Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2022-01-06, Aktenzeichen 5 U 211/20
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2022:0106.5U211.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Glasdächer sind nur dann für den üblichen Gebrauch geeignet, wenn sie gegen Schlagregen und Windangriff dicht sind.
2. Die Werkstatt- und Montagepläne der ausführenden Unternehmen sind zwar vom Architekten auf Übereinstimmung mit der Ausführungsplanung zu prüfen. Diesbezüglich handelt es sich aber nicht um eine Pflicht oder Obliegenheit des Bauherrn gegenüber den am Bau Beteiligten und auch nicht um eine Koordinierungstätigkeit, sodass ein Mitverschuldenseinwand seitens der Baubeteiligten (§§ 254, 278 BGB) auf diesen Gesichtspunkt nicht gestützt werden kann.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal(Pfalz) vom 02.12.2020 wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens - einschließlich der Kosten des Streithelfers - zu tragen.
3. Das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal(Pfalz) vom 02.12.2020, Az.: 6 O 68/06, ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt vorbehalten, die Vollstreckung der Beklagten und des Streithelfers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 159.009,61 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin als Auftragnehmerin verlangt von der Beklagten als Auftraggeberin die Zahlung von Restwerklohn in Höhe 123.515,00 € nebst Zinsen gemäß ihrer Schlussrechnung vom 28.01.2020 (hilfsweise über 159.009,61 € nebst Zinsen aus ihrer achten Abschlagsrechnung vom 25.05.2005) wegen der von Januar bis März 2004 durchgeführten Errichtung einer Stahl-Glasdach-Konstruktion mit Lüfterflügeln zur Schaffung eines geschlossenen Multifunktionsraums im Innenhof des historischen Museums der Stadt … gemäß einem - am 11.04.2019 fristlos von der Beklagten gekündigten - Werkvertrag vom 16.12.2002.
Mit Werkvertrag vom 16.12.2002 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Errichtung eines Stahl-Glas-Daches für den Innenhof des von ihr betriebenen historischen Museums in … für einen Werklohn von 721.412,17 €. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart.
Nach § 5 des Werkvertrages sind für alle nach Zeichnungen ausgeführte Arbeiten vor deren Inangriffnahme vom Architekten Detailzeichnungen rechtzeitig zu verlangen. Falls der Auftragnehmer von sich aus Detailzeichnungen anfertigen soll, ist vor Beginn der Ausführungsarbeiten der Architekt zur Besichtigung und etwaigen Korrektur einzuladen.
Im Leistungsverzeichnis sind unter „Hinweise zur Ausführung“ u.a. vermerkt:
Die techn. Angaben dieser Ausführung stellen qualitative Mindestanforderungen dar.
Grundlage des Angebots sind die Leistungsbeschreibung und die beigefügten Übersichts- und Detailzeichnungen, sie erläutern auch das angeforderte Konstruktionsprinzip.
Nach Auftragserteilung hat der AN Konstruktionszeichnungen anzufertigen und rechtzeitig zu liefern. Vom AN gelieferte zeichnerische und beschriebene Darstellungen bedürfen der Genehmigung des AN.
Unter „Bauphysikalische Anforderungen“ ist vermerkt:
Wind- und Wasserdichtigkeit:
Die Konstruktion muss einen dauerhaften wasser- und luftdichten Raumabschluss gewährleisten.
Als Nachtrag zum Werkvertrag wurde am selben Tag ein Schiedsgutachtervertrag geschlossen und für alle Mängel vor und bei der Abnahme die Feststellung und Bewertung derselben durch den Schiedsgutachter … aus … (der das Mandat mit Unterschrift angenommen hat) vereinbart, während die Parteien für alle nach der Abnahme auftretenden und festgestellten Mängel den ordentlichen Klageweg beschreiten können.
Im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung am 15.12.2006 (Bl. 434 d.A.) wurden die Anträge ohne Rüge der Zulässigkeit der Klage verlesen.
Die Klägerin hat die Stahl-Glas-Konstruktion mit Teilen des Systemherstellers … erstellt. Die Konstruktion des Daches (35 m lang und 23 m breit) besteht aus einem Pultdach im Norden und im Süden sowie einem Tonnendach in der Mitte.
Der Streithelfer Dipl. Ing. … als planender und überwachender Architekt hat wegen der Leistungsposition 1 „Glasdach“ ein ausführliches Leistungsverzeichnis erstellt mit einem sog. Vorbeschrieb und den LP 01.01 Tonnendach, 01.02 Pultdach Nordseite, 01.03 Pultdach Südseite, 01.04 Mittelträger, 01.05 Mittelträger, 01.06 Mehr-/Minderpreis Tragprofile, 01.07 Winverbände, 01.08. Lüfterhüte, 01.09 Gerüst, 01.10 Arbeitsgerüst für Glasreiniger, 01.11 Reinigung sowie unter LP 02 Stundenlohnarbeiten.
Der Streithelfer hat die Ausführungspläne erstellt und zudem die von der Klägerin hergestellten Werkstattpläne geprüft.
Gemäß des Leistungsverzeichnisses 01.12 und 01.13 war die Klägerin für die statische Berechnung der Glas-Dachkonstruktion (Angebotspreis: 4.650.-€) und für die Werkstattzeichnungen (Angebotspreis: 3.710.-€) zuständig.
Die Eröffnung des Museums mit der neuen Innenhofüberdachung fand am 24.03.2004 statt.
Am 23.04.2004 hat die Beklagte die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Frankenthal, Az.: 6 OH 3/04, beantragt, in dem der Sachverständige Dipl. Ing. (FH) … aus … am 09.02.2005 (Bl. 136 ff. d. BA) und am 11.08.2005 ein Ergänzungsgutachten erstattet hat.
Nachdem die Beklagte die Bezahlung der 8. und letzten Abschlagsrechnung vom 25. Mai 2005 in Höhe von 154.069,61 € ablehnte, hat die Klägerin zunächst gestützt auf diese Abschlagsrechnung Klage erhoben.
Am 24.07.2009 (Bl. 744 ff. d.A.) hat der Sachverständige … aus … im Auftrag des zunächst zuständigen Einzelrichters ein Gutachten erstattet.
Mit Schriftsatz vom 16.11.2009 hat die Klägerin eine schriftliche Stellungnahme von … zum Gutachten von … eingereicht (Bl. 876 - 920 d.A.).
Am 14.03.2011 hat das Erstgericht im Beisein des Sachverständigen … einen Ortstermin abgehalten und zur gütlichen Einigung zunächst eine Teilüberarbeitung des Daches durch die Klägerin und anschließende Überprüfung des Ergebnisses vorgeschlagen (Bl. 1208 - 1211 d.A.).
Am 16.03.2011 hat der Sachverständige … im Auftrag des Erstgerichts einen Vorschlag zur Langzeitüberwachung an dem überarbeiteten Dachbereich unterbreitet (Bl. 1213 - 125 d.A.), der aber nicht zur Umsetzung kam.
Das Landgericht Frankenthal (Pfalz) hat mit Urteil vom 14.06.2013 die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.
Das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken hat mit Urteil vom 17.07.2014, Aktenzeichen 4 U 121/13, das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 14. 06. 2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.
In der Verhandlung am 17.10.2018 hat die nunmehr zuständige Einzelrichterin den Sachverständigen … mündlich angehört (Bl. 2165 ff. d.A.).
Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 06.11.2018 (Anlage B 46, Blatt 2228) zur Mängelbeseitigung auf.
Mit Schreiben vom 11.04.2019 (Bl. 2341-2345 d.A.) erklärte der Beklagtenvertreter die Auftragsentziehung gemäß § 8 Nummer 3 Abs. 1 VOB/B, die Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B sowie die Kündigung aus wichtigem Grund und forderte die Klägerin zur Zahlung eines Kostenvorschusses von 700.000 € auf.
Am 06.11.2019 hat das Erstgericht im Beisein des Sachverständigen … einen Ortstermin durchgeführt und den Streithelfer und den Metallbaumeister … vor Ort vernommen (Bl. 2389 ff. d.A.; vgl. Beweisbeschluss vom 17.10.2018, Bl. 2255 - 2259 d.A.).
Die Klägerin erstellte nach richterlichem Hinweis gemäß Beschluss vom 23.12.2019 (Bl. 2463, u.a. auf die fehlende Abnahmereife des Werks und die Schlussrechnungspflicht wegen zwischenzeitlicher Kündigung des Werkvertrags) unter dem Datum vom 28.01.2020 die Schlussrechnung (Anlage 6, Blatt 2485) betreffend Arbeiten von Januar bis März 2004.
Am 01.09.2020 (Bl. 2692 ff.) hat der Sachverständige … ein Ergänzungsgutachten erstattet. Am 07.10.2020 hat dieser seine Gutachten mündlich erläutert (Bl. 2745 ff. d.A.), wobei die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 07.10.2020 die Undichtigkeit der Pultdächer (aber nicht die Ursachen hierfür) unstreitig gestellt hat (Bl. 2749 d.A.).
Die Erstrichterin hat den Parteien die Möglichkeit eingeräumt bis zum 09.11.2020 zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen und Verkündungstermin auf den 02.12.2020 bestimmt.
Die Klägerin mit Schriftsatz vom 06.11.2020 ein erneutes Privatgutachten vom 04.11.2020 von … aus … eingereicht (Bl. 2278 ff. d.A.).
Die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Frankenthal (Pfalz), Aktenzeichen: 6 OH 3/04, wurden beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Mit Urteil vom 02.12.2020 hat das Erstgericht die Klage abgewiesen und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz sowie des selbstständigen Beweisverfahrens Az.: 6 OH 3/04, einschließlich der Kosten des Streithelfers … auferlegt.
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 28.1.2020 eine berechtigte Klageforderung in Höhe von 123.515,00 € brutto zustehe.
Die von der Beklagten mit Schreiben vom 11.4.2019 erklärte außerordentliche Kündigung des Werkvertrags nach § 8 Abs. 3 Nummer 1 VOB/B sei wirksam. Die Leistung der Klägerin sei schon vor Abnahme mangelhaft gewesen. Dies stehe fest durch die Vernehmung der Zeugen … und …, richterlichen Augenschein sowie durch das Sachverständigengutachten des Sachverständigen ….
Das Nachbesserungsverlangen der Beklagten vom 6.11.2018 mit Fristsetzung gemäß § 4 Nummer 7 VOB/B sei ordnungsgemäß und die Aufforderung eindeutig genug gewesen.
Der Versuch der Klägerin, das von ihr geschuldete Werk in ein angeblich dichtes Tonnendach sowie zwei unstreitig undichte Pultdächer zu zerlegen und hierdurch die Wirksamkeit der Fristsetzung zu Fall zu bringen, gehe fehl. Die Klägerin schulde nicht drei einzelne Dächer, sondern eine Gesamtüberdachung als ein Werk. Die Klägerin schulde eine einheitliche Stahl-Glas-Konstruktion, bestehend u.a. aus einem Tonnendach und zwei Pultdächern zur Überdachung des Innenhofs des historischen Museums in …, die vor allem dicht sein müsse.
Das Dach sei nicht dicht gegen Wassereintritte von außen durch Regen oder Schnee. Seit nunmehr über 15 Jahren seien wiederholte, sich verstärkende Wassereintritte an verschiedenen Stellen zu verzeichnen.
In der Gesamtwürdigung der Zeugenaussagen nebst den vorgelegten Lichtbildern sowie der Feststellungen vor Ort sei das Gericht gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, dass hier zum einen Wassereintritte in die Gebäude aufgrund eines fehlenden Notdaches stattgefunden hätten, die nach Beendigung der Bauzeit aber nicht mehr vorgelegen hätten. Die Überdachung über dem Innenhof sei undicht jedenfalls im Bereich unter den Pultdächern und es würden seit mindestens 2005 an verschiedenen Stellen Wassereintritte stattfinden.
Das Gericht sei davon überzeugt, dass die von der Klägerin benannten Ursachen wie offene Lüfterklappen, Änderung der Entwässerung und Verstopfung von Entwässerungsleitungen nicht gegeben seien.
Die Klägerin schulde laut Vertrag die Herstellung einer dichten Glasdachkonstruktion. Für die Einstufung als Mangel könne es entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht darauf ankommen, ob das sogenannte Tonnendach dicht sei oder lediglich die Pultdächer undicht seien, deren Undichtigkeit die Klägerin inzwischen auch selbst unstreitig gestellt habe. Eine Zerlegung des Werks in dichte und undichte Teile sei insoweit für die fehlende Gebrauchstauglichkeit unerheblich.
Die Ursache für die Wassereintritte liege in der fehlerhaften Ausführung des Werks. Der Sachverständige habe mehrere Verstöße festgestellt, die eine Undichtigkeit zur Folge hätten.
Die Klägerin habe gegen allgemeine Konstruktionsrichtlinien und technische Richtlinien für linienförmige Verglasung verstoßen und weder das Vertragssoll, noch das objektiv zu erwartende Soll einer dichten Glas-Dach-Konstruktion erfüllt.
Gemäß Position 01.13 des Auftragsleistungsverzeichnisses sei es Aufgabe der Klägerin, die Werkstattzeichnungen zu fertigen. Inwieweit eventuell ein Überwachungsverschulden des Streithelfers vorliege, könne im hiesigen Rechtsstreit daher offenbleiben, weil jedenfalls im Verhältnis zur Beklagten die Klägerin auch die Werkstattzeichnung und die Ausführung schuldete.
Die Klägerin habe bis heute Mängel am Tonnendach in Abrede gestellt und sich auf mögliche Nachbesserungsmaßnahmen an den Pultdächern berufen, obwohl nach beiden Gerichtssachverständigen die gesamte Konstruktion zu überarbeiten sei. Hinsichtlich der Nachbesserungsarbeiten an den Pultdächern, deren Undichtigkeit inzwischen unstreitig sei, habe die Klägerin im Übrigen auch kein Konzept vorgelegt, obwohl ihr Werk bereits seit mindestens 15 Jahren undicht sei.
Die Beklagte könne gemäß § 13 Abs. 5 Nummer 2 VOB/B i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB mit den voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung aufrechnen. Die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten würden die Klageforderung übersteigen. Dies sei zur Überzeugung des Gerichts bewiesen durch die Ausführungen des Sachverständigen …, der Kosten in Höhe von netto 552.161.- € geschätzt habe.
Allein die Sanierung der Pultdächer mit einem flächenmäßigen Anteil von 39,6 % verursache einen Betrag von mindestens 219.000.- € zuzüglich Mehrwertsteuer.
Eine Anrechnung des Vorteils Neu für Alt komme nicht in Betracht, wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen würden und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste.
Auch die Hilfsanträge seien unbegründet.
Das Recht auf Nachbesserung sei dadurch erloschen, dass die Beklagte wirksam gekündigt habe und nunmehr mit Vorschuss aufrechne.
Soweit die Klägerin äußerst hilfsweise die Forderung aus der 8. Abschlagsrechnung geltend mache, seien nach Kündigung des Vertrags Abschlagsrechnungen nicht mehr einzeln einklagbar.
Die beantragte Kostenniederschlagung gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 GKG für die Begutachtung durch den Sachverständigen … sei nicht veranlasst.
Im Übrigen wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die u.a. eine Werklohnforderung in Höhe von 123.515,60 € nebst Zinsen weiterverfolgt und im letzten Hilfsantrag eine Werklohnforderung von 159.009,61 € aus der achten Abschlagsrechnung.
Die Klägerin nimmt die Kürzung der Restwerklohnforderung aus der Schlussrechnung auf 123.515,00 € durch die Vorinstanz hin.
Die Klägerin trägt vor, dass die Voraussetzung der auf § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B gestützten Kündigung des Bauvertrags (Auftragsentziehung) nicht vorliegen würde, da ihre Leistung keine Mängel in Form von 7 Regelwidrigkeiten des Tonnendachs aufweise, die der Parteisachverständige … wegen des Vorliegens einer Sonderkonstruktion als nicht vorliegend beurteilt habe. Das Erstgericht habe unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör die offensichtlichen fachlichen Widersprüche zwischen dem Gerichtssachverständigen und dem Privatsachverständigen nicht aufgeklärt und auch kein Obergutachten eingeholt.
Der Gerichtssachverständige habe zudem unter Überschreitung des Beweisthemas eine Öffnung des Tonnendachs vorgenommen und dabei angeblich Regelwidrigkeiten festgestellt.
Sie sei mit Schreiben der Beklagten vom 06.11.2018 zugleich auch zur Beseitigung von Undichtigkeiten im Bereich der technisch völlig anders konzipierten seitlichen Pultdächer aufgefordert worden, ohne die Mängel hinreichend konkret zu bezeichnen, z.B. durch die Behauptung des Vorhandenseins von Undichtigkeiten im Bereich der seitlichen Pultdächer nebst der konkreten Bezeichnung der Wassereintrittsstellen.
Zudem habe sie, nachdem die Beklagte zuvor 13 Jahre lang die Fertigstellung und Nachbesserung wegen befürchteter Beweisvereitelung verweigert hatte, sich zur Nachbesserung - unter der Voraussetzung der hierzu erforderlichen Mitwirkung der Beklagten durch eine Kostenbeteiligung wegen Vorliegens von Planungsfehlern sowie aus dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung (Neu-für-Alt) - grundsätzlich bereit erklärt.
Die Kündigung und die Vorschussforderung seien daher auch infolge der Weigerung der Beklagten, im erforderlichen Umfang an der Nachbesserung mitzuwirken und infolge der verweigerten Kostenbeteiligung unwirksam.
Die Kosten von 700.000.- € stünden zudem in einem völligen Missverhältnis zu dem Erfolg, der mit der Beseitigung von folgenlos gebliebenen Regelwidrigkeiten an dem dichten Dach erreicht werden könne, denn dessen Gebrauchsfertigkeit bleibe hiervon vollkommen unberührt.
Die Maßlosigkeit der Zuvielforderung habe daher die Unwirksamkeit der Vorschussforderung zur Folge.
Die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B würden auch nicht wegen der erst im Ortstermin vom 06.11.2019 festgestellten Wassereintrittsstellen im Bereich der seitlichen Pultdächer vorliegen, weil sie in dem zeitlich früheren Schreiben der Beklagten vom 06.11.2018 nebst Fristsetzung nicht erwähnt seien und sie zudem eine Nachbesserung angeboten habe.
Es handele sich um drei Dächer, nämlich das Tonnendach, das Pultdach Nord und das Pultdach Süd, die jeweils durch Dachrinnen getrennt seien.
Die Beklagte habe zudem die Nachbesserung unmöglich gemacht hat, indem sie die Übergabe der geforderten und erforderlichen berichtigten Ausführungsplanung unterlassen habe. Die Ausführungspläne des Streithelfers hätten gravierende Mängel aufgewiesen. Ein besonders gravierender Planungsmangel bestünde hier u.a. darin, dass der Streithelfer bei der Planung dieser komplexen Sonderkonstruktion die Hinzuziehung eines Fachplaners unterlassen hatte.
Der erst im Jahre 2019 zur Aufrechnung gestellte Vorschussanspruch sei verjährt.
Mit der endgültig verweigerten Erfüllung des hier abgeschlossenen Bauvertrages und der von der Klägerin geforderten Abnahme mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 23.04.2004 sei der Lauf der Verjährungsfrist in Gang gesetzt und habe spätestens mit Ablauf des Monats 04/09 geendet.
Regelwidrigkeiten, die der Sachverständige beim Öffnen des dichten Tonnendachs festgestellt haben will und die hier folgenlos geblieben seien, könnten schlechterdings nicht zugleich Ursache für Undichtigkeiten im Bereich der zudem völlig anders konzipierten und anders konstruierten seitlichen Pultdächer sein. Versprünge der Tragprofile seien für die Frage der Dichtigkeit des Daches völlig irrelevant. Die Ursachen der erst Ende 2019 konkret festgestellten Undichtigkeiten im Bereich der seitlichen Pultdächer seien daher bislang ebenso wenig geklärt wie die Kosten deren Beseitigung.
Der Sachverständige habe zwar am 01.09.2020 die voraussichtlichen Kosten der Beseitigung der Undichtigkeiten im Bereich der seitlichen Pultdächer auf 219.000,00 € geschätzt, aber nur anhand einer Aufteilung der Flächenanteile von Tonnen- und seitlichen Pultdächern und völlig losgelöst von den technischen Verschiedenheiten und jeglicher Mangelursache und ohne Berücksichtigung des Mitverschuldensanteils der Beklagten.
Die Beklagte befinde sich mit der Entgegennahme der von ihr stets angebotenen Nachbesserung in Verzug, weil sie sowohl die hierzu erforderliche Mitwirkungshandlung, als auch die Entgegennahme der angebotenen Beseitigung der Undichtigkeiten im Bereich der seitlichen Pultdächer verweigert habe.
Der äußerst hilfsweise gestellte Antrag Ziffer 3.) habe die Forderung aus der 8. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 25.05.2005 zum Gegenstand.
Der Antrag auf Niederschlagung der Kosten der Beweisaufnahme über Undichtigkeiten des Tonnendachs und dessen willkürliche Öffnung durch den Sachverständigen werde aufrechterhalten und in der zweiten Instanz weiterverfolgt.
Hätte der Sachverständige stattdessen schon beim ersten Ortstermin am 05.11.2007 weisungsgemäß die Pultdächer im Hinblick auf Undichtigkeiten untersucht, hätte er mit großer Wahrscheinlichkeit bereits in den Jahren 2007/2008 Aussagen zur Ursache der hier vorhandenen Wassereintritte machen können.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Frankenthal vom 02.12.2020
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 123.515,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage vom 08.08.2006 zu zahlen.
2. hilfsweise,
a) die Beklagte zu verurteilen, an sie 123.515,60 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage am 22.08.2006 Zug-um-Zug gegen die Beseitigung der Undichtigkeiten im Bereich der seitlichen Pultdächer, zu zahlen.
b) festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Maßnahmen zur Beseitigung der Undichtigkeiten im Bereich der seitlichen Pultdächer im Verzug befindet,
3. äußerst hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 159.009,61 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 25.06.2005 zu zahlen,
4. die Kosten der Beweisaufnahme, soweit diese durch die sachverständige Begutachtung des Tonnendachs verursacht worden ist, niederzuschlagen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, dass in dem der Ausschreibung zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis, das der Streithelfer der Beklagten erstellt hatte, als Empfehlung die Verwendung der Systemprodukte des Systemherstellers … zur Herstellung der Stahl-Glasdachkonstruktion befunden habe. Als Grundsystem für die Stahl-Glasdachkonstruktion seien dann aber von der Klägerin mit dem Hinweis auf die Gleichwertigkeit Systemprodukte der Firma … verwendet worden. Das Auftragsleistungsverzeichnis und die Ausführungsplanung des Streithelfers hätten keine von Regelwerken nicht erfasste Sonderkonstruktion dargestellt.
Die Klägerin habe die Werkstattplanung und die Statik der Stahl-Glasdachkonstruktion selbst erstellt. Die Klägerin habe entgegen der Empfehlung des Systemherstellers … keinen Fassadenfachplaner zur Fertigung der Werkstattplanung hinzugezogen. Dass der Streithelfer der Beklagten Werkstattzeichnungen der Klägerin im Zuge der Planungsprüfung freigegeben habe, entbinde die Klägerin nicht von ihrer Planungsverantwortung.
Falls der Streithelfer der Beklagten im Zuge der Planprüfung Fehler der Werkstattplanung der Klägerin übersehen hätte, müsste sich das die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nicht als Mitverschulden gemäß §§ 278, 254 BGB zurechnen lassen. Wer sich nämlich nur eine Kontrolle vorbehalte, verpflichte sich nicht im Interesse des Kontrollierten dessen Fehler aufzudecken.
Dem Sachverständigen … sei bei der Erstellung dieses Gutachtens nicht bewusst gewesen, dass die Erstellung der Werkstattdetailplanung der Stahl-Glasdachkonstruktion zur Leistungspflicht und zur Planungsverantwortung der Klägerin gehört habe.
Da die Klägerin die Werkstattplanung samt Glasstatik zu erstellen hatte, habe sie im Verhältnis zur Beklagten die Planungsverantwortung für die Stahl-Glasdachkonstruktion getragen. Im Übrigen habe es von der Klägerin keine Bedenkenhinweise gegen die Ausführungsplanung des Streithelfers der Beklagten gegeben.
Die von der Klägerin hergestellte Stahl-Glasdachkonstruktion sei nicht dicht.
Die Mängelbeseitigungsaufforderung vom 06.11.2018 habe sich auf die gesamte Stahl-Glasdachkonstruktion, die von der Klägerin hergestellt wurde und damit sowohl auf das Tonnendach als auch auf die beiden Pultdächer bezogen.
Nachdem es schon jahrelang zu Einregnungen durch die Stahl-Glasdachkonstruktion in den Innenhofbereich gekommen sei und die Beklagte immer Angaben dazu gemacht habe, in welche Bereiche des Innenhofs das Wasser von der Stahl-Glasdachkonstruktion herkommend abgetropft sei, könne von einer Mangelbeschreibung der Beklagten ins Blaue hinein nicht gesprochen werden.
Am 07.10.2020 sei seitens der Klägerin zudem unstreitig gestellt worden, dass die beiden von der Klägerin hergestellten Pultdächer undicht seien. Allein die Sanierung der Pultdächer sei ausweislich der Aussage des Sachverständigen … mit einem Kostenaufwand in Höhe von netto € 219.000,00 verbunden.
Auch das Tonnendach und damit die komplette Dachkonstruktion, die von der Klägerin hergestellt wurde, müssten dahingehend saniert werden, dass die von Gerichtssachverständigen festgestellten systematischen Mängel vollständig beseitigt werden.
Die Klägerin könne von der Beklagten keine Sanierungsplanung verlangen und auch keine Beteiligung an den Kosten der Sanierung.
Ein Abzug Neu für Alt dürfe nicht vorgenommen werden, wenn der Auftragnehmer durch die von ihm durchgeführte mangelhafte Leistung und das Ablehnen weiterer Nachbesserung zu verantworten habe, dass sich die Schadensbeseitigung lange Zeit herausgezögert habe und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste.
Der auf die Herstellung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch verjähre nicht früher als der nach Abnahme bestehende Nacherfüllungsanspruch. Der Anspruch auf Kostenvorschuss der Beklagte konnte frühestens nach der Auftragsentziehung durch das Schreiben vom 11.04.2019 entstehen. Außerdem könnte auch mit einem verjährten Erfüllungsanspruch gegenüber der streitgegenständlichen Forderung aufgerechnet werden.
Der Streithelfer beantragt,
Der Streithelfer trägt vor, dass in der von der Klägerin ausgeführten Konstruktion u.a. die ausgeschriebenen Druckausgleichsöffnungen und die geforderte Kondensat- und Wasserabfuhr von den Riegeln zu den Pfosten gefehlt hätten. Der Gerichtssachverständige habe mehrere Verstöße gegen technische Normen festgestellt, die insgesamt eine Undichtigkeit der Glaskonstruktion zur Folge hatten.
Der geschuldete Leistungserfolg der Klägerin habe in der Herstellung einer dauerhaft dichten Glaskonstruktion gelegen. Die Klägerin habe selbst ihre Werkstatt- und Montageplanung auf eigenes Risiko erstellt.
Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 14.09.2021 darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal(Pfalz) vom 02.12.2020 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss wegen offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht zurückzuweisen. Zur Begründung wird auf Bl. 149 - 156 d.A. Bezug genommen.
Die Klägerin hat hierzu nach einem Wechsel ihrer Prozessbevollmächtigten und Verlängerung der Stellungnahmefrist mit Schriftsatz vom 15.12.2021 (Bl. 171 ff. d.A.) eine Stellungnahme abgegeben.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung der Klägerin offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 ZPO).
1. Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf seinen Hinweisbeschluss vom 14.09.2021 (Bl. 149 - 156 d.A). Die Stellungnahme der Klägerin vom 15.12.2021 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.
a. Eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 149 Abs. 1 ZPO wegen der von der Klägerin am 06.12.2021 bei der Staatsanwaltschaft Frankenthal(Pfalz) erstatteten Strafanzeige gegen den gerichtlichen Sachverständigen … „wegen aller in Betracht kommender Delikte“ ist nicht veranlasst, weil nicht einmal ansatzweise objektiven Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dieser bei seiner Gutachtertätigkeit eine Straftat begangen haben könnte.
Der Klägerin steht im Übrigen gemäß § 580 Nr. 3 ZPO die Möglichkeit einer Restitutionsklage offen, wenn der Sachverständige tatsächlich wegen einer strafbaren Verletzung der Wahrheitspflicht rechtskräftig verurteilt werden sollte.
b. Die Einholung eines Obergutachtens ist gemäß § 412 Abs. 1 ZPO nicht veranlasst.
Nach den fachlichen Ausführungen der beiden Gerichtssachverständigen … vom 09.02.2005 und vom 11.08.2005 sowie … vom 24.07.2009, vom 01.09.2020 und 07.10.2020 sowie dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Ortstermin am 06.11.2019 war und ist die von der Klägerin hergestellte und als einheitliches Werk zu beurteilende Stahl-Glasdachkonstruktion (u.a. bestehend aus einem Tonnendach und zwei Pultdächern) zur Überdachung des Innenhofs des historischen Museums der Stadt … wegen seit mindestens dem Jahr 2005 auftretender nachgewiesener Wassereintritte an diversen Stellen mangelhaft, wobei es auf der Hand liegt, dass (Glas-)Dächer nur dann für den üblichen Gebrauch geeignet sind, wenn sie gegen Schlagregen und Windangriff dicht sind.
Das von der Klägerin herzustellende einheitliche Gewerk in Form eines Glasdaches (vgl. Pos. 01 des Leistungsverzeichnisses vom 07.10.2002) besteht aus einem Glas-Tonnendach (Pos. 01.01. des LV) und einem Pultdach Nordseite (Pos. 01.02) und einem Pultdach Südseite (Pos. 01.03) sowie Mittelträgern (Pos. 01.04 + 01.05) und muss als Werksoll insgesamt den Innenhof des historischen Museums in … wasserdicht umspannen, so dass sich die Klägerin nicht mit Erfolg darauf berufen kann, dass der Sachverständige fehlerhaft nur aus ihrer Sicht nicht vorliegende Mängel des Tonnendaches durch eine teilweise Bauteilöffnung festgestellt habe. Dass die von der Klägerin hergestellten Pultdächer undicht sind, ist unstreitig.
Der Gutachter … hat festgestellt, dass die Ausführung der Pressleisten mit den Butylbändern sowie die offenen Stoßstellen der Dichtprofile und der Deckleisten weder dem System …, noch dem System … entsprechen und funktionsbeeinträchtigende Mängel sowie eine nicht fachgerechte Ausführung durch die Klägerin vorliegen würden. Des Weiteren seien die Belüftungs- bzw. Entwässerungsvorgaben bzgl. des Verglasungsprofils durch den System- und Isolierglashersteller nicht eingehalten worden, so dass die Funktionsdauer der Isolierglasscheiben durch Wassereintritt und Feuchtebelastung beeinträchtigt werde. Es fehle an einer Konstruktionsplanung in Absprache mit dem mit dem Profilsystemhersteller, dem Isolierglashersteller und einem kompetenten Fugenabdichter.
Der Sachverständige … hat in seinem Gutachten vom 24.07.2009 in Übereinstimmung mit dem Gutachter aus dem selbständigen Beweisverfahren festgestellt, dass die technische Ausführung der Stahl-Glas-Konstruktion durch die Klägerin mangelhaft sei und in Teilbereichen nicht den technischen Vorgaben entspreche. Die horizontalen Glaskanten würden keine mechanische Befestigung besitzen, die Innenglasabdichtung sei eingeschränkt, die Abdichtung des Riegelprofils zum Pfosten weise Defizite auf, das Dichtgummi des Riegels der Aufsatzkonstruktion zum Pfosten habe keine Auflage, die Entwässerung des Glasfalzes des Riegels zum Pfosten sei nicht durch Dichtmasse verschlossen, es fehle eine ebene Auflagefläche der Stahl-Unterkonstruktion und eine durchgängige Auflage des raumseitigen Dichtprofils am Stoßpunkt zwischen Pfosten und Riegel.
Alleine die Sanierung der Pultdächer verursacht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen Kostenaufwand von 219.000.-€ netto.
Angesichts der von der Klägerin erklärten wirksamen außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages vom 16.12.2002 durch die Beklagte am 11.04.2019 gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B und der von ihr nicht nachgewiesenen Mängelfreiheit ihres nicht von der Beklagten abgenommenen Gewerks in Form einer einheitlichen Stahl-Glasdachkonstruktion zur Schaffung eines geschlossenen wasserdichten Multifunktionsraums im Innenhof des historischen Museums der Stadt … kann dieser gegenüber dem restlichen Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 123.515.-€ mit einem Vorschussanspruch gemäß 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von mindestens netto 219.000.-€ alleine für die Sanierung der unstreitig undichten Pultdächer aufrechnen, ohne dass es auf eine fehlende Abnahme der Werkleistung (bei einer erfolgten Eröffnung des Museums mit neuer Innenhofüberdachung am 24.03.2004) ankommt.
c. Soweit die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 15.12.2021 unter Bezugnahme auf eine Veröffentlichung im Instagram-Account der Beklagten vom August 2020 über eine Erneuerung der Stellmotoren im Dachbereich nunmehr vorträgt, dass die Ursache des unstreitigen Wassereintritts über die Pultdächer ausschließlich ein Defekt der Stellmotoren im Dachbereich sei, ist sie hiermit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
Aus Seiten 11 und 12 des Sitzungsprotokolls vom 06.11.2019 (Bl. 2399, 2400 d.A.) ergibt sich, dass dem damaligen Klägervertreter bereits im Verfahren erster Instanz bekannt war, dass die Lüftungsklappen dauerhaft wegen eines Defekts der Motoren geschlossen sind.
Im Übrigen hat der Zeuge … bereits bei seiner Zeugenvernehmung am 06.11.2019 (Bl. 2391 ff.d.A.) ausgesagt, dass die Klappen in den letzten Jahren nicht geöffnet gewesen und Wassereintritte an Stellen zu verzeichnen seien bzw. gewesen seien, in denen überhaupt keine Lüfterklappen vorhanden seien.
2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
3. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 3 ZPO, 45 Abs. 1 Satz 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 254, 278 BGB
§§ 278, 254 BGB
§ 286 ZPO
§ 3 ZPO
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 21 Abs. 1 S. 1 GKG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 ZPO
§ 149 Abs. 1 ZPO
§ 580 Nr. 3 ZPO
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 U 211/20
6 O 68/06
VII ZR 12/22
6 OH 3/04
4 U 121/13