Sozialgericht Hannover (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-11, Aktenzeichen S 16 KA 52/07

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die dem Beigeladenen zu 2.) erteilte Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit.
Die R. in der früheren Sowjetischen Föderation geborene Klägerin übersiedelte 1995 in die Bundesrepublik Deutschland. Zuvor war sie von 1979 bis 1983 als Assistenzärztin an der Universitätsaugenklinik in S. tätig. Von 1983 bis 1985 bildete sie sich weiter und erreichte den Abschluss als Augenärztin für Mikrochirurgie. Anschließend war sie bis 1992 als Assistenzärztin im Krankenhaus in S. und von 1994 bis zu ihrer Übersiedlung 1995 Assistentin am Lehrstuhl für Ophthalmologie an der Akademie für Weiter- und Fortbildung der Ärzte in S..
Nach ihrer Übersiedlung in die Bundesrepublik Deutschland leistete sie von Februar 1997 bis Januar 1998 ein Anerkennungsjahr als Ärztin in der Augenklinik im T. ab und wurde am 27.07.1998 approbiert. Nach ihrer Tätigkeit als Assistenzärztin von September 1998 bis Februar 1999 und anschließender Ausbildung als Weiterbildungsassistentin in zwei Augenarztpraxen bis März 2003 erwarb die Klägerin am 02. April 2003 die Facharztbezeichnung als Fachärztin für Augenheilkunde. Seit Juni 2003 ist die Klägerin in U. als Fachärztin für Augenheilkunde zugelassen und betreibt dort zusammen mit zwei weiteren Augenfachärzten eine Gemeinschaftspraxis.
Im November 2004 wurde der Planungsbereich V. infolge Verzichts entsperrt. Die Klägerin bewarb sich um diesen Vertragsarztsitz mit dem am 03.12.2004 bei der Geschäftsstelle des Zulassungsausschusses W. vollständig eingegangenen Zulassungsantrag.
Um denselben Vertragsarztsitz bewarb sich der X. geborene Beigeladene zu 2.). Der Beigeladene zu 2.) erwarb am 01. Juni 1997 die Approbation und erlangte am 28. März 2001 die Anerkennung als Augenarzt. Seit dem 01. Juni 1997 ist er bei der Universitätsklinik Y. beschäftigt, zunächst als wissenschaftlicher Assistent und anschließend als angestellter Oberarzt mit einem bis zum 31.07.2009 befristeten Vertrag.
Am 15. Juli 2007 wurde er in die Warteliste der Bezirksstelle W. der Beigeladenen zu 1.) für den Planungsbereich V. mit dem Gebiet der Augenheilkunde eingetragen, nachdem dieser Planungsbereich am 13.07.2004 wieder gesperrt worden war.
Im November 2007 nahm die Bezirksstelle W. durch ihren Praxisberater mit dem Beigeladenen zu 2.) Kontakt auf. Der Beigeladene zu 2.) bat um Zusendung eines Zulassungsantrages, der vollständig am 10. Dezember 2007 bei der Geschäftsstelle des Zulassungsausschusses W. einging.
Mit Beschluss vom 28. Februar 2005 erteilte der Zulassungsausschuss W. der Beigeladenen zu 1.) der Klägerin die Zulassung als Fachärztin für Augenheilkunde für den Vertragsarztsitz Z. in AA. zur vertragsärztlichen, augenfachärztlichen Versorgung. Mit weiterem Beschluss vom 28.02.2005 wurde die Beendigung der Zulassung der Klägerin als Fachärztin für Augenheilkunde für den Vertragsarztsitz U. vorbehaltlich der Rechtskraft des Beschlusses über die Zulassung als Fachärztin für Augenheilkunde für AB. festgestellt.
Den Widerspruch des Beigeladenen zu 2.) gegen die Zulassung der Klägerin wies der Beklagte mit Beschluss vom 24. August 2005 (BA 50/05) zurück. Gegen diese Entscheidung hat der Beigeladene zu 2.) beim Sozialgericht Hannover Klage erhoben, die unter dem Aktenzeichen S 24 KA 321/05 anhängig ist und bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieser Klage der Klägerin ruhend gestellt ist.
Der Beklagte nahm nach Erlass seines Beschlusses vom 24. August 2005 das Verfahren wieder auf, hob mit Beschluss vom 28. November 2005 seinen eigenen Beschluss vom 24.08.2005 und die Beschlüsse des Zulassungsausschusses W. vom 28.02.2005 auf und erteilte dem Beigeladenen zu 2.) die Zulassung für den Vertragsarztsitz in AA.. Zur Begründung führte er an, unter Berücksichtigung des Urteils des BSG vom 23.02.2005 - B 6 KA 81/03 R - und bei Anwendung der Nr. 23 Sätze 4 und 5 der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte in der am 07.04.2006 in Kraft getretenen Fassung sei er zu der Auffassung gelangt, dass bei der Entscheidung über die Zulassungsanträge der Klägerin und des Beigeladenen zu 2.) dieser auszuwählen und dementsprechend zuzulassen sei. Als Kriterien habe er nach pflichtgemäßem Ermessen die berufliche Eignung, die Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit und des Approbationsalter berücksichtigt. Zur Begründung führt der Beklagte im Einzelnen aus: Die Schwierigkeit bei der Auswahl sei, die unterschiedlichen Lebensläufe bei der Bewertung der vorgenannten Kriterien angemessen zu berücksichtigen, zutreffend auszulegen und zu gewichten. Der Beklagte sei nicht in der Lage darüber zu entscheiden, welcher der beiden Bewerber qualitativ besser geeignet sei. Da die Auswahlentscheidung nach praktikablen und handhabbaren Kriterien zu erfolgen habe, sei die Entscheidung auf formal nachprüfbare Kriterien zu stützen. Der Beklagte habe deshalb die Dauer der fachärztlichen Tätigkeit nach Erwerb der jeweiligen Facharztprüfung herangezogen. Nach diesem Kriterium sei die Eignung des Beigeladenen zu 2.) deutlich höher zu veranschlagen als die Eignung der Klägerin.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer rechtzeitig bei dem Sozialgericht Hannover eingegangenen Klage. Zur Begründung trägt sie vor: Die Zulassungsgremien hätten bei der Entscheidung über die erstmalige Neubesetzung eines Vertragsarztsitzes sowohl Kriterien der Qualifikation als auch solche der zeitlichen Priorität in Erwägung zu ziehen. Es sei ermessensfehlerhaft, dass der Beklagte die Tätigkeit der Klägerin in der AC. in keiner Weise berücksichtige. In dem der Beklagte ausschließlich auf die Tätigkeit nach Erlangung der Qualifikation als Facharzt abstelle, bliebe die langjährige augenärztliche Tätigkeit, die die Klägerin bereits vor Erlangung der Qualifikation als Fachärztin erworben habe, völlig unberücksichtigt. Die Formalisierung der Auswahlkriterien benachteilige systematisch die Fachärzte, die sich zuvor im Ausland qualifiziert weitergebildet hätten. Eine derartige Festlegung abstrakter Auswahlkriterien sei diskriminierend. Die Klägerin weist darauf hin, sie habe seit 1979 in der AD. augenärztliche Tätigkeiten ausgeübt und sich zum Teil mehrjährig innerhalb ihres Fachgebietes fortgebildet. Zusätzlich sei sie als Dozentin auf einer Oberarztstelle tätig gewesen. Diese Tätigkeiten seien, gleichgültig ob sie in jeder Einzelheit mit einer augenärztlichen Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland vergleichbar seien, jedenfalls geeignet, im Rahmen der Prüfung der beruflichen Eignung und der ärztlichen Tätigkeit herangezogen zu werden.
Die Klägerin beantragt,
den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 22. November 2006 aufzuheben und die Klägerin zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung als Fachärztin für Augenheilkunde für den Planungsbereich V. zu-zulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte wiederholt im Wesentlichen seine Ausführungen aus dem angefochtenen Beschluss.
Der Beigeladene zu 2.) trägt vor: Der Beklagte gehe ermessensfehlerfrei davon aus, dass es bezüglich des Kriteriums beruflicher Eignung neben der Grundqualifikationen nur auf die Zusatzqualifikationen nach Erwerb der Facharztbezeichnung ankommen könne. Dies zeige sich an den Schreiben der Bezirksregierung Hannover vom 23.10.1996 und der Ärztekammer Niedersachen vom 12.02.1999, die auf die fehlende Gleichwertigkeit der russischen Ausbildung abstellten. Es sei rechtlich unbedenklich, wenn der Beklagte sich der Auffassung der Bezirksregierung Hannover und des Weiterbildungsausschusses der Ärztekammer Niedersachsen anschließe.
Der Beigeladene zu 2.) meint, der Beklagte habe die maßgeblichen Kriterien rechtsfehlerfrei gewichtet. Selbst wenn die nicht gleichwertige ärztliche Tätigkeit der Klägerin vor der Approbationserteilung berücksichtigt werden würde, sei der Beigeladene zu 2.) im Hinblick auf seine ältere Approbation und seine um zwei Jahre überlegene berufliche Eignung immer noch als geeigneter anzusehen.
Die übrigen Beigeladenen haben sich nicht geäußert.
Der Urteilsfindung haben die Prozessakten der Beklagten, die Verfahrensakte S 24 KA 321/05, die Prozessakte sowie die entsprechenden Verwaltungsakten des Beklagten zugrunde gelegen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhaltes im Übrigen wird auf ihren Inhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte Klage ist zulässig. In der Sache hat die Klägerin jedoch keinen Erfolg, denn die getroffene Auswahlentscheidung durch den Beklagten ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Der Beklagte durfte seinen eigenen Beschluss vom 24.08.2005 von Amts wegen abändern, denn als Widerspruchsinstanz bleibt er bis zur Bestandskraft seines Beschlusses vom 24. August 2005 funktionell zuständig (vgl. BSG vom 28.06.2000 - B 6 KA 35/99 R -).
Rechtsgrundlage für die Entscheidungen der Zulassungsgremien über Anträge auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung in einem Planungsbereich, der bisher überversorgt war, sind § 95 Abs. 2 i. V. m. § 103 Abs. 3 SGB V i. V. m. § 16 b Ärzte-ZV und der Nr. 23 der Bedarfsplanungsrichtlinien für Ärzte. Maßgeblich für die Entscheidung der Kammer ist der Zeitpunkt des streitbefangenen Beschlusses des Beklagten. Zwar sind bei Vornahmebegehren grundsätzlich alle Änderungen der Sachlage bis zur mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz zu berücksichtigen, dies gilt jedoch nicht, wenn dem Vornahmebegehren notwendigerweise eine Abwehrklage in Gestalt einer Drittanfechtung der Begünstigung des Beigeladenen zu 2.) voran gehen muss. Das Abstellen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung würde den Beigeladenen zu 2.) benachteiligen, ohne dass er die Möglichkeit hätte, diese Nachteile abzuwenden. Denn die Klägerin ist bereits seit 2003 als Fachärztin für Augenheilkunde zur vertragsärztlichen Tätigkeit zugelassen, während der Beigeladene zu 2.) als Oberarzt in einer Universitätsklinik nicht die Möglichkeit gehabt hätte, Erfahrungen als niedergelassener Facharzt für Augenheilkunde zu erwerben (vgl. Hess in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht § 95 SGB V Rn. 86, 87).
Der Beklagte hat bei der Auswahl des Beigeladenen zu 2.) die Auswahlkriterien rechtsfehlerfrei umgesetzt.
Bei mehreren Bewerbern um einen Vertragsarztsitz erfolgt die Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen. Zu berücksichtigen sind die berufliche Eignung, das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit. Unbeachtlich ist der Zeitpunkt des Eingangs der Anträge (sogenanntes Windhundprinzip), denn bei der Vergabe von Vertragsarztpraxen kann es nicht darauf ankommen, in welcher Reihenfolge die Bewerbungen nach Ausschreibung des Vertragsarztsitzes eingegangen sind. Zwar ist die Auswahl nach dem Prioritätsgrundsatz nicht grundsätzlich rechtswidrig, sie steht mit dem Gerechtigkeitsgedanken jedoch nur dann im Einklang, wenn eine entsprechende Ausgestaltung der Gefahr von Missbräuchen entgegenwirkt (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen vom 05. November 2003 - L 3 KA 101/01 -). Unstreitig ist, dass die Klägerin und der Beigeladene zu 2.) ihr Interesse an dem zu besetzenden Vertragsarztsitz nachhaltig bekundet haben.
Zur Geeignetheit ist zunächst festzustellen, dass die Klägerin am 27.07.1998 und der Beigeladene zu 2.) am 01.06.1997, mithin knapp 14 Monate früher, approbiert wurde. Seit seiner Approbation ist er durchgehend zunächst als wissenschaftlicher Assistent und ab Mai 2004 als Oberarzt an der Universitätsaugenklinik in Y. tätig. Die Qualifikation als Facharzt für Augenheilkunde erwarb die Klägerin am 02.04.2003 und der Beigeladene zu 2.) am 28.03.2001, mithin etwa 24 Monate früher.
Gegenüber diesen beiden zeitlich bestimmten Kriterien kann die Klägerin keine höher zu bewertende berufliche Eignung entgegensetzen.
Zwar kann die Klägerin berufliche Erfahrung auf dem augenärztlichen Gebiet seit 1979 nachweisen, diese Erfahrungen sind jedoch nicht höher einzustufen, als die Erfahrungen, die der Beigeladene zu 2.) in seiner beruflichen Laufbahn erworben hat.
Das Gericht hat keinen Vergleich über die augenärztliche Qualität in der sowjetischen Förderation und der Bundesrepublik Deutschland anzustellen. Trotz ähnlicher Ausbildungsinhalte (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.12.2008 - B VerwG 3 C 33.07) bewirkt die längere berufliche Tätigkeit der Klägerin keine höhere Eignung im Vergleich mit der Tätigkeit des Beigeladenen zu 2.).
Die Klägerin und der Beigeladene zu 2.) stehen in einem Konkurrenzverhältnis um den Zugang zum System der vertragsärztlichen Versorgung. Zu vergleichen ist, wer von beiden die besseren Voraussetzungen für die Versorgung der Versicherten nachweisen kann. Es geht nicht um die Erlangung akademischer Grade oder Bewertungen, die allein bei Vorliegen bestimmter Qualitätsvoraussetzungen erworben werden können. Es geht um die Frage, wer von den beiden Konkurrenten Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung erhält. Einzige Voraussetzung ist, dass beide Konkurrenten approbiert sind und die Qualifikation als Facharzt für Augenheilkunde erworben haben. Sind beide Konkurrenten nur mäßig qualifiziert, so ist derjenige, der zugelassen wird, möglicherweise erheblich schlechter, als ein ausgezeichneter hochqualifizierter Bewerber, der einem noch besseren unterlegen ist. Dies zeigt, dass bei einer Auswahl von zwei Bewerbern keine absoluten Qualitätsmaßstäbe anzulegen sind, sondern derjenige bevorzugt wird, der im Vergleich zu dem Dritten der Konkurrenten ist.
Die Auswahl zwischen mehreren Bewerbern um einen Vertragsarztsitz wirkt unmittelbar auf die Berufsfreiheit der Bewerber ein. Im Hinblick auf den Schutzgedanken des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG muss daher bei der Art der Verfahrensgestaltung insbesondere gewährleistet werden, dass eine lediglich von Zufälligkeiten abhängige und für Manipulationen anfällige Zuteilung bei der Vertragsarztzulassung ausgeschlossen ist. Dies erfordert zunächst, wie das BSG in seiner Entscheidung vom 23.02.2005 -B 6 KA 81/03 R- festgestellt hat, dass alle potentiellen Bewerber in gleichmäßiger Weise und rechtzeitig über die Zulassungsmöglichkeit in Kenntnis gesetzt werden. Dieser Gesichtpunkt ist im konkreten Fall weder für noch gegen einen der beiden Konkurrenten anzuführen. An anderer Stelle führt das BSG aus, dass zu einem fairen Verfahren über die Auswahl unter mehreren Zulassungsanträgen der Rückgriff auf Kriterien in Frage kommt, die die bestmögliche Versorgung der Versicherten im Planungsgebiet zum Ziel haben. Darüber hinaus sei das Prioritätsprinzip, das in § 103 Abs. 5 SGB V geregelt sei, in Gestalt des Approbationsalters und in Form der Wartelisten für gesperrte Planungsbereiche ein handhabbares Kriterium.
Neben dem Zeitpunkt Approbation, der für den Beigeladenen zu 2. anzuführen ist, ist der Rückgriff auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Qualifikation als Facharzt ist in diesem Sinne objektivierbar und als taugliches Kriterium heranzuziehen. Dieses Kriterium ist handhabbar und praktikabel (vgl. LSG Schleswig Holstein, Beschluss vom 03.08.2008 - L 4 B 269/06 KA ER). Der Rückgriff auf objektivierbare Kriterien bei der Bestimmung der beruflichen Eignung entspricht auch den Aufgaben der Zulassungsinstanzen. Diese haben möglichst schnell und nachprüfbar über die Besetzung eines Vertragsarztsitzes zu entscheiden. Mit ihren Entscheidungen sorgen sie dafür, dass die Kassenärztlichen Vereinigungen ihre Kernaufgabe, nämlich die Sicherstellung der ärztlichen Versorgung, erfüllen können. Denn diese Versorgung ist nur möglich, wenn alle Vertragsarztsitze besetzt werden und damit die vertragsärztliche Versorgung sichergestellt wird. Diese Aufgabe würde erschwert, wenn die Zulassungsausschüsse generell verpflichtet wären, Tätigkeiten im Ausland daraufhin zu überprüfen, ob sie im Sinne der deutschen gesetzlichen Vorschriften gleichgestellt werden können. Zur Überprüfung dieser Frage wären die Zulassungsausschüsse nur unter erschwerten Bedingungen in der Lage, was wiederum zu Zeitverzögerungen führte.
Diese Entscheidung stellt keine Diskriminierung der Klägerin dar. Europäisches Vertragsrecht ist nicht berührt, denn die Klägerin ist nicht aus einem Land übergesiedelt, das die Europäischen Verträge unterzeichnet hat. Sie kann auch nicht damit gehört werden, dass bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Beklagten es für Ausländer grundsätzlich schwierig ist, vertragsärztlich tätig sein zu können. Dies widerlegt die Klägerin selbst, denn sie ist bereits seit 2003 als Vertragsärztin nieder- und zugelassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 b Ärzte-ZV
§ 95 SGB V
§ 193 SGG
§ 103 Abs. 3 SGB V
§ 103 Abs. 5 SGB V
Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: S 24 KA 321/05
B 6 KA 81/03 R
B 6 KA 35/99 R
L 3 KA 101/01
3 C 33.07
L 4 B 269/06 K