Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-06-13, Aktenzeichen I-7 U 37/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0613.I7U37.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts K vom 31.01.2013 abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz hat der Kläger zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits der Berufungsinstanz werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist für beide Parteien vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Gläubiger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, ein Immobilienmakler, verlangt mit der Klage eine Maklerprovision. Der Kläger veröffentlichte auf seiner Internetseite „M.de“, dass ein Hof mit 6 Wohneinheiten in X zu verkaufen sei. Bereits in der Internetannonce wies er auf eine Käuferprovision in Höhe von 3,57 % des Kaufpreises hin.
Am 02.12.2010 meldete sich die Beklagte auf die Internetannonce per Mail und erbat weitere Informationen. Am 08.12.2010 antwortete der Kläger per Mail und übersandte der Beklagten ein Exposé, in dem er ihr Namen und Adresse des Eigentümers sowie weitere Informationen mitteilte.
Nach Erhalt des Exposés meldete sich der Ehemann der Beklagten telefonisch bei dem Kläger und bat um einen Besichtigungstermin. Der Kläger teilte der Beklagten nach Rücksprache mit dem damaligen Eigentümer des Objekts, Herrn D, per Mail mit, dass dieser zu dem avisierten Termin verhindert, eine Außenbesichtigung allerdings möglich sei. Die Beklagte nahm dies zum Anlass, direkt zu dem Objekt zu fahren. Dort traf sie auf den Eigentümer, der ihr das Objekt zeigte. Am 23.02.2011 erwarb die Beklagte das Grundstück von Herrn D zu einem Kaufpreis von 330.000 €, ohne den Kläger hierüber zu unterrichten.
Nachdem der Kläger Kenntnis von dem Kaufvertragsabschluss erhielt, erstellte er unter dem 28.02.2011 eine an die Beklagte gerichtete Rechnung über 11.781 €. Die Beklagte ließ dem Kläger über ihren Ehemann ausrichten, dass sie die Provision nicht bezahlen werde.
Der Kläger hat mit Schreiben seines damaligen Prozessbevollmächtigten vom 23.04.2011 die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 08.05.2011 aufgefordert, die Provision zu zahlen und die für dieses Schreiben angefallenen Kosten von 837,52 € zu erstatten.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass zwischen ihm und der Beklagten ein Maklervertrag zustande gekommen sei, der die Beklagte verpflichte, die geforderte Courtage zu zahlen. Der Kläger hat desweiteren erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, in Höhe der Klageforderung jedenfalls seit dem 28.03.2011 Bankkredit in Anspruch zu nehmen, den er mit 12 % zu verzinsen habe.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.618,52 € nebst 12 % Zinsen aus 11.781 € ab dem 28.03.2011 und nebst 12 % Zinsen aus 837,52 € seit dem 22.05.2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, einen Maklervertrag mit dem Kläger nicht geschlossen zu haben. Das Angebot zum Abschluss eines solchen Vertrages habe allenfalls in der Zusendung des Exposés durch den Kläger liegen können, ein solches Angebot habe sie aber nicht angenommen, weil sie weitere Leistungen des Klägers nicht mehr in Empfang genommen habe. Außerdem hat sie die Auffassung vertreten, dass der Kläger eine Maklerprovision auch deshalb nicht zu beanspruchen habe, weil der Verkäufer ihm den Verkaufsauftrag bereits zum 31.03.2010 entzogen habe. Sie hat sich desweiteren darauf berufen, dass das Grundstück schon im Dezember 2010 unter Zwangsverwaltung gestanden habe. Deshalb habe Herr D den Kläger auch nicht mehr wirksam beauftragen können.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es hat die Auffassung vertreten, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Maklervertrag zustande gekommen sei. Dieser Maklervertrag setze eine wirksame Beauftragung des Klägers durch Herrn D nicht voraus. Ob sich das Grundstück schon im Dezember 2010 in der Zwangsversteigerung befunden habe, sei unerheblich. Denn es sei unbestritten zu einem freihändigen und wirksamen Verkauf durch Herrn D an die Beklagte gekommen. Einem wirksamen Vertragsschluss zwischen den Parteien stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte über ihren Ehemann nach Erhalt des Exposés mehrfach habe ausrichten lassen, dass sie zur Zahlung einer Provision nicht bereit sei. Die Pflicht zur Zahlung der Courtage habe die Beklagte nur noch durch einen Verzicht auf einen Erwerb des Grundstücks vermeiden können.
Der Kläger habe eine Maklerleistung erbracht. Er habe der Beklagten Namen und Anschrift des Verkäufers genannt und damit die Gelegenheit zum Abschluss eines Grundstückskaufvertrages nachgewiesen. Der zuerkannte Zinsanspruch folge aus Verzug. Gleiches gelte für die Kosten des vorgerichtlichen anwaltlichen Mahnschreibens.
Die Beklagte hat nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 23.01.2013 den Widerruf des etwaigen Maklervertrages erklärt und dazu die Auffassung vertreten, dass dieser unter ausschließlicher Verwendung von Telekommunikationsmitteln im Sinne des § 312 b Abs. 2 BGB zustande gekommen sei. Das Landgericht hat dazu in den Urteilsgründen ausgeführt, dass der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 23.01.2013 keine Veranlassung zur abweichenden Bewertung gebe. Es sei nicht vorgetragen und auch sonst nicht im Ansatz erkennbar, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag im Rahmen eines für den Fernabsatzvertrag organisierten Vertriebssystems abgeschlossen worden sein könnte.
Die Beklagte rügt mit der Berufung die Verletzung materiellen Rechts. Ein Maklervertrag sei nicht zustande gekommen. Sie habe bis auf die Übersendung eines Exposés keinerlei Leistung des Klägers in Anspruch genommen. Von einer Käuferprovision sei nie die Rede gewesen. Sie sei davon ausgegangen, dass der Kläger ursprünglich von dem Verkäufer beauftragt worden und dieser Auftrag bereits beendet sei. Sie habe zudem unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie mit einer Käuferprovision nicht einverstanden sei.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass ihr – sofern ein Maklervertrag zustande gekommen sei – jedenfalls ein Widerrufsrecht zustehe. Der Maklervertrag sei unter ausschließlicher Verwendung von Telekommunikationsmitteln im Sinne des § 312 b Abs. 2 BGB zustande gekommen. Mit Schriftsatz vom 02.05.2013 hat die Beklagte in der Berufungsbegründung nochmals ausdrücklich den Widerruf des etwaigen Maklervertrages erklärt.
Die Beklagte beruft sich zudem auf eine fehlende Aktivlegitimation des Klägers. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erhielt die Beklagte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des für den Kläger und Berufungsbeklagten zuständigen Finanzamtes (GA 213). Mit Schreiben vom 11.06.2013 teilte das Finanzamt H der Beklagten mit, dass der Pfändungs- und Einziehungsbeschluss aufgehoben worden sei (GA 226).
Die Beklagte bestreitet in zweiter Instanz erstmals, dass der Kläger und Berufungsbeklagte durchgehend Bankkredite in Anspruch nehme, die er mit 12 % zu verzinsen habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 31.01.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beruft sich auf sein bisheriges erstinstanzliches Vorbringen. Die Beklagte habe vor Abschluss des notariellen Vertrages nicht nur das Exposé des Klägers, sondern auch weitere Leistungen in Anspruch genommen. Die Beklagte bzw. ihr Ehemann hätten sich bei dem Kläger gemeldet und um Vermittlung einer Finanzierungsmöglichkeit gebeten.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet. Die Klage ist abzuweisen. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung der Provision in Höhe von 11.781 € aus § 652 Abs. 1 BGB sowie ein Anspruch auf Verzugszinsen und Mahnkosten nicht zu. Zwar ist ein Maklervertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen. Dieser Maklervertrag ist jedoch von der Beklagten wirksam widerrufen worden.
1.
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein zu Lasten der Beklagten provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen ist. Zwar ist ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages noch nicht in der Internetanzeige des Maklers zu sehen. Denn ein Vertragsschluss kommt regelmäßig noch nicht dadurch zustande, dass ein Makler mit Zeitungs- oder Internetanzeigen werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt und sich der Interessent daraufhin von sich aus an ihn wendet. Es handelt sich bei solchen Inseraten lediglich um eine invitatio ad offerendum, denn damit wendet sich der Makler an einen unbestimmten Kreis von potentiellen Interessenten.
Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass der Makler sein Provisionsverlangen bereits im Inserat ausdrücklich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Weist ein Makler in einem Zeitungs- oder Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hin, muss der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen, wenn er sich auf diese Anzeige bezieht. Mit dem Wunsch nach einem Exposé, welches in der Email der Beklagten vom 02.12.2010 zum Ausdruck kam, hat diese ein konkludentes Angebot abgegeben, welches der Kläger wegen seines Provisionsverlangen, das bereits auf der Internetseite verzeichnet war, von seinem Empfängerhorizont als Angebot zum Abschluss eines provisionspflichtigen Maklervertrages verstehen durfte. Durch Übersendung des Exposés am 08.12.2010 hat der Makler das Angebot zum Abschluss eines provisionspflichtigen Maklervertrages dann per Mail angenommen, vgl. dazu BGH NJW 2012, 2268 Rn. 10.
Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, ist auch nicht davon auszugehen, dass hier eine relevante Protestation der Beklagten gegen den Vertragsschluss vorliegt. Wenn ein Interessent die Rechtsfolgen des Abschlusses eines Maklervertrages vermeiden will, muss er ausdrücklich vor der Inanspruchnahme der Maklerdienste deutlich machen, dass er eine Willenserklärung, die als konkludentes Angebot des Maklervertrages zu verstehen ist, gerade nicht abgeben will, vgl. BGH NJW 2012, 2268 Rn. 10; Fischer, NJW 2013, 3410 mwN. Der behauptete etwaige Widerspruch der Beklagten gegen die Provisionsverpflichtung ist unstreitig erst nach dem Wunsch, das Exposé zu erhalten, geäußert worden. Dies ist zu spät. Es handelt sich um eine unbeachtliche Äußerung nach Vertragsschluss.
In der Namhaftmachung des Verkäufers lag die Nachweisleistung des Klägers, der Hauptvertrag (nicht etwa ein Erwerb in der Zwangsversteigerung) ist zustande gekommen. Die Pfändung der Klageforderung durch das Finanzamt ist aufgehoben worden (GA 226).
2.
Der Maklervertrag ist jedoch durch den Widerruf der Beklagten vom 23.01.2013 (GA 163) bzw. vom 02.05.2013 (GA 209) wirksam widerrufen worden.
a.
Die Beklagte ist mit diesem Vorbringen nicht gem. § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob bereits ihr erstinstanzliches Bestreiten eines Vertragsschlusses als Widerruf anzusehen ist, was der Senat angesichts der vorgetragenen Begründung für einen fehlenden Vertragsschlusses allerdings nicht annimmt, vgl. BGH NJW 2007, 2110 Rn. 28; MüKoBGB-Masuch, 6. Aufl., § 355 Rn 41.
Der in den Schriftsätzen vom 23.01.2013 und 02.05.2013 erklärte Widerruf ist im Berufungsrechtszug zu berücksichtigen, obwohl er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärt worden ist. Bei dem Widerrufsrecht handelt es sich um ein Gestaltungsrecht. Der ihm zugrundeliegende Sachverhalt ist unstreitig. Eine Präklusion des unstreitigen Widerrufsvorbringens ist nicht möglich (Zöller/Hessler, ZPO, 29. Aufl., § 531 Rn. 20 a.E.; Rohlfing, NJW 2010, 1787).
b.
Das Widerrufsrecht der Beklagten ergibt sich aus §§ 355, 312b BGB. Auf das streitgegenständliche Schuldverhältnis ist § 312 b BGB in der Fassung anzuwenden, die bis 22.02.2011 gültig war. Der Maklervertrag kam als Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312 b Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zustande. Die Beklagte handelte bei Abschluss des Maklervertrages als Verbraucher und der Kläger als Unternehmer. Der Vertragsschluss erfolgte zwischen den Parteien unter ausschließlicher Verwendung von Telekommunikationsmitteln im Sinne des § 312 b Abs. 2 BGB a.F., weil Angebot und Annahme über Emails ausgetauscht wurden. Die Argumentation des Landgerichts, ein Vertriebs- oder Dienstleistungssystem, das für den Fernabsatz organisiert sei, liege nicht vor, überzeugt nicht. Denn aufwendige Maßnahmen sind für eine solche Organisation gar nicht erforderlich. Es wird als ausreichend angesehen, wenn wie hier eine Webseite im Internet unterhalten wird mit Bestellmöglichkeiten per Telefon, Telefax oder Email, vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 312 b Rn. 11.
Nach der herrschenden (LG Bochum, Urteil vom 09.03.2012 – I – 2 0 498/11 -; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 312 b Rn. 10 c; MüKo BGB – Wendehorst, 6. Aufl., § 312 b Rn. 33; Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312 b Rn. 3; Staudinger-Thüsing, BGB, 212, § 312 b Rn. 17; JurisPK BGB – Junker, § 312 b Rn. 49; Fischer NJW 2013, 3410, 3411; Lechner NZM 2013, 751; von Rohr IMR 2013, 300; Grams ZfIR 2014, 319), wenn auch nicht unbestrittenen (anderer Ansicht LG Hamburg, Urteil vom 03.05.2012 – 307 0 42/12 -; Staudinger-Reuter, BGB, 2010, § 653 Rn. 73 f.; Moraht NZM 2001, 883; Dittert, JurisPK/Mietrecht/12/2013 Anm. 5) Meinung, welcher der erkennende Senat sich anschließt, ist der Maklervertrag ein Vertrag über eine Dienstleistung im Sinne von 312 b BGB Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. und kein in § 312 b Abs. 3 Nr. 4 BGB a.F. vom Anwendungsbereich ausgenommener Vertrag über die Veräußerung von Grundstücken.
Für die herrschende Meinung, die den Dienstleistungsbegriff umfassend versteht und weit auslegt, spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Dienstleistungen im Sinne des § 312 b BGB setzen schon begrifflich nicht das Vorliegen eines Dienstvertrages im Sinne des BGB voraus, so dass es auf die Argumentation, ob ein Makler zur Leistung von Diensten verpflichtet ist oder ob es sich bei dem Maklervertrag um einen Vertrag sui generis handelt, nicht ankommen kann. Dass das Vorliegen eines Dienstvertrages im Sinne des BGB für die Auslegung des Begriffes der Dienstleistung nicht entscheidend ist, ergibt sich zudem aus der Begründung zum Regierungsentwurf des Fernabsatzgesetzes, in der es heißt, dass die Erbringung von Dienstleistungen „Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsverträge aller Art“ umfasst (vgl. BT-Drucksache 14/2658, 30).
Für eine umfassende Auslegung des Dienstleistungsbegriffs, die noch über die in der Begründung des Regierungsentwurfes genannten Vertragsarten hinausgeht, spricht desweiteren ein Umkehrschluss aus § 312 b Abs. 3 Nr. 3 BGB. Diese Vorschrift schließt die Vermittlung von Versicherungen vom Anwendungsbereich der Norm aus. Daraus folgt, dass die Vermittlung von Verträgen, wie sie beim Maklervertrag erfolgt, grundsätzlich ein Fernabsatzgeschäft darstellen kann, denn andernfalls würde ein Ausschluss eines bestimmten Vermittlungsgeschäftes keinen Sinn machen (vgl. dazu Thüsing in Staudinger, BGB, a.a.O., Rn. 18 mwN).
Die genannte wörtliche, historische und systematische Auslegung des Begriffes der Dienstleistung wird desweiteren gestützt durch den Sinn und Zweck der dem Verbraucherschutz dienenden Regelungen des Fernabsatzgeschäftes. Um ein möglichst hohes Schutzniveau für den Verbraucher zu gewährleisten, ist der Dienstleistungsbegriff trotz der nicht zu verkennenden einschneidenden Folgen gerade für Nachweismakler weit auszulegen, vgl. zur weiten Auslegung europarechtlich geprägter Normen BGH in BGHZ 123, 380, 385. Gemeinsames Merkmal aller erfassten Dienstleistungen ist deshalb lediglich, dass eine tätigkeitsbezogene Leistung an den Verbraucher erbracht wird. Dies ist beim Maklervertrag gegeben. Diese Auffassung entspricht zudem einem richtlinienkonformen Verständnis des § 312b BGB a.F. In der neuen Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU vom 25.10.2011 heißt es in Erwägungsgrund Nr. 26 am Ende ausdrücklich, dass auch Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern unter die neue Richtlinie fallen sollen.
c.
Die anwaltlichen Schriftsätze der Beklagten vom 23.01.2013 und vom 02.05.2013 sind als wirksame Widerrufserklärungen anzusehen. Die Widerrufserklärungen sind nicht fristgebunden, da ein Widerrufsrecht nicht erlischt, wenn eine Belehrung über das Bestehen dieses Rechts - so wie hier unstreitig - unterblieben ist, § 355 Abs. 3 BGB.
Der Maklervertrag fällt nach allem in den Anwendungsbereich des § 312b BGB a.F. und ist von der Beklagten wirksam widerrufen worden.
3.
Dem Kläger steht ein Wertersatz für seine erbrachte Maklerleistung nicht zu. Darüber hinaus entfällt der Provisionsanspruch auch nicht nur für zukünftige, nach Zugang der Widerrufserklärung erbrachte Maklerleistungen (anderer Ansicht: LG Hamburg Urteil vom 03.05.2012 - 307 0 42/12 -). Zwar stellt § 357 BGB grundsätzlich klar, dass §§ 346 f. BGB anwendbar und beide Parteien zur Rückgewähr der empfangenen Leistung verpflichtet sind, wenn ein Verbraucher von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht. Da eine Rückgewähr der Maklerleistung wegen der Beschaffenheit unmöglich ist, ist deshalb nach § 357 BGB grundsätzlich Wertersatz zu leisten, der sich in der Höhe nach der üblichen Vergütung richten dürfte, vgl. dazu Fischer aaO unter Bezugnahme auf BGH NJW 2012, 304 und BGH NJW-RR 2013, 3410.
Einem Anspruch des Klägers auf Wertersatz in Höhe der Klageforderung steht hier jedoch die Vorschrift des § 312 d Abs. 6 BGB in der Fassung bis 03.08.2011 (heute § 312 e Abs. 2 BGB) entgegen, da es unstreitig an dem erforderlichen Hinweis auf diese Rechtsfolge fehlte. Nach § 312 d Abs. 6 BGB a.F. hat der Verbraucher bei Dienstleistungen im Fernabsatzrecht regelmäßig, wenn er nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist – anders als von § 357 BGB vorgesehen – Wertersatz nicht zu leisten, vgl. dazu Lechner NZM 2013, 751; BGH NZM 2013, 691 Rn. 13; Grams aaO.
4.
Die Revision gegen dieses Urteil wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen, da die aufgezeigten Rechtsfragen nach der Anwendbarkeit des § 312 b BGB auf Maklerverträge und nach den entsprechenden Konsequenzen für einen Wertersatz höchstrichterlich noch nicht entschieden sind, vgl. auch BVerfG Beschluss vom 17.06.2013 zu Az. 1 BvR 2246/11, ZfIR 2014, 349.
5.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 2 ZPO. Die Beklagte obsiegt allein aufgrund des erst nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht geltend gemachten Widerrufsrechts. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert: 11.781 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 355, 312b BGB. Auf das streitgegenständliche Schuldverhältnis ist § 312 b BGB
§§ 346 f. BGB
§§ 91, 97 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 312 b BGB
§ 312b BGB
§ 357 BGB
§ 312 b Abs. 2 BGB
§ 652 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 312 b Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 312 b Abs. 3 Nr. 4 BGB
§ 312 b Abs. 3 Nr. 3 BGB
§ 355 Abs. 3 BGB
§ 312 d Abs. 6 BGB
§ 312 e Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 2268
NJW 2013, 3410
NJW 2007, 2110
NJW 2010, 1787
NJW 2013, 3410, 3411
NZM 2013, 751
NZM 2001, 883
BGHZ 123, 380, 385
NJW 2012, 304
NJW-RR 2013, 3410
NZM 2013, 691
1 BvR 2246/11