Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-12, Aktenzeichen 12 L 1190/10
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2010:1112.12L1190.10.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, vor dem rechtskräftigen Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (VG Gelsenkirchen, 12 K 2878/10) keine Geschäftsführerin/keinen Geschäftsführer der Stiftung für Hochschulzulassung zu bestellen.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, vor dem rechtskräftigen Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens des Antragstellers gegen das Land Nordrhein-Westfalen (VG Gelsenkirchen, Az. 12 K 2878/10) die Stelle einer Geschäftsführerin/eines Geschäfts-führers der Stiftung öffentlich auszuschreiben,
hilfsweise,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, vor dem rechtskräftigen Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens des Antragstellers gegen das Land Nordrhein-Westfalen (VG Gelsenkirchen, Az. 12 K 2878/10) eine Geschäftsführerin/einen Geschäftsführer der Stiftung zu bestellen,
hat im Hauptantrag keinen, im Hilfsantrag jedoch Erfolg.
Der Antragsteller nimmt zulässigerweise für sein Begehren vorläufigen Rechtsschutz im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Anspruch. Der Antragsteller begehrt unter entsprechender Änderung des Zuweisungsbescheides vom 14. Mai 2010, dessen sofortige Vollziehung angeordnet wurde, die Vornahme der dauerhaften Zuweisung zu der Tätigkeit des Geschäftsführers der Antragsgegnerin; die Zuweisung an sich greift er nicht an.
Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 der Zivilprozessordnung (ZPO), dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) sowie, dass die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung in Bezug auf diesen Anspruch zur Abwendung wesentlicher Nachteile besteht (Anordnungsgrund).
1. Hinsichtlich des Hauptantrages fehlt es an einem Anordnungsgrund. Dem Antragsteller droht allein aus einer möglichen Ausschreibung der Stelle des Geschäftsführers der Antragsgegnerin kein irreparabler Rechtsverlust. Durch die Ausschreibung und die Durchführung eines Auswahlverfahrens träte keine Erledigung der Hauptsache zu Lasten des Antragstellers ein. Eine (dauerhafte) Zuweisung der Tätigkeiten eines Geschäftsführers an den Antragsteller bliebe weiterhin möglich.
Soweit der Antragsteller vorträgt, ihm drohe bereits durch die Ausschreibung ein erheblicher Ansehensverlust, da dies in der Öffentlichkeit die Vermutung wecke, seine "Ablösung" sei beschlossene Sache, so geht die hiermit verfolgte Nachteilsabwehr über die vorläufige Sicherung des in der Hauptsache im Streit stehenden materiellen Rechts (Zuweisung der Geschäftsführertätigkeit) unzulässigerweise hinaus. Unter Berücksichtigung des funktionellen Zusammenhangs zwischen einstweiligem Anordnungsverfahren und Hauptsacheverfahren dient das einstweilige Anordnungsverfahren allein der vorläufigen Sicherung der in der Hauptsache verfolgten Rechtsposition. Hierzu ist die vorläufige Untersagung der Ausschreibung, die nicht zur Vermeidung eines Rechtsverlusts, sondern aus Gründen persönlicher Befindlichkeit begehrt wird, nicht erforderlich.
2. Hinsichtlich des hilfsantraglichen Begehrens, der Antragsgegnerin aufzugeben, vorläufig keinen Geschäftsführer zu bestellen, hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch (a) und einen Anordnungsgrund (b) glaubhaft gemacht.
a) Der Antragsteller hat einen Anspruch auf dauerhafte Zuweisung von Tätigkeiten, die dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin zuzuordnen sind.
Gemäß § 12 Abs. 1 des Gesetzes zur Ratifizierung des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008 (Errichtungsgesetz) bleibt das zum Stichtag 31. Dezember 2008 bei der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (Zentralstelle) vorhandene beamtete Personal im Dienst des Landes Nordrhein-Westfalen und ist auf der Grundlage von § 123a Abs. 2 Beamtenrechtsrahmengesetz oder einer diese Regelung ersetzenden Rechtsnorm im Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) zu der ihren Ämtern entsprechenden Tätigkeit der Stiftung zuzuweisen.
Der Antragsteller wurde im Jahr 2003 zum Direktor der Zentralstelle (B3 BesO NRW) ernannt und stand zum Stichtag 31. Dezember 2008 noch im Dienst der Zentralstelle. Ein diesem Einzelamt entsprechendes Aufgabengebiet ist ihm gemäß § 12 Abs. 1 des Errichtungsgesetzes bei der Antragsgegnerin zuzuweisen. Dabei spricht schon viel dafür, dass durch § 12 Abs. 1 des Errichtungsgesetzes eine status- und - jedenfalls soweit es Leitungsfunktionen betrifft - funktionsgleiche ("1 zu 1") Übernahme des vorhandenen Personals gewollt ist und die Befugnis zur Bestellung eines Geschäftsführers (§ 7 Abs. 1 des Errichtungsgesetzes) dem Stiftungsrat erst nach dem Ausscheiden des Antragstellers als erstem ("geborenem") Geschäftsführer zufallen soll. Unabhängig davon ergibt sich aus § 12 Abs. 1 des Errichtungsgesetzes ein Anspruch des Antragstellers auf dauerhafte Zuweisung von Geschäftsführertätigkeiten, da nur solche Tätigkeiten dem bisherigen Amt des Antragstellers entsprechen.
Die gesetzliche Verpflichtung, dem Antragsteller "seinem Amt entsprechende Tätigkeiten" zuzuweisen, beinhaltet das Recht des Antragstellers, dass ihm ein seinem Statusamt entsprechender Aufgabenbereich übertragen wird. Dies folgt aus § 20 Abs. 3 BeamtStG und dem sich hierzu fügenden § 12 Abs. 1 des Errichtungsgesetzes, wonach die Rechtsstellung des Beamten von der Zuweisung unberührt bleibt. Das Amt im statusrechtlichen Sinne darf nicht durch oder infolge einer Zuweisung beeinträchtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 2 C 30/07 -.
Das statusrechtliche Amt wird grundsätzlich durch die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und Laufbahngruppe, durch das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe und durch die dem Beamten verliehene Amtsbezeichnung gekennzeichnet. In abstrakter Weise wird dadurch seine Wertigkeit in Relation zu anderen Ämtern zum Ausdruck gebracht.
BVerwG, Urteile vom 29. April 1982 - 2 C 41.80 -, BVerwGE 65, 270 ff.; vom 24. Januar 1991 - 2 C 16.88 -, BVerwGE 87, 310 ff.; vom 25. Oktober 2007 - 2 C 30/07 -, ZBR 2008, 128 ff.
Nach dem statusrechtlichen Amt, das dem Beamten verliehen worden ist, bestimmt sich, welche Aufgaben ihm zulässigerweise übertragen werden dürfen. Hierbei ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht allein die Wertigkeit, sondern auch die Art der Aufgabe entscheidend. Denn jedem statusrechtlichen Amt ist ein Kreis von Aufgaben, die ihrer Art nach allgemein und abstrakt festgelegt sind (abstrakt funktionelles Amt), zugeordnet. Der Beamte hat einen Rechtsanspruch darauf, nur Aufgaben seines abstrakt-funktionellen Amtes wahrnehmen zu müssen.
OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 8. September 1983 - 2 B 58/83 -.
Während dieser Anspruch bei der Mehrzahl der Beamten darauf gerichtet ist, irgendeinen der Dienstposten zu versehen, die aus jeweils einigen der Aufgaben seines abstrakt-funktionellen Amtes gebildet worden sind, geht er bei dem Inhaber eines sogenannten Einzelamtes dahin, auf einen bestimmten Dienstposten, eben dem diesem Einzelamt zugeordneten, verwendet zu werden. Handelt es sich zudem noch um ein sogenanntes funktionsgebundenes Amt, also ein Amt, das nicht abstrakt, sondern nach den damit konkret verbundenen Funktionen umschrieben ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 1972 - VI C 11.70 -, BVerwGE 40, 229,
kann der Amtsinhaber grundsätzlich verlangen, dass die in der Funktionsumschreibung bezeichneten Aufgaben Bestandteil des dem Statusamt zugeordneten Dienstpostens sind und er sie demgemäß wahrnehmen kann.
So liegt der Fall hier. Der Kläger bekleidete das Funktionsamt des "Direktors der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen". Die Besoldungsordnung B des Besoldungsgesetzes NRW ordnet das Amt mit dieser Amtsbezeichnung der Besoldungsgruppe B 3 zu. Es steht selbständig neben anderen in der Wertigkeit vergleichbaren Ämtern. Damit hat die Landesbesoldungsordnung das statusrechtliche Amt nicht abstrakt, sondern nach der damit verbundenen Funktion umschrieben. Anders als die dort ebenfalls eingeordneten Ämter des "Abteilungsdirektors einer besonders großen Abteilung bei einer Bezirksregierung" oder etwa des "Leitenden Direktors eines besonders großen Amtes einer Stadt mit mehr als 600.000 Einwohnern", bei denen hinsichtlich des Einsatzes des Beamten ein Ermessen des Dienstherrn besteht, den Inhalt des abstrakt- und des konkret-funktionellen Amtes einschließlich der damit konkret verbundenen (Leitungs-) Funktionen zu bestimmen, trifft hier schon die Amtsbezeichnung eine Funktionsaussage und legt insoweit einen garantierten Kernbereich des Funktionsinhalts fest. Im Lichte der Organisationsstruktur, in der das Amt des "Direktors der ZVS" eingebettet war, entsprechen diesem Amt ausschließlich die Tätigkeiten, die nunmehr dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin zugeordnet sind.
Schon nach der Überschrift des Artikel 6 des Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen vom 17. Oktober 2006 kam dem Direktor der ZVS die "Leitung" der Zentralstelle zu. Gemäß Artikel 6 Abs. 2 dieses Staatsvertrages vertrat er die Zentralstelle gerichtlich und außergerichtlich und führte ihre Geschäfte. Diesem Amt entsprechende Tätigkeiten können, um den Kernbereich des garantierten Funktionsinhaltes nicht zu tangieren, nur Aufgaben sein, die der herausgehobenen Funktion als "Hausspitze" gerecht werden. Nunmehr bestimmt § 7 des Errichtungsvertrages, dass die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer der Stiftung die laufenden Geschäfte der Stiftung führt. Sie oder er vertritt die Stiftung gerichtlich und außergerichtlich. Dem Geschäftsführer kommt damit ersichtlich die vorher dem Direktor zugewiesene Leitungsaufgabe zu.
Dass die Zentralstelle durch die Rechtsformänderung in eine rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1 Satz 1 des Errichtungsgesetzes) eine derart neue Aufgaben- oder Personalstruktur bekommen hätte, dass die Aufgaben des Geschäftsführers der Antragsgegnerin mit denen des Direktors der ZVS nicht mehr vergleichbar wären, etwa weil sie nach ihrer Wertigkeit einer höheren Besoldungsgruppe zuzuordnen wären, hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr spricht nach einem Vergleich der im Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 17. Oktober 2006 festgelegten Aufgaben der als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichteten Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen mit den im Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008 festgeschriebenen Aufgaben der Antragsgegnerin viel dafür, dass die Aufgaben nahezu identisch sind (zentrales Vergabeverfahren und sonstige Dienstleistungs-/Unterstützungsfunktionen). Dass der Personalbestand im Wesentlichen gleich bleibt, folgt schon aus den dienstrechtlichen Regelungen des § 12 des Errichtungsgesetzes.
Soweit die Antragsgegnerin angedacht hat, den Antragsteller als Leiter der Abteilung für das zentrale Vergabeverfahren unterhalb des Stiftungsgeschäftsführers zu beschäftigen, so kann dahinstehen, ob es sich hierbei um ein "gleichwertiges Amt" handeln würde. Auf die Gleichwertigkeit kommt es hier indes nicht an, sondern darauf, dass die neue Tätigkeit dem bisherigen statusrechtlichen Amt, das seine inhaltliche Ausfüllung durch die Leistungsfunktion erhalten hat, entspricht. Eine Verwendung in einer gleichwertigen, aber einem anderen statusrechtlichen Amt entsprechenden Tätigkeit käme einer Übertragung eines neuen statusrechtlichen Amtes und damit einer Versetzung gleich. Zwar kann auch ein Inhaber eines funktionsgebundenen Amtes versetzt werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 2. September 1999 - 2 C 36/98 -, BVerwGE 109, 292 ff.;
eine statusberührende bzw. verändernde Organisationsmaßnahme gegen den Willen des Beamten ist aber nur unter den entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen möglich. Eine solche den Antragsteller betreffende Organisationsmaßnahme, die nicht in der hier in Rede stehenden Zuweisung liegen kann, wurde weder ausgesprochen noch wurden die Voraussetzungen hierfür dargetan.
Die obigen Ausführungen stehen entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin im Einklang mit § 7 Abs. 1 des Errichtungsgesetzes, wonach der Geschäftsführer der Antragsgegnerin für die Dauer von 5 Jahren nach öffentlicher Ausschreibung zu bestellen ist. In der Zusammenschau mit § 12 Abs. 1 des Errichtungsgesetzes greift diese Vorschrift erst ein, wenn die Stelle nach "Ausscheiden" des "geborenen" Geschäftsführers erstmals vakant ist.
b) Im Hinblick auf den Anspruch, Tätigkeiten des Geschäftsführers zur dauerhaften Wahrnehmung zugewiesen zu bekommen, hat der Antragsteller auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Den Abschluss eines Auswahlverfahrens durch eine Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin musste der Antragsteller nicht abwarten. Zwar ist es für Konkurrentenstreitverfahren anerkannt, dass ein unterlegener Bewerber vorläufigen Rechtsschutz erst dann erlangen kann, wenn eine Auswahlentscheidung im Bewerbungsverfahren durch die zuständige Stelle bereits verbindlich getroffen und dies dem dann unterlegenen Bewerber mitgeteilt wurde. Dies folgt aus der sich aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Verpflichtung des Dienstherrn, dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben, damit dieser entscheiden kann, ob er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will.
BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1989, 1247 f.; Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, ZBR 2008, 169 ff.
Hier ist jedoch - in Abgrenzung zu Konkurrentenstreitverfahren - die Besonderheit zu beachten, dass der Antragsteller sich rechtlich zutreffend als "geborener" Geschäftsführer sieht und sich folglich an einem Bewerbungsverfahren nicht beteiligen wird (und es auch nicht muss). Insofern wird er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in ein Bewerbungsverfahren nicht einbezogen sein; im Übrigen besteht mangels Bewerbungskonkurrenz keine verfassungsrechtlich verankerte Konkurren-tenmitteilungspflicht. Da die Antragsgegnerin ein offenkundiges Interesse an einer zügigen Besetzung der Geschäftsführerposition hat, besteht die hinreichend konkrete Gefahr, dass eine Bestellung eines Geschäftsführers erfolgt, ohne dass der Antragsteller von der getroffenen Auswahlentscheidung erfährt und so die Möglichkeit zur Wahrnehmung effektiven Rechtsschutzes nicht hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123a Abs. 2 Beamtenrechtsrahmengesetz
§ 20 Abs. 3 BeamtStG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 1 des Errichtungsgesetzes
§ 7 Abs. 1 des Errichtungsgesetzes
§ 1 Abs. 1 Satz 1 des Errichtungsgesetzes
§ 12 des Errichtungsgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 65, 270
BVerwGE 87, 310
BVerwGE 40, 229,

23
BVerwGE 109, 292
12 K 2878/10
2 C 30/07
2 C 41.80
2 C 16.88
2 B 58/83
VI C 11.70
2 C 36/98
2 BvR 1576/88
2 BvR 206/07