Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-09-14, Aktenzeichen 21 W 56/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0914.21W56.18.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die befristete Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 14.03.2018 aufgehoben.
Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Der geschiedene Erblasser, dessen Eltern vorverstorben sind, war deutscher Staatsangehöriger und Vater von zwei minderjährigen Kindern.
Mit Schreiben vom 08.08.2017 (Bl. 5 d.A.), gefertigt am 09.08.2017, wurde der Lebensgefährtin des Erblassers A u.a. das Merkblatt NS 30 übermittelt, das u.a. Informationen zu Annahme und Ausschlagung der Erbschaft enthält. Mit Erbausschlagungsurkunde vom 04.09.2017 (Bl. 29 d.A.), eingegangen bei dem Nachlassgericht am 05.09.2017 (Bl. 22 d.A.), erklärte die am XX.XX.201X geborene Tochter des Erblassers B, vertreten durch ihre Mutter A, die Ausschlagung der Erbschaft. Sie hat mitgeteilt, dass der Erblasser eine namentlich benannte Schwester in Holland, einen namentlich benannten Bruder und eine weitere namentlich benannte Schwester in Ghana, sowie eine weitere Schwester und einen weiteren Bruder in Ghana hat, deren Namen nicht angegeben wurden (Bl. 24R d.A.).
Mit Schreiben vom 11.10.2017, eingegangen bei Gericht am 12.10.2017, reichte die Mutter eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses des Familiengerichts Frankfurt am Main vom 28.09.2017 über die Genehmigung der Ausschlagungserklärung sowie die Erklärung vom 11.10.2017 (Bl. 44 d.A.), dass sie von der Genehmigung Gebrauch macht, zur Akte. Die am 04.10.2017 beglaubigte Abschrift des Beschlusses ist am Freitag, dem 06.10.2017, in dem Büro der die Ausschlagung beglaubigenden Notarin eingegangen (Bl. 48 d.A.). Der Beschluss vom 28.09.2017 ist laut Rechtskraftvermerk am 21.10.2017 rechtskräftig geworden (Bl. 53 d.A.). Laut Mitteilung des Familiengerichts war der Antrag auf Genehmigung am 14.09.2017 bei dem Familiengericht eingegangen (Bl. 54 d.A.), eine Abschrift des rechtskräftigen Beschlusses wurde der Mutter am 07.11.2017 zugestellt.
Am 21.09.2017 erklärte der Beteiligte zu 2), der am XX.XX.200X geborene Sohn des Erblassers, vertreten durch seine Mutter C, gegenüber dem Nachlassgericht die Ausschlagung der Erbschaft (Bl. 38 d.A.). Die Mutter erklärte, vom Anfall der Erbschaft durch das gerichtliche Schreiben vom 24.08.2017 (Bl. 21 d.A.), das sie am 28.08.2017 erhalten habe, erfahren zu haben.
Mit Schreiben vom 19.12.2017 teilte das Familiengericht Frankfurt am Main dem Nachlassgericht mit, dass der Antrag auf familiengerichtliche Genehmigung der Ausschlagungserklärung am 21.09.2017 bei dem Familiengericht eingegangen ist (Bl. 59 d.A.). Zugleich übersandte das Familiengericht Frankfurt am Main eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses des Familiengerichts Frankfurt am Main vom 19.10.2017 über die Genehmigung der Ausschlagungserklärung zur Nachlassakte mit dem Hinweis, dass die rechtskräftige Beschlussabschrift der Mutter am 13.12.2017 zugestellt worden ist.
Das Amtsgericht hat sodann in dem angegriffenen Beschluss vom 14.03.2018, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 64 d.A.), festgestellt, dass ein anderer Erbe als das Land Hessen nicht vorhanden ist. Von einer öffentlichen Aufforderung gemäß § 1965 Abs. 1. S. 1 BGB hat das Nachlassgericht gemäß § 1965 Abs. 1. S. 2 BGB abgesehen. Es hat die Ansicht vertreten, die Ausschlagung des Beteiligten zu 2) sei wirksam, auch ohne dass die Mutter von der familiengerichtlichen Genehmigung Gebrauch gemacht hat. Zugleich hat das Nachlassgericht die Beschwerde gegen den Beschluss zugelassen.
Das Land Hessen hat mit Schriftsatz vom 22.03.2018, eingegangen bei Gericht am 26.03.2018, gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Erblasser nach dem Inhalt der Nachlassakte Geschwister hatte. Eine Feststellung des Fiskus als Erbe sei daher ausgeschlossen. Zuvor müssten alle in Betracht kommenden gesetzlichen Erben ermittelt werden. Zudem habe der minderjährige Sohn des Erblassers nicht wirksam ausgeschlagen, da seine Mutter von der familienrechtlichen Genehmigung keinen Gebrauch gemacht habe.
Durch Beschluss vom 28.03.2018 (Bl. 73 d.A.) hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung über das Rechtsmittel vorgelegt. Es hat ausgeführt, die gesetzlichen Erben könnten nicht ermittelt werden, da jeder denkbare Ansatz zur Ermittlung der Erben fehle.
Der Senat hat dem Beteiligten zu 2) im Beschwerdeverfahren rechtliches Gehör gewährt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist - aufgrund der Beschwerdezulassung unabhängig vom Wert des Beschwerdegegenstands - zulässig und insbesondere fristgerecht bei dem Nachlassgericht eingegangen (§ 63 FamFG).
Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das Nachlassgericht hat zu Unrecht festgestellt, dass ein anderer Erbe als das Land Hessen nicht vorhanden ist.
1. Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin allerdings geltend, das Nachlassgericht hätte weitere Ermittlungen zu den möglicherweise als gesetzliche Erben in Betracht kommenden Geschwistern des Erblassers vornehmen müssen.
Nach § 1964 BGB hat das Nachlassgericht festzustellen, dass ein anderer Erbe als der Fiskus nicht vorhanden ist, wenn der Erbe nicht innerhalb einer den Umständen entsprechenden Frist ermittelt wird. Daraus folgt, dass dem Beschluss nach § 1964 BGB Ermittlungen zur Feststellung der Erben vorausgehen müssen. Der Umfang und die Dauer der Ermittlungen sind aber in das pflichtgemäße Ermessen des Nachlassgerichts gestellt (Staudinger/Mesina (2017) BGB § 1964, Rn. 4). Bei der Ausübung des Ermessens hat das Nachlassgericht insbesondere den Wert des Nachlasses zu berücksichtigen. So sind keine weitreichenden Ermittlungen geboten, wenn der Nachlass wertlos oder überschuldet ist (OLG München, Beschluss vom 05. Mai 2011 - 31 Wx 164/11, zitiert nach Juris Rn. 22; Staudinger/Mesina (2017) BGB § 1964, Rn. 5). Das Nachlassgericht kann insbesondere in analoger Anwendung des § 1965 Abs. 1 S. 2 BGB von solchen Maßnahmen zur Ermittlung von Erben absehen, deren Kosten dem Bestand des Nachlasses gegenüber unverhältnismäßig groß wären (Staudinger/Mesina (2017) BGB § 1964, Rn. 5).
Nach diesen Grundsätzen war es nicht ermessensfehlerhaft, dass das Nachlassgericht hier von Ermittlungen nach gesetzlichen Erben abgesehen hat. Der Nachlass ist nach Aktenlage überschuldet. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Geschwister des Erblassers, noch leben. Eine Aufklärung dieser Fragen ohne weitreichende Ermittlungen scheitert daran, dass keine Anschriften bekannt sind.
2. Ohne Rechtsfehler gehen das Nachlassgericht und die Beschwerdeführerin davon aus, dass die Tochter des Erblassers B, vertreten durch ihre Mutter, die Erbschaft innerhalb der Ausschlagungsfrist wirksam ausgeschlagen hat.
Eine Feststellung des Fiskus als Erbe scheitert jedoch daran, dass der Beteiligte zu 2) die Erbschaft nicht wirksam innerhalb der Ausschlagungsfrist ausgeschlagen hat.
Die Ausschlagungsfrist beginnt gemäß § 1944 Abs. 2 BGB mit Kenntnis vom Erbfall und Berufungsgrund. Dabei ist maßgeblich auf die Kenntnis beim gesetzlichen Vertreter abzustellen (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 1944 Rn 6). Alleinige gesetzliche Vertreterin des Beteiligten zu 2) ist dessen Mutter, Frau C. Diese erlangte ihren eigenen Angaben zufolge Kenntnis vom Anfall der Erbschaft durch das gerichtliche Schreiben vom 24.08.2017 (Bl. 21 d.A.), das sie am 28.08.2017 erhalten habe. Die Ausschlagungsfrist beträgt gemäß § 1944 Abs. 1 BGB sechs Wochen. Danach wäre die Frist am 09.10.2017 abgelaufen. Innerhalb der Frist hat der Beteiligte zu 2) am 21.09.2017 gegenüber dem Nachlassgericht die Ausschlagung der Erbschaft erklärt (Bl. 38 d.A.).
Bei der Ausschlagung einer Erbschaft, die einem minderjährigen Kind angefallen ist, handelt es sich jedoch gemäß § 1643 Abs. 2 BGB um eine genehmigungsbedürftige Erklärung. Der gesetzliche Vertreter kann die Ausschlagung bereits vor Erteilung der Genehmigung durch das Familiengericht erklären, denn § 1831 S. 1 BGB, der an sich bei einseitigen Rechtsgeschäften eine vorgängige Genehmigung fordert, ist einschränkend dahin auszulegen, dass bei einseitigen Rechtsgeschäften, die innerhalb einer Frist vorzunehmen sind, die Genehmigung innerhalb der Frist nachgeholt werden kann (vgl. etwa RGZ 118, 145, 147; OLG Hamm, Beschluss vom 07. Juli 2015 - I-15 W 329/14 -, zitiert nach Juris Rn. 73; Palandt/Götz, BGB, 77. Auflage, § 1831 Rn. 2). Die Genehmigung muss aber vor Ablauf der Ausschlagungsfrist beantragt werden (Lafontaine in: jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 1831 BGB, Rn. 15). Dies war hier der Fall, denn der Antrag auf familiengerichtliche Genehmigung der Ausschlagungserklärung ist am 21.09.2017 innerhalb der Ausschlagungsfrist bei dem Familiengericht eingegangen (Bl. 59 d.A.). Vom Eingang des Genehmigungsantrags bis zur Wirksamkeit der Genehmigung durch Bekanntmachung (§§ 40 Abs. 1 FamFG, 1828 BGB) der rechtskräftigen (§ 40 Abs. 2 FamFG) Genehmigung an den gesetzlichen Vertreter ist der Ablauf der Ausschlagungsfrist gemäß § 1944 Abs. 2 S. 3 BGB i.V.m. § 206 BGB gehemmt, da der gesetzliche Vertreter die Dauer des gerichtlichen Genehmigungsverfahrens nicht beeinflussen kann (vgl. nur Ivo, ZEV 2002, 309, 313 m.w.N.). Der Zeitraum, während dessen die Verjährungsfrist gehemmt ist, bleibt gemäß § 209 BGB bei der Berechnung der sechswöchigen Ausschlagungsfrist des § 1944 Abs. 1 BGB außer Betracht. Auch der Tag, in dessen Verlauf der Hemmungsgrund entsteht - hier der 21.9.2017 - gehört bereits zur Hemmungszeit; die Frist läuft nach dem Ende der Hemmung vom Beginn des nächsten Tages (0:00 Uhr) weiter (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. April 2014 - 3 W 13/14 -, zitiert nach Juris Rn. 12).
Die rechtskräftige Beschlussabschrift ist der Mutter des Beteiligten zu 1) am 13.12.2017 zugestellt worden. Ab dem Folgetag lief der noch offene Rest der Ausschlagungsfrist weiter.
Für die Wirksamkeit einer zur Zeit ihrer Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht noch nicht genehmigten Erbausschlagungserklärung ist nicht ausreichend, dass die Genehmigung innerhalb der Ausschlagungsfrist durch Bekanntmachung der rechtskräftigen Genehmigung an den gesetzlichen Vertreter wirksam erteilt worden ist. Erforderlich ist auch, dass die wirksame Genehmigung dem Nachlassgericht noch vor Ablauf der Ausschlagungsfrist des § 1944 Abs. 1 BGB vom Ausschlagenden nachgewiesen wird, weil nur dadurch entsprechend dem gesetzgeberischen Zweck der Fristbestimmung für die Ausschlagung der Erbschaft der bis dahin bestehenden Ungewissheit innerhalb der bestimmten Zeit ein Ende bereitet wird (RGZ 18, 145, 148; OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. April 2014 - 3 W 13/14 -, zitiert nach Juris Rn. 14; OLG Hamm, Beschluss vom 07. Juli 2015 - I-15 W 329/14 -, zitiert nach Juris Rn. 73; Staudinger/Veit [2014] BGB § 1831, Rn. 11 m.w.N.). Hierfür kann es im Einzelfall ausreichen, wenn der gesetzliche Vertreter innerhalb der Ausschlagungsfrist gegenüber dem Nachlassgericht anzeigt, das namentlich bezeichnete Amtsgericht habe ihm durch einen nach Datum und Aktenzeichen angeführten, ihm am angegebenen Tag bekannt gemachten Beschluss die Genehmigung erteilt (RGZ 18, 145, 149; insoweit offen gelassen von OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. April 2014 - 3 W 13/14 -, zitiert nach Juris Rn. 15).
Im vorliegenden Fall hat nicht die gesetzliche Vertreterin des Beteiligten zu 2), sondern das Familiengericht Frankfurt am Main dem Nachlassgericht mit Schreiben vom 19.12.2017 innerhalb der Ausschlagungsfrist eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses des Familiengerichts Frankfurt am Main vom 19.10.2017 über die Genehmigung der Ausschlagungserklärung übersandt und mitgeteilt, dass die rechtskräftige Beschlussabschrift der Mutter am 13.12.2017 zugestellt worden ist.
Dies genügt nicht für die Wirksamkeit der Ausschlagungserklärung. Dem Sorgerechtsinhaber steht es frei, ob er von der Genehmigung gegenüber dem Nachlassgericht Gebrauch macht oder nicht. Hierzu hat er nach Erhalt der familiengerichtlichen Genehmigung in eigener Kompetenz zu prüfen, ob eine Ausschlagung der Erbschaft (immer noch) dem Kindeswohl entspricht. Für die Wirksamkeit der Ausschlagungserklärung ist es daher nach ganz herrschender Meinung erforderlich, dass der gesetzliche Vertreter von der wirksamen Genehmigung auch Gebrauch macht (so insbesondere OLG Koblenz, Beschluss vom 17. Januar 2014 - 13 WF 1135/13 -, zitiert nach Juris 8 m.w.N.; MüKoBGB/Kroll-Ludwigs, 7. Aufl. 2017, § 1831 Rn. 12; Lafontaine in: jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 1831 BGB, Rn. 15; Staudinger/Heilmann (2016) BGB § 1643, Rn. 62; BeckOK-BGB/Veit § 1643 Rn 14; MüKo/Huber § 1643 Rn 46; Soergel/Löhnig, BGB, 13. Aufl., § 1643 Rn 23; Ivo, ZEV 2002, 309, 314; Zimmermann, ZEV 2013, 315, 317; a.A. LG Berlin, Beschluss vom 11. Juli 2006 - 83 T 572/05 zitiert nach Juris Rn 27; Sonnenfeld/Zorn Rpfleger 2004, 533, 537).
Gemäß § 1829 Abs. 1 Satz 2 BGB wird die nachträgliche Genehmigung eines Vertrages dem Vertragspartner gegenüber erst wirksam, wenn sie ihm durch den Vormund mitgeteilt wird. Dem gesetzlichen Vertreter steht es frei, ob er von der Genehmigung durch Mitteilung an den Vertragsgegner nach § 1829 BGB Gebrauch machen will oder nicht. Der Gesetzgeber hat in § 1828 BGB angeordnet, dass die Genehmigung zu einem Rechtsgeschäft dem Vormund gegenüber zu erklären ist, um diesem nochmals Gelegenheit zu geben, im Interesse des von ihm Vertretenen zu prüfen, ob er den Vertrag schließen will (BGH NJW 1954, 1925; Palandt/Götz, BGB, 77. Auflage, § 1828 Rn. 1). § 1828 BGB gilt sowohl für Verträge als auch für einseitige Rechtsgeschäfte (Palandt/Götz, BGB, 77. Auflage, § 1828 Rn. 2). Damit der Vormund die Prüfung vornehmen kann, bestimmt § 1829 Abs. 1 Satz 2 BGB für Verträge, dass die Genehmigung dem anderen Vertragsteil gegenüber erst wirksam wird, wenn sie ihm von dem Vormund oder Pfleger mitgeteilt wird (BGH NJW 1954, 1925; Palandt/Götz, BGB, 77. Auflage, § 1829 Rn. 3).
§ 1831 S. 1 BGB bestimmt zwar, dass einseitige Geschäfte ohne vorherige Genehmigung ohnehin unwirksam sind, so dass für ein nachträgliches willentliches Gebrauchmachen durch den Gesetzgeber eigentlich gar kein Raum gelassen wird. § 1831 S. 1 BGB findet jedoch - wie ausgeführt - auf die Ausschlagung der Erbschaft gerade keine Anwendung. Durch die einschränkende Auslegung des § 1831 S. 1 BGB wird dem Vormund vielmehr ebenso wie durch § 1829 Abs. 1 S. 2 BGB die Möglichkeit eröffnet, von der Genehmigung Gebrauch zu machen oder nicht. Da schon § 1828 BGB, der auch für einseitige Rechtsgeschäfte gilt, dem Zweck dient, dem Vormund im Interesse des von ihm Vertretenen Gelegenheit zu einer nochmaligen Prüfung des Rechtsgeschäfts zu geben, besteht kein Anlass, dem Vormund diese Prüfungsmöglichkeit bei einseitigen Rechtsgeschäften auch dann vorzuenthalten, wenn § 1831 S. 1 BGB auf das einseitige Rechtsgeschäft keine Anwendung findet. Da der gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen somit entscheiden kann, ob er von der Genehmigung der Ausschlagungserklärung Gebrauch macht, muss er dem Nachlassgericht gegenüber deutlich machen, dass er dies tun will. Hierfür braucht er nicht unbedingt wörtlich zu erklären, dass er von der Genehmigung Gebrauch macht. Es genügt ein Verhalten, aus dem hinreichend deutlich wird, dass er dies tun will. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn der gesetzliche Vertreter selbst gegenüber dem Nachlassgericht die wirksame Erteilung der Genehmigung innerhalb der Ausschlagungsfrist nachweist oder sich jedenfalls gegenüber dem Nachlassgericht auf eine wirksam erteilte, genau bezeichnete Genehmigung beruft. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 und S. 2 FamFG. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens entspräche nicht der Billigkeit.
Die Festsetzung eines Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren ist nicht veranlasst.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 70 FamFG). Die Entscheidung ist folglich rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 63 FamFG
§ 1964 BGB
§ 1831 BGB
§ 206 BGB
§ 209 BGB
§ 1829 BGB
§ 1828 BGB
§ 70 FamFG
§ 1965 Abs. 1. S. 1 BGB
§ 1965 Abs. 1. S. 2 BGB
§ 1965 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 1944 Abs. 2 BGB
§ 1944 Abs. 1 BGB
§ 1643 Abs. 2 BGB
§ 1831 S. 1 BGB
§ 40 Abs. 1 FamFG
§ 40 Abs. 2 FamFG
§ 1944 Abs. 2 S. 3 BGB
§ 1829 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1829 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 81 Abs. 1 S. 1 und S. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: RGZ 118, 145, 147
RGZ 18, 145, 148
RGZ 18, 145, 149
NJW 1954, 1925
51 VI 6659/17 B
31 Wx 164/11
15 W 329/14
3 W 13/14
13 WF 1135/13
83 T 572/05