Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-27, Aktenzeichen 4b O 234/10
ECLI: ECLI:DE:LGD:2011:0127.4B.O234.10.00

Tenor:
I. Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verfügung vom 16.11.2010 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einst-weiligen Verfügung vom 15.11.2010 wird insoweit zurückgewie-sen.
II. Der Antrag auf Feststellung, dass Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verfügung vom 16.11.2010 erledigt ist, wird zu-rückgewiesen.
III. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin zu 1/10, die Verfügungsbeklagte zu 9/10.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung des jeweiligen Betrages Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin des unter anderem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland eingetragenen europäischen Patents EP A (Anlage Ast 1, nachfolgend: "Verfügungspatent"), dessen Hinweis auf Erteilung am 15.03.1995 veröffentlicht wurde und welches bis einschließlich 01.06.2009 in Kraft stand. Das in englischer Sprache verfasste Verfügungspatent ist beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE B (T2-Schrift vorgelegt als Anlage Ast 1a) registriert.
Anspruch 1 des Verfügungspatents stellt (+)-1-(3-Dimethylaminopropyl)-1-(4`-fluorphenyl)-1, 3-di-hydroisobenzofuran-5-carbonitril mit der allgemeinen Formel
und dessen nicht-toxische Säure-Additionssalze unter Schutz. Der generische Name (INN) dieser pharmazeutischen Substanz ist Escitalopram (Anlage Ast 5).
Die Verfügungsklägerin ist darüber hinaus Inhaberin des aufgrund einer Anmeldung vom 01.08.2003 erteilten ergänzenden Schutzzertifikats C für Escitalopram oder dessen nicht toxische Säure-Additionssalze, einschließlich Escitalopramoxalat (Anlage Ast 3, nachfolgenden: "Verfügungsschutzzertifikat"). Das Verfügungsschutzzertifikat steht seit dem 02.06.2009 in Kraft und läuft bis einschließlich 01.06.2014.
Auf die von Dritten gegen die Verfügungsschutzrechte eingereichten Nichtigkeitsklagen hin erklärte das Bundespatentgericht mit Urteil vom 27.08.2007 den deutschen Teil des Verfügungspatents und das Verfügungsschutzzertifikat für nichtig. Im Nichtigkeitsberufungsverfahren erklärten die dortigen Parteien mit Rücksicht auf den Ablauf der Schutzdauer des Verfügungspatents den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt. Mit Urteil vom 10.09.2009, Xa ZR 130/07, änderte der Bundesgerichtshof die Nichtigkeitsentscheidung ab, soweit das Bundespatentgericht das Verfügungsschutzzertifikat für nichtig erklärt hatte (Anlage Ast 6). Mit Datum vom 02.07.2010 reichte die D GmbH Nichtigkeitsklage gegen das Verfügungsschutzzertifikat (Anlage Ast 8) ein, über welche derzeit nicht entschieden ist.
Die Verfügungsklägerin, ein mittelständisches pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in E, vertreibt seit 2002 u.a. das Arzneimittel E®, das als Wirkstoff Escitalopram enthält.
Infolge eines Auskunftsschreibens der F GmbH&Co. KG (nachfolgend: "F") (Anlage Ast 9) erfuhr die Verfügungsklägerin, dass die G Apotheker H GmbH, (nachfolgend: "G") als Lohnherstellerin der F Arzneimitteln in Form von Tabletten mit dem Wirkstoff Escitalopram (angegriffene Ausführungsform) hergestellt und an die Verfügungsbeklagte, ein in Deutschland ansässiges Generika-Unternehmen, geliefert hatte.
Die letzte Lieferung der G, der einzigen Lieferantin der Verfügungsbeklagten, erfolgte Anfang September 2009. Insgesamt erhielt die Verfügungsbeklagte mehr als 24 Millionen Tabletten. 23.099.025 dieser Tabletten lieferte die Verfügungsbeklagte als Verkaufsware weiter in das Ausland, wobei Empfänger ausschließlich mit der Verfügungsbeklagten in der D-Gruppe konzernverbundene Gesellschaften waren. Weitere 1.970.985 Tabletten wurden zur Vernichtung ins Ausland eingesteuert. Derzeit sind bei der Verfügungsbeklagten 783 unverkäufliche Rückstellmuster vorhanden, deren Verfallsdatum abgelaufen ist.
Mit Beschluss vom 16.11.2010 (Bl. 18 d. GA) hat die Kammer der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß dem Antrag der Verfügungsklägerin vom 15.11.2010 – eingegangen am 16.11.2010 – untersagt, Arzneimittel mit dem Wirkstoff Escitalopram bzw. dessen nicht-toxischen Säure-Additionssalzen, einschließlich Escitalopramoxalat, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen (Ziffer I. des Tenors). Der Verfügungsbeklagten wurde darüber hinaus aufgegeben, in näher beschriebener Weise unverzüglich Auskunft über die untersagten Benutzungshandlungen zu erteilen (Ziffer III. a. des Tenors) und die in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen, unter Ziffer I. des Tenors bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Verfügungsklägerin zu bestimmenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis über das Bestehen eines Anspruchs der Verfügungsklägerin auf Vernichtung der genannten Erzeugnisse eine einvernehmliche Einigung der Parteien herbeigeführt oder eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist (Ziffer III. b. des Tenors). Gegen Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verfügung hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, es könne dahinstehen, ob die Verfügungsbeklagte derzeit Exemplare der angegriffenen Ausführungsform im Besitz und/oder Eigentum habe, da dies unstreitig in der Vergangenheit der Fall gewesen sei. Die bloße Behauptung, verkäufliche Exemplare der angegriffenen Ausführungsform jetzt nicht mehr in Besitz oder Eigentum zu haben, könne schon aus Rechtsgründen nicht zu einem Wegfall des Vernichtungsanspruchs führen. Denn es entziehe sich regelmäßig der Kenntnis eines Schutzrechtsinhabers, ob, wann und inwieweit sich ein Verletzer der Verletzungsprodukte zwischenzeitlich tatsächlich entledigt hat und ob im Falle einer Teilentledigung nicht doch noch Verletzungsprodukte im Besitz und/oder Eigentum des Verletzers verblieben seien. Da die hierfür erforderlichen Kenntnisse ausschließlich in der Sphäre des Verletzers lägen, könne einem Schutzrechtsinhaber nicht aufgebürdet werden, glaubhaft zu machen, dass Besitz und/oder Eigentum immer noch bestehen. Es genüge auch nicht, die Darlegungs- und Beweislast dem Verletzer aufzuerlegen, denn es sei, wenn sich nachträglich herausstelle, dass sich die Lage vor Antragstellung verändert hat, nicht sachgerecht, den Schutzrechtsinhaber, der über keinerlei Kenntnis hierüber verfügen konnte, mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten. Ein Schutzrechtsinhaber müsse sich deshalb zwecks Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Wege der Zwangsvollstreckung Gewissheit über die wahren Verhältnisse verschaffen können. Dies führe auch zu keinem Nachteil des Verletzers, da dieser eine entsprechende Fehlanzeige ohne weiteres gegenüber dem Gerichtsvollzieher an Eides statt versichern könne. Aber selbst wenn einem Verletzer zugestanden werden müsste, sich mit einem zwischenzeitlich eingetretenen Besitz- bzw. Eigentumsverlust verteidigen zu können, so sei im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens zu beachten, dass das Interesse, den Vernichtungsanspruch durch Anordnung einer Sequestration sichern zu lassen, erst dann entfalle, wenn endgültig feststehe, dass die Voraussetzungen eines Vernichtungsanspruchs erstens nicht mehr gegeben und zweitens auch nicht erneut zu erwarten seien. Letzteres sei nur dann anzunehmen, wenn eine strafbewehrte Unterlassungserklärung oder ein rechtskräftiger Unterlassungstitel vorliege. Fehle dies, könne sich in einem Hauptsacheverfahren etwas anderes herausstellen.
Die Verfügungsklägerin trägt des Weiteren vor, ob die Verfügungsbeklagte gegenwärtig keine verkehrsfähige Ware bzw. nur noch unverkäufliche Rückstellmuster mit abgelaufenem Verfallsdatum besitze, sei ihr unbekannt und werde mit Nichtwissen bestritten. Die Einlassung der Verfügungsbeklagten sei lückenhaft und nicht nachvollziehbar. Die Unstimmigkeiten und Lücken seien umso eklatanter, als die Verfügungsbeklagte nach dem Arzneimittelrecht zu einer vollumfänglichen Dokumentation verpflichtet sei. So sei zunächst der Verbleib der Tabletten unklar, die weder ins Ausland verbracht wurden noch als Rückstellmuster nun noch bei der Verfügungsbeklagten vorhanden sein sollen. Dass bei der Verarbeitung der angegriffenen Ausführungsform ca. 780.000 Tabletten verloren gegangen sein sollen, erscheine weder nachvollziehbar noch plausibel. Sie, die Verfügungsklägerin, bestreite mit Nichtwissen, dass ein Schwund in dieser Größenordnung bei der Verfügungsbeklagten angefallen sei. Der Vortrag der Verfügungsbeklagten sei hinsichtlich der erhaltenen Tabletten im Übrigen widersprüchlich. Während das Auskunftsschreiben der Tiefenbach, auf welches sich die Verfügungsbeklagte im Rahmen ihrer Auskunftserteilung bezogen habe, eine Tablettenstückzahl von 24.073.295 ergebe, behaupte die Verfügungsbeklagte nunmehr, es seien ihr 25.934.622 Tabletten geliefert worden. Ferner sei ihr, der Verfügungsklägerin, bekannt, dass es Exemplare der angegriffenen Ausführungsform, z. B. mit den Chargennummern X und X gebe, die in Deutschland von der G hergestellt und folglich an die Verfügungsbeklagte im Inland geliefert worden sein müssen, deren Verfallsdatum im Februar 2011 liege. Des Weiteren sei nicht ersichtlich, wann die Verfügungsbeklagte bestimmte Mengen der angegriffenen Ausführungsform ins Ausland geliefert haben will. Ebenso unklar sei, ob sich diese Produkte (zum Teil) noch im (mittelbaren) Besitz und/oder Eigentum der Verfügungsbeklagten befinden. Auch im Ausland befindliche Exemplare der angegriffenen Ausführungsform unterfielen der Vernichtung. Hinsichtlich der nach Darstellung der Verfügungsbeklagten "zur Vernichtung" ins Ausland eingesteuerten Tabletten bleibe im Dunkeln, ob diese tatsächlich vernichtet worden seien.
Die Verfügungsklägerin ist schließlich der Ansicht, es sei jedenfalls festzustellen, dass sich Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verfügung erledigt habe. Tenor III. b. sei ursprünglich zulässig und begründet gewesen, da sie bis zur Einreichung ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung keine Kenntnis hatte und haben konnte, ob und wie viele Verletzungsprodukte sich im Besitz und/oder Eigentum der Verfügungsbeklagten befanden. Als erledigendes Ereignis sei ihre subjektive Kenntnis von dem – vorgetragenen – derzeitigen Nichtbesitz bzw. Nichteigentum anzusehen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verfügung vom 16.11.2010 aufrechtzuhalten;
hilfsweise, festzustellen, dass Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verfügung vom 16.11.2010 erledigt ist.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verfügung vom 16.11.2010 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insoweit zurückzuweisen,
den Hilfsantrag zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte vertritt die Auffassung, es komme auf gegenwärtigen Besitz oder Eigentum im Inland an. Fehle ein solcher, sei die Vernichtung tatsächlich und rechtlich unmöglich, unabhängig davon, ob zuvor einmal Besitz und/oder Eigentum bestanden habe. Etwaige Billigkeitserwägungen machten die Tatbestandsvoraussetzungen des Vernichtungsanspruchs nicht obsolet.
Die Verfügungsbeklagte behauptet, dass es bei ihr über die 783 unverkäuflichen Rückstellmuster mit abgelaufenem Verfallsdatum hinaus keine Exemplare der angegriffenen Ausführungsform mehr gebe. Das Verfallsdatum für Rückstellmuster und Verkaufsware sei gleich. Ihr Bestand an verkäuflichen Exemplaren der angegriffenen Ausführungsform in Deutschland sei derzeit null. Die Differenz zwischen den erhaltenen Tabletten (25.934.622) und den ins Ausland gelieferten Tabletten betrage 864.597. Hierbei handele es sich um eine rechnerische Größe, da bei der Lieferung die Tablettenstückzahl nicht nachgezählt, sondern nur das Gewicht der Lieferung gewogen werde. Die gelieferte Menge werde aus dem Gewicht der Gesamtmenge bezogen auf das Durchschnittsgewicht der Einzeltablette hochgerechnet. Bei der Schätzung ergebe sich eine Ungenauigkeit von 1-2 %. Der genannte Differenzbetrag umfasse zum einen Rückstellmuster und zum anderen Tabletten, die bei Verarbeitungsvorgängen, wie dem Verblistern im industriellen Maßstab und dem Verpacken ganzer Blister, zerstört worden seien. Das Verpacken und Verblistern erfolge bei ihr grundsätzlich wie folgt: Nach der Lieferung von Tabletten werde an ca. 500 Tabletten einer Charge eine Musteranalyse durchgeführt; die Tabletten würden bei der Analyse zerstört. Die übrigen Tabletten würden sodann an einen Verpacker geliefert, der ebenfalls zwecks Qualitätsprüfung Muster ziehe, welche Ausschuss seien. Abgestimmt auf das konkrete Arzneimittel müsse danach die Blister- und die Verpackungslinie eingerichtet werden. Bei der Einrichtungsaktivierung, die mehrmals durchzuführen sei, komme es zum mehrfachen Schwund. Dies vor allem dann, wenn eine Bulkcharge in viele kleine verschiedene Aufmachungen zu verpacken sei. Ein Materialverlust von ca. 3% sei in Zusammenhang mit der Ungenauigkeit der Anlieferung bei der Produktion von kleinen Fertigchargen normal und werde nicht weiter verfolgt. Der Ausschuss werde in einem Container entsorgt. Der übliche Vorgang sei auch bei der angegriffenen Ausführungsform durchgeführt worden. Es sei sogar die Besonderheit aufgetreten, dass die anhand der zuerst gelieferten Tabletten erfolgte Einrichtung der Blisterlinie habe korrigiert werden müssen. Die zuerst gelieferten Tabletten hätten zwar innerhalb der Bandbreite der geltenden Spezifikation gelegen, jedoch am unteren Rand. Sie seien relativ niedrig gewesen. Die nachfolgend gelieferten Tabletten seien hingegen deutlich höher gewesen, am oberen Rand der Spezifikation. Da die Zuführung der Tabletten in den Blister auf die Höhe der zuerst gelieferten Tabletten abgestimmt gewesen sei, hätten die höheren Tabletten die Zuführung blockiert. Sie hätten in den Blister nicht eingeführt werden können, weshalb sie hätten entsorgt werden müssen.
Die Verfügungsbeklagte behauptet weiter, sie habe 2009 die letzte Lieferung der angegriffenen Ausführungsform ins Ausland vorgenommen. Sämtliche Lieferungen seien im Ausland erhalten worden. Sie habe derzeit weder in Deutschland noch im Ausland Besitz und/oder Eigentum an Exemplaren der angegriffenen Ausführungsform. Sie verfüge nicht über ein Auslandslager für die angegriffene Ausführungsform, auch bestünden keine Ansprüche auf Herausgabe gegenüber Dritten. Schließlich habe sie derzeit auch keine Pläne, wieder in den Besitz der angegriffenen Ausführungsform zu gelangen. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und einer Abschlusserklärung erfolge aus grundsätzlichen Erwägungen nicht; derartige Erklärungen gehörten nicht zu ihrer Geschäftspolitik.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze und der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässigerweise auf Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 16.11.2010 beschränkte Widerspruch ist begründet. Der Verfügungsklägerin steht ein Anspruch auf Sicherung eines Vernichtungsanspruchs gem. §§ 16a Abs. 2, 140a Abs. 1 PatG nicht zu; Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verfügung ist aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insoweit zurückzuweisen. Der Antrag auf Feststellung, dass Ziffer III. b. des Tenors erledigt ist, unterliegt gleichfalls der Zurückweisung.
I.
Das Verfügungspatent betrifft ein Enantiomer und seine Herstellung.
Im Stand der Technik war, z. B. aus der US-Patentschrift Nr. I, die chemische Verbindung 1-(3-Dimethylaminopropyl)-1-(4`-fluorphenyl)-1,3-dihydroisobenzofuran-5-carbonitril mit dem internationalen Freinamen (INN) Citalopram bekannt. Citalopram hat sich, so das Verfügungspatent, als eine wirksame antidepressive Verbindung beim Menschen erwiesen.
Wie die Verfügungspatentschrift weiter ausführt, hat es sich überraschenderweise gezeigt, dass es möglich sei, das in Patentanspruch 7 beschriebene Zwischenprodukt II (Diol), das z. B. in dem US-Patent Nr. J als razemisches Gemisch erläutert ist, in seine Enantiomere aufzutrennen und diese Enantiomere in stereoselektiver Art in die entsprechenden Enantiomere von Citalopram umzuwandeln. Auf ähnliche Weise könnten Monoester des Zwischenproduktes II, die mit optisch aktiven Karbonsäuren gebildet würden, in die entsprechenden Diastereomere aufgetrennt und im Anschluss daran in einer stereoselektiven Ringschlussreaktion in die Enantiomere von Citalopram umgewandelt werden. Außerdem habe es sich überraschend gezeigt, dass fast die gesamte Inhibition der Aufnahme an 5-HAT auf dem (+)-Enantiomer von Citalopram beruhe.
Ausgehend von diesem Stand der Technik hat es sich das Verfügungspatent zur Aufgabe gemacht – ohne dies ausdrücklich zu benennen – einen Stoff bereitzustellen, der als Antidepressivum in Betracht kommt und im Vergleich zu Citalopram eine Alternative darstellt.
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Verfügungspatent in seinem Anspruch 1 vor:
Das auf dem Verfügungspatent basierende Verfügungsschutzzertifikat stellt Escitalopram oder dessen nicht toxische Säure-Additionssalze, einschließlich Escitalopramoxalat unter Schutz.
II.
Die angegriffene Ausführungsform, ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Escitalopram, macht unstreitig wortsinngemäß Gebrauch von Anspruch 1 des Verfügungspatents. Sie unterfällt ebenso dem Verfügungsschutzzertifikat. Die Benutzung der Verfügungsschutzrechte durch die Verfügungsbeklagte war unstreitig rechtswidrig, weshalb die Kammer mit der einstweiligen Verfügung vom 16.11.2010 der Verfügungsbeklagten die Benutzung der angegriffenen Ausführungsform untersagt (Ziffer I. des Tenors) und sie zur Auskunft (Ziffer III. a. des Tenors) verpflichtet hat.
Die rechtswidrige Benutzung der Verfügungsschutzrechte zieht indes keinen Vernichtungsanspruch gemäß §§ 16a Abs. 2, 140 a Abs. 1 PatG nach sich, der im Wege der einstweiligen Verfügung gem. §§ 935, 940 ZPO durch Anordnung der Verwahrung zu sichern wäre. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Verfügungsbeklagte im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im Besitz und/oder Eigentum der angegriffenen Ausführungsform ist.
§ 140a Abs.1 PatG setzt voraus, dass der auf Vernichtung in Anspruch genommene Verletzer Besitzer und/oder Eigentümer von schutzrechtsverletzenden Erzeugnissen ist, wobei unmittelbarer oder mittelbarer Besitz und auch Mitbesitz sowie jedes Eigentumsverhältnis nach den Vorschriften des BGB erfasst sind. Der Besitz und/oder das Eigentum muss im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung gegeben sein (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 140a Rn. 3; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 140a Rn. 15; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 140a Rn. 9).
Ob Besitz und/oder Eigentum des Verletzers an schutzrechtsverletzenden Erzeugnissen vorhanden ist, ist vom Verletzungsgericht im Erkenntnisverfahren zu klären. Es handelt sich um eine anspruchsbegründende Tatbestandsvoraussetzung des § 140a Abs. 1 PatG (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 140a Rn. 3; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 140a Rn. 15; Mes, PatG, 2. Aufl., § 140a, Rn. 5; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 140a Rn. 9). Demzufolge ist das Verletzungsgericht verpflichtet, entsprechende Feststellungen zu dieser Voraussetzung zu treffen, wenn es den Anspruch zusprechen will. Das Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzung kann ebenso wenig wie das Vorliegen einer anderen Anspruchsvoraussetzung offen bleiben. Die Titulierung eines Vernichtungsanspruchs "auf Vermutungen" hin ist nicht zulässig. Erst recht kann ein Vernichtungsanspruch nicht zugesprochen werden, wenn im Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung positiv feststeht, dass der in Anspruch Genommene tatsächlich keinen Besitz und/oder Eigentum an Erzeugnissen hat, die Gegenstand des Schutzrechtes sind. Der Vollstreckungstitel liefe – sehenden Auges – tatsächlich und rechtlich ins Leere.
Die Feststellung des Besitzes und/oder des Eigentums im Zeitpunkt des Schlusses der letzten Tatsachenverhandlung muss auch dann erfolgen, wenn – wie hier – unstreitig zu einem vorherigen Zeitpunkt Besitz und/oder Eigentum beim Verletzer vorhanden waren (Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 140a, Rn. 9). Eine Verlagerung der notwendigen Tatsachenfeststellungen vom Erkenntnisverfahren ins Vollstreckungsverfahren ist nicht angezeigt (A. A.: OLG Hamm GRUR 1989, 502; LG Mannheim, Urteil vom 25.02.2005, 7 O 405/04 unter Berufung auf BGH GRUR 2003,228 – P-Vermerk; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 140a Rn. 3).
Ein Rechtssatz für die Verlagerung ist nicht ersichtlich. Auch wenn im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens der Einwand der Erfüllung oder der Unmöglichkeit Berücksichtigung findet, aufgrund von Zwangsmitteln "Gewissheit über die wahren Verhältnisse" erlangt werden kann und ein Schuldner insbesondere nach § 883 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit hat, an Eides statt zu versichern, dass er die Sache nicht besitze, auch nicht wisse, wo die Sache sich befinde, so wird hierdurch das Verletzungsgericht nicht von der ihm obliegenden Aufgabe entbunden, die Tatsachen der Rechtsgrundlage festzustellen, auf die der – später zu vollstreckende – Titel beruht.
Ebenso wenig vermag sich die Kammer der Sichtweise anzuschließen, es könne nur dann effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden, wenn der Verletzer mit seinem Einwand, zwischenzeitlich den Besitz und/oder das Eigentum vollständig aufgegeben zu haben, auf das Vollstreckung verwiesen wird. Ein Verletzer ist mit diesem Einwand im Erkenntnisverfahren nicht per se ausgeschlossen.
Dass die Rechtsschutzmöglichkeiten eines Klägers im Erkenntnisverfahren grundsätzlich schlechter als diejenigen im Vollstreckungsverfahren sind, ist nicht anzunehmen.
Die Verfügungsklägerin hebt allerdings zu Recht hervorhebt, dass es in der Regel außerhalb des Kenntnisbereichs eines Schutzrechtsinhabers liegt, ob, wann und inwieweit sich ein Verletzer der einmal bei ihm vorhandenen angegriffenen Ausführungsform entledigt hat. Die Tatsachen, aus denen sich eine Besitz- und/oder Eigentumsaufgabe ergeben, stammen regelmäßig aus der Sphäre des Verletzers, so dass es für den Schutzrechtsinhaber besonders schwierig sein kann, zu einem noch bestehenden Besitz und/oder Eigentum substantiiert vorzutragen. Gleichwohl kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass Schwierigkeiten bei der Darlegung und gegebenenfalls dem Beweis von anspruchsbegründenden Tatsachen nicht automatisch dazu führen, dem in Anspruch Genommenen Einwände abzuschneiden und/oder keine Feststellungen zu diesen Voraussetzungen treffen zu müssen. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ist vielmehr der nicht beweisbelasteten Partei aufzugeben, dem Gegner gewisse Informationen zur Erleichterung der Beweisführung zu bieten, wozu namentlich die Spezifizierung von Tatsachen gehört, wenn und soweit diese der mit der Beweisführung belasteten Partei nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zugänglich sind, während ihre Offenlegung für den Gegner sowohl ohne weiteres möglich als auch zumutbar erscheint (BGH WRP 2009, 1394 – MP3-Player-Import; BGH GRUR 2006, 927 – Kunststoffbügel; BGH GRUR 2004, 268 – Blasenfreie Gummibahn II). Mittels der sekundären Darlegungslast können die für den Schutzrechtsinhaber bestehenden Schwierigkeiten aufgefangen werden (a. A. insoweit: OLG Hamburg NJWE-WettbR 2000, 19 – Berodual [MarkG]). Obliegt die Darlegungs- und Beweislast für den Besitz und/oder das Eigentum an sich demjenigen, der die Rechte aus § 140a Abs. 1 PatG geltend macht (Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 140a Rn. 9), genügt der Verletzte dieser Obliegenheit, wenn der Verletzer unstreitig einmal im Besitz schutzrechtsverletzender Gegenstände war und/oder diese in seinem Eigentum standen, zunächst durch einen Verweis auf diesen unstreitigen Umstand. Es ist sodann Sache des Verletzers, in erheblicher Art und Weise darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass trotz des vorher bestehenden Besitzes und/oder Eigentums nunmehr weder Besitz noch Eigentum bei ihm vorhanden sind. Ein pauschales Bestreiten des Besitzes und/oder Eigentums oder das schlichte Behaupten, jetzt keinen Besitz und/oder Eigentum mehr zu haben, reicht in diesem Zusammenhang nicht. Vielmehr obliegt es dem Verletzer, substantiiert konkrete Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass und durch welches Geschehen der Besitz und/oder das Eigentum vollständig aufgegeben wurde. Erfolgt ein erheblicher Vortrag seitens des in Anspruch Genommenen, ist es wiederum Aufgabe des Schutzrechtsinhabers konkrete Tatsachen darzutun, die den Vortrag des Verletzers erschüttern.
Das Argument der Verfügungsklägerin, bei dieser Sichtweise würde ihr ungerechtfertigter Weise das Kostenrisiko auferlegt, auch wenn sich für sie erst nachträglich herausstellen würde, dass sich die Lage, sprich die Besitz- bzw. Eigentumsverhältnisse, bereits vor Antragstellung verändert haben, verfängt im Ergebnis nicht. Es ist anerkannt, dass § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO bei einer Klagerücknahme Anwendung findet, wenn der Anlass zur Klageerhebung schon vor Einreichung der Klage weggefallen ist, d. h. der Kläger schon vor Anhängigkeit klaglos gestellt ist, dies aber ohne sein Verschulden nicht weiß und deshalb Klage erhebt (OLG Frankfurt, NJOZ 2006, 214; OLG München, Beschluss vom 12.03.2004, 29 W 2840, BeckRs 2004, 02827; LG Düsseldorf NJW-RR 2003, 213; Münchener Kommentar/Becker-Eberhard, ZPO, 3. Aufl., § 269 Rn. 61; Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 269 Rn 13b; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 269 Rn. 18d). § 269 ZPO gilt für das Verfügungsverfahren analog. Ein Verfügungskläger kann folglich, wenn er den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurücknimmt, weil bereits vor Einreichung des Antrags der Grund des Antrages entfallen war, ohne das er dies wusste oder wissen konnte, das Kostenrisiko minimieren. Hinzuweisen bleibt zudem auf die Möglichkeit, zunächst nur einen Auskunftsanspruch geltend zu machen.
Der Feststellung, dass nicht nur derzeit, sondern auch in Zukunft kein Besitz und/oder Eigentum des Verletzers an der angegriffenen Ausführungsform zu erwarten ist, bedarf es nicht. Dies liefe auf einen vorbeugenden Vernichtungsanspruch hinaus, den § 140a PatG nicht kennt. § 140a Abs. 1 PatG spricht von "im Besitz oder Eigentum befindlichen" Erzeugnissen. Für das einstweilige Verfügungsverfahren gilt nichts anderes, da in diesem lediglich ein bestehender Vernichtungsanspruch gesichert wird. Besteht ein solcher nicht, kann auch keine Sicherung angeordnet werden. Soweit die Verfügungsklägerin darauf hinweist, dass ohne eine strafbewehrte Unterlassungserklärung oder einen rechtskräftigen Unterlassungstitel die Gefahr bestünde, dass sich in einem Hauptsacheverfahren das Gegenteil herausstellen könne, ist dies zwar nicht von der Hand zu weisen. Diese Gefahr ist dem Eilverfahren jedoch immanent. Aufgrund der eingeschränkten Erkenntnis- und Glaubhaftmachungsmöglichkeiten des einstweiligen Verfügungsverfahrens besteht stets die Möglichkeit, dass in einem Hauptsacheverfahren abweichende Feststellungen getroffen werden können bzw. müssen.
Besitz und/oder Eigentum an den schutzrechtsverletzenden Erzeugnissen müssen im Inland bestehen. Dies richtet sich grundsätzlich nach der Belegenheit der Sache (Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 140a Rn. 9). Befindet sich der schutzrechtsverletzende Gegenstand im Ausland, kann gleichwohl der erforderliche Inlandsbezug gegeben sein, wenn der Verletzer mittelbarer Besitzer und/oder Eigentümer ist und sich im Inland aufhält (Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rn. 797 (Fn. 853)). Aufgrund des Besitzmittlungsverhältnisses und/oder des Eigentums verfügt der im Inland ansässige Verletzer über Herausgabeansprüche, die dazu führen können, dass der schutzrechtsverletzende Gegenstand wieder ins Inland gelangen kann. Das schlichte Verbringen eines Erzeugnisses ins Ausland genügt demnach nicht, um die Voraussetzung Besitz und/oder Eigentum im Sinne des § 140a PatG verneinen zu können (Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 140a, Rn. 21).
Ausgehend hiervon hat die Verfügungsbeklagte dargetan und glaubhaft gemacht, dass sie im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht (mehr) im Besitz und/oder Eigentum der angegriffenen Ausführungsform ist.
aa)
Unberücksichtigt zu bleiben haben für die Frage des Besitzes und/oder Eigentums, wovon die Parteien auch zu Recht übereinstimmend ausgehen, die bei der Verfügungsbeklagten derzeit vorhandenen unverkäuflichen Rückstellmuster. Diese sind aus Rechtsgründen nicht zum Zwecke der Vernichtung bzw. zur vorläufigen Verwahrung herauszugeben; von dem Vernichtungsanspruch werden sie grundsätzlich nicht erfasst.
Nach § 18 AMWHV ist ein arzneimittelrechtlicher Endfreigeber verpflichtet, Rückstellmuster von jeder Charge eines Fertigarzneimittels in ausreichender Menge zum Zwecke einer gegebenenfalls erforderlichen analytischen Nachtestung und zum Nachweis der Kennzeichnung einschließlich der Packungsbeilage mindestens ein Jahr über den Ablauf des Verfallsdatums hinaus aufzubewahren. Ein Verstoß gegen die Aufbewahrungspflicht stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 97 Abs. 2 Nr. 31 AMG, § 42 Nr. 3 AMHV), die eine Ordnungsverfügung der Überwachungsbehörde nach sich ziehen kann (§ 69 Abs. 1 AMG). Eine Herausgabe derartiger Rückstellmuster würde zu einem von der Rechtsordnung nicht anerkannten Ergebnis führen. Sie ist folglich gemäß § 275 Abs. 1 BGB rechtlich unmöglich.
bb)
Die Verfügungsbeklagte ist unstreitig allein von der Dragenopharm mit der angegriffenen Ausführungsform beliefert worden, wobei die letzte Belieferung ebenso unstreitig Anfang September 2009 stattgefunden hat.
Die gelieferten Tabletten hat die Verfügungsbeklagte, abgesehen von den Rückstellmustern und dem Schwund (hierzu unter cc)), ins Ausland an konzernverbundene Unternehmen geliefert. Die Lieferung von Tabletten ins Ausland ist als solche von der Verfügungsklägerin im Tatsächlichen nicht bezweifelt worden.
Der derzeitige Bestand an verkäuflichen Exemplaren der angegriffenen Ausführungsform bei der Verfügungsbeklagten in Deutschland ist null. Dies geht aus den eidesstattlichen Versicherungen gemäß Anlagen AG 1, AG 3, AG 5, AG 6, AG 7 und der Zweiten eidesstattlichen Versicherung von Frau K hervor.
Frau Dr. L hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 24.11.2010 (Anlage AG 1) versichert, dass die Verfügungsbeklagte nur noch über Rückstellmuster verfügt. Frau Dr. L ist Patentreferentin in der Abteilung "Global Patent Affairs" der Verfügungsbeklagten. Sie betreut die angegriffene Ausführungsform seit ca. drei Jahren und hat sich durch Einblick in die im Betrieb der Verfügungsbeklagten allgemein zugänglichen Datenbanken die erforderlichen Kenntnisse verschafft. Frau Dr. M, die Leiterin der Endproduktkontrolle und der Aufbewahrung der angegriffenen Ausführungsform hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 2.12.2010 (Anlage AG 3) ebenso versichert, dass es über die Rückstellmuster hinaus keine Exemplare der angegriffenen Ausführungsform bei der Verfügungsbeklagten gibt. Ferner hat einer der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, Herr N, mit eidesstattlicher Verfügung vom 3.01.2011 (Anlage AG 6) angegeben, dass in der Bundesrepublik Deutschland – abgesehen von Rückstellmustern – keine Arzneimittel mit dem Wirkstoff Escitalopram im Besitz oder Eigentum der Verfügungsbeklagten stehen. Er wisse auch nicht, wo sich derartige Arzneimittel im Bereich der Bundesrepublik Deutschland befinden. Ferner hat Frau K mit eidesstattlicher Versicherung vom 09.12.2010 (Anlage AG 5) versichert, dass abgesehen von Rückstellmustern keine Exemplare der angegriffenen Ausführungsform in Deutschland bei der Verfügungsbeklagten vorhanden sind. Die Tabletten sind hiernach an die ratiopharm CZ s.r.o. (Tschechische Republik), D A/S (Dänemark), D Estonia (Estland), D Espana, S. A. (Spanien), D Lithuania (Litauen), D Latvia (Lettland), D AS (Norwegen), D Slovakia s.r.o. (Slowakei), D Arzneimittel Vertriebs GmbH (Österreich), D bv (Niederlande) und D Inc. (Kanada) geliefert worden. In ihrer, in der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2011 überreichten zweiten eidesstattlichen Versicherung hat Frau K ergänzt, dass alle bei der Verfügungsbeklagten eingegangenen Tabletten abzüglich Rückstellmustern und Schwund vollständig ins Ausland geliefert wurden. Frau K ist seit dem Jahr 2000 in der Abteilung "Purchasing Third Party Manufactoring" der Verfügungsbeklagten tätig und betreut die angegriffene Ausführungsform. Ihre Kenntnisse hat sie aus den Datenbanken, die den Bestand, den Wareneingang sowie den Warenausgang bei der Verfügungsbeklagten erfassen. Ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 09.12.2010 waren die entsprechenden Auszüge aus den Datenbanken beigefügt. Schließlich haben verantwortliche Mitarbeiter der ausländischen konzernverbundenen belieferten Unternehmen, bis auf Estland und Litauen, in der Anlage AG 7 bekräftigt, dass sie die gelieferte Ware erhalten haben.
Ein Anhalt, an der Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherungen, die überwiegend von Personen abgegeben wurden, die unmittelbar mit der angegriffenen Ausführungsform befasst sind, zu zweifeln, besteht nicht.
Die eidesstattlichen Versicherungen enthalten keine Widersprüche, weder in sich noch untereinander. Sie erschöpfen sich nicht nur in floskelartigen Angaben. Insbesondere die eidesstattliche Versicherung von Frau K ist detailliert und beinhaltet die Benennung konkreter Umstände. Sämtliche eidesstattliche Versicherungen stehen überdies im Einklang mit den Datenbankauszügen, welche der eidesstattlichen Versicherung von Frau K (Anlage AG 5) beigefügt waren. Die beigefügten Urkunden sind nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Verfügungsbeklagten vollständig, d. h. der Inhalt der Datenbanken "Bestand", "Wareneingang" und "Warenausgang" wurde komplett wieder gegeben. Eine Verletzung einer arzneimittelrechtlichen Dokumentationspflicht ist in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen. Die Datenbankauszüge "Bestand" zeigen einen Warenbestand bei der Verfügungsbeklagten von null. Dem Datenbankauszug "Warenausgang" ist als Ergebnis zu entnehmen, dass 23.099.025,000 Stück ins Ausland geliefert wurden. Auch wenn der Datenbankauszug "Warenausgang" nicht aufzeigt, wann die einzelnen Lieferungen erfolgt sind, begründet dies keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit der Urkunden und/oder insbesondere der eidesstattlichen Versicherung von Frau K. Der Datenbankauszug "Warenausgang" ist nämlich ansonsten hinreichend konkret und plausibel. Es ist sowohl das Land aufgeführt, in welches geliefert wurde, als auch das Material, die Art der gelieferten angegriffenen Ausführungsform, die OP-Größe, die Chargennummer, die Menge der Packungen und die Menge der Tabletten. Entscheidend ist für die hier relevante Frage vor allem, ob derzeit noch ein Bestand bei der Verfügungsbeklagten vorhanden ist, nicht so sehr, wann die Lieferungen jeweils erfolgt sind. Konkrete Anhaltspunkte, die Bedenken an dem Datenbankauszug erwachsen lassen könnten, wurden nicht aufgezeigt.
Zweifel an den Auslandslieferungen erwachsen nicht aufgrund des Umstandes, dass die Verfügungsbeklagte im hiesigen Verfahren vortrug und glaubhaft machte (eidesstattliche Versicherung Frau K, Anlage AG 5), ihr seien von der G 25.934.622 Tabletten geliefert worden, während sie im Rahmen ihrer Auskunftserteilung Bezug auf ein Schreiben der F genommen hat, aus dem sich eine Tablettenstückzahl von 24.073.295 ergibt. Die Verfügungsbeklagte hat nachvollziehbar erläutert, und durch die in der mündlichen Verhandlung überreichte eidesstattliche Versicherung von Herrn O glaubhaft gemacht, dass es sich bei der angegebenen Stückzahl, die als Rechengröße verwendet wird, um einen Schätzwert handelt, der anhand der Liefermenge bestimmt wird. Es können deshalb Ungenauigkeiten auftreten. Im Übrigen geht die Abweichung "zu Lasten" der Verfügungsbeklagten.
Ebenso wenig entkräftet der Hinweis der Verfügungsklägerin auf das Verfallsdatum der Chargen mit den Nummern X und X das glaubhaft gemachte Vorbringen der Verfügungsbeklagten. Zwar hat die Verfügungsbeklagte zum einen vorgetragen, sie verfüge nur über Rückstellmuster, deren Verfallsdatum abgelaufen sei, und zum anderen, dass das Verfallsdatum für Rückstellmuster und Verkaufsware gleich sei, so dass daraus geschlossen werden kann, dass die Haltbarkeit der Verkaufsware ebenfalls bereits abgelaufen sein müsse, was wiederum in einem gewissen Widerspruch dazu steht, dass ausweislich der Anlage Ast 15 das Verfallsdatum der dortigen Verkaufsware derzeit noch nicht eingetreten ist, sondern im Februar 2011 liegt. Die Verfügungsbeklagte hat jedoch vorgetragen, dass sie die betreffenden Chargen nicht freigegeben und somit auch kein Rückstellmuster hiervon hat. Dies wird durch den Auszug aus der Datenbank "Rückstellmuster", der der eidesstattlichen Versicherung von Frau Dr. M (Anlage AG 3) beigefügt ist, belegt. Dass dieser Datenbankauszug falsch ist, ist nicht ersichtlich.
Es ist davon auszugehen, dass die letzte Lieferung der angegriffenen Ausführungsform von der Verfügungsbeklagten ins Ausland im Jahr 2009 erfolgte. Zwar hat die Verfügungsklägerin diesen Vortrag der Verfügungsbeklagten mit Nichtwissen bestritten. Der Vortrag der Verfügungsbeklagten wird jedoch durch die zweite eidesstattliche Versicherung von Frau K bestätigt. Konkrete Anhaltspunkte, weshalb diese Angabe unzutreffend sein sollte, sind nicht zu Tage getreten und auch nicht vorgetragen. Da die letzte Lieferung an die Verfügungsbeklagte unstreitig Anfang September 2009 erfolgte, ist eine Weiterlieferung ins Ausland im selben Jahr möglich.
Des Weiteren ist glaubhaft dargetan, dass die Verfügungsbeklagte 1.970.985 Tabletten zur Vernichtung ins Ausland geliefert hat. Den entsprechenden Sachvortrag belegt die eidesstattliche Versicherung von Frau K vom 09.12.2010 nebst beigefügtem Datenbankauszug "Vernichtung" (Anlage AG 5). Ob diese Tabletten bereits tatsächlich vernichtet sind, ist in dem hier in Rede stehenden Zusammenhang unerheblich.
cc)
Soweit zwischen den an die Verfügungsbeklagte gelieferten Tabletten und der ins Ausland gelieferten Tabletten eine (rechnerische) Differenz von – auf der Grundlage des Vortrages der Verfügungsbeklagten zur Liefermenge von 25.934.622 – 864.597 Stück bzw. ca. 3,3 % besteht, hat die Verfügungsbeklagte substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht, aufgrund welcher Umstände es zu einem Materialschwund in dieser Größenordnung gekommen ist.
Die Verfügungsbeklagte hat konkret ausgeführt, dass zum einen ca. 500 Tabletten einer jeden Charge zwecks Musteranalyse zerstört wurden und dass es zum anderen bei der Verblisterung und der Verpackung der Tabletten zu Materialschwund gekommen ist. Die Blister und die Alufolien müssen abgestimmt auf die angegriffene Ausführungsform eingerichtet werden; die Tabletten müssen mittels eines Trichters der Linie zugeführt werden. Werden wie bei der angegriffenen Ausführungsform viele kleine verschiedene Aufmachungen hergestellt, sind für jede Aufmachung eigens die Verblisterung und die Verpackung einzurichten. Jede Einrichtungsaktivierung führt zu einem Schwund. Neben diesem "üblichen" Materialschwund ist bei der angegriffenen Ausführungsform der Umstand hinzugetreten, dass die anhand der zuerst gelieferten Tabletten erfolgte Einrichtung der Blisterlinie korrigiert werden musste, da die zuerst gelieferten Tabletten am unteren Rand der Bandbreite der geltenden Spezifikation lagen und relativ niedrig waren, während die nachfolgend gelieferten Tabletten deutlich höher waren und am oberen Rand der Spezifikation lagen. Da die Zuführung der Tabletten in den Blister auf die Höhe der zuerst gelieferten Tabletten abgestimmt war, blockierten die höheren Tabletten die Zuführung. Sie konnten nicht in den Blister eingeführt werden und waren zu entsorgen.
Dieses Vorbringen hat die Verfügungsklägerin mit Nichtwissen bestritten, worauf hin die Verfügungsbeklagte zur Glaubhaftmachung ihres Vorbringens im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.01.2011 eine eidesstattliche Versicherung von Herrn O (Anlage AG 9) übergeben hat. Herr O ist bei der Verfügungsbeklagten beschäftigt und mit der Verpackung und Verblisterung vertraut. Seine eidesstattliche Versicherung bestätigt das Vorbringen der Verfügungsbeklagten, es wird insbesondere auch bekräftigt, dass ein Materialschwund der genannten Größenordnung üblich ist. Dass die eidesstattliche Versicherung von Herrn O unzutreffend ist, ist weder ersichtlich noch dargetan. Die eidesstattliche Versicherung ist detailliert, in sich konsistent und plausibel. Sie wurde von Herrn O handschriftlich selbst gefertigt. Angesichts dessen hätte es eines Vortrages der Verfügungsklägerin bedurft, weshalb Zweifel an dem genannten Materialschwund angezeigt sind. Zwar kann die Verfügungsklägerin keine Angaben zu den Abläufen bei der Verfügungsbeklagten machen. Sie vertreibt jedoch selbst ein erfindungsgemäßes Produkt, weshalb sie mit der Verpackung und Verblisterung von Arzneimittel grundsätzlich vertraut ist. Eine Plausibilitätskontrolle des gegnerischen Vortrages ist ihr mithin möglich. Auch hat sie Kenntnis darüber, in welcher Größenordnung bei der Verpackung und Verblisterung ihrer eigenen Produkte es zu Materialschwund kommt. Hierzu hat sie jedoch nichts vorgetragen.
Mängel in der Dokumentationspflicht auf Seiten der Verfügungsbeklagten sind nicht zu erkennen.
dd)
Schließlich kann nicht festgestellt werden, dass die im Inland geschäftsansässige Verfügungsbeklagte mittelbare Besitzerin und/oder Eigentümerin von Exemplaren der angegriffenen Ausführungsform ist, die sich im Ausland befinden.
Die Verfügungsbeklagte hat, wie ausgeführt, die Lieferung der angegriffenen Ausführungsform ins Ausland dargetan und glaubhaft gemacht. Ebenso glaubhaft gemacht ist der Empfang der angegriffenen Ausführungsform im Ausland. Die Verfügungsbeklagte hat überdies ausgeführt, nicht über im Ausland gelegene Lager, die zur Aufbewahrung der angegriffenen Ausführungsform dienen, zu verfügen, und bei Lieferung der angegriffenen Ausführungsform an ihre konzernverbundenen Gesellschaften das Eigentum auf diese übertragen zu haben. Es bestehe auch kein Besitzmittlungsverhältnis; Herausgabeansprüche gegen Dritte existierten nicht. Nachdem die Verfügungsklägerin dies mit Nichtwissen bestritten hat, überreichte die Verfügungsbeklagte zur Glaubhaftmachung ihres Vortrages in der mündlichen Verhandlung die zweite eidesstattliche Versicherung von Frau Dr. L (Anlage AG 8). Durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit des Vortrages sind nicht zu konstatieren. Zwar ist der Vortrag der Verfügungsbeklagten zu diesem Punkt knapp. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich – aus ihrer Sicht – um eine negative Tatsache handelt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es Lager der Verfügungsbeklagten im Ausland gibt, in denen die angegriffene Ausführungsform aufbewahrt wird, oder dass zwischen konzernverbundenen Unternehmen Waren nicht ohne Eigentumsvorbehalt oder zwar mit Eigentumsvorbehalt, dieser jedoch zwischenzeitlich nicht erledigt ist, sind nicht erkennbar geworden. Sie folgen insbesondere nicht aus den eidesstattlichen Versicherungen gemäß Anlage AG 7.
III.
Der Hilfsantrag der Verfügungsklägerin auf Feststellung, dass Ziffer III. b. des Tenors der einstweiligen Verfügung vom 16.11.2010 erledigt ist, ist unbegründet.
Die hilfsweise begehrte Erledigung war nicht festzustellen, weil der Verfügungsantrag ursprünglich zwar zulässig, aber nicht begründet war. Ein Vernichtungsanspruch gemäß §§ 16a Abs. 2, 140 a Abs. 1 PatG, der im Wege der einstweiligen Verfügung gem. §§ 935, 940 ZPO durch Anordnung der Verwahrung zu sichern gewesen wäre, bestand bereits bei Einreichung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung nicht mehr. Der Antrag datiert vom 15.11.2010. Das erledigende Ereignis, die vollständige Aufgabe des Besitzes und/oder des Eigentums, ist nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Verfügungsbeklagten im Jahr 2009 eingetreten. Dies geht aus der zweiten eidesstattlichen Versicherung von Frau K vom 10.01.2011 hervor, die aus den bereits genannten Gründen keinen Bedenken unterworfen ist, weshalb die spätere Zeitangabe in der zweiten eidesstattlichen Versicherung von Frau Dr. L unschädlich ist. Soweit die Verfügungsklägerin meint, es komme für die Frage der Erledigung auf ihre subjektive Kenntnis vom erledigenden Ereignis an, ist dem zu widersprechen. Das tatsächliche Ereignis ist maßgeblich.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO. Die Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16a Abs. 2, 140a Abs. 1 PatG
§§ 16a Abs. 2, 140 a Abs. 1 PatG nach sich, der im Wege der einstweiligen Verfügung gem. §§ 935, 940 ZPO
§§ 16a Abs. 2, 140 a Abs. 1 PatG, der im Wege der einstweiligen Verfügung gem. §§ 935, 940 ZPO
§§ 91, 92 Abs. 1 ZPO. Die Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 269 ZPO
§ 140a PatG
§ 18 AMWHV
§ 140a Abs.1 PatG
§ 140a Abs. 1 PatG
§ 883 Abs. 2 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 3 ZPO
§ 97 Abs. 2 Nr. 31 AMG
§ 42 Nr. 3 AMHV
§ 69 Abs. 1 AMG
§ 275 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1989, 502
GRUR 2003,228
GRUR 2006, 927
GRUR 2004, 268
NJW-RR 2003, 213
7 O 405/04