Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-05-14, Aktenzeichen 7 TaBV 31/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2014:0514.7TABV31.14.00

Tenor:
Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 02.04.2014 – 3 BV 13/14 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antrag des Betriebsrats abgewiesen wird.

Tatbestand:
Die Beteiligten des vorliegenden Beschlussverfahrens streiten über die Einsetzung einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand der Verteilung von Zuwendungen durch Kunden, die die Beteiligten vorwiegend als „Trinkgelder“ bezeichnen.
Antragsteller ist der bei der weiteren Beteiligten (im Folgenden: Arbeitgeberin) gewählte Betriebsrat. Die Arbeitgeberin betreibt ein Gebäudereinigungsunternehmen und ist seit über sechs Jahren damit beauftragt, die Toilettenanlagen im Einkaufszentrum „D P“ zu reinigen und zu beaufsichtigen. Vor den Toilettenanlagen hat die Arbeitgeberin Tische aufgestellt, auf denen sich ein weißer Dessertteller befindet, auf dem die Benutzer der Toilette ein „Trinkgeld“ ablegen können. In den Toilettenanlagen waren Hinweisschilder angebracht, die, durch Renovierungsarbeiten bedingt, ungefähr in den Monaten Dezember 2012 bis September 2013 abgehängt waren. Seit 2014 hängen an Säulen zwischen den Toilettenanlagen und den Tellern und unmittelbar neben den Kennzeichnungen der Toilettengänge Schilder mit folgendem Text:
„Liebe Gäste,
der Obolus, den Sie für die Benutzung der Toiletten im D entrichten, ist freiwillig und wird an die Firma J GmbH entrichtet, die mit der Reinigung und dem Unterhalt der Toiletten beauftragt ist. Ihr Beitrag wird für die Entlohnung des hierfür eingesetzten Personals eingesetzt.
Vielen Dank!
J D“
Wegen der optischen Darstellung der angebrachten Schilder wird auf die von der Arbeitgeberin zur Akte gereichten Fotokopien von Fotografien Bl. 61 ff. d.A. Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin beschäftigt im Rahmen des vom D P erteilten Auftrages so bezeichnete „Sitzerinnen“ und Reinigungskräfte. Einzige Aufgabe der „Sitzerinnen“ im Bereich der Toilettenanlagen ist es, die Zuwendungen der Kunden, die auf den Desserttellern abgelegt werden, zu beaufsichtigen und jeweils in einem Safe der Arbeitgeberin zu verbringen, sobald der Teller voll ist. Daneben sind hin und wieder die Toiletten zu betreten und auf Verunreinigungen zu prüfen. Sollten solche festgestellt werden, rufen sie Reinigungskräfte aus dem Reinigungsteam der Arbeitgeberin per Funk herbei, damit jene die Reinigungsarbeiten erbringen. Die Arbeitgeberin zahlt an die Sitzerinnen eine Vergütung von 5,20 € pro Stunde; die Reinigungskräfte erhalten den nach den maßgeblichen tariflichen Regelungen vorgesehenen Stundenlohn von 9,31 €.
In einem Individualrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen zum Aktenzeichen 1 Ca 1603/13 ist mittlerweile rechtskräftig erkannt worden, das die dortige Beklagte, die Arbeitgeberin, verpflichtet ist, Auskunft über die Höhe der in den Toilettenanlagen in den Monaten Mai und Juni 2013 vereinnahmten „Trinkgelder“ zu erteilen. Dortige Klägerin ist eine von der Arbeitgeberin beschäftigte „Sitzerin“.
Nachdem der Betriebsrat mit Schreiben vom 28.01.2014 (Kopie Bl. 28 d.A.) die Arbeitgeberin aufgefordert hatte, Verhandlungen über den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Verteilung der „Trinkgelder“ im D P aufzunehmen und die Arbeitgeberin dies abgelehnt hatte, verfolgt der Betriebsrat mit dem vorliegenden, beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen am 21.03.2014 eingegangenen Antrag auf Einleitung eines Beschlussverfahrens weiter.
Der Betriebsrat hat vorgetragen:
Die Einigungsstelle zur Frage der Verteilung der vereinnahmten Trinkgelder sei im Sinne des § 98 ArbGG jedenfalls nicht offensichtlich unzuständig. Der Betriebsrat beziehe sich insbesondere auf die im Individualverfahren ergangene Entscheidung des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen 1 Ca 1603/13. Wenn schon eine Auskunftsverpflichtung gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer bestehe und daraus zugleich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Auskehrung zumindest von Anteilen des „Trinkgeldes“ anzunehmen sei, handele es sich kollektivrechtlich um einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand im Sinne des § 87 Abs. 1 Ziffer 10 BetrVG, da es um Grundsätze von Entgeltfragen gehe.
Der Betriebsrat hat beantragt,
1. Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand Abschluss einer Betriebsvereinbarung über die Verteilung im D P vereinnahmter Trinkgelder wird der Richter L bestellt.
2. Die Anzahl der Beisitzer je Seite beträgt drei.
Hilfsweise zu 1.),
zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem RegelungsgegenstandAbschluss einer Betriebsvereinbarung über die Verteilung im D P in der Zeit von Dezember 2012 bis September 2013 vereinnahmter Trinkgelder wird der Richter L bestellt.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen,
hilfsweise,
Herrn H, Tstr. 12, 12345 N
äußerst hilfsweise,
Frau S als Vorsitzende der Einigungsstelle zu bestellen, und zwar jeweils mit zwei Beisitzern.
Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, die Einigungsstelle sei offensichtlich unzuständig. Fragen der betrieblichen Lohngestaltung seien schon deswegen der Mitbestimmung des Betriebsrats entzogen, da die Arbeitsentgelte und sonstigen Arbeitsbedingungen für sie durch das Tarifvertragswerk im Gebäudereinigerhandwerk geregelt seien. Eine betriebliche Lohngestaltung setze zumindest übertarifliche Leistungen voraus, die allerdings nicht gewährt würden. Der Geldfaktor als solcher sei nicht Gegenstand des Mitbestimmungsrechts.
Außerdem hat die Arbeitgeberin die Auffassung vertreten, ein Trinkgeld liege nicht vor.
Durch Beschluss vom 02.04.2014, dem Vertreter des Betriebsrats am 09.04.2014 zugestellt, hat das Arbeitsgericht den Antrag des Betriebsrats mit der Begründung zurückgewiesen, eine Einigungsstelle sei deswegen offensichtlich unzuständig, weil es sich entweder um Trinkgelder, die dem jeweiligen Arbeitnehmer individuell oder aber um Leistungen der Kunden handele, die unmittelbar der Arbeitgeberin zustünden. Unter keinen erdenklichen Gesichtspunkten sei ein Mitbestimmungsrecht gegeben.
Wegen der Einzelheiten der angegriffenen Entscheidung wird auf Bl. 82 ff. d.A. Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich der Betriebsrat mit der vorliegenden, vorab per Telefax am 23.04.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und begründeten Beschwerde.
Der Betriebsrat trägt vor:
Wenn auch das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen sei, dass der Lohnbegriff des § 87 Abs. 1 Ziffer 10 BetrVG weit auszulegen sei, so habe das Arbeitsgericht diese Betrachtungsweise dann wieder verlassen, als es die Zuwendungen der Kunden nicht hierunter subsumiert habe. Die Notwendigkeit einer abstrakt-generellen Verteilung des vereinnahmten Geldes sei nicht nur bei Lohnzahlungen, sondern auch bei Trinkgeldzahlungen anzuwenden. So gehe auch das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass das Tronc-Aufkommen in Spielbanken und dessen Verteilung der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliege. Auch hierbei handele es sich um Trinkgelder der Kunden, die der Arbeitgeber zunächst in Besitz genommen habe. Darüber hinaus habe das Hessische Landesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 15.01.2004 ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unter dem Gesichtspunkt der Ordnung des Betriebes anerkannt.
Zudem sei zu bedenken, dass die Motivation der Hingabe von Münzen für die Benutzung der Toilettenanlagen durch die Kunden ausschließlich auf dem äußerlichen Erscheinungsbild des dort vorhandenen Personals als klassische Toilettenfrauen und Toilettenmänner beruhe. Die Arbeitgeberin sei im Übrigen immer davon ausgegangen, dass es sich um Trinkgelder handele. In den Anweisungen für die Sitzerinnen heiße es ausdrücklich, dass bei dem Trinkgeld darauf zu achten sei, dass immer nur ein kleiner Teil auf dem dafür vorgesehenen Teller liege. Damit bestehe kein Unterschied zur sogenannten Tronc-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts.
Der Betriebsrat beantragt,
unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nach dem Antrag des Antragstellers aus der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz zu entscheiden.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats ist nicht begründet, da das Arbeitsgericht Gelsenkirchen in der angegriffenen Entscheidung zutreffend erkannt hat, dass eine Einigungsstelle zum begehrten Regelungsgegenstand im Sinne des § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG offensichtlich unzuständig ist. Im Beschwerdeverfahren war lediglich zu entscheiden, dass der Antrag des Betriebsrats nicht zurück-, sondern abzuweisen war.
I.
Der Betriebsrat geht zutreffend davon aus, dass die Maßstäbe für die offensichtliche Unzuständigkeit einer Einigungsstelle im Sinne des § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG sehr streng zu betrachten sind, da es zur ureigensten Kompetenz der Einigungsstelle selbst gehört, ihre abschließende Zuständigkeit zu prüfen und gegebenenfalls zu bejahen oder zu verneinen. Offensichtlich unzuständig ist eine Einigungsstelle damit nur dann, wenn bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar ist, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in der fraglichen Angelegenheit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Frage kommt, sich also die Streitigkeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erkennbar nicht unter einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand subsumieren lässt (vgl. nur LAG Hamm, Beschluss vom 18.12.2009, 13 TaBV 52/09 m.z.N. zur Rechtsprechung und Literatur; LAG Hamm, Beschluss vom 17.12.2003, 7 TaBV 91/13 bei juris).
II.
Ausgehend hiervon gilt vorliegend folgendes: Der vom Betriebsrat begehrte Regelungsgegenstand „Abschluss einer Betriebsvereinbarung über die Verteilung im D P vereinnahmter Trinkgelder“ unterfällt nach diesen Maßstäben unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der Mitbestimmung des Betriebsrats.
1.
Entweder es handelt sich bei den Zuwendungen der Kunden in den Toilettenanlagen des D um Trinkgelder im Rechtssinne.
a.
Für diesen Fall definiert § 107 Abs. 3 Satz 2 GewO das Trinkgeld als einen Geldbetrag, den ein Dritter ohne eine rechtliche Verpflichtung dem Arbeitnehmer zusätzlich zu einer dem Arbeitgeber geschuldeten Leistung zahlt. Seit der Verabschiedung des Gesetzes zur Steuerfreistellung von Arbeitnehmertrinkgeldern vom 08.08.2002 (BGBl 2002 I, S. 3111) folgt das Steuerrecht dieser arbeitsrechtlichen Definition, in dem in § 3 Nr. 51 EStG Trinkgelder definiert werden als „anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist“.
Damit steht aber fest, dass für den Fall, dass es sich um Trinkgelder im Rechtssinne handelt, eine Mitbestimmung des Betriebsrats schon deswegen ausscheidet, weil diese vom Kunden hergegebene Leistung unmittelbar dem einzelnen Arbeitnehmer zusteht und somit keinerlei Verteilungsgrundsätze durch den Betriebsrat, auch nicht in Form einer Betriebsvereinbarung, aufgestellt werden können und dürfen.
Dementsprechend hat das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz in einem Urteil vom 09.12.2010, 10 Sa 483/10 ausdrücklich entschieden, dass in dem Fall, in dem der Kellner vom Gast freiwillig ein Trinkgeld erhält, ihm dies unmittelbar zusteht. Damit entfällt jegliche Berechtigung der Arbeitgeberin, darüber zu bestimmen, dass Trinkgeld unter dem Personal zu verteilen ist. Fehlt aber diese Berechtigung, gibt es auch keinen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand. Unter Bezugnahme auf die gleichlautende Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes zur Frage der steuerrechtlichen Behandlung von Trinkgeldern hat das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz a.a.O. zutreffend erkannt, dass der Trinkgeldempfänger faktisch in einer doppelten Leistungsbeziehung einerseits zum Arbeitgeber und andererseits zum Kunden stehe und damit ein doppeltes Entgelt erhalten, welches, soweit es vom Kunden bezahlt ist, der Einflusssphäre auch im Hinblick auf Verteilungsgrundsätze durch die Arbeitgeberseite entzogen ist (LAG Rheinland-Pfalz a.a.O., Rn. 24).
b.
Soweit der Betriebsrat sich auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Mitbestimmung bei der sogenannten Tronc-Vergütung in Spielbanken bezieht, übersieht er, dass es sich hierbei um eine sowohl gesetzlich wie auch tarifvertraglich geregelte Leistung von Spielbankkunden handelt. So bestimmt nämlich § 15 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken im Land Nordrhein-Westfalen (Spielbankgesetz NRW) ausdrücklich, dass es den Mitarbeitern von Spielbanken ausdrücklich verboten ist, sogenannte Trinkgelder anzunehmen. Außerdem ist gesetzlich bestimmt, wie die Tronc-Einnahmen zu verwenden sind, vgl. § 15 Abs. 2 und Abs. 3 i.V.m. der jeweiligen Rechtsverordnung.
Wenn dann im Rahmen der gesetzlichen Bestimmung des § 15 Abs. 2 Spielbankgesetz NRW über die Verwendung der Tronc-Einnahmen eine tarifliche Regelung geschaffen ist, so obliegt es den Tarifvertragsparteien, gegebenenfalls betriebsvereinbarungsoffen bestimmte Anteile des Tronc zu gestalten.
Dieser Besonderheit ist auch die finanzgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich gefolgt, so zum Beispiel der Bundesfinanzhof in der Entscheidung vom 18.12.2008, VI R 8/06 bei juris. Dort hat der Bundesfinanzhof ausdrücklich entschieden, dass es sich bei Zahlungen aus dem Spielbanktronc nicht um steuerfreies Trinkgeld im Sinne des § 3 Nr. 51 EStG und damit ebenfalls – s.o. – nicht um Trinkgeld im Sinne des § 107 GewO handelt. Damit scheidet aber die Übertragung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum kollektivrechtlichen Umgang mit Tronc-Einnahmen auf den vorliegenden Sachverhalt vollständig aus.
2.
Oder bei den Zuwendungen der Kunden in den Toilettenanlagen im D P handelt es sich um Leistungen an die Arbeitgeberin, worauf sich diese im Hinblick auf die nunmehr (wieder) aufgestellten Schilder ausdrücklich beruft.
Damit ist aber jegliches Zugriffsrecht des Betriebsrates unter dem Gesichtspunkt des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG rechtlich nicht möglich. Erst in dem Moment, wo die Arbeitgeberin sich entscheiden würde, aus den Zuwendungen der Kunden in den Toilettenanlagen des D P Beträge nach bestimmten Kriterien an das Personal als freiwillige Leistung auszuschütten, bestünde ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Eine solche Zuwendung nimmt die Arbeitgeberin streitlos nicht vor.
3.
Soweit der Betriebsrat sich schließlich darauf beruft, dass auch das Hessische Landesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 15.01.2004, 5 TaBV 49/03 bei juris, ein Mitbestimmungsrecht angenommen habe, so hat der Betriebsrat zugleich zutreffend darauf hingewiesen, dass sich diese Entscheidung auf ein Mitbestimmungsrecht in Fragen der Ordnung des Betriebes nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bezog, nämlich auf eine konkrete Anweisung zum Umgang mit vom Kunden abgelegten Trinkgeldern. Insoweit hat die Arbeitgeberin auch nicht in Abrede gestellt, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bestehen könnte. Im Termin zur Anhörung der Beteiligten vor der Beschwerdekammer am 14.05.2014 hat der Vertreter der Arbeitgeberin nämlich beschrieben, dass am gleichen Tage der Sitzung vor der Beschwerdekammer im vorliegenden Beschlussverfahren eine Einigungsstellensitzung anberaumt sei, die sich unter anderem diesem Thema widme.
Fragen der Ordnung des Betriebes im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG sind indessen ein völlig anderer Streitgegenstand, als ihn der Betriebsrat im vorliegenden Beschlussverfahren zur Entscheidung durch das Gericht gestellt hat.
4.
Abschließend weist die Beschwerdekammer noch darauf hin, dass Fragen individual-rechtlicher Ansprüche von Arbeitnehmern, wie sie Gegenstand des von den Beteiligten zitierten arbeitsgerichtlichen Urteils sind, die kollektivrechtliche Seite gerade nicht beeinflussen, wie aus der ständigen und treffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt, wonach der Betriebsrat nicht Hüter individualrechtlicher Ansprüche ist (vgl. BAG, Beschlüsse vom 19.02.2008, 1 ABR 20/01 bei juris, vom 20.12.1995, 7 ABR 8/95 bei juris, Beschluss vom 09.12.2003, 1 ABR 44/02 bei juris j.m.w.N.).
Nach alledem muss es dabei verbleiben, dass unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Hinblick auf die Verteilung von im D P vereinnahmter Trinkgelder bestehen kann, weshalb die Beschwerde keinen Erfolg haben konnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 98 ArbGG
§ 107 GewO
§ 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GewO
§ 3 Nr. 51 EStG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
§ 15 Abs. 2 und Abs. 3 i.V.m. der jeweiligen Rechtsverordnung

Zitierte Entscheidungen: 3 BV 13/14
1 Ca 1603/13
13 TaBV 52/09
7 TaBV 91/13
10 Sa 483/10
VI R 8/06
5 TaBV 49/03
1 ABR 20/01
7 ABR 8/95
1 ABR 44/02