Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-12-16, Aktenzeichen 23 U 184/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:1216.23U184.19.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 16.09.2019 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Der Streitwert der II. Instanz wird auf „bis 40.000 €“ festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht im Zusammenhang mit dem am 08.08.2014 von dritter Seite erfolgten Erwerb eines gebrauchten PKW Porsche Macan S (Kilometerstand: 5.730km) zu einem Kaufpreis von 71.000,01 € Schadensersatzansprüche geltend gegen die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeugs. In dem PKW ist ein 3,0 Liter V6-Dieselmotor verbaut, der von der Audi AG entwickelt wurde. Für den Fahrzeugtyp des klägerischen Pkw hatte das Kraftfahrtbundesamt (KBA) eine EG-Typengenehmigung unter Einstufung in die Abgasnorm 6 erteilt. Die Berufungsbeklagte stellte daher für das Fahrzeug des Klägers eine entsprechende Übereinstimmungsbescheinigung aus.
Nachdem in den von der VW AG entwickelten Dieselmotoren des Typs EA189 (EU5) eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden war, wurde zwischen der Audi AG, dem KBA und der Beklagten ein Software-Update („WG22“) zur freiwilligen Verbesserung des Emissionsminderungskonzeptes vereinbart, das vom KBA am 12.09.2016 freigegeben und am 14.11.2016 auf dem Fahrzeug des Klägers installiert wurde.
Nachdem das KBA in der Motorsteuerungssoftware des auch im Fahrzeug des Klägers verbauten Motortyps eine als unzulässige Abschalteinrichtung qualifizierte Motorsteuerung festgestellt hatte, ordnete es nachträgliche Nebenbestimmungen zu EG- Emissionstypgenehmigungen an. Der Beklagten wurde aufgegeben, die unzulässige Abschalteinrichtung aus den betroffenen Fahrzeugen zu entfernen (vgl. hierzu den Ausgangsbescheid vom 16.05.2018 (Bl.575ff. d.A.)). In der Folge wurden die bereits in 2016 durchgeführten Maßnahmen verbindlich; auch erteilte das KBA die Freigabe für Umrüstungsmaßnahmen der Beklagten, die ein weiteres Update beinhalteten. Von der Möglichkeit, das Software-Update bzw. die technische Überarbeitung kostenfrei durchführen zu lassen, machte auch der Kläger im Mai 2019 im Vorfeld einer anstehenden Hauptuntersuchung des Fahrzeugs Gebrauch, nachdem er dies am 27.12.2018 zunächst noch abgelehnt hatte. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, ungeachtet der Frage, ob der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag bereits wegen eines fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig sei, stehe dem Kläger jedenfalls bereits dem Grunde nach kein Anspruch gegen die Beklagte auf Schadenersatz bzw. Rückabwicklung des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu.
Ansprüche aus kaufrechtlicher Gewährleistung schieden aus, da der Kaufvertrag nicht mit der Beklagten geschlossen worden sei. Zudem sei durch den bestandskräftigen und für das Gericht bindenden Rückrufbescheid des KBA und dessen Freigabebestätigung festgestellt, dass es sich bei der in den betreffenden Fahrzeugen verwendeten Software zwar um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art.5 Abs.2 der Verordnung (EG) Nr.715/2007 gehandelt habe, dass für die betroffenen Fahrzeuge aber der Nachweis erbracht worden sei, dass durch die von der Beklagten vorgeschlagenen und am Fahrzeug des Klägers auch durchgeführten Maßnahmen die Vorschriftsmäßigkeit wieder hergestellt werden kann. Schließlich fehle es an einer erfolglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung.
Aus der von der Beklagten für das Fahrzeug des Klägers ausgestellten und erst eine geraume Zeit nach Vertragsschluss zusammen mit dem Fahrzeug übergebenen EG- Übereinstimmungsbescheinigung könne eine Haftung aus §§ 280 Abs.1, 311 Abs.2 und 3, 241 Abs.2 BGB nicht folgen; auch liege keine Garantie im Sinne von § 443 BGB vor, da der Übereinstimmungsbescheinigung weder ihrem Wortlaut noch ihrem Zweck nach ein solcher Erklärungs- und Rechtsbindungswille beigemessen werden könne.
Auf einen Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Prospekthaftung könne der Kläger sein Begehren nicht stützen, weil die von der Rechtsprechung für den sog. Grauen Kapitalmarkt entwickelten Grundsätze der Prospekthaftung nicht einschlägig seien und die Übereinstimmungsbescheinigung keinen Prospekt im Sinne der Rechtsprechung zur Prospekthaftung darstelle.
Die Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 263 StGB habe der Kläger nicht dargetan. Ein Betrug durch Unterlassen scheide schon mangels einer Garantenstellung der Beklagten im Sinne von § 13 Abs.1 StGB aus. Eine Aufklärungspflicht bestünde zwar, wenn durch die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung die EG-Typgenehmigung für das Fahrzeug erloschen wäre oder deren Entziehung drohte. Dies sei jedoch nicht der Fall, nachdem das KBA gerade keine Entziehung der EG-Typgenehmigung in die Wege geleitet habe. Dass die Verwendung der zwar unzulässigen, aber allein durch ein vom KBA freigegebenes Software-Update zu beseitigenden Abschalteinrichtung auf andere Weise einen besonders wichtigen Umstand darstelle, sei weder hinreichend dargetan noch ersichtlich; das gelte insbesondere für den etwaigen Verbleib eines merkantilen Minderwerts, nachdem der Kläger einen Preisverfall, der gerade auf die unzulässige Abschalteinrichtung zurückzuführen sei, nicht konkret dargelegt habe. Eine Garantenpflicht der Beklagten ergebe sich auch nicht aus pflichtwidrigem Vorverhalten. Zwar sei die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung pflichtwidrig; allerdings falle der von dem Kläger geltend gemachte Vermögensschaden nicht in den Schutzbereich der Verordnung (EG) Nr.715/2007.
Ein Anspruch folge auch nicht aus § 823 Abs.2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder i.V.m. § 4 Nr.11 UWG, da die Vorschriften jeweils schon keine Schutzgesetze seien. Auch die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 16 UWG habe der Kläger nicht dargetan.
Auch auf § 826 BGB könne der Kläger sein Begehren nicht stützen, da die Beklagte ihm nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt habe. Es fehle mit Bezug auf den Kläger an einem vorsätzlichen Handeln, da der Kläger ein Gebrauchtfahrzeug erworben habe. Ungeachtet dessen sei allein der feststehende Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr.715/2007 für die Annahme einer Haftung aus § 826 BGB nicht ausreichend. Das Verschweigen der unzulässigen Abschalteinrichtung rechtfertigte den Vorwurf eines Sittenverstoßes nur dann, wenn eine entsprechende Offenbarungspflicht bestehe, woran es aber fehle. Insofern lasse sich die Klage auch nicht auf eine Haftung gemäß § 831 BGB und eine widerrechtliche Schädigung durch die Ingenieure der Beklagten als Verrichtungsgehilfen stützen. Ein Verstoß gegen die guten Sitten ergebe sich auch nicht im Hinblick auf § 325 StGB i.V.m. § 330 StGB, da die tatbestandlichen Voraussetzungen des Straftatbestandes schon nicht dargelegt seien.
Gegen das Urteil wendet sich der Kläger, der seine erstinstanzlichen Anträge - bis auf den in erster Instanz zu Ziff.3 gestellten Antrag auf Feststellung der Erledigung - in der Berufungsinstanz weiterverfolgt. Zur Begründung der Berufung wird ausgeführt, aus der Betrachtung der unternehmerischen Prozessvorgänge, der Produktentstehung sowie der Qualitätsabsicherung ergebe sich, dass die Beklagte Kenntnis von der Rechtslage hinsichtlich der aufgespielten Abschalteinrichtungen gehabt und deren rechtswidrigen Einsatz gebilligt haben müsse.
Zu Unrecht gehe das Landgericht hinsichtlich eines Anspruchs aus § 826 BGB davon aus, dass der Beklagten kein Schädigungsvorsatz unterstellt werden könne. Es wirke nicht vorsatzausschließend, dass das Fahrzeug gebraucht erworben worden sei. Die Schädigung des Klägers durch Abschluss des für ihn nachteiligen Kaufvertrages falle auch ohne weiteres in den Schutzbereich des hier verletzten Gebots, niemanden durch arglistige Täuschung zum Vertragsschluss zu bewegen.
Hinsichtlich des Anspruchs aus § 823 Abs.2 BGB iVm § 263 Abs.1 StGB sei die (konkludente) Täuschung durch aktives Tun in dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit der Umschaltlogik zu sehen, das mit der (stillschweigenden) Erklärung verbunden sei, dass der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig sei. Letzteres sei allerdings nicht der Fall gewesen, da die verwendete Umschaltlogik in der Motorsteuerungssoftware als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei, so dass der Widerruf der Typgenehmigung drohe. Aber auch wenn man von einer Täuschung durch Unterlassen ausgehe, ergebe sich die Garantenpflicht der Beklagten aus ihrer Aufklärungspflicht über wertbildende Faktoren der Kaufsache sowie aus dem pflichtwidrigen, gefährdenden Vorverhalten, das der Beklagten mit Inverkehrbringen des manipulierten Motors vorzuwerfen sei.
Der klägerische Anspruch folge auch aus §§ 823 Abs.2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs.1, 27 Abs.1 EG-FGV. Ein Verstoß gegen das an die Hersteller eines Kfz gerichtete Verbot der Veräußerung, des Angebots und der Inverkehrgabe eines neuen Fahrzeugs ohne gültige Übereinstimmungsbescheinigung, das gerade die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte durchsetzen solle, begründe auch einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch des Verbrauchers, in dessen unmittelbaren Interesse die Einhaltung dieser Grenzwerte liege. Die dem Fahrzeug des Klägers beigelegte Übereinstimmungsbescheinigung sei aber inhaltlich unrichtig und sogar ungültig; damit liege ein Verstoß gegen § 6 Abs.1 S.1 EG-FGV vor. Durch die eingebaute Abschalteinrichtung habe die Beklagte zudem gegen Art.5 Abs.2 in Verbindung mit Art.3 Nr.10 der Verordnung (EG) Nr.715/2007 verstoßen.
Das Landgericht habe sämtliche Zeugenbenennungen übergangen und die streitigen Tatsachenfragen ohne Beweisaufnahme entschieden; insbesondere sei vorgetragen worden, dass hochrangige Führungspersönlichkeiten der Beklagten von der Manipulation gewusst und diese gebilligt hätten.
In der Rechtsfolge könne der Kläger sog. „großen Schadensersatz“ verlangen, mithin die Zahlung eines Betrags in Höhe des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Gewährung einer Nutzungsentschädigung für die mit dem Fahrzeug zurückgelegten Kilometer und gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs. Außerdem stehe ihm ein deliktischer Zinsanspruch in Höhe von 4% aus dem Kaufpreis seit dem 08.08.2014 zu. Hilfsweise könne der Kläger die Feststellung beanspruchen, dass die Beklagte zum Ersatz der durch die Manipulation des Klägerfahrzeugs entstandenen und noch entstehenden Schäden verpflichtet sei. Der Kläger sei nicht gezwungen, seine deliktischen Ansprüche stets im Wege der Rückabwicklung durchzusetzen. Weitere Schäden drohten durch Steuernachteile oder durch die Verwendung des Fahrzeugs. Auch seien weitergehende, derzeit noch nicht bezifferbare Schäden wahrscheinlich.
Für den Fall, dass das Gericht den klägerischen Ansprüchen nicht ohnehin stattgeben wolle, werde angeregt, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union nach Art.267 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl.709ff.d.A.) und den Schriftsatz vom 16.03.2020 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils wie folgt zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 71.000,01 nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 8. August 2014 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Porsche vom Typ Macan S 3.0 D mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von EUR 35.515,38.
Hilfsweise zu Ziff.1 beantragt der Kläger
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke Porsche vom Typ Macan S 3.0 D mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren.
Weiter beantragt der Kläger
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.
4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.
5. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.406,76 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn von weiteren EUR 789,58 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Hanau zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Hervorzuheben sei, dass die Beklagte den im klägerischen Fahrzeug verbauten Motor, die zugehörige Motorsteuerung und die Motorsteuerungssoftware von der Audi AG bezogen habe, die auch die Vernetzung der Antriebseinheit mit dem jeweiligen Fahrzeug durchgeführt habe und der Beklagten bis in den Juni 2017 hinein wiederholt die emissionsbezogene Gesetzeskonformität des hier gegenständlichen Macan Diesel V6 EU6 versichert habe. Zudem habe die Beklagte mit dem Aufkommen der Dieselthematik im Herbst 2015 umfangreiche eigene interne technische Prüfungen durchgeführt, ohne dass unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt worden wären. Auf die Mitteilungen der Audi AG, die durch die eigenen Emissionstests gestützt worden seien, hätten sich die Vorstandsmitglieder der Beklagten verlassen. Die im Hause der Beklagten durchgeführte umfangreiche Sachverhaltserfassung habe auch keinerlei Hinweise ergeben, dass Vorstandsmitglieder der Beklagten oder sonstige, bei der Beklagten für das vorliegende Verfahren relevante Personen zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses am 08.08.2014 und bis in den Juni 2017 Kenntnis von der konkreten, vom KBA letztlich als unzulässig festgestellten Bedatung der Motorsteuerungssoftware gehabt hätten.
Die von der Berufung erhobene Verfahrensrüge sei - soweit überhaupt ersichtlich werde, auf welche Beweismittel sich diese beziehe - jedenfalls unbegründet, nachdem eine Beweisaufnahme wegen des bereits unsubstantiierten Klägervortrags zu Recht nicht durchgeführt worden sei und nur der Ausforschung gedient hätte.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl.790ff.d.A.) Bezug genommen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 17.11.2021 auf seine Absicht hingewiesen, die Berufung beschlussweise als unbegründet zurückzuweisen. Hierzu hat der Kläger binnen gesetzter Frist mit Schriftsatz vom 15.12.2021 Stellung bezogen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 15.12.2021 (Bl.935ff.d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Der Senat verweist auf seinen Hinweisbeschluss vom 17.11.2021, wonach er aufgrund eingehender Beratung beabsichtige, die Berufung des Klägers durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs.2 ZPO zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe und die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs.2 S.1 Nr.1-4 ZPO ebenfalls vorlägen. Zu dem Beschluss vom 17.11.2021 hat der Kläger zwar Stellung genommen. Der Senat sieht aber nach erneuter Beratung einstimmig keine Veranlassung, seine in dem Hinweisbeschluss dargelegte Rechtsauffassung zu revidieren. Zum Inhalt des Schriftsatzes vom 15.12.2021 ist Folgendes zu ergänzen:
Der Schriftsatz vom 15.12.2021 geht schon nicht auf alle tragenden Erwägungen des Hinweisbeschlusses ein, sondern setzt diesem nur punktuell die eigene gegenteilige Auffassung in abstrakter und textbausteinartiger Form entgegen.
Soweit der Schriftsatz vom 15.12.2021 das Vorbringen des Klägers zum Schädigungsvorsatz verteidigt bzw. insoweit eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten befürwortet, bleibt es bei den Ausführungen des Hinweisbeschlusses. Da der verbaute Motor samt Steuerungssoftware nicht aus dem Hause der Beklagten stammte und die - unterstellt - unzulässige Abschalteinrichtung zudem nicht mit der „Umschaltlogik“ der VW-Motoren der Baureihe EA189 zu vergleichen ist, die eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert, war das Vorbringen der Beklagten, die eine Kenntnis für den hier maßgeblichen Zeitpunkt substantiiert bestritten hat, ausreichend. Allein aus der - zu unterstellenden - objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer.
Soweit der Kläger zu den angeblichen Kenntnissen des ehemaligen Vorstandsmitglieds der Beklagten V, die dieser in seiner Beschäftigungszeit beim Motorenhersteller Audi bis 2009 gewonnen habe, aus einer Anklageschrift der Staatsanwaltschaft München II zitiert, ist das damit gehaltene neue streitige Vorbringen schon nicht ausreichend, einen Schädigungsvorsatz der Beklagten in Bezug auf einen Fahrzeugkäufer des Jahres 2014 in dem im Hinweisbeschluss näher dargestellten Sinn zu begründen. Wäre dies anders, wäre der neue, streitige Vortrag in zweiter Instanz nicht nach § 531 Abs.2 S.1 ZPO zulassungsfähig; insbesondere handelte es sich nicht um eine bloße Konkretisierung eines bereits substantiierten Vorbringens. Auch insoweit kann auf den Hinweisbeschluss Bezug genommen werden. Die Zulassungsfähigkeit von - unterstellt - ausreichendem neuen Sachvortrag zur Kenntnis der Beklagten im Jahr 2014 ergibt sich auch nicht aus § 531 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO. Das Landgericht hat die Anspruchsgrundlage des § 826 BGB geprüft und - zu Recht, vgl. den Hinweisbeschluss des Senats vom 17.11.2021 - bereits im objektiven Tatbestand verneint. Ausdrückliche (hilfsweise) Ausführungen zum subjektiven Tatbestand hat das Landgericht sodann nicht mehr gemacht; dies bedeutet aber nicht, dass der Gesichtspunkt übersehen worden wäre. Die Zulassungsfähigkeit des - unterstellt - ausreichenden neuen Vortrags könnte auch nicht gemäß § 531 Abs.2 S.1 Nr.2 ZPO mit der Begründung angenommen werden, dass das Landgericht einen gebotenen Hinweis unterlassen habe. Denn die Frage des (mangelnden) Vortrags des Klägers zu einem Schädigungsvorsatz der Beklagten im Jahr 2014 war Gegenstand der schriftsätzlichen Erörterungen der Parteien; die Beklagte hat insbesondere mit dem Schriftsatz vom 08.02.2019 (dort S.23f. und 42ff. [Bl.410f.; 429ff.]) auf die fehlende Substantiierung des Klagevortrags zum angeblichen Schädigungsvorsatz sowie auf die Anforderungen an substantiierten Vortrag hingewiesen.
Unter weiterer Bezugnahme auf die im Hinweisbeschluss vom 17.11.2021 im Einzelnen ausgeführten Gründe weist der Senat deshalb die Berufung mit einstimmigem Beschluss zurück. Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 522 Abs.2 S.1 ZPO i.d.F. des Gesetzes vom 21.10.2011 (BGBl.I S.2082) liegen vor, da die Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO), wie sich aus den obigen Darlegungen ergibt. Es liegt keine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 522 Abs.2 S.1 Nr.2 ZPO vor, weicht der Senat doch nicht von Entscheidungen des BGH oder anderer Oberlandesgerichte ab. Da die entscheidenden Rechtsfragen geklärt sind, bedarf es auch keiner Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts bzw. der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs.2 S.1 Nr.3 ZPO). Im Hinblick auf die Bedeutung der Sache für den Berufungskläger sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Senat der Begründung des Landgerichts weitgehend folgt (vgl. zu diesen Kriterien der Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zu der Änderung in § 522 Abs.2 S.1 Nr.4 ZPO, BT-Drs.17/6406, S.9), ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs.2 S.1 Nr.4 ZPO). Der BGH hat jüngst in parallel gelagerten Rechtsstreitigkeiten um Motoren des Typs EA897, an denen die hiesige Beklagte auf Passivseite beteiligt war, die Zulassungsnotwendigkeit (und die Erfolgsaussicht) ausdrücklich verneint (BGH, Beschl.v. 13.10.2021 - VII ZR 164/21 -; Beschl.v. 01.09.2021 - VII ZR 128/21 -).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10 S.2, 711 ZPO.
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Vorausgegangen ist unter dem 17.11.2021 folgender Hinweis (die Red.):
In dem Rechtsstreit (...)
wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 16.09.2019 durch Beschluss gemäß § 522 Abs.2 ZPO zurückzuweisen.
Es besteht für den Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen.
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils wie folgt zu erkennen:1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 71.000,01 nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 8. August 2014 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Porsche vom Typ Macan S 3.0 D mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von EUR 35.515,38.
Der Senat hält die Berufung nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand für unbegründet. Denn die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO; außerdem rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage wegen der mit der Berufung weiterverfolgten deliktischen Ansprüche zu Recht abgewiesen.
Insbesondere steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB zu.
Im Grundsatz kommt zwar eine deliktische Haftung des Herstellers nach §§ 826, 31 BGB in Betracht, wenn unter Täuschung im EG-Typengenehmigungsverfahren bewusst eine unzulässige Motorsteuerungssoftware verbaut wird (grundlegend: BGH, Urt.v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 1962; seither st.Rspr. des VI., VII. und III. Zivilsenats des BGH; vgl. zuletzt etwa BGH, Urt.v. 28.09.2021 - VI ZR 29/20 -; Urt.v. 23.09.2021 - III ZR 200/20 -, DB 2021, 2622). Das Verhalten des Automobilherstellers im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen der mit der Manipulationssoftware versehenen Motoren kann auch gegenüber Gebrauchtwagenkäufern als mittelbar Geschädigte objektiv sittenwidrig sein (BGH NJW-RR 2021, 1111 m.w.N.). Dieser Rechtsprechung hat sich der Senat angeschlossen.
Allerdings reicht es für die Annahme einer objektiven Sittenwidrigkeit nicht aus, dass aufgrund einer Pflichtverletzung ein Vermögensschaden entsteht; vielmehr bedarf es der Feststellung einer besonderen Verwerflichkeit des Tuns, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen sowie insbesondere auch bei einer bewussten Täuschung ergeben kann. Damit ist das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Motortyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer Steuerung des Emissionskontrollsystems ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben, das sich als unzulässige Abschalteinrichtung darstellen mag. Hinzutreten muss bereits für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit, dass die betreffenden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, wofür der Kläger nach den allgemeinen Grundsätzen als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH, Urt.v. 23.09.2021 - III ZR 200/20 -, DB 2021, 2622; Urt.v. 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -; Urt.v. 20.07.2021 - VI ZR 1154/20; jew.m.w.N.). Daneben ist in subjektiver Hinsicht ein Schädigungsvorsatz erforderlich; auch insoweit müsste hinsichtlich des Wollenselements des Vorsatzes festzustellen sein, dass bei der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der betreffenden Software und ihrer Unzulässigkeit bestand (BGH, Urt.v. 08.03.2021 - VI ZR 505/19 -, NJW 2021, 1669; Urt.v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 1962; jew. m.w.N.).
Dabei setzt die Haftung einer juristischen Person aus §§ 826, 31 BGB voraus, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat; über eine Wissenszusammenrechnung führt kein Weg zu dem für das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB erforderlichen moralischen Unwerturteil (BGH, Urt.v. 08.03.2021 - VI ZR 505/19 -, NJW 2021, 1669 m.w.N.). Bei der Inanspruchnahme einer juristischen Person hat der Anspruchsteller dementsprechend auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urt.v. 28.09.2021 - VI ZR 29/20 -; Urt.v. 08.03.2021 - VI ZR 505/19 -, NJW 2021, 1669; Urt.v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 1962; jew. m.w.N.).
Daran fehlt es hier, nachdem die Beklagte schon nicht Herstellerin der Motoren ist, die in den Fahrzeugen des auch vom Kläger erworbenen Typs eingebaut sind, und auch die Motorsteuerungssoftware unstreitig nicht installiert hat. Es ist in Bezug auf die - unterstellt - unzulässige Abschalteinrichtung kein hinreichender Vortrag des Klägers zu einer Kenntnis der Personen, für deren Verhalten die Beklagte nach § 31 BGB einzustehen hätte, gehalten. Der insoweit gehaltene pauschale Vortrag des Klägers gilt auch nicht etwa schon nach § 138 Abs.3 ZPO als zugestanden, weil die Beklagte einer ihr nach § 138 Abs.2 ZPO obliegenden sekundären Darlegungslast nicht genügt hätte. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens, die auf eine Kenntnis ihrer verfassungsmäßigen Vertreter von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, würde jedenfalls voraussetzen, dass das - unstreitige oder nachgewiesene - Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (vgl. BGH, Urt.v. 28.09.2021 - VI ZR 29/20 -; Urt.v. 08.03.2021 - VI ZR 505/19 -, NJW 2021, 1669; Urt.v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 1962; jew. m.w.N.). Daran fehlt es hier jedenfalls bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs und dessen Verkauf im Jahr 2014. Die Beklagte hat zudem im Einzelnen dargestellt, dass die Dieselmotoren einschließlich der Softwareausstattung komplett von der Audi AG geliefert worden seien und warum bis ins Jahr 2017 bei der Beklagten keine Kenntnis von einer Abschalteinrichtung im Emissionskontrollsystem bestanden habe. Demgegenüber hat der Kläger in erster Instanz nichts Durchgreifendes vorgetragen. Tatsächlich hat er selbst Zweifel an der Übertragung der Grundsätze der Entscheidungen zu den EA189-Motoren der VW AG sowie an einer Kenntnis der Beklagten von einer Abschalteinrichtung, wie dies der nicht in Reinschrift übertragene, prozesstaktische Erwägungen enthaltende Abschnitt auf S.52 des Schriftsatzes vom 10.12.2018 (Bl.355 d.A.) erhellt. Der Verweis auf den Bußgeldbescheid der StA Stuttgart vom 07.05.2019 trägt von vornherein nicht, weil er sich zu fahrlässigen Aufsichtspflichtverletzungen verhalten soll. Im Ergebnis erfordert damit eine Haftung des Automobilherstellers nach § 826 BGB, der nicht selbst Hersteller des im Fahrzeugs verbauten Motors ist, dass auch bei ihm selbst eine auf arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamts und letztlich der Fahrzeugerwerber gerichtete Strategieentscheidung getroffen wurde oder die für ihn handelnden Personen an der von dem Motorhersteller getroffenen Entscheidung zumindest beteiligt waren; die Motorenverwendung allein spricht noch nicht für die Annahme, die Unternehmensleitung der Beklagten habe die Entscheidung zur Entwicklung und Verwendung der Abschalteinrichtung selbst getroffen oder sei in diese eingebunden gewesen (vgl. BGH, Urt.v. 16.09.2021 - VII ZR 192/20 -; Urt.v. 08.03.2021 - VI ZR 505/19 -, NJW 2021, 1669; wie hier: OLG Celle, Beschluss vom 30. Juni 2021 - 7 U 1074/20 -; OLG Düsseldorf, Beschl.v. 09.06.2021 - 10 U 44/21 -; OLG Köln, Beschl.v. 19.05.2021 - 2 U 31/20 -; OLG Hamm, Urt.v. 18.05.2021 - 28 U 169/19 -; OLG Frankfurt, Urteil vom 12. Mai 2021 - 12 U 364/19 -).
Selbst wenn man aber - wie nicht - eine Kenntnis der im Sinne von § 31 BGB handelnden Personen vom Vorhandensein der installierten Abschalteinrichtung bereits im Jahr 2014 unterstellen könnte, ist nach dem oben Gesagten mangels ausreichendem Vortrag hierzu nicht ersichtlich, dass die in dem Motor verbaute und vom KBA als unzulässig angesehene Abschalteinrichtung so ausgestaltet war, dass das Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und die billigende Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoß ebenfalls unterstellt und damit die besondere Verwerflichkeit festgestellt werden könnte, wie dies gerichtsbekannt im Falle der Manipulation durch eine Prüfstandserkennungssoftware bei dem Motor EA189 der VW AG der Fall gewesen ist (vgl. hierzu etwa BGH, Urt.v. 16.09.2021 - VII ZR 190/20; Beschl.v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814; jew. zum sog. „Thermofenster“).
Da eine im Unternehmen der Beklagten vorhandene Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht zu den relevanten Zeitpunkten festgestellt werden kann, scheiden auch Ansprüche aus § 831 Abs.1 S.1 BGB in Verbindung mit § 826 BGB aus (vgl. etwa BGH, Urt.v. 16.09.2021 - VII ZR 192/20 -; Urt.v. 08.03.2021 - VI ZR 505/19 -, NJW 2021, 1669).
Auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 263 Abs.1 StGB besteht nicht. Abgesehen davon, dass eine vorsätzliche Täuschung nicht festgestellt werden kann, fehlt es in Fällen wie dem vorliegenden jedenfalls an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (st. Rspr. des BGH; vgl. BGH, Urt.v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 -, NJW 2020, 2798).
Ansprüche aus § 823 Abs.2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs.1; 27 Abs.1 EG-FGV oder Art.5 der VO (EG) Nr.715/2007 bestehen nicht, weil das Käuferinteresse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der Normen liegt (st. Rspr. des BGH; vgl. BGH, Urt.v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 -, NJW 2020, 2798; vgl. auch Urt.v. 23.09.2021 - III ZR 200/20 -, DB 2021, 2622; Urt.v. 16.09.2021 - VII ZR 192/20 -; Urt.v. 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -; Urt.v. 23.03.2021 - VI ZR 1180/20, WM 2021, 986). Es besteht insoweit aktuell auch keine Veranlassung für ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union (vgl. BGH, Urt.v. 16.09.2021 - VII ZR 190/20).
Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 522 Abs.2 S.1 ZPO i.d.F. des Gesetzes vom 21.10.2011 (BGBl.I S.2082) liegen vor.
Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen. Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO nur in sehr engen Grenzen zulässig. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge, § 3 Abs.2 GKG i.V.m. KV-Nr.1222.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs.1, 311 Abs.2 und 3, 241 Abs.2 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§§ 823 Abs.2 BGB
§§ 6 Abs.1, 27 Abs.1 EG-FGV
§§ 97 Abs.1 ZPO
§§ 708 Nr.10 S.2, 711 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§§ 6 Abs.1; 27 Abs.1 EG-FGV oder Art.5 der VO
§ 443 BGB
§ 263 StGB
§ 16 UWG
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 325 StGB
§ 330 StGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 31 BGB
§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO
§ 823 Abs.2 BGB
§ 13 Abs.1 StGB
§ 4 Nr.11 UWG
§ 263 Abs.1 StGB
§ 6 Abs.1 S.1 EG-FGV
§ 522 Abs.2 ZPO
§ 531 Abs.2 S.1 ZPO
§ 531 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO
§ 531 Abs.2 S.1 Nr.2 ZPO
§ 522 Abs.2 S.1 ZPO
§ 522 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO
§ 522 Abs.2 S.1 Nr.2 ZPO
§ 522 Abs.2 S.1 Nr.3 ZPO
§ 522 Abs.2 S.1 Nr.4 ZPO
§ 138 Abs.3 ZPO
§ 138 Abs.2 ZPO
§ 831 Abs.1 S.1 BGB
§ 3 Abs.2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 1962
DB 2021, 2622
NJW-RR 2021, 1111
NJW 2021, 1669
NJW 2021, 1814
NJW 2020, 2798
WM 2021, 986
1 O 395/18
VII ZR 164/21
VII ZR 128/21
VI ZR 252/19
VI ZR 29/20
III ZR 200/20
VII ZR 190/20
VI ZR 1154/20
VI ZR 505/19
VII ZR 192/20
7 U 1074/20
10 U 44/21
2 U 31/20
28 U 169/19
12 U 364/19
VI ZR 889/20
VI ZR 5/20
VI ZR 1180/20