Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-14, Aktenzeichen 18 Sa 1483/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:1114.18SA1483.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung und Anschlussberufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung des Klägers und der Anschlussberufung der Beklagten im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 07. September 2011 – 4 Ca 144/11 – teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen des A wegen insolvenzrechtlicher Anfechtung keine Ansprüche, bezogen auf den Zeitraum vom 03. Februar 2005 bis 31. Dezember 2007, zustehen. Im Übrigen wird die Klage als unzulässig abgewiesen.
Hinsichtlich der Kosten gilt:
Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat der Kläger zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 70% zu tragen, die Beklagte hat 30% zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der klagende Insolvenzverwalter ficht Leistungen des Schuldners an die Beklagte an. Widerklagend begehrt die Beklagte die Feststellung, dass dem Kläger keine Ansprüche durch Anfechtung von Leistungen zustehen, welche sie auf Grund ihres Arbeitsverhältnisses mit dem Schuldner seit Juni 2003 erhielt.
Die Kammer hat am 22. August 2012 durch Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Klage - soweit Gegenstand der Berufung -, die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufung und die Anschlussberufungen der Beklagten entschieden. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Zwischenurteils wird, insb. wegen der beide Instanzen betreffenden Zulässigkeitsfragen, Bezug genommen (Bl. 696 - 705 d.A.).
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des A, Inhaber der Firma B - A. Das Insolvenzverfahren wurde am 06. April 2009 durch das Amtsgericht Offenbach am Main eröffnet (Geschäftsnummer ..., vgl. Kopie Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 5 d.A.). Die Geschäftsräume der Agentur befanden sich zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung in der C XX in XXXXX D. Bis Ende 2005/Anfang 2006 war der Schuldner mit seinem Unternehmen in der E in D ansässig.
Der Schuldner hatte mit Schreiben vom 30. Januar 2009, eingegangen bei dem Amtsgericht Offenbach am 02. Februar 2009, Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt.
Die Beklagte ist die Ehefrau des Schuldners. Zwischen den Ehegatten ist seit 1973 Gütertrennung vereinbart. Ob die Eheleute – wie die Beklagte behauptet – seit 01. März 2007 dauernd getrennt leben, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe keine Arbeitsleistungen für den Schuldner erbracht, sie sei nur zum Schein Arbeitnehmerin gewesen. Die Beklagte behauptet, sie habe für den Schuldner in den weiteren Büroräumen der Agentur in ihrem Wohnhaus in der F XX in XXXXX D vollzeitig auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 31. Mai 2003 gearbeitet.
Die Beklagte war bereits von 1982 bis 2000 bei ihrem Ehemann, dem späteren Schuldner, als Arbeitnehmerin beschäftigt. Mit Datum vom 30. Mai 2003 schlossen die Beklagte und der spätere Schuldner erneut einen Arbeitsvertrag, nach welchem die Beklagte ab 01. Juni 2003 als Senior-Consultant gegen eine Vergütung von € 6.500,00 brutto eingestellt wurde. Zur Wiedergabe des Inhalts dieses Arbeitsvertrags wird auf die Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 09. September 2010 verwiesen (Bl. 46 - 48 d.A.). Das Arbeitsverhältnis wurde zum 30. April 2009 beendet.
In der Zeit von Januar 2006 bis November 2008 zahlte der Schuldner der Beklagten eine Bruttovergütung von € 5.300,00 bis € 5.500,00 monatlich. Im Dezember 2008 bezog die Beklagte Kurzarbeitergeld. Ob und welche Leistungen die Beklagte von Januar bis April 2009 von dem Schuldner erhielt, konnte im Berufungsrechtszug nicht geklärt werden.
Die Beklagte absolvierte in der Zeit von 01. Oktober 2003 bis März 2009 erfolgreich ein Bachelorstudium Bioinformatik an der Goethe-Universität Frankfurt.
Der Schuldner begründete neben dem - von den Parteien unterschiedlich bewerteten Arbeitsverhältnis zu seiner Ehefrau - weitere Arbeitsverhältnisse: Von 01. Januar 2007 bis 30. Juni 2008 zu der Arbeitnehmerin G, mit 30 Wochenstunden. Von 01. Februar 2008 bis 31. Dezember 2008 zu der Arbeitnehmerin H, mit 20 Wochenstunden. Zu Beginn des Jahres 2009 stellte er den Arbeitnehmer I in Vollzeit gegen eine Monatsvergütung von 3.000,00 € brutto ein. Diese Arbeitnehmer arbeiteten in den Geschäftsräumen in der C.
Als der Kläger in seiner Eigenschaft als Gutachter den späteren Schuldner am 20. Februar 2009 in der C in D aufsuchte, wurde er zumindest nicht ausdrücklich auf eine weitere Betriebsstätte und die dortigen Arbeitsmittel in der F hingewiesen. Er erhielt nach den Angaben der Beklagten jedoch am 23. Februar 2009 einen Ordner „Firmen von A bis Z", in dem sich auch ein Hinweis darauf befand, dass der Schuldner Geschäftsräume in der F XX von seiner Ehefrau gemietet hatte (vgl. Anlage B 54 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. Februar 2012, Bl. 572 d.A.). Allerdings entrichtete der Schuldner zu diesem Zeitpunkt keine Miete mehr. Ab wann der Schuldner auf den am 01. September 2000 angepassten Mietvertrag (Anlage B 3e zur Klageerwiderung, Bl. 45 d.A.) keinen Mietzins mehr zahlte, ist offen geblieben.
Am 20. April 2009, also nach Insolvenzeröffnung, beantwortete der Schuldner dem Kläger Fragen über die Arbeitsabläufe des Betriebes, auch in Bezug auf die F. In der Folge der Besprechung vom 20. April 2009 gestattete der Kläger dem Schuldner die Fortführung des Betriebes (vgl. E-Mail des Klägers an den Schuldner als Anlage K 8 zum Schriftsatz des Klägers vom 08. Oktober 2010, Bl. 149 d.A.).
Mit Datum vom 03. Mai 2009 beantragte die Beklagte Insolvenzgeld für die Monate Februar bis April 2009. Wegen des Inhalts des Antrags wird auf die Anlage B 37 zur Klageerwiderung (Bl. 116 - 120 d.A.) verwiesen. Der Kläger erteilte der Beklagten keine Insolvenzgeldbescheinigung. Er machte geltend, dass er von Arbeitnehmern des Schuldners erfahren habe, dass die Beklagte nicht für den Schuldner gearbeitet habe.
Mit Schriftsatz vom 07. Juli 2010, welcher am 08. Juli 2010 bei dem Landgericht Darmstadt einging, erhob der Kläger gegen die Beklagte eine Teilklage, mit welcher er Gehaltszahlungen des Zeitraumes 01. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008 in Höhe von € 62.119,94 zurückforderte sowie außergerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von € 1.880,20 geltend machte.
Mit Beschluss vom 13. April 2011 verwies das Landgericht Darmstadt den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Offenbach am Main. Zur Wiedergabe des Inhalts des Beschlusses (– 2 O 236/10 –) wird auf Bl. 203 - 205 d.A. Bezug genommen.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Zahlungen des Schuldners an die Beklagte im Jahr 2008 seien insolvenzrechtlich anfechtbar. Hierzu hat der Kläger behauptet, die Beklagte habe nicht gearbeitet. Mitarbeiter hätten bestätigt, dass die Beklagte keine Leistung erbracht habe: die Mitarbeiterin G habe die Beklagte nicht gesehen, nach deren Kenntnis habe diese nicht gearbeitet; der Mitarbeiterin H sei nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte für den Schuldner Leistungen erbrachte. Der Kläger hat geltend gemacht, in einem so kleinen Betrieb wie des Schuldners würden die Mitarbeiter wissen, wenn die Ehefrau mitarbeite. Er hat behauptet, die Räume in der F seien nicht benötigt worden. Aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen ergäben sich allenfalls geringfügige Hilfeleistungen im Rahmen der familienrechtlichen Bande, es habe nicht einmal ausreichend Arbeit für die Mitarbeiterinnen G und H gegeben. Hilfsweise hat der Kläger die Ansicht vertreten, die von der Beklagten angegebenen Tätigkeiten rechtfertigten jedenfalls keine Vergütung in Höhe von 5.500,00 € brutto monatlich.
Der Kläger hat gemeint, der Schuldner sei bereits 2008 zahlungsunfähig gewesen. Er hat behauptet, es seien keine Mittel zur Tilgung offener Forderungen im Jahr 2008 vorhanden gewesen, hiervon habe die Beklagte Kenntnis gehabt.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn
1. € 62.119,94 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. außergerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von € 1.880,20 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe 2008 von der F aus vollzeitig für das Unternehmen des Schuldners gearbeitet. In den Büroräumen im Souterrain hätten sich vier Tische, zwei Stühle und zwei Apple-Rechner sowie ein Drucker befunden, welchen sie sich privat angeschafft hatte. Sie habe folgende Tätigkeiten ausgeführt:
- Lektorat: Korrekturlesen und Redigieren, damit verantwortlich für Druckfreigabe, z.B. für Kunden J, K, L, M
- Verfassen von Werbebriefen und -texten, Vorschläge für Flyer, internationale Anzeigen, Corporate Design (Kunden L, J und M, Steuerberatungsgesellschaften, Rechtsanwaltskanzleien, katholische Kirchengemeinde D/N/O sowie jüdische Gemeinde P)
- Projektplanung für J und Konzern sowie für Q. Erstellen von Ablaufplänen und Layoutkonzepten, Zeit- und Ressourcenplänen und Kontrolle ihrer Umsetzung
- Erstellen von Powerpoint-Präsentationen für L, J sowie als Eigennamenbewerbung
- Erstellen einer firmeneigenen Bilddatenbank, um Kunden lizenzfreie Bilder zur Verfügung zu stellen
- Internet-Aufbau und -Suche, Tests, Revisionen, Positionieren von Google-Adwords zur Suchmaschinenoptimierung, Kontrolle durch Analyse von Klickrate und Traffic
- Gewinnung neuer Kunden über Direktmarketing durch Web-to-Print-Aufbau und Beurteilung von Web-to-Print-Softwarelösungen
- Design QR-Code-Aufbau, Möglichkeiten zur Einbindung eines KundenLogos in den QR-Code (Branding)
- Softwarepflege, Firmware-Updates und Virenüberprüfung, insbesondere bei CDs der Kunden
- Überwachung und Tuning der Transfergeräte, z.B. Datenübertragung über FTP-Server, Providerauswahl, Verfügbarkeit, DSL-Speedtests, TCP/IP-Tuning.
Die Beklagte hat als weiteren Nachweis ihrer Tätigkeit exemplarisch Ausdrucke von E-Mails und Bestätigungen vorgelegt. Auf diese wird insgesamt verwiesen (Anlagen B 7 bis 30 zur Klageerwiderung, Bl. 54 – 90 d. A.).
Die Beklagte hat behauptet, im grafischen Gewerbe seien Löhne wie der ihre üblich. Das Schreiben des Schuldners an die R vom 16. Januar 2009 (Anlage K 16 zum Schriftsatz des Klägers vom 17. Juni 2011, Bl. 308 - 310 d.A.) lasse keinen Rückschluss auf ihr Arbeitsverhältnis zu. Sie hat weiter behauptet, sie habe keine Veranlassung gehabt, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln, seit 2007 lebe sie von diesem getrennt. Außerdem sei der Schuldner im Jahr 2008 nicht zahlungsunfähig gewesen, die Bilanz 2008 weise Gewinne auf, Forderungen der Druckereien seien gestundet gewesen.
Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat der Klage durch Urteil vom 07. September 2011 in Höhe von € 4.885,20 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Klage sei als Teilklage zulässig, da hinreichend bestimmt. Es bestehe jedoch nur ein Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung für November 2008 aus § 143 Abs. 1 InsO iVm. §§ 130 Abs. 1 Nr. 1, 129 InsO. Die Beklagte sei Insolvenzgläubigerin iSd. § 130 Abs. 1 InsO und habe innerhalb der letzten drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Leistung in Höhe von € 4.885,20 erhalten. Der Schuldner sei zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig gem. § 17 Abs. 2 InsO gewesen. Die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass sie im November 2008 gem. § 142 InsO eine gleichwertige Gegenleistung für ihre Vergütung erbracht habe. Es bestehe darüber hinaus kein Anspruch auf Rückgewähr der Vergütung für die Monate Januar bis Oktober 2008. Denn der Kläger habe nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass der Schuldner eine unentgeltliche Leistung gem. § 134 Abs. 1 InsO erbrachte. Aus der Behauptung, die Mitarbeiterinnen G und H hätten die Beklagte nie gesehen, könne nicht gefolgert werden, dass diese nicht von der F aus für die Agentur arbeitete. Die Beklagte habe durch Vorlage von E-Mails und Kundenbestätigungen die von ihr ausgeübten Tätigkeiten geschildert. Zweifel über den Umfang der Tätigkeiten der Beklagten gingen zu Lasten des Klägers, der insoweit die Darlegungs- und Beweislast trage. Ebenso bestehe kein Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung für diesen Zeitraum aus § 133 Abs. 2 InsO. Eine unmittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger sei nicht dargelegt worden. Ein Anspruch auf Erstattung des von der Agentur für Arbeit im Dezember 2008 gezahlten Kurzarbeitergeldes scheide ebenso aus wie gem. § 12a ArbGG ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten.
Zur vollständigen Wiedergabe der Begründung sowie des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil (Bl. 355 - 362 d.A.) und die Akte Bezug genommen.
Mit seiner Berufung nimmt der Kläger Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend, die Klage sei teilweise zu Unrecht abgewiesen worden.
Der Kläger ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe bei Prüfung des § 143 Abs. 1 InsO iVm. §§ 134 Abs. 1, 129 InsO die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast falsch angewandt. Der Vortrag der Beklagten zur Art und Umfang ihrer Tätigkeit im Jahr 2008 sei nicht ausreichend. Dieser obliege eine sekundäre Darlegungspflicht, da er die äußeren Umstände dargetan habe, nach denen die Beklagte tatsächlich nicht arbeitete. Die von der Beklagten vorgelegten E-Mails ließen keinen Schluss auf den Umfang einer Tätigkeit für den Schuldnerbetrieb im Jahr 2008 zu. Hinzu komme, dass die Beklagte in diesem Jahr – unstreitig – das Studium der Bioinformatik abschloss und ihre Diplomarbeit schrieb. Er könne nicht weiter vortragen, da der Schuldner das Unternehmen fortführe und er deshalb nicht auf die notwendigen Unterlagen zugreifen könne. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast sei der Beklagten möglich und zumutbar, die konkreten Arbeitsabläufe bei einzelnen Projekten und ihre Arbeitsorganisation zu schildern. Hierfür genüge auch der Vortrag nicht, den die Beklagte im Termin am 14. November 2012 gehalten habe.
Hilfsweise müsse zumindest von einer gemischten Schenkung ausgegangen werden. Die Arbeit der Beklagten sei auch bei einer unterstellter Vollzeittätigkeit allenfalls mit 3.000,00 € brutto im Monat zu vergüten gewesen.
Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte auch Hilfstätigkeiten wegen ihrer Unterhaltspflicht schuldete. Weiter hilfsweise sei für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO von einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung iSd. §129 InsO bei den monatlichen Gehaltszahlungen auszugehen, da keine vollwertigen Gegenleistungen erbracht worden seien.
Schließlich müsse die Beklagte auch die für sie gezahlten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen erstatten.
Der Kläger meint weiter, die Anschlussberufung sei unbegründet. Er wiederholt die Einschätzung, der Schuldner sei im November 2008 zahlungsunfähig gewesen. Er behauptet dazu, dessen fällige Verbindlichkeiten im November 2008 hätten 121.194,65 € betragen. Der Schuldner sei nicht in der Lage gewesen, diese Zahlungsverpflichtungen im November 2008 zu erfüllen. Diese seien auch bis zur Insolvenzeröffnung nicht bezahlt worden.
Der Kläger ist schließlich der Auffassung, die hilfsweise mit der Anschlussberufung widerklagend erhobene negative Feststellungsklage sei unbegründet.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 07. September 2011 - 4 Ca 144/11 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1. an ihn € 48.852,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 06. April 2009 zu bezahlen;
2. an ihn € 6.148,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 06. April 2009 zu bezahlen; hilfsweise, den Anspruch auf Auszahlung des Arbeitnehmeranteils gegenüber dem Sozialversicherungsträger für den Zeitraum Januar bis Oktober 2008 zu der Versicherungsnummer XXXXXXXXXXXX in Höhe von € 6.148,00 an ihn abzutreten.
Die Beklagte beantragt zuletzt,
die Berufung zurückzuweisen; sowie im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 07. September 2011 - 4 Ca 144/11 – teilweise abzuändern und 1. die Klage abzuweisen; 2. festzustellen, dass dem Kläger als Insolvenzverwalter der Firma A gegen sie keine weiteren über die Klageforderung hinausgehenden insolvenzrechtlichen Anfechtungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Firma A gemäß dem Arbeitsvertrag vom 30. Mai 2003 zustehen; 3. hilfsweise sinngemäß festzustellen, dass dem Kläger als Insolvenzverwalter der Firma A gegen sie bezogen auf die Zeitspanne ab 01. Juni 2003 bis einschließlich 31. Dezember 2007 keine weiteren über die Klageforderung hinausgehenden insolvenzrechtlichen Anfechtungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Firma A gemäß dem Arbeitsvertrag vom 30. Mai 2003 zustehen.
Der Kläger beantragt,
die Anschlussberufung und damit auch die Widerklage zurückzuweisen.
In Bezug auf die Begründetheit der gegnerischen Berufung und ihrer Anschlussberufung nimmt die Beklagte Bezug auf ihr Vorbringen im ersten Rechtszug und ist der Auffassung, § 134 InsO sei nicht anwendbar. Der Schuldner habe keine unentgeltliche Leistung erbracht, sie sei Arbeitnehmerin gewesen. Die Ausführungen des Klägers zu ihrer sekundären Darlegungslast seien unberechtigt, da er als Insolvenzverwalter über sämtliche Unterlagen verfüge und außerdem nach §§ 97 ff. InsO von dem Schuldner Auskunft verlangen und durchsetzen könne. Sie sei daher nicht zu weiteren Darlegungen verpflichtet. Die Beklagte behauptet, die Arbeitnehmerinnen G und H hätten die E-Mails geöffnet und bearbeitet, welche sie von der F aus an die Unternehmensadresse ihres Mannes (XXXX@XXXXXXXXXX.de) schickte. Ihre Angaben in dem Antrag auf Insolvenzgeld hätten sich auf die letzten sieben Jahre ihrer Tätigkeit bezogen, also den Zeitraum eingeschlossen, in welchem sie - vermittelt durch das Unternehmen ihres Ehemannes - in der F für die S arbeitete. Die Unterbrechung ihrer Tätigkeit für das Unternehmen ihres Mannes in der Zeit von 2000 bis 2003 sei nur auf diesen Auftrag und ihre Vermittlung als Arbeitnehmerin mit home-office an die S zurückzuführen. Im Jahr 2008 habe sie ein Urlaubssemester genommen, um neben der Arbeit für das Unternehmen des Schuldners ihre Diplomarbeit schreiben zu können.
Die Beklagte vertritt außerdem die Ansicht, der Kläger habe die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und eine daraus eventuell resultierende Gläubigerbenachteiligung nicht dargelegt. Sie bestreitet die angegebenen Verbindlichkeiten des Schuldners im November 2008, soweit sie nicht konkret zu Stundungen einzelner Druckereien vorgetragen hat. Hilfsweise beantragt sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Liquiditätsbilanz.
Die Beklagte meint, sie sei als vom Schuldner getrennt lebende Ehefrau keine nahestehende Person iSd. § 138 Abs. 1 InsO. Sie behauptet, sie habe keine Veranlassung gehabt, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln. Erst am Tag der Stellung des Insolvenzantrags habe sie erfahren, dass der Schuldner Zahlungsschwierigkeiten hatte. Sie habe im Vorfeld nicht gewusst, dass ihr Mann überlegte, einen Insolvenzantrag zu stellen.
Die Beklagte meint schließlich, ihr Hilfsantrag sei vollständig zulässig und begründet, da der Kläger außergerichtlich bereits mehr von ihr gefordert habe als mit der bisher erhobenen Teilklage. Dies betreffe den gesamten Zeitraum von 01. Juni 2003 bis 31. Dezember 2007. Denn der Kläger habe – dies ist unstreitig – von der Gläubigerversammlung die Zustimmung zur Geltendmachung von Ansprüchen für die Jahre 2003 bis 2007 eingeholt. Sie behauptet, dass er auch gegenüber der Gläubigerversammlung erklärte, dass er beabsichtige Ansprüche dieser Jahre geltend zu machen.
Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien vorgetragenen Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften vom 06. Juni 2012 und 14. November 2012 (Bl. 632 f., 863 - 866 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Über die Zulässigkeit der Berufung, der Anschlussberufung und die Zulässigkeit der diesen Rechtsmitteln zu Grunde liegenden Klage ist durch das am 22. August 2012 verkündete Zwischenurteil bereits entschieden worden (Bl. 696 - 705 d.A.).
Die Berufung des Klägers ist unbegründet, die Anschlussberufung der Beklagten ist teilweise erfolgreich.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte wegen der Vergütungszahlungen, die sie im Jahr 2008 durch den Schuldner erhielt, keine Ansprüche aus Insolvenzanfechtung.
Die Zulässigkeit der noch nach Verkündung des Zwischenurteils vom 22. August 2012 durch den Kläger vorgenommenen Klageerweiterung um einen weitere Zinszeitraum (vgl. Schriftsatz vom 22. Oktober 2012, Bl. 811 f. d.A.) kann dahinstehen.
1.
Die Beklagte ist dem Kläger nicht nach §§ 134 Abs. 1, 143 Abs. 2 InsO zur Rückgewährung der in der Zeit von Januar bis November 2008 in Bezug auf ihr Arbeitsverhältnis erlangten Vergütung verpflichtet. Der Kläger hat nicht dargelegt oder bewiesen, dass ganz oder teilweise eine unentgeltliche Leistung erfolgte.
a)
Der Kläger hat in erster Linie geltend gemacht, dass zwischen dem Schuldner und der Beklagen nur ein Schein-Arbeitsverhältnis bestand. Die Vergütung sei durch den Schuldner gezahlt worden, ohne dass die Beklagte eine Gegenleistung habe erbringen müssen. Damit habe es sich tatsächlich um unentgeltliche Leistungen des Schuldners iSd. § 134 Abs. 1 InsO gehandelt.
Der Schuldner und die Beklagte haben unstreitig am 30. Mai 2003 einen schriftlichen Arbeitsvertrag geschlossen (vgl. Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 09. September 2010, Bl. 46 - 48 d.A.). Dieser belegt, dass die Beklagte nicht nur als Ehefrau des Schuldners, sondern als weisungsgebundene Arbeitnehmerin des Schuldners tätig werden sollte.
Die rechtliche Einordnung einer Tätigkeit unter Ehegatten richtet sich in erster Linie nach dem Parteiwillen. War ein Arbeitsverhältnis gewollt, ist dies bindend. Eine Umdeutung einer Arbeitsleistung auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages in eine Leistung des einen Ehegatten im Unternehmen des anderen Ehegatten als Ehegattenunterhalt gem. § 1360 BGB ist ausgeschlossen ( BAG Urteil vom 09. Februar 1995 – 2 AZR 389/94– NZA 1996, 249; LAG Schleswig-Holstein – 3 Sa 156/06 – NZA-RR 2007, 9 ; LAG Köln Urteil vom 19. Juli 2002 – 11 Sa 1147/01– NZA-RR 2003, 259 ). Es spielt also keine Rolle, ob die Beklagte auch nach § 1360 BGB verpflichtet gewesen sein kann, im Unternehmen des Schuldners mitzuarbeiten. Waren sich die Ehegatten einig, dass die Mitarbeit innerhalb eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden sollte, ist dies maßgeblich. Daher greift auch nicht die Vermutung gem. § 1362 Abs. 2 BGB ein, dass die Leistung ohnehin schon zum Vermögen des Ehegatten gehörte (vgl. Braun, InsO, 4. Aufl., § 134 Rz 38 ).
Damit bleibt jedoch der Einwand zulässig, ein Arbeitsvertrag sei als Scheingeschäft iSd. § 117 Abs. 1 BGB geschlossen und nicht abredegemäß durchgeführt worden. Dies ist von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der sich auf das Scheingeschäft beruft ( BAG Urteil vom 21. April 2005 – 2 AZR 125/04– AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Nr. 134; BAG Urteil vom 09. Februar 1995 - 2 AZR 389/94 - NZA 1996, 249 ).
Weiter ist möglich, dass zwar kein Scheingeschäft vorliegt, insb. wenn die vereinbarte Vergütung abgerechnet und ausgezahlt wird und steuer- und sozialversicherungsrechtliche Folgen eines Arbeitsverhältnisses eintreten sollen, die Vergütung aber in keinem - auch bei einem großzügigen Bewertungsspielraum - angemessenen Verhältnis zu einer zu erbringenden Arbeitsleistung steht (vgl. LAG Köln Urteil vom 24. März 2006 - 11 Sa 811/05 - NZA-RR 2006, 425 ). Dann kommt in Betracht, dass ein Anteil der Arbeitsvergütung als tatsächlich nicht geschuldet und daher als (teilweise) unentgeltliche Leistung zu beurteilen ist (vgl. BGH Urteil vom 01. April 2004 - IX ZR 305/00 - DB 2004, 1358; BGH Urteil vom 24. Juni 1993 – IX ZR96/92– BB 1993, 1911; OLG Celle Urteil vom 05. März 2009 – 13 U 208/08 – veröffentlicht in juris ). Schließlich kann in einem Arbeitsverhältnis zusätzlich eine nicht geschuldete und damit als unentgeltlich zu bewertende Leistung erbracht worden sein (vgl. LAG Sachsen Urteil vom 05. Juni 2012 – 5 Sa 303/11- veröffentlicht in juris, nicht rechtskräftig; LAG München Urteil vom 013. Juni 2012 – 10 Sa 1150/11- veröffentlicht in juris, nicht rechtskräftig; LAG Hamm Urteil vom 26. November 1997 – 14 Sa 1240/97- ZIP 1998, 920 ). Auch diese anfechtbaren Verfügungen wären von dem Kläger darzulegen und zu beweisen gewesen.
b)
Der Kläger hat nicht ausreichend dargelegt, dass der Arbeitsvertrag zwischen dem Schuldner und der Beklagten nur ein Scheingeschäft iSd. § 117 Abs. 1 BGB war. Der angebotene Beweis, die früheren Arbeitnehmerinnen G und H dazu zu vernehmen, war nicht zu erheben.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe nie gearbeitet. Sie sei von den Zeuginnen G und H im Betrieb des Insolvenzschuldners nie gesehen worden. Die Beklagte habe nach Kenntnis der Zeuginnen nicht gearbeitet.
Es kann als wahr unterstellt werden, dass die Zeuginnen die Beklagte nie gesehen haben. Daraus lässt sich nicht schließen, dass die Beklagte keine Arbeitsleistung für das Unternehmen des Schuldners erbrachte. Für eine Tätigkeit der Beklagten existierten in der F nutzbare Räume. Mehr als ein Rechner mit Internetzugang war nicht erforderlich. Arbeitsergebnisse konnten per E-Mail oder durch den Schuldner selbst zwischen den Betriebsstätten ausgetauscht werden. Eine Tätigkeit der Beklagten von ihrem Wohnhaus aus erscheint auch nicht ungewöhnlich. Vor dem Umzug des Unternehmens des Schuldners in die C in D Ende 2005/Anfang 2006 war diese in der E, ebenfalls in D, ansässig. Die Räume in der F waren schon lange als zusätzliche Arbeitstätte gemietet (vgl. aktualisierter Mietvertrag vom 01. September 2000, Anlage B 3e zum Schriftsatz der Beklagen vom 09. September 2010, Bl. 45 d.A.).
Eine Vernehmung der Zeuginnen G und H hätte zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis geführt, da erst durch die Befragung der Zeuginnen zu den Umständen ihrer Arbeitsleistung und den Arbeitsaufgaben hätte geklärt werden können, ob deren Kenntnis Rückschlüsse auf eine Tätigkeit der Beklagten für das Unternehmen des Schuldners zuließ. Die Frage, ob die Behauptungen der Klägers eine Vernehmung der Zeuginnen G und H rechtfertige oder zu einem Ausforschungsbeweis führen würde, ist von den Parteien schriftsätzlich erörtert worden und war Gegenstand des Urteils des Arbeitsgerichts Offenbach. Die Beklagte hatte Ausdrucke von E-Mails vorgelegt, die nach ihrem Inhalt 2008 von der Arbeitnehmerin H an sie geschickt wurden (Anlagen B 28, B 29 zur Klageschrift, Bl. 88 f. d.A.). Die Ladung der Zeuginnen zum Verhandlungstermin am 14. November 2012 war nur vorsorglich und mit dem Hinweis erfolgt, dass erst die Kammer über einen Beweisbeschluss entscheiden würde (Beschluss vom 26. Oktober 2012, Bl. 829 d.A.). In der Verhandlung vom 14. November 2012 ist mit den Parteien erörtert worden, dass eine – unterstellte – Aussage, man wisse nichts von einer Arbeitstätigkeit der Beklagten für den Betrieb, nur dann ergiebig wäre, wenn davon ausgegangen werden könnte, dass die Zeuginnen aufgrund der Arbeitsorganisation und -aufgaben mit der Beklagten zusammenarbeiten mussten.
Der Vertreter des Klägers hat auf Nachfrage im Verhandlungstermin jedoch bestätigt, dass er keine Angaben dazu machen könne, worauf die Kenntnis der Zeuginnen beruhe und er auch nicht wisse, ob der Kläger die Zeuginnen danach gefragt habe. Er hat keine Tatsachen zu den Arbeitsaufgaben und –umständen der Zeuginnen vortragen, die Rückschlüsse auf eine wie auch immer geartete Zusammenarbeit mit der Beklagten zuließen, sondern auf weiteren Vortrag verzichtet (vgl. Sitzungsniederschrift Bl. 863 d.A.).
Danach war der Arbeitsvertrag zwischen dem Schuldner und der Beklagten kein Scheingeschäft iSd. § 117 Abs. 1 BGB.
c)
Für die Annahme, dass die Beklagte innerhalb des Arbeitsverhältnisses zu dem Schuldner zumindest teilweise unentgeltliche Leistungen erhielt, welche nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar waren, hat der Kläger nicht ausreichend vorgetragen.
aa)
Es ist nicht erheblich, dass die Beklagte und der Schuldner das Arbeitsverhältnis bereits am 30. Mai 2003 vereinbarten. Die vierjährige Frist gem. § 134 Abs. 1 InsO bezieht sich nicht auf den Abschluss eines Vertrages, sondern auf alle Leistungen (Erfüllungsgeschäfte), welche innerhalb der Frist erbracht werden ( Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 134 Rz 5 f. ). Dazu zählen auch Vergütungszahlungen als Verfügungen innerhalb eines Arbeitsverhältnisses, für die keine Gegenleistung erbracht werden müssen.
bb)
Der Kläger hat für den Fall, dass der Arbeitsvertrag zwischen dem Schuldner und der Beklagten nicht als vorgeschobenes entgeltliches Rechtsgeschäft gem. § 117 Abs. 1 BGB nichtig ist, geltend gemacht, dass die Beklagte allenfalls in einem geringen Umfang für das Unternehmen des Schuldners arbeitete und daher die erfolgten Vergütungszahlungen zumindest teilweise als „unentgeltlich“ iSd. § 134 Abs. 1 InsO zu bewerten waren.
Der Kläger hat in erster Linie versucht, unter Berufung auf die sekundäre Darlegungslast der Beklagen offen zu lassen, für welchen Teil der Vergütung sie eine Gegenleistung erbringen musste und für welchen Teil nicht, der dann als unentgeltliche Leistung zu behandeln sei. Dies ist nicht zulässig. Neben dem Anfechtungsgrund der Unentgeltlichkeit muss auch der Anfechtungsumfang feststehen, also welche Leistungen nach §§ 129, 143 Abs. 1 InsO zurückgefordert werden. Der Kläger hat jedoch weiter hilfsweise geltend gemacht, die Beklagte habe zumindest 2.500,00 € brutto monatlich „zu viel“ erhalten. Wie mit den Parteien in der Verhandlung vom 14. November 2012 erörtert, folgt dies aus der Bezugnahme des Klägers auf das Schreiben des Schuldners vom 16. Januar 2009 an die R (Anlage K 16 zum Schriftsatz des Klägers vom 17. Juni 2011, Bl. 308 – 310 d.A.). Der Kläger versteht den Hinweis auf die „Pensionierung eines Mitarbeiters“ mit einem Gehalt von 6.000,00 € (Kosten einschließlich Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung) so, dass es sich dabei um die Beklagte gehandelt habe. Der „voll ausgebildete“ Mitarbeiter, der für ein Monatsgehalt von 3.000,00 € arbeite, müsse der kurzfristig von dem Schuldner beschäftigte Arbeitnehmer I sein. Daraus folge, dass der Beklagten, selbst wenn sie voll gearbeitet haben solle, allenfalls eine angemessene Vergütung von 3.000,00 € brutto zugestanden haben könne. Über den Differenzbetrag (2.500,00 €) liege eine unentgeltliche Leistung vor (vgl. Schriftsatz vom 17. Juni 2011, S. 5, Bl. 250 d.A.). Unerheblich ist insoweit, dass die Parteien darüber streiten, ob sich der Schuldner mit einem Schreiben mit genau diesem Inhalt an die R wandte.
cc)
Der Kläger hat seine Darlegungslast dazu, dass die Beklagte monatlich unentgeltliche Leistungen in Höhe von mindestens 2.500,00 € als vermeintliche Vergütung von dem Schuldner erhielt, nicht erfüllt. Er hat nicht ausreichend vorgetragen, um eine sekundäre Darlegungslast der Schuldnerin auszulösen. Anders als mit den Parteien in der Verhandlung vom 14. November 2012 als mögliche rechtliche Bewertung erörtert, ist der Vortrag des Klägers nicht als ausreichend anzusehen. Es kann daher offen bleiben, ob der von der Beklagten erst in der Verhandlung vom 14. November 2012 gemachte Vortrag (vgl. Sitzungsniederschrift Bl. 864 d.A.) nach § 138 Abs. 2 ZPO ausreichend und darüber hinaus nicht verspätet gewesen wäre.
Die Entscheidung der Kammer, den Vortrag des Kläger als unzureichend zu beurteilen, beruht darauf, dass der Kläger nach §§ 97, 98 InsO von dem Schuldner alle Auskünfte hätte verlangen und erzwingen können, die den Umfang, den Inhalt und den Wert der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit der Beklagten betrafen. Dies ist nicht geschehen, wäre jedoch geboten gewesen. Denn die Auskunftspflicht eines Schuldners bezieht sich auch auf solche Umstände, welche eine Anfechtung von Rechtshandlungen nach §§ 129 ff. InsO begründen können ( Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 97 Rz 6; Braun, InsO, 4. Aufl, § 97 Rz 14 ).
Eine sekundäre Darlegungslast kommt dann in Betracht, wenn es der nicht darlegungsbelasteten Partei zuzumuten ist, ihrem Prozessgegner die Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen, weil sie, anders als der außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehende Darlegungsbelastete, die wesentlichen Tatsachen kennt ( BAG Urteil vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 694/11– bisher nur in juris veröffentlicht; BGH Urteil vom 23. Oktober 2007 – XI ZR 423/06– ZIP 2008, 168; BGH Urteil vom 14. Juni 2005 – VI ZR 179/04– NJW 2005, 2614 ).
Der Kläger hat zwar zum Zeitpunkt seiner Beauftragung als Gutachter und dann bei Insolvenzeröffnung auch nach dem Verständnis der Kammer eine untypische Situation vorgefunden. Es gab zunächst keinen deutlichen Hinweis auf die weiteren Betriebsräume in der F und dort befindliche Betriebsmittel. Nach dem Vortrag des Klägers konnten auch die von ihm befragten früheren Arbeitnehmerinnen G und H keine Angaben zu der Tätigkeit der Beklagten machen. Es entspricht darüber hinaus auch den Erfahrungen des Gerichts, dass bei einer drohenden Insolvenz häufig Ehegatten und Familienmitglieder noch bis zuletzt mitarbeiten, eher auf eine Vergütung verzichten, in dem Betrieb wahrnehmbar sind und sich am Verfahren beteiligen.
Der Kläger hat sich jedoch nach dem Entstehen der von ihm geschilderten Zweifel an einer Mitarbeit der Beklagten im Betrieb des Schuldners darauf beschränkt, den Schuldner am 07. Juli 2009 schriftlich zu befragen, in welchem Umfang die Beklagte für ihn tätig war. Dieser hat auf die Beklagte verwiesen, die ihrerseits auf ihren Antrag auf Insolvenzgeld Bezug nahm und sich weigerte, zusätzliche Angaben zu machen (vgl. E-Mail-Schriftverkehr der Parteien als Anlage B 27 zur Klageerwiderung, Bl. 79 – 87 d.A.). Vor der Klageerhebung vom 08. Juli 2010 hat der Kläger nicht versucht, von dem Schuldner konkret zu erfragen, welche Leistungen die Beklagte für die Monatsvergütung von 5.500,00 € brutto zu erbringen hatte und unter welchen zeitlichen Umständen deren Arbeitsleistung erfolgte. Auch die Frage, wann und aus welchem Grund die arbeitsvertraglich mit 6.500,00 € zugesagte Vergütung reduziert wurde, scheint nicht gestellt worden zu sein. Zu einer Auskunft wäre der Schuldner gem. § 97 Abs. 1 InsO verpflichtet gewesen, der Kläger hätte sich nicht mit einem Verweis auf Informationen durch die Beklagt selbst begnügen müssen. Eine solche Auskunftspflicht hätte auch nach § 98 InsO erzwungen werden können. Der Schuldner wäre selbst nicht berechtigt gewesen, solche Auskünfte zu verweigern, die geeignet gewesen wären, seine Verfolgung wegen einer möglichen Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen (§ 97 Abs. 1 S. 2 und 3 InsO). In diesem Zusammenhang ist der Streit der Parteien darum, ob und welche Betriebsunterlagen dem Kläger wegen der Unternehmensfortführung durch den Schuldner zur Verfügung standen, wenig nachvollziehbar. Der Schuldner wäre verpflichtet gewesen, solche (wieder) herauszugeben und zu erläutern, wenn sich daraus die Mitarbeit der Beklagten überprüfen ließ.
Dabei ist jedoch nicht zu verkennen, dass auch die Beklage selbst vorprozessual nach §§ 101 Abs. 2, 97 Abs. 1 S. 1 InsO auskunftsverpflichtet gewesen wäre, denn sie war nach ihren Darlegungen Angestellte des Schuldners. Es ist offen, warum der Kläger auf die ausdrückliche Aufforderung der Beklagten, ihr die rechtlichen Grundlagen seines Verlangens, ihre Tätigkeit darzulegen, nicht auf § 101 Abs. 2 InsO hingewiesen hat (vgl. E-Mail vom 25. November 2009, Kopie als Anlage B 27d zur Klageerwiderung, Bl. 83 d.A.). Die eigene insolvenzrechtliche Auskunftspflicht der Beklagten rechtfertigt nach Auffassung der Kammer jedoch keine Erleichterung der Darlegungslast des Klägers nach § 242 BGB im Prozess. Der Kläger müsste zunächst eine Auskunftsklage erheben ( Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 101 Rz 15 ). Zudem bestand der geschilderte und zusätzlich nach § 98 InsO durchsetzbare Auskunftsanspruch gegenüber dem Schuldner.
Neben dieser (vorprozessualen) Obliegenheit ist folgendes zu berücksichtigen: Der Vortrag des Klägers gründet im Wesentlichen darauf, dass die Beklagte nicht unbemerkt von den Mitarbeiterinnen G und H habe arbeiten können und außerdem eine vollzeitige Tätigkeit mit dem Studium der Bioinformatik nicht vereinbar gewesen wäre. Sollte die Beklagte in geringerem Umfang als 40 Wochenstunden oder außerhalb „büroüblicher“ Zeiten montags bis freitags innerhalb einer 5-Tage-Woche gearbeitet haben, führt dies nicht zwingend zu dem Schluss, dass ihre Tätigkeit allenfalls mit 3.000,00 € brutto monatlich zu vergüten gewesen wäre. Die Klägerin hatte mit der Klageerwiderung zu Tätigkeit vorgetragen. Hierzu ist einzuräumen, dass sich die Inhalte der beschriebenen Tätigkeiten den Mitgliedern der Kammer auch erst durch die Erläuterungen der Beklagten erschlossen haben, welche diese am 14. November 2012 bei ihrer vorsorglich eingeforderten weiteren Darlegung machte. Gleichwohl muss darauf abgestellt werden, dass der Kläger von dem Schuldner nach § 97 InsO auch wegen der prozessualen Angaben der Beklagten eine Einsicht in Belege und Unterlagen hätte verlangen können und müssen. Die inhaltliche Bedeutung der von der Beklagten mit der Klageerwiderung gemachten Angaben ist von dem Kläger nicht abgeklärt worden, obwohl die Möglichkeit bestand. Sein Bestreiten mit Nichtwissen war insoweit unzulässig. Was den quantitativen, also arbeitszeitlichen, Umfang der Tätigkeit der Beklagten im Unternehmen des Schuldners angeht, ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Der Kläger hätte die für die Prozessführung erforderlichen Kenntnisse einholen können.
Es bestand nach schlussendlicher Auffassung der Kammer daher keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu Umfang und Inhalt der von ihr in der Zeitspanne von Januar bis November 2008 für das Unternehmen des Schuldners erbrachten Tätigkeiten vorzutragen. Denn der Kläger hat prozessual erheblich nur geltend gemacht, der Arbeitsvertrag sei insgesamt ein Scheingeschäft iSd. § 117 Abs. 1 BGB und die Arbeit der Beklagten sei nach dem Inhalt der geschuldeten Leistung allenfalls mit 3.000,00 € brutto monatlich zu vergüten gewesen.
2.
Entgegen der Bewertung durch das Arbeitsgericht ist die Beklagte auch nicht gem. §§ 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 143 Abs. 1 InsO zur Rückgewährung der Arbeitsvergütung für November 2008 verpflichtet. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Schuldner zum Zeitpunkt der Gehaltszahlung zahlungsunfähig war.
Wegen der Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs bei kongruenter Deckung kann nach § 69 Abs. 2 ArbGG zunächst auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu 1.2.1.1. bis 1.2.1.3. verwiesen werden.
Die Beklagte hat sich mit der Anschlussberufung gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts gewandt, der Schuldner sei zum Zeitpunkt der Zahlung der Vergütung zahlungsunfähig gewesen. Der genaue Zeitpunkt der Zahlung ist nicht festgestellt worden. Er wird jedoch nach dem 01. November 2009 innerhalb der Frist von drei Monaten vor Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelegen haben. Es ist nicht vorgetragen worden, dass das Arbeitsentgelt entgegen § 614 BGB vor Leistung der Dienste gezahlt wurde.
Die Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals „Zahlungsunfähigkeit“ sind in § 17 Abs. 2 InsO bestimmt. Ein Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, fällige Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Dies ist von einer vorübergehenden Zahlungsstockung zu trennen. Eine Illiquidität kann jedoch nur dann als bloße Zahlungsstockung angesehen werden, wenn sie einen Zeitraum von ca. drei Wochen nicht überschreitet und innerhalb dieser Frist Verbindlichkeiten bis auf einen geringfügigen Rest bedient werden können ( BAG Urteil vom 06. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - NZA 2012, 330; BGH Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04– NJW 2005, 3062 ). Die Darlegungs- und Beweislast liegt bei dem Anfechtenden, zumindest soweit die Zahlungseinstellung, nicht die erneute Aufnahmen von Zahlungen, in Frage steht ( BGH Urteil vom 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04 - ZIP 2007, 1469; Braun, InsO, 4. Aufl., § 130 Rz 44 ).
Der Kläger hat die Verbindlichkeiten des Schuldners im November 2008 in der Berufung noch über sein Vorbringen im ersten Rechtszug hinaus mit insgesamt 121.194,65 € beziffert (Schriftsatz vom 24. September 2012, S. 7, Bl. 730 d.A.). Diese waren jedoch nach dem Vortrag der Beklagten teilweise bezahlt oder zumindest gestundet (Schriftsatz vom 21. Februar 2012, S. 12 f., Bl. 535 f. d.A.). Die Beklagte hat darüber hinaus mit ihrem Schriftsatz vom 28. September 2012 sämtliche von dem Kläger für November 2008 behaupteten Verbindlichkeiten mit Nichtwissen bestritten und ergänzend zu Stundungsvereinbarungen innerhalb der langjährigen Geschäftsbeziehungen des Schuldners Beweis angetreten sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Liquiditätsbilanz beantragt (S. 2 ff., Bl. 787 ff. d.A.). Das Bestreiten mit Nichtwissen war zulässig, soweit die Beklage nicht bereits mit Schriftsatz vom 21. Februar 2012 zu einzelnen Verbindlichkeiten konkret vorgetragen hatte. Danach durfte nicht mehr von einer Deckungslücke von 10% oder mehr im November 2008 ausgegangen werden. Der Kläger hat sich zum Beweis dafür, dass die vorgetragenen streitigen Verbindlichkeiten bestanden, nur auf die Insolvenzakte bezogen (Schriftsatz vom 22. Oktober 2012, S. 10, Bl. 820 d.A.). Dies ist ein unzureichender Beweisantritt. Die Forderungsanmeldungen (Anlagen K 12 bis K 15 zum Schriftsatz vom 17. Juni 2011, Bl. 254 - 307 d.A.) auf die der Kläger ergänzend verwiesen hat, beweisen nicht, dass diese Forderungen sämtlich im November 2008 fällig waren. Sie sind zudem nicht vollständig und belegen nicht die vom Kläger behaupteten Verbindlichkeiten von insgesamt 121.194,65 €. Die von der Beklagten eingeräumten Verbindlichkeiten waren gestundet.
Es ist daher zum Nachteil des Klägers offen geblieben, ob der Schuldner tatsächlich Ende November schon nicht mehr in der Lage war, fällige Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen.
Der von der Beklagten zur Widerlegung der Vermutung gem. §§ 130 Abs. 3, 138 Abs. 1 Nr. 1 InsO angebotene Beweis, dass sie von dem Schuldner erst am Tag der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens von seiner Zahlungsunfähigkeit erfuhr, brauchte daher nicht erhoben zu werden.
3.
Der Kläger kann auch nicht gem. §§ 133 Abs. 2, 143 Abs. 1 InsO von der Beklagen Rückgewährung der Vergütung für November 2008 oder das ganze Jahr 2008 verlangen. Es kann kein Vorsatz des Schuldners zur unmittelbaren Benachteiligung der Gläubiger vermutet werden. Der Vertrag der Beklagten mit dem Schuldner wurde mehr als zwei Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossen. Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung darauf abstellt, dass durch die einzelnen Vergütungszahlungen des Jahres 2008 Gläubiger benachteiligt wurden, ist – wie schon durch das Arbeitsgericht – auf die Erwägungen zu § 134 Abs. 1 InsO zu verweisen.
4.
Da dem Kläger gegen die Beklagte keine Ansprüche aus Anfechtung gem. § 129 ff. InsO wegen der Vergütung zustehen, welche sie im Jahr 2008 von dem Schuldner erhielt, muss nicht geprüft werden, ob Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung direkt an den Kläger zu erstatten wären oder dieser nur die Abtretung eines Erstattungsanspruchs verlangen könnte. Die Abweisung des Teilanspruchs von 614,80 € für November 2008 durch das Arbeitsgericht Offenbach am Main ist mit der Berufung nicht angegriffen und daher rechtskräftig geworden.
II.
Der mit der Anschlussberufung widerklagend verfolgte negative Feststellungsantrag der Klägerin fällt an, wie in dem Zwischenurteil vom 22. August 2012 ausgeführt.
Die negative Feststellungsklage ist jedoch als Hauptantrag unzulässig, in der Fassung des in der Verhandlung vom 14. November 2012 klargestellten Hilfsantrags nur teilweise zulässig.
Ein Klageantrag muss auch im Berufungsverfahren zum Zeitpunkt der Entscheidung zulässig sein (vgl. BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 - 4 AZR 242/10–FA 2012, 126; BAG Urteil vom 06. Juni 2007 - 4 AZR 411/06 - NZA 2008, 1086 ).
Der Hauptantrag in der ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 06. Juni 2012 gestellten Fassung (Sitzungsniederschrift Bl. 632 d.A.) ist nicht ausreichend bestimmt gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er lässt nicht erkennen, auf welche möglichen Anfechtungsansprüche er sich wegen der an die Klägerin aus dem Arbeitsvertrag zu dem Schuldner vom 30. Mai 2003 erbrachten Leistungen bezieht. Die Beklagte hat sich in der weiteren Verhandlung vom 14. November 2012 ausdrücklich gegen eine Auslegung ihres Antrags im Sinne einer Festlegung eines Zeitraumes für mögliche insolvenzrechtliche Anfechtungen verwahrt (vgl. Sitzungsprotokoll Bl. 865 d.A.). Eine solche Auslegung hat sie nur als Hilfsantrag zugelassen.
Der auf die negative Feststellung gerichtete Hilfsantrag, sinngemäß auszuschließen, dass dem Kläger gegen die Beklagte bezogen auf die Zeitspanne ab Beginn ihres weiteren Arbeitsverhältnisses zu dem Beklagten ab 01. Juni 2003 bis einschließlich 31. Dezember 2007 keine insolvenzrechtlichen Ansprüche wegen in Bezug auf dieses Arbeitsverhältnis bezogene Vergütungsleistungen des Schuldners zustehen, ist zwar hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, ihm fehlt jedoch teilweise das Rechtsschutzinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO.
Ein Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage besteht, wenn der Rechtsposition der antragstellenden Partei eine gegenwärtige Gefahr der Ungewissheit droht und das Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Diese Unsicherheit entsteht regelmäßig dadurch, dass die Gegenseite sich eines Anspruchs „berühmt“. Ob der Anspruch tatsächlich besteht oder nicht, ist dabei ohne Belang. Das „Berühmen“ muss nicht notwendig ausdrücklich geschehen. Andererseits genügt dafür bloßes Schweigen im Allgemeinen nicht aus, es sei denn, die klagende Partei darf aufgrund vorausgegangenen Verhaltens nach Treu und Glauben eine sie endgültig sicherstellende Erklärung erwarten ( BGH Urteil vom 22. März 1995 – XII ZR 20/94– NJW 1995, 2032; Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rz 14a ).
Der Kläger hat sich nur solcher insolvenzrechtlichen Anfechtungsansprüche gegen die Beklagte berühmt, wie sich aus den von ihm herangezogenen Anspruchsgrundlagen ergibt. Dies sind für den Anspruch aus § 134 Abs. 1 InsO die letzten vier Jahre vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung, für den Anspruch nach § 133 Abs. 2 InsO die letzten zwei Jahre vor der Antragstellung. Es kann nicht festgestellt werden, dass er auch einen Anspruch nach § 133 Abs. 1 InsO geltend machte. Danach ist nicht erkennbar, dass die Beklagte Anlass zu der Befürchtung haben musste, der Kläger würde sämtliche Vergütungszahlungen aus dem zum 01. Juni 2003 begründeten Arbeitsverhältnis anfechten, also auch solche, welche vor dem 02. Februar 2005 erfolgten.
Der Umstand, dass der Kläger am 03. Juli 2012 einen Beschluss der Gläubigerversammlung zur Geltendmachung weiterer Ansprüche gegen die Beklagte ab 2003 bis 2007 einholte, genügt nicht (vgl. Anlage zum persönlichen Schreiben der Beklagten vom 11 Juli 2012, Bl. 667 d.A.). Zum Einen ist festzuhalten, dass die Beklagte vom Inhalt dieses Beschlusses nur erfuhr, weil sie selbst Insolvenzgläubigerin ist, der Kläger aber die Rückgewährung solcher Leistungen nie unmittelbar von ihr begehrte. Die vorprozessualen Forderungen des Klägers betrafen maximal den Zeitraum vom 01. Januar 2006 bis Februar 2009 (vgl. Schreiben der früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 14. Juli 2010, Anlage B 35a zur Klageerwiderung, Bl. 104 ff. d.A). Zum Anderen ist zu berücksichtigen, dass der Kläger die Zustimmung der Gläubigerversammlung erst einholte, nachdem er in der Verhandlung vom 06. Juni 2012 einen widerruflichen Vergleich mit der Beklagten geschlossen hatte, nach welchem er auf weitere insolvenzrechtliche Anfechtungsansprüche gegen die Beklagte verzichtete und sich außerdem verpflichtet hatte, dazu die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen (Sitzungsprotokoll Bl. 633 d.A.). Es verstößt daher nicht gegen § 242 BGB, wegen dieser Maßnahme eine Verpflichtung des Klägers anzunehmen, dass er der Beklagten ausdrücklich bestätigen musste, er werde keine Anfechtungsansprüche außerhalb des Zeitraumes von vier Jahren gem. § 134 Abs. 1 InsO geltend machen.
Der Behauptung der Beklagten im Termin am 14. November 2012, der Kläger habe in der Gläubigerversammlung ausdrücklich erklärt, er beabsichtige Ansprüche für die Jahre 2003 bis 2007 geltend zu machen, war nicht nachzugehen. Diese erfolgte erkennbar ins Blaue hinein und mit der Absicht, den Klägervertreter von einer Festlegung zu den Aussagen des im Termin nicht anwesenden Klägers abzuhalten.
Soweit sich die als Hilfsantrag gestellte negative Feststellungsklage auf Leistungen des Schuldners an die Beklage ab 02. Februar 2005 bezieht, war sie zulässig und begründet.
Der Kläger hat sich Ansprüche nach § 134 Abs. 1 InsO berühmt, also aus den letzten vier Jahren, bevor der Schuldner am 02. Februar 2009 den Insolvenzantrag stellte.
Eine negative Feststellungsklage darf nur abgewiesen werden, wenn der Anspruch feststeht, dessen sich der Feststellungsgegner berühmt. Bleibt hingegen unklar, ob die streitige Forderung besteht, dann muss der auf die Negation gerichtete Feststellungsklage ebenso stattgegeben werden wie wenn feststeht, dass der streitige Anspruch nicht besteht. Das folgt daraus, dass bei der negativen Feststellungsklage die beklagte Partei (hier der Kläger als Widerbeklagter) die Beweislast für das Bestehen des behaupteten Anspruchs trägt ( BGH Urteil vom 02. März 1993 – VI ZR 74/92– NJW 1993, 1716 ).
Da der Kläger nicht nachgewiesen hat, dass ihm Anfechtungsansprüche gegen die Klägerin zustehen, war der zulässigen Widerklage daher im Umfang des Tenors stattzugeben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, und entspricht dem jeweils unterschiedlichen Verhältnis von Obsiegen und Verlieren in beiden Rechtszügen. Der Wert der negativen Feststellungsklage ist dabei mit 302.500,00 € angesetzt worden (vgl. BGH Beschluss vom 23. September 1970 – V ZR 4/70– NJW 1970, 2025 ).
Die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG erfolgt wegen der (verneinten) Frage einer sekundären Darlegungslast.
Die mit dem Zwischenurteil vom 11. August 2012 getroffenen Entscheidungen (Bl. 696 – 706 d.A.) sind mit der Ausnahme der Entscheidung zur Zulässigkeit der Klage ebenfalls mit diesem Endurteil anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. InsO
§§ 97, 98 InsO
§§ 129 ff. InsO
§ 142 InsO
§ 12a ArbGG
§ 134 InsO
§ 1360 BGB
§ 1 KSchG
§ 98 InsO
§ 242 BGB
§ 97 InsO
§ 614 BGB
§ 143 Abs. 1 InsO
§ 130 Abs. 1 Nr. 1, 129 InsO
§ 130 Abs. 1 InsO
§ 17 Abs. 2 InsO
§ 134 Abs. 1 InsO
§ 133 Abs. 2 InsO
§ 134 Abs. 1, 129 InsO
§ 138 Abs. 1 InsO
§ 134 Abs. 1, 143 Abs. 2 InsO
§ 1362 Abs. 2 BGB
§ 117 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 InsO
§ 97 Abs. 1 S. 2 und 3 InsO
§ 101 Abs. 2, 97 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 101 Abs. 2 InsO
§ 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 143 Abs. 1 InsO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 130 Abs. 3, 138 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 133 Abs. 2, 143 Abs. 1 InsO
§ 129 ff. InsO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1996, 249
NZA-RR 2007, 9
NZA-RR 2003, 259
NZA-RR 2006, 425
DB 2004, 1358
BB 1993, 1911
ZIP 1998, 920
ZIP 2008, 168
NJW 2005, 2614
NZA 2012, 330
NJW 2005, 3062
ZIP 2007, 1469
NZA 2008, 1086
NJW 1995, 2032
NJW 1993, 1716
NJW 1970, 2025
4 Ca 144/11
2 O 236/10
2 AZR 389/94
3 Sa 156/06
11 Sa 1147/01
2 AZR 125/04
11 Sa 811/05
IX ZR 305/00
13 U 208/08
5 Sa 303/11
10 Sa 1150/11
14 Sa 1240/97
2 AZR 694/11
XI ZR 423/06
VI ZR 179/04
6 AZR 262/10
IX ZR 123/04
IX ZR 231/04
4 AZR 242/10
4 AZR 411/06
XII ZR 20/94
VI ZR 74/92
V ZR 4/70