Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-31, Aktenzeichen 10 Sa 609/07
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2007:0831.10SA609.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 16.02.2007 - 2 Ca 1715/06 L - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie um die Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten.
Der 1955 geborene Kläger ist verheiratet und hat ein Kind. Seit dem 01.09.1970 ist er bei der Beklagten als Werkzeugmacher bzw.- mechaniker zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 3.400,00 € beschäftigt.
Der Kläger war in der Vergangenheit überwiegend in der Frühschicht, aber auch in der Spätschicht von 13.00 Uhr bis 21.00 Uhr eingesetzt. Pro Schicht hatten die Arbeitnehmer jeweils eine Pause von einer halben Stunde. Ob die Pausenzeiten durch die Beklagte auch für den Bereich der Werkzeugmacher in der Spätschicht auf 18.00 Uhr bis 18.30 Uhr festgelegt worden ist, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer werden im Betrieb der Beklagten elektronisch erfasst. Auf die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 03.12.2003 (Bl. 142 ff.d.A.) und die hierzu ergangenen Richtlinien zur Zeiterfassung (Bl. 146 ff.d.A.) wird Bezug genommen.
In der Vergangenheit wurde der Kläger wie auch andere Arbeitnehmer häufiger durch Vorgesetzte darauf hingewiesen, dass die Pausenzeiten dringend einzuhalten seien und eine „Verlängerung“ der Pause nicht geduldet werde. Zuletzt fand hierüber ein Werkstattgespräch am 11.10.2005 statt, an dem auch der Kläger teilgenommen hatte. In diesem Gespräch legte der Abteilungsleiter M den Mitarbeitern ihre Verpflichtung zum Verhalten während der Pausen und beim Verlassen des Betriebs während der Pause deutlich dar.
In der Woche vom 13. bis 17.02.2006 war der Kläger in der Spätschicht eingesetzt. Ob er am 15.02.2006 und 17.02.2006 jeweils während der Pause den Betrieb verlassen hat, ohne die Zeiterfassung zu betätigen und die Pause in erheblichem Umfang überzogen hat, ist zwischen den Parteien streitig.
In der Zeit vom 24.02.2006 bis zum 17.08.2006 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.
Mit Schreiben vom 30.06.2006 (Bl. 141 d.A.) wurde der Kläger gebeten, mit dem Personalleiter der Beklagten, dem Zeugen I, einen Gesprächstermin zu vereinbaren. Wegen der Erkrankung des Klägers kam ein Gesprächstermin zu diesem Zeitpunkt nicht zustande.
Nachdem der Kläger seit dem 26.07.2006 stufenweise wieder in den Betrieb der Beklagten eingegliedert worden war, fand am 11.08.2006 ein Gespräch zwischen den Parteien statt, in dem dem Kläger die Überziehung der Pausen am 15. und 17.02.2006 vorgehalten wurde. Der Kläger bestritt in diesem Gespräch, die Pausen am 15. und 17.02.2006 in erheblichem Umfang überzogen zu haben, auch nachdem ihm vorgehalten worden war, er sei an diesen Tagen während der Pausen von Mitarbeitern der Beklagten beobachtet worden.
Mit Schreiben vom 11.08.2006 (Bl. 27 f.d.A.) wurde der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers wegen der Pausenüberziehung vom 15. und 17.02.2006 angehört.
Mit Schreiben vom 18.08.2006 (Bl. 5 d.A.) widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten ordentlichen Kündigung.
Die Beklagte kündigte daraufhin mit Schreiben vom 18.08.2006 (Bl. 4 d.A.) das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.03.2007.
Hiergegen erhob der Kläger am 06.09.2006 die vorliegende Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 18.08.2006 sei sozialwidrig. Ein Kündigungsgrund bestehe nicht, weil er im Februar 2006 sich nicht vertragswidrig verhalten habe. Insbesondere habe er die Pausen nicht eigenmächtig verlängert. Eine Abmahnung wegen der Überziehung von Pausen habe der Kläger zu keinem Zeitpunkt erhalten, er sei seit 35 Jahren beanstandungsfrei bei der Beklagten tätig gewesen. Dass der Kläger in dem mit der Beklagten geführten Gespräch vom 11.08.2006 bestritten habe, seine Pausen am 15. und 17.02.2006 überzogen zu haben, könne die Beklagte ihm nicht vorhalten. Die Pausen lägen nicht immer genau zwischen 18.00 Uhr und 18.30 Uhr. Der Kläger sei nicht verpflichtet, eine vorgegebene Pausenzeit von 18.00 Uhr bis 18.30 Uhr einzuhalten. Im Übrigen habe er nach Ablauf eines halben Jahres keine genaue Erinnerung mehr an die Lage der Pausen vom 15. und 17.02.2006 gehabt.
In jedem Fall sei das Kündigungsrecht der Beklagten verwirkt, da die Beklagte unstreitig in Kenntnis des Kündigungssachverhaltes mehr als sechs Monate zugewartet habe, bevor sie die Kündigung am 18.08.2006 ausgesprochen habe. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes bestehe das Arbeitsverhältnis fort, die Beklagte sei verpflichtet, den Kläger weiterzubeschäftigen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.08.2006 nicht aufgelöst worden ist,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 31.03.2007 hinaus zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Werkzeugmacher weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei als verhaltensbedingte ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt. Der Kläger habe nämlich am 15. und 17.02.2006 in erheblichem Umfang eigenmächtig seine Pausen überzogen. Hierzu hat sie behauptet, der Kläger habe am 15.02.2006 den Betrieb um 18.02 Uhr verlassen und sei erst nach Aufsuchen des „N´s Imbiss“ erst um 19.43 Uhr in den Betrieb zurückgekehrt. Insoweit habe er seine Pausen um 73 Minuten überzogen. Der Kläger sei hierbei vom Personalleiter I beobachtet worden.
Am 17.02.2006 habe der Kläger den Betrieb bereits um 17.50 Uhr verlassen und sei erst um 19.26 Uhr aus dem Imbiss zurückgekehrt. An diesem Tage habe er seine Pause um 66 Minuten überzogen, hierbei sei er vom Zeugen H beobachtet worden.
Die Zeiterfassung habe der Kläger - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - weder am 15. noch am 17.02.2006 betätigt, obwohl er hierzu verpflichtet gewesen sei.
Dem Kläger sei auch am 11.10.2005 unmissverständlich klargemacht worden, dass er einen Pflichtenverstoß begehe, wenn er seine Pause nicht einhalte. Es sei ihm auch aufgrund des Werkstattgesprächs klar gewesen, dass es zu arbeitsrechtlichen Maßnahmen kommen würde. Eine erneute Abmahnung zu pflichtgemäßem Verhalten sei insoweit entbehrlich gewesen.
Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, dass das Kündigungsrecht nicht verwirkt gewesen sei. In der Zeit vom 24.02.2006 bis zum 17.08.2006 sei der Kläger arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Darüber hinaus habe man zunächst noch keine Kündigung ausgesprochen, da wegen der Ermittlungen gegen einen anderen Mitarbeiter, nämlich gegen Herrn S, der ebenfalls in erheblichem Umfang seine Pausen überzogen habe, man die Belegschaft über die bestehenden Verdachtsmomente noch nicht habe informieren wollen. Erst Ende Juni/Anfang Juli 2006 habe man auch den Mitarbeiter S überführen können; ihm sei im Juli 2006 eine außerordentliche Kündigung erklärt worden. Eine Verwirkung des Kündigungsrechts liege nicht vor, weil es in jedem Fall am Umstandsmoment fehle. Die Beklagte habe durch ihr Verhalten beim Kläger keinen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, auf ihr Kündigungsrecht zu verzichten.
Durch Urteil vom 16.02.2006 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass offen bleiben könne, ob der Kläger seine Pausen im Februar 2006 überzogen und einen Lohnbetrug begangen habe. In jedem Fall sei das Kündigungsrecht der Beklagten verwirkt, da sie die Kündigung erst mehr als sechs Monate nach den behaupteten Pflichtverletzungen ausgesprochen habe. Auch das Umstandsmoment sei gegeben, weil die Beklagte das Arbeitsverhältnis vorbehaltlos fortgesetzt habe, obgleich ihr das angebliche Fehlverhalten des Klägers bereits im Februar 2006 bekannt gewesen sei. Ob gegenüber anderen Mitarbeitern Verdachtsmomente wegen der rechtswidrigen Überziehung von Pausen bestanden hätten, die noch der Überprüfung bedurft hätten, sei unerheblich in Bezug auf die beabsichtigte Kündigung des Klägers, da die Beklagte bereits am 15./17.02.2006 Kenntnis vom vermeintlichen Kündigungsgrund gehabt hätte. Es habe in Bezug auf die beabsichtigte Kündigung des Klägers auch keiner weiteren Nachforschungen bedurft.
Gegen das der Beklagten am 01.03.2007 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 30.03.2007 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 30.04.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Behauptungen ist die Beklagte nach wie vor der Auffassung, der Kläger habe am 15. und 17.02.2006 in erheblichem Umfang seine Pausen überzogen.
Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts sei ihr Kündigungsrecht auch nicht verwirkt.
Schon das Zeitmoment für eine Verwirkung sei nicht gegeben. Der Kläger sei nämlich bereits am 30.06.2006 zur Rücksprache bei der Beklagten bestellt gewesen. Zu diesem Zeitpunkt seien seit der Pausenüberziehungen im Februar 2006 noch keine sechs Monate vergangen.
In jedem Moment fehle es an dem für eine Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Die Beklagte habe nämlich - mit Ausnahme des Schreibens vom 30.06.2006 - gegenüber dem Kläger kein Verhalten gezeigt, aus dem der Kläger hätte herleiten können, die Beklagte werde auf ihr Kündigungsrecht verzichten. Dem Kläger sei nicht einmal bekannt gewesen, dass er von der Beklagten bei der Überziehung der Pausen am 15. und 17.02.2006 beobachtet worden sei und der Beklagten die Pflichtenverstöße des Klägers bekannt gewesen seien. Aus diesem Grunde habe ein Vertrauenstatbestand gegenüber dem Kläger gar nicht erweckt werden können.
Ein Gespräch mit dem Kläger habe im Übrigen deshalb nicht stattfinden können, weil der Kläger seit dem 24.02.2006 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und man dem Kläger durch eine persönliche Anhörung Gelegenheit habe geben wollen, sich zu exkulpieren.
Auch in der Anhörung vom 11.08.2006 habe der Kläger sein Fehlverhalten in uneinsichtiger Weise abgestritten, obgleich ihm vorgehalten worden sei, dass er während der Pausenüberziehung am 15. und 17.02.2006 die gesamte Zeit über beobachtet worden sei. Der Kläger sei dennoch nicht bereit gewesen, sein Fehlverhalten einzuräumen. Gerade durch das Gespräch vom 11.08.2006 habe die Beklagte dem Kläger Gelegenheit geben wollen, den Bestand seines Arbeitsverhältnisses zu retten. Der Kläger habe jedoch keinerlei Einsicht gezeigt und sich sogar zu der nicht plausiblen Ausrede verstiegen, seine Zeiterfassungskarte liege ohnehin immer offen herum, sodass sie auch von anderen Personen hätte benutzt werden können. Insoweit liege eine negative Zukunftsprognose vor, das Ziel des Klägers sei es offenbar gewesen, die zu Unrecht bezogene Vergütung für insgesamt 137 Minuten (= 54,59 €) zu behalten.
Das Fehlverhalten des Klägers habe zu einer erheblichen Störung des Vertrauensverhältnisses geführt. Der Ausspruch einer nochmaligen Abmahnung sei entbehrlich gewesen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bestreitet erneut, die Pausen am 15. und 17.02.2006 überzogen zu haben. Er sei seit 35 Jahren bei der Beklagten tätig und habe sich stets tadellos verhalten. Die Nichtanzeige der Überziehung von Pausenzeiten sei nicht als Betrug zu werten, da es bereits am objektiven Tatbestand des Betruges fehle. Die Nichtanzeige der Überziehung von Pausen könne mangels Garantenstellung nicht als Betrug durch Unterlassung gewertet werden. Darüber hinaus habe der Kläger sich im Zusammenhang mit den Pausen stets korrekt verhalten. Er habe seine Pausen frei wählen können.
Zu Recht sei das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, die Beklagte habe ihr Kündigungsrecht verwirkt. Die behaupteten Pausenüberziehungen habe die Beklagte bereits seit dem 15.02.2006 gekannt. Weitere Ermittlungen hätten nicht abgewartet werden müssen. Selbst nach Beginn der Wiedereingliederungsmaßnahme des Klägers seit dem 26.07.2006 habe die Beklagte noch weitere Wochen zugewartet, bis sie mit dem Kläger ein Gespräch über die behauptete Pausenüberziehungen geführt habe.
Dem Kläger könne auch nicht vorgeworfen werden, die Pausenüberziehungen abgestritten zu haben. Das ihm vorgehaltene Fehlverhalten habe er bestritten, da er am 11.08.2006 hieran keine Erinnerung mehr gehabt habe. Dies sei zulässig. Schließlich hätte die Beklagte auch schon am 18.02.2006 reagieren können. Auch als Verdachtskündigung sei die Kündigung vom 18.08.2006 unwirksam.
Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen I und H. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, sowie es in der Sitzungsniederschrift vom 31.08.2007 enthalten ist, wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
Die gegen die Kündigung vom 18.08.2006 gerichtete Kündigungsschutzklage ist nämlich unbegründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 18.08.2006 wirksam zum 31.03.2007 aufgelöst worden.
I.
Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich nicht aus § 1 Abs. 1 KSchG.
Sowohl die Beschäftigungszeit des Klägers im Betrieb der Beklagten als auch die Größe des Betriebes der Beklagten rechtfertigen die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, § 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG. Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, § 4 KSchG.
Die Kündigung vom 18.08.2006 ist jedoch sozial gerechtfertigt, weil sie durch Gründe, die im Verhalten des Klägers liegen, bedingt ist, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.
Ein die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund liegt nur dann vor, wenn das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der beiderseitigen Interessen billigenswert und angemessen erscheint (BAG, Urteil vom 22.07.1982 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5; BAG, Urteil vom 24.06.2004 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49; BAG, Urteil vom 16.09.2004 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50 m.w.N.). Entscheidend ist, ob das Fehlverhalten des Arbeitnehmers im Einzelfall geeignet ist, einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung zu bestimmen (BAG, Urteil vom 21.05.1992 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 29; BAG, Urteil vom 16.09.2004 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50; BAG, Urteil vom 12.01.2006 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53; BAG, Urteil vom 31.05.2007 - NZA 2007, 922 m.w.N.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vor.
1. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass Verfehlungen eines Arbeitnehmers im Zusammenhang mit der Arbeitszeit grundsätzlich als Kündigungsgrund geeignet sind und eine ordentliche Kündigung rechtfertigen können. Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Zeiterfassung können sogar einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen. Verlangt ein Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, das ihm nicht zusteht, kann dies im Einzelfall ein Grund zu einer fristlosen Entlassung sein, selbst wenn es sich dabei um einen einmaligen Fall oder um einen geringfügigen Betrag handelt. Ein Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber geleistete Arbeitszeit vorspiegelt oder sich Arbeitsbefreiung erschleicht, verletzt die Pflichten aus dem Arbeitsvertrag und kann entlassen werden. Sowohl der Missbrauch von Stempeluhren wie die Vortäuschung falscher Arbeitszeiten kann eine ordentliche, zumeist auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Die Täuschung durch falsches Betätigen oder Nichtbetätigen der Gleitzeiteinrichtung oder die Angabe einer höheren Arbeitszeit, als tatsächlich geleistet worden ist, stellt einen schweren Vertrauensmissbrauch dar, der eine Kündigung rechtfertigen kann (BAG, Urteil vom 12.08.1999 - AP BGB § 123 Nr. 51; BAG, Urteil vom 15.11.2001 - AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 4; BAG, Urteil vom 21.04.2005 - AP SGB IX § 91 Nr. 4; BAG, Urteil vom 24.11.2005 - AP BGB § 626 Nr. 197; KR/Griebeling, 8. Auf., § 1 KSchG Rz. 445; APS/Dörner, 3. Aufl., § 626 BGB Rz. 278; ErfK/Müller-Glöge, 7. Aufl., § 626 BGB Rz. 157; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 641 m.w.N.).
2. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze erweist sich die ordentliche Kündigung des Klägers vom 18.08.2006 als sozial gerechtfertigt.
a) Durch die von der Berufungskammer durchgeführte Beweisaufnahme ist erwiesen, dass sich der Kläger durch die Überziehung der Pausen am 15. und 17.02. 2006 einer erheblichen Pflichtverletzung schuldig gemacht hat.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dem Kläger auch in der Spätschicht lediglich eine Pause von jeweils einer halben Stunde zustand. Unstreitig ist auch, dass der Kläger bei einem längeren Verlassen des Werkes in der Pause die Zeiterfassung bedienen musste. Dies ergibt sich aus der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 03.12.2003 in Verbindung mit den Richtlinien zur Zeiterfassung, in denen die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer zur Zeiterfassung festgelegt sind. Nach Ziffer 2.3 der Richtlinien ist nämlich die zeitliche Unterbrechung der Arbeitszeit vom Mitarbeiter mittels Zeiterfassungsgerät festzuhalten und der Nachweis an die zuständige Abrechnungsstelle weiterzuleiten. Gemäß Ziffer 2.4 der Richtlinien ist eine stundenweise unbezahlte persönliche Abwesenheit während der Arbeitszeit mittels Zeitbeleg zu begründen und vom Vorgesetzten zu genehmigen. Die zeitliche Unterbrechung ist vom Mitarbeiter ebenfalls mittels Zeiterfassungsgerät festzuhalten.
Gegen diese Bestimmungen hat der Kläger am 15.02. und 17.02.2006 verstoßen. Der Kläger hat nämlich während der Pausen an diesen Tagen das Werksgelände verlassen und sich am 15.02.2006 für insgesamt 101 Minuten und am 17.02.2006 für insgesamt 96 Minuten in der Imbissstube vor dem Werksgelände aufgehalten. Dies ist durch die Zeugen I und H zur Überzeugung der Berufungskammer festgestellt worden. Die Zeugen haben übereinstimmend bekundet, dass sie sich am 15. bzw. am 17.02.2006 im Pkw vor der Imbissstube befunden und den Kläger während der Pause und in der Zeit danach beobachtet haben. Der Zeuge I hat in eindeutiger Weise ausgesagt, dass er den Kläger am 15.02.2006 kurz nach 18.00 Uhr beobachtet hat, wie er das Werksgelände verlassen und sich in den Imbiss begeben hat. Erst um 19.43 Uhr hat der Kläger den Imbiss verlassen und ist in das Werk zurückgegangen. Ebenso hat der Zeuge H am 17.02.2006 bekundet, dass er den Kläger beobachtet hat, wie er sich an diesem Tage bereits im Imbiss aufgehalten hat, als er seine Beobachtungen begann. Nach seinen Bekundungen ist der Kläger erst gegen 19.25 Uhr aus dem Imbiss herausgekommen und hat sich wieder in Richtung Werkstor begeben. Beide Zeugen waren sich sicher, den Kläger trotz der Witterungsverhältnisse und der eingebrochenen Dunkelheit erkannt zu haben.
Die Berufungskammer hatte keinerlei Zweifel, den Angaben der Zeugen I und H keinen Glauben zu schenken. Ihre Aussagen waren detailreich und wiesen keine Widersprüche auf. Die an sie gerichteten Fragen haben sie, soweit sie sich erinnern konnten, präzise beantwortet. Ihre Aussagen waren auch für die Berufungskammer nachvollziehbar, weil sie gerade wegen der bestehenden Verdachtsmomente gegen den Kläger ihre Beobachtungen am 15. bzw. 17.02.2006 angetreten haben. Auch wenn beide Zeugen noch in den Diensten der Beklagten stehen, waren keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie ihre Aussage bewusst zu Lasten des Klägers gemacht haben. An der Richtigkeit und Glaubhaftigkeit ihrer Aussage bestand für die Berufungskammer keinerlei Zweifel.
b) Hiernach hat der Kläger am 15.02.2006 die ihm zustehende Pause um 71 Minuten und am 17.02.2006 die Pause um 66 Minuten überzogen. Insgesamt hat er damit für 137 Minuten seine Vergütung von der Beklagten zu Unrecht bezogen. Dies stellt mindestens eine schwerwiegende Vertrauenspflichtverletzung seitens des Klägers dar. Die Berufungskammer musste davon ausgehen, dass der Kläger die Regelungen in der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 03.12.2003 und in den dazu erlassenen Richtlinien zur Zeiterfassung kannte. Hiernach hätte er allein wegen Verlassens des Werksgeländes und der Überziehung der Pause die Zeiterfassung für den 15.02.2006 und den 17.02.2006 betätigen müssen. Mindestens hätte er die Überziehung der Pausen nachträglich anzeigen müssen. All dies hat der Kläger nicht getan. Auf den Einwand des Klägers, dass seine Zeiterfassungskarte immer offen herumliege, kommt es insoweit nicht an. Die Zeiterfassungskarte des Klägers ist für den 15.02.2006 und für den 17.02.2006 im Hinblick auf die Überziehung der Pause gerade nicht betätigt worden.
c) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass unter den Umständen des vorliegenden Falles eine Abmahnung des Klägers zu vertragsgerechtem Verhalten erforderlich gewesen wäre.
Zwar setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung zur Objektivierung einer negativen Prognose regelmäßig eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten voraus. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist regelmäßig nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Eine Abmahnung ist aber auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft - trotz Abmahnung - nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solche schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG, Urteil vom 30.11.1987 - AP SeemG § 64 Nr. 1; BAG, Urteil vom 31.03.1993 - AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 32; BAG, Urteil vom 26.08.1993 - AP BGB § 626 Nr. 112; BAG, Beschluss vom 10.02.1999 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG, Urteil vom 12.01.2006 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53; BAG, Urteil vom 12.01.2006 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rz. 265 ff.; Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rz. 1178 m.w.N.).
So liegt der vorliegende Fall. Dem Kläger war das vertragswidrige Verhalten im Zusammenhang mit der Überziehung der Pausen am 15. und 17.02.2006 bekannt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger durch seine Vorgesetzten in einem Werkstattgespräch vom 11.10.2005 ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, die ihm zustehenden Pausen strikt einzuhalten. Er ist auch darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte in der Zukunft verstärkt auf das Pausenverhalten der Mitarbeiter achten und gegebenenfalls weitere Maßnahmen einleiten würde. Im Werkstattgespräch vom 11.10.2005 ist ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass auffallende Pausenüberziehungen nicht mehr akzeptiert würden. Dies hat der Kläger durch seine Erklärung zu Protokoll der Gütesitzung des Arbeitsgerichts vom 07.11.2006 eingeräumt. Unter diesen Umständen konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass die Beklagte Pausenüberziehungen von mehr als einer Stunde weiter hinnehmen würde. Dem Kläger war die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ohne Weiteres erkennbar. Dennoch hat er die ihm zustehenden halbstündigen Pausen am 15.02. und am 17.02.2006 in erheblichem Umfang überzogen. Insoweit hat er in besonders hartnäckiger und uneinsichtiger Weise seine Vertragspflichten verletzt, sodass die Beklagte mit einer vertragsgemäßen Abwicklung des Arbeitsvertrages nicht mehr rechnen konnte. Aus der konkreten Vertragspflichtverletzung durch den Kläger am 15.02. und 17.02.2006 und der daraus resultierenden Vertragsstörung durfte die Beklagte schließen, der Kläger werde den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Eine Verhaltensänderung konnte die Beklagte für die Zukunft auch trotz Abmahnung nicht mehr erwarten. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger trotz der eindeutigen Beobachtungen durch die von der Berufungskammer vernommenen Zeugen I und H sowohl bei seiner Anhörung am 11.08.2006 wie auch im Verlaufe des gesamten Klageverfahrens die behaupteten Vertragsverletzungen in hartnäckiger Weise bestritten hat. Die Beklagte hat dem Kläger gerade durch die Anhörung vom 11.08.2006 die Möglichkeit geben wollen, sich einsichtig zu zeigen und dadurch sein Arbeitsverhältnis zu retten. Diese Chance hat der Kläger nicht wahrgenommen. Erst im Verlaufe des Berufungsverfahrens hat der Kläger erstmals darauf hingewiesen, dass er im Monat Februar 2006 große Probleme mit seiner schwerkranken Mutter gehabt habe. Auch für die Berufungskammer war dieser Hinweis jedoch nicht plausibel. Der Kläger hat am 15.02. und 17.02.2006 die Pause nicht dazu genutzt, um seine schwerkranke Mutter zu besuchen oder zu pflegen, sondern um eine Imbissstube aufzusuchen. Hierzu bestand trotz der Erkrankung seiner Mutter keine Veranlassung.
d) Auch die abschließende Interessenabwägung konnte nicht zu Gunsten des Klägers ausgehen. Dem Interesse der Beklagten an einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund ordentlicher Kündigung war der Vorzug gegenüber dem Interesse des Klägers an seiner Weiterbeschäftigung zu geben.
Zwar war der Kläger zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits 51 Jahre alt und in einem Alter, in dem es erfahrungsgemäß schwer ist, eine neue Anstellung zu finden. Zu seinen Gunsten waren auch seine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der Ehefrau und einem Kind sowie insbesondere die 35-jährigen Betriebszugehörigkeit zur Beklagten zu berücksichtigen. Diese Umstände fielen allerdings angesichts der Schwere der ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen und der Hartnäckigkeit, mit der der Kläger diese Pflichtverletzungen - auch noch in der Berufungsinstanz - geleugnet hat, nicht entscheidend ins Gewicht. Die Beklagte hat mehrfach versucht, dem Kläger die Möglichkeit zu geben, die Überziehungen der Pausen vom 15.02. und 17.02.2006 zu erklären und durch Einsicht in sein Fehlverhalten den Bestand des Arbeitsverhältnisses zu erhalten. Diese Möglichkeiten hat der Kläger jedoch nicht genutzt. Aus der Schwere der Pflichtverletzung durfte die Beklagte die Schlussfolgerung ziehen, der Kläger, der sich in keiner Weise einsichtig gezeigt hat, biete vernünftigerweise Anlass zu der Befürchtung, dass ähnliche Pflichtverletzungen auch in Zukunft vorkommen.
3. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers hat die Beklagte ihr Kündigungsrecht auch nicht verwirkt.
Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung und mit dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens verwandt. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient den Bedürfnissen nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte sein Recht über einen bestimmten Zeitraum hinweg nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war (sog. Zeitmoment) und sich der Schuldner wegen dieser Untätigkeit des Berechtigten bei objektiver Beurteilung darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde, sodass ihm insgesamt deshalb dessen Befriedigung nicht zuzumuten ist (sog. Umstandsmoment). Zwischen diesen Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht eine Wechselwirkung. Der erforderliche Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die Umstände sind; umgekehrt sind an diese Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BAG, Urteil vom 25.04.2001 - AP BGB § 242 Unzulässige Rechtsausübung - Verwirkung Nr. 46; BAG, Urteil vom 12.12.2006 - NZA 2007, 396 m.w.N.).
Der Verwirkung unterliegt grundsätzlich jeder Anspruch und jedes Recht. Dazu gehört auch das Recht eines Arbeitgebers, eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Allerdings gibt es keine Regelausschlussfrist, innerhalb derer der Arbeitgeber sein ordentliches Kündigungsrecht ausüben muss. Ein Arbeitgeber kann einen Kündigungsgrund aber nicht über längere Zeit auf Vorrat halten, um ihn bei passender Gelegenheit geltend zu machen. Ein kündigungsrelevanter Vorfall kann durch Zeitablauf so an Bedeutung verlieren, dass eine ordentliche Kündigung nicht mehr gerechtfertigt erscheint (BAG, Urteil vom 15.08.2002 - AP KSchG 1969 §1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 42; LAG Niedersachsen, Urteil vom 08.11.2002 - NZA-RR 2004, 326; KR/Griebeling, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 250; Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rz. 208 a m.w.N.).
Eine Verwirkung des Kündigungsrechts der Beklagten kam im vorliegenden Fall aber nicht in Betracht. Zwar hat die Beklagte nach den vertraglichen Verfehlungen des Klägers vom 15.02. und 17.02.2006 noch mehrere Monate zugewartet, bevor die ordentliche Kündigung ausgesprochen worden ist. Es fehlt im vorliegenden Fall aber schon am sogenannten Umstandsmoment. Der Kläger hatte keine Kenntnis von dem Kündigungsvorwurf bzw. von den von der Beklagten gegen ihn geführten Ermittlungen. Durch die bloße weitere Zuweisung von Arbeit konnte deshalb beim Kläger kein berechtigtes Vertrauen entstehen, eine Kündigung werde - wegen der Vorfälle vom 15. und 17.02.2006 - unterbleiben. Wer überhaupt keine Kenntnis von einem möglichen Kündigungsrecht seines Vertragspartners aufgrund eines bestimmten Verhaltens oder einer bestimmten Pflichtverletzung hat, kann auf das Ausbleiben der Ausübung eines solchen Gestaltungsrechts allgemein hoffen, aber nicht konkret vertrauen (BAG, Urteil vom 25.04.2001 - AP BGB § 242 Unzulässige Rechtsausübung - Verwirkung Nr. 46; BAG, Urteil vom 15.08.2002 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 42). Dementsprechend kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe das vertragswidrige Verhalten des Klägers verziehen oder auf ihr Kündigungsrecht verzichtet. Zu keinem Zeitpunkt hat die Beklagte gegenüber dem Kläger zu erkennen gegeben, dass sie den Kündigungsgrund vom 15./17.02.2006 nicht mehr zum Anlass für eine Kündigung nehmen wollte.
II.
Da das Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 18.08.2006 mit Ablauf des 31.03.2007 sein Ende gefunden hat, besteht zu Gunsten des Klägers auch nicht der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch über den 31.03.2007 hinaus.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist.
Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.
Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 KSchG
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 63 GKG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 123 Nr. 51; BAG
§ 91 Nr. 4; BAG
§ 64 Nr. 1; BAG
§ 626 Nr. 112; BAG
§ 15 Nr. 42; BAG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 922
NZA 2007, 396
NZA-RR 2004, 326
2 Ca 1715/06
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