Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-10-27, Aktenzeichen 1 K 1394/05

Tenor:

Tatbestand:
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Die Antragstellerin - ein Unternehmen, das eigenwirtschaftliche öffentliche Verkehrsleistungen nach dem Personenbeförderungsgesetz anbietet und zwei Buslinien von XXX zum Flughafen XXX und von XXX zum Flughafen XXX betreibt - wendet sich gegen den beabsichtigten Abschluss eines Vertrages zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen über die Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV).
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Die Beigeladene, ein Unternehmen der öffentlichen Hand, das im Bereich der Stadt Mannheim und des Rhein-Neckar-Kreises auf den Linien XXX eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen erbringt sowie einen Schülerverkehr betreibt, ist Inhaber von Linienverkehrsgenehmigungen, die teilweise am 31.05.2006 (Linien XXX) und teilweise am 25.03.2008 (Linien XXX) auslaufen. Die Genehmigung für den Schülerverkehr gilt bis zum 31.12.2007.
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Der Antragsgegner hatte als Treuhänder der kreisangehörigen Gemeinden mit der Stadt Mannheim eine Vereinbarung geschlossen, nach der er jährlich pauschal 30 % der aus der Verkehrsbedienung im Kreis resultierenden Unternehmensverluste der Beigeladenen übernahm. Diese Verluste wiederum wurden durch separate Vereinbarungen auf die bedienten Städte und Gemeinden des Kreises verteilt. Aufgrund der neuen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur beihilferechtlichen Unbedenklichkeit öffentlicher Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im ÖPNV kamen der Antragsgegner und die beteiligten Städte und Gemeinden überein, den bisherigen Vertrag zum 31.12.2004 aufzuheben und eine neue Finanzierungsvereinbarung zu schließen (Kreistagsdrucksache Nr. 4 vom 15.02.2005). Nach dem Inhalt dieser ursprünglich mit einer Geltungsdauer bis 2012 vorgesehenen Vereinbarung soll die Beigeladene mit der Busverkehrsbedienung auf ihren Linien betraut werden, die sich nach Maßgabe der von der Beigeladenen im Rhein-Neckar-Kreis erbrachten fahrplanmäßigen Linienverkehrsleistungen in der aktuellen Qualität entsprechend den Vorgaben des Nahverkehrsplans und nach Maßgabe des jeweils geltenden Tarifs des Verkehrsverbunds Rhein-Neckar (VRN) bestimmt. Hierfür wird der Beigeladenen eine Ausgleichszahlung zugesagt, maximal in Höhe der Kosten, die einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen hierfür entstehen würden, zuzüglich eines angemessenen Gewinns, gekoppelt an die gefahrenen Nutzwagenkilometer. Gleichzeitig schließt der Rhein-Neckar-Kreis mit den beteiligten kreisangehörigen Gemeinden Vereinbarungen über die Aufteilung der zu zahlenden Ausgleichsleistungen. Die Vereinbarung soll nunmehr nur noch bis zum Jahr 2008 reichen.
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Die Antragsstellerin wandte sich am 16.02.2005 an die Vergabekammer Baden-Württemberg beim Regierungspräsidium Karlsruhe mit dem Ziel, dem Antragsgegner den Abschluss der geplanten Vereinbarung über die genannten Busleistungen sowie einer weiteren Vereinbarung über Schienenverkehrsleistungen zu untersagen und ihn zu verpflichten, bei den entsprechenden Aufträgen das Vergaberecht zu beachten. Ihr Antrag, dem die Vergabekammer Baden-Württemberg noch teilweise stattgegeben hatte, wurde im Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe mit Beschluss vom 13.07.2005 - 6 W 35/05 - insgesamt zurückgewiesen.
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Daraufhin wandte sich die Antragstellerin am 04.07.2005 mit einem Antrag auf einstweilige Anordnung an das Verwaltungsgericht und beantragte,
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dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, einen Vertrag über die Finanzierung des ÖPNV mit der Beigeladenen im Bereich von Busverkehrsleistungen gemäß Kreistagsdrucksache Nr. 4 vom 15.02.2005 abzuschließen,
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hilfsweise den Vertragsschluss soweit zu untersagen, wie er über bestehende Linienverkehrsgenehmigungen hinaus wirkt.
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Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die Finanzierungsvereinbarung schränke ihre Rechte auf Ausübung des Personenbeförderungsgewerbes unzulässig ein, da eine Dienstleistungskonzession in rechtswidriger Weise direkt und geheim an die Beigeladene vergeben werde, ohne dass sie die Chance habe, sich um diese zu bewerben und ohne dass die Direktvergabe durch Ausschließlichkeitsrechte, wie z.B. Linienverkehrsgenehmigungen, gedeckt sei. Insoweit sei sie antragsbefugt aufgrund von Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 2 der VOL/A, der den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz für den Bereich der öffentlichen Aufträge präzisiere. Für Dienstleistungskonzessionen gälten zwar nicht die europäischen harmonisierten Vorschriften des Vergaberechts, wohl aber die haushaltsrechtlichen Vorschriften (§ 55 LHO bzw. § 31 GemHVO). Das Linienbündelungskonzept des Antragsgegners rechtfertige nicht die Direktvergabe.
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Die alleinige Bezuschussung der Beigeladenen über die Laufzeit bestehender Linienverkehrsgenehmigungen hinaus sei zudem ein rechtswidriger Eingriff in ihre durch Art. 12 GG geschützte Berufs- und Gewerbefreiheit und vereitle ihre Bewerbung auf die im Mai 2006 auslaufenden Linienverkehrsgenehmigungen. Der Antragsgegner versuche, den aufkommenden Wettbewerb im Nahverkehr durch exklusive Finanzierungsverträge in den gewohnten und gewachsenen Strukturen zu halten. Aufgrund der mittelständischen Anbieterstruktur und der hohen Abhängigkeit des ÖPNV von öffentlichen Subventionen (Schülerbeförderung, Fahrzeugförderung, Betriebshofförderung, Verbundzuschüsse) wirkten die Zuschüsse marktschließend und verdrängten andere Anbieter. Die Gewinnspannen seien in dieser Branche sehr gering. Auch eine Zuschussgewährung in der Größenordnung von nur 9 % der Kosten habe eine berufsregelnde Tendenz. Die Tatsache, dass die Zuschüsse an die tatsächliche Verkehrserbringung gekoppelt seien, lasse die Rechtsbeeinträchtigung nicht entfallen, da der Vorteil der Beigeladenen in der Finanzierungszusage im spätestens 2006 stattfindenden erneuten Genehmigungswettbewerb liege. Die ertragsstarken Linien XXX seien für sie von größtem Interesse. Sie sei aber auch bereit, zu den Zuschusssätzen des Antragsgegners für die Linien XXX eine Verkehrsbedienung anzubieten.
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Dass eine andere Behörde über die Linienverkehrsgenehmigungen zu entscheiden habe, sei unbeachtlich, da Finanzierungsfragen bei dieser Entscheidung keine Rolle spielten. Hinzu komme, dass der Antragsgegner entsprechende Vereinbarungen auch für die Umlandlinien der Heidelberger Straßen- und Bergbahn AG plane. Stünden ihr die öffentlichen Mittel zur Verfügung, so könnte sie bereits derzeit ein besseres Angebot vorlegen, das die Beigeladene im Wege der Ausgestaltung vermutlich nicht abwehren könnte. In einem weiteren, bei einer anderen Kammer des Verwaltungsgerichts anhängigen Linienverkehrsgenehmigungsverfahren (Az.: 5 K 1367/05) habe sie unter Beweis gestellt, dass sie ohne Zuschüsse ein besseres Angebot als das bisherige anbieten könne.
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Der Antragsgegner beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
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Der Antrag sei unzulässig, da über denselben Streitgegenstand bereits durch das Oberlandesgericht Karlsruhe entschieden sei. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit dürfe nicht als vergaberechtliche „Superrevisionsinstanz“ missbraucht werden. Abgesehen davon fehle der Antragstellerin auch die Antragsbefugnis, da sie weder dargetan noch glaubhaft gemacht habe, durch den Abschluss der Finanzierungsvereinbarung in ihren Rechten verletzt zu werden. Denn die Antragstellerin sei nicht im Besitz der Linienverkehrsgenehmigungen, um den vom Finanzierungsvertrag betroffenen Verkehr zu erbringen. Derartige Genehmigungen seien nicht einmal beantragt. Sollte die Beigeladene nach Ende der Laufzeit der bestehenden Linienverkehrsgenehmigungen keine weiteren Genehmigungen mehr erhalten, würden auch keine weiteren Zuschüsse mehr gezahlt, da der Finanzierungsvertrag an die tatsächlich gefahrenen Verkehrskilometer anknüpfe. Eine Ungleichbehandlung zu Lasten der Antragstellerin liege nicht vor, da sie derzeit nicht über Linienverkehrsgenehmigungen verfüge. Ihr stehe auch kein Anspruch auf Zuschüsse für Buslinien zu. Zudem sei ein Anordnungsgrund nicht ersichtlich, da die früheste Genehmigung erst 2006 auslaufe. Der Antragsgegner versuche nicht, den Wettbewerb im Busverkehr auszuschließen, sondern beabsichtige, den Wettbewerb zugunsten der Haushaltslage der Kommunen zu nutzen.
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Mit der Finanzierungsvereinbarung werde die Beigeladene verpflichtet, bei künftigen Genehmigungsanträgen die Linienbündelung nach den Wünschen des Antragsgegners umzusetzen und eine ausreichende Verkehrsbedienung sicherzustellen. Es solle verhindert werden, dass einzelne Anbieter - wie die Antragstellerin - versuchten, sich die „Rosinen herauszupicken“. Die Finanzierungsvereinbarung diene der finanziellen Absicherung und Umsetzung der Linienbündelung mit dem Ziel eines geordneten Übergangs in den Wettbewerb. Die Umsetzung des Linienbündelungskonzepts, das vom Kreistag in der Sitzung vom 26.07.2005 beschlossen worden sei, liege beim Regierungspräsidium als der zuständigen Genehmigungsbehörde.
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Die Beigeladene beantragte ebenfalls,
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Zur Begründung trägt sie vor, der Antrag sei bereits unzulässig. Vergaberechtlich habe das Oberlandesgericht über das Begehren rechtskräftig entschieden. Einen nachgeschalteten Verwaltungsrechtsweg zur Überprüfung von etwaigen Grundrechtsverletzungen durch Anwendung von Vergaberecht gebe es nicht. Das Oberlandesgericht habe bereits den Beschaffungscharakter des Finanzierungsvertrages abgelehnt. Selbst wenn man eine Dienstleistungskonzession annehme, habe dies nicht einen Wettbewerb zur Konsequenz. Weder aus den Grundrechten noch aus den Vorschriften des EG-Vertrages ergebe sich eine Pflicht zur Durchführung eines Wettbewerbs. Im Übrigen sei das Transparenzgebot vorliegend nicht verletzt, insbesondere habe es keine Geheimverhandlungen gegeben, da der Finanzierungsvertrag Gegenstand der kommunalen Gremien gewesen sei und dadurch Öffentlichkeit erlangt habe.
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Der Antragstellerin fehle zudem die erforderliche Antragsbefugnis. Soweit die §§ 98 ff. GWB nicht anwendbar seien, habe die VOL/A keine Rechtssatzqualität. Haushaltsrecht vermittle ebenfalls keine subjektiven Rechte. Das Grundrecht auf Berufsfreiheit stehe ihr nicht zu, da sie nicht im Besitz von Linienverkehrsgenehmigungen sei und diese auch nicht einmal beantragt habe. Aus demselben Grund scheide auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus. Auch ein Anordnungsgrund liege nicht vor, da die Antragstellerin nicht dargelegt habe, dass sie durch den Abschluss des Finanzierungsvertrages in ihrer Existenz bedroht sei. Die Beigeladene habe demgegenüber gravierende und rechtlich geschützte Interessen am Erhalt der Zuschüsse. Ein mittelbarer faktischer Eingriff liege ebenfalls nicht vor, da der von der Antragstellerin bisher betriebene Verkehr hierdurch nicht beeinflusst werde. Auf einen neuen Verkehr wirke sich der Zuschuss nicht aus, weil er nicht der Vollfinanzierung von Verkehrsleistungen diene, sondern nur eine gewisse Qualität des bisherigen Verkehrs gewährleiste. Im Übrigen würden faktische, mittelbare Eingriffe in die Grundrechte erst ab einer gewissen Schwere bejaht. Die gewährten Zuschüsse seien gemessen an den Gesamtaufwendungen des Jahres 2005 in Höhe von 4,3 Mio. EUR mit nur etwa 9 % gering. Im Jahr 2008 sinke der Anteil sogar auf nur etwa 4 % des Gesamtaufwandes. Angesichts dessen sei die Schwelle vorliegend nicht erreicht. Darüber hinaus knüpfe der Zuschuss an die Durchführung der bisher vorliegenden Genehmigungen an und diene nicht dazu, der Beigeladenen zu Linienverkehrsgenehmigungen zu verhelfen. II.
Der Antragstellerin fehle zudem die erforderliche Antragsbefugnis. Soweit die §§ 98 ff. GWB nicht anwendbar seien, habe die VOL/A keine Rechtssatzqualität. Haushaltsrecht vermittle ebenfalls keine subjektiven Rechte. Das Grundrecht auf Berufsfreiheit stehe ihr nicht zu, da sie nicht im Besitz von Linienverkehrsgenehmigungen sei und diese auch nicht einmal beantragt habe. Aus demselben Grund scheide auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus. Auch ein Anordnungsgrund liege nicht vor, da die Antragstellerin nicht dargelegt habe, dass sie durch den Abschluss des Finanzierungsvertrages in ihrer Existenz bedroht sei. Die Beigeladene habe demgegenüber gravierende und rechtlich geschützte Interessen am Erhalt der Zuschüsse. Ein mittelbarer faktischer Eingriff liege ebenfalls nicht vor, da der von der Antragstellerin bisher betriebene Verkehr hierdurch nicht beeinflusst werde. Auf einen neuen Verkehr wirke sich der Zuschuss nicht aus, weil er nicht der Vollfinanzierung von Verkehrsleistungen diene, sondern nur eine gewisse Qualität des bisherigen Verkehrs gewährleiste. Im Übrigen würden faktische, mittelbare Eingriffe in die Grundrechte erst ab einer gewissen Schwere bejaht. Die gewährten Zuschüsse seien gemessen an den Gesamtaufwendungen des Jahres 2005 in Höhe von 4,3 Mio. EUR mit nur etwa 9 % gering. Im Jahr 2008 sinke der Anteil sogar auf nur etwa 4 % des Gesamtaufwandes. Angesichts dessen sei die Schwelle vorliegend nicht erreicht. Darüber hinaus knüpfe der Zuschuss an die Durchführung der bisher vorliegenden Genehmigungen an und diene nicht dazu, der Beigeladenen zu Linienverkehrsgenehmigungen zu verhelfen.

Entscheidungsgründe:
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Der Antrag der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
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Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist allerdings eröffnet. Nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist er in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gesetz ausdrücklich zugewiesen sind. Eine Sonderzuweisung zu den Vergabekammern (§ 104 GWB) ist für Verfahren vorgesehen, in denen es um die Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen (vgl. § 97 Abs. 7 GWB) oder um sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber geht, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind. Diesen Weg hatte die Antragstellerin auch vor Beantragung einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht zunächst beschritten, als sie bei der Vergabekammer Baden-Württemberg und beim Vergabesenat des OLG Karlsruhe ihr Begehren anbrachte, den Antragsgegner beim Abschluss der geplanten Vereinbarung mit der Beigeladenen zur Einhaltung des Vergaberechts zu verpflichten. Die Tatsache, dass ihr Antrag durch Beschluss des OLG Karlsruhe vom 13.07.2005 rechtskräftig zurückgewiesen wurde, steht ihrem hier gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes jedoch nicht entgegen. Denn ihr Begehren zielt entgegen der Ansicht des Antragsgegners und der Beigeladenen nicht mehr (nur) auf die Einhaltung der Vorschriften des Vergaberechts ab, sondern richtet sich (zumindest auch) gegen eine angebliche Verletzung ihres Rechts auf Wettbewerbsfreiheit durch die beabsichtigte Finanzierungsvereinbarung. Insoweit handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist. Denn die beabsichtigte Finanzierungsvereinbarung, auf die sich der Streitgegenstand bezieht, ist dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Es ist allgemein anerkannt, dass der Streit um die Gewährung einer Subvention oder eines Zuschusses entsprechend dem damit verfolgten Zweck öffentlich-rechtlicher Natur ist (vgl. BGH, B. v. 15.12.1998, WM 1999, 150; OVG Münster, Urt. v. 22.09.1982, NVwZ 1984, 522 m.w.N.).
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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Verwaltungsrechtsschutz ist jedoch grundsätzlich nachgängiger Rechtsschutz. Vorbeugender Rechtsschutz, den die Antragstellerin mit ihrem vorliegenden Antrag in Anspruch nimmt, ist angesichts der regelmäßig als ausreichend zu erachtenden Rechtsschutzmöglichkeiten, die die Verwaltungsgerichtsordnung einem von hoheitlichen Maßnahmen Betroffenen einräumt, nur ausnahmsweise zulässig und zwar nur dann, wenn ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht, wenn also der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz - einschließlich des nachgängigen einstweiligen Rechtsschutzes - für den Rechtsschutzsuchenden mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre (vgl. BVerwG, Urt. 08.09.1972, BVerwGE 40, 323, 326; VGH Bad.-Württ. B. v. 20.11.2001, NVwZ-RR 2002, 507).
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Hinzu kommt, dass die Antragstellerin mit ihrem Antrag die Hauptsache weitgehend vorweg nimmt. Würde die von der Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag begehrte einstweilige Anordnung erlassen, wären der Antragsgegner und die Beigeladene in nächster Zeit gehindert, eine Finanzierungsvereinbarung für den derzeit von der Beigeladenen betriebenen Öffentlichen Personennahverkehr abzuschließen. Damit würde die Antragstellerin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht - wenn auch nur auf Zeit, nämlich für die Dauer eines Prozesses in der Hauptsache - so gestellt werden, als ob sie bereits im Hauptsacheverfahren obsiegt hätte. Die hierin liegende vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache ist zwar mit Rücksicht auf das aus Art. 19 Abs. 4 GG folgende Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung nicht schlechthin ausgeschlossen; ihre Zulässigkeit hängt jedoch davon ab, ob zumindest überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen und ob der jeweilige Antragsteller besonders schwerwiegenden Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf das Ergebnis eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste (vgl. Hess. VGH, B. v. 26.01.1988, VRS 75, 148). Beide Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
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Die erforderlichen unzumutbaren Nachteile sind nicht erkennbar. Denn der Antragstellerin, die im vorliegenden Verfahren Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), ist es auch nach Abschluss des Vertrages noch möglich, effektiven gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen und die behauptete Verletzung ihrer Rechte geltend zu machen. Zudem ist derzeit nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die behauptete Rechtsverletzung der Antragstellerin tatsächlich vorliegt.
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Es ist für die Antragstellerin zumutbar, den Abschluss der Finanzierungsvereinbarung abzuwarten und erst danach um Rechtsschutz nachzusuchen. Denn wenn der beabsichtigte öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen der Beigeladenen und dem Antragsgegner die Antragstellerin, wie sie behauptet, in ihren Rechten verletzt, ist er gemäß § 58 Abs. 1 LVwVfG schwebend unwirksam, solange sie ihm nicht zustimmt. Diese Unwirksamkeit des Vertrages kann die Antragstellerin auch noch nach Abschluss des Vertrages im Wege der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO geltend machen (vgl. hierzu OVG Münster, Urt. v. 22.09.1982, a.a.O.). Die Zulässigkeit der Feststellungsklage setzt insoweit nicht voraus, dass das zur Prüfung gestellte Rechtsverhältnis unmittelbar zwischen den Beteiligten des Rechtsstreits besteht. Erforderlich ist lediglich, dass die Antragstellerin geltend machen kann, dass von dem Rechtsverhältnis eigene Rechte gegenüber einem der Prozessbeteiligten abhängen (vgl. OVG Münster, Urt. v. 22.09.1982, a.a.O., m.w.N).
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Rechte der Antragstellerin, die durch den Abschluss des Vertrages verletzt werden und nach Abschluss des Vertrages nicht mehr geltend gemacht werden können, sind nicht ersichtlich. Vergaberechtliche Rechtspositionen stehen der Antragstellerin insoweit aller Voraussicht nach nicht zu. Dies hat das Oberlandesgericht Karlsruhe in seinem Beschluss vom 13.07.2005 festgestellt. Es hat insbesondere - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - auch entschieden, dass es sich bei der Finanzierungsvereinbarung nicht um eine Dienstleistungskonzession handelt, bei deren Vergabe nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 07.12.2000, Slg. 2000, I - 10745 <Teleaustria>) unmittelbares Gemeinschaftsrecht, insbesondere das Transparenzgebot, anzuwenden ist. Das Oberlandesgericht ist in seinem Beschluss vom 13.07.2005 davon ausgegangen, dass sich der Gegenstand der streitgegenständlichen Vereinbarung in der „Finanzierung der Gewährleistung einer ausreichenden Verkehrsbedienung der Allgemeinheit“ erschöpfe und daher bereits kein öffentlicher Auftrag vorliege. Dieser ist jedoch auch für eine Dienstleistungskonzession Voraussetzung. Lediglich hilfsweise hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass eine Dienstleistungskonzession, wenn man ihre Voraussetzungen bejahen wolle, nicht unter das Vergaberecht falle. An die Einschätzung des Oberlandesgerichts, es liege bereits kein öffentlicher Auftrag vor, ist die Kammer zwar nicht gebunden. Im Hinblick auf das Vorbringen der Antragstellerin und den lediglich summarischen Charakter des vorliegenden Verfahrens sieht die Kammer allerdings keinen Anlass, die rechtlichen Fragen, die bereits vom Oberlandesgericht entschieden wurden, erneut einer Überprüfung zu unterziehen.
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Die Regelung in der Gemeindehaushaltsverordnung, wonach der Vergabe von Aufträgen grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen muss (vgl. § 31 Abs. 1 GemHVO), dürfte nach den obigen Ausführungen mangels öffentlichen Auftrags ebenfalls nicht eingreifen. Abgesehen davon begründet diese Vorschrift kein subjektives Recht der Antragstellerin, das sie im vorliegenden Verfahren geltend machten könnte (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 29.06.1998, DÖV 1999, 79). Dies gilt entsprechend für die vergleichbare Vorschrift in § 55 Landeshaushaltsordnung.
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Kann sich die Antragstellerin daher im vorliegenden Verfahren lediglich auf eine Verletzung ihres Rechts auf Wettbewerbsfreiheit berufen, wird sie nicht schlechter gestellt, wenn sie darauf verwiesen wird, den Abschluss des Vertrages abzuwarten und erst danach gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin nicht im Besitz der von der Finanzierungsvereinbarung betroffenen und noch bis Mai 2006 bzw. März 2008 geltenden Linienverkehrsgenehmigungen ist. Sie wird durch die Finanzierungsvereinbarung zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen - jedenfalls derzeit - nicht berührt. Ihre Behauptung, noch während des Laufs der Linienverkehrsgenehmigungen ein besseres Angebot vorlegen zu können, dass die Beigeladene im Wege der Ausgestaltung vermutlich nicht abwehren könne, hat sie in keiner Weise glaubhaft gemacht. Darüber hinaus hat sie dieses Angebot unter der Bedingung in Aussicht gestellt, dass der Antragsgegner ihr die Zuschüsse gewährt, die er der Beigeladenen in dem vorgesehenen Vertrag zugestehen will. Hierauf hat sie jedoch keinen Anspruch.
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Die vorgesehene Finanzierungsvereinbarung könnte sich frühestens im Mai 2006 nachteilig für die Antragstellerin auswirken, wenn die dann auslaufenden personenbeförderungsrechtlichen Genehmigungen für die Linien XXX für die Zeitspanne bis zur Ausschreibung des neu gebildeten Linienbündels im Jahre 2008 neu vergeben werden. Insoweit trägt die Antragstellerin möglicherweise nicht zu Unrecht vor, dass die an die Beigeladene gezahlten Zuschüsse die Ausgangsparameter im Genehmigungswettbewerb verfälschten. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Chancen der Antragstellerin, in diesem Genehmigungswettbewerb ein besseres Angebot als die Beigeladene vorzulegen, geschmälert sind, weil sie im Gegensatz zur Antragstellerin ohne Zuschüsse kalkulieren muss. Sie kann auch nicht darauf verwiesen werden, im Genehmigungsverfahren die Unzulässigkeit der gezahlten Zuschüsse geltend zu machen, da die Art der Finanzierung im Genehmigungsverfahren voraussichtlich keiner Überprüfung unterzogen wird (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 06.04.2000, NVwZ 2001, 1614; OVG Lüneburg, Urt. v. 16.09.2004, NVwZ-RR 2005, 105). Dennoch rechtfertigen diese drohenden Nachteile nicht die ausnahmsweise Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes. Denn selbst wenn im Mai 2006 in der Hauptsache noch keine rechtskräftige Entscheidung in der Hauptsache vorliegt, hat die Antragstellerin die Möglichkeit, im zeitlichen Zusammenhang mit dem Genehmigungsverfahren, im Wege einer - dann nachgängigen - einstweiligen Anordnung die Unwirksamkeit der Finanzierungsvereinbarung geltend zu machen und die vorläufige Aussetzung der Zuschusszahlungen zu beantragen. Hierauf muss sie sich verweisen lassen.
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Abgesehen davon hat die Antragstellerin eine Verletzung eigener Rechte angesichts der erhöhten Anforderungen im vorliegenden Verfahren des vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin kann die ihrer Ansicht nach unzulässige Gewährung von Zuschüssen an die Beigeladene durch die vorgesehene Finanzierungsvereinbarung nur verhindern, wenn sie glaubhaft macht, dass sie durch die Zuschussgewährung in ihrem grundrechtlich geschützten Recht auf Wettbewerbsfreiheit, das entweder aus Art. 2 Abs. 1 oder aus Art. 12 Abs. 1 GG herzuleiten ist, verletzt wird (BVerwG, Urteil vom 18.4.1985, BVerwGE 71, 183). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schützen allerdings weder das Grundgesetz noch das einfache Bundesrecht davor, dass der Staat in Verfolgung öffentlicher Belange Subventionen gewährt, um ein bestimmtes Verhalten der Bürger zu fördern, das ihm aus wirtschafts-, sozial- oder gesellschaftspolitischen Gründen erwünscht ist (vgl. BVerwG, B. v. 28.11.1996 - 8 B 216/96 - u. Urt. v. 18.04.1985, BVerwGE 71, 183, 191 f.). Ein unzulässiger Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit liegt erst dann vor, wenn der Staat durch einseitige Subventionierung eines Konkurrenten die Wettbewerbslage verzerrt und die wirtschaftliche Stellung des nicht begünstigten Unternehmers in unerträglichem Maße und unzumutbar schädigt (OVG Münster, Urteile. v. 10.12.1998 - 4 A 599/97 <juris> m.w.N. - u. v. 22.09.1982, a.a.O.). Letzteres hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.
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Zwar hat die Kammer gewisse Zweifel, ob die Finanzierungsvereinbarung sachlich gerechtfertigt ist, soweit sie - auch nach der zwischenzeitlich erfolgten Verkürzung der Geltungsdauer auf das Jahr 2008 - teilweise über die Laufzeiten der Linienverkehrsgenehmigungen, die die Beigeladene derzeit innehat, hinausreicht. Ob allein die für das Jahr 2008 beschlossene Linienbündelung es rechtfertigt, Zuschüsse auch hinsichtlich der im Mai 2006 neu zu vergebenden Linien XXX vorzusehen, obgleich derzeit noch völlig offen ist, wer die Linienverkehrsgenehmigungen in dieser Zeit erhalten wird, erscheint zumindest fraglich. Die Antragstellerin hat jedoch nicht glaubhaft gemacht, dass sie durch diese Zuschussregelung in unerträglichem Maße und unzumutbar geschädigt wird. Sie ist derzeit im Besitz von zwei Linienverkehrsgenehmigungen, die von XXX zum Flughafen XXX und von XXX zum Flughafen XXX führen und bemüht sich nach ihrem Bekunden, weitere Linienverkehrsgenehmigungen im Rhein-Neckar-Raum zu erhalten. Diese Bemühungen werden möglicherweise einen Rückschlag erleiden, wenn sie die 2006 auslaufenden Linienverkehrsgenehmigungen nicht erhalten kann. Unzumutbar erscheint dies vor dem Hintergrund, dass diese Genehmigungen bereits 2008 als Linienbündel erneut ausgeschrieben werden und die vorgesehene Finanzierungsvereinbarung nach der Reduzierung ihrer Geltungsdauer dann nicht mehr greift, jedoch nicht. Zudem ist es angesichts der weiteren Konkurrenten um die Linienverkehrsgenehmigungen keineswegs sicher, dass die Antragstellerin ohne den Abschluss der Finanzierungsvereinbarung tatsächlich eine realistische Chance hätte, die Linienverkehrsgenehmigungen zu erhalten. Nachprüfbare Angaben zur Glaubhaftmachung der entsprechenden Behauptung hat die Antragstellerin nicht gemacht. Selbst wenn sie die behauptete realistische Chance hätte, die Linienverkehrsgenehmigungen zu erhalten, und diese durch die Finanzierungsvereinbarung zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschmälert würde, ist nicht erkennbar, dass damit unzumutbare Auswirkungen für ihren Betrieb verbunden wären. Auch hierzu fehlen konkrete Angaben.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit gemäß § 162 Abs.3 VwGO, die der Beigeladenen entstandenen Kosten der unterlegenen Antragstellerin aufzuerlegen. Denn die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und damit ein Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO übernommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 98 ff. GWB nicht anwendbar seien, habe die VOL/A
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 55 LHO
§ 31 GemHVO
§ 104 GWB
§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 58 Abs. 1 LVwVfG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 31 Abs. 1 GemHVO
§ 162 Abs.3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 der VOL/A
Art. 12 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 1999, 150
NVwZ 1984, 522
BVerwGE 40, 323, 326
NVwZ-RR 2002, 507
VRS 75, 148
DÖV 1999, 79
NVwZ 2001, 1614
NVwZ-RR 2005, 105
BVerwGE 71, 183
BVerwGE 71, 183, 191
6 W 35/05
5 K 1367/05
8 B 216/96
4 A 599/97