Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2008-03-07, Aktenzeichen VK 2/08

Tenor:
Sonstiger Kurztext
"Neubau einer Multifunktionshalle in I. Gewerbepark ...; Los: Dachabdichtungs- und Dämmarbeiten"
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle.
3. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

Tatbestand:
Die Vergabestelle plant im Gewerbepark N. den Neubau einer Multifunktionshalle, die im Wesentlichen als Messe- und Ausstellungshalle genutzt werden soll. Sie schrieb das Bauvorhaben im Oktober 2007 in 10 Losen europaweit im Offenen Verfahren aus. Im vorliegenden Verfahren ist die Vergabe der Dachabdichtungs- und Dämmarbeiten (Los 3) streitgegenständlich.
Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben fristgerecht zur Submission am 5. Dezember 2007 ein Angebot ab. Laut Submissionsspiegel hat die Antragstellerin das preisgünstigste Angebot abgegeben. Das Angebot der Beigeladenen liegt auf dem zweiten Rang. Die Vergabestelle schloss das Angebot der Antragstellerin wegen Nichteinhaltung der Verdingungsunterlagen von der Wertung aus und beabsichtigt, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen.
Wesentlicher Streitpunkt im Verfahren ist die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin den Leistungsanforderungen im Hinblick auf die LV-Position 24.120, die 6.170,00 m² Dachabdichtungsbahn mit folgenden streitgegenständlichen Leistungsmerkmalen vorsieht, entspricht:
„Weich elastisch, nicht durch Weichmacher elastifiziert. (…).
Nachweis der herstellerbezogenen Gebrauchserwartung von mind. 25 Jahren durch eine neutrale Prüfanstalt (z.B. BBA).“
Eine Fabrikatsvorgabe erfolgte nicht. Die Bieter waren aufgefordert, ihr Fabrikat im LV zu benennen.
Die beiden Bieter haben unter dieser Position unterschiedliche Produkte angeboten. Die Antragstellerin möchte das Fabrikat Hirler/VAEPLAN Typ U/GV , die Beigeladene das Fabrikat Alwitra Evalon GV verwenden. Von den insgesamt 13 Bietern haben außer der Beigeladenen noch 8 weitere Bieter das Produkt Alwitra angeboten. Drei Bieter haben ihr Angebot an dieser Position mit keiner Produktangabe versehen und nur die Antragstellerin hat als einzige Bieterin ein anderes Fabrikat angeboten. Ihr Angebotspreis ist bei dieser Position erheblich niedriger als der Angebotspreis der Beigeladenen.
Die Vergabestelle forderte die Antragstellerin nach Angebotsöffnung über ein Schreiben ihres beauftragten Ingenieurbüros auf, für das angebotene Fabrikat Hirler/VAEPLAN U/VG folgende Herstellernachweise bis zum 19. Dezember 2007 vorzulegen:
1. Weichmacher
Schriftliche Bestätigung, dass die Dachbahn nicht durch Weichmacher elastifiziert ist.
2. Prüfbericht
Vorlage eines Prüfberichtes durch eine neutrale europäische Prüfanstalt.
3. Gebrauchserwartung
Nachweis der Gebrauchserwartung für mindestens 25 Jahre.“
Nach Prüfung der von der Antragstellerin mit Schreiben vom 19. Dezember 2007 eingereichten Produktunterlagen kam die Vergabestelle zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin wegen der Nichterfüllung der unter LV-Position 24.120 gestellten Qualitätsanforderungen von der Wertung auszuschließen sei. Aus ihrer Sicht ist das Fabrikat zusätzlich mit Weichmachern elastifiziert und es fehlt der Nachweis einer europäischen Prüfanstalt über die mindestens 25-jährige Gebrauchserwartung des angebotenen Fabrikates.
Die Antragstellerin hat im Rahmen der von der Vergabestelle verlangten Aufklärung und im laufenden Nachprüfungsverfahren im Einzelnen folgende Produktunterlagen eingereicht:
- Informationsblatt der VAEPLAN GmbH;
- allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis vom 8. März 2005 mit Gültigkeitsdauer bis zum 8. März 2010;
- drei Schreiben der Herstellerfirma Hirler VAEPLAN GmbH vom 19. Dezember 2007, 21. Januar 2008 und 5. Februar 2008;
- gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen A. vom 1. Juni 2004, betreffend das Produkt Hirler/VAEPLAN Typ V;
- Fachbeitrag des Sachverständigen W. „VAE-Dachbahnen in der Langzeitbewährung“;
- Sachverständigengutachten Prof. Dr. G. vom 24. Januar 2000.
In Bezug auf das Thema „Weichmacher“ sieht die Stellungnahme der Hirler VAEPLAN GmbH vom 19. Dezember 2007 vor:
„1. Weichmacher
VAEPLAN Kunststoffdach- und Dichtungsbahnen sind auf der Werkstoffbasis VAE/EVA hergestellt. Durch Copolymerisation von VA und PE werden unter hohem Druck und hoher Temperatur die starren Molekulargerüste aufgebrochen und dadurch elastifiziert. Das so entstandene VAE ist durch Copolymerisation also innerlich weich gemacht und benötigt daher keine zusätzlichen separat zugeführten Weichmacher.“.
In der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen A. wird unter dem 1. Juni 2004 für das Produkt VAEPLAN V - die Antragstellerin hat das Produkt VAEPLAN Typ U/GV angeboten - u.a. bescheinigt:
„Auf Grund der Produktkenndaten ist eine „Gleichwertigkeit“ beider Produkte für Ausschreibungen abzuleiten.“
Das im Nachprüfungsverfahren vorgelegte 44-seitige Gutachten Nr. 20004 des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. G. vom 24. Januar 2000, das von der Fa. Hirler GmbH in Auftrag gegeben worden war, enthält auf Seite 22 als Ergebnis folgende abschließende Bemerkung zur Haltbarkeitsdauer von VAE-Dachabdichtungsbahnen:
„Zusammenfassend ist festzustellen, dass verklebte, unbekieste VAE-Dachabdichtungsbahnen selbst bei freier Verlegung außerordentlich dauerhafte Bauprodukte für die Abdichtung von Flachdächern darstellen. Unter Würdigung der Untersuchungsergebnisse sowie der vor Ort angetroffenen Verhältnisse und Istzustände können sie 25 Jahre und mehr an Lebenserwartung nachweisen. Je nach Compoundierung lassen sich auf dieser Werkstoffbasis Dachabdichtungsbahnen für den Flachdachbereich fertigen, die hinsichtlich der Lebensdauer die 30-Jahres-Marke erreichen oder überschreiten.“
Das allgemeine bauaufsichtliche Prüfzeugnis enthält keine Feststellungen zur 25jährigen Gebrauchserwartung. Die vorgelegten Herstellerschreiben sowie die Informationsblätter und Presseartikel gehen von einer langen Gebrauchserwartung aus.
Die Vergabekammer hat im Rahmen ihrer Amtsermittlung die Vergabestelle mit Schreiben vom 7. Februar 2008 aufgefordert, das Prüfzertifikat für das Produkt Alwitra der Beigeladenen vorzulegen. Die Vergabestelle legte mit Antwortschreiben vom 11. Februar 2008 das Prüfzertifikat „Agrément Certificate No 96/3293“ des British Board of Agrément (BBA) betreffend die Alwitra-Produkte Evalon und Evalon V vor. Im Zertifikat wird unter Ziffer 13 „ Durability “ festgestellt:
„ Available evidence indicates that EVALON and EVALON Roofing Sheets should have a life of at least 25 years “.
Die Vergabestelle informierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 9. Januar 2008, dass ihr Angebot nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle und gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen worden sei. Zugleich wurde ihr mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen. Dieses Schreiben ging bei der Antragstellerin am 11. Januar 2008 ein.
Die Antragstellerin rügte ihren Angebotsausschluss und die angekündigte Auftragserteilung mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16. Januar 2008. Sie forderte die Vergabestelle auf, wieder am Verfahren beteiligt zu werden. Die Vergabestelle half den Rügen nicht ab, sodass die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21. Januar 2008 bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag stellte. Der Nachprüfungsantrag wurde am 22. Januar 2008 an die Vergabestelle zugestellt. Das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten soll, wurde mit Beschluss der Kammer vom 20. Februar 2008 am Verfahren beteiligt.
Die Beteiligten hatten Gelegenheit in der mündlichen Verhandlung vom 4. März 2008 ihre Rechtsauffassungen zu erörtern. Die Antragstellerin rügte erstmals im Termin der mündlichen Verhandlung, dass die Vergabestelle die Dachbahn nicht produktneutral ausgeschrieben habe, sondern der Ausschreibungstext allein auf das Produkt Alwitra ausgerichtet sei.
Die Antragstellerin kennt sowohl das Fabrikat Alwitra als auch das Fabrikat Hirler . Ihr Geschäftsführer hat in der mündlichen Verhandlung bekundet, dass sein Unternehmen seit 10 Jahren mit beiden Produkten arbeite. In der Vergangenheit habe es bei Ausschreibungen mit identischen Vorgaben nie Probleme gegeben. Sein Alternativprodukt sei von den Vergabestellen stets gewertet worden. Davon sei er auch dieses Mal ausgegangen.
Die Antragstellerin geht davon aus, die im Leistungsverzeichnis geforderte Dachbahnqualität angeboten zu haben. Der entsprechende Nachweis sei erbracht worden und die angebotenen Dachbahnen enthielten auch keine separat zugeführten Weichmacher. Das Fabrikat sei kraft ihrer spezifisch chemischen Struktur ohne Weichmacher elastifiziert. Sie habe exakt die geforderte Qualität angeboten. Bei dem geforderten Prüfbericht handele es sich um ein herstellerbezogenes freiwilliges Zertifikat. Freiwillige Qualitätsnachweise dürften bei der Vergabe nach der VOB nicht bewertet werden und es gebe auch keine Rechtsgrundlagen, wonach eine Vergabestelle diese fordern dürfe. In Deutschland setze das Deutsche Institut für Normierung die Maßstäbe. Die einschlägigen DIN-Vorschriften sähen einen „Nachweis der herstellerbezogenen Gebrauchserwartung von mind. 25 Jahren durch eine neutrale europäische Prüfanstalt (z.B. BBA)“ nicht vor. Es gebe kein genormtes, vom Deutschen Institut für Bautechnik festgelegtes Prüfverfahren und auch in der EU gebe es hierfür keine gemeinsamen technischen Spezifikationen. Deshalb sei die Ausschreibungsbedingung nur so auszulegen, dass jeder Nachweis im Hinblick auf die technische Haltbarkeit ausreichend sei. Sie habe mit dem Sachverständigengutachten G., das als europäisches Gutachten anzusehen sei, nachgewiesen, dass die Dachbahnen mindestens 25 Jahre halten würden. Ihr Angebot sei ein gänzlich gleichwertiges und kostengünstigeres Produkt. Bei technischer Gleichwertigkeit müsse der Zuschlag auf das kostengünstigere Produkt erteilt werden.
Sie sei im Übrigen auch nicht verpflichtet gewesen, schon bei Angebotsabgabe die Rüge im Hinblick auf die Forderung nach Vorlage eines „europäischen Zertifikates“ auszusprechen. Nach der Rechtsprechung des OLG Koblenz sei eine Rüge erst dann notwendig, wenn ein offensichtlicher Verstoß vorliege. Das sei hier erkennbar nicht der Fall.
Die Antragstellerin beantragt,
die Vergabestelle zu verpflichten, die Wertung ihres Angebots unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Die Vergabestelle beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
hilfsweise, das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen;
der Antragstellerin die Verfahrenskosten einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich auch nicht schriftsätzlich geäußert.
Die Vergabestelle ist der Auffassung, die Antragstellerin habe die in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen nicht erfüllt und bezieht sich insoweit im Wesentlichen auf ihre bisherige Argumentation. Es sei zum einen kein Prüfbericht einer zugelassenen Prüfanstalt vorgelegt worden und zum anderen beinhalte das Produkt nach wie vor zusätzliche Weichmacher. Die Gleichwertigkeit des angebotenen Fabrikates sei mit den nachgereichten Unterlagen nicht nachgewiesen worden.
Die Vergabestelle bestreitet mit Bezug auf Ausführungen der Herstellerfirma Alwitra (Schreiben Alwitra an Vergabestelle vom 8. Februar 2008), dass sich das Gutachten von Prof. G. auf Produkte der Fa. Hirler bezieht. Die Untersuchungen beträfen Bauvorhaben, bei denen nachweislich Produkte der Fa. Alwitra und nicht der Fa. Hirler verwendet worden seien. Neben dem BBA könnten auch unabhängige Prüfanstalten wie z.B. die MPA Darmstadt, in Frankreich die CSTB, in Belgien die AET oder in der Schweiz die EMPA entsprechende Gebrauchsnachweise für Dachbahnen ausstellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben, sowie auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig, aber unbegründet.
1. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB, der die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrages nach § 99 Abs. 3 GWB beabsichtigt. Der Schwellenwert nach § 2 Nr. 4, Nr. 7 VgV VgV wird erreicht (vgl. VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v.15.08.2007, VK 32/07). Die Vergabekammer ist gemäß § 18 Abs. 7 VgV für die Überprüfung des Vergabeverfahrens zuständig, da die Ausschreibung dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist.
2. Die Antragstellerin hat ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB hinreichend entsprochen, soweit sie nach Eingang des Vorabinformationsschreibens am 11. Januar 2008 Kenntnis von ihrem Angebotsausschluss erlangt und diesen unverzüglich mit ihrem Schreiben vom 16. Januar 2008 gerügt hat.
Nicht rechtzeitig gerügt hat sie ihren erst in der mündlichen Verhandlung erhobenen Einwand, dass die Ausschreibung in Bezug auf die Dachabdichtungsbahn nicht produktneutral erfolgt sei. Die Antragstellerin ist nach eigenen Bekundungen seit 10 Jahren mit dem Einbau beider Produkte vertraut und sie bietet beide Produkte im Rahmen von öffentlichen Ausschreibungen an. Es ist ohne weiteres davon auszugehen, dass die Antragstellerin schon bei der Durchsicht der Verdingungsunterlagen gewusst hat, dass die Ausschreibung unter Umständen auf das Produkt Alwitra ausgerichtet war. Die Antragstellerin hätte diesen Vergaberechtsverstoß bis zur Angebotsabgabe gegenüber der Vergabestelle rügen müssen. In Bezug auf diesen Verstoß ist gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB Rügepräklusion eingetreten.
3. Die Antragstellerin hat mit der Angebotsabgabe ihr Interesse am Auftrag bekundet und durch ihren Sachvortrag auch hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Voraussetzungen der Antragsbefugnis unter dem Gesichtspunkt der Schadensdarlegungslast sind erfüllt, da insoweit die schlüssige Behauptung des Bieters ausreichend ist, dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Zuschlagserteilung hätte. Die Antragstellerin ist preisgünstigste Bieterin und hätte bei Wertung ihres Angebots eine realistische Chance auf die Auftragserteilung.
4. Der Nachprüfungsantrag ist - soweit er zulässig ist - unbegründet, da die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist. Die Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht wegen unzulässiger Änderung der Verdingungsunterlagen aus der Wertung genommen.
5. Der Bieter hat die Leistung so anzubieten, wie sie in den Verdingungsunterlagen verlangt wird. Der Auftraggeber entscheidet in den Angebotsunterlagen, welche Erklärungen und Nachweise gefordert werden.
Die Vergabestelle hat unter Position 24.120 der Leistungsbeschreibung ein Produkt gefordert, das im Hinblick auf die Gebrauchserwartung über einen Nachweis einer „neutralen Prüfanstalt (z.B. BBA)“ verfügen muss. Die Antragstellerin hat für ihr Fabrikat nach Angebotsabgabe auf Aufforderung der Vergabestelle diverse Produktunterlagen sowie ein von dem Hersteller Hirler in Auftrag gegebenes Gutachten von Prof. G. vorgelegt.
Den Ausschreibungsbedingungen ist keine Verpflichtung zu entnehmen, dass das Prüfzertifikat bereits mit Angebotsabgabe vorzulegen war. Die Vergabestelle war jedoch gemäß § 24 VOB/A berechtigt, im Rahmen ihrer Aufklärung von der Antragstellerin die Vorlage eines solchen Zertifikates zu verlangen. Mit der zulässigen Aufklärung sollte nur aufgeklärt werden, ob das angebotene Produkt den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entspricht.
Die eingereichten Unterlagen werden den Anforderungen an die verlangte Produkteigenschaft „Prüfanstalt-Zertifikat“ formal nicht gerecht.
Die Auslegung der Leistungsbeschreibung hat sich gemäß §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters zu richten. Dabei kommt es in erster Linie auf den Wortlaut an (OLG Koblenz, Beschl. v. 05.12.2007, 1 Verg 7/07). Der Begriff „Prüfanstalt“ ist - soweit ersichtlich - weder in Rechtsvorschriften noch in den einschlägigen Lexika definiert. Als Prüfanstalten werden in der Bundesrepublik in der Baubranche primär die Materialprüfanstalten (z.B. MPA Darmstadt, MPA Dresden, MPA Nordrhein-Westfalen, MPA der Universität Kaiserslautern oder Forschungs- und Materialprüfanstalt der BTU Cottbus) bezeichnet. Ihnen ist allen gemeinsam, dass es sich um Institutionen, meist Institute handelt, die über einen Bestand an Sach- und Personalmittel verfügen und eine bestimmte Aufgabe erfüllen. Prüfanstalten dienen der Untersuchung, Bewertung und Zertifizierung von Waren oder Dienstleistungen.
Die Vergabestelle hat bei dem verwendeten Begriff „Prüfanstalt“ durch ihren Zusatz „z.B. BBA“ exemplarisch klar gestellt, dass nur Nachweise von diesem oder von damit vergleichbaren Institutionen anerkannt werden. Bei dem BBA (British Board of Agrément) handelt es sich um eine britische Genehmigungsbehörde für neue Bauprodukte. Sie bietet außerdem die Zertifizierung von Qualitätsmanagementsystemen der ISO-9000-Serie sowie Produktprüfungen an. Das BBA ist das britische Mitglied in der Europäischen Union für das Agrément im Bauwesen (UEAtc) und repräsentiert Großbritannien bei der Europäischen Organisation für technische Zulassungen (EOTA). Die EOTA ist die auf der Basis der Bauproduktenrichtlinie (89/106/EWG) eingerichtete Dachorganisation der für die Erteilung europäischer technischer Zulassungen benannten Zulassungsstellen. Die UEAtc vereinigt die offiziell anerkannten Zulassungsstellen. Sie verfügt aktuell über 18 Mitgliedsinstitute, wobei für Deutschland das Deutsche Institut für Bautechnik vertreten ist.
Es versteht sich von selbst, dass eine Einzelperson - hier ein einzelner Sachverständiger - keine „Anstalt“ im genannten Sinne darstellt. Das Gutachten des Sachverständigen Prof. G. kann daher nicht als Prüfzeugnis einer mit der BBA vergleichbaren „Prüfanstalt“ bezeichnet werden. Die sonstigen von der Antragstellerin vorgelegten Produktunterlagen (Infoblätter, Herstellerinformationen, Presseartikel) scheiden ebenfalls von vornherein als adäquate Nachweise aus.
6. Es bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte, dass der Auftraggeber die Vorlage einer derartigen Bescheinigung nicht verlangen darf. Der pauschale Vortrag der Antragstellerin, die Forderung nach freiwilligen Zertifikaten sei nach der VOB nicht zulässig, ist unsubstantiiert. Es ist in der VOB keine Rechtsgrundlage ersichtlich, die entsprechende Vorgaben untersagt. Die Vergabestelle bestimmt, was sie beschaffen möchte. Die Vergabestelle ist verpflichtet, die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben (§ 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A). Es ist in der Sache nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle eine Dachabdichtungsbahn beschaffen möchte, die nachweisbar eine Gebrauchsdauer von mindestens 25 Jahren aufweist. Die Erbringung des geforderten Nachweises ist weder unmöglich, noch wird dem Bieter damit ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet.
7. Die Antragstellerin hat im Ergebnis keinen Nachweis einer „Prüfanstalt“ erbracht. Die streitige Frage, ob sich die gutachterlichen Aussagen von Prof. G. nun tatsächlich auf das Fabrikat der Antragstellerin oder doch auf das Fabrikat Alwitra beziehen, bedarf keiner Klärung durch die Kammer. Die angebotene Leistung entspricht in keinem Fall den Anforderungen an die Leistungsbeschreibung des öffentlichen Auftraggebers. Die Antragstellerin hat mit dem abweichenden Nachweis eine Änderung der Verdingungsunterlagen bewirkt.
Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A ist ein Angebot, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält, zwingend von der Wertung auszuschließen. Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern nach der ständigen Spruchpraxis des Bundesgerichtshofes (s. z.B. BGH Beschl. v. 08.09.1998, X ZR 85/97; 18.02.2003, X ZB 43/02, oder 24.05.2005, X ZR 243/02) die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise. Die Vergabestelle hat im Nachhinein kein Recht, von ihren für alle Bieter gleichermaßen verbindlichen Vorgaben abzuweichen. Sie ist ohne jeden Ermessens- oder Beurteilungsspielraum verpflichtet, das abweichende Angebot aus der Wertung zu nehmen (vgl. BGH, Beschl. v. 18.02.2003, X ZB 43/02). Alle Bieter sind gleichermaßen verpflichtet, nur Produkte anzubieten, die über ein Zertifikat einer Prüfanstalt verfügen. Der einseitige Verzicht auf diese in den Verdingungsunterlagen eindeutig geforderte Bedingung zugunsten der Antragstellerin würde auf der anderen Seite unweigerlich eine Benachteilung der übrigen Bieter, die sich ausschreibungskonform verhalten haben, nach sich ziehen. Ein fairer und diskriminierungsfreier Wettbewerb verlangt Angebote, die in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind.
Es fällt grundsätzlich in den Verantwortungsbereich des Bieters, ein vollständiges und den Verdingungsunterlagen entsprechendes Angebot abzugeben. Unvollständigkeiten und Abweichungen gehen zu seinen Lasten. Hält der Bieter geforderte Leistungsmerkmale und damit verbundene Nachweispflichten für unverhältnismäßig oder unzumutbar, so steht es ihm frei, durch Rügen (§107 GWB) auf eine Änderung in den Verdingungsunterlagen hinzuwirken. Die Antragstellerin hat dies versäumt, denn sie hätte ihrer unverzüglichen Rügeobliegenheit entsprechend bereits vor Angebotsabgabe zu ihren Gunsten darauf hinwirken müssen, dass auch Sachverständigengutachten zum Nachweis der 25-jährigen Gebrauchserwartung zugelassen werden. Das Versäumnis führt dazu, dass gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB Rügepräklusion eingetreten ist und im Verfahren, die Forderung nach dem Zertifikat einer europäischen, unabhängigen Prüfanstalt als vergaberechtskonform zu fingierten (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 07.11.2007, 1 Verg 6/07).
8. Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf einen Vertrauenstatbestand berufen. Ihre Einlassung, in der Vergangenheit sei bei gleichlautenden Ausschreibungen von den Vergabestellen das Alternativprodukt stets gewertet worden, entfaltet keine Wirkung zu ihren Gunsten. Es fehlt auf ihrer Seite schon an einem berechtigten Vertrauen. Ein berechtigtes Vertrauen wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die im Verfahren aktuell beteiligte Vergabestelle vor der jetzigen Ausschlussentscheidung in jahrelanger ständiger Übung entsprechende Alternativangebote trotz Abweichungen mit den LV-Vorgaben akzeptiert hätte (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v 13.02.2006, 1 Verg 1/06; OLG Düsseldorf, VergabeR 2003, 261). Das ist vorliegend erkennbar nicht der Fall. Dass andere Vergabestellen in der Vergangenheit die Angebotsprüfung weniger streng durchgeführt haben, und trotz ausdrücklicher Forderung nach einem „Prüfanstalt-Nachweis“ andere Nachweisformen als ausreichend bewertet haben sollen, begründet gleichermaßen keinen Vertrauenstatbestand. Die Anforderungen an die Angebotsprüfung sind durch die Spruchpraxis der Nachprüfungsbehörden und insbesondere durch die BGH- und OLG-Vergaberechtsentscheidungen der letzten Jahre (vgl. nur BGHZ 159, 186, 192; 154, 32, 45; OLG Koblenz, Beschl. v. 04.07.2007, 1 Verg 3/07) fortlaufend einer zunehmenden Formstrenge unterworfen worden. Aus heutiger Sicht sind unvollständige Angebote, die in der Vergangenheit ohne weiteres gewertet wurden, nunmehr mit einem zwingenden Angebotsausschluss zu versehen (vgl. beispielhaft die Anforderungen an die Angaben zum Nachunternehmereinsatz, s. hierzu z.B. OLG Koblenz, Beschl. v. 13.02.2006, 1 Verg 1/06; BGH vom 18.09.2007, X ZR 89/04). Aus einem vergaberechtswidrigen Handeln in der Vergangenheit kann kein Vertrauenstatbestand begründet werden (vgl. VK Bund, Beschl. v. 14.4.2004, VK 2-34/04; VK Schleswig Holstein, Beschl. v. 5.8.2004, VK-SH 19/04). Es gibt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
9. Im Rahmen der Ausschlussentscheidung ist unerheblich, ob das von der Antragstellerin vorgesehene Produkt tatsächlich gleichwertig oder für den vorgesehenen Verwendungszweck unter Umständen sogar besser geeignet ist. Der Ausschluss wegen einer nicht ausschreibungskonformen Leistung ist auch in dem Fall zwingend, dass der öffentliche Auftraggeber damit nicht das insgesamt beste Produkt erhält (OLG München, Beschl. v. 06.04.2006, Verg 03/06). Die Vergabekammer hat folglich keine Veranlassung, sich mit der Frage der qualitativen Gleichwertigkeit des Fabrikates Hirler VAEPLAN Typ U/GV zu befassen. Die Voraussetzungen für eine Gleichwertigkeitsprüfung liegen nicht vor. Zwar ist der Auftraggeber bei Ausschreibung eines Leitfabrikates (§ 9 Nr. 10 VOB/A) grundsätzlich verpflichtet, auch gleichwertige Produkte zu werten. Aber im vorliegenden Fall verbietet sich wegen der bereits oben festgestellten materiellen Rügepräklusion jeder Rückgriff auf die Frage der ggf. scheinbar produktneutralen Ausschreibung.
10. Das Angebot der Antragstellerin konnte auch als Nebenangebot nicht angenommen werden. Gemäß § 25 Nr. 5 VOB/A sind Nebenangebote nur dann zu werten, wenn ihre Zulassung in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht ausgeschlossen wurde. Nach Ziffer 5.2 des Aufforderungsschreibens der Vergabestelle zur Angebotsabgabe vom 10. Oktober 2007 und ebenfalls nach Ziffer II.1.9 der Vergabebekanntmachung sind Nebenangebote nicht zugelassen.
11. Da der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin schon wegen der Nichtvorlage des „Prüfanstalt-Nachweises“ geboten ist, kann es dahinstehen, ob sich die Ausschlussfolge des Weiteren noch aus der Tatsache der Verwendung von zusätzlichen Weichmachern ergibt.
12. Nach der erfolgten Amtsermittlung und den mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2008 übermittelten zusätzlichen Unterlagen geht die Kammer davon aus, dass das geforderte Prüfzertifikat für das Angebot der Beigeladenen vorliegt. Das für das Fabrikat Alwitra vorgelegte Zertifikat No. 96/3293 der BBA vom 26. Juli 2001 bestätigt unter Ziffer 13 die mindestens 25-jährige Gebrauchserwartung des von der Beigeladenen angebotenen Produktes. Die Vergabekammer sieht keine Anhaltspunkte für eine Notwendigkeit, das Angebot der Beigeladenen einer weiter gehenden Prüfung zu unterziehen. Die Vergabestelle kann den Zuschlag auf ihr Angebot erteilen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.
Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst, da sie sich weder durch das Stellen von Anträgen im Nachprüfungsverfahren noch schriftsätzlich an dem Verfahren beteiligt hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2004, Verg. 12/03).
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von 2 Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 24 VOB/A
§ 25 Nr. 1 VOB/A
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 99 Abs. 3 GWB
§ 2 Nr. 4, Nr. 7 VgV
§ 18 Abs. 7 VgV
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A
§ 25 Nr. 1 Abs. lit. b VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A
§ 9 Nr. 10 VOB/A
§ 25 Nr. 5 VOB/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 159, 186, 192
1 Verg 7/07
X ZR 85/97
X ZB 43/02
X ZR 243/02
1 Verg 6/07
1 Verg 1/06
1 Verg 3/07
X ZR 89/04