Landgericht München II (Bayern, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-26, Aktenzeichen 38 O 15760/17

Tenor:
I. Der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zur Bildung eines zur Hälfte aus Vertretern der Arbeitnehmer zusammengesetzten Aufsichtsrates bei der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.
II. Die Antragsgegnerin trägt die Gerichtskosten des Verfahrens. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
III. Der Geschäftswert wird auf € 50.000,– festgesetzt.

Tatbestand:
1. Die börsennotierte Antragsgegnerin wurde bis in das Jahr 2015 in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft nach deutschem Recht betrieben. Gegenstand des Unternehmens der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin war nach § 3 Abs. 1 der Satzung (Anlage AG 3) die Veranstaltung und Verbreitung von Fernsehsendungen nach Vorliegen der gegebenenfalls erforderlichen medienrechtlichen Genehmigung sowie die Beschaffung, Herstellung und Veräußerung von Film- und Fernsehproduktionen und der Erwerb und die Vergabe von Rechten aller Art sowie das Merchandising und Multimedia-Geschäft. Die Geschäftsaktivitäten der von der Antragsgegnerin geleiteten Unternehmensgruppe einschließlich ihrer unmittelbaren und mittelbaren Tochtergesellschaften waren untergliedert in die drei Segmente „Broadcasting German-speaking“ mit den Aktivitäten im Bereich der Veranstaltung und Verbreitung von Fernsehsendungen in den deutschsprachigen Sendern in Deutschland, Österreich und der Schweiz, „Content Production & Global Sales“ mit der Produktion und dem Vertrieb von TV-Formaten für die Sender der Gruppe und internationale Fremd-Auftraggeber sowie „Digital & Adjacent“ für die Digital-Aktivitäten einschließlich der digitalen Verbreitung von Programminhalten der Gruppe über das Internet und ein Streaming-Portal und die Beteiligungen im Bereich E-Commerce.
Auf der Grundlage eines Umwandlungsplans vom 9.3.2015, dem die Hauptversammlung der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 21.5.2015 zugestimmt hatte, kam es zu einer formwechselnden Umwandlung gemäß Art. 2 Abs. 4, 37 SE-VO in eine Societas Europaeae – SE, die durch Eintragung in das Handelsregister vom 7.7.2015 Wirksamkeit erlangte. Im Vorfeld der Umwandlung schlossen die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin und das besondere Verhandlungsgremium am 27.2.2015 eine Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der P... SE (Anlage AG 2) in der unter anderem folgende Regelung enthalten war:
„§ 24 Mitbestimmung
Eine Mitbestimmung in Aufsichts- oder Verwaltungsorganen der Gesellschaft findet nicht statt.“
Vor der Umwandlung in eine SE bestand der Aufsichtsrat der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin aus neun von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählten Mitgliedern. Die Antragsgegnerin, deren Aktionär der Antragsteller ist, beschäftigte bereits vor dieser Umwandlung mehr als 2.000 Arbeitnehmer.
2. Zur Begründung seines Antrags vom 1.11.2017 (Bl. 1/3 d.A.) – am Landgericht München I per Telefax am selben Tag eingegangen – macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend, die gesetzliche Auffanglösung müsse zur Anwendung gelangen, weil sich die praktizierte Mitbestimmung im Aufsichtsrat einer formwechselnden Gesellschaft nur dann durchsetzen könne, wenn die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der formwechselnden Gesellschaft der für diese maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen entspreche. Eine rechtswidrige Zusammensetzung dürfe nicht perpetuiert werden, zumal die Rechtsform der SE nicht die „Flucht aus der Mitbestimmung“ begünstigen wolle. Daher komme es auf den gesetzlichen Soll-Zustand und nicht auf einen etwaig davon abweichenden Ist-Zustand an. Hierfür spreche auch der 18. Erwägungsgrund der SE-Beteiligungsrichtlinie und die Regelung in Art. 4 Abs. 4 dieser Richtlinie, wonach Maßstab das „Vorher-Nachher-Prinzip“ nach den sich aus dem Mitbestimmungsgesetz ergebenden Rechten der Arbeitnehmer sein müsse. Bereits im Zeitpunkt der Umwandlung habe kein Tendenzschutz bestanden, weil die Antragsgegnerin als börsennotierter, zuvörderst nach Gewinnstreben orientierter Mischkonzern kein klassischer Meinungsmacher oder Berichterstatter sei; prägend seien bereits im Jahr 2015 die Online-Angebote gewesen.
3. Die Antragsgegnerin beantragt demgegenüber die Zurückweisung des Antrags. Zur Begründung beruft sie sich im Wesentlichen darauf, das Statusverfahren sei bereits unzulässig, weil § 98 Abs. 1 AktG nur Streitigkeiten darüber erfasse, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen sei, nicht aber eingreifen könne, wenn sich die Zusammensetzung nach der bei Gründung der SE abzuschließenden Beteiligungsvereinbarung richte. Hierfür spreche auch die spezielle Zuständigkeitsregelung in § 2 a Abs. 1 Nr. 3 lit. e ArbGG – im Falle der Anwendung der gesetzlichen Auffanglösung könne das Landgericht allenfalls negativ feststellen, dass sich die Zusammensetzung nicht nach der gesetzlichen Auffanglösung richte, aber keine Entscheidung darüber, wie der Aufsichtsrat stattdessen zusammenzusetzen sei. In jedem Fall aber sei der Antrag unbegründet, weil es vorliegend ausschließlich auf den Ist-Zustand, nicht jedoch auf den Soll-Zustand der Mitbestimmung ankomme. Hierfür spreche bereits das gesetzliche Ziel, „erworbene“ Rechte der Arbeitnehmer auf Beteiligung an Unternehmensentscheidungen zu sichern. Für die Maßgeblichkeit des Ist-Zustandes spreche auch das Kontinuitätsprinzip des nationalen Mitbestimmungsrechts, das auch die erforderliche Rechtssicherheit gewährleiste. Angesichts des fortgeltenden Tendenzschutzes nach § 1 Abs. 4 MitbestG stimme der Ist-Zustand ohnehin mit dem Soll-Zustand überein.
4. Das Gericht hat mit Verfügung vom 3.11.2017 die Veröffentlichung des Antrags im Bundesanzeiger veranlasst und mit Verfügung vom 6.2.2018 dem bei der Antragsgegnerin bestehenden SE-Betriebsrat „European Employee Board (EEB)“, dem Betriebsrat der Antragsgegnerin sowie dem Betriebsrat der P... GmbH jeweils für den Standort M..., dem Betriebsrat für die Standorte der S... GmbH sowie dem Betriebsrat für den Standort F... der S... GmbH den Antrag zur Anhörung übermittelt. Stellungnahmen sind nicht erfolgt.
5. Zur Ergänzung des wechselseitigen Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen. Eine mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag ist zulässig, jedoch nicht begründet.
a. Der Antrag vom 1.11.2017 ist zulässig.
(1) Die Statthaftigkeit des auf §§ 98, 99 AktG gestützten Statusverfahrens muss auch hinsichtlich der SE bejaht werden, weil diese Vorschriften vorliegend zur Anwendung gelangen. Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die Regelungen in der SE-VO enthalten keine Bestimmungen über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates und in diesem Zusammenhang bestehende Rechtsschutzmöglichkeiten. Angesichts dessen sind die Bestimmungen in §§ 98 f. AktG zur rechtsverbindlichen Feststellung der Zusammensetzung des Aufsichtsrates einer dualistisch geprägten SE aufgrund der Generalverweisung in Art. 9 Abs. 1 lit. c SE-VO anwendbar. Hierfür spricht insbesondere auch der Wille des Gesetzgebers, wie er in § 17 Abs. 4 SEAG zum Ausdruck kommt. Dort ist geregelt, dass „auch“ der SE-Betriebsrat für Verfahren entsprechend den §§ 98, 99 oder 104 AktG antragsbefugt ist. Dann muss aber daraus geschlossen werden, dass das Statusverfahren statthaft ist, weil anderenfalls die Antragsberechtigung des Betriebsrats der SE keinen Sinn machen würde (vgl. LG Frankfurt ZIP 2018, 932; LG Nürnberg-Fürth ZIP 2010, 372 f.; Habersack in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl., § 34 Rdn. 30; Behme EWiR 2018, 333, 334). Angesichts dessen kann eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht angenommen werden.
(2) Der Antragsteller ist antragsbefugt gemäß § 98 Abs. 2 Nr. 1 AktG, weil er nach seinem von der Antragsgegnerin nicht bestrittenen Vortrag Aktionär ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, er verfolge nicht originäre Aktionärsinteressen, sondern wissenschaftliche, rechtspolitische oder sonstige mit einer Aktionärsstellung bei der Antragsgegnerin gerade nicht zusammenhängende Ziele. Das Aktiengesetz knüpft in seinem § 98 Abs. 2 Nr. 3 die Antragsberechtigung ausschließlich an die Aktionärsstellung an und gibt jedem Aktionär die Möglichkeit, die Zusammensetzung des Aufsichtsrats überprüfen zu lassen. Weitere Voraussetzungen hat die Antragsbefugnis nicht (vgl. BGH NZG 2012, 421, 422 = AG 2012, 288 = ZIP 2012, 669 = MDR 2012, 787; LG Frankfurt NZG 2015, 683, 684 = Der Konzern 2005, 234, 235; LG München I AG 2015, 49 f. = ZIP 2015, 1929 f. = DStR 2015, 2505; Der Konzern 2018, 213, 214; Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 98 Rdn. 15).
b. Der Antrag ist jedoch nicht begründet, weil der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ordnungsgemäß besetzt ist und kein paritätisch mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorgaben des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden ist, auch wenn die Antragsgegnerin mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes können vorliegend nicht herangezogen werden. Dies ergibt sich aus der Regelung in § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG. Wenn die Voraussetzungen des § 22 SEBG vorliegen – insbesondere also wenn innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab der Einsetzung des besonderen Verhandlungsgremiums die Vereinbarung zustande gekommen ist und das besondere Verhandlungsgremium keinen Beschluss nach § 16 SEBG über die fehlende Aufnahme oder den Abbruch bereits aufgenommener Verhandlungen gefasst hat –, finden die Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer kraft Gesetzes nach den §§ 35 bis 38 SEBG Anwendung im Falle einer wie hier durch Umwandlung gegründeten SE, wenn in der Gesellschaft vor der Umwandlung Bestimmungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in Aufsichtsorganen galten. Die gesetzliche Auffangregelung in §§ 35 bis 38 SEBG kann vorliegend jedoch keine Anwendung finden.
Zwar wird zum Teil die Auffassung vertreten, es komme auf den rechtlich gebotenen, also den Soll-Zustand an, weil der Zweck der Auffangregelungen in Übereinstimmung mit dem Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2001/86/EG zur Ergänzung des Status der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Rechte der Arbeitnehmer vom 8.10.2001 dies gebiete; Arbeitnehmer seien im Falle der SE-Gründung durch Umwandlung besonders schutzbedürftig (so vor allem Grambow BB 2012, 902 ff.; Behme E-WiR 2018, 333, 334). Dieser Auffassung kann indes nicht gefolgt werden. Bei dem anzustellenden Vergleich entsprechend dem Vorher-Nachher-Prinzip soll den Beschäftigten das bisherige Mitbestimmungsniveau im Sinne des Ist-Zustandes erhalten bleiben. Dieser Grundsatz stellt auf den Schutz erworbener Rechte der Arbeitnehmer ab, wie sich insbesondere auch aus Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2001/86/EG ergibt. Die Sicherung „erworbener“ Rechte deutet aber bereits auf den tatsächlichen Status quo hin, nicht auf einen gegebenenfalls rechtlich zu fordernden Mindestbestand. „Erworbene Rechte“ können auch so verstanden werden, dass diese im Unternehmen tatsächlich praktiziert wurden. Vor allem aber spricht das auf Rechtssicherheit ausgerichtete Status quo-Prinzip aus § 96 Abs. 4 AktG für diese auf die praktizierte Mitbestimmung abstellende Auslegung. Nach anderen als den zuletzt angewandten Vorschriften des § 96 Abs. 1 bis Abs. 3 AktG kann der Aufsichtsrat aufgrund von § 96 Abs. 4 AktG nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 AktG oder nach § 98 AktG die in der Bekanntmachung des Vorstandes oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind. Der Aufsichtsrat gilt solange als rechtmäßig konstituiert, bis das in §§ 98, 99 AktG festgelegte Statusverfahren abgeschlossen ist. Nach seinem Normzweck greift § 96 Abs. 4 AktG auch ein, wenn sich die gesetzlichen Grundlagen des Aufsichtsrats auf andere Weise ändern (vgl. Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 96 Rdn. 44; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 98 Rdn. 28 Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 96 Rdn. 32). Dann aber spricht dieser Gedanke auch für die tatsächlich gehandhabte Praxis bei der Antragsgegnerin, nachdem ein Statusverfahren zuvor nicht durchgeführt wurde (so LG Frankfurt ZIP 2018, 932; Jacobs in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 34 SEBG Rdn. 5; Hohenstatt/Müller-Bonanni in: Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl., § 35 SEBG Rdn. 11; Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar 2. Aufl., § 34 Rdn. 15).
Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht durch das Erfordernis einer richtlinienkonformen Auslegung ableiten, weil diese insbesondere von Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG nicht geboten ist. Nach dieser Vorschrift muss in der Vereinbarung zwischen dem zuständigen Organ der beteiligten Gesellschaft, insbesondere hier dem Vorstand und dem besonderen Verhandlungsgremium im Fall einer durch Umwandlung gegründeten SE in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet werden, das in der Gesellschaft besteht, die in eine SE umgewandelt werden soll. Gerade diese Formulierung im Präsens deutet darauf hin, dass der Ist-Zustand maßgeblich sein muss. Für eine Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und dem besonderen Verhandlungsgremium bestehen keine Anhaltspunkte.
Angesichts dessen muss nicht mehr abschließend darüber entschieden werden, ob bei der Antragsgegnerin schon vor der Umwandlung in eine Europäische Gesellschaft überhaupt ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat nach den § 1 Abs. 1 MitbestG hätte gebildet werden müssen oder ob nicht – wofür jedenfalls durchaus beachtliche Gründe sprechen – angesichts des in § 1 Abs. 4 MitbestG normierten Tendenzschutzes die Antragsgegnerin mitbestimmungsfrei war.
2. a. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Gerichtskosten auf § 23 Nr. 10 GNotKG, wonach Kostenschuldnerin im Verfahren nach §§ 98, 99 AktG die Gesellschaft ist, soweit die Kosten nicht dem Antragsteller auferlegt sind. Die Voraussetzungen des § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG, wonach die Kosten ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden können, wenn dies der Billigkeit entspricht, sind vorliegend jedoch nicht erfüllt. Zwar ist im Ausgangspunkt davon auszugehen, ein Kostenausspruch zulasten des Antragstellers sei vor allem bei offensichtlich unbegründeten oder unzulässigen Anträgen geboten (vgl. Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 Rdn. 22; Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 99 Rdn. 27; Hüffer/Koch, AktG, a.a.O., § 99 Rdn. 12). Von einer derartigen Ausnahmesituation kann hier indes nicht ausgegangen werden. Die hier einschlägige Problematik der Auslegung von § 34 Abs. 1 SEBG ist in Rechtsprechung und Literatur nicht abschließend geklärt; höchst- oder zumindest obergerichtliche Rechtsprechung liegt bislang nicht vor; in der Literatur werden unterschiedliche Auffassungen hierzu vertreten. Die Tatsache, dass der Antragsteller sowohl beim Landgericht München I als auch bei einer Reihe anderer Landgerichte Statusverfahren eingeleitet hat, mit denen im Wesentlichen dieselben Fragestellungen geklärt werden sollen, rechtfertigt nicht die Annahme, der Antragsteller verfolge überwiegend eigennützige Motive. Dieser Umstand wird zudem im Rahmen eines Statusverfahrens nicht ohne Weiteres als ausreichend angesehen werden können, um vom gesetzlichen Regelfall abzuweichen (so vor allem Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 99 Rdn. 22), nachdem das Statusverfahren gerade auch die Verfolgung eigener Interessen beim Antragsrecht als Zulässigkeitsvoraussetzung in § 98 Abs. 2 Nr. 6 bis 10 AktG kennt.
b. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet aufgrund der Vorschrift des § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG nicht statt.
2. Die Entscheidung über den Geschäftswert ergibt sich aus § 75 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 98, 99 AktG gestützten Statusverfahrens muss auch hinsichtlich der SE bejaht werden, weil diese Vorschriften vorliegend zur Anwendung gelangen. Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften
§§ 98 f. AktG zur rechtsverbindlichen Feststellung der Zusammensetzung des Aufsichtsrates einer dualistisch geprägten SE aufgrund der Generalverweisung in Art. 9 Abs. 1 lit. c SE-VO
§§ 98, 99 oder 104 AktG
§§ 35 bis 38 SEBG
§§ 98, 99 AktG festgelegte Statusverfahren abgeschlossen ist. Nach seinem Normzweck greift § 96 Abs. 4 AktG
§§ 98, 99 AktG die Gesellschaft ist, soweit die Kosten nicht dem Antragsteller auferlegt sind. Die Voraussetzungen des § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG
§ 22 SEBG
§ 16 SEBG
§ 97 AktG
§ 98 AktG
§ 34 SEBG
§ 35 SEBG
§ 75 GNotKG
§ 98 Abs. 1 AktG
§ 2 a Abs. 1 Nr. 3 lit. e ArbGG
§ 1 Abs. 4 MitbestG
§ 17 Abs. 4 SEAG
§ 98 Abs. 2 Nr. 1 AktG
§ 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG
§ 96 Abs. 4 AktG
§ 96 Abs. 1 bis Abs. 3 AktG
§ 1 Abs. 1 MitbestG
§ 23 Nr. 10 GNotKG
§ 34 Abs. 1 SEBG
§ 98 Abs. 2 Nr. 6 bis 10 AktG
§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG
Art. 2 Abs. 4, 37 SE-VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2018, 932
ZIP 2010, 372
NZG 2012, 421, 422
ZIP 2012, 669
MDR 2012, 787
NZG 2015, 683, 684
ZIP 2015, 1929
BB 2012, 902