Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-05, Aktenzeichen 19 K 4837/21
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2024:0105.19K4837.21.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten dieses für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betrieb in der Vergangenheit in der G.--------straße 000 in E. zwei zunächst gemäß § 33 i GewO erlaubte Spielhallen (1 und 2) als sogenannte Verbundspiehalle. Erlaubnisanträge zum Fortbetrieb der Spielhallen nach Maßgabe des Glückspielstaatsvertrags in der Fassung vom 1. Juli 2012 (GlüStV 2012) lehnte die Beklagte hinsichtlich der Spielhalle 1 wegen eines Verstoßes gegen das Verbundspielhallenverbot und hinsichtlich der Spielhalle 2 wegen einer Unterschreitung des Mindestabstands zu einer Konkurrenzspielhalle, der im Rahmen einer Auswahlentscheidung der Vorrang einzuräumen gewesen sei, ab. Die gegen die Ablehnungsentscheidungen angestrebte Klage 19 K 4286/18 blieb ohne Erfolg, vgl. Urteil vom 15. Januar 2021. Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung lehnte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 14. Juni 2021 – 4 A 412/21 – ab. Die Spielhalle 1 schloss die Klägerin nach eigenen Angaben mehrere Wochen nach dem 30. Juni 2021. Die Spielhalle 2 schloss sie Mitte September 2021.
Mit jeweiligem Schreiben vom wiederum 14. Juni 2021 beantragte die Klägerin für beide Spielhallen die Erteilung einer Erlaubnis nach dem Glückspielstaatsvertrag in der ab dem 1. Juli 2021 geltenden Fassung – GlüStV 2021 –.
Am 23. Dezember 2021 hat die Klägerin zunächst in Bezug auf die Spielhalle 2 Klage erhoben. Mit dieser verfolgte sie zunächst die Erteilung einer Erlaubnis im Wege der Untätigkeitsklage die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis. Nachdem die Beklagte ihr für die Spielhalle 2 mit Bescheid vom 24. August 2023 eine Erlaubnis unter Gewährung eines geringeren Mindestabstands und unter der auflösenden Bedingung, dass sie innerhalb von vier Monaten den Nachweis über eine Zertifizierung i. S. d. § 17a AG GlüStV NRW erbringe, erteilte, haben die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt. Mit Schriftsatz vom 6. November 2023 erweiterte die Klägerin ihre Klage noch um den Antrag, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, ihr bereits spätestens bis zum 23. Dezember 2021 eine entsprechende Erlaubnis zu erteilen.
Mit Ordnungsverfügung vom 5. Oktober 2022 – der Klägerin am 10. Oktober 2022 zugestellt - lehnte die Beklagte die Erteilung einer Erlaubnis für die Spielhalle 1 unter Verweis auf das gesetzliche Verbundspielhallenverbot ab. Eine Befreiung von diesem nach der neu geschaffenen Bestandspielhallenregelung in § 17a Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV NRW käme mit Blick darauf, dass ihr früher Erlaubnisantrag mit der Ablehnung ihres Berufungszulassungsantrags noch vor dem 1. Juli 2021 bestandskräftig abgelehnt worden sei, nicht in Betracht.
Die vorgenannte Ordnungsverfügung hat die Klägerin am 10. November 2022 klageerweiternd zum Gegenstand des Verfahrens gemacht.
Hinsichtlich der Spielhalle 1 verweist die Klägerin darauf, dass sich daraus, dass sie die Spielhalle über den 30. Juni 2021 hinaus noch mehrere Wochen betrieben habe, weitere Rechtsfragen ergeben würden.
In Bezug auf die Spielhalle 2 verweist sie darauf, dass die Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung spätestens zum 23. Dezember 2021 vorgelegen hätten. Bis zur Erteilung der Erlaubnis habe sie die Spielhalle geschlossen halten müssen, wenngleich sie weiterhin habe Verbindlichkeiten bedienen müssen. Es beruhe alleine auf der verzögerten Bearbeitung der Beklagten, dass ihr die Erlaubnis erst im August 2023 erteilt worden sei. Dass sie die Anforderungen des § 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW nicht habe erfüllen können, könne ihr nicht angelastet werden. Die Voraussetzungen für Sachkundenachweis und Zertifizierung seitens der insoweit zuständigen Behörden noch nicht geschaffen worden. Es sei Aufgabe des Staates, bei Inkrafttreten eines Gesetzes dafür Sorge zu tragen, dass die Erlaubnisvoraussetzungen seitens eines Unternehmens geschaffen werden können. Die Erteilung der erforderlichen Zertifizierung würde von der vorherigen Erteilung einer Erlaubnis abhängig gemacht. Soweit die Beklagte daher die Erteilung einer Erlaubnis von der Vorlage eines entsprechenden Zertifikates abhängig mache, falle dies nicht ihren, den der Klägerin, Verantwortungsbereich.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
die Beklagte unter Aufhebung ihrer Ordnungsverfügung vom 5. Oktober 2022 zu verpflichteten, ihr für den Betrieb der Spielhalle 1 in der G.--------straße 000, E. , eine Erlaubnis nach dem Glückspielstaatsvertrag 2021 zu erteilen,
sowie
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen war, ihr für den Betrieb der Spiehalle 2 in der G.--------straße 000 in E. bereits spätestens zum 23. Dezember 2021 eine entsprechende Erlaubnis zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zum Begehren hinsichtlich der Spielhalle 1 verhält sie sich nicht weiter.
Im Übrigen widerspricht sie dem Feststellungsbegehren als unzulässiger Klageerweiterung. Sie sieht in der Antragsfassung eine Änderung des Streitgegenstandes, der den Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO unterfiele. Die Änderung der Klage sei indes nicht sachdienlich, weil der Rechtsstreit durch die Erlaubniserteilung sachdienlich erledigt worden sei. In der Sache verweist sie zudem darauf, dass die Erteilung angesichts der gesetzlichen sowie ministerialen (Erlass-)lage nicht möglich gewesen sei, weil die Klägerin die in § 16 Abs. 4 AG GlüstV NRW geforderten Nachweise zunächst nicht erbracht habe und das Gesetz ein Absehen von diesen Voraussetzungen nicht zulasse.

Entscheidungsgründe:
Im Hinblick auf das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren, der Klägerin für die Spielhalle 2 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen, war das Verfahren analog § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt haben. Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg.
I.
Bezogen auf das Verpflichtungsbegehren, der Klägerin eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle 1 zu erteilen, ist die Klage zulässig (dazu unter 1.) aber unbegründet (dazu unter 2.).
1.
Die Klage ist insoweit zulässig.
Die Verfolgung des Klagebegehrens im Wege der Klageerweiterung ist zulässig. In der Geltendmachung eines Erlaubnisanspruchs für die Spielhalle 1 liegt im Hinblick auf das ursprünglich nur verfolgte Begehren, eine Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle 2 zu erlangen, ein zusätzlicher Streitgegenstand und damit eine an den Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO zu messende Klageänderung. Diese ist allerdings sachdienlich, weil der Betrieb der beiden ursprünglich im Verbunden betriebenen Spielhallen in einem engen sachlichen Zusammenhang steht und mit der Entscheidung über die Klage der Rechtsstreit zwischen den Beteiligten endgültig beigelegt werden kann.
Die Klägerin hat den Ablehnungsbescheid der Beklagten auch innerhalb der einmonatigen Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO klageerweiternd zum Gegenstand des Verfahrens gemacht und damit den Eintritt der Bestandskraft verhindert.
2.
Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Erlaubniserteilung steht das in § 25 Abs. 2 GlüStV 2021 geregelte Verbundspielhallenverbot entgegen. Die in Streit stehende Spielhalle 2 soll nämlich entgegen der Vorgaben der Norm mit einer anderen Spielhalle, nämlich der Spielhalle 1 der Klägerin, in einem Gebäude betrieben werden.
Für die in Streit stehende Spielhalle kommt auch keine Befreiung vom Verbundspielhallenverbot nach der Regelung § 17a Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV NRW in Betracht. Der Anwendung der Vorschrift steht es gemäß Satz 3 der Vorschrift entgegen, dass die Ablehnung des Antrags für eine Erlaubnis nach altem Recht mit Bekanntgabe des Ablehnungsbeschlusses des Oberverwaltungsgerichts über den Berufungszulassungsantrag vor dem 1. Juli 2021, nämlich am 15. Juli 2021, bestandskräftig wurde. Die im Nachgang erhobene Verfassungsbeschwerde als außerordentlicher Rechtsbehelf hindert den Eintritt der Bestandskraft nicht. Die in der mündlichen Verhandlung geäußerte Kritik an der damaligen Entscheidungspraxis des Oberverwaltungsgerichts ist rechtlich ohne Belang.
II.
Hinsichtlich des zuletzt eingebrachten Feststellungsbegehrens ist die Klage unzulässig. Dieses stellt eine Klageänderung i. S. d. § 91 Abs. 1 VwGO dar (dazu unter 1.). Die Voraussetzungen für eine zulässige Klageänderung sind indes nicht gegeben (dazu unter 2.).
Dem Klageantrag liegt ein klageänderndes Begehren, nämlich ein Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten i. S. d. § 43 Abs 1. VwGO festzustellen, zu Grunde. Die Frage, ob die Beklagte im von der Klägerin angeführten Zeitpunkt am 23. Dezember 2021 bereits verpflichtet war, ihr die begehrte Erlaubnis zu erteilen, stellt ein solches – vom bisherigen Streitgegenstand der Verpflichtungsklage nicht mitumfasstes – feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar. Hierin liegt hingegen kein nach § 173 Satz 1, § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässiger Übergang zu einem Fortsetzungsfeststellungsbegehren analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Ein solcher wäre nur dann anzunehmen, wenn in dem geänderten Begehren lediglich eine Beschränkung des ursprünglichen Verpflichtungsbegehrens läge. Dies ist in Verpflichtungskonstellationen, in denen es – wie hier – auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung angekommen wäre, anzunehmen, wenn sich das Feststellungsbegehren auf die Feststellung des geltenden gemachten Anspruchs im Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung bezieht. Bezieht sich das Feststellungsbegehren hingegen auf einen anderen Zeitpunkt, liegt hierin eine an den Voraussetzungen nach § 91 Abs. 1 VwGO zu messende Klageänderung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 4. Dezember 2014 – 4 C 33.13 -, BVerwGE 151, 36ff, zitiert nach juris Rn. 13, 18ff., vom 16. Mai 2007 – 3 C 8.06 –, BVerwGE 129, 27-42, zitiert nach juris Rn. 15ff., und vom 28. April 1999 – 4 C 4.98 –, BVerwGE 109, 74ff. zitiert nach NVwZ1999, 1105 (1106).
Letzteres ist hier indes der Fall. Das Feststellungsbegehren der Klägerin bezieht sich nämlich auf den Zeitpunkt ihrer Klageerhebung und damit auf einen Zeitpunkt, der in Gestalt der Erlaubniserteilung an sie mit Bescheid vom 24. August 2023 vor dem erledigenden Ereignis lag.
Die Voraussetzungen für eine zulässige Klageänderung nach § 91 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. Die Beklagte hat der Änderung der Klage widersprochen. Diese ist zudem auch nicht sachdienlich, weil die geänderte Klage – was selbstredend ebenfalls zu deren Unzulässigkeit führt – aus den nachfolgenden Gründen unzulässig ist.
Vgl. zur Unzulässigkeit einer Klageänderung bei Unzulässigkeit der geänderten Klage: BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 CN 4.16 –, juris Rn. 10 m. w. N.;
Entsprechend der Anforderungen an ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren nach § 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO bedarf es auch zur Feststellung eines in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnis, hier in Gestalt der Frage, ob der Klägerin zum geltend gemachten Zeitpunkt am 23. Dezember 2021 bereits ein Erteilungsanspruch für die in Rede stehende Erlaubnis zustand, eines qualifizierten („berechtigten“) Feststellungsinteresses.
Für einen Gleichlauf der Voraussetzungen bei Feststellungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 - 1 C 2.95 –, juris.
Bei einer Feststellungsklage, die – was hier alleine ernsthaft in Betracht käme – der Vorbereitung eines Amtshaftungsverfahrens dienen soll, ist das Feststellungsinteresse nur zu bejahen, wenn die Geltendmachung entsprechender Ansprüche mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Die bloß unsubstantiierte (ggfl. nur aus prozesstaktischen Gründen) aufgestellte Behauptung, Schadensersatzansprüche geltend machen zu wollen, genügt indes nicht. Vielmehr muss der Rechtschutzsuchende substantiiert dartun, was er konkret anstrebt. Andernfalls könnte in jedem Falle der Erledigung eines Verfahrens eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung durch Urteil erzwungen werden, weil ein Amtshaftungsprozess immer dann denkbar ist, wenn die Rechtswidrigkeit der Versagung eines Verwaltungsaktes festgestellt wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2003 - 13 A 4859/00 -, BeckRS 2003, 21082 Rn. 9. sowie OVG Niedersachsen, Beschlüsse vom 29. August 2007 – 10 LA 31/06 –, juris Rn. 6 und vom 12. November 2007 – 2 LA 423/07 -, juris Rn. 7.
Den vorstehenden Anforderungen an die Darlegung eines Feststellungsinteresses genügt die Klägerin nicht ansatzweise. Dass sie ernsthaft beabsichtigt, gegenüber der Beklagten irgendwelche weitergehenden Ansprüche zu verfolgen, behauptet sie nicht einmal. Ihr Vortrag erschöpft sich vielmehr in der nicht weiter belegten und nichtssagenden Darstellung, man habe den Geschäftsbetrieb bei unvermindert laufenden Kosten weiterlaufen lassen. Zu weiteren Äußerungen sah die Klägerin sich hingegen, auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung, nicht veranlasst.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Im Hinblick auf den erledigten Teil des Verfahrens entspricht es billigem Ermessen, die Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Die Beklagte ist mit ihrer späteren Erlaubniserteilung offensichtlich einer nach Maßgabe des Erlasses des Landesinnenminsteriums vom 11. Juli 2023 für veränderten Ausgangslage gefolgt. Zuvor stand einer Erlaubniserteilung unter Gewährung eines geringeren Mindestabstands bei summarische Betrachtung der Sach- und Rechtslage entgegen, dass die Klägerin die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 16 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 bis 6 AG GlüStV NRW nicht bzw. nicht vollständig erfüllt hat. Für eine vorübergehende Befreiung von diesen Voraussetzungen bestand keine gesetzliche Grundlage. Auf den nunmehr eingeschlagenen Weg, die Erfüllung der Voraussetzung nach § 16 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 AG GlüStV NRW vorübergehend mittels einer auflösen Bedingung zu suspendieren, bestand jedenfalls vor Inkrafttreten des genannten Erlasses kein Anspruch der Klägerin, weil die Möglichkeit der Erfüllung dieser für die Erlaubniserteilung wesentlichen Voraussetzungen lange Zeit ungewiss war. Die im behördlichen Ermessen stehende Möglichkeit, eine Erlaubnis unter Beifügung von Nebenbestimmungen nach § 36 Abs. 1 Var. 2 VwVfG NRW zu erteilen, findet jedenfalls dort ihre Grenzen, wo die Erfüllung – wie hier – wesentlicher gesetzlicher Anforderungen in unabsehbare Zukunft verlagert würde.
Vgl. Weiß in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 36 Rn. 74; ähnlich: Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 36 Rn. 131.
Insoweit führte die Klägerin im Verwaltungsverfahren aber gerade selbst noch an, dass hinsichtlich des Zertifizierungsverfahrens in „absehbarer Zeit“ nicht mit entsprechenden Standards gerechnet werden könne, und die erforderlichen Sachkundenachweise „vielleicht erst in mehr als 2 Jahren beigebracht“ werden könnten. Nicht durchzudringen vermochte die Klägerin schließlich auch mit ihrem Einwand, dass es in den Verantwortungsbereich des Staates falle, sicherzustellen, dass gesetzliche Voraussetzungen erfüllt werden können. Hieraus kann sie keinen Befreiungsanspruch von diesen Voraussetzungen für sich herleiten, weil ein Anspruch auf Gewährung eines „geringeren“ Mindestabstands nur nach Maßgabe des einfachen Gesetzesrechts besteht. Eine verfassungs- oder unionsrechtliche Notwendigkeit, einen „geringeren“ Abstand zuzulassen bestand hingegen nicht.
Vgl. zur Verfassungs- bzw. Unionsrechtsmäßigkeit eines Abstandsgebots zwischen Spielhallen BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 -, BVerfGE 145, 20ff.; jüngst bestätigend zum GlüStV 2021 auch BVerwG, Beschluss vom 17. November 2023 – 8 B 28.23 –, juris
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.
Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 33 i GewO
§ 17a AG GlüStV NRW
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 17a Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 16 Abs. 4 AG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 25 Abs. 2 GlüStV
§ 43 Abs 1. VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 16 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 bis 6 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 AG GlüStV NRW
§ 67 Abs. 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 151, 36
BVerwGE 129, 27
BVerwGE 109, 74
BVerfGE 145, 20
19 K 4286/18
4 A 412/21
4 C 33.13
3 C 8.06
4 C 4.98
4 CN 4.16
1 C 2.95
13 A 4859/00
10 LA 31/06
2 LA 423/07
1 BvR 1314/12
8 B 28.23