Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-12-30, Aktenzeichen I-24 U 109/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1230.I24U109.10.00

Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Be-schlussverfahren zurückzuweisen.
2. Die Beklagten erhalten Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist von z w e i W o c h e n schriftsätzlich Stellung zu nehmen.
3. Der für den 08. Februar 2011 geplante Senatstermin entfällt.

Tatbestand:
Das Rechtsmittel hat keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Beklagten (gewerbliche Mieter) im Ergebnis zu Recht zur Zahlung von 18.373,60 EUR, nämlich der Ladenmieten für die Monate September bis Dezember 2009 in Höhe von insgesamt 18.278,40 EUR (4 Mon x 4.569,60 €/Mon) und der Stellplatzmieten für die Monate September und Oktober 2009 in Höhe von insgesamt 95,20 EUR (2 Mon x 47,60 €/Mon) zzgl. Zinsen und vorgerichtliche Rechtverfolgungskosten verurteilt. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine den Beklagten günstigere Entscheidung.
1. Ohne Erfolg nehmen die Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des bis zum 31. Januar 2012 befristeten Mietvertrags für sich in Anspruch. Der Fortbestand des Agenturverhältnisses zu dem Festnetzbetreiber "Arcor", der im Spätsommer des Jahres 2009 nach Übernahme durch den Mobilfunkbetreiber "Vodafone" (künftig: Übernehmer) vom Markt verschwunden ist, war nicht Geschäftsgrundlage des gewerblichen Mietverhältnisses. In diesem Zusammenhang kommt es weder darauf an, ob der in demselben Geschäftshaus niedergelassene Mobilfunkbetreiber "E-plus" (künftig: Konkurrent) bereit war, auf den ihm auf dem Mobilfunksektor im Verhältnis zu den Beklagten vertraglich zugesicherten Konkurrenzschutz zu verzichten noch darauf, ob der Übernehmer überhaupt bereit gewesen ist, mit den Beklagten einen Agenturvertrag zu schließen oder nicht.
Den Beklagten ist es versagt, sich zur Lösung vom Vertragsverhältnis auf das seit dem 1. Januar 2002 gesetzlich geregelte Institut von der Störung der Geschäftsgrundlage zu berufen. Dieses schon lange vor dem Inkrafttreten des § 313 BGB von Rechtslehre und höchstrichterlicher Rechtsprechung entwickelte Rechtsinstitut ist weder dafür bestimmt noch dazu geeignet, gesetzliche oder vertragliche Risikosphären einseitig zu Lasten einer Partei zu verändern (vgl. BGHZ 74, 370, 373; BGH NJW 1981, 2405 und 2000, 1714; NJW-RR 2000, 1535 zum früheren Rechtszustand; Senat OLGR Düsseldorf 2006, 103 zu § 313 BGB). Gemäß § 537 BGB tragen der Vermieter das Vermietungs-, der Mieter das Verwendungsrisiko. Bei dieser Risikoverteilung muss es bleiben (BGH NJW 2000, 1417; NJW-RR 2000, 1535; OLGR Düsseldorf 2005, 79 jew. zum früheren Recht und Senat aaO). Zu dem vom Mieter zu tragenden Verwendungsrisiko gehört auch, dass seine Bezugs- und Absatzwege erhalten bleiben, so dass weder die Kenntnis der Klägerin von der Bindung der Beklagten an den Festnetzbetreiber noch der zu Lasten der Beklagten vereinbarte Konkurrenzschutz an der Risikoverteilung etwas zu ändern vermögen.
2. Im Übrigen übersehen die Beklagten, dass das von ihnen übernommene Verwendungsrisiko durch § 540 Abs. 1 S. 2 BGB in Verbindung mit § 11 Nr. 6 MV (Recht zur außerordentlichen Kündigung mit gesetzlicher Frist bei grundloser Verweigerung der Zustimmung zur Untervermietung) erheblich gemindert ist. Das beim Mieter verbleibende und im Streitfall verwirklichte Risiko, keinen geeigneten Untermieter oder Mietnachfolger zu finden, ist nicht unangemessen und rechtfertigt weder die Anpassung der Vertragsbedingungen noch eine außerordentliche Kündigung (Senat OLGR Düsseldorf 1992, 100 und 2006, 103; OLG Naumburg WuM 2002, 537 = OLGR Naumburg 2002, 529).

Entscheidungsgründe:
Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).
III.
Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich
privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (vgl. z. B. Senat VersR 2010, 1031 m. w. Nachw. [juris Tz 16]).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 313 BGB
§ 537 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 11 Nr. 6 MV
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 74, 370, 373
NJW 1981, 2405
NJW-RR 2000, 1535
NJW 2000, 1417
VersR 2010, 1031
4 Mon x 4.56