Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-11-20, Aktenzeichen I-2 U 101/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1120.I2U101.02.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28. Mai 2002 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert. Die Widerkla-ge wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Beklagten, dieje-nigen des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500,00 Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 9.500,00 Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Sicherheitsleistungen können auch durch die schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes oder durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren bewirkt werden, die nach § 234 Abs. 1 u. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches zur Sicherheitsleistung geeignet sind.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 220.000,00 Euro.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patentes 0 564 710 (Klagepatent I, Anlagen K 1 und B 1), betreffend ein Kettenrad für Gelenkketten, und des parallelen deutschen Patentes 42 20 606 (Klagepatent II, Anlage B 10). Sie nahm die Klägerin zunächst aus beiden Schutzrechten auf Unterlassung, Rechnungslegung und Vernichtung der als patentverletzend angegriffenen Erzeugnisse sowie auf Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch; in der Berufungsinstanz macht sie nur noch das Klagepatent II geltend.
Das Klagepatent I beruht auf einer am 4. Dezember 1992 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 7. April 1992 eingereichten und am 13. Oktober 1993 im Patentblatt veröffentlichten Anmeldung; der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 24. Mai 1995 im Patentblatt bekannt gemacht worden. Anspruch 1 des in deutscher Verfahrenssprache veröffentlichten Klagepatentes I lautet – ohne Bezugszeichen – wie folgt:
"Kettenrad für Gelenkketten, ausgerüstet mit Elementen zur Geräuschdämpfung, gekennzeichnet durch die nachfolgend genannten Merkmale:
- ringartige Dämpfungselemente aus einem verschleißfesten Kunststoff sind jeweils paarweise beidseitig der Kettenradscheibe anliegend befestigt in einer derartigen Anordnung, dass beim Umlaufen der Kette die beidseitigen Laschen derselben abgestützt sind;
- die ringartigen Dämpfungselemente sind jeweils auf ein Ende eines von einer Bohrung in der Kettenradscheibe aufgenommenen Hohlstiftes gesteckt, wobei die Spannkraft einer durch den Hohlstift hindurchge- henden Spannschraube mittels Scheiben auf die Dämpfungs- elemente übertragen wird."
Die dem Klagepatent II zugrunde liegende Anmeldung ist – ebenfalls unter Inanspruchnahme der genannten deutschen Priorität vom 7. April 1992 – am 24. Juni 1992 eingereicht und am 14. Oktober 1993 offengelegt worden; die Patenterteilung ist am 30. August 2001 veröffentlicht worden.
Anspruch 1 des Klagepatentes II hat – ohne Bezugszeichen – folgenden Wortlaut:
"Kettenrad für Gelenkketten, bei dem Dämpfungselemente aus einem verschleißfesten Kunststoff vorgesehen sind, die jeweils beidseitig der Kettenradscheibe anliegend befestigt sind, dadurch gekennzeichnet, dass mehrere Dämpfungselemente pro Kettenradscheibenseite vorgesehen sind, wobei die Dämpfungselemente auf jeder der Kettenradscheibenseiten auf einem Kreis um die Drehachse der Kettenradscheibe angeordnet sind, wobei die Dämpfungselemente jeweils paarweise mittels einer durch eine Bohrung in der Kettenradscheibe gesteckten Spannschraube befestigt sind, in einer derartigen Anordnung, dass beim Umlaufen der Kette die Laschen derselben geräuschdämpfend abgestützt sind."
Die Klägerin hat gegen die Erteilung des Klagepatents II unter dem 20. November 2001 Einspruch eingelegt (Anlage K 12), über den die Patentabteilung des deutschen Patent- und Markenamtes noch nicht entschieden hat.
Die Klägerin brachte jedenfalls im Jahre 1998 von ihr hergestellte geräuschgedämpfte Kettenräder in den Verkehr, deren Ausgestaltung sich aus den Zeichnungen gemäß Anlagen K 10 und K 10 a ergibt.
Unter dem 1. September 2000 mahnte die Beklagte die Klägerin aus dem Klagepatent I ab. Die Klägerin trat dem Patentverletzungsvorwurf vorgerichtlich unter dem 12. September und 12. Oktober 2000 entgegen (vgl. Anlagen K 3 und K 4) und erhob unter dem 15. Dezember 2000 negative Feststellungsklage mit dem Antrag,
I. festzustellen, dass der Beklagten aus dem europäischen Patent 0 564 710 keine Ansprüche gegenüber der Klägerin zustehen,
soweit die Klägerin Kettenräder für Gelenkketten, ausgerüstet mit Elementen zur Geräuschdämpfung,
herstellt, anbietet oder vertreibt oder zu den genannten Zwecken einführt oder besitzt,
bei denen
- nahezu rechteckige Dämpfungselemente, bei denen Dämpfungsbereiche aus einem verschleißfesten Kunststoff auf die Längsseiten eines rechteckigen Metallblocks aufvulkanisiert sind, jeweils paarweise beidseitig der Kettenscheibe anliegend in einer derartigen Anordnung befestigt sind, dass beim Umlaufen der Kette die beidseitigen Laschen derselben abgestützt sind;
- die nahezu rechteckigen Dämpfungselemente jeweils auf ein Ende eines in einer Bohrung in der Kettenradscheibe aufgenommenen Hohlstiftes gesteckt sind, wobei die Spannkraft einer durch den Hohlstift hindurchgehenden Spannschraube mittels Scheiben nicht auf die Dämpfungselemente übertragen wird.
Die Beklagte hat aus dem Klagepatent I Widerklage erhoben und die Klägerin bezüglich der im Feststellungsantrag der Klägerin beschriebenen Gegenstände auf Unterlassung, Rechungslegung, Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse (zunächst der gesamten Kettenräder, später nur noch der Dämpfungselemente) und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch genommen.
Nach Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatentes II mahnte die Beklagte die Klägerin unter dem 6. September 2001 auch aus diesem Schutzrecht ab (Anlage L 1) mit der Begründung, die Klägerin biete ein Kettenrad an, welches auch die in Anspruch 1 dieses Schutzrechtes niedergelegten Merkmale erfülle; in der weiteren Anlage seien "die bereits aus dem Prozess bekannten technischen Zeichnungen der Verletzungsform noch einmal beigefügt (Anlagen K 10 und K 10 a)". Die Klägerin gab die in ihrem Antwortschreiben vom 7. September 2001 voraussichtlich für den 28. September 2001 angekündigte Stellungnahme nicht ab.
Nachdem auch die Abmahnung aus dem Klagepatent II erfolglos geblieben war, erweiterte die Beklagten ihre Widerklage und nahm die Klägerin mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2001 auch aus dem Klagepatent II auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse (auch hier zunächst der gesamten Kettenräder und später nur noch der Dämpfungselemente) und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.
Die Klägerin ließ das Vorbringen der Beklagten, das Kettenrad gemäß Anlagen K 10/K 10 a erfülle auch sämtliche in Anspruch 1 des Klagepatentes II angegebenen Merkmale, unwidersprochen, und machte geltend, das Klageschutzrecht sei durch das deutsche Gebrauchsmuster 1 838 979 (Anlage K 6) neuheitsschädlich vorweggenommen; sie beantragte vor dem Landgericht Abweisung der Widerklage in Bezug auf beide Schutzrechte und in Bezug auf das Klagepatent II zusätzlich die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung über ihren gegen die Erteilung des Klagepatentes erhobenen Einspruch.
Durch Urteil vom 28. Mai 2002 hat das Landgericht die Widerklage im Umfang der auf das Klagepatent I gestützten Ansprüche abgewiesen und die Klägerin aus dem Klagepatent II verurteilt,
1. es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,
Kettenräder für Gelenkketten, bei denen Dämpfungselemente, bestehend aus einem metallischen Quader und aufvulkanisierten Streifen aus verschleißfestem Kunststoff vorgesehen sind, die jeweils beidseitig der Kettenradscheibe anliegend befestigt sind,
herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,
bei denen mehrere Dämpfungselemente pro Kettenradscheibenseite vorgesehen sind, wobei die Dämpfungselemente auf jeder der Kettenradscheibenseiten auf einem Kreis um die Drehachse der Kettenradscheibe angeordnet sind, wobei die Dämpfungselemente jeweils paarweise mittels einer durch eine Bohrung in der Kettenradscheibe gesteckten Spannschraube befestigt sind, in einer derartigen Anordnung, dass beim Umlaufen der Kette die Laschen derselben geräuschdämpfend abgestützt sind;
insbesondere, wenn die Dämpfungselemente im Bereich einer Lücke zwischen zwei Zähnen angeordnet sind;
2. der Beklagten Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang die Klägerin die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 1. Oktober 2001 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und -zeiten;
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer;
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei der Klägerin vorbehalten ist, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Beklagten einem von dieser zu benennenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Klägerin dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Beklagten auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
3. von den in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, vorstehend unter I. 1. beschriebenen Erzeugnissen die Dämpfungselemente zu entfernen und diese zu vernichten.
Weiterhin hat es festgestellt,
dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I 1. bezeichneten und seit dem 1. Oktober 2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Verletzung des Klagepatentes II durch die angegriffene Ausführungsform sei unstreitig und begegne keinen Bedenken. Eine Aussetzung des Rechtsstreits sei nicht geboten, weil die entgegengehaltene Gebrauchsmusterschrift 1 838 979 im Erteilungsverfahren sachkundig gewürdigt und als gattungsfremd beurteilt worden sei; diese Würdigung sei mindestens vertretbar.
Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung begehrt die Klägerin die Abweisung auch der auf das Klagepatent II gestützten Widerklage. Sie macht geltend, das Landgericht sei zu Unrecht von einer unstreitigen Verletzung dieses Patentes ausgegangen; es habe verkannt, dass die Beklagte dessen Verletzung nicht schlüssig und substantiiert dargelegt habe. Sie, die Klägerin, habe lediglich im Jahre 1998 Kettenräder der angegriffenen Art in den Verkehr gebracht; seinerzeit hätten die Ausschließlichkeitswirkungen des Klagepatentes II noch nicht bestanden. Weitere geräuschgedämmte Kettenräder der angegriffenen Art habe sie weder angeboten noch hergestellt noch vertrieben. Auch in ihrer Abmahnung aus dem Klagepatent II habe die Beklagte keine zeitjüngeren Verletzungshandlungen behauptet, sondern sich lediglich auf diejenigen Handlungen bezogen, die schon Gegenstand der Abmahnung aus dem Klagepatent I gewesen seien. Die Verletzung sei auch nicht unstreitig. Sie, die Klägerin, habe bereits in erster Instanz geltend gemacht, es fehle an einer rechtswidrigen Verletzungshandlung, weil das Klagepatent sich im Einspruchsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen werde. Vorbeugende Unterlassungsansprüche bestünden nicht, weil es an einer Begehungsgefahr künftiger Rechtseingriffe fehle. Ihre – der Klägerin – Ausführungen dienten allein zur Rechtsverteidigung; sie nehme nicht für sich in Anspruch, während der Laufzeit des Klagepatentes II dort unter Schutz gestellte Vorrichtungen gewerblich nutzen zu dürfen.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Widerklage insgesamt abzuweisen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem die Erteilung des deutschen Patentes 42 20 606 betreffenden Einspruchsverfahren auszusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung und den Aussetzungsantrag der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, die Klägerin sei dem gegen sie erhobenen Verletzungsvorwurf auch nach der Erweiterung der Widerklage nicht entgegengetreten und habe ihn zugestanden. In ihrem zweiten Abmahnschreiben habe sie – die Beklagte – durch die Mitteilung des Verletzungsvorwurfs in der Gegenwartsform ("Ihre Mandantin bietet ... an") klargestellt, sie beziehe sich auf aktuelle und nicht etwa nur auf vergangene Benutzungshandlungen. Das erstmalige Bestreiten des Verletzungsvorwurfs im Berufungsrechtszug sei verspätet und dürfe nach § 531 ZPO n. F. nicht berücksichtigt werden.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts ist zulässig und auch in der Sache begründet. Nachdem im Berufungsrechtszug unstreitig geworden ist, dass die Klägerin nur vor dem Eintritt der gesetzlichen Schutzwirkungen des Klagepatentes II dessen technischer Lehre entsprechende Kettenräder hergestellt und in den Verkehr gebracht und nach diesem Zeitpunkt keine der in § 9 PatG genannten Handlungen mehr begangen hat, konnte die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung nicht aufrecht erhalten bleiben.
1. Zutreffend hat das Landgericht es nach dem Sach- und Streitstand nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung für zwischen den Parteien unstreitig gehalten, dass die Klägerin auch nach Eintritt der gesetzlichen Schutzwirkungen des Klagepatentes II Kettenräder mit den in Anspruch 1 angegebenen Merkmalen hergestellt und/oder in den Verkehr gebracht hat. Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte die Verletzung des Klagepatentes II nicht schlüssig bzw. substantiiert dargelegt habe.
Allerdings hatte die Beklagte im ersten Rechtszug in der Tat nicht ausdrücklich vorgetragen, dass die Klägerin Kettenräder der angegriffenen Art nach der Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatentes II hergestellt und vertrieben habe. Ihrem Vortrag zur Begründung der Widerklageerweiterung lässt sich nur die Behauptung entnehmen, die Klägerin habe Gegenstände der angegriffenen Ausführungsform zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt angeboten. Die Beklagte greift in ihrer Widerklageerweiterung vom 5. Oktober 2001 (Bl. 67 ff. d. A.), mit der sie das Klagepatent II erstmals geltend gemacht hat, im Antrag zwar alle in § 9 PatG genannten Benutzungshandlungen an (Bl. 68 d. A.), begründet das verletzende Verhalten der Klägerin jedoch nur mit einem Hinweis auf eine erfolglose Abmahnung vom 6. September 2001 (Bl. 74 d. A.). Gegenstand dieser Abmahnung ist ein Anbieten, wobei aus der Wahl der Gegenwartsform zur Wiedergabe der angegriffenen Handlungen ("Ihre Mandantin bietet ... an") nicht darauf geschlossen werden kann, die Beklagte habe zum Ausdruck bringen wollen, dieses Anbieten sei bis zum Tag der Abmahnung und damit auch noch nach der etwa eine Woche vorher stattgefundenen Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgt. Die Beklagte hatte in ihrer Abmahnung nämlich keine weiteren Verletzungshandlungen aus jüngerer Zeit dargelegt, sondern nur auf dasjenige verwiesen, worauf schon die vorausgegangene Abmahnung aus dem Klagepatent I gestützt war. Das zeigt, dass die Beklagte davon ausgegangen ist, die Klägerin setze ihr zunächst aus dem Klagepatent I angegriffenes Verhalten fort, zumal sich sowohl die Widerklage als auch deren Erweiterung nicht gegen verschiedene Ausführungsformen, sondern gegen eine einzige unverändert gebliebene Ausführungsform richteten.
Ob das Vorbringen einer Partei hinreichend substantiiert ist, lässt sich jedoch nur zusammen mit dem zugehörigen Vortrag des Gegners beurteilen. Hat der Gegner bereits vorher den in Rede stehenden Sachverhalt selbst konkret vorgetragen, braucht die andere Partei ihn, wenn sie daraus nur Ansprüche zu ihren Gunsten herleitet und den behaupteten tatsächlichen Hergang nicht in Zweifel zieht, zur Begründung ihres Begehrens nicht nochmals in allen Einzelheiten zu wiederholen, solange der Gegner von seinem diesbezüglichen Vorbringen nicht abrückt. So liegen die Dinge auch hier. Die Klägerin hat auf Seite 9 ihrer Klageschrift (Bl. 9 d.A.) selbst vorgetragen, sie stelle her und vertreibe Gelenkketten mit geräuschdämpfenden Elementen entsprechend den Zeichnungen gemäß Anlagen K 10 und K 10 a. Das bezog sich zwar nur auf die Zeitspanne bis zur Einreichung der am 15. Dezember 2000 beim Landgericht eingegangenen Klage und besagte zunächst nichts über die Verhältnisse nach der erst über acht Monate später erfolgten Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatentes II. Das änderte sich jedoch, als die Klägerin mit der Widerklageerweiterung auch aus dem Klagepatent II in Anspruch genommen wurde. Sie ist nicht nur von ihrem Vorbringen in der Klageschrift nicht abgerückt, sondern hatte auch in der außergerichtlichen Korrespondenz die Abmahnung aus dem Klagepatent II unbeantwortet gelassen anstatt mitzuteilen, sie habe nach Eintritt der Ausschließlichkeitswirkungen dieses Patentes Nutzungshandlungen nicht mehr begangen. Auch das weitere Vorbringen, mit dem die Klägerin dem Vorwurf der Verletzung des Klagepatentes II entgegengetreten war, gab keine Veranlassung zu der Annahme, die Beklagte wolle geltend machen, seit dem Eintritt der Schutzwirkungen des Klagepatentes II dessen Lehre nicht mehr benutzt zu haben, denn insoweit hatte sie sich lediglich darauf berufen, das Klagepatent sei gegenüber dem Stand der Technik nicht schutzfähig. Überdies war sie sowohl in ihren Widerklageerwiderungen betreffend beide Klagepatente dem Vernichtungsanspruch mit der Begründung entgegengetreten, der die gesamten Kettenräder erfassende Antrag gehe zu weit, und es reiche aus, die Dämpfungselemente von den Kettenrädern zu entfernen oder zu vernichten oder anderweitig zu verwenden. Daraus musste auf der Grundlage des bisherigen Vorbringens der Klägerin geschlossen werden, die Klägerin besitze noch immer Kettenräder der angegriffenen Art und versuche, davon so viele Funktionsteile wie möglich weiterzuverwenden. Bei verständiger Würdigung all dieser Umstände mussten sowohl die Beklagte als auch das Landgericht davon ausgehen, dass das Vorbringen der Klägerin aus der Klageschrift, sie stelle Kettenräder für Gelenkketten der in den Zeichnungen gemäß Anlagen K 10 und K 10 a dargestellten Art her und vertreibe sie, auch im Zeitpunkt der abschließenden erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung noch Geltung besaß. Die Beklagte brauchte, da sie zur Begründung ihrer Widerklageerweiterung insoweit keinen hiervon abweichenden Sachverhalt vortragen wollte, dazu auch nicht mehr darzulegen, als sie getan hat.
2. Erfolg hat die Berufung aber deshalb, weil die Klägerin in der Berufungsinstanz nunmehr vorgetragen hat, sie habe seit 1998 keine Kettenräder der angegriffenen Art mehr hergestellt, angeboten und/oder vertrieben, und mit diesem Vorbringen auch nicht ausgeschlossen ist.
a) Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Beklagten, dieser erstmals in der Berufungsinstanz unterbreitete Sachvortrag könne schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil in der ersten Instanz unstreitig gewesen sei, dass die Klägerin die Herstellung und den Vertrieb der angegriffenen Kettenräder über den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatentes II hinaus fortgesetzt hatte. Dass eine Tatsache während des bisherigen Prozessverlaufs unstreitig war, ist für sich allein genommen noch kein Hindernis, die unstreitig gewordene Tatsache im weiteren Verlauf des Rechtsstreits zu bestreiten. Nur ein gerichtliches Geständnis nach § 288 ZPO erzeugt Bindungswirkung, die nach § 290 ZPO nur dann endet, wenn die widerrufende Partei beweist, dass ihr Geständnis der Wahrheit nicht entspricht und durch einen Irrtum veranlasst ist. Ein solches prozessuales Geständnis ist das Zugestehen der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung des Gegners (BGH MDR 1990, 324). Bloßes Nichtbestreiten fingiert nach § 138 Abs. 3 ZPO dagegen nur eine aus dem Prozessverhalten gefolgerte Geständniswirkung und ersetzt nicht die Prozesshandlung des förmliches Geständnisses (BVerfG NJW 2001, 1565; BGH NJW 1983, 1496, 1497); nur ausnahmsweise hat das Nichtbestreiten förmliche Geständniswirkung, nämlich dann, wenn es im Zusammenhang mit anderen Äußerungen der nichtbestreitenden Partei deren Willen erkennen lässt, der gegnerischen Behauptung bewusst nicht entgegentreten zu wollen (BGH NJW 1991, 1683; 1983, a.a.O.; NJW 1994, 3109; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 288 Rdnrn. 1 und 2). Erkennbar sein muss das Einverständnis der nichtbestreitenden Partei, dass die vom Gegner behaupteten Tatsachen zur Grundlage der zu fällenden Entscheidung gemacht werden (BGH NJW 1994, 3109). Im vorliegenden Fall hat das Verhalten der Klägerin lediglich eine nach § 138 Abs. 3 ZPO fingierte Geständniswirkung entfaltet. Ein Einverständnis damit, den Sachvortrag aus der Klageschrift, sie – die Klägerin - stelle Gelenkkettenräder der in den Zeichnungen gemäß Anlagen K 10 und K 10 a gezeigten Art her und vertreibe sie, auch als Grundlage der Entscheidung über den gegen sie gerichteten Vorwurf der Verletzung des Klagepatentes II heranzuziehen, lässt sich schon deshalb nicht annehmen, weil die Parteien damals nur um die Verletzung des Klagepatentes I stritten und sich dieses Vorbringen nur auf die Zeit bis zur Einreichung der Klageschrift bei Gericht am 15. Dezember 2000 beziehen konnte. Es erfasst damit nur einen Zeitraum, zu dem das Klagepatent II noch keine Schutzwirkungen entfaltete, weil seine Erteilung noch nicht veröffentlicht worden war. Auch der Umstand, dass die Klägerin ihren Sachvortrag vor dem Landgericht selbst dann nicht ergänzte, nachdem die Beklagte zur Begründung ihrer Widerklageerweiterung nur auf ihre Abmahnung vom 6. September 2001 aus dem Klagepatent II und diese Abmahnung nur auf die zuvor schon aus dem Klagepatent I angegriffenen Handlungen der Klägerin Bezug genommen hatte und sich daraus ergab, die Beklagte wolle den regelmäßig in Patentverletzungssachen gegebenen Sachverhalt behaupten, schon früher begonnene Benutzungshandlungen würden nach Eintritt der Schutzwirkungen des Klagepatentes II weiter fortgesetzt, lässt keinen darauf gerichteten Willen der Klägerin erkennen, diese nur aus ihrem prozessualen Verhalten gezogene und für sie rechtlich nachteilige Schlussfolgerung zum Gegenstand der anschließenden gerichtlichen Entscheidung zu machen. Der gesamte vorstehend beschriebene Geschehensablauf zeigt, dass sich die Klägerin während des erstinstanzlichen Verfahrens über die Folgerungen, die aus ihrem prozessualen Verhalten gezogen werden mussten, offensichtlich nicht im klaren war. Dass die Klägerin die Folgen ihres prozessualen Verhaltens nicht bedacht hat, schließt zwangsläufig die Annahme aus, sie sei damit einverstanden gewesen, über die Verletzung des Klagepatentes II auf der Grundlage ihres Vorbringens in der Klageschrift zu entscheiden.
b) Mit ihrem erstmals in der Berufungsinstanz unterbreiteten Sachvortrag, sie habe seit 1998 keine Gelenkkettenräder der angegriffenen Art mehr hergestellt, angeboten und/oder vertrieben, ist die Klägerin auch nicht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO n.F. ausgeschlossen. Sie hätte zwar schon vor dem Landgericht vortragen können, die aus dem Klagepatent II angegriffenen Handlungen seit 1998 nicht mehr begangen zu haben, und hat auch entgegen § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO n.F. in der Berufungsbegründung keine Gründe dafür angegeben, weshalb dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Gleichwohl ist das neue Vorbringen der Klägerin zu berücksichtigen, weil § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO in erster Linie das Interesse an der schonenden Inanspruchnahme der Ressource Recht sichern und dazu beitragen soll, dass der Tatsachenvortrag grundsätzlich in der ersten Instanz konzentriert wird. Dieser Gesichtspunkt verliert jedoch seine Bedeutung, wenn die Tatsache unstreitig wird und der durch ihre Berücksichtigung entstehende Aufwand sich regelmäßig nur auf die Anwendung der einschlägigen Rechtsnormen beschränkt (MK-ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., § 531 n.F. Rdn. 33 in Verbindung mit Rdn. 14; E. Schneider, Praxis der neuen ZPO, 2003, Rdn. 797; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rdn, 475 f.); es gilt insoweit nichts anderes als im Rahmen des § 531 Abs. 1 ZPO n.F. (vgl. dazu Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 531 Rdnr. 10; BGHZ 76, 133).
Der Sachvortrag der Klägerin, sie habe die aus dem Klagepatent II angegriffenen Handlungen bereits im Jahre 1998 eingestellt, ist in der Berufungsinstanz unstreitig geworden. Die Beklagte hat dieser Behauptung nicht widersprochen. Weder in ihren vorbereitenden Schriftsätzen noch auf den Hinweis des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25. September 2003 hat sie konkret behauptet, die Klägerin habe entgegen ihrem Vorbringen in der Berufungsbegründung auch nach der am 30. August 2001 erfolgten Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatentes II noch schutzrechtsverletzende Kettenräder hergestellt und/oder in den Verkehr gebracht. Damit gilt das Vorbringen der Klägerin nunmehr nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig und muss der Berufungsentscheidung zugrundegelegt werden.
3. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es bestehe die Gefahr, dass die Klägerin künftig die das Klagepatent II verletzenden Kettenräder herstellen und/oder vertreiben werde. Die für die Zuerkennung von Unterlassungsansprüchen erforderliche Begehungsgefahr ist nur dann gegeben, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles ernsthaft und greifbar zu besorgen ist, dass künftig schutzrechtsverletzende Handlungen bevorstehen. Eine solche ernsthafte Besorgnis ist im Streitfall nicht gegeben. Zwar kann es zur Annahme einer Begehungsgefahr ausreichen, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch sein prozessuales Verhalten zu erkennen gibt, er nehme für sich das Recht in Anspruch, die als patentverletzend angegriffenen Handlungen begehen zu dürfen. Die aus einer Berühmung folgende Begehungsgefahr besteht jedoch nur, so lange die Berühmung aufrechterhalten wird; wird die Berühmung aufgegeben, entfällt auch die daraus abgeleitete Begehungsgefahr. So liegen die Dinge auch hier. Die Klägerin hat im Berufungsrechtszug klargestellt, ihre Ausführungen dienten allein der Rechtsverteidigung, und ausdrücklich erklärt, sie respektiere das Klagepatent II und beabsichtige nicht, Kettenräder anzubieten, herzustellen und/oder zu vertreiben, die während seiner Geltungsdauer das Klageschutzrecht verletzen könnten (vgl. Seite 6 der Berufungsbegründung, Bl. 175 d.A. und Seite 8 der Berufungsreplik, Bl. 209 d.A.). Mit dieser Erklärung hat die Klägerin eine sich möglicherweise aus ihrem erstinstanzlichen Verhalten ergebende Berühmung, die angegriffenen Handlungen begehen zu dürfen, endgültig aufgegeben. Andere Umstände, aus denen sich ableiten ließe, sie nehme entgegen dieser Erklärung doch das Recht zur Begehung der angegriffenen Handlungen für sich in Anspruch, sind weder dargetan noch sonst erkennbar.
Vor Beginn der Schutzwirkungen eines Patentes begangene Handlungen können nicht die Annahme rechtfertigen, der Betreffende werde den Eintritt der Schutzwirkungen ignorieren und sein Verhalten unverändert fortsetzen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Benutzungshandlungen bis zum Eintritt der gesetzlichen Schutzvoraussetzungen nicht rechtswidrig waren, was auch für Benutzungshandlungen im entschädigungspflichtigen Zeitraum gilt (vgl. BGH, GRUR 1989, 411, 413 – Offenend-Spinnmaschine). Eine derartige Situation liegt auch hier vor. Die Handlungen der Klägerin waren bis zum Eintritt der Schutzwirkungen aus dem Klagepatent II rechtmäßig. Das Klagepatent I wurde nicht verletzt, und für das Klagepatent II lief noch der nach § 33 PatG entschädigungspflichtige Zeitraum.
4. Nach § 97 Abs. 2 ZPO waren die Kosten des Berufungsverfahrens der Klägerin in vollem Umfang aufzuerlegen, denn sie hat aufgrund neuen Vorbringens obsiegt, das sie auch schon während des landgerichtlichen Verfahrens hätte geltend machen können und nach der damaligen Prozesslage vom Standpunkt einer vernünftigen gewissenhaften Prozessführung bzw. bei sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens bedachter Prozessführung auch hätte geltend machen müssen (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 97 Rdnr. 11 m.w.N.).
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision nach § 543 Abs. 1 ZPO n.F. zuzulassen, da die hierfür in § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO n.F. niedergelegten Voraussetzungen im Streitfall offensichtlich nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 531 ZPO
§ 9 PatG
§ 288 ZPO
§ 290 ZPO
§ 33 PatG
§ 234 Abs. 1 u. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1990, 324
NJW 2001, 1565
NJW 1983, 1496, 1497
NJW 1991, 1683
NJW 1994, 3109
BGHZ 76, 133
GRUR 1989, 411, 413