Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2009-07-09, Aktenzeichen VK 2 - 30/09

Tenor:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle und der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig.

Tatbestand:
Die Vergabestelle beabsichtigt, die Schülerbeförderung zur Förderschule XXX für die Schuljahre 2009/2010 bis 2012/2013, zu vergeben.
Mit Datum vom 12. Februar 2009 schrieb sie den Auftrag im Offenen Verfahren europaweit aus.
Ziffer II. 1.5) der Bekanntmachung enthält eine Kurzbeschreibung des Auftrags:
"Schultäglicher Hin- und Rücktransport von durchschnittlich 145 beeinträchtigten Kindern und Jugendlichen zum XXX, aus verschiedenen Ortschaften. Die Abholung erfolgt an der Wohnanschrift der Schülerin/des Schülers. Es ist von 180 Beförderungstagen pro Schuljahr mit ca. 24 Einzelrouten auszugehen. Die genauen Fahrtrouten können erst mit Beginn eines jeden Schuljahres bekanntgegeben werden. Durchschnittliche schultäglich gefahrene Kilometer in den letzten 3 Jahren 3.150".
Hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit werden unter Ziffer IN. 2.3) folgende Angaben gemacht:
"Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Auf Verlangen sind vorzulegen:
Kopien der gültigen Fahrerlaubnisse zur Fahrgastbeförderung (P-Scheine) der für den Einsatz vorgesehenen Fahrer, soweit erforderlich, und Dokumentation/Belege über die Erfahrung der einzusetzenden Mitarbeiter im Umgang mit beeinträchtigten Menschen und Aufstellung der für den Einsatz vorgesehenen Fahrzeuge mit Angaben über das Alter sowie technische Besonderheiten."
Als Zuschlagskriterium wird unter Ziffer IV. 2.1) der niedrigste Preis genannt.
In den Vormerkungen zu Ausschreibungen werden unter Ziffer 2.3 folgende Angaben gemacht:
"Ausschließliches Vergabekriterium ist der günstigste Preis des Angebotes. Das günstigste Angebot ist jenes mit dem niedrigsten Angebotspreis pro Kilometer. Dabei wird wegen der für den Unternehmer nicht gegebenen Möglichkeit des Vorsteuerabzuges berücksichtigt, ob der Nettoangebotspreis des Bieters mit Umsatzsteuer zu beaufschlagen ist oder nicht. Dies bedeutet, dass den Bietern, die nicht der Mehrwertsteuerpflicht unterliegen der Nettopreis gewährt wird und bei Bietern, die der Mehrwertsteuerpflicht unterliegen, der Bruttopreis im Rahmen der wirtschaftlichen Wertung zu Grunde gelegt wird."
In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots wird unter Ziffer 5.3 folgende Festlegung getroffen:
"Zuschlagskriterien bei Haupt- und Nebenangeboten; das wirtschaftliche günstigste Angebot bezüglich: Kriterium Preis, Gewichtung 100 v. H."
In dem Preisblatt war, gestaffelt nach Schuljahren, ein Gesamtpreis netto, die Mehrwertsteuer sowie der Gesamtpreis brutto und ferner eine Tagespauschale einzutragen. Die Tagespauschale sollte sich wie folgt errechnen: "Preis pro zu fahrender Kilometer - durchschnittlich 3.150 km/täglich in den letzten 3 Jahren (siehe Anlage 1 und 2); Forme! 3.150 x Preis pro km". Für den Gesamtpreis netto pro Schuljahr war die Tagespauschale mal 180 Tage zu nehmen.
Den Vergabeunterlagen beigefügt ist ein Mustervertrag. Dieser enthält u. a. folgende Bestimmungen:
§ 3 Ziffer 2.: "Die Verteilung der momentan im Einzugsbereich wohnenden Schüler auf die einzelnen Ortschaften sowie die Angaben zu den in der Vergangenheit tatsächlich im Rahmen der Leistungserbringung gefahrenen Kilometer sind Bestandteil des Leistungsverzeichnisses und können insofern als Grundlage der Angebotskalkulation dienen."
§ 5 Ziffer 1.: "Bei der Einplanung der einzusetzenden Fahrzeuge ist zu berücksichtigen, dass beeinträchtigte Kinder und Jugendliche nur bedingt selbständig in das Fahrzeug ein- und aussteigen können. Aus diesem Grunde scheidet der Einsatz von Kraftomnibussen mit mehr als 14 Sitzen aus."
§ 5 Ziffer 14.: " Schülerinnen und Schüler im Rollstuhl sind bei den planmäßigen Fahrstrecken mittels Hebebühne mit hydraulischem Schwenklift in das dafür vorgesehene Fahrzeug zu bringen. Der Rollstuhl ist an vier Punkten am Fahrzeugboden mittels Abspanngurten zu befestigen. Die Schüler sind zusätzlich durch ein gesondertes Punkterückhaltesystem zu sichern. Hebebühne, Auffahrtschienen und Auffahrtrampe sind während der Fahrt und bei Benutzung so zu befestigen, dass eine Verletzung der Insassen des Fahrzeuges ausgeschlossen werden kann".
§ 7 Ziffer 1.1.: "Die genauen Daten (insbesondere Anschrift, Besonderheiten bei der Beförderung) hinsichtlich der zu befördernden Schüler können dem Unternehmer jeweils erst kurz vor Beginn des Schuljahres mitgeteilt werden."
§ 7 Ziffer 1.2: "Ausgehend vom derzeitigen Schülerstand ist von ca. 24 einzelnen Fahrrouten auszugehen."
§ 7 Ziffer 1.3: "Der Unternehmer erstellt nach Erhalt einer aktuellen Schülerliste durch das XXX verbindliche Fahrpläne."
§ 7 Ziffer "1.6: "Die Fahrpläne sind dem Auftraggeber und der Schule spätestens zwei Wochen vor Beginn des Schuljahres vorzulegen. Der Unternehmer hat dabei darzulegen, welche Fahrzeuge bei der Erbringung der Beförderungsleistung eingesetzt werden sollen. Zur Erstellung der Fahrpläne übermittelt das XXX in Zusammenarbeit dem Auftraggeber rechtzeitig sämtliche Informationen, die für die Fahrplanerstellung von Bedeutung sind, insbesondere Name und Anschrift der Schüler, sowie Besonderheiten, die bei der Erbringung der Beförderungsleistung zu beachten sind."
§ 13 Ziffer 1.: "Zu der sich aus dem Preisblatt ergebenden Netto-Vergütung ist gegebenenfalls die jeweils gesetzlich festgelegte Mehrwertsteuer zu addieren. Das Risiko des zutreffenden Umsatzsteuerausweises trägt der Unternehmer."
§ 13 Ziffer 2.: "Die Abrechnung der Vergütung erfolgt pauschal auf der Grundlage der vom Unternehmer erstellten und vom Auftraggeber genehmigten Tourenplänen (vergleiche §§ 4 und 7). Es ist eine Abrechnung der pro Schultag zu fahrenden Gesamtkilometerzahl festzulegen, die Grundlage einer pauschalen Abrechnung ist."
§ 17; "Der Einsatz von Subunternehmern ist nicht zulässig."
Mit Schreiben vom 20. März 2009 stellte die Antragstellerin der Vergabestelle mehrere Fragen und erhob weiterhin Rügen. So heißt es;
"Frage zu: Vorbemerkungen Ziff. 2.3 "Vergabekriterien und Wertung der Angebote". Bezuschlagt wird das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis pro Kilometer. Im Preisblatt jedoch wird ein Kilometer-Preis nicht explizit abgefragt. Es wird lediglich eine Tagespauschale vom Unternehmer eingetragen, die sich als Produkt des km-Preises mit der von der Vergabestelle vorgegebenen durchschnittlichen Tageskilometerleistung darstellt. Desweiteren ist vom Unternehmer das Produkt der Tagespauschale mit 180 Tagen als Gesamtpreis netto pro Schuljahr anzugeben. Wie ermittelt die Vergabestelle aus diesen Bieterangaben den Angebotspreis pro Kilometer, der als ausschließliches Vergabekriterium gilt?"
Weiter heißt es: "Frage zu: Verkehrsvertrag § 13 Abs. 2 und 3, Teilfrage 1: Verstehen wir die Ausführungen richtig, wenn wir davon ausgehen, dass die Abrechnung auf Grund der Gesamtkilometerleistung erfolgt, die sich aus den jeweiligen Fahr- und Tourenplänen ergibt? Um die aktuell gültige Tagespauschale zu ermitteln wird dann die sich für die aus dem Fahrplan ergebenen Tourenpläne resultierende Gesamtkilometerleistung ermittelt und mit dem sich aus dem Preisblatt vom Unternehmer angegebenen "Preis pro km" multipliziert?... Wir bitten um eine eindeutige Klarstellung der Vergütungsregelung an dieser Stelle, Eine Vergleichbarkeit der Angebote wäre ansonsten nicht gewährleistet, weil wir es vorsorgliche vergaberechtlich rügen müssten."
Die Antragstellerin führte weiter aus: "Frage zu: Verkehrsvertrag § 13 Abs. 2 i. V. m. den km-Angaben Anlage 1: Ist es zutreffend, dass die angegebene durchschnittliche tägliche Kilometerleistung der letzten 3 Jahre der durchschnittlichen Gesamtkilometerzahl der in den betreffenden Jahren' vom Unternehmen gefahrenen Touren entspricht? Ist es zutreffend, dass diese Kilometerleistung auch die Ein- und Ausrückfahrten von/bis Betriebshof enthält? Falls ja, können wir davon ausgehen, dass gemäß § 13 Abs, 2 auch weiterhin die Kilometerleistungen der Touren für den Gesamtweg gemäß Tourenplan inkl. Ein- und Ausrückfahrt ab/bis Betriebshof des Unternehmers vergütet werden? Wir bitten um eine eindeutige Klarstellung der Vergütungsregelung an dieser Stelle. Eine Vergleichbarkeit der Angebote wäre ansonsten nicht gewährleistet, was wir vorsorglich vergaberechtlich rügen müssten."
Die Vergabestelle antwortete mit Schreiben vom 26. März 2009. Darin führte sie aus, dass, auch wenn im Preisblatt nicht explizit der Kilometerpreis abgefragt sei, so sich "eindeutig der Nettopreis pro Kilometer" ergebe. Dies ergebe sich durch Rückrechnung und bei unterschiedlichen Preisangaben für einzelne Schuljahre durch Mittelung. Hinsichtlich § 13 Abs. 2 und 3 des Mustervertrages erklärte die Vergabestelle, dass die Abrechnung auf Grund der Gesamtkilometerleistung erfolge. Die sich aus den Fahrplänen ergebenen Gesamtkilometerleistung werden mit dem "Preis pro Kilometer" multipliziert. Hinsichtlich § 13 Abs. 2 führe die Vergabestelle weiter aus, dass es nicht zutreffend sei, dass diese Kilometerleistung auch die Ein- und Ausrückfahrten vom/bis zum Betriebshof enthalte. Die Ein- und Auszeitfahrt ab/bis Betriebshof würden nicht vergütet. Betreffend § 5 Ziffer 15 sei zu beachten, dass Fahrzeuge mit Hebebühnen und hydraulischem Schwenklift immer dann einzusetzen seien, wenn Schülerinnen und Schüler mit einem Rollstuhl befördert werden müssten.
Die Antragstellerin stellte der Vergabestelle mit Schreiben vom 27. März 2009 weitere Fragen, welche diese mit Schreiben vom 31. März 2009 beantwortete.
Mit Schreiben vom 03. April 2009 erklärte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle, dass sie die unzutreffenden und widersprüchlichen Angaben des Leistungsverzeichnisses gem. § 3 Abs. 2 und § 7 Ziff. 1.2 rüge. Auch werde die Tatsache gerügt, dass die Bieter im Preisblatt in irreführender Weise zu Angabe einer Tagespauschale verleitet würden. Es sei nicht eindeutig, wie ein Bieter die von ihm auf dem Preisblatt geforderten Angaben zu verstehen habe: Als Angebot einer Tagespauschale oder als Angebot eines Kilometerpreises.
Mit Schreiben vom 06. April 2009 erklärte die Vergabestelle gegenüber der Antragstellerin: "Die als Anlage 1 überlassene "Übersicht über die gefahrenen Kilometer in den letzten 3 Schuljahren" sind die vom bisherigen Beförderer tatsächlich abgerechneten Kilometer und beinhalten die Besetzt- und Leerfahrten (Ein- und Ausfahrten)... Nach der vorliegenden Ausschreibung wird die Kilometerleistung künftig nur für die Besetztfahrten abgerechnet. Diese ergeben sich aus den jährlich zu Schulbeginn neu zu erstellenden Routenplänen. Wir gehen davon aus, dass der Anbieter in diesen Kilometerpreis die ihm entstehenden Kosten für Leerfahrten selbstverständlich mit einkalkuliert. Nach unseren Unterlagen ergaben sich im Durchschnitt der letzten 3 Jahre eine tägliche Besetztkilometerleistung von ... 1.816 Kilometer zum XXX." Beigefügt wurde weiterhin ein überarbeitetes Preisblatt, wonach bei der Formel zur Tagespauschale nunmehr auch der Preis pro Kilometer einzutragen war.
Zur Submission am 16. April 2009 gaben sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene ein Angebot ab, ebenso die Firma L. aus XXX (Firma L.).
In einem Begleitschreiben zu ihrem Angebot vom 14. April 2009 teilte die Firma L. folgendes mit: "Zur Beförderung der Schüler der Förderschule XXX benutzen wir seit Jahren in einigen Fahrzeugen eine Auffahrrampe...In den anderen Fahrzeugen, in denen die Kinder nicht umgesetzt werden, also im Rollstuhl befördert werden, sind Hebebühnen mit Schwenkvorrichtung eingesetzt. Es wäre schön, wenn wir dies auch in Zukunft praktizieren könnten...."
Mit Schreiben vom 13. Mai 2009 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin könne bei der Wertung nicht berücksichtigt werden, weil es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Die Antragstellerin habe nicht das preisgünstigste Angebot abgegeben.
Mit Schreiben vom 22, Mai 2009 erhob die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle mehrere Rügen. Die Vergleichbarkeit der Angebote sei nicht gewährleistet. Wenn das Angebot mit dem niedrigsten Preis ausschließlich auf der Basis des angebotenen Kilometerpreises ermittelt werde, bliebe unberücksichtigt, dass der zu zahlende Gesamtpreis nicht allein von dem Preis pro Kilometer abhänge, sondern auch von der Gesamtkilometerzahl. Vergaberechtswidrig sei ferner, dass die Vergabestelle gegenüber der Firma L. erklärt habe, der Einsatz einen Hub-Schwenkliftes sei entgegen den Angaben in den Verdingungsunterlagen nicht erforderlich. Weiterhin dürfe die Beigeladene überhaupt nicht an dem Vergabeverfahren teilnehmen, da sie eine Einrichtung im Sinne des § 7 Nr. 6 VOL/A sei. Darüber hinaus setzte die Beigeladene vergaberechtswidriger Weise Subunternehmer ein.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26. Mai 2009 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer und begehrt, die Entscheidung der Vergabestelle, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, aufzuheben und die Vergabestelle zu verpflichten, eine erneute Prüfung und Wertung der Angebote ohne Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen vorzunehmen. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer vom gleichen Tage zugestellt.
Mit Beschluss vom 15. Juni 2009 hat die Vergabekammer die Beigeladene dem Verfahren beigeladen.
Die Antragstellerin trägt vor, dass ihr Nachprüfungsantrag aus mehreren Gründen zulässig und begründet sei. Zunächst habe sie die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße ordnungsgemäß gerügt. Insbesondere sei auch die Rüge betreffend die vergaberechtswidrige Information der Firma L. hinsichtlich der Möglichkeit der einzusetzenden Fahrzeuge rechtzeitig ergangen. Nach Erhalt des Vorabinformationsschreibens vom 13. Mai 2009 habe sie erfahren, dass die Vergabestelle der Firma L. zugesagt habe, ihre heutigen Linearlifte zuzulassen. Ein erstes Beratungsgespräch zwischen der Antragstellerin und deren Verfahrensbevollmächtigten habe am 22. Mai 2009 stattgefunden. Mit Schreiben vom gleichen Tage sei der Vergaberechtsverstoß ordnungsgemäß gerügt worden.
Hinsichtlich der Begründetheit trägt die Antragstellerin vor, dass die Vergabestelle der Firma L. im Gegensatz zu ihr mitgeteilt habe, dass entgegen § 5 Nr. 14 des Mustervertrages nicht zwingend Fahrzeuge mit Hub-Schwenkliften zu verwenden seien. Dies stelle ein Verstoß gegen § 97 Abs. 1, 2 GWB, § 7 Nr. 1 VOL/A bzw. gegen § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A dar. Weiterhin sei darin ein Verstoß gegen § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A zu erkennen, da es sich um eine Grundlage der Preisberechnung handele. Hätte die Vergabestelle auch der Antragstellerin die Information zukommen lassen, dass auch Linearlifte zugelassen sein, hätte sie ein günstigeres Angebot abgeben können. Die Firma L. sei gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A wegen Änderung der Verdingungsunterlagen auszuschließen. Ausweislich eines Anhangs zu dem Angebotsschreiben vom 14. April 2009 habe die Firma L. Fahrzeuge angeboten, die nicht über Hebebühnen mit hydraulischem Schwenklift verfüge. Die Antragstellerin weist ferner darauf hin, dass selbst wenn die Vergabestelle der Firma L. keine kalkulationserhebliche Informationen mitgeteilt hätte, eine Besprechung zwischen der Vergabestelle und der Firma L. am 20. März 2009 gleichwohl einen Vergaberechtsverstoß und zwar ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgebot darstelle. Zweck sei eine einseitige Hilfestellung und damit Begünstigung.
Weiterhin ist die Antragstellerin der Ansicht, dass die Vergabestelle gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung verstoßen habe bzw. eine vergaberechtswidrige Angebotswertung vorsehe, die nicht zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes geeignet sei. Die Vergabestelle habe widersprüchliche Angaben gemacht. Einerseits habe sie in der Bekanntmachung und in der Aufforderung zur Angebotsabgabe als Zuschlagskriterium den niedrigsten Preis genannt, andererseits jedoch in den Vorbemerkungen zur Ausschreibung als günstigstes Angebot "jenes mit dem niedrigsten Angebotspreis pro Kilometer" genannt. Der Angebotspreis pro Kilometer sei jedoch im Angebot nicht ausdrücklich abgefragt worden. Ein Widerspruch bestehe auch zu § 13 Ziffer 2 des Mustervertrages. Danach erfolge die Abrechnung der Vergütung pauschal auf der Grundlage der vom Unternehmer erstellten und vom Auftraggeber genehmigten Tourenplänen. Grundlage der Abrechnung sei die pro Schultag festzulegende Gesamtkilometerzahl.
Zwar frage die Vergabestelle in ihrem überarbeiteten Preisblatt vom 06. April 2009 nunmehr zusätzlich auch den Preis pro Kilometer ab. Dies sei jedoch nur eine Kalkulationsgröße. Abgefragt werde weiterhin die Tagespauschale. Weiterhin bestehe der Widerspruch zwischen dem Preisblatt und der Vergütungsregel in § 13 Nr. 2 des Mustervertrages. Während nach dem Preisblatt die Tagespauschale und der pauschalierte Gesamtpreis maßgebend seien sollen, soll die Abrechnung der Vergütung auf der Grundlage der vom Auftragnehmer erstellten und von der Vergabestelle genehmigten Tourenpläne erfolgen.
Auch sei zu beachten, dass die Angabe des Preises pro Kilometer nur dann aussagekräftig sei, wenn sowohl die zu fahrenden Kilometer als auch die einzusetzenden Busse im Hinblick auf die Anzahl der Sitzplätze von der Vergabestelle festgelegt worden wären. Die tatsächlich zu fahrenden Kilometer seien erst zu Beginn eines neuen Schuljahres zu ermitteln. Demgemäß könne derzeit nicht abschließend bestimmt werden, wie viele Kilometer tatsächlich anfallen werden. Der Preis pro Kilometer sei somit nicht aussagekräftig. Überdies hänge die Gesamtkilometerzahl davon ab, wie viele Sitzplätze die von den Bietern eingesetzten Busse hätten. Da nicht jeder Bieter Fahrzeuge mit derselben Sitzplatzanzahl einsetzen werde, variierten auch die tatsächlich zu fahrenden Kilometer. Selbst wenn also ein Bieter einen niedrigeren Kilometerpreis angebe, führe dies nicht dazu, dass dieser Bieter unbedingt auch den niedrigsten Angebotspreis angeboten habe. Der Preis pro Kilometer sei damit nicht aussagekräftig.
Weiterhin stehe § 7 Nr. 6 VOL/A der geplanten Zuschlagserteilung an die Beigeladene entgegen. Die Beigeladene verfolge andere als erwerbswirtschaftliche Ziele und genieße steuerliche Vorteile, weshalb sie niedrigere Preise anbieten könne. Sie könne, anders als die Antragstellerin, auch über Zivildienstleistende als billige Arbeitskräfte verfügen. Es sei davon auszugehen, dass die Beigeladene regelmäßig Zuschüsse der öffentlichen Hand erhält. Weiterhin unterliege die Beigeladene nicht der tarifvertraglichen Bindung. Derartige Verzerrungen sollten durch § 7 Nr. 6 VOL/A verhindert werden. Diese Vorschrift sei weit auszulegen.
Weiterhin müsse die Beigeladene ausgeschlossen werden, da sie entgegen § 17 des Mustervertrages Nachunternehmer einzusetzen beabsichtige.
Darüber hinaus bestünden Zweifel an der Eignung der Beigeladenen, da davon auszugehen sei, dass die Beigeladene Fahrer einsetzen wolle, die entweder noch nicht geschult seien oder erst noch von der Firma L. übernommen werden müssten. Dies werde auch daraus deutlich, dass die Beigeladene derzeit über Zeitungsanzeigen Mitarbeiter für den verfahrensgegenständlichen Auftrag suche.
Ferner sei das Angebot der Beigeladenen nicht auskömmlich. Es sei davon auszugehen, dass die Beigeladene mit einem extrem niedrigen Kilometerpreis kalkuliert habe. Die Prüfung der Auskömmlichkeit sei durch die Vergabestelle nicht erfolgt und nicht dokumentiert worden.
Letztlich trägt die Antragstellerin weiter vor, dass die Vergabestelle hätte prüfen müssen, ob die Beigeladene auf Grund staatlicher Beihilfen zur Abgabe eines niedrigeren Angebotes in der Lage war. Dies ergebe sich aus § 25 a Nr. 2 VOL/A.
Die Antragstellerin beantragt,
die Entscheidung der Vergabestelle, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, aufzuheben und die Vergabesteile zu verpflichten, für den Fall, dass sie an dem Beschaffungsvorhaben festhält, eine erneute Prüfung und Wertung der Angebote ohne Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsverfassung der Vergabekammer vorzunehmen.
Die Vergabestelle beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Die Vergabestelle trägt hinsichtlich des Vorwurfs der einseitigen Bevorzugung des Angebots der Firma L. vor, dass sie für alle Bieter deutlich gemacht habe, dass die schriftlichen Ausschreibungsbedingungen entscheidend seien. Sie habe gegenüber der Firma L. keine Linearlifte zugelassen.
Hinsichtlich des Vorwurfs zu den widersprüchlichen Angaben betreffend die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes trägt die Vergabestelle vor, dass es in Wahrheit keinen derartigen Widerspruch gebe. Es sei eindeutig erkennbar, dass es auf den Angebotspreis pro Kilometer ankomme. Der Gesamtpreis im Preisblatt ergebe sich aus dem Produkt des angebotenen Preises pro Kilometer und den von der Vergabestelle vorgegebenen Werten für Fahrtage und Besetzkilometer, so dass sich kein Unterschied hinsichtlich der Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote ergebe. Die Bewertungsmethodik eröffne der Vergabestelle nicht die Möglichkeit, das Wertungsergebnis zu beeinflussen. Entscheidend sei der Preis pro Kilometer. Die Antragstellerin verkenne, dass auch die Tagespauschale und der Gesamtpreis den entscheidenden Faktor des Preises je Kilometer widerspiegeln, da die anderen Faktoren (Fahrtage und Besetzt-Kilometer) von der Vergabestelle vorgegeben worden seien.
Hinsichtlich des Vortrags der Antragstellerin, dass die Beigeladene gem. § 7 Nr. 6 VOL/A zwingend von dem Vergabeverfahren auszuschließen sei, trägt die Vergabestelle vor, dass für die Anwendung des § 7 Nr. 6 VOL/A entscheidend sei, ob die Einrichtung ein unmittelbare oder mittelbare Finanzierung durch die öffentliche Hand oder konkrete Zahlungen von Zuschüssen erhalte, ein verringerndes Insolvenzrisiko trage oder den Vorteil der öffentlichen Hand als Gewährträger habe. Dies treffe auf die Beigeladene nicht zu. Steuerliche Begünstigungen reichten alleine nicht aus.
Hinsichtlich des behaupteten Einsatzes von Nachunternehmern durch die Beigeladene weist die Vergabestelle darauf hin, dass die Beigeladene erklärt habe, keine Nachunternehmer einzusetzen.
Die Vergabestelle habe ferner die Angemessenheit des Preises der Beigeladenen geprüft und dokumentiert. Auf Rückfrage bei den Stadtverwaltungen XXX und XXX habe die Vergabestelle mitgeteilt bekommen, dass die Beigeladene bei einem noch günstigeren Preis die Schülerbeförderung zur äußersten Zufriedenheit erledigt habe.
Die Beigeladene ist der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag bereits - zumindest teilweise - unzulässig sei. Eine anwaltliche Beratung zur Erhebung der Rüge hinsichtlich der angeblichen vergaberechtswidrigen Information der Firma L. betreffend die einzusetzenden Fahrzeuge sei nicht erforderlich. Hinsichtlich des Vorwurfs der widersprüchlichen Methodik zur Ermittlung des niedrigsten Angebotes trägt die Beigeladene vor, dass die Antragstellerin erstmals mit Schriftsatz vom 22. Mai 2009 vorgetragen habe, dass das Wertungskriterium "niedrigster Preis" von vorne herein nicht anhand des Besetzt-Kilometer-Preises ermittelt werden könne, weil es auf die Anzahl der eingesetzten Busse ankommen soll. Dies sei der Antragsteller während des gesamten Vergabeverfahrens gekannt gewesen, ohne dass dies gerügt worden sei.
Hinsichtlich der Begründetheit bestreitet die Beigeladene mit Nichtwissen, dass die Vergabestelle der Firma L. erlaubt habe, Linearlifte einzusetzen. Auch wäre ein diesbezüglicher Vergaberechtsverstoß überhaupt nicht relevant, da die Beigeladene unstreitig keine solche Information erhalten habe. Deshalb habe diese auch nicht anders kalkulieren können als die Antragstellerin, ein Schaden sei nicht ersichtlich.
Weiterhin tritt die Beigeladene dem Vorbringen der Antragstellerin hinsichtlich der Besetztkilometer entgegen. Sie weist darauf hin, dass zwischen der Auswertung der Angebote und der späteren Abrechnung der Fahrdienstleistungen zu unterscheiden sei. Die genaue Zahl der zu befördernden Personen schwanke naturgemäß. Von den Bietern eine Preisermittlung auf der Grundlage von in den letzten Jahren durchschnittlich gefahrenen Kilometern zu erbitten, stelle kein ungewöhnliches Wagnis dar.
Die Beigeladene sei auch keine Einrichtung, die unter § 7 Nr. 6 VOL/A falle. Dazu zählten lediglich Einrichtungen der öffentlichen Hand. Die Beigeladene erhalte jedoch keine staatlichen Finanzmittel oder öffentlichen Zuschüsse. § 7 Nr. 6 VOL/A sei eng auszulegen. Die Beigeladene sei selbst auch kein öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB, da diese nicht durch staatliche Einrichtungen beherrscht werde und nicht zu dem Zweck gegründet worden sei, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrzunehmen. Aus der Satzung ergebe sich, dass kirchlich-karitative Zwecke verfolgt würden. Weiterhin würden die durch die Antragstellerin aufgeführten angeblichen Steuervergünstigungen durch die mit der Gemeinnützigkeit verbundenen Nachteile mehr als kompensiert. Unzutreffend sei auch, dass die Beigeladene für den konkreten Auftrag Zivildienstleistende einsetzen wolle und tarifvertraglich nicht gebunden sei.
Auch sei nicht beabsichtigt, Mitarbeiter, die bisher bei der Firma L. beschäftigt sind, einzusetzen. Geschultes Personal stehe in ausreichender Zahl zur Verfügung, dass sich die Beigeladene zusätzlich personell verstärken wolle, sei davon unabhängig. Weiterhin sei ein Einsatz von Nachunternehmern nicht vorgesehen.
Letztlich weist die Beigeladene darauf hin, dass sie keine Beihilfen gem. § 25 a Nr! 2 VOL/A erhalte. Selbst wenn jedoch dies der Fall sei, sei kein Ausschluss des Angebotes angezeigt. Weiterhin könne sich die Antragstellerin nicht auf die Verletzung des Beihilferechts berufen, da keine Beeinträchtigung des Binnenverkehrs ersichtlich sei. Auch sei die Vergabekammer keine Verwaltungsbehörde, die Steuergesetze überprüfen könne. Das Überprüfungserfordernis stünde auch dem Beschleunigungsgrundsatz des Vergaberechts entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Vergabeakten, die die Vergabekammer vorliegen hat, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist weitgehend zulässig, jedoch unbegründet.
1. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber, der die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages gem. § 99 Abs. 4 GWB beabsichtigt. Der Schwellenwert gem. § 2 Nr. 3, Nr. 8 VgV wird überschritten. Die Vergabekammer ist gem. § 18 Abs. 7 VgV für die Überprüfung des Vergabeverfahrens zuständig, da die Ausschreibung dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist.
2. Die Antragstellerin hat ihrer Rügeobliegenheit gem. § 107 Abs. 3 GWB weitgehend entsprochen. Die Antragstellerin hat rechtzeitig gerügt, dass die Wertungsmethode der Vergabesteile hinsichtlich der Feststeilung des wirtschaftlichsten Angebotes vergaberechtswidrig sei. Bereits mit Schreiben vom 20. März 2009 hat die Antragstellerin auf das Problem, wie das wirtschaftlichste Angebot festgestellt werden soll, hingewiesen. Sie fragte dabei an, ob sie die von der Vergabestelle vorgegebene Vorgehensweise richtig verstehe und erklärte ferner, dass, sofern eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet sein sollte, eine vergaberechtliche Rüge erhoben werde. Nach einer weiteren Klarstellung der Vergabestelle mit Schreiben vom 31. März 2009 hat die Antragstellerin dann noch einmal mit Schreiben vom 03. April 2009 den angeblichen Vergaberechtsverstoß und damit rechtzeitig gem. § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Weiterhin hat die Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Mai 2009 rechtzeitig gerügt, dass die Beigeladene von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müsse, da diese keine erwerbswirtschaftliche Einrichtung darstelle. Es kann der Antragstellerin nicht widerlegt werden, dass sie erst durch die anwaltliche Beratung am 22. Mai 2009 auf dieses Problem aufmerksam wurde. Gleiches gilt für den angeblichen unzulässigen Einsatz von Nachunternehmern, der ebenfalls mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Mai 2009 rechtzeitig gerügt wurde. Die Behauptung der Antragstellerin, dass der Beigeladenen die Eignung zur Durchführung des verfahrensgegenständlichen Auftrages fehle, hat die Antragstellerin erst mit Schreiben vom 27. Mai 2009 gerügt. Auch diese Rüge ist rechtzeitig, da der Antragstellerin nicht widerlegt werden kann, dass sie erst durch die Berichterstattung in der Presse am Vortrag auf dieses Problem aufmerksam wurde. Ebenfalls kann der Antragstellerin nicht widerlegt werden, dass sie auf die Problematik der Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen nicht früher aufmerksam wurde, da sie naturgemäß keinen Einblick in die Höhe der abgegebenen Angebote haben konnte. Auch hinsichtlich dieses behaupteten Vergaberechtsverstoßes ist deshalb von einer unverzüglichen Rüge gem. § 107 Abs. 3 GWB auszugehen.
3. Nicht unverzüglich gem. § 107 Abs. 3 GWB hat die Antragstellerin jedoch gerügt, dass ihrer Ansicht nach die Vorgabe der Vergabestelle in den Verdingungsunterlagen, dass die zu verwendenden Busse höchstens über 14 Sitzplätze verfügen dürften, jedoch nicht die exakte Zahl der Sitzplätze vorgegeben wurde, dazu führt, dass die Wertungsmethodik nicht vergaberechtskonform ist und letztendlich nicht zwingend der wirtschaftlichste Anbieter den Zuschlag bekomme. Die Antragstellerin trug dies erstmals mit Schreiben vom 22, Mai 2009 vor. Jedoch ist zu beachten, dass der Antragstellerin bereits bei der Kalkulation ihres Angebotes bewusst gewesen sein musste, dass die Zahl der Sitzplätze in den Bussen - von der Höchstgrenze abgesehen - variabel war und deshalb im Einzelfall ein Bieter, obwohl er den niedrigsten Kilometerpreis anbietet, gleichwohl nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, da er mehr Busse mit weniger Sitzplätzen als andere Bieter einsetzt und deshalb längere Fahrtstrecken fahren muss. Dem Vortrag der Antragstellerin, dass sie erst im Rahmen der anwaltlichen Beratung am 22. Mai 2009 auf dieses Problem aufmerksam wurde, kann deshalb nicht gefolgt werden.
4. Die Antragstellerin hat mit der Angebotsabgabe ihr Interesse an dem Auftrag bekundet und durch ihren Sachvortrag hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Voraussetzungen der Antragsbefugnis unter dem Gesichtspunkt der Schadensdarlegungslast sind erfüllt, da insoweit die schlüssige Behauptung des Bieters ausreichend ist, dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Zuschlagserteilung hätte (BayObLG, Beschluss vom 27.07.2004, Verg 14/04). Zwar befindet sich die Antragstellerin lediglich auf Platz 3 der Bieterwertung, was bedeutet, dass selbst ein Ausschluss der Beigeladenen nicht dazu führen würde, dass sie den Zuschlag erhält. Jedoch hat die Antragstellerin auch vorgetragen, dass der Wertungsmechanismus, der von der Vergabestelle gewählt wurde, vergaberechtswidrig sei, so dass nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass sich die Antragstellerin noch auf den ersten Platz der Bieterwertung verbessern könnte, sofern ihrem Begehren entsprochen würde.
5. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch - sofern er zulässig ist - unbegründet. Die von der Antragstellern geltend gemachten Vergaberechtsverstöße liegen nicht vor. Die Antragstellerin wird nicht in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt.
6. Die Vergabestelle hat hinsichtlich der Vorgaben für die zu verwendenden Fahrzeuge nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 1, 2 GWB, § 7 Nr. 1 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOL/A verstoßen. Auch ein Verstoß gegen § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A, nach dem, sofern einem Bewerber wichtige Aufklärungen über die geforderte Leistung gegeben werden, diese auch den anderen Bewerbern gleichzeitig mitzuteilen sind, liegt nicht vor. Ausweislich § 5 Ziffer 14 des Mustervertrages sind die Schülerinnen und Schüler im Rollstuhl mittels Hebebühne mit hydraulischem Schwenklift in das dafür vorgesehene Fahrzeug zu bringen.
Damit hatte die Vergabestelle zwingend die Verwendung von Hub-Schwenkliften vorgesehen, Linearlifte waren damit nicht zur Auftragserbringung zugelassen. Mit Schreiben vom 26. März 2009 an alle Bieter bestätigte die Vergabesteile nochmals, dass Fahrzeuge mit Hebebühnen und hydraulischem Schwenklift immer dann einzusetzen seien, wenn Schülerinnen und Schüler mit einem Rollstuhl befördert werden müssen. Mit Schreiben vom 31. März 2009 wies die Vergabestelle dann auch nochmals darauf hin, dass, sollten im Vertragsvollzug Hebebühnen ohne Schwenkvorrichtung eingesetzt werden, die Regelung des § 19 Ziffer 1 b. des Mustervertrages greife. Nach dieser Bestimmung liegt ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung des Vertrages vor, wenn eine Vertragspartei grob gegen die Bestimmungen des Vertrages verstößt. Deshalb waren die Vorgaben hinsichtlich der zu verwendenden Fahrzeuge für alle Bieter transparent und gleich vorgegeben. Es ist nicht, wie von der Antragstellerin behauptet, davon auszugehen, dass diese Vorgaben durch die Vergabestelle gegenüber der Firma L. dahingehend relativiert worden sein könnten, dass die Firma L. auch Linearlifte anbieten könne. Die Antragstellerin trägt vor, dass ein derartiger Hinweis gegenüber der Firma L. mündlich erteilt worden sei. Wann dieser Hinweis gegeben worden sein soll, bleibt jedoch offen. Gegen eine derartige Information spricht vor allem das Schreiben der Firma L. zu ihrem Angebot vom 14. April 2009, in dem diese erklärte, bisher in einigen Fahrzeugen eine Auffahrrampe verwendet zu haben und wie folgt ausführt; "Es wäre schön, wenn wir dies auch in Zukunft praktizieren könnten." Aus dieser Formulierung wird deutlich, dass die Firma L. keineswegs davon ausgegangen ist, dass Linearlifte verwendet werden dürfen. Wenn tatsächlich ein derartiger Hinweis gegeben worden wäre, hätte sie nicht bloß eine derartige Bitte formuliert, sondern wäre vielmehr davon ausgegangen, dass Linearlifte zulässig seien. Davon abgesehen würde es der Antragstellerin überhaupt nicht weiterhelfen, wenn der Firma L. tatsächlich als einziger Bieterin mitgeteilt worden wäre, dass Linearlifte eingesetzt werden könnten und die Firma L. tatsächlich beabsichtige, derartige Systeme einzusetzen. Selbst wenn das Angebot der Firma L. ausgeschlossen werden müsste, würde sich die Antragstellerin damit nicht auf Platz 1 der Bieterwertung verbessern. Vielmehr wäre immer noch die Beigeladene die bestplatzierte Bieterin. Diese hat jedoch, auch nicht nach dem Vortrag der Antragstellerin, keinen derartigen Hinweis hinsichtlich der Zulässigkeit von Linearliften erhalten. Dem in der mündlichen Verhandlung vom 06. Juli 2009 formulierten Beweisantrag der Antragstellerin hinsichtlich einer Zeugenvernehmung zum Beweis, dass die Vergabestelle gegenüber der Firma L. erklärt habe, dass auch der Einsatz von Linearliften zulässig sei, ist damit nicht nachzukommen. Wegen des Nichtvorliegens eines Vergabeverstoßes kann auch offen bleiben, ob dieser behauptete Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gem. § 107 Abs. 3 GWB gerügt wurde. Dass in dem Gespräch zwischen der Firma L. und der Vergabestelle unabhängig von der Frage, welche Fahrzeuge eingesetzt werden können, seitens der Vergabestelle Informationen gegeben worden sein könnten, die andere Bieter nicht erhalten haben, wurde von der Antragstellerin weder substantiiert vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich.
7. Weiterhin ist die von der Vergabestelle verwendete Bewertungsmethode zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nicht zu beanstanden. Es liegt kein Verstoß.gegen § 97 Abs. 1, 2 und 5 GWB, § 25 Nr. 3 VOL/A vor. Von Anfang an war für die Bieter deutlich, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot nach dem Preis pro Kilometer ermittelt wird. Ziffer IV. 2.1 der Vergabebekanntmachung nennt als entscheidendes Kriterium den niedrigsten Preis. Auch in Ziffer 5.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe wird das Kriterium Preis als alleiniges Zuschlagskriterium genannt. Dies wird durch Ziffer 2.3 der Vorbemerkungen zur Ausschreibung lediglich dahingehend konkretisiert, dass mit dem günstigsten Angebot das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis pro Kilometer gemeint ist. In dem von den Bietern auszufüllenden Preisblatt war eine Tagespauschale einzutragen. Ausweislich des Preisblattes errechnet sich diese aus dem Preis pro zu fahrender Kilometer mal einer vorgegebenen Kilometerzahl, die sich nach den täglich in den letzten 3 Jahren zu fahrenden Kilometern bemisst. Für den Gesamtpreis Netto pro Schuljahr war die Tagespauschale mal 180 Tage zu nehmen. Ihrem Schreiben vom 06. April 2009 fügte die Vergabestelle ein überarbeitetes Preisblatt bei, wonach bei der Formel zur Tagespauschale nunmehr auch der Preis pro Kilometer einzutragen war. Auch wenn die Vergabestelle kein überarbeitetes Preisblatt verteilt hätte, wäre in jedem Fall klar gewesen, dass es entscheidend auf den niedrigsten Preis pro Kilometer ankommt. Hintergrund ist, dass sämtliche weiteren Faktoren, nämlich die durchschnittliche Kilometerzahl der letzten 3 Jahre sowie die pauschal angegebenen Fahrtage von 180 feststanden. Die einzige Variable war der Preis pro Kilometer. Deshalb ist es für die Bewertung unerheblich, ob im Endeffekt der Preis pro Kilometer oder der von den Bietern angegebene Gesamtpreis verglichen wird. Aus letzterem kann durch eine einfache Rechenoperation der Preis pro Kilometer errechnet werden. Auch gibt es keinen Widerspruch zu § 13 Ziffer 2 des Mustervertrages, wonach die Abrechnung der Vergütung pauschal auf der Grundlage der vom Unternehmer erstellten und vom Auftraggeber genehmigten Tourenpläne erfolgt. Entscheidend ist, dass zwischen der Methode zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes und der späteren Abrechnung der Vergütung zu unterscheiden ist. Letztendlich resultiert diese Differenzierung aus der Tatsache, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht exakt feststehen kann, wie viele Schüler und von welchen Orten zu befördern sind. Darauf wurde in den Verdingungsunterlagen hingewiesen. Eine Möglichkeit für die Vergabestelle, durch die Bewertungsmethodik das Wertungsergebnis zu beeinflussen, besteht damit nicht.
8. Seitens der Antragstellerin wurde vorgetragen, dass letztendlich die Gesamtkilometerzahl auch davon abhängt, wie viel Sitzplätze die von den Bietern eingesetzten Busse hätten. Da nicht jeder Bieter Fahrzeuge mit derselben Sitzplatzanzahl einsetzen werde, variierten auch die tatsächlich zu fahrenden Kilometer. Denn je weniger Sitzplätze die Busse hätten, desto mehr Busse müsste der Bieter einsetzen. Dies führe dazu, dass eine höhere Kilometerleistung erforderlich sei. Selbst wenn also ein Bieter einen niedrigeren Kilometerpreis angeboten habe, würde dies nicht dazu führen, dass dieser Bieter auch zwingend den niedrigsten Angebotspreis angeboten habe. Denn je nach Kilometerleistung könne der angebliche Preisvorsprung aufgrund des geringeren Kilometerpreises wieder ausgeglichen werden. Auch dies spreche gegen die Vergaberechtskonformität der Bewertungsmethode. Wie bereits ausgeführt, wurde dieser angebliche Vergaberechtsverstöß nicht rechtzeitig gerügt, so dass dieser Vortrag dem Nachprüfungsantrag nicht zum Erfolg verhelfen kann. Davon abgesehen liegt jedoch darin, dass die Vergabestelle die Sitzplatzanzahl grundsätzlich offen gelassen hat, kein Vergaberechtsverstoß. Entscheidend ist, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht abzusehen ist, wie viel Schüler aus welchen Orten zu befördern sind. Die exakten Fahrtrouten können deshalb noch nicht festgelegt werden. Um auf der einen Seite zu erreichen, dass die Fahrzeiten für die einzelnen Schüler nicht ungebührend lang sind, auf der anderen Seite der Unternehmer jedoch auch wirtschaftlich anbieten kann, muss es ihm im Einzelfall überlassen sein, welche Größe von Bussen er verwendet. Die Vorgabe einer starren Anzahl von Sitzplätzen pro Bus würde die unternehmerische Freiheit der Bieter zu stark beschränken. Im Übrigen ist jedoch entgegen der Antragstellerin auch nicht davon auszugehen, dass der Auftragnehmer in erheblichem Umfang kleine Busse einsetzen wird. Hintergrund ist, dass grundsätzlich die Verwendung von größeren Bussen und die damit verbundene Möglichkeit, mehr Schüler pro Bus zu transportieren, die für den Unternehmer wirtschaftlichste Variante sein wird und er deshalb bevorzugt große Busse einsetzen wird. Es ist damit nicht davon auszugehen, dass die von dem Leistungserbringer gefahrenen Gesamtkilometer erheblich von dem Wert abweichen, den die Vergabesteile als Kalkulationsgrundlage angegeben hat.
9. Weiterhin ist das Angebot der Beigeladenen nicht gem. § 7 Nr. 6 VOL/A auszuschließen. Danach sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen nicht zum Wettbewerb zugelassen. Bei der Beigeladenen handelt es sich nicht um eine ähnliche Einrichtung im Sinne dieser Vorschrift. Auch wenn die Antragstellerin als gemeinnützige GmbH steuerlich privilegiert ist, führt dies nicht dazu, dass sie als "ähnliche Einrichtung" im Sinne.des § 7 Nr. 6 VOL/A anzusehen ist. Eine staatsferne Körperschaft des Privatrechts unterfällt auch dann nicht dem Anwendungsbereich des § 7 Nr. 6 VOL/A, wenn ihre wirtschaftliche Betätigung ganz oder teilweise steuerlich privilegiert ist (OLG Koblenz, Beschluss vom 29.12.2004, 1 Verg 6/04). Eine gemeinnützige private Kapitalgesellschaft gehört nicht zu den Einrichtungen i.S.d. § 7 Nr. 6 VOL/A (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.07.2004, Vll-Verg 33/04), Die Vorschrift des § 7 Nr. 6 VOL/A erfasst ausschließlich Einrichtungen der öffentlichen Hand. Denn diese unterliegen wegen der Möglichkeit, Fehlbeträge mit Steuermitteln oder anderen öffentlichen Geldern zu schließen, anders als private erwerbswirtschaftlich betriebene Unternehmen, nicht dem Zwang, selbstkostendeckend zu arbeiten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.07.2004, Vll-Verg 33/04). Bei der Antragstellerin handelt es sich jedoch nicht um eine Einrichtung der öffentlichen Hand, vielmehr um eine staatsferne Körperschaft des Privatrechts. Gesellschafterin der Beigeladenen ist die XXX gemeinnützige GmbH, die wiederum ihrerseits in der Trägerschaft der XXX e. V, also einem amtlich anerkannten Verein, steht. Wie die Beigeladene vorgetragen hat, erhält sie auch keine wie auch immer gearteten staatlichen Finanzmittel oder sonstige Zuschüsse der öffentlichen Hand, sondern finanziert sich ausschließlich selbst. Dass es sich bei der Antragstellerin um eine gemeinnützige Kapitalgesellschaft handelt, die aufgrund der Gemeinnützigkeit Steuerbefreiungen genießt sowie erwirtschaftete Gewinne nicht an die Gesellschafter ausschütten muss, spielt keine Rolle. Durch die Gemeinnützigkeit wird die Antragstellerin nicht zu einer Einrichtung der öffentlichen Hand (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.07.2004, Vll-Verg 33/04). Letztendlich ist auch zu beachten, dass § 7 Nr. 6 VOL/A als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und eine Analogie grundsätzlich nicht fähig ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.07.2004, Vll-Verg 33/04; Beschluss vom 17.11.2004, Vll-Verg 46/04). Eine extensive Auslegung dieser Vorschrift ist deshalb nicht angezeigt. Man kann durchaus Argumente dafür anführen, dass eine gemeinnützige Organisation wie die Beigeladene nicht berechtigt sein sollte, an öffentlichen Ausschreibungen im Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen teilzunehmen. Derzeit geltendem Recht entspricht dies jedoch nicht.
10. Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen ist auch nicht wegen eines unzulässigen Einsatzes von Nachunternehmern angezeigt. Zwar ist gem. § 17 des Mustervertrages der Einsatz von Nachunternehmern nicht zulässig. Jedoch äst aus dem Angebot der Beigeladenen, nicht ersichtlich, dass diese beabsichtigt, Nachunternehmer einzusetzen. Dies wurde weiter durch die Beigeladene schriftsätzlich bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht den Tatsachen entspricht, sind nicht ersichtlich. Der gegenteilige Vortrag der Antragstellerin ist nicht substantiiert.
11. Auch ist das Angebot der Beigeladenen nicht mangels Eignung gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 auszuschließen. Mit Schreiben vom 25. April 2009 hat die Antragstellerin auf die Anforderung der Vergabestelle vom 20. April 2009 hin Nachweise zur Eignung vorgelegt. Diese umfassen eine Auflistung von derzeit im Fahrdienst tätigen Mitarbeitern, aus der sich auch deren Betriebszugehörigkeit ergibt. Nach Mitteilung der Beigeladenen verfüge jeder Mitarbeiter über einen Führerschein, einen Fahrdienstlehrgang und erforderliche Schulungen. Ferner wurde.eine Liste der für den Einsatz möglichen Fahrzeuge vorgelegt. Ausweislich des Vergabevorschlags der Vergabestelle wurde die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Beigeladenen geprüft. Dass die Belassung der Beigeladenen in der Wertung unter Berücksichtigung der von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen ermessensfehlerhaft sein könnte, ist nicht ersichtlich. Durch die Vorlage der Liste der namentlich benannten Mitarbeiter durch die Beigeladene ist auch die Behauptung der Antragstellerin entkräftet, dass die Beigeladene derzeit über keine geeigneten Mitarbeiter verfüge. Zwar ist es nicht von der Hand zu weisen, dass die Beigeladene über Annoncen in der betreffenden Region geeignete Mitarbeiter sucht. Jedoch ist damit nicht dargelegt, dass die Beigeladene gegenwärtig über kein qualifiziertes Personal verfügt. Dass diese sich zusätzlich verstärken will, kann ihr nicht zum Nachteil gereichen.
12. Das Angebot der Beigeladenen ist auch nicht mangels Auskömmlichkeit gem. § 25 Nr. 2 Abs. 3, Abs. 2 VOL/A von dem Vergabeverfahren auszuschließen. Zwar ist der Antragstellerin zuzubilligen, dass die Angebotspreise der Beigeladenen und der Zweitplatzierten Firma L. um mehr als 25% voneinander abweichen. Jedoch ist dies im vorliegenden Fall kein Grund für einen zwingenden Ausschluss des Angebots der Beigeladenen. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor der Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos. Bieterschützende Wirkung mit der Folge, dass sich ein Antragsteller im Nachprüfungsverfahren mit Aussicht auf Erfolg auf § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A berufen kann, hat diese Norm, wenn ein Unterkostenangebot in der zielgerichteten Absicht abgegeben wird oder zumindest die Gefahr begründet, dass ein Konkurrent ganz vom Markt - also nicht nur aus einer einzelnen Auftragsvergabe - verdrängt wird oder ernsthaft zu befürchten ist, dass der Bieter selbst sich in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen wird, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht durchführen kann (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 26.10.2005, Verg 4/05). Dieses wurde von der Antragstellerin weder substantiiert vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich. Zunächst stellt sich bereits die Frage, ob tatsächlich ein Unterkostenangebot vorliegt. Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung vom 06. Juli 2009 darauf hingewiesen, dass sie deshalb so günstig anbieten könne, weil sie zum einen als gemeinnützige GmbH keine Gewinnspanne in das Angebot einrechnen müsse, zum anderen sie aufgrund ihrer Größe in der Lage sei, etwa Fahrzeuge zu sehr günstigen Preisen zu erwerben. Dies vorausgesetzt spricht bereits sehr viel dafür, dass es sich gerade nicht um ein Unterkostenangebot handelt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass tatsächlich seitens der Beigeladenen ein Unterkostenangebot abgegeben wurde, ist nicht substantiiert vorgetragen oder ersichtlich, dass die Antragstellerin ganz vom Markt verdrängt werden soll oder eine derartige Gefahr besteht. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beigeladene als eines der großen Unternehmen am Markt durch den Auftrag in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnte. Ein erhebliches Risiko, dass sie damit den Auftrag nicht ordnungsgemäß zu Ende führen könnte, ist nicht ersichtlich. Es ist dem Auftraggeber grundsätzlich nicht verwehrt, auch Unterkostenangebote zu akzeptieren, sofern er zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu diesem Preis zuverlässig und vertragsgerecht werde leisten können (vgl. BGH, Beschluss vom 31.8.1994, 2 StR 256/94). Zwar äst die Vergabestelle gem. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A gehalten, von dem betroffenen Unternehmen eine schriftliche Aufklärung zu verlangen, sofern ein ungewöhnlich niedriger Preis festgestellt wird. Jedoch wurde eine entsprechende Begründung für den niedrigen Preis in dem Nachprüfungsverfahren durch die Schriftsätze der Beigeladenen und die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung nachgeholt. Die Vergabestelle in einer derartigen Situation nochmals zu verpflichten, eine derartige Aufklärung vorzunehmen, wäre eine bloße Förmelei und mit dem Beschleunigungsgrundsatz nicht vereinbar.
13.Auch der Vortrag der Antragstellerin, dass die Vergabestelle gem. § 25 a Nr. 2 VOL/A hätte prüfen müssen, ob die Beigeladene aufgrund staatlicher Beihilfen zur Abgabe eines niedrigen Angebotspreises in der Lage war, kann dem Nachprüfungsantrag nicht zum Erfolg verhelfen. Die Beigeladene hat schriftsätzlich vorgetragen, keine Beihilfen im Sinne dieser Vorschrift zu erhalten. Damit wurde eine etwaige Verpflichtung der Vergabestelle zur Aufklärung nachgeholt. Im Übrigen kann der Erhalt nicht notifizierter Beihilfen durch Mitbewerber grundsätzlich nicht zum Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.07.2002, Verg 22/02). Weder aus nationalem noch aus europäischem Vergaberecht ist die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers herzuleiten, im Interesse eines fairen und unbeeinflussten Bieterwettbewerbs die Angebotspreise um formell europarechtswidrig erhaltene Beihilfen zu bereinigen. An keiner Stelle lässt sich dem Regelwerk entnehmen, dass der Erhalt nicht notifizierter Beihilfen zum Angebotsausschluss führt oder die Vergabestelle verpflichtet ist, durch eine Erhöhung des Angebotspreises die nicht notifizierte Beihilfe zu.neutralisieren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.07.2002, Verg 22/02).
14. Hinsichtlich der anzuwendenden Vorschrift des GWB gilt die Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (vgl. § 131 Abs. 8 GWB).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.
Die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich durch ihre Schriftsätze aktiv an dem Verfahren beteiligt. Sie hat sich dadurch am Kostenrisiko beteiligt, sodass die unterlegene Antragstellerin die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen hat. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig, da die Bearbeitung der einschlägigen Rechtsfragen in einem Nachprüfungsverfahren von einem Bieter nicht erwartet werden kann.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 Nr. 6 VOL/A
§ 97 Abs. 1, 2 GWB
§ 7 Nr. 1 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A
§ 25 a Nr. 2 VOL/A
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 99 Abs. 4 GWB
§ 2 Nr. 3, Nr. 8 VgV
§ 18 Abs. 7 VgV
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 VOL/A
§ 97 Abs. 1, 2 und 5 GWB
§ 25 Nr. 3 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 3, Abs. 2 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A
§ 131 Abs. 8 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 6/04
2 StR 256/94