Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-01-08, Aktenzeichen 13 L 1234/13
ECLI: ECLI:DE:VGD:2014:0108.13L1234.13.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Juli 2013 zur Besetzung vorgesehenen Stellen der Besoldungsgruppe A 12 mit einem der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene zu 3. je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1., zu 2. und zu 4. sind nicht erstattungsfähig.
2. Der Streitwert wird auf 12.952,78 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Juli 2013 zur Besetzung vorgesehenen Stellen der Besoldungsgruppe A 12 mit einem der Beigeladenen zu besetzen, bis über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat Erfolg.
Der nach § 123 Abs. 1 VwGO statthafte, zulässige Antrag ist begründet.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund im Sinne der §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht.
Ein Anordnungsgrund besteht deshalb, weil mit der Besetzung der Stellen mit den Beigeladenen das Ziel der Antragstellerin, selbst auf eine der Beförderungsstellen befördert zu werden, dauerhaft vereitelt würde. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch ginge mit der Ernennung der Beigeladenen unter. Eine Anfechtung der Ernennung der Beigeladenen käme jedenfalls für den Regelfall,
vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris, Rn. 31.
nicht in Betracht.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Bewerber um eine Beamtenstelle hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) und § 20 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein‑Westfalen (Landesbeamtengesetz ‑ LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese ‑ materiell-rechtlich richtig ‑ vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet.
Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.
OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 ‑ 1 B 1388/05 ‑, m.w.N., und vom 5. Mai 2006 ‑ 1 B 41/06 -, m.w.N., jeweils NRWE und juris.
1. Der Antragsgegner hat den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin in mehrfacher Hinsicht verletzt.
a) Die Auswahlentscheidung ist in formeller Hinsicht schon deswegen rechtswidrig, weil die nach § 72 Abs. 1 Nr. 2, 66 Abs. 1 Satz 1 des Landespersonalvertretungsgesetzes NRW (LPVG NRW) erforderliche Zustimmung des Personalrates nach allen dem Gericht im vorliegenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln nicht vorliegt. Über die Beteiligung des Personalrates sind keine Erkenntnisse in den Akten enthalten; ein eigener Auswahlvorgang neben den Personalakten der Bewerber scheint nicht einmal zu existieren. Der Antragsgegner hat auch auf die ausdrückliche Aufforderung des Gerichts hin, die Beteiligung des Personalrats nachzuweisen, innerhalb der hierzu gesetzten Frist und darüber hinaus bis zur Beschlussfassung keine Angaben gemacht und auch im Übrigen nicht reagiert.
b) In gleicher Weise ist es nicht ersichtlich und auch sonst trotz gerichtlicher Aufforderung nicht vom Antragsgegner vorgetragen, dass die Gleichstellungsbeauftragte gemäß §§ 17 Abs. 1 Nr. 1, 18 Abs. 2 des Landesgleichstellungsgesetzes NRW (LGG NRW) beteiligt worden ist. Nach dieser Vorschrift wirkt sie aber insbesondere bei Auswahlverfahren mit. Deswegen genügt auch nicht die dem Protokoll der „Gremiumsbesprechung“ vom 24. Mai 2013 zu entnehmende Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten, weil Gegenstand dieser Besprechung allein die Beurteilungen der Antragstellerin und anderer Beamter waren, nicht aber die hier im Streit stehende Auswahlentscheidung.
c) Auch in materieller Hinsicht erweist sich die Auswahlentscheidung als fehlerhaft.
Den für die Auswahlentscheidung nach den obigen Ausführungen maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. April 2009 - 1 B 1833/08 -, ZBR 2009, 344 = juris, Rn. 17 f., und vom 14. September 2010 - 6 B 915/10 -, juris, Rn. 4 f., m.w.N.
Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Wegen der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen voneinander kann sich eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers sowohl aus einer Bevorzugung des Konkurrenten als auch aus seiner eigenen Benachteiligung oder einem fehlerhaften Leistungs- und Eignungsvergleich ergeben, solange sich dieser nur auf die Erfolgsaussichten der Bewerbung auswirken kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris, Rn.24.
In diesem Sinne liegt eine Benachteiligung der Antragstellerin vor, weil die der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Grunde gelegte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 28. Juni 2013 verfahrensfehlerhaft zustande gekommen und damit rechtswidrig ist. Diese Beurteilung ist für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2011 erneut erstellt worden, nachdem die ursprünglich für diesen Zeitraum erstellte Beurteilung vom 16. April 2012 im Erörterungstermin vor der Kammer im Verfahren 13 K 4938/12 am 22. März 2013 vom Antragsgegner aufgehoben worden ist. Wird eine - vermeintlich - rechtswidrige Beurteilung aufgehoben und entsteht dadurch das Bedürfnis einer erneuten - nunmehr rechtmäßigen - Beurteilung, so hat der Dienstherr hierzu grundsätzlich das gesamte Beurteilungsverfahren zu wiederholen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Oktober 2013 - 6 B 894/13 -, juris, Rn. 6, und vom 20. Januar 2009 - 6 B 1642/09 -, juris, Rn. 3.
Wird die Rechtmäßigkeit einer Beurteilung in Zweifel gezogen, überprüft das Gericht sowohl die Einhaltung gesetzlicher Regelungen als auch solcher Vorschriften, die sich im Wege der Selbstbindung der Verwaltung aus Beurteilungsrichtlinien ergeben. Bestehen solche Richtlinien, kann nur durch ihre gleichmäßige Anwendung ein einheitlicher Beurteilungsmaßstab gewährleistet werden. Insoweit weist die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass die durch Ziffer 4.4.2.1 der hier anwendbaren Richtlinien für die Beurteilung und Beförderung der Beamtinnen und Beamten der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (BuBR 2011) vorgesehene Besprechung der Sachgebietsleiter nicht stattgefunden hat. Diese kann auch nicht als mit Blick auf das Ergebnis des Beurteilungsvorgangs entbehrlich, mithin als reine Formalie angesehen werden. Denn nach der genannten Ziffer 4.4.2.1 dient diese Besprechung gerade dazu, „Leistung, Befähigung und Eignung der zu Beurteilenden eingehend zu erörtern und miteinander zu vergleichen“. Die Besprechung entfaltet damit eine unmittelbare Relevanz für die Anwendung der Kriterien der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG.
Die Besprechung der Sachgebietsleiter kann auch nicht durch die durch Ziffer 4.4.3 vorgesehene Gremiumsbesprechung ersetzt werden. Das folgt zunächst schon daraus, dass beide Besprechungen von der BuBR 2011 nebeneinander und nicht alternativ vorgesehen werden. Damit wird auch sichergestellt, dass der qualifikationsrelevante Sachverstand der Sachgebietsleiter in den Beurteilungsprozess eingebracht wird. Außerdem sieht Ziffer 4.4.3 eine andere Zielrichtung für die Gremiumsbesprechung vor. Diese soll - entsprechend ihrer hierarchisch höherrangigen Zusammensetzung durch die Dienststellenleiter - der „weiteren Objektivierung des Beurteilungsverfahrens und der Anwendung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe“ dienen. Ihr kommt damit im Vergleich zur Besprechung der Sachgebietsleiter vor allem eine übergeordnete, koordinierende Funktion zu. Auch wegen dieser unterschiedlichen Zielrichtung und Funktion kommt es deshalb vorliegend nicht darauf an, ob die am 24. Mai 2013 durchgeführte „Gremiumsbesprechung“, an der nicht die Dienststellenleiter, sondern die Abteilungsleiter des Landesamtes für Besoldung und Versorgung NRW (LBV NRW) teilnahmen, der nach Ziffer 4.4.3 vorgesehenen Besprechung auf Ebene des LBV NRW entsprach. Keinesfalls konnte durch sie die Besprechung der Sachgebietsleiter ersetzt werden.
d) Angesichts dieser mehrfachen Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin kommt es darüber hinaus nicht auf die Frage an, ob der Antragsgegner entsprechend den verfassungsgerichtlichen Vorgaben die Auswahlentscheidung hinreichend dokumentiert hat. Hierzu hat er die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen und diese schriftliche Fixierung ggf. im Wege der Akteneinsicht den unterlegenen Bewerbern zugänglich zu machen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 707 = juris, Rn. 20.
Nach Auffassung der Kammer mag die hierzu vom Antragsgegner offenbar erstellte Beförderungsrangliste gerade noch den inhaltlichen Mindestanforderungen an die Fixierung der „wesentlichen Auswahlerwägungen“ genügen, enthält sie doch für jeden dort aufgeführten Beamten eine Aufstellung der Gesamtnote der letzten dienstlichen Beurteilung, eine numerisch aus einer Ziffer bestehende Ausschärfung dieser Beurteilung, eine Aufstellung der Gesamtnote der vorherigen dienstlichen Beurteilung sowie Angaben zum allgemeinen Dienstalter und zum Lebensalter. Allerdings sieht sich die Kammer außerstande zu beurteilen, ob die Liste insgesamt diesen Mindestanforderungen genügt. Ihr ist mit Schriftsatz vom 9. August 2013 lediglich ein Teil dieser Liste vorgelegt worden. Der am 12. Dezember 2013 erfolgten Aufforderung um Vorlage der gesamten Liste ist der Antragsgegner bis dato nicht nachgekommen. Ebenso kann sich die Kammer kein Bild davon machen, ob es den unterlegenen Bewerbern in einer den Art. 33 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG genügenden Weise ermöglicht worden ist, in diese Liste Einsicht zu nehmen. Auch hierzu hat der Antragsgegner trotz Aufforderung keine Angaben gemacht.
e) Inwieweit die weiteren Beanstandungen durch die Antragstellerin durchgreifen, kann ebenfalls offen bleiben.
2. Es ist auch davon auszugehen, dass sich die Antragstellerin bei Vermeidung der unter Ziffer 1. aufgezeigten Fehler in der Konkurrenz möglicherweise durchsetzen könnte. Dies zu negieren käme der Anmaßung einer eigenen Beurteilungskompetenz durch die Kammer gleich, die ihr nicht zusteht. Es ist in anderen Worten zumindest möglich, dass insb. die Durchführung der vorgesehenen Besprechung der Sachgebietsleiter zu einer ergebnisrelevanten Veränderung des Auswahlergebnisses zu Gunsten der Antragstellerin führen könnte.
Eine Beschränkung der Anordnung auf die Freihaltung nur eines Teils der vier in Rede stehenden Stellen kommt nicht in Betracht, da das zu schützende Recht der Antragstellerin, in rechtmäßiger Weise an dem Auswahlverfahren beteiligt zu werden, so nur in geringerem Umfang zu gewährleisten wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei waren neben dem Antragsgegner nur dem Beigeladenen zu 3. Kosten aufzuerlegen, weil er einen Antrag gestellt hat. Die gleichmäßige Kostenverteilung zwischen dem Antragsgegner und dem Beigeladenen zu 3. folgt aus § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Da die Beigeladenen zu 1., zu 2. und zu 4. keinen Antrag gestellt haben, sind ihre außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig.
Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 40, 52 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG. Hierbei war gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG die am 10. Juli 2013 (Antragseingang bei Gericht) geltende Fassung des GKG anzuwenden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 40, 52 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 72 Abs. 1 Nr. 2, 66 Abs. 1 Satz 1 des Landespersonalvertretungsgesetzes
§ 17 Abs. 1 Nr. 1, 18 Abs. 2 des Landesgleichstellungsgesetzes
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
NVwZ 2003, 1397
NVwZ 2007, 707
2 C 16.09
1 B 1388/05
1 B 41/06
2 C 16.02
1 B 1833/08
6 B 915/10
13 K 4938/12
6 B 894/13
6 B 1642/09
2 BvR 206/07