Finanzgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-01-20, Aktenzeichen 6 K 5226/00 E
ECLI: ECLI:DE:FGMS:2004:0120.6K5226.00E.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Streitig ist, ob die Vermietung des Grundstücks F.-Weg 01 in N. in Einkunftserzielungsabsicht erfolgte.
Die Kläger sind verheiratet und wurden in den Streitjahren zusammen zur Einkommensteuer veranlagt.
Im Jahre 1982 bebauten die Kläger das Grundstück F.-Weg 01 in N. mit einem Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung bestehend aus acht Zimmern, einer Küche, zwei Dielen, zwei Bäder, drei Toiletten und Kellerräumen. Daneben befinden sich auf dem Grundstück ca. 650 qm Gartenfläche, eine Garage und ein Stellplatz. Die Herstellungskosten beliefen sich bis 1985 auf 547.852,00 DM.
Das Gebäude war auf Grund der beruflichen Neuausrichtung des Klägers (Wechsel von der XXX. in N1. zur YYY. in H.) im Geschäftsgebiet der YYY. erbaut worden, da Vorstandsmitglieder im Geschäftsgebiet der YYY. ihren Wohnsitz haben mussten. Als das Haus bezugsfertig gewesen war, war die Familie der Kläger nicht bereit, N1. zu verlassen. Daraufhin hat der Kläger eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen und der Wohnsitz in N1. beibehalten. Da das Grundstück in N. jedoch wegen der Hochzinsphase und der allgemeinen Immobiliensituation trotz intensiver Bemühungen in 1983 und 1984 nicht verkauft werden konnte, vermieteten die Kläger es ab dem 01.12.1984 für monatlich 1.500,00 DM. Sie erhöhten die Miete zum 01.10.1990 auf 1.600,00 DM und in 1994 auf 1.800,00 DM monatlich.
Die Kläger erklärten folgende Verluste aus Vermietung und Verpachtung:
1985: 94.022,00 DM
1986: 65.341,00 DM
1987: 64.576,00 DM
1988: 73.518,00 DM
1989: 85.668,00 DM
1990: 116.480,00 DM
1991: 130.505,00 DM
1992: 153.514,00 DM
1993: 148.125,00 DM
1994: 128.904,00 DM
1995: 145.024,00 DM
1996: 151.716,00 DM
1997: Überschuss in Höhe von 4.883,00 DM.
Die Verluste resultieren zum Großteil aus den Schuldzinsen, die sich zwischen 1985 und 1996 zwischen 58.497,00 DM und 161.201,00 DM jährlich bewegten. Der Gesamtverlust im Zeitraum 1985 bis 1997 betrug 1.352.510,00 DM. Im Jahre 1996 wurden die Darlehen, die der Kläger bis dahin einschließlich der Zinsen hatte auflaufen lassen, insgesamt getilgt. Zu diesem Zeitpunkt war bekannt, dass das Mietverhältnis mit dem bisherigen Mieter, das bereits am 01.12.1984 begann und mehrfach verlängert wurde, gekündigt worden war. Auf Grund notariellen Vertrages vom 15.04.1998 übertrugen die Kläger das Grundstück dann im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf ihre Tochter.
Der Beklagte berücksichtigte in den unter Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheiden zunächst die geltend gemachten Verluste. Im Rahmen einer im Dezember 1997 durchgeführten Gesamtüberprüfung vertrat der Beklagte aber die Ansicht, dass eine Einkunftserzielungsabsicht nicht vorliege. Wegen nicht mehr änderbarer Veranlagungen für die Vorjahre berücksichtigte er erstmals für 1992 die bisherigen Verluste aus dem Objekt in N. nicht mehr. Dadurch ergab sich ein verminderter Verlustrücktrag nach 1990, eine geänderte Verlustfeststellung zum 31.12.1992 und eine geänderte Einkommensteuerfestsetzung für 1993. Die Einkommensteuer 1990 wurde zuletzt mit Einspruchsentscheidung vom 27.07.2000 auf 303.030,00 DM festgesetzt. Dabei wurde ein Verlustrücktrag aus 1992 in Höhe von 150.988,00 DM berücksichtigt. Der verbleibende Verlustabzug zum 31.12.1992 wurde zuletzt mit Bescheid vom 30.09.1998 auf 0,00 DM festgesetzt. Dabei wurde der Verlustrücktrag in Höhe von 150.998,00 DM nach 1990 berücksichtigt. Die Einkommensteuer 1993 wurde zuletzt mit Bescheid vom 23.05.2000 auf .......... DM festgesetzt.
Gegen diese bzw. gegen die Vorbescheide haben die Kläger mit Schreiben vom 14.10.1998, 20.11.1998 und 11.01.1999 Einspruch eingelegt. Zur Begründung verweisen sie auf Berechnungen, nach denen sich bei einer Vermietung des Objektes auf 99 Jahre positive Überschüsse ergäben. Wegen der Einzelheiten wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
Die Kläger haben sich im Einspruchsverfahren auf das BMF-Schreiben vom 23.07.1992 bezogen. Danach spräche der Beweis des ersten Anscheins für das Vorliegen einer Einkunftserzielungsabsicht. Dies gelte insbesondere, wenn eine Berechnung über 100 Jahre zu einem Totalüberschuss führe. Im Streitfall lägen auch keine Anhaltszeichen dafür vor, dass die Kläger das Objekt in der Absicht hergestellt hätten, Steuervorteile in Anspruch zu nehmen und es kurze Zeit später zu veräußern. Denn gerade im Hinblick auf eine dauerhafte Vermietung sei eine langfristige Finanzierung gewählt und ein unbefristeter Mietvertrag abgeschlossen worden. Spätestens nach Abschluss des Mietvertrages habe es keine Verkaufsabsicht mehr gegeben. Als Anzeichen für eine nicht vorhandene Einkunftserzielungsabsicht verbleibe damit der Veräußerungsversuch in 1996, nachdem der Mieter zunächst gekündigt hatte. Sie hätten aber tatsächlich nicht die Absicht gehabt, das Haus zu verkaufen, sondern den Maklerauftrag nur zur Wertermittlung für mögliche Mietverhandlungen erteilt. Tatsächliche Kontakte mit Interessenten oder konkrete Verkaufsverhandlungen habe es nie gegeben. Die Rücknahme der Kündigung durch den Mieter kurze Zeit später sei sofort akzeptiert worden. Wenn sie hätten verkaufen wollen, hätten sie dies sicherlich auch getan, denn eine freigestellte Immobilie ließe sich wesentlich besser veräußern als eine unbefristet vermietete. Selbst wenn trotzdem eine Verkaufsabsicht vorgelegen hätte, würde dies nicht zu einer anderen Beurteilung führen, denn zwischen Fertigstellung und angenommenen Veräußerungsversuch lägen 13 Jahre, was mithin nicht als kurzfristige Planung im Sinne des o.g. BMF-Schreibens angesehen werden könne. Unter Berücksichtigung dieser Umstände könne der Vorgang dem Beweis des ersten Anscheins für das Vorliegen einer Einkunftserzielungsabsicht nicht entkräften.
Der Beklagte hat mit Einspruchsentscheidung vom 27.07.2000 die Einkommensteuer 1990 auf .......... DM festgesetzt und im Übrigen die Einsprüche als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass eine Einkunftserzielungsabsicht bei den Klägern nicht vorgelegen habe. Sie hätten das Gebäude in 1982 errichtet, um es selbst zu nutzen. Eine Fremdvermietung sei zunächst nicht beabsichtigt gewesen. Nach dem Wohnungswechsel nach N1. hätten die Kläger versucht, das Grundstück zu veräußern. Es habe zu diesem Zeitpunkt ebenfalls nicht die Absicht bestanden, durch die Vermietung des Gebäudes positive Einkünfte zu erzielen. Da die Verkaufsbemühungen aber erfolglos geblieben seien, sei das Grundstück hilfsweise für fünf Jahre vermietet worden. Aus den dem Beklagten vorgelegten Schriftverkehr ergäbe sich, dass auch nach Ablauf dieses Zeitraums in 1989 erneut Anstrengungen unternommen worden seien, das Grundstück zu veräußern. Die Kläger hätten sich immer noch nicht endgültig entschieden, das Gebäude langfristig zu vermieten. Nachdem das Mietverhältnis in 1996 durch den Mieter gekündigt worden sei, hätten die Kläger erneut versucht, unter Einschaltung eines Maklers das Objekt zu verkaufen. Da diese Bemühungen wiederum erfolglos blieben, hatten die Kläger die Immobilie 1996 komplett entschuldet. Bis zu diesem Zeitpunkt seien unstreitig weder Zinsen noch Darlehenstilgungen durch die Kläger vorgenommen worden, so dass durch die Fremdfinanzierung der Zinsverbindlichkeiten die Darlehen Ende 1995 auf über 1,6 Mio. DM und die jährliche Zinsbelastung in 1996 auf ca. 160.000,00 DM angestiegen seien. Demgegenüber hätten lediglich Mieteinnahmen in Höhe von ca. 22.000,00 DM gestanden.
Das Verhältnis der Schuldzinsen zu den Mieteinnahmen hätte in so einem Missverhältnis gestanden, dass eine Überschusserzielungsabsicht nicht vorgelegen haben könne. Diese Indizien und schließlich die Schenkung des Objekts an die Tochter sprächen gegen eine Überschusserzielungsabsicht. Der Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf das BFH-Urteil vom 30.09.1997. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Einspruchsentscheidung des Beklagten vom 27.07.2000 verwiesen, die sich in den beigezogenen Verwaltungsvorgängen befindet.
Gegen diese Entscheidung haben die Kläger am 24.08.2000 Klage eingereicht. Zur Begründung verweisen sie auf die BMF-Schreiben vom 23. Juli 1992 und 04. November 1998 sowie das BFH-Urteil vom 30. September 1997. In dem BMF-Schreiben aus 1992 sei ausgeführt, dass bei den Einkünften aus Vermietung der Verpachtung der Beweis des ersten Anscheins für das Vorliegen einer Einkünfteerzielungsabsicht spräche. Dieser Beweis des ersten Anscheines sei nur dann entkräftet, wenn auf Grund objektiver Beweisanzeichen festgestellt werden könne, dass der Steuerpflichtige das Gebäude in der Absicht angeschafft oder hergestellt habe, die Steuervorteile in Anspruch zu nehmen und es kurze Zeit danach zu veräußern. Als solche Beweisanzeichen nenne der BMF den Abschluss eines entsprechenden Zeitmietvertrages, einer kurzen Fremdfinanzierung oder der Suche nach einem Käufer kurze Zeit nach Anschaffung oder Herstellung des Gebäudes.
Demgegenüber stelle der BFH darauf ab, ob eine besondere vertragliche Ausgestaltung, wie z. B. die Beteiligung an einem Mietkaufmodell oder an einem Bauherrenmodell mit Rückkaufangebot vorliege. Nur dann sehe der BFH Beweisanzeichen, die gegen eine Einkunftserzielungsabsicht sprächen.
Diese Ausführungen des BFH habe sich der BMF in dem Erlass aus 1998 angeschlossen und ausgeführt, dass nur in den vom BFH genannten Ausnahmefällen überhaupt festgestellt werden müsse, ob während der voraussichtlichen Vermögensnutzung einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erreichen sei. Fasse man die vorgenannten Ausführungen des BMF und des BFH zusammen, so gehe die Finanzverwaltung bereits in ihrem Ansatz fehl, zu prüfen, ob während der voraussichtlichen Vermögensnutzung ein Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erreicht werden könne. Denn im vorliegenden Fall fehle es bereits daran, dass ein Ausnahmefall der vom BMF und vom BFH genannten Art vorliege. Statt dessen handele es sich um eine ganz normale Vermietung eines Einfamlienhauses, die in keiner Weise darauf ausgerichtet sei, Steuervorteile in Anspruch zu nehmen.
Das Finanzamt stelle entscheidend darauf ab, dass es immer wieder Bemühungen gegeben habe, die Immobilie zu veräußern. Hierzu verweise die Finanzverwaltung auf einen Maklerauftrag, der im Anschluss an eine Kündigung des Mieters erteilt worden sei. Nachdem die Kündigung des Mieters einvernehmlich zurückgenommen worden war, habe sich jedoch auch der Maklerauftrag erledigt. Zu der Bemerkung im Schreiben des Klägers im Zusammenhang mit seiner Einkommensteuererklärung 1988 sei zu sagen, dass der Kläger weder seinen Mieter gekündigt habe, noch tatsächlich Bemühungen stattgefunden hätten, die Immobilie zu veräußern.
Desweiteren weisen die Kläger auf Folgendes hin: Der Kläger sei in der Immobilienbranche tätig und verfüge über entsprechend gute Marktkenntnisse. Hätte er ernstlich vorgehabt, das Objekt zu veräußern, so wäre ihm dies mit sehr großer Wahrscheinlichkeit gelungen. Es sei jedoch so, dass der Kläger sich zu keinem Zeitpunkt um eine ernsthafte Veräußerung der Immobilie bemüht habe. Dies sei der Grund, weshalb das Haus seit nunmehr über 15 Jahren vom selben Mieter genutzt werde. Damit könne auch keine Rede davon sein, dass der Kläger die Absicht gehabt habe, das Haus anzuschaffen, um Steuervorteile in Anspruch zu nehmen und es kurze Zeit danach zu veräußern. Die steuerlichen Vorteile aus der Inanspruchnahme hielten sich ohnehin in Grenzen. In Anspruch genommen sei lediglich die Abschreibung nach § 7 Abs. 5 Einkommensteuergesetz. Die aufgelaufenen Schuldzinsen errechneten sich daraus, das die Finanzierung über eine Kapitallebensversicherung erfolgte. Selbst wenn man den rechtlichen Ansatz der Finanzverwaltung teile und das positive Gesamtergebnis der voraussichtlichen Vermögensnutzung durch den Steuerpflichtigen und seine Tochter als Einzelrechtsnachfolger ermittle, käme man hier zu einem Ergebnis, dass eine Einkünfteerzielungsabsicht zu bejahen sei. Die Finanzverwaltung habe eine solche Berechnung unter dem 17.12.1997 durchgeführt. Bei dieser Berechnung sei sie jedoch davon ausgegangen, dass in den Jahren 1997 bis 2081 eine Miete von 2.000,00 DM erzielt werden könne und sich Mietsteigerungen auch über diesen langen Zeitraum nicht durchsetzen ließen. Diese Annahme sei unzutreffend und völlig unrealistisch. Die von der Finanzverwaltung angesetzten Gesamtmieten seien daher viel zu niedrig. Der Kläger habe der Finanzverwaltung zwei Berechnungen vorgelegt. In den ersten Berechnungen gehe er von einer jährlichen Inflationsrate in Höhe von 1,5 % und entsprechenden Mieterhöhungen aus. Damit komme er zu einer kommulierten Gesamtmiete über einen Zeitraum von 85 Jahren in Höhe von 3.867.544,00 DM. In der zweiten Berechnung gehe er von einer jährlichen Inflationsrate von 1 % und entsprechenden Mieterhöhungen aus. Auf Grund dieser Annahme komme er zu einer kommulierten Gesamtmiete von 3.178.384,00 DM über einen Zeitraum von 85 Jahren. Demgegenüber errechne die Finanzverwaltung die Miete über den genannten Zeitraum mit insgesamt 2.040.000,00 DM. Diese Berechnung basiere auf der Annahme, dass es 85 Jahre keine Inflation geben werde und sich daher entsprechende Mietsteigerungen nicht durchsetzen ließen. Gehe man dagegen von den wesentlich realistischeren Annahmen des Klägers aus, so ergebe sich über einen Zeitraum von 100 Jahren ein erheblicher steuerpflichtiger Überschuss.
Im Übrigen habe die Finanzverwaltung die Ansicht geäußert, dass die Entschuldung des Objekts in 1997 dazu führe, dass ab diesem Zeitraum die Einkunftserzielungsabsicht bejaht werden müsse und die erzielten positiven Einkünfte anzusetzen seien. Diese Rechtsauffassung werde nicht geteilt. Wenn die Finanzverwaltung zu dem Ergebnis komme, dass bezogen auf die Periode von 100 Jahren, also die zu erwartende Nutzungsdauer des Objektes, keine Einkunftserzielungsabsicht vorliege, so müsse sie konsequenter Weise auch die angefallenen Überschüsse bei der Einkommensteuerveranlagung unberücksichtigt lassen. Setze die Finanzverwaltung die Überschüsse an und lasse die Verluste aus der Vermietung und Verpachtung unberücksichtigt, so führe dies zu einer Aushebelung des objektiven Nettoprinzips als eine der grundlegenden Prinzipien des deutschen Einkommensteuerrechts.
Die Kläger beantragen,
die Bescheide für 1990 und 1993 über Einkommensteuer vom 29.09.1998 und 28.10.1998 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 27.07.2000 aufzuheben,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf seine Einspruchsentscheidung.
Der Senat hat am 20.01.2004 in der Sache mündlich verhandelt; auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.
Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger fehlt es an einer Überschusserzielungsabsicht. Die vom Kläger in den Streitjahren geltend gemachten Verluste fallen nicht unter dem Einkünftebegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 Einkommensteuergesetz.
1.
Der Große Senat des Bundesfinanzhofs -BFH- (BFH-Beschluss vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl. II 1984, 751) hat ausgeführt, dass bei der Ermittlung des Einkommens für die Einkommensteuer nur solche positiven und negativen Einkünfte anzusetzen sind, die unter § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 des Einkommensteuergesetzes fallen. Kennzeichnend für die Einkunftsarten ist, dass die ihnen zu Grunde liegenden Tätigkeiten oder Vermögensnutzungen auf eine größere Zahl von Jahren gesehen der Erzielung positiver Einkünfte oder Überschüsse dienen. Fehlt es an dieser Voraussetzung, so fallen die wirtschaftlichen Ergebnisse auch dann nicht in eine Einkommensart, wenn sie sich ihrer Art nach unter § 2 Abs. 3 Einkommensteuergesetz einordnen ließen. Verluste, die dem Steuerpflichtigen durch ein solches unter keiner Einkunftsart fallenden Verhaltens - auch als "Liebhaberei" bezeichnet - entstehen, wirken sich ebenso wenig einkommensteuermindernd aus, wie etwaige Gewinne oder Überschüsse daraus, die das steuerpflichtige Einkommen erhöhen. Dies folgt aus dem Zweck des Einkommensteuergesetzes, Mittel für die öffentliche Hand zu beschaffen und dabei dem Steuerpflichtigen entsprechend seiner Leistungsfähigkeit heranzuziehen. Dieser Zweck ist nur zu erreichen, wenn auf Dauer gesehen positive Einkünfte für die Besteuerung erfasst werden können. Dass Steuergesetze auch durch nicht an die Leistungsfähigkeit anknüpfende finanzpolitische, volkswirtschaftliche, sozialpolitische, steuertechnische oder andere Erwägungen motiviert sein können (BVerfG-Beschluss vom 6. Dezember 1983 II BvR 1275/79, BVerfGE 65, 325), steht dem nicht entgegen. Auch solche Erwägungen sind letztlich von der Absicht auf Einnahmeerzielung durch die öffentliche Hand getragen.
2.
Bezogen auf die Einkommensart Vermietung und Verpachtung in § 2 Abs. 1 Nr. 6 Einkommensteuergesetz folgt aus diesem Grundsatz, dass eine Vermietertätigkeit einkommensteuerrechtlich nur dann dieser Einkunftsart zuzuordnen ist, wenn der Vermieter die Absicht hat, auf die Dauer der Vermögensnutzung einen Totalüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen; nicht steuerbare Veräußerungsgewinne bleiben dabei unberücksichtigt (so BFH, Urteil vom 30. September 1997 IX R 80/94, BFHE 184, 406, BStBl. II 1998, 771 mit Hinweis auf den Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984, GrS 4/82 a.a.O.).
a)
Nach der Rechtsprechung des BFH ist nach dem Regelungszweck des § 21 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige beabsichtigt, letztlich einen Einnahmeüberschuss zu erwirtschaften, auch wenn sich über längere Zeiträume Werbungskostenüberschüsse ergeben. Damit verbietet sich regelmäßig die Prüfung der Überschussprognose. Für die Prüfung der Einkunftserzielungsabsicht, die grundsätzlich eine in die Zukunft gerichtete und langfristige Beurteilung erfordert, gebietet es der vorgegebenen Normzweck des § 21 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz, im Falle einer beabsichtigten langfristigen Vermietung regelmäßig davon auszugehen, dass das Mietverhältnis im konkreten Fall letztlich zu positiven Einkünften führen soll und damit eine Einkunftserzielungsabsicht gegeben ist (siehe BFH-Urteil vom 30. September 1997 IX R 80/94 a.a.O., Heuermann, Die Einkunftserzielungsabsicht bei Vermietung und Verpachtung, Deutsche Steuerzeitung 2004, Seite 11; Pezzer, Einkunftserzielungsabsicht bei VuV-Einkünften, StuW 2000, 457).
b)
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nach der Rechtsprechung des BFH nur dann, wenn auf Grund besonderer Umstände der Beweis des ersten Anscheins oder Beweisanzeichen (Indizien) gegen das Vorliegen einer Überschusserzielungsabsicht sprechen. Der BFH hat z. B. in dem Fall, wenn ein Steuerpflichtiger sich nicht zu einer langfristigen Vermietung entschlossen hat, wie bei der Beteiligung an einem Mietkaufmodell (BFH-Urteil vom 9. Februar 1993 IX R 42/90, BFHE 171, 45, BStBl. II 1993, 658) oder einem Bauherrenmodell mit Rückkaufangebot oder Verkaufsgarantie (BFH-Urteil vom 14. September 1994, IX R 71/93, BFHE 175, 416; BStBl. II 1995, 116; BFH-Beschluss vom 14. September 1994, IX B 97/93, BFHE 175, 541; BFH-Urteil vom 22. April 1997 IX R 17/96, BFHE 183, 142, BStBl. II 1997, 650) eine Überschusserzielungsabsicht verneint. Außerdem können besondere Arten der Nutzung der Immobilie ausnahmsweise schon für sich allein Beweisanzeichen für eine private, nicht mit der Erzielung von Einkünften zusammenhängende Veranlassung sein (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 13. August 1996 IX R 48/94, BFHE 181, 83, BStBl. II 1997, 42 - Ferienwohnungen -, ferner BFH-Urteil vom 25. Januar 1994, IX R 139/92, BFH/NV 1995, 11).
c)
Im ausdrücklichen Anschluss an diese Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung, ist der erkennende Senat zu der Auffassung gelangt, dass sich bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zwar grundsätzlich eine Überschussprognose verbietet, weil bei einer auf Dauer angelegten Fremdvermietung von einer Einkünfteerzielungsabsicht auszugehen ist. Vorliegend aber auch auf Grundlage dieser Rechtsprechung eine Ausnahme von diesem Grundsatz zu machen ist, da besondere Umstände und Beweisanzeichen (Indizien) gegen das Vorliegen einer Überschusserzielungsabsicht sprechen. Derartige Umstände liegen hier in dem krassen Missverhältnis zwischen den Mieteinnahmen und den Schuldzinsen einerseits und der vereinbarten Zins- und Darlehenstilgung andererseits. Bei der von dem Kläger gewählten Vertragsgestaltung sowie auch der tatsächlichen Durchführung (Auflaufenlassen der Zinsen) ist die Erwirtschaftung eines Totalüberschusses auch bei einer auf Dauer angelegten Fremdvermietung nicht möglich. Dabei kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob der Kläger das Objekt tatsächlich auf Dauer vermieten wollte oder nur mangels einer zu vernünftigen wirtschaftlichen Konditionen realisierbaren Veräußerung das Objekt vermietete. Es waren in den Streitjahren auch keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger etwas an dem krassen Missverhältnis zwischen Einnahmen und Werbungskosten ändern wollte. Nach der Vertragsgestaltung mit der Stadtsparkasse H. war der Darlehensvertrag zunächst bis zum 01.03.2003 geschlossen worden. Eine vollständige Entschuldung des Objektes - wie im Jahre 1996 tatsächlich geschehen - war in den Streitjahren nicht ersichtlich und eine entsprechende Absicht vom Kläger auch nicht vorgetragen worden.
Auf Grund dieser Indizien spricht ein Erfahrungssatz dafür, dass unter Fortführung dieser Rahmenbedingungen ein Einnahmeüberschuss nicht zu erzielen ist und der Beweis des ersten Anscheines für eine Einkunftserzielungsabsicht widerlegt ist. Der Senat kommt somit zu dem Ergebnis, dass sich im vorliegenden Fall eine Überschussprognose nicht verbietet.
3.
Sprechen, wie im vorliegenden Fall, Beweisanzeichen gegen die Absicht durch Vermieten auf Dauer Überschüsse zu erwirtschaften, so schließt sich eine Prognose als periodenübergreiffende Beurteilung an.
Nach der neueren Rechtsprechung des BFH (BFH-Urteil vom 22. Juli 2003 IX R 59/02, BFHE 202,. 566, BStBl. II 2003, 806 mit Hinweis auf das BFH-Urteil vom 6. November 2001 IX R 97/00, BFHE 1997, 151, BStBl. II 2002, 726; siehe auch Heuermann, Die Einkuftserzielungsabsicht bei Vermietung und Verpachtung, DStZ 2004, 9 ist der Prognosezeitraum typisierend mit 30 Jahren zu Grunde zu legen. Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung des BFH (siehe BFH-Urteil vom 6. November 2001, IX R 97/00 a.a.O.) an. Danach sind weiter die im Prognosezeitraum voraussichtlich zu erwartenden Einnahmen zu schätzen. Zukünftig eintretende Faktoren sind in die Beurteilung einzubeziehen, wenn sie bei objektiver Betrachtung vorhersehbar waren. Der voraussichtliche Totalüberschuss aus Vermietung und Verpachtung ist nach den einkommensteuerrechtlichen Vorschriften zu ermitteln. Es ist ein Sicherheitszuschlag in Höhe von 10 v. H. bei den geschätzten Einnahmen und ein Sicherheitsabschlag von 10 v. H. bei den geschätzten Ausgaben vorzunehmen (siehe BFH-Urteil vom 6. November 2001, IX R 97/00 a.a.O. und Heuermann, DStZ 2004, 9).
Als Prognosezeitpunkt ist grundsätzlich auf die Streitjahre abzustellen. Da zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorhersehbar war, dass der Kläger die Immobilie im Jahr 1996 komplett entschulden wird, müsste eigentlich eine Überschussprognose aus der Sicht der Streitjahre erfolgen. Selbst wenn man aber die für den Kläger günstigere tatsächliche Entwicklung zu Grunde legt, nämlich dass im Jahre 1996 die Immobilie komplett entschuldet wurde und insoweit Schuldzinsen in die Überschussprognose ab diesem Zeitraum nicht mehr einzubeziehen seien, kommt man nicht zu einem wirtschaftlichen Totalgewinn.
Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben ergibt sich bis z um 31.12.1997 ein tatsächlich entstandener Verlust in Höhe von 1.352.510 DM. Das Mietverhältnis begann am 01.12.1984 (laut Mietvertrag) und würde bei einem dreißigjährigen Prognosezeitraum am 30.11.2014 enden. In dem Zeitraum vom 01.01.1998 bis 30.11.2014 hätte der Kläger somit einen die Verluste bis zum 31.12.1997 übersteigenden Gewinn erwirtschaften müssen.
Selbst unter Berücksichtigung der für den Kläger günstigsten Berechnungsmodalitäten ergibt sich ein entsprechender Gewinn nicht. Legt man die von dem Kläger vorgelegten Berechnung der günstigsten Mietentwicklung nach "Berechnung I" zu Grunde, so ergäbe sich für den Zeitraum vom 01.01.1998 bis 30.11.2014 eine Mieteinnahme in Höhe von ca. 450.000 DM, die mit einem zehnprozentigen Zuschlag in Höhe von 45.000 DM zu erhöhen seien, so dass sich geschätzte Einnahmen in Höhe von ca. 500.000 DM ergäben. Selbst wenn man somit für diesen Zeitraum keinerlei Werbungskosten berücksichtigen würde, ergebe sich bei weitem nicht eine Kompensation der Verluste in Höhe von 1.352.510 DM. Unter Anbetracht dieser Umstände konnte der Kläger keinen wirtschaftlichen Totalüberschuss erwirtschaften.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung. Die Revision wurde gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 Finanzgerichtsordnung zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Der Senat hat eine weitere Ausnahme von dem Grundsatz zugelassen, dass bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung bei einer auf Dauer angelegten Fremdvermietung von einer Einkunftserzielungsabsicht auszugehen sei. Über diese Ausnahme ist bisher noch nicht höchstrichterlich entschieden worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 Abs. 5 Einkommensteuergesetz
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 Einkommensteuergesetz
§ 2 Abs. 3 Einkommensteuergesetz
§ 2 Abs. 1 Nr. 6 Einkommensteuergesetz
§ 21 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz
§ 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 Finanzgerichtsordnung
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFHE 141, 405
BVerfGE 65, 325
BFHE 184, 406
BFHE 171, 45
BFHE 175, 416
BFHE 175, 541
BFHE 183, 142
BFHE 181, 83
BFH/NV 1995, 11
BFHE 1997, 151
84 GrS 4/82
83 II BvR 1275/79
97 IX R 80/94
93 IX R 42/90
IX R 71/93
IX B 97/93
97 IX R 17/96
96 IX R 48/94
IX R 139/92
03 IX R 59/02
01 IX R 97/00
IX R 97/00