Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-19, Aktenzeichen 6 S 844/14

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 26. März 2014 - 4 K 684/12 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung des Verkaufs von alkoholischen Getränken in der Verkaufsstelle ihrer Tankstellenanlage in der Zeit von 22.00 bis 05.00 Uhr.
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Die Klägerin betreibt in der … in … eine Tankstellenanlage. Am 24.06.1992 wurde ihr eine Gaststättenerlaubnis für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft in der Form eines in den Tankstellenshop integrierten Imbisses erteilt, ohne dass die Betriebszeit eingeschränkt wurde. Als Einschränkung der Verabreichung von zubereiteten Speisen wurde bestimmt, dass nur die Zubereitung von Fertiggerichten und belegten Brötchen zulässig ist. In dem Tankstellenshop befinden sich zudem - ohne weitere räumliche Abgrenzung - ein Kassen- und ein Verkaufsbereich. Der Imbissbereich besteht aus vier Stehtischen, davon zwei mit Bestuhlung, einer Selbstbedienungstheke für Kaffee, Kühlregalen für Fertiggerichte und Getränke sowie einer Bedientheke für belegte Brötchen, Backwaren u.ä..
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Nach Anhörung untersagte die Beklagte der Klägerin mit Verfügung vom 15.08.2011 den Verkauf von alkoholischen Getränken in der Verkaufsstelle täglich in der Zeit von 22.00 bis 05.00 Uhr (Ziffer 1), ordnete die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO an (Ziffer 2) und drohte für den Fall, dass der Verkauf von alkoholischen Getränken nicht eingestellt wird, ein Zwangsgeld in Höhe von 250 EUR an (Ziffer 3). Ferner wurde für die Entscheidung eine Gebühr in Höhe von 144,30 EUR festgesetzt (Ziffer 4). Zur Begründung heißt es in dem Bescheid: Aufgrund von § 1 Alkoholverkaufsverbotsgesetz dürften in Verkaufsstellen alkoholische Getränke in der Zeit von 22.00 bis 05.00 Uhr nicht verkauft werden. Dieses Alkoholverkaufsverbot gelte auch für einen Gaststättenbetrieb, wenn sich Einzelhandelsbetrieb und Gaststättenbetrieb nach ihrem äußeren Erscheinungsbild nicht eindeutig abgrenzen ließen, weil sich beide Betriebe räumlich oder praktisch vermischten, was hier der Fall sei.
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Am 26.08.2011 legte die Klägerin Widerspruch ein und führte aus: Sie sei nach § 7 GaststättenG zum Verkauf von alkoholischen Getränken, auch zum Straßenverkauf, außerhalb der Ladenöffnungszeiten berechtigt. Der Erlass einer Verbotsverfügung nach dem Gesetz über die Ladenöffnung sei auf Grund des Vorrangs des Gaststättengesetzes nicht möglich.
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Die in Ziffer 2 der Verfügung vom 15.08.2011 angeordnete sofortige Vollziehung hob die Beklagte mit Schreiben vom 11.10.2011 in dem vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe geführten Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO (8 K 2283/11) auf.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 02.03.2012 wies das Regierungspräsidium Karlsruhe den Widerspruch - soweit er sich nicht gegen die von der Beklagten festgesetzte Verwaltungsgebühr richtet - mit der Maßgabe zurück, dass die Untersagung auch den Verkauf alkoholischer Getränke über die Straße (sogenannter Gassenschank) gemäß § 7 Abs. 2 GaststättenG umfasst, und hob Ziffer 3 der Verfügung vom 15.08.2011 auf. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das auf §§ 1, 3 PolG in Verbindung mit dem durch Art. 1 des Alkoholverkaufsverbotsgesetzes vom 10.11.2009 eingefügten § 3a Abs. 1 Satz 1 Ladenöffnungsgesetz vom 14.02.2007 (LadÖG) gestützte Alkoholverkaufsverbot sei rechtmäßig. Zwar seien dem Alkoholverkaufsverbot des § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG nur Verkaufsstellen im Sinne des § 2 Abs. 1 LadÖG unterworfen, während Gastwirte gemäß § 1 LGastG in Verbindung mit § 7 Abs. 2 GaststättenG Getränke, die sie in ihrem Betrieb verabreichten, sowie Flaschenbier zum alsbaldigen Verzehr oder Verbrauch an jedermann über die Straße abgeben dürften. Die Anwendung gaststättenrechtlicher Vorschriften auf einen mit einem Einzelhandelsbetrieb verbundenen Gaststättenbetrieb sei aber nur dann möglich, wenn nach dem äußeren Erscheinungsbild ein separater Gaststättenbetrieb gegeben sei, der auch in einem gewissen Umfang sichergestellt werden könne. Hierfür spreche der Wille des Landesgesetzgebers, nach dem § 3a LadÖG deshalb nicht für Gaststätten Anwendung finden solle, weil Gaststätten einem besonderen, teilweise deutlich strengeren Regelungsregime und einer weitaus stärkeren sozialen Kontrolle unterlägen. Es komme hinzu, dass alkoholische Getränke in Gaststätten in der Regel ein weit höheres Preisniveau als in Verkaufsstellen des Einzelhandels aufwiesen. Das Gefährdungspotenzial im Hinblick auf die Entstehung sozialer Brennpunkte im Umfeld von Gaststätten sei im Vergleich zum nächtlichen Alkoholverkauf im Einzelhandel wesentlich geringer, so dass es sachgerecht erscheine, Gaststätten von dem Alkoholverkaufsverbot auszunehmen. Deshalb sei das Alkoholverkaufsverbot des § 3a LadÖG auch auf die Verkaufsstelle einschließlich des Gaststättenbereichs der Klägerin anwendbar. Der in den Verkaufsshop der Tankstelle integrierte Imbissbereich sei nur ein nebensächlicher Annex zum Gesamtbetrieb und weise keine gaststättentypischen Merkmale (Ausstattung mit Theke, Zapfanlage, Gläser, Getränke- und Speisekarte) auf. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 11.10.2011 den in Ziffer 2 angeordneten Sofortvollzug aufgehoben habe, fehle es an einer vollziehbaren Grundverfügung, so dass die Androhung eines Zwangsgeldes in Ziffer 3 der Verfügung aufzuheben sei. Für den Widerspruch gegen die in Ziffer 4 erhobene Gebühr sei die Beklagte zuständig.
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Die Klägerin hat am 21.03.2012 Klage vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben und geltend gemacht, die Beklagte verkenne, dass die Gaststättenerlaubnis nach § 7 Abs. 2 GaststättenG zum Straßenverkauf ermächtige. Die Beklagte müsse insoweit die Gaststättenerlaubnis aufheben oder beschränken, um ein Verbot des Straßenverkaufs erzielen zu können.
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Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat ausgeführt: Für die uneingeschränkte Anwendung des Gaststättenrechts müsse dem äußeren Erscheinungsbild nach ein separater Betrieb des Gaststättengewerbes gegeben und auch sichergestellt sein. Dies sei bei dem Betrieb der Klägerin nicht der Fall, weil Einzelhandels- und Gaststättenbetrieb räumlich und faktisch ineinander übergingen; eine gaststättenvergleichbare soziale Kontrolle finde nicht statt.
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Mit Urteil vom 26.03.2014, der Beklagten am 04.04.2014 zugestellt, hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe die Verfügung der Beklagten vom 15.08.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 02.03.2012 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die streitgegenständliche Verfügung enthalte im Kern das Verbot des auf § 7 Abs. 2 GaststättenG gründenden Gassenschanks in der Zeit von 22.00 bis 05.00 Uhr. Der Verfügung könne als „Minus“ keine gegenüber der Klägerin ergangene Verpflichtung entnommen werden, alkoholische Getränke nur in dem nach § 7 Abs. 2 GaststättenG zulässigen Umfang abzugeben, da keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sich die Klägerin nicht an die Mengenbegrenzung halte. Für das so umschriebene Alkoholverkaufsverbot finde sich keine gesetzliche Grundlage. Sie ergebe sich nicht aus § 3a LadÖG. Nach § 7 Abs. 2 GaststättenG, § 1 LGastG sei der Klägerin, der im Rahmen ihrer gaststättenrechtlichen Erlaubnis unter anderem der Verkauf alkoholischer Getränke gestattet sei, der Verkauf alkoholischer Getränke einschließlich Flaschenbier zum alsbaldigen Verbrauch an jedermann auch in der Nachtzeit von 22.00 bis 05.00 Uhr grundsätzlich erlaubt. Zwar sei hier ein gemischter Betrieb gegeben, weil in demselben Raum sowohl ein Einzelhandel wie auch eine Schankwirtschaft betrieben würden, doch behielten beide Betriebszweige trotz ihrer Vereinigung zu einem einheitlichen Gewerbebetrieb ihre rechtliche Eigenständigkeit. Etwas anderes gelte nur, wenn etwa der Inhaber des gemischten Betriebes nicht den Willen habe, das Gaststättengewerbe ernstlich zu betreiben, sondern eine Erlaubnis nur der Form halber einhole, um auf diese Weise seinen Warenhandel außerhalb der Ladenöffnungszeiten in unzulässiger Weise fortsetzen zu können. Ein solcher Umgehungsfall sei hier nicht gegeben. Das innerhalb der Tankstelle betriebene Gaststättengewerbe verliere auch nicht deshalb seine rechtliche Selbstständigkeit, weil der Verkaufsbereich des Tankstellenshops nicht vom Imbissbereich sichtlich abgegrenzt sei. Sinn und Zweck des Alkoholverkaufsverbots in § 3a LadÖG rechtfertigten nicht die Forderung, bei sog. Tankstellenshops den Gaststättenbereich räumlich abzugrenzen. Zwar widerspreche ein nächtlicher Alkoholverkauf in Tankstellenshops dem Ziel des Gesetzgebers, alkoholbedingten Straftaten und Ordnungsstörungen während der Nachtzeit wirksamer entgegenzutreten und Gesundheitsgefahren zu begegnen, die mit einem übermäßigen Alkoholkonsum infolge des auch in den Nachtzeiten jederzeit möglichen Erwerbs von Alkohol in Verkaufsstellen verbunden seien. Doch sei die Forderung nach räumlicher Abgrenzung kein geeignetes Mittel, um dieses Ziel zu erreichen. Diese Zielsetzung rechtfertige es auch nicht, die Regelungen über den Gassenschank und damit die Vorschrift des § 7 Abs. 2 GaststättenG einschränkend auszulegen. Eine Anwendung des § 7 Abs. 2 GaststättenG bloß auf typische Gaststätten, bei denen die Preise für alkoholische Getränke deutlich höher lägen als bei einem Tankstellenshop mit angeschlossener Gaststätte und die sich dadurch auszeichneten, dass nicht nur der Erwerb, sondern gerade der Konsum der alkoholischen Getränke in einem Umfeld stattfinde, das durch einen höheren Grad der sozialen Kontrolle und teilweise auch der Kontrolle durch anwesende Ordnungskräfte gekennzeichnet sei, könne nicht im Wege der gerichtlichen Auslegung erfolgen, sondern bleibe der Entscheidung des Gesetzgebers vorbehalten. Es liege keine Gesetzeslücke vor. Der Gesetzgeber habe ausweislich der Gesetzesmaterialien die Problematik des nächtlichen Alkoholverkaufs in den sogenannten Tankstellenshops sowie des Gassenschanks und der damit verbundenen Gefahr der Umgehung des Alkoholverkaufsverbots gesehen.
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Am 22.04.2014 hat die Beklagte die in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassene Berufung eingelegt. Mit am 04.06.2014 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz beantragt die Beklagte,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 26. März 2014 - 4 K 684/12 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, mit § 3a LadÖG sämtliche Tankstellenshops zu erreichen. Der Gesetzesbegründung lasse sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst den Umstand in seine Entscheidung habe einfließen lassen, dass eine Vielzahl der im Land betriebenen Tankstellenshops gleichzeitig über eine Gaststättenerlaubnis verfügten mit der Folge, dass offene Mischbetriebe allein den Vorschriften des Gaststättenrechts unterlägen. Gaststättenrechtliche Ausnahmen vom Alkoholverkaufsverbot bezögen sich auf die Betriebe, die sich als separate Betriebe ihrem äußeren Erscheinungsbild und ihrer äußeren Gestaltung nach von einem Einzelhandelsbetrieb klar abgrenzen ließen und auch im Übrigen gaststättentypische Merkmale aufwiesen. Die Auflage zur Betriebsart in der gaststättenrechtlichen Erlaubnis der Klägerin belege, dass der Tankstellenshop den Rahmen für den gesamten Betrieb bilde und der Gaststättenbetrieb lediglich ein nebensächlicher Annex zum Verkaufsgeschäft sei. Das Verwaltungsgericht lasse außer Acht, dass der „Großraum“ des Tankstellenshops seinem Eindruck nach einzig und allein ein Raum zum Verkauf von Getränken, Zeitschriften und sonstigen in einem Tankstellenshop üblichen Waren sei. Der gesamte Betrieb könne nicht dem gaststättenrechtlichen Regime unterworfen werden.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt im Wesentlichen unter Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens das angefochtene Urteil.
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Dem Senat liegen die Akten der Beklagten, die Widerspruchsakte des Regierungspräsidiums Karlsruhe sowie die Akten des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf diese Unterlagen sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung bleibt ohne Erfolg.
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Die Berufung der Beklagten ist auf Grund der Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft (§ 124 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und auch im Übrigen zulässig. Die Beklagte hat die Berufung insbesondere innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Verwaltungsgericht eingelegt (§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO), sie innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils begründet und einen bestimmten Antrag gestellt (§ 124a Abs. 3 Satz 1 und 4 VwGO).
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Die Berufung ist aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Verfügung der Beklagten vom 15.08.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 02.03.2012 zu Recht und mit zutreffender Begründung aufgehoben. Das nach dem Erlass des Widerspruchsbescheides nur noch streitgegenständliche Alkoholverkaufsverbot der Ziffer 1 der Verfügung der Beklagten vom 15.08.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 02.03.2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Das Verwaltungsgericht hat zu Recht und mit überzeugender Begründung ausgeführt, dass für das an die Klägerin gerichtete Verbot, alkoholische Getränke in der Verkaufsstelle an der Tankstellenanlage … in … in der Zeit von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr täglich zu verkaufen, keine gesetzliche Grundlage besteht und sich eine solche Grundlage insbesondere nicht aus dem durch Art. 1 des Alkoholverkaufsverbotsgesetzes vom 10.11.2009 (GBl. S. 628) eingefügten § 3a Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Ladenöffnung in Baden-Württemberg (LadÖG) ergibt. Insoweit verweist der Senat auf die Ausführungen im verwaltungsgerichtlichen Urteil (§ 130b Satz 2 VwGO), die er teilt, und führt ergänzend aus:
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Für Verkaufsstellen im Sinne des § 2 Abs. 1 LadÖG bestimmt § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG (zu dessen Verfassungsmäßigkeit vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.09.2010 - 1 BvR 1789/10 -, GewArch 2010, 489), dass alkoholische Getränke in der Zeit von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr nicht verkauft werden dürfen. Hingegen darf im Gaststättengewerbe der Schank- und Speisewirt auch außerhalb der Sperrzeit gemäß § 7 Abs. 2 GaststättenG (zu dessen Weitergeltung als Landesrecht nach der Änderung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG im Rahmen der Föderalismusreform I durch Gesetz vom 28.08.2008 [BGBl. I S. 2034] vgl. § 1 LGastG) zum alsbaldigen Verzehr oder Verbrauch Getränke und zubereitete Speisen, die er in seinem Betrieb verabreicht (Ziffer 1), oder Flaschenbier u.a. (Ziffer 2) an jedermann über die Straße abgeben. Die hier streitgegenständliche, in den Tankstellenshop der Klägerin integrierte Schank- und Speisewirtschaft in Form eines Imbisses (vgl. die der Klägerin am 24.06.1992 ohne Betriebszeitbeschränkung erteilte gaststättenrechtliche Erlaubnis) unterfällt dem Regelungsregime des Gaststättengesetzes und damit auch dem nach § 1 LGastG, 7 Abs. 2 GaststättenG zulässigen sog. Gassenschank, was eine Anwendung des § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG ausschließt (vgl. Michel/Kienzle/Pauly, Gaststättengesetz, 14. Aufl., § 7 RdNr. 10). Dies ergibt sich aus Folgendem:
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Die Klägerin betreibt in ihrem Tankstellenshop sowohl einen Einzelhandel, in dem sie neben der Abgabe von Betriebsstoffen und von Reisebedarf (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26.10.1993 - 1 C 17.91 -, BVerwGE 94, 244) weitere Waren vielfältiger Art (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.12.2008 - 6 B 11337/08 -, GewArch 2009, 130: „SB-Markt mit eingeschränktem Sortiment“) in unbeschränktem Umfang an jedermann zum Mitnehmen verkauft, als auch - mit gaststättenrechtlicher Erlaubnis - eine Schank- und Speisewirtschaft in Form eines Imbisses. Dies ist rechtlich zulässig. Ein Verbot, in demselben Raum sowohl einen Einzelhandel wie auch eine Schank- und Speisewirtschaft zu betreiben, existiert nicht. In einem solchen Fall liegt ein sog. gemischter Betrieb vor, in dessen Rahmen zwei verschiedene Gewerbe betrieben werden, die aber trotz der Vereinigung zu einem einheitlichen Gesamtbetrieb, hier dem Tankstellenshop, ihre rechtliche Eigenständigkeit behalten. Schank- und Speisebetriebe einerseits und Handelsbetriebe andererseits werden vom Gesetz - unabhängig davon, dass sie miteinander verbunden sind und unabhängig davon, ob ein Betriebsteil den anderen überwiegt, ein Betriebsteil dem Gesamtbetrieb sein Gepräge gibt oder welcher Anteil am Umsatz auf die beiden Betriebsteile entfällt - als verschiedene Betriebe gesehen. Die von der Klägerin betriebene Schank- und Speisewirtschaft verliert mithin durch die räumliche Integration in den Tankstellenshop nicht die ihr eigenen Merkmale. Vielmehr unterliegen das in dem Tankstellenshop betriebene Einzelhandelsgewerbe und das in ihm zugleich betriebene Schank- und Speisegewerbe dem jeweils für sie geltenden Regelungsregime (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 09.06.1960 - I C 41/56 -, NJW 1960, 2209; BGH, Beschluss vom 10.03.1983 - 4 StR 73/82 -, BGHSt 31, 258; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.05.1995 - 9 S 619/95 -, GewArch 1995, 427; Michel/Kienzle, GastG, 14. Aufl., § 1 RdNr. 53; Landmann/Rohmer, GewO, Band I, § 15 RdNr. 10a; Neumann, Ladenschlussrecht, 5. Aufl., §1 Anm. 7). Dies gilt - wie das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 09.06.1960, a.a.O. (Schankbetrieb in einem Kiosk), zutreffend ausgeführt hat - auch dann, wenn der Imbissbereich des Schank- und Speisegewerbes von dem Verkaufsbereich des Einzelhandels nicht räumlich - etwa durch Regale oder Raumteiler - abgegrenzt ist (anders aber: VG Karlsruhe, Urteil vom 10.10.2013 - 2 K 1523/12 -). Ein solches Erfordernis stellen die einschlägigen gesetzlichen Regelungen, insbesondere die des Gaststättenrechts nicht auf. Soweit vertreten wird, dass für einen Gaststättenbetrieb, der lediglich (nebensächlicher) Annex eines Verkaufsgeschäftes ist (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 25.05.1965 - 1 C 97.62 -, BVerwGE 21, 163: Erfrischungsraum in einem Warenhaus), auch die (ladenschlussrechtlichen) Regelungen für das Einzelhandelsgeschäft Anwendung finden (Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 1 RdNr. 53; Fischer/Pfeifer, Aktuelle Fragen des Gewerberechts - Vollzug in Bayern -, GewArch 2002, 232; vgl. auch Strohs, Nächtliches Alkoholverkaufsverbot in Baden-Württemberg, KommJur 2010, 20, der diese Frage allerdings im Hinblick auf die Möglichkeit der Erteilung einer Gaststättenerlaubnis an ein Einzelhandelsgeschäft aufwirft; kritisch dazu: Stober, Ladenschlussgesetz, 4. Aufl., § 1 RdNrn. 63 und 65), bedarf dies hier keiner weiteren Vertiefung. Denn bei dem Imbiss der Klägerin handelt es sich nach dem Eindruck, den der Senat beim Augenschein gewinnen konnte, und bei Beachtung der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der es grundsätzlich unerheblich ist, ob ein Betriebsteil den anderen überwiegt oder dem Gesamtbetrieb sogar sein Gepräge gibt, nicht um einen bloß nebensächlichen Annex des im Tankstellenshop betriebenen Einzelhandels. So nimmt der Imbiss mit einer Fläche von mehr als 20 m² mindestens ein Viertel der Gesamtfläche des Tankstellenshops ein und hat ein erkennbar gaststättenrechtliches Gepräge. Vor den Getränkekühlschränken befinden sich zwei Stehtische ohne Stühle, gegenüber der Bedientheke mit einem umfangreichen Sortiment (belegte Brötchen, Fleischkäse, Frikadellen und Würstchen u.ä.) stehen nunmehr sogar zwei Tische mit je vier Barhockern, die nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin vor allem von Schülern, Lkw-Fahrern und städtischen Bediensteten genutzt werden. Dabei würden die zubereiteten Speisen entweder über die Theke gereicht oder den Kunden direkt am Tisch serviert; eine Selbstbedienung sei insoweit nicht möglich. Ein kleiner Raum, in dem die Brötchen belegt und zubereitet werden, ist ebenfalls vorhanden.
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Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze ist die von der Klägerin betriebene, in den Tankstellenshop integrierte Schank- und Speisewirtschaft bereits keine dem Alkoholverkaufsverbot unterliegende Verkaufsstelle im Sinne des § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG. Zwar zählt § 2 Abs. 1 Nr. 1 LadÖG zu den Verkaufsstellen im Sinne des Ladenöffnungsgesetzes auch die Tankstellen. Allerdings sind Tankstellen Verkaufsstellen im Sinne des Ladenöffnungsgesetzes nur, soweit in ihnen Waren zum Verkauf feilgehalten werden. Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 LadÖG, der sonstige Verkaufsstände u.a. dem Ladenschlussgesetz nur unterwirft, „falls in ihnen ebenfalls von einer festen Stelle aus ständig Waren zum Verkauf an jedermann feilgehalten werden. Mit dieser Formulierung („ebenfalls“) hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass diese Voraussetzung bei den in § 2 Abs. 1 Nr. 1 LadÖG genannten Verkaufsstellen schon begrifflich gegeben ist (vgl. für den insoweit gleichlautenden § 1 Abs. 1 Ladenschlussgesetz: BGH, Beschluss vom 10.03.1983, a.a.O.; Apel, Der Begriff der Verkaufsstelle nach dem Ladenschlussgesetz, GewArch 1963, 219). Hiervon geht auch die Begründung des Gesetzentwurfes zum Gesetz über die Ladenöffnung und zur Änderung anderer Vorschriften (LT-Drs. 14/674, S. 16) aus, nach der § 2 Abs. 2 Nr. 1 LadÖG nur typische Beispiele für Verkaufsstellen nennt, sich die allgemeine Definition für Verkaufsstellen in § 2 Abs. 1 Nr. 2 LadÖG findet. Daraus folgt, dass bei der nach dem oben Gesagten gebotenen getrennten Betrachtungsweise für den in dem Tankstellenshop geführten Einzelhandel einerseits und den dort betriebenen Imbiss andererseits, Letzterer keine Verkaufsstelle im Sinne des Ladenöffnungsgesetzes ist. Denn die einem Gastwirt genehmigte und in dem Imbiss betriebene Tätigkeit ist kein Feilhalten von Waren zum Verkauf im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 LadÖG. Zum einen steht die Eigentums- und Besitzverschaffung an den zubereiteten Speisen und Getränken bei einem Bewirtungsvertrag nicht (allein) im Vordergrund, so dass von einem Warenverkauf nicht gesprochen werden kann (vgl. Palandt, BGB, 72. Aufl., Vor § 701 RdNr. 3, Überbl. v. § 311 RdNr. 21; Stober, a.a.O., § 1 RdNr. 25). Zum anderen liegt kein Feilhalten im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 LadÖG vor, unter dem das Anbieten bestimmter, in dem Verkaufsstand zur (sofortigen) Abgabe bereitgestellter Waren zum Mitnehmen zu verstehen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.06.1960, a.a.O.). Denn die zubereiteten Speisen und Getränke werden in der Schank- und Speisewirtschaft zum Verzehr an Ort und Stelle und nicht zum Mitnehmen abgegeben.
24
Darüber hinaus ist aus dem gesetzgeberischen Willen, wie er sich aus den Gesetzesmaterialien zum Alkoholverkaufsverbotsgesetz (LT-Drs. 14/4850) ergibt, nicht zu folgern, dass für in Tankstellenshops eingerichtete Imbisse, die eine gaststättenrechtliche Erlaubnis besitzen, die rechtliche Zulässigkeit des Gassenschanks gemäß § 7 Abs. 2 GastG durch § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG eingeschränkt werden sollte. Zwar wird in den Gesetzesmaterialien ausführlich dargelegt, dass mit dem Verkaufsverbot für alkoholische Getränke in der Nachtzeit ein wichtiger Beitrag zur Eindämmung des Alkoholmissbrauchs und daraus resultierender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie der Gesundheit geleistet werden soll. Zudem wird besonders darauf hingewiesen, dass nach polizeilichen Erkenntnissen Alkohol häufig vor Gaststätten- und Diskothekenbesuchen in Tankstellenshops beschafft wird, die in den Abendstunden oder rund um die Uhr geöffnet haben, um die höheren Preise der Gastronomie zu umgehen bzw. nach deren Schließung den Alkoholkonsum fortsetzen zu können. Tankstellen hätten sich in den letzten Jahren immer mehr zu Szenetreffs junger Menschen, die Alkoholgebrauchsmuster aufwiesen, und parallel zu einem polizeilichen Einsatzschwerpunkt entwickelt.
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Allerdings hat der Gesetzgeber Gaststätten einschließlich des Gassenschanks bewusst aus dem Anwendungsbereich des nächtlichen Alkoholverkaufsverbots ausgenommen. Er hat sich mit dieser Frage vor dem Hintergrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 (1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08 -, BVerfGE 121, 317) zu den landesgesetzlichen Vorschriften der Länder Baden-Württemberg und Berlin über das Rauchverbot in Gaststätten intensiv auseinandergesetzt (vgl. dazu auch: Stohrs, a.a.O.) und darauf abgestellt, dass Gaststätten einem besonderen, teilweise deutlich strengeren Regelungsregime und zudem einer weitaus stärkeren sozialen Kontrolle unterliegen. Das der Gaststättenbehörde nach dem Gaststättenrecht zur Verfügung stehende Handlungsinstrumentarium, wie Auflagen, Bußgelder oder Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung (vgl. etwa § 1 LGastG in Verbindung mit §§ 20 Nr. 2 und Nr. 4, 28 Abs. 1 Nr. 9, 6 Satz 1, 6 Satz 2, § 28 Abs. 2 Nr. 1 GaststättenG, § 2 LGastG) stelle in seiner Gesamtheit einen Ordnungsrahmen dar, der die Gastwirte anhalten werde, im Umfeld ihrer Betriebe auch künftig keine sozialen Brennpunkte entstehen zu lassen (LT-Drs. 14/4850, S. 14 f.). Die nach Art. 3 Abs. 3 Alkoholverkaufsverbotsgesetz vorgesehene Evaluierung sollte zudem insbesondere mit Blick darauf erfolgen, ob das nächtliche Alkoholverkaufsverbot für Verkaufsstellen durch einen vermehrten Straßenverkauf durch Gaststätten unterlaufen wird. All dieses macht deutlich, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG den Alkoholverkauf im Rahmen einer Gaststättentätigkeit auch dann nicht erfasst, wenn er in der Art des Gassenschanks erfolgt.
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Ein anderer gesetzgeberischer Wille ist auch für den Fall nicht erkennbar, dass Gaststätten- und Einzelhandelstätigkeit gemeinsam im Rahmen eines gemischten Betriebs in einem Tankstellenshop ausgeübt werden. Eine Ausnahme von dem durch § 1 LGastG, § 7 Abs. 2 GaststättenG erlaubten Gassenschank sieht das Alkoholverkaufsverbotsgesetz nicht vor. Sie wäre zudem eine gaststättenrechtliche Regelung, die gesetzessystematisch in das Landesgaststättengesetz gehörte. Daraus, dass der Gesetzgeber mit § 3a LadÖG vor allem den nächtlichen Alkoholverkauf an Tankstellen unterbinden wollte und annahm, auf diese werde das Gesetz erhebliche Auswirkungen haben (LT-Dr. 14/4850, S. 13), lässt sich nicht ableiten, dass er den an Tankstellen erfolgenden Alkoholverkauf ausnahmslos verbieten wollte. § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG bestimmt kein generelles Alkoholverkaufsverbot. Zumindest für die in § 3a Abs. 1 Satz 2 LadÖG genannten Verkaufsstellen sowie für Gaststätten und den von ihnen betriebenen Gassenschank hat der Gesetzgeber Ausnahmen von § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG bestimmt bzw. in § 7 Abs. 2 GaststättenG vorgefunden. Zwar mögen diese Ausnahmen die Eignung des § 3a LadÖG mindern, den mit ihm zu begegnenden Gefahren entgegenzuwirken. Dennoch beließ es der Gesetzgeber bei der Lückenhaftigkeit des Alkoholverkaufsverbotes, weil er die von nicht erfassten Verkaufsstellen ausgehenden Gefahren für geringer hielt. Insbesondere seien Gaststätten bereits hinreichend streng kontrolliert und unterlägen einer sozialen Kontrolle auch insoweit, als sie den Gassenschank betrieben (LT-Drs. 14/4850, S. 14; LT-Plenarprotokoll 14/73, S. 5259 f.). Dass vor diesem Hintergrund gerade Gefahren, die von in Tankstellen betriebenen Gaststätten ausgehen, nicht hingenommen werden sollen, wird aus der Gesetzesbegründung nicht ersichtlich. Eine soziale Kontrolle mag zwar im Einzelfall bei räumlich in Tankstellenshops integrierten Gaststätten herabgesetzt sein oder ganz fehlen. Die rechtliche Kontrolle unter dem Regelungsregime des Gaststättengesetzes bleibt indes erhalten. So geht dann auch die Landesregierung in ihrem mit Schreiben des Staatsministeriums vom 18.06.2013 an den Landtag übersandten Bericht zur Evaluation der Regelungen zum Alkoholverkaufsverbot (LT-Drs. 15/3666, S. 2) ohne Einschränkung davon aus, dass für Tankstellenbetriebe, die eine gaststättenrechtliche Erlaubnis besitzen, das Alkoholverkaufsverbot des § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG nicht gilt und diese auch nach 22.00 Uhr alkoholische Getränke verkaufen dürfen.
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Vor diesem Hintergrund scheidet auch eine analoge Anwendung des § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG für in Tankstellenshops integrierte Gaststättenbetriebe, wie hier für den von der Klägerin betriebenen Imbiss, ebenfalls aus. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass es auf der Grundlage der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers eine Überschreitung richterlicher Kompetenzen bedeuten würde, wenn es - etwa im Sinne eines verbesserten Jugendschutzes - Tankstellen mit dazugehöriger Gaststättenerlaubnis vom sogenannten Gassenschank ausnehmen und dem Verbot des § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG unterstellen würde. Hier ist es Sache des dafür berufenen Gesetzgebers, gegebenenfalls entsprechende Regelungen zu treffen (vgl. aber auch Evaluationsbericht der Landesregierung, nach dem Tankstellen auf Grund der Regelung des § 3a LadÖG praktisch keinen nächtlichen Einsatzschwerpunkt mehr darstellen, auch wenn das Verbot des § 3a LadÖG nicht auf Tankstellen mit gaststättenrechtlicher Erlaubnis anzuwenden ist). Gegen eine entsprechende Anwendung des § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG spricht zudem die Ahndung des Verbotsverstoßes als Ordnungswidrigkeit gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1b LadÖG. Zwar mag § 3 OWiG der Ahndung eines analog erstreckten Gebotes entgegenstehen (vgl. dazu Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 3 RdNr. 9 m.w.N.), doch wird der Gesetzgeber ein ordnungswidrigkeitsbewehrtes Verbot allenfalls in Ausnahmefällen weiter ausgedehnt wissen wollen als den Ordnungswidrigkeitstatbestand selbst und regelmäßig klar gefasst haben.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, da kein Grund im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
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Beschlussvom 19. März 2015
31
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren gemäß §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG auf 7.500 EUR festgesetzt (vgl. Nr. 54.4 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18.07.2013).
32
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 3 PolG
§§ 20 Nr. 2 und Nr. 4, 28 Abs. 1 Nr. 9, 6 Satz 1, 6 Satz 2, § 28 Abs. 2 Nr. 1 GaststättenG, § 2 LGastG
§§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 7 GaststättenG
§ 1 LGastG
§ 3a LadÖG
§ 3 OWiG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 7 Abs. 2 GaststättenG
§ 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG
§ 2 Abs. 1 LadÖG
§ 124 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 1 und 4 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 LadÖG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 LadÖG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 LadÖG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 LadÖG
§ 7 Abs. 2 GastG
§ 3a Abs. 1 Satz 2 LadÖG
§ 15 Abs. 1 Nr. 1b LadÖG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 94, 244
NJW 1960, 2209
BGHSt 31, 258
BVerwGE 21, 163
BVerfGE 121, 317
4 K 684/12
8 K 2283/11
00 Uhr bis 05.00
1 BvR 1789/10
1 C 17.91
6 B 11337/08
I C 41/56
4 StR 73/82
9 S 619/95
2 K 1523/12
1 C 97.62
1 BvR 3262/07
1 BvR 402/08
1 BvR 906/08
1 GKG auf 7.50