Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-14, Aktenzeichen 9 L 105.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:0714.9L105.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wegen des im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich zu beachtenden Verbots, die Entscheidung in der Hauptsache vorwegzunehmen, kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Klage Erfolg haben wird und den Antragstellern durch die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare, irreparable Nachteile entstehen.(Rn.4)
2. Die Aufteilung der eingerichteten Schulplätze auf Bewerber mit englischer Muttersprache und solche mit deutscher Muttersprache ist durch die Zielsetzung des Schulversuchs gerechtfertigt.(Rn.7)
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet,
unter den Bewerbern um eine Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 der Nelson-Mandela-Schule A. (VG 9 L 105.15) und B. (VG 9 L 136.15)
ein Losverfahren durchzuführen, hierbei die Rangfolge zu ermitteln und die Antragstellerin zu 1) zum Schuljahr 2015/2016 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der Nelson-Mandela-Schule aufzunehmen, sofern bei der Verlosung auf sie der Rangplatz 1 entfällt, anderenfalls sie unverzüglich nachrücken zu lassen, sofern der Antragsteller des Verfahrens VG 9 L 136.15 auf den Besuch der Jahrgangsstufe 1 der Nelson-Mandela-Schule verzichtet,
sofern der Rangplatz 1 nicht auf die Antragstellerin zu 1) entfällt und sie auch nicht auf diesen Rangplatz nachrückt, sie in ein weiteres Losverfahren neben anderen 21 fiktiven Teilnehmern einzubeziehen, zwischen diesen eine Rangfolge zu ermitteln und die Antragstellerin zu 1) in die Jahrgangsstufe 1 der Nelson-Mandela-Schule aufzunehmen, sofern bei der Verlosung auf sie ein Rangplatz zwischen 1 und 7 entfällt.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1) zum Schuljahr 2015/2016 vorläufig als Schulanfängerin in die Nelson-Mandela-Schule (SISB) aufzunehmen,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig und teilweise begründet. Wegen des im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich zu beachtenden Verbots, die Entscheidung in der Hauptsache vorwegzunehmen, kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem begehrten Inhalt nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Klage mit dem Ziel, die Antragstellerin zu 1) zum Schuljahr 2015/2016 als Schulanfängerin in die Nelson-Mandela-Schule (SISB) aufzunehmen, Erfolg haben wird und den Antragstellern durch die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare, irreparable Nachteile entstehen. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch auf Teilnahme der Antragstellerin zu 1) an der tenorierten Verlosung glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Die vorläufige Aufnahme der Antragstellerin zu 1) ist in dem Fall, in dem sie Losglück hat, auch geboten, um wesentliche Nachteile im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO abzuwenden.
Bei der Nelson-Mandela-Schule (SISB) handelt es sich um einen im September 2000 genehmigten Schulversuch, dessen Durchführung zuletzt mit Schreiben der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 16. November 2010, modifiziert durch die Genehmigungsschreiben vom 16. Februar 2011, 28. Februar 2013 und 8. April 2014, weiterhin bis zum Ablauf des Schuljahres 2015/2016 genehmigt worden ist (§ 18 Abs. 2 Satz 1 SchulG). Die Schulversuchsgenehmigung ist nach einer Dauer von 15 Jahren mithin nur noch für das hier maßgebliche Schuljahr 2015/2016 anwendbar. Die Nelson-Mandela-Schule ist für keinen Bewerber die zuständige Grundschule im Sinne von § 55a Abs. 1 Satz 1 und 2 SchulG. Rechtliche Grundlage für die Aufnahme in diese Schule sind § 55a Abs. 2 Satz 2, § 18 Abs. 1 und 2 SchulG i.V.m. dem vorgenannten Genehmigungsschreiben. Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 SchulG können bei Schulversuchen, wie dem vorliegenden, Abweichungen von den gesetzlichen Bestimmungen erprobt und damit auch von § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG abweichende Zugangskriterien geregelt werden, soweit diese zur Erreichung der Ziele des Schulversuchs erforderlich sind. Das vorgenannte Genehmigungsschreiben enthält von § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG abweichende, vorrangig zu berücksichtigende Zugangskriterien.
Das Genehmigungsschreiben sieht u. a. vor, dass in jedem Schuljahr vier bis acht, die Schulanfangsphase (Jahrgangsstufen 1 und 2) umfassende Lerngruppen (JÜL) mit der Partnersprache Englisch bei einer Höchstfrequenz von 26 Schülern eingerichtet werden. Das entspricht der Einrichtung von höchstens vier „Klassen“ für Schulanfänger. Je „Klasse“ werden jeweils elf Plätze (= 42 %) an deutsche und 15 Plätze (= 58 %) an englische Muttersprachler vergeben. Übersteigt die Zahl der Anmeldungen geeigneter Bewerber die verfügbaren Plätze im Kontingent, sind bei der Auswahl vorrangig solche Kinder zu berücksichtigen, deren Eltern hoch mobilen Personengruppen angehören und glaubhaft schriftlich erklären, Berlin innerhalb eines begrenzten Zeitraums aus beruflichen Gründen wieder verlassen zu müssen. Unter diesen Kindern erfolgt die Aufnahme nach der beruflichen Tätigkeit ihrer Erziehungsberechtigten, wobei Kinder von Angehörigen des Auswärtigen Amtes gegenüber solchen von Beschäftigten anderer Einrichtungen des Bundes, der diplomatischen Vertretungen, Universitäten, (international tätigen) Unternehmen, Verbänden, im Medienbereich und in international tätigen Organisationen bevorzugt werden. Dieser Aufnahmevorrang wird zahlenmäßig dadurch ausgedrückt, dass bei einer Höchstfrequenz von 26 Schülern je „Klasse“ lediglich sechs Plätze (= 23 %) für Kinder zur Verfügung stehen, die dauerhaft in Berlin wohnen, und die übrigen 20 Plätze (= 77 %) ausschließlich für Kinder aus hoch mobilen Familien vorzusehen sind.
Die Aufteilung der eingerichteten Schulplätze auf Bewerber mit englischer Muttersprache und solche mit deutscher Muttersprache ist durch die Zielsetzung des Schulversuchs gerechtfertigt. An der Nelson-Mandela-Schule sollen Schülerinnen und Schüler verschiedener Nationalität gemeinsam durchgängig zweisprachig (deutsch-englisch) unter besonderer Berücksichtigung internationaler Inhalte unterrichtet und erzogen werden. Mit der Einrichtung dieses Schulversuchs wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass Berlin als politisches Zentrum der Bundesrepublik Deutschland neben einer wachsenden Zahl diplomatischer Einrichtungen auch die zunehmende Ansiedlung internationaler Unternehmen erwarten ließ. Insbesondere Kindern aus den bereits erwähnten hoch mobilen Familien, also solchen, die sich nur vorübergehend in Berlin aufhalten, sollte und soll es ermöglicht werden, ihre durch viele Wechsel gekennzeichnete Schullaufbahn ohne größere Beeinträchtigungen zu durchlaufen. Vor diesem Hintergrund wird für Kinder mit englischer Muttersprache ein höherer Prozentsatz an Plätzen vorbehalten als für Schülerinnen und Schüler mit der Muttersprache Deutsch und gilt ein Aufnahmevorrang von Kindern aus hoch mobilen Familien. Die Bevorzugung dieses Personenkreises und die damit verbundene Ungleichbehandlung von dauerhaft in Berlin lebenden Familien ist durch das pädagogische Programm, die Zielstellung und die Organisation der Nelson-Mandela-Schule gerechtfertigt (vgl. Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, Beschluss vom 19. Februar 2007 – VerfGH 180/06, 180 A/06 – zur Bevorzugung von Bediensteten des Auswärtigen Amtes, die der Rotation unterliegen), die in besonderer Weise auf Kinder zugeschnitten sind, von denen wegen des in Folge der beruflichen Verpflichtungen eines Erziehungsberechtigten notwendigen Wechsels ins Ausland angenommen werden kann, dass ihnen im Verlauf ihrer schulischen Laufbahn Nachteile drohen, die mit Hilfe einer zweisprachigen, auf internationale Inhalte besonders ausgerichteten Unterrichtung und Erziehung ausgeglichen werden können. Vor diesem Hintergrund kommt den für dauerhaft in Berlin lebende Schüler verbleibenden Schulplätzen die Bedeutung zu, ein Mindestmaß an Kontinuität sicherzustellen, ohne der eigentlichen Zielgruppe den Zugang zum Schulversuch zu versperren.
An der Nelson-Mandela-Schule werden für das Schuljahr 2015/2016 vier erste „Klassen“ mit je 26 Plätzen eingerichtet. Das entspricht acht, die Jahrgangsstufen 1 und 2 umfassende Lerngruppen. Mithin stehen insgesamt 104 Schulplätze für Schulanfänger zur Verfügung. Diese 104 Schulplätze kann der Antragsgegner bei der Aufnahmeentscheidung und der Einrichtung der „Klassen“ allerdings nicht ausschöpfen, weil er nach dem Genehmigungsschreiben Kapazitäten für etwaige Seiteneinsteiger vorhalten muss (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. September 2006 – OVG 8 S 70.06 –). Nach dem Genehmigungsschreiben sind grundsätzlich pro Klasse fünf Plätze freizuhalten, um die Aufnahme von Kindern aus Familien – insbesondere aus dem Ausland kommender – zu ermöglichen, die nicht in Übereinstimmung mit dem Schuljahresbeginn aus Auslandsschulen in die Staatliche Internationale Schule wechseln und sich voraussichtlich nicht auf Dauer in Berlin aufhalten werden. Diese Vorgabe dient dem besonderen Zweck der Nelson-Mandela-Schule, der ohne Freihalten solcher Plätze nicht befriedigend erfüllt werden kann (vgl. Genehmigungsschreiben vom 16. November 2010, Abschnitt II Abs. 3 Satz 2). Die damit einhergehende Verringerung der im Rahmen des Aufnahmeverfahrens zu verteilenden Schulplätze, die sich bei entsprechendem Bewerberandrang zu Lasten des hoch mobilen Personenkreises auswirkt, ist daher durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Wie bereits ausgeführt, soll der an der Nelson-Mandela-Schule durchgeführte Schulversuch es insbesondere Kindern aus solchen Familien, die sich zumeist nur vorübergehend in Berlin aufhalten, ermöglichen, ihre durch viele Wechsel gekennzeichnete Schullaufbahn ohne größere Beeinträchtigungen zu durchlaufen und anschlussfähig zu halten. Dadurch ist naturgemäß ein Großteil der Schulplätze an dieser Schule von Fluktuation betroffen, die auf Grund der wachsenden internationalen Bedeutung der Stadt und einem Anstieg von aus dem Ausland zuziehenden Familien einhergeht mit einer steigenden Nachfrage nach einer bilingualen schulischen Erziehung, insb. mit der Partnersprache Englisch. Diese Nachfrage von Seiteneinsteigern kann durch den Wegzug hoch mobiler Familien aus Berlin nicht befriedigt werden. Ihr kann nur dadurch Rechnung getragen werden, dass die festgelegte Höchstfrequenz nicht bereits im Rahmen des Aufnahmeverfahrens ausgeschöpft wird.
Nach Berücksichtigung der mithin zu Recht in Abzug gebrachten 20 Plätze (4 x 5) ist der Antragsgegner zutreffend von einer Aufnahmekapazität von insgesamt 84 Schulplätzen ausgegangen und hat auf dieser Grundlage eine Verteilung nach den obigen Kriterien wie folgt vorgenommen: 35 Plätze für deutsche Muttersprachler, davon 25 für hoch mobile und 10 für dauerhaft in Berlin lebende Kinder; 49 Plätze für englische Muttersprachler, davon 35 für hoch mobile und 14 für dauerhaft in Berlin lebende Kinder. Diese Aufteilung ist ohne Rechtsfehler.
Von den so aufgeteilten Schulplätzen für Schulanfänger hat der Antragsgegner sodann erstmals Plätze für Kinder abgezogen, die nicht in die Jahrgangsstufe 3 aufrücken, sondern in der Jahrgangsstufe 2 verweilen und daher die Anzahl der Schülerinnen und Schüler in dieser Jahrgangsstufe erhöhen. Diese – für andere Grundschulen, in denen die Schulanfangsphase jahrgangsstufenübergreifend organisiert ist, übliche – Vorgehensweise ist mit den Vorgaben des Genehmigungsschreibens und seinen Modifizierungen nicht vereinbar. Dieses fordert zwar, dass je Schuljahr Lerngruppen eingerichtet werden, die die Jahrgangsstufen 1 und 2 umfassen. Für die Berechnung der Aufnahmekapazität für Schulanfänger stellt es aber allein auf die „Klasse“ ab, die für die Jahrgangsstufe 1 eingerichtet wird und lässt unberücksichtigt, wie sich die neu zu bildenden Lerngruppen zusammensetzen. Die Nichteinbeziehung von in der Jahrgangsstufe 2 besetzten Schulplätzen trägt dem Umstand Rechnung, dass andernfalls die sehr detaillierten Vorgaben des Genehmigungsschreibens für die Zusammensetzung der Jahrgangsstufe 1 nicht erfüllt werden könnten. Dementsprechend hat der Antragsgegner die Aufnahmekapazität für Schulanfänger stets allein an diesen Vorgaben orientiert und diese nicht in Abhängigkeit von der Anzahl der Kinder, die in den Lerngruppen verbleiben, erhöht oder reduziert. Auch für das Schuljahr 2015/2016 hat er unberücksichtigt gelassen, dass ausweislich der vorgelegten Klassenliste lediglich 72 Schulplätze durch Kinder besetzt werden, die im Schuljahr 2015/2016 die 2. Jahrgangsstufe besuchen. Unter Einbeziehung dieser Schulplätze und von 10 Verweilern hätte sich nämlich eine Aufnahmekapazität für Schulanfänger von 126 Schulplätzen (8 Lerngruppen je 26 Kinder = 208 Schulplätze, abzüglich 82 Plätze) ergeben, die um 20 freizuhaltende Plätze zu reduzieren gewesen wären, so dass 106 Schulplätze für die Jahrgangsstufe 1 zur Verfügung gestanden hätten. Angesichts dessen ist für eine isolierte Berücksichtigung von Verweilern in der Jahrgangsstufe 2 erst recht kein Raum.
Der Antragsgegner hat die Antragstellerin zu 1) dem Kontingent der deutschen Muttersprachler und dort dem hoch mobilen Personenkreis zugeordnet. Letzteres ist rechtlich zu beanstanden. Die Zuordnung zum hoch mobilen Personenkreis hat der Antragsgegner zum Schuljahr 2015/2016 äußerst lax gehandhabt. Es drängt sich der Eindruck auf, dass er diese Zuordnung ohne jegliche Nachprüfung schon dann vorgenommen hat, wenn die Erziehungsberechtigten eines Bewerbers im Aufnahmeantrag angegeben haben, zum hoch mobilen Personenkreis zu gehören. Bei der Vielzahl der Bewerber, bei denen die Hochmobilität zu verneinen bzw. sehr fraglich ist, hat sich das Gericht auf diejenigen beschränkt, bei denen die fehlerhafte Zuordnung zum hoch mobilen Personenkreis besonders offensichtlich zutage tritt. Das gilt insbesondere für diejenigen Fälle, in denen die Erziehungsberechtigten die im Aufnahmeantrag enthaltene Frage danach, ob sie Berlin (Deutschland) aus beruflichen Gründen innerhalb eines begrenzten Zeitraums (wieder) verlassen müssen, verneint haben. Dazu zählt auch die Antragstellerin zu 1). Deren Eltern haben zwar angegeben, der hoch mobilen Personengruppe anzugehören. Die Frage nach dem Verlassenmüssen Berlins haben sie jedoch verneint. Die Antragsteller sind daher dem dauerhaft in Berlin lebenden deutschen Bewerberkreis zuzuordnen.
Für das Kontingent der dauerhaft in Berlin lebenden deutschen Muttersprachler standen – wie ausgeführt – zehn Schulplätze zur Verfügung. Da der Antragsgegner wegen der zu Unrecht in Abzug gebrachten drei Verweiler in der Jahrgangsstufe 2 nur sieben Plätze vergeben hat, sind in diesem Kontingent drei Schulplätze unbesetzt geblieben.
Von diesen drei Schulplätzen stehen allerdings zwei den Antragstellern der Verfahren VG 9 L 121.15 und VG 9 L 159.15 zu. Diese haben gegenüber der Antragstellerin zu 1) und dem Antragsteller des Verfahrens VG 9 L 136.15 einen vorrangigen Aufnahmeanspruch, da deren Geschwisterkinder den Grundschulbereich der Nelson-Mandela-Schule auch im Schuljahr 2015/2016 besuchen werden. Die vorrangige Aufnahme von Geschwisterkindern findet entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch für dauerhaft in Berlin lebende Kinder Anwendung. Ein Losentscheid ist erst zulässig, wenn eine Gleichbehandlung nach dem Zufallsprinzip geboten ist, weil ein Auswahlverfahren nach sachlichen Kriterien nicht (mehr) möglich ist. Das heißt, ein Losentscheid kommt erst dann in Betracht, wenn sowohl nach Maßgabe der spezifischen Auswahlkriterien des Genehmigungsschreibens als auch unter Berücksichtigung der allgemeinen gesetzlichen Auswahlkriterien des § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG nicht alle Anmeldungen realisiert werden können (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. September 2006 – OVG 8 S 69.06 – ; Beschluss der Kammer vom 4. August 2010 – VG 9 L 278.10 –). Davon abgesehen verweist das Genehmigungsschreiben ausdrücklich auf die Anwendung der Bestimmungen des Schulgesetzes, soweit in diesem Schreiben nichts anderes bestimmt ist (Genehmigungsschreiben vom 16. November 2010, allgemeine Ausführungen vor Ziffer I). Weder das genannte Genehmigungsschreiben noch später ergangene Modifizierungen schließen die Anwendung des § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG aus. Im Gegenteil ist in Ziffer III des Genehmigungsschreibens ausgeführt, dass das Los unter den Bewerbern erst dann entscheidet, wenn nach Berücksichtigung von Geschwisterkindern noch freie Schulplätze vorhanden sind. Diese Regelung gilt sowohl für hoch mobile Bewerber – für die zusätzlich ein Vorrang spezieller Personengruppen angeordnet ist – als auch für dauerhaft in Berlin lebende Kinder. Sie macht indes auch deutlich, dass von den Kriterien des § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG nur die Bevorzugung von Geschwisterkindern anwendbar ist.
Der verbleibende unbesetzte Schulplatz ist unter den gleichberechtigten Antragstellern des hiesigen Verfahrens und des Verfahrens VG 9 L 136.15 zu verlosen.
Die aus der Sicht des Antragsgegners vorhandenen sieben Schulplätze hat er unter den 22 Bewerbern verlost, die sich mit Erstwunsch um eine Aufnahme in das Kontingent der dauerhaft in Berlin lebenden deutschen Muttersprachler beworben haben. In dieses Losverfahren hätte er allerdings das Kind P... nicht einbeziehen dürfen, dessen Geschwisterkind auch im Schuljahr 2015/2016 noch den Grundschulbereich der Nelson-Mandela-Schule besuchen wird und der daher vorrangig hätte aufgenommen werden müssen. Gleiches gilt für die Antragsteller der Verfahren VG 9 L 121.15 und VG 9 L 159.15, die ebenfalls Geschwisterkinder im Grundschulbereich der Nelson-Mandela-Schule haben. Unter Berücksichtigung dieser Geschwisterkinder hätten nur 19 Bewerber am Losverfahren teilnehmen dürfen. Zusätzlich wären auch die Antragstellerin zu 1) und der Antragsteller des Verfahrens VG 9 L 136.15 einzubeziehen gewesen, da beide ebenfalls dem dauerhaft in Berlin lebenden Personenkreis angehören.
Sofern die Antragstellerin zu 1) bei der Verlosung des frei gebliebenen Platzes nicht zum Zuge kommt, kann sie daher ihre Teilnahme an einem weiteren Losverfahren beanspruchen. Dieses ist unter den vorgenannten 19 Bewerbern zuzüglich der Antragstellerin zu 1) und des Antragstellers im Verfahren VG 9 L 136.15, mithin 21 Teilnehmern, in der Weise durchzuführen, dass es – außer für die Antragstellerin zu 1) – lediglich fiktiv stattfindet. Dabei ist die Antragstellerin zu 1) als Schulanfängerin in die Nelson-Mandela-Schule aufzunehmen, sofern auf sie ein Rangplatz zwischen 1 und 7 entfällt. Denn wegen der rechtswidrigen Nichtberücksichtigung der Antragstellerin zu 1) bei der Verlosung der Schulplätze für dauerhaft in Berlin lebende deutsche Muttersprachler ist sie so zu stellen, als wäre sie in das ursprüngliche Losverfahren einbezogen worden (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. August 2008 – OVG 3 S 75.08 –). Diese sieben Plätze ergeben sich aus den zehn vorhandenen Schulplätzen unter Abzug der Geschwisterkinder (P... sowie Antragsteller der Verfahren VG 9 L 121.15 und VG 9 L 159.15).
Der Anordnungsanspruch folgt daraus, dass eine Entscheidung in der Hauptsache zu spät käme, um den im Falle des Losglücks der Antragstellerin zu 1) bestehenden Anspruch auf Aufnahme zum Schuljahr 2015/2016 durchzusetzen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 18 Abs. 2 Satz 1 SchulG
§ 55a Abs. 1 Satz 1 und 2 SchulG
§ 18 Abs. 1 und 2 SchulG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 SchulG
§ 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG
§ 155 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 9 L 105.15
9 L 136.15
8 S 70.06
9 L 121.15
9 L 159.15
8 S 69.06
9 L 278.10
3 S 75.08