Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2004-10-19, Aktenzeichen 17 U 67/04

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten Ziffer 2 gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 19. Februar 2004 - 4 O 16/01 - wird zurückgewiesen.
II. Die Beklagte Ziffer 2 trägt die Kosten der Berufung sowie die Kosten der Nebenintervention in der Berufung.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte Ziffer 2 kann die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Ziffer 2 vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Beklagte Ziffer 2 kann die Zwangsvollstreckung durch die Streithelfer durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 25 Abs. 2 GKG a. F. auf 44.125,12 EUR festgesetzt (Zahlung 34.125,12 EUR zzgl. Feststellung 10.000 EUR).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
I. Die Klägerin macht mit der Klage gegen die Beklagte Ziffer 1 einen Vorschussanspruch für Mangelbeseitigungskosten aus einem Werkvertrag und gegen die Beklagte Ziffer 2 Schadensersatzansprüche aus einem Ingenieurvertrag geltend. Gegenüber der Beklagten Ziffer 1 ist das landgerichtliche Urteil rechtskräftig.
2
Die Klägerin erstellte auf den Grundstücken B. in E. eine Wohnanlage mit 18 Eigentumswohnungen, die sie an die Streithelfer verkaufte. Diese übernahmen gem. Protokoll vom 17.11.1994 an diesem Tag das Gemeinschaftseigentum.
3
Mit schriftlichem Vertrag vom 12./17.10.1992 hatte die Klägerin die Beklagte Ziffer 2 mit Ingenieurleistungen bei der technischen Ausrüstung der Anlagengruppen Gas-, Wasser- und Abwassertechnik, Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmungs- und Raumlufttechnik sowie Elektrotechnik beauftragt (AHK I, K 5). Über den im schriftlichen Vertrag hinaus vorgesehenen Umfang erhielt die Beklagte Ziffer 2 nachträglich auch den Auftrag für die Grundleistungen der Leistungsphase 9. Gem. § 2.2.3 des Vertrages sollte vom Auftragnehmer u.a. die VOB/B beachtet werden. Nach Ziffer 8.2 der dem Vertrag gem. § 2.1 zugrundeliegenden Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Klägerin zu Architekten- und Ingenieurverträgen (AVB/A) (AHK I, K 5) begann die Verjährungsfrist mit der Erfüllung der Leistung des Auftragnehmers, spätestens jedoch mit der behördlichen Gebrauchsabnahme des Bauwerks; für Leistungen, die danach zu erbringen waren, mit der Erfüllung. Die Beklagte Ziffer 2 sah in den Ausschreibungsunterlagen „verzinktes, nahtloses Stahlrohr nach DIN 2440, mittelschwere Ausführung“ vor. Den Auftrag für die Durchführung der Sanitärinstallationen erhielt die Beklagte Ziffer 1, deren Leistungen am 17.11.1994 abgenommen wurden. Die behördliche Gebrauchsabnahme beider Häuser erfolgte ausweislich der Schlussabnahmescheine vom 04./05.07.1995 (AHB I, 79/81) am 23.11.1994. Die Beklagte Ziffer 2 stellte der Klägerin ihre Leistungen gem. Leistungsphasen 1-6 des § 73 HOAI mit Schlussrechnung vom 20.11.1992 (AH B I, 1) in Rechnung, welche die Klägerin am 18.12.1992 bezahlte. Die Leistungsphasen 7-9 berechnete sie der Klägerin mit Schlussrechnung vom 02.12.1994 (AHK I, K 17).
4
Die Wohnungseigentümer beanstandeten von Anfang an die Trinkwasserbeschaffenheit wegen einer Braunfärbung des Wassers. Die Klägerin teilte mit Telefax vom 06.04.1995 (AHK I, K 14) der Beklagten Ziffer 2 die Probleme mit und bat, eine Überprüfung und Untersuchung auf Kosten der Klägerin zu veranlassen. Die Beklagte Ziffer 2 holte daraufhin - erstmals - eine Wasseranalyse ein und empfahl im Hinblick auf diese der Klägerin mit Schreiben vom 10.05.1995 (AHB I, 3) den Einbau einer Dosierstation. In dem Schreiben führte sie aus, dass ausweislich der Analyse ein sehr weiches Wasser charakterisiert werde, dessen Sättigungsindex weit im negativen Bereich liege, d. h. das Wasser reagiere aggressiv. Die vorhandene Wasserqualität wirke somit einer Schutzschichtbildung in den Wasserrohren entgegen. Nachdem auch nach Einbau und Betrieb der Dosieranlagen weitere Beanstandungen durch die Wohnungseigentümer erfolgten, wurden Untersuchungen durch das T. W. (TZW) K. vorgenommen.
5
Gegen die Klägerin fand auf Antrag der Streithelfer vor dem Landgericht Heidelberg ein selbständiges Beweisverfahren statt (1 OH 18/99). Die Klägerin, dortige Antragsgegnerin, verkündete den Beklagten mit Schriftsatz vom 15.12.1999, der Beklagten Ziffer 2 zugestellt am 21.12.1999, den Streit.
6
Die Klägerin hat behauptet,
7
die Beklagte Ziffer 2 habe fehlerhaft geplant, weil sie verzinkte Rohrleitungen vorgesehen habe, obwohl diese für das von den Stadtwerken E. gelieferte Wasser wegen eingetretener Korrosion nicht geeignet seien. Von der Beklagten Ziffer 1 seien die Form- und Verbindungsstücke des Rohrnetzes überhanft und das Rohrsystem nicht ausreichend gespült worden. Wegen dieser Mängel sei es erforderlich, das gesamte Rohrsystem auszutauschen. Die eingebaute Dosieranlage schaffe keine hinreichende Abhilfe. Gem. dem im Beweissicherungsverfahren eingeholten Gutachten koste der erforderliche Austausch der Rohre 102.330 DM zzgl. MwSt. in Höhe von 16.372,80 DM. Die Klägerin hat diesen Betrag zzgl. eines Mietausfallschadens in Höhe von 1.042 DM erstinstanzlich gesamtschuldnerisch von den Beklagten begehrt.
8
Die Klägerin hat beantragt,
9
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 61.224,31 EUR nebst 8 % Prozesszinsen hieraus zu zahlen.
10
2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle weiteren Kosten zu ersetzen, die im Zusammenhang mit der Reparatur am Warm- und Kaltwasserrohrleitungssystem der Häuser B. Straße 6 und 8 in E. entstehen.
11
Die Beklagten haben beantragt,
12
die Klage abzuweisen.
13
Sie haben sich auf die Einrede der Verjährung berufen.
14
Die Beklagte Ziffer 2 hat darüber hinaus vorgetragen, verzinkte Rohrleitungen seien zum Planungszeitpunkt in E. regelmäßig unbeanstandet eingesetzt worden. Dass sich in den Rohren keine ausreichende Schutzschicht gebildet habe, sei auf die von der Beklagten Ziffer 1 verursachten Überhanfungen und eine unzureichende Spülung durch sie zurückzuführen. Ferner beruhe dies darauf, dass die Streithelfer zunächst den Einbau einer Dosieranlage abgelehnt und diese nach Installation nicht sachgerecht betrieben hätten sowie auf dem Umstand, dass die Warmwasserversorgung durch die Streithelfer zeitweise mit zu hohen Temperaturen erfolgt sei und die Wohnungen teilweise über längere Zeit leergestanden hätten. Ein Austausch insbesondere der Steigleitungen und Leitungen für die Kaltwasserversorgung sei nicht erforderlich.
15
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 34.125,12 EUR verurteilt und unter Klageabweisung im Übrigen die begehrte Feststellung getroffen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte Ziffer 1 einen Anspruch auf Vorschusszahlung gem. § 633 Abs. 3 BGB und gegen die Beklagte Ziffer 2 einen solchen auf Schadensersatz gem. § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B. Die Beklagte Ziffer 2 treffe nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen B. ein Planungs-, die Beklagte Ziffer 1 ein Ausführungsverschulden. Die Klägerin und die Streithelfer treffe dagegen kein Mitverschulden an den eingetretenen Schäden. Nach den überzeugenden Gutachten des Sachverständigen sei der Austausch des gesamten Rohrsystems, soweit es sich nicht um Kunststoffleitungen handele, erforderlich und zumutbar mit einem Kostenaufwand von insgesamt 32.686,89 EUR. Davon seien im Hinblick auf einen Abzug neu für alt 10 % in Abzug zu bringen. Ein Mietausfallschaden sei nicht substantiiert dargelegt. Verjährung sei nicht eingetreten, auch nicht gegenüber der Beklagten Ziffer 2.
16
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird im Übrigen auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO). Weitere Änderungen und Ergänzungen sind nicht geboten. Die Parteien erheben insoweit auch keine Beanstandungen.
17
Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte Ziffer 2 mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt und zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt:
18
Schadensersatzansprüche der Klägerin ihr gegenüber seien verjährt unter Berücksichtigung der Regelung in § 8 Ziffer 2 des Ingenieurvertrages (II 31) und der behördlichen Schlussabnahme am 23.11.1994. Da die Ansprüche danach spätestens am 23.11.1999 verjährt seien, habe die Streitverkündung vom 15.12.1999 keine Unterbrechung mehr herbeiführen können. Eine sog. Sekundärhaftung wegen unterbliebener Hinweise auf eine mögliche Haftung ihrerseits bestehe nicht. Bis zur Einholung des Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren habe es keine Anhaltspunkte auf eine falsche Materialauswahl ihrerseits gegeben. Zuvor seien lediglich andere Ursachen problematisiert worden, für die sie nicht verantwortlich sei. Eine Hemmung der Verjährung gem. § 639 Abs. 2 BGB komme nicht in Betracht, denn vor der Streitverkündung am 15.12.1999 habe die Klägerin ihr gegenüber keine Gewährleistungsansprüche geltend gemacht und sie sei nicht im Rahmen einer Gewährleistungsverpflichtung tätig geworden. Vielmehr habe die Klägerin ausweislich der eingeholten Stellungnahme des TZW K. durch die Installation der Dosieranlage der durch lange und hohe Leerstände, den zögerlichen Bezug der Häuser sowie der von den Bewohnern zu hoch eingestellten Wassertemperatur verursachten schleppenden Schutzschichtbildung entgegenwirken wollen. Die Klägerin habe - unstreitig - die Beklagte Ziffer 2 entsprechend ihrer Empfehlung unter dem 04.10.1995 mit dem Einbau der Dosieranlage beauftragt (II 37). Sie habe den Streithelfern noch mit Rundschreiben vom 17.10.1999 (II 39) - insoweit unstreitig - nach den Stellungnahmen des TZW K. mitgeteilt, bauseitige Mängel seien nicht festzustellen. Die bereits eingebaute Dosieranlage sei ausreichend, um die übliche Lebensdauer der Rohre zu erreichen, nachdem - insoweit unstreitig - in den vergangenen 10 Jahren keine Wasserleitungen durchrostet seien. Nach dem heutigen Stand der Technik genüge zur Mängelbeseitigung eine Innenbeschichtung mit Epoxydharz, durch die allenfalls Kosten in Höhe von einem Drittel gegenüber einer Erneuerung entstünden. Entgegen den Ausführungen des Sachverständigen B. genüge dies zur Mangelbeseitigung. Bezüglich eventueller Durchrostungen seien die Steigleitungen wegen fehlender Ablagerungsmöglichkeiten und Wasserzirkulation regelmäßig ungefährdet und ein Austausch deshalb nicht erforderlich. Die Anrostungen seien allein darauf zurückzuführen, dass die Beklagte Ziffer 1 Rohrverbindungen überhanft, Rohrleitungen unzureichend gespült und Grobfilter zu spät eingebaut habe.
19
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen, verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt zur Begründung im Wesentlichen vor:
20
Das Landgericht sei zutreffend von einer Hemmung der Verjährung ausgegangen, denn die Beklagte Ziffer 2 habe den Eindruck erweckt, sie werde sich aktiv an der Mängelbeseitigung beteiligen. Im Übrigen träfe die Beklagte Ziffer 2 eine Sekundärhaftung, denn sie habe im Frühjahr 1995 Anlass gehabt, die Klägerin auf eigenes Fehlverhalten hinzuweisen. Die Leitungen seien durch Lochfraß vorbeschädigt und hätten deshalb eine geringere Lebensdauer.
21
Die Streithelfer der Klägerin tragen ergänzend vor:
22
Die Braunfärbung des Wassers trete auch weiterhin insbesondere in zwei Wohnungen auf und sei auf Rostpartikel zurückzuführen. Aus den Ausführungen des Sachverständigen ergebe sich, dass eine Innenbeschichtung der Rohre zur Mangelbeseitigung nicht geeignet sei und auch die Steigleitungen von der Korrosion betroffen seien.
23
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens sowie des Vorbringens der Streithelfer wird auf die zwischen den Parteien und den Streithelfern gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 07.09.2004 (II 189/191) Bezug genommen.
24
II. Die zulässige Berufung der Beklagten Ziffer 2 hat in der Sache keinen Erfolg.
25
Zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat das Landgericht der Klage im zuerkannten Umfang stattgegeben und einen Anspruch der Klägerin bejaht, der allerdings entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B folgt, sondern sich aus § 635 BGB ergibt. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Ingenieurvertrag sollte zwar gem. § 2.2.3 vom Auftragnehmer die VOB/B beachtet werden. Es ist fraglich, ob die Parteien damit die förmliche Geltung der VOB/B vereinbart haben. Auch dann wären deren Regelungen auf die geschuldeten Ingenieurleitungen jedoch nicht anwendbar, denn einem Vertrag über solche Leistungen kann nicht die VOB/B zugrunde gelegt werden. Bei Ingenieurleistungen, insbesondere auch Planungsleistungen für Bauarbeiten, handelt es sich nicht um Leistungen im Sinne der VOB/B (BGH, NJW 1988, 142, 143; 1983, 453, 454; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1991, 219; Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., Einleitung RN. 59a/b; Ingenstau/Korbion, VOB/B, 14. Aufl., A § 1 RN. 27; kritisch: Miernik, NZBau 2004, 409, 411 ff.).
26
Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
27
1. Die mit den nach § 13 Nr. 7 VOB/B erforderlichen Anforderungen in den hier entscheidungserheblichen Aspekten übereinstimmenden Voraussetzungen des § 635 BGB wurden vom Landgericht zutreffend bejaht. Die Klägerin trifft kein Mitverschulden.
28
Die von der Klägerin abgenommene Planung der Beklagten Ziffer 2 war mangelhaft. Zutreffend hat das Landgericht im Hinblick auf die durchgeführte Beweisaufnahme festgestellt, dass die von der Beklagten Ziffer 2 vorgesehenen verzinkten Stahlrohre aufgrund der Trinkwasserqualität in E. zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck einer Wasserversorgung der Häuser ungeeignet waren. Dieser Mangel hat zu Lasten der Klägerin einen Schaden verursacht. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, die fehlerhafte Auswahl der Rohre habe die teilweise bereits eingetretene Korrosion und Braunfärbung des Wassers maßgeblich verursacht und begründe längerfristig die Gefahr von Rohrbrüchen. Diese konkrete Gefahr genügt für das Vorliegen eines Schadens, ohne dass es ihrer Verwirklichung bedarf. Die Beklagte Ziffer 2 hat dies zu vertreten, denn sie hat sich in keiner Weise zuvor vergewissert, welches Rohrsystem für die Wasserversorgung der Häuser geeignet gewesen wäre. Allein der Umstand, dass zum Zeitpunkt der Planung in E. auch in anderen Objekten verzinkte Stahlrohre ohne Beanstandung eingesetzt wurden, vermag sie nicht zu entlasten. Ein Mitverschulden gem. § 254 BGB der Klägerin bzw. der Streithelfer hat das Landgericht zutreffend verneint. Ein Verschulden der Beklagten Ziffer 1 braucht sich die Klägerin nicht anrechnen zu lassen, denn diese ist im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziffer 2 nicht Erfüllungsgehilfin (§ 278 BGB) der Klägerin. Die Angriffe der Beklagten Ziffer 2 gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung hinsichtlich der Feststellungen zur fehlerhaften Planung, Verursachung des Schadens und des Einwands des Mitverschuldens greifen nicht durch. Dies gilt auch, soweit das Landgericht den Austausch des gesamten Rohrsystems einschließlich der Steigleitungen mit Ausnahme der Kunststoffrohre für erforderlich erachtet hat. Gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellte Tatsachen seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Das Berufungsgericht hat regelmäßig die tatsächlichen Grundlagen und deren Wertung durch das zunächst tätig gewordene Gericht nur noch darauf zu überprüfen, ob die Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung die gesetzlichen Auslegungsregeln, die Denkgesetze, Erfahrungsgrundsätze und die Verfahrensvorschriften beachtet (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2003, 139; KG, MDR 2004, 533 m. w. N.). Danach ist die landgerichtliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Die Beklagte Ziffer 2 versucht in unzulässiger Weise ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts zu setzen. Das Landgericht ist im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung gem. § 286 Abs. 1 ZPO nachvollziehbar zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Planungsfehler der Beklagten Ziffer 2 vorliegt, der Korrosionsschäden verursacht hat und infolge dessen die Gefahr von Rohrbrüchen besteht, ohne dass der Klägerin oder den Streithelfern ein Mitverschulden zur Last fällt und der den Austausch des Rohrsystems erforderlich macht. Die Beklagte Ziffer 2 legt nicht hinreichend dar, aufgrund welcher geänderten Umstände angeblich entgegen den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen B. inzwischen eine kostengünstigere Innenbeschichtung mit Epoxydharz favorisiert werden soll. Eine weitere Beweiserhebung kam unter diesen Umständen nicht in Betracht.
29
Die Klägerin muss sich auch nicht ein etwaiges Mitverschulden ihres Architekten bei der Planung, für das der Vortrag der Beklagten im Übrigen keine Anhaltspunkte bietet, gem. §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen. Haften aufgrund - wie hier - selbständiger Verträge beauftragte Architekten und Ingenieure nebeneinander wegen eigener Fehler, können sie dem Bauherrn kein Mitverschulden entgegenhalten, weil beide nicht Erfüllungsgehilfen des Bauherrn im Verhältnis zum jeweils anderen sind (BGH, NJW-RR 2003, 1454, 1455; 2002, 1531; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 12. Teil RN. 434). Entgegen der Auffassung der Beklagten Ziffer 2 im Schriftsatz vom 24.09.2004 (II 205) bedarf es deshalb nicht der „Bearbeitung“ etwaiger, im übrigen nicht näher vorgetragener, Versäumnisse des Architekten der Klägerin.
30
Der vom Landgericht danach unter Berücksichtigung der sachverständigen Ausführungen und eines Abzugs neu für alt zugrunde gelegte Sanierungsaufwand in Höhe von 34.125,12 EUR inkl. MwSt. wird von der Beklagten Ziffer 2 über die unter a) abgehandelten Einwendungen hinaus nicht substantiiert mit der Berufung angegriffen und ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin kann Ersatz des Bruttobetrages verlangen. Die Umsatzsteuer ist nicht im Hinblick auf eine Vorsteuerabzugsberechtigung in Abzug zu bringen, denn diese ist vorliegend im Hinblick auf § 4 Nr. 9 a UStG nicht gegeben (vergl. auch die Erklärung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 07.09.2004, II 191).
31
Einer Fristsetzung gemäß §§ 634 Abs. 1, 635 BGB gegenüber der Beklagten zur Beseitigung der Planungsmängel bedurfte es nicht, denn der Planungsfehler hat sich bereits im Bauwerk verkörpert (BGH, NJW-RR 2001, 383; NJW 2000, 2020).
32
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin, der auf den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag gerichtet ist, ist nicht dadurch erloschen, dass sie die Eigentumswohnungen veräußert hat, bevor sie den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag erhalten hat. Der Auftraggeber eines Werkvertrages, dem wegen eines Werkmangels gegen den Unternehmer ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB zusteht, kann das mangelhafte Werk ohne Beeinträchtigung des auf die Mängelbeseitigungskosten gerichteten Schadensersatzanspruchs veräußern (BGH, Urteil vom 22.07.2004, VII ZR 275/03; NJW 1987, 645, 646, 647; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 960, 961 m. w. N.).
33
2. Die Beklagte Ziffer 2 kann die Leistung gegenüber der Klägerin nicht wegen Verjährung gem. § 214 BGB n. F. verweigern. Auf den Anspruch finden gem. Art. 229 § 6 EGBGB die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung Anwendung. Beginn, Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung bestimmen sich jedoch nach dieser Vorschrift für den Zeitraum vor dem 01.01.2002 nach dem BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung. Auch unter Berücksichtigung dessen hat das Landgericht die Einrede der Verjährung zu Recht nicht durchgreifen lassen.
34
a) Schadensersatzansprüche aus dem Ingenieursvertrag unterliegen grundsätzlich der fünfjährigen Verjährungsfrist gem. § 638 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. (OLG München, NJW 1974, 2238). Die zweijährige Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 (1) VOB/B ist nach dem oben Gesagten nicht anwendbar.
35
Nach § 8 Ziffer 2 der dem Ingenieurvertrag zugrunde liegenden AVB/A begann die Verjährungsfrist mit der Erfüllung der Leistung, spätestens jedoch mit der behördlichen Gebrauchsabnahme des Bauwerks. Der Beklagten Ziffer 2 waren unstreitig die Leistungen nach den Leistungsphasen 1-9 des § 73 HOAI übertragen worden. Sie hat keine hinreichenden Umstände dafür dargelegt, dass sie vor der behördlichen Gebrauchsabnahme am 23.11.1994 die ihr danach obliegenden Leistungen erfüllt hatte. Der Senat verkennt nicht, dass eine konkludente Abnahme ihrer Leistungen durch die Klägerin, die regelmäßig eine Erfüllung der Leistungen voraussetzt, in der vorbehaltlosen Bezahlung der geschuldeten Vergütung liegen kann (BGH, NJW 2002, 288, 289). Entgegen der Auffassung der Beklagten Ziffer 2 folgt aus der vorbehaltlosen Zahlung der Schlussrechnung vom 20.11.1992 für die Leistungsphasen 1-6 am 18.12.1992 durch die Klägerin jedoch nicht ein früherer Beginn des Laufs der Gewährleistungsfrist. Denn mit der Erbringung der ihr nach dem Vertrag ausdrücklich übertragenen Grundleistungen aus den Leistungsphasen 1-6 des § 73 HOAI hatte sie die ihr nach dem Ingenieurvertrag obliegenden Leistungen noch nicht erfüllt. Hinreichende Umstände für einen früheren Beginn des Laufs der Verjährungsfrist hat die darlegungspflichtige Beklagte Ziffer 2 nicht vorgetragen. Der ihr im selbständigen Beweisverfahren am 21.12.1999 zugestellte Schriftsatz der Klägerin vom 15.12.1999 mit der Streitverkündung konnte danach gem. § 209 Abs. 2 Nr. 4 a. F. BGB den Lauf der Verjährungsfrist unterbrechen (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 209 RN. 20 m.w.N.), denn die Gewährleistungsfrist war infolge Hemmung gem. § 639 Abs. 2 BGB a. F. zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen. Der Senat verkennt nicht, dass die Verjährung eines aus Mängeln des Ingenieurwerks hergeleiteten Ersatzanspruchs nicht schon dann gehemmt wird, wenn der Ingenieur dem Bauherrn bei der Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Bauunternehmer unterstützt, denn Gegenstand der Prüfung oder Nachbesserung muss das Werk des Unternehmers sein (BGH, NJW 1964, 647, 648; 1978, 1311, 1312, 2393). Anders liegt es jedoch, wenn der Unternehmer zwar das Werk eines Dritten überprüfen soll, diese Prüfung aber aus sachlichen Gründen das eigene Werk einbeziehen muss und der Unternehmer damit zu rechnen hat, dass der Besteller auch diese Prüfung erwartet. Die Hemmung der Verjährung wird in derartig gelagerten Fällen nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Unternehmer sich - für den Besteller nicht erkennbar - auf die Prüfung solcher Mängel beschränkt, die einem Dritten zur Last gelegt werden könnten. Der fahrlässig handelnde Unternehmer würde sonst einen gegen Treu und Glauben verstoßenden Vorteil gegenüber solchen Unternehmern erlangen, die ihre Prüfungspflicht mit der gebotenen Sorgfalt erfüllen und damit im Bezug auf die gegen sie selbst gerichteten Ansprüche jedenfalls eine Hemmung der Verjährung herbeiführen (BGH, NJW 1978, 2393, 2394; Staudinger/Peters, BGB, Stand März 2000, § 639 RN. 4; Ganten/Motzke/Kohler, Beck´scher VOB-Kommentar, 1. Auflage, § 13 VOB/B RN. 251). Die Hemmung der Verjährung des Prüfungsmangels rechtfertigt sich aus dem Umstand, dass der Unternehmer bei dem Besteller den Eindruck erweckt, er werde sich um den Mangel kümmern, sodass ein weiteres Vorgehen einstweilen nicht veranlasst ist. Eine Hemmung kommt deshalb in Betracht, wenn der Planer Maßnahmen unternimmt, die dem Besteller den Eindruck vermitteln, dieser bemühe sich auch um die Beseitigung etwaiger eigener Mängel (BGH, NJW 2002, 288, 289). So liegt es hier. Die Klägerin hatte mit Fax vom 06.04.1995 der Beklagten Ziffer 2 die von den Streithelfern gemeldeten Probleme im Bereich der Wasserversorgung mitgeteilt und gebeten, eine Beprobung und Untersuchung auf Kosten der Klägerin zu veranlassen. Danach handelte es sich um eine umfassende Mängelrüge, die sich nicht auf etwaige handwerkliche Ausführungsfehler beschränkte. Im Hinblick auf die von ihr daraufhin eingeholte Wasseranalyse hätte die Beklagte Ziffer 2 als Fachfirma unter Berücksichtigung ihrer eigenen Ausführungen in ihrem Schreiben vom 10.05.1995 an die Klägerin erkennen können und müssen, dass die von ihr geplanten Rohre wegen der Wasserqualität in E. ungeeignet waren. Sie führt in diesem Schreiben selbst aus, die vorhandene Wasserqualität wirke einer Schutzschichtbildung entgegen, weshalb im Moment keine klare Aussage gemacht werden könne, bis zu welchem Zeitpunkt eine Schutzschicht im Rohr aufgebaut sei und die Verfärbung des Wassers ein Ende finde. Die Beklagte Ziffer 2 hat zwar in der Folgezeit die Ursachen allein bei der Beklagten Ziffer 1, der Klägerin und den Streithelfern gesucht, objektiv jedoch, wie von ihr auch erwartet, das eigene Werk mitgeprüft. Dass dies auch die Beklagte Ziffer 2 so gesehen hat, ergibt sich insbesondere aus ihrem Telefax vom 14.10.1999 an die Klägerin (BB4, II 93-97), in dem sie unter Ziffer 1 auf die von ihr geplanten und sodann verwendeten verzinkten Stahlleitungen als Rohrmaterial eingeht und dazu ausführt, diese hätten zum Zeitpunkt der Anlagenerstellung zum meist verwendeten Werkstoff für Wasserleitungen gehört und Einwendungen/Einschränkungen seien seinerzeit auch von den Stadtwerken nicht erhoben worden. Danach hat auch sie die Frage des von ihr vorgegebenen Rohrmaterials als Ursache in Betracht gezogen und geprüft. Hinreichende Umstände dafür, dass die eingetretene Hemmung der Verjährung vor Eintritt der Unterbrechung der Verjährung durch die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren gem. § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a. F. beendet war, hat die darlegungspflichtige Beklagte Ziffer 2 nicht vorgetragen. Die Verjährung wird so lange gehemmt, bis der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteilt oder ihm gegenüber den Mangel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert (§ 639 Abs. 2 BGB a. F.). Diese Voraussetzung hat der Unternehmer nachzuweisen (BGH, NJW-RR 1994, 373, 374). Die Hemmung dauerte danach bis zur Streitverkündung der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren fort. Diese hat spätestens mit Zustellung am 21.12.1999 zur Unterbrechung der Verjährung geführt. Die danach beginnende neue Verjährung (§ 217 BGB a. F.) ist durch die Klageerhebung spätestens mit deren Zustellung am 07.03.2001 rechtzeitig unterbrochen worden (§ 209 Abs. 1 BGB a. F.) und seit dem 01.01.2002 gem. Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB, § 209 BGB n. F. gehemmt.
36
b) Im Übrigen galt wegen einer positiven Vertragsverletzung der Beklagten Ziffer 2 - gem. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB jedenfalls bis zum 31.12.2001 - die 30-jährige Verjährungsfrist nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung, die spätestens durch die am 07.03.2001 zugestellte Klage gem. § 209 Abs. 1 BGB a. F. rechtzeitig unterbrochen wurde und seit dem 01.01.2002 gem. Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB, § 209 BGB n. F. gehemmt ist. Die Beklagte Ziffer 2 kann sich nicht auf eine kürzere Verjährungsfrist berufen. Sie ist in nicht verjährter Zeit mit den Mängeln konfrontiert worden, ohne dass sie die Klägerin in gebotener Weise über die Mängelursache und die Möglichkeit ihrer Eigenhaftung aufgeklärt hat.
37
Ein Architekt hat im Rahmen seines jeweiligen Aufgabenbereichs dem Bauherrn bei der Behandlung von Leistungsmängeln zur Seite zu stehen. Er hat dabei nicht nur die Rechte des Auftraggebers gegenüber den Bauunternehmern zu wahren, ihm obliegt auch die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn hierzu eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. Als Sachverwalter des Bauherrn hat er die Ursachen sichtbar gewordener Baumängel unverzüglich aufzuklären und den Bauherrn ohne schuldhafte Verzögerung vom Ergebnis der Untersuchung und der sich daraus ergebenden Rechtslage zu unterrichten. Das entgegenstehende Interesse des Architekten, sich eigener Haftung möglichst zu entziehen, vermag das Unterlassen zutreffender Unterrichtung des Bauherrn nicht zu rechtfertigen. Die dem Architekten vom Bauherrn eingeräumte Vertrauensstellung gebietet es vielmehr, diesem im Laufe der Mängelursachenprüfung auch Mängel des eigenen Architektenwerks zu offenbaren. Verletzt der Architekt schuldhaft diese Untersuchungs- und Beratungspflicht, so ist er dem Bauherrn wegen positiver Vertragsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet (BGH, NJW 1978, 1311, 1312, 1313; 1985, 328, 330; 1996, 1278, 1279; NJW-RR 1986, 182, 183; NJW-RR 2004, 954, 955). Diese Grundsätze sind allerdings auf den Tragwerksplaner nicht anwendbar, jedenfalls dann, wenn dieser keine besonderen Betreuungs- und Aufklärungspflichten übernommen hat (BGH, NJW 2002, 288, 289, 290). Die Stellung der Beklagten Ziffer 2 bei der Erbringung der hier geschuldeten Ingenieurleistungen gleicht jedoch mehr derjenigen eines Architekten als der eines Tragwerksplaners. Die Tätigkeit des Tragwerksplaners beschränkt sich regelmäßig auf die Erstellung der Statik und die Bewehrungskontrolle und räumt ihm damit keine Position ein, die derjenigen eines Sachwalters des Bauherrn bei der Errichtung des Bauvorhabens entspricht. Er ist weder bei der Durchführung noch nach der Fertigstellung des Bauvorhabens der primäre Ansprechpartner des Bauherrn. Der Beklagten Ziffer 2 waren dagegen - auch unter Berücksichtigung, dass die HOAI öffentliches Preisrecht enthält und keine normativen Leitbilder für den Inhalt von Ingenieurverträgen (BGH, NJW-RR 2003, 1454, 1455 m. w. N.) - umfassende Ingenieurleistungen übertragen worden. Sie fungierte in diesem für das Bauvorhaben wesentlichen Bereich als Ansprechpartnerin der Klägerin, die darauf vertrauen durfte, sie werde auch eine umfassende Aufklärung über eigene Mängel erhalten (vgl. für Ingenieurbauwerke: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage 2004, RN. 508). Dass die Klägerin für das Bauvorhaben im übrigen auch einen Architekten hinzugezogen hatte, steht dem nicht entgegen. Sie hatte die Beklagte Ziffer 2 erkennbar wegen ihres Spezialwissens beauftragt und sich an sie im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen als Sachwalterin ihrer Interessen in diesem Bereich gewandt. Die Beklagte hatte insoweit erkennbar die Betreuung ihrer Interessen, u.a. auch bei der Feststellung der Mängelursache, übernommen. Dass die Beklagte Ziffer 2- unstreitig - die Erbringung der Grundleistungen der Leistungsphase 9 erst nach Abschluss des schriftlichen Vertrags übernommen hat, ist insoweit unerheblich. Danach hätte es der Beklagten Ziffer 2 nach Einholung der Wasseranalyse im Jahre 1995 oblegen, den eigenen Verursachungsbeitrag gezielt näher - ggf. unter Heranziehung eines Sachverständigen zu diesem konkreten Gesichtspunkt - zu untersuchen und der Klägerin mitzuteilen, dass schon im Hinblick auf die Wasseranalyse eine mangelhafte Materialauswahl hinsichtlich der Rohre durch sie in Betracht kam. Anhaltspunkte hierfür boten sich für die Beklagte Ziffer 2, nachdem sie selbst erkannt hatte, dass im Hinblick auf die Wasseranalyse die vorhandene Wasserqualität einer Schutzschichtbildung entgegenwirkte, wie sich aus ihrem Schreiben an die Klägerin vom 10.05.1995 ergibt. Nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung gilt danach die 30-jährige Verjährungsfrist (BGH, Beschluss vom 17.06.2004, VII ZR 345/03; a. A.: OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 454, 456, 457: fünfjährige Verjährungsfrist, die hier jedoch gleichfalls noch nicht abgelaufen wäre).
38
III. Die Berufung war danach mit der Kostenfolge aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen gem. § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 254, 278 BGB
§§ 634 Abs. 1, 635 BGB
§§ 97 Abs. 1, 101 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen gem. § 543 Abs. 2 ZPO
§ 73 HOAI
§ 635 BGB
§ 254 BGB
§ 278 BGB
§ 214 BGB
§ 6 EGBGB
§ 13 VOB/B
§ 217 BGB
§ 209 BGB
§ 25 Abs. 2 GKG
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 639 Abs. 2 BGB
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 4 Nr. 9 a UStG
§ 638 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB
§ 209 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 2 EGBGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1988, 142, 143
NJW-RR 1991, 219
NZBau 2004, 409, 411
NJW-RR 2003, 139
MDR 2004, 533
NJW-RR 2003, 1454, 1455
NJW-RR 2001, 383
NJW 2000, 2020
NJW 1987, 645, 646
NJW-RR 1999, 960, 961
NJW 1974, 2238
NJW 2002, 288, 289
NJW 1964, 647, 648
NJW 1978, 2393, 2394
NJW-RR 1994, 373, 374
NJW 1978, 1311, 1312
NJW-RR 1986, 182, 183
NJW-RR 2004, 954, 955
NZBau 2004, 454, 456
4 O 16/01
1 OH 18/99
VII ZR 275/03
VII ZR 345/03