Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-02, Aktenzeichen 2 Sa 102/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0702.2SA102.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 05.10.2011 – 20 Ca 4293/11 – abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung des Beklagten zu 1. vom 24.05.2011 nicht beendet worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit dem Beklagten zu 1. auf den Beklagten zu 2. übergegangen ist und mit diesem fortbesteht.
3. Der Beklagte zu 2. wird verurteilt, die Klägerin zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als pädagogische Fachkraft weiter zu beschäftigen.
Im Übrigen wird der Beschäftigungsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1. sowie der allgemeine Fortbestehungsantrag abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten je zur Hälfte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung des Beklagten zu 1. sowie um die Frage, ob ein Betriebsübergang auf den Beklagten zu 2. stattgefunden hat und dieser verpflichtet ist, die Klägerin weiter zu beschäftigen.
Die im Jahr 19 geborene, verheiratete unterhaltspflichtige Klägerin war seit dem 01.08.2007 als pädagogische Fachkraft bei dem Beklagten zu 1. tätig. Sie arbeitete in Teilzeit 31 Stunden pro Woche zu einer Vergütung von 1.878,- € brutto. Die Klägerin war Betriebsratsmitglied beim Beklagten zu 1.
Bei dem Beklagten zu 1. handelt es sich um einen 19 gegründeten Verein, der aus einer Elterninitiative hervorgegangen ist. Ihm war durch einen Kooperationsvertrag mit der Stadt R die Nachmittagsbetreuung von Schulkindern an der Gemeinschaftsgrundschule (GGS) R die Vormittagsbetreuung der Grundschulkinder im Rahmen des Projektes Verlässliche Grundschule (VG) sowie die Mittagsverpflegung der Kinder übertragen. In der Kinderbetreuung VG waren zwei Erzieherinnen und eine ungelernte Fachkraft im Vormittagsdienst eingesetzt. In der Essensversorgung waren eine Hauswirtschafterin sowie eine ungelernte Kraft eingesetzt. Daneben waren fünf Betreuungsgruppen eingerichtet, die jeweils von einer pädagogischen Fachkraft und einer weiteren Mitarbeiterin oder einem weiteren Mitarbeiter mit weniger qualifiziertem Abschluss betreut wurden. Die Klägerin leitete seit ihrer Einstellung eine dieser Gruppen. Insgesamt wurden durch den Beklagten zu 1. ca. 190 Kinder betreut. Der Beklagte zu 1. beendete seine Tätigkeit für die Stadt R mit Wirkung zum 31.07.2011. Dem liegt ein Kündigungsschreiben vom 24.09.2010 zugrunde, welches durch die Mitgliederversammlung des Beklagten zu 1. am 25.10.2010 genehmigt wurde.
Die Stadt R schrieb die Aufgaben, die der Beklagte zu 1. in der Grundschule durchgeführt hat, neu aus. Mit Schreiben vom 12.04.2011 informierte die Stadt R den Beklagten zu 1., dass in der Sitzung am 11.04.2011 die Übernahme der Trägerschaft der offenen Ganztagsgrundschule an der Gemeinschaftsgrundschule R zum 01.08.2011 durch den Beklagten zu 2. sowie der Abschluss einer Kooperationsvereinbarung mit dem Beklagten zu 2. beschlossen worden seien. Bereits im April 2011 besuchten Mitarbeiter des Beklagten zu 2. Konferenzen des pädagogischen Personals des Beklagten zu 1.. Der Abschluss des Kooperationsvertrages zwischen der Stadt R , vertreten durch ihre Verwaltungsmitarbeiter und dem Beklagten zu 2. verzögerte sich jedoch bis Mitte Juni 2011.
Am 24.05.2011 kündigte der Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31.07.2011. Hiergegen erhob die Klägerin fristgerecht Kündigungsschutzklage und erweiterte ihre Klage mit Eingang 04.07.2011 gegen den Beklagten zu 2., den sie auf Weiterbeschäftigung und Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis mit ihm fortbestehe in Anspruch nimmt.
Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam, da zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bereits festgestanden habe, dass es zu einem Betriebsübergang kommen werde. Der Beklagte zu 1. hält die Kündigung für wirksam, da es zu seiner unternehmerischen Freiheit gehöre, den Betrieb einzustellen und sich als Verein aufzulösen. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe die Fortführung durch den Beklagten zu 2. nicht rechtssicher festgestanden. Der Kooperationsvertrag zwischen der Stadt R und dem Beklagten zu 2. sei noch nicht zustande gekommen gewesen. Auf Nachfragen habe die Stadt R stets abgelehnt, den Bestand der Arbeitsverhältnisse zu garantieren oder anderweitig Verantwortung zu übernehmen.
Seit dem 01.08.2011 führt der Beklagte zu 2. die Vormittags- und Nachmittagsbetreuung in der GGS R durch. Er setzt hierbei im Bereich der Vormittagsbetreuung dieselben drei Mitarbeiter ein, die zuvor beim dem Beklagten zu 1. mit dieser Aufgabe beschäftigt waren. Im Küchenbereich sind ebenfalls dieselben Mitarbeiter (2 Arbeitnehmer) beschäftigt. Zusätzlich hat der Beklagte zu 2. die Arbeitskräfte in der Küche um eine weitere Arbeitskraft aufgestockt. Hinsichtlich der Schulsekretärin, die nach Angaben der Klägerin mit ½ Stelle die Verwaltungsarbeiten erledigt, die im Zusammenhang mit der Vertragsabwicklung der Betreuungsverträge anfallen, ist deren Einsatz streitig. Der Beklagte zu 2. behauptet, die Sekretärin sei nicht eingesetzt. In zwei der drei OGS Gruppen ist die Personalbesetzung völlig unverändert. In der Gruppe, die von der Klägerin geleitet wurde, ist eine Mitarbeiterin des Beklagten zu 1., die zuvor in einer anderen Gruppe eingesetzt war, tätig. Sie wird von einer Neueinstellung unterstützt. In der hierdurch um eine Einsatzkraft verringerten Gruppe ist eine Mitarbeiterin des Beklagten zu 1. verblieben, sowie eine Neueinstellung vorgenommen worden. In der 5. Gruppe ist der Gruppenleiter, der auch die koordinierende pädagogische Leitung bei dem Beklagten zu 1. teilweise erbracht hat, vorzeitig zum 30.06.2011 ausgeschieden. Die weitere Mitarbeiterin ist in dieser Gruppe verblieben. Sie wird von 2 Teilzeitkräften unterstützt, von denen eine bereits ab dem 11.07.2011 eingesetzt worden sein soll, also noch während der Zeit der Betriebsführung durch den Beklagten zu 1. Daneben beschäftigte der Beklagte zu 1. noch Mitarbeiter, die bei ihm ein sog. freiwilliges soziales Jahr absolvierten sowie studentische Aushilfen und Praktikanten.
Der Beklagte zu 2. betont, dass mit Ausnahme der Mitarbeiterin F keine Mitarbeiterin oder kein Mitarbeiter mit bisherigen Leitungsausgaben durch ihn fortbeschäftigt werde. Nicht nur die Klägerin und der zum 30.06.2011 vorzeitig ausgeschiedene Mitarbeiter hätten kein neues Arbeitsvertragsangebot erhalten. Auch das Arbeitsverhältnis zur Erzieherin W , die sich zum 31.07.2011 in Elternzeit befand, sei nicht fortgesetzt worden.
Die Räumlichkeiten ebenso wie die Einrichtungsgegenstände, die beiden Küchen und das Spielzeug, dass den Kinder zur Verfügung steht, sowie das gesamte Gebäude der Gemeinschaftsgrundschule R befinden sich im Eigentum der Stadt R . Der im Juni abgeschlossene Kooperationsvertrag beruht auf einem Mustervertrag, den die Stadt R in allen Fällen der Vergabe der Trägerschaft für die OGS Betreuung verwendet.
Der Beklagte zu 2., der als gemeinnütziger Verein Trägerschaften für mehrere OGS Betreuungen im Wesentlichen auf dem Gebiet der Stadt K durchführt, vertritt die Ansicht, es habe sich nicht um einen Betriebsübergang gehandelt. Dies beruhe darauf, dass insbesondere die Vereinsstrukturen völlig unterschiedlich seien. Während der Beklagte zu 1. aus einer Elterninitiative entstanden sei und deshalb von der Motivation getragen sei, die eigenen Kinder mit einem OGS Angebot zu versorgen, nehme der Beklagte zu 2. Diese Aufgabe überregional, wohl aber auch gemeinnützig war. Der Beklagte zu 2. verweist auch auf Unterschiede in den Entziehungskonzepten.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Kündigung sei nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam, da erst die Kündigung ausgesprochen wurde und der Vertrag zwischen der Stadt R und dem Beklagten zu 2. zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen worden sei. Ein Betriebsübergang sei auch deshalb auszuschließen, da es sich um eine Auftragsnachfolge handele. Die betriebliche Einheit habe nicht fortbestanden, da der Beklagte zu 2. mit einem hauptberuflichen Vorstand besetzt sei. Gegen einen Betriebsübergang spreche auch, dass mit allen Eltern zum Schuljahresbeginn neue Betreuungsverträge abgeschlossen worden seien.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.
Sie beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 05.10.2011, Aktenzeichen 20 Ca 4293/11
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten zu 1. vom 24.05.2011 nicht beendet worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände seitens des Beklagten zu 1. oder des Beklagten zu 2. endet, sondern auf unbestimmte Zeit mit dem Beklagten zu 2. fortbesteht;
3. im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. oder zu 2. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als pädagogische Fachkraft weiter zu beschäftigen;
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit dem Beklagten zu 1. auf den Beklagten zu 2. übergegangen ist und fortbesteht;
5. hilfsweise im Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. und/oder dem Antrag zu 2. und/oder mit dem Antrag zu 3. und/oder mit dem Antrag zu 4. den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin einen Nachteilsausgleich als Abfindung zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
Die Beklagten beantragen
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige und fristgerechte Berufung der Klägerin ist zum überwiegenden Teil begründet.
1. Die Kündigung des Beklagten zu 1. ist unwirksam. Kündigungsgründe im Sinne des § 1 des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes sind nicht gegeben. Der Beklagte zu 1. unterscheidet im Rahmen seiner grundgesetzlich geschützten unternehmerischen Betätigungsfreiheit nicht ausreichend zwischen dem Recht auf Aufgabe der Unternehmereigenschaft und der Einstellung des Betriebes. Der Beklagte zu 1. als gemeinnütziger Verein durfte sich jederzeit dazu entschließen, sich aufzulösen und in Zukunft nicht mehr unternehmerisch tätig zu werden. Im Zuge dieses Entschlusses hat der Beklagte zu 1. den Kooperationsvertrag mit der Stadt R beendet und mit Ablauf der Vertragslaufzeit die eigene unternehmerische Tätigkeit eingestellt. Der Beklagte zu 1. hatte jedoch nicht die Rechtsmacht, den Betrieb stillzulegen. Die Entscheidung, an dem vorgegebenen Ort in der Gemeinschaftsgrundschule R eine Nachmittagsbetreuung mit Mittagessen für Kinder einzurichten, ein Betreuung im Rahmen der VG anzubieten und den Eltern der Grundschulkinder ein solches Angebot zu machen, oblag ausschließlich der Stadt R . Diese hatte bereits unmittelbar nach der Kündigung des Kooperationsvertrages durch den Beklagten zu 1. die Ausschreibung der Aufgaben vorgenommen und im April 2011, also weit vor Kündigung der Klägerin den politischen Willen gefasst, die OGS-Betreuung sowie die VG-Betreuung der Grundschulkinder fortzusetzen. Dass der Abschluss des Kooperationsvertrages, mit dem nach dem Ratsbeschluss bereits ausgewählten Beklagten zu 2. sich noch herauszögerte und dass weder die Stadt R noch der Beklagte zu 2. die Übernahme der Arbeitsverhältnisse im Wege eines Betriebsübergangs wünschten, steht dem nicht entgegen. Eine Betriebsschließung hätte jedenfalls die politische Entscheidung der Stadt R erfordert, an dieser konkreten Grundschule keine OGS Betreuung mehr anzubieten.
Der vorliegende Sachvorhalt unterscheidet sich nicht wesentlich von den Betriebsübergangsfällen bei anderen Betriebsverpachtungen beispielsweise bei Hotels oder Gastronomiebetrieben. Solange der Verpächter nicht den Entschluss gefasst hat, die Immobilie zu anderen Zwecken zu nutzen, sondern nahtlos einen neuen Pächter sucht, endet lediglich die unternehmerische Tätigkeit des Vorpächters, nicht aber die Existenz des Betriebes. Im Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin wusste der Beklagte zu 1. bereits, dass die Stadt R sich durch ihren Rat entschieden hatte, auch im nächsten Jahr in der Gemeinschaftsgrundschule R eine offene Ganztagsbetreuung anzubieten, dass der Beklagte zu 2. ausgewählt war, um diese Aufgabe zu übernehmen und dass die vertragliche Basis aufgrund von der Stadt R gestellter Vertragsbedingungen, nämlich des üblichen Kooperationsvertrages erfolgen sollte. Der Beklagte zu 1. war deshalb unabhängig davon, dass die Stadt R keine Übernahme des Personals zusichern wollte und auch der Beklagte zu 2. eine solche Übernahme gerade ablehnte, nicht in der Lage, eine Betriebsstilllegung herbeizuführen. Die Kündigung zielte allein auf die Unterbrechung des sozialen Besitzstandes.
Zudem befand sich die Stadt R zum Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften und aussichtsreichen Verhandlungen mit dem Beklagten zu 2. Danach sollten die wesentlichen Betriebsmittel nach Rückgabe an die Stadt dem Beklagten zu 2. zur Fortsetzung des Betriebs zur Verfügung gestellt werden. Die fehlerhafte Bewertung des ursprünglichen Arbeitgebers ist für die Feststellung, ob objektiv eine Stilllegung im Sinne einer Zerschlagung der betrieblichen Einheit ernsthaft durchgeführt werden sollte, nicht maßgeblich (BAG v.16.02.2012, AZ 8 AZR 693/10, Rdnr. 39). Tatsächlich ist es, wie unten ausgeführt wird, zum Betriebsübergang gekommen.
Das nicht wirksam gekündigte Arbeitsverhältnis der Klägerin ist auf den Beklagten zu 2. übergegangen, da die Fortführung der Kinderbetreuung in der Gemeinschaftsgrundschule R ab dem 01.08.2011 den Tatbestand eines Betriebsüberganges im Sinne des § 613 a BGB erfüllt.
Das Gericht folgt dabei der Definition, die das Bundesarbeitsgericht beispielsweise in der Entscheidung vom 21.08.2008, Aktenzeichen 8 AZR 201/07 zum Betriebsübergang aufgestellt hat. Danach liegt ein Betriebsübergang vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit unter Wahrung ihrer Identität übergegangen ist, sind sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Zu diesen Tatsachen zählt insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel, wie Gebäude und beweglicher Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit.
Danach ergibt sich bereits, dass die Struktur des Rechtsträgers selber für die Frage, ob ein Betrieb übergegangen ist, keine Rolle spielt. Unabhängig davon, dass es sich bei beiden Rechtsträgern, dem Beklagten zu 1. und dem Beklagten zu 2. jeweils um gemeinnützige Vereine handelt, die in der Übernachmittagsbetreuung von Kindern an Grundschulen tätig sind, ist gerade der Austausch des Rechtsträgers unter Beibehaltung des Betriebes Kennzeichen des Betriebsübergangs. Zudem hat weder der Vorstand des Beklagten zu 1. noch der Vorstand des Beklagten zu 2. unmittelbare Arbeitstätigkeiten im Betrieb verrichtet. Die für die Existenz des Rechtsträgers als Verein erforderliche Vereinsleitungsstruktur hat keine Auswirkung auf den Betriebsinhalt. Das Recht, Weisungen an die Betriebsleitung, also die dort eingesetzten leitenden pädagogischen Mitarbeiter zu geben, ist bei beiden Beklagten gegeben. Selbst ein Unterschied in dem Umfang des möglicherweise ausgeübten Weisungsrechts, zudem beide Beklagte allerdings nicht substantiiert vortragen, spielt für die Prüfung, ob die Betriebsidentität erhalten geblieben ist, keine Rolle. Denn die Häufigkeit der erteilten arbeitsrechtlichen Weisungen gehört nicht zur oben dargestellten Definition des Betriebs. Die grundsätzliche Möglichkeit, Weisungen im Hinblick auf die im Wesentlichen identischen Erziehungsziele geben zu können, war ohnehin unverändert geblieben.
Die Identität des Betriebs ist auch nach der Übernahme durch den Beklagten zu 2. erhalten geblieben. Vorliegend handelt es sich um einen Betrieb, der nicht ausschließlich durch die eingesetzte menschliche Arbeitskraft gekennzeichnet ist, sondern in dem Betriebsmittel und eingesetztes Personal in gleicher Weise bedeutsam sind. Völlig unverändert geblieben sind die materiellen Betriebsmittel, nämlich die von der Stadt R zur Verfügung gestellten Schulräumlichkeiten, der Ort des Betriebes, die beiden für die Nutzung im Rahmen der OGS Betreuung eingerichteten Küchen, das zur Verfügung stehende Mobiliar und die zur Verfügung stehenden Spielgeräte.
Keiner der beiden Beklagten ist in der Lage, den Betrieb räumlich zu verlegen. Vielmehr ist die vorliegende Kinderbetreuung an die Räumlichkeiten der Stadt R gebunden, da sie nur hier Sinn macht. Dabei spielt es nach ständiger Rechtsprechung keine Rolle, dass der Beklagte zu 2. nicht Eigentümer der Betriebsmittel ist, sondern diese nur im Rahmen des Kooperationsvertrages nutzt.
Der Beklagte zu 2. hat auch ganz überwiegend die bisherigen Mitarbeiter des Beklagten zu 1. weiterbeschäftigt. Dass dies aufgrund neu abgeschlossener Verträge geschehen ist, hindert den Betriebsübergang nicht. Zwar hat die Beklagte hinsichtlich des pädagogischen Leitungspersonals nach dem Weggang des Mitarbeiters W zum 30.06.2011 neue Mitarbeiter mit Vorgesetztenfunktionen eingestellt. Auch hat sie anstelle von Praktikanten oder Mitarbeitern im freiwilligen sozialen Jahr sowie zusätzlich zum bisherigen Personal neue Mitarbeiter eingestellt. Kennzeichnend für den Betrieb ist aber, dass die unmittelbare Betreuung der Kinder in jeder der bisherigen Gruppen entweder vom gleichen Personal fortgeführt wird oder wenigstens eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter eingesetzt ist, der bereits zuvor bei dem Beklagten zu 1. beschäftigt war. Zahlenmäßig überwiegen ohnehin die Mitarbeiter, die zuvor bereits ein Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 1 hatten.
Auch wenn für die jeweiligen Schuljahre mit den Eltern der betreffenden Grundschulkinder jeweils eigene neue Betreuungsverträge abgeschlossen werden, da sich die Eltern jeweils nur für ein Schuljahr binden müssen, und die Kinder ohnehin nach 4 Schuljahren die Schule verlassen, so ergibt sich doch, dass hinsichtlich der "Kunden" des Betriebs eine Kontinuität gegeben ist, als Voraussetzung für den Abschluss dieser Betreuungsverträge ist, dass das Kind in der Gemeinschaftsgrundschule R unterrichtet wird. Die Beklagten hatten deshalb keinerlei Einfluss darauf, durch unternehmerische Entscheidung die "Kundenstruktur" zu ändern.
Eine wesentliche Änderung des pädagogischen Konzeptes konnte ebenfalls nicht festgestellt werden. Beide Beklagten bemühen sich darum, den Kindern durch vielfältige methodische Ansätze die Entfaltung und Entwicklung ihrer Persönlichkeit und einen schulischen Erfolg zu ermöglichen. Die Erziehungsziele können als gleichartig angesehen werden. Die Methoden mögen geringfügig voneinander abweichen. Dabei zeigt sich schon im Rahmen der verfolgten Erziehungsziele, dass der teilweise Austausch der Führungskräfte die Betriebsidentität nicht verändert. Alle Führungskräfte sind im Rahmen des Zieles eingesetzt, den betreuten Kindern individuell die bestmögliche Chance zu einer Persönlichkeitsentwicklung sowie zu erfolgreichem schulischem und sozialen Lernen zu geben.
Das Zusammenwirken von dem allergrößten Teil des bisherigen Personals in den bisherigen Betriebsräumen mit den im Wesentlichen gleichgebliebenen durch die Stadt R vorgegebenen Bedingungen des Kooperationsvertrages führt insgesamt dazu, dass der Beklagte zu 2. mit dem 01.08.2011 den Betrieb des Beklagten zu 1. übernommen hat. Hieraus folgt auch die Pflicht, das unwirksam gekündigte Arbeitsverhältnis der Klägerin fortzusetzen und die Klägerin zu beschäftigen.
Selbst wenn man hinsichtlich der Frage der Wirksamkeit der Kündigung anderer Ansicht wäre, so ist der Fortsetzungsantrag der Klägerin und der Weiterbeschäftigungsantrag mit der Rechtsprechung des BAG (15.12.2011 - 8 AZR 197/11 -) dahin auszulegen, dass die Klägerin einen Wiedereinstellungsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 2. geltend macht. Denn selbst wenn der Beklagte zu 1. wirksam hätte kündigen können und man von einer beabsichtigten Betriebsschließung zum 31.07.2011 ausginge, hat sich im Laufe der Kündigungsfrist nämlich mit Abschluss des Kooperationsvertrages sowie der weiteren Arbeitsverträge mit den übernommenen Mitarbeitern spätestens ab 15. Juni 2011 die Sachlage dergestalt verändert, dass die Betriebsstilllegungsabsicht aufgegeben war. In diesem Fall steht dem gekündigten Arbeitnehmer ein Wiedereinstellungsanspruch zu, den die Klägerin mit ihrem Fortbestehungsfeststellungsantrag und dem Antrag auf Weiterbeschäftigung durch den Beklagten zu 2. rechtzeitig im Sinne der BAG Rechtsprechung, nämlich innerhalb von 4 Wochen nachdem ihr der Betriebsübergang bekannt geworden ist, geltend gemacht hat. Dieser in dem Weiterbeschäftigungsverlangen enthaltene Wiedereinstellungsanspruch ist jedenfalls begründet und führt zur Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auf den Beklagten zu 2. übergegangen ist und die Klägerin von diesem weiter zu beschäftigen ist.
Abzuweisen war der Antrag der Klägerin, soweit sie den darüber hinausgehenden allgemeinen Fortbestehensantrag gestellt hat. Weitere Beendigungstatbestände als die Kündigung des Beklagten zu 1. sind derzeit nicht streitgegenständlich. Da der Beklagte zu 1. nach dem Betriebsübergang nicht mehr Arbeitgeber ist, war auch der Weiterbeschäftigungsantrag, soweit er ihm gegenüber geltend gemacht wurde, nicht begründet.
Der Hilfsantrag ist dem Landesarbeitsgericht nicht zur Entscheidung angefallen. Da das Arbeitsverhältnis ungekündigt und zu den bisherigen Bedingungen mit dem Beklagten zu 2. fortbesteht und da der isolierte Betriebsübergang keine Nachteilsausgleichsansprüche begründet, wäre der Anspruch aber auch nicht begründet gewesen, so dass es auf die Zahl der Beschäftigten nicht ankommt.
Im Verhältnis des Obsiegens stellt sich das Unterliegen der Klägerin mit dem Weiterbeschäftigungsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1. und dem allgemeinen Fortbestehensantrag, der keinen eigenen Streitwert auslöst, als geringfügig dar, so dass die Kostenentscheidung nach § 91 ZPO zu Lasten der Beklagten ausfiel.
Die Revision wurde mangels allgemeiner Bedeutung des Rechtsstreits, der auf der Einzelfallwertung des Betriebsübergangs beruht, nicht zugelassen.
Olesch Senker Wörmann-Adam

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 91 ZPO
§ 613 a Abs. 4 BGB

Zitierte Entscheidungen: 20 Ca 4293/11
8 AZR 693/10
8 AZR 201/07
8 AZR 197/11