Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2022-12-19, Aktenzeichen 5 WF 37/22
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2022:1219.5WF37.22.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Vaters wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Mönchengladbach-Rheydt (18 F 52/21) vom 4. August 2021 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Das Ablehnungsgesuch des Vaters gegen den Richter am Amtsgericht D. wird für begründet erklärt.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1. und 2. sind die geschiedenen Eltern der drei minderjährigen Kinder A., B. und C.. Die Kinder leben im Haushalt ihrer Mutter; die Eltern übten das Sorgerecht gemeinsam aus.
Die mit den Kindern in E.-Stadt wohnende Mutter kündigte ohne vorherige Rücksprache mit dem Vater das dortige Mietverhältnis und schloss für den Zeitraum ab dem 01.08.2021 einen Mietvertrag über eine Wohnung in F.-Stadt ab. Da der Vater mit dem Umzug nicht einverstanden war, beantragte sie mit Schriftsatz vom 19.05.2021 im Hauptsacheverfahren, ihr das Recht zur Auswahl der konkreten Schule, des Schulwechsels und das Recht zur Aufenthaltsbestimmung sowie Bestimmung des Hauptwohnsitzes für die drei Kinder zur alleinigen Ausübung zu übertragen.
Nachdem der Vater den amtierenden Richter, Richter am Amtsgericht D., mit Schriftsatz vom 30.06.2021 wegen Befangenheit abgelehnt hatte, stellte die Mutter mit Schriftsatz vom 13.07.2021 einen gleichlautenden Antrag im einstweiligen Anordnungsverfahren (18 F 85/21).
Der Amtsrichter hob im Hauptsacheverfahren den Erörterungstermin im Hinblick auf sein vorläufiges Tätigkeitsverbot auf. Im einstweiligen Anordnungsverfahren hingegen übertrug er mit Beschluss vom 21.07.2021 der Mutter gemäß § 1628 BGB die Entscheidungsbefugnis für den Umzug der drei Kinder nach F.-Stadt, die entsprechende Ummeldung der Kinder beim Einwohnermeldeamt sowie die Schulanmeldung in Schulen in F.-Stadt zur alleinigen Ausübung.
Mit Beschluss vom 04.08.2021 hat der Direktor des Amtsgerichts G. das Ablehnungsgesuch des Vaters betreffend den Richter am Amtsgericht D. für unbegründet erklärt, wogegen dieser sich mit seiner sofortigen Beschwerde wendet. Mit Beschluss vom 25.08.2022 hat der Direktor des Amtsgerichts der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 6 Abs. 2 FamFG, 567 ff. ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde des Vaters ist begründet. Zu Unrecht wurde das Befangenheitsgesuch des Vaters gegen Richter am Amtsgericht D. zurückgewiesen.
Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG, 42 Abs. 1 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen (§ 42 Abs. 2 ZPO). Eine Besorgnis der Befangenheit des Richters ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen. Geeignet, Misstrauen gegen eine unparteiliche Amtsausübung des Richters zu rechtfertigen, sind nur objektive Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., § 42 ZPO, Rdnr. 9).
Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts liegen derartige Gründe jedenfalls im Hinblick auf den Inhalt des Beschlusses des abgelehnten Richters im einstweiligen Anordnungsverfahren vom 21.07.2021 vor.
Dies ergibt sich – auch aus objektiver Sicht – bereits daraus, dass der abgelehnte Richter in seinem Beschluss darauf hinweist, „nur“ eine Entscheidung gem. § 1628 BGB zu treffen, obwohl er, worauf der Vater zu Recht hinweist, durch seinen Beschluss vom 21.07.2021 wegen des Wohnortwechsels der Kinder in das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Vaters eingreift und damit im Ergebnis eine einstweilige Entscheidung gem. § 1671 BGB getroffen hat. Diese Vorgehensweise weckt auch aus der Sicht eines objektiven Dritten den Anschein, der Richter stehe dem Vater nicht unvoreingenommen gegenüber.
Eine Besorgnis der Befangenheit ist aber auch daraus herzuleiten, dass der Richter ungeachtet seiner Ablehnung und des daraus folgenden Tätigkeitsverbots gem. § 47 Abs. 1 ZPO gleichwohl im einstweiligen Anordnungsverfahren zu Lasten des Vaters eine weitreichende Entscheidung getroffen hat. Zutreffend ist zwar, dass der abgelehnte Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuches solche Handlungen vornehmen kann, die keinen Aufschub gestatten. Der abgelehnte Richter hat sich auch in seinem Beschluss vom 21.07.2022 (S. 10 ff.) ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob er trotz Ablehnung zur Entscheidung befugt war und ist zutreffend zu der Erkenntnis gelangt, dass dies in Fällen einer Kindeswohlgefährdung ausnahmsweise der Fall ist (vgl. hierzu auch Köhler FamRZ 2020, 1070, 1072). Die Begründung dafür, dass es zur Abwendung einer Kindeswohlgefährdung erforderlich war, kurzfristig der Mutter die Erlaubnis zu erteilen, den Umzug und die Schulanmeldung nach F.-Stadt durchzuführen, läßt aber berechtigte Zweifel aufkommen, ob der Richter der Sache unvoreingenommen gegenüberstand.
Auf eine drohende Obdachlosigkeit der Kinder hat das Amtsgericht seinen Beschluss nicht gestützt. Dass eine sofortige Entscheidung zur Abwendung psychischer Schäden der Kinder erforderlich war, wird zwar im Beschluss bejaht. Der Einwand des Vaters, drohende psychische Schäden der Kinder, die ungeachtet des Tätigkeitsverbots ein sofortiges Handeln des Richters gerechtfertigt hätte, lägen nicht vor, ist aber nicht von der Hand zu weisen. Zwar haben sich alle Kinder im Rahmen der im Hauptsacheverfahren 18 F 52/21 durchgeführten Anhörung vom 30.06.2021 für einen Umzug nach F.-Stadt ausgesprochen. Ebenso ist es zutreffend, dass die Kinder durch die Auseinandersetzung ihrer Eltern insbesondere im Hinblick auf den Umzug nach F.-Stadt psychisch belastet waren. Dass aber schwere psychische Schäden der Kinder drohten, wenn sie bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch noch in E.-Stadt wohnen geblieben wären statt kurzfristig nach F.-Stadt umzuziehen – und nur solche Schäden könnten ausnahmsweise den Erlass einer einstweiligen Anordnung trotz Ablehnung rechtfertigen - , wird aber im Beschluss jedenfalls nicht derart begründet, als dass dies hinreichend nachvollziehbar wäre. Aus den ausführlich protokollierten Aussagen der Kinder vom 30.06.2021 ergeben sich insoweit keine ausreichenden Anhaltspunkte. Soweit der abgelehnte Richter im Rahmen seiner Ausführungen zur Begründung eines dringenden Bedürfnisses gem. § 49 FamFG auf drohende psychische Schäden der Kinder hinweist, genügt dies angesichts der strengen zu stellenden Anforderungen nicht, zumal eine ärztliche Stellungnahme, die diese Annahme hätte rechtfertigen können, nicht vorlag.
Die Besorgnis der Befangenheit erstreckt sich auch auf das Hauptsacheverfahren, auch wenn hier das Tätigkeitsverbot beachtet wurde.
Nach alledem ist das Ablehnungsgesuch des Vaters in Abänderung des angefochtenen Beschlusses für begründet zu erklären. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil die Kosten der erfolgreichen Beschwerde solche des Verfahrens sind (Zöller-Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., § 46 ZPO Rdnr. 22).
Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht.
Der Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 1.000 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 2 FamFG, 567 ff. ZPO
§§ 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG, 42 Abs. 1 ZPO
§ 1628 BGB
§ 42 ZPO
§ 1628 BGB
§ 1671 BGB
§ 49 FamFG
§ 46 ZPO
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2020, 1070, 1072
18 F 52/21
18 F 85/21