Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2015-11-17, Aktenzeichen 11 Sa 389/15

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 25.05.2015 - 3 Ca 344/14 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen angeblicher Wettbewerbshandlungen.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Oldenburg hat mit Urteil vom 25.02.2015 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung vom 17.07.2014 beruhe auf einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Während des rechtlichen Bestehens des Arbeitsverhältnisses sei dem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Der Arbeitnehmer dürfe auch dann keine Konkurrenzgeschäfte tätigen, wenn sicher sei, dass der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer betreuten Sektor oder die betreffenden Kunden nicht erreichen werde. Allerdings sei § 60 Abs. 1 HGB verfassungskonform einengend dahin auszulegen, dass dem Angestellten der Betrieb eines Handelsgewerbes ohne Einwilligung des Arbeitgebers nur dann verwehrt sei, wenn er im Handelszweig des Arbeitgebers tätig werde, so dass dieses Handelsgewerbe für den Arbeitgeber wettbewerbsmäßig eine Gefahr bedeute. Ein „Betreiben“ liege immer dann vor, wenn der Arbeitnehmer als gesetzliches Organ einer konkurrierenden Handels- oder Kapitalgesellschaft tätig werde. Demgegenüber dürfe ein Arbeitnehmer schon vor Beendigung seines Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Begründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten. Nach diesen Grundsätzen sei der Kläger durch seine Stellung als Geschäftsführer der am Markt aktiven A GmbH im Wettbewerb zur Beklagten getreten. Die Aktivitäten des Klägers in Bezug auf die A GmbH seien bereits aus dem Vorbereitungsstadium herausgetreten. Die am 19.11.2013 ins Handelsregister eingetragene Gesellschaft habe bereits ihre Geschäftstätigkeit am Markt aktiv aufgenommen. Entsprechend ihrem publizierten Geschäftsgegenstand habe sie Ende 2013 / Anfang 2014 in Deutschland vier gebrauchte C-Großfräsen angekauft und anschließend an die B Co. Ltd. in Hongkong veräußert. Ein weiteres aktives Tätigkeitwerden ergebe sich nach Auffassung der Kammer aus dem Anfertigen der Konstruktionszeichnungen der Streubox eines Bindemittelstreuers. Wie die Zeichnungen belegten, habe der Kläger die Konstruktionszeichnungen für die A GmbH erstellt. Auch insoweit sei das reine Vorbereitungsstadium verlassen worden. Denn die Konstruktionszeichnungen seien über den Gesellschafter D. der chinesischen E. zur Verfügung gestellt worden. Die A GmbH stelle nach ihrem Geschäftszweck auch ein Konkurrenzunternehmen zur Beklagten dar. Die Überschneidungen der Unternehmensgegenstände seien augenfällig. Beide Unternehmen handelten mit Maschinen für die Bauwirtschaft. Umfasst seien nicht nur neue Maschinen, sondern auch gebrauchte. In diesem Zusammenhang könne der Kläger auch nicht damit gehört werden, innerhalb der C-Gruppe unterliege das Geschäft mit gebrauchten Maschinen der „C Used-Equipment-GmbH“. Die vorgelegten Rechnungen zeigten, dass auch die Beklagte mit gebrauchten Maschinen handele und, wie die Rechnung vom 01.08.2011, Bl. 375 d. A., belege, sogar mit der C (China) Machinery Co.Ltd., dem Empfänger der seitens A GmbH gelieferten Maschinen. Es komme auch nicht darauf an, welchen Umfang der Handel mit Gebrauchtmaschinen - etwa am Gesamtumsatz - bei der Beklagten annehme.
Der Kläger könne auch nicht mit der Behauptung durchdringen, er habe nicht gewusst, dass die Beklagte auf dem Gebiet des An- und Verkaufs von gebrauchten Maschinen aktiv sei. Zum einen sei dem Kläger in Bezug auf seinen Wechsel zum Konkurrenten F GmbH im April 2011 die sich anschließende gerichtliche Auseinandersetzung in Bezug auf die Wettbewerbssituation bekannt gewesen. Hinzutrete das zwischen den Parteien vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Auch wenn darüber gestritten werden könne, ob die getroffene vertragliche Regelung in allen Einzelheiten rechtswirksam sei, zeige sie anschaulich, welch hohes Interesse die Beklagte diesem Punkt beimesse. Nach der Konzeption des § 60 Abs. 1 HGB sei das Verbot der Konkurrenztätigkeit der Regel- und die Einwilligung des Arbeitgebers der Ausnahmefall. Es sei Sache des Arbeitnehmers, das bestehende Verbot durch die Einholung einer befreienden Einwilligung des Arbeitgebers zu beseitigen. Zumindest sei dem Kläger vorzuwerfen, dass er die Sachlage nicht genau genug geprüft habe.
Im Rahmen der Interessenabwägung überwögen die berechtigten Interessen der Beklagten an einer sofortigen Vertragsbeendigung. Die Beklagte sei nicht gehalten gewesen, den Kläger zunächst abzumahnen. Die Eintragung als Geschäftsführer und Mitgesellschafter eines Konkurrenzunternehmens und dessen aktives Tätigwerden auf dem Markt sei eine so schwere Pflichtverletzung, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen sei. Ferner sei die Stellung des Klägers zu berücksichtigen gewesen. Als Konstrukteur habe er umfassenden Zugang zur Konstruktionsdatenbank der Beklagten gehabt. Hinzukomme, dass er nach besonderer Vereinbarung von zu Hause aus in einem Homeoffice arbeite. Damit sei er dem betrieblichen Umfeld und der damit verbundenen Kontrolle entzogen gewesen.
Schließlich sei auch die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Das Innehaben der Rechtsposition des Geschäftsführers eines Wettbewerbers stelle einen nicht abgeschlossenen Dauertatbestand dar. Es sei damit nicht auf den Zeitpunkt der Durchführung der einzelnen wettbewerbswidrigen Handlungen abzustellen, vielmehr beginne bei einem solchem Dauertatbestand die Frist nicht vor dessen Beendigung.
Gegen dieses ihm am 25.03.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16.04.2015 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist fristgemäß am 12.06.2015 begründet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stelle das Betreiben eines Handelsgewerbes nur dann einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot dar, wenn es geeignet sei, dem Arbeitgeber wettbewerbsmäßig zu schaden oder ihn doch zu gefährden. Insoweit komme es nicht auf das abstrakt mögliche, sondern auf das tatsächliche Geschäftsgebaren an. Die A GmbH habe keine neuen Baumaschinen an- oder verkauft. Es handele sich bei den tatsächlichen Geschäftsgebaren allein um den An- und Verkauf der vier gebrauchten Großfräsen. Die Beklagte handele unstreitig mit selbst- bzw. von Schwesterunternehmen produzierten, neuen Baumaschinen. Insoweit seien ihre wettbewerbsmäßigen Interessen nicht gefährdet oder geschädigt. Soweit die Beklagte vorgetragen habe, dass sie auch gebrauchte Baumaschinen an- und verkaufe, handele es sich um bestrittenen Vortrag. Die einzelnen von der Beklagten vorgelegten Rechnungen belegten nicht, dass sie mit den aufgeführten Rechnungsempfängern entsprechende Kaufverträge abgeschlossen habe. Ebenso wenig belegten sie, dass die Beklagte die aufgeführten Maschinen an die Rechnungsempfänger geliefert habe. Es hätte das Arbeitsgericht dem Beweisangebot der Beklagten nachkommen müssen, um diese streitige Frage zu klären. Zur Frage des Handelszweiges und damit des planmäßig betriebenen Geschäftes der Beklagten sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch zu berücksichtigen, dass innerhalb der C-Gruppe die C Used Equipment GmbH gerade für den Handel mit Gebrauchtmaschinen gegründet worden sei und bestehe.
Weiter gehe das Arbeitsgericht davon aus, dass die A GmbH durch die Konstruktionszeichnungen der Streubox, die bei einem Bindemittelstreuer eingesetzt werden könne, bereits den Rahmen der zulässigen Vorbereitungshandlungen für ein zukünftiges Wettbewerbsverhalten verlassen habe. Auch hierin sei dem Arbeitsgericht nicht zuzustimmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei abzugrenzen danach, ob die Vorbereitungshandlungen bereits selbst die Wettbewerbsinteressen schädigten oder gefährden. Nach diesen Maßstäben sei die große Konstruktionszeichnung, die die Grundlage für zukünftige Produkte bilde, noch keine werbende, sondern eine bloße Vorbereitungsmaßnahme. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte selbst keine Streuer- bzw. Bindemittelstreuerfahrzeuge entwickle und konstruiere. Sie vertreibe nur die von der G GmbH entwickelten und hergestellten Bindemittelstreuer. Die Produktion des Streuers und der geplanten Fahrzeuge durch die A GmbH und damit der Wettbewerb habe erst in ca. 2 Jahren, d. h. mit Beendigung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots des Klägers erfolgen sollen. Auch mit dem Erstellen eines unfertigen Prototyps habe die A GmbH noch nicht geworben oder potentielle Kunden angesprochen. Es sei bereits erstinstanzlich vorgetragen worden, dass bis zu einer möglichen Fertigung für Kunden etliche Testreihen durchzuführen seien und hierdurch mindestens zwei Jahre bis zur Marktreife vergingen. Es stimme nicht, wenn die Beklagte vermute, dass der Kläger die Pläne letztlich für die H Construction jeweils in Australien gefertigt habe.
Selbst wenn man dies anders beurteile, überwögen die Interessen der Beklagten an einer sofortigen Vertragsbeendigung nicht. Der Kläger und der Mehrheitsgesellschafter D. hätten die A GmbH gegründet, um für ihre Zeiten nach dem Ausscheiden nach der C-Gruppe einer selbständigen unternehmerischen Tätigkeit nachgehen zu können. Der Kläger habe schon zweimal ein mit der Beklagten bestehendes Arbeitsverhältnis gekündigt. Der Kläger habe auch nach Rücknahme seiner Kündigung vom 25.11.2013 klar kommuniziert, dass diese Rücknahme lediglich zu einer kurzen Verlängerung seiner Tätigkeit führen werde.
Er habe auch keine Kenntnis von den Geschäften gehabt, die die Beklagte dafür vortrage, dass sie mit gebrauchten Baumaschinen handele. Der Kläger habe auch von der A GmbH nie Einkommen oder Gewinnanteile bezogen und sei über seine vorbereitende Tätigkeit nicht nach außen im Sinne eines Konkurrenzverhältnisses zur Beklagten im Geschäftsverkehr in Erscheinung getreten.
Die Tätigkeit der A GmbH habe sich auch nicht negativ auf die Beklagte ausgewirkt.
Im Rahmen einer früheren gerichtlichen Auseinandersetzung (5 Ga 8/11 Arbeitsgericht) über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot habe das Gericht die entsprechenden Bestimmungen in dem damaligen Vertrag als zu weitgehend und unwirksam angesehen. Allenfalls habe der Kläger daraus schließen können, dass die Beklagte die ihm erlaubten Tätigkeiten weitestgehend und über das zulässig rechtliche Maß hinaus beschränken wollte.
Auch die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist sei nicht eingehalten. Diese Frist diene dem Gebot der Rechtssicherheit und sei ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Es dürfe nicht unangemessen lange Zeit ungewiss bleiben, ob der andere Teil kündigungsrechtliche Folgen ziehe. Die vier Transaktionen seien zum April 2014 beendet gewesen. Der Kläger selbst habe sein Engagement bei der A GmbH nach Rücknahme der Kündigung beschränkt, weitere Konkurrenzgeschäfte habe die Beklagte auch nicht geltend gemacht.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 25.02.2015, 3 Ca 344/14, aufzuheben und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 17.07.2014 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zu der Tatsache, dass die Beklagte selber in erheblichem Umfang auch mit Gebrauchtmaschinen handele, sei bereits erstinstanzlich umfassend vorgetragen und diverse Unterlagen vorgelegt worden. Der gesamte Rechnungslauf sei offengelegt worden. Das Arbeitsgericht sei auf Basis der vorgelegten Rechnungen und des Testats der Wirtschaftsprüfer zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte einen entsprechenden Nachweis dafür geführt habe, selber mit gebrauchten Baumaschinen zu handeln. Einer zusätzlichen Beweiserhebung durch die Vernehmung von Zeugen habe es nicht mehr bedurft.
Das Arbeitsgericht habe weiter zutreffend darauf hingewiesen, dass es nicht darauf ankomme, ob innerhalb der C-Gruppe gebrauchte Baumaschinen auch durch die C Used Equipment GmbH vertrieben würden, weil die Existenz dieser Gesellschaft nicht bedeute, dass die Beklagte den Handel mit gebrauchten Baumaschinen als Geschäftszweck aufgegeben habe.
Es komme vor diesem Hintergrund letztlich schon nicht mehr entscheidend darauf an, ob der Kläger durch die Anfertigung der Konstruktionszeichnungen für eine Streubox ebenfalls im Wettbewerb zu der Beklagten getreten sei. Das Arbeitsgericht habe dieses Verhalten zutreffend als Wettbewerbshandlung bewertet. Im Rahmen des mit ihm geführten Personalgesprächs habe der Kläger angegeben, dass er die Zeichnungen für einen guten Freund seines Mitgesellschafters D., Herrn I., angefertigt habe, dessen Unternehmen H-Australien in erheblichem Umfang über Maschinen von der Beklagten verfüge und dem noch im Jahr 2011 zwei Bindemittelstreuer geliefert worden seien. Die Anfertigung von aufwendigen Konstruktionszeichnungen, mit deren Hilfe sodann ein Prototyp gefertigt werden könne, überschreite die Grenzen der noch zulässigen Vorbereitungshandlungen deutlich.
Darüber hinaus habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 09.02.2015 dargelegt, dass die Beklagte selber auch Maschinen herstelle, die über eine Bindemittelstreueinrichtung verfügten und damit die Funktion eines Bindemittelstreuers ausübten. Der von der Beklagten hergestellte Recycler vom Typ WR 2500 K sei dabei noch vielfältiger einsetzbar als die vom Kläger für die Montage auf der Ladefläche eines LKW konstruierte Streubox.
Hinsichtlich der Interessenabwägung habe das Arbeitsgericht bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass sich der Kläger die angeblich fehlende Kenntnis über die geschäftlichen Aktivitäten der Beklagten ohne weiteres hätte verschaffen können.
Mit weiterem Schriftsatz vom 24.08.2015 hat die Beklagte einen „Zwischenvermerk zur Auswertung“ des Polizeipräsidiums J. vom 22.01.2015 und einen „Auswertevermerk“ vom 10.02.2015 vorgelegt (Bl. 517 - 522 d. A.). Daraus ergebe sich, dass die A GmbH nicht nur wie bisher angenommen vier Großfräsen verkauft habe, sondern insgesamt sieben derartige Maschinen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Protokollerklärung der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig gemäß §§ 519, 520 ZPO, §§ 64, 66 ArbGG.
Sie ist aber unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass das Verhalten des Klägers einen Grund zur fristlosen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB darstellt.
Der Kläger hat zumindest in der Zeit ab dem 01.02.2014 gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot aus § 60 HGB analog verstoßen. Das Arbeitsgericht hat dabei zutreffend auf die Stellung des Klägers als Mitgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer bei der im November 2013 gegründeten A GmbH abgestellt. In der Stellung als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft sind dem Kläger alle geschäftlichen Aktivitäten der Gesellschaft rechtlich zuzurechnen.
Das Arbeitsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass die A GmbH - zumindest in der Zeit ab dem 01.02.2014 - aktiv am Markt aufgetreten und in Wettbewerb zur Beklagten getreten ist.
Für die Zeit bis zum 31.01.2014 mochten die Handlungsweisen des Klägers sich noch im Bereich der zulässigen Vorbereitungshandlungen bewegen. Der Kläger hatte das Arbeitsverhältnis zur Beklagten wirksam ordentlich zum 31.01.2014 gekündigt. Die A GmbH war erst im November 2013 ins Handelsregister eingetragen worden. Der geringe zeitliche Abstand zwischen Registereintragung und vorgesehener Beendigung des Arbeitsverhältnisses lässt die Schlussfolgerung zu, dass hier die Aufnahme einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist und Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgesehen war. Es bestehen auch ernstliche Anhaltspunkte dafür, dass das in § 6 des Anstellungsvertrages enthaltene nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäß § 74 a HGB unverbindlich war. Die Beklagte ist nach eigener Darstellung bei Maschinen für Straßenbau Weltmarktführer mit einem Marktanteil von rund 70 %. Die Unternehmensgruppe ist mit insgesamt 55 Gesellschaften weltweit vertreten. Indem die Beklagte ohne jegliche regionale und fachliche Begrenzung das Wettbewerbsverbot auf sämtliche konzernangehörigen Gesellschaften erstreckt, versucht sie im Ergebnis weltweit jegliche berufliche Tätigkeit des ausgeschiedenen Arbeitnehmers im gesamten Berufsfeld zu unterbinden. Eine derart umfassende Vertragsklausel weckt unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit des Arbeitnehmers (Art. 12 GG) erhebliche Bedenken. Die Folge eines unverbindlichen Wettbewerbsverbotes wäre, dass der Kläger mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.01.2014 sich von dem Wettbewerbsverbot hätte lossagen können. Einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit hätte dann kein rechtliches Hindernis entgegengestanden.
Die Rechtslage hat sich aber erheblich verändert, in dem der Kläger zeitlich parallel zur Gründung der A GmbH im November 2013 eine „Rücknahme“ der Kündigung erklärt hat. Zwar ist eine derartige Rücknahme als einseitiger rechtsgeschäftlicher Akt nicht möglich. Vielmehr ist in der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 01.02.2014 hinaus eine einvernehmliche Regelung der Parteien enthalten, die den ursprünglichen Arbeitsvertrag weiter fortgesetzt haben (vgl. auch § 625 BGB). Klarstellende schriftliche Vereinbarungen dazu, wie etwa eine vorgesehene Dauer der Weiterbeschäftigung, die Einrichtung eines Homeoffice für den Kläger am Wohnort seines Vaters in K. und ähnliches sind dabei unterblieben. Umgekehrt hat es auch der Kläger unterlassen, eine Klärung der Wettbewerbssituation bezüglich der inzwischen gegründeten A GmbH herbeizuführen.
Das Arbeitsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass die A GmbH zumindest durch die Ausführung des Verkaufs von vier gebrauchten Maschinen eine aktiv werbende Tätigkeit am Markt aufgenommen hat. Der Handel dieser Gebrauchtmaschinen bestand jeweils aus zwei einzelnen Geschäften, nämlich sowohl dem Erwerb als auch der Veräußerung der Maschine. Im Übrigen ist inzwischen unstreitig geworden, dass insgesamt sieben Maschinen verkauft worden sind. Damit hat die Neugründung der A GmbH ganz eindeutig das Stadium einer Vorbereitungshandlung verlassen und ist am Markt tätig geworden. Es mag zutreffen, dass, wie der Kläger schildert, er nach der Fortsetzung des Vertrages mit der Beklagten die Tätigkeit für die A GmbH „heruntergefahren“ habe; substantiiert vorgetragen hat er dazu nicht. Es liegt jedoch auf der Hand, dass die bereits abgeschlossenen Geschäfte auch ausgeführt werden mussten und tatsächlich auch bis Ende April 2014 ausgeführt worden sind. Selbst ein Bemühen des Klägers, die geschäftliche Tätigkeit wieder „herunterzufahren“ konnte die einmal eingetretene „Aktivierung“ der GmbH nicht wieder rückgängig machen. Weiterreichende Bemühungen, ab Februar 2014 entweder die Geschäftsführertätigkeit aufzugeben oder sogar die Gesellschaft vollständig wieder aufzulösen, behauptet der Kläger selbst nicht.
Daneben hat es kein entscheidendes Gewicht mehr, ob die Herstellung der Konstruktionspläne für eine Streubox und die Veranlassung zur Herstellung eines Prototyps durch eine weitere chinesische Gesellschaft ebenfalls als wettbewerbsrelevante Handlungen zu qualifizieren sind. Allerdings ist insoweit die Einlassung des Klägers durchaus plausibel, dass selbst von der Herstellung eines Prototyps bis zur tatsächlichen Marktreife und gezielten Bewerbung eines Produktes durchaus noch ein Zeitraum von bis zu zwei Jahren verstreichen kann. Dass die A GmbH in irgendeiner Weise mit diesem zukünftigen Produkt bereits am Markt aufgetreten ist, behauptet die Beklagte selbst nicht.
Der Kläger bzw. die A GmbH haben mit dem Handel von sieben Gebrauchtmaschinen auch den Verbotsbereich des § 60 HGB zu Lasten der Beklagten verletzt.
Geschützt ist nach § 60 HGB allein die wettbewerbliche Tätigkeit des Arbeitgebers. Die weiteren Konzerngesellschaften bleiben insoweit außer Betracht.
Entscheidend ist daher, ob die geschäftlichen Aktivitäten der A GmbH den Schutzbereich des § 60 HGB zu Lasten der Beklagten verletzt haben. Es ist seit langem anerkannt, dass der Wortlaut des § 60 Abs. 1 1. Alt. HGB wegen der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit des Arbeitnehmers aus Art. 12 GG einschränkend auszulegen ist. Danach ist einerseits die Wirkung des Wettbewerbsverbots auf den „Handelszweig“ des Arbeitgebers beschränkt. Dort darf der Arbeitnehmer allerdings auch dann keine Konkurrenzgeschäfte tätigen, wenn sicher ist, dass der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer betreuten Sektor oder die betreffenden Kunden nicht erreichen wird (BAG, 16.06.1976, 3 AZR 73/75, AP BGB, § 611 Treuepflicht Nr. 8). Für die Abgrenzung, ob der wettbewerbsmäßig geschützte Handelszweig des Arbeitgebers betroffen ist, ist auf das tatsächliche Geschäftsgebaren beider Unternehmen abzustellen (BAG 03.05.1983, 3 AZR 62/81, AP Nr. 10 zu § 60 HGB).
Die Beklagte hat ausreichend nachgewiesen, dass sie selbst tatsächlich mit gebrauchten Baumaschinen handelt. Dass die Maschinen nach eigenem Vortrag der Beklagten teilweise aus der Inzahlungnahme anlässlich Neuverkäufen stammen, schließt ein „Handeln“ nicht aus. Die Beklagte hat umfangreiche Rechnungsdokumente in Kopie vorgelegt (Bl. 312 ff. d.A.). Sie hat dazu in der Berufungserwiderung erläutert, der Vollständigkeit halber auch die Stornierungen offengelegt zu haben. Insbesondere hat sie aber ein Testat einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt, wonach die behaupteten Umsatzerlöse bestätigt werden (Bl. 311 d.A.). Konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit irgendeines dieser Liefervorgänge hat der Kläger nicht genannt.
Im vorliegenden Fall kommt besondere Bedeutung einem weiteren materiellen Kriterium zu, das das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung darin zum Ausdruck bringt, dass das vom Angestellten ausgeübte Handelsgewerbe für den Arbeitgeber wettbewerbsmäßig eine Gefahr bedeuten müsse (etwa BAG, 25.05.1970, 3 AZR 384/69, AP Nr. 4 zu 60 HGB). Nach eigener Darstellung der Beklagten hat über den immerhin repräsentativen Zeitraum von 2006 bis 2014 der Umsatz, der durch die Veräußerung von Gebrauchtmaschinen erzielt wurde, bei unter 1 % des Gesamtumsatzes gelegen. Davon sind nach den Angaben der Beklagten wiederum etwa 3/4 der Geschäfte mit konzernangehörigen Gesellschaften durchgeführt worden. Auch wenn Einzelheiten über die rechtlichen Bindungen innerhalb des Konzerns nicht vorgetragen sind, so erfüllen Lieferungen zwischen Konzerngesellschaften doch nicht das typische Bild eines Auftretens am freien Markt, wie es in § 60 HGB zugrunde gelegt ist. Andererseits verbleibt selbst dann im Durchschnitt ein jährlicher Umsatz mit Gebrauchtmaschinen auf dem freien Markt im Umfang von etwa 1 Million Euro. Zwar ist angesichts der Weltmarktstellung der Beklagten im Rahmen des § 60 HGB eine Grenzziehung vorzunehmen, die auch einen ausreichenden Schutz des Kernbereichs des Art. 12 GG gewährleistet. Andererseits kann bei einem angenommenen Umsatzvolumen in Millionengröße nicht negiert werden, dass es sich aus Sicht der Beklagten auch beim Gebrauchtmaschinenhandel um einen schützenswerten Teil ihres Geschäftes handelt. Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass der Kläger in seiner Funktion als Geschäftsführer der A GmbH eine Verletzung des Wettbewerbsverbots des § 60 Abs. 1 HGB begangen hat.
Das Verbot des § 60 HGB verlangt keinen Vorsatz des Arbeitnehmers. Ein rechtliches Vertretenmüssen seitens des Klägers liegt, wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, zumindest darin, dass der Kläger entgegen seiner Verpflichtung aus § 9 des Arbeitsvertrages zu keinem Zeitpunkt seine eigene gewerbliche Tätigkeit offengelegt und insoweit seinen Anzeigeverpflichtungen gegenüber der Beklagten nachgekommen ist.
Auch die umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen geht letztlich zu Lasten des Klägers aus. Zwar ist im Ausgangspunkt durchaus zu berücksichtigen, dass die rechtlich prekäre Situation erst dadurch eingetreten ist, dass die Beklagte den Kläger nach der von ihm erklärten Kündigung „zurückgeholt“ hat. Andererseits lag insoweit die primäre Verantwortung beim Kläger selbst, sich zwischen der bereits eingeleiteten selbständigen Tätigkeit mit der A GmbH und einer Angestelltentätigkeit bei der Beklagten zu entscheiden. Der Kläger hat sich für eine Tätigkeit in einer herausgehobenen Position bei der Beklagten entschieden und dafür eine erhebliche Vergütung von mehr als 7.000,00 € brutto im Monat erhalten. Ihm musste klar sein, dass die Beklagte dafür auch eine uneingeschränkte Loyalität erwarten würde. Zumindest wäre es für den Kläger ohne weiteres möglich gewesen, zu diesem Zeitpunkt seine geplanten selbständigen Tätigkeiten offen zu legen und zu klären. Auch aus früherem Schriftwechsel mit seinem Mitgesellschafter D. (Email vom 24.12.2012 laut Auswertevermerk des Polizeipräsidiums J. vom 10.02.2015 Bl. 522 d. A.: “Es muss uns aber auch allen klar sein, gegen wen wir hier anstinken!“) wird deutlich, dass die Problematik der Wettbewerbssituation beiden durchaus bewusst gewesen ist. Dies gilt umso mehr, als bereits bei einem Arbeitgeberwechsel im Jahr 2011 der Kläger gerichtliche Auseinandersetzungen um das nachvertragliche Wettbewerbsverbot erlebt hat. Der Kläger ist hier also völlig bewusst ein erhebliches rechtliches Risiko eingegangen. Angesichts der beruflichen Stellung des Klägers wäre die Beklagte beim Einhalten einer Kündigungsfrist bis zum Jahresende erheblichen weiteren Risiken ausgesetzt gewesen. Der Kläger war bei der Beklagten für den chinesischen Markt zuständig und war insoweit in der Lage, aus den geschäftlichen Aktivitäten für die Beklagte auch weiter eigenwirtschaftlichen Nutzen zu ziehen, etwa in der Form der Anbahnung von Geschäftskontakten. Zwar hat sich offenbar aus den polizeilichen Ermittlungen nicht der Verdacht bestätigt, dass der Kläger auch in massivem Umfang Konstruktionszeichnungen der Beklagten unrechtmäßig an sich gebracht und weiter verwendet hat. Andererseits ist unstreitig, dass die A GmbH auch im Bereich Neukonstruktion und Produktion in Zukunft tätig werden wollte. Es lag insoweit im berechtigten Schutzinteresse der Beklagten, auch das bloße Risiko, dass geschäftliche Informationen oder Daten der Beklagten zweckentfremdet würden, sicher auszuschließen. Dies ist auch im Zusammenhang zu sehen mit dem Umstand, dass der Mitgesellschafter des Klägers, der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten Herr D., sich weiter in China aufhält und insoweit keinerlei Kontrollmöglichkeiten seitens der Beklagten bestehen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Gesamtsituation den Kläger und dessen Familie persönlich hart trifft. Andererseits standen für die Beklagte potentiell erhebliche Gefährdungen speziell für den Markt in China zu befürchten. In der Gesamtschau ist es gerechtfertigt, dass der Kläger die Folgen seines taktisch kalkulierten Tuns tragen muss.
Das Arbeitsgericht hat schließlich zutreffend angenommen, dass die Ausübung der Geschäftsführerposition eines Wettbewerbsunternehmens einen sog. Dauertatbestand verwirklicht, so dass es für die Bemessung der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht auf die Kenntnis des Arbeitgebers von einzelnen Wettbewerbsgeschäften ankommt (etwa auch LAG Schleswig-Holstein 27.06.2007, 3 Sa 143/07).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Insbesondere bezüglich der Frage, ob die nur geringfügige Aktivität der Beklagten im Bereich Gebrauchtmaschinenhandel den Schutzbereich des § 60 HGB unterliegt, ist die Revision zugelassen worden.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO, §§ 64, 66 ArbGG
§ 60 HGB
§ 74 a HGB
§ 625 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 60 Abs. 1 1. Alt. HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 344/14
5 Ga 8/11
3 AZR 73/75
3 AZR 62/81
3 AZR 384/69
3 Sa 143/07