Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-30, Aktenzeichen 19 L 3493/17
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2018:0130.19L3493.17.00

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (19 K 12161/17) gegen Ziffern 4 und 5 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. Dezember 2017 wird angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu ¾ und die Antragsgegnerin zu 1/4.
2. Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 04.12.2017 hinsichtlich Ziffern 1 und 2 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffern 4 und 5 anzuordnen,
hat nur teilweise Erfolg. Der Antrag ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor zu 1. ersichtlichen Umfang begründet.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung entspricht den formellen Vorgaben des § 80 Abs. 3 VwGO. Den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt jede schriftliche Begründung, die - sei sie sprachlich oder gedanklich auch noch so unvollkommen - zu erkennen gibt, dass die Behörde aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalles eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält. Darüber hinaus kommt es nicht darauf an, ob die zur Begründung der Vollziehungsanordnung angeführten Gründe den Sofortvollzug tatsächlich rechtfertigen und ob die für die sofortige Vollziehung angeführten Gründe erschöpfend und zutreffend dargelegt sind. Ob die Abwägung inhaltlich tragfähig ist, ist keine Frage des Formerfordernisses gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2017 – 13 B 1397/17 –, Rn. 3, juris.
Diesen Anforderungen genügt die Begründung der Antragsgegnerin unter Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides. Dort ist noch hinreichend dargelegt, dass der rechtswidrige Zustand, der aus dem Betrieb der Spielhalle ohne Erlaubnis folge, zum Schutz der Öffentlichkeit nicht bis zum Abschluss eines Klageverfahrens hingenommen werden könne.
Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. In Bezug auf Vollstreckungsmaßnahmen wie die Zwangsmittelandrohungen zu Ziffer 4 und 5 der strittigen Ordnungsverfügung kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 des Justizgesetzes Nordrhein-Westfalen – JustG NRW –. Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.
Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.
Hiervon ausgehend fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus, soweit sie sich gegen Ziffern 1 und 2 des angegriffenen Bescheids wendet, zu ihren Gunsten jedoch, soweit die Zwangsmittelandrohungen in Ziffern 4 und 5 angefochten sind.
Die Anordnung der Betriebseinstellung und die Schließungsanordnung sind auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 Gewerbeordnung – GewO – voraussichtlich rechtmäßig. Wird ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben, kann danach die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden. Die Spielhalle der Antragstellerin stellt ein erlaubnispflichtiges Gewerbe in diesem Sinne dar, das ohne Erlaubnis betrieben wird. Zur Ausübung dieses Gewerbes sind u.a. glücksspielrechtliche Erlaubnisse gemäß § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i.V.m. § 24 Abs. 1 GlüStV erforderlich, die die Antragstellerin nicht besitzt, da die Antragsgegnerin ihren Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis mit Bescheid vom 24. Oktober 2017 abgelehnt hat. Angesichts des weitgefassten Wortlauts des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, der Zulassungen für einen Gewerbebetrieb allgemein und in den verschiedensten Formen aufzählt, besteht für eine einschränkende Auslegung und für die Annahme, nur in der Gewerbeordnung selbst geregelte Zulassungen seien erfasst, kein Anlass.
Vgl. Urteil der Kammer vom 14. Juni 2016 – 19 K 12/15 –, n.v.
Entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob ein Gewerbe ohne Zulassung im Sinne der genannten Norm betrieben wird, ist nach dem weitgefassten Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Norm vielmehr, ob alle für den Betrieb des betroffenen Gewerbes erforderlichen Erlaubnisse vorliegen. Nicht erforderlich ist überdies, dass bereits eine rechtskräftige Versagung der Erlaubnis vorliegt. Für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO reicht das bloße Fehlen der Erlaubnis aus. Sofern eine Genehmigung zwar fehlt, aber erteilt werden kann bzw. muss, wirkt sich dies nicht auf der Tatbestandsseite, sondern allenfalls auf der Rechtsfolgenebene aus.
An der formellen Illegalität des streitbetroffenen Spielhallenbetriebs ändert nichts, dass nach den Angaben der Antragstellerin „eine Erlaubnis zur Aufstellung der Geldspielgeräte nach § 33c GewO existiert“. Der hier in Rede stehende Gewerbebetrieb im Sinne des § 15 Abs. 2 GewO ist die Spielhalle, nicht das Aufstellen von Geldspielautomaten. Auch Erlaubnisse der PTB sind deswegen im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO nicht zu beanstanden. Ausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheids hat die Antragsgegnerin das durch § 15 Abs. 2 GewO eingeräumte Ermessen erkannt. Sie hat ihre Ermessensentscheidung mit der Erwägung, der Betrieb einer formell illegalen Spielhalle sei bis zu einer abschließenden Entscheidung über die Erlaubnis einzustellen, tragend auf die Ordnungsfunktion des Erlaubnisvorbehalts und des hieran anknüpfenden Erlaubnisverfahrens gestützt. Dies steht mit dem Zweck der Ermächtigung in § 15 Abs. 2 GewO in Einklang.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. September 2017 – 4 B 1026/17 –, juris.
Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin überschreitet auch nicht die gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Sie verstößt insbesondere nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot. Dieses verpflichtet die Antragsgegnerin nicht, den illegalen Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin bis zum Eintritt der Bestandskraft ihrer ablehnenden Entscheidung vom 24. Oktober 2017 über den Erlaubnisantrag der Antragstellerin weiter zu dulden. Das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten.
OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Januar 2018 – 4 B 1375/17 –, n.v. und vom 28. September 2017 – 4 B 1026 /17 –, a.a.O.
Von einem offensichtlichen Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis kann keine Rede sein. Im Gegenteil spricht bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung aus den Gründen des Ablehnungsbescheids vom 24. Oktober 2017 alles dafür, dass das Abstandsgebot gem. § 25 Abs. 1 GlüStV, § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW der Erlaubniserteilung entgegensteht. Die Kammer folgt diesen Ausführungen und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Bezug, zumal die Antragstellerin ihnen nichts Substanzielles entgegensetzt. Insbesondere die von der Antragsgegnerin vorgenommene Auswahlentscheidung zu Gunsten der Konkurrenzspielhalle und zu Lasten der Antragstellerin ist aus den genannten Gründen nicht zu beanstanden. Dass die Antragsgegnerin dabei maßgeblich auf die z.T. schwerwiegenden Verstöße der Antragstellerin gegen gesetzliche Bestimmungen abgestellt hat, ist ermessensgerecht und in den zugrunde gelegten tatsächlichen Annahmen nicht zu beanstanden. Nach Lage der Akten spricht namentlich alles dafür, dass in der Spielhalle der Antragstellerin ein illegaler Wett-Terminal betrieben wurde und dass nach Versiegelung des Geräts durch die Antragsgegnerin das amtliche Siegel beschädigt und Teile der Hardware entfernt worden sind. Dass das Ermittlungsverfahren wegen Siegelbruchs von der Staatsanwaltschaft E. mangels Ermittlung eines Täters eingestellt wurde, ändert nichts daran, dass die Straftat im Verantwortungsbereich der Antragstellerin als Gewerbetreibender begangen wurde und damit ihre gewerbliche Zuverlässigkeit durchgreifend in Frage stellt. Die Antragstellerin hält den durch die Antragsgegnerin dokumentierten Vorwürfen nichts Substanzielles entgegen. Ihre Behauptung, der Terminal sei nicht betriebsbereit gewesen, ist als Schutzbehauptung zu werten. Dass weder der Terminal noch das Siegel (vollständig) entfernt wurden, steht der Annahme einer strafbaren Handlung nicht entgegen.
An der Vollziehung der Anordnungen zu 1 und 2 besteht aus den in der Begründung zu 3 genannten Gründen ein besonderes öffentliches Interesse.
Eine andere Bewertung ergibt sich nicht aus dem Einwand der Antragstellerin, durch die Betriebseinstellung würde ihr ein unzumutbarer wirtschaftlicher Schaden entstehen. Die Antragstellerin hatte vor dem Hintergrund der Übergangsfrist bis zum Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags ausreichend Gelegenheit, sich darauf einzustellen, dass ihr möglicherweise keine erneute Erlaubnis erteilt werden würde. Die mit den Zielen des Glückspielstaatsvertrages verfolgten Interessen überwiegen die wirtschaftlichen Interessen des einzelnen Spielhallenbetreibers.
Die Zwangsmittelandrohungen in Ziffer 4 und 5 der angefochtenen Ordnungsverfügung werden hingegen voraussichtlich keinen Bestand haben.
Die Androhung der Ersatzvornahme in Ziffer 4 ist offensichtlich rechtswidrig. Gemäß § 59 Abs. 1 VwVG NRW setzt die Durchführung durch die Vollzugsbehörde oder die Beauftragung eines Dritten auf Kosten des Betroffenen voraus, dass die Vornahme der auferlegten Handlung durch einen anderen möglich ist (vertretbare Handlung). Die Einstellung des Betriebs und die Schließung der Spielhalle stellen keine vertretbaren Handlungen in diesem Sinne dar. Sie sind höchstpersönlicher Natur.
Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 5 hält einer rechtlichen Prüfung ebenfalls nicht stand. Gemäß § 63 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW ist bei Androhung mehrerer Zwangsmittel anzugeben, in welcher Reihenfolge sie angewendet werden sollen. Eine solche Angabe enthält der angegriffene Bescheid nicht. Unabhängig hiervon ist die Zwangsgeldandrohung auch deshalb rechtswidrig, weil die zur Schließung der Spielhalle gesetzte Frist ermessensfehlerhaft bestimmt worden ist. Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW ist dem Betroffenen in der Androhung eine angemessene Frist zur Erfüllung der Verpflichtung zu bestimmen. Soll eine Duldung oder Unterlassung erzwungen werden, braucht eine Frist nicht bestimmt zu werden. In diesem Fall steht die Einräumung einer Frist im Ermessen der Behörde. Die in Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung enthaltenen Anordnungen sind zwar im Schwerpunkt auf ein Unterlassen (der Fortsetzung des Betriebs) gerichtet, von dem hiernach bestehenden Ermessen hat die Antragsgegnerin jedoch keinen hinreichenden Gebrauch gemacht. Ein für die Ermessensbetätigung wesentlicher Aspekt besteht darin, dem Gewerbetreibenden eine in Würdigung der Umstände angemessene Zeit für die Abwicklung des Betriebs einzuräumen. Hierzu hat die Antragsgegnerin keine Erwägungen angestellt. Die für die Betriebsschließung bestimmte Frist auf den 7. Dezember 2017 und damit von drei Tagen ab Abfassung der Ordnungsverfügung erscheint im Übrigen zu knapp, um eine geordnete Betriebsabwicklung zu ermöglichen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33c GewO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 Gewerbeordnung
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW
§ 59 Abs. 1 VwVG NRW
§ 63 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 112 des Justizgesetzes
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 19 K 12161/17
13 B 1397/17
19 K 12/15
4 B 1026/17
4 B 1375/17