Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-22, Aktenzeichen 5 Sa 122/13

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichtes abgeändert soweit die Klage abgewiesen wurde und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 19.10.2012 beendet wurde.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Kern um die Wirksamkeit einer wegen Verstoßes gegen ein absolutes Alkoholverbot ausgesprochenen Kündigung eines Straßenbahnfahrers.
Die Beklagte betreibt den öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) in A-Stadt mit Bus und Straßenbahn. Der im Oktober 1953 geborene Kläger ist seit April 1984 bei der Beklagten bzw. bei ihren Rechtsvorgängern gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag (hier in Kopie Blatt 5 ff d. A.) als Straßenbahnfahrer zuletzt zu einer monatlichen Bruttovergütung von 2.500,00 Euro beschäftigt. Er gewährt seiner Ehefrau und seinem volljährigen behinderten Sohn (geboren 1984), der noch im ehelichen Haushalt aufgenommen ist, Unterhalt.
Im gesamten Betrieb der Beklagten herrscht aufgrund mehrerer innerbetrieblicher Regelungen ein absolutes Alkoholverbot. In der von der Beklagten mit Billigung des Betriebsrats erlassenen allgemeinen Dienstanweisung für den Fahrdienst mit Straßenbahnen (DF-Strab) heißt es in § 6 unter anderem:
„…
4. Dem Fahrbediensteten ist untersagt, während des Dienstes und der Dienstbereitschaft alkoholische Getränke oder andere die dienstliche Tätigkeit beeinträchtigenden Mittel zu sich zu nehmen oder den Dienst anzutreten, wenn er unter der Wirkung solcher Getränke oder Mittel steht.
Der Fahrbedienstete, bei dem der Verdacht auf Alkoholgenuss besteht, hat sich auf Anordnung des Betriebsleiters oder dessen Beauftragten einem Alkoholtest zu unterziehen. Durch den Genuss alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel beeinträchtigte Fahrbedienstete werden vom Dienst ausgeschlossen, nötigenfalls vom Fahrzeug oder aus den Betriebs- und Arbeitsstätten entfernt.
…“
Die Betriebsvereinbarung Nummer 01/95 („Alkoholverbot“, Text in Kopie hier Blatt 31 ff d. A.) befasst sich ebenfalls mit der Thematik. In dieser ist unter Ziffer 1 festgehalten, dass schon kleine Mengen Alkohol die unbedingt erforderlichen körperlichen und geistigen Fähigkeiten erheblich beeinflussen. Außerdem wird dort darauf hingewiesen, dass der Körper etwa 0,1 bis 0,15 Promille Alkohol pro Stunde abbaut und dieser Umstand berücksichtigt werden sollte, wenn man am Vorabend eines Dienstes Alkohol zu sich nehme. Im Weiteren heißt es dort auszugsweise wörtlich:
2. Alkoholverbot
Die zwingenden Erfordernisse des Betriebes als Verkehrsunternehmen sowie die verbindlichen Unfallverhütungsvorschriften (UVV § 38) gebietet die Vereinbarung von Maßnahmen zum absoluten Alkoholverbot. Dies vor allem im Interesse der Sicherheit unserer Mitarbeiter und Fahrgäste, des Erscheinungsbildes des Unternehmens und des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes aller Mitarbeiter.
3. Geltungsbereich
Diese Vereinbarung gilt ausnahmslos für alle arbeitsvertraglichen Beschäftigten der Nahverkehr A-Stadt GmbH, Auszubildenden, sowie geringfügig oder kurzfristig Beschäftigten und umfasst alle dem Betrieb gehörenden oder vom Betrieb genutzten Flächen, Gebäude, Räume, Fahrzeuge, Anlagen usw. Es ist verboten Alkohol während der Arbeitszeit zu sich zu nehmen oder unter Alkoholeinfluss die Arbeit aufzunehmen. In diesem Sinne sind jegliche Bereitschaftszeiten Arbeitszeit.“
Die Betriebsvereinbarung behandelt auch die Folgen von Verstößen gegen das Alkoholverbot. In Ziffer 4 („Maßnahmen des Arbeitgebers bei Verstößen gegen diese Betriebsvereinbarung“) ist geregelt, wie die unmittelbaren Vorgesetzten zu reagieren haben. Dort ist sinngemäß die Aussage enthalten, dass den Vorgesetzten, der Verdachtsmomente nicht nachgehe, im Zweifel eine Mitschuld treffe. Unter Ziffer 4.2 („Arbeitsrechtliche Konsequenzen“) ist festgehalten, dass Arbeitnehmer, die wegen Alkoholisierung bei der Arbeit nach Hause geschickt werden, ihren Entgeltanspruch für diese Zeit verlieren. Weitergehende Sanktionen werden in der Betriebsvereinbarung nicht in Aussicht gestellt. – Die weiteren Regelungen in der Betriebsvereinbarung betreffen dann noch den Umgang mit an Alkoholabhängigkeit erkrankten Mitarbeitern.
Die Mitarbeiter der Beklagten werden durch die Beklagte regelmäßig zu ihren Verhaltenspflichten unterwiesen. In den letzten Jahren ist der Arbeitgeber dazu übergegangen, die Unterweisungen nur noch über den Computer vorzunehmen. Die Arbeitnehmer sind verpflichtet, sich bestimmte Dokumente am Bildschirm durchzulesen und müssen dies nach Erledigung quittieren. Der Kläger hat ausweislich des Nachweises zur Unterweisung im GAB 2012 letztmalig am 12. Januar 2012 unterschriftlich bestätigt, die „Unterweisung Fahrpersonale Straßenbahn 2009.pdf“ gelesen zu haben. In diesem Dokument findet sich unter Ziffer 1.4.1 folgende Regelung:
„…4. Dienst darf nicht geleistet werden, wenn der Fahrbedienstete unter Einfluss von alkoholischen Getränken, Drogen, die Fahrtauglichkeit beeinflussende Medikamente oder andere, die dienstliche Tätigkeit beeinträchtigende Mittel steht.“
Der Kläger war bereits im Mai 2008 wegen eines – seitens des Klägers letztlich bestrittenen – Verstoßes gegen das absolute Alkoholverbot auffällig geworden. Er hatte den Dienst unter Alkoholeinfluss angetreten, die Messung ergab einen Wert zwischen 0,1 und 0,3 Promille Atemalkohol. Dieser Umstand konnte vor Antritt der Fahrt festgestellt werden. Der Kläger wurde nach Hause geschickt und er hat für die Verfehlung unter dem Datum des 6. Mai 2008 eine Abmahnung erhalten, die im September 2010 aus der Personalakte entfernt wurde. Der Kläger hatte seinerzeit, jedenfalls bei seiner offiziellen Anhörung am Tag nach dem Vorfall, abgestritten, überhaupt Alkohol zu sich genommen zu haben.
Am 11. Oktober 2012 sollte der Dienst des Klägers mittags wenige Minuten nach 12:00 Uhr beginnen. Gut eine halbe Stunde vor Dienstbeginn war der Kläger bereits im Betriebshof H. anwesend und er sprach dort unter anderem mit Herrn R., Fahrmeister Straßenbahn. Bei dieser Unterhaltung hatte Herr R. den Eindruck gewonnen, der Kläger habe nach Alkohol gerochen. Sodann fuhr der Kläger als Fahrgast mit der Straßenbahn vom Betriebshof um 12:10 Uhr zu seiner Arbeitseinsatzstelle an der Haltestelle S.straße. Dort übernahm er kurz vor oder nach 12:30 Uhr (Einzelheiten sind streitig geblieben) den Triebwagen 827, der mit ungefähr 50 Fahrgästen besetzt war und fuhr mit der Bahn weiter in Richtung Endhaltestelle H.straße. Auf Veranlassung von Herrn R. wurde sodann nach Rücksprache mit dem Betriebsleiter Straßenbahn um 12:43 Uhr der Kläger während des Halts an der Endhaltestelle H.straße, nachdem alle Fahrgäste die Bahn verlassen hatten, durch zwei Mitarbeiter der Beklagten einer Atemalkoholkontrolle unterzogen. Die Messung ergab bei dem Kläger um 12:43 Uhr eine Atemalkoholkonzentration von 0,23 Promille; wegen der Einzelheiten und des Ergebnisses wird auf den Kontrollbericht (Kopie Blatt 36 d. A.) Bezug genommen.
Die seitens der Beklagten hinzugezogene Polizei führte um 13:08 Uhr mit dem Gerät Dräger Alkotest ebenfalls eine Messung des Atemalkoholwertes durch, bei der sich ein Messwert von 0,15 Promille ergab. Daraufhin ist der Kläger gebeten worden, sich für weitere Messungen zur Polizeiinspektion zu begeben. Auf der Polizeiinspektion wurde dann um 13:24 Uhr eine Atemalkoholmessung mit dem Ergebnis 0,05 mg/I (0,102 Promille) und um 13:26 Uhr mit einem Atemalkoholwert von 0,047 mg/I (0,094 Promille) durchgeführt. Das Protokollblatt zur Atemalkoholmessung (Blatt 226 d. A.) weist zunächst die hier wiedergegebenen Werte aus und schließt dann mit einem – wohl gerundeten – Messendergebnis ab, das hier auf 0,00 mg/I lautet. Eine Bestimmung des Blutalkohols wurde nicht vorgenommen.
Noch am selben Tag (11. Oktober 2012) wurde der Kläger vom Dienst suspendiert.
Am Folgetag (12. Oktober 2012) wurde mit dem Kläger ein Personalgespräch geführt, bei dem der Geschäftsführer der Beklagten, Herr N. K., der Abteilungsleiter Verkehr, Herr M. K., der Betriebsleiter Straßenbahn, Herr L. M., sowie der Betriebsratsvorsitzende, Herr A. L. zugegen waren. Zu dem Gespräch gibt es eine Aktennotiz, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (in Kopie Blatt 39 d. A.). Der Kläger hat in diesem Gespräch – wie im Übrigen im gesamten Rechtsstreit – geleugnet, am Vorabend des 11. Oktober 2012 oder gar an diesem Tag Alkohol zu sich genommen zu haben.
Nach der Anhörung des Klägers hat sich die Beklagte entschlossen, das Arbeitsverhältnis wegen des Vorfalls vom 11. Oktober 2012 außerordentlich und hilfsweise ordentlich zu kündigen und informierte den bei ihr gewählten Betriebsrat daher mit Schreiben vom 12. Oktober 2012 (Kopie Blatt 42 ff. d. A., es wird Bezug genommen) über ihre Kündigungsabsicht. Den Empfang dieses Schreibens hat der Betriebsrat unter dem 15. Oktober 2012 quittiert (Blatt 43 d. A.). Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 17. Oktober 2012 sowohl der beabsichtigten außerordentlichen wie auch der beabsichtigten hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses widersprochen (Kopie des Widerspruchs Blatt 44 f d. A.). Nach dem Stempelaufdruck ist der Widerspruch des Betriebsrats bei der Beklagten am 18. Oktober 2012 eingegangen.
Mit Schreiben vom 19. Oktober 2012, dem Kläger am gleichen Tage übergeben, sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger die außerordentliche fristlose sowie hilfsweise eine ordentliche fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2013 aus (Kopie Blatt 10 d. A.). Mit seiner am 5. November 2012 beim Arbeitsgericht Schwerin eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die ausgesprochenen Kündigungen vom 19. Oktober 2012 und hat zusätzlich seine weitere Beschäftigung während der Zeit des Kündigungsschutzprozesses verlangt.
Das Arbeitsgericht Schwerin hat mit Urteil vom 28. Februar 2013 (6 Ca 1959/12) der Klage hinsichtlich des Angriffs auf die außerordentliche Kündigung stattgegeben, dem Weiterbeschäftigungsantrag bis zum Ablauf der Frist für die hilfsweise ordentlichen Kündigung entsprochen und im Übrigen, also insbesondere wegen der hilfsweisen ordentlichen Kündigung, die Klage abgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Beide Parteien haben das arbeitsgerichtliche Urteil mit dem Rechtsmittel der Berufung in zulässiger Weise angegriffen. Mit beiden Berufungen verfolgen die Parteien ihr erstinstanzliches Klageziel im Kern weiter, allerdings hat keine der Parteien die mit dem Urteilstenor zu 2 ausgeurteilte (nur) zeitlich begrenzte Verurteilung zur weiteren Beschäftigung des Klägers mit Rechtsmitteln angegriffen.
Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung das Ziel, auch die hilfsweise ordentliche Kündigung als unwirksam feststellen zu lassen. Unter Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags vertritt der Kläger dazu die Auffassung, der hilfsweisen ordentlichen Kündigung fehle die soziale Rechtfertigung im Sinne von § 1 KSchG.
Zum einen sei es nicht erwiesen, dass der Kläger zu Dienstbeginn am 11. Oktober 2012 überhaupt unter Alkoholeinfluss gestanden habe. Zu den Messergebnissen trägt der Kläger vor, er habe vor Dienstantritt keinen Alkohol getrunken und könne sich die Messergebnisse nicht erklären. Der Kläger hegt auch nach wie vor den Verdacht, dass er ohne Anlass auf Alkohol kontrolliert worden sei und bringt dies in Verbindung mit einer von ihm so empfundenen abweisenden Haltung des Arbeitgebers ihm gegenüber.
Darüber hinaus vertritt der Kläger die Auffassung, dass die streitgegenständliche Kündigung – auch bei unterstellter Alkoholisierung – ohne vorherige Abmahnung unwirksam sei und zudem die seitens der Beklagten durchgeführte Interessenabwägung Fehler aufweise. Neben seiner annähernd 30-jährigen ununterbrochenen Betriebszugehörigkeit müsse die Beklagte berücksichtigen, dass er verheiratet sei und auch für seinen volljährigen behinderten Sohn, der immer noch im elterlichen Haushalt wohne, sorgen müsse. Er erwirtschafte im Wesentlichen allein das Familieneinkommen, seine Ehefrau sei lediglich sozialversicherungsfrei geringfügig beschäftigt. Der im Haushalt lebende Sohn arbeite in einer geschützten Werkstatt für behinderte Menschen und könne ebenfalls nur wenig zum Haushaltseinkommen beitragen. Die Lebenssituation seines Sohnes sei der Beklagten auch bekannt gewesen.
Der Kläger bleibt auch im Berufungsrechtszug bei seiner Auffassung, dass die Anhörung des Betriebsrates nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Zum einen sei dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden, dass der Kläger nach wie vor gegenüber seinem volljährigen Sohn zum Unterhalt verpflichtet sei. Zum anderen sei es irreführend, wenn es in dem Anhörungsschreiben heiße, der Kläger habe „wiederholt gegen das absolute Alkoholverbot im Straßenbahnbetrieb verstoßen“, denn selbst nach der Auffassung der Beklagten habe es vor dem 11. Oktober 2012 nur einen einzigen Verstoß gegen das Alkoholverbot gegeben.
Hinsichtlich der Berufung der Beklagten verteidigt der Kläger die ergangene Entscheidung des Arbeitsgerichts.
Der Kläger beantragt,
1. unter teilweiser Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 19. Oktober 2012 zum 30. Juni 2013 aufgelöst worden ist, sondern darüber hinaus ungekündigt fortbesteht;
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
1. unter teilweiser Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils die Klage auch bezüglich der außerordentlichen Kündigung vom 19. Oktober 2013 abzuweisen;
2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte schließt sich hinsichtlich der sozialen Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung den Ausführungen des Arbeitsgerichts an. Fehlerhaft sei das Arbeitsgericht jedoch davon ausgegangen, dass der Vorfall vom 11. Oktober 2012 eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertige.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei die notwendige Folge des Verstoßes des Klägers gegen das absolute Alkoholverbot im Betrieb.
Aufgrund der Messergebnisse stehe ohne jeden Zweifel fest, dass der Kläger den Dienst unter Einfluss von Alkohol angetreten habe. Aus dem Nachlassen der Werte im Laufe der Messreihe könne auch gefolgert werden, dass der Kläger am Vorabend oder gar am 11. Oktober in einer nicht unerheblichen Menge Alkohol zu sich genommen haben müsse. Auch unter Berücksichtigung von Messtoleranzen habe der Kläger daher bei Dienstantritt mindestens einen Alkoholisierungsgrad von 0,2 Promille aufgewiesen. Damit stehe fest, dass der Kläger gegen das aufgrund zahlreicher Normen bestehende absolute Alkoholverbot im Betrieb verstoßen habe und am 11. Oktober 2012 eine Straßenbahn im öffentlichen Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss gelenkt habe.
Der Beklagten sei es nicht zumutbar, mit dem Kläger bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung weiter zusammen zu arbeiten. Aufgrund des Schweigens des Klägers bzw. seiner völlig unglaubhaften Erklärungsversuche müsse die Beklagte davon ausgehen, dass es bei einer weiteren Beschäftigung des Klägers auch zukünftig zu gleichartigen Verstößen kommen werde. Dafür spreche auch, dass sich der Kläger die 2008 erteilte Abmahnung offensichtlich nicht zu Herzen genommen habe. Eine noch engere Kontrolle des Klägers zum Schutz der Verkehrssicherheit sei der Beklagten nicht zuzumuten. Angesichts der Unzuverlässigkeit des Klägers in Fragen des Alkoholkonsums müsse es daher bei der außerordentlichen Kündigung bleiben.
Bei dieser Ausgangslage könne auch die soziale Situation des Klägers keine andere Entscheidung rechtfertigen. Der Schutz der Fahrgäste sei ein überragendes Gut, hinter dem die soziale Schutzbedürftigkeit des Klägers angesichts der Vorfälle zurückzutreten habe.
Hinsichtlich der klägerischen Berufung verteidigt die Beklagte das ergangene Urteil. Die Umstände, die für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung streiten, würden auch die hilfsweise ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen. Eine nochmalige Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen. Zu Recht habe das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass die Beklagte ihre Beschäftigten immer wieder darauf hingewiesen habe, welchen hohen Stellenwert das absolute Alkoholverbot für den Betrieb der Beklagten habe. – Im Übrigen beruft sich die Beklagte darauf, dass sie keine Kenntnis davon gehabt habe, dass der volljährige Sohn des Klägers nach wie vor im Haushalt lebte und aufgrund seiner Behinderung aus seiner Arbeit kein reguläres Einkommen erzielte. Insofern könne man auch nicht von einer Falschunterrichtung des Betriebsrats ausgehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der Kammerverhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die klägerische Berufung ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 19. Oktober 2012 nicht beendet worden. Dementsprechend ist die Berufung der Beklagten unbegründet.
I.
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Mit Recht hat das Arbeitsgericht der außerordentlichen Kündigung vom 19. Oktober 2012 die Wirksamkeit versagt.
Die Kündigung vom 19. Oktober 2012 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht als außerordentliche Kündigung ohne Frist nach § 626 BGB mit Ablauf des Tages aufgelöst, denn jedenfalls nach der notwendig durchzuführenden Interessenabwägung ist es der Beklagten nicht unzumutbar, den Kläger weiter zu beschäftigen. Insoweit ist Kritik an der Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht gerechtfertigt. Das Berufungsgericht macht sich die durchweg zutreffenden Ausführungen des Vordergerichts vielmehr zu Eigen. Es sind lediglich einige Ergänzungen angezeigt.
1.
Nach § 626 Absatz 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Aus der Verwendung des Begriffes „Fortsetzung“ im Gesetz wird ersichtlich, dass die Kündigung keine vergangenheitsbezogene Strafe für begangenes Unrecht sein soll. Zu prüfen ist vielmehr, ob der Kündigungsanlass für sich oder unter Hinzuziehung weiterer Umstände den Schluss zulässt, dass zukünftig mit weiteren Verfehlungen zu rechnen ist. Ist das der Fall, muss unter Abwägung der beteiligten Interessen ermittelt werden, ob die negative Prognose und ihr Gewicht die sofortige Trennung der Arbeitsvertragsparteien zu rechtfertigen vermag. – Um die Prüfung zu systematisieren, hat es sich eingebürgert, zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ also typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls zumutbar ist.
2.
Für die gerichtliche Entscheidung kann der streitige Vortrag der Beklagten zu dem Grad der Alkoholisierung des Klägers bei Dienstantritt am 11. Oktober 2012 als wahr unterstellt werden. Das Gericht legt seiner Entscheidung die gemessenen Ergebnisse zu Grunde, wonach der Kläger am 11. Oktober 2012 um 12:43 Uhr mit 0,23 Promille alkoholisiert war, um 13:08 Uhr mit 0,13 Promille, um 13:24 Uhr mit 0,102 Promille und um 13:26 Uhr mit 0,094 Promille. Diese Alkoholisierung des Klägers lässt auch den Rückschluss auf eine Pflichtvergessenheit des Klägers zu, die an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur Kündigung darzustellen.
Denn mit dem Dienstantritt unter Alkoholeinfluss hat der Kläger gegen berechtigte innerbetriebliche Normen zum Schutz der Beschäftigten, der Fahrgäste und der übrigen Verkehrsteilnehmer verstoßen. Das absolute Alkoholverbot ergibt sich sowohl aus der DF Strab als auch aus der Betriebsvereinbarung zum Thema Alkoholverbot. Das Alkoholverbot war auch ständiger Gegenstand der dienstlichen Unterweisungen. Die Bedeutung des Alkoholverbots wird dadurch unterstrichen, dass es sogar gesetzlich vorgeschrieben ist. Aufgrund von § 57 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) ist die Verordnung über den Bau und Betrieb der Straßenbahnen (Straßenbahn-, Bau- und Betriebsordnung; BOStrab) erlassen worden. Diese richtet sich gemäß § 1 an die Fahrbediensteten und sieht in § 13 Absatz 3 folgendes vor:
„(3) Betriebsbediensteten ist untersagt, während des Dienstes und der Dienstbereitschaft alkoholische Getränke oder andere die dienstliche Tätigkeit beeinträchtigenden Mittel zu sich zu nehmen oder den Dienst anzutreten, wenn sie unter der Wirkung solcher Getränke oder Mittel stehen.“
Wegen der überragenden Bedeutung der Unversehrtheit von Leib und Leben der Fahrgäste, der Beschäftigten und der übrigen Verkehrsteilnehmer, die durch Teilnahme am Straßenbahnverkehr unter Alkoholeinfluss gefährdet sind, ist der Dienstantritt unter Alkoholeinfluss an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet.
3.
Bei näherer Prüfung der Umstände des Einzelfalles erweist sich das klägerische Fehlverhalten allerdings als ein Fehlverhalten in einem minderschweren Fall.
Bei der Bewertung der konkreten Umstände des Einzelfalles sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers und eine mögliche Wiederholungsgefahr zu betrachten. Weitere Umstände können einzelfallbezogen hinzutreten.
Im Spektrum denkbarer Verstöße gegen ein berechtigtes innerbetriebliches absolutes Alkoholverbot weist der hier zu bewertende Pflichtverstoß keine besondere Schwere auf. Aufgrund des im Laufe der Messreihe abgesunkenen Alkoholpegels kann ausgeschlossen werden, dass der Kläger während seiner Dienstzeit Alkohol zu sich genommen hat; vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass er entweder am Vorabend oder am Vormittag des 11. Oktober 2012 Alkohol zu sich genommen hat. Auch der Grad der Alkoholisierung weist nicht auf eine besondere Schwere der Pflichtverletzung hin. Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass sich bereits geringste Mengen von Alkohol im Blut negativ auf die Leistungsfähigkeit eines Straßenbahnfahrers auswirken, insbesondere auf seine Fähigkeit, das Verkehrsgeschehen mit seinen Sinnen vollständig zu erfassen und auf seine Fähigkeit, gegebenenfalls schnell reagieren zu können. Da jedoch der Leistungsabfall mit dem Grad der Alkoholisierung schlimmer wird, muss die Aussage erlaubt sein, dass die vom Kläger ausgehenden Gefahren bei einer Alkoholisierung im Bereich von 0,23 Promille noch relativ gering waren. Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass sich aus der Messreihe ein abnehmender Alkoholisierungsgrad ergibt, so dass der Kläger, wenn sein Problem unentdeckt geblieben wäre, noch im ersten Drittel seiner Schicht seine volle Fahrtüchtigkeit erlangt hätte.
Zum Grad des Verschuldens lassen sich angesichts des Schweigens des Klägers kaum verlässliche Aussagen treffen. Daher kann man entgegen der Darstellung der Beklagten auch nicht von einem vorsätzlichen Verstoß des Klägers gegen das Alkoholverbot ausgehen. Ein vorsätzlicher Verstoß ist zumindest nicht erwiesen. Denn wenn der Kläger lediglich am Vorabend Alkohol zu sich genommen haben sollte, könnte sein Restalkohol zum Dienstantritt auch darauf beruhen, dass er sich fahrlässig über den Grad seiner Alkoholisierung am Vorabend getäuscht hat oder er die Alkoholabbaumöglichkeiten seines Körpers falsch eingeschätzt hat. Nach dem Dafürhalten des Gerichts gibt es auch keinen äußeren Anschein für einen vorsätzlichen Pflichtverstoß, so dass letztlich die beweisbelastete Beklagte (§ 1 Absatz 2 letzter Satz KSchG) einen erhöhten Verschuldensgrad nicht nachweisen konnte.
Bezüglich der Wiederholungsgefahr für das klägerische Fehlverhalten ist eine differenzierte Betrachtung notwendig. Aus dem Vorfall, der zur Abmahnung im Mai 2008 führte, kann nach Überzeugung des Gerichts nicht mehr auf eine erhöhte Wiederholungsgefahr geschlossen werden. Denn die Pflichtverletzungen sind zwar gleichgelagert, jedoch ist der zeitliche Abstand zwischen ihnen so groß, dass es an einer Basis dafür fehlt, daraus auf eine negative Zukunftsperspektive zu schließen. Das kommt indirekt auch dadurch zum Ausdruck, dass die Beklagte die Abmahnung 2010 aus der klägerischen Personalakte entfernt hat.
Mit der Beklagten geht das Gericht allerdings davon aus, dass angesichts des Schweigens des Klägers die Wiederholungsgefahr für einen abermaligen Verstoß gegen das Alkoholverbot nicht ausgeschlossen werden kann. Die objektiven Fakten sprechen dafür, dass der Kläger entweder am Morgen des 11. Oktober 2012 vor Dienstantritt bereits erhebliche Mengen an Alkohol zu sich genommen hat oder dass er am Vorabend gar so viel Alkohol zu sich genommen hatte, dass am Mittag des 11. Oktober 2012 noch ein messbarer Restalkoholpegel vorhanden war. Beide möglichen Erklärungen des gemessenen Alkoholpegels sind aus Sicht des Arbeitgebers äußerst beunruhigend und geradezu verstörend, denn man muss sie beide als deutliches Indiz für ein Alkoholproblem des Klägers bewerten. In diesem Sinne ist das klägerische Schweigen sogar ein weiteres Indiz für ein Alkoholproblem des Klägers. Und wenn ein Arbeitnehmer tatsächlich nicht mehr frei ist in seiner Entscheidung, ob er Alkohol genießen will, kann selbstverständlich die Wiederholung eines Verstoßes gegen das Alkoholverbot nicht ausgeschlossen werden.
4.
Trotz der Belastung, die im Arbeitsverhältnis der Parteien durch den klägerischen Verstoß gegen das Alkoholverbot und sein Schweigen zu den Ursachen der Pflichtverletzung entstanden ist, scheitert eine Kündigung des Klägers zum derzeitigen Zeitpunkt aufgrund der notwendigen Überlegungen im Rahmen der Interessenabwägung.
a)
Die Beklagte macht den Fehler, von dem Umstand des absoluten Alkoholverbots auf die Notwendigkeit einer fristlosen Kündigung auch bei mäßigen Verstößen gegen dieses Verbot zu schließen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist auch bei Verstößen gegen absolute Verbote zu beachten. Es ist nicht ersichtlich, dass die Sicherheit der Fahrgäste besser geschützt ist, wenn jeder Verstoß gegen das Alkoholverbot zu einer fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Im Gegenteil, eine solche strenge Linie kann ungewollte Nebeneffekte auf Arbeitnehmer haben, die an Alkoholabhängigkeit leiden und sich wegen der Kündigungsgefahr nicht getrauen, sich zu offenbaren. Gefordert ist eine dem jeweiligen Verstoß gerecht werdende Reaktion des Arbeitgebers. In diesem Sinne hätte hier der Ausspruch einer Abmahnung ausgereicht.
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 – AP Nr. 239 zu § 626 BGB = NJW 2013, 954 = DB 2013, 706).
Auf eine Abmahnung kann entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten hier auch nicht wegen der vielfachen Hinweise der Beklagten auf das betriebliche Alkoholverbot verzichtet werden. Denn in keinem der Dokumente, die das Alkoholverbot regeln oder die auf das geregelte Alkoholverbot hinweisen, sind kündigungsrechtliche Sanktionen für den Fall des Verstoßes gegen das Verbot angedroht. Ohne diese notwendige Sanktionsandrohung kann man keines dieser Dokumente als eine quasi vorweggenommene Abmahnung ansehen.
b)
Einer Abmahnung bedarf es nach dem Rechtsgedanken aus § 314 Absatz 2 BGB in Verbindung mit § 323 Absatz 2 BGB allerdings dann nicht, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung beim Arbeitnehmer in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht (BAG 25. Oktober 2012 aaO).
Diese Voraussetzung ist vorliegend noch nicht erfüllt. Es wurde oben zwar ausgeführt, dass das Schweigen des Klägers zu der Pflichtverletzung durchaus den Schluss zulässt, dass sich ein Verstoß gegen das Alkoholverbot wiederholen könnte. Dieser Umstand allein erlaubt aber noch nicht die weitergehende Aussage, dass eine Abmahnung im Falle des Klägers sinnlos und damit überflüssig wäre.
Gerade angesichts seiner bald 30jährigen Verbundenheit mit dem Betrieb darf der Kläger zu Recht von der Beklagten verlangen, dass sie die Verdachtsmomente hinsichtlich einer krankhaften Alkoholabhängigkeit, die sich aus der Messreihe und dem Schweigen des Klägers hierzu ergeben, im Einzelnen nachgeht und den Sachverhalt vollständig aufklärt, bevor das Arbeitsverhältnis unter Verzicht auf eine Abmahnung unwiederbringlich gekündigt wird.
Mit diesem Standpunkt ist entgegen einzelner Äußerungen der Beklagten und ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung nicht die Aussage verbunden, langjährig angestellte Straßenbahnfahrer dürften einmal sanktionslos gegen das Alkoholverbot verstoßen. Vielmehr verlangt das Gericht von der Beklagten lediglich, dass sie sich wegen der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers bei ihrer Prognose bezüglich der Zukunftsperspektiven des Arbeitsverhältnisses nicht auf allgemeine Erfahrungswerte verlässt, sondern sich genauer mit der Person des Klägers befasst und auf die Anzeichen für eine Alkoholabhängigkeit problemangemessen reagiert.
Mit dem Arbeitsgericht geht auch das Berufungsgericht insoweit davon aus, dass es der Beklagten nicht unzumutbar ist, den Kläger trotz der Hinweise auf sein Alkoholproblem bis zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes weiter zu beschäftigen. Zum einen werden die Interessen der Beklagten (und damit auch die der Fahrgäste) dadurch geschützt, dass der Arbeitgeber bei berechtigten Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung des Klägers für eine weitere Tätigkeit im Fahrbetrieb entsprechende Nachweise vom Kläger abverlangen kann. Zum anderen ist es der Beklagten auch zumutbar, den Kläger engmaschiger auf Alkoholkonsum zu kontrollieren als dies bei andern Fahrern nötig ist. Nach allem, was bisher bekannt ist, besteht die Gefahr beim Kläger darin, dass er den Dienst unter Alkoholeinfluss antritt. Den damit einhergehenden Gefahren kann durch vermehrte Kontrollen bei Dienstantritt begegnet werden. Der damit verbundene Mehraufwand ist der Beklagten durchaus zuzumuten. Immerhin hat der Kläger praktisch sein gesamtes Berufsleben bei der Beklagten verbracht. Dann darf er auch erwarten, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis in der bestehenden Krisensituation nicht zur Vermeidung eines vorübergehenden vermehrten Kontrollaufwandes ohne vollständige Aufklärung des Sachverhaltes kündigt.
II.
Die Berufung des Klägers ist begründet.
Der Berufungsantrag ist zulässig. Mit dem eigenen Berufungsantrag verfolgt der Kläger ausschließlich einen Kündigungsschutzantrag im Sinne von § 4 KSchG. Dem weitergehenden Antragswortlaut „…sondern darüber hinaus ungekündigt fortbesteht“ kommt keine eigenständige Bedeutung als allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Absatz 1 ZPO zu. Ein solcher Antrag ist der Auslegung zugänglich (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt noch BAG 11. September 2013 - 7 AZR 107/12). Die Auslegung des Berufungsantrags unter Hinzuziehung der Berufungsbegründung ergibt, dass der Kläger keinen über den Kündigungsschutzantrag hinausgehenden eigenständigen Antrag stellen wollte. Denn in der Berufungsbegründung ist an keiner Stelle von weiteren Beendigungstatbeständen die Rede. Andere Beendigungstatbestände sind zwischen den Parteien auch nicht im Streit.
Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Der streitgegenständlichen hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 19. Oktober 2012 fehlt es an der nach § 1 KSchG erforderlichen sozialen Rechtfertigung.
Wie bereits oben zur außerordentlichen Kündigung ausgeführt, kann nicht in Abrede gestellt werden, dass sich der Kläger pflichtwidrig verhalten hat. Er hat gegen das für den ordnungsgemäßen Betrieb der Beklagten zentrale Alkoholverbot verstoßen. Bei der Bewertung des Sachverhalts ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich um einen minderschweren Fall eines Verstoßes gegen dieses Verbot handelt und dass das Gesamtverhalten des Klägers den Verdacht nährt, er könnte krankhaft alkoholabhängig sein oder sich auf dem direkten Weg dorthin befinden. Wegen dieser beiden Besonderheiten und wegen der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers kann und darf der Kläger von der Beklagten erwarten, dass sie die bestehenden Verdachtsmomente zunächst vollständig aufklärt, bevor sie sich mit einer auf einem Vorwurf gegründeten Kündigung vom Kläger trennt.
III.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Soweit die klägerische Berufung Erfolg hatte, beruht das auf § 91 ZPO und hinsichtlich der erfolglosen eigenen Berufung auf § 97 ZPO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 4 KSchG
§ 91 ZPO
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 626 Absatz 1 BGB
§ 1 Absatz 2 letzter Satz KSchG
§ 314 Absatz 2 BGB
§ 323 Absatz 2 BGB
§ 256 Absatz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 954
DB 2013, 706
6 Ca 1959/12
2 AZR 495/11
7 AZR 107/12