Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2012-06-05, Aktenzeichen 4 U 159/11
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2012:0605.4U159.11.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Landgerichts Gera vom 24.01.2011 – Az.: 6 O 1547/09 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Kostenbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten wegen streitiger Behandlungs- und Aufklärungsfehler im Zusammenhang mit einer im Oktober 2003 durchgeführten Operation auf Schadensersatz in Anspruch.
Der am 13.03.1974 geborene (heute also 38 Jahre alte) Kläger hatte am 27.07.2003 einen Motorradunfall. Er verlor in einer Kurve die Kontrolle über das Motorrad, stürzte, prallte gegen die Leitplanke und rutsche anschließend zwischen den Leitplanken durch, wobei er sich sehr schwere Verletzungen zuzog. Im Vordergrund stand dabei weder das stumpfe Bauchtrauma, noch die Lungenprellung, sondern die wegen der hohen Sepsisgefahr lebensbedrohliche offene Oberschenkel- und Beckenfraktur. Im Leistenbereich der rechten Körperhälfte hatte der Kläger eine große, stark blutende Risswunde mit Durchspießung des Oberschenkelknochens (Femur); er hatte sich eine zweitgradig offene hüftgelenksnahe Oberschenkeltrümmerfraktur zugezogen. Die Beckentrümmerfraktur war sogar drittgradig offen. Am rechten Hüftgelenk war die Pfanne zerbrochen. Der Hüftkopf lag frei; das Gelenk war also nicht mehr mit Weichteilen bedeckt (vollständiger Haut- und Gewebeverlust). Der Unfall muss dazu geführt haben, dass die vorstehende rechte Beckenseite durch den Unterrand der Leitplanke auf-, in Teilen sogar weggerissen wurde; Teile der knöchernen Gelenkpfanne gingen dabei verloren.
Notfallmäßig erstversorgt wurde der Kläger zunächst im Zentralklinikum Suhl. Anschließend erfolgte rund 6 Stunden nach dem Unfall der Transport mit dem Rettungshubschrauber nach Jena, in das Klinikum der Beklagten zu 2).
Dort verblieb der Kläger für die Zeit vom 27.07. bis 19.12.2003 in der stationären Behandlung. Der Behandlungsfokus lag wegen der vitalen Sepsisgefahr zunächst auf der Beherrschung des schweren Haut- und Weichteilschadens. Wiederholt waren ausgedehnte lokale Revisionen notwendig, bei denen teils Gewebe entfernt werden musste; zumal sich die befürchtete schwere Weichteilinfektion tatsächlich eingestellt hatte. In der Zeit vom 29.07. bis 29.08.2003 waren insgesamt 14 operative Maßnahmen im Bereich der Becken-Weichteilwunde erforderlich; diese Situation setzte sich engmaschig über den gesamten September bis Mitte Oktober 2003 fort. Währenddessen war der Oberschenkelbruch mit einem Fixateur extern ruhig gestellt.
Bei dann nach positivem Heilungsverlauf guter Weichteilsituation war für den 14.10.2003 die operative Stabilisierung der knöchernen Beckenverletzung geplant. Einen schriftlichen, vom Kläger unterzeichneten Aufklärungsbogen gibt es hierfür nicht. Für den schwerverletzten Kläger war noch am Unfalltag ein Betreuungsverfahren eingeleitet worden; zum Betreuer wurde seine damalige Lebensgefährtin und jetzige Ehefrau eingesetzt (Anlage K1, Anlagensonderband) Diese wurde am 13.10.2003 – wie der Kläger meint nur ungenügend – über den geplanten operativen Eingriff aufgeklärt; und zwar – so sein streitiger Vortrag – dahin gehend, dass neben dem Vacusealwechsel und einer Spülung die knöchernen Verhältnisse überprüft, gegebenenfalls gerichtet und verschraubt werden sollten.
Tatsächlich wurde die knöcherne Verletzung des Beckens auch mittels Schrauben stabilisiert; und zwar in einer schwierigen, 12-stündigen Operation. Operierender Chirurg war der Beklagte zu 1).
Im OP-Bericht des Beklagten zu 1) v. 16.10.2003 (Anlage B9 Anlagensonderband) heißt es zu Beginn auszugsweise wie folgt:
„Nach Desinfektion...erfolgt die Mobilisierung der einzelnen knöchernen Fragmente im Weichteilverbund....So weit möglich werden mehrere Fragmente gewonnen . Dabei findet sich offensichtlich durch beginnende Verkalkung um die Fragmente herum eine entspr. Einmauerung des Nervus femoralis, wobei sich bei der Mobilisierung eines Fragments zeigt, dass bereits eine partielle Verletzung des Nervus femoralis vorliegt und an einer scharfen Kante eines solchen Fragments kommt es dann zur Durchtrennung des Nervus femoralis, welches trotz aller Sorgfalt nicht vermieden werden kann. Die intraoperativ festgestellte nunmehr vollständige Nervendurchtrennung wird sofort bemerkt und es erfolgt die Information an Herrn Koll. D., der an diesem Tag entspr. Replantationsdienst hat.“
Nach der Beschreibung der eigentlichen Operation, nämlich der Verschraubung der knöchernen Fragmente zur Bildung eines sog. Pseudoacetabulum als Ansatz für eine spätere prothetische Versorgung endet der Bericht wie folgt:
„Es erfolgt nunmehr gemeinsam mit Koll. D., der mittlerweile eingetroffen ist, eine Präparation des Nervus femoralis nach distal und proximal hin und so weit es geht, erfolgt hier eine entspr. Mobilisierung des Nervens, um so eine End-zu-End-Naht der einzelnen Faszikel zu gewährleisten. An dieser Stelle übernimmt Koll. D. die OP...Über deren weiteren Verlauf sei auf den dortigen OP-Bericht verwiesen.“
Der postoperative Heilungsverlauf gestaltete sich als langwierig und schwierig. Nach der Entlassung aus der stationären Behandlung der Beklagten zu 2) (am 19.12.2003) kam es zu einer Refraktur am Oberschenkel, die am 11.08.2004 eine neuerliche Operation mit einer (nun) internen Stabilisierung des Knochens mittels Marknagel erforderlich machte.
Nicht diese Refraktur, sondern die Tatsache, dass sich eine Restitution des verletzten (genähten) Nervus femoralis trotz intensiver physiotherapeutischer Nachbehandlung nicht mehr eingestellt hat, ist der Grund des hiesigen Prozesses. Dauerhaft zurückgeblieben ist eine hochgradige Femoralisparese rechts; in deren Folge eine Kraftlosigkeit in der Oberschenkelmuskulatur, die zur Instabilität des Knies führt.
Der Kläger wirft den Beklagten die intraoperative Durchtrennung des Nervus femoralis als (groben) Behandlungsfehler vor; daneben eine nur ungenügende Aufklärung über den Eingriff als solchen und das Risiko der Nervschädigung im speziellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen und streitigen Parteivortrags der ersten Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Teilurteils vom 24.01.2011 Bezug genommen.
Hiermit hat das Landgericht Gera die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage auf dessen Einrede hin als verjährt abgewiesen. Den Vortrag des Klägers unterstellt, sei der Anspruch mit der Operation vom 14.10.2003 entstanden. Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen habe der Kläger spätestens im Jahr 2005 erlangt, nachdem seiner Anwältin (und jetzigen Prozessbevollmächtigten) schon im November / Dezember 2004 seitens der Beklagten zu 2) Einsicht in die Behandlungsunterlagen gewährt worden sei. Unter Zubilligung einer angemessenen Prüfungsfrist habe damit beim anwaltlich beratenen Kläger spätestens 2005 Kenntnis von der vermeintlichen Pflichtverletzung – der Durchtrennung des Nervus femoralis –, dem Beklagten zu 1) als verantwortlichem Operateur und auch Kenntnis von den bereits eingetretenen, bzw. zu erwartenden Folgeschäden vorgelegen. Das folge aus dem Schriftwechsel, den seine Anwältin mit dem Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 2), der Allianz-Versicherungs-AG, im März/April 2005 geführt habe. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB habe mithin gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres 2005 begonnen. In Bezug auf den Beklagten zu 1) sei deshalb am 31.12.2008 Verjährung eingetreten, da in seiner Person keine Gründe für eine Verjährungshemmung vorlägen. Ansprüche ihm gegenüber habe der Kläger vorprozessual nie geltend gemacht, sondern ausschließlich gegenüber der Beklagten zu 2). Deshalb könne er sich in Bezug auf den Beklagten zu 1) weder auf den Schriftwechsel seiner Anwältin mit dem Haftpflichtversicherer, noch auf das durchgeführte Schlichtungsverfahren berufen. Dass die vom Haftpflichtversicherer geführten Verhandlungen auch für den mitversicherten Arzt – also den Beklagten zu 1) – geführt worden seien, sei weder vorgetragen, noch ersichtlich.
Gegen das seiner Prozessbevollmächtigten am 03.02.2011 zugestellte Teilurteil hat der Kläger am 03.03.2011 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 02.05.2011 begründet.
Ziel der Berufung ist es, den Rechtsstreit unter (Wieder-)Einbezug des Beklagten zu 1) fortzuführen; letztlich also dessen Verurteilung zum Schadensersatz zu erreichen. Hierzu rügt die Berufung die Verjährungsausführungen des Landgerichts als rechtsfehlerhaft.
Die Verjährung habe nicht bereits mit Schluss des Jahres 2005, sondern erst des Jahres 2007 begonnen. Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen, nämlich den wesentlichen Umständen, aus denen sich für den Laien ergäbe, dass der Arzt vom Standard abgewichen sei, sei frühestens im Zuge des im März 2007 eingeleiteten Schlichtungsverfahrens vermittelt worden. Die vorher gewährte Einsicht in die Behandlungsunterlagen sei nicht vollständig gewesen. Bei der Geltendmachung von Ansprüchen und der Korrespondenz mit der Versicherung schon 2004/05 sei ein Behandlungsfehler ohne hinreichende Tatsachengrundlage zunächst nur gemutmaßt worden. Erst im Ergebnis des Schlichtungsverfahrens und einer – weder vorgelegten, noch näher wiedergegebenen – „weitergehenden privatärztlichen Prüfung ca. 5 Jahre nach der Operation“ habe der Kläger von den während der Operation eingetretenen Komplikationen der Durchtrennung des Nervus femoralis und des massiven Blutverlustes erfahren. Ob, und wenn ja welche Folgen der Blutverlust gehabt habe, ob er für die streitgegenständlichen Beeinträchtigungen kausal sei, sei bis heute ungeklärt, weshalb eine Kenntnis von den wesentlichen Umständen frühestens 2007 vorgelegen habe und die Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) mithin noch nicht verjährt seien.
Verjährung sei auch deshalb nicht eingetreten, weil die Allianz Haftpflichtversicherung die vorprozessualen Verhandlungen auch für den Beklagten zu 1) geführt habe. So habe sie insbesondere den Antrag zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens ausdrücklich auch im Namen des Beklagten zu 1) gestellt, was schon in erster Instanz vorgetragen gewesen, jedoch unberücksichtigt geblieben sei.
Der Kläger beantragt,
das Teilurteil des Landgerichts Gera vom 24.01.2011, Az.: 6 O 1547/09, aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Beklagte zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das vom Landgericht erlassene Teilurteil stellt ein im Sinne des § 511 ZPO selbständig anfechtbares Endurteil dar; die Berufung hiergegen wurde auch form- und fristgerecht erhoben sowie begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO).
In der Sache bleibt die Berufung aber ohne Erfolg; und zwar unabhängig von der falschen – weil von § 538 Abs. 2 ZPO nicht gedeckten – Antragstellung.
§ 538 ZPO normiert ein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Entscheidung des Berufungsgerichts: Die eigene Sachentscheidung ist die Regel (§ 538 Abs. 1 ZPO), nur in den enumerativ aufgezählten Fällen (§ 538 Abs. 2 ZPO) darf das Berufungsgericht von der Sachentscheidung absehen und die Sache das Gericht der ersten Instanz zurückverweisen. Einen solchen Ausnahmetatbestand macht die Berufung weder geltend, noch liegt er tatsächlich vor. Dem Landgericht ist weder ein wesentlicher Verfahrensmangel vorzuwerfen, in dessen Folge eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig wäre (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch hat es verfahrensfehlerhaft nicht oder nicht umfassend in der Sache entschieden (§ 538 Abs. 2 Nr. 2 bis 7 ZPO). Gegen das angefochtene Teilurteil gibt es in prozessualer Hinsicht nichts zu erinnern. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 301 ZPO sind unproblematisch und liegen sämtlich vor.
Kam damit eine Zurückverweisungsentscheidung iSd § 538 Abs. 2 ZPO von vornherein nicht in Betracht, sondern nur eine eigene Sachentscheidung des Senats iSd § 538 Abs. 1 ZPO, bleibt der entsprechend auszulegende Berufungsantrag (auf Verurteilung des Beklagten zu 1) zum Schadensersatz wie in erster Instanz beantragt) ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht etwaige (unterstellte) Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 1) als verjährt angesehen. Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Vertraglich verbunden war der Kläger nur mit der Beklagten zu 2); und zwar durch einen totalen Krankenhausaufnahmevertrag. Einen Arztzusatzvertrag über Wahlleistungen mit dem Beklagten zu 1) als selbstliquidierenden Arzt gab es nicht. Für den Beklagten zu 1) als den die streitgegenständliche Operation vom 14.10.2003 durchführenden, damals bei der Beklagten zu 2) angestellten Oberarzt scheidet damit eine vertragliche Haftung nach § 280 BGB von vorneherein aus; nur eine deliktische Haftung nach § 823 BGB kommt überhaupt in Betracht.
Da der Beklagte zu 1) – so sein eigener Vortrag – die vom Kläger als inhaltlich und auch in Bezug auf den Adressaten als fehlerhaft (unzureichend) gerügte Behandlungs- und Risikoaufklärung im Vorfeld der Operation selbst geleistet haben will, gibt es für die deliktische Haftung zwei Ansatzpunkte (Haftungstatbestände), den Behandlungsfehler und das Aufklärungsversäumnis.
Ob auch nur einer der beiden denkbaren Haftungstatbestände tatsächlich vorliegt, kann jedoch im Ergebnis offen bleiben. Unter beiden Gesichtspunkten greift die schon in erster Instanz erhobene Verjährungseinrede mit der Folge ein, dass sich der Beklagte zu 1) etwaigen Ansprüchen auf materiellen und immateriellen Schadensersatz dauerhaft verweigern kann (§ 214 BGB) und die gegen ihn gerichtete Klage schon deshalb unbegründet ist.
Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, ist mit Ablauf des 31.12.2008 Verjährung eingetreten. Etwaige Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) waren deshalb bei Einreichung der Klage am 21.10.2009, erst recht bei deren Zustellung am 24.12.2009 verjährt.
Deliktische Ansprüche aus § 823 BGB verjähren innerhalb von drei Jahren (§ 195 BGB). Die(se) regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Geschädigte Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schädigers erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste (§ 199 Abs. 1 BGB).
Entstanden ist der hier unterstellte Anspruch wegen Behandlungs-, bzw. Aufklärungsfehlers am Tag der Behandlung, bzw. der ungenügenden Aufklärung, also am 14., bzw. 13.10.2003.
Schwieriger als die Festlegung des von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB angesprochenen Entstehungstatbestandes gestaltet sich die Bestimmung des Zeitpunktes der Kenntniserlangung im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Von dem (hier unterstellten) Haftungstatbestand „schadenskausaler Behandlungsfehler“ hat der Kläger ebenso im Lauf des Jahres 2005 Kenntnis erlangt wie von dem (gleichfalls unterstellten) Aufklärungsversäumnis; im Ergebnis hat deshalb die Verjährungsfrist am 31.12.2005 zu laufen begonnen.
Für die Kenntnis vom Behandlungsfehler als Haftungsgrund gilt im Einzelnen folgendes:
Für den Bereich der Arzthaftung vermittelt regelmäßig nicht schon die Kenntnis vom Behandlungsmisserfolg oder einer Behandlungskomplikation die Kenntnis vom Behandlungsfehler; die Kenntnis von ihm im Weiteren nicht automatisch auch die Kenntnis einer ursächlichen Schadensfolgeverknüpfung.
Dem Patienten müssen diejenigen Behandlungstatsachen positiv bekannt geworden sein, die – im Blick auf den Behandlungsfehler – ein ärztliches Fehlverhalten und – im Blick auf die Schadenskausalität – eine ursächliche Verknüpfung der Schadensfolge mit dem Behandlungsfehler bei objektiver Betrachtung nahelegen. Seine Kenntnis muss sich auf die Grundzüge erstrecken, nicht auf medizinische Details. Das setzt ein Grundwissen über den konkreten Behandlungsverlauf voraus, zu dem neben der Kenntnis der gewählten Therapiemethode gehört, dass der Patient die wesentlichen Umstände des konkreten Behandlungsverlaufs positiv kennt oder grob fahrlässig nicht kennt, z.B. Tatbestand und Art des Eintretens von Komplikationen, die zu ihrer Beherrschung getroffenen ärztlichen Maßnahmen etc. Ebenfalls erforderlich ist die Kenntnis eines vom medizinischen Standard abweichenden ärztlichen Vorgehens (zum Ganzen BGH VersR 2001, 108; 1998, 634; 1995, 659; 1991, 815).
Ein solches tatsächliches Behandlungswissen hat der Kläger zwar noch nicht gehabt, als ihm – wie in der Klageschrift vorgetragen (Bd. I Bl. 7) – am Tag nach der Operation, also am 15.10.2003 ein Assistenzarzt mitgeteilt haben soll, intraoperativ sei eine Komplikation eingetreten, es sei etwas schief gelaufen, die gesamte Klinik sei in Aufregung und er – der Assistenzarzt – hoffe, dass der Kläger sein Bein überhaupt wieder bewegen könne, er – der Kläger – solle zwingend den Verlauf der Operation überprüfen lassen, die Klinik sei gerade für solche Fälle versichert.
In Ergänzung dieses eine Verletzung des anzulegenden unfallchirurgischen Facharztstandards schon am 15.10.2003 nahelegenden Wissens hat der OP-Bericht des Beklagten zu 1), den die im November 2004 mandatierte Prozessbevollmächtigte des Klägers Anfang des Jahres 2005 zur Einsicht erhalten hat, das nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu fordernde tatsächliche Behandlungsgrundwissen komplettiert. Dem anwaltlich beratenen Kläger war nun bekannt, dass es sich bei der dem Beklagten zu 1) als verantwortlichem Operateur anzulastenden Komplikation, die er zwingend überprüfen lassen solle, um die intraoperative Durchtrennung des Nervus femoralis handelte. Dass hierin möglicherweise ein „Kunstfehler“ des Beklagten zu 1), also eine Abweichung vom ärztlichen Standard liegen könne, lag – den Klägervortrag unterstellt – wegen der Hinweise des Assistenzarztes nahe. Ausreichend für eine Kenntnis / grob fahrlässige Unkenntnis iSv § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sind und bleiben nämlich auch in Bezug auf die Abweichung vom ärztlichen Standard die Tatsachen, aus denen der Patient als medizinischer Laie eine Standardwidrigkeit erkennen kann. Die wertende Kenntnis der Standardabweichung wird nicht dem erforderlichen Grundwissen des Patienten zugerechnet, sondern nur die den Behandlungsfehler bestimmenden tatsächlichen Gegebenheiten, die mit einer Parallelwertung in der Sphäre des medizinischen Laien erkennen lassen, dass eine Abweichung vom ärztlichen Standard vorlag, die zum Schaden geführt hat (BGH VersR 1995, 659; 1991, 815).
Dies vorausgeschickt, beruft sich der Kläger ohne Erfolg darauf, das erforderliche Wissen erst in bzw. nach dem Schlichtungsverfahren, also frühestens 2007 erlangt zu haben. Im Gegenteil. Der im Schlichtungsverfahren tätige Sachverständige Prof. Dr. J. hat einen Behandlungsfehler verneint; die komplette Durchtrennung des unfallbedingt vorgeschädigten Nervus femoralis sei als intraoperative Komplikation nicht zu vermeiden gewesen (Gutachten v. 19.06.2008, Anlage K6 im Anlagensonderband). Das vermeintlich anders votierende Privatgutachten wird nicht näher zitiert, geschweige denn vorgelegt.
Bleibt es damit in Bezug auf den Behandlungsfehler „Durchtrennung des Nervus femoralis“ beim Verjährungsbeginn 31.12.2005, kann der vage, ins Blaue hinein erhobene und apodiktische Vorwurf einer intraoperativen Gefäßverletzung mit massivem Blutverlust außer Betracht bleiben. Es ist nicht ausgeführt, letztlich nicht einmal behauptet, dass der vermeintliche Behandlungsfehler (welcher konkreten Art auch immer) und der hierauf zurückzuführende Primärschaden (das soll wohl der behauptete intraoperative Blutverlust sein) in irgendeinem ursächlichen Zusammenhang mit dem Gesundheitsschaden steht, der Anlass von Klage und Berufung ist. Dass der Femoralisschaden (insoweit als Sekundärschaden) irgendetwas mit einer Gefäßverletzung und einem Blutverlust zu tun haben könnte, wird nicht behauptet und liegt im Übrigen auch völlig fern. Eine andere Beeinträchtigung als die des rechten Beines wegen der Femoralisparese ist zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht worden, weshalb der angeblich erst im Zuge des Schlichtungsverfahrens bekannt gewordene Blutverlust als verjährungsrelevanter Tatbestand außer Betracht bleiben kann und muss.
Verjährung ist aber nicht nur in Bezug auf den (unterstellten) Anspruch wegen eines Behandlungsfehler schon mit Ablauf des 31.12.2008 eingetreten; auch der (ebenso unterstellte) Anspruch wegen eines Aufklärungsmangels war schon rund ein dreiviertel Jahr vor Klageerhebung verjährt.
Für die Kenntnis des Aufklärungsfehlers reicht nicht schon die Kenntnis der Aufklärungsunterlassung als solcher. Hinzutreten muss die Kenntnis des Patienten von den Tatsachen, aus denen sich die Verletzung der Aufklärungspflicht, der Fehler der Aufklärung begründet; hier also insbesondere dass das verwirklichte Risiko der Schädigung des Nervus femoralis als Operationsrisiko dem Beklagten zu 1) bekannt war oder hätte bekannt sein müssen und er deshalb hierüber hätte aufklären müssen.
Den Vortrag des Klägers unterstellt, hat eine solche Risikoaufklärung nicht stattgefunden und gab es im Übrigen auch keine instruktive Aufklärung über den schwierigen operativen Eingriff als solchen. Soll es damit sowohl an der Risikoaufklärung im Speziellen, als auch schon an der Behandlungsaufklärung im Allgemeinen gänzlich gefehlt haben, war das dem Kläger – seinem Vortrag folgend – von Anfang an bekannt. Dass die Operation zu der streitgegenständlichen Femoralisschädigung geführt, sich insoweit ein Operationsrisiko verwirklicht hat, war dem anwaltlich beratenen Kläger – aus den schon dargelegten Gründen – mit der Übersendung, bzw. Prüfung des OP-Berichts des Beklagten zu 1) bekannt. Dass dem Beklagten zu 1) als erfahrenem Operateur (Oberarzt in der Unfallchirurgie eines Universitätsklinikums) dieses Operationsrisiko, beim Präparieren, bzw. Entfernen von scharfkantigen Fragmenten der zertrümmerten Hüftpfanne den im Operationsgebiet liegenden Nervus femoralis zu verletzen, bekannt war oder zumindest hätte bekannt sein müssen, liegt auf der Hand.
Begann damit auch in Bezug auf den Haftungstatbestand „Aufklärungsfehler“ die Verjährungsfrist am 31.12.2005 zu laufen, ist für beide denkbare Haftungstatbestände (Behandlungs- wie Aufklärungsfehler) Verjährung mit Ablauf des 31.12.2008 eingetreten.
An diesem Ergebnis ändern die im Frühjahr 2005 begonnenen Verhandlungen zwischen dem Kläger und dem Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 2), die in das Schlichtungsverfahren der Jahre 2007/08 führten, und erst im Jahr 2009 mit der endgültigen Anspruchszurückweisung durch den Haftpflichtversicherer endeten, nichts.
Verhandlungen des geschädigten Patienten mit dem Krankenhausträger oder dessen Haftpflichtversicherer hemmen die Verjährung von Ansprüchen gegen den behandelnden Arzt nur dann, wenn nach den gesamten Umständen zweifelsfrei und eindeutig davon auszugehen ist, dass der auch für den verantwortlichen Arzt eintrittspflichtige Haftpflichtversicherer bei den Regulierungsverhandlungen nicht nur für seinen Versicherungsnehmer – also den Krankenhausträger – sondern auch für den Arzt als mitversicherte Person tätig wird (Urteil des erkennenden Senats v. 19.12.2007 zum Az.: 4 U 171/06; OLG Düsseldorf VersR 2000, 457; OLG Oldenburg, VersR 2007, 1277; zum nämlichen Grundsatz in der allg. Haftpflichtversicherung vgl. auch BGH NJW-RR 1999, 1470; VersR 1991, 1033; 1990, 497).
Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden, wie schon das Landgericht zu Recht ausgeführt hat. Die Allianz hat weder in der Korrespondenz mit der Prozessbevollmächtigten des Klägers, noch im Schlichtungsverfahren vor der norddeutschen Ärztekammer ausdrücklich erklärt, auch für den mitversicherten Operateur – also für den Beklagten zu 1) – zu verhandeln. Im Gegenteil. Alle Schreiben nehmen ausschließlich und nur Bezug auf „unseren Versicherungsnehmer: Klinikum der F. Schiller Universität“ (vgl. z.B. die Anlagen K26, K29- K31, Bd. I Bl. 152 und 155ff.).
Der Umstand, dass der Kläger im Schlichtungsantrag vom 15.03.2007 neben der Beklagten zu 2) auch den Beklagten zu 1) und dessen Kollegen Dr. D. als Personen genannt hat, von denen er Schadensersatz verlangt (vgl. hierzu Ziff. 3 des Antragsbogens, Bd. I Bl. 199) führt zu keiner anderen Beurteilung.
Der Beklagte zu 1) hat nämlich stets bestritten, von dem Schlichtungsverfahren vor dem hiesigen Klageverfahren Kenntnis gehabt, geschweige denn seine Zustimmung hierzu erteilt zu haben. Diesem Vortrag ist der für die tatsächlichen Voraussetzungen des Hemmungstatbestandes „Schlichtungsverfahren“ (§ 203 BGB) darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht substantiiert vortragend entgegen getreten. Dass nicht auch der Beklagte zu 1), sondern nur die Allianz von der Schlichtungsstelle um Zustimmung angeschrieben und die Zustimmung zum Schlichtungsverfahren (wieder nur für die Beklagte zu 2) nachfolgend auch erteilt hat – wie es der Beklagte zu 1) behauptet hat – hat der Kläger nicht substantiiert in Abrede gestellt. Im Gegenteil. Aus dem von ihm selbst als Anlage K8 (abgeheftet im Anlagensonderband) vorgelegtem Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 11.06.2009 folgt eindeutig, dass das Schlichtungsverfahren nur von der Allianz geführt wurde. Nur die Allianz ist im Ergebnis des (aus Sicht des Klägers) erfolglos gebliebenen Schlichtungsverfahrens angeschrieben und darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass an den Schadensersatzansprüchen festgehalten wird.
Demzufolge kann der Kläger auch aus dem Schlichtungsverfahren keinen Hemmungstatbestand herleiten; auch dessen Hemmungswirkung wirkt lediglich zu Lasten der Beklagten zu 2). Soweit in der Berufungsbegründung – anders als im erstinstanzlichen Klägervortrag – die Rede davon ist, nicht der Kläger, sondern die Allianz habe den Schlichtungsantrag gestellt; und zwar ausdrücklich auch im Namen des Beklagten zu 1), liegt das in Anbetracht der vom Kläger selbst schon in der ersten Instanz vorgelegten Anlage K35 (Bd. I Bl. 198ff.) ersichtlich neben der Sache. Das Schlichtungsverfahren hat – wie oben ausgeführt – der Kläger und nicht die Allianz beantragt; von einem auch im Namen des Beklagten zu 1) gestellten Schlichtungsantrag des Haftpflichtversicherers des Krankenhausträgers kann also nicht die Rede sein.
Im Ergebnis bleibt es nach alledem dabei, dass (unterstellte) Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) verjährt sind; die Klage gegen ihn deshalb in erster Instanz zu Recht abgewiesen wurde.
III.
Da die Berufung gegen das landgerichtliche Teilurteil erfolglos bleibt, fallen dem Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da es an Gründen hierfür fehlt (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Senat hat über einen Einzelfall nach den maßgeblich vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien zur Verjährung von Schadensersatzansprüchen im Arzthaftungsrecht entschieden. In der rechtlichen Bewertung des vorliegenden Einzelfalls ist der Senat nicht nur der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Er hat sich auch nicht in Widerspruch zu seiner eigenen Rechtsprechung oder der anderer Obergerichte gesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 195 BGB
§ 511 ZPO
§ 538 ZPO
§ 301 ZPO
§ 280 BGB
§ 823 BGB
§ 214 BGB
§ 203 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 538 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 2 bis 7 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2001, 108
VersR 1995, 659
VersR 2000, 457
VersR 2007, 1277
NJW-RR 1999, 1470
VersR 1991, 1033
6 O 1547/09
4 U 171/06