Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-05, Aktenzeichen 1 Sa 33/12

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 07.11.2012 - 29 Ca 3286/12 - wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger als freigestelltes Personalratsmitglied einen Anspruch darauf hat, im Wege der fiktiven Nachzeichnung eine Verkürzung der Stufenlaufzeit nach § 17 Abs. 2 Satz 1 TVöD zu erhalten.
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Der am … 1952 geborene Kläger ist seit dem 01.04.1983 bei der Beklagten beschäftigt. Der Kläger ist von der Ausbildung Landmaschinenmechanikermeister. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 05.04.1983 zugrunde (Abl. 7). Der Kläger war zuletzt dem Bundeswehr-Dienstleistungszentrum (BwDLZ) E. als personalführende Dienststelle zugeordnet. Bis zu seiner Freistellung war er in der Beschäftigungsdienststelle E. mit Schlosserarbeiten und vergleichbaren Tätigkeiten betraut. Seit dem Jahr 2002 ist der Kläger als Personalratsmitglied teilfreigestellt. Seit dem Jahr 2004 ist er als Personalratsvorsitzender vollständig von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt.
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Das BwDLZ E. ist für Dienststellen der Bundeswehr in Nordwürttemberg/Nordbaden zuständig. Im Personalführungsbereich des BwDLZ E. sind derzeit 803 Tarifbeschäftigte tätig. Hiervon sind 46 Arbeitnehmer als Schlosser eingesetzt oder mit artverwandten Tätigkeiten betraut. Darunter befinden sich die Arbeitnehmer W. (Schlosser), Sch. (Feinblechner/Installateur), Wi. ((Heizungsmonteur) und M. (Schlosser). 12 (14?) Arbeitnehmer sind als Schlosser eingesetzt, darunter die erwähnten Arbeitnehmer W. und M..
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Mit Wirkung vom 01.10.2008 wurde der Kläger von der Lohngruppe 6 Fallgruppe 1 Allgemeiner Teil MTArb in die Entgeltgruppe 7 TVöD höhergruppiert. Die Beklagte teilte im Schreiben vom 24.04.2009 (Abl. 63 der Berufungsakte) mit, dass dem Kläger fiktiv die Tätigkeiten übertragen wurden, die ihm auf dem Dienstposten Schlosser, Entgeltgruppe 7 TVöD in der Technischen Betriebsgruppe II in E. wahrzunehmen hätte, wenn er nicht freigestellt wäre. Nach Darstellung der Beklagten erfolgte hierbei die Höhergruppierung in Anlehnung an die Tätigkeitsdarstellung und Höhergruppierung der Arbeitnehmer S. und W.. Nach der Darstellung des Klägers wurden die Arbeitnehmer W., Sch. und Wi. als Vergleichsgruppe herangezogen. Infolge der Höhergruppierung war der Kläger in die Stufe 5 der Entgeltgruppe 7 zugeordnet. Sein monatliches Arbeitsentgelt belief sich auf EUR 2.643,19.
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Mit Schreiben vom 19.05.2011 stellte der Personalrat für den Kläger den Antrag auf Nachzeichnung der Stufenlaufzeit. Mit Antwortschreiben vom 20.09.2011 teilte das BwDLZ E. mit, dass dem Antrag nach zuvor erfolgter Vorlage an das Bundesverteidigungsministerium nicht stattgegeben werden könne. Zur Begründung berief sich das BwDLZ darauf, dass es bei der Verkürzung der Stufenlaufzeit einzig und allein auf die jeweilige individuelle Arbeitsleistung ankomme. Mit Schreiben seines späteren Prozessbevollmächtigten vom 28.11.2011 trat der Kläger dieser Rechtsauffassung entgegen. Er teilte hierbei mit, dass bei den Arbeitnehmern W., Sch. und Wi. die Stufenlaufzeit verkürzt worden sei.
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Bei den genannten Arbeitnehmern wurden die Stufenlaufzeiten wie folgt verkürzt:
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- Herr W., E 7 Stufe 5, 01.12.2007, Stufe 6 ab dem 01.05.2011 - Herr Sch., E 7 Stufe 5, 01.12.2007, Stufe 6 ab dem 01.06.2011 - Herr Wi., E 7 Stufe 4, 01.05.2008, Stufe 5 ab dem 01.06.2011
- Herr W., E 7 Stufe 5, 01.12.2007, Stufe 6 ab dem 01.05.2011
- Herr Sch., E 7 Stufe 5, 01.12.2007, Stufe 6 ab dem 01.06.2011
- Herr Wi., E 7 Stufe 4, 01.05.2008, Stufe 5 ab dem 01.06.2011
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Mit einem weiteren Schreiben vom 28.12.2011 an die Wehrbereichsverwaltung Süd bat der Kläger nochmals darum, ihm eine Verkürzung der Stufenlaufzeit zu bewilligen. Mit Schreiben vom 04.01.2012 teilte die Wehrbereichsverwaltung Süd dem Kläger mit, dass im Rahmen des § 17 Abs. 2 TVöD eine Nachzeichnung nicht in Betracht komme. Die Feststellung der erforderlichen überdurchschnittlichen Leistungen sei bei einem freigestellten Personalratsmitglied nicht möglich. Außerdem diene der leistungsbezogene Stufenaufstieg insbesondere dem Anliegen der Personalentwicklung. Da der Kläger - was unstreitig ist - mit Ablauf des 31.12.2012 in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eintreten werde, erübrige sich in seinem Fall eine Entwicklungsprognose.
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Mit seiner am 26.04.2012 eingegangenen Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem 19.11.2010 Vergütung nach der Vergütungsgruppe E 7 Stufe 6 TVöD zu zahlen. Der Kläger hat vorgetragen, er sei in die Stufe 6 der Entgeltgruppe 7 einzustufen, weil im Wege einer fiktiven Nachzeichnung eine Verkürzung der Stufenlaufzeit vorzunehmen sei. Er sei der Auffassung, dass eine derartige fiktive Nachzeichnung auch bei der Verkürzung der Stufenlaufzeit grundsätzlich möglich sei. Freigestellte Personalratsmitglieder dürften nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG nicht in ihrem beruflichen Werdegang beeinträchtigt werden. Hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung sei auf die betriebsübliche berufliche Entwicklung nicht freigestellter Kollegen abzustellen. Eine solche Vergleichsgruppe sei vorhanden; bei den Arbeitnehmern W., Sch. und Wi. sei die Stufenlaufzeit verkürzt worden. Diese Arbeitnehmer seien auch als Vergleichsgruppe herangezogen worden, als es um seine Höhergruppierung gegangen sei. Wenn bereits damals diese Kollegen als Vergleichspersonen herangezogen worden seien, sei es nicht nachvollziehbar, weshalb diese nicht bei der Verkürzung der Stufenlaufzeit als Vergleichsgruppe herangezogen würden. Das Argument, die individuelle Leistung stehe einer fiktiven Nachzeichnung entgegen, sei nicht zutreffend, weil sonst auch die dienstliche Beurteilung eines Beamten nicht fiktiv nachgezeichnet werden könne. Nicht relevant sei auch das Argument der Beklagten hinsichtlich der fehlenden Perspektive bei der Personalentwicklung. Denn bei ihm gehe es noch um einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren.
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Der Kläger hat beantragt,
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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Vergütung nach der Vergütungsgruppe E 7 Stufe 6 TVöD ab dem 19.11.2010 zu zahlen und den nachzuzahlenden Bruttodifferenzbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage kostenpflichtig abzuweisen.
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Sie hat vorgetragen, sie bleibe bei der außergerichtlich dargelegten Rechtsauffassung, dass im Rahmen des § 17 Abs. 2 TVöD eine Nachzeichnung nicht in Betracht komme. Für die Feststellung, ob überdurchschnittliche Leistungen vorlägen, komme es auf eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalls an. Eine solche Einzelfallbetrachtung sei bei einem freigestellten Personalratsmitglied nicht möglich. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die leistungsbezogenen Stufenaufstiege insbesondere die Anliegen der Personalentwicklung unterstützen sollten. Dieses Ziel könne nur erreicht werden, wenn eine positive Entwicklungsprognose für die Zukunft gegeben sei. Dies treffe im Fall des Klägers nicht mehr zu.
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Mit Urteil vom 07.11.2012 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kammer folge nicht der Ansicht der Beklagten, dass eine Verkürzung der Stufenlaufzeit bei freigestellten Personalratsmitgliedern per se ausgeschlossen sei. Dies widerspräche dem Benachteiligungsverbot des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG. Der Anspruch scheitere an der Möglichkeit, den Kläger ausreichend zu beurteilen. Für eine fiktive Nachzeichnung genüge es nicht, dass der Kläger sich darauf berufe, er sei im Jahr 2009 bei der Nachzeichnung zur Höhergruppierung mit drei Kollegen verglichen worden, die alle die Verkürzung der Stufenlaufzeit mittlerweile erhalten hätten. Die Beklagte habe vorgetragen, dass im Bundeswehrdienstleistungszentrum insgesamt 14 Schlosser beschäftigt seien. Von dieser habe nur einer eine Verkürzung erfahren. Unter Einbeziehung der artverwandten Berufe blieben nach Auffassung des Klägers nur drei Arbeitnehmer in der Vergleichsgruppe. Dies könne die Kammer nicht nachvollziehen. Der Kläger habe darlegen müssen, weshalb er bei der Verkürzung der Stufenlaufzeit auf die drei benannten Kollegen abstelle. Die Kammer könne keine Situation feststellen, nach der der Kläger als freigestelltes Personalratsmitglied ohne die Verkürzung der Stufenlaufzeit benachteiligt werde. Schließlich scheide eine Verkürzung der Stufenlaufzeit auch deswegen aus, weil sich der Kläger in der Altersteilzeit befinde und zum 31.12.2012 in die Freistellungsphase eintreten werde. Es sei dem Kläger zuzugeben, dass aufgrund der beantragten Rückwirkung der Höherstufung noch ein Zeitraum von 2 Jahren gegeben sei. Da der Kläger den Antrag aber erst am 19.05.2011 gestellt habe, blieben nur noch 1 1/2 Jahre bis zum Ausscheiden aus dem aktiven Berufsleben. Eine Personalentwicklung finde hier nicht mehr sinnvoll statt.
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Gegen das ihm am 26.11.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 21.12.2012 Berufung eingelegt und diese am 22.01.2013 begründet. Er trägt vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die Bedeutung der Protokollnotiz zu § 17 Abs. 2 TVöD auf den Aspekt verengt, dass leistungsbezogene Stufenausstiege vor allem der Personalentwicklung dienten. „Insbesondere“ bedeute sicherlich, dass die Personalentwicklung zu berücksichtigen sei. Allerdings sei die Personalentwicklung nicht das wichtigste Gebot der Tarifvertragsparteien gewesen, als diese die Möglichkeit der Stufenlaufzeitverkürzung geschaffen hätten. Bei der Verkürzung der Stufenlaufzeit gehe es um die Honorierung von gezeigten Leistungen. Zwangsläufig werde damit ein positiver Impuls für die Zukunft gesetzt. Es stelle sich zudem die Frage, was unter „jüngeren“ Mitarbeitern zu verstehen sei. Eine Altersdiskriminierung müsse vermieden werden. Im Übrigen sei er der Auffassung, dass eine Personalentwicklung auch bei einer noch verbleibenden aktiven Zeit von 1 1/2 Jahren möglich sei.
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Bezüglich der fiktiven Nachzeichnung habe er auf die Vergleichsgruppe verwiesen, die bereits im Jahr 2009 bei der Höhergruppierung herangezogen worden sei. Im Jahr 2009 seien die Arbeitnehmer W., Sch. und Wi. in den Blick genommen worden, weil diese neben ihm die einzigen Arbeitnehmer mit dem gleichen oder einem artverwandten Beruf am Standort E. gewesen seien. Vergleichbar seien Arbeitnehmer des Betriebs, die zum Zeitpunkt der Übernahme des Personalratsamts eine im wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeit ausgeübt hätten. In der Regel werde die Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung gebildet. Vorliegend sei dies offensichtlich unterlassen worden. Nachdem im Jahr 2009 eine Vergleichsgruppe gebildet worden sei, gebe es für ihn keinen Grund, eine andere Vergleichsgruppe zu bilden. Ein anderer Sachverhalt liege nicht vor.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 07.11.2012, Az.: 29 Ca 3286/12, aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Vergütung nach der Vergütungsgruppe E 7 Stufe 6 TVöD ab dem 19.11.2010 zu zahlen und den nachzuzahlenden Bruttodifferenzbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie trägt vor, es sprächen die überwiegenden Argumente dafür, dass eine Verkürzung der Stufenlaufzeit bei freigestellten Personalratsmitgliedern grundsätzlich ausgeschlossen sei. Bei dem leistungsbezogenen Stufenaufstieg handele es sich um ein Personalentwicklungsinstrument zur Förderung einzelner Mitarbeiter, die sich durch überdurchschnittliche Leistungen auszeichneten. Eine solche Leistung erfordere die Gesamtbetrachtung des individuellen Einzelfalls. Eine Vergleichsgruppenbildung sei im Rahmen des § 17 Abs. 2 TVöD nicht möglich. Die Honorierung individueller Bestleistungen scheide bei einem freigestellten Personalratsmitglied aus. Das freigestellte Personalratsmitglied nehme an den durchschnittlichen Vergütungsentwicklungen durch das Aufrücken nach der regelmäßigen Stufenlaufzeit teil. Es profitiere weder von einer Stufenlaufzeitverkürzung anderer Arbeitnehmer noch müsse es eine Stufenlaufzeitverzögerung anderer Kollegen hinnehmen.
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Zutreffend habe das Arbeitsgericht entschieden, dass der Kläger zur Frage der Vergleichsgruppenbildung nicht hinreichend vorgetragen habe. Eine Stufenlaufzeitverkürzung sei bei ihr nicht üblich. Von 803 Tarifbeschäftigten seien lediglich 6 in den Genuss einer verkürzten Stufenlaufzeit gekommen. Von den 46 als Schlosser eingesetzten oder mit artverwandten Tätigkeiten betrauten Arbeitnehmern hätten lediglich 4 Arbeitnehmer (Herr W., Herr Sch., Herr Wi. und Herr M.) eine Stufenlaufzeitverkürzung erhalten. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb er ausschließlich auf die drei Kollegen W., Sch. und Wi. abstelle. Seine Argumentation, dass es sich hierbei um die Vergleichsgruppe aus dem Jahr 2009 zur Höhergruppierung handele, genüge nicht. Im Übrigen sei damals eine Vergleichsgruppe bestehend aus den Mitarbeitern W. und S. gebildet worden. Herr S. habe keine Stufenlaufzeitverkürzung erhalten.
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Schließlich habe das Arbeitsgericht überzeugend entschieden, dass im Falle des Klägers eine Personalentwicklung nicht mehr möglich sei. Der Aspekt der Personalentwicklung sei das wichtigste Gebot bei der Schaffung der Stufenlaufzeitverkürzung gewesen. Das Instrument mache nur dann Sinn, wenn eine langfristige Entwicklung zeitlich noch möglich sei. Dies sei im Falle des Klägers nicht gegeben.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 313 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. II.
Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden.
II.
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Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, die Stufenlaufzeit des Klägers gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 TVöD zu verkürzen.
28
1. Die Klage ist zulässig. Es handelt sich um eine Einstufungsfeststellungsklage, die der Kläger nach dem Vorbild einer Eingruppierungsfeststellungsklage erhoben hat. Wie sich aus dem Klagevorbringen ergibt, ist Streitgegenstand der Klage ausschließlich die Einstufung des Klägers nach § 17 Abs. 2 Satz 1 TVöD. Das Bundesarbeitsgericht hat auf die Einstufung bezogene Feststellungsklagen in vergleichbaren Zusammenhängen als zulässig angesehen (BAG 27.01.2011 - 6 AZR 382/09 - AP TVöD § 16 Nr. 1; BAG 20.09.2012 - 6 AZR 211/11 - ZTR 2013, 35). Der Feststellungsantrag ist auch insoweit zulässig, als er Zinsforderungen zum Gegenstand hat (BAG 26.07.1995 - 4 AZR 280/94 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 203).
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2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Stufenlaufzeit des Klägers gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 TVöD im Wege der fiktiven Nachzeichnung nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG zu verkürzen.
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a) Nach § 8 BPersVG dürfen Personalratsmitglieder in der Wahrnehmung ihrer Aufgaben oder Befugnisse nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Ergänzend bestimmt § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, dass bei freigestellten Personalratsmitgliedern die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu diesen Vorschriften folgt hieraus, dass der Arbeitgeber dem Amtsträger die berufliche Entwicklung zukommen lassen muss, die dieser ohne die Amtstätigkeit genommen hätte. Das Personalratsmitglied kann den Arbeitgeber daher unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in der höheren Vergütungsgruppe rechtfertigen (BAG 27.06.2001 - 7 AZR 496/99 - AP BPersVG § 46 Nr. 23; BAG 14.07.2010 - 7 AZR 359/09 - ZTR 2011, 56).
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Will der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amtes oder ohne die Freistellung einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten. Er kann zum einen dartun, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Personalratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Hat sich der Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbungen gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Aber auch wenn eine tatsächliche oder fiktive Bewerbung an den fehlenden aktuellen Fachkenntnissen des freigestellten Personalratsmitglieds gescheitert wäre, kann ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsinhabers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellem Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (BAG 27.06.2001 aaO Rn 22; BAG 14.07.2010 aaO Rn 20).
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Um festzustellen, ob der Amtsträger in seinem beruflichen Aufstieg benachteiligt wird, muss sein beruflicher Werdegang ohne die Freistellung nachgezeichnet werden. Durch eine solche fiktive Nachzeichnung darf der Amtsträger weder besser noch schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer. Nachzuzeichnen ist somit die übliche berufliche Entwicklung. Dies ist die Entwicklung, die bei einer objektiv vergleichbaren Tätigkeit Arbeitnehmer mit einer vergleichbaren fachlichen und persönlichen Qualifikation unter Berücksichtigung der normalen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen hätten (BAG 19.01.2005 - 7 AZR 208/04 - zu § 37 Abs. 4 BetrVG; LAG Hamm 22.07.2011 - 10 Sa 203/11 - zu § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW; LAG Niedersachsen 27.03.2009 - 10 Sa 451/08 zu § 41 Abs. 1 LPVG Nds.; Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Auflage, § 46 BPersVG Rn 80 ff).
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b) Nach diesen Grundsätzen steht dem Kläger eine Verkürzung der Stufenlaufzeit nicht deswegen zu, weil die Beklagte eine entsprechende Verkürzung bei den Arbeitnehmern W., Sch. und Wi. im Jahr 2011 vorgenommen hat.
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aa) Eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs ist bei den leistungsbezogenen Stufenaufstiegen ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber dieses tarifliche Instrument entsprechend der Intention der Tarifvertragsparteien als Ausnahme einsetzt. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitgeber von dem Instrument des leistungsbezogenen Stufenaufstiegs tarifwidrig Gebrauch macht.
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(1) Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 TVöD bestimmt sich die Höhe des Tabellenentgelts nach der Entgeltgruppe, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist, und nach der für ihn geltenden Stufe. Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 TVöD (Bund) umfasst die für den Kläger einschlägige Entgeltgruppe 7 sechs Stufen. Seit 01.10.2008 ist der Kläger der Stufe 5 zugeordnet. Die Stufenlaufzeit bis zum Erreichen der Stufe beläuft sich nach § 16 Abs. 4 TVöD (Bund) auf fünf Jahre.
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Nach § 17 Abs. 2 TVöD ist das Erreichen der Stufe 4, 5 und 6 leistungsabhängig. Für das Aufrücken nach der regelmäßigen Stufenlaufzeit wird eine als durchschnittlich zu wertende Leistung vorausgesetzt. Bei Leistungen, die erheblich über dem Durchschnitt liegen, kann die reguläre Stufenlaufzeit verkürzt werden. Bei Leistungen, die erheblich unter dem Durchschnitt liegen, ist eine Verlängerung der Laufzeiten möglich.
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Die leistungsbezogenen Stufenaufstiege unterstützen nach der Protokollerklärung zu Abs. 2 insbesondere die Anliegen der Personalentwicklung. Das Instrument der leistungsbezogenen Stufenaufstiege besteht neben dem weiteren Instrument des Leistungsentgelts nach § 18 TVöD. Beide Instrumente dienen unterschiedlichen Zielen. Das Instrument der leistungsbezogenen Stufenaufstiege ist auf längere Zeiträume und Entwicklungslinien ausgerichtet. Der beschleunigte Stufenaufstieg führt durch das schnellere Erreichen der höheren Stufen zu dauerhaften finanziellen Vorteilen.
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Zur Feststellung einer erheblich überdurchschnittlichen Leistung bedarf es einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls. Die individuelle Leistung muss sich erheblich von derjenigen eines Normalleisters unterscheiden. Der beschleunigte Stufenaufstieg ist somit nicht die Regel, sondern kommt nur in sachlich begründeten Einzelfällen zum Tragen (Burger/Spengler, TVöD/TV-L, 2. Auflage, § 17 Rn 3; Breier/Dassau, TVöD, § 17 Rn 9; Clemens/Scheuring, TV-L, § 17 Rn. 12).
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(2) Bei diesem rechtlichen Ausgangspunkt ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass die fiktive Nachzeichnung auch einen leistungsbezogenen Stufenaufstieg einschließt. Wird der leistungsbezogene Stufenaufstieg aber vom Arbeitgeber entsprechend der Intention der Tarifvertragsparteien nicht als Regel, sondern als Ausnahme gehandhabt, so entspricht ein leistungsbezogener Stufenaufstieg gerade nicht der üblichen beruflichen Entwicklung, die im Rahmen des § 46 Abs. 2 Satz 6 BPersVG fiktiv nachzuzeichnen ist. Die fiktive Nachzeichnung bezieht sich auf einen Geschehensablauf, der so typisch ist, dass aufgrund der behördlichen Gegebenheiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit dieser Entwicklung gerechnet werden kann. Der Begriff der Üblichkeit bezeichnet den Normalfall, nicht den Ausnahmefall (BAG 19.01.2005 aaO Rn 21).
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Macht der Arbeitgeber von dem Instrument des leistungsbezogenen Stufenaufstieg entsprechend der Intention der Tarifvertragsparteien nur in sachlich begründeten Einzelfällen Gebrauch, so entspricht der beschleunigte Stufenaufstieg gerade nicht dem Normalfall. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Arbeitgeber das Instrument der leistungsbezogenen Stufenaufstiege tarifwidrig einsetzen und bei der überwiegenden Zahl der vergleichbaren Arbeitnehmer den Stufenaufstieg verkürzen würde. In diesem Sonderfall würde der Amtsträger benachteiligt, wenn er am beschleunigten Stufenaufstieg nicht teilnehmen könnte.
41
Gegen die hier vertretene Rechtsauffassung lässt sich nicht einwenden, dass insbesondere bei den freigestellten Beamten eine fiktive Fortschreibung von dienstlichen Beurteilungen erforderlich ist, um eine Benachteiligung des Amtsträgers zu vermeiden. Der Arbeitgeber kann verpflichtet sein, bei einer Beurteilung des Amtsträgers auch dessen Werdegang ohne Freistellung fiktiv nachzuzeichnen und die Ergebnisse der Nachzeichnung zu berücksichtigen (BAG 19.03.2003 - 7 AZR 334/02 - AP LPVG Sachsen § 8 Nr. 1; vgl. auch BVerwG 21.09.2006 - 2 C 13/05 AP LPVG Rheinland-Pfalz § 39 Nr. 2; Richardi/Dörner/Weber aaO Rn 92; Altvater/Peiseler, BPersVG, § 46 Rn. 79a). Dennoch geht es bei der fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen ausschließlich darum, eine übliche berufliche Entwicklung nachzuvollziehen. Eine Besserstellung, die auf individuelle Gründe zurückzuführen ist, muss auch dem beamteten Amtsträger nicht zugestanden werden (BAG 14.07.2010 aaO Rn 30).
42
Nach dieser Betrachtungsweise ist es entscheidend, ob der Amtsträger darlegen und ggf. beweisen kann, dass zumindest der Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer eine Verkürzung der Stufenlaufzeit gewährt wurde. Damit ist die Frage der zu treffenden Vergleichsgruppe angesprochen (dazu cc).
43
bb) Das weitere Argument der Beklagten, einer fiktiven Nachzeichnung stehe ferner entgegen, dass die Anliegen der Personalentwicklung im Falle des Klägers aufgrund dessen Eintritts in die Passivphase der Altersteilzeit am 31.12.2012 nicht mehr verwirklicht werden könnten, hält die Kammer nur für bedingt aussagekräftig. Der Begriff der Personalentwicklung ist vielschichtig. Personalentwicklung soll Teams und Organisationen dazu befähigen, ihre Aufgaben erfolgreich und effizient zu bewältigen und sich neuen Herausforderungen zu stellen. Personalentwicklung umfasst die gezielte Förderung der Arbeitnehmer um die Ziele der Unternehmen und Verwaltungen unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Mitarbeiter optimal zu erreichen. Da die Protokollnotiz zu Absatz 2 „die“ Anliegen der Personalentwicklung anspricht, ist der Begriff umfassend zu verstehen und darf nicht auf einzelne Aspekte der Personalentwicklung verengt werden.
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Bei dieser Betrachtungsweise mag der individuellen Personalentwicklung des Klägers zeitliche Grenzen gesetzt sein. Im Hinblick auf die kollektive Personalentwicklung verhält es sich anders: Mit einem beschleunigten Stufenaufstieg des Klägers wäre das Signal verbunden, dass sich Leistung immer lohnt und der Arbeitgeber auch die Leistung älterer Arbeitnehmer honoriert. Auch wenn für den Kläger eine längere berufliche Entwicklung nicht mehr in Betracht kommt, wäre die Verkürzung des Stufenaufstiegs ein Anreiz für alle anderen Arbeitnehmer, sich auch gegen Ende eines Berufslebens besonders zu engagieren. Im Sinne einer kollektiven Personalentwicklung scheidet also auch im Falle des Klägers ein leistungsbezogener Stufenaufstieg nicht von vornherein aus. Wollte man dies anders sehen, würde sich die schwierige Frage stellen, unter welchen Voraussetzungen die Verweigerung eines beschleunigten Stufenaufstiegs eine Diskriminierung wegen des Alters darstellen würde.
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cc) Eine Verkürzung der Stufenlaufzeit im Wege der fiktiven Nachzeichnung scheidet im Streitfall aber deswegen aus, weil die Verkürzung der Stufenlaufzeit nicht der üblichen beruflichen Entwicklung im BwDLZ E. entspricht.
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(1) Für seine gegenteilige Auffassung kann sich der Kläger nicht auf die Vergleichsgruppe berufen, die von den Arbeitnehmern W., Sch. und Wi. umfasst wird. Geht man zugunsten des Klägers davon aus, dass diese Vergleichsgruppe seiner Höhergruppierung zum 01.10.2008 zugrundegelegt wurde (die Beklagte zieht demgegenüber die Arbeitnehmer S. und W. heran), so hat dies nicht zur Folge, dass dieselbe Vergleichsgruppe auch für eine fiktive Nachzeichnung im Rahmen des leistungsbezogenen Stufenaufstiegs heranzuziehen ist. Die Heranziehung derselben Vergleichsgruppe scheidet aus, weil es sich bei der tariflichen Eingruppierung einerseits und dem leistungsbezogenen Stufenaufstieg andererseits um rechtlich unterschiedliche Regelungssachverhalte handelt.
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Unter Eingruppierung bzw. Umgruppierung versteht man die erstmalige Einordnung bzw. jede Änderung der bisherigen Einordnung des Arbeitnehmers in ein betriebliches oder tarifliches Entgeltschema. Ein solches Schema ist eine kollektive Regelung, die eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten, generell bestehenden Merkmalen vorsieht. Die Ein- oder Umgruppierung ist keine rechtsgestaltende Maßnahme, sondern Rechtsanwendung. Im Geltungsbereich des TVöD hat eine rechtliche Prüfung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 TVöD dahingehend zu erfolgen, welchen tariflichen Tätigkeitsmerkmalen die gesamte vom Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht.
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Welche Tätigkeitsmerkmale erfüllt sein müssen, richtet sich nach den Tätigkeitsmerkmalen der jeweils in Anspruch genommenen Entgeltgruppe der Entgeltordnung. So wurde im Falle des Klägers noch unter der Geltung der damaligen Lohngruppen des MTArb eine tarifliche Tätigkeitsbewertung durchgeführt (Abl. 65 der Berufungsakte). Die damals - fiktiv - festgestellte Lohngruppe 6 ergab aufgrund der tariflichen Überleitungsvorschriften (Anlage 2 zum TVÜ-Bund) die Entgeltgruppe 7. Darauf, ob der Kläger - fiktiv - eine durchschnittliche oder eine überdurchschnittliche Leistung gezeigt hatte, kam es für die Eingruppierung nicht an. Ausschlaggebend war allein die Erfüllung der tariflichen Tätigkeitsmerkmale.
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Bei den leistungsbezogenen Stufenaufstiegen ist die Ausgangslage eine andere. Es wird nicht betrachtet, welche Tätigkeit der Arbeitnehmer zu erbringen hat, sondern mit welcher Qualität er sie erbringt. Das Instrument des leistungsbezogenen Stufenaufstiegs ist somit nicht tätigkeitsbezogen, sondern leistungsbezogen.
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(2) Hieraus folgt für die fiktive Nachzeichnung, dass nicht diejenigen Arbeitnehmer als Vergleichsgruppe heranzuziehen sind, die bezogen auf die Eingruppierung eine vergleichbare berufliche Entwicklung gemacht haben, sondern alle Arbeitnehmer der Dienststelle/des Betriebs, die einer der leistungsabhängigen Stufen zugeordnet sind. Das sind die Arbeitnehmer, die in die Stufen 3, 4 und 5 eingestuft sind. Örtlich sind alle Arbeitnehmer einzubeziehen, die der personalverwaltenden Dienststelle zugeordnet sind. Denn dieser obliegt die Feststellung, ob der betreffende Arbeitnehmer eine überdurchschnittliche Leistung erbracht hat.
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Unstreitig sind derzeit im Personalführungsbereich des BwDLZ E. 803 Tarifbeschäftigte tätig. Hiervon sind bisher nur 6 in den Genuss einer verkürzten Stufenlaufzeit gekommen. Selbst wenn man für die fiktive Nachzeichnung auf den kleineren Kreis der Schlosser und Arbeitnehmer mit artverwandten Tätigkeiten abstellen wollte, hätten von der Verkürzung der Stufenlaufzeit nur 4 von 46 Arbeitnehmern profitiert. Von 12 (14?) Schlossern erhielten bisher nur 2 (1?) die Verkürzung der Stufenlaufzeit. Hiernach ist eine Verkürzung der Stufenlaufzeit keineswegs üblich.
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(3) Im Anschluss an die Verfügung des Vorsitzenden vom 02.04.2013 wurde in der Berufungsverhandlung die Frage erörtert, welche der 803 Arbeitnehmer für einen leistungsbezogenen Stufenaufstieg überhaupt in Betracht gekommen wären. Zu dieser Frage liegt nur lückenhaftes Vorbringen der Parteien vor. So hat die Beklagte auf die Verfügung des Vorsitzenden vom 02.04.2013 vorgetragen, von den 46 Arbeitnehmern, die als Schlosser oder in artverwandten Tätigkeiten eingesetzt seien, sei keiner in die Stufen 1 oder 2 eingestuft. Alle Arbeitnehmer befänden sich in den Stufen 3 bis 6.
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Damit ist aber nicht geklärt, welche Arbeitnehmer wegen Erreichung der jeweils höchsten Stufe für einen beschleunigten Stufenaufstieg ausscheiden. Die Erörterungen hierzu in der Berufungsverhandlung haben ergeben, dass der Altersdurchschnitt der Tarifbeschäftigten aufgrund des fortgesetzten Personalabbaus im BwDLZ E. relativ hoch ist. Er wurde von einem der Beklagtenvertreter auf 50 Jahre geschätzt. Daher erscheint es durchaus möglich, dass zahlreiche der 803 Tarifbeschäftigten bereits die jeweils höchste Stufe erreicht haben, also ebenfalls für eine Verkürzung der Stufenauflaufzeit nicht (mehr) in Betracht kommen.
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Gleichwohl lässt sich aus diesem Sachverhalt nicht die Schlussfolgerung ziehen, bei den verbliebenen Arbeitnehmern sei es eine übliche berufliche Entwicklung, in den Genuss leistungsbezogener Stufenaufstiege zu kommen. Hiergegen spricht nicht nur die absolut gesehen geringe Zahl der Arbeitnehmer, die bislang von einem beschleunigten Stufenaufstieg profitiert haben. Hinzu kommt, dass nach den Erklärungen der Beklagtenvertreter in der Berufungsverhandlung jeder einzelne Fall einer Verkürzung der Stufenlaufzeit genau geprüft werde. Hieraus lässt sich schließen, dass die Verkürzung der Stufenlaufzeit kein so typischer Geschehensablauf ist, dass zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit einer Verkürzung gerechnet werden kann.
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Aufgrund der gegebenen Sachlage hätte es gegen den zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz verstoßen, den Parteien eine Auflage gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG zu ergänzendem Vortrag zur Zahl der für den beschleunigten Stufenaufstieg in Betracht kommenden Arbeitnehmer zu erteilen. Der im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren geltende Beibringungsgrundsatz verlangt einen schlüssigen Tatsachenvortrag der Parteien (BAG 21.02.2013 - 8 AZR 180/12; BAG 20.05.2010 - 8 AZR 287/08 (A) - AP AGG § 22 Nr. 1)). Das Gericht darf nur die von den Parteien vorgetragenen Tatsachen verwerten. Der Beibringungsgrundsatz wird durch die Berücksichtigung abstrakter Möglichkeiten, die von keiner Partei bisher behauptet wurden, verletzt (BAG 14.03.2006 - 9 AZR 411/05 - AP SGB IX § 81 Nr. 11). Die Hinweispflicht nach § 139 Abs. 1 ZPO geht nicht so weit, dass das Gericht eine Partei darauf hinweisen dürfte, sie könne ihr Klageziel eventuell auch erreichen, indem sie sich zur Begründung ihres Klageanspruches auf einen weiteren Lebenssachverhalt stützt (BAG 11.04.2006 - 9 AZN 892/05 - AP ZPO § 533 Nr. 1; Düwell/Lipke-Kloppenburg, ArbGG, 3. Aufl. § 56 Rn. 10c).
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Im bisherigen Vorbringen des Klägers gab es keinerlei Anhaltspunkte dafür, bezogen auf eine andere Vergleichsgruppe entspreche die Teilnahme am verkürzten Stufenaufstieg einer üblichen beruflichen Entwicklung. Unter diesen Umständen wäre eine Auflage der Kammer, die Parteien mögen zur Zahl der Arbeitnehmer vortragen, die potentiell an einem beschleunigten Stufenaufstieg teilhaben könnten, auf eine Amtsermittlung hinausgelaufen. Der Kläger hätte hierdurch die Gelegenheit erhalten, seinen Anspruch auf eine andere tatsächliche Grundlage zu stützen. Ein solches Vorgehen hätte gegen den zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz verstoßen.
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dd) Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass auch auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Klägers kein Anspruch auf Verkürzung der Stufenlaufzeit bereits mit Wirkung vom 19.11.2010 bestanden hätte. Da § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG sowohl eine Benachteiligung als auch eine Begünstigung des freigestellten Amtsträgers ausschließt, hätte dem Kläger eine Verkürzung der Stufenlaufzeit nur in dem Umfang zugestanden werden können, der auch den Arbeitnehmern W., Sch. und Wi. gewährt wurde. Geht man von den Angaben des Klägers in der Klageschrift Seite 5 aus, so wurde die 5-jährige Stufenlaufzeit von Herrn W. (Stufe 5 - Stufe 6) auf 3 Jahre und 6 Monate verkürzt, die von Herrn Sch. (ebenfalls Stufe 5 - Stufe 6) auf 3 Jahre und 7 Monate und die 4-jährige Stufenlaufzeit von Herrn Wi. (Stufe 4 - Stufe 5) auf 3 Jahre und einen Monat. Überträgt man diese Verkürzungen proportional auf den Kläger, so wäre eine Verkürzung frühestens auf den 01.04.2012 (= 3 Jahre und 6 Monate) in Betracht gekommen. Allein der Umstand, dass der Kläger am 19.05.2011 die Verkürzung beantragt hat, führt nicht dazu, dass ihm eine Verkürzung auf diesen Zeitpunkt bzw. im Rahmen der tariflichen Ausschlussfrist auf den noch früheren Zeitpunkt des 19.11.2010 zu gewähren wäre. III.
dd) Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass auch auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Klägers kein Anspruch auf Verkürzung der Stufenlaufzeit bereits mit Wirkung vom 19.11.2010 bestanden hätte. Da § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG sowohl eine Benachteiligung als auch eine Begünstigung des freigestellten Amtsträgers ausschließt, hätte dem Kläger eine Verkürzung der Stufenlaufzeit nur in dem Umfang zugestanden werden können, der auch den Arbeitnehmern W., Sch. und Wi. gewährt wurde. Geht man von den Angaben des Klägers in der Klageschrift Seite 5 aus, so wurde die 5-jährige Stufenlaufzeit von Herrn W. (Stufe 5 - Stufe 6) auf 3 Jahre und 6 Monate verkürzt, die von Herrn Sch. (ebenfalls Stufe 5 - Stufe 6) auf 3 Jahre und 7 Monate und die 4-jährige Stufenlaufzeit von Herrn Wi. (Stufe 4 - Stufe 5) auf 3 Jahre und einen Monat. Überträgt man diese Verkürzungen proportional auf den Kläger, so wäre eine Verkürzung frühestens auf den 01.04.2012 (= 3 Jahre und 6 Monate) in Betracht gekommen. Allein der Umstand, dass der Kläger am 19.05.2011 die Verkürzung beantragt hat, führt nicht dazu, dass ihm eine Verkürzung auf diesen Zeitpunkt bzw. im Rahmen der tariflichen Ausschlussfrist auf den noch früheren Zeitpunkt des 19.11.2010 zu gewähren wäre.
III.
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Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil entscheidungserheblich letztlich eine Tatfrage war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 8 BPersVG
§ 46 BPersVG
§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 313 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 16 Nr. 1; BAG
§ 46 Nr. 23; BAG
§ 37 Abs. 4 BetrVG
§ 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW
§ 41 Abs. 1 LPVG
§ 46 Abs. 2 Satz 6 BPersVG
§ 8 Nr. 1; vgl. auch BVerwG
§ 56 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 29 Ca 3286/12
6 AZR 382/09
6 AZR 211/11
4 AZR 280/94
7 AZR 496/99
7 AZR 359/09
7 AZR 208/04
10 Sa 203/11
10 Sa 451/08
7 AZR 334/02
2 C 13/05
8 AZR 180/12
8 AZR 287/08
9 AZR 411/05
9 AZN 892/05