Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-01-16, Aktenzeichen VI-U (Kart) 23/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0116.VI.U.KART23.07.00

Tenor:
I. Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 26. September 2007 ver-kündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000 € fest-gesetzt.

Tatbestand:
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung zu Recht abgelehnt.
1.
Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass die Berufungsbegründung vor dem Zugang des in vollständiger Form abgefassten Urteils eingereicht worden ist.
Die Anforderungen an die Berufungsbegründung sind erfüllt, wenn sie für das Berufungsgericht erkennbar werden lässt, auf welche nach § 513 ZPO zulässigen Gründe der Berufungsführer sein Änderungsbegehren, das die Berufungsanträge nach § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO festlegen, stützen will (vgl. Gummer/Heßler in Zöller, ZPO, 26. Auflage, § 520 ZPO Rn. 33). Wie der Berufungsführer in der praktischen Durchführung diesen Anforderungen genügt, insbesondere ob nur eine nach vorheriger Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils abgegebene Berufungsbegründung diesen Anforderungen gerecht wird, regelt das Gesetz nicht. Demnach kann es nicht als unzulässig angesehen werden, wenn die Berufungsbegründung vor der Zustellung des Urteils dennoch in der diesen Anforderungen gerecht werdenden Art angefertigt werden konnte, weil der Berufungsführer auf andere Weise – etwa durch die Erläuterungen des Gerichtes in der mündlichen Verhandlung – Kenntnis von den tragenden Gründen des angefochtenen Urteils hatte.
Aus § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO, wonach die Berufungsbegründungsfrist auch ohne vorherige Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung beginnt, kann vielmehr geschlossen werden, dass der Gesetzgeber selbst von der Möglichkeit einer Berufungsbegründung zu einem Zeitpunkt, in dem das in vollständiger Form abgefasste Urteil noch nicht zugestellt worden ist, ausging.
2.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, soweit er in der 2. Instanz noch zur Entscheidung steht, im Ergebnis zutreffend zurückgewiesen.
Mit dem Verfügungsantrag begehrt die Antragstellerin, die Antragsgegner zu verurteilen, den Betrieb der Antragsgegnerin zu 3) zu unterlassen, soweit dieser im Zusammenhang steht mit bisher von der V.- und V. M. mbH herausgegebenen Anzeigenblättern. Damit begehrt die Antragstellerin den Erlass einer auf Befriedigung gerichteten einstweiligen Verfügung. Das Begehren der Antragstellerin erschöpft sich nicht in einer bloßen Sicherung; es ist vielmehr unmittelbar auf eine – zumindest teilweise –Erfüllung des Hauptsacheanspruchs gerichtet. Die Antragstellerin nimmt für sich in Anspruch, den Antragsgegnern die weitere Herausgabe der nach ihrer (der Antragstellerin) Auffassung noch der V. und V. M. mbH rechtlich zustehenden Titel unter der Antragsgegnerin zu 3) gerichtlich verbieten zu können. Durch die erstrebte Verbotsverfügung wird dieser reklamierte Unterlassungsanspruch nicht nur gesichert, sondern bereits endgültig und unumkehrbar erfüllt (vgl. Senat, Urt. v. 11.01.2006, VI – U (Kart) 24/05; Urt. v. 28.06.2006, VI – U (Kart) 2/06; OLG Frankfurt, MDR 2004, 1020)
a)
Eine solche, die Befriedigung zumindest zeitweise vorwegnehmende Leistungsverfügung ist nur unter ganz eingeschränkten Bedingungen zulässig.
Zwar hat der Gesetzgeber in § 938 Abs. 2 ZPO vorgesehen, dass durch einstweilige Verfügungen eine Handlung geboten oder verboten werden kann. Der historische Gesetzgeber hat hierbei allerdings stets an Maßnahmen gedacht, die sich unterhalb der Ebene des in Frage stehenden Hauptsacheanspruchs bewegen, d.h. ein Minus gegenüber dem Hauptsacheanspruch bilden. Die Einstweiligkeit i. S. d. § 938 ZPO ist grundsätzlich nur gewahrt, wenn die Maßnahme der einstweiligen Verfügung gegenüber dem Hauptsacheverfahren ein Minus bleibt und dem Gläubiger kein Urteil und die daraus folgende Zwangsvollstreckung ersetzen kann (vgl. Drescher in Münchener Kommentar, § 938 ZPO Rn. 11).
Eine Unterlassungsverfügung in Erfüllung des Hauptsacheanspruchs ist daher nur ausnahmsweise zulässig, wenn der Verfügungsgrund in einer ansonsten eintretenden irreparablen, eine Notlage verursachenden Schädigung beruht, der keine vergleichbare irreparable Schädigung des Antragstellers entspricht und die insb. ein späterer Schadensersatzanspruch nicht adäquat auszugleichen vermag (OLG Frankfurt MDR 2004, 1019, 1019; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 123, 124). Nach ständiger Rechtssprechung des Senates (vgl. WuW/E DE-R 619, 774 und 847; Urt. v. 25.04.2003 – U (Kart) 1/03; Urt. v. 29.12.04 – U (Kart) 41/04; Urt. v. 26.01.2005 – VI-U (Kart) 32/04 ) und anderer Oberlandesgerichte (OLG Karlsruhe, WuW/E OLG 2319; OLG Saarbrücken, WuW/E OLG 2573; OLG Koblenz, WuW/E OLG 3893; KG, WuW/E OLG 4628; OLG Köln, NJW 1994, 56, 57) genügt es nicht, dass ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung die Verwirklichung eines Anspruchs des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO) oder der nachgesuchte einstweilige Rechtsschutz erforderlich ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden (§ 940 ZPO). Eine Leistungsverfügung kommt vielmehr nur bei einer bestehenden oder zumindest drohenden Notlage des Antragstellers in Betracht. Dieser muss so dringend auf die sofortige Erfüllung seines Anspruchs angewiesen sein oder ihm müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen, dass ihm weder ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruchs noch eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zuzumuten ist. Dem Interesse der antragstellenden Partei an einer Gewährung effektiven Rechtsschutzes durch Erlass einer Leistungsverfügung ist dabei das schutzwürdige Interesse der Verfügungsbeklagten gegenüberzustellen, nicht in einem mit nur eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten ausgestatteten summarischen Verfahren zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs angehalten zu werden. In die erforderliche Abwägung der beiderseitigen Belange sind ferner die Erfolgsaussichten des mit dem Verfügungsantrag zu sichernden Anspruchs in der Hauptsache einzubeziehen.
Ist die Rechtslage eindeutig und lässt sich die Berechtigung des verfochtenen Anspruchs zweifelsfrei feststellen, so ist der Antragsgegner weniger schutzwürdig und es überwiegt im Zweifel das Interesse des Antragstellers daran, dass ihm der Anspruch bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zuerkannt wird. Die dargestellten Beurteilungskriterien stehen dabei in einer Wechselbeziehung zueinander. Ist die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs eindeutig und/oder liefe die Versagung einer Leistungsverfügung mehr oder weniger auf eine endgültige Rechtsverweigerung hinaus, so sind geringere Anforderungen an die wirtschaftliche Notlage zu stellen. Umgekehrt ist die Schwelle für die zu fordernde Notlage höher anzusetzen, sofern die Rechtslage zu Gunsten des Antragsstellers nicht völlig zweifelsfrei und/oder eine spätere Geltendmachung von Schadensersatz zumutbar ist. Bei alledem trägt der Antragssteller eines Verfügungsverfahrens für das Vorliegen der die Annahme eines Verfügungsgrundes tragenden Tatsachen die Last der Darlegung und Glaubhaftmachung (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO).
b)
Im Streitfall liegen die besonderen Voraussetzungen für den Erlass einer Leistungsverfügung nicht vor.
aa)
Die Rechtslage ist nicht zu Gunsten der Antragstellerin zweifelsfrei.
Die Voraussetzungen des zu sichernden Anspruchs sind nicht so eindeutig gegeben, dass deswegen die an den Verfügungsgrund zu stellenden Anforderungen geringer wären.
Der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch, wird er nun aus der Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht, § 1004 BGB analog, § 823 Abs. 2 i. V. m. § 266 StGB oder § 826 BGB hergeleitet, kann nur dann gegeben sein, wenn die von der Gesellschafterversammlung beschlossene Einziehung des Geschäftsanteils der Antragstellerin unwirksam war, die Antragstellerin damit noch Gesellschafterin ist. Ob dies der Fall ist, d.h. ein wichtiger Grund für die Einziehung i.S.v. § 7 lit. c) der Satzung nicht vorlag, entscheidet sich letztlich bei der Frage der Wirksamkeit des in § 14 des Gesellschaftsvertrag enthaltenen Wettbewerbsverbotes und damit, ob die Antragstellerin durch die Herausgabe der Gratiszeitung "H." gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen oder durch ihr sonstiges Verhalten einen Einziehungsgrund gesetzt hat. Diese Frage ist weder zwischen den Parteien geklärt noch kann sie derzeit eindeutig und zweifelsfrei beantwortet werden. Zwar hat der Senat in seinen Urteilen vom 15. August 2007 (VI-U(Kart) 11/07 und VI-U(Kart) 12/07) den Anfechtungsklagen der Antragstellerin stattgegeben und die Einziehungsbeschlüsse vom 28. Februar 2006 und 18. Mai 2006 für nichtig erklärt. Gegen beide Senatsentscheidungen hat die Antragsgegnerin indes Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, über die bislang noch nicht entschieden ist. Ob die Zulassungsbeschwerde Erfolg haben wird, ist ungewiss. Der Fortbestand der Gesellschafterstellung der Antragstellerin ist auch nicht in einem Maße eindeutig, dass keine vernünftigen rechtlichen Zweifel bestehen können. Denn er hängt von der Beantwortung nicht einfach gelagerter Rechts- und Wertungsfragen zur kartellrechtlichen Gültigkeit des gesellschaftsvertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots (§ 1 GWB) und zu den Anforderungen, die an einen wichtigen Grund zur Einziehung des Geschäftsanteils zu stellen sind, ab.
bb)
Bei dieser Ausgangslage kommt der Erlass der nachgesuchten Leistungsverfügung nur zur Abwehr einer bestehenden oder drohenden Notlage in Betracht. Die Antragstellerin muss so dringend auf die sofortige Erfüllung ihres Anspruchs angewiesen sein oder ihr müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen, dass ihr weder ein Zuwarten bei der Durchsetzung des reklamierten Anspruchs noch eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zuzumuten ist. Das ist nicht der Fall.
(1)
Die Antragstellerin kann sich zur Rechtfertigung ihres Verfügungsgesuchs nicht darauf berufen, dass die Antragsgegnerin ihr die Ausübung ihrer Gesellschafterrechte verwehre. Das Fehlen eines Einziehungsgrundes macht nämlich den Einziehungsbeschluss nur anfechtbar mit der Folge, dass die Einziehung wirksam ist und die Gesellschafterstellung erst bei einer rechtskräftig erfolgreichen Anfechtung des Einziehungsbeschlusses wieder auflebt. (vgl. Ulmer in "Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)", Großkommentar, § 34 Rdnr. 46; Sosnitza in "Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)", Band I, § 34 Rdnr. 77, 78; a.A.: H.P. Westermann in Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, Band I, 10. Aufl., § 34 Rdnr. 48). Aus den beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, auf welche die Antragstellerin im Senatstermin hingewiesen hat, ergibt sich nichts Gegenteiliges. Das in WM 1999, 2162 veröffentlichte Urteil (II ZR 345/97) betrifft schon eine andere rechtliche Problematik, nämlich nicht den Fall einer satzungsmäßige vorgesehenen Einziehung von Geschäftsanteilen, sondern die gesellschaftsvertraglich nicht geregelte Ausschließung eines Gesellschafters, die - so der Bundesgerichtshof in dem zitierten Urteil ausdrücklich - alleine durch ein auf Ausschließungsklage ergehendes rechtsgestaltendes Urteil - und nicht durch Gesellschafterbeschluss - erfolgen kann. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25.9.2006 (II ZR 235/05) zwingt gleichfalls nicht zu der Rechtsauffassung der Antragstellerin. Zwar geht der Bundesgerichtshof in jener Entscheidung davon aus, dass ein Einziehungsbeschluss, der sich nicht auf den satzungsmäßig geforderten wichtigen Grund stützen kann, "nichtig" sei. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass nach Auffassung des Bundesgerichtshofs der fehlende Einziehungsgrund entgegen seiner bisherigen höchstrichterlichen Judikatur (vgl. BGH, GmbHR 1991, 362; 1995, 377, 378) und der ganz herrschenden Ansicht in der Literatur (vgl. Ulmer, a.a.O. Rdnr. 47; Sosnitza, a.a.O. Rdnr. 77 a.E.; H.P. Westermann, a.a.O. Rdnr. 48; Altmeppen in Altmeppen/Roth, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 5. Aufl., § 34 Rdnr. 61) nicht mehr zur bloßen Anfechtbarkeit des Einziehungsbeschlusses analog § 243 AktG, sondern zur Nichtigkeit im Sinne von § 241 AktG analog führen soll. Denn es fehlt jedwede Auseinandersetzung des Bundesgerichtshofs mit seinem bislang vertreten gegenteiligen Rechtsstandpunkt und auch ansonsten ist dem in Rede stehenden Beschluss nichts für die Annahme zu entnehmen ist, der Bundesgerichtshof habe seine bisherige - und von der Literatur weithin geteilte - Ansicht zur bloßen Anfechtbarkeit eines Einziehungsbeschlusses ohne Einziehungsgrund aufgeben wollen (vgl. auch Sosnitza, a.a.O. Fn. 250).
(2)
Die Antragstellerin kann sich ebenso wenig darauf berufen, dass die V. und V. M. mbH ihr bislang nicht die geschuldete Abfindung gezahlt habe. Dabei kann es auf sich beruhen, ob - wie die Antragstellerin meint - die Rechtsgültigkeit der Einziehungsbeschlüsse überhaupt von der vollständigen Zahlung des satzungsgemäß geschuldeten Entgelts abhängt (vgl. zum Meinungsstand: Lutter/Hommelhoff, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 16. Aufl., § 34 Rdnr. 25 ff, 31; Altmeppen, a.a.O. Rdnr. 18 ff.). Selbst wenn man mit der Antragstellerin von einem Wirksamkeitserfordernis ausgeht, ist im vorliegenden Verfahren von der Rechtsunwirksamkeit der streitbefangenen Einziehungsbeschlüsse nicht auszugehen. Die Antragstellerin hat nämlich weder nachvollziehbar dargetan noch glaubhaft gemacht, dass der ihr von der V. und V. M. mbH überwiesene Abfindungsbetrag zu gering bemessen ist und von den diesbezüglichen Vorgaben in der Satzung zu ihrem Nachteil abweicht.
(3)
Rechtlich relevant ist demnach alleine der Sachvortrag der Antragstellerin, dass die V. und V. M. mbH mit Vertrag vom 24. Juli 2007 ihren Geschäftsbetrieb an die Antragsgegnerin zu 3) verkauft habe und diese seither die Anzeigenblätter "K. + S." und "D. S. in M." verlege. Die Antragstellerin erhebt gegen die Antragsgegner in diesem Zusammenhang den Vorwurf, die Gesellschaft zu ihrem (der Antragstellerin) Schaden aushöhlen zu wollen. Es bestehe - so meint sie - die naheliegende Gefahr, dass das Unternehmen der V.- und V. M. mbH vollständig und unwiederbringlich auf die Antragsgegnerin zu 3) verlagert worden sei, bis rechtskräftig über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der angefochtenen Einziehungsbeschlüsse entschieden sei.
Mit diesen Erwägungen ist eine Notlage der Antragstellerin indes nicht zu begründen. Wie die Antragsgegner unwidersprochen vorgetragen haben, hat die V. und V. M. mbH den Geschäftsbetrieb zur Herausgabe der beiden von ihr verlegten Anzeigenblätter nicht nur an die Antragsgegnerin zu 3) verkauft, sondern bereits vollständig übertragen. Unabhängig von der - zwischen den Parteien kontrovers beantworteten - Frage, ob der Unternehmenskaufvertrag und die zu seiner Umsetzung vorgenommenen Übertragungsakte rechtsgültig sind, wird der Geschäftsbetrieb seither jedenfalls tatsächlich von der Antragsgegnerin zu 3) ausgeübt. Wie die Antragstellerin dazu selbst vorgetragen hat, ist der Geschäftsbetrieb in seinem Bestand unverändert geblieben. Die Antragsgegnerin zu 3) führt die Verlagsgeschäfte der Antragsgegnerin in identischer Form, mit derselben Belegschaft und unter derselben Anschrift fort. Dass sich an diesem Zustand zum Nachteil der Antragstellerin künftig etwas ändert, macht die Berufung selbst nicht geltend und ist auch sonst nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund werden durch den Fortbestand des bisherigen Zustands keine irreparablen und für die Antragstellerin untragbaren Verhältnisse geschaffen. Sollten sich die angefochtenen Einziehungsbeschlüsse als unberechtigt erweisen und rechtskräftig ihre Nichtigkeit festgestellt werden, kann der veräußerte Geschäftsbetrieb auf die V.- und V. M. mbH zurückübertragen und hierdurch wirtschaftlich betrachtet der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt werden. Unzumutbare Nachteile entstehen der Antragstellerin nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht. Das gilt auch, soweit zwischenzeitlich Kunden- oder Belieferungsverträge der V.- und V. M. mbH durch Zeitablauf oder kündigungsbedingt enden und von der Antragsgegnerin zu 3) sodann neu abgeschlossen werden sollten. Es fehlt jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, dass die V.- und V. M. mbH im Falle einer Rückübertragung ihres Geschäftsbetriebs in diese Geschäftsbeziehungen nicht wird eintreten oder eigene Verträge mit den betreffenden Geschäftspartner wird abschließen können.
Überdies steht der der Antragsstellerin im Falle der Verweigerung des Erlasses der Verfügung entstehende Nachteil zu demjenigen Nachteil, den die Antragsgegnerin zu 3) für den Fall erleidet, dass eine solche ergeht, sich aber im Nachhinein der Verfügungsanspruch als unberechtigt erweist, nicht außer Verhältnis.
Der der Antragstellerin durch Nichterlass der Verfügung drohende Schaden entspricht vielmehr dem Schaden, der der Antragsgegnerin zu 3) dann entsteht, wenn vorläufig die begehrte Unterlassungsverfügung erginge, diese sich im Nachhinein jedoch als unberechtigt herausstellte. Bei einer solchen Interessenlage scheidet der Erlass einer Leistungsverfügung aus.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Kühnen Dr. Maimann Ausetz

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO
§ 513 ZPO
§ 520 ZPO
§ 938 ZPO
§ 935 ZPO
§ 940 ZPO
§ 1004 BGB
§ 266 StGB
§ 826 BGB
§ 1 GWB
§ 243 AktG
§ 241 AktG
§ 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 938 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2004, 1020
MDR 2004, 1019, 1019
NJW-RR 1996, 123, 124
NJW 1994, 56, 57
WM 1999, 2162
II ZR 345/97
II ZR 235/05