Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2020-04-02, Aktenzeichen 8 W 434/19

Tenor:
1. Auf die weitere Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 4 werden der Beschluss des Landgerichts Ellwangen vom 29.11.2019 - 1 T 173/19 - und der Beschluss des Amtsgerichts Aalen vom 09.10.2019 - A XVII 359/18 - abgeändert.Die Erinnerung des Betroffenen gegen den Kostenansatz des Amtsgerichts Aalen vom 07.03.2018 - Kassenzeichen … - wird zurückgewiesen.
2. Das Verfahren ist in allen Instanzen gerichtsgebührenfrei, außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:
1
Für den Betroffenen wurden mit Beschluss des Notariats Aalen als Betreuungsgericht vom 28.01.2014 die weiteren Beteiligten zu 1 und 2 zu ehrenamtlichen Betreuern mit den Aufgabenkreisen aller persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten, Aufenthaltsbestimmung, Wohnungsangelegenheiten sowie die Entscheidung über den Fernmeldeverkehr, die Entgegennahme, das Öffnen und das Anhalten von Post bestellt. Da das Vermögen des Betroffen die Freigrenze von 25.000 EUR nicht überstieg (Vermögen lt. Vermögensverzeichnis zum Stichtag 28.01.2014 [Bl. 22 d.A.] = 1.387,32 EUR; zum Stichtag 01.02.2015 = 1.557,24 EUR [Bl. 26 d.A.]; zum Stichtag 01.02.2016 = 1.468,24 [Bl. 34 d.A.]; zum Stichtag 01.02.2017 = 1.493,24 EUR [Bl. 42 d.A.]), wurden Jahresgebühren gemäß GNotKG KV Nr. 11101 zunächst nicht erhoben.
2
Am 19.09.2017 verstarb der Onkel des Betroffenen … … und der Betroffene wurde aufgrund Testaments vom … 2017 (Bl. 66 ff. d.A.) hälftiger - außer von den Vorschriften der §§ 2116, 2118, 2119 BGB nicht befreiter - Vorerbe. Hinsichtlich des dem Betroffenen zufallenden Erbteils hat der Erblasser Dauertestamentsvollstreckung angeordnet und die weitere Beteiligte zu 2 zur Testamentsvollstreckerin ernannt. Zusätzlich hatte der Erblasser angeordnet, dass die von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Testamentsvollstreckerin nicht über den Erbteil verfügen, jedoch bei einer Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft mitwirken darf. Nach erfolgter Erbauseinandersetzung sollte sich die Testamentsvollstreckung an den Vermögenswerten, die dem Betroffenen bei der Nachlassteilung zufallen, fortsetzen. Die Testamentsvollstreckerin wurde gemäß § 2216 Abs. 2 BGB verbindlich angewiesen, die dem Betroffenen gebührenden jährlichen Reinerträgnisse des Nachlasses ausschließlich in Form von Geschenken zum Geburts- und Namenstag, zu Weihnachten, Ostern und Pfingsten, Zuwendungen zur Befriedigung individueller Bedürfnisse, Zuschüssen zur Finanzierung und Gestaltung des Urlaubs und Geldzuwendungen zukommen zu lassen. Letztere sollten jedoch - für den Fall dass der Betroffene Sozialleistungen in Anspruch nehmen sollte - den Rahmen dessen nicht übersteigen, was der Betroffene nach den einschlägigen Bestimmungen maximal zur freien Verfügung haben darf, damit die Sozialleistungen entstehen bzw. keine Erstattungspflicht eintritt.
3
Mit Beschluss vom 08.03.2019 hat das Amtsgericht Aalen als Betreuungsgericht die weitere Beteiligte zu 3 zur Ergänzungsbetreuerin bestellt mit dem Aufgabenkreis Wahrung der Interessen und Rechte aufgrund der nach … … angefallenen Erbschaft.
4
Auf Grundlage der dem Betreuungsgericht im Folgenden mitgeteilten, dem Betroffenen zustehenden Nachlassanteile, setzte die Kostenbeamtin mit der verfahrensgegenständlichen Kostenrechnung vom 07.03.2019 (Bl. I d.A.) - ausgehend von einem gebührenrelevanten Vermögenswert von 143.081,52 EUR - die Jahresgebühr gem. GNotKG KV Nr. 11101 für das Jahr 2019 auf 290 EUR fest.
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Auf die von der weiteren Beteiligten zu 2 namens des Betroffenen eingelegten Erinnerung hob das Amtsgericht Aalen mit Beschluss vom 09.10.2019 den Kostenansatz auf. Dabei schloss sich der zuständige Richter der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts München im Beschluss vom 18.01.2019 - 34 Wx 165/18 - an, wonach beim Ansatz der Gebühr nach GNotKG KV Nr. 11101 das Vermögen, welches dem Betreuten durch sogenanntes Behindertentestament im Rahmen einer Erbschaft als nicht befreitem Vorerben bei gleichzeitig angeordneter Dauertestamentsvollstreckung zugefallen ist, bei der Ermittlung des Reinvermögens als Grundlage der gerichtlichen Jahresgebühr für eine Dauerbetreuung nicht werterhöhend zu berücksichtigen sei. Satz 2 der Anmerkung 1 zu der Gebühr nach GNotKG KV Nr. 11101 zeige, dass auch der Gesetzgeber nur das Vermögen in die Berechnung einbeziehen wollte, das der Betreuer auch verwalte. Dies sei auch sachgerecht, weil sich die Verantwortung des Betreuers und seine Überwachung durch das Betreuungsgericht nur auf diesen Vermögensteil beziehe.
6
Gegen diese Entscheidung hat der Vertreter der Staatskasse mit Schriftsatz vom 25.10.2019 Beschwerde eingelegt, der das Amtsgericht Aalen mit Beschluss vom 31.10.2019 nicht abgeholfen hat. Mit Beschluss vom 28.11.2019 hat der originäre Einzelrichter des Landgerichts Ellwangen das Verfahren wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 81 Abs. 6 Satz 2 GNotKG auf die Kammer übertragen, welche die Beschwerde mit Beschluss vom 29.11.2019 unter Zulassung der weiteren Beschwerde zurückwies.
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Gegen diesen Beschluss richtet sich die weitere Beschwerde des Vertreters der Staatskasse vom 03.12.2019, der die Beschwerdekammer des Landgerichts Ellwangen mit Beschluss vom 17.12.2019 nicht abhalf.II.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die weitere Beschwerde des Vertreters der Staatskasse vom 03.12.2019, der die Beschwerdekammer des Landgerichts Ellwangen mit Beschluss vom 17.12.2019 nicht abhalf.

Entscheidungsgründe:
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Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 4 gegen den Beschluss des Landgerichts Ellwangen vom 29.11.2019 ist gemäß § 81 Abs. 4 GNotKG zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
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Die Erinnerung des Betroffenen gegen die Kostenrechnung vom 07.03.2019 ist unbegründet. Die Kostenbeamtin hat die Jahresgebühr gemäß GNotKG KV Nr. 11101 zu Recht in Ansatz gebracht.
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Die Ermittlung des Reinvermögens eines Betreuten, dem durch ein sogenanntes Behindertentestament eine Erbschaft als nicht befreiter Vorerbe bei gleichzeitig angeordneter Dauertestamentsvollstreckung zugefallen ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.
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Teilweise wird die Auffassung vertreten, für die Berücksichtigung von Vermögen des Betreuten bei Erhebung der Jahresgebühr gemäß GNotKG KV Nr. 11101 komme es nicht auf die tatsächliche Verfügbarkeit über die Vermögenswerte an (OLG Celle FamRZ 2017, 1083; OLG Hamm FamRZ 2016, 733; Fackelmann in Korintenberg, GNotKG, 20. Aufl. 2017, Vorbemerkung 1.1 Rn. 12; Fröschle in: Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl. 2018, § 271 FamFG, Rn. 33; noch zur KostO: OLG Köln, Beschluss vom 14. September 2009 – 2 Wx 66/09). Die Frage der Verwertbarkeit sei nur dann von Bedeutung, wenn die Vorschriften des GNotKG ebenso wie die §§ 1908i Abs. 1, 1836c ff. BGB insgesamt auf § 90 SGB XII verweisen würden. Dass der Gesetzgeber den von ihm im GNotKG verwendeten Begriff des Vermögens nicht sozialhilferechtlich aufweichen wollte, ergebe sich schon daraus, dass anders als in den §§ 1908i Abs. 1, 1836c ff. BGB als einzige Ausnahme bei der Bestimmung des Vermögens die Berücksichtigung eines Hausgrundstücks im Sinne des § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII angeführt sei und ein allgemeiner Verweis auf die sozialhilferechtlichen Vorschriften gerade unterbleibt (OLG Hamm, a.a.O.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Behindertentestament, wonach sich der Anspruch auf Betreuervergütung nur dann gegen das Nachlassvermögen und nicht gegen die Landeskasse richtet, wenn der durch ein Behindertentestament angeordnete Vorerbschaft bei gleichzeitiger Anordnung der Testamentsvollstreckung in seiner Verfügungsbefugnis beschränkte Vorerbe einen entsprechenden Anspruch auf Freigabe der Betreuervergütung gegen den Testamentsvollstrecker hat (BGH NJW 2020, 58; 2015, 1965; 2013, 1879), sei aus diesem Grund nicht auf diese Fallkonstellation zu übertragen (OLG Celle a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.).
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Die gegenteilige Auffassung, der sich auch die Vorinstanzen angeschlossen haben, meint, in Fällen des sogenannten Behindertentestamentes könne der Nachlass bei der Ermittlung des Reinvermögens als Grundlage der gerichtlichen Jahresgebühr für eine Dauerbetreuung, die unmittelbar das Vermögen oder Teile des Vermögens zum Gegenstand habe, nicht werterhöhend berücksichtigt werden (OLG München FamRZ 2019, 728; OLG Köln BtPrax 2020, 35). Zwar komme es nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes für die Bemessung des Geschäftswerts nicht darauf an, ob das Vermögen des Betreuten verwertbar oder verfügbar ist, wohl aber darauf, ob sich die Betreuung auf das gesamte Vermögen des Betreuten oder nur auf einen Teil desselben bezieht. Mit dem Wert des Vermögens steige typischerweise auch der Bearbeitungsaufwand, den das Gericht für die Kontrolle der das Vermögen betreffenden Maßnahmen des Betreuers zu erbringen habe und damit auch das Haftungsrisiko des Staates.
13
Der Senat schließt sich der erstgenannten Rechtsansicht an. Auch die Gegenauffassung räumt ein, dass der Wortlaut der maßgeblichen Gebührenvorschrift in GNotKG KV Nr. 11101 - abweichend von der für den Vermögenseinsatz zur Bestreitung des Aufwendungsersatzes und der Vergütung des Betreuers getroffenen Regelung, nicht darauf abstellt, ob das zur Bemessung der Jahresgebühr heranzuziehende Vermögen, verwertbar ist, denn - anders als § 1836c Nr. 2 BGB - nimmt die Regelung in GNotKG KV Nr. 11101 ausdrücklich nur Vermögen gemäß § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII von der Mitberechnung aus. Ob der Betreute für den Aufwendungsersatz und die Vergütung des Betreuers sein Vermögen einzusetzen hat, betrifft eine grundsätzlich andere Frage als die kostenrechtliche Prüfung, ob der Betreute über Vermögen über der Freigrenze von 25.000 EUR verfügt. Zu Recht haben die Oberlandesgerichte Celle und Hamm darauf hingewiesen, dass das einfach gehaltene Kostenrecht überfrachtet wird, wenn der Kostenbeamte nicht allein auf das Vorhandensein von Vermögenswerten abzustellen hätte, sondern darüber hinaus auch noch – eine im Einzelfall rechtlich komplizierte – Prüfung vornehmen müsste, inwieweit der Gebührenschuldner über das ihm zustehende Vermögen auch noch verfügen kann.
14
Das Argument, die Betreuung beziehe sich lediglich auf einen Teil des Betreutenvermögens, weil der der Testamentsvollstreckung unterliegende Nachlass nicht vom Betreuer zu verwalten sei, vermag den Senat nicht zu überzeugen. Zutreffend hat der Bezirksrevisor mit der weiteren Beschwerde ausgeführt, dass dem Betreuer insoweit die Aufgabe zufällt, die Rechte, welche der Erbe gegenüber dem Testamentsvollstrecker hat, also etwa den Anspruch auf Aufstellung eines Nachlassverzeichnisses (§ 2215 BGB) und den Anspruch auf Auskunft und Rechenschaft (§ 2218 BGB) geltend zu machen und erforderlichenfalls auch die Entlassung des Testamentsvollstreckers zu beantragen (§ 2227 BGB). Im Rahmen dieser Tätigkeit hat das Betreuungsgericht den Betreuer zu überwachen. Dass damit ein - gegenüber der Überwachung der Vermögensverwaltung - geringerer Aufwand verbunden sein mag, rechtfertigt die Außerachtlassung des ererbten Vermögens bei dem Gebührenansatz nicht. Auch der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 27.03.2013 (NJW 2013, 1879) das der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegende Vermögen zur Feststellung fehlender Mittellosigkeit nicht außer Ansatz gelassen.
15
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 8 GNotKG.
16
Die Entscheidung ist rechtskräftig, gemäß § 81 Abs. 3 Satz 3 GKG findet eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes nicht statt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2116, 2118, 2119 BGB
§§ 1908i Abs. 1, 1836c ff. BGB insgesamt auf § 90 SGB XII verweisen würden. Dass der Gesetzgeber den von ihm im GNotKG
§§ 1908i Abs. 1, 1836c ff. BGB als einzige Ausnahme bei der Bestimmung des Vermögens die Berücksichtigung eines Hausgrundstücks im Sinne des § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII
§ 181 BGB
§ 271 FamFG
§ 2215 BGB
§ 2218 BGB
§ 2227 BGB
§ 2216 Abs. 2 BGB
§ 81 Abs. 6 Satz 2 GNotKG
§ 81 Abs. 4 GNotKG
§ 1836c Nr. 2 BGB
§ 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII
§ 81 Abs. 8 GNotKG
§ 81 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2017, 1083
FamRZ 2016, 733
NJW 2020, 58
FamRZ 2019, 728
NJW 2013, 1879
1 T 173/19
34 Wx 165/18
2 Wx 66/09