Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-06-08, Aktenzeichen VII-Verg 11/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0608.VII.VERG11.11.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 1. Verga-bekammer des Bundes vom 20. Januar 2011 (VK 1-142/10) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 67.000 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung im EU-Amtsblatt vom 14. September 2010 (Absendetag: 02. September 2010) die Bauleistung "Bundeswehrkrankenhaus –GBM-Sanierung, Teil: Hochhaus Ost-Nord-West, Abgehängte Decken Nordflügel" im Offenen Verfahren aus. Diese Bauleistung war unter II.2.1) wie folgt beschrieben:
Gesamtmenge bzw. –umfang ca. 15 0000 m² Metallkassettendecken (Klemmsystem) mit verschiedenen Oberflächen. Das Vergabeverfahren wird auf der Grundlage der VOB Teil A, Ausgabe 2006 durchgeführt.
Das Leistungsverzeichnis sah beispielsweise unter 1.1.1.10 die Anbringung einer Unterdecke aus Metallkassetten auf einer Fläche von 1.600 m² vor, wobei ein Einheitspreis je m² anzugeben war. Unter Leistungsposition 1.1.1.60 hieß es beispielsweise:
Einbaurasterleuchte 60/60cm, modulfähig Leistungen zum Einbau einer modulfähigen Einbauleuchte (Achsmaß 60/60cm)
Einbau Leuchte erfolgt durch den Auftragnehmer Elektro
Deckenausschnitt: 1 Kassettenfeld (60/60cm)
einschließlich notwendiger Auswechslung der Unterkonstruktion
Liefern und Einbau von Befestigungswinkeln aus verzinkten Stahlblech, zur Verschraubung der Einbauleuchte von unten
Liefern und Einbau einer Schallschutzabkofferung über der Einbauleuchte zur erforderlichen Längsschalldämmung
240,00 Stück
Die Art der Ausschreibung sowie die Übermessungsvorschriften der VOB/C führten – ebenso wie bei anderen Leistungspositionen - dazu, dass der Auftragnehmer zwar die angegebene Fläche einer abgehängten Decke (bei Leistungsposition 1.1.1.10 also 1.600 m²) abrechnen durfte, tatsächlich aber die auszuführende Fläche infolge von Aussparungen (in Leistungsposition 1.1.1.60 für Deckenleuchten) geringer war.
Die Antragstellerin, die Beigeladene sowie vier weitere Bieter gaben Angebote ab. Das Angebot der Antragstellerin wies in Leistungsposition 1.1.1.60 sowie vergleichbaren Leistungspositionen negative Preise auf. Auf Anfrage der Antragsgegnerin erläuterte die Antragstellerin dies dahingehend, sie habe in den fraglichen Leistungspositionen die Ersparnis für die entfallende Unterdecke einkalkuliert; die sich daraus ergebende Ersparnis wiege den Wert der in den fraglichen Leistungspositionen ausgeschriebenen Leistungen mehr als auf.
Daraufhin schloss die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin aus, weil die Negativpreise als fehlende Preisangaben anzusehen seien. Sie beabsichtigt, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen.
Dagegen hat die Antragstellerin nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Bei den Negativpreisen handele es sich nicht um eine fehlende Preisangabe. Auch lägen die Voraussetzungen für eine Mischkalkulation nicht vor; sie – die Antragstellerin – habe die bei den die abgehängte Decke betreffenden Leistungspositionen sich durch die Übermessungsregeln ergebenden Einsparungen auch bei den Leistungspositionen berücksichtigen dürfen, die gerade die zu übermessenden Flächen beträfen. Sie hat daher beantragt,
der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Ausschluss ihres, der Antragstellerin, Angebots aufzuheben und die Prüfung und Wertung der Angebote, insbesondere ihres Angebots unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Die Antragsgegnerin hat auf eine Antragstellung verzichtet und auf ihre Rügebeantwortung verwiesen.
Die Beigeladene hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, bei den Preisangaben der Antragstellerin in den fraglichen Leistungspositionen handele es sich um eine unzulässige Mischkalkulation. Sich aus den Regeln über die Übermessung ergebende Ersparnisse bei den Flächen für die abgehängten Decken hätten dort abgesetzt werden müssen.
Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht eine erneute Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin vorzunehmen. Das Angebot der Antragstellerin könne unabhängig von der Frage, ob die VOB/A 2006 oder VOB/A 2009 anzuwenden sei, nicht ausgeschlossen werden. Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 22.12.2010 – VII-Verg 33/10) seien negative Preise als ordnungsgemäße Preisangabe anzusehen. Es liege auch keine unzulässige Mischkalkulation vor. Die Antragstellerin habe die sich aus den zu übermessenden Aussparungen ergebenden Ersparnisse bei den die Aussparungen betreffenden Leistungspositionen berücksichtigen dürfen.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beigeladenen. Sie macht weiterhin geltend, die sich durch die zu übermessenden Aussparungen bei der abgehängten Decke ergebenden Ersparnisse hätten bei den die Decke betreffenden Leistungspositionen berücksichtigt werden müssen. Damit handele es sich um eine unzulässige Mischkalkulation. Sie beantragt daher,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Die Antragsgegnerin beantragt,
Sie bezieht sich auf ihren Vortrag vor der Vergabekammer und verweist auf das Vorbringen der Beigeladenen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakte und die Vergabekammerakte verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Beigeladenen hat keinen Erfolg.
Das Angebot der Antragstellerin konnte wegen der beanstandeten Preisangaben nicht ausgeschlossen werden.
Dabei kann dahinstehen, ob nach § 23 S. 2 VgV die VOB/A 2009 oder die VOB/A 2006 (jeweils i.V.m. § 4 Abs. 1 VgV) anzuwenden ist. Die Ausschlussgründe beider Fassungen liegen nämlich nicht vor.
1.
Das Angebot der Antragstellerin kann nicht wegen fehlender Preisangaben ausgeschlossen werden. Auch negative Preise sind Preise (vgl. Senat, Beschluss vom 22.12.2010 – VII-Verg 33/10, VergabeR 2011, 200).
Soweit Müller-Wrede (VergabeR 2011, 203) unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07. Januar 2003 (X ZR 50/01) gegen die Senatsrechtsprechung Bedenken erhoben hat, gehen diese fehl. Ausweislich des Tatbestandes des Urteils des Bundesgerichtshofs (Bl. 3 UA) sollte der Bieter neben dem Leistungsangebot ein Zusatzangebot über das Entgelt für die Abnahme gering belasteter Baurestmassen abgeben. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof die Angabe lediglich des Saldos als unzureichend angesehen, weil nach den Verdingungsunterlagen sowohl die Leistung des Bieters als solche als auch die Abnahme der Baurestmassen gesondert zu bepreisen gewesen seien (Bl. 10/11 UA). Eine derartige Anordnung fehlte jedoch in den Verdingungsunterlagen, die der Senatsentscheidung vom 22. Dezember 2010 zugrunde lagen; die Vergabestelle hatte dort keine näheren Angaben zur genauen Kalkulation (Bewertung der zu erbringenden Leistung einerseits und Angabe des Abzugsbetrages andererseits) verlangt.
Zuzugeben ist allerdings, dass hier die Fallgestaltung von derjenigen abweicht, die der genannten Senatsentscheidung zugrunde lag. Während bei der Senatsentscheidung vom 22. Dezember 2010 die negativen Preise dadurch zustande kamen, dass der Bieter bei den Bauarbeiten gewonnenes Material verwerten durfte, beruhen im vorliegenden Fall die Negativpreise darauf, dass infolge der betreffenden Leistungsposition andere ausgeschriebene Leistungen entfielen, aber auf Grund von Übermessungsregeln dennoch bezahlt werden müssen. Das ändert an der Tatsache, dass es sich um eine Preisangabe handelte, nichts. Die Frage, ob die sich aus den Übermessungsregeln ergebenden Ersparnisse den zutreffenden Preis angegeben hat, ist unter diesem Gesichtspunkt zu erörtern (vgl. nachfolgend unter 2.).
2.
Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht deswegen auszuschließen, weil sie zur Leistungsposition 1.1.1.60 (sowie vergleichbaren, Aussparungen aus der abgehängten Decke betreffende Leistungspositionen) unzutreffende Preisangaben gemacht hätte.
Allerdings muss ein Bieter zu einer Leistungsposition – nach seiner Kalkulation - zutreffende Preisangaben machen. Eine Preisangabe ist unzutreffend, wenn auch nur für eine Position nicht der Betrag angegeben wird, der für die betreffende Leistung auf der Grundlage der Urkalkulation tatsächlich beansprucht wird (BGH, Beschluss vom 18.05.2004 – X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473 = NZBau 2004, 57; Dicks, in Kulartz/ Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 16 Rdnrn. 38, 53 ff.; OLG München, VergabeR 2011, 205, 209 m. Anm. Gulich).
Ob bestimmte Positionen bei der Preisangabe zu einer bestimmten Leistungsposition zu berücksichtigen sind, hängt davon ab, ob der Auftraggeber Kalkulationsvorgaben gemacht hat (vgl. Dicks, a.a.O., § 16 Rdnrn. 63 ff.; OLG München, a.a.O.). Hat der Bieter eine Leistungsposition in vertretbarer Weise ausgelegt, so liegt eine unzutreffende Preisangabe nicht vor (OLG München, VergabeR 2006, 933; Gülich, a.a.O.).
Eine derartige zwingende Anordnung, wie durch Übermessungsregeln hervorgerufene Einsparungen des Auftragnehmers zu berücksichtigen sind, lassen sich weder aus der konkreten Leistungsposition noch aus dem Sinn und Zweck von Übermessungsregeln gewinnen.
Übermessungsregeln, die vorsehen, dass tatsächlich nicht erbrachte und nicht zu erbringende Leistungen dennoch bei der Abrechnung zu berücksichtigen sind, dienen der Vereinfachung der Abrechnung (Motzke, in Beck´scher VOB-Kommentar, VOB/C, Syst IV Rdnr. 104). Der Bieter braucht die Folgen der Zulässigkeit einer Übermessung daher überhaupt nicht zu berücksichtigen, andernfalls würde der Sinn und Zweck einer Vereinfachung verfehlt. Von daher gibt es keine Regel dazu, wie der Bieter zu kalkulieren hat, der die Einsparungen dennoch berücksichtigen will. Es ist jedenfalls vertretbar, die Einsparungen bei denjenigen Leistungspositionen zu berücksichtigen, die gerade die auszusparenden, aber zu übermessenden Flächen betreffen. Die Beigeladene hat bei Pos. 1.1.1.10 (bzw. vergleichbaren Positionen) genau den Preis je m² angegeben, den er bei tatsächlicher Ausführung der Leistung auch verlangen will. Diese Art der Angabe führt zum einen dazu, dass bei Vermehrung der Deckenflächen (ohne weitere Aussparungen) sich der für diese Position angesetzte Preis genau in dem Umfange vergrößert, der der Kalkulation der Beigeladenen für diese Fläche entspricht. Entsprechendes gilt für eine Verminderung. Zum anderen führt dies dazu, dass bei einer Vermehrung oder Verminderung der auszusparenden Flächen dies entsprechend der Vermehrung bzw. Verminderung der Ersparnisse des Anbieters bei der Abrechnung genau "durchschlägt". Die Vermehrung bzw. Verminderung der Aussparungen zeigt sich nämlich nicht bei Pos. 1.1.1.10, sondern bei Pos. 1.1.1.60 (bzw. vergleichbaren Positionen). Durch diese Art der Berechnung verzichtet der Bieter – ganz oder teilweise – auf die durch die Übermessungsregeln hervorgerufenen Mehrerlöse, und zwar entsprechend der Größe der zu übermessenden Flächen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen entstehen für die Beigeladene dadurch gerade keine "Spekulationsgewinne" bei Massenänderungen.
Soweit die Antragstellerin im Termin vom 25. Mai 2011 angedeutet hat, es würden dadurch Allgemeinkosten "verschoben", gibt es dafür keine Anhaltspunkte.
3.
Die Beigeladene hat vor der Vergabekammer geltend gemacht, die von der Antragstellerin angebotene abgehängte Decke entspreche hinsichtlich der Fugenbreite nicht der Leistungsbeschreibung. Diesen Einwand hat die Vergabekammer mit zutreffenden Erwägungen zurückgewiesen; er wird von der Beigeladenen auch nicht weiterverfolgt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.
Die Streitwertberechnung rechtfertigt sich aus § 50 Abs. 2 GWB:
Dicks Schüttpelz Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 GWB
§ 23 S. 2 VgV
§ 4 Abs. 1 VgV
§ 50 Abs. 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 57
X ZR 50/01
X ZB 7/04