Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-12-19, Aktenzeichen 21 U 112/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:1219.21U112.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das am 25. August 2016 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Essen (9 O 250/09) teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 27.279,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 20.560,76 € seit dem 22. September 2009 und aus weiteren 2.343,60 € seit dem 29. Juni 2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits tragen die Kläger jeweils 1/6 und die Beklagte 2/3, von den zweitinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger jeweils 3,5% und die Beklagte 93 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Vollstreckung der jeweils gegnerischen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des für den Gegner vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht jener vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Beklagte betreibt ein Unternehmen auf dem Gebiet der Heizungs- und Sanitärinstallation mit Sitz in I. Die Kläger sind Eigentümer eines Grundstücks in F, auf dem sie im Jahr 2005 zunächst eine Garage und im Jahr 2006 dann ein Wohnhaus mit der Anschrift Q-Weg 20a errichten ließen. Mit der Planung und Bauleitung war seitens der Kläger der Architekt G beauftragt, der zunächst in der Ausschreibung eine Gas-Brennwerttherme für die Beheizung und die Warmwassererzeugung vorsah.
Auf dieser Grundlage kam es zu einem Beratungsgespräch zwischen den Parteien, an dem auch der Architekt sowie die Vertreter anderer Heizungsinstallationsbetriebe teilnahmen. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Jedenfalls ist unstreitig, dass den Klägern eine von der Beklagten erstellte Wirtschaftlichkeitsberechnung hinsichtlich des Betriebs einer Heizkraftanlage vom Typ „E“ übergeben wurde (Anl. K30, Bl. 164-173).
Ein Angebot der Beklagten vom 16.4.2006 (Anl. K3) sah dann statt einer Brennwerttherme ein mit Flüssiggas betriebenes Blockheizkraftwerk (BHKW) vom Typ U „E“ nebst zwei 6kW-Elektro-Heizeinsätzen, Wärmezentrale und Leitungen vor. Dieses Angebot wurde Gegenstand des Bauvertrags der Parteien vom 18.5.2006 (Anl. K2), der u.a. die Geltung der seinerzeit aktuellen VOB/B und in Ziff. VI. einen Gewährleistungszeitraum von 5 Jahren ab schriftlicher Schlussabnahme für Mängel und Folgeschäden vorsah. Für Vertragsänderungen war die Schriftform vorgesehen, die auch für die Abbedingung der Schriftform gelten sollte.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte die in dem Angebot und dem Vertrag vorgesehenen Leistungen ausführte und das Mini-Blockheizkraftwerk „E“, das eine Heizleistung von 14,7 kW aufweist, mit einem einzelnen Elektro-Heizeinsatz installierte und auch die weiteren Heizungsinstallationsarbeiten vornahm. Allerdings hatte sie Lieferung und Montage der Heizkraftanlage nebst Druckausdehnungsgefäß, Abgasanlage und Gasleitung unstreitig schon im Herbst 2005 vorgenommen und unter dem 12.3.2006 mit insgesamt 20.710,15 € netto bzw. 24.023,77 € brutto in Rechnung gestellt (Anl. 25, Bl. 57-63). Die Montage war in der Garage erfolgt, die zunächst allein beheizt wurde, bevor im Jahr 2006 auch der Heizkreis des neu errichteten Wohnhauses angeschlossen wurde.
Mit Schreiben vom 8.2.2007 rügten die Kläger erstmals eine unzureichende Heizleistung. Daraufhin kam es zu Ortsterminen der Parteien, zu denen die Kläger technische Berater des Ingenieurbüros X2 & Partner hinzuzogen.
Auf die Schlussrechnung der Beklagten vom 26.6.2007 (Anl. 26, Bl. 64) leisteten die Kläger auf Grundlage der Prüfung durch den Architekten G vom 1.10.2007 (Bl. 65) am 21.10.2007 eine Schlusszahlung in Höhe von 13.824,16 € (Anl. 27, Bl. 66). Ausweislich der Schlussrechnungsprüfung war dieser Betrag nach Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen.
Später rügten die Kläger erneut Mängel der Heizungsanlage einschließlich des Blockheizkraftwerks und setzten der Beklagten erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung. Sie machten, gestützt auf eine parteigutachtliche Untersuchung der T AG vom 7.11.2008 (Anl. 15) geltend, das BHKW lasse sich nicht wirtschaftlich betreiben. Die Beklagte lehnte den Ausgleich von Schadensersatzforderungen ab. Sie unterbreitete den Klägern ein Angebot vom 29.9.2008 über eine 35 kW starke Gas-Brennwerttherme mit modulierendem Heizbetrieb nebst Montage und Anschluss an Heizsystem und Gasversorgung zum Preis von 7.171,62 € netto bzw. 8.534,23 € brutto (Anl. B4, Bl. 102-104).
Außerdem rügten die Kläger Mängel der Küchenzuluft sowie eine Beschädigung der Abdeckung oberhalb eines Pumpensumpfes für Abwässer, aufgrund derer es zu einer Geruchsbelästigung komme. Die Mängelrügen wurden seitens der Beklagten mit Schreiben vom 13.11.2007 zurückgewiesen bzw. nicht innerhalb der bis zum 18.1.2008 gesetzten Frist erledigt.
Die Kläger haben erstinstanzlich im Wesentlichen vorgebracht, sie seien seitens des Geschäftsführers der Beklagten bereits vor Vertragsschluss falsch beraten worden, denn das BHKW sei nicht in der Lage, den benötigten Wärmebedarf zu decken. Dieser sei der Beklagten bekannt gewesen. Die Wirtschaftlichkeitsberechnung sei fehlerhaft, weil sich die Mehrkosten gegenüber der ursprünglich vorgesehenen Gas-Brennwerttherme nicht amortisierten, obwohl der Geschäftsführer der Beklagten eine Amortisation binnen 10-12 Jahren angekündigt habe. Außerdem lägen technische Mängel vor. Den ihnen entstandenen Schaden haben sie folgendermaßen beziffert:
zus. Spitzenlastkessel
8.534,23 €
Mehrkosten Investition
12.493,07 €
Mängelbeseitigung
12.249,00 €
Beratung X2 & Partner
6.425,59 €
Gutachten T AG
1.999,20 €
Kosten Zuluft
2.514,14 €
Kosten Pumpensumpf
442,03 €
Kosten Zisternenpumpe
62,36 €
44.719,62 €
Die Beklagte hat demgegenüber eingewandt, sie habe den Wärmebedarf auf Grundlage der ihr übergebenen Unterlagen, die für eine Wärmebedarfsberechnung nicht ausgereicht hätten, geschätzt. Danach sei die Heizleistung nicht zu gering gewesen. Insbesondere sei erst während der Ausführung klar geworden, dass die Garage beheizt werden sollte. Daraufhin habe sie die zusätzliche Installation eines Spitzenlastkessels empfohlen, weil sie sinnvoll gewesen sei, aber nicht zwingend erforderlich. Aussagen zur Wirtschaftlichkeit und zur Amortisation des BHKW habe sie nicht getätigt, sondern lediglich anhand der ihr bekannten Daten eine allgemeine Wirtschaftlichkeitsberechnung mittels einer Software der Fa. U erstellt und übersandt (Anl. B5, Bl. 126-137). Die Anlage lasse sich wirtschaftlich betreiben. Im Hinblick auf Mängel der Küchenzuluft und der Abdeckung des Pumpensumpfes lägen Planungsfehler des Architekten vor. Eventuelle Ansprüche der Kläger seien aufgrund eines anlässlich eines gemeinsamen Ortstermins geschlossenen Vergleichs erledigt. Die Beklagte hat außerdem Verjährung eingewandt und hilfsweise die Aufrechnung mit ihr gegen die Kläger zustehenden Forderungen erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags und der gestellten Anträge im ersten Rechtszug wird auf die Darstellung im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen.
Die Kammer hat die Parteien, nämlich den Kläger zu 2) sowie den Geschäftsführer der Beklagten S, persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen G und T (Bl. 307-322; Bl. 534-541) sowie durch Einholung der Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. X vom 17.10.2011 und vom 20.2.2014 nebst mündlicher Erläuterung am 13.11.2012 (Bl. 236-240) und am 23.12.2014 (Bl. 453-466).
Danach hat sie die Beklagte zur Zahlung von 22.354,83 € nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 15.635,97 € seit dem 22.9.2009 sowie aus 2.343,60 € seit dem 29.6.2012 verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat sie im Urteil im Wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 4 Nr. 7 VOB/B (2002) zu, weil die installierte Heizungsanlage nicht abgenommen und mangelhaft sei. Sie entspreche nicht der vereinbarten Beschaffenheit, weil sie zur Beheizung von Wohnhaus und Garage nicht ausreichend leistungsfähig sei und sich nicht amortisiere.
Aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest, dass von Anfang an vereinbart gewesen sei, das Blockheizkraftwerk mit Flüssiggas zu betreiben und damit auch die Garage zu beheizen, und dass der Geschäftsführer der Beklagten eine Amortisierung der Investition binnen 8-12 Jahren zugesagt habe. Der Sachverständige habe indes festgestellt, dass die notwendige Heizleistung insgesamt 34 kW betrage, während das Blockheizkraftwerk mit dem elektrischen Heizstab maximal 21 kW zur Verfügung stellen könne, wobei sich gegenüber einer Gas-Brennwerttherme jährliche Mehrkosten von 584,00 € ergäben. An der Heizungsanlage habe der Sachverständige zudem Mängel hinsichtlich der Zugänglichkeit von Absperrventilen, des Displays der Umwälzpumpe, des Anlagenschemas sowie der hydraulischen Einbindung des Heizkreises der Garage bestätigt. Außerdem stehe aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen fest, dass die Küchenzuluft mangelhaft geregelt sei, weil das eingebaute Heizregister keinen drehzahlgesteuerten Ventilator und einen – gemessen an der Absaugung der Dunstabzugshaube – zu geringen Nennvolumenstrom aufweise. Einen Planungsfehler des Architekten G könne die Beklagte diesbezüglich nicht einwenden, weil sie ihre Bedenkenhinweispflicht aus § 4 Nr. 3 VOB/B a.F. verletzt habe. Dasselbe gelte in Bezug auf die zwecks Installation einer Steigleitung angeschnittene Schachtabdeckung. Schließlich habe die Beweisaufnahme auch einen Mangel der Steuerung der Zisternenpumpe bestätigt.
Zum durch die Mängel des Werks verursachten erstattungsfähigen Schaden zähle neben den Mehrkosten der Anschaffung von 12.493,07 € gegenüber einer Brennwerttherme auch der insofern unnötige Aufwand von 612,00 € brutto für den zusätzlichen Elektroheizstab, während es sich ansonsten bei den Mehrkosten für den zur Deckung des Heizbedarfs notwendigen Spitzenlastkessel um Sowieso-Kosten handele. Den Klägern entstünden zwar darüber hinaus bei Betrieb des BHKW Mehrkosten von jährlich 584,00 € gegenüber den Betriebskosten einer Gas-Brennwerttherme. Deren Erstattung sei indes nicht geltend gemacht, so dass sie gem. § 308 ZPO nicht zuzusprechen seien. Es seien nämlich verschiedene Mängel geltend gemacht, die jeweils eigene Streitgegenstände darstellten. Für die Beseitigung der weiteren Mängel der Heizungsanlage seien, weil auch insofern Sowieso-Kosten in Abzug zu bringen seien, 2.343,60 € zu erstatten. Auch die Kosten der Hinzuziehung des Ingenieurbüros X2 & Partner in Höhe von 6.425,59 € und der T AG von 1.999,20 € seien durch die Beklagte infolge der Mangelhaftigkeit ihrer Leistung zu übernehmen. Wegen der Mängel der Küchenzuluft, der Schachtabdeckung und der Zisternenpumpe seien Beträge von 2.514,14 €, 442,03 € und 62,36 € zu erstatten.
Dass diese Ansprüche aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung über einen Nachlass in Höhe von 7.000 € ausgeschlossen seien, habe die Beklagte nicht überzeugend dargelegt.
Die Gesamtforderung der Kläger in Höhe von zunächst 26.891,99 € sei aufgrund der seitens der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnungen in Höhe von 4.537,16 € erloschen. Eine Forderung von 375,78 € sei unstreitig, und aus der Schlussrechnung stehe der Beklagten noch ein Betrag von 2.680,97 € zu. Aus ihren Rechnungen Nr. 260493 und 260495 stehe der Beklagten außerdem eine Summe von 1.480,41 € zu. Weitere aufrechenbare Ansprüche habe sie nicht, insbesondere seien Arbeiten zur Installation einer Doppelpumpenanlage und zur Änderung des Heizkreisverteilers als Mangelbeseitigungsleistungen anzusehen.
Der Anspruch der Kläger sei nicht verjährt, da es an einer Abnahme fehle und die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist von 5 Jahren bei Klageerhebung ohnehin noch nicht abgelaufen gewesen sein könne.
Gegen das ihnen am 12.9.2016 zugestellte Urteil wenden sich zunächst die Kläger mit ihrer am 11.10.2016 eingelegten Berufung, mit der sie die Klage wegen eines Betrags von 7.008,00 € nebst Zinsen weiterverfolgen.
Ausweislich der am 11.11.2016 eingegangenen Berufungsbegründung geben sie an, die tatsächlichen Feststellungen im Urteil nicht anzugreifen, wonach das Blockheizkraftwerk, dessen Heizleistung den Wärmebedarf nicht zu decken vermag, nicht wirtschaftlich zu betreiben ist und Mehrkosten gegenüber der ursprünglich angebotenen Gas-Brennwerttherme von jährlich 584 € verursacht. Die Kammer habe zu Unrecht die Klage auf Grundlage dieser festgestellten Umstände teilweise abgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt, gem. § 308 I ZPO habe wegen der jährlichen Mehrkosten mangels Antrags der Kläger keine Erstattungsforderung zugesprochen werden können. Spätestens mit Schriftsatz vom 8.8.2016 hätten sie deutlich gemacht, dass jedenfalls eine Summe von 7.230,00 € - entsprechend Mehrkosten von 723,00 € jährlich für 10 Jahre – anstelle der Anschaffungskosten für den Spitzenlastkessel beansprucht werde (Bl. 562). Wenigstens der nun noch geltend gemachte Betrag stehe ihnen wegen der jährlichen Mehrkosten zu.
Sie beantragen,
unter Abänderung des am 25.8.2016 verkündeten Urteils des LG Essen – Az. 9 O 250/09 – wird die Beklagte verurteilt, an die Kläger weitere 7.008,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.9.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung,
das Urteil des Landgerichts Essen wird dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Kläger als Gesamtgläubiger 1.432,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.09.2009 zu zahlen.
Die Kläger beantragen,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und beruft sich hinsichtlich der mit der Berufung noch geltend gemachten Forderung auf die Einrede der Verjährung. Es werde Schadensersatz neben der Leistung geltend gemacht, so dass die Frist 3 Jahre betrage.
Die Beklagte rügt im Übrigen, das Landgericht habe die gegen die Begutachtung des Sachverständigen erhobene Kritik sowie das im Bauvertrag statuierte doppelte Schriftformerfordernis nicht ausreichend berücksichtigt. Tatsächlich sei die Anlage mit dem BHKW wirtschaftlich zu betreiben. Die Berechnungen des Sachverständigen seien unzutreffend, weil er Kapitalkosten überhaupt und in diesem Zusammenhang insbesondere auch Tilgungsleistungen berücksichtigt und Zinseszinsen eingerechnet habe. Wegen der Installation des Spitzenlastkessels entfalle ein Stromverbrauch der elektrischen Heizpatrone, und die Brennstoffkosten seien zu hoch angesetzt worden. Tatsächlich betrügen die jährlichen Kosten nur 1.926,84 €, während diese für eine Gas-Brennwerttherme mit 3.451,59 € anzunehmen seien. Ein Mangel liege dementsprechend insoweit nicht vor und den Klägern sei auch kein Schaden entstanden.
Sie akzeptiere Mangelbeseitigungskosten in Bezug auf die Heizungsanlage von 2.343,60 €, auf die Küchenzuluft von 2.514,14 €, auf die Schachtabdeckung von 442,03 € und von 62,36 € für die Zisternenpumpe sowie 612,00 € unnötige Kosten für die zusätzliche Heizpatrone, insgesamt also eine Forderung der Kläger in Höhe von insgesamt 5.974,13 €, von der ihr rechtskräftig zuerkannte Gegenforderungen in Höhe von zusammen 4.537,16 € im Wege der Aufrechnung abzuziehen seien.
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat den Geschäftsführer der Beklagten S und den Kläger zu 2) persönlich angehört, um den Sachverhalt weiter aufzuklären. Außerdem hat er ergänzend Beweis erhoben durch Befragung des Sachverständigen Dipl.-Ing. X, der seine schriftlichen Gutachten mündlich erläutert und ergänzt hat. Wegen der Ergebnisse der Sachverhaltsaufklärung sowie der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk und das Sitzungsprotokoll vom 28.11.2017 nebst Anlage Bezug genommen (Bl. 699-711).

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel der Parteien sind jeweils zulässig. Die Berufung der Kläger ist form- und fristgerecht eingelegt. Formelle und materielle Beschwer sind ausreichend. Die Anschlussberufung der Beklagten ist gem. § 524 ZPO zulässig, insbesondere vor Ablauf der zur Berufungserwiderung gesetzten Frist eingelegt worden.
Die klägerische Berufung ist teilweise begründet, die Anschlussberufung ist insgesamt unbegründet.
A. Begründetheit der Berufung der Kläger
Die Berufung der Kläger ist zum Teil begründet, denn ihnen steht über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus eine weitere Schadensersatzforderung in Höhe von 4.924,79 € als Hauptforderung zu. Wegen des darüber hinaus noch geforderten Betrags ist die Berufung unbegründet. Die zulässige Klage ist nur in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet.
1.
Der in der Berufungsinstanz noch streitgegenständliche Zahlungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte folgt aus § 280 I BGB.
Die Kläger machen u.a. geltend, die von der Beklagten erstellte und übergebene Wirtschaftlichkeitsberechnung sei unzutreffend und die Investition in das BHKW amortisiere sich nicht, weil die Betriebskosten höher seien als sie bei der ursprünglich vorgesehen Lösung mit einer Gas-Brennwerttherme gewesen wären. Außerdem sei die von der Beklagten angebotene Heizungsanlage konzeptionell falsch, weil sie zur Deckung des Wärmebedarfs nicht ausreiche. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger kann sich aufgrund dessen aus § 280 I BGB wegen schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrags oder wegen Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht gem. § 311 II Nr. 1 BGB ergeben.
a)
Zwar ist unstreitig zwischen den Parteien ein schriftlicher Vertrag über die Lieferung und die Installation des Blockheizkraftwerks für das neu errichtete Wohnhaus der Kläger geschlossen worden. Nach den auf entsprechendem Vorbringen der Kläger beruhenden Feststellungen des Landgerichts geht es indes insofern um eine vor Vertragsschluss begangene und für diesen ursächliche Pflichtverletzung. Tatsächlich waren Lieferung und Montage des BHKW schon im Vorjahr erfolgt und deshalb Gegenstand einer noch vor Unterzeichnung des schriftlichen Vertrags erteilten Rechnung der Beklagten.
aa)
Die Kammer hat auf Grundlage des Beweisergebnisses festgestellt, dass die Kläger sich, nachdem ihnen durch die angefragten Unternehmer verschiedene Konzepte einschließlich der wirtschaftlichen Eckdaten vorgestellt worden waren, für das von der Beklagten präsentierte entschieden, weil sich dieses am schnellsten amortisieren sollte. Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Feststellungen, die auf einer umfassenden und nachvollziehbar gewürdigten Beweisaufnahme beruhen, unrichtig wären, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch die Beklagte greift mit ihrer Anschlussberufung die auf den glaubhaften Angaben der Zeugen beruhende Beweiswürdigung der Kammer nicht an.
Soweit die Kläger als Schaden die Differenz zwischen der infolge der Entscheidung für die Installation des BHKW gegebenen Vermögenssituation und der hypothetisch für den Fall der Realisierung des ursprünglichen Konzepts mit Gas-Brennwerttechnik eingetretenen Vermögensentwicklung verlangen, stellen demnach die Bezahlung der Rechnung vom 12.3.2006 sowie der Abschluss des Vertrags vom 18.5.2006 - als nachteilige Folgen der behaupteten und festgestellten Pflichtverletzung - bereits einen Schaden dar. Klagegrund ist demnach nicht ein Mangel der Werkleistung im Sinne von § 4 Nr. 7 VOB/B (2002).
bb)
Die Beratung wird zur selbstständigen Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt. Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat jedenfalls dann gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlung ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll, wenn dieses Berechnungsbeispiel individuell zugeschnitten war und insoweit über allgemeine Informationen und eine Anpreisung hinausging (BGH NJW 2013, 1451, 1453). Diese Grundsätze gelten gleichermaßen bei einem Werkvertrag, so dass der Anbieter eines Blockheizkraftwerks – unabhängig davon, ob der insoweit geschlossene Vertrag als Werk- oder Werklieferungsvertrag anzusehen ist - seinem Auftraggeber aufgrund einer schuldhaften Verletzung seiner Pflichten aus einem Beratungsvertrag haftet, wenn er jenen zum Vertragsschluss mit Hilfe einer falschen, individuell auf das Objekt bezogenen Wirtschaftlichkeitsberechnung veranlasste (OLG Schleswig, NJOZ 2017, 1480, 1481).
Diese Voraussetzungen sind erfüllt, denn gem. § 529 I ZPO steht fest, dass der Geschäftsführer der Beklagten konkrete Aussagen zur voraussichtlichen Amortisierung des BHKW machte und dass seitens der Beklagten eine Wirtschaftlichkeitsberechnung übergeben wurde. Darin waren konkrete Leistungsdaten und Kennwerte aufgenommen, die sich augenscheinlich auf das geplante, mit seiner Anschrift bezeichnete Objekt konkret bezogen. Dabei waren, nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts, der Beklagten die konzeptionellen Parameter bekannt. Insbesondere steht gem. § 529 I ZPO auch fest, dass Einigkeit darüber bestand, dass Wohnhaus und Garage, nämlich insgesamt ca. 700 m² Fläche, beheizt werden und Flüssiggas als Energieträger zum Einsatz kommen sollten. Unter diesen Umständen ist, auch angesichts des für ein privates Wohnhaus erheblichen Investitionsvolumens, vom stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrags auszugehen. Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont der Parteien, der u.a. durch die Rahmenbedingungen des Termins geprägt war, bei dem verschiedene Unternehmer unterschiedliche Konzepte zur Wärmeerzeugung präsentierten, war die Wirtschaftlichkeitsberechnung zum Vergleich der verschiedenen Systeme in wirtschaftlicher Hinsicht und damit als Grundlage der zu treffenden Investitionsentscheidung bestimmt (vgl. OLG Oldenburg, NJOZ 2016, 1281, 1282).
b)
Die schuldhafte Verletzung der sich daraus ergebenden Beratungspflichten durch die Beklagte steht fest. Das seitens der Beklagten vorgestellte und empfohlene Anlagenkonzept entsprach den Anforderungen nicht, weil es zur angemessenen Beheizung des Objekts nicht ausreichte und nicht wirtschaftlich zu betreiben war. Der Senat ist auch insofern an die auf Grundlage der vollständig vorgenommen und fehlerfrei gewürdigten Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen des Landgerichts gem. § 529 I ZPO gebunden. Die seitens der Beklagten dagegen vorgebrachten Einwendungen rechtfertigen eine abweichende Beurteilung nicht.
Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit einer auf sachverständige Begutachtung gestützten Tatsachenfeststellung können sich aus dem Gutachten oder der Person des Gutachters ergeben, wenn z.B. das Gutachten in sich widersprüchlich oder unvollständig ist, der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig war, sich die Beurteilungsgrundlage durch zulässige Noven verändert hat oder es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Beweisfrage gibt (BGH NJW 2003, 3480, 3481; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 529 Rn. 18; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 529 Rn. 9).
Daran fehlt es hier. Die Sachkunde des Sachverständigen Dipl.-Ing. X ergibt sich nicht nur anhand dessen öffentlicher Bestellung, die entsprechende Nachweise erfordert, sondern auch aus den Gutachten selbst. Sie ist im Übrigen dem Senat aufgrund eigener Erfahrung mit Begutachtungen des Sachverständigen in anderen Verfahren bekannt. Zulässige Noven oder neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten sind weder vorgetragen noch ersichtlich, und die Gutachten sind nicht unvollständig oder in sich widersprüchlich.
Ein Beratungsfehler steht schon deshalb fest, weil die Heizleistung der von der Beklagten empfohlenen Anlage zur Deckung des tatsächlich bestehenden Heizbedarfs nicht ausreichend ist. Die dazu getroffenen Feststellungen, die auf den Ergebnissen der Begutachtung beruhen, werden nicht angegriffen. Danach ergibt sich für das Wohnhaus allein bereits eine Norm-Gebäudeheizlast von 25 kW, welche die Heizleistung des BHKW einschließlich elektrischer Zusatzheizung mit insgesamt 20,7 kW nicht erreicht. Da außerdem die Garage mit weiteren 9 kW Heizlast zu berücksichtigen ist, steht eine erhebliche Unterschreitung der erforderlichen Leistung um beinahe 40% fest, so dass die Empfehlung der Beklagten nicht bedarfsgerecht war. Die Kläger haben frühzeitig, nämlich schon in der ersten Heizperiode, eine unzureichende Erwärmung der Räume bemängelt, und der Kläger zu 2) hat auch anlässlich seiner Anhörung vor dem Senat nochmals anschaulich beschrieben, das Hauptproblem der Heizungsanlage sei, dass es nie richtig warm geworden sei. Konkrete Einwendungen gegen die Richtigkeit der entsprechenden Feststellung hat die Beklagte nicht vorgebracht, sondern lediglich behauptet, die Entscheidung, auch die Garage zu beheizen, sei erst nachträglich getroffen worden. Dieser Vortrag, der schon angesichts des Umstands, dass zunächst nur die Garage errichtet und das BHKW darin installiert worden war, wenig plausibel erscheint, ist durch die Beweisaufnahme widerlegt.
Die Kläger als Besteller durften auch ohne ausdrückliche Vertragsabsprache einen Mindeststandard an zeitgemäßem Wohnen in Form einer zuverlässigen Versorgung mit der angeforderten Wärme erwarten (OLG Hamm, NJOZ 2011, 442, 443). Diese Versorgung war hier nicht gegeben.
Dasselbe gilt im Ergebnis für die im Urteil getroffenen Feststellungen zu Mehrkosten des Betriebs des BHKW gegenüber einer Gas-Brennwerttechnik, die eine Amortisation der Investition verhindern. Da die über die gesamte Lebensdauer der Anlage bei deren Betrieb zu erzielenden Ersparnisse nicht ausreichen, um die höheren Anschaffungskosten auszugleichen, war die Beratung durch die Beklagte auch diesbezüglich fehlerhaft.
Die an die Kläger gerichtete Wirtschaftlichkeitsberechnung wies für das Objekt Q-Weg 20a in F eine jährliche Energiekostenersparnis von mehr als 2.000 € aus, und als Ergebnis der Zeugenvernehmungen steht fest, dass eine Amortisation der Investition binnen 10 bis 12 Jahren beschrieben worden war. Die Kläger durften daher darauf vertrauen, dass eine Kosteneinsparung zu erzielen sein würde. Die Begutachtung hat indes ergeben, dass das Gegenteil der Fall ist. Der Sachverständige hat - auch bei seiner Befragung durch den Senat - überzeugend erklärt, dass der wirtschaftliche Betrieb eines BHKW regelmäßig erst dann möglich ist, wenn dieses für ca. 20% der Heizlast ausgelegt ist und wenigstens 5.500 Betriebsstunden jährlich zu leisten hat. Die Beklagte, die in der von ihr übergebenen Wirtschaftlichkeitsberechnung als Gebäudeart „Schwimmbad, Klinik, Pflegeheim oder ähnliches Gebäude mit hohem Wärmebedarf“ gewählt hatte, hat die fundierten technischen Ausführungen des Sachverständigen nicht entkräften können.
aaa)
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 28.11.2011 Einwendungen gegen die gutachtlichen Feststellungen – insbesondere bezüglich der Höhe der berücksichtigten Betriebskosten – vorgebracht (Bl. 205-208). Diese sind Gegenstand der Erörterungen anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2012 gewesen (Bl. 236-240). Der Sachverständige hat sich dabei eingehend mit der seinerseits angestellten Berechnung und den dagegen vorgebrachten Angriffen auseinander gesetzt. Die Anzahl der zu berücksichtigenden sogenannten „kleinen“ Wartungen hat er dem Einwand der Beklagten entsprechend reduziert und die sich dadurch ergebenden Werte korrigiert, so dass er eine jährliche Differenz von 584 € statt zuvor 723 € zwischen den jährlichen Kosten einer Heizungsanlage mit BHKW und denen einer Heizung mit Gas-Brennwerttherme ermittelt hat, während er die weiteren Einwände der Beklagten, etwa bezüglich des Strombedarfs des Heizstabs, der Wartungskosten und der Gaspreise überzeugend und nachvollziehbar hat ausräumen können. Die gegen das Gutachten des Sachverständigen X vom 17.10.2011 gerichteten Einwendungen haben damit Berücksichtigung gefunden (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2013, 618, 620). Eine Verletzung des Grundsatzes rechtlichen Gehörs ist daher nicht ersichtlich.
bbb)
Das Gutachten lässt systematische oder logische Fehler nicht erkennen. Der Sachverständige hat die maßgeblichen Betriebskosten in der Anlage A 1 zu seinem Gutachten vom 17.10.2011 (dort S. 13-26) anschaulich und nachvollziehbar ermittelt. Die jährlichen Kapitalkosten sind dabei im Verhältnis zu den jeweiligen Investitionskosten für beide Varianten mit ca. 6,7% in Ansatz gebracht worden. Der Zinssatz wurde mit 3% p.a. angenommen. Dass diese Werte, bezogen auf das Jahr 2007, unzutreffend wären, ist nicht zu erkennen. Der Sachverständige hat erläutert, dass er die vergleichende Wirtschaftlichkeitsbetrachtung auf Grundlage der VDI-Richtlinie 2067 vorgenommen hat. Diese ist zu genau diesem Zweck bestimmt und dient, indem sie sich der Annuitätenmethode bedient, einer möglichst genauen Betrachtung der Wirtschaftlichkeit einer Anlageninvestition unter Berücksichtigung ihrer Lebensdauer.
Die Berücksichtigung von Kapitalkosten ist in diesem Zusammenhang systematisch geboten, weil einerseits die Höhe der Anschaffungskosten für die Wirtschaftlichkeit von zentraler Bedeutung ist und andererseits die für die Anschaffung benötigten Geldbeträge üblicherweise entweder darlehensfinanziert sind oder zwecks Erzielung einer Rendite angelegt werden könnten. Die Betrachtung muss abbilden, ob sich die Investition in die Anlage über deren gesamte Lebensdauer amortisiert. Der Einwand der Beklagten, die Kapitalkosten dürften nicht berücksichtigt werden, erscheint – jedenfalls im Hinblick auf die vergleichende Wirtschaftlichkeitsbetrachtung der alternativen Heizkonzepte - auch deshalb widersprüchlich, da die unstreitig von ihr mit Hilfe der Software der Fa. U erstellte und übergebene Wirtschaftlichkeitsberechnung ebenfalls eine als „Kapitaldienst“ bezeichnete Kostenposition enthielt. Dort war ein Zinssatz von 3,4% gewählt, und der für einen Zeitraum von 10 Jahren angegebene Kapitaldienst mit jährlich 1/10 der auf 16.500 € bezifferten Anschaffungskosten zuzüglich 281 € berechnet (Bl. 170). Der Vergleich der nach der Annuitätenmethode gem. VDI 2067 errechneten jährlichen Kosten der beiden zu vergleichenden Heizsysteme musste die vom Sachverständigen X angesetzten Kapitalkosten einschließlich Zinsen und Tilgung berücksichtigen, um eine vollständige und tragfähige Grundlage der Beurteilung zu bieten, ob sich die Investition in das von der Beklagten empfohlene BHKW nebst elektrischem Zusatzheizer in Relation zu den entsprechend berechneten Annuitäten für eine Gas-Brennwerttherme amortisieren konnte. Denn die höheren Anschaffungskosten sind dabei ein entscheidender Gesichtspunkt.
Soweit die Beklagte einwendet, der Stromverbrauch der elektrischen Zusatzheizung dürfe bei der Gegenüberstellung der Kosten nicht berücksichtigt werden, weil diese nach Installation eines Spitzenlastkessels nicht benötigt werde, trifft das für den Vergleich der wirtschaftlichen Implikationen der alternativen Systeme nicht zu. Gegenstand des Vergleichs muss das empfohlene, angebotene, bestellte und letztlich verwirklichte Anlagenkonzept sein, das einen Spitzenlastkessel nicht beinhaltete. Anderenfalls müssten auch dessen Anschaffungspreis nebst Kapitalkosten in die Betrachtung eingestellt werden.
Da der zur Deckung des gesamten Wärmebedarfs benötigte Spitzenlastkessel tatsächlich nicht vorgesehen war und nicht eingebaut wurde, ist dessen Berücksichtigung bei der vergleichenden Betrachtung nicht geboten, weil es um einen Vergleich der regelmäßigen Kosten des von der Beklagten vorgeschlagenen Systems mit denen eines Systems geht, bei dem Wärme allein mittels Gas-Brennwerttechnik erzeugt würde. Aufgrund der Anhörung des Klägers zu 2) steht fest, dass ein Spitzenlastkessel nach wie vor nicht installiert ist.
Der Sachverständige hat im Erstgutachten den spezifischen Energiepreis für die installierte Anlage anhand der tatsächlich für die verbrauchten Mengen an Propan gezahlten Entgelte errechnet. Den Energieverbrauch hingegen hat er nicht den vorgelegten Rechnungen entnommen. Der Einwand der Beklagten, der Sachverständige habe die Brennstoffkosten nicht anhand der seitens der Kläger zur Akte gereichten Rechnungen aus dem Jahr 2007 ermitteln dürfen, weil der jeweilige Füllstand des Gastanks zum Zeitpunkt der Lieferung nicht bekannt sei, beruht auf einem unzutreffenden Verständnis des Gutachtens. Der Sachverständige hat anhand der Rechnungen lediglich die jeweils für das gelieferte Flüssiggas entrichteten Preise ausgewertet und daraus für das Jahr 2007 einen Mittelwert gebildet. Anhand des spezifischen Brennwerts sowie der Dichte von Propan hat er sodann den durchschnittlichen Energiepreis in € je kWh errechnet (S. 13 d. Gutachtens). Den auf diese Weise ermittelten Energiepreis hat er mit dem Energiebedarf multipliziert, der sich aus der Wärmebedarfssimulation mit 70 MWh/Jahr zuzüglich der mit 7 MWh/Jahr bezifferten Netzverluste für das BHKW ergeben hat (S. 15-18 d. Gutachtens). Er hat nicht den Energieverbrauch aus den dokumentierten Liefermengen abgeleitet.
Der Stromverbrauch der elektrischen Zusatzheizung ist – wie der Sachverständige plausibel erklärt hat – ebenfalls anhand des Norm-Wärmebedarfs ermittelt worden, indem auch die Heizenergie, die über das Leistungsvermögen des BHKW hinaus benötigt wird, in elektrische Energie, die zur Wärmeerzeugung benötigt wird, umgerechnet worden ist (S. 19 d. Gutachtens). Ein methodischer Fehler ist auch insoweit nicht zu erkennen. Die Berechnung ist nachvollziehbar.
ccc)
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass innerhalb des Zeitraums von maximal 12 Jahren eine Amortisation der Investition eintreten sollte. Seit Einbau des BHKW im Herbst 2005 sind inzwischen 12 bzw. seit Anschluss der Heizung des Wohnhauses 11 Jahre und damit beinahe der gesamte Zeitraum vergangen. Die Kläger haben mit ihrer Berufungsbegründung konkret vorgetragen, dass ihnen in dieser Zeit tatsächlich deutlich höhere Kosten entstanden seien als vom Sachverständigen angenommen (Bl. 619-620).
Diesen substantiierten Vortrag, nach dem sich im Durchschnitt jährliche Wartungs- und Reparaturkosten von ca. 1.075 € ergeben, hat zwar die Beklagte im Schriftsatz vom 17.11.2017 mit Nichtwissen bestritten, auf eine genauere Aufklärung kommt es indes im Ergebnis nicht an. Da der von den Klägern für Wartungs- und Reparaturkosten angegebene Betrag deutlich höher ist als der in der Kostenberechnung auf S. 26 des Gutachtens vom 17.10.2011 angenommene Wert von 695 € sowie der später bereinigte Wert von 556 €, bietet der Vortrag der Parteien jedenfalls kein Indiz dafür, dass der Sachverständige diesbezüglich zu hohe Kostenansätze gewählt hätte.
2.
Gem. §§ 280 I, 249 ff. BGB ist der auf der Pflichtverletzung beruhende, also adäquat kausal verursachte Schaden zu ersetzen. Die Kausalität der Beratungspflichtverletzung für den im Abschluss eines wirtschaftlich nachteiligen Vertrags liegenden Schaden wird vermutet, denn aufgrund der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ist davon auszugehen, dass die Kläger bei richtiger Information die sowohl von der Heizleistung als auch in Bezug auf Anschaffungskosten und Unterhalt günstigere Lösung mit einer Gas-Brennwerttherme gewählt hätten (vgl. OLG Schleswig, NJOZ 2017, 1480, 1483).
Diese Vermutung hat die Beklagte nicht entkräftet. Ihr pauschaler Vortrag, es sei den Klägern auch um den Aspekt der Umweltfreundlichkeit gegangen, kann insoweit nicht ausreichen, weil aufgrund der Beweisaufnahme feststeht, dass der Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Amortisation das entscheidende Kriterium war. Zudem trägt die Beklagte selbst nicht vor, dass die Kläger zwecks Verringerung von schädlichen Emissionen auch zum Verzicht auf Wohnkomfort bereit gewesen wären.
Bei der Bestimmung des zu ersetzenden Schadens der Höhe nach ist zu beachten, dass die von den Klägern begehrte Rechtsfolge dahin geht, sie so zu stellen wie es bei richtiger Beratung der Fall gewesen wäre. In solchen Fällen kann der Geschädigte im Wege der Naturalrestitution gemäß § 249 I BGB Befreiung von dem nicht gewünschten Vertrag durch dessen Aufhebung nach § 311 I BGB sowie Ersatz seiner zusätzlichen Aufwendungen verlangen (MüKo/Emmerich, BGB, 7. Aufl., § 311 Rn. 196, m.w.N.). Ist nämlich in Folge der Pflichtverletzung ein nachteiliger Vertrag über den Erwerb eines Gegenstandes abgeschlossen worden, richtet sich der Anspruch regelmäßig auf Ersatz des aufgewendeten Betrags und etwaiger Folgeschäden Zug um Zug gegen Übertragung des erworbenen Gegenstandes (OLG Schleswig, NJOZ 2017, 1480, 1483).
Würden die Kläger so vorgehen, wäre im Rahmen einer Zug-um-Zug-Verurteilung zu berücksichtigen, dass dann der Beklagten das BHKW herausgegeben werden müsste. In diesem Zusammenhang wäre dann ggf. auch eine infolge der zwischenzeitlichen Nutzung eingetretene Wertminderung zu berücksichtigen (OLG Oldenburg, NJOZ 2016, 1281, 1284; MüKo/Emmerich, a.a.O., Rn. 197).
Das Klagebegehren ist allerdings hier nicht auf eine Rückabwicklung des nachteiligen Rechtsgeschäfts gerichtet, sondern auf einen rein finanziellen Ausgleich. Das ist zulässig. Es steht dem Geschädigten grundsätzlich frei, die Leistung zu behalten und Kompensation des Vertrauensschadens zu verlangen (BGH NJW 1991, 1819, 1820; MüKo/Emmerich, a.a.O., Rn. 198, m.w.N.). Auch bei einer derartigen Vorgehensweise ist der Schaden durch Anwendung der Differenzhypothese unter Beachtung des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots zu ermitteln (MüKo/Oetker, BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 19-20, m.w.N.).
Zum nach diesen Grundsätzen erstattungsfähigen Schaden gehört auch der mit der Berufung weiterverfolgte Anspruch auf Ersatz der wiederkehrenden Mehrkosten. Art und Höhe des Schadensersatzes auf Grund der Verletzung (vor-)vertraglicher Aufklärungspflichten richten sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 249 ff. BGB. Der Geschädigte kann somit auch Ersatz des entgangenen Gewinns gem. § 252 BGB verlangen, wobei ihm die Beweiserleichterung des § 252 S. 2 BGB zugutekommt. Er kann sich auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (BGH NJW 2012, 2427, 2433).
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht gem. § 529 I ZPO, wie von der Kammer in deren Urteil festgestellt, ein auf der Pflichtverletzung der Beklagten beruhender Vermögensnachteil der Kläger fest, der sich daraus ergibt, dass der Betrieb des BHKW regelmäßig höhere jährliche Kosten verursacht als bei einer Heizung mit einer Gas-Brennwerttherme angefallen wären.
Da die Kläger ausdrücklich erklären, mit der Berufung die gerichtlichen Feststellungen nicht anzugreifen, ist gem. § 529 I ZPO von jährlichen Mehrkosten der Installierten Anlage von 584 € auszugehen, die nicht anfallen würden bzw. nicht entstanden wären, wenn von vornherein nur die ursprünglich ausgeschriebene Brennwerttherme als Wärmeerzeuger gewählt worden wäre. Auf Grundlage der Ergebnisse der Begutachtung kann nämlich dieser Betrag der Schadensschätzung gem. § 287 ZPO zugrunde gelegt werden, denn die seitens der Beklagten geltend gemachten Einwendungen gegen die Bezifferung des Schadens greifen im Ergebnis nicht durch.
Zwar führt die Beklagte im Ausgangspunkt zu Recht an, dass der anhand eines Vergleichs der Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen der Systeme gem. VDI 2067 für das Jahr 2007 ermittelte Differenzbetrag nicht unverändert als Grundlage für die Schadensberechnung herangezogen werden kann, wenn daneben schon die Differenz der Anschaffungskosten als Schadensposition berücksichtigt worden ist. Denn dann würden die Anschaffungskosten bzw. deren Differenz zweimal in die Berechnung einbezogen.
Das führt jedoch nicht dazu, dass die insofern vom Sachverständigen angestellten Berechnungen nicht Grundlage der gebotenen Schadensschätzung sein könnten. Es ist lediglich eine Anpassung erforderlich, ohne dass der Ansatz von Kapitalkosten insgesamt entfiele, weil nach den dargestellten Grundsätzen bei der Vergleichsberechnung die zu zahlenden oder entgangene Zinsen auf die jeweiligen Anschaffungskosten weiterhin einzubeziehen sind. Die auf die höheren Anschaffungskosten für das BHKW entrichteten Zinsen wären nämlich bei einer Investition in die günstigere Lösung mit einer Gas-Brennwerttherme so nicht angefallen. Die Zinsdifferenz stellt daher, ebenso wie ggf. höhere Wartungs- und Brennstoffkosten, einen Vermögensnachteil dar, dem die sich durch staatliche Förderung, Steuerbegünstigung und Stromerzeugung ergebenden Vorteile gegenübergestellt werden müssen. Das ist in den vom Sachverständigen X gefertigten Wirtschaftlichkeitsvergleichen in nachvollziehbarer Weise geschehen, so dass sie als Grundlage der Schadensschätzung nach § 287 ZPO ohne weiteres geeignet sind.
Dazu sind die auf die Tilgung entfallenden Anteile der Kapitalkosten zu eliminieren, um die Differenz der reinen Anschaffungskosten nicht doppelt als Schaden zu berücksichtigen, indem von den für 20 Jahre insgesamt summierten Kapitalkosten die reinen Anschaffungspreise abgezogen werden:
BHKW
Gastherme
Preis (P)
21639
8534
Jahre (J)
20
Kapitalkosten (K)
1455
574
Gesamtfinanzierung (G = J x K)
29100
11480
Zinsen, Kosten insg. (Z = G – P)
7461
2946
Zinsen, Kosten p.a. (Z : J)
373,05
147,3
Auf diesem Weg ergeben sich demnach Zinsen und sonstige Finanzierungskosten von jährlich 373,05 € für die Investition in das BHKW mit zusätzlichem Heizstab und von 147,30 € für die Gas-Brennwerttechnik. Diese sind als Kapitalkosten in den Wirtschaftlichkeitsvergleich einzustellen.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang außerdem, dass aufgrund der insoweit übereinstimmenden Angaben der Parteien sowie der Erläuterung des Sachverständigen feststeht, dass der im Erstgutachten mit jährlich 1.184,63 € als Erlös aus der Stromeinspeisung berücksichtigte sogenannte KWK-Bonus für eine unveränderte Anlage nur über einen Zeitraum von maximal 10 Jahren gewährt wird und hier nur bis 2015 gewährt worden ist. Da von einer Gesamtlebensdauer des BHKW von ca. 20 Jahren auszugehen ist, entfällt dieser Vorteil während der Hälfte der Betriebsdauer. Deshalb ist im Rahmen der Annuitätenmethode bei einer Betrachtung der jährlichen Kosten über die gesamte Lebensdauer der halbe Wert, also 592,32 €, als jährliche Gutschrift bei der Bezifferung der Erlöse aus Stromeinspeisung zu berücksichtigen. Weil der Sachverständige X bei der Berechnung im Erstgutachten den KWK-Bonus in voller Höhe berücksichtigt hat, in seiner als Anlage zum Protokoll genommenen Berechnung für 2017 hingegen gar nicht, ist die Summe der Erlöse für 2007 zu reduzieren und für 2017 entsprechend zu erhöhen, so dass sich folgende Werte für die Tabelle ergeben:
Werte 2007
Energiesteuerrückerstattung
433
eingesparte Stromsteuer
111
Stromeinspeisung
1353
vermiedener Strombezug
1016
Summe
2913
Werte 2017
1323
1551
3418
cc)
Anhand dieser Werte in Verbindung mit den als Kapitalkosten in Ansatz zu bringenden jährlichen Aufwendungen für Zinsen und sonstige Kosten ergeben sich für die vom Sachverständigen betrachteten Jahre 2007 und 2017 beinahe identische Mehrkosten bei Betrieb des BHKW von jährlich ca. 660 € bzw. ca. 658 €.
Berechnung 2007
Differenz
Gesamtkosten
9077
4848
./. Kapitalkosten
-1455
-574
zzgl. Zinsen
Erlöse
-2913,32
0
Kosten p.a.
5081,73
4421,3
660,43
Berechnung 2017
9620
4888
-3418,32
5119,73
4461,3
658,43
dd)
Auch im Rahmen einer Kontrollrechnung ergeben sich deutlich über dem erstinstanzlich festgestellten jährlichen Mehraufwand von 584 € liegende Werte von 642 € bzw. 640 € für 2007 und 2017, wenn man nämlich die Anschaffungspreise anhand der vom Sachverständigen X in dessen Gutachten gegebenen Erläuterungen berechnet und jeweils mit 16% USt. beaufschlagt.
Der Sachverständige hat den Vertragspreis des BHKW für seine Vergleichsrechnung den Pos. 01.001 bis 01.004 sowie 01.006 der Rechnung der Beklagten vom 12.3.2006 entnommen. Wird die Nettosumme dieser Positionen zuzüglich 16% USt. berücksichtigt, ergibt sich eine Bruttosumme von 20.497,20 €. Die Summe aus dem Angebot vom 29.9.2008 ergibt sich einschließlich 16% USt. mit 8.319,08 €. Setzt man diese Bruttosummen in die Tabelle ein und berechnet den jährlichen Kapitaldienst weiterhin mit ca. 6,7% des jeweiligen Anschaffungspreises, ergibt sich folgende Berechnung:
Preis
20497
8319
Jahre
Kapitalkosten
1373
557
Ges.finanzierung
27466
11147
Zinsen, Kosten
6969
2828
Zinsen p.a.
348
141
Unter Verwendung der ansonsten unveränderten Tabellenwerte ergibt sich infolge der Änderung der Kapitalkosten auf 348 € statt 373 € und auf 141 € statt 147 € p.a. folgende Berechnung:
-2913
5057
4415
642
-3418
5095
4455
640
ee)
Die weiteren von der Beklagten angeführten Einwendungen gegen die Grundlagen der Begutachtung vermögen Zweifel an deren Tauglichkeit als Schätzgrundlage für die Schadenshöhe nicht zu begründen.
Der Sachverständige hat plausibel erläutert, dass die Strompreise der entscheidende Faktor der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung sind. Das ist, weil ein erheblicher Teil der benötigten Wärme mittels der elektrischen Zusatzheizung erzeugt werden muss, ohne weiteres nachvollziehbar. Die dazu benötigte elektrische Energie muss, wie der Sachverständige schon vor dem Landgericht überzeugend erklärt hat, entweder aus dem öffentlichen Netz entnommen oder vom BHKW erzeugt werden. Im letzteren Fall kann die entsprechende Menge nicht im Hinblick auf den sonstigen Strombedarf des Haushalts genutzt und als Abruf aus dem öffentlichen Netz eingespart werden. Angesichts der Entwicklung des durchschnittlichen Strompreises seit 2007 wie sie sich auch aus der von der Beklagten selbst eingereichten Übersicht (Anl. BE2, Bl. 648) ergibt, steht dieser Umstand einem wirtschaftlichen Betrieb entgegen, ohne dass es auf eventuelle Schwankungen der Gaspreise, die sich immer gleichermaßen auf die Brennstoffkosten einer Gastherme auswirken würden, ankäme.
Dementsprechend kann der von den Klägern aufgrund der entsprechenden Feststellung im erstinstanzlichen Urteil angenommene Betrag von jährlich 584 €, der deutlich unter allen hier berechneten Werten liegt, als Mindestschaden im Sinne von § 287 ZPO angesehen werden.
c)
Davon ausgehend ist der Schaden durch die Kläger der Höhe nach zunächst richtig berechnet. Es ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein wirtschaftlicher Nachteil von 584 € jährlich während der gesamten Betriebszeit des BHKW entsteht.
Die Ausführungen im Schriftsatz der Kläger vom 8.8.2016 bezogen sich auf einen Zeitraum von 10 Jahren. Geltend gemacht werden mit der Berufung 7.008 €, was einem Zeitraum von 12 Jahren x 584 € entspricht. Auch im Schriftsatz vom 8.8.2016 haben die Kläger bereits darauf hingewiesen, dass ebenso gut ein Zeitraum von 12 Jahren zu veranschlagen sein könne, weil von einer Amortisation binnen 10-12 Jahren die Rede war. Entsprechend hatten die Kläger bereits in ihrem Schriftsatz vom 15.3.2012 vorgetragen (Bl. 211). Von diesem Zeitraum sind seit Anschluss der Anlage an den Heizkreis des Wohnhauses im Jahr 2006 bereits 11 Jahre vergangen, in denen die festgestellten Mehrkosten anfielen.
Dabei ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Hersteller des BHKW „E“ die Lebensdauer mit ca. 80.000 Betriebsstunden angab, was bei einer Jahresleistung von ca. 4.000 Betriebsstunden einer Lebensdauer von ca. 20 Jahren entspräche. Der Sachverständige hat in seinen Berechnungen stets diesen Zeitraum angenommen und auf Befragen des Senats ausdrücklich bestätigt, dass von einer ungefähren Lebensdauer von 20 Jahren sowohl für das BHKW als auch für eine Gas-Brennwerttherme auszugehen ist.
Angesichts dessen kann bei der Schätzung des Schadens gem. § 287 ZPO auf den Zeitraum von 20 Jahren abgestellt werden, während dessen jährlich wenigstens 584 €, insgesamt also 11.680 € an Mehrkosten anfallen, so dass - den Ausführungen der Kläger in der mündlichen Verhandlung entsprechend - jedenfalls der von ihnen angegebene Betrag von 10.324,44 € davon umfasst ist.
Der Berücksichtigung des durch die jährlichen Mehrkosten entstehenden Schadens steht die prozessuale Beschränkung auf den Klageantrag gem. § 308 ZPO nicht entgegen. Die Berufung rügt in diesem Punkt zu Recht einen Fehler des Urteils im Sinne von §§ 513, 546 ZPO.
Die Kammer hat gegen das Gebot der wohlwollenden Auslegung verstoßen. Der Prozessvortrag der klagenden Partei ist so auszulegen, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig und interessengerecht ist (BGH, NZBau 2001, 97, 98; NJW 1996, 1962). Beantragt der Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung einer bestimmten Summe, die sich aus einzelnen unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzt, dann ist das Gericht befugt, diese Rechnungsposten der Höhe nach zu verschieben und auch über den bei einzelnen Posten genannten Betrag hinauszugehen, sofern nur die beantragte Höhe insgesamt nicht überschritten wird (BGH NJW 1990, 997, 998; NJW-RR 1989, 386, 387; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 308 Rn. 5).
Ein solcher Fall ist hier gegeben, denn die Kläger hatten ausdrücklich eine schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten als Grundlage für den verfolgten Schadensersatzanspruch geltend gemacht und zu dem ihnen dadurch entstandenen Schaden vorgetragen. Schon anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 31.8.2010 haben die Kläger klargestellt, dass geltend gemacht werde, dass bei richtiger Beratung durch die Beklagte eine ganz andere Heizungsanlage eingebaut worden wäre, und dass der Schadensersatzanspruch sich auf die zugesagte aber nicht erreichte Amortisierung beziehe (Bl. 112). Schon anhand dieser Erklärung hat sich die Auslegung des Klagebegehrens dahin ergeben, dass alle mit der Investitionsentscheidung für das BHKW einhergegangenen Vermögensnachteile ersetzt werden sollten.
Mit Schriftsatz vom 15.3.2012 haben die Kläger erläutert, dass der infolge der Falschberatung entstandene Schaden sich auf 22.817,51 € belaufe, nämlich Mehrinvestitionskosten von 12.493,07 € und Mehrkosten beim Betrieb der Anlage von 10.324,44 € in 12 Jahren. Aus ihrem Schriftsatz vom 8.8.2016 ergab sich hinreichend deutlich, dass sie diesen jedenfalls in Höhe eines Betrags von 7.230,00 € zum Gegenstand der Klageforderung und des Rechtsstreits machen wollten.
Es hätte daher, soweit sich die Kammer wegen § 308 I ZPO an einer Entscheidung darüber gehindert sah, zumindest eines Hinweises darauf gem. § 139 ZPO bedurft, der indes nicht erteilt worden ist. Tatsächlich war aufgrund des gehaltenen Vortrags von Amts wegen unter jedem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen, ob und in welcher Höhe der Leistungsantrag begründet gewesen ist. Die Kammer hat sowohl die Zusage der Beklagten, dass sich das BHKW innerhalb von 10-12 Jahren amortisieren werde, als auch einen jährlichen Mehrkostenbetrag von 584 € positiv festgestellt und damit die Schadensersatzpflicht bezüglich der erhöhten Investitionskosten bejaht. Insofern handelt es sich indes um einen einheitlichen Streitgegenstand, denn die feststehenden Mehrkosten beruhen als Vertrauensschaden auf derselben vertraglichen Pflichtverletzung. Sie stellen innerhalb des zwischen den Parteien bestehenden Abrechnungsverhältnisses einen unselbständigen Rechnungsposten dar.
Haftet der Schädiger für eine Vertragsverletzung, so hat er den Zustand herzustellen, der bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrags gegeben wäre. Er muss also, wie sich schon aus § 252 BGB ergibt, dem Geschädigten insbesondere auch den Gewinn ersetzen, den dieser aus dem Geschäft gezogen hätte (sog. positives oder Erfüllungsinteresse). Bei einer Verletzung vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten ist der Geschädigte nach § 249 I BGB deshalb so zu stellen, wie er stünde, wenn der Schädiger den Vertragspartner von Anfang an ordnungsgemäß aufgeklärt und beraten hätte (MüKo/Oetker, BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 128). Der Schaden ist demzufolge mittels eines Gesamtvermögensvergleichs zu berechnen. Es ist darzulegen, wie sich die gesamte Vermögenssituation bei ordnungsgemäßer Erfüllung entwickelt hätte und wie die tatsächliche Vermögensentwicklung war. Die Differenz kann Gegenstand des Schadensersatzanspruches sein, wobei nicht einzelne Schadenspositionen separat als Nichterfüllungsschaden geltend gemacht werden können. Denn das ursprüngliche Vertragsverhältnis wird in der Weise umgestaltet, dass an die Stelle der beiderseitigen Leistungspflichten ein einseitiges am Erfüllungsinteresse ausgerichtetes Abrechnungsverhältnis tritt, bei dem die gegenseitigen Ansprüche nur unselbständige Rechnungsposten sind (Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 7. Teil Rn. 54).
Dieser Maßgabe entsprechend haftet die Beklagte im Rahmen des Erfüllungsinteresses auch für die als zukünftige Vermögensentwicklung feststehenden jährlichen Mehrkosten, die als Folge ihres Beratungsfehlers entstanden sind und noch entstehen werden. Die Mehrkosten des Betriebs sind unselbständige Rechnungsposten und dementsprechend innerhalb des durch die bezifferte Klageforderung gegebenen Rahmens zu berücksichtigen.
Andererseits ist indes, da richtigerweise die einzelnen Schadenspositionen als unselbständige Rechnungsposten im o.g. Sinne anzusehen sind, um unter diesem Gesichtspunkt die Klageforderung bis zur Höchstgrenze des geforderten Gesamtbetrags aufzufüllen, die gebotene Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Die einzelnen unselbständigen Rechnungsposten, die den Vertrauensschaden bilden, können nicht jeweils unabhängig voneinander als Nichterfüllungsschaden geltend gemacht werden und dementsprechend auch nicht einzeln in Rechtskraft erwachsen.
Es muss daher, wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung ausführlich dargelegt hat, gewürdigt werden, dass die Kammer im Rahmen des gebotenen Gesamtvermögensvergleichs die fortbestehende Bereicherung unberücksichtigt gelassen hat, die sich aus dem Wert des BHKW ergibt, wenn dieses im Eigentum der Kläger verbleibt. Unter diesem Gesichtspunkt ist die bisherige Schadensberechnung mit dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot unvereinbar.
Soweit den Klägern ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten für die Anschaffung eines BHKW gegenüber den Kosten zugesprochen wird, die für ein System mit einer Gas-Brennwerttherme angefallen wären, und sie zusätzlich Ersatz für den Schaden erhalten, der aufgrund höherer Betriebskosten entsteht, entspricht dies dem Ansatz, den Zustand herzustellen, der bei richtiger Beratung bestanden hätte. Die Kläger hätten dann allerdings auch das Eigentum an dem „E“ nicht erlangt. Wird dieser nicht an die Beklagte herausgegeben, verbliebe auf Seiten der Kläger eine so nicht gerechtfertigte Bereicherung in Höhe des Zeitwerts.
Es ergibt sich deshalb als erforderlich, da die Kläger die Leistung insofern behalten und lediglich eine Kompensation der durch die Pflichtverletzung begründeten Nachteile in Geld erhalten wollen, den verbleibenden Leistungswert bei der Saldierung zu berücksichtigen.
Hätten die Kläger sich infolge richtiger Beratung durch die Beklagte für die angebotene Gas-Brennwerttechnik entschieden, wäre ihnen der mittels linearer Wertminderung näherungsweise zu bestimmende Zeitwert dieser Investition verblieben. Stattdessen verfügen sie nun über den – zeitanteilig geminderten – Wert eines BHKW mit elektrischem Zusatzheizer. In Höhe des sich insoweit ergebenden Mehrwerts besteht gegenüber der hypothetischen Vermögenslage ohne Pflichtverletzung ein Vorteil.
Weil das BHKW zwar schon im Herbst 2005 eingebaut und betrieben wurde, aber zunächst nur die Garage beheizte, deren Heizlast sich auf lediglich 9 kW beläuft, kann die bisherige Nutzungsdauer für den Zeitraum bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung auf 11,5 statt 12 Jahre geschätzt werden, weil in der Anfangszeit nur ein Bruchteil der vollen Leistung benötigt wurde. Die verbleibende Lebensdauer beträgt demnach noch 8,5 Jahre.
Bezogen auf den Schluss der letzten mündlichen Verhandlung können dementsprechend die Zeitwerte der Wärme- bzw. Energieerzeuger anhand linearer Wertminderung auf 8,5/20 des ursprünglich vereinbarten Vertragspreises geschätzt werden.
Wird der Zeitwertberechnung der tatsächlich vereinbarte Preis zuzüglich 16% USt. zugrunde gelegt, wie er sich aus der oben angestellten Kontrollrechnung ergibt, lässt sich - ausgehend von der Bruttosumme von 20.497,20 € - der Zeitwert des „E“ mit noch 8,5/20 - also 8.711,31 € - beziffern:
Rechnung v. 12.3.2006
Position
Netto
Pos. 01.001
14.155,00 €
Pos. 01.002
575,00 €
Pos. 01.003
1.230,00 €
Pos. 01.004
1.255,00 €
Pos. 01.006
455,00 €
Nettosumme
17.670,00 €
Bruttosumme bei 16% MwSt.
20.497,20 €
Zeitwert = 8,5/20
8.711,31 €
Auf demselben Weg errechnet sich der Zeitwert einer hypothetisch im Jahr 2005 erworbenen und montierten, im Jahr 2006 bezahlten Gas-Brennwerttherme anhand des Bruttopreises von 8.319,08 € mit nun noch 3.535,61 €.
Angebot v. 29.9.2008
Gesamtnetto
7.171,62 €
8.319,08 €
3.535,61 €
Der den Klägern verbleibende Mehrwert beträgt folglich 8.711,31 - 3.535,61 = 5.175,70 €.
d)
Deshalb muss bei Anwendung der Differenzhypothese dem durch die Pflichtverletzung verursachten Nachteil der Kläger, der sich aus den jährlichen betriebsbedingten Mehrkosten für die Lebensdauer des BHKW von 20 Jahren ergibt, der Vermögensvorteil von 5.175,70 € gegenübergestellt werden, um eine Saldierung vorzunehmen.
Da der volle Heizbedarf für Wohnhaus und Garage erst seit der Errichtung des Wohnhauses im Jahr 2006 angefallen ist, können die Berechnungen des Sachverständigen erst seitdem die Situation zutreffend abbilden. Dass den Klägern bereits zuvor, als allein die Garage beheizt werden musste, durch den Betrieb des BHKW ein Schaden entstand, ist nicht festzustellen. Für die Schadensberechnung ist dementsprechend zugunsten der Beklagten von einem Beginn im Jahr 2006 auszugehen.
Ausgehend von Mehrkosten in Höhe von jährlich 584 € ergibt sich ein in den letzten 11 Jahren entstandener Schaden von 6.424 €.
Darüber hinaus ist für die nächsten ca. 8,5 Jahre ein weiterer Schaden von 4.964 € zu erwarten. Auch wenn dieser Betrag sich erst als Summe der Mehrkosten des weiteren Betriebs der Anlage in der Zukunft realisieren wird, ist er bereits mit Abschluss des nachteiligen Rechtsgeschäfts entstanden (BGH NJW 1992, 3274).
Insoweit ist allerdings, wenn die Kläger bereits jetzt Ersatz für diesen zukünftigen Schaden erhalten, eine Abzinsung unter Anwendung der Hoffmann'schen Formel vorzunehmen, um den Vorteil der vorzeitigen Kapitalisierung auszugleichen (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf Urteil v. 25.6.2010, Az. I-16 U 191/09, BeckRS 2010, 24310; BeckOK/Lorenz, BGB, 43. Ed., § 272 Rn. 4). Wird der auch als Nebenforderung geltend gemachte gesetzliche Verzugszinssatz mit derzeit 4,12% p.a. angesetzt, ergibt sich folgende Berechnung:
100 x 4.964 = 496.400 = 3.676,49 €.
100 + 4,12 x 8,5 135,02
Der Gesamtschaden ist daher mit 6.424 + 3.676,49 = 10.100,49 € zu beziffern. Im Ergebnis verbleibt dann per Saldo eine begründete Restforderung in Höhe von 10.100,49 € - 5.175,70 € = 4.924,79 €.
3.
Dieser Betrag stellt einen ersatzfähigen Schaden dar, der vom klägerischen Begehren umfasst ist. Weitere Abzüge sind davon nicht vorzunehmen.
Zwar könnte darüber hinaus hinsichtlich des zuerkannten Anspruchs aus § 4 Nr. 7 VOB/B (2002) wegen der Mängel der Werkleistungen in Bezug auf Küchenzuluft und Schachtabdeckung, den Hinweisen in der Ladungsverfügung entsprechend, ein Mitverschuldensanteil anspruchsmindernd zu berücksichtigen sein, denn die Kammer hat die Notwendigkeit übersehen, ein den Klägern zuzurechnendes Planungsverschulden ihres Architekten im Hinblick auf die Küchenzuluft und die Platzierung der Steigleitung im Pumpensumpf anspruchsmindernd zu berücksichtigen (Bl. 630). Die Beklagte hat indes in der Berufungsinstanz ausdrücklich erklärt, die wegen dieser Mängel im Urteil in Ansatz gebrachten Beträge zu akzeptieren, und hat diese zum Gegenstand ihrer eigenen Berechnung der ihrer Ansicht nach begründeten Klageforderung gemacht. Der Senat hat deshalb darüber nicht mehr zu befinden.
Der für die materielle Beschwer maßgebliche Streitgegenstand eines Rechtsstreits ist nicht ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch, sondern der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung verstandene, eigenständige prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag (Rechtsfolge) und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt wird (BGH NJW 2006, 1502, 1503; MüKo/Gottwald, ZPO, 5. Aufl., § 322 Rn. 110). Das Landgericht Essen hat in seinem Urteil über den ihm unterbreiteten Sachverhalt, wonach die Küchenzuluft in Verbindung mit der Dunstabzugshaube nicht ordnungsgemäß funktionierte und die Führung der Steigleitung durch die Schachtabdeckung nicht regelgerecht war, entschieden, indem es den Klägern jeweils einen Schadensersatzanspruch aus § 4 Nr. 7 VOB/B (2002) in Höhe der vom Sachverständigen geschätzten Mangelbeseitigungskosten zuerkannt hat. Dieser Sachverhalt ist mit demjenigen, der als Beratungspflichtverletzung Grundlage der weiteren Teilforderungen ist, nicht identisch. Er betrifft nicht einmal die Funktion der Heizung oder des Blockheizkraftwerks. Soweit zur Bezifferung eines einheitlichen Leistungsantrags angeführte Teilforderungen auf verschiedenen Mängeln bzw. Pflichtverletzungen und damit auf verschiedenen Lebenssachverhalten beruhen, stellen sie selbständige prozessuale Ansprüche dar (BGH NZBau 2008, 325, 326; NJW 1998, 1140).
Die darüber zu treffenden Entscheidungen können dementsprechend gem. § 322 ZPO jeweils für sich in Rechtskraft erwachsen. Das ist hier geschehen, weil beide Parteien ausweislich ihres Berufungsvorbringens die im landgerichtlichen Urteil zu den Schadensersatzansprüchen wegen der Mängel an Küchenzuluft und Schachtabdeckung nach Grund und Höhe getroffenen Feststellungen sowie die darauf beruhende Entscheidung nicht angreifen. Da die gem. § 524 II ZPO für die Anfechtbarkeit des Urteils durch die Beklagte allein noch maßgebliche Berufungserwiderungsfrist abgelaufen ist, sind die diesen Streitgegenstand betreffenden Elemente der Entscheidung in Rechtskraft erwachsen.
4.
Der als Nebenforderung geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Zinsen ergibt sich, bezogen auf die tatsächlich begründete Restforderung, aus §§ 288 I, 291 BGB seit Rechtshängigkeit.
Im Urteilstenor des Landgerichts ist eine Zinsforderung in Höhe von 5 Prozentpunkten von 15.635,97 € seit dem 22.9.2009 und von 2.343,60 € seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung am 29.6.2012 zugesprochen worden. Hinsichtlich des Betrags von 4.375,26 €, um den die Klage in der mündlichen Verhandlung vom 28.6.2016 erweitert worden ist (Bl. 540), waren nämlich Zinsen nicht geltend gemacht.
Die Kläger haben in der am 21.10.2009 zugestellten Klageschrift den auf der Falschberatung beruhenden Schadensersatzanspruch mit insgesamt 25.076,83 € einschließlich der Kosten der Parteigutachter von 8.424,79 € beziffert. Auf Mängel der Heizung entfiel ein Betrag von 16.652,04 €. Außerdem haben sie die Mängel an Küchenzuluft, Schachtabdeckung und Zisternenpumpe zum Gegenstand der ursprünglich mit 28.095,36 € angegebenen Klageforderung gemacht.
Davon sind erstinstanzlich die Parteigutachterkosten sowie die nicht die Heizungsanlage betreffenden Mängelbeseitigungskosten jeweils in voller Höhe als begründet angesehen worden. Die den Klägern zustehenden Forderungen hat die Kammer in der Summe mit 26.891,99 € beziffert. Davon entfielen 2.343,60 € auf die erst mit der Klageerweiterung 2012 geltend gemachten Kosten der Beseitigung technischer Mängel der Heizungsanlage und 4.375,26 € auf die erst im Juni 2016 klageerweiternd geltend gemachten Investitionsmehrkosten. Demnach ergaben die bereits zuvor rechtshängig gemachten Positionen eine zuerkannte Summe von 20.173,13 €, wovon 4.537,16 € gem. § 389 BGB abgezogen worden sind. Danach verblieb eine Teilforderung aus dem ursprünglichen Klagebegehren in Höhe von 15.635,97 €, auf die Zinsen zugesprochen worden sind.
Wegen der Einheitlichkeit des Streitgegenstands, die sich daraus ergibt, dass der auf der Falschberatung als Lebenssachverhalt beruhende Schaden geltend gemacht worden ist, muss aufgrund der Erklärungen der Kläger der in der Berufungsinstanz noch streitige Anspruch als Bestandteil des von Beginn an mit 25.076,83 € bezifferten Schadens angesehen werden. Er ist daher seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu verzinsen. Wird nämlich der schon titulierte Betrag um 4.924,79 € erhöht, bleibt dennoch die Gesamtsumme unter dem in der Klageschrift insgesamt geforderten, so dass die Zinsforderung – beginnend mit dem 22.10.2009 - gerechtfertigt ist.
B. Begründetheit der Anschlussberufung der Beklagten
Über die ohnehin bei der Schadensberechnung von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstände hinaus ist die Anschlussberufung unbegründet. Die damit erhobenen Rügen greifen im Ergebnis nicht durch.
Die im Hinblick auf die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzforderungen der Kläger anspruchsbegründenden Tatsachen sind als bewiesen anzusehen (s.o.). Die durchgeführte Beweisaufnahme ist nicht zu beanstanden und ihr Ergebnis ist zutreffend gewürdigt worden.
Den dargestellten Überlegungen entsprechend ist davon auszugehen, dass anlässlich der vor Vertragsschluss durchgeführten Besprechung die Leistungsvorgabe bezüglich der Nutzung der Garage bekannt war und der Geschäftsführer der Beklagten konkrete Angaben zur Wirtschaftlichkeit machte. Auf Grundlage der tatsächlichen Umstände kam daher zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande, dessen Hauptpflicht eine den Anforderungen entsprechende, fachlich richtige Beratung war. Diese Pflicht verletzte die Beklagte.
Dabei kommt es auf ihre erstinstanzlich aufgestellte Behauptung, die anhand der Preise für Erdgas erstellte Wirtschaftlichkeitsberechnung sei schon im Januar 2005 aufgrund abweichender Planungsvorgaben erstellt worden, nicht an. Unstreitig installierte die Beklagte danach die Flüssiggasanlage, bescheinigte diese Installation und hatte deshalb Kenntnis davon, dass Flüssiggas als Energieträger zum Einsatz kommen sollte. Sie hätte daher eine neue Berechnung erstellen oder vor Vertragsschluss auf diesen Umstand zumindest ausdrücklich hinweisen müssen. Einen solchen Hinweis trägt sie selbst nicht vor, und er ergibt sich auch anhand der Zeugenaussagen nicht.
In diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte auf die Schriftformklausel im Vertrag vom 18.5.2006 (Anl. 2 zum Schriftsatz v. 23.9.2009), wonach ein doppeltes Schriftformerfordernis mündlichen Vertragsänderungen entgegenstehen sollte, schon deshalb nicht berufen, weil der Abschluss dieses Vertrags bereits als Folge der vorangegangen Pflichtverletzung in Bezug auf den mündlich bzw. konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrag anzusehen ist. Die Schriftformklausel wäre zudem auch im Hinblick auf die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Hinweispflichten unerheblich, denn Lieferung und Montage des BHKW waren schon vor Unterzeichnung des schriftlichen Vertrags abgerechnet worden. Der Vertragsschluss beruhte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade auf einer unzutreffenden Wirtschaftlichkeitsberechnung und einer falschen Darstellung der Kosten. Die dafür richtigerweise zu berücksichtigenden Parameter konnten somit nicht Gegenstand von Vertragsänderungen sein.
Hinsichtlich der Beheizung der Garage und der Verwendung von Flüssiggas wird außerdem nicht eine Vertragsänderung behauptet, sondern eine entsprechende Vereinbarung von Beginn an. Inzwischen steht als unstreitig fest, dass das BHKW schon im Jahr 2005 montiert wurde – und zwar in der Garage, die es zunächst allein beheizte. Im Angebot vom 16.4.2006 (Anl. 3) war die Heizungsverteilung für die Garage als Pos. 01.007 enthalten, und die Kammer hat aufgrund der Zeugenaussagen festgestellt, dass stets eine Nutzung der Garage als Hobbyraum etc. vorgesehen war. Dem entspricht, wie die Kläger schon erstinstanzlich überzeugend vorgetragen haben, dass allein für die Garage 11 Heizkörper einschließlich großer Flächenheizkörper vorgesehen waren, die nicht benötigt worden wären, um die Garage nur frostfrei zu halten.
Dementsprechend hat das Landgericht zu Recht keine mündliche Nebenabrede angenommen, sondern durch Auslegung den Gegenstand des schriftlichen Vertrags ermittelt.
Die Begutachtung sowie deren Würdigung durch die Kammer sind demnach von zutreffend festgestellten Anknüpfungstatsachen ausgegangen. Die Gutachten selbst sind methodisch in Ordnung und widerspruchsfrei, so dass die Beklagte mit den dagegen gerichteten Einwendungen nicht durchdringt (s.o.).
Die Ermittlung der Höhe der Schadensersatzforderung ist - über die dargestellten Gesichtspunkte des Gesamtvermögensvergleichs hinaus - nicht zu beanstanden.
Insbesondere haftet die Beklagte aufgrund der durch sie zu vertretenden Pflichtverletzungen auch für die dadurch veranlassten Kosten der von den Klägern in Anspruch genommenen sachverständigen Beratung. Diese war als Maßnahme einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung anzusehen.
Die Verjährungseinrede ist unbegründet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die infolge der Beratungspflichtverletzungen begründeten Schadensersatzansprüche der Regelverjährung unterliegen oder gem. § 634a I BGB bzw. Ziff. VI des schriftlichen Vertrags innerhalb von 5 Jahren ab Abnahme verjähren, denn in beiden Fällen wäre die Verjährung jedenfalls durch die Klageerhebung rechtzeitig gem. § 204 I Nr. 1 BGB gehemmt worden.
Bezüglich der unzureichenden Heizleistung hat die Beratungspflichtverletzung der Beklagten auch zu einem Mangel des Werks selbst im Sinne von § 633 II S. 2 Nr. 1 BGB geführt, weil die Heizungsanlage nicht geeignet ist, eine dem gewöhnlichen Wohnkomfort entsprechende Temperatur in allen Räumen zu gewährleisten. Jedenfalls in funktionaler Hinsicht ist die Anlage daher mangelhaft. Führen Beratungspflichtverletzungen zu einem Werkmangel, ist § 634a BGB anzuwenden (Kniffka in Kniffka u.a., Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634a Rn. 233).
Dieser Mangel wurde frühzeitig gerügt, und zu einer Abnahme des Werks kam es nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen im ersten Rechtszug nicht. Den zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil entsprechend kann daher Verjährung insoweit nicht eingetreten sein.
Im Hinblick auf die ausbleibende Amortisierung der Investition wegen unwirtschaftlicher Betriebskosten ist demgegenüber ein Mangel der Anlage selbst nicht gegeben, denn es geht nicht um eine Beschaffenheit des Werks an sich. Vielmehr liegt eine Beratungspflichtverletzung vor, die dem Abschluss des Werkvertrags vorausging und für diesen kausal war. Solche Pflichtverletzungen, insbesondere im vorvertraglichen Stadium, sind nach der Regelverjährung gem. § 199 BGB zu beurteilen (Kniffka, in Kniffka u.a., Bauvertragsrecht, a.a.O., Rn. 10, 211, 232).
Für den Beginn der Verjährung ist allerdings positive Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Gläubigers erforderlich. Die Beklagte trägt Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die tatsächlichen Voraussetzungen der von ihr eingewandten Verjährung. Aus ihrem Vortrag ergibt sich indes nicht, dass die Kläger vor Erstellung der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung der T AG vom 7.11.2008 Kenntnis von einer Pflichtverletzung der Beklagten in Bezug auf die Angaben zur Amortisierung hatten. Verjährung hätte daher frühestens mit Ablauf des 31.12.2011 eintreten können.
Spätestens in der mündlichen Verhandlung vom 31.8.2010 haben die Kläger indes schon ausreichend deutlich klargestellt, dass sie Schadensersatz wegen der diesbezüglich falschen Angaben begehrten. Unter Anwendung der Grundsätze der Symptomrechtsprechung waren davon - innerhalb des bezifferten Leistungsantrags - alle auf den unzutreffenden Angaben zur Rentabilität beruhenden Vermögensnachteile umfasst, so dass jedenfalls zu dem Zeitpunkt und somit vor Ablauf von 3 Jahren seit Ende 2008 die Verjährungshemmung bewirkt wurde.
C. Ergebnis
Die begründete Hauptforderung ergibt sich dementsprechend folgendermaßen mit letztlich insgesamt 27.279,62 €:
Heizstab
612,00 €
Mehrkosten Betrieb
10.100,49 €
Mängel d. Heizung
2.343,60 €
Restwertvorteil
-5.175,70 €
Aufrechnung
-4.537,16 €
27.279,62 €
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 I, 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, denn die Entscheidung beruht auf der Auslegung individueller Erklärungen anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls, über die Beweis erhoben worden ist. Von den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung zur Ermittlung der Höhe eines Schadensersatzanspruchs gem. § 287 ZPO weicht sie nicht ab. Eine Entscheidung des BGH ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 I, 249 ff. BGB
§§ 249 ff. BGB. Der Geschädigte kann somit auch Ersatz des entgangenen Gewinns gem. § 252 BGB verlangen, wobei ihm die Beweiserleichterung des § 252 S. 2 BGB
§§ 513, 546 ZPO
§§ 288 I, 291 BGB
§§ 92 I, 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 308 ZPO
§ 524 ZPO
§ 287 ZPO
§ 139 ZPO
§ 252 BGB
§ 322 ZPO
§ 524 II ZPO
§ 389 BGB
§ 634a BGB
§ 199 BGB
§ 543 II ZPO
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 308 I ZPO
§ 280 I BGB
§ 311 II Nr. 1 BGB
§ 529 I ZPO
§ 249 I BGB
§ 311 I BGB
§ 634a I BGB
§ 204 I Nr. 1 BGB
§ 633 II S. 2 Nr. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 1451, 1453
NJW 2003, 3480, 3481
NJW 2013, 618, 620
NJW 1991, 1819, 1820
NJW 2012, 2427, 2433
NZBau 2001, 97, 98
NJW 1996, 1962
NJW 1990, 997, 998
NJW-RR 1989, 386, 387
NJW 1992, 3274
NJW 2006, 1502, 1503
NZBau 2008, 325, 326
NJW 1998, 1140
9 O 250/09
16 U 191/09