Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-25, Aktenzeichen 10 Sa 162/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2008:0925.10SA162.08.0A

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 28. November 2007, Az.: 2 Ca 1509/07, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung des Beklagten und Urlaubsabgeltungsansprüche.
Der Kläger (geb. am … 1967) ist Metzgermeister. Er ist seit August 2004 Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Metzgerei A. GmbH, über deren Vermögen das Amtsgericht Neustadt am 01.12.2006 das Insolvenzverfahren (1 IN 93/06) eröffnet hat. Der Beklagte ist zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der GmbH ernannt worden. Am 04.10.2007 hat das Amtsgericht Neustadt (1 IN 91/07) das Insolvenzverfahren über das (Privat-)Vermögen des Klägers eröffnet und Herrn Rechtsanwalt B. zum Insolvenzverwalter ernannt.
Der Beklagte führte die Metzgerei nach Insolvenzeröffnung fort und beschäftigte den Kläger ab dem 01.12.2006 als Betriebsleiter zu einer monatlichen Vergütung von € 2.088,29 brutto. Einen schriftlichen Vertrag schlossen die Parteien nicht. In der Metzgerei wurden, was zweitinstanzlich unstreitig ist, nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Der Beklagte hat die Metzgerei am 01.11.2007 verkauft und am 02.11.2007 gegenüber dem Amtsgericht Masseunzulänglichkeit angezeigt.
Mit Schreiben vom 25.07.2007 (Bl. 4 d. A.) kündigte der Beklagte das Beschäftigungsverhältnis zum 31.08.2007 und stellte den Kläger mit sofortiger Wirkung von der Arbeitsleistung unter Anrechnung noch vorhandener Urlaubsansprüche frei. Der Kläger war vom 09.07. bis zum 29.09.2007 arbeitsunfähig erkrankt.
Mit seiner am 02.08.2007 erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung des „Arbeitsverhältnisses“. Außerdem machte er mit Klageerweiterung vom 11.09.2007 Urlaubsabgeltungsansprüche für 9 Tage aus 2006 und 24 Tage aus 2007 (pro Urlaubstag € 80,32 brutto) geltend.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 25.07.2007 zum 31.08.2007 nicht beendet worden ist, sondern über den 01.09.2007 hinaus zu den bisherigen Arbeitsbedingungen fortbesteht,
2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 2.650,52 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontüberleitungsgesetzes hieraus seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat mit Urteil vom 28.11.2007 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar, weil in der Metzgerei nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt worden seien. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2006 seien verfallen, Urlaubsansprüche aus 2007 seien durch die unwiderrufliche Freistellung ab dem 25.07.2007 erloschen. Hinzu komme, dass am 04.10.2007 das Insolvenzverfahren über das Privatvermögen des Klägers eröffnet worden sei, so dass er keine Zahlung an sich selbst verlangen könne. Etwaige Urlaubsabgeltungsansprüche seien der Insolvenzmasse zuzurechnen. Der Kläger habe nicht darlegt, in welchem Umfang der Urlaubsabgeltungsanspruch unpfändbar sei. Nur insoweit hätte er Zahlung an sich selbst verlangen können. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 6 bis 9 des Urteils (= Bl. 53-56d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger, dem das Urteil am 26.02.2008 zugestellt worden ist, hat am 20.03.2008 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit am 08.04.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger ist der Ansicht, er sei ab Insolvenzeröffnung am 01.12.2006 Arbeitnehmer des Beklagten gewesen. Das Vertragsverhältnis sei als Arbeitsverhältnis abgewickelt worden. So habe der Beklagte - unstreitig - Verdienstabrechnungen erstellt, Sozialversicherungsbeiträge entrichtet und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geleistet. Es sei nicht unzulässig, dass der Insolvenzverwalter mit dem früheren Geschäftführer und Alleingesellschafter ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis begründet. Der Beklagte habe mit ihm einen mündlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Er sei ihm gegenüber im fortgeführten Betrieb weisungsbefugt gewesen und habe von seinem Recht auch Gebrauch gemacht. Er habe sich vom Beklagten Urlaub genehmigen lassen und erhalten. Der Beklagte habe auch seine Vergütung festgesetzt.
Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei unwirksam. Der Beklagte habe ihn nach Insolvenzeröffnung weiterbeschäftigen müssen, weil er für die Betriebsfortführung einen Metzgermeister als Betriebsleiter im Sinne der Handwerksordnung benötigt habe. Der Beklagte habe mit der Handwerkskammer einen sittenwidrigen „Deal“ vereinbart, um einen Gesellen mit der Betriebsführung betrauen zu können und damit die Kosten für seine Metzgermeisterlizenz zu sparen. Dies stelle eine Diskriminierung dar. Er werde rechtswidrig benachteiligt, weil er als Metzgermeister auf dem Arbeitsmarkt teurer sei als ein Geselle. Dies sei nicht hinzunehmen und mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vergleichbar.
Seine Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2007 seien wegen seiner Erkrankung im Freistellungszeitraum nicht erloschen. Der Abgeltungsanspruch sei nicht in die Insolvenzmasse gefallen. Unabhängig davon habe er nach dem 31.08.2007 keine Einnahmen erzielt, so dass ihm zumindest die unpfändbaren Beträge verbleiben müssten. Im Übrigen habe der Insolvenzverwalter über sein Privatvermögen die Geltendmachung der Urlaubsabgeltungsansprüche aus der Masse freigegeben.
Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 07.04.2008 (Bl. 66- 69 d. A.), vom 15.08.2008 (Bl. 106-107 d. A.) und vom 01.09.2008 (Bl. 109-110 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 28.11.2007, Az.: 2 Ca 1509/07, wie folgt abzuändern:
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 25.07.2007 zum 31.08.2007 nicht aufgelöst worden ist,
2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn Urlaubsabgeltung für 2007 in Höhe von € 1.927,68 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageerweiterung zahlen.
Der Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor, der Kläger sei nach Insolvenzeröffnung nicht Arbeitnehmer geworden. Er habe als Insolvenzverwalter die Metzgerei in kaufmännischer Hinsicht geführt. Für die Produktion, d.h. die Herstellung der Fleisch- und Wurstwaren, sei jedoch der Kläger als Metzgermeister verantwortlich gewesen. Der Kläger habe auch den Einsatz der Mitarbeiter in der Produktion verantwortet. Ihm habe auch die Disposition für den erforderlichen Wareneinkauf oblegen. Diese Einkäufe seien mit ihm abgestimmt worden, weil sie letztlich aus der Insolvenzmasse bezahlt worden seien. Auch hinsichtlich der Gestaltung seiner Arbeitszeit sei der Kläger frei gewesen. Feste Arbeitszeiten seien ihm nicht vorgeschrieben worden. Er habe eigenverantwortlich seine Arbeitszeit so zu gestalten gehabt, wie dies für eine ordnungsgemäße Warenproduktion erforderlich gewesen sei. Letztlich habe eine fremdnützige Beschäftigung im eigentlichen Sinne nicht vorgelegen. Die Weiterführung des Geschäftsbetriebes nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe in seinem eigenen wirtschaftlichen Interesse als Alleingesellschafter und Geschäftsführer gelegen.
Im Übrigen sei die Kündigung nicht unwirksam oder sittenwidrig. Er habe den Metzgereibetrieb mit Zustimmung der Gläubigerversammlung im Rahmen der Insolvenz weitergeführt und den Kläger als Metzgermeister beschäftigt. Es habe sich jedoch gezeigt, dass er den Betrieb im Hinblick auf die hohen Personalkosten nicht wirtschaftlich habe führen können. Es sei deshalb erforderlich geworden, Personal abzubauen. Da der Kläger als Meister die höchsten Personalkosten verursacht habe, habe er ihm gekündigt. Er habe bis zum Verkauf der Metzgerei als Zwischenlösung die vorübergehende Betriebsleitung durch einen Alt-Gesellen mit entsprechender Berufserfahrung ins Auge gefasst.
Der Kläger könne keine Urlaubsabgeltung beanspruchen, weil ihm sein Urlaub vom 25.07. bis zum 31.08.2007 in Natur gewährt worden sei. In jedem Fall wäre der Kläger mit der Zahlung von Urlaubsabgeltung über die Pfändungsgrenze hinausgekommen, so dass er keine Zahlung an sich verlangen könne.
Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 13.05.2008 (Bl. 79-81 d. A.) und vom 08.11.2007 (Bl. 111-112 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1. Der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass das „Arbeitsverhältnis“ zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 25.07.2007 nicht zum 31.08.2007 aufgelöst worden ist, ist unbegründet.
Der Kläger war Alleingeschäftsführer und Alleingesellschafter der Metzgerei A. GmbH. Der Geschäftsführer einer GmbH ist nach § 35 Abs. 1 GmbHG deren gesetzlicher Vertreter. Der Kläger erlangte durch die Insolvenzeröffnung keine Arbeitnehmerstellung und damit keinen Kündigungsschutz, den er vorher nicht hatte. Das organschaftliche Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einer GmbH mutiert durch Insolvenzeröffnung nicht in ein dem Kündigungsschutzgesetz unterliegendes Arbeitsverhältnis.
Die Kündigung des Beklagten vom 25.07.2007 bedurfte nicht der sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG. Gemäß der negativen Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gilt der allgemeine Kündigungsschutz nach dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes nicht für die Organvertreter einer juristischen Person, und zwar nach einhelliger Auffassung auch dann nicht, wenn ihr Anstellungsverhältnis ausnahmsweise nicht als freies Dienst-, sondern als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist (vgl. BGH Beschluss vom 08.01.2007 - II ZR 267/05 - NZA 2007, 1174, mit zahlreichen Nachweisen).
Der Beklagte konnte deshalb das Beschäftigungsverhältnis mit dem Kläger in entsprechender Anwendung des § 622 Abs. 1 BGB (vgl. BGH 26.03.1984 - II ZR 120/83 - NJW 1984, 2528) unter Einhaltung einer ordentlichen Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende kündigen. Nach der Rechtsprechung des BGH, der die Berufungskammer folgt, gebieten es die Interessen des Geschäftsführers und der Gesellschaft, § 622 Abs. 1 BGB (statt § 621 Nr. 3 BGB) auf die Kündigung des Anstellungsverhältnisses eines Geschäftsführers entsprechend anzuwenden, selbst wenn er - wie hier - als Alleingesellschafter maßgeblich an der Gesellschaft beteiligt ist.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist die ordentliche Kündigung auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Diskriminierung oder mittelbar aufgrund der zivilrechtlichen Generalklauseln nach §§ 138, 242 BGB unwirksam.
Es kann dahinstehen, ob der Argumentation des Klägers bereits die Vorschrift des § 2 Abs. 4 AGG entgegen steht, wonach für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) regelt in § 1, dass es Ziel dieses Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.
Der Kläger meint, er werde als Metzgermeister wegen seines Meistertitels diskriminiert. Seine Auffassung, dies sei mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vergleichbar, kann nicht nachvollzogen und nur als abwegig bezeichnet werden. Eine irgendwie geartete Diskriminierung des Klägers aufgrund seines Geschlechts ist nicht erkennbar. Es ist auch nicht sittenwidrig oder rechtsmissbräuchlich, wenn ein Insolvenzverwalter einem Metzgermeister kündigt, um Personalkosten zu sparen. Die Regelungen der Handwerksordnung über den Meisterzwang dienen wichtigen Gemeinwohlbelangen und nicht dem Schutz des Metzgermeisters vor betriebsbedingten Kündigungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes.
2. Der Kläger hat gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Urlaubsabgeltung für 24 Urlaubstage aus 2007 in Höhe von € 1.927,68 brutto.
Der Kläger ist vom persönlichen Geltungsbereich des Bundesurlaubsgesetzes nicht erfasst. Nach § 2 BUrlG sind Arbeitnehmer im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Der Kläger gehört als Alleingeschäftsführer und Alleingesellschafter der GmbH nicht zu diesem Personenkreis.
Der Kläger ist auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einziger Gesellschafter und Alleingeschäftsführer der GmbH geblieben und nicht zum Arbeitnehmer des Insolvenzverwalters geworden. Nach § 80 Abs. 1 InsO geht durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Die Verfahrenseröffnung lässt jedoch die Stellung des Alleingesellschafters und Alleingeschäftsführers unberührt. Mag auch der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis sich auf die Wirksamkeit rechtsgeschäftlichen Handels des Alleingesellschafters und Alleingeschäftsführers auswirken (§§ 81, 82 InsO), so wird er nicht zum Arbeitnehmer des Insolvenzverwalters, weil er nicht im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. zum Arbeitnehmerbegriff: BAG Urteil vom 14.03.2007 - 5 AZR 499/06 - EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10, mit zahlreichen Nachweisen). Auch wenn die unternehmerische Handlungsfreiheit des Klägers durch die Insolvenzeröffnung beschränkt war, leistete er keine fremdnützige, sondern eigennützige Arbeit.
Nach §§ 97 Abs. 2, 101 Abs. 1 Satz 1 InsO hat der Schuldner oder seine organschaftlichen Vertreter den Insolvenzverwalter bei der Erfüllung von dessen Aufgaben zu „unterstützen“. Den Schuldner treffen aktive Mitwirkungspflichten, die vor allem bei der Betriebsfortführung von Bedeutung sind. § 97 Abs. 2 InsO ist bewusst weit formuliert. Dem Schuldner wird zugemutet, seine Arbeitskraft im Rahmen der Insolvenzabwicklung zur Verfügung zu stellen (vgl. Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 97 Rz. 14, mit weiteren Nachweisen). Weitet sich die vom Insolvenzverwalter geforderte Mitwirkungspflicht zu einer echten Mitarbeitspflicht aus, so ist aus der Insolvenzmasse eine angemessene Vergütung zu entrichten (Vgl. Uhlenbruck, Die Kündigung und Vergütung von Beratern, Vorständen und Geschäftsführern in der Unternehmensinsolvenz, BB 2003, 1185 ff., m.w.N.).
Vorliegend hat der Kläger als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Schuldnerin gegen eine monatliche Vergütung von € 2.088,28 brutto seine Arbeitskraft als Metzgermeister freiwillig zur Verfügung gestellt, um den Insolvenzverwalter bei der Bereinigung der sog. Ist-Masse zur sog. Soll-Masse aktiv zu unterstützen. Durch diese Mitwirkung wandelte sich die Rechtsstellung des Klägers nicht automatisch in ein Arbeitsverhältnis um. Der sog. Mutationstheorie hat das BAG mehrfach eine Absage erteilt (BAG Urteil vom 20.08.1998 - 2 AZR 12/98 - dokumentiert in Juris; BAG Beschluss vom 21.02.1994 - 2 AZB 28/93 - NZA 1994, 905; ebenso BGH Urteil vom 10.01.2000 - II ZR 251/98 - NZA 2000, 376).
Die Parteien haben weder ausdrücklich noch konkludent den Abschluss eines Arbeitsvertrages vereinbart.
Der Kläger hat zwar pauschal behauptet, der Beklagte habe mit ihm einen mündlichen „Arbeitsvertrag“ geschlossen. Diese Schlussfolgerung des Klägers entbehrt jeglicher Tatsachengrundlage. Welche Willenserklärungen in diesem Zusammenhang von den Parteien abgegeben worden sind, hat der Kläger nicht vorgetragen. Die angebotene Vernehmung des Beklagten als Partei kam deshalb nicht in Betracht. Gegenstand des Beweises ist nicht der Rechtsbegriff "Arbeitsvertrag", sondern die ihn ausfüllenden Tatsachen.
Soweit der Kläger darauf abstellt, dass der Beklagte für ihn Verdienstabrechnungen erteilt, Sozialversicherungsbeiträge und Steuern einbehalten sowie Arbeitgeberanteile abgeführt habe, führt dies nicht zur konkludenten Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses. Die sozial- und steuerrechtliche Behandlung des Mitarbeiters ist arbeitsrechtlich ohne Belang, weil primär auf die Umstände abzustellen ist, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, und nicht auf die Modalitäten der Bezahlung (vgl. BAG Urteil vom 04.12.2002 - 5 AZR 667/01 - EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 2).
III.
Nach alledem ist die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO
§§ 138, 242 BGB
§§ 81, 82 InsO
§§ 97 Abs. 2, 101 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 1 KSchG
§ 2 BUrlG
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 35 Abs. 1 GmbHG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG
§ 622 Abs. 1 BGB
§ 621 Nr. 3 BGB
§ 2 Abs. 4 AGG
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 97 Abs. 2 InsO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 1 des Diskontüberleitungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 1174
NJW 1984, 2528
BB 2003, 1185
NZA 1994, 905
NZA 2000, 376
2 Ca 1509/07
1 IN 93/06
1 IN 91/07
II ZR 267/05
II ZR 120/83
5 AZR 499/06
2 AZR 12/98
2 AZB 28/93
II ZR 251/98
5 AZR 667/01