Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-02-02, Aktenzeichen 1 A 596/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:0202.1A596.12.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung vom Amt eines Amtsinspektors in das Amt eines solchen mit Amtszulage.
Der 1954 geborene Kläger trat am 1. Juli 1971 bei der Standortverwaltung B. der Wehrbereichsverwaltung (WBV) West (damals noch WBV III) in den Dienst der Beklagten. Seit dem 1. Juni 2000 war der Kläger als Vorsitzender des örtlichen Personalrats durchgehend von seinen dienstlichen Verpflichtungen freigestellt. Die für den vor seiner Freistellung liegenden Zeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Mai 2000 im Amt eines Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8 der Bundesbesoldungsordnung – BBesO) unter dem 24. Januar 2001 erstellte „Dienstliche Beurteilung“ lautete im Gesamturteil auf die zweitbeste Note „übertrifft die Anforderungen deutlich“.
Am 29. November 2001 wurde der Kläger zum Amtsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) befördert. Im November 2010 wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage übertragen, und er wurde mit Wirkung vom 1. November 2010 in eine entsprechend bewertete Planstelle eingewiesen. Seit dem 1. September 2014 befindet sich der Kläger in der Freistellungsphase der Altersteilzeit.
Im August 2003 bewarb sich der Kläger auf einen unter Nr. 12 b/03 (dort Nr. 1) nach der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage BBesO ausgeschriebenen Dienstposten bei der Standortverwaltung L. -X. . Mit Schreiben vom 28. Oktober 2003 teilte die WBV West dem Kläger mit, dass seiner Bewerbung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht habe entsprochen werden können und Amtsinspektor N. für den Posten ausgewählt worden sei. Dessen letzte dienstliche Beurteilung datierte vom Mai 2001 und bezog sich auf den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Januar 2001, in dem er noch das Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) bekleidete. Den darauf erhobenen Widerspruch des Klägers wies die WBV West mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003 zurück, weil Amtsinspektor N. insgesamt besser geeignet gewesen sei. Amtsinspektor N. wurde der betreffende Dienstposten mit Wirkung vom 15. Dezember 2003 übertragen; mit Verfügung vom 19. Januar 2005 wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage übertragen und er wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2005 in eine entsprechende Planstelle eingewiesen.
Auf die Klage des Klägers verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 1. März 2007 ‑ 1 K 107/04 ‑ zur Neubescheidung des Beförderungsbegehrens. Zuvor hatte die Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass im Falle des Obsiegens auch für den Kläger eine Planstelle angefordert würde, die dann von ihm besetzt werden könne. Zur Begründung seines Urteils führte das Gericht im Kern aus: Die Beklagte habe es unter Verletzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes unterlassen, die berufliche Entwicklung des Klägers zum Zwecke des gebotenen Vergleichs von Eignung, Befähigung und fachlicher Eignung fiktiv nachzuzeichnen. Eine solche konkret vorzunehmende Nachzeichnung hätte dazu führen können, dass der Kläger dem Bewerber N. mindestens gleichzustellen wäre; sie sei daher hier nicht ausnahmsweise verzichtbar gewesen.
Mit Bescheid vom 21. Juni 2007 lehnte die WBV West die Bewerbung des Klägers nachfolgend abermals ab und verwies zur Begründung u.a. auf eine zur Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers gebildete Vergleichsgruppe. Den nachfolgenden Widerspruch wies die WBV West mit Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2007 zurück, in dem sie eine abweichend gebildete Vergleichsgruppe zu Grunde legte.
Auf die dagegen erhobene Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 24. September 2009 ‑ 1 K 133/08 ‑ erneut zur Neubescheidung. Die bisher vorgenommene Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Klägers entspreche immer noch nicht den an sie zu stellenden rechtlichen Anforderungen.
Nach Einleitung eines gerichtlichen Vollstreckungsverfahrens (VG Aachen‑ 1 M 32/09 ‑) durch den Kläger lehnte die WBV West dessen Bewerbung mit Bescheid vom 25. Januar 2010 unter Bezugnahme auf einen beigefügten Vermerk vom selben Tage weiterhin ab. Der Kläger leitete im Mai 2010 ein weiteres Vollstreckungsverfahren (VG Aachen ‑ 1 M 10/10 ‑) ein. Dieses wurde übereinstimmend deshalb für in der Hauptsache erledigt erklärt, weil die Beklagte unter dem 26. April 2010 das Ausschreibungsverfahren 12b/03 Nr. 1 sowie ihren gegenüber dem Kläger erlassenen Ablehnungsbescheid vom 25. Januar 2010 mit der Begründung aufgehoben hatte, dass Amtsinspektor N. in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eingetreten sei und zwischenzeitlich möglicherweise neu hinzutretende Bewerber noch nicht hätten berücksichtigt werden können.
Neben der Bewerbung auf die Stellenausschreibung 12 b/03 bewarb sich der Kläger ausweislich der Personalakten in den Jahren 2007 bis 2010 bei der Beklagten auch noch um zahlreiche andere Stellen.
Mit Schreiben vom 25. August 2010 machte der Kläger gegenüber der Beklagten für die Zeit vom 1. November 2003 bis zum 31. Dezember 2010 einen Anspruch auf Schadenersatz wegen verspäteter Beförderung nach A 9 m. Z. geltend. Die Beklagte lehnte dieses Begehren durch Bescheid vom 28. Oktober 2010 ab. Den dagegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 17. März 2011 als unbegründet zurück.
Auf seine daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Beklagte dem in zeitlicher Hinsicht reduzierten Antrag entsprechend verpflichtet, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 1. Januar 2008 zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. befördert worden.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend: Sie habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht verletzt. Aus dem Vermerk vom 25. Januar 2010 und der darin niedergelegten Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs ergebe sich, dass der Kläger nicht der am besten geeignete Bewerber gewesen sei. Sie habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers bereits nicht schuldhaft verletzt. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Kausalität seien verfehlt. Fehlerhaft sei schließlich auch die Schadensberechnung, weil die Beförderung erst nach erfolgreicher Erprobungs- und Wartezeit auf eine haushaltsrechtlich zur Verfügung gestellte Planstelle frühestens zum 1. Februar 2010 hätte erfolgen können. Außerdem entzöge die Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens 12b/03 Nr. 1 dem Schadensersatzbegehren die Grundlage.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie weiteren Gerichtsakten (insgesamt 14 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Januar 2008 „zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. der Bundesbesoldungsordnung A befördert worden“. Dabei ist der entsprechende Urteilsausspruch erster Instanz dahin auszulegen, dass mit dem Begriff der Beförderung hier die beförderungsgleiche Gewährung einer Amtszulage zu dem vom Kläger seinerzeit bereits innegehabten Statusamt eines Amtsinspektors gemeint ist. Außerdem ist er wegen der beförderungsgleichen Gewährung der Amtszulage an den Kläger zum 1. November 2010 sachgerecht so zu verstehen, dass Schadensersatz nur bis zu diesem Zeitpunkt zugesprochen wird. Ferner ist klarzustellen, dass der Urteilsausspruch im Hinblick auf die versorgungsrechtliche Schadlosstellung des Klägers wegen der erfolgten, mittlerweile auch im Hinblick auf die Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes ruhegehaltfähigen Gewährung der Amtszulage ins Leere geht.
Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung, welche auch für die verzögerte Übertragung eines Zulagenamtes (als eine Art „Zwischenamt“ zum nächsthöheren Statusamt) gelten, sind erfüllt.
Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine unterbliebene oder verspätet erfolgte Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes oder eines Dienstpostens, der den Aufstieg in ein solches Amt ermöglicht, den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die unterbliebene bzw. verzögerte Beförderung kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 15, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; ferner etwa das Senatsurteil vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1.4 Nr. 224 = juris, Rn. 29.
Im Einzelnen:
1. Die Beklagte hat den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012– 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 10.
Allerdings kann – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht mit der Ablehnung von zahlreichen Bewerbungen des Klägers auf andere als die unter 12b/03 Nr. 1 ausgeschriebene Stelle begründet werden. Diese sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Streitgegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird bestimmt durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zur Klagebegründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Insoweit hat der Kläger ausschließlich eine Verletzung seiner Rechte in Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren 12b/03 Nr. 1 geltend gemacht. Dies ergibt sich bereits aus seinem auf Schadensersatz gerichteten Begehren gegenüber der Beklagten. In dem fraglichen Schreiben vom 25. August 2010 hat der Kläger im Betreff ausdrücklich auf das vorbezeichnete Auswahlverfahren Bezug genommen, ohne ein anderes Auswahlverfahren (auch nicht im weiteren Text) auch nur zu erwähnen. Ebenso verhält es sich mit dem gegen den ablehnenden Bescheid erhobenen Widerspruch. Auch die Klageschrift und der erstinstanzlich gestellte Klageantrag nehmen Bezug auf die in der Schadensersatzsache ergangenen (Ausgangs- und Widerspruchs-)Bescheide, die sich ihrerseits nur mit dem Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 befassen. Der kurz vor der in erster Instanz durchgeführten mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 16. Januar 2012 erfolgte Hinweis des Klägers auf eine Reihe anderer, seiner Ansicht nach nicht ordnungsgemäß behandelter Bewerbungsvorgänge sollte nur seine Auffassung illustrieren, von der Beklagten generell „ausgebremst“, „hingehalten“ und „getäuscht“ worden zu sein.
Das damit allein auf das Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 bezogene Schadensersatzbegehren ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Amtsinspektor N. mit Verfügung vom 19. Januar 2005 bereits das Amt eines „AI m A“ übertragen und er mit Wirkung zum 1. Januar 2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage eingewiesen worden war. Diese Verfahrensweise erläutert der handschriftliche Vermerk vom 19. Januar 2005 in der Personalakte des Amtsinspektors N. dahin, dieser könne zum 1. Januar 2005 in die betreffende Planstelle eingewiesen werden, da er auch im Falle eines Obsiegens des Klägers im Klageverfahren auf dem Dienstposten verbleibe und der (wegen seiner Personalratstätigkeit freigestellte) Kläger lediglich befördert werde. Die Beklagte ist offenkundig immer davon ausgegangen, den Kläger in Abhängigkeit vom rechtmäßigen Ausgang des Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 ggf. auf eine zusätzlich zu schaffende Beförderungsstelle in das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage befördern zu müssen. Dieser Verfahrensweise Rechnung tragend erklärte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2007 in dem Verfahren 1 K 107/04 (VG Aachen), das die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung in dem Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 zum Gegenstand hatte, zu Protokoll, dass im Falle des Obsiegens des Klägers (im Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1) für ihn eine Planstelle angefordert würde, die dann von ihm besetzt werden könne. Diese Erklärung ist als Zusicherung der Beförderung in das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage auf eine noch anzufordernde Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage zu verstehen unter der Voraussetzung, dass der Kläger im Rahmen der Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 hätte zum Zuge kommen müssen. Gegenstand der vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren war demnach die Beförderung des Klägers auf eine zusätzliche, außerhalb des Auswahlverfahrens 12b/03 Nr. 1 zu schaffende Stelle, die erfolgen sollte, sofern der Kläger Ausschreibungssieger im Verfahren 12b/03 Nr. 1 hätte geworden sein müssen. Auf die Vergabe dieser zusätzlichen (Beförderungs-)Stelle bezieht sich der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Schadensersatzanspruch.
Daher ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht durch die unter dem 26. April 2010 verfügte Aufhebung der Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 wegen Eintritts von Amtsinspektor N. in die Freistellungsphase der Altersteilzeit erloschen. Diese Aufhebung der Stellenausschreibung lief im Übrigen ins Leere, weil dieses konkrete Auswahlverfahren spätestens mit der Übertragung des Amtes an Amtsinspektor N. abgeschlossen und beendet war, so dass es hinsichtlich dieses Verfahrens nichts mehr aufzuheben oder abzubrechen gab.
Vgl. dazu, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten durch rechtmäßigen Abbruch eines Auswahlverfahrens ohne Ernennung eines Bewerbers erlischt, BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 11.
Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zunächst dadurch verletzt, dass sein beruflicher Werdegang nicht im Wege der Nachzeichnung ermittelt worden ist.
Grundlage einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung sind in erster Linie aktuelle dienstliche Beurteilungen. Da (wie der Kläger) vom Dienst freigestellte Mitglieder eines Personalrats nicht dienstlich beurteilt werden können, sie aber wegen des in den §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG verankerten personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots zur Sicherung ihres beruflichen Fortkommens auch in Auswahlentscheidungen einbezogen werden müssen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre, was von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen abhängt (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn).
Vgl. zur Nachzeichnungspflicht für freigestellte Personalratsmitglieder BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 =juris.
Ursprünglich hatte die Beklagte überhaupt keine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers vorgenommen.
Vgl. hierzu das zwischen den Beteiligten ergangene rechtskräftige Urteil des VG Aachen vom 1. März 2007 – 1 K 107/04 –.
Die sodann mit Bescheid vom 21. Juni 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2007 vorgenommene Nachzeichnung genügte nicht den an sie zu stellenden Anforderungen.
Vgl. hierzu das zwischen den Beteiligten ergangene rechtskräftige Urteil des VG Aachen vom 24. September 2009 – 1 K 133/08 –.
Den daraufhin unter dem 25. Januar 2010 gefertigten Bescheid über die Ablehnung des Beförderungsbegehrens nebst den als Bestandteil dieses Bescheides beigefügten Auswahlvermerk vom selben Tage, der auch eine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers enthielt, hat die Beklagte mit Bescheid vom 26. April 2010 wieder aufgehoben, so dass weiterhin eine Nachzeichnung fehlt.
Unabhängig von Vorstehendem hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aber auch dadurch verletzt, dass ihr Vergleich des Klägers mit Amtsinspektor N. auf einer falschen Gewichtung dessen dienstlicher Beurteilung beruhte: Die Beklagte hat der letzten dienstlichen Beurteilung des Amtsinspektors N. im Rahmen der Auswahlentscheidung einen unzutreffenden Aussagegehalt beigemessen. Sie ist während des gesamten Verfahrens fälschlicherweise davon ausgegangen, Amtsinspektor N. sei in diesem Amt der Besoldungsgruppe A 9 dienstlich beurteilt worden. Beispielsweise führt noch der Auswahlvermerk vom 25. Januar 2010 aus, dass Amtsinspektor N. „zuletzt mit ‚B – übertrifft die Anforderungen deutlich‘“ und „vor seiner Beförderung zum AI … sogar insgesamt mit ‚A – überragend‘ beurteilt“ worden sei. Tatsächlich ist die vom 7. Mai 2001 datierende Beurteilung noch auf das von Herrn N. bis zu seiner Anfang März 2001 erfolgten Beförderung zum Amtsinspektor innegehabte Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) bezogen. Dies ergibt sich nicht nur aus der Wiedergabe der Amtsbezeichnung „RHS“ auf Seite 1 der Beurteilung, sondern folgt auch aus dem Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Januar 2001, der eindeutig vor der im Februar 2001 erfolgten Beförderung des Herrn N. zum Amtsinspektor liegt. Dass Herr N. auch schon vor seiner Beförderung auf einem nach Besoldungsgruppe A 9 bewerteten Dienstposten verwendet wurde, ändert nichts; Bezugspunkt einer dienstlichen Beurteilung ist grundsätzlich das Statusamt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = juris, Rn. 52 ff.
Wegen des höheren Gewichts einer auf ein höheres Statusamt bezogenen dienstlichen Beurteilung kommt es auf den vorgenannten Fehler für den Bewerbervergleich wesentlich an.
2. Die Beklagte hat die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers auch verschuldet.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Amtsinhaber generell verlangt werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Stellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrundeliegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die in Rede stehende Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch in der rechtswissenschaftlichen Literatur abschließend behandelt ist.
Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 17. August 2005– 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99 = juris, Rn. 24 f.
Nach diesem Maßstab haben die verantwortlichen Amtsinhaber in Bezug auf die hier in Rede stehende Rechtsverletzung fahrlässig gehandelt. Denn sie haben das Rechtsinstrument der Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung eines freigestellten Personalratsmitglieds nicht unter hinreichender Berücksichtigung der schon im Jahre 2003 vorliegenden Vorgaben in der Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall angewendet. Dies hat bereits die Vorinstanz dargelegt (UA S. 7); der Senat nimmt hierauf Bezug. Auf Seiten der Beklagten hat man die sich aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot einer- und dem Grundsatz der Bestenauslese andererseits ergebenden Anforderungen verkennend seinerzeit eine Nachzeichnung mit einer Beförderung gleichgesetzt und ist daher davon ausgegangen, dass die konkrete Nachzeichnung eines im Hinblick auf seine Tätigkeit als Personalrat freigestellten Beamten nur dann erforderlich wäre, wenn dieser auch als Ergebnis der Nachzeichnung in dem Bewerberfeld allen Mitkonkurrenten leistungsmäßig vorgehen würde, also zugleich Auswahlsieger wäre. Dies ergibt sich z. B. aus dem Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003. Darin wird ausgeführt, der Kläger sei im November 2001 „im Wege der Nachzeichnung“ zum Amtsinspektor befördert worden. Der Mitbewerber sei besser geeignet für den streitgegenständlichen Dienstposten. Daher sei eine „erneute fiktive Nachzeichnung auf diesem Dienstposten“ nicht möglich. Entsprechende Ausführungen finden sich auch im Schriftsatz der Beklagten vom 11. März 2004 zum Verfahren 1 K 107/04 beim VG Aachen. Dort erklärte die Beklagte, ein freigestelltes Personalratsmitglied sei nicht in jedem Fall nachzuzeichnen, wenn es sich auf einen Beförderungsdienstposten bewerbe. Auch hinsichtlich der freigestellten Mitglieder seien die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Da der Mitbewerber besser geeignet sei, habe kein Anspruch auf Nachzeichnung bestanden.
Unabhängig davon ist der Beklagten auch ein fahrlässiger Sorgfaltspflichtverstoß im Hinblick auf die Durchführung ihres Vergleichs zwischen dem Kläger und dem Mitbewerber N. anzulasten. Bereits ein flüchtiger Blick auf das erste Blatt der im Jahre 2001 erstellten und der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten Beurteilung des Herrn N. genügt, um zu erkennen, dass dieser seinerzeit noch im Amt eines Justizhauptsekretärs beurteilt wurde, und nicht – wie die Beklagte durchgängig angenommen hat – bereits im Amt eines Amtsinspektors.
3. Dem Kläger ist durch die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch ein Schaden insofern entstanden, als ihm das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage nicht bereits vor dem 1. November 2010 verliehen worden ist und demzufolge auch die Amtszulage nicht vor diesem Zeitpunkt gewährt worden ist. Im Hinblick auf das im Jahr 2003 durchgeführte Auswahlverfahren und der im Januar 2005 erfolgten Übertragung eines Amtes eines Amtsinspektors mit Amtszulage an Amtsinspektor N. besteht der Schaden jedenfalls seit dem 1. Januar 2008 als dem Beginn des streitgegenständlichen Zeitraumes.
4. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist auch adäquat kausal für den eingetretenen Schaden.
Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl ist dann adäquat kausal für den Schaden, wenn der Beamte nach den Gegebenheiten des Einzelfalles bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre bzw. die Amtszulage erhalten hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 42.
Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinweg zu denken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage. Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 43 bis 45; im Ergebnis ebenso das Urteil des BVerwG vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 –, BVerwGE 148, 217 = juris, Rn. 45.
In Anwendung dieser Grundsätze ist hier der Prognosemaßstab anzuwenden, nach welchem der Beamte bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung (nur) zumindest ernsthafte bzw. reelle Chancen gehabt haben muss, ausgewählt zu werden. Denn das Auswahlverfahren zur Besetzung des Dienstpostens zur Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 ist, was den für die Frage der Schadenskausalität hier entscheidenden Qualifikationsvergleich zwischen dem Kläger und dem ausgewählten Mitbewerber N. betrifft, durch schon dargestellte Fehler und Unklarheiten bei der Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots und der Auswertung der letzten Amtsinspektor N. erteilten dienstlichen Beurteilung gekennzeichnet. Der hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten der Behörde lässt sich hier im Nachhinein nicht mehr feststellen.
Letzteres betrifft zunächst die für den Bewerbervergleich erforderliche Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots. Insoweit steht dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Methodenwahl zu.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 30, und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 =juris, Rn. 13.
Vorliegend hat sich die Beklagte für eine (in Fällen freigestellter Personalratsmitglieder durchaus übliche) Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers durch Bildung einer Vergleichsgruppe entschieden. Dies ist im rechtlichen Ansatz nicht zu beanstanden.
Vgl. dazu, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs darstellt BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014– 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 35, und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 = juris, Rn. 14.
Der Dienstherr muss dabei ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Bewerbers eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Freistellung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch derjenige Beamte, dessen beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte. Dabei trifft den Dienstherrn zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes eine Pflicht zur Dokumentation auch hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe und ihrer Eignung zur vergleichsweisen Heranziehung.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 -, NWVBl 2013, 320 = juris, Rn. 72 ff., 77 ff. und vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 ‑, NWVBl 2013, 175 = juris, Rn. 18 ff., 26 ff.
Diesen Anforderungen hat die Beklagte hier jedenfalls nicht in vollem Umfang genügt. Der hypothetische Kausalverlauf ist ausgehend von dem Inhalt des Vermerks vom 25. Januar 2010 zu ermitteln, in dem die Grundlagen der Nachzeichnung durch Vergleichsgruppenbildung und des Bewerbervergleichs Kläger/N. näher erläutert werden, und auf dessen Inhalt sich die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beruft. Dass dieser Vermerk schon Bestandteil des im April 2010 wieder aufgehobenen Bescheides des Wehrbereichsverwaltung West vom 25. Januar 2010 war, mit dem die Beklagte das Beförderungsbegehren des Klägers (erneut) abgelehnt hatte, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.
Die in diesem Vermerk dem Bewerbervergleich zu Grunde gelegte Zusammensetzung der Vergleichsgruppe ist nicht nachvollziehbar. Ein gewichtiges Defizit liegt im Fehlen einer nachvollziehbaren Dokumentation oder sonstigen Erläuterung der Sachgründe, die Gruppe gerade in der erfolgten Weise zu bilden. Der Vermerk (bzw. der dieselbe Vergleichsgruppe zu Grunde legende Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2007) legt insofern allenfalls die Kriterien als solche offen, benennt aber nicht die Gründe, warum bzw. nach welchen allgemeinen rechtlichen Anforderungen sie gerade in der geschehenen Weise ausgewählt und festgelegt wurden. Die Kriterien sind auch nicht aus sich heraus ohne nähere Erläuterung verständlich. Das betrifft beispielsweise die Auswahl nach Geburtsjahrgängen (statt wie noch im Bescheid vom 21. Juni 2007 nach dem Anstellungsjahr) und deren konkrete Festlegung (zwischen 1950 und 1957 geboren), namentlich aber auch den weit zurückreichenden Zeitraum, in dem 14 von insgesamt 15 der zu vergleichenden Beamten zum Amtsinspektor befördert wurden (von 1993 bis 1999), während der Kläger erst 2001 befördert wurde. Dies bedeutet vor allem auch, dass sich zu Beginn seiner Freistellung fast alle Beamten nicht im selben Statusamt wie der Kläger befanden. Ferner hat die Beklagte die Vergleichsgruppe nicht auf solche Beamte beschränkt, die zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers im Wesentlichen die gleiche Beurteilungsnote aufwiesen wie dieser, wenn man die über den Kläger aus Anlass seiner Freistellung erstellte „dienstliche Beurteilung“ zu Grunde legt. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass diese „Beurteilung“ dem Kläger eröffnet worden ist. Im Falle tatsächlich fehlender Eröffnung wäre sie nicht wirksam geworden. Sie würde dann nur einen aus Anlass der Freistellung gefertigten Beurteilungsentwurf darstellen. Hiervon ausgehend wäre die Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs noch komplizierter, weil dann noch nicht einmal feststünde, wie der Kläger im Freistellungszeitpunkt dienstlich zu beurteilen war.
Bei der Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs wäre zudem festzustellen, wie Amtsinspektor N. bezogen auf das Jahr 2003 im Amt eines Amtsinspektors dienstlich beurteilt worden wäre.
Der Senat hält es auf Grund der gravierenden Defizite in den wesentlichen tatsächlichen Erkenntnisgrundlagen, der mehreren letztlich gescheiterten Versuche der Beklagten, eine den Anforderungen genügende Auswahlentscheidung zu treffen, des Zeitablaufs von nunmehr annähernd zwölf Jahren und insbesondere auch des Umstandes, dass sich die Behördenstruktur auf Seiten der Beklagten grundlegend geändert hat, für nahezu ausgeschlossen, den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Handeln der Behörde zu ermitteln. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte eine nicht mehr zu beanstandende Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers sowie eine ebensolche dienstliche Beurteilung des Amtsinspektors N. vorlegen und diese dann miteinander vergleichen könnte. Die Beklagte hat diese Einschätzung in der mündlichen Verhandlung geteilt. Weitere Ausführungen hierzu oder Versuche der Aufklärung des Sachverhalts erübrigen sich daher.
Kommt es nach alldem darauf an, dass der Kläger reelle Beförderungschancen gehabt hat, sind ihm diese nicht abzusprechen. Dies ergibt sich schon daraus, dass seine „Beurteilung“ zum Zeitpunkt seiner Freistellung im Sommer 2000 auf „übertrifft die Anforderungen deutlich“ lautete, was sich nicht von der Endnote des Herrn N. unterscheidet, der 2001 auch mit „übertrifft die Anforderungen deutlich“ bewertet wurde, und zwar ebenfalls im Amt der Besoldungsgruppe A 8.
5. Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft unterlassen, seinen Schaden entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Nach der Mitteilung vom 28. Oktober 2003 über den Ausgang seiner Bewerbung zur Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 hat er sich zwar auf Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache beschränkt und von der an sich gebotenen Einleitung eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Verhinderung der Stellenbesetzung abgesehen. Das kann ihm aber nicht als schuldhafter Nichtgebrauch eines Rechtsmittels angelastet werden, weil er sich insoweit nachvollziehbar an der damaligen Rechtsprechung des erkennenden Senats orientiert hatte, welche für freigestellte Personalratsmitglieder das Vorliegen eines Anordnungsgrundes verneinte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2002 – 1 B 1554/02 –, NWVBl 2003, 184 = juris, Rn. 11 f.
Der Kläger musste auch nicht notwendig eine unmittelbar auf seine Beförderung gerichtete Verpflichtungsklage erheben. Ein materieller Anspruch unmittelbar auf Beförderung – außerhalb der eher seltenen Fälle der Ermessensreduzierung – besteht bei Beförderungskonkurrenzen üblicherweise nicht und kann daher auch gerichtlich nicht erfolgversprechend durchgesetzt werden. Der vom Kläger lediglich gestellte Neubescheidungsantrag war hier deshalb sachgerecht.
Schließlich kann dem Kläger auch nicht durchgreifend angelastet werden, dass er nach dem von der Beklagten verfügten Abbruch des Auswahlverfahrens „nur“ ein weiteres Vollstreckungsverfahren (VG Aachen 1 M 10/10) eingeleitet und dieses sodann für in der Hauptsache erledigt erklärt hat. Zum einen war die Rechtslage nach wiederholten Nachzeichnungsbemühungen der Beklagten und dem von ihr verfügten Abbruch des Auswahlverfahrens durchaus unübersichtlich. Zum anderen hat der Kläger mit seiner Erledigungserklärung auf eine „wohlmeinende“, eine solche Erklärung nahelegende Anfrage des Verwaltungsgerichts reagiert.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 127 BRRG
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 5 Abs. 3 Satz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 141, 361
BVerwGE 145, 185
BVerwGE 147, 20
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 141, 361
BVerwGE 148, 217
1 K 107/04
1 K 133/08
1 M 32/09
1 M 10/10
2 A 7.09
1 A 1/11
2 C 6.11
1 K 107/04
2 B 11.14
1 K 107/04
1 K 133/08
2 VR 1.13
2 C 37.04
2 A 7.09
2 C 23.12
1 WB 6.13
1 B 133/13
1 B 681/12
1 B 1554/02