Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-02-17, Aktenzeichen 10 WF 24/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0217.10WF24.17.00

Tenor:
Die Entscheidung wird vom Einzelrichter auf den Senat übertragen.
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 19.12.2016 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Recklinghausen vom 15.12.2016 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Gegenüber der Antragsgegnerin wird wegen viermaliger Zuwiderhandlung gegen den Beschluss des Amtsgerichts Recklinghausen vom 9.12.2015 ein Ordnungsgeld in Höhe von 400 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise für je 200 € ein Tag Ordnungshaft angeordnet. Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens erster Instanz und des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Verfahrenswert wird auf 1.100 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Antragsteller und Antragsgegnerin sind die Eltern der am 00.00.2013 geborenen B. Die Antragsgegnerin hat das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht; die übrige Sorge obliegt den Eltern gemeinsam. Im Verfahren 42 F 100/14 begehrt die Antragsgegnerin, ihr das alleinige Sorgerecht zu übertragen und den Umgang mit dem Antragsteller auszusetzen.
Mit Beschluss vom 9.12.2015 (42 F 200/15) hat das Familiengericht angeordnet, dass der Antragsteller berechtigt und verpflichtet ist, mit seinem am (00*).00.2013 geborenen Kind donnerstags begleitet durch einen Umgangspfleger für eine Stunde Umgang zu haben. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 9.12.2015 (Bl. 79 - 88. d. GA) Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin teilte unter dem 7.1.2016 (Bl. 173 d. GA) mit, in den nächsten Monaten einige Wochen – u.a. vom 1. bis 11.2.2016 - urlaubsabwesend zu sein. Der Umgang vom 25.2.2016 wurde wegen einer beruflichen Verpflichtung der Antragsgegnerin einvernehmlich auf 13.00 Uhr verlegt. Unter dem 19.2.2016 erstattete die Sachverständige G im Verfahren 42 F 100/14 eine schriftliche psychologische Stellungnahme, in der sie sich für die Aussetzung des Umgangs aussprach. Die Stellungnahme ging der Antragsgegnerin am 29.2.2016 zu. Mit Schriftsatz vom 1.3.2016 beantragte sie beim Amtsgericht Recklinghausen (Verfahren 42 F 62/16), das Umgangsrecht einstweilen auszusetzen. Die Umgänge im März nahm sie nicht wahr; am 7. und am 14.4.2016 fanden die Termine hingegen statt. Mit Schreiben vom 14.4.2016 teilte der Umgangspfleger Q mit, er halte weitere Umgangskontakte für nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar und setze die Kontakte mit sofortiger Wirkung aus. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bericht des Umgangspflegers (Bl. 520 – 524 d. GA) verwiesen. Mit Beschluss vom 25.4.2016 (42 F 62/16) setzte das Amtsgericht den Umgang einstweilen aus.
Der Antragsteller hat beantragt,
der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld für die ausgefallenen Umgangstermine vom 4.2., 25.2., 3.3., 10.3., 17.3., 24.3., 31.3., 21.4. und 5.5.2016 sowie betreffend das Verhalten der Antragsgegnerin in den Umgangsterminen vom 7.4. und 14.4.2016 aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Ordnungsgeldantrag zurückzuweisen
Sie hat vorgetragen, sie sei am 4.2.2016 im Urlaub „Von einer Darstellung wird abgesehen, die Redaktion“ gewesen. Am 25.2.2016 habe sie als Dozentin in der Lschule unterrichtet. Wegen des vorläufigen Umgangsausschlusses seien die Ordnungsgeldanträge nicht zu bescheiden.
Das Amtsgericht – Familiengericht – Recklinghausen hat die Ordnungsgeldanträge zurückgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt, am 4.2. sei der Umgang wegen des Urlaubs von Mutter und Kind nicht durchzuführen gewesen; die Umgangstermine ab dem 3.3.2016 habe die Mutter entschuldbar nicht wahrgenommen. Sie habe wegen der gutachterlichen Stellungnahme der Sachverständigen G gemeint, den Umgang im Interesse des Kindeswohls nicht mehr unterstützen zu können. Ordnungsgeld könne nicht für jedes vom „Idealverhalten“ abweichende Verhalten verhängt werden, also auch nicht für die Umgänge am 7. und 14.4.2016. Vor dem Umgangstermin vom 5.5.2016 sei der Umgang ausgesetzt worden.
Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde vom 19.12.2016 (Bl. 935 ff. d. GA). Er trägt vor, Urlaub sei kein Grund, den Umgang ausfallen zu lassen. Das Familiengericht hätte die Antragsgegnerin wegen des Umgangs vom 4.2.2016 auffordern müssen, ihre Kurkarte vorzulegen. Eine Begründung für die ausgefallenen Umgangstermine im März habe die Antragsgegnerin nicht vorgetragen. Jedenfalls sei die Stellungnahme der Sachverständigen nicht ausreichend, Umgangstermine ausfallen zu lassen, denn das Gericht - nicht die Sachverständige - entscheide, ob eine Kindeswohlgefährdung vorliege.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die zulässige sofortige Beschwerde hat teilweise Erfolg.
1.)
Wegen der ausgefallenen Umgangstermine am 3., 10., 17. und 24.3.2016 ist gegen die Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld - ersatzweise Ordnungshaft - anzuordnen.
Nach § 89 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht bei der Zuwiderhandlung gegen einen Vollstreckungstitel zur Herausgabe von Personen und zur Regelung des Umgangs gegenüber dem Verpflichteten Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft anordnen.
Der Beschluss vom 9.12.2015 stellt einen solchen Vollstreckungstitel gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 FamFG dar, der auch einen für die Vollstreckung hinreichend bestimmten Inhalt hat. Die Umgangsentscheidung enthält auch den nach § 89 Abs. 2 FamFG erforderlichen Hinweis auf die Folgen der Zuwiderhandlung, indem ein Ordnungsgeld angedroht worden ist. Da die Vollstreckung durch Verhängung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft im Gegensatz zu den nach der früheren Rechtslage festzusetzenden Zwangsmitteln (§ 33 FGG) nicht nur Beugemittel ist, sondern auch Sanktionscharakter hat, steht der beantragten Ordnungsgeldfestsetzung nicht entgegen, dass die vereinbarten Umgangstermine verstrichen sind (BGH FamRZ 2014, 732; FamRZ 2011, 1723). Unerheblich ist auch, dass der Umgang zu einem späteren Zeitpunkt – ab dem 26.4.2016 – durch gerichtlichen Beschluss ausgesetzt worden ist.
Die von § 89 Abs. 1 FamFG vorausgesetzte Zuwiderhandlung gegen einen Vollstreckungstitel zur Regelung des Umgangs liegt vor, nachdem die Antragsgegnerin entgegen der einstweiligen Anordnung die Tochter nicht zu den festgesetzten Umgangsterminen gebracht hat.
Nach § 89 Abs. 4 Satz 1 FamFG unterbleibt die Festsetzung eines Ordnungsmittels, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat. Der Verpflichtete hat die Umstände, die den Grund für das Scheitern der Umgangskontakte darstellen, im Einzelnen darzulegen. Solche Umstände liegen regelmäßig in der Sphäre der verpflichteten Person und sind daher im Nachhinein objektiven Feststellungen häufig nur eingeschränkt zugänglich. Gelingt es dem Verpflichteten nicht, detailliert zu erläutern, warum er an der Befolgung der gerichtlichen Anordnung gehindert war, kommen ein Absehen von der Festsetzung des Ordnungsmittels oder die nachträgliche Aufhebung des Ordnungsmittels nicht in Betracht.
Hinderungsgründe hat die Antragsgegnerin bzgl. der Umgangstermine zwischen dem 3.3 und dem 24.3.2016 nicht vorgetragen.
Soweit sie im Parallelverfahren 42 F 23/16 meint, es liege kein „mutwilliges Verschulden“ vor, weil die Sachverständigen G im Umgang eine mögliche Gefährdung sehe, genügt dieser Vortrag der anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin nicht. Das gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass die Prüfung der Kindeswohldienlichkeit der Umgangskontakte im Erkenntnisverfahren stattzufinden hat. Gerichtliche Entscheidungen zum Sorge- und Umgangsrecht haben stets das Kindeswohl zu berücksichtigen. Auf dieser Prüfung im Erkenntnisverfahren baut die Vollstreckung nach §§ 86 Abs. 1 Nr. 2, 89 Abs. 1 FamFG auf. Eine erneute Prüfung der Rechtmäßigkeit der zu vollstreckenden Entscheidung findet nach ständiger Rechtsprechung des BGH grundsätzlich nicht statt. Auch wenn der Umgangstitel wegen der jederzeitigen Abänderbarkeit nicht in materielle Rechtskraft erwächst, bedarf ein nach § 86 Abs. 2 FamFG mit seiner Wirksamkeit vollstreckbarer Umgangstitel einer effektiven Durchsetzungsmöglichkeit (BT-Drucks. 16/6308 S. 218 und 16/9733 S. 292). Im Rahmen der Anordnung eines Ordnungsmittels wegen Zuwiderhandlung gegen eine Regelung des Umgangs ist somit von der Prüfung des Kindeswohls im Erkenntnisverfahren auszugehen, weil das Vollstreckungsverfahren der effektiven Durchsetzung der gerichtlichen Entscheidung dient, die im Erkenntnisverfahren unter umfassender Beachtung der Vorgaben des materiellen Rechts - und mithin auch des Kindeswohls - getroffen wurde (BT-Drucks. 16/9733 S. 292; BGH FamRZ 2012, 533). Der gesetzgeberische Auftrag, eine schnelle und effektive Vollstreckung von Umgangsregelungen zu schaffen, soll nicht unterlaufen werden und auch kein Grund für eine Umgangsverweigerung sein, zumal – vorliegend - eine unmittelbare Kindeswohlgefährdung von der Sachverständigen nicht festgestellt wurde. Neu hinzutretende Umstände können der Vollstreckung eines Umgangstitels deswegen nur dann zur Wahrung des Kindeswohls entgegenstehen, wenn darauf auch ein zulässiger Antrag auf Abänderung des Ausgangstitels und auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG gestützt ist (BGH, FamZR 2015, 2147; BGH FamRZ 2012, 533; OLG Schleswig-Holstein, FamRZ 2015, 1222). Ob die – ohne Exploration der Beteiligten erfolgte - sachverständige Empfehlung zum Umgangsausschluss vom 19.2.2016 eine solche neue Tatsache darstellt, ist bereits zweifelhaft, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Denn die Antragsgegnerin hat auf diese Stellungnahme lediglich einen Abänderungsantrag, jedoch keinen Antrag nach § 93 Abs.1 Nr. 4 FamFG gestützt. Ein Antrag nach § 93 Abs.1 Nr. 4 FamFG war hier nicht entbehrlich, denn der Antragsgegnerin war aufgrund der Vielzahl der Ordnungsgeldanträge bewusst, dass der Antragsteller sein Umgangsrecht durchsetzen will (anders als im Fall OLG Köln, FamRZ 2015, 2012).
2.)
Wegen der übrigen Umgangstermine hat die sofortige Beschwerde keinen Erfolg.
a.)
Am 4.2.2016 befand sich die Antragsgegnerin mit der gemeinsamen Tochter im Urlaub „Von einer Darstellung wird abgesehen, die Redaktion“. Die Antragsgegnerin hat eine Bestätigung der Frau L1, die ihr die Ferienwohnung zur Verfügung gestellt hat, vorgelegt.
Wegen des Urlaubs war die Tochter gehindert, den Umgangstermin wahrzunehmen. Er ist ebenso wie eine Erkrankung – entgegen der Ansicht des Antragstellers – ein von ihm hinzunehmender Hinderungsgrund. Dies folgt bereits aus der Regelung in Ziff. 5 des Beschlusstenors vom 9.12.2015.
Dass die Mutter die Verhinderung entgegen Ziff. 5 nicht unverzüglich belegt hat, ist unerheblich. Denn der Verstoß gegen Ziff. 5 des Beschlusstenors ist nicht mit einem Ordnungsgeld bedroht.
b.)
Am 25.2.2016 fand der Umgang statt. Die Antragsgegnerin hat angeboten, ihn auf 13.00 Uhr zu verlegen; der Antragsteller hat angenommen. Es kommt nicht mehr darauf an, ob die Antragsgegnerin um 11.00 Uhr verhindert war, was allerdings das Schreiben der Schule für „Von einer Darstellung wird abgesehen, die Redaktion“ vom 8.1.2016 (Bl. 191 d. GA) nahelegt.
c.)
Am 31.3.2016 befand sich die Antragsgegnerin mit der Tochter auf einer Mutter-Kind-Reise. Der Antragsteller bestreitet die Reise nicht.
d.)
Wegen der Umgangstermine vom 7. und 14.4.2016 wird auf die Ausführungen des Amtsgerichts im angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
e.)
Der Termin vom 21.4.2016 konnte wegen der Weigerung des Umgangspflegers, weitere Umgangstermine zu begleiten, nicht stattfinden; zum Termin vom 5.5.2016 bestand kein vollstreckbarer Titel mehr.
3.)
Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Antragsgegnerin, die den Unterhalt des Kindes allein sicherstellt, hält der Senat ein Ordnungsgeld von je 100 € für jeden ausgefallenen Umgangstermin für angemessen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs.1 FamFG; die Entscheidung zum Verfahrenswert aus § 42 Abs. 2 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert (§ 70 Abs. 2 FamFG).
Erlassen am 17.02.2017
(*)Mit Beschluss vom 28.02.2017 – erlassen am 03.03.2017 – wurden die Gründe des Beschlusses vom 16.02.2017 – erlassen am 17.02.2017 – gemäß § 42 FamFG wegen offenbarer Unrichtigkeit des Geburtsdatums des Kindes B berichtigt.

Zitierte Normen: §§ 86 Abs. 1 Nr. 2, 89 Abs. 1 FamFG
§ 33 FGG
§ 42 FamFG
§ 89 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 86 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
§ 89 Abs. 2 FamFG
§ 89 Abs. 1 FamFG
§ 89 Abs. 4 Satz 1 FamFG
§ 86 Abs. 2 FamFG
§ 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG
§ 93 Abs.1 Nr. 4 FamFG
§ 81 Abs.1 FamFG
§ 42 Abs. 2 FamGKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2014, 732
FamRZ 2011, 1723
FamRZ 2012, 533
FamRZ 2015, 1222
FamRZ 2015, 2012
42 F 100/14
42 F 200/15
42 F 62/16
42 F 23/16