Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-07, Aktenzeichen 4 K 347/18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:1207.4K347.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um einen Jahresbeitragsbescheid für das Jahr 2012, wobei nur noch ein festgesetzter Betrag i.H.v. 1.155,66 Euro streitig ist.
Die Klägerin ist ein der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (im Folgenden: EdW) zugeordnetes Finanzdienstleistungsinstitut i.S.d. Kreditwesengesetzes (KWG). Sie ist nicht befugt, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen oder Eigenhandel zu betreiben. Sie ist u.a. für die in Hongkong registrierte und auf den Kaimaninseln ansässige Q...(im Folgenden: Q...)x...sowie die J... (im Folgenden: X...) mit Sitz in Guernsey tätig. In einem Prospekt des „X...“ wird die Tätigkeit der Q... wie folgt beschrieben:
„The Investment Adviser was incorporated in the Cayman Islands on 17th July, 2007. It is registered as an exempt person under the Securities Investment Business Law (2004 Revision). The Investment Adviser’s main business activity is providing discretionary/non-discretionary asset management and investment advice to private clients as well as collective investment schemes.“
X... ist Herausgeberin und Investment-Managerin des „X...“.
Mit Schreiben vom 5. Juni 2012 reichte sie einen Beitragserhebungsbogen bei der EdW ein, in dem sie erzielte Bruttoprovisionserträge i.H.v. von 13.384.950,92 Euro angab. Als nicht zu berücksichtigenden Abzugsbetrag machte sie 12.018.941,27 Euro geltend, was 90 % der Bruttoprovisionserträge aus Geschäften mit nicht-entschädigungsberechtigten Kunden entspreche.
Mit Bescheid vom 23. Januar 2013 setzte die EdW den Jahresbeitrag 2012 für die Klägerin auf 16.757,59 Euro fest. Dabei legte sie beitragsrelevante Bruttoprovisionserträge i.H.v. 1.472.870,40 Euro zugrunde.
Hiergegen legte die Klägerin am 4. Februar 2013 Teilwiderspruch ein, soweit der festgesetzte Betrag 15.541,77 Euro übersteigt. Zur Begründung machte sie geltend, die Erträge aus der Position „LBN-Management-Fee" basierten auf Geschäften mit der auf den Kaimaninseln ansässigen Firma Q... (im Folgenden: Q...), die als ausländisches Finanzinstitut unter § 3 Abs. 2 Nr. 1 des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes (EAEG) falle und daher nicht entschädigungsberechtigt sei. Außerdem sei § 3 Abs. 2 Nr. 3 EAEG einschlägig, da die Q... im Wege des sog. Outsourcings einzelne Tätigkeiten einer Kapitalanlagegesellschaft ausübe. Schließlich spreche für eine Einstufung unter § 3 Abs. 2 Nr. 9 EAEG, dass die Q... im Fall eines Sitzes in Deutschland verpflichtet sei, einen Lagebericht zu erstellen. Der Umstand, dass im Ausland keine entsprechende Vorgabe bestehe, stehe dem nicht entgegen. Die Erträge aus der Position „Bestandsprovisionen K..." rührten aus Eigenanlagen von ihr und ihren Tochterunternehmen her, die ebenfalls nicht entschädigungsberechtigt seien. Die X...falle ebenfalls als ausländisches Finanzinstitut unter die Ausnahmetatbestände des § 3 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 9 EAEG.
Mit Widerspruchsbescheid vom 18. Juni 2014, zugestellt am 23. Juni 2014, half die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) dem Widerspruch hinsichtlich des den festgesetzten Betrag von 16.700,71 Euro übersteigenden Teils ab. Die Erträge aus der Position „Bestandsprovisionen K..." i.H.v. 5.554,12 Euro seien zu Unrecht nicht als Ermäßigungsbetrag anerkannt worden. Im Übrigen wies die BaFin den Widerspruch zurück. Die Erträge aus der Position „Q...-Management-Fee" i.H.v. 86.466,11 Euro seien nicht gemäß § 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 der EdW-Beitragsverordnung (EdWBeitrV) abzugsfähig, weil die Q... entschädigungsberechtigt im Sinne des § 3 EAEG sei. Sie unterfalle keinem der Ausnahmetatbestände nach § 3 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 oder Nr. 9 EAEG. Die Kaimaninseln zählten nicht zu den Mitgliedstaaten nach Artikel 52 des EU-Vertrages, sondern seien lediglich überseeische Hoheitsgebiete, die besondere Beziehungen zum Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland unterhielten und grundsätzlich nicht unter den Anwendungsbereich des EU-Vertrags fielen. Demnach sei die Q... kein Finanzinstitut im Sinne des Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG. Nicht entscheidungserheblich sei hierbei, dass diese Richtlinie zwischenzeitlich in den Richtlinien 2000/12/EG und danach 2006/48/EG aufgegangen sei, da § 3 Abs. 2 Nr. 1 EAEG in der vorliegend anzuwendenden Fassung vom 1. Juli 2002 weiterhin auf die ursprüngliche Richtlinie verweise. Auch der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 3 EAEG greife nicht. Dieser betreffe Kapitalanlagegesellschaften einschließlich der von ihr verwalteten Sondervermögen oder Investmentaktiengesellschaften oder Organismen für gemeinsame Anlagen mit Sitz im Ausland. Die Q... habe zwar einzelne Tätigkeiten einer Kapitalanlagegesellschaft im Wege des Outsourcings ausgeübt, werde dadurch aber nicht selbst zu einer Kapitalanlagegesellschaft, einer Investmentaktiengesellschaft oder einem Organismus für gemeinsame Anlagen mit Sitz im Ausland. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb sie als diesen gleichgestellt anzusehen sein sollte. Schließlich sei sie kein „vergleichbares Unternehmen" im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 9 EAEG. Anhang I Nr. 1 der Richtlinie 97/9/EG nenne als solche u.a. „professionelle und institutionelle Anleger, insbesondere Finanzinstitute im Sinne des Artikels 1 Nummer 6 der Richtlinie 89/646/EWG". Wie zum Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 1 EAEG ausgeführt, sei die Q... jedoch kein Finanzinstitut im Sinne des Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG. Anhang I Nr. 8 der Richtlinie 97/9/EG benenne weiter „Unternehmen, die aufgrund ihrer Größe die Kriterien für die Erstellung verkürzter Bilanzen gemäß Artikel 11 der Vierten Richtlinie 78/660/EWG des Rates ... überschreiten". Artikel 11 der Vierten Richtlinie 78/660/EWG fordere für die Zulässigkeit der Erstellung einer verkürzten Bilanz, dass zwei der drei folgenden Größenmerkmale nicht überschritten werden: eine Bilanzsumme von 4,4 Mio. Euro, Nettoumsatzerlöse von 8,8 Mio. Euro, eine durchschnittliche Beschäftigtenanzahl während des Geschäftsjahrs von 50. Die Klägerin habe nach Anhörung keine entsprechend konkreten Angaben bezüglich der Q... gemacht. Auch die Erträge aus der Position „J..." i.H.v. 26.393,86 Euro seien nicht abzugsfähig, weil die X... ebenfalls entschädigungsberechtigt im Sinne des § 3 EAEG sei. Auch die Kanalinseln, zu denen Guernsey gehöre, zählten nicht zu den Mitgliedstaaten, sondern seien überseeische Hoheitsgebiete. Demnach sei die X... ebenfalls kein Finanzinstitut im Sinne des Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG. Die Ausnahmetatbestände der § 3 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 9 EAEG seien aus denselben Erwägungen wie zur Position „Q...-Management-Fee" nicht einschlägig. Die Klägerin habe nach Anhörung zum Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 9 EAEG nicht substantiiert dargelegt, dass die X... die Kriterien für die Erstellung verkürzter Bilanzen überschreite und damit als „ausgeschlossener Anleger" im Sinne von Anhang I Nr. 8 zur Richtlinie 97/9/EG angesehen werden könne. Sie habe zwar ein Schreiben einer Mitarbeiterin der X... mit dem folgenden Inhalt übersandt: „The total assets on the balance sheet for years ended 2010 and 2011 was above EUR 4 million. The sales revenue for years ended 2010 and 2011 was above EUR 8 million", entsprechende Belege seien jedoch nicht vorgelegt worden.
Hiergegen hat die Klägerin am 23. Juli 2014 Klage erhoben. Zur Begründung macht sie geltend, sie habe die Frage, ob die Q... und die X... entschädigungsberechtigt seien, der Bundesbank vorgelegt. Diese habe nach Prüfung mitgeteilt, in beiden Fällen von nicht-entschädigungsberechtigten Gläubigern auszugehen. Es handele sich bei beiden Firmen um „bedeutsame internationale Finanzmarktplayer“ und professionelle Anleger, denen das EAEG keinen Schutzschirm biete. Q... sei im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig. Es handele sich demnach um ein Finanzinstitut nach Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/64/EWG. Die Tätigkeit falle unter Ziff. 11 des Anhangs zur Richtlinie („Portfolioverwaltung und -beratung“). Würde man ihre Tätigkeit anhand des Katalogs von Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG einordnen, entspräche sie nicht der „Finanzportfolioverwaltung“, sondern der „Anlageberatung“, nämlich der Erteilung von Empfehlungen an Kunden im Hinblick auf die Eingehung von Wertpapiergeschäften bzw. -investments, und bedürfte sie eine entsprechende Erlaubnis nach dem KWG. Nach deutschem Recht wäre damit eine Inanspruchnahme nach dem EAEG als Finanzinstitut ausgeschlossen. Konsequenterweise sei sie daher auch als ausländisches bzw. Drittlandunternehmen als nicht-entschädigungsberechtigt zu behandeln. Der Verweis aus § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EAEG auf die Richtlinie sei auch nicht so zu verstehen, dass nur in den Mitgliedstaaten ansässige Finanzinstitute erfasst seien. Vielmehr übernehme das EAEG lediglich die dortige Begriffsbestimmung für Finanzinstitute. Andernfalls würden Hedgefonds-Anbietern aus unregulierten Drittstaaten entschädigungsrechtliche Ansprüche zuerkannt. Dies wäre ein im Sinne des Anleger- und Verbraucherschutzes fragwürdiges Ergebnis, unter dem auch die hiesigen Institute zu leiden hätten, die für die Finanzierung der Entschädigungsfälle aufkommen müssten. Hinsichtlich X... gelte dasselbe. Die fehlende Entschädigungsberechtigung beider Firmen ergebe sich zudem aus § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 EAEG analog, da beide – wenn sie im Inland ansässig wären – Kapitalanlagegesellschaften darstellten und unstreitig als nicht-entschädigungsberechtigt gölten. Schließlich sei § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 EAEG einschlägig, weil beide Firmen – wenn sie im Inland ansässig wären – zwingend Lageberichte erstellen müssten. Sie stellten sich auch als mit entsprechenden deutschen Instituten vergleichbare Unternehmen mit Sitz im Ausland dar. Auch habe die Beklagte im Entschädigungsfall das Vorliegen einer der Ausnahmetatbestände des § 3 Abs. 2 Satz 2 EAEG selbst zu prüfen. Demnach habe sich die Beklagte bereits eine eigene Meinung zur Anwendbarkeit der Ausnahmeregelungen auf ausländische Institutionen bilden müssen, es sei daher unbillig, ihr nunmehr die Darlegungs- und Beweislast aufzubürden. Ihr sei es schlechterdings unmöglich noch substantiierter vorzutragen, da es sich bei der Q... und der X...um in diesem Verfahren unbeteiligte Dritter handele, auf welche sie keinen Einfluss geltend machen kann.
Mit Blick auf die bundesverfassungsgerichtlichen Verfahren zu den Aktenzeichen 2 BvR 243/15, 2 BvR 244/15, 1 BvR 1507/15 und 1 BvR 1508/15 ist das Verfahren im Einverständnis der Beteiligten zunächst ruhend gestellt worden. Nach Antrag vom 11. September 2018 ist das Verfahren auf Betreiben des Klägers am 14. September 2018 wiederaufgenommen worden. In der mündlichen Verhandlung am 25. Mai 2022 haben die Beteiligten ihr Einverständnis zu einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren geben.
Die Klägerin beantragt,
den Jahresbeitragsbescheid der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierunternehmen vom 23. Januar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bundesanstalt für Finanzdienstaufsicht vom 18. Juni 2014 aufzuheben, soweit er sich auf eine Beitragsforderung von mehr als 15.545,05 Euro bezieht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt zur Begründung unter Verweis auf ihren bisherigen Vortrag vor: Die Ausnahme von der Entschädigungsberechtigung gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 EAEG sei eng auszulegen und erfasse nur Finanzinstitute i.S.d. Richtlinie 89/646/EWG. Dies setze voraus, dass die Unternehmen in den räumlichen Anwendungsbereich der Richtlinie fielen, was bei der Q... nicht der Fall sei. Deren Qualifikation der Q... als entschädigungsberechtigter Kunde werde durch die Ratio von § 3 Abs. 2 EAEG bestätigt, wonach (nur) professionelle und institutionelle Kunden ausgeschlossen werden sollten, die in der Lage seien, die für das eigene Vermögen entstehenden Risiken selbst einzuschätzen. Von Unternehmen mit Sitz außerhalb der EU, die einem abweichenden Aufsichtsregime unterlägen, könne eine mit den Instituten gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 EAEG vergleichbar zutreffende Risikobewertung nicht erwartet werden, weshalb sie eines höheren Schutzes bedürften. Dementsprechend seien auch im Entschädigungsfall „Phoenix“ sieben Unternehmen mit Sitz außerhalb der EU von ihr entschädigt worden, bei denen andernfalls eine Qualifikation als Finanzinstitut i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 EAEG in Betracht gekommen wäre. Im Übrigen sei die Q... laut ihres Prospekts von der Beaufsichtigung freigestellt („exempt person“), was dafür spreche, dass sie aufgrund von Art und Umfang ihres Geschäfts möglicherweise selbst auf den Kaimaninseln nicht als professioneller Anleger anzusehen sei. Auch die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EAEG lägen nicht vor. Dass ein Unternehmen einzelne Tätigkeiten einer Kapitalanlagegesellschaft ausübe, reiche hierfür nicht. Schließlich sei die Q... wegen ihres Sitzes im Ausland keine Kapitalgesellschaft, die gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 EAEG nach den Regelungen des Handelsgesetzbuchs (HGB) einen Lagebericht aufzustellen habe. Für die Frage, ob ein vergleichbares Unternehmen mit Sitz im Ausland vorliege, sei auf die Kriterien abzustellen, die das HGB für die Pflicht zur Aufstellung eines Lageberichts im Hinblick auf die Größe des Unternehmens aufstelle. Die Klägerin habe diese Voraussetzungen nicht belegt. Dasselbe gelte für X.... Die Unaufklärbarkeit, ob die Q... und die X... die Anforderungen der Ausnahmetatbestände erfüllen, gehe zu ihren Lasten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie den Verwaltungsvorgang der Beklagten mitsamt Prüfungsbericht des Jahresabschlusses der Klägerin für das Geschäftsjahr 2011 verwiesen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
A. Nachdem die Beteiligte ihr Einverständnis dazu gegeben haben, konnte die Kammer im schriftlichen Verfahren entscheiden, § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 der VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige (Teil-)Anfechtungsklage ist unbegründet. Denn der Bescheid der EdW vom 23. Januar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der BaFin vom 18. Juni 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Bescheid ist formell und materiell rechtmäßig.
I. Rechtsgrundlage für die Erhebung des streitigen Jahresbeitrags ist § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 2 Satz 1, Abs. 9 EAEG vom 16. Juli 1998 (BGBl. I, S. 1842, in der hier maßgeblichen Fassung vom 9. Dezember 2010 [BGBl. I, S. 1900]) i.V.m. der EdWBeitrV vom 19. August 1999 (BGBl. I, S. 1891, in der hier maßgeblichen Fassung vom 17. August 2009 [BGBl. I, S. 2881]). Dem materiellen Recht ist zu entnehmen, dass die Bestimmungen Anwendung finden, die sich für das jeweilige Abrechnungsjahr Geltung beimessen (vgl. VG Berlin, Urteil vom 29. April 2014 – VG 4 K 555.13 – juris, Rn. 14 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. September 2015 – OVG 1 B 16.13 –, S. 9 des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Nach § 8 Abs. 2 Sätze 1 und 2 EAEG sind die Institute zur Leistung von Jahresbeiträgen jeweils zum Ende eines Abrechnungsjahres – dem 30. September – verpflichtet, weshalb auf dieses Datum hinsichtlich der Rechtslage abzustellen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Juni 2014 – OVG 1 N 101.12 – juris, Rn. 5).
Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 EAEG sind die der Beklagten zugeordneten Institute – wozu die Klägerin unstreitig zählt – verpflichtet, jeweils zum Ende eines Abrechnungsjahres Jahresbeiträge zu leisten. Das Nähere über die Jahresbeiträge ist gemäß § 8 Abs. 8 Satz 1 EAEG in den §§ 1 ff. EdWBeitrV geregelt. An der Vereinbarkeit dieser Vorschriften mit höherrangigem Recht hat das Gericht in ständiger Kammer-Rechtsprechung sowie derjenigen des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (vgl. Beschluss vom 3. Juni 2014 – OVG 1 S 230.13 – juris) keine Zweifel. Die EdWBeitrV entspricht den Vorgaben der Verordnungsermächtigung. Sie berücksichtigt in hinreichender Weise individuelle Unterschiede in der Risikobehaftung der einzelnen Institute und sie unterliegt damit im Lichte von Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) keinen Bedenken. Die Regelungen in § 2 Abs. 2 Satz 3 EdWBeitrV ermöglichen in ausreichender Weise, auf die individuellen Besonderheiten in der Geschäftsstruktur Rücksicht zu nehmen. Während die dortigen Nr. 1 bis 3 das tatsächlich geringere Ertragsaufkommen mindernd in den Blick nehmen, berücksichtigen die Nr. 4 bis 6 das nicht gegebene Entschädigungsfallrisiko (BVerwG, Urteil vom 21. April 2004 – BVerwG 6 C 20.03 – juris, Rn. 46, 51). Streitig ist zwischen den Beteiligten allein, ob auf die Positionen „Q...-Management-Fee" und „J...“ der Ermäßigungstatbestand des § 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 EdWBeitrV hätte angewandt werden müssen. Dies ist nicht der Fall.
II. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 EdWBeitrV können 90 Prozent der Bruttoprovisionserträge und Bruttoerträge aus Finanzgeschäften, die jeweils aus Geschäften mit Kunden stammen, die nach § 3 Absatz 2 EAEG keinen Anspruch auf Entschädigung haben, bei der Ermittlung der beitragsrelevante Erträge unberücksichtigt bleiben, soweit diese nicht auch aus Geschäften mit entschädigungsberechtigten Endkunden resultieren. Die Klägerin beruft sich auf die Ausnahmetatbestände des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 3 und Nr. 9 EAEG. Deren Voraussetzungen liegen jedoch bezüglich beider Positionen nicht vor.
1. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EAEG (in der hier relevanten Fassung vom 1. Juli 2002) haben Institute im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Finanzinstitute im Sinne des Artikels 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG (ABl. EG Nr. L 386 S. 1) mit Sitz im In- oder Ausland keinen Entschädigungsanspruch, soweit sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handeln. Der Anwendbarkeit steht nicht entgegen, dass der Sitz der Q... und der X... außerhalb der Europäischen Union liegt. So verweist § 3 Abs. 2 Nr. 1 EAEG lediglich auf die Definitionen in Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG, welche ihrerseits wiederum auf Art. 1 1. Spiegelstrich der Ersten Richtlinie 77/780/EWG des Rates vom 12. Dezember 1977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute verweist. Den dortigen Definitionen kann keine Begrenzung auf Institute mit Sitz innerhalb der Europäischen Union entnommen werden. Da sich der Gesetzgeber für einen Verweis auf die Definition und nicht etwa für das Erfordernis der Anwendbarkeit der Richtlinie 89/646/EWG entschieden hat, genügt es für § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EAEG aus, wenn die Institutionen die in den Richtlinien niedergelegten Merkmale erfüllen, eine Anwendbarkeit der Richtlinie als solches (durch einen Sitz innerhalb der Europäischen Union) ist hingegen nicht erforderlich. Dem steht auch nicht der Art. 25 der Richtlinie 89/646/EWG entgegen, da dieser lediglich die übliche Formulierung zur Umsetzung der Anforderung des Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union darstellt.
Nach Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG ist ein Finanzinstitut definiert als Unternehmen, das kein Kreditinstitut ist und dessen Haupttätigkeit darin besteht, Beteiligungen zu erwerben oder eines oder mehrere der Geschäfte zu betreiben, die unter den Ziffern 2 bis 12 der im Anhang enthaltenen Liste aufgeführt sind. Dies sind u.a. Handel von Wertpapieren für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft (Ziff. 7 lit. e) und Portfolioverwaltung und -beratung (Ziff. 11).
Da sich die Klägerin auf die für sie günstige Rechtsfolge dieses Tatbestandsmerkmals beruft, trägt sie Darlegungs- und Beweislast. Die Unaufklärbarkeit geht zu ihren Ungunsten.
Bezüglich der X... kann nicht zur Überzeugung der Kammer festgestellt werden, dass deren Haupttätigkeit im hier streitgegenständlichen Zeitraum in der Portfolioverwaltung und -beratung i.S.v. Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG i.V.m. Ziffer 11 der Anlage lag. Aus dem Verkaufsprospekt des Fonds J... aus dem Jahr 2008 können bereits keine Aussagen für die Betätigungen der X... vier Jahre später gezogen werden. Auch die vorgelegten Registerauszüge der lokalen Finanzmarktaufsichtsbehörden können keine Auskunft über die tatsächliche Tätigkeit der Gesellschaft geben, da sie lediglich erteilte Genehmigungen wiedergeben, nicht aber die tatsächliche Geschäftstätigkeit beschreiben. Ungeprüfte Selbstauskünfte der Webseite bieten bereits in tatsächlicher Hinsicht keine belastbare Grundlage, da sie lediglich eine Selbstbeschreibung darstellen. Weder wurden die Angaben geprüft, noch handelt es sich um einen Rechtstext, in welchem die jeweiligen Begrifflichkeiten auch entsprechend ihrer rechtlichen Bedeutung verwendet wurden. Als Werbetext zur Vermarktung der eigenen Produkte können einfache Texte auf der Webseite der Gesellschaft nicht alleine zur Beurteilung der Geschäftstätigkeit herangezogen werden. Darüber hinaus sind keine der vorgelegten Dokumente zur Feststellung geeignet, es handele sich bei der Portfolioverwaltung und -beratung auch um die Haupttätigkeit der X.... So bildet der Verkaufsprospekt ohnehin lediglich einen Teilaspekt der Tätigkeiten der Gesellschaft ab, sodass diese nicht geeignet sind, über die quantitative Gewichtung der Tätigkeiten Auskunft zu geben.
Bezüglich des Vorliegens eines Handeln mit Wertpapieren i.S.v. Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG i.V.m. Ziffer 7 lit. e) der Anlage fehlt es bereits an Dokumenten, die dies belegen. Auch dringt die Klägerin nicht mit ihrem Vortrag durch, eine Entschädigungspflicht nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EAEG könne nicht bestehen, da es sich um „international agierende Hedgefonds“ handele. Die untechnische Beschreibung der Klägerin für die Geschäftstätigkeit der beiden Gesellschaften entbindet sie nicht von ihren Nachweisobliegenheiten. Sie fasst mit dieser Begrifflichkeit lediglich untechnisch zusammen, was die Tatbestandsmerkmale des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EAEG erfüllen könnte. Ein weiterer Tatsachenvortrag ist darin nicht zu erblicken.
Bezüglich der Q... kann ebenfalls nicht zur Überzeugung der Kammer festgestellt werden, dass die Haupttätigkeit der Gesellschaft in der Portfolioverwaltung und -beratung i.S.v. Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG i.V.m. Ziffer 11 der Anlage liegt. Angaben aus dem Verkaufsprospekt des Q... vom 1. April 2010 sind schon dem Grunde nach nicht geeignet, Aussagen über die Geschäftstätigkeit im Jahr 2012 zu geben. Auch handelt es sich hier nur um eine ausschnittsweisen Betrachtung der Tätigkeit der Klägerin, sodass eine Bewertung über die quantitative Gewichtung der verschiedenen Tätigkeiten der Klägerin nicht möglich ist. Für die Angaben im Verkaufsprospekt für J... aus dem Jahr 2008 gilt dies in gleicher Weise. Aussagen auf dem LinkedIn Profil der Q... sind als Werbeaussagen zu qualifizieren, sie unterliegen keiner objektiven Kontrolle und können daher nicht als einzige Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Für den Handeln mit Wertpapieren i.S.v. Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG i.V.m. Ziffer 7 lit. e) der Anlage gilt das zu X... Gesagte auch in Bezug auf die Q....
Diese Nichterweislichkeit geht zu Lasten der Klägerin. Die Kammer hat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren den Sachverhalt gem. § 86 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 VwGO umfassend zu erforschen. Bleibt nach erschöpfender Aufklärung der Sachlage eine Tatsache unaufklärbar richtet sich die Folgen nach der materiellen Beweislast. In Ermangelung einer spezielleren Regelung geht hier die Nichterweislichkeit zu Lasten der Klägerin, da diese eine günstige Rechtsfolge aus dem Tatbestand ableiten möchte (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1956 – BVerwG II C 40.54 – juris, Rn. 38, Urteil vom 29. Juni 1999 – BVerwG 9 C 36.98 – juris, Rn. 13; Schübel-Pfister, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 16. Auflage 2022, § 86 Rn. 5). Gem. § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EdWBeitrV sind grundsätzlich alle Bruttoprovisionserträge beitragspflichtig. Die § 2 Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 bis 7 EdWBeitrV statuieren Ausnahmen zu dieser Regel. Es handelt sich folglich um Umstände, deren Vorliegen ein bestehendes Recht der Beklagten vernichten würde. Als Begünstigte dieser rechtsvernichtenden Umstände fällt die materielle Beweislast in Folge des skizzierten Grundsatzes auf die Klägerin.
Die Kammer hat alle zumutbaren Ermittlungsmaßnahmen ausgeschöpft. Grenze der Ermittlungsmaßnahmen stellt die Zumutbarkeit dar (BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2015 – BVerwG 6 B 43.14 –, NVwZ-RR 2015, 416, 419 Rn. 40). Diese Ermittlungspflicht endet jedoch dort, wo die Mitwirkungslast der Prozessbeteiligten beginnt (BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2013 – BVerwG 9 C 11.11 –, NVwZ-RR 2013, 479, 483 Rn. 28). Im vorliegenden Fall statuiert schon die streitentscheidende Rechtsvorschrift in § 2 Abs. 2 Satz 6 bis 9 EdWBeitrV eine gesteigerte Mitwirkungspflicht des beitragspflichtigen Unternehmens. Dieses hat das Vorliegen der Ermäßigungstatbestände in entsprechender Form nachzuweisen. Der J... kommt gerade keine Ermittlungspflicht zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2015 – BVerwG 10 C 12.14 – juris, Rn. 20). Diese Regelung ist zwar nicht direkt auf das gerichtliche Verfahren übertragbar, der gesetzlichen Wertung ist jedoch auch im gerichtlichen Verfahren Geltung zu verschaffen, da andernfalls die Verteilung der Nachweispflichten im gerichtlichen Verfahren umgangen würde. Wenn sich schon die Behörde im Verwaltungsverfahren auf die bloße Bewertung eingereichter Nachweise beschränken darf, kommt dem Gericht jedenfalls auch nur eine beschränkte Nachforschungspflicht zu.
Im vorliegenden Fall handelt es sich um die Bewertung der Geschäftstätigkeiten zweier Gesellschaften mit Sitz im Ausland vor nunmehr zehn Jahren. Zum einen sind die Q... und die X... als ausländische Gesellschaften der deutschen Hoheitsgewalt entzogen, sodass eigene Ermittlungsmaßnahmen des Gerichts von vornhinein ausscheiden. Amtshilfeersuchen an ausländische Behörden oder Gerichte versprechen keinen Aussicht auf Erfolg, da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass bei ausländischen Behörden oder Gerichten Informationen vorliegen, die eine abschließende Beurteilung und Qualifikation der Geschäftstätigkeit der beiden Gesellschaften im streitgegenständlichen Jahr erlaubten. Bei den beiden Gesellschaften handelt es sich um Geschäftspartner der Klägerin. Einzig sei selbst verfügt somit über die Einwirkungsmöglichkeiten die relevanten Informationen zu beschaffen. Ihr obliegt eine Mitwirkung, welche die Grenze der Ermittlungspflicht der hiesigen Kammer darstellt. Eine (behauptete) Beweisnot der Klägerin führt nicht zu einer Begrenzung der Mitwirkungspflicht. Das allgemeine Prozessrisiko der Nichterweislichkeit hat keine Absenkung des Beweismaßstabs zur Folge, da die nachteiligen Rechtsfolgen gerade hinzunehmende Folge der materiellen Beweislastverteilung ist. Es ist Aufgabe dieser Regel, das Ergebnis eines Rechtsstreits zu bestimmen, wenn keine weiteren Ermittlungsmaßnahmen durch das Gericht möglich sind. Würde diese Folge zu einer Fortsetzungspflicht der Ermittlungen führen, könnte trotz Erschöpfung aller möglichen Aufklärungsmaßnahmen der Rechtsstreit kein Ende finden. Für eine weitere Beweiserhebung in Form einer Zeugenvernehmung von Frau Q... oder eines Sachverständigengutachtens verbleibt kein Raum. Die Klägerin hat schon keine hinreichend konkreten Anknüpfungstatsachen vorgetragen, welche die Zeugin bestätigen oder welcher der Sachverständige würdigen könnte. Beide Beweismittel erfordern den Vortrag einer unter Beweis zu stellende konkrete Tatsache. An dieser mangelt es bereits. Darüber hinaus kann ein Sachverständiger lediglich anhand von Anknüpfungstatsachen innerhalb seiner Expertise Bewertungen vornehmen, nicht aber unter einen Rechtsbegriff subsumieren. Dies obliegt einzig der Kammer.
2. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EAEG haben ferner Kapitalanlagegesellschaften einschließlich der von ihnen verwalteten Sondervermögen oder Investmentaktiengesellschaften oder Organismen für gemeinsame Anlagen mit Sitz im Ausland keinen Entschädigungsanspruch. Die Q... und die X... sind unstreitig keine Kapitalanlagegesellschaften, keine Investmentaktiengesellschaften und keine Organismen für gemeinsame Anlagen. Dass ihnen im Wege des Outsourcing einige Aufgaben einer Kapitalanlagegesellschaft übertragen wurden, reicht nicht aus. Schon der Wortlaut der Norm verbietet die Erstreckung auf Unternehmen, die nur einige Aufgaben einer Kapitalanlagegesellschaft wahrnehmen. Der Gesetzgeber hat nur die benannten Einrichtungen von einem Entschädigungsanspruch ausschließen wollen. Nur diese Unternehmen sind nicht schutzwürdig. Wer nur einzelne Aufgaben für eine Kapitalanlagegesellschaft ausführt, verfügt gerade nicht über das umfassende Know-How und die finanziellen Ressourcen einer „vollständigen“ Kapitalanlagegesellschaft. Daher kann auch nach dem Sinn und Zweck der Norm eine Erstreckung nicht in Betracht kommen.
3. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 EAEG haben schließlich Unternehmen, die nach den Vorschriften des Dritten Buchs des Handelsgesetzbuchs einen Lagebericht aufzustellen haben oder nur wegen ihrer Einbeziehung in einen Konzernabschluss von dieser Verpflichtung befreit sind und vergleichbare Unternehmen mit Sitz im Ausland keine Entschädigungsanspruch. Da die Q... und die X... ihren Sitz im Ausland haben, kommt es darauf an, ob sie vergleichbare Unternehmen darstellen. Dies ist nicht der Fall.
Gemäß § 264 Abs. 1 Satz 4 Hs. 1 HGB (in der hier maßgeblichen Fassung vom 6. Dezember 2011 [BGBl. I, S. 2481]) brauchen kleine Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 1) den Lagebericht nicht aufzustellen. Nach § 267 Abs. 1 HGB sind kleine Kapitalgesellschaften solche, die mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale nicht überschreiten: 1. 4.840.000,00 Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags (§ 268 Abs. 3), 2. 9.680.000,00 Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag, 3. Im Jahresdurchschnitt fünfzig Arbeitnehmer. Aus den von der Beklagten im Widerspruchsbescheid zudem angeführten Anhängen zur Richtlinie 97/9/EG ergeben sich ähnliche Schwellenwerte. Im Umkehrschluss müssten die Q... und die X... nach deutschem Recht (bzw. Unionsrecht) einen Lagebericht aufstellen, wenn sie mehr mindestens zwei dieser Merkmale überschreiten würden. Dies hat die Klägerin bisher – trotz entsprechender Ankündigung – nicht nachgewiesen. Die hinsichtlich der X... erfolgte bloße E-Mail-Bestätigung einer Mitarbeitenden reicht insoweit nicht aus. Vielmehr wäre hinreichend tragfähige und geprüfte Bestätigung, wie beispielsweise eine geprüfte Bilanz erforderlich. Bezüglich der Q... fehlt es bereits an einer solchen Bestätigung. Auch spricht der Status als von der Aufsicht freigestelltes Unternehmen („exempt person“), welches jedenfalls nach lokalem Recht keiner Lageberichterstellungspflicht unterliegt, gegen die die Einordnung als vergleichbares Unternehmen i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 EAEG.
Da nach der Überzeugung der Kammer bereits feststeht, dass es sich bei der X... und der Q... nicht um vergleichbare Unternehmen handelt, war eine weitere Sachverhaltsaufklärung entbehrlich. Diese wäre jedoch ohnehin bereits erschöpfend erfolgt, sodass die Nichterweislichkeit aus den bereits dargestellt Gründen zulasten der Klägerin ausfallen würde.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
C. Die Berufung war nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO vorliegt.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
1.155,66 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 ff. EdWBeitrV geregelt. An der Vereinbarkeit dieser Vorschriften
§ 3 EAEG
§ 3 Abs. 2 Nr. 3 EAEG
§ 3 Abs. 2 Nr. 9 EAEG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 9 EAEG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 oder Nr. 9 EAEG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 EAEG
§ 3 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 9 EAEG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 KWG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EAEG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 EAEG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 EAEG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 EAEG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 EAEG
§ 3 Abs. 2 EAEG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 EAEG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EAEG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 EAEG
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 der VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 EAEG
§ 8 Abs. 8 Satz 1 EAEG
§ 2 Abs. 2 Satz 3 EdWBeitrV
§ 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 EdWBeitrV
§ 3 Absatz 2 EAEG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 3 und Nr. 9 EAEG
§ 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EdWBeitrV
§ 2 Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 bis 7 EdWBeitrV
§ 2 Abs. 2 Satz 6 bis 9 EdWBeitrV
§ 267 Abs. 1 HGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2015, 416, 419
NVwZ-RR 2013, 479, 483
2 BvR 243/15
2 BvR 244/15
1 BvR 1507/15
1 BvR 1508/15
4 K 555.13
1 B 16.13
1 N 101.12
1 S 230.13
6 C 20.03
II C 40.54
9 C 36.98
6 B 43.14
9 C 11.11
10 C 12.14