Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-01, Aktenzeichen 5 TaBV 7/22
ECLI: ECLI:DE:LAGHH:2023:0201.5TABV7.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die nachhaltige Unterlassung eines Betriebsrats, unverzüglich einen Wahlvorstand zu bestellen (§ 16 Abs 1 S 1 BetrVG), wenn die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist (§ 13 Abs 2 Nr 2 BetrVG), kann grundsätzlich eine grobe Verletzung seiner durch das Betriebsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Pflichten darstellen.(Rn.73) Ein um zwei Tage verspätetes Tätigwerden stelle aber keine nachhaltige Unterlassung dar.(Rn.76)
(Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 26/23)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 04. Oktober 2022 – 12 BV 7/22 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde gegen die Abweisung der Anträge zu 1. und 2. wird für die Arbeitgeberin zugelassen und im Übrigen nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 und zweitinstanzlich außerdem über die Auflösung des gewählten Betriebsrats.
Die antragstellende Arbeitgeberin ist ein Unternehmen aus dem Bereich der Gesundheitsvorsorge. Sie betreibt in Hamburg ein Krankenhaus und beschäftigt dort etwa 170 Arbeitnehmer. Der Beteiligte zu 2. ist der bei ihr am 10. Mai 2022 gewählte Betriebsrat.
Mit Wahlausschreiben vom 05. Februar 2022, ausgehängt am 14. März 2022 (Anlage ASt 1 – Bl. 7 d.A.), kündigte der Wahlvorstand die Durchführung einer Betriebsratswahl am 10. Mai 2022 an. In dem Wahlausschreiben heißt es, dass der Betriebsrat aus sieben Mitgliedern zu bestehen habe. Als Wahlbewerber kandidierten aber nur drei Arbeitnehmerinnen.
Mit E-Mail vom 28. April 2022 (Anlage ASt 3 – Bl. 8 d.A.) forderte die Arbeitgeberin den Wahlvorstand auf, die Betriebsratswahl abzubrechen, weil die erforderliche Mindestzahl an Wahlbewerbern um zwei Stufen unterschritten werde und in dieser Größe ein Betriebsrat nicht rechtskonform gewählt werden könne.
Mit Schreiben vom 30. April 2022 (Anlage ASt 4 – Bl. 9 d.A.) teilte der Wahlvorstand mit, dass die Betriebsratswahl wie geplant am 10. Mai 2022 im Hause der Arbeitgeberin stattfinde.
Am 10. Mai 2022 führte der Wahlvorstand die Betriebsratswahl durch. Die drei Arbeitnehmerinnen Frau L., Frau C. und Frau Z. wurden mit 52, 50 sowie 60 Stimmen gewählt. Sie nahmen die Wahl jeweils an.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2022 (Anlage ASt 2 – Bl. 6 R d.A.) gab der Wahlvorstand das Wahlergebnis bekannt.
Die Arbeitgeberin hält die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 für nichtig, hilfsweise für unwirksam.
Am 27. Juni 2022 (Anlage ASt 5 – Bl. 53 d.A.) erging gegenüber dem Betriebsratsmitglied Frau C. ein Betretungsverbot gemäß § 20a Infektionsschutzgesetz (IfSG).
Während des Beschwerdeverfahrens beim Landesarbeitsgericht entwickelte sich der Sachverhalt wie folgt weiter:
Am 09. Januar 2023 legte Frau C. ihr Amt als Betriebsratsmitglied nieder. Am selben Tage erhielten die Betriebsratsvorsitzende Frau L. sowie die Arbeitgeberin hiervon Kenntnis.
Am 18. Januar 2023 rief der Betriebsrat im Intranet im Betriebe der Arbeitgeberin dazu auf, sich freiwillig als Wahlvorstandsmitglied beim Betriebsrat zu melden, und setzte dafür eine Frist bis zum 14. Februar 2023 (Bl. 121 d.A.).
Erstmals mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 28. Januar 2023 (Bl. 115 d.A.) – und nicht zuvor – wies die Arbeitgeberin den Betriebsrat auf eine etwaige Notwendigkeit der Bestellung eines Wahlvorstandes für die Durchführung einer künftigen Betriebsratswahl hin (Bl. 121 d.A.).
Mit Ablauf des 31. Januar 2023 schied die Betriebsratsvorsitzende Frau L. durch Eigenkündigung aus dem Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin aus.
Seit dem 01. Februar 2023 besteht der am 10. Mai 2022 gewählte Betriebsrat nur noch aus der Betriebsobfrau Frau Z..
Die Arbeitgeberin hat vorgetragen, die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 sei nichtig, weil zu wenig Personen für den zu bildenden Betriebsrat kandidiert hätten, sodass kein gesetzeskonformes Gremium habe gebildet werden können. Auch unter Berücksichtigung eines Rückgriffs auf § 11 BetrVG analog ändere sich an diesem Umstand nichts. § 11 BetrVG ermögliche einen Rückgriff auf die nächstniedrigere Betriebsgröße, sodass das zu wählende Gremium mindestens fünf Mitglieder haben müsse. Auch dieser Wert sei hier nicht erreicht. Soweit das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Beschluss vom 04. Juli 2014 – 6 TaBV 24/14 –, NZA 2014, S. 1155) zu einem abweichenden Ergebnis gekommen sei, könne dem nicht gefolgt werden. Bereits der Wortlaut von § 11 BetrVG stehe dieser Sichtweise entgegen. § 11 BetrVG sehe nur einen Rückgriff auf die nächstniedrigere Betriebsgröße und nicht auf den „übernächsten“ Wert vor. Eine gleichsam doppelt analoge Anwendung der Bestimmung scheide aus. Ferner sei zu berücksichtigen, dass im Streitfall die Erreichung der Gremiumsgröße daran scheitere, dass aus der Belegschaft heraus keine hinreichende Anzahl an wählbaren Beschäftigten ein Interesse an der Betriebsratsarbeit habe. Insoweit liege ein tatsächliches Hindernis vor. Damit bestehe keine Veranlassung, über eine doppelte Analogie von § 11 BetrVG eine Betriebsratswahl zu ermöglichen, wenn schon der Betrieb offenkundig keinen Betriebsrat wünsche. Der Gesetzgeber habe zur Gewährleistung der Arbeitsfähigkeit des Betriebsrats Mindestgrößen typisiert und verbindlich in § 9 BetrVG definiert. Hiervon mache § 11 BetrVG eine Ausnahme, wenn anderenfalls ein Betriebsrat aus rechtlichen Gründen nicht gewählt werden könnte. Scheitere jedoch die Wahl an einer ausreichenden Anzahl von Betriebsratsmitgliedern am Willen der Belegschaft, greife § 11 BetrVG nach seiner Zwecksetzung nicht. Die Vorgaben von § 9 BetrVG seien auch zur Sicherstellung der Arbeitsfähigkeit des Betriebsrats bestimmt, auf die der Arbeitgeber angewiesen sei, wenn mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten umgesetzt werden müssten. Diese Arbeitsfähigkeit sei hier nicht sichergestellt, nachdem das Betriebsratsmitglied Frau C. unter dem 27. Juni 2022 ein Betretungsverbot gemäß § 20a IfSG erhalten habe. Eine ungerade Anzahl von Betriebsratsmitgliedern genüge unter keinen Umständen den gesetzlichen Vorgaben, sodass Neuwahlen gemäß § 13 Abs. 2 BetrVG einzuleiten wären. Ferner könne nicht von einem arbeitsfähigen Betriebsrat gesprochen werden, zumal dieser derzeit aus nur einem Mitglied bestehe, weil ein weiteres Mitglied seit längerer Zeit arbeitsunfähig erkrankt sei. Gölte der Grundsatz „Besser einen (zu) kleinen Betriebsrat, als keinen Betriebsrat“ bestände die Gefahr, dass der Betriebsrat nicht ansatzweise in der Lage wäre, den ihm gesetzlich obliegenden Aufgaben wie den vorgeschriebenen Mitbestimmungsrechten nachzukommen. Der Verstoß gegen § 9 BetrVG i.V.m. § 11 BetrVG sei der durchgeführten Wahl „auf die Stirn geschrieben“, hilfsweise sei diese jedenfalls anfechtbar.
Die Arbeitgeberin hat mit der am 18. Mai 2022 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Antragsschrift erstinstanzlich angekündigt zu beantragen, ohne im Anhörungstermin vor der Kammer zu erscheinen (Sitzungsprotokoll des Arbeitsgerichts vom 04. Oktober 2022 – Bl. 59 [59 R, 3] d.A.):
1. Es wird festgestellt, dass die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 nichtig ist,
2. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.: Die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 wird für unwirksam erklärt.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Anträge abzuweisen.
Der Betriebsrat hat entgegnet, die Tatsache, dass er nicht die Mindestanzahl des § 9 BetrVG erreicht habe, sei kein Grund zur Anfechtung der Betriebsratswahl und führe erst recht nicht zu ihrer Nichtigkeit. Zunächst sei zu beachten, dass § 11 BetrVG, der nach seinem Wortlaut für den Fall gelte, dass gar nicht so viele wählbare Arbeitnehmer vorhanden seien, wie Sitze zu vergeben seien, sondern analog auch dann gelte, wenn die Zahl der Bewerber unterhalb der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder liege. Auch § 9 WO stehe einer solchen analogen Anwendung nicht entgegen, weil diese Vorschrift hier nicht einschlägig sei. Denn Sinn und Zweck der Vorschrift des § 9 Abs. 1 WO sei es, durch die Nachfristsetzung zu erreichen, dass eine gültige Wahl durchgeführt werden könne. Bleibe die Zahl der Bewerber hinter der Zahl der zu besetzenden Betriebsratsplätze zurück, könne aber – durch die analoge Anwendung des § 11 BetrVG – eine wirksame Wahl durchgeführt werden. Insoweit sei hier eine Nachfristsetzung durch den Wahlvorstand entbehrlich gewesen. Auch liege kein Wertungswiderspruch zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG vor. Diese Norm sei vorliegend nicht anwendbar, weil von vornherein zu wenig Betriebsratsmitglieder vorhanden seien. In dieser Konstellation ergebe eine Neuwahl keinen Sinn. Überdies sei die gesetzgeberische Wertung des § 1 Abs. 1 BetrVG zu beachten, wonach in Betrieben mit mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar seien, Betriebsräte gewählt würden. Zwar handele es sich hierbei nicht um eine vom Arbeitgeber zu erfüllende Pflicht. Aber wenn in der Belegschaft der Wunsch nach der Bildung eines Betriebsrats gegeben sei, habe er dies zu dulden und zu unterstützen. Daraus folge die gesetzgeberische Intention, dass Betriebsräte, wenn die zahlenmäßigen Voraussetzungen gegeben seien, zu bilden seien, wenn ein entsprechender Wunsch in der Belegschaft existiere. Diesem Willen stände entgegen, wenn von einer Wahl des Betriebsrats nur deshalb gänzlich abgesehen werden müsste, weil sich zu wenig Bewerber fänden. Der Vorschrift des § 1 Abs. 1 BetrVG könne insoweit die Kernaussage entnommen werden „Lieber ein zu kleiner Betriebsrat als gar kein Betriebsrat“. Auch das Argument der Arbeitgeberin im Hinblick auf die fehlende Arbeitsfähigkeit eines zu kleinen Betriebsrats verfange nicht, weil ein zu kleines Gremium nicht per se nicht arbeitsfähig sei. Ferner könne damit nicht die gesetzgeberische Intention ausgehebelt werden, Betriebsräte zu bilden, auch wenn diese ggf. zu klein und nicht arbeitsfähig seien. Eine doppelte Analogie von § 11 BetrVG scheide nicht aus. Bereits im eigentlichen Anwendungsbereich von § 11 BetrVG sei ein mehrfacher Rückgriff in der Staffel des § 9 BetrVG anerkannt.
Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Beschluss vom 04. Oktober 2022 – 12 BV 7/22 – (Bl. 61 d.A.), berichtigt durch Beschluss vom 29. November 2022 (Bl. 92 d.A.), die Anträge der Arbeitgeberin abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Anträge der Arbeitgeberin seien unbegründet. Die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 sei weder nichtig noch anfechtbar.
Die Betriebsratswahl sei nicht anfechtbar, weil ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften fehle. Zwar seien die förmlichen Voraussetzungen einer zulässigen Wahlanfechtung erfüllt. Die Arbeitgeberin sei gemäß § 19 Abs.2 Satz 1 Alt. 3 BetrVG anfechtungsberechtigt. Sie habe die Wahl mit dem am 18. Mai 2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag innerhalb von zwei Wochen nach der am 15. Mai 2022 erfolgten Bekanntmachung des Wahlergebnisses angefochten. Ein zur Anfechtung berechtigender Verstoß, weil die Zahl der Bewerber nicht die Zahl der gemäß § 9 BetrVG zu besetzenden Betriebsratsplätze erreicht habe, liege aber nicht vor, weil in diesem Fall § 11 BetrVG anzuwenden sei (vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 04. Juli 2014 – 6 TaBV 24/14 –). Zur Frage der doppelten Analogie von § 11 BetrVG habe bereits das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein entschieden (Beschluss vom 07. September 1988 – 3 TaBV 2/88 –), dass § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG eine Veränderung der Mitgliederzahl innerhalb des bestehenden Betriebsrats voraussetzte, sodass nicht diese Bestimmung, sondern § 11 BetrVG entsprechend anzuwenden wäre, wenn ein gewähltes Betriebsratsmitglied die Übernahme des Amtes ablehnte und dadurch die gemäß § 9 BetrVG vorgesehene Stärke des Betriebsrats nicht erreicht würde. Dies könnte schließlich sogar dazu führen, dass anstatt eines fünfköpfigen Gremiums nur noch ein Betriebsobmann als Vertretung der Arbeitnehmerschaft übrig bliebe. Auch insoweit wäre ein doppelter Rückgriff innerhalb der Staffel von § 9 BetrVG über die analoge Anwendung von § 11 BetrVG gerechtfertigt. Soweit die Arbeitgeberin einwende, dass beim Unterschreiten der Mindestgröße gemäß § 9 BetrVG – ggf. mit einem einmaligen Rückgriff entsprechend § 11 BetrVG analog – eine effiziente Arbeitsweise des Gremiums nicht mehr bestände und dies gegen ein gesetzeskonformes Gremium spräche, sei dem nicht zu folgen. Zwar habe der Gesetzgeber in § 9 BetrVG die Größe des Betriebsrats entsprechend der Betriebsgröße definiert, wodurch er zum Ausdruck bringe, welche Größe er für eine effiziente Arbeitsweise des Gremiums für erforderlich halte. Damit gebe er vor, wie viele Arbeitnehmer für erforderliche Betriebsratsarbeit von der arbeitsvertraglichen Leistung freizustellen seien und was der Arbeitgeber finanziell zu dulden bzw. zu unterstützen habe. Diese Regelung lasse jedoch nicht den Rückschluss zu, dass ein kleiner Betriebsrat überhaupt nicht arbeitsfähig wäre. Gegebenenfalls müssten die wenigen Mitglieder mehr Betriebsratsarbeit pro Kopf leisten, was bei einem größeren Gremium besser hätte verteilt werden können. Auch der Umstand, dass das Betriebsratsmitglied Frau C. aufgrund eines Betretungsverbotes nach § 20a IfSG derzeit an der Ausübung ihres Amtes gehindert sei, sei für die Wirksamkeit der Betriebsratswahl unbeachtlich. Vielmehr sei dieser Fall mit einer längeren krankheitsbedingten Ausfallzeit eines Betriebsratsmitglieds vergleichbar. Auch in jenem Falle könne nicht angenommen werden, dass ein ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat nicht mehr bestände. Auch ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 WO fehle. Der Wahlvorstand habe keine Nachfrist setzen müssen. Danach müsse der Wahlvorstand, wenn nach Ablauf der in § 6 Abs. 1 WO genannten Frist keine gültige Vorschlagsliste eingereicht worden sei, dies in gleicher Weise bekanntmachen wie das Wahlausschreiben und eine Nachfrist von einer Woche für die Einreichung von Vorschlagslisten setzen. Diese Vorschrift sei hier weder direkt noch in analoger Anwendung einschlägig. Ihr Sinn und Zweck sei es, durch die Nachfristsetzung zu erreichen, dass eine gültige Wahl durchgeführt werden könne. Wenn die Zahl der Bewerber hinter der Zahl der zu besetzenden Betriebsratsplätze zurückbleibe, könne aber – durch die analoge Anwendung des § 11 BetrVG – eine wirksame Wahl durchgeführt werden.
Die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 sei auch nicht nichtig. Dies wäre nur dann anzunehmen, wenn gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen worden wäre, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorläge. Diese Voraussetzungen seien nicht gegeben. Es liege schon kein Fehler vor, der zur Anfechtung der Wahl berechtigte. Somit komme eine Nichtigkeit der Wahl erst recht nicht in Betracht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des arbeitsgerichtlichen Beschlusses Bezug genommen.
Gegen diesen am 20. Oktober 2022 (Bl. 69 d.A.) ihr zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin mit einem am 30. Oktober 2022 (Bl. 79 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet.
Die Arbeitgeberin hält den arbeitsgerichtlichen Beschluss für unzutreffend und trägt vor, die Wahl des Betriebsrats sei bereits nichtig. Es liege ein offensichtlicher Verstoß gegen § 9 BetrVG vor. Unstreitig müsste das Betriebsratsgremium nach der gesetzlichen Vorgabe des § 9 BetrVG aus sieben Personen bestehen. Denn ihr Betrieb habe 170 Mitarbeiter. Die Staffelung des § 9 BetrVG sei zwingend. Das Arbeitsgericht wolle – wie das Landesarbeitsgericht Düsseldorf – § 11 BetrVG analog heranziehen und halte die Unterschreitung der maßgeblichen Staffel um zwei Stufen für unschädlich. Dem könne nicht gefolgt werden. § 11 BetrVG sei auf den hier vorliegenden Fall, dass sich im Betrieb keine hinreichende Anzahl von Beschäftigten finde, die das Amt des Betriebsrats übernehmen wollten, nicht anwendbar. In einem solchen Betrieb bestehe für einen Betriebsrat kein Bedürfnis. Die Belegschaft sei in diesem Fall an einem Betriebsrat offenbar nicht interessiert. Die Zahlenstaffel des § 9 BetrVG sei auch zwingend und könne nicht beliebig angepasst werden. Der Gesetzgeber habe – typisierend – festgelegt, welche Anzahl an Betriebsratsmitgliedern in Abhängigkeit von der Arbeitnehmerzahl erforderlich sei, um eine ordnungsgemäße Betriebsratsarbeit sicherzustellen. Werde diese nicht erreicht, könne nicht ein „unterbesetzter“ Betriebsrat installiert werden, der von Anfang an nicht arbeitsfähig sei.
Das Arbeitsgericht nehme einen Widerspruch zu § 1 BetrVG an, wenn in der hier vorliegenden Konstellation ein Betriebsrat nicht gewählt werden könnte. § 1 BetrVG lasse sich aber nicht der Grundsatz entnehmen, die Wahl eines (viel) zu kleinen Betriebsrats sei besser als kein Betriebsrat. Vielmehr definierten die §§ 2 ff. BetrVG (weitere) Voraussetzungen für die Wahl des Betriebsrats. Eine analoge Heranziehung von § 11 BetrVG auf den Fall eines lediglich tatsächlichen Hindernisses überzeuge nicht. Die Bestimmung sei darauf ausgelegt, im Fall eines rechtlichen Hindernisses eine Betriebsratswahl dennoch – ausnahmsweise – zu ermöglichen; in diesem Fall sei für die Gremiumsgröße die nächstniedrigere Betriebsgröße heranzuzuziehen. Selbst im Falle eines rechtlichen Hindernisses könne endlos ein Betriebsrat gewählt werden. Vielmehr bedürfe es dann einer Anzahl von wählbaren Arbeitnehmern, die der nächstniedrigeren Betriebsgröße genügten.
Auch Art. 3 Abs. 1 GG erfordere keine (analoge) Heranziehung von § 11 BetrVG. Denn es könne keine Rede davon sein, dass gleichgelagerte Fälle – ein Wahlbewerber – ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt würden. Vielmehr liege ein sachlicher Grund vor: Der gesetzlich vorgegebene Schwellenwert des § 9 BetrVG werde – um zwei Stufen – verfehlt. Es stelle daher einen sachlichen Grund dar, in einem Betrieb mit 170 Mitarbeitern, in dem lediglich drei Mitarbeiter dazu bereit seien, als Betriebsrat zu fungieren, die Konstituierung eines Betriebsrats aus Rechtsgründen zu versagen. Denn es sei absehbar, dass ein lediglich dreiköpfiges Gremium – bei Fehlen von Ersatzmitgliedern – zu einer vernünftigen Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber und ordnungsgemäßer Erledigung der verschiedenen Betriebsratsaufgaben nicht in der Lage sei.
Das Arbeitsgericht billige zudem zu Unrecht eine doppelte – resp. mehrfache – Analogie von § 11 BetrVG. Die nächstniedrigere Betriebsgröße (bis zu 100) führe nach der Staffelung des § 9 BetrVG zu einer Gremiumsgröße von fünf Mitgliedern. Auch dieser Wert sei im Streitfall nicht erreicht worden. Es habe vielmehr nur drei Kandidaten gegeben. Ein derart „kleines“ Gremium sei für einen Betrieb mit bis zu 50 Arbeitnehmern vorgesehen. Bereits der Wortlaut von § 11 BetrVG stehe einer Heranziehung der „übernächsten“ Staffel entgegen: Abgestellt werde auf die Zahl „der nächstniedrigeren Betriebsgröße“. § 11 BetrVG sehe keinen Rückgriff auf den „übernächsten“ Wert vor. Hätte der Gesetzgeber unbegrenzt einen Rückgriff auf alle Staffeln des § 9 BetrVG ermöglichen wollen, hätte er dies klar zum Ausdruck gebracht. Eine gleichsam doppelt – resp. mehrfach – analoge Anwendung der Bestimmung scheide aus. Die Vorschrift sei als Ausnahmebestimmung nach allgemeinen Grund-sätzen eng auszulegen.
Der Gesetzgeber habe zur Gewährleistung der Arbeitsfähigkeit des Betriebsrats Mindestgrößen typisierend und verbindlich definiert (§ 9 BetrVG). § 11 BetrVG lasse das Erfordernis einer arbeitsfähigen Betriebsratsgröße nur ganz ausnahmsweise zurückstehen, wenn andernfalls ein Betriebsrat aus rechtlichen Gründen nicht gewählt werden könnte. Scheitere indes – wie hier – die Wahl einer ausreichenden Anzahl von Betriebsratsmitgliedern am Willen der Belegschaft, greife § 11 BetrVG nach seiner Zwecksetzung nicht. Zumindest lasse sich über § 11 BetrVG (doppelt analog) keine Gremiumsbildung rechtfertigen, die zwei Stufen (!) hinter der gesetzlich vorgegebenen Größe zurückbleibe. Dass diese Lesart richtig sei, zeige auch § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG, der auf die (gesetzlich) vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder abstelle. Nach der Logik des Arbeitsgerichts – besser ein kleiner Betriebsrat als kein Betriebsrat – wäre in Betrieben mit mehreren tausend Arbeitnehmern ein „Ein-Personen-Betriebsrat“ zu wählen. In dieser Konstellation liege auf der Hand, dass eine ordnungsgemäße Betriebsratswahl nicht möglich wäre. Auch zum Schutz der Interessen des Arbeitgebers sei jedenfalls in Fallgestaltungen, in denen die Kandidatenzahl nicht der nächstniedrigeren Betriebsgröße im Sinne von § 11 BetrVG entspreche, eine Betriebsratswahl nicht sachgerecht und nichtig. Der Abschluss notwendiger Betriebsvereinbarungen insbesondere nach § 87 BetrVG wäre in zumutbaren Zeitfenstern nicht möglich. Einer seriösen Betriebsratsarbeit fehle offenkundig die Grundlage. Der Hinweis des Arbeitsgerichts, dass ggf. die wenigen Mitglieder mehr Betriebsratsarbeit pro Kopf leisten müssten, verfange nicht. Die Kapazitätsgrenzen der „wenigen Mitglieder“ seien überschritten, insbesondere dann, wenn – wie hier – zwei Gremiumsmitglieder längerfristig wegen Arbeitsunfähigkeit resp. Betretungsverbots gemäß § 20a IfSG ausfielen. Es fehle dann bereits an der Beschlussfähigkeit des Betriebsrats (vgl. § 33 Abs. 2 BetrVG).
Selbst wenn man eine Nichtigkeit ablehnen wollte, erwiese sich die Betriebsratswahl zumindest als anfechtbar und wäre für unwirksam zu erklären. Denn es liege ein Verstoß gegen wesentlichen Vorschriften zur Betriebsratswahl gemäß §§ 9, 11 BetrVG vor. Die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 sei unter Missachtung wesentlicher Wahlvorschriften von Statten gegangen. Es bedürfe angesichts der Betriebsgröße sieben Betriebsratsmitglieder; ein Gremium mir nur drei Mitgliedern sei im Betriebsverfassungsgesetz nicht vorgesehen und lasse sich auch nicht mit einer Mehr-Analogie zu § 11 BetrVG rechtfertigen.
Nur der guten Ordnung halber sei darauf hinzuweisen, dass der Betriebsrat gehalten gewesen wäre, nach dem Ausscheiden von Frau C. am 09. Januar 2023 und der damit verbundenen Absenkung der Zahl der Betriebsratsmitglieder auf lediglich zwei Personen unverzüglich Neuwahlen einzuleiten (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG). Selbst wenn man eine Gesamtzahl von drei Betriebsratsmitgliedern bei einer vorgeschriebenen Gremiumsgröße von sieben ausreichen lassen wollte, wäre ein Gremium mit zwei Mitgliedern unter keinen Umständen gesetzeskonform. Die Vorschrift sorge dafür, dass die vorgeschriebene (ungerade) Mitgliederzahl eingehalten werde, um die Arbeitsfähigkeit des Betriebsrats zu gewährleisten. In diesem Unterlassen dürfte eine grobe Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten im Sinne von § 23 Abs. 1 BetrVG zu sehen sein, die eine Auflösung des Betriebsrats rechtfertige.
Die Arbeitgeberin beantragt (Sitzungsprotokoll des Landesarbeitsgerichts vom 01. Februar 2023 – Bl. 120 d.A.),
den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 04. Oktober 2022 – 12 BV 7/22 – abzuändern und
1. festzustellen, dass die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 nichtig ist,
2. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1., die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 für unwirksam zu erklären,
3. äußerst hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1. und 2., den Betriebsrat aufzulösen.
Der Betriebsrat willigt in die zweitinstanzliche Antragserweiterung hinsichtlich des Antrags zu 3. nicht ein und beantragt (Sitzungsprotokoll des Landesarbeitsgerichts vom 01. Februar 2023 – Bl. 120 d.A.),
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Betriebsrat verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss und erwidert auf die Beschwerdebegründung: Kein Verstoß gegen § 9 BetrVG. Richtig sei zunächst, dass das Gremium hier eigentlich aus sieben Mitgliedern hätte bestehen müssen. Der von der Arbeitgeberin vorgenommene Verweis auf Richardi/Thüsing, § 9 BetrVG Rn. 19, wonach die Staffelung des § 9 BetrVG zwingend wäre, gehe allerdings insoweit fehl, dass damit gemeint sei, dass die Staffelung nicht durch Betriebsvereinbarung/Tarifvertrag, also eine untergesetzliche Norm, geändert werden könne. Daraus folge nicht ohne Weiteres, dass, wenn sich zu wenig Bewerber fänden, die Wahl wegen eines Verstoßes gegen § 9 BetrVG unwirksam wäre. Im Gegenteil gingen die Rechtsprechung und die weit überwiegende Literatur davon aus, dass eine Abweichung als Ausnahmefall zumindest dann zulässig sei, wenn nicht genug wählbare Arbeitnehmer vorhanden oder zur Übernahme des Amtes bereit seien, dies also einen Ausnahmetatbestand von den Vorgaben des § 9 BetrVG darstelle (vgl. etwa: BAG, Beschluss vom 07. Mai 2008 – 7 ABR 17/07 –, Rn. 18; ErfK/Koch, § 9 BetrVG, Rn. 1). Wenn also davon die Rede sei, dass § 9 BetrVG zwingend wäre, sei damit gemeint, dass davon nicht durch Vereinbarung abgewichen werden könne. Ein solcher Fall liege hier aber nicht vor.
Analoge Anwendung des § 11 BetrVG. Zu Recht habe das Arbeitsgericht § 11 BetrVG analog angewandt und sei zum Ergebnis gekommen, dass die Wahl nicht nichtig oder unwirksam sei. Die Arbeitgeberin wende sich gegen die analoge Anwendung des § 11 BetrVG, wie sie das Arbeitsgericht vorgenommen habe. Die analoge Anwendung sei aus den vom Arbeitsgericht ausgeführten Gründen überzeugend und richtig. Insbesondere wende sich die Arbeitgeberin deswegen dagegen, weil durch die Staffel des § 9 BetrVG festgelegt wäre, wie viele Mitglieder ein BR benötigte, um „arbeitsfähig“ zu sein. Ein „zu kleiner“ Betriebsrat wäre nicht arbeitsfähig. Zwar mögen Aspekte der Arbeitsfähigkeit bei der Aufstellung der Staffelung des § 9 BetrVG eine Rolle gespielt haben. Ein Betriebsrat, der aus weniger Mitgliedern bestehe, als nach § 9 BetrVG vorgesehen, sei aber nicht per se arbeitsunfähig. Das sei letztlich eine bloße Behauptung ohne weitere Belege. Daran ändere auch das von der Arbeitgeberin herangezogene Extrembeispiel nichts („Ein-Personen-Betriebsrat“ bei 1000 Mitarbeitern). Die Arbeitgeberin habe aus eigener Anschauung gar keine Erfahrungswerte, ob mit einem 3er-Gremium eine „ordnungsgemäße“ Zusammenarbeit möglich wäre, etwa hinsichtlich des Abschlusses von Betriebsvereinbarungen, weil sie die Zusammenarbeit mit ihm aktuell verweigere. Sofern die Arbeitgeberin auf einen angeblich längerfristigen Ausfall zweier Betriebsratsmitglieder hinweise, komme es für die Frage der Wirksamkeit der Wahl auf den Zeitpunkt der Wahl an und nicht auf nachträgliche Entwicklungen. Davon abgesehen sei es unzutreffend, dass eines seiner Mitglieder längerfristig wegen Arbeitsunfähigkeit ausgefallen wäre. Vielmehr sei damals die Vorsitzende für ein paar Tage (!) krankheitsbedingt ausgefallen. Weitere langfristige Ausfälle wegen Arbeitsunfähigkeit habe es nicht gegeben. Zwar sei gegen ein weiteres seiner Mitglieder ein Betretungsverbot nach § 20a IfSG verhängt worden, was es aber nicht daran hindere, sich digital einzubringen. Außerdem ende das Betretungsverbot mit Ablauf des Jahres 2022.
Soweit sich die Arbeitgeberin dagegen wende, dass die Vorschrift mehrfach analog angewandt worden sei – erstens hinsichtlich der zu wenigen Bewerber, zweitens hinsichtlich des mehrfachen Zurückgehens in der Stufe – sei darauf hinzuweisen, dass für den nach dem Wortlaut eigentlichen vorgesehenen Anwendungsfall anerkannt sei, dass ggf. mehrfach in der Staffel des § 9 BetrVG zurückzugehen sei (vgl. BAG, Beschluss vom 11. April 1958 – 1 ABR 4/57 –; ErfK/Koch, § 11 BetrVG, Rn. 11). Somit handele es sich letztlich nur um eine Analogie hinsichtlich des Anwendungsfalles, die aber gerechtfertigt sei.
Die Arbeitgeberin wende sich gegen die analoge Anwendung des § 11 BetrVG auch mit der Begründung, dass in einem solchen Fall für einen Betriebsrat kein Bedürfnis bestände bzw. die Belegschaft an einem Betriebsrat nicht interessiert wäre. Dies sei unter mehreren Aspekten nicht nachvollziehbar: Zum einen sei das „Bedürfnis“ der Belegschaft keine juristische Kategorie oder Voraussetzung für eine Betriebsratswahl. Die einzige Voraussetzung für die Wahl eines Betriebsrates sei in § 1 Abs. 1 BetrVG genannt: mindestens fünf ständig wahlberechtigte Arbeitnehmer, davon drei wählbar. Wenn diese Voraussetzungen vorhanden seien und es entsprechende Initiativen für die Wahl eines Betriebsrates gebe, sei ein solcher Betriebsrat zu wählen und zwar selbst dann, wenn sich 99% dafür nicht interessierten oder dies gar ablehnten. Es gebe kein wirkliches Mindestquorum, das erreicht werden müsste, damit die Wahl gültig wäre. Zum anderen wäre ein Bedürfnis, ließe man diese Kategorie zu, auch kaum „messbar“ und somit ungeeignet als Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Wahl. Davon abgesehen hätten die Kandidierenden die notwendigen Stützunterschriften erhalten, sodass klar gewesen sei, wer gewählt werde (da mehr Sitze als Bewerberinnen) und die Wahlbeteiligung sei sehr ordentlich gewesen. Deshalb könne keineswegs die Rede davon sein, dass die Belegschaft an einem Betriebsrat nicht interessiert gewesen wäre. Auch dies wäre aber letztlich nicht maßgebend, denn nur, weil jemand nicht kandidiere, könne er/sie trotzdem ein Interesse an der Vertretung durch einen Betriebsrat haben.
Soweit die Arbeitgeberin meine, eine Analogie schiede auch deshalb aus, weil es bei § 11 BetrVG darum ginge, trotz rechtlicher Hindernisse eine Wahl zu ermöglichen, vorliegend es aber um tatsächliche Hindernisse ginge, überzeuge dies nicht. In beiden Fällen gehe es darum, dass zu wenig Leute für die Bestückung des Gremiums vorhanden seien – einmal mangels Wählbarkeit, einmal mangels Bereitschaft zur Kandidatur. Die Trennung zwischen rechtlichen und tatsächlichen Hindernissen sei wenig überzeugend, weil die Ausgangslage die gleiche sei, dass nämlich zu wenig Leute vorhanden seien. Insoweit sei eine Analogie aufgrund vergleichbarer Interessenlage naheliegend und geboten, nicht zuletzt auch in Bezug auf Art. 3 Abs. 1 GG. Schließlich sei der Grundsatz des BetrVG, dass Betriebsräte grundsätzlich zu wählen seien, wenn eine Mindestzahl an wählbaren und wahlberechtigten Arbeitnehmern vorhanden sei (vgl. § 1 Abs. 1 BetrVG). Auch das Bundesarbeitsgericht gehe in einer älteren Entscheidung davon aus, dass es dem grundsätzlichen Willen des Gesetzgebers entspräche, dass Betriebsräte gewählt würden und die Größe des Betriebsrats demgegenüber zurückstehen müsste (BAG, Beschluss vom 11. April 1958 – 1 ABR 4/57 –).
Wertung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG. Die Arbeitgeberin meine, dass auch diese Vorschrift ihre Auffassung stützte. Der dort geregelte Fall sei mit der vorliegenden Konstellation aber nicht vergleichbar. Denn in der Konstellation dieser Vorschrift ergebe eine Neuwahl deshalb Sinn, weil die berechtigte Annahme bestehe, dass zwischenzeitlich genug Bewerber für ein Betriebsratsamt gegeben seien. In der Regel entstehe ein solcher Zustand ja erst Monate oder Jahre nach der Betriebsratswahl. Wenn es aber von vornherein an einer ausreichenden Zahl an Bewerbern fehle, änderte sich dies durch eine Neuwahl (bzw. einen Abbruch der Wahl und Neuansetzung) wohl kaum. Im Gegenteil folge aus § 13 BetrVG, dass dem Gesetzgeber das Bestehen eines Betriebsrats wichtiger sei als die Einhaltung der in § 9 BetrVG vorgesehenen Größe. Dies folge, wenn man die Fälle des § 13 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BetrVG betrachte, wo der bisherige – zu kleine – Betriebsrat gemäß § 21 Satz 5 BetrVG bis zu einer Neuwahl im Amt bleibe, und zwar selbst dann, wenn er die Neuwahl nicht unverzüglich einleite.
Vorsorglich zum – nicht sachdienlichen – Auflösungsantrag der Arbeitgeberin (Antrag zu 3.): Der Arbeitgeberin sei der Umstand der Eigenkündigung seiner bisherigen Vorsitzenden Frau L. seit mehreren Wochen bekannt gewesen, ebenso das Ausscheiden seines Mitglieds Frau C., sodass es verwundere, dass ein derartiger Antrag erst jetzt gestellt werde. Die Arbeitgeberin habe intern nie auf das Abhalten auf Neuwahlen bestanden. Rechtlich sei darauf hinzuweisen, dass in § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG keine Frist aufgeführt sei, binnen der die Neuwahl zu initiieren und ein Wahlvorstand einzusetzen wäre. Selbst wenn er bisher keine Aktivitäten entfaltet hätte – das Gegenteil sei der Fall –, befände man sich zum jetzigen Zeitpunkt, wo zwischen dem Ausscheiden eines Betriebsratsmitglieds und dem Auflösungsantrag der Arbeitgeberin gerade einmal drei Wochen lägen, noch nicht in einem zeitlichen Bereich, wo man sagen könnte, er hätte gegen seine Verpflichtung zur zügigen Einleitung der Neuwahl verstoßen. Selbst wenn man dies annähme, wäre es der Arbeitgeberin jedenfalls vor der Annahme eines groben Pflichtenverstoßes zumutbar gewesen, als milderes Mittel die Durchführung der Neuwahlen zunächst außergerichtlich anzumahnen, was sie nicht getan habe. Dessen ungeachtet sei er seiner Verpflichtung zur Einleitung von Neuwahlen nachgekommen, indem er – unstreitig – Interessierte für den Wahlvorstand mit Veröffentlichung vom 18. Januar 2023 aufgefordert habe, sich bis zum 14. Februar 2023 zu melden. Damit habe er kurzfristig nach dem Bekanntwerden des Ausscheidens von Frau C. reagiert. Sobald die Frist abgelaufen sei, werde er den Wahlvorstand bestellen, der dann wiederum alle erforderlichen Schritte zur Einleitung der Neuwahlen unternehmen werde. Der Zeitpunkt, an dem Neuwahlen stattfinden würden, sei also absehbar, das Abwarten bis dahin der Arbeitgeberin zumutbar.
Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz wird verwiesen auf die Beschwerdebegründung vom 31. Oktober 2022 (Bl. 80 d.A.), die Beschwerdebeantwortung vom 30. November 2022 (Bl. 110 d.A.) sowie den Schriftsatz der Arbeitgeberin vom 28. Januar 2023 (Bl. 115 d.A.) und den Schriftsatz des Betriebsrats vom 31. Januar 2023 (Bl. 118 d.A.). Wegen des Sachvortrags der Beteiligten und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 und 3 i.V.m. § 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG).

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Arbeitgeberin hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.
I. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 87 Abs. 1, § 66 Abs. 1 i.V.m. § 87 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Auch die zweitinstanzliche Antragserweiterung um den zur Entscheidung angefallenen (Hilfs-)Antrag zu 3., mit dem die Arbeitgeberin weiter hilfsweise die Auflösung des Betriebsrats begehrt, ist zulässig.
1. Mit der Antragserweiterung um den Antrag zu 3. hat die Arbeitgeberin einen neuen Streitgegenstand in das Beschwerdeverfahren eingeführt. Während sie bisher lediglich die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 wegen Nichtigkeit, hilfsweise Anfechtbarkeit angegriffen hat (§ 19 Abs. 1 BetrVG), begehrt sie nunmehr hilfsweise, den gewählten Betriebsrat in seiner zum Zeitpunkt der mündlichen Anhörung bestehenden Zusammensetzung aufzulösen (§ 23 Abs. 1 BetrVG). Dabei handelt es sich um eine nachträgliche objektive Antragshäufung, auf die § 263 ZPO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1, § 46 Abs. 2 ArbGG entsprechend anwendbar ist.
2. Über die Zulässigkeit einer Antragsänderung in der Beschwerdeinstanz ist nach dem Maßstab des § 533 ZPO i.V.m. § 81 Abs. 3, § 87 Abs. 2 Satz 3 ArbGG zu entscheiden. Sie setzt voraus, dass die anderen Beteiligten der Antragsänderung zustimmen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält (vgl. BAG, Beschluss vom 20. Februar 2019 – 7 ABR 40/17 –, Rn. 28; BAG, Beschluss vom 09. September 2015 – 7 ABR 69/13 –, Rn. 37). Zwar hat der Betriebsrat der Antragsänderung nicht zugestimmt, sondern ihr ausdrücklich widersprochen. Die Antragsänderung ist aber als sachdienlich anzusehen. Eine Antragsänderung ist sachdienlich, wenn der Streit der Beteiligten mit ihr endgültig beigelegt und ein weiteres Verfahren vermieden werden kann, ohne dass ein völlig neuer Streitstoff in das Verfahren eingeführt wird (vgl. BAG, Beschluss vom 04. Dezember 2013 – 7 ABR 7/12 –, Rn. 56). Der bestehende Streit der Beteiligten über die wirksame Errichtung des Betriebsrats, insbesondere vor dem Hintergrund seiner geringen Mitgliederanzahl, kann endgültig beigelegt werden, wenn zugleich über die im Wege der Antragsänderung begehrte Auflösung des Betriebsrats entschieden wird. Dabei handelt es sich auch nicht um einen völlig neuen Streitstoff, weil die hierfür relevanten Tatsachen von den Beteiligten in der mündlichen Anhörung vor dem Beschwerdegericht erörtert worden und im Wesentlichen unstreitig sind.
II. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet, weil der zulässige Antrag der Arbeitgeberin unbegründet ist. Die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 ist weder nichtig noch für unwirksam zu erklären (Anträge zu 1. und 2.) und der aus ihr hervorgegangene Betriebsrat in seiner jetzigen Zusammensetzung ist nicht aufzulösen (Antrag zu 3.). Dies hat bereits das Arbeitsgericht hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. richtig erkannt und zutreffend sowie ausführlich begründet. Das weitere Vorbringen der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz rechtfertigt insoweit kein anderes Ergebnis.
1. Es ist nicht festzustellen, dass die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 nichtig sei (Antrag zu 1.). Da die Betriebsratswahl schon nicht unwirksam ist, kann sie erst recht nicht nichtig sein. Hinsichtlich der fehlenden Unwirksamkeit der Betriebsratswahl wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen (sogleich zu B II 2 der Gründe).
2. Die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 ist nicht unwirksam (Antrag zu 2.). Der lediglich als Hilfsantrag für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. gestellte Antrag zu 2. ist zur Entscheidung angefallen, weil der Antrag zu 1. abgewiesen worden ist.
a) Die Betriebsratswahl kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte (§ 19 Abs. 1 BetrVG). Auch der Arbeitgeber ist zur Anfechtung berechtigt (§ 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses zulässig (§ 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG).
b) Zwar hat die anfechtungsberechtigte Arbeitgeberin die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2022 mit ihrer am 18. Mai 2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift innerhalb von zwei Wochen rechtzeitig angefochten. Es ist aber nicht ersichtlich, dass bei der Wahl gegen wesentliche Wahlvorschriften ergebnisrelevant verstoßen worden wäre. Als einen solchen Verstoß reklamiert die Arbeitgeberin lediglich, dass die angeblich erforderliche Mindestanzahl an Wahlbewerbern von sieben Personen für ihren Betrieb mit etwa 170 wahlberechtigten Arbeitnehmern nicht erreicht und die Wahl trotzdem – mit lediglich drei Wahlbewerbern – durchgeführt worden sei. Darin liegt kein Verstoß gegen Wahlvorschriften. Unterschreitet die Anzahl der Wahlbewerber die Anzahl der gemäß § 9 BetrVG zu wählenden Betriebsratsmitglieder, ist § 11 BetrVG entsprechend anzuwenden (vgl. BAG, Beschluss vom 11. April 1958 – 1 ABR 4/57 –, Rn. 13; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 04. Juli 2014 – 6 TaBV 24/14 –, Rn. 27; juris).
aa) Allerdings scheidet eine unmittelbare Anwendung von § 11 BetrVG aus, weil dort nur der Fall geregelt wird, dass nicht genügend Arbeitnehmer vorhanden sind, die objektiv die Voraussetzungen der Wählbarkeit (§ 8 BetrVG) erfüllen. Dass der wählbare Arbeitnehmer auch zur Übernahme des Amtes bereit ist, wird für die Anwendung des § 11 BetrVG nicht gefordert (vgl. Fitting, BetrVG, 31. Aufl., § 11 BetrVG Rn. 8). Im Betrieb der Arbeitgeberin gibt es unstreitig ausreichend wählbare Arbeitnehmer.
bb) § 11 BetrVG ist aber entsprechend anzuwenden, wenn die Anzahl der Wahlbewerber unterhalb der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder liegt (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 04. Juli 2014 – 6 TaBV 24/14 –, Rn. 27; juris, m.w.N.).
(1) Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers – also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will – als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Eine analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt (BAG, Urteil vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 –, Rn. 23).
(2) Eine planwidrige Regelungslücke liegt vor. Der Fall, dass nicht genügend gemäß § 8 BetrVG wählbare Personen bereit sind, zum Betriebsrat zu kandidieren, ist im Gesetz nicht geregelt. Hierbei handelt es sich um keine gewollte, sondern um eine planwidrige Regelungslücke. Da insoweit ein Regelungsbedarf besteht, kann ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber bewusst auf eine Normierung verzichtet hat (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 04. Juli 2014 – 6 TaBV 24/14 –, Rn. 32, juris)
(3) Die Regelungslücke ist in der Weise zu schließen, dass die Rechtsfolge des § 11 BetrVG Anwendung findet.
(a) Der in § 11 BetrVG geregelte Sachverhalt ist mit der Situation vergleichbar, dass nicht genügend wählbare Arbeitnehmer kandidieren. In beiden Fällen ist die in § 9 BetrVG vorgesehene Betriebsratsgröße wegen eines Mangels an Kandidaten nicht erreichbar. Es macht keinen eine Ungleichbehandlung rechtfertigenden Unterschied aus, dass in dem vom Gesetz geregelten Fall das Erreichen der Kandidatenzahl objektiv unmöglich ist, während im hier zu beurteilenden Fall wegen einer fehlenden Bereitschaft wählbarer Arbeitnehmer die Zahl unterschritten wird. Führte Letzteres dazu, dass gar kein Betriebsrat gewählt werden könnte, entstände ein Widerspruch zu dem in § 1 Abs. 1 BetrVG zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers, dass die Wahl eines Betriebsrats lediglich voraussetzt, dass dort fünf ständige Wahlberechtigte beschäftigt werden, von denen drei wählbar sind. Über die gesetzlich vorgesehene Größe des Betriebsrats, die den Mitarbeitervertretungen eigentlich ein effizientes Arbeiten ermöglichen soll, würde durch die Hintertür eine zusätzliche, aber gesetzlich nicht gewollte Voraussetzung geschaffen. Dies verletzte zudem den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), weil gleichgelagerte Fälle – ein Wahlbewerber – ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt würden. Bei einer Betriebsgröße von bis zu 20 wahlberechtigten Mitarbeitern dürfte ein Betriebsrat gewählt werden, bei einer größeren Mitarbeiterzahl wäre die Wahl eines Betriebsrats ausgeschlossen (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 04. Juli 2014 – 6 TaBV 24/14 –, Rn. 34, juris).
(b) Durch die analoge Anwendung des § 11 BetrVG entsteht auch kein Wertungswiderspruch zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG (so aber: GK-Wiese/Jacobs, BetrVG, 11. Aufl., § 9 WO, Rn. 27). Zwar ist danach eine Neuwahl durchzuführen, wenn die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist. Dieser Fall ist aber nicht damit zu vergleichen, dass von vornherein zu wenige Betriebsratsmitglieder vorhanden sind. In dem von § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG geregelten Fall macht eine Neuwahl deshalb Sinn, weil die Möglichkeit besteht, dass genügend neue Wahlbewerber für das Betriebsratsamt zur Verfügung stehen. Fehlt es aber – wie hier – von vornherein an einer ausreichenden Anzahl an Wahlbewerbern, wird sich hieran mit hoher Wahrscheinlichkeit auch im Falle einer Neuwahl nichts ändern. Dass dem Gesetzgeber das Bestehen eines Betriebsrats wichtiger ist als die Einhaltung der in § 9 BetrVG vorgesehenen Größe, bringt das Gesetz auch in den Fällen des § 13 Abs. 2 Nr.1 und 2 BetrVG darin zum Ausdruck, dass der bisherige – zu kleine – Betriebsrat gemäß § 21 Satz 5 BetrVG bis zu einer Neuwahl im Amt bleibt (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 04. Juli 2014 – 6 TaBV 24/14 –, Rn. 35, juris).
(c) Die analoge Anwendung des § 11 BetrVG wird bestätigt durch den Regelungszusammenhang zwischen § 1 Abs. 1 BetrVG und § 9 BetrVG, der dahin geht, dass unter der Voraussetzung, dass in Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, Betriebsräte gewählt werden, dass also überhaupt ein Betriebsrat zu bilden ist, die Frage seiner Größe demgegenüber zurücktritt (vgl. BAG, Beschluss vom 11. April 1958 – 1 ABR 4/57 –, Rn. 13, juris). Die Regelung des § 9 BetrVG ist insbesondere nicht dahin misszuverstehen, dass er die Regelung über die grundsätzliche Bildung von Betriebsräten in § 1 Abs. 1 BetrVG – unabhängig davon, ob die Belegschaft eines Betriebes oder Teile davon dies wünschen oder ablehnen – in der Weise einschränkte, dass Betriebsräte nur dann zu bilden wären, wenn eine gemäß § 9 BetrVG ausreichende Anzahl von wählbaren Arbeitnehmern auch zur Verfügung stände. Einer solchen absoluten Auslegung steht schon § 11 BetrVG entgegen, wonach beim Fehlen der ausreichenden Zahl von wählbaren Arbeitnehmern die nächst niedrigere Betriebsgröße zugrundezulegen ist. Dies gilt entsprechend für den hier vorliegenden Fall, dass nicht genügend wählbare Arbeitnehmer zur Übernahme des Betriebsratsamts bereit sind (vgl. BAG, Beschluss vom 07. Mai 2008 – 7 ABR 17/07 –, Rn. 18).
(d) Die analoge Anwendung des § 11 BetrVG steht auch in keinem Widerspruch zum Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 2 Abs. 1 BetrVG) in der Weise, dass diese Zusammenarbeit durch einen „zu kleinen“ Betriebsrat gefährdet wäre, weil der Betriebsrat die ihm gesetzlich übertragenen Aufgaben vom Umfange her nicht mehr ordnungsgemäß wahrnehmen könnte, wie die Arbeitgeberin befürchtet. Die „Arbeitsfähigkeit“ eines Betriebsrats endet nicht schon dann, wenn die für die Größe des Betriebsrats grundsätzlich zwingende Staffelung in § 9 BetrVG unterschritten wird. Davon geht auch der Gesetzgeber aus, wie die Ausnahmevorschrift des § 11 BetrVG zeigt. Ferner ist die gesetzliche Staffelung der Freistellungen in § 38 Abs. 1 BetrVG zu berücksichtigen, wonach in Betrieben mit in der Regel 200 bis 500 Arbeitnehmern lediglich ein Betriebsratsmitglied von seiner beruflichen Tätigkeit vollständig freizustellen ist, während die weiteren sechs bis zehn Betriebsratsmitglieder (§ 9 BetrVG, 4. bis 6. Staffel) nur anlassbezogen von ihrer beruflichen Tätigkeit und lediglich im erforderlichen Umfange, mithin meistens nur teilweise freizustellen sind (§ 37 Abs. 2 BetrVG). All dies zeigt, dass durch eine analoge Anwendung des § 11 BetrVG allenfalls in äußerst seltenen und extremen Ausnahmefällen die „Arbeitsfähigkeit“ des Betriebsrats infrage stehen könnte, die aber gegenüber dem vorrangigen Gebot, überhaupt einen Betriebsrat zu bilden, zu vernachlässigen sind.
cc) Die analoge Anwendung des § 11 BetrVG führt dazu, dass auf die nächstniedrigere Stufe zurückzugehen ist, was im Streitfall allerdings nicht ausreichte, weil die Anzahl der benötigten Wahlbewerber – mindestens fünf – dennoch nicht erreicht würde. Entsprechend dem Sinn und Zweck des § 11 BetrVG ist diese Norm deshalb erneut anzuwenden, sodass auf die dann folgende Stufe herab zu gehen ist, bis die Zahl der wählbaren Arbeitnehmer – bzw. hier der Wahlbewerber – ausreicht (allg. Meinung, vgl. nur Fitting, BetrVG, 31. Aufl., § 11 BetrVG, Rn. 6; vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 04. Juli 2014 – 6 TaBV 24/14 –, Rn. 36, juris).
c) Auf weitere ergebnisrelevante Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften beruft sich die Arbeitgeberin nicht. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich.
3. Der Betriebsrat ist nicht aufzulösen (Antrag zu 3.). Der als Hilfsantrag für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1. und 2. gestellte Auflösungsantrag ist zur Entscheidung angefallen, weil jene Anträge abgewiesen worden sind.
a) Der Arbeitgeber kann beim Arbeitsgericht die Auflösung des Betriebsrats wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten beantragen (§ 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Ob der Verstoß grob ist, richtet sich danach, ob die Pflichtverletzung objektiv erheblich und offensichtlich schwerwiegend ist. Dies kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der betrieblichen Gegebenheiten und des Anlasses der Pflichtverletzung beurteilt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Auflösung des Betriebsrats eine besonders einschneidende Sanktion ist. Dementsprechend ist ein grober Verstoß des Betriebsrats nur anzunehmen, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände die weitere Amtsausübung des Betriebsrats untragbar erscheint. Auf ein Verschulden des Betriebsrats kommt es nicht an (BAG, Beschluss vom 22. Juni 1993 – 1 ABR 62/92 –, zu B III 3 a der Gründe, Rn. 53, juris).
b) Im Streitfall fehlt es an einem groben Verstoß des Betriebsrats gegen seine gesetzlichen Pflichten aus dem Betriebsverfassungsgesetz.
aa) Allerdings kann die nachhaltige Unterlassung eines Betriebsrats, unverzüglich einen Wahlvorstand zu bestellen (§ 16 Abs. 1 Satz 1 BetrVG; BAG, Urteil vom 16. November 2017 – 2 AZR 14/17 –, Rn. 27), wenn die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG), grundsätzlich eine grobe Verletzung seiner durch das Betriebsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Pflichten darstellen.
bb) Das Verhalten des Betriebsrats im Januar 2023 beim Herabsinken seiner Mitgliederzahl, das allein die Arbeitgeberin dem Betriebsrat als Auflösungsgrund vorwirft, ist aber nicht als objektiv erhebliche und offensichtlich schwerwiegende Pflichtverletzung anzusehen.
(1) Zwar ist der Betriebsrat seit dem 09. Januar 2023 verpflichtet gewesen, unverzüglich einen Wahlvorstand für die Neuwahl des Betriebsrats zu bestellen. Denn die Gesamtzahl der am 10. Mai 2022 gewählten (lediglich) drei Betriebsratsmitglieder, die insoweit maßgebend ist (vgl. Fitting, BetrVG, 31. Aufl., § 13 BetrVG, Rn. 33), ist am 09. Januar 2023 durch die Amtsniederlegung des Betriebsratsmitglieds Frau C. unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder von drei auf nur noch zwei gesunken, weil Ersatzmitglieder nicht gewählt worden waren und deshalb nicht haben eintreten können.
(2) Dass der Betriebsrat – unstreitig – erst am 18. Januar 2023 damit begonnen hat, dieser gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen, stellt aber noch keine objektiv erhebliche und erst recht keine offensichtlich schwerwiegende Pflichtverletzung dar. Auch wenn der Betriebsrat unverzüglich nach dem 09. Januar 2023, mithin binnen Wochenfrist vor Ablauf des 16. Januar 2023 mit der Bestellung des Wahlvorstandes hätte beginnen müssen, handelt es sich bei seinem um nur zwei Tage verspäteten Tätigwerden schon um keine nachhaltige Unterlassung. Diese Wertung wird von dem Umstand verstärkt, dass die Arbeitgeberin, die ebenso wie der Betriebsrat von der pflichtauslösenden Amtsniederlegung seit dem 09. Januar 2023 Kenntnis gehabt hat, erstmals mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 28. Januar 2023 den Betriebsrat auf die Notwendigkeit der Bestellung eines Wahlvorstandes hingewiesen hat und nicht zuvor.
C.
I. Eine Kostenentscheidung ergeht nicht. Für arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren werden gerichtliche Kosten (Gebühren und Auslagen) nicht erhoben (§ 2 Abs. 2 GKG). Eine gesonderte Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten ist wegen der Besonderheiten des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens nicht zu treffen (BAG, Beschluss vom 01. August 2018 – 7 ABR 41/17 –, Rn. 9; BAG, Beschluss vom 02. Oktober 2007 – 1 ABR 59/06 –, Rn. 11; juris).
II. Gegen diesen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht für die Arbeitgeberin hinsichtlich der abgewiesenen Anträge zu 1. und 2. (Wahlanfechtung) wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Dagegen ist die Rechtsbeschwerde für die Arbeitgeberin hinsichtlich des abgewiesenen Antrags zu 3. (Auflösung des Betriebsrats) nicht zuzulassen, weil insoweit ein erforderlicher Zulassungsgrund nicht ersichtlich ist (§ 92 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 ff. BetrVG
§§ 9, 11 BetrVG
§ 11 BetrVG
§ 9 BetrVG
§ 20a IfSG
§ 9 WO
§ 1 BetrVG
§ 87 BetrVG
§ 13 BetrVG
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 8 BetrVG
§ 13 Abs 2 Nr 2 BetrVG
§ 13 Abs. 2 BetrVG
§ 9 Abs. 1 WO
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG
§ 1 Abs. 1 BetrVG
§ 19 Abs.2 Satz 1 Alt. 3 BetrVG
§ 6 Abs. 1 WO
§ 33 Abs. 2 BetrVG
§ 23 Abs. 1 BetrVG
§ 13 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BetrVG
§ 21 Satz 5 BetrVG
§ 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 87 Abs. 2 Satz 3 ArbGG
§ 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 13 Abs. 2 Nr.1 und 2 BetrVG
§ 2 Abs. 1 BetrVG
§ 38 Abs. 1 BetrVG
§ 37 Abs. 2 BetrVG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ArbGG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 ABR 26/23
12 BV 7/22
6 TaBV 24/14
3 TaBV 2/88
7 ABR 17/07
1 ABR 4/57
7 ABR 40/17
7 ABR 69/13
7 ABR 7/12
9 AZR 51/13
1 ABR 62/92
2 AZR 14/17
7 ABR 41/17
1 ABR 59/06