Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-19, Aktenzeichen 6 TaBV 19/12
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2012:1019.6TABV19.12.0A

Tenor:
I. Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Zustimmungsersetzung zu einer Änderungskündigung wegen der Lage der Arbeitszeit.
Der antragstellende Arbeitgeber unterhält ein SB-Warenhaus in Y, in dem der zu 2.) beteiligte Betriebsrat (und Antragsgegner) gebildet wurde. Der Antragsteller wendet die zwischen dem Landesverband Einzelhandel Rheinland-Pfalz e.V. und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft Z Rheinland-Pfalz vereinbarten tariflichen Bestimmungen auf seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an, namentlich den Manteltarifvertrag vom 22. Juli 2008 i.d.F.v. 30. Juni 2011 - nachfolgend MTV.
Die über 50-jährige Arbeitsnehmerin X ist seit dem 23. Oktober 1995 bei dem Antragsteller als kaufmännische Mitarbeiterin eingereiht in die Gehaltsgruppe G 3 im Bereich Info/ Kasse beschäftigt. Auf ihr Arbeitsverhältnis findet § 15 Ziff. 5 MTV Anwendung, der auszugsweise wie folgt lautet:
„§ 15 Beendigung des Arbeitsverhältnisses
[…]
5. Nach Vollendung des 50. Lebensjahres und einer Betriebszugehörigkeit von 15 Jahren kann das Arbeitsverhältnis gegenüber Arbeitnehmer/innen nur aus wichtigem Grund, den sie selbst verschuldet haben, oder mit Zustimmung des Betriebsrates gekündigt werden.10
Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt seine Zustimmung als erteilt. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.11
__________________________
10 Protokollnotiz vom 29.07.2000:
1. § 15 Ziff. 5 gilt in dieser Form nicht für Betriebe ohne Betriebsrat.
2. In betriebsratslosen Betrieben mit mehr als 20 Arbeitnehmer/innen kann das Arbeitsverhältnis gegenüber Arbeitnehmer/innen nach Vollendung des 50. Lebensjahres und einer Betriebszugehörigkeit von 15 Jahren nur aus wichtigem Grund gekündigt werden.
11 Ergänzungstarifvertrag vom 30.06.2011; Protokollnotiz:
Die Tarifvertragsparteien halten an der Regelung zu § 15 Ziff. 5 MTV und der Protokollnotiz zu § 15 MTV vom 29.07.2000 (Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer/innen) fest. Sie sind überzeugt, dass die Vorschrift legitim ist und halten das Anknüpfen an die Altersgrenze für angemessen.
Begründung:
1. Die Tarifvertragsparteien nehmen die immer noch besonders schwierige Situation für ältere Beschäftigte auf dem Arbeitsmarkt zur Kenntnis. Die vorliegende Regelung will dazu beitragen, die Erwerbsquote älterer Beschäftigter im Einzelhandel auf hohem Niveau zu halten und auf dem Arbeitsmarkt bestehende Nachteile auszugleichen.
2. Die Praxis zeigt, dass die Vermittlung von Beschäftigten in Arbeit zu Problemen führen kann, wenn eine lange Beschäftigung an einem Arbeitsplatz damit verbunden ist, dass die Beschäftigte zwar über für ihren bisherigen Arbeitsplatz spezifische Kenntnisse verfügen, jedoch die für die Vermittlung auf dem Arbeitsmarkt notwendigen Qualifikationen nicht mehr auf dem aktuellen Stand sind. Mit der Vorschrift sollen deshalb auch den Problemen, die bei langer beruflicher Bindung an ein und denselben Arbeitgeber entstehen, begegnet werden.
3. Die Tarifvertragsparteien wollen mit der Vorschrift auch in Zukunft sicherstellen, dass mit dem Schutz von älteren Beschäftigten eine ausgewogene Belegschaftsstruktur in der Branche sichergestellt wird, auch damit der Erfahrungsschatz älterer und langjährig Beschäftigter transferiert werden kann. Dies soll weiterhin bezogen auf die gesamte Branche geschehen und dient zudem der - demographisch gesprochen - immer älter werdenden Kundschaft, da diese sich erfahrungsgemäß in bestimmten Situationen lieber von älteren Beschäftigten unterstützen lassen will.“
Bei dem Antragsteller galt bis zum 30. Mai 2010 eine Ladenöffnungszeit von 8:00 bis 22:00 Uhr und eine Betriebsvereinbarung Arbeitszeit, nach der ein rollierendes System mit festen Arbeitszeiten vollzogen wurde. Seit dem 7. August 2008 bestanden für die Arbeitnehmerin Frau W folgende individualvertraglich geregelten Arbeitszeiten (Änderungsvertrag in Bl. 10 f. d.A.):
„1. Woche
Wochentag
von
*
bis
Pause
Summe
Montag
08:00 Uhr
14:00 Uhr
30 Min.
5,50 Std.
Dienstag
Mittwoch
Donnerstag
09:00 Uhr
4,50 Std.
Freitag
Samstag
FZ
Gesamt
25,50 Std.
2. Woche
15:20 Uhr
20:00 Uhr
4,15 Std. + 0,30
5.50 Std. + 0,30
5,50 Std. + 0,30
19:00 Uhr
4,50 Std. + 0,10
10:20 Uhr
16:20 Uhr
25,15 Std.+1,00
durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 25,30 Std. + 20 % = 25,80 Std....
Änderungen dieser Vereinbarung sind insbesondere zur Anpassung an neue betriebliche Regelungen zur Arbeitszeit möglich; sie sind schriftlich zu vereinbaren.“
Im Rahmen einer Einigungsstelle vereinbarten die Betriebsparteien unter dem 13. März 2010 eine neue Betriebsvereinbarung Arbeitszeit mit Wirkung zum 31. Mai 2010, die auszugsweise wie folgt lautet (Bl. 12-17 d.A.), wobei der Antragsteller zugleich die Ladenöffnungszeit auf ab 7:00 Uhr morgens ausdehnte:
„Präambel
Diese Betriebsvereinbarung regelt die betriebliche Arbeitszeit für die MitarbeiterInnen auf Basis einer Öffnungszeit von 7:00 Uhr bis 22:00 Uhr (…). Der Arbeitgeber kann von der Möglichkeit, die Ladenöffnungszeiten werktags gemäß § 4 LadenöffnG Rheinland-Pfalz bis 24:00 Uhr zu erweitern, an einem Werktag im Kalenderjahr Gebrauch machen. ... Beide Parteien sind sich darüber einig, dass bei der Gestaltung der betrieblichen Arbeitszeiten neben den betrieblichen Belangen die persönlichen Belange der MitarbeiterInnen angemessen berücksichtigt werden.
1. Geltungsbereich
Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Mitarbeiterinnen des O,-SB-Warenhauses in Y, ...
2. Grundlage der Mitarbeitereinsatzplanung (MEP)
Grundlage für die Planung der Arbeitszeit ist
- für VollzeitmitarbeiterInnen und Auszubildende die tarifvertraglich festgelegte wöchentliche Arbeitszeit,- für TeilzeitmitarbeiterInnen die individuelle vertragliche Wochenarbeitszeit.
Diese Arbeitszeiten können im notwendigen Einvernehmen zwischen MitarbeiterIn und der/ dem Vorgesetzten im Rahmen der jeweils wöchentlichen Mitarbeitereinsatzplanung bei Team- und AbteilungsleiterInnen um bis zu 10,0 Stunden wöchentlich, bei allen anderen Mitarbeiterinnen um 7,5 Stunden wöchentlich über- bzw. unterschritten werden.
Die Gewährung arbeitsfreier Samstage regelt sich nach den gesetzlichen und tariflichen Regelungen.
Alle MitarbeiterInnen sollen an maximal fünf Wochentagen von Montag bis einschließlich Samstag eingesetzt werden, die tägliche Arbeitszeit soll mindestens 4 Stunden betragen. Unterschreitungen, die sich aus der taggleichen Gewährung von tariflichen Zuschlägen ergeben, sind zulässig. Weitere Ausnahmen sind im Rahmen der tariflichen Regelungen möglich. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates sind zu beachten.
3. Mitarbeitereinsatzplanung (nachstehend MEP)
Die Mitarbeitereinsatzplanung umfasst neben der Verteilung der vertraglichen Wochenarbeitszeit eventuelle Unter- bzw. Überschreitungen der vertraglichen Wochenarbeitszeit, Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Dauer der Pausen, die Lage der Feiertage.
Frühester Beginn und spätestes Ende der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit sind im Arbeitszeitrahmen (Anlage 1) geregelt. Die MEP, in der die Unter- bzw. Überschreitungen der vertraglichen Wochenarbeitszeit sowie der Zeitsaldo erkennbar sind, erfolgt erstmalig für den Zeitraum von zwei Kalenderwochen, danach wöchentlich jeweils bis zum Dienstag für die übernächste Kalenderwoche.
Die MEP wird dem Betriebsrat bis zum Dienstag, 10:00 Uhr zur Zustimmung vorgelegt. ... Einwände teilt der Betriebsrat dem Geschäftsleiter unter Benennung der Gründe unverzüglich mit. In diesem Fall werden Geschäftsleiter und Betriebsrat eine Regelung einvernehmlich herbeiführen. Gelingt dieses nicht, erfolgt der Einsatz auf Basis der letzten Wochenplanung.
Die MitarbeiterInnen erhalten die genehmigte MEP umgehend zur Kenntnis.
Bei der Erstellung der MEP ist darauf zu achten, dass innerhalb einer Planungswoche der Arbeitsbeginn um maximal 3 Stunden variiert. Hiervon kann im Einvernehmen mit der/ dem MitarbeiterIn abgewichen werden. Kommt ein Einvernehmen nicht zu Stande, entscheidet der Geschäftsleiter mit dem Betriebsrat....
4. Pausenregelung…
5. Planung der Freizeittage...
8. Arbeitszeitkonto...
Anlage 1 zur Betriebsvereinbarung zur Regelung der betrieblichen Arbeitszeit vom 13.3.2010Arbeitszeitrahmen
Die regelmäßigen Rahmenbesetzungszeiten sind wie folgt geregelt:
Bereich: Montag bis Samstag…Kasse/ Info 06:45 Uhr bis 22:00 Uhr...
Am Werktag mit einer Öffnungszeit bis 24:00 Uhr enden die obigen Arbeitszeitrahmen jeweils 2 Stunden später. …“
Im September 2011 waren beim Antragsteller im Kassenbereich etwa 49 bis 51 eigene Arbeitnehmer (dies in Addition der im Lauf des Verfahrens genannten Zahlen rekonstruiert) sowie mehrere Leiharbeitskräfte beschäftigt. Zwischen den Beteiligten steht außer Streit, dass die Zahl der (eigenen) Antragsteller-Arbeitnehmer zu gering ist, um die anfallenden Öffnungszeiten im Kassenbereich insgesamt abzudecken. Hinsichtlich der Bedarfsermittlung für eine flexible Mitarbeitereinsatzplanung greift der Antragsteller auf ein Computerprogramm des Anbieters P zurück, welches den voraussichtlich täglichen Mitarbeiterbedarf anhand des erwarteten Umsatzes - in Referenz zum 12-wöchig zurückliegenden Ertrag - bemisst. Einen tageweise gleichbleibenden Umsatzverlauf gibt es dabei zwar nicht, regelmäßig umsatzstärkste Wochentage sind aber Samstage. Im Übrigen unterliegen die Umsätze saisonalen Besonderheiten - wie etwa Feiertagen (Weihnachten, Ostern, Pfingsten usw.), sog. Brückentagen, Ferienzeiten, Aktionswochen, Personalkäufen usw.
Vier der Antragsteller-Arbeitnehmer im Kassenbereich sind Vollzeitarbeitskräfte und können aufgrund bestehender Arbeitsverträge im Rahmen der betriebsvereinbarungsgemäßen Rahmenzeiten einschränkungslos eingeplant werden. Von den übrigen (ca.) 45 bis 47 Teilzeitkräften erklärten sich 11 (der Betriebsrat meinte zuletzt: 12) Arbeitnehmer alsbald nach Betriebsvereinbarungsschluss, fünf weitere im August/ September 2011 verbindlich mit einem Verzicht auf feste Einsatzzeiten und einer bedarfsgerechten Arbeitszeiteinteilung entsprechend der neuen Betriebsvereinbarung einverstanden. Für (ca.) 28 bis 31 verbliebene Teilzeitkräfte bestand jedoch noch im September 2011 ein individuell fest vereinbartes Arbeitszeitregime mit unterschiedlichen Zeitkorridoren, u. a. für Frau W. Nur sieben dieser Beschäftigten konnten etwa vor 8:00 Uhr und nach 20:00 Uhr eingesetzt werden, neun waren hingegen an Samstagen gar nicht und 14 nur an jedem zweiten Samstag einplanbar (so der Antragsteller unbestritten im erstinstanzlichen Antragsschriftsatz), sodass der Kassenbereich samstags auch nicht wenigstens überwiegend mit eigenem Antragstellerpersonal besetzt werden konnte.
Der Antragsteller will das Arbeitsverhältnis der Beschäftigten Frau W hinsichtlich deren fest vereinbarten Arbeitszeiten kündigen. Er beantragte hierzu mit Schreiben vom 20. September 2011 beim Antragsgegner die Betriebsratszustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung ab dem 1. April 2012 wie folgt (Ablichtung in Bl. 18 ff. d.A.):
„... bitten wir um Zustimmung zu folgender Kündigung (Gründe s. Anlagen) Name ..., Vorname ..., Familienstand ..., Geburtsdatum ..., Betriebszugehörigkeit seit ..., Unterhaltsverpflichtung ..., Tätigkeit ..., Arbeitsbereich ..., Eingruppierung ..., Wochenarbeitszeit ..., Schwerbehinderung ... .
(x) Das Arbeitsverhältnis soll unter veränderten Bedingungen fortgesetzt werden (Änderungskündigung):
(x) fristgerechte Änderungskündigung zum nächst möglichen Termin... wobei folgende neue Tätigkeit angeboten wird:
Lage der Arbeitszeit: entsprechend den Regelungen der jeweils geltenden Betriebsvereinbarung Arbeitszeit, d.h. keine festen Arbeitszeiten mehr, sondern nach wöchentlicher, flexibler Mitarbeitereinsatzplanung, mit Einsatzzeiten auch in den Früh- bzw. Spätöffnungszeiten und auch an Samstagen.
Anlage zur Anhörung gemäß § 102 BetrVG über die geplante, ordentliche, fristgerechte, betriebsbedingte Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit Frau ...
Die Änderungskündigung ist erforderlich, weil die Beschäftigungsmöglichkeit zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weggefallen ist.
1. Das Unternehmen hat im August 2011 die gestaltende unternehmerische Entscheidung getroffen, die Arbeitszeiten aller Kassenmitarbeiter im Markt Y zu flexibilisieren und die Arbeitsverhältnisse dieser Mitarbeiter - soweit erforderlich - im Wege der Änderungskündigung an die zwischen den Betriebsparteien im Rahmen der Einigungsstelle am 13.03.2010 abgeschlossene Betriebsvereinbarung Arbeitszeit über eine flexible Mitarbeitereinsatzplanung anzupassen, ... .
Dies sei nachfolgend im Einzelnen dargelegt:
a) ...
- Mit Wirkung zum 31.05.2010 wurde das bisherige rollierende Arbeitszeitsystem durch ein bedarfsgerechtes, flexibles Arbeitszeitsystem mit wöchentlicher Mitarbeitereinsatzplanung unter wesentlicher Beteiligung des Betriebsrats ersetzt.
- Gleichzeitig wurde die Betreibung des Marktes X durch die neue Betriebsvereinbarung Arbeitszeit um insgesamt 18 Betriebsstunden erweitert: der Markt öffnet seit dem 31.05.2010 bereits um 7:00 Uhr statt um 8:00 Uhr und die Fremdbetreibung des Marktes während der verlängerten Ladenöffnungszeiten in der Zeit von 20:00 Uhr bis 22:00 Uhr wurde durch eine Eigenbetreibung ersetzt. Dies erfolgte aus betriebswirtschaftlichen Gründen. ...
b) ...
- Mit Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung am 31.05.2010 konnten lediglich die vollzeitbeschäftigten Mitarbeiter automatisch flexibel nach der neuen mit Betriebsvereinbarung eingesetzt werden. ... Nur insgesamt vier Mitarbeiter im Kassenbereich sind in Vollzeit beschäftigt.
- Mit weiteren 11 teilzeitbeschäftigten Mitarbeitern im Kassenbereich konnten zwischenzeitlich einvernehmliche Änderungsvereinbarungen geschlossen werden, die eine flexible Mitarbeitereinsatzplanung ermöglichen.
Damit steht fest, dass mindestens weitere 34 Mitarbeiter im Kassenbereich auch künftig nicht flexibel eingesetzt werden können, ... .
c)
Eine bedarfsgerechte Besetzung der Kassenzone mit eigenen Mitarbeitern ist daher nach wie vor nicht möglich. Dies ergibt sich insbesondere aus folgenden Gesichtspunkten:
- Auf der Grundlage der bestehenden Arbeitsverträge mit festen Arbeitszeiten ist der Einsatz von Mitarbeitern im Kassenbereich - bis auf zwei Ausnahmen - nicht schon ab 7:00 Uhr und auch nicht nach 20:00 Uhr möglich
- Von den teilzeitbeschäftigten Mitarbeitern im Kassenbereich mit festen Arbeitszeiten können derzeit insgesamt 11 Mitarbeiter an Samstagen gar nicht eingesetzt werden, weitere 16 Mitarbeiter nur an jedem zweiten Samstag.
- Die vertraglich festgelegten Einsatzzeiten führen darüber hinaus an den Wochentagen Montag bis Freitag zu einer Übersetzung in den Vormittags- und Mittagsstunden; zwischen 8:00 Uhr und 16:00 Uhr müssen an diesen Tagen - aufgrund der vertraglichen Regelungen - sehr häufig deutlich mehr Mitarbeiter eingesetzt werden als eigentlich benötigt.
- In den späten Nachmittags- und frühen Abendstunden zwischen 16:00 Uhr und 20:00 Uhr besteht hingegen an den Wochentagen Montag bis Freitag eine deutliche Unterdeckung.
d)
Das Unternehmen ist aus diesem Grunde zur Zeit gezwungen, die Besetzung der Kassenzone in den Zeiten, die durch die vertraglichen Zeiten der Mitarbeiter im Kassenbereich nicht oder nicht ausreichend abgedeckt sind, durch den Einsatz von (zusätzlichen) Leiharbeitnehmern sicherzustellen. Dies führt zu erheblichen Personalmehrkosten. Nachfolgend sollen beispielhaft die entstandenen Mehrkosten in den Monaten August und September 2010, Januar und Februar 2011 sowie Juni 2011 aufgezeigt werden ...
2.
Durch die gestaltende unternehmerische Entscheidung, die Arbeitsverträge der Mitarbeiter im Kassenbereich mit festen Arbeitszeiten zu flexibilisieren, ist das Arbeitsverhältnis von Frau ... unmittelbar berührt. Der Arbeitsvertrag sieht feste Arbeitszeiten vor. Eine Beschäftigungsmöglichkeit zu den bisherigen Arbeitsbedingungen ist mit der gestaltenden unternehmerischen Tätigkeit entfallen.
3.
Die Änderung der Arbeitsbedingungen ... ist unvermeidbar und erforderlich.
a)
Das neue Arbeitszeitsystem kann seine Wirkung im Kassenbereich nur erreichen, wenn sämtliche Mitarbeiter im Kassenbereich an dieses neue Arbeitszeitsystem gebunden werden können.
b)
Andere, mildere Mittel, das Arbeitsverhältnis an das neue Arbeitszeitsystem anzupassen, bestehen nicht.
- Das Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung führt nicht zu einer automatischen Änderung der im Arbeitsvertrag vereinbarten festen Arbeitszeiten.
- Eine einseitige Änderung der Arbeitszeiten durch den Arbeitgeber war nicht möglich. Der Arbeitgeber hat sich im Arbeitsvertrag nicht die Möglichkeit einer einseitigen Änderung der Arbeitszeiten vorbehalten.
- Eine einvernehmliche Änderungsvereinbarung konnte nicht geschlossen werden; eine solche wurde zwar angeboten, aber abgelehnt.
Die Änderung der Regelung zu den Arbeitszeiten dahingehend, dass künftig eine wöchentliche, flexible Mitarbeitereinsatzplanung erfolgt, ist auch zumutbar.
Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass eine flexible Mitarbeitereinsatzplanung nicht bedeutet, dass der Arbeitgeber den Mitarbeiter beliebig einsetzen kann. Vielmehr wird der flexible Einsatz sowohl durch die Regelungen des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel in Rheinland-Pfalz als auch durch Regelungen der neuen Betriebsvereinbarung Arbeitszeit eingeschränkt. ...
Es sind keine besonderen Gesichtspunkte erkennbar, die Frau ... eine Einbindung in dieses neue Arbeitszeitkonzept unzumutbar machen. …
5.
Eine Sozialauswahl entfällt.
Eine Vergleichbarkeit besteht nur mit den anderen Kassenmitarbeitern; diese sind jedoch alle gleichermaßen betroffen.
Die Kassierer sind sämtlich in die Gehaltsgruppe G 3 des Gehaltstarifvertrags für den Einzelhandel Rheinland-Pfalz eingruppiert. Bei den anderen Mitarbeitern im Markt Y, die in die Gehaltsgruppe G 3 eingruppiert sind, handelt es sich um Erstverkäufer in den Bereichen food und non food und um Mitarbeiter in der Verwaltung.
6.
Auch die erforderliche Interessenabwägung führt dazu, dass die geplante Flexibilisierung der Arbeitszeiten zumutbar ist. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es lediglich um die Veränderung der Lage der Arbeitszeit geht, dass vertragliche Stundenvolumen hingegen unverändert gleich bleibt. Darüber hinaus werden individuelle Wünsche der Mitarbeiter bei der wöchentlichen Mitarbeitereinsatzplanung weitestgehend berücksichtigt.“
Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Maßnahme mit Schreiben vom 22. September 2011 unter beigefügten Anlagen u.a. wie folgt (Ablichtung in Bl. 29 ff. d.A.):
„Abschließende Stellungnahme des ... Betriebsrates des ...
zur fristgerechten Beendigungs- bzw. fristgerechten Änderungskündigung(x) Der Kündigung wird widersprochen, weil: siehe Schreiben des Betriebsrats vom 22.09.11
[Betriebsratsschreiben vom 22. September 2011, Anlage 7]
Der Betriebsrat nimmt folgende Stellungnahme zur oben genannten Änderungskündigung:
... Der Betriebsrat verweigert ausdrücklich seine Zustimmung nach § 15 Ziff. 5 MTV Rheinland-Pfalz. Ebenfalls verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Ziff. 5 BetrVG.
Begründung: Es fehlt die interne Stellenausschreibung. ...
Begründung: § 102 Abs. 3 Ziff. 1 BetrVG ist deshalb gegeben, weil es in den Abteilungen:
Telefonzentrale/ Warenannahme/ Wareneingang/ EDV-Schleuse, Deko/ Kassenraum/ Verwaltung/ Kassenaufsicht/ InfoMitarbeiter/innen beschäftigt werden, die weniger sozial schutzwürdig sind. Dies beruht auf geringerer Betriebszugehörigkeit in dem Alter jüngerer Mitarbeiter/innen.
Begründung: § 102 Abs. 3 Ziff. 3 BetrVG
Außerdem fällt der bisherige Arbeitsplatz nicht weg, da die Mitarbeiter/innen bereits durch die Verschiebung ihrer Arbeitszeiten flexibel sind.
Der Betriebsrat stellt weiter fest, dass die Arbeitszeiten von Frau ... sich innerhalb des Arbeitszeitrahmens befinden und somit bereits in das neue Arbeitszeitkonzept eingebunden ist....
Weitere Stellungnahme des Betriebsrats ist als Anlage diesem Kündigungswiderspruch beigefügt.
Wir möchten Sie bitten, ihren Antrag auf Änderungskündigung zurückzuziehen.
[Betriebsratsschreiben vom 15. September 2011, Anlage 8]
Ihr Schreiben vom 12.09.2011; Unterrichtung über möglicherweise anzeigepflichtige Entlassungen gemäß § 17 KSchG im Markt Y...
Alle Mitarbeiter/innen im Kassenbereich sind bereits flexibel. Die Mitarbeiter/innen an der Kasse verschieben täglich nach den Gegebenheiten einer bedarfsgerechten, betriebswirtschaftlich notwendigen, wie auch sinnvollen Besetzung des Kassenbereiches. Dies ist durch die Vielzahl der täglichen Anträge der Mitarbeiter auf Arbeitszeitverschiebung, die dem Betriebsrat eingereicht werden, begründet. ...
Die Abteilungsleiterin des Kassenbereiches fragt ihre Mitarbeiter, ob diese ihre Arbeitszeiten verschieben können, weil die Kassenbesetzung in dieser Zeit nicht ausreichend ist. Daraufhin verschieben in der Regel die Mitarbeiter ihrer Arbeitszeiten auf morgens ab 7:00 Uhr und am späten Abend bis auf 22:00 Uhr. Die ständige Verschiebung der Arbeitszeiten einzelner Mitarbeiter führt unweigerlich dazu, dass an anderer Stelle wieder Lücken entstehen und das immer fortlaufend. Das bedeutet, dass eine optimale Besetzung während der gesamten Öffnungszeit von 15 Stunden weder gewährleistet noch abgedeckt sein kann.
Die Ursache liegt nicht in den festen individuellen Arbeitszeiten der Mitarbeiter, die Ursache besteht darin, dass im Kassenbereich zu wenig Mitarbeiter beschäftigt sind. Auch ist eine optimale Besetzung an den Kassen nicht möglich, wenn man, wie in Ihrem Schreiben auf der ersten Seite geschrieben steht, es nicht beabsichtigt ist, das Stundenvolumen der Mitarbeiter zu erhöhen.
Allein in den letzten sechs Jahren sind 17 Mitarbeiter/innen im Kassenbereich durch Eigenkündigung oder durch Erreichen ihres Rentenalters nicht von der Unternehmensseite durch Einstellung kompetenter Mitarbeiter/innen weder aufgefangen noch qualitativ ersetzt. ...
Die Geschäftsleitung hat den Mitarbeiter/innen bereits nach Abschluss der neuen Betriebsvereinbarung Arbeitszeit vom 13.03.2010 damit gedroht, dass, wenn die Mitarbeiter/innen nicht die absolute Flexibilität eingehen, diese dann eine Änderungskündigung ausgesprochen bekommen.
Festzustellen ist, dass es Mitarbeiter/innen gibt, die natürlich bereit sind, unter gewissen Voraussetzungen einer Flexibilität zu zustimmen. Allerdings nicht einer absoluten Flexibilität, die weder das Familienleben noch die persönlichen Bedürfnisse berücksichtigt, die nicht sozialverträglich ist und von der Unternehmensseite überhaupt nicht gewollt ist. Denn die Geschäftsleitung hat nie ernsthaft eine Abdeckung der Ladenöffnung von 7:00 Uhr bis 22:00 Uhr mit eigenem Personal in Betracht gezogen, weil die Geschäftsleitung zu keiner Zeit den Mitarbeiter/innen andere regelmäßige Arbeitszeiten weder besprochen noch angeboten hat. …
Die unternehmerische Entscheidung besteht nicht darin, mit eigenem Personal die Ladenöffnung abzudecken, der Unternehmung liegt im wesentlichen daran gelegen, weitere Kosten am Personal einzusparen. ...
Denn es ist bereits jetzt zu erkennen, dass es überhaupt nicht notwendig ist, die Arbeitszeiten der Mitarbeiter/innen mit festen individuellen Arbeitszeiten per Änderungskündigung aufzuheben, da jetzt schon die Abdeckung mit unseren Mitarbeiter/innen und den Leiharbeitnehmer/innen nicht gewährleistet ist. Hier bedarf es nicht nur eine Erhöhung des Stundenvolumens der Mitarbeiter/innen, sondern grundsätzlich zusätzliche Neueinstellungen. ...“
Der Antragsteller hat hierauf mit Schriftsatz vom 28. September 2011 die gerichtliche Zustimmungsersetzung beantragt.
Der Antragsteller hat erstinstanzlich - zusammengefasst - im Wesentlichen vorgebracht:
Die Änderungskündigung sei erforderlich. Eine Beschäftigungsmöglichkeit zu den bisherigen Arbeitszeiten sei weggefallen. Er (der Antragsteller) habe am 11. August 2011 durch seinen Geschäfts- und seinen Vertriebsleiter die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Arbeitszeiten aller Kassenmitarbeiter im Markt Y zu flexibilisieren und die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, soweit nicht bereits einvernehmlich geschehen, im Wege der Änderungskündigung an die im Rahmen der Einigungsstelle vom 13. März 2010 abgeschlossene Betriebsvereinbarung Arbeitszeit anzupassen (Beweis: Zeugnis Frau V). Diese Betriebsvereinbarung habe die Voraussetzung der unternehmerischen Entscheidung abgebildet. In deren Regelungen zu Nr. 2 und Nr. 3 sei eine Mitarbeitereinsatzplanung ausbedungen, die es ermögliche, die ladenöffnungsgemäße Rahmenarbeitszeit nach der Anlage 1 auszufüllen. Die unternehmerische Entscheidung, die Arbeitszeiten aller Kassenmitarbeiter im Markt derart zu flexibilisieren und die Arbeitsverhältnisse - soweit erforderlich - im Wege der Änderungskündigung an die betriebsvereinbarungsgemäßen Rahmenarbeitszeiten anzupassen, diene der Sicherung von Ertragskraft sowie der Wettbewerbsfähigkeit. Zu Beginn des Jahres 2011 seien die Personalkosten überproportional hoch gewesen und hätten dem Geschäftsleiter des Markts ein Gegensteuern signalisiert. Es sei seine (des Antragstellers) Zielsetzung, die Kosten für den Leiharbeitnehmereinsatz im Kassenbereich mit der flexibilisierten Arbeitszeit aller eigenen Mitarbeiter deutlich zu senken. Wegen der arbeitsvertraglich geregelten festen Einsatzzeit einiger eigener Mitarbeiter sei eine bedarfsgerechte, betriebswirtschaftlich vertretbare Besetzung der Kassenzone noch nicht möglich. Über den Inhalt dieser unternehmerischen Entscheidung sei die Leiterin der Arbeitsrechtsabteilung - zum Zweck der Abstimmung mit den regionalen Personalleiter - und weiterhin der Geschäftsleiter des Markts informiert worden (Zeugnis Frau V). Zum Zeitpunkt des gefassten Entschlusses seien noch 28 Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter nicht bereit gewesen, ihre im Arbeitsvertrag festgeschriebenen Arbeitszeiten aufzugeben.
Das neue Arbeitszeitsystem könne seine Wirkung im Kassenbereich im Übrigen nur zeitigen, wenn sämtliche dortigen Mitarbeiter hieran gebunden seien. Mit wöchentlichen Mitarbeitereinsatzplänen werde flexibel und zeitnah auf betriebliche Besonderheiten reagiert. Die Umsetzung sei nur möglich, wenn nicht nur Vollzeitkräfte, sondern auch Teilzeitkräfte flexibel arbeiteten. Die Herausnahme Einzelner würde der gewollt einheitlichen Vorgehensweise zuwiderlaufen. Er (der Antragsteller) habe folglich praktisch das Anforderungsprofil für den Arbeitsplatz in Bezug auf die Lage der Arbeitszeit geändert. Für diese Änderung gebe es auch einen betrieblichen Anlass, der in untrennbarem Zusammenhang mit der Organisationsentscheidung steht. Mit einer Flexibilisierung würde nämlich das Kontingent der Leiharbeitnehmer verringert und ein Überhang an Arbeitskräften zu bestimmten Zeiten minimiert.
Der Einsatz von zusätzlichen Leiharbeitskräften führe zu erheblichen Personalmehrkosten. Unter Berücksichtigung von durchschnittlichen Krankheits-, Urlaubs- und Ausfallstunden ergebe sich - bei 13,69 EUR Kosten pro Leiharbeitnehmerstunde - konkret folgendes Bild (Zeugnis Herr U):
Monat
Bedarfsstunden
Vertragsstunden eigener Mitarbeiter (nach Abzug von Ausfallzeiten einschließlich Urlaub)
notwendige Leiharbeitnehmerstunden
tatsächliche Leiharbeitnehmerstunden
August 2010
5.004,00
4.643,59
363,41
3.923,00
September 2010
6.238,00
5.386,16
851,84
3.408,00
Januar 2011
6.185,00
5.753,00
432,00
2.324,50
Februar 2011
5.927,00
5.508,23
418,77
2.200,75
Juni 2011
6.389,00
4.180,66
2.008,34
3.546,59
Hieraus folge, dass mehr als 50 % der monatlichen Bedarfstunden mit Leiharbeitnehmern abgedeckt würden, obwohl 85 % der Bedarfstunden mit eigenem Personal hätten abgedeckt werden können. Es entstünden folglich monatliche Kosten in Höhe von 20.000,- EUR bis 40.000,- EUR für zusätzlich eingesetzte Leiharbeitnehmer. Weitere Kosten entstünden, weil an Vormittags- und Nachmittagsstunden sowie dann eine Beschäftigung erfolgen müsse, wenn gar kein entsprechender Bedarf bestehe. Konkret sei aus Ausdrucken der P-Dateien für August 2010 und Januar 2011 (Anlage 11, erstellt nach den historischen Daten unter Orientierung an der Umsatzproduktivität; Zeugnis Herr U, Frau S), den Übersichten der Abrechnungen und erbrachten Tagesleistungen von Fremdfirmen (Anlage 12, 13) sowie der Gegenüberstellung der Bedarfsstunden zu den planbaren Einsatzstunden von Mitarbeitern mit flexibler und nicht flexibler Beschäftigung im Kassenbereich (Diagramm im Schriftsatz vom 20. Dezember 2011, ferner Anlagen 14, 15) ersichtlich, dass Leiharbeitnehmer vorwiegend im Kassenbereich eingesetzt würden und in den Beispielsmonaten 53.690,00 EUR bzw. 29.432,23 EUR Kosten verursacht hätten (Zeugnis Herr U, Frau S). Aus der Gegenüberstellung der Bedarfsstunden zu den planbaren Einsatzstunden von Mitarbeitern mit flexibler und nicht flexibler Beschäftigung im Kassenbereich ergäbe sich zudem die Erkenntnis, dass eigene Mitarbeiter den Samstagsbedarf zu keiner Stunde sicherten, weil die Mitarbeiter mit vertraglich festgelegten Stunden (bis auf wenige Ausnahmen) samstags nicht oder nur jeden zweiten Samstag eingesetzt werden könnten, dass donnerstags- und freitagsvormittags regelmäßig eine Überbesetzung zwischen 8:00 Uhr und 13:00 Uhr vorliege (im Januar 2011 in allen Wochen), dass freitags zur Gewährleistung der Kassenbesetzung ab 7:00 Uhr Mitarbeiter mit flexiblen Arbeitszeiten eingesetzt werden müssten, woraus - aufgrund tarif- wie betriebsvereinbarungsgemäß mindestens vierstündiger Beschäftigung am Stück - eine Überbesetzung folge, ferner dass auch montags, dienstags und mittwochs zwischen 8:00 Uhr und 15:00 Uhr Überbesetzungen vorlägen, dass montags, dienstags und mittwochs zwischen 10:00 Uhr und 17:00 Uhr die Mitarbeiterverfügbarkeit mit festen Arbeitszeiten nahezu gleich bleibend sei, während der umsatzabhängige Bedarf währenddessen schwanke. Entsprechende Diagramme habe er (der Antragsteller) auch für Februar 2011 und Juni 2011 erstellt (S. 3 ff. des Schriftsatzes vom 20. Dezember 2011 eingegangen am 18. Januar 2012, Bl. 301 ff. d.A.), woraus - für Februar - folge, dass samstags der Bedarf kaum zu einer Stunde durch eigene Mitarbeiter abgedeckt werde, montags bis freitags zwischen 8:00 Uhr und 13:00 Uhr bzw. 8:00 Uhr und 16:00 Uhr (d.h. praktisch an allen Tagen) Überbesetzungen herrschten und zur Absicherung der Kassenbesetzung ab 7:00 Uhr eingesetzte Kräfte wegen vierstündiger Anwesenheit die Überbesetzung weiter verstärkten, bzw. - für Juni - zu erkennen sei, dass jedenfalls keine Samstagsbedarfsdeckung erreicht werde, ein Mehrbedarf vor und nach den Feiertagen (Himmelfahrt, Pfingsten, Fronleichnam) nicht mit eigenen Kräften abgesichert werden könne und allein wegen Urlaubs geringere Überbesetzungsanteile herrschten (Zeugnis Herr U, Frau S). Zudem habe sich eine Über- und Unterbesetzung auch schon im Januar 2011, beispielhaft am Donnerstag, 13. Januar 2011 zwischen 7:00 und 13:00 Uhr (Überbesetzung mit 2-5 Mitarbeitern für die vertraglich mit feststehenden Arbeitszeiten Beschäftigten bzw. 4-8 Mitarbeitern unter Einschluss der Leiharbeitskräfte) sowie zwischen 16:00 und 22:00 Uhr (Unterbesetzung mit festen Kräften zwischen 4 und 10 bzw. 13 Mitarbeitern; Zeugnis Herr U) ergeben. Die Auswertungen ergäben zudem, dass die Flexibilisierung von Arbeitszeiten das Leiharbeitnehmerkontingent verringere und einen Überhang von Arbeitskräften mit bestimmten Zeiten abbauten, bzw. dass die Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus dem Konzept dem angestrebten einheitlichen Vorgehen zuwiderlaufe.
Das Konzept, die Arbeitszeit aller eigenen Arbeitskräfte im Kassenbereich zu flexibilisieren, um den Bedarf an Fremdkräften abzubauen und einen Überhang an Arbeitskräften zu bestimmten Zeiten zu vermeiden, sei nicht im Sinne eines Missbrauchs zu beanstanden. Der Wunsch nach Minderung von Lohnkosten für Leiharbeitnehmer bilde ein legitimes Arbeitgeberinteresse ab. Ein Verstoß gegen § 4 TzBfG liege nicht vor, da Teilzeitkräfte nicht schlechter als Vollzeitkräfte gestellt würden. Und weil sich die Arbeitnehmer(innen) weigerten, eine Vertragsänderung im Sinne der Unternehmerentscheidung hinzunehmen, sei eine Änderungskündigung eben erforderlich.
Die veränderten Bedingungen seien der konkret betroffenen Arbeitnehmerin alsdann auch zumutbar. Arbeitszeitumfang und Einkommen blieben unverändert. Im Übrigen müsse der Betriebsrat zu jeder wöchentlichen Einsatzplanung zustimmen. Außerdem sei bei einigen Mitarbeiterinnen in einer Anlage zur Festlegung der Arbeitszeit ein Hinweis auf eine Änderung der Vereinbarung zur Anpassung an eine neue betriebliche Arbeitszeitregelungen gemacht worden, was darauf hinweise, dass Geschäftsgrundlage der vertraglich vereinbarten Zeiten eine entsprechende Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit sei. Als unerheblich müsse angesehen werden, dass Arbeitnehmer(innen) im Einzelfall bereit gewesen (und noch) seien, ihre Arbeitszeit in Abweichung von den vertraglichen Festlegungen flexibel zu erbringen. Er (der Antragsteller) wolle schließlich sein gesetzlich vorgegebenes Gestaltungsmittel aus § 106 GewO zur Erreichung seiner Unternehmensziele wieder erlangen. Gemäß § 5 Ziff. 6 MTV sei die Teilnahme an Spätöffnungszeiten wie auch die Arbeit an Samstagen zulässig und zumutbar, worauf in Anlage 1 der Betriebsvereinbarung vom 13. März 2010 auch verwiesen sei. Ferner sei der vom Antragsgegner vorgelegte Einsatzplan für August 2011 nicht mit dem seinerseitigen von August 2010 zu vergleichen. Die Darstellung sei auch für Frau Y, Frau W und Frau R teilweise falsch. Der tatsächliche Bedarf in der ersten Kalenderwoche 2011 ergebe sich aus seinem (des Antragstellers) Schriftsatzes vom 20. Januar 2012 (S. 4). Warum die Arbeitnehmer(innen) im vorliegenden Zusammenhang nicht im Stande sein sollten, jenseits der festgelegten Arbeitszeiten tätig zu werden, erschließe sich nicht. Im Rahmen der Mitarbeitereinsatzplanung würde nach pflichtgemäßem Ermessens auf persönliche und private Belange Rücksicht genommen, wie etwa dass Kinder in den Hort gebracht werden müssten (o.ä.). Viele der in Teilzeit beschäftigten Kräfte verfügten über Wochenstundendeputate bis zu 30 Stunden und mehr.
Es liege auch kein Sozialauswahlfehler vor. Zwar gebe es im Betrieb weitere Mitarbeiter, die in der Vergütungsgruppe G 3 eingereiht seien. Alle von der Änderungskündigung betroffenen Arbeitnehmer seien indes ausnahmslos dem Kassenbereich zugeordnet, ohne dass es andere Arbeitnehmer in derselben Vergütungsgruppe gebe, die ihnen gegenüber austauschbar seien. Die Mitarbeiter im Sektor Kassenaufsicht/ Info würden bereits voll flexibel beschäftigt. Die Beschäftigten im Wareneingang/ EDV-Schleuse beschränkten ihre Tätigkeit auf den Wareneingang und die Erledigung von EDV-Aufgaben. Die Mitarbeiter in der Verwaltung übten lediglich kaufmännische Arbeit aus. Die Mitarbeiter in der Deko hätten Verträge ausschließlich für diesen Bereich.
Der Antragsteller hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
die Zustimmung des Antraggegners zur beabsichtigten ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung der Mitarbeiterin X zu ersetzen,
hilfsweise,
die Zustimmung des Antragsgegners zur beabsichtigten fristgerechten Änderungskündigung in der Form, dass das bestehende Arbeitsverhältnis der Frau X zum nächstmöglichen Termin gekündigt wird und gleichzeitig Frau W angeboten wird, das Arbeitsverhältnis unter den bisherigen Bedingungen mit der Maßgabe fortzusetzen, dass entsprechend der jeweils geltenden Betriebsvereinbarung Arbeitszeit die Lage der Arbeitszeit sich nach der wöchentlichen flexiblen Mitarbeitereinsatzplanung mit Einsatz auch in den Früh- bzw. Spätöffnungszeiten und auch an Samstagen richtet, zu ersetzen.
Der Antragsgegner hat erstinstanzlich beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Der Antragsgegner hat erstinstanzlich vorgetragen:
Eine konkrete Unternehmerentscheidung (wann genau, mit welchem Inhalt), sei nicht ausreichend dargelegt. Falls überhaupt getroffen, könne sie nur der Entscheidung zur Änderungskündigung gleichkommen. Die Betriebsvereinbarung vom 13. März 2010 basiere auf Arbeitszeiten vollschichtiger Arbeitnehmer. Während deren Flexibilisierung an einem Acht-Stunden-Tag wesentlich auf eine Einteilung in Früh- oder Spätschicht hinauslaufe, seien die Flexibilisierungsmöglichkeiten bei Teilzeitbeschäftigten größer. Falsch sei das Antragstellervorbringen, die Flexibilisierung/ Kündigung trage einem Minderungswunsch von Leiharbeitnehmerkosten Rechnung. In Wirklichkeit gehe es der Antragstellerseite um die Ausweitung der Ladenöffnungszeiten. Geänderten Öffnungszeiten seien - wie die jüngste betriebliche Vergangenheit zeige - jedoch nur mit „geliehenen Arbeitnehmern“ neben dem - zu geringen - eigenen Personal zu bewältigen gewesen. Bei kürzeren Ladenöffnungszeiten seien zwangsläufig auch die Aufwendungen für Leiharbeitnehmer geringer. Nachdem sich der Antragsteller indes zur Öffnungszeiterweiterung entschlossen habe, müsse er schon aufgrund seines unternehmerischen Risikos die Schwierigkeiten ertragen, die sich aufgrund der vereinbarten festen Arbeitszeiten im Kassenbereich ergäben. Sein Weisungsrecht bewege sich nur in den Grenzen geschlossener Arbeitsverträge. Er (der Betriebsrat) habe in seinem Ablehnungsschreiben ferner darauf hingewiesen, dass sich die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer(innen) bereits innerhalb der Rahmenarbeitszeit bewegten und dass viele der Betroffenen ihre Arbeitszeit noch weiter verschöben, sodass eine verbesserte Besetzung während der gesamten Öffnungszeit bereits erfolge. Es sei mithin unzutreffend, wenn der Antragsteller meine, die beabsichtigten Änderungskündigungen führten zu einer zusätzlichen Kostenreduzierung für Leiharbeitnehmer im Kassenbereich. Dies könne schon aufgrund der faktisch zu geringen eigenen Mitarbeiterzahl in diesem Bereich nicht erwartet werden, welche zwangsläufig zur Unterbesetzung während sämtlicher Schichten und Öffnungszeiten führen müsse. Ein Rückgriff auf Leiharbeitnehmer sei schon aufgrund der zu geringen Personaldecke unvermeidlich (Beweis: Zeugnis Frau T). Ferner beruhten die Ausführungen der Antragstellerseite auf nicht nachvollziehbaren Schätzungen. Die tabellarische Aufstellung von Bedarfs- und Vertragsstunden werde inhaltlich mit Nichtwissen bestritten. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher Basis der Antragsteller seine Bedarfstunden errechne und in welchem Zusammenhang er sie zur Summe an Arbeitnehmervertragsstunden setze. Ein zum Teil mehr als zehnmal höherer tatsächlicher Leiharbeitnehmereinsatz als vermeintlich notwendig sei nicht glaubhaft. Es fehle ein konkreter Bezug zur Flexibilisierung bestehender Arbeitsverträge. Es sei aus dem Antragstellervorbringen außerdem nicht ersichtlich, dass ein Bedarf an Leiharbeitskräften nach weiterer Flexibilisierung entfalle. Auch bevor einige der Beschäftigten mit festen Arbeitszeiten seit August 2010 die Flexibilisierung akzeptierten, sei es möglich gewesen, die Arbeitszeiten in den Früh und Spätschichten nach der Bedarfsrechnung des P-Programms und den Vorgaben des Antragstellers abzudecken. Er (der Betriebsrat) habe nach den Einsatzplänen für Januar und August 2011 eine fiktive Einsatzplanung erstellt, woraus sich ergebe, dass auch Früh- und Späteinsatzzeiten mit eigenem Personal hätten abgedeckt werden können, und zwar auch unter Einbeziehung der teilweise fixen Arbeitszeiten. Zudem ergebe sich aus den tatsächlichen Einsatzplänen für Januar und August 2011, dass der Antragsteller Leiharbeitnehmer vorrangig während der Kernzeiten und gerade nicht zu frühen und spät Zeiten - d.h. vor 8:00 Uhr bzw. nach 20:00 Uhr - einsetze. Im Übrigen seien Änderungskündigungen zum Zweck, die Zahl von Leiharbeitskräften zu verringern, nicht zulässig.
Der Antragsteller beachte zudem das Arbeitnehmerinteresse zu wenig, während fester Arbeitszeiten tätig zu werden. Teilzeitbeschäftigten könnten der Verpflichtung unterliegen, eine weitere Arbeitstätigkeit auszuüben, deren Bestreitung bei vollständiger Arbeitszeitflexibilisierung erheblich erschwert werde. Zudem verursache erhöhte Flexibilität größeren gesundheitlichen Stress und bringe wachsenden alltäglichen Organisationsaufwand durch veränderte Fahrtzeiten usw. mit sich. Namentlich bei Samstagseinsätzen werde die private Freizeitgestaltung wie auch das persönliche Wohlbefinden nachteilig betroffen. Allein seine (des Betriebsrats) Beteiligung an den Mitarbeitereinsatzplänen ändere an all diesen Zusatzbelastungen nichts. Die Arbeitnehmer(innen) dürften zudem nicht in Abhängigkeit zum Wohlwollen des Kollektivorgans gesetzt werden. Der Antragsteller müsse mithin auf weniger einschneidende Mittel zurückgreifen, um sein (vermeintliches) Konzept umzusetzen, namentlich zusätzliche Arbeitskräfte zur Deckung der Ladenöffnungszeiten einstellen. Weniger nachteilig für die betroffenen Arbeitnehmer seien feste Arbeitszeiten zwischen 7:00 und 22:00 Uhr, zu deren Vereinbarung diese auch bereit (gewesen) wären.
Im Übrigen gebe es in den Bereichen Telefonzentrale, Warenannahme, Wareneingang, EDV-Schleuse, Dekoration, Verwaltung, Information, Kassenraum und Kassenaufsicht vergleichbare Mitarbeiter, die ebenfalls in die Gehaltsgruppe G 3 eingereiht, aber weniger sozial schutzbedürftig seien.
Die Arbeitnehmerin hat erstinstanzlich vorgetragen:
Ihre Beschäftigungsmöglichkeit könne zu den bisherigen Arbeitsbedingungen nicht entfallen sein. Eine Flexibilisierungsentscheidung sei bereits mit der Betriebsvereinbarung vom 13. März 2010 getroffen und umgesetzt worden. Weder die Öffnungszeiten noch Rentabilität des Marktes seien durch ihre Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen berührt worden. Die behaupteten Bedarfsstunden, Vertragsstunden, notwendigen- und tatsächlichen Leiharbeitnehmerstunden seien mit Nichtwissen zu bestreiten. Sie könne nicht abschätzen, ob die vorgelegten Dateien aus den richtigen Quellen stammten. Die vorgelegten Diagramme ergäben allein jedenfalls noch keinen betrieblicher Kündigungsgrund. Die Auswertungen deckten sich auch nicht mit den Auswertungen des Betriebsrats. Nur in vereinzelten Zeiträumen ließen sich Überbesetzungen erkennen, während die verfügbaren Arbeitszeiten den Bedarf häufig ohnehin nicht deckten. Auch nach einer Flexibilisierung müssten die Lohnkosten der Leiharbeitnehmer folglich in nahezu unverändertem Ausmaß anfallen. Außerdem sei das Änderungsangebot nicht verhältnismäßig. Die Aufhebung der festen Arbeitszeiten bedeute für sie - überspitzt formuliert - eine Art sklavenhafter Bereitschaft. Ihr werde als Arbeitnehmerin in Teilzeit auch mehr Flexibilität abverlangt, als einer Arbeitskraft in Vollzeit. Die Mitbestimmung von Einsatzplänen durch den Betriebsrat wie auch die Festlegung durch Teamleiter und Mitarbeiter machten die Flexibilisierung noch nicht verhältnismäßig. Auch ein eventuelles Interesse an der Vereinheitlichung von Arbeitsbedingungen rechtfertige noch keine Änderungskündigung.
Das Arbeitsgericht Mainz hat die Anträge mit Beschluss vom 28. März 2012 (Bl. 392-418 d.A.) - auf dessen Darstellung zu I. wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands Bezug genommen wird - zurückgewiesen, und hierbei - zusammengefasst - ausgeführt:
Der Hauptantrag sei statthaft und hinreichend bestimmt. Er nehme inhaltlich das Ziel des Anliegens - wie im Hilfsantrag ausführlich gefasst - vollständig auf. Nicht Beteiligte des Verfahrens sei entsprechend § 99 Abs. 4 BetrVG allerdings die Arbeitnehmerin selbst. Der Manteltarifvertrag finde entweder arbeitsvertraglich oder in unmittelbar zwingender Geltung Anwendung. Der Hauptantrag sei aber nicht begründet. Die Voraussetzungen von § 15 Ziff. 5 MTV seien aufgrund Alters (über 50) und Dauer der Betriebszugehörigkeit (mehr als 15 Jahre) für die Arbeitnehmerin erfüllt. Die Norm sei auf ordentliche Änderungskündigungen anzuwenden. Ein ordnungsgemäßer Zustimmungsantrag sei angebracht, wobei es auf einen ggf. fehlenden Hinweis auf § 15 MTV nicht ankomme. Denn der Antragsgegner habe jedenfalls mit seiner Stellungnahme auf § 15 Ziff. 5 MTV Bezug genommen. Ferner sei aus den mitgeteilten Umständen (einschließlich der Sozialdaten) das Gemeinte zu erkennen gewesen. Auch sei der Betriebsratswiderspruch fristgerecht und ausreichend begründet ergangen, da auf Umstände verwiesen sei, welche mögliche Einwände gegen die Kündigung hätten abgeben können, wie etwa nicht ausreichend berücksichtigte soziale Gesichtspunkte, weniger schutzwürdige Mitarbeiter derselben Vergütungsgruppe, kein Wegfall des Arbeitsplatzes, keine Erzielbarkeit optimaler Besetzungen während der Ladenöffnungszeiten ohne notwendige Erhöhung des Stundenvolumens der Mitarbeiter sowie die tatsächlich vorhandene Flexibilität der Beschäftigten - was insgesamt auf eine fehlende soziale Rechtfertigung, eine Nichtachtung des Gebots des mildesten Mittels sowie eine fehlerhafte Sozialauswahl hindeute. Mangels sozialer Rechtfertigung nach §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG sei die verweigerte Zustimmung im Ergebnis nicht zu ersetzen. Die behauptete unternehmerische Entscheidung vom August 2011, alle Kassenmitarbeiter in ihrer Arbeitszeit voll zu flexibilisieren, um eine an marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten orientierte, den Umsatzzahlen folgende und Leiharbeitnehmer vermindernde Personalplanung zu ermöglichen, sei deckungsgleich mit dem Entschluss zum Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung selbst. Dies deshalb, weil sich aus der unternehmerischen Entscheidung nicht ergebe, in welchem Umfang und aufgrund welcher Erfordernisse die Arbeitsbedingungen hätten verändert werden müssen und zudem offen sei, wie sich die organisatorische Entscheidung auf den Einzelnen auswirke. Allein die (pauschale) Behauptung, die unternehmerische Entscheidung sei nicht umzusetzen, wenn nicht alle Mitarbeiter voll flexibel arbeiteten, bleibe in diesem Zusammenhang unzureichend. Es sei insgesamt nicht erkennbar, ob die konkret vereinbarte Arbeitszeitregelung der vom Arbeitgeber für erforderlich angesehenen widerspreche. Auch die tabellarische Aufstellung von Bedarfsstunden gegenüber Vertragsstunden sei aus sich heraus nicht weiter ergiebig. Der Antragsteller berücksichtige nicht ausreichend, dass er ohnehin den tariflichen Einschränkungen für die Zuweisung von zusammenhängenden Arbeiten unterliege. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass in der Anhörung für August 2010 ein unwirtschaftlicher Einsatz von 420 Stunden für die Vertragsmitarbeiter an Vormittags- und Nachmittagsstunden angegeben sei, während gleichzeitig 3.923 Leiharbeiterstunden in diesem Monat anfielen, von denen - nach Antragstelleransicht - nur 363,41 erforderlich gewesen sein sollten. Eine Überbesetzung, welche die Antragstellerseite für Montag- bis Freitagvormittag behaupte, stimme zwar (wesentlich) mit der fehlenden Einsatzmöglichkeit eigener Mitarbeiter in den Früh- und Spätöffnungszeiten überein, erreiche aber nicht die Qualität der Zahl von Leiharbeitereinsatznotwendigkeiten, welche die Antragstellerseite als an sich überflüssig behaupte. Auch lasse sich kein bestimmtes Konzept für eine vollständige Flexibilisierung erkennen. Die Umverteilungsnotwendigkeit in den Früh- und Spätöffnungszeiten sowie an Samstagen könne auch mit festen Arbeitszeiten erreicht werden. Die Änderungen seien zudem auch nicht zumutbar, da sie den sozialen Besitzstand stark beeinträchtigten. Es fehle zudem an Darlegungen, welche die Angemessenheit der Änderung erkennen ließen. Dies gelte auch im Hinblick auf § 8 TzBfG. Auf eine Sozialauswahl komme es aufgrund all dessen nicht weiter an.
Der Beschluss wurde der Antragstellerseite am 11. Mai 2012 zugestellt. Der Antragsteller legte mit Schriftsatz vom 22. Mai 2012, eingegangen beim Landesarbeitsgericht am 23. Mai 2012, Beschwerde ein und begründete diese mit Schriftsatz vom 11. Juli 2012, eingegangen am gleichen Tag.
Der Antragsteller trägt zweitinstanzlich - zusammengefasst - vor:
Seine Unternehmer-/ Organisationsentscheidung unterliege nur einer Missbrauchskontrolle. Auf sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit dürfe sie das Arbeitsgericht nicht prüfen. Sie (die Unternehmerentscheidung) gehe dahin, die Mitarbeitereinsatzplanung flexibel und bedarfsgerecht zu gestalten. Sie basiere dabei auf der Betriebsvereinbarung vom 13. März 2010, welche als zusätzliche Legitimation in Betracht komme. Das flexible Arbeitszeitsystem könne seine Wirkung nur entfalten, wenn - von wenigen Ausnahmen abgesehen - die Arbeitnehmer an dieses neue System gebunden seien. Im Einzelhandel seien Arbeitszeitmodelle i.S. von rollierenden Systemen, festen Arbeitszeiten, Mehr- und Wechselschichtfolgen usw. längst überholt. Kassierer würden benötigt, wenn der Kunde komme. Vollflexibilisierung meine allerdings nicht völlig flexiblen oder beliebigen Einsatz, sondern Einteilungen innerhalb der Regelungen von Manteltarifvertrag und Betriebsvereinbarung i.S. einer organisatorisch durchführbaren und nachhaltigen Maßnahme. Solches sei nicht offenbar unvernünftig oder willkürlich, sondern ein probates Mittel, um auf veränderliches Einkaufsverhalten zu reagieren. Die Erwägung, mit viel oder wenig (eigenem oder fremdem) Personal bzw. innerhalb bestimmter Ladenöffnungszeiten arbeiten zu lassen, sei - ebenso wie die Entscheidung, ob mit Vollzeit- oder Teilzeitkräften gearbeitet werden solle - alleinige Entscheidungsangelegenheit des Arbeitgebers. Infolge dessen dürfe vorliegend keine nähere gerichtliche Überprüfung stattfinden, ob jede einzelne Änderungskündigung notwendig sei, um einen hinreichend flexiblen Arbeitseinsatz insgesamt zu erreichen. Bei einer beschlossenen und tatsächlich durchgeführten Organisationsentscheidung spreche eine Vermutung dafür, dass diese aus sachlichen Gründen erfolgt sei.
Ziel der Arbeitgebermaßnahme sei es, durch eine flexible Mitarbeitereinsatzplanung den Bedarf von Leiharbeitnehmerstunden so weit wie möglich zu verringern. Da der Bedarf von im voraus nicht bestimmbaren Umständen abhänge, könne zahlenmäßig nicht exakt voraus bestimmt werden, wie weit diese Veränderungen reichten. Die vorgelegten Diagramme beruhten auf einer Auswertung der festen Arbeitszeiten von Mitarbeitern mit festen Arbeitszeiten sowie denen mit flexiblen Arbeitszeiten, zu welchen die Mitarbeiter mit flexiblen Einsatzzeiten in dem betreffenden Monat an den jeweiligen Tagen tatsächlich eingeplant gewesen seien. Die hohe Zahl von Leiharbeitnehmerstunden beruhe darauf, dass diese mindestens 4 Stunden am Stück eingesetzt werden müssten, sodass es zu Überlappungen, namentlich vormittags zwischen 8:00 Uhr und 11:00 Uhr sowie abends komme. Wenn alle Mitarbeiter flexibler eingesetzt werden könnten, wäre eine deutlich bedarfsgerechtere Besetzung möglich gegenüber dem Zustand, wenn nur ein Teil flexibel eingesetzt werde und ein anderer zu fest vereinbarten Zeiten arbeite. Zur Verdeutlichung des Einsparpotenzials seien auch P-Dateien (Anlage 19 zum Schriftsatz vom 31. August 2012) und Musterplanungen (Anlage 20 zum gleichen Schriftsatz) für August 2010 und Januar 2011 beachtlich (wobei in die Musterplanung jeder Mitarbeiter mit seiner vertraglichen Wochenarbeitszeit zuzüglich Pausen eingegangen sei - bei einer Einsatzzeit über 4 Stunden gelte eine halbe Stunde als Pause, bei einer Einsatzzeit von 8 Stunden eine Dreiviertelstunde -, die maximal dreistündige Varianz bei Beginn der Arbeitszeit je Planungswoche beachtet, ferner dass nur an maximal fünf Tagen je Woche Einsätze stattfinden dürften - § 5 MTV -, ebenso, dass Mitarbeiter an maximal drei Samstagen je Monat eingesetzt werden dürfen; sei ein Mitarbeiter in Urlaub oder krank gewesen, sei auch das berücksichtigt; Mitarbeiter, die aus bestimmten Gründen, wie zum Beispiel Kinderbetreuung, nicht zu allen Zeiten arbeiten könnten, seien in den Zeiten eingeplant, in denen sie arbeiten könnten). In Auswertung dieser Diagramme ergebe sich bspw. für den 3. Januar 2011, dass bei flexiblem Einsatz aller Mitarbeiter eine Überbesetzung von lediglich 2,25 Mitarbeiterstunden bestehe und eine Unterbesetzung von lediglich zehn Mitarbeiterstunden vorkomme, während bei nicht flexiblem Einsatz die Überbesetzung sieben Mitarbeiterstunden und die Unterbesetzung 54,75 Stunden ausmache. Weiter ergebe sich für August 2010, dass bei einem flexiblen Einsatz einer Überbesetzung von 14,25 Mitarbeiterstunden und bei nicht flexiblem Einsatz von 156,45 Stunden bestehe; ferner eine Unterbesetzung von 858,55 Stunden gegenüber 1.311 Stunden bei nicht flexiblem Einsatz. Im Januar 2011 habe die Überbesetzung bei flexiblem Einsatz 265,95 Stunden und bei nicht flexiblem Einsatz 669,25 Stunden umfasst, die Unterbesetzung 255,6 Stunden gegenüber 823,5 Stunden bei nicht flexiblem Einsatz. Für die Zahl von Über- und Unterbesetzungen im August eines Jahres seien auch die Urlaubszeiten beachtlich. Mithin ergebe sich anhand der Auswertungen ein Einsparpotenzial von bis zu zwei Dritteln. Allein die Kopfzahl der Leiharbeitskräfte sei für die finanzielle Belastung unergiebig. Im Januar 2011 seien 2.324 Leiharbeitnehmerstunden (nicht 3.214,75), im Juli 2012 2.876,69 Leiharbeitnehmerstunden (und nicht 3.966) angefallen (Zeugnis Herr U). Ein Vergleich von unterschiedlichen Monaten eines Jahres sei nicht aussagekräftig. In einer Zahlenübersicht zwischen Juli 2010 und August 2012 ergebe sich stattdessen, dass die Leiharbeitsstunden zurückgegangen seien, nachdem seit Juni 2010 ca. die Hälfte der Mitarbeiter im Kassenbereich sukzessive flexibel einsetzbar geworden seien (Übersicht in Anlage 22 des Schriftsatzes vom 16. Oktober 2012; Zeugnis Herr U). Soweit zwischen März 2011 und März 2012 geringe Unterschiede bestünden, habe das seinen Grund in den unterschiedlichen Osterterminen mit entsprechend verschobenem Ostergeschäft, und soweit zwischen Mai 2011 und Mai 2012 nur geringe Unterschiede lägen, erkläre sich das daraus, dass Himmelfahrt und Pfingsten 2012 im Mai gelegen hätten, 2011 jedoch noch im Juni. Eine weitere Flexibilisierung der Mitarbeiterarbeitszeiten im Kassenbereich würde zu einer weiteren, erheblichen Reduzierung der Leiharbeitnehmerstunden an den Kassen führen. Da es um ein einheitliches Gesamtkonzept gehe, sei es nicht maßgeblich, dass zwischenzeitlich ein weiteres Maß an Flexibilisierung erreicht worden sei.
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei gewahrt. Ein milderes Mittel komme nicht in Betracht. Eine Flexibilisierung in dem Sinn, dass es bei den festgelegten Arbeitstagen verbleibe und die Arbeitnehmer sich an diesen Tagen flexibel zeigten, sei nicht möglich, weil der Bedarf an Mitarbeitern nicht in jeder Woche gleich liege, sondern vom erwarteten Umsatz abhänge, welcher schwanke, insbesondere im Hinblick auf Käuferverhalten zu Weihnachten, Ostern, Pfingsten, an Brückentagen, in Ferienzeiten, Aktionswochen oder bei Personalkäufen. § 8 TzBfG sei für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung nach § 2 KSchG unbeachtlich. Es gehe vorliegend nicht um den Fall, dass ein einzelner Mitarbeiter gegenüber einem Arbeitszeitmodell Abweichungen wünsche, sondern darum, dass sämtliche Beschäftigte in ein neues Modell integriert werden sollten. Die hypothetischen Erwägung, mit der Flexibilisierung der Arbeitszeit würde die Aufnahme eines zweiten Arbeitsverhältnisses erschwert, könne nicht durchgreifen, solange nicht tatsächlich ein zweites Arbeitsverhältnis existiere oder eine entsprechende Absicht bestehe (was nicht weiter vorgetragen sei).
Für eine Sozialauswahl fehle es an vergleichbaren Mitarbeitern. Kassiererinnen würden nach der Tarifgruppe G 3 vergütet (eine Tarifgruppe höher als Verkäufer), zu denen es keine Mitarbeiter in der Telefonzentrale, Warenannahme, im Wareneingang, der EDV-Schleuse, Deko, Kassenraum, Verwaltung, Kassenaufsicht oder Info mit vergleichbarer Beschäftigung gebe. Außerdem nähmen die Mitarbeiter an der Info, in Kassenraum und Kassenaufsicht selbst an der Flexibilisierung teil. Sie zählten zum Kassenbereich und sollten künftig flexibel arbeiten (Zeugnis Herr U). Gleiches gelte auch für die Mitarbeiter der Telefonzentrale. Auch alle Arbeitsplätze in der Verwaltung, EDV, Deko, im Wareneingang/Warenannahme seien bereits flexibel und hätten Beschäftigte mit entsprechenden Arbeitsverträgen (Zeugnis Herr U). Allein der Mitarbeiter Q arbeite in der Warenannahme noch zu festen Arbeitszeiten (geboren 1961, beschäftigt seit 1997, verheiratet ein Kind), demgegenüber die Kassenmitarbeiter(innen) jedoch nicht in der Lage seien, körperlich schwere Arbeit wie in der Warenannahme auszuführen. Selbst bei einem Austausch von Mitarbeitern in den Kassenbereich müssten die übrigen Mitarbeiter dort flexibel arbeiten. Eine Sozialauswahl würde zudem dazu führen, dass ältere Beschäftigte begünstigt würden, was insbesondere für jüngere Frauen den Nachteil berge, dass diese der Flexibilisierung unterlägen und, weil sie - beispielsweise von Kinderbetreuungspflichten belastet - von den Veränderungen faktisch noch schwerer betroffen werden könnten.
Der Antragsteller beantragt zweitinstanzlich - sinngemäß -,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz vom 28. März 2012 - 10 BV 37/11 - abzuändern und
die Zustimmung des Antragsgegners zur beabsichtigten ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung der Mitarbeiterin X zu ersetzen,
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner trägt zweitinstanzlich - zusammengefasst - vor:
Mit der angegriffenen arbeitsgerichtlichen Entscheidungen werde dem Antragsteller keine bestimmte Organisationsstruktur aufgezwungen, welche das Gericht vermeintlich für richtig oder zweckmäßig erachtet habe. Vielmehr sei lediglich das vom Antragsteller dargestellte Konzept als nicht ausreichend beurteilt worden, um die begehrte Änderungskündigung vorzunehmen. Auch die Betriebsvereinbarung Arbeitszeit vom 13. März 2010 ergebe dazu keine eigenständige Legitimationsgrundlage. Die antragstellerseits vorgelegten Diagramme nebst Mitarbeitereinsatzplanungen könnten nicht zur Begründung der Änderungskündigung heran gezogen werden. Der Vortrag sei insofern nicht nachvollziehbar. Er beruhe auf Einsatzwunschvorstellungen und lasse schon die Regelungen tariflicher und betriebliche Art außer acht. Außerdem rechtfertige die Bezugnahme auf Balkendiagramme unter behaupteten Einsparpotenzialen keine geplanten Änderungskündigungen. Hieraus folge kein wirkliches Konzept einer Umorganisation. Ferner seien die Diagramme nicht geeignet, die Arbeitsaufteilungen im einzelnen konkret darzulegen und namentlich zu erläutern, dass sich der Antragsteller nur auf solche Änderungen beschränken wolle, die zur Umsetzung billigerweise hinzunehmen seien. Das antragstellerseits dem eigenen Computerprogramm entnommene Zahlenmaterial mit entsprechend abgeleiteter unternehmerischer Notwendigkeit, könne auch anhand der Betriebsratsberechnungen erster Instanz kein realistisches Bild der Einsatzlage abgeben. Aktuell seien im Betrieb 26 Mitarbeiter „voll flexibel“ an der Kasse beschäftigt (von denen 12 Mitarbeiter bereits vor beantragter Zustimmung zur Änderungskündigung flexibel gewesen und weitere 14 nach „Ausspruch einer Änderungskündigung“ flexibel geworden seien). Im Übrigen seien im Januar 2011 90 Leiharbeiter mit 3.214,75 Arbeitsstunden und im Juli 2012 85 Leiharbeitnehmer mit 3.966 Arbeitsstunden eingesetzt worden (Zeugnis Herr U, Frau T). Hiermit sei belegt, dass auch mit mehr Flexibilität der eigenen Beschäftigten der Bedarf an Leiharbeitskräften nicht erheblich verringert werden könne. Das beabsichtigte Antragstellervorgehen sei mithin nicht geeignet, das verfolgte Ziel von Einsparpotenzialen zu verwirklichen. Es liege im Übrigen auch kein einheitliches und durchführbares Umstrukturierungskonzept vor, da weder vorgebracht sei, dass der Beschäftigungsbedarf für die betroffene Arbeitskraft entfalle, noch dass und welche Kosten ggf. eingespart würden.
Die erwünschte volle Flexibilisierung der Beschäftigten werde auch nicht dadurch verträglicher, dass kollektivrechtliche Vorgaben bestünden. Der Arbeitsvertrag gelte schließlich unabhängig vom Bestehen einer Betriebsvereinbarung oder eines Tarifvertrags. Selbst nach dem vorgetragenen Arbeitgeberkonzept hätte noch die Möglichkeit bestehen müssen, weniger belastende Maßnahmen als die „Vollflexibilisierung“ zur Umsetzung zu wählen, beispielhaft die Arbeitszeiten während der Woche zu verschieben. Die gegenwärtige Betriebsvereinbarung umfasse immerhin Öffnungszeiten von 7:00 Uhr bis 22:00 Uhr. Kommende Betriebsvereinbarungen könnten zudem einen weiteren Arbeitszeitrahmen beinhalten, so dass die Änderungskündigungen zu einer Einsetzbarkeit „rund um die Uhr“ führen würden.
Der Arbeitnehmerin wurde rechtliches Gehör gewährt. Sie hat mit Schriftsatz vom 31. August 2012 (Bl. 483 f. d.A.) - zusammengefasst - dahingehend Stellung genommen, dass die Kündigung keinem nachvollziehbaren Konzept folge, da keine konkrete Änderung von Arbeitszeitlage und/ oder -Dauer in Rede stehe, sondern vollkommen offen sei, an welchen Tagen sie künftig welche Arbeitszeiten zu leisten habe.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze der Antragstellerseite vom 11. Juli 2012 (Bl. 443 ff. d.A.), 31. August 2012 (Bl. 485 ff. d.A.), 5. September 2012 (Bl. 494 f. d.A.) und 16. Oktober 2012 (Bl. 514 ff. d.A.), des Antragsgegners vom 16. August 2012 (Bl. 463 ff. d.A.) und 5. Oktober 2012 (Bl. 501 ff. d.A.) sowie der Arbeitnehmerseite vom 31. August 2012 (Bl. 481 f. d.A.) Bezug genommen, ferner auf die Niederschrift zur Anhörung vom 19. Oktober 2012 sowie die zur Gerichtsakte gereichten Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Anträge auf Zustimmung zur beabsichtigten Änderungskündigung mit zutreffenden Erwägungen zurückgewiesen. Die geplante personelle Einzelmaßnahme ist nicht sozial gerechtfertigt.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist gegen die im Beschlussverfahren ergangene Entscheidung des Arbeitsgerichts gemäß §§ 2a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 1, 87 Abs. 1 ArbGG statthaft. Sie wurde nach den im Tatbestand aufgeführten Daten auch form- und fristgerecht eingelegt (§ 87 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, 64 Abs. 6 ArbGG, § 519 ZPO) sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 87 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO).
2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die antragstellerseitigen Anträge zutreffend für zwar zulässig, in der Sache aber nicht gerechtfertigt erachtet.
a) Die Anträge, die bei sachgerechtem Verständnis denselben Inhalt betreffen, sind zulässig. Auch sind etwaige Verfahrensfehler erster Instanz nicht zu erkennen.
aa) Die Anträge sind hinreichend bestimmt.
(1) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss ein Antrag auch im Beschlussverfahren so bestimmt sein, dass die eigentliche Streitfrage zwischen den Beteiligten mit Rechtskraftwirkung i.S.d. § 322 Abs. 1 ZPO entschieden werden kann. Dies setzt voraus, dass der Antrag aus sich heraus so verständlich ist, dass eine der materiellen Rechtskraft zugängliche Sachentscheidung überhaupt ergehen kann. Im Fall der betrieblichen Mitbestimmung in personellen Einzelmaßnahmen gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG muss hierzu antragsgemäß bezeichnet werden, gegen wen sich das Gesuch richtet, um welche Art der personellen Einzelmaßnahmen es sich handelt und für welche Arbeitnehmer eine fehlende Zustimmung ersetzt werden soll (BAG 12.1.2011 - 7 ABR 25/09 - Rn. 28 f., NZA 2011, 1304).
(2) Diesen Maßgaben ist bereits mit der Antragsfassung im Hauptantrag genügt.
(a) Das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 15 Ziff. 5 MTV ist am Verfahren des § 99 BetrVG orientiert (so mit zutreffenden Erwägungen LAG Rheinland-Pfalz 12.5.2005 - 4 TaBV 9/05 - zu II der Gründe, juris).
(b) Schon der gestellte Hauptantrag ist vorliegend so aufzufassen, dass er sich auf den Gegenstand bezieht, zu dem die verweigerte Zustimmung begehrt wird.
(aa) Klageanträge sind regelmäßig dahingehend auszulegen, dass im Zweifel das gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage entspricht, ohne am buchstäblichen Wortlaut des Antrags zu haften (§ 133 BGB; BAG 13.6.2012 - 7 AZR 459/10 - Rn. 14, juris).
(bb) Gegenstand des Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob eine beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme aufgrund eines konkreten, an den Betriebsrat gerichteten Zustimmungsersuchens des Arbeitgebers angesichts der vom Betriebsrat vorgebrachten Verweigerungsgründe als endgültige Maßnahme gegenwärtig und zukünftig zulässig ist (BAG 23.1.2008 - 1 ABR 64/06 - Rn. 13, NZA 2008, 841).
(cc) Vorliegend sind Haupt- und Hilfsantrag nicht anders als so aufzufassen, dass sie die Zustimmungsersetzung der in der Kündigungsanhörung ausgeführten Maßnahme „Lage der Arbeitszeit: entsprechend den Regelungen der jeweils geltenden Betriebsvereinbarung Arbeitszeit, d.h. keine festen Arbeitszeiten mehr, sondern nach wöchentlicher, flexible Mitarbeitereinsatzplanung, mit Einsatzzeiten auch in den Früh- bzw. Spätöffnungszeiten und auch an Samstagen“, und zwar für die namentlich bezeichnete Arbeitnehmerin ab dem datumsgemäß angeführten Termin meinen. Nur für den Fall, dass das Gericht diesen Gegenstand als im einzelnen antragsgemäß auszuführen auffasst, kann die hilfsweise Formulierung des Antragstellers in erster und zweiter Instanz gemeint sein, denn dies ist der inhaltlich einzige Unterschied zwischen beiden Antragsfassungen. Bei wohlverstandener Interpretation ist aber schon im Hauptantrag alles enthalten, worüber das Gericht im Rahmen des vorliegenden Beschlussverfahrens befinden soll.
bb) Die Verfahrensvoraussetzungen sind auch im Übrigen gewahrt. Eine ordnungsgemäße Beteiligung der Verfahrensbetroffenen erfordert nicht, die Arbeitnehmerin selbst förmlich einzubeziehen. Das Beschlussverfahren dient nämlich nur der Kompetenzbestimmung und Kompetenzabgrenzung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Nach § 83 Abs. 3 ArbGG kann Beteiligter in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren allein sein, wer von der zu erwartenden Entscheidung in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen oder berührt wird. Im Fall der Zustimmungsersetzung nach § 15 Ziff. 5 MTV geht es vergleichbar § 99 Abs. 4 BetrVG um die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats und dessen Zustimmungsverweigerungsrecht, nicht aber um ein mögliches Individualrecht einzelner Arbeitnehmer (so zu § 99 BetrVG BAG 23.3.1983 - 1 ABR 49/81 - zu B I der Gründe, AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 6). Zudem fehlt eine dem § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG entsprechende Regelung, die einzelfallbetroffenen Beschäftigten förmlich zu beteiligen (LAG Rheinland-Pfalz 12.5.2005 - 4 TaBV 9/05 - zu III der Gründe, juris).
b) Die Anträge sind nicht begründet. Wie vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt, ist den Voraussetzungen aus § 15 Ziff. 5 MTV, §§ 1 Abs. 2, 2 KSchG nicht genügt.
aa) Den Anträgen ist dabei allerdings nicht schon deshalb der Erfolg versagt, weil § 15 Ziff. 5 MTV unwirksam wäre oder auf ordentliche Kündigungen keine Anwendung fände.
(1) § 15 Ziff. 5 MTV ist mangels erkennbarer formeller Vorbehalte als ordnungsgemäß zustande gekommen aufzufassen. Die Regelung verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht. Durch Tarifvertrag können die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats über § 102 BetrVG hinaus erweitert werden, namentlich dahin, dass die Zulässigkeit von Kündigungen der Betriebsratszustimmung unterfällt (BAG 21.6.2000 - 4 AZR 379/99 - zu II 4 der Gründe, NZA 2001, 271; Hessisches LAG 19.3.2003 - 2/1 Sa 1199/02 - juris-Rn. 27; ähnlich zuletzt BAG 24.2.2011 - 2 AZR 830/09 - Rn. 21, NZA 2011, 708). Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1, 2 Abs. 1 und 2 Buchst. a, 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf lassen sich aufgrund des auch nach §§ 1, 2 Abs. 4, 5, 8 Abs. 1, 10 Satz 3 Nr. 1 AGG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG entsprechend der begründenden Protokollnotiz im Ergänzungstarifvertrag vom 30. Juni 2011 legitimen wie verhältnismäßigen Schutzes älterer Beschäftigter mit über 50 Jahren und mindestens 15-jähriger Betriebszugehörigkeit gegenüber Belastungen am Arbeitsmarkt nicht erkennbar ausmachen (zum arbeitsmarktbezogenen Schutz über 50-Jähriger zuletzt etwa BAG 20.3.2012 - 9 ZR 529/10 - Rn. 20, NZA 2012, 803; 18.3.2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 16, NZA 2010, 1059; zur tendenziellen Zulässigkeit tariflicher Kündigungsschutznormen für langjährig beschäftigte älterer Arbeitnehmer u.a. KR/ Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 665 ff.; MünchKommBGB/ Thüsing 5. Aufl. § 10 AGG Rn. 41 ff.; Bauer/ Göpfert/ Krieger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 46 ff.; Meinel/ Heyn/ Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 34).
(2) Die tarifvertragliche Bestimmung ist nach näher begründeter höchstrichterlicher Rechtsprechung auch dahin aufzufassen, dass ordentliche Kündigungen an die Zustimmung des Betriebsrats geknüpft sind (BAG 21.6.2000 - 4 AZR 379/99 - zu II 3 der Gründe, NZA 2001, 271). Diese zutreffende Einschätzung gilt auch in Anbetracht zwischenzeitlicher redaktioneller Änderungen der Tarifnorm. Der Anwendungsbereich des § 15 Ziff. 5 MTV erstreckt sich weiterhin wortlautgemäß wie grammatikalisch auf jedwede Kündigung („... kann ... nur ... [oder] mit Zustimmung des Betriebsrats gekündigt werden“), d.h. auf Fälle der ordentlichen wie außerordentlichen Kündigung. Systematisch hat zudem die Protokollnotiz vom 29. Juli 2000 lediglich Neuerungen für betriebsratslose Betriebe ergeben. Ohne Auswirkungen für Betriebe mit Betriebsrat blieb auch die begründende Protokollnotiz aus dem Ergänzungstarifvertrag vom 30. Juni 2011, mit der die Tarifvertragsparteien der Norm die Erwägungen förmlich hinzufügten, welche ihr Regelungsinteresse im Hinblick auf eine sachgerechte Altersdifferenzierung darstellten.
bb) Die Antragstellung ist weiter auch nicht wegen fehlender fachlicher, persönlicher oder betrieblicher Anwendbarkeit der tariflichen Regelung ein Erfolg versagt. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Manteltarifvertrag auf die Arbeitsverhältnisse zwischen dem Antragsteller und dessen (eigenen) Beschäftigten im Markt Y zur Anwendung kommt. Die Antragstellerin zählt dabei fachlich zum Bereich des Einzelhandels und betreibt ihren Markt in Rheinland-Pfalz. Zudem ist die von der Einzelmaßnahme betroffene Arbeitnehmerpersonen über 50 Jahre alt sowie länger als 15 Jahre im Betrieb beschäftigt.
cc) Die begehrte Zustimmung gilt auch nicht als bereits erteilt.
(1) In dem an § 99 BetrVG angelehnten Verfahren nach § 15 Ziff. 5 MTV wird die Zustimmung nur ersetzt, wenn binnen Wochenfrist auf eine ordnungsgemäße Unterrichtung schriftliche Einwendungen seitens des Betriebsrats erhoben wurden (LAG Rheinland-Pfalz 12.5.2005 - 4 TaBV 9/05 - zu II der Gründe, juris).
(2) Die Betriebsratsunterrichtung erfolgte ordnungsgemäß.
(a) Der Tarifvertrag sieht für die Unterrichtung keine Form vor.
(b) Entsprechend § 99 BetrVG bedarf der Zustimmungsantrag in der Sache ausreichender Information. Der Umfang der dem Arbeitgeber abzuverlangenden Unterrichtung bestimmt sich nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme. Der Arbeitgeber muss (hier: den Betriebsrat) so unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob ein Zustimmungsverweigerungsgrund geltend gemacht werden kann (BAG 27.10.2010 - 7 ABR 86/09 - Rn. 21, NZA 2011, 418). Vergleichbar dem Unterrichtungsumfang bei Kündigungen erfordert dies, dem Zustimmungsverweigerungsberechtigten neben den sozialen und vertraglichen Daten der betroffenen Arbeitnehmerperson - im Fall von Änderungskündigungen - auch das konkrete Änderungsangebot sowie die Begründung der Kündigung in ihrer rechtlicher Hinsicht darzutun (zu § 102 BetrVG etwa BAG 16.12.2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 11, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 150; LAG Köln 19.7.2010 - 5 Sa 604/10 - zu II 2 a der Gründe, NZA-RR 2010, 642). Im Fall einer betriebsbedingten Kündigung kann hierzu auch eine ggf. erfolgte Unternehmerentscheidung nebst daraus folgender Auswirkung für den konkreten Arbeitsplatz dargetan werden (vgl. APS/ Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 109a ff.; KR/ Etzel § 102 BetrVG Rn. 62d; Preis in Wlotzke/ Preis/ Kreft BetrVG 4. Aufl. § 102 Rn. 54). Die Kennzeichnung des maßgeblichen Sachverhalts muss aber so genau und umfassend sein, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe selbst zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt der ihm obliegenden Mitteilungspflicht folglich nicht, wenn und soweit er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (so zu § 102 BetrVG BAG 17.2.2000 - 2 AZR 913/98 - zu 2 a der Gründe, NZA 2000, 761). Einem Nachschieben von Gründen ist das Verfahren des § 99 BetrVG dabei nach herrschender und zutreffender Meinung nicht zugänglich (vgl. nur Fitting/ Engels/ Schmidt/ Trebinger/ Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. § 99 Rn. 291 m.w.N.).
(c) Den sonach an §§ 99 und 102 BetrVG ausgerichteten Anforderungen war mit der ausführlichen Antragstellerbegründung genügt, die sämtliche sozialen- und Vertragsdaten wiedergab und sowohl die beabsichtigte Änderung („Lage der Arbeitszeit: entsprechend den Regelungen der jeweils geltenden Betriebsvereinbarung Arbeitszeit, d.h. keine festen Arbeitszeiten mehr, sondern nach wöchentlicher, flexibler Mitarbeitereinsatzplanung, mit Einsatzzeiten auch in den Früh- bzw. Spätöffnungszeiten und auch an Samstagen“) wie auch den Hinweis auf die zugrunde liegende Unternehmerentscheidung („das Unternehmen hat im August 2011 die gestaltende unternehmerische Entscheidung getroffen, die Arbeitszeiten aller Kassenmitarbeiter im Markt Y zu flexibilisieren und die Arbeitsverhältnisse dieser Mitarbeiter - soweit erforderlich - im Wege der Änderungskündigung an die zwischen den Betriebsparteien im Rahmen der Einigungsstelle am 13.03.2010 abgeschlossene Betriebsvereinbarung Arbeitszeit über eine flexible Mitarbeitereinsatzplanung anzupassen, insbesondere an die in dieser Betriebsvereinbarung vereinbarten neuen Betriebsöffnungszeiten bzw. Rahmenarbeitszeiten“) wie auch die Erwägung, dass die eingeführte flexible Mitarbeitereinsatzplanung nur unzureichend genutzt werde (lediglich von 11 teilzeitbeschäftigten Mitarbeitern im Kassenbereich) als auch eine fehlende bedarfsgerechte Besetzbarkeit der Kassenzone mit eigenen Mitarbeitern - insbesondere vor 8:00 Uhr und nach 20:00 Uhr sowie an Samstagen -, bei - umgekehrt - bestehenden Personalüberhängen zwischen 8:00 Uhr und 16:00 Uhr bzw. Unterdeckungen zwischen 16:00 Uhr und 20:00 Uhr einschließlich daraus (vermeintlich) resultierender Personalmehrkosten - dargestellt für die Monate August 2010, September 2010, Januar 2011 und Februar 2011 - sowie schlussendlich die Folgerung, aufgrund der festen Arbeitszeiten der konkret betroffenen Arbeitnehmerperson sei ein Beibehalten der bisherigen Arbeitszeiten nicht möglich und mildere Mittel mangels Einverständnisses der beschäftigten Person schieden aus - was aufgrund der tariflichen Regelungen auch zumutbar erscheine. Diese Darstellung ging ersichtlich über nur pauschale, schlag- oder stichwortartige Umschreibungen hinaus. Da der Betriebsrat nach zutreffender Rechtsprechung zu § 102 BetrVG der Darlegungen von Gründen nicht bedarf, für er bereits erforderliche Kenntnisse besitzt (BAG 28.8.2003 - 2 AZR 377/02 - zu B I 4 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 134), konnte ein fehlender Hinweis auf § 15 Ziff. 5 MTV im Anhörungsschreiben unschädlich bleiben, denn hierauf nahm der Antragsgegner in seinem Ablehnungsschreiben vom 22. September 2011 schon von sich aus Bezug.
(3) Auf diese Unterrichtung verweigerte der Antragsgegner seine Zustimmung mit form- und fristgerecht innerhalb Wochenfrist dem Antragsteller nebst Anlagen zugegangenem Schreiben i.S.d. § 15 Ziff. 5 Unterabs. 2 MTV in wirksamer Weise. Die im Schreiben hinreichend in Bezug genommenen Anlagen enthielten eine hinreichende Angabe von Zustimmungsverweigerungsgründen.
(a) § 15 Ziff. 5 Unterabs. 2 MTV enthält keinen Katalog von Einwänden. Der Betriebsrat kann deshalb ohne Bindung an vorgegebene Einwendungsfälle Verweigerungsgründe geltend machen. Anhand der Stellung von § 15 MTV innerhalb der tariflichen Kündigungsbestimmungen ergibt sich allerdings, dass dem Schutzzweck der Norm entsprechend, die Weigerungserwägungen im Wesentlichen auf einen individuellen Arbeitnehmerschutz zugeschnitten sein müssen. Der Betriebsrat hat seine Verweigerungsgründe deshalb dem Schutzzweck entsprechend auf Einwände gegen die konkrete Kündigungsabsicht zu beziehen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 12.5.2005 - 4 TaBV 9/05 - zu II der Gründe, juris: „Gründe gegen die ausgesprochene Kündigung“). An seine derart vorgebrachten Erwägungen ist er dann auch im Weiteren derart gebunden, dass nur hierüber noch im Zustimmungsersetzungsverfahren befunden wird (LAG Rheinland-Pfalz 12.5.2005 - 4 TaBV 9/05 - zu II der Gründe, a.a.O.).
(b) Vorliegend ist den Begründungserfordernissen antragsgegnerseits genügt worden. Der Betriebsrat machte in seiner beigefügten Stellungnahme vom 22. September 2011 geltend, dass der bisherige Arbeitsplatz nicht weg falle, die Beschäftigte durch eine Verschiebung ihrer Arbeitszeit bereits flexibel sei - d.h. sich bereits in das neue Arbeitszeitkonzept einbinden lasse -, dass ein wesentlicher Nachteil für die Beschäftigte einträte und dass Mitarbeiter beschäftigt würden, die aufgrund geringerer Betriebszugehörigkeit oder jüngeren Alters weniger sozial schutzwürdig seien. Weiter machte er im beigefügten Stellungnahmeschreiben vom 15. September 2011 ergänzend geltend, dass der Personaldeckungsgrad insgesamt zu niedrig sei, eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die im wesentlichen auf Kostensenkung ausgerichtet sei, sozialen Bedenken unterliege, weil sie einerseits die erhebliche Flexibilitätsbereitschaft unter den Mitarbeitern verkenne und andererseits weder deren Familienleben noch deren persönliche Bedürfnisse berücksichtige. Bei sachgerechtem Verständnis war damit die soziale Rechtfertigung aufgrund mangelnden betrieblichen Erfordernisses, fehlender Verhältnismäßigkeit sowie fehlerhafter Sozialauswahl insgesamt in Frage gestellt (§§ 133, 157 BGB) und das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren auf diese rechtlichen Gesichtspunkte determiniert.
dd) Die Anträge sind aber erfolglos, weil die Einwände des Antragsgegners durchgreifen. Die beabsichtigte Änderungskündigung ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. §§ 2, 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG sozial gerechtfertigt.
(1) Es kann dahin stehen, ob die beabsichtigte Änderungskündigung nicht schon wegen unzureichender Bestimmtheit als sozial ungerechtfertigt anzusehen wäre.
(a) Eine Änderungskündigung muss, um dem sozialen Rechtfertigungserfordernis nach §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG zu genügen, hinreichend bestimmt sein. Da sie ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft - einer Kündigungserklärung und einem Fortsetzungsangebot zu geänderten Arbeitsbedingungen - darstellt, muss das darin enthaltene Angebot - wie jedes Angebot gemäß § 145 BGB - eindeutig bestimmt oder zumindest bestimmbar sein (BAG 10.9.2009 - 2 AZR 822/07 - Rn. 15, NZA 2010, 333). Dynamische Angebotsverweisungen auf Betriebsvereinbarungen können indes zur Unbestimmtheit führen, sofern damit die Tragweite des künftig gewollten unüberschaubar, intransparent und - aufgrund unabsehbaren Widerspruchs mit sonstigen beizubehaltenden Vertragsbestandteilen - möglicherweise in sich widersprüchlich wird. Das kann auch hinsichtlich Geltungszweifeln der Fall sein, wenn etwa unklar ist, ob dynamische Verweisungen auf jeweils geltende Betriebsvereinbarungen auch solche Regelungen meinen, welche bspw. unter Verstoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG oder entgegen den gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen von Betriebs- oder Gesamtbetriebsrat zustande kommen (LAG Hamm 9.10.2009 - 19 Sa 1003/09 - zu II 1B 1 der Gründe, juris).
(b) All diesen Bestimmtheitszweifeln unterliegt die angekündigte Änderungskündigung des Antragstellers, soweit sie für die Lage der Arbeitszeit auf die „jeweils geltende Betriebsvereinbarung Arbeitszeit“, so dass „keine festen Arbeitszeiten mehr“ gelten sollen, sondern „nach wöchentlicher, flexibler Mitarbeitereinsatzplanung, mit Einsatzzeiten auch in den Früh- und Spätöffnungszeiten und auch an Samstagen“ zu arbeiten sein soll. Welche konkreten Arbeitszeitkorridore das statt des bisher geltenden eröffnet, lässt sich weder nach der (aus sich heraus nicht weiter eingegrenzten) pauschalen dynamischen Verweisung sagen, noch anhand der Erläuterung, dass eine wöchentliche Mitarbeitereinsatzplanung einschließlich Einsatzzeiten in den „Früh- bzw. Spätöffnungszeiten und auch an Samstagen“ zu gelten habe. Beides eröffnet denkbar weite Verständnis- und Regelungsspielräume ohne greifbare, negative Grenzen. Namentlich unklar bleibt dabei auch, ob und inwieweit gegenwärtige oder zukünftige tarifliche Vorbehalte durchgreifen sollen.
(c) Da die erwogene Änderungskündigung noch weiteren materiellen Rechtfertigungszweifeln unterliegt, können diese Bedenken dahin stehen.
(2) Die beabsichtigte Änderungskündigung genügt nicht den Anforderungen der § 2, 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG.
(a) Aufgrund der erfüllten persönlichen wie betrieblichen Anwendbarkeitsvoraussetzungen findet das Kündigungsschutzgesetz gemäß § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 Satz 2, 3 KSchG Anwendung.
(b) Eine sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung kommt vorliegend lediglich aus dringenden betrieblichen Gründen in Frage. Die hierfür notwendigen Voraussetzungen sind nach dem Antragstellervorbringen nicht dargetan.
(aa) Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist (BAG 29.11.2007 - 2 AZR 388/06 - Rn. 20, NZA 2008, 523). Dies kann auch aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebes oder einzelner Arbeitsplätze der Fall sein. Eine solche Organisationsentscheidung unterlegt im Kündigungsschutzprozess nur einer Missbrauchskontrolle. Sie ist lediglich dahingehend zu überprüfen, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist, und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist (BAG 26.11.2009 - 2 AZR 658/08 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 14). Zur Organisation und Gestaltung eines Betriebes gehört auch die Entscheidung über die Kapazität an Arbeitskräften und an Arbeitszeit sowie die Verteilung dieser Kapazitäten (BAG 24.4.1997 - 2 AZR 352/96 - zu II 2 a der Gründe, NZA 1997, 1047). Ein unternehmerisches Konzept kann dabei auch zur Arbeitszeitgestaltung bestehen und dahingehend ausfallen, bestimmte Tätigkeiten zu bestimmten Arbeitszeiten auszuführen (BAG 15.7.2004 - 2 AZR 376/03 - Rn. 40, NZA 2005, 523). Die Arbeitszeitregelung muss sich allerdings gerade aus der Organisationsentscheidung ergeben, die per Änderungskündigung durchgesetzt werden soll (vgl. MünchHBArbR/ Schüren 3. Aufl. § 46 Rn. 271). Wenn allerdings eine Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich sind, kann auch im Fall der Änderungskündigung die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht in jedem Fall von vornherein greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Realisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entsteht (BAG 23.6.2005 - 2 AZR 642/04 - zu B I 1 a der Gründe, NZA 2006, 92). Wie im Rahmen des § 99 Abs. 4 BetrVG liegt die Verfahrenslast zu diesen Umständen auch im Rahmen des § 15 Ziff. 5 MTV auf Seiten des antragstellenden Arbeitgebers (vgl. GK-BetrVG/ Raab 9. Aufl. § 99 Rn. 173 m.w.N.).
(bb) Es fehlt an einer bindenden Unternehmerentscheidung.
(aaa) Sofern die unternehmerische Entscheidung vorliegend darin liegen sollte, die gerade zur Zeit geltende Betriebsvereinbarung in Verbindung mit dem aktuell geltenden Manteltarifvertrag für den Einzelhandel in Rheinland-Pfalz mit allen Arbeitnehmern im Kassenbereich durchzuführen, wäre eine solche Entscheidung nicht zwangsläufig damit verbunden, dass die vorliegend konkret betroffene Beschäftigte von ihren bislang vereinbarten Arbeitszeiten abberufen werden müsste.
(aaaa) Dies muss einerseits bei konkreter Betrachtung der Dinge aufgrund der unstreitig zuletzt erfolgten Beschäftigung angenommen werden. Die Betriebsvereinbarung vom 13. März 2010 trat am 31. Mai 2010 in Kraft. Unter ihrer Geltung wurde das Arbeitsverhältnis vollumfänglich im bisherigen Modus vollzogen, ohne dass die Arbeitgeberseite konkrete Anhaltspunkte vorgebracht hätte, die eine tatsächliche Beschäftigung der maßnahmebetroffenen Arbeitnehmerin durchgehend oder zeitweilig als ausgeschlossen oder nennenswert eingeschränkt erkennen ließen. Schon aus dem Umstand aber, dass ein behauptetes unternehmerisches Konzept in der Praxis nicht zu Beschäftigungsschwierigkeiten führt, muss gefolgert werden, dass eine behauptete betriebliche Notwendigkeit damit (vermeintlich) einhergehender vertraglicher Änderungsbedürfnisse in Wirklichkeit nicht vorliegt (vgl. BAG 27.9.2001 - 2 AZR 487/00 - zu II 2 e aa, bb der Gründe, EzA KSchG § 15 Nr. 54).
(bbbb) Es fehlen darüber hinaus auch bei abstrakter Betrachtung der Vertrags-, Betriebs- und Tarifregelungen Anhaltspunkte dafür, dass der Vollzug der Betriebsvereinbarung vom 13. März 2010 i.V.m. den aktuellen Manteltarifvertragsregelungen in unauflöslichem Konflikt zu den fest vereinbarten Arbeitszeiten der konkret betroffenen Beschäftigten steht oder stehen sollte.
(aaaaa) Die Arbeitszeiten der konkret betroffenen Arbeitnehmerperson liegen durchgehend innerhalb des Arbeitszeitrahmens, den sich die Betriebsparteien in Anlage 1 der Betriebsvereinbarung für den Kassenbereich gesetzt haben (6:45 Uhr bis 22:00 Uhr).
(bbbbb) Zudem regelt die Betriebsvereinbarung schon ihrer Präambel nach lediglich die „betriebliche“ Arbeitszeit und nicht die vertragliche und bezieht jene (die „betriebliche“) auch nur auf die Basis der Ladenöffnungszeiten nach dem rheinland-pfälzischen Ladenöffnungsgesetz. Weiter wird in Ziff. 2 Unterabs. 2 der Betriebsvereinbarung ausdrücklich eine individuelle vertragliche Wochenarbeitszeit für Teilzeitmitarbeitende als Grundlage einer Mitarbeitereinsatzplanung unbeeinträchtigt respektiert. Selbst wenn Ziff. 1 und Ziff. 3 der Betriebsvereinbarung von einer Geltung der Mitarbeitereinsatzplanung für „alle“ Mitarbeiter des Warenhauses in Y ausgehen, kann aufgrund des geltenden Günstigkeitsprinzips hieraus keine Überholung der individuellen vertraglichen Vereinbarungen gelten und entsprechend auch kaum gewollt gewesen sein (vgl. nur BAG 18.8.1987 - 1 ABR 30/86 - zu B II 3 b der Gründe, NZA 1987, 779). Dass selbst der Antragsteller dies nicht anders sieht, ergibt sich unschwer aus Nr. 3 Buchst. b Spiegelstrich 1 der unterrichtungsgemäßen Maßnahmebegründung („Das Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung führt nicht zu einer automatischen Änderung der im Arbeitsvertrag vereinbarten festen Arbeitszeiten.“).
(ccccc) Darüber hinaus steht die Handhabe der Betriebsvereinbarung dem Beibehalt fester Arbeitszeiten auch an keiner Stelle entgegen. Die Regelung, dass mindestens 4 Stunden zusammenhängend gearbeitet werden (Ziff. 2 Unterabs. 4 der Betriebsvereinbarung i.V.m. § 6 Ziff. 3 MTV), ist bloße Soll-Vorschrift und von den Tarifvertragsparteien mit Protokollnotiz vom 6. August 1996 ausdrücklich abweichenden Arbeitnehmerwünschen geöffnet. Auch hängt die Möglichkeit, dass die wöchentlichen Arbeitszeiten um 7,5 Stunden über- oder unterschritten werden können, nach Ziff. 2 Unterabs. 2 der Betriebsvereinbarung explizit vom Einvernehmen der Mitarbeiter ab. Weiter kann von der Bestimmung, dass die wöchentlichen Zeiten des Arbeitsbeginns individuell nur um 3 Stunden auseinanderfallen dürfen, im Einvernehmen mit den Mitarbeitenden durchaus abgewichen werden (Ziff. 3 Unterabs. 6 der Betriebsvereinbarung). Wenn zudem die Gestaltung der betrieblichen Arbeitszeiten nach der Präambel der Betriebsvereinbarung gerade auch den persönlichen Belangen der Mitarbeitenden dienen soll, kann das unmöglich einen Willen der Betriebsparteien ausdrücken, individuell festliegende Arbeitszeiten elementar zu behindern. Hiergegen spricht - wie dargelegt - auch nicht, dass die Betriebsvereinbarung in Ziff. 2 und 3 eine flexible Mitarbeitereinsatzplanung für „alle“ vorsieht. Diese fußt zudem - gewissermaßen lebensnotwendig - auf einem wöchentlichen, nicht erzwingbaren Einvernehmen der Betriebsparteien, und birgt die „Gefahr“ einer unbegrenzten Statik schon dadurch in sich, dass bei Uneinigkeit nur der letzte Einsatzplan, und zwar im Zweifel endlos fortbesteht (vgl. Ziff. 3 Unterabs. 4 a.E.).
(bbb) Soweit die unternehmerische Entscheidung - wie in der Betriebsratsunterrichtung an sich angegeben - statt dessen darin bestehen sollte, die Arbeitszeiten aller Kassenmitarbeiter derart zu flexibilisieren, dass sie weiter an die Betriebsvereinbarung Arbeitszeit vom 13. März 2010, namentlich zur Einbeziehung in eine wöchentliche flexible Mitarbeitereinsatzplanung mit Einsatz zu Früh- und Spätöffnungsstunden angepasst werden, wäre sie begrifflich wie organisatorisch nur in der Anpassung und Flexibilisierung vereinzelter noch nicht flexibler Arbeitsverhältnisse und damit letztlich in oder in nächster Nähe bei der Kündigungsentscheidung selbst zu erkennen.
(aaaa) Flexibilisieren lässt sich sprachlich nur, was zuvor nicht flexibel und das heißt statisch oder festgeschrieben war (vgl. Wahrig Deutsches Wörterbuch 8. Aufl. Stichwort flexibel von lat. flexibilis bzw. lat. flectere i.S.v. beugen, abbrechen, von etwas abberufen usw.).
(bbbb) Steht - wie dargelegt - die Handhabung der Betriebsvereinbarung vorliegend nicht schon aus sich heraus mit dem Beibehalt vereinzelt bestehender fester Arbeitszeiten in unauflöslichem Widerspruch (was der Antragsteller im Übrigen selbst vorbringt, indem er meint, das neue Arbeitszeitplanungssystem funktioniere nur, wenn - von wenigen Ausnahmen abgesehen - alle Arbeitnehmer eingebunden seien) und will der Antragsteller mithin lediglich deren (der Betriebsvereinbarung) Planungsmittel auf vereinzelte Arbeitsverhältnisse, die dieser bislang noch nicht unterfielen, ausdehnen, so folgt daraus schon denkgesetzlich, dass die geplante Maßnahme nur und allein eben diese Anpassungshandlungen betreffen kann.
(cccc) Da bei der Einbindung der zu kündigenden Beschäftigten in die betriebsvereinbarungsgemäße Mitarbeitereinsatzplanung antragstellerseits ferner keine Angaben über die dann anfallenden konkreten Arbeitszeiten gemacht wurden und schon aufgrund der am Ende der Betriebsvereinbarungs-Präambel niedergelegten Rücksichtnahmepflicht sowie rein denkgesetzlich nicht weiter auszuschließen war, dass selbst bei vollflexiblen Einsatzmöglichkeiten auf die konkret Betroffene faktisch genau dieselben Einsatzzeiten entfallen sollten, wie sie vormals festgeschrieben waren, wäre eine unternehmerisch bindend vorgegebene Änderungsentscheidung zudem mit keinem zwingenden Beschäftigungsfortfall in eins zu setzen und deshalb als sozial ungerechtfertigt anzusehen.
(ccc) Ohne weiterführenden Gehalt bleibt vor diesem Hintergrund auch der wiederholte antragstellerseitige Hinweis auf sein unternehmerischer Freiheitsrecht, allein zu entscheiden mit viel oder wenig, eigenem oder fremdem Personal zu arbeiten. Dabei bedarf keiner besonderen Erläuterung, dass zur Berufsfreiheit eines Unternehmers nach Art. 12 Abs. 1 GG (ggf. i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) selbstverständlich auch das Recht zählt, zu bestimmen, welche Größenordnung sein Unternehmen haben soll (BAG 12.11.1998 - 2 AZR 91/98 - zu B I 5 der Gründe, NZA 1999, 471). Allerdings hat der Antragsteller über den pauschalen Rechtseinwand hinaus weder seinen gegenwärtigen Personalbedarf im Kassenbereich konkret bezeichnet, noch eine Prognose über dessen künftigen Verlauf auch nur ansatzweise dargestellt und nach Größenordnungen der von ihm gewünschten Anzahl eigener oder fremder Kräfte differenziert. Stattdessen stand unbestritten die von Antragsgegnerseite mit Stellungnahmeschreiben vom 15. September 2011 als rückläufig dargestellte Personalentwicklung infolge von Eigenkündigungen und erreichte Rentenaltersgrenzen im Raum. Auf die fehlende Personalbedarfsvorgabe war der Antragsteller durch das Arbeitsgericht im parallel und am Sitzungstag vor der Beschwerdekammer mitverhandelten Verfahren 6 TaBV 22/12 (zu II 2 der Gründe des Beschlusses vom 28. März 2012) bereits aufmerksam gemacht worden. Die seinerseits stattdessen unter Darlegung der - vielfältigen Faktoren unterliegenden, streng umsatzbezogenen und nach PC-gesteuerten Rückgriffen auf 12 Wochen-Zeiträumen vollzogenen (so im Schriftsatz vom 17. Juli 2012 zur gleichzeitig vor der Kammer mitverhandelten Parallelsache 6 TaBV 22/12, Bl. 465 ff. dieser Akte) - Kapazitätserwägung zum Kassenpersonalbedarf beanspruchte Unternehmerfreiheit ließ weder quantitativ noch hinsichtlich etwaiger Dauerhaftigkeit Rückschlüsse zu, mit wie viel (oder wenig) eigenem oder fremdem Personal der Antragsteller konkret zu arbeiten gedachte. Infolge dessen fehlte jeder Anknüpfungspunkt, um einen Abbau vereinzelt ein konkretes Personalkonzept übersteigendes Arbeitszeitvolumen annehmen und nachvollziehen zu können.
(ddd) Hierfür (d.h. das Fehlen einer bindenden Unternehmerentscheidung) sprach zuletzt auch die vom Antragsteller schon im Zusammenhang des Zustimmungsersuchens ausführlich erläuterte Kostenlage wie auch das geschilderte Bestreben, mögliche Kassenüberbesetzungszeiten künftig meiden zu wollen, ohne dass dabei auf etwaige konkrete Störungen wegen bestimmter feststehender Beschäftigungszeiten im Einzelfall Bezug genommen wurde. Der bloße Hinweis auf etwaige Zeitkorridore ließ individuelle Zuordnungen vermissen. Auch bis zum Schluss des Anhörungsverfahrens vor der Beschwerdekammer ergaben sich hierzu keine weiteren Zwangsläufigkeitszusammenhänge. Der vermeintlich entfallene persönlichen Beschäftigungsbedarf wegen unternehmerischer Vorgaben ließ sich namentlich auch nicht im Rückgriff auf die Diagrammdarstellungen und P-Ausdrucke des Antragstellers nachvollziehen oder ermitteln, da hierin lediglich die unspezifizierte Menge aller Beschäftigten - zum Teil in ergänzender Unterscheidung von Beschäftigten mit und ohne flexible Arbeitszeiten - abgebildet waren, ohne dass aber Rückschlusse über Einzelanteile der jeweils mit festen Zeiten namentlich Beschäftigten zu erkennen gewesen wären.
(eee) Mangels bindender Unternehmerentscheidung waren auch die vom Antragsteller ergänzend herangezogenen, tatsächlich aber andere Grundkonstellationen betreffenden Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 22. April 2004 (- 2 AZR 385/03 -) und des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 8. April 1998 (- 13 Sa 172/97 -) unergiebig.
(cc) Anhand der ohne bindende Unternehmerentscheidung zu beurteilenden sachlichen Rechtfertigungsumstände ergibt sich aus dem Antragstellervorbringen kein dringendes betriebliches Erfordernis für die beabsichtigte Änderung.
(aaa) Ergibt sich ein Änderungsbedarf nicht bereits aus einer unternehmerischen Entscheidung zur Flexibilisierung selbst, kommt es für seine soziale Rechtfertigung darauf an, dass sich die Flexibilisierungsentscheidung gerade auf die individuelle Einsatzmöglichkeit der betroffenen Person auswirkt und den konkreten Änderungsbedarf für den einzeln betroffenen Beschäftigten ergibt (BAG 23.6.2005 - 2 AZR 642/04 - Rn. 17, NZA 2006, 92). Die antragstellerseits dargelegten Einzelumstände reichen nicht aus, um einen hiernach zu überprüfenden konkreten Änderungsbedarf zu belegen.
(aaaa) Es fehlt insoweit an einer Umverteilungsnotwendigkeit i.S. und aufgrund einer „Zeitkollision“. Dass die ehemals einzeln fest vereinbarten Arbeitszeiten zukünftig der einzeln betroffenen Person keinesfalls mehr zugeteilt werden könnten, ergibt sich aus dem Antragstellervortrag - aus den dargelegten Gründen - für die Zukunft nicht schon aufgrund der bestehenden kollektivrechtlichen Regelungsgrundlagen. Es lässt sich zudem auch nicht zwangsläufig aus dem Antragstellervorbringen für die zurückliegenden Einsätze folgern.
(aaaaa) Soweit der Antragsteller zur Erläuterung seines Entschlusses auf Diagrammdarstellungen für vereinzelt zurückliegende Beschäftigungsmonate abstellt, lassen sich daraus - wie ausgeführt - keine Rückschlüsse auf die von Einzelbeschäftigten konkret ausgefüllten und zukünftig ggf. nicht weiter anfallenden Beschäftigungstermine entnehmen oder ableiten. Die Diagramme sind für die Beurteilung eines konkreten Änderungsbedarfs auch deshalb wenig ergiebig, weil sie nach dem sinngemäßen und unwiderlegten Antragsgegnervorbringen im Personalbedarfsansatz einer PC-gemäßen Einsatzoptimierung beruhen, für die der Antragsteller einerseits nicht erkennen lässt, welche künftige Arbeitszeiten bestimmter Arbeitnehmer mit welcher Sozialverträglichkeit i.S. des Schlusssatzes der Präambel zur Betriebsvereinbarung vom 13. März 2010 eingestellt wurden bzw. werden müssten, ferner mit welchem Schlüssel an Kunden pro Zeiteinheit für einzelne Kassenmitarbeiter überhaupt kalkuliert wird, sowie weiter beachtlich ist, dass der Antragsteller selbst darauf hinweist (so im Schriftsatz vom 17. Juli 2012 zur gleichzeitig vor der Kammer mitverhandelten Parallelsache 6 TaBV 22/12, Bl. 465 ff. dieser Akte), dass in diese Diagramme die „Soll-“Zeiten der Beschäftigten mit festen Arbeitszeiten eingeflossen sind, nicht indes (wie vom Betriebsrat unbestritten vorgebracht) die von einigen der Beschäftigten zuletzt bereits flexibel gehandhabten Einsatzzeiten. Darüber hinaus widerlegen die Diagramme auch keineswegs, dass die vermeintlich Änderungskündigungsbetroffenen in der Zeit ab Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung am 31. Mai 2010 durchaus noch arbeitsvertraglich beschäftigt waren - d.h. es ist weder ablesbar, dass in Überhangzeiten überhaupt keine Arbeitsleistungen erbracht wurden, noch näher konkretisiert, dass und inwieweit sie im Einzelfall ganz oder teilweise sinnlos verblieben sein sollten. Auch soweit den Diagrammen „Unterhangzeiten“, d.h. Zeiten mit zu geringem Einsatzumfang eigener Stammkräfte, zu entnehmen sind, machen diese den Änderungskündigungsbedarf ebenfalls nicht abschließend greifbar, denn die Antragstellerseite räumt selbst ein, mit Personalunterdeckungen zu arbeiten, die selbst bei bestmöglicher Ausschöpfung aller virtuell aneinanderreihbaren Einsatzmöglichkeiten noch zu einem Unterdeckungsgrad von 15 % führen. In 15,25-stündiger Tagesmarktöffnungszeit machen 15 % Personalunterdeckung rechnerisch bereits 2,2875 Stunden gänzlich fehlenden Personals aus, was die Unterhangzeiten in Früh- und Spätöffnungszeiten nahezu vollständig umfasst.
(bbbbb) Aus ähnlichen Gründen heraus lassen sich auch die in der Betriebsratsunterrichtung wie auch im Verlauf des weiteren Verfahrens ausgeführten Stundenzahlen, die eigentlich nur mit Leiharbeitnehmern hätten abgedeckt werden sollen, gegenüber jenen die tatsächlich mit Leiharbeitnehmern abgedeckt wurden, nicht abschließend belasten. Auch insoweit sind die der Aufstellung zugrunde liegenden optimalen Bedarfsansätze nebst Einzelverteilungen nach Stunden und Personen der Beschäftigten nicht nachvollziehbar kenntlich gemacht. Zudem hat schon das Arbeitsgericht (u.a.) zu den Verfahren 6 TaBV 19/12, 20/12, 21/12, 24/12, 25/12, 26/12 zutreffend auf die schwer erklärbare Diskrepanz zwischen den im Unterrichtungsschreiben für August 2010 dargelegten 420 Überhangstunden eigenen Personals gegenüber 3.923 statt vermeintlich benötigter 363,41 Leiharbeitsstunden hingewiesen, die sich entgegen der Antragsstelleransicht in der Beschwerdeinstanz nicht „von selbst“ dadurch erklären, dass Leiharbeitskräfte 4-stündig zusammenhängend einzusetzen seien, denn auch im vierfachen Wert von 363,41 vermeintlich benötigten Stunden kommt man keineswegs an die enorme Diskrepanz zum konkret angefallenen, annähernd zehnfachen Einsatzwert heran.
(ccccc) Dem Datenmaterial ist weiter entgegenzuhalten, dass sich die antragstellerseitige, virtuelle Berechnungsweise nicht nur zu den nach der Schlusswendung der Präambel der Betriebsvereinbarung vom 13. März 2010 zu beachtenden sozialen Gesichtspunkten nicht weiter verhält und sondern durchgehend mit der Fiktion arbeitet, der Betriebsrat werde einem auf wöchentlich veränderbare Umsatz- und Kundenzahlen beruhenden Einsatzplan im Interesse der Ertragsoptimierung stets und vorbehaltlos zustimmen. Für die Richtigkeit einer solchen Annahme gibt es jedoch weder nach dem Antragstellervorbringen irgendeinen Anhalt, noch kann hierauf vor dem Hintergrund der allein wegen der vorliegenden Änderungswelle betriebsratsseitig betriebenen Vielzahl von Verfahren oder gar aus Gründen der allgemeinen Lebenserfahrung geschlossen werden.
(bbbb) Ein künftig konkret entfallendes Beschäftigungsbedürfnis zu bestimmten Einsatzzeiten lässt sich auch nicht aus einem verringerten Ertragspotenzial bei Beschäftigungen in der Kassenzone i.S. einer Umverteilungsnotwendigkeit wegen „Geldkollision“ erkennen.
(aaaaa) Der Antragsteller muss dabei gegen sich gelten lassen, dass zur sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung nicht pauschal auf den Wunsch, Lohnkosten sparen zu wollen, verwiesen werden kann. Diese Erwägung ergibt im Rahmen des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus sich heraus noch kein dringendes betriebliches Kündigungserfordernis, sondern bedarf der Verdeutlichung dazu erwogener organisatorischer Durchführungen und deren Nachhaltigkeit („Dauer“), da nur dies die gerichtliche Prüfung zulässt, dass die zugrunde liegende Entscheidung nicht offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 23.11.2004 - 2 AZR 38/04 - zu B I 1 c der Gründe, NZA 2005, 986). Auch der in gleiche Richtung zielende, bloß pauschale Antragstellerhinweis mit den geplanten Einzelmaßnahmen die Sicherung der Ertragskraft und den Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit anzustreben, kann deshalb für sich genommen noch kein tragfähiger Rechtfertigungsvortrag sein, solange die Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit einer Kostenersparnis durch „Flexibilisierung“ nicht weiter verdeutlicht wird.
(bbbbb) Ein genaues Kosteneinsparpotential ist vom Antragsteller nicht nachvollziehbar konkretisiert worden. Soweit der Antragsteller aus einer optimalen Verteilung der Mitarbeitereinsatzzeiten im Kassenbereich zahlenmäßige Einsparpotentiale ableitet, stehen dem zur Durchführbarkeit die vorgenannten Zweifel entgegen. Hinzu kommt, dass die vorgebrachten Daten des Antragstellers perspektivisch besehen nur begrenzte Aussagekraft besitzen. Die Antragstellerseite trägt selbst vor, sich keiner langfristigen Personalplanung zu bedienen - die die Mitarbeiterstunden im fraglichen Betriebsbereich für die Beschwerdekammer nachvollziehbar lang- oder mittelfristig bedarfsgemäß abbildet -, sondern einer ad-hoc-Planung entsprechend der von ihr verwendeten PC-Programme, die mit zwölfwöchigen Referenzperioden arbeiten. Sie weist zudem auf Unwägbarkeiten wegen schwankenden, nicht stets gleich bleibenden Umsatzes hin und ist - wie der Hinweis auf die Wettbewerbsfähigkeit verdeutlicht - offensichtlich auch gewissen Konkurrenzsituationen und damit weiter variablem Einkaufs-, Konsum- und Kundentreueverhalten ausgesetzt. Wie sich im Lauf des Verfahrens weiter ergab, war das von Arbeitgeberseite für bedrohlich erachtete Leiharbeits-Kostenpotenzial aufgrund zunehmender Bereitschaft von Arbeitnehmer(innen), sich den flexiblen Antragsteller-Einsatzwünsche zu stellen bzw. entsprechende Vertragsänderungen zu akzeptieren, sukzessive rückläufig. Da maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Rahmen der Beurteilung nach § 15 Ziff. 5 MTV wie nach § 99 Abs. 4 BetrVG der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ist (vgl. nur Preis in Wlotzke/ Preis/ Kreft § 99 Rn. 75a m.w.N.), konnte diese Entwicklung nicht unberücksichtigt bleiben und nahm den behaupteten Einsparpotentialen aus zurückliegenden Zeiten in 2010 und 2011 ihre Aussagekraft für die Zukunft.
(ccccc) Sind konkrete Einsparsummen für den Antragsteller sonach nicht nachvollziehbar zu beziffern, muss sich der Antragsteller hinsichtlich der Tragfähigkeit des Kostenansatzgesichtspunkts im allgemeinen weiter entgegenhalten lassen, dass - wie sich aus dem vor der Beschwerdekammer zum Anhörungstermin mitverhandelten Parallelfall 6 TaBV 21/12 ergab - er noch bis Ende Januar 2010 individuelle Arbeitsvertragsregeln über feste Einsatzzeiten vereinbart hat. Da seinerzeit die Marktöffnungszeiten bereits bis 22:00 Uhr abends reichten und die Vorverlagerung von 8:00 Uhr auf 7:00 Uhr morgens zur Vereinbarung vom 13. März 2010 unmittelbar bevorstand, und weil bei lebensnahem Verständnis zugunsten des Antragstellers unterstellt werden muss, dass er ruinöse Arbeitsvertragsregelungen weder gewollt haben konnte noch tatsächlich abschloss, leuchtet wenig ein, weshalb sich der Vollzug eben jener Festvereinbarungen von Ende Januar 2010 schon ab 31. Mai 2010, also kaum längerer als der eigenen 12-wöchigen Planungsreferenz zugrunde liegenden Zeit nach, schon wegen flexibilisierter Mitarbeitereinsatzplanungsmöglichkeit wieder als völlig unrentabel erweisen sollte. Soweit der Antragsteller meinte, rollierende Abläufe seien im Einzelhandel zwischenzeitlich gänzlich überholt worden, konnte das angesichts der manteltariflichen Regelungen zu Arbeitszeit und Pausen in § 5 MTV wenig überzeugen, die ausdrücklich noch rollierende Verfahren vorsehen. Umgekehrt würde - selbst wenn man dem Antragsteller zugestehen wollte, schon binnen weniger Wochen könne sich die Ertragskraft vereinbarter Arbeitszeiten kündigungsrelevant ändern - dies die schon betragsmäßig fehlende Belastbarkeit behaupteter Einsparpotentiale perspektivisch nur zusätzlich noch entwerten.
(bbb) Die geplanten Maßnahmen sind auch mit dem Verhältnismäßigkeitsgebot nicht vereinbar.
(aaaa) Selbst wenn der Antragsteller billigenswerten Anlass zur Arbeitsvertragsänderung gehabt hätte, hätte er seine Änderungsabsicht auf das mildeste unter mehreren zur Verfügung stehenden Mitteln beschränken müssen (BAG 18.1.1990 - 2 AZR 183/89 - zu B I 2 der Gründe, NZA 1990, 734). Um die hierzu notwendige Dringlichkeit des Änderungsbedarfs hinsichtlich einer vollständig flexibilisierten Lage der Arbeitszeit zu belegen, hätte es der Darlegung einer Zwangslage bedurft, „jeden zu jeder Zeit“ einsetzen zu müssen (vgl. BAG 27.9.2001 - 2 AZR 487/00 - zu II 2 e aa der Gründe, EzA KSchG § 15 Nr. 54).
(bbbb) Hieran fehlte es einerseits für die flexible Mitarbeitereinsatzplanung nach der Betriebsvereinbarung vom 13. März 2010, andererseits hinsichtlich jedweder künftiger Betriebsvereinbarung, derentwegen die Maßnahme - zeitlich besehen - auch eher auf Vorrat angelegt schien.
(aaaaa) In Anwendung der Betriebsvereinbarung vom 13. März 2010 war (auch unter Einschluss des geltenden MTV) antragstellerseits nicht weiter konkret dargetan, dass und inwiefern eine Mitarbeitereinsatzplanung nicht auch mit anderen festen anstelle der gegenwärtig vereinbarten Zeiten rentabel funktionieren sollte. Ebenso wenig waren Teilflexibilisierungen i.S. tageweiser oder auf Vor- oder Nachmittage bezogene Einsatzkorridore in die Erwägungen eingestellt worden. Beides hätte für die Änderungskündigungsbetroffenen nach dem unbestrittenen Antragsgegnervorbringen zur Folge, dass die Arbeit zu festen Zeiten oder in begrenzten Arbeitszeitkorridoren gegenüber einer beliebigen Einteilungsvariante für den sozialen-, Familien- und Gesundheitsschutz der Beschäftigten vorteilhaft wäre, weniger belastet und wäre schon aufgrund der zeitlichen Bandbreite der Einteilbarkeit von 91,5 Wochenstunden selbst bei hohen individuellen Teilzeitumfängen von bis zu (und knapp über) 30 Wochenstunden noch rein rechnerisch möglich gewesen.
(bbbbb) Soweit die beantragte Zustimmung sodann jegliche künftig abgeschlossene Betriebsvereinbarung betreffen sollte, war mit der hieraus folgenden Unklarheit der Reichweite jede positive Verhältnismäßigkeitsprüfung ausgeschlossen. Die Unwägbarkeit war auch nicht mit dem Antragstellerargument wiederlegt, er erstrebe nur sein gesetzliches Direktionsrecht i.S.d. § 106 GewO wieder, denn dieses unterliegt gerade dem Vorbehalt bestehender Betriebsvereinbarungen. Sie war auch nicht denkgesetzlich ausgeschlossen, weil die Unterstellung unter die Einsatzplanung nach der Betriebsvereinbarung vom 13. März 2010 die größtmögliche Flexibilisierung zur Lage der Arbeitszeit erbracht haben sollte. Wie die Regelung zur Verbindlichkeit abweichender individueller Einsatzzeiten, zur Berücksichtigung sozialer Umstände oder zur Fortgeltung vormaliger Pläne bei fehlendem innerbetrieblichem Konsens (Präambel bzw. Ziff. 2 Unterabs. 4, Ziff. 3 Unterabs. 4, 5), ferner die Unterschiedlichkeit wochenweise unterschreit- über übersteigbarer Stundenanteile (Ziff. 2 Unterabs. 2) veranschaulichte, boten sich durchaus auch Abweichungsmöglichkeiten in künftigen Ausgestaltungen. Deren Zustandekommen oder Inhalt konnte der Antragsteller auch nicht aus eigener Macht garantieren (vgl. § 87 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 i.V.m. § 76 BetrVG). Nur auf mögliche betriebliche Änderungsnotwendigkeiten bezogene Änderungskündigungen sind als Vorratskündigungen unwirksam (LAG Köln 28.5.2009 - 2 AZR 642/04 - zu II der Gründe, juris; Rachor in Thüsing/ Laux/ Lembke KSchG 2. Aufl. § 2 Rn. 87).
(dddd) Auch etwaig mit der Einbeziehung verfolgte Vereinheitlichungsinteressen wären nicht geeignet gewesen, die Vertragsänderung aus Verhältnismäßigkeitsgesichtpunkten sozial zu rechtfertigen (BAG 10.9.2009 - 2 AZR 822/07 - Rn. 27, NZA 2010, 333).
(ccc) Nach Ansicht der Beschwerdekammer ging die verlangte vollständige „Flexibilisierung“ der Arbeitszeit auch über den Rahmen der billigenswerterweise hinzunehmenden Änderungen hinaus.
(aaaa) Die Darlegungslast des Arbeitgebers umfasst im Rahmen der sozialen Rechtfertigungsprüfung von Änderungskündigungen auch die Berücksichtigung privater Belange der Betroffenen (BAG 29.11.2007 - 2 AZR 388/06 - Rn. 39 f., NZA 2008, 523).
(bbbb) Allein mit dem Hinweis auf die in der Präambel der Betriebsvereinbarung niedergelegte Berücksichtigungspflicht sozialer Belange sowie der geltenden manteltariflichen Regelungen, konnte der Antragsteller den persönlichen Bedürfnissen der Betroffenen nicht abschließend gerecht werden. Hiergegen sprach - wegen der zur Berücksichtigung persönlicher Einteilungshindernisse notwendig eintretenden Offenbarungsobliegenheit - schon der nach § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG zu gewärtigende Schutz der Privatheit höchstpersönlicher Lebenssituationen einzelner Beschäftigter. Selbst bei unterstellter Bereitschaft des Antragstellers, die einzelnen Beschäftigte bei Darlegung triftiger persönlicher Umstände weiter zu den gehabten Zeiten einzusetzen, machte schon die Pflicht zur Offenlegung ebensolcher persönlicher Hindernisse die Rechtslage zu einer anderen. Aufgrund ohnehin schon bestehender Antragstellerbindung an tarifliche Regelungen konnte der Antragsteller diese aus sich heraus nicht als angemessenes Ausgleichsmittel zum eintretenden Änderungsnachteil auffassen.
(cccc) Im Übrigen verwies die Betriebsratsseite zutreffend auf die Einschränkungsfolgen zur persönlichen Planbarkeit freier Zeit bei ansteigendem Verteilungskorridor. Unabhängig vom Bestehen zusätzlicher Nebenerwerbseinkünfte war schon aus Gründen der Statistik der Gesichtspunkt einer persönlichen Lebensunterhaltssicherung durch weitere Beschäftigungen bei hiervon zumeist betroffenen weiblichen Teilzeitbeschäftigten im Bereich des Einzelhandels nicht sonderlich fernliegend (vgl. nur Bundesagentur für Arbeit Arbeitsmarktberichterstattung: Der Arbeitsmarkt in Deutschland, Frauen und Männer am Arbeitsmarkt im Jahr 2011 S. 10; BT-Drucks. 17/4916 S. 6). Naheliegend war auch der weitere antragsgegnerische Hinweis auf erhöhten alltäglichen Organisationsaufwand durch veränderte Fahrtzeiten, Beginn- und Endtermine usw. Unabhängig davon, ob diese Gesichtspunkte vor dem Hintergrund der §§ 4, 8 TzBfG einen erhöhten Rechtfertigungsbedarf auslösen sollten (was vorliegend keiner Entscheidung bedarf), durften sie antragstellerseits zumindest nicht von vorneherein gänzlich unbeachtet gelassen werden. Dem Antragsteller entgegenzuhalten war dabei zudem, dass er der gesetzgeberischer Wertentscheidung aus § 615 BGB, § 12 TzBfG folgend das allgemeine Wirtschafts- und Beschäftigungsrisiko grundsätzlich selbst tragen muss (vgl. BAG 7.12.2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 31, 37, NZA 2006, 423).
(3) Mangels dringender betrieblicher Erfordernisse bedurfte der vom Antragsgegner weiter gerügte Umstand einer fehlerhaften Sozialauswahl keiner eigenständigen Befassung. Die Zustimmung war ohnedies schon wegen durchgreifenden Betriebsratseinwands nicht zu ersetzen.
III.
Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG i.V.m. § 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG). Gründe, die Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde gegeben hätten, lagen nicht vor (§ 92 Abs. 1 Satz 2, § 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG
§§ 2a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 1, 87 Abs. 1 ArbGG
§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, 64 Abs. 6 ArbGG, § 519 ZPO
§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO
§§ 1 Abs. 2, 2 KSchG
§§ 1, 2 Abs. 4, 5, 8 Abs. 1, 10 Satz 3 Nr. 1 AGG
§§ 99 und 102 BetrVG
§§ 133, 157 BGB
§§ 2, 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG
§§ 1, 2 KSchG
§§ 4, 8 TzBfG
§ 15 MTV
§ 4 LadenöffnG
§ 102 BetrVG
§ 17 KSchG
§ 4 TzBfG
§ 106 GewO
§ 8 TzBfG
§ 5 MTV
§ 2 KSchG
§ 99 BetrVG
§ 133 BGB
§ 1 KSchG
§ 10 AGG
§ 145 BGB
§ 76 BetrVG
§ 615 BGB
§ 12 TzBfG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 2 Nr. 150; LAG
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 23 Abs. 1 Satz 2, 3 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 1304
NZA 2008, 841
NZA 2001, 271
NZA 2011, 708
NZA 2012, 803
NZA 2010, 1059
NZA 2011, 418
NZA-RR 2010, 642
NZA 2000, 761
NZA 2010, 333
NZA 2008, 523
NZA 1997, 1047
NZA 2005, 523
NZA 2006, 92
NZA 1987, 779
NZA 1999, 471
NZA 2005, 986
NZA 1990, 734
NZA 2006, 423
15 MTV vom 29.07
10 BV 37/11
7 ABR 25/09
4 TaBV 9/05
7 AZR 459/10
1 ABR 64/06
1 ABR 49/81
4 AZR 379/99
1 Sa 1199/02
2 AZR 830/09
9 ZR 529/10
2 AZR 468/08
7 ABR 86/09
2 AZR 576/09
5 Sa 604/10
2 AZR 913/98
2 AZR 377/02
2 AZR 822/07
19 Sa 1003/09
2 AZR 388/06
2 AZR 658/08
2 AZR 352/96
2 AZR 376/03
2 AZR 642/04
2 AZR 487/00
1 ABR 30/86
2 AZR 91/98
6 TaBV 22/12
2 AZR 385/03
13 Sa 172/97
6 TaBV 19/12
2 AZR 38/04
6 TaBV 21/12
2 AZR 183/89
5 AZR 535/04