Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-11, Aktenzeichen 21 L 1304/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:0111.21L1304.09.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Der am 26. August 2009 gestellte Antrag,
nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung i.V.m. § 35 Abs. 5 Satz 2 Telekommunikationsgesetz im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen die vorläufige Zahlung folgender Entgelte bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren 21 K 4150/09 rückwirkend ab dem 03. März 2009 anzuordnen:
hat keinen Erfolg.
Die Voraussetzungen für den Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen werden, wenn diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung).
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Denn sie hat keine tatsächlichen Umstände dargelegt, aus denen sich die Notwendigkeit ergibt, dass das Gericht zur Abwendung wesentlicher Nachteile mit Wirkung ab dem 03. März 2009 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage 21 K 4150/09 Entgelte ohne eine Preisobergrenze für die von der Antragstellerin erbrachten bzw. zu erbringenden Leistungen nach Ziffern 1.1.2 und 1.4.2 des Tenors des angegriffenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 15. Juni 2009 anordnet. Es ist auch nicht offenkundig oder sonst ersichtlich, dass der Antragstellerin ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung derartige Nachteile drohen könnten.
Ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist die Antragstellerin gehindert, von der Beigeladenen für die Leistungen nach Ziffern 1.1.2 und 1.4.2 des Tenors des angegriffenen Beschlusses ein Entgelt zu erheben, das die dort bezeichneten Preisobergrenzen überschreitet, und zwar auch in den Fällen, in denen der für die Erbringung der betreffenden Leistungen erforderliche Aufwand nach Meinung der Antragstellerin Kosten (der effizienten Leistungsbereitstellung) verursacht, die diese Preisobergrenzen überschreiten. Die ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung hervorgerufene nachteilige Folge für die Antragstellerin besteht mit anderen Worten darin, dass sie es hinzunehmen hat, die betreffenden Leistungen erbringen zu müssen, ohne dass - aus ihrer Sicht - eine Deckung der Kosten (der effizienten Leistungsbereitstellung) durch die angeordneten Entgelte gewährleistet ist. Es ist nicht ansatzweise erkennbar, dass diese behauptete Kostenunterdeckung für die Antragstellerin wesentliche Nachteile in Gestalt ernsthafter wirtschaftlicher Schwierigkeiten hervorrufen könnte, zumal die Antragstellerin dem nicht unsubstantiierten Vorbringen der Antragsgegnerin aus dem Schriftsatz vom 30. September 2009, in dem das Vorliegen eines Anordnungsgrundes bestritten wird, nicht entgegengetreten ist. Hinzu kommt, dass die Dauer der von der Antragstellerin ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung hinzunehmenden behaupteten wirtschaftlichen Nachteile auf die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens begrenzt wäre; ein endgültiger Verlust der beanspruchten höheren Entgelte droht der Antragstellerin nämlich nicht. Sollte sich im Hauptsacheverfahren herausstellen, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf die in Rede stehenden Entgelte ohne Preisobergrenze zusteht, bestünde dieser Anspruch nämlich rückwirkend für die Leistungen, die sie aufgrund der zwischen ihr und der Beigeladenen durch Beschluss vom 03. März 2009 (BK 3e-08/149) ergangenen Anordnungsentscheidung erbracht hat und bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens noch erbringen wird. Denn den einschlägigen Regelungen der hier anzuwendenden Neufassung des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 lässt sich - wie bereits dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996,
vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 -
nichts Tragfähiges dafür entnehmen, dass eine Entgeltanordnung eine Rückwirkung nicht entfaltet, und die in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehene Einschränkung der Rückwirkung gilt nicht für nach § 25 Abs. 1 und 5 TKG angeordnete Entgelte, die Gegenstand des angegriffenen Beschlusses sind. Dies wird nachfolgend näher ausgeführt werden.
Die Darlegung und Glaubhaftmachung der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes sind auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.
Für ihre gegenteilige Auffassung kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg auf § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG berufen. Denn diese prozessuale Norm ist im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Vielmehr ist der Anwendungsbereich der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG auf die Fälle beschränkt, in denen das streitgegenständliche Entgelt vertraglich bereits vereinbart ist. Dies ergibt sich aus dem durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG hergestellten systematischen Regelungszusammenhang ("... Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist") und dem Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG ("eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts"). Daraus folgt zum einen, dass in Fällen, in denen das Leistungsentgelt nicht bereits vereinbart ist, die prozessuale Ausnahmeregelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG nicht anwendbar ist, und zum anderen, dass die gerichtliche Anordnung eines höheren Entgelts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht erforderlich ist, um den in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG normierten Ausschluss der Rückwirkung zu verhindern.
Es ist nicht ersichtlich, dass zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen hinsichtlich der hier in Rede stehenden angeordneten Leistungen Entgelte bereits vertraglich vereinbart sind (§ 35 Abs. 5 Satz 1 TKG). Vielmehr betrifft der hier gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung Entgelte, die die Bundesnetzagentur nach § 25 Abs. 1 und 5 TKG angeordnet hat. Die Fälle von Zugangsanordnungen werden von der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG nach dem vorstehend Gesagten indessen nicht erfasst.
Ebenso: Mayen/Lünenbürger in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2008, Rn. 85 zu § 35; Groebel/Seifert in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, Rn. 73 zu § 35.
Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht der Umstand, dass zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen durch die Anordnungsentscheidungen der Bundesnetzagentur vom 03. März 2009 (BK 3e-08/149) und vom 15. Juni 2009 (BK 3c-09-032/E06.04.09) ein privatrechtlicher Vertrag zur Entstehung gebracht worden ist,
vgl. zu dieser Rechtswirkung einer Zusammenschaltungsanordnung: BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, a.a.O., und Urteil vom 31. März 2004 - 6 C 11.03 -, Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 1 (jeweils zum TKG 1996).
Es handelt sich um einen durch Verwaltungsakt "angeordneten"
so: BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - 6 C 11.03 -, a.a.O.,
bzw. "oktroyierten"
so: Hölscher in: Scheurle/Mayen, a.a.O. Rn. 73 zu § 25,
privatrechtlichen Vertrag, nicht hingegen um ein durch konsensuale Vereinbarungen der Beteiligten zustande gekommenes Vertragsverhältnis. Dieser Umstand steht der Annahme entgegen, Entgelte, die nach § 25 Abs. 1 und 5 TKG angeordnet worden sind, als vertraglich bereits vereinbarte Entgelte i.S.v. § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG anzusehen.
Die Antragstellerin ist der Notwendigkeit der Darlegung eines Anordnungsgrundes auch nicht im Hinblick darauf enthoben, dass § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG auf die §§ 27 bis 38 TKG verweist. Denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verweisungsvorschrift des § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG sind nicht erfüllt. Diese Bestimmung ordnet die Geltung der §§ 27 bis 38 TKG hinsichtlich der "festzulegenden" Entgelte an. Damit ist ersichtlich die materiell-rechtliche Entscheidung über die Höhe der anzuordnenden Entgelte gemeint. Im Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann es demgegenüber nicht darum gehen, eine "Festlegung" höherer Entgelte im Sinne einer materiell-rechtlichen Regelung zu erstreiten. Denn Gegenstand des Verfahrens über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht der behauptete (materiell-rechtliche) Anspruch auf ein höheres Entgelt, sondern der (prozessuale) Anspruch auf vorläufige Sicherung oder Regelung eines Zustandes (in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis). Folgerichtig ermächtigt § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG das Verwaltungsgericht (nur) zur Anordnung der vorläufigen "Zahlung" eines höheren Entgelts (nicht hingegen zur vorläufigen Festlegung bzw. Genehmigung eines höheren Entgelts).
Zum selben Ergebnis führte es, wenn man in § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG eine eingeschränkte (Rechtsgrund-)Verweisung insoweit erblickt, als der Verweis nicht auf die Verfahrensvorschriften der jeweils einschlägigen Entgeltgenehmigungsregelungen gerichtet ist,
so: Hölscher in: /Mayen, a.a.O. Rn. 67 zu § 25.
Auch nach dieser Auffassung dürfte die verfahrensrechtliche Norm des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG von der Verweisung in § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht erfasst sein.
Andere Umstände, aufgrund derer vorliegend die Darlegung und Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes entbehrlich wären, sind nicht erkennbar.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Voraussetzungen des § 162 Abs. 3 VwGO für die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen liegen nicht vor. Denn angesichts des Umstandes, dass die Beigeladene keine Anträge gestellt und sich damit nicht einem Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO ausgesetzt hat, entspricht es nicht der Billigkeit ihre Kosten der unterlegenen Antragstellerin aufzuerlegen.
2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz. Der festgesetzte Streitwert entspricht der Hälfte des gesetzlichen Auffangwertes.
Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§§ 27 bis 38 TKG verweist. Denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verweisungsvorschrift des § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG sind nicht erfüllt. Diese Bestimmung ordnet die Geltung der §§ 27 bis 38 TKG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
§ 35 TKG
§ 37 TKG
§ 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG
§ 25 Abs. 1 und 5 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG
§ 25 Abs. 5 Satz 3 TKG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG

Zitierte Entscheidungen: 21 K 4150/09
6 C 3.08
6 C 11.03