Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-11-25, Aktenzeichen 33 K 3245/13.PVB
ECLI: ECLI:DE:VGK:2013:1125.33K3245.13PVB.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.

Tatbestand:
Der Antragsteller – der Bezirkspersonalrat bei der Bundesfinanzdirektion X. – streitet mit dem Beteiligten – Präsident der Bundesfinanzdirektion X. als sog. Mittelbehörde – um das Erfordernis seiner – des Antragstellers – Mitbestimmung in Bezug auf die Zustimmung des Beteiligten zu einem Absehen von Stellenausschreibungen der Besoldungsgruppen A 9m/A 9m + Z und A 12.
Nach der „Regelung für die Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten in der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein“ (im Folgenden: ARZV) – Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 23.06.2010 – sind die o.g. Dienstposten grundsätzlich innerhalb des gesamten Bezirks einer Bundesfinanzdirektion auszuschreiben (Ziff. 5.2.1 ARZV); die Ausschreibung obliegt der Behörde, bei der der Dienstposten eingerichtet ist (Ziff. 5.3 ARZV). Ist die dauerhafte Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens beabsichtigt, ist das Absehen von einer Ausschreibung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig und bedarf der vorherigen Zustimmung der vorgesetzten Behörde, hier der Bundesfinanzdirektion X. (Ziff. 4.2.2 ARZV); die Zuständigkeit für eine solche dauerhafte Übertragung unter Verzicht auf eine Ausschreibung liegt nach Ziff. 4.2.3 (2. Absatz) ARZV bei der jeweiligen Beschäftigungsbehörde. Aufgrund eines Erlasses des Bundesministeriums der Finanzen vom 02.02.2012 liegt die personalvertretungsrechtliche Zuständigkeit für ein beabsichtigtes Absehen von Stellenausschreibungen der Besoldungsgruppen A 9m/A 9m + Z und A 12 bei dem örtlichen Personalrat.
Unter dem 06.08.2012 wandte sich der Antragsteller an den Beteiligten und wies darauf hin, dass nach seiner Auffassung der Verzicht auf eine Ausschreibung jedenfalls für die dauerhafte Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens, der der Zustimmung der Bundesfinanzdirektion X. als Mittelbehörde bedürfe, seiner Mitbestimmung unterfalle, weil es sich um eine bezirksweite Stellenausschreibung bzw. um den Verzicht auf eine solche handele. Der Beteiligte widersprach unter dem 13.08.2012 dieser Rechtssauffassung und erläuterte, dass sich aus der Zuständigkeit der Ortsbehörde für das Absehen von der Ausschreibung auch die Zuständigkeit nur der örtlichen Personalvertretung und nicht die des Antragstellers ergebe.
Der Antragsteller hat am 23.05.2013 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet.
Er ist der Ansicht, ein Absehen von der Ausschreibung bei der dauerhaften Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens bei den Besoldungsgruppen A 9m/A 9m+ Z und A 12 unterfalle seiner Mitbestimmung gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG; es handele sich um eine Maßnahme, die Auswirkungen auf einen Bewerberkreis habe, der über den Bereich der örtlichen Behörde hinausgehe. Dies begründe seine Zuständigkeit im Mitbestimmungsverfahren gemäß § 82 Abs. 1 BPersVG; hierfür komme es nur darauf an, welches Mitbestimmungsorgan gerade die kollektiven Interessen aller bei der Bundesfinanzdirektion X. Beschäftigten vertrete.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, wenn er ohne Zustimmung des Antragstellers dem Verzicht auf eine Ausschreibung bei der Besetzung von Dienstposten der Besoldungsgruppen A 9m/A 9m + Z und A 12 (Ziffer 4.2.2 ARZV) zustimmt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er tritt dem Vorbringen des Antragstellers entgegen und erläutert, dass das Absehen von einer Stellenausschreibung bei der dauerhaften Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens zwar der Mitbestimmung der Personalvertretung gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG unterfalle; da es sich aber um die Maßnahme einer örtlichen Dienststelle handele, komme auch nur das Mitbestimmungsrecht des jeweils örtlichen Personalrats in Betracht und nicht das der Stufenvertretung (§ 82 BPersVG). Der Antragsteller verkenne, dass die Vorschrift des § 82 BPersVG nur an die Befugnis der Dienststelle zur Entscheidung, nicht hingegen an den Kreis der Betroffenen abstelle. Soweit der Verzicht auf eine Ausschreibung bei der dauerhaften Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens seiner – des Beteiligten – Zustimmung bedürfe, handele es sich um ein internes Verfahren, wodurch Rechte des Antragstellers nicht begründet würden.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die Sachakte des Beteiligten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ist nicht dadurch verletzt, dass der Beteiligte seine Zustimmung zu einem Verzicht auf Ausschreibung bei der dauerhaften Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens erteilt; bei dieser Zustimmung handelt es sich nicht um eine „Maßnahme“ des Beteiligten im Sinne von § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG.
Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat zu dieser zwischen den Verfahrensbeteiligten streitigen Rechtsfrage im Beschluss vom 22.04.2013 – 7 Bf 235/12.PVB – das Folgende ausgeführt:
„Nach der ständigen Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z. B. Beschluss vom 02.09.2009, 6 PB 22/09, PersR 2009, 458), der der Fachsenat folgt, muss eine Maßnahme im Sinne des Personalvertretungsrechts auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben. Daran fehlt es vorliegend. Denn die Zustimmung der Beteiligten zu 1) (hier: die Präsidentin der Bundesfinanzdirektion Nord) ist ein behördeninterner Vorgang ohne Bindungswirkung und kann entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht als gemeinsame Entscheidung der beiden Beteiligten verstanden werden. Denn der Beteiligte zu 2) (hier: Leiter des Hauptzollamtes Stralsund) kann zwar von einer Ausschreibung nur absehen, wenn er vorher die Zustimmung der vorgesetzten Behörde, der Beteiligten zu 1), eingeholt hat (Nr. 4.2.2 ARZV). Damit übernimmt die Beteiligte zu 1) die Entscheidung über den Verzicht auf Ausschreibung aber nicht derart, dass sie im Wege des Selbsteintritts dem Beteiligten zu 2) die Entscheidungsbefugnis darüber entzieht. Zwar kann die Beteiligte zu 1) mit einer Versagung der Zustimmung den Verzicht auf Ausschreibung verhindern, an die Zustimmung ist der Beteiligte zu 2) aber nicht derart gebunden, dass er deshalb auf die Ausschreibung zu verzichten verpflichtet ist. Daher besteht für den Beteiligten zu 2) noch ein Handlungsspielraum, der die Entscheidung über den Verzicht auf Ausschreibung als eine nach außen und innen selbstverantwortliche Maßnahme kennzeichnet. Eine Anwendung des § 82 Abs. 1 BPersVG kommt infolgedessen auch nicht in Betracht. Denn diese Vorschrift setzt voraus, was vorliegend nicht der Fall ist, dass die (örtliche) Dienststelle nicht zur Entscheidung befugt ist.
Eine erweiternde Auslegung des Wortlauts des § 82 Abs. 1 BPersVG aus der Gesetzessystematik und aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift ist dann geboten, wenn der Leiter der Mittelbehörde, hier die Beteiligte zu 1), eine Maßnahme für seinen gesamten Geschäftsbereich trifft, also eine Angelegenheit regelt, welche die Beschäftigten der Mittelbehörde und die der Unterbehörde gleichermaßen trifft (BVerwG, Beschluss vom 13.09.2002, 6 P 4/02, PersR 2002, 515). Eine solche Maßnahme stellt die Zustimmung der Beteiligten zu 1) zum Verzicht auf Ausschreibung durch die nachgeordneten Dienststellen bei der Besetzung von Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9 m/A9 m+z und A 12 nicht dar. Die Zustimmung allein bewirkt keine Änderungen der Möglichkeit für die Bediensteten der Beteiligten zu 1) und der ihr untergeordneten Dienststellen, sich auf freie und auszuschreibende Dienstposten zu bewerben. Erst durch die Entscheidung der örtlichen Dienststelle, hier des Beteiligten zu 2), auf die Ausschreibung zu verzichten, wird mit Außenwirkung gegenüber dem potentiellen Bewerbern ihre Möglichkeit der Kenntnisnahme von freien Dienstposten eingeschränkt und damit von dem Beteiligten zu 2) und nicht der Beteiligten zu 1) eine Maßnahme getroffen.“
Die Fachkammer folgt diesen überzeugenden Ausführungen, die auch das Vorbringen des Antragstellers im vorliegenden Verfahren ausreichend würdigen.
Da die Zuständigkeit für die Ausschreibung von Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9m/A 9m + Z und A 12 und die Personalauswahl und damit auch für die Entscheidung, ob von einer Ausschreibung abgesehen wird, aufgrund der vom Bundesministerium der Finanzen – im Übrigen im Einvernehmen mit der zuständigen Personalvertretung – getroffenen Anordnung bei den jeweiligen Ortsbehörden liegt, bei denen der Dienstposten zu besetzen ist, richtet sich auch die Zuständigkeit der Personalvertretung im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG nach der Zuständigkeit der Ortsbehörde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
Beschluss vom 02.09.2009, a. a. O.,
schließen sich hinsichtlich derselben Maßnahme die Zuständigkeit der örtlichen Personalvertretung und die Zuständigkeit der Stufenvertretung gegenseitig aus. Entgegen der Auffassung des Antragstellers folgt aus § 82 Abs. 1 BPersVG nicht, dass ein Mitbestimmungsverfahren mit derjenigen Personalvertretung durchzuführen ist, die sämtliche von der fraglichen Maßnahme betroffenen Mitarbeiter vertritt; nach seinem eindeutigen Wortlaut knüpft § 82 Abs. 1 BPersVG nur an die Entscheidungsbefugnis der Dienststelle, nicht aber daran an, wer von der Entscheidung der Dienststelle betroffen ist;
ebenso: OVG Hamburg, a. a. O..
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 82 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 82 Abs. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 7 Bf 235/12
6 PB 22/09
6 P 4/02