Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-17, Aktenzeichen 8 L 1075/09.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2010:0317.8L1075.09.WI.0A

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, den Dienstposten XXX mit der Dienstpostennummer XXX dem Beigeladenen zu übertragen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 9.650,06 € festgesetzt.

Tatbestand:
Mit dem vorliegenden Eilantrag wendet sich der Antragsteller gegen die Besetzung eines mit XXX bewerteten Dienstpostens mit dem Beigeladenen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
In der Sonderausgabe der Hausmitteilungen des Bundeskriminalamtes vom 21.12.2007 wurde die Funktion XXX der Besoldungsgruppe XXX mit der Dienstpostennummer XXX unter Angabe des Aufgabengebiets und des Anforderungsprofils ausgeschrieben.
Hierauf bewarben sich 19 Bedienstete, darunter der Antragsteller und der Beigeladene. Nachdem die Bewerbung des Antragstellers zunächst als verspätet zurückgewiesen wurde, wurde sie nach dem Obsiegen des Antragstellers in dem hiergegen angestrengten Eilverfahren XXX in das Auswahlverfahren einbezogen.
Der Antragsteller ist Kriminalhauptkommissar bei dem Bundeskriminalamt in Wiesbaden. Im Jahr 2005 erhielt er eine Leistungsprämie, im Oktober 2007 eine Leistungszulage.
Mit Anlassbeurteilung vom 01.04.2009 wurde der Antragsteller für den Zeitraum vom 01.06.2006 bis zum 28.02.2009 von Erstbeurteiler und Zweitbeurteiler mit der Gesamtnote 6 beurteilt.
Mit Schreiben vom 13.05.2009 legte der Antragsteller gegen seine Beurteilung Widerspruch ein.
Der Beigeladene ist ebenfalls Kriminalhauptkommissar beim Bundeskriminalamt. Mit Anlassbeurteilung vom 28.01.2009 wurde der Beigeladene für den Beurteilungszeitraum 01.06.2006 bis 28.02.2009 von Erst- und Zweitbeurteiler mit der Gesamtnote 8 beurteilt. Die Unanfechtbarkeit einer gegen ihn im Disziplinarverfahren verhängten Geldbuße trat am 26.10.2007 ein.
Mit Zwischenvermerk vom 04.06.2009 stellte die Auswahlkommission fest, der Antragsteller verfüge nicht über die geforderte „überdurchschnittliche Initiative“ und „überdurchschnittliche Zuverlässigkeit“, da dies eine Bewertung mit mindestens 7 Punkten voraussetze, der Antragsteller insoweit aber nur mit 6 Punkten beurteilt sei. Er könne daher im weiteren Verfahren keine Berücksichtigung finden.
Nach der Durchführung eines Auswahlgesprächs mit dem Beigeladenen und zwei weiteren Bewerbern votierte die Auswahlkommission mit Vermerk vom 13.07.2009, gebilligt durch XXX am 15.07., für den Beigeladenen.
Der örtliche Personalrat stimmte der Maßnahme zu, die Gleichstellungsbeauftragte nahm sie zur Kenntnis.
Mit Auswahlmitteilung vom 30.07.2009 teilte das Bundeskriminalamt dem Antragsteller mit, dass die Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens zugunsten des Beigeladenen gefallen sei. Der Antragsteller erfülle die Kriterien des Anforderungsprofils nicht in vollem Umfang.
Am 13.08.2009 legte der Antragsteller Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung ein. Am gleichen Tag hat der Antragsteller den vorliegenden Eilantrag gestellt.
Er trägt zu seiner bisherigen Tätigkeit beim Bundeskriminalamt vor.
Die Antragsgegnerin habe fehlerhaft einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen angenommen.
Die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 01.04.2009 sei offensichtlich rechtswidrig.
Aus der Zuerkennung der Leistungszulage mit Bescheid vom 15.07.2007 sei zu entnehmen, dass der Antragsteller während des Beurteilungszeitraums dauerhaft herausragende Leistungen verbunden mit einer positiven Leistungsprognose erbracht habe. Die Zulage sei für seine Leistungen bei einem Ermittlungsverfahren gewährt worden. Von 2004 bis Februar 2009 sei er fast ausschließlich mit diesem Verfahren befasst gewesen. Danach sei er wiederum in einem schwierigen und komplexen Ermittlungsverfahren eingesetzt worden. Die mit der Gewährung der Leistungszulage verbundene Leistungsbewertung und Leistungsprognose seien bei der Beurteilung zu berücksichtigen. Die Zulage sei bis August 2008 gewährt worden. Hätte sich die positive Prognose nicht bestätigt, so habe die Zulage nach § 4 Abs. 1 Satz 3 Leistungsprämien- und -zulagenverordnung zwingend widerrufen werden müssen. Hiermit sei es nicht zu vereinbaren, dass der Antragsteller in der Anlassbeurteilung vom 01.04.2009 mit der Gesamtnote 6 beurteilt worden sei. Dies entspreche einer in jeder Hinsicht den Anforderungen entsprechenden Leistung, wobei gelegentlich herausragende Leistungen erbracht würden. Die ihm mit Bescheid vom 15.07.2007 zugeschriebenen Leistungen und Fähigkeiten begründeten mindestens ein Gesamturteil im Bereich der Note 8. Die Befähigungsbeurteilung müsse nach diesem Bescheid im Wesentlichen im Bereich A = besonders stark ausgeprägt liegen.
Demnach sei insbesondere nicht nachvollziehbar, warum der Antragsteller das Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens nicht erfülle. Ausweislich des Bescheides vom 15.07.2007 generiere er mit ungemindertem Einsatz und Hartnäckigkeit immer neue Ermittlungsansätze. Damit verfüge er zumindest über überdurchschnittliche Initiative. Wer in hohem Maße die Anforderungen der nationalen und internationalen Zusammenarbeit außergewöhnlich akribisch und nachhaltig erfülle, sei auch mindestens überdurchschnittlich zuverlässig. Das Leistungsmerkmal „Initiative" und das Leistungsmerkmal „Zuverlässigkeit" seien auf Grundlage des Bescheides über die Leistungszulage mit der Note 9 zu bewerten.
Nach seiner Kenntnis beruhe seine Beurteilung auf dem Ergebnis eines Rankings aus dem August 2008. Damit sei der Beurteilungszeitraum nicht ausgeschöpft. Ausweislich einer telefonischen Auskunft von Regierungsoberamtsrat XXX gegenüber der Bevollmächtigten des Antragstellers müssten in den Abteilungen Unterlagen über das Ranking existieren. Ohne entsprechende Aufzeichnungen seien die Ranglisten nicht nachvollziehbar und damit rechtswidrig. Solche Rankings seien in den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien nicht vorgesehen und deshalb rechtswidrig. Aus Ziffer 6.5 der Beurteilungsrichtlinien ergebe sich hinreichend deutlich, dass Verfahren zur Einhaltung der Richtwerte erst nach Abschluss des Beurteilungszeitraums erfolgen könnten. Dies führe zur Rechtswidrigkeit der Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen.
Die Antragsgegnerin habe sich im Auswahlvermerk nicht mit der Begründung des Widerspruchs gegen die Beurteilung auseinandergesetzt und auch nicht damit, dass eine ergänzende Begründung angekündigt worden sei, sobald die Akteneinsicht gewährt worden wäre. Auch gehe die Antragsgegnerin von einem nicht korrekten Wahrscheinlichkeitsmaßstab für eine Verbesserung der Leistungen aus. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei es ausreichend, wenn die Auswahl des unterlegenen Bewerbers in einer neuen Auswahlentscheidung möglich sei.
Die Anlassbeurteilung für den Beigeladenen sei ebenfalls rechtswidrig. Sie datiere vom 28.01.2008 und sei damit vor dem Ablauf des Beurteilungszeitraums erstellt worden. Die Fähigkeit zum Führen von Mitarbeitern sei mit der Stufe A beurteilt worden, obwohl der Beigeladene ausweislich der Leistungsbeurteilung keine Führungsaufgaben wahrgenommen habe. Die Beurteilung umfasse weiterhin auch den Zeitraum einer vorangegangenen Anlassbeurteilung vom 01.06.2006 bis zum 31.01.2008. Sie habe sich stattdessen an die vorangegangene Anlassbeurteilung anschließen müssen. Nur bei einer Regelbeurteilung gelte anderes. Dies ergebe sich auch aus Ziffer 3.2.1.4 der Beurteilungsrichtlinien vom 01.03.2000. Danach sei die vorangegangene Beurteilung zu bestätigen, wenn sie von den gleichen Beurteilern stamme und sich Leistung und Befähigung des zu beurteilenden Beamten nicht geändert hätten.
In der Anlassbeurteilung vom 21.02.2008 seien die Gesamtnote und mehrere Merkmale schlechter ausgefallen, als in der aktuellen Beurteilung. Damit sei die vorangegangene Anlassbeurteilung nachträglich abgeändert worden.
Bei dem Merkmal "Erfahrungen im Bereich der Ermittlungsführung" des Anforderungsprofils sei der Antragsteller dem Antragsgegner weit überlegen. Der Antragsteller habe bereits seit 1995 als Ermittlungsführer komplexe Verfahren übernommen und erfolgreich zum Abschluss gebracht. Demgegenüber sei der Beigeladenen erst seit dem 01.01.2006 im Referat XXX im Ermittlungsbereich tätig. Nach eigenen Angaben sei der Beigeladene seit mehreren Jahren mit der Leitung und Bearbeitung von komplexen Ermittlungsverfahren betraut. Derzeit sei er stellvertretender Teamleiter. Ausweislich des Zwischenvermerks vom 04.06.2006 sei er nicht als Verfahrensleiter tätig. Diese Erfahrungen müssten vor dem Hintergrund, dass die Position des Teamleiters zu vergeben sei, als unzureichend angesehen werden. Das erforderliche tiefer greifende Wissen und die mehrjährige Erfahrung seien nicht vorhanden. Auch für die Wahrnehmung der Vorgesetztenfunktion reiche dies nicht aus. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Beigeladene insoweit über ausreichende Erfahrungen verfüge, habe der Antragsteller dennoch einen erheblichen Vorsprung. Dieser sei in die Betrachtung mit einzubeziehen.
Der Beigeladene sei am 26.10.2007 in einem Disziplinarverfahren zu einer Geldbuße verurteilt worden. Dies könne vom Dienstherrn berücksichtigt werden. Es könne Auswirkungen z.B. auf die Bewertung der Zuverlässigkeit des Beigeladenen haben. Es werde deshalb Akteneinsicht in die Disziplinarakten beantragt.
Die Gleichstellungsbeauftragte und der Personalrat seien unvollständig und fehlerhaft unterrichtet worden.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, den beim Bundeskriminalamt zur Besetzung in der Sonderausgabe dessen Hausmitteilungen vom 21.12.2007 ausgeschriebenen Dienstposten XXX der Besoldungsgruppe XXX mit der Dienstpostennummer XXX mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie legt dienstliche Stellungnahmen der Erstbeurteiler des Antragstellers und des Beigeladenen vor.
Sie trägt vor, es handele sich um eine bloße Dienstpostenübertragung.
Im Auswahlverfahren hätten sich keinerlei Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ergeben. Damit sei die Antragsgegnerin nicht an einer Auswahlentscheidung auf Grundlage dieser Beurteilung gehindert gewesen.
Die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet gewesen, die weitere Widerspruchsbegründung des Antragstellers abzuwarten. Beurteilungsakten, in die der Antragsteller habe Einsicht nehmen wollen, existierten beim BKA nicht. Ein Abwarten hätte auch zu einer unzumutbaren Verfahrensdauer geführt.
Der Antragsteller erfülle die Vorgaben des Anforderungsprofils in den Punkten „überdurchschnittliche Initiative“ und „überdurchschnittliche Zuverlässigkeit“ nicht. Demgegenüber erfülle der Beigeladene das Anforderungsprofil. Insbesondere verfüge er über die geforderten Erfahrungen im Bereich der Ermittlungsführung, da er seit mehreren Jahren bei SO 23 eingesetzt sei und dort mit der Durchführung von Ermittlungsverfahren beauftragt sei. Ob der Antragsteller dieses Merkmal besser erfülle, sei irrelevant.
Die Beurteiler seien an das Ergebnis der Rankinggespräche nicht gebunden. Die Zulässigkeit des Rankingverfahrens sei von der Rechtsprechung mehrfach bestätigt worden.
Der Erstbeurteiler habe ausweislich seiner Stellungnahme vom 16.09.2009 den gesamten Beurteilungszeitraum im Blick gehabt. Nach dieser Stellungnahme habe vor der Erstellung der Beurteilung noch einmal eine Abstimmung zwischen Erst- und Zweitbeurteiler stattgefunden.
Bei Beurteilungen einerseits und Entscheidungen über Leistungszahlungen andererseits handele es sich um zwei unterschiedliche Wertungsakte. Viele der Leistungs- und Befähigungsmerkmale einer Beurteilung spielten bei der Frage, ob eine Leistungszulage vergeben werde, keine oder nur eine untergeordnete Rolle. Daher entfalteten Leistungszahlungen keine Bindungswirkung für Beurteilungen. Nach § 4 der Leistungsprämien- und Zulagenverordnung vom 25.09.2002 werde mit der Leistungszulage einer Einzelleistung honoriert. Auch aus der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts lasse sich nicht herleiten, dass die mit der Gewährung der Leistungszulage verbundene positive Leistungsprognose zwangsläufig in der Beurteilung ihren Niederschlag finden müsse.
Die Vergabe der Leistungszulage basiere auf vor Oktober 2007 gemachten Beobachtungen. Die daran geknüpfte günstige Prognose bezüglich herausragender Einzelleistungen für die Zukunft habe sich ausweislich der Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 16.09.2009 nicht realisiert. Ein Widerruf der Zulage sei nach § 4 Abs. 1 Satz 3 der damals gültigen Leistungszulagenverordnung nur bei einem deutlichen Leistungsabfall erforderlich gewesen.
Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lasse sich gerade nicht herleiten, dass eine Einbeziehung des Zeitraums einer vorangegangenen Anlassbeurteilung in eine aktuelle Anlassbeurteilung rechtswidrig wäre. Vielmehr sei eine höchstmögliche Vergleichbarkeit der Beurteilungen in zeitlicher Hinsicht anzustreben. Auch das VG Köln habe die Einbeziehung der vorangegangenen Anlassbeurteilung für rechtlich zulässig erachtet (Beschluss vom 23.12.2009 - 15 L 1015/09 -).
Die vorangegangene Anlassbeurteilung sei auch nicht abgeändert worden. Vielmehr habe der Beigeladene seit März 2008 in einem Ermittlungsverfahren Fähigkeiten und Leistungen gezeigt, die zu einer besseren Beurteilung seiner Befähigung zum Führen von Mitarbeitern geführt hätten.
Eine vorhandene Befähigung zur Führung könne sich auch ohne die Wahrnehmung einer Führungsposition zeigen.
Es bestünden datenschutzrechtliche Bedenken gegen die Vorlage der Personalakten und die Einsicht durch den Antragsteller. Die Umstände, die Gegenstand des Disziplinarverfahrens gewesen seien, hätten sich lange vor dem Beurteilungszeitraum zugetragen und könnten und dürften daher keinen Einfluss auf die aktuelle Beurteilung des Beigeladenen haben.
Die Gleichstellungsbeauftragte und der Personalrat seien zutreffend unterrichtet worden, da es keinerlei Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der Beurteilung des Antragstellers gebe.
Mit Beschluss vom 11.09.2009 hat das Gericht den ausgewählten Bewerber beigeladen.
Dieser trägt vor, er sei seit Ende 2003 im Bereich Ermittlungen tätig. Seit 2006 habe er insgesamt 10 Ermittlungsverfahren als Ermittlungsführer geleitet. Er habe mehrere Leistungsprämien zugesprochen erhalten.
Ende Januar 2009 sei er in Urlaub gewesen, sodass für den Zeitraum vom 28.01. bis zum 31.01.2009 keine Änderung der Beurteilung möglich gewesen sei.
Die Antragsgegnerin schließt sich dem Vortrag des Beigeladenen an. Sollte die Beurteilung wegen der verfrühten Erstellung fehlerhaft sein, so führe dies nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung, da eine korrekte Beurteilung nicht anders ausgefallen wäre.
Mit weiterem Beschluss vom 23.11.2009 hat die Kammer das Verfahren dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte, die Akten der Verfahren 8 L 763/08 und 8 K 767/08 sowie die vorgelegten Behördenakten (3 Hefter Personalakten des Antragstellers und 5 Hefter Personalakten des Beigeladenen sowie 2 Ordner Auswahlvorgänge).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung der Antragsgegnerin im Hinblick auf den von dem Antragsteller eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, B.v. 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).
Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst, ist von der Antragsgegnerin nicht beachtet worden.
Nach der Rechtsprechung des Hess. Verwaltungsgerichtshofs hat der Dienstherr dem Bewerbungsverfahrensanspruch bei der Auswahlentscheidung dadurch Rechnung zu tragen, dass er die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber auf der Basis aktueller Beurteilungen im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich unterzieht und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornimmt, wobei diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen sind. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen, d.h. vom Gericht nachvollziehbar sein (Hess. VGH, B. v. 26.10.1993 – 1 TG 1585/93–, HessVGRspr. 1994, 34 ff.).
Diesen Anforderungen wird das streitgegenständliche Auswahlverfahren nicht gerecht.
Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens folgt aus dem Umstand, dass es an der im Hinblick auf die gegen den Beigeladenen ergangene Disziplinarmaßnahme erforderlichen Ermessensentscheidung über die Frage, ob der Beigeladene sich bewährt hat und befördert werden kann, fehlt.
Nach § 16 BDG darf eine als Disziplinarmaßnahme verhängte Geldbuße nach drei Jahren ab der Unanfechtbarkeit der Entscheidung über die Disziplinarmaßnahme bei Personalmaßnahmen nicht mehr berücksichtigt werden. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass sie bis zu diesem Zeitpunkt nach dem Ermessen des Dienstherrn berücksichtigt werden kann. Der Erlass des BMI vom 08.06.2004 - BGS I 3 - 660 234 / 12 konkretisiert und bindet dieses Ermessen dahingehend, dass beispielhaft die bei der Entscheidung über eine Beförderung nach Verhängung einer Disziplinarmaßnahme zu berücksichtigenden Kriterien aufgezählt werden. Weiter wird ausgeführt, dass zur Feststellung der Bewährung, für die das Gesamtverhalten der Beamtin/des Beamten seit Begründung des Beamtenverhältnisses bedeutsam sei, regelmäßig ein angemessener Zeitraum nach Verhängung einer Disziplinarmaßnahme zugrunde zu legen sei. Bei einer Geldbuße solle eine Bewährungszeit von sechs Monaten regelmäßig nicht unterschritten werden. Beförderungen sollten daher regelmäßig nicht vor sechs Monaten nach der Verhängung einer Geldbuße erfolgen. Dies bedeutet, dass zunächst die Bewährungszeit abzuwarten ist und dann eine Ermessensentscheidung nach Maßgabe der im Erlass des BMI genannten Kriterien darüber erfolgen muss, ob der Beamte für eine Beförderung zugelassen wird. Die „Bewährung“ hat also eine zeitliche und eine inhaltliche Komponente.
Vorliegend hat das Bundeskriminalamt die Bewerbung des Beigeladenen zunächst mit dem Hinweis auf die sechsmonatige Bewährungszeit zurückgewiesen. Gründe, im Fall des Beigeladenen ausnahmsweise eine kürze Bewährungszeit festzulegen, seien nicht ersichtlich. Die Festlegung einer sechsmonatigen Bewährungszeit nach Verhängung einer Geldbuße entspreche der ständigen Verwaltungspraxis im BKA. Nach dem Hinweis des Beigeladenen, nach der Erlasslage dürfe lediglich die Beförderung erst nach sechs Monaten erfolgen, die Frage, ab wann eine Bewerbung erfolgen dürfe sei hingegen nicht geregelt, entschied XXX ausweislich der E-Mail von XXX an den Beigeladenen vom 13.02.2008, dass der Beigeladene trotz der noch laufenden disziplinarrechtlichen Bewährungszeit am Auswahlverfahren teilnehmen könne. Diese Entscheidung stellt ersichtlich noch nicht die erforderliche Ermessensentscheidung über die Frage dar, ob sich der Beigeladene „bewährt“ hat und befördert werden kann. Sowohl aus dem Zusammenhang mit dem Hinweis des Beigeladenen, die Bewährungsfrist beziehe sich nur auf die Beförderung und nicht auf eine Bewerbung, als auch aus dem Wortlaut der E-Mail ergibt, in der nur die Teilnahme am Auswahlverfahren und nicht die Beförderung angesprochen wird, ergibt sich, dass hier nur über die Zulassung zum Auswahlverfahren entschieden wurde. Eine Entscheidung darüber, ob der Beigeladene sich bewährt hat und befördert werden kann ist damit nicht verbunden. Sie kann (und muss) erst nach dem Ablauf der Bewährungsfrist getroffen werden. Sie müsste wohl auch durch den zur Auswahl Berufenen ergehen und nicht durch XXX. Im sich anschließenden Auswahlverfahren wird aber die Disziplinarmaßnahme nicht mehr angesprochen. Weder im Zwischenvermerk vom 04.06.2009 noch im Auswahlvermerk finden sich Ausführungen hierzu.
Der Antragsteller ist auch durch diesen Fehler in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, denn ohne die fehlende Entscheidung darf der Beigeladene ihm nicht vorgezogen werden. Dabei ist es unerheblich, dass der Antragsteller das Anforderungsprofil nicht vollständig erfüllt. Denn auch in diesem Fall darf ihm kein Bewerber vorgezogen werden, bei dem die Beförderungsvoraussetzungen ebenfalls nicht gegeben sind.
Die übrigen Rügen des Antragstellers greifen hingegen nicht durch.
Der Antragsgegner durfte bei der Auswahlentscheidung die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zugrunde legen.
Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 01.04.2009 sind nicht erkennbar. Auf den anzuwendenden Wahrscheinlichkeitsmaßstab kommt es daher vorliegend nicht an.
Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin als Beurteilungszeitraum für die Anlassbeurteilungen einheitlich den Zeitraum ab der letzten Regelbeurteilung gewählt hat, obwohl für Teilzeiträume weitere Anlassbeurteilungen vorlagen. Der aktuellen dienstlichen Beurteilung kommt entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen „Klärung der Wettbewerbssituation“ zu. Dies verlangt größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten (BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 - 2 C 41/00 -). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn dienstliche Beurteilungen unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume betreffen, von verschiedenen Beurteilern herrühren und/oder Leistungen von Bewerbern betreffen, die auf Dienstposten unterschiedlicher Wertigkeit, in unterschiedlichen Funktionen oder Tätigkeitsbereichen oder gar in höheren statusrechtlichen Ämtern erbracht worden sind (Hess. VGH, Beschluss vom 01.09.1999 - 1 TZ 1310/99 -). In einem solchen Fall müssen die Beurteilungen zunächst vergleichbar gemacht werden, bevor eine Auswahlentscheidung auf sie gestützt werden kann. Diese Problemstellung bewältigt die Antragsgegnerin durch die Wahl eines gleichen zeitlichen Ausgangspunktes für die Beurteilung. Sie zieht damit die Konsequenzen aus der Rechtsprechung. Der betroffene Bedienstete wird hierdurch nicht schlechter gestellt. Denn Abweichungen zwischen der neueren Beurteilung und der vorangegangenen Anlassbeurteilung werden gegebenenfalls einer Plausibilisierung bedürfen. Dies ist hier durch die dienstlichen Stellungnahmen der Erstbeurteiler erfolgt. Auch kann sich der Bedienstete bereits direkt gegen die neuerliche Beurteilung wenden und muss nicht eine Vergleichbarmachung im Auswahlverfahren abwarten. Dass ein genereller „Schutz“ für einen einmal beurteilten Zeitraum bestünde, kann angesichts der zitierten Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 18.07.2001 - 2 C 41/00 -) zum Zeitraum der Regelbeurteilung nicht angenommen werden. Schließlich ist auch zu beachten, dass, je nach Ausprägung des Prognoseelements einer Anlassbeurteilung in Bezug auf den zur Besetzung anstehenden Dienstposten, vorangegangene Anlassbeurteilungen für die aktuelle Auswahlentscheidung unterschiedliche Aussagekraft haben können.
Der gegen die Zulässigkeit des beim BKA praktizierten Rankingverfahrens gerichtete Vortrag des Antragstellers greift nicht durch. Die Antragsgegnerin ist nicht gehindert, neben dem in den Beurteilungsrichtlinien für die Regelbeurteilungen vorgesehenen Verfahren zur Sicherstellung der Einhaltung des Vergleichsmaßstabs und der Quoten weitere Maßnahmen zu ergreifen, um die Leistungsfeststellung zu optimieren. Das Rankingverfahren ist ein hierzu geeignetes Mittel. Durch den gegenseitigen regelmäßigen Austausch und die Begründungspflicht für die Vorschläge der Referatsleiter wird eine Vergleichbarkeit und gegenseitige Transparenz der Beurteilungsmaßstäbe erreicht und der Zweitbeurteiler wird in die Lage versetzt, den gebotenen Überblick über die Leistungen aller Bediensteten und die Beurteilungsmaßstäbe der Erstbeurteiler zu erlangen. Der Erstbeurteiler hingegen kann seine eigene Einschätzung der Leistungen der Bediensteten in Bezug zu denjenigen der anderen Beurteiler setzen und gegebenenfalls - aus nunmehr besserer Erkenntnis heraus - korrigieren.
Auf welcher Grundlage die Rankingverfahren zu dokumentieren sein sollen, erschließt sich dem Gericht nicht. Da sie unabhängig von Auswahlverfahren durchgeführt werden, könnten sie jedenfalls nicht Bestandteil dieser Akten sein.
Die Gewährung einer Leistungszulage mit Bescheid vom 15.07.2007 und die in diesem Bescheid vorgenommene Bewertung der Leistungen des Antragstellers stehen in keinem Widerspruch zu der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers. Zwar sind Leistungszulagen im Gegensatz zu Leistungsprämien mit einer positiven Leistungsprognose verbunden, diese Prognose hat sich aber im Falle des Antragstellers nach den Ausführungen des Erstbeurteilers in seiner dienstlichen Stellungnahme vom 16.09.2009 ergibt, nicht bestätigt. Ob bei dieser Sachlage die Zulage hätte widerrufen werden müssen, ist nicht entscheidungserheblich. Der Antragsteller ist durch die Weitergewährung jedenfalls nicht beschwert.
Auf dieser Grundlage ist die Entscheidung der Auswahlkommission, den Antragsteller beim weiteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, korrekt erfolgt. Die Festlegung der Auswahlkommission, die Merkmale „überdurchschnittliche Initiative“ und „Überdurchschnittliche Zuverlässigkeit“ seien ab einer Bewertung mit der Note 7 erfüllt, da erst ab dieser Einschätzung von erbrachten überdurchschnittlichen Leistungen ausgegangen werden könne, begegnet keinen Bedenken. Der Antragsteller ist in diesen Merkmalen jeweils nur mit 6 Punkten beurteilt.
Der Umstand, dass die Beurteilung für den Beigeladenen am 28.01.2009 - und damit vor Ablauf des Beurteilungszeitraums - erstellt wurde, macht diese Beurteilung zwar rechtswidrig, da der Beigeladene die restlichen Tage bis zum 31.01.2009 aber in Urlaub war, kann aber ausgeschlossen werden, dass eine rechtmäßige Beurteilung ein anderes Ergebnis gehabt hätte. Damit ist dieser Fehler ohne Einfluss auf das Auswahlergebnis.
Bezüglich der Beurteilung der Befähigung des Beigeladenen zur Führung von Mitarbeitern teilt das Gericht die Auffassung der Antragsgegnerin, dass sich solche Fähigkeiten im Einzelfall auch ohne die formale Wahrnehmung von Führungsaufgaben feststellen lassen. Dass dies hier der Fall war, wird durch die dienstliche Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 12.11.2009 belegt.
Die Annahme des Antragsgegners, der Beigeladene verfüge über die nach dem Anforderungsprofil erforderlichen Erfahrungen im Bereich der Ermittlungsführung, ist nicht zu beanstanden. Eine Bestimmung des Umfangs und der Tiefe der geforderten Erfahrungen enthält das Anforderungsprofil nicht. Die von der Auswahlkommission vorgenommene nähere Definition ist ersichtlich sachgerecht. Der Dienstherr ist zu einer solchen Auslegung befugt. Die auf dieser Grundlage getroffene Feststellung, der Beigeladene erfülle dieses Anforderungsmerkmal, da er seit 01.01.2006 bei XXX eingesetzt sei und dort mit der Durchführung von Ermittlungsverfahren, insbesondere mit der Initiierung, Planung, Vorbereitung und Durchführung von strafprozessualen Maßnahmen, beauftragt, ist frei von Fehlern. Sie wird gestützt durch den Umstand, dass der Beigeladene nach der dienstlichen Stellungnahme seines Erstbeurteilers vom 12.11.2009 im Zeitraum 2006 bis 2009 mit der eigenverantwortlichen Bearbeitung von mind. 10 Ermittlungsverfahren in Ermittlungsführerfunktion betraut war. Darüber hinaus nahm er in zahlreichen weiteren Verfahren die stellv. Ermittlungsführerfunktion wahr. Soweit der Antragsteller demgegenüber meint, der Beigeladene verfüge nicht über die für eine Teamleitung erforderlichen Erfahrungen, setzt er lediglich seine eigene Einschätzung an die Stelle derjenigen des dazu berufenen Dienstherrn.
Da ausweislich des Textes des Anforderungsprofils eine besondere Ausprägung bei diesem Anforderungsmerkmal nicht vorausgesetzt wird, ist es auf der Stufe der Prüfung, ob die Bewerber das Anforderungsprofil erfüllen, unerheblich, ob der Antragsteller dieses Merkmal in einem höheren Maße erfüllt, als dies bei dem Beigeladenen der Fall ist.
Die Zustimmung des örtlichen Personalrats und die Kenntnisnahme der Gleichstellungsbeauftragten sind nicht wegen einer unvollständigen und fehlerhaften Unterrichtung unwirksam. Grundsätzlich ist es Aufgabe des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten, eventuelle Mängel im Beteiligungsverfahren zu rügen. Eine Unwirksamkeit könnte nur bei einer von Personalrat oder Gleichstellungsbeauftragten nicht erkennbaren Falschinformation angenommen werden. Eine solche Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Der Antragsteller rügt lediglich, die Antragsgegnerin sei von einer falschen Rechtsauffassung ausgegangen. Da der Sachverhalt aber umfassend dargelegt wurde, war es dem Personalrat und der Gleichstellungsbeauftragten möglich, eine eigene Einschätzung vorzunehmen. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Maßnahme ist gerade Aufgabe des Personalrates und der Gleichstellungsbeauftragten. Im Übrigen war die Zugrundelegung eines eventuell nicht mehr der Rechtsprechung entsprechenden Wahrscheinlichkeitsmaßstabs angesichts der Rechtmäßigkeit der Beurteilung ohne Belang.
Als unterliegender Teil hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG und berücksichtigt das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 BBesG nach der zum Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 40 GKG) bekannt gemachten Besoldungstabelle des Bundes. Danach errechnet sich ein Betrag von 25.733,50 € (3959,00 € * 13 / 2). Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. Beschluss vom 20.12.2004 - 1 TE 3124/04 - m.w.N.) wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens, des in der Hauptsache bei Konkurrentenverfahren zu erhebenden Bescheidungsantrags auf 3/8 zu reduzieren (25.733,50 € * 3 / 8 = 9.650,06 €). Die Notwendigkeit der Bewährung vor einer etwaigen Beförderung führt nach der neueren Rechtsprechung des Hess. VGH nicht zu einer weiteren Reduzierung (Beschluss vom 05.02.2010 - 1 B 3090/09 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 BDG
§ 40 GKG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 der damals gültigen Leistungszulagenverordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 15 L 1015/09
8 L 763/08
8 K 767/08
1 TG 1483/94
1 TG 1585/93
2 C 41/00
1 TZ 1310/99
1 TE 3124/04
1 B 3090/09