Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-01-24, Aktenzeichen 6 U 35/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0124.6U35.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen.(Rn.57)
2. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Anschluss BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19).(Rn.57)
3. Zur Darlegung einer vom Fahrzeughersteller begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung hinsichtlich der Ausgestaltung des SCR-Systems müssen tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Steuerung der Dosierungsberechnung im SCR-System an die Erkennung des Prüfstands geknüpft ist (Festhaltung OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21).(Rn.70) (Rn.72)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 14. Januar 2021, Az. 10 O 172/20 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.
3. Dieses Urteil und das vorbezeichnete Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Herstellerin und Verkäuferin des von ihm aufgrund Kaufvertrags vom 3. Februar 2017 mit einer Laufleistung von 27.758 km bei Übergabe am 22. Februar 2017 erworbenen Fahrzeugs der Handelsbezeichnung […] GLE 350d 4Matic (Coupé, Erstzulassung Mai 2016) u.a. auf Erstattung eines Betrags in Höhe des Kaufpreises von 64.500 €, von dem die Beklagte für einen Teilbetrag in Höhe von 30.000 € das Altfahrzeug des Klägers in Zahlung genommen hat und der Rest vom Kläger unter Finanzierung geleistet wurde, in Anspruch, gestützt auf insbesondere die behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.
Nach den Gebrauchtfahrzeug-Verkaufsbedingungen (Eigengeschäft, dort VII.1.) der Beklagten (Anlage K 1) verjähren Ansprüche des Käufers wegen Sachmängeln in einem Jahr ab Ablieferung des Kaufgegenstandes. Dem zur Finanzierung des (Rest-) Kaufpreises vom Kläger bei der […] Bank AG aufgenommenen Darlehen liegen Darlehensbedingungen (Anlage B 6, auf deren gesamten Inhalt Bezug genommen wird) zugrunde, wonach das Fahrzeug an die Darlehensgeberin sicherungsübereignet ist und Ansprüche des Darlehensnehmers auf Verschaffung des Eigentums und Besitzes am Finanzierungsobjekt sowie sämtliche (weiteren) Ansprüche gegen den Verkäufer mit Ausnahme von Gewährleistungsansprüchen aus Kaufvertrag an die Darlehensgeberin abgetreten sind (dort II.1.A und 3.).
Im Namen der Beklagten wurde die als Anlage K 14 vorgelegte EG-Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben, auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird, und dem Kläger übergeben. Für den Typ, mit dem das Fahrzeug danach übereinstimmen soll, wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine EG-Typgenehmigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) gemäß der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OM 642 (DE 30 LA-Motor des Baumusters 642 826) ausgestattet. Wegen weiterer Einzelheiten der Fahrzeugeigenschaften wird auf die Anlagen K 14 und die Zulassungsbescheinigung Teil I und II (Anlage R 4) verwiesen.
In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs (jedenfalls außerhalb des Bereichs von 10 °C bis 35 °C) reduziert wird und dass die AGR drehzahlabhängig geregelt wird.
Das Fahrzeug verfügt außerdem über einen SCR (selective catalytic reduction)-Katalysator, in dem nicht rückgeführtem Abgas eine Harnstofflösung („AdBlue“) zugeführt wird, was nach deren Umwandlung in Ammoniak zu chemischen Reaktionen führt, durch die sich letztlich die Menge der Stickoxide im Abgas reduziert. Dabei werden in Abhängigkeit verschiedener Parameter, insbesondere des Roh-NOx-Integrals, zwei unterschiedliche Betriebsmodi zur Eindüsung des Reagens (AdBlue) verwendet.
Das Fahrzeug ist – entgegen den im Widerspruch zum in beiden Instanzen unstreitigen Parteivorbringen stehenden Feststellungen des Landgerichts (LGU 2) – von einem – durch die Beklagte angefochtenen – Rückrufbescheid des KBAs (vom 3. August 2018 i.V.m. Bescheid vom 23. Mai 2018 und späteren Korrekturen, Anlage BB 10 ff) wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen. Die Beklagte bietet für das Fahrzeug eine Softwareänderung (Update) an, das nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz auf das Fahrzeug aufgespielt wurde.
Vor der Erhebung der – am 14. August 2020 zugestellten – Klage forderte der Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 5. September 2019 (Anlage K 12) unter Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung und hilfsweiser Erklärung des Rücktritts auf, den Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs (zurück) zu erstatten.
Das Fahrzeug wies am Tag vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung eine Laufleistung von 176.142 km auf.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Klage sei nach § 812 Abs. 1 BGB aufgrund Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV und wegen Anfechtung nach § 123, § 142 Abs. 1 BGB, hilfsweise nach § 346 BGB aufgrund Rücktritts vom Kaufvertrag wegen eines Mangels ohne Fristsetzung zur Nacherfüllung (§§ 434, 437 BGB i.V.m. § 323 BGB, ggf. i.V.m. § 440 BGB, oder § 326 Abs. 5 BGB) sowie wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Sinn von § 826 BGB, wegen einer unerlaubten Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder i.V.m. Art. 12, 18 RL 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV oder i.V.m. § 16 UWG oder i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG in der bis zum 9. Dezember 2015 geltenden Fassung wegen Zuwiderhandlung gegen die PKW-EnVKV, bzw. jeweils nach § 831 BGB, und zudem nach § 443 BGB und nach § 311 Abs. 3, § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 443 BGB sowie hinsichtlich der Zinsen nach § 849 BGB begründet.
Die in dem hier gegenständlichen Fahrzeug installierte Software für die Abgaskontrollanlage erkenne die Prüfungssituation; bei diesen Bedingungen sei die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide entstünden; im normalen Fahrbetrieb würden dagegen Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt, weshalb die NOx-Emissionen dann erheblich höher seien. Bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug würden mindestens fünf verschiedene Abschalteinrichtungen verwendet, nämlich
• eine Aufwärmstrategie, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte; sie zeige sich darin, dass Tests mit einem ML 350 BlueTec 4Matic einen nicht nachvollziehbaren Unterschied zwischen Tests nach einem Kaltstart und nach einem Start mit einem betriebswarmen Motor aufzeigten;
• ein – im Typgenehmigungsverfahren hinsichtlich des konkreten Umfangs nicht offengelegtes – Thermofenster, das die Ausnahmeregelung zum Motorenschutz deutlich überzogen habe, wodurch die Abgasrückführung bei Außentemperaturen von unter 17 °C und über 30 °C abgeschaltet werde, ohne dass dies zum Motorschutz geboten sei,
• eine Softwarefunktion, aufgrund derer die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2000 Sekunden) in den schmutzigen Abgasmodus wechsele,
• eine auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirkende Manipulationssoftware, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde und umschalte, sobald das Lenkrad um mehr als 15 ° gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme,
• eine „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (nachfolgend: KSR), die die NEFZ-typische Vorkonditionierung erkenne und sodann bei einem an diese Konditionierung anschließenden Kaltstart dafür sorge, dass die Verbrennungstemperatur vermindert werde, was den NOx-Ausstoß gegenüber den normalen Betrieb deutlich senke; befinde sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand, werde die Kühlflüssigkeit ungeachtet der Versottungsrisiken so stark gekühlt, dass aufgrund der verminderten Verbrennungstemperatur so wenig Stickoxide entstünden, dass das Fahrzeug die geltenden Grenzwerte einhalte; diese Kühl-Regelung werde außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet; hierzu habe die Beklagte eine Steuerung in das Fahrzeug verbaut, die die Bedingungen des NEFZ erkenne,
sowie weitere Manipulationen, nämlich
• die so programmierte Funktion „Bit 15“, dass die Abgasnachbehandlung nach 26 Kilometern den sauberen Modus verlasse,
• den „Slipguard“, der anhand von Geschwindigkeit oder Beschleunigungswerten erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde oder auf der Straße,
und weitere Anschalteinrichtungen, nämlich
• eine Drehzahlabhängigkeit der AGR, die bei OM 651-Motoren nur bis zu einem bestimmten, unterhalb der Leistungsspitze von 4.200 Umdrehungen pro Minute liegenden Punkt im Einsatz sei („Weshalb sollte die Beklage die hiesige OM 642-HD-AGR grundlegend anders regeln?“),
• den Einsatz zweier Modi, nämlich Onlinemodus und Speichermodus, bei der AdBlue-Dosierung im SCR-Katalysator, wobei der Onlinemodus, dessen Einführung und mögliche Einstufung als defeat device in Treffen zwischen fünf Herstellern (unter Absprachen zu den Größen der AdBlue-Tanks) besprochen worden sei, es kurzfristig erlaube, die NOx-Emissionen sehr stark zu reduzieren, während der Speichermodus zwar weniger NOx-Reduktion erreiche, jedoch über deutlich längere Zeiträume eingesetzt werden könne,
• den Einsatz einer speziellen Ansteuerung der Kühlerjalousie, die sich auf die AGR auswirke, im NEFZ-Zyklus; die zeitgesteuerte Regelung der Kühlerjalousie finde in Euro 5- und Euro 6-Fahrzeugen Anwendung; wenn ein Fahrzeug die Testsituation erkannt habe wie bei der KSR beschrieben; dann werde die Kühlerjalousie anders angesteuert als im normalen Fahrbetrieb, in dem diese meistens geschlossen sei und nur bei hoher Motorlast zum zusätzlichen Kühlen und dem „Halten“ der Kühlmitteltemperatur geöffnet werde; im (erkannten) NEZF-Kalt-Zyklus sei die Kühlerjalousie jedoch geöffnet, sodass die Kühlmitteltemperatur sinke; zusätzlich kühle der Luftstrom die AGR, was die NOx-Werte auf dem Prüfstand zusätzlich senke; diese Funktion der Kühlerjalousie werde nur dann aktiviert, wenn die NEFZ-kalt-typischen Bedingungen erfüllt seien; erkenne das Fahrzeug keine Teststandsituation, dann könne erst nach 54 Minuten diese Funktion erneut aktiviert werden.
Das Fahrzeug sei zudem von einem erhöhten Kraftstoffverbrauch bzw. von einem erhöhten CO2-Ausstoß betroffen; die Beklagte habe vorsätzlich die Werte manipuliert und falsch angegeben; selbst wenn eine Messung im NEFZ durchgeführt werde, ergäben sich weitaus (um mehr als 10 %) höhere Werte. Die Angaben des Herstellers dazu seien falsch. Ferner habe die Beklagte über eine ordnungsgemäße Einrichtung des On-Board-Diagnosesystems (OBD) getäuscht; sie habe die OBD-Systeme so programmiert, dass sie bei der Inspektion fälschlicherweise meldeten, dass die Abgassysteme der Automobile ordnungsgemäß funktionierten; es werde insbesondere kein Fehler angezeigt, wenn die Abgasreinigung nicht funktioniere bzw. bei Fehlfunktionen im normalen Fahrbetrieb, obwohl der Grenzwert von 540 mg/km erheblich überschritten werde, weil er bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug um mehr als das Dreifache höher liege als erlaubt.
Sowohl der Vorstand als auch die verantwortlichen Ingenieure der Beklagten hätten sich entschlossen, durch Softwaremaßnahmen die Fahrzeuge so zu manipulieren, dass sie zumindest auf dem Rollenprüfstand die Grenzwerte einhielten, damit sie die Typgenehmigung erhalten. Die Typgenehmigung sei seitens der Beklagten erschlichen worden, da sie u.a. falsche Angaben zum Stickoxidausstoß, zum Geräuschpegel und zu vorhandenen Abschalteinrichtungen gegenüber der Prüfbehörde gemacht habe. Dabei sei sowohl den Mitarbeitern als auch dem Vorstand bekannt gewesen, dass diese Methoden illegal seien und die Käufer der Fahrzeuge geschädigt würden. Der Kläger hat sich auf einen Bußgeldbescheid gegen die Beklagte wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzungen bei Genehmigungsvorgängen und Rückrufanordnungen des KBAs berufen. Ferner hat er vorgebracht, aus der Kooperation mit der Firma Robert […] ergebe sich die Kenntnis des Vorstands und der Beklagten von der Illegalität der Programmierung; es habe zwischen hochrangigen Ingenieuren und Managern der Robert […] GmbH zahlreiche Gespräche über die Verwendung von Abschalteinrichtungen gegeben; involviert sei auch der Vorstand der Beklagten gewesen.
Der Kläger habe aufgrund falscher Angaben der Beklagten die Willenserklärung bei Abschluss des Kaufvertrags abgegeben. Er sei bereit gewesen, einen besonders hohen Preis für das Fahrzeug zu bezahlen, weil die Beklagte in der Vergangenheit qualitativ sehr hochwertige Fahrzeuge gebaut habe; es sei undenkbar gewesen, dass die Fahrzeuge der Beklagten manipuliert seien. Er hätte das Fahrzeug niemals in Kenntnis der Umstände erworben, zumindest nicht zu dem vereinbarten Preis. Das vom Abgasskandal betroffene und mit einem Makel behaftete Fahrzeug habe einen merkantilen Minderwert von mindestens 20 %. Zur Berechnung der Nutzungsentschädigung, die allerdings nicht geschuldet sei, sei bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug eine Laufleistung von mindestens 500.000 km angemessen. Zudem sei noch nicht absehbar, welche Schäden der Klägerpartei entstehen würden und wie hoch diese sein würden. Im Raum stünden u.a. steuerliche Schäden, Rechtsverfolgungskosten wegen Stilllegungsandrohung, Rechtsverfolgungskosten gegen den Verkäufer u.a..
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 64.500 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Juli 2019 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs […] GLE 350 d (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) sowie Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für über Klageantrag zu 1 hinausgehende Schäden, die aus der Manipulation des in Klageantrag zu 1 genannten Fahrzeugs durch die Beklagte resultieren, Schadensersatz zu leisten.
3. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme des in Klageantrag zu 1 genannten Fahrzeugs im Verzug befindet;
4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.880,20 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgebracht, eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im hier gegenständlichen Fahrzeug gerade nicht. Es sei falsch und werde bestritten, wenn der Kläger behaupte, die AGR sei nur in einem Bereich zwischen 17°C und 30°C aktiv und funktioniere deshalb „praktisch nie“; das AGR-System im hier gegenständlichen Fahrzeug sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. In Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden sei bekannt und anerkannt, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten; es könne zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren. Das Fahrzeug verfüge über kein geregeltes Kühlmittelthermostat bzw. KSR. Bei der KSR handele es sich auch um keine Regelung, aufgrund derer auf dem Prüfstand eine andere Abgasreinigungsstrategie bzw. Emissionskontrollstrategie angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen, es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei, und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde; das geregelte Kühlmittelthermostat sei in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Die Funktionen des SCR-Systems seien keine unzulässige Abschalteinrichtung, weil sie im tatsächlichen Fahrbetrieb unter denselben Bedingungen genauso wie auf dem Prüfstand arbeiteten und das System das Dosierverhalten an die jeweiligen Umstände anpassen müsse, um trotz wechselnder Bedingungen und möglicher Abweichungen der Modelle sicher zu vermeiden, dass das bei der Reaktion benötigte Umweltgift Ammoniak aus dem System austrete (sog. Ammoniak-Schlupf). In dem Fahrzeug sei insbesondere keine Aufwärmstrategie verbaut, die „umschalte“, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde. Es existiere in dem Fahrzeug keine zeitgesteuerte Abschaltreinrichtung und das hier gegenständliche Fahrzeug schalte auch nicht nach 1200 beziehungsweise 2000 Sekunden in einen „schmutzigen Modus“. Die durch den Kläger US-Untersuchungen entnommenen Funktionen (d.h. „Bit 15“ und „Slipguard“) existierten im hier gegenständlichen Fahrzeug bzw. seien nicht aktiv. In Fahrzeugen der Beklagten finde eine Umschaltung zwischen einem „sauberen“ und einem „schmutzigen“ Modus nicht statt. Dass die Abgasrückführung bei geringer Last allein aufgrund zu hoher Drehzahlen abgeschaltet werde, sei praktisch nicht zu erwarten; die Motordrehzahl sei nur eines von vielen Kriterien, anhand derer die Abgasrückführung gesteuert werde. Das Fahrzeug halte die Emissionsgrenzwerte für Stickoxide (NOx) der einschlägigen Euro-5-Norm im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Tests ein. Das OBD-System im hier gegenständlichen Fahrzeug funktioniere einwandfrei und entspreche allen gesetzlichen Anforderungen. Die Beklagte sei bei der Herstellung des Fahrzeugs insbesondere im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen und Emissionskontrollsystem einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Das Fahrzeug entspreche einem Fahrzeugtyp, der die gesetzlichen Grenzwerte für NOx-Emissionen einhalte. Das Fahrzeug entspreche auch den gesetzlichen Grenzwerten über den Geräuschpegel. Die Beklagten habe im Genehmigungsverfahren alle erforderlichen Angaben gemacht. Im Übrigen sei bei der Berechnung des Nutzungswerts eine durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps von 200.000 km bis maximal 250.000 km anzusetzen. Zudem hat die Beklagte gegenüber sämtlichen in Betracht kommenden Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Klage im Feststellungsantrag zu 2 als mangels Feststellungsinteresses unzulässig abgewiesen. Im Übrigen hat es die Klage als unbegründet abgewiesen und insoweit zur Begründung ausgeführt, sämtliche hier geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte seien an die […] Bank AG nach deren Darlehensbedingungen (II.3) wirksam abgetreten und dem Kläger stünden selbst bei unterstellter Anspruchsinhaberschaft keine Ansprüche gegen die Beklagte zu. Es bestehe kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückabwicklung des Kaufvertrags, weil kein Rücktrittsrecht bestehe, da das Fahrzeug zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht mangelhaft gewesen sei, zumal der Kläger keine greifbaren Umstände anführe, auf die er den Verdacht gründe, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf, darüber hinaus da der Kläger der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe, für deren Entbehrlichkeit keine Anhaltspunkte vorgetragen seien, ferner weil der Rücktritt unwirksam sei, weil der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch im Jahr 2018 verjährt sei und die Beklagte sich hierauf berufe. Der Kläger habe auch keine Rückabwicklungsansprüche aufgrund einer von der Beklagten gewährten Garantie bezüglich der EG-Übereinstimmungserklärung, der Angaben zum On-Board-Diagnosesystem und zum Qualitätsmanagementsystem. Die EG-Typgenehmigung verkörpere keine Garantieerklärung und sei unabhängig davon nach wie vor gültig und das Fahrzeug stimme mit dieser überein. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB dargelegt. Die Verwendung des Thermofensters sei nicht sittenwidrig. Zunächst sei nicht hinreichend dargelegt, dass es sich hierbei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Hierauf komme es im Ergebnis nicht an, weil bei einer die Abgasreinigung (Abgasrückführung oder Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, wie dem hier in Rede stehenden Thermofenster oder auch „hot restart“, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeite wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor-, respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft erwogen werden können, bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden könne, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein agiert haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Anhaltspunkte dafür, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde, seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Der erforderliche Schädigungsvorsatz liege ebenfalls nicht vor. Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB sei mangels Vorsatzes ebenfalls nicht gegeben. Die Vorschriften in § 6 Abs. 1, §. 27 Abs. 1 EG-FGV seien kein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB, zumindest nicht was den geltend gemachten Schadensersatz aufgrund der Eingehung eines ungewollten Vertrages angehe. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG, weil das Fahrzeug über eine wirksame EG-Typgenehmigung verfüge. Ein Anspruch bestehe auch nicht aus § 812 BGB, weil der Kaufvertrag nicht wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig sei.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt.
Der Kläger macht geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Kläger selbst nach den Darlehensbedingungen und im Übrigen aufgrund der Unwirksamkeit deren Regelung zu II.3. aktivlegitimiert. Das Landgericht habe fehlerhaft Ansprüche nach mehreren der in erster Instanz angeführten Anspruchsgrundlagen verneint. Insbesondere habe es bei seiner Beurteilung, wonach hinsichtlich der verbauten Abschalteinrichtungen nicht hinreichend vortragen sei, den Sachvortrag des Klägers fehlerhaft gewürdigt und den Vortrag zur Manipulation des OBD übergangen. Der Kläger habe hinreichende Anhaltspunkte für eine Manipulation vorgetragen. Die Auffassung des Landgerichts, wonach der Einsatz eines Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung keinen Schadensersatzanspruch begründe, sei unzutreffend, insbesondere in Ansehung von § 826 BGB; die Rechtslage zur Zulässigkeit von Thermofenstern sei eindeutig. Auch die Voraussetzungen der weiteren Anspruchsgrundlagen lägen entgegen der Ansicht des Landgerichts vor. Die vom Kläger in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB angeführten (europarechtlichen) Vorschriften besäßen drittschützende Wirkung und seien entgegen der Auffassung des Landgerichts Schutzgesetze. Das Landgericht habe ferner verkannt, dass Gewährleistungsansprüche in Anbetracht der arglistigen Täuschung nicht verjährt seien. Zudem beruhe sein Urteil darauf, dass es weitere klägerseits angeführte Anspruchsgrundlagen nicht geprüft habe.
Im Anschluss an Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 macht der Kläger geltend, das KBA habe neben der außentemperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Reduzierung bereits bei 18°C) weitere Abschalteinrichtungen als unzulässig eingestuft. Er gehe nach wie vor davon aus, dass die dem Rückrufbescheid zugrundeliegende technische Ausgestaltung der SCR-Strategie (Strategie A) die vom Bundesgerichtshof herausgearbeitete Prüfstandsbezogenheit aufweise. Diese ergebe sich daraus, dass die Stickoxid-Masse, welche im Rahmen des NEFZ anfalle, gemessen werde und bei deren Erreichen in den signifikant weniger effektiven Onlinemodus umgeschaltet werde. Dies sei unter Realbedingungen selbstverständlich in kürzester Zeit der Fall, sodass eine Umschaltung der Regelfall sei. Damit gingen deutlich höhere Stickoxidemissionen im Realbetrieb einher. Lägen nach Motorstart und Erreichen der Stickoxidmasse bei laufendem Betrieb wieder die exakt identischen Parameter des NEFZ vor, schalte die Motorsteuerung nicht wieder in den Speichermodus, wie das KBA in seiner regelmäßigen Auskunft angebe. Die Zulieferin und Entwicklerin der Motorsteuerungssoftware, die Robert […] GmbH, habe die Beklagte gewarnt, dass die SCR-Strategie illegal sein würde. Im Übrigen sei die Übereinstimmungsbescheinigung aufgrund der unzulässigen SCR und des unzulässigen Thermofensters unzutreffend und das Verhalten der Beklagten hinsichtlich der Unzulässigkeit dieser Abschalteinrichtungen zumindest fahrlässig gewesen. Der Kläger gesteht zuletzt zu, dass die außentemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung als solche offensichtlich im Typgenehmigungsverfahren angegeben worden sei; es sei allerdings nicht angegeben worden, wie diese konkret gestaltet sei. Es werde bestritten, dass das KBA bei Offenlegung der Abschalteinrichtungen nicht weiter nachgefragt hätte. Der Schaden sei mit 15 % des gezahlten Kaufpreises als Untergrenze zu schätzen. Das Fahrzeug sei mit einem erheblichen Mangel für die Verkehrssicherheit oder die Umwelt behaftet. Ferner seien die Kosten, die man bei einer Beseitigung der Mängel aufwenden müsste, und Risiken, insbesondere Verschleißrisiken, durch das Software-Update bei Entfernung der jeweiligen unzulässigen Abschalteinrichtung zu berücksichtigen. Die zu erwartende Gesamtlaufleistung bei einem modernen Dieselfahrzeug wie dem vorliegenden liege bei mindestens 350.000 km.
Der Kläger b e a n t r a g t,
(1.) das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 14. Januar 2021, Az. 10 O 172/20, aufzuheben und abzuändern (2. bis 5.) wie in erster Instanz (dort zu 1. bis 4.) beantragt;
hilfsweise für den Fall, dass der Kläger mit den Hauptanträgen nicht durchdringen sollte:
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 9.675 € (15 % des gezahlten Kaufpreises) nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Juli 2019 zu zahlen;
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie ergänzt ihren Vortrag zur temperaturabhängigen Steuerung der AGR: Vor dem Software-Update sei die AGR bis zu -50 °C aktiv gewesen; eine Senkung der AGR-Raten sei beginnend unterhalb von +10 °C Umgebungslufttemperatur betriebspunktabhängig, auch in Abhängigkeit der Drehzahl, erfolgt. Dabei handele es sich noch bei ungefähr +5 °C Umgebungstemperatur um eine Reduktion von höchstens 3,8 % (bzw. 1,9 Prozentpunkten). Ferner seien die Raten der Abgasrückführung bei hohen Temperaturen ab +35 °C Außenlufttemperatur abgesenkt worden; eine Abschaltung der AGR sei praktisch nur bei Bauteildefekten, also nur bei gemessenen +110 °C erfolgt. Zur Steuerung des SCR-Systems ergänzt die Beklagte, der Wechsel zwischen dem Füllstands-Modus und dem Online-Modus werde in der Motorsteuerungssoftware unter anderem über ein Bit 13 anhand der Indikatoren SCR-Temperatur und Roh-NOx-Massenstrom angefordert, deren jeweilige Schwellwerte, deren alternative Überschreitung für den Wechsel in den Online-Modus maßgeblich sei, abgesenkt würden, sobald ein bestimmtes Stickoxid-Rohemissionen-Integral (Roh-NOx-Integral) überschritten werde; aufgrund dieser Absenkung erfolge dann bereits früher ein Wechsel in den Online-Modus. Für eine Rückschaltung müsse (nur) der jeweilige untere Schwellwert desjenigen oder derjenigen Indikatoren, deren obere(r) Schwellenwert(e) überschritten worden sei, wieder unterschritten werden. Im Online-Modus sei der Zielwirkungsgrad softwareseitig auf einen Maximalwert so – nämlich im hier gegenständlichen Fahrzeug auf 85 % – begrenzt, dass das Risiko eines Ammoniak-Schlupfs auf ein Maß reduziert werde, das für die Stabilität des Gesamtsystems unkritisch sei. Der Restwert des Fahrzeugs betrage mindestens rund 32.650 €.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2024 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung werden nicht erhoben und sind auch nicht veranlasst.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Zunächst ergibt die Auslegung der Klageanträge, dass den auf Leistung gerichteten Anträgen der Haupt- und Hilfsanträge derselbe Klagegrund zugrunde liegt. Die Zahlungsanträge unterscheiden sich lediglich in der jeweils geltend gemachten Rechtsfolge, in der der Hilfsantrag einerseits betragsmäßig hinter dem Hauptantrag zurückbleibt und andererseits hinsichtlich der Frage einer Gegenleistung über den Hauptantrag hinausgeht (insoweit zumindest wegen Sachdienlichkeit zulässig nach § 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO). Der Klage mangelt es in dem auf Feststellung einer Schadenersatzpflicht gerichteten Antrag nicht an der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Bestimmtheit. Hier kann im Weg der Auslegung (siehe BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, juris Rn. 13) noch hinreichend erkannt werden, dass der Feststellungsantrag mit „Manipulation“ nicht nur den Einbau mindestens einer der zur Klagebegründung konkret angeführten, vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen meint, sondern auch alle weiteren im Klagevorbringen bezeichneten Handlungen (wie etwa Täuschungen von Behörden und/oder Käufern über die Funktion des OBD-Systems oder Verbrauchs- und Emissionswerte), aus denen die Klageforderung ersichtlich (auch) abgeleitet werden soll. Damit wird letztlich – den Bestimmtheitsanforderungen gerade noch genügend – klar, dass alle diese der Beklagten zur Begründung der Klage vorgeworfenen Handlungen unter dem Begriff der Manipulation im Klageantrag zu verstehen sein sollen (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 42; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 50). Es kann dahinstehen, ob der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig ist, weil die Schadensersatzforderung bereits ohne weiteres beziffert werden kann (siehe aber zu einem entsprechenden Feststellungsbegehren im Rahmen des „großen“ Schadensersatzes BGH, Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 10 mwN). Dies würde nicht daran hindern, ausnahmsweise gleichwohl auf die Abweisung des Feststellungsantrags als unbegründet zu erkennen, weil die sachlichen Voraussetzungen dafür vorliegen (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 50).
Die erhobenen Ansprüche sind allesamt nach keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen berechtigt.
1. Mit Recht wendet sich die Berufung allerdings zunächst gegen die vom Landgericht unter Verletzung des Rechts für ausreichend erachtete Begründung der Klageabweisung, wonach der Kläger aufgrund Abtretung sämtliche etwaigen Ansprüche (Aktivlegitimation) verloren habe. Abgesehen davon, dass manche der angeführten materiellen Ansprüche, nämlich solche aufgrund kaufrechtlicher Gewährleistung von der Abtretungsklausel der Darlehensbedingungen schon nicht erfasst wären, ist Kläger als Käufer auch Anspruchsinhaber möglicher deliktischer Ansprüche gegen die Beklagte, weil die in der Sicherungsabrede zwischen dem Kläger und der Darlehensgeberin enthaltene Abtretungsklausel nach § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1, §§ 134, 400 BGB, § 850b Abs. 1 Nr. 1 ZPO nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung zu denselben Darlehensbedingungen unwirksam ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1657/22, WM 2023, 1368 Rn. 11 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 1693/22, juris Rn. 7 mwN).
2. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt sind.
Das gilt schon für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen gleichermaßen für den zur Haftung nach § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 53, 100 mwN).
a) Eine sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters vor.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist. Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).
aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle – evident unzulässig – bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 56; siehe BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 17 f). Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens, das Thermofenster lasse eine voll wirksame Abgasreinigung nur in einem Temperaturbereich zwischen 17 °C (oder wie zuletzt von der Berufung angeführt 18 °C) und 30 °C zu (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1042 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 15 f). Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Die hier allenfalls willkürlich ohne jeden, insbesondere greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein aufgestellte und bestrittene Behauptung, die Abgasreinigung in dem Fahrzeug werde reduziert, wenn die Lufttemperatur außerhalb des NEFZ-Temperaturfensters von 20 °C bis 30 °C liege, ist prozessual unbeachtlich. Insoweit wird auf die zu entsprechendem Sach- und Streitstand gemachten Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 57 mwN) verwiesen.
bb) Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die – wie das hier implementierte Thermofenster – vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 58 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19). Im Streitfall sind solche subjektiven Vorstellungen und somit eine (objektiv) sittenwidrige Handlung der für die Beklagte handelnden Personen mangels der dafür erforderlichen Anhaltspunkte nicht zu erkennen.
(1) Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 ZIP 2021, 297 Rn. 19). Ihm obliegt es zunächst, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild vorzutragen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28), jedenfalls sofern es vom Beklagten nicht zugestanden ist, und die vorgebrachten Anhaltspunkte im Fall deren Bestreitens zu beweisen. Ohne solche Anhaltspunkte besteht weder eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten betreffend die Vorstellungen von Personen über die Zulässigkeit der gewählten Ausgestaltung der Emissionskontrolle noch Raum für eine Beweisaufnahme (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 55) oder Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 22).
(2) Der Kläger hat solche tatsächlichen Anhaltspunkte in Bezug auf die vorliegende temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung schon nicht vorgetragen, sondern zu den Vorstellungen der für die Beklagte über deren behauptete Unzulässigkeit – wenn überhaupt – lediglich Vortrag ins Blaue hinein gehalten. Mit den vom Kläger hierzu vorgebrachten Umständen hat der Senat sich bereits mehrfach bei der Beurteilung im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstands und insbesondere Vorbringens anderer von denselben Bevollmächtigten vertretenen Kläger befasst, zuletzt insbesondere im Urteil vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 60 bis 71), einschließlich insbesondere der Behauptung einer „Manipulation“ des „On-Board-Diagnosesystems“ (OBD-Systems; dazu zuletzt etwa BGH, Urteil vom 24. Oktober 2023 - VI ZR 493/20, WM 2024, 36 Rn. 20 mwN), und darin keine greifbaren Anhaltspunkte für das behauptete Vorstellungsbild bei der Beklagten erkannt. Auf die dortigen Feststellungen und Erwägungen, die hier entsprechend zutreffen, wird verwiesen.
b) Ein sittenwidriges Verhalten ist auch nicht in Bezug auf die vorgetragene Steuerung der AGR in Abhängigkeit von der Motordrehzahl zu erkennen.
Die Klage stützt sich insoweit darauf, dass ausweislich von Typgenehmigungsunterlagen die AGR-Menge in Abhängigkeit davon gesteuert werde, ob die Motorenendrehzahl bis 3.800 U/min betrage. Auch dies kann mitsamt der Qualifikation als nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung unterstellt werden, ohne den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu rechtfertigen. Umstände, aufgrund derer die Verwendung einer solchen Steuerung, die nicht an den Prüfstand, sondern im Prüfbetrieb wie im normalen Straßenbetrieb im Grundsatz in derselben Weise an bestimmte Betriebsbedingungen geknüpft sein soll, als besonders verwerflich erschiene, sind nicht dargelegt. Insbesondere fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen eine solche Steuerung im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit verwendet haben.
c) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der behaupteten Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) vor.
Dies gilt schon deshalb, weil der Kläger der Erläuterung der Beklagten, wonach das Fahrzeug über kein geregeltes Kühlmittelthermostat bzw. KSR verfüge, nicht in beachtlicher Weise entgegengetreten ist. Der darlegungsbelastete Kläger hat zwar unreflektiert an seiner gegenteiligen Mutmaßung festgehalten, dafür aber keine greifbaren Anhaltspunkte aufgezeigt. Als willkürliche Vermutung ins Blaue sind die Spekulationen des Klägers darüber, dass sein Fahrzeug über eine Regelung der Kühlmittel-Solltemperatur verfüge, mithin prozessual unbeachtlich. Für die Existenz eines geregelten Kühlmittelthermostats in seinem Fahrzeug hat der Kläger im Übrigen keinen Beweis angetreten, der ihm im Fall – wie nicht – schlüssigen Vorbringens aufgrund des erheblichen gegnerischen Bestreitens obläge. Im Übrigen wäre selbst bei dessen unterstellter Existenz keine sittenwidrige Handlung zu erkennen, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt:
Soweit der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird und dies – was hier dahinstehen und unterstellt werden kann – als Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein sollte, sind keine Umstände dargetan, die geeignet wären, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen.
aa) Ein Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen läge zwar (entsprechend den bereits zum Thermofenster dargestellten Maßstäben) darin, wenn eine KSR nur bei erkanntem Prüfstandslauf aktiviert würde (siehe BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1041 Rn. 33) und daher ausschließlich im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärken würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 25). Um unter diesem Gesichtspunkt auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Beklagten schließen zu lassen, mag grundsätzlich auch schon genügen, wenn die die KSR „nahezu ausschließlich“ im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärkt aktivieren würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 19 mwN). Dies ist aber im Streitfall nicht dargelegt. Es ist nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass die vorliegende Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der KSR danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Es ist nicht dargelegt, dass die Werte der nach dem Klagevorbringen zur (emissionsmindernden) Einstellung des Kühlmittelthermostats verwendeten Parameter (Umgebungslufttemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Motorlast, Drehzahl, Motoröltemperatur, Zeitablauf und Motorstartsituation) so gewählt wurden, dass sie (nahezu) nur im Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb vorkommen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Kühlmitteltemperaturregelung sei vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Die gegenteilige klägerische Behauptung erweist sich als nicht nur substanzlos, sondern willkürlich und entbehrt jeglicher (greifbarer) tatsächlicher Anhaltspunkte, so dass sie unbeachtlich bleibt. Das gilt auch für die Behauptung, dass diese Regelung gerade von einer Erkennung der zur Vorbereitung oder Durchführung der Fahrzeugprüfung vorgeschriebenen Konditionierungsbedingungen abhängig sei. All dies hat der Senat bereits mehrfach an anderer Stelle zu im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstand unter Beteiligung der auch vom hiesigen Kläger bevollmächtigten Rechtsanwälte ausführlich dargelegt (zuletzt Senat, Urteile vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 74 bis 82 und 6 U 233/21, juris Rn. 85 bis 101, jeweils mwN), worauf hier in vollem Umfang Bezug genommen wird. Nur insbesondere ist hier zu erwähnen, dass Abweichungen der Emissionen bei Kaltstart von denen bei Warmstart oder der Emissionen auf dem Prüfstand von denen der Messung einer mit dem NEFZ nicht übereinstimmenden Testfahrt im Straßenbetrieb (bei Fahrzeugen des vorliegenden oder eines anderen Typs aus der Herstellung der Beklagten) kein Anhaltspunkt dafür wären, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems einschließlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Steuerung danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (vgl. Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21 Rn. 82; siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 157, juris; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 71; ferner BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 23).
bb) Das Klagevorbringen rechtfertigt auch nicht die Feststellung, dass die KSR selbst dann, wenn sie nicht an eine Prüfstandserkennung anknüpft, sondern im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, ein (objektiv) verwerfliches Verhalten des Herstellers sei. Dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, ist bestritten. Tatsächliche Anhaltspunkte für diese Behauptung, aufgrund derer nähere Darlegungen der Beklagten oder weitere Sachaufklärung veranlasst sein könnten, liegen nicht vor. Es ist nicht etwa zu erkennen, dass die KSR für die auf Seiten der Herstellerin handelnden Personen schon von vornherein offensichtlich unzulässig war. Mangels Feststellbarkeit einer Prüfstandserkennung ist in Betracht zu ziehen, dass der Hersteller die in Rede stehende Regelung für bestimmte im normalen Fahrbetrieb, aber auch oder immer im Prüfzyklus eintretende Situationen für zweckmäßig und zulässig gehalten hat, hier etwa zur Erzielung eines in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn (Motorwarmlauf) besonders positiven „Trade-Off“ (Balance) zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen. Das Klagevorbringen lässt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür erkennen, dass bei der Beklagten gleichwohl ein Bewusstsein der Unzulässigkeit zu vermuten wäre. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die auch hier geltenden Ausführungen zu im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand in den Urteilen des Senats vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 83 bis 87 und 6 U 233/21, juris Rn. 102 bis 106, jeweils mwN) Bezug genommen.
d) Eine sittenwidrige Handlung ist ferner nicht hinsichtlich der – durch die Berufung auch nicht mehr konkret angesprochenen – Ansteuerung der Kühlerjalousie zu erkennen.
Dies gilt schon deshalb, weil der Kläger dem Hinweis der Beklagten, dass das Fahrzeug nicht über ein geregeltes Kühlmittelthermostat bzw. KSR verfügt, zumindest nicht mit beachtlichem Vortrag entgegengetreten ist (siehe zuvor). Die vom Kläger beanstandete Steuerung der Kühlerjalousie soll aber nach dessen Vortrag und dem dafür in Bezug genommenen Gutachten an die KSR geknüpft sein. Wollte man überhaupt annehmen, der Kläger halte an diesem Vorwurf konkret für sein Fahrzeug fest, wäre er jedenfalls unbeachtlich, weil nicht ersichtlich ist, worauf sich eine in Blaue hinein angestellte Mutmaßung über die angeführte Steuerung der Kühlerjalousie stützen könnte. Unabhängig davon wäre der diesbezügliche Vortrag auch rechtlich unerheblich. Wie der Senat (Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 209/20, unveröffentlicht) bei entsprechendem Vortrag in einem anderen Rechtsstreit bereits ausgeführt hat, ist auch hinsichtlich der Kühlerjalousie, deren Stellung an die Kühlmittel-Solltemperatur geknüpft sein soll, schon nach dem Vortrag des Klägers davon auszugehen, dass die Kühlerjalousie unter gleichen Bedingungen sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenverkehr in gleicher Weise geöffnet bzw. geschlossen ist. Auch insoweit liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die für die Beklagte handelnden Personen gleichwohl im Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung handelten.
e) Eine sittenwidrige Handlung liegt auch nicht hinsichtlich der Ausgestaltung des SCR-Systems vor.
aa) Es ist keine Steuerung der Dosierung der – zur Reduzierung der Stickoxidemissionen geeigneten – Einspritzung von Harnstoff (AdBlue) dargelegt, die von vornherein durch Arglist geprägt wäre, etwa weil sie danach unterscheiden würde, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (siehe auch BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 1255/22, juris Rn. 9 f).
(1) Bei der vom KBA beanstandeten Einrichtung des SCR-Systems werden für die Dosierung von AdBlue unterschiedliche Betriebsarten (Modi) auf unterschiedliche Betriebszustände angewendet. Die eine, nach Motorstart zunächst zum Einsatz kommende Betriebsart (Speichermodus, auch als Füllstands-Modus bezeichnet) ist darauf ausgerichtet, dass der aus dem eingespritzten Harnstoff entstehende und zur Emissionsreduktion geeignete Ammoniak (NH3) im SCR-Katalysator gespeichert wird. Mit Rücksicht darauf, dass die Speicherfähigkeit des Katalysators mit zunehmender Temperatur sinkt und letztlich entfällt, wechselt das System im Verlauf des Motorbetriebs in Abhängigkeit von – insoweit stimmen die Parteien überein – insbesondere der Temperatur im Katalysator und gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Erreichens einer angefallenen NOx-Menge – in die andere Betriebsart (Onlinemodus), in deren Rahmen der Wirkungsgrad der Abgasnachbehandlung von der jeweils aktuellen Harnstoffeindüsung abhängt, deren Dosierung mit Rücksicht auf die aktuell anfallenden NOx-Rohemissionen und so gewählt wird, dass allenfalls ein geringer Ammoniak-Füllstand im Katalysator vorliegt oder zumindest – so die Beklagte – ein Ammoniak-Überschuss sicher ausgeschlossen werden kann, indem unter Berücksichtigung von Mess- und Modellungenauigkeiten ein hinreichender Abstand zu den Ammoniak-Schlupf-kritischen Zuständen eingehalten wird. Der Kläger geht nachvollziehbar davon aus, dass mit dem Umschalten in den Onlinemodus die AdBlue-Zuführungsrate und somit die Leistung der Abgasmachbehandlung offenbar (stark) verringert werden (verglichen mit dem vorangehenden Speichermodus). Denn die Beklagte will mit dem Wechsel der Berechnungsmethode der AdBlue-Dosierung zumindest tendenziell eine gewisse Grenze setzen, um den ihrer Darstellung nach insbesondere im Anschluss an den temperaturbedingten Verlust der Speicherfähigkeit des Katalysators bei Überdosierung drohenden Ammoniak-Schlupf zu vermeiden. Ein Zurückschalten in den „effektiven Modus“, d.h. vom Onlinemodus zurück in den Speichermodus, erfolgt nach einer vom Kläger zitierten Beanstandung des KBA, von der dahinstehen kann, ob sie (auch) auf das vorliegende Fahrzeug bezogen, vom KBA aufrechterhalten und darauf zutreffend ist, erst nach Motorneustart. Im Übrigen wird die Verwendung des Online-Modus ausgehend vom eigenen Vortrag der Beklagten parameterabhängig gegebenenfalls dadurch begünstigt, dass die Bedingungen für seine Einschaltung, nämlich die Überschreitung von (oberen) Schwellenwerten der SCR-Temperatur oder des Roh-NOx-Massenstrom erleichtert werden, indem geringere Schwellenwerte gelten, sobald ein bestimmtes Stickoxid-Rohemissionen-Integral (Roh-NOx-Integral) überschritten ist, ferner dadurch, dass eine Rückschaltung in den Speicher-/Füllstandsmodus allenfalls bei Unterschreitung von unteren Schwellenwerten der Indikatoren (soweit betroffen) erfolgt, die niedriger als die für die Schaltung zum Onlinemodus geltenden (oberen) Schwellenwerten liegen.
(2) In alledem liegen aber noch keine Tatsachen, die dem Vortrag der Beklagten widersprächen, wonach sich die Steuerung, welches Berechnungsmodell zur Anwendung kommt, nicht daran orientiere, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, bzw. nicht davon abhänge, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder auf der Straße befindet, vielmehr die Funktionen des SCR-Systems im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen genauso arbeiteten wie auf dem Prüfstand (siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 175 ff).
(3) Etwas anderes behauptet der Kläger allenfalls pauschal mit in der tatsächlichen Substanz schon inhaltlich nicht verständlichem und willkürlich ins Blaue hinein gehaltenem Vortrag.
Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung, unter Prüfstandsbedingungen, deren Sensierung anhand verschiedener Parameter die Voraussetzung für die zuverlässige Einschaltung des „effektiven“ Modus‘ sei, wird dem KBA bzw. dem beauftragten Technischen Dienst durch eine künstlich hohe Eindüsungsmenge an AdBlue vorgespielt, dass eine solche auch unter normalen Betriebsbedingungen zu erwarten sei; im realen Straßenbetrieb werde die Zuführung von AdBlue im Online-Modus drastisch gedrosselt. Dem ist weder konkret zu entnehmen noch wären greifbare Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Umschaltbedingungen im Prüfstand (aufgrund einer Erkennung desselben) anders geregelt würden als unter entsprechenden und auch tatsächlich vorkommenden Bedingungen im normalen Straßenbetrieb. Es ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern gemäß dem Klagevortrag nach Motorstart und Erreichen der Stickoxidmasse bei laufendem Betrieb wieder die exakt identischen Parameter des NEFZ vorliegen sollen. Diese unterscheiden sich bei fortgesetztem Betrieb gerade dadurch, dass das Fahrzeug nicht (wieder) in den Warmlauf zurückkehrt. Insoweit wird auch nicht etwa behauptet, dass auf dem Prüfstand anders als im Straßenbetrieb ein Zurückschalten stattfände.
Anhaltspunkte für eine an die Erkennung des Prüfstands geknüpfte Steuerung des SCR-Systems lassen sich auch dem im Strafbefehl des Amtsgerichts Böblingen festgestellten Sachverhalt (unabhängig von der Frage der Betroffenheit des vorliegenden Fahrzeugs) nicht entnehmen, was im Übrigen auch der Kläger offenbar nicht geltend machen will; vielmehr ist bei dem im Strafbefehl dargestellten Sachverhalt der Speichermodus sowohl auf dem Prüfstand als auch im normalen Fahrbetrieb aktiv (vgl. KG, Urteil vom 16. November 2023 - 4 U 101/21, BeckRS 2023, 36003 Rn. 111). Dem steht nicht entgegen, dass danach bei den betroffenen Fahrzeugen beim Erreichen eines bestimmten Wertes des NOx-Integrals seit Motorstart, der so festgelegt worden sei, dass er in den meisten behördlichen Tests aufgrund der Anforderungen an Fahrleistung, Fahrstrecke und Testdauer nicht erreicht worden sei, die Schwellenwerte (der Abgastemperatur oder des NOx-Massestroms) für die Umschaltung in den Onlinemodus stark abgesenkt worden seien, so dass die Fahrzeuge ab diesem Zeitpunkt überwiegend im Onlinemodus des SCR-Katalysators gearbeitet hätten, in welchem zudem der maximale Wirkungsgrad zusätzlich softwareseitig begrenzt worden sei. Insbesondere bei Straßenfahrten mit vergleichbarerer Fahrleistung, Fahrstrecke und Dauer, deren Vorkommen im normalen Betrieb weder als ausgeschlossen noch ungewöhnlich zu erkennen ist, wäre danach von keiner anderen Wirkungsweise des SCR-Systems als während des Testlaufs auszugehen. Dies gilt daher unabhängig davon, ob der im Strafbefehl angenommene Sachverhalt das vorliegende Fahrzeug überhaupt erfasst (wie nicht, siehe unten).
bb) Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Steuerung der Dosierungsberechnung im SCR-System, von der nach alledem nicht zu erkennen ist, dass sie eine Prüfstandserkennung geknüpft wäre, in dem Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und unter billigender Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes eingesetzt worden wäre, sind nicht dargelegt. Insoweit gelten abgesehen von den vorstehenden Ausführungen zu vermeintlichen Indizien, die nicht an ein bestimmtes Element des Emissionskontrollsystems geknüpft sind (siehe oben insbesondere zu Thermofenster und KSR), folgende Erwägungen betreffend den spezifischen Klagevortrag zum SCR-System:
(1) Es ist nicht zu dargelegt, dass die Umschaltbedingungen so eng an Rahmendbedingungen des normierten NEFZ-Testlauf angelegt sind, dass dies greifbaren Anlass zu der Mutmaßung geben könnte, sie seien nur zu einer möglichst spezifischen Erfassung dieser Bedingungen gewählt. Der Kläger trägt zwar vor, es wurde zunächst für „terminliche Engpässe“ eine „Toggle-Dosierung“ vereinbart, also in Gesprächen mit der Zulieferin und Entwicklerin der Motorsteuerungssoftware sei „zunächst für ‚terminliche Engpässe‘“ vereinbart worden, dass in einen weniger effektiven Modus geschaltet werde, nachdem die Motorsteuerung mithilfe einer „Gramm-Schnittstelle“ die beim NEFZ angefallenen NOx-Menge erkannt hat. Es bleibt aber schon unklar, inwieweit gerade diese vermeintliche Idee anschließend überhaupt und insbesondere in der Steuerung der Fahrzeuge der Beklagten umgesetzt worden ist. Dies ist auch bestritten, zumal die Beklagte erläutert, dass sich in ihren Fahrzeugen lediglich eine Steuerung finde, wonach die Erreichung eines bestimmten NOx-Rohemissionen-Integral nicht etwa hinreichende Bedingung für die Umschaltung in den Online-Modus sei, sondern lediglich eine Erleichterung der dafür weiterhin erforderlichen Bedingungen der SCR-Temperatur und des Roh-NOx-Massenstroms bewirke. Dass die Änderung des Berechnungsmodus der AdBlue-Dosierung nach Ausstoß einer bestimmten Stickoxidmenge gerade zu einem Zeitpunkt erfolgt (oder zumindest erleichtert wird), der darauf schließen ließe, dass sie allein zur Anpassung an den Testlauf gewählt sei, ist letztlich dem Klagevorbringen nicht zu entnehmen. Es bleibt danach auch offen, zu welchem Zeitpunkt nach Ablauf des Prüfzeitraums (je nach den Umständen des Betriebs) mit der Umschaltung in die „Online“-Berechnung zu rechnen ist (siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 182). Insoweit hat die Beklagte vielmehr vorgetragen, dass sich in dem Fahrzeug das Roh-NOx-Integral erstmalig ab 16 g Roh-NOx auswirken könne, was – gemäß ihrer Annahme einer Produktion von maximal 2,5 g Roh-NOx einer über die gesamte Strecke der Prüfung Typ 1 (NEFZ) – mehr als der 6-fachen Menge der im NEFZ anfallenden Menge an Stickoxid-Rohemissionen entspreche.
(2) Es ist auch nicht zu erkennen, dass diese Umschaltung in den Online-Modus, die u.a. von der angefallenen Stickoxidmenge abhängige Ausgestaltung der Schaltbedingungen und die Zurückhaltung hinsichtlich einer Rückschaltung in den Speichermodus keinen anderen Zweck gehabt haben könnten, als eine im realen Betrieb möglichst selten zur Anwendung zu bringende Vorkehrung für den Prüflauf zu treffen, und deshalb ein Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit vermuten lassen könnte. Der Kläger stellt nicht den grundsätzlichen Zusammenhang zwischen der Gefahr eines umweltschädlichen Ammoniak-Schlupfes und einer Ungewissheit hinsichtlich des NH3-Füllstands und -Verbrauchs im SCR-Katalysator (nach unwidersprochenem Beklagten insbesondere bei hohem Stickoxid-Rohemissionen-Massenstrom und einer – grob mit der angefallenen Gesamtmenge an Stickoxid-Rohemissionen, also dem Roh-NOx-Integral, korrelierenden – Zunahme der Anzahl an Berechnungen der einzudosierenden und bisher eindosierten Menge Ammoniak), mithin der Möglichkeit einer unerkannten Überdosierung der Harnstoffeinspritzung in Abrede. Unbestritten sind auch die temperaturabhängigen Grenzen eines Einsatzes des Speichermodus und damit wiederum verbundene Gefahr des Ammoniak-Schlupfes. Danach spricht zunächst nichts dagegen, dass die Entscheidung der für die Beklagte handelnden Personen, im Lauf des Betriebs in Abhängigkeit von den genannten Parametern von einer zunächst etwa tendenziell höheren Dosierungsberechnung des Speichermodus vorsorglich in einen geringer dosierenden Online-Berechnungsmodus zu wechseln und diesen beizubehalten, allein durch diese technischen Zusammenhänge veranlasst gewesen sein kann. Im Übrigen führt das KBA in einem vom Kläger auszugsweise zitierten Bescheid zumindest aus, dass technisch nachvollziehbar sei und für sich nicht beanstandet werde, dass beim Betreib des SCR-Katalysators zwei unterschiedliche Betriebsarten zur Eindüsung von Reagens verwendet würden, nämlich Speicher- (Fill Level-) und Online- (Feed Forward-) Betrieb/Modus. Soweit im Klagevorbringen der Vorwurf anklingt, die Beklagte habe offenbar aus wirtschaftlichen Erwägungen, insbesondere im Zusammenhang mit einem geringen Volumen des AdBlue-Tanks auf eine effizientere Regelung der Dosierung verzichtet, vermag ein solcher – im Übrigen bestrittener und nicht unter Beweis gestellter – Vorwurf kein Verwerflichkeitsurteil nach § 826 BGB zu tragen. Abgesehen davon, dass keine konkreten Anhaltspunkte für eine solche Motivation der Beklagten vorliegen, diese mithin eine unbeachtliche Spekulation bleibt, spräche selbst eine unterstellte Entscheidung der Beklagten, vorhandene technische Möglichkeiten (gegebenenfalls aus Kostengründen) nicht voll auszunutzen, noch nicht für ein Bewusstsein dahin, dass die gewählte Gestaltung der Emissionskontrolle nicht nur suboptimal, sondern sogar rechtlich unzulässig sei. Wegen alledem wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 183 ff).
(3) Eine – als Anhaltspunkt für eine billigende Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in Betracht kommende – Verschleierung der beanstandeten SCR-Steuerung im Typgenehmigungsverfahren ist ebenfalls nicht dargetan. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 187) mit hier entsprechend geltenden Ausführungen dargelegt, auf die Bezug genommen wird. Der bloße Umstand, dass die beanstandete Programmierung der Steuerung des SCR-Systems („Strategie“) bei der Antragstellung nicht angegeben worden sein mag, legt noch keinen Schluss auf ein Bewusstsein der Unzulässigkeit nahe.
(4) An alledem ändern jeweils auch die vorgelegten „[…] Dokumente“ (Anlagen SN 4 ff) nichts.
Schon ein konkreter Bezug zu dem hier gegenständlichen Fahrzeug und diesbezüglich behaupteter unzulässiger Steuerungsfunktionen ist weder im Klagevortrag noch in den vorgelegten Dokumenten erkennbar. Unergiebig ist insbesondere, dass für diverse in Betracht gezogenen Applikationen in den Dokumenten Bemerkungen vermerkt sind wie „Reduzierung über Bauteilschutzgründe hinaus“, „SOF-Funktion kann indirekt als Timer für Zykluserkennung verwendet werden“, „Zyklusoptimierung: Weniger Harnstoffverbrauch“, „Optimierung im Zyklusbereich“, „Könnte für Rollenbetriebserkennung verwendet werden“, „Verstoß gegen OBD-Vorschriften“ oder wonach nur in „fahrzyklusrelevanten Bereichen“ eine „Optimierung Abgas“ erfolge. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Aufspielen der Motorsteuerungssoftware nicht Sache der Robert […] GmbH, sondern des jeweiligen Herstellers selbst war und offenbleibt, wobei die Dokumente sich auch gerade nicht zu der hier verwendeten Steuerungsfunktion – zudem eindeutig – äußern (siehe Senat, Beschluss vom 23. November 2023 - 6 U 155/23, unveröffentlicht; OLG Celle, Urteil vom 18. Oktober 2023 - 7 U 67/23, juris Rn. 55). Erst recht unerheblich ist der im Ergebnis offene Vermerk, dass die „Produktparameter […] Auswirkungen auf […] die Einhaltung behördlicher Vorschriften haben können“. Danach geben die Präsentationen keinen greifbaren Anlass zu der Mutmaßung, die Beklagte sei durch die Robert […] GmbH (insbesondere vor dem Erwerb des vorliegenden Fahrzeugs durch den Kläger) auf die vermeintliche Unzulässigkeit einer bestimmten Funktion, obwohl sie auf dem Prüfstand grundsätzlich in Abhängigkeit von denselben Parametern wie im normalen Fahrbetrieb gesteuert ist, in (u.a.) dem Fahrzeug des Klägers hingewiesen worden und sei sich dieser fortan bewusst gewesen. Es erschließt sich nicht, wie der Kläger zu der Behauptung gelangt, die Robert […] GmbH, habe die Beklagte gewarnt, dass „die SCR-Strategie“ illegal sein würde. Entgegen der Ansicht des Klägers ist den Dokumenten auch nicht etwa eine pauschale Bewertung seitens der Robert […] GmbH zu entnehmen, wonach Applikationen der Art, dass (die Harnstoffdosierung) temperaturabhängig („vom Prüfmodus in den realen Straßenmodus“) umgeschaltet werde, nicht mit den rechtlichen Vorgaben in Einklang stehe und im Übrigen auch insoweit nicht zu erkennen, dass damit gerade die von der Beklagten gewählte Steuerungsstrategie gemeint gewesen wäre. Soweit sich aus den Dokumenten ergeben mag, dass die zugelieferte Software über das Potential verfügt, kundenseitig, d.h. von Seiten der Fahrzeughersteller, in unzulässiger Weise bedatet zu werden, so ergibt sich daraus nach alledem weder, dass dies im hier gegenständlichen Fahrzeug tatsächlich und in einer Weise geschehen ist, die zu einer auf dem Prüfstand des NEFZ in grundsätzlich anderer Weise als im realen Fahrbetrieb erfolgenden AdBlue-Dosierung führen würde, noch dass dies von den handelnden Personen auf Beklagtenseite beabsichtigt oder auch nur billigend in Kauf genommen worden war (ebenso OLG Dresden Urteil vom 13. Februar 2023 - 5a U 1529/22, BeckRS 2023, 22286 Rn. 25; OLG Schleswig, Urteil vom 29. März 2023 - 12 U 119/22, juris Rn. 92 f mwN; OLG Stuttgart, Urteil vom 9. November 2023 - 24 U 14/21).
(5) Schließlich gibt auch der klägerseits auszugsweise vorgelegte und in Bezug genommene, seit dem 30. Juli 2021 rechtskräftige Strafbefehl des Amtsgerichts Böblingen keinen Anlass zu der Vermutung, eine für die Beklagten handelnde Person habe die SCR-Steuerung im Fahrzeug des Klägers im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit oder unter billigender Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes implementiert (siehe OLG Stuttgart, Urteil vom 23. März 2022 - 23 U 458/21, juris Rn. 42, 53; OLG Braunschweig, Urteil vom 14. November 2022 - 10 U 4/22 juris Rn. 91, 141; OLG München, Urteil vom 26. Januar 2023 - 24 U 1742/21, juris Rn. 25; OLG Dresden Urteil vom 13. Februar 2023 - 5a U 1529/22, BeckRS 2023, 22286 Rn. 25; OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2023 - 18 U 225/22, juris Rn. 113; im Ergebnis auch KG, Urteil vom 16. November 2023 - 4 U 101/21, BeckRS 2023, 36003 Rn. 111, 119).
Dieser gegen eine mit der Abgasnachbehandlung im Haus der Beklagten beschäftigte Person ergangene Strafbefehl ist darauf gestützt, dass diese zu verantworten habe, dass eine „Strategie A“ gemäß Bescheid des KBA vom 3. August 2018 in die Motorsteuerungsgerätesoftware von insgesamt 119.161 Fahrzeugen der Modelle ML 250 BlueTEC 4Matic, GLE 250d, GLE 250d 4Matic, GLK 220 BlueTEC 4Matic, GLK 250 BlueTEC, 4Matic, GLC 220d 4Matic und GLC 250d 4Matic implementiert worden sei, welche zwischen dem 15. August 2011 und dem 23. Dezember 2016 produziert worden seien. Zu diesen Fahrzeugen, die allein von den Feststellungen im Strafbefehl betroffen sind (wie dort betont wird), gehört das klägerische Fahrzeug der Handelsbezeichnung GLE 350d 4Matic, nicht. Im Übrigen erläutert die Beklagte, dass das KBA beim vorliegenden Fahrzeug gerade nicht dieselbe „Strategie A“, sondern eine „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ beanstandet hat.
Selbst hinsichtlich der vom Strafbefehl genannten Fahrzeuge enthält dieser im Übrigen keine konkreten Feststellungen zum Vorstellungsbild des Beschuldigten hinsichtlich der Vereinbarkeit der in Rede stehenden Regelungsstrategie mit Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG. Allenfalls gehen die Feststellungen im Ergebnis davon aus, dass der Beschuldigte für möglich gehalten habe, dass hierin eine unzulässige Abschalteinrichtung liege, und dies billigend in Kauf genommen habe. Konkret wird dafür allenfalls angeführt, dass die Umschaltparameter so gewählt worden seien, dass davon ausgegangen werden könne, dass sich das Fahrzeug nicht (mehr) in einem Test befinde. Den Feststellungen des Strafbefehls ist nicht konkret zu entnehmen, ob und inwiefern die handelnden Personen die rechtliche Erkenntnis gewonnen haben, dass und warum eine solche Auslegung der Emissionskontrolle unzulässig sei, die vor allem unter bestimmten, im Realbetrieb durchaus relevanten und vom Gesetzgeber als repräsentativ betrachteten Bedingungen (sicher) eine effiziente Abgasnachbehandlung garantiert und im Übrigen Zielkonflikte, sei es bezüglich der Vermeidung eines Ammoniak-Schlupfes oder etwa auch bloß bezüglich des Harnstoffverbrauchs, unter Abstrichen bei der Effizienz der Abgasminderung löst.
Abgesehen davon sind die im Strafbefehl enthaltenen tatsächlichen Feststellungen jedenfalls für die Parteien dieses Rechtsstreits entgegen der klägerischen Ansicht nicht bindend. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Strafen im summarischen Verfahren durch einen Strafbefehl und insbesondere ohne nähere Feststellungen zum Vorstellungsbild der Handelnden von der rechtlichen Beurteilung nach Art. 5 VO 715/2007/EG verhängt worden sind, der aufgrund einer Absprache von den Angeklagten akzeptiert worden sein mag; eine Nachprüfung des Tatvorwurfs im Rahmen einer Hauptverhandlung ist nicht erfolgt (vgl. OLG München, Urteil vom 26. Januar 2023 - 24 U 1742/21, juris Rn. 25). Insoweit fällt auch der Widerspruch dazu auf, dass die Beklagte die Anordnung zum Rückruf des vorliegenden Fahrzeugs gerade nicht hingenommen, sondern angefochten hat, was nicht mit einem Eingeständnis einer – gar bewusst – rechtswidrigen Ausgestaltung der Emissionskontrolle in Einklang stünde.
f) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht vor, soweit die Klagebegründung bestimmte weitere auf angeblicher Prüfstandserkennung beruhende Abschalteinrichtungen (u.a. Zeitbeeinflussung, Manipulation der Schaltpunktsteuerung, Slipguard und Bit 15) anführt, die im hier gegenständlichen Fahrzeug angeblich wirken sollen. Dieser Vortrag kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden.
Er ist hinsichtlich sämtlicher in Rede stehenden Abschalteinrichtungen jeweils konkret bestritten und als anhaltlose Behauptung ins Blaue prozessrechtlich nicht geeignet, die Klageforderungen zu tragen. Insoweit wird wegen der Behauptungen zu diversen einzelnen Abschalteinrichtungen auf die Ausführungen des Senats zu entsprechendem Vortrag derselben Bevollmächtigten und im Kern übereistimmendem Sach- und Streitstand in anderen Rechtsstreiten verwiesen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 82 ff; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 88 bis 94), die auch hier gelten.
g) Ein sittenwidriges Verhalten ist auch nicht in Gestalt einer vermeintlich unzulässigen Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems und dessen Behandlung durch die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren zu erkennen.
Zwar mag nicht nur eine zur Täuschung im Prüfstand bestimmte unzulässige Abschalteinrichtung (wie sie freilich nicht in dem die emissionsrelevanten Funktionen nicht beeinflussenden, sondern nur überwachenden OBD-System liegen kann), sondern auch eine sonstige arglistige Abweichung des Herstellers vom Genehmigungsrecht unter Umständen geeignet sein, ein Verwerflichkeitsurteil im Sinn von § 826 BGB zu begründen. Ein derartiger Verstoß ist aber hinsichtlich des OBD-Systems aus den bereits ausgeführten Gründen nicht zu erkennen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 89; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 95).
h) Auch ein Erschleichen der Typgenehmigung durch falsche Angaben über die Einhaltung der Grenzwerte für Emissionen, Verbrauch oder Geräuschpegel ist nicht zu erkennen.
Dies hat der Senat zu entsprechendem Vortrag bereits an anderer Stelle (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 90 ff; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 96) ausführlich dargelegt hat, worauf verwiesen wird.
2. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften besteht nicht, wie der Senat zuletzt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 102 f) mit folgenden, auch hier geltenden Erwägungen dargelegt hat.
Es fehlt jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten. Dies folgt aus den bereits oben (zur Frage der Sittenwidrigkeit) angestellten Erwägungen und gilt insbesondere hinsichtlich einer etwa eingesetzten (objektiv) unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 169 mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 99) oder Gestaltung des OBD-Systems (siehe Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 100) wie auch für Eigenschaften des Kraftstoffverbrauchs, Ausstoßes oder Geräuschpegels, deren Bewerbung sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich lediglich auf die im gesetzlich maßgeblichen Prüfverfahren zur Typgenehmigung erzielten Werte bezieht (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 101).
3. Ein Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den im Zusammenhang mit dem Vorwurf unlauteren Wettbewerbs angeführten Vorschriften oder aus § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften herleiten.
a) Eine Verletzung des Straftatbestands nach § 16 Abs. 1 UWG würde zumindest bedingten Vorsatz voraussetzen (vgl. § 15 StGB). Eine vorsätzliche Falschangabe betreffend die Wirkung der vorliegenden Ausgestaltung der Abgasreinigung oder sonstige Umstände des Verbrauchs- und Emissionsverhaltens ist insbesondere aus den oben ausgeführten Gründen nicht in beachtlicher Weise dargelegt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 105; siehe bereits Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 199; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 104).
b) Selbstverständlich stellt § 4 Nr. 11 UWG aF (nunmehr § 3a UWG) selbst kein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB dar (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 105 mwN; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 106).
c) Soweit die Klage letztlich die Vorschriften der Verordnung über Verbraucherinformationen zu Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen und Stromverbrauch neuer Personenkraftwagen (Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung - Pkw-EnVKV) als Marktverhaltensregelungen im Sinn der vorgenannten Bestimmung in den Blick nimmt, kann dahinstehen, ob diese (namentlich §§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV) ihrerseits Gesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB sind, die das hier geltend gemachte Interesse an der Vermeidung eines nachteiligen Fahrzeugerwerbs schützen. Es ist nicht, schon gar nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass – entgegen der Darstellung der Beklagten – die danach maßgeblichen Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte im Typgenehmigungsverfahren (§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV), also im NEFZ, nicht erzielt wurden (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 107; siehe bereits Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 106).
4. Dass dem Kläger im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses zunächst ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften entstanden sein mag, rechtfertigt die Klageforderungen nicht, weil er einen Anspruch auf Kaufpreiserstattung im Ergebnis mangels fortbestehenden Schadens weder ganz noch teilweise und auch sonst keine Schadensersatzforderung deckt.
a) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 lässt sich zunächst kein Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes ableiten, also darauf, unter Erstattung des gezahlten Kaufpreises so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 19, 22 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 20; im Ergebnis ebenso die st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, Rn. 196 f mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103 mwN; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 109).
b) Ein Anspruch aus gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann allerdings – lediglich in der Methode der Schadensberechnung vom „großen“ Schadensersatz abweichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 45, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111) – auf Ersatz des aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschadens gerichtet werden.
Aus diesen Vorschriften kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller zustehen, einen ihm aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschaden zu ersetzen. Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz, gegen das sich der in Rede stehende Verstoß richtet, nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB, ein „den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz“ sein muss. Diesem Erfordernis genügt die Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Verhältnis zu jedem (Neu- wie auch späterem Gebrauchtwagen-)Käufer, dessen unionsrechtlich geschütztes Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, sie schützt. Dies entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 28 ff, 75, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22 f; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88), welcher sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 112 ff) angeschlossen hat (unter Aufgabe von Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103).
c) Es kann zu Gunsten der Klage unterstellt werden, dass die Beklagte gegen ihre Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat, indem sie trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von gemäß Art. 5 Abs. 2 VO715/2007/EG (oder etwa einer unzulässigen Gestaltung des OBD-Systems) eine – somit unzutreffende – Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 28 ff, 34, 25, 34, 36, 56, 59 aE, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 10; bejaht etwa bei Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 116 ff), was nicht durch die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung ausgeschlossen wird (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 10 ff, 33 f, Leitsatz b, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 28; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26, 28; Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 20; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 165).
d) Auch das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche – durch einen objektiven Rechtsverstoß indizierte (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 13) – Verschulden der Beklagten in Gestalt von Vorsatz oder Fahrlässigkeit hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 36 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 30) kann zu Gunsten der Klage unterstellt werden.
e) Ferner kann unterstellt werden, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags oder der Hingabe des Kaufpreises zunächst ein – nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung allenfalls in Betracht kommender – Schaden in Höhe eines Bruchteils (dessen Umfang hier offenbleiben kann) des Kaufpreises entstanden ist.
aa) Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) und ist nach der vorliegenden Anspruchsgrundlage gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 203) angeschlossen hat, in Geld zu ersetzen.
bb) Hier kann zunächst angenommen werden, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der Gesetzesverletzung der Beklagten beruht (Erwerbskausalität; dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 55 f, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; siehe auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21; bejaht etwa bei Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 204 ff).
cc) Der Geschädigte wird durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 207).
Ausgangspunkt der Bestimmung einer solchen Wertdifferenz ist, dass der wirtschaftliche Wert eines Kraftfahrzeugs nicht nur für den klagenden Käufer, sondern ebenso für als Abkäufer in Frage kommende Dritte darin liegt, jederzeit über ein für die Teilnahme am Straßenverkehr zugelassenes Fortbewegungsmittel zu verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), wobei schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 41 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Ist das erworbene Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, so dass dem Erwerber infolge der Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 19 ff), steht dessen zweckentsprechende Nutzung in Frage. Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags – im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung – herab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 41 f, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Die Annahme eines Schadenseintritts ist danach unabhängig davon, ob es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das KBA bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; ausführlich zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 208 ff).
dd) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe dieses Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 72, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 211 ff).
ee) Für die weitere Prüfung kann unterstellt werden, dass ein nach allem höchsten in Betracht kommender Differenzschaden in Höhe eines Bruchteils des vom Kläger verauslagten Kaufpreises entstanden ist. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, dass dieser Bruchteil nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 73 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34) allenfalls 15 % betragen kann (ausführlich dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 212 f).
f) Der Schaden ist durch Vorteile, die dem Kläger im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis entstanden sind, vollständig ausgeglichen.
aa) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der für die Bestimmung des Differenzschadens maßgeblich ist, eintretende Umstände können im Weg der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, schadensmindernd zu berücksichtigen sein.
(1) Der Kläger muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 44, 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22). Insbesondere wenn sich das den objektiven Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmende Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, muss dieser Umstand im Weg der Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 20). Im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs ist dementsprechend neben den Nutzungsvorteilen der erzielte marktgerechte Verkaufserlös im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 17). Aber auch andernfalls ist der Restwert des Fahrzeugs im Weg der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 159/22, juris Rn. 13; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 f, 242 ff). Abgesehen davon kann die Bereitstellung eines Software-Updates je nach den Umständen den Schaden mindern (dazu näher BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 229).
(2) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile – sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt – ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 14; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23).
bb) Es kann zu Gunsten der Klage unterstellt werden, dass der Schaden nicht durch den Umstand gemindert ist, dass für das Fahrzeug ein Software-Update bereitgestellt wurde.
cc) Hier ist davon auszugehen, dass jedenfalls die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs in Summe zuletzt sogar den gezahlten Kaufpreis erreicht und somit einen unterstellten Differenzschaden „aufgezehrt“ haben.
(1) Diesbezüglich wird mitunter eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten angenommen, bei deren Verfehlung die Feststellung und Zuerkennung eines (trotz etwaiger Vorteile verbleibenden) „kleinen Schadensersatzes“ abzulehnen sei (offengelassen Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236 mN). Hier hat der Kläger einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt. Er hat auf Nachfrage im Berufungsverfahren erklärt, dass das Fahrzeug sich weiter in seinem Eigentum und Besitz befinde (so dass nicht etwa ein bestimmter Restwert bereits durch Verkauf des Fahrzeugs liquidiert ist) und welche – für die Bestimmung der gezogenen Nutzungsvorteile wie auch des Restwerts prägende – Laufleistung es etwa um den Zeitpunkt der Berufungsverhandlung erreicht habe. Weitere Angaben des Klägers zu dem am Markt, in den die primär darlegungsbelastete Beklagte keinen schlechteren Einblick als der Kläger hat, derzeit erzielbaren Erlös sind vom Kläger nicht zu verlangen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236).
(2) Der gezogene Nutzungsvorteil lässt sich danach gemäß § 287 ZPO wie folgt schätzen:
(a) Der Nutzungsvorteil lässt sich durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 176; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 237; siehe BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 24 mwN).
(b) Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23) unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 16) auf 250.000 km.
Er orientiert sich damit an den in der Gerichtspraxis anzutreffenden Schätzwerten bei Mittelklassewagen neueren Datums. Da – soweit ersichtlich – ein markengebundener Händlermarkt jenseits einer Laufleistung von 200.000 km nicht existiert, wäre vorliegend auch ein Sachverständiger letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Vor diesem Hintergrund ist – mangels Darlegung besonderer Umstände – regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 177; siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71). Gesichtspunkte, die im Streitfall die Erhebung eines Sachverständigengutachtens gebieten würden, sind nicht vorgebracht. Der Senat schließt sich insoweit insbesondere den auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29. September 2021 (VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 64 ff) an. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass einzelne Fahrzeuge mit einer Laufleistung von 300.000 km und mehr in Betrieb oder am Markt erhältlich sein mögen, keine andere Beurteilung, weil er keinen näheren Aufschluss über die Prognose der die Gesamtlaufleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugs beeinflussenden Umstände erlaubt (siehe BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18), zumal dafür nicht auf die minimal oder maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung abzustellen ist, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (OLG München, Urteil vom 17. Mai 2023 - 36 U 3730/22, juris Rn. 28). Dieser Schätzung steht nicht entgegen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung bei der Beklagten liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80), die insoweit hat den erheblichen Vortrag gehalten hat, die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps sei mit 200.000 km oder (hilfsweise) bis maximal 250.000 km anzusetzen (zu alledem bereits Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 240 f).
(c) Der Kläger hat die bei dem – bei einer Laufleistung von 27.758 km zum Kaufpreis von 64.500 € erworbenen – Fahrzeug zwischenzeitlich zum 23.Januar 2024 erreichte Laufleistung mit 176.142 km angegeben. Ausgehend von diesen klägerischen Angaben und insbesondere der im Erwerbszeitpunkt zu erwartenden Restlaufleistung, die sich bei einer seinerzeit zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergibt, folgt gemäß der oben dargestellten Berechnungsformel ein Nutzungsvorteil in Höhe von 43.064,62 €.
(3) Der Senat schätzt, dass der ferner zu berücksichtigende Restwert des Fahrzeugs den Betrag, um den der – wie zuvor geschätzte – bisher gezogene Nutzungsvorteil hinter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zurückbleibt, übersteigt, so dass dem Kläger dem Kläger kein Schaden mehr verbleibt.
(a) Auch zur Bestimmung des Restwerts eines nicht liquidierten Fahrzeugs ist nach Maßgabe von § 287 ZPO die Möglichkeit einer Schätzung eröffnet.
(aa) Dieser Restwert ist nicht etwa mit der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis oder gar tatsächlichem Wert beim Kauf einerseits und Nutzungsentschädigung andererseits zu beziffern. Maßgeblich ist vielmehr der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf den aktuellen Zustand (insbesondere bisherige Laufleistung) des Fahrzeugs erzielbare Erlös, in dem sich der Restwert spiegelt (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 245 f mwN).
(bb) Zu seiner Schätzung können Internetplattformen wie autoscout24.de und mobile.de herangezogen werden (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN).
(cc) Bei der Regelung in § 287 ZPO geht es allerdings nur darum, für die Anforderungen an das Maß an Darlegung (Substantiierung) und Beweis sowie für das Beweisverfahren Erleichterungen zu schaffen, ohne die grundsätzlich weiterhin bestehende Behauptungslast zu ändern (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247). Hier bietet der Parteivortrag jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Schätzung insbesondere unter Heranziehung von Internetangebotsportalen. Der Kläger geht selbst zunächst davon aus, dass ein – freilich bei einem noch funktionstüchtigen Fahrzeug schon aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung und den Denkgesetzen nicht dem Grunde zu leugnender – Restwert besteht. Danach ist schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass gerade solche Plattformen Anhaltspunkt zur Restwertschätzung geben können. Die Beklagte hat ihrerseits jedenfalls einen (über dem vom Senat geschätzten) Restwert unter Vorlage von Auszügen aus Internetportalen geltend gemacht. Nach alledem bestehen hier auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten keine Bedenken dagegen, dass das Gericht zur Schadensschätzung solche – den Gebrauchtwagenmarkt abbildenden – Internetportale einsieht und, nachdem es den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung rechtliches Gehör gewährt hat, seine Schätzung ergänzend darauf stützt (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247).
(dd) Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Internetangebots-Plattformen genannte Preise die Vorstellung des Anbieters darstellen und der im Rahmen eines etwa folgenden Verkaufs nach Verhandlungen mit dem Käufer tatsächlich vereinbarte Preis häufig geringer sein wird, so dass bei der Wertschätzung ein Abschlag gegenüber Angebotspreisen geboten sein kann (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN). Um auf der Grundlage bloßer Angebotspreise den erzielbaren Preis zu schätzen, geht der Senat, auch aus eigener Erfahrung seiner Mitglieder bei der Aushandlung von Fahrzeugkaufpreisen, davon aus, dass sich zumindest etwa 80 % des jeweiligen Betrags des verkäuferseits im Rahmen einer invitatio ad offerendum gewünschten Preises als Verkaufspreis werden durchsetzen lassen. Dies wird bestätigt durch die (automatische) Antwort der Plattform mobile.de auf eine vom Senat in einem anderen Fall dort eingereichte Anfrage zum durchschnittlichen „Ankaufpreis“, den Kunden mit einem vergleichbaren Modell tatsächlich erhielten; diese lautete auf einen Betrag, der bei etwa 80 % der günstigsten Angebote für entsprechende Fahrzeuge auf dieser Plattform lag (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit eine Internetplattform anstelle von Angebotspreisen vielmehr eine Darstellung der Markt tatsächlich vereinbarten Preise vergangener Verkäufe geben will. Letzteres gilt etwa für auf der Internetplattform adac.de abrufbare Abgaben zum „Händlerverkaufspreis“, weil diese nach der dortigen Erläuterung auf Marktforschung zum Durchschnittspreis beruhen, also ersichtlich den Durchschnitt der tatsächlich am Markt erzielten Händlerverkaufspreise (und nicht etwa der Angebotspreise) angeben sollen.
(ee) Soweit eine Internetplattform Aufschluss über den am Markt durchsetzbaren Händlerverkaufspreis gibt, ist bei der Bestimmung des vom Geschädigten realisierbaren Restwerts zudem der gewöhnlich zu erwartende Umstand zu berücksichtigen, dass in einem vom Händler zu erzielenden Verkaufspreis eine Händlermarge in der Größenordnung von 15 % enthalten sein wird, um die dieser denjenigen Preis übersteigt, den ein Verbraucher bei Verkauf an einen Gebrauchtwagenhändler oder direkt an einen Endabnehmer wird erzielen können (siehe dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248 mwN).
(b) Der Restwert wird nach einer Internet-Recherche des Senats betreffend vergleichbare Diesel-Fahrzeuge, die in Handelsbezeichnung, Bauform, Zeitraum der Erstzulassung, ungefährer Laufleistung, Hubraum und Getriebe übereinstimmen, geschätzt, deren Ergebnis den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung mitgeteilt wurde.
(aa) So finden sich beispielsweise auf der Internetplattform www.mobile.de Angebote in einer Preisspanne der Größenordnung von knapp 30.000 € bis über 40.000 €. Insbesondere durch „Privatanbieter“ werden dort Fahrzeuge mit mehr als 170.000 km Laufleistung zu Preisen von beispielsweise – in den beiden günstigsten Fällen – 29.650 € oder 34.200 € angeboten. Die Angebote gewerblicher Händler, unter denen nur ein mit auffälligem Abstand günstigstes Angebot auf den eher geringen Preis vom 30.835 € lautet (bei nur minimal unter der des klägerischen Fahrzeugs liegender Laufleistung) und alle weiteren Angebote deutlich höher in der Größenordnung ab knapp 35.000 € liegen, die danach eher der Marktüblichkeit entsprechen wird, fügen sich in dieses Bild. Dies rechtfertigt unter Berücksichtigung eines Verhandlungsabschlags von 20 % und – im Fall gewerblicher Angebote – einer Händlermarge in der Größenordnung 15 % im Ergebnis die die Schätzung, dass sich mit einem Verkauf des klägerischen Fahrzeugs durch den Verbraucher ein Restwert von etwa 23.700 € erlösen lässt.
(bb) Dass mindestens dieser Erlös zu erzielen ist, wird durch eine ergänzende Recherche unter www.adac.de bestätigt. Für ein Diesel-Fahrzeug mit übereinstimmenden Eigenschaften in Handelsbezeichnung, Bauform, Erstzulassungsdatum, Hubraum, Getriebe und ungefährer aktueller Laufleistung wird dort sogar ein Händlerverkaufspreis von 34.700 € genannt. Dies rechtfertigt unter Berücksichtigung einer Händlermarge in der Größenordnung 15 % im Ergebnis sogar die Schätzung, dass sich mit einem Verkauf des klägerischen Fahrzeugs durch den Verbraucher ein Restwert von etwa 29.500 € erlösen lässt. Selbst wenn man die Information der Plattform adac.de – zu Unrecht – so verstehen wollte, dass sie lediglich Angebotspreise von Händlern ohne Rücksicht auf den Erfolg ihrer Durchsetzung nennt, bliebe immer noch ein vom Verbraucher erzielbarer Erlös in der Größenordnung von 23.600 € zu schätzen.
(4) Unter Berücksichtigung der so zu schätzenden Vorteile aus gezogenen Nutzungen und des Restwerts ist der bei Erwerb unterstellt entstandene Differenzschaden voll ausgeglichen (43.064,62 € + [min.] 23.600 € = 66.664,62 € > Kaufpreis von 64.500 €).
g) Ansprüche auf Ersatz neben dem Differenzschaden im Raum stehender Schäden, wie sie der Kläger im Rahmen seines Feststellungsbegehrens – allerdings ohnehin nur im Rahmen des in den Hauptanträgen geltend gemachten Anspruchs auf „großen“ Schadensersatz – erhebt, lassen sich nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG stützen.
Dies gilt sowohl für künftig entstehende Aufwendungen, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten für das Fahrzeug zählen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 24; Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 32 mwN) wie auch für künftige Schäden als Folge einer nach wie vor bestehenden Stilllegungsgefahr, wegen einer Gefahr von Schäden am Fahrzeug nach einem Software-Update, in Form von Steuernachforderungen, Stilllegungskosten oder erhöhtem Treibstoffverbrauch und damit verbunden erhöhten Kohlendioxidemissionen nach einem Software-Update (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 33 f; Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 17, 33; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 249 ff). Neben dem der Höhe nach auf 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzten Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens kommt im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage auch kein Ersatz eines etwaigen Finanzierungsschadens in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 1533/22, ZIP 2023, 2639 Rn. 11; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 19).
h) Nach alledem kommt es nicht mehr darauf an, ob der deliktische Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verjährt ist.
5. Es bestehen keine kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche, mit denen sich der Kläger zuletzt auch nicht mehr näher befasst.
Der vom Kläger erstmals mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 5. September 2019 erklärte Rücktritt ist unabhängig vom Vorliegen eines etwaigen Rücktrittsgrunds nach § 438 Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 BGB unwirksam, weil die Beklagte mit Recht einwendet, dass ein unterstellter Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt war. Nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Alt. 2 BGB verjährte der Nacherfüllungsanspruch in zwei Jahren nach Ablieferung des Fahrzeugs. Aufgrund der Übernahme des Fahrzeugs durch den Kläger im Februar 2017 trat die Verjährung eines etwaigen Nacherfüllungsanspruchs selbst nach der gesetzlichen Verjährungsfrist, also unabhängig von deren vorliegender vertraglicher Verkürzung (dazu Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 96 ff), noch im Februar 2019 ein. Etwaige Schadensersatzansprüche nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 280 Abs. 1, 3, §§ 281, 283 oder § 311a Abs. 2 BGB waren bei Einreichung der Klage gleichermaßen verjährt. Die Voraussetzungen für eine von der vorstehenden Beurteilung abweichende Verjährung nach der regelmäßigen (dreijährigen) Verjährungsfrist des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB liegen nicht vor. Die Beklagte hat dem Kläger etwaige Mängel nicht arglistig verschwiegen. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur fehlenden Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten entsprechend.
6. Ansprüche aus einer klägerseits in der Übereinstimmungsbescheinigung erkannten Garantie im Sinn von § 443 BGB bestehen ebenfalls nicht.
a) Bei der Übereinstimmungsbescheinigung im Sinn von Art. 18 RL 2007/46/EG, §§ 6, 27, 37 EG-FGV handelt es sich bei der gebotenen Beurteilung nach §§ 133, 157 BGB nicht um eine Garantieerklärung im Sinn von § 443 BGB. Mit ihr bestätigt der Hersteller bestimmte Umstände und schafft die Voraussetzungen für die (Erst-)Zulassung des Fahrzeugs (§ 6 Abs. 3 FZV). Damit erfüllt er eine gesetzliche Verpflichtung. Dass der Hersteller darüber hinaus in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch nehmen oder eine Zusicherung abgeben will, erschließt sich weder nach dem Text der Bescheinigung noch nach deren Zweck. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 44 mwN) ausgeführt. Daran hält der Senat wie zuletzt mit Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20 (juris Rn. 261 ff) ausführlich dargelegt mit der Maßgabe fest, dass es zumindest an einer nach § 443 Abs. 1 BGB erforderlichen Erklärung des Herstellers (und erst recht deren Annahme durch den Erwerber) fehlt, sich vertraglich zu bestimmten Leistungen für den Fall zu verpflichten, dass das Fahrzeug bestimmte garantierte Anforderungen nicht erfüllt. Dass solche Ansprüche aus einem Garantieversprechen nicht bestehen, ist zumindest unter diesem Gesichtspunkt auch durch die seither ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs nicht infrage gestellt.
b) Abgesehen davon wäre der Aushändigung der Übereinstimmungsbescheinigung jedenfalls keine Verpflichtung des Herstellers zu entnehmen, im Fall der Verfehlung der unionsrechtlichen Bestimmungen des Typgenehmigungsrechts den vollen Kaufpreis zu erstatten. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Reichweite von Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den einschlägigen Bestimmungen über die Typgenehmigung und die Übereinstimmungsbescheinigung entsprechend. Darüber gingen auch Ansprüche aus einer vertraglichen Garantie zumindest weder hinsichtlich ihrer Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen hinaus (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 264).
7. Es besteht auch kein Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB.
a) Dass ein auf die hier beanstandeten Eigenschaften des Fahrzeugs gestützter Anspruch insbesondere nicht gegen diejenige Partei erhoben werden kann, die – wie hier – dessen Verkäufer ist, hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 183; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 266) entschieden und ausführlich begründet, worauf verwiesen wird. Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss kämen danach neben der Gewährleistung in Betracht, wenn der Verkäufer vorsätzlich gehandelt bzw. den Käufer arglistig getäuscht hat, ferner möglicherweise wenn eine vorvertragliche Aufklärungspflicht hinsichtlich eines nicht als Mangel zu qualifizierenden Umstands verletzt worden. An den Voraussetzungen für diese Ausnahmen fehlt es hier aber. Auch insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Frage der Sittenwidrigkeit entsprechend.
b) Im Übrigen kommt auch in Fällen, in denen es – anders als hier – keine vorrangige Gewährleistungsbeziehung zu einem – dann nach § 311 Abs. 3 BGB – in Anspruch genommenen Hersteller gibt, einem Anspruch nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB angesichts der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung oder – bei Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB – keine eigenständige Bedeutung zu. Darüber gingen jeweils auch Ansprüche auf Vertrauenshaftung eines Herstellers, der nicht Vertragspartner des Geschädigten geworden ist, jedenfalls weder hinsichtlich ihrer Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen hinaus. Dies hat der Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 267 ff) ausführlich dargelegt.
8. Weitergehende Ansprüche ergeben sich auch nicht mit Blick auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Voraussetzungen für eine Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe des Kaufpreises nach dieser Vorschrift liegen nicht vor.
a) Der Kaufvertrag als Rechtsgrund ist selbst bei einem Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht gemäß § 134 BGB nichtig. Der Zweck dieses – nicht an beide Vertragsparteien gerichteten – Verbots erfordert nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, die dem Käufer die Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB nähme (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 273, jeweils mwN; vgl. bereits Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 186).
b) Eine Nichtigkeit nach § 142 Abs. 1 BGB scheidet zumindest mangels Anfechtungsgrunds aus. Insbesondere eine Bestimmung zum Kauf durch eine arglistige Täuschung im Sinn von § 123 Abs. 1 BGB ist aus den bereits dargelegten Gründen nicht festzustellen.
9. Die Nebenforderung nach Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten ist unbegründet.
a) Wie ausgeführt steht dem Kläger wegen des von ihm geltend gemachten schädigenden Ereignisses im Streitfall schon dem Grunde nach keine andere, jedenfalls keine weitergehende Anspruchsgrundlage als diejenige nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zur Verfügung, die lediglich erlaubt, den Ersatz des Differenzschadens zu fordern. Die Verbindlichkeit, die der Kläger für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Rechtsanwälte diesen gegenüber eingegangen ist, ist kein danach zu ersetzender Schaden.
aa) Der im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage nach § 287 ZPO zu schätzende Differenzschaden kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 72 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Allein auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann dementsprechend neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13; Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 16; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 277).
bb) Abgesehen davon könnten zumindest die hier geltend gemachten Aufwendungen für die vorliegende Beauftragung eines Rechtsanwalts damit, den gesamten Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs zurückzuverlangen, mangels diesbezüglicher Veranlassung des Geschädigten nicht als Schaden ersetzt verlangt werden. Der Auftrag war insoweit unzweckmäßig, weil ein solcher Rückabwicklungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestand (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 278 ff).
b) Aufwendungen für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten können zwar im Rahmen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zu ersetzen sein, wenn der Schädiger bei ihrer Entstehung mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war (Senat, Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20; vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13). Daran fehlt es aber im Streitfall. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass der Kläger den Schadensersatz bei der Beklagten bereits vor der Erteilung des Auftrags an seine Rechtsanwälte angemahnt hätte.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.
IV. Der Senat ersucht den Gerichtshof der Europäischen Union nicht gemäß Art. 267 um Vorabentscheidung. Unter den Fragen, deren Vorlage an den Gerichtshof die Berufung anregt, ist im Streitfall allein erheblich, ob es das Unionsrecht es verbietet, dass bei dem Schadenersatzanspruch gegen den Fahrzeughersteller wegen fahrlässigen Inverkehrbringens eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG der Fahrzeugerwerber sich bei seinem Anspruch auf kleinen Schadenersatz die Vorteile der Nutzung des Fahrzeugs auf den Schadenersatzbetrag anrechnen lassen muss, soweit diese Vorteile zusammen mit dem Restwert den gezahlten Kaufpreis abzüglich jenes Schadenersatzbetrags übersteigen. Diese Frage ist nach Auffassung des Senats aus den vom Bundesgerichtshof (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 44, 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22) ausgeführten Gründen klar zu verneinen und bedarf daher keiner Beantwortung durch den Gerichtshof.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 434, 437 BGB
§§ 4, 6, 25 EG-FGV
§§ 134, 400 BGB
§§ 141 ff ZPO
§§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV
§§ 6, 27, 37 EG-FGV
§§ 133, 157 BGB
§ 134 BGB
§ 346 BGB
§ 323 BGB
§ 440 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 16 UWG
§ 831 BGB
§ 443 BGB
§ 849 BGB
§ 812 BGB
§ 15 StGB
§ 3a UWG
§ 287 ZPO
§ 439 BGB
§ 437 BGB
§ 286 BGB
§ 711 ZPO
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 326 Abs. 5 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 850b Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV
§ 27 Abs. 1 EGFGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 218 Abs. 1 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Alt. 2 BGB
§ 311a Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 3 FZV
§ 443 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: WM 2023, 1368
ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
VersR 2022, 1122
MDR 2022, 1042
NJW 2021, 3721
WM 2024, 36
MDR 2022, 1041
MDR 2023, 495
WM 2021, 1609
ZIP 2023, 1421
ZIP 2023, 1903
NJW 2023, 1111
ZIP 2023, 1854
NJW 2023, 3796
BGHZ 230, 224
BGHZ 225, 316
VersR 2023, 192
NJW-RR 2022, 1033
WM 2023, 2064
WM 2023, 2232
BGHZ 226, 322
NJW-RR 2021, 1388
WM 2021, 2156
NJW-RR 2022, 23
ZIP 2023, 2639
MDR 2023, 1586
5 VO 715/20
VI ZR 433/19
6 U 25/21
10 O 172/20
18 RL 2007/46
VI ZR 136/20
6 U 128/20
6 U 198/20
1 VO 715/20
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
6 U 15/20
VI ZR 435/20
III ZR 216/20
VII ZR 190/20
VI ZR 493/20
2 VO 715/20
VII ZR 602/21
VIII ZR 9/21
6 U 233/21
6 U 18/21 R
VI ZR 128/20
6 U 209/20
4 U 101/21
6 U 155/23
7 U 67/23
5a U 1529/22
12 U 119/22
24 U 14/21
23 U 458/21
10 U 4/22
24 U 1742/21
18 U 225/22
6 U 142/20
III ZR 267/20
VI ZR 40/20
VI ZR 252/19
VI ZR 354/19
VI ZR 812/20
VIII ZR 111/20
36 U 3730/22