Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-04-08, Aktenzeichen 5 U 195/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0408.5U195.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 19.10.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, 3. Kammer für Handelssachen, wird als unzulässig verworfen.
Der Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und des Wiedereinsetzungsverfahrens zu tragen.
Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Gebührenstreitwert für die Berufung wird auf EUR 20.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um werkvertragliche Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Lieferung und dem Einbau einer Erdwärmekorbanlage in einem Einfamilienhaus in Stadt1.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der erstinstanzlichen Anträge wird verwiesen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.10.2019 (Bl. 344 - 356 d. A.).
Das Landgericht, auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird für Einzelheiten der Begründung Bezug genommen, hat die Klage vollumfänglich abgewiesen. Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 631, 634 Ziff. 4, 280 BGB, da sie das Vorliegen eines Mangels an der eingebauten Erdwärmekorbanlage nicht habe beweisen können. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Ersatz jenes Schadens, der der Klägerin dadurch entstanden sei und zukünftig noch entstehen werde, dass die Beklagte ein unzureichendes Erdwärmesystem geliefert habe, da die Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt habe, welche Pflicht die Beklagte hinsichtlich der Auslegung der Anlage auf 15,3 kWh verletzt habe vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die Beklagte unstreitig mit dem Einbau einer 15,3 kWh erbringenden Erdwärmekorbanlage beauftragt worden sei und eine solche auch eingebaut habe. Außerdem habe der Sachverständige A im Parallelverfahren … festgestellt, dass die Anlage grundsätzlich ausreichend dimensioniert gewesen sei.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Verfahrensziele teilweise, und zwar bezogen auf den Feststellungsantrag (erstinstanzlicher Klageantrag zu 3) und die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten (erstinstanzlicher Klageantrag zu 2) weiterverfolgt.
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat gegen das ihm am 23.10.2018 zugestellte klageabweisende Urteil des Landgerichts mit Schriftsatz vom 23.11.2018, beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangen am 23.11.2018 (Bl. 367 d. A.), Berufung eingelegt, diese aber erst mit Schriftsatz vom 15.02.2019 (Bl. 409 d. A.), beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main - vorab per Fax eingegangen am 15.02.2019 (Bl. 403 ff d. A.) - begründet, wegen inhaltlicher Einzelheiten wird auf den Schriftsatz (Bl. 409 bis 412 d. A.) Bezug genommen, nachdem mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 29.11.2018 (Bl. 372 d. A.) die Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.01.2019 verlängert worden war.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 31.01.2019 (Bl. 384 d. A.) hat der Senat auf die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hingewiesen und Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15.02.2019 gegeben.
Mit Schriftsatz vom 11.02.2019 (Bl. 397 d. A.), vorab eingegangen am per Fax am 11.02.2019 (Bl. 392 d. A.), hat die Klägerin eine - nicht unterschriebene Ablichtung einer auf den 12.01.2019 datierenden Berufungsbegründung übersandt, die postalisch übersandt worden sein soll, und für den Fall des Nichteingangs des (unterschriebenen) Originals angekündigt, einen Wiedereinsetzungsantrag stellen zu wollen.
Mit Schriftsatz vom 15.02.2019, auf den wegen der weiteren Einzelheiten im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Klägerin entsprechend dieser Ankündigung Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt und die mit Schriftsätzen vom 15.02.2019 und 15.03.2019 vorgebrachten Wiedereinsetzungsgründe durch Versicherung an Eides statt glaubhaft gemacht.
Zur Rechtzeitigkeit der Berufungsbegründung und zur Begründung ihres vorsorglichen Wiedereinsetzungsantrags trägt die Klägerin vor:
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe die Berufungsbegründung mit Schriftsatz vom 12.01.2019 einschließlich der beglaubigten Abschriften am frühen Abend des 12.01.2019 persönlich gefertigt und versandfertig gemacht. Eine gesonderte Beschriftung des Umschlages sei nicht erforderlich gewesen, da in der Kanzlei gewohnheitsmäßig Umschläge mit Sichtfenstern verwendet würden. Zudem habe der Prozessbevollmächtigte eine ausreichende Frankierung persönlich vorgenommen und den Umschlag zusammen mit der bis dahin angefallenen weiteren Post am Abend des 12.01.2019 oder am Mittag des 13.01.2019 beim Spaziergang mit den Hunden in den Briefkasten der Deutschen Post AG in Stadt2 an der Straße1 eingeworfen, der werktags um 16:30 Uhr und samstags um 10:30 Uhr geleert werde entsprechend des Screenshots vom Internetangebot der Deutschen Post AG (Bl. 412 d. A.).
Die rechtzeitig gefertigte und entweder am Abend des 12.01.2019 oder am Mittag des 13.01.2019 auf den Postweg gebrachte Berufungsbegründung sei auf dem Postweg verlustig gegangen.
Eine Übermittlung per Fax (vorab) sei unterblieben, weil die Leitung des Telefaxgerätes nach dem am 09.01.2019 und 10.01.2019 durchgeführten Bauarbeiten in den Kanzleiräumen infolge Beschädigung gestört gewesen sei. Zur Telefaxversendung hätte daher eine befreundete Kanzlei aufgesucht werden müssen, was nicht erforderlich gewesen sei, da von Ausschlussfristen betroffene Sachen in der Bearbeitung vorgezogen worden seien. In der Zeit des Defektes des Telefaxgerätes seien die Dokumente nur per Post versendet und die fristgebundenen Sachen deutlich vorgezogen worden.
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe den Postausgang nach Einwurf in den Briefkaten bei Rückkehr in die Kanzlei in die Akte vermerkt, in dem er die Zweitschrift selbst abgeheftet und als versendet gekennzeichnet habe.
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe mit einer Leerung am 14.01.2019 gerechnet, was einen rechtzeitigen Zugang bis zum Ablauf der Begründungsfrist am 24.01.2019 gewährleistet hätte.
Eine Regel, dass es wahrscheinlicher sei, dass ein Schriftsatz nicht abgesendet werde, als dass er irgendwo verloren gehe, gebe es nicht.
Gemessen an den dargestellten vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen könne daher willkürfrei nicht gesagt werden, dass es an der hinreichenden Darlegung der Abläufe fehle oder die Darstellung nicht glaubhaft sei.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen
a) der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entstanden ist und entsteht, dass die Beklagte ein bezogen auf den Wärmebedarf unzureichend dimensioniertes System zur Versorgung des Gebäudes Straße2, Stadt1, der Bauherren B mit Erdwärme erstellte, und
b) die Beklagte weiter zu verurteilen, wegen vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten EUR 869,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen sowie
2. hilfsweise den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.10.2018 im Umfang seiner Anfechtung an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.
Gleichzeitig beantragt die Klägerin,
der Klägerin gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
den klägerischen Antrag auf Wiedereinsetzung zurückzuweisen und die Berufung als unzulässig zu verwerfen,
Die Beklagte rügt die Unzulässigkeit der Berufung mangels rechtzeitiger Berufungsbegründung und trägt zum Wiedereinsetzungsantrag vor:
Die Klägerin sei nicht ohne ihr Verschulden gehindert gewesen, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten. Der Klägervertreter habe sowohl in dem vorliegenden Rechtsstreit als auch in dem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main, Aktenzeichen …, in dem die Klägerin der hier Beklagten den Streit verkündet habe, seine Schriftsätze per Telefax oder vorab per Telefax übermittelt. Vor diesem Hintergrund sowie der bekanntlich immer geringer werdenden Zuverlässigkeit der Deutschen Post AG und der einschlägigen Rechtsprechung hierzu hätte der Klägervertreter - den Vortrag des Klägervertreters rein vorsorglich als zutreffend unterstellt - zusätzlich eine Übermittlung der angeblich erstellen Berufungsbegründung per Telefax veranlassen müssen, jedenfalls aber eine telefonische Nachfrage bei dem zuständigen Gericht zum Fristablauf, ob der fristgebundene Schriftsatz dort eingegangen sei, tätigen müssen. Spätestens dann hätte der Schriftsatz zur Fristwahrung per Fax übermittelt werden müssen.
Das Unterbleiben entsprechender Vorsorge - zu organisatorischen Maßnahmen zur Fristenkontrolle in dem Büro des Klägervertreters sei nichts vorgetragen - stelle ein Verschulden dar, das der Partei zugerechnet werden müsse. Die Verwendung (auch) eines sicheren Übermittlungswegs sei der anwaltlich vertretenen Partei immer zuzumuten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die zweitinstanzlichen Schriftsätze der Parteien, insbesondere der Klägerin vom 15.02.2019 (Bl. 409 d. A.) und vom 15.03.2019 (Bl. 435 d. A.) sowie der Beklagten vom 26.02.2019 (Bl. 430 d. A.) genommen.
Der Senat hat mit Schreiben vom 20.02.2019 (Bl. 413f d. A.), auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, Hinweise zur Darlegungslast unter besonderer Berücksichtigung der aktenkundigen Gepflogenheiten des Prozessbevollmächtigten der Klägerin erteilt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nach § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, da die Berufung verfristet (1) und der diesbezügliche Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unbegründet (2) ist.
(1) Die Berufung der Klägerin ist nicht rechtzeitig begründet worden, weil sie nicht gemäß § 520 Abs. 1 S. 1 ZPO innerhalb der bis 24.01.2019 verlängerten Frist zur Berufungsbegründung begründet worden ist.
Das angefochtene Urteil ist dem Bevollmächtigten der Klägerin ausweislich des Empfangsbekenntnisses (Bl.352 d. A.) am 23.10.2018 zugestellt worden. Die Berufungsbegründungsfrist endete demzufolge gemäß § 520 Abs. 2 ZPO grundsätzlich am Montag, den 24.12.2018. Auf den klägerischen Antrag vom 23.11.2018 (Bl. 367 d. A.) ist die Begründungsfrist durch Verfügung des Vorsitzenden vom 29.11.2018 (Bl. 372 d. A.) bis zum 24.01.2019 verlängert worden.
Bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist ist eine Begründung der Berufung nicht zu den Akten gelangt. Das Original des Schriftsatzes vom 12.01.2019, von dem mit Schriftsatz vom 11.02.2019 (Bl. 397 d. A.) eine Abschrift übermittelt worden ist, ist auch nach Ablauf der Begründungsfrist bis zum 08.04.2019 nicht zur Akte gelangt. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Berufungsbegründung zwar in die Verfügungsgewalt des OLG Frankfurt am Main, aber nicht zu den Akten gelangt sein könnte, gibt es nicht. Dass eine fristgerecht beim Berufungsgericht eingegangene Berufungsbegründung aufgrund eines gerichtsinternen Fehlers als Irrläufer zu einem falschen Aktenzeichen genommen wird, erscheint zwar nicht vollständig ausgeschlossen, insbesondere dann nicht, wenn von derselben Kanzlei zeitgleich mehrere (Berufungs-) Schriftsätze eingereicht werden. Eine derartige, gefahrerhöhende Fallgestaltung, nämlich die zeitgleiche Übermittlung mehrerer Schriftsätze an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin, behauptet der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aber nicht. Er stellt im Rahmen der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags nur vage in den Raum, den Schriftsatz mit der bis dahin angefallenen weiteren Post in den Briefkasten eingeworfen zu haben. Um welche weiteren Poststücke es sich dabei gehandelt hat, ist nicht dargetan. Über das Schicksal dieser Poststücke, also darüber, ob diese weiteren Poststücke ihren Adressaten erreichten, ist nichts bekannt. Darüber hinaus wäre ein etwaiger gerichtsinterner Fehler unter Berücksichtigung des zwischenzeitlichen Zeitablaufs jedenfalls in dem anderen Verfahren zutage getreten mit der Folge einer gerichtsinternen Weiterleitung zum richtigen, also dem hiesigen Aktenzeichen. Eine solche gerichtsinterne Weiterleitung ist nicht erfolgt.
Vor dem Hintergrund des klägerischen Vorbringens, wonach die Klägerin auf rechtzeitige Übermittlung des am 12.01. oder 13.01. aufgegebenen Poststücks habe vertrauen dürfen, musste auch nicht weiter geprüft werden, ob entgegen des Akteninhalts der Schriftsatz vom 12.01.2019 eventuell doch beim Oberlandesgericht eingegangen und dort verloren gegangen ist.
Auch wenn die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gem. § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen zu prüfen ist, liegt die objektive Beweislast für den rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegründung bei demjenigen, der sich darauf beruft (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, NJW-RR 2014, 179 und juris Rz. 10 m. w. N; BGH, Beschluss vom 30. Januar 1991 - VIII ZB 44/90 -, juris, Rz. 13 m. w. N.; Zöller/Greger, 32. Aufl. 2018, Vorb. zu §§ 230 ff. ZPO, Rz. 2 m. w. N.). Dementsprechend müsste vorliegend die Klägerin beweisen, dass die Berufungsbegründung nicht auf dem Postweg verloren ging, sondern - wenn auch nicht zu den Akten - in die Verfügungsgewalt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main gelangt ist. Dass nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin die Möglichkeit verbleibt, dass der Schriftsatz vom 12.01.2019 auf dem Postweg verloren ging, geht mit Blick auf die Rechtzeitigkeit der Berufungsbegründung zu Lasten der Klägerin.
Die Berufung ist vielmehr erst mit vom 15.02.2019 datierenden Schriftsatz - gemeinsam mit dem Wiedereinsetzungsantrag - begründet worden.
(2) Der klägerische Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zulässig (a), insbesondere fristgerecht gestellt worden, jedoch unbegründet (b).
(a) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist gemäß § 233 Abs. 1 ZPO zu gewähren, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert war, eine Notfrist oder eine Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 ZPO einzuhalten. Die Wiedereinsetzung muss gemäß § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Gemäß § 234 Abs. 2 ZPO beginnt die Frist mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist. Das Hindernis für die Fristwahrung kann behoben sein, sobald einer Partei oder ihrem Prozessbevollmächtigten begründete Zweifel darankommen müssen, ob eine fristgebundene Prozesshandlung rechtzeitig erfolgt ist. Umgekehrt muss aber das Gericht, wenn es seinerseits solche Zweifel hegt, die Partei ausreichend klar darauf hinweisen, um die Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Lauf zu setzen (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2009 - IV ZB 10/09 -, juris, Rz. 9)
Das Wiedereinsetzungsgesuch vom 15.02.2019 wahrt die Wiedereinsetzungsfrist gem. § 234 Abs. 1 ZPO, da die Klägerin erst nach Zustellung des gerichtlichen Schreibens vom 31.01.2019, das am 01.02.2019 auf dem Postweg übermittelt worden ist, Kenntnis davon hatte, dass die Berufungsbegründung bis zu diesem Zeitpunkt nicht (und somit nicht rechtzeitig) in die Verfügungsgewalt des OLG Frankfurt am Main gelangt war. Die Frist des § 234 Abs. 1 S. 1 ZPO wurde erst mit Schreiben vom 31.01.2019 in Gang gesetzt und durch den Antrag vom 15.02.2019, vorab per Fax eingegangen beim OLG Frankfurt am Main am 15.02.2019 (Bl.403 d. A.), gewahrt.
(b) Der Wiedereinsetzungsantrag ist aber unbegründet, da die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen nicht unverschuldet im Sinne des § 233 ZPO erfolgt ist.
Die Klägerin hat nach dem im Wiedereinsetzungsgesuch dargelegten und auf Hinweis vom 20.02.2019 ergänzten Sachverhalt nicht hinreichend dargetan, dass sie ohne Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, welches ihr gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist, gehindert war, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten (§ 233 ZPO).
Eine Partei darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass im Bundesgebiet werktags aufgegebene Postsendungen am folgenden Werktag ausgeliefert werden. Geht eine Sendung verloren oder wird sie verspätet ausgeliefert, darf dies der Partei nicht als Verschulden angerechnet werden. Verzögerungen der Post sind einer Partei nicht zuzurechnen (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 07. März 2017 - 2 BvR 162/16 -, juris Rz. 26). Im Verantwortungsbereich der Partei liegt es allein, das Schriftstück so rechtzeitig und ordnungsgemäß aufzugeben, dass es nach den organisatorischen und betrieblichen Vorkehrungen der Post den Empfänger fristgerecht erreichen kann (BGH, Beschluss vom 30. März 2017 - III ZB 43/16 -, juris Rz. 12). Weitere Vorkehrungen müssen nicht ergriffen werden. Insbesondere ist eine Partei nicht gehalten, Schriftsätze vorab per Telefax zu übersenden (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - V ZB 187/12 -, juris Rz. 9 m. w. N.).
Vorliegend reicht das an Eides statt versicherte Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin aber nicht aus, um einen derartigen Verlust des Schriftsatzes vom 12.01.2019 in der Verfügungsgewalt der Deutschen Post glaubhaft zu machen. Vielmehr kann nach dem an Eides statt versicherten Vorbringen nicht ausgeschlossen werden, dass die Versäumung der Begründungsfrist auf einem Organisationsverschulden - unzureichende Ausgangskontrolle - des Prozessbevollmächtigten der Klägerin beruht, dass sich die Klägerin nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss. Die Kausalität dieses Verschuldens kann nicht allein deswegen verneint werden, weil der Prozessbevollmächtigte vorgetragen hat, den Schriftsatz vom 12.01.2019 persönlich gefertigt, postfertig gemacht und in einen näher bezeichneten Briefkasten eingeworfen zu haben. Die vorgelegte eidesstattliche Versicherung ist ungeeignet, einen tatsächlichen Einwurf des Schriftsatzes vom 12.01.2019 glaubhaft zu machen, da es sich bei dem an Eides statt versicherten Vorbringen nicht um eine aus sich heraus verständliche, geschlossene, lückenlose und einzelfallbezogene Schilderung des tatsächlichen Ablaufs handelt. Für einen erfolgreichen Wiedereinsetzungsantrag wird eine aus sich heraus verständliche, geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe des in Verlust geratenen Schriftsatzes verlangt, der auch Angaben zum zeitlichen Ablauf und zur Gestaltung der Postausgangskontrolle enthält, da mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit ausgeräumt werden muss, dass das Schriftstück in der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten vor - im Übrigen unterstellt fehlerfreier - Versandfertigmachung verloren gegangen oder sonst auf Abwege geraten und dies aufgrund unzureichender Kontrolle der ausgehenden Post nicht entdeckt worden ist (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - XII ZB 356/17 -, juris Rz. 20 m. w. N.)
Wird der Wiedereinsetzungsantrag - wie vorliegend - mit der fristgerechten Absendung des beim Berufungsgericht nicht eingegangenen Schriftstücks begründet, ist im Einzelnen darzulegen, wann, von wem und in welcher Weise es zur Post gegeben wurde. Der Vortrag ist durch geeignete Beweismittel glaubhaft zu machen (BFH, Beschluss vom 25. Mai 2011 - VIII R 25/09 -, juris Rz. 7 ff zu § 56 FGO).
Gemessen an diesem rechtlichen Maßstab reicht die von dem Prozessbevollmächtigen der Klägerin abgegebene und eidesstattlich versicherte Begründung des klägerischen Wiedereinsetzungsgesuchs zur Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Absendung der Berufungsbegründung mit Schriftsatz vom 12.01.2019 nicht aus, zumal die Antragsbegründung in einer Reihe von wesentlichen Punkten zu vage und unbestimmt ist.
So ist bereits nicht bestimmt dargetan, ob der Einwurf noch am 12.01.2019 oder erst am Mittag des 13.01.2019 erfolgte. Eine derartige Unklarheit ist aber nicht zu vereinbaren mit dem weiteren Vorbringen, wonach der Postausgang nach dem Einwurf in der Akte vermerkt worden sein soll. Aus einem solchen Vermerk bzw. der Kennzeichnung der Zweitschrift als versendet müsste sich jedenfalls dann, wenn er - wie dargelegt - unmittelbar nach Rückkehr gefertigt wurde, der Tag des Einwurfes ergeben.
Wird zur Begründung eines Wiedereinsetzungsantrags geltend gemacht, der fristwahrende Schriftsatz sei nach der Aufgabe zur Post verloren gegangen, so kann ein Postausgangsbuch ein geeignetes Mittel sein, um die erforderliche Ausgangskontrolle zu gewährleisten (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - XII ZB 356/17 -, juris Rz. 19 betreffend eine Beschwerdebegründung). Dass vorliegend ein Postausgangsbuch geführt wird, ist nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Auszüge aus einem derartigen Postausgangsbuch werden zur Glaubhaftmachung nicht vorgelegt.
Dahinstehen kann, ob das diesbezügliche Vorbringen des Prozessbevollmächtigen der Klägerin ausreicht für Angaben zur erforderlichen Fristenkontrolle, da sich aus diesem Vorbringen nicht ergibt, ob und ggf. welche organisatorischen Vorkehrungen zur Fristenkontrolle überhaupt getroffen worden sind. Ein diesbezügliches Organisationsverschulden wäre nach der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags nämlich nicht ursächlich geworden (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - V ZB 187/12 -, juris Rz. 10ff m. w. N.). Bei rechtzeitigem Einwurf kommt es nämlich nicht auf die Organisation der Ausgangskontrolle im Büro des Prozessbevollmächtigten der Klägerin und insoweit darauf an, dass es hierzu an hinreichendem Vortrag fehlt, denn etwaige Mängel bei der Ausgangskontrolle wären bei rechtzeitigem Einwurf nicht kausal (BGH, Beschluss vom 30. März 2017 - III ZB 43/16 -, juris Rz. 12).
Auch im Übrigen beschränkt sich das an Eides statt versicherte Vorbringen aber auf weitgehend pauschale Angaben zu allgemeinen, routinemäßigen Abläufen ohne Bezug zu konkreten, auf den Einzelfall bezogenen Details. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin an Eides statt versichert hat, den Schriftsatz samt Anlagen und Ablichtungen versandfertig gemacht zu haben, ist nicht dargetan, welchen Umfang (an Blattzahl und Gewicht) die Sendung gehabt haben soll und welches Format der genutzte Sichtfensterumschlag gehabt haben soll. Auch der Verweis auf die Sicherstellung einer „ausreichenden“ Frankierung ist insoweit untauglich, da es sich dabei lediglich um eine Wertung, nicht aber um eine Tatsachenangabe zu dem konkret angefallenen Porto enthält.
Ebenso wenig ist dargelegt, ob es sich bei dem Schriftsatz vom 12.01.2019 um das einzige Poststück handelte, das zwecks Aufgabe zur Post auf dem Hundespaziergang mitgenommen wurde, oder ob weitere Poststücke bereit lagen und ggf. wie groß die Anzahl der versandfertigen Poststücke war. Schließlich fehlt es an einer Darlegung, wie die Poststücke transportiert wurden, was jedenfalls bei einer größeren Anzahl von Poststücken erforderlich wäre, um mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon ausgehen zu können, dass der Schriftsatz vom 12.01.2019 nicht auf dem Weg von der Kanzlei zum Briefkasten außer Kontrolle geriet, was bei mehreren nicht sicher verpackten Poststücken unter Berücksichtigung einer potentiellen Ablenkung durch die Hunde ohne weiteres der Fall sein kann. In entsprechender Weise können ungesicherte Poststücke im Auto bei einem Bremsvorgang verrutschen.
Soll die rechtzeitige Aufgabe eines Schriftstücks zur Post nachgewiesen oder glaubhaft gemacht werden, reicht die anwaltliche Versicherung allein hierfür auch dann nicht aus, wenn der Bevollmächtigte darlegt, er selbst habe das fristwahrende Schriftstück zur Post gegeben (BFH, Beschluss vom 25. Mai 2011 - VIII R 25/09 -, juris Rz. 8 m. w. N. zu § 56 FGO), insbesondere dann nicht, wenn es, wie vorliegend angesichts der alternativ in Betracht kommenden Zeitpunkte des Einwurfs in den Briefkasten, an einer lückenlosen Darlegung fehlt. Vielmehr sind zusätzliche objektive Beweismittel notwendig. Als solche kommen insbesondere die Eintragung der Frist in ein Fristenkontrollbuch, das Festhalten der Absendung in einem Postausgangsbuch und die Löschung der Frist auf der Grundlage der Eintragung im Postausgangsbuch als objektive Beweismittel in Betracht.
Derartige objektive Beweismittel wurden hier nicht vorgelegt, ohne dass dargelegt worden ist, warum eine Vorlage nicht möglich sein könnte, zumal sich aus der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags ergibt, dass eine Vielzahl objektiver Beweismittel vorliegen, die in das Verfahren eingeführt werden könnten.
Der Kläger hat weder ein Postausgangsbuch noch das Fristenkontrollbuch vorgelegt. Ebenso wenig hat der die zu seinen Handakten genommene Kopie des Schriftsatzes, auf der er den Ausgangsvermerk angebracht haben will, vorgelegt. Gründe für die Nichtvorlage hat er nicht genannt.
Hinsichtlich des Zeitpunktes der Fertigung des Schriftsatzes sowie des maßgeblichen Ausdrucks am 12.01.2019 wäre es dem Kläger möglich, einen Screenshot der Metadaten vorzulegen, aus denen sich - unabhängig vom verwendeten Textverarbeitungsprogramm - regelmäßig das Datum der Erstellung sowie der letzten Bearbeitung einer Datei sowie die Daten der Ausdrucke, jedenfalls des letzten Ausdrucks, ergeben.
Der Senat verkennt nicht, dass es keine Verpflichtung zur Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Fax vorab gibt, sondern die Partei grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass im Bundesgebiet werktags aufgegebene Postsendungen am folgenden Werktag ausgeliefert werden. Geht eine Sendung verloren oder wird sie verspätet ausgeliefert, darf dies der Partei nicht als Verschulden angerechnet werden (BGH, Beschluss vom 19. Juni 2013 - V ZB 226/12 -, juris Rz. 7, 14). Wenn aber ein Prozessbevollmächtigter gewohnheitsmäßig nahezu ausnahmslos im Sinne einer „ausnahmslosen Praxis“ (BGH, Beschluss vom 19. Juni 2013 - V ZB 226/12 -, juris Rz. 14) die gesamte Kommunikation, und zwar unabhängig davon, ob es sich um fristwahrende Schriftsätze oder um sonstige Dokumente handelt, per Fax (vorab) übermittelt, bedarf eine einmalige Abweichung von diesen Abläufen einer konkreten Darlegung, wozu - bezogen auf die hier streitgegenständliche Fallgestaltung - eine nähere Beschreibung des Defekts, seines erstmaligen Auftretens und seiner Behebung gehören können. Aus dem an Eides statt versicherten Vorbringen ergibt sich nicht eindeutig, ob sich der Defekt auf das Telefaxgerät, die hausinterne Verkabelung oder das öffentliche Telekommunikationsnetz bezog. Seit wann der Defekt behoben ist, ist ebenfalls nicht dargetan. Unabhängig von der Frage, ob der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Lage ist, dazu objektive Beweismittel vorzulegen, darunter beispielsweise Schadensmeldungen, Reparaturaufträge, Abnahmeprotokolle und/oder Reparaturkostenrechnungen, könnte er, da er nicht als Einzelanwalt tätig ist und über Kanzleimitarbeiter verfügt, dazu eine eidesstattliche Versicherung seines auf dem Briefkopf ausgewiesenen Partners und/oder der Büroangestellten vorlegen.
Auch wenn ohne konkreten Anlass keine Erkundigungspflichten des Berufungsführers hinsichtlich des Eingangs der Berufungsbegründung bestehen (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - V ZB 187/12 -, juris Rz. 11), hätte ein Prozessbevollmächtigter, der wegen seines - berechtigten - Misstrauens betreffend die Zuverlässigkeit der Post gewohnheitsmäßig Schriftstücke per Fax übermittelt und aufgrund widriger Umstände gezwungen ist, hiervon abzuweichen, Veranlassung gehabt, sich bei dem Berufungsgericht nach dem Eingang der Berufungsbegründung zu erkundigen, nachdem ihm keine auf den Schriftsatz bezogene prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden zugegangen war. Die Berufungsbegründung ist grundsätzlich umgehend zuzustellen, wobei der Berufungsführer in Kenntnis gesetzt wird über die begleitende Verfügung, da ihm entweder eine Terminsladung zugestellt wird oder aber - bei Durchführung eines „schriftlichen Vorverfahrens“ - eine Ablichtung der gesetzten Frist zur Berufungserwiderung übermittelt wird. Beides wäre dem Prozessbevollmächtigten noch während der verlängerten Berufungsbegründungsfrist zugegangen, wenn der Schriftsatz vom 12.01.2019 im Rahmen ordentlicher Postlaufzeiten beim Berufungsgericht eingegangen wäre. Auch im Übrigen ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin bis zum Schreiben vom 31.12.2019 keine auf seinen Schriftsatz bezogene Verfügung des Gerichts zugegangen.
Vor diesem tatsächlichen Hintergrund und unter Berücksichtigung des geringen Substantiierungsgrades einerseits und des Fehlens objektiver Beweismittel andererseits reicht die Versicherung an Eides statt allein nicht aus zur Glaubhaftmachung des fehlenden Verschuldens an der Fristversäumnis. Das vage Vorbringen zur Fertigung der Berufungsbegründung sowie deren rechtzeitige Absendung ist, auch unter Berücksichtigung der Versicherung an Eides statt, nicht geeignet, einen Wiedereinsetzungsgrund glaubhaft zu machen. Auf das gerichtliche Schreiben vom 20.02.2019 hat die Klägerin keine weiteren Beweismittel angeboten, insbesondere auch keinen Zeugenbeweis (beispielsweise zum Defekt des Telefaxgerätes) angetreten.
Daher sind die mit Schreiben vom 20.02.2019 aufgezeigten begründeten Zweifel an dem Wahrheitsgehalt der eidesstattlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigen der Klägerin nicht ausgeräumt, weshalb das fehlende Verschulden nicht als überwiegend wahrscheinlich angesehen werden kann, wie es aber für eine Wiedereinsetzung erforderlich wäre. Eine Tatsache ist nämlich erst dann nach § 294 ZPO glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für ihr Vorliegen besteht, wenn also bei der erforderlichen umfassenden Würdigung der Gesamtumstände mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - V ZB 187/12 -, juris Rz. 8 m. w. N.).
(3) Die Klägerin hat die Kosten zu tragen, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, ZPO § 709 Satz 2 ZPO.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird gem. §§ 47 Abs. 1, 43, 40 GKG, 3, 4 Abs. 1 S. 1 ZPO auf EUR 20.000,00 festgesetzt, wobei zu berücksichtigen war, dass mit der Berufung das erstinstanzliche Begehren nur teilweise verfolgt wird und im Rahmen der Ermessensausübung gem. § 3 ZPO keine Veranlassung besteht, hinsichtlich des in der Berufungsinstanz noch verfahrensgegenständlichen Feststellungsantrages (= erstinstanzlicher Klageantrag zu 3) von der erstinstanzlichen Wertfestsetzung mit Beschluss des Landgerichts vom 24.10.2018, Aktenzeichen 3-03 O 129/12, (Bl. 355 d. A.), der von keiner Partei angegriffen worden ist, abzuweichen. Die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten bleiben als Nebenforderung bei der Wertfestsetzung unberücksichtigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 634 Ziff. 4, 280 BGB
§§ 230 ff. ZPO
§ 233 ZPO
§ 56 FGO
§ 294 ZPO
§ 3 ZPO
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 520 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 233 Abs. 1 ZPO
§ 234 Abs. 1 ZPO
§ 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 234 Abs. 2 ZPO
§ 234 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, ZPO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 47 Abs. 1, 43, 40 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2014, 179
3 O 129/12
VIII ZB 13/13
VIII ZB 44/90
IV ZB 10/09
2 BvR 162/16
III ZB 43/16
V ZB 187/12
XII ZB 356/17
VIII R 25/09
V ZB 226/12
03 O 129/12