Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-12-11, Aktenzeichen 5 L 293/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1211.VG5L293.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die in erster Linie für die Beförderungsauswahl entwickelte Verpflichtung der Auswahlbehörde, den für die Auswahlentscheidung maßgebenden Leistungsvergleich vorrangig anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, gilt im Grundsatz auch für die Auswahl von Einstellungsbewerbern. (Rn.23) 2. Erst eine Dokumentation eröffnet dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. (Rn.27)
3. Ein Anordnungsgrund ist regelmäßig auch dann gegeben, wenn die ausgeschriebene Stelle endgültig mit einem Angestellten besetzt werden soll. (Rn.35)
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die zur Kennziffer 2... ausgeschriebene Stelle eines Verwaltungs-mitarbeiters / einer Verwaltungsmitarbeiterin – Leiter/in des Inneren Dienstes bei dem B... endgültig mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro bestimmt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen eine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen.
Im April 2020 schrieb der Antragsgegner zur Kennziffer 2... eine Stelle als „Verwaltungsmitarbeiter/in (w/m/d) – Leiter/in des Inneren Dienstes […] bis Entgeltgruppe 13 TVöD“ aus. In der Ausschreibung heißt es unter anderem:
„Die Stelle kann auch mit einer/einem Beamtin/Beamten des gehobenen Dienstes (bis A13g) besetzt werden. Eine Neuverbeamtung ist nicht vor-gesehen.
Soweit Bewerberinnen und Bewerber nicht das vollständige Anforderungs-profil erfüllen, kommt eine Aufgabenübertragung im Rahmen einer niedrigeren Entgeltgruppe / Besoldungsgruppe in Betracht.“
Ausweislich der Ausschreibung werden unter anderen folgende Anforderungen vorausgesetzt (Hervorhebungen im Original):
„Abgeschlossenes Hochschulstudium in der Fachrichtung öffentliche Verwaltung oder eine für die Anforderungen aus dem Anforderungsprofil einschlägige Fachrichtung (z. B. Public Management oder Public Administration) als Master oder gleichwertigen Hochschulabschluss oder
Eine vergleichbare Qualifikation bzw. ein anderes abgeschlossenes Hochschulstudium mit einem Master- oder Diplomabschluss und einschlägige Berufserfahrungen in einem vergleichbaren Aufgabengebiet“.
Der 1... geborene Antragsteller steht als Oberamtsrat (Besoldungsgruppe A 13g) im Dienst des Landes Berlin und wird als Gruppenleiter im Haushaltsbereich der S... dienstlich verwendet. Sein Studium an der Fachhochschule f... schloss der Antragsteller 1... mit dem Abschluss Diplom-Verwaltungswirt ab. Die 1... geborene Beigeladene ist derzeit als „Head of Administration“ bei dem „A..., tätig. Ihr Magisterstudium an der Universität H... mit den Hauptfächern Sinologie II / Staat und Gesellschaft sowie Rechtswissenschaft / Öffentliches Recht schloss sie 2... erfolgreich ab. Beide bewarben sich neben 21 weiteren Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle.
Der Antragsgegner wählte die Beigeladene für die Stellenbesetzung aus, nachdem die erstplatzierte Bewerberin, eine Regierungsinspektorin (Besoldungsgruppe A 9) im Bundesdienst, abgesagt hatte. Von den insgesamt 23 Bewerbern wurden zehn Bewerber eingeladen, an einem Auswahlverfahren teilzunehmen. Von diesen nahmen wiederum sechs an einem Vorstellungsgespräch teil, darunter der Antragsteller und die Beigeladene. Ausweislich eines Besetzungsvorschlags vom 25. Juni 2020 beinhaltete das Auswahlverfahren vier Bausteine: (1) kognitiver Leistungstest über Drittanbieter (Ergebnisse mit Erläuterungen), (2) Vorbereitung einer Selbstpräsentation, (3) Bearbeitung einer schriftlichen Aufgabe (Kommunikation mit Kantinenbetreiber) und (4) Vorstellungsgespräch. Auf Basis dieser vier Bausteine schlug der Antragsgegner die oben erwähnte Regierungsinspektorin für die Besetzung und die Beigeladene als Nachrückerin vor. Die übrigen Bewerber einschließlich dem Antragsteller kämen für die zu besetzende Stelle nicht in Betracht. Zur Begründung führte der Antragsgegner betreffend den Antragsteller aus, dass dieser beim sogenannten kognitiven Leistungstest unterdurchschnittlich abgeschnitten habe, die Selbstpräsentation zu ausführlich und nicht gut genug strukturiert gewesen sei, die Bearbeitung der schriftlichen Aufgabe nicht brauchbar gewesen sei, er bei Fachfragen befriedigende bis gute Antworten geliefert habe und seine mangelnde Erfahrung in der Mitarbeiterführung bei der Beantwortung der Fragen „schwer zu Buche“ geschlagen habe.
Mit Schreiben vom 21. August 2020, bei dem Antragsteller am 25. August 2020 eingegangen, teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die Beigeladene einzustellen. Eine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt das Schreiben nicht.
Hiergegen hat der Antragsteller am 7. September 2020 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er meint, die Auswahlentscheidung verletze ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Zur Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung seien keine dienstlichen Beurteilungen oder – bei den nicht verbeamteten Bewerbern – Arbeitszeugnisse herangezogen worden. Der Antragsgegner habe die Ergebnisse des sogenannten kognitiven Leistungstests, der von einem privaten Anbieter durchgeführt worden sei, nicht eins zu eins übernehmen dürfen. Das Auswahlgespräch sei nicht protokolliert, die Präsentation nicht dokumentiert worden. Die von dem Antragsgegner vorgenommene Bewertung der Lösung der schriftlichen Aufgabe des Antragstellers sei unvertretbar.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die zur Kennziffer 2... ausgeschriebene Stelle eines Verwaltungsmitarbeiters einer Verwaltungsmitarbeiterin – Leiter/in des Inneren Dienstes bei dem B... endgültig mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind.
Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.
Er rügt die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Im Übrigen sei die Auswahlentscheidung auch bei einer Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen revidierbar. Ferner erfülle der Antragsteller bereits nicht die formalen Voraussetzungen der Stelle, da er keinen Master- oder Diplomabschluss an einer Hochschule, sondern lediglich einen Fachhochschul-Diplomabschluss erworben habe; dieser Abschluss befähige den Antragsteller nicht für eine Tätigkeit im höheren Dienst. Er habe gleich-wohl am Bewerbungsverfahren teilnehmen können, weil der Antragsgegner beabsichtigt habe, Bewerber, die nicht das vollständige Anforderungsprofil erfüllen, gegebenenfalls mit einem „Aufgabenprofil light“ zu betrauen; es sei aber von vornherein klar gewesen, dass vorrangig Bewerber heranzuziehen seien, die das Anforderungsprofil vollständig erfüllen. Der Antragsgegner ist weiter der Auffassung, er habe seine Auswahlentscheidung nicht in erster Linie anhand von dienstlichen Beurteilungen oder Arbeitszeugnissen treffen müssen; diese Vorgaben gälten nur für Beförderungen, nicht aber für Einstellungen. Ohnehin ergebe ein Leistungsvergleich anhand von dienstlichen Beurteilungen vorliegend keinen Sinn, da sich die Ausschreibung vorrangig an Personen richte, die eine Einstellung in das Angestelltenverhältnis anstrebten.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
1. Der Antrag ist nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft und auch sonst zulässig. Insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg jedenfalls nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Nach dieser Vorschrift ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Die Rechtsnatur einer Streitigkeit richtet sich nach der Rechtsnatur der streitentscheidenden Normen. Streitentscheidend hinsichtlich des hier gegenständlichen Anspruchs auf Neuentscheidung über die Bewerbung des Antragstellers sind die dem (behaupteten) Anspruch zugrunde liegenden Normen.
Diese sind vorliegend beamtenrechtlicher und damit öffentlich-rechtlicher Natur. Der Antragsteller begehrt die Neuentscheidung seiner Bewerbung für eine Stelle, die ausweislich der Stellenausschreibung entweder im Angestelltenverhältnis oder mit einem Beamten des gehobenen Dienstes (bis A 13g) besetzt werden sollte. Als Berliner Landesbeamter des gehobenen Dienstes hat sich der Antragsteller augenscheinlich auf die Stelle beworben, um sie als Beamter des gehobenen Dienstes zu bekleiden. Mithin begehrt der Antragsteller die Einstellung in einem Beamtenverhältnis. Den geltend gemachten „Neuentscheidungsanspruch“ kann er wiederum nur aus den Vorwirkungen dieses angestrebten Beamtenverhältnisses herleiten.
2. Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung).
a) Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG).
aa) Der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG ist eröffnet. Zwar muss der Dienstherr seine Auswahl zwischen Versetzungsbewerbern, für die mit der Übertragung des neuen Dienstpostens keine Statusänderung verbunden ist, grundsätzlich nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausrichten. Dies ändert sich jedoch, sobald der Dienstherr offen ausschreibt und sich entscheidet, bei der konkreten Stellenbesetzung Einstellungs- und Versetzungsbewerber gleich zu behandeln. Der Antragsgegner hat entschieden, die Stellenausschreibung sowohl für (interne) Versetzungs- als auch (externe) Einstellungsbewerber zu öffnen. Somit können alle Bewerber verlangen, nach dem Maßstab der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG behandelt zu werden. Auf die Beantwortung der Frage, ob der bereits bei einem anderen Dienstherrn verbeamtete Antragsteller als Versetzungs- oder Einstellungsbewerber zu qualifizieren ist, kommt es nicht an.
bb) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Einer Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. Es handelt sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich auf der ausgeschriebenen Stelle voraussichtlich bewähren wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 –, juris Rn. 22 ff. m. w. N.). Art. 33 Abs. 2 eröffnet mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ und dem Prognosecharakter der Auswahlentscheidung einen Beurteilungsspielraum der Auswahlbehörde. Die Entscheidung, welche Bewerber aufgrund ihrer Leistungen auszuwählen sind, ist als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich auf die Überprüfung zu beschränken, ob die Auswahlbehörde den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung der Auswahlbehörde verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also ernstlich möglich erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris Rn. 15 ff. m. w. N.).
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist vorrangig anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 58); weitere Beurteilungsgrundlagen – wie beispielsweise Leistungstests, Selbstpräsentationen, Vorstellungsgespräche – dürfen regelmäßig nur ergänzend herangezogen werden (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 –, juris Rn. 12). Ist eine Auswahlbehörde mit nicht unmittelbar vergleichbaren Beurteilungen konfrontiert, die etwa auf der Grundlage unterschiedlicher Beurteilungsstandards und -richtlinien erstellt worden sind, trifft sie die Verpflichtung, für die unterschiedlichen Beurteilungen einen Vergleichsmaßstab zu bilden (VG Berlin, Beschluss vom 10. Mai 2017 – 36 L 100.17 –, juris Rn. 23; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 21. Dezember 2015 – 5 ME 196/15 –, juris Rn. 13 f.; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2014 – 5 ME 177/14 –, juris Rn. 25; Hessischer VGH, Beschluss vom 30. April 2003 – 1 TG 363/03 –, juris Rn. 8). Dies gilt auch bei einer Konkurrenz zwischen Beamten und externen Bewerbern, die in einem Arbeitsverhältnis stehen (Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 26. Oktober 2012 – 5 M 220/12 –, juris Rn. 15 f.).
Diese in erster Linie für die Beförderungsauswahl entwickelte Verpflichtung der Auswahlbehörde, vorrangig dienstliche Beurteilungen heranzuziehen, gilt – anders als der Antragsgegner meint – im Grundsatz auch für die Auswahl von Einstellungsbewerbern. Sinn und Zweck dienstlicher Beurteilungen ist es, den gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu gewährleisten; dieser Auslesezweck ist bei Auswahlentscheidungen betreffend Einstellung ebenso berührt wie bei Beförderungen (vgl. BeckOK BeamtenR Bund/Kurz, 20. Ed. 1.10.2020, BBG § 21 Rn. 2). Insbesondere die tatsächlich von einem Beamten erbrachten Leistungen sind regelmäßig zu beurteilen (vgl. § 21 Satz 1 des Bundesbeamtengesetzes, § 48 ff. der Bundeslaufbahnverordnung, § 26 Abs. 1 Satz 1 des Laufbahngesetzes Berlin). Dienstliche Beurteilungen umfassen Beurteilungszeiträume von mindestens mehreren Monaten und bieten – anders als Auswahltests und Vorstellungsgespräche, die naturgemäß nur eine Momentaufnahme darstellen können – gefestigte Erkenntnisse über die berufliche Tätigkeit und den Leistungsstand eines Bewerbers. Soweit einer Auswahlbehörde derartige Erkenntnisse vorliegen (können), ist sie gehalten, diese Erkenntnisse einzuholen und zu berücksichtigen. Insbesondere darf sie vorliegende dienstliche Beurteilungen bei ihrer Auswahlentscheidung nicht völlig außer Acht lassen. Stehen im Rahmen des Auswahlverfahrens gewonnene Erkenntnisse im Widerspruch zum Inhalt einer dienstlichen Beurteilung, bedarf es einer sachlichen Begründung, um diese Erkenntnisse in die Auswahlentscheidung einfließen zu lassen. Auch in (Ausnahme-) Konstellationen, in denen einer Auswahlbehörde zuzugestehen sein mag, den ausgehend von dem Prinzip der Bestenauslese gebotenen Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung jedenfalls zu einem großen Teil und mit einem entsprechenden ausschlaggebenden Gewicht selbst durchzuführen, darf auf die Einholung von Einschätzungen über die in der (jüngeren) Entwicklung gezeigten Leistungen nicht vollständig verzichtet werden (vgl. hierzu OVG Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Mai 2004 – 1 B 300/04 –, juris Rn. 24 ff.).
Schließlich ist die Auswahlbehörde aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verpflichtet, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Erst eine derartige Dokumentation eröffnet dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Soweit eine Auswahlentscheidung maßgeblich auf Tests sowie Eindrücke einer Selbstpräsentation und eines Vorstellungsgespräches gestützt wird, muss sie daraufhin überprüft werden können, ob die Auswahlbehörde von zutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe sowie Verwaltungsvorschriften beachtet und keine sachwidrigen Erwägungen angestellt hat. Dies erfordert kein detailliertes Protokoll, insbesondere kein Wortprotokoll der Gespräche. Vielmehr reicht es aus, wenn die Aufgaben sowie die an Stellenbewerber gerichteten Fragen und die besprochenen Themen, die Antworten der Bewerber, die Bewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission sowie der persönliche Eindruck von den Bewerbern zumindest in Grundzügen festgehalten werden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. April 2020 – 4 S 63.19 –, juris Rn. 3 f.).
cc) Hieran gemessen verletzt die Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.
Der Antragsteller hat die Auswahlentscheidung nicht auf Grundlage der von den Bewerbern in ihrer beruflichen Tätigkeit gezeigten Leistungen, sondern ausschließlich nach den Ergebnissen der vier Bausteine seines Auswahlverfahrens getroffen. Die dem Antragsgegner vorliegenden dienstlichen Beurteilungen und damit die in den vergangenen Jahren erbrachten Leistungen des Antragstellers hat der Antragsgegner unberücksichtigt gelassen. Auch ein Abgleich der von ihm (oder durch einen Drittanbieter) gewonnenen Erkenntnisse über das Leistungsbild des Antragstellers mit dessen letzter dienstlicher Beurteilung hat der Antragsgegner unterlassen. So hat der sogenannte kognitive Leistungstest ausweislich des „Management Summary“ für den Antragsteller das „Risiko der Verhaftung an eigenen Interessen, Werten und Normen mit begrenzter Offenheit für alternative Perspektiven und Veränderungen, die außerhalb der eigenen Einflussmöglichkeiten liegen“, sowie das „Risiko, vereinbarte Ziele, Positionen und Prioritäten (zu) leicht bei Widerständen, Hindernissen oder anderen Erschwernissen zur Disposition zu stellen“, offenbart. Einmal abgesehen davon, dass bereits unklar bleibt, was mit alternativen Perspektiven und Veränderungen außerhalb eigener Einflussmöglichkeiten überhaupt gemeint sein soll, lassen sich diese Erkenntnisse nicht ohne weiteres mit der letzten, dem Antragsgegner vorliegenden dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 5. Dezember 2019 in Einklang bringen. Danach werden dem Antragsteller in Hinblick auf seine Veränderungsfähigkeit („agiert problemlösungsorientiert, passt das eigene Handeln an veränderte Bedingungen an“), Selbstentwicklungskompetenz („zeigt sich gegenüber neuen Herausforderungen aufgeschlossen sowie lernbereit und nimmt an Angeboten zur Qualifizierung teil“), Innovationskompetenz („initiiert Veränderungs- und Verbesserungsprozesse; verfolgt Entwicklungen und erkennt Veränderungsbedarfe“), Kooperationsfähigkeit („geht mit Konflikten konstruktiv um, nimmt sachliche Kritik nicht persönlich, verhält sich kollegial; […] fördert die kooperative Zusammenarbeit“) oder strategische Kompetenz („überblickt Gesamtzusammenhänge und nimmt gedanklich Entwicklungen vorweg; liefert logisch schlüssige und realisierbare Lösungsmöglichkeiten sowie konkrete Umsetzungsschritte“) gute bis sehr gute Leistungen bescheinigt. Schon die völlige Außerachtlassung dieser Erkenntnisse führt dazu, dass die Auswahlentscheidung den erforderlichen Leistungsbezug vermissen lässt und damit den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht wird. Einer weiteren Entscheidung, ob es dem Antragsgegner im konkreten Fall oblegen hätte, dienstliche Beurteilungen und Arbeitszeugnisse der weiteren Bewerber einzuholen, bedarf es daher nicht.
Darüber hinaus entsprechen die von dem Antragsgegner vorgelegten Unterlagen nicht den Anforderungen an die ordnungsgemäße Dokumentation einer Auswahlentscheidung. Der Auswahlvorgang eröffnet dem Gericht nicht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Es bleibt bereits im Dunkeln, mit welchem Anteil die einzelnen Bausteine in die Entscheidung eingeflossen sind. Auch fehlt es an einer hinreichend nachvollziehbaren Darstellung und Auswertung der einzelnen Bausteine. Einzig für den dritten Baustein, die Bearbeitung der schriftlichen Aufgabe, enthält der Auswahlvorgang eine nachvollziehbare Dokumentation, da darin sowohl die Aufgabenstellung als auch die Lösung enthalten sind. Hinsichtlich des sogenannten kognitiven Leistungstests liegen lediglich „Management Summaries“ zu den gezeigten Stärken und Risiken sowie Ergebnisse in den Kategorien Informationsverarbeitung (Gs), Informationsverarbeitung (Gp), Informationsverarbeitung (C), Informationsverarbeitung (K), Motivation, Normorientierung, Sensitivität und Volition vor, ohne dass deutlich würde, welche (Art von) Aufgaben die Bewerber zu lösen oder welche (Art von) Fragen sie zu beantworten hatten.Zu dem sogenannten kognitiven Leistungstest des Antragstellers enthält der Besetzungsvorschlag vom 25. Juni 2020 lediglich den folgenden Satz: „H... schnitt beim kognitiven Leistungstest unterdurchschnittlich ab.“ Aus dem vorliegenden „Management Summary“ ergibt sich ein derart deutlich unterdurchschnittliches Leistungsbild des Antragstellers indes nicht, so dass für das Gericht offen bleibt, woraus der Antragsgegner diesen Schluss genau zieht und welche Vergleichsgruppe zur Ermittlung des Durchschnitts herangezogen wurde. In Hinblick auf die Selbstpräsentationen sowie die Vorstellungsgespräche finden sich in dem Besetzungsvorschlag vom 25. Juni 2020 ebenfalls lediglich knappe Fazits. Zur Selbstpräsentation des Antragstellers heißt es etwa nur: „Die Selbstpräsentation von H... war zu ausführlich und hätte besser strukturiert werden können.“ Zu Dauer, Inhalt und Erwartungshorizont der Selbstpräsentationen fehlt jegliche Dokumentation. Der Auswahlvorgang erlaubt darüber hinaus keine hinreichenden Rückschlüsse auf den Ablauf der Vorstellungsgespräche, die darin gestellten Fragen, die Gewichtung etwa geprüfter Kompetenzen oder den objektiven Gehalt der Bewerberantworten. Beobachtungs- oder Bewertungsbögen der Teilnehmer seitens des Antragsgegners enthält der Auswahlvorgang ebenso wenig wie eine vergleichende Übersicht der Ergebnisse, die die Bewerber in ihren jeweiligen Selbstpräsentationen und Vorstellungsgesprächen erzielt haben.
Schließlich wird der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers auch dadurch verletzt, dass der Antragsgegner die Ergebnisse der schriftlichen Prüfung als „nicht brauchbar“ qualifiziert hat, weil der Antragsteller „völlig verkannt [habe], dass es sich bei dem Streit mit dem externen Kantinenpächter nicht um eine Personalangelegenheit handelte, welche auch nicht die von ihm nachgeholte Beteiligung des Personalrats erforderte“. Diese Bewertung bewegt sich zu Lasten des Antragstellers außerhalb allgemeingültiger Wertmaßstäbe. Aus der Lösung des Antragstellers geht deutlich hervor, dass eine Beteiligung des Personalrats (nur) in Hinblick auf eine Einführung des neuen Abrechnungssystems erfolgen solle. Eine derartige Beteiligung des Personalrats ist einerseits in der Aufgabenstellung selbst angelegt. Andererseits liegt es nahe, dass es sich bei der in Frage stehenden Änderung der Preisgestaltung in der Kantine des Antragsgegners um eine Angelegenheit der Verwaltung von Sozialeinrichtungen im Sinne von § 75 Abs. 3 Nr. 5 des Bundespersonalvertretungsgesetzes handelt, die grundsätzlich die Beteiligung des Personalrats erfordert (vgl. Rehak in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 81. Aktualisierung 11/2020, Rn. 468 f. m. w. Nachw.).
dd) Die Auswahl des Antragstellers im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung erscheint ernstlich möglich. Insbesondere erfüllt der Antragsteller die Anforderungen, die der Antragsgegner mit der Stellenausschreibung verbindlich festgelegt hat.
Die von dem Antragsgegner erstmals mit Schriftsatz vom 12. November 2020 geäußerte Auffassung, die ausgeschriebene Stelle sei vorrangig im höheren Verwaltungsdienst des Bundes beziehungsweise mit Bewerbern zu besetzen, die jedenfalls einen universitären Master- oder Diplomabschluss haben, findet weder im Wortlaut der Ausschreibung noch in dem im Bewerbungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen des Antragsgegners eine tragfähige Stütze. Ausweislich des Ausschreibungstextes „kann [die Stelle] auch mit einer/einem Beamtin/Beamten des gehobenen Dienstes (bis A13g) besetzt werden“. Einen Anhaltspunkt, dass die Möglichkeit einer Besetzung mit einem Beamten des gehobenen Dienstes „nachrangig“ gegenüber einer Besetzung im höheren Verwaltungsdienst sein könnte, findet sich nicht. Im Gegenteil folgt aus dem Wortlaut des direkt anschließenden Abschnitts („Soweit Bewerberinnen und Bewerber nicht das vollständige Anforderungsprofil erfüllen, kommt eine Aufgabenübertragung im Rahmen einer niedrigeren Entgeltgruppe / Besoldungsgruppe in Betracht.“), dass Bewerber aus der Besoldungsgruppe A 13g die Anforderungen grundsätzlich erfüllen. Weiter ergibt sich aus den ersten zwei alternativ aufgeführten „Anforderungen“ nicht, dass ein Bewerber, der – wie der Antragsteller – „lediglich“ ein Fachhochschuldiplom vorweisen kann, die Formalvoraussetzungen für eine Bewerbung nicht erfüllt. Nach dem Wortlaut der Ausschreibung wird von einem Bewerber entweder ein „abgeschlossenes Hochschulstudium […] als Master oder gleichwertigen Hochschulabschluss oder […] ein anderes abgeschlossenes Hochschulstudium mit einem Master- oder Diplomabschluss und einschlägige Berufserfahrung in einem vergleichbaren Aufgabengebiet“ vorausgesetzt. Der Antragsteller erfüllt jedenfalls die in der zweiten Variante formulierten Anforderungen: Er hat ein Fachhochschulstudium zum Diplom-Verwaltungswirt abgeschlossen und verfügt somit über ein abgeschlossenes Hochschulstudium mit einem Diplomabschluss. Bei einer Fachhochschule handelt es sich um eine Hochschule (vgl. § 1 des Hochschulrahmengesetzes [HRG]), die zur Verleihung eines Diplomgrades befugt ist (§ 18 Abs. 1 Satz 1 HRG). Außerdem verfügt der Antragsteller über einschlägige Berufserfahrung in einem vergleichbaren Aufgabengebiet. Soweit der Antragsgegner darauf verweist, dass ein Fachhochschuldiplom mit einem Masterabschluss nicht vergleichbar sei, ist diese Anforderung in der zweiten Variante gerade nicht formuliert. Dort wird vielmehr ein Master- oder Diplomabschluss und nicht – wie in der ersten Variante – ein Master oder gleichwertiger Hochschulabschluss gefordert. Im Übrigen deutet das Verhalten des Antragsgegners im Auswahlverfahren nicht darauf hin, dass er überhaupt von der zwingenden Anforderung eines universitären Master- oder Diplomabschlusses ausging. Die an (zunächst) erster Stelle ausgewählte Bewerberin, eine Regierungsinspektorin (Besoldungsgruppe A 9) im Bundesdienst, verfügte ebenfalls nicht über einen universitären Master- oder Diplomabschluss. Vielmehr hat sie im Jahr 2012 ein berufsbegleitendes Studium an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie Wildau – Zweigakademie VWA Cottbus – mit einem Verwaltungs-Diplom sowie im Jahr 2015 ein betriebswirtschaftliches Studium an der „Technischen Hochschule Wildau [FH]“ mit einem Bachelor abgeschlossen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine der auf Seiten des Antragsgegners an der Auswahlentscheidung beteiligten Personen davon ausgegangen sein könnte, der Antragsteller erfülle bereits das konstitutive Anforderungsprofil nicht; jedenfalls findet sich kein diesbezüglicher Hinweis in dem Auswahlvorgang. Es spricht weiter nichts dafür, dass der Antragsteller nur nachrangig für den Fall eingeladen worden sein könnte, dass überhaupt kein Bewerber das Anforderungsprofil vollständig erfüllt, wie der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 12. November 2020 behauptet; dagegen spricht insbesondere, dass der Antragsgegner bereits zum Zeitpunkt der Einladung des Antragstellers wusste, dass es Bewerber gab, die über die (vermeintlich) zwingenden Anforderungen verfügten.
b) Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund. Der Anspruch eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf eine Stelle im öffentlichen Dienst geht mit der Ernennung eines Konkurrenten regelmäßig unter, denn eine endgültige Besetzung der ausgeschriebenen Stelle kann nach dem Grundsatz der Ämterstabilität grundsätzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16.09 – juris Rn. 27).
Dasselbe gilt, wenn die Stelle – wie hier – endgültig mit einer Angestellten oder einem Angestellten besetzt werden soll. Der Anspruch eines Bewerbers setzt voraus, dass ein öffentliches Amt existiert, das noch nicht besetzt ist. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn die mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweit vergeben ist. Eine endgültige Besetzung der Stelle ist dann erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt, ihm die Stelle also rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Dies führt zu einer der Beamtenernennung vergleichbaren Verfestigung der Stellenübertragung, die nicht mehr ohne weiteres rückgängig gemacht werden könnte (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Juli 2018 – 4 S 3.18 –, juris Rn. 9; Beschluss der Kammer vom 22. Mai 2018 – 5 L 123.18 –, Umdruck S. 10; Sächsisches OVG, Beschluss vom 31. März 2015 – 2 B 135/15 –, juris Rn. 8; VG München, Beschluss vom 25. Mai 2020 – M 5 E 19.5164 –, juris 45 f.). Daran ändert die Tatsache nichts, dass die ausgewählte Bewerberin später innerhalb der Behörde anderweitig eingesetzt werden kann; jedenfalls steht die von ihr (haushaltsrechtlich) besetzte Stelle dann für den Antragsteller nicht mehr zur Verfügung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO, wobei es nicht der Billigkeit entspricht, die Kosten der Beigeladenen dem Antragsgegner aufzuerlegen. Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt und sich so gemäß § 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO keinem Kostenrisiko ausgesetzt. Die Bestimmung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 48 ff. der Bundeslaufbahnverordnung
§ 18 Abs. 1 Satz 1 HRG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 21 Satz 1 des Bundesbeamtengesetzes
§ 26 Abs. 1 Satz 1 des Laufbahngesetzes
§ 75 Abs. 3 Nr. 5 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
§ 1 des Hochschulrahmengesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 5.12
2 VR 1.16
2 BvR 1287/16
2 BvR 764/11
36 L 100.17
5 ME 196/15
5 ME 177/14
1 TG 363/03
5 M 220/12
1 B 300/04
4 S 63.19
2 C 16.09
4 S 3.18
5 L 123.18
2 B 135/15
5 E 19.51