Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-10-21, Aktenzeichen 1 A 1512/13.Z
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2013:1021.1A1512.13.Z.0A

Tenor:
Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 8. Mai 2013 - 9 K 1285/12.F - wird abgelehnt.
Der Beklagte hat die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zulassungsverfahren auf 7.190,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet. Denn mit ihm ist ein Grund, der gemäß § 124 Abs. 2 VwGO die Zulassung der Berufung rechtfertigen könnte, nicht dargetan.
An der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen aufgrund des Vorbringens im Zulassungsantrag keine ernstlichen Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Von entscheidender Bedeutung ist, dass das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dass die streitige Auswahlentscheidung rechtswidrig ist und den Kläger in eigenen Rechten verletzt, weil der Beklagte im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zwar bezüglich des Beigeladenen dessen nachträglich erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen berücksichtigt, eine aktuelle Eignungseinschätzung hinsichtlich des Klägers jedoch unterlassen hat.
Das Verwaltungsgericht hat zunächst zutreffend näher dargelegt (insbesondere Seite 10 f. des Urteilsabdrucks), dass der ursprüngliche Auswahlvermerk vom 4. Juli 2010 unzulänglich war, weil er sowohl dem Beigeladenen wie auch dem Kläger lediglich pauschal und ohne nähere Auswertung der dienstlichen Beurteilungen eine Erfüllung des Anforderungsprofils zubilligte. Auch der Beklagte und der Beigeladene ziehen dies nicht in Zweifel. An die Feststellung der Unzulänglichkeit des ursprünglichen Auswahlvermerks vom 4. Juli 2010 anknüpfend hat das Verwaltungsgericht weiter ausgeführt, der Beklagte habe im Widerspruchsbescheid zwar ausführlich, nachvollziehbar und sachlich vertretbar begründet, dass der Beigeladene das Anforderungsmerkmal „Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung der gängigen Schulverwaltungssoftware (LUSD) und der Kurssoftware zur Kursplanung“ von Anfang an erfüllt habe, es könne jedoch offen bleiben, ob die Nachholung dieser Erwägungen im Widerspruchsverfahren dazu führen könne, dass die Auswahlentscheidung nunmehr als rechtmäßig anzusehen sei. Es sei fraglich, ob die im ursprünglichen Auswahlverfahren unterbliebenen Verfahrenshandlungen überhaupt mit heilender Wirkung im Widerspruchsverfahren erfolgen könnten. Zusätzliche Bedenken ergäben sich daraus, dass der Beklagte nach Änderung seiner Eignungsauswahlerwägungen weder die Frauenbeauftragte noch den Personalrat beteiligt habe. Schließlich sei äußerst zweifelhaft, ob zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids oder nicht doch vielmehr auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Auswahlentscheidung abgestellt werden müsse. Käme es maßgebend auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch an, erwiesen sich die dienstlichen Beurteilungen als nicht mehr hinreichend aktuell, nämlich älter als ein Jahr, so dass das Schulamt auf andere Erkenntnisquellen zurückgreifen und neue Beurteilungen hätte einholen müssen.
Soweit der Beklagte mit seinem Zulassungsantrag diese Darlegungen des Verwaltungsgerichts angreift, vermag dies die Zulassung der Berufung schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil das Verwaltungsgericht die von ihm insoweit dargestellten Bedenken ausdrücklich dahinstehen lässt; dementsprechend handelt es sich insoweit nicht um solche Ausführungen, die die Entscheidung tragen.
Der Senat nimmt diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts jedoch zum Anlass, klarzustellen, dass der Dienstherr eines Beamten dazu befugt, darüber hinaus aber auch dazu verpflichtet ist, im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens, das die Auswahl eines Beamten für einen bestimmten Dienstposten oder für ein bestimmtes statusrechtliches Amt betrifft, die Auswahlentscheidung nicht nur in rechtlicher Hinsicht, sondern auch bezüglich des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraumes und seines Auswahlermessens vollständig zu würdigen und zu überprüfen, sofern der ausgewählte Beamte noch nicht ernannt ist.
Dementsprechend kommt es für die gerichtliche Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren über die Rechtmäßigkeit der Auswahl eines Beamten für einen bestimmten Dienstposten oder ein bestimmtes statusrechtliches Amt nicht auf den Zeitpunkt des ursprünglichen Auswahlvermerks, sondern auf den Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides an. Somit kann der Dienstherr im Rahmen des Widerspruchsverfahrens sämtliche fehlenden oder fehlerhaften Verfahrensschritte des Auswahlverfahrens mit heilender Wirkung nachholen bzw. berichtigen.
Hat er - wie hier - die Frauenbeauftragte und den Personalrat vor Ergehen der Auswahlentscheidung beteiligt, so bedarf es bei einer Ergänzung oder Auswechselung der Auswahlerwägungen keiner erneuten Beteiligung der Frauenbeauftragten und des Personalrates, wenn das Ergebnis der Auswahlentscheidung unverändert geblieben ist. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, wonach die für die Auswahl maßgebenden Erwägungen im nachfolgenden Eilverfahren wie auch im gerichtlichen Hauptsacheverfahren nicht geändert werden können, führt nicht weiter, da in arbeitsrechtlichen Rechtsverhältnissen die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens mit vollständiger Überprüfung der Auswahlentscheidung und der Erlass eines abschließenden Widerspruchsbescheides nicht vorgesehen ist.
Im Hinblick darauf, dass im gerichtlichen Hauptsacheverfahren die streitige Auswahlentscheidung für einen Dienstposten oder für ein statusrechtliches Amt in der Fassung des abschließend ergehenden Widerspruchsbescheides zu überprüfen ist (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 5. September 2007 - 3 L 193/04 - juris, und Thüringer Landessozialgericht, Urteil vom 9. Mai 2000 - L 3 AL 116/99 - juris) ist es notwendigerweise erforderlich, dass sämtliche Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die Auswahlentscheidung im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vorliegen. Dazu gehören aussagekräftige, hinreichend zeitnahe Beurteilungen. Da das Widerspruchsverfahren dazu dient, die ursprünglich getroffene Auswahlentscheidung nochmals in jeder Hinsicht zu überprüfen, dürfen bekannt gewordene aktuelle Entwicklungen nicht ausgeblendet werden, sondern müssen in die Erwägungen der Widerspruchsbehörde einfließen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 22. Juni 2011 - 1 B 499/11 - juris Rdnr. 7 mit zahlreichen Nachweisen) dürfen dienstliche Beurteilungen, die einer Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt werden, im Zeitpunkt der ursprünglichen Auswahlentscheidung nicht älter als ein Jahr sein. Der Senat lässt offen, ob diese Jahresfrist in jedem Fall auch noch im Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides gewahrt sein muss. Es spricht viel dafür, dass in Fällen, in denen die beurteilten Beamten zwischenzeitlich keine anderen Aufgaben wahrgenommen haben, ein Widerspruchsbescheid bezüglich einer Auswahlentscheidung auch dann noch in rechtmäßiger Weise ergehen kann, wenn im Zeitpunkt der ursprünglichen Auswahlentscheidung die Jahresfrist gewahrt war und bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides nur noch wenige weitere Monate vergangen sind.
Im vorliegenden Fall war die den Kläger betreffende dienstliche Beurteilung vom 20. Januar 2010 im Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides (6. März 2012) deutlich älter als zwei Jahre. Dasselbe gilt für die den Beigeladenen betreffende Beurteilung vom 26. Januar 2010. Da der Kläger bereits am 9. November 2010 Widerspruch gegen die ursprüngliche Auswahlentscheidung eingelegt hat, wäre es dem Beklagten ohne weiteres möglich gewesen, vor Ablauf des 20. Januar 2011 über den Widerspruch des Klägers zu entscheiden, ohne dass es der erneuten Einholung einer aktuellen Beurteilung bedurft hätte. Da der Beklagte auch nach Verstreichen der genannten Jahresfrist nicht zeitnah innerhalb weniger Monate über den Widerspruch des Klägers entschieden hat, waren im Zeitpunkt seiner abschließenden Auswahlentscheidung durch den Widerspruchsbescheid vom 6. März 2012 die zu Grunde gelegten Beurteilungen deutlich älter als zwei Jahre und daher keinesfalls mehr hinreichend aktuell. Im vorliegenden Fall kommt zu dem bloßen Zeitablauf hinzu, dass der Beklagte zu Gunsten des Beigeladenen dessen Erfahrungen berücksichtigt hat, die dieser erst in den Monaten November 2010 bis Februar 2011 gewonnen hat, wie das Verwaltungsgericht zu Recht herausgearbeitet hat. Schon aus diesem Grund wäre es erforderlich gewesen, den Beigeladenen erneut zu beurteilen. Denn es geht nicht an, eine vorhandene Beurteilung durch die positive Würdigung später hinzugetretener Einzelmerkmale aufzuwerten. Wenn der Dienstherr im Rahmen der Auswahlentscheidung zum Ergebnis kommt, dass eine vorliegende dienstliche Beurteilung die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eines Beamten nicht mehr in jeder Hinsicht zutreffend würdigt, weil der Beamte inzwischen auch andere Aufgaben mit Erfolg wahrgenommen hat, so ist die Beurteilung nicht mehr hinreichend aktuell und der Dienstherr ist verpflichtet, den Beamten erneut zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - juris Rdnr. 23 m. w. N.). Um die der Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden Beurteilungen vergleichbar zu halten, kann in diesem Fall auch eine ergänzende Beurteilung der Mitbewerber erforderlich sein. Gründe, weshalb im vorliegenden Fall eine ergänzende Beurteilung des Klägers überflüssig gewesen sein könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Da der Beklagte mithin bereits wegen des bloßen Zeitablaufs von mehr als zwei Jahren seit der Erstellung der Beurteilung des Klägers vom 20. Januar 2010 und darüber hinaus wegen der Würdigung neuer Erfahrungen des Beigeladenen im Rahmen des Widerspruchsverfahrens verpflichtet war, vor der abschließenden Auswahlentscheidung im Widerspruchsbescheid neue aussagekräftige Beurteilungen über den Beigeladenen und über den Kläger einzuholen, kann dahinstehen, ob der Beklagte außerdem auch verpflichtet war, die aus anderem Anlass über den Kläger erstellte dienstliche Beurteilung vom 17. November 2011 in die vorliegende Auswahlentscheidung einzubeziehen. Denn es steht fest, dass die am 6. März 2012 abschließend getroffene Auswahlentscheidung sich nicht auf hinreichend aussagekräftige aktuelle Beurteilungen der Bewerber gestützt und dass der Beklagte daher das ihm zustehende Auswahlermessen nicht in rechtlich einwandfreier Weise ausgeübt hat.
Da der Antrag auf Zulassung der Berufung erfolglos bleibt, hat der Beklagte gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. Für eine Billigkeitsentscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO besteht kein Anlass, weil dieser keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes für das Zulassungsverfahren beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 GKG. Der Senat berechnet den Streitwert bezüglich des in das Zulassungsverfahren gelangten Teils des Verwaltungsstreitverfahrens ebenso wie das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 9 K 1285/12
3 L 193/04
L 3 AL 116/99
1 B 499/11
2 C 19.10