Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2023-01-20, Aktenzeichen 7 Ws 297/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0120.7WS297.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.Das erstinstanzliche Aktenzeichen wird aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgeteilt.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss der 7. kleinen Strafkammer des Landgerichts Kassel vom 24. November 2022 wird mit der Maßgabe verworfen, dass die in dem angefochtenen Beschluss getroffene Kostenentscheidung ersatzlos entfällt.
Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Stadt1 - Schöffengericht - verurteilte den Angeklagten durch Urteil vom 22. November 2021 (Az. ...) wegen Betruges in 36 Fällen unter Einbeziehung der durch Urteil des Amtsgerichts Stadt1 vom 14.10.2020 (Az. ...) verhängten Strafen und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten sowie darüber hinaus zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten. Zugleich wurde eine Einziehungsentscheidung getroffen.
Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Berufung eingelegt. Eine ursprünglich auf den 23. Mai 2022 anberaumte Berufungshauptverhandlung vor dem Landgericht Kassel wurde aufgrund einer Erkrankung des Verurteilten verlegt. Zu der sodann für den 22. September 2022 anberaumten Berufungshauptverhandlung ist der ordnungsgemäß geladene und über die Folgen seines Ausbleibens zum Hauptverhandlungstermin belehrte Angeklagte ohne Angabe von Gründen nicht erschienen. Der für ihn erschienene Anwalt hatte keine Vertretungsvollmacht. Die Kammer hat daraufhin die Berufung des Angeklagten durch Urteil vom 22. September 2022 (Az. ...) gemäß § 329 Abs. 1 S. 1 StPO verworfen.
Mit Schreiben vom 26. September 2022 teilte der Verteidiger des Angeklagten mit, dass der Verurteilte unverschuldet aufgrund einer Magen- und Darminfektion an der Terminswahrnehmung verhindert gewesen sei. Dem Schreiben beigefügt war eine Wegeunfähigkeitsbescheinigung des Ärztehauses Straße1 in Stadt1 vom 22. September 2022, auf welche Bezug genommen wird (Bl. 63, Bd. II d. A.).
Das Verwerfungsurteil wurde dem Verteidiger am 5. Oktober 2022 zugestellt.
Mit Schreiben vom 6. Oktober 2022, eingegangen bei Gericht am selben Tag, beantragte der Verteidiger, dem Angeklagten Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren und die Berufungshauptverhandlung erneut durchzuführen. Für den Fall der Verwerfung des Antrags auf Wiedereinsetzung legte er zugleich Revision ein. Zur Begründung berief er sich darauf, dass der Angeklagte aufgrund einer Magen- und Darmerkrankung nicht wegefähig gewesen sei. Zur Glaubhaftmachung war das Attest vom 22. September 2022 beigefügt.
Das Landgericht Kassel hat durch Beschluss der 7. kleinen Strafkammer vom 24. November 2022 den Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungshauptverhandlung am 22. September 2022 kostenpflichtig verworfen.
Gegen den dem Verteidiger des Angeklagten am 28. November 2022 zugestellten Verwerfungsbeschluss wendet sich der Angeklagte mit der sofortigen Beschwerde vom 28. November 2022, welche am selben Tag bei Gericht einging.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 329 Abs. 7, 45 Abs. 1 StPO zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung zu Recht verworfen. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung in der Sache.
Die Voraussetzungen, unter denen dem Angeklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungshauptverhandlung zu gewähren ist, liegen nicht vor.
Gemäß § 329 Abs. 7 StPO kann der Angeklagte binnen einer Woche nach Zustellung des Urteils die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter den in den §§ 44, 45 StPO bezeichneten Voraussetzungen beanspruchen. Danach ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungshauptverhandlung zu gewähren, wenn der Angeklagte ohne Verschulden verhindert war, in der Berufungsverhandlung anwesend zu sein. Die Tatsachen zur Begründung dieses Antrages sind darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 45 Abs. 2 S. 1 StPO). Hierzu ist ein Sachverhalt vorzutragen, der ein der Wiedereinsetzung entgegenstehendes Verschulden des Antragstellers ausschließt. Erforderlich ist eine genaue Darstellung der Tatsachen, die für die Frage bedeutsam sind, wie und gegebenenfalls durch welche Umstände es zu der Versäumung der Hauptverhandlung gekommen ist (vgl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 169; KK-Paul StPO, 9. Aufl., § 329 Rn 23).
Beruht das Ausbleiben auf einer Beeinträchtigung der Gesundheit, die zu einer Reise- oder Verhandlungsunfähigkeit geführt haben soll, hat der Antragsteller die hierfür maßgeblichen Tatsachen mit seinem Antrag so vollständig und umfassend mitzuteilen und glaubhaft zu machen, dass das Gericht allein aufgrund dieser Ausführungen beurteilen kann, ob dem Antragsteller ein Erscheinen in der Hauptverhandlung zumutbar war oder nicht (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 2. November 2009 - 3 Ws 624/09 = BeckRS 2010, 2528). Eine Erkrankung entschuldigt nur, wenn sie nach ihrer Art und ihren Auswirkungen, insbesondere nach dem Umfang der von ihr ausgehenden körperlichen und geistigen Beeinträchtigungen eine Beteiligung an der Hauptverhandlung unzumutbar macht (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 6. Februar 2007 - 2 Ws 99/07, zitiert nach juris). Eine Entschuldigung ist dann genügend, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Angeklagten einerseits und seine Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund triftig erscheinen lassen, d.h. wenn dem Angeklagten unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen billigerweise nicht zumutbar war und ihm infolgedessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden kann (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 23. Mai 2006 - 1 Ws 14/06, zitiert nach juris).
Die Tatsachen, die die Wiedereinsetzung begründen, müssen innerhalb der Antragsfrist dem Gericht zur Kenntnis gebracht werden; danach können sie nur noch ergänzt und verdeutlicht werden (vgl. KK-StPO/Schneider-Glockzin, 9. Aufl. 2023, § 45 Rn 8). Lediglich die Glaubhaftmachung kann nach dem Wortlaut des § 45 Abs. 2 StPO noch im Beschwerderechtszug nachgeholt werden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt StPO, 65. Aufl., § 45 Rn 7). Fristgemäß vorgebrachte Tatsachen können daher auch noch im Beschwerdeverfahren ergänzt, vertieft oder verdeutlicht werden. Anders als bei der Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO trifft das Gericht im Wiedereinsetzungsverfahren jedoch keine Aufklärungspflicht, wenn es Anlass hat anzunehmen, das Ausbleiben des Angeklagten könnte entschuldigt sein. Es liegt vielmehr allein bei dem Antragsteller, die zur Entscheidung erforderlichen Tatsachen mitzuteilen (KG Berlin, Beschluss vom 2. November 2009 - 3 Ws 624/09). Das Gericht ist nicht verpflichtet, eine mangelnde Glaubhaftmachung durch Ermittlungen von Amts wegen zu ersetzen (KG Berlin, Beschluss vom 17. Januar 2000 - 5 Ws 776/99 = Beck RS 2000, 15760).
Diesen Erfordernissen genügt das Vorbringen des Angeklagten nicht. Sowohl der Vortrag, dass ihn am Ausbleiben in der Hauptverhandlung kein Verschulden trifft, als auch die Glaubhaftmachung der vorgetragenen Gründe sind nicht ausreichend.
Die vom Angeklagten eingereichte Wegeunfähigkeitsbescheinigung vom 22. September 2022 reicht zur Glaubhaftmachung eines unverschuldeten Ausbleibens in der Hauptverhandlung bereits deshalb nicht aus, da es sich nicht um ein rechtsgültiges ärztliches Attest handelt (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 16. Mai 2022 - 15 K 7677/20 = BeckRS 2022, 11978). Denn es ist nicht von einem Arzt selbst, sondern von einer dritten Person - mutmaßlich einer/s Angestellten der Arztpraxis - „im Auftrag“ unterschrieben worden. Bei einer Unterzeichnung mit „im Auftrag“ gibt der Unterzeichnende zu erkennen, dass er lediglich als Erklärungsbote auftritt. Ein Attest ist jedoch nur dann ein ärztliches Attest, wenn aus ihm hervorgeht, dass der Arzt selbst - und zwar im Regelfall durch seine Unterschrift - die Verantwortung für dessen Inhalt übernommen hat. Denn bei einem Attest handelt es sich nicht um eine Willenserklärung oder eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, sondern um eine höchstpersönliche Wissenserklärung, die der Arzt grundsätzlich selbst abzugeben hat. Ein ärztliches Attest enthält die Erklärung des Arztes, welche Feststellungen er über den gesundheitlichen Zustand des Patienten getroffen und welche Diagnose er daraufhin gestellt hat. Diese Angaben stellen mithin Auskünfte über Tatsachenfeststellungen und ärztliche Schlussfolgerungen dar. Eine solche Auskunft hat der Arzt selbst abzugeben, also zu ihrer Wirksamkeit durch seine Unterschrift zu bestätigen (VG Düsseldorf, Urteil vom 16. Mai 2022 - 15 K 7677/20 = BeckRS 2022, 11978). Daran fehlt es vorliegend.
Darüber hinaus wird die vorgelegte Wegeunfähigkeitsbescheinigung vom 22. September 2022 den oben dargestellten Anforderungen, welche an die Darlegung des Gesundheitszustandes des Angeklagten und der daraus folgenden Beeinträchtigungen zu stellen sind, nicht gerecht. Von dem Angeklagten war zu verlangen, dass er zumindest detailliert darlegt, welche konkrete Symptomatik der behaupteten Erkrankung bei ihm vorlag und ihn am Erscheinen in der Hauptverhandlung hinderte. Denn wie allgemein bei Erkrankungen üblich, variieren Charakter und Schweregrad der Symptome. Sie können unterschiedlich stark auftreten und ebenso unterschiedlich beeinträchtigen. Hierzu verhält sich die eingereichte Bescheinigung nicht. Das unverschuldete Fernbleiben von der Hauptverhandlung ließe sich daher nur dann beurteilen, wenn konkret dargelegt worden wäre, welche körperlichen Beeinträchtigungen im Einzelnen wie stark jeweils ausgeprägt am Verhandlungstag vorlagen. Daran fehlt es vorliegend. Fehlen - wie hier - solche konkreten Angaben über die Schwere der Erkrankung in einem Attest vermag das Gericht nicht festzustellen, ob der Angeklagte tatsächlich verhandlungsunfähig war (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 4. Oktober 1999 - 3 Ws 512/99 = BeckRS 1999, 16178; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11. Dezember 2000 - 1 Ws 588/00, zitiert nach juris).
Allerdings war vorliegend der Wegfall der vom Landgericht getroffenen Kostenentscheidung auszusprechen. Eine Kostenentscheidung nach § 473 Abs. 7 StPO wird nur bei Gewährung der Wiedereinsetzung getroffen, nicht aber im Falle der Ablehnung des Antrags (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2020 - 5 StR 489/20 m.w.N., zitiert nach juris), da in diesem Fall die durch den Antrag entstandenen Kosten zu den Verfahrenskosten gehören, mit denen der Angeklagte ohnehin schon belastet ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt StPO, 65. Aufl., § 473 Rn 38).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44, 45 StPO
§ 329 Abs. 1 S. 1 StPO
§ 329 Abs. 7, 45 Abs. 1 StPO
§ 329 Abs. 7 StPO
§ 45 Abs. 2 S. 1 StPO
§ 45 Abs. 2 StPO
§ 329 Abs. 1 StPO
§ 473 Abs. 7 StPO
§ 473 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 1996, 169
3 Ws 624/09
2 Ws 99/07
1 Ws 14/06
5 Ws 776/99
15 K 7677/20
3 Ws 512/99
1 Ws 588/00
5 StR 489/20