Vergabekammer Freistaat Thüringen (Thüringen, )
Beschluss vom 2010-10-08, Aktenzeichen 250-4003.20-4076/2010-014-IK

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Lieferung von 8 Pisten-/Loipenspurgeräten
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird, weil unzulässig, verworfen.
2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) hat die Antragstellerin zu tragen.
3. Die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren wird auf xxx Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht zu erstatten.
4. Die Antragstellerin hat auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Vergabestelle entstandenen und auch notwendigen Kosten zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
II. Begründung
1. Sachverhalt
Die VST, die Firma YYY – gemeinnützige Infrastrukturgesellschaft Yyy GmbH, deren Gesellschafter 10 namentlich bezeichnete kommunale Gebietskörperschaften im Thüringer Wald sind, schrieb im Juli 2010, im Wege des Offenen Verfahrens unter dem Titel „Spezialfahrzeuge“ den öffentlichen Lieferauftrag „Lieferung von 8 Stück Pisten-/Loipenspurgeräten“ europaweit (CPV-Nummer 34114000, Ziffer II.1.6) öffentlich aus (Ziffer II.1.1 und 1.2. der Vergabebekanntmachung).
Benötigt wurden danach „… acht neue Pisten-und Loipenspurgeräte zum Präparieren von Loipen und Skiwanderwegen im Klassischen-und Skating-Stil …“ (Ziffer II.1.5). „Geschätzter Wert ohne MwSt.: Spanne von 800.000 bis 1.200.000 EUR“ (Ziffer II.1.6). Eine Aufteilung der Leistung in Lose war nicht vorgesehen (Ziffer II.1.8).
Als Zuschlagskriterien wurden in der Bekanntmachung der Ausschreibung (Ziffer IV.2.1) das „wirtschaftlich günstigste Angebot,
anhand der Kriterien
1. Preis. Gewichtung 85
2. Unterhaltung/Wartung. Gewichtung 10
3. Lieferkonzept. Gewichtung 5,
angegeben.
Als Schlusstermin zur Abgabe eines Angebotes war der 2.9.2010 – 15:00 Uhr angegeben (Ziffer IV.3.4).
Ausweislich der Inhalte der Vergabeakte der VST (Bl. 1-278) lagen zur Angebotseröffnung (Niederschrift über die Angebotseröffnung, Bl. 125-134) zwei Angebote, das der AST und das Angebot der Firma Zzzz GmbH vor.
Im Ergebnis der Prüfung und (Be-)Wertung dieser beiden Angebote durch die VST (Bl. 135261) lag das Angebot der AST in der (gewichteten) Punktebewertung mit 7,375 Punkten auf dem zweiten Rang, während das Angebot der Firma Zzzz GmbH mit (gewichteten) 9,75 Punkten die 1. Rangstelle einnahm (Bl. 245).
Die AST wie auch der weitere Bieter, die Firma Zzzz GmbH, erhielten mit Datum vom 16.09.2010 am gleichen Tag -per Fax -, im Ergebnis des weiteren Verfahrens in den Gesellschafterorganen, eine Mitteilung nach § 101a GWB, wonach auf das Angebot der Firma Zzzz nach Ablauf der Informationsfrist frühestens am 30.09.2010 der Zuschlag erteilt werden soll.
Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 29.09.2010, eingegangen per Fax am gleichen Tag, stellte die AST bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag.
Eine vorherige Rüge der von der AST mit dem Nachprüfungsantrag behaupteten Mängel im Vergabeverfahren der VST hat sie dabei nicht vorgetragen. Eine solche Rüge ist auch in den Vergabeakten nicht nachgewiesen oder in sonstiger Weise dokumentiert.
Auf der Grundlage des Beschlusses der Vergabekammer vom 30.09.2010 wurde der VST der Nachprüfungsantrag zunächst zur Kenntnis gegeben.
Mit Schriftsatz der Vergabekammer vom 05.10.2010 wurde den Verfahrensbeteiligten die Tatsache des Fehlens einer vorherigen Rüge der von der AST behaupteten Vergabemängel mitgeteilt und diese zur Stellungnahme, und die AST darüber hinaus zur Erklärung darüber aufgefordert, ob ihr Nachprüfungsantrag aufrechterhalten bleiben soll.
Mit dem Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 07.10.2010, eingegangen per Fax am gleichen Tage 15:53 Uhr, verfolgt die AST ihren Nachprüfungsantrag weiter.
Zu der Frage der fehlenden Rüge hat sie u. a. – wie folgt -Stellung genommen:
- Der AST könne nicht vorgeworfen werden, sie habe die von ihr gerügten Verstöße gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt, aber erkannte Verstöße gegenüber der VST nicht unverzüglich gerügt. Es sei auf den zeitlichen Ablauf verwiesen:
a. Der AST sei die für sie ungünstige Entscheidung der VST am 16. September telefonisch mitgeteilt worden. Am Freitag, den 17. September 2010, sei die Ablehnungsbegründung der VST bei der AST eingetroffen.
b. Erst in der 38. Kalenderwoche, somit am Montag, den 20. September 2010, habe die AST die ablehnende Vergabeentscheidung im Einzelnen prüfen und sich insbesondere mit der dort enthaltenen Tabelle 1, der rechnerischen Angebotsauswertung, auseinandersetzen können. Es könne der AST nicht zum Nachteil gereichen, dass sie für die rechtliche und tatsächliche Prüfung, aus welchen Gründen der VST das von ihr in der Ausschreibung vorgelegte Angebot nicht berücksichtigt werde, einige Tage benötigt habe. Sie habe bei der Prüfung des Angebotes – in der 38. Kalenderwoche -feststellen müssen, dass offenbar qualitativ vollkommen unterschiedliche Produkte von der VST als gleichwertig behandelt worden seien. Nur auf diese Weise lasse sich überhaupt erklären, dass trotz des sehr knapp kalkulierten Angebotes der AST zwischen beiden Bietern eine Preisdifferenz von 20 % der eingebrachten Angebote bestehe.
- Der AST sei das Wettbewerbsangebot und vor allem dessen Preiskalkulation bis heute nicht bekannt.
- Die AST habe im Übrigen die qualitativen Unterschiede bereits im Vergabeverfahren gegenüber der VST ausdrücklich angesprochen. Die AST habe dort ausdrücklich auf die qualitative Höherwertigkeit der von ihr angebotenen Fahrzeuge gegenüber dem Leistungsverzeichnis der Ausschreibung hingewiesen und angefragt, in welchem Umfang die Qualität der Angebote und Leistungen berücksichtigt werde. Im Einzelnen heiße es in dieser E-Mail:
„Wir haben bei unseren PB 100, die wir anbieten wollten, einige neue Funktionen, die die Qualität der zu leistenden Arbeit erhöhen und den Fahrer entlasten. Werden diese positiven technischen Details (höhere PS-Zahl; hydraulische Kettenspannung u. s. w.) überhaupt in der Auswertung berücksichtigt?“
Die VST habe in ihrem Antwortschreiben vom selben Tage zwar auf das Leistungsverzeichnis der Ausschreibung hingewiesen, gleichwohl aber den -nach der Vergabeentscheidung falschen und missverständlichen -Satz vorangestellt:
„Zusätzliche technische Details sind sicherlich immer positiv zu bewerten.“
Dementsprechend habe die AST hier schon im Vergabeverfahren auf den drohenden Verstoß gegen Vergabevorschriften – nämlich die preislich identische Bewertung ungleicher Komponenten der im Wettbewerb stehenden Fahrzeuge -ausdrücklich hingewiesen und dies folglich gerügt.
Der Umstand, dass die AST ihr Schreiben vom 11. August 2010 nicht ausdrücklich als „Rüge“ überschrieben habe, könne ihr selbstverständlich nicht zum Nachteil gereichen. Denn von der AST sei ausdrücklich mit Antwortschreiben der VST eine positive Bewertung qualitativ höherwertiger Komponenten bei der Vergabeentscheidung in Aussicht gestellt worden. An diese Zusage habe sich die VST in der Folge nicht gehalten, wie aus der Ablehnungsbegründung deutlich werde. Auf die unterschiedliche Qualität der angebotenen Leistungen werde dort an keiner Stelle auch nur Bezug genommen oder dies gar erörtert. Dies sei zugleich der Anlass, der die AST verständlicherweise dazu veranlasst habe, den vorliegenden Antrag auf Nachprüfung der Vergabeentscheidung einzureichen.
- Erst recht sei die AST nicht gezwungen gewesen, vor dem Zugang und der inhaltlichen Prüfung des Ablehnungsschreibens (Zugang am 17. September 2010) Verfahrensrügen einzubringen.
- Die AST weise abschließend darauf hin, dass sie durch ihren Gebietsverkaufsleiter, Herrn Uuuuu Uuuuu, schon telefonisch am 16. September 2010 gegenüber der zuständigen Mitarbeiterin, Frau Zzzz Zzzz, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, mit der am selben Tage telefonisch mitgeteilten Entscheidung der VST, nicht der AST den Zuschlag erteilen zu wollen, nicht einverstanden zu sein. In diesem Gespräch sei nach den Gründen der Entscheidung gefragt worden und gerügt worden, dass der Wettbewerber in der Ausschreibung qualitativ kaum gleichwertige Leistungen angeboten haben könne. Mehr könne von der AST in jenem Stadium der Vergabe nicht verlangt werden. Die AST sei auf die Aufträge auch öffentlicher Auftraggeber durchaus angewiesen, weshalb sie in diesem Stadium selbstverständlich keine schriftliche Rüge eingebracht habe, was Geschäftsbeziehungen beschädigen würde, sondern zunächst darum bat, die Gründe für die abschlägige Entscheidung zu erfahren. Alles andere wäre eine Verdachtsrüge gewesen, die von der AST nicht verlangt werden könne. Es sei von einem zulässigen Nachprüfungsantrag auszugehen. Der AST müsse Gelegenheit gegeben werden, die – für sie finanziell überaus bedeutsame – abträgliche Vergabeentscheidung der VST zumindest überprüfen zu können. Sie habe keine andere Handhabe als den hier vorgebrachten Nachprüfungsantrag.
- Es sei abschließend nochmals darauf hinzuweisen, dass die AST die drohenden Verstöße gegen Verfahrensvorschriften bereits mündlich am 16. September -und damit unverzüglich –gegenüber der VST geäußert habe. Dass aber eine weitere Rüge gegenüber der VST nach dem Erhalt der Ablehnungsentscheidung von der AST nicht mehr verlangt werden könne, sei offensichtlich: Ihr sei ohne jede Frage eine Frist zur Prüfung der Vergabeentscheidung zuzubilligen gewesen. Da die AST nicht über eine eigene Rechtsabteilung verfüge und daher externe Beratung in Anspruch nehmen müsse, könne ihr, vor allem vor dem Hintergrund effektiven Rechtsschutzes, nicht zum Nachteil gereichen, dass sie innerhalb der wenigen verbleibenden Tage bis zum drohenden Zuschlag, somit bis zum 29. September 2010, keine weitere Rüge des bereits bekannten Sachverhaltes gegenüber der VST vorgebracht habe.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der AST im Übrigen wird auf den Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 07.10.2010 verwiesen.
Die VST hat sich zu der Frage der fehlenden Rüge nicht erklärt.
2. Schwellenwert und Zuständigkeit der Vergabekammer
Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist im vorliegenden Falle gegeben (§§ 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und §§ 106a Abs. 2 und 3, 98 – 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB -, neugefasst durch die Bekanntmachung vom 15.07.2005 (BGBl I, S. 2114), zuletzt geändert durch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts vom 25.05.2009 (BGBl. I, S. 1102)
i. V. m. §§ 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Vergabekammerverordnung – ThürVkVO – vom 10. Juni 1999 (GVBl. S. 417) und §§ 1-4 der Vergabeverordnung – VgV in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 7. Juni 2010 (BGBl. I 2010, S. 724) und in der Gestalt, die diese Vorschrift durch die Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30. November 2009 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren (Amtsblatt der Europäischen Union vom 1.12.2009, L 314/64) erhalten hat.
2.1 Die VST, die YYY – gemeinnützige Infrastrukturgesellschaft Yyy GmbH, als eine juristische Person des privaten Rechts deren 10 Gesellschafter allesamt kommunale Gebietskörperschaften im Freistaat Thüringen sind, ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98Nr. 2GWB.
Nach § 98 Nr. 2 GWB sind auch kommunale (Eigen-)Gesellschaften des privaten Rechts öffentliche Auftraggeber im Sinne dieses Teils des Gesetzes, soweit sie zu dem besonderen Zweck, hier: der Förderung des Wintersports und des Tourismus, gegründet worden sind, um diese im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen. Die gemeinnützige Gesellschaft wird dabei durch ihre Gesellschafter kontrolliert und – neben einer öffentlichen Förderung durch Mittel des Freistaates Thüringen – durch diese finanziert.
Die VST ist damit ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.
2.2 Bei dem ausgeschriebenen Lieferauftrag „Spezialfahrzeuge“ handelt es sich um einen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 2 GWB.
2.3 Der Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist nach den §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 VgV in der Gestalt, die diese durch die Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30. November 2009 erhalten hat, eröffnet.
Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach § 100 Abs. 2 GWB ist im vorliegenden Falle nicht zu machen.
Der nach § 2 Nr. 3 VgV damit geltende Schwellenwert in Höhe von –netto-193.000,00 öffentliche Dienstleistungsaufträge ist mit dem durch die VST ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag, bei einem von ihr geschätzten Gesamtauftragswert in einer Spanne von 800.000,00 bis 1.200.000,00auf jeden Fall überschritten.
2.4 Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und § 106a Abs. 3 GWB.
Der voraussichtliche Gesamtauftragswert der ausgeschriebenen Dienstleistungen liegt, unter Berücksichtigung der von der Vergabestelle geschätzten Summe, weit über dem dafür verordneten Schwellenwert in Höhe von 193.000,00 €
2.5 Da damit der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV i. V. m. §§ 1 und 1a VOL/A in Höhe von 193.000,00 € erreicht und weit überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB ist, ist gemäß § 100 Abs. 1, § 104 Abs. 1 und § 106a Abs. 3 GWB und § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen zur Nachprüfung des von der VST durchgeführten Vergabeverfahrens gegeben.
3. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
Der Nachprüfungsantrag der AST ist bereits nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Ziffer 1 GWB unzulässig. Die AST hat die von ihr behaupteten Rechtsverletzungen im Vergabeverfahren nicht vor der Stellung des Nachprüfungsantrages gerügt. Nach dem Tatsachenvortrag der AST ist eine Rüge von Vergaberechtsverletzungen gegenüber der VST überhaupt unterblieben.
3.1 Nach § 107 Abs. 1 GWB leitet die Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
Antragsbefugt ist dabei ein Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 97 Abs. 2 Satz 1 GWB).
Dabei hat das Unternehmen auch darzulegen, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB).
Der Nachprüfungsantrag ist aber unter anderem dann unzulässig, soweit die AST den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren gegenüber der VST nicht unverzüglich gerügt hat (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Ziffer 1 GWB)
3.2 Dem Nachprüfungsantrag der AST fehlte es bereits bei seiner Antragsstellung an einem Vortrag überhaupt, der die, gegenüber der VST, abgegebenen Rüge behaupteter Vergaberechtsverletzungen zum Inhalt gehabt hätte.
3.3 Die, in der Folge der Aufforderung durch die Vergabekammer, sich zu dem tatsächlichen Fehlen einer gegenüber der VST durch die AST abgegebenen Rüge zu erklären, hat die AST mit einem Vortrag ihres Verfahrensbevollmächtigten reagiert.
3.4 Dieser Vortrag ist aber substantiell tatsächlich ungeeignet das Vorhandensein einer rechtzeitigen Rüge durch die AST gegenüber der VST zu belegen. Es fehlt bereits an einem schlüssigen Vortrag dazu, dass eine solche Rüge tatsächlich gegenüber der VST abgegeben worden ist.
3.4.1 Die AST versucht das Vorhandensein einer gegenüber der VST abgegebenen Rüge zunächst dadurch zu belegen, dass sie behauptet, dass sie die qualitativen Unterschiede der beiden Angebote bereits im Verfahren gegenüber der VST ausdrücklich angesprochen habe. Dazu verweist die AST zunächst auf ihren Schriftsatz vom 11.08.2010.
Darin hat sie ausgeführt:
„Wir haben bei unseren PB 100, die wir anbieten wollen, einige neue Funktionen, die die Qualität der zu leistenden Arbeit erhöhen und den Fahrer entlasten. Werden diese positiven technischen Details (höhere PS-Zahl; hydraulische Kettenspannung u. s. w.) überhaupt in der Auswertung berücksichtigt?“
verbunden mit der Darstellung der Antwort der VST vom gleichen Tage, dem nach der eigenen Darstellung der Satz vorausgestellt war:
„Zusätzliche technische Details sind sicherlich immer positiv zu bewerten.“,
schlussfolgert die AST mit dem Vortrag ihres Verfahrensbevollmächtigten
dass „dementsprechend die AST hier schon im Vergabeverfahren auf einen drohenden Verstoß gegen Vergabevorschriften hingewiesen haben will und dies folglich gerügt habe’“.
Die Sinnträchtigkeit einer solchen Schlussfolgerung erschließt sich dem Betrachter allerdings nicht. Der Nachweis des tatsächlichen Vorhandenseins einer Rüge ist damit offensichtlich nicht geführt.
3.4.2 Soweit die AST dann weiter ausführen lässt, dass sie erst recht nicht gezwungen gewesen sei, vor (Hervorhebung durch die AST) dem Zugang und der inhaltlichen Prüfung des Ablehnungsschreibens Verfahrensrügen einzubringen (Zugang am 17. September 2010), widerspricht diese Aussage nicht nur dem vorstehend bereits beschriebenen Vorbringen zum Schreiben vom 11.08.2010, in dem die AST bereits eine Rüge angebracht haben will. Vielmehr trifft diese Aussage gerade keine Feststellung zum Vorliegen einer gegenüber der VST abgegebenen Rüge.
3.4.3 Bleibt es schließlich noch bei dem Vorbringen des Verfahrensbevollmächtigten der AST, dass die AST durch ihren Gebietsverkaufsleiter, Herrn Uuuuu Uuuuu, schon telefonisch am 16. September 2010 gegenüber der zuständigen Mitarbeiterin der VST, Frau Zzzz Zzzz, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht haben soll, mit der am selben Tage telefonisch mitgeteilten Entscheidung der VST, nicht der AST den Zuschlag erteilen zu wollen, nicht einverstanden zu sein.
Dazu trägt der Verfahrensbevollmächtigte der AST weiterhin vor:
„In diesem Gespräch ist nach den Gründen der Entscheidung gefragt worden und gerügt worden, dass der Wettbewerber in der Ausschreibung qualitativ kaum gleichwertige Leistungen angeboten haben könne.“
Auch dieser Vortrag führt indes nicht dazu, damit den Nachweis über das tatsächliche Vorliegen einer (mündlich erhobenen) Rüge geführt zu haben.
Die in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen des Verfahrensbevollmächtigten sind zunächst einmal eines: Widersprüchlich.
Zunächst soll die AST nicht gezwungen gewesen sein, vor dem 17. September 2010 (dem Zugang und der inhaltlichen Prüfung des Ablehnungsschreibens) überhaupt Verfahrens-rügen abgeben zu müssen.
Dann lässt die AST aber vortragen, dass sie bereits am 16. September eine solche Rüge tatsächlich abgegeben haben will:
„… durch ihren Gebietsverkaufsleiter, Herrn Uuuuu Uuuuu, schon telefonisch am 16. September 2010 (Hervorhebung durch die AST) gegenüber der zuständigen Mitarbeiterin der Antragsgegnerin, Frau Zzzz Zzzz, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, mit der am selben Tage telefonisch mitgeteilten Entscheidung der Antragsgegnerin, nicht der Antragstellerin den Zuschlag erteilen zu wollen, nicht einverstanden zu sein.“
Diese Darstellung verbindet der Verfahrensbevollmächtigte der AST schließlich mit der Schlussfolgerung, allerdings ohne diese Technik der Sachverhaltsbehandlung deutlich werden zu lassen, dass er die Tatsache eines Telefongesprächs mit der Schlussfolgerung verknüpft, dass deshalb gerügt worden sei (formaler Aspekt), weil der Wettbewerber kaum gleichwertige Leistungen angeboten haben könne (inhaltlicher Aspekt):
„… In diesem Gespräch ist nach den Gründen der Entscheidung gefragt worden und gerügt worden, dass der Wettbewerber in der Ausschreibung qualitativ kaum gleichwertige Leistungen angeboten haben könne.“
Schließlich hat die AST bis dahin immer wieder die Sinnlosigkeit vorgetragen, ohne Kenntnis der Gründe
„… vor dem Zugang und der inhaltlichen Prüfung des Ablehnungsschreibens (vom 17. September 2010) Verfahrensrügen einzubringen …“
Diese Schlussfolgerung verallgemeinert der Verfahrensbevollmächtigte der AST dann dahin, dass
„… auch telefonisch vorgebrachte Rügen wirksam und von der VST zu beachten sind …“
Diese Feststellung wird also getroffen, ohne dass die behauptete Tatsache bisher nachgewiesen oder nur unter Beweis gestellt worden ist.
Trennt man die solcherart stilistisch zusammengefassten beiden Aussagen der AST allerdings in ihrem tatsächlich mitgeteilten Gehalt, dann stellt sich die Tatsachenlage nach dem eigenen Vortrag der AST wie folgt dar:
Der Gebietsverkaufsleiter der AST, Herr Uuuuu Uuuuu hat am 16. September 2010 mit der zuständigen Mitarbeiterin der VST, Frau Zzzz Zzzz, telefoniert. In diesem Telefongespräch wurde Herrn Uuuuu auf seine Nachfrage hin mitgeteilt, dass auf das Angebot der AST nicht der Zuschlag erteilt werden soll. Herr Uuuuu bat um die Mitteilung der Gründe dafür, weil doch der Wettbewerber in der Ausschreibung qualitativ kaum gleichwertige Leistungen angeboten haben könne. Die Gründe dafür wurden ihm bei diesem Gespräch aber nicht mitgeteilt. Der AST wurden diese Gründe schließlich mit dem Schreiben der VST vom 16. September mitgeteilt.
Es kann hier also schon aus tatsächlichen Gründen dahinstehen, dass auch telefonisch vorgebrachte Rügen wirksam und von der VST zu beachten sind. Eine (telefonisch) ausgesprochene Rüge der AST lag hier nicht vor. Sie deshalb auch nicht zu beachten.
Die von der AST mitgeteilten Tatsachen sind nicht geeignet die Schlussfolgerungen ihres Verfahrensbevollmächtigten zu stützen, dass mit ihrem Vorliegen auch eine im Rechtssinne (rechtzeitig) erhobene Rüge im Sinne des § 107 Abs. 2 und Abs. 3 GWB nachgewiesen oder zumindest behauptet worden sei.
War schon der Nachprüfungsantrag der AST vom 29.09.2010 selbst mit keinem Vortrag zu einer von ihr nur behaupteten oder gar nachgewiesenen Rüge erfolgter oder nur behaupteter Rechtsverletzungen im Vergabeverfahren der VST verbunden, führt die innere Widersprüchlichkeit des dazu nachgeschobenen Vortrags dazu, dass die AST damit ihrer Darlegungspflicht nach § 107 Abs. 2 GWB zu den von ihr behaupteten Tatsachen nicht nachgekommen ist.
Mangels einer gegenüber der VST durch die AST ausgesprochenen Rüge, ist nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Ziffer 1 GWB der gleichwohl gestellte Nachprüfungsantrag unzulässig.
Der Nachprüfungsantrag als solcher war daher zu verwerfen.
4. Kostenentscheidung
Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu erstattenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht dabei auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.
4.1 Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die AST die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
4.2 Die Höhe der Gebühren war dabei nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen. Dabei beträgt die Gebühr mindestens 2.500,00 € (§ 128 Abs 2 Satz 1 erster Halbsatz GWB). Dieser Betrag kann dabei aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden (§ 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB).
4.2.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer als der Unterlegene anzusehen ist / als die Unterlegenen anzusehen sind (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
4.2.2 Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligten ist dabei regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem sie letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen sind.
4.2.3 Dies führt im vorliegenden Fall gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 €, zu einer Gebühr in Höhe von xxx,00 € (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB).
Ausgehend von einem Brutto-Auftragswert i. H. v. xxx unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01. 01. 2010), die Gebühr auf den genannten Betrag festzusetzen. Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten.
4.3 Eine Ermäßigung des so festgesetzten Betrages war, im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung, nicht in Betracht zu ziehen (§ 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB).
4.4 Das ganz und teilweise Absehen von der Erhebung der so festgesetzten Gebühr selbst war, in Ausübung des der Vergabekammer dazu eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens, nicht veranlasst (§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB).
4.5 Da die AST bereits einen entsprechenden Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von 2.500,00 € gezahlt hat, war dieser Betrag mit dem nunmehr festgesetzten Betrag aufzurechnen und mit der geleisteten Zahlung zu verrechnen.
Der danach zu Lasten der AST gehende, den bereits geleisteten Kostenvorschuss überschießende Betrag in Höhe von xxx € ist von der AST bis zum xxx (Frist zur Wertstellung) auf das nachstehende Konto xxx unter Angabe der Posten-Nr xxx zu überweisen.
4.6 Die AST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung der VST im Verfahren zu tragen (§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB).
§ 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes findet Anwendung (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB).
4.7 Hinweis: Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nach der geltenden Gesetzeslage nicht mehr statt (§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1-4 der Vergabeverordnung
§§ 1 und 1a VOL/A
§ 101a GWB
§ 2 VgV
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 99 Abs. 1 und 2 GWB
§ 100 Abs. 1, 127 GWB
§ 100 Abs. 2 GWB
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 106a Abs. 3 GWB
§ 2 Abs. 1 ThürVkVO
§ 107 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 2 und Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 1 und 3 GWB
§ 128 Abs. 2 und 3 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs 2 Satz 1 erster Halbsatz GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB