Landgericht in dem von der Klägerin unangefochtenen Beschluss vom 30.11.2011 herausgestellt hat - selbst irrige Rechtsauffassungen und grobe Fehler, soweit sie nicht auf Willkür beruhen, gemäß § 42 Abs. 2 ZPO nicht zu einer Befangenheit der mit der angefochtenen Entscheidung befassten Richter führen. Anhaltspunkte für eine willkürliche Entscheidung des Landgerichts hat die Klägerin nicht aufgezeigt.
II.
Die Berufung hat jedoch in der Sache Erfolg.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte aus eigenem und abgetretenem Recht Ansprüche auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 398 BGB wegen einer Pflichtverletzung der Anlageberatungsverträge zu, die unstreitig zwischen den Parteien bzw. dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommen waren, ehe die Klägerin und der Zedent am 5. Februar 2007 und 9. Februar 2007 die Beitrittserklärungen zu dem streitgegenständlichen Fonds unterzeichneten.
Nach den insoweit gemäß § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO verbindlichen Feststellungen des Landgerichts ist durch die Anfang Februar 2007 von dem Mitarbeiter XXX vorgenommene Beratung ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Ihre sich aus dem Anlageberatungsvertrag ergebenden Pflichten hat die Beklagte verletzt, als sie der Klägerin und dem Zedenten die ihr für die Vermittlung der Fondsbeteiligungen zufließenden Rückvergütungen nicht offenlegte.
1a)
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung muss eine Bank, die einem Anleger den Erwerb bestimmter Anlageprodukte empfiehlt, diesen ungefragt darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05; BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07; BGH, Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Emittentin zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2010, III ZR 196/09, zitiert aus JURIS m. w. N.). Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden den insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen, denn erst dadurch wird er in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob sie ihm eine bestimmte Anlage nur deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05 (Wertpapiergeschäfte); Beschlüsse vom 20.01.2009, XI ZR 510/07 und 09.03.2011, XI ZR 191/10 (Medienfonds), Beschluss vom 29.11.2011, XI ZR 50/11 (Immobilienfonds), jeweils zitiert aus JURIS).
b)
Dieser mit Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05, zitiert aus JURIS) begründeten Verpflichtung ist die Beklagte vorliegend anlässlich der im Februar 2007 durch ihren Mitarbeiter XXX geführten Anlageberatungsgespräche nicht nachgekommen.
Wie die Beklagte nicht in Abrede stellt, erhielt sie von der Fondsgesellschaft für die Vermittlung von Beteiligungen – auch den hier streitgegenständlichen - umsatzunabhängige Rückvergütungen. Weiter ist unstreitig, dass sie die Klägerin und den Zedenten weder über das Ob, noch über die Höhe der ihr zugeflossenen Rückvergütungen aufgeklärt hat. Insbesondere hat sie nicht durch ihren mit der Beratung befassten Mitarbeiter XXX auf die Vertriebsvereinbarung als solche bzw. auf die Höhe der konkret vereinbarten Rückvergütung hinweisen lassen. Auch der in dem Verkaufsprospekt auf Seite 25 enthaltene Hinweis („Je niedriger das tatsächlich einbezahlte Eigenkapital ist, desto höher sind die Kosten pro Anteil, die durch fest vereinbarte, unabhängig vom tatsächlich platzierten Eigenkapital zu zahlende Vergütungen und Honorare entstehen“) lässt weder klar erkennen, dass er sich auf die Eigenkapitalvermittlung bezieht, noch geht daraus hervor, in welche Höhe für die Vermittlung von Eigenkapital Rückvergütungen erfolgen sollten. Schließlich findet sich auch in den von der Klägerin und dem Zedenten unterzeichneten Schriftstücken kein Anhaltspunkt für die vereinbarte Rückvergütung. Nicht zuletzt hat sie auch im vorliegenden Rechtsstreit, wie die Klägerin zu Recht rügt, davon abgesehen, die Höhe der von ihr vereinnahmten Rückvergütung zu offenbaren.
Ihrer Ansicht, vorliegend hätte sich der Klägerin und dem Zedenten ohne nähere Aufklärung erschließen müssen, dass ihr seitens der Emittentin des Fonds ein Entgelt für die Vermittlung der streitgegenständlichen Fondsanlage zufloss, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Gegenstand der Beitrittserklärungen (Anlagen B 6 und 7 Anlagenband), in denen die Beklagte oben rechts in dem Feld „Ihr Vermittler“ mit Stempelaufdruck eingetragen und in der der mit der Beratung befasste Mitarbeiter XXX namentlich aufgeführt wird, ist die Erklärung des Anlegers, sich mit der von ihm zu benennenden Einlagesumme zuzüglich des Ausgabeaufschlags von 5 % an dem Fonds zu beteiligen. Darüber hinaus enthält die Erklärung die auszuwählende Art der Beteiligung (mittelbare Beteiligung über die Treuhandkommanditistin oder unmittelbarer Beitritt als Kommanditist). Mit den vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft befasst sich das Schriftstück demnach weder ausdrücklich, noch stellt die Bezeichnung der Beklagten als „Ihr Vermittler“ eine indirekte Andeutung dafür dar, dass zwischen der Fondsgesellschaft und der Beklagten eine Vertriebsvereinbarung besteht, geschweige denn, welchen Inhalts. Es ist auch abwegig, dass sich dem Anleger bei Zeichnung der Beteiligung – das heißt, nach erfolgter Beratung – aus der Bezeichnung der Beklagten als „Ihr Vermittler“ eine Vertriebsvereinbarung zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft erschließen müsste. Daraus folgt zugleich, dass die Beklagte die konkrete Höhe der vereinbarten Rückvergütung gegenüber der Klägerin und dem Zedenten nicht offenbart hat. Danach bestand für diese keine Möglichkeit, das Umsatzinteresse der Beklagten an der Vermittlung der Fondsbeteiligungen einzuschätzen und zu beurteilen.
Auch der Hinweis der Beklagten, dass Kontoführungs- und Depotgebühren „nicht ansatzweise“ ausreichten, um ihr Beratungsspektrum vorrätig zu halten und die Qualifikation ihrer Mitarbeiter für eine sachgerechte Beratung zu ermöglichen, zumal sie bei Guthaben-geführten Kontokorrentkonten in der Regel ganz von Kontoführungsgebühren absehe, rechtfertigt keine abweichende Bewertung. Es obliegt der Beklagten, ihr Beratungsangebot und das Preisgefüge ihrer Gebühren so zu strukturieren, dass sich das Geschäft für sie rentiert. Zudem versagt die dargestellte Rechtsprechung ihr auch nicht, Rückvergütungen mit Fondsgesellschaften zu vereinbaren und zu vereinnahmen; ihr obliegt insoweit lediglich die Pflicht, ihr Umsatzinteresse und den daraus resultierenden Interessenkonflikt gegenüber dem Anleger offen zu legen.
2.
Die Beklagte, die sich das Verhalten ihres Mitarbeiters nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, hat ihre Aufklärungspflichten schuldhaft verletzt.
Nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden bei Vorliegen einer Pflichtverletzung vermutet. Der Aufklärungspflichtige muss danach darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (vgl. BGH, Urteile vom 18.01.2007, III ZR 44/06 und vom 12.05.2009, XI ZR 586/07; Beschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, jeweils zitiert aus JURIS m. w. N.). Er kann sich überdies angesichts der seit 1989 und 1990 ständigen Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Kick-Back-Vereinbarungen bei Termingeschäften (vgl. BGH, Urteile vom 28.02.1989, XI ZR 70/88 und 06.02.1990, XI ZR 184/88, jeweils zitiert aus JURIS) jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen (BGH, Urteil vom 29.06.2010, XI ZR 308/09; Beschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, jeweils zitiert aus JURIS m. w. N.). Entsprechenden Vortrag hat die Beklagte auch weder gehalten noch Beweis dafür angetreten.
3.
Steht – wie hier – eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für die Klägerin die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dass die Pflichtverletzung der Beklagten vorliegend nicht kausal für die die Beteiligung der Klägerin und des Zedenten an dem Fonds gewesen wäre, lässt sich nach dem gegebenen Sach- und Streitstand – auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten in der Berufungserwiderung - nicht feststellen.
a)
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteile vom 22.03.2011, XI ZR 33/10; vom 12.05.2009, XI ZR 586/07 und vom 16.11.1993, XI ZR 214/92; BGH, Beschlüsse vom 09.03.2011, XI ZR 191/10 und vom 09.02.2010 - XI ZR 70/09; ebenso BVerfG, Beschluss vom 08.12.2011, 1 BvR 2514/11, jeweils zitiert aus JURIS). Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden (BGH, Urteile vom 12.05.2009, XI ZR 586/07 und vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, jeweils zitiert aus JURIS m. w. N.). Es handelt sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BVerfG, Beschluss vom 08.12.2011, 1 BvR 2514/11, BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, jeweils zitiert aus JURIS). Wie der Bundesgerichtshof überdies in seiner Entscheidung vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, zitiert aus JURIS) unter Aufgabe der bis dahin einschlägigen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.1993, XI ZR 214/92, zitiert aus JURIS) entschieden hat, kommt es bei Kapitalanlagefällen nicht darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren. Die Beweislastumkehr greift daher grundsätzlich bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.
Es obliegt nach alledem der Beklagten, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass die Klägerin und der Zedent ihre Beteiligungen an dem streitgegenständlichen Fonds auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben hätten. Dem hat die Beklagte nicht genügt; auch der Senat sieht daher keinen Anlass, dem mit der Berufungserwiderung wiederholten Beweisantritt durch Vernehmung ihres Mitarbeiters XXX nachzugehen.
Konkrete relevante Indizien, etwa aufgrund des vorangegangenen oder nachfolgenden Anlageverhaltens der Klägerin und des Zedenten, die einen Rückschluss auf die fehlende Kausalität zulassen könnten, hat die Beklagte nicht aufzeigt. Ihre abstrakte, ausschließlich durch Vernehmung des benannten Mitarbeiters unter Beweis gestellte Behauptung, obgleich ihre Kunden mittlerweile mündlich und schriftlich auf Provisionen und Vergütungen hingewiesen würden, habe sich deren „Anlageverhalten“ nicht geändert; vielmehr werde von ihnen „weit überwiegend“ akzeptiert, dass sie „Provisionen“ erhalte und vereinnahme, lässt keinen Rückschluss darauf zu, wie sich die Klägerin und der Zedent auf die Offenlegung des durch den Erhalt der Rückvergütungen begründeten Interessenkonflikts der Beklagten hin verhalten hätten. Vielmehr erscheint nach dem allgemein gehaltenen Vortrag, von ihr mittlerweile offenbarte „Provisionen“ würden von ihren Kunden „weit überwiegend“ akzeptiert, keineswegs zwingend, dass sich die Klägerin und der Zedent bei Offenlegung der hier in Rede stehenden – von der Beklagten der Höhe nach weiterhin nicht offengelegten - Rückvergütung für die fragliche Fondsbeteiligung entschieden hätten. Die hier entscheidende Frage, ob sich auch die Klägerin und der Zedent bei Offenlegung der Rückvergütung für oder gegen Fondsbeteiligung entschieden hätten, setzt überdies Erkenntnisse über ihre persönliche Willensbildung heraus. Die – von der Beklagten selbst nicht ausdrücklich aufgestellte – Behauptung, die Klägerin und der Zedent hätten sich bei Offenlegung der Rückvergütung ebenso für die Fondsbeteiligung entschieden, betrifft innere Tatsachen. Wird ein Zeuge zum Beweis einer nicht in seiner Person eingetretenen inneren Tatsache benannt, ist ein derartiger Beweisantrag nur dann erheblich, wenn die Umstände schlüssig dargelegt sind, aufgrund deren er Kenntnis von der inneren Tatsache erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 29.03.1996, II ZR 263/94, zitiert aus JURIS m. w. N.). Die Beklagte hat jedoch nicht dargelegt, dass bzw. aufgrund welcher Umstände dem Mitarbeiter XXX Angaben zu der Willensbildung der Klägerin und des Zedenten möglich sein sollten, zumal es sich nicht um den mit der in Rede stehenden Beratung befassten Mitarbeiter handelt. Weiteren Beweis hat sie nicht angetreten.
4.
Danach besteht ein Anspruch der Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht auf Rückabwicklung der streitgegenständlichen Beteiligungen. Sie kann von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätten sie und der Zedent die Beteiligungen nicht gezeichnet (vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2010, II ZR 30/09, zitiert aus JURIS m. w. N.).
Indem das Landgericht die Klage dennoch ohne entsprechenden Hinweis als unschlüssig abgewiesen hat, ist es unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes im vorliegenden Fall seiner Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO nicht hinreichend nachgekommen. Die Klägerin macht zu Recht geltend, dass das Landgericht sie auf die vermeintliche Widersprüchlichkeit ihres Klagevortrags hätte hinweisen und ihr Gelegenheit zur Aufklärung hätte geben müssen.
Nach ständiger Rechtsprechung genügt das Gericht seiner Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO nur dann, wenn es die Parteien auf fehlenden Sachvortrag bzw. die Notwendigkeit der Beibringung weiterer Unterlagen, die von seinem materiell-rechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich sind, unmissverständlich hinweist und ihnen die Möglichkeit eröffnet, ihren Sachvortrag sachdienlich zu ergänzen (vgl. BGH, Urteil vom 27.1.1994, VII ZR 217/93, zitiert aus JURIS m. w. N.). Diese Hinweispflicht besteht auch dann, wenn die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn dieser die Rechtslage falsch beurteilt oder ersichtlich darauf vertraut, sein schriftsätzliches Vorbringen sei ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 27.1.1994, VII ZR 217/93; Urteil vom 27.11.1996, VIII ZR 311/95, jeweils zitiert aus JURIS). Eines richterlichen Hinweises bedarf es auch dann, wenn für das Gericht offensichtlich ist, dass der Prozessbevollmächtigte einer Partei die von dem Prozessgegner erhobenen Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2000, I ZR 179/98, zitiert aus JURIS). Nach § 139 Abs. 4 S. 1 ZPO sind die gebotenen Hinweise rechtzeitig zu erteilen und aktenkundig zu machen; anderenfalls gilt der Hinweis als nicht erteilt (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2011, I ZR 20/10; Beschluss vom 30.06.2011, IX ZR 35/10, jeweils zitiert aus JURIS). Einen Hinweis an die Klägerin, dass es ihren Vortrag angesichts des geänderten Vortrags als widersprüchlich und daher unbeachtlich erachtete, hat das Landgericht nicht erteilt. Damit hat es der Klägerin zugleich die Möglichkeit genommen, die nach Ansicht der Kammer vorliegenden Widersprüche ihres Sachvortrags aufzuklären. Auch nach dem Hinweis im Termin auf die mögliche Verspätung des Vortrags im Schriftsatz vom 13.09.2011 konnte die Klägerin vorliegend nicht damit rechnen, dass die Kammer beabsichtigte, die Klage – trotz Bestehens des Anspruchs dem Grunde nach – als unschlüssig abzuweisen, zumal die Beklagte ihrem Vorbringen nur durch „vorsorgliches“ Bestreiten entgegen getreten war.
Der rechtlichen Bewertung des Landgerichts, die Klägerin habe den ihr und dem Zedenten entstandenen Schaden mangels ausreichenden Vortrags zu anzurechnenden Ausschüttungen und Steuervorteilen nicht ausreichend dargelegt, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
aa)
Ob und in welcher Höhe erhaltene Ausschüttungen und erzielte Steuervorteile auf die Schadensersatzleistung anzurechnen sind, ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Frage des Vorteilsausgleichs und obliegt als solche primär der Darlegungs- und Beweislast des Schädigers (vgl. BGH, Urteile vom 17.11.2005, III ZR 350/04; 22.03.2010, II ZR 215/08; 31.05.2010, II ZR 30/09, jeweils zitiert aus JURIS). Dies sieht der 6. Zivilsenat des OLG Düsseldorf in dem in der Berufungserwiderung zitierten Urteil vom 21. Juli 2011 (I-6 U 87/10, Rz. 73, zitiert aus JURIS) nicht anders; auch dort wird dem Geschädigten lediglich eine sekundäre Darlegungslast auferlegt. Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung zur Verteilung der Darlegung und Beweislast an.
Die Klägerin ist ihrer - sekundären - Darlegungslast zur Höhe in Abzug zu bringender Ausschüttungen durch die Angabe, für beide Fonds seien im Jahr 2007 „Frühbucherrabatte“ in Höhe von jeweils 88,- EUR und im Jahr 2010 für das Jahr 2009 Ausschüttungen von jeweils 150,- EUR gezahlt worden, hinreichend nachgekommen. Die Beklagte ist dem nur durch „vorsorgliches“ Bestreiten und damit in gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlicher Weise entgegen getreten. Entgegen der auch in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Bewertung liegt darin ein hinreichend schlüssiger Vortrag der Klägerin. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt für die Schlüssigkeit der Vortrag von Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur im Fall ihrer Relevanz für die Rechtsfolgen erforderlich (vgl. etwa BGH, Urteil vom 06.11.2000, II ZR 67/99, zitiert aus JURIS). Der Vortrag mit Schriftsatz vom 13.09.2011, für beide Fonds seien im Jahr 2007 „Frühbucherrabatte“ in Höhe von jeweils 88,- EUR und im Jahr 2010 für das Jahr 2009 Ausschüttungen von jeweils 150,- EUR gezahlt worden, ist einer konkreten Überprüfung durch die Beklagte zugänglich und lässt eine Schadensberechnung nach Abzug der ausgeschütteten Beträge zu. Sie steht überdies im Einklang mit der im Internet abrufbaren Leistungsbilanz der Fondsgesellschaft (www.ivg.de), wonach diese erstmals im Jahr 2009 einen Überschuss ausgewiesen und eine Liquiditätsreserve angespart hat, wodurch nach der Auszahlung eines Frühzeichnerbonus Ende Dezember 2010 eine Ausschüttung in Höhe von 1 % an alle Anleger vorgenommen werden konnte.
bb)
Die Schadenshöhe ist entgegen der Annahme des Beklagten auch nicht deshalb unzureichend dargelegt, weil die Klägerin keine konkreten Angaben zu etwaigen erhaltenen Steuervorteilen gemacht hat.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Darlegungslast der Klägerin insoweit erleichtert. Nach der eingangs dargestellten Rechtsprechung ist es grundsätzlich nicht erforderlich, dass der Geschädigte die erzielten Steuervorteile und die ihm aus einer Versteuerung der Schadensersatzzahlung entstehenden Nachteile konkret darlegt und rechnerisch gegenüberstellt. Eine exakte Berechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Dies will das Gesetz aber bei der Ermittlung der Höhe einer Schadensersatzforderung gerade vermeiden (§ 287 ZPO). Insoweit obliegt es dem Schädiger, besondere Umstände darzulegen, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierende Steuerlast noch außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH a.a.O.). Derartige Umstände hat weder die Beklagte konkret vorgetragen, noch sind sie in Anbetracht der in Rede stehenden Fondsbeteiligung sonst ersichtlich. Dass die Klägerin oder der Zedent danach bleibende Steuervorteile erzielt hätten, hat die Beklagte erstmals mit der Berufungserwiderung und damit verspätet gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO behauptet. Dass die fehlende Geltendmachung im ersten Rechtszug nicht auf einer Nachlässigkeit beruht, hat sie ebenso wenig aufgezeigt.
c)
Danach ergibt sich folgende Berechnung:
Die Höhe der von der Klägerin und dem Zedenten für den Erwerb der Beteiligungen geleisteten Einlagen nebst Agio ist zwischen den Parteien unstreitig (19.715,06 EUR bzw. 15.758,40 EUR).
Davon sind die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von jeweils 88,- EUR und 150,- EUR in Abzug zu bringen, so dass sich die aus dem Tenor ersichtlichen Rückzahlungsbeträge von 19.477,06 EUR und 15.520,40 EUR ergeben.
5.
Im Wege des Vorteilsausgleichs sind ferner die durch die Zeichnung der Beteiligungen erlangten Rechte der Klägerin und des Zedenten an dem Fonds an die Beklagte herauszugeben. Diese bestehen vorliegend in der jeweils durch die Zeichnung erworbenen Position als Treuhandkommanditist (vgl. BGH, Beschluss vom 06.07.2010, XI ZB 40/09; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.06.2011, 23 U 410/09; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.2010, I-17 U 181/09, jeweils zitiert aus JURIS).
6.
Darüber hinaus ist die Beklagte nach § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die aus dem Erwerb der Fondsbeteiligungen entstanden sind oder noch entstehen werden. Die entsprechenden Feststellungsanträge sind zulässig und begründet. Auch fehlt ihnen nicht das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Die Erhebung der Feststellungsklage ist trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1996, VI ZR 123/95, zitiert aus JURIS m. w. N.).
7.
Auf den Antrag der Klägerin ist festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Fondsbeteiligungen in Annahmeverzug befindet (§§ 293, 295 BGB). Jedenfalls mit Zustellung der Klageschrift hat die Klägerin ein wörtliches Angebot auf Übertragung der Rechte aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil entsprechend ihrer Beteiligung und der des Zedenten abgegeben (§ 295 BGB). Die Beklagte hat dieses durch die Verteidigung gegen die Klage abgelehnt und befindet sich daher ab Zugang des Angebotes in Annahmeverzug (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.2010, I-17 U 181/09, zitiert aus JURIS m. w. N.).
8.
Neben dem Anspruch auf Rückzahlung des Anlagekapitals steht der Klägerin aufgrund der außergerichtlichen Zahlungsaufforderung ihres Prozessbevollmächtigten vom 17. August 2010 (Bl. 19 ff. d. A.) ein Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB seit dem 01.09.2010 zu. Mit Ablauf der in dem Schreiben gesetzten Zahlungsfrist ist die Beklagte mit der Zahlung in Verzug geraten.
9.
Die Beklagte ist schließlich gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1, 398 BGB zur Erstattung der angefallenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus einem Gegenstandswert bis 40.000,- EUR in Höhe von 2.599,91 EUR an die Klägerin verpflichtet.
III.
Die weitergehende Berufung ist indes unbegründet.
1.
Weitergehende Zinsansprüche, die die Klägerin aus dem Gesichtspunkt entgangenen Gewinns herleitet, stehen ihr nicht zu. Ihr Vorbringen reicht auch unter Berücksichtigung ihres Vortrags in der Berufungsbegründung und den nach den §§ 252 BGB, 287 ZPO geltenden Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast nicht aus, um einen Schadensersatzanspruch in der geltend gemachten oder auch nur einer geringeren Höhe schlüssig darzulegen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.2010, I-17 U 181/09, zitiert aus JURIS m. w. N.).
Zwar behauptet die Klägerin, sie und der Zedent hätten in sicherere alternative Anlageformen, wie etwa längerfristige Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds investiert und auf diese Weise Erträge von wenigstens 8 % p. a. erwirtschaften können, wenn es nicht zu der fraglichen Fondsbeteiligung gekommen wäre. Die Beklagte bestreitet dies.
Nach der Lebenserfahrung ist zwar ohne weiteres denkbar, dass ein Anleger, hätte er die streitgegenständliche Anlage nicht getätigt, die entsprechenden Beträge anderweitig angelegt hätte. Ebenso möglich erscheint indes angesichts der hier getroffenen Anlageentscheidung und angesichts der unbestrittenen Selbstauskunft der Klägerin und des Zedenten im Jahr 2001, in der sie ihre Anlagestrategie übereinstimmend als „spekulativ“ einschätzten (Anlagen B 1 und 2), dass sie für diesen Fall eine andere, ggf. auch mit Verlustrisiken verbundene, jedenfalls aber keine festverzinsliche Anlageform gewählt hätten. Danach kann ohne weitere objektive Anhaltspunkte nicht angenommen werden, dass die Klägerin und der Zedent bei ordnungsgemäßer Beratung eine Anlage, wie etwa längerfristige Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds gewählt hätten, bei der sie eine jährliche Mindestrendite erzielt hätten.
Für die Herleitung des Zinsanspruchs aus § 849 BGB ist mangels hinreichenden Sachvortrags der Klägerin zu einem deliktischen Verhalten der Beklagten – insbesondere einer sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB – kein Raum. Das Vorliegen einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung über die Rückvergütungen reicht dafür ersichtlich nicht aus. Den für §§ 826, 849, 246 BGB erforderlichen Vorsatz der Beklagten hat die Klägerin nicht konkret dargelegt und unter Beweis gestellt; anders als im Rahmen der Vertragshaftung obliegt der Beklagten hinsichtlich einer deliktischen Haftung kein Entlastungsbeweis.
Auch ein Anspruch gegen die Beklagte auf Herausgabe von Nutzungen gemäß §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB besteht nicht.
Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass und bzw. welche Nutzungen die Beklagte gezogen bzw. zu Unrecht nicht gezogen hat; die Bezifferung mit 5 % über dem Basiszinssatz aus Summen von 1.250,- EUR bzw. 1.000,- EUR erfolgt ohne nähere Darlegung ersichtlich ins Blaue hinein und ist daher unbeachtlich.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Mehrforderung der Klägerin von insgesamt 476,- EUR war verhältnismäßig geringfügig und hat insgesamt keine höheren Kosten verursacht.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Der Gegenstandswert für die Berufung beträgt 38.473,46 EUR (19.715,06 + 15.758,40 EUR + 3.000,00 EUR). Die geltend gemachten Nebenforderungen (Zinsen, Nutzungen, vorgerichtliche Anwaltskosten) und der Feststellungsantra g hinsichtlich des Annahmeverzugs (Klageantrag zu 5) sind streitwertneutral (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15.02.2000, XI ZR 273/99 und vom 15.03.1989, VIII ZR 300/88; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2012, I-6 U 253/10, jeweils zitiert aus JURIS).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 990 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB
§§ 280 Abs. 1, 398 BGB
§§ 293, 295 BGB
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1, 398 BGB
§§ 252 BGB, 287 ZPO
§§ 826, 849, 246 BGB
§§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 849 BGB
§ 667 BGB
§ 278 BGB
§ 139 ZPO
§ 287 ZPO
§ 295 BGB
§ 826 BGB
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 139 Abs. 4 S. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 10 O 99/11
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
XI ZR 586/07
III ZR 196/09
XI ZR 191/10
XI ZR 50/11
III ZR 44/06
XI ZR 70/88
XI ZR 184/88
XI ZR 308/09
XI ZR 33/10
XI ZR 214/92
XI ZR 70/09
1 BvR 2514/11
XI ZR 262/10
II ZR 263/94
II ZR 30/09
VII ZR 217/93
VIII ZR 311/95
I ZR 179/98
I ZR 20/10
IX ZR 35/10
III ZR 350/04
II ZR 215/08
6 U 87/10
II ZR 67/99
XI ZB 40/09
23 U 410/09
17 U 181/09
VI ZR 123/95
XI ZR 273/99
VIII ZR 300/88
6 U 253/10