Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2011-02-08, Aktenzeichen 12 U 74/10

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 29.03.2010 - 2 O 178/09 -
abgeändert
und wie folgt neu gefasst:
(1.) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 250,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.08.2010 zu bezahlen.
(2.) Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 80 % und die Beklagten 20 %; ausgenommen hiervon sind die Kosten der Beweisaufnahme, die die Klägerin allein zu tragen hat.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 17.500 EUR

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 II, 313a I 1 ZPO, 28 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
2
Die zulässige Berufung der Klägerin hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.
3
Der Klägerin steht als restlicher Werklohn - nach zwischenzeitlicher Mangelbehebung und Zahlungen der Beklagten von insgesamt 13.453,79 EUR - rechnerisch noch ein Restbetrag von 4.046,21 EUR zu, gegen den die Beklagten jedoch mit Schadenersatzansprüchen aufrechnen können, so dass nur ein Betrag von 250,00 EUR nebst Zinsen verbleibt (vgl. hierzu 1.).
4
Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kostentragung gemäß § 91 a ZPO zu entscheiden (vgl. hierzu 2.). 1.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kostentragung gemäß § 91 a ZPO zu entscheiden (vgl. hierzu 2.).
1.
5
Der Restwerklohnanspruch der Klägerin ergibt sich dem Grunde nach aus §§ 631, 641 BGB i.V.m. dem Kauf- und Werkvertrag der Parteien vom 21.12.2005.
6
Der Höhe nach ist der ursprünglich mit der Klage geltend gemachte Betrag von 19.677,81 EUR nach einvernehmlicher Kürzung und Verrechnung kleinerer Mängelbeseitigungskosten mit 17.500,00 EUR unstreitig gestellt worden (Protokoll Bl. 210). Hierauf haben die Beklagten im Verlauf des Berufungsverfahrens nach Behebung der von ihnen gerügten Mängel unstreitig 13.453,79 EUR bezahlt, so dass ein Restanspruch der Klägerin von 4.046,21 EUR verbleibt. Dieser Betrag ist auch gemäß §§ 641, 640 BGB fällig, da die Abnahme des Werkes unstreitig erfolgt ist.
7
Der Betrag ist allerdings um weitere 3.796,21 EUR zu kürzen, da den Beklagten Schadenersatzansprüche in dieser Höhe zustehen, mit denen sie gemäß § 387 BGB aufgerechnet haben. Diese Aufrechnung war nach § 533 ZPO zuzulassen, da dies im Hinblick darauf, dass das Landgericht die Klage zu Unrecht als derzeit nicht fällig abgewiesen hat, sachdienlich ist und die Aufrechnungsforderungen im Wesentlichen auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zu Grunde zu legen hat. a)
Der Betrag ist allerdings um weitere 3.796,21 EUR zu kürzen, da den Beklagten Schadenersatzansprüche in dieser Höhe zustehen, mit denen sie gemäß § 387 BGB aufgerechnet haben. Diese Aufrechnung war nach § 533 ZPO zuzulassen, da dies im Hinblick darauf, dass das Landgericht die Klage zu Unrecht als derzeit nicht fällig abgewiesen hat, sachdienlich ist und die Aufrechnungsforderungen im Wesentlichen auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zu Grunde zu legen hat.
a)
8
Den Beklagten steht auch nach erfolgter Nachbesserung der Mängel am Dach ein Anspruch aus §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 278 BGB auf Ersatz des merkantilen Minderwertes des Hauses jedenfalls in Höhe von 3.000 EUR zu.
9
Die zwischenzeitlich behobenen Mängel im Dachbereich des Hauses sind zuletzt weitgehend unstreitig gewesen, jedenfalls aber vom Sachverständigen bestätigt worden. Hierbei handelte es sich nicht nur um den Austausch der Dachsteine gegen Dachziegel, sondern es musste auch die entsprechende Dachlattung geändert werden und Reparaturarbeiten waren an der Traufe sowie im Anschlussbereich zum Nachbarhaus erforderlich, da dort die Abdichtung nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden ist. Dazuhin wurden die F...-Platten entgegen der vertraglichen Vereinbarung ohne zwischenliegende Lattung direkt auf den darunter befindlichen O...-Platten befestigt und die Befestigungsklammern, die eine Länge von 30 mm hatten, durchstießen die Dampfsperrbahn im Bereich des Spitzbodens und des Treppenhauses.
10
Die Mängel wurden vom Subunternehmer der Klägerin, für deren fehlerhafte Ausführung diese gemäß § 278 BGB haftet, im Verlaufe des Berufungsverfahrens nachgebessert. Der Sachverständige hat die Nachbesserungskosten - ohne Austausch der Dachziegel und ohne Sanierung des Treppenhausbereiches - auf ca. 7.000 EUR kalkuliert. Hinzu kommen die Kosten für den Austausch der Dachziegel in Höhe von mehreren Tausend Euro und die Kosten für die Sanierung des Treppenhausbereiches, die der von den Beklagten zugezogene Architekt E... mit rd. 3.000 EUR kalkuliert hat, ohne dass dem die Klägerin widersprochen hat (Bl. 488/489). Damit haben sich die gesamten Sanierungskosten auf ca. 15.000 EUR belaufen.
11
Auch wenn die Sanierungsarbeiten ordnungsgemäß durchgeführt worden sind, kann ein merkantiler Minderwert verbleiben, wenn der Verkaufswert des Werkes durch den früheren, nunmehr behobenen Mangel beeinflusst wird (vgl. z.B. BGH NJW-RR 1991, 1429 und NJW 2003, 1188). Bei Bauwerken entsteht ein geringerer Verkaufswert dadurch, dass auf dem Immobilienmarkt bei einem großen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden oder des geringeren Vertrauens in die Qualität des Gebäudes eine den Preis beeinflussende Neigung gegen den Erwerb und damit eine schlechtere Verwertbarkeit des Gebäudegrundstückes besteht (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1429 und BGH NJW 1986, 428). Diese Voraussetzung wird insbesondere für Mängel im Bereich der Hauskonstruktion anzunehmen sein, bei denen eine 100-%-ige Überprüfung nicht möglich ist. Hierzu gehört nicht nur die Feuchtigkeitsabdichtung im Kellerbereich (vgl. hierzu OLG Hamm, NJW-RR 2010, 1392 ff), sondern auch der Dachbereich, wenn dort Undichtigkeiten aufgetreten sind, die erhebliche Sanierungsarbeiten erforderlich gemacht haben.
12
Diese Beurteilung wird durch das hierzu eingeholte mündliche Gutachten des Sachverständigen bestätigt. Dieser hat zunächst ausgeführt, dass ein Pultdach, wie beim Haus der Beklagten vorhanden, üblicherweise ca. 25 Jahre ohne Reparaturarbeiten hält und erst dann einer regelmäßigen Wartung bedarf. Aufgrund seiner praktischen Erfahrungen bei vergleichbaren Fällen hat er bestätigt, dass potentielle Käufer dann, wenn sie erfahren, dass bereits kurze Zeit nach der erstmaligen Erstellung des Hauses umfangreiche Arbeiten im Dachbereich durchgeführt worden sind, Zweifel daran haben, dass das Dach die übliche Lebensdauer haben wird. Der Sachverständige hat auch bestätigt, dass diese Zweifel typischerweise deshalb bestehen, weil eine vollständige Überprüfung der Sanierungsarbeiten regelmäßig kaum möglich sein wird, da dies eine erneute Öffnung des Daches erfordert. Letzteres wird oft deshalb nicht durchgeführt, weil hierdurch nicht unerhebliche Kosten entstehen und zudem neue Risiken geschaffen werden können, da wiederum, wenn auch nur geringfügig, in die Dachkonstruktion eingegriffen werden muss.
13
Im Hinblick auf die deshalb bei den potentiellen Käufern bestehenden Bedenken kann sich ein Verkäufer regelmäßig nicht der Forderung nach einer Preisreduzierung verschließen. Auf den Umstand, dass auf Seiten der Beklagten derzeit keine Verkaufsabsicht besteht, kommt es nicht an, da es sich um eine Wertminderung des Hauses handelt, die auch ohne Verkauf aktuell bereits einen Schaden darstellt (vgl. hierzu BGH NJW 1986, 428).
14
Der Sachverständige hat den merkantilen Minderwert auf der Grundlage der Herstellungskosten des Hauses von ca. 150.000 EUR mit 5.000 bis 8.000 EUR bewertet. Im Hinblick hierauf hat der Senat keine Zweifel daran, dass der von den Beklagten geltend gemachte Minderungsbetrag von 3.000 EUR, der rd. 2 % der Baukosten des Hauses entspricht, angemessen ist und schätzt den Minderwert in entsprechender Höhe gemäß § 287 ZPO. b)
Der Sachverständige hat den merkantilen Minderwert auf der Grundlage der Herstellungskosten des Hauses von ca. 150.000 EUR mit 5.000 bis 8.000 EUR bewertet. Im Hinblick hierauf hat der Senat keine Zweifel daran, dass der von den Beklagten geltend gemachte Minderungsbetrag von 3.000 EUR, der rd. 2 % der Baukosten des Hauses entspricht, angemessen ist und schätzt den Minderwert in entsprechender Höhe gemäß § 287 ZPO.
b)
15
Die Beklagten sind berechtigt gewesen, zur Kontrolle der oben dargestellten umfassenden Sanierungsarbeiten einen Architekten als Fachmann zuzuziehen, um die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeiten prüfen zu können (vgl. hierzu auch Palandt, BGB, 70. A., Rz 6 zu § 636 mit weiteren Hinweisen). Der Anspruch auf Erstattung auch dieser Kosten als Schadenersatz ergibt sich dem Grunde nach aus §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 278 BGB.
16
Hinsichtlich der Höhe des hierfür erforderlichen Aufwandes von insgesamt 546,21 EUR (vgl. Rechnung Bl. 490) hat die Klägerin keine Einwendungen erhoben. c)
Hinsichtlich der Höhe des hierfür erforderlichen Aufwandes von insgesamt 546,21 EUR (vgl. Rechnung Bl. 490) hat die Klägerin keine Einwendungen erhoben.
c)
17
Den Beklagten stehen statt der geltend gemachten 500,00 EUR nur weitere 250,00 EUR zu, die sie für die Zuziehung eines Sachverständigen bereits im Vorfeld des Prozesses haben aufwenden müssen. Dem Grund nach ergibt sich auch dieser Anspruch auf Erstattung der Kosten als Schadenersatz aus §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 278 BGB (vgl. hierzu Palandt a.a.O., Rz 8 zu § 634).
18
Die Gesamtkosten des Sachverständigen S... belaufen sich auf 1.408,41 EUR (Rechnungen Bl. 390 f), wobei jedoch der weit überwiegende Teil der Kosten angefallen ist, um die von den Beklagten gerügten Zugerscheinungen zu überprüfen (Blower-Door-Test); auf die Beurteilung der damals nur teilweise geltend gemachten Mängel am Dach sind ersichtlich nur relativ geringe Kosten entfallen. Im Hinblick darauf, dass einerseits zweifelsfrei ist, dass auch für letztere Mängel Sachverständigenkosten entstanden sind, andererseits deren konkrete Höhe mit einem verhältnismäßigen Aufwand nicht ermittelt werden kann, schätzt der Senat den zu erstattenden Kostenanteil gemäß § 287 ZPO auf 250,00 EUR.
19
Damit stehen den Beklagten Gegenforderungen von insgesamt 3.796,21 EUR zu, mit denen gegen die Restforderung von 4.046,21 EUR aufgerechnet werden kann, so dass im Ergebnis ein offener Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 250,00 EUR verbleibt, der gemäß §§ 291, 288 BGB mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 30.08.2010 zu verzinsen ist. 2.
Damit stehen den Beklagten Gegenforderungen von insgesamt 3.796,21 EUR zu, mit denen gegen die Restforderung von 4.046,21 EUR aufgerechnet werden kann, so dass im Ergebnis ein offener Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 250,00 EUR verbleibt, der gemäß §§ 291, 288 BGB mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 30.08.2010 zu verzinsen ist.
2.
20
Soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen gemäß § 91 a ZPO zu entscheiden. Hiernach hat die Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens in voller Höhe zu tragen, da ohne die Beseitigung der von den Beklagten gerügten Mängel die Berufung nicht erfolgreich gewesen wäre, weil dann lediglich entsprechend dem Anerkenntnis der Beklagten eine Verurteilung erfolgt wäre (vgl. hierzu a). Von den Kosten der ersten Instanz haben die Beklagten gemäß dem Rechtsgedanken des § 92 ZPO jedoch 20 % zu tragen, da sie dort zunächst auch Mängel gerügt haben, die unberechtigt waren bzw. für die die Klägerin nicht verantwortlich war; unerheblich ist demgegenüber, dass sie nicht bereits in erster Instanz den der Höhe nach berechtigten Klaganspruch Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel anerkannt haben, weil sich die damit verbundene Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes hinreichend deutlich aus ihrem Vortrag ergeben hat (vgl. hierzu b). a)
Soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen gemäß § 91 a ZPO zu entscheiden. Hiernach hat die Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens in voller Höhe zu tragen, da ohne die Beseitigung der von den Beklagten gerügten Mängel die Berufung nicht erfolgreich gewesen wäre, weil dann lediglich entsprechend dem Anerkenntnis der Beklagten eine Verurteilung erfolgt wäre (vgl. hierzu a). Von den Kosten der ersten Instanz haben die Beklagten gemäß dem Rechtsgedanken des § 92 ZPO jedoch 20 % zu tragen, da sie dort zunächst auch Mängel gerügt haben, die unberechtigt waren bzw. für die die Klägerin nicht verantwortlich war; unerheblich ist demgegenüber, dass sie nicht bereits in erster Instanz den der Höhe nach berechtigten Klaganspruch Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel anerkannt haben, weil sich die damit verbundene Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes hinreichend deutlich aus ihrem Vortrag ergeben hat (vgl. hierzu b).
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Im Berufungsverfahren hat die Klägerin eine Verurteilung der Beklagten Zug um Zug gegen Beseitigung der von ihr zu diesem Zeitpunkt anerkannten Mängel beantragt. Die Beklagten haben diesen Antrag schriftlich - allerdings unter Einbeziehung zusätzlicher gerügter Mängel - sofort anerkannt, soweit sie nicht gegen den Anspruch die - im Ergebnis erfolgreiche - Aufrechnung erklärt haben.
22
Soweit die Beklagten den Anspruch anerkannt haben, hat die Klägerin die Kosten nach dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO zu tragen. Soweit die Beklagten weitere Mängel in ihr Anerkenntnis einbezogen haben, hat die Klägerin die Kosten nach dem Rechtsgedanken des § 91 ZPO zu tragen, da sich diese Mängelrügen als berechtigt herausgestellt haben und die Mängel von der Klägerin, bzw. deren Subunternehmer, später auch tatsächlich behoben worden sind. Die Kosten für diese Mängelbeseitigung haben sich auf nahezu 15.000 EUR belaufen und rechtfertigten vor der Mängelbeseitigung jedenfalls unter Berücksichtigung des den Beklagten gemäß § 641 III ZPO zustehenden Druckzuschlages die vollständige Zurückbehaltung der offenen berechtigten Restforderung. Entsprechend der abschnittsweise erfolgten Sanierung haben die Beklagten die dadurch jeweils fällig gewordenen Teilbeträge der Werklohnforderung der Klägerin unverzüglich bezahlt. Da somit erst die Behebung der Mängel durch den Subunternehmer der Klägerin das Leistungsverweigerungsrecht hat entfallen lassen und die Beklagten danach unverzüglich bezahlt haben, entspricht es nach dem oben Dargelegten billigem Ermessen, der Klägerin die insoweit angefallenen Kosten in vollem Umfang aufzuerlegen.
23
Soweit noch eine Verurteilung von 250 EUR erfolgt ist, folgt die Kostentragungspflicht der Klägerin aus § 92 II ZPO. b)
Soweit noch eine Verurteilung von 250 EUR erfolgt ist, folgt die Kostentragungspflicht der Klägerin aus § 92 II ZPO.
24
Von den Kosten der ersten Instanz - mit Ausnahme der Beweisaufnahmekosten - haben die Klägerin 80 % und die Beklagten 20 % zu tragen.
25
Insoweit ist für die Prüfung des Umfangs des wechselseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens zunächst festzuhalten, dass die ursprünglich geltend gemachte Forderung der Klägerin - unter Berücksichtigung der Aufrechnungen der Beklagten, die gemäß § 389 BGB auf den Zeitpunkt des Entstehens der Aufrechnungslage zurückwirken - im Ergebnis nur in Höhe von 13.453,79 EUR berechtigt gewesen ist. Dazuhin stand der Klägerin dieser Betrag stets nur Zug um Zug gegen Beseitigung der tatsächlich vorhandenen Mängel zu.
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Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten ursprünglich weitere erhebliche Mängel gerügt haben, u. a. insbesondere die von der Klägerin nicht zu vertretenden Zugerscheinungen und eine mangelhafte Außenabdichtung des Kellers, wobei die Beklagten allein deren Nachbesserungskosten auf 10.000 - 15.000 EUR geschätzt haben. Die entsprechenden Rügen wurden von den Beklagten erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, allerdings noch vor der gerichtlichen Beweisaufnahme, fallen gelassen.
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Nicht zum Nachteil der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass diese in erster Instanz Klagabweisung beantragt und den von ihnen als berechtigt angesehenen Teil der Klagforderung nicht Zug um Zug gegen Beseitigung der von ihnen gerügten Mängel anerkannt haben. Aus ihrer Klagerwiderung geht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass sie - abgesehen von den Schadensersatz- bzw. Minderungsansprüchen - ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen und zur Zahlung nach Behebung der Mängel bereit sind; dies steht hinsichtlich der Frage der Kostentragung einem entsprechenden eingeschränkten Anerkenntnis gleich (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2010, 1111 mit weiteren Nachweisen).
28
Bei einer Gesamtabwägung des Verhältnisses von Obsiegen zu Unterliegen erachtet der Senat für die erste Instanz eine Kostenquote von 20 % für die Beklagten für angemessen. Hiervon werden allerdings nach dem Rechtsgedanken des § 96 ZPO nicht die Kosten des gerichtlichen Sachverständigen in erster Instanz erfasst, da die Beweisaufnahme nicht die von den Beklagten zunächst gerügten beiden Mängeln betroffen hat und der Sachverständige die verbleibenden Mängelrügen hinsichtlich des Daches uneingeschränkt bestätigt hat. 3.
Bei einer Gesamtabwägung des Verhältnisses von Obsiegen zu Unterliegen erachtet der Senat für die erste Instanz eine Kostenquote von 20 % für die Beklagten für angemessen. Hiervon werden allerdings nach dem Rechtsgedanken des § 96 ZPO nicht die Kosten des gerichtlichen Sachverständigen in erster Instanz erfasst, da die Beweisaufnahme nicht die von den Beklagten zunächst gerügten beiden Mängeln betroffen hat und der Sachverständige die verbleibenden Mängelrügen hinsichtlich des Daches uneingeschränkt bestätigt hat.
3.
29
Soweit über den nicht für erledigt erklärten Teil des Berufungsverfahrens zu entscheiden war, folgt die Kostenentscheidung aus §§ 97, 92 II ZPO.
30
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
31
Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor.
32
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 17.500,00 EUR.
33
Einer Reduzierung des Streitwertes nach den jeweiligen Teilzahlungen bedarf es nicht, da alle Gebühren aus dem höchsten Streitwert angefallen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 II, 313a I 1 ZPO, 28 Nr. 8 EGZPO
§§ 631, 641 BGB
§§ 641, 640 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 280, 278 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 97, 92 II ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 387 BGB
§ 533 ZPO
§ 278 BGB
§ 287 ZPO
§ 92 ZPO
§ 93 ZPO
§ 91 ZPO
§ 641 III ZPO
§ 92 II ZPO
§ 389 BGB
§ 96 ZPO
§ 543 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1991, 1429
NJW 2003, 1188
NJW 1986, 428
NJW-RR 2010, 1392
2 O 178/09