Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-08-24, Aktenzeichen 72 K 7/21 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0824.72K7.21PVB.00

Tenor:
Die Anträge werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Es geht um die Beachtlichkeit von schriftlich begründeten Zustimmungsverweigerungen und dabei auch um die Notwendigkeit von Interessenbekundungsverfahren gegebenenfalls unter Einbeziehung kommunaler Beschäftigter.
In der Dienststelle gilt für alle Arbeitnehmer der Bundesagentur ein Tarifvertrag, der in § 20 Funktionsstufen regelt und auszugsweise lautet:
„(1) Beschäftigte erhalten bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 2 als weiteren Gehaltsbestandteil monatlich eine oder mehrere reversible Funktionsstufe/n.
(2) Durch Funktionsstufen werden die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine – geschäftspolitisch zugewiesene – besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben abgegolten. Dabei wird zwischen tätigkeitsspezifischen und tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufen der Stufen 1 und 2 unterschieden. Die Voraussetzungen, nach denen die jeweilige Funktionsstufe gezahlt wird, sind für tätigkeitsspezifische Funktionsstufen in der Anlage 1 und für tätigkeitsunabhängige Funktionsstufen in Anlage 2 dieses Tarifvertrages festgelegt. Tätigkeitsspezifische Funktionsstufen werden nach den Kriterien „Komplexität der Aufgabe“, „Grad der Verantwortung“ und „Geschäftspolitische Setzung“ unterschieden.
(3) In den Fällen, in denen gem. § 14 Abs. 2 ein Eingruppierungsanspruch erwächst, entsteht gleichzeitig ein weiterer Anspruch auf Zahlung einer oder mehrerer gegebenenfalls mit dieser Tätigkeit verbundener Funktionsstufen.
(4) Die Höhe des in der jeweiligen Tätigkeitsebene maßgebenden Betrages der Funktionsstufen 1 und 2 ist in den Gehaltstabellen (Anlage 3) festgelegt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen werden mehrere Funktionsstufen auch nebeneinander gezahlt. Die/der Beschäftigte erhält die Funktionsstufe für den Zeitraum, in dem die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen.
(5) Bei Wegfall der Voraussetzungen des Absatzes 2, z.B. auf Grund der Übertragung einer anderen Tätigkeit oder infolge einer Vereinbarung nach Absatz 6, entfällt die Funktionsstufe unmittelbar, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist.“
In der Dienststelle gilt die Geschäftsanweisung Nr. 03/2014 betreffend ein Personalentwicklungssystem. Dieses sieht Stichtagsbeurteilungen sowie Mitarbeitergespräche und einen Leistungs- und Entwicklungsdialog vor. Eine Personalentwicklungskonferenz soll über Entwicklungspläne für Potenzialträger beraten, die von ihren Führungskräften vorgeschlagen wurden. Es soll sichergestellt werden, dass Interessen von Beschäftigten an einer Personalentwicklung auch dann Gegenstand der Beratungen in der Personalentwicklungskonferenz werden, wenn diese nicht von der Führungskraft vorgeschlagen werden. Im Vorfeld dazu werden die Interessen der Beschäftigten aufgenommen. Die Beratungsergebnisse der Personalentwicklungskonferenz sind Anregungen und Vorschläge gegenüber den Entscheidungsträgern. Die Gremien erhalten eine Übersicht zu den Ergebnissen der Personalentwicklungskonferenz. Den betroffenen Mitarbeitern wird das Ergebnis zu ihrer Person eröffnet.
2016 beabsichtigte die Dienststellenleitung nach Beschluss der Trägerversammlung, die bundesagenturspezifischen Regelungen des Handbuchs Personalrecht/Gremien (HPG 1.2) Stand Mai 2016 zur Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten mit einer Ergänzung anzuwenden. Dem stimmte der Antragsteller zu. Ziffer 4.1 und 4.2 HPG 1.2 lauten – sowohl in der Fassung Januar 2016 als auch in der Fassung März 2021 -:
„4.1 …
…
(2) Die im Abschnitt 1.2 des HPG enthaltenen BA-spezifischen Regelungen gelten für die gE nur, wenn sie nach Beschluss der Trägerversammlung unter Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten Untergremien und der gE für anwendbar erklärt wurden.
4.2. …
(1) Freie Dienstposten, deren Stelle/Planstelle der gE von der BA zur Bewirtschaftung übertragen wurden, sollen im Regelfall gleichzeitig in der gE und beim Träger ausgeschrieben werden. (…) In rechtlich zulässigen und begründeten Ausnahmen kann die Ausschreibung beschränkt werden (siehe Empfehlungen des Bund-Länder-Ausschusses nach § 18c SGB II vom 24.04.2013 Nr. 3).
(2) Von einer Ausschreibung kann - unter Beachtung der gesetzlichen Ausschreibungspflichten; vgl. Ziffer 1.1 - ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn ein sachlicher Grund für den Verzicht auf die Ausschreibung besteht. Ein solcher Ausnahmefall liegt in der gE in erster Linie dann vor, wenn geeignete … Statusbewerber für den zu besetzenden Dienstposten entweder in der gE selbst oder/und bei der BA vorhanden sind. … Die Entscheidung, ob die von den Trägern benannten … Statusbewerber für die zu besetzende Stelle geeignet sind und zum Ansatz kommen sollen sowie über den damit verbundenen Verzicht auf Stellenausschreibungen, trifft die Geschäftsführung der gE unter Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten und der Gremien der gE.“
Der Abschnitt 1.2 des HPG 1.2 betrifft Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten. Darin ist geregelt, dass grundsätzlich alle bei der BA zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben sind und dass dieser Grundsatz unabhängig davon gilt, ob die Dienstposten haushaltsrechtlich aus Planstellen, Stellen oder Beschäftigungsgelegenheiten für befristete Kräfte finanziert werden oder ob der Dienstposten unbefristet oder befristet besetzt werden soll. Davon kann abgesehen werden, bei der befristeten Übertragung eines Dienstpostens im Rahmen einer horizontalen oder vertikalen Personalentwicklungsmaßnahme ohne Besetzungsbericht auf Dauer.
Der Dienststellenleiter beteiligte den Antragsteller mit den Vorlagen 199, 201, 202, 204, 205, 206, 207, 208 und 209/2021 an Maßnahmen, die er § 78 Abs. 1 Nr. 3, 4, 7 und 12 BPersVG zuordnete. Mit im Wesentlichen gleichlautenden Schreiben verweigerte der Antragsteller jeweils seine Zustimmung. Beispielsweise lautete ein Schreiben:
„Der Personalrat hat nach § 62 Absatz 2 BPersVG [n. F.]. die Aufgabe darüber zu wachen, dass „die zugunsten der Beschäftigten geltenden Gesetze, Verordnungen, Tarifverträge, Dienstvereinbarungen und Verwaltungsanordnungen durchgeführt werden.“ Darüber hinaus hat die Dienststelle und der Personalrat darüber zu wachen, „dass alle Angehörigen der Dienststelle nach Recht und Billigkeit behandelt werden...“ (§ 2 Absatz 4 BPersVG [n. F.]).
Im vorliegenden Fall wird durch die Dienstpostenübertragung ohne die Durchführung eines Interessenbekundungsverfahrens (IBV) bzw. Stellenbesetzungsverfahrens gegen Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz verstoßen, da eine rechtskonforme Auswahl nach messbaren Kriterien nicht stattgefunden hat. Die Entscheidung, dass Frau … der Dienstposten der Vorlage 204/2021 übertragen wird ist allein durch die Geschäftsführung auf der Grundlage von Mitarbeitergesprächen und Beurteilungen der jeweils zuständigen direkten Führungskraft getroffen worden. Eine Bestenauslese wie es laut Artikel 33 Absatz 2 GG vorgeschrieben ist, hat nicht stattgefunden.
Grundsätzlich sind Ämter im öffentlichen Dienst nach den Leistungsgrundsätzen aufgrund einer Auswahlentscheidung im Wege eines Leistungsvergleichs zu besetzen. Der Personalrat greift daher abermals die fehlerhafte und rechtwidrige Vorgehensweise der Dienstpostenbesetzung an, da diese ohne eine Auswahlentscheidung für alle Beschäftigten des Jobcenter … getroffen wurde und somit die Auswahlentscheidung nicht den rechtlichen Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG entspricht.
Zitat: „Im Bereich des Beamtenrechts gibt es keine einheitlichen Regelungen für die Ausschreibung von freien Stellen. Für den Bereich des Bundes ist jedoch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamtengesetz (BBG) jede (auch intern) zu besetzende Stelle auszuschreiben und die externe Ausschreibung bei der Einstellung von Bewerbern ausdrücklich vorgeschrieben.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung g/eichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Öffentliche Ämter im Sinne des GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch Stellen die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Dem Bewerber um ein Amt im öffentlichen Dienst steht ein sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch zu, aus dem ein subjektives Recht eines jeden Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und somit auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren folgt.
Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für den beruflichen Aufstieg innerhalb des öffentlichen Dienstes. Das Prinzip der Bestenauslese ist damit ein grundrechtsgleiches Recht auf chancengleiche, faire und transparente Beteiligung aller Bewerber am Einstellungsverfahren.
Es dient dem Interesse der Allgemeinheit, nur die jeweils am besten qualifizierten Bewerber in öffentliche Ämter zu berufen. Der Grundsatz der Bestenauslese soll verhindern, dass andere Bewertungskriterien als Eignung, Befähigung und fachliche Leistung (wie zum Beispiel politische oder persönliche Verbundenheit) für Personalentscheidungen bestimmend sind. Zudem sichert das Prinzip der Bestenauslese das öffentliche Interesse an der bestmöglichen Besetzung aller Stellen im öffentlichen Dienst zum Wohle einer funktionsfähigen, effizienten und engagierten Verwaltung“ (Stellenausschreibungen im öffentlichen Dienst Aktenzeichen: WD 6 - 3000 - 020/19 Abschluss der Arbeit: 21. Februar 2019 Fachbereich: WD 6: Arbeit und Soziales Wissenschaftliche Dienste Deutscher Bundestag).
Sobald sich für ein Auswahlverfahren entschieden wurde, so legt sich die Geschäftsführung auf die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest.
„Bewerbungen sind nur möglich, wenn die Einstellungs- oder Beförderungsabsichten des Dienstherrn bekannt, sind. Art. 33 Abs. 2 GG räumt potentiellen Bewerberinnen und Bewerbern ein Recht auf Teilnahme an Leistungswettbewerben um Eingangs- und Beförderungsämter ein. Damit dieses Recht in Anspruch genommen werden kann, muss der Dienstherr seine Vergabeabsichten potentiellen Bewerberinnen und Bewerber in geeigneter Form rechtzeitig bekannt machen. Das ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG.“
Die Verletzung dieser Informationspflicht bedeutet eben ein rechtswidriges und fehlerhaftes Verfahren gem. den Grundsätzen des BVerwG
(4.11.2010 — 2 C 16.09 — 138,102).
Jeder Beschäftigte des Jobcenters …, muss sich grundsätzlich auf einen solchen Dienstposten bewerben können. Im Rahmen eines IBV oder Stellenbesetzungsverfahrens kann dann anhand messbarer Kriterien der oder die Bestgeeignete ausgewählt werden. Da diese Möglichkeit den Beschäftigten des Jobcenters … nicht gegeben wurde, sind alle Beschäftigten hier als benachteiligt zu betrachten.
Im Übrigen ersetzt das von der Geschäftsführung aufgezogene quartalsweise Interessenbekundungsverfahren in keiner Weise ein auf den konkreten Dienstposten oder die konkrete Funktion bezogenes Interessenbekundungsverfahren. Nur mit der Durchführung eines auf den konkreten Dienstposten bezogenes Interessenbekundungsverfahrens kann dem Art. 33 Absatz 2 GG angemessen Rechnung getragen werden und nur so können Benachteiligungen ausgeschlossen werden. Ohne Interessenbekundungsverfahren können die Beschäftigten nicht wissen, dass eine Stelle oder Funktion zu besetzen ist und ihr Interesse auch nicht bekunden.
Die Entscheidung der Geschäftsführung zur Dienstpostenübertragung „Abwesenheitsvertreter einer Teamleitung“ ist daher rechtwidrig und ermessensfehlerhaft.
Des Weiteren sieht der Personalrat keine Veranlassung, die in der Vorlage 277/2016 vom 06.07.2016 mit der Geschäftsführung vereinbarten Richtlinien aufzuheben. Darin wird die Beteiligung der Gremien und der Ablauf von Stellenbesetzungen im Rahmen des HPG 1.2, Stellenausschreibung und Stellenbesetzung ausführlich geregelt.
Beim Jobcenter handelt es sich gemäß § 6d SGB Il um eine rechtlich selbstständige, von der Bundesagentur und von den kommunalen Trägern getrennt existierende (teil-)rechtsfähige öffentlich-rechtliche Gesellschaft sui generis (vgl. BSG, U.v. 18.01.2011, Az. B 4 AS 90/10 R, juris).
Das „Handbuch Personalrecht/Gremien“ der Bundesagentur für Arbeit besagt unter Ziffer 4.2 Abs. 1 Satz 1, dass freie Dienstposten, deren Stelle/ Planstelle dem Jobcenter von der Bundesagentur für Arbeit zur Bewirtschaftung übertragen wurden, im Regelfall gleichzeitig im Jobcenter und beim Träger ausgeschrieben werden sollen.
Verstoß gegen das Handbuch Personalrecht / Gremien 1.2 „Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten“ (HPG 1.2).
„4.2 Besonderheiten (Zuständigkeiten, Rechtsprechung)
(1) Freie Dienstposten, deren Stelle/Planstelle der gE von der BA zur Bewirtschaftung übertragen wurden, sollen im Regelfall gleichzeitig in der gE und beim Träger ausgeschrieben werden.“
Ein Ausschluss der kommunalen Tarifbeschäftigten und Beamten ist aus dem HPG 1.2 nicht zu entnehmen. Richtigerweise ist im HPG 1.2 unter 4.2 Absatz 3 sogar folgendes geregelt:
„Ist nach Abschluss des in der gE geführten Auswahlverfahrens nach Besteignung eine Einstellung erforderlich, so ist die Geschäftsführung des einstellenden Trägers an das Ergebnis des 1.d.R. in der gE stattgefundenen Auswahlverfahrens gebunden...“
Aus dem HPG 1.2 geht klar hervor, dass sich alle dem Jobcenter …
zugewiesenen Beschäftigten und Beamten beider Träger auf alle freie Stellen bewerben können müssen. Dabei spielt es eben keine Rolle, welchem Träger die Stelle zugehörig ist.
Daraus ergibt sich, dass das vorliegende Stellenbesetzungsverfahren fehlerhaft durchgeführt wurde.
Da besondere Umstände nicht vorliegen, hätte der Dienstposten im Jobcenter … durch den Geschäftsführer ausgeschrieben werden müssen.
Die Mindeststandards zur Stellenbesetzung hätte ebenfalls der Geschäftsführer des Jobcenters … festzulegen gehabt. Dazu gehört das Anforderungsprofil.
Auch hätte der Geschäftsführer des Jobcenters über die Besteignung zu entscheiden gehabt.
Die Ausschreibungspflicht ergibt sich direkt aus Paragraph 8 Bundesbeamtengesetz (BBG) bzw. nach den entsprechenden Landesbeamtengesetzen.
Die Ablehnung erfolgt auf Grundlage des § 78 Absatz 5 Nummer 1 BPersVG [n. F.], da die Maßnahme gegen Artikel 33 Absatz 2 GG verstößt. Wir verweisen in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 24.09.2019 (Aktenzeichen 6 L 2/17) und des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.05.2020 (Aktenzeichen 5 PB 28.19).“
Der Dienststellenleiter sah die Zustimmungsverweigerungen jeweils mit näherer Begründung als unbeachtlich an.
Der Antragsteller beschloss jeweils, mittels seiner Bevollmächtigten ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren einzuleiten.
Mit seinen am 17. September 2021 angebrachten Anträgen verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter und meint, seine Zustimmungsverweigerungen seien jeweils beachtlich.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass
1. die Übertragung einer Abwesenheitsvertretung auf Frau P... zum 01.09.2021 ohne seine Zustimmung und ohne, dass eine Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, sein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG verletzt;
2. die Gewährung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe 1 für die Abwesenheitsvertretung unter Widerruf einer Funktionsstufe 1 für die IT-Fachbetreuung vom 19.07.2021 bis zum 18.07.2022 gegenüber Herrn D... ohne seine Zustimmung und ohne, dass die Einigungsstelle seine Zustimmung ersetzt hätte, sein Mitbestimmungsrecht aus § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG verletzt;
3. die Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit unter Verzicht auf Stellenausschreibung hinsichtlich Herrn K... vom 01.08.2021 bis zum 31.07.2022 unter gleichzeitiger Gewährung einer Funktionsstufe 1 für die geschäftspolitische Setzung und unter Widerruf einer Funktionsstufe 1 für die Komplexität der Aufgabe ohne seine Zustimmung und ohne, dass seine Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, seinen Mitbestimmungsrechte aus § 78 Abs. 1 Nr. 3, 4 und 12 BPersVG verletzt;
4. die Gewährung einer Funktionsstufe 1 für die Abwesenheitsvertretung auf Frau B... ohne seine Zustimmung und ohne, dass seine Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, sein Mitbestimmungsrecht aus § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG verletzt;
5. die Zuweisung von der Agentur für Arbeit Berlin-... zum Jobcenter Berlin-... zum 01.09.2021 der Frau M... unter Übertragung der Tätigkeit als Fachassistentin für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten und unter Gewährung einer Funktionsstufe 1 für die Komplexität der Aufgabe und Widerruf einer Funktionsstufe 1 für die Komplexität der Aufgabe ohne seine Zustimmung und ohne, dass seine Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, seine Mitbestimmungsrechte aus § 78 Abs. 1 Nr. 4 und 7 BPersVG verletzt;
6. die Übertragung der Tätigkeit als Fachassistent Leistungsgewährung im Bereich SGB II unter Gewährung von zwei Funktionsstufen 1 für die Komplexität der Aufgabe auf Herrn A... ohne seine Zustimmung und ohne, dass seine Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, seine Mitbestimmungsrechte aus § 78 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 4 BPersVG verletzt;
7. die befristete Dienstpostenübertragung vom 07.10.2021 bis zum 06.10.2022 als Fachassistentin Eingangszone auf Frau M... unter gleichzeitiger höherwertiger Beauftragung als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben unter Gewährung einer Funktionsstufe 1 für die geschäftspolitische Setzung und Widerruf einer Funktionsstufe 1 für die Komplexität der Aufgaben ohne seine Zustimmung und ohne, dass seine Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, seine Mitbestimmungsrechte aus § 78 Abs. 1 Nr. 3, 4 und 12 BPersVG verletzt;
8. die Gewährung einer Funktionsstufe 1 für die Abwesenheitsvertretung auf Frau L... ohne seine Zustimmung und ohne, dass seine Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, seine Mitbestimmungsrechte aus § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG verletzt;
9. die Zuweisung der Frauen W... von der Agentur für Arbeit Berlin-S... zum Jobcenter Berlin-N... unter gleichzeitiger Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit der Sachbearbeiterin Leistungsgewährung im Bereich SGB II und Gewährung von zwei Funktionsstufen 1 für die Komplexität der Aufgabe ohne seine Zustimmung und ohne, dass seine Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, seine Mitbestimmungsrechte aus § 78 Abs. 1 Nr. 3, 4 und 7 BPersVG verletzt.
Der Beteiligte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er hält die Zustimmungsverweigerungen für unbeachtlich.

Entscheidungsgründe:
Über die Anträge kann die Fachkammer in der zweiten (wegen eines fehlgeschlagenen Verkündungstermins angesetzten) Anhörung entscheiden, obgleich der Beteiligte (und wie verabredet auch der Bevollmächtigte des Antragstellers) nicht erschienen sind (wohl aber von der Abrede nicht informierte Mitglieder des Antragstellers). § 83 Abs. 4 ArbGG ist Genüge getan.
Die Anträge nach § 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG sind unbegründet, weil die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nicht verletzt sind. Die Maßnahmen gelten als gebilligt (§ 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG).
Antrag zu 1
Der Antrag zu 1 bezieht sich auf die Vorlage 199/2021 und diese darauf, einer Arbeitsvermittlerin in ihrem Team die Abwesenheitsvertretung bis auf Widerruf zu übertragen, womit die Zahlung einer Funktionsstufe 1 verbunden ist. In der Vorlage heißt es, derzeit seien noch nicht alle Positionen von Abwesenheitsvertretungen besetzt. Es sei eigens ein Interessenbekundungsverfahren an alle Beschäftigten des Hauses gerichtet worden, um alle auch noch unerkannten Potenziale zu berücksichtigen und Benachteiligungen zu vermeiden. Im Ergebnis der Entwicklungskonferenzen und der quartalsweise durchzuführenden Interessenbekundungsverfahren würden künftig identifizierten Potenzialträgern dauerhafte Abwesenheitsvertretungen übertragen werden, wo eine solche Position konkret frei und ein fachlicher Bedarf vorhanden sei. Das hier betroffene Team erfordere Spezialwissen, weshalb die Aufgabe der Abwesenheitsvertretung von einem Teammitglied übernommen werden sollte. Die Ausgewählte verfüge über das nötige Spezialwissen und verfüge über einen kurzfristigen PE-Beschluss aus der Entwicklungskonferenz vom 18. Mai 2021. Für andere gleichlautend identifizierte Personalentwicklungskandidaten seien ebenfalls Maßnahmen geplant.
1. Es ist nicht fraglich, dass es sich bei dieser Maßnahme um eine Höhergruppierung im Sinne des § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG handelt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27. Mai 2009 – BVerwG 6 P 17.08 -, Juris Rn. 30, 33 zu § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a. F., der auch die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit umfasste, sowie Beschluss vom 24. Juni 2021 – BVerwG 5 P 1.20 -, Rn. 11).
2. Ebenfalls nicht fraglich ist, dass der Personalrat in einem solchen Fall seine Zustimmung aus den Gründen des § 78 Abs. 5 BPersVG verweigern kann und dass dazu Verstöße gegen ein Gesetz oder eine Verwaltungsanordnung zählen (Nr. 1) sowie die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass durch die Maßnahme andere Beschäftigte benachteiligt werden (Nr. 2). Sind diese Gründe aber offensichtlich nicht gegeben, dann gilt die Maßnahme als gebilligt (§ 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG). Offensichtlich meint in diesem Zusammenhang „von vornherein und eindeutig, nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise“ (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 20. Mai 2020 – BVerwG 5 PB 28.19 -, vom 27. April 2022 – BVerwG 5 P 8.20 – und vom 3. Mai 2022 – BVerwG 5 P 1.22 –). Umgekehrt genügt für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung, wenn es das Vorbringen des Personalrats aus der Sicht eines sachkundigen Dritten als möglich erscheinen lässt, dass ein Zustimmungsverweigerungsgrund gegeben ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 12. August 2021 – BVerwG 5 P 1.21 –, Rn. 15). Dieser Maßstab der Unbeachtlichkeit ist nach dem Verständnis der Fachkammer zurückhaltend anzuwenden. Selbst wenn eine Fachkammer einstimmig zu einer Auffassung gelangt, sind damit nicht andere Auffassungen unvertretbar, neben der Sache liegend, also unbeachtlich. Vertritt der Personalrat zu einer entscheidungserheblichen Frage eine Auffassung, für die er einen Teil des Fachschrifttums für sich in Anspruch nehmen kann, dann ist seine darauf gestützte Zustimmungsverweigerung beachtlich (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse 29. September 2020 – BVerwG 5 P 7.19 –, Rn. 21, und vom 17. September 2019 – BVerwG 5 P 6.18 –, Rn. 48). Zwar ist es denkbar, dass sich eine Rechtsfrage etwa infolge einer Rechtsänderung erstmals stellt, bevor das Fachschrifttum sich dazu äußerte. Doch wirft das Verfahren eine derartige Rechtsfrage nicht auf.
Die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers ergibt sich nicht schon daraus, dass er von einem Rechtsanwalt vertreten wird, der zum Fachschrifttum beiträgt. Denn nicht einmal in der Antragsschrift zitiert der Antragsteller zu den hier entscheidenden Fragen Fachschrifttum. Die in der Zustimmungsverweigerung angeführten Zitate betreffen allgemeine Ausführungen zu Art. 33 Abs. 2 GG, ohne auf dessen Anwendbarkeit auf die Übertragung einer Abwesenheitsvertretung bis auf Widerruf und die Zahlung einer Funktionsstufe 1 einzugehen. In einem Schriftsatz (in einem gerichtlichen Verfahren), der von einem bekannten Fachautor verfasst ist, sieht die Fachkammer kein Fachschrifttum, auch weil sie annimmt, dass sich jemand, der einen Text an eine breite, ihm im Einzelnen unbekannte Fachöffentlichkeit gibt, die ihm fachliche Anerkennung entgegenbringen könnte, anders äußert, als jemand, der nur in der Gerichtsöffentlichkeit engagiert die Interessen seiner Mandanten vertritt.
Der vom Bevollmächtigten des Antragstellers hervorgehobene Umstand, dass die erste mündliche Anhörung von 9.45 Uhr bis 12.30 Uhr gewährt hat, ist für die Frage der Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung unerheblich. Die unterschiedlichen Anträge haben verschiedene Fragen neben den hier entscheidenden aufgeworfen. Zudem haben Wiederholungen, die dem Antragsteller wichtig gewesen sind, Zeit in Anspruch genommen. Auch der Umfang der Verfahrensakte von 500 Blättern sagt nichts darüber aus, ob die Zustimmungsverweigerung beachtlich ist.
Allerdings verfehlt der Beteiligte mit dem Einwand, die Begründung für die Zustimmungsverweigerung liege außerhalb des Mitbestimmungstatbestands, weil sie sich nicht zur Eingruppierung äußere, den hier einschlägigen Maßstab. Mit anderen Erwägungen wertet die Fachkammer die Zustimmungsverweigerung aber ebenfalls als unbeachtlich.
a. Im Ansatz vertretbar ist es, im Rahmen der Beteiligung an der Höhergruppierung auch die Übertragung der höher zu bewertenden Tätigkeit zu thematisieren, wenn es – wie hier - insofern keine Beteiligung gab. Anders als in § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a. F. sind Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit und Höhergruppierung nun in zwei Mitbestimmungstatbeständen aufgeteilt (§ 78 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BPersVG). Die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit mag man allgemein mit Art. 33 Abs. 2 GG in Zusammenhang bringen, der jedem Deutschen gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gewährt. Doch wird allein mit der Berufung auf diese Norm bzw. einen Verstoß dagegen eine Zustimmungsverweigerung nicht beachtlich. Vielmehr muss es möglich erscheinen, die zur Mitbestimmung gestellte Maßnahme dieser Norm zuzuordnen. Für diese Maßnahme (für ihre Rechtmäßigkeit) muss es auf die Norm ankommen. Nicht nötig ist, dass die Zustimmungsverweigerung diese Möglichkeit selbst aufzeigt, wenn sie nur aus der Sicht eines sachkundigen Dritten besteht. Das trifft aber auf die Übertragung einer Abwesenheitsvertretung bis auf Widerruf nicht zu. Denn Art. 33 Abs. 2 GG bezieht sich (nur) auf öffentliche Ämter. Darunter sind aber nicht alle Tätigkeiten/Dienstleistungen zu verstehen, wofür die öffentliche Hand Geld zahlt. Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind zunächst die in § 18 Abs. 1 Satz 1 BBesG, §§ 17a, 49 Abs. 1 BHO bezeichneten Ämter. Dabei handelt es sich um Statusämter, die durch Laufbahn/Laufbahnfachrichtung, Laufbahngruppe und Besoldungsgruppe einschließlich Amtszulagen bestimmt werden. Darum geht es hier offensichtlich nicht. Bloße Dienstposten/Aufgabenbereiche unterfallen Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich nicht (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. November 2004 – BVerwG 2 C 17.03 –, NVwZ 2005, 702). Zwar ist Art. 33 Abs. 2 GG nicht allein auf Ämter für Beamte beschränkt. Doch bezieht er sich im Angestelltenbereich auch nur auf Statuspositionen (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. April 2016 – 9 AZR 673/14 –, Juris Rn. 16 und Urteil vom 3. Dezember 2019 – 9 AZR 78/19 –, NJW 2020, 1538 [1541 Rn. 27 f.]; Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 31. Januar 2017 – 13 Sa 573/16 –, Juris Rn. 49 [„Stelle“]). So fällt etwa allein die Erhöhung der Arbeitszeit ohne eine damit verbundene Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nicht unter Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Oktober 2017 – 9 AZR 192/17 –, Juris Rn. 22 f. und Urteil vom 27. Februar 2018 – 9 AZR 167/17 –, NJW 2018, 2431 [2433 Rn. 30]). Anders kann es sich verhalten, wenn die Dienstpostenvergabe (Aufgabenübertragung) eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts, einer höheren Statusposition trifft (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. Juni 2013 – BVerwG 2 VR 1.13 –, NVwZ 2014, 75 [76 Rn. 14]). Auf Tarifbeschäftigte übertragen bedeutet das, dass sich ihr Status in erster Linie an der Entgeltgruppe bemisst. Darum geht es bei der Übertragung einer Abwesenheitsvertretung bis auf Widerruf aber nicht. Die abwesenheitsvertretungsweise Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens zusätzlich zur Wahrnehmung der Aufgaben des eigenen amtsangemessenen Dienstpostens begründet nicht einmal eine laufbahnrechtliche Bewährung, die als Vorauswahl verstanden werden könnte (vgl. Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. Mai 2021 – 1 M 32/21 –, ZBR 2022, 65) und für die kommunalen Beschäftigten keinen finanziellen Vorteil, weil § 20 TV-BA auf sie nicht anwendbar ist.
Fehl geht die Berufung des Antragstellers in der ersten mündlichen Anhörung auf den Beschluss der Fachkammer vom 11. Februar 2022 – VG 72 K 12/20 PVB -. Auch dort berief sich der (hiesige) Antragsteller auf Art. 33 Abs. 2 GG. In einer Hilfserwägung meinte das Gericht, dass die Norm, selbst wenn sie auf die dortige Maßnahmen anwendbar wäre, nicht verletzt wäre, weil mit der nur denkbaren Variante, dass unter den nicht ausgewählten Beschäftigten jemand war, der ernsthaft in Konkurrenz zur Ausgewählten hätte treten können, eine durch Tatsachen begründete Besorgnis ihrer Benachteiligung nicht angesprochen sei. Ein Widerspruch zu diesen Ausführungen liegt in der hier vertretenen Auffassung nicht, weil der Sachverhalt nicht vergleichlich ist. Im Verfahren VG 72 K 12/20 PVB war nicht entscheidend, dass die Ausgewählte durch eine ihr auf Widerruf übertragene Abwesenheitsvertretung einen von anderen nicht zu übertreffenden Erfahrungsvorsprung gewonnen hatte. Vielmehr führte die Zuweisung dazu, dass die Ausgewählte an anderer Stelle eine gleichbewertete Tätigkeit ausübt, ohne dass sich ihre Eingruppierung änderte.
Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juni 2021 – BVerwG 5 P 1.20 – stellt die vorstehenden Überlegungen nicht in Frage. Er klärt nur, dass die Übertragung einer Abwesenheitsvertretung an einen kommunalen Arbeitnehmer in einer gemeinsamen Einrichtung (der sich damit finanziell nicht verbessert) der Mitbestimmung nach § 78 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 BPersVG unterliegt. Er sagt aber nichts dazu, ob sich diese Maßnahme nach Art. 33 Abs. 2 GG bemessen muss. Dort heißt es zwar, dass die Mitbestimmung auch bei derartigen Maßnahmen eine Behandlung aller Angehörigen der Dienststelle nach Recht und Billigkeit zu gewährleisten hat und der Personalrat auf die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes wie des Leistungsgrundsatzes zu achten hat, womit verhindert werden soll, dass einzelne Arbeitnehmer zu Unrecht bevorzugt und andere zu Unrecht benachteiligt werden (Rn. 16). Damit wird aber weder ein weiterer Zustimmungsverweigerungsgrund geschaffen noch wird damit anerkannt, dass mit diesen Sätzen eine Zustimmung beachtlich gemäß § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG verweigert werden kann. § 2 Abs. 4 Satz 1 BPersVG beschreibt allgemein eine Aufgabe von Dienststelle und Personalvertretung („nach Recht und Billigkeit behandelt werden“). Er ist zwar selbst ein Gesetz, wie es in § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG angesprochen ist. Doch begründet er nicht selbst einen Behandlungsmaßstab, sondern verweist auf die anderenorts – etwa in § 106 GewO – geregelten Behandlungsmaßstäbe. Beachtlich ist eine Zustimmungsverweigerung nur, wenn es möglich erscheint, dass die Maßnahme nicht Recht und/oder Billigkeit entspricht. Dazu muss der Personalrat konkrete Normen oder Billigkeitsmaßstäbe ansprechen, die möglicherweise verletzt sein können. Daran aber fehlt es bezüglich der hier behandelten Vorlage.
Der Beschluss vom 24. Juni 2021 lässt sich trotz der Erwähnung des Leistungsgrundsatzes nicht dahin verstehen, dass die Übertragung einer Abwesenheitsvertretung auf Widerruf Art. 33 Abs. 2 GG unterfällt. Die Norm wird in dem Beschluss nicht zitiert. Der Leistungsgrundsatz ist selbst kein Gesetz im Sinne des § 75 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG, sondern wird nur durch Gesetze oder andere Normen zum verbindlichen Grundsatz. Das wird durch die Zitatenkette des Bundesverwaltungsgerichts verdeutlicht. Der Beschluss vom 24. Juni 2021 verweist für den Leistungsgrundsatz auf den Beschluss vom 27. Mai 2009 – BVerwG 6 P 17.08 -, der seinerseits auf den Beschluss vom 28. August 2008 – BVerwG 12.07 – Bezug nimmt (Juris Rn. 23). In diesem heißt es, dass Abschnitt IV Nr. 3 VwV-Fachleiter/Fachberater die Einhaltung des Leistungsgrundsatzes ausdrücklich vorschreibt (Juris Rn. 27). In jenem Fall hätte mithin eine Verwaltungsanordnung vorgelegen, die Bezugspunkt einer auf § 75 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG gestützten Zustimmungsverweigerung hätte sein können.
b. Selbst wenn man aber davon ausginge, die Übertragung einer Abwesenheitsvertretung auf Widerruf sei unter Einhaltung des Leistungsgrundsatzes vorzunehmen, ergibt allein die Erwähnung dieses Grundsatzes noch keine beachtliche Zustimmungsverweigerung. Vielmehr muss es nach der Begründung der Zustimmungsverweigerung möglich erscheinen, dass der Leistungsgrundsatz verletzt ist. Der Antragsteller rügt dazu, dass die Entscheidung über die Übertragung „allein durch die Geschäftsführung auf der Grundlage von Mitarbeitergesprächen und Beurteilungen der jeweils zuständigen direkten Führungskraft getroffen worden“ sei. Das allein bezeichnet offensichtlich keinen Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz, wenn man ihn dahin versteht, dass die wahrgenommenen Leistungen von Beschäftigten anhand eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs für alle vergleichbar Beschäftigten eingeschätzt werden sollen. Auch wenn man zum Leistungsgrundsatz die Bestenauslese zählt, ist die Vorgehensweise nicht defizitär. Das schließt nicht aus, dass sie im Einzelfall fehlerhaft umgesetzt wird, sei es aus Unvermögen oder wegen des Obwaltens sachfremder Erwägungen. Einzelfallbezogene Rügen erhob der Antragsteller aber nicht, sondern beschränkte sich auf einen allgemein gehaltenen Angriff gegen die generelle Vorgehensweise des Beteiligten, die sich mit dem Leistungsgrundsatz verträgt.
Der Antragsteller geht nicht auf die Geschäftsanweisung Nr. 03/2014 ein. Diese beschreibt aber eine Vorgehensweise, die am Leistungsgrundsatz ausgerichtet ist. Stichtagsbeurteilungen und Mitarbeitergespräche können geeignet sein, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Mitarbeitern zu ermitteln/festzuhalten. Entstehen auf dieser Grundlage in den Personalentwicklungskonferenzen Vorschläge für die weitere Entwicklung von Mitarbeitern, dann lassen sie sich zunächst zwanglos als am Leistungsgrundsatz orientiert verstehen. Der Antragsteller zeigt nicht ansatzweise auf, dass dieses Verfahren für eine Bestenauslese ungeeignet ist. Er meint aber, mangels einer Ausschreibung/eines Interessenbekundungsverfahrens verstoße die Vorgehensweise gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Abgesehen davon, dass das unerheblich ist, weil Art. 33 Abs. 2 GG auf die Übertragung einer Abwesenheitsvertretung auf Widerruf nicht anwendbar ist, vermeidet der Antragsteller den Nachweis, dass nach Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen bekannt zu machen ist, dass in einem bestimmten Team der Dienststelle die Abwesenheitsvertretung zu vergeben ist. Der ist nicht zu führen. Wie dem Antragsteller aus dem Verfahren VG 72 K 12/20 PVB (jetzt OVG 62 PV 3/22) bekannt ist, entnimmt man Art. 33 Abs. 2 GG keine Ausschreibungspflicht (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Januar 2010 – BVerwG 6 P 10.09 -, NVwZ-RR 2010, 405).
Der Antragsteller beschreibt auch nicht ansatzweise einen Verstoß gegen das HPG 1.2, auf das er sich in Zustimmungsverweigerung und Antragsschrift beruft, das jetzt aber mangels Mitbestimmung nicht mehr gelten soll. Auch in der von ihm noch akzeptierten Fassung ist geregelt, dass ein Ausnahmefall für den Verzicht auf die Ausschreibung besteht, wenn geeignete Statusbewerber für den zu besetzenden Dienstposten in der gemeinsamen Einrichtung selbst vorhanden sind. Der Personalrat zeigt nicht ansatzweise auf, dass die Ausgewählte kein geeigneter Statusbewerber ist.
Wollte man aber fordern, dass dieser Ausnahmefall nur angenommen werden darf, wenn sich der Dienststellenleiter einen aktuellen Überblick über die in der Dienststelle für den Dienstposten in Betracht kommenden Beschäftigten verschafft, dann wäre auch diese Forderung erfüllt. Unstreitig ist, dass es in der Dienststelle für Abwesenheitsvertretungen ein an alle Beschäftigten der Dienststelle gerichtetes Interessenbekundungsverfahren gab. Der Antragsteller stellt auch nicht in Abrede, dass sich daraus keine vorrangigen Beschäftigten ergeben hätten. Seine Auffassung, „das von der Geschäftsführung aufgezogene quartalsweise Interessenbekundungsverfahren (ersetze) in keiner Weise ein auf den konkreten Dienstposten oder die konkrete Funktion bezogenes Interessenbekundungsverfahren“, ist auch nach der mündlichen Anhörung unverständlich. Das gilt auch in Anbetracht der Berufung des Antragstellers auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 24. September 2019 – 6 L 2.17 –, womit das Gericht ein Interessenbekundungsverfahren fordert. Jenes Gericht meint, dass das Fehlen einer Ausschreibungspflicht für die Übertragung einer mit der Gewährung einer Funktionsstufe verbundenen Tätigkeit nicht zugleich bedeute, dass auch von einem Interessenbekundungs- und ggf. anschließenden Auswahlverfahren abzusehen ist. Vielmehr sei diese Verfahrensweise – auch ohne eine entsprechende Verwaltungspraxis – sogar angezeigt, um allen Beschäftigten eine berufliche Fortentwicklung zu ermöglichen und sachwidrige Begünstigungen und Benachteiligungen zu verhindern. Dies gelte erst recht, wenn es sich um eine Personalmaßnahme – wie hier – handelt, die einen leistungsorientierten Bezug aufweist. Mit dieser Rechtsprechung verträgt sich die Vorgehensweise des Beteiligten, auch wenn sich die Interessenbekundung generell auf Abwesenheitsvertretungen bezog. Eine weit gefasste Abfrage von Interessen schließt nicht aus, dass sich Beschäftigte nur für eine bestimmte Abwesenheitsvertretung interessieren bzw. ihr Interesse nur daran bekunden.
c. Die Rüge, es hätten sich nicht alle der Dienststelle zugewiesenen Beschäftigten und Beamten bewerben können, lässt sich zwar § 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG zuordnen und wäre wohl beachtlich, wenn es möglich erschiene, dass eine ganze in Betracht kommende Gruppe ausgeschlossen war. Mit Blick auf durchgeführte Interessenbekundungsverfahren ist das aber offensichtlich nicht der Fall.
In der ersten mündlichen Anhörung hat der Antragsteller wiederholt auf einen unbenannten Beschäftigten Bezug genommen, dem es nicht gelungen sei, mit seinem Interesse gehört zu werden. Abgesehen davon, dass davon im Zustimmungsverweigerungsschreiben keine Rede ist, hat das Vorbringen nicht derart konkretisiert werden können, dass es möglich erschienen wäre, dass dieser Beschäftigte benachteiligt wurde. Insbesondere hat nicht ausgeschlossen werden können, dass der Betroffene aus Leistungsgründen nicht für die Tätigkeit in Betracht kommt, an der er interessiert ist.
Antrag zu 2
Dieser Antrag ist im Ergebnis aus den vorstehend dargelegten Erwägungen wie der Antrag zu 1 unbegründet.
Er betrifft die Vorlage 201/2021, die eingangs wortgleich mit der Vorlage 199/2021 ist. Weiter heißt es, die Abwesenheitsvertretung sei für die Dauer von einem Jahr zu vergeben. Der Ausgewählte sei seit dem 1. September 2017 in dem Team angesetzt. Er verfüge über einen kurzfristigen PE-Beschluss aus der Entwicklungskonferenz vom 22. Juni 2021 mit dem PE-Ziel „Abwesenheitsvertretung einer Teamleitung“. Für die Dauer der Personalentwicklungsmaßnahme verliere er den Anspruch auf die Zahlung der Funktionsstufe 1 für das Kriterium „IT-Fachbetreuung“ und erlange ihn für die Aufgabe Abwesenheitsvertretung. Für weitere gleichlautend identifizierte PE-Kandidaten auf demselben Dienstposten seien ebenfalls Maßnahmen geplant.
Die Fachkammer geht davon aus, dass es auch hier um eine Höhergruppierung geht, obgleich sich für den Ausgewählten nichts daran ändert, dass er die Funktionsstufe 1 erhält.
Ansonsten gelten hier die gleichen Überlegungen wie zum Antrag zu 1.
Antrag zu 3
Der Antrag ist unbegründet, weil die Maßnahmen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht verletzen.
Er betrifft die Vorlage 202/2021, die aufgrund von Mutterschutz und Elternzeit auf eine befristete Nachbesetzung einer für den Ausgewählten höherwertigen Position für Arbeitsvermittler mit Beratungsaufgaben unter Verzicht auf eine Stellenausschreibung zielt. Zugleich sollte eine mit der Komplexität der Aufgabe begründete Funktionsstufe 1 widerrufen und eine mit geschäftspolitischer Setzung begründete gewährt werden. Der Ausgewählte sei in der Personalentwicklungskonferenz vom 5. August 2018 als Potenzialträger für die Tätigkeit „Arbeitsvermittler mit Beratungstätigkeit“ identifiziert worden. Für alle vergleichbar identifizierten Kandidaten seien ebenfalls Maßnahmen geplant, sofern sie nicht wie Frau S das Angebot für die Personalentwicklung zum jetzigen Zeitpunkt aus persönlichen Gründen abgelehnt haben. Auf die Ausschreibung solle verzichtet werden, weil die Position nicht auf Dauer vergeben werden soll.
Nach § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG bestimmt der Personalrat beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen, mit. Die Zustimmungsverweigerung ist unbeachtlich, weil sie auf das Absehen von der Ausschreibung in diesem Fall nicht eingeht. Zudem ist bereits dargelegt, dass es keine allgemeine Ausschreibungspflicht gibt und zudem die mitbestimmte Verwaltungsanordnung (HPG 1.2 Ziffer 4.2 Abs. 2) einen regelmäßigen Ausnahmefall für das Absehen von der Ausschreibung dann annimmt, wenn ein geeigneter Statusbewerber in der gemeinsamen Einrichtung vorhanden ist und zum Ansatz kommen soll. So lag es hier. Die Zustimmungsverweigerung führt nichts für die Annahme an, hier sei eine Rückausnahme gegeben. Vielmehr zielt sie darauf, keine Ausnahmen zuzulassen. Dem steht aber die mitbestimmte Verwaltungsanordnung entgegen, die bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen und dem Fehlen einer Rückausnahme die Zustimmung zum Absehen von der Ausschreibung gebietet.
Mit der Vorlage ist ausdrücklich auch die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit zur Zustimmung gestellt (§ 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG). Anerkannt ist, dass Fehler im Auswahlverfahren einschließlich fehlerhafter Auswahlmaßstäbe taugliche Gründe sind, mit denen der Personalrat seine Zustimmung verweigern kann. Das können auch Fehler sein, die das von der Dienststelle allgemein gewählte Verfahren betreffen. Allerdings muss es dann möglich erscheinen, dass dieser allgemeine/strukturelle Fehler vorliegt, damit die Zustimmungsverweigerung beachtlich ist. Mit seinen Textbausteinen rügt der Antragsteller zwar einen solchen strukturellen Fehler. Soweit er damit das Fehlen einer Ausschreibung beanstandet, ist das aus den vorstehenden Gründen offensichtlich verfehlt. Gleiches gilt für die Berufung des Antragstellers auf Art. 33 Abs. 2 GG und die Rüge, dass eine rechtskonforme Auswahl nach messbaren Kriterien nicht stattgefunden habe. Der Antragsteller übergeht zum einen, dass es hier nur um eine befristete Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit geht, was praktisch einer Erprobung des Ausgewählten auf dem höherwertigen Dienstposten gleichkommt, ohne dass damit der Automatismus zur dauerhaften Besetzung im Falle der Bewährung verbunden ist. Zum anderen übergeht der Antragsteller auch hier die Geschäftsanweisung Nr. 03/2014, die man als ein Verfahren zur Auswahl von Personen nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG verstehen kann.
Da die Zustimmungsverweigerung für die Übertragung der höher zu bewertenden Tätigkeit (§ 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG) aus den vorstehenden Erwägungen unbeachtlich ist, ist sie es auch für die Rück- und/oder Höhergruppierung, auch weil ein allein auf die Rück-/Höhergruppierung bezogener (am Tarifvertrag ausgerichteter) Einwand fehlt.
Antrag zu 4
Der Antrag ist aus den zum Antrag zu 1 dargelegten Erwägungen unbegründet.
Er betrifft die Vorlage 204/21, die eingangs ebenfalls wortgleich mit der Vorlage 199/2021 ist. Weiter heißt es in der Vorlage, die Ausgewählte verfüge über die notwendigen fachlichen Kenntnisse und über einen kurzfristigen PE-Beschluss aus der Entwicklungskonferenz vom 18. Mai 2021 mit dem PE-Ziel „Abwesenheitsvertretung einer Teamleitung“.
Antrag zu 5
Der Antrag ist unbegründet, weil die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nicht verletzt sind.
Er betrifft die Vorlage 205/2021, die auf die Zuweisung einer Angestellten von der Agentur für Arbeit Berlin-S... zum Jobcenter Berlin-N...bei unveränderter Eingruppierung sowie auf Widerruf und Gewährung der Funktionsstufe 1 wegen der Komplexität der Aufgabe (Ordnungswidrigkeitenrecht) zielt. Die Stelle war intern für Beschäftigte der Bundesagentur ausgeschrieben. Die Ausstattung der Dienststelle sei gegenüber dem Vorjahr um 22 Vollzeitäquivalente an BA-Kapazitäten reduziert worden. Eine trägerübergreifende Ausschreibung könne dazu führen, dass innerhalb der gemeinsamen Einrichtung lediglich ein Wechsel der Trägerschaft, aber keine Personaldeckung erfolge. Es hätten sich mehrere beworben. Zu den Auswahlgesprächen seien diejenigen eingeladen worden, die die besten Beurteilungsergebnisse erzielt hätten sowie eine Person, die Schwerbehinderten gleichgestellt sei. Die Ausgewählte sei als die bestgeeignete Bewerberin identifiziert worden. Darüber liegt ein Auswahlvermerk vor.
Die hier beabsichtigte Zuweisung für mehr als drei Monate bedarf nach § 78 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG der Zustimmung des Antragstellers. Die Maßnahme gilt hier als gebilligt, weil die mit einem Verstoß gegen die Bestenauslese begründete Zustimmungsverweigerung unbeachtlich ist. Hier fand nach einer Ausschreibung ein Auswahlverfahren statt, das mit seiner Ausrichtung an den Beurteilungen und den Ergebnissen der Auswahlgespräche im Ansatz nicht zu beanstanden ist. Konkrete Fehler benennt der Antragsteller mit seinen Textbausteinen nicht.
Die in den Textbausteinen steckende Rüge, einer fehlerhaft zu eng gefassten, nämlich auf die Beschäftigten der Bundesagentur beschränkten Ausschreibung, ist offenbar verfehlt. Der Antragsteller missversteht das „Jeder Deutsche“ in Art. 33 Abs. 2 GG, wenn er meint, eine Ausschreibung müsse sich stets an alle Deutschen richten. Es ist vielmehr anerkannt, dass die öffentliche Verwaltung im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit den Kreis der Bewerber um ein Amt auf Grund sachlicher Erwägungen einengen darf (vgl. Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. April 2021 – 1 M 17/21 -, Juris Rn. 11; Oberverwaltungsgericht Niedersachsen, Beschluss vom 3. Dezember 2018 – 5 ME 141/18 -, Juris; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. August 2018 – OVG 4 S 30.18 -, Juris Rn. 13; Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. November 2013 – 2 EO 838/12 -, Juris; Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18. Oktober 2006 – 6 B 1663/06 -, Juris; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27. September 2011 – BVerwG 2 VR 3.11 –, NVwZ-RR 2012, 71 [73 Rn. 27]). Die in der Vorlage bezeichneten Überlegungen für die Beschränkung der Ausschreibung sind offensichtlich sachlicher Art, jedenfalls weder willkürlicher noch rechtsmissbräuchlicher Art (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Dezember 2021 – OVG 10 S 29/21 –).
Der Antragsteller meint, seine Zustimmungsverweigerung sei insofern beachtlich, weil er keine abwegige Rechtsansicht vertrete, wie das Regel-Ausnahme-Verhältnis des HPG 1.2 anzuwenden sei. Dem tritt die Fachkammer nicht bei. Die Zustimmungsverweigerung wäre beachtlich, wenn ein Verstoß gegen eine Verwaltungsanordnung (HPG 1.2) möglich wäre. Allerdings sind solche Anordnungen nicht vom Gericht auszulegen, sondern es kommt darauf an, wie die Anordnung praktiziert wird. Der Antragsteller rügt aber gerade die Praxis, womit er einräumt, dass ein Verstoß ausgeschlossen ist. Selbst wenn man aber mit ihm meinte, die Verwaltungsanordnung (HPG 1.2) sei auszulegen und mit einer möglichen Auslegung sei seine Zustimmungsverweigerung beachtlich begründet, führt das den Antragsteller nicht zum Erfolg. Denn die Beschränkung der Ausschreibung ist aus den dargelegten Gründen rechtlich zulässig und hier mit zulässigen Erwägungen begründet. Es ist nicht ansatzweise erkennbar, wie man das anders sehen kann. Das Vorbringen des Antragstellers in der mündlichen Anhörung geht daran vorbei, dass es nicht ausreicht, dass der Beteiligte zulässigerweise auch anders hätte handeln können, sondern dass es möglich erscheinen muss, dass er ermessensfehlerhaft handelte. Das ist aber nicht der Fall.
Die übrigen zur Zustimmung vorgelegten Maßnahmen gelten mangels beachtlicher Zustimmungsverweigerung als gebilligt. Die gegen die Auswahlentscheidung gerichtete Zustimmungsverweigerung, die man im Falle ihrer Beachtlichkeit auch als Begründung der Zustimmungsverweigerung für diese Maßnahmen ansehen könnte, ist aus den dargelegten Gründen unbeachtlich. Konkrete Einwände gegen die Eingruppierung und die Entscheidungen zur Funktionsstufe 1 benannte der Antragsteller nicht.
Antrag zu 6
Der Antrag ist aus den vorstehend zum Antrag zu 5 ausgeführten Gründen unbegründet.
Der Antrag betrifft die Vorlage 206/2021, die auf die Zuweisung eines Angestellten von der Agentur für Arbeit Berlin-Süd zum Jobcenter Berlin-Neukölln und der zweifachen Gewährung der Funktionsstufe 1 wegen Komplexität der Aufgabe, zum einen Bearbeitung von Leistungsanträgen zum Lebensunterhalt im Rechtskreis SGB II und zum anderen Aufgabenerledigung im persönlichen Kundenkontakt, gerichtet ist. Auch diese Stelle war intern für Beschäftigte der Bundesagentur ausgeschrieben. Die Begründung dafür entspricht der in der Vorlage 205/2021 Gegebenen. Unter den Bewerbern wählte der Beteiligte diejenigen mit den besten Beurteilungen und eine Bewerberin, die Schwerbehinderten gleichgestellt ist, für die Teilnahme an Auswahlgesprächen aus. Der Ausgewählte sei als der bestgeeignete Bewerber identifiziert worden. Darüber liegt ein Auswahlvermerk vor.
Antrag zu 7
Der Antrag ist unbegründet, weil Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nicht verletzt sind.
Der Antrag betrifft die Vorlage 207/2021, die auf die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit (Arbeitsvermittler mit Beratungsaufgaben) nebst Widerruf und Gewährung der Funktionsstufe 1 unter Verzicht auf eine Stellenausschreibung zielt. Aufgrund von Mutterschutz und Elternzeit bestehe der Bedarf für eine befristete Nachbesetzung. Die Ausgewählte sei der Personalentwicklungskonferenz vom 5. August 2019 als Potenzialträgerin für die Tätigkeit identifiziert worden. Für die Beschäftigten mit einem älteren Personalentwicklungsbeschluss seien ebenfalls Maßnahmen geplant. Auf die Stellenausschreibung solle verzichtet werden, weil ein PE-Beschluss ohne Besetzungsbericht auf Dauer umgesetzt werden soll.
Das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen, ist nach § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG mitbestimmungsdürftig. Die diesbezügliche Zustimmungsverweigerung des Antragstellers ist unbeachtlich, weil sie sich offensichtlich nicht auf einen Verweigerungsgrund nach § 78 Abs. 5 BPersVG stützt. Es gibt kein Gesetz, das vorschreibt, alle befristet zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben. Allerdings sieht Ziffer 1.2 HPG 1.2 vor, dass grundsätzlich alle bei der Bundesagentur zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben sind. Diese Regelung, auf die sich der Antragsteller auch in der Antragsschrift beruft, gilt nach Ziffer 4.1 Abs. 2 HPG 1.2 in den Fassungen vom Januar 2016 und März 2021 auch für die gemeinsamen Einrichtungen und damit die hiesige Dienststelle, da die Trägerversammlung dies beschloss und der Antragsteller dem zustimmte. Von der Ausschreibungspflicht macht Ziffer 1.3 Abs. 2 HPG 1.2 eine Ausnahme („kann verzichtet werden“) für den hier gegebenen Fall einer befristeten Übertragung eines Dienstpostens im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme ohne Besetzungsabsicht auf Dauer. Erlaubt aber diese Verwaltungsanordnung das Absehen von der Ausschreibung, dann verstößt es im konkreten Fall nicht gegen diese Verwaltungsanordnung (§ 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG) und benachteiligt nicht andere Beschäftigte (§78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG). Umstände, die ausnahmsweise zu einer anderen Wertung führen könnten, bezeichnet(e) der Antragsteller nicht.
Die Zustimmungsverweigerung für die nach § 78 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BPersVG mitbestimmungsbedürftigen Maßnahmen ist aus den zum Antrag zu 3 dargelegten Gründen unbeachtlich.
Antrag zu 8
Der Antrag ist aus den zum Antrag zu 1 dargestellten Überlegungen unbegründet.
Er betrifft die Vorlage 208/21, die eingangs ebenfalls wortgleich mit der Vorlage 199/2021 ist. Weiter heißt es in der Vorlage, die Ausgewählte, komme aus dem Team, in dem sie die Abwesenheitsvertretung übernehmen soll, verfüge über das nötige Spezialwissen und einen kurzfristigen PE-Beschluss aus der Entwicklungskonferenz vom 18. Mai 2021 mit dem PE- Ziel „Abwesenheitsvertretung einer Teamleitung“.
Antrag zu 9
Der Antrag ist aus den zum Antrag zu 5 ausgeführten Gedanken unbegründet.
Er betrifft die Vorlage 209/2021, die auf die Zuweisung von sechs Angestellten von der Agentur für Arbeit Berlin-S... zum Jobcenter Berlin-N..., in vier Fällen der Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit unter Höhergruppierung und Gewährung und Widerruf der Funktionsstufe 1 zielt. In der Vorlage heißt es (wie in der Vorlage 205/2021), die Stellen seien intern an BA-Beschäftigte ausgeschrieben worden. Die Beschränkung sei sowohl personalwirtschaftliche als auch organisatorisch wegen der Reduzierung der BA-Kapazitäten geboten gewesen. Die Dienststelle führte mit 13 etwa gleich Beurteilten (darunter 2 Schwerbehinderte) der 17 Bewerber Auswahlgespräche durch und identifizierte davon sechs als bestgeeignete Bewerber. Darüber liegt ein Auswahlvermerk vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18c SGB II
§ 6d SGB
§ 106 GewO
§ 78 Abs. 1 Nr. 3, 4, 7 und 12 BPersVG
§ 62 Absatz 2 BPersVG
§ 2 Absatz 4 BPersVG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamtengesetz
§ 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 3, 4 und 12 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 4 und 7 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 4 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 3, 4 und 7 BPersVG
§ 83 Abs. 4 ArbGG
§ 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 78 Abs. 5 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BPersVG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 78 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 BPersVG
§ 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 75 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG
§ 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG
Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz
Artikel 33 Absatz 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Absatz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 702
NJW 2020, 1538
NJW 2018, 2431
NVwZ 2014, 75
NVwZ-RR 2010, 405
NVwZ-RR 2012, 71
2 C 16.09
B 4 AS 90/10 R
6 L 2/17
5 PB 28.19
6 P 17.08
5 P 1.20
5 P 8.20
5 P 1.22
5 P 1.21
5 P 7.19
5 P 6.18
45 Uhr bis 12.30
2 C 17.03
9 AZR 673/14
9 AZR 78/19
13 Sa 573/16
9 AZR 192/17
9 AZR 167/17
2 VR 1.13
1 M 32/21
72 K 12/20
62 PV 3/22
6 P 10.09
6 L 2.17
1 M 17/21
5 ME 141/18
4 S 30.18
2 EO 838/12
6 B 1663/06
2 VR 3.11
10 S 29/21