Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-05, Aktenzeichen 6 K 6276/17
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2019:1105.6K6276.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Ausschließlichkeitserfordernis ist nicht nur tätigkeitsbezogen, sondern auch zeitraumbezogen zu verstehen. Die erweiterte Kürzung kann daher nicht gewährt werden, wenn das letzte Grundstück vor Ablauf des Erhebungszeitraums veräußert und nicht mehr ausschließlich Grundbesitz verwaltet wird (Rn.24) .
2. Eine zwischenzeitliche Verwaltung eigenen Kapitalvermögens ist auch dann nicht unschädlich, wenn dieses aus der Vermietungstätigkeit stammt (Rn.25) .
3. Die nach Veräußerung des letzten Grundstücks bestehende Absicht, wieder grundstücksverwaltend tätig zu werden, genügt nicht für die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG (Rn.29) .
4. Nichtzulassungbeschwerde eingelegt (Az. des BFH: IV B 60/19).
5. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde als unzulässig verworfen (BFH-Beschluss vom 12.05.2020, Az. IV B 60/19, nicht dokumentiert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist die erweiterte Kürzung bei der Gewerbesteuer nach § 9 Nr. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz –GewStG– streitig, insbesondere die Frage, ob die Klägerin im streitigen Erhebungszeitraum 2013 ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet hat.
Die Klägerin ist eine im Jahr 2010 gegründete GmbH & Co. KG, die nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 Einkommensteuergesetz –EStG– gewerblich geprägt ist. Komplementärin der Klägerin war die B… GmbH, die ab dem 01. Dezember 2012 alleinige Geschäftsführerin wurde. Die Klägerin gehört zum Konzern der C… GmbH.
Alleiniger Kommanditist war seit der Gründung und auch noch im Streitjahr Herr D… mit einer Kommanditeinlage von € 30.000,-. Nach einem Treuhandvertrag vom 12. Januar 2011 hielt Herr D… seine Beteiligung im Umfang von 90 % treuhänderisch für die C… GmbH, die den Treuhandvertrag mit Schreiben vom 12. Dezember 2012 kündigte und in der Kündigung ausführte, dass sie damit ihren Anteil von 90 % „wieder selbst“ halte; im Jahr 2014 übertrug Herr D… 90 % seiner Beteiligung auf die C… GmbH.
Unternehmensgegenstand der Klägerin war die Verwaltung eigenen Vermögens einschließlich bundesweiten Immobilienvermögens.
Die Klägerin erwarb durch notariellen Kaufvertrag vom 15. September 2010 zu einem Kaufpreis von € 4.120.000,- das mit einem Wohnhaus bebaute Grundstück E…-straße in F…, dessen Wohnungen vermietet waren. Der Lastenwechsel im Sinne von § 3 des Kaufvertrags erfolgte erst im Jahr 2012; die Klägerin aktivierte erstmals zum 31. Dezember 2012 das Grundstück und das Gebäude.
Die Klägerin erzielte erstmals im Erhebungszeitraum 2012 Erlöse, und zwar ausschließlich aus Mieten sowie aus Zinsen, insbesondere aus einem Darlehen an die G… GmbH in Höhe von € 1.800.000,-.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 22. November 2012 (Urkundenrolle …/2012 des Notars H…) verkaufte die Klägerin ihr Grundstück in der E…-straße an die I… Genossenschaft zu einem Kaufpreis von € 6.950.000,-.
Der Nutzen- und Lastenwechsel sollte nach Nr. 5.1 und 5.2 des Kaufvertrags an dem der Kaufpreiszahlung folgenden Ersten des Folgemonats erfolgen. Die Kaufpreiszahlung erfolgte im Dezember 2012, so dass der Nutzen- und Lastenwechsel am 01. Januar 2013 stattfand. Die Klägerin wies in ihrem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2013 einen Ertrag aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens in Höhe von € 2.520.872,92 aus.
Mit Bescheid vom 28. Dezember 2012 des Finanzamts F… wurde das Grundstück E…-straße der Käuferin zum 01. Januar 2013 zugerechnet.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 11. Februar 2013 (Urkundenrolle ../2013 des Notars H…) erwarb die Klägerin das mit sechs Wohnhäusern bebaute Grundstück J…-straße und K…-straße – im Folgenden: Grundstück J…-straße genannt – in F… zum Kaufpreis von € 4.708.000,-. Der Nutzen- und Lastenwechsel sollte nach § 5 des Kaufvertrags an dem der vollständigen Zahlung des Kaufpreises folgenden Ersten des Monats erfolgen. Die Kaufpreiszahlung erfolgte im Juli 2013, so dass der Nutzen- und Lastenwechsel am 01. August 2013 stattfand.
Die Klägerin erklärte für den streitigen Erhebungszeitraum 2013 einen Gewerbeertrag in Höhe von € 2.556.393,-; hiervon entfiel ein Betrag von € 2.386.736,- auf die Verwaltung eigenen Grundbesitzes einschließlich des Gewinns aus der Veräußerung des Grundstücks E…-straße. Die Klägerin machte in Höhe von € 2.386.736,- eine erweiterte Gewerbesteuerkürzung geltend.
Mit Gewerbesteuermessbescheid vom 24. April 2015 setzte der Beklagte den Messbetrag auf € 1.564,- unter dem Vorbehalt der Nachprüfung fest und berücksichtigte dabei die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG.
Der Beklagte führte 2016 eine Außenprüfung bei der Klägerin durch. Der Prüfer erkannte die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG nicht an, sondern erhöhte den Gewerbeertrag um € 2.386.736,-. Der Prüfer begründete dies damit, dass die vermögensverwaltende Tätigkeit mit dem Nutzen- und Lastenwechsel beim Grundstück E…-straße zunächst geendet habe und erst mit dem Nutzen- und Lastenwechsel des Grundstücks J…-straße zum 01. August 2018 wieder aufgenommen worden sei. In der Zwischenzeit habe die Klägerin lediglich ihr Kapitalvermögen verwaltet, so dass sie nicht durchgängig während des gesamten Erhebungszeitraums ihren eigenen Grundbesitz verwaltet habe.
Der Prüfer lehnte auch eine einfache Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG ab, weil der Klägerin zum 01. Januar 2013 kein Grundbesitz mehr zuzurechnen gewesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Feststellungen des Prüfers nimmt der Senat auf Tz. 26 des Prüfungsberichts vom 21. September 2016 Bezug.
Der Beklagte folgte der Wertung des Prüfers und erließ am 08. November 2016 einen nach § 164 Abs. 2 AO geänderten Gewerbesteuermessbescheid, in dem er den Messbetrag auf € 85.624,- festsetzte und keine Kürzung nach § 9 Nr. 1 GewStG berücksichtigte.
Hiergegen legte die Klägerin fristgerecht Einspruch ein, den der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 21. August 2017 als unbegründet zurückwies.
Mit ihrer fristgerecht erhobenen Klage macht die Klägerin geltend, dass der Grundbesitz lediglich umgeschichtet worden sei, so dass die Verwaltung eigenen Grundbesitzes nicht beendet worden sei. Denn bereits vor dem Verkauf der ersten Immobilie sei der Kauf der zweiten Immobilie hinreichend konkretisiert worden; dies werde durch einen Beschluss des FG München vom 14. August 2014 (Aktenzeichen 7 V 1110/14) bestätigt. Die Klägerin habe am 23. November 2012 das Exposé geprüft, am 28. November 2012 das neue Objekt besichtigt und am 11. Dezember 2012 das Kaufangebot abgegeben. Der Verkäufer habe nach einer Kaufpreisanpassung die Zusage am 21. Dezember 2012 erteilt. Am 17. Januar 2013 habe der Notar eine Akte angelegt, nachdem am 01. Januar 2013 die erste Immobilie übertragen worden sei. Am 11. Februar 2013 sei der Kaufvertrag für die zweite Immobilie in der J…-straße geschlossen und am 01. August 2013 der Nutzen- und Lastenwechsel eingetreten. Die Klägerin hat hierzu verschiedene Unterlagen eingereicht, auf die der Senat Bezug nimmt (Bl. 46 bis 53 der Streitakte). Im Zeitpunkt des Nutzen- und Lastenwechsels für die erste Immobilie habe mithin bereits die Zusage des Verkäufers für die zweite Immobilie vorgelegen. Es habe eine Überlappung vorgelegen, die für eine Umschichtung spreche. Der Abstand von wenigen Wochen sei als sehr kurz anzusehen. Nach der Auffassung des Beklagten würden kleinere Immobiliengesellschaften steuerlich benachteiligt, weil sie nicht in der Lage seien, mehrere Grundstücke gleichzeitig zu halten.
Die Klägerin hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,den geänderten Gewerbesteuermessbescheid 2013 vom 08. November 2016 sowie die Einspruchsentscheidung vom 21. August 2017dahingehend zu ändern, dass eine erweiterte Kürzung in Höhe von € 2.386.736,- berücksichtigt wird,die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären,die Kosten des Verfahrens dem Beklagten aufzuerlegen sowiehilfsweise die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Der Beklagte sieht das Ausschließlichkeitskriterium als verletzt an. Mit dem Nutzen- und Lastenwechsel des Grundbesitzes werde die Nutzung eigenen Grundbesitzes beendet. Die Absicht, ein neues Grundstück zu erwerben, sei unbeachtlich, selbst wenn die Absicht bereits während der Verwaltung des bisherigen Grundbesitzes konkretisiert worden sei. Selbst nach der Ansicht des FG München im Urteil vom 29. Februar 2016 (Aktenzeichen 7 K 1109/14) wäre die erweiterte Kürzung im Streitfall nicht zu gewähren; denn das FG München verlange hierfür den Abschluss des Kaufvertrags für das neue Grundstück vor dem Zeitpunkt der Veräußerung des alten Grundstücks. Der Kaufvertrag für das alte Grundstück sei am 22. November 2012 geschlossen worden; alle Maßnahmen für den Erwerb des zweiten Grundstücks seien aber erst nach dem 22. November 2012 erfolgt. Nach dem Gesetz sei eine Grundstücksnutzung erforderlich und nicht nur eine geplante Grundstücksnutzung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angefochtene Gewerbesteuermessbescheid und die Einspruchsentscheidung sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Denn die Voraussetzungen einer sog. erweiterte Grundbesitzkürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG liegen nicht vor.
1. Zutreffend gehen die Beteiligten davon aus, dass der Gewinn aus der Veräußerung des Grundstücks E…-straße im streitigen Erhebungszeitraum 2013 entstanden ist, da der Nutzen- und Lastenwechsel zum 01. Januar 2013 stattfand, nämlich am Ersten des auf den Monat der Kaufpreiszahlung (Dezember 2012) folgenden Monat, und nicht noch am 31. Dezember 2012. Dieser Erste des Folgemonats war der 01. Januar 2013.
2. Gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG tritt auf Antrag bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und veräußern, an Stelle der Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG (= 1,2 % des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen gehörenden Grundbesitzes) die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrags, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt.
a) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass der Begriff der Ausschließlichkeit gleichermaßen qualitativ, quantitativ wie zeitlich zu verstehen ist. Zwar ist nicht erforderlich, dass die Grundstücksverwaltung während des gesamten Erhebungszeitraums bestanden hat. Sie kann auch vorzeitig enden. Solange aber das Unternehmen während des Erhebungszeitraums überhaupt tätig ist, muss seine Haupttätigkeit durchgängig in der schlichten Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes bestehen, um begünstigt zu sein. Dies folgt aus dem Wesen der Gewerbesteuer als Jahressteuer. Die erweiterte Kürzung kann daher nicht gewährt werden, wenn das letzte Grundstück vor Ablauf des Erhebungszeitraums veräußert und nicht mehr ausschließlich Grundbesitz verwaltet wird (vgl. BFH, Urteil vom 26. Februar 2014 I R 6/13, BFH/NV 2014, 1400; FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. August 2019 8 K 8310/15, rechtskräftig, zur Veröffentlichung bestimmt; Roser in Lenski/Steinberg, § 9 GewStG Rn. 131 ff.; Wagner in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 1. Aufl. 2019, § 9 Nr. 1 GewStG Rn. 83; Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 9. Aufl. 2017, § 9 Nr. 1 GewStG Rn. 23d; Gosch in Blümich, EStG/GewStG, § 9 GewStG Rn. 76; a.A. Jesse, FR 2004, 1085, 1093, der das Ausschließlichkeitserfordernis des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG tätigkeitsbezogen, nicht aber zeitraumbezogen interpretiert; Schlegel, NWB 2012, 4223, 4225, der die nachlaufende Verwaltung des Kapitalvermögens genügen lassen will, sofern das Vermögen aus der Vermietungstätigkeit stammt).
b) Eine nur tätigkeitsbezogene Auslegung des Ausschließlichkeitserfordernisses ist nicht zutreffend; denn das Ausschließlichkeitserfordernis ist auch zeitraumbezogen zu verstehen (vgl. BFH, Urteil vom 29. März 1973 I R 199/72, BStBl. II 1973, 563). Nicht zu folgen ist dabei der Überlegung, dass eine zwischenzeitliche Verwaltung eigenen Kapitalvermögens unschädlich ist, wenn dieses aus der Vermietungstätigkeit stammt. Der Wortlaut der Norm ist insoweit nicht auslegbar, weil die Verwaltung eigenen Kapitalvermögens nur dann unschädlich ist, wenn „neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen“ verwaltet wird (sog. unschädliche Nebentätigkeit). Eine zeitlich nachgelagerte Verwaltung von Kapitalvermögen ohne gleichzeitige Verwaltung eigenen Grundbesitzes ist folglich steuerlich schädlich.
3. Die Voraussetzungen der erweiterten Grundbesitzkürzung liegen im Streitfall nicht vor.
a) Die Klägerin hatte das vermietete Grundstück in der E…-straße mit Nutzen- und Lastenwechsel am 01. Januar 2013 veräußert – wie oben unter 1. ausgeführt –, während sie das Grundstück J…-straße erst am 01. August 2013 steuerlich erwarb. Mithin war die Klägerin im streitigen Erhebungszeitraum fast sieben Monate nicht grundbesitzverwaltend tätig.
b) Die in diesem Zeitraum bestehende Absicht, wieder grundstücksverwaltend tätig zu werden, genügt nicht für die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG.
Das Bestreben, wieder eine Grundstücksnutzung aufzunehmen, ist der tatsächlichen Grundstücksnutzung nicht gleichzustellen. Die Maßnahmen zur Vorbereitung oder Anbahnung eines (erneuten) Grundstückserwerbs stellten noch keine Grundstücksnutzung, also auch keine „Verwaltung und Nutzung“ in diesem Sinne dar (vgl. ebenfalls BFH, Urteil vom 26. Februar 2014 I R 6/13, BFH/NV 2014, 1400). Der Wortlaut des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG erfordert nämlich ausdrücklich, dass während des gesamten Erhebungszeitraums eine „Nutzung“ des Grundstücks – im Sinne einer Fruchtziehung – erfolgt. Eine solche Fruchtziehung aus eigenem Grundbesitz nahm die Klägerin aber erst wieder ab dem 01. August 2013 vor.
c) Offen lassen kann das Gericht, ob der Entscheidung des FG München (Urteil vom 29. Februar 2016 7 K 1109/14, EFG 2016, 932, Revision beim BFH: Aktenzeichen III R 21/16; FG München, Beschluss vom 14. August 2014 7 V 1110/14, juris) zu folgen ist und eine grundbesitzlose Zeit unschädlich sein kann, wenn der schuldrechtliche Erwerb des zweiten Grundstücks vor der Veräußerung des ersten Grundstücks erfolgt ist und nur der Nutzen- und Lastenwechsel zu einer grundbesitzlosen Zeit führte. Denn im Gegensatz zu dem Sachverhalt, der dem FG München zu Grunde lag und bei dem der Kaufvertrag für das zweite Grundstück am 05. April 2007 und damit vor dem Verkaufsvertrag für das erste Grundstück am 30. April 2007 abgeschlossen worden war, ist im Streitfall der Kaufvertrag für das zweite Grundstück erst am 11. Februar 2013 und damit nach dem ersten Kaufvertrag vom 22. November 2012 abgeschlossen worden. Bloße Vorbereitungshandlungen genügen nicht, zumal auch diese im Streitfall erst nach dem 22. November 2012 durchgeführt worden sind. Dies gilt auch für die weiteren Vorbereitungshandlungen wie die Prüfung des Exposés am 23. November 2012, die Besichtigung des neuen Objektes am 28. November 2012, die Abgabe des Kaufangebots am 11. Dezember 2012, die Erteilung der Zusage durch den Verkäufer am 21. Dezember 2012 oder das Anlegen einer Akte durch den Notar am 17. Januar 2013.
d) Eine Benachteiligung kleinerer Immobiliengesellschaften liegt nach Auffassung des Senats nicht vor, weil Gesellschaften in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG wie die Klägerin durch eine sog. Entprägung der Gewerbesteuerbarkeit entgehen können (im Ergebnis auch FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. August 2019 8 K 8310/15, rechtskräftig, zur Veröffentlichung bestimmt). Zudem hätte die Klägerin darauf achten können, dass der Nutzen- und Lastenwechsel für das Grundstück E…-straße noch im Jahr 2012 erfolgt, so dass der Veräußerungsgewinn im Erhebungszeitraum 2012 entsteht und dort der erweiterten Kürzung unterliegt.
4. Zu Recht hat der Beklagte auch eine sog. einfache Kürzung in Höhe von 1,2 % des Einheitswertes nach § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG abgelehnt.
Maßgeblich für die einfache Kürzung ist die Zurechnung des Grundbesitzes zu Beginn des Kalenderjahres gemäß § 20 Satz 2 Gewerbesteuerdurchführungsverordnung, mithin der 01. Januar 2013. Zu diesem Tag war der Grundbesitz E…-straße aber nicht mehr der Klägerin zugerechnet, sondern bereits der Erwerberin, wie sich aus dem Bescheid vom 28. Dezember 2012 des Finanzamts F… ergibt.
5. Das Gericht hat die Revision nicht zugelassen, da weder eine grundsätzliche Bedeutung noch eine Divergenz im Sinne von § 115 Abs. 2 FGO ersichtlich ist. Zwar ist gegen das Urteil des FG München vom 29. Februar 2016 eine Revision beim BFH unter dem Aktenzeichen III R 21/16 anhängig; hierbei geht es aber um die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags im Fall einer Beteiligung einer GmbH als Komplementärin an einer vermögensverwaltenden KG. Im Übrigen ist der beim BFH anhängige Streitfall nicht mit diesem Streitfall vergleichbar (s. oben Abschn. 3 Buchst. c).
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 GewStG
§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG
§ 9 Nr. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz
§ 15 Abs. 3 Nr. 2 Einkommensteuergesetz
§ 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG
§ 164 Abs. 2 AO
§ 9 Nr. 1 GewStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2014, 1400
EFG 2016, 932
IV B 60/19
7 V 1110/14
7 K 1109/14
14 I R 6/13
8 K 8310/15
73 I R 199/72
III R 21/16