Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2017-03-15, Aktenzeichen 2 Verg 8/16

Tenor:
Orientierungssatz
Grundsätzlich ist ein nach Zuschlagserteilung bei der Vergabekammer eingehender Nachprüfungsantrag unzulässig. Er ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn der Antragsteller zugleich die Unwirksamkeit (insbesondere nach § 101b GWB) oder Nichtigkeit (§§ 134, 138 BGB) des Vertragsschlusses geltend macht.(Rn.40)
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Freistaats T… vom 21.07.16, Az. …/2016-E-015-…, wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu 1 und des Antragsgegners zu 2 sowie der Beigeladenen zu tragen.
3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf … € festgesetzt.

Tatbestand:
Das vorliegende Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren hat die Beauftragung von Architektenleistungen zum Gegenstand.
In ihrem Schriftsatz vom 28.07.2016 hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde gegen zwei Beschlüsse der Vergabekammer Freistaat T… eingelegt. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss mit dem Aktenzeichen …/2016-E-014 betrifft einen Nachprüfungsantrag, der einen Bauauftrag zur Errichtung eines Hotels zum Gegenstand hat. Sie wird beim hiesigen Senat unter dem Aktenzeichen 2 Verg 3/16 geführt. Die hiesige sofortige Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss mit dem Aktenzeichen …/2016-E-015-…. In diesem Nachprüfungsverfahren geht es um die von der Antragstellerin behauptete Beauftragung von Planungsleistungen der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin zu 1 und den Antragsgegner zu 2, die sich auf das zu errichtende Hotel beziehen.
Im Jahre 2012 beantragte die Antragsgegnerin zu 1 eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Hotels neben der von der Antragsgegnerin zu 1 betriebenen Therme in B…. Am 18.03.2013 wurde die Baugenehmigung vom Landratsamt U… als untere Bauaufsichtsbehörde erteilt. Im Januar 2016 stellte die Antragsgegnerin zu 1 zunächst einen Antrag auf Verlängerung der Baugenehmigung. Am 27.01.2016 beantragte die Antragsgegnerin zu 1 dann eine Änderung der Baugenehmigung. Die diesem Antrag zugrunde liegenden Planungsunterlagen wurden von der Beigeladenen erstellt, die den Änderungsantrag bei der unteren Bauaufsichtsbehörde einreichte. Auf den Bauplänen ist die Antragsgegnerin zu 1 als Bauherr und die Fa. R… GmbH als „Realisierer" ausgewiesen. Mit Bescheid vom 21.04.2016 erteilte das Landratsamt U… der Antragsgegnerin zu 1 die beantragte geänderte Baugenehmigung. Gegenstand der Änderung waren das Maß der baulichen Nutzung, eine geänderte Außenfassade sowie eine geänderte Raumaufteilung. Mit Schreiben vom 23.06.2016 teilte der Geschäftsführer der R… GmbH, Herr Ki… , dem Landratsamt U... einen Bauherrenwechsel von der Antragsgegnerin auf die R... GmbH mit und verwies hinsichtlich etwaiger bautechnischer Nachforderungen auf das Planungsbüro W... & Ki... als Ansprechpartner. Hierbei handelt es sich um eine GbR, die gemeinsam von der Beigeladenen und ihrem Ehemann, dem Geschäftsführer und Gesellschafter der R... GmbH, Herrn Ki... , betrieben wird.
Eigentümerin des Grundstücks (Grundbuch von B... , Flur ... , Flurstück 89/72), auf dem das streitgegenständliche Hotel errichtet werden sollte, war der Antragsgegner zu 2. In einem Grundstückskaufvertrag vom 16.03.2016, UR-Rolle Nr. 450/2016 der Notarin Be…, zwischen dem Antragsgegner zu 2, vertreten durch die L... , und der R... GmbH über das streitgegenständliche Grundstück in B... mit einer Größe von 9.851 m2 kaufte die R... GmbH die Immobilie zu einem Kaufpreis von …,00 € und einem Quadratmeterpreis von 60 €. In § 9 des Vertrages (Nutzungsverpflichtung, Rückübertragungspflicht) ist in Absatz 1 geregelt, dass der Verkauf zum Zweck der Errichtung eines Kurhotels erfolgt, wobei das Vorhaben bis zum 30.06.2017 umgesetzt werden soll. In Absatz 2 Satz 1 verpflichtet sich die R... GmbH für den Fall, dass die in Absatz 1 zugesagten Maßnahmen nicht innerhalb der vereinbarten Frist durchgeführt werden oder hiervon wesentlich abgewichen wird, die Immobilie unmittelbar nach deren dahingehendem Verlangen auf die Verkäuferin zurückzuübertragen.
In einem weiteren notariellen Vertrag vom 16.03.2016, UR-Nr. 451/2016 der Notarin Be… zwischen der G... auf ausdrückliche Anweisung der Stadt B... als unmittelbare und mittelbare Gesellschafterin der G... und der R... GmbH verpflichtete sich die R... GmbH, „auf dem Flurstück 89/72 der Flur ... ein Hotel zu errichten" (§ 2 Satz 1). Ferner enthält der Vertrag die Verpflichtung der R... GmbH, zwischen dem Hotel und der gegenüberliegenden Therme, die der Beschwerdegegnerin gehört, einen Bademantelgang zu errichten und zuvor diesen Verbindungsgang zu projektieren sowie eine entsprechende Baugenehmigung einzuholen.
Die G... verpflichtete sich gegenüber der R... GmbH, den dem Antragsgegner zu 2 geschuldeten Grundstückskaufpreis (… €) gegenüber der L... vorzufinanzieren (§ 1 Abs. 2 Satz 2).
Der vorfinanzierte Kaufpreis soll dadurch verrechnet werden, dass die R... GmbH der G... oder einer von dieser benannten städtischen Gesellschaft eine bebaubare und vermarktbare Teilfläche mit einer Mindestbreite von 23 m von dem Flurstück …/… überträgt und die Kosten der Projektierung und Errichtung des Bademantelganges trägt und der verbleibende Restbetrag von der R... GmbH erstattet wird (§ 4). Ferner ist in dem Vertrag vorgesehen, zur Sicherung des vorfinanzierten Kaufpreises eine Auflassungsvormerkung zugunsten der G... an dem streitgegenständlichen Grundstück in das Grundbuch einzutragen (§ 5 Abs. 1). Des Weiteren hat die G... der R... GmbH das Recht eingeräumt, den errichteten Bademantelgang zu benutzen und auch durch Dritte benutzen zu lassen (§ 6 Abs. 1). Zur Sicherung dieses Nutzungsrechts hat die G... die Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der R... GmbH an den Grundstücken in der Gemarkung von B... , Flur ... , Flurstück 89/80 und 91/2 bewilligt und beantragt, wobei die Antragsgegnerin zu 1 als Eigentümer dieser Grundstücke in gesonderter Form den Eintragungsantrag und die Eintragungsbewilligung erklären wird (§ 7).
Schließlich haben die Vertragsparteien bewilligt und beantragt, am Flurstück Nr. 89/72 der Flur ... zugunsten der G... eine persönliche Dienstbarkeit einzutragen mit dem Inhalt, dass die G... berechtigt ist, den Bademantelgang unmittelbar an das Hotel anzubauen und zu betreiben (§ 8).
Am 20.09.2016 erfolgte die Eintragung des Eigentümerwechsels vom Antragsgegner zu 2 auf die R... GmbH, sowie der Auflassungsvormerkung und der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der G... (Blatt 151-158 der Akte).
Am 21.09.2012 erließ die A... zugunsten der Fa. R... GmbH einen Zuwendungsbescheid über …,00 € für die Errichtung eines Vier-Sterne Hotels in B... . Als Maßnahmezeitraum wurde die Zeit vom 01.07.2012 bis zum 31.12.2013 festgesetzt. Der in dem Bescheid genannte Investitions- und Finanzierungsplan geht von einem Volumen in Höhe von …,- € aus. Weiter heißt es in dem Bescheid, ein Antrag auf Verlängerung des Maßnahmezeitraums sei rechtzeitig einzureichen. Auflage war, dass 46 Dauerarbeitsplätze und 4 Ausbildungsstellen geschaffen werden. Es wurde zudem der Nachweis gefordert, dass im 3, 4. und 5. Jahr nach Maßnahmeende mehr als 50 % des Umsatzes der Betriebsstätte mit eigenen Übernachtungsgästen erzielt wird.
Am 13.07.2016 erging durch die A... zugunsten der R... GmbH ein Änderungsbescheid zu dem Zuwendungsbescheid vom 21.09.2012, der durch Bescheide vom 07.01.2014, 09.12.2014 und 23.12.2015 geändert worden war. Aus diesem Änderungsbescheid geht u.a. hervor, dass die R... GmbH der A... mitgeteilt habe, dass zum 22.12.2015 ein Gesellschafterwechsel stattgefunden habe, die Gesellschaftsanteile von der D... GmbH und Herrn Ki... übernommen worden seien und die D... GmbH die Errichtung des Hotels im Rahmen eines Generalübernehmervertrages vornehmen werde.
Die Antragstellerin hat behauptet, die Antragsgegnerin zu 1 habe vergaberechtswidrig ohne Ausschreibung Architektenleistungen bei der Beigeladenen beauftragt. Aufgrund dieses Auftrags habe die Beigeladene Planungsunterlagen für den von der Antragsgegnerin gestellten Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung betreffend die Errichtung eines 4-Sterne-Kurhotels neben der stadteigenen Therme in B... gefertigt und sie bei der unteren Bauaufsichtsbehörde eingereicht. Die Antragstellerin hat zudem die Auffassung vertreten, die von ihr behauptete Vergabe der Planungsleistungen und die von ihr in dem zweiten Nachprüfungsverfahren behauptete Vergabe des Bauauftrags stünden in einem untrennbaren Zusammenhang, so dass beide Nachprüfungsverfahren zusammengelegt werden müssten.
Die Antragsgegnerin zu 1 hat behauptet, sie habe der Beigeladenen keinen Architektenauftrag erteilt. Sie hat vorgetragen, ihr sei es erst im Verlauf des Jahres 2015 gelungen, die R... GmbH B... als geeignete Investorin für das Hotelprojekt zu gewinnen und habe deshalb im Januar 2016 den Antrag auf Verlängerung der Baugenehmigung gestellt. Die Beigeladene, die als Bauvorlageberechtigte bzw. Entwurfsverfasserin den Bauantrag/Änderungsantrag unterschrieben habe, sei nicht im Auftrag der Beklagten, sondern in eigenem Interesse tätig geworden. Ihr Ehemann sei geschäftsführender Gesellschafter der Investorin R... GmbH. Diese sei mittlerweile Bauherrin. Der Bauherrenwechsel sei der Baugenehmigungsbehörde schriftlich mitgeteilt worden.
Es treffe zu, dass die Antragsgegnerin zu 1 zunächst im Baugenehmigungsverfahren als Bauherrin aufgetreten sei. Grund hierfür sei jedoch gewesen, dem Investor einen bereits genehmigungsreifen Entwurf präsentieren zu können, was für diesen unter Zeitersparnisgesichtspunkten und vor allem deshalb von Interesse gewesen sei, weil bei einer öffentlich-rechtlichen Antragstellung gemäß § 3 Abs.1 Nr. 3 Thüringer Verwaltungskostengesetz keine Baugenehmigungsgebühren anfielen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 21.07.2016 als offensichtlich unzulässig verworfen. Nach Ansicht der Vergabekammer fehle es bereits an der Antragsbefugnis, da der streitgegenständliche Planungsauftrag nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 3 GWB einzuordnen sei. Ferner sei der Tatsachenvortrag nicht hinreichend substantiiert. Vielmehr habe die Antragstellerin ins Blaue hinein vorgetragen und habe damit ihrer Mitwirkungsobliegenheit (§ 108 Abs. 1 GWB) nicht genügt.
Außerdem habe die Antragstellerin die falschen rechtlichen Schlussfolgerungen aus ihrem Vortrag gezogen. Mangels eigener Kapazitäten und Fähigkeiten sei die Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt Bauherrin gewesen. Zudem sei die relevante Baugenehmigung für das Bauvorhaben am 27.06.2016 nicht gegenüber der Antragstellerin erteilt worden. Im Übrigen habe sich der von der Antragstellerin behauptete Planungsauftrag bereits dadurch erledigt, dass die erstellten Planungsunterlagen sowohl zur Grundlage eines Baugenehmigungsantrags als auch der daraufhin erteilten Baugenehmigung geworden seien.
Die von der Antragstellerin begehrte Akteneinsicht hat die Vergabekammer als unzulässig angesehen. Eine Zusammenlegung der beiden Nachprüfungsverfahren hat die Vergabekammer mit der Begründung abgelehnt, diese Maßnahme würde eine Umgehung der Vergabevorschriften des vierten Teils des GWB bedeuten.
Das im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens gestellte Begehren der Antragstellerin, den Freistaat T…, vertreten durch die L... , als weiteren Antragsgegner in das Verfahren einzubeziehen, hat die Vergabekammer abgelehnt. Der Antragsgegner zu 2 habe dieser Parteierweiterung nicht zugestimmt. Sie sei auch nicht sachdienlich.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde rügt die Antragstellerin, die Vergabekammer hätte ihren Nachprüfungsantrag nicht verwerfen dürfen. Mangels Akteneinsicht dürften im einem Nachprüfungsverfahren an die Darlegungslast keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Dass die Beigeladene im Auftrag der Antragsgegnerin Architektenleistungen sowohl im Zusammenhang mit der Beantragung der Ausgangsbaugenehmigung als auch mit dem Anfang 2016 gestellten Änderungsantrag erbracht habe, ergebe sich sowohl aus den Bauunterlagen als auch aus dem Baustellenschild.
Die Antragstellerin rügt zudem, dass die Vergabekammer ihrem Antrag nicht entsprochen habe, die beiden Vergabenachprüfungsverfahren zusammenzulegen. Betrachte man die den beiden Vorgängen zugrunde liegenden Sachverhalte im Ganzen, ergebe sich, dass die Antragsgegnerin zu 1 und der Antragsgegner zu 2 zusammengewirkt hätten, um für die Realisierung des Hotelprojekts vergaberechtswidrig Planungsleistungen an die Beigeladene und einen Bauauftrag an die R... GmbH zu vergeben. Im Übrigen vertritt die Antragstellerin die Ansicht, der Zuwendungsbescheid der A... zugunsten der R... GmbH sei rechtswidrig ergangen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer vom 21.07.2016 (Verfahren …/2016-E-015-…) aufzuheben und festzustellen, dass die Antragsgegnerin zu 1., die G... und die L... zusammenwirkend Planungs- und Bauaufträge vergaberechtswidrig erteilt haben.
Die Antragsgegnerin zu 1 beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die Beigeladene sei nicht im Rahmen eines Planungsauftrages der Beschwerdegegnerin tätig geworden. Vielmehr sei sie in eigener Sache und im eigenen Interesse tätig geworden, da sie mit ihrem Ehemann, dem geschäftsführenden Gesellschafter der Investorin R... GmbH, ein gemeinsames Unternehmen in M… betreibe. Zahlungen der Antragsgegnerin zu 1 an sie habe es folglich nicht gegeben. Die ergänzenden Antragsunterlagen vom 24.02.2016 wiesen zwar die Antragsgegnerin zu 1 als Bauherrin aus, jedoch werde als Realisierer bereits die Investorin genannt, die den Bauherrenwechsel auf sie auch ordnungsgemäß der unteren Bauaufsichtsbehörde schriftlich mitgeteilt habe. Die Antragsgegnerin zu 1 sei demnach nicht mehr Bauherrin des Hotelprojekts und habe auch zu keinem Zeitpunkt Bauaufträge zur Errichtung des Hotels ausgelöst. Die Antragsgegnerin zu 1 sei deshalb im Baugenehmigungsverfahren als Bauherrin aufgetreten, weil sie dem privaten Investor einen bereits genehmigten Entwurf habe präsentieren wollen, was für diesen unter Zeitersparnisgesichtspunkten, aber auch mit Blick auf § 3 Abs. 1 Nr. 3 des Thüringer Verwaltungskostengesetzes von Interesse gewesen sei, weil bei einer öffentlich-rechtlichen Antragstellung durch die Antragsgegnerin zu 1 keine Baugenehmigungsgebühren anfielen. Die Antragsgegnerin zu 1 habe auch kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an dem Hotelbau.
Der Antragsgegner zu 2 beantragt,
Die Beigeladene beantragt,
Sie trägt vor, weder sie noch die W… & Ki… GbR hätten in Bezug auf die Beantragung der Baugenehmigung im Jahre 2013 in vertraglicher oder tatsächlicher Beziehung zur Antragsgegnerin gestanden. Der Antrag auf Änderung der Baugenehmigung von 2016 habe lediglich die Anpassung der Tektur betroffen. Aber auch insoweit habe es keine Architektenverträge zwischen ihr und der Antragsgegnerin zu 1 oder zwischen dieser und der W… & Ki… GbR gegeben, aus denen Honoraransprüche hergeleitet werden könnten. Auch zur G... gebe es bezüglich von Planungsleistungen kein Auftragsverhältnis.

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.
a) Sie ist innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 117 Abs. 1 GWB a.F. - es findet die bisherige Fassung des GWB auf das vorliegende Verfahren Anwendung (§ 186 Abs. 2 GWB) - eingelegt worden. Sie ist binnen dieser Frist auch begründet worden (§ 117 Abs. 2 GWB a.F.).
b) Die sofortige Beschwerde richtet sich sowohl gegen die Antragsgegnerin zu 1 als auch gegen den Antragsgegner zu 2. So hat die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeschrift ausdrücklich auch den Antragsgegner zu 2 als Beschwerdegegner benannt. Sie ist in diesem Schriftsatz auch davon ausgegangen, dass ein gemeinsamer Planungs- und Bauauftrag im vergaberechtlichen Sinne vorliege, an dem sowohl die Antragsgegnerin zu 1 als auch der Antragsgegner zu 2 beteiligt seien. Allerdings hat die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 06.09.2016, Seite 5, Blatt 86, unter Nummer 11.2. ausgeführt, der Antrag richte sich nicht gegen das Land T… oder die L... , da diese „an der Erteilung der Planungsaufträge nicht beteiligt" gewesen seien. Im Widerspruch hierzu hat sie jedoch in ihrem Schriftsatz vom 14.02.2017 erneut betont, die in das Vorhaben eingebundene L... habe die Planungs- und Bauaufträge miterteilt bzw. mit der Antragsgegnerin zu 1 und deren Wohnungsbaugenossenschaft zusammengewirkt. Dementsprechend hat die Antragstellerin im Termin vom 22.02.2017 klargestellt, dass sich das Verfahren 2 Verg 8/16 auch gegen den Antragsgegner zu 2, endvertreten durch die L... , richte.
2. In der Sache hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg.
a) Entgegen der Ansicht der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Planungsleistungen, die die Beigeladene im Zusammenhang mit der Änderung der Baugenehmigung erbracht hat, nicht unzulässig.
aa) Die Vergabekammer hält den Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Planungsleistungen bereits deshalb für unzulässig, weil die Antragstellerin lediglich „pauschale und unsubstantiierte Behauptungen 'ins Blaue hinein'" aufgestellt und ihren Antrag somit nicht hinreichend begründet habe. Hierbei hat die Vergabekammer zu hohe Anforderungen an die Begründung des Nachprüfungsantrags gestellt. Zwar trifft es zu, dass sich der Vortrag der Antragstellerin in zahlreichen Punkten auf Vermutungen stützt und auch teilweise widersprüchlich vorgetragen wird. Das ändert aber nichts daran, dass die Antragstellerin ihren Vortrag auf Tatsachen gestützt hat, die es zumindest ohne Kenntnis der Hintergründe nahelegen, dass die Antragsgegnerin zu 1 der Beigeladenen Planungsleistungen in Auftrag gegeben hat. So hat die Beigeladene Umplanungen für den Hotelbau vorgenommen, als dessen Bauherrin die Antragsgegnerin gegenüber der unteren Bauaufsichtsbehörde aufgetreten ist. Die Beigeladene ist zudem in dem Verfahren zur Änderung der Baugenehmigung gegenüber dem Landratsamt U... als „Bauvorlageberechtigter/Entwurfsverfasser" aufgetreten. Die Antragsgegnerin hat dann auch die von ihr beantragte Änderung der Baugenehmigung erhalten.
bb) Ferner hat die Vergabekammer angenommen, der streitgegenständliche Planungsauftrag sei nicht als „öffentlicher Auftrag" im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB a.F. einzuordnen. Die Vergabekammer geht dabei davon aus, dass ein öffentlicher Auftrag nur dann vorliegt, wenn die Planungsleistung zu Aufträgen an Dritte führen soll (Beschluss S. 7). Von dieser Prämisse ausgehend, folgert sie, dass kein öffentlicher Auftrag vorliegen könne, da die Antragstellerin nie eine solche Beschaffungsleistung (Aufträge an Dritte) vorgehabt habe. Diese Argumentation trifft jedoch nicht zu. Wofür ein öffentlicher Auftraggeber eine Planungsleistung letztlich einsetzt und ob er dies überhaupt tut, ist nicht entscheidend für die Frage, ob er die Vergabe der Planungsleistung öffentlich ausschreiben muss.
cc) Zudem ist die Vergabekammer bei ihrer Entscheidung insoweit von falschen Voraussetzungen ausgegangen, als sie damit argumentiert, die „relevante Baugenehmigung für das v.g. Bauvorhaben [sei] erst am 27.06.2016 und zudem auch nicht gegenüber der Stadt B... erteilt worden". Es trifft zwar zu, dass der Änderungsbescheid vom 27.06.2016 stammt, Adressat war jedoch die Antragsgegnerin zu 1. Die sich anschließenden Ausführungen der Vergabekammer zu dem Umstand, dass der Antragsgegnerin zu 1 eine Baugenehmigung erteilt worden ist, betreffen - anders als die Vergabekammer meint - nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit des Nachprüfungsantrags.
dd) Unzulässig ist der Nachprüfungsantrag insoweit, als es um Planungsleistungen geht, die für die Antragsgegnerin zu 1 im Rahmen der im Jahre 2013 erteilten Baugenehmigung erbracht worden sind. Hierauf hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 07.10.2016 mit Blick auf § 101b Abs. 2 GWB a.F. hingewiesen. Aufgrund der Ausschlussfrist des § 101b Abs. 2 GWB kann die Unwirksamkeit des Vertrages nach Absatz 1 „nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss“ geltend gemacht werden. Bieter und Bewerber können einen Vertrag nach Ablauf von sechs Monaten nach Zuschlag nicht mehr angreifen. Damit tritt spätestens nach sechs Monaten Rechtssicherheit ein (Zeiss in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 101b GWB, Rn. 46).
Allerdings will die Beschwerdegegnerin auch nicht die Feststellung erreichen, dass der Vertrag unwirksam ist, sondern dass die Antragsgegnerin zu 1., die G... und die L... zusammenwirkend Planungs- und Bauaufträge vergaberechtswidrig erteilt haben. Aber auch unter diesem Gesichtspunkt ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit er die Planungsleistungen für die Erteilung der ersten Baugenehmigung im Jahre 2013 betrifft. Grundsätzlich ist ein nach Zuschlagserteilung bei der Vergabekammer eingehender Nachprüfungsantrag unzulässig. Er ist hingegen ausnahmsweise dann zulässig, wenn der Antragsteller zugleich die Unwirksamkeit (insbesondere nach § 101b GWB) oder Nichtigkeit (§§ 134, 138 BGB) des Vertragsschlusses geltend macht (Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 114 GWB, Rn. 95). Dies ist jedoch vorliegend gerade nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin rügt eine rechtswidrige Vergabe. Von einer Nichtigkeit geht sie jedoch nicht aus, kann es auch nicht, da die 6-Monats-Frist bereits abgelaufen ist.
Unabhängig davon haben die Antragsgegnerin zu 1 und die Beigeladene im Termin vom 22.02.2017 auch in Abrede gestellt, dass die Beigeladene mit der Planung, die zu der Baugenehmigung vom 18.03.2013 geführt hat, befasst war. Sie haben im Einzelnen dargelegt, dass die Beigeladene erstmals mit der Antragsgegnerin zu 1 zu tun gehabt habe, nachdem Herr Ki... , ihr Ehemann, im Oktober/November 2015 mit der Antragsgegnerin zu 1 in Kontakt gekommen sei.
ee) Der Schwellenwert für die Ausschreibungspflicht bei Architektenleistungen betrug ab dem 01.01.2012 200.000,- € und liegt seit dem 01.01.2016 bei 209.000,- € (vgl. die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 vom 30.11.2011 in Verbindung mit § 1 Abs. 2 VOF 2009; siehe auch Webeler, in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. (2013), § 1 VOF 2009 Rn. 31). Die Antragstellerin nimmt für das Bauvorhaben einen Bruttoauftragswert von mehr als Mio. € an und geht davon aus, dass die Architektenleistungen mit 15 % des Bruttoauftragswerts zu bemessen sind. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin zu 1 hat in seinem Schriftsatz vom 09.08.2016 ausgeführt, dass für die Planungsleistungen …,- € in Ansatz zu bringen seien. Von daher ist für die Frage, ob das Nachprüfungsverfahren zulässig ist, von einer Überschreitung des erforderlichen Schwellenwerts auszugehen.
b) Entgegen der Ansicht der Antragstellern hat die Antragsgegnerin zu 1 nicht vergaberechtswidrig mit der Beigeladenen einen Architektenvertrag geschlossen, der die Beigeladene verpflichtete, gegen Honorar die Umplanung oder - wie von der Antragstellerin behauptet - die völlige Neuplanung des Hotelbaus vorzunehmen. Die Antragsgegnerin zu 1 und die Beigeladene haben im Termin vom 22.02.2017 in sich nachvollziehbar dargelegt, weshalb die Antragsgegnerin zu 1 im Jahre 2012 die Baugenehmigung für die Errichtung des Hotels beantragte und was sie bewegte, am 27.01.2016 auf Grundlage der Umplanungen der Beigeladenen eine Änderung der Baugenehmigung bei der unteren Bauaufsichtsbehörde zu beantragen. Dieser Vortrag lässt sich widerspruchslos mit den dem Senat vorliegenden Unterlagen vereinbaren. Hiergegen hat der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin im Termin vom 22.02.2017 letztlich nur eingewandt, ein anderes Bild würde sich ergeben, wenn man beide Nachprüfungsverfahren miteinander verbinde. Dann werde deutlich, dass die Antragsgegnerin zu 1, ihre Wohnungsbaugenossenschaft sowie der Antragsgegner zu 2 ganz bewusst über die gewählten Vertragskonstruktionen versucht hätten, vergaberechtswidrig Planungsleistungen an die Beigeladene und den Bauauftrag an die R... GmbH zu vergeben. Zudem hätte die A... den Zuwendungsbescheid nicht zugunsten der R... GmbH ausreichen dürfen.
aa) Wie bereits im Termin vom 22.02.2017 dargelegt, hat der Senat nicht über die Rechtmäßigkeit der Bescheide der A... zu befinden. Subventionsrechtliche Fragen sind im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Vielmehr geht es allein darum, ob die Antragsgegnerin zu 1 und der Antragsgegner zu 2 Planungsleistungen an die Beigeladene vergeben haben und damit gegen vergaberechtliche Vorgaben verstoßen haben könnten.
bb) Es steht außer Frage, dass die Bauplanung im Zusammenhang mit der beabsichtigten Errichtung des Hotels erfolgte und dass Bauverträge zu deren Realisierung erteilt werden müssen. Das ändert aber nichts daran, dass es sich bei der behaupteten Vergabe von Planungsleistungen an die Beigeladene und dem behaupteten Bauauftrag an die R... GmbH um zwei verschiedene Vorgänge handelt, zum einen inhaltlich (Planung; Bauauftrag) und zum anderen personell (Beigeladene; R... GmbH). Dementsprechend kam - entgegen dem Ansinnen der Antragstellerin - eine Zusammenlegung beider Beschwerdeverfahren nicht in Betracht. Die getrennte Behandlung beider Vorgänge bedeutet entgegen dem vom Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin erhobenen Vorwurf jedoch nicht, dass der Senat die zwischen dem Antragsgegner zu 2 und der R... GmbH sowie zwischen dieser und der G... geschlossenen notariellen Verträge ausgeblendet hat. Vielmehr ist auch in der Zusammenschau kein Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin zu 1 und des Antragsgegners zu 2 hinsichtlich der behaupteten Vergabe von Planungsleistungen an die Beigeladene ersichtlich.
cc) Der Vortrag der Antragsgegnerin zu 1 und der Beigeladenen, wie es dazu kam, dass die Beigeladene die Umplanung des Hotelbauvorhabens vornahm, ist schlüssig. Wie sich aus dem Zuwendungsbescheid der A... vom 21.09.2012 ergibt, wollte die R... GmbH schon seinerzeit das Hotelprojekt realisieren. Dazu hat die Antragsgegnerin zu 1 im Termin vom 22.02.2017 ausgeführt, dass der seinerzeitige Gesellschafter der GmbH, Herr R... , lediglich als Betreiber des Hotels fungieren wollte. Das Bauwerk selbst sollte hingegen durch noch zu suchende Investoren errichtet werden. Da sich die Suche hingezogen habe, sei der Zuwendungsbescheid verlängert worden. Schließlich habe Herr R... das Interesse verloren. Die Antragsgegnerin zu 1 habe im Oktober/November 2015 Herrn Ki... kennengelernt. Dieser habe Interesse gehabt, das Projekt zu übernehmen, und zwar nicht nur als Betreiber des Hotels, sondern auch als Investor. Hierzu sei er allerdings nur unter der Voraussetzung bereit gewesen, dass an der Hotelplanung noch Änderungen vorgenommen würden.
Die dem Senat vorliegenden Unterlagen stützen diesen Vortrag der Antragsgegnerin zu 1. Dem Änderungsbescheid der A... vom 13.07.2016 lässt sich u.a. entnehmen, dass die R... GmbH der Aufbaubank mit Schreiben vom 22.12.2015 einen Gesellschafterwechsel zum 22.12.2015 mitgeteilt hat. Danach war Herr R... ausgeschieden und hatten Herr Ki... und die D... GmbH die Gesellschaftsanteile übernommen. Zudem sollte die D... GmbH die Errichtung des Hotels im Rahmen eines Generalübernehmervertrages vornehmen.
Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Antragsgegnerin zu 1 und der Beigeladenen plausibel, dass die Beigeladene die Hotelplanung nicht aufgrund eines mit der Antragsgegnerin zu 1 geschlossenen Architektenvertrages abänderte, sondern aufgrund interner Absprachen mit ihrem Ehemann und zudem als Mitgesellschafterin der W... & Ki... GbR.
Dem steht auch nicht entgegen, dass die modifizierten Planungsunterlagen im Rahmen eines Antrags der Antragsgegnerin zu 1 auf Änderung der Baugenehmigung bei der unteren Bauaufsichtsbehörde eingereicht wurden. Wie sich der vom Senat beigezogenen Bauakte entnehmen lässt, kam es Herrn Ki... sehr darauf an, dass die Baugenehmigung möglichst umgehend erteilt wird.
Da die Antragsgegnerin zu 1 froh war, endlich einen Betreiber und Investor gefunden zu haben, der das Hotel neben der Therme baut, war sie daran interessiert, dass die Baugenehmigung zügig erteilt wird. Zudem wurde - wie die Antragsgegnerin zu 1 einräumt - der Weg auch deshalb bewusst gewählt, um der R... GmbH Baugenehmigungsgebühren zu ersparen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Thüringer VwKostG). Dies ergibt sich auch aus der Bauakte.
Aus den Planungsunterlagen, die als Bauherr die Antragsgegnerin zu 1 auswiesen, geht auch deutlich die Unterscheidung zwischen dem (formalen) Bauherrn, der Antragsgegnerin zu 1, und dem „Realisierer", der R... GmbH, hervor. Konsequenterweise hat dann auch die R... GmbH mit Schreiben vom 23.06.2016 den Bauherrenwechsel bei der unteren Bauaufsichtsbehörde angezeigt.
dd) Auch aus dem notariellen Vertrag zwischen der G... und der R... GmbH vom 16.03.2016 lässt sich keine vergaberechtswidrige Beauftragung von Architektenleistungen durch die Antragsgegnerin zu 1 herleiten. Unabhängig davon, dass die Antragsgegnerin zu 1 selbst nicht Vertragspartner war, sondern nur mittelbar beteiligt war, indem sie als Gesellschafterin auf die G... einwirkte, verpflichtet der Vertrag nur die R... GmbH, den Bademantelgang zu projektieren, die erforderliche Baugenehmigung einzuholen und den Verbindungsgang dann zu errichten. Die notarielle Vereinbarung begründet keine vertraglichen Verpflichtungen im Verhältnis zwischen der G... und der Beigeladenen. Durch wen die R... GmbH den Bademantelgang planen lässt, ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren irrelevant. Das Innenverhältnis zwischen der R... GmbH und der Beigeladen bzw. der Ki... & W… GmbH schlägt nicht auf die Vertragsbeziehung zwischen der G... und der R... GmbH durch. Im Übrigen ist davon aus zugehen, dass sich die Kosten für die Planung des Bademantelgangs weit unterhalb des vergaberechtsrelevanten Schwellenwerts bewegen.
c) Der Antragsgegner zu 2 hatte mit den Planungsleistungen der Beigeladenen nichts zu tun. Er hat der R... GmbH das Grundstück verkauft, auf dem das Hotel errichtet werden soll. In dem notariellen Kaufvertrag ist zwar in § 9 eine Zweckbindung vereinbart, jedoch wird nur allgemein von der Errichtung eines Kurhotels gesprochen. Es wird nicht auf eine konkrete Planung Bezug genommen. Zudem besteht kein Anspruch des Antragsgegners zu 2 auf Errichtung des Hotels. Vielmehr hat der Antragsgegner zu 2 gegenüber der R... GmbH lediglich einen Rückübertragungsanspruch, wenn die Zweckbindung nicht eingehalten wird.
Dass der Antragsgegner zu 2 „an der Erteilung der Planungsaufträge nicht beteiligt" war, hat der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin auf Seite 5 seines Schriftsatzes vom 06.09.2016 auch ausdrücklich bestätigt und deshalb seinerzeit betont, sein Antrag, den Beschluss der Vergabekammer vom 21.07.2016, Az. …/2016-E-015-…, „aufzuheben und festzustellen, dass die Vergabe von Planungsleistungen für die Beantragung der Baugenehmigungen vom 18.3.2013 und 21.4.2016 durch die Antragsgegnerin rechtswidrig ist", richte sich „nicht gegen das Land T… oder die L... ". In seinem Schriftsatz vom 14.02.2017 hat er diese Auffassung geändert und ausgeführt, er habe „mehrfach schriftsätzlich vorgetragen, [dass] die Beigeladene L... aus der Sicht der Antragstellerin an dem Gesamtvorgang beteiligt" sei. Dementsprechend hat er in diesem Schriftsatz an mehreren Stellen auf den Zusammenhang von Planungs- und Bauaufträgen hingewiesen und darauf, dass die L... in die Vorgänge eingebunden gewesen sei. Vom Senat auf diesen offensichtlichen Widerspruch zwischen seinem Schriftsatz vom 06.09.2016 und vom 14.02.2017 hingewiesen, hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin im Termin vom 22.02.2017 klargestellt, dass sich die sofortige Beschwerde auch gegen den Freistaat T…, endvertreten durch die L... , richte. Daraufhin hat sich Rechtsanwalt Dr. E… zu Protokoll für den Antragsgegner zu 2 als Verfahrensbevollmächtigter bestellt.
Da die sofortige Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist, hat die Antragstellerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 78 Satz 2 GWB zu tragen. Dies gilt auch für die außergerichtlichen Kosten der beiden Antragsgegner (vgl. Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 175 GWB Rn. 62; Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 GWB Rn. 64).
Die Auferlegung der außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen setzt nach § 120 Abs. 2 GWB a.F. i.V.m. 78 Satz 1 GWB voraus, dass dies der Billigkeit entspricht. Das ist dann der Fall, wenn sich der Beigeladene aktiv am Verfahren beteiligt hat, indem er Anträge gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 16. Mai 2008 - Verg W 11/06 -, juris Rn. 18). Das ist vorliegend der Fall. Die Beigeladene hat sich in ihrem Schriftsatz vom 23.12.2017 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2017 zu der von ihr vorgenommenen Umplanung des Hotelgebäudes geäußert. Sie ist dem Verfahren im Termin vom 22.02.2017 beigetreten und hat einen Antrag gestellt.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wurde nach § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt. Er entspricht dem vorläufigen Streitwert, den der Senat in seinem Beschluss vom 07.10.2016 festgesetzt hat. Als Ausgangspunkt hat sich der Senat dabei an dem Volumen des Investions- und Finanzierungsplans orientiert, der sowohl dem Zuwendungsbescheid vom 21.09.2012 als auch dem Änderungsbescheid vom 13.06.2016 zugrunde liegt. Hierauf hatte auch die Antragsgegnerin zu 1 in ihrem Schriftsatz vom 09.08.2016 auf Seite 6 hingewiesen. Legt man die …,- € zugrunde und beziffert den Wert der Architektenleistung mit 15 % des Bruttoauftragswerts, kommt man auf ,- €. So ist auch die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 05.07.2016 an die Vergabekammer davon ausgegangen, dass die Architektenleistungen mit 15 % des Bruttoauftragswerts zu bemessen sind. In Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG beträgt somit der Wert des Beschwerdeverfahrens … € (5 % der Bruttoauftragssumme der Architektenleistung).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134, 138 BGB
§ 101b GWB
§ 114 GWB
§ 175 GWB
§ 182 GWB
§ 99 Abs. 1 und 3 GWB
§ 108 Abs. 1 GWB
§ 117 Abs. 1 GWB
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 117 Abs. 2 GWB
§ 99 Abs. 1 GWB
§ 101b Abs. 2 GWB
§ 78 Satz 2 GWB
§ 120 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 Verg 3/16
2 Verg 8/16