Landgericht Kleve (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-02-17, Aktenzeichen 8 O 86/05
ECLI: ECLI:DE:LGKLE:2006:0217.8O86.05.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 15. Juli 2005 bleibt unter Aufhebung im Übrigen im nachfolgenden Umfang aufrecht erhalten:
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € - ersatzweise Ordnungshaft, zu vollziehen an deren persönlich haftendem Gesellschafter - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an deren persönlich haftendem Gesellschafter zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken um Aufträge für Firmeneinträge in ein sog. I-BV Internet Branchenverzeichnis oder in sonstige Firmenverzeichnisse zu werben oder durch Dritte werben zu lassen, indem Gewerbetreibende oder Freiberufler ohne deren zuvor erklärte oder aufgrund konkreter Umstände zumindest mutmaßliche Einwilligung per Telefon kontaktiert werden.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede der Parteien kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für sie aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere vor Vollstreckung in vorgenannter Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Verfügungskläger (künftig: Kläger) ist ein rechtsfähiger Verein mit einer Vielzahl von gewerblichen und freiberuflichen Mitgliedern sowie Wirtschaftsverbänden. Satzungsgemäße Aufgabe des Klägers ist „die Bekämpfung mittelstandsgefährdender Praktiken im Wirtschaftsleben einschließlich unlauteren Wettbewerbs“. Zur näheren Darstellung auch der personellen und sachlichen Ausstattung des Klägers wird auf die Antragsschrift sowie auf die Eidesstattliche Versicherung des 1. Vorsitzenden des Klägers vom 28. Dezember 2005 Bezug genommen.
Die Verfügungsbeklagte (künftig: Beklagte) unterhält ein Internet-Branchen-verzeichnis.
Am 8. Juni 2005 riefen Mitarbeiter der Beklagte unaufgefordert bei der Firma B in Senden an und warben für einen Eintrag dieser Firma in das Branchenverzeichnis der Beklagten.
Der Kläger behauptet, die Anruferin habe der Mitarbeiterin H der Firma B erklärt, es ginge um die Verlängerung eines bereits bestehenden Eintrages in ihre Suchmaschine. Auf die Bitte, die Unterlagen des bestehenden Vertrages zur Überprüfung zu übersenden, habe die Beklagte sodann mit einem weiteren Telefonanruf reagiert, in dem eine andere Mitarbeiterin erklärt habe, ihr sei mitgeteilt worden, die Firma B wolle einen Auftrag für das Internet Branchenverzeichnis erteilen. Dem habe Frau H sofort widersprochen. Gleichwohl habe die Beklagte danach per Telefax eine Auftragsbestätigung über einen Neueintrag in das Internetverzeichnis übersandt.
Auf die Eidesstattliche Versicherung der Frau H vom 9. Juni 2005 wird Bezug genommen.
Auf Antrag des Klägers hat die Kammer am 15. Juli 2005 im Wege einstweiliger Verfügung beschlossen:
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € - ersatzweise Ordnungshaft, zu vollziehen an deren persönlich haftenden Gesellschafter/Gesellschafterin, - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an deren persönlich haftenden Gesellschafter/Gesellschafterin, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken um Aufträge für Firmeneinträge in ein sog. I-BV Internet Branchenverzeichnis oder in sonstige Firmenverzeichnisse zu werben oder durch Dritte werben zu lassen,
a)
indem Gewerbetreibende oder Freiberufler ohne deren zuvor erklärte oder aufgrund besonderer Umstände zumindest mutmaßliche Einwilligung per Telefon und / oder ohne deren vorliegende Einwilligung per Telefax kontaktiert werden und / oder
b)
indem unter wahrheitswidriger Behauptung eines bereits erteilten Eintragungsauftrages angefragt wird, ob der Angesprochene bzw. das angesprochene Unternehmen eine Verlängerung seines angeblichen Eintragungsauftrages wünscht und / oder
c)
indem potentiellen Kunden, die unverbindlich um Auftragsunterlagen und /oder Informationsmaterial gebeten haben, eine Auftragsbestätigung übermittelt wird, insbesondere, wenn hierin wahrheitswidrig behauptet wird, der Eintragungsauftrag sei telefonisch zwei unterschiedlichen Mitarbeitern der Verpflichteten erteilt und / oder bestätigt worden.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfügungsverfahrens.
Hiergegen richtet sich der Widerspruch der Beklagten vom 10. August 2005, begründet mit Schriftsatz vom 21. November 2005.
Der Kläger beantragt,
die Einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte beantragt,
die Einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zu-
rückzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger sei angesichts desolater finanzieller Lage nicht imstande, seine Aufgaben in einer den Voraussetzungen des § 8 Abs. III Nr. 2 UWG genügenden Weise wahrzunehmen.
Die Beklagte bestreitet nicht, unaufgefordert bei der Firma B angerufen zu haben. Sie bestreitet jedoch, ihr vorgespiegelt zu haben, sie sei bereits im Internet-Branchenverzeichnis der Beklagten eingetragen. Vielmehr habe man offen für einen Neueintrag geworben und sei bei Frau H auf Interesse gestoßen. Das habe zu dem weiteren Anruf der Beklagten geführt, in welchem Frau H einen entsprechenden Auftrag erteilt habe, der dann zur Übersendung einer Auftragsbestätigung geführt habe.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vortrages der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. III Nr. 2 UWG antragsbefugt.
Die Kammer hat insbesondere nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten Eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin in Verbindung mit dem ebenfalls zu den Gerichtsakten gereichten Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 21. Dezember 2005 (6 U 136/05) keinen Zweifel daran, dass der Kläger über die zur Verfolgung seiner satzungsmäßigen Aufgaben erforderlichen finanziellen Mittel verfügt. Die Bedenken, die die Beklagte aus früherer Zeit gegen die Antragsbefugnis des Klägers vorgebracht hat, sind durch die Ausführungen des Oberlandesgerichts Frankfurt überholt. Auf die Ausführungen im oben genannten Beschluss (dort Seite 5 oben) wird Bezug genommen. Dem hat die Klägerin nichts entgegenzusetzen vermocht.
Die einstweilige Verfügung der Kammer war nur teilweise aufrechtzuerhalten.
Es ist unstreitig, dass die Beklagte am 6. Juni 2005 unaufgefordert bei der Firma B in Senden anrief mit dem Ziel, dafür zu werben, dass diese sich gegen Entgelt erstmals in eine von der Beklagten betriebene Internet-Suchmaschine eintragen lasse. Das räumt die Beklagte ein.
Eine Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Personen, die nicht Verbraucher sind, ist gemäß §§ 3, 7 Abs. II Nr. 2 UWG unlauter, sofern sie ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung erfolgt.
Auch an einer nur mutmaßlichen Einwilligung der Firma B fehlte es.
Das mutmaßliche Interesse der Firma B leitet die Beklagte in generalisierender Betrachtungsweise aus der Erkenntnis her, bei „lebensnaher Betrachtungsweise“ sei ein Sonnenstudio stets an neuen Kunden interessiert. Auf einen möglicherweise vorangegangenen Kontakt komme es, so meint die Beklagte, nicht an und beruft sich insoweit auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 5. Februar 2004 (WRP 2004, 603 ff). Dort führt der Bundesgerichtshof zwar aus:
„Wer einen Telefonanschluß zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit Anrufen potentieller Geschäftspartner und solcher Personen, die zu ihm mit Blick auf seine Geschäftstätigkeit auch in deren eigenem Interesse in Verbindung zu treten wünschen.“
Das Urteil befasst sich indes allein mit der Frage, ob erweiternde Telefonwerbung bei bereits bestehender vertraglicher Beziehung als mutmaßlich gewollt zulässig ist, besagt also geradewegs das Gegenteil dessen, was die Beklagte damit zu belegen versucht.
Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der hier entscheidenden Frage besagt indes:
„Bei der Feststellung des konkreten, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitenden Grundes für die Rechtfertigung der Telefonwerbung ist nicht auf eine generalisierende Betrachtungsweise abzustellen, sondern es kommt maßgeblich darauf an, ob nach den Umständen des Einzelfalls die Annahme gerechtfertigt ist, der Anzurufende werde der telefonischen Kontaktaufnahme jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286).“
Solche konkreten Anhaltspunkte für ein mutmaßliches Interesse auch der Firma B an dem Werbeanruf der Beklagten hat diese indes nicht einmal nennen können. Die Beklagte hatte zuvor zu dieser Firma keine geschäftlichen Beziehungen, ja nicht einmal irgendeinen Kontakt, wie unstreitig ist – sie kannte sie nicht einmal.
Die Ansicht der Beklagten, die behauptete positive Reaktion der Frau H auf ihren Werbeanruf zeige, dass der Anruf dem Interesse der Firma B entsprochen habe, ist rechtsfehlerhaft. Allein maßgebend für die Frage, ob es konkrete Anhaltspunkte für ein Interesse des Beworbenen an einem solchen Anruf gibt, ist die Kenntnis des Werbenden zur Zeit vor dem ersten Anruf (Baumbach/Hefermehl, a.a.O. Rn 60), nicht aber die Reaktion des Beworbenen auf diesen Anruf.
Die Tenorierung des beantragten Verbotes mit dem vom Kläger im Antrag zu b) genannten weiteren Inhalt vermochte die Kammer indes nicht aufrechtzuerhalten, ebenso wenig den Antrag zu c).
Die bestätigende Entscheidung der Kammer folgt allein aus dem unstreitigen Vorbringen der Parteien. Soweit die Beklagte den Sachvortrag der Klägerin bestritten hat, kam eine Verurteilung nicht in Betracht, denn die angeblich von einer Frau H unterzeichnete Eidesstattliche Versicherung allein reichte der Kammer zur Verurteilung nicht aus.
Die erforderliche Glaubhaftmachung scheitert schon daran, dass die Kammer keine Gelegenheit hatte, die Urheberschaft der Eidesstattlichen Versicherung nachzuprüfen. Eine glaubhafte Bestätigung, dass die Unterschrift von der Person stammt, die im Kopf der Eidesstattlichen Versicherung genannt ist, hat die Klägerin nicht beigebracht.
Die Glaubhaftmachung scheitert aber auch daran, dass die Beklagte den Inhalt der Telefonate anders darstellt als die Klägerin und für ihre Darstellung ebenfalls Eidesstattliche Versicherungen vorlegt. Angesichts der widersprüchlichen Darstellungen und der einander widersprechenden eidesstattlichen Versicherungen steht keineswegs fest, dass der vom Kläger vorgetragene Inhalt der Telefonate zutreffend ist. Es mag durchaus so sein, dass Frau H sich bei dem unzulässigen Telefonat hat
überrumpeln lassen und einen Auftrag erteilt hat, diesen jedoch später nach entsprechenden Vorhaltungen ihres Ehemannes rückgängig zu machen versuchte. Es kann auch sein, dass man bei den Telefonaten einander missverstanden hat. Frau H hat um die Übersendung von Unterlagen gebeten, wie unstreitig ist. Möglicherweise ist die Mitarbeiterin der Beklagten, die das zweite Telefonat geführt hat, wirklich davon ausgegangen, es handele sich um Unterlagen für den Abschluss eines neuen Vertrages. Wie wahrscheinlich die eine oder andere Version ist, ist ohne Bedeutung, sofern nur jede von ihnen denkbar ist.
Sowohl die Aufklärung der Widersprüche zwischen den Eidesstattlichen Versicherungen als auch die Identifizierung der Frau H als Unterzeichnerin der Eidesstattlichen Versicherung hätte die Anwesenheit auch der Frau H als Zeugin im Termin zur mündlichen Verhandlung erforderlich gemacht. Von dem offensichtlichen Erfordernis einer entsprechenden Beweisaufnahme war die Kammer ausgegangen und hatte terminsvorbereitend bei den Prozessbevollmächtigten beider Parteien unter Hinweis auf das Erfordernis des Zeugenbeweises nachgefragt, mit wie vielen gestellten Zeugen zu rechen sei. Gleichwohl hat nur die Beklagte Zeugen gestellt. Deren Vernehmung hat jedoch keine der Parteien beantragt.
Ist mithin nicht auszuschließen, dass Frau H möglicherweise Anlass zur Übersendung einer Auftragsbestätigung gegeben hat, so steht auch nicht fest, dass die Beklagte das Faxgerät der Firma T zu Unrecht für die Übermittlung einer Auftragsbetätigung genutzt hat oder künftig unzulässige Werbung per Telefax betreiben wird. Das Verbot war mithin nicht, wie beantragt, auch auf Telefaxwerbung zu erstrecken, sondern auf Telefonwerbung zu beschränken.
Gemäß §§ 936, 920 Abs. II, 294 Abs. I ZPO hätte es dem Kläger oblegen, alle Voraussetzungen des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs glaubhaft zu machen. Dazu gehört es, dass er die Vernehmung von Zeugen, soweit sie erforderlich ist, im Termin zur mündlichen Verhandlung ermöglicht, also die Zeugen zum Termin stellt, wie sich aus § 294 Abs. II ZPO ergibt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. ZPO, die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 6 und 11, 711 ZPO.
Streitwert: 10.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 7 Abs. II Nr. 2 UWG
§§ 936, 920 Abs. II, 294 Abs. I ZPO
§§ 708 Nr. 6 und 11, 711 ZPO
§ 8 Abs. III Nr. 2 UWG
§ 294 Abs. II ZPO
§ 92 Abs. ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 113, 282, 286
6 U 136/05