Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-24, Aktenzeichen OVG 3 B 35.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2013:0524.OVG3B35.13.0A

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Träger der -Schule, einer seit dem 1. August 2007 in Berlin-Pankow als genehmigte Ersatzschule betriebenen Grundschule (Jahrgangsstufen 1 bis 6) und Realschule (Jahrgangsstufen 7 bis 10, nunmehr Integrierte Sekundarschule). Zum Schuljahr 2007/2008 wurden Schüler in allen zehn Jahrgangsstufen aufgenommen.
Mit Schreiben vom 25. September 2009 beantragte der Kläger bei dem Beklagten für das Haushaltsjahr 2010 einen Zuschuss für den Betrieb der Grundschule. Er erwartete insgesamt 21 Schüler.
Am 9. Februar 2010 hat der Kläger vor dem Verwaltungsgericht Berlin eine unbezifferte Untätigkeitsklage auf Verpflichtung des Beklagten zur Zuschussgewährung erhoben.
Mit Bescheid vom 9. Juli 2010 hat die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung den Antrag auf Gewährung eines Zuschusses für den Betrieb der Grundschule in dem Zeitraum vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2010 abgelehnt. Zur Begründung führte der Bescheid aus, nach § 101 Abs. 4 Schulgesetz für das Land Berlin (SchulG) würden Zuschüsse frühestens gewährt, wenn der erste Schülerjahrgang, der zum Zeitpunkt der Genehmigung der Schule vorhanden gewesen sei, die sechste und letzte Klassenstufe erreicht habe. Angesichts der Aufnahme des Schulbetriebs durch den Kläger am 1. August 2007 bestehe für ihn ein Bezuschussungsanspruch nach Ablauf von fünf Jahren, mithin ab 1. August 2012. Zwar könne bei einer länger als dreijährigen Wartefrist ein Zuschuss im Ermessenswege gewährt werden. Wegen der angespannten Haushaltslage des Landes Berlin stünden im Haushaltsplan 2010/2011 jedoch nur Mittel für Aufgaben zur Verfügung, zu denen das Land Berlin vertraglich oder gesetzlich verpflichtet sei, oder die auf einem Senatsbeschluss beruhten.
Für den Betrieb der seit 1. August 2010 zuschussberechtigten -Schule - Realschule - hat der Beklagte dem Kläger in dem Zeitraum vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2010 einen Zuschuss von 32.601,50 Euro gewährt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, mit dem ersten Schülerjahrgang, der die letzte Jahrgangsstufe erreicht haben müsse, meine § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG nicht zwangsläufig denjenigen Schülerjahrgang, der bei Eröffnung der Schule die unterste Jahrgangsstufe besucht habe. Eine fünfjährige Wartefrist ohne Ausgleich sei verfassungsrechtlich unzulässig, es bestehe mindestens ein Anspruch auf Ersatz der Anfangsinvestitionen. Jedenfalls habe der Beklagte sein Zuschussermessen nicht ausgeübt.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 15. August 2011 abgewiesen. Es hat aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematischem Zusammenhang sowie Sinn und Zweck des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Hs. SchulG gefolgert, die dort vorgesehene Wartefrist ende erst, wenn derjenige erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreiche, der bereits alle vorangegangenen Jahrgangsstufen an derselben Schule durchlaufen habe.
Gegen das ihm am 19. August 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16. September 2011 die von dem Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Auslegung des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Hs. SchulG zugelassene Berufung eingelegt. Er macht im Wesentlichen geltend, das Bundesverfassungsgericht habe eine drei Jahre überschreitende Wartefrist nur als verfassungsgemäß erachtet, wenn während der Wartefrist bereits reduzierte Zahlungen an den Schulträger erfolgten. Jedenfalls sei ein finanzieller Ausgleich nachträglich zu gewähren. Eine Bezuschussung unter Haushaltsvorbehalt während der Wartefrist sei verfassungswidrig, da es um die Sicherung der Privatschule als Institution gehe und daher wenigstens das Existenzminimum zur Verfügung stehen müsse. Das pädagogische Konzept der Privatschule lasse sich schon dann auf seine Tragfähigkeit überprüfen, wenn alle Jahrgangsstufen eingerichtet seien. Eine länger als drei Jahre währende Wartefrist müsse ein Schulträger nur in Kauf nehmen, wenn er die Schule langsam aufbaue. Die unterschiedlichen Wartefristen für Grundschulen und Gymnasien seien gleichheitswidrig.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. August 2011 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 9. Juli 2010 zu verpflichten, ihm vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2010 Finanzhilfe für die von ihm betriebene Grundschule zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der Äußerungen des Schatzmeisters des Klägers, D..., in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wird auf die Streitakte sowie den Verwaltungsvorgang (drei Halbhefter) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die von dem Verwaltungsgericht zugelassene Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Es kann dahinstehen, ob § 75 VwGO davon ausgeht, dass das gerichtliche Verfahren auch ohne (ausdrückliche) Einbeziehung des während des Verfahrens ergangenen Bescheides zulässigerweise fortgeführt wird (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., 2012, § 75 Rn. 21) oder ob jener Bescheid von dem Kläger ohne Bindung an die Frist des § 74 VwGO in den Rechtsstreit einzubeziehen ist (vgl. Rennert, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl., 2010, § 75 Rn. 18). Jedenfalls hat der Kläger den Bescheid vom 9. Juli 2010 durch seinen Berufungsantrag in das Verfahren einbezogen, das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides zur Zuschussgewährung zu verpflichten.
Der Senat lässt mangels Ergebnisrelevanz offen, ob die Klage unzulässig ist oder der Kläger ausnahmsweise einen unbezifferten Verpflichtungsantrag stellen darf, da ihm die vergleichbaren Personalkosten des Beklagten (vgl. § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO) nicht ohne Weiteres bekannt sind. Die Klage soll gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO einen bestimmten Antrag enthalten. Grundsätzlich muss der Antrag so bestimmt sein, dass der ihm entsprechende Urteilstenor vollstreckungsfähig ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1986 - IX ZR 138/85 -, NJW 1986, 3142 = juris Rn. 27). Daran fehlt es regelmäßig, wenn das Klagebegehren auf Verpflichtung des Beklagten zu einer nicht bezifferten Zuschussbewilligung gerichtet ist (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 14. September 2004 - OVG 8 B 12.02 -, juris Rn. 38). Die Klage könnte in dem Fall als Feststellungsklage zu verstehen sein, die jedoch wegen ihrer Subsidiarität (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) unzulässig wäre (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1986, a.a.O., Rn. 26).
Jedenfalls hat das Verwaltungsgericht die Klage aus materiellen Gründen zu Recht abgewiesen. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 9. Juli 2010 ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO. Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf Zuschussgewährung für den Betrieb seiner Grundschule vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2010 und auch keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hierüber.
Anspruchsgrundlage für die Zuschussgewährung ist § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 SchulG vom 26. Januar 2004 (GVBI. S. 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Januar 2010 (GVBI. S. 22). Danach werden Zuschüsse für genehmigte, allgemein bildende Ersatzschulen erstmalig drei Jahre nach Eröffnung der Ersatzschule gewährt, frühestens jedoch, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreicht hat (Wartefrist).
Die von dem Kläger am 1. August 2007 eröffnete genehmigte Ersatzschule (Grundschule) wurde zwar am 1. August 2010 bereits drei Jahre betrieben. Der erste Schülerjahrgang hatte aber zu jenem Zeitpunkt die letzte Jahrgangsstufe noch nicht erreicht.
Mit der Formulierung in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Hs. SchulG von dem ersten Schülerjahrgang, der die letzte Jahrgangsstufe erreicht hat, ist nicht irgendein Schülerjahrgang gemeint, sondern es muss sich um denjenigen Schülerjahrgang handeln, der bei der Eröffnung der Schule in die unterste Jahrgangsstufe aufgenommen worden war (vgl. auch VG Berlin, Urteil vom 14. Dezember 2005 - VG 3 A 95.03 - sowie Beschluss des Senats über die Nichtzulassung der Berufung vom 11. April 2007 - OVG 3 N 3.07 -, juris, jeweils zur Rechtslage nach dem Privatschulgesetz; ferner VG Berlin, Urteil vom 28. April 2010 - VG 3 A 931.08 -, juris Rn. 19).
Dies erschließt sich zunächst aus dem Wortlaut des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Hs. SchulG.
Der Begriff „… erreichen …“ bedeutet „herankommen", „heranreichen“, „an ein Ziel gelangen“ (vgl. Duden, Bedeutungswörterbuch, 2. Aufl., 1985). Dies setzt eine ihr Ende findende Entwicklung voraus. Sie besteht in der Laufbahn der Schüler durch die (alle) einzelnen Jahrgangsstufen der Schule. Nicht überzeugend ist demgegenüber das statische Begriffsverständnis des Klägers, wonach es ausreiche, dass überhaupt Schüler die letzte, sechste Jahrgangsstufe besuchten.
Der Wortlaut des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Hs. SchulG streitet auch insoweit für das Verständnis, dass mindestens ein Jahrgang die Schule von der untersten Jahrgangsstufe bis zum Erreichen der obersten Jahrgangsstufe durchlaufen haben muss, als er verlangt, dass „der“ - nicht: ein - erste(r) Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreicht hat.
Eine Auslegung gegen den so verstandenen Wortlaut des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG kommt nicht deswegen in Betracht, weil die Regelung über die dreijährige Mindestwartefrist in § 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG sonst ohne Anwendungsbereich bliebe. Denn es gibt in Berlin Schularten wie die Berufsfachschule (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SchulG), für die - anders als für die Grundschule des Klägers - die dreijährige Wartefrist länger ist als die Wartefrist bis zum Erreichen der letzten Jahrgangsstufe durch den ersten Schülerjahrgang.
Zu demselben Verständnis des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG führt die Betrachtung der Entstehungsgeschichte der Vorschrift.
Das Privatschulgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 1971 (GVBl. S. 431), das in § 8 Privatschulzuschüsse lediglich für anerkannte Privatschulen sowie genehmigte Ersatzschulen eines bewährten Trägers vorsah, setzte nach Inkrafttreten des Vierten Gesetzes zur Änderung des Privatschulgesetzes vom 17. Dezember 1984 (GVBI. S. 1729) in § 7 Abs. 1 Satz 2 für den Anerkennungsakt das Erreichen der letzten Klassenstufe durch den ersten Schülerjahrgang voraus. Nach der Gesetzesbegründung der Fraktion der F.D.P. (AH-Drs. 9/2091, S. 2) sollte die Anerkennung erst erfolgen, wenn die Schule die Gewähr biete, die Genehmigungsvoraussetzungen auf Dauer zu erfüllen, was voraussetze, dass wenigstens ein Jahrgang die Schule zumindest nahezu absolviert habe. Hiernach reichte es für die Erfüllung des (nunmehr in der Sache auch in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Hs. SchulG enthaltenen) Merkmals des § 7 Abs. 1 Satz 2 Privatschulgesetz - „… wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Klassenstufe der Schule erreicht hat …“ - nicht aus, wenn die Schule (überhaupt) einen letzten Schülerjahrgang führte, sondern dieser Schülerjahrgang musste die Schule von unten nach oben durchlaufen haben.
§ 4 Abs. 5 Privatschulgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Oktober 1987 (GVBl. S. 2458) nach Maßgabe des Achten Gesetzes zur Änderung des Privatschulgesetzes vom 22. Juni 1998 (GVBI. S. 148) sah vor, dass die abschließende Genehmigung der Privatschule, wie bis dahin schon, nach Abschluss ihres Aufbaus erfolge, führte jedoch eine Mindestwartefrist von drei Jahren ein.
Die Regelung wurde durch das Haushaltsentlastungsgesetz 2002 vom 19. Juli 2002 (GVBl. S. 199) gestrichen und § 8 Abs. 6 Satz 1 Privatschulgesetz dahingehend geändert, dass Zuschüsse erstmalig drei Jahre nach der Eröffnung der genehmigten Ersatzschule gewährt wurden, frühestens jedoch, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Klassenstufe der Schule erreicht hatte. Laut der Gesetzesbegründung (AH-Drs. 15/500, S. 53) handelte es sich lediglich um eine Klarstellung, dass sich die Voraussetzungen für die Gewährung von Privatschulzuschüssen trotz Streichung der Regelung in § 4 Abs. 5 Privatschulgesetz nicht ändern sollten. Hierzu sah der Gesetzgeber Anlass, da bis dahin Privatschulen nach einmal erfolgter Genehmigung bezuschusst wurden. Nachdem durch das Haushaltsentlastungsgesetz der Genehmigungsakt zeitlich vorgezogen wurde, sollten nicht Privatschulen im Aufbaustadium in den Genuss der Bezuschussung kommen.
Mit der Übernahme der Regelung aus § 8 Abs. 6 Satz 1 Privatschulgesetz in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG sollte ausweislich der Gesetzesbegründung (AH-Dr. 15/1842, S. 85) lediglich die bis dahin bestehende Rechtslage übernommen werden, die, wie ausgeführt, dadurch geprägt war, dass wenigstens ein Jahrgang die Schule zumindest nahezu (vollständig) absolviert haben musste.
Die von dem Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG ergibt sich ferner aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, den das Verwaltungsgericht zu Recht darin erblickt hat, dass der Privatschulträger vor Beginn der staatlichen Förderung seine Befähigung unter Beweis zu stellen hat, den Schülern die für die entsprechende Schulart und Schulstufe vorgesehene vollständige Ausbildung entsprechend den staatlichen Anforderungen zukommen zu lassen. Erst mit der Vervollständigung des Klassenzuges treten Privatschulen aus dem vom Unternehmerrisiko geprägten Stadium ihres Aufbaus, werden vollständiges Glied des privaten Ersatzschulwesens und können Privatschulzuschüsse beanspruchen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 1988 - 7 C 99.86 -, BVerwGE 79, 154 = juris Rn. 15). Der Aufbau würde aber unbeschadet der dreijährigen Mindestwartefrist nicht vom Unternehmerrisiko geprägt, wenn er im Falle gleichzeitiger Einrichtung aller Jahrgangsstufen bereits bei Eröffnung der Privatschule beendet wäre.
Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf hingewiesen hat, sein besonderes pädagogisches Konzept kenne keine Entscheidung über die Versetzung der Schüler, es sehe den gemeinsamen Unterricht der Jahrgangsstufen 1 bis 3 sowie 4 bis 6 vor, ebenso die Möglichkeit des Besuchs anderer Jahrgangsstufen, selbst der Oberschule, ändert dies nichts an der Anwendbarkeit der fünfjährigen Wartefrist. Der Gesetzestext bezieht sich auf den Regelfall des jährlichen Aufrückens nach Jahrgangsstufen, ohne Anhaltspunkte dafür zu bieten, dass Schulträgern mit jahrgangsübergreifendem pädagogischem Konzept die Wartefrist erlassen werden sollte. Abgesehen davon hat der Kläger mit dem mündlichen Hinweis auf die gemeinsam unterrichteten Jahrgangsstufen 1 bis 3 einerseits und 4 bis 6 andererseits sowie mit seinem Zuschussantrag, der nach sechs Jahrgangsstufen („Klasse 1“ bis „Klasse 6“) gegliederte Schülerzahlen ausweist, zum Ausdruck gebracht, dass auch an seiner Grundschule nicht nur Schülerjahrgänge, sondern auch Jahrgangsstufen bestehen.
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Vorschrift verstößt nicht gegen Art. 7 Abs. 4 GG.
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seinem Urteil vom 17. März 1988 (a.a.O., Rn. 13 ff.) grundlegend zu einer bayerischen Zuschussregelung geäußert. Laut dieser Regelung wurden Privatschulzuschüsse erst gezahlt, wenn alle Jahrgangsstufen voll ausgebaut waren und zwei aufeinanderfolgende Jahrgänge die Abschlussprüfungen erfolgreich absolviert hatten; bei Gymnasien war diese Wartefrist regelmäßig auf zehn Jahre angelegt. Das Bundesverwaltungsgericht führte hierzu aus, die Entscheidung des Gesetzgebers, ab wann er die volle, durch die Unternehmerlast der Anfangsfinanzierung nicht länger eingeschränkte Förderung gewähre, stehe in seinem Ermessen. Die aus Gründen der Anfangsfinanzierung vertretbar erscheinende Karenzzeit unterliege nach der Natur der Sache einer äußersten Begrenzung, die ohne besondere Rechtfertigung nicht zu überschreiten sei. Weiter hat das Bundesverwaltungsgericht, wie erwähnt, darauf hingewiesen, (erst) mit der Vervollständigung des Klassenzugs trete die Schule aus dem vom Unternehmerrisiko geprägten Stadium ihres Aufbaus heraus und sei voll zu bezuschussen. Das bayerische Erfordernis, danach noch zwei Schuljahrgänge erfolgreich zu prüfen, sei eben noch hinnehmbar. Denn solange eine Schule keine erfolgreichen Abschlussprüfungen vorweisen könne, habe sie ihre Leistungsfähigkeit und damit den Erfolg des Schulbesuchs nicht sicher nachgewiesen.
Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 9. März 1994, - 1 BvR 682/88 u.a. - BVerfGE 90, 107 = juris Rn. 36 ff.) hat die gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gerichtete Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen. Es hat festgestellt, Wartefristen seien mit der staatlichen Schutz- und Förderpflicht aus Art. 7 Abs. 4 GG grundsätzlich vereinbar. Sie hätten den Zweck, den Einsatz öffentlicher Mittel an einen Erfolgsnachweis zu binden. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers umfasse dabei auch die Befugnis zu entscheiden, wann er diesen Nachweis als erbracht ansehe. Er dürfe seine Finanzhilfe von einer hinreichend soliden Existenzbasis der Ersatzschule abhängig machen, die der Gründung Aussicht auf dauerhaften Bestand verleihe. Bei neu gegründeten Schulen sei nicht absehbar, ob sie auf Dauer Bestand haben werden. Ob ihnen dies gelinge, dürfe der Gesetzgeber eine Zeitlang abwarten, ehe er zur ständigen Förderung übergehe (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994, a.a.O.). Zu dem konkreten, vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall hat das Bundesverfassungsgericht geäußert, die bayerische Wartefrist sei unter dem verfassungsrechtlich zulässigen Gesichtspunkt der Erfolgskontrolle im Rahmen der notwendigen Gesamtschau der Förderungsbedingungen grundsätzlich gerechtfertigt.
Dass das Bundesverfassungsgerichts ausgesprochen hätte, länger als drei Jahre währende Wartefristen seien nur bei wenn auch reduzierter Bezuschussung während der Wartefrist oder einem nachträglichen Ausgleich verfassungsgemäß, erschließt sich nicht. Es hat vielmehr in jedem Einzelfall eine Gesamtschau der Zuschussbedingungen für erforderlich gehalten (BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994, a.a.O., Rn. 51). Wartefristen seien grundsätzlich mit der staatlichen Schutz- und Förderpflicht vereinbar. Sie hätten den Zweck, den Einsatz öffentlicher Mittel an einen Erfolgsnachweis zu binden. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers umfasse auch die Befugnis zu entscheiden, wann er diesen Nachweis als erbracht ansehe. Die Grenze dieser Befugnis werde erst dann überschritten, wenn die Wartefrist sich als Sperre für die Errichtung neuer Schulen auswirke. In dem dort entschiedenen Fall sah das Bundesverfassungsgericht die Gefahr, dass auch gutwillige, opferbereite "Gründungseltern" aufgeben, und hielt den Staat zur Gewährung eines Ausgleichs verpflichtet. Dem habe der Freistaat Bayern während der Wartefrist durch freiwillige finanzielle Leistungen sowie die aufgrund gesetzlicher Verpflichtung und damit auf zuverlässiger Grundlage erfolgte Bezuschussung des Betriebs der Jahrgangsstufen 1 bis 4 desselben Schulträgers entsprochen. Ferner seien während der Phase des Schulaufbaus weniger Kosten für den Schulbetrieb angefallen und die endgültige Förderung habe Beihilfen zu den Baukosten enthalten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994, a.a.O., Rn. 36 ff., 61 ff.).
Übertragen auf den Kläger, gibt es in der Gesamtschau keinen greifbaren Anhaltspunkt für die Annahme, es habe trotz guten Willens und Opferbereitschaft die Gefahr bestanden, dass er, der Kläger, angesichts der Wartefrist des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG aufgeben werde. Dabei ist schon im Ansatz zu berücksichtigen, dass Eltern, die im Rahmen eines Vereins eine Schule gründen und tragen, damit eigene bildungspolitische Zwecke verfolgen. Sie wollen nicht nur ihren eigenen Kindern den Besuch einer Schule ermöglichen, die ihren weltanschaulichen oder pädagogischen Interessen entspricht, sondern darüber hinaus das Bildungsangebot allgemein erweitern und in ihrem Sinne verbessern. Wer solche bildungspolitischen Ziele verfolgt, muss eine Bereitschaft zu finanziellen Opfern mitbringen, die über das hinausgehen, was bloße Benutzer einer eingeführten und etablierten Bildungseinrichtung für ihre Kinder zu leisten bereit sind (BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994, a.a.O., Rn. 45).
Der Beklagte hat dem Kläger für den Zeitraum vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2010 zwar keine freiwilligen Leistungen nach § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG gewährt. Im Gegenteil hat er dies in dem angefochtenen Bescheid angesichts fehlender Haushaltsmittel ausdrücklich abgelehnt. Dem Beklagten ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht zugute zu halten, dass (nur) die gesetzliche Möglichkeit freiwilliger Leistungen bestand, ohne dass diese dem Kläger konkret gewährt wurden. Der Kläger hat seine Grundschule auch nicht jahrgangsweise aufgebaut und dementsprechend keine Kosten für den Schulbetrieb gespart. Er erhielt jedoch in dem Zeitraum vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2010 für den Betrieb der -Schule - Realschule - einen Zuschuss des Beklagten in Höhe von 32.601,50 Euro. Hierdurch wurde der Betrieb der Grundschule erleichtert. Dies gilt umso mehr, als das Schulkonzept nach dem Internetauftritt des Klägers ein gemeinsames Lernen der Schüler aller Altersgruppen vorsieht und beide Schularten nach Auskunft des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dasselbe Schulgebäude nutzen. Räumlichkeiten sind zwar grundsätzlich fest zugeteilt, es gibt jedoch auch Austauschmöglichkeiten sowie Räume - z.B. den großen gemeinsamen Essensraum, das Lehrerzimmer und Aufenthaltsräume -, die von vornherein zur gemeinsamen Nutzung vorgesehen sind. Hierdurch zog die Grundschule seit 1. August 2010 einen Vorteil aus der öffentlichen Mitfinanzierung der Realschule. Unabhängig davon ergibt sich aus dem Internetauftritt des Klägers, dass er im Kalenderjahr 2010, für das er den Zuschuss begehrt, im Schulgebäude eine Werkstatt, einen Probenraum und einen Naturwissenschaftsraum eröffnete, die mithilfe öffentlicher Förderung aus dem Konjunkturprogramm II errichtet wurden und nach Mitteilung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sowohl der Realschule als auch der Grundschule zur Verfügung stehen. Auch diese staatliche Unterstützung half dem Kläger, die Wartefrist zu überbrücken. Ferner enthält der - dem Kläger nach Ablauf der Wartefrist zustehende - Zuschuss gemäß § 101 Abs. 2 Satz 2 SchulG auch einen Anteil für Sachkosten sowie die Kosten der Beschaffung und den Betrieb der erforderlichen Schulräume (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994, a.a.O., Rn. 63). Damit beteiligt sich der Beklagte, wie von dem Kläger angemahnt, an den Anfangsinvestitionen. Vor allem aber ist die durch § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG bedingte Wartefrist mit fünf Jahren lediglich halb so lang wie in dem vom Bundesverwaltungsgericht und Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall.
Der Hinweis des Klägers auf das (von dem Bundesverwaltungsgericht aufgehobene, vgl. Urteil vom 21. Dezember 2011 - 6 C 18.10 -, Buchholz 421 Kultur- und Schulwesen Nr. 138) Urteil des VGH Mannheim vom 14. Juli 2010 (9 S 2207/09, juris) führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar wird in dem Urteil (a.a.O., Rn. 118) ausgeführt, die grundsätzliche Billigung einer Wartefrist besage noch nicht, dass auch nachträglich eine Anrechnung oder Berücksichtigung der Gründungskosten unterbleiben dürfe. Vielmehr habe das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 9. März 1994 (a.a.O.) ausgesprochen, dass die Förderregeln nach Bestehen des Erfolgstests einen wie auch immer gearteten Ausgleich für die Gründungskosten vorzusehen hätten. Das Bundesverfassungsgericht (a.a.O., Rn. 51) hat den Staat aber nicht darauf festgelegt, er müsse die Gründungskosten (als solche) erstatten, sondern hat, wie ausgeführt, eine Gesamtschau der Voraussetzungen und Inhalte der Förderung als geboten erachtet. Abgesehen hiervon beteiligt sich der Beklagte, wie ausgeführt, nachträglich an den Gründungskosten, indem er die Privatschulzuschüsse unter anderem für die Sachkosten sowie die Kosten der Beschaffung und des Betriebs der erforderlichen Schulräume gewährt. Dementsprechend kann auch nicht davon die Rede sein, dem Privatschulwesen in Berlin sei insgesamt eine angemessene Erneuerung und damit die Erhaltung der Institution des Privatschulwesens nicht mehr möglich, weil die Gesetzeslage die Entstehung neuer Schulen praktisch unmöglich mache und zu einer „Versteinerung“ des Privatschulwesens führe (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 1988, a.a.O., Rn. 17).
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG ist auch nicht im Lichte der auf Gymnasien anwendbaren Wartefristregelung des § 101 Abs. 4 Satz 3 SchulG aus Gleichbehandlungsgründen (Art. 3 Abs. 1 GG) dahingehend auszulegen, dass die Wartefrist für die Schule des Klägers nur drei Jahre beträgt.
§ 101 Abs. 4 Satz 3 SchulG sieht vor, dass bei Schulen, die mehrere Schulstufen umfassen, Zuschüsse frühestens gewährt werden, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe der jeweils untersten Schulstufe erreicht hat. Gymnasien verfügen gemäß § 17 Abs. 1 SchulG mit den Sekundarstufen I und II über zwei Schulstufen. Dies führt dazu, dass eine als Gymnasium ab der Jahrgangsstufe 7 betriebene Ersatzschule bereits nach einer Wartefrist von drei Jahren - dann auch für die obere Schulstufe - bezuschusst wird.
Hierin liegt keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Verhältnis zur fünfjährigen Wartefrist für die Grundschule des Klägers, die gemäß § 20 Abs. 1 Satz 4 SchulG eine (einheitliche) Primarstufe bildet. Denn die Sachverhalte sind nicht, wie für einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz erforderlich, wesentlich gleich. Die zuschussrechtliche Zäsur zwischen den Sekundarstufen I und II sowie die Bezuschussung auch der Sekundarstufe II nach Ablauf der Wartefrist für die Bezuschussung der Sekundarstufe I hält sich im Rahmen des weiten Ermessensspielraums des Gesetzgebers. Für den Betrieb eines Gymnasiums entsteht ein höherer Aufwand als für den Betrieb einer Grundschule. Zum einen sind die Personalkosten im Gymnasialbereich höher, weil die Lehrkräfte aufgrund ihrer höheren Qualifikation besser bezahlt werden müssen als an Grundschulen. Zum anderen stellt der differenzierte Fachunterricht an Gymnasien im Verhältnis zur Grundschule erhöhte Anforderungen an die sächliche Ausstattung. Dies rechtfertigt es, zur Vermeidung der „Versteinerung“ des Privatschulwesens die staatliche Zuschusspflicht früher einsetzen zu lassen als bei Grundschulen, zumal private Gymnasien auch ab der Jahrgangsstufe 5 betrieben werden können, was bei einer einheitlichen Wartefrist für die Sekundarstufen I und II eine schwerlich hinnehmbare Wartefrist von acht Jahren bedeuten würde. Die Zäsur gerade zwischen den Sekundarstufen I und II zu setzen, ist seinerseits gerechtfertigt, da die Schüler am Ende der Sekundarstufe I gemäß § 21 Abs. 1 SchulG Abschlüsse erwerben, nämlich die Berufsbildungsreife, die erweiterte Berufsbildungsreife und den mittleren Schulabschluss.
Der Kläger hat des Weiteren keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Gewährung eines Zuschusses nach § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG. Diese Vorschrift sieht vor, dass die Schulaufsichtsbehörde, wenn die Wartefrist länger als drei Jahre dauert, nach Maßgabe des Haushalts bereits nach drei Jahren Zuschüsse bis zu 75 Prozent der in § 101 Absätze 2 und 3 SchulG genannten Zuschüsse gewähren kann, wenn die Schule ohne wesentliche Beanstandung arbeitet. Die freiwillige Förderung steht mithin unter dem Vorbehalt, dass entsprechende Mittel in den Landeshaushalt eingestellt sind. Der Beklagte hat dies in dem angefochtenen Bescheid mit dem Hinweis verneint, wegen der angespannten Haushaltslage Berlins seien im Haushaltsplan 2010/2011 nur Mittel für Ausgaben veranschlagt, zu denen das Land Berlin vertraglich oder gesetzlich verpflichtet sei oder die auf einem Senatsbeschluss beruhten. Dass sich die Haushaltslage anders dargestellt habe, als von dem Beklagten geltend gemacht, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die hierdurch bedingte Vorenthaltung einer finanziellen Förderung während der Aufbauphase ist aus den oben genannten Gründen entgegen der Auffassung des Klägers verfassungsrechtlich unbedenklich. Mit Rücksicht hierauf stellt sich die von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgeworfene Frage nicht, ob die Ermessensvorschrift des § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG ausreicht, um den fehlenden Anspruch auf Förderung zu kompensieren.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Zwar hat das Verwaltungsgericht die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen und ausgeführt, die Auslegung des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Hs. SchulG bedürfe obergerichtlicher Klärung. Es handelt sich jedoch um eine Vorschrift des Berliner Landesrechts. Die sich zu Art. 3 Abs. 1, Art. 7 Abs. 4 GG stellenden grundsätzlichen Fragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt. Der Senat ist darauf beschränkt, diese Rechtsprechung auf den Einzelfall des Klägers anzuwenden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 VwGO
§ 74 VwGO
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG
§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO
§ 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG
§ 30 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG
§ 101 Abs. 2 Satz 2 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 3 SchulG
§ 17 Abs. 1 SchulG
§ 20 Abs. 1 Satz 4 SchulG
§ 21 Abs. 1 SchulG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 7 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 3142
BVerwGE 79, 154
BVerfGE 90, 107
IX ZR 138/85
8 B 12.02
3 A 95.03
3 N 3.07
3 A 931.08
7 C 99.86
1 BvR 682/88
6 C 18.10
9 S 2207/09