Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-22, Aktenzeichen 2 L 52/13
ECLI: ECLI:DE:OVGST:2015:0422.2L52.13.0A

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen im Bereich der Südböschung und des sog. "Ostsees" im Tontagebau E..
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der (im Folgenden: Gemeinschuldnerin). Die Gemeinschuldnerin betrieb in den 1990er Jahren auf der Grundlage bergrechtlicher Betriebsplanzulassungen u.a. den Tontagebau E.. Seit September 2005 führte sie auf der Grundlage des mit Bescheid des Beklagten vom 05.03.2004 zugelassenen Sonderbetriebsplans "Verfüllung/Rekultivierung – Teilfeld II – für den Tontagebau E." Arbeiten zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche durch. Hierbei verfüllte sie die Tongrube u.a. mit Abfällen mit einem hohen Anteil an klein geschreddertem Hausmüll und hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen.
Im Süden des Teilfelds II war nach einem Bericht der Gesellschaft für Umweltsanierungstechnologie mbH (G.U.T.) vom 12.06.2012 (Planung Südböschung und Ostsee TTB E., Teil 3: Ausführungsplanung – technische Leistungsbeschreibung) bei Beendigung der Verfüllung im Jahr 2008 eine freie ("übersteile") Böschung von ? 30 m Höhe oberhalb des Abfallkörpers verblieben, die sog. "Südböschung". Dort war es zu einem Anschnitt einer grundwasserführenden Kiesrinne gekommen. Bereits während des Tagebaubetriebs, aber auch im Zuge der Verfüllung der Tagebauhohlform kam es zu Böschungsabbrüchen bzw. Rutschungen und Wasserzutritten. Im Bereich der Südböschung waren murenartige Böschungsbewegungen, Böschungsdeformationen, Rissbildungen und Erosion im freiliegenden oberen Teil festzustellen. Ein Grund hierfür waren anhaltende, nicht unerhebliche Wasserzutritte im Böschungssystem aus der im Zuge der Abbautätigkeit partiell angeschnittenen Kiesrinne und aus oberflächennahem Schichtenwasser. Eine Vermessung im Februar 2012 zeigte erhebliche Veränderungen des Böschungsreliefs um mehrere Meter gegenüber einer vorangegangenen Vermessung von September 2010. Die Böschungsoberkante hatte sich in relativ kurzer Zeit um 2 bis 5 m in Richtung Hinterland verschoben. Auch die Abdeckung der Abfälle im Teilfeld II Süd wurde insbesondere durch murenartige Böschungsbewegungen am Böschungsfuß bis zu 20 m überlagert, wodurch die Zugänglichkeit der Fläche z.B. für die Installation von Gasfassungssystemen zunehmend eingeschränkt wurde. Zudem war durch die nicht stabilen Böschungsverhältnisse im oberen Teil der Südböschung die Freilegung von Gasmigrationswegen im durch Setzungen bzw. Sackungen gekennzeichneten, zugbeanspruchten Randbereich von Abfallkörper und Böschung zu besorgen. Die Böschung enthielt Zwischenlagen von abgerutschten Kies- bzw. Sandlagen und gering verdichteten gemischtkörnigen Böden, die in Verbindung mit Rissbildungen jederzeit zu Gaswegsamkeiten führen konnten.
Im Bereich des Böschungskopfes der Südböschung wurde bei Erkundungsarbeiten sog. "Müllbeton" angetroffen. In einer Stellungnahme zur Bewertung des Müllbetons in der Südböschung des Tontagebaus E. vom 11.06.2012 führt die G.U.T. hierzu aus:
"Der Abbau im Tontagebau wurde auf einer Länge von ca.110 m und einige Meter tief bis fast an den Feldweg getrieben mit anschließender Rückverfüllung mit Bodenmaterial. Hinter der Abbaukante als Fahrweg, aber scheinbar auch zur Überdeckung der Abbaukante, wurde sog. "Müllbeton" eingebaut. Südlich der Abbaukante ist heute eine Müllbetonstraße sichtbar. Nördlich angrenzend ist der Müllbeton durch Setzungen der Auffüllung abgerutscht und mit Boden überdeckt. Die Abfallablagerung "Müllbeton" ist ca. 130 m lang und inkl. des überdeckten Teils ca. 10 m breit. Der Einbau erfolgte in einer Stärke von ca. 1 m, wobei der überdeckte Teil in Abhängigkeit der Böschungsdeformation aktuell bis ca. 2,5 m Tiefe reicht und teilweise mit Boden vermischt ist. An der Unterkante der Müllbetonablagerung ist der Boden schwarz verfärbt. Die Menge des dort lagernden Müllbetons inkl. Müllbeton-Boden-Gemische beläuft sich auf ca. 1.700 m³ bzw. 3.500 bis 4.000 t. Der Müllbeton ist in Festigkeit und Zusammensetzung als stark inhomogen anzusprechen. Der Müllbeton besteht überwiegend aus tonigem Bodenmaterial im Gemisch mit zerkleinerten, augenscheinlich hausmüllähnlichen Abfällen und einem Bindemittel (unter Berücksichtigung des basischen pH-Wertes und der Festigkeit ist von Zement auszugehen). Bei Erkundungsarbeiten wurden im Müllbeton an einer Stelle auch Plastik-Einwegspritzen, Kanülen, Teststreifen und Röhrchen gesichtet. Es könnte sich hier um Labor- oder Krankenhausabfälle handeln. Bei den späteren Probenahmen an anderen Stellen waren diese Bestandteile nicht zu beobachten."
In den Proben der Müllbetonstraße Südböschung wurde in auffälligen Konzentrationen TOC, DOC, Phenole und Kupfer im Eluat und Barium, Blei, Zink und Kupfer im Feststoff ermittelt. Im Ergebnis wurde festgestellt, dass von der Müllbetonstraße über den Wirkungspfand Boden-Grundwasser Gefahren für die Umwelt ausgingen. Da der Müllbeton frei an der Oberfläche lag, wurde zudem grundsätzlich eine Gefährdung des Schutzgutes Mensch über den Direktpfad festgestellt.
Die Gefährdungen im Bereich der Südböschung wurden in dem Bericht der G.U.T. vom 12.06.2012 wie folgt zusammengefasst:
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"Die obere Schicht der Böschung aus aufgeweichter, toniger Auffüllung ist langlebig instabil, führt zu murenartigen Böschungsbewegungen und ist nicht begehbar (Lebensgefahr bei Verschüttung/Versackung).
Die weitere Verlagerung der Böschungskante Richtung Süden führt zur fortschreitenden Flächeninanspruchnahme und zur fortschreitenden Beeinträchtigung benachbarter fremder Grundstücke. Die gefahrlose Nutzung des angrenzenden Wirtschaftsweges ist nicht gegeben (dauerhafte Sperrung zu Lasten Dritter).
Die fortschreitenden Böschungsdeformationen und der gegenwärtige Böschungszustand behindern die Sicherungsmaßnahmen an den Abfällen im Teilfeld II Süd, wie z.B. Gas- und Sickerwasserfassungen. Für eine sachgerechte Sicherung des hinterlassenen Tagebaurestloches einschließlich der eingebrachten Abfallmassen sind dauerhaft standsichere geometrische Randbedingungen im Bereich der Böschungssysteme unverzichtbar.
Im durch Setzungen/Sackungen gekennzeichneten, zugbeanspruchten Randbereich Abfallkörper/Böschung ist die Freilegung von Gasmigrationswegen mit Deponiegasaustritten zu besorgen.
Die nicht unerheblichen Wasserzutritte im Böschungssystem führen zur weiteren Deformation der Böschung, darüber hinaus erhöhen die Wasserzutritte den Aufwand der Tagwasserhaltungen im Tagebau.
Die Müllbetonablagerung am Top der Böschung ist eine Gefahr für Boden und Grundwasser, die beseitigt werden muss. Dazu sind standsichere, den Anforderungen der Arbeitssicherheit entsprechende Bedingungen zu schaffen."
Östlich des Teilfelds II Süd liegt der sog. "Ostsee". Hierbei handelt es sich um ein nicht mehr benötigtes, mit Tagwasser gefülltes Becken außerhalb des zentralen Abfall- bzw. Müllablagerungsbereiches. Die ca. 6 bis 7 m hohen Böschungen im Norden und Osten liegen unmittelbar an der Grenze des Tagebaus und sind durch Ausbrüche und kleinere Rutschungen geprägt. In der Vergangenheit kam es bei Schneeschmelze bereits zu einem Wassereinbruch aus dem angrenzenden Randgraben mit der Folge von Überflutungen bis in das Teilfeld II Süd. Der untere Böschungsteil befindet sich unter Wasser, wobei der die Böschungsstabilität maßgeblich beeinflussende Wasserstand im Ostsee nicht reguliert ist.
Die Gefährdungen im Bereich des Ostsees wurden in dem Bericht der G.U.T. vom 12.06.2012 wie folgt zusammengefasst:
"Der so genannte "Ostsee" stellt eine unzureichend ausgeführte Wasserhaltung bzw. eingeschränkte Beherrschung von Zutritten von Oberflächen- und Niederschlagswasser dar.
Der Wasserstand im Ostsee beeinträchtigt die Böschungsstabilität, umso mehr, als der Wasserstand nicht reguliert ist.
Der rückschreitende Böschungsrand führt zu einer fortschreitenden, unkontrollierten Flächeninanspruchnahme. Eine Beeinträchtigung Dritter ist dadurch gegeben.
Durch die unmittelbare Nähe der Randgräben zur Wasserfassung und -ableitung besteht die Gefahr unkontrollierter Wasserzutritte in den Ostsee und das weitere Teilfeld II Süd. Dadurch können auch die Sicherungsmaßnahmen an den Abfällen im Teilfeld II Süd, wie z.B. Gas- und Sickerwasserfassungen, beschädigt oder behindert werden.
Die Wasserzutritte erhöhen darüber hinaus den Aufwand der Tagwasserhaltungen im Tagebau."
Die Gemeinschuldnerin ist inzwischen insolvent. Mit Beschluss des Amtsgerichts Stendal vom 11.02.2009 wurde der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Den Tontagebaubetrieb führte er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht weiter.
Mit Bescheid vom 07.08.2012 ordnete der Beklagte gegenüber dem Kläger unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Durchführung folgender Sicherungsmaßnahmen im Tontagebau E. an:
"1.1. Bereich Südböschung
a. Die auf der Böschungsschulter der Südböschung errichtete Müllbetonstraße ist zu beseitigen. Hierfür ist die Müllbetonstraße auszubauen und das ausgehobene schadstoffhaltige Material vom Tagebaugrundstück zu entfernen.
b. Die Böschung ist zur Verhinderung von Rutschungen und Setzungen dauerhaft standsicher zu gestalten. Dabei ist insbesondere die in der Böschung vorhandene Kiesrinne durch Einbau einer Tonsperre als geologische Barriere abzudichten. Darüber hinaus sind die Böschungsoberflächen gegen Abspülungen/Erosion zu sichern.
1.2. Bereich OstseeDas im Ostsee vorhandene Wasserreservoir ist abzupumpen. Anschließend ist die Nord- und Ostböschung dauerhaft standsicher zu gestalten, indem der Hohlraum verfüllt und die Böschung abgeflacht und angestützt wird. Die Oberfläche des verfüllten Hohlraumes ist zur Vermeidung von Wasserzutritten in den Tagebau mit einer Abdeckung zu sichern."
Mit der Durchführung der Maßnahmen sollte der Kläger spätestens am 24.08.2012 durch Beauftragung eines geeigneten Unternehmens beginnen. Die Beauftragten sollten verpflichtet werden, mit der Umsetzung der Maßnahmen sofort nach ihrer Beauftragung zu beginnen. Die Auftragsvergabe sollte dem Beklagten bis zum 31.08.2012 angezeigt werden. Die Durchführung der Maßnahmen sollte bis spätestens 31.03.2013 abgeschlossen und dem Beklagten nachgewiesen sein. Für den Fall, dass der Kläger bis zu dem genannten Termin mit den aufgegebenen Maßnahmen nicht begonnen haben sollte, wurde die Ersatzvornahme angedroht. Die Kosten der Ersatzvornahme wurden auf ca. 1,1 Mio. € geschätzt.
Zur Begründung führte der Beklagte aus, die Gewinnung sei insbesondere im Bereich der Südböschung nicht in standsicherer Art und Weise erfolgt. Darüber hinaus sei an der Süd-West-Flanke der Südböschung eine Kies-/Sandrinne angeschnitten worden, über die Wasserwegsamkeiten möglich seien. Zur Überdeckung der Abbaukante und als Fahrweg sei eine Straße aus Müllbeton errichtet worden. Aufgrund der sog. Müllbetonstraße lägen Beeinträchtigungen der Bodenfunktionen vor, die über die Wirkpfade Boden-Mensch und Boden-Grundwasser geeignet seien, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit herbeizuführen. Die Südböschung sei nicht ausreichend dauerstandsicher. Konkret bestehe z.B. die Gefahr, dass sich die murenartigen Rutschungen weiter fortsetzten und damit Gefahrenabwehrmaßnahmen etwa im Hinblick auf Gasfassungsmaßnahmen verhindert würden. Darüber hinaus sei zu erwarten, dass sich die Böschungsoberkante weiter in Richtung Süden verlagere und damit benachbarte Grundstücke beeinträchtige. Auch sei durch Setzungen bzw. Sackungen die Freilegung von Gasmigrationswegen mit Deponieaustrittsgasen zu erwarten. Im Hinblick auf den Ostsee seien die Nord- und Ostböschung nicht hinreichend standsicher. Die Böschungsstabilität werde insbesondere durch den Wasserstand beeinträchtigt. Durch Zutritte von Oberflächen- und Niederschlagswasser steige der Wasserstand im Ostsee kontinuierlich an. Um ein Überlaufen in den Tagebau zu verhindern, müsse der Ostsee in regelmäßigen Abständen leergepumpt werden. Langfristig sei die Beseitigung der Wasserfläche Ostsee und dessen Teilverfüllung in Verbindung mit der Abflachung und Anstützung der Nord- und Ostböschung erforderlich. Dadurch sollen zum einen die Böschungen dauerhaft stabilisiert werden. Andernfalls könne bei einem Wegbrechen der Böschungen Wasser aus den unmittelbar angrenzenden Randgräben in den Ostsee und den Tagebau eintreten. Zum anderen sei generell dauerhaft der Zutritt von Oberflächen- und Niederschlagswasser über den Ostsee in den Tagebau zu verhindern, um insbesondere einen Anstieg des Sickerwasserspiegels im Abfallkörper zu vermeiden und andere Sicherungsmaßnahmen wie z.B. Gas- und Sickerwasserfassungen sowie Wasserhaltungen nicht zu beeinträchtigen. Über die während der Abbautätigkeit innerhalb der Südböschung partiell angeschnittene Kiesrinne könne Wasser in den Tagebau eindringen. Des weiteren bestehe die konkrete Gefahr, dass die möglichen Wasserwegsamkeiten negativ auf die Standsicherheit der Böschung einwirkten. Wenn Wasser in die Böschung eindringe, würden Feststoffbestandteile freigesetzt und damit Hohlräume bzw. Auflockerungen im Böschungseinfluss erzeugt, was zu Tragfähigkeitsverlusten führen könne.
Die Anordnung ergehe auf der Grundlage von § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 3 BBodSchG. Er sei gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA für den Erlass dieser Entscheidung zuständig. Das BBodSchG sei auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschriften des BBodSchG würden nicht gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG durch abschließende bergrechtliche Spezialregelungen verdrängt, da das Bergrecht Einwirkungen auf den Boden durch nachträgliche Verfüllung eines Tontagebaus mit Problemboden nicht regle. Die Anwendung des BBodSchG sei auch nicht gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 BBodSchG ausgeschlossen, da diese Vorschrift auf die vorliegende Konstellation, in der es um die Bewältigung einer fehlgeschlagenen Verwertungsmaßnahme gehe, nicht anwendbar sei. Im Tagebau E. liege wegen der Veränderung des Bodenphysik (fehlende Standsicherheit der Böschungen) sowie des Eintrags von Stoffen, die in den Wasserkreislauf gelangen könnten (Müllbetonstraße; Wasserwegsamkeiten durch Kiesrinne; Wasserzutritte über den Ostsee) eine schädliche Bodenveränderung vor. Es bestünden Gefahren für die Schutzgüter Mensch (durch Direktkontakt mit dem Müllbeton sowie durch Böschungsabrutschungen), für den Boden selbst (durch weitere Setzungen/Abrutschungen der Böschungen) und für das Grundwasser/Oberflächengewässer (durch Wasserwegsamkeiten durch die Kiesrinne). Die dem Bescheid als Anlagen beigefügten Dokumentationen, insbesondere der Bericht der G.U.T. vom 12.06.2012, belegten, dass im Bereich der Müllbetonstraße schädliche Bodenveränderungen vorlägen. In den durchgeführten Untersuchungen seien insbesondere Überschreitungen der Prüfwerte der BBodSchV für den Wirkpfad Boden – Grundwasser für Antimon, Kupfer (22-fach), Nickel und Phenole (90-fach) sowie eine Überschreitung der oberen Maßnahmeschwellenwerte der Bund/Länder Arbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA) für Kupfer und Phenole im Eluat nachgewiesen worden. Aufgrund der Tatsache, dass sich die Müllbetonstraße direkt auf einer grundwasserführenden Kiesrinne befinde, bestehe die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass durch die schadstoffbedingten Beeinträchtigungen der Bodenfunktionen in absehbarer Zeit insbesondere das Grundwasser geschädigt werde. Zudem bestünden aufgrund der unzureichenden Abdeckung der Müllbetonstraße Gefahren für die menschliche Gesundheit durch Direktkontakt. Auch das instabile Böschungssystem der Südböschung stelle eine schädliche Bodenveränderung dar. Die Veränderungen am Böschungskörper gefährdeten die wegen der eingebrachten Abfälle notwendigen Gefahrenabwehrmaßnahmen. Die Gefahren, die aus der fehlenden Standsicherheit der Böschung resultierten, stünden im engen Zusammenhang mit den Gefahren infolge des Einbringens der Abfälle in den Verfüllkörper. Die notwendigen Sicherheitsmaßnahmen stünden miteinander in einem engen Zusammenhang, weil sie sich wechselseitig beeinflussten. Sie könnten und müssten auf einer einheitlichen Rechtsgrundlage angeordnet werden. Gleiches gelte für die Situation im Ostsee. Auch hier lägen aufgrund der nicht hinreichenden Standsicherheit der Nord- und Ostböschung schädliche Bodenveränderungen vor. Bei einem Wegbrechen der Böschungen könne Wasser aus den unmittelbar angrenzenden Randgräben in den Ostsee und den Tagebau eintreten. Das müsse zwingend verhindert werden, um einen Anstieg des Sickerwasserspiegels im Abfallkörper zu vermeiden und andere Sicherungsmaßnahmen wie z.B. Gas- und Sickerwasserfassungen sowie Wasserhaltungen nicht zu beeinträchtigen.
Die Entscheidung, dem Kläger die Durchführung der Maßnahmen aufzugeben, sei nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zulässig. Die angeordneten Maßnahmen seien geeignet und erforderlich, die Gefahr der Entstehung weiterer schädlicher Bodenveränderungen zumindest zu verringern. Hierzu gehörten insbesondere
die Gefahr einer Verunreinigung des Grundwassers durch den Eintrag von Schadstoffen aus der Müllbetonstraße über die wasserführende Kiesrinne,
Gefahren für das Schutzgut Mensch durch Direktkontakt mit dem Müllbeton sowie durch Böschungsrutschungen,
Gefahren für den Boden selbst durch weitere Setzungen/Abrutschungen der Böschung sowie
Gefahren für die Allgemeinheit durch mögliche Beeinträchtigungen der notwendigen Gefahrenabwehrmaßnahmen wie Gas- und Sickerwasserfassungen sowie Wasserhaltungen.
Die angeordneten Maßnahmen seien auch angemessen, denn sie stünden zu dem angestrebten Zweck nicht außer Verhältnis. Der Kläger sei als Inhaber der tatsächlichen Gewalt gemäß § 4 Abs. 3 BBodSchG zur Sanierung verpflichtet. Der Kläger sei herangezogen worden, da ihm gegenwärtig allein die Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse zustehe. Die Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin scheide aus, da sie aufgrund der bestehenden Insolvenz nicht über die zur Durchführung der Gefahrenabwehr- und Sanierungsmaßnahmen erforderlichen Mittel verfüge. Eine Heranziehung der Grundstückseigentümer, Herrn (...), der Ferkelproduktion E. GmbH & Co. KG sowie der Stadt G., sei unverhältnismäßig, da ihnen die Tragung der Kosten der Gefahrenabwehr nicht zuzumuten seien. Die Abfallerzeuger und –besitzer könnten nicht herangezogen werden, da sie das Verfüllmaterial nicht selbst in die Betriebsstraße eingebaut und somit die schädliche Bodenveränderung nicht unmittelbar verursacht hätten. Auf eine abfallrechtliche Verantwortlichkeit komme es nicht an. Die Heranziehung des Klägers sei auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Opfergrenze von Zustandsverantwortlichen ausgeschlossen. Die Haftung des Insolvenzverwalters sei auf die Insolvenzmasse begrenzt. Zudem bestehe die Möglichkeit der Freigabe der Grundstücke. Die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme eines Störers hänge auch grundsätzlich nicht davon ab, ob dieser im Zeitpunkt der Inanspruchnahme finanziell leistungsfähig sei.
Hiergegen hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Klage erhoben und zur Begründung ausgeführt, der Bescheid vom 07.08.2012 sei formell rechtswidrig, weil der Beklagte für bodenschutzrechtliche Anordnungen gegenüber ihm nicht zuständig sei. Er sei kein der Bergaufsicht unterliegender Betrieb i.S.d. § 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA, sondern ein Insolvenzverwalter, der das Vermögen eines Betriebes verwalte, der vor Eintritt der Insolvenz bergbaulich tätig gewesen sei. Der Bescheid sei selbst dann aufzuheben, wenn die Regelungen des BBodSchG anwendbar wären. Gemäß § 4 Abs. 5 Satz 2 BBodSchG treffe ihn keine Sanierungsverpflichtung, da die Gemeinschuldnerin die Verfüllung des Tontagebaus auf der Grundlage eines vom Beklagten zugelassenen Sonderbetriebsplanes beanstandungsfrei durchgeführt habe. Auch seine Auswahl als Adressat des angefochtenen Bescheides sei gerade unter Berücksichtigung der Effektivität der Gefahrenabwehr fehlerhaft, denn er sei nicht leistungsfähig. Mit Schreiben vom 15.02.2013 habe er gegenüber dem Amtsgericht Stendal temporäre Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO angezeigt. Es hätte nahe gelegen, die Abfalllieferanten als Verhaltensstörer in Anspruch zu nehmen, da diese leistungsfähig seien. Auch seien die Pflichten der Grundstückseigentümer als Verpächter sowie deren wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht ausreichend berücksichtigt worden. Seine Inanspruchnahme scheitere auch an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Opfergrenze des Zustandsverantwortlichen. Jedenfalls seien die ihm gesetzten Fristen nicht angemessen.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 07.08.2012 über die Durchführung von Sicherungsmaßnahmen im Tontagebau E. aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat den angefochtenen Bescheid verteidigt.
Mit Urteil vom 04.03.2013 – 1 A 278/12 MD – hat das Verwaltungsgericht den Bescheid des Beklagten vom 07.08.2012 aufgehoben und zur Begründung ausgeführt, der Bescheid sei rechtswidrig, da er nicht auf das BBodSchG gestützt werden könne. Die in dem Tontagebau abgelagerten Abfälle unterlägen mangels Verlusts ihrer Abfalleigenschaft weiterhin dem Abfallrecht. Zudem könne der Kläger nicht nach dem BBodSchG als Zustandsstörer herangezogen werden. Die Verwendung von hausmüllähnlichen Abfällen bei der Verfüllung des Tontagebaus E. sei keine Verwertung, sondern eine Maßnahme der Abfallbeseitigung gewesen. Eine Anwendung des BBodSchG komme erst dann in Betracht, wenn die in den Tagebau eingebrachten Stoffe, etwa durch "Verwachsung", ihre Abfalleigenschaft verloren hätten. Eine untrennbare Verbindung ("Verwachsung") zwischen dem eingebrachten Abfall und der vorhandenen Bodenschicht aufgrund biologischer Zersetzungsprozesse sei jedoch weder substantiiert behauptet noch nachgewiesen worden. Dies gelte erst Recht für die aufgebrachte "Müllbetonstraße". Der Beklagte könne sich daher hinsichtlich seiner Verfügung vom 07.08.2012 nicht auf das BBodSchG mit der Zuständigkeit nach § 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA stützen. Zwar bewirke jede "wilde Mülldeponie" durch Sickerwasser pp. schädliche Bodenveränderungen. Gleichwohl unterfalle die Beseitigung zur Gefahrenabwehr wegen der Beweglichkeit des Abfalls dem Abfallregime und nicht dem Bodenschutzrecht. Eine "frisch" betriebene "wilde Mülldeponie" sei gerade keine Altlast und begründe wegen der technisch noch möglichen Beseitigung des Abfalls rechtlich keine schädliche Bodenveränderung, die nach Bodenschutzrecht zu behandeln wäre. Der Kläger könne auch nicht nach § 4 Abs. 3 BBodSchG als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden. Das BBodSchG sei auf den Tontagebau E. nicht unmittelbar anwendbar. Zwar seien die einschlägigen bodenschutzrechtlichen Vorschriften über § 48 Abs. 2 BBergG in bergrechtlichen Betriebsplanzulassungsverfahren zu berücksichtigen. Eine unmittelbare Anwendung des BBodSchG auf dem Bergrecht unterliegende Tagebaue sei jedoch ausgeschlossen. Darüber hinaus lasse die Legalisierungswirkung des genehmigten Sonderbetriebsplans die Störereigenschaft des Klägers entfallen. Nach der Sonderbetriebsplanzulassung vom 05.03.2004 sei die Verwendung von Abfällen mit der ASNAVV 19 12 12 als Verfüllmaterial legal gewesen. Die Sonderbetriebsplanzulassung habe weder einschränkenden Festlegungen zum TOC und Glühverlust noch Vorgaben hinsichtlich bodenschutzrechtlicher Vorsorgewerte enthalten. Sie habe sich vielmehr auf die Z 2-Werte der LAGA-Mitteilung 20 vom November 1997 gestützt. Hiernach seien Verstöße gegen die bodenschutzrechtlichen Vorsorgeanforderungen von Anfang an in der Sonderbetriebsplanzulassung angelegt gewesen. Dies habe vom Adressaten dieser Zulassung auch ausgenutzt werden können. Der Kläger könne daher für die Vergangenheit nicht als Zustandsstörer bezogen auf die bereits eingelagerten Abfälle herangezogen werden. Ein Verstoß der Gemeinschuldnerin gegen den Sonderbetriebsplan bei der Einbringung der Abfälle in den Tontagebau sei nicht ersichtlich. Zwar möge die Gemeinschuldnerin einen von Anfang an rechtswidrigen Sonderbetriebsplan ausgenutzt haben. Ihr könnten jedoch keine diesbezüglichen Störereigenschaften angelastet werden, da der Sonderbetriebsplan nicht rechtswidrig durch sie bewirkt, sondern wegen objektiv fehlender Berücksichtigung aktueller Rechtsvorschriften seitens des Beklagten genehmigt worden sei. Die damit verbundene Legalisierungswirkung erfasse auch die Widrigkeiten, die mit der Ausnutzung des Sonderbetriebsplans zwangsläufig, weil objektiv durch die Genehmigungsbehörde vorgegeben, mit einer unzulässigen Verunreinigung von Grund und Boden verbunden gewesen seien. Da es an einer Störereigenschaft der Gemeinschuldnerin fehle, könne auch der Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter nicht zur Gefahrenbeseitigung herangezogen werden. Die in der Rechtsprechung zur fehlenden Legalisierungswirkung bergrechtlicher Betriebsplanzulassungen entwickelten Grundsätze erfassten den hier zu entscheidenden Fall nicht. Diese Rechtsprechung erfasse nur rechtmäßige Betriebsplanzulassungen, wenn durch die zugelassenen Betriebshandlungen nicht vorhersehbare Gefahren für die öffentliche Sicherheit herbeigeführt würden. Dies setze einen rechtmäßigen Betriebsplan voraus. Ein solcher liege hier nicht vor. Der Gemeinschuldnerin sei eine Abfallverwertung genehmigt worden, die wegen des bereits in Kraft getretenen BBodSchG und der BBodSchV nicht mehr zulässig gewesen sei. Die Fachbehörde hätte erkennen müssen, dass die zugelassenen Abfälle mit der ASNAVV 19 12 12 zur Abfallverwertung in dem Tontagebau E. nicht mehr hätten eingesetzt werden dürfen. Der Regelungsinhalt des Sonderbetriebsplans habe somit eine Gefahrenlage geschaffen, die sich nicht erst im Nachhinein offenbart habe. Wenn mit dem Betrieb durch die Genehmigung in der konkreten Art und Weise zwangsläufig und damit bereits durch die Genehmigungserteilung absehbar eine Verunreinigung von Grund und Boden verbunden sei, könne dem Bergwerksbetreiber, der die Genehmigung des Sonderbetriebsplans nicht durch Täuschung oder Drohung erhalten habe, die fehlende Legalisierungswirkung nicht vorgehalten werden. Selbst wenn das BBodSchG und die BBodSchV unmittelbar Anwendung finden würden, wäre der Kläger nicht Zustandsstörer nach § 4 Abs. 3 BBodSchG, da sich die Ordnungspflicht nach dieser Vorschrift nicht aus der Verantwortlichkeit für den aktuellen Zustand von Massegegenständen ergebe, sondern an ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten anknüpfe.
Der Beklagte trägt zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung vor, er sei für den Erlass des Bescheides vom 07.08.2012 sachlich zuständig gewesen. Im vorliegenden Fall sei das Bodenschutzrecht neben dem Abfallrecht anwendbar. Die Voraussetzungen des Vorrangs des Abfallrechts nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BBodSchG lägen nicht vor. Auch dem Abfallrecht lasse sich keine Sperrwirkung entnehmen. Warum die Beweglichkeit des Abfalls die Anwendung des BBodschG ausschließen solle, sei nicht ersichtlich. Es lägen schädliche Bodenveränderung im Sinne des § 2 Abs. 3 BBodSchG vor. Insoweit wiederholt und vertieft der Beklagte die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid. Es liege auch eine Altlast im Sinne des § 2 Abs. 5 BBodschG vor, da bei der Verfüllung des Tagebaus und der Herstellung der Betriebsstraßen Abfälle abgelagert worden seien. Weshalb eine "frisch" betriebene "wilde Mülldeponie" keine Altlast sein solle, sei nicht ersichtlich. Auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es handele sich um Abfälle zur Beseitigung, sei unzutreffend. Allein die Nutzung des Volumens der Abfälle sei für eine stoffliche Verwertung ausreichend. Ein Abfallgemisch sei zum Zweck der Stabilisierung des Verfüllkörpers, zur Oberflächenabdichtung und zur seitlichen Abdichtung grundsätzlich geeignet. Das gelte nicht nur für die Verfüllung des Tagebaus, sondern erst recht für die Herstellung der Betriebsstraße. Es hätte grundsätzlich geeignete Stoffe/Abfälle gegeben, die für die Herstellung der Betriebsstraßen hätten verwendet werden können. Allerdings seien die tatsächlich eingebrachten Materialien mit Abfällen durchsetzt und weder für die Herstellung der Betriebsstraßen geeignet noch durch Betriebsplan zugelassen gewesen. Eine "fehlgeschlagene Verwertung" führe jedoch nicht dazu, dass die eingebrachten bzw. verwendeten Abfälle als Abfälle zur Beseitigung zu qualifizieren seien. Selbst wenn es sich um Abfälle zur Beseitigung handeln sollte, müssten diese nicht zwingend auf einer Deponie entsorgt werden. Vielmehr seien Sicherungsmaßnahmen auch nach Abfallrecht zulässig. Die in die Betriebsstraße eingebauten Abfälle hätten ihre Abfalleigenschaft verloren. Die Errichtung von Straßen sei die Herstellung eines technischen Bauwerks. Diese seien dadurch gekennzeichnet, dass sie dauerhaft mit dem Boden verbunden seien. Das gelte auch für die hier errichteten Betriebsstraßen. Sie seien auch ohne Verwachsung ein wesentlicher Bestandteil des Grundstücks. Es bestehe auch kein Vorrang des Bergrechts gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG, da das BBergG keine Anforderungen an die Verwendung bergbaufremder Abfälle enthalte, durch die schädliche Einwirkungen auf den Boden hervorgerufen würden. Etwas anderes ergebe sich weder aus der Entstehungsgeschichte des BBodSchG noch aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Kläger sei als Inhaber der tatsächlichen Gewalt Zustandsstörer im Sinne des § 4 Abs. 3 BBodschG. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu dieser Frage seien schlicht falsch. Die Heranziehbarkeit des Klägers sei auch nicht wegen einer Legalisierungswirkung der Betriebsplanzulassung vom 05.03.2004 ausgeschlossen. Die Gemeinschuldnerin habe selbst gegen die – wegen der fehlenden Orientierung an den bereits 1999 in Kraft getretenen Vorsorgewerten des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV rechtswidrige – Sonderbetriebsplanzulassung verstoßen, indem sie Abfälle eingebracht habe, die teilweise sogar die Z 2-Werte der LAGA M 20 1997 deutlich überschritten hätten. Darüber hinaus habe die Sonderbetriebsplanzulassung nicht dazu berechtigt, Abfälle mit relevantem bzw. ins Gewicht fallendem Organik-Anteil einzubringen. Auch die Abfälle mit den ASNAVV 19 02 03 und 19 12 12 hätten ausschließlich aus mineralischen Stoffen bestehen dürfen. Hiervon abweichend habe die Antragstellerin Abfälle mit hohen organischen Anteilen in den Tontagebau E. eingebracht. Hinzu komme, dass die Gemeinschuldnerin zerkleinerten Hausmüll und hausmüllartige Gewerbeabfälle in die Grube eingebracht habe. Deren Vermischung mit anderen Abfällen führe nicht dazu, dass sie als Abfallvormischungen im Sinne der ASNAVV 19 02 03 oder als Sortierreste im Sinne der ASNAVV 19 12 12 qualifiziert werden könnten. Hausmüllartige Abfälle blieben auch nach Zerkleinerung und Vermischung hausmüllartige Abfälle und unterfielen nicht der ASNAVV 19 12 12. Sie hätten nach der Sonderbetriebsplanzulassung nicht in den Tontagebau E. eingebracht werden dürfen. Schon diese Verstöße gegen die Sonderbetriebsplanzulassung vom 05.03.2004 hätten schädliche Bodenveränderungen hervorgerufen und begründeten die Störereigenschaft der Gemeinschuldnerin und des Klägers in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter. Die Rechtswidrigkeit der Betriebsplanzulassung sowie deren Rücknahme nur mit Wirkung "ex nunc" sei daher ohne Belang. Auch setze der Ausschluss der Legalisierungswirkung einer bergrechtlichen Betriebsplanzulassung – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – keine rechtmäßige Betriebsplanzulassung voraus. Im Gegenteil könne eine rechtswidrige Betriebsplanzulassung erst recht keine Legalisierungswirkung entfalten, weil sie potentiell geeignet sei, Gefahren für die öffentliche Sicherheit herbeizuführen, die beseitigt werden müssten. Auch resultiere die Gefahrenlage hier nicht aus der Sonderbetriebsplanzulassung, sondern erst aus dem Verstoß hiergegen. Dies sei der Gemeinschuldnerin auch bewusst gewesen. Schließlich könne sich jemand, der – wie der Kläger als Zustandsstörer – nicht Genehmigungsinhaber sei, nicht auf die Legalisierungswirkung berufen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 4. März 2013 – 1 A 278/12 MD – zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor, das Verwaltungsgericht habe den Bescheid vom 07.08.2012 zu Recht aufgehoben. Keine der getroffenen Anordnungen habe auf bodenschutzrechtlicher Grundlage erlassen werden dürfen. Im Hinblick auf die Müllbetonstraße wäre ein Vorgehen nach Abfallrecht zwingend gewesen, wenn es sich bei dem Müllbeton, der für den Bau der Betriebsstraße im Tontagebau E. verwendet worden sei, um Abfall zur Beseitigung gehandelt haben sollte. Ob dies der Fall sei, könne er mangels Kenntnis der hierfür entscheidenden Umstände nicht selbst beurteilen. Die Frage müsse durch den Senat im Berufungsverfahren geklärt werden. Wenn es sich bei dem Müllbeton um Abfall zur Beseitigung handeln sollte, unterfalle dessen Beseitigung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 BBodSchG dem Abfallrecht und nicht dem Bodenschutzrecht. Es liege dann auch keine schädliche Bodenveränderung oder Altlast vor. Das in die Betriebsstraßen eingebrachte Material sei keine schädliche Bodenveränderung, da es sich hierbei nicht um Boden im Sinne des § 2 Abs. 1 BBodSchG handele. Auch eine Altlast liege nicht vor, da die Anlage noch nicht stillgelegt sei. Sollte es sich bei dem in den Tagebau und die Betriebsstraße eingebrachten Material um Abfälle zur Beseitigung handeln, so sei die Tongrube E. als illegale Deponie einzustufen. Die Anwendbarkeit der bodenschutzrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen würde dann nach § 40 Abs. 2 Satz 2 KrWG gesperrt, da die – illegale – Deponie noch nicht endgültig stillgelegt sei. Die instabilen Böschungen im Tontagebau E. stellten ebenfalls keine schädliche Bodenveränderung dar. Die Böschungssicherung in einem Tagebau unterliege vielmehr den Vorschriften des BBergG. Der Beklagte habe stets vorgetragen, das in den Tontagebau E. eingebrachte Material sei zur Rekultivierung bzw. Wiederherrichtung des Geländes und den Bau der Betriebsstraßen nicht geeignet und verursache durch den viel zu hohen organischen Anteil bergtechnische Gefahren wie Böschungsrutschungen und sonstige erhebliche Umweltgefahren. Wenn dies zutreffe, handele es sich bei dem Abfalleinsatz auf dem Gelände des Tontagebaus E. um Abfallbeseitigung. Die Abfälle hätten auch durch den Einbau in die Müllbetonstraße nicht ihre Abfalleigenschaft verloren. § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG erfasse nur solche Fälle, in denen der Verwendungszweck von Böden oder Bauwerken von dem Eigentümer oder Besitzer im Sinne von § 3 Abs. 2 KrWG aufgegeben werde. Die Regelung erfasse nur Fälle, in denen kontaminierte Böden und Bauwerke, die zunächst keinen Abfall dargestellt hätten, nachträglich zu Abfall würden. Hier sei das Material jedoch von vornherein als Abfall in den Boden eingebracht worden. In derartigen Fällen richte sich der Wegfall der Abfalleigenschaft nach § 5 KrWG. Der angefochtene Bescheid sei auch wegen einer fehlerhaften Störerauswahl rechtswidrig. Seine Heranziehung sei grob ermessensfehlerhaft, da mit der (...) GmbH ein leistungsfähiger Handlungsstörer, der die maßgeblichen Abfälle auf dem Gelände des Tontagebaus E. geliefert habe, existiere. Das BBodSchG sei auch wegen des Vorrangs des Bergrechts gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG nicht anwendbar. Maßnahmen zur Sanierung der Böschung hätten auf § 71 BBergG gestützt werden können, zumal die fehlende Stabilität der Böschungen nicht mit den verfüllten oder eingebauten Abfällen zusammenhänge, sondern durch den Tontagebau selbst verursacht worden sei. Seiner Störereigenschaft stehe auch die Legalisierungswirkung des am 05.03.2004 zugelassenen Sonderbetriebsplans entgegen. Soweit die eingebrachten Abfälle in Einzelfällen die Z 2-Werte nach LAGA M 20 1997 deutlich überschritten hätten, sei dies nicht zu vermeiden gewesen und könne dies nicht zum nachträglichen Verlust der Legalisierungswirkung führen. Die Legalisierungswirkung entfalle auch nicht deshalb, weil das eingebrachte Material einen relativ hohen Organikanteil aufweise, da in der Sonderbetriebsplanzulassung keine Begrenzung des organischen Anteils der einzubringenden Materialien geregelt worden sei. Auch könne dem vorliegenden Rechtsstreit angesichts des fehlenden konkreten Vortrags des Beklagten zu Herkunft und Menge dieser Abfälle nicht die Annahme zu Grunde gelegt werden, die Gemeinschuldnerin habe tatsächlich zerkleinerten Hausmüll und hausmüllähnliche Gewerbeabfälle in die Betriebsstraßen eingebracht. Eine Legalisierungswirkung ergebe sich zudem aus der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung des Landkreises (...) vom 28.11.2006.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vorgelegten Verwaltungsvorgangs verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Die Berufung ist begründet, soweit dem Kläger in dem angefochtenen Bescheid des Beklagten vom 07.08.2012 aufgegeben wird, die auf der Böschungsschulter der Südböschung errichtete Müllbetonstraße zu beseitigen (Nr. 1.1 a.). Insoweit ist die Klage abzuweisen, da der Bescheid insoweit rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) (dazu A.).
Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit ihm aufgegeben wird, die Böschung zur Verhinderung von Rutschungen und Setzungen dauerhaft standsicher zu gestalten (Nr. 1.1 b.) und das im Ostsee vorhandene Wasserreservoir abzupumpen (Nr. 1.2). Insoweit hat das Verwaltungsgericht den Bescheid im Ergebnis zu Recht aufgehoben (dazu B.).
A. Der Bescheid vom 07.08.2012 ist rechtmäßig, soweit dem Kläger aufgegeben wird, die auf der Böschungsschulter der Südböschung errichtete Müllbetonstraße zu beseitigen.
I. Rechtsgrundlage des Bescheides ist § 10 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde zur Erfüllung der sich aus §§ 4 und 7 und den auf Grund von § 5 Satz 1, §§ 6 und 8 erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten die notwendigen Maßnahmen treffen.
II. Der Bescheid vom 07.08.2012 ist formell rechtmäßig. Es handelt sich um eine bodenschutzrechtliche Anordnung. Für deren Erlass war der Beklagte sachlich zuständig. Gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA erstreckt sich die Zuständigkeit der Bergbehörde bei den der Bergaufsicht unterliegenden Betrieben auch auf die Wahrnehmung der Aufgaben nach dem BBodSchG. Der hier in Rede stehende Tagebau E. ist ein solcher Betrieb, der nach wie vor der Bergaufsicht unterliegt. Gemäß § 69 Abs. 2 BBergG endet die Bergaufsicht nach der Durchführung des Abschlussbetriebsplans (§ 53 BBergG) oder entsprechender Anordnungen der zuständigen Behörde (§ 71 Abs. 3 BBergG) zu dem Zeitpunkt, in dem nach allgemeiner Erfahrung nicht mehr damit zu rechnen ist, dass durch den Betrieb Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter, für andere Bergbaubetriebe und für Lagerstätten, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, oder gemeinschädliche Einwirkungen eintreten werden. Dieses Stadium ist bei dem Tagebau E. noch nicht erreicht. Weder ist ein Abschlussbetriebsplan noch sind Anordnungen nach § 71 Abs. 3 BBergG durchgeführt worden. Auch muss gerade hier damit gerechnet werden, dass die genannten Gefahren eintreten (vgl. Beschl. d. Senats v. 09.05.2012 – 2 M 13/12 – und Urt. d. Senats v. 12.12.2013 – 2 L 20/12 –). Der Zuständigkeit des Beklagten nach § 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA steht auch nicht entgegen, dass die Anordnung nicht an die Gemeinschuldnerin als ehemalige Betreiberin des Tagebaus E. gerichtet ist, sondern an den Kläger als Insolvenzverwalter. Maßgeblich für die Zuständigkeit des Beklagten ist allein, dass die erlassene bodenschutzrechtliche Anordnung sachlich einen der Bergaufsicht unterliegenden Betrieb betrifft. Das ist hier der Fall.
III. Der Bescheid vom 07.08.2012 ist im Hinblick auf die Anordnung zur Beseitigung der Müllbetonstraße auch materiell rechtmäßig. Maßgeblicher Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides (dazu 1). Der Beklagte hat den Bescheid zu Recht auf das BBodSchG gestützt. Das BBodSchG ist anwendbar (dazu 2). Die Voraussetzungen für eine Anordnung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG liegen vor (dazu 3). Der Kläger ist als Sanierungspflichtiger rechtmäßiger Adressat der Anordnung (dazu 4). Die Zustandsverantwortlichkeit des Klägers ist verfassungsgemäß (dazu 5). Die Zulassung des Sonderbetriebsplans "Verfüllung/Rekultivierung – Teilfeld II – für den Tontagebau E." bewirkt keine der Heranziehung des Klägers als Zustandsstörer entgegenstehende Legalisierungswirkung (dazu 6). Der Beklagte hat sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt (dazu 7). Auch die dem Kläger gesetzte Frist ist rechtlich nicht zu beanstanden (dazu 8).
1. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Bescheides ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (07.08.2012). Der für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines belastenden Verwaltungsakts maßgebliche Zeitpunkt beurteilt sich nach dem materiellen Recht (BVerwG, Urt. v. 31.03.2004 – BVerwG 8 C 5.03 –, juris RdNr. 35), wobei dies bei der Anfechtungsklage im Allgemeinen und vorbehaltlich abweichender Regelungen des materiellen Rechts die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ist (BVerwG, Beschl. v. 04.07.2006 – BVerwG 5 B 90.05 –, juris RdNr. 6; Beschl. d. Senats v. 24.11.2014 – 2 L 39/13 –, juris RdNr. 11). In Anwendung dieser Grundsätze ist bei der gerichtlichen Überprüfung einer bodenschutzrechtlichen Anordnung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides maßgeblich, sofern – wie hier – ein Widerspruchsverfahren nicht stattfindet. Das war hier der 07.08.2012. Zu diesem Zeitpunkt war neben dem Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz – BBodSchG) vom 17.03.1998 (BGBl. I S. 502) bereits das am 01.06.2012 in Kraft getretene Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsgesetz – KrWG) vom 24.02.2012 (BGBl. I S. 212) in Kraft, das daher mit Blick auf die abfallrechtlichen Fragestellungen hier einschlägig ist.
2. Das BBodSchG ist im vorliegenden Fall anwendbar. Bei der Tongrube E. – einschließlich der Müllbetonstraße – handelt es sich um eine Altlast (dazu a). Weder der Vorrang des Abfallrechts (dazu b) noch der Vorrang des Bergrechts (dazu c) stehen der Anwendung des BBodSchG entgegen.
a) Gemäß § 3 Abs. 1 BBodSchG findet dieses Gesetz auf schädliche Bodenveränderungen und Altlasten Anwendung, soweit die in den Nummern 1 bis 11 genannten Vorschriften Einwirkungen auf den Boden nicht regeln. Hiernach setzt die Anwendung des BBodSchG zunächst voraus, dass entweder eine schädliche Bodenveränderung oder eine Altlast vorliegt. Das ist hier der Fall.
Bei der Tongrube E. – einschließlich der Müllbetonstraße – handelt es sich um eine Altlast. Gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG sind Altlasten im Sinne dieses Gesetzes u.a. stillgelegte Abfallbeseitigungsanlagen sowie sonstige Grundstücke, auf denen Abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind (Altablagerungen), durch die schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den einzelnen oder die Allgemeinheit hervorgerufen werden. Es kann hier offen bleiben, ob es sich bei der Tongrube E. um eine stillgelegte Abfallbeseitigungsanlage im Sinne des § 2 Abs. 5 Nr. 1 Alt. 1 BBodSchG handelt, denn jedenfalls greift die zweite Alternative des § 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG, da auf den dortigen Grundstücken Abfälle abgelagert worden sind (vgl. Beschl. d. Senats v. 19.09.2013 – 2 M 114/13 – BA S. 7). Ablagern ist das Endlagern von Stoffen mit dem Ziel, sich ihrer dauerhaft zu entledigen (Kunig, in: Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-/AbfG, 2. Aufl. 2003, § 10 RdNr. 15; Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl. 2005, § 2 RdNr. 63). Eine Ablagerung in diesem Sinne hat in der Tongrube E. stattgefunden, denn die als Verfüllmaterial eingebrachten Abfälle sowie der in die Betriebsstraße eingebaute Müllbeton sollten dauerhaft dort verbleiben. Auf die Frage, ob die Abfälle zur Beseitigung abgelagert wurden, kommt es nicht an. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 5 BBodSchG. Nach der im ursprünglichen Gesetzentwurf enthaltene Fassung des § 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG sollten unter den Begriff der Altlast nur solche Grundstücke fallen, auf denen Abfälle zur Beseitigung behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 8). Der Zusatz "zur Beseitigung" ist dann im weiteren Gesetzgebungsverfahren entfallen (vgl. BT-Drs. 13/7891, S. 7). Hiermit wurde klargestellt, dass es für die Einstufung einer Altablagerung als Altlast nicht darauf ankommt, ob die Abfälle zur Beseitigung abgelagert worden sind (vgl. BT-Drs. 13/7891, S. 37).
Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei Altablagerungen im Sinne des § 2 Abs. 5 Satz 1 BBodSchG nicht nur um stillgelegte Anlagen. Die zweite Alternative der Vorschrift erfasst vielmehr "sonstige Grundstücke", die nicht notwendig einer Anlage zuzuordnen sein müssen. Es kann hier offen bleiben, ob eine Altablagerung im Sinne des § 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG in den Fällen, in denen es sich – wie hier – um ein zu einer Anlage (im Sinne des § 3 Abs. 5 BImSchG) gehörendes Grundstück handelt, nur dann vorliegt, wenn die betreffende Anlage stillgelegt ist (vgl. Nies, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 2 BBodSchG RdNr. 32). Die hier in Rede stehende Anlage – die Tongrube E. – ist stillgelegt. Unter dem Begriff der Stilllegung ist die endgültige, dauerhafte Beendigung des Betriebs der Anlage zu verstehen (vgl. ThürOVG, Urt. v. 11.06.2001 – 4 KO 52/97 –, juris RdNr. 42; Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 2012, § 40 RdNr. 7). Eine derartige Stillegung erfolgte hier spätestens mit Insolvenzeröffnung (vgl. Franßen/Blatt, NVwZ 2011, 1291 <1296>). Der Betrieb der Tongrube wurde zu diesem Zeitpunkt eingestellt. Der Kläger hat den Betrieb nicht weitergeführt. Dies ist auch in Zukunft nicht zu erwarten. Angesichte der erheblichen Gefahren, die von den dort abgelagerten Abfällen ausgehen und die durch eine aufwändige Sanierung beseitigt werden müssen, erscheint eine Fortsetzung der Abfalleinlagerung in der Tongrube E. ausgeschlossen. Nicht maßgeblich ist, dass der Kläger subjektiv etwas anderes im Sinn haben mag.
Von den in der Tongrube E. vorhandenen Altablagerungen, insbesondere den bei der Herstellung der Müllbetonstraße verwendeten Abfällen, werden auch schädliche Bodenveränderungen hervorgerufen (vgl. Beschl. d. Senats v. 19.09.2013 – 2 M 114/13 – BA S. 7 f.). Schädliche Bodenveränderungen sind Beeinträchtigungen der Bodenfunktionen, die geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit herbei zu führen (§ 2 Abs. 3 BBodSchG). Die natürlichen Funktionen des Bodens umfassen u. a. die Funktion als Bestandteil des Naturhaushalts, insbesondere mit seinen Wasser- und Nährstoffkreisläufen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b BBodSchG). Bezogen auf den Wasserkreislauf besitzt der Boden u. a. die Fähigkeit, Niederschlagswasser aufzunehmen und es als Sickerwasser nach der Bodenpassage an das Grundwasser und/oder die Oberflächengewässer abzugeben; er schützt zugleich das Grundwasser und die Oberflächengewässer vor Schadstoffeinträgen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c BBodSchG). Diese Funktion ist beeinträchtigt, wenn in den Boden Stoffe eingetragen worden sind, die in den Wasserkreislauf gelangen und geeignet sind, dort Gefahren oder erhebliche Nachteile zu bewirken. Die Eignung besteht, wenn im Hinblick auf den Wasserhaushalt nachteilige Auswirkungen einer gewissen Mindestintensität hinreichend wahrscheinlich sind. Der erforderliche Grad an Wahrscheinlichkeit bestimmt sich nach Art und Ausmaß des drohenden Schadens einerseits und des hohen Schutzes, den die Gewässer genießen, andererseits. Ein hinreichender Grad an Wahrscheinlichkeit ist insbesondere bei Substanzen im Boden gegeben, die mit durchsickerndem Niederschlagswasser in das Grundwasser oder die Oberflächengewässer transportiert werden und nach Art sowie Konzentration das Wasser verunreinigen oder eine sonstige nachteilige Veränderung seiner Eigenschaften hervorrufen (OVG NW, Beschl. v. 03.11.2006 – 20 B 2273/06 –, juris RdNr. 6). Nach diesen Grundsätzen werden von den bei der Herstellung der Müllbetonstraße verwendeten Abfällen schädliche Bodenveränderungen hervorgerufen. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die dem angefochtenen Bescheid des Beklagten als Anlage beigefügte Dokumentationen der (F.) GmbH vom 19.11.2009, den Bericht der G.U.T. vom 26.03.2012 zur Müllbetonstraße und den Bericht der G.U.T. vom 12.06.2012. Diese Unterlagen belegen, dass im Bereich der Müllbetonstraße schädliche Bodenveränderungen vorliegen. In den durchgeführten Untersuchungen wurden Überschreitungen der Prüfwerte der BBodSchV für den Wirkpfad Boden – Grundwasser für Antimon, Kupfer (22-fach), Nickel und Phenole (90-fach) sowie eine Überschreitung der oberen Maßnahmeschwellenwerte der LAWA für Kupfer und Phenole im Eluat nachgewiesen. Zu Recht geht der Beklagte davon aus, dass aufgrund der Tatsache, dass sich die Müllbetonstraße direkt auf einer grundwasserführenden Kiesrinne befindet, die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch die schadstoffbedingten Beeinträchtigungen der Bodenfunktionen in absehbarer Zeit insbesondere das Grundwasser geschädigt wird. Zudem bestehen aufgrund der unzureichenden Abdeckung der Müllbetonstraße Gefahren für die menschliche Gesundheit durch Direktkontakt.
Ohne Belang ist vor diesem Hintergrund, ob die Müllbetonstraße selbst "Boden" im Sinne des § 2 Abs. 1 BBodSchG ist – was der Kläger bezweifelt – und ob sie selbst eine "schädliche Bodenveränderung" im Sinne des § 2 Abs. 3 BBodSchG aufweist.
b) Der Vorrang des Abfallrechts steht der Anwendung des BBodSchG insoweit nicht entgegen. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 BBodSchG (in der ab dem 01.06.2012 geltenden Fassung) findet das BBodSchG auf schädliche Bodenveränderungen und Altlasten Anwendung, soweit Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes über die Zulassung und den Betrieb von Abfallbeseitigungsanlagen zur Beseitigung von Abfällen sowie über die Stillegung von Deponien Einwirkungen auf den Boden nicht regeln. Das BBodSchG ist danach gegenüber den genannten Spezialregelungen des KrWG subsidiär, soweit hierin Einwirkungen auf den Boden geregelt sind. Das ist hier nicht der Fall.
aa) Die in § 3 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BBodSchG genannten Vorschriften des KrWG über die Zulassung und den Betrieb von Abfallbeseitigungsanlagen zur Beseitigung von Abfällen sind im vorliegenden Fall nicht vorrangig anzuwenden. Hierbei handelt es sich um die Vorschriften des 3. Abschnitts des Vierten Teils des KrWG, also um die §§ 34 ff. KrWG. Diese Vorschriften regeln hauptsächlich die Planfeststellung von Abfallbeseitigungsanlagen und sind hier nicht einschlägig. Die vom Kläger genannten Vorschriften der §§ 28, 62 KrWG haben demgegenüber keinen Anwendungsvorrang vor den Vorschriften des BBodSchG, da § 3 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BBodSchG auf diese Vorschrift nicht Bezug nimmt.
bb) Das BBodSchG tritt insoweit auch nicht gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BBodSchG hinter die Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes über die Stilllegung von Deponien zurück. Es bedarf hier keiner Vertiefung, ob es sich bei dem für den Bau der Betriebsstraße verwendeten "Müllbeton" um Abfall zur Beseitigung und bei dem Tontagebau E. um eine (illegale) Deponie im Sinne des § 40 KrWG handelt. Das KrWG findet jedenfalls deshalb auf die in Rede stehenden, bei der Herstellung der Müllbetonstraße verwendeten Abfälle keine Anwendung, weil die Vorschriften dieses Gesetzes gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG nicht für Böden am Ursprungsort (Böden in situ), einschließlich nicht ausgehobener, kontaminierter Böden und Bauwerke, die dauerhaft mit dem Grund und Boden verbunden sind, gelten. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Klägers, § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG erfasse nur solche Fälle, in denen der Verwendungszweck von Böden oder Bauwerken von dem Eigentümer oder Besitzer im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr. 2 KrWG aufgegeben wird, in denen also kontaminierte Böden und Bauwerke, die zunächst keinen Abfall darstellten, nachträglich zu Abfall werden.
Die Ausnahmevorschrift dient der Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien (Abfallrahmenrichtlinie – AbfRRL) und wurde notwendig, weil der Abfallbegriff nicht mehr nur bewegliche Sachen, sondern gemäß § 3 Abs. 1 KrWG (Umsetzung von Art. 3 Nr. 1 AbfRRL) nunmehr insgesamt alle "Stoffe und Gegenstände" umfasst, auf deren Entsorgung die Regelungen des Abfallrechts allerdings nicht zugeschnitten sind. Mit dem Anwendungsausschluss werden die Regelungen des Kreislaufwirtschaftsgesetzes wie nach der alten Rechtslage auf bewegliche Sachen beschränkt (vgl. BT-Drs. 17/6052, S. 70). Das KrWG findet damit gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG auf Böden und wesentliche Bestandteile des Bodens keine Anwendung (vgl. Schink, UPR 2012, 201 <202 f.>). Die zivilrechtliche Frage, ob ein Stoff oder Gegenstand wesentlicher Bestandteil des Bodens ist, ist deshalb für die Anwendung des Abfallrechts von maßgebender Bedeutung; entscheidend ist, ob der Stoff oder Gegenstand entsprechend § 94 BGB dauerhaft mit dem Boden verbunden ist (vgl. Beschl. d. Senats v. 19.09.2013 – 2 M 114/13 –, juris RdNr. 19; Schink, a.a.O. S. 203). Dem entsprechend kommt es bei der Verfüllung von Gruben und Senken darauf an, ob und inwieweit eine Trennung der abgelagerten Abfälle noch möglich ist oder nicht (Schink, a.a.O.). Wurden etwa Stoffe nicht nur lose in einen Steinbruch verfüllt, sondern die Oberfläche nach Abschluss der Verfüllung dem Geländeprofil angepasst, planiert und durch Aussaat bepflanzt, wobei auch der Wille des Grundstückseigentümers auf die Herstellung einer dauerhaften festen Verbindung mit dem Grundstück gerichtet ist, so haben die Stoffe mit dem Abschluss der Verfüllungsmaßnahme ihre Abfalleigenschaft verloren mit der Folge, dass nicht mehr Abfallrecht, sondern Bodenschutzrecht anzuwenden ist (vgl. OVG RP, Urt. v. 26.01.2012 – 8 A 11081/11 –, juris RdNr. 50 f.; a.A. BayVGH, Beschl. v. 21.11.1988 – 20 CS 88.2324 –, juris RdNr. 22). Nach diesen Grundsätzen unterliegen die bei der Herstellung der Müllbetonstraße verarbeiteten Abfälle nicht dem KrWG, da es sich hierbei nicht (mehr) um bewegliche Sachen handelt. Das zum Zweck der Befestigung einer Straße eingebaute Material ist in der Regel ein wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks im Sinne von § 94 Abs. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift gehören zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen. Entscheidend für die Beurteilung ist die Verkehrsanschauung (Jickeli/Stieper, in: Staudinger, BGB, Stand: 2012, § 94 RdNr. 7). Eine feste Verbindung liegt dann vor, wenn die Trennung Schwierigkeiten bereitet. Die Schwierigkeit der Ablösung und damit eine feste Verbindung sind anzunehmen, wenn eine physische Zerstörung oder starke Beschädigung des abzulösenden Teils oder des verbleibenden Grundstücks unvermeidlich ist. Zudem ist auf die Kosten der Trennung abzustellen und eine feste Verbindung auch dann zu bejahen, wenn die Abtrennung des Bestandteils nur unter Aufwendung unverhältnismäßiger Mühe und Kosten möglich wäre. Maßgeblich für die Unverhältnismäßigkeit der Trennungskosten ist der wirtschaftliche Wert des abgetrennten Bestandteils (Jickeli/Stieper, in: Staudinger, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind bei einer befestigten Straße in aller Regel – so auch hier – erfüllt mit der Folge, dass die eingebauten Abfälle ihre Abfalleigenschaft verloren haben (vgl. Beschl. d. Senats v. 19.09.2013 – 2 M 114/13 – a.a.O. RdNr. 20). Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören nach § 95 Abs. 1 Satz 1 zwar solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Müllbetonstraße nur zu einem vorübergehenden Zweck angelegt wurde. Es liegt auch keine Fallgestaltung vor, in der sich ein wesentlicher Bestandteil in einen – sonderrechtsfähigen – Scheinbestandteil im Sinne von § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB verändern kann, wofür es eines nach außen in Erscheinung tretenden Willens des Eigentümers bedarf, dass die bislang feste und auf Dauer angelegte Verbindung der Sache mit dem Grundstück nunmehr nur noch vorübergehender Natur sein soll (vgl. BGH, Urt. v. 02.12.2005 – V ZR 35.05 –, juris RdNr. 15). Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob § 95 BGB im Rahmen des § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG überhaupt Anwendung findet.
c) Auch der Vorrang des Bergrechts steht der Anwendung des BBodSchG nicht entgegen. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG tritt das BBodSchG hinter speziellere Regelungen des Bundesberggesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen über die Errichtung, Führung oder Einstellung eines Betriebes zurück, soweit hierin Einwirkungen auf den Boden geregelt werden. Derartige vorrangige Vorschriften des Bergrechts liegen hier nicht vor. Das BBodSchG ist auf die Verfüllung von bergbaufremden Abfällen in einem ehemaligen Tontagebau anwendbar, weil das BBergG und die Bergverordnungen keine Anforderungen an die Verwendung bergbaufremder Abfälle enthalten, durch die schädliche Einwirkungen auf den Boden hervorgerufen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 – a.a.O. RdNr. 25; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, BBergG, 2. Aufl. 2013, § 56 Anhang Rn. 89). Auch enthält das Bergrecht keine Regelungen für den Fall, dass es im Laufe des betriebsplanzugelassenen Bergbaubetriebs zu schädlichen Bodenveränderungen kommt (Müggenborg, NVwZ 2006, 278 <281>). Da es keine bergrechtlichen Vorschriften gibt, die die hier in Rede stehenden Einwirkungen auf den Boden regeln, ist das BBodSchG anwendbar.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts geben die Gesetzgebungsmaterialien für einen Vorrang des BBergG bzw. für einen Ausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit des BBodSchG auf die Verfüllung eines der Bergaufsicht unterliegenden Tagebaus mit bergbaufremden Abfällen nichts her. Nach dem ursprünglicher Entwurf des BBodSchG (BT-Drs. 13/6701, S. 9) sollte in das Gesetz ein § 3 Abs. 4 eingefügt werden, wonach das BBodSchG auf die Zulassung von Tätigkeiten und Einrichtungen im Sinne des § 2 BBergG keine Anwendung finden sollte. Die Belange des BBodSchG sollten im Rahmen des § 55 BBergG i.V.m. § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG Berücksichtigung finden, insbesondere im Rahmen der Abschlussbetriebspläne nach § 53 BBergG (BT-Drs. 13/6701, S. 33). Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurde der Vorrang des Bergrechts in die Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG aufgenommen (BT-Drs. 13/7891, S. 8). Inhaltliche Änderungen zu der in § 3 Abs. 4 BBodSchG-E vorgesehenen Regelung sollten sich hieraus nicht ergeben (BT-Drs. 13/7891, S. 38). Hiernach war es Absicht des Gesetzgebers, einen Ausschluss der (unmittelbaren) Anwendung des BBodSchG nur im Betriebsplanzulassungsverfahren vorzusehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist das BBodSchG jedoch insbesondere bei der bergrechtlichen Zulassung eines Abschlussbetriebsplans, der die Verfüllung von Abfällen gestattet, über § 48 Abs. 2 BBergG heranzuziehen (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 – a.a.O. RdNr. 24; Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, a.a.O., § 3 RdNr. 70). Demgegenüber spricht außerhalb des Betriebsplanzulassungsverfahrens, insbesondere während des zugelassenen Anlagenbetriebs oder nach dessen Beendigung, nichts gegen eine unmittelbare Anwendung des BBodSchG als Grundlage von Maßnahmen zur Abwehr schädlicher Bodenveränderungen und Altlasten. Selbst wenn § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG grundsätzlich auch behördliche Maßnahmen außerhalb des Zulassungsverfahrens erfassen sollte (vgl. Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 Anhang Rn. 80), ergäbe sich kein Anwendungsvorrang der hier in Betracht kommenden Vorschriften der §§ 56 Abs. 1 Satz 2, 71 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BBergG, denn diese enthalten keine konkreten Anforderungen zum Schutz des Bodens bei der Verfüllung von bergbaufremden Abfällen in einem ehemaligen Tagebau.
Der Senat hat hierzu im Beschluss vom 19.09.2013 – 2 M 114/13 – (juris RdNr. 21 ff.) folgendes ausgeführt:
"Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. Beschl. v. 09.05.2012 – 2 M 13/12 –, juris RdNr. 37) unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.04.2005 (BVerwG 7 C 26/03 –, BVerwGE 123, 247 [254]) darauf abgestellt, dass sich schädliche Bodenveränderungen infolge einer Verfüllung von Abfällen mit den bergrechtlichen Vorschriften nicht sachgerecht erfassen ließen und weder das BBergG noch die auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen Anforderungen an die Verwendung bergbaufremder Abfälle enthielten, durch die schädliche Einwirkungen auf den Boden hervorgerufen werden. Wenngleich Gegenstand dieser Rechtsprechung die bergrechtliche Zulassung eines Abschlussbetriebsplans gewesen sei, der das Verfüllen mit bergbaufremden Abfällen zum Gegenstand gehabt habe, so seien diese Grundsätze auch auf eine Sicherungsanordnung anwendbar, die unter Anwendung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insbesondere nicht auf § 71 Abs. 1 BBergG gestützt werden könne. Anordnungen nach § 71 Abs. 1 BBergG ergänzten (lediglich) den Betriebsplan. Wenn daher das BBergG bereits in Bezug auf einen Betriebsplan keine Anforderungen bereitstelle, die schädliche Einwirkungen auf den Boden betreffen, so könne in Bezug auf Anordnungen nach § 71 Abs. 1 BBergG nichts anderes gelten. Zwar enthalte diese Vorschrift in Form einer Generalklausel die Ermächtigung, im Einzelfall die zum Schutz der in § 55 BBergG bezeichneten Rechtgüter und Belange erforderlichen Anordnungen zu treffen. Anhand der Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 und Abs. 2 BBergG lasse sich indes eine sachgerechte Beurteilung der Frage von nachteiligen Einwirkungen verfüllter Abfälle auf Boden und Grundwasser gerade nicht vornehmen.
Der Senat teilt zwar die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Vorschriften des BBodSchG bei der Genehmigung von Betriebsplänen nach § 55 BBergG keine unmittelbare Anwendung finden, sondern nur über die Regelung des § 48 Abs. 2 BBergG „herangezogen“ werden. Die Zulassungsentscheidung bleibt eine Entscheidung nach dem BBergG, die sich lediglich materiell – in Bezug auf die Einwirkung auf den Boden – an den Vorschriften des BBodSchG messen lassen muss. Dies vermag aber an der für die Abgrenzung nach § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG allein maßgeblichen Feststellung, dass Vorschriften des BBergG Einwirkungen auf den Boden nicht regeln (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 – a.a.O. RdNr. 25), nichts zu ändern.
Über die hier maßgebliche Frage, ob für Anordnungen zur Beseitigung von rechtswidrig – entgegen einem Sonderbetriebsplan – eingelagertem Verfüllmaterial die Vorschriften des BBodSchG durch die Regelungen des BBergG verdrängt werden, hatte das Bundesverwaltungsgericht im oben genannten Urteil nicht zu entscheiden. Die Vorschriften des BBodSchG, die dem in § 1 Satz 2 BBodSchG genannten Zweck dienen, den Boden und Altlasten sowie hierdurch verursachte Gewässerverunreinigungen zu sanieren, werden durch die Vorschriften des BBergG nicht verdrängt. Insoweit kann offen bleiben, ob daran festzuhalten ist, dass Anordnungen zur Beseitigung von rechtswidrig ab- oder eingelagerten Abfällen auf der Grundlage von § 71 Abs. 1 BBergG nicht getroffen werden können. Solche Maßnahmen können jedenfalls auch auf der Grundlage von Vorschriften des BBodSchG getroffen werden. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, trat im Gesetzgebungsverfahren § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG an die Stelle des im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 14.01.1997 (BT-Drs. 13/ 6701) formulierten § 3 Abs. 4 (vgl. Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vom 10.06.1997, BT-Drs. 13/7891, S. 9). Damit sollte die Systematik des Gesetzentwurfs verbessert und die Abgrenzung der Anforderungen des BBodSchG von denen des BBergG nunmehr in § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG geregelt werden; inhaltliche Änderungen zu der ursprünglich in § 3 Abs. 4 vorgesehenen Regelung ergäben sich nicht (BT-Drs. 13/7891, S. 38). § 3 Abs. 4 des ursprünglichen Gesetzentwurfs bestimmte indes, dass auf die Zulassung von Tätigkeiten und Einrichtungen im Sinne des § 2 BBergG dieses Gesetz (das BBodSchG) keine Anwendung finde; die Berücksichtigung der Belange dieses Gesetzes im Rahmen des § 55 in Verbindung mit § 48 Abs. 2 BBergG bleibe unberührt. Die Schnittstellen zwischen dem BBodSchG und dem BBergG ergeben sich damit aus den Betriebsplänen nach § 55 i.V.m. § 48 Abs. 2 BBergG sowie aus den Abschlussbetriebsplänen nach § 53 BBergG (Frenz, BBodSchG, § 3 RdNr. 46). Im Rahmen der Vorsorge und Gefahrenabwehr im Zusammenhang mit den Betriebsplänen werden die Regelungen des BBodSchG verdrängt (Sondermann/Hejma, a.a.O., § 3 RdNr. 70). Daraus folgt nach der Auffassung des Senats, dass die Anwendung des BBodSchG nicht ausgeschlossen sein soll, soweit ordnungsbehördliche Maßnahmen zur Sanierung einer bereits eingetretenen schädlichen Bodenveränderung oder einer vorhandenen Altlast im Raum stehen."
Hieran hält der Senat – nach erneuter Überprüfung – auch weiterhin fest.
3. Die Voraussetzungen der Anordnung zur Beseitigung der Müllbetonstraße gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG liegen vor. Wie oben bereits dargestellt, handelt es sich bei der Tongrube E. – einschließlich der Betriebsstraßen – um eine Altlast im Sinne des § 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG. Hieraus ergibt sich gemäß § 4 Abs. 3 BBodSchG eine Sanierungspflicht, zu deren Erfüllung die zuständige Behörde gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG die notwendigen Maßnahmen treffen kann.
4. Der Kläger ist als Sanierungspflichtiger rechtmäßiger Adressat der Anordnung. Der Insolvenzverwalter kann nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG als Inhaber der tatsächlichen Gewalt für die Sanierung von massezugehörigen Grundstücken herangezogen werden, die bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kontaminiert waren. Allein das Ordnungsrecht regelt, unter welchen Voraussetzungen eine Störung der öffentlichen Sicherheit (Gefahr) vorliegt, wie dieser Störung zu begegnen ist und wer dafür in Anspruch genommen werden kann. Deshalb ist auch die Frage, ob allein die dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis folgende Inbesitznahme der Masse durch den Insolvenzverwalter nach § 148 Abs. 1 InsO eine Ordnungspflicht für von der Masse ausgehende Störungen begründet, ausschließlich nach den Tatbestandsmerkmalen des jeweils einschlägigen Ordnungsrechts zu beurteilen. Reicht danach – wie in § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG – die tatsächliche Gewalt über ein Grundstück aus, wird der Insolvenzverwalter bereits mit der Besitzergreifung ordnungspflichtig (BVerwG, Urt. v. 23.09.2004 – BVerwG 7 C 22.03 –, juris RdNr. 12). Im vorliegenden Fall ist mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin nach § 80 Abs. 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Bergwerkseigentum auf den Kläger als Insolvenzverwalter übergegangen. Damit wurde er Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die zum Tontagebau E. gehörenden Grundstücke und damit sanierungspflichtig (vgl. Beschl. d. Senats v. 09.05.2012 – 2 M 13/12 – BA S. 14; Beschl. v. 19.09.2013 – 2 M 114/13 – BA S. 13 f.).
Das Verwaltungsgericht verkennt die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, soweit es die Auffassung vertritt (UA S. 35 ff.), eine Inanspruchnahme des Klägers als Insolvenzverwalter sei rechtswidrig, weil die Verantwortlichkeit nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG an ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten anknüpfe. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass eine ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters nicht in Betracht kommt, soweit die Ordnungspflicht an ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten anknüpft, wie etwa die Verursachung einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG durch den Gemeinschuldner (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.09.2004 – BVerwG 7 C 22.03 – a.a.O. RdNr. 12 und Beschluss vom 05.06.2007 – BVerwG 7 B 25.07 –, juris RdNr. 3). Das Verwaltungsgericht übersieht jedoch, dass nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodschG nicht nur der Verursacher einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast sanierungspflichtig ist – insoweit knüpft das BBodSchG tatsächlich an ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten an –, sondern auch der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück. Insoweit ergibt sich die Sanierungspflicht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG aus der Verantwortlichkeit für den aktuellen Zustand von Massegegenständen mit der Folge, dass der Insolvenzverwalter bereits mit der Besitzergreifung sanierungspflichtig wird.
Die Rechtsprechung des BVerwG zur bergrechtlichen Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters nach § 58 Abs. 1 BBergG steht der Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG nicht entgegen. Hiernach kommt der Insolvenzverwalter über das Vermögen einer Gesellschaft als verantwortliche Person im Sinne des § 58 Abs. 1 BBergG nur in Betracht, wenn die Insolvenzschuldnerin unter seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis weiterhin im Sinne des § 4 Abs. 5 BBergG bergbaulich tätig geworden ist (BVerwG, Urt. v. 13.12.2007 – BVerwG 7 C 40.07 –, juris RdNr. 16). Die verwaltungsrechtliche Verantwortlichkeit nach § 58 Abs. 1 BBergG ist mit der Verhaltenshaftung des allgemeinen Ordnungsrechts vergleichbar. Demgegenüber knüpft die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG an die tatsächliche Sachherrschaft an, die der Insolvenzverwalter regelmäßig mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt (Neumann, jurisPR-BVerwG 4/2008 Anm. 2). Eine Sperrwirkung des § 58 Abs. 1 BBergG für die Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG besteht nicht. Beide Vorschriften sind vielmehr nebeneinander anwendbar.
5. Die Zustandsverantwortlichkeit des Klägers ist verfassungsgemäß. Insoweit kann auf die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Zustandsstörerhaftung des Eigentümers Bezug genommen werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.02.2000 – 1 BvR 242/91, 1 BvR 315/99 –, juris RdNr. 46). Diese Erwägungen gelten sinngemäß auch für die Zustandsverantwortlichkeit des Insolvenzverwalters als Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft (vgl. VGH München, Urt. v. 04.05.2005 – 22 B 99.2208, 22 B 99.2209 –, juris RdNr. 55). Wie beim Eigentümer findet die Zustandsverantwortlichkeit des Insolvenzverwalters ihren Grund in der mit dem Besitz verbundenen Sachherrschaft sowie in der Verbindung von Vorteilen und Lasten der Sache. Wie dem Eigentümer nach geltendem Recht die Vorteile der privaten Nutzung der Sache auch dann zufließen, wenn sie ohne sein Zutun entstehen, muss er die Lasten der Sache auch dann tragen, wenn die Gefahr nicht durch ihn verursacht worden ist. Für den Insolvenzverwalter als Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft kann nichts anderes gelten. Es ist verfassungsrechtlich nicht geboten, Gefahren, die von Massegegenständen ausgehen, mit finanziellen Mitteln der Allgemeinheit zu beseitigen und hierdurch Gläubiger des Gemeinschuldners durch höhere Insolvenzquoten zu begünstigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.02.1999 – BVerwG 11 C 9.97 –, juris RdNr. 18). Eine angemessene Begrenzung der Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters ist dadurch gegeben, dass sie wie eine Masseverbindlichkeit zu behandeln und die Haftung des Insolvenzverwalters damit auf die Insolvenzmasse beschränkt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.02.1999 – BVerwG 11 C 9.97 – a.a.O. RdNr. 19; VGH München, Urt. v. 04.05.2005 – 22 B 99.2208, 22 B 99.2209 – a.a.O. RdNr. 55). Darüber hinaus kann sich der Insolvenzverwalter durch die Freigabe der kontaminierten Grundstücke aus der Masse seiner ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit entziehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.09.2004 – BVerwG 7 C 22.03 – a.a.O. RdNr. 15 ff.).
6. Die Zulassung des Sonderbetriebsplans "Verfüllung/Rekultivierung – Teilfeld II – für den Tontagebau E." durch den Bescheid des Beklagten vom 05.03.2004 hat keine der Heranziehung des Klägers als Zustandsstörer entgegenstehende Legalisierungswirkung.
Zwar ist grundsätzlich anerkannt, dass einer behördlichen Genehmigung eine sog. Legalisierungswirkung zukommen kann mit der Folge, dass der Anlagenbetreiber, solange er den Rahmen der Genehmigung einhält, lediglich das Risiko spezialgesetzlicher Eingriffe – etwa nach § 17 BImSchG – trägt und im Übrigen vor einer ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit geschützt ist (BVerwG, Urt. v. 02.12.1977 – BVerwG 4 C 75.75 – BVerwGE 55, 118 <120 ff.>; VGH BW, Beschl. v. 14.12.1989 – 1 S 2719/89 –, juris RdNr. 29; Beschl. v. 04.03.1996 – 10 S 2687/95 –, juris RdNr. 10; Urt. v. 29.03.2000 – 1 S 1245/99 –, juris RdNr. 25 ff.; Urt. v. 18.12.2012 – 10 S 744/12 –, juris RdNr. 59; Breuer, JuS 1986, 359 <362 f.>; Fluck, VerwArch 79 (1988), 406 ff.; Seibert, DVBl. 1992, 664 <670 f.>). Maßgeblich für die Reichweite der Legalisierungswirkung im Einzelfall sind dabei Gegenstand, Inhalt und Umfang der konkreten Regelung des Genehmigungsbescheides (VGH BW, Beschl. v. 14.12.1989 – 1 S 2719/89 – a.a.O. RdNr. 29; Beschl. v. 04.03.1996 – 10 S 2687/95 – a.a.O. RdNr. 10; Urt. v. 29.03.2000 – 1 S 1245/99 – a.a.O. RdNr. 25; Urt. v. 18.12.2012 – 10 S 744/12 – a.a.O. RdNr. 59; Breuer, a.a.O., S. 363; Dombert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 4 BBodSchG RdNr. 50; Fluck, a.a.O., S. 420 ff.; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 101).
Es bedarf keiner Vertiefung, ob einer bergrechtlichen Betriebsplanzulassung auf Grund der von den Betriebshandlungen des Bergbaus im Verhältnis zum Normalmaß ausgehenden erhöhten Gefahrentendenz generell keine Legalisierungswirkung gegenüber späteren Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren zukommt, die durch die zugelassenen Betriebshandlungen hervorgerufenen wurden (vgl. OVG NW, Urt. v. 29.03.1984 – 12 A 2194/82 – OVGE 37, 115 <117 f.>; Beschl. v. 10.01.1985 – 4 B 1434/84 – NVwZ 1985, 355 <356>; VGH BW, Urt. v. 29.03.2000 – 1 S 1245/99 – a.a.O. RdNr. 26; Urt. v. 22.02.2005 – 10 S 1478/03 –, juris RdNr. 39; Urt. v. 01.04.2008 – 10 S 1388/06 –, juris RdNr. 33; VG Freiburg, Urt. v. 16.10.2002 – 1 K 836/00 –, juris RdNr. 29; Breuer, a.a.O., S. 362 f.; Müggenborg, NVwZ 2006, 278 <281>; a.A. Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 106). Es kann auch dahinstehen, ob sich der Zustandsstörer, anders als der Handlungsstörer, von vornherein nicht auf die Legalisierungswirkung einer behördlichen Betriebsgenehmigung berufen kann, weil diese nicht einen polizeiwidrigen Grundstückszustand, sondern nur ein bestimmtes Verhalten erlaubt (vgl. VGH BW, Urt. v. 18.12.2012 – 10 S 744/12 – a.a.O. RdNr. 59; VG Hamburg, Urt. v. 22.05.2003 – 7 VG 5443/2002 –, juris RdNr. 97; hiergegen Fluck, a.a.O., S. 427 ff.; differenzierend Breuer, a.a.O., S. 363).
Im vorliegenden Fall kommt eine Legalisierungswirkung der Betriebsplanzulassung des Beklagten vom 05.03.2004 bereits deshalb nicht in Betracht, weil die im Rahmen der Herstellung der hier in Rede stehenden Betriebsstraßen im Tontagebau E. verwendeten Abfälle nicht den in der Betriebsplanzulassung festgelegten Parametern entsprachen. Nach der Nebenbestimmung Nr. 3.3 des Bescheides vom 05.03.2004 durfte das zu verfüllende Material die Zuordnungswerte Z 2 im Eluat gemäß der Mitteilung 20 der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) – Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Reststoffen/Abfällen – Technische Regeln – nicht überschreiten. Diesen Anforderungen wird das tatsächlich verarbeitete Material nicht gerecht. Nach dem Ergebnis der am 16.08.2007 erfolgten Abfallprobeentnahme im Tontagebau E. durch das Landesamt für Umweltschutz ergaben sich in den Proben erhebliche Überschreitungen der LAGA M 20 Z 2-Werte im Hinblick auf Nickel, Zink und Chlorid. Auch die Untersuchungen der (W.) Ingenieure GmbH ergaben ausweislich des Berichts über die Untersuchung von Verfüllmaterial in der Tongrube E. vom 18.03.2008 Überschreitungen der LAGA M 20 Z 2-Werte im Hinblick auf die Parameter elektrische Leitfähigkeit, Chlorid, Cadmium, Kupfer, Nickel und Phenol-Index (vgl. GA Bl. 276).
Selbst wenn sich die Gemeinschuldnerin bei der Herstellung der Betriebsstraßen im Tontagebau E. an die Vorgaben der Betriebsplanzulassung vom 05.03.2004 hinsichtlich der zugelassenen Verfüllmaterialien gehalten haben sollte, kann hieraus keine Legalisierungswirkung hergeleitet werden, die einer Inanspruchnahme des Klägers als Zustandsstörer entgegensteht. Maßgeblich für den Umfang der Legalisierungswirkung einer Betriebsplanzulassung sind der Inhalt der Zulassung sowie der behördliche Prüfungsumfang (Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 101). Entscheidend ist, ob die Auswirkungen des Betriebes bei Genehmigungserteilung erkennbar waren bzw. erkannt worden sind und daher mit der Erteilung der Genehmigung "gebilligt" bzw. "in Kauf genommen" wurden (Seibert, a.a.O., S. 671). Zu prüfen ist, ob die Gefahr durch "zwangsläufige" Folgen der Ausnutzung einer Genehmigung entstanden ist (VG Sigmaringen, Urt. v. 28.07.2010 – 3 K 174/07 –, juris RdNr. 137; Seibert, a.a.O., S. 671). Nach diesen Grundsätzen ist der Eintritt von Gefahren für den Boden und das Grundwasser infolge der Verwendung von Abfällen bei der Herstellung der Müllbetonstraße auf der Böschungsschulter der Südböschung im Tontagebau E. von der Betriebsplanzulassung vom 05.03.2004 nicht gedeckt. Die Gefährdung des Grundwassers infolge des Schadstoffgehalts der verwendeten Abfälle waren weder Gegenstand der Betriebsplanzulassung noch dessen zwangsläufige Folge.
Die Zulassung des Sonderbetriebsplanes erfolgte auf der Grundlage des § 48 Abs. 2 BBergG und des § 55 BBergG. Eine hinreichende Prüfung der Belange des Bodenschutzes war hiermit nicht verbunden. Eine sachgerechte Prüfung der Frage, ob nachteilige Einwirkungen auf den Boden oder das Grundwasser durch den Einbau bergbaufremder Abfälle ausgeschlossen sind, lässt sich allein anhand dieser Vorschriften nicht durchführen (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 – a.a.O. RdNr. 19 ff.). Auch die im Bescheid vom 05.03.2004 herangezogenen Zuordnungswerte Z 2 der Mitteilung 20 der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) – Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Reststoffen/Abfällen – Technische Regeln – (Stand: 06.11.1997) ermöglichten keine hinreichende Prüfung, ob der Boden und das Grundwasser vor den Gefahren, die mit der Verfüllung der Tongrube mit bergbaufremden Materialien ausgehen, hinreichend geschützt sind (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 – a.a.O. RdNr. 23). Vielmehr ist eine sachgerechte Abschätzung der mit der Verfüllung eines Tagebaus mit bergbaufremden Abfällen verbundenen Risiken nur auf der Grundlage des BBodSchG sowie die BBodSchV unter Heranziehung der Vorsorgewerte für Böden in Anhang 2 Nr. 4 der BBodSchV möglich (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 – a.a.O. RdNr. 24 ff.; Beschl. v. 28.07.2010 – BVerwG 7 B 16.10 – a.a.O. RdNr. 10). Ergänzend waren die Prüfwerte zur Beurteilung des Wirkpfades Boden – Grundwasser nach Anlage 2 Nr. 3.1 BBodSchV heranzuziehen. Eine derartige Prüfung fand hier nicht statt. Vielmehr wird weder das BBodSchG noch die BBodSchV in der Betriebsplanzulassung vom 05.03.2004 erwähnt. Eine hinreichende Prüfung nachteiliger Auswirkungen der zugelassenen Verfüllmaterialien auf Boden und Grundwasser ist hiermit nicht verbunden. Eine Legalisierungswirkung mit der Folge, dass die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für die Entstehung von Gefahren für das Grundwasser infolge der Schadstoffhaltigkeit der bei der Herstellung der Müllbetonstraße verwendeten Abfälle ausgeschlossen ist, kann daher aus der Betriebsplanzulassung nicht hergeleitet werden.
Darüber hinaus waren die in der Südböschung der Tongrube E. aufgetretenen Gefahren für das Grundwasser infolge der Schadstoffhaltigkeit der bei der Herstellung der Müllbetonstraße verwendeten Abfälle auch nicht zwangsläufige Folge der Betriebsplanzulassung. Die zugelassenen Verfüllmaterialien umfassten insbesondere durch die Zulassung von Abfällen mit der ASNAVV 19 12 12 (sonstige Abfälle aus der mechanischen Behandlung von Abfällen ) und der ASNAVV 19 02 03 (vorgemischte Abfälle, die ausschließlich aus nicht gefährlichen Abfällen bestehen) eine Vielzahl von möglichen Stoffen. Die bei Abfällen mit der ASNAVV 19 12 12 zulässigen Stoffe wurden zwar durch die in dem Antrag auf Zulassung des Sonderbetriebsplans "Verfüllung/Rekultivierung – Teilfeld II – für den Tontagebau E." vom 26.03.2003 enthaltene Einschränkung, hierunter sei ausschließlich Material aus der Vorabsiebung von Baustellenabfällen bei einem Trennschnitt von = 40 mm zu verstehen, eingegrenzt. Diese Eingrenzung ist auch durch die Bezugnahme auf den Sonderbetriebsplan in der Betriebsplanzulassung vom 05.03.2004 verbindlich geworden. Gleichwohl erfasst die Zulassung von Abfällen mit der ASNAVV 19 12 12 eine sehr große Bandbreite von zulässigen Verfüllmaterialien. Das gleiche gilt für die Zulassung von Abfällen mit der ASNAVV 19 02 03. Zwar wurden die insoweit zulässigen Stoffe in der dem Antrag auf Zulassung des Sonderbetriebsplans vom 26.03.2003 als Anlage 8 beigefügten "Stoffliste der vorgemischten Abfälle" im Einzelnen aufgelistet. Diese Stoffliste ist auch durch die Bezugnahme auf den Sonderbetriebsplan in der Betriebsplanzulassung vom 05.03.2004 verbindlich geworden. Gleichwohl kam noch immer eine Vielzahl von unterschiedlichen Stoffen als zulässiges Verfüllmaterial in Betracht. Dabei zählen zu den hiernach zulässigen Stoffen zahlreiche mineralische Abfälle, wie etwa Abfälle aus Kies- und Gesteinsbruch, Abfälle von Sand und Ton, Beton, Ziegel, Fliesen und Keramik, deren Einbringung in die Tongrube bzw. Müllbetonstraße unproblematisch möglich gewesen wäre und zu keiner Gefährdung von Boden und Grundwasser geführt hätte. Der Beklagte ist bei seiner Zulassungsentscheidung auch ersichtlich davon ausgegangen, dass von der Gemeinschuldnerin ausschließlich zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche bzw. Herstellung von Betriebsstraßen geeignete, für die Umwelt unschädliche mineralische Abfälle verwendet werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Gemeinschuldnerin hierfür ungeeignete schadstoffhaltige Abfälle mit einem hohen Organikanteil und dadurch einem hohen Gefährdungspotential für Boden und Grundwasser einsetzen würde, bestanden nicht. Auch vor diesem Hintergrund liegt es fern, anzunehmen, der Beklagte habe diese Gefährdungen "in Kauf genommen". Der Sonderbetriebsplanzulassung kommt demzufolge keine Legalisierungswirkung zu, die einer Inanspruchnahme des Klägers als Zustandsstörer entgegenstehen könnte.
Eine Legalisierungswirkung durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Landkreises (...) vom 28.11.2006 kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil diese weder die Verfüllung des Tagebaus E. noch die Herstellung von Betriebsstraßen in diesem Tagebau betrifft.
7. Der Beklagte hat das ihm gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Das gilt zunächst für die Entscheidung, gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG vom Kläger die Entfernung der Müllbetonstraße zu verlangen. Die Maßnahme ist zur Sanierung der Tongrube gemäß § 4 Abs. 3 BBodSchG geeignet, erforderlich und angemessen.
Die Entscheidung des Beklagten ist auch frei von Ermessensfehlern, soweit er den Kläger als Zustandsstörer herangezogen hat. Im Rahmen der behördlichen Störerauswahl ist grundsätzlich von der Gleichrangigkeit der Verantwortlichen auszugehen. Eine Handlungsmaxime dahingehend, dass der Handlungsstörer (Verursacher) regelmäßig vor dem Zustandsstörer in Anspruch zu nehmen ist, existiert nicht (BayVGH, Beschl. v. 17.02.2005 – 22 ZB 04.3472 –, juris RdNr. 14). Bei der bodenschutzrechtlichen Störerauswahl hat sich die Behörde vielmehr in erster Linie von dem Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr leiten zu lassen (vgl. VGH BW, Urt. v. 18.12.2012 – 10 S 744/12 – a.a.O. RdNr. 36; Dombert, a.a.O., § 4 BBodSchG RdNr. 16; Erbguth/Stollmann, DVBl. 2001, 601 <608>). Nach diesen Grundsätzen ist die Heranziehung des Klägers rechtmäßig. Er ist als Insolvenzverwalter Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die zum Tontagebau E. gehörenden Grundstücke und steht damit gemäß § 4 Abs. 3 BBodSchG als Sanierungspflichtiger fest.
Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte davon abgesehen hat, die (möglichen) Verursacher der Altlast in Anspruch zu nehmen. Dies gilt insbesondere für die Gemeinschuldnerin als frühere Betreiberin der Tongrube, der nach Lage der Dinge die Verursachung der hier in Rede stehenden Altlast zuzurechnen sein dürfte. Ihre Inanspruchnahme hat der Beklagte in der angefochtenen Verfügung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise mit der Begründung verworfen, dass sie sich in der Insolvenz befindet und deshalb nicht über die zur Durchführung der Gefahrenabwehr- und Sanierungsmaßnahmen erforderlichen Mittel verfügt.
Dem Beklagten kann nicht vorgeworfen werden, er hätte die Abfallerzeuger oder die früheren Abfallbesitzer in Anspruch nahmen müssen. Aus Effizienzgründen kann es geboten sein, allein den Inhaber der tatsächlichen Gewalt zu den erforderlichen Sanierungsmaßnahmen heranzuziehen, wenn die Heranziehung von möglichen Verhaltensverantwortlichen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen zweifelhaft ist, insbesondere die einzelnen Verursachungsbeiträge ungeklärt sind. Die Regelung des § 4 Abs. 3 BBodSchG verfolgt insbesondere zwei Ziele, nämlich die schnelle und effektive Beseitigung eingetretener Störungen, die auf schädlichen Bodenveränderungen beruhen oder von Altlasten ausgehen, und die Freihaltung der öffentlichen Hand von finanziellen Lasten. Eine langwierige prozessuale Auseinandersetzung mit einem Verhaltensstörer, dessen (Mit-)Verursachungsbeitrag zweifelhaft ist, könnte jedoch der Effektivität der Gefahrenabwehr zuwiderlaufen (Beschl. d. Senats v. 19.09.2013 – 2 M 114/13 – a.a.O. RdNr. 33; VG Düsseldorf, Beschl. v. 09.06.2009 – 17 L 513/09 –, Juris, RdNr. 10). Unverzichtbares Kriterium bei der Heranziehung als Handlungsstörer ist, dass die Verantwortlichkeit der in die Pflicht genommenen Personen dem Grunde nach feststeht; eine bloß mögliche Verantwortlichkeit reicht insoweit nicht aus (vgl. Dombert, a.a.O., § 4 BBodSchG RdNr. 22) Zu berücksichtigen ist auch, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 24 Abs. 2 BBodSchG, in welchem Ausgleichsansprüche zwischen mehreren Verpflichteten vorgesehen sind, die Schärfe einer Inanspruchnahme des Inhabers der tatsächlichen Gewalt durch die Möglichkeit des Rückgriffs bei anderen Verantwortlichen, insbesondere den Verursachern, erheblich relativiert hat (vgl. VG Düsseldorf, a.a.O. RdNr. 10).
Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte weder die Abfallerzeuger noch die früheren Abfallbesitzer in Anspruch genommen hat. Die Heranziehung derjenigen Personen, die die Abfälle angeliefert haben, erscheint nicht unproblematisch. Die Überlegung des Beklagten, dass sie nur als mittelbare Verursacher dieser Altlast anzusehen seien, ist nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. Fraglich ist, ob das Einbringen der Abfälle in die Tongrube eine Handlung darstellt, die dem Abfallerzeuger oder dem (früheren) Abfallbesitzer noch zugerechnet werden kann. Fraglich ist insbesondere, ob die Herstellung von Betriebsstraßen eine Handlung darstellt, die dem Abfallerzeuger oder dem (früheren) Abfallbesitzer noch zugerechnet werden kann. Eine Verhaltensverantwortlichkeit setzt nämlich voraus, dass die handelnde Person die Gefahr „unmittelbar" herbeigeführt hat, also bei einer wertenden Zurechnung die polizeirechtliche Gefahrenschwelle überschritten hat. Personen, die entferntere, nur mittelbare Ursachen für den eingetretenen Erfolg gesetzt, also nur den Anlass für die unmittelbare Verursachung durch andere gegeben haben, sind in diesem Sinn keine Verursacher (BVerwG, Beschl. v. 28.02.2008 – BVerwG 7 B 12.08 –, juris RdNr. 3). Mit dem Bau der Müllbetonstraße aus einem Gemisch von Abfällen und Beton bzw. Zement wurde eine über das bloße Ablagern von Abfällen hinausgehende, den rechtswidrigen Zustand verfestigende Gefahr begründet. Nach der gebotenen wertenden Betrachtungsweise kann zwar auch ein als „Veranlasser" auftretender Hintermann (mit)verantwortlich sein, wenn dessen Handlung zwar nicht die polizeirechtliche Gefahrenschwelle überschritten hat, aber mit der durch den Verursacher unmittelbar herbeigeführten Gefahr oder Störung eine natürliche Einheit bildet, die die Einbeziehung des Hintermanns in die Polizeipflicht rechtfertigt. Eine derartige natürliche Einheit besteht typischerweise beim „Zweckveranlasser“ als demjenigen, der die durch den Verursacher bewirkte Polizeiwidrigkeit gezielt ausgelöst hat (BVerwG, Beschl. v. 12.04.2006 – 7 B 30.06 –, Juris, RdNr. 4). Eine solche Feststellung lässt sich hier aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit treffen.
Die Erwägung des Beklagten, von einer – grundsätzlich möglichen – Inanspruchnahme der Grundstückseigentümer, des Herrn (...), der Ferkelproduktion E. GmbH & Co. KG sowie der Stadt G., wegen der mit der Inanspruchnahme verbundenen Kostenbelastung anzusehen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das gilt auch, soweit er wegen der von ihm angestrebten Einheitlichkeit der Sanierungsmaßnahme den Kläger als den Inhaber der tatsächlichen Gewalt in Anspruch genommen hat.
8. Schließlich ist auch die dem Kläger gesetzte Frist rechtlich nicht zu beanstanden. Gemäß § 59 Abs. 1 Satz 3 SOG LSA ist der betroffenen Person in der Androhung der Zwangsmittel eine angemessene Frist zur Erfüllung der Verpflichtung zu bestimmen. Die Fristsetzung dient dazu, dem Adressaten die Folgen einer Nichtbeachtung der für ihn bestehenden Verpflichtung vor Augen zu führen und ihm die Möglichkeit einzuräumen, die Anwendung von Verwaltungszwang durch die Erfüllung der ihm auferlegten Handlungspflicht abzuwenden und die hierfür erforderlichen Maßnahmen innerhalb einer angemessenen Zeit umsetzen und organisieren zu dürfen (VG Gießen, Beschl. v. 14.03.2013 – 8 L 286/13.GI –, juris RdNr. 18). Die Frist ist angemessen, wenn sie das behördliche Interesse an der Schnelligkeit der Ausführung berücksichtigt und zugleich dem Betroffenen die nach der Lebenserfahrung erforderliche Zeit gibt, seiner Pflicht nachzukommen (Urt. d. Senats v. 12.12.2013 – 2 L 21/12 – UA S. 9; SächsOVG, Urt. v. 27.01.2008 – 4 B 809/06 –, juris RdNr. 53; Sadler, VwVG/VwZG, 9. Aufl. 2014, § 13 VwVG RdNr. 37). Hierbei kann die Behörde die Frist unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit umso kürzer bemessen, je größer die Gefahrenlage ist (Sadler, a.a.O., § 13 VwVG RdNr. 38). Maßgeblich ist, dass ein kooperationsbereiter Störer in der Situation des Betroffenen innerhalb der bestimmten Frist die ihm aufgegebene Maßnahme abschließen oder jedenfalls ins Werk setzen kann (vgl. SächsOVG, Urt. v. 27.01.2008 – 4 B 809/06 – a.a.O. RdNr. 57), zumal mit der Anwendung des Zwangsmittels zuzuwarten ist, wenn sich abzeichnet, dass der Pflichtige sich entschließt, die durchzusetzende Anordnung selbst zu erfüllen (vgl. SaarlOVG, Beschl. v. 26.01.2009 – 3 D 359/08 –, juris RdNr. 21). Hiernach ist die dem Kläger gesetzte Frist bis zum 24.08.2012 zur Beauftragung eines geeigneten Unternehmens rechtlich nicht zu beanstanden. Die Vornahme von Sanierungsmaßnahmen war wegen des Umfangs der von der Tongrube E. ausgehenden Gefahren dringlich. Andererseits mag es zwar, wie der Kläger vorträgt, nur schwer möglich gewesen sein, innerhalb der gesetzten Frist einen entsprechenden Auftrag zu erteilen. Jedoch wäre es nicht unmöglich gewesen, sich innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit ernsthaft zu bemühen, die aufgegebenen Maßnahmen – etwa durch Einholung von Angeboten geeigneter Unternehmen – ins Werk zu setzen, um die Durchführung der Ersatzvornahme abzuwenden.
B. Der angefochtene Bescheid vom 07.08.2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit ihm aufgegeben wird, die Böschung zur Verhinderung von Rutschungen und Setzungen dauerhaft standsicher zu gestalten (Nr. 1.1 b.) und das im Ostsee vorhandene Wasserreservoir abzupumpen (Nr. 1.2). Das BBodSchG ist insoweit nicht anwendbar. Es könnte fraglich sein, ob im Hinblick auf die Südböschung sowie den Ostsee überhaupt eine schädliche Bodenveränderung im Sinne des § 2 Abs. 3 BBodSchG vorliegt (dazu I.). Der Anwendung des BBodschG steht insoweit jedenfalls der Vorrang des Abfallrechts entgegen (dazu II.). Ob der Anwendung des BBodschG insoweit auch der Vorrang des Bergrechts entgegensteht, bedarf keiner Vertiefung (dazu III.).
I. Es könnte fraglich sein, ob im Hinblick auf die Südböschung sowie den Ostsee überhaupt eine schädliche Bodenveränderung im Sinne des § 2 Abs. 3 BBodSchG vorliegt. Schädliche Bodenveränderungen im Sinne dieses Gesetzes sind Beeinträchtigungen der Bodenfunktionen, die geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den einzelnen oder die Allgemeinheit herbeizuführen. Zwar schließt der weite Begriff der Bodenveränderung auch Veränderungen der Bodenphysik mit ein (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 29). Ob zu den schädlichen Bodenveränderungen im Sinne des BBodSchG jedoch auch Veränderungen der Bodenphysik durch Abgrabungen im Rahmen eines Tagebaubetriebes gehören, die zur Folge haben, dass die entstandenen Böschungen nicht (mehr) standsicher sind, könnte deshalb fraglich sein, weil die Standsicherheit von Tagebauböschungen in erster Linie eine bergrechtliche Problematik ist (vgl. Beckmann, BauR 2010, 2047 ff.) und eine Erstreckung des Bodenschutzrechts hierauf nicht nahe liegen dürfte.
Die Frage bedarf keiner Vertiefung, denn die grundsätzliche Anwendbarkeit des BBodSchG auf die Südböschung und den Ostsee dürfte jedenfalls deshalb gegeben sein, weil es sich bei dem Tontagebau E. insgesamt um eine Altlast im Sinne des § 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG handeln dürfte. Nach dieser Vorschrift sind Altlasten stillgelegte Abfallbeseitigungsanlagen sowie sonstige Grundstücke, auf denen Abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind (Altablagerungen), durch die schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den einzelnen oder die Allgemeinheit hervorgerufen werden. Der Tontagebau E. dürfte insgesamt eine Altlast in Form einer Altablagerung in diesem Sinne sein. Nach dem Ergebnis der Abfallprobeentnahme im Tontagebau E. durch das Landesamt für Umweltschutz vom 16.08.2007 ergaben sich in den Proben eine Anzahl von Überschreitungen der LAGA M 20 Z 2-Werte sowie ein TOC-Gehalt (TOC = total organic carbon = gesamter organisch gebundener Kohlenstoff) von durchschnittlich 6,36 Masse-%. Auch die Untersuchungen der (W.) Ingenieure GmbH ergaben ausweislich des Berichts über die Untersuchung von Verfüllmaterial in der Tongrube E. vom 18.03.2008 mehrere Überschreitungen der LAGA M 20 Z 2-Werte. Zudem wurde ein TOC-Gehalt von durchschnittlich 27,92 Masse-% festgestellt. Nach der im Auftrag des Beklagten erstellten Gefahrenbeurteilung der (F.) GmbH vom 19.10.2010 wurden in den Teilfeldern II Nord und Süd der Tongrube E. nahezu ausschließlich zerkleinerte hausmüllähnliche Abfälle verfüllt (GA Bl. 277). Hiernach dürfte davon auszugehen sein, dass von den in dem Tontagebau E. abgelagerten Abfällen schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den einzelnen oder die Allgemeinheit hervorgerufen werden.
II. Die Anordnung, die Böschung zur Verhinderung von Rutschungen und Setzungen dauerhaft standsicher zu gestalten und das im Ostsee vorhandene Wasserreservoir abzupumpen, kann gleichwohl nicht auf das BBodSchG gestützt werden. Dem steht der Vorrang der Vorschriften des KrWG über die Stillegung von Deponien gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 BBodSchG entgegen.
Die Regelung des § 40 KrWG ist im vorliegenden Fall anwendbar, da es sich bei dem Tontagebau E. um eine – illegale – Deponie handelt (dazu 1.). Die Anwendbarkeit des § 40 KrWG sperrt die Anwendung des BBodSchG. Die Voraussetzungen der Rückausnahme des § 40 Abs. 2 Satz 2 KrWG liegen nicht vor (dazu 2.).
1. Die Tongrube E. wird vom Anwendungsbereich des § 40 KrWG erfasst. Es handelt sich um eine Deponie im Sinne dieser Vorschrift. Unter einer Deponie ist gemäß § 3 Abs. 27 Satz 1 KrWG eine Beseitigungsanlage zur Ablagerung von Abfällen oberhalb der Erdoberfläche (oberirdische Deponie) oder unterhalb der Erdoberfläche (Untertagedeponie) zu verstehen. Die Tongrube E. ist eine solche Anlage. Eine Ablagerung von Abfällen hat in der Tongrube E. – wie bereits ausgeführt – stattgefunden, denn die als Verfüllmaterial eingebrachten Abfälle sollten dauerhaft dort verbleiben. Die Abfälle wurden dort auch zu Beseitigung abgelagert. Anders als der Begriff der Altlast setzt der Begriff der Deponie voraus, dass die Abfälle zur Beseitigung abgelagert wurden. Das ist hier der Fall. Die Verfüllung der Tongrube E. mit Abfällen mit einem hohen Anteil an klein geschreddertem Hausmüll und hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen war eine Maßnahme der Abfallbeseitigung, nicht der Abfallverwertung.
Verwertung im Sinne des KrWG ist gemäß § 3 Abs. 23 Satz 1 KrWG jedes Verfahren, als dessen Hauptergebnis die Abfälle innerhalb der Anlage oder in der weiteren Wirtschaft einem sinnvollen Zweck zugeführt werden, indem sie entweder andere Materialien ersetzen, die sonst zur Erfüllung einer bestimmten Funktion verwendet worden wären, oder indem die Abfälle so vorbereitet werden, dass sie diese Funktion erfüllen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Verfüllung eines der Bergaufsicht unterliegenden Tagebaus mit hierzu geeigneten Abfällen im Regelfall ein Verwertungsvorgang. Die stoffliche Verwertung der Abfälle liegt in diesen Fällen in der Nutzung des Volumens der Abfälle, wenn diese aufgrund ihrer Eigenschaften für den Verwendungszweck geeignet sind. Auf die Schadstoffhaltigkeit der Abfälle kommt es für die Einstufung der Verfüllung als Vorgang der Verwertung nicht an (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, juris RdNr. 15 ff.). Maßgeblich ist, ob der Abfall für den vorgesehenen Verwendungszweck geeignet ist. Die Verfüllung eines der Bergaufsicht unterliegenden Betriebs mit für den konkreten Verwendungszweck nicht geeigneten Abfällen ist keine Verwertung, sondern ein Verfahren der Abfallbeseitigung. Das kann dann der Fall sein, wenn es für den Zweck der Verfüllung nicht allein auf das Volumen des Abfalls ankommt, sondern diese eine stabilisierende Funktion haben soll, die bestimmte mechanischen Eigenschaften des Verfüllmaterials voraussetzt, die von dem zum Einsatz kommenden Abfall nicht erfüllt werden (BVerwG, Urt. v. 14.04.2000 – BVerwG 4 C 13.98 –, juris RdNr. 20).
Nach diesen Grundsätzen war die Verfüllung der Tongrube E. mit Abfällen mit einem hohen Anteil an klein geschreddertem Hausmüll und hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen keine Maßnahme der Abfallverwertung, sondern Abfallbeseitigung. Diese Abfälle waren aufgrund ihrer stofflichen Eigenschaften nicht geeignet, den Zweck der Verfüllung, die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche der ausgebeuteten Bereiche im Tagebau E. im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG, zu erreichen. Aufgrund ihres hohen Anteils an organischen Inhaltsstoffen fehlten ihnen insbesondere die für die Wiedernutzbarmachung erforderlichen mechanischen Eigenschaften.
Anhaltspunkte für die Eignung von Abfällen als Verfüllmaterial im Bergbau über Tage lassen sich der Veröffentlichung des Länderausschusses Bergbau (LAB) "Anforderungen an die Verwertung von bergbaufremden Abfällen im Bergbau über Tage – Technische Regeln – Stand: 30.03.2004 (TR Bergbau)" (http://www.bezreg-arnsberg.nrw.de/themen/a/abfall_bergbau/tech_reg_bergbaufremd.pdf) entnehmen (Attendorn, AbfallR 2005, 215 <220>; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, BBergG, 2. Aufl. 2013, § 55 RdNr. 185 ff.). Nach Kapitel I Nr. 4.5 TR Bergbau müssen die zur Wiedernutzbarmachung eingesetzten Abfälle bestimmte mechanische Eigenschaften wie Druckfestigkeit, Scherfestigkeit sowie ein bestimmtes Druck- und Setzungsverhalten erfüllen. Weitere Anhaltspunkte können der Mitteilung 20 der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) – Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen – Technische Regeln – Teil I: Allgemeiner Teil (Stand: 06.11.2003) und Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, Nr. 1.2 Bodenmaterial (Stand: 05.11.2004) (TR Boden), entnommen werden. Die TR Boden enthält in Tabelle II.1.2-2 Zuordnungswerte für die Verwendung von mineralischen Abfällen in bodenähnlichen Anwendungen. Als maximaler Feststoffgehalt für die Verfüllung von Abgrabungen ist hier ein TOC-Gehalt von 0,5 bzw. 1,0 Masse-% vorgesehen.
In den Teilfeldern II Nord und Süd der Tongrube E. wurden nach der im Auftrag des Beklagten erstellten Gefahrenbeurteilung der (F.) GmbH vom 19.10.2010 nahezu ausschließlich zerkleinerte hausmüllähnliche Abfälle verfüllt. Die verwendeten Abfälle waren aufgrund ihres hohen Organikgehalts für den Zweck der Verfüllung, die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche der ausgebeuteten Bereiche des Tagebaus E., ungeeignet. In einem Schreiben an die Gemeinschuldnerin vom 27.03.2008 hat der Beklagte hierzu ausgeführt:
"Durch die mikrobielle Zersetzung wird der organische Kohlenstoff im Feststoff in die Gasphase überführt, der aus dem Versatzkörper entweicht. Dadurch tritt ein Volumendefizit ein, welches zu Setzungserscheinungen führt. Diese Setzungserscheinungen werden nach der vollständigen Verfüllung der Tongrube und der Abdeckung durch eine 1 m dicke Tonschicht und eine 2 m starke durchwurzelbare Bodenschicht, die dann landwirtschaftlich genutzt wird, dazu führen, dass die Tonschicht oberhalb des sich setzenden Versatzkörpers den Bodenbewegungen folgt, gedehnt wird und mit hoher Wahrscheinlichkeit undicht wird. Dann wird Niederschlagswasser in den Versatzkörper eindringen und die mikrobielle Zersetzung weiter anregen, wodurch sich die Setzung und die Schädigung der Tonschicht beschleunigen. Der Versatzkörper wird dann mit hoher Wahrscheinlichkeit über einen längeren Zeitraum mit Niederschlagswasser volllaufen und die nach unten hin dichte Tongrube fluten. Der nun wassergesättigte Versatzkörper wird die im Versatz nachweislich vorhandenen Schadstoffe eluieren und zu einem hochbelasteten Wasserkörper (Z2) werden. Da der Wasserzutritt sich fortsetzt, wird die Oberfläche oberhalb der Tonkuhle, nachdem die Tonkuhle selbst geflutet wurde, vernässen und mit kontaminiertem Wasser aus dem Versatzkörper durch Diffusionstransport und konvektiven Transport i. R. d. Veränderung des Grundwasserstandes im Jahresgang verunreinigt werden. Das führt mit hoher Sicherheit dazu, dass der Boden nicht mehr für die geplante landwirtschaftliche Nutzung geeignet ist. Ferner ist mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass die überlaufende Tonkuhle in die benachbarten Vorfluten bzw. in die umgebenden Grundwasserkörper überläuft und diese ebenfalls verunreinigt."
Vor diesem Hintergrund liegt auf der Hand, dass bei der Verfüllung der Tongrube E. nicht die Nutzung der stofflichen Eigenschaften des Materials im Vordergrund stand, sondern die Beseitigung des in den Abfällen enthaltenen Schadstoffpotentials (vgl. Dippel, AbfallR 2010, 132 <134>). Die in der Tongrube E. vorhandene illegale Deponie besteht dabei nicht nur aus dem eigentlichen Verfüllkörper – also dem hierin abgelagerte Abfall –, sondern aus dem gesamten Tontagebau E. einschließlich der dazugehörigen Böschungen und der Wasserreservoire. Der Tontagebau ist insoweit als Einheit anzusehen.
Für die Anwendbarkeit des § 40 KrWG ist ohne Belang, dass es an der für den Betrieb der Tongrube E. als Deponie gemäß § 35 KrWG (31 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG) erforderliche Planfeststellung fehlt. Die Planfeststellung ist kein Begriffsmerkmal der Deponie. Vielmehr unterfallen auch illegale Deponien dem Anwendungsbereich des § 40 KrWG (vgl. BVerwG, Beschl. v. 02.05.1995 – BVerwG 7 B 270.94 –, juris RdNr. 10 und Urt. v. 31.08.2006 – BVerwG 7 C 3.06 –, juris RdNr. 9; Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, a.a.O., § 40 RdNr. 3). Die Tongrube E. ist eine solche illegale Deponie. Eine Planfeststellung für die Deponie hat nicht stattgefunden. Der Bescheid des Beklagten vom 05.04.2004 über die Zulassung des Sonderbetriebsplans "Verfüllung/Rekultivierung – Teilfeld II – für den Tontagebau E." reicht als rechtliche Grundlage für die Verfüllung der Tongrube mit Abfällen nicht aus, denn die – hier vorliegende – Beseitigung von Abfällen in einem Bergbaubetrieb unter dem Regime des BBergG ist nicht zulässig (BVerwG, Urt. v. 14.04.2000 – BVerwG 4 C 13.98 –, juris RdNr. 14).
Die im Tontagebau E. betriebene Deponie ist – wie oben bereits ausgeführt – stillgelegt worden. Eine Stillegung erfolgte hier spätestens mit Insolvenzeröffnung. Der Kläger hat den Betrieb der Tongrube bislang nicht weitergeführt. Dies ist auch in Zukunft nicht zu erwarten.
2. Die Voraussetzungen der Rückausnahme des § 40 Abs. 2 Satz 2 KrWG liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift sind für die Erfassung, Untersuchung, Bewertung und Sanierung die Vorschriften des BBodSchG anzuwenden, wenn der Verdacht besteht, dass von einer endgültig stillgelegten Deponie nach Absatz 3 schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den Einzelnen oder die Allgemeinheit ausgehen. Nach dieser Vorschrift ist das BBodSchG auf eine dem § 40 KrWG unterfallende Deponie – wie hier – erst nach deren endgültiger Stillegung im Sinne des § 40 Abs. 3 KrWG anzuwenden. Eine endgültige Stilllegung liegt vor, wenn die zuständige Behörde den Abschluss der Stilllegung festgestellt hat. Hiermit hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Vorschriften des BBodschG erst nach Abschluss der Stilllegungsphase Anwendung finden (vgl. BT-Drs. 17/6052, S. 95). Eine endgültige Stilllegung der im Tontagebau E. betriebenen illegalen Deponie in diesem Sinne hat noch nicht stattgefunden. Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob der Bescheid des Beklagten vom 07.08.2012 selbst dann im Hinblick auf die Anordnung, die Böschung zur Verhinderung von Rutschungen und Setzungen dauerhaft standsicher zu gestalten und das im Ostsee vorhandene Wasserreservoir abzupumpen, rechtswidrig wäre, wenn die Voraussetzungen der Rückausnahme des § 40 Abs. 2 Satz 2 KrWG vorlägen. Es bedarf insbesondere keiner Vertiefung, ob diese Vorschrift einen Rückgriff auf § 4 Abs. 3 BBodSchG zulässt (vgl. BT-Drs. 17/6645, S. 6 f.).
III. Es kann offen bleiben, ob auch der Vorrang des Bergrechts der Anwendung des BBodSchG entgegensteht, soweit dem Kläger aufgegeben wird, die Böschung zur Verhinderung von Rutschungen und Setzungen dauerhaft standsicher zu gestalten und das im Ostsee vorhandene Wasserreservoir abzupumpen. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG tritt das BBodSchG hinter speziellere Regelungen des Bundesberggesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen über die Errichtung, Führung oder Einstellung eines Betriebes zurück, soweit hierin Einwirkungen auf den Boden geregelt werden. Derartige vorrangige Vorschriften des Bergrechts könnten hier vorliegen. Die §§ 56 Abs. 1 Satz 2, 71 Abs. 1 BBergG lassen Anordnungen der zuständigen Behörden bei nachträglich erkennbar werdenden Standsicherheitsproblemen bei einem zugelassenen Bergwerksbetrieb zu (Beckmann, BauR 2010, 2047 <2054>). Sieht man die hier relevanten "Einwirkungen auf den Boden" im Sinne des § 3 Abs. 1 BBodschG in der eigentlichen Abbautätigkeit, die zu der fehlenden Standsicherheit der Südböschung sowie der Nord- und Ostböschung des Ostsees geführt hat und die nach Auffassung des Beklagten eine schädliche Bodenveränderung darstellt, könnten diese Regelungen gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBergG vorrangig anzuwenden sein mit der Folge, dass der Kläger mangels Verantwortlichkeit nach § 58 Abs. 1 BBergG nicht in Anspruch genommen werden kann. Dies bedarf indessen vorliegend keiner Vertiefung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708, 709 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34 ff. KrWG. Diese Vorschriften regeln hauptsächlich die Planfeststellung von Abfallbeseitigungsanlagen und sind hier nicht einschlägig. Die vom Kläger genannten Vorschriften der §§ 28, 62 KrWG
§§ 56 Abs. 1 Satz 2, 71 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BBergG
§§ 56 Abs. 1 Satz 2, 71 Abs. 1 BBergG
§§ 708, 709 ZPO
§ 208 InsO
§ 5 KrWG
§ 71 BBergG
§ 53 BBergG
§ 2 BBodSchG
§ 40 KrWG
§ 94 BGB
§ 95 BGB
§ 2 BBergG
§ 55 BBergG
§ 17 BImSchG
§ 4 BBodSchG
§ 13 VwVG
§ 35 KrWG
§ 167 VwGO
§ 4 Abs. 3 BBodSchG
§ 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG
§ 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 BBodSchG
§ 4 Abs. 5 Satz 2 BBodSchG
§ 48 Abs. 2 BBergG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BBodSchG
§ 2 Abs. 3 BBodSchG
§ 2 Abs. 5 BBodschG
§ 4 Abs. 3 BBodschG
§ 2 Abs. 1 BBodSchG
§ 40 Abs. 2 Satz 2 KrWG
§ 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG
§ 3 Abs. 2 KrWG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 BBodSchG
§ 69 Abs. 2 BBergG
§ 71 Abs. 3 BBergG
§ 3 Abs. 1 BBodSchG
§ 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG
§ 2 Abs. 5 Nr. 1 Alt. 1 BBodSchG
§ 2 Abs. 5 BBodSchG
§ 2 Abs. 5 Satz 1 BBodSchG
§ 3 Abs. 5 BImSchG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BBodSchG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BBodSchG
§ 3 Abs. 3 Nr. 2 KrWG
§ 3 Abs. 1 KrWG
§ 94 Abs. 1 BGB
§ 95 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG
§ 71 Abs. 1 BBergG
§ 55 Abs. 1 und Abs. 2 BBergG
§ 1 Satz 2 BBodSchG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG
§ 148 Abs. 1 InsO
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 4 Abs. 3 Satz 1 BBodschG
§ 58 Abs. 1 BBergG
§ 4 Abs. 5 BBergG
§ 24 Abs. 2 BBodSchG
§ 59 Abs. 1 Satz 3 SOG LSA
§ 3 Abs. 27 Satz 1 KrWG
§ 3 Abs. 23 Satz 1 KrWG
§ 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG
§ 40 Abs. 3 KrWG
§ 3 Abs. 1 BBodschG
§ 3 Abs. 1 Nr. 10 BBergG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 1291
NVwZ 2006, 278
BVerwGE 123, 247
BVerwGE 55, 118
NVwZ 1985, 355
1 A 278/12
2 M 13/12
2 L 20/12
8 C 5.03
5 B 90.05
2 L 39/13
2 M 114/13
4 KO 52/97
20 B 2273/06
8 A 11081/11
20 CS 88.23
V ZR 35.05
7 C 26.03
7 C 26/03
7 C 22.03
7 B 25.07
7 C 40.07
1 BvR 242/91
1 BvR 315/99
22 B 99.22
11 C 9.97
4 C 75.75
1 S 2719/89
10 S 2687/95
1 S 1245/99
10 S 744/12
12 A 2194/82
4 B 1434/84
10 S 1478/03
10 S 1388/06
1 K 836/00
7 VG 5443/20
3 K 174/07
7 B 16.10
22 ZB 04.34
17 L 513/09
7 B 12.08
7 B 30.06
8 L 286/13
2 L 21/12
4 B 809/06
3 D 359/08
4 C 13.98
7 B 270.94
7 C 3.06