Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-07-30, Aktenzeichen 27 U 31/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0730.27U31.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine differenzierende Darstellung der Kalkulation nach Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses ist entbehrlich, wenn Unter- oder Fehlkalkulationen einzelner Positionen den Auftraggeber nicht nennenswert berühren können. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Auftrag vor der Ausführung gekündigt wird und der Auftragnehmer sämtliche Herstellungskosten als ersparte Aufwendungen abzieht.
2. Der Auftragnehmer genügt seiner Darlegungslast, wenn er im Falle eines gekündigten Pauschalpreisvertrags für die einzelnen Gewerke die kalkulierten Subunternehmerverträge vorlegt und diese dem vereinbarten Pauschalpreis gegenüberstellt. Letztere sind als ersparte Aufwendungen abzuziehen, um seinen Restwerklohnanspruch zu berechnen.
3. Hält der Besteller die vom Unternehmer erhobene Vergütungsforderung für übersetzt, weil er glaubt, der Unternehmer habe höhere Ersparnisse gehabt, als dieser auf die vereinbarte Vergütung angerechnet habe, so ist es seine Sache, dies darzutun und zu beweisen.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Landgerichts Berlin vom 17.12.2018 – 28 O 243/16 - wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
3. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung der Restvergütung für Ausbauarbeiten im Sondereigentum der Beklagten im Objekt ... in Anspruch.
Das Landgericht hat der Klage mit Schlussurteil vom 17.12.2018 in vollem Umfang statt gegeben und ist insoweit für die beauftragten Leistungen von einem Pauschalpreisvertrag ausgegangen, der vorzeitig von der Beklagten gekündigt wurde.
Wegen der Einzelheiten wird auf das bezeichnete Urteil des Landgerichts Berlin gem. § 522 Abs.2 Satz 4 ZPO Bezug genommen.
Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 12.02.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 11.03.2019 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit am 13.05.2019 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte die Abweisung des Werklohnanspruchs und der Ansprüche gem. § 649 Abs.2 BGB a.F. weiter. Sie ist der Auffassung, dass das Landgericht zu Unrecht einen Pauschalpreisvertrag mit funktionaler Baubeschreibung angenommen habe; auch seien ersparte Aufwendungen nicht entsprechend den Grundsätzen einer Vertragskündigung bei einem nicht vollständig ausgeführten Bauvertrag abgerechnet worden.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 13.05.2019 (Bl.51 – 62 Bd. II d.A.) verwiesen.
Die Beklagte hat den Antrag angekündigt,
die Klage unter Abänderung des am 18. Februar 2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin (Geschäftsnummer: 28 O 243/16) abzuweisen.
Die Klägerin hat den Antrag angekündigt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom 13.06.2019, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Hierzu hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.07.2019, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl.102 – 108 Bd.II d.A.), Stellung genommen.
II. Die Berufung unterliegt der Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO.
Die Berufung der Beklagten ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 13.06.2019 Bezug, die trotz der von der Beklagten dagegen erhobenen Einwendungen die Zurückweisung der Berufung tragen.
1. Die Beklagte wendet sich zu Unrecht gegen die Annahme des Senats, es lägen für die vereinbarten Leistungen Pauschalpreisvereinbarungen vor. Auch wenn es im Einzelfall zweifelhaft sein kann, ob die Parteien einen Detail-Pauschalvertrag oder einen Einheitspreisvertrag vereinbaren wollten, so ist letztendlich der Vertragsinhalt durch Auslegung zu ermitteln. Maßgebendes Kriterium ist, ob der vereinbarte Preis unabhängig von der Mengenentwicklung sein sollte oder nicht (Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, 6. Aufl. 2017, VOB/B § 2 Rn. 238).
Der Pauschalpreisvertrag ist danach ein reiner Leistungsvertrag, der aber darauf angelegt ist, die Mengenermittlung durch Abrechnung zu ersparen. Die endgültig zu bezahlende Vergütung steht schon mit der im Vertrag ausgewiesenen Summe fest, da der Unternehmer verspricht, zu diesem Preis einen vertraglich konkretisierten Leistungserfolg herbeizuführen. Grundsätzlich sind damit alle Einzelleistungen abgegolten, die zur Herstellung der vereinbarten Leistung gehören und für diese erforderlich sind. Es kommt also nicht darauf an, ob der vertraglich festgesetzte Mengenansatz über- oder unterschritten wird. Die Abrechnung gestaltet sich deswegen einfach und erfordert nicht die beim Einheitspreisvertrag notwendige detaillierte Darstellung der einzelnen Teilleistungen nach Flächen- oder Raummaß, Gewicht oder Stückzahl (MüKoBGB/Busche, 7. Aufl. 2018, BGB § 631 Rn. 92).
Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zu Grunde zu legen (BGHZ 168, 368 = NZBau 2006, 777 = NJW 2006, 3413; BGH, NJW-RR 1993, 1109 = BauR 1993, 595 = ZfBR 1993, 219). Neben dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung sind die Umstände des Einzelfalls, unter anderem die konkreten Verhältnisse des Bauwerks zu berücksichtigen (BGH, NZBau 2002, 324 = NJW 2002, 1954 = BauR 2002, 935 [936] = ZfBR 2002, 482; NZBau 2002, 500 = BauR 2002, 1394 [1395] = ZfBR 2002, 666).
Entsprechend den genannten Grundsätzen hat die Beklagte unter dem 06.06.2013 das „Angebot Ausbauleistungen Punkte Bezugsurkunde Anlage 2: Bau- und Ausstattungsbeschreibung“ in der in dem konkreten Angebot für die einzelnen Gewerke angegebenen und bepreisten Leistungen angenommen. Die Preise sind jeweils für die genannten Bauleistungen angegeben, ohne dass eine mengenmäßige Differenzierung statt findet. Die Annahme eines Einheitspreisvertrages ist danach abwegig.
2. Unstreitig hat die Klägerin bzw. ihre Subunternehmer die Putzarbeiten und die Aluminiumarbeiten fertiggestellt, so dass der vereinbarte Werklohn im jetzigen Abrechnungsverhältnis fällig und zahlbar ist. Vereinbart waren 14.957,98 EUR bzw. 87.394,96 EUR netto. Insoweit sind noch unwidersprochen die eingeklagten Beträge von 2.457,98 EUR und 13.394,96 EUR offen. Insoweit ist unmaßgeblich, dass diese von der Klägerin als entgangener „Gewinn“ bezeichnet werden, da es sich in der Sache schlicht um den Restwerklohn aus der getroffenen Vereinbarung handelt (Differenz zwischen dem Vertragspreis und den geleisteten Zahlungen). Hierauf hat der Senat bereits hingewiesen. Auf den Umfang der erbrachten Leistungen kommt es beim Pauschalvertrag nicht an, da dieser im Risikobereich des Unternehmers liegt. Wenn die Beklagte nach Fertigstellung der Leistung meint, es seien vom Pauschalpreis abgedeckte zusätzliche Leistungen geschuldet, müsste sie hierzu substantiiert vortragen. Dies ist nicht geschehen.
3. Der Senat verbleibt dabei, dass die Klägerin ihren entgangenen Gewinn für die teilweise ausgeführten Gewerke Elektro, Trockenbau und Sanitär entsprechend den Darlegungen des Landgerichts hinreichend schlüssig vorgetragen hat. Soweit die Beklagte rügt, dass die Kalkulation der Klägerin keinerlei Aufschlüsselung der von ihr geschuldeten Leistungen enthalte, übersieht sie, dass der Leistungsinhalt durch den Auftrag vom 27.05./06.06.2013 hinreichend bestimmt ist.
Die beauftragten Elektroarbeiten betrafen die Punkte 14.3. und 14.4 aus der Bau- und Ausstattungsbeschreibung, mithin die „Ausstattung der Wohnungen gemäß HEA Ausstattungsliste 2* Standard (siehe Anlage) Schalterprogramm siehe ebenfalls Anlage“. In den Anlagen sind die raum- und anlagenbezogenen Zahlen genau festgelegt. Die schlüsselfertige Weitergabe an den Subunternehmer ... (Anlage K 18) entspricht diesen Vorgaben zu Pos.1. Die beauftragt Klingelanlage betrifft die Po.2. Aus den beiden Positionen hat die Klägerin in der Anlage K 20 nachvollziehbar ihren entgangenen Gewinn für die nicht erbrachte Pos. 1 entwickelt, wobei maßgeblich der als „Entgangener Gewinn“ bezeichnete Betrag von 2.211,56 EUR ist. Wegen der Darlegungs-und Beweislast für höhere Aufwendungen als die Subunternehmervergütung wird auf den Beschluss des Senats vom 13.06.2019 (Seite 5 erster Absatz) verwiesen. Entsprechender Vortrag der Beklagten fehlt.
Der Trockenbau ist in den Pos. 3.4 und 7 und Sanitär, Heizung inkl. Heizverteiler in den Pos. 13.1, 13.2, 13.4, 13.5.2 und 13.5.3 – 5 beauftragt, so dass es auf Einwendungen zu einem mündlichen Vertragsschluss etc. nicht ankommt. Substantiierte Ausführungen zu den von der Klägerin vorgenommenen Abrechnungen fehlen auch insoweit.
4. Im Hinblick auf nicht erbrachte Leistungen missversteht die Beklagte den Beschluss des Senats vom 13.06.2019. In diesem ist nur für die Berechnung des Gewinns und die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast auf die Ausführungen zu d) Bezug genommen worden. Grundsätzlich muss der Unternehmer angeben, welche Aufwendungen er aufgrund der Kündigung erspart hat. Hätte der Unternehmer – wie im vorliegenden Fall - Leistungen an Nachunternehmer weiter vergeben, liegt seine Ersparnis in deren Vergütung, soweit er sie aufgrund der Kündigung nicht zahlen muss. Hatte der Unternehmer im Zeitpunkt der Kündigung noch keine Nachunternehmer beauftragt, kann er deren hypothetische Vergütungen anhand eines angenommenen Generalunternehmerzuschlags ermitteln (so im Fall des KG, NJW 2019, 683), sofern seine Abrechnung aufgrund der Aufgliederung der Gesamtvergütung in Einzelleistungen im Endergebnis einen hinreichenden Detaillierungsgrad erreicht, so dass der Besteller sie überprüfen kann. Vorliegend sind die nicht ausgeführten Positionen von der Klägerin in den Anlagen 2 – 5 zur Anlage K10 als ersparte Aufwendungen aufgeschlüsselt worden und diese dem vereinbarten Pauschalpreis gegenübergestellt worden. Hieraus errechnete sich der entgangene Gewinn. Diese Vorgehensweise ist nicht zu beanstanden, da der zu verlangende Detaillierungsgrad der Abrechnung von den Umständen des Einzelfalls und dem Informationsbedürfnis des Bestellers abhängt (BGH 140, 263 = NJW 1999, 1253).
Vorliegend ist das Bauvorhaben abgeschlossen und die Beklagte kann mithin den gewählten Kostenansatz mit den tatsächlich angefallenen Kosten vergleichen und damit entsprechend ihrer Darlegungs- und Beweislast den Kostenansatz substantiiert bestreiten (in diesem Sinne auch KG, a.a.O., Rdn. 47 ). Dies ist nicht geschehen. Das Bestreiten mit „Nichtwissen“ im Schriftsatz 02.08.2016 ist unbeachtlich, da es an einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit den dargestellten Mengen- und Kostenansätzen fehlt. Auch der Berufungsbegründung fehlt insoweit die entsprechende Substanz (vgl. § 138 Abs.4 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 Satz 2 i. V. m. § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 97 ZPO
§ 711 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs.2 Satz 4 ZPO
§ 649 Abs.2 BGB
§ 138 Abs.4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 168, 368
NZBau 2006, 777
NJW 2006, 3413
NJW-RR 1993, 1109
NZBau 2002, 324
NJW 2002, 1954
NZBau 2002, 500
NJW 2019, 683
NJW 1999, 1253
27 U 31/19
28 O 243/16
VII ZR 202/19