Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2019-07-09, Aktenzeichen 13 U 31/19

Tenor:
Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Lüneburg vom 15. März 2019 abgeändert und der auf den Erlass dieser Verfügung gerichtete Antrag des Verfügungsklägers zurückgewiesen.
Der Verfügungskläger trägt die Kosten des Verfügungsverfahrens.

Tatbestand:
Der Verfügungsbeklagte vertreibt als Apotheker unter anderem ein kapselförmiges Aminosäurepräparat über das Internet, ohne in der Werbung in unmittelbarer Nähe zum Gesamtpreis auch den Grundpreis anzugeben. Der Verfügungskläger nimmt ihn insoweit im Wege einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.
Von einer Darstellung des weiteren Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Der vom Landgericht zuerkannte Verfügungsanspruch besteht nicht. Er folgt insbesondere nicht aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 1
S. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV.
1. Es kann offenbleiben, ob der Verfügungskläger nach § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG aktivlegitimiert ist, insbesondere als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu dem Verfügungsbeklagten steht. Zwar bieten sowohl der Verfügungskläger, der unter anderem einen Online-Shop für Sportlernahrung, und der Verfügungsbeklagte, der unter anderem Apotheken betreibt, Nahrungsergänzungsmittel an. Die beteiligten Unternehmen müssen aber auf demselben unter anderem sachlich relevanten Markt tätig sein oder zumindest tätig werden wollen, wobei die Austauschbarkeit der fraglichen Produkte anhand der konkreten Werbemaßnahme zu beurteilen ist (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37 Aufl., § 2
Rn. 108a), wofür erforderlich ist, dass die angebotenen Waren sich nach ihren Eigenschaften, ihrem Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahestehen, dass sie der durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Nachfrager als austauschbar ansieht (Köhler a.a.O. Rn. 108b).
Diese Austauschbarkeit erscheint dem Senat zweifelhaft. Das Angebot des Verfügungsklägers richtet sich sowohl nach seiner Aufmachung als auch nach den Beschreibungen und Bezeichnungen insbesondere der meisten der angebotenen Aminosäure-Produkte (z.B. „O.A.A.“, „A.V.A.“, „A.S.A.“, „ B.B.H.A.“, „B.A.“, „P.M.A.“) gezielt an Sportler – insbesondere Bodybuilder. Das Angebot des Verfügungsbeklagten als Betreiber eine Apotheke richtet sich demgegenüber jedenfalls schwerpunktmäßig an Menschen, die Defizite bei der Nahrungsaufnahme ausgleichen wollen. Beispielsweise wird das konkret streitgegenständliche Produkt ausweislich der Anlage ASt 1 beworben als „ideal, wenn Sie auf die natürlichen Aminosäure-Lieferanten wie zum Beispiel Fisch, Fleisch oder Milchprodukte verzichten müssen“ und wird wie folgt näher beschrieben: „Bei einer unzureichenden Zufuhr an Aminosäuren kann die Ernährung mit D. A. V. gezielt ergänzt werden“, wobei nicht zu verkennen ist, dass die im Internet abrufbare Herstellerbeschreibung auch Personen mit „starker körperlicher Belastung“ anspricht. Auch der von dem Verfügungskläger als Anlage Ast 19 vorgelegte „Test“ beschreibt das hier streitgegenständliche Produkt – anders als die meisten anderen der dort beschriebenen Produkte – nicht ausdrücklich als geeignet für den Einsatz im Sportbereich, sondern vielmehr als „idealer Begleiter im Alltag und Unterstützer bei zu einseitiger, eiweißarmer Ernährung“.
2. Nach § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV hat derjenige, der Verbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren u.a. in Fertigverpackungen nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche anbietet, neben dem Gesamtpreis auch den Preis je Mengeneinheit (...) (Grundpreis) in unmittelbarer Nähe des Gesamtpreises anzugeben. Diese Regelung stellt eine Marktverhaltensregelung im Interesse der Verbraucher im Sinne des § 3a UWG dar (BGH, Urteil vom 28. März 2019 – I ZR 85/18, juris Rn. 13).
Der Verfügungsbeklagte hat hiergegen aber nicht verstoßen, indem er es unterlassen hat, in das beanstandete Angebot auch den Grundpreis für die in den Kapseln enthaltene Aminosäure – oder gar den gewichtsbezogenen Grundpreis für die gesamte Kapsel – aufzunehmen. Zwar hat der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich – nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils – entschieden, dass eine entsprechende Verpflichtung beim Anbieten von Kaffeekapseln besteht, und damit unter anderem das auch in dem angefochtenen Urteil zitierte Urteil des OLG Koblenz vom 6. Dezember 2017 bestätigt (BGH, a.a.O. sowie Urteil vom 28. März 2019 – I ZR 44/18, juris). Die dem zugrundeliegenden Erwägungen sind jedoch auf den vorliegenden Fall des Anbietens eines Nahrungsergänzungsmittels in Kapselform (zu dieser Unterscheidung auch Brommer, GRUR-Prax 2018, 276), jedenfalls aber betreffend das konkret angebotene Aminosäure-Produkt nicht übertragbar. Im Einzelnen:
a) Allerdings handelt es sich bei den angebotenen Kapseln und auch bei der angebotenen Verkaufseinheit nach der Legaldefinition in § 42 Abs. 1 MessEG um Fertigpackungen im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV (vgl. dazu BGH a.a.O.
Rn. 16).
b) Der Verfügungsbeklagte hat die beworbene Ware aber (entgegen den insoweit etwas missverständlichen Erwägungen des Landgerichts, LGU 5, Abs. 3, 4) nicht tatsächlich insbesondere nach Gewicht angeboten. Die beanstandete Werbung enthält (mit Ausnahme der Angabe des Wirkstoffgehalts) keine Gewichtsangabe. Dass die Verpackung selbst eine Gewichtsangabe enthält (Anlage AST 6, Blatt 39) ist insoweit unerheblich.
c) Zutreffend geht das Landgericht zwar davon aus, dass Waren im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 PAngV nach Gewicht angeboten werden, wenn eine spezialgesetzliche Pflicht zur Angabe der Füllmenge nach Gewicht besteht (BGH a.a.O.
Rn. 17 f.). Eine solche Pflicht besteht im konkreten Fall allerdings nicht.
aa) Es kann insoweit offenbleiben, ob eine Kennzeichnungspflicht im Grundsatz aus § 7 Abs. 2 FPackV folgen kann, obwohl die Bundesregierung die Aufrechterhaltung der grundlegenden Vorschrift des § 6 Abs. 1 FPackV nicht nach Art. 42 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 (LMIV) mitgeteilt hat (BAnz AT 3.12.2014 B1; gegen eine Anwendbarkeit insbesondere BGH a.a.O. Rn. 21), oder ob insoweit
allein Art. 9 Abs. 1 lit. e), Art. 23 Abs. 1 lit. b) LMIV maßgeblich ist (dazu BGH a.a.O. Rn. 22).
bb) In jedem Fall war der Verfügungsbeklagte nach Art. 23 Abs. 3 in Verbindung mit Nr. 1 lit. c) des Anhangs IX der LMIV von der Pflicht zur Angabe der Nettofüllmenge befreit. Nach dieser Regelung ist die Angabe der Füllmenge nicht verpflichtend bei Lebensmitteln, die normalerweise nach Stückzahlen in den Verkehr gebracht werden, sofern die Stückzahl von außen leicht zu sehen und einfach zu zählen oder anderenfalls in der Kennzeichnung angegeben ist. Diese Ausnahmeregelung wäre auch bei grundsätzlicher Annahme einer aus § 7 Abs. 2 FPackV folgenden Kennzeichnungspflicht maßgeblich (Rathke in: Zipfel/Rathke, LebensmittelR, 172. EL November 2018, LMIV Art. 23 Rn. 24). Dass die nach Art. 42 LMIV mitgeteilten nationalen Vorschriften nach § 33a Abs. 2 Satz 2 FPackV Vorrang vor den Bestimmungen der LMIV haben, stünde der Anwendbarkeit dieser Ausnahmeregelung nach dem Wortlaut von § 33a FPackV nicht entgegen.
(1) Die infrage stehenden Kapseln des Aminosäure-Präparats werden normalerweise nach Stückzahlen in Verkehr gebracht. Diese Frage beurteilt sich nach der Verkehrsauffassung aus Sicht eines verständigen Durchschnittsverbrauchers (BGH a.a.O. Rn. 23 m.w.N.). Sie kann vom Senat selbst beurteilt werden, weil seine Mitglieder zu den maßgeblichen Verkehrskreisen gehören.
Üblicherweise wird diese Ausnahmevorschrift zwar etwa auf bestimmte Backwaren, Süßwaren und Obst- und Gemüsearten (Rathke a.a.O. Rn. 27) angewandt. Aber auch ein Nahrungsergänzungsmittel, das sich – wie vorliegend – aus verschiedenen Komponenten – insbesondere verschiedenen Wirk- und Füllstoffen – zusammensetzt und das in dieser konkreten Zusammensetzung in einer Art und Weise vorportioniert vertrieben wird, dass diese Einteilung in Portionen üblicherweise nicht aufgehoben wird, wird stückweise abgegeben (in diesem Sinne auch OLG Köln, Beschluss vom 26. März 2019 – 6 W 26/19, vorgelegt als Anlage BK 7).
(a) Zwar hat der Verfügungskläger vorgetragen, dass das Nahrungsergänzungsmittel „Aminosäure“ nur aus Gründen komfortableren Verzehrs auch in Kapseln dargeboten werde, ebenso jedoch in reiner Pulverform, in flüssiger Form, zu Tabletten gepresst, in Presslingen und „Portionsbeuteln“ jeglicher Größe oder Trinkampullen; Aminosäure werde üblicherweise nicht in Stücken, sondern entweder in Pulverform oder in gelöster Form als Flüssigkeit in den Verkehr gebracht.
Hierbei handelt es sich jedoch nicht um identische Lebensmittel, so dass der Umstand, dass Aminosäure-Präparate auch flüssig oder in Pulverform angeboten werden, nicht der Annahme nach der Verkehrsanschauung entgegensteht, dass das konkrete hier beworbene kapselförmige Aminosäure-Präparat nach Stückzahl angeboten wird. Maßgeblich dürfte bei solchen Nahrungsergänzungsmitteln schon aufgrund möglicherweise unterschiedlicher Wirkweisen nur das konkrete Präparat in seiner individuellen Zusammensetzung sein. Dieses hier konkret infrage stehende Präparat mit seiner individuellen Wirkstoffzusammensetzung wird aber nach dem unbestrittenen Vortrag des Verfügungsbeklagten ausschließlich in der vorliegenden Form vertrieben.
Ohnehin sind einige der von dem Verfügungskläger beispielhaft in dem Anlagenkonvolut AST 8 bezeichneten Aminosäure-Präparate Mischpräparate, denen auch andere Stoffe wie beispielsweise Vitamine und Spurenelemente beigesetzt sind, und die schon deshalb nicht mit dem vorliegend infrage stehenden Präparat vergleichbar sind. Auch im Übrigen gibt es aber nicht den Stoff „Aminosäure“, sondern eine Vielzahl von Aminosäuren; verschiedene Präparate verfügen über eine eigenständige Komposition dieser Aminosäuren, das sogenannte individuelle Aminosäureprofil.
Der Verfügungskläger behauptet zwar, dass unterschiedliche Aminosäuremischungen untereinander vergleichbar seien. Dieser Vortrag ist aber schon deshalb ohne hinreichende Substanz, weil er sich auf die Behauptung beschränkt, dass unterschiedliche Mischungen „im Sinne des Wettbewerbsrechts“ verglichen werden könnten, also im wettbewerbsrechtlichen Sinne substituierbar seien, ohne dass der Verfügungskläger mit Substanz vorträgt, dass die Wirkweisen sowohl objektiv als auch nach der Auffassung der angesprochenen Verbraucher identisch oder zumindest wesentlich vergleichbar seien. Auch der diesbezüglich vom Verfügungskläger als Anlage Ast 19 vorgelegte und auch inhaltlich in Bezug genommene „Test“ hebt entgegen dem pauschalen Vortrag des Verfügungsklägers hervor, dass es verschiedene „Amino-Produkte“ gebe, die auf bestimmte Funktionen abgestimmt seien. Verschiedene Aminosäurekomplexe zielten jeweils auf unterschiedliche Wirkungen ab. In den folgenden Ausführungen des Tests wird teilweise die Abstimmung der enthaltenen Aminosäuren – auch soweit es sich um ein Produkt ohne weitere Zusätze handelt – besonders auf den Bedarf von Sportlern, zum Teil auch von bestimmten Sportlern, oder etwa auf einen breiten Einsatzbereich hervorgehoben. Der Test stellt damit gerade unterschiedliche Einsatzbereiche der einzelnen Produkte heraus und behandelt diese jedenfalls nicht ohne weiteres als austauschbar.
(b) Ob allein dieser Gesichtspunkt der unterschiedlichen Wirkstoffzusammensetzung verschiedener Aminosäure-Produkte die Annahme hinreichend rechtfertigt, dass derartige kapselförmige Nahrungsergänzungsmittel nach der maßgeblichen Verkehrsanschauung nicht nach Gewicht, sondern nach Stückzahl vertrieben werden, kann vorliegend aber letztlich offenbleiben. Diese maßgebliche Verkehrsanschauung besteht jedenfalls deshalb, weil die Angabe einer Füllmenge – oder gar des Gesamtgewichts einschließlich Kapsel – auch unabhängig von dem individuellen Aminosäureprofil im konkreten Fall keinen Vorteil für den Verbraucher hätte. Ein Vergleich zwischen unterschiedlichen Präparaten würde dem Verbraucher allenfalls durch die Angabe der Wirkstoffmenge ermöglicht. Die Angabe etwa einer Füll- oder Gesamtmenge ließe hierauf aber schon aufgrund der üblicherweise zugesetzten Füll- und Trennmittel keinen hinreichenden Rückschluss zu. Auch dem vorliegend streitgegenständlichen Präparat sind schon ausweislich des von dem Verfügungskläger als Anlage Ast 6 vorgelegten Packungsaufdrucks verschiedene Hilfsstoffe beigesetzt, so als Füllstoff Dicalciumphosphat, Gelatine, als Trennmittel Magnesiumsalze der Speisefettsäuren und Siliciumdioxid.
(c) Darüber hinaus besteht zwar grundsätzlich die Möglichkeit, dass das infrage stehende Präparat nicht in Kapselform verzehrt wird, sondern die Kapseln geöffnet werden und das enthaltene Pulver in anderen Dosierungen eingenommen wird. Abgesehen von der aufgrund der individuellen Zusammensetzung mangelnden Vergleichbarkeit mit anderen Aminosäure-Präparaten führte diese bloß theoretische Möglichkeit aber ebenfalls nicht dazu, dass das Präparat nach Auffassung der maßgeblichen Verbraucherkreise nicht nach Stückzahl, sondern insbesondere nach Gewicht in Verkehr gebracht würde. Entsprechende Kapseln werden üblicherweise – und auch nach der Packungsbeilage vorgegeben – als solche eingenommen und nicht geöffnet. Wünscht ein Verbraucher eine pulverförmige Einnahme, dürfte er ohnehin regelmäßig auf pulverförmige Präparate zurückgreifen, soweit er nicht gerade aufgrund der Zusammensetzung der Aminosäuren und der mangelnden Vergleichbarkeit verschiedener Präparate auf das vorliegend in Frage stehende angewiesen ist.
(d) Anders als bei Kaffeekapseln (dazu: BGH a.a.O. Rn. 23) kann vorliegend auch nicht zwischen dem Kapselinhalt als Lebensmittel und der Kapsel selbst als bloßer Verpackung unterschieden werden, weil bei dem vorliegenden Präparat auch die Kapsel selbst mit verzehrt wird (maßgeblich auf diesen Gesichtspunkt abstellend: Brommer a.a.O.).
(e) Zwar geben andere Anbieter auch des infrage stehenden Produktes teilweise einen Grundpreis an (vergleiche Angebote, vorgelegt im Anlagenkonvolut AST 9). Diese – möglicherweise allein aus Vorsichtsgründen vorgenommenen – Angaben lassen aber nicht auf ein abweichendes Verbraucherverständnis schließen.
(2) Die angebotene Stückzahl ist in der Kennzeichnung angegeben.
3. Ob die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs wegen Missbräuchlichkeit nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig ist, kann offen bleiben. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass abgesehen von den von dem Verfügungsbeklagten zur Begründung der Missbräuchlichkeit vorgetragenen Umständen für diese auch sprechen könnte, dass der Verfügungskläger schon aufgrund der allenfalls geringen Austauschbarkeit der von ihm vertriebenen Produkte und des vorliegend streitgegenständlichen Produkts allenfalls ein geringes sachliches Interesse an der begehrten Unterlassung haben dürfte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 33a FPackV
§ 91 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 S. 1 PAngV
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 42 Abs. 1 MessEG
§ 7 Abs. 2 FPackV
§ 6 Abs. 1 FPackV
§ 33a Abs. 2 Satz 2 FPackV
§ 8 Abs. 4 UWG
Art. 42 LMIV

Zitierte Entscheidungen: I ZR 85/18
I ZR 44/18
6 W 26/19