Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2024-06-14, Aktenzeichen 2 VK LSA 10/24-12/24
ECLI: ECLI:DE:VKST:2024:0614.2VK.LSA10.24.12.2.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist das Vergabeverfahren abgeschlossen, ist es der Vergabekammer verwehrt, auf das Vergabeverfahren einzuwirken (vgl. BGH, 19. Dezember 2000, X ZB 14/00). (Rn.54)
2. Vergleichbar ist eine Leistung dann, wenn sie der ausgeschriebenen Leistung nahekommt und entsprechend ähnelt. Die Referenzen müssen quantitativ und qualitativ vergleichbare Leistungen betreffen und den Schluss zulassen, der Bieter werde in der Lage sein, die ausgeschriebene Leistung vertragsgemäß durchzuführen. (Rn.78)
Sonstiger Kurztext
wegen des gerügten Vergabeverstoßes bezüglich der Vergabe für die Leistung „Beleihung für die Durchführung der Aufgaben der Bauverwaltung bei Zuwendungsbauten“
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Verfahrenskosten werden auf XXX Euro festgesetzt.
3. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 04.08.2022 die Leistung „Dienstleistungen von Architektur- und Ingenieurbüros sowie planungsbezogene Leistungen, Beleihung für die Durchführung der Aufgaben der Bauverwaltung bei Zuwendungsbauten, Vergabenummer XXX, Los 1, 2 und 3“ unter der Bekanntmachungsnummer XXX im Wege eines Verhandlungsverfahrens aus. Die Lose wurden für verschiedene Leistungsbereiche aufgegliedert:
Los 1 Wasserversorgungsanlagen
Los 2 Abwasseranlagen
Los 3 Energieanlagen
In Ziffer II.1.4) der Auftragsbekanntmachung ist die ausgeschriebene Leistung wie folgt beschrieben:
„Rahmenvereinbarung über Ingenieurleistungen betreffend die baufachlichen Prüfungen bei Zuwendungen für Baumaßnahmen im Land Sachsen-Anhalt gemäß den Baufachlichen Ergänzungsbestimmungen zu den Verwaltungsvorschriften zu § 44 Landeshaushaltordnung“ (ZBau).
Unter Ziffer II.2.5) ist der Preis als Zuschlagskriterium vorgegeben.
Die Rahmenvereinbarung soll laut IV.1.3 der Bekanntmachung mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern abgeschlossen werden. Nach VI.3 kann die Rahmenvereinbarung mit einem einzigen oder mehreren Teilnehmern geschlossen werden.
Der Antragsgegner hat unter Abschnitt III die Eignungsanforderungen vorgegeben. Er verlangte unter Ziffer II.1.3) die Vorlage von Unternehmensreferenzen des Bewerbers über vergleichbare Leistungen.
In den Vergabeunterlagen (Anschreiben vom 01. August 2023) ist auf S. 4 bekannt gemacht:
„Zuschlagskriterium
Gemäß § 58 Abs. 1 VgV erfolgt die Vergabe des Auftrages nach dem Kriterium des wirtschaftlichsten Angebotes. Im vorliegenden Verfahren erfolgt die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes allein durch den Preis für den geschätzten Aufwand pro Jahr. Dabei ist das vergabespezifische Mindeststundenentgelt (derzeit XXX Euro) nach Maßgabe des § 11 Abs. 1 S. 4 TVergG LSA zu berücksichtigen.“
Gemäß § 8 TVergG LSA soll das Bestbieterprinzip gelten. In diesem Anschreiben führte der Antragsgegner aus, dass von einem durchschnittlichen Aufwand von zirka XXX Personentagen (1PT = 8 Ingenieursstunden) pro Jahr für alle Lose ausgegangen werde. Seitens des Antragsgegners bestehe keine Mindestabnahmeverpflichtung der Leistung. Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung seien aber bereits 9 Vorhaben für die ausgeschriebene baufachliche Prüfung bekannt. Die Höchstmenge für die gesamte Laufzeit betrage XXX Personentage für alle Lose.
Die Beratungsleistungen sollten im Rahmen einer Beleihung erbracht werden. Der Vertragsentwurf der Rahmenvereinbarung war Bestandteil des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb.
Die Antragstellerin gab einen Teilnahmeantrag für alle drei Lose ab. Sie legte Referenzen vor, die Gebäudeausrüstungen mit Installation der dortigen Ver- und Entsorgungsanlagen (Sanitäranlagen) im Hochbau betreffen.
Mit Datum vom 03.11.2023 erhielt die Antragstellerin ein Absageschreiben. Sie weise eine geringere fachliche Eignung als die für das Vergabeverfahren ausgewählten Bewerber auf. Hierfür seien die vorgelegten Referenzen maßgeblich. Der Antragsgegner half der daraufhin eingereichten Rüge ab. Die Antragstellerin wurde weiter zum Vergabeverfahren zugelassen. Die Eignung wurde für ausreichend befunden. Nach entsprechender Aufforderung zur Angebotsabgabe reichten sowohl die Antragstellerin als auch das Unternehmen XXX jeweils ein Angebot ein. Das Unternehmen XXX hatte das Angebot mit dem günstigsten Preis abgegeben. Mit gleich lautenden Schreiben vom 09. Februar 2024 teilte der Antragsgegner beiden Bietern mit, dass sie auf Ihr jeweiliges Angebot den Zuschlag erhielten. Als Anlage enthielten diese Schreiben unter anderem die „finale Rahmenvereinbarung mit Änderungen zum Entwurf“ sowie einen bis dahin nicht den Vergabeunterlagen beigefügten Beleihungsvertrag. Aus diesen Schreiben ging nicht hervor, dass zwei Bieter den Zuschlag erhalten sollten.
Der Antragsgegner hat die Rahmenvereinbarung gegenüber der in den Vergabeunterlagen veröffentlichten Fassung abgeändert. Insbesondere wurden in § 6 Pkt. IX sowie in § 11 Pkt. I zusätzlich zum ursprünglichen Entwurf weitere Verpflichtungen des Auftragnehmers aufgenommen. In § 11 wurde eine Regelung für den Fall von Interessenkollisionen getroffen.
Gegenstand des ursprünglichen Entwurfs der Rahmenvereinbarung gemäß § 1 waren Investitionsvorhaben, welche mit Mitteln der „Gemeinschaftsaufgabe…“ und des „Just Transition Fund“ subventioniert werden sollen. In der Neufassung des Vertrages wird allgemein auf Vorhaben, die „mit Mitteln des Landes gefördert werden“, abgestellt. Die Höchstmenge für die Prüfleistung von XXX Personentagen blieb unverändert.
Der Beleihungsvertrag regelt die nach II.1.1 der Bekanntmachung vorgesehene rechtsverbindliche Übertragung der Befugnisse der Bauverwaltung im jeweiligen Zuwendungsverfahren auf den Auftragnehmer.
Der Antragsgegner übersandte der Antragstellerin mit Datum vom 12.02.2024 eine Anlage 2 zur Rahmenvereinbarung. Diese enthält eine Muster-Checkliste zur Schätzung des Aufwandes der einzelnen Leistungsbestandteile. Hierbei waren Prozentwerte für die Leistungsbereiche 1-6 vorgegeben. Für die Festlegung möglicher Abschlagszahlungen wurden pro Leistungsbestandteil Obergrenzen festgelegt. Mit Mail vom 27.02.2024 modifizierte der Antragsgegner auf eine entsprechende Anfrage der Antragstellerin diese Unterlage. Die Neufassung bietet die Möglichkeit, dass die Bieter erbrachte Leistungen auf Basis von Stunden- und Tagessätzen abrechnen können.
Mit Mail vom 27.02.2024 bat die Antragstellerin um Auskunft, ob der Zuschlag noch an weitere Bieter erfolgt sei. Der Antragsgegner teilte mit, den Zuschlag an mehrere Bewerber erteilt zu haben. Die Auftragserteilung erfolge nach dem Kaskadenverfahren.
Das Unternehmen XXX unterzeichnete am 27.02.2024 die Rahmenvereinbarungen für alle drei Lose. Der Antragsgegner unterzeichnete diese seinerseits am 04.03.2024. Im Übrigen unterzeichnete ein Vertreter des Landes und das Unternehmen XXX den Beleihungsvertrag.
Die Antragstellerin beanstandete mit Schriftsatz vom 05.03.2024 vergaberechtliche Verstöße gegen die bieterschützenden Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz, der Gleichbehandlung und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Antragstellerin rügte, der Antragsgegner wolle eine rechtswidrige De-Facto-Vergabe durchführen. Nach Ansicht der Antragstellerin habe der Antragsgegner die Angebote der Bieter nicht wirksam angenommen. Vielmehr habe er mit dem Zuschlagsschreiben eine abgeänderte Rahmenvereinbarung angeboten. Die Angebote der Bieter seien gem. § 146 BGB erloschen. Es handele sich nur dann nicht um ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB, wenn der Antragsempfänger deutlich mache, dass er nur unverbindliche Änderungswünsche äußere und der Vertrag unabhängig von deren Erfüllung zustande kommen solle. Weder aus dem Zuschlagsschreiben noch dem Vertragsentwurf lasse sich jedoch entnehmen, dass es sich lediglich um einen optionalen Änderungsvertrag zu einem bereits mit dem Zuschlag zustande gekommenen Vertrag handeln solle. Es sei davon auszugehen, dass der Antragsgegner mit dem weiteren Unternehmen den geänderten Rahmenvertrag abschließen wolle. Soweit der Antragsgegner weiterhin Beschaffungsbedarf habe, müsse er neu ausschreiben.
Der Antragsgegner habe zudem weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen offengelegt, dass er die Rahmenvereinbarung mit mehreren Bewerbern schließen wolle.
Der Antragsgegner habe ein diskriminierendes und intransparentes Vergabeverfahren durchgeführt. Er habe über erloschene Angebote verhandelt. Dies lege die Annahme nahe, dass eine mangelhafte Dokumentation vorliege und der Antragsgegner gegen das Gebot der Vertraulichkeit verstoßen habe.
Am 21.03.2024 und 16.04.2024 fanden Gespräche zwischen Vertretern der Antragstellerin und des Antragsgegners statt. Die Antragstellerin führte aus, zunächst davon ausgegangen zu sein, einzige Zuschlagsempfängerin zu sein. Ihr wurde auf Nachfrage mitgeteilt, dass aufgrund möglicher Interessenkonflikte zwei Bieter den Zuschlag erhalten hätten. Die Antragstellerin schlug vor, dass sie 50 % der eingehenden Aufträge erhalte. Die Vertreter des Antragsgegners führten hierzu aus, dass dies nicht zugesichert werden könne, da die Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Die Beauftragung erfolge nach dem Kaskadenprinzip. Es bestehe hiernach die Möglichkeit, ihr Aufträge zu erteilen, wenn der wirtschaftlichste Bieter aufgrund von Überlastung oder Interessenkonflikten die entsprechenden Leistungen nicht erbringen könne.
Die Antragstellerin beanstandete mit einer erneuten Rüge am 16.04.2024, dass der Antragsgegner selbst das Bestbieterprinzip benannt habe. Er habe nach außen den Eindruck vermittelt, ausschließlich diesem Bieter den Zuschlag erteilen zu wollen. Weiterhin habe der Antragsgegner im Sinne des § 134 BGB nicht ordnungsgemäß über die Erteilung des Zuschlags an einen Mitbewerber informiert. Der der Antragstellerin erteilte Zuschlag sei wirtschaftlich wertlos, da dieser Mitbewerber ein preisgünstigeres Angebot abgegeben haben solle.
Der Antragsgegner informierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.05.2024, zwei Einzelaufträge an das Unternehmen XXX vergeben zu haben.
Die Antragstellerin hat am 29.04.2024 bei der zuständigen Vergabekammer einen Antrag auf Nachprüfung eingereicht. Sie hat hierbei ihr Vorbringen aus den Rügeschreiben ergänzt und vertieft. Die nachträgliche Einführung des Kaskadenprinzips sei rechtswidrig. Der Antragsgegner habe offenlegen müssen, wenn er eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Bewerbern durchführen wolle, und wie die einzelnen Aufträge innerhalb des Rahmenvertrages mit Miniwettbewerben vergeben werden.
Die Antragstellerin beantragt,
1. dem Antragsgegner zu untersagen, dass Vergabeverfahren durch erneute Zuschlagserteilung abzuschließen und
2. hilfsweise für den Fall, dass der Antragsgegner erneut den Zuschlag bereits erteilt habe, festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Defacto- Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt ist, sowie festzustellen, dass die geschlossenen Verträge nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam sind.
3. den Antragsgegner zu verpflichten, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht, Dienstleistungen im o. g. Bereich nur in einem unionsrechtskonformen Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben und
4. hilfsweise unabhängig von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinzuwirken.
5. festzustellen, dass die vergebenen Einzelaufträge an das Unternehmen XXX nach § 135 Abs 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 134 GWB unwirksam sind.
Der Antragsgegner ist dem Vorbringen der Antragstellerin entgegengetreten. Er habe ohne inhaltliche Änderungen auf das Angebot der Antragstellerin den Zuschlag erteilt. Die redaktionellen Anpassungen der Rahmenvereinbarung würden lediglich der besseren Übersichtlichkeit und Verständlichkeit dienen. Die Antragstellerin habe ihr Angebot für erloschen erklärt. Sie habe die Aufhebung der Rahmenvereinbarung erklärt. Der Antragsgegner hab sich hiermit einverstanden erklärt. Die Rahmenvereinbarung bestehe nicht mehr. In den Rahmenvereinbarungsanpassungen lägen keine wesentlichen Änderungen eines öffentlichen Auftrags im Sinne des § 132 Abs. 1 GWB, die die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens erforderten. Ein Vertrag könne nur dann nach § 135 GWB unwirksam sein, wenn er unter maximaler Missachtung des Vergaberechts zustande gekommen sei. Durch die Anpassungen der Rahmenvereinbarung sei es zu keiner Benachteiligung der Antragstellerin gekommen. Der ausgeschriebene Leistungsumfang, die Laufzeit und die Art der Leistung blieben unverändert. Der Antragsgegner habe auf die Möglichkeit, dass die Rahmenvereinbarung mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern geschlossen werden könne, in der Vergabebekanntmachung und in den Vergabeunterlagen hingewiesen. Der Antragsgegner habe auch deutlich gemacht, dass es keine Mindestabnahmepflicht durch den Auftraggeber gebe. Die Beauftragung der baufachlichen Prüfung sei dabei abhängig von den eingehenden Zuwendungsanträgen, deren Inhalt und Umfang der Auftraggeber nicht absehen könne. Der Antragsgegner habe diese Ungewissheit der Auftragslage offen kommuniziert. Er habe das Vergabeverfahren ordnungsgemäß dokumentiert. Eine Anwendung des § 135 GWB scheide aus, da die Antragstellerin in ihrer Chance auf Auftragserteilung nicht beeinträchtigt sei. Sie habe ebenfalls den Zuschlag erhalten. Schließlich sei auch eine ordnungsgemäße Vorabinformation erfolgt. Die Antragstellerin sei darüber informiert worden, dass ihr Angebot angenommen werde. Gründe für die Nichtberücksichtigung und der Name des erfolgreichen Bieters seien demnach nicht anzugeben.
Mit Schreiben vom 24.05.2024 hat die Vergabekammer die Antragstellerin angehört. Sie sei vorläufig zu der Auffassung gelangt, dass von einem unzulässigen Nachprüfungsantrag auszugehen sei. Der Nachprüfungsantrag sei nicht statthaft, da der Antragsgegner mit dem Unternehmen XXX einen wirksamen Vertrag geschlossen habe. Das Auftragsschreiben vom 09.02.2024 stelle noch keinen Vertragsschluss dar. Der Antragsgegner habe damit das Angebot des vorgenannten Unternehmens nicht angenommen. Vielmehr habe dieser seinerseits eine abgeänderte Fassung des Vertrags angeboten. Dieses Angebot habe das Unternehmen mit Unterzeichnung am 27.02.2024 angenommen. Der Antragsgegner habe den Auftrag nicht ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung vergeben. Die vorgenommenen Änderungen seien nicht wesentlich im Sinne des § 132 Abs. 1 Nr. 1-4 GWB. Es handele sich nicht um eine Neuvergabe im Sinne des Vergaberechts. Insbesondere liege keine erhebliche Ausweitung des Umfangs des öffentlichen Auftrags vor. Vielmehr habe der Antragsgegner eine Höchstmenge von XXX Personentagen unverändert vorgegeben.
Der Vertrag sei auch nicht aufgrund mangelhafter Vorabinformation unwirksam. Ein etwaiger Verstoß gegen § 134 GWB allein berühre die Zuschlagsaussichten der Antragstellerin nicht. Die Antragsbefugnis erfordere die Geltendmachung eines weiteren zuschlagsrelevanten Vergaberechtsfehlers. Die Antragstellerin habe zwar geltend gemacht, der Antragsgegner habe abweichend von seiner späteren Vorgehensweise zum Ausdruck gebracht, nur einem Bieter den Zuschlag erteilen zu wollen. Es sei jedoch nicht erkennbar, inwieweit sich dies nachteilig auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin auswirke. Das Gegenteil wäre hier der Fall. Der Antragsgegner habe hiermit den Kreis der potenziellen Auftragnehmer erweitert. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie ihr Angebot anders kalkuliert hätte, wenn ihr die Vorgehensweise des Antragsgegners von Anfang bekannt gewesen wäre. Der Antragsgegner habe ohnehin vorgegeben, dass keine Mindestabnahmepflicht der Leistung bestehe. Damit läge ein Nichtabruf der Leistungen im Bereich des Möglichen. Soweit die Antragstellerin vorbringe, der Antragsgegner habe das Vergabeverfahren unzureichend dokumentiert, sei dies vage und nicht hinreichend substantiiert. Aus dem Ablauf der Vertragsverhandlungen lasse sich nicht ableiten, der Antragsgegner habe gegen das Gebot der Vertraulichkeit verstoßen.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 29.05.2024 hierzu Stellung genommen. Sie hat ausgeführt, bei der Frage der Statthaftigkeit des auf § 135 GWB gestützten Nachprüfungsantrages komme es nicht darauf an, ob einer der dort aufgeführten Vergaberechtsverstöße bestehe. Vielmehr habe die Prüfung der Tatbestände im Rahmen der Begründetheit zu erfolgen. Die Antragstellerin sei auch in Bezug auf den Rügepunkt „fehlerhaftes Informationsschreiben“ antragsbefugt. Es sei schon fraglich, ob die Antragsbefugnis die Geltendmachung eines weiteren Vergabeverstoßes erfordere. Es lägen jedenfalls weitere zuschlagsrelevante Vergaberechtsfehler vor. Der Antragsgegner habe entschieden - entgegen der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen - die Rahmenvereinbarung nicht nur mit einem Unternehmen zu schließen. Dies wirke sich nachteilig auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin im Hinblick auf die Vergabe der Einzelaufträge aus. Die Leistungen würden nicht allein durch die Antragstellerin bzw. ein Unternehmen erbracht, sondern durch mehrere Unternehmen. Insoweit erfolge ein zusätzlicher Wettbewerb. Insbesondere die Einführung des Kaskadenprinzips verringere die Chancen auf einen Einzelauftrag erheblich. Der Antragsgegner habe ferner keine objektiven Bedingungen für die Auswahl der Unternehmer nach § 21 Abs. 4 Nr.1 VgV vorgegeben. Diese seien zwingend in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen zu regeln. Sie hat weiter vorgebracht, sie hätte ihr Angebot anders kalkuliert, wenn ihr die Vorgehensweise des Antragsgegner von Anfang bekannt gewesen wäre. Es stelle einen Unterschied dar, ob alle Einzelaufträge von einem Unternehmen erbracht würden oder die zu erbringenden Aufträge zwischen mehreren Unternehmen aufgeteilt würden. Auch die später übermittelte Anlage 2 sowie der Beleihungsvertrag hätten Einfluss auf die Urkalkulation.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Verträge mit dem Unternehmen XXX seien gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Daneben sei auch § 135 Abs.1 Nr. 1 i. V. mit § 134 GWB einschlägig.
Im Rahmen des Verhandlungsverfahrens habe der Antragsgegner alle Bieter nach Durchführung der Verhandlungen über die Änderungen informieren müssen. Sodann hätte er die Bieter zur Abgabe von finalen Angeboten auffordern müssen, welche dann auf den geänderten Unterlagen basiert hätten. Dies sei aber nicht geschehen.
Anders als die Vergabekammer meine, fände die Vorschrift des § 132 GWB nicht auf Fälle Anwendung, in denen die Änderungen vor Zuschlagserteilung vorgenommen worden seien. Schon allein aufgrund des Umstandes, dass der Antragsgegner nicht einen Rahmenvertrag mit mehreren Unternehmen ausgeschrieben habe, folge, dass eine de Facto Vergabe erfolgt sei. Die von dem Antragsgegner vorgenommenen Änderungen gingen zu Lasten der Antragstellerin und hätten Einfluss auf ihre Urkalkulation.
Der Antragsgegner habe auch gegen seine Informationspflicht nach § 134 GWB verstoßen. Er habe der Antragstellerin mitteilen müssen, dass er beabsichtige, den geänderten Vertrag mit der Unternehmen XXX zu schließen Er habe auch angeben müssen, zu welchem Zeitpunkt er diesbezüglich frühestens den Zuschlag erteile, damit die Antragstellerin ihr Recht auf effektiven Rechtsschutz wahrnehmen könne. Die Informationspflicht bestehe auch bei der Vergabe von Einzelaufträgen, wenn ein neuer Wettbewerb zwischen mehreren Unternehmen eröffnet wird, zwischen denen die Rahmenvereinbarung bestehe. Er habe daher die Antragstellerin darüber informieren müssen, dass er plane, zwei Einzelaufträge an das vorgenannte Unternehmen zu vergeben. Er habe überdies die Regelungen des § 21 Abs. 4, 5 VgV nicht eingehalten. Die Einzelaufträge seien daher nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 134 GWB unwirksam.
Der Antragsgegner habe weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen einen Vertragsschluss mit mehreren Unternehmen pro Los vorgegeben. Der Antragsgegner habe in der Vergabebekanntmachung zwar angegeben, dass die Rahmenvereinbarungen mit einem einzelnen oder mit mehreren Teilnehmern geschlossen würden. Aufgrund der fehlenden Angaben in Bezug auf die Auswahl der Einzelauftragnehmer seien die Angaben so zu verstehen, dass die Rahmenvereinbarungen nur hinsichtlich der verschiedenen Lose mit verschiedenen Wirtschaftsteilnehmern abgeschlossen werden könnten, nicht aber in Bezug auf ein Los. Selbst wenn sich dies anders verhalten würde, fehle es an transparenten und nachvollziehbaren Regeln, nach denen bestimmbar wäre, welcher Rahmenvertragspartner einen Einzelauftrag erhalte. Dieses Transparenzerfordernis solle spätere Manipulationsmöglichkeiten des Auftraggebers einschränken und den Bietern bereits im Vergabeverfahren um die Rahmenvereinbarung ermöglichen, ihre Erfolgschancen für die späteren Einzelaufträge abschätzen zu können. Vor diesem Hintergrund sei die Ausschreibung aufzuheben.
Darüber hinaus sei der mit dem Unternehmen XXX geschlossene Vertrag auch wegen eines Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam. Es liege eine Sittenwidrigkeit im Sinne dieser Vorschrift vor. Das Vergabeverfahren weise mehrere Verstöße gegen grundlegende Grundwerte- und Prinzipien des Vergaberechts auf.
Schließlich sei ihr Vorbringen im Hinblick auf die mangelhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens nicht unsubstantiiert. Aus den von der Antragstellerin vorgebrachten Vergabeverstößen lasse sich ableiten, dass die Dokumentation des Vergabeverfahrens fehlerhaft sein müsse.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer, sowie auf die Vergabeakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist nicht zulässig.
1. Zuständigkeit
Gemäß §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt und der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Sachsen-Anhalt ist die 2. Vergabekammer für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens sachlich und örtlich zuständig.
Der maßgebliche Schwellenwert für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist überschritten. Der Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.
Die Antragsgegner ist öffentliche Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB
2. Statthaftigkeit der Anträge 1 und 3
Die Anträge 1 und 3 sind nicht statthaft, da ein bereits wirksam erteilter Zuschlag gemäß § 168 Abs. 2 S. 1 GWB nicht aufgehoben werden kann. Die Antragstellerin hat mit diesen Anträgen nicht die Feststellung der Unwirksamkeit der geschlossenen Verträge begehrt. Die Frage eines Verstoßes gegen § 135 Abs.1 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB betrifft daher nicht die Begründetheit der Anträge. Das Vergabeverfahren ist abgeschlossen. Damit ist es der Vergabekammer verwehrt, auf das Vergabeverfahren einzuwirken (vergl. BGH vom 19.12.2000, Az. X ZB 14/00). Der Antragsgegner hat mit dem Unternehmen XXX Verträge über die streitgegenständlichen Leistungen geschlossen. Diese Verträge sind weder nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 noch Nr. 2 GWB unwirksam.
Im Einzelnen:
2.a Abschluss der Verträge
Das Auftragsschreiben des Antragsgegners vom 09.02.2024 stellt noch keinen Vertragsschluss über die Rahmenvereinbarungen für die Lose 1-3 (im folgenden Rahmenvereinbarung) dar. Der Antragsgegner hat hiermit das Angebot des Unternehmen XXX nicht angenommen. Vielmehr hat er seinerseits gem. § 150 Abs. 2 BGB den Abschluss einer abgeänderten Fassung der Rahmenvereinbarung angeboten. Diese Änderungen sind nicht bloß redaktioneller Natur. Insbesondere werden in § 6 IX sowie in § 11 I zusätzlich zum ursprünglichen Vertragsentwurf weitere Verpflichtungen des Auftragnehmers vorgesehen. Ähnliches gilt für den Beleihungsvertrag. Dieser enthält verwaltungsrechtlich notwendige Regelungen der Befugnisübertragung für die Aufgaben der Bauverwaltung im jeweiligen Zuwendungsverfahren und war vorher den Vergabeunterlagen nicht beigefügt. Eine Annahme mit Änderungen ist nur dann nicht als neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB zu werten, wenn der Erklärende deutlich zum Ausdruck bringt, dass er nur unverbindliche Änderungswünsche äußert und der Vertrag unabhängig von deren Erfüllung zustande kommen soll. Nur dann würde es sich um eine Annahme des ursprünglichen Angebotes handeln, die mit dem Angebot zur Vertragsänderung verbunden wird (vergl. OLG Celle vom 29.12.2022, Az.13 U 3/22). Weder aus dem Zuschlagsschreiben vom 09.02.2024 noch aus dem Entwurf des Rahmenvertrages geht dies hervor. Es trifft zwar zu, dass über die angepasste Rahmenvereinbarung verhandelt wurde. Hieraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der ursprüngliche Vertrag losgelöst von den optionalen Änderungen abgeschlossen werden sollte.
Das Unternehmen XXX hat das Angebot des Antragsgegners mit Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung am 27.02.2024 angenommen.
2.b Wirksamkeit der Rahmenvereinbarung mit dem Unternehmen XXX
Die geschlossenen Verträge sind auch nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB aufgrund mangelhafter Vorabinformation unwirksam. Nach § 134 Abs. 1 S. 1 GWB haben öffentliche Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu informieren. Ein etwaiger Verstoß gegen diese Vorschrift allein berührt die Zuschlagsaussichten der Antragstellerin nicht. Das Nachprüfungsverfahren dient nicht einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern dem Individualschutz der Antragstellerin. Die Antragsbefugnis erfordert daher die Geltendmachung eines weiteren zuschlagsrelevanten Vergaberechtsfehlers (vergl. Byok/Jaeger Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 135 GWB Rn. 28 und Röwekamp/Kus/Portz/Prieß Kommentar zum GWB Vergaberecht, 5. Auflage 2020, § 135 GWB Rn. 27). Die Antragstellerin hat insoweit nicht hinreichend dargelegt, dass ihr durch die behaupteten Vergabeverstöße ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (vergl. § 160 Abs. 2 S. 2 GWB).
Selbst wenn der Antragsgegner in den Vergabeunterlagen abweichend von seiner späteren Vorgehensweise vorgegeben hätte, nur einem Bieter den Auftrag erteilen zu wollen, ist nicht erkennbar, inwieweit sich dies nachteilig auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin auswirken könnte.
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin ihr Angebot anders kalkuliert hätte, wenn ihr die Vorgehensweise des Antragsgegners von Anfang an bekannt gewesen wäre. Er hatte in dem Anschreiben vom 01.08. 2023 vorgegeben, dass keine Mindestabnahmepflicht der Leistung bestehe. Die Antragstellerin musste bei der Kalkulation damit rechnen, dass die Leistungen für die Einzelaufträge nur in geringem Umfang oder auch gar nicht abgerufen würden. Die Anwendung des Kaskadenprinzips ändert an diesem Umstand nichts. Aufwendungen für vorzuhaltende Personal- und Sachkosten sind in beiden Fällen in die Kalkulation einzubeziehen. Die Antragstellerin hätte im Übrigen, auch wenn ihr die Anwendung des Kaskadenprinzips vorher bekannt gewesen wäre, ebenso die Abgabe des preisgünstigsten Angebotes angestrebt. Nur dann würde sie im Wettbewerb um die Einzelaufträge erstrangig berücksichtigt. Diese Position ist mit der des Bestbieters bei der Einzelvergabe wirtschaftlich identisch.
Die Antragstellerin hat nicht dezidiert dargelegt, inwieweit sie ihre Kalkulation bei Kenntnis des Kaskadenprinzips anders gestaltet hätte. Eine Benachteiligung der Antragstellerin ist insofern nicht erkennbar.
Die Antragstellerin hat nicht das preislich günstigste Angebot abgegeben. Sie vertritt die Auffassung, dass der Zuschlag nur an einen (den Bestbieter) erteilt werden kann. Bei der von Ihr eingeforderten Vorgehensweise wäre davon auszugehen, dass im Hinblick auf die Rahmenvereinbarung auf ihr Angebot kein Zuschlag erteilt könnte. Eine Einzelbeauftragung käme für sie nicht in Frage. Sie wäre damit auch nicht nachteilig betroffen, soweit sie vorbringt, der Antragsgegner habe keine objektiven Bedingungen für die Auswahl der Unternehmen nach § 21 Abs. 4, 5 VgV festgelegt.
Bei der von der Antragsgegnerin praktizierten Vorgehensweise hätte die Antragstellerin dagegen bei Kapazitätsauslastung des Bestbieters oder im Falle einer Interessenkollision bei der Vergabe von Einzelaufträgen die Chance einer Beauftragung. Sie ist damit im Gegensatz zu der von ihr eingeforderten Handhabung sogar begünstigt
Die Antragstellerin hat weiter mit Nachricht vom 27.02.2024 die modifizierte Anlage 2 zur Rahmenvereinbarung erhalten. Sie dient der Systematisierung der Abrechnung erbrachter Leistungen insbesondere zur Ermittlung von Abschlagszahlungen für den Auftragnehmer. Eine von der Antragstellerin befürchtete Beeinflussung der Kalkulation ist nicht erkennbar. Die Antragstellerin hat davon abgesehen, behauptete Auswirkungen auf die Kalkulation darzulegen. Gleichfalls ist nicht ersichtlich, inwieweit der Beleihungsvertrag sich auf die Kalkulation der Bieter auswirken soll. Bereits in II.1.1 der Bekanntmachung war die Beleihung für die Durchführung der Aufgaben der Bauverwaltung vorgesehen.
Weiterhin kann nicht davon ausgegangen werden, dass die übrigen Änderungen in der Rahmenvereinbarung die Kalkulation der Bieter beeinflusst hätten. Insbesondere liegt keine erhebliche Ausweitung des Umfanges des öffentlichen Auftrags vor. Im § 1 des ursprünglichen Entwurfs der Rahmenvereinbarung waren Investitionsvorhaben, welche mit Mitteln der „Gemeinschaftsaufgabe…“ und des „Just Transition Fund“ subventioniert werden sollten, Gegenstand des Vertrages. In der Neufassung wird allgemein auf Vorhaben, welche mit Mitteln des Landes gefördert werden, abgestellt. Mit dieser Änderung ist keine quantitative Zunahme des Umfangs der zu vergebenden Leistungen verbunden. Vielmehr ist nach dem Wortlaut des Anschreibens des Antragsgegners vom 01.08.2024 eine Höchstmenge für die Prüfleistung von XXX Personentagen unverändert vorgegeben. Das zu vergebende Leistungsvolumen bleibt damit konstant.
Soweit die Antragstellerin vorbringt, der Antragsgegner habe das Vergabeverfahren unzureichend dokumentiert, ist dies vage und unsubstantiiert. Aus den von der Antragstellerin behaupteten Mängeln im Verhandlungsverfahren lässt sich nicht ableiten, der Antragsgegner habe gegen das Gebot der ordnungsgemäßen Dokumentation verstoßen.
Bei dieser Sachlage kann ebenso nicht festgestellt werden, dass die geschlossenen Verträge nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB aufgrund einer Defacto-Vergabe unwirksam wären.
Auch insoweit hat die Antragstellerin nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sich ihre Zuschlagschancen durch die behaupteten Vergabeverstöße verschlechtert hätten. Es wird auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen. Der Antragstellerin fehlt somit auch diesbezüglich die Antragsbefugnis. Dies gilt auch, soweit sie vorbringt, die Verträge verstießen gegen § 138 BGB (Sittenwidrigkeit).
3. Anträge 2 und 4 (Hilfsanträge)
Die Antragstellerin begehrt hilfsweise die Feststellung der Unwirksamkeit der geschlossenen Verträge (Antrag 2). Diesbezüglich fehlt es der Antragstellerin an der notwendigen Antragsbefugnis. Soweit die Antragstellerin hilfsweise beantragt (Antrag 4), auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzuwirken, ist dies nicht statthaft, da die Verträge wirksam geschlossen wurden.
Es wird hinsichtlich beider Hilfsanträge auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
4. Antrag 5 (aus Schriftsatz vom 29.05.2024)
Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass die vergebenen Einzelaufträge nach § 135 Abs 1 Nr. 1, § 134 GWB unwirksam seien. Sie hat in diesem Zusammenhang vorgebracht, der Antragsgegner habe bei der Vergabe der Einzelaufträge gegen § 21 Abs. 4, 5 GWB verstoßen. Wie bereits ausgeführt, ist sie mit diesem Vorbringen mangels Antragsbefugnis in Bezug auf die Vergabe der Rahmenvereinbarung präkludiert. Dies gilt folglich auch für die Vergabe der Einzelaufträge. Mit diesen werden die Vorgaben der Rahmenvereinbarung lediglich umgesetzt.
5. Hinweise
Der Antragsgegner hat gemäß § 52 Abs. 1 S. 1 VgV in Verbindung mit § 51 Abs. 3 S. 3 VgV die Antragstellerin zu Unrecht zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Sie konnte ihre Eignung nicht nachweisen.
Ein Eignungskriterium ist die technische und berufliche Leistungsfähigkeit. Als Beleg hierfür hatte der Antragsgegner unter III.1.3 Anstrich 1 der Bekanntmachung die Vorlage von Unternehmensreferenzen über vergleichbare Leistungen gefordert. Diesen Anforderungen hat die Antragstellerin nicht entsprochen. Vergleichbar ist eine Leistung dann, wenn sie der ausgeschriebenen Leistung nahekommt und entsprechend ähnelt. Die Referenzen müssen quantitativ und qualitativ vergleichbare Leistungen betreffen und den Schluss zulassen, der Bieter werde in der Lage sein, die ausgeschriebene Leistung vertragsgemäß durchzuführen (vergl. Beck`scher Vergaberechtskommentar, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 46 VgV Rn. 15). Die Antragstellerin hatte Referenzen vorgelegt, die vorwiegend Gebäudeausrüstungen mit Installation der dortigen Ver- und Entsorgungsanlagen (Sanitäranlagen) im Hochbau betreffen. Diese Vorhaben sind nicht mit den in Los 1 Wasserversorgungsanlagen und Los 2 Abwasserentsorgung ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar. Bei Wasserversorgungsanlagen und Anlagen der Abwasserentsorgung werden weitergehende Anforderungen als an die technische Gebäudeausrüstung gestellt. So sind beispielsweise beim Rohrleitungsbau Auswirkungen des Baugrundes, der Bodenstatik und der Grundwasserbeschaffenheit bei der Planung und Ausführung in besonderer Weise zu berücksichtigen. Der Anlagenbau von Wasserversorgungsanlagen oder Abwasserbehandlungsanlagen erfordert darüber hinaus spezielle Kenntnisse in der Verfahrenstechnik. Auch die Anforderungen für Los 3, Energieanlagen, sind umfangreicher als die in den Referenzen aufgeführten Leistungen. Sie betreffen beispielsweise nicht Planungen für Windparke oder Wasserstoffgewinnungsanlagen.
Die im Vermerk vom 20.10.2023 durch den Antragsgegner festgestellte fachliche Nichteignung erfolgte zu Recht. Es ist nicht vertretbar, dass der Antragsgegner abweichend hiervon, auf die Rüge der Antragstellerin, ihre Auffassung änderte und die fachliche Eignung bejahte. Er hat hiermit seinen Beurteilungsspielraum überschritten.
Da die Vergabekammer die Auffassung vertritt, dass der Nachprüfungsantrag ohnehin unzulässig ist, kann dahingestellt bleiben, ob bei fehlerhafter Eignungsbejahung im Teilnahmewettbewerb ein Wiedereintritt in die Eignungsprüfung möglich ist (verneinend OLG Düsseldorf vom 27.04.2022 Verg 25/21 und VK Bund vom 31.01.2024 Az.: VK1 – 99/23).
Die Vergabekammer vertritt hierzu die Rechtauffassung, dass nach § 122 Abs. 1 GWB Aufträge nur an nachweislich geeignete Unternehmen erteilt werden dürfen. Das Angebot der Antragstellerin wäre danach auszuschließen.
Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach § 166 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine andere Bewertung hätte sich auch nach der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht ergeben können.
Der Antragstellerin wurde keine Akteneinsicht gewährt. Sie verfügt bereits über alle Unterlagen, um den Sachverhalt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht beurteilen zu können.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin die Antragstellerin. Sie ist mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen.
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 182 Abs. 2 S. 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.
Als Grundlage für die Bemessung des wirtschaftlichen Wertes dient der Vergabekammer der Angebotspreis der Antragstellerin. Nach der Gebührenformel der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von XXX Euro inklusive der Mindestgebühr gem. § 182 Abs. 2 S. 1 GWB in Höhe von XXX Euro. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB hat die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung oder Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen.
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr XXX, hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 TVergG
§ 146 BGB
§ 134 BGB
§ 134 GWB
§ 135 GWB
§ 132 GWB
§ 138 BGB
§ 46 VgV
§ 58 Abs. 1 VgV
§ 11 Abs. 1 S. 4 TVergG
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 135 Abs 1 Nr. 1 GWB
§ 132 Abs. 1 GWB
§ 21 Abs. 4 Nr.1 VgV
§ 21 Abs. 4, 5 VgV
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 168 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 135 Abs.1 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB
§ 135 Abs. 1 Nr. 1 noch Nr. 2 GWB
§ 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 134 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 21 Abs. 4, 5 GWB
§ 52 Abs. 1 S. 1 VgV
§ 51 Abs. 3 S. 3 VgV
§ 122 Abs. 1 GWB
§ 166 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 GWB
§ 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: X ZB 14/00
13 U 3/22
22 Verg 25/21