Verwaltungsgericht Stade (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-14, Aktenzeichen 4 B 885/09

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag hat Erfolg.
Gem. § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen belastenden Verwaltungsakt anordnen oder wiederherstellen. Bei dieser Entscheidung sind das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung einerseits und das private Interesse an der Aussetzung andererseits bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts abzuwägen. Dabei sind auch die Erfolgsaussichten eines eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen, soweit sie bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geboten summarischen Prüfung bereits überschaubar sind. Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze überwiegt im vorliegenden Falle das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung, da ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides bestehen.
Einer Ausweisung des Antragstellers steht bereits § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) entgegen. Danach kann ein Ausländer, der, wie der Antragsteller eine Niederlassungserlaubnis besitzt, nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden. Derartige Gründe liegen gem. § 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG in der Regel in den Fällen der §§ 53 und 54 Nr. 5, 5a und 7 AufenthG vor. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners liegt hier keines dieser Regelbeispiele vor; insbesondere erfüllt der Antragsteller nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 53 Nr. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Nach dieser Vorschrift wird ein Ausländer u.a. ausgewiesen, wenn er wegen einer vorsätzlichen Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz (BtmG) zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Eine derartige Verurteilung kann auch dann vorliegen, wenn aus mehreren Verurteilungen nach dem BtmG eine nicht zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe gebildet wird (BVerwG, Urt. v. 31.8.2004 - 1 C 25/03 -, BVerwGE 121, 356).
Eine differenzierende Betrachtungsweise ist nach Auffassung der Kammer allerdings dann geboten, wenn eine nicht zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe gebildet wird, in die neben Freiheitsstrafen wegen Verstößen gegen das BtmG auch andere Freiheitsstrafen einfließen. § 53 Nr. 2 AufenthG trägt, wie der Regelausweisungsgrund des § 54 Nr. 3 AufenthG, der besonderen Bedeutung Rechnung, die der Gesetzgeber der Bekämpfung der Drogenkriminalität beigemessen hat (vgl. auch die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drs. 12/6353 S. 30); das für eine zwingende Ausweisung erforderliche Strafmaß ist aus diesem Grund gegenüber dem Ausweisungstatbestand einer Straffälligkeit auf dem Gebiet der allgemeinen Kriminalität (§ 53 Nr. 1 AufenthG) deutlich herabgesetzt. Dies bedeutet aber auch, dass die Voraussetzungen des § 53 Nr. 2 AufenthG - Freiheitsstrafe, die nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde - gerade auf der Drogendelinquenz des Klägers beruhen müssen. Es darf dem Ausländer nicht zum Nachteil gereichen, dass seine Betäubungsmittelstraftaten aufgrund des u.U. zufälligen Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 53 Abs. 1, 55 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) nicht separat, sondern gemeinsam mit sonstigen, schwerer wiegenden Delikten abgeurteilt wurden. Der Ausweisungstatbestand des § 53 Nr. 2 AufenthG liegt im Falle einer „gemischten“ Gesamtstrafe somit nur dann vor, wenn sich aus dem Urteil oder den Gesamtumständen der Verurteilung hinreichende Anhaltspunkte dafür erkennen lassen, dass auch die allein auf die Betäubungsmitteldelikte entfallenden Freiheitsstrafen einer Bewährungsaussetzung nicht zugänglich gewesen wären (ebenso VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26.3.2003 - 11 S 525/03 -, NVwZ-RR 2003, 595; HessVGH, Beschl. v. 17.5.1999 - 12 TG 1272/99 -, NVwZ-RR 1999, 803; Hailbronner, Ausländerrecht, AufenthG § 53 Rn. 22; ausdrücklich offen gelassen vom BVerwG, Urt. v. 31.8.2004, a.a.O.). Dies ist insbesondere dann, wenn die BtM-bezogenen Einzelstrafen zusammen die Dauer von einem Jahr nicht überschreiten, in Hinblick auf den in diesen Fällen milderen Maßstab für die Bewährungsaussetzung (§ 56 Abs. 1 StGB gegenüber § 56 Abs. 2 StGB für Freiheitsstrafen über einem Jahr) nicht ohne weiteres anzunehmen.
Hinreichende Anhaltspunkte dieser Art liegen hier nicht vor. Der Antragsteller ist durch Urteil des Amtsgerichts C. vom 13.8.2008 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt worden, und diese Strafe ist nicht zur Bewährung ausgesetzt worden. Der Verurteilung lagen insgesamt 7 Einzelstrafen zugrunde, von denen zwei - Freiheitsstrafen von 2 bzw. 4 Monaten - für den Besitz von Marihuana verhängt wurden; den übrigen Einzelstrafen lagen Sachbeschädigungs-, Beleidigungs-, und Verkehrsdelikte zugrunde; die höchste Einzelstrafe betrug 8 Monate. Zur Strafaussetzung führt das Amtsgericht lediglich allgemein aus, der Antragsteller sei zweifacher Bewährungsversager, so dass es der Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe bedürfe, um ihn künftig von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass eine Aussetzung zur Bewährung auch für die beiden Einzelstrafen wegen Betäubungsmitteldelikten allein nicht in Betracht gekommen wäre, findet sich nicht. Auch sonstige Umstände lassen diesbezüglich keinen hinreichend sicheren Schluss zu. Zwar war der Antragsteller vielfach vorbestraft und zweifacher Bewährungsversager; allerdings findet sich unter den Vorstrafen nur eine Verurteilung wegen eines Betäubungsmitteldeliktes (Gesamtgeldstrafe von 70 Tagessätzen am 24.10.2007 wegen unerlaubten Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln, unter Einbeziehung weiterer Verurteilungen); die übrigen Verurteilungen lassen einen Zusammenhang mit einem Betäubungsmittelhandel oder -konsum des Klägers nicht erkennen.
Auch andere schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2, 3 AufenthG als die Voraussetzungen des § 53 Nr. 2 AufenthG liegen nicht vor. Schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegen vor, wenn das öffentliche Interesse an der Erhaltung von öffentlicher Sicherheit und Ordnung im Vergleich zu dem vom Gesetz bezweckten Schutz des Ausländers ein deutliches Übergewicht hat. Dies setzt bei spezialpräventiven Gründen insbesondere voraus, dass in Zukunft eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung durch neue Verfehlungen des Ausländers ernsthaft droht und damit von ihm eine bedeutsame Gefahr für ein wichtiges Schutzgut ausgeht. Bei generalpräventiven Gründen ist erforderlich, dass die Straftat besonders schwer wiegt und deshalb ein dringendes Bedürfnis daran besteht, über eine etwaige strafrechtliche Sanktion hinaus durch Ausweisung andere Ausländer von Straftaten ähnlicher Art und Schwere abzuhalten (zum Ganzen BVerwG, Urt. v. 11.6.1996 - 1 C 24/94 - BVerwGE 101, 247 m.w.N.). Beides liegt hier bei der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Würdigung des Streitstandes nicht vor. Hinsichtlich spezialpräventiver Gründe ist insbesondere maßgeblich, dass der Antragsteller gegenwärtig erstmals eine Freiheitsstrafe tatsächlich verbüßt und nach der Stellungnahme der JVA D. vom 6.4.2009 zur vorzeitigen Entlassung des Antragstellers eine insgesamt positive Sozialprognose zu stellen ist. Hinsichtlich generalpräventiver Gründe ist zu berücksichtigen, dass die bisherigen Straftaten des Antragstellers zwar hinsichtlich ihrer Vielzahl und Häufigkeit beeindruckend, aber in jedem Einzelfall nicht so gewichtig sind, dass an der Statuierung eines Exempels über die Strafhaft hinaus hier ein so dringendes Bedürfnis besteht, dass es die Ausweisung eines seit 23 Jahren und damit fast sein ganzes Leben in Deutschland lebenden Ausländers rechtfertigen könnte.
Abgesehen von den nach alldem fehlenden Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2, 3 AufenthG ist die Ausweisung auch deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegner das ihm eingeräumte Ermessen nicht betätigt hat. Aus den oben dargelegten Gründen erfüllt der Antragsteller nicht die Voraussetzungen des zwingenden Ausweisungstatbestandes des § 53 Nr. 2 AufenthG, sondern lediglich die der Regelausweisungstatbestände des § 54 Nr. 1 und 3 AufenthG. Selbst bei Vorliegen schwerwiegender Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung hätte der Antragsgegner somit gem. § 56 Abs. 1 Satz 5 AufenthG nach Ermessen entscheiden müssen. Der Antragsgegner ist indes davon ausgegangen, dass vorliegend ein Fall der zwingenden Ausweisung vorliege, der in Hinblick auf den dem Antragsteller zukommenden besonderen Ausweisungsschutz nach § 56 Abs. 1 Satz 4 zu einem Regelausweisungstatbestand herabgestuft würde, und hat dementsprechend seine Erwägungen auf die Beantwortung der Frage beschränkt, ob hier atypische Umstände vorliegen, die ein Abweichen von der Regelvermutung rechtfertigen könnten. Den Anforderungen an eine ausreichende Ermessensbetätigung genügt dies nicht.
Mit der somit gebotenen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ausweisung entfällt jedenfalls bis zur Entscheidung in der Hauptsache auch die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht des Antragstellers (§ 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG), so dass auch kein öffentliches Interesse am Vollzug der Abschiebungsandrohung besteht.
Dem Antrag war daher stattzugeben.
Vorsorglich weist die Kammer den Antragsteller allerdings darauf hin, dass für den Fall, dass er nach seiner Haftentlassung weitere Straftaten - auch solche geringer Schwere und ohne Betäubungsmittelbezug - begehen sollte, die Frage ausländerrechtlicher Konsequenzen neu zu prüfen wäre. Wenn auf den Antragsteller auch die Vollstreckung einer Strafhaft keine nachhaltige Wirkung haben sollte, so könnte die Frage, ob spezialpräventive schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung seine Ausweisung rechtfertigten, durchaus anders beurteilt werden als gegenwärtig.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 und 54 Nr. 5, 5a und 7 AufenthG
§§ 53 Abs. 1, 55 Abs. 1 Strafgesetzbuch
§ 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 2 Aufenthaltsgesetz
§ 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG
§ 53 Nr. 2 Aufenthaltsgesetz
§ 53 Nr. 2 AufenthG
§ 54 Nr. 3 AufenthG
§ 53 Nr. 1 AufenthG
§ 56 Abs. 1 StGB
§ 56 Abs. 2 StGB
§ 56 Abs. 1 Satz 2, 3 AufenthG
§ 54 Nr. 1 und 3 AufenthG
§ 56 Abs. 1 Satz 5 AufenthG
§ 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 356
NVwZ-RR 2003, 595
NVwZ-RR 1999, 803
BVerwGE 101, 247
1 C 25/03
11 S 525/03
12 TG 1272/99
1 C 24/94