Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-01-10, Aktenzeichen L 9 SO 30/23 B ER
ECLI: ECLI:DE:LSGMV:2024:0110.L9SO30.23B.ER.00

Tenor:
1. In Abänderung des Beschlusses des Sozialgerichts Neubrandenburg vom 5. Mai 2023 wird der Antragsgegner verpflichtet, vorläufige Leistungen in Form der Hilfe zur Pflege ab dem 2. März 2023 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu gewähren und hierbei einen Bedarf in täglicher Höhe von 102,22 € zzgl. der tatsächlichen Kosten für die hauswirtschaftliche Versorgung vor Abzug der Leistungen der Pflegeversicherung und der Einkommensanrechnung zu berücksichtigen.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
3. Der Antragsgegner trägt ¼ der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes die Kostenübernahme im Rahmen der Leistungen der Hilfe zur Pflege nach dem SGB XII.
Der am XXX. X-Monat 19XX geborene Antragsteller erlitt am 20. Februar 2021 nach einer Reanimation einen hypoxischen Hirnschaden. Ihm wurde mit Bescheid vom 27. Mai 2021 ein GdB von 100 nebst der Merkzeichen G, B, aG, H und RF zuerkannt. Er bezieht eine Rente wegen voller Erwerbsminderung zu einem Auszahlungsbetrag von 867,80 € (Stand Januar 2023). Daneben gelangt eine Rente aus der Altersversorgung der Bauwirtschaft von 4,48 € zur Auszahlung. Ihm wurden ab dem April 2021 Sachleistungen aus der Pflegeversicherung des Pflegegrades 5 gewährt. Die Gutachten des MD vom 17. Mai 2021 und 17. Februar 2022 führen aus, dass er nach dem Krankenhausaufenthalt am 1. Mai 2021 in die Intensivpflegeeinrichtung verlegt wurde. Er ist beatmungspflichtig, voll sediert, nicht ansprechbar, habe die Augen zwar geöffnet, zeigt jedoch keine Reaktion. Er ist mit einer PEG-Sonde versorgt, mit einem Tracheostoma und mit einem transurethralen Blasenverweilkatheter. Hinsichtlich der weiteren Feststellungen wird auf die Ausführungen des Widerspruchsbescheides vom 31. August 2023 verwiesen, welcher zwischen den Beteiligten erging:
„… ist der Widerspruchsführer für 24 Stunden täglich über die Trachealkanüle beatmungspflichtig. Es besteht ein schweres Psychosyndrom, eine spastische Tetraparese und Tetraplegie, der Verlust der kognitiven Fähigkeiten, eine Stuhl- und Harninkontinenz und eine Geh-, Steh- und Sitzunfähigkeit. Er reagiert nicht auf Ansprache, kann mit den Augen nicht fixieren und keine Bedürfnisse äußern. Die Ernährung inklusive der Flüssigkeitszufuhr erfolgt über eine PEG. Zusätzlich besteht seit Jahren ein chronischer Alkoholabusus, eine medikamentös behandelte Epilepsie und eine COPD. Zu den behandlungspflegerischen Maßnahmen werden die stündliche Cuffdruckmessung, die stündliche Kontrolle der Sauerstoffsättigung, die ungeplanten ca. 6-8 x täglich Absaugungen der Trachealkanüle, die 3 x täglichen Inhalationen und die 4 x täglichen Medikationsgabe angeführt.“
Zum 1. Mai 2021 erfolgte der Einzug in das betreute Wohnen. Die Pflege erfolgt durch die „W.GmbH Der X Pflegedienst“ [nachfolgend W.]. Der Mietvertrag vom 1. Mai 2021 über das durch den Kläger genutzte Zimmer wurde ebenso mit der W. abgeschlossen.
Unter dem 14. Dezember 2021 wurde der Antrag auf Sozialhilfe, Hilfe zur Pflege und Grundsicherung, durch die bestellte Betreuerin gestellt. Eingereicht wurde ein Kostenvoranschlag der W. vom 13. Dezember 2021 über 2.339,25 €, wovon ein Anteil von 2.095,00 € auf die Pflegeversicherung entfallen sollte. Im Kostenvoranschlag wurden die nachfolgenden Leistungskomplexe [LK] angeführt:
Kostenvoranschlag
Jan 22
LK 01 (kleine Morgen- / Abendtoilette)
31
LK 04 (Ganzkörperpflege)
LK 06 (Lagern / Betten / Mobilisieren)
124
LK 09a (Darm- / Blasenentleerung)
62
Dem Antragsteller wurde häusliche Krankenpflege für den Zeitraum Januar 2022 bis einschließlich Dezember 2022 verordnet. Mit Bescheid der Krankenversicherung vom 7. Januar 2022 wurde die Kostenübernahme für die spezielle 24-stündige Krankenbeobachtung für das Kalenderjahr 2022 bewilligt und darauf verwiesen, dass bei zeitgleicher Erbringung von medizinischer Krankenpflege und körperbezogenen Pflegemaßnahmen durch dieselbe Pflegefachkraft die Kosten zwischen Kranken- und Pflegeversicherung aufzuteilen sind und dies pauschal beim Pflegegrad 5 einen Anteil von 141 Minuten zu Lasten der Pflegeversicherung betrage.
Mit Bescheid vom 3. Februar 2022 wurde der Antrag auf Kostenübernahme – Hilfe zur Pflege – abgelehnt. Der Antragsgegner führte zur Begründung aus, dass in Anwendung der Kostenabgrenzungsrichtlinie sich ein Minutenwert von 141 Minuten täglich ergebe, woraus sich unter Ansatz des mit der Krankenversicherung vereinbarten Stundenlohnes von 16,74 € tägliche Aufwendungen von 39,34 € ergeben und diese in monatlicher Betrachtung (1.180,17 € bei 30 Tagen und 1.219,54 € bei 31 Tagen) unter den gewährten Pauschalleistungen der Pflegeversicherung liegen würden. Hiernach scheide eine Bedürftigkeit aus.
Unter dem 31. August 2022 wurde ein erneuter Antrag auf Hilfe zur Pflege gestellt und ein Kostenvoranschlag der Wilma vom 19. August 2022 für den September 2022 beigereicht. Dieser führt Gesamtkosten von 6.794,82 € bei einem Anteil der Pflegekasse von 2.095,00 € aus.
Sep 22
30
210
LK 08 (Verabreichen von Sondenkost)
120
60
LK 13 (Reinigen der Wohnung)
20
LK 13P (Reinigen der Wohnung (Poolen))
LK 14 (Wechseln / Waschen der Wäsche)
9
Mit Rechnung vom 28. November 2022 stellte die W. für den September 2022 insgesamt 4.699,82 € (6.794,82 € bei Abzug weiterer Kostenträger von 2.095,00 €) in Rechnung. Die LK folgten dem Kostenvoranschlag. Dieser Betrag wurde aus dem Vermögen des Antragstellers unter dem 29. November 2022 beglichen.
Ab dem Januar 2023 bezog der Antragsteller Wohngeld in monatlicher Höhe von 70,00 €.
Der Kostenvoranschlag der W. für den Dezember 2022 vom 1. Dezember 2022 gab Gesamtkosten von 6.788,75 € an und führte inhaltlich identische Leistungskomplexe unter Berücksichtigung von 31 Tagen aus.
Dem Antragsteller wurde für das Kalenderjahr 2023 häusliche Krankenpflege verordnet, welche mit Bescheid vom 17. Januar 2023 durch die Krankenversicherung bewilligt wurde.
Der Leistungsantrag über die Hilfe zur Pflege wurde mit Bescheid vom 15. Februar 2023 abgelehnt. Es erfolgte eine inhaltsgleiche Begründung des Antragsgegners unter Hinweis auf die Kostenabgrenzungsrichtlinie bei fehlender Bedürftigkeit.
Hiergegen wurde mit Schreiben vom 2. März 2023 Widerspruch erhoben.
Zeitgleich hat der Antragsteller unter dem 2. März 2023 den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes vor dem SG Neubrandenburg gestellt.
In diesem hat er ausgeführt, dass sich der Umfang des notwendigen pflegerischen Bedarfs des Antragstellers aus den Kostenvoranschlägen und Rechnungen der W. ergeben würde. Der Anordnungsanspruch ergebe sich aus dem materiellen Leistungsanspruch und die pauschalisierte Leistung der Pflegeversicherung decke nicht den notwendigen pflegerischen Bedarf des Antragstellers. Es drohe eine endgültige Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung.
Es werde die Vernehmung der sachverständigen Zeugin S., Mitarbeiterin der W., zum Umfang des notwendigen pflegerischen Bedarfs des Antragstellers und die Einholung eines pflegefachlichen Sachverständigengutachtens beantragt.
Die Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 37 Abs. 2 SGB V und die Leistungen der Pflegeversicherung nach § 36 SGB XI stünden uneingeschränkt nebeneinander. Das Urteil des BSG vom 17. Juni 2010, Az. B 3 KR 7/09 R und die Kostenabgrenzungsrichtlinie sei nicht anwendbar, da es keinen einheitlichen Stundensatz gebe. Die Leistungen nach dem SGB V würden je Stunde nach Zeitaufwand und die Leistungen nach dem SGB XI nach Leistungskomplexen abgerechnet. Zudem seien Gerichte grundsätzlich nicht an Richtlinien gebunden. Vielmehr sei der Anspruch auf häusliche Krankenpflege nach § 37 Abs.2 SGB V und die Leistung der Pflegeversicherung nach §§ 36, 37 SGB XI nach Leistungserbringung und Zuständigkeit getrennt uneingeschränkt nebeneinanderstehend abzurechnen. § 37 Abs. 2 SGB V normiere einen unbeschränkten Sachleistungsanspruch und der Verweis auf den Richterspruch [Anm. des BSG] binde nur die unmittelbar Beteiligten. Eine Gesetzeskraft komme dem Urteil nicht zu. Dem Lösungsvorschlag des BSG sei nicht zu folgen, da nach der Rechtsprechung des BVerfG der Gesetzgeber verpflichtet sei, in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Nach § 13 Abs. 2 S. 1 SGB XI würden Leistungen der häuslichen Krankenpflege von den Leistungen der gesetzlichen Pflegeversicherung unberührt bleiben. Auch der Rechtsprechung des LSG Berlin-Brandenburg vom 16. Dezember 2021(L 15 SO 211/21 B ER) und dem Urteil des SG Rostock vom 5. April 2022 (S 8 SO 57/21) sei im Ergebnis nicht zu folgen.
Die Kostenabgrenzungsrichtlinie lasse sich nicht mit § 89 Abs. 3 S. 1 SGB XI in Einklang bringen. Hiernach könne die Vergütung nach dem erforderlichen Zeitaufwand oder unabhängig vom Zeitaufwand nach dem Leistungsinhalt, nach Komplexleistungen oder in Ausnahmefällen nach Einzelleistungen bemessen werden; sonstige Leistungen wie hauswirtschaftliche Versorgung, Behördengänge oder Fahrtkosten könnten auch mit Pauschalen vergütet werden. Hieraus ergebe sich, dass der Gesetzesgeber den Vertragsparteien ein hohes Maß an Flexibilität einräumen wolle. Demgemäß sei § 37 SGB V so anzuwenden, als ob es die Leistungen der Pflegeversicherung nicht gäbe. Hiergegen verstoße die Rechtsprechung des BSG, da die Leistungen der Pflegeversicherung im Ergebnis gegengerechnet würden. Das BSG führe an, dass der Gesetzgeber durch mehrfache Änderungen des Gesetzes seinen Willen zum Ausdruck gebracht habe, den Anspruch auf häusliche Krankenpflege nach § 37 Abs. 2 SGB V durch den gleichzeitigen Bezug von Leistungen nach dem SGB XI grundsätzlich nicht einschränken zu lassen und dafür im Einzelfall auch Doppelansprüche, bzw. Doppelzuständigkeiten in Kauf nehme. Auch werde auf die Unbegrenztheit des Anspruchs nach § 37 Abs. 2 SGB V hingewiesen. Eine Schmälerung der Leistungsansprüche werde jedoch mit dem dortigen Mechanismus bewirkt.
Hieraus erfolge eine Schlechterstellung des Versicherten, dessen Anspruch aus § 37 Abs. 2 SGB V bei gleichzeitiger Durchführung von Pflegesachleistungen nach § 36 SGB XI durch dieselbe Pflegefachkraft oder denselben Pflegedienst eingeschränkt werde, gegenüber dem Versicherten, die nur die häusliche Krankenpflege rund um die Uhr als Sachleistung in Anspruch nehmen und die Grundpflege sowie die hauswirtschaftliche Versorgung durch Angehörige erledigen lassen. Diesen Versicherten stünde nach dieser Rechtsprechung der ungeschmälerte Anspruch auf Behandlungspflege zu und diese würden das volle Pflegegeld nach § 37 SGB XI erhalten.
Gleichheitswidrig sei auch die Schmälerung bei einem größeren Pflegebedarf, da bei einem Pflegegrad 5 eine Schlechterstellung [Anm. durch den Ansatz von 141 Minuten] gegenüber dem Pflegegrad 2 [Anm. bei 37 Minuten] erfolge und daher geringere Leistungen der häuslichen Krankenpflege zuerkannt würden. Der größere Pflegebedarf stelle keinen sachlichen Grund dar. Auch würden die Leistungen der Krankenversicherung bei einem stärkeren Pflegebedarf geschmälert.
Der Antragsgegner vermische fehlerhaft die Preise für Leistungen der häuslichen Krankenpflege mit denjenigen der ambulanten Pflegeleistungen. Die häusliche Krankenpflege werde nach Zeitaufwand berechnet und die Preise für Leistungen nach dem SGB V könnten nicht auf Leistungen nach dem SGB XI angewandt werden. Die Kostenabgrenzungsrichtlinie orientiere sich jedoch am Zeitaufwand und die Vergütungsvereinbarung gemäß § 89 SGB XI regele einen solchen Zeitaufwand nicht, sondern stelle auf Leistungskomplexe dar.
Der Anordnungsgrund ergebe sich aus der Gefahr des Abbruchs der Pflege in der bisherigen Form, da der Antragsteller die Kosten des ambulanten Pflegedienstes bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht selbst tragen könne.
Der Antragsteller hat beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller Hilfe zur Pflege gemäß §§ 61 ff. SGB XII im Umfang des notwendigen pflegerischen Bedarfs bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu gewähren.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Er hat ausgeführt, dass ihm kein Vertrag über die ambulante Pflege und Betreuung des Antragstellers vorliege, aus dem sich eine Zahlungsverpflichtung ergebe. Erst nach Rechtshängigkeit seien Leistungsnachweise und Rechnung der W. beigereicht worden. Es sei daher davon auszugehen, dass der Antragsteller keiner Kostentragungspflicht ausgesetzt sei.
Der pflegerische Bedarf des Antragstellers sei auch gedeckt und es sei auf die Rechtsprechung des LSG Berlin-Brandenburg abzustellen. Leistungskomplexe wie das Reinigen der Wohnung sowie das Wechseln und Waschen der Wäsche seien im Rahmen der Pflege abrechnungsfähig. Ob hinsichtlich der verbleibenden Leistungskomplexe eine Vergütung über die Pflegeversicherung / Hilfe zur Pflege erfolge, könne im Ergebnis dahinstehen, da selbst bei hälftiger Einbeziehung sämtlicher Leistungskomplexe aus dem Kostenvoranschlag vom 19. August 2022 sich der gewährte Betrag aus dem Pflegegrad 5 als bedarfsdeckend erweisen würde. Ein Eigenanteil des Antragstellers verbliebe nicht.
Mit Eingang am 23. März 2023 sind die Abrechnungen der Monate September 2022 (Rechnung vom 16. März 2023 über 6.794,82 €), Oktober 2022 (Rechnung vom 16. März 2023 über 7.131,65 €), November 2022 (Rechnung vom 16. März 2023 über 6.293,81 €), Dezember 2022 (Rechnung vom 16. März 2023 über 6.788,75 €), Januar 2023 (Rechnung vom 16. März 2023 über 6.783,28 €) und Februar 2023 (Rechnung vom 16. März 2023 über 6.088,96 €) dem Antragsgegner von der W. übersandt worden. Der Antragsgegner hat diese unter Hinweis des fehlenden Leistungsbezuges des Antragstellers an die W. zurückgeschickt. Die Rechnungen führen jeweils einen Anteil weiterer Kostenträger von 2.095,00 € an, welcher in Abzug zu bringen sei. Die Rechnungen weisen nachfolgende Leistungskomplexe aus:
Rechnungen
Okt 22
Nov 22
Dez 22
Jan 23
Mrz 23
28
217
195
196
111
112
56
25
0
8
Mit Schriftsatz vom 3. Mai 2023 hat der Antragsteller den Pflegevertrag zwischen ihm und der W. zum Verfahren gereicht. Zugleich hat er die Rechnungen gegenüber dem Antragsgegner, der Pflegeversicherung und der Krankenversicherung für den Zeitraum September 2022 bis März 2023 eingereicht. Die Rechnungen gegenüber der Krankenversicherung schließen mit 10.857,06 € für September 2022, 11.236,26 € für Oktober 2022, 10.349,79 € für November 2022, 11.236,26 € für Dezember 2022, 11.236,26 € für Januar 2023, 10.148,88 € für Februar 2023 und 11.236,26 € für März 2023 und beruhen auf der Abrechnung je Stunde.
Mit Beschluss vom 5. Mai 2023 hat das SG N. den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass Leistungen nicht für die Vergangenheit im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes zu gewähren seien und dass der Antragsteller keinem fälligen Zahlungsanspruch ausgesetzt sei, da mit Ausnahme der Rechnung für September 2022 nicht ersichtlich sei, dass bisher Rechnungen an ihn durch die W. gestellt worden seien. Auch sei ein Anordnungsgrund zu verneinen, da der Pflegedienstvertrag nicht fristlos durch die W. gekündigt werden könne. Der Zahlungsverzug stelle keinen wichtigen Kündigungsgrund dar.
Gegen den am 9. Mai 2023 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller unter dem 15. Mai 2023 Beschwerde erhoben.
In dieser führt er unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens aus, dass der notwendige pflegerische Bedarf im Umfang der beigereichten Rechnungen vom Antragsgegner nicht bestritten werde. Die W. habe mit den Krankenkassen eine Vergütungsvereinbarung für häusliche Krankenpflege mit einem Preis je Stunde getroffen und mit den Pflegekassen mit einem Preis pro Punkt, somit nach Leistungskomplexen. Der pflegerische Bedarf des Antragstellers sei durch die pauschalisierte Leistung der Pflegeversicherung nicht sichergestellt und es werde die Vernehmung der sachverständigen Zeugin S., Mitarbeiterin der W., zum Umfang des notwendigen pflegerischen Bedarfs des Antragstellers und die Einholung eines pflegefachlichen Sachverständigengutachtens beantragt. Den Umfang des Bedarfs habe der Antragsgegner durch eigene Ermittlungen selbst zu bestimmen.
Rechnungen seien sowohl an den Antragsteller als auch an den Antragsgegner gesandt worden und ein fälliger Zahlungsanspruch bestehe.
Die Leistungen der häuslichen Krankenpflege stünden uneingeschränkt neben den Leistungen der Pflegeversicherung. Soweit die W. nur die Leistungen nach dem SGB XI erbringen würde und ein anderer Pflegedienst die Leistungen nach dem SGB V, stünden beide Ansprüche unstreitig uneingeschränkt nebeneinander. Dies verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz. Es werde auf das Urteil des SG Augsburg vom 9. Februar 2023, Az. S 6 SO 153/21 verwiesen. Die Leistungen würden auch nicht von derselben Pflegefachkraft erbracht werden.
Die Abrechnungen ab April 2023 sei durch die W. erhöht worden, da eine Folgevereinbarung nicht abgeschlossen worden sei. Es könne durch die W. auch alleinig der Pflegevertrag für den Bereich des SGB XI gekündigt werden. In Anwendung der Kostenabrechnungsrichtlinie bei Ansatz eines identischen Stundenpreises stünde die W. wirtschaftlich besser dar, soweit alleinig Leistungen nach dem SGB V abgerechnet werden würden.
Der Antragsteller beantragt,
den Antragsgegner unter Abänderung des Beschlusses des SG Neubrandenburg vom 5. Mai 2023 im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller ab dem 2. März 2023 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens Hilfe zur Pflege gemäß §§ 61 ff. SGB XII im Umfang des notwendigen pflegerischen Bedarfs, der sich aus den Kostenvoranschlägen und Rechnungen der W., der X Pflegedienst GmbH ergibt, zu gewähren.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er führt aus, dass Rechnungen, welche den Antragsteller als Kostenschuldner ausweisen würden, erstmalig im Beschwerdeverfahren beigereicht worden seien und nur den Zeitraum März 2023 bis Mai 2023 belegen würden. Der Zugang beim Antragsteller oder dessen Betreuerin werde bestritten. Die Rechnungen an die Pflegekasse und an den Antragsteller / Antragsgegner seien hinsichtlich der Einzelposten widersprüchlich, da in unterschiedlicher Höhe abgerechnet worden sei. Die Ankündigung der Kündigung dürfe mangels fälliger Ansprüche unwirksam sein. Durch einen etwaigen Vollzug der Kündigung – auch in den Parallelverfahren – würde der W. eine Vielzahl von Einnahmen wegbrechen. Die Abrechnungen gegenüber der Krankenversicherung seien wesentlich höher als gegenüber dem Antragsteller. Es sei auch nicht denkbar, dass sodann andere Personen die Pflege übernehmen würden, so dass sich die Kündigung als vorgeschoben darstelle.
Dem Antragsteller sei im maßgeblichen Zeitraum eine 24-stündige Behandlungspflege als Sachleistung nach § 37 Abs. 2 SGB V gewährt worden. Die Abrechnung von 21 Stunden und 39 Minuten bedeute nicht, dass der Antragsteller „nur“ Behandlungspflege in diesem Umfang erhalten habe. Der Minutenwert der Kostenabgrenzungsrichtlinie entspreche dem bis 31. Dezember 2016 gültigen Verfahren zur Abgrenzung nach Zeitanteilen. Das sich dieser Durchschnittsbedarf allein durch die Gesetzesänderung ab dem Januar 2017 geändert habe, trage auch der Antragsteller nicht vor. Ein über diesen Durchschnitt liegender Bedarf werde weder behauptet noch ergebe sich dieser aus den Kostenvoranschlägen oder Rechnungen.
Mit Schriftsatz vom 19. Juni 2023 hat der Antragsteller das Schreiben der W. vom 14. Juni 2023 beigereicht, worin diese ausführt, dass die Leistungen der Pflegeversicherung nicht ausreichen würden und keine Kostenübernahme des Landkreises vorläge. Aus wirtschaftlichen Gründen sei daher das Vertragsverhältnis dauerhaft nicht fortzusetzen und ohne Kostenübernahme bis zum 1. Juli 2023 werde sodann mit Ablauf des 1. Juli 2023 gekündigt werden.
Mit Schriftsatz vom 28. Juni 2023 hat der Antragsteller u.a. die Rechnungen der W. für die Monate April 2023 (Rechnung vom 20. Juni 2023 über 7.129,68 €) und Mai 2023 (Rechnung vom 20. Juni 2023 über 7.392,22 €) an den Antragsteller und an den Antragsgegner nebst den Rechnungen an die Krankenversicherung (10.873,80 € für April 2023 und 11.236,26 € für Mai 2023) übersandt. Die Rechnungen weisen nachfolgende Leistungskomplexe aus:
Apr 23
Mai 23
Der Widerspruch gegen den Bescheid vom 15. Februar 2023 ist mit Widerspruchsbescheid vom 31. August 2023 zurückgewiesen worden. Inhaltlich hat der Kommunale Sozialverband Mecklenburg-Vorpommern auf ein Ruhen des Anspruchs auf Leistungen bei häuslicher Pflege auf Grund der gewährten häuslichen Krankenpflege abgestellt und ein Leistungsanspruch nach dem SGB XII könne nicht mit der Kostenabgrenzungsrichtlinie begründet werden.
Hiergegen hat der Antragsteller vor dem SG N. Klage zum gerichtlichen Az. S X SO XX/23 erhoben.
Mit Schriftsatz vom 19. September 2023 hat der Antragsteller u.a. die Rechnungen der W. für die Monate Juni 2023 (Rechnung vom 8. August 2023 über 7.016,83 €), Juli 2023 (Rechnung vom 8. August 2023 über 7.322,33 €) und August 2023 (Rechnung vom 13. September 2023 über 7.230,65 €) an den Antragsteller und an den Antragsgegner übersandt. Die Rechnungen weisen nachfolgende Leistungskomplexe aus:
Jun 23
Jul 23
Aug 23

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat im tenorierten Umfang Erfolg.
Zu Unrecht hat das Sozialgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Gunsten des Antragstellers in Gänze abgelehnt.
Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn eine solche zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Der Erlass einer sogenannten Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs, d. h. dem nach materiellen Recht bestehenden Anspruch auf die begehrte Leistung, und einen Anordnungsgrund, d. h. die Eilbedürftigkeit bzw. Dringlichkeit einer Regelung wegen eines drohenden schweren Nachteils voraus. Dabei stehen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht isoliert nebeneinander, sondern zwischen ihnen besteht eine Wechselbeziehung derart, als die Anforderungen an einen Anordnungsanspruch mit zunehmender Eilbedürftigkeit bzw. Schwere des drohenden Nachteiles zu verringern sind und umgekehrt. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind durch den Antragsteller glaubhaft zu machen, vgl. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) i. V. m. § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG.
Dies ist dem Antragsteller im Beschwerdeverfahren zur Überzeugung des Senats unter Berücksichtigung aller im Zeitpunkt der Beschlussfassung sich aus der Aktenlage und dem wechselseitigen Vortrag ergebenen Erkenntnisse teilweise gelungen. Er hat sowohl Anordnungsanspruch als auch Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
1.
Der grundsätzliche Anspruch des Antragstellers ergibt sich auf Grundlage von § 19 Abs. 3 i.V.m. §§ 61 S. 1, 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 64b SGB XII.
Hilfen zur Gesundheit, Eingliederungshilfe für behinderte Menschen, Hilfe zur Pflege, Hilfe zur Überwindung besonderer sozialer Schwierigkeiten und Hilfen in anderen Lebenslagen werden gemäß § 19 Abs. 3 SGB XII nach dem Fünften bis Neunten Kapitel dieses Buches geleistet, soweit den Leistungsberechtigten, […] die Aufbringung der Mittel aus dem Einkommen und Vermögen nach den Vorschriften des Elften Kapitels dieses Buches nicht zuzumuten ist.
Personen, die pflegebedürftig im Sinne des § 61a sind, haben Anspruch auf Hilfe zur Pflege, soweit ihnen […] nicht zuzumuten ist, dass sie die für die Hilfe zur Pflege benötigten Mittel aus dem Einkommen und Vermögen nach den Vorschriften des Elften Kapitels aufbringen, vgl. § 61 S. 1 SGB XII.
Pflegebedürftig sind Personen, die gesundheitlich bedingte Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten aufweisen und deshalb der Hilfe durch andere bedürfen, vgl. § 61a Abs. 1 S.1 SGB XII. Nach § 62 S. 1 SGB XII erfolgt die Ermittlung des Pflegegrades durch ein Begutachtungsinstrument nach Maßgabe des § 15 des Elften Buches und nach § 62a S. 1 SGB XII ist die Entscheidung der Pflegekasse über den Pflegegrad für den Träger der Sozialhilfe bindend, soweit sie auf Tatsachen beruht, die bei beiden Entscheidungen zu berücksichtigen sind.
Dem Antragsteller wurde ab dem Jahr 2021 der Pflegegrad 5 zuerkannt und hiernach hat er grundsätzlich Anspruch auf Hilfe zur Pflege in Form ambulanter Pflege gemäß §§ 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 64b SGB XII, soweit er bedürftig im Sinne von §§ 19 Abs. 3, 61 S. 1 SGB XII war und ist. § 19 Abs. 3 SGB XII nimmt für die Prüfung der Bedürftigkeit Bezug auf §§ 85 ff. sowie §§ 90 f. SGB XII (vgl. Grube, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 6. Aufl., § 19 Rn. 5).
Der Antragsteller ist bedürftig im Sinne dieser Vorschriften, weil er nicht in der Lage ist, mit seinem Einkommen aus der laufenden Rente iHv. 867,80 € (Stand Januar 2023) und seinem Vermögen unterhalb des Schonvermögens die Kosten zu tragen. Es wird auf nachfolgende Ausführungen verwiesen.
2.
Soweit hiernach der Leistungsanspruch des Antragstellers dem Grunde nach besteht, ist der sich hieraus ergebende Umfang dieser Leistungspflicht des Antragsgegners als Leistungsträger nach dem SGB XII für etwaig übersteigende Bedarf, welche weder von der Leistungsverpflichtung der Krankenversicherung noch vom gewährten Pauschalbetrag der Pflegeversicherung umfasst sind, als offen und nicht höchstrichterlich geklärt zu bezeichnen.
Mit Urteil des BSG vom 17. Juni 2010, Az. B 3 KR 7/09 wurde insoweit zur Trennung der Leistungsverpflichtungen zwischen der Krankenversicherung und der Pflegeversicherung ausgeführt:
„Ausgangspunkt der den Bescheiden der Beklagten zugrunde liegenden rechtlichen Überlegungen ist der "Drachenflieger-Fall", den der erkennende Senat durch Urteil vom 28.1.1999 (B 3 KR 4/98 R - BSGE 83, 254 = SozR 3-2500 § 37 Nr 1) entschieden hat und in dem es - ähnlich wie hier - um einen schwerstpflegebedürftigen Dauerbeatmungspatienten ging, der im Schichtdienst rund um die Uhr von jeweils einer Pflegekraft betreut und gepflegt wurde, die zugleich die qualifizierte Krankenbeobachtung, die sonstige medizinische Behandlungspflege sowie die Grundpflege durchführte und für deren Tätigkeit ein einheitlicher Stundensatz berechnet wurde, während die hauswirtschaftliche Versorgung durch Angehörige erfolgte. Dem Begehren, die Krankenkasse in solchen Fällen auch zur Übernahme der Grundpflege zu verpflichten, weil diese angesichts des einheitlichen Stundensatzes im Vergleich zur Behandlungssicherungspflege keine Mehrkosten verursache, ist der erkennende Senat seinerzeit entgegengetreten […]: "Die Sicherstellung der Grundpflege bleibt auch in derartigen Konstellationen Aufgabe der Pflegekasse, zumal die Krankenkasse hierfür nicht einmal aufgrund ihrer Satzung eintreten darf (§ 37 Abs 2 Satz 2 bis 4 SGB V in der Fassung des Gesetzes vom 26.6.1990, BGBl I 1211). Die Erledigung beider Aufgaben durch ein und dieselbe Pflegekraft entspricht zwar dem Gebot der Wirtschaftlichkeit (§ 2 Abs 4 und § 12 SGB V, § 4 Abs 3 und § 29 Abs 1 SGB XI). Dies rechtfertigt es aber nicht, die Krankenkasse mit den gesamten Kosten zu belasten. Eine zweckmäßige und wirtschaftliche Aufgabenerfüllung im Bereich der Behandlungspflege einerseits und im Bereich der Grundpflege nebst hauswirtschaftlicher Versorgung andererseits lässt sich ohne Weiteres durch entsprechende Vereinbarungen zwischen Krankenkasse und Pflegekasse, die ohnehin unter einem Dach angesiedelt sind (§ 46 SGB XI), erreichen. Die Art der Hilfeleistungen lässt sich unterscheiden und dem jeweiligen Bereich zuordnen. Es kann ermittelt werden, welchen täglichen Zeitbedarf an Grundpflege und hauswirtschaftlicher Versorgung der Pflegebedürftige hat und welche Kosten hierfür anfielen, wenn die Pflegekasse eine gesonderte Kraft mit der Erledigung dieser Aufgaben beauftragen müsste. Diese Kosten müssen von der Pflegekasse getragen werden, wobei sich diese Verpflichtung jedoch auf den dem Pflegebedürftigen zustehenden Wert der Pflegesachleistungen (§ 36 SGB XI) beschränkt. Soweit die monatlichen Pflegesachleistungen diesen Wert überschreiten, hat sie der Versicherte aus eigenen Mitteln zu finanzieren; erforderlichenfalls ist die Sozialhilfe eintrittspflichtig.“, vgl. BSG, a.a.O.
Unter Darstellung der erfolgten Rechtsänderungen führt das BSG wie folgt aus:
„Mit Blick auf die dargestellten Rechtsänderungen des § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB V durch das GMG und das GKV-WSG und unter Berücksichtigung des Leistungsverbots in § 37 Abs. 2 Satz 6 SGB V ist vielmehr von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Der Kläger hat seit November 2005 einen umfassenden Anspruch auf häusliche Krankenpflege nach § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB V, der auch alle verrichtungsbezogenen (§ 14 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 SGB XI) krankheitsspezifischen Pflegemaßnahmen umfasst, selbst wenn diese bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit nach den §§ 14, 15 SGB XI zu berücksichtigen sind. Ergänzt wird dieser krankenversicherungsrechtliche Anspruch durch einen Sachleistungsanspruch nach § 36 SGB XI gegenüber der Pflegekasse (vgl. auch § 13 Abs. 2 SGB XI), der aber nur die sogenannte "reine" Grundpflege, also die Grundpflegemaßnahmen des § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 SGB XI mit Ausnahme der schon von § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB V erfassten verrichtungsbezogenen Behandlungspflegemaßnahmen, sowie die hauswirtschaftliche Versorgung beinhaltet - insoweit ist die GKV nicht leistungsverpflichtet (vgl. § 37 Abs. 2 Satz 6 SGB V). Die Ansprüche aus der GKV nach § 37 Abs. 2 SGB V und aus der Pflegeversicherung nach § 36 SGB XI stehen also gleichberechtigt nebeneinander. Die noch dem Drachenflieger-Urteil (BSGE 83, 254 = SozR 3-2500 § 37 Nr. 1) zugrunde liegende Annahme, während der Erbringung der Hilfe bei der Grundpflege trete die Behandlungspflege im Regelfall in den Hintergrund, sodass es gerechtfertigt sei, den Kostenaufwand für diese Zeiten allein der sozialen Pflegeversicherung zuzurechnen, vertritt der Senat nicht mehr, weil die Änderungen des GMG und des GKV-WSG belegen, dass die GKV nach den Vorstellungen des Gesetzgebers an den pflegebedingten Aufwendungen insbesondere bei Fällen der Rund-um-die-Uhr-Betreuung stärker beteiligt sein soll.
Zur Abgrenzung beider Bereiche ist wie folgt vorzugehen: Es ist zunächst von dem im MDK-Gutachten festgestellten Gesamtumfang aller Hilfeleistungen bei der Grundpflege die von der Pflegekasse geschuldete "reine" Grundpflege zu trennen und zeitlich zu erfassen; die hauswirtschaftliche Versorgung spielt in der Regel - und auch im vorliegenden Fall - keine Rolle, weil sie nicht von der Pflegefachkraft, sondern von einem Dritten (hier: von der Ehefrau des Klägers) erbracht wird. Der so ermittelte Zeitwert ist aber nicht vollständig, sondern nur zur Hälfte vom Anspruch auf die ärztlich verordnete, rund um die Uhr erforderliche Behandlungspflege (einschließlich der verrichtungsbezogenen krankheitsspezifischen Pflegemaßnahmen) abzuziehen, weil während der Durchführung der Grundpflege weiterhin Behandlungspflege - auch als Krankenbeobachtung - stattfindet und beide Leistungsbereiche gleichrangig nebeneinander stehen. Aus der Differenz zwischen dem verordneten zeitlichen Umfang der häuslichen Krankenpflege und der Hälfte des zeitlichen Umfangs der "reinen" Grundpflege ergibt sich der zeitliche Umfang der häuslichen Krankenpflege, für den die Krankenkasse einzutreten hat. Die Pflegekasse hat die Kosten der Hälfte des Zeitaufwands der "reinen" Grundpflege zu tragen, jedoch begrenzt auf den Höchstbetrag für die Sachleistungen der dem Versicherten zuerkannten Pflegestufe. Reicht der Höchstbetrag zur Abdeckung dieser Kosten nicht aus, hat der Versicherte den verbleibenden Rest aus eigenen Mitteln aufzubringen; notfalls ist die Sozialhilfe eintrittspflichtig.“, vgl. BSG. a.a.O.
Soweit der bisherigen Rechtsprechung des BSG die Intention der getrennten Zuständigkeit zwischen Krankenversicherung und Pflegeversicherung bei einheitlicher Leistungserbringung zu Grunde lag, wird hieraus verdeutlicht, dass Ansprüche der häuslichen Krankenpflege (nach § 37 Abs. 2 S. 1 SGB V) und der Pflegesachleistungen (nach § 36 SGB XI) nebeneinanderstehen und ein Ausgleich zur Vermeidung vom Doppelleistungen in einer Teilung entsprechend der Annahme des zeitlichen Umfangs mit der Folge der hiernach vorzunehmenden Kostenteilung erfolgen sollte.
Mit Einführung des (neuen) Pflegebedürftigkeitsbegriffs zum 1. Januar 2017 wurde jedoch im Rahmen des SGB XI die Zeiterfassung im Rahmen der Bedarfsfeststellung aufgehoben und die Regelung des § 17 Abs.1 b SGB XI eingeführt: Der Medizinische Dienst Bund erlässt im Benehmen mit dem Spitzenverband Bund der Pflegekassen Richtlinien zur Feststellung des Zeitanteils, für den die Pflegeversicherung bei ambulant versorgten Pflegebedürftigen, die einen besonders hohen Bedarf an behandlungspflegerischen Leistungen haben und die Leistungen der häuslichen Pflegehilfe nach § 36 und der häuslichen Krankenpflege nach § 37 Absatz 2 des Fünften Buches oder die Leistungen der häuslichen Pflegehilfe nach § 36 und der außerklinischen Intensivpflege nach § 37c des Fünften Buches beziehen, die hälftigen Kosten zu tragen hat.
Hieraus verdeutlicht sich die gesetzgeberische Intention, an der Aufteilung der entwickelten Kostenteilung zwischen Pflegeversicherung und Krankenversicherung festzuhalten. Die auf § 17 Abs. 1 b SGB XI fußende Kostenabgrenzungsrichtlinie weist hierzu – ausgehend damalig vorliegender Bestandsfälle – bei dem Pflegegrad 5 einen pauschalen Minutenwert von 141 min aus.
In Umsetzung der Richtlinie wurden dem Antragsteller mit Bescheid vom 17. Januar 2023 tägliche Leistungen der Krankenpflege von 21 Stunden und 39 Minuten bewilligt.
Auf Grund der unterschiedlichen Abrechnung nach dem SGB V und den (Leistungskomplexen) des SGB XI verbietet sich hiernach jedoch ein Automatismus im Sinne eines Ansatzes der verbleibenden 2 Stunden und 21 Minuten (141 Minuten des Pflegegrades 5) zur Bestimmung des Umfangs des Leistungsanspruchs um hiernach dem 24stündigen Bedarf des Antragstellers gerecht zu werden.
„Keine Antwort geben die Kostenabgrenzungs-Richtlinien jedoch auf die Frage, wie in dem Fall, dass die Pflegeleistungen nach Leistungskomplexen und nicht nach einem Stundensatz abgerechnet werden, die von der Pflegekasse zu leistenden Beträge berechnet werden. Für die Pflegekasse stellt sich diese Frage in aller Regel nicht, weil die Kosten jedenfalls bei Pflegegrad 5 den Höchstbetrag von 1.995,00 € gemäß § 36 Abs. 3 Nr. 4 SGB XI übersteigen. Das Problem gewinnt daher erst bei der Berechnung der von dem Pflegebedürftigen bzw. im Fall seiner Hilfebedürftigkeit vom Sozialhilfeträger zu tragenden Kosten der Pflege Bedeutung. Zur Überzeugung des Senats kann die Berechnung der, wie hier, vom Sozialhilfeträger zu tragenden Kosten der Pflege nur entsprechend der Berechnung der von der Pflegekasse zu übernehmenden Kosten erfolgen, weil der Sozialhilfeträger nur die Kosten zu übernehmen hat, die die Pflegekasse auf Grund der Begrenzung des Leistungsbetrags, hier auf 1.995,00 €, nicht gewähren kann und muss. Der Senat sieht für das aufgezeigte Problem drei Lösungsmöglichkeiten:
a)
Man verfährt entsprechend dem Vorschlag von C M, ASR 2021, Seite 7, [Seite 13 bis 15] und halbiert die den nicht verrichtungsbezogenen Behandlungspflegemaßnahmen entsprechenden Leistungskomplexen zugeordneten Beträge und multipliziert diese mit dem dem jeweiligen Pflegegrad zugeordneten Zeitanteil aus den Kostenabgrenzungs-Richtlinien, bei Pflegegrad 5 also mit 2,35 Stunden. Für die hauswirtschaftliche Versorgung wären die vollen dem jeweiligen Leistungskomplex zugeordneten Beträge zu berücksichtigen.
b)
Man verfährt wie das Sozialgericht Frankfurt (Oder) in dem hier angefochtenen Beschluss vom 16. Juli 2021 und wie vom GKV-Spitzenverband im Prinzip vorgeschlagen, d.h. man multipliziert den in der Kostenabgrenzungs-Richtlinie vorgegebenen Zeitaufwand von 2,35 Stunden mit einem (gegriffenen) Kostensatz. Dabei dürfte der vom Sozialgericht zugrunde gelegte Kostensatz von 36,00 € zutreffend sein. Im Internet wird dieser als durchschnittlicher Satz für die Grundpflege angegeben. Hinzu kämen die Kosten für die hauswirtschaftliche Versorgung entsprechend den den Leistungskomplexen zugeordneten Preisen.
c)
Man berücksichtigt die Kostenabgrenzungs-Richtlinie lediglich zur Berechnung der von der Krankenkasse für die Behandlungspflege zu tragenden Kosten, d.h. man zieht von den verordneten 24 Stunden Behandlungspflege die in der Richtlinie festgesetzten 141 Minuten = 2,35 Stunden ab und legt für die Berechnung der Kosten der Pflege, auch der Grundpflege, den vollen für die Berechnung der Leistungskomplexe vereinbarten Preis zugrunde. Dabei ergäbe sich für die Grundpflege unter Zugrundelegung der in der geänderten Leistungsvereinbarung für den Antragsteller für die Zeit ab dem 1. März 2021 zugrunde gelegten Preisen, aber ohne die verrichtungsbezogenen Behandlungspflegemaßnahmen (wie Leistungskomplex 09, Sondenkost bei PEG) und unter Berücksichtigung der Kosten für die Hilfe bei Nahrungsaufnahme für die Monate mit 30 Tagen ein Betrag von je 1.551,77 € und für die Monate mit 31 Tagen ein Betrag von je 1.670,00 €, wobei die 1.995,00 €, die die Beigeladene zu 2) trägt, bereits abgezogen sind“, vgl. Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Dezember 2021, Az. L 15 SO 211/21 B ER.
Diesen Lösungsansätzen folgend stellt das LSG Berlin-Brandenburg im Rahmen der Variante a) auf die Nähe zur bisherigen Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 17. Juni 2010, Az. B 3 KR 7/09) zur hälftigen Kostentragung ab und der Irrelevanz etwaig nicht vereinbarter Stundensätze. Indes bewirkt die Lösung nach der Variante b) eine stringentere Abgrenzung zwischen Behandlungspflege (nach dem SGB V) und der Grundpflege (nach dem SGB XI), während nach der Lösungsvariante c) die Kostenabgrenzungsrichtlinie alleinig zur Bestimmung der Behandlungspflege herangezogen wird.
Wiederum nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen des LSG Berlin-Brandenburg:
„Welchem der genannten Lösungsansätze in der Hauptsache zu folgen sein wird, kann im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht geklärt werden und dürfte letztlich vom BSG entschieden werden müssen. In einem solchen Fall ist eine Folgenabwägung vorzunehmen. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat in seiner Entscheidung vom 12. Mai 2005 (Az. 1 BvR 569/05, dokumentiert in juris, weitere Fundstelle NVwZ 2005, 927 bis 929) ausgeführt, dass Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens stellt, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen könnten, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (BVerfG, a.a.O., juris Rn. 24). Das BVerfG führt weiter aus: „Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden. Auch in diesem Fall sind die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzustellen. Die Gerichte müssen sich schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen stellen. Dies gilt ganz besonders, wenn es um die Wahrung der Würde des Menschen geht. Eine Verletzung dieser grundgesetzlichen Gewährleistung, auch wenn sie nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert, haben die Gerichte zu verhindern“ (vgl. BVerfG, a.a.O., juris Rn. 26).
Diese Folgenabwägung nimmt der Senat dahingehend vor, dass die Variante b) als vorläufige Regelung vorzugswürdig ist. Dabei berücksichtigt der Senat auch die voraussichtlichen Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Wie oben bereits angesprochen, ist bei der Variante a) nach Auffassung des Senats nicht sichergestellt, dass der Pflegedienst kostendeckend arbeiten kann. Nach den vorläufigen Berechnungen des Senats würde sich bei dieser Lösung für die Grundpflege kein über dem von der Pflegekasse zu erbringenden Höchstbetrag von 1.995,00 € liegender Betrag ergeben. Gleichzeitig würde sich auch ein deutlich niedrigerer Betrag ergeben als derjenige, der sich bei Berücksichtigung eines Stundensatzes ergeben würde. Da nach den Recherchen sowohl des Sozialgerichts als auch des erkennenden Senats jedoch ein Stundensatz von ca. 36,00 € angemessen ist, erscheint die Lösung a) nicht ausreichend, den Bedarf des Antragstellers sicherzustellen.
Würde man die Variante c) wählen, bestünde dagegen die Gefahr, dass erhebliche Beträge von dem Antragsgegner gezahlt würden, die nach rechtskräftiger Entscheidung in der Hauptsache zurückgezahlt werden müssten (vgl. zu einer entsprechenden Rückzahlungspflicht auch des Leistungserbringers Bundesgerichtshof, Urteil vom 31. März 2016, Az. III ZR 267/15, dokumentiert in juris und in NJW 2016, 2734). Problematisch bei Lösungsansatz c) ist insbesondere, dass hier die vom BSG in dem Urteil vom 17. Juni 2010 vorgegebene Halbierung des zeitlichen Umfangs der reinen Grundpflege im Verhältnis zu dem Pflegebedürftigen bzw. dem Sozialhilfeträger entfallen würde. Der Pflegebedürftige bzw. der Sozialhilfeträger hätte in diesem Verhältnis die vollen Kosten der Grundpflege zu übernehmen, d.h. es entfiele die Kostenreduzierung für die Grundpflege aufgrund der Tatsache, dass Behandlungspflege und Grundpflege zum Teil zusammenfallen, völlig.
Der Senat geht auch mit dem Sozialgericht davon aus, dass bei der vorläufigen Übernahme der Kosten im Sinne des Lösungsansatzes b) die Pflege des Antragstellers zunächst sichergestellt ist.“, vgl. Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, a.a.O.
Im Rahmen der auch in diesem Verfahren gebotenen Folgenabwägung spricht für den Lösungsansatz nach der Variante b), dass eine (teilweise) Kostenübernahme der Pflegesachleistungen zu Gunsten der W. erfolgt und hierdurch die künftige Pflege, zumindest bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, sichergestellt ist. Der Ansatz der Variante c) würde indes für den Antragsteller und auch die W. ein erhebliches Kostenrisiko begründen, da der Ausgang der Hauptsache zum jetzigen Zeitpunkt als ungewiss zu bezeichnen ist.
Insoweit kann im vorliegenden Verfahren auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Ansatz der Variante a), welche ebenso das SG Rostock in seinem Urteil vom 5. April 2022, Az. S 8 SO 57/21, folgt, sich in einem späteren Hauptsacheverfahren nicht als vorzugswürdigere Variante erweisen könnte.
3.
Soweit hiernach nach Ansicht des Senats die Anwendung der vorstehenden Variante b) (Ansatz von 2 Stunden und 21 Minuten im Rahmen eines Stundensatzes) bei Erbringung von häuslicher Krankenpflege nach § 37 Abs. 2 SGB V und Pflegesachleistungen nach § 36 SGB XI durch eine Pflegeperson heranzuziehen ist, ist dies im Rahmen der Folgenabwägung auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden:
Dem Antragsteller werden durch die W. beide Leistungen erbracht, d.h. erhält durch diese die Pflege nach dem SGB V und dem SGB XI. Soweit nun im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgebracht wurde, dass zwei unterschiedliche Personen den jeweiligen Pflegebereich verrichten würden, kann die vorgebrachte Rechtsansicht des Antragstellers zur uneingeschränkten Abrechenbarkeit beider Leistungen zumindest im Rahmen dieses Verfahrens und der Folgenabwägung nicht gefolgt werden.
Zunächst erschließt sich in tatsächlicher Hinsicht nicht, warum zwei Mitarbeiter der W. die erforderlichen – und sich teilweise auch überschneidenden – Tätigkeiten gleichzeitig ausüben sollten, zumal im Sinne des SGB V eine 24stündige Leistung vorliegt und es daher zwangsläufig zu Überschneidungen kommen muss. Aus den im Verfahren beigereichten Abrechnungen gegenüber der Krankenversicherung vermittelt sich auch nicht ein Stundensatz von 24x30 oder 31 Stunden monatlich (hiernach 720 oder 744 Stunden), sondern ein geminderter Betrag von exemplarisch 651 Stunden im August 2023, während der beigereichte Leistungsnachweis noch 744 Stunden wiedergibt. Offensichtlich wurde gegenüber der Krankenversicherung in Anwendung der Kostenabgrenzungsrichtlinie abgerechnet.
Soweit von der W. eine lediglich formelle Trennung zur Vermeidung der vorstehenden Problematik der Abrechenbarkeit der Leistungen nach dem SGB V und dem SGB XI angestrebt worden sein sollte, stellt diese betriebswirtschaftliche Sichtweise kein geeignetes Argument im Rahmen der Folgenabwägung dar, da nach dem Vorstehenden die Pflege des Antragstellers durch eine Pflegekraft abgesichert wäre.
Im Hauptsacheverfahren wäre dies insoweit aufklärungsbedürftig und im Rahmen der Notwendigkeit iSd. § 75 SGB XII iVm. § 15 WBVG zu würdigen. Auch bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens ist kein Umstand ersichtlich, auf Grund dessen der Antragsteller beide Leistungen nicht durch eine Pflegefachkraft erhalten sollte.
4.
Unter Berücksichtigung dessen erachtet es der Senat für sachgerecht, bei Ansatz von täglich 141 Minuten (2,35 Stunden) und einem Stundenlohn von 43,50 €, aus dem Stundenlohn von 36,00 € im Jahr 2021 erhöht um 20,87 % unter Berücksichtigung eines Mindestlohns für ungelernte Pflegehilfskräfte von 11,50 € im April 2021 auf 13,90 € ab Mai 2023 und hiernach gerundet, von einem täglichen Bedarf von 102,22 € im Rahmen der Hilfe zur Pflege auszugehen.
In Monaten mit 30 Tagen ergibt sich hieraus ein Bedarf von 3.066,60 € und bei 31 Tagen 3.168,82 €. Hiervon abzuziehen sind die pauschalisierten Leistungen der Pflegekasse von monatlich 2.095,00 €, woraus sich Bedarfe – vor Einkommensanrechnung – von 971,60 € (bei 30 Tagen) und 1.073,82 € (bei 31 Tagen) ergeben.
Hinzu treten die tatsächlichen Kosten für die Hauswirtschaftliche Versorgung.
5.
Die Kostenentscheidung ergeht in analoger Anwendung des § 193 SGG und berücksichtigt ein durchschnittliches monatliches Begehr des Antragstellers von gerundet 5.000 €.
Gegen diesen Beschluss gibt es kein Rechtsmittel, vgl. § 177 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 36, 37 SGB XI
§§ 61 ff. SGB XII
§§ 90 f. SGB XII
§§ 14, 15 SGB XI
§ 36 SGB XI
§ 37 SGB V
§ 37 SGB XI
§ 89 SGB XI
§ 12 SGB V
§ 46 SGB XI
§ 75 SGB XII
§ 15 WBVG
§ 193 SGG
§ 177 SGG
§ 37 Abs. 2 SGB V
§ 37 Abs.2 SGB V
§ 13 Abs. 2 S. 1 SGB XI
§ 89 Abs. 3 S. 1 SGB XI
§ 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG
§ 61 S. 1, 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 64b SGB XII
§ 19 Abs. 3 SGB XII
§ 61 S. 1 SGB XII
§ 61a Abs. 1 S.1 SGB XII
§ 62 S. 1 SGB XII
§ 62a S. 1 SGB XII
§ 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 64b SGB XII
§ 19 Abs. 3, 61 S. 1 SGB XII
§ 37 Abs 2 Satz 2 bis 4 SGB V
§ 29 Abs 1 SGB XI
§ 37 Abs. 2 Satz 1 SGB V
§ 37 Abs. 2 Satz 6 SGB V
§ 14 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 SGB XI
§ 13 Abs. 2 SGB XI
§ 37 Abs. 2 S. 1 SGB V
§ 17 Abs.1 b SGB XI
§ 17 Abs. 1 b SGB XI
§ 36 Abs. 3 Nr. 4 SGB XI
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BSGE 83, 254
NVwZ 2005, 927
NJW 2016, 2734
30 Tagen und 1.21
B 3 KR 7/09 R
L 15 SO 211/21 B
S 8 SO 57/21
S 6 SO 153/21
B 3 KR 7/09
B 3 KR 4/98 R
1 BvR 569/05
III ZR 267/15
31 Tagen 3.16