Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-06-17, Aktenzeichen 6 L 571/15.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2015:0617.6L571.15.DA.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 30.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung für den Bau einer Windenergieanlage.
Die Beigeladene beantragte am 31.07.2014 die Änderungsgenehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (WEA).
Bereits am 19.03.2012 war am selben Standort eine WEA vom Typ Vestas V 112 mit einer Nennleistung von 3,0 MW, einer Nabenhöhe von ca. 119 m und einem Rotordurchmesser von 112 m genehmigt worden, die nun durch den Typ Vestas V 126 mit einer Nennleistung von 3,3 MW, einer Nabenhöhe von 137 m und einem Rotordurchmesser von ca. 126 m ersetzt werden soll. Der Standort ist um 33 m in Richtung Nordwesten versetzt, die Lage ist nach wie vor auf dem Grundstück in 64720 Michelstadt.
Im Umkreis des genehmigten Standortes befinden sich bereits acht von der Beigeladenen im Laufe der letzten Jahre (ab 2004) beantragte und genehmigte Windenergieanlagen, die betrieben werden.
Ca. 790 m südöstlich des zukünftigen Standorts befindet sich der zur Gemeinde Michelstadt gehörende Weiler Z..
Das Genehmigungsverfahren wurde nach § 19 BImSchG im vereinfachten Verfahren durchgeführt. In diesem Rahmen wurde u.a. auch die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.08.2014 aufgefordert, die übersandten Antragsunterlagen bis zum 04.09.2014 auf Vollständigkeit zu überprüfen.
Die Antragstellerin wies mit Schriftsatz vom 01.10.2014 darauf hin, dass dem Änderungsbegehren nicht zugestimmt werden könne. Eine Zustimmung könne nur erfolgen, wenn der Abstand zu den Wohngebäuden des Weilers Z. mindestens 1000 m betrage. Ferner sei unter Berücksichtigung der ausgeprägten Mopsfledermaus-Vorkommen im Odenwaldkreis und der umgebenden westlichen, nördlichen und östlichen Region zu berücksichtigen, dass im Änderungsantrag keine aktuellen Gutachten bzw. Aussagen zu Fledermäusen, speziell zur Mopsfledermaus, die sich im 5 km Radius befände, vorlägen. Das bestehende Gutachten aus dem Jahre 2011 sei aufgrund geänderter Empfehlungen zum Umgang mit der Mopsfledermaus zu überprüfen und zu überarbeiten.
Mit weiterem Schreiben vom 01.10.2014 verweigerte die Antragstellerin die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens unter Bezugnahme auf ihr ausführliches Schreiben vom 01.10.2014 mit der Begründung, dass der Mindestabstand von 1.000 m zu den Wohngebäuden des Weilers Z. nicht eingehalten werde und weil die vorhandenen Gutachten aufgrund aktueller Vorgaben überholt seien.
Am 27.10.2014 fand im Regierungspräsidium eine Besprechung mit den Fachbehörden statt, um zu erörtern, welche Maßnahmen erforderlich seien, um einer signifikanten Tötung der Mopsfledermaus zu begegnen.
Die Antragsunterlagen wurden durch ein Sachverständigengutachten des Büros für faunistische Fachfragen vom November 2014 ergänzt. Mit Schreiben des Antragsgegners vom 12.01.2015 wurde die Vollständigkeit der Unterlagen bestätigt.
Unter dem 05.02.2015 erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens die begehrte Genehmigung - hinsichtlich der konkreten Lage und der Kranstellflächen mit Beschluss vom 15. (bzw. 30).03.2015 geändert -.
Zur artenschutzrechtlichen Entscheidung wurde Folgendes ausgeführt:
…
In dem artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zum Genehmigungsbescheid vom 19.03.2012 wurde bereits für die Zwergfledermaus und die Rauhautfledermaus mit Inbetriebnahme des Windrades eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos prognostiziert. Daher wurde im o.g. Genehmigungsbescheid zur Vermeidung des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG die Abschaltung während der kollisionsgefährdeten Zeiten und Wetterlagen festgesetzt. Da keine neuen Erkenntnisse zu der Zwergfledermaus und die Rauhautfledermaus für das Plangebiet vorliegen, wird zum Schutz der beiden Fledermausarten die Festsetzung zur Abschaltung der Windräder beibehalten.
Mit dem Gutachten „Konkretisierung der hessischen Schutzanforderungen für die Mopsfledermaus Barbastella barbastellus bei Windenergie-Planungen unter besonderer Berücksichtigung der hessischen Vorkommen der Art“ vom April 2014 wurde bekannt, dass südöstlich von Weiten-Gesäß(Michelstadt) eine Wochenstube der Mopsfledermaus nachgewiesen wurde. Da der Standort der WEA 9 ca. 5.300 m von dieser Wochenstube entfernt liegt, wurden entsprechend der Empfehlungen des Leitfadens „Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WEA) in Hessen“ keine weiteren Untersuchungen gefordert.
In der Zwischenzeit wurden 2014 weitere Quartiere (Wochenstubenverband) der Mopsfledermaus südwestlich von Vielbrunn gefunden. Sie befinden sich in einer Entfernung von ca. 3,5 km von der geplanten WEA 9. Daher wurde eine Raumnutzungsanalyse durch Netzfang, Telemetrie, die Errichtung von Dauererfassungen an ausgewählten Standorten im Bereich der geplanten Windkraftanlage und in der Umgebung der ermittelten Quartierstandorte und durch Auswertung der Monitoringuntersuchungen im Gondelbereich der im Hainhaus bestehenden Windkraftanlagen WEA 6,7, und WEA 3 durchgeführt.
Nach den im Fachgutachten nachvollziehbar dargestellten Ergebnissen der Raumnutzungsanalyse und unter Festlegung der Abschaltung während der Aufenthaltsdauer der Mopsfledermaus im Bereich des Wochenstubenverbandes „Felgenwald“ besteht für die Mopsfledermaus kein Tötungsrisiko.
Zur Absicherung der getroffenen Prognosen und zur Überprüfung des Tötungsrisikos für die Fledermäuse im Betrieb der Anlage, ist im Gondelbereich und in der halben Masthöhe ein Höhenmonitoring durchzuführen. Die zusätzliche Anordnung eines Monitorings auf halber Masthöhe ist erforderlich, da die Erfassung der Fledermausrufe, insbesondere der leise rufenden Fledermausarten, von der Gondel aus nicht den gesamten Rotorbereich abdeckt. Dieses nicht erfasste Spektrum kann bei der beantragten Anlage mit einem Rotordurchmesser von 126 m nicht vernachlässigt werden. Das Höhenmonitoring wird für die Dauer von zwei Jahren festgesetzt, um witterungsbedingte Schwankungen im jahreszeitlichen Auftreten der Fledermäuse zu erfassen.
Anhand der fachkundigen Aufbereitung der Ergebnisse des Höhenmonitorings kann entschieden werden, inwieweit der Abschaltalgorithmus anzupassen ist.
…“
Mit bei Gericht am 09.03.2015 und 06.05.2013 eingegangenen Schriftsätzen hat die Antragstellerin Klage erhoben.
Die Beigeladene beantragte am 19.03.2015 die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Zur Begründung verwies sie auf das überwiegende öffentliche Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien sowie erhebliche Dispositionen, die im Hinblick auf die Verwirklichung des Vorhabens bereits getroffen worden seien.
Mit Bescheid vom 31.03.2015 ordnete der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der mit Bescheiden vom 05.02.2015 und 16. (bzw. 30.) 03.2015 erteilten Änderungsgenehmigungen an.
Mit bei Gericht am 21.04.2015 eingegangenem Schriftsatz beantragte die Antragstellerin hinsichtlich des angeordneten Sofortvollzugs einstweiligen Rechtsschutz. Zur Begründung wird geltend gemacht, dass der Antragsgegner das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zu Unrecht ersetzt habe. Zum einen könne das gemeindliche Einvernehmen der Gemeinde erst abverlangt werden, wenn die vollständigen zur Beurteilung der Tatbestände des § 35 BauGB notwendigen Unterlagen vorgelegt seien. Die Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen sei der Antragstellerin bereits im Oktober abverlangt worden, jedoch erst am 12.01.2015 sei die Vollständigkeit der Unterlagen durch den Antragsgegner bestätigt worden. Im Oktober 2014 hätten der Behörde die maßgeblichen naturschutzfachlichen Beurteilungen, insbesondere das Sachverständigengutachten zum Vorkommen der Mopsfledermaus, Standortbewertung für Hainhaus WEA 9 Odenwaldkreis, Hessen, erstellt am 27. November 2014, Büro für faunistische Fachfragen, vorgelegt am 26.02.2015 und das Sachverständigengutachten zum Vorkommen der Mopsfledermaus (erstellt am 13. Januar 2015) des Büros für faunistische Fachfragen, das Bestandteil des artenschutzrechtlichen Fachbeitrags der Antragsunterlagen zum geplanten Windpark „Felgenwald I“ ist, (am 09.03.2015 vorgelegt), noch nicht vorgelegen.
Darüber hinaus habe der Antragsgegner als Genehmigungsbehörde das gemeindliche Einvernehmen zu Unrecht ersetzt und zu Unrecht die Genehmigungsfähigkeit des beantragten Vorhabens festgestellt. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB sei das gemeindliche Einvernehmen zu versagen, wenn insbesondere öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB dem Vorhaben entgegenstehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestehe dieses Prüfungsrecht der Gemeinde nicht nur zur Sicherheit der gemeindlichen Planungshoheit, sondern der Standortgemeinde stünde eine umfassende Prüfung im Rahmen des § 35 BauGB zu. Die Antragstellerin könne daher die Verletzung naturschutzrechtlicher Belange und auch der anderen in § 35 Abs. 3 BauGB genannten Belange im Rahmen ihres Prüfungsrechts geltend machen.
Ferner habe der Antragsgegner zu Unrecht im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach §§ 16 Abs. 1,19 Abs. 1 BImSchG entschieden und keine neue Überprüfung nach UVPG durchgeführt. Es sei zu rügen, dass hier ein Verfahren nach § 16 Abs. 1 BImSchG durchgeführt worden sei, es hätte ein komplett neues Genehmigungsverfahren nach den §§ 4 ff BImSchG eingeleitet und durchgeführt werden müssen. Die jetzt beantragte Anlage sei etwa 25 m höher, was zu einer wesentlich weiteren Sichtbarkeit, zu erhöhten Immissionen und zu anderen Landschaftsbildbewertungen und Eingriffen naturschutzrechtlicher Belange führe. Speziell hinsichtlich des nachgewiesenen Fledermausvorkommens erhöhe sich die Tangentialgeschwindigkeit auf nunmehr 285 km/h - vorher 255 km/h.
Auch sei die streitgegenständliche Anlage nicht isoliert zu betrachten, sondern müsse als neunte Anlage eines einheitlichen Windparks betrachtet werden. Dies führe dazu, dass dementsprechend die Maßgaben des UVPG anzuwenden seien; im vorliegenden Fall habe der Antragsgegner jedoch eine Überprüfung nach dem UVPG komplett unterlassen. Schon dieser Verfahrensfehler führe zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung.
Auch sei aus Gründen des Naturschutzes – speziell des Artenschutzes - die immissionsrechtliche Genehmigung am vorgesehenen Standort zu versagen, da Belange des Fledermausschutzes in erheblichem Maße dem Vorhaben entgegenstünden.
Die erst nach der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens vorgelegten Gutachten könnten diese Bedenken nicht entkräften. So sei der Bereich der WEA 9 nicht untersucht worden, sondern es seien lediglich Feststellungen, zum großen Teil auch Vermutungen, in unzulässiger Weise auf den Bereich der WEA 9 übertragen worden.
Das Gutachten vom 27.11.2014 sei für eine Standortbewertung der geplanten WEA im Hinblick auf die Mopsfledermaus ungeeignet, da deren Gebiet nicht fachgerecht untersucht worden sei. Lediglich die Ergebnisse des Felgenwaldes stünden dort im Fokus.
Auch verkenne der Genehmigungsbescheid, dass dem Vorhaben auch weitere öffentliche Belange, wie Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes sowie fehlende Rücksichtnahme auf die ansässige Bevölkerung und Bewohner der Stadt Michelstadt nach § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 und Nr. 5 BauGB entgegen stünden.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 09.03.2015 Az.; 6 K 361/15.DA, gegen die der beigeladenen Firma A. Y. KG von dem Antragsgegner erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 05.02.2015 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Zur Begründung wird ausgeführt, dass der Rüge der Antragstellerin, ihr hätten nicht alle Unterlagen vorgelegen, entgegen gehalten werden müsse, dass sie das Einvernehmen versagt habe, ohne die Entscheidung der Behörde abzuwarten, ob noch weitere - etwa die monierten Unterlagen - nachgefordert würden. Da die Antragstellerin ihr Einvernehmen verweigert habe, bevor die Unterlagen ihrer Meinung nach vollständig waren, habe sie einen Fakt geschaffen, an dem die Genehmigungsbehörde nicht vorbei komme. Sei aber das gemeindliche Einvernehmen zu einem genehmigungsbedürftigen Verfahren im Außenbereich rechtswidrig versagt worden und würden alle sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen, bestünde für die Genehmigungsbehörde kein Ermessensspielraum, sie sei verpflichtet, das Einvernehmen zu ersetzen. Das Recht der Gemeinde, sich darauf zu berufen, die Einhaltung sämtlicher nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB zu prüfender planungsrechtlicher Vorgaben durchsetzen zu können, unabhängig davon, ob diese speziell dem Selbstverwaltungsrecht zugeordnet seien, bedeute nicht, dass die Gemeinde zur Herrin des Verfahrens werde. Die Rechte der Antragstellerin, auch über die subjektiven Planungsrechte hinaus, seien gewahrt worden. Neben dem 1.000 m Abstand seien dies die Fledermäuse und das „Waldthema“ gewesen. Wie mit diesen aus dem materiellen Fachrecht stammenden Themen umgegangen werde, sei Sache der naturschutzrechtlichen und der anderen Fachbehörden sowie der Genehmigungsbehörde. Die Antragstellerin habe ein Prüfungsrecht, aber kein Recht zur Entscheidung.
Darüber hinaus sei vorliegend darauf hinzuweisen, dass materiell-rechtlicher Bezugspunkt des Einvernehmensrechts die Planungshoheit der Gemeinde sei. Gerade unter diesem Gesichtspunkt stelle sich das Vorgehen der Antragstellerin als widersprüchliches Verhalten dar. So sei der Odenwaldkreis mit seinen 15 Städten und Gemeinden dabei, einen gemeinsamen Flächennutzungsplan für den sachlichen Teilbereich „Windenergieanlagen“ gemäß § 204 BauGB zu erstellen. Die Fläche, auf der die streitgegenständliche Anlage stehen solle, sei als Vorrangfläche von WEA vorgesehen; sie sei es in der Flächenempfehlung von Ende 2011 und sie sei es ausweislich des aktuellen Übersichtsplans immer noch. Damit habe die Antragstellerin eine „politische Entscheidung“ bereits getroffen. Auf der einen Seite das Einvernehmen zu einem Vorhaben zu verweigern, dem andererseits auf Kreisebene bereits zugestimmt worden sei, stelle einen klassischen Fall des „venire contra factum proprium“ dar. Zwar sei es der Antragstellerin unbenommen auf nachzureichende Unterlagen aufmerksam zu machen, aber nicht ihr Einvernehmen zu verweigern.
Hinsichtlich der Durchführung einer Umweltverträglichkeits-Vorprüfung sei darauf hinzuweisen, dass auf der Basis der für das Genehmigungsverfahren für die WEA 9 von 2011/2012 durchgeführten Vorprüfung auch im vorliegenden Änderungsgenehmigungsverfahren die Frage einer Umweltverträglichkeits-Vorprüfung erfolgt sei. Im Schreiben an die Fachbehörden vom 15.12.2014 sei ausdrücklich auf die Thematik einer UVP-Vorprüfung hingewiesen worden. Auf der Basis von 2012 sei geprüft worden, ob und welche Auswirkungen zukünftig anstehen und ob diese erheblich seien. Das Ergebnis sei benannt worden: Wegen der nur geringfügigen Änderungen komme es zu keinen erheblichen Auswirkungen, welche eine UVP begründen könnten, lediglich die Formulierung im Bescheid „verzichtet“ sei unglücklich. Unabhängig davon werde jedoch derzeit eine Vorprüfung durchgeführt.
Die Genehmigung sei vorliegend nach § 16 BImSchG erfolgt, da die Kriterien für die Erteilung einer Änderungsgenehmigung erfüllt seien.
Dem Vorhaben stünden auch keine naturschutzrechtlichen Belange entgegen. Die im Zusammenhang mit Fledermäusen auftretenden Probleme - Kollisionsgefahr und die Gefahr für Wochenstuben - seien durch die Abschaltung der Anlage während der gesamten Aufenthaltsdauer und durch telemetrische Untersuchungen ausgeschlossen worden.
Die Ausführungen der Antragstellerin zu den Themenkreisen „Ortsbild“, „Landschaftsbild“, „vorbeugender Immissionsschutz“ und „Erholungswert“ seien unsubstantiiert. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin gäbe es in Hessen keinen immissionsschutzrechtlichen Mindestabstand von 1.000 m.
Hinsichtlich der „optisch bedrängenden Wirkung“ sei darauf hinzuweisen, dass die Entfernung zwischen der Anlage und dem Z. 790 m betrage. Bei einer Gesamthöhe von ca. 200 m sei der durch die Rechtsprechung entwickelten Vorgabe, dass bei einem Abstand zwischen einem Wohnhaus und einer WEA mindestens das dreifache der Gesamthöhe von einer Anlage keine optisch bedrängende Wirkung zu Lasten der Wohnnutzung ausgehe, genüge getan.
Die Beigeladene beantragt,
den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen.
Zur Begründung wird ausgeführt, der Antrag sei bereits mangels Antragsbefugnis unzulässig. Verstöße gegen nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Baurechts, insbesondere das Gebot der Rücksichtnahme, könnten nur vom Eigentümer, der im Einwirkungsbereich der Anlage wohne, geltend gemacht werden. Auch als Gemeinde könne sich die Antragstellerin nicht auf die Verletzung von Vorsorgepflichten nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG berufen.
Ferner fehle der Antragstellerin im Hinblick auf die von ihr behauptete Verletzung eines formellen Beteiligungsrechts nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wegen der vermeintlich verspäteten Vorlage der Sachverständigengutachten vom November 2014 und Januar 2015 das Rechtsschutzbedürfnis. Mangels entgegenstehender öffentlicher Belange i.S.d. § 35 Abs. 1 und Abs. 2 BauGB wäre das gemeindliche Einvernehmen durch den Antragsgegner erneut zu ersetzen.
Der Antrag sei jedoch auch unbegründet. Die geänderte Anlage bedürfe keiner neuen Genehmigung nach § 4 BImSchG, da die von der Beigeladenen beantragten Änderungen nicht so bedeutend seien, dass die geänderte Anlage als Neuerrichtung und damit Gegenstand eines völlig neuen Genehmigungsverfahrens einzustufen wäre. Es handele sich lediglich um eine Erweiterung einer gleichartigen Anlage. Ein Windkraftanlagentyp sei durch einen anderen Windkraftanlagentyp des gleichen Herstellers mit technisch wesentlich gleichen Ausstattungen ausgetauscht worden. Die hinsichtlich der geänderten Nabenhöhe, einem geänderten Rotordurchmesser und einer geänderten Anlagenleistung, bei im Wesentlich gleichen technischen Parametern, neue Dimensionierung der Anlage sei im Verfahren nach § 16 BImSchG vollständig beachtet und bewertet worden. Schallimmissionen und prognostizierter Schattenwurf seien aufgrund der neu eingereichten Berechnungen zutreffend bewertet worden. Hinsichtlich eines Eingriffs in den Waldbestand sei aufgrund neu eingereichter Berechnungen im Änderungsgenehmigungsverfahren eine Ausgleichsabgabe und Walderhaltungsabgabe ermittelt worden. Für die Bewertung des Eingriffs in das Landschaftsbild sei eine zutreffende Ersatzzahlung (Nebenbestimmung Ziffer 8.2.1) getroffen worden.
Die erhebliche Vorbelastung durch die bereits bestehenden acht Windkraftanlagen sei nicht zu berücksichtigen, da die Änderungsgenehmigung nicht zum Anlass genommen werden könne, die Genehmigungsfähigkeit überhaupt in Frage zu stellen. Auch hinsichtlich des Fledermausvorkommens seien alle umfassenden, genehmigungsrelevanten Untersuchungen im Rahmen der Altgenehmigung erfolgt. Mit dem fledermauskundlichen Sachverständigengutachten zur Erweiterung des Windparks Hainhausen vom Oktober 2011 sei auch der Bereich südlich der WEA Nr. 9 erfasst worden (Seite 25).
Durch die Änderung des Anlagentyps werde sogar eine Verbesserung der Situation in Bezug auf alle relevanten Fledermausarten erreicht, da die Fledermausdichte mit zunehmender Höhe weiter abnehme.
Die von der Antragstellerin zu der Gefahr für Fledermäuse aufgrund erhöhter Blattspitzengeschwindigkeiten vorgetragenen Behauptungen seien unzutreffend. Nach Werksangaben des Herstellers Vestas betragen die Blattspitzengeschwindigkeiten bei Betrieb am Netz je nach Windstärke bei der V 126 126 bis 392 km/h und bei der V 112 131 bis 374 km/h. Die WEA-Rotorblätter seien so konstruiert, dass bei einer bestimmten Blattgeschwindigkeit ein optimaler Wirkungsgrad erreicht würde. Unabhängig vom Anlagentyp sei daher die Blattspitzengeschwindigkeit weitestgehend konstant. Mit zunehmendem Rotordurchmesser werde die Drehzahl immer kleiner, daher würden kleine WEA immer schneller drehen als die großen.
Die hohen Drehzahlen seien im Hinblick auf die Gefährdung von Fledermäusen unbeachtlich, da diese nur bei entsprechend hoher Leistung und hohen Windgeschwindigkeiten auftreten, bei denen die Fledermäuse ohnehin nicht fliegen. Nach gefestigtem naturwissenschaftlichem Kenntnisstand fliegen Fledermäuse nur bei Windgeschwindigkeiten unterhalb von 6 m/s. Damit seien nur die unteren Drehzahlbereiche maßgeblich, bei denen sich durch den Wechsel des Anlagentyps keine Verschlechterung der Verhältnisse bzw. ein höheres Gefährdungspotential ergäbe. Dies sei alles aber schon in der Altgenehmigung durch die entsprechenden Abschaltbedingungen berücksichtigt worden.
Des Weiteren sei zu Unrecht eine fehlende UVP-Vorprüfung gerügt worden.
Unabhängig davon, dass eine solche im Hinblick auf die bereits erfolgte UVP-Vorprüfung im Genehmigungsverfahren zur Altgenehmigung erfolgt sei, sei trotz der auslegungsbedürftigen Formulierung in Ziffer 3 des Änderungsgenehmigungsbescheides die gegenständliche Änderung de facto einer UVP-Vorprüfung unterstellt worden. Jedenfalls könne eine UVP-Vorprüfung nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nachgeholt werden.
Darüber hinaus sei der Änderungsgenehmigungsbescheid nicht aufgrund entgegenstehender öffentlicher Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB rechtswidrig. Zu Recht sei der Antragsgegner davon ausgegangen, dass keine signifikanten Tötungsrisiken für die vorhandenen Zwergfledermäuse und Rauhautfledermäuse aufgrund schon in der Altgenehmigung getroffener Nebenbestimmungen zu kollisionsgefährdenden Zeiten und Wetterlagen vorlägen.
Dies gelte auch für die in der Zwischenzeit aufgetretenen Funde der Mopsfledermaus. Diese Erkenntnis fuße auf den Ergebnissen der Sachverständigengutachten vom 27. November 2014 und vom Januar 2015. Diese Gutachten seien in sich schlüssig und konsistent.
In einem Vermerk vom 13.05.2015, bei Gericht am 15.05.2015 eingegangen, hat der Antragsgegner eine UVP-Vorprüfung für die streitgegenständliche Anlage WEA 9 dokumentiert.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und die Behördenakten (2 Ordner Antragsunterlagen und 2 Bände Verwaltungsvorgänge) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig.
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 09.03.2015 – Az.: 6 K 361/15.DA - gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung vom 05.02.2015 – Az.: IV/Da 43.1-53e621-7/11-Whs 6a und vom 30.03.2015 - wiederherzustellen, ist statthaft, nachdem der Antragsgegner auf Antrag der Beigeladenen mit Verfügung vom 31.03.2015 die sofortige Vollziehung der Änderungsgenehmigung angeordnet hat. Nach § 80a Abs. 3 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eines Dritten die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes durch die Behörde i.S.d. § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO aufheben, bzw. die aufschiebende Wirkung einer Klage nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO wiederherstellen.
Die Antragstellerin ist auch in analoger Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. Sie kann geltend machen, durch die der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung in eigenen Rechten verletzt zu sein. Es ist möglich und nicht von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Antragstellerin durch die Änderungsgenehmigung in ihrem durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten kommunalen Selbstverwaltungsrecht betroffen ist.
Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Einem solchen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist stattzugeben, wenn der angefochtene Verwaltungsakt - hier die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung - Rechte des Dritten verletzt, also wenn das genehmigte Vorhaben gegen Vorschriften des öffentlichen Rechts verstößt und die verletzten Vorschriften auch zum Schutze des Dritten zu dienen bestimmt sind. In diesem Fall kann ein überwiegendes Interesse des Genehmigungsinhabers oder der Öffentlichkeit an einer sofortigen Ausnutzung der Genehmigung nicht bestehen. Umgekehrt ist der Antrag abzulehnen, wenn die Genehmigung den Dritten nicht in eigenen Rechten verletzt und eine ordnungsgemäße Begründung für die angeordnete sofortige Vollziehung gegeben ist.
Zunächst begegnet die Anordnung des Sofortvollzugs vom 31.03.2015 keinen formellen Bedenken. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der der Beigeladenen erteilten Änderungsgenehmigung in dem Bescheid vom 31.03.2015 formell ordnungsgemäß begründet worden.
Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 4 das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Diese Pflicht zur Begründung soll der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen, mit Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes öffentliches Interesse oder Interesse eines Beteiligten den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert. Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte „Warnfunktion“ beruht letztlich auf dem besonderen Stellenwert, den die Verfassung der aufschiebenden Wirkung beimisst. Der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Begründungspflicht ist hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Begründung Rechnung zu tragen. Dem Erfordernis einer schriftlichen Begründung ist nicht bereits genügt, wenn überhaupt eine Begründung gegeben wird. Es bedarf vielmehr einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat. Außerdem dient die Begründung der Information des Adressaten, insbesondere im Interesse einer Einschätzung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage, § 80 Rdnrn. 84 f.)
Diesen formellen Anforderungen werden die Ausführungen auf den Seiten 5 bis 10 des angegriffenen Bescheids des Antragsgegners vom 31.03.2015 gerecht. Der Antragsgegner hat ein besonderes öffentliches Interesse an der Anordnung des Sofortvollzugs mit der Sicherheit und Wirtschaftlichkeit der Energieversorgung und unter anderem unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Vorrang erneuerbarer Energien (EEG) begründet und auf die Bedeutung der Förderung der Stromerzeugung durch regenerative Energien und insbesondere aus Windenergie verwiesen und dargelegt, dass es zum zügigen Ausbau der erneuerbaren Energien und im Interesse des Klimaschutzes der zeitnahen Errichtung von modernen und leistungsstarken Windenergieanlagen bedarf. Darüber hinaus hat der Antragsgegner auch ein besonderes berechtigtes Interesse der Beigeladenen an der Anordnung der sofortigen Vollziehung angenommen, da eine Verzögerung der Inbetriebnahme der Anlagen vor allem wegen sinkender Einspeisevergütungen erhebliche wirtschaftliche Nachteile für sie zur Folge hätte. Diese auf den konkreten Einzelfall abstellenden und nicht nur formelhaften Ausführungen lassen in nachvollziehbarer Weise erkennen, welche Gesichtspunkte den Antragsgegner dazu veranlasst haben, den Sofortvollzug anzuordnen. Dass entsprechende Erwägungen auch bei vergleichbaren Fallkonstellationen im Zusammenhang mit dem Bau anderer Windkraftanlagen anzustellen sein könnten, begründet keinen formellen Mangel der Anordnung. Darauf, ob die angeführten Gründe die Anordnung des Sofortvollzugs tatsächlich tragen, kommt es im Hinblick auf § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht an (HessVGH, Beschl. v. 15. 02.2008 - 9 B 101/08 -, juris; OVG B-Stadt-Brandenburg, Beschl. v. 18.05.2011 - OVG 11 S 20.11 -, juris; OVG des Saarlandes, Beschl. v. 22.01.2007 - 2 W 39/06 -, NVwZ-RR 2007, 351 f.; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 22.07.1994 - 10 S 1017/94 -, NVwZ-RR 1994, 625 ff.).
Ob das überwiegende Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verwaltungsakte nach §§ 80 a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, Abs. 5 Satz 1 VwGO das Aufschubinteresse der Antragstellerin überwiegt, ist Gegenstand einer eigenständigen gerichtlichen Ermessensentscheidung. Das Gericht ist dabei nicht an die von der Behörde angeführten Gründe gebunden. Der angefochtene Verwaltungsakt räumt der Beigeladenen eine Rechtsposition ein, die ihr die Antragstellerin streitig macht. Bei Konstellationen dieser Art stehen sich nicht allein das öffentliches Vollzugsinteresse und das private Interesse an einer Beibehaltung des Status quo gegenüber. Eine vorläufige gerichtliche Regelung muss vielmehr auch das Interesse der durch den Verwaltungsakt begünstigten Beigeladenen an der Beibehaltung der ihr eingeräumten Rechtsposition berücksichtigen. Dieses Interesse ist nicht von vornherein weniger gewichtig als das Interesse der Antragstellerin. Dies führt letztlich dazu, dass bei der zu treffenden Interessenabwägung vor allem die erkennbaren Erfolgsaussichten der jeweiligen Klage von Bedeutung sind (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 28.01.2014 - 9 B 2184/13 -, juris).
Bei der Frage der Erfolgsaussichten der Klage hat das Verwaltungsgericht die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nur darauf zu kontrollieren, ob Rechte des anfechtenden Dritten, hier der Antragstellerin, verletzt werden (vgl. z. B. BVerwG, Urt. v. 05.10.1990 - 7 C 55 u. 56.89 -, DÖV 1991, 249 ff. ; Hess. VGH, Beschl. v. 31.05.1990 - 8 R 3118/89 -, ESVGH 40, 295, 299; OVG Saarl., Beschl. v. 22.08.2001 - 2 W 1/01 -, juris, Rdnr. 8; Thür. OVG, Beschl. v. 22.02.2006 - 1 EO 707/05 -, Thür. VBl. 2006, 152, 154; Hess. VGH, Beschl. v. 27.09.2004 - 2 TG 1630/04 -, ESVGH 55, 82, 85; Nds. OVG, Beschl. v. 31.03.2010 - 12 LA 157/08 -, juris). Für eine Gemeinde gilt dies gleichfalls. Sie ist nicht befugt, insoweit eine umfassende objektiv-rechtliche Prüfung zu verlangen, sondern sie kann nur mit Erfolg Verstöße gegen Vorschriften geltend machen, die auch dem Schutz gemeindlicher Interessen zu dienen bestimmt sind (vgl. z. B. BVerwG, Beschl. v. 05.11.2002 - 9 VR 14.02 -, DVBl. 2003, 211, 213 ; Urt. v. 24.06.2004 - 4 C 11.03 -, juris).
Vorliegend gelangt das Gericht zu der Überzeugung, dass die Anfechtungsklage gegen die Änderungsgenehmigung der Windenergieanlage bei der im Rahmen des Eilverfahrens allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich erfolglos sein wird, weil diese nicht gegen Vorschriften verstößt, die zum Schutz der Antragstellerin bestehen und mithin die Antragstellerin offensichtlich nicht in eigenen Rechten i.S.d. § 113 Abs. 1 VwGO verletzt ist, wobei die beschließende Kammer die Änderungsgenehmigungen vom 05.02.2015 und 30.03.2015 – nachfolgend Änderungsgenehmigung - ihrer Rechtmäßigkeitskontrolle zu Grunde legt.
Soweit die Antragstellerin vorträgt, es habe zu Unrecht keine UVP-Vorprüfung stattgefunden, kann sie damit, unbeschadet der Frage, ob sie diesbezüglich ein Rügerecht hätte, nicht durchdringen.
Dabei kann es dahin gestellt bleiben, ob vorliegend im Hinblick auf die Vorschrift des § 3c Satz 6 UVPG insofern mangels ausdrücklicher Dokumentation der UVP-Vorprüfung ein beachtlicher Formfehler vorliegt. Anhand der Formulierungen in der Behördenakte kann davon ausgegangen werden, dass auf der Grundlage der Genehmigungsunterlagen 2012 geprüft wurde, ob und welche Auswirkungen durch die beantragte Änderung eintreten werden und inwieweit diese erheblich sind. Dies wird durch das Schreiben vom 15.12.2014 an die Fachbehörden belegt, die insofern im Hinblick auf die durchzuführende standortbezogene UVP-Vorprüfung gebeten wurden, die vorgelegten Unterlagen auch unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen. Das Ergebnis dieser behördeninternen Vorprüfung war, dass es angesichts der nur geringfügigen Abweichungen zu keinen erheblichen Auswirkungen komme, die eine UVP begründen könnten.
Doch selbst wenn im Hinblick auf die nach dem Bekunden des Antragsgegners „unglückliche“ Formulierung im Bescheid bzw. die nicht ausdrückliche Dokumentation dieser UVP-Vorprüfung ein Verstoß gegen Formvorschriften vorliegen würde, wäre ein solcher nicht mehr beachtlich, nachdem die UVP-Vorprüfung nachweislich des mit Schreiben des Antragsgegners übersandten Vermerks vom 13.05.2015 erfolgt ist, was nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 20.08.2008 – 4 C 11/07 -, juris ) bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens jedenfalls dann nachgeholt werden kann, wenn im Rahmen des gewöhnlichen Verlaufs eines Genehmigungsverfahrens bei der Beteiligung von Fachbehörden Nachbesserungsbedarf in Bezug auf gutachterliche Untersuchungen entsteht (so auch jüngst: Hess. VGH, Beschl. v. 02.03.2015 – 9 B 1791/14 -, ZNER 2015, 174) .
Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist jedenfalls davon auszugehen, dass in nicht zu beanstandender Weise eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c Satz 2 UVPG durchgeführt worden ist, die mit nachvollziehbarer Begründung dargelegt hat, dass eine Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht besteht.
Dabei ging die Behörde davon aus, dass alle neun „Hainhaus“ WEA aufgrund der landschaftsbildnerischen Betrachtung in einem gemeinsamen optischen Einwirkungsbereich i.S. der Anlage 2 Nr. 2 zum UVPG als Windfarm i.S.d. Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG zu betrachten sind und bewertete in nicht zu beanstandender Weise, ob das Vorhaben erhebliche Umweltauswirkungen haben kann. Summarisch wurde, dem Prüfungskatalog der Anlage 2 zum UVP-Gesetz entsprechend, bewertet, ob für das Vorhaben nachteilige Auswirkungen zu besorgen sind und wie die Erheblichkeit der nachteiligen Auswirkungen zu bewerten ist.
Es wurde gesehen und berücksichtigt, dass durch die Errichtung und den Betrieb der WEA mit nachteiligen Auswirkungen auf die forstliche Nutzung zu rechnen ist und die WEA bei einer Gesamthöhe von 200 m im Kuppenbereich das Landschaftsbild beeinträchtigt. Auch wurde in den Blick genommen, dass die Errichtung und der Betrieb nachteilige Auswirkungen auf den Lebensraum gefährdeter, wildlebender heimischer Pflanzen- und Tierarten haben kann. Die Behörde kam jedoch zu dem nachvollziehbaren Ergebnis, dass gegenüber den bereits errichteten WEA durch die Änderung der Anlage 9 keine großen Veränderungen der Umweltverhältnisse zu erwarten sind. Die Abweichung der Anlagenhöhe von 25 m wird dadurch relativiert, dass die bestehenden WEA ebenfalls 175 m hoch sind. Da durch das Vorhaben keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen zu erwarten sind, besteht kein Besorgnispotential, so dass der Antragsgegner zu Recht davon ausgehen konnte, dass für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage und die damit verbundene Änderung des Anlagentyps der Anlage Nr. 9 in Hainhaus keine Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß § 3 c UVPG erforderlich war.
Rechtsgrundlage für die angefochtenen Änderungsgenehmigungen zur Errichtung der streitgegenständlichen Anlage der Beigeladenen ist § 16 des Bundesimmissionsschutzgesetzes– BImSchG -.
Mit der Rüge der Antragstellerin, es habe eine Neugenehmigung gemäß § 4 BImSchG erfolgen müssen, kann sie nicht durchdringen.
Abgesehen davon, dass eine mögliche fehlerhafte Auswahl des durchzuführenden Genehmigungsverfahrens aus sich heraus mangels Drittschutz keinen Abwehranspruch der Antragstellerin begründet (BVerwG, Urt. v. 05.10.1990 – 7 C 55.89 -, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 29.08.2012 – 2 B 940/12 -, juris), bedarf entgegen der Ansicht der Antragstellerin die geänderte Anlage keiner neuen Genehmigung nach § 4 BImSchG. Eine Änderung ist eine Abweichung von der gestatteten Anlage und damit vom Genehmigungsbescheid. Das Abweichen betrifft Lage, Beschaffenheit oder Betrieb der Anlage. Von einer Neuerrichtung kann dann gesprochen werden, wenn durch die Anlagenänderung der Charakter der Gesamtanlage verändert wird, d.h. wenn die Änderungen derart prägend sind, dass die gesamte Anlage als eine neue Anlage qualifiziert werden muss (Jarass, BImSchG, 10. Aufl. 2013, § 16 Rdnr. 6.) Eine Neuerrichtung liegt dann vor, wenn die Anlage an einer ganz anderen Stelle neu aufgebaut wird.
Die von der Beigeladenen beantragten Änderungen sind nicht so bedeutsam, dass sich die geänderte Anlage als Neuerrichtung und damit Gegenstand eines neuen Genehmigungsverfahrens darstellen würde. Es handelt sich vielmehr um eine Erweiterung einer gleichartigen Anlage. Weder hinsichtlich der Höhe noch der Anlagenleistung ist es berechtigt, von einer Änderung des Charakters der ursprünglich beantragten Genehmigung auszugehen. Die gegenständlichen Änderungen betreffen im Wesentlichen eine Änderung innerhalb des Anlagentyps des Anlagenherstellers. Die ursprüngliche Anlage Vestas V 112 wird durch eine Anlage Vestas V 126 ersetzt. Die ursprüngliche Narbenhöhe von 119 m beläuft sich nun auf 139 m, der Rotordurchmesser vergrößert sich von 112 m auf 126 m, die Anlagenleistung steigert sich von 3 MW auf 3,3 MW, wobei die technischen Parameter im Wesentlich gleich bleiben. Daher ist es berechtigt, lediglich von einer geänderten Anlage zu sprechen, deren neue Dimensionierung als Anlage Vestas V 126 im Verfahren nach § 16 BImSchG bewertet werden konnte.
Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ist unter den dort genannten Voraussetzungen die Erteilung einer Genehmigung i.S. der §§ 4, 6 BImSchG erforderlich, die die Errichtung und den Betrieb der Anlage einschließlich ihrer Nebeneinrichtungen als Sachgenehmigung gestattet. Sie regelt ebenso wie die Grundgenehmigung Lage, Beschaffenheit und Betrieb der Anlage mit Gestaltungswirkung. Sie gestattet jedoch nicht nur den Änderungsvorgang als solchen, sondern sie tritt als selbstständiger Verwaltungsakt neben die Ursprungsgenehmigung, die als solche fortbesteht und bildet somit einen einheitlichen Genehmigungstatbestand (Bay. VGH, v. 13.05.2005 – 22 A 96.40091 -, juris; Jarass, BImSchG, § 16 Rdnr. 365). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass zwar Gegenstand der Änderungsgenehmigung nur die Teile sind, die aus Anlass der Änderung der Genehmigung erneut aufgeworfen wurden, jedoch darf sich die behördliche Prüfung nicht strikt auf den Gegenstand des Genehmigungsantrags beschränken, sondern es müssen auch die etwaigen Auswirkungen der Anlagenänderung auf die Gesamtlage und auf die Umgebung untersucht werden (OVG NW, Urt. v. 09.12.2009 – 8 D 12.08 -, juris).
Die von der Antragstellerin gerügte Verletzung ihrer - als Teil der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie von Art. 28 Abs. 2 GG geschützten (Mehde in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2 Rdnr. 62) - Planungshoheit liegt nicht vor.
Ein immissionsrechtliches Genehmigungsverfahren umfasst auch die erforderliche baurechtliche Zulässigkeitsprüfung, so dass die Erteilung des Einvernehmens durch die Standortgemeinde gemäß § 36 Abs. 2 BauGB erforderlich ist. Das zu beachtende Beteiligungserfordernis der Gemeinde dient der Sicherung der Planungshoheit der Gemeinde. Die Gemeinde soll nach der Wertung des Gesetzgebers als sachnahe und fachkundige Behörde im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Entscheidung mitentscheidend beteiligt werden. Sie darf dieses Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagen.
Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen des § 35 BauGB nicht erfüllt sind. Bei der geplanten Windenergieanlage handelt es sich gem. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB um ein privilegiertes Vorhaben im Außenbereich, die Erschließung ist ausreichend gesichert und öffentliche Belange, insbesondere des Naturschutzes – wie noch auszuführen sein wird -, stehen ihm nicht entgegen. Dabei ist ein solches Vorhaben nicht schon dann unzulässig, wenn öffentlichen Belang beeinträchtigt sind, sondern erst dann, wenn ihm öffentliche Belange entgegenstehen. Die Privilegierung wirkt sich in einem stärkeren Durchsetzungsvermögen gegenüber den berührten öffentlichen Belangen aus (BVerwG, Urt. v. 14.03.1975 – IV C 41.73–, BVerwGE 48, 109).
Es spricht nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Überwiegendes dafür, dass der Antragsgegner das gemeindliche Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 22 Abs. 3 DVO-BauGB formell und materiell zu Recht ersetzt hat.
Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass ihr zum Zeitpunkt der abverlangten Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen wesentliche, für die Entscheidung notwendige Unterlagen, nicht vorgelegen hätten.
Zwar darf der Gemeinde das Einvernehmen erst nach § 36 Abs. 2 BauGB abverlangt werden, wenn der Gemeinde auch die vollständigen zur Beurteilung der Tatbestände des § 35 BauGB notwendigen Unterlagen vorgelegt werden. Die Antragstellerin rügt in diesem Zusammenhang, dass die Vollständigkeit der Antragsunterlagen erst zum 12.01.2015 bestätigt worden sei.
Die Antragstellerin hat jedoch die Gelegenheit, sich zur Vollständigkeit der von der Beigeladenen eingereichten Antragsunterlagen zu äußern, nicht fristgemäß genutzt.
Bereits mit Schreiben vom 13.08.2014 war der Antragstellerin mit Fristsetzung bis zum 04.09.2014 im Rahmen der Fachbehördenbeteiligung unter Hinweis auf die maßgebliche Verfahrensvorschrift des § 11 Satz 3 9. BImSchV Gelegenheit gegeben worden, sich zur Vollständigkeit der von der Beigeladenen eingereichten Antragsunterlagen zu äußern (Blatt 7, 8 und 9 der BA). In diesem Anschreiben erfolgte auch der Hinweis, dass, sofern bis zu diesem Termin keine Nachricht erfolgt sei, davon auszugehen sei, dass die eingereichten Unterlagen für die Prüfung ausreichen. Mithin kann die Antragstellerin ihr Einvernehmen formal schon nicht mit der Begründung verweigern, die Unterlagen seien unvollständig.
Ferner hatte die Antragstellerin es selbst in der Hand, unter Hinweis auf aus ihrer Sicht noch nicht ausreichende Unterlagen, eine Entscheidung über das Einvernehmen noch nicht zu treffen. Gleichwohl hat die Antragstellerin bereits zum 01.10.2014 ihr Einvernehmen versagt. Nicht durchdringen kann die Antragstellerin mit ihrem Vortrag, sie habe sich geäußert, um mit Blick auf die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB zu verhindern, dass das Einvernehmen als erteilt gilt. Dass wegen der aus ihrer Sicht unvollständigen Unterlagen noch keine Stellungnahme erfolgen kann, ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. In der Erklärung vom 01.10.2014 wird unmissverständlich das Einvernehmen versagt. Nachdem die Antragstellerin aber verbindlich bereits zu diesem Zeitpunkt ihr Einvernehmen versagt und damit signalisiert hat, dass aus ihrer Sicht das Verfahren abgeschlossen ist, konnte der Antragsgegner davon ausgehen, dass sie nicht mehr am weiteren Verfahren zu beteiligen war.
Darüber hinaus sind auch inhaltlich keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass durch die „verspätete“ Vorlage der Unterlagen, Erkenntnisse vorenthalten wurden, die Rückschlüsse über artenschutzrechtliche Belange hätten vermitteln können. Es ist nicht ansatzweise vorgetragen, dass die vorgelegten Gutachten Erkenntnisse enthielten, die der Antragstellerin die Grundlage hätten liefern können, aus artenschutzrechtlichen Belangen ihr Einvernehmen zu verweigern. Vielmehr dienten die eingeholten Gutachten dazu, den von der Antragstellerin in den Raum gestellten Bedenken nachzugehen und diese insofern auszuräumen.
Sofern der Vortrag der Antragstellerin auch auf eine Rüge hinsichtlich der fehlenden Beteiligung zu dem Änderungsbescheid vom 30.03.2015 abzielt, kann sie damit nicht durchdringen. Die Beteiligung der Antragstellerin erfolgte bereits in dem Verfahren zur Erteilung der Änderungsgenehmigung vom 05.02.2015, in welchem umfassend über die Zulässigkeit des Vorhabens entschieden wurde. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin durch die erfolgten Änderungen keine Verletzung eigener Rechte geltend machen kann, betrifft diese Änderungsgenehmigung vom 30.03.2015 lediglich Änderungen der Nebenbestimmung, sodass eine weitere Beteiligung der Antragstellerin nicht erforderlich war.
Nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 22 DVO-BauGB ist das Einvernehmen zu ersetzen, wenn es rechtswidrig versagt wurde und ein Genehmigungsanspruch besteht (HessVGH, Urt. v. 08.09.2010 – 3 B 1271/10 -, juris; Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 36 Rdnr. 41).
Die Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen steht nicht im Ermessen der Gemeinde; sie hat ausschließlich zu beurteilen, ob das Vorhaben in Anwendung der genannten Vorschriften zulässig ist oder nicht; insbesondere ist es ihr verwehrt, ihr Einvernehmen deshalb zu versagen, weil das Vorhaben ihren (bloßen) Planungsvorstellungen nicht entspricht. Nach früherer Rechtsansicht konnten sich Gemeinden hinsichtlich der Verweigerung des nach § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB erforderlichen Einvernehmens nur auf eine Verletzung ihres Selbstverwaltungsrechts, insbesondere ihrer Planungshoheit, berufen; Rechte ihrer Bürger konnten sie demgegenüber nicht geltend machen, ebenso wenig wie sie sich mit Erfolg auf Belange berufen konnten, die im bloß öffentlichen Interesse bestehen. Die gesetzlichen Anforderungen des Immissionsschutzes und des Schutzes von Natur und Umwelt sind nämlich nicht speziell dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde zugeordnet, sondern dienen dem allgemeinen öffentlichen Interesse. Der Gemeinde kommen auch nicht deshalb wehrfähige Rechte zu, weil der Allgemeinheit oder einzelnen Privatpersonen, die ihre Rechte selbst geltend zu machen haben, ein Schaden droht. Wird aber - wie hier - das gemeindliche Einvernehmen ersetzt, sind auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin im Fall des § 35 BauGB dessen Voraussetzungen in vollem Umfang nachzuprüfen (vgl. BVerwG, Urteile v. 20.05.2010 - 4 C 7.09 und v. 01.07.2010 - Az. 4 C 4.08 -, juris).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist einer Standortgemeinde nunmehr zuzubilligen, die Erteilung ihres Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB auch wegen Verstößen gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände, die sich zugleich als ein nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB beachtlicher Belang des Naturschutzes darstellen, zu verweigern (vgl. BVerwG vom 20.5.2010 – a.a.O.; HessVGH, Beschl. v. 28.01.2014 – 9 B 2184/13 -, juris).
Davon ausgehend ist jedoch nicht ersichtlich, dass im Zeitpunkt des Ersetzens des gemeindlichen Einvernehmens der Erteilung der Genehmigung die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 BNatSchG entgegengestanden haben.
Maßgeblich für die Frage der Rechtmäßigkeit der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens ist, ob im Zeitpunkt des Ersetzens (BVerwG, Urt. v. 12.12.1996 – 4 C 24.95 -, juris) ein öffentlicher Belang nach § 35 BauGB entgegensteht, wobei der Tatbestand des artenschutzrechtlichen Tötungs- und Verletzungsverbots gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nur dann erfüllt ist, wenn sich durch das Vorhaben das Risiko für die geschützten Tiere signifikant erhöht (BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 - 9 A 3.06–, juris).
Dabei kann sich die Genehmigungsbehörde bei der Entscheidung über die Erteilung einer Genehmigung für die Prüfung, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände erfüllt sind, hinsichtlich der Bestandserfassung und Risikobewertung auf eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative berufen (BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 -, juris). Gleichwohl ist für die Prüfung, ob naturschutzrechtliche Verbote eingreifen, eine ausreichende Ermittlung und Bestandsaufnahme der Tierarten und ihrer Lebensräume im Vorhabensgebiet erforderlich (BVerwG, Beschl. v. 13.03.2008 – 9 VR 9/07 -, juris).
Alle Fledermausarten sind im Anhang IV der Flora-Fauna-Habitat-Richtlinie (FFH-Richtlinie) gelistet und daher streng geschützt i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG.
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wildlebende Tiere der besonders geschützten Arten zu verletzen oder zu töten. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG verbietet es u.a., wild lebende Tiere der streng geschützten Arten während der für die Arterhaltung sensiblen Phasen erheblich zu stören, wobei eine erhebliche Störung dann vorliegt, wenn sich durch sie der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Dies erfordert eine Verminderung der Überlebenschancen, des Bruterfolges oder der Reproduktionsfähigkeit, bezogen auf die lokale Population (Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 44 BNatSchG Rdnr. 12). § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG untersagt es, Fortpflanzungs- und Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Zu Recht ging der Antragsgegner in dem für die Entscheidung maßgebliche Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung aufgrund der vorliegenden Erkenntnisse davon aus, dass Verstöße gegen die soeben angeführten artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote im Hinblick auf die am Standort der geplanten WEA 9 von Hainhaus vorkommende Mopsfledermaus voraussichtlich nicht zu erwarten sind, so dass das zu Unrecht verweigerte Einvernehmen der Gemeinde ersetzt werden konnte.
Die Feststellungen zum Vorkommen der Mopsfledermaus, zur Größe ihrer Population und zum Vorhandensein geschützter Lebensstätten können anhand der vorgelegten Sachverständigengutachten – Fledermauskundliches Sachverständigengutachten zur Erweiterung des Windparks Hainhaus Odenwaldkreis, Hessen, Oktober 2011 des Büros für faunistische Fachfragen (im Folgenden: Gutachten 1), Sachverständigengutachten zum Vorkommen der Mopsfledermaus (Barbastella barbastellus) – Standortberwertung für Hainhaus WEA 9 Odenwaldkreis, Hessen 2014, November 2014 des Büros für faunistische Fachfragen (im Folgenden: Gutachten 2), Sachverständigengutachten zum Vorkommen der Mopsfledermaus (Barbastella barbastellus) – Standortuntersuchung Windkraft-VRG 122 (Teilfläche) im Odenwaldkreis, Hessen 2014, November 2014 des Büros für faunistische Fachfragen (im Folgenden: Gutachten 3), Sachverständigengutachten zum Vorkommen der Mopsfledermaus (Barbastella barbastellus) – Standortuntersuchung Felgenwald bei Vielbrunn im Odenwaldkreis, Hessen 2013, 2014, Januar 2015 des Büros für faunistische Fachfragen (im Folgenden: Gutachten 4), beurteilt werden. Die von der Antragstellerin erhobenen Rügen an den Feststellungen der Gutachten können diese Feststellungen nicht in Frage stellen.
Das Gutachten zum Vorkommen der Mopsfledermaus, November 2014 – Standortbewertung für Hainhaus WEA 9 befasst sich mit der Standortbewertung unter Berücksichtigung der Mopsfledermaus-Wochenstube bei Weiten-Gesäß in ca. 5,4 km Entfernung zur geplanten WEA 9 und weiterer Quartiere im Felgenwald bei Vielbrunn in ca. 3,6 und 4,7 km Entfernung. Neben Verbreitung und Vorkommen enthält das Gutachten Aussagen über die Habitatnutzung und Höhenaktivität, um dann die Situation am Standort Hainhaus zu bewerten. Dabei stützt sich die Bewertung des Standortes auf die Ergebnisse verschiedener fledermauskundlicher Untersuchungen, die sich unterschiedlicher Methoden bedienten. So wurde der nahegelegene Quartierverbund im Felgenwald über zwei Jahre hinweg anhand von Habitatkatierung und Detektorbegehungen, mit Dauererfassungen an verschiedenen Standorten des Untersuchungsgebiets sowie mit Netzfang und anschließender Telemetrie laktierender Weibchen untersucht. Ferner wurden die Untersuchungen, die für ein geplantes Windvorranggebiet (VRG 122) vom Hessischen Ministerium für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Landesentwicklung ((HMWEVL) in Auftrag gegeben worden waren (Abbildung 2 des o.g. Gutachtens) ebenfalls zu Grunde gelegt. Außerdem waren im Bereich Hainhaus an zwei WEA seit 2012 und an einer weiteren Anlage seit 2014 Höhenmonitorings durchgeführt worden, deren Ergebnisse bezüglich der Aktivität von Mopsfledermäusen ebenfalls mit in den Blick genommen wurden ( S. 9 Gutachten 2).
Bei der Analyse der Raumnutzung des Wochenstubenverbandes im Felgenwald, der sich in 3,6 bis 4,7 km Entfernung zur geplanten WEA 9 befindet, zeigte sich, dass die Tiere während der Wochenstuben-Phase einen eng begrenzten Raum innerhalb des Felgenwaldes kaum verließen. Keines der fünf telemetrierten Tiere konnte außerhalb des Bereichs beobachtet werden. Offenland und sogar Siedlungsräume wurden gemieden. Daraus wurde der Schluss gezogen, dass die Mopsfledermäuse dieses Wochenstubenverbandes den Bereich Hainhaus nicht oder nur gelegentlich nutzen. Die Untersuchungen mit akustischen Dauererfassungseinheiten im Bereich des geplanten VRG 122 bestätigten diese Schlussfolgerung und belegen mit den Ergebnissen des Höhenmonitorings an den drei WEA, dass es auch darüber hinaus keine Hinweise auf regelmäßige Nutzung des Gebiets oder das Vorhandensein von bisher unbekannten Wochenstubenquartieren gibt.
Mithin haben detailliierte Untersuchungen über mehrere Jahre hinweg gezeigt, dass für die vorgefundenen Wochenstubenquartiere der Mopsfledermaus im Felgenwald kein signifikantes Tötungsrisiko durch die Errichtung und den Betrieb der geplanten Windenergieanlage entsteht. In der 2014 durchgeführten Raumnutzungsanalyse konnten Nahrungshabitate für den Bereich des WEA 9 ausgeschlossen werden.
Um jedoch ein etwaiges Risiko für noch nicht entdeckte Wochenstubenverbände auszuschließen, wurde zur Absicherung der getroffenen Prognosen und zur Überprüfung des Tötungsrisikos für die Fledermäuse im Betrieb der Anlage im Gondelbereich und in der halben Masthöhe ein Höhenmonitoring vorgesehen. Ferner war auch bei der Rodung des zur Errichtung der WEA erforderlichen Waldes auf potentielle Quartierbäume zu achten. Ausweislich des Berichts des Büros für faunistische Fachfragen über die Kontrolle des Rodungsbereiches für Windenergieanlage 9 am Standort Lützelbach, „Hainhaus“ (Kreis Odenwald, Hessen) hinsichtlich Quartiermöglichkeiten für Fledermäuse wurde bestätigt, dass im Rodungsbereich der geplanten WEA 9 augenscheinlich keine geeigneten natürlichen Quartiermöglichkeiten vorhanden sind. Bei den anstehenden Rodungsarbeiten sei somit nicht mit dem Fund von überwinternden Fledermäusen zu rechnen (Bl. 212 der BA).
Die zusätzliche Anordnung eines Monitorings auf halber Masthöhe diente einer genaueren Erfassung, denn die Fledermausrufe, insbesondere der leise rufenden Fledermausarten, können von der Gondel aus nicht den gesamten Rotorbereich abdecken. Um witterungsbedingte Schwankungen im jahreszeitlichen Auftreten der Fledermäuse zu erfassen, wird das Höhenmonitoring für die Dauer von zwei Jahren festgesetzt.
Dass die Antragstellerin das Risiko und den artenschutzrechtlichen Tatbestand ebenso wertet, wird deutlich in dem von den Odenwälder Gemeinden – auch von der Antragstellerin - geplanten, gemeinsamen Flächennutzungsplan „Sachlicher Teilbereich Windkraft der Kommunen des Odenwaldkreises, Stand 30.01.2015, des Büros Sliwka, dort heißt es unter 4.2.4:
„Hinsichtlich der besonders gefährdeten Fledermausarten (Mopsfledermaus und Große Bartfledermaus) vermerkt der Leitfaden „Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen in Hessen“ die Empfehlung, um die (bekannte) Wochenstubenkolonien eine Tabuzone mit einem Radius von 5 km einzuhalten. Es handelt sich dabei nicht um eine harte Tabuzone kraft gesetzlicher Regelung, sondern um einen der Abwägung zugänglichen Aspekt. Es besteht ein Bewertungsspielraum des Plangebers, da der o.g. Leitfaden keine verbindliche Rechtsnorm darstellt.
Eine neuere Studie zu „Konkretisierung der hessischen Schutzanforderungen für die Mopsfledermaus Barbastellus barbastella bei Windenergie-Planungen unter besonderer Berücksichtigung der hessischen Vorkommen der Art“ (April 2014) kommt zu dem Ergebnis, dass die starre Tabuzonen-Regelung durch eine differenzierte Bewertung ersetzt werden kann. Da die Mopsfledermaus keinen radial gleichverteilten Aktionsraum besitzt, werden belastbare Detailuntersuchungen zur Raum- und Habitatnutzung empfohlen.
Die im Rahmen des FNP-Verfahrens durchgeführten Untersuchungen haben keinen konkreten, nicht ausräumbaren artenschutzrechtlichen Verbotstatbestand für die betroffenen Vorrangflächen ermittelt. Die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände werden auch durch eine mögliche Wochenstube der genannten Art im Umfeld der Vorrangflächen nicht automatisch erfüllt….
… Auf der Genehmigungsebene bleibt so genügend Spielraum, durch geeignete Vermeidungs- und Verhinderungsmaßnahmen auf die Zulässigkeit der konkreten WEA-Einzelstandorte hinzuwirken….
Es ist darauf hinzuweisen, dass die streitgegenständliche Windkraftanlage im Windvorranggebiet der eigenen Planung der Antragstellerin im gemeinsamen Flächennutzungsplan - dargestellt als Fläche 5_6 - liegt.
Dass eine Gefährdung der Mopsfledermaus oder anderer Fledermäuse bei der geplanten WEA 9 durch höhere Blattspitzengeschwindigkeiten entstehen könnte, wie von der Antragstellerin vorgetragen, wird durch die Stellungnahme des Beigeladenen nachvollziehbar widerlegt. Die WEA-Rotorblätter sind so konstruiert, dass bei einer bestimmten Blattgeschwindigkeit ein optimaler Wirkungsgrad erreicht wird. Unabhängig vom Anlagentyp ist daher die Blattspitzengeschwindigkeit weitestgehend konstant. Mit zunehmendem Rotordurchmesser wird die Drehzahl immer kleiner, daher werden kleine WEA immer schneller drehen als die großen.
Die hohen Drehzahlen sind im Hinblick auf die Gefährdung von Fledermäusen unbeachtlich, da diese nur bei entsprechend hoher Leistung und hohen Windgeschwindigkeiten auftreten, bei denen die Fledermäuse nicht fliegen. Nach gefestigtem naturwissenschaftlichem Kenntnisstand fliegen Fledermäuse in der Regel nur bei Windgeschwindigkeiten unterhalb von 6 m/s. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, selbst wenn einzelne Fledermausarten auch bei Windgeschwindigkeiten über 6m/sec fliegen, die Flugaktiviät so stark abnimmt, dass nicht mehr von einer Signifikanz des Tötungsrisikos auszugehen ist. Damit sind nur die unteren Drehzahlbereiche maßgeblich, bei denen sich durch den Wechsel des Anlagentyps keine Verschlechterung der Verhältnisse bzw. ein höheres Gefährdungspotential ergibt. Wobei ferner zu berücksichtigen ist, dass die neue Anlagenhöhe hinsichtlich etwaiger Kollisionsrisiken Verbesserungen ergeben dürften.
Mit dem Einwand der Antragstellerin, dass für die geplante Anlage kein gemeinsames Monitoring mit benachbarten Anlagen, sondern ein eigenständiges Fledermaus-Monitoring von nöten wäre, kann sie nicht durchdringen, denn in der Änderungsgenehmigung ist neben einem eigenen Gondelmonitoring auch ein zusätzliches Mastmonitoring vorgesehen, das auf halber Höhe anzubringen ist, um auch die Fledermausrufe, insbesondere der leise rufenden Fledermausarten, abzudecken, die bei einem Monitoring allein im Gondelbereich nicht abzudecken wären.
Soweit die Antragstellerin das Gutachten vom Januar 2015 in Frage stellt und meint, es sei nicht geeignet, auf das Fehlen der Mopsfledermaus im Bereich Hainhaus WEA 9 zu schließen, da sich das Gutachten auf den Felgenwald beziehe, ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund der durchgeführten Erhebungen in dem Gutachten sehr wohl belastbare Ergebnisse vorliegen, die den Schluss auf Vorkommen im Bereich Hainhaus zulassen. Nachvollziehbar wird in der Stellungnahme des Büros für faunistische Fachfragen vom 05.05.2015 dargestellt, dass, obwohl die geplante Anlage in der 5 km Tabu-Zone eines bekannten Wochenstubenverbandes liegt, aufgrund einer Raumnutzungsanalyse, die den Raum untersucht und ermittelt, belastbare Rückschlüsse auf Vorkommen gewonnen werden können.
Die betreffenden Wochenstuben im Felgenwald sind 2014 nach dem empfohlenen Umfang entsprechend der Konkretisierung der hessischen Schutzanforderungen für die Mopsfledermaus Barbastella barbastellus bei Windenergie-Planungen unter besonderer Berücksichtigung der hessischen Vorkommen der Art untersucht worden. Die Ergebnisse dieser Untersuchung zeigen, dass die während der Wochenstubenzeit telemetrierten Tiere für ihre Quartierstandorte einen sehr begrenzten, auf den Felgenwald beschränkten Bereich nutzen. Selbst für den Nahrungserwerb ist dieser Bereich selten in Richtung Süden dem Ohrenbach entlang verlassen worden. Zudem befinden sich die beiden Wochenstubenbereiche in räumlich nicht mit dem WEA 9 verbundenen Waldstrukturen, was die Möglichkeit einer regelmäßigen Nutzung des Standortes 9 grundsätzlich nicht sehr wahrscheinlich macht. Aus diesem Gründen ist nicht davon auszugehen, dass durch den Bau und den Betrieb ein Quartierkomplex der Mopsfledermaus oder essenzielle Jagdgebiete gestört werden. Dass eine zusätzliche Untersuchung am WEA-Standort weitere Erkenntnisse bringen würde, ist aufgrund der aufgezeigten Befunde nicht ersichtlich (Gutachterliche Stellungnahme vom 05.05.2015).
Die Rüge der Antragstellerin, der Vergleich der Waldbestände Hainhaus und Felgenwald sei unsystematisch und könne nicht als Beleg dienen, wird ebenfalls durch die Stellungnahme des Büros für faunistische Fachfragen vom 05.05.2015, dass es keine standardisierte Bewertungsmethoden gebe, entkräftet. Nachvollziehbar wurde ausgeführt, dass als Bewertungsgrundlage die Erkenntnisse dienten, die aus langjährigen Beobachtungen verschiedener Wochenstuben in unterschiedlichen Vorkommen gewonnen wurden. Dies entspricht wissenschaftlichen Vorgaben und wurde auch nicht weiter beanstandet.
Bei dem Vortrag der Antragstellerin, es sei artökologisch mit weiteren Quartieren/Nahrungsräumen und somit Kolonien der Mopsfledermaus und weiterer relevanter Arten im Umfeld der WEA 9 zu rechnen, handelt es sich um eine nicht näher belegte Behauptung, die die nachvollziehbaren Ergebnisse der sachverständigen Untersuchungen nicht in Zweifel ziehen kann.
Die von der Antragstellerin gerügte Eignung der eingesetzten Geräte bei den erfolgten Untersuchungen wird durch die ergänzende Stellungnahme vom 05.05.2015 widerlegt. Nachvollziehbar wird dargelegt, dass es sich bei dem Begriff „batcorder“ um eine Typenbezeichnung der verwendeten Geräte handelt. Um vergleichbare Ergebnisse zu erhalten, verwendet man eine Gerät, das in dem Standardwerk - der sogn. Brinkman-Studie - vorgegeben wird und orientiert sich an den entsprechenden Installationsanweisungen. Die eingesetzten Schreibmikrofone werden jährlich neu kalibriert.
Der Vortrag, die Untersuchung habe zu einem unvollständigen und deshalb ungeeigneten Zeitraum – Ende der Wochenstubenzeit stattgefunden – ist nicht näher belegt und wird durch die Aussagen im Gutachten selbst entkräftet. Dort ist dargelegt, warum als Zeitpunkt der Überwachung das Ende der Wochenstubenzeit gewählt wurde. Die Erklärung, dass zum Ende der Wochenstubenzeit die Jungtiere bereits fliegen und allein oder zusammen mit ihren Müttern neben dem quartiernahen Bereich auch die weitere Umgebung inspizieren, ist nachvollziehbar und wird durch die bloße Behauptung der Nichteignung nicht in Frage gestellt.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin stehen auch andere öffentliche Belange, wie Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes sowie fehlende Rücksichtnahme auf die ansässige Bevölkerung und Bewohner der Stadt Michelstadt nach § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 und Nr. 5 dem Vorhaben nicht entgegen.
Die Obere Naturschutzbehörde bewertete die Beeinträchtigung des Landschaftsbild bereits bei der Genehmigung vom 19.03.2012 auf der Grundlage der Ausarbeitung „Zusatzbewertung Landschaftsbild“ des Arbeitskreises Landschaftsbildbewertung und kam zu dem Ergebnis, dass durch die geänderte Nabenhöhe des Anlagentyps es zu keiner zusätzlichen Beeinträchtigung des Landschaftsbild komme. Dem ist die Antragstellerin nicht substantiiert entgegen getreten.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, nach den Handlungsempfehlungen des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung und des Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz zu den Abständen von raumbedeutsamen Windenergieanlagen zu schutzwürdigen Räumen und Einrichtungen vom 26.03.2010 (StAnz. vom 01.05.2010) seien Mindestabstände von 1.000 m zwischen den Windkraftanlagen und dem Gemeindegebiet der Antragstellerin einzuhalten, fehlt es an einer rechtlich verbindlichen Vorgabe. Die „Handlungsempfehlung“ hat einen solchen Charakter nicht. Nach dem Willen ihrer Verfasser soll sie nur „eine Hilfestellung“ bieten. Insbesondere für immissionsschutzrechtliche Genehmigungen enthalten die Handlungsempfehlungen keine rechtlich maßgebenden Genehmigungsvoraussetzungen. Auch andere Bundesländer kennen solche Empfehlungen, ihnen wird aber ebenfalls für die Bauleitplanung und die Genehmigungsverfahren keine Verbindlichkeit beigemessen (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 28.01.2010 - 12 LB 243/07 -, juris; OVG Berl.-Brandenb., Beschl. v. 27.11.2009 - OVG 11 F 49.09 -, juris).
Darüber hinaus ist hinsichtlich des gerügten Abstandes bis zum nächsten Weiler von weniger als 1000 m darauf hinzuweisen, dass sich die Antragstellerin auf die Verletzung von Rechten ihrer Gemeindebürger nicht mit Erfolg berufen kann. Unabhängig davon sind im Übrigen Rechtsverletzungen von Gemeindeeinwohnern bei summarischer Prüfung auch nicht erkennbar. Eine Verletzung des für die Bewohner des Z.s allein in Betracht kommenden Gebots der Rücksichtnahme im bauplanungsrechtlichen Außenbereich (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB) in Form einer optisch bedrängenden Wirkung wird in der Rechtsprechung überwiegend dann abgelehnt, wenn der Abstand der Windkraftanlage zu einem Wohnhaus mindestens das Dreifache der Gesamthöhe aus Nabenhöhe und der Hälfte des Rotorblattdurchmessers beträgt (Hess. VGH, Beschl. v. 01.03.2011 – 9 B 121/11 –, juris Rdnr. 12; OVG NW, Beschl. v. 09.08.2006 – 8 A 3726/05–, DVBl 2006, 1532; BayVGH, Urt. v. 29.05.2009 – 22 B 08.1785 –, juris; Beschl. v. 01.12.2014 – 22 ZB 14.1594–, juris). Dies scheidet im Hinblick auf die knapp 200 m betragende Gesamthöhe der genehmigten Windkraftanlagen und den mehr als 700 m entfernt liegenden Z. aus.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die neue Gesamthöhe der WEA 9 zu einer wesentlich überproportionalen Veränderung der Sichtverhältnisse am Weiler Z. führt. Wie im Genehmigungsbescheid nachvollziehbar ausgeführt, handelt es sich bei dem Standort der WEA 9 um einen durch die umliegende Waldfläche schlecht einsehbaren Standort. Entgegen der Vermutung der Antragstellerin sind auch die relevanten Baumbestände der Erklärung der X. vom 08.06.2015 zufolge über die „Lebensdauer“ einer Windkraftanlage hinaus gesichert.
Damit dürfte auch die Wirkung der vorgesehenen Windkraftanlage auf das Ortsbild der Antragstellerin unterhalb der Erheblichkeitsschwelle bleiben.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich deshalb auch, dass die Genehmigung nicht gegen das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme verstößt.
Soweit die Antragstellerin sich ergänzend auf neuere Untersuchungen in dem Umkreis der geplanten WEA 9 bezieht - dargestellt in dem „Zwischenbericht zum Vorkommen von Mopsfledermausarten im Bereich Hainhaus-Z. bei Vielbrunn und deren Planungsrelevanz bei WKA-Vorhaben“ vom 21.05.2015 des Büros für Faunistik und Landschaftsökologie -, wonach bei Untersuchungen an zwei Stichtagen an einem Tag 3 Fledermausrufe der Mopsfledermaus festgestellt werden konnten, kann sie damit nicht durchdringen. Zum einen ist maßgebend für die Beurteilung, ob das Einvernehmen der Antragstellerin zu Unrecht wegen Verstoßes gegen artenschutzrechtliche Bestimmungen ersetzt wurde, der Zeitpunkt des Erlasses der Genehmigung. Danach eintretende Änderungen der Sach- und Rechtslage können sich auf die Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieses Ersetzens nicht auswirken. Auf die Frage, ob die Genehmigung aus anderen Gründen keinen Bestand haben kann, kann es bei dieser Drittanfechtung nicht ankommen.
Zum anderen sind diese Ergebnisse und die weiteren von der Antragstellerin in den Raum gestellten, nicht näher belegten Behauptungen – wie bereits oben ausgeführt – in der Sache nicht geeignet, die Aussagekraft der der Entscheidung des Antragsgegners zugrundliegende Beurteilung zur artenschutzrechtlichen Bewertung der geplanten WEA 9 in Frage zu stellen.
Die aus den Ergebnissen des Gondelmonitorings folgende Einschätzung des Sachverständigenbüros für Faunistische Fachfragen, dass eine regelmäßige Nutzung des Flugraums in Rotorhöhe am Standort nicht anzunehmen ist, wird dadurch nicht in Frage gestellt. Diese Ergebnisse sind mit weiteren Untersuchungsergebnissen belegt und durch die erfolgte Raumnutzungsanalyse des vorhandenen Wochenstubenverbandes im Felgenwald nachvollziehbar untersucht worden. Für die mit dem Gondelmomnitoring versehenen WKA Nr. 3, 6 und 7, die in einer Entfernung von ca. 1,5 km zueinander stehen, wurden 2014 weitgehend vergleichbare Ergebnisse erzielt. Ein weiteres Monitoring für alle Windkraftanlagen eines Windparks ist auch nach Anlage 5 des Leitfadens - Leitfaden: Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA) in Hessen, Wiesbaden 29.11.2012 Hessisches Ministerium für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (Seite 64) - weder vorgesehen noch erforderlich.
Insbesondere kann der Schlussfolgerung der Antragstellerin, dass aufgrund der aufgezeichneten Rufe der Mopsfledermaus mit weiteren Vorkommen der Mopsfledermaus in diesem Bereich zu rechnen ist, nicht gefolgt werden. Allein die am 17.05.2015 festgestellten drei Rufkontakte der Mopsfledermaus am Waldrand von Vielbrunn-Z. sind nicht geeignet, die bereits nach wissenschaftlichen Erkenntnissen erfolgten Untersuchungen und Ergebnisse, die vielfach belegt und durch unterschiedliche Untersuchungsmethoden erzielt wurden, in Frage zu stellen. Zum einen dürfte es sich angesichts des Verhältnisses von insgesamt 1.240 erfolgten Aufnahmen zu drei Rufkontakten der Mopsfledermaus um keinen repräsentativen Nachweis handeln. Zum anderen kann entgegen der Vermutung der Antragstellerin allein aufgrund dieser drei Rufkontakte nicht auf einen Wochenstubenverband geschlossen werden. Vielmehr legen die geringen Kontakte und der nach den Gutachten nicht geeigneten Umgebung für Wochenstubenverbände die Schlussfolgerung nahe, dass es sich um vereinzelte Kontakte zur gelegentlichen Nahrungsaufnahme handelt. Um dieser Gefahr für die Mopsfledermaus bei der Nahrungsaufnahme zu begegnen, wurde in der Nebenbestimmung der Änderungsgenehmigung vorgesehen, dass die Anlage in den kollisionsgefährdeten Zeiten und Wetterlagen abgeschaltet wird.
Die Antragstellerin hat als Unterlegene nach § 154 Abs. 1 und 3 VwGO die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die sich durch Antragstellung am Kostenrisiko beteiligt hat, zu tragen.
Der Streitwert ergibt sich gemäß §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG auf der Grundlage von Ziffer 2.3 i.V. mit 19.3 des Streitwertkatalogs nach dem sich aus dem Antrag der Antragstellerin für sie ergebenden Bedeutung, die im Hauptsacheverfahren vorläufig mit 60.000 EUR beziffert wurde und im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren auf die Hälfte zu reduzieren ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 ff BImSchG
§§ 4, 6 BImSchG
§§ 31, 33, 34 und 35 BauGB
§ 19 BImSchG
§ 35 BauGB
§ 204 BauGB
§ 16 BImSchG
§ 4 BImSchG
§ 3 c UVPG
§ 22 DVO-BauGB
§ 44 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 16 Abs. 1,19 Abs. 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 und Nr. 5 BauGB
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 und Abs. 2 BauGB
§ 80a Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 3c Satz 6 UVPG
§ 3c Satz 2 UVPG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 36 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 22 Abs. 3 DVO-BauGB
§ 11 Satz 3 9. BImSchV
§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 44 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2007, 351
NVwZ-RR 1994, 625
DÖV 1991, 249
BVerwGE 48, 109
DVBl 2006, 1532
6 K 361/15
9 B 101/08
11 S 20.11
2 W 39/06
10 S 1017/94
9 B 2184/13
8 R 3118/89
2 W 1/01
1 EO 707/05
2 TG 1630/04
12 LA 157/08
9 VR 14.02
4 C 11.03
4 C 11/07
9 B 1791/14
7 C 55.89
2 B 940/12
22 A 96.40
8 D 12.08
IV C 41.73
3 B 1271/10
4 C 7.09
4 C 4.08
4 C 24.95
9 A 3.06
7 C 40/11
9 VR 9/07
12 LB 243/07
11 F 49.09
9 B 121/11
8 A 3726/05
22 B 08.17
22 ZB 14.15