Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-10-11, Aktenzeichen 11 Verg 13/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:1011.11VERG13.16.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer Hessen vom 17.8.2016 aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der im Beschwerdeverfahren und dem Verfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin notwendigen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragsgegnerin für das Beschwerdeverfahren wird für notwendig erklärt.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 130.228,97 festgelegt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 5.9.2015 - Europäisches Amtsblatt ... - die Vergabe des Auftrags zur Bewachung und Erbringung anderer Dienstleistungen in Museen in Stadt1 im offenen Verfahren nach der VOL/A europaweit aus. Der Auftrag war in zwei Lose aufgeteilt worden; Angebote durften gem. II.1.8 nur für ein Los abgegeben werden. Zuschlagskriterium war gem. IV 2.1.der Bekanntmachung der niedrigste Preis.
Die Leistungsbeschreibung, die den Unterlagen zur Aufforderung zur Angebotsabgabe beigefügt war, erstreckte sich u.a. auf die Vorgabe von Formblättern für die Kostenkalkulation der einzelnen Kategorien der zu erbringenden Tätigkeiten. Zudem enthielten die Unterlagen ein Leistungsverzeichnis, in welchem wiederum zu den einzelnen Kategorien Mengen- und Preisangaben abfragt wurden. Gem. Nr. 2.9 dieses Leistungsverzeichnisses fand sich unter der Rubrik "Bezeichnung" die Ausführung: "für Kassenkräfte ist eine Funktionszulage in Höhe von 1€ pro Stunde einzukalkulieren". Das Formblatt Kostenkalkulation für den "Kassendienst" sah keine gesonderte Rubrik für die Funktionszulage vor. Gleiches galt für das Formblatt der Kategorie "Empfang- und Pfortendienst", bei welcher gem. Leistungsverzeichnis ebenfalls eine Funktionszulage zu berücksichtigen war.
Die Antragstellerin gab ein Angebot für Los Nr. 2 ab. Die Formblätter über die Kostenkalkulation füllte sie hinsichtlich der Kategorie "Empfang- und Pfortendienst" derart aus, dass sie die Funktionszulage von 1,00 € unterhalb der Zeile für den Tariflohn in einer Leerzeile gesondert auswies; hinsichtlich der Kategorie "Kassendienst" ist in dem ausgefüllten Formblatt hingegen eine Funktionszulage nicht offen ausgewiesen.
Mit Schreiben vom 15.12.2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot aus formalen Gründen nicht berücksichtigt werden solle, da die Forderung aus dem Leistungsverzeichnis nicht erfüllt worden sei. Die für den Kassendienst geforderte Funktionszulage in Höhe von 1 Euro pro Stunde sei nicht berücksichtigt worden.
Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit Schreiben vom 21.12.2015. Sie verwies darauf, dass die Kostenkalkulationstabelle keine Zeile für eine Funktionszulage bereitgestellt habe. Sie habe die Funktionszulage auf verschiedene Positionen aufgeteilt und auf diese Weise berücksichtigt. Die Unterlagen hätten lediglich erfordert, dass die Zulage einkalkuliert, nicht aber, dass sie gesondert ausgewiesen werde.
Im Rahmen ihres Nachprüfungsantrags vom 27.1.2016 begehrte die Antragstellerin, der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen sowie die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten. Zur Begründung verwies sie zum einen auf ihr Rügeschreiben und führte zum anderen aus, dass ihr Angebot eindeutig gewesen sei. Selbst wenn es nicht eindeutig gewesen wäre, hätte die Antragsgegnerin bestehende Zweifel gem. § 18 EG VOL/A aufklären müssen.
Mit nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer eingegangenem Schriftsatz vom 15.7.2016 rügte die Antragstellerin zudem, dass die Antragsgegnerin von der Möglichkeit der Nachforderung bzw. Aufklärung ermessensfehlerhaft keinen Gebrauch gemacht habe. Gerade da das Formblatt für die Kostenkalkulation "Kassendienst" keine gesonderte Zeile für die Eintragung der Funktionszulage vorgesehen habe, sei zu vermuten, dass auch alle anderen Bieter diese irgendwo in der Preiskalkulation eingetragen hätten und insoweit Nachfragen erforderlich geworden seien.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 17.8.2016 - i.V.m. dem Beschluss vom 22.8.2016 - den Antrag als unzulässig zurückgewiesen, soweit die Antragstellerin rüge, dass für die Berücksichtigung der Funktionszulage in der Kostenkalkulation keine gesonderte Zeile vorhanden gewesen sei. Die Antragstellerin sei mit dieser Rüge präkludiert, da die Fehlerhaftigkeit der Kostenkalkulationstabelle bereits vor der erst nunmehr erhobenen Beanstandung erkennbar gewesen sei.
Der im Übrigen zulässige Antrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin zu Unrecht ausgeschlossen, da sie ihr Ermessen zur Nachforderung fehlender Erklärungen nicht ausgeübt habe. Das Angebot der Antragstellerin sei unvollständig gewesen, da die Funktionszulage nicht ausgewiesen worden sei. Mit der Regelung des § 19 EG Abs. 2 VOL/A solle jedoch dem Auftraggeber die Möglichkeit gegeben werden, Erklärungen nachzufordern. Es solle verhindert werden, dass Angebote nur deshalb ausgeschlossen werden, weil bestimmte Angaben fehlten. Bei der Funktionszulage von 1 Euro handele es sich auch um eine unwesentliche Einzelposition. Die Antragsgegnerin habe daher ihr insoweit bestehendes Ermessen zur Nachforderung prüfen müssen.
Da die Antragsgegnerin selbst bereits im Schriftsatz vom 4.2.2016 auf § 19 EG Abs. 2 S. 2 VOL/A hingewiesen habe, sei der Hinweis der Antragstellerin im Schriftsatz vom 15.7.2016 auch nicht verspätet.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin. Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Antragstellerin mit ihrer Rüge, die Antragsgegnerin habe es versäumt, gemäß § 19 Abs. 2 EG VOL/A in Erwägung zu ziehen, die fehlende Angabe der Funktionszulage nachzufordern, präkludiert sei. Ihr hätte bereits nach Zugang des Vorabinformationsschreibens dieser vermeintliche Verstoß auffallen müssen, so dass er unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB zu rügen gewesen wäre. Die Antragstellerin habe tatsächlich nur gerügt, dass die Antragsgegnerin zur Unrecht von der fehlenden Einberechnung der Funktionszulage ausgegangen sei. Erstmals mit Schreiben vom 15.7.2016 habe sie darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin nicht von ihrer Möglichkeit i.S.v. § 19 Abs. 2 EG VOL/A Gebrauch gemacht habe. Der Berücksichtigung dieser Rüge stehe auch § 113 Abs. 2 GWB entgegen. Die Antragstellerin habe insoweit ihre Verfahrensförderungspflicht verletzt.
Der Sache nach sei § 19 Abs. 2 EG VOL/A vorliegend nicht einschlägig. § 19 Abs. 2 EG VOL/A ermögliche nur ein Nachfordern, nicht jedoch ein Nachbessern. Eine einmal abgegebene Erklärung könne nicht inhaltlich verändert werden. Hier fehle keine Preisangabe, die Preisangabe sei vielmehr fehlerhaft, da die Antragstellerin es versäumt habe, die Funktionszulage bei der Kalkulation ihres Preises zu berücksichtigen. Würde man hier ein Nachbessern zulassen, würde sich der ursprünglich angebotene Einheitspreis um € 1 netto von € 13,4 auf € 14,4 erhöhen.
Darüber hinaus wäre die Antragstellerin auch bei einer zugunsten der Antragstellerin unterstellten Verpflichtung, das Ermessen zur Nachforderung auszuüben, von der weiteren Wertung auszuschließen. Die Antragstellerin habe zwingende Kalkulationsvorgaben der Antragsgegnerin nicht eingehalten. Gemäß § 16 Abs. 3 EG VOL/A müssten die Angebote alle vom Auftraggeber geforderten Angaben enthalten. Bei der Abfrage der Berücksichtigung der Funktionszulage habe es sich um eine solche zwingend von den Bietern einzuhaltende Kalkulationsvorgabe gehandelt. Es könne rechnerisch nicht sein, dass die Antragstellerin bei dem für Kassendienste angebotenen Stundenverrechnungssatz von 13,4 € auch eine Funktionszulage in Höhe von 1 Euro berücksichtigt habe. Die Angabe der Antragstellerin, sie habe die Funktionszulage auf verschiedene Kostenpositionen verteilt, sei damit rechnerisch falsch. Sie habe bis heute nicht plausibel erklärt, an welcher Stelle die Funktionszulage einkalkuliert worden sein solle. Es sei damit davon auszugehen, dass sie die Funktionszulage schlicht vergessen habe.
Raum für die von der Vergabekammer geforderte Nachforderung bestehe darüber hinaus bereits deshalb nicht, da die Antragstellerin wiederholt vorgetragen habe, dass sie die Funktionszulage berücksichtigt habe. Würde die Antragstellerin zur Nachforderung aufgefordert werden, könnte sie entweder erneut wiederholen, dass sie bereits die Funktionszulage in der Kalkulation berücksichtigt habe; in diesem Fall wäre ihr Angebot wegen fehlender Preisangaben gem. § 19 Abs. 3 EG VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Die Antragstellerin könnte aber auch Angaben zur Funktionszulage nachreichen, was zur Erhöhung der Stundenverrechnungssatzes führen würde; in diesem Fall wäre sie wegen Unzuverlässigkeit gemäß § 19 Abs. 5 EG VOL/A vom Verfahren auszuschließen, da sie dann zunächst bewusst falsche Angaben gemacht habe.
Eine Verpflichtung, Zweifel hinsichtlich der Preisangabe nach § 18 EG VOL/A auszuräumen, habe nicht bestanden. Jedenfalls wäre ein möglicher Ermessensnichtgebrauch zwischenzeitlich geheilt, da die Antragstellerin hinreichend Gelegenheit gehabt habe, zu erläutern, inwieweit die Funktionszulage in die Kalkulation eingeflossen sei.
Sie beantragt,
den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 17.8.2016 - 69 d - VK - 07/2016 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der Kosten der Zweck entsprechende Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen;
die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen;
der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechende Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Vertiefung ihres Vortrags. Kernpunkt der Auseinandersetzung sei die Frage, ob die Funktionszulage in der tabellarischen Darstellung explizit auszuweisen gewesen sei. Diese Frage sei auch nach Auffassung der Vergabekammer nicht eindeutig zu klären gewesen, so dass bereits aus diesen Gründen auf die fehlende gesonderte Ausweisung kein Ausschluss gestützt werden könne. Der Wortlaut des Leistungsverzeichnisses spreche allein dafür, dass die Funktionszulage einzukalkulieren war, nicht jedoch, dass sie gesondert auszuweisen war. Da sie, die Antragstellerin, tatsächlich die Funktionszulage ordnungsgemäß einkalkuliert habe, könne bereits aus diesen Gründen kein Ausschluss erfolgen.
Die Antragsgegnerin habe den Ausschluss zunächst auf formale Gründe gemäß § 19 Abs. 3 a EG VOL/A gestützt und erst im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens hilfsweise die Vorschrift des § 19 Abs. 2 EG VOL/A angeführt. Da die Antragsgegnerin ihren Ausschluss allein auf § 19 Abs. 3 EG VOL/A gestützt hatte, habe sie, die Antragstellerin, in ihrer Rüge auch keinen Verstoß gegen § 19 Abs. 2 EG VOL/A rügen können.
Eine Verfahrensverzögerung sei zudem durch ihren Schriftsatz vom 15. Juli 2016 nicht eingetreten. Die Antragsgegnerin verhalte sich widersprüchlich und verkürze den Anwendungsbereich von § 19 Abs. 2 EG VOL/A, wenn sie diesen für nicht anwendbar halte, dennoch den Ausschluss auf § 19 Abs. 3 a VOL/A stütze. Vorliegend gehe es gerade nicht um eine Nachbesserung, sondern ein Nachfordern. Die Preisangabe sei von Anfang an korrekt gewesen, da sie, die Antragstellerin, die Funktionszulage in die Kalkulation einbezogen und berücksichtigt habe. Zu keinem Zeitpunkt sei es darum gegangen, eine fehlerhafte Preisangabe zu korrigieren.
Mit ihrem Verweis auf § 19 Abs. 3 d VOL/A sei die Antragsgegnerin, die sich stets nur auf § 19 Abs. 3 a VOL/A gestützt habe, präkludiert. Sollte die Antragsgegnerin davon ausgegangen sein, dass eine Erklärung zur Einberechnung der Funktionszulage gefehlt habe, hätte sie insoweit ihr Ermessen pflichtgemäß ausüben müssen, ob sie eine Erklärung nachfordert.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg.
1. Die am 1.9.2016 eingegangene sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 17.8.2016, der Antragsgegnerin zugestellt am 18.8.2016, ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
2. In der Sache hat sie Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist zwar jedenfalls teilweise zulässig (unter a.), in der Sache jedoch unbegründet (unter b.).
Der Nachprüfungsantrag ist jedenfalls teilweise zulässig:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, soweit die Antragstellerin rügt, dass die Antragsgegnerin zu Unrecht davon ausgehe, dass Angaben i.S.d. § 19 Abs. 3 a EG VOL/A fehlten. Tatsächlich habe sie die Funktionszulage von 1 € einkalkuliert und auf verschiedene Positionen verteilt. Diese Rüge ist unverzüglich nach Zugang des Informationsschreibens vom 15.12.2015 gem. § 101a GWB a.F., welcher hier gem. § 186 Abs. 2 GWB Anwendung findet, mit Schreiben vom 21.12.2015 erhoben worden. Die Antragstellerin ist insoweit auch beschwert i.S.d. § 107 Abs. 2 GWB a.F.. Sie hat ihr Interesse an dem Auftrag durch Angebotsabgabe kenntlich gemacht. Die Antragsgegnerin hat den angekündigten Ausschluss der Antragstellerin schließlich auch darauf gestützt, dass die Antragstellerin nicht die zulässig geforderten Angaben/Preise gemäß § 19 Abs. 3 a EG VOL/A angegeben habe, da sie die Funktionszulage bei der Kategorie "Kassendienst" nicht berücksichtigt habe.
Soweit die Antragstellerin im Rahmen des Nachprüfungsantrages zudem rügte, dass die Antragsgegnerin im Falle der Annahme, die Funktionszulage sei seitens der Antragstellerin vergessen worden, jedenfalls zur Aufklärung nach § 18 EG VOL/A verpflichtet gewesen wäre, ist auch diese Rüge zulässig. Dabei kann offenbleiben, ob sie in tatsächlicher Hinsicht bereits mit Zugang des Schreiben nach § 101 a GWB Kenntnis i.S.d. § 107 Abs. 3 GWB a.F. von dem aus ihrer Sicht aufklärungsbedürftigen Sachverhalt hatte. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die zu diesem Zeitpunkt anwaltlich nicht vertretene Antragstellerin auch in rechtlicher Hinsicht positive Kenntnis vom Bestehen und Umfang der im Vergaberecht bestehenden Aufklärungspflichten eines Auftraggebers hatte (vgl. Vergabekammer Bund, Beschluss vom 15.1.2015 - VK 2-105/14).
Aus überzeugenden Erwägungen ist die Vergabekammer demgegenüber zu dem Schluss gekommen, dass die Rüge, es liege eine unzureichende Formatierung des Blattes über die Kostenkalkulation im Bereich der Kategorie "Kassendienst" vor, i.S.d. § 107 Abs. 3 GWB a.F. präkludiert und damit unzulässig ist. Ob eine derartige Rüge tatsächlich erhoben werden soll, erscheint allerdings fraglich, kann im Hinblick auf die dargestellte Zulässigkeit weiterer Rügen jedoch offenbleiben.
Soweit die Antragstellerin schließlich erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.7.2016 rügte, dass die Antragsgegnerin ermessensfehlerhaft von der Möglichkeit einer Nachforderung - offensichtlich § 19 Abs. 2 EG VOL/A - keinen Gebrauch gemacht habe, bestehen bereits erhebliche Schlüssigkeitsbedenken hinsichtlich dieser Rüge. Da die Antragstellerin durchgehend behauptet, dass ihr Angebot vollständig gewesen ist, insbesondere auch die Vorgaben hinsichtlich der Berücksichtigung einer Funktionszulage im Rahmen der Kalkulation "Kassendienst" berücksichtige, kann nicht nachvollzogen werden, welche Angaben seitens der Antragsgegnerin im Sinne des § 19 Abs. 2 EG VOL/A hätten nachgefordert werden sollen. Die Rüge, die Antragsgegnerin habe ermessensfehlerhaft die Option des Nachforderns missachtet, kann sich vor dem Hintergrund ihres eigenen Vortrags nicht darauf beziehen, ihr hätte Gelegenheit gegeben werden müssen, eine nunmehr unter Berücksichtigung der Funktionszulage aufgestellte Kalkulation für die Kategorie "Kassendienst" einzureichen. Die Antragstellerin trägt vielmehr seit Beginn des Nachprüfungsverfahrens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor, in der Kalkulation "Kassendienst" die Funktionszulage berücksichtigt zu haben. Das ermessensfehlerhaft unterlassene Nachfordern einer ausdrücklichen Erklärung der Antragstellerin, dass die Funktionszulage berücksichtigt wurde, kann mit dieser Rüge ebenfalls nicht gemeint gewesen sein. Die Antragstellerin hat zum einen im Rahmen des Angebots erklärt, die Vorgaben der Antragsgegnerin eingehalten zu haben, als auch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens mehrfach ausgeführt, die geforderten Voraussetzungen - u.a. hinsichtlich der Zahlung einer Funktionszulage im Rahmen der Kategorie "Kassendienst" - einzuhalten.
Darüber hinaus steht der Berücksichtigung dieser Rüge der in § 113 Abs. 2 GWB a.F. verankerte Grundsatz der Verfahrensförderungspflicht entgegensteht. Gemäß § 113 Abs. 2 GWB a.F. sind alle Verfahrensbeteiligten im Interesse eines möglichst raschen Abschlusses des Nachprüfungsverfahrens zur Mitwirkung und Förderung des Verfahrens verpflichtet. Angriffs- und Verteidigungsmittel sind so schnell und umfassend wie möglich vorzutragen. Sofern ein Verfahrensbeteiligter seiner Förderungspflicht nicht nachkommt, reduziert sich zu seinen Lasten die Aufklärungspflicht der Kontrollinstanzen. Trägt ein Verfahrensbeteiligter derart spät zur Sache vor, dass den anderen Beteiligten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf den die Entscheidung der Nachprüfungsinstanz ergeht, eine Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen nicht mehr möglich ist, so ist dieses Vorbringen nicht zu berücksichtigen (Frister in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 113 Rn. 15, 15a; Senat, Beschluss vom 13.12.2011 - 11 Verg 8/11 Rn. 23). Eine bereits im Nachprüfungsverfahren verspätete Rüge erlangt auch im Beschwerdeverfahren keine Bedeutung (Senat ebd.). So liegt es hier. Die Rüge erfolgte nach Schluss der mündlichen Verhandlung, so dass die Antragsgegnerin auf diesen Vortrag nicht mehr erwidern konnte. Soweit sie selbst - vorsorglich - im Rahmen der Erwiderung bereits darauf hingewiesen hatte, nicht gemäß § 19 Abs. 2 EG VOL/A zur Nachforderung verpflichtet gewesen zu sein, ist dies nicht geeignet, den Vortrag als berücksichtigungsfähig einzustufen. Die Antragstellerin ist auf dieses Vorbringen vor der mündlichen Verhandlung zu keinem Zeitpunkt eingegangen; folglich konnte und musste die Antragsgegnerin auch nicht damit rechnen, zu diesem Gesichtspunkt weiter vortragen zu müssen. Da - wie oben ausgeführt - ohne weitere Erläuterung nicht nachvollzogen werden kann, welche Unterlagen/Angaben überhaupt einer ermessensfehlerfrei zu überdenkenden Nachforderung im Sinne des § 19 Abs. 2 EG VOL/A hätten unterliegen können, wäre jedoch zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eine schriftsätzliche Aufbereitung dieser Rüge seitens der Antragstellerin vor der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer erforderlich gewesen.
Soweit die Antragstellerin schließlich darauf verweist, dass aus Gleichheitsgründen ein Nachfordern erforderlich gewesen sein solle, da auch den anderen Bietern keine explizite Zeile zur Eintragung der Funktionszulage zur Verfügung gestanden habe, wäre die möglicherweise hierin liegende Rüge der Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes gemäß § 97 Absatz 2 GWB a.F. gem. § 107 Abs. 3 GWB a.F. präkludiert. Dass keine gesonderte Zeile zur Eintragung der Funktionszulage vorhanden war, ist ihr mit Zugang der Unterlagen bekannt gewesen. Insoweit war ihr auch spätestens mit Zugang des Informationsschreibens nach § 101 a GWB a.F. die von ihr nunmehr aufgegriffene Problematik, dass jeder Bieter die Funktionszulage an einer selbst gewählten Stelle berücksichtigen musste, in tatsächlicher Hinsicht bekannt. Jedem im Geschäftsleben agierenden Unternehmen ist zudem der grundgesetzlich verankerte Gleichheitssatz gem. Art. 3 GG - der auch im Rahmen von Vergabeverfahren gem. § 97 Abs. 2 GWB a.F. Geltung beansprucht -in rechtlicher Hinsicht bekannt.
b. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er in der Sache unbegründet. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht nach § 19 Abs. 3 a EG VOL/A ausgeschlossen (a.). Auf die Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 18 EG VOL/A kann sich die Antragstellerin ebenfalls nicht mit Erfolg berufen (unter b).
aa. Das Angebot der Antragstellerin ist unvollständig i.S.d. § 19 Abs. 3 a EG VOL/A. Entgegen der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Vorgabe, eine Funktionszulage in Höhe von 1 € im Rahmen der Kategorie "Kassendienst" einzukalkulieren, ist in dieser Kategorie tatsächlich keine Funktionszulage berücksichtigt worden. Die Antragsgegnerin hat substantiiert und rechnerisch nachvollziehbar dargelegt, dass den Kalkulationsgrundlagen nicht entnommen werden könne, dass die Funktionszulage im Rahmen der Kategorie "Kassendienst" Eingang gefunden habe. Die Antragstellerin hat demgegenüber nicht konkret und nachvollziehbar erläutert, im Rahmen welcher Positionen die Funktionszulage tatsächlich im Rahmen der Kalkulation "Kassendienst" Berücksichtigung gefunden hat. Insoweit steht fest, dass das Angebot der Antragstellerin unvollständig ist:
(1) Der Ausschluss wegen fehlender oder unvollständiger Angaben erstreckt sich über den Wortlaut des § 19 Abs. 3 a EG VOL/A hinaus auch auf Preisangaben und Kalkulationsvorgaben (vgl. Dicks in: Kulartz/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A., 3. Aufl., § 19 EG Rn. 59, 62). Dabei liegen unvollständige Angaben im Sinne von § 19 Abs. 3 a EG VOL/A auch dann vor, wenn eine Preisangabe eingetragen wurde, diese jedoch nicht auf der vorgegebenen Kalkulationsgrundlage beruht (Dicks ebenda § 19 Rn. 76; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.3.2016 - VII-Verg 48/15). Die Prüfung der Vollständigkeit eines Angebots in der ersten Wertungsphase beinhaltet demnach bereits eine inhaltliche Prüfung, nicht allein eine formal auf Vollständigkeit gerichtete Durchsicht. Der Nachweis der Unvollständigkeit eines Angebots ist dabei grundsätzlich von der Vergabestelle zu führen. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die Preisangaben vollständig und zutreffend sind (Dicks ebenda., § 19 Rn. 111).
(2) Die Antragsgegnerin hat vorliegend den Nachweis der Unvollständigkeit geführt. Sie beruft sich zu Recht darauf, dass die unter Ziff. 2.9 des LV geforderte Kalkulationsvorgabe, eine Funktionszulage in Höhe von 1 € bei der Kategorie Kassendienst einzurechnen, nicht berücksichtigt worden sei.
Die Forderung nach der Einhaltung bestimmter Kalkulationsvorgaben bei den Preisangaben muss - unter Berücksichtigung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung - eindeutig und unmissverständlich sein; das Fordern darf den Bieter zudem nicht unzumutbar belasten (Dicks ebd. § 19 Rn. 66, 67). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Antragsgegnerin hat gemäß Ziff. 2.9 des Leistungsverzeichnisses in eindeutiger Weise gefordert, dass für Kassenkräfte eine Funktionszulage in Höhe von 1 € pro Stunde einzukalkulieren ist. Die entscheidende textliche Umschreibung ist unmissverständlich. Die Antragstellerin greift dies auch nicht an. Im Übrigen hat sie ausweislich ihres Angebotes den identischen Text zur Kalkulation der Funktionszulage für die Kategorie "Empfangs- und Pfortendienst" auch entsprechend verstanden und dort die Funktionszulage nachvollziehbar einkalkuliert.
Die Antragsgegnerin hat auch dargelegt und nachgewiesen, dass die Antragstellerin im Rahmen ihres Angebotes bei der Kategorie "Kassendienst" - anders als in der Kategorie "Empfangs- und Pfortendienst" - die geforderte Funktionszulage nicht einkalkuliert hat: Im Rahmen der Kategorie "Empfangs- und Pfortendienst" hat die Antragstellerin dem tariflichen Mindestlohn in Höhe von 8,50 € die - auch dort - geforderte Funktionszulage in Höhe von 1 Euro hinzuaddiert und anschließend die auf diesen Betrag von 9,50 € entfallenden Lohnnebenkosten berechnet und ausgewiesen. Ausgehend hiervon ergab sich für die - entsprechend den gesetzlich vorgegebenen Prozentsätzen errechneten - Lohnnebenkosten eine Zwischensumme von 2,08 €.
Abweichend hiervon hat die Antragstellerin bei der Kategorie "Kassendienst" die gesetzlichen Lohnnebenkosten prozentual aus dem Tariflohn in Höhe von 8,50 € berechnet. Die dort ermittelte Zwischensumme für die Lohnnebenkosten beträgt entsprechend nur 1,88 €. Diese Berechnungsweise steht - mit Ausnahme einer Abweichung von 1 Cent - in Übereinstimmung mit den Berechnungen der Klägerin für andere Kategorien, in denen ein Tariflohn in Höhe von 8,50 € ohne Vorgabe der Berücksichtigung einer Funktionszulage angesetzt wurde. So gelangt die Antragstellerin etwa bei der Kategorie "Aufseher" ebenfalls zu Lohnnebenkosten in Höhe von 1,87 €; gleiches gilt für die Kategorie "24 h Objektschutz".
Ausgehend von diesem Zahlenmaterial steht damit zweifelsfrei fest, dass die Antragstellerin die Funktionszulage nicht - entsprechend ihrem Vorgehen bei der Kategorie "Empfangs- und Pfortendienst" - dem Tariflohn im Ausgangspunkt hinzugerechnet hat.
Die Antragstellerin hat auch nicht konkret dargelegt, unter welcher der im Formblatt aufgeführten weiteren Abschnitte/Zeilen bzw. von ihr eingetragenen Bezeichnungen im Rahmen der Rubrik "Sonstige Kosten" die Funktionszulage berücksichtigt worden sein soll. Ob eine Berücksichtigung der Funktionszulage im Rahmen der in der Kostenkalkulation nachfolgend vorgesehenen Rubriken der Lohnfolgekosten, Löhne/Gehälter für Einsatzleitung, sonstige Kosten nebst Risiko und Gewinn überhaupt dem vom Auftraggeber vorgesehenen Zweck der Zulage entsprechen würde, kann damit offen bleiben. Rechnerisch lässt sich jedenfalls auf Basis der Zahlen der eingereichten Kostenkalkulation nicht nachvollziehen, an welchen Stellen die Funktionszulage Eingang in die Berechnung eingefunden haben soll. Die für die aufgeführten weiteren Positionen verwendeten Bezeichnungen (Urlaub/Weiterbildung etc.) lassen ebenfalls keinen Rückschluss darauf zu, dass unter ihnen - anteilig - die Funktionszulage Berücksichtigung gefunden hat.
Da der im Rahmen der Kategorie "Kassendienst" ausgewiesene Tariflohn von 8,50 € dem gesetzlichen Mindestlohn entspricht, kann auch nicht angenommen werden, dass die Funktionszulage bereits Bestandteil des Tariflohns gewesen ist.
Im Hinblick auf die dargestellte Unvollständigkeit der Preisangabe wäre es Aufgabe der Antragstellerin gewesen, dem Auftraggeber die insofern gegebene tatsächliche Überzeugung durch einen Gegenbeweis zu entkräften (Dicks ebenda § 19 Rn. 113). Im Rahmen der der Antragstellerin insoweit obliegenden sekundären Darlegungslast müsste diese konkret darlegen, auf welche Weise die Funktionszulage trotz der gegen eine Berücksichtigung sprechenden Zahlen- und Berechnungen Eingang in die Kostenkalkulation "Kassendienst" gefunden hat. Dies ist ihr nicht gelungen. Ihre Behauptung, sie habe die Funktionszulage berücksichtigt, beschränkt sich auf die Angaben im Rahmen des ersten Rügeschreibens, wonach sie die Funktionszulage "auf verschiedene Positionen aufgeteilt" habe. Eine nähere Erläuterung, unter welchen Positionen sich welche Teilbeträge der insgesamt 1 € betragenden Funktionszulage wiederfinden sollen, fehlt. Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgte keine weitere Erläuterung.
Soweit die Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat andeutete, dass der Vorgabe der Antragsgegnerin bereits genügt werde, wenn ihren Mitarbeitern des Kassendienstes im Falle der Auftragserteilung tatsächlich die Funktionszulage ausgezahlt werde, überzeugt dies nicht. Die vorgegebenen Formblätter - unter anderem hinsichtlich der Kostenkalkulation "Kassendienst" - waren verpflichtender Bestandteil des Angebots der Bieter und Grundlage der Angebotsprüfung. Die Antragsgegnerin hat sich gerade nicht nur auf eine allgemeine Verpflichtungserklärung der Bieter verlassen wollen, dass die Funktionszulage gezahlt wird, sondern diese Zusage anhand differenzierter Angaben zur Kostenkalkulation nachvollziehen wollen. Ausgehend hiervon ist auch allein die in den Vergabeunterlagen enthaltene Erklärung der Antragstellerin, sie habe alle Vorgaben der Antragsgegnerin eingehalten und unter anderem die Eigenerklärung "Tariftreue" sowie das Formblatt "Angebot" unterzeichnet, keine Basis für die Annahme, dass die Antragstellerin tatsächlich die Funktionszulage bei der Kategorie "Kassendienst" einkalkuliert hat.
Sollte den Angaben der Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu entnehmen gewesen sein, dass die Funktionszulage über eine Art Mischkalkulation Eingang in die Berechnungen gefunden hat, stünde auch dies der Berechtigung zum Ausschluss ihres Angebots nicht entgegen. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (BGH, Urteil vom 16.4.2002 - X ZR 67/00). An einer derartigen vollständigen Benennung fehlt es bei einem Angebot, welches auf einer Mischkalkulationen beruht (BGH ebd.; Stolz in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., § 16 VOL/A. Rn. 27).
Soweit die Antragstellerin schließlich betont, dass ihr Sachbearbeiter die Kalkulation "Kassendienst" anders angesehen habe als die der Empfang- und Pfortendienste, da sie bereits für einen Teil der hier ausgeschriebenen Museen den Auftrag innehabe und eine Kassenzulage zahle, ist auch dieser Umstand nicht geeignet, in rechnerisch nachvollziehbarer Weise zu erläutern, in welchen Rubriken des Formblattes für den Kassendienst die Antragstellerin die Funktionszulage eingerechnet haben will.
bb. Soweit die Antragstellerin der Ansicht ist, die Antragsgegnerin habe jedenfalls um Aufklärung des Angebotes i.S.d. § 18 EG VOL/A bitten müssen, sofern sie davon ausgegangen ist, dass die Funktionszulage nicht kalkuliert wurde, verhilft diese Rüge dem Nachprüfungsantrag ebenfalls nicht zum Erfolg. Die Antragstellerin könnte sich auf eine ermessensfehlerhaft unterlassene Aufklärung seitens der Antragsgegnerin nur dann mit Erfolg stützen, wenn ihr nunmehr eine Aufklärung gelungen wäre. Dies ist jedoch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht der Fall. Vielmehr ist weiterhin offen, unter welchen Positionen im Bereich der Kostenkalkulation "Kassendienst" die Funktionszulage tatsächlich berücksichtigt worden sein soll. Wie dargestellt, kann ohne aufklärende Zusätze auch nicht durch Auslegung ermittelt werden, wo sich diese Kostenposition "versteckt".
III.
Die Entscheidung über die Kostentragung beruht auf §§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 120, 78 S. 1 und 2 GWB a.F.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts seitens der Antragsgegnerin ist unbeschadet der Vorschrift des § 120 Abs. 1 S. 2 GWB vorliegend hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens als erforderlich anzusehen. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens waren weniger tatsächliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Ausschreibung und dem Angebot der Antragstellerin zu berücksichtigen, als vielmehr rechtliche Spezialthemen im Zusammenhang mit dem Umfang der Rügepflichten, der Kausalität von möglichen Aufklärungspflichtverletzungen sowie schließlich der Zulässigkeit und Begründetheit der Rüge, ermessensfehlerhaft nicht die Möglichkeit des Nachforderns von Unterlagen erwogen zu haben. Insbesondere letzterer Gesichtspunkt erlangte erstmals im Beschwerdeverfahren prominente Bedeutung. Im Rahmen des Verfahrens vor der Vergabekammer hatte die Antragsgegnerin lediglich vorsorglich im Rahmen ihrer Erwiderung auf den Nachprüfungsantrag die Vorschrift des § 19 Abs. 2 EG VOL/A gestreift. Erst der nach Schluss der mündlichen Verhandlung seitens der Antragstellerin eingereichte Schriftsatz griff diese Problematik eingehender auf; er wurde Grundlage der Begründung des Beschlusses der Vergabekammer.
Hinsichtlich des Verfahrens vor der Vergabekammer stellt sich die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts dagegen nicht als notwendig dar, § 128 Abs. 4 S. 4 GWB a.F.. Das Nachprüfungsverfahren beschränkte sich dort im Wesentlichen in tatsächlicher Hinsicht auf die der Antragsgegnerin bekannten Anforderungen der Kostenkalkulation und ihrer Berücksichtigung im Rahmen des abgegebenen Angebots. Soweit rechtliche Gesichtspunkte Bedeutung erlangten, bewegten sie sich im Rahmen der seitens der Antragsgegnerin - die als Beschaffungsstelle häufiger mit Ausschreibungen befasst ist - vorauszusetzenden rechtlichen Kenntnisse (vgl. Weber in: Schulte/Jost, KartellR, 2. Aufl., § 128 Rn. 52).
Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101a GWB
§ 101 a GWB
§ 19 Abs. 2 EG
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 113 Abs. 2 GWB
§ 16 Abs. 3 EG
§ 19 Abs. 3 EG
§ 19 Abs. 5 EG
§ 19 Abs. 3 a EG
§ 19 Abs. 3 a VOL/A
§ 19 Abs. 3 d VOL/A
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 97 Absatz 2 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 120, 78 S. 1 und 2 GWB
§ 120 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 8/11 R
X ZR 67/00