Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-28, Aktenzeichen 1 K 2244/14
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2016:0128.1K2244.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Gewährung eines Ausgleichs für über 48 Wochenstunden hinausgehend geleistete Arbeit aus den Jahren 2007 bis 2013.
Der 1972 geborene Kläger steht seit dem Jahr 1993 - mit Unterbrechung in der Zeit vom 1. April 1998 bis einschließlich 31. August 2000, als er im Dienst der RWTH Aachen stand - im feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten. Derzeit ist er städtischer Hauptbrandmeister (Besoldungsgruppe A9 BBesO/BBesG).
Am 15. Dezember 2006 unterzeichnete er eine Erklärung zur individuellen Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst. Darin erklärte er sich gegenüber der Beklagten in Kenntnis der Regelungen der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen vom 1. September 2006 (AZVOFeu) bereit, ab 1. Januar 2007 eine wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit von 54 Stunden im feuerwehrtechnischen Schichtdienst zu leisten. Für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht wurden ihm unter dem Vorbehalt der rechtlichen Regelung durch das Land NRW pauschal 20,- € brutto neben der Besoldung zugesichert. Diese zunächst individuell vorgesehene Vergütung wurde anschließend durch das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 (GV. NRW. S. 203 - Zulagengesetz) normiert. Über die Möglichkeit, die geschlossene Vereinbarung jeweils zum Ende eines Kalenderjahres zu widerrufen, wurde der Kläger belehrt.
Mit Schreiben vom 27. September 2013 widerrief er diese Vereinbarung und leistet daher seit dem 1. Januar 2014 seinen Dienst wieder im Rahmen einer 48-Stunden-Woche.
Unter dem 4. November 2013 beantragte er die Vergütung der von ihm über 48 Wochenarbeitsstunden hinaus geleisteten Stunden nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung.
Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 21. August 2014 ab. Zur Begründung führte sie aus, es habe sich bei den geleisteten Arbeitsstunden nicht um eine unionsrechtswidrige Zuviel-Arbeit gehandelt. Eine weitere Anspruchsgrundlage sei nicht ersichtlich. Zudem werde darauf hingewiesen, dass etwaige Ansprüche der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren unterlägen.
Dagegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 9. September 2014 Widerspruch. Zur Begründung wies er darauf hin, dass er keinen unionsrechtlichen Haftungs- oder beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch geltend gemacht habe, sondern eine Mehrarbeitsvergütung nach der Mehrarbeitsverordnung begehre. Gegen die angewandten Regelungen bestünden verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich des Bestimmtheitsgebots, des Vorbehalts des Gesetzes und des allgemeinen Gleichheitssatzes.
Der Widerspruch wurde mit Bescheid vom 21. Oktober 2014 zurückgewiesen. Zur Begründung wiederholte und vertiefte die Beklagte ihr Vorbringen aus dem Ausgangsbescheid.
Der Kläger hat am 21. November 2014 Klage erhoben. Zur Begründung rügt er die Unionsrechts- und Verfassungskonformität des § 5 AZVOFeu. Mangels Festlegung eines Bezugszeitraums entspreche § 5 AZVOFeu nicht der europäischen Arbeitszeitrichtlinie. Ferner widerspreche die Vorschrift dem unionsrechtlichen Nachteilsverbot und verstoße angesichts der Höhe der Pauschal-Entschädigung gegen das Äquivalenzgebot, da kein voller Ausgleich geleistet werde. Daher sei auch die hierauf basierende Opt-out-Vereinbarung unwirksam. Zudem verstoße die AZVOFeu gegen das Transparenzgebot, das Gebot der Normenklarheit und den Bestimmtheitsgrundsatz sowie gegen den besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt und den Gleichbehandlungsgrundsatz. Ähnliche Bedenken bestünden in Bezug auf das Zulagengesetz.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von 11.337,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge sowie der Personalakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung bzw. anderweitige (weitere) Vergütung der geleisteten Mehrarbeit.
Ein solcher Anspruch folgt weder aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch noch aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch. Auch begründet § 61 LBG NRW den begehrten Anspruch nicht.
Aufgrund der wirksamen Opt-Out-Vereinbarung scheidet ein Entschädigungsanspruch auf Grundlage des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs aus.
Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch ist ein eigenständiges Rechtsinstitut des Unionsrechts als Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes der Schadenersatzverpflichtung aus rechtswidriger Handlung bzw. Unterlassen, wie er den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemein ist.
Vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46/93 und C-48/93, Brasserie du pêcheur und Factortame -, Slg. 1996, I-1029, juris Rn. 27 ff.
Er setzt voraus, dass dem Anspruchsteller durch eine hinreichend qualifizierte Verletzung einer individualbegünstigenden Norm des Unionsrechts ein Schaden entstanden ist.
Grundsätzlich verstößt eine Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden gegen Art. 6 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitsplatzgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003, S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), weshalb den betroffenen Beamten in der Regel auch ein Entschädigungsanspruch zusteht.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - u.a. 2 C 29/11 -, juris.
Im vorliegenden Fall fehlt es aufgrund der wirksamen Opt-Out-Vereinbarung jedoch an einer unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit, da der Kläger sich freiwillig dazu bereit erklärt hat, über die 48 Wochenstunden hinaus zu arbeiten.
Die von den Beteiligten getroffene Vereinbarung entspricht den Vorgaben des § 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen vom 1. September 2007 (AZVOFeu). Der Kläger hat sich unter Hinweis auf die Vorschrift zur Leistung einer Wochenarbeitszeit von 54 Stunden im 24-Stunden-Schichtdienst bereit erklärt und ist auf sein Widerrufsrecht hingewiesen worden. Daran, dass er diese Erklärung freiwillig abgegeben hat, bestehen keine Zweifel.
Vgl. zum Begriff der Freiwilligkeit in diesem Zusammenhang auch OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 11.
Gemäß § 2 Abs. 1 AZVOFeu beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst, die im Schichtdienst arbeiten, unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes grundsätzlich im Jahresdurchschnitt wöchentlich 48 Stunden einschließlich der Mehrarbeitsstunden, wobei der Anteil des Bereitschaftsdienstes 19 Stunden umfasst. Nach § 5 AZVOFeu kann jedoch über den Rahmen des § 2 Abs. 1 der Verordnung hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit geleistet werden, wenn u.a. die Beamtin oder der Beamte sich hierzu bereit erklärt und ihr bzw. ihm im Falle der Nichtbereitschaft zur Überschreitung der Regelarbeitszeit keine Nachteile entstehen. Gemäß § 5 Abs. 2 AZVOFeu kann die Bereitschaftserklärung von der Beamtin bzw. dem Beamten zum Ablauf des Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten widerrufen werden, wobei der Dienstherr auf die Widerrufsmöglichkeit schriftlich hinzuweisen hat.
§ 5 AZVOFeu entspricht den unionsrechtlichen Vorgaben.
Nach Art. 22 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie steht es den Mitgliedstaaten frei, Art. 6, in dem die zulässige Höchstarbeitszeit normiert wird, nicht anzuwenden, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 lit b) genannten Bezugszeitraums (bis zu vier Monate) mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit, und ihm entstehen im Weigerungsfall keine Nachteile.
Diesen Vorgaben entspricht § 5 AZVOFeu. Gemäß § 5 Abs. 1 lit. a) AZVOFeu muss sich die Beamtin/der Beamte bereit erklären, eine Wochenarbeitszeit von 54 Stunden im Schichtdienst zu leisten, der Arbeitgeber kann dies nicht verlangen. Die Freiwilligkeit wird durch die Widerrufsmöglichkeit nach § 5 Abs. 2 AZVOFeu unterstrichen, die Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nicht verlangt.
Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 6 ff., und vom 29. Juli 2014 - 6 A 1628/13 -, nrwe.de Rn. 8 ff.; VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2013 - 2 K 1275/11 -, juris Rn. 66 ff.; ferner zu einer vergleichbaren Konstellation LAG Hamm, Urteil vom 2. Februar 2012 - 17 Sa 1001/11 -, juris Rn. 145 ff.
Rechtlich unerheblich ist, dass die AZVOFeu den in Art. 16 lit b) der Arbeitszeitrichtlinie genannten Bezugszeitraum von vier Monaten nicht aufnimmt. Artikel 16 stellt es den Mitgliedsstaaten frei ("können"), einen Bezugszeitraum für die Anwendung der folgenden Artikel vorzusehen. Allein die Tatsache, dass in der AZVOFeu von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht wurde, begründet daher kein Umsetzungsdefizit.
Vgl. offen gelassen OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Juni 2015 - OVG 6 B 19.15 -, juris Rn. 18 ff, m.w.N.
Denn die Umsetzungspflicht, auf deren Verletzung sich ein Privater auch nur unter engen Voraussetzungen überhaupt stützen kann, kann sich denknotwendig nur auf die zwingenden Bestandteile der Richtlinie beziehen.
Dem Kläger entsteht aus der fehlenden Übernahme des Bezugszeitraums in die AZVOFeu auch kein Nachteil. Ohne die Aufnahme eines Bezugszeitraums von bis zu vier Monaten wird die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden der jeweiligen Woche bewertet.
Vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Juni 2015 - OVG 6 B 19.15-, juris Rn. 22.
Auch die Höhe der vereinbarten Vergütung führt nicht zur Unwirksamkeit der Erklärung.
Die Frage, ob verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 (GV NRW S. 203 -Zulagengesetz) angebracht sind, kann vorliegend offen bleiben.
Vgl. hierzu auch VG Düsseldorf, Urteil vom 21. August 2015, 26 K 9607/13 -, juris Rn. 38; OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 12.
Selbst wenn das Zulagengesetz verfassungswidrig sein sollte, ist der klägerische Arbeitsumfang unionsrechtskonform erhöht worden. Weder Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie noch der zu seiner Umsetzung geschaffene § 5 AZVOFeu sehen überhaupt eine finanzielle Vergütung vor.
Vgl. dazu, dass die Qualifikation als Mehrarbeit und die Frage der Vergütung unterschiedlich bewertet werden können auch VG Köln, Urteil vom 23. Oktober 2015 - 19 K 1752/14 -, juris; BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9/03 -, NVwZ 2004, 1255.
Zudem wäre es dem Kläger nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine etwaige Unionsrechts- bzw. Verfassungswidrigkeit der AZVOFeu oder des Zulagengesetzes zu berufen. Hat die vereinbarte Entlohnung dem Kläger einen hinreichenden Anreiz zum freiwilligen Abschluss der Opt-Out-Vereinbarung geboten, ist es ihm aufgrund dieses Verhaltens verwehrt, ihre Höhe (unabhängig davon, ob für sie ein Rechtsgrund besteht oder nicht) im Nachhinein zu rügen. Er hat die durch die Opt-Out-Vereinbarung, deren einzige Bedingung seinerseits die Zahlung einer Pauschale i.H.v. 20 € je geleisteter 24-Stunden-Schicht war, gewährten Vorteile über mehrere Jahre hinweg in Anspruch genommen, ohne hiergegen Einwände vorzubringen oder gar von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen. An diesem Verhalten, das bei der Beklagten ein entsprechendes Vertrauen in den Bestand und die beiderseitige Akzeptanz der Vereinbarung hervorgerufen hat, muss er sich festhalten lassen.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 21. August 2015 - 26 K 9607/13 -, juris; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 18.
Aus den genannten Erwägungen folgt, dass auch ein Anspruch aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch nicht in Betracht kommt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 14.; und vom 29. Juli 2014 - 6 A 1628/13 -, juris Rn. 9; VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2013 - 2 K 1275/11 -, juris.
Denn dieser Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zu viel gearbeitet hat, was hier jedoch gerade nicht der Fall ist.
Ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 14; VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2013 - 2 K 1275/11 -, juris Rn. 78.
Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich nicht mehr von Bedeutung, dass etwaige Ansprüche jedenfalls für die Jahre 2007 bis 2010 auch verjährt sein dürften.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 61 LBG NRW
§ 61 Abs. 2 LBG NRW
§ 61 Abs. 1 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung
§ 5 AZVOFeu kann jedoch über den Rahmen des § 2 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1255
2 C 29/11
6 A 2272/13
6 A 1628/13
2 K 1275/11
17 Sa 1001/11
6 B 19.15
26 K 9607/13
19 K 1752/14
2 C 9/03