Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-10, Aktenzeichen 36 K 268.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:1110.36K268.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Steht einem Berufssoldaten aufgrund einer Versetzung ein Anspruch auf Trennungsübernachtungsgeld zu, so richtet sich Höhe grundsätzlich danach, ob ein Umzugskostenvergütung zugesagt wurde und ob ihm die tägliche Rückkehr zuzumuten ist. Davon ist im Fall einer Abkommandierung von Kiel nach Berlin grundsätzlich nicht auszugehen.(Rn.15)
2. Grundsätzlich werden als Trennungsübernachtungsgeld die nachgewiesenen Mietkosten nebst Nebenkosten erstattet. Muss also eine zweite Wohnung angemietet werden, können als notwendige Kosten deshalb nur solche angesehen werden, die unabweisbar sind. Unabweisbar sind Kosten für eine Mietwohnung, wenn die ortsüblichen Mieten immer zur Bezahlung eines solchen Mietzinses zwingen würden, wenn also günstigerer Wohnraum nicht zur Verfügung steht. Dies entspricht dem Sinn und Zweck des Trennungsgeldes. Demnach soll nämlich der dienstlich veranlasste Mehraufwand erstattet werden.(Rn.16)
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Bundeswehrdienstleistungszentrums Berlin vom 7. Mai 2015 in der Fassung des Beschwerdebescheides des Bundesamtes für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr vom 15. Juni 2015 verpflichtet, dem Kläger ab dem 1. April 2015 die anfallenden notwendigen Kosten für die amtsangemessene Unterkunft in der W.straße in 10557 Berlin unter Berücksichtigung der jeweils durch das zuständige Bundeswehrdienstleistungszentrum ermittelten aktuellen ortsüblichen Vergleichsmieten zu erstatten.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Gewährung eines höheren Trennungsgeldes.
Der Kläger wurde durch Verfügung des Sanitätskommandos I der Bundeswehr vom 31. Januar 2014 für die Zeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2014 vom Sanitätskommando I in Kiel zum Bundeswehrkrankenhaus in Berlin kommandiert. Zum 1. Oktober 2014 erfolgte durch eine Verfügung des Bundesamtes für Personalmanagement der Bundeswehr vom 25. April 2014 seine Versetzung zum Bundeswehrkrankenhaus in Berlin. Eine Umzugskostenvergütung wurde nicht zugesagt.
Am 23. Mai 2014 unterschrieb der Kläger einen Mietvertrag über eine Wohnung in der W. Straße in Berlin-Moabit, als Mietbeginn vereinbarte er mit dem Vermieter den 1. Juli 2014. Die monatliche Miete beläuft sich ausweislich des Mietvertrages einschließlich der Nebenkosten auf 700 Euro. Darüber hinaus leistete der Kläger eine Vorauszahlung für Strom in Höhe von 55 Euro. Die Gesamtkosten für die Unterkunft in Höhe von 755 Euro machte der Kläger als Unterkunftskosten gegenüber der Beklagten geltend. Die Bundeswehr gewährte ihm auf der Grundlage des in der in diesem Zeitpunkt geltenden Zentralen Dienstvorschrift A-2212/1 festgesetzten Höchstbetrages ein Trennungsübernachtungsgeld in Höhe von 600 Euro.
Mit Wirkung zum 1. April 2015 erhöhte die Bundeswehr durch das zuständige Bundeswehrdienstleistungszentrum nach einer Analyse der Wohnungsmarktlage in Berlin die Höchstgrenze im einschlägigen Erlass auf 750 Euro. Mit Schreiben vom 27. April 2015 beantragte der Kläger daraufhin unter Bezugnahme auf die Neuregelung die Erhöhung seines Trennungsübernachtungsgeldes mit Wirkung zum 1. April 2015 auf 750 Euro. Mit Bescheid vom 7. Mai 2015 lehnte das Bundeswehrdienstleistungszentrum Berlin seinen Antrag ab und verwies auf den zum Zeitpunkt des Dienstantritts festgesetzten Höchstbetrag von 600 Euro. Der Bezug einer Wohnung mit einer höheren monatlichen Miete sei seiner privaten Lebensführung zuzuordnen, ein Hineinwachsen in den zu einem späteren Zeitpunkt festgelegten höheren Betrag des Trennungsübernachtungsgeldes sei nicht möglich.
Mit Schreiben vom 12. Mai 2015 legte der Kläger gegen den Bescheid Beschwerde ein. Er argumentierte, die Höchstgrenze des erstattungsfähigen Trennungsübernachtungsgeldes betrage zwischenzeitlich 750 Euro, dies müsse auch auf ihn Anwendung finden. Im Zeitpunkt seines Dienstantritts sei die Anmietung einer günstigeren Wohnung nicht möglich gewesen. Die Anmietung der von ihm genutzten Wohnung sei daher nicht seiner privaten Lebensführung zuzuordnen. Er würde monatlich einen Betrag von 155 Euro sowie den Rundfunkbeitrag aus eigenen Mitteln finanzieren.
Mit Beschwerdebescheid vom 15. Juni 2015 des Bundesamtes für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr wies die Beklagte die Beschwerde des Klägers als unbegründet zurück. Sie ist der Auffassung, allein maßgeblich für die Gewährung des Trennungsübernachtungsgeldes seien immer die Wohnungsmarktverhältnisse, die zum Zeitpunkt der dienstlichen Maßnahme, also des Dienstantritts in Berlin bestanden hätten. Veränderungen des Miethöchstbetrages zu einem späteren Zeitpunkt stünden in keinem Zusammenhang mit den Verhältnissen zum Zeitpunkt der notwendigen Anmietung der Unterkunft und könnten deshalb nicht berücksichtigt werden. Ein Hineinwachsen in einen vom Betrag her höheren Höchstbetrag, der aufgrund geänderter Wohnungsmarktbedingungen festgesetzt würde, sei ausgeschlossen. Lediglich durch den Vermieter vorgenommene Mieterhöhungen, die den mietrechtlichen Bestimmungen entsprächen, könnten anteilig berücksichtigt werden.
Hiergegen richtet sich die am 17. Juli 2015 bei Gericht eingegangene Klage. Der Kläger wiederholt und vertieft seine Argumentation aus dem Beschwerdeverfahren. Er betont insbesondere, dass ihm zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses keine angemessene Unterkunft zu einem günstigeren Mietpreis angeboten worden sei. Die angespannte Lage auf dem Berliner Wohnungsmarkt sei bekannt. Es könne nicht sein, dass die Beklagte als Dienstherrin des Klägers diesen von A nach B versetze um ihn dann kostenmäßig alleine zu lassen. Er sieht sich durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Januar 2015 zum Aktenzeichen 2 C 13.13 bestätigt. Hier gehe es zwar um Mietobergrenzen bei einer dienstlichen Verwendung im Ausland, die Erwägungen seien aber auf den hiesigen Fall zu übertragen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesdienstleistungszentrums Berlin vom 7. Mai 2015 in der Fassung des Beschwerdebescheides des Bundesamtes für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr vom 15. Juli 2015 zu verpflichten, ihm ab dem 1. April 2015 die anfallenden notwendigen Kosten für die angemessene Unterkunft in 10557 Berlin, W..., unter Berücksichtigung der jeweils durch das zuständige Bundeswehrleistungszentrum ermittelten aktuellen ortsüblichen Vergleichsmiete zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich ebenfalls auf die Ausführungen im Beschwerdeverfahren. Sie meint, dass ein Soldat im Falle des Absinkens der ortsüblichen Mietwerte das ursprünglich festgesetzte Trennungsübernachtungsgeld behalte und dieses auch nicht nach unten angepasst werde. Entsprechendes müsse umgekehrt gelten. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Januar 2015 behandele einen anderen Sachverhalt als den hier streitgegenständlichen. Mietobergrenzen im Rahmen eines Mietzuschusses nach § 57 des Bundesbesoldungsgesetzes 2002 bzw. § 54 Bundesbesoldungsgesetz heutiger Fassung für Wohnungen, die aufgrund einer Verwendung im Ausland angemietet werden, unterschieden sich von den bei der Gewährung von Trennungsübernachtungsgeld zu berücksichtigenden Begrenzungen. Anders als bei der Mietobergrenze würden nämlich im Rahmen der Gewährung von Trennungsübernachtungsgeld auch Nebenkosten berücksichtigt. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 19. Dezember 2014 zum Aktenzeichen 10 A 10121/14.OVG führt sie die Argumentation an, höhere Kosten würden innerhalb eines einmal geschlossenen Mietverhältnisses nicht deshalb notwendig, weil die Nachfrage am Markt steige. Die sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherren ergebende Pflicht zur Erstattung der Mehraufwendungen müsse sich schon wegen des haushaltsrechtlichen Sparsamkeitsgebots auf die notwendigen Kosten beschränken. Demgegenüber stelle der Mietzuschuss nach § 54 des Bundesbesoldungsgesetzes eben einen Zuschuss, aber keine komplette Erstattung dar, weil der Zuschuss nur in Höhe von 90 Prozent geleistet werde. Ein weiterer Unterschied zum Mietzuschuss bestehe darin, dass für die Festlegung der Mietobergrenzen ein Durchschnittswert der Neuanmietung des jeweils letzten Jahres mit den statistischen Teuerungswerten kombiniert werde. Dagegen sei beim Trennungsübernachtungsgeld nach der Ermittlung der geforderten Mieten einschließlich Nebenkosten für die am jeweiligen Dienstort vorhandenen angemessenen Unterkünfte die höchste ermittelte Miete einschließlich Nebenkosten der maßgebliche Höchstbetrag für die Erstattung der notwendigen Unterkunftskosten. Damit dürften nach Auffassung der Beklagten im Rahmen des Trennungsübernachtungsgeldes bei Weitem mehr angemessene Wohnungen zur Verfügung stehen als beim Mietzuschuss. Hinsichtlich der notwendigen Kosten für die Anmietung einer angemessenen Unterkunft sei auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages abzustellen. Spätere, geänderte Verhältnisse am Wohnungsmarkt hätten keinen Einfluss auf die vertraglich vereinbarte Miete.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage nicht nur zulässig, sondern auch begründet. Der Bescheid des Bundeswehrdienstleistungszentrums Berlin vom 7. Mai 2015 in der Fassung des Beschwerdebescheids des Bundesamtes für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr vom 15. Juni 2015 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, denn er hat Anspruch auf ein erhöhtes Trennungsübernachtungsgeld ab dem 1. April 2015 unter Berücksichtigung der nach der jeweiligen Erlasslage zu berücksichtigenden Mietobergrenze (§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Dem Kläger steht unstreitig nach § 3 Abs. 1 und 2 der Trennungsgeldverordnung (TGV) dem Grunde nach ein Anspruch auf Trennungsübernachtungsgeld zu. Danach erhält ein Berechtigter, der nicht täglich zum Wohnort zurückkehrt und dem die tägliche Rückkehr nicht zuzumuten ist, vom 15. Tag an als Trennungsgeld Trennungstagegeld und Trennungsübernachtungsgeld. Als Berufssoldat gehört der Kläger nach § 1 Abs. 1 Nr. TGV zum Kreis der grundsätzlich trennungsgeldberechtigten Personen. Er ist auch aus dienstlichen Gründen zunächst auf Grund einer Kommandierungsverfügung von Kiel nach Berlin versetzt worden (§ 1 Abs.2 Nr. 1 TGV). Ihm ist auch keine Umzugskostenvergütung zugesagt worden, sodass sich seine Ansprüche nach § 3 TGV richten. Der Kläger behält seine Wohnung am bisherigen Dienstort bei (§ 3 Abs. 2 Satz TGV). Weiterhin ist ihm nicht zuzumuten, täglich zum Wohnort zurückzukehren, da die Entfernung zum neuen Dienstort über 350 km beträgt (§ 3 Abs. 1 Sätze 1 und 2 TGV).
Das Trennungsübernachtungsgeld steht dem Kläger ab dem 1. April 2015 gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 TGV in Höhe von 750 Euro zu. Danach werden nämlich als Trennungsübernachtungsgeld die nachgewiesenen notwendigen, aufgrund eines Mietvertrages oder einer ähnlichen Nutzungsvereinbarung zu zahlenden Kosten erstattet, die für eine wegen einer Maßnahme nach § 1 Abs. 2 TGV bezogenen angemessenen Unterkunft zu entrichten sind. Zu den Kosten für die Unterkunft gehören auch die unmittelbar mit der Nutzung der Unterkunft zusammenhängenden Nebenkosten (§ 3 Abs. 4 Satz 2 TGV). Dabei stimmt es, dass als notwendig nur diejenigen Kosten angesehen werden können, die zwangsläufig auf Grund der Versetzung entstehen. Muss also eine zweite Wohnung angemietet werden, können als notwendige Kosten deshalb nur solche angesehen werden, die unabweisbar sind. Unabweisbar sind Kosten für eine Mietwohnung, wenn die ortsüblichen Mieten immer zur Bezahlung eines solchen Mietzinses zwingen würden, wenn also günstigerer Wohnraum nicht zur Verfügung steht. Dies entspricht dem Sinn und Zweck des Trennungsgeldes. Demnach soll nämlich der dienstlich veranlasste Mehraufwand erstattet werden. Hierbei handelt es sich um die Gesamtheit der Aufwendungen, die notwendig sind, um am neuen Dienstort vorübergehend einen zweiten Haushalt zu führen (BVerwG, Urteil vom 6. November 2012, Az. 5 A 2.12, zitiert nach Juris, Randnote 10).
Hinsichtlich der Anerkennung der Notwendigkeit des Wohnraums kommt dem Dienstherrn ein durch das Fürsorgeprinzip aus Artikel 33 Abs. 5 des Grundgesetzes (GG) begrenzter Entscheidungsspielraum zu. Hiervon hat die Beklagte mit der Festsetzung der Mietobergrenzen im einschlägigen Erlass in zutreffender Weise Gebrauch gemacht. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des maßgeblichen Zeitpunktes bei der Beurteilung der notwendigen Kosten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der zitierten Entscheidung vom 22. Januar 2015 für den auslandsbesoldungsrechtlichen Mietzuschuss klargestellt, dass hierfür die Sach- und Rechtslage im Bezugszeitraum maßgeblich sein soll (vgl. a. a. O., juris, Randnote 16). Im dort zu entscheidenden Fall hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt:
„Nur bis zum Betrag der Mietobergrenze ist die Miete als notwendig anerkannt und damit ansatzfähig. Erhöht sich der zuschussfähige Mietanteil im Rahmen der regelmäßigen Anpassung der Mietobergrenzen, ist auch der Mietzuschuss entsprechend nachzuführen. Maßgeblich für Besoldungsleistungen ist die Sach- und Rechtslage im Bezugszeitraum. Anhaltspunkte für eine abweichende Regelung im Sinne eines Einfrierens des zuschussfähigen Mietanteils auf die Sätze im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses enthält § 57 BBesG 2002 nicht. Deshalb kann auch ein Beamter, der ursprünglich zu groß oder zu teuer gemietet hat, in spätere, höhere Mietobergrenzen ‚hineinwachsen‘.“
Da es in beide Fällen um die Auslegung der notwendigen Kosten geht, sind diese Erwägungen nach Auffassung der Kammer auf den hiesigen Fall zu übertragen. Die Argumente, die die Beklagte hiergegen anführt, überzeugen demgegenüber nicht. Dass das Trennungsübernachtungsgeld im Falle einer Absenkung des Mietniveaus erhalten bliebe, ist zum einen hier nicht entscheidungserheblich, zum anderen in der Sache gar nicht zutreffend. In der Kommentarliteratur wird für den – angesichts der bundesweiten Mietentwicklung weitgehend hypothetischen Fall – der Absenkung der Miete jedenfalls vertreten, dass sich das Trennungsübernachtungsgeld bei einer niedrigeren Miete wegen einer vertraglichen Mietabsenkung oder eines Umzugs in eine andere Wohnung entsprechend ermäßigen müsse (vgl. Kopicki/Irlenbusch, Umzugskostenrecht des Bundes, Kommentar, Stand der 99. Ergänzungslieferung, Mai 2016, § 3 TGV, Randnote 104).
Der weitere Ansatzpunkt, dass der Beamte, der sich bewusst dafür entscheidet, im Rahmen seiner anderörtlichen Verwendung zunächst „draufzuzahlen“, nicht von einer späteren Kostensteigerung auf dem Mietmarkt profitieren dürfe, geht ebenso fehl. Rechtlicher Anknüpfungspunkt bleiben die im jeweiligen Bezugszeitraum nachgewiesenen notwendigen, nämlich auf Grund eines Mietvertrages oder einer ähnlichen Nutzungsvereinbarung zu zahlenden Kosten für eine angemessene Unterkunft. Der Kostenrahmen dessen, was notwendig ist, kann sich im Zeitverlauf eben ändern. Folgt man nämlich dem Bundesverwaltungsgericht darin, dass im Besoldungsrecht der Bezugszeitraum der maßgebliche Zeitpunkt ist, gilt dies nach Auffassung der Kammer auch für die Beurteilung der Notwendigkeit der nachgewiesenen Kosten im Rahmen des Trennungsgeldes. Zwar stellt das Trennungsgeld anders als der Mietzuschuss nach § 54 BBesG keine Besoldung im eigentlichen Sinne dar, sondern eine eigenständige Geldleistung des Dienstherrn wie etwa auch die Beilhilfe, die Versorgungsbezüge, die Reisekostenvergütung oder die Umzugskostenvergütung (vgl. Hebeler/Kersten/Lindner, Handbuch des Besoldungsrechts, 2015, Kapitel 1, 15 bis 18 und Fußnote 21). Das Trennungsgeld effektuiert aber in gleicher Weise wie der Mietzuschuss das beamtenrechtliche Fürsorgeprinzip (vgl. etwa Battis, Bundesbeamtengesetz, Kommentar, § 88, Rn. 1 und 2). Unterschiede zwischen beiden Geldleistungen des Dienstherrn sind zwar vorhanden, schon weil es sich um Leistungen einmal aus Anlass der anderörtlichen Verwendung im Inland und einmal im Ausland handelt. Die Unterschiede sind aber hier nicht entscheidungserheblich und vor allem nicht so tiefgreifend, dass eine unterschiedliche Behandlung in den Fällen des Hereinwachsens in höhere Mietobergrenzen gerechtfertigt wäre.
Wenn deshalb die Beklagte ab dem 1. April 2015 Bruttowarmmieten in Höhe von bis zu 750 Euro pro Monat am Standort Berlin für notwendig hält, greift dies auch auf die Trennungsgeldberechtigung des Klägers durch. Dass das Trennungsübernachtungsgeld des Klägers der Höhe nach bei dem Betrag, der zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses für notwendig gehalten wurde, eingefroren bleiben müsse, findet keine Stütze im Gesetz und auch nicht in der einschlägigen Verordnung.
Anders als das Verwaltungsgericht Koblenz in seiner Entscheidung zum Aktenzeichen 1 K 657.13.KO vom 9. Januar 2014 meint, kommt es deshalb nicht allein auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages an. Die Erwägung, die das Oberverwaltungsgericht Rheinland- Pfalz zum Aktenzeichen 10 A 100121/14.OVG vom 19. Dezember 2014 dann in 2. Instanz in diesem Rechtsstreit anstellt, sind ebenfalls nicht überzeugend. Das dortige Gericht argumentiert, dem Beamten dürfe eine Erhöhung des allgemeinen Mietniveaus nicht zugutekommen. Diese Argumentation entfernt sich zu weit von dem Normtext, der allein darauf abstellt, welche Kosten nachgewiesen und im notwendig sind – und zwar im jeweiligen Bezugszeitraum. Es wäre nach Auffassung der Kammer vielmehr unbillig, einem Beamten, der zum 1. März eine Wohnung mit 600 Euro Warmmiete anmietet, deren Mietpreis dann ab dem 1. April auf 750 Euro erhöht wird, die Kosten voll zu erstatten und dem Beamten, der den Mietvertrag am 1. März gleich über 750 Euro abschließt, den Kostenansatz gleichwohl bei 600 Euro einzufrieren. Die Argumentation des OVG Rheinland-Pfalz berücksichtigt zudem nicht die mittlerweile geltende Mietpreisbremse, die bei Neuvermietungen die Mietpreise eben nicht mehr dem freien Spiel der Marktkräfte überlässt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war zuzulassen, denn die streitgegenständliche Rechtsfrage ist im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht höchstrichterlich geklärt und kann Bedeutung für eine Vielzahl ähnlich gelagerter Fälle haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 54 Bundesbesoldungsgesetz
§ 3 TGV
§ 57 BBesG
§ 54 BBesG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 1 Abs. 1 Nr. TGV
§ 1 Abs.2 Nr. 1 TGV
§ 3 Abs. 2 Satz TGV
§ 3 Abs. 4 Satz 1 TGV
§ 1 Abs. 2 TGV
§ 3 Abs. 4 Satz 2 TGV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 57 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 54 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 3 Abs. 1 und 2 der Trennungsgeldverordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 C 13.13
10 A 10121/14
5 A 2.12
1 K 657.13
10 A 100121/14