Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-01-30, Aktenzeichen 2 Wx 68/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:0130.2WX68.97.00

Tenor:
Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 27. Oktober 1997 wird der Beschluß der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 24. September 1997 - 11 T 283/97 - aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über die Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 8. August 1997 gegen die Ernennung des Beteiligten zu 2) zum Testamentsvollstrekker und die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 31. Juli 1997 - 34 VI 427/97 - durch das Amtsgericht
Köln an das Landgericht Köln zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die am 1. April 1997 verstorbene Erblasserin hat ein handschriftliches Testament vom 8. April 1983 hinterlassen, in dem es unter anderem heißt, sie vererbe ihrer Nichte, der Beteiligten zu 1), alles was ihr gehöre. In einem handschriftlichen Nachtrag vom 14. August 1984 zu diesem Testament hat die Erblasserin unter anderem ausgeführt, daß „außer Dr. D" noch namentlich bezeichnete Mitarbeiter der E „bei der Abwicklung ... helfen" sollten.
In einem am 8. April 1997 bei dem Nachlaßgericht eingegangenen Schreiben hat Rechtsanwalt Dr. D erklärt, daß er es aus Altersgründen und wegen seines derzeitigen gesundheitlichen Zustandes für zweckmäßig halte, daß an seiner Stelle der Beteiligte zu 2), mit dem er seine Anwaltspraxis in Bürogemeinschaft betreibe, Testamentsvollstrecker werde. Ihm hat das Amtsgericht - nach Anhörung der Beteiligten zu 1) - ein Testamentsvollstreckerzeugnis vom 31. Juli 1997 erteilt, demzufolge er zum Testamentsvollstrecker über den Nachlaß der Erblasserin ernannt worden ist. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist durch Beschluß des Landgerichts Köln vom 24. September 1997 zurückgewiesen worden. Gegen diesen Beschluß wendet sich die Beteiligte zu 1) mit der weiteren Beschwerde vom 27. Oktober 1997.
2. Die gemäß § 27 Abs. 1 FGG statthafte weitere Beschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Die Entscheidung der Beschwerdekammer vom 24. September 1997 beruht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 Abs. 1 FGG, 550 ZPO).
a) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings die Feststellung des Landgerichts, daß die Erblasserin - mit dem Nachtrag vom 14. August 1984 zu ihrem Testament vorn 8. April 1983 - durch Verfügung von Todes wegen die Testamentsvollstreckung über ihren Nachlaß angeordnet hat. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung ist durch Verfügung von Todes wegen zu treffen (§ 2197 Abs. 1 BGB). Auch der - von der Erblasserin eigenhändig ge- und unterschriebene - Nachtrag vom 14. August 1984 ist ein in der Form der §§ 2231 Nr. 2, 2247 Abs. 1 BGB errichtetes eigenhändiges Testament. Das Landgericht hat zutreffend erkannt, daß die Bestimmung dieses Nachtrages, neben Herrn Dr. D sollten auch andere Personen, nämlich bestimmte Mitarbeiter der E, „bei der Abwicklung ... helfe“, nicht eindeutig ist und der Auslegung bedarf. Die Auslegung des Landgerichts, die Erblasserin habe hiermit die Anordnung getroffen, Dr. D solle Testamentsvollstrecker ihres Nachlasses sein, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Die Auslegung einer letztwilligen Verfügung ist Aufgabe des Tatrichters. Der Senat als Rechtsbeschwerdegericht kann diese Auslegung gemäß den §§ 27 Abs. 1 FGG, 550 ZPO nur auf Rechtsfehler, das heißt nur daraufhin überprüfen, ob sie gegen den klaren Wortlaut der Erklärung(en) des Erblassers, gesetzliche Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder feststehende Erfahrungssätze verstößt und ob wesentliche festgestellte Umstände, die für die Auslegung von Bedeutung sein können, unberücksichtigt geblieben sind {vgl. Senat, FamRZ 1989, 549 [5501; Kuntze in: Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil A: FGG, 13. Aufl. 1992, § 27, Rdn. 48 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Die Auslegung des Landgerichts, daß die Erblasserin mit dem Nachtrag vom 14. August 1984 die Testamentsvollstreckung angeordnet hat, hält der rechtlichen überprüfung nach diesen Grundsätzen stand.
Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist, daß das Landbericht diese Auslegung auch auf das Schreiben der Erblasserin vom 9. April 1983 an Herrn Dr. D gestützt hat. Zur Auslegung der in einem Testament enthaltenen Willenserklärung des Erblassers ist gemäß § 133 BGB der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen. Hierzu darf und muß der gesamte Inhalt der Erklärung einschließlich aller dem Tatrichter zugänglichen Nebenumstände, und zwar auch solcher, die außerhalb der Testamentsurkunde liegen, gewürdigt werden (vgl. BGHZ 86, 41 [451; BayObLG NJW-RR 1989, 837; BayObLG FamRZ 1994, 853 [854]). Hierbei sind auch solche Erklärungen des Erblassers zu berücksichtigen, die - wie das Schreiben der Erblasserin vom 9. April 1983 - selbst nicht in der Form eines Testaments abgegeben worden sind. Der so ermittelte Wille des Erblassers ist formgültig erklärt, wenn er in dem Testament selbst einen, wenn auch nur unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (vgl. BayObLG FamRZ -1994, 853 [854]; Leipold in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1997, § 2084, Rdn. 8, 9; Palandt/Edenhofer, BGB, 57. Aufl. 1998, § 2084, Rdn. 4; jeweils mit weit. Nachw.). Dies hat das Landgericht hier rechtsfehlerfrei bejaht.
Aus dem Schreiben vom 9. April 1983 ergibt sich eindeutig der Wille der Erblasserin, daß Herr Dr. D die Aufgabe des Testamentsvollstreckers für ihren Nachlaß übernehmen sollte. Dies erklärt die im Nachtrag vom 14. August 1984 getroffene Anordnung, daß bei der Abwicklung außer Herrn Dr. D noch weitere Personen helfen sollten. Hiermit hat der Wille der Erblasserin, Herrn Dr. D zum Testamentsvollstrecker zu ernennen, in dem Testament - wenn auch in unvollkommener Weise - Ausdruck gefunden. Die Auslegung des Landgerichts, daß die Erblasserin mit diesem Nachtrag die Testamentsvollstreckung angeordnet habe, ist daher naheliegend, jedenfalls aber möglich und deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Daß auch das Schreiben vom 9. April 1983 Erklärungen der Erblasserin enthält, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei daraus gefolgert, daß sie dieses Schreiben unterzeichnet hat. Diese Feststellung konnte es treffen, ohne einen Schriftsachverständigen zuzuziehen. Das Landgericht hat sein pflichtgemäßes Ermessen, mit dem es den Umfang der Beweisaufnahme bestimmt (§ 12 FGG), nicht dadurch überschritten, daß es die Echtheit der Unterschrift unter dem Schreiben vom 9. April 1984 selbst durch einen Vergleich mit dem Schriftbild der Testamente vom 8. April 1983 und vom 14. August 1984 -ohne Unterstützung durch einen Sachverständigen - festgestellt hat. Hierzu ist der Tatrichter befugt (vgl. § 442 ZPO). Ein schriftvergleichendes Gutachten braucht nur in Zweifelsfällen eingeholt zu werden (vgl. Senat, NJW-RR 1994, 396 [397]; BayObLG NJW-RR 1990, 1419; Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2247, Rdn. 20). Ein solcher Zweifelsfall war hier nicht gegeben.
b) Auf Rechtsirrtum beruhen dagegen die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts bestätigt hat, an Stelle von Herrn Dr. D den Beteiligten zu 2) zum Testamentsvollstrecker zu ernennen. Eine Erklärung der Erblasserin, durch den diese den Beteiligten zu 2) gemäß § 2197 Abs. 1 oder 2 BGB zum Testamentsvollstrecker ernannt hätte, hat das Landgericht nicht festgestellt.
Nach § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Erblasser unter der - hier gegebenen - Voraussetzung, daß er überhaupt die Testamentsvollstreckung angeordnet hat, die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten überlassen. Nach § 2199 Abs. 2 BGB kann der Erblasser auch den Testamentsvollstrecker ermächtigen, einen Nachfolger zu ernennen. Die Vorinstanzen haben angenommen, diese Ermächtigung habe die Erblasserin. Herrn Dr. D mit der diesem gegenüber geäußerten Bitte ihres Schreibens vom 9. April 1983 erteilt, im Falle seiner Verhinderung einen Nachfolger zu bestimmen. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Allein durch das Schreiben vom 9. April 1983 konnte Dr. D die Auswahl eines Testamentsvollstreckers nicht wirksam übertragen werden. Ebene wie die Anordnung der Testamentsvollstreckung selbst können auch die Anordnungen nach § 2198 Abs. 1 und nach § 2199 BGB vom Erblasser wirksam nur in der Form einer Verfügung von Todes wegen, also nur durch Testament oder durch eine einseitige Verfügung in einem Erbvertrag getroffen werden (41. OLG Hamburg, OLGE 44, 96; Brandner in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 2198, Rdn. 2 und § 2199, Rdn. 2; Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2199, Rdn. 1; SoergelfDamrau, BGB, 12. Aufl. 1992, § 2199, Rdn. 2). Biese Form ist hier nicht gewahrt. Da der Text des Schreibens vom 9. April 1983 mit Schreibmaschine geschrieben ist, erfüllt es nicht die Voraussetzungen eines eigenhändigen Testaments gemäß den §§ 2231 Nr. 2, 2247 Abs. 1 BGB.
Feststellungen dazu, ob der formwirksamen Erklärung der Erblasserin vom 14. August 1984 im Wege der Auslegung auch eine Anordnung nach § 2198 Abs. 1 Satz 1 oder nach § 2199 Abs. 2 BGB entnommen werden kann, hat das Landgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen.
Auch die These des Landgerichts, es liege „jedenfalls" der Fall des § 2200 BGB vor, hält der rechtliche Überprüfung nicht stand. Zwar kann nach § 2200 Abs. 1 BGB das Nachlaßgericht die Person des Testamentsvollstreckers bestimmen, wenn der Erblasser in seinem Testament das Nachlaßgericht darum ersucht hat. Worin das Landgericht ein solches, an das Nachlaßgericht gerichtetes Ersuchen der Erblasserin erblickt hat, hat es indes in der angefochtenen Entscheidung mit keinem Wort begründet. Damit verstößt die Entscheidung des Landgerichts, soweit sie auf § 2200 Abs. 1 BGB gestützt ist, gegen § 25 FGG. Dem Schreiben der Erblasserin vom 9. April 1983, auf das das Landgericht seine Auffassung gegründet hat, daß die Erblasserin eine Ersatztestamentsvollstreckung gewünscht habe, ist gerade nicht zu entnehmen, daß die Auswahl des Testamentsvollstreckers dem Nachlaßgericht übertragen werden sollte.
Das Verfahren muß daher an das Landgericht zurückverwiesen werden, damit es die - bislang fehlende - Prüfung nachholt, ob einer formgerecht errichteten letztwilligen Verfügung der Erblasserin, also dem Testament vom 8. April 1983 oder dem Nachtrag vom 14. August 1984 im Wege der - ggfls. ergänzenden - Auslegung eine Anordnung oder ein Ersuchen der Erblasserin nach den §§ 2198, 2199 oder 2200 BGB entnommen werden können. Eine eigene Auslegung dieser Testamente ist dem Senat als Rechtsbeschwerdegericht verwehrt, zumal hierzu - nach Maßgabe der folgenden Ausführungen - noch ergänzende tatsächliche Feststellungen zur Willensrichtung der Erblasserin erforderlich werden können.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Der Wille des Erblassers, daß im Falle des Wegfalls des im Testament bezeichneten Testamentsvollstreckers dessen Nachfolger durch einen Dritten bestimmt werden soll, oder das Ersuchen an das Nachlaßgericht, den Testamentsvollstrecker auszuwählen, müssen im Testament nicht ausdrücklich erklärt worden sein, sondern können auch im Wege ergänzender Testamentsauslegung ermittelt werden, sofern - wie hier - die Testamentsvollstreckung selbst angeordnet ist vgl. BayObLG FamRZ 1987, 98 [1001; OLG Hamm, OLGZ 1976, 20 1.211; KG OLGZ 1.992, 139 [1411; Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2200, Rdn. 1). Eine solche Auslegung kommt in Betracht, wenn das Testament den Willen des Erblassers erkennen läßt, die Testamentsvollstreckung auch nach dem Wegfall der im Testament bezeichneten Person fortdauern zu lassen, und der Erblasser deshalb bei Berücksichtigung der später eingetretenen Sachlage mutmaßlich die Ernennung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlaßgericht oder die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers durch einen bestimmten Dritten gewünscht hätte. Hierfür ist von maßgebender Bedeutung, welche Gründe den Erblasser zur Anordnung der Testamentsvollstreckung bewogen haben und ob diese Gründe, von seinem Standpunkt aus, auch nach ob noch Aufgaben des Testamentsvollstreckers zu erfüllen sind (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; KG OLGZ 1992, 139 (141]). So kann etwa die Anordnung einer Verwaltungstestamentsvollstreckung, durch die auch die Durchsetzung der Rechte Dritter gegenüber dem Erben gesichert werden sollte, die Annahme nahelegen, daß der Erblasser für den Fall des Wegfalls des von ihm ernannten Testamentsvollstreckers die Ernennung eines Ersatztestamentsvollstreckers durch das Nachlaßgericht erstrebt hätte. Anders kann es liegen, wenn nach der Vorstellung des Erblassers dem oder den Erben nur eine stimmte Person zu ihrer Unterstützung bei der Ermittlung und Sicherung des Nachlasses beigeordnet werden sollte.
Von einer Kostenentscheidung sieht der Senat ab. Eine Anordnung nach § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG erscheint nicht angemessen.
Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde : DM 5.000,— (§§ 30 Abs. 2, 131 Abs. 2 Kost0)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 Abs. 1 FGG, 550 ZPO
§§ 2231 Nr. 2, 2247 Abs. 1 BGB
§§ 2198, 2199 oder 2200 BGB
§ 133 BGB
§ 12 FGG
§ 442 ZPO
§ 2199 BGB
§ 2200 BGB
§ 25 FGG
§ 27 Abs. 1 FGG
§ 2197 Abs. 1 BGB
§ 2197 Abs. 1 oder 2 BGB
§ 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 2199 Abs. 2 BGB
§ 2200 Abs. 1 BGB
§ 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1989, 549
BGHZ 86, 41
NJW-RR 1989, 837
FamRZ 1994, 853
NJW-RR 1994, 396
NJW-RR 1990, 1419
FamRZ 1987, 98
11 T 283/97
34 VI 427/97