Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-09-21, Aktenzeichen 9 K 4760/18
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2022:0921.9K4760.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer naturschutzrechtlichen Befreiung, um so im Höhlenbereich „N. “ auf dem Grundstück Gemarkung C. , Flur 9, Flurstücke 101, 102 und 119 tlw. den Abbau von Kalkstein zu ermöglichen.
Seit den 1940er Jahren werden südwestlich von C1. -X. -C. im Bereich C. (Gemarkung C. , Stadt C1. X. , Kreis Q. , Regierungsbezirk E1. ) und später im Bereich B. (Gemarkung B. , Stadt C2. , I. , Regierungsbezirk B1. ) Steinbrüche für Kalkstein betrieben.
Am 20. Oktober 1960 schlossen die Stadt C1. X. als Verpächterin und die Firma K. F. (Fa. F. ) als Pächter einen Pachtvertrag über den Steinbruch C. . Für diesen Pachtvertrag wurden später diverse Nachträge (Nr. I-XVII) vereinbart, die dann (teilweise) mit der „N1. I1. -Industrie AG“ als Rechtsnachfolgerin der Fa. F. geschlossen wurden.
Mit Bescheid vom 9. März 1981 genehmigte der Regierungspräsident der Bezirksregierung E1. der Fa. F. gem. § 7 des Gesetzes zur Ordnung von Abgrabungen (Abgrabungsgesetz – AbgrabG NRW) die Abgrabung von Hartkalkstein auf der Fläche Gemarkung X. -C. , Flur 2, Flurstücke 33, 34, 35, 38, 39 tlw., 40, 41, 42, 43, 44, 45 tlw., 46 tlw., 47 tlw., 52 tlw., 80 tlw., 128, 129 tlw., 130, 131, 132, 137, 138 und 198 tlw.
Gemäß dem Unternehmenskaufvertrag mit Auflassung zwischen „K. F. , Bauunternehmer“ und „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ vom 28. Juni 1983 verkaufte und übertrug der Verkäufer sein unter der „Firma Bauunternehmung K. F. “ betriebenes Unternehmen mit allen Aktiven und Passiven an die Käuferin.
Bereits mit dem Betriebspacht-Vertrag zwischen der „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ und ihrer 100%-igen Tochtergesellschaft „N1. -I1. -Industrie GmbH, X1. “ vom 28. Dezember 1979 hatte die Verpächterin der Pächterin mit Wirkung vom 1. Januar 1980, das der Verpächterin gehörende betriebliche Anlagevermögen in den Betriebsstätten I2. , T1. , H. , C. , T2. verpachtet. Mit der 1. Ergänzung des Betriebspachtvertrages vom 28. Dezember 1979 wurde im September 1983 auch das von der Verpächterin von der Fa. F. erworbene Schotterwerk in C. einbezogen.
Im Sommer 1987 wurde im Rahmen der Abgrabungen eine Höhle bzw. ein Höhlensystem entdeckt, die bzw. das wegen der auffällig grünen Farbgebung der dort vorzufindenden Sinter N. genannt wird. Der N. befindet sich im östlichen Abbaugebiet des Steinbruchs C. und besteht aus drei übereinander liegenden größeren Höhlen (Kreiselhalle, Zentralhalle, Halligen) mit Verbindungsgängen. Die größte Halle, die Zentralhalle, hat dabei eine Abmessung von rund 82 m in der Länge, bis zu 20 m in der Breite und einer Höhe von bis zu 10 m.
Zunächst vom 22. Oktober 1987 bis 31. Dezember 1987 und anschließend vom 21. Dezember 1987 bis 31. Dezember 1989 erfolgte die einstweilige Sicherstellung der Höhle als Naturdenkmal durch den Regierungspräsidenten der Bezirksregierung E1. . Am 28. März 1991 erging im Wege der ordnungsbehördliche Verordnung die Ausweisung des Naturdenkmals „Höhle im Steinbruch E2. “ bis zum 31. Dezember 1994, welche im Dezember 1994 mit der Änderungsverordnung der Bezirksregierung E1. zur Unterschutzstellung der Höhle bis zum 31. Dezember 2011 verlängert wurde. Im Rahmen der Unterschutzstellung und vor der geplanten Verlängerung wurde die Höhle mehrfach fachkundlich untersucht. Im Jahr 1992 wurde ein Buch über die Höhle (Geologisches Landesamt Nordrhein-Westfalen, Der N. ein Beispiel interdisziplinärer Höhlenforschung im T3. ) veröffentlicht, im Jahr 2011 wurden zudem zwei Gutachten zum Fledermausvorkommen (Echolot, Untersuchung der Höhle in C. (N. ) als Fledermauswinterquartier, August 2011, und Echolot, Untersuchung der Höhle in C. und angrenzende Gebiete (Naturdenkmal N. ) als Sommerhabitat und Schwärmquartier für Fledermäuse, November 2011) erstellt.
Seit Inkrafttreten des LNatSchG am 25. November 2016 fallen in NRW Höhlen und Stollen unter die Kategorie der gesetzlich geschützten Biotope, § 42 Abs. 1 Nr. 4 LNatSchG i.V.m. § 30 Abs. 2 S. 2 BNatSchG. Seit Mai 2018 sind Höhlen als Biotop i.S.d. § 30 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG aufgrund bundesrechtlicher Vorschriften geschützt.
Bereits mit Bescheid vom 1. Juli 1993 erteilte der Regierungspräsident der Bezirksregierung E1. der „N1. I1. -Industrie GmbH, X1. “ eine Änderungsgenehmigung nach § 15 BImSchG, zur Erweiterung und Vertiefung des Steinbruchs durch Einsatz von Sprengstoff bezogen auf verschiedene Grundstücke in der Gemarkung C. , Flur 2. Die Erweiterung erfasste dabei auch Flächen, die bislang nicht zum Abgrabungsgebiet gehörten.
Am 20. Dezember 2001 gründeten die „N1. I1. -Industrie GmbH, X1. “ und die „G1. L1. I3. GmbH X2. “ die „T4. I4. -Industrie GmbH“ – die Klägerin – zur gemeinsamen Abgrabung von Kalkstein in den Steinbrüchen B. und C. . Der abgebaute Kalkstein wird dabei in einer gemeinsamen Aufbereitungsanlage im Steinbruch C. verarbeitet.
Mit dem Nachtrag XVII zum Pachtvertrag vom 20. Oktober 1960 zwischen der „N1. I1. -Industrie AG“ und der Stadt C1. X. vom 18. Februar bzw. 9. Juni 2004 stimmte die Stadt X. in § 8 einer Unterverpachtung der Rechte der „N1. I1. -Industrie AG“ – diese war durch eine am 7. Dezember 1989 ins Handelsregister eingetragene Umwandlung der „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ in die „N1. I1. -Industrie AG“ entstanden – aus den bestehenden Pachtverträgen und aus dem Kaufvertrag unter den Voraussetzungen zu, dass der Unterpächter auch alle Pflichten aus den Pachtverträgen, aus dem Kaufvertrag und dieser Vereinbarung gegenüber der Stadt als Gesamtschuldner neben der „N1. I1. -Industrie AG“ übernimmt.
Zur Übertragung der Rechte aus dem Pachtvertrag C. vom 20. Oktober 1960 wurde wiederum am 10. März 2008 zwischen der „N1. I1. -Industrie AG“ und der „T4. I4. -Industrie GmbH“ – der Klägerin – ein Unterpachtvertrag geschlossen.
Bereits seit Ende der 1990er Jahre führten die Beteiligten bzw. Vertreter der Rechtsvorgänger und der Muttergesellschaft Gespräche über eine Entschädigungszahlung. Diese Gespräche endeten im Mai 2018.
Am 19. Juli 2018 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Erteilung einer Befreiung nach § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG für den Abbau von Kalkstein auf den Flurstücken 101, 102 und 119 tlw. Sie begründete den Antrag mit einem überwiegenden öffentlichen Interesse (§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG) am Abbau des hochwertigen Kalksteinvorkommens unter der vollständigen Ausnutzung bereits erschlossener, hochwertiger Lagerstätten, sowie der Erhaltung von 20 Arbeitsplätzen. Außerdem stelle der wirtschaftliche Verlust in Höhe von 17,883 Mio. € eine unzumutbare Belastung dar (§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG). Die beantragte Befreiung sei mit dem Natur- und Landschaftsschutz vereinbar, da ein Wert der Höhle aus wissenschaftlichen, naturgeschichtlichen, landeskundlichen oder erdgeschichtlichen Gründen ausscheide, weil die nicht weiter unter Schutz gestellte Höhle bereits umfassend erforscht worden sei. Auf die Seltenheit, Eigenart und Schönheit der Höhle könne es nicht ankommen, diese werde zum einen grundsätzlich in Frage gestellt und zum anderen sei die Schönheit nicht objektiv wahrnehmbar, da die Höhle nicht allgemein zugänglich sei.
Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 23. November 2018 ab. Zur Begründung führte er aus, dass eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht gewährt werden könne, da die öffentlichen Interessen (Rohstoffabbau und Arbeitsplätze) im Rahmen der Abwägung nicht überwiegen würden. Im Vergleich zu anderen Höhlen des T5. nehme der N. aufgrund seiner Größe und der Versinterungen eine Sonderstellung ein. Außerdem seien der N. und seine Umgebung wichtig für eine Vielzahl an Fledermausarten. Hinsichtlich des Abbaus des Kalksteins sei hingegen keine Dringlichkeit zu erkennen, da seit 1987 kein Abbau erfolgte, auch nicht während der Zeit, als die Höhle nicht unter Schutz gestanden habe. Außerdem habe die „N1. I1. -Industrie GmbH“ 1993 eine Genehmigung zur Erweiterung und Vertiefung von Ersatzabbauflächen für die Höhle erhalten. Die Arbeitsplätze wiederum seien zeitlich befristet und so nicht dauerhaft gesichert, außerdem seien sie auch ohne die Abbautätigkeit am N. aufgrund der übrigen Abbauflächen gesichert.
Am 19. Dezember 2018 hat die Klägerin Klage erhoben und stellte außerdem am 1. März 2019 bei der Bezirksregierung E1. einen Antrag auf Entschädigung gem. § 68 Abs. 1 BNatSchG i.V.m. § 76 Abs. 2 LNatSchG NRW i.H.v. 12.324.902,54 €, der bislang wegen des laufenden Klageverfahrens über die Befreiung noch nicht beschieden wurde.
Zur Begründung ihrer Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Die Klage sei zulässig, insbesondere sei ihre Klagebefugnis gegeben. Da die Fa. F. , der die ursprüngliche Abgrabungsgenehmigung erteilt worden war, durch notariellen Kaufvertrag vom 28. Juni 1983 an die „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ veräußert worden sei, sei die „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ im Jahre 1983 Rechtsnachfolgerin auch in Bezug auf den hier streitigen Steinbruch C. und der dafür erteilten Abgrabungsgenehmigung geworden. Der Steinbruch C. sei vom Verkaufsgegenstand „Bauunternehmung K. F. “ umfasst gewesen, so dass dieser mit dem Verkauf an die „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ übertragen worden sei. Der Betrieb des Steinbruchs C. wiederum sei neben anderen Betriebsstätten durch Betriebspachtvertrag vom 28. Dezember 1979 von der „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ an ihre 100 %-ige Tochtergesellschaft „N1. I1. -Industrie GmbH, X1. “ übertragen worden. Mit Datum vom 7. Dezember 1989 sei die Umwandlung der „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ in die „N1. I1. -Industrie AG“ im Handelsregister eingetragen worden, sodass ab diesem Zeitpunkt alle Rechte und Pflichten der „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ auf die „N1. I1. -Industrie AG“ übergegangen seien. Die „T4. I4. -Industrie GmbH“ sei zum 20. Dezember 2001 von der „N1. Hartsteinindustrie GmbH, X1. “ und der „G1. L1. I3. GmbH X2. “ gegründet worden. Mit Datum vom 10. März 2008 habe die „N1. I1. -Industrie AG“ alle ihre Rechte aus dem Pachtvertrag C. an die „T4. I4. Industrie GmbH“ übertragen. Der Unterverpachtung habe die Stadt C1. X. in § 8 des Nachtrages XVII vom 18. Februar 2004/9. Juni 2004 ausdrücklich zugestimmt. Somit seien die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 S. 2 AbgrG NRW erfüllt.
Ihre Verpflichtungsklage sei auch begründet. Die Voraussetzungen einer Befreiung seien gegeben. Es liege ein atypischer Fall im Sinne des § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG vor, denn es sei nicht Ziel des Gesetzgebers gewesen, durch die Unterschutzstellung von Höhlen die Rohstoffgewinnung unmöglich zu machen. Die Unterschutzstellung sei vielmehr pauschal für bundesweit alle Höhlen erfolgt, ohne die Schutzbedürftigkeit mit den Belangen des Eigentümers oder Abbauberechtigten abzuwägen.
Es lägen auch Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses i.S.d. § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG in Form des Abbaus eines Rohstoffs und der Sicherung von 20 Arbeitsplätzen vor. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der im N. befindliche devonische Massenkalk besonders rein und hochwertig sei und für Betone, im Asphalt, als Unterbau im Straßenbau sowie als Düngekalk in der Landwirtschaft und für die Zementherstellung dringend benötigt werde. Der u.a. zur Verwendung als natürlicher Düngekalk relevante CaCO3-Gehalt betrage ideale 98%. Die Qualität des Kalksteins hebe sich außerdem von anderen Vorkommen aufgrund der geringen Beimengen sonstigen Gesteins beispielsweise aus Lehmspalten o.ä., ab. Weiterhin liege es im öffentlichen Interesse vorhandene und bereits erschlossene, insbesondere hochwertige Lagerstätten vollständig auszunutzen, bevor anderenorts neue Aufschlüsse erfolgen.
Das Verbot des § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 BNatSchG führe außerdem bei ihr – der Klägerin – zu einer unzumutbaren Belastung i.S.d. § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG. Ihr werde durch die Unterschutzstellung der Höhle ein wesentlicher Anteil des der Firma zustehenden genehmigten Abbaugebietes und damit eine erhebliche Menge hochwertigen Rohstoffes entzogen. Im Bereich des Höhlensystems sei – wie bereits ausgeführt – ein besonders reiner und hochwertiger Kalkstein vorhanden, der einen besonders hohen wirtschaftlichen Wert aufweise. Nach ihrer Schätzung bedeute ein Abbauverbot einen wirtschaftlichen Verlust in Höhe von 17,883 Mio. € (Klageschrift vom 19. Dezember 2018) bzw. 12,325 Mio. € (Klagebegründung vom 1. März 2019).
Der Anspruch auf Erteilung einer Befreiung sei nicht aufgrund der Zurverfügungstellung von Flächen mit Genehmigung vom 1. Juli 1993 entfallen. Durch die Gewährung zusätzlicher Abgrabungsflächen mit der Genehmigung vom 1. Juli 1993 habe ein wertmäßiger Ersatz von vornherein nicht erreicht werden können und dies sei auch nicht beabsichtigt gewesen. Beiden Parteien, d.h. dem Beklagten und ihr – der Klägerin – sei klar gewesen, dass die Unterschutzstellung der Höhle zeitlich begrenzt gewesen sei und insoweit der Ersatz lediglich auf die Zeit der Unterschutzstellung gerichtet sein könnte. Zwar sei es beabsichtigt gewesen, eine auf mehrere Jahre ausgerichtete Lösung zu finden. Hieraus könne jedoch gerade nicht abgeleitet werden, dass diese Einigung auch für die Zeit nach der zeitlich begrenzten Unterschutzstellung der Höhle weiterhin abschließend verstanden werden sollte.
Eine Befreiung sei auch i.S.d. § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG mit den Belangen von Naturschutz und Landschaftspflege vereinbar. Die Höhle sei im Juli 1987 im Wege der Rohstoffgewinnung aufgeschlossen, entdeckt und im Anschluss vollständig erforscht worden. Das geologische Landesamt Nordrhein-Westfalen habe im Jahre 1992 ein wissenschaftliches Buch über die Höhle – „Geologisches Landesamt Nordrhein-Westfalen, Der N. ein Beispiel interdisziplinärer Höhlenforschung im T3. " – veröffentlicht. Diese Veröffentlichung umfasse 20 Beiträge von insgesamt 35 Forschern. Aus dem Werk ergäbe sich, dass die Höhle intensiv erforscht worden sei und die wissenschaftlichen Ergebnisse umfassend aufbereitet und veröffentlicht worden seien. Seitdem habe keine weitere Erforschung stattgefunden, auch sei die Höhle nicht länger als 20 Jahren unter Schutz gestellt worden, was dafür spreche, dass kein weiterer Wissensgewinn möglich sei. Auch Belange des Naturschutzes im Sinne von Seltenheit, Eigenart und Schönheit der Höhle würden einer Befreiung nicht entgegenstehen. Im Rahmen einer Begehung der Höhle am 21. Juli 1987 durch E. . I5. und die Naturdenkmalpflege N2. (E. . O1. ) habe man keine nennenswerte Geologie festgestellt. Im T3. und Umgebung würden sich außerdem zahlreiche andere Kalksteinhöhlen befinden. Die Schönheit der Höhle könne eine Unterschutzstellung außerdem nur rechtfertigen, wenn sie objektiv wahrnehmbar sei. Da die Höhle abgesperrt und das ganze Jahr über nicht besichtigt werden könne, sei dies nicht gegeben.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 23. November 2018 zu verpflichten, ihr eine naturschutzrechtliche Befreiung zum vollständigen Abbau des Höhlenbereichs „N. “ innerhalb der genehmigten Abbaugrenzen auf den Flurstücken in der Gemarkung C. , Flur 9, Flurstück 101, 102 und 119 (teilweise) zu erteilen,
hilfsweise,
den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 23. November 2018 zu verpflichten, ihren Antrag vom 19. Juli 2018 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Klage sei bereits unzulässig, denn es mangele der Klägerin bereits an der notwendigen Klagebefugnis. Es fehle an der Möglichkeit, dass die Klägerin durch die Ablehnung des Befreiungsantrags in ihren eigenen Rechten verletzt sei, da diese nicht Inhaberin der maßgeblichen Abgrabungsgenehmigung aus dem Jahre 1981 sei. Das wäre nur der Fall, wenn die Klägerin Rechtsnachfolgerin der Fa. F. sei und diese Rechtsnachfolge angezeigt worden sei oder wenn die Genehmigung wirksam auf sie übertragen worden wäre. Beides sei nicht der Fall. Aufgrund des Unternehmenskaufvertrages vom 28. Juni 1982 sei davon auszugehen, dass die „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ im Wege der Gesamtrechtsnachfolge Rechtsnachfolgerin der Fa. F. geworden sei. Damit sei jedoch nicht die Abgrabungsgenehmigung auf die „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ übergegangen. Im Übrigen mangele es an einem konkreten Übertragungsakt, dieser läge insbesondere nicht mit dem Betriebspachtvertrag vom 28. Dezember 1979 oder dem Unterpachtvertrag vom 10. März 2008 vor. Insoweit sei außerdem zu bedenken, dass die Abgrabungsgenehmigung keinen ausschließlichen dinglichen Charakter besitze, sondern nach Maßgabe von § 10 Abs. 1 AbgrabG NRW auch von dem höchstpersönlichen Merkmal der Bonität des Unternehmens abhänge. Da sich in den Akten weder ein Antrag auf Übertragung der Abgrabungsgenehmigung von 1981, noch ein entsprechender Übertragungsakt der Genehmigungsbehörde befinde, sei die Abgrabungsgenehmigung auch nicht auf die Klägerin übergegangen.
Die Klage sei aber auch unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die begehrte Befreiung. Die vorliegende Konstellation stelle schon keinen atypischen Fall i.S.d. § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG dar, weil der Gesetzgeber ausweislich § 30 Abs. 2 S. 3 und § 30 Abs. 6 BNatSchG sehr wohl Abwägungsentscheidungen getroffen habe. Der Gesetzgeber habe hier ausdrücklich zwei Konstellationen geregelt, in denen sich kommerzielle Belange gegen die Belange des Biotopschutzes durchsetzen sollten. Die aus Sicht des Gesetzgebers besonderen Fälle seien daher in Gestalt der Legalausnahmen des § 30 Abs.2 S. 3 und § 30 Abs. 6 BNatSchG als abschließend geregelt anzusehen. Es würde insbesondere der in § 30 Abs. 6 BNatSchG angelegten gesetzgeberischen Wertung zuwiderlaufen, wollte man einen atypischen Fall auch dann annehmen, wenn die Möglichkeit des Abbaus zur Gewinnung von Bodenschätzen rechtlich eröffnet gewesen sei, hiervon aber über Jahre hinweg kein Gebrauch gemacht worden sei. Anders als in dem von § 30 Abs. 6 BNatSchG erfassten Fall sei ein Abgrabungsvorgang also nicht eingeschränkt oder unterbrochen worden, sondern überhaupt nie in Gang gesetzt worden. Eine Atypik ergebe sich auch nicht aufgrund der konkreten Konstellation, in der über einen Zeitraum Verhandlungen über Entschädigungszahlungen stattgefunden hätten. Dass ein gesetzliches Verbot nicht greifen solle, weil Verhandlungen über Sekundäransprüche geführt werden, sei der Rechtsordnung generell fremd. Die einzige rechtliche Wirkung sei die Hemmung der Verjährung, § 203 BGB.
Mangels Dringlichkeit bestünde auch kein überwiegendes öffentliches Interesse i.S.d. § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG am Abbau des Kalksteins. Dies zeige sich daran, dass seit 1987 kein Abbau des Kalksteins erfolgt sei, auch nicht ab dem 1. Oktober 2012, obwohl von da bis zum 1. April 2018 kein Schutz für die Höhle bestanden habe. Weiterhin habe die „N1. I1. -Industrie GmbH“ im Juli 1993 eine Genehmigung zur Erweiterung und Vertiefung durch Sprengung zur Gewinnung von 6,324 Mio. Kubikmeter Massen-Rohgestein erhalten, wodurch die sich widerstreitenden Nutzungsinteressen einer für alle tragbaren Lösung zugeführt worden seien. Außerdem seien erhebliche Abbauflächen im Bereich C2. vorhanden. Im Übrigen bestünden Zweifel an der Wirtschaftlichkeit eines Abbaus ohne Sprengung. Auch würden die 20 Arbeitsplätze nicht dauerhaft erhalten bleiben, da der Abbau der Höhle zeitlich befristet sei. Aufgrund der Möglichkeit an anderen Abbauflächen zu graben, seien die Arbeitsplätze aber auch so gesichert.
In Hinblick auf § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG könne eine Befreiung nicht erteilt werden, weil eine solche nicht mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege vereinbar sei. Im Vergleich zu anderen Höhlen im T3. nehme der N. eine Sonderstellung ein. Er sei relativ arm an großen Sinterbildungen, jüngere Versinterungen seien besonders formenreich und zeigten bis dahin noch unbekannte Typen. Es handele sich um den größten bekannten freitragenden Höhlenraum in Nordrhein-Westfalen und sei auch für künftige Generationen von besonderem wissenschaftlichem, naturgeschichtlichem, landeskundlichem und erdgeschichtlichem Interesse. Ob künftig eine weitere Erforschung der Höhle sinnvoll sein werde, sei nach Weiterentwicklung der Forschungsmethoden zu beurteilen. Der Schutz aufgrund von naturgeschichtlichen, landeskundlichen und erdgeschichtlichen Gründen beschränke sich aber auch nicht auf die Erforschung, sondern beinhalte auch den Erhalt dieser einzigartigen Höhle. Außerdem habe sich auf den oberhalb der Höhle liegenden Flächen eine artenreiche Flora und Fauna entwickelt, insbesondere Fledermausarten seien dort beheimatet. Grund für das Absehen von einer erneuten Unterschutzstellung sei gewesen, dass die Klägerin seit 2012 Entschädigungsansprüche in beträchtlicher Höhe geltend gemacht habe. Die Unterschutzstellung sei bereits eingeleitet und der Verordnungsentwurf ausgelegt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (11 Ordner/Hefter und 1 Buch) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat weder mit dem Haupt- (A.) noch mit dem Hilfsantrag (B.) Erfolg.
A. Sie ist mit dem Hauptantrag, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine naturschutzrechtliche Befreiung zu erteilen, zwar zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
I. Die als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, Var. 2 VwGO) statthafte Klage ist zulässig. Insbesondere fehlt es nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis.
Das Rechtsschutzbedürfnis ist zu verneinen, wenn der bei Gericht um Rechtsschutz Nachsuchende seine Rechtsstellung mit der begehrten gerichtlichen Entscheidung in keiner Hinsicht verbessern kann und die Inanspruchnahme des Gerichts deshalb als für ihn nutzlos erscheinen muss.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Mai 1993 – 4 NB 50.92 –, juris Rn. 10, und vom 9. Februar 1989 – 4 NB 1.89 –, juris Rn. 6; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 42 Rn. 350.
Das Rechtsschutzinteresse für eine Verpflichtungsklage kann mit der Begründung, der erstrebte Verwaltungsakt bringe dem Kläger keinen Nutzen, nur verneint werden, wenn die Nutzlosigkeit tatsächlich oder rechtlich außer Zweifel steht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 3 C 25.03 –, juris Leitsatz 1.
Vorliegend begehrt die Klägerin eine naturschutzrechtliche Befreiung, um im Bereich des N3. Kalkstein abzugraben. Zwar ist zweifelhaft, ob die Klägerin im Wege der Rechtsnachfolge Berechtigte der der Fa. F. am 9. März 1981 erteilten Abgrabungsgenehmigung geworden ist und als solche unmittelbaren Nutzen aus einer Befreiung ziehen kann (1.). Es steht jedoch nicht tatsächlich oder rechtlich außer Zweifel, dass die Erteilung der naturschutzrechtlichen Befreiung der Klägerin künftig einen Nutzen bringen könnte (2.).
1. Ob die Klägerin Inhaberin einer Abgrabungsgenehmigung ist, ist insbesondere deshalb nicht offensichtlich, weil die Rechtsnachfolge in öffentlich-rechtliche Rechte und Pflichten zum einen voraussetzt, dass die öffentlich-rechtliche Position einer Rechtsnachfolge überhaupt zugänglich ist (Nachfolgefähigkeit), und zum anderen, dass es eine Rechtsnorm gibt, die die Rechtsnachfolge, also den Eintritt des Nachfolgers in die Rechts- und Pflichtensphäre des Vorgängers anordnet (Nachfolgetatbestand). Der Nachfolgetatbestand kann sich aus Gesetz, Verwaltungsakt oder Rechtsgeschäft ergeben. Eine Abgrabungsgenehmigung ist zwar gem. § 7 Abs. 2 S. 2 AbgrG NRW grundsätzlich nachfolgefähig, in dieser Vorschrift sind aber die Voraussetzungen, unter denen eine Rechtsnachfolge erfolgt, ebenso wenig festgelegt, wie sie den Umfang der von einer Rechtsnachfolge erfassten Rechtsposition und die Auswirkungen einer Rechtsnachfolge auf die Rechtsstellung des Rechtsvorgängers regelt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. November 1995 – 11 A 5922/94 –, juris Rn. 11-12 unter Verweis auf OVG NRW, Beschluss vom 27. Juli 1995 – 11 A 54/95 –.
Vorliegend ist zum einen fraglich, ob die Abgrabungsgenehmigung vom Unternehmenskaufvertrag mit Auflassung vom 28. Juni 1983 zwischen „K. F. , Bauunternehmer“ und „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ mit umfasst war. Nach dessen Wortlaut verkauft und überträgt der Verkäufer sein unter der „Firma Bauunternehmung K. F. “ betriebenes Unternehmen mit allen Aktiven und Passiven an die Käuferin. Es ist bereits unklar, ob unter die „Aktiven und Passiven“ auch eine Abgrabungsgenehmigung fällt. Zudem spricht einiges dagegen, dass eine Abgrabungsgenehmigung ohne weiteres durch einen solchen Unternehmenskaufvertrag und ohne Mitwirkung der Genehmigungsbehörde übertragen werden kann. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zur Übergangsfähigkeit einer solchen Genehmigung ist die Abgrabungsgenehmigung – im Gegensatz zur Baugenehmigung – von dem höchstpersönlichen Merkmal der Bonität (§ 10 S. 1 AbgrG NRW) des Unternehmers geprägt. Wenn es der Unternehmer ohne Mitwirkung der Genehmigungsbehörde in der Hand hätte, durch privatrechtliche Vereinbarung den Genehmigungsinhaber auszuwechseln, liefe dies der Intention des Gesetzgebers zuwider. Die Abgrabungsgenehmigung hat keinen ausschließlich dinglichen Charakter.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. November 1995 – 11 A 5922/94 –, juris Rn. 20; s.a. VG Düsseldorf, Urteil vom 30. März 2004 – 17 K 1199/03 –, juris Rn. 42.
Dieser Einschätzung, dass eine Übertragung einer Abgrabungsgenehmigung ohne Mitwirkung der Genehmigungsbehörde möglicherweise nicht zulässig ist, dürfte auch nicht die Nebenbestimmung in Ziff. 38 der Abgrabungsgenehmigung vom 9. März 1981 entgegenstehen. Dort heißt es zwar: „Vorstehende Bedingungen und Auflagen gelten auch für jeden Rechtsnachfolger. Der Übergang auf einen Rechtsnachfolger ist der Genehmigungsbehörde unverzüglich anzuzeigen. Ansonsten ist eine Übertragung dieser Genehmigung auf Dritte nur durch die Genehmigungsbehörde möglich. Ein entsprechender formloser Antrag ist rechtzeitig vorzulegen.“ Mit dieser Nebenbestimmung dürfte die Genehmigungsbehörde zwar davon ausgegangen sein, dass ein Übergang auf den Rechtsnachfolger nur anzuzeigen und ohne Zustimmung der Genehmigungsbehörde möglich sei, eine sonstige Übertragung der Genehmigung hingegen nur durch die Behörde erfolgen könne. Wie ausgeführt, dürfte es sich dabei aber um eine u.U. fehlerhafte Rechtsansicht handeln, weil nach der oben zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung eine Zustimmung der Genehmigungsbehörde erforderlich sein dürfte. Aus dieser möglicherweise fehlerhaften Rechtsansicht kann hier aber die Klägerin nichts herleiten. Die Nebenbestimmung dürfte zudem aufgrund ihres allgemein gehaltenen Wortlauts auch nicht als eine konkludente, antizipierte Zustimmung für alle Übertragungen der Abgrabungsgenehmigung auf etwaige Rechtsnachfolger zu verstehen sein.
Ein Übergang der Abgrabungsgenehmigung dürfte auch nicht durch die möglicherweise vorliegende Übertragung des Besitzes an der Abgrabungsfläche eingetreten sein. Denn das Abgrabungsgesetz NRW sieht eine Anbindung der dem Unternehmer erteilten Abgrabungsgenehmigung an das Eigentum oder den Besitz an der Abgrabungsfläche nicht vor. Mit der Regelung in § 2 Abs. 2 AbgrG NRW trägt der Gesetzgeber vielmehr gerade einem Auseinanderfallen von Eigentümer, Besitzer und konzessioniertem Unternehmer Rechnung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. November 1995 – 11 A 5922/94 –, juris Rn. 20.
Der Umstand, dass die Klägerin bzw. ihre Vorgänger den Abbau von Kalkstein im Bereich des N3. für eine längere Zeit unterbrochen haben, dürfte die Abgrabungsgenehmigung vom 9. März 1981 hingegen nicht erledigt haben. Zwar erlöschen nach § 9 Abs. 1 AbgrabG NRW die Rechte aus der Genehmigung, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Abgrabung begonnen wird. Insofern ist in der Rechtsprechung nicht geklärt, ob eine Ausnutzung der Abgrabungsgenehmigung nur in Teilbereichen – wie hier nur im westlichen, nicht hingegen im östlichen Bereich der genehmigten Abgrabungsflächen – ausreicht, um ein Erlöschen der Abgrabungsgenehmigung zu verhindern. Dafür spricht jedoch, dass es ggf. unwirtschaftlich wäre, in mehreren Gebieten gleichzeitig mit der Abgrabung zu beginnen.
Letztlich kommt es auf alle diese Fragen hier aber nicht an.
2. Es ist nämlich weder tatsächlich noch rechtlich außer Zweifel, dass die Klägerin zumindest noch künftig Berechtigte dieser Abgrabungsgenehmigung werden könnte oder erfolgreich einen eigenen neuen Antrag auf Erteilung einer Abgrabungsgenehmigung nach § 3 AbgrabG NRW stellen könnte. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 AbgrabG NRW sind zumindest nicht offensichtlich nicht gegeben. Insbesondere dürfte ein solcher Antrag zumindest derzeit nicht mit der Begründung abgelehnt werden, eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG liege nicht vor.
II. Die demnach zulässige Klage ist aber unbegründet. Die Ablehnung der Erteilung einer Befreiung nach § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG durch den Beklagten im Bescheid vom 23. November 2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Befreiung.
Anspruchsgrundlage für die beantragte naturschutzrechtliche Befreiung ist § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 oder 2 i.V.m. § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 BNatSchG. Nach § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG kann die untere Naturschutzbehörde auf Antrag u.a. Befreiung von den Geboten und Verboten des BNatSchG gewähren.
Die Tatbestandsvorsetzungen dieser Rechtsgrundlage liegen hier nicht vor. Zwar besteht ein Verbot im Sinne des § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG (1.), eine Befreiung von diesem Verbot kommt aber weder nach § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG noch nach § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 in Betracht (2.).
1. Bezüglich der geplanten Abgrabung liegt ein Verbot i.S.d. § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG vor.
§ 30 BNatSchG trifft nähere Regelungen zum Schutz von Biotopen. Nach dessen Absatz 2 sind Handlungen, die zu einer Zerstörung oder einer sonstigen erheblichen Beeinträchtigung der dort aufgelisteten Biotope führen können, verboten. Zu den von diesen Verboten geschützten Biotopen zählen nach § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 Var. 2 BNatSchG auch Höhlen.
a) Beim N. handelt es sich um eine Höhle i.S.d. § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 Var. 2 BNatSchG.
Gegenstand des gesetzlichen Biotopschutzes in § 30 BNatschG sind Teile von Natur und Landschaft, die eine besondere Bedeutung als Lebensraum wild lebender Tiere und Pflanzen haben.
Vgl. Kratsch/Czybulka/Schumacher, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, 3. Aufl. 2021, § 30 Rn. 6.
Als Auslegungshilfe für die in § 30 Abs. 2 BNatSchG aufgelisteten Biotope kann grundsätzlich eine von der Bundesforschungsanstalt für Naturschutz und Landschaftsökologie erarbeitete Liste mit Definitionen und Erläuterungen herangezogen werden,
– vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 2001 – 2 BvK 1/00 –, juris Rn. 166. Die Liste wird wiedergegeben in Endres in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 30 BNatSchG Rn. 16 ff. –
die hier jedoch nicht weiterhilft, weil sich dort keine Ausführungen zum Biotop „Höhle“ finden lassen.
Nach der Gesetzesbegründung werden von dem Begriff „Höhle“ unterirdische Hohlräume im Gestein ohne Tageslichteinfluss mit weitgehend konstanter kühler Temperatur, Frostfreiheit und hoher Luftfeuchtigkeit erfasst.
„Diese Hohlräume werden vor allem aufgrund ihrer Funktion als Biotop für eine höhlentypische Fauna in ihrer Ausprägung als Höhlen oder Stollen geschützt und schließen den von Restlicht beeinflussten Eingangsbereich mit ein. Höhlen sind erfasst, soweit sie die für den Standort typischen Tierarten beheimaten. Dabei werden auch Höhlenbereiche erfasst. Nicht erfasst werden diejenigen Höhlen, die geschlossen sind bzw. an keiner Stelle eine erkennbare Verbindung zur Außenwelt aufweisen. Tunnel, die für verkehrliche Zwecke angelegt wurden, gelten nicht als Stollen im Sinne dieser Vorschrift. Stollen werden ohnehin nur dann geschützt, wenn sie naturnah sind. Dies ist der Fall, wenn sie nach ihrer Entstehung einer weitgehend natürlichen Entwicklung überlassen wurden und für den Standort typische Arten aufweisen. Der Schutz dieser Höhlen und Stollen ist erforderlich, um ihre Funktion als Lebensraumtyp für alle in Deutschland heimischen Fledermausarten und sonstige hochspezialisierte Arten zu erhalten. Letztere untergliedern sich in subtroglophile, eutroglophile und eutroglobionte Tiere. Subtroglophile Arten suchen die Höhlen zu bestimmten Jahreszeiten gezielt auf. Dazu gehören unter anderem Schmetterlings-, Köcherfliegen- und Mückenarten. Eutroglophile Arten finden in Höhlen optimale Lebensbedingungen, können sich dort fortpflanzen und auf Dauer Populationen bilden; so beispielsweise zahlreiche Springschwanz- und Spinnenarten. Die eutroglobionten Arten leben ausschließlich in Höhlen. Sie haben ihren gesamten Lebenszyklus an das Höhlenleben angepasst. Hierzu gehören unter anderem der Höhlenflohkrebs der Gattung Niphargus und die Keller-Glanzschnecke.“ Vgl. BT-Drs. 18/11939 vom 12. April 2017, S. 16.
Eine Höhle ist demnach ein natürlicher oder künstlich geschaffener Hohlraum, der über eine Verbindung zur Außenwelt verfügt, wobei auch der von Restlicht beeinflusste Eingangsbereich zur Höhle zählt, und der höhlentypische Tierarten wie Fledermäuse oder sonstige hochspezialisierte Arten beheimaten muss.
Diese Voraussetzungen sind beim N. gegeben. Es handelt sich bei ihm nicht um ein geschlossenes Höhlensystem und es leben dort höhlentypische Tierarten.
Der Bereich des N3. weist eine kleine, aber ausreichende Verbindung zur Außenwelt auf. Dadurch war es heimischen Fledermausarten möglich sich dort ein Quartier zu suchen. Nach den Ergebnissen der durchgeführten Fledermausuntersuchungen bildet wahrscheinlich die Kreiselhalle den Zugang für die Fledermäuse zum Höhlensystem N. .
Vgl. Echolot: Untersuchung der Höhle in C. und angrenzende Gebiete (Naturdenkmal N. ) als Sommerhabitat und Schwärmquartier für Fledermäuse, November 2011, S. 13 und 14, in BA Nr. 8.
Nach wissenschaftlichen Erkenntnissen wird der N. zeitweilig durch trogloxene Tierarten über Tagesöffnungen besiedelt – insbesondere über den künstlich geschaffenen Eingangsbereich. Die in der Höhle nachgewiesenen Tiere gehören zu den Myriapoda und Insecta. Insbesondere der Eingangsbereich und die Zentralhalle – welche vom Höhlenbegriff des § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 Var. 2 BNatSchG mitumfasst sind – eignen sich danach als Winterquartier für trogloxene und als Lebensraum für troglophile Tierarten.
Vgl. Pust, Das Klima und die rezente Höhlenfauna des N3. , in: Geologisches Landesamt NRW, Der N. : Ein Beispiel interdisziplinärer Höhlenforschung im T3. , 1992, S. 287-298 (298), BA Nr. 12.
Allerdings wurden im N. bisher ausschließlich terrestrische Tiere nachgewiesen, die nicht auf Dauer in Höhlen zu leben vermögen, troglobionte und troglophile Arten hingegen fehlen.
Vgl. Pust, Das Klima und die rezente Höhlenfauna des N3. , in: Geologisches Landesamt NRW, Der N. : Ein Beispiel interdisziplinärer Höhlenforschung im T3. , 1992, S. 287-298 (289).
Die gleichmäßigen Temperatur- und Luftfeuchtewerte und die Durchlüftung mit Außenluft bilden allerdings gute Voraussetzung für das Überwintern von Fledermäusen.
Vgl. Pust, Das Klima und die rezente Höhlenfauna des N3. , in: Geologisches Landesamt NRW, Der N. : Ein Beispiel interdisziplinärer Höhlenforschung im T3. , 1992, S. 287-298 (298).
Bereits in den 1980er Jahren wurden erstmals sowohl in der ehemaligen Kreiselhalle als auch im N. Fledermausknochen gefunden. Die Funde wurden als wahrscheinlich rezent bis subrezent eingestuft, was zeigt, dass das Höhlensystem bereits damals von Fledermäusen aufgesucht worden ist.
Vgl. O1. /Schudelski, Paläontologische Funde aus der Kreishalle, in: Geologisches Landesamt NRW, Der N. : Ein Beispiel interdisziplinärer Höhlenforschung im T3. , 1992, S. 243-246 (246).
In den Jahren 2010 und 2011 folgten dann konkrete Untersuchungen zum Fledermausvorkommen. Hierbei konnten erneut Habitatfunktionen der Höhle und der umliegenden Bereiche im Zusammenhang mit der Überwinterung und Reproduktion sowie als Tagesquartier und Ruheplatz für mindestens elf Fledermausarten (u.a. Wasserfledermaus, Fransenfledermaus, Großes Mausohr, Bechsteinfledermaus, Braunes Langohr, Breitflügelfledermaus und Zwergfledermaus) nachgewiesen werden. Die Höhle, insbesondere die Kreiselhalle, wird dabei – dies ergaben Zählungen mithilfe von Fangnetzen und Fledermausdetektoren – von mehreren Fledermausarten im Sommer als Schwärmquartier genutzt.
Vgl. Echolot: Untersuchung der Höhle in C. und angrenzende Gebiete (Naturdenkmal N. ) als Sommerhabitat und Schwärmquartier für Fledermäuse, November 2011, S. 14.
Die durchgeführten Untersuchungen legen für den N. eine traditionelle Relevanz als Winterquartier nahe, das seit vielen Generationen zumindest von Teich- und Langohrfledermäusen genutzt wird. Für die Teichfledermaus besteht zudem eine Reproduktionsrelevanz (beobachtetes Paarungsverhalten).
Vgl. Echolot, Untersuchung der Höhle in C. (N. ) als Fledermauswinterquartier, August 2011, insb. Kap. 4; Echolot: Untersuchung der Höhle in C. und angrenzende Gebiete (Naturdenkmal N. ) als Sommerhabitat und Schwärmquartier für Fledermäuse, November 2011, insb. Kap. 3, 4 und 5.
Wegen ihrer Abgeschlossenheit ist die Höhle ein ideales, zugleich aber auch schwer zugängliches Winterquartier für Fledermäuse. Die führt zwar einerseits dazu, dass nur wenige Tiere dieses Quartier nutzen. Das spricht andererseits aber auch dafür, dass es sich um ein sog. traditionelles Quartier handeln muss, dessen Existenz bzw. das Wissen um dieses unter den Fledermäusen weitergegeben wird bzw. werden muss, da es nicht zufällig gefunden werden kann.
Vgl. Echolot, Untersuchung der Höhle in C. (N. ) als Fledermauswinterquartier, August 2011, S. 10.
Schon diese Eigenschaft als sog. traditionelles Winterquartier spricht nach Ansicht der Kammer dafür, dass die Fledermäuse, auch wenn die letzte Zählung im Jahr 2011 erfolgt ist, auch weiterhin den Höhlenbereich als Winterquartier benutzen.
Diese Einschätzung bestätigte auch die Mitarbeiterin des Fachamts des Beklagten in der mündlichen Verhandlung. Nach ihren nachvollziehbaren Ausführungen und der von ihr wiedergegeben Einschätzung des damaligen Gutachters, mit dem sie vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung telefoniert hatte, hätten sich die wesentlichen Bedingungen seit der Begutachtung nicht geändert, so dass davon auszugehen sei, dass die Feststellungen im damaligen Gutachten, die Höhle werde sowohl als Schwärmquartier als auch als Winterquartier genutzt, weiterhin gelten würden. Der Gutachter sei sogar davon überzeugt, dass mittlerweile mehr Tiere in den Höhlen lebten als noch im Zeitpunkt der Begutachtung (vgl. S. 4 f. des Protokolls der mündlichen Verhandlung).
b) Durch die von der Klägerin beabsichtigten Abgrabungen von Kalkstein würden die Höhle und der Bereich um die Höhle vollständig beseitigt, so dass der Lebensraum für Fledermäuse ersatzlos wegfiele. Die Abgrabung würde demnach dem in § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 Var. 2 BNatSchG geregelten Verbot zuwiderlaufen.
c) Der Annahme eines Verbots nach § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 BNatSchG steht auch nicht § 30 Abs. 2 S. 3 BNatSchG entgegen. Danach gilt Satz 1 Nummer 5 nicht für genutzte Höhlen- und Stollenbereiche sowie für Maßnahmen zur Verkehrssicherung von Höhlen und naturnahen Stollen. Beim N. handelt sich um keine „genutzte“ Höhle in diesem Sinne. „Genutzt“ bedeutet nach der Gesetzessystematik des BNatSchG „in tatsächlicher Hinsicht verwendet“, im Gegensatz zum Begriff „nutzbar“ (vgl. § 25 Abs. 1 Nr. 3 BNatschG), der die bloße Möglichkeit der Nutzung meint. Da im N. bis heute kein Kalkstein abgebaut worden ist, ist die Höhle als nicht genutzt anzusehen.
2. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von dem Verbot des § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 Var. 2 BNatSchG sind hier nicht erfüllt.
Nach § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG kann auf Antrag von den Geboten und Verboten des Bundesnaturschutzgesetzes (hier § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BNatSchG) eine Befreiung gewährt werden, wenn dies aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer und wirtschaftlicher Art, notwendig ist (Nr. 1) oder die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall zu einer unzumutbaren Belastung führen würde und die Abweichung mit den Belangen von Naturschutz und Landschaftspflege vereinbar ist (Nr. 2).
Die Tatbestandsvoraussetzungen beider Varianten liegen hier nicht vor. Zwar ist ein für beide Befreiungstatbestände des § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG erforderlicher atypischer Sachverhalt gegeben (a)), es sind jedoch weder die weiteren Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG noch die des § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG erfüllt (b)).
a) Die vorliegende Konstellation stellt einen atypischen Einzelfall da.
Aus der Funktion des § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG als Ausnahmeregelung und aus dem tatbestandsmäßig vorausgesetzten Einzelfallbezug folgt das Erfordernis eines atypischen Sachverhalts. Eine Befreiung kommt deshalb von vornherein nur in Betracht, wenn die Anwendung der Ge- oder Verbotsnorm zwar ihrem Tatbestand nach, nicht jedoch nach ihrem normativen Gehalt „passt“, wenn mithin die Anwendung der Rechtsvorschrift im Einzelfall zu einem Ergebnis führen würde, das dem Normzweck nicht mehr entspricht und deshalb normativ so nicht beabsichtigt ist.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Januar 2017 – 8 A 1205/14 –, juris Rn. 9-10 (zu § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG) m.w.N., sowie vom 6. März 2009 – 8 A 2064/08 –, juris Rn. 10 f. und vom 6. Mai 2002 – 8 A 198/01 –, juris Rn. 11 f., (jeweils zu § 69 Abs. 1 S. 1 Buchst. a) aa) LG NRW).
Zweck der Ermächtigung zur Befreiung ist es mithin, einer rechtlichen Unausgewogenheit zu begegnen, die sich ergeben kann, wenn aufgrund der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls der Anwendungsbereich einer Vorschrift und deren materielle Zielrichtung nicht miteinander übereinstimmen. In derartigen Sonderfällen soll der generelle und damit zwangsläufig auch schematische Geltungsanspruch der Vorschrift zugunsten der Einzelfallgerechtigkeit durchbrochen werden können.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. September 1992 – 7 B 130.92 –, juris Rn. 5 (zu § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. a) BNatSchG a. F. und der Befreiung von den Festsetzungen eines Landschaftsplans).
Diese Ausrichtung auf den besonders gelagerten und sich vom geregelten Normalfall deutlich unterscheidenden Einzelfall bringt es zugleich mit sich, dass § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG nicht dazu ermächtigt, die Geltung der Norm in Frage zu stellen. Nach Umfang und Häufigkeit dürfen Befreiungen daher nicht dazu führen, „die Norm sozusagen in kleiner Münze aufzuheben“.
Vgl. Fischer-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, 3. Aufl. 2021, § 67 Rn. 10.
Es müssen Besonderheiten vorliegen, die den betreffenden Fall von dem vom jeweiligen Normgeber zugrunde gelegten Regelfall unterscheiden.
Vgl. Sauthoff, in: Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 67 Rn. 21.
Dabei kann ein atypischer Fall umso eher angenommen werden, je allgemeiner die naturschutzrechtliche Regelung gefasst ist.
Vgl. VG Lüneburg, Beschluss vom 26. März 2021 – 2 B 3/21 –, juris Rn. 43; VG München, Beschluss vom 3. Juni 2014 – M 2 S 14.2116 –, juris Rn. 62; Sauthoff, in: Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 67 Rn. 13.
Ein solcher atypischer Sonderfall liegt hier vor.
Da sich vorliegend der Schutz des N3. nicht aus einer Unterschutzstellung im Verordnungswege ergibt, sondern bereits aus § 30 Abs. 2 Nr. 5 Var. 2 BNatSchG (Höhlen), kommt es auf dessen Normzweck an.
Schutzgegenstand des § 30 Abs. 2 sind dabei besonders hochwertige und wertvolle Biotope.
Vgl. Endres, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 30 BNatSchG Rn. 4.
An der rechtsstaatlich gebotenen Bestimmtheit der im Katalog des § 30 Abs. 2 S. 1 BNatSchG gelisteten Biotope bestehen keine Zweifel. Es bleibt jedoch festzuhalten, dass der gesetzliche Biotopschutz und damit auch der Biotopbegriff sowie die Biotoptypendefinitionen im Hinblick auf die erheblichen Einschränkungen, die sich insbesondere für die Eigentümer von Flächen ergeben, die unter den gesetzlichen Biotopschutz fallen, nicht zu weit gefasst werden dürfen, sondern sich nur auf solche Lebensräume beziehen darf, die selten und besonders hochwertig sind.
Vgl. Endres, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 30 BNatSchG Rn. 5.
Der gesetzliche Biotopschutz nach § 30 BNatSchG betrifft eine große und unbestimmte Vielzahl von Flächen, die ungeachtet ihrer jeweiligen Besonderheiten unter Schutz gestellt wurden. Der Gesetzgeber konnte im Rahmen dieser pauschalen und weitgehenden Regelung – anders als beispielsweise im Falle einer Landschaftsschutzverordnung – nicht voraussehen, dass die Klägerin die hier betroffenen Flächen für den Abbau von Kalkstein in Anspruch nehmen wollen würde und dass so möglicherweise das Biotop bzw. die Höhle gefährdet wird. Der Schutzzweck des § 30 BNatSchG, welcher sich zunächst auf alle Biotope – bzw. hier Höhlen, soweit sie Biotope sind (s.u.) – bezieht, würde durch den vorliegenden Einzelfall nicht generell gefährdet.
Der Annahme einer Atypik bei Höhlen und Abgrabungen steht auch nicht die Regelung in § 30 Abs. 6 BNatSchG entgegen. Zwar gilt danach bei gesetzlich geschützten Biotopen, die auf Flächen entstanden sind, bei denen eine zulässige Gewinnung von Bodenschätzen eingeschränkt oder unterbrochen wurde, § 30 Abs. 2 BNatSchG nicht für die Wiederaufnahme der Gewinnung innerhalb von fünf Jahren nach der Einschränkung oder Unterbrechung. Die Rechtfertigung hierfür wird darin gesehen, dass die betroffenen Biotope gerade erst durch die Veränderung von Natur und Landschaft infolge einer eingeschränkten oder unterbrochenen Gewinnung entstanden sind. Weitergehende Freistellungen vom gesetzlichen Biotopschutz sind dagegen nicht gerechtfertigt.
Vgl. BT-Drs. 16/13430, S. 24.
Damit hat der Gesetzgeber mit Absatz 6 aber nur eine Regelung für Biotope geschaffen, die durch Abgrabungen entstehen und damit eine gesetzliche Regelung für eine sich bei Abgrabungen aufdrängende Konstellation geschaffen. Daraus lässt sich hingegen nicht schlussfolgern, dass es nicht auch aus anderen Gründen zu vergleichbaren atypischen Konstellationen kommen kann.
b) Die weiteren Voraussetzungen der Befreiungstatbestände des § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG sind aber weder für die Ausnahme in Nr. 1 (aa)) noch für die in Nr. 2 (bb)) gegeben.
aa) Nach § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG kann eine Befreiung erteilt werden, wenn dies aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art, notwendig ist. Wenn also – wie hier – eine atypische Situation gegeben ist, muss die Behörde im Rahmen der Prüfung, ob die Befreiung aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses ((1)) notwendig ist, eine Abwägungsentscheidung treffen ((2)).
(1) Es dürfte zwar vorliegend grundsätzlich ein öffentliches Interesse i.S.d. § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG bestehen.
Im Hinblick auf die hohe Bedeutung, die der Gesetzgeber den geschützten Biotopen erkennbar beimisst, ist unter „öffentlichem Interesse“ nur ein qualifiziertes öffentliches Interesse zu verstehen, mithin müssen die Gründe des öffentlichen Interesses von besonderem Gewicht sein, um eine Ausnahme zu rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2002 – 4 B 12.02 –, juris Rn. 4-5 (zu § 20c BNatSchG).
Das Spektrum der zur Rechtfertigung einer Befreiung in Frage kommenden öffentlichen Interessen ist prinzipiell recht weit und umfasst sowohl die Gewinnung von Bodenschätzen,
– vgl. VGH C1. .-Württ., Beschluss vom 24. März 2014 – 10 S 216/13 –, juris Rn. 13 –
als auch infrastrukturelle Ziele, wie die Förderung und Stärkung der wirtschaftlichen Entwicklung einer Region und die Erhaltung bzw. Schaffung von Arbeitsplätzen, zumal § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG ausdrücklich auch Interessen wirtschaftlicher Art nennt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2009 – 4 C 12.07 –, juris Rn. 19; BayVGH, Beschluss vom 19. August 2014 – 8 CS 14.1300 –, juris Rn. 15; VG Lüneburg, Beschluss vom 26. März 2021 – 2 B 3/21 –, juris Rn. 57; VG München, Beschluss vom 3. Juni 2014 – M 2 S 14.2116 –, juris Rn. 66.
Die Klägerin verfolgt mit dem Abbau von Kalkstein in erster Linie private Interessen, nämlich die Unterhaltung eines Gewerbebetriebs. Rein private Interessen scheiden zwar im Rahmen des § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG aus.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2002 – 4 B 12.02 –, juris Rn. 4 (zu § 20 c Abs. 2 S. 1 BNatSchG); Fischer-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, 3. Aufl. 2021, § 67 Rn. 13.
Allerdings kann die Tätigkeit Privater auch im öffentlichen Interesse liegen, wie zum Beispiel beim Wohnungsbau, der Energieversorgung oder – wie hier – der Rohstoffgewinnung und der Schaffung von Arbeitsplätzen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2009 – 4 C 12.07 –, juris Rn. 19; BayVGH, Beschluss vom 19. August 2014 – 8 CS 14.1300 –, juris Rn. 15; ThürOVG Urteil vom 15. August 2007 – 1 KO 1127/05 –, juris Rn. 50; VG Schleswig, Urteil vom 8. Februar 2013 – 1 A 287/11 –, juris Rn. 74; Fischer-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, 3. Aufl. 2021, § 67 Rn. 13.
(2) Auch wenn die angestrebte Tätigkeit der Klägerin mit der Schaffung von Arbeitsplätzen und der Rohstoffgewinnung demnach grundsätzlich auch für das Gemeinwohl nützliche Zwecke verfolgt, erreichen diese nach Auffassung des Gerichts nicht das Ausmaß eines überwiegenden öffentlichen Interesses, welches eine Befreiung i.S.d. § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG erforderlich macht.
Eine Befreiung ist nicht erst dann erforderlich, wenn den Belangen der Allgemeinheit auf keine andere Weise als durch die Befreiung entsprochen werden könnte, sondern schon dann, wenn es zur Wahrnehmung des jeweiligen öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten ist, mit Hilfe der Befreiung das Vorhaben an der vorgesehenen Stelle zu verwirklichen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. September 2012 – 8 A 104/10 –, juris Rn. 43.
Insofern ist es jedoch nicht ausreichend, dass die Befreiung dem Gemeinwohl nur irgendwie nützlich oder dienlich ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Februar 2004 – 4 B 110/03 –, juris Rn 6, und Urteil vom 9. Juni 1978 – IV C 54.75 – juris Rn. 24; OVG NRW, Urteil vom 11. September 2012 – 8 A 104/10 –, juris Rn. 43-44 m.w.N.
Ob die Voraussetzung des überwiegenden öffentlichen Interesses welches eine Befreiung i.S.d. § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG erforderlich macht erfüllt ist, beantwortet sich anhand einer Abwägung zwischen den von der jeweiligen Vorschrift geschützten Naturschutzbelangen bzw. den mit dem gesetzlichen Biotopschutz verfolgten Belangen und den zugunsten der Befreiung ins Feld geführten anderweitigen Gründen des öffentlichen Interesses.
Im Rahmen der Abwägung genügt es nicht, dass ein privates Vorhaben für sich genommen und abstrakt geeignet ist, auch einem bestimmten öffentlichen Interesse zu dienen. Das entsprechende öffentliche Interesse ist vielmehr einzelfallbezogen und konkret zu gewichten und mit dem entgegenstehenden Integritätsinteresse abzuwägen; im Rahmen der gebotenen Abwägung ist damit auch die Dringlichkeit der Maßnahme zu hinterfragen.
Vgl. VGH C1. .-Württ., Beschluss vom 24. März 2014 – 10 S 216/13 –, juris Rn. 13 (zu § 38 Abs. 3 NatSchG und § 34 Abs. 3 BNatSchG); ThürOVG Urteil vom 15. August 2007 – 1 KO 1127/05 –, juris Rn. 50.
Vorliegend ist eine Befreiung zur Erreichung der klägerischen Ziele nicht erforderlich. Dies gilt sowohl für die von der Klägerin vorgetragene Rohstoffgewinnung ((a)) als auch für die Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen ((b)).
(a) Bei der Frage, welches Gewicht dem Abbau von Rohstoffen bzw. der Rohstoffsicherheit als öffentlichen Belang zukommt, kann auch die objektive Bedarfslage die Gewichtung der öffentlichen Interessen beeinflussen, sofern im maßgeblichen Zeitpunkt erkennbar keine Notwendigkeit für den Rohstoffabbau in einer bestimmten Region besteht oder sonst erhebliche Zweifel an der Wirtschaftlichkeit eines solchen Vorhabens vorliegen.
Denn im Hinblick auf das strikt beachtliche Vermeidungsverbot kann das zur Genehmigung gestellte Vorhaben nicht unabhängig von seiner Erforderlichkeit zur Verwirklichung der hierfür angeführten Abweichungsgründe betrachtet werden. Bestehen hieran begründete Zweifel, wirken sich diese auf die Gewichtung der in Rede stehenden öffentlichen Interessen aus. Eine gänzlich von der Wirtschaftlichkeit und der Erforderlichkeit des Rohstoffabbaus abgekoppelte Abweichungsentscheidung würde darüber hinaus die Gefahr in sich bergen, dass der Anlagenbetrieb, nachdem der erhebliche Eingriff in den Naturschutz erfolgt ist, alsbald wieder eingestellt wird und die zur Abmilderung der Eingriffsfolgen verfügten natur- und artenschutzrechtlichen Ausgleichs- und Kohärenzmaßnahmen nicht mehr durchgeführt werden
Vgl. VGH C1. .-Württ., Beschluss vom 24. März 2014 – 10 S 216/13 –, juris Rn. 13.
Teilweise wird sogar vertreten, dass, sofern aufgrund der konkreten volkswirtschaftlichen Situation ein Abbau nicht zu erfolgen braucht, weil die Versorgung mit dem Bodenschatz gesichert ist, am Abbau bereits kein öffentliches Interesse besteht.
Vgl. ThürOVG Urteil vom 15. August 2007 – 1 KO 1127/05 –, juris Rn. 50.
Vorliegend stehen – wie bereits ausgeführt – wirtschaftliche Interessen der Klägerin im Vordergrund. Zwar mag auch die öffentliche Hand ein Interesse an der zuverlässigen Belieferung mit Baustoffen haben, es ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass die Versorgung mit Kalkstein ohne das Vorhaben der Klägerin nicht mehr gewährleistet werden könnte.
Für die abschießende Abwägung der gegenläufigen Interessen kommt insbesondere auch der Regionalplanung eine besondere Bedeutung zu.
Vgl. VGH C1. .-Württ., Beschluss vom 24. März 2014 – 10 S 216/13 –, juris Rn. 15.
Nach dem Landesentwicklungsplan für Nordrhein-Westfalen ist für Kalkstein eine Versorgungssicherheit von 35 Jahren sicherzustellen. Die Sicherstellung erfolgt über die Ausweisung von Flächen im Regionalplan. Im Regionalplan werden die Versorgungsbereiche im jeweiligen Regierungsbezirk betrachtet. Sollte die Versorgungsicherheit unter 25 Jahre fallen, ist der Regionalplan entsprechend fortzuschreiben. Die Fortschreibung steht momentan an und der Entwurf ist in 2020 offengelegt worden. Daher ist aktuell davon auszugehen, dass mit den im „alten“ Regionalplan von 2002 ausgewiesenen Flächen die Versorgungssicherheit weniger als 25 Jahre beträgt. Mit den im Regionalplan 2020 ausgewiesenen Flächen sollte dann eine Versorgungssicherheit von 35 Jahren sichergestellt sein. Die dafür erforderlichen Zahlen wurden bei Festgesteinen wie Kalkstein – Daten des geologischen Dienstes zum Festgesteinsmonitoring lagen noch nicht vor – im Rahmen einer Unternehmerabfrage durch das Regionalplanungsbüro erhoben.
Vgl. Entwurf des Regionalplans OWL, Stand: 5. Oktober 2020 (Erarbeitungsbeschluss), S. 252, Rn. 1634.
Zu den die Versorgungsicherheit gewährleistenden Flächen gehört der Bereich um den N. im Entwurf des neuen Regionalplans jedoch gerade – anders als noch im Regionalplan 2002 – nicht mehr. Die zeichnerischen Festlegungen markieren diesen Bereich nicht als „e) Freiraumbereich für zweckgebundene Nutzungen; eb) Sicherung und Abbau oberflächennaher Bodenschätze“, sondern als „e) Freiraumbereich für zweckgebundene Nutzungen; ea) Aufschüttungen und Ablagerungen u.a.: ea-1) Abfalldeponien“. Dies lässt den Schluss zu, dass die Aufsteller des im Entwurf befindlichen Regionalplans nach der Ermittlung des Bedarfs in der oben beschriebenen Weise davon ausgehen, dass die dort verzeichneten (möglichen) Abbauflächen ausreichen werden, den Bedarf an Kalkstein für 35 Jahre zu decken und es nicht auch der hier streitgegenständlichen Flächen um den N. bedarf, um die Versorgungssicherheit von 35 Jahren sicherzustellen. Diese Einschätzung deckt sich auch mit den Angaben des Vertreters der Gesellschafter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, nach denen devonischer Massenkalk zwar nur in Lagerstätten im T3. vorhanden sei, der Bereich, in dem sich solche Lagerstätten befänden, sich aber von C2. über X2. bis fast nach X3. erstrecke (vgl. S. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung). Die für einen Abbau grundsätzlich in Betracht kommenden Lagerstätten für – den wegen seiner chemischen Eigenschaften hochwertigen – devonischen Massenkalk im T3. erfassen damit einen Bereich, der um ein Vielfaches größer ist als die hier im Raum stehende Fläche um den N. .
Dass im Kreis Q. oder im Regierungsbezirk E1. ein über den allgemeinen Bedarf an Kalkstein hinausgehender besonderer Bedarf besteht, ist weder ersichtlich noch vorgetragen worden. Im Regierungsbezirk E1. gibt es zwar geogenbedingt einen Mangel an Kalkstein, während im Regierungsbezirk B1. ein Überschuss besteht. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Klägerin auf dem angrenzenden Grundstück in der Gemarkung C2. -B. , welches nicht in die Zuständigkeit des Beklagten, sondern des I6. (I7. ) fällt, einen Steinbruch mit einem Abbauvolumen von 40 ha
– vgl. Abgrabungsgenehmigung der Bezirksregierung B1. vom 16. Februar 2001 sowie Luftbild, Bl. 248 ff. GA –
betreibt. Das abgebaute Material wird über eine Werkszufahrt in den Steinbruch C. transportiert, wo es im Schotterwerk verarbeitet wird. Der gesamte An- und Ablieferungsverkehr des Steinbruchs B. erfolgt ebenfalls über den Steinbruch C. . Für den Steinbruch B. plant die Klägerin eine Erweiterung um ca. 41 ha.
Vgl. Scoping-Vorlage zur geplanten Erweiterung des Steinbruchs B. , vom 22. August 2017, Bl. 236 ff. GA.
Diese Fläche liegt zudem (nahezu vollständig) innerhalb der Reservegebiete für den oberirdischen Abbau nichtenergetischer Bodenschätze hinsichtlich hochreinen Kalksteins, die schon der derzeit noch gültige Regionalplan der Bezirksregierung B1. auswarf.
Vgl. Regionalplan B1. , Teilabschnitt Kreis T6. und I. , Erläuterungskarte 16h, Stand März 2012; sowie Scoping-Vorlage zur geplanten Erweiterung des Steinbruchs B. , vom 22. August 2017, Anlage 3, Bl. 245 GA.
In der Summe ist jedenfalls – wie auch der Beklagte letztlich unwidersprochen ausführte – die Versorgungssicherheit mit Kalkstein für das Land Nordrhein-Westfalen und die Region gegeben.
Geologisch gesehen ist schließlich auch kein Hartkalksteinmangel für ganz Deutschland ersichtlich. Es findet sogar ein Export von Kalkstein statt.
Vgl. Bundesanstalt für Geowissenschaften und Rohstoffe (BGR), Deutschland – Rohstoffsituation 2020, November 2021, S. 129, Tabelle 9.
Ist demnach schon das zugunsten der Befreiung bestehende öffentliche Interesse als gering zu bewerten, ist auf der anderen Seite zugunsten des Biotopschutzes zu berücksichtigen, dass – wie der technische Geschäftsführer der Klägerin sowie der Vertreter der Gesellschafter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung einräumten (vgl. S. 4 f. des Protokolls der mündlichen Verhandlung) – durch die beantragte Befreiung das geschützte Biotop nicht nur teilweise, sondern vollständig zerstört würde und in diesem Fall auch nicht nach Beendigung der Abgrabungen wiederhergestellt werden könnte. Eine Befreiung darf aber nach Umfang und Häufigkeit nicht dazu führen, dass die Norm ganz oder teilweise gegenstandslos oder funktionslos (obsolet) wird.
Anders wenn das Vorhaben nur ein geringer Flächenanteil der Biotopfläche in Anspruch nimmt und weitergehende, erhebliche Auswirkungen auf das Biotop nicht zu befürchten sind, wie in VG Lüneburg, Beschluss vom 26. März 2021 – 2 B 3/21 –, Rn. 67 ff.; VG Würzburg, Beschluss vom 4. September 2018 – W 4 S 18.722 –, juris Rn. 64 (zu § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG).
Zwar ist in die Abwägung zugunsten des Begehrens der Klägerin einzubeziehen, dass in der Summe im N. selbst nur wenige Fledermäuse festgestellt wurden.
Vgl. Echolot, Untersuchung der Höhle in C. (N. ) als Fledermauswinterquartier, August 2011, S. 10; Echolot: Untersuchung der Höhle in C. und angrenzende Gebiete (Naturdenkmal N. ) als Sommerhabitat und Schwärmquartier für Fledermäuse, November 2011, S. 14 f.
Nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Mitarbeiterin des Fachamts des Beklagten in der mündlichen Verhandlung und der von ihr wiedergegeben Einschätzung des damaligen Gutachters, mit dem sie vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung telefoniert hatte, ist jedoch zu berücksichtigen, dass die damaligen Sichtbeobachtungen zwar nur wenige Tiere hätten feststellen können, dies aber auch daraus resultiere, dass die Höhle für eine solche Sichtbeobachtung nur sehr schwer zugänglich sei. Viele Bereiche seien aufgrund der auf dem Boden befindlichen Sinter nicht zu betreten und entsprechend abgesperrt. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die Zahl der tatsächlich dort lebenden und den Bereich als Winterquartier nutzenden Tiere deutlich größer als die der dort bei der Untersuchung vorgefunden Tiere sei (vgl. S. 4 f. des Protokolls der mündlichen Verhandlung).
Zugunsten der Schutzbedürftigkeit des N3. als Biotop ist außerdem zu berücksichtigen, dass die im N. gesichteten Feldermausarten Teichfledermaus und Großes Mausohr zu den besonders geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr, 13 Buchst, b BNatSchG i.V.m. Anhang IV der FFH-Richtlinie und darüber hinaus gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 14 Buchst b BNatSchG i.V.m. Anhang IV der FFH-Richtlinie zu den streng geschützten Arten gehören. Die Teichfledermaus, das Große Mausohr und das Braune Langohr werden außerdem im Anhang II der FFH Richtlinie geführt.
Vgl. Echolot, Untersuchung der Höhle in C. (N. ) als Fledermauswinterquartier, August 2011, S. 12; Echolot: Untersuchung der Höhle in C. und angrenzende Gebiete (Naturdenkmal N. ) als Sommerhabitat und Schwärmquartier für Fledermäuse, November 2011, S. 14 f.
Ungeachtet der derzeit dort lebenden Tiere, ist außerdem zu beachten, dass der N. sich in besonders hohem Maße als Biotop für Fledermäuse eignet. Er hat ausgezeichnete Winterquartiereigenschaften für viele Fledermausarten und speziell für die Teichfledermäuse sowie die schwärmend gefundenen Großen Mausohren, aber auch die Wasserfledermäuse, Braune Langohren, Fransenfledermäuse und Brechsteinfledermäuse. Er bietet dauerhaft optimales Klima für alle Arten, die sicher frostfreie und nicht zu kalte Winterquartiere benötigen. Auch ist das Hangplatzangebot sehr groß und die Hangplätze sind in der Regel nicht durch Fließ- oder andauernde Tropfwasser beeinträchtigt. Eine Bedeutung als Schwärmquartier ist insbesondere für Große Mausohren gegeben, der Fund der Bechsteinfledermaus unterstreicht weiter den besonderen Wert auch als Tagequartier.
Vgl. Echolot, Untersuchung der Höhle in C. (N. ) als Fledermauswinterquartier, August 2011, S. 12; Echolot: Untersuchung der Höhle in C. und angrenzende Gebiete (Naturdenkmal N. ) als Sommerhabitat und Schwärmquartier für Fledermäuse, November 2011, S. 15.
Schließlich war bei der schon nach dem Vorstehenden zulasten der Befreiung ausgehenden Abwägung noch zu berücksichtigen, dass hier Alternativen zur begehrten Befreiung vom Verbot des § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 BNatSchG vorhanden waren.
Im Rahmen der Abwägung ist nämlich auch von Relevanz, dass eine Befreiung zwar nicht das einzig denkbare Mittel für die Verwirklichung des jeweiligen öffentlichen Zwecks sein muss; sie setzt aber voraus, dass es zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten ist, mit Hilfe der Befreiung das Vorhaben an der vorgesehenen Stelle zu verwirklichen. Auch wenn die Verwirklichung des öffentlichen Interesses danach nicht mit der Befreiung stehen oder fallen muss, ist deren Erteilung dennoch im Sinne des § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG regelmäßig nicht notwendig, wenn alternative und zumutbare Lösungen (Standort- oder Ausführungsvarianten) erkennbar sind, die keinen unzumutbaren Aufwand erfordern.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. September 2012 – 8 A 104/10 –, juris Rn. 55 (zu Mobilfunkmasten); OVG Bln-Bbg., Beschluss vom 10. Februar 2020 – OVG 11 S 6/20 –, juris Rn. 13; BayVGH, Beschluss vom 31. Januar 2008 – 15 ZB 07.825 –, juris Rn. 8 (zu Art. 49 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayNatSchG); VGH C1. .-Württ., Urteil vom 13. Oktober 2005 – 3 S 2521/04 –, juris Rn. 48.
Für den weiteren Abbau von Kalkstein bestehen hier aber zumutbare Alternativen. Solche sind grundsätzlich im gesamten Bereich der Lagerstätten devonischen Kalksteins im Bereich um C2. und X2. herum zu sehen. In diesem Bereich ist ein Abbau von hochreinem Kalkgestein grundsätzlich möglich, auch wenn diese Flächen eventuell erst aufgeschlossen werden müssten. Zwar sollen – worauf die Klägerin in der Klagebegründung vom 1. März 2019 hingewiesen hat – grundsätzlich vorhandene und bereits erschlossene, insbesondere hochwertige Lagerstätten vollständig ausgenutzt werden, bevor anderenorts neue Aufschlüsse erfolgen. An der Abwägung ändert dies hier in Anbetracht der hohen Bedeutung des Biotopschutzes aber nichts, zumal neue Aufschlüsse hierdurch nicht vermieden, sondern nur zeitlich hinausgezögert werden
Hinzukommt, dass die Klägerin sogar schon konkret über Abgrabungsrechte in der Gemarkung C2. -B. verfügt, welche ihr den weiteren Abbau von Kalkstein und die Erhaltung von Arbeitsplätzen ohne Eingriffe in ein geschütztes Biotop ermöglichen. Daher ist die Klägerin zur Erreichung des öffentlichen Interesses an der Sicherung von Rohstoffen nicht zwingend auf die Abgrabungen im Bereich des N3. angewiesen. Diese fehlende Angewiesenheit auf den Abgrabungsbereich N. hat sich überdies bereits in der Vergangenheit darin gezeigt, dass der Klägerin bzw. ihren Rechtsvorgängern alternative Abbauflächen zur Verfügung gestellt wurden und der Steinbruch-Betrieb trotz der Unterschutzstellung des N3. seit dem 21. Dezember 1987 – wenn auch in unterschiedlichen Rechtsformen – (weiter-)bestehen konnte.
Der Annahme einer zumutbaren Alternative zur Kalksteingewinnung steht letztlich auch nicht die unterschiedliche Qualität des sich in den Abbaugebieten C. und B. befindlichen Kalksteins entgegen. Zwar verfügt der devonische Massenkalk nach den plausiblen und anschaulichen Schilderungen des technischen Geschäftsführers der Klägerin sowie des Vertreters der Gesellschafter der Klägerin über besondere chemische Eigenschaften, die einen weiten Einsatzbereich des im Bereich des N3. , aber auch in anderen Lagerstätten devonischen Massekalks im T3. voraussichtlich zu gewinnenden Kalkgesteins ermöglichen. Lagerstätten devonischen Massekalks finden sich jedoch – wie bereits ausgeführt – auch an anderen Orten als am N. . Ein ggf. höherer Aufwand beim Abbau und der Verarbeitung hat möglicherweise Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit des Abbaus, damit handelt es sich jedoch um Abwägungspunkte, die – sofern sie nicht zur völligen Unwirtschaftlichkeit und deshalb zur Einstellung des Abbaus führen – privater Natur sind und nicht als öffentliches Interesse dem gesetzlichen Biotopschutz gegenüber stehen.
Unter Berücksichtigung all dieser Abwägungspunkte ist vorliegend ein überwiegendes öffentliches Interesse, welches eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG erforderlich machen würde, nicht gegeben.
Ob im Rahmen der Abwägung mit den zugunsten der Befreiung ins Feld geführten anderweitigen Gründen des öffentlichen Interesses, neben den mit dem gesetzlichen Biotopschutz verfolgten und zuvor dargestellten Belangen, auch die Schönheit und Einzigartigkeit des N3. – welche aus den Beiakten und dem vorliegenden Bildmaterial ersichtlich ist – berücksichtigt werden darf, kommt es daher nicht (mehr) an. Nicht entscheidungstragend sei jedoch angemerkt, dass der Kammer der N. auch jenseits seiner Funktion als Biotop schützenswert erscheint. So ist seine Zentralhalle von ihren Ausmaßen her die größte bekannte freitragende Höhle in Nordrhein-Westfalen und die im N. vorkommenden blau- und grüngefärbten Calcitsinter kommen in keiner anderen Höhle Deutschlands vor und sind auch aus der internationalen Literatur nicht bekannt.
Vgl. Alberts/Wrede, Der N. bei X. -C. – Erforschung und Bedeutung, in: Geologisches Landesamt NRW, Der N. : Ein Beispiel interdisziplinärer Höhlenforschung im T3. , 1992, S. 9-18 (12 und 14).
(b) Auch der behauptete Verlust von Arbeitsplätzen führt – weder für sich allein genommen noch in Zusammenschau mit dem öffentlichen Interesse an der Rohstoffsicherheit – im hier zu entscheidenden Einzelfall zu einem im Rahmen der Abwägung überwiegenden öffentlichen Interesse an der Erteilung einer Befreiung.
In Hinblick auf die Schaffung von Arbeitsplätzen durch Private kann nur dann ein überwiegendes öffentliches Interesse bejaht werden, wenn diese Arbeitsplätze auch voraussichtlich dauerhaft gesichert sind und dazu gerade die geschützten Flächen in Anspruch genommen werden müssen. Es verhält sich ähnlich wie bei der Enteignung zugunsten eines Privaten zur wirtschaftlichen Stärkung einer strukturschwachen Gegend, bei der gewährleistet sein muss, dass der im Allgemeininteresse liegende Zweck der Maßnahme erreicht und dauerhaft gesichert wird.
Vgl. Fischer-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, 3. Aufl. 2021, § 67 Rn. 16.
Durch den Abbau der Flächen am N. würden nach Angaben der Klägerin etwa 20 Arbeitsplätze für einen Zeitraum von 15-20 Jahren gewährleistet. Dabei dürfte zwar dieser Zeitraum für eine „dauerhafte“ Absicherung grundsätzlich ausreichen.
Vgl. VG München, Beschluss vom 3. Juni 2014 – M 2 S 14.2116 –, juris Rn. 68.
Allerdings sind die etwa 20 Arbeitnehmer nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht ausschließlich im Steinbruch C. tätig, sondern arbeiten – je nachdem, wo gerade gesprengt wird – sowohl im Steinbruch C. als auch im Steinbruch B. . Diese Arbeitsplätze fallen also nicht in dem Moment weg, in dem im Steinbruch C. , bis auf den Bereich um den N. , nicht mehr abgebaut werden kann, sondern erst dann, wenn auch der Steinbruch B. vollständig ausgebeutet ist. Nach Angaben des technischen Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, kann im Steinbruch B. noch für etwa 10 bis 15 Jahre abgebaut werden. Angesichts dieses noch für einen vergleichsweise langen Zeitraum fortgesetzten Betriebs an dem Doppelstandort vermag die Kammer einen baldigen Verlust der beschriebenen Arbeitsplätze nicht zu erkennen. Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass – wie der Vertreter der Gesellschafter der Klägerin es beschrieb – die mit dem Kalkabbau befassten Unternehmen grundsätzlich perspektivisch Ausschau nach geeigneten Abgrabungsflächen halten, die aufgeschlossen werden können. Konkret plant die Klägerin für den Steinbruch B. eine Erweiterung um ca. 41 ha.
Da sich der Bereich westlich des derzeitigen Standorts in Richtung C2. und darüber hinaus offensichtlich als Abbaugebiet für devonischen Kalkstein eignet, ist daher davon auszugehen, dass in der näheren Umgebung Arbeitsplätze für Mitarbeiter beim Kalksteinabbau bestehen bleiben.
Hinzu kommt, dass nicht zu erkennen ist, dass und warum nicht die etwa 20 Arbeitnehmer oder zumindest ein Teil von ihnen in der Muttergesellschaft der Klägerin – der „N1. I1. -Industrie AG“ – oder der „G1. L1. I3. GmbH X2. “, die Gesellschafterin der Klägerin ist, weiterbeschäftigt werden könnten. So hat etwa die „N1. I1. -Industrie AG“ 46 Standorte, 22 Steinbruchbetriebe und beschäftigt über 1.000 Mitarbeiter. Zwar verkennt die Kammer nicht, dass diese Standorte größtenteils nicht in unmittelbarer Nähe zum derzeitigen Abbaugebiet liegen. Angesichts des noch für 10 bis 15 Jahre gesicherten Betriebs des Steinbruchs B. ist es aber jedenfalls nicht fernliegend, dass einige der Arbeitnehmer zu anderen Standorten wechseln.
Im Rahmen der Abwägung ist außerdem zu berücksichtigen, dass in C1. X. auf eine Einwohnerzahl von etwa 12.300 im Jahr 2008 etwa 316 Arbeitslose kamen.
Vgl. https://www.deutschland123.de/bad-w%C3%BCnnenberg-arbeitslosigkeit-statistik.
Im Jahr 2021 waren es nur noch 203 Arbeitslose.
Vgl. https://www.kreis-paderborn.de/kreis_paderborn/der-kreis-paderborn/zahlen-und-fakten/?navid=499394499394.
Im Kreis Q. betrug im Juni 2022 die Arbeitslosenquote 4,7 %.
Vgl. https://www.nw.de/lokal/kreis_paderborn/paderborn/2329 7900_ Zahl-der-Arbeitslosen-im-Kreis-Q. -steigt.html.
Insgesamt waren von etwa 308.000 Einwohnern
– vgl. https://www.kreis-paderborn.de/kreis_paderborn/der-kreis-paderborn/zahlen-und-fakten/?navid=499394499394 –
8.205 Personen arbeitslos gemeldet.
Vgl. https://www.nw.de/lokal/kreis_paderborn/paderborn/2329 7900_Zahl-der-Arbeitslosen-im-Kreis-Q. -steigt.html.
Damit liegt die Arbeitslosenquote in der Region sogar unter dem deutschen Durchschnitt von 2022 etwa 5,2 %.
Vgl. https://de.statista.com/statistik/daten/studie/1224/umfrage/ arbeitslosenquote-in-deutschland-seit-1995/.
Vor dem Hintergrund dieser geringen Arbeitslosenquote und der sehr geringen absoluten Zahlen an betroffenen Mitarbeitern ist weder im Ansatz zu erkennen, dass hier die geltend gemachten Arbeitsplätze, die im Falle eines Abbaus des Bereichs um dem N. erhalten bleiben sollen, im Rahmen einer Abwägung mit der Bedeutung des N3. als Biotop überwiegen könnten, noch, dass sie das schon für die Rohstoffsicherheit gewonnene Abwägungsergebnis zugunsten der begehrten Befreiung beeinflussen können.
Bezüglich der Sicherung von Arbeitsplätzen in der Abbau-Industrie ist weiterhin zu berücksichtigen, dass der Abbau von nicht-erneuerbaren Rohstoffen stets zu irgendeinem Zeitpunkt ein Ende findet und die dafür notwendigen Arbeitsplätze wegfallen.
bb) Es liegen auch nicht die weiteren Voraussetzungen des zweiten Befreiungstatbestands § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG vor. Nach § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG kann von den Geboten und Verboten des Bundesnaturschutzgesetzes auf Antrag Befreiung gewährt werden, wenn die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall zu einer unzumutbaren Belastung führen würde und die Abweichung mit den Belangen von Naturschutz und Landschaftspflege vereinbar ist.
Mit dem Merkmal der unzumutbaren Belastung wollte der Gesetzgeber den sich aus Art. 14 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Grenzen Rechnung tragen. Ein die Inhaltsbestimmung des Eigentums überschreitendes, unzumutbares Sonderopfer liegt z.B. dann vor, wenn durch das Bauverbot die Privatnützigkeit des Eigentums nahezu vollständig beseitigt wird, sodass aus dem Recht eine Last wird, die der Eigentümer im öffentlichen Interesse zu tragen hat, ohne dafür die Vorteile einer privaten Nutzung genießen zu können.
Vgl. VG Minden, Urteil vom 22. Oktober 2014 – 11 K 3865/13 –, juris, Rn. 65; Lau in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 67 BNatSchG Rn. 7; Sauthoff in: Schlacke, BNatSchG Kommentar, 2. Aufl. 2017, § 67 Rn. 20.
Da Regelungen, die die Nutzung von Grundstücken aus Gründen des Natur- und Landschaftsschutzes beschränken Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums im Sinne des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG sind,
– vgl. Fischer-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, 3. Aufl. 2021, § 67 Rn. 25 –
und dasselbe mithin auch für die darauf bezogenen Befreiungsvorschriften gilt, kann sich die Unzumutbarkeit des Vollzugs des Natur- und Landschaftsschutzes nur aus objektiven grundstücksbezogenen Besonderheiten ergeben.
Vgl. OVG NRW Beschluss vom 30. Januar 2017 – 8 A 1205/14 –, juris Rn. 13 ff (zu den Festsetzungen eines Landschaftsplans).
Rein personenbezogene Umstände, wie etwa persönliche, finanzielle, familiäre oder gesundheitliche Belange des jeweiligen Grundstückeigentümers bleiben außer Betracht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2017 – 8 A 1205/14 –, Rn. 16 m.w. N. und Urteil vom 19. Januar 2001 – 8A 2049/99 – juris Rn. 29 (zu § 69 Abs. 1 a) aa) LG NRW)); OVG Bln-Bbg., Urteil vom 29. Januar 2015 – OVG 11 B 20.14 –, juris Rn. 28; BayVGH, Beschlüsse vom 25. April 2012 – 14 B 10/1750 – juris Rn. 50 und vom 19. Januar 2005 – 15 ZB 04/853 – juris Rn. 13 (zu Art. 49 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BayNatSchG a.F.); Fischer-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, 3. Aufl. 2021, § 67 Rn. 28. m.w.N.
Auch soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht ausdrücklich strikt zwischen objektiven grundstücksbezogenen und rein personenbezogenen Umständen unterschieden wird, sondern eine unzumutbare Belastung bei einer erheblichen Beeinträchtigung der Interessen des betroffenen Bürgers, insbesondere bei Eingriffen in Freiheit und Eigentum bejaht wird, wird eine Befreiung bei lediglich betriebswirtschaftlichen Erwägungen, betrieblichen Erschwernissen oder entgangenen Gewinnmöglichkeiten ebenfalls abgelehnt.
Vgl. BayVGH, Urteil vom 29. März 2016 – 22 B 14.1875 u. a. –, juris Rn. 78 und OVG LSA, Urteil vom 26. Oktober 2011 – 2 L 6/09 –, juris Rn. 91.
Mit Blick auf Art. 14 Abs. 1 GG und den darauf bezogenen Regelungszweck der Befreiungsvorschriften muss gewährleistet sein, dass eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermieden wird und die Privatnützigkeit des Eigentums so weit wie möglich erhalten bleibt, wobei der Eigentümer aber nicht die wirtschaftlich erträglichste Nutzung seines Grundstücks beanspruchen kann.
Vgl. BT-Drs. 16/12274, S. 76 f.; BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999 – 1 BvL 7/91 –, juris Rn. 94; OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2017 – 8 A 1205/14 –, juris Rn. 19 f. m.w.N.
Eine unzumutbare Belastung liegt vor diesem Hintergrund dann vor, wenn der betreffende Eingriff im Rahmen einer Abwägung der betroffenen (Grund-)Rechtspositionen mit den öffentlichen Interessen, die mit dem jeweiligen naturschutzrechtlichen Gebot oder Verbot verfolgt werden, wegen der Besonderheit der Situation und der Schwere des Eingriffs unangemessen bzw. unbillig erscheint.
Vgl. VG Halle (Saale), Urteil vom 19. August 2010 – 4 A 9/10 –, juris Rn. 56.
Dem Betroffenen muss durch das Gebot oder Verbot, von dem eine Befreiung gewährt werden soll, gleichsam ein Sonderopfer abverlangt werden.
Vgl. VG Minden, Urteil vom 22. Oktober 2014 – 11 K 3865/13 –, juris. Rn. 65
Das ist bei Eigentumseingriffen insbesondere dann der Fall, wenn die Privatnützigkeit des Eigentums nahezu vollständig beseitigt wird, sodass aus dem Recht eine Last wird, die der Eigentümer allein im öffentlichen Interesse zu tragen hat, ohne dafür die Vorteile einer privaten Nutzung genießen zu können.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999 – 1 BvL 7/91 –, juris Rn. 85
Gemessen daran ist die Voraussetzung der unzumutbaren Belastung im Sinne des § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG nicht erfüllt.
Die Klägerin begründet ihre unzumutbare Belastung vorliegend ausschließlich mit einem wirtschaftlichen Schaden. Im Rahmen der Klagebegründung vom 1. März 2019 beziffert sie den wirtschaftlichen Verlust auf 12,325 Mio. € (9.742.425 t, Durchschnittserlös 70. Mio €). Da der reine Verlust der wirtschaftlich erträglichsten Nutzung eines Grundstücks aber nicht bereits zur Unzumutbarkeit führt (s.o.), kommt es darauf an, ob die Privatnützigkeit des Eigentums nahezu vollständig beseitigt würde. Dies ist jedoch weder für die Klägerin noch für ihre Muttergesellschaft der Fall.
Ob von einer unzumutbaren Belastung i.S.d. § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG aufgrund der oben ausgeführten Grundstücksbezogenheit der Unzumutbarkeit vorliegend bereits deshalb nicht ausgegangen werden kann, weil die Klägerin nicht Eigentümerin der Flächen ist, auf denen der Kalkstein abgebaut werden soll,
– vgl. VG Minden, Urteil vom 22. Oktober 2014 – 11 K 3865/13 –, juris Rn. 69 (zur Befreiung von einem Bauverbot der Landschaftsschutzverordnung zugunsten des Baus von Windkraftanlagen), –
oder ob im Kontext des § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG das der Klägerin als mögliche (Unter-)Pächterin gegebenenfalls zustehende Besitzrecht Eigentum i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ist,
– BVerwG, Urteil vom 29. Januar 2009 – 9 C 3.08 –, juris Rn. 15 –
kann hier offengelassen werden.
Denn die Klägerin ist als mögliche Pächterin zumindest deshalb nicht unzumutbar belastet, weil sie sich freiwillig der belastenden Situation ausgesetzt hat. Etwaige (Abgrabungs- und Pacht-)Rechte an den fraglichen Flurstücken wären ihr erst zu einem Zeitpunkt übertragen worden – ob dies tatsächlich geschehen ist, bleibt an dieser Stelle offen –, nachdem die Existenz des N3. bekannt war und – dies ist entscheidend – die Höhle bereits unter Schutz stand.
Auch wenn die Höhle im fraglichen Zeitpunkt der Übertragung etwaiger (Abgrabungs-und Pacht-)Rechte nicht nach dem Bundesnaturschutzgesetz, sondern aufgrund einer Verordnung der Bezirksregierung E1. geschützt war, durfte die Klägerin im fraglichen Zeitpunkt der Übertragung nicht darauf vertrauen, dass eine Unterschutzstellung ersatzlos wegfallen würde.
Zunächst vom 22. Oktober 1987 bis 31. Dezember 1987 und anschließend vom 21. Dezember 1987 bis 31. Dezember 1989 erfolgte die einstweilige Sicherstellung der Höhle als Naturdenkmal durch den Regierungspräsidenten der Bezirksregierung E1. . Am 28. März 1991 erging im Wege der ordnungsbehördlichen Verordnung die Ausweisung des Naturdenkmals „Höhle im Steinbruch E2. “ bis zum 31. Dezember 1994, welche im Dezember 1994 mit der Änderungsverordnung der Bezirksregierung E1. zur Unterschutzstellung der Höhle bis zum 31. Dezember 2011 verlängert wurde. Der Unterpachtvertrag zur Übertragung der Rechte aus dem Pachtvertrag C. vom 20. Oktober 1960 zwischen der „N1. I1. -Industrie AG“ und der „T4. I4. -Industrie GmbH“ – der Klägerin – wurde am 10. März 2008 geschlossen, mithin zu einem Zeitpunkt als die Unterschutzstellung im Wege der Verordnung der Bezirksregierung E1. noch in Kraft war. Seit Inkrafttreten des Landesnaturschutzgesetzes am 25. November 2016 fallen in NRW Höhlen und Stollen unter die Kategorie der gesetzlich geschützten Biotope, § 42 Abs. 1 Nr. 4 LNatSchG i.V.m. § 30 Abs. 2 S. 2 BNatSchG. Und seit Mai 2018 ist die Höhle als Biotop i.S.d. § 30 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG aufgrund bundesrechtlicher Vorschriften geschützt. Die Höhle stand mithin nur im Zeitraum von 2012 bis Ende 2016 (für etwa 4 Jahre) nicht unter Schutz.
Indem die Klägerin sich in Anbetracht dieser Unterschutzstellung 2008 dennoch entschied einen Unterpachtvertrag abzuschließen, macht sie deutlich, dass sie im Falle einer wirtschaftlichen Existenzgefährdung diese freiwillig auf sich zu nehmen bereit wäre. Damit kann für sie die fehlende Erteilung einer Befreiung keine unzumutbare Belastung im Sinne des § 67 Abs. 2 S. 1 BNatSchG sein, da eine solche die Klägerin unbeabsichtigt treffen muss, die Klägerin sie aber freiwillig auf sich genommen hat.
Vgl. VG Hannover, Urteil vom 27. April 2010 – 4 A 6036/08 –, juris Rn. 58 (zur Verlängerung eines Pachtvertrages über Fischereirechte kurz vor der mündlichen Verhandlung).
Auch für die unmittelbare Pächterin, Muttergesellschaft der Klägerin – die „N1. I1. -Industrie AG“ –, stellt es sich nicht so dar, dass die Privatnützigkeit ihres eigentumsähnlichen Rechts nahezu vollständig beseitigt wurde, sodass aus diesem eine Last wurde, die sie allein im öffentlichen Interesse zu tragen hat, ohne dafür die Vorteile einer privaten Nutzung genießen zu können. Dass die Muttergesellschaft der Klägerin durch das Verbot des § 30 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG finanziell so belastet würde, dass ihr die Insolvenz drohen würde, wurde weder vorgetragen noch ist dies ersichtlich. Vor allem aber konnte die Muttergesellschaft der Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgänger über mehr als zwanzig Jahre im Abbaugebiet C. Kalkstein abgraben. Denn die „N1. I1. -Industrie GmbH, G. “ als Rechtvorgängerin der Muttergesellschaft der Klägerin schloss bereits 1983 mit der Fa. F. einen Unternehmenskaufvertrag, aus welchem sie ihr Pachtrecht ableiten will. In der Folgezeit, auch nachdem der N. 1987 erstmals unter Schutz gestellt wurde, konnte auf den Flurstücken Kalkstein abgegraben werden. Nach Angaben des Vertreters der Gesellschafter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung wurde der Abbau im Bereich C. erst 2015/2016 erheblich runter gefahren. Zuvor wurden bis zu 1 Mio. Tonnen Kalkgestein im Jahr abgebaut. Des Weiteren haben die gepachteten Flächen allein deshalb noch einen „Wert“, weil sich dort auch heute noch die Aufbereitungsanlage für die Steinbrüche C. und B. befindet. Mithin ist die Pachtfläche durch den Schutz der Höhle nicht wertlos oder gar eine Belastung für den jeweiligen Pächter geworden.
Im Übrigen ist eine Belastung durch die naturschutzrechtliche Unterschutzstellung des N3. zumindest zeit- und teilweise durch die Zurverfügungstellung von Ersatzflächen ausgeglichen und abgemildert worden. Mit Bescheid vom 1. Juli 1993 wurde eine Genehmigung für die Erweiterung der Abbauflächen (Gemarkung C. , Flur 2, verschiedene Flurstücke) gem. § 15, 6 BImSchG erteilt. Im Bescheid wurden die neuen Abbauflächen ausdrücklich als „Ersatzabbauflächen“ infolge der Unterschutzstellung der Höhle bezeichnet. Die Erweiterung erlaubte die Gewinnung von ca. 6,34 Mio. m³ Rohgestein, was nach Angaben des technischen Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung (vgl. Bl. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung) – basierend auf einem Umrechnungsfaktor von 2,7 – etwa 16 Mio. Tonnen Kalkstein entspricht. Unabhängig davon, ob man davon ausgeht, dass im Bereich des N3. – wie der Beklagte annimmt – nur 7 Mio. Tonnen oder – wie die Klägerin annimmt – etwa 13,3 Mio. Tonnen Kalkgestein zu gewinnen wären, übersteigt die mit der Genehmigung vom 1. Juli 1993 dazugewonnene Menge, die durch eine Befreiung zur Verfügung stehende Menge wesentlich.
Lagen demnach schon die Tatbestandsvoraussetzungen des § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG nicht vor, kam es nicht mehr darauf an, ob das in § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG vorgesehen Ermessen hier zugunsten der Klägerin auf Null reduziert war.
B. Die Klage hat auch mit ihrem auf Neubescheidung gerichteten Hilfsantrag keinen Erfolg, weil schon der Tatbestand der hier allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG nicht erfüllt war und es deshalb auf etwaige Ermessensfehler in dem ablehnenden Bescheid vom 23. November 2018 nicht ankommt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 S. 1 und 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 BImSchG
§ 203 BGB
§ 3 AbgrabG
§ 30 BNatSchG
§ 30 BNatschG
§ 20c BNatSchG
§ 67 BNatSchG
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1 Nr. 4 LNatSchG
§ 30 Abs. 2 S. 2 BNatSchG
§ 30 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 68 Abs. 1 BNatSchG
§ 76 Abs. 2 LNatSchG
§ 7 Abs. 2 S. 2 AbgrG
§ 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 10 Abs. 1 AbgrabG
§ 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG
§ 30 Abs. 6 BNatSchG
§ 30 Abs. 6 BNatSchG
§ 30 Abs. 6 BNatSchG
§ 30 Abs. 6 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 S. 2 AbgrG
§ 10 S. 1 AbgrG
§ 2 Abs. 2 AbgrG
§ 9 Abs. 1 AbgrabG
§ 3 Abs. 2 AbgrabG
§ 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG
§ 30 Abs. 2 BNatSchG
§ 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 30 Abs. 2 S. 3 BNatSchG
§ 25 Abs. 1 Nr. 3 BNatschG
§ 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 30 Abs. 2 S. 1 BNatSchG
§ 30 Abs. 2 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 20 c Abs. 2 S. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 38 Abs. 3 NatSchG
§ 34 Abs. 3 BNatSchG
§ 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 67 Abs. 2 S. 1 BNatSchG
§ 30 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 S. 1 und 2 der Zivilprozessordnung
Art. 49 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayNatSchG
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 49 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BayNatSchG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 NB 50.92
4 NB 1.89
3 C 25.03
11 A 5922/94
11 A 54/95
17 K 1199/03
2 BvK 1/00
8 A 1205/14
8 A 2064/08
8 A 198/01
7 B 130.92
2 B 3/21
2 S 14.21
4 B 12.02
10 S 216/13
4 C 12.07
8 CS 14.13
1 KO 1127/05
1 A 287/11
8 A 104/10
4 B 110/03
IV C 54.75
4 S 18.72
11 S 6/20
15 ZB 07.82
3 S 2521/04
11 K 3865/13
11 B 20.14
14 B 10/17
15 ZB 04/85
22 B 14.18
2 L 6/09
1 BvL 7/91
4 A 9/10
9 C 3.08
4 A 6036/08