Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-12-29, Aktenzeichen 19 U 94/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1229.19U94.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.03.2010 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der A-Bank im Zusammenhang mit dem Erwerb von Lehman Brothers Bonus Express Zertifikaten III, einer Schuldverschreibung, deren Wertentwicklung vom Dow Jones EuroSTOXX 50 abhängt, aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemanns, des Zeugen B1, wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Der Nominalbetrag der Anlage belief sich auf 20.000,- EUR. Zur Produktbeschreibung im Einzelnen wird auf den Vortrag der Beklagten auf S. 13 f. der Klageerwiderung (Bl. 63 f. d.A.) und die Kurzbeschreibung des Zertifikats einschließlich der dort auf S.3 enthaltenen Risikohinweise (Anlage B1/Bl. 95 – 99 d.A.) Bezug genommen. Auf S.4 der Kurzbeschreibung heißt es zu den sog. Key Facts in der Zeile ‚Rückzahlung zur letzten Fälligkeit’ u.a.: „Hat der Index während der Laufzeit die Barriere von 60 % des Ausgangswerts berührt oder unterschritten, so ergibt sich die Rückzahlung 1:1 nach der Entwicklung des Index bei Fälligkeit“.
Das der Zeichnung der Anlage zugrunde liegende Beratungsgespräch mit dem Anlageberater C fand im Februar 2007 statt.
Wegen weiterer Einzelheiten zum erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Diese werden wie folgt ergänzt:
Soweit es den im Tatbestand des Urteils erwähnten Preisnachlass in Höhe von 3,5 % betrifft, den die Beklagte für den Vertrieb dieser Papiere von der Emittentin Lehman Brothers erhielt, wird ergänzend hierzu auf ihre unstreitig gebliebenen Ausführungen auf S. 15 des Klageerwiderung (Bl. 65 f. d.A.) verwiesen. Danach bestimmt sich beim Kauf eines Zertifikats der zu zahlende Festpreis zum einen auf Grundlage des inneren Wertes des Papiers (Basiswert, Laufzeit, Barrieren, Marktverhältnisse). Zum anderen werden vom Emittenten eigene Kosten für die Strukturierung und den Vertrieb des Zertifikats sowie die eigene Ertragsmarge in den Gesamtpreis einkalkuliert. Bei sogenannten Eigenzertifikaten ist der Ertrag der Bank im Festpreis enthalten. Bei Fremdzertifikaten erhält die A-Bank von dem jeweiligen Emittenten für ihre Dienstleistungen gegenüber dem Anleger (Beratung, Bereithaltung von Informationen, Entgegennahme und Abwicklung von Kaufaufträgen) eine einmalige Vergütung (Vertriebsprovision) und gegebenenfalls zeitanteilige Vergütungen (sogenannte Vertriebsfolgeprovisionen). Damit geben die Emittenten einen Teil der ihnen zufließenden Erträge an die Bank weiter. Die Höhe der Vertriebsfolgeprovision wird auf Grundlage des jeweils von der Bank verwahrten nominalen Anteilsbestands als Prozentsatz berechnet. Je nach Gesellschaft und Art der Anlage beträgt die einmalige Vertriebsprovision in der Regel bis zu 3,5 % und die Vertriebsfolgeprovision bis zu 0,5 % p.a.. Die hier dargestellte Vergütung für die Bank wird in einer Broschüre der Beklagten mit dem Titel „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ erläutert und wurde im September 2007 an sämtliche Kunden, u. a. auch an die Klägerin, versandt.
Die Klägerin hat hierzu behauptet, bei Kenntnis einer Provision in Höhe von 4 % (800,-- EUR) hätten sie und der Zedent die Papiere nicht erworben.
Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten musste Lehman Brothers im Zuge der Finanzkrise Mitte September 2008 Insolvenz anmelden. Bis zum 15.09.2008 stuften die weltweit führenden und unabhängigen Ratingagenturen – D („D“), E („E“) sowie G („G“) – Lehman Brothrs als investitionswürdig (investment grade) ein. Bis zu diesem Zeitpunkt galten Banken als sichere Schuldner und Schuldtitel von Banken gemeinhin als ausfallsicher.
Soweit es die bereits in erster Instanz geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten anbelangt, hat die Klägerin – was unstreitig geblieben ist – vorgetragen, den Gesamtbetrag von 523,48 EUR an ihren Bevollmächtigten gezahlt zu haben. Dieser hat die Richtigkeit ihres Vorbringens anwaltlich versichert.
Die Feststellungen des Landgerichts zum Inhalt des Beratungsgesprächs werden ebenfalls ergänzt:
Die Klägerin hat behauptet, sie und der Zedent hätten den Betrag von 20.000,-- EUR, der für eine Dachsanierung bestimmt gewesen sei, auf einem Geldmarktkonto anlegen wollen. Wegen einer von ihnen beabsichtigten Reise hätten sie das Geld nicht zu Hause aufbewahren und deshalb – was unstreitig ist - am Schalter der Beklagten auf ein Konto einzahlen wollen. Die Mitarbeiterin der Beklagten habe dies – ebenfalls unstreitig - angesichts der Höhe des Betrages nicht für sinnvoll erachtet und den Anlageberater C hinzugezogen. Zu Beginn des mit diesem in einem Besprechungszimmer geführten Gesprächs hätten die Klägerin und der Zedent ausdrücklich erklärt, nur an einer sicheren Anlage – Sparkonto oder Festgeld – interessiert zu sein. Man habe nämlich wegen in der Vergangenheit erlittener Verluste weder Aktien noch Anteile an Aktienfonds erwerben wollen.
Der Anlageberater habe ihnen die streitgegenständlichen Zertifikate empfohlen und insbesondere den hiermit zu erzielenden Zins von 7 bis 8 % herausgestellt. Auch habe er erklärt, Zertifikate seien gegen Verlust geschützt und ohne Risiko und deshalb die beste Variante, das hart verdiente Geld sicher anzulegen. Eine 100 %ige Kapitalgarantie sei gegeben. Dass sich hinter den Emittenten die US-amerikanische Investmentbank Lehman Brothers bzw. deren niederländische Tochter verbarg, sei ihnen nicht erläutert worden. Auch der Sicherheitspuffer und die Folgen dessen Unterschreitung seien ihnen nicht dargestellt worden. In dem maximal 30 Minuten währenden Gespräch habe ihnen der Anlageberater auch keine Verkaufsunterlagen präsentiert. Als die Klägerin und der Zedent einige Tage später ihre Kontoauszüge erhalten hätten, hätten sie festgestellt, dass von ihrem Konto ein Betrag von 20.314,-- EUR abgebucht worden sei, ohne dass dies mit ihnen abgesprochen gewesen sei.
Zum Inhalt des Verkaufsgesprächs hat die Beklagte vorgetragen, der Zeuge C habe der Klägerin und dem Zedenten im Rahmen eines mindestens 60minütigen Gesprächs umfassend Funktionsweise und Risiken der streitgegenständlichen Zertifikate anhand der schriftlichen Kurzbeschreibung Anlage B1 (Bl.95-98 f. d.A.) erläutert. Ausdrücklich habe der Zeuge dabei auf die Barriere hingewiesen und zudem die Verlustrisiken bei Kursrückgängen von 40 % und mehr erläutert. Schließlich habe er auch über den Emittenten Lehman Brothers aufgeklärt. Auch das Totalausfallrisiko sei thematisiert und zudem in einem zweiten Gespräch nochmals aufgegriffen worden. Dabei habe der Zeuge C gerade nicht von einer 100 %igen Kapitalgarantie gesprochen. Spätestens nach dem zweiten Gespräch habe er die erwähnte Produktinformation an die Eheleute B versandt.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringfügigen Zinsabschlag ansonsten vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Beratungsleistung der Beklagten im Hinblick auf die Eignung der Zertifikate für die Klägerin und ihren Ehemann fehlerhaft gewesen sei. Denn ein Schadensersatzanspruch ergebe sich nach der Rechtsprechung des BGH bereits aus dem Gesichtspunkt der nicht offen gelegten Rückvergütung (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05). In diesem Zusammenhang spiele es keine Rolle, ob derartige Vergütungen üblicherweise oder als Bestandteil des Kaufpreises im Rahmen eines Festpreisgeschäfts erzielt würden. Die von der Beklagten vereinnahmte Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis des Zertifikats, also der Rabatt, sei rechtlich ebenso zu bewerten wie eine Rückvergütung. Der Interessenskonflikt sei derselbe. Der Pflichtverstoß liege damit in der unterbliebenen Aufklärung über die Provision. Dieser werde durch die spätere Übersendung der Informationsbroschüre im Herbst 2007 nicht geheilt. Auch die früheren von der Klägerin und ihrem Ehemann getätigten Geschäfte indizierten keine besondere Kenntnis und seien nicht geeignet, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu erschüttern. Schließlich könne sich die Beklagte nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Das Argument, dass über Interessenkonflikte aufgeklärt werden müsse, sei nicht neu. Ein Mitverschulden sei zu verneinen. Der entgangene Anlagezins – Anlageentscheidung zu marktüblichen Konditionen – sei gemäß § 287 ZPO auf 3,5 % zu schätzen.
Ein Anspruch auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten bestehe nicht, weil hierzu die Behauptung gehöre, dass diese Kosten auch bezahlt seien.
Gegen das ihrem Bevollmächtigtem am 23.03.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 08.04.2010 Berufung eingelegt und diese am 25.05.2010 (Dienstag nach Pfingstmontag) begründet. Die Kläger haben am 14.07.2010 Anschlussberufung eingelegt.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie beruft sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung des Landgerichts, weil Banken nach den jüngst ergangenen Entscheidungen verschiedener Oberlandesgerichte nicht verpflichtet seien, ihre Kunden über die Erträge zu informieren, die sie aus dem Verkauf von Wertpapieren erzielten. Vielmehr lägen aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur vor, wenn offen ausgewiesene Fremdgebühren, die der Anleger an den Emittenten zahle, hinter seinem Rücken an die beratene Bank zurückflössen. Umstände, die zu einer Gefährdung der Anlegerinteressen führen könnten, lägen nicht vor. Auch im Wege der Rechtsfortbildung lasse sich eine entsprechende Aufklärungspflicht nicht begründen. Hilfsweise trägt die Beklagte vor, sie habe die Klägerin und den Zedenten durch wiederholte Hinweise auf den Rückseiten ihrer Wertpapierabrechnungen ausdrücklich über ihre beim Vertrieb von Wertpapieren erzielten Erträge hingewiesen.
Im Übrigen meint die Beklagte, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei mangels Feststehens eines typischen Geschehensablaufs für den Fall, dass ein Anleger über Erträge aus dem Verkauf von Wertpapieren informiert werde, nicht gerechtfertigt. Selbst wenn man zugunsten der Kläger die Kausalitätsvermutung anwende, sei der Anscheinsbeweis widerlegt, weil die Klägerin und ihr Ehemann die Zusendung der Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ im September 2007 nicht zum Anlass genommen hätten, bei der Beklagten Einzelheiten zu erfragen.
Schließlich scheitere ein Schadensersatzanspruch am fehlenden Schutzzweckzusammenhang, weil Anlass für die Klage allein die Insolvenz der Emittentin und der damit einhergehende Wertverfall der Zertifikate sei. Dieser Verlust stehe in keinem hinreichend inneren Zusammenhang mit einer etwaigen Aufklärungspflichtverletzung.
Hilfsweise beruft sie die Beklagte auf fehlendes Verschulden, da eine Pflicht zur Offenbarung ihrer Erträge aus Festpreisgeschäften auch bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt nicht vorhersehbar gewesen sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. März 2010 (Az. 2/21 O 293/09) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und verweist u.a. darauf, dass die Beklagte bei ihrer Argumentation völlig ausblende, dass sie mit ihren Kunden zwei Verträge – einen Anlageberatungsvertrag und einen Kaufvertrag über die Zertifikate –abgeschlossen habe. Sie meint, dass auch dann, wenn man bei einem reinen Kaufvertrag eine Aufklärung über den Ertrag verneine, die Beklagte aber im Rahmen des Anlageberatungsvertrages verpflichtet gewesen sei, über den sich aus der Provisionshöhe ergebenden Interessenkonflikt aufzuklären.
Im Wege der Anschlussberufung verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf vorgerichtliche Anwaltskosten weiter und weist darauf hin, die hierfür erforderliche Zahlung in erster Instanz schlüssig vorgetragen zu haben.
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.03.2010 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 523,48 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.08.2009 zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Senat hat Beweis erhoben über den Inhalt des Beratungsgesprächs durch Vernehmung der Zeugen B und C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 08.12.2010 (Bl. 286 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Denn die Klage ist in vollem Umfang unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem im Februar 2007 getätigten Erwerb der streitgegenständlichen Lehman Brothers Bonuszertifikate III kein Anspruch auf Schadensersatz zu.
1. Soweit das Landgericht auf der Grundlage eines allerdings nicht näher begründeten Beratungsvertrages einen Schadensersatzanspruch der Klägerin bejaht und dies mit einer nicht offen gelegten Rückvergütung begründet hat, kann dem nicht gefolgt werden.
Zwar ist zwischen der Klägerin und dem Zedenten einerseits und der Beklagten andererseits stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen.
Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 1999 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Der Zeuge C, wegen der Höhe des Anlagebetrages von einer an der Kasse tätigen Bankangestellten der Beklagten hinzugezogen, trat an die Klägerin und deren Ehemann heran, um sie über eine alternative Geldanlage zu beraten. Die Klägerin und der Zedent ließen sich auf das anschließend in einem Besprechungszimmer geführte Gespräch ein und folgten schließlich dem ihnen empfohlenen Erwerb der genannten Zertifikate.
Aufgrund des Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, die Klägerin und den Zedenten über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH, a.a.O., m.w.N.). Dabei musste die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH, Urt. v. 21.03.2006 – XI ZR 63/05, Rn. 12 m.w.N.).
Diese aus dem Beratungsvertrag resultierenden Pflichten hat die Beklagte nicht dadurch verletzt, dass sie bzw. ihr Anlageberater C es unterlassen hat, auf eine im Wege einer verdeckten Rückvergütung erhaltene Provision in Höhe von 3,5 % sowie auf die zu erwartende Vertriebsfolgeprovision in Höhe von weiteren 0,5 % p.a. hinzuweisen.
Nach der Definition des BGH liegen aufklärungspflichtige Rückvergütungen (nur) dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn.10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn.31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn.15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn.12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn.22).
Danach ist eine aufklärungspflichtige Rückvergütung zu verneinen.
Soweit die Beklagte im vorliegenden Fall für die Veräußerung des Fremdzertifikats zu einem Festpreis eine einmalige Vertriebsprovision von 3,5 % aus dem Ertrag der Emittentin, also quasi einen Rabatt auf den Einkaufspreis des Finanzprodukts, erhalten hat, fehlt es bereits an vom Anleger gezahlten Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren, die er aus seiner Sicht zunächst an die Emittentin geleistet hat und die sodann zumindest zum Teil hinter seinem Rücken, also durch einen zweiten Zahlungsfluss, an die beklagte Bank zurückgeflossen sind (OLG Celle, Beschl. v. 04.03.2010, 3 U 9/10, Rn. 21). Dementsprechend hat auch das Oberlandesgericht Hamburg in zwei insoweit gleichlautenden Entscheidungen vom 23.04.2010 ausgeführt, dass der BGH eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen, also die sogenannte Kick Back-Rechtsprechung, bislang nur in Sachverhaltskonstellationen mit drei Beteiligten angenommen habe, weshalb eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf Sachverhalte, in denen der Anleger das Anlageprodukt direkt von der beratenden Bank erwerbe, nicht sachgerecht sei (13 U 117/09, Rn. 42; 13 U 118/09, Rn. 44 f.). Zu demselben Ergebnis gelangt das OLG Dresden. Ausgehend von der oben zitierten Definition aufklärungspflichtiger Rückvergütungen hat es bei Erwerb von Lehman-Zertifikaten die Anwendung der Kick Back-Rechtsprechung mit der Begründung verneint, dass es sich in diesem Fall ersichtlich nicht um solche Rückvergütungen handele, weshalb hinsichtlich der dort in Rede stehenden Verkaufsprovisionen eine Aufklärungspflicht der Bank nicht bestanden habe (OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2010, 5 U 1178/09, Rn. 33).
2. Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Anleger über ihren Gewinn aus dem Verkauf der Lehman-Zertifikate, also den ihr gewährten Preisnachlass von 3,5 %, aufzuklären.
Ihren Gewinn erzielte die Beklagte bei dem vorliegenden Festpreisgeschäft dadurch, dass der Kaufpreis, den sie für den Erwerb der Zertifikate aufzuwenden hatte, um 3,5 % niedriger als der von ihr mit den Anlegern vereinbarte Kaufpreis lag. Sie erlangte den Gewinn aus dem Anlagegeschäft, also aus dem mit dem Weiterverkauf erzielten Mehrerlös, nicht aber, wie ausgeführt, im Wege einer verdeckten Rückvergütung. Zwar macht es für das Umsatzinteresse einer Bank keinen Unterschied, ob sie Gewinn aus einer – hier nicht gegebenen - Rückvergütung, aus einer Provision oder aus der Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis (sog. Gewinnmarge) erzielt. Gleichwohl fehlt es in Fällen wie dem vorliegenden, bei dem also die Bank eine Provision für den Vertrieb – so die Formulierung in der Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft“– bzw. von der Emittentin einen Preisnachlass erhält – so die Feststellungen des Landgerichts – an einem nicht erkennbaren Interessenskonflikt, der eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank begründet. Es fehlt deshalb auch an einem schutzwürdigen Aufklärungsinteresse des beratenen Bankkunden. Für einen Anlageinteressenten liegt nämlich auf der Hand, dass die beratende Bank nicht ausschließlich fremdnützig handelt, sondern dass ihr Geschäftszweck auch gerade darin liegt, selbst Gewinne zu erzielen, und dass die beratende Bank bei dem Verkauf eines Anlageprodukts – und zwar bei einem eigenen wie einem fremden – demgemäß Gewinn erzielt. Anders als etwa bei der bloßen Vermittlung einer mittelbaren oder unmittelbaren Beteiligung als Gesellschafter an einer fremden Fondsgesellschaft durch die beratende Bank ist beim Kauf eines Anlageprodukts von einer Bank deren Gewinnerzielungsinteresse ähnlich deutlich wie bei Abschluss eines Darlehensvertrages mit der Bank. Dementsprechend hat auch das OLG Hamburg eine Aufklärungspflicht der Bank über ihre Gewinnmarge mit dem Argument verneint, ein schützenwertes Interesse an einer derartigen Aufklärung bestehe nicht, weil jedem Marktteilnehmer, auch einem die Beratungsleistung einer Bank in Anspruch nehmenden Privatanleger, klar sein müsse, dass das Unternehmen aus der Leistung einen Gewinn ziehe und daher in dem zu entrichtenden Preis für das Anlageprodukt auch ein Entgelt für die Bank enthalten sei (OLG Hamburg, Urt. v. 23.04.2010, 13 U 117/09, Rn. 43 ff.; 13 U 118/09, Rn. 46 ff., ferner OLG Celle, a.a.O., Rn. 22).
3. Ein Pflichtverstoß der Beklagten lag vor dem Hintergrund der Insolvenz von Lehman Brothers auch nicht darin, dass der Zeuge C seinem eigenen Bekunden nach jedenfalls im Rahmen des dem Ankauf der Papiere vorangegangenen Erstgesprächs nicht auf das Emittentenrisiko hingewiesen hat. Soweit nämlich die drei führenden Ratingagenturen bis zuletzt Lehman Brothers bzw. die von ihnen emittierten Wertpapiere als investitionswürdig eingestuft haben, durfte bei Empfehlung der streitgegenständlichen Zertifikate im Februar 2007 ohne weiteres noch auf die Bonität der Emittentin vertraut werden (so auch OLG Hamburg, Urt. v. 23.04.2010, 13 U 117/09, Rn. 80, für eine Anlageempfehlung im Oktober 2007 und damit einen um noch acht Monate späteren Zeitpunkt). Dementsprechend kann der Beklagten auch nicht angelastet werden, dass der Zeuge C – allerdings bei dem nach Erwerb der Zertifikate geführten Gespräch – das von ihm erwähnte Emittentenrisiko als eine vernachlässigbare Größe eingestuft hat.
4. Schließlich liegt ein der Beklagten zurechenbarer Pflichtverstoß nicht darin, dass der Zeuge C, wie von der Klägerin behauptet, die streitgegenständlichen Zertifikate abweichend von den auf S. 3 der Produktbeschreibung enthaltenen Risikohinweisen, wonach – u. a. – Kursverluste des dem Zertifikat zugrunde liegenden Index zu Kursverlusten des Zertifikats führen können und das Risiko eines Totalverlusts am Ende der Laufzeit bestehe, fälschlich als sichere und eine Kapitalgarantie gewährende Anlage beschrieben habe. Der Klägerin, die als Gläubigerin die Beweislast dafür trägt, dass der Schuldner, hier die Beklagte, objektiv eine ihm obliegende Pflicht verletzt hat, ist der Beweis einer Falschberatung des Zeugen C nicht gelungen.
Zwar hat der Zeuge B im Kern den Klagevortrag bestätigt. Danach soll der Zeuge C nach Hinweis der Klägerin, wonach man angesichts in der Vergangenheit erlittener Verluste kein Risiko mehr eingehen wolle, erklärt haben, es gebe kein Risiko. Nach weiterer Bekundung des Zeugen soll auch im Übrigen über die Sicherheit der Anlage nicht gesprochen und dabei insbesondere nicht auf die Folgen eines Unterschreitens der Sicherheitsbarriere hingewiesen worden sein.
Die Aussage des Zeugen B war in sich stimmig und frei von Widersprüchen. Er hat die zeitliche Abfolge vom Erstkontakt mit dem Anlageberater bis hin zu dem später nach Einzahlung des Geldes und nach Zusendung der Wertpapierabrechnung geführten Telefonat anhand seiner Unterlagen nachvollziehbar und glaubhaft geschildert. Zudem hinterließ der Zeuge einen uneingeschränkt glaubwürdigen Eindruck.
Der Aussage des Zeugen B steht allerdings die des Zeugen C entgegen. Dieser hat seinerseits den Vortrag der Beklagten bestätigt. Denn er hat bekundet, er habe die Eheleute B über die Struktur der Papiere, insbesondere aber auch über deren Chancen und Risiken einschließlich des auf den EuroStoxx 50 bezogenen Puffers von 40 % und das damit einhergehende Verlustrisiko aufgeklärt. Er will zudem im Hinblick auf die im EuroStoxx 50 vertretenen 50 größten börsennotierten Unternehmen zutreffend erläutert haben, dass durch Abbildung eines Index das unternehmensspezifische Risiko reduziert wird, weil bei Fallen einer Aktie, aber stabil bleibendem Markt nicht gleich der Index die Sicherheitsschwelle von 40 % nach unten unterschreitet.
Die Aussage auch dieses Zeugen war in sich stimmig und frei von Widersprüchen. Sie wird nicht dadurch entwertet, dass der Zeuge eingeräumt hat, sich nicht mehr genau an den spezifischen Inhalt des Beratungsgesprächs erinnern zu können. Dies erscheint angesichts des Zeitablaufs einerseits und der Vielzahl an ähnlich verlaufenden Beratungsgesprächen, die der Zeuge als Wertpapierspezialist zwischenzeitlich mit anderen Anlageinteressenten geführt haben dürfte, glaubhaft. Soweit der Zeuge allerdings erklärt hat, dass die Sicherheitsschwellen zu den Fakten gehören, die er in einem Beratungsgespräch immer nenne, spricht dies dafür, dass das mit dem Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate einhergehende Verlustrisiko tatsächlich auch thematisiert worden ist, auch wenn der Zeuge hieran keine konkrete Erinnerung haben mag.
Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge C, der nach wie vor bei der Beklagten beschäftigt ist, ein Eigeninteresse am Ausgang dieses Verfahrens hat. Dies trifft umgekehrt allerdings auch auf den Zeugen B als unmittelbar am wirtschaftlichen Erfolg der Klage Beteiligten zu. Selbst wenn man aber aufgrund des überzeugenden Auftretens des Zeugen B dessen Aussage ein größeres Gewicht beimisst als der des Zeugen C, verbleiben aus Sicht des Senats unüberwindbare Restzweifel an der Sachverhaltsdarstellung der Klägerin, zumal auch keine greifbaren Anhaltspunkte ersichtlich sind, die zu Zweifeln an der Aussage des Zeugen C berechtigen. Das Risiko der Beweislosigkeit geht zu Lasten der Klägerin, da sie, wie ausgeführt, für den behaupteten Pflichtverstoß die Beweislast trägt.
Aber auch bei Wahrunterstellung des Klagevortrags – unterbliebene Aufklärung über die Struktur der Bonuszertifikate – wäre die Klage unbegründet. Denn der Erwerb der Papiere beruhte nicht darauf, dass der Zeuge C die erforderliche Aufklärung über die Chancen und insbesondere Risiken der Zertifikate unterlassen hat.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h. der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters (BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 22, m.w.N.).
Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist vorliegend erschüttert. Denn die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Klägerin und der Zedent die streitgegenständlichen Papiere auch dann gekauft hätten, wenn sie Kenntnis von dem mit dem Erwerb der Papiere einhergehenden Risiko, insbesondere auch dem eines Totalverlustes, gehabt hätten. Der Zeuge C hat nämlich auch ausgesagt, dass die Eheleute B nach Erwerb der Papiere und anschließender Zusendung der Produktbeschreibung erneut in die Bank gekommen seien, um ein persönliches Gespräch über das Totalverlustrisiko zu führen. Am Ende dieses Gesprächs soll der Zeuge B anders als seine deutlich kritischere Ehefrau die Entscheidung getroffen haben, das Papier zu behalten. Den Angaben des Zeugen steht die Aussage des Zeugen B nicht entgegen. Denn dessen Bekundung, wonach der Zeuge C die Möglichkeit eines Verkaufs der Papier vor dem Februar 2008 verneint habe, bezog sich ausdrücklich auf den Inhalt eines Telefonats, nicht aber auf das in den Räumen der Beklagten geführte zweite Gespräch.
5. Soweit die Klage danach als unbegründet abzuweisen war, ist auch ein Anspruch der Kläger auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten zu verneinen, weshalb sich Ausführungen zu der insoweit eingelegten Anschlussberufung erübrigen.
Als unterliegende Partei hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§§ 91 Abs. 1 ZPO).
Die weiteren Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO

Zitierte Entscheidungen: XI ZR 56/05
21 O 293/09
XI ZR 63/05
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 510/07
XI ZR 65/05
3 U 9/10
13 U 117/09
13 U 118/09
5 U 1178/09