Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-03-17, Aktenzeichen 11 L 713/04
ECLI: ECLI:DE:VGD:2004:0317.11L713.04.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 4.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 4. März 2004 sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der noch zu erhebenden Klage gegen den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes X1 vom 29. Januar 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung X vom 1. März 2004 anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Es bestehen keine Gründe, einer Klage entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung des § 35 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) aufschiebende Wirkung zu geben, weil der Einberufungsbescheid offensichtlich rechtmäßig ist.
Der Antragsteller gehört zum Kreise der ungedienten Wehrpflichtigen, die für eine militärfachliche Verwendung vorgesehen sind und deshalb nach Maßgabe des § 5 WPflG zum Grundwehrdienst herangezogen werden können. Ein vollziehbarer Musterungsbescheid liegt vor. Eine der Wehrdienstausnahmen nach den §§ 9 ff. WPflG ist nicht ersichtlich.
Insbesondere kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg auf einen Zurückstellungsanspruch nach § 12 Abs. 4 WPflG berufen. Der Vortrag, er habe nach Abschluss seines Berufsausbildungsverhältnisses zum Einzelhandelskaufmann am 30. Juni 2003 wegen der Möglichkeit einer Heranziehung zum Grundwehrdienst keine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis erhalten, ein solches stehe jedoch zum 1. April 2004 in Aussicht, sollte er nicht zur Bundeswehr eingezogen werden, reicht nicht aus. Es wird keines der Regelbeispiele des § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG erfüllt, bei denen von einer „besonderen Härte" im Sinne des Satzes 1 der Norm auszugehen ist. Eine besondere Härte kann auch nicht unabhängig von dem Nichtvorliegen der Regelbeispiele begründet werden. Berufliche Nachteile, auch solche eines verzögerten Berufsbeginns, sind Teil der allgemeinen Härte, die die Pflicht zur Ableistung des Wehrdienstes mit sich bringt. Anhaltspunkte dafür, dass sich im Falle des Antragstellers diese allgemeine in eine besondere Härte steigert, weil für ihn nach Ableistung der Wehrzeit ein entsprechendes Beschäftigungsverhältnis nicht mehr erreichbar sein wird, sind nicht ersichtlich. Der Antragsteller ist zum Kaufmann im Einzelhandel, Schwerpunkt Foto, ausgebildet. Bei einer so weitgefächerten Ausbildung kann auch angesichts der derzeitigen Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt nicht davon ausgegangen werden, dass keine anderweitige Arbeitsstelle gefunden wird, wenn - wie es der Antragsteller ausdrückt - nicht mehr „das Damoklesschwert der Einberufung" droht.
Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Einberufungsbescheid sei wegen Verletzung der Wehrgerechtigkeit offensichtlich rechtswidrig, weil die seit dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien zu unzulässigen Ausnahmen führten mit der Folge, dass der Grundwehrdienst quasi zur Ausnahme und die Nichtberücksichtigung zur Regel werde.
Ein verfügbarer Wehrpflichtiger, der sich - wie der Antragsteller - nicht durchgreifend auf eine gesetzliche Wehrdienstausnahme berufen kann, hat kein Recht darauf, vom Wehrdienst verschont zu werden,
vg. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. Februar 1993 - 8 C 20.92 -, Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 47.
Daran ändern auch die Rügen des Antragstellers gegen die seit dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien des Bundesministeriums der Verteidigung nichts.
Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG werden ungediente Wehrpflichtige von den Kreiswehrersatzämtern auf Grund der Einberufungsanordnung des Bundesministeriums der Verteidigung in Ausführung des Musterungsbescheides zum Wehrdienst einberufen. Die Vorschrift räumt den Kreiswehrersatzämtern bei der Auswahl der für den Grundwehrdienst verfügbaren Wehrpflichtigen zur Einberufung ein Ermessen ein, das sich an der festgestellten Eignung des Wehrpflichtigen im Hinblick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten hat. Die Auswahl hat auf der Grundlage der Einberufungsanordnung zu erfolgen, die sich seinerseits strikt an den Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes, insbesondere an der Regelung der Wehrdienstausnahmen, zu halten hat. Es ist deshalb nach der Rechtsprechung nicht zulässig, einzelne Wehrpflichtige oder Gruppen von ihnen über die gesetzlich geregelten Wehrdienstausnahmen hinaus von der Wehrdienstleistung grundsätzlich auszunehmen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993 a.a.O. m.w.N..
Ob die seit dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien dem gerecht werden, ist durchaus fraglich. Durch den Verzicht auf die Heranziehung von Verheirateten und in gleichgeschlechtlichen, eingetragenen Lebenspartnerschaften lebenden Wehrpflichtigen, die Herabsenkung der Heranziehungsgrenze vom 25. auf das 23. Lebensjahr, die regelmäßige Nicht-Einberufung von „T 3" gemusterten Wehrpflichtigen und die Zurückstellung von Abiturienten und Fachoberschülern, die einen Ausbildungsvertrag für eine betriebliche Ausbildung abgeschlossen haben, werden möglicherweise Wehrdienstausnahmen begründet, die nach dem Gesetz nicht vorgesehen sind. Ob dies, wie es die Wehrbereichsverwaltung X in ihrer Antragserwiderung vom 11. März 2004 dargelegt hat, ausnahmsweise vorübergehend hinzunehmen ist, weil es einer schnellen und effizienten Reaktion auf eine geänderte Bedarfsdeckungslage bedurfte, noch bevor die entsprechende Gesetzesänderung in Kraft treten kann, kann indes offen bleiben, weil diese Frage für das hier zu entscheidende Verfahren keine ausschlaggebende Bedeutung hat.
Es ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt,
vgl. zuletzt BVerwG, Urteile vom 22. Januar 2003 - 6 C 18.02 -, DÖV 2003 S. 683, und vom 17. September 2003 - 6 C 4/03 -, Buchholz 448.0 § 48 WPflG Nr. 4,
dass das den Kreiswehrersatzämtern zustehende Auswahlermessen ausschließlich dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr und nicht zugleich auch privaten Interessen des Wehrpflichtigen dient. Zwar mag eine erhebliche und andauernde Abnahme des Bedarfs der Bundeswehr an Wehrpflichtigen dem Gesetzgeber für den Fall der Beibehaltung der allgemeinen Wehrpflicht unter dem Blickwinkel des Gebots der Wehrgerechtigkeit zwingenden Anlass geben, die Wehrdienstausnahmen und zugleich das Verhältnis von Wehr- und Zivildienst neu zu regeln, um die von der Verfassung gebotene umfassende und gleichmäßige Heranziehung aller Wehrpflichtigen zu einer Dienstleistung sicherzustellen. Das ist aber in Einberufungsfällen einzelner Wehrpflichtiger nicht weiter zu erörtern,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993 a.a.O.,
denn ein Abwehrrecht des wehrpflichtigen Antragstellers, das dieser dem angefochtenen Einberufungsbescheid verteidigungsweise entgegenhalten könnte, lässt sich daraus nicht herleiten. Wehrpflichtige haben kein subjektives Recht auf eine fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens. Auch ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung bedarf der Rechtsgrundlage, anderenfalls würden über eine fehlerhafte Ermessensausübung unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG weitere Wehrdienstausnahmen begründet, die ebenso rechtswidrig wären. Dies würde letztlich zu einer verfassungswidrigen Aussetzung der Wehrpflicht ohne entsprechende gesetzliche Grundlage führen,
vgl. zur Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen zur Abschaffung und Aussetzung der Wehrpflicht: Dieter Walz, Aussetzung der Wehrpflicht per Erlass?, NZWehrR 2003 S. 116.
Dazu gibt der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG keine Grundlage, weil keinen Anspruch auf Gleichheit im Unrecht besteht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993, a.a.O..
Die aufgezeigten Grundsätze finden ihre Grenze nur da, wo die Auswahlentscheidung der Behörde über die Heranziehung oder Nichtheranziehung zum Wehrdienst willkürlich und von der Absicht getragen ist, einen Wehrpflichtigen in sachwidriger Weise zu benachteiligen. In einem derartigen Fall liegt nicht nur ein Missbrauch des der Behörde eingeräumten Ermessens und damit eine Verletzung von objektivem Recht vor, sondern darüber hinaus auch ein Übergriff in die verfassungsrechtlich geschützte Individualrechtssphäre des Wehrpflichtigen, die dieser abzuwehren berechtigt ist. Denn kein Bürger braucht im Rechtsstaat eine ihn gezielt benachteiligende Willkürentscheidung der Behörde zu dulden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2003, a.a.O..
Willkürlich wäre die Auswahl des Antragstellers zur Einberufung jedoch nur dann, wenn seiner Heranziehung zum Wehrdienst ein sachlicher Bezug fehlte und mit ihr ein diskriminierender Zweck verfolgt würde,
vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Juni 1974 - VIII C 89.73 - Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 45 S. 197 und vom 26. Februar 1993 a.a.O..
Hierfür sind im vorliegenden Verfahren keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die derzeitige Einberufungspraxis weist einen sachlichen Bezug zum Wehrdienst auf. Selbst wenn sie nicht dem objektiven Recht entsprechen sollte, ist sie gleichwohl am Personalbedarf der Bundeswehr und/oder grundgesetzlichen Werten, etwa dem Schutz von Ehe und Familie, orientiert. Eine Diskriminierung des Antragstellers ergibt sich daraus nicht.
Das Gericht vermag bei alledem nicht der vom Antragsteller in Bezug genommenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln vom 23. Dezember 2003 - 8 L 3008/03 - zu folgen, da diese die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärte Feststellung, dass Wehrpflichtige kein subjektives Recht auf eine fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens haben, gänzlich unberücksichtigt gelassen hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 34 Satz 2 WPflG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 ff. WPflG
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG
§ 5 WPflG
§ 21 WPflG
§ 48 WPflG
§ 12 Abs. 4 WPflG
§ 12 Abs. 4
Satz 2 WPflG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 34 Satz 2 WPflG
§ 35 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 C 20.92
6 C 18.02
6 C 4/03
VIII C 89.73
8 L 3008/03