Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2015-02-04, Aktenzeichen 10 W 3/15

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin Ziffer 1 gegen den Streitwertbeschluss des Landgerichts Ellwangen vom 12.12.2014, Az.: 3 OH 21/10, wird
z u r ü c k g e w i e s e n .
2. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtskostenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
1
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Streitwertfestsetzung des Landgerichts Ellwangen in einem selbständigen Beweisverfahren wegen Mängeln an einer Kühlanlage.
2
Nachdem der vom Landgericht mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragte Sachverständige im August 2011 ein schriftliches Gutachten vorgelegt und Ende November 2011 schriftlich zu ergänzenden Fragen der Parteien Stellung genommen hatte, setzte das Landgericht den Streitwert mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 gemäß § 63 Abs. 2 GKG auf 35.700,00 EUR fest.
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In der Folgezeit wurde das selbständige Beweisverfahren im Hinblick auf einen bereits am 28. Oktober 2011 gestellten Ergänzungsantrag fortgesetzt. Im Oktober 2012 erstattete der Sachverständige ein weiteres schriftliches Gutachten und nahm Mitte Januar 2013 schriftlich ergänzend zu weiteren Fragen Stellung.
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Mit Beschluss vom 12. Dezember 2014 setzte das Landgericht auf Antrag des Antragstellervertreters vom 10. Dezember 2014 den Streitwert auf 59.500,00 EUR (50.000,00 EUR zzgl. 19 % MwSt) fest.
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Hiergegen richtet sich die am 19. Dezember 2014 eingelegte Streitwertbeschwerde der Antragsgegnerin Ziffer 1. Sie ist der Ansicht, dass der Beschluss vom 14. Dezember 2011, der den Streitwert zutreffend wiedergebe, nicht abgeändert werden durfte. Den Streitwert der sich anschließenden Hauptsache habe das Gericht zutreffend mit 50.000,00 EUR festgesetzt. Dies entspreche auch dem Beweisinteresse des Antragstellers bei Einleitung des Verfahrens, der Schadensersatz in Höhe der Kosten geltend mache, die er lediglich aufzuwenden beabsichtige. Die Umsatzsteuer sei nicht zu berücksichtigen.
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Der Antragsteller und die Antragsgegnerin Ziffer 2 beantragen die Zurückweisung der Beschwerde.
7
Das Landgericht hat der Streitwertbeschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. II.
Das Landgericht hat der Streitwertbeschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
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Die nach § 68 Abs. 1 S. 1 GKG statthafte Streitwertbeschwerde ist zulässig. Sie wurde insbesondere nach §§ 68 Abs. 1 S. 3, 63 Abs. 3 S. 2 GKG fristgemäß eingelegt. Der Beschwerdewert nach § 68 Abs. 1 S. 1 GKG ist erreicht.
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In der Sache hat die Streitwertbeschwerde aber keinen Erfolg.
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1. Das Landgericht war an der Streitwertfestsetzung im Dezember 2014 nicht deshalb gehindert, weil es bereits im Dezember 2011 den Streitwert auf 35.700,00 EUR festgesetzt hatte.
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Die Befugnis des Landgerichts zur Änderung der Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 3 S. 1 GKG.
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Gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GKG n.F. (§ 63 Abs. 3 S. 1 Halbsatz 1 GKG a.F.) kann die Wertfestsetzung von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, von Amts wegen geändert werden. Ein entsprechender Parteiantrag ist als Anregung zu einer solchen Änderung von Amts wegen anzusehen (vgl. Dörndorfer in Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 3. Aufl., § 63 GKG Rn. 10).
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Von dieser Befugnis hat das Landgericht im Anschluss an den als Anregung auszulegenden Antrag des Antragstellervertreters vom 10. Dezember 2014 Gebrauch gemacht.
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Die Änderungsbefugnis war nicht wegen Zeitablaufs erloschen.
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Gemäß § 63 Abs. 3 S. 2 GKG ist die Änderung nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt hat. Beendet im Sinne dieser Vorschrift ist ein selbständiges Beweisverfahrens bei einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren, in dem der erhobene Beweis verwertet wird, mit dessen rechtskräftigem Abschluss (OLG Celle, Beschluss vom 26. Juli 1993 - 4 W 99/93, MDR 1993, 1019; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 1999 - 7 W 8/99, MDR 1999, 1093, juris Rn. 5; KG, Beschluss vom 23. August 2002 - 4 W 219/01, MDR 2002, 1453, juris Rn. 1; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17. Januar 2005 - 13 W 77/04, BauR 2005, 1513, juris Rn. 5; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. November 2005 - 5 W 28/05, BauR 2006, 1179, juris Rn. 30; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl. § 492 Rn. 4; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl. § 492 Rn. 4; E. Schneider MDR 2000, 1230; wohl auch OLG Koblenz, Beschluss vom 28. Februar 2005 - 5 W 131/05, MDR 2005, 825, juris Rn. 2; a.A. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. Januar 1997 - 21 W 4/97, OLGR Frankfurt 1997, 203, juris Rn. 3; OLG Köln, Beschluss vom 4. März 2013 - 16 W 41/12, NZBau 2013, 586, juris Rn. 7; Hartmann, Kostengesetze, 44. Aufl., § 63 GKG Rn. 54; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., Rn. 11 vor § 485: „in der Regel“; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 492 Rn. 24; Dörndorfer in Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 3. Aufl., § 63 GKG Rn. 11; offengelassen in OLG Nürnberg, Beschluss vom 29. Oktober 2001 - 13 W 3420/01, MDR 2002, 538, juris Rn. 11).
16
Vorliegend hat sich das Hauptsacheverfahren dem selbständigen Beweisverfahren unmittelbar angeschlossen. Ende Januar 2013, also nur wenige Tage nach der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen vom 18. Januar 2013, erhob der Antragsteller Klage beim Landgericht Ellwangen gegen die Antragsgegnerinnen des selbständigen Beweisverfahrens auf Zahlung von 50.000,00 EUR nebst Zinsen sowie auf Feststellung der Verpflichtung der Antragsgegnerinnen zum Ersatz der über 50.000,00 EUR hinausgehenden Aufwendungen und Schäden, die zur Beseitigung der in dem Gutachten des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel an den von der Antragsgegnerin Ziffer 1 gelieferten und montierten TK- und NK-Anlagen erforderlich sind (Aktenzeichen: 3 O 37/13). Dieses Klageverfahren ist somit das Hauptsacheverfahren, in dem das Beweisergebnis des selbständigen Beweisverfahrens verwertet wurde.
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Der Rechtsstreit ist derzeit beim Oberlandesgericht Stuttgart unter Aktenzeichen 10 U 113/14 anhängig, also noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Das Landgericht war daher im Dezember 2014 zur Änderung der Streitwertfestsetzung befugt.
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2. Das Landgericht hat den Streitwert zutreffend auf 59.500,00 EUR abgeändert.
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a) Als vorweggenommener Hauptsachebeweis i.S.v. § 493 Abs. 1 ZPO dient das selbständige Beweisverfahren dazu, die Hauptsache vorzubereiten und beweismäßig zu vereinfachen. Insofern ist grundsätzlich der volle Hauptsachestreitwert auch für das Beweisverfahren heranzuziehen (BGH, Beschluss vom 16. September 2004 - III ZB 33/04, NJW 2004, 3488 = BauR 2004, 1975, juris Rn 17).Entscheidend für die Bemessung des Streitwerts im selbständigen Beweisverfahren ist das in der Antragschrift zum Ausdruck gekommene Interesse an der Klärung (Senat, Beschluss vom 7. Oktober 2010 - 10 W 43/10, NZBau 2011, 40, juris Rn 19; Beschluss vom 7. August 2008 - 10 W 43/08, BauR 2009, 282, juris Rn 10). Dabei ist allerdings ein vom Antragsteller bei Verfahrenseinleitung geschätzter Wert weder bindend noch maßgeblich; das Gericht hat nach Einholung des Gutachtens den „richtigen“ Hauptsachewert, bezogen auf den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung und das Interesse des Antragstellers, festzusetzen (BGH, Beschluss vom 16. September 2004 - III ZB 33/04, NJW 2004, 3488 = BauR 2004, 1975, juris Rn 18). Wenn im Beweisverfahren nicht alle behaupteten Mängel bestätigt werden, sind für die Streitwertfestsetzung diejenigen Kosten zu schätzen, die sich ergeben hätten, wenn jene Mängel festgestellt worden wären (BGH a.a.O.).
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b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht den Streitwert zutreffend auf 50.000,00 EUR zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, insgesamt also 59.500,00 EUR festgesetzt.
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Der Sachverständige B hat auf Seite 11 seines Gutachtens vom 22. Oktober 2012 die Gesamtkosten für eine neue NK- und TK-Verbundanlage auf ca. 50.000,00 EUR geschätzt (ohne Verflüssiger, Verdampfer und Rohrleitungen).
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Bei seiner Anhörung im Rahmen des Hauptsacheverfahrens 3 O 37/13 vor dem Landgericht Ellwangen hat der Sachverständige am 11. November 2014 klargestellt, dass es sich bei dem von ihm genannten Betrag um einen Nettobetrag handelt. Es ist deshalb die Umsatzsteuer hinzuzurechnen.
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Die Kosten für die Mängelbeseitigung umfassen grundsätzlich auch die anfallende Umsatzsteuer. Als Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts ist der Antragsteller grundsätzlich nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Nach § 2 Abs. 3 S. 1 UStG sind juristische Personen des öffentlichen Rechts nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art oder ihrer land- und forstwirtschaftlichen Betriebe gewerblich oder beruflich tätig. Schulunterricht ist ebenso wie entgeltlicher Hochschulunterricht als hoheitliche Tätigkeit anzusehen (Klenk in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuergesetz, 73. Ergänzungslieferung 2014, § 2 UStG Rn. 255). Das Gleiche gilt für den Berufsschulunterricht. Ein Vorsteuerabzug für Aufwendungen im Zusammenhang mit der Errichtung oder dem Unterhalt einer Berufsschule wie im vorliegenden Fall kommt daher nicht in Betracht.
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Der Umstand, dass der Antragsteller Kosten für die Mängelbeseitigung noch nicht oder bislang nur teilweise aufgebracht hat, sondern lediglich aufzuwenden beabsichtigt, führt ebenfalls nicht dazu, dass die Umsatzsteuer unberücksichtigt zu bleiben hätte. Der Anspruch eines Auftraggebers nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B auf Kostenvorschuss ist mit der gesetzlichen Umsatzsteuer zu berechnen (Riedl/Mansfeld in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 131), es sei denn, der Auftraggeber ist vorsteuerabzugsberechtigt (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18. Aufl., § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 195; Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 311, 302). Das Gleiche gilt für den Kostenvorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB (Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2114). Da der Antragsteller aber nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, sind dem Nettobetrag von 50.000,00 EUR 19 % Umsatzsteuer hinzuzurechnen, so dass sich ein Betrag von 59.500,00 EUR ergibt. III.
Der Umstand, dass der Antragsteller Kosten für die Mängelbeseitigung noch nicht oder bislang nur teilweise aufgebracht hat, sondern lediglich aufzuwenden beabsichtigt, führt ebenfalls nicht dazu, dass die Umsatzsteuer unberücksichtigt zu bleiben hätte. Der Anspruch eines Auftraggebers nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B auf Kostenvorschuss ist mit der gesetzlichen Umsatzsteuer zu berechnen (Riedl/Mansfeld in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 131), es sei denn, der Auftraggeber ist vorsteuerabzugsberechtigt (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18. Aufl., § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 195; Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 311, 302). Das Gleiche gilt für den Kostenvorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB (Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2114). Da der Antragsteller aber nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, sind dem Nettobetrag von 50.000,00 EUR 19 % Umsatzsteuer hinzuzurechnen, so dass sich ein Betrag von 59.500,00 EUR ergibt.
III.
25
Die Kostenentscheidung beruht auf § 68 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 1 S. 3, 63 Abs. 3 S. 2 GKG
§ 63 GKG
§ 2 UStG
§ 13 VOB/B
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 S. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 S. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 S. 1 Halbsatz 1 GKG
§ 63 Abs. 3 S. 2 GKG
§ 493 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 3 S. 1 UStG
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 68 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: MDR 1993, 1019
MDR 1999, 1093
MDR 2002, 1453
MDR 2000, 1230
MDR 2005, 825
NZBau 2013, 586
MDR 2002, 538
NJW 2004, 3488
NZBau 2011, 40
3 OH 21/10
2 GKG auf 35.70
4 W 99/93
7 W 8/99
4 W 219/01
13 W 77/04
5 W 28/05
5 W 131/05
21 W 4/97
16 W 41/12
13 W 3420/01
3 O 37/13
10 U 113/14
III ZB 33/04
10 W 43/10
10 W 43/08