Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-05, Aktenzeichen 17 Sa 213/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2013:0905.17SA213.13.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 08.01.2013 – 2 Ca 2270/12 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, dem Arbeitszeitkonto des Klägers den Zeitwert für Feiertagszuschläge gutzuschreiben.
Der 1966 geborene Kläger ist seit dem 01.03.1992 als KOM-Fahrer bei der Beklagten tätig. Dem Arbeitsverhältnis liegen ein Arbeitsvertrag vom 20.02.1992 (Bl. 40 bis 41 d. A.) und ein Zusatzvertrag vom 18.02.1993 (Bl. 42 d. A.) zugrunde. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages vom 20.02.1992 richtete sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) und den zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträgen in ihrer jeweils geltenden Fassung. Das gleiche galt für die an ihre Stelle tretenden Tarifverträge.
Nach § 22 Abs. 1 c) aa). BMT-G II war der Arbeitgeber verpflichtet, sowohl für Arbeit ohne Freizeitausgleich an gesetzlichen Wochenfeiertagen als auch am Ostersonntag und Pfingstsonntag einen Zeitzuschlag von 135 % zu leisten. Die Beklagte erfüllte diese Verpflichtung stets.
Im Jahre 2001/2002 wurde der BMT-G II durch den Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) vom 25.05.2001 abgelöst. Gemäß § 10 Abs. 2 TV-N NW ist Feiertagsarbeit die Arbeit an einem gesetzlichen Feiertag zwischen 0.00 und 24.00 Uhr. Nach § 11 Abs. 1 b) TV-N NW erhält der Arbeitnehmer neben dem Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung einen Zeitzuschlag, der für Feiertagsarbeit 135 % beträgt. Nach § 11 Abs. 1 Satz 4 TV-N NW können die Zeitzuschläge auf schriftlichen Antrag im Verhältnis 1:1 in Zeit umgewandelt und dem Arbeitszeitkonto zugeführt werden.
Die Beklagte ist ein in der Rechtsform der GmbH betriebenes Nahverkehrsunternehmen mit Sitz in I. Ihre Gesellschafter sind der Kreis T zu 77 %, die Stadt C zu 11 % sowie die Stadt H zu 4 %. Sie ist Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes. Es besteht ein Gesellschaftsvertrag (Bl. 105 bis 118 d. A.). Nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages besteht ein Aufsichtsrat, der 15 Mitglieder hat. Der Kreis T entsendet acht Aufsichtsratsmitglieder und die Städte H und C je ein Aufsichtsratsmitglied. Fünf Mitglieder werden von der Belegschaft in den Aufsichtsrat gewählt.
Auch nach Inkrafttreten des TV-N zahlte die Beklagte an ihre Arbeitnehmer den Feiertagszuschlag in Höhe von 135 % oder schrieb die geleistete Arbeitszeit mit diesem Zuschlag den Arbeitszeitkonten gut.
Mit Schreiben vom 05.04.2011 teilte sie den Beschäftigten mit, dass sie für den Ostersonntag und den Pfingstsonntag künftig keine Zeitzuschläge leisten werde. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Seite 4 des Urteils, Bl. 164 d. A.) verwiesen.
Die Mitteilung erfolgte zu einem Zeitpunkt, als die Dienstpläne für Ostersonntag und Pfingstsonntag bereits feststanden. Der Kläger arbeitete im Jahre 2011 an beiden Tagen.
Er erzielt aus der Entgeltgruppe 6 Stufe 6 ein Bruttomonatsgehalt von 2.715,92 €. Am Oster- und Pfingstsonntag 2011 arbeitete er insgesamt 15,8 Stunden. Die Beklagte leistete einen Zuschlag von 25 % = 3,95 Stunden. Unter Zugrundelegung eines Zuschlags von 135 % hätte der Zeitzuschlag 21,33 Stunden betragen.
Mit Rundschreiben der Personalabteilung vom 14.02.2002 wies die Beklagte darauf hin, dass sie an ca. 38 Mitarbeiter der Werkstatt eine Fahrerzulage von 5,-- DM bis 15,-- DM monatlich leiste, deren Grundlage sie nicht mehr feststellen könne; es handle sich wahrscheinlich um eine Zulage, die in den 1960ziger Jahren zugesagt worden sei; sie zahle dem derzeitigen Personenkreis die Zulage fort, schließe jedoch Neuzugänge aus.
Während der Fußballweltmeisterschaft 2006 zahlte die Beklagte an ihre Mitarbeiter ohne arbeitsvertragliche oder tarifliche Verpflichtung eine Prämie in Höhe von 25,-- € für die Ableistung des Mitteldienstes.
Am 24.11.2011 eröffnete sie der Belegschaft abweichend von der tariflichen Regelung die Möglichkeit, einmalig „eine monitäre Vergütung ohne Kürzung der Zeit faktorisierten Bestandteile“ aus dem Arbeitszeitkonto zu verlangen. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Seite 4 des Urteils, Bl. 164 d. A.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 14.11.2011 (Bl. 6, 7 d. A.) verlangte der Kläger für die am Oster- und Pfingstsonntag 2011 geleisteten 15,8 Stunden einen Zuschlag von 135 % und forderte die Beklagte auf, das sich daraus ergebende Stundensaldo dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben.
Mit seiner am 06.06.2012 bei dem Arbeitsgericht Herne eingegangenen Klage verfolgt er seinen Anspruch weiter.
Er hat die Auffassung vertreten:
Sein Anspruch rechtfertige sich zwar nicht aus dem Tarifvertrag, jedoch aus betrieblicher Übung, da die Beklagte ohne Rechtspflicht den Feiertagszuschlag für Ostersonntag und Pfingstsonntag auch nach Inkrafttreten des TV-N vorbehaltlos fortgezahlt habe.
Besonderheiten des öffentlichen Dienstes stünden der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen, da die Beklagte in der Rechtsform einer GmbH geführt werde und auch private Arbeitgeber häufig durch Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband an Tarifverträge gebunden seien.
Von einem Rechtsirrtum der Beklagten hätten die Beschäftigten nicht ausgehen müssen, da übertarifliche Leistungen bei ihr nicht unüblich seien, wie sich aus der Zahlung von Fahrerzulagen an Mitarbeiter der Werkstatt, der Leistung einer Prämie anlässlich der Fußballweltmeisterschaft und dem einmaligen Angebot auf Auszahlung von Stunden aus dem Arbeitszeitkonto ohne Abzug ergebe.
Im Übrigen habe sie sich rechtsmissbräuchlich verhalten, da zum Zeitpunkt der Mitteilung vom 05.04.2011 die Dienstpläne bereits festgestanden hätten.
Er hat beantragt,
seinem Arbeitszeitkonto weitere 17,38 Stunden gutzuschreiben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten:
Die Grundsätze der betrieblichen Übung seien auf das Arbeitsverhältnis nicht anzuwenden, da sie Arbeitgeberin des öffentlichen Dienstes sei. Das ergebe sich daraus, dass Gesellschafter zu 100 % Kommunen seien, sie Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes und Betreiber öffentlicher Daseinsvorsorge sei.
Im Übrigen sei eine betriebliche Übung nicht entstanden.
Sie hat behauptet:
Die Gesellschafter hätten einen unmittelbaren Einfluss auf ihre Tätigkeit. In einer Vielzahl von Rechtsgeschäften sei ihr Geschäftsführer auf die Zustimmung des Aufsichtsrates angewiesen. Sie werde von den Gesellschaftern kontrolliert. Aufgrund der zwingenden Kontrollbefugnis der öffentlichen Hand habe der Kreis T als Mehrheitsgesellschafter für die Überwachung der Eigengesellschaften, u.a. ihres Unternehmens, ein eigenes Ressort eingerichtet. Insoweit verweise sie auf die Schreiben des Kreises T vom 10.10.2007 (Bl. 133 bis 134 d. A.) und vom 29.02.2008 (Bl. 135 bis 136 d. A.). Die Kontrollrechte der Gesellschafter ergäben sich auch aus dem Vermerk über ein Gespräch von Mitarbeitern des Kreises T mit ihrem Geschäftsführer und mit ihrem Betriebsdirektor (Bl. 137 bis 140 d. A.).
Selbst wenn die Grundsätze der betrieblichen Übung anwendbar seien, sei eine solche nicht entstanden. Es habe ein Rechtsirrtum vorgelegen, den sie erst Anfang des Jahres 2011 entdeckt habe. In der Presse sei eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts besprochen worden, aus der sich ergeben habe, dass Ostersonntage und Pfingstsonntage keine gesetzlichen Feiertage seien.
Im Rahmen einer Tagung der Personalleiter mehrerer Verkehrsbetriebe der öffentlichen Hand sei es zu Gesprächen über den TV-N NW gekommen, in denen sich herausgestellt habe, dass eine tarifliche Verpflichtung zur Zahlung von Feiertagszuschlägen für die streitgegenständlichen Tage nicht mehr bestehe.
Wie sich aus den von dem Kläger geschilderten Leistungsgewährungen ergebe, weiche sie von tariflichen Verpflichtungen nur in Ausnahmefällen ab, erörtere die Gewährung übertariflicher Leistungen mit dem Betriebsrat und mache diese immer ausdrücklich den Beschäftigten bekannt.
Mit Urteil vom 08.01.2013 hat das Arbeitsgericht Herne die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Ein Anspruch auf Gutschrift von 17,38 Stunden auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers ergebe sich nicht aus § 11 Abs. 1 d) TV-N, da Ostersonntag und Pfingstsonntag nach § 2 Abs. 1 Feiertagsgesetz NW keine gesetzlichen Feiertage seien.
Der Anspruch folge auch nicht aus einer betrieblichen Übung. Die Kammer unterstelle dabei, dass die Grundsätze der betrieblichen Übung nicht deshalb unanwendbar seien, weil es sich um ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst handle.
Der Begründung einer betrieblichen Übung könne entgegenstehen, dass der Arbeitgeber aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung leiste. In diesem Zusammenhang sei der Arbeitnehmer verpflichtet darzulegen, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht der Empfänger ausreichende Anhaltspunkte dafür geboten habe, er wolle Zahlungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen verpflichtet zu sein.
Die Beklagte habe sich tatsächlich zur Leistungserbringung für verpflichtet gehalten. Sie habe sich in einem Rechtsirrtum befunden. Diesen habe der Kläger nicht ernsthaft bestritten, indem er erklärt habe, die Beklagte habe wohl gar nicht erst geprüft, ob Ostersonntag und Pfingstsonntag gesetzliche Feiertage seien. Er habe keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass ihr Verhalten aus Sicht der Arbeitnehmer dahin zu verstehen sei, sie werde Zahlungen erbringen, ohne hierzu verpflichtet zu sein. Hinsichtlich der vom Kläger vorgetragenen drei Beispiele zur Gewährung übertariflicher Leistungen habe sie jeweils kommuniziert, dass es sich um einmalige übertarifliche Leistungen gehandelt habe. Seine Rechtsauffassung, die Beklagte habe sich jedenfalls für das Jahr 2011 rechtsmissbräuchlich verhalten, habe der Kläger nicht näher begründet. Auch am Ostersonntag und Pfingstsonntag 2011 habe die Beklagte die im Nahverkehr eingesetzten Fahrzeuge besetzen müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 161 bis 174 d. A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 25.01.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 20.02.2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.04.2013 am 19.04.2013 eingehend begründet.
Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:
Das erstinstanzliche Gericht habe verkannt, dass die Grundsätze der betrieblichen Übung in einem privatrechtlich organisierten Tochterunternehmen von Kommunen nicht den Einschränkungen unterlägen, die grundsätzlich für den öffentlichen Dienst gälten. Das ergebe sich schon daraus, dass das Bundesarbeitsgericht die Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 03.12.2010, das eine betriebliche Übung in einem vergleichbaren Fall verneint habe, zurückgewiesen habe (BAG, 26.03.2013 – 3 AZR 77/11).
Die Beklagte unterliege keinen unmittelbaren haushaltsrechtlichen Beschränkungen. Sie sei nur im konzernrechtlich zulässigen Rahmen an Anweisungen Dritter gebunden.
Im Übrigen sei für die Beschäftigten nicht erkennbar geworden, dass sie ausschließlich einen Normenvollzug gewollt habe. Der Hinweis des erstinstanzlichen Gerichts, tarifvertragliche Regelungen ließen oftmals mehrere Auslegungsmöglichkeiten zu, es könne sich im Nachhinein durch höchstrichterliche Rechtsprechung herausstellen, dass eine andere als die vom Arbeitgeber gewählte Auslegung die zutreffende sei, ohne dass dadurch allein eine betriebliche Übung entstanden sei, sei für seinen Fall unerheblich. Die maßgeblichen Tarifnormen seien einer Auslegung nicht zugänglich, sondern klärten eindeutig, dass Ostersonntag und Pfingstsonntag keine Feiertage im Sinne des TV-N seien.
Ins Gewicht falle auch, dass die Beklagte in der Vergangenheit in drei Fällen tariflich nicht geschuldete Leistungen an ihre Beschäftigten ausgekehrt habe. Daraus sei für diese erkennbar geworden, dass Leistungen außerhalb der tariflich geschuldeten für sie nicht schlechterdings undenkbar seien.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 08.01.2013 – 2 Ca 2270/12 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm weitere 17,38 Stunden für die am 24.04.2011 (Ostersonntag) und 12.06.2011 (Pfingstsonntag) geleistete Arbeit auf sein Arbeitszeitkonto gutzuschreiben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Hinweis darauf, dass die Grundsätze der betrieblichen Übung nur eingeschränkt anwendbar seien, da sie zu 100 % Tochter öffentlich- rechtlicher Arbeitgeber sei. Im Übrigen habe sie bereits dargelegt, dass sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 08.01.2013 – 2 Ca 2270/12 – ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.
I. Der auf Verurteilung der Beklagten zur Gutschrift von 17,38 Stunden gerichtete Antrag ist in der im Berufungsverfahren konkretisierten Form zulässig, insbesondere im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ausreichend bestimmt (BAG, 10.11.2010 – 5 AZR 766/09 – Rn. 11, BAGE 136, 152).
Die Arbeitszeiten können noch auf dem Konto des Klägers gutgeschrieben werden, denn er hat unstreitig gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 TV-N beantragt, dass Zeitzuschläge in Zeit umgewandelt und dem Zeitkonto zugeführt werden.
II. Der Antrag ist unbegründet.
1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass der Anspruch auf die begehrten Zeitgutschriften nicht aus § 11 Abs. 1 d) TV-N begründet ist. Die diesbezüglichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts sind von dem Kläger mit der Berufung nicht in Zweifel gezogen worden.
Dass der Anspruch sich auch nicht aus § 22 BMT-G II rechtfertigt, da der Tarifvertrag von dem TV-N abgelöst wurde, steht ebenfalls nicht im Streit.
2. Als Anspruchsgrundlage kommt auch nicht eine betriebliche Übung in Betracht.
Ansprüche der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber können durch die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen (insbesondere Zahlungen) begründet werden, wenn die Arbeitnehmer aus diesen Verhaltensweisen schließen können, ihnen solle ein Anspruch auf eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus einem solchen als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (BAG, 29.08.2012 – 10 AZR 571/11 – Rn. 18, 19, NZA 2013, 40; 17.03.2010 – 5 AZR 317/09 – Rn. 20, BAGE 133, 337).
Grundsätzlich kann eine betriebliche Übung auch bezüglich übertariflicher Leistungen und übertariflicher Anteile einer einheitlichen Leistung entstehen. Dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers muss aber aus der Sicht der Arbeitnehmer der Wille zugrunde liegen, eine bestimmte übertarifliche Leistung zu erbringen. Nicht der Arbeitgeber trägt die Darlegungslast dafür, dass er für den Arbeitnehmer erkennbar irrtümlich glaubte, die betreffenden Leistungen in Erfüllung tarifvertraglicher oder sonstiger Pflichten erbringen zu müssen. Es ist Sache der klagenden Partei, die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen. Dazu gehört im Falle der betrieblichen Übung auch die Darlegung, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht des Empfängers ausreichende Anhaltspunkte dafür bot, der Arbeitgeber wolle Zahlungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen verpflichtet zu sein. Erst wenn solche Darlegungen des Arbeitnehmers die Entstehung einer betrieblichen Übung belegen, ist es Sache des Arbeitgebers, dem durch geeigneten Vortrag entgegenzutreten (BAG, 29.08.2012, a.a.O., Rn. 20).
a) Diese Grundsätze sind auf die Beklagte nicht uneingeschränkt anwendbar.
Es ist zu beachten, dass sie dem öffentlichen Dienst zuzurechnen ist.
Im Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes gelten die Grundsätze der betrieblichen Übung nur eingeschränkt. Denn die an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem durch Festlegungen des Haushalts gebundenen öffentlichen Arbeitgeber sind viel stärker als private Arbeitgeber gehalten, die Mindestbedingungen des Tarifrechts bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Im Zweifel gilt Normvollzug. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen er rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von überobligatorischen Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von den zugrunde liegenden normativen Regelungen unbefristet beibehalten (BAG, 15.05.2012 – 3 AZR 610/11 – Rn. 76, NZA 2012, 1279; 23.06.1988 – 6 AZR 137/86 – Rn. 31, NZA 1989, 55).
Die Grundsätze sind in vollem Umfang im Streitfall anzuwenden. Die Beklagte gehört zwar nicht unmittelbar dem öffentlichen Dienst an, sondern ist nach ihrer Rechtsform eine dem Privatrecht zuzuordnende GmbH, wenn auch Anteilseigner ausschließlich zwei Kommunen und der Kreis T sind. Bei ihr handelt es sich jedoch um ein Unternehmen im Sinne des § 108 Abs. 1 GO NW. Gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NW darf sich eine Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben u.a. dann wirtschaftlich betätigen, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert und bei einem Tätigwerden außerhalb des öffentlichen Verkehrs der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann. Aus § 108 Abs. 1 Nr. 7 GO NW folgt ebenfalls die Ausrichtung des Unternehmens auf den öffentlichen Zweck.
Die Beklagte ist zur Erfüllung des öffentlichen Zwecks des Personennahverkehrs als Unternehmen, das die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NW erfüllt, gegründet worden. Der öffentliche Zweck folgt aus § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags vom 10.05.2011. Die Beklagte unterliegt entgegen der Auffassung des Klägers nicht allein den Vorschriften des GmbH-Gesetzes. Die Gesellschafter haben vielmehr maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft. Gemäß § 108 Abs. 3 Satz 1, 2 GO NW haben die Gemeinden, denen die Mehrheit der Anteile an einem Unternehmen gehören, darauf hinzuwirken, dass in Anwendung der für die Eigenbetriebe geltenden Vorschriften für jedes Wirtschaftsjahr ein Wirtschaftsplan aufgestellt wird, der Wirtschaftsführung eine fünfjährige Finanzplanung zugrunde gelegt und den Gemeinden zur Kenntnis gebracht wird, die Feststellungen des Jahresabschlusses, die Verwendung des Ergebnisses sowie das Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts unbeschadet der bestehenden gesetzlichen Offenlegungspflichten öffentlich bekannt gemacht werden und der Jahresabschluss und der Lagebericht bis zur Feststellung des folgenden Jahresabschlusses zur Einsichtnahme verfügbar gehalten werden, in dem Lagebericht oder im Zusammenhang damit zur Einhaltung der öffentlichen Zwecksetzung und zur Zweckerreichung Stellung genommen wird. Nach § 109 GO NW sind die Unternehmen so zu führen, zu steuern und zu kontrollieren, dass der öffentliche Zweck nachhaltig erfüllt wird. Sie sollen einen Erfolg für den Haushalt der Gemeinde abwerfen, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt wird. Nach § 112 GO NW stehen der Gemeinde Informations- und Prüfungsrechte nach § 53 HGrG zu. Sie soll darauf hinwirken, dass ihr die Befugnisse aus § 54 HGrG eingeräumt werden. Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1, 2 GO NW haben die Vertreter in den Beiräten, Ausschüssen und Gesellschaftsversammlungen, in den Aufsichtsräten oder den entsprechenden Organen juristischer Personen die Interessen der Gemeinde zu verfolgen und sind an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden. Nach § 108 a) Abs. 2 GO NW bestellt der Rat der Gemeinde aus einer von der Betriebsversammlung des Unternehmens zu erstellenden Vorschlagsliste die in den Aufsichtsrat zu entsendenden Arbeitnehmervertreter. Nach § 108 a) Abs. 1 Satz 2 GO NW ist ein angemessener Einfluss der Gemeinde im Sinne des § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 GO NW – Sicherung eines angemessenen Einflusses insbesondere durch ein Überwachungsorgan im Wege von Regelungen im Gesellschaftsvertrag – durch die Besetzung des Aufsichtsrats zu gewährleisten.
Die Vorschriften der Gemeindeordnung NW zeigen unmittelbar, dass die Beklagte ihrem öffentlichen Zweck verpflichtet ist und nicht eigenwirtschaftlich nur nach Maßgabe der Entscheidungen ihres Geschäftsführers und der Gesellschafterversammlung handelt, sondern im Hinblick auf die öffentliche Zwecksetzung nach der Konzeption der Gemeindeordnung in vielfacher Form dem Einfluss und der Kontrolle der Kommunen und des Kreises unterliegt.
Die Vorgaben der Gemeindeordnung NW sind in dem Gesellschaftsvertrag umgesetzt worden, z.B. in § 7 Abs. 1 Satz 2 zur Besetzung des Aufsichtsrats, in § 11 Abs. 1 Satz 2 hinsichtlich der Bindung der Vertreter in der Gesellschafterversammlung an Beschlüsse des Rats/Kreistags und seiner Ausschüsse, in den Befugnissen der Gesellschafterversammlung insbesondere bezüglich der Aufstellung des Wirtschaftsplans, der Feststellung des Jahresabschlusses und der Verwendung der Ergebnisse, § 11 des Gesellschaftsvertrags. Aus § 14 Nr. 4 des Vertrags folgt, dass der Kreis T die Befugnisse aus §§ 54, 44 HGrG wahrnimmt und der Geschäftsführer an die für Eigenbetriebe geltenden Vorschriften zur Wirtschaftsführung gebunden ist, § 14 Nr. 5 des Vertrags.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Beklagte Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes NW ist, so dass die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, u.a. der TV-N in den Arbeitsverhältnissen der tarifgebundenen Arbeitnehmer unmittelbar und zwingend Anwendung finden. Außerdem vereinbart sie nach eigenem Vorbringen mit ihren Arbeitnehmern generell die Geltung der Tarifverträge. Das rechtfertigt es, dieselben Grundsätze wie im öffentlichen Dienst selbst anzuwenden, weil auch in diesen Arbeitsverhältnissen im Zweifel der Normvollzug gilt (BAG, 23.08.1988, a.a.O., Rn 32).
Soweit sich der Kläger auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 03.12.2010 (9 Sa 334/10) beruft, ist dieses von dem Bundesarbeitsgericht in der Sache bestätigt und die Revision der dortigen Beklagten zurückgewiesen worden (BAG, 26.03.2013 – 3 AZR 77/11). Allerdings hat das Revisionsgericht die Entscheidung auf tarifliche, den geltend gemachten Anspruch rechtfertigende Vorschriften gestützt und die Frage eines Anspruchs aus betrieblicher Übung dahinstehen lassen.
Besondere Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte aus Sicht der Arbeitnehmer abweichend von den Grundsätzen des Normvollzugs eine außertarifliche Leistung für die Arbeit am Oster- und Pfingstsonntag gewähren wollte, hat der Kläger nicht dargelegt. Ihm ist zuzugestehen, dass die Beklagte in der Vergangenheit außer-/übertarifliche Leistungen und Vergünstigungen erbracht hat, anlässlich der Fußballweltmeisterschaft 2006 eine Prämie von 25,-- €, im Jahre 2011 die Auszahlung von Gutstunden aus dem Arbeitszeitkonto ohne Kürzung um 10 % nach § 11 Abs. 1 Nr. 5 TV-N. Die Zahlung der Prämie war einmalig und an einen besonderen Anlass gebunden. Die Auszahlung aus den Arbeitszeitkonten erfolgte ebenfalls einmalig aus der besonderen Situation, dass die Konten der Mitarbeiter im Fahrdienst überproportional gefüllt waren. Ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 14.02.2002 wurde die Fahrerzulage ausschließlich an bereits beschäftigte Arbeitnehmer fortgezahlt, da die Beklagte die Gewährungskriterien aus den 1960ziger Jahren nicht mehr nachvollziehen konnte. Sie hat mit diesen Vergünstigungen und Leistungen gerade nicht eine betriebliche Übung begründet, sondern sich jeweils eindeutig erklärt.
b) Die Klage bleibt auch dann erfolglos, wenn die Kammer der Auffassung des Klägers folgt, die Einschränkungen der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst gälten nicht.
Die Beklagte hat bei den Beschäftigten durch die Zahlung von Zeitzuschlägen für die Arbeit am Ostersonntag und Pfingstsonntag in der Zeit von 2001/2002 bis einschließlich 2010 nicht das berechtigte Vertrauen begründet, sie wolle ihnen diese Zuschläge unabhängig von einer tariflichen Verpflichtung gewähren.
Hier ist zu berücksichtigen, dass sie die Zuschläge bis zur Ablösung des BMT-G II durch den TV-N auf der Grundlage einer tariflichen Verpflichtung aus § 22 Abs. 1 Satz 2 c) BMT-G II erbracht hat. Danach war ein Zeitzuschlag für die Arbeit ohne Freizeitausgleich an gesetzlichen Wochenfeiertagen und am Ostersonntag und Pfingstsonntag zu leisten. Die Zuschlagspflichtigkeit der Arbeit beschränkte sich gerade nicht auf gesetzliche Feiertage.
Nach Überleitung der Arbeitnehmer in den TV-N hat die Beklagte die Leistung der Zeitzuschläge für Oster- und Pfingstsonntag schlicht ohne jede Verlautbarung fortgeführt. Eine wahrnehmbare Veränderung ihres äußeren Verhaltens hat gerade nicht stattgefunden. Es kann sich allerdings ihre Motivation für die Zahlung geändert haben. Der Arbeitgeber kann entscheiden, ob er eine Leistung zukünftig unabhängig von der bisherigen Leistungspflicht erbringt. Eine betriebliche Übung kann in einem solchen Fall jedoch nur dann entstehen, wenn die Änderung in der Motivation den Leistungsempfängern erkennbar wird. Dies erfordert, dass der Irrtum des Arbeitgebers und die Weitergewährung der Leistungen in Kenntnis der fehlenden Verpflichtung in den Kreisen der Begünstigten bekannt wird. Neben der eigenen Kenntnis des Betroffenen kann auch die Kenntnis des überwiegenden Teils der gleichfalls Begünstigten zur Begründung einer betrieblichen Übung ausreichend sein (BAG, 23.08.2011 – 3 AZR 650/09 – Rn. 49, BAGE 139, 69).
Dem Kläger war bekannt, dass der bis 2001/2002 anwendbare BMT-G II durch den TV-N mit der Folge der Änderung zahlreicher tariflicher Vorschriften, auch der Regelungen zu Feiertagszuschlägen abgelöst wurde. Durch zumutbares aufmerksames Lesen der neuen Tarifvorschriften konnten er und alle anderen Betroffenen, konnte auch die Beklagte unschwer feststellen, dass Ostersonntag und Pfingstsonntag nicht mehr als mit 135 % zuschlagspflichtige Arbeitstage ausgewiesen sind. Deshalb leitet er seinen Anspruch auch nicht aus § 11 TV-N her.
Anhaltspunkte dafür, dass die Mitarbeiter, auch er davon ausgehen durften, die Beklagte leiste nunmehr aufgrund geänderter Motivation in Kenntnis ihrer fehlenden Verpflichtung, hat er nicht vorgetragen. Diese wollte in der Vergangenheit ersichtlich nur Tarifrecht umsetzen. Dass sie in Einzelfällen außer-/übertarifliche Leistungen erbracht hat, begründet aus Sicht der Arbeitnehmer nicht das Vertrauen, sie habe die Zuschlagsleistungen von 135 % nicht lediglich rechtsirrtümlich, sondern aufgrund der Entscheidung getroffen, diese trotz fehlender rechtlicher Verpflichtung an die Arbeitnehmer fortzuzahlen. Denn sie hat – wie bereits ausgeführt – in jedem Fall der außer-/übertariflichen Leistungsgewährung die Mitarbeiter informiert und ihre Motive offengelegt. Das wäre auch im vorliegenden Fall zu erwarten gewesen.
Auch aus Sicht der Mitarbeiter handelte sie rechtsirrtümlich. Diesen Irrtum konnte sie jederzeit korrigieren (BAG, 07.05.1986 – 4 AZR 556/83 – Rn. 45, BAGE 52, 33). Deshalb liegen auch keine Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch im Sinne des § 242 BGB vor.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO.
Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 54, 44 HGrG wahrnimmt und der Geschäftsführer an die für Eigenbetriebe geltenden Vorschriften
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO
§ 22 BMT-G II
§ 151 BGB
§ 109 GO
§ 112 GO
§ 53 HGrG
§ 54 HGrG
§ 242 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 108 Abs. 1 GO
§ 107 Abs. 1 Nr. 3 GO
§ 108 Abs. 1 Nr. 7 GO
§ 107 Abs. 1 Nr. 1 GO
§ 108 Abs. 3 Satz 1, 2 GO
§ 113 Abs. 1 Satz 1, 2 GO
§ 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 GO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 136, 152
NZA 2013, 40
BAGE 133, 337
NZA 2012, 1279
NZA 1989, 55
BAGE 139, 69
BAGE 52, 33
2 Ca 2270/12
3 AZR 77/11
5 AZR 766/09
10 AZR 571/11
5 AZR 317/09
3 AZR 610/11
6 AZR 137/86
9 Sa 334/10
3 AZR 650/09
4 AZR 556/83