Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-12-10, Aktenzeichen 21 UF 133/09
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:1210.21UF133.09.00

Tenor:
1.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bergheim vom 18. Juni 2009 (61 F 12/09 und 61 F 13/09) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts Bergheim vom 29. März 2005 (61 F 112/04 EA UE) und aus dem Versäumnisurteil des Amtsgerichts Bergheim vom 3. Juni 2005 (62 F 112/04) wird ab Juni 2008 für unzulässig erklärt.
2.
Die Kosten beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 29. Juni 2006 geborene Kläger ist der Sohn des am 26. Mai 2008 verstorbenen N. M. und dessen Lebensgefährtin N. K. O.. Die Beklagte ist die Ehefrau des verstorbenen N. M..
Der verstorbene Vater des Klägers lernte die Beklagte, die im Jahr 2002 noch in Russland lebte, über das Internet kennen. Am 30. Oktober 2002 heiratete er sie auf der Insel A.. Ab dem 18. Dezember 2002 lebte die Beklagte, die Studentin war und derzeit Medizin studiert, bei dem Vater des Klägers. Am 10. Februar 2003 zeigte dieser dem Ausländeramt die Trennung der Eheleute an.
Am 15. April 2004 verlangte die Beklagte Trennungsunterhalt in dem Verfahren Amtsgericht Bergheim 62 F 112/04. Das Amtsgericht – Familiengericht – erließ am 29. März 2005 (Bl. 36 ff. aus der Akte AG Bergheim 62 F 112/04 EA UE) eine einstweilige Anordnung, mit der dem Antragsgegner N. M. aufgegeben wurde, an die Antragstellerin ab März 2005 bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Hauptverfahrens, längstens bis zur rechtskräftigen Ehescheidung, jeweils bis zum 3. eines Monats einen Unterhalt in Höhe von monatlich 640,00 € zu zahlen. Das Amtsgericht ging hierbei von einem angemessenen Bedarf von 1.000,00 € aus und rechnete das seinerzeitige Eigeneinkommen der Antragstellerin von 360,00 € an. In dem Hauptsacheverfahren erließ das Amtsgericht – Familiengericht – Bergheim am 3. Juni 2005 (Bl. 120 ff. aus der Akte AG Bergheim 62 F 112/04 Hauptakte) ein Versäumnisurteil, nach dem der dortige Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin über den in der einstweiligen Anordnung vom 29. März 2005 titulierten Unterhalt hinaus beginnend ab Mai jeweils bis zum 3. Werktag eines jeden Monats einen im Voraus fälligen Getrenntlebensunterhalt in Höhe von 585,00 € zu zahlen. Darüber hinaus wurde der später verstorbene Vater des Klägers verurteilt, an die Beklagte (dort Klägerin) einen rückständigen Getrenntlebensunterhalt für die Zeit von März 2004 bis einschließlich April 2005 in Höhe von insgesamt 14.820,00 € nebst Zinsen zu zahlen.
Das Scheidungsverfahren betreffend die Ehe der Beklagten mit dem verstorbenen Vater des Klägers (Amtsgericht Bergheim 61 F 141/04) wurde im Mai 2004 durch wechselseitige Scheidungsanträge der Eheleute anhängig. Nachdem der später verstorbene Vater des Klägers zu den Verhandlungsterminen vom 3. Juni 2005 und 1. Juli 2005 nicht erschienen war, wurde das Verfahren nicht weiter betrieben.
Nach dem Tod des Vaters des Klägers am 26. Mai 2008 ließ die Beklagte die Titel umschreiben. Seither betreibt sie die Zwangsvollstreckung aus diesen Titeln gegen den Kläger.
Der Kläger hat beantragt, gemäß § 620f ZPO festzustellen, dass die einstweilige Anordnung des Amtsgerichts Bergheim vom 29. März 2005 außer Kraft getreten ist und die Zwangsvollstreckung aus ihr unzulässig ist. Ferner hat er Vollstreckungsabwehrklage gegen die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil erhoben. Die Verfahren tragen die Aktenzeichen 61 F 12/09 und 61 F 13/09. Sie sind vom Amtsgericht – Familiengericht – durch Beschluss vom 18. Juni 2009 zur gemeinsamen Entscheidung verbunden worden (Bl. 93 d. A.). Das Verfahren 61 F 12/09 führt.
Durch das angefochtene Urteil vom 18. Juni 2009 hat das Amtsgericht "die Klage" abgewiesen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Ziel weiter. Er ist der Auffassung, die jeweils am 30. Dezember 2008 erfolgte Umschreibung der Titel auf den Kläger als Rechtsnachfolger seines Vaters sei zu Unrecht vorgenommen worden. Jedenfalls sei zu prüfen, ob der Beklagten überhaupt ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nach § 1569 ff. BGB zustehe. Diese habe keinen Anspruch auf Ausbildungsunterhalt nach § 1575 BGB, weil sie das Medizinstudium nach der Trennung begonnen habe. Ein Unterhaltsanspruch aus Billigkeit bestehe ebenfalls nicht. Zudem müsse die an sie gezahlte Witwenrente in Höhe von 192,18 € berücksichtigt werden, weil insoweit keine Bedürftigkeit bestehe.
Der Kläger meint, der Tod seines Vaters sei eine Erledigung im Sinne des § 620f ZPO, so dass die einstweilige Anordnung außer Kraft getreten sei.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Bergheim vom 18. Juni 2009 die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung, 61 F 112/04 EA UE Amtsgericht Bergheim, und aus dem Versäumnisurteil des Amtsgerichts Bergheim, 62 F 112/04, ab Juni 2008 für unzulässig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Akten Amtsgericht Bergheim 62 F 112/04 HA und UA e. A. und Amtsgericht Bergheim 61 F 141/04 (Scheidung) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Bergheim vom 18. Juni 2009 ist zulässig und begründet.
Gemäß § 511 Abs. 1 ZPO findet die Berufung gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. Das Amtsgericht hat im vorliegenden Fall durch sein Urteil ("Die Klage wird abgewiesen") nicht nur über die Vollstreckungsgegenklage des Klägers hinsichtlich der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Amtsgerichts Bergheim vom 3. Juni 2005 (62 F 112/04) entschieden, sondern auch über den Antrag des Klägers, gemäß § 620f ZPO festzustellen, dass die einstweilige Anordnung des Amtsgerichts Bergheim vom 29. Juni 2005 (62 F 112/04 EA UE) mit Wirkung ab Juni 2007 außer Kraft getreten sei. Über einen Antrag nach § 620f ZPO ist gemäß § 620f Abs. 1 Satz 2 durch Beschluss und nicht durch Urteil zu entscheiden, gegen den gemäß § 620f Satz 3 ZPO die sofortige Beschwerde stattfindet. Die Berufung des Klägers ist jedoch zulässig, weil nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung bei Entscheidungen, die in der unzutreffenden Form ergangen sind, jedes Rechtsmittel gegeben ist, das gegen eine der in Frage kommenden Entscheidungsformen statthaft ist. Dies gilt insbesondere, wenn für den Rechtsmittelführer Unsicherheit über das einzulegende Rechtsmittel besteht und diese auf Fehler oder Unklarheit der anzufechtenden Entscheidung beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2002 - V ZB 27/02, NJW-RR 2003, 277).
Die Berufung des Klägers hat den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg. Die zulässigen Vollstreckungsgegenklagen haben in der Sache Erfolg. Die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Amtsgerichts Bergheim vom 3. Juni 2005 (62 F 112/04) sowie aus der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts Bergheim vom 29. März 2005 (62 F 112/04 EA UE) ist ab Juni 2008 unzulässig.
a)
Entgegen der Auffassung des Klägers ist die einstweilige Anordnung des Amtsgerichts Bergheim vom 29. März 2005 (62 F 112/04 EA UE) nicht gemäß § 620f ZPO mit Wirkung ab Juni 2008 außer Kraft getreten.
aa)
Nach § 620f Abs. 1 Satz 1 ZPO tritt in Verfahren, für die - wie hier - das bis zum 31. August 2009 geltende Verfahrensrecht Anwendung findet, eine einstweilige Anordnung bei Wirksamwerden einer anderweitigen Regelung sowie dann außer Kraft, wenn der Antrag auf Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder die Klage zurückgenommen wird oder rechtskräftig abgewiesen ist oder wenn das Eheverfahren nach § 619 ZPO in der Hauptsache als erledigt anzusehen ist. § 619 ZPO ist auf einstweilige Anordnungen, die ab Anhängigkeit eines Scheidungsantrages nach § 620 Nr. 6 ZPO ergangen sind, unmittelbar anwendbar. Wenn das Scheidungsverfahren sich durch den Tod eines Ehegatten nach § 619 ZPO erledigt, endet die Geltungskraft der einstweiligen Anordnung mit Wirkung für die Zukunft.
Entsprechend der Regelung des § 620a Abs. 2 Satz 1 ZPO, die in Ehesachen gilt, kann eine einstweilige Anordnung beantragt und vom Familiengericht erlassen werden, sobald eine Unterhaltsklage nach § 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO anhängig oder ein Antrag auf Prozesskostenhilfe für eine solche Klage eingereicht ist. Diese einstweiligen Anordnungen ergehen nach § 644 ZPO. Gemäß § 644 Satz 2 ZPO gelten die §§ 620a bis 620g ZPO, mithin auch § 620f ZPO, entsprechend.
Hier hat das Amtsgericht Bergheim die einstweilige Anordnung zum Trennungsunterhalt nach § 1361 Abs. 1 BGB im Rahmen des isolierten Trennungsunterhaltsverfahrens nach § 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO i. V. m. § 644 Satz 1 ZPO und nicht im Rahmen des Eheverfahrens nach § 620 Nr. 6 ZPO erlassen.
Eine einstweilige Anordnung nach § 644 ZPO tritt durch eine anderweitige Regelung im Sinne des § 620f Satz 1 ZPO außer Kraft. Eine solche liegt hier nicht vor, denn das Versäumnisurteil aus dem Trennungsunterhaltsverfahren hat den Unterhalt lediglich über den durch die einstweilige Anordnung festgesetzten Betrag hinaus tituliert und hinsichtlich des durch die einstweilige Anordnung titulierten Betrages keine Regelung getroffen.
Bei einstweiligen Anordnungen, die im Rahmen des Eheverfahrens ergangen sind, bei denen also das Eheverfahren die Hauptsache darstellt, führt der Tod eines Ehegatten auch ohne eine anderweitige Regelung zum Außerkrafttreten der einstweiligen Anordnung. Da der § 620f Satz 1 ZPO auf einstweilige Anordnungen nach § 644 ZPO nur entsprechend anzuwenden ist, verliert die im Rahmen eines isolierten Unterhaltsprozesses ergangene einstweilige Anordnung ihre Wirksamkeit mit der Maßgabe, dass das Hauptsacheverfahren anstelle der Ehesache hier der Unterhaltsprozess ist (Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber, Eherecht, 4. Aufl., § 644 Rz. 5). Weil das isolierte Unterhaltsverfahren von dem parallel verlaufenden Ehescheidungsverfahren grundsätzlich unabhängig ist (vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 21. Februar 2005 – 9 W 9/05 -, FamRZ 2005, 1919), greift § 620f ZPO ein, wenn ein Ehegatte stirbt, bevor das Trennungsunterhaltsverfahren abgeschlossen ist. Da der Vater des Klägers jedoch nicht während des Unterhaltsprozesses, sondern lange nach Erlass des Versäumnisurteils vom 23. März 2005 in dem Hauptsacheverfahren verstorben ist, hat die einstweilige Anordnung vom 29. März 2005 noch Bestand. Die unter Hinweis auf Zöller/Philippi, ZPO, § 620f Rz. 4, ergangene Verfügung des Amtsgerichts vom 8. Januar 2009 war insoweit unzutreffend.
Dem Kläger ist daher wie in den Fällen, in denen nach Erlass einer einstweiligen Anordnung für die Zeit des Getrenntlebens die Scheidung der Ehe erfolgt und über den Anspruch auf Trennungsunterhalt noch keine Hauptsachenentscheidung ergangen ist, zu gestatten, nach § 620b Abs. 1 ZPO geltend zu machen, dass seine Unterhaltsschuld mit dem Tode seines Vaters erloschen ist und die einstweilige Anordnung aufzuheben sei (Zöller/Philippi, ZPO, § 644 Rz. 14). Er kann den von ihm behaupteten Wegfall des Unterhaltsanspruchs auch im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 13. März 2006, - 5 WF 225/05, FamRZ 2006, 1687).
bb)
Die gegen die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung vom 29. März 2005 gerichtete Vollstreckungsabwehrklage ist auch begründet, weil der titulierte Trennungsunterhaltsanspruch der Beklagten mit dem Tod des Mannes gemäß §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360a Abs. 3, 1615 Abs. 1 BGB erloschen ist. Eine Umschreibung des Unterhaltstitels gegen den nach § 1586b BGB haftenden Erben des Unterhaltsschuldners hätte nicht erfolgen dürfen.
Für einen auf nachehelichen Unterhalt gerichteten Unterhaltstitel, der gegen den Erblasser ergangen war, hat der BGH in seinem Beschluss vom 4. August 2004 (XII ZB 38/04, FamRZ 2004, 1546) erneut entschieden, dass eine Identität der Ansprüche gegen den Erblasser und gegen den Erben vorliegt und sich die Rechtsnatur der auf den Erben übergegangenen Unterhaltspflicht nicht ändert. Das schließt der BGH ebenso wie in den Entscheidungen vom 28. Januar 2004 (XII 259/01, FamRZ 2004, 614) und vom 14. November 1984 (IVb ZR 49/83, FamRZ 1985, 164) aus der Formulierung in § 1586b Abs. 1 Satz 1 BGB, der von einem "Übergang der Unterhaltspflicht" spricht. Nach der Auffassung des BGH entspricht die Möglichkeit der Umschreibung des Titels nicht nur dem Gebot der Prozessökonomie, sondern auch dem Bestreben des Gesetzgebers, eine dauerhafte Sicherung des unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten über den Tod des Unterhaltspflichtigen hinaus zu schaffen, die andernfalls zumindest vorübergehend in Frage gestellt wäre, wenn erst ein neuer Titel erstritten werden müsste. Da sich allenfalls die Höhe der auf den Erben übergegangenen Unterhaltspflicht und der Umfang seiner Haftung ändern könne, erscheine es nicht unbillig, den Erben darauf zu verweisen, dies gegebenenfalls im Wege der Abänderungsklage nach § 323 ZPO oder der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO geltend zu machen, wobei auch ein Vorbehalt der Haftung nach § 780 Abs. 1 ZPO in Betracht kommen könne.
Ein solcher Übergang der Unterhaltspflicht findet hinsichtlich des Trennungsunterhalts nicht statt. In der Literatur finden sich hierzu kaum weiterführende Hinweise (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 68. Aufl., § 1933 Rz. 10; MünchKomm-BGB/Leipold, § 1933 Rz. 22; Schulze/Dörner/Ebert, BGB, 5. Aufl., § 1933 Rz. 5; Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl., § 727 Rz. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 30. Aufl., § 727 Rz. 2; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., § 727 Rz. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., § 727 Rz. 6). Lediglich Göppinger/Wax/Bäumel, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., Rz. 932 sind der Auffassung, dass die Verpflichtung nach § 1361b BGB anders als bei der Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten nicht als Nachlassverbindlichkeit auf die Erben übergeht.
Das Amtsgericht hat unter Berufung auf die z. T. in der Literatur vertretenen Auffassung (vgl. Münch, ZEV 2008, 571, 574) entschieden, dass § 1933 Satz 3 BGB eine Rechtsfolgenverweisung betreffend den Trennungsunterhalt auf § 1586b Abs. 1 BGB enthalte. Der bis dahin bestehende Trennungsunterhalt werde wie ein Nachehelichenunterhalt fortgeführt. Dies sei kein spezieller Unterhaltsanspruch, weil es sich nur um die Fortsetzung eines einheitlichen Unterhaltsanspruchs wie bei § 1586b BGB handele. Auch Garbe/Ullrich/Kofler, Verfahren in Familiensachen, 2. Aufl., § 4 Rz. 734, vertreten die Auffassung, die Unterhaltspflicht gehe auf den Erben über. Schnitzler/Grandel, MAH Familienrecht, § 8 Rz. 143 meinen, der (Trennungs-)Unterhaltsanspruch gehe gemäß § 1586b BGB nicht unter, sondern bestehe gegen den Erben als fiktiver nachehelicher Unterhalt fort (so wohl auch Frenz, ZEV 1997, 450, 451; Jauernig/Stürner, BGB, 13. Aufl. 2009, § 1933 Rz. 2; unklar MünchKomm-BGB/Leipold, § 1933 Rz.4).
Der zuletzt genannten Auffassung, die davon ausgeht, dass der bis zum Tod des Erblassers bestehende Trennungsunterhalt als einheitlicher Anspruch wie ein Nachehelichenunterhalt fortgeführt wird mit der zur Folge, dass eine Umschreibung des Titels zulässig wäre und es dem Erben zuzumuten sei, den Wegfall des Unterhaltsanspruchs im Wege der Abänderungsklage geltend zu machen, ist nicht zu folgen.
Ein Übergang der Trennungsunterhaltspflicht vom Erblasser auf den Erben findet nicht statt, weil – anders als bei § 1586b BGB, § 1615l Abs. 3 Satz 4 BGB und § 1615n BGB – nach dem Gesetzeswortlaut der §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360a Abs. 3, 1615 Abs. 1 BGB der Anspruch auf Trennungsunterhalt mit dem Tod des Unterhaltsverpflichteten erlischt. Dem getrennt lebenden Ehegatten steht dann das gesetzliche Erbrecht gemäß § 1931 BGB und/oder ein Pflichtteilsrecht gemäß § 2303 BGB zu, solange das Scheidungsverfahren nicht eingeleitet ist. Wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte, erlischt gemäß § 1933 Satz 1 BGB das Erbrecht des überlebenden Ehegatten. In solchen Fällen ist gemäß § 1933 Satz 3 BGB der Ehegatte nach Maßgabe der §§ 1569 bis 1586b BGB unterhaltsberechtigt. Nach der Regelung des § 1933 Satz 3 BGB erhält der nicht geschiedene überlebende Ehegatte bei Verlust seines Erbrechts einen Unterhaltsanspruch nach Maßgabe des nachehelichen Unterhaltsrechts, der sich gegen die Erben des verstorbenen Ehegatten richtet (§ 1586b BGB), als wäre er von dem verstorbenen Ehegatten geschieden gewesen (Wendl/Staudigl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rz. 60a).
Für die Auffassung, dass es sich bei dem Anspruch nach § 1933 Satz 3 BGB um einen neu entstehenden Sonderfall des nachehelichen Unterhalts handelt, sprechen nicht nur die Gesetzessystematik, sondern auch die Gesetzesmaterialien zur Entstehungsgeschichte des § 1933 BGB. In der Drucksache 7/650, S. 274 ff. hatte der Bundesrat zu der Änderung des Eherechts zum 1. Juli 1977 Stellung genommen. Unter Ziff. 38 (zu Art. 1 Nr. 34 bis 36 [§§ 1848, 1933, 2077 Abs. 1, 2268 Abs. 2, 2279 Abs. 2]) heißt es in der Begründung (dort Ziff. 5): "Die Unzulänglichkeiten der Regelung des Regierungsentwurfs können in befriedigender Weise dadurch beseitigt werden, dass die bisherige Regelungsautomatik unter Anpassung an das Zerrüttungsprinzip beibehalten wird und der überlebende Ehegatte zum Ausgleich für das verlorene Erbrecht einen Unterhaltsanspruch nach Maßgabe der §§ 1570 bis 1576, 1581 bis 1586b (nach dem Vorschlag des Bundesrates) erhält. Dadurch wird gleichzeitig erreicht, dass der überlebende Ehegatte in diesen Fällen nicht schlechter gestellt wird als er stehen würde, wenn die Ehe schon zu Lebzeiten des Erblassers durch Scheidung oder Aufhebung aufgelöst worden wäre. Der überlebende Ehegatte wird dann mindestens soviel erhalten, wie er erhalten würde, wenn der Erblasser ihn auf den Pflichtteil gesetzt hätte. Die Gewährung einer Stellung, die über die des Pflichtteilsberechtigten hinausgeht, sieht aber auch der Regierungsentwurf im Falle der Enterbung des überlebenden Ehegatten nicht vor."
In der Drucksache 7/4361, S. 52, hat der Rechtsausschuss des Bundestages die Verabschiedung des neuen Eherechts befürwortet. Zu § 1933 BGB ist ausgeführt: "Die beschlossene Vorschrift stellt für den Verlust des Ehegattenerbrechts und des Voraus darauf ab, dass die Ehe gescheitert ist und der Erblasser durch die Antragstellung oder die Zustimmung zum Scheidungsantrag zu erkennen gegeben hat, dass er bereit ist, hieraus die Folgerungen zu ziehen. Der Verlust des Erbrechts und des Voraus findet seine innere Rechtfertigung also in dem mutmaßlichen Erblasserwillen. Zum Ausgleich für den Verlust des Erbrechts und des Voraus muss dem überlebenden Ehegatten in gleicher Weise wie nach der Scheidung ein Unterhaltsanspruch gewährt werden. Denn sonst stünde er in diesem Fall schlechter da, als er stehen würde, wenn die Ehe schon zu Lebzeiten des Erblassers durch Scheidung oder Aufhebung aufgelöst worden wäre."
Aus diesen Begründungen ergibt sich, dass der Unterhaltsanspruch das verlorengegangene Erbrecht ersetzt. Er richtet sich gegen die Erben des verstorbenen Ehegatten, als wäre er von dem verstorbenen Ehegatten geschieden gewesen. Die Formulierung, der überlebende Ehegatte "erhalte" zum Ausgleich für das verlorene Erbrecht einen Unterhaltsanspruch nach den Vorschriften für den nachehelichen Unterhalt, drückt klar aus, dass der Anspruch auf Geschiedenenunterhalt mit dem Tod des Erblassers erstmals entsteht und der Tod des Erblassers an die Stelle des Einsatzzeitpunktes der Scheidung tritt (vgl. Wendl/Staudigl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rz. 60a; Dieckmann, NJW 1980, 2777; 2778; ders., FamRZ 1992, 663, 664; Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearb. 2008, § 1933 Rz. 14). Der Anspruch ist Nachlassverbindlichkeit. Die Erben des verstorbenen Ehegatten schulden dem anderen Ehegatten als Nachlassverbindlichkeit etwaige bis zum Todestag rückständige Trennungsunterhaltsansprüche und mit den Beschränkungen des § 1586b Abs. 1 Satz 1 BGB einen Quasi-Nachehelichenunterhalt (Büte/Poppen/Menne, Unterhaltsrecht, 2. Aufl. 2009, § 1361 Rz. 106).
Dass der Unterhaltsanspruch nach § 1933 Satz 3 BGB mit dem Tode des Verpflichteten neu entsteht, ergibt sich mittelbar auch aus der Rechtsprechung des BGH zum Verhältnis eines Anspruchs aus § 1361 BGB (Trennungsunterhalt) und aus den §§ 1569 ff. BGB (nachehelicher Unterhalt). Danach schließen es die Unterschiede in der Ausgestaltung des § 1361 BGB und der §§ 1569 ff. BGB aus, die Ansprüche auf Trennungsunterhalt und nachehelichen Unterhalt als einheitlichen und kontinuierlichen Anspruch aufzufassen (BGH, Urteil vom 14. Januar 1981, IVb ZR 575/80, NJW 1981, 978, 979 sowie Urteil vom 24. September 1980, IVb ZR 545/80, NJW 1980, 2811, zum bis 30. Juni 1977 geltenden § 1361 BGB und zu den §§ 58 ff. EheG). Denn die §§ 1569 ff. BGB enthalten der Sache nach nicht lediglich Vorschriften, die den bereits während der Ehe gegebenen Unterhaltsanspruch unter bestimmten Voraussetzungen einschränken oder zum Erlöschen bringen. Sie begründen vielmehr Ansprüche, die sich sowohl nach ihren Grundlagen wie auch nach ihren Bemessungskriterien vom Anspruch nach § 1361 BGB unterscheiden. Diese Rechtsprechung ist hier entsprechend für das Verhältnis zwischen § 1361 BGB und § 1933 Satz 3 BGB anwendbar.
Wegen der Unterschiede umfasst nach der Rechtsprechung des BGH ein Urteil über den Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB in prozessualer Hinsicht regelmäßig nicht auch den Unterhaltsanspruch nach Scheidung der Ehe. Es ist auch nicht zulässig, sich aus prozessökonomischen Gründen über die Verschiedenheit der Ansprüche hinwegzusetzen und ein Fortwirken des Titels über den ehelichen Unterhaltsan-spruch nach der Scheidung zu bejahen. Der unterhaltsbedürftige Ehegatte ist für den nachehelichen Unterhalt auf den Weg einer neuen Klage verwiesen (BGH a. a. O.).
In dem hier vorliegenden Fall hat somit kein Übergang des in der einstweiligen Anordnung vom 29. März 2005 titulierten Trennungsunterhalts stattgefunden, sondern es ist durch die Regelung des § 1933 Satz 3 BGB i. V. m. §§ 1569 ff. BGB möglicherweise ein neuer Anspruch gegen den Erben entstanden. Für die Frage, ob der Beklagten tatsächlich ein Unterhaltsanspruch zusteht, ist auf die Verhältnisse der durch den Tod aufgelösten Ehe abzustellen. Betragsmäßig ist der Unterhaltsan-spruch ebenso wie ein Anspruch aus den § 1569 ff. BGB auf die Höhe des kleinen Pflichtteils beschränkt, § 1586b Abs. 1 Satz 3 BGB. Das hat zur Folge, dass der überlebende Ehegatte, hier die Beklagte, ihren den Trennungsunterhalt betreffenden Unterhaltstitel nicht entsprechend der Rechtsprechung des BGH zu den Titeln über den nachehelichen Unterhalt umschreiben lassen konnte, sondern im Wege der Erstklage gegen den Erben, d. h. den Kläger, vorgehen musste.
b)
Die gegen die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 3. Juni 2005 gerichtete Vollstreckungsabwehrklage ist ebenfalls zulässig und begründet. Mit der Vollstreckungsabwehrklage werden im Gegensatz zur Abänderungsklage rechtsvernichtende oder rechtshemmende Einwendungen geltend gemacht. Die Vollstreckungsabwehrklage ist die richtige Klageart, wenn aus einem Titel Ehegattentrennungsunterhalt nach Rechtskraft der Scheidung weiter vollstreckt wird, ohne dass ein Titel über den nachehelichen Unterhalt vorliegt. Denn bei Trennungs- und Nachehelichenunterhalt handelt es sich - wie oben dargelegt - um verschiedene Streitgegenstände (BGH, FamRZ 1981, 242 ff = NJW 1981, 978; vgl. auch FA-FamR/Gerhardt, Kap. 6, Rz. 622; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 323 Rz. 16). Auch der Tod des Unterhaltspflichtigen und die Behauptung, die Unterhaltsverpflichtung sei untergegangen, ist eine rechtsvernichtende Einwendung, die mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 31. Oktober 1991 – 2 WF 403/91, FamRZ 1992, 583).
Die zulässige Vollstreckungsabwehrklage hat aus den oben aufgeführten Gründen Erfolg. Da der Trennungsunterhaltsanspruch nach § 1361 BGB und der Unterhaltsanspruch gemäß § 1933 Satz 3 BGB in Verbindung mit den §§ 1569 bis 1586b BGB nicht identisch sind, ist der dem Versäumnisurteil zu Grunde liegende Anspruch auf Trennungsunterhalt erloschen. Die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Amtsgerichts Bergheim vom 3. Juni 2005 (62 F 112/04) ist ab Juni 2008 unzulässig.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 24.500,00 € (Versäumnisurteil 11.700,00 € [20 x 585,00 €], einstweilige Anordnung 12.800,00 € [20 x 640,00 €]) festgesetzt, vgl. Zöller/Herget, § 3 ZPO, Stichwort "Vollstreckungsabwehrklage".
IV.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist die Revision zuzulassen, wenn entweder die Sache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH NJW 2002, 2957; Zöller/Heßler, ZPO, § 543 Rz. 11 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall, denn der BGH hat in den auch hier zum Verhältnis von § 1361 BGB und § 1933 Satz 3 BGB i. V. m. §§ 1569 ff. BGB entsprechend anwendbaren Entscheidungen (BGH, Urteil vom 14. Januar 1981, IVb ZR 575/80, NJW 1981, 978, 979 sowie Urteil vom 24. September 1980, IVb ZR 545/80, NJW 1980, 2811, zum bis 30. Juni 1977 geltenden § 1361 BGB und zu den §§ 58 ff. EheG) die Verschiedenheit der Ansprüche aus § 1361 BGB und §§ 1569 ff BGB und damit auch der Streitgegenstände bereits ausdrücklich festgestellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 620a bis 620g ZPO, mithin auch § 620f ZPO
§§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360a Abs. 3, 1615 Abs. 1 BGB erloschen ist. Eine Umschreibung des Unterhaltstitels gegen den nach § 1586b BGB
§§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360a Abs. 3, 1615 Abs. 1 BGB
§§ 1569 bis 1586b BGB unterhaltsberechtigt. Nach der Regelung des § 1933 Satz 3 BGB
§§ 1569 ff. BGB
§§ 58 ff. EheG
§§ 1569 ff. BGB enthalten der Sache nach nicht lediglich Vorschriften
§§ 1569 ff. BGB
§§ 1569 bis 1586b BGB
§§ 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§§ 1569 ff BGB
§ 620f ZPO
§ 1575 BGB
§ 619 ZPO
§ 619 ZPO
§ 644 ZPO
§ 323 ZPO
§ 767 ZPO
§ 1361b BGB
§ 1586b BGB
§ 1615n BGB
§ 1931 BGB
§ 2303 BGB
§ 1586b BGB
§ 1933 BGB
§ 1361 BGB
§ 1361 BGB
§ 3 ZPO
§ 1569 ff. BGB
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 620f Satz 3 ZPO
§ 620f Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 620 Nr. 6 ZPO
§ 620a Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO
§ 644 Satz 2 ZPO
§ 1361 Abs. 1 BGB
§ 644 Satz 1 ZPO
§ 620f Satz 1 ZPO
§ 620b Abs. 1 ZPO
§ 1586b Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 780 Abs. 1 ZPO
§ 1933 Satz 3 BGB
§ 1586b Abs. 1 BGB
§ 1615l Abs. 3 Satz 4 BGB
§ 1933 Satz 1 BGB
§ 1933 Satz 3 BGB
§ 1586b Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1586b Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2003, 277
FamRZ 2005, 1919
FamRZ 2006, 1687
FamRZ 2004, 1546
FamRZ 2004, 614
FamRZ 1985, 164
NJW 1980, 2777
FamRZ 1992, 663, 664
NJW 1981, 978, 979
NJW 1980, 2811
FamRZ 1981, 242
NJW 1981, 978
FamRZ 1992, 583
NJW 2002, 2957
61 F 12/09
61 F 13/09
61 F 112/04
62 F 112/04
61 F 141/04
V ZB 27/02
9 W 9/05
5 WF 225/05
XII ZB 38/04
2 WF 403/91