Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-08, Aktenzeichen 81 O 103/16
ECLI: ECLI:DE:LGK:2017:0608.81O103.16.00

Tenor:
1. Die Beklagten werden verurteilt,
1.1.
es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten – die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten – zu unterlassen,
wie nachfolgend wiedergegeben, Zuckerwaren, insbesondere Lakritzprodukte, unter der Kennzeichnung
„A“
herzustellen und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder solche Handlungen durch Dritte begehen zu lassen:
1.2
der Klägerin vollständige schriftliche Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Verletzungshandlungen gem. Ziffer 1.1 begangen hat und zwar insbesondere durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergibt:
- Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der unter Ziffer 1.1 genannten Waren sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren,
- die Einkaufsmengen und Einkaufspreise sowie Verkaufsmengen und Verkaufspreise von unter Ziffer 1.1 genannten Waren,
- etwaige Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren,
- nach Kalendermonaten sortierte ungefähre Besucherzahlen der Webseite,
- Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträgern, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiete, insbesondere Auflagen und Anzahl von Werbeflyern, Emails, Newsletters und Postmailings, in denen die unter 1.1 genannten Waren beworben wurden,
1.3
die zu erteilenden Auskünfte nach Ziffer 1.2 schriftlich zu belegen im Wege der Vorlage sämtlicher Bestellungen, Lieferverträge, Auftragsbestätigungen, Rechnungen, Lieferbescheinigungen, Quittungen, jeweils sowohl für den Einkauf als auch für den Verkauf und daraus nach Art einer gesonderten Rechnungsaufstellung die Auskünfte schlüssig und nachvollziehbar darzulegen;
1.4
gemäß Ziffer 1.1 gekennzeichnete Waren zurückzurufen und/oder endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen;
1.5
als Gesamtschuldner an die Klägerin 996,95 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.3.2017 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen gemäß Ziffer 1.1 entstanden ist und/oder entstehen wird.
3.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
4.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten zu gleichen Teilen.
5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung, zu 1.1 in Höhe von 50.000 €, zu 1.2 und 1.3 in Höhe von jeweils 3.000 €, zu Ziffer 1.4 in Höhe von 20.000 € und im Übrigen in Höhe von 110 % der jeweils zu vollstreckenden Forderung.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Beklagten wegen unzulässiger Markenverwendung. Diesem Verfahren ist ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor der Kammer – 81 O 36/16 – vorausgegangen.
Die Klägerin produziert und vertreibt bundesweit Fruchtgummi- und Lakritzprodukte. Die Beklagten produzieren und vertreiben Gesundheitsprodukte Apothekenbedarf und Süßwaren. Die Beklagte zu 2 tritt ausweislich der Produktangaben als produktverantwortliche Herstellerin und Vertriebsverantwortliche auf, die Beklagte zu 1 produziert und vertreibt die Produkte unmittelbar. Die Beklagte zu 1 betreibt die Internetseite www.anonym.de, auf die von der Domain www.E.de weitergeleitet wird. Auf der Website der Beklagten zu 1 findet sich die Einlichtung wie Bild 3 in dem Tenor zu 1.1 sowie das Produktangebot der Beklagten zu 2.
Die Klägerin ist Inhaberin der am 5.4.1984 mit Priorität zum 4.8.1983 in das Markenregister eingetragenen deutschen Wortmarke „A“, unter anderem für „Zuckerwaren, insbesondere Lakritzen“. Unter dieser Bezeichnung vertreibt die Klägerin mit weißem Zucker ummantelte Lakritzstäbe, die an Kreidestücke erinnern, wie sie in der Schule Verwendung finden.
Zudem ist die Klägerin Inhaberin der deutschen Marke „A1“ gemäß Anlage K 12.
Die Beklagten vertreiben ebenfalls unter der Bezeichnung „A“ mit weißem Zucker ummantelte Lakritze, so wie im Tenor zu 1.1 wiedergegeben.
Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung „A“ eine ungerechtfertigte Nutzung ihrer Marke. Sie verteidigte in der Vergangenheit ihre Marke gegen Verwässerung.
Die Klägerin erwirkte unter dem 17.5.2016 eine einstweilige Verfügung vor der Kammer, nach der die Beklagten im Umfang des Tenors zu Ziffer 1.1 zur Unterlassung verpflichtet worden sind. Mit Urteil vom 7.7.2016 wurde die einstweilige Verfügung vom 17.5.2016 bestätigt. Die Beklagten gaben auf die einstweilige Verfügung keine Abschlusserklärung ab, so dass die Klägerin das Hauptsacheverfahren einleitete.
Die Klägerin weist darauf hin, bei A handele es sich um eine Marke, die sie verwende. Dagegen handele es sich nicht nur um eine bloße Produktbezeichnung. Der Begriff A existiere als Gattungsbegriff nicht. Sie verteidigt ihre Marke und sie verweist auf verschiedene andere gerichtliche Verfahren, in denen sie Hersteller oder Händler auf Unterlassung der Markennutzung in Anspruch genommen hat. Soweit in diesem Verfahren neue Rechtsverletzungen mitgeteilt worden seien, würden diese von der Klägerin verfolgt. Die Beklagten würden die Bezeichnung „A“ markenmäßig nutzen. Die weitere Angabe „E-Sweets“ werde im Sinne einer Dachmarke verstanden.
Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagten Bulkware von der B Holland B.V. bezogen habe, da die Klägerin über die exklusiven Vertriebsrechte in Deutschland verfüge.
Neben dem Unterlassungsanspruch stünden der Klägerin Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, auf Rückruf und Vernichtung, auf Kostenerstattung sowie auf Schadensersatzfeststellung zu.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt,
zu Ziffer 1.4 darüber hinaus,
„und/oder alle im Besitz und/oder Eigentum der Beklagten befindlichen gemäß Ziffer 1.1 gekennzeichneten Waren zu vernichten oder vernichten zu lassen“.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten halten einen markenrechtlichen Schutz für ungerechtfertigt. „A“ sei im Sinne der Rechtsprechung des EuGH eine Beschaffenheitsbezeichnung, die auch im Markt allgemein üblich sei und auch von anderen Herstellern oder Händlern verwendet werde, wie aus dem Anlagenkonvolut B 2 ersichtlich sei. Der Begriff sei als solcher bekannt und könne dem Duden entnommen werden (Anlage B 12). Die Beklagten verweisen auf weitere Berichte und Unterlagen aus dem Internet (Anlagen B 3 bis B 8, B 11). Hierfür spreche auch die Verwendung der niederländischen Bezeichnung „A1“. Die Fa. B Holland B.V. bestätige das Verständnis, indem sie Bulkware mit der Bezeichnung „A1“ und „A“ ausliefere. Damit weise der Begriff nicht auf ein bestimmtes Unternehmen hin, sondern nur auf die allgemeine Produktgattung. Soweit in dem einstweiligen Verfügungsverfahren auf die Verbrauchersicht abgestellt worden sei, sei das fehlerhaft. Es genüge eine abweichende Vorstellung der Fachkreise. Da der Bezeichnung somit keine Herkunftsfunktion beikomme, fehle der Marke ihre maßgebliche Funktion. Markenschutz könne die Antragstellerin daher nicht in Anspruch nehmen. Eine Bindung des Gerichts an die Markeneintragung sei insoweit nicht zwingend. Es könne nicht angenommen werden, dass eine Beschaffenheitsangabe durch die Art und Weise der Platzierung zu einer markenmäßigen Benutzung führe. Soweit in dem einstweiligen Verfügungsverfahren die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG abgelehnt worden sei, könne das nicht damit begründet werden, dass die Beklagten auf den Vertrieb der Waren angewiesen seien. Das Handeln der Beklagten sei jedenfalls nicht schuldhaft.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Hierzu kann im Wesentlich auf das Urteil der Kammer vom 7.7.2016 in dem einstweiligen Verfügungsverfahren Bezug genommen werden (einzeiliger Druck). Dementsprechend wird nur soweit angezeigt die Begründung ergänzt.
1.
Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch zu.
Hierzu ist in der Entscheidung vom 7.7.2016 folgendes ausgeführt:
Die Nutzung des Kennzeichens A verletzt die eingetragene Marke der Antragstellerin. Es besteht Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Diese Beurteilung ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des jeweiligen Gesamteindrucks der infrage stehenden Kennzeichen vorzunehmen. Maßgeblich ist neben der Warenähnlichkeit und Zeichenähnlichkeit die Kennzeichnungskraft der Marke. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Kennzeichnungskraft, der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren (BGH GRUR 2010, 235 – AIDA/AIDU; 2009, 772 – Augsburger Puppenkiste, jeweils m.w.N.).
a.
Der Marke „A“ kommt Kennzeichnungskraft zu. Diese ist von der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln in einem Parallelfall (Urteil vom 5.5.2015 - 84 O 46/15) als schwach eingestuft worden. Ob eine höhere Kennzeichnungskraft anzunehmen ist oder nicht, kann im Ergebnis dahinstehen, da im Ergebnis wie noch darzulegen ist, auch eine schwache Kennzeichnungskraft ausreicht (s.u. lit. f). Diese liegt auch vor.
aa.
Die Bezeichnung „A“ ist für Lakritze originär kennzeichnungskräftig. Es handelt sich um eine Bezeichnung, die für Lakritze an sich nicht typisch, insbesondere nicht beschreibend ist und auf die besondere Produktgestaltung, die an A erinnert, abstellt.
bb.
Soweit die Antragsgegnerinnen davon ausgehen, dass es sich bei „A“ nicht um eine kennzeichnungskräftige Bezeichnung handele, weil es eine Produktgattung A für Lakritze gebe, kann für die Entscheidung davon nicht ausgegangen werden.
(1)
Ungeachtet der Frage einer möglichen mangelnden Kennzeichnungskraft insbesondere wegen des absoluten Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG besteht nämlich eine Bindung des Gerichts an die Eintragung (BGH GRUR 2009, 672 – Ostsee-Post; 2009, 678 – Post/RegioPost; Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14, Rdnr. 17, jeweils m.w.N.). Daraus folgt, dass im Verletzungsprozess der eingetragenen Marke zumindest schwache Kennzeichnungskraft beizumessen ist.
(2)
Die Bindungswirkung kann im Fall absoluter Schutzhindernisse grundsätzlich nur durch Löschung auf Antrag bei dem Deutschen Patent- und Markenamt gemäß §§ 50, 54 MarkenG entfallen. Da die Marke der Antragstellerin bereits am 5.4.1984 in das Markenregister eingetragen worden ist, besteht nach Ablauf der Frist von 10 Jahren Bestandskraft der Marke gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG bezogen auf das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
(3)
Ob sich der Verletzer daneben noch auf Verwirkung berufen kann, um die Bindungswirkung der Markeneintragung entfallen zu lassen (vgl. hierzu Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 50, Rdnr. 18), kann dahin stehen. Die Antragsgegnerinnen haben nämlich außer dem Interesse an der Nutzung der Bezeichnung keine Gründe vorgebracht, die den Tatbestand der Verwirkung erfüllen würden, etwa eine langdauernde unbeanstandete Benutzung oder den Erwerb eines erheblichen Besitzstandes in Verbindung mit der Nutzung der Bezeichnung.
cc.
Die Antragsgegnerinnen können sich auch nicht auf § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG berufen, wonach auch bei Bestandskraft der Markeneintragung die Benutzung einer jüngeren Marke nicht verhindert werden kann, wenn zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke die ältere Marke wegen Verfalls oder wegen absoluter Schutzhindernisse hätte gelöscht werden können. Dieser Schutz erfordert aber zumindest die Berufung auf ein – auch nicht eingetragenes - Kennzeichenrecht, wobei die bloße Benutzung ohne eigenen Rechtserwerb wie im vorliegenden Fall nicht genügt (OLG Frankfurt am Main BeckRS 2009 88691 – Princess-Schliff; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 22, Rn. 16).
dd.
Eine Verwässerung der Kennzeichnungskraft ihrer Marke durch die Erteilung von Lizenzen muss sich die Antragstellerin ebenfalls nicht entgegen halten lassen. Soweit sie die Marke „A“ unter den Dachmarken „G“ und „W“ vertreibt, besteht eine Zuordnung im Sinne der Herkunftsfunktion der Marke. Insoweit wird der Verbraucher von einer wirtschaftlichen Verbindung der hinter den Dachmarken stehenden Unternehmen ausgehen, was vorliegend auch zutrifft.
Die der Firma F Lebensmittelproduktion KG gewährte Lizenz ist ausdrücklich an die Verwendung eines Hinweises auf die Markeninhaberschaft der Antragstellerin gebunden („A ist eine eingetragene Marke der B Deutschland GmbH“) und stärkt insoweit die Herkunftsfunktion.
Bezogen auf die Lizenz der R GmbH (T-A) mag neben den Marken „G“ und „W“ für den Verbraucher die Herkunftszuordnung der Marke erschwert sein. Dem Markeninhaber, der von seinem gesetzlichen Recht zur Erteilung von Lizenzen gemäß § 30 MarkenG Gebrauch macht, können die Lizenznutzungen indes nicht als kennzeichenschwächend entgegen gehalten werden (OLG Hamburg MarkenR 2003, 401; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rdnr. 658). Der betriebliche Herkunftshinweis bleibt regelmäßig erhalten.
b.
Die von den Antragsgegnerinnen erhobene Einrede der Nichtbenutzung gemäß § 25 MarkenG geht fehl. Die Antragstellerin hat hinreichend dargelegt, dass sie die Bezeichnung „A“ als Marke für ihre Produkte verwendet. Dies ergibt sich zum einen aus der von der Antragstellerin vorgelegte Anlage AS 2 zum Verkauf über das Internet sowie auch aus der von den Antragsgegnerinnen vorgelegten Amazon-Recherche (Anlage AG 1), die bezogen auf die Marken der Antragstellerin „G“ und „W“ bei dem kombinierten Suchbegriff „Lakritze A“ mehrere Treffer zu Produktangeboten aufweist.
Der Einwand der Nichtbenutzung beruht im Übrigen auf der Annahme der Antragsgegnerinnen, bei „A“ handele es sich um eine beschreibende Produktbezeichnung und nicht, wie die Antragstellerin annimmt, um eine Markenangabe. Bezogen auf die Antragstellerin ist aber von einer Markenverwendung auszugehen. Diese verwendet als Markeninhaberin die Bezeichnung „A“ auf den Verpackungen blickfangmäßig. Insoweit kann für die Antragstellerin von einer markenmäßigen und nicht nur beschreibenden Verwendung und damit auch von einer Markenbenutzung ausgegangen werden. Jedenfalls liegen für die gegenteilige Annahme der Antragsgegnerinnen, die Antragstellerin habe trotz Verwendung ihrer Marke in markentypischer Kennzeichnungsform die Bezeichnung nur als Produktbeschreibung verwenden wollen, keine Anhaltspunkte vor.
Die Antragsgegnerinnen können der Antragstellerin auch nicht vorhalten, selbst „A“ bei sog. Bulkware als bloße Produktbezeichnung zu verwenden (vergleiche Anlage AG 3). Die Antragstellerin hat nachvollziehbar darauf verwiesen, auf dem Karton der Bulkware sei als Produktbezeichnung gerade die Angabe „gevulde salmiakdrop“ (übersetzt: gefüllte Salmiakdrops) verwendet worden.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich die Klägerin den von den Beklagten vorgelegten Bezug von der B Holland B.V. nicht entgegen halten lassen muss. Es ist nicht dargetan, dass ein solcher Bezug mit Zustimmung oder Billigung der Klägerin erfolgt ist. Zudem wird schon nicht deutlich, dass der Vertrieb gezielt für den deutschen Markt erfolgt ist. Die Annahme der Beklagten, durch den Bezug der Bulkware sei ihr für die Bezeichnung praktisch eine Lizenz erteilt worden, ist fernliegend. Auch lag der rechtsverletzende Vertrieb in Deutschland im Risikobereich der Beklagten.
Zudem besagt der Bezug von Bulkware noch nicht, dass die Angaben „A“ und „A1“ als Gattungsangaben und nicht als Markenangaben zu verstehen sind, insbesondere, wenn für beide Bezeichnungen Markenangaben bestehen.
Nur in einem Fall hat die Klägerin eingeräumt, Bulkware vertrieben zu haben, wobei der Empfänger verpflichtet gewesen sei, auf die Markenrechte der Klägerin hinzuweisen.
c.
Die angegriffene Bezeichnung der Antragsgegnerinnen stellt eine markenmäßige Nutzung dar.
Der Bindungswirkung des Gerichts an die Markeneintragung würde nicht entgegenstehen, wenn in der konkreten Verwendungsform eine markenmäßige Benutzung durch den Verletzer zu verneinen wäre (BGH GRUR 2007, 780 – Pralinenform; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14, Rn. 24, jeweils mit weiteren Nachweisen). Die Bindung an die Markeneintragung besagt nicht zugleich, dass jede Verwendung der Bezeichnung durch Dritte stets markenmäßig erfolgt.
Die Antragsgegnerinnen nehmen für sich in Anspruch, die Bezeichnung „A“ nicht markenmäßig zu verwenden. Sie sehen in der konkreten Verwendungsform der Bezeichnung „A“ keine Markenangabe, sondern nur eine Produktbezeichnung.
Die Positionierung unter der Dachmarke „E-Sweets“ spricht nicht gegen eine markenmäßige Verwendung. Der Verkehr ist an die Verwendung verschiedener Marken auch auf einer Verpackung gewöhnt.
Der Einwand, A sei beschreibend gemäß Art 4 Richtlinie EU 2015/2436, ist für die Entscheidung nicht zugrunde zu legen.
Die von den Beklagten zitierte Regelung in Art. 4 Abs. 1 c) bringt hierzu keinen Aufschluss:
(1) Folgende Zeichen oder Marken sind von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragung der Nichtigerklärung:
…
c) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können…
Die Regelung entspricht § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, besagt aber nicht, ob gerade hier ein Fall einer Beschaffenheitsangabe vorliegt.
Maßgeblich ist daher, ob dem Vortrag der Antragsgegnerinnen zu folgen ist, bei „A“ handele es sich um eine bloße Produktbezeichnung, die als solche von den angesprochenen Verkehrskreisen auch erkannt werde. Den Antragsgegnerinnen ist es nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass die Bezeichnung „A“ im Verkehr von den Verbrauchern als bloße Produktbezeichnung verstanden wird.
Bezogen auf die Anlagen AG1 und AG2 sind die unter den Marken „G“ und „W“ vertriebenen Produkte unmittelbar der Antragstellerin zuzuordnen. Diese Angebote belegen in der Recherche zudem die ersten Plätze. Bezogen auf das Produkt „A2“ ist bei dem Produkt nicht die Bezeichnung A, sondern die niederländische Bezeichnung „A1“ verwendet worden. Ob in den Niederlanden diese Angabe als Produktbezeichnung verstanden wird, ist jedoch für die Beurteilung in der Bundesrepublik Deutschland bezogen auf eine deutsche Marke unerheblich. Um die Bezeichnung „A1“ geht es hier nicht. Insoweit – nicht entscheidungserheblich - ist zwischenzeitlich im Übrigen ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor der Kammer anhängig (LG Köln 81 O 50/16).
Bezogen auf den Vertreiber „X“ hat die Antragstellerin vorgetragen, dass eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben worden ist.
Das Angebot von „H“ ist in der Prüfung der Rechtsverfolgung.
Bezogen auf „T-A“ verweist die Antragstellerin auf eine gewährte einfache Lizenz an die Katjes Fassin GmbH.
Soweit die Firma F Lebensmittelproduktion KG berechtigt ist, Bulkware in Beutel abzufüllen, beruht dies auf einer entsprechenden Abrede mit der Antragstellerin, wobei der Zusatz „A ist eine eingetragene Marke der B Deutschland GmbH“ gerade den markenmäßigen Bezug zur Antragstellerin verstärkt.
Soweit die Beklagten auf das Anlagenkonvolut B2 abstellen, finden sich dort Angaben wie Lakritz-Kreide, Lakritz Tafel-Kreide, schwarze A, Kreidemix, Minz-Kreide, Kreide für Wölfe, Tafel Kreide, Kreide Lakritz, Kreidestäbchen, Schulmeister-Kreide neben dem Begriff A. Hieraus ist nicht zu schließen, dass die Fachkreise den Begriff A einheitlich oder überwiegend im Sinne einer Produktbezeichnung verstehen.
Bei den in der mündlichen Verhandlung von den Antragsgegnerinnen vorgelegten weiteren Produkten spricht die Anzahl der Produkte zwar auf den ersten Blick für die Annahme der Antragsgegnerinnen, es handele sich bei „A“ um eine bloße Produktbezeichnung.
Abgesehen davon, dass der Antragstellerin aufgrund der Vorlage dieser weiteren Produkte erst in der mündlichen Verhandlung eine fundierte und überprüfte Erwiderung nicht mehr möglich war, hat die Antragstellerin zu den jeweiligen Produkten in der mündlichen Verhandlung soweit möglich vorgetragen, nämlich dass zum einen eine Anzahl der Produkte noch nicht bekannt sei (FEIN & LECKER; Naschig.de; Nordsee Bär; Lecker-Lakritz.de; Lakritz & Co.; Wilhelm Müller GmbH & Co. KG) und andere Produkte bereits in der Rechtsverfolgung befindlich sind (My-Suesswaren; Bärenland; Gummibärchenladen; Bonbonmann.de).
Für die Annahme, es würden im maßgeblichen Umfang am Markt Produkte mit der Bezeichnung „A“ vertrieben, so dass die Bezeichnung als Produktbezeichnung wahrgenommen werde, kommt es aber nicht auf die Anzahl der Anbieter an, sondern auf die Dauer der Verwendung, der Marktdurchdringung und der darauf beruhenden Wahrnehmung der Verbraucher. Dazu hätten die Antragsgegnerinnen nach Dauer des Vertriebs der angegebenen Produkte, den erzielten Umsätzen und der Bekanntheit der Konkurrenzprodukte (Umfang der Werbung, Ladenpräsenz) näher vortragen müssen, was indes nicht geschehen ist. Daher kann auf Grundlage der im Termin überreichten Unterlagen nicht beurteilt werden, ob die von den Antragsgegnerinnen angeführten Produkte überhaupt in relevantem Umfang am Markt bekannt sind. Erst recht kann daraus nicht gefolgert werden, dass die Markenbezeichnung aus Sicht der Verbraucher zu einer bloßen Produktbezeichnung geworden ist. Würde man nur auf die Anzahl der Konkurrenzprodukte abstellen, müsste der Markeninhaber bei einem gleichzeitigen Auftreten einer Vielzahl von Nachahmern befürchten, sein Markenrecht nicht mehr durchsetzen zu können. Der zeitlichen Marktpräsenz von Mitbewerbern kommt angesichts der Markeninhaberschaft der Antragstellerin seit über 30 Jahren besondere Bedeutung zu.
Der Einwand der Beklagten, es werde zu Unrecht nur auf die Sicht der Verbraucher abgestellt und nicht – gleichberechtigt – auf die Sicht der Fachkreise, wird nicht geteilt. Dies gilt insbesondere für die Annahme, wenn bei den Verbrauchern keine Vorstellung als Beschaffenheitsbezeichnung bestehe, sei das unmaßgeblich, wenn in den Fachkreisen das richtige Verständnis der Bezeichnung festzustellen sei. Diese Auffassung findet in den zitierten Entscheidungen EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor – und 2010, 534 – Pranahaus - keine Grundlage. Selbst wenn man dieses Verständnis aber zugrunde legt, kann für die Entscheidung gerade nicht zugrunde gelegt werden, dass „A“ in Fachkreisen als Beschaffenheitsangabe oder Bezeichnung einer Produktgattung gilt.
d.
Schließlich berufen sich die Antragsgegnerinnen ohne Erfolg auf § 23 MarkenG. Auch hier könnte die Antragstellerin eine Benutzung der Bezeichnung nur dann nicht verhindern, wenn es sich um eine Produktbezeichnung im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG handelt, auf die die Antragsgegnerinnen für den Vertrieb der Waren angewiesen sind. Davon kann jedoch gerade nicht ausgegangen werden (s.o. lit. c).
Richtig an der Urteilskritik der Beklagten ist der Hinweis, dass § 23 Nr. 2 MarkenG nicht schon dann ausscheidet, wenn die Benutzung der Bezeichnung nicht notwendig ist. Dies ist Tatbestandsmerkmal von § 23 Nr. 3 MarkenG. Das ändert aber nichts daran, dass § 23 Nr. 2 MarkenG nur auf Beschaffenheitsangaben anzuwenden ist. Wie dargelegt, handelt es sich – anders als es die Beklagten sehen – hier nicht um eine Beschaffenheitsangabe.
Es kommt zudem auf das Freihaltebedürfnis im Rahmen des § 23 Nr. 2 MarkenG an. Dafür ist nicht erforderlich, dass die Beklagten auf die Produktbezeichnung angewiesen sind. Allerdings mindert es das Freihaltebedürfnis, wenn andere Produktbezeichnungen vorliegen, die unschwer verwendet werden können. Das ist im vorliegenden Fall gegeben, wie sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Anlagenkonvolut B2 unmittelbar ergibt.
e.
Sowohl hinsichtlich der verwendeten Produkte als auch hinsichtlich der Bezeichnung besteht Identität.
f.
Ausgehend von Waren- und Zeichenidentität besteht eine erhebliche Verwechslungsgefahr betreffend die Markennutzung, selbst wenn - wie hier -von einer nur kennzeichnungsschwachen Marke auszugehen ist. Die Kennzeichnungsschwäche wird durch die Waren- und Zeichenidentität ausgeglichen. Der Verbraucher unterliegt der Gefahr, irrig von einer wirtschaftlichen Verbindung der Beteiligten auszugehen oder einer fehlerhaften Herkunftsvorstellung zu unterliegen.
g.
Die Passivlegitimation der Antragsgegnerin zu 2 wird nicht in Abrede gestellt.
Auch die Passivlegitimation der Antragsgegnerin zu 1 ist anzunehmen. Die Antragsgegnerin zu 1 betreibt die Internetseite www.anonym.de, auf die von der Domain www.E.de weitergeleitet wird. Auf der von der Antragsgegnerin zu 1 verantworteten Website findet sich die rechtsverletzende Markenverwendung wie in der einstweiligen Verfügung eingelichtet sowie das Produktangebot der Antragsgegnerin zu 2. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin zu 1 und die Antragsgegnerin zu 2 personenidentisch geführt werden und dass sich die Antragsgegnerin zu 1 – unwidersprochen – als Muttergesellschaft der Antragsgegnerin zu 2 bezeichnet. Daraus folgt, dass die Antragsgegnerin zu 1 bei dem markenverletzenden Verhalten mit der Antragsgegnerin zu 2 zusammenwirkt. Die Antragsgegnerin zu 1 ist folglich neben der Antragsgegnerin zu 2 für den verschuldensunabhängigen Unterlassungsanspruch haftbar.
Die Passivlegitimation steht in diesem Verfahren nicht mehr in Streit.
Auch die Annexansprüche sind begründet.
Gegen die Annexansprüche - Auskunft und Schadensersatz - wenden die Beklagten ein, sie hätten schuldlos gehandelt aufgrund des Bezuges der Ware, so wie in Anlage B 10 wiedergegeben. Verschulden bedeutet Vorsatz oder Fahrlässigkeit, wobei die Rechtsprechung gerade im Bereich des Markenschutzes und allgemein des gewerblichen Rechtsschutzes strenge Anforderungen stellt (vergleiche Ingerl/Rohnke, MarkenG, vor §§ 14-19d, Rn. 219 f.). Gefordert wird unter anderem die Ausnutzung einer Recherchemöglichkeit. Dass die Beklagten, die die Bezeichnung zum Gegenstand des Verpackungsaufdrucks gemacht haben, keinen Rechercheversuch unternommen haben, bei dem die Markenverletzung aufgefallen wäre, ist als fahrlässig zu bewerten. Erst recht wäre das Vorgehen fahrlässig, wenn sie trotz Kenntnis nach einer Markenrecherche im Vertrauen auf ihre Rechtsauffassung die Bezeichnung verwendet hätten.
Soweit sich die Beklagten hinsichtlich der Auskunftserteilung auf einen Wirtschaftsprüfervorbehalt berufen, ist dem nicht zu folgen. Der Wirtschaftsprüfervorbehalt führt dazu, dass sie die Auskunft nicht unmittelbar der Klägerin erteilen, sondern zur Wahrung ihrer geschäftlichen Belange einem Wirtschaftsprüfer, der sodann die Klägerin anonymisiert informiert. Dieser Wirtschaftsprüfervorbehalt ist aber lediglich ausnahmsweise geboten (Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 19, Rz. 43). Angesprochen sind hierbei insbesondere die Fälle der Drittauskunft gemäß § 19 Abs. 2 MarkenG, nicht wie hier die Ansprüche gegen die Markenverletzer. Auch inhaltlich sind vorrangige Belange der Beklagten nicht erkennbar. Die Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen soll die Klägerin in die Lage versetzen, diesen Beteiligten gegenüber auf die Markenverletzung hinzuweisen und gegebenenfalls den Warenrückruf zu kontrollieren. Die übrigen, mit der Auskunft verlangten Angaben, sind erforderlich, um das Ausmaß der Rechtsverletzung zu beurteilen bzw. einen möglichen Schadensersatzanspruch vorzubereiten.
Der Vernichtungs- und Rückrufanspruch gemäß § 18 MarkenG besteht nur teilweise. Was den Rückruf und die Entfernung aus den Vertriebswegen anbetrifft, ist der Anspruch gegeben, um die eingetretene Rechtsverletzung zu beseitigen.
Dagegen ist der Vernichtungsanspruch unverhältnismäßig und daher zu weitgehend, soweit die Möglichkeit besteht, dass durch eine dauerhafte Umetikettierung (vergleiche Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 18, Rz. 23) die beanstandete Bezeichnung unsichtbar gemacht wird.
Der Anspruch auf Abmahnkosten folgt aus §§ 14 Abs. 6 MarkenG. Der Ansatz einer anrechnungsfähigen 0,65-Geschäftsgebühr bei einem Gegenstandswert von 100.000 € ist nicht zu beanstanden.
Der Schadensersatzfeststellungsanspruch folgt aus §§ 256 ZPO, 14 Abs. 6 MarkenG.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Streitwert: 150.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 50, 54 MarkenG
§§ 14 Abs. 6 MarkenG
§§ 256 ZPO, 14 Abs. 6 MarkenG
§ 30 MarkenG
§ 25 MarkenG
§ 23 MarkenG
§ 18 MarkenG
§ 709 ZPO
§ 23 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG
§ 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 23 Nr. 3 MarkenG
§ 19 Abs. 2 MarkenG
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 235
GRUR 2009, 672
GRUR 2007, 780
GRUR 2004, 674
81 O 36/16
84 O 46/15
81 O 50/16