Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-07-21, Aktenzeichen 5 MR 2/23
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2023:0721.5MR2.23.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 7.500 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist eine vom Umweltbundesamt anerkannte Umwelt- und Naturschutzvereinigung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 UmwRG. Die Anerkennung gilt für den satzungsgemäßen Aufgabenbereich. Das Ziel des Antragstellers ist es, die Wald- und Kulturlandschaften, die Gewässer, die Freiräume in besiedelten und siedlungsnahen Bereichen und landwirtschaftlich genutzten Flächen in ihren Funktionen zu bewahren, zu verbessern und sie umwelt- und naturschutzfachlich positiv weiterzuentwickeln.
Der Antragsteller wendet sich gegen den Vollzug von Genehmigungen für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windkraftanlagen in der Gemeinde … (Kreis Ostholstein).
Der Antragsgegner genehmigte der Beigeladenen mit Genehmigungsbescheiden vom 2. August 2021 (WKA 1 und WKA 2) die Errichtung und den Betrieb von zwei Windkraftanlagen im festgelegten Windvorranggebiet PR3_OHS_057 (im Regionalplan für den Planungsraum III).
Der Antragsteller legte hiergegen Widerspruch ein. Der Antragsgegner wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 4. November 2022, dem Antragsteller am 11. November 2022 zugestellt, zurück.
Der Antragsteller hat am 12. Dezember 2022 (einem Montag) Klage – 5 KS 22/22 – erhoben und am 25. Februar 2023 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Am 26. April 2023 hat der Antragsteller zudem den Erlass eines Hängebeschlusses beantragt, da die Beigeladene zwischenzeitlich mit der Errichtung der Anlagen begonnen habe.
Nach dem von der Beigeladenen mit Schriftsatz vom 25. Mai 2023 vorgelegten Projektzeitplans der Fa. Enercon (S. 327 Gerichtsakte) soll eine der beiden Windkraftanlagen im August 2023 und die andere im September 2023 in Betrieb genommen werden.

Entscheidungsgründe:
Der einstweilige Rechtsschutzantrag ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).
1. Der einstweilige Rechtsschutzantrag ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage – 5 KS 22/22 – nach § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.10.2014 – 7 VR 4.13 –, juris Rn. 3; Beschl. d. Senats v. 27.08.2021 – 5 MR 8/21 –, juris Rn. 16). Der Klage – 5 KS 22/22 – kommt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 63 BImSchG keine aufschiebende Wirkung zu.
Der Antragsteller ist nach Maßgabe von § 2 Abs. 1 UmwRG antragsbefugt.
Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, wenn sie geltend macht, dass eine Entscheidung oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht (Nr. 1), geltend macht, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen berührt zu sein (Nr. 2), und im Falle eines Verfahrens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2 b) UmwRG zur Beteiligung berechtigt war (Nr. 3 a); im Falle eines Verfahrens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG zur Beteiligung berechtigt war und sie sich hierbei in der Sache gemäß den geltenden Rechtsvorschriften geäußert hat oder ihr entgegen den geltenden Rechtsvorschriften keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist (Nr. 3 b).
Der Antragsteller macht im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG geltend, dass die Genehmigungsbescheide vom 2. August 2021 als Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG Rechtsvorschriften widersprechen, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können. Schon die Möglichkeit einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP-Pflicht) eröffnet den Anwendungsbereich von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG. Dies gilt selbst dann, wenn – wie hier – eine Prüfung des Einzelfalls mit dem Ergebnis durchgeführt wurde, dass keine UVP-Pflicht besteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.09.2019 – 7 C 5.18 –, juris Rn. 19; VGH Mannheim, Urt. v. 20.11.2018 – 5 S 2138/16 –, Rn. 73; Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Werkstand: 100. EL Januar 2023, UmwRG § 1 Rn. 39).
Nach Nr. 1.6.3 Spalte 2 der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) handelt es sich bei der Errichtung und dem Betrieb einer Windfarm mit Anlagen in einer Gesamthöhe von mehr als 50 m mit drei bis sechs Windenergieanlagen um ein Vorhaben, für das mindestens eine standortbezogene Vorprüfung durchzuführen ist. Im Ergebnis dieser Prüfung kann die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen.
Der Senat geht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren – wie der Antragsgegner im Genehmigungsverfahren – davon aus, dass nach Nr. 1.6.3 Spalte 2 der Anlage 1 zum UVPG, § 10 Abs. 3 Satz 1 UVPG eine Pflicht zur Durchführung einer standortbezogenen Vorprüfung besteht, da es sich bei den zwei streitgegenständlichen Windkraftanlagen und den drei weiteren geplanten Windkraftanlagen des Windparks … um kumulierende Vorhaben handelt (vgl. Nr. 14.3 Beiakte B zu 5 KS 22/22), die zusammen die Prüfwerte für eine standortbezogene Vorprüfung erreichen (Windfarm mit fünf Windkraftanlagen). Der Senat hat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beigeladenen im Schriftsatz vom 25. April 2023 (S. 3 f.) mangels Überprüfbarkeit der Tatsachen derzeit keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die standortbezogene Vorprüfungspflicht (nachträglich) entfallen ist.
Der Antragsteller macht auch geltend, in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich berührt zu sein (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG).
Als zusätzliche Voraussetzung fordert § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 a) UmwRG, dass die Vereinigung im Falle eines Verfahrens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG zur Beteiligung berechtigt war. Bei einem vorprüfungspflichtigen Vorhaben im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG genügt die Möglichkeit einer Beteiligungsberechtigung zur Begründung der Verbandsklagebefugnis, wenn die Berechtigung vom Ergebnis der Vorprüfung abhängt (vgl. Eyermann, in: Happ, 16. Aufl. 2022, UmwRG § 2 Rn. 7; BVerwG, Urt. v. 26.09.2019 – 7 C 5.18 –, juris Rn. 24). Handelte es sich um ein UVP-pflichtiges Vorhaben, wäre der Antragsteller nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 c) der 4. BImSchV (i.V.m. Nr. 1.6.2 des Anhangs 1 der 4. BImSchV), § 10 Abs. 3 BImSchG bzw. §§ 8 ff. der 9. BImSchV (als Teil der Öffentlichkeit) zur Beteiligung berechtigt.
Ob zusätzlich der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG eröffnet und der Antragsteller auch insoweit antragsbefugt ist (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG) ist, kann für die Frage der Zulässigkeit des Eilantrages dahinstehen (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 20.11.2018 – 5 S 2138/16 –, juris Rn. 73).
2. Der Antrag ist unbegründet. Der Erlass eines vom Antragsteller begehrten Hängebeschlusses erübrigt sich damit.
Im Verfahren nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V. mit § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht aufgrund der sich im Zeitpunkt seiner Entscheidung darstellenden Sach- und Rechtslage eine eigene Ermessensentscheidung darüber, ob die Interessen, die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts sprechen, oder diejenigen, die für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung streiten, höher zu bewerten sind. Bei der Abwägung ist das Interesse der Beigeladenen an der Ausnutzung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen und das öffentliche Interesse an dem Ausbau der erneuerbaren Energien (vgl. § 2 Satz 1 EEG) abzuwägen gegen das Interesse des Antragstellers daran, dass die Beigeladene zunächst – bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage – die Vorhaben nicht verwirklicht.
Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen. Diese sind ein wesentliches, wenngleich nicht das alleinige Indiz für und gegen den gestellten Antrag. Wird der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben (weil er unzulässig oder unbegründet ist), so ist dies ein starkes Indiz für die Ablehnung des Antrages auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Sind schließlich die Erfolgsaussichten offen, findet eine allgemeine, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der für und gegen den Sofortvollzug sprechenden Interessen statt (vgl. Beschl. d. Senats v. 14.03.2022 – 5 MR 12/21 –, Rn. 17 f.; VGH München, Beschl. v. 09.06.2020 – 15 CS 20.901 –, juris Rn. 23). Nach § 80c Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 VwGO hat der Senat in Verfahren nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO im Rahmen einer Vollzugsfolgenabwägung die Bedeutung der Windenergie besonders zu berücksichtigen, da § 2 Satz 1 EEG feststellt, dass die Errichtung und der Betrieb von Windkraftanlagen im überragenden öffentlichen Interesse liegen.
Die Voraussetzungen für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage liegen nicht vor. Die Klage des Antragstellers – 5 KS 22/22 – wird bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich nicht erfolgreich sein.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei einer auf Aufhebung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gerichteten Anfechtungsklage der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung, wobei spätere Änderungen zu Lasten des Betreibers außer Betracht zu bleiben haben und nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.04.1998 – 4 B 40.98 –, juris Rn. 3; OVG Münster, Urt. v. 25.02.2015 – 8 A 959/10 –, juris Rn. 90).
a) Rechtsbehelfe nach § 2 Abs. 1 UmwRG sind gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 (und 2) oder deren Unterlassen gegen Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Bei Entscheidungen nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 (oder 4) muss zudem die Pflicht zur Durchführung einer Umweltprüfung im Sinne von § 2 Abs. 10 UVPG (Umweltverträglichkeitsprüfung oder Strategische Umweltprüfung) bestehen (§ 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG).
Die Auffassung des Antragstellers, es hätte nach § 7 Abs. 2 Satz 5 und 6 UVPG eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt werden müssen, teilt der Senat nicht.
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b) UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung, nach der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung bergbaulicher Vorhaben oder nach entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG steht eine durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit, die nicht dem Maßstab des § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG genügt, einer nicht durchgeführten Vorprüfung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b) UmwRG gleich. Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG ist die Einschätzung der zuständigen Behörde in einem gerichtlichen Verfahren betreffend die Zulassungsentscheidung nur daraufhin zu überprüfen, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 7 durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist, wenn die Feststellung auf einer Vorprüfung beruht. Gefordert ist damit nur eine Plausibilitätskontrolle (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.12.2011 – 9 A 31.10 –, juris Rn. 29 zu § 3a Satz 4 UVPG a.F.).
Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass die Vorprüfung nicht entsprechend den Vorgaben des § 7 UVPG durchgeführt worden ist oder das Ergebnis nicht nachvollziehbar ist.
Die standortbezogene Vorprüfung wird nach § 7 Abs. 2 Satz 2 UVPG als überschlägige Prüfung in zwei Stufen durchgeführt. In der ersten Stufe prüft die zuständige Behörde, ob bei dem Neuvorhaben besondere örtliche Gegebenheiten gemäß den in Anlage 3 Nr. 2.3 aufgeführten Schutzkriterien vorliegen (§ 7 Abs. 2 Satz 3 UVPG). Ergibt die Prüfung in der ersten Stufe, dass keine besonderen örtlichen Gegebenheiten vorliegen, so besteht keine UVP-Pflicht (§ 7 Abs. 2 Satz 4 UVPG). Ergibt die Prüfung in der ersten Stufe, dass besondere örtliche Gegebenheiten vorliegen, so prüft die Behörde auf der zweiten Stufe unter Berücksichtigung der in Anlage 3 aufgeführten Kriterien, ob das Neuvorhaben erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann, die die besondere Empfindlichkeit oder die Schutzziele des Gebietes betreffen und nach § 25 Abs. 2 UVPG bei der Zulassungsentscheidung zu berücksichtigen wären (§ 7 Abs. 2 Satz 5 UVPG). Die UVP-Pflicht besteht, wenn das Neuvorhaben nach Einschätzung der zuständigen Behörde solche Umweltauswirkungen haben kann (§ 7 Abs. 2 Satz 6 UVPG).
Ausweislich des Widerspruchsbescheides vom 4. November 2022 (S. 14) hat bereits die Prüfung auf der ersten Stufe ergeben, dass keine besonderen örtlichen Gegebenheiten gemäß den in Anlage 3 Nr. 2.3 zum UVPG aufgeführten Schutzkriterien vorliegen. Wesentliche Beeinträchtigungen durch die Vorhaben auf die Natura 2000-Gebiete seien aufgrund ausreichender Abstände nicht zu erwarten. Das nächstgelegene FFH-Gebiet liege in einem Abstand von 3,5 km zum Vorhaben. Damit lägen keine besonderen örtlichen Gegebenheiten vor und es habe in der Folge keiner weiteren Prüfung gemäß § 7 Abs. 2 Satz 5 UVPG (zweite Stufe) bedurft.
Der Antragsteller beruft sich in erster Linie darauf, dass für die Art Rotmilan und die Gattung Haselmaus signifikante Tötungsrisiken im Sinne des § 44 Abs. 1 BNatSchG vorlägen. Hierbei verkennt der Antragsteller, dass die in der Anlage 3 Nr. 2.3 zum UVPG genannten Schutzkriterien dem Gebietsschutz und nicht dem besonderen Artenschutz dienen. Habitate der den Zugriffsverboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG unterliegenden Arten stellen indes keine den Schutzgebieten vergleichbare sensible und schutzwürdige Lebensräume dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.09.2019 – 7 C 5.18 –, juris Rn. 32).
Auch die darüber hinaus – pauschal – vorgetragenen Belange des Naturschutzes, des Landschaftsschutzes, des Wasserschutzes und des Immissionsschutzes führen auf der ersten Stufe einer standortbezogenen Vorprüfung nicht zu einer UVP-Pflicht (vgl. § 7 Abs. 2 Satz 3 UVPG).
b) Der Antragsteller kann sich indes in Bezug auf das nicht UVP-pflichtige Vorhaben in der Begründetheit auf sein subsidiäres Klagerecht nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG berufen (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 20.11.2018 – 5 S 2138/16 –, juris Rn. 159). Denn das Umweltrechtsbehelfsgesetz ist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 auch auf Verwaltungsakte anwendbar, durch die andere als die in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2 b) UmwRG genannten Vorhaben zugelassen werden. Dem Wortlaut nach besteht insofern ein Exklusivitätsverhältnis zwischen den in Nr. 1 bis 2 b) erfassten Vorhaben und denjenigen nach Nr. 5. Allerdings ist das Exklusivitätsverhältnis zwischen § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 5 UmwRG mit Blick auf die den mitgliedstaatlichen Gerichten obliegende Verpflichtung, das nationale Recht so weit wie möglich im Einklang sowohl mit den Zielen von Art. 9 Abs. 3 der Aarhus-Konvention als auch mit dem Ziel eines effektiven Rechtsschutzes auszulegen, einschränkend dahin zu verstehen, dass es nur solche Vorhaben betrifft, bei denen eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt wird und die mithin gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle unterliegen (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.09.2019 – 7 C 5.18 –, juris Rn. 25; VGH Mannheim, Urt. v. 20.11.2018 – 5 S 2138/16 –, juris Rn. 165).
Die Klage im Verfahren 5 KS 22/22 ist demnach gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG begründet, soweit die Genehmigungsbescheide vom 2. August 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. November 2022 gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstoßen, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert.
Ein Verstoß gegen umweltbezogene Rechtsvorschriftlichen (der Begriff der „umweltbezogenen Rechtsvorschrift“ im Sinne von § 1 Abs. 4 UmwRG ist weit auszulegen, vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 1 UmwRG Rn. 31) liegt aller Voraussicht nach nicht vor.
aa) Mit dem Einwand, der Regionalplan für den Planungsraum III – die Regionalplan III-Teilaufstellung-VO ist am 31. Dezember 2020 in Kraft getreten – sei unwirksam, weil der Regionalplan gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB und die Vorgaben des Landesentwicklungsplans verstoße, dringt der Antragsteller nicht durch.
In einem Eilverfahren nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V. mit § 80 Abs. 5 VwGO ist grundsätzlich von der Wirksamkeit des – einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage – zugrundeliegenden Regionalplans auszugehen (vgl. VGH Mannheim, Beschl. vom 20. Oktober 2022 – 14 S 3815/21 –, juris Rn. 85; Beschl. d. Senats v. 23.08.2021 – 5 MB 10/21 –, juris Rn. 7 zur Frage der [Inzident-]Kontrolle einer Zweitwohnungssteuersatzung im Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO).
Ungeachtet dessen hätte auch die Unwirksamkeit des Regionalplans für den Planungsraum III nicht die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Genehmigungsbescheide zur Folge. Vielmehr entfiele dann die Steuerungswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, die darauf abzielt, durch positive Standortzuweisungen für privilegierte Nutzungen im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB an einer oder mehreren Stellen im Gebiet eines Raumordnungsplans den übrigen Planungsraum von den betreffenden Vorhaben freihalten zu können (vgl. Beschl. d. Senats v. 10.02.2022 – 5 MR 2/21 –, juris Rn. 28).
Im Übrigen sind artenschutzrechtliche Belange als Ziel der Raumordnung bei der Festlegung des Windvorranggebiets PR3_OHS_057 nicht abgewogen worden, sodass diese auf Ebene des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens zu prüfen sind (vgl. das Datenblatt zu PR3_OHS_057).
bb) Der Antragsteller kann sich voraussichtlich nicht mit Erfolg darauf berufen, den Vorhaben stünden die (besonderen artenschutzrechtlichen) Zugriffsverbote aus § 44 Abs. 1 BNatSchG entgegen. Im Einzelnen:
(1) Die Auffassung des Antragstellers, die Gutachten der Beigeladenen seien abzulehnen, weil diese nicht dem aktuellen Stand der Wissenschaft entsprächen – es seien die Maßgaben des „Helgoländer Papiers 2“ nicht befolgt worden –, ist unzutreffend.
Ausweislich des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrags der Fa. BioConsult SH 2021 (S. 19) basieren die im Rahmen des Vorhabens durchgeführten avifaunistischen Untersuchungen zu Groß- und Greifvögeln auf den „Empfehlungen für artenschutzfachliche Beiträge im Rahmen der Errichtung von Windenergieanlagen“ (MELUR & LLUR, Stand: September 2016). Diesen Empfehlungen liegen u.a. (siehe S. 7) die überarbeiteten „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten“ (Stand: April 2015) der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten („Helgoländer Papier 2“) zugrunde.
(2) Soweit der Antragsteller vorbringt, eine ordnungsgemäße Raumnutzungsanalyse bedürfe der vollständigen Beobachtung des Raumes von mindestens zwei bis drei parallel besetzten Beobachtungspunkten aus, dringt er hiermit nicht durch.
Im Untersuchungsgebiet sollte der Beobachtungspunkt bzw. die Beobachtungspunkte so gewählt werden, dass eine gute Übersicht über das Gebiet gewährleistet ist, aber gleichzeitig die Vögel in ihrem Raumverhalten nicht beeinflusst werden; die Standardanzahl qualifizierter Beobachter beträgt 1 und bei großen oder schwer einsehbaren Flächen zwei oder mehr Beobachter (vgl. „Empfehlungen für artenschutzfachliche Beiträge im Rahmen der Errichtung von Windenergieanlagen“, MELUR & LLUR, Stand: September 2016, S. 8, 12). Ausweislich des Widerspruchsbescheides vom 4. November 2022 (S. 10) handelt es sich bei dem Untersuchungsraum um ein relativ kleines und übersichtliches Gebiet; dieser Einschätzung tritt der Antragsteller nicht entgegen. Hiervon ausgehend ist es nicht zu beanstanden, dass die Erfassungen von dem festgelegten Beobachtungsstandort A aus (an einem Termin zeitweise Verwendung des Beobachtungsstandorts B), der einen möglichst freien und weiten Überblick über das Gesamtgebiet ermöglicht habe sowie ein unbeeinflusstes Verhalten der Vögel habe gewährleisten können, erfolgten (vgl. Ornithologisches Fachgutachten 2021, S. 22).
(3) Der Antragsteller trägt vor, für den Rotmilan sei jenseits des Radius von 1.500 m keine ordnungsgemäße Untersuchung durchgeführt worden. Unerlässlich zur Prüfung eines signifikanten Tötungsrisikos nach § 44 Abs. 1 BNatSchG seien umfangreiche und vor allem fachgerecht durchgeführte Raumnutzungsanalysen. Geeignete Maßnahmen der Minderung oder Verhinderung des Gefährdungstatbestandes seien nicht aufgezeigt worden und auch nicht praktikabel. In Betracht komme allenfalls eine komplette Abschaltung der Anlagen von Februar bis November eines jedes Jahres. Das von der BioConsult SH entwickelte Maßnahmenkonzept zur Vermeidung artenschutzrechtlicher Verbote sei in der Praxis undurchführbar. Die nach dem Maßnahmenkonzept bereitzustellenden „attraktiven Ablenkflächen“ seien auch nicht geeignet, Rotmilane von ihrem angestammten Jagdhabitat abzubringen oder abzulenken. Dieses Vorbringen rechtfertigt die Annahme einer Verletzung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht.
Gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu töten. Nach dem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Signifikanzansatz ist der Tatbestand des Tötungsverbots erst dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen. Der Gesetzgeber hat den Signifikanzansatz in die Neufassung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG aufgenommen. Danach liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben auch unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Art nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung unvermeidbar ist. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/11939 S. 17) soll der in der Praxis bewährte Signifikanzansatz des Bundesverwaltungsgerichts mit der Regelung bestätigt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.10.2022 – 7 C 4.21 –, juris Rn. 23).
Die Windkraftplanung liegt nach den Ergebnissen des Ornithologischen Fachgutachtens der BioConsult SH 2021 (S. 56) außerhalb des Potenziellen Beeinträchtigungsbereichs eines Rotmilan-Brutplatzes (1.500 m), jedoch innerhalb des Prüfbereichs für Nahrungsgebiete von 4.000 m. Die BioConsult SH ist zu dem Ergebnis gelangt, dass aufgrund der mittleren bis hohen Bedeutung der Bewertungsfläche als Nahrungsgebiet sowie als Flugkorridor für Rotmilane betriebsbedingt durch das Windkraftvorhaben bei Hutzfeld im Zeitraum Juli bis August ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko besteht. Zur Vermeidung des Eintretens des Verbotstatbestandes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG seien in diesem Zeitraum deshalb artenschutzrechtliche Vermeidungsmaßnahmen vorzusehen (vgl. den Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2021, S. 80), wozu die BioConsult SH das Maßnahmenkonzept zur Vermeidung artenschutzrechtlicher Verbote nach § 44 BNatSchG (Stand: Februar 2021) ausgearbeitet hat. Die streitgegenständlichen Genehmigungsbescheide enthalten sodann entsprechende Schutzmaßnahmen; bei landwirtschaftlichen Ernteereignissen im Umfeld der Anlagen die Abschaltung (Nr. A.l.2.2) bzw. die Herrichtung der Ablenkflächen (Nr. A.lll.2.7.3.2 und 2.7.4). Mit diesen Schutzmaßnahmen setzt sich der Antragsteller nicht substantiiert auseinander; er behauptet vielmehr pauschal, die Maßnahmen seien in der Praxis undurchführbar. Die „Abschaltung bei landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsereignissen“ und „die Anlage von attraktiven Ausweichnahrungshabitaten“ sind aber nunmehr laut Gesetz (vgl. Abschnitt 2 der Anlage 1 zum BNatSchG) fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen zur Vermeidung der Tötung oder Verletzung von Exemplaren europäischer Vogelarten nach Abschnitt 1 (hierzu zählt auch der Rotmilan).
(4) Die Auffassung des Antragstellers, der Antragsgegner lasse zu Unrecht das signifikante Tötungsrisiko für die Art Mäusebussard unbeachtet, teilt der Senat nicht.
Nach dem Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag der BioConsult SH 2021 (S. 90) besteht für den Mäusebussard eine mittlere Bedeutung der Bewertungsfläche als Nahrungsgebiet und als regelmäßig genutzter Flugkorridor. Es bestehe keine besondere Eignung/Attraktivität der Bewertungsfläche für diese Art, somit werde die Bewertungsfläche nicht bevorzugt gegenüber der umliegenden Landschaft genutzt. Der Mäusebussard besetze in unterschiedlichen Jahren unterschiedliche Nistplätze; er werde weder in Schleswig-Holstein noch in der Bundesrepublik Deutschland als windkraftsensible Art eingestuft. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko könne für den Mäusebussard nicht festgestellt werden. Das Kollisionsrisiko werde zusätzlich mit den für den Rotmilan vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen der „Betriebsregulierung bei landwirtschaftlichen Aktivitäten“ sowie durch die Ablenkflächen als habitataufwertende Bausteine für Mäusebussarde gesenkt.
Die Einschätzung der BioConsult SH 2021, der Mäusebussard sei keine windkraftsensible Art, deckt sich mit den Empfehlungen für artenschutzfachliche Beiträge im Rahmen der Errichtung von Windenergieanlagen (MELUR & LLUR, Stand: September 2016, S. 4). Auch nach Abschnitt 1 der Anlage 1 zum BNatSchG (gültig ab dem 29. Juli 2022) stellt der Mäusebussard keine kollisionsgefährdete Brutvogelart dar (vgl. hierzu OVG Münster, Urt. v. 29.11.2022 – 22 A 1184/18 –, juris Rn. 228 ff.).
(5) Mit dem Vortrag, für den Seeadler bestehe entgegen der Darstellung und Bewertung im Genehmigungsverfahren ein signifikantes Tötungsrisiko nach § 44 Abs. 1 BNatSchG, dringt der Antragsteller nicht durch.
Nach dem Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag der BioConsult SH 2021 (S. 78) befindet sich der Seeadlerbrutplatz Liensfeld in einem Abstand von ca. 3.140 m östlich der Windenergieplanung. Ein weiterer Brutplatz liege am Standort Glasau (Neuglasau) in einer Entfernung von ca. 6,5 km südlich der geplanten Standorte. Die Windenergieplanung befinde sich außerhalb des festgelegten Beeinträchtigungsbereichs des Seeadlers von 3.000 m, jedoch innerhalb des Prüfbereichs für Nahrungsgebiete (> 3.000 bis 6.000 m) des Seeadler-Brutpaars am Neststandort Liensfeld. Da keine Präferenz der Bewertungsfläche aufgrund besonders attraktiver Strukturen bestehe, sei die Bedeutung der Bewertungsfläche als Nahrungsgebiet mit gering bewertet worden. Für den Zeitraum März bis Juni sei die Bedeutung der Bewertungsfläche als regelmäßig genutzter Flugkorridor als gering und im Zeitraum Juli bis August mit mittel bewertet worden. In der Folge sind die Gutachter zu dem Schluss gekommen, dass betriebsbedingt aufgrund der geringen Bedeutung der Bewertungsfläche als Nahrungsgebiet und der ebenfalls geringen bis mittleren Bedeutung als Flugkorridor für den Seeadler durch das Windenergievorhaben in Hutzfeld kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestehe.
Der Antragsgegner führt hierzu im Widerspruchsbescheid vom 4. November 2022 (S. 11 f.) weiter aus, im Umfeld der betreffenden Windkraftanlagen gebe es keine in besonderem Maße geeigneten Nahrungsgebiete, die eine Bindung an den Bereich der Windkraftanlagen prognostizieren ließen. Hingegen befinde sich westlich der beiden Anlagen der …, nördlich die … aus … …, … …, … und … und östlich der … …, die … … und der …. Damit stünden dem Seeadlerbrutpaar „Liesfeld“ ausreichend attraktive Nahrungshabitate außerhalb der als Nahrungsraum wenig attraktiven Fläche um die genehmigten Anlagen zur Verfügung. Daher seien die Hauptflugbeziehungen zwischen Brutplatz und Nahrungsgebiet grundsätzlich vor allem außerhalb des Vorranggebietes, in welchem sich die genehmigten Anlagen befänden, zu erwarten. Mit dieser nachvollziehbaren Einschätzung setzt sich der Antragsteller nicht hinreichend auseinander, wenn er pauschal vorbringt, als Nahrungsgebiet dienten sowohl das Gebiet der Windkraftanlagen als auch die naheliegenden Gewässer.
(6) Auch der Vortrag, der Vogelzug sei bei der Entscheidung des Antragsgegners und in dem Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2021 nicht berücksichtigt worden, wird der Klage – 5 KS 22/22 – nicht zum Erfolg verhelfen. Denn das Windvorranggebiet PR3_OHS_057 befindet sich außerhalb der Hauptachsen des überregionalen Vogelzugs (vgl. das Datenblatt PR3_OHS_057, Nr. 3.2.2; Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2021, S. 60).
(7) Die Auffassung des Antragstellers, mehrere im Raum vorhandene schlaggefährdete und windkraftrelevante Vogelarten (Kranich, Wespenbussard, Rohrweihe und Uhu) seien im Genehmigungsbescheid nicht oder nur unzureichend behandelt worden, ist unzutreffend. Der Widerspruchsbescheid vom 4. November 2022 (S. 12 f.) führt im Einzelnen aus, warum die genannten Vogelarten durch die Vorhaben nicht gefährdet werden.
(8) Soweit der Antragsteller vorbringt, aufgrund des Umfangs des Haselmausvorkommens kämen im Hinblick auf § 44 Abs. 1 BNatSchG keine wirksamen Vermeidungsmaßnahmen in Betracht, dringt er hiermit nicht durch.
Die beiden Windkraftanlagen befinden sich innerhalb des Verbreitungsgebietes der Haselmaus. Um die Schädigung/Tötung von Individuen der Haselmaus und das Eintreten eines Verbotstatbestandes gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu verhindern, sind nach der Auflage Nr. 2.7.5 Vermeidungsmaßnahmen entsprechend den Kapiteln 4.1.4 und 4.4.3 des landschaftspflegerischen Begleitplans (Planungsbüro Ostholstein, Stand: August 2020) auszuführen. Mit dem Einwand des Antragstellers setzt sich der Widerspruchsbescheid vom 4. November 2022 (S. 13 f.) unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 4. Juli 2022 auseinander. Danach beeinflussten hauptsächlich die Größe des Eingriffs und die Umgebung die Wirksamkeit der Vermeidungsmaßnahmen. Die Knickrodungen von 54 m und 8 m seien so gering und das Umfeld so gut ausgestattet, dass die Vermeidungsmaßnahmen ausreichend seien. Schließlich werde durch die beantragte Abschaltung beider Windkraftanlagen innerhalb der Aktivitätszeiten der Fledermäuse auch dem Schutz dieser Tiere ausreichend Rechnung getragen. Mit den Erwägungen im Widerspruchsbescheid setzt sich der Antragsteller nicht auseinander.
c) Die Auffassung des Antragstellers, die gesetzlichen Neuregelungen in § 2 EEG und § 45b BNatSchG verstießen gegen das Unionsrecht, insbesondere gegen Art. 9 Abs. 1 a) Richtlinie 2009/147/EG vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (nachfolgend Richtlinie 2009/147/EG), da der Begriff der „öffentlicher Sicherheit“ streng zu verstehen sei, ist unzutreffend.
Nach § 45b Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG gilt der – hier nicht einschlägige – § 45 Abs. 7 BNatSchG im Hinblick auf den Betrieb von Windenergieanlagen mit der Maßgabe, dass der Betrieb von Windenergieanlagen im überragenden öffentlichen Interesse liegt und der öffentlichen Sicherheit dient. Nichts anderes besagt § 2 Satz 1 EEG, wonach die Errichtung und der Betrieb u. a. von Windenergieanlagen (§ 3 Nr. 1 EEG) sowie den dazugehörigen Nebenanlagen im überragenden öffentlichen Interesse liegen und der öffentlichen Sicherheit dienen. Hinsichtlich des Interesses der öffentlichen Sicherheit bestehen mit Blick auf Art. 9 Abs. 1 a) Richtlinie 2009/147/EG keine unionsrechtlichen Bedenken (so auch OVG Münster, Urt. v. 29.11.2022 – 22 A 1184/18 –, juris Rn. 359). Art. 3 Abs. 1 Verordnung (EU) 2022/2577 vom 22. Dezember 2022 zur Festlegung eines Rahmens für einen beschleunigten Ausbau der Nutzung erneuerbarer Energien bestimmt, dass für die Zwecke des Art. 6 Abs. 4 und des Art. 16 Abs. 1 c) der Richtlinie 92/43/EWG, des Art. 4 Abs. 7 der Richtlinie 2000/60/EG und des Art. 9 Abs. 1 a) der Richtlinie 2009/147/EG bei der Abwägung rechtlicher Interessen im Einzelfall angenommen wird, dass die Planung, der Bau und der Betrieb von Anlagen und Einrichtungen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen sowie ihr Netzanschluss, das betreffende Netz selbst und die Speicheranlagen im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit dienen. Die vom Antragsteller begehrte Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV kommt demnach auch im Hauptsacheverfahren – im Eilverfahren besteht grundsätzlich keine Vorlagepflicht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.01.2017 – 2 BvR 2013/16 –, juris Rn. 15; EuGH, Urt. v. 24.05.1977 – C-107/76 –, juris Rn. 5) – nicht in Betracht (vgl. EuGH, Urt. v. 04.10.2018 – C-416/17 –, juris Rn. 110).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil sie einen Sachantrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. i.V.m. Nr. 1.2, 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (½ von 15.000 €).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 ff. der 9. BImSchV
§ 63 BImSchG
§ 3 UmwRG
§ 7 UVPG
§ 1 UmwRG
§ 44 BNatSchG
§ 2 EEG
§ 45b BNatSchG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 2 Abs. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 10 Abs. 3 Satz 1 UVPG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 10 Abs. 3 BImSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 2 Satz 1 EEG
§ 80c Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 VwGO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 10 UVPG
§ 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG
§ 7 Abs. 2 Satz 5 und 6 UVPG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG
§ 3a Satz 4 UVPG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 UVPG
§ 7 Abs. 2 Satz 3 UVPG
§ 7 Abs. 2 Satz 4 UVPG
§ 25 Abs. 2 UVPG
§ 7 Abs. 2 Satz 5 UVPG
§ 7 Abs. 2 Satz 6 UVPG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 5 UmwRG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 1 Abs. 4 UmwRG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 5 KS 22/22
7 VR 4.13
5 MR 8/21
7 C 5.18
5 S 2138/16
5 MR 12/21
15 CS 20.90
4 B 40.98
8 A 959/10
9 A 31.10
14 S 3815/21
5 MR 2/21
7 C 4.21
22 A 1184/18
2 BvR 2013/16