Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-06-01, Aktenzeichen 630 KLs 2/17

Tenor:
1. Die Anklage der Staatsanwaltschaft Hamburg vom 8.5.2017 (6500 Js 212/16) wird mit den folgenden Maßgaben zur Hauptverhandlung zugelassen:
a) Der Angeschuldigte G. ist in den Fällen 1 bis 3 der Anklage hinreichend verdächtig,
versucht zu haben, in der Absicht sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch zu beschädigen, dass er versuchte, durch die Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum zu erregen.
b) Die Tatzeit der von der Anklage umfassten Taten wird wie folgt berichtigt: „in der Zeit vom 6.4.2016 bis zum 6.10.2016“.
c) Die Liste der anwendbaren Vorschriften wird hinsichtlich des Angeschuldigten G. wie folgt neu gefasst:
Verbrechen und Vergehen, strafbar gemäß §§ 263 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5, 267 Abs. 1, 22, 23, 25 Abs. 2, 52, 53 StGB.
2. Das Hauptverfahren wird vor der zuständigen allgemeinen Großen Strafkammer des Landgerichts Hamburg eröffnet.
3. Hinsichtlich des Angeschuldigten G. wird die Fortdauer der Untersuchungshaft angeordnet. Der Haftbefehl wird wie aus der Anlage ersichtlich neu gefasst.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Das Hauptverfahren war gemäß §§ 209 Abs. 1, 209a Nr. 1 StPO vor einer allgemeinen Strafkammer des Landgerichts zu eröffnen, da die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer nach § 74c Abs. 1 GVG nicht gegeben ist. Es besteht – auch bezüglich des Angeschuldigten G. – kein hinreichender Tatverdacht hinsichtlich einer Katalogtat aus § 74c Abs. 1 Satz 1 GVG.
a) Abweichend von der Anklageschrift ist der Angeschuldigte G. in den Fällen 1 bis 3 hinreichend (und darüber hinaus dringend) verdächtig, jeweils einen versuchten Betrug gemäß §§ 263 Abs. 1 und Abs. 2, 22, 23 StGB begangen zu haben. Er ist nicht hinreichend verdächtig, in diesen Fällen Kreditbetrugstaten nach § 265b Abs. 1 StGB und somit Katalogtaten nach § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 GVG begangen zu haben. Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob § 265b StGB im Falle eines versuchten Betruges zurücktritt (vgl. hierzu Fischer, StGB, 64. Aufl. 2017, § 265b Rn. 3 m.w.N.) und welche Konsequenzen dies für die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer nach § 74c GVG hätte (vgl. OLG Celle, wistra 1991, 359, einerseits und OLG Stuttgart, wistra 1991, 236, andererseits). Die in den Fällen 1 bis 3 der Anklage als Kreditnehmerin in Erscheinung tretende V.- F. S. GmbH fällt nicht in den Anwendungsbereich des § 265b StGB. Weder erforderte der Betrieb der V.- F. S. GmbH nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb, noch hat der Angeschuldigte G. die Voraussetzungen für die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs vorgetäuscht.
aa) Gemäß § 265b Abs. 3 Nr. 1 StGB fallen nur solche Betriebe und Unternehmen in den Anwendungsbereich des Tatbestands, die nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern. Da § 265b Abs. 1 StGB ausreichen lässt, dass der Täter einen Betrieb oder ein Unternehmen im Sinne des § 265b Abs. 3 Nr. 1 StGB vortäuscht, muss ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb nicht tatsächlich erforderlich sein. Vielmehr reicht es aus, dass der Täter vorgibt, dass der Kredit für ein Unternehmen bestimmt ist, das einen solchen Geschäftsbetrieb erfordert (Fischer, StGB, 64. Aufl. 2017, § 265b Rn. 9; Hellmann, in: NK, 4. Aufl. 2013, § 265b Rn. 21; Wohlers/Mühlbauer, in: MüKo StGB, 2. Aufl. 2014, § 265b Rn. 12; Saliger, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, 2017, § 265b Rn. 4).
Ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb umfasst üblicherweise eine kaufmännische Buch- und Kassenführung (vgl. §§ 238 ff. HGB), kaufmännische Korrespondenz und deren Aufbewahrung, das Geben und Nehmen von Kredit, die Beschäftigung von ausgebildetem Personal und die Einrichtung einer Bankverbindung (vgl. Tiedemann, in: LK, 12. Aufl. 2012, § 265b Rn. 30; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, § 265b Rn. 10; Wohlers/Mühlbauer, in: MüKo StGB, 2. Aufl. 2014, § 265b Rn. 11).
Ob ein derart eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist, ist unter Berücksichtigung von Art und Umfang der Geschäfte zu beurteilen. Dabei ist eine Gesamtbewertung aller maßgeblichen Faktoren vorzunehmen (Fischer, StGB, 64. Aufl. 2017, § 265b Rn. 8; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, § 265b Rn. 10; Saliger, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, 2017, § 265b Rn. 3; Wohlers/Mühlbauer, in: MüKo StGB, 2. Aufl. 2014, § 265b Rn. 11; vgl. auch Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl. 2016, § 1 Rn. 23 m.w.N.). Zu den danach relevanten Kriterien gehören die Höhe des Umsatzes, die Höhe des Anlage- bzw. Betriebskapitals, die Anzahl und Art der Beschäftigten, die Größe und Anzahl der Betriebstätten, die Anzahl der Kunden- und Geschäftsbeziehungen, der Umfang der Korrespondenz, die Natur und Vielfalt der betriebenen Geschäfte, die Anzahl der Geschäftsvorfälle, Art und Umfang von Bank- und Kreditgeschäften, Teilnahme am Frachtverkehr, lokale oder überregionale Betätigung, Umfang der Lagerhaltung und Ausmaß der Werbung (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl. 2017, § 265b Rn. 8; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, § 265b Rn. 10; Tiedemann, in: LK, 12. Aufl. 2012, § 265b Rn. 30; Saliger, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, 2017, § 265b Rn. 3; Hellmann, in: NK, 4. Aufl. 2013, § 265b Rn. 16; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl. 2016, § 1 Rn. 23).
Rechtliche Anforderungen sind nicht maßgeblich (Tiedemann, in: LK, 12. Aufl. 2012, § 265b Rn. 30); vielmehr ist eine wirtschaftliche Betrachtung vorzunehmen (Fischer, StGB, 64. Aufl. 2017, § 265b Rn. 9; Saliger, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, 2017, § 265b Rn. 3). Daher muss bei Handelsgesellschaften außer Betracht bleiben, dass diese gemäß § 6 Abs. 1 HGB zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet sind. Auch bei Formkaufleuten kommt es allein darauf an, ob ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb nach Art und Umfang der Tätigkeit der jeweiligen Handelsgesellschaft erforderlich ist.
bb) Gemessen an diesen Maßstäben wird sich voraussichtlich nicht nachweisen lassen, dass die Geschäfte der V.- F. S. GmbH bei Vornahme der mutmaßlichen Tathandlungen im April 2016 einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderlich machten. Der Angeschuldigte G. hat auch keine Umstände vorgetäuscht, aus denen sich die Erforderlichkeit eines derart eingerichteten Geschäftsbetriebs ergibt. Denn auch aus den hochwahrscheinlich unrichtigen Geschäftsunterlagen (betriebswirtschaftliche Auswertungen sowie Summen- und Saldenlisten für das Jahr 2015 und Januar 2016), die der Angeschuldigte G. Kreditinstituten zur Erlangung von Krediten für die V.- F. S. GmbH vorgelegt haben soll, ergibt sich nicht die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs.
(1) Die V.- F. S. GmbH betrieb zur Tatzeit ein Fitnessstudio in S.. In der betriebswirtschaftlichen Auswertung (BWA) für Januar 2016 werden Umsatzerlöse in Höhe von EUR 26.449,51 ausgewiesen. Diese – hochwahrscheinlich zu Täuschungszwecken um EUR 20.000,- zu hoch angesetzten – Umsätze sind aus den genannten Gründen bei der Frage zu berücksichtigen, ob von einem Unternehmen im Sinne des § 265b Abs. 3 Nr. 1 StGB auszugehen ist. Die Höhe dieser Umsätze spricht für die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Relativierend ist allerdings zu berücksichtigen, dass die der BWA beigefügte Summen- und Saldenliste den Schluss zulässt, dass ein Großteil dieser angeblichen Umsätze aus dem Erwerb von Forderungen aus Lieferungen und Leistungen gegen Gesellschafter stammen soll.
(2) Der Höhe dieser – hochwahrscheinlich größtenteils vorgetäuschten – Umsatzerlöse stehen jedoch zahlreiche Faktoren gegenüber, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb bei einer wertenden Gesamtbetrachtung im Ergebnis nicht erforderlich erscheinen lassen.
Insbesondere handelt es sich bei einem Fitnessstudio um einen Betrieb mit eher wenigen und zudem einfach und gleichförmig gelagerten Geschäftsvorfällen. Die Tätigkeit eines Fitnessstudios besteht im Wesentlichen darin, Räumlichkeiten und Geräte zur Verfügung zu stellen. Die Beiträge der Mitglieder werden in der Regel monatlich eingezogen oder überwiesen. Die Anzahl der Geschäftsvorgänge ist eher gering. Eine umfangreiche Lagerhaltung, umfangreiche Korrespondenz, eine aktive Teilnahme am Frachtverkehr oder eine überregionale Betätigung sind nicht erforderlich. Hinzu kommt, dass die V.- F. S. GmbH nur ein Studio betrieb und somit nur über eine einzige Betriebsstätte verfügte. Der Wert der Geschäftsausstattung der V.- F. S. GmbH betrug ausweislich der Eröffnungsbilanz für das Jahr 2016 gerade einmal EUR 15.590.
Des Weiteren verfügte das Fitnessstudio im Frühjahr 2016 nur über wenige Mitglieder. So sind im April 2016 ausweislich der Kontoauszüge nur 26 Zahlungseingänge von Mitgliedern zu verzeichnen. Selbst wenn man unterstellt, dass das Studio auch von Tagesgästen besucht worden ist und ein Teil der Mitglieder die monatlichen Beiträge in bar entrichtet hat, ist somit nur von einer – auch für ein Fitnessstudio – sehr begrenzten Zahl von Kunden auszugehen.
Ausweislich der BWA für Januar 2016 hatte die V.- F. S. GmbH auch keine Arbeitnehmer, da die Personalkosten mit EUR 0,00 ausgewiesen worden sind. Demzufolge hat selbst der Angeschuldigte G. als Geschäftsführer kein Gehalt erhalten. Eine Lohnbuchhaltung war demnach nicht erforderlich. Auch in der von der Verteidigung des Angeschuldigten G. vorgelegten BWA für das gesamte Jahr 2016 sind nur sehr geringe Personalkosten angesetzt (Löhne und Gehälter: EUR 1.617; Löhne für Minijobs: EUR 2.742). Soweit in dem Studio Trainer gearbeitet haben, waren diese offenbar selbständig auf Rechnung tätig. Selbst wenn man berücksichtigt, dass der Angeschuldigte S. nach dem Ergebnis der Ermittlungen von der V.- F. S. GmbH unangemeldet ein monatliches Gehalt von EUR 1.200 bis EUR 1.400 bezogen haben könnte, stellt die Personalsituation ein weiteres Indiz dar, dass gegen die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs spricht.
Schließlich spricht auch der Umfang der von der V.- F. S. GmbH betriebenen Bankgeschäfte gegen die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs. Zwar hat die Gesellschaft Darlehen in erheblichem Umfang in Anspruch genommen. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen handelt es sich hierbei aber lediglich um eine Fahrzeugfinanzierung bei der V. Bank mit einer festen monatlichen Rate sowie im Übrigen im Wesentlichen um Gesellschafterdarlehen der Lebensgefährtin des Angeschuldigten G.. Das Firmenkonto bei der H. S. Kasse war ein reines Guthabenkonto. In Fall 3 der Anklage wird dem Angeschuldigten gerade zur Last gelegt, versucht zu haben, einen Kontokorrentkredit zu erschleichen.
b) Die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer ergibt sich auch nicht aus § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6a GVG, da zur Beurteilung der angeklagten Fälle keine besonderen Kenntnisse des Wirtschaftslebens erforderlich sind.
aa) Besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens sind insbesondere nicht zur Beurteilung der Fälle 1 bis 3 der Anklage erforderlich.
(1) Besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens im Sinne von § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6a GVG sind Kenntnisse, die außerhalb der allgemeinen Erfahrung liegen, weil sie sich auf Verfahrensweisen, die nur besonderen Wirtschaftskreisen eigen oder geläufig sind, oder auf schwer durchschaubare Mechanismen des modernen Wirtschaftslebens beziehen (vgl. OLG Saarbrücken, Beschl. v. 19.6.2007 – 1 Ws 111/07 –, juris, Rn. 5; OLG Düsseldorf, wistra 1993, 318; OLG Stuttgart, wistra 1991, 236; OLG Köln, wistra 1991, 79, 80; OLG München, JR 1980, 77, 79). Eine Zuständigkeit nach § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6a GVG kann etwa gegeben sein, wenn zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse zu Buchhaltung und Bilanzierung erforderlich sind (vgl. OLG Düsseldorf, wistra 1993, 318). Auch ein enger inhaltlicher Bezug zu einem Bereich, der durch eines der in § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5a GVG genannten Gesetze geregelt wird, kann ein Indiz dafür sein, dass besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erforderlich sind (Kirch-Heim, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, 2017, § 74c GVG Rn. 7).
(2) Zur Beurteilung der Fälle 1 bis 3 der Anklage sind besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens nicht erforderlich. Die zugrunde liegenden Lebenssachverhalte sind einfach und ohne Spezialkenntnisse zu durchschauen.
Dem Angeschuldigten G. wird vorgeworfen, den Steuerberater der V.- F. S. GmbH veranlasst zu haben, BWAs zu erstellen, in denen die Umsatzerlöse jeweils um EUR 20.000 zu hoch angegeben waren. Sodann soll er diese BWAs Kreditinstituten vorgelegt und um die Gewährung von Darlehen an die V.- F. S. GmbH gebeten haben. Besondere Buchhaltungskenntnisse sind zur Beurteilung dieser Tatvorwürfe nicht erforderlich.
Zudem weisen die Tatvorwürfe zwar eine Nähe zu § 265b StGB und somit zu einem Katalogtatbestand des § 74c Abs. 1 GVG auf. Umstände, die eine Behandlung durch eine Wirtschaftsstrafkammer erfordern, liegen gleichwohl nicht vor. Die besonderen Schwierigkeiten, die bei der Prüfung von § 265b StGB regelmäßig auftreten und die auch bei der Prüfung von § 263 StGB vorliegen können, sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Tatbestand des Kreditbetrugs ist nicht erfüllt, weil der Betrieb der V.- F. S. GmbH keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte (vgl. § 265b Abs. 3 Nr. 1 StGB). Die gesetzgeberische Entscheidung, Unternehmen und Betriebe, die keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb benötigen, vom Tatbestand auszunehmen, ist auch deshalb sachgerecht, weil ihre Vermögensverhältnisse in der Regel leichter zu überblicken sind (vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, § 265b Rn. 9). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Zudem können sowohl die Richtigkeit der vorgelegten Unterlagen als auch die Erheblichkeit der Angaben ohne Spezialkenntnisse beurteilt werden.
bb) Auch die Beurteilung der übrigen Fälle der Anklage erfordert keine besonderen Kenntnisse des Wirtschaftslebens. Im Übrigen sei angemerkt, dass auch die Staatsanwaltschaft das Verfahren nicht in einer Wirtschaftsabteilung bearbeitet und die Sache ursprünglich bei einer allgemeinen Kammer des Landgerichts angeklagt hat. Somit sind bei der Staatsanwaltschaft ebenfalls keine besonderen wirtschaftsstrafrechtlichen Schwierigkeiten erkannt worden.
2. In den Fällen 1 bis 3 ist der Angeschuldigte G. – abweichend von der Anklage – hinreichend (und darüber hinaus dringend) verdächtig, jeweils einen versuchten Betrug gemäß §§ 263 Abs. 1 und Abs. 2, 22, 23 StGB begangen zu haben. Auch in Fall 2 ist der Angeschuldigte lediglich hinreichend verdächtig, eine versuchte Tat begangen zu haben, obwohl das Darlehen der M.- B. Bank AG ausgezahlt worden ist. Nach Aktenlage ist der Darlehensvertrag zwischen der M.- B. Bank AG und der V.- F. S. GmbH erst zustande gekommen, nachdem der Angeschuldigte eine private Bürgschaft hingegeben hatte. Das Darlehen ist somit nicht im Vertrauen auf die vorgespiegelten Vermögensverhältnisse der V.- F. S. GmbH gewährt worden. Es fehlt daher an der Kausalität eines etwaigen Irrtums für die Vermögensverfügung.
Die Liste der anzuwendenden Strafvorschriften (§ 200 Abs. 1 Satz 1 StPO) war entsprechend der rechtlichen Würdigung der Kammer abzuändern. Ferner war zu berücksichtigen, dass die Nennung von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB entbehrlich ist, da diese Regelbeispiele für besonders schwere Fälle hinter dem Qualifikationstatbestand des § 263 Abs. 5 StGB zurücktreten.
3. Die dem abstrakten Anklagesatz vorangestellte Angabe der Tatzeit war wie aus dem Tenor ersichtlich zu berichtigen. Es liegt ein offensichtliches Schreibversehen vor, da der konkrete Anklagesatz die nach derzeitigem Sachstand zutreffenden Daten der den Angeschuldigten vorgeworfenen Taten enthält.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5, 267 Abs. 1, 22, 23, 25 Abs. 2, 52, 53 StGB
§§ 209 Abs. 1, 209a Nr. 1 StPO vor einer allgemeinen Strafkammer des Landgerichts zu eröffnen, da die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer nach § 74c Abs. 1 GVG
§§ 263 Abs. 1 und Abs. 2, 22, 23 StGB begangen zu haben. Er ist nicht hinreichend verdächtig, in diesen Fällen Kreditbetrugstaten nach § 265b Abs. 1 StGB
§§ 238 ff. HGB
§§ 263 Abs. 1 und Abs. 2, 22, 23 StGB begangen zu haben. Auch in Fall 2 ist der Angeschuldigte lediglich hinreichend verdächtig, eine versuchte Tat begangen zu haben, obwohl das Darlehen der M.- B. Bank AG
§ 265b StGB
§ 74c GVG
§ 263 StGB
§ 74c Abs. 1 Satz 1 GVG
§ 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 GVG
§ 265b Abs. 3 Nr. 1 StGB
§ 265b Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1 HGB
§ 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6a GVG
§ 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5a GVG
§ 74c Abs. 1 GVG
§ 200 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB
§ 263 Abs. 5 StGB

Zitierte Entscheidungen: wistra 1991, 359
wistra 1991, 236
wistra 1993, 318
wistra 1991, 79, 80
JR 1980, 77, 79
00 Js 212/16
1 Ws 111/07