Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-11-26, Aktenzeichen 18 B 242/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:1126.18B242.01.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Rechtszüge auf je 4.000,- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zugelassene Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.
1. Soweit im Rahmen des Hauptantrags die mit Bescheid des Antragsgegners vom 16. Oktober 2000 verfügte und durch Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 26. Januar 2001 bestätigte Versagung einer Aufenthaltserlaubnis im Streit steht, ist der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage (§ 80 Abs. 5 VwGO) bereits unzulässig. Dem Antragsteller fehlt diesbezüglich das Rechtsschutzinteresse; denn sein unter dem 25. April 2000 gestellter Aufenthaltserlaubnisantrag hat eine insoweit erforderliche und hier allein in Betracht kommende Duldungsfiktion nach § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG, die im Übrigen nur durch die Aufhebung der angefochtenen Ordnungsverfügung wieder aufleben könnte,
vgl. Senatsbeschluss vom 5. November 2001 - 18 B 241/01 - m.w.N.,
nicht ausgelöst, weil der Antragsteller unerlaubt in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG). Seine Einreise war unerlaubt, weil er nicht die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung besaß (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG). Eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung in diesem Sinne ist bei allen Ausländern, die sich länger als drei Monate in Deutschland aufhalten wollen, das vor der Einreise mit förmlicher Zustimmung der Ausländerbehörde zu dem beabsichtigten Aufenthaltszweck eingeholte Visum (§ 11 Abs. 1 DVAuslG).
Vgl. Senatsbeschluss vom 20. Februar 2001 - 18 B 2025/99 -, DVBl. 2001, 1007 = NWVBl. 2001, 302 = NVwZ-RR 2001, 538.
Dies gilt entgegen der Ansicht des Antragstellers und ungeachtet einer ggf. entgegen stehenden Praxis des Antragsgegners auch dann, wenn - wie hier - der Ausländer mit einem Schengen-Visum (Art. 10 Abs. 1 Schengener Durchführungsübereinkommen - SDÜ - vom 19. Juni 1990 - BGBl. 1993 II S. 1010) eingereist ist. Das Schengen-Visum vermittelt keinen vom bisherigen nationalen Recht der Schengen-Staaten losgelösten Einreise- und Aufenthaltstitel; insbesondere lässt es die Regelungen des deutschen Ausländerrechts zu den Aufenthaltsgenehmigungen unberührt. Die nationalen Visumsbestimmungen erfahren im Interesse der angestrebten Harmonisierung der Sichtvermerkspolitik (Art. 9 Abs. 1 SDÜ) lediglich eine Modifikation hinsichtlich der Erteilungsvoraussetzungen des Visums und seines Berechtigungsinhalts. Nach Maßgabe der Art. 10, 11, 19 SDÜ vermittelt das Schengen-Visum nach dem Recht des ausstellenden Staates ein Einreise- und ein zeitlich begrenztes Aufenthaltsrecht für diesen Staat, das zugleich grundsätzlich für das Hoheitsgebiet aller Vertragsstaaten gültig ist.
Vgl. hierzu Teipel, Ausländerrecht, 2001, Rn. 48.
Weiter gehende Wirkungen hätten ergänzende Regelungen erfordert, an denen es fehlt. Im Gegenteil verweist etwa Art. 23 Abs. 1 SDÜ hinsichtlich der Aufenthaltsbeendigung von Drittländern ausdrücklich auf die im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien geltenden Voraussetzungen, was beispielsweise die Anwendung der §§ 42 Abs. 1, 2 Nr. 1, 58 Abs. 1 Nr. 1, 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG auf Ausländer einschließt, die mit einem Schengen-Visum ins Bundesgebiet eingereist sind.
Wie der Senat bereits in anderem Zusammenhang klargestellt hat, führt es auch hier zu keinem anderen Ergebnis, dass in der die Gerichte nicht bindenden Regelung der Nr. 58.1.1.3.2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Ausländergesetz vom 28. Juni 2000 - AuslG-VwV - (GMBl. 2000, 618 = Bundesanzeiger Nr. 188 a/2000) die Auffassung vertreten wird, eine unerlaubte Einreise liege nicht vor, wenn der Ausländer mit einem Visum einreist, dass aufgrund seiner Angaben ohne erforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde (§ 11 DVAuslG) erteilt wurde, obwohl er bereits bei der Einreise einen Aufenthaltszweck beabsichtigt, für den er ein Visum benötigt, das nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilt werden darf.
Vgl. Senatsbeschluss vom 20. Februar 2001 - 18 B 2025/99 -, a.a.O.
Ebenso ist es hinsichtlich des Aussetzungsbegehrens unerheblich, dass der hier in Betracht zu ziehende § 9 Abs. 2 DVAuslG es abweichend von § 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG unter bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs nach der Einreise einzuholen, und dass bei einem Verstoß gegen die Einreisebestimmungen § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG abweichend von den besonderen Versagungsgründen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zulässt, wobei offen bleiben kann, welcher der Versagungsgründe hier eingreift. Die aufgezeigten Regelungen verschaffen einem Ausländer kein vorläufiges gesetzliches Bleiberecht im Bundesgebiet für die Durchführung eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens. Hierzu enthält § 69 AuslG eine prinzipiell abschließende Regelung,
- vgl. Senatsbeschluss vom 20. Februar 2001 - 18 B 2025/99 -, a.a.O. -
die ihrem eindeutigen Wortlaut nach (vgl. § 69 Abs. 3 Satz 2 iVm Abs. 1 Satz 1) entgegen Nr. 3.3.5.0 AuslG-VwV auch die Fälle des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG regelmäßig nicht erfasst, weil das dort geforderte unverzügliche Einholen der Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise (§ 69 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 AuslG) schon wegen der zunächst noch ausstehenden Eheschließung ausscheidet und § 9 DVAuslG für die von dessen Abs. 2 erfassten Fälle keine - wie in § 69 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AuslG vorgesehen - Frist bestimmt, innerhalb der die Aufenthaltsgenehmigung zu beantragen ist (vgl. § 9 Abs. 6 DVAuslG).
Vgl. Senatsbeschluss vom 9. August 2001 - 18 B 1366/00 -.
Nach allem hätte der Antragsteller als jugoslawischer Staatsangehöriger gemäß § 11 Abs. 1 DVAuslG für seine Einreise zum Zwecke eines länger als drei Monate dauernden Aufenthalts eines mit Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde erteilten Visums bedurft, das er jedoch nicht besaß. Anders verhielte es sich nur bei einem nach der Einreise eingetretenen Sinneswandel zur Dauer des Aufenthalts. Ein solcher Sinneswandel ist vom Ausländer unter Darlegung plausibler Umstände glaubhaft zu machen. Dabei kann offen bleiben, ob die gesetzlichen Vermutungen des § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG über die Visumspflicht und die Zustimmungsbedürftigkeit des Visums zwar für § 8 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 AuslG, nicht aber für die Frage der Unerlaubtheit der Einreise im Sinne von §§ 58 Abs. 1 Nr. 1, 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG gelten. In jedem Fall obliegt die Darlegungslast hinsichtlich des Sinneswandels dem eingereisten Ausländer, d. h. dem Antragsteller.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 4. September 1986 - 1 C 19.86 -, BVerwGE 75, 20 = NJW 1987, 597 = InfAuslR 1987, 1; Senatsbeschluss vom 20. Februar 2001 - 18 B 2025/99 -, a.a.O.
Der Senat vermochte nicht die erforderliche Überzeugung davon zu gewinnen, dass sich der Antragsteller erst nach seiner Einreise in das Bundesgebiet zu einem Daueraufenthalt zum Zwecke des Familiennachzugs entschlossen hat. Insofern reicht die ohnehin nur allenfalls sinngemäß aufgestellte bloße Behauptung einer nach der Einreise erfolgten Willensänderung nicht aus, sofern diese nicht durch überprüfbare äußere Umstände belegt wird.
Vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 14. Dezember 1993 - 18 B 628/93 -, InfAuslR 1994, 138 = DVBl. 1994, 539 = EZAR 622 Nr. 21.
Solche könnten sich mangels sonstiger Anhaltspunkte hier allein aus den vom Antragsgegner unter dem 30. Mai 2000 gefertigten Niederschriften über die Einlassungen des Antragstellers und seiner Ehefrau ergeben, in denen beide im Ergebnis übereinstimmend ausführten, sich nach der Einreise des Antragstellers in Deutschland kennen gelernt zu haben. Da jedoch die Aussagen im Übrigen erhebliche, unaufgelöste Widersprüche enthalten, sind sie unglaubhaft und schon deshalb ungeachtet ihrer Aussagefähigkeit zu einem nachträglichen Sinneswandel nicht geeignet, einen solchen zu belegen. Bereits der Zeitpunkt des Kennenlernens wird von den Eheleuten unterschiedlich benannt. Der Antragsteller bezieht sich auf ein Treffen im Dezember 1999, während seine Ehefrau ihn bereits im November 1999 kennen gelernt haben will. Die Umstände des Kennenlernens werden von den Eheleuten ebenfalls verschieden geschildert. Der Antragsteller will seine Ehefrau erstmals bei einem Gang auf die Tanzfläche angesprochen haben. Dagegen erklärte die Ehefrau, seinerzeit nicht getanzt zu haben. Sie sei mit dem Antragsteller ins Gespräch gekommen, als sie zufällig nebeneinander an der Theke gesessen hätten. Auch bei der Beschreibung der anschließenden Kontakte weichen die Angaben der Eheleute voneinander ab. Nach der Einlassung des Antragstellers haben sich die Ehegatten gegenseitig angerufen; dagegen erklärte die Ehefrau, es habe ausschließlich der Antragsteller sie angerufen. Vor allem aber - und dies wiegt besonders schwer - differieren die Angaben der Eheleute auch dazu, wann sie die Eheschließung vereinbart haben. Die Ehefrau verweist insoweit auf ein Gespräch im Januar 2000; dagegen erklärte der Antragsteller, er habe seine Ehefrau Anfang April 2000 gefragt, ob sie ihn heiraten wolle.
Der Antragsteller hat die Widersprüche nicht zu erklären vermocht. Die Behauptung, seine Aussagen seien fehlerhaft übersetzt worden, wird von ihm lediglich pauschal aufgestellt und durch nichts belegt. Sie begegnet darüber hinaus erheblichen Zweifeln, weil als Dolmetscherin eine vom Antragsteller bestimmte Bekannte seines Vaters tätig war, die wie er ebenfalls die jugoslawische Staatsangehörigkeit besitzt und bereits seit 1989 in Deutschland lebt, so dass sich Zweifel an ihren Deutschkenntnissen und Übersetzungsfähigkeiten jedenfalls nicht ohne - hier fehlende - konkrete Anhaltspunkte ergeben.
Wenn somit nichts für einen nach der Einreise eingetretenen Sinneswandel spricht, dann kann es offen bleiben, welche Rückschlüsse hierzu aus dem weiteren Verhalten des Antragstellers zu ziehen sind. Insofern fällt allerdings auf, dass das bekannt gewordene Verhalten des Antragstellers mit einem kurzfristigen Besuchsaufenthalt nur schwerlich im Einklang steht. Ein nach der Einreise gefasster Beschluss zum Daueraufenthalt dürfte regelmäßig eine vorübergehende Rückkehr ins Heimatland zur Abwicklung dortigen Angelegenheiten (z.B. Auflösung des bisherigen Haushalts) erfordern. Indessen sind weder Anhaltspunkte für eine zwischenzeitliche Rückkehr des Antragstellers nach Jugoslawien noch plausible Gründe dafür erkennbar, warum es einer solchen nicht bedarf.
Hinsichtlich der in der angefochtenen Ordnungsverfügung zugleich enthaltenen Abschiebungsandrohung ist der Aussetzungsantrag zulässig, jedoch nicht begründet. Die Abschiebungsandrohung erweist sich als rechtmäßig. Sie entspricht den rechtlichen Anforderungen des § 50 AuslG. Der Antragsteller ist vollziehbar ausreisepflichtig, da er die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzt und unerlaubt eingereist ist (§§ 42 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG).
2. Die auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) gerichteten Hilfsanträge bleiben ebenfalls erfolglos. Der Antragsteller hat insoweit jedenfalls einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
a) Die Abschiebung des Antragstellers ist nicht - entsprechend dem ersten Hilfsantrag - für die Dauer des Klageverfahrens 24 K 811/01 beim VG Düsseldorf, mit dem die Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung erstrebt wird, einstweilen auszusetzen. Der Erlass einer dementsprechenden einstweiligen Anordnung ist nach ständiger Senatsrechtsprechung zur Vermeidung einer Umgehung der Visumspflicht aus gesetzessystematischen Gründen grundsätzlich ausgeschlossen, wenn - wie hier - wegen einer unerlaubten Einreise einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO entfällt, weil ein vorläufiges Bleiberecht nach § 69 Abs. 2 und 3 AuslG nicht eingetreten ist. Etwas anderes gilt jedoch zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), wenn nur mit Hilfe einer einstweiligen Anordnung sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung ihrem Sinn und Zweck nach dem begünstigten Personenkreis zugute kommt.
Vgl. Senatsbeschluss vom 20. April 1999 - 18 B 1338/97 -, InfAuslR 1999, 449 = NVwZ-Beil. I 1999, 99.
Eine derartige Situation liegt hier aber nicht vor. Es bedarf zur Sicherung der Durchsetzung der vorliegend in Betracht kommenden Rechte aus § 9 Abs. 2 DVAuslG und § 9 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 AuslG nicht des Erlasses einer einstweiligen Anordnung.
Dies ergibt sich hinsichtlich § 9 Abs. 2 DVAuslG daraus, dass die Norm in dem für die Entscheidung über die beantragte Aufenthaltserlaubnis maßgeblichen Zeitpunkt tatbestandsmäßig einen nicht zwangsweise beendbaren Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet voraussetzt. Sein Aufenthalt muss rechtmäßig, geduldet oder nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattet sein, wobei es dem Besitze einer Duldung gleich steht, wenn die Ausreisepflicht oder die Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar ist.
Die zu den vorstehenden Anforderungen vom Senat bisher offen gelassene Frage nach dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt,
- vgl. Senatsbeschluss vom 12. September 2000 - 18 B 1074/00 -, InfAuslR 2001, 157,
die auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bisher unentschieden geblieben ist,
vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1996 - 1 C 17.95 -, BVerwGE 101, 265 = InfAuslR 1997, 21 = DVBl. 1997, 174 = NVwZ 1997, 192 = DÖV 1997, 167 = EZAR 011 Nr. 9, sowie vom 3. Juni 1997 - 1 C 1.97 -, BVerwGE 105, 28 = NVwZ 1998, 187 = InfAuslR 1997, 352 = DVBl. 1997, 1392 = EZAR 011 Nr. 12 = DÖV 1998, 244,
wird nunmehr in Übereinstimmung mit dem 17. Senat des erkennenden Gerichts
- vgl. Beschluss vom 16. Juni 1999 - 17 B 1567/97 -
dahin entschieden, dass maßgeblich der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz (d. h. im hier gegebenen Beschwerdeverfahren der Zeitpunkt der Beschlussfassung) ist.
Nach gefestigter Rechtsprechung ist bei Verpflichtungsklagen, die auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung gerichtet sind, grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen, soweit es um die Frage geht, ob schon aus Rechtsgründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden muss oder keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden darf. Hiervon abweichend ist eine Ausnahme für den Fall anerkannt, dass sich aus dem anzuwendenden Recht ein anderer Zeitpunkt ergibt.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 18. November 1997 - 1 C 22.96 -, NVwZ- RR 1998, 517 = InfAuslR 1998, 161 = Buchholz 402.240 § 20 AuslG 1990 Nr. 4 = EZAR 022 Nr. 7, und vom 15. Februar 2001 - 1 C 23.00 -, NVwZ 2001, 929 = InfAuslR 2001, 350 = DVBl. 2001, 1520 = AuAS 2001, 182 = Buchholz 402.240 § 30 AuslG 1990 Nr. 14 = EZAR 015 Nr. 25; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2000 - 18 B 1372/98 -.
Ein derartiger Ausnahmefall lässt sich in Bezug auf § 9 Abs. 2 DVAuslG nicht feststellen. Wie ausgeführt, setzt dessen Satz 1 Halbsatz 1 iVm Satz 2 für alle Fallgruppen der Norm voraus, dass der Ausländer sich im Inland aufhalten darf, weil sein Aufenthalt im Bundesgebiet nicht zwangsweise beendbar ist. Dabei verdeutlicht bereits die im Präsens gehaltene Formulierung "sich ... aufhält", dass insoweit die Voraussetzungen bis zur Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz nicht entfallen sein dürfen. Hierauf deuten auch die weiteren Regelungen der Vorschrift hin. So fehlt in § 9 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 DVAuslG eine vom regelmäßig anzuwendenden Beurteilungszeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung abweichende Sonderregelung, wie sie beispielsweise in der Zeitpunktanbindung von dessen Nrn. 2 und 3 enthalten ist, in denen das Erfordernis eines konkreten aufenthaltsrechtlichen Status (während des rechtmäßigen Aufenthalts) aufgestellt wird. Des Weiteren zeigt die Entstehungsgeschichte des § 9 Abs. 6 Satz 1 DVAuslG, dass für alle in § 9 DVAuslG geregelten Fallgruppen ein vorläufiges, allerdings an unterschiedliche Voraussetzungen anknüpfendes Bleiberecht für die Dauer des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens vorausgesetzt wird. So bestimmt § 9 Abs. 6 Satz 1 DVAuslG eine Frist zur Beantragung einer Aufenthaltsgenehmigung in den Fällen der Absätze 1, 3, 4 und 5 und schafft damit für die dort genannten Fälle eine Grundlage zur Entstehung einer Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs. 3 Satz 2 iVm Abs. 1 Satz 1 AuslG. Dessen bedarf es nicht im Rahmen des ausgenommenen Abs. 2. Wie die Begründung für den in der jetzigen Fassung erst durch Art 1 Nr. 2. der Vierten Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom 23. Februar 1993 (BGBl. I S. 266) eingefügten Abs. 2 Satz 1 eindeutig zeigt, wurde auf eine Antragsfrist
- wie sie bis dahin auch für den § 9 Abs. 2 DVAuslG a.F. galt, der dem jetzigen § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 DVAuslG entspricht -
ausdrücklich verzichtet, wegen des seinerzeit neu in den Abs. 2 aufgenommenen Erfordernisses des rechtmäßigen oder geduldeten Aufenthalts.
Vgl. BT-Drucks. 13/93, zitiert nach Kloesel/Christ/Häuser, Deutsches Ausländerrecht, Stand Mai 2000, zu § 9 DVAuslG.
Diese Regelung hat im übrigen nicht nur weiterhin Bestand, sondern wurde sogar noch durch Art. 9 Nr. 9 der Neunten Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom 21. Mai 1999 (BGBl. I S. 1038) dahin erweitert, dass in § 9 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 DVAuslG der nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattete Aufenthalt aufgenommen wurde und es nach dem neu eingefügten Satz 2 dem Besitz einer Duldung gleichsteht, wenn die Ausreisepflicht oder die Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar ist. Damit wurde das dem § 9 Abs. 2 DVAuslG zu Grunde liegende Prinzip bestätigt und abgerundet, nach dem die Norm Ausländern zu Gute kommen soll, deren Aufenthalt im Bundesgebiet ohnehin nicht zwangsweise beendet werden kann.
Schließlich sprechen auch die gleich lautenden Formulierungen in § 30 Abs. 2 AuslG sowie § 9 Abs. 2 Satz 1 DVAuslG für das hier gefundene Ergebnis. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
- vgl. Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C 7.96 -, NVwZ 1998, 185 = InfAuslR 1997, 391 = Buchholz 402.240 § 18 AuslG 1990 Nr. 1 = EZAR 017 Nr. 12 -
der sich der Senat angeschlossen hat,
- vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2001 - 18 B 1467/00 -, AuAS 2001,146 -
ist es geklärt, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung des rechtmäßigen Aufenthalts im Sinne des § 30 Abs. 2 AuslG der Zeitpunkt der letzten tatsachengerichtlichen Entscheidung ist.
Der Senat verkennt nicht, dass nach den obigen Ausführungen der Anwendungsbereich des § 9 Abs. 2 DVAuslG hinter der Regelung zurück bleibt, die ursprünglich nach einer Ausländerreferentenbesprechung des Bundes und der Länder am 13. und 15. Mai 1991 beabsichtigt gewesen sein dürfte. Die daraufhin ergangenen Runderlasse des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. Juli 1991 und 21. Januar 1992 - I B 4/43.337 - deuten darauf hin, dass durch eine Änderung der DVAuslG die Möglichkeit eröffnet werden sollte, in allen Fällen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne vorherige Ausreise des Ausländers zu ermöglichen, in denen nach der Einreise die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug entstanden sind und ein nicht nach § 9 Abs. 1 AuslG überwindbarer Versagungsgrund nach § 8 Abs. 1 bzw. 2 AuslG vorliegt. Derartiges ist jedoch - wie ausgeführt - in dem geänderten § 9 Abs. 2 DVAuslG nicht umgesetzt worden. Unter diesen Umständen verbietet das dem Ausländergesetzes zu Grunde liegende Konzept, nach dem Aufenthaltsgenehmigungen grundsätzlich vor der Einreise in der Form des Sichtvermerks einzuholen sind,
- vgl. BT-Drucks. 11/6321, S. 44 -
den Anwendungsbereich des § 9 Abs. 2 DVAuslG entgegen dem Wortlaut und dem Inhalt seiner amtlichen Begründung den ursprünglichen Bestrebungen entsprechend auszulegen.
Der Antragsteller verfügt nicht über den in § 9 Abs. 2 DVAuslG vorausgesetzten aufenthaltsrechtlichen Status. Seit dem das ihm für den Zeitraum vom 10. Oktober 1999 bis 9. April 2000 auf 45 Tage befristet erteilte Schengen-Visum nach der am 16. Oktober 1999 erfolgten Einreise in das Schengengebiet mit dem 30. November 1999 abgelaufen war, hätte sein Aufenthalt jederzeit zwangsweise beendet werden können.
Auch die Ausnahmeregelungen des § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG erfordern keinen Abschiebungsschutz für die Dauer des Klageverfahrens. Ein weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet würde dem Ausländer nach der Konzeption des Ausländergesetzes nichts nutzen. Ihm ist es verwehrt, vom Inland aus die Rechtmäßigkeit einer auf § 9 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 AuslG gestützten ablehnenden Entscheidung der Ausländerbehörde überprüfen zu lassen. Gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG können nämlich gegen die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung nach dessen § 8 vor der Ausreise des Ausländers Rechtsbehelfe nur darauf gestützt werden, dass der Versagungsgrund nicht vorliegt. Die darin liegende Erschwerung des gerichtlichen Rechtsschutzes ist mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar und verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
Vgl. Renner, Ausländerrecht, 7. Auflage, § 71 AuslG Rn. 7.
Sie hat ihren sachlichen Grund darin, die Durchsetzung der Visumspflicht als Instrument der Zuwanderungskontrolle zu sichern, die im Wesentlichen darauf beruht, die materielle Frage, ob sich ein Ausländer im Bundesgebiet aufhalten darf oder nicht, vor dessen Einreise zu prüfen und zu entscheiden.
Vgl. BT-Drs. 11/6321, S. 81.
Es soll gewährleistet werden, dass die Einreisebestimmungen nicht unterlaufen werden und gegen sie verstoßende Ausländer unverzüglich die Bundesrepublik wieder verlassen, ohne aus dem Gesetzesverstoß Vorteile gegenüber den Ausländern zu erlangen, die ordnungsgemäß die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung vom Ausland aus betreiben. Dem entspricht es, dass entgegen einer früher vom Senat eher beiläufig geäußerten Rechtsauffassung,
- vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 11. Februar 1993 - 18 B 4956/92 -
auch bei offensichtlichem Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG einer gerichtlichen Überprüfung vor der Ausreise des Ausländers entgegensteht.
Dem Ausländer wird damit letztlich keine Rechtsschutzmöglichkeit genommen. Vom Inland aus kann er - wie oben ausgeführt - in einem Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO überprüfen lassen, ob seine Einreise unerlaubt war (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 iVm § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG). Damit werden zugleich - was § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG ausdrücklich zulässt - die Tatbestandvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 AuslG inhaltlich einer Prüfung unterzogen. Denn wegen des vom Senat beim Tatbestandsmerkmal der unerlaubten Einreise angelegten materiellen Prüfungsmaßstabs ist sowohl für § 8 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 AuslG als auch für § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG maßgeblich, dass die Einreise ohne das erforderlich Visum erfolgt sein muss. Im Übrigen kann der Ausländer entweder vom Ausland aus sein Hauptsacheverfahren weiterführen oder seine Wiedereinreise mit einem neuen ordnungsgemäßen Visumsverfahren betreiben.
Wie hier: OVG Bremen, Beschluss vom 27. April 1994 - 2 B 57/94 -; Hess. VGH, Beschluss vom 30. September 1992, NVwZ-RR 1993, 213 = EZAR 622 Nr. 17 = InfAuslR 1993, 67; VGH Baden- Württemberg, Beschluss vom 6. Juli 1992 - 1 S 881/92 -, InfAuslR 1993, 14; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29. November 1992 - 13 B 11583/92 -, InfAuslR 1993, 124; ähnlich bereits zu § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG 1965 BVerwG, Beschluss vom 31. August 1984 - 1 B 99.84 -, BVerwGE 70, 54 = DÖV 1985, 109 = DVBl. 1985, 246 = NJW 1985, 577 = NVwZ 1985, 280; offen gelassen OVG Hamburg, Beschluss vom 27. Oktober 1992 - Bs VII 167/92 -, EZAR 620 Nr. 6.
Selbst für den Fall, dass einem Ausländer auch nur ein vorübergehendes Verlassen des Bundesgebietes zwecks Durchführung des Visumsverfahrens nicht zumutbar ist, bedarf es grundsätzlich keiner verfassungskonformen Einschränkung des § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 6. Juli 1992 - 1 S 881/92 -, a.a.O.; Renner, a.a.O., § 71 Rn. 8; a. A.: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 3. Juli 1995 - 9 W 20/95 -; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. Februar 1995 - 7 A 10761/94 -, NVwZ-RR 1995, 472 = InfAuslR 1995, 202 = AuAS 1995, 122; OVG Bremen, Beschluss vom 15. April 1994 - 1 B 14/94 -.
In derartigen Ausnahmefällen genügt es vielmehr regelmäßig, dem Schutzgebot des Art. 6 GG durch Gewährung von Abschiebungsschutz in der Form einer Duldung nach § 55 Abs. 2 AuslG Rechnung zu tragen, die letztlich über die Auffangregelung des § 30 Abs. 3 AuslG ebenfalls auf eine Bleiberecht in Form der Aufenthaltsbefugnis führen kann.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Dezember 1997 - 1 C 19.96 -, BVerwGE 106, 13 = NVwZ 1998, 742 = InfAuslR 1998, 213 = DVBl. 1998, 722 = EZAR 020 Nr. 8, und - 1 C 20.97 -, Buchholz 402.240 § 8 AuslG 1990 Nr. 14 = NVwZ 1998, 748 = InfAuslR 1998, 276 = EZAR 021 Nr. 6 = FamRZ 1998, 736.
b) Der weitere Hilfsantrag, mit dem Abschiebungsschutz für die Dauer eines auf die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis gerichteten Verwaltungsverfahrens begehrt wird, ist ebenfalls erfolglos. Dabei lässt der Senat offen, inwieweit auch bei Berufung auf einen Aufenthaltsbefugnisanspruch der Grundsatz gilt, dass vorläufiger Rechtsschutz gegen einen die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ablehnenden Bescheid grundsätzlich nicht über ein Verfahren nach § 123 VwGO erlangt werden kann.
Vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 19. Januar 1999 - 18 B 4/97 -.
Dem Antragsteller kann jedenfalls aus den insoweit zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses, die durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet werden, auch insoweit kein Abschiebungsschutz gewährt werden.
c) Schließlich hat der Antragsteller wegen seiner familiären Bindungen auch keinen Duldungsanspruch aus Art. 55 Abs. 2 AuslG iVm Art. 6 Abs. 1 GG glaubhaft gemacht. Insofern geht allerdings der Senat zu Gunsten des Antragstellers davon aus, dass bereits sein erster Aufenthaltsgenehmigungsantrag inzident auch das Hilfsbegehren enthielt, ihm jedenfalls eine Duldung zu erteilen, und dieser Anspruch als weiteres Hilfsbegehren auch im vorliegenden Verfahren verfolgt wird.
Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats begründet selbst das Bestehen einer Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen grundsätzlich weder ein rechtliches Abschiebungshindernis noch einen Duldungsanspruch.
Vgl. nur Senatsbeschluss vom 12. September 2000 - 18 B 1074/00 -, a.a.O.
Ein Grund, der der Abschiebung entgegensteht, liegt in solchen Fällen ausnahmsweise nur dann vor, wenn es dem Ausländer aufgrund besonderer Voraussetzungen nicht zuzumuten ist, seine familiären Beziehungen zu berechtigterweise im Bundesgebiet Lebenden durch Ausreise zu unterbrechen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1997 - 1 C 19.96 -, a.a.O.
Dies kann u. a. dann der Fall sein, wenn die Ausreise faktisch zu einem Abbruch der familiären Beziehungen führt, weil dem Ausländer die Mittel für eine erneute Einreise fehlen,
vgl. Senatsbeschluss vom 8. September 1999 - 18 B 567/98 -,
oder wegen der Besonderheiten des zu entscheidenden Falles bereits eine verhältnismäßig kurze Trennungszeit unverhältnismäßig wäre.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 31. August 1999 - 2 BvR 1523/99 -, NVwZ 2000, 59 = FamRZ 1999, 1577 = InfAuslR 2000, 67 = EZAR 622 Nr. 37 = AuAS 2000, 43.
Derartige Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat nicht substantiiert dargelegt und erst recht nicht glaubhaft gemacht, dass ihm die Mittel für eine erneute Einreise fehlen oder ihm im Falle der Rückkehr in seine Heimat die Erlangung eines Visums zum Zwecke des Ehegattennachzugs und die anschließende Wiedereinreise gar nicht oder nur unter unzumutbaren Schwierigkeiten möglich wäre. Welche Bedeutung in diesem Zusammenhang die "politische Kriegssituation" in Jugoslawien haben soll, ist bereits vom Ansatz her nicht erkennbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG. Hinsichtlich der Änderung des erstinstanzlichen Streitwertes war maßgeblich, dass nach der ständigen Spruchpraxis des Senats
- vgl. Senatsbeschluss vom 11. August 2000 - 18 A 3982/00 -
es sich nicht streitwerterhöhend auswirkt, wenn neben einer Aufenthaltserlaubnis (hilfsweise) eine Duldung begehrt wird; denn dem Ausländer geht es in derartigen Fällen letztlich nur um ein Aufenthalts- bzw. Bleiberecht.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 DVAuslG
§ 69 AuslG
§ 9 DVAuslG
§ 50 AuslG
§ 20 AuslG
§ 18 AuslG
§ 71 AuslG
§ 8 AuslG
§ 123 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG
§ 69 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 AuslG
§ 58 Abs. 1 Nr. 1
AuslG
§ 11 Abs. 1
DVAuslG
§ 42 Abs. 1, 2 Nr. 1, 58 Abs. 1 Nr. 1, 69
Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG
§ 9 Abs. 2
DVAuslG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG
§ 8 Abs. 1 Nr. 1
und 2 AuslG
§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG
§ 69 Abs. 1 Satz 1
Alt. 1 AuslG
§ 69 Abs. 1 Satz 1
Alt. 2 AuslG
§ 9 Abs. 6
DVAuslG
§ 11 Abs. 1 DVAuslG
§ 71 Abs. 2
Satz 2 AuslG
§ 8 Abs. 1 Nrn. 1
und 2 AuslG
§ 58 Abs. 1 Nr. 1, 69 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 AuslG
§ 42 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1,
58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
§ 69 Abs. 2 und 3 AuslG
§ 9 Abs. 2 DVAuslG
§ 9 Abs.
1 Nr. 1 bzw. 2 AuslG
§ 55 Abs. 1 AsylVfG
§
9 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 DVAuslG
§ 9 Abs. 6 Satz 1 DVAuslG
§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
DVAuslG
§ 9 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 DVAuslG
§ 30 Abs. 2 AuslG
§ 9 Abs. 2 Satz 1
DVAuslG
§ 9 Abs. 1 AuslG
§ 8 Abs. 1 bzw. 2 AuslG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2
AuslG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 AuslG
§ 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG
§ 71 Abs. 2 Satz 1
AuslG
§ 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
§ 8 Abs. 1 Nr. 1
bzw. 2 AuslG
§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr.
1 AuslG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG
§ 55 Abs. 2
AuslG
§ 30 Abs. 3 AuslG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 1, 20
Abs. 3, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 19
Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 GG
Art. 55
Abs. 2 AuslG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2001,
538
BVerwGE 75, 20
NJW 1987, 597
InfAuslR 1987, 1
InfAuslR 1994, 138
InfAuslR 1999,
449
InfAuslR 2001, 157,

31
BVerwGE 101, 265
InfAuslR 1997, 21
NVwZ 1997, 192
DÖV 1997, 167
BVerwGE 105, 28
NVwZ 1998,
187
InfAuslR 1997, 352
DÖV 1998,
244,

33
InfAuslR 1998, 161
NVwZ 2001, 929
InfAuslR 2001, 350
AuAS 2001, 182
NVwZ 1998, 185
InfAuslR 1997,
391
AuAS
2001,146
NVwZ-RR 1993, 213
InfAuslR 1993, 67
InfAuslR 1993, 14
InfAuslR 1993, 124
BVerwGE 70, 54
DÖV 1985, 109
NJW 1985, 577
NVwZ 1985, 280
NVwZ-RR 1995, 472
InfAuslR 1995, 202
AuAS 1995, 122
BVerwGE 106, 13
NVwZ 1998, 742
InfAuslR 1998, 213
NVwZ 1998, 748
InfAuslR
1998, 276
FamRZ
1998, 736
NVwZ
2000, 59
FamRZ 1999, 1577
InfAuslR
2000, 67
AuAS 2000,
43
18 B 241/01
18 B 2025/99
18 B 1366/00
1 C 19.86
18 B 628/93
24 K 811/01
18 B 1338/97
18 B 1074/00
1 C 17.95
1 C
1.97
17 B 1567/97
1 C 22.96
1 C 23.00
18 B 1372/98
1 C
7.96
18 B 1467/00
I B 4/43
18 B 4956/92
2 B 57/94
1 S 881/92
13 B 11583/92
1 B
99.84
1 S
881/92
9 W
20/95
7 A 10761/94
1 B 14/94
1 C 19.96
1 C 20.97
18 B 4/97
18 B 567/98
2 BvR 1523/99
18 A 3982/00