Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-06, Aktenzeichen 33 K 4601/09.PVB
ECLI: ECLI:DE:VGK:2009:1106.33K4601.09PVB.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1. absolvierte seit 28. August 2006 am Standort Mainz der Bundesnetzagentur eine Ausbildung zur Fachangestellten für Bürokommunikation, die sie durch Bestehen der Abschlussprüfung am 08. Juli 2009 mit der Note "gut" beendete. Sie ist seit März 2008 Mitglied der Gesamtjugend- und Auszubildendenvertretung bei der Bundesnetzagentur. Mit Schreiben vom 04. Juni 2009 beantragte die Beteiligte zu 1. unter Berufung auf § 9 BPersVG ihre unbefristete Weiterbeschäftigung im Anschluss an die Ausbildung. Sie schloss darüber hinaus einen auf sechs Monate befristeten Arbeitsvertrag ab (Entgeltgruppe 5 TVöD).
Die Antragstellerin hat am 20. Juli 2009 beim erkennenden Gericht durch ihre Verfahrensbevollmächtigten - mit Prozessvollmacht des Präsidenten der Bundesnetzagentur - schriftsätzlich die Auflösung des mit der Beteiligten zu 1. gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG begründeten Arbeitsverhältnisses beantragt. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Ihr sei die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1. in einem Dauerarbeitsverhältnis unter Berücksichtigung aller Umstände unzumutbar. Bei Beendigung der Ausbildung hätten keine ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplätze zu Verfügung gestanden. Deshalb habe kein Ausgebildeter dieses Ausbildungsjahrgangs in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werden können. Entsprechend einer seit Jahren gängigen Verwaltungspraxis würden allen Auszubildenden - einschließlich den Jugendvertretern - ausschließlich eine zunächst befristete Weiterbeschäftigung im unmittelbaren Anschluss an das Ausbildungsverhältnis angeboten und dann praktiziert. Nach Ablauf der befristeten Weiterbeschäftigung erhielten die befristet Übernommenen einen unbefristeten Arbeitsvertrag im Rahmen der vorhandenen haushaltsmäßigen Möglichkeiten entsprechend dem Prinzip der Bestenauslese. Durch diese Verfahrensweise werde eine diskriminierungsfreie Behandlung in Bezug auf § 9 BPersVG ermöglicht. Entscheidungen im Rahmen der Stellendispositionen unterlägen im Hinblick auf § 9 BPersVG lediglich einer Missbrauchskontrolle. Ein Missbrauch scheide offenkundig aus, weil die Bundesnetzagentur keinen Ausbildungsabsolventen im Jahre 2009 unmittelbar in ein unbefristetes Dauerarbeitsverhältnis übernommen habe. Ausbildungsadäquate, auf Dauer angelegte und gesicherte Arbeitsplätze stünden auch in 2009 für alle Ausbildungsabsolventen nicht zur Verfügung. Diese Praxis sei ober- und höchstrichterlich gebilligt (OVG Lüneburg, Beschluss vom 07. Mai 2009 - 17 LP 29/07, BVerwG, Beschluss vom 12. Oktober 2009 - 6 PB 28/09 -). Auch im Fall des von den Beteiligten angeführten Herrn L. habe kein Dauerarbeitsplatz zur Verfügung gestanden: er sei nach seiner Ausbildung lediglich befristet übernommen worden. Diesen bisherigen Dienstposten habe er nach der mit Zustimmung des Beteiligten zu 3. zum 21.08.2009 verfügten Wegfalls der Befristung weiter wahrgenommen. Bei Abschluss der Ausbildung der Beteiligten zu 1. habe kein ausbildungsadäquater freier Dauerarbeitsplatz zur Verfügung gestanden.
Die Antragstellerin beantragt,
das gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses begründete Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 1. gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG aufzulösen.
Die Beteiligte zu 1. beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie trägt im Wesentlichen vor: Ihre Weiterbeschäftigung sei der Antragstellerin zumutbar. Im Geschäftsbereich der Bundesnetzagentur seien bei Abschluss ihrer Ausbildung besetzbare Dauerarbeitsplätze vorhanden, wie die vom Referat Z 12 erstellte Liste der "Übernahmen in unbefristete Arbeitsverhältnisse im mittleren Dienst 2009" vom 18. Dezember 2008 , insbesondere der Fall des Herrn L., zeige. Ferner sei der Mitarbeiterdienstposten Z 26/1d (Mainz) besetzbar gewesen.
Die Beteiligten zu 2. und 3. beantragen ebenfalls jeweils,
Sie unterstützen das Begehren der Beteiligten zu 1. und vertiefen deren Sachvortrag: Trotz bestehender k.w.-Vermerke im mittleren Dienst, sei der Bundesnetzagentur durch Haushaltsvermerke gestattet, jede zweite freiwerdende Stelle im mittleren Dienst - im Wege von Einstellungen - wieder zu besetzen. Auswahlverfahren nach erfolgreicher Ausbildung fänden nur temporär statt und möglicherweise nicht in einem Zeitraum, der die Möglichkeit eines Übernahmeverlangens berücksichtige. Diese Praxis biete Manipulationsmöglichkeiten und werde dem Schutzzweck des § 9 BPersVG nicht gerecht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der fristgerecht mit Prozessvollmacht des Präsidenten der Bundesnetzagentur als Handlungsbefugter der Arbeitgeberin gestellte Auflösungsantrag ist nicht begründet.
Gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG kann der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht beantragen, das bereits nach den Absätzen 2 oder 3 begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Diese Vorschrift ist im Zusammenhang mit § 9 Abs. 1 und insbesondere Abs. 2 BPersVG zu sehen. Nach § 9 Abs. 1 BPersVG hat der Arbeitgeber, falls er beabsichtigt, einen (u. a.) in einem Berufsausbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz stehenden Beschäftigten (Auszubildenden), der - wie hier die Beteiligte zu 1. - Mitglied einer Gesamtjugend- und Auszubildendenvertretung ist, nach erfolgreicher Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zu übernehmen, dies drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses dem Auszubildenden schriftlich mitzuteilen. Dass eine solche Mitteilung hier erfolgt ist, ist nicht aktenkundig. Verlangt das Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenvertretung innerhalb von drei Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses - wie hier die Beteiligte zu 1. mit Schreiben vom 04. Juni 2009 - seine Weiterbeschäftigung, dann wird gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet.
Das danach begründete Arbeitsverhältnis ist jedoch aufzulösen, wenn im Sinne des § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG "Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann". Unverzichtbare Voraussetzung dafür, dass der Arbeitgeber seiner Weiterbeschäftigungspflicht nachkommen kann, ist, dass entsprechende Arbeitsplätze zur Verfügung stehen und keine gesetzlichen und persönlichen Hindernisse bestehen, die die Weiterbeschäftigung unzumutbar erscheinen lassen. Dabei ist die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers an das Vorhandensein einer freien Planstelle nicht notwendig gebunden; entscheidend ist vielmehr, ob bei Abschluss der Berufsausbildung im Bereich der Ausbildungsdienststelle ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und gesicherter Arbeitsplatz zur Verfügung steht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 01. November 2005 - 6 P 3.05 - , Personalrat 2006, 382, 383 ff). Bei einem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung - wie im vorliegenden Fall - entfällt die Beschränkung auf die Ausbildungsdienststelle; bei diesem Personenkreis kommt es darauf an, dass ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz in irgendeiner Dienststelle im Geschäftsbereich der übergeordneten Dienststelle besetzbar vorhanden ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 2009 - 6 P 1.08 - , ZfPR online 4/2009, 2 ff).
Nach diesen Grundsätzen ist der Antragstellerin die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1. zumutbar, weil für sie bei Abschluss ihrer Ausbildung (08. Juli 2009) trotz der schriftsätzlich geschilderten organisatorischen Entscheidung, allen Auszubildenden (einschließlich der Jugendvertreter) nach erfolgreichem Abschluss ihrer Ausbildung lediglich ein - derzeit auf sechs Monate - befristetes Arbeitsverhältnis anzubieten, in der Bundesnetzagentur ein besetzbarer, der Ausbildung der Beteiligten zu 1. entsprechender und auf Dauer angelegter Arbeitsplatz zur Verfügung stand. Dabei handelt es sich um einen Dauerarbeitsplatz, der später Herrn L. durch Entfristung seines bis zum 20. August 2009 befristeten Arbeitsverhältnisses übertragen worden ist. Dies ergibt sich für die Fachkammer aus dem Ergebnis der im Anhörungstermin erfolgten Befragung des mit der Stellensituation im Bereich der Bundesnetzagentur vertrauten Oberregierungsrats B. und dessen erläuternden Angaben sowie der vom Referat Z 12 erstellten Liste vom 18. Dezember 2008 betr. "Übernahmen in unbefristete Arbeitsverhältnisse im mittleren Dienst 2009".
Nach Angaben des Oberregierungsrats B. waren bei Abschluss der Ausbildung der Beteiligten zu 1. etwa 30 unbesetzte Arbeitsplätze vorhanden, für die allerdings keine Finanzierungsmittel vorhanden waren und die damit auch nicht besetzbar waren. Lediglich 1,5 Dienstposten seien finanzierbar gewesen. Aus dem Umstand, dass nach der Liste des Referats Z 12 vom 18. Dezember 2008 das Arbeitsverhältnis des früheren Ersatzmitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung L. letztmalig bis zum 20. August 2009 verlängert werden sollte, L. dennoch durch Wegfall der Befristung in ein Dauerarbeitsverhältnis übernommen wurde, ergibt sich zur Überzeugung der Fachkammer, dass der jedenfalls vor Abschluss der Ausbildung der Beteiligten zu 1. bereits durch Finanzierung gesicherte Dauerarbeitsplatz bereitgestellt und für Herrn L. vorgehalten worden ist, zumal eine nachträgliche Bereitstellung weiterer Haushaltsmittel für Personalmaßnahmen nicht in Rede stand. Damit war für die Besetzung dieser offenkundig ausbildungsadäquaten Stelle die Beteiligte zu 1. nicht nur wegen des sich aus § 9 BPersVG ergebenden Schutzzweckes, sondern auch unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes zu berücksichtigen. Die Beteiligte zu 1. hat nämlich ihre Ausbildung mit der Prüfungsnote "gut" abgeschlossen hat, während Herr L. - wie der Fachkammer aus dem Verfahren 33 K 3596/07.PVB bekannt ist - die Abschlussprüfung am 20. August 2007 lediglich mit der Note "befriedigend" (73,5 Punkte) bestanden hatte.
Zwar hat die Bundesnetzagentur die Herrn L. übertragene Stelle aus mehrfachen Gründen als für die Beteiligte zu 1. (und weitere Jugendvertreter) nicht verfügbar angesehen. Dieser Wertung vermag die Fachkammer aber im vorliegenden Fall nicht zu folgen. Sie verkennt dabei nicht, dass die Bundesnetzagentur mit ihrer organisatorische Entscheidung, allen erfolgreich Ausgebildeten keinen Dauerarbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, sondern diese lediglich in befristete Arbeitsverhältnisse zu übernehmen, das Anliegen verfolgt, durch wiederholt befristete Arbeitsverhältnisse in der Hoffnung auf eine zukünftig bessere Finanzmittelzuweisung auf lange Sicht möglichst viele bei ihr Ausgebildete in ein Dauerarbeitsverhältnis zu übernehmen. Diese - ein grundsätzlich lobenswertes Ziel verfolgende - Praxis vermag jedoch die gesetzliche Regelung des § 9 BPersVG nicht zu verdrängen. Daraus ergibt sich als Konsequenz: Wenn - wie hier -tatsächlich ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz beim Abschluss der Ausbildung oder im vorangehenden Dreimonatszeitraum ohne spezielles Anforderungsprofil zur Verfügung gestellt war, greift der Schutzzweck des § 9 BPersVG. In diesem Fall ist nämlich die der ersten Entscheidungsebene zugeordnete, nur der Missbrauchskontrolle unterliegende Frage der Bereitstellung eines Dauerarbeitsplatzes bereits positiv beantwortet und es geht nur noch um die der zweiten Entscheidungsebene zugeordnete Besetzungsentscheidung, bei der der in § 9 BPersVG normierte Diskriminierungsschutz selbst dann voll zum Tragen kommt, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Arbeitgeber den Betroffenen nicht wegen seiner Tätigkeit in der Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 01. November 2005, a.a.O., S. 386).
Die Berücksichtigung eines vorhandenen Dauerarbeitsplatzes zugunsten der Beteiligten zu 1. scheitert auch entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht daran, dass dieser erst nach Beendigung der Ausbildung der Beteiligten zu 1., nämlich mit Entfristung des bis zum 20. August 2009 befristeten Arbeitsverhältnisses dem Beschäftigten L. übertragen wurde. Entscheidend ist vielmehr, dass er bereits vor Ausbildungsabschluss der Beteiligten zu 1. bereit gestellt war, wenn auch mit der Absicht, ihn später mit Herrn L. zu besetzen.
Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 1 und insbesondere Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 1 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 17 LP 29/07
6 PB 28/09
6 P 3.05
6 P 1.08
33 K 3596/07