Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-04-14, Aktenzeichen 11 Verg 5/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0414.11VERG5.16.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 21.2.2016 (AZ) wird gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur endgültigen Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert.
In Erledigung des Akteneinsichtsgesuchs neigt der Senat dazu, der Antragstellerin Einsicht in die im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer seitens des Antragsgegners zur Akte gereichten Tabelle (Bl. 421 Vergabeordner) sowie die mit Schriftsatz vom 2.3.2016 überreichten Anlagen 4, 5 und 6 (Bl. 95-101 Vergabeakte) zu gewähren. Der Antragsgegner erhält bis zum 29.04.2016 Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen, insbesondere darzustellen, wieweit eine beschränkte Einsicht in diese Unterlagen vorstellbar ist.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 23.07.2015 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nr. den Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur "Beschaffung von Hardware, Software und Dienstleistungen zur Ertüchtigung von Kommunikationsstellen der Gefahrenabwehr für neue Übertragungstechnik" im Verhandlungsverfahrens mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb aus. Gegenstand der Beschaffung ist die Ausstattung und Vernetzung von Kommunikationsstellen der Gefahrenabwehr in Hessen mit softwarebasierter Kommunikationstechnik auf Basis der IP-Technik. Der Ausschreibung war eine - zwischenzeitlich aufgehobene - Ausschreibung aus dem Jahre 2012 vorausgegangen (hierzu Senat, Beschluss vom 25.3.2014 - 11 Verg 1/14).
Zu Ziffer III.2) Teilnahmebedingungen" heißt es unter III.2.1) auszugsweise: "Die nachfolgend unter III.2.2) und III.2.3) jeweils mit (M) gekennzeichneten Unterlagen stellen (...) eine Mindestanforderung an die Eignung der Unternehmen dar, die zwingend zu erfüllen sind (Mindestanforderung gemäß § 21 Abs. 2 VSVgV). Bewerber, die nicht über diese mit (M) als Mindestanforderungen gekennzeichneten und geforderten Unterlagen verfügen, oder deren eingereichte Unterlagen nicht jeweils die genannten Mindestanforderungen erfüllen, sind nicht zur Auftragsdurchführung geeignet und werden nicht zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert (§ 21 Abs. 3 S. 1 VSVgV)."
Unter dem Unterpunkt III. 2.3) "Technische und berufliche Leistungsfähigkeit, Kriterien für die technischen und beruflichen Fähigkeiten der Wirtschaftsteilnehmer (die zu deren Ausschluss führen können)" forderte der Antragsgegner gem. D1 als Mindestanforderung die "Darstellung von mindestens einer erfolgreich abgeschlossenen Referenz (Angaben zu erbrachten Leistungen) für einen in- oder ausländischen privaten oder öffentlichen Auftraggeber im Bereich privater oder öffentlicher Sicherheitsanwendungen oder Verteidigungsanwendungen (...) zum Nachweis der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Bereich der vernetzten IP-Kommunikationstechnik, die insbesondere mindestens auch jeweils die folgenden Kriterien a bis d (Mindestanforderungen, M) kumulativ erfüllen muss:
a)(...)
...
d) durchgängig IP-basierte Kommunikationstechnik, d.h. die Vermittlung und Bearbeitung der Sprachströme muss in Software ausgeführt sein (TDM basierte Telefon- und/oder Funk-Switche werden nicht anerkannt; TDM = Time DivisionMultiplex) und muss SIP (Session Initiated Protocol) nach IETF-RFC 3261 (oder gleichwertig) und ITU-T H.323V2 (oder gleichwertig) unterstützen."
Die Bieter erhielten mit den Teilnahmeunterlagen u.a. für die Beschreibung der Referenzprojekte nach D1 einen Vordruck für die "Eigenerklärung über Referenzprojekte gemäß Abschnitt III.2.3) (D1) der EU-Bekanntmachung", welcher auf Seite 7 die unter d) dargestellten Anforderungen wiedergibt. Der Vordruck enthielt zwei Spalten, wobei die linke Seite die textliche Umschreibung gemäß der Bekanntmachung unter III.2.3. enthielt und die rechte Spalte Ankreuzoptionen vorsah. Auszugsweise sah der Vordruck hinsichtlich der Ankreuzoptionen wie folgt aus:
Die Antragstellerin reichte - neben zwei weiteren Bietern - am 04.09.2015 ihren Teilnahmeantrag ein. Auf den von ihr verwendeten Vordrucken zu den Referenzprojekten befindet sich jeweils ein Kreuz in dem Kästchen "SIP" sowie "nach IETF RFC 3261" (i.F. abgekürzt als "SIP"); der weitere Bereich "und ITU-T H.323V2" (i.F. abgekürzt als "H.323") wurde nicht markiert.
Mit Schreiben vom 04.11.2015 lehnte der Antragsgegner den Teilnahmeantrag der Antragstellerin ab, da die Antragstellerin lediglich die Erfüllung des Sicherheitsprotokolls "SIP" angegeben, die ebenso als Mindestanforderung festgesetzte Unterstützung nach "H.323" jedoch nicht angekreuzt habe.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 11.11.2015 die Ablehnung ihres Teilnahmeantrags und führte aus, dass das Referenzformblatt hinsichtlich der Gliederung der Ankreuzoptionen fehlerhaft gewesen sei. Die rechte Spalte habe nicht den Anforderungen in der linken Spalte entsprochen. Der Antragsgegner habe eine "falsche" Erklärung verlangt, die von keinem Bewerber gefordert werden könne. Bei "H.323" handele es sich nicht um eine Unterkategorie von "SIP"; dies suggeriere indes der optische Aufbau des Vordrucks.
Der Antragsgegner half der Rüge gemäß Schreiben vom 27.11.2015 nicht ab. Er führte insbesondere aus, dass sich den abgegebenen Referenzen nicht entnehmen lasse, dass die im Rahmen der Projekte eingesetzten Kommunikationssysteme auch "H.323" unterstützen. Dies sei jedoch ausdrücklich gefordert gewesen. Tatsächlich hätte die Antragstellerin in Kenntnis der Anforderungen wissentlich das geforderte Kreuz nicht gesetzt. Sollten Unklarheiten bestanden haben, hätte die Möglichkeit zur Rückfrage bestanden.
Bereits mit Schreiben vom 19.11.2015 hatte die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und u.a. beantragt, dem Antragsgegner zu untersagen, das Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung zu beenden und für den Fall der fortbestehenden Beschaffungsabsicht den Antragsgegner zu verpflichten, auch den Teilnahmeantrag der Antragstellerin zu werten.
Sie vertieft ihre Ansicht, dass ein weiteres Kreuz bei der Zeile "H.323" technisch unrichtig gewesen wäre. Da es sich bei "H.323" nicht um eine Variante oder Funktionalität von "SIP" handele, sondern um ein anderes Netzprotokoll, könne auch nicht bestätigt werden, dass "H.323" "als Bestandteil von SIP" unterstützt werde. Das Formblatt sei demgemäß widersprüchlich. Bei SIP-Internetprotokollen und H.323-Protokollen handele es sich um unterschiedliche VOIP-fähige Protokollfamilien.
Zugleich verweist sie darauf, dass tatsächlich die Mindestanforderung der Unterstützung von "H.323" erfüllt gewesen sei, da ihre Kommunikationssoftware nicht nur das SIP-Protokoll, sondern auch das Protokoll "H.323" unterstütze (Bl. 9 VO). Es handele sich hierbei in technologischer Hinsicht um eine Selbstverständlichkeit. "H.323" werde jedoch allenfalls noch für die Einbindung von Altanlagen nachgefragt. Da aus den Unterlagen nicht hervorgehe, dass für die zu unterstützenden Leitstellen eine Einbindung von Anlagen mit dem Standard "H.323" erforderlich sei, behalte sie sich vor, das Vorliegen einer "untauglichen Mindestanforderung" zu rügen, wenn es keine derartigen Anlagen in den Leitstellen geben sollte.
Jedenfalls habe der Antragsgegner ihr Gelegenheit geben müssen, die fehlende Angabe nachzuholen.
Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2015 rügte die Antragstellerin - unter Bezugnahme unter anderem auf ein Privatgutachten von B -, dass mit der Forderung der Unterstützung des Internetprotokolls "H.323" eine sachlich nicht gerechtfertigte Mindestanforderung gestellt worden sei. Das Protokoll sei nicht zukunftsfähig; die Notwendigkeit, Altanlagen, die dieses Protokoll benutzten, in die Leitstellenkommunikation einzubeziehen, sei nicht ersichtlich.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer reichte die Antragstellerin Protokolle über die Ortsbesichtigungen einiger Leitstelle im Rahmen des vorausgegangenen Vergabeverfahrens zur Akte (Bl. 422-431 Vergabeordner). Der Antragsgegner überreichte zudem eine Tabelle, die technische Daten der Leitstellen betraf (Bl. 421 Vergabeordner). Diese Tabelle wurde der Antragstellerin nicht zur Einsicht überlassen. Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer begehrte die Antragstellerin erfolglos, ihr Einsicht in diese Tabelle zu gewähren. Der Antragsgegner reichte zudem mit Schriftsatz vom 18.1.2016 Erklärungen einiger Leitstellen zu den von ihnen verwendeten Protokollfamilien als Anlagen 4-6 zur Akte, welche der Antragstellerin unter Berufung auf Geheimnisschutz nicht zugänglich gemacht wurden.
Die 2. Vergabekammer des A hat mit Beschluss vom 21.1.2016 den Nachprüfungsantrag als teilweise unzulässig und teilweise unbegründet zurückgewiesen.
Der Antrag sei teilweise unzulässig, da die Antragstellerin nicht gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB die behauptete Fehlerhaftigkeit des Formblattes zu den gemäß Abschnitt III.2.3 erforderlichen Angaben unverzüglich gerügt habe. Der von der Antragstellerin gerügte Widerspruch sei mit Zugang der Teilnehmerunterlagen erkennbar gewesen; erkennbare Unklarheiten müssten seitens des fachkundigen Bewerbers geklärt werden.
Der Antrag sei zulässig, aber unbegründet, soweit die Antragstellerin sich gegen ihren Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren wende und die geforderten Angaben zur Unterstützung von "H.323" als sachfremd und unangemessen rüge. Bei der geforderten Angabe des Standards "H.323" handele es sich nicht um eine personenbezogene Eignungsanforderung, sondern um eine technische Anforderung an den Beschaffungs- bzw. Auftragsgegenstand. Anwendbar sei nicht § 21 VSVgV, sondern § 15 Abs. 2 VSVgV. Die Formatierung der eingerückten Ankreuzkästchen sei zwar unglücklich, in Zusammenhang mit der textlichen Darstellung jedoch eindeutig gewesen. Jedenfalls hätte es der Antragstellerin obliegen, den Auftraggeber auf diese Diskrepanz hinzuweisen und Aufklärung zu verlangen. Nicht zu beanstanden sei, dass der Auftraggeber überhaupt "H.323" gefordert habe, da ihm grundsätzlich das Bestimmungsrecht in Bezug auf den Auftragsgegenstand zustehe.
Der Antragsgegner habe auch nicht gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1 VSVgV das fehlende Kreuz nachfordern dürfen. Die Teilnehmerunterlagen seien nicht unvollständig, sondern unzureichend gewesen. Eine Nachforderung hätte hier eine vergaberechtswidrige Nachbesserung beinhaltet.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet: Bei den streitgegenständlichen Mindestanforderungen handele es sich - entgegen der Einschätzung der Vergabekammer - um Eignungsanforderungen, nicht um Anforderungen zur Erbringung der Leistung.
Tatsächlich habe sie, die Antragstellerin, den Nachweis für die an die Eignung gestellte Mindestanforderung erbracht. Ihre Referenzgeberin habe den Vordruck zutreffend ausgefüllt. Das Setzen eines weiteren Kreuzes bei den nach rechts eingerückten Varianten unter "SIP" wäre falsch gewesen.
Sie habe auch keine Nachfragepflicht getroffen. Die Unterstützung des Standards "H.323" durch ein SIP-basiertes Kommunikationssystem stelle eine Selbstverständlichkeit dar. Aus dem Vordruck sei auch nicht hervorgegangen, dass der Antragsgegner bei einem System, welches mit "SIP" arbeite, eine Aussage zu der Unterstützung von "H.323" verlange. Einer Rügepflicht stehe entgegen, dass von ihr, der Antragstellerin nicht verlangt werden könne, klüger zu sein als die Vergabestelle.
Die Eignungsanforderung der Unterstützung des Standards "H.323" stehe zudem nicht i.S.d. § 21 Abs. 2 VSVgV mit dem Auftragsgegenstand im sachlichen Zusammenhan. Der Antragsgegner habe nicht nachgewiesen, dass überhaupt eine Notwendigkeit bestehe, Telefonanlagen, die mit dem Standard "H.323" arbeiteten, mit den Leitstellen zu koppeln. Es werde bestritten, dass Leitstellen das Protokoll "H.323 - im Rahmen ihrer Haustechnik - verwendeten und diese Protokollfamilie überhaupt für die Einbindung der hausinternen Telekommunikationstechnik an die Leitstellen Kommunikation geeignet sei.
Es sei zudem unklar, was unter dem Begriff der "Unterstützung" des Internetprotokolls "H.323" bzw. "SIP" zu verstehen sei. Ausweislich des von ihr in Auftrag gegebenen Gutachtens von Herrn B unterstütze die von ihr verwendete Kommunikationstechnik grundsätzlich "H.323" (Bl. 8 VA).
Ihr Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sei begründet, da ihr Interesse an der Möglichkeit, ein Angebot für die Ertüchtigung der nichtpolizeilichen Leitstellen abzugeben, etwaige entgegenstehende Interessen des Antragsgegners überwöge. Eine besondere Eilbedürftigkeit für die Vergabe sei nicht ersichtlich, da die Leitstellen funktionsfähig seien.
Die Antragstellerin beantragt :
Der Beschluss der zweiten Vergabekammer des Landes Hessen am 31.1.2016 - 69 d-VK-50/3015 wird abgeändert.
Dem Antragsgegner wird untersagt, das Vergabeverfahren "Beschaffung von Hardware, Software und Dienstleistung zur Ertüchtigung von Kommunikationsstellen der Gefahrenabwehr für neue Übertragungstechnik, Vergabe Nummer VG-A ... durch Zuschlagserteilung zu beenden.
Der Antragsgegner wird für den Fall der fortbestehenden Beschaffungsabsicht verpflichtet, den Teilnahmeantrag der Antragstellerin vom 4.9.2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts zu werten, hilfsweise: das Vergabeverfahren in den Stand vor Verwendung der Unterlagen für die Abgabe des Teilnahmeantrages zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts zu ändern,
der Antragstellerin weitere Akteneinsicht in die Vergabeakte zu gewähren,
den Antragsgegner zu verpflichten, die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens (Gebühren und Auslagen) einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen, hilfsweise: die Gebühr für die Tätigkeit der Vergabekammer auf einen Betrag von bis zu 5850 € herabzusetzen,
die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für das gesamte Verfahren für notwendig zu erklären,
dem Antragsgegner die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung des Vergabesenats über die sofortige Beschwerde zu untersagen.
Der Antragsgegner beantragt ,
den Antrag auf Verlängerung der sofortigen Beschwerde zurückzuweisen,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie des Verfahrens gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB einschließlich der jeweiligen notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners trägt die Antragstellerin.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird insgesamt für notwendig erklärt.
Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Diese habe zu Recht die Rüge der Antragstellerin hinsichtlich der Widersprüchlichkeit des Vordrucks als gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB präkludiert angesehen. Die Antragstellerin habe ihren eigenen Angaben nach die behauptete Formatierungsproblematik "mit einem Blick" erkannt, aber dennoch von einer Rüge abgesehen. Ihr Vortrag sei insoweit widersprüchlich: Einerseits habe sie bewusst davon abgesehen, ein weiteres Kreuz zu setzen, da dieses zu einem aus ihrer Sicht falschen Ergebnis geführt hätte; andererseits behaupte sie, dass sie nicht erkannt habe, dass die Ankreuzliste in der rechten Spalte des Vordrucks die in der linken Spalte genannten Anforderungen nicht korrekt wiedergebe.
Jedenfalls sei die Ausschlussentscheidung rechtmäßig. Die Antragstellerin erfülle nicht die bekannt gemachten Mindestanforderungen an die Eignung. Er, der Antragsgegner, habe die Anforderungen transparent und diskriminierungsfrei veröffentlicht. Der Vordruck sei ebenfalls klar und widerspruchsfrei; insbesondere ergebe sich auch beim Ankreuzen sowohl von "IETF" als auch "H.323" keine unzutreffende Erklärung. Eindeutig seien beide Standards gefordert gewesen. Sofern die Antragstellerin eine andere Lesart für möglich gehalten habe, hätte sie jedenfalls nachfragen müssen.
Die Erklärung der Antragstellerin könne auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Mindestanforderungen tatsächlich erfüllt seien. Vielmehr weise die Antragstellerin weder im Rahmen der textlichen Beschreibung der dargestellten Referenz noch an irgendeiner anderen Stelle darauf hin, dass auch der Standard "H.323" erfüllt sei. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei nicht gefordert gewesen, dass zwei Standards (IETF und H.323) in einem Kommunikationssystem gemeinsam miteinander arbeiteten. Gefordert sei lediglich, dass beide Protokolle innerhalb eines realisierten Referenzprojektes unterstützt würden.
Die geforderten Referenzen seien auch sachlich gerechtfertigt. Ihm, dem öffentlichen Auftraggeber, komme insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Tatsächlich benötigten mehrere nichtpolizeiliche Leitstellen in A gegenwärtig und in Zukunft das Protokoll "H.323". Es handele sich zudem um einen marktüblichen, sicheren und weit verbreiteten Kommunikationsstandard.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde über den in § 118 Abs. 1 S. 2 GWB bestimmten Zeitraum hinaus ist nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB zulässig. In der Sache hat er Erfolg.
Nach § 118 Abs. 2 GWB ist der Antrag abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung sind das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers, die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den Auftrag zu erhalten und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen.
Die im Eilverfahren gebotene summarische Bewertung des Sachstandes und Plausibilitätsprüfung der Rechtsfragen führen zu dem Ergebnis, dass die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde derzeit nicht gänzlich verneint werden können. Es ist vielmehr zur Wahrung des in § 97 Abs. 1 GWB verankerten Transparenzgebots und des Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes zunächst geboten, der Antragstellerin Einsicht in die Unterlagen zu gewähren, die seitens des Antragsgegners zum Beleg der Rechtmäßigkeit der von ihm gestellte Mindestanforderung an die Eignung (Eigenerklärung in Bezug auf ein Projekt, mit welchen Kommunikationstechnik, die "SIP" und "H.323" unterstützt, verwendet wurde) zur Akte gereicht wurden. Da eine Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zu einem endgültigen Rechtsverlust der Antragstellerin führen könnte und Gründe, die für ein besonderes Beschleunigungsbedürfnis sprechen, von den Beteiligten nicht dargelegt worden sind, ist im Hinblick auf die zu gewährende Akteneinsicht die aufschiebende Wirkung anzuordnen.
1.
Im Rahmen der dem Eilverfahren immanenten summarischen Prüfung erscheint die sofortige Beschwerde nicht von vornherein ohne jede Erfolgsaussicht, soweit sich die Antragstellerin dagegen wendet, dass der Antragsgegner sie gem. § 22 Abs. 3 S. 1 VSVgV mangels Nachweises für die an die Eignung gestellten Mindestanforderungen nicht zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert hat.
a.
Die Forderung gem. III.2.3 der Bekanntmachung, mindestens ein Referenzprojekt durch Eigenerklärung nachzuweisen, welches unter anderem eine IP-basierte Kommunikationstechnik beinhaltete, die "SIP (...) nach IETF-RFC 3261 (...) und ITU-T H.323V2" unterstützte, stellt eine Mindestanforderung an die Eignung im Sinne von § 21 Abs. 2 VSVgV dar.
Grundsätzlich können Auftraggeber gem. § 21 Abs. 2 S. 1 VSVgV Mindestanforderungen an die Eignung stellen, denen die Bewerber genügen müssen. Vorliegend handelt es sich nach dem eindeutigen Willen des Antragsgegners gemäß den Bekanntmachungsunterlagen unter III.2 bei der Anforderung nach III.2.3.d) um eine derartige Mindestanforderung an die Eignung. Dies folgt nicht nur eindeutig aus dem hier streitgegenständlichen Verfahrensstadium des Vergabeverfahrens, welches sich ausschließlich mit der Auswahl geeigneter Teilnehmer befasst, sondern auch aus den insoweit eindeutigen Formulierungen unter III.2.d) und den jeweils in Bezug genommenen Vorschriften der VSVgV in der Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen.
Derartige Mindestanforderungen an die Eignung müssen formal gemäß § 21 Abs. 2 S. 3 VSVgV in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen angegeben werden (aa.) und materiell gemäß § 21 Abs. 2 S. 2 VSVgV mit dem Auftragsgegenstand im sachlichen Zusammenhang stehen und durch ihn gerechtfertigt sein (bb.).
aa.
Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin in formaler Hinsicht, dass die Mindestanforderung missverständlich bzw. unklar formuliert und damit nicht wirksam bekannt gemacht wurde:
Die hier streitgegenständliche Mindestanforderung an die Eignung ist im Sinne von § 21 Abs. 2 S. 3 VSVgV sowohl in der Bekanntmachung unter III.2.3 aufgeführt als auch als Bestandteil der Vergabeunterlagen unter Beifügung des "Vordrucks für die Beschreibung von Referenzprojekten zu D1" den Bietern zugänglich gemacht worden.
(1)
Soweit mit dem der Transparenz nach § 97 Abs. 1 GWB dienenden Erfordernis der Bekanntmachung auch verbunden ist, dass die Mindestanforderungen deutlich und verständlich formuliert werden, ist auch diese Voraussetzung hier erfüllt. Die Vergabeunterlagen müssen grundsätzlich so klar und eindeutig abgefasst sein, dass die Bieter diesen zweifelsfrei entnehmen können, welchen Anforderungen sie genügen müssen (VK Bund, Beschluss vom 8.1.2016 - VK-2 127/15).
Die textliche Umschreibung der Mindestanforderungen im Rahmen der Bekanntmachung unter III.2.3. d), welche sich identisch im Rahmen des Vordrucks unter d) auf der linken Spalte (Seite 7 des Vordrucks zu D1) wiederfindet, wird auch seitens der Antragstellerin hinsichtlich ihrer Deutlichkeit nicht gerügt (etwa Seite 2 des Rügeschreibens vom 11.11.2015). Semantisch ergibt sich aus ihr zudem hinreichend klar, dass eine Unterstützung sowohl durch "SIP" als auch durch "H.323" gefordert wird. Dies folgt insbesondere aus der gewählten Formulierung einer Unterstützung von "SIP nach IETF-RFC 3261" einerseits und "und ITU-T H.323V2" andererseits. Die Unterstützung von "H.323" wird dem insoweit deutlichen systematischen Zusammenhang nach nicht als Unterkategorie von "SIP" gefordert, sondern als kumulative Fähigkeit neben "SIP".
Hätte dagegen "H.323" als Unterkategorie von "SIP" gefordert werden sollen - was tatsächlich nicht der Fall war -, hätte es nahegelegen, die Anforderung "SIP" "nach IETF und nach H.323" zu fassen.
Die Mindestanforderung der kumulativen Unterstützung wird auch nicht dadurch in ihrer Klarheit beeinträchtigt, dass die rechte Spalte des hierfür maßgeblichen Vordrucks die Ankreuzoption "und ITU-T H.323V2 oder gleichwertig" eingerückt unter "SIP" ausweist, statt in gleicher Ebene wie "SIP". Die Vergabekammer hat insoweit zwar zu Recht ausgeführt, dass es sich hier um eine unglückliche Formatierung haneln mag. Dies allein ist jedoch nicht geeignet, die im Sinn der Transparenz geforderte Klarheit der gestellten Anforderungen zu beeinträchtigen. Bedeutung erlangt insoweit, dass die in der rechten Spalte des Vordrucks eröffneten Ankreuzoptionen ganz offensichtlich der Beantwortung der in der linken Spalte gestellten Anforderungen dienen sollten. Maßgeblich ist demnach vorrangig die textliche Umschreibung, die sich in der linken Spalte findet und die - auch nach Auffassung der Antragstellerin - unmissverständlich die kumulativ geforderte Unterstützung der beiden unterschiedlichen Protokollfamilien "SIP nach IETF" einerseits und "ITU H.323" andererseits zum Ausdruck gebracht hat. Diese Kumulativität greift auch die rechte Spalte durch die Verknüpfung von "SIP" und "H.323" mit einem "und" vor "H.323" deutlich auf. Sie wird zudem durch den Umstand unterstrichen, dass sowohl für "SIP" als auch für "H.323" jeweils eine gleichwertige technische Lösung hätte angekreuzt werden können.
Bedeutung erlangt bei dem Verständnis des Vordrucks schließlich, dass etwaige unglückliche optische Gestaltungen aus der Sicht eines mit vergleichbaren Ausschreibungen vertrauten Bieters zu verstehen sind. Die Antragstellerin weist insoweit selbst darauf hin, dass es sich bei "SIP" einerseits und "H.323" andererseits um zwei alternative Protokollfamilien handelt. "H.323" stellt sich - auch dies ist zwischen den Parteien unstreitig - nicht als Unterkategorie von "SIP" dar. Ebenfalls unstreitig ist jedoch, dass ein mit der Protokollfamilie "SIP" arbeitendes System technisch derart ausgerüstet werden kann, dass es die alternative Protokollfamilie "H.323" ebenfalls unterstützt. Mit diesen technischen Vorkenntnissen wäre ein Verständnis des Vordrucks, wonach "H.323" als Unterkategorie von "SIP" abgefragt wird, nicht vereinbar. Diese technischen Erkenntnisse hat die Antragstellerin auch nicht erst mit dem von ihr eingeholten Gutachten von B erlangt. Sie waren ihr ihren eigenen Angaben nach vielmehr bei Ausfüllung des Vordrucks bereits bekannt und wurden zudem bereits im Rahmen der ersten Rüge vom 11.11.2015, vor Einholung des Gutachtens, vorgetragen.
Wurden damit mit "SIP" einerseits und "H.323" andererseits zwei unterschiedliche Protokollfamilien abgefragt und kann "H.323" eindeutig nicht als Unterkategorie von "SIP" in technischer Hinsicht verstanden werden, ergab sich aus Sicht eines mit vergleichbaren Ausschreibungen vertrauten Bieters hinreichend klar, dass lediglich versehentlich "H.323" eingerückt formatiert worden war.
Dass das Formblatt nur in diesem Sinn zu verstehen ist, zeigt auch der Teilnahmeantrag eines Mitbieters der Antragstellerin, wo beide Kästchen angekreuzt worden sind.
Liegt demnach kein missverständlich formuliertes Eignungserfordernis vor, besteht keine Vergleichbarkeit der Konstellation mit dem von der Antragstellerin angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.9.2013 (VII ZR 227/11) sowie dem Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 21.11.2014 (Verg 22/13) und dem Beschluss des Senats vom 6.6.2013 (11 Verg 8/13).
(2)
Soweit die Antragstellerin erstmals mit Schreiben vom 11.11.2015 (Bl. 296 Vergabordner 1) rügte, dass das Formblatt fehlerhaft hinsichtlich der Gliederung der Ankreuzoptionen gewesen sei, überzeugt dies demnach aus den unter (1) dargestellten Gründen inhaltlich nicht.
Jedenfalls hätte sie die Obliegenheit getroffen, nachzufragen, ob ihr Verständnis von den Vergabeunterlagen mit dem Inhalt der objektiven Vergabeunterlagen übereinstimmt (vgl. Senat, Beschluss vom 6.6.2013 - 11 Verg 8/13). Von einem Unternehmen, welches an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, kann erwartet werden, dass es die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen sorgfältig liest (vgl. Senat, Beschluss vom 18.9.2015 - 11 Verg 9/15). Dann aber musste sich der scheinbare Widerspruch zwischen der textlichen Umschreibung der Mindestanforderung und der graphischen Gestaltung mit anzukreuzenden Kästchen für die Antragstellerin aufdrängen. Soweit die Antragsstellerin von einer irreführenden Formatierung des Formblatts ausgeht, hätte dieser gegen die Anforderungen der Transparenz sprechende Umstand unmittelbar ihrerseits eine Nachfragepflicht ausgelöst.
bb.
Die weitere Rüge der Antragstellerin, dass die gestellte Mindestanforderung einer Unterstützung auch der Protokollfamilie "H.323" nicht den materiellen Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 VsVgV genüge, hat dagegen derzeit jedenfalls insoweit Erfolg, als der Antragstellerin zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieser Mindestanforderung und zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zunächst Einsicht in die zum Beleg der Rechtfertigung dieser Anforderung seitens des Antragsgegners vorgelegten Unterlagen zu gewähren ist:
Bei summarischer Prüfung ist die Antragstellerin mit dieser Rüge nicht bereits nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert:
Einer Präklusion nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 GWB steht entgegen, dass sich die nunmehrige Rüge, die Mindestanforderung stehe nicht im sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand und sei auch nicht durch ihn gerechtfertigt, nicht auf einen aus der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen erkennbaren Vergabeverstoß bezieht. Erkennbar sind Verstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden (Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, § 107 Rn. 34). Die Erkennbarkeit erfordert, dass sich die Tatsachen aus der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen ergeben und von einem durchschnittlichen Bieter als Verstoß gegen Bestimmungen des Vergabeverfahrens erkannt werden können (Erkennbarkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht). Soweit aus der Bekanntmachung zwar klar ersichtlich war, dass die Eigenerklärung auf ein Projekt bezogen sein sollte, in welchem auch die Unterstützung von "H.323" realisiert worden war, war aus den Unterlagen nicht näher ersichtlich, dass Zweifel an der sachlichen Rechtfertigung dieser Anforderung gerechtfertigt wären. Vielmehr bestand gerade im Hinblick auf das vorausgegangene Vergabeverfahren (A ...), an welchem sich die Antragstellerin ebenfalls beteiligt hatte, keine Veranlassung, an der Erforderlichkeit der gestellten Mindestanforderung zu zweifeln. Gem. Kap. 2.3.3 "Schnittstellen/Protokolle/Protokollierung" der damaligen Bekanntmachung mussten die zu liefernden Anlagen die "Erfassung und Verarbeitung der Informationen u.a. von "SIP-Protokoll, H.323-Protokoll ermöglichen" (Bl. 286, 338, 370). Die parallele Unterstützung von "SIP" und "H.323" war demnach auch im vorausgegangenen Vergabeverfahren gefordert worden.
Ob die hier streitgegenständliche Mindestanforderung einer kumulativen Unterstützung der Protokollfamilien "SIP" einerseits und "H.323" andererseits nicht i.S.v. § 21 Abs. 2 S. 2 VSVgV im sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand steht und durch ihn gerechtfertigt ist, kann nicht ohne Gewährung von Akteneinsicht - in dem im Tenor umschriebenen Umfang - beurteilt werden.
Grundsätzlich unterliegt die Festlegung von Eignungsanforderungen der Zuständigkeit und Einschätzung des Auftraggebers; ihm kommt insoweit eine Bestimmungsfreiheit zu (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.6.2014 - VII-Verg 38/13). Legt der Auftraggeber Eignungsanforderungen im Sinne von Mindestanforderungen gem. § 21 VSVgV fest, sind die dort aufgeführten materiellen Voraussetzungen des sachlichen Zusammenhangs mit dem Auftragsgegenstand sowie seiner Rechtfertigung jedoch als unbestimmte Rechtsbegriffe zu verstehen, die keinem Beurteilungsspielraum zugänglich sind (ebd.). Der Überprüfung unterliegt mithin, ob nachvollziehbare objektive Gründe für die Mindestanforderung vorliegen und diese Gründe gegebenenfalls nachgewiesen werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.5.2013 - VII-Verg 16712).
Hinsichtlich des erforderlichen sachlichen Zusammenhangs der Mindestanforderung und seiner Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand nach § 21 Abs. 2 VSVgV hat der Antragsgegner vorgetragen, dass der ausgeschriebene Auftrag auch die Einbindung nichtpolizeilicher Leitstellen beinhalte, deren Kommunikationstechnik - noch - mit der Protokollfamilie "H.323" arbeiteten. Ausweislich der - der Antragstellerin auch zur Kenntnis gebrachten (Bl. 301 r VK) - Anlage 3 zum Schriftsatz vom 2.12.2015 (Bl. 189) werde der Standard "H.323" u.a. benötigt, "um vorhandene Systeme der Kreis-/Stadtverwaltungen (Telefon/Gegensprechanlagen, Haustechnik mittels Sprechstellen und Türöffnerfunktionen...)" an die Leitstellentechnik anzuschließen. "H.323" komme laut Anlage 3 "mindestens in den Leitstellen von Stadt1, C-kreis und Kreis D in Betracht" (Bl. 189).
Ausgehend hiervon könnte sich bei summarischer Prüfung die Forderung nach einer Referenz, die sich auf ein Projekt, welches die - kumulative - Unterstützung auch dieser Protokollfamilie beinhaltete, grundsätzlich als sachlich durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Mindestanforderung darstellen. Dabei könnte offen bleiben, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum Leitstellen, welche die Protokollfamilie "H.323" verwenden, einzubinden sind. Die Rechtfertigung nach dieser Mindestanforderung wäre selbst dann anzunehmen, wenn nur eine sehr geringe Zahl nichtpolizeilicher Leitstellen noch mit der Protokollfamilie "H.323" arbeiten würde, deren Einbindung erforderlich ist. Ausreichend wäre, dass der Auftrag jedenfalls auch die Einbindung von Leitstellen umfasst, die mit der Protokollfamilie "H.323" arbeiten und die geforderte Unterstützung von "H.323" die Verknüpfung mit der übrigen Kommunikationstechnik gewährleistet. Die Rechtfertigung der gestellten Mindestanforderung würde in diesem Fall auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass nach dem Vortrag der Antragstellerin vorrangig der Standard "Q-SIG" zur Anwendung einer derartigen Verknüpfung gelangt bzw. am Markt technisch und wirtschaftlich bessere Möglichkeiten der Einbindung von hausinterner Telekommunikationstechnik vorhanden sind. Für welche von mehreren geeigneten technischen Lösungen sich der Auftraggeber entscheidet, unterfällt dem Bereich der Beschaffungsfreiheit und unterliegt nicht der Überprüfung durch einen Bieter.
Die Antragstellerin bestreitet jedoch weiterhin, dass überhaupt Leitstellen im Rahmen der hausinternen Telekommunikationstechnik die Protokollfamilie "H.323" nutzen und die Protokollfamilie "H.323" für die Kopplung einer Leistelle mit einer kommunalen Telefonanlage geeignet ist. Es ist damit Aufgabe des Antragsgegners, dies nachzuweisen. Ein derartiger Nachweis kann nicht mit Unterlagen geführt werden, die der Antragstellerin lediglich in geschwärzter Form zur Kenntnis gebracht wurden. Zu den Grundsätzen des rechtsstaatlichen Verfahrens gehört vielmehr der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher sich auf die Möglichkeit einer Stellungnahme zu allen entscheidungserheblichen Umständen/Unterlagen erstreckt. Zur Sicherung der bereits nach § 97 Abs. 1 GWB zu wahrenden Transparenz steht den Beteiligten eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 120 Abs. 2, 111 Abs. 1 GWB einen Anspruch auf Akteneinsicht zu.
Vorliegend ist der Antragstellerin in die im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer überreichte Tabelle sowie die seitens des Antragsgegners überreichten Anlagen 4-6 Einsicht zu gewähren. Es handelt sich dabei um die Unterlagen, die gemäß den Angaben des Antragsgegners zum einen den Umstand der tatsächlichen Verwendung der Protokollfamilie "H.323" in einigen Leitstellen belegen als auch der Eignung des Standards "H.323" zur Koppelung von Telefonanlagen an eine TK-Anlage dienen sollen und mithin zum Nachweis der materiellen Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 VSVgV eingereicht wurden.
Wichtige Gründe im Sinne von §§ 120 Abs. 2, 111 Abs. 2 GWB, die der beabsichtigten Einsichtsgewährung entgegenstehen, vermag der Senat derzeit nicht zu erkennen. Der Antragsgegner beruft sich auf ein Geheimhaltungsinteresse hinsichtlich der Angaben, die eine konkrete Zuordnung einer bestimmten Technik zu einer Leitstelle ermöglichen würden. Es handele sich hierbei um eine nicht offenkundige Information über die für die öffentliche Sicherheit und Ordnung maßgeblichen Leitstellen. Die Kenntnisgabe würde das potentielle Risiko von etwaigen Ein-/Angriffen erheblich erhöhen. Dies überzeugt nicht. Zum einen hat die Antragstellerin unstreitig im Rahmen des vorausgegangenen Vergabeverfahrens die maßgeblichen Leitstellen besichtigen und umfangreiche Fragen zur technischen Ausrüstung stellen dürfen. Zum anderen hat der Antragsgegner mit Anlage 3 der Antragstellerin bereits Informationen bekannt gegeben (Akteneinsicht siehe Bl. 301 r VK), die eine Verknüpfung zwischen der Technik "H.323" und konkreten Leitstellen beinhaltet. Schließlich hat der Antragsgegner zu den die Geheimhaltungsbedürftigkeit in Frage stellenden Ausführungen der Antragstellerin im Zusammenhang mit den Voraussetzungen von § 1 Abs. 2 Nr. 4 HSÜG i.V.m. § 1 Nr. 2 HSÜG EinrV (Bl. 395 Vergabeordner) nicht mehr Stellung genommen.
Ergänzend wird zudem darauf hingewiesen, dass ggf. im Fall weiteren streitigen Vortrags über die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 VSVgV Beweis zu erheben wäre. Insoweit wird darauf hingewiesen, dass "geschwärzter Vortrag" bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden kann und die Unaufklärbarkeit im Zweifel zu Lasten desjenigen Beteiligten gehen müsste, der sich auf ein Geheimnis beruft (§ 72 Abs. 2 S. 3 GWB; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.2007 - VII-Verg 40/07).
2.
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass bei summarischer Prüfung die Ansicht der Antragstellerin, die Entscheidung des Antragsgegners, sie nicht zur Abgabe eines Angebots aufzufordern, sei jedenfalls deshalb fehlerhaft, da die von ihr eingereichten Eigenerklärungen tatsächlich den Nachweis für die geforderte Mindestanforderung enthielten, keinen Erfolg haben dürfte.
Die von der Antragstellerin eingereichten Eigenerklärungen sind mangels Markierung auch der Ankreuzoption "H.323" zum Nachweis der wirksam geforderten Mindestanforderungen unzureichend. Insbesondere kann der Antragstellerin nicht gefolgt werden, dass durch die Unterschrift unter den gesamten Vordruck bestätigt wurde, dass die dort geforderten Anforderungen auch inhaltlich - unabhängig von den gesetzten Kreuzen - erfüllt seien. Das Formblatt enthielt eindeutige Hinweise darauf, dass es von den Unternehmen vollständig auszufüllen ist (S. 2 des Vordrucks). Dies ergibt sich auch klar aus der optischen Aufbereitung des Formblatts. Hätte allein die Unterschrift des Bewerbers zum Nachweis der Anforderungen genügt, hätte es keinerlei weiterer Angaben des Bieters auf dem insgesamt achtseitigen Vordruck bedurft. Dieses Verständnis teilt die Antragstellerin angesichts ihrer ansonsten vorhandenen Eintragungen offensichtlich selbst nicht.
Das Formblatt der Antragstellerin weist auch keine einer Auslegung zugänglichen Unklarheit im Rahmen der gewählten Ankreuzoptionen auf. Insbesondere enthält es keinerlei Hinweise oder Zusätze darauf, dass trotz der allein markierten Protokollfamilie "SIP nach IETF" auch eine Unterstützung von "H.323" gewährleistet ist. Dies, obwohl sich durchaus individuelle Zusätze der Antragstellerin unterhalb der auf Seite 7 des Vordrucks angeführten Ankreuzoptionen finden; diese beschäftigen sich indes an keiner Stelle mit den unterstützten Protokollfamilien oder deren Selbstverständlichkeit.
Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass ihr System technisch jedenfalls die geforderten Mindestanforderungen erfülle und insbesondere mittels sog. Gateways auch die Protokollfamilie "H.323" unterstütze, kommt es hierauf im Rahmen des formalisierten Vergabeverfahrens nicht an. Maßgeblich ist nach § 22 Abs. 3 S. 1 VSVgV, ob die Antragstellerin den für die Eignung geforderten Nachweis, die Mindestanforderung zu erfüllen, erbracht hat. Die geforderte Referenz musste sich auf ein Projekt beziehen, welches bereits die Unterstützung auch der Protokollfamilie "H.323" "realisierte". Dies behauptet die Antragstellerin selbst nicht; die Möglichkeit der Unterstützung ist nicht Gegenstand der Forderung nach Referenzen.
Unbegründet erscheint auch die Rüge, der Antragsgegner habe der Antragstellerin Gelegenheit zur Vervollständigung der Nachweise geben müssen. Unabhängig von der Frage, ob lediglich fehlende, nicht jedoch unzureichende Erklärungen nachgefordert werden können (vgl. auch KG Berlin, Beschluss vom 4.12.2015 - Verg 8/15), dürfte hier einer Nachforderung entgegenstehen, dass die Antragstellerin ihren eigenen Angaben nach weder versehentlich noch irrtümlich, sondern bewusst den Vordruck in der vorliegenden Form ausgefüllt hat. Jedenfalls stand die Setzung einer Nachfrist im Ermessen der Vergabestelle und sind Ermessenfehler bei der Entscheidung, keine Unterlagen nachzufordern, nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 21 Abs. 2 VSVgV
§ 21 Abs. 3 S. 1 VSVgV
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB
§ 15 Abs. 2 VSVgV
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 VSVgV
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 118 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 118 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 22 Abs. 3 S. 1 VSVgV
§ 21 Abs. 2 S. 1 VSVgV
§ 21 Abs. 2 S. 3 VSVgV
§ 21 Abs. 2 S. 2 VSVgV
§ 21 Abs. 2 VsVgV
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 GWB
§ 120 Abs. 2, 111 Abs. 1 GWB
§ 120 Abs. 2, 111 Abs. 2 GWB
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 HSÜG
§ 1 Nr. 2 HSÜG
§ 72 Abs. 2 S. 3 GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 1/14
VII ZR 227/11
11 Verg 8/13
11 Verg 9/15