Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-10-30, Aktenzeichen 1 RVs 204/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:1030.1RVS204.15.00

Tenor:
Das Verfahren wird hinsichtlich der wahlweisen Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei zugrundeliegenden Tat vom 08.07.2015 (Ziffer 1. der Anklageschrift vom 24.10.2014) eingestellt.
Die Kosten des Revisionsverfahrens und die der Angeklagten hierin entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft legt der Angeklagten mit Anklageschrift vom 24.10.2014 zur Last,
am 08.07.2014
durch 4 selbständige Handlungen
eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht weggenommen zu haben, die Sache sich rechtswidrig zuzueignen
in 3 Fällen
in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen durch unbefugte Verwendung von Daten beschädigt zu haben.
Die Anklagevorwürfe beziehen sich auf die Taten zu Ziffer 1. (Entwendung der Brieftasche der Zeugin M), zu Ziffer 2. (Geldabhebung um 14:42 Uhr in der Filiale Q der T L in Höhe von 415,- € vom Konto der Zeugin bei der E), zu Ziffer 3. (Geldabhebung um 14:42 Uhr in der Filiale Q der T L in Höhe von 500,- € vom Konto der Zeugin bei der E) und zu Ziffer 4. (Geldabhebung um 15:05 Uhr in der Filiale der E in C in Höhe von 600,- € vom Konto der Zeugin bei der E).
Das Amtsgericht Bonn hat – nach zwischenzeitlichem Erlass eines Strafbefehls gemäß §§ 407, 408a StPO und dagegen gerichtetem Einspruch der Angeklagten - diese mit Urteil vom 02.07.2015 wegen der Tat zu 1. wegen wahlweise begangenen Diebstahls oder Hehlerei sowie wegen der Taten zu 2. und 3. wegen tateinheitlich begangenen Computerbetrugs zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von 90 Tagessätzen zu je 10 Euro verurteilt; der Gesamtstrafe liegen Einzelstrafen von 50 Tagessätzen (für die Tat zu 1.) und 60 Tagessätzen (für die Taten zu 2. und 3.) zugrunde.
Der wahlweisen Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei liegen folgende Feststellungen zugrunde:
„Am 08.07.2014 gelangte die Angeklagte unberechtigt in den Besitz von 4 EC-Karten der Geschädigten M, die sich in einer Brieftasche befanden. Die Angeklagte hatte die 4 EC-Karten entweder aus der Brieftasche der Zeugin M im M2- Einkaufsmarkt in C an jenem Tattag entwendet oder sie erhielt sie von einem unbekannten Dritten, wissend, dass die EC-Karten zuvor der Berechtigten M entwendet oder sonst unberechtigt ihr entzogen worden waren.“
Zu Beweiswürdigung hat das Gericht folgendes ausgeführt:
„Die Angeklagte hat über ihren Verteidiger die beiden Taten gestanden, allerdings geleugnet, die EC-Karten gestohlen zu haben.“
Hiergegen hat die Angeklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 09.07.2015, eingegangen beim Amtsgericht am selben Tag, Rechtsmittel eingelegt, dieses nach Zustellung des Urteils an ihren Verteidiger am 22.07.2015 mit weiterem anwaltlichen Schriftsatz vom 24.08.2015, eingegangen beim Amtsgericht am selben Tag als Revision bezeichnet und diese auf die wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei beschränkt.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat u.a. die Ansicht vertreten, die dem Schuldspruch zu Grunde gelegten tatrichterlichen Feststellungen hinsichtlich des wahlweise abgeurteilten Diebstahls würde nicht von einer rechtsfehlerfreien Beweisgrundlage getragen; sie hat insoweit Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht beantragt

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.
1.
Zwar ist in der Revisionsbegründung entgegen § 344 Abs. 2 StPO nicht ausdrücklich angegeben, ob das Urteil wegen der Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen der Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Aus dem Inhalt der Revisionsbegründung geht jedoch hervor, dass eine Sachrüge erhoben wird. Die Angeklagte beanstandet, dass das angefochtene Urteil keine hinreichenden Feststellungen zur wahlweisen Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei enthält
2.
Die Beschränkung der Revision auf die wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei ist wirksam. Bei mehreren Taten im materiellen Sinne ist die Beschränkung auf eine dieser Taten in der Regel möglich (vgl. BGHSt 21, 256, 258; Senat in ständiger Rechtsprechung, vgl. SenE v. 05.05.200 – Ss 187/00). Der Schuldspruch wegen Computerbetruges (Taten zu Ziffer 2. und 3. der Anklageschrift) und die dafür verhängte Einsatzstrafe sind somit rechtskräftig.
3.
Das Urteil kann, soweit es bezüglich der Tat zu Ziffer 1. der Anfechtung unterliegt, keinen Bestand haben, weil das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen ist. Es fehlt zu der wahlweise erfolgten Verurteilung wegen Hehlerei an einer Anklage und damit an der Verfahrensvoraussetzung eines Eröffnungsbeschlusses. Damit besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis (vgl. BGH NJW 57, 1244, 1250; BGH NStZ 86, 276; SenE vom 09.08.2005 – 8 Ss 34/05; SenE v. 12.01.2007 – 83 Ss 109/06).
Eine Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage im Wege der echten ungleichartigen Wahlfeststellung setzt voraus, dass beide Sachverhaltsalternativen Gegenstand des Verfahrens sind, § 264 Abs. 1 StPO. Dazu wäre die Erfassung lediglich einer Sachverhaltsalternative – vorliegend: des Diebstahls – in der Anklage nur ausreichend, wenn beide Sachverhaltsvarianten eine prozessuale Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO bildeten. Wahlfeststellung zwischen einer angeklagten und einer nicht angeklagten verfahrensrechtlich selbständigen Tat ist nicht zulässig (BGHSt 32, 146). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können zwar Diebstahl und Hehlerei eine Tat im verfahrensrechtlichen Sinne bilden mit der Folge, dass der in der Anklage nach Objekt, Ort und Zeit der Handlung konkretisierte Diebstahl Grundlage einer Verurteilung wegen Hehlerei bleibt (BGH NStZ 99, 363; BGH NStZ 99, 523; Meyer-Goßner, StPO, 58. Aufl., § 264 Rn. 2 a; vgl. auch schon BGHSt 35, 60, 65; BGHSt 35, 86, 88; BGHSt 35, 172, 174); ebenso verhält es sich auch umgekehrt. Das gilt aber nur dann, wenn Diebstahl und Hehlerei nach Tatzeit, Tatort, Tatobjekt und Tatbild einen einheitlichen geschichtlichen Vorgang bilden (vgl. hierzu BGHSt 36, 151, 154), so dass nach Auffassung des täglichen Lebens eine Aufspaltung in zwei Taten unnatürlich wäre, so etwa bei der Aufteilung der Beute sogleich nach der Tat in Tatortnähe (BGH NStZ 99, 363/364; Meyer-Goßner a.a.O.).
Die Feststellungen des Amtsgerichts verhalten sich nicht dazu, in welchem tatsächlichen räumlich-zeitlichen Verhältnis in dem zu Ziffer 1. abgeurteilten Tatkomplex die Entwendung der Brieftasche der Geschädigten M und das Sich-Verschaffen der hierin enthaltenen EC-Karten zueinander standen. Nach dem durch die Anklage zur Kognition des Gerichts unterbreiteten Sachverhalt kann ein prozessual einheitliches Tatgeschehen von Diebstahl und Hehlerei nicht unterstellt werden. Der angeklagte Diebstahl umfasst von der Tatbeschreibung her nicht auch die Besitzverschaffung von einem unbekannten Dritten in dem Wissen, dass die EC-Karten zuvor der Berechtigten entwendet worden waren. Identisch ist lediglich das Tatobjekt. Hinsichtlich Tatzeit, Tatort und Tatbild kann hingegen von einer prozessualen Tatidentität zwischen dem angeklagten Diebstahl und der wahlweise mit abgeurteilten Hehlerei nicht ohne weiteres ausgegangen werden.
Mangelt es somit der Anklage schon an der Darstellung des Sachverhalts zu einem der beiden alternativ in Frage kommenden Delikte, nämlich hier an der Erfassung der Hehlerei, und ist dieses vom Eröffnungsbeschluss nicht umfasst ist, so besteht ein Verfahrenshindernis und eine wahlweise Verurteilung hätte nicht erfolgen dürfen (BGHSt 32, 146). Es bedarf insoweit keiner weiteren Ausführungen, dass die diesbezüglichen Feststellungen – entsprechend den zutreffenden Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Vorlageverfügung vom 12.10.2015 – auch nicht von einer rechtsfehlerfreien Beweisgrundlage getragen sind.
Der Senat trifft die Entscheidung über die Einstellung des Verfahrens nach § 206 a Abs. 1 StPO als Revisionsgericht selbst (vgl. BGHSt 24, 208; BGHSt 32, 275, 290; BGH NStZ 86, 276; ebenso auch schon Senatsentscheidungen vom 20.05.2005 – 8 Ss 66/05, vom 09.08.2005 – 8 Ss 34/05 und vom 12.01.2007 – 83 Ss 109/06; gegen die Anwendbarkeit dieser Vorschrift im Rechtsmittelverfahren bei bereits vor Erlass des angefochtenen Urteils eingetretenem Verfahrenshindernis: Meyer-Goßner, a.a.O. § 206 a Rn. 6f m.w.N.).
4.
Der Senat weist auf die Möglichkeit einer neuen Anklageerhebung bzgl. der Tat zu Ziffer 1. hin und bemerkt im Übrigen, für das weitere Verfahren Folgendes:
a.
Das Urteil muss die Anklage bzw. den Eröffnungsbeschluss ausschöpfen. Soweit das Urteil die Anklage nicht ausschöpft und es an einer Sachentscheidung fehlt, erfasst das Rechtsmittel des Angeklagten, da es sich nur gegen das ergangene Urteil richten kann, diese Tat nicht (vgl. SenE v. 30.04.2004 – Ss 113/04). Bezüglich der nicht erfassten Tat – vorliegend bezüglich der Tat zu Ziffer 4. der Anklage - bleibt das Verfahren bei dem Tatgericht anhängig; insoweit besteht für das Revisionsgericht keine Entscheidungsbefugnis (vgl. OLG Celle NStZ 2008, 118).
b.
Bei der Verhängung einer Geldstrafe sind konkrete Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen und insbesondere zu den monatlich erzielten Einkünften eines Angeklagten zu treffen (vgl. BGH bei Detter NStZ 2000, 188; SenE v. 24.03.2009 – 83 Ss 13/09 = StV 2009, 592). Solche sind auch bei Sozialhilfeempfängern und diesen vergleichbaren Personen für die Bemessung der Tagessatzhöhe und für die Entscheidung über etwaige Zahlungserleichterungen (§ 42 StGB) erforderlich (SenE a.a.O.; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001, 109 [110]).
Die (bloße) Feststellung, der Angeklagte lebe von Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz, lässt die Höhe der tatsächlichen Einkünfte offen.
Der Senat hat dazu in seiner Entscheidung vom 17.06.2015 (Az. III-1RVs 101/15 = NStZ-RR 2015, 336) ausgeführt:
„So unterscheidet etwa § 3 AsylbLG zunächst grundsätzlich zwischen solchen Leistungsberechtigten, die in einer Aufnahmeeinrichtung im Sinne von § 44 AsylVfG untergebracht sind, und solchen, bei welchen dies nicht der Fall ist. Bei Ersteren wird der notwendige Bedarf für Ernährung, Unterkunft, Heizung, Kleidung, Gesundheitspflege und Gebrauchs- und Verbrauchsgüter des Haushalts durch Sachleistungen sichergestellt. Zusätzlich erhalten sie, soweit sie alleinstehend sind, nach § 3 Abs. 1 S. 5 Ziff. 1 AsylbLG idF der Bekanntmachung über die Höhe der Leistungssätze nach § 14 des Asylbewerberleistungsgesetzes (BGBl. 2015 I, S. 25) derzeit einen Geldbetrag in Höhe von 143,-- € monatlich. Bei letzteren wird (nur) der Bedarf für Unterkunft, Heizung und Hausrat als Geld- oder Sachleistung separat erbracht; zusätzlich erhalten diese Personen 216,-- € monatlich, wobei dieser Geldbetrag wiederum ganz oder teilweise auch in Form von unbaren Abrechnungen, von Wertgutscheinen oder (sonstigen) Sachleistungen erbracht werden kann (§ 3 Abs. 2 S. 3 AsylbLG). Da nach der Rechtsprechung des Senats auch der Bezug von Sachleistungen zum Einkommen im Sinne des § 40 Abs. 2 S. 2 StGB zählt (SenE v. 24.03.2009 – 83 Ss 13/09 = StV 2009, 592; vgl. a. Fischer, StGB, 62. Auflage 2015, § 40 Rz. 7), kommt es für die Bemessung des einzelnen Tagessatzes zunächst auf die Höhe der dem Angeklagten insgesamt zufließenden (baren und unbaren) Zuwendungen an.“
Lebt der Angeklagte von Bezügen am Rande des Existenzminimums, z.B. von Sozialhilfe, so kann es darüber hinaus geboten sein, unter Berücksichtigung der nach § 42 StGB möglichen, zeitlich grundsätzlich nicht beschränkten Zahlungserleichterungen und unter Beachtung der Notwendigkeit der Wahrung der Strafe als ernsthaft fühlbares Übel die Tagessatzhöhe unterhalb eines Dreißigstels der monatlichen, sich aus Geldzahlungen und etwaigen Sachmittelzuwendungen zusammensetzenden Bezüge festzusetzen, wobei sich auch dieser ermessensähnlich ausgestaltete Strafzumessungsakt einer schematischen Behandlung entzieht (SenE v. 24.03.2009 – 83 Ss 13/09 = StV 2009, 592; SenE v. 30.10.2007 - 82 Ss 123/07 -; OLG Stuttgart, StV 2009, 131; OLG Hamburg VRS 101, 106 = NStZ 2001, 655; OLG Stuttgart, NJW 1994, 745; OLG Celle NStZ-RR 1998, 272; Fischer a.a.O. § 40 Rz. 24; Schönke/Schröder-Stree/Kinzig, StGB, 29. Auflage 2014, § 40 Rz. 8).
5.
Die Kosten - und Auslagenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 407, 408a StPO
§ 42 StGB
§ 3 AsylbLG
§ 44 AsylVfG
§ 344 Abs. 2 StPO
§ 264 Abs. 1 StPO
§ 206 a Abs. 1 StPO
§ 3 Abs. 2 S. 3 AsylbLG
§ 40 Abs. 2 S. 2 StGB
§ 467 Abs. 1 StPO
§ 14 des Asylbewerberleistungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 21, 256, 258
NJW 57, 1244, 1250
NStZ 86, 276
BGHSt 32, 146
NStZ 99, 363
NStZ 99, 523
BGHSt 35, 60, 65
BGHSt 35, 86, 88
BGHSt 35, 172, 174
BGHSt 36, 151, 154
BGHSt 24, 208
BGHSt 32, 275, 290
NStZ 2008, 118
NStZ 2000, 188
StV 2009, 592
NStZ-RR 2001, 109
NStZ-RR 2015, 336
StV 2009, 131
VRS 101, 106
NStZ 2001, 655
NJW 1994, 745
NStZ-RR 1998, 272
8 Ss 34/05
83 Ss 109/06
8 Ss 66/05
83 Ss 13/09
82 Ss 123/07