Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-06-26, Aktenzeichen 4 WF 2/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0626.4WF2.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 27.10.2016 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Hanau vom 01.09.2016, Az. 64 F 959/16 RI, - Nichtabhilfebeschluss vom 28.12.2016 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Dem Antragsteller wird Verfahrenskostenhilfe für die 1.Instanz aus einem Wert von € 3.000,00 unter Beiordnung von Rechtsanwälte A bewilligt.
Dem Antragsteller wird aufgegeben, am 01.04.2018 € 802,00 an den Landesjustizfiskus zu zahlen.

Tatbestand:
Der Antragsteller verfolgt sein Begehr mit der sofortigen Beschwerde fort, Verfahrenskostenhilfe zur Rechtsverfolgung für ein von ihm zu betreiben beabsichtigtes Verfahren auf Nutzungsentschädigung während der Trennungszeit zu erhalten.
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind türkische Staatsangehörige und miteinander verheiratet. Sie leben seit Ende 2015 getrennt. Aus der Ehe hervorgegangen sind vier Kinder, drei davon noch minderjährig. Eines der minderjährigen Kinder lebt beim Antragsteller, die beiden anderen minderjährigen Kinder leben bei der Antragsgegnerin in der im Miteigentum beider Beteiligter stehenden Immobilie B-Straße ..., O1.
Für diese Immobilie hatte der Antragsteller am 06.01.2011 im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens den Zuschlag erhalten. Mit notariellem Vertrag vom 19.01.2011, der auch zur Eintragung ins Grundbuch gelangte, ließ er einen 50%igen Miteigentumsanteil an die Antragsgegnerin auf.
Bei dem Objekt handelt es sich um ein Haus im Bungalowstil mit einer Wohnfläche von 103 m² im Erdgeschoss. Es ist voll unterkellert. Die Kellerräume sind zur Wohnnutzung ausgebaut; in beiden Geschossen befindet sich je ein Bad.
Im ... 2015 zog der Antragsteller aus dem Objekt aus.
Wegen der Finanzierung des Objekts sind die Beteiligten gesamtschuldnerisch haftend zur Annuitätenzahlung von mtl. € 653,35 verpflichtet. In einem Verfahren vor dem AG Hanau zu Az. 2 macht der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin deswegen und in Bezug auf verauslagte Versicherungsprämien, Stromkosten, Müllkosten, Grundsteuer und Gaskosten ab Januar 2016 teils hälftigen (Versicherung, Kredit, Grundsteuer, Müll), teils vollständigen Gesamtschuldnerausgleich (Strom und Gas), auch für die Zukunft, im Umfang von zusammen mindestens mtl. € 368,45 geltend.
Der Antragsteller hat Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit bzw. Krankengeld von mtl. ca. € 2.100,00. Die Antragsgegnerin ist nicht erwerbstätig. Sie hat(te) Einkünfte aus Krankengeld- bzw. Rentenbezug.
In einem weiteren Verfahren vor dem AG Hanau zu Az. 1 machen die Beteiligten wechselseitig Mindestkindesunterhalt für die bei ihnen lebenden Kinder gegen den jeweils anderen Beteiligten geltend.
Am 01.09.2016, zugestellt am 29.09.2016, wies das Familiengericht sein Verfahrenskostenhilfegesuch mit dem angefochtenen Beschluss zurück. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 27.10.2016, mit der er sein Verfahrenskostenhilfegesuch fortverfolgte. Am 28.12.2016 half das Familiengericht dieser sofortigen Beschwerde nicht ab. Im Übrigen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 27.10.2016 ist zulässig, §§ 76 II FamFG, 127 II - IV, 567 ff. ZPO, und hat in der Sache Erfolg.
Im Einzelnen:
Bereits der Ausgangspunkt des Familiengerichts, eine Familienstreitsache im Sinne des § 266 FamFG anzunehmen und die Erfolgsaussicht des in der Hauptsache gestellten Antrages hieran zu messen, vermag nicht zu überzeugen.
Zwar sind die Beteiligten türkische Staatsangehörige, nach Art. 17a EGBGB richten sich aber die Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung nicht nach dem Recht der allgemeinen Ehewirkungen (wie man aufgrund der Einordnung des § 1361b BGB in den entsprechend überschriebenen Titel 5 des Abschnitts 1 des Buchs 4 des BGB meinen könnte), sondern nach dem Recht der Belegenheit der Ehewohnung. Da vorliegend um Nutzungsentschädigung für eine in O1 belegene Wohnung (B-Straße ...) gestritten werden soll, die bis zum Auszug des Antragstellers Ende 2015 auch dem ehelichen Zusammenleben der Beteiligten diente (also Ehewohnung war), ist deutsches materielles Recht anzuwenden. Dabei richtet sich ein Nutzungsentschädigungsanspruch zwischen Ehegatten während der Trennungszeit in Bezug auf die Ehewohnung ausschließlich nach § 1361b III 2 BGB; dieser ist lex specialis zu den §§ 743ff. BGB.
Nach § 200 I Nr. 1 FamFG handelt es sich bei Verfahren mit einem sich aus § 1361b BGB ergebenden Anspruch um Ehewohnungssachen, die nicht den Familienstreitsachen zugeordnet sind (Umkehrschluss aus § 112 FamFG). Nach § 48 I 1. Alt. FamGKG beträgt der Wert eines solchen Verfahrens - vorbehaltlich einer Abweichung nach dem dortigen Absatz 3 - € 3.000,00; für eine ausschließlich an der Höhe der begehrten Zahlung orientierten Wertfestsetzung, wie sie das Familiengericht ebenfalls in dem angefochtenen Beschluss vorläufig vornahm und wie sie für sonstige Familiensachen im Sinne des § 266 FamFG, insb. wenn zukünftig wiederkehrende Leistungen verlangt werden, in Anlehnung an § 9 ZPO nach § 42 FamGKG typisch sind, ist damit kein Raum.
Nach § 1361b III 2 BGB kann der weichende Ehegatte von dem in der Wohnung bleibenden Ehegatten die Zahlung einer Nutzungsentschädigung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht; da der Verfahrenswert regelmäßig sich nach dem Festbetrag des § 48 I 1. Alt. FamGKG bemisst, kommt es für die Erfolgsaussicht im Verfahrenskostenhilfeprüfungsstadium nur darauf an, dass in irgendeiner Höhe das Zahlungsbegehr erfolgsaussichtbehaftet ist; denn dann wird ohne weiteres der Festbetragswert ausgelöst.
Da nach den §§ 76 I FamFG, 122 ZPO die vorläufige Kostenfreistellung sich danach richtet, was durch das beabsichtigte Hauptsacheverfahren an Kosten ausgelöst wird, ist die Verfahrenskostenhilfe aus dem Regelwert zu bewilligen.
Vorliegend spricht für die Billigkeit einer Nutzungsentschädigung, dass die Antragsgegnerin selbst der Ansicht ist, den bei ihr lebenden Kindern entstehe ein bar zu deckender Wohnbedarf. Anders lässt es sich nicht erklären, dass sie im Verfahren des AG O1 zu Az. 1 einen, den Wohnbedarf einschließenden Mindestunterhalt für diese geltend machte. Dies setzt aber denknotwendiger Weise voraus, dass diesbezügliche Kosten ihr bzw. den Kindern entstehen. Zwar hat der Antragsteller auch im Verfahren des AG Hanau zu Az. 2 von der Antragsgegnerin den Ersatz von Betriebskosten sowie den Ersatz der hälftigen, im Innenverhältnis auf die Antragsgegnerin - und deren hälftiges Miteigentum - entfallenden Kreditrate verlangt; die bei der Antragsgegnerin lebenden Kinder nutzen aber nicht nur deren ideelle Miteigentumshälfte mit, sondern das gesamte Eigentum. Wenn also der Antragsteller den bei der Antragsgegnerin lebenden Kindern den vollen Wohnbedarf bar entrichten soll, obgleich er ihnen diesen teilweise in natura erbringt, dann erscheint es billig, dass ihm die Antragsgegnerin jedenfalls diesen als fortdauernd nutzende Ehegattin erstattet. Hinzu kommt, dass aus gleichem Gesichtspunkt der Antragsteller auch deren (subjektiven) Wohnbedarf (mit-)deckte, so dass - auch bei nur geringen Eigeneinkünften der Antragsgegnerin - eine geringe Entschädigung ihrerseits nicht unbillig sein dürfte. Ob die am Marktwert des Objekts orientierte Vorstellung des Antragstellers vom Umfang der Entschädigung billig ist im Sinne des § 1361b III 2 BGB, erscheint zugleich zwar äußerst zweifelhaft, wegen der Wertfestgebühr des § 48 FamGKG ist dies im jetzigen Stadium indes ohne Auswirkung.
Nach seiner Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ist der Antragsteller zwar nicht in der Lage, Raten aus seinem Einkommen auf die Verfahrenskosten aufzubringen, er verfügt aber über nach § 76 I FamFG, 115 III ZPO einzusetzendes Vermögen. Insofern hat der Senat im Beschluss vom 03.05.2017, Az. 3, in Bezug auf den Antragsteller als dortigem Kindesvater Folgendes ausgeführt; ist gilt auch hier in nahezu identischer Weise:
"...Der Vater hat als Verfahrensbeteiligter, § 7 II Nr. 1 FamFG, sein Vermögen insoweit einzusetzen, soweit dies für ihn zumutbar ist. § 90 SGB XII gilt entsprechend.
Nach dessen Absatz 1 ist das gesamte verwertbare Vermögen einzusetzen, hier betrifft dies insbesondere seinen Miteigentumsanteil an der Eigentumswohnung in O1. Die Verwirklichung eines Ausnahmetatbestandes im Sinne des § 90 II SGB XII ist nicht erkennbar, zumal der Vater die Wohnung nicht selbst bewohnt im Sinne des § 90 II Nr. 8 SGB XII. Auch bei Einsatz eines für die beabsichtigte Verfahrensführung notwendigen Vermögensteils bleibt das nach § 90 II Nr. 9 SGB XII zu wahrende Schonvermögen von € 5.000,00 zzgl. € 500,00 je Person, die von dem Vater überwiegend unterhalten wird (vergl. BGH MDR 2008, 992 ) unberührt.
Einerseits unterhält der Vater bestenfalls die drei genannten Kinder (führt zur Erhöhung auf € 6.500,00), wobei er über (Rein-)Vermögen von ((€ 250.000,00 Wert der Wohnung - € 160.000,00 Verbindlichkeiten) : 2 =) € 45.000,00 verfügt; andererseits betragen die ihn treffenden Verfahrenskosten, von denen mit der begehrten Verfahrenskostenhilfe für die erste Instanz eine vorläufige Freistellung erreicht werden kann, §§ 76 I FamFG, 122 ZPO, bei einem für ein Sorgeverfahren anzunehmenden und am 20.09.2016 auch vorläufig festgesetzten Verfahrenswert von € 3.000,00, § 45 I FamGKG, aktuell nur ca. € 586,00 an Rechtsanwaltskosten (2,5-fache Verfahrens- und Terminsgebühr zzgl. Auslagen und Umsatzsteuer).
...
Es kommt im Ergebnis auch nicht umfassend der Ausnahmetatbestand der §§ 76 I FamFG, 115 III 2 ZPO, 90 III SGB XII zu tragen, wonach in besonderen Härtesituationen weiteres Vermögen anrechnungsfrei verbleiben kann. Durch diese Normenkette wird einerseits das Zumutbarkeitskriterium des § 115 III 1 ZPO wiederholt, andererseits aber auch konkretisiert (Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck - Gottschalk, Prozess- und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe, 7. Auflage München 2014, § 6, Rz. 349).
"... Kommen die Schutzvorschriften in § 90 Abs. 2 SGB XII nicht zur Anwendung, kann der Einsatz oder die Verwertung vorrangig zur Gewährung von Sozialhilfe nach § 90 Abs. 3 SGB XII auch dann nicht verlangt werden, soweit dies für den, der das Vermögen einzusetzen hat, und für seine unterhaltsberechtigten Angehörigen eine Härte bedeuten würde (zur Härte im Falle einer sog. gemischten Bedarfsgemeinschaft, bestehend aus SGB II- und SGB XII-Beziehern jetzt auch BSG vom 18.3.2008 Az.: B 8/9b SO 11/06 R). Diese Ausnahmeregelung eröffnet dem Sozialhilfeträger die Möglichkeit, außergewöhnlichen Notlagen gerecht zu werden, in denen nach der Intention des Gesetzgebers zu § 90 SGB XII ein Vermögenseinsatz nicht angezeigt ist (LSG BeBr vom 5.4.2006, Az.: L 23 B 19/06 SO ER). Entscheidend für seine Anwendung ist, ob im Einzelfall die Regelvorschriften in den Absätzen 1 und 2 zu einem Ergebnis führen, das den in ihnen zum Ausdruck kommenden Leitvorstellungen des Gesetzgebers nicht gerecht würde (Empf. DV-Ek/Vm NDV 2003, 48 Nr. 201). Der unbestimmte Rechtsbegriff der "Härte", dessen richtige Auslegung gerichtlich voll nachprüfbar ist, setzt eine pflichtgemäße Interessenabwägung durch den Sozialhilfeträger voraus, wobei die Einschränkung "soweit" auch die Möglichkeit zulässt, dass nur der Einsatz eines gewissen Anteils des Vermögens eine Härte darstellt. § 90 Abs. 3 SGB XII erfordert eine genaue Abwägung öffentlicher und privater Interessen, denn die Vorschrift hat nicht den Zweck, einer leistungsberechtigten Person die ungerechtfertigte Vermögensbildung zu ermöglichen (BayVGH vom 27.9.2005 FEVS 57, 374). Beurteilungskriterium ist nicht, ob der individuelle Einsatz des Vermögens von der leistungsberechtigten Person subjektiv als hart empfunden wird, sondern ob es objektive Aspekte gibt, die für eine Härte sprechen (Empf. DV-Ek/Vm NDV 2003, 48 Nr. 203). Das schließt jedoch nicht aus, dass bei der Beurteilung einer Härtesituation auch persönliche, aus dem Krankheitsbild der leistungsberechtigten Person folgende Umstände berücksichtigt werden (BayObLG von 20.8.2003 FamRZ 2004, 566)..." (Adolph in: Adolph, SGB II, SGB XII, AsylbLG, 50. UPD 01/2017, § 90 Einzusetzendes Vermögen, Anm. 12, www.juris.de).
Solche Gründe macht der Vater nur insoweit geltend, dass es ihm nicht unmittelbar möglich sei, sein Vermögen in Geld umzuschichten. Dies ist für den Senat nachvollziehbar. Denn für einen freihändigen Verkauf des Gesamtobjekts benötigt der Vater die Zustimmung der Mutter, die diese verweigert. Sein eigener Miteigentumsanteil erscheint nicht verkehrsfähig, da es unrealistisch ist, dass ein Dritten diesen erwirbt, um mit der Mutter die Bruchteilsgemeinschaft fortzusetzen.
Der Vater kann sein Vermögen daher nur im Wege der Teilungsversteigerung, §§ 749 ff. BGB, 180 ff. ZVG, umschichten, was einige Zeit in Anspruch nimmt. Dem Ansatz des Senats, dass dies bis zum 01.04.2018 der Fall sein wird, hat der Vater nicht widersprochen. Diese Annahme ist deswegen realistisch, weil die Mutter dem Versteigerungsantrag des Vaters nicht einen Einwand aus § 1365 BGB entgegensetzen kann. Da beide Elternteile zur Zeit der Eheschließung türkische Staatsangehörige waren, richtet sich ihr Güterrechtsstatut unwandelbar nach türkischem Sachrecht, Art. 15, 14 EGBGB, so dass die güterrechtliche Bestimmungen des deutschen Rechts, also auch § 1365 BGB, keine Anwendung finden...".
Diese Ausführungen bedürfen, da der Antragsteller vorliegend einen selbst zu stellenden Antrag im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu verfolgen beabsichtigt, der Modifikation insoweit, als dass nach Nr. 1320 KV FamGKG für das Verfahren eine 2,0-fache Gerichtsgebühr aus dem nach § 48 I 1.Alt. FamGKG zu bestimmenden Wert von regelmäßig € 3.000,00 (also € 216,00) anfällt, die der Antragsteller nach § 21 I 1 FamGKG grundsätzlich (auch) aufzubringen hat. Die ihn treffenden Gesamtkosten, von denen eine vorläufige Freistellung erreicht werden soll, betragen damit € 802,00.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 76 II FamFG, 127 II - IV, 567 ff. ZPO
§§ 743ff. BGB
§§ 76 I FamFG, 122 ZPO
§§ 76 I FamFG, 115 III 2 ZPO, 90 III SGB XII
§§ 749 ff. BGB, 180 ff. ZVG
§ 266 FamFG
§ 1361b BGB
§ 112 FamFG
§ 9 ZPO
§ 42 FamGKG
§ 48 FamGKG
§ 90 SGB XII
§ 1365 BGB
§ 1361b III 2 BGB
§ 200 I Nr. 1 FamFG
§ 48 I 1. Alt. FamGKG
§ 76 I FamFG
§ 7 II Nr. 1 FamFG
§ 90 II SGB XII
§ 90 II Nr. 8 SGB XII
§ 90 II Nr. 9 SGB XII
§ 45 I FamGKG
§ 115 III 1 ZPO
§ 90 Abs. 2 SGB XII
§ 90 Abs. 3 SGB XII
§ 48 I 1.Alt. FamGKG
§ 21 I 1 FamGKG
Art. 15, 14 EGBGB
Art. 17a EGBGB

Zitierte Entscheidungen: MDR 2008, 992
FamRZ 2004, 566
64 F 959/16
64 F 959/16 R
9b SO 11/06 R
L 23 B 19/06 S