Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-02, Aktenzeichen 80 K 13/22 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0802.80K13.22OL.00

Tenor:
Die Disziplinarverfügung vom 17. Mai 2022 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger, der als Feuerwehrmann im Dienst des Beklagten steht, wendet sich gegen die Disziplinarverfügung des Beklagten vom 17. Mai 2022, mit der gegen ihn ein Verweis ausgesprochen wurde.
Der Kläger betreibt einen privaten Instagram Account mit mehreren Zehntausend „Followern“, auf dem er u.a. Bilder von sich postet, die ihn in verschiedenen überwiegend privaten Situationen z.T. mit Langwaffen (der Kläger hat einen Waffenschein), z.T. aber auch in Feuerwehruniform zeigen. Auf einigen Bildern formte der Kläger mit den Fingern die sog. „Okay-Geste“. Aufgrund von Beschwerden Dritter, der Kläger verwende auf seinem Account möglicherweise Symbole oder Schriftzeichen aus der rechtsextremen Szene, nahm der Beklagte disziplinare Vorermittlungen gegen den Kläger auf und teilte diesem dies durch Schreiben vom 9. Dezember 2020 mit. Gegenstand der Vorermittlungen war u.a., ob die vom Kläger mehrfach verwendete „Okay-Geste“ ein Sympathisieren mit der rechtsextremen Szene, insbesondere der sog. White-Power-Bewegung, belegen könnte. Der Kläger erhielt in der Folgezeit, u.a. durch Hinweis eines Vorgesetzten am 17. Dezember 2020, Kenntnis von diesem Verdacht des Beklagten (das Schreiben vom 9. Dezember 2020 enthielt diesen möglichen Vorwurf noch nicht). In einer schriftlichen Stellungnahme seines Verfahrensbevollmächtigten vom 25. Januar 2021 gab er an, dass ihm die Nutzung der „Okay-Geste“ in rechtsextremen Kreisen nicht bekannt sei. Er kenne die Geste u.a. vom Tauchsport oder seiner Tätigkeit als Feuerwehrmann in dem Sinne, dass signalisiert werde, alles sei in Ordnung. Er beabsichtige nicht, das Zeichen „OK“ zu unterlassen. So gebe es etwa auch bei Whats-App ein „Okay“-Emoji.
Am 5. März 2021 sprach der Dienstvorgesetzte gegenüber dem Kläger die Weisung aus, zukünftig die „Okay-Geste“ im Zusammenhang mit der Berliner Feuerwehr in sozialen Medien zu unterlassen.
Unter dem 24. März 2021 leitete der Beklagte ein Disziplinarverfahren gegen den Kläger ein. Der Kläger habe trotz seines Wissens um die Interpretation der „Okay-Geste“ als rechtes Erkennungssymbol diese Geste monatelang weiterverwendet.
Nach Erstellung des Ermittlungsberichts im Disziplinarverfahren unter dem 28. Juni 2021 nahm der Kläger hierzu Stellung. Ihm sei bis zur Einleitung der Vorermittlungen nicht bekannt oder bewusst gewesen, dass die „Okay“-Geste in irgendeiner Art und Weise einen Hinweis auf eine politische Gesinnung bedeuten könne. Von der White-Power-Bewegung habe er erstmalig im Rahmen der Erstürmung des Kapitols in den USA gehört. Nach der erteilten Weisung am 5. März 2021 habe der Kläger sämtliche Bilder, die ihn mit der „Okay-Geste“ im Zusammenhang mit der Berliner Feuerwehr zeigten, entfernt.
Nach Beteiligung von Frauenvertreterin und Personalrat verhängte der Beklagte gegen den Kläger mit Disziplinarverfügung vom 17. Mai 2022, zugestellt am7. Juni 2022, einen Verweis und warf diesem als Dienstvergehen vor,
- die sog. „Okay-Geste“ auch nach dem 9. bzw. dem 17. Dezember 2020 bis zum5. März 2021 auf seinem Instagram-Account öffentlich mit Bezug zur Berliner Feuerwehr vorsätzlich „weiter verwendet“ bzw. „fortgesetzt“ gezeigt zu haben, nachdem er darauf hingewiesen worden sei, dass die Geste seit 2019 der White-Power-Bewegung als rechtes Erkennungszeichen diene. Insbesondere bei der Verwendung von Langwaffen im hiesigen Kontext und des martialisch anmutenden Auftretens des Klägers werde dem Betrachter eher die Assoziation zur White-Power-Bewegung als die zum Tauchsport suggeriert.
- Darüber hinaus habe er am 8. Oktober 2020 ein Foto von sich vor dem Plakat der F ... -Fachmesse für Feuerwehr, Brand- und Katastrophenschutz gepostet, auf dem er die „Okay-Geste“ zeige. Der Nutzer l ... habe diese Foto mit dem „Okay-Gesten-Emoji“ und den Buchstaben „WP“ kommentiert, der Kläger wiederum habe diesen Kommentar mit „Gefällt mir“ markiert. Hierdurch habe der Kläger fahrlässig den Anschein verstärkt, mit der White-Power-Bewegung zu sympathisieren.
Mit der am 28. Juni 2022 bei Gericht erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß,
die Disziplinarverfügung vom 17. Mai 2022 aufzuheben.
Der Beklagte hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorliegenden Disziplinarvorgang Bezug genommen.
Durch Beschluss vom 1. August 2022 hat die Kammer den Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage konnte im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist zulässig und begründet. Der angefochtenen Disziplinarverfügung fehlt es im Wesentlichen bereits an einer hinreichenden Substantiierung der Vorwürfe (nachfolgend zu I.); hinsichtlich des verbliebenen und in ausreichender Weise konkretisierten Vorwurfs mangelt es an der Disziplinarwürdigkeit (nachfolgend zu II.).
I. Wie bei einer Disziplinarklageschrift (vgl. zum rechtsstaatlichen Erfordernis bei einer Disziplinarklageschrift BVerwG, Beschluss vom 28. März 2011 – 2 B 59.10 – juris Rn. 6) müssen auch bei einer Disziplinarverfügung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Februar 2018 – OVG 80 N 2.17 – m.w.N.) die Sachverhalte, aus denen das Dienstvergehen hergeleitet wird, aus sich heraus verständlich geschildert werden. Ort und Zeit der einzelnen Handlungen müssen möglichst genau angegeben, die Geschehensabläufe nachvollziehbar beschrieben werden. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass sich der Beamte gegen die gegen ihn erhobenen disziplinarischen Vorwürfe sachgerecht verteidigen kann.
Diesen Anforderungen wird die angefochtene Disziplinarverfügung überwiegend nicht gerecht. Vorgeworfen wird dem Kläger hauptsächlich, die sog. „Okay-Geste“ nach Aufnahme der Verwaltungsermittlungen am 9. Dezember 2020 und eines dienstlichen Hinweises durch seinen damaligen Vorgesetzten am 17. Dezember 2020 bis zur konkreten dienstlichen Weisung vom 5. März 2021 „weiter“ mit Bezug zur Berliner Feuerwehr auf seinem Instagram-Account verwendet bzw. fortgesetzt gezeigt zu haben, obwohl er mit Aufnahme der Verwaltungsermittlungen darauf hingewiesen worden sei, dass diese Geste seit 2019 der White-Power-Bewegung als rechtes Erkennungszeichen diene.
Diesem Vorwurf in der Disziplinarverfügung fehlt es an hinreichender Konkretisierung, denn das vorgeworfene Verwenden und Zeigen der „Okay-Geste“ mit Bezug zur Berliner Feuerwehr hätte genauer dargestellt werden müssen, also durch Benennung der einzelnen Posts mit dazu gehörigem Datum. Um eine rechtliche Bewertung auch des Kontextes der Posts und der „Verwendung“ der „Okay-Geste“ zu ermöglichen, wäre darüber hinaus das Erstellen von Screenshots sinnvoll, wenn nicht sogar erforderlich gewesen. Die im Verwaltungsvorgang befindlichen vereinzelten Screenshots betreffen (soweit erkennbar) lediglich den – nicht vorgeworfenen – Zeitraum vor dem 9. Dezember 2020.
Die Disziplinarverfügung wäre zudem nicht hinreichend klar und eindeutig, wenn auch das Bestehenlassen der früheren Posts (also das Unterlassen deren Löschung) vorgeworfen werden sollte. Die Formulierungen „das fortgesetzte Zeigen der Geste“ sowie „die weitere Verwendung der Geste“ müssen daher im Zweifel so ausgelegt werden, dass dem Kläger lediglich neue Posts nach dem 9. bzw. 17. Dezember 2020 unter Verwendung der „Okay-Geste“ vorgeworfen werden. In diese Richtung geht auch der Ermittlungsbericht vom 28. Juni 2021, der zur Auslegung mit herangezogen werden kann, wo es heißt: „Trotz der Verwaltungsermittlungen und der Empfehlung des Vorgesetzten postete der Beamte weiterhin bewusst Aufnahmen mit der besagten Geste und dem Bezug zur Berliner Feuerwehr“. Zudem hatte der Kläger etwa den früheren Post vom 8. Oktober 2020 schon vor dem 5. März 2021 von sich aus gelöscht, so dass auch bei einem erweiterten Verständnis des Vorwurfs (keine Löschung früherer Posts) eine genaue Darstellung der beanstandeten einzelnen Posts unabdingbar gewesen wäre.
Es kann daher mangels Substantiierung des Vorwurfs offenbleiben, ob und unter welchen Umständen der Dienstherr vom Kläger erwarten darf, die „Okay-Geste“, die dieser aus seiner Tätigkeit als Feuerwehrmann und von seinem Tauchsporthobby her kennt, in seinem Privatleben (soweit inhaltlich ein Bezug zur Berliner Feuerwehr besteht) im Zusammenhang mit der Nutzung sozialer Medien zu unterlassen, weil die Geste mittlerweile auch – offenbar in rechtsmissbräuchlicher Weise („Kapern“ einer verbreiteten harmlosen Geste) – in rechtsextremistischen Kreisen verwendet wird.
II. Soweit der verbliebene und hinreichend konkretisierte Vorwurf den „Gefällt mir“- Kommentar des Klägers vom 8. Oktober 2020 auf den „Okay-Gesten-Emoji“ mit dem beigefügten Kürzel „WP“ des Nutzers l ... betrifft, so geht auch der Beklagte davon aus, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch keine Kenntnis von einer möglichen auch rechtsextremistischen Bedeutung der „Okay“-Geste oder der Bedeutung des Kürzels „WP“ (White Power) besaß. Dem Kläger wird daher auch nur Fahrlässigkeit hinsichtlich des „Gefällt mir“-Kommentars zur Last gelegt. Eine disziplinarwürdige Sorgfaltswidrigkeit bei dieser außerdienstlichen Kommunikationshandlung im Bereich sozialer Medien kann jedoch nicht festgestellt werden; dafür hätte der Kläger konkrete Anhaltspunkte haben müssen, dass sich hinter dem vom Nutzer l ... beigefügten Kürzel „WP“, das beim schnellen „Liken“ auch überlesen worden sein kann, der Name einer rechtsextremistischen Bewegung verbergen könnte. Solche Anhaltspunkte bestanden nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 77 Abs. 1 BDG (i.V.m. § 41 DiszG Berlin). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 DiszG i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 41 DiszG
§ 3 DiszG
§ 711 ZPO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 167 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 B 59.10
80 N 2.17