Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-06-14, Aktenzeichen 23 U 111/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0614.23U111.16.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 7. April 2016 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden, Az.: 3 O 73/15, wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass der Darlehensvertrag vom 23. Mai 2007 mit der ursprünglichen Darlehenskontonummer ... über einen Nominalbetrag von EUR 129.000,00 sich infolge der Widerrufserklärung der Klägerin vom 19. Dezember 2014 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat.
Die Klägerin wird auf die Widerklage hin verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von EUR 96.949,91 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,84 % p.a. seit dem 31. August 2016 zu zahlen Zug um Zug gegen Erteilung der Löschungsbewilligung über die im Grundbuch von X des Amtsgerichts Wiesbaden, Blatt ..., Flur ... Flurstück ..., auf dem Miteigentumsanteil von 29/1.000 in Abt. III lfd. Nr. 1 eingetragene Buchgrundschuld über EUR 129.000 zu erteilen und die der Beklagten erteilte vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars N1 mit Amtssitz in Stadt1, UR-Nr. .../2007, über die Grundschuld in Höhe von EUR 129.000,00 herauszugeben.
Im Übrigen werden die weitergehende Klage und die weitergehende Hilfswiderklage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin und die Beklagte jeweils zu 50 % zu tragen.
Das Urteil und - im Umfang der Zurückweisung der Berufung - auch das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 201.956,42 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche in Bezug auf einen am 19. Dezember 2014 von ihr erklärten verbraucherkreditrechtlichen Widerruf eines im Jahr 2007 mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrages geltend.
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, der keiner Änderung bedarf, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO, jedoch wie folgt zu ergänzen ist:
Die Beklagte hat hilfsweise für den Fall eines wirksamen Widerrufs die Aufrechnung erklärt und zwar gegenüber Ansprüchen der Klägerin aus dem Darlehen mit ihrem Anspruch auf Nutzungswertersatz und sodann mit einem erststelligen Teilbetrag des Anspruchs auf Rückgewähr des Darlehenskapitals aus dem Darlehen. Ferner hat die Beklagte sich mit einer Hilfswiderklage verteidigt, die unter der Bedingung erhoben wurde, dass das Gericht den von der Klägerin erklärten Widerruf des zwischen den Parteien bestehenden Darlehensvertrages als wirksam ansehen sollte. Gerichtet war die Hilfswiderklage auf die Erstattung der unter Berücksichtigung weiterer Zahlungen nach erklärtem Widerruf offenen Darlehensvaluta nebst Nutzungswertersatz.
Das Landgericht hat der Klage hat nur hinsichtlich der Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag zu Ziff. 7) stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Der Hilfswiderklage der Beklagten hat es stattgegeben, allerdings nur Zug-um-Zug gegen Rückgabe der Sicherheiten.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe den streitgegenständlichen Darlehensvertrag wirksam widerrufen. Die in der Widerrufsbelehrung enthaltene Formulierung zum Beginn der Widerrufsfrist "Der Lauf beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung." sei fehlerhaft, da für den Verbraucher nicht ersichtlich sei, wann die Frist spätestens zu laufen beginne.
Die Bank könne sich auch nicht auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen, da wesentliche Abweichungen vorlägen. So heiße es im letzten Satz der Belehrung zu den Widerrufsfolgen: "Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung ihrer Widerrufsbelehrung erfüllen". Richtigerweise hätte es statt "Widerrufsbelehrung" "Widerrufserklärung" heißen müssen. Hinzu komme, dass auch die Formulierung: "Der Lauf beginnt..." statt: "Die Frist beginnt..." ebenfalls eine relevante Abweichung darstelle, die die Verständlichkeit der Belehrung für den juristischen Laien erschwere.
Mithin sei der Darlehensvertrag rückabzuwickeln. Dabei folge das Gericht der rechnerisch nicht angegriffenen Berechnung der Beklagten im Hinblick auf die wechselseitigen Forderungen.
Die Beklagte habe dabei zu Recht bei der Berechnung des eigenen Nutzungswertersatzes nicht 5 %, sondern nur 2,5 % über dem Basiszinssatz angesetzt. Die vor Jahrzehnten unter gänzlich anderen Bedingungen ermittelten Verzugskosten von Banken, die Ursprung des gesetzlichen Zinssatzes seien, seien offensichtlich heute nicht mehr gültig. Es sei ohne weiteres möglich, sogar Verbraucherdarlehen ohne Grundbuchsicherung deutlich unter dem gesetzlichen Zinssatz zu erhalten. Insbesondere aber sei eine Nutzung kein Verzugsschaden.
Umgekehrt sei bei der Klägerin kein niedrigerer Zins anzusetzen, weil nicht ersichtlich sei, dass ihr Nutzen niedriger als der Vertragszins gewesen sei. Sie habe nicht dargelegt, dass sie das von ihr seinerzeit benötigte Geld anderweitig ohne weiteres günstiger hätte bekommen können.
Mit Ausnahme des Anspruchs auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien die Klageanträge durch die Hilfswiderklage hinfällig geworden. Einer Feststellung hinsichtlich des Entstehens eines Rückgewährschuldverhältnisses habe es nicht mehr bedurft. Der berechnete Saldo in Verbindung mit der Rückgabe der Sicherheiten habe zur endgültigen Rückabwicklung geführt.
Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin, die ihre Klageanträge in der Berufungsinstanz weiterverfolgt und darüber hinaus die Erstattung der nach dem Widerrufs erfolgten weiteren Zahlungen an die Beklagte begehrt. Zur Begründung der Berufung wird ausgeführt, zwar habe das Landgericht zutreffend erkannt, dass die Widerrufsbelehrung fehlerhaft und der Darlehensvertrag daher rückabzuwickeln sei. Die weiteren Schlussfolgerungen des Landgerichts, dass der Hilfswiderklage stattzugeben sei und die Klageanträge (mit Ausnahme des Klageantrags zu 7) "hinfällig" geworden seien, seien jedoch falsch. Vielmehr hätte das Landgericht den Klageanträgen stattgeben und die Hilfswiderklage abweisen müssen, da sämtliche sich aus dem Widerruf ergebenden Konsequenzen des Rückgewährschuldverhältnisses vollständig durch die Klageanträge erfasst seien und die Hilfswiderklage daher ins Leere gehe.
Der Antrag zu 6 sei zulässig, da er die gleiche Rechtsfolge erfasse wie die Hilfswiderklage, sodass diese abzuweisen sei.
Auch der zugunsten der Beklagten ausgeurteilte Rückzahlungsbetrag von EUR 113.914,91 sei falsch. Soweit das Gericht ausgeführt habe, hierbei der "rechnerisch nicht angegriffenen Berechnung der Beklagten im Hinblick auf die wechselseitigen Forderungen" gefolgt zu sein, sei dies unzutreffend. Die Berechnung der Beklagten sei mit klägerischem Schriftsatz vom 3. Dezember 2015 auf Seite 8f. unter Beweisantritt bestritten worden.
Die Klägerin habe seit dem 30. Juli 2007 bis zum Zeitpunkt der Einreichung der Klageschrift EUR 69.976,39 an die Beklagte gezahlt. Inzwischen habe die Klägerin seit dem 30. Mai 2015 bis zum 30. Juli 2016 weitere 15 Raten à EUR 735,30 an die Beklagte gezahlt, so dass sich ein weiterer Betrag von EUR 11.029,50 ergebe, den die Beklagte zurückzahlen müsse.
Entgegen den Ausführungen des Gerichts stehe der Klägerin der geltend gemachte Nutzungsersatz in Form von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszins auf die von ihr geleisteten Zins- und Tilgungsraten und weiteren Zahlungen zu (vgl. auch Senat, Urteil vom 27. April 2016, Az.: 23 U 50/15).
Der Nutzungsersatz sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um die Kapitalertragssteuer einschließlich Solidaritätszuschlag zu kürzen (vgl. Senat, a.a.O.).
Im Rahmen der Rückabwicklung sei der Darlehensnehmer zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet. Entgegen der Auffassung des Gerichts sei sehr wohl ersichtlich, dass der Nutzen der Klägerin niedriger gewesen sei als der Vertragszins. Nach der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank habe der effektive Jahreszins für Immobiliendarlehen mit einer Laufzeit von über 10 Jahren im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Mai 2007 bei 4,85 % p.a. (vgl. Anlage K10 zur Klageschrift). Hingegen weise der streitgegenständliche Darlehensvertrag vom 23. Mai 2007 einen effektiven Jahreszins von 6 % p.a. aus. Die vom Landgericht angenommene Verzinsung von 5,84 % sei daher fehlerhaft; vielmehr schulde die Klägerin nur 4,85 % p.a.
Weiter ist die Klägerin der Ansicht, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befinde. Sie habe den Widerruf zurückgewiesen und sei der Aufforderung zur Abrechnung des Darlehensvertrages zum 28. Februar 2015 unter Mitteilung der Ablösevaluta nicht nachgekommen. Sie habe damit die Abwicklung treuwidrig vereitelt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 236 ff. d.A.), den Schriftsatz vom 1. November 2016 (Bl. 407 ff. d.A.) sowie die weiteren Schriftsätze vom 2. Februar 2017 (Bl. 440ff. d.A.), 3. Februar 2017 (Bl. 470 d.A.), 22. Februar 2017 (Bl. 487ff. d.A.) und 17. März 2017 (Bl. 502ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat zunächst angekündigt, den Antrag zu 8 ohne eine Zug-um-Zug-Beschränkung zu stellen.
Sie beantragt nunmehr,
das am 7. April 2016 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden mit dem Az. 3 O 73/15 aufzuheben;
festzustellen, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten am 23. Mai 2007 geschlossene Darlehensvertrag mit der ursprünglichen Darlehenskonto Nr. ... über den Nominalbetrag von EUR 129.000 durch die Widerrufserklärung der Klägerin vom 19. Dezember 2014 wirksam widerrufen wurde;
die Beklagte zu verurteilen, den Darlehensvertrag mit der ursprünglichen Darlehenskonto Nr. ... über den Nominalbetrag von EUR 129.000 aufgrund des am 19. Dezember 2014 von der Klägerin ausgeübten Widerrufs vollständig rückabzuwickeln;
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die seit dem 30. Juli 2007 bis 30. April 2015 auf das Darlehen geleisteten Kosten, Zins- und Tilgungsraten in Höhe von insgesamt EUR 69.976,39 sowie seit dem 30. Mai 2015 bis 30. Juli 2016 weiter geleistete Zahlungen in Höhe von EUR 11.029,50 zurück zu zahlen nebst einer Nutzungsentschädigung von 5 % Punkten über Basiszins seit dem 30. Juli 2007;
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Nutzungsentschädigung in Höhe von 5 % Punkten über Basiszins aus EUR 540 seit dem 30. Juli 2007,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. August 2007,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. September 2007,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Oktober 2007,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. November 2007,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Dezember 2007,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 3,00 seit dem 2. Januar 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 736,13 seit dem 30. Januar 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Februar 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. März 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. April 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Mai 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juni 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juli 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. August 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. September 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Oktober 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. November 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Dezember 2008,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 3,00 seit dem 2. Januar 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 767,54 seit dem 30. Januar 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 750,00 seit dem 30. Februar 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 692,52 seit dem 30. März 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. April 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Mai 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juni 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juli 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. August 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. September 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Oktober 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 935,30 seit dem 30. November 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 100,00 seit dem 30. November 2009 ,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Dezember 2009,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Januar 2010,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Februar 2010,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. März 2010,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. April 2010,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Mai 2010,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juni 2010,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juli 2010,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. August 2010,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. September 2010,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Oktober 2010,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 835,30 seit dem 30. November 2010,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Dezember 2010,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Januar 2011,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Februar 2011,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. März 2011,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. April 2011,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Mai 2011,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juni 2011,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juli 2011,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. August 2011,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. September 2011,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Oktober 2011,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. November 2011,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Dezember 2011,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Januar 2012,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Februar 2012,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. März 2012,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. April 2012,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Mai 2012,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juni 2012,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juli 2012,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. August 2012,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. September 2012,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Oktober 2012,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 835,30 seit dem 30. November 2012,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Dezember 2012,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Januar 2013,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Februar 2013,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. März 2013,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. April 2013,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Mai 2013,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juni 2013,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juli 2013,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. August 2013,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. September 2013,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Oktober 2013,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 835,30 seit dem 30. November 2013,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Dezember 2013,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Januar 2014,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Februar 2014,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. März 2014,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. April 2014,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Mai 2014,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juni 2014,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juli 2014,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. August 2014,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. September 2014,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Oktober 2014,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 835,30 seit dem 30. November 2014,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Dezember 2014,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Januar 2015,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Februar 2015,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. März 2015,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. April 2015,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Mai 2015,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juni 2015,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juli 2015,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. August 2015,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. September 2015,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Oktober 2015,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 835,30 seit dem 30. November 2015,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Dezember 2015,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Januar 2016,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Februar 2016,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. März 2016,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. April 2016,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Mai 2016,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juni 2016,5 % Punkten über Basiszins aus weiteren EUR 735,30 seit dem 30. Juli 2016,zu zahlen;
festzustellen, dass die Klägerin seit dem 19. Dezember 2014 berechtigt ist, das Darlehen mit der ursprünglichen Kontonummer ... über den Nominalbetrag zu EUR 129.000 zurück zu zahlen;
festzustellen, dass von der Klägerin auf den Darlehensnominalbetrag von EUR 129.000 lediglich ein Effektivzins von 4,85 % p.a. zu zahlen ist;
die Beklagte zu verurteilen, Löschungsbewilligung über die im Grundbuch von X des Amtsgerichts Wiesbaden, Blatt ..., Flur ... Flurstück ..., auf dem Miteigentumsanteil von 29/1.000 in Abt. III lfd. Nr. 1 eingetragene Buchgrundschuld über EUR 129.000 zu erteilen und die der Beklagten erteilte vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars N1, Amtssitz Stadt1, Urkundennummer .../2007 über die Grundschuld in Höhe von EUR 129.000 herauszugeben Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von EUR 95.070,40.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hilfswiderklagend beantragt sie,
die Klägerin zur Zahlung von EUR 111.097,32 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5,84 % p. a. seit dem 31.08.2016 zu verurteilen.
Die Klägerin beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie ist der Auffassung, den Feststellungsanträgen der Klägerin fehle es im Hinblick auf den Vorrang der Leistungsklage am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Zudem seien die Anträge unbegründet, da die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß erfolgt sei, da die Gesetzlichkeitsfiktion nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der maßgeblichen Fassung eingreife. Die Beklagte habe an dem Text der Widerrufsbelehrung nur redaktionelle Änderungen vorgenommen, so dass sie den Vertrauensschutz des Mustertextes weiterhin genieße. Deshalb sei das Widerrufsrecht erloschen; im Übrigen sei seine Ausübung ohnehin rechtsmissbräuchlich und das Widerrufsrecht jedenfalls insgesamt verwirkt.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 315 ff. d.A.) sowie die Schriftsätze vom 1. November 2016 (Bl. 407ff. d.A.) sowie vom 13. Februar 2017 (Bl. 476 d.A.) Bezug genommen.
Ferner wird auf die Protokolle der Berufungsverhandlungen vom 13. Februar 2017 (Bl. 474f. d.A.) sowie vom 24. Mai 2017 (Bl. 508f. d.A.) sowie auf die Beschlüsse des Senates vom 11. Januar 2017 (Bl. 415-426 d.A.) und vom 27. Februar 2017 (Bl. 493f. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, und teilweise begründet. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur teilweisen Klagestattgabe sowie zur teilweisen Stattgabe der Widerklage.
Der Feststellungsantrag zu 2 ist als Zwischenfeststellungsantrag zulässig, § 256 Abs. 2 ZPO. Streitgegenstand dieses Antrags ist das Bestehen eines Rückabwicklungsverhältnisses nach erfolgtem Widerruf eines Darlehensvertrages zwischen den Parteien. Zwar darf grundsätzlich nicht die Feststellung von Vorfragen oder Elementen eines Rechtsverhältnisses begehrt werden (BGH NJW 1977, 1288, 1289f. ), jedoch handelt es sich bei dem hier festzustellenden Rückabwicklungsverhältnis um ein für die Entscheidung des unter Ziffer 4 formulierten Hauptantrags vorgreifliches Rechtsverhältnis. Durch die Vorgreiflichkeit wird das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich, sodass der Zulässigkeit dieses Feststellungsantrags auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21. Februar 2017 (Az.: XI ZR 467/15) entgegensteht. Danach steht einem Feststellungsbegehren des Darlehensnehmers der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage entgegen, nachdem die von Darlehensnehmerseite zu beanspruchende Rückabwicklungsleistung auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs an sich leicht errechnet werden könne (so schon BGH NJW 2016, 2428 ). Die Klägerin hat die von ihr zu beanspruchende Rückabwicklungsleistung indes im Antrag zu 4 beziffert und im Wege eines Leistungsantrags geltend gemacht. An der Vorgreiflichkeit fehlt es auch nicht deshalb, weil ein Urteil über den Hauptantrag die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bereits erschöpfend regeln würde. Denn mit dem Hauptantrag werden nicht alle selbständigen Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis, sondern nur einzelne erfasst, sodass die Möglichkeit besteht, dass über die Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis nicht einheitlich entschieden werden könnte. Da somit der rechtskräftigen Feststellung des Bestehens des Rechtsverhältnisses grundlegende Bedeutung für etwaige spätere Teilentscheidungen zukommen kann, ist die Klage auf Zwischenfeststellung zulässig (BGH WM 1967, 1245). Der formulierte Feststellungsantrag, wonach festzustellen sei, dass der Darlehensvertrag durch die Widerrufserklärung wirksam widerrufen worden sei, ist jedoch dahingehend umzudeuten, dass die umfassendere Feststellung des Bestehens eines Rückabwicklungsverhältnisses nach erfolgtem Widerruf begehrt wird (BGH, NJW 2000, 354 ; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 256 Rn. 3, 5 m.w.N.).
Der Feststellungsantrag zu Ziffer 3 ist unzulässig, da der Klägerin nach erfolgtem Widerruf gegen die beklagte Bank per se kein abstrakter Anspruch auf "Rückabwicklung" des Darlehensvertrages zusteht, sondern nur auf Rückgewähr der erfolgten Leistungen.
Die Forderung auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in dem Klageantrag zu Ziffer 4 überschneidet sich für den Zeitraum ab dem 30. Juli 2016 mit der im folgenden Antrag zu 5 begehrten Nutzungsentschädigung für denselben Zeitraum, sodass der Antrag zu 4 wegen der konkreter gefassten Nutzungsentschädigungsforderung in dem Antrag zu 5 insoweit unzulässig ist.
Der Klageantrag zu Ziffer 6 ist ebenfalls in der vorliegenden Form unzulässig, da es sich lediglich um eine reine Vorfrage eines Rechtsverhältnisses handelt, die in der Regel nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann (BGH NJW 2000, 354 ). Die Voraussetzungen eines Zwischenfeststellungsantrags liegen hier nicht vor, da die Entscheidung über den Hauptantrag (Antrag zu 4) auch ohne die Feststellung des Rechtes zur Rückzahlung des Darlehens erfolgen kann und es mithin an einer Vorgreiflichkeit fehlt, § 256 Abs. 2 ZPO.
Im Übrigen fehlt es den Anträgen - anders als das Landgericht offenbar meint, wenn es die Klageanträge als im Hinblick auf die Stattgabe der Hilfswiderklage "hinfällig" bezeichnet - nicht etwa am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, zumal die Widerklage nur hilfsweise für den Fall der Abweisung der Klageanträge erhoben worden ist.
Die Klage und die Hilfswiderklage sind nach Maßgabe des Folgenden begründet, im Übrigen unbegründet.
1. a) Der Antrag zu 2 ist begründet. Der zwischen den Parteien im Mai 2007 geschlossene Darlehensvertrag (Darlehenskontonummer ...) hat sich aufgrund des im Dezember 2014 erklärten Widerrufs der Klägerin in ein Rückabwicklungsverhältnis nach den §§ 346ff. BGB umgewandelt. Denn der erklärte Widerruf war wirksam, insbesondere fristgerecht erfolgt. Das Landgericht hat - was die Berufung nicht angreift - zutreffend angenommen, dass der Widerruf des zwischen den Parteien geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrages gemäß § 495 Abs. 1, § 491 Abs. 1 BGB in der Fassung vom 23. Juli 2002 (gültig vom 1. August 2002 bis einschließlich 10. Juni 2010), § 355 BGB in der Fassung vom 2. Dezember 2004 (gültig vom 8. Dezember 2004 bis einschließlich 10. Juni 2010) wirksam erklärt wurde.
Mangels einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung hatte der Lauf der Widerrufsfrist noch nicht begonnen, vgl. § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. Die Widerrufsbelehrung ist jedenfalls insoweit zu beanstanden, als sie die Formulierung "Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" enthält, für die der BGH schon verschiedentlich ausgesprochen hat, dass sie hinsichtlich des Beginns der Frist unzureichend ist und deshalb den Lauf der Frist nicht gemäß § 355 Abs. 2 a.F. BGB in Gang setzen kann, weil diese Formulierung den Verbraucher über den nach § 355 Abs. 2 a.F. BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht umfassend und damit nicht richtig belehrt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016, Az.: XI ZR 564/15, Rn. 18; BGH NJW 2012, 3298 ; BGH NJW-RR 2012, 183 ; BGH NZG 2012, 427 ; BGH NJW 2011, 1061 ; BGH NJW-RR 2011, 785 ; BGH NJW 2010, 989 ).
Die Beklagte kann sich - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - auch nicht mit Erfolg auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes im Hinblick auf die Musterbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung berufen. Voraussetzung hierfür wäre gewesen, dass für die Widerrufsbelehrung ein Formular verwendet worden wäre, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entsprochen hätte (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016, AZ.: XI ZR 564/15, Rn. 22; vgl. BGH WM 2014, 887 ; BGH NJW-RR 2012, 183 ; BGH NZG 2012, 427 ; BGH NJW-RR 2011, 785 ; OLG München WM 2012, 1536; OLG Stuttgart VuR 2012, 145; OLG Hamm, Urteil vom 19. November 2012, Az.: 31 U 97/12; jeweils m.w.N.). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Maßgeblich ist allein, ob der Unternehmer den Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er in den Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb unabhängig vom konkreten Umfang der Änderung auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht mehr berufen (BGH NZG 2012, 427 ; BGH NJW-RR 2012, 183 ). Zwar hat auch der erkennende Senat trotz vorliegender Abänderung des Textes der verwendeten Belehrung in Einzelfällen (vgl. etwa Urteil vom 7. Juli 2014, Az.: 23 U 172/13; Beschluss vom 4. August 2014, Az.: 23 U 255/13) die Schutzwirkung der Musterbelehrung bejaht und eine "inhaltliche Bearbeitung" ausnahmsweise verneint. Hierbei handelte es sich aber jeweils um nur geringfügige Anpassungen, bei denen keine Eingriffe in die Wortwahl, den Satzbau oder die grundsätzliche Gestaltung der Musterbelehrung vorlagen. Die - offenbar versehentlich erfolgte - Formulierung "Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufs belehrung erfüllen" statt des im Muster vorgesehenen Textes "Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufs erklärung erfüllen" stellt einen Eingriff in die Wortwahl dar, der die Verständlichkeit der Widerrufsbelehrung in einem wesentlichen Punkt beeinträchtigt.
Dahinstehen kann, ob, wie das Landgericht meint, eine inhaltliche Bearbeitung des vorgesehenen Mustertextes auch darin zu sehen ist, dass statt der Formulierung im Mustertext " Die Frist beginnt…" die Formulierung " Der Lauf der Frist beginnt…" gewählt wurde.
Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis zutreffend angenommen, dass am Tag des Wirksamwerdens des Widerrufs ein Rückabwicklungsverhältnis entstanden ist.
b) Grundsätzlich gilt deshalb Folgendes:
Nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB in der Fassung vom 2. Dezember 2004 (gültig vom 8. Dezember 2004 bis einschließlich 10. Juni 2010), § 346 Abs. 1 BGB sind im Fall des Widerrufs die jeweils empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben, zu denen gemäß § 100 BGB auch die Gebrauchsvorteile gehören. Für die Berechnung des Wertersatzes ist die vertraglich bestimmte Gegenleistung zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger gewesen ist, § 346 Abs. 2 S. 2 BGB. Deshalb kann der Darlehensnehmer nach Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung vom Darlehensgeber die aus seinem eigenen Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen einschließlich eines herauszugebenden Nutzungsersatzes zurückfordern. Umgekehrt ist der Darlehensnehmer zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet (BGH NJW 2008, 1585 m.w.N.). Der BGH hat jüngst hinsichtlich der Rückabwicklungsfolgen klarstellend ausgeführt (Beschluss vom 22. September 2015, Az.: XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441; vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016, Az.: XI ZR 366/15):
"Insbesondere sind die Rechtsfolgen höchstrichterlich geklärt, die nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen eintreten, in denen § 357a BGB noch keine Anwendung findet. Der Senatsrechtsprechung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f.) lässt sich ohne weiteres entnehmen, dass der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta schuldet. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. Senatsurteil vom 10. März 2009 aaO Rn. 29). Soweit Darlehensgeber oder Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre."
Der Darlehensnehmer kann nach Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung vom Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen verlangen (BGH, Beschluss vom 22. September 2015, Az.: XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441; vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016, Az.: XI ZR 366/15). Der Höhe nach sind zwar an sich nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (BGH NJW 2009, 3572 m.w.N.; NJW 2007, 2401 ). Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Senat, Urteil vom 27. April 2016, Az.: 23 U 50/15), an der der Senat nicht weiter festhält, ist dabei im Falle eines Immobiliendarlehensvertrags eines Verbrauchers von einem Zinssatz von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auszugehen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016, Az.: XI ZR 564/15, Rn. 58; OLG Frankfurt am Main ZIP 2016, 1524). Denn die hier maßgebliche Regelung des § 497 Abs. 1 S. BGB in der Fassung vom 23. Juli 2002 (gültig vom 1. August 2002 bis einschließlich 10. Juni 2010) sah bei Immobiliardarlehensverträgen einen Verzugszinssatz von zweieinhalb Prozentpunkte über dem Basiszinssatz vor. Vorliegend handelte es sich um einen solchen Immobiliardarlehensvertrag im Sinne des § 492 Abs. 1a S. 2 Hs. 1 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung. Zur Klarstellung ist zu bekräftigen, dass dieser Zinssatz auf die jeweils gezahlte Annuität vom Zeitpunkt der tatsächlichen Zahlung bis zum Wirksamwerden des Widerrufs geschuldet ist.
Der Nutzungswertersatzanspruch der Klägerin ist nicht um die - unterstellt damit anfallende - Kapitalertragssteuer (einschl. Solidaritätszuschlag) zu kürzen, wie die Beklagte meint. Im Unterschied zur Situation zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung einer Lebensversicherung nach Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. (vgl. hierzu BGH NJW 2015, 3098 ) hat die Beklagte vorliegend keine Steuern für die Klägerin einbehalten und abgeführt. Eine etwaige (zukünftige) Steuerlast reduziert die beklagtenseits gezogenen und zivilrechtlich herauszugebenden Nutzungen in keiner Weise (wie hier: OLG Brandenburg, Urteil vom 20. Januar 2016, Az.: 4 U 79/15; OLG Stuttgart, Urteil vom 24. November 2015, Az.: 6 U 140/14, BKR 2016, 68).
Für die nach dem Widerruf erfolgten Leistungen ist demgegenüber keine Nutzungsherausgabe zu leisten. Zwar könnte sich ein Nutzungsherausgabeanspruch aus § 818 Abs. 1 BGB ergeben. Jedoch bewirkt die seitens der Beklagten in der Klageerwiderung vom 29. September 2015 (S. 56 des Schriftsatzes, Bl. 165 d.A.) erklärte Aufrechnung nach § 389 BGB ein rückwirkendes Erlöschen der Forderungen, soweit sie sich decken, bereits auf den Zeitpunkt, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Dies ist hier der Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs, weil in diesem Moment die aufrechenbaren Rückabwicklungsforderungen entstanden sind. Von diesem Zeitpunkt an sind demnach auch keine Nebenforderungen auf erloschene Hauptforderungen mehr angefallen; die im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bereits entstandenen Zinsansprüche sind mithin insoweit ex tunc entfallen (vgl. BGH NJW 1981, 1729 ; Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 389 Rn. 2 m.w.N.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den o.g. Ausführungen des BGH (NJW 2015, 3441 : "Soweit Darlehensgeber oder Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre."). Denn damit wird nur klargestellt, dass der Zeitpunkt der Rückwirkung der Aufrechnung erst derjenige sein kann, in dem das Rückabwicklungsverhältnis begründet wird, und nicht etwa ein früherer Leistungszeitpunkt vor Erklärung des Widerrufs. Die Anwendung des § 389 BGB hat vorliegend zur Folge, dass vom Zeitpunkt der Aufrechenbarkeit an nur noch eine einseitige (Rest-) Geldforderung der Beklagten besteht.
Die Bedingung, unter die die Aufrechnung gestellt worden war, ist eingetreten. § 388 S. 2 BGB steht dem nicht entgegen, soweit die Beklagte die Aufrechnung für den Fall erklärt hat, dass der Widerruf wirksam sein sollte. Hierbei handelt es sich um eine innerprozessuale Bedingung dahingehend, dass die Beklagte die Aufrechnung lediglich für den Fall erklärt hat, dass das Gericht die Hauptforderung als begründet ansieht. Das Bestehen der Hauptforderung ist daher keine echte Bedingung, sondern eine Rechtsbedingung und die solchermaßen erst im Rechtsstreit erklärte Aufrechnung wird auch von § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB und § 45 Abs. 3 GKG als zulässige Eventualaufrechnung vorausgesetzt.
Entgegen der Ansicht der Klägerin steht einer Aufrechnung auch nicht die Einrede der Zug-um-Zug-Leistung nach den §§ 348, 320, 390 BGB entgegen. Soweit die Klägerin meint, die Beklagte könne die Zahlung der offenen Darlehensvaluta nur Zug um Zug gegen Herausgabe der dinglichen Sicherheit verlangen, sodass die zur Aufrechnung gestellte Forderung einredebehaftet sei, ist dies unzutreffend. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 17. Januar 2017 (Az.: XI ZR 170/16) entschieden, dass der Anspruch auf Rückgewähr des Sicherungsmittels in der Regel aufschiebend bedingt sei durch den Wegfall des Sicherungszwecks (BGH, aaO., Rn. 7). Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Grundschuld auch Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. in Verbindung mit den §§ 346ff. BGB sichere. Dies ist auch hier der Fall. Denn in dem Sicherungsvertrag ("Zweckerklärung für Grundschulden Begrenzte Sicherheit", K1 bzw. B2) der Beklagten vom 23. Mai/31. Mai 2007 dient die Grundschuld im Nennbetrag des Darlehens zur Sicherheit für alle Forderungen, insbesondere Hauptsumme, Vertrags- und Verzugszinsen, Vorfälligkeitsentschädigung und -entgelt, Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und etwaige gesetzliche Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Annuitätendarlehen. Damit umfasste diese Sicherungsabrede auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach erfolgtem Widerruf, sodass nicht eine Einrede anzunehmen ist, sondern der Anspruch auf Löschungsbewilligung aufschiebend bedingt ist und die Aufrechnung der Beklagten nicht an § 390 BGB scheitert.
Der Aufrechnung steht weiter nicht Ziffer 11 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (K1) entgegen. Nach Ziffer 11 Abs. 1 der AGB darf ein Kunde nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen aufrechnen. Eine solche Einschränkung besteht hingegen nicht für die Aufrechnungsbefugnis der Beklagten, die mithin auch mit bestrittenen Forderungen aufrechnen darf. Die in Ziffer 11 Abs. 2 der AGB bestimmte Ausnahme von der grundsätzlich gegebenen Verrechnungsbefugnis (anderweitige Bestimmung des Kunden oder entgegenstehende zwingende gesetzliche Regelung) hat der Kläger nicht behauptet und liegt überdies nicht vor.
Soweit der Darlehensnehmer zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet ist (BGH NJW 2008, 1585 m.w.N.), ist es der Klägerin vorliegend nicht gelungen, den Nachweis einer gegenüber dem Vertragszins niedrigeren marktüblichen Verzinsung zu erbringen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung des Wertes des Gebrauchsvorteils im Sinne des § 346 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, hier Mai 2007 und der Darlehensauszahlung, hier am 19. Juli 2007 (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Januar 2013, Az.: 6 U 64/12). Dabei stellen die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit dar (BGH, Urteil vom 18. März 2003, Az.: XI ZR 422/01, Rn. 18). Liegt der vereinbarte Zinssatz innerhalb der Streubreite oder nur geringfügig bis zu 1 % darüber, ist von der Marktüblichkeit auszugehen. Liegt er mehr als 1 % über der oberen Streubreitengrenze für vergleichbare Kredite, bedarf es einer genaueren Prüfung der Marktüblichkeit der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall, ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007, Az.: XI ZR 324/06, Rn. 29; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 20. Januar 2016, Az.: 4 U 79/15). Der hier vertraglich vereinbarte anfängliche effektive Zinssatz von 6 % bewegte sich innerhalb der Streubreite der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Effektivzinssätze zwischen 5,56 bis 4,85 % im Mai und zwischen 5,69 bis 5,16 % im Juli 2007. Es liegt nur eine marginale Überschreitung von weniger als 1 % nach oben vor. Die entgegen der klägerischen Ansicht nicht einmal festzustellende marginale Überschreitung reicht für sich nicht aus, von einer Marktunüblichkeit des vereinbarten Effektivzinssatzes auszugehen.
Dem Anspruch der Beklagten auf Herausgabe des Gebrauchsvorteils in Höhe der marktüblichen Verzinsung steht auch nicht ein Annahmeverzug ihrerseits entgegen. Solange die Klägerin die nach Aufrechnung noch offene Darlehensvaluta nicht zurückgezahlt hat, besteht der Anspruch der Beklagten auf Wertersatz der Gebrauchsvorteile zu, § 346 Abs. 2 Nr. 1, S. 2 BGB. Zunächst sind die Voraussetzungen eines Annahmeverzugs nicht festzustellen. Darüber hinaus schuldet die Klägerin aber auch bei unterstelltem Annahmeverzug der Beklagten nach § 302 BGB die Herausgabe der tatsächlich gezogenen Nutzungen. Dass sie solche in einer geringeren Höhe als der marktüblichen Verzinsung gezogen habe, hat sie weder vorgetragen noch ist solches sonst ersichtlich. Die Beklagte konnte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Verzug geraten, wenn ihr die Klägerin die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hat. Hieran fehlt es indes. Die Klägerin hat der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war. In einem Rückgewährschuldverhältnis muss die Rückgewähr der Leistung vollständig angeboten werden. Das Angebot, die empfangene Leistung zurückgeben zu wollen, genügt nicht, wenn weitergehende Ansprüche des anderen Teils bestehen. Der Rückgewährschuldner muss in diesem Fall zusätzlich die Herausgabe oder die Rückgewähr von Nebenleistungen, etwa gezogene Nutzungen sowie Wertersatz für nicht gezogene Nutzungen, Verwendungen und Aufwendungen nach §§ 346, 347 BGB mitanbieten (Senat, Urteil vom 27. April 2016, Az.: 23 U 50/15, Rn. 77; OLG Frankfurt, Urteil vom 13. Juli 2016, Az.: 17 U 144/15, Rn. 57; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September 2007, Az.: 7 U 169/06, Rn. 21). Ob ein wörtliches Angebot der Klägerin nach § 295 BGB genügte, weil die Beklagte die Leistung abgelehnt habe, kann dahinstehen; denn auch ein wörtliches Angebot muss inhaltlich wie das tatsächliche Angebot nach § 294 BGB ausgestaltet sein, mithin den Verpflichtungen der Klägerin entsprechend und erkennen lassen, was geleistet werden soll. Hieran fehlt es, sodass eine Vereitelung der Ablösung des Darlehens seitens der Beklagten nicht angenommen werden kann. Die vorgerichtliche Korrespondenz vom 19. Dezember 2014 bis einschließlich Februar/März 2015 weist kein Angebot der Klägerin auf, das der Beklagten die von der Klägerin konkret geschuldete Leistungen enthalten hätte. Auf eine treuwidrige Vereitelung durch die Beklagte kann sich die Klägerin nicht berufen dahingehend, dass die Beklagte der Aufforderung zur Abrechnung des Darlehensvertrages nicht nachgekommen sei. Eine derartige Pflicht der Bank, die gezogenen Nutzungen abzurechnen, bestand aus keinem Rechtsgrund. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Zivilrechts war es Sache der Klägerin als Anspruchsstellerin, die von ihr geschuldete Leistung korrekt zu beziffern und anzubieten, will sie ihren Gläubiger in Annahmeverzug setzen (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 30. November 2016, Az.: 4 U 86/16, Rn. 40). An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin ihrem Vorbringen nach zum Abschluss einer Anschlussfinanzierung der Freigabe der dinglichen Sicherheit seitens der Beklagten bedurft habe. Soweit sie damit meint, es habe infolgedessen der Mitwirkungshandlung des Gläubigers, hier der Beklagten bedurft, sodass ihre Aufforderung zur Vornahme der Handlung zur Begründung des Annahmeverzuges ausgereicht habe, § 295 BGB, ist dies unzutreffend. Der Anspruch auf Freigabe der Sicherheit ist aufschiebend bedingt durch den Wegfall des Sicherungszwecks. Da auch die Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis vom Sicherungszweck der zwischen den Parteien bestehenden Sicherungsabrede erfasst waren, wäre die Beklagte frühestens erst nach Erbringung der von der Klägerin geschuldeten Leistungen zu einer Freigabe verpflichtet. Keinesfalls handelt es sich mithin um eine Mitwirkungshandlung der Gläubigerin zur Erbringung der Leistung.
c) Nach den zuvor dargestellten Grundsätzen hat die Klägerin die Darlehensvaluta und die Gebrauchsvorteile bis zum Wirksamwerden des Widerrufs am 19. Dezember 2014 wie folgt herauszugeben (Die Berechnung erfolgte - insoweit in Abweichung von dem Hinweisbeschluss des Senats vom 11. Januar 2017 - auf der Grundlage der als Anlage K4 vorgelegten Kontoauszüge der Beklagten, da die Klägerin die als Anlage BB2 vorgelegten Berechnungen der Beklagten angegriffen hat, sich auf die Kontoauszüge der Beklagten jedoch selbst bezieht):
Nettokreditsumme
EUR 129.000,00
Zinsen in Höhe von 5,84 % vom 30.07.2007 bis 19.12.2014 aus jeweiliger Restschuld
EUR 54.282,59
Summe
EUR 183.282,59
Die Ermittlung der Zinsen ergibt sich dabei auf der Grundlage folgender Berechnung:
Datum
Vorgang
Saldo Darlehen
Rate
Gezahlte Zinsen
Gezahlte Tilgung
Restschuld
Zinsen auf Restschuld iHv 5,84 %
19.07.07
Auszahlung
129.000,00 €
0,00 €
30.07.07
540,20 €
530,20 €
10,00 €
128.990,00 €
669,65 €
31.08.07
735,30 €
627,80 €
107,50 €
128.882,50 €
585,90 €
28.09.07
627,27 €
108,03 €
128.774,47 €
689,95 €
31.10.07
626,74 €
108,56 €
128.665,91 €
626,70 €
30.11.07
626,21 €
109,09 €
128.556,82 €
584,43 €
28.12.07
625,69 €
-625,69 €
129.182,51 €
250,26 €
09.01.08
109,61 €
129.072,90 €
440,08 €
30.01.08
736,13 €
625,16 €
110,97 €
128.961,93 €
628,15 €
29.02.08
624,62 €
110,68 €
128.851,25 €
648,54 €
31.03.08
624,08 €
111,22 €
128.740,03 €
627,08 €
30.04.08
623,54 €
111,76 €
128.628,27 €
626,53 €
30.05.08
623,00 €
112,30 €
128.515,97 €
646,86 €
30.06.08
622,45 €
112,85 €
128.403,12 €
625,44 €
30.07.08
621,90 €
113,40 €
128.289,72 €
624,90 €
29.08.08
621,35 €
113,95 €
128.175,77 €
665,97 €
30.09.08
620,80 €
114,50 €
128.061,27 €
623,79 €
30.10.08
620,24 €
115,06 €
127.946,21 €
602,46 €
28.11.08
619,68 €
115,62 €
127.830,59 €
664,18 €
30.12.08
619,12 €
116,18 €
127.714,41 €
642,85 €
30.01.09
767,54 €
618,55 €
148,99 €
127.565,42 €
580,11 €
27.02.09
1.442,52 €
617,93 €
824,59 €
126.740,83 €
662,21 €
31.03.09
617,41 €
117,89 €
126.622,94 €
616,81 €
30.04.09
616,84 €
118,46 €
126.504,48 €
595,69 €
29.05.09
616,26 €
119,04 €
126.385,44 €
656,70 €
30.06.09
615,68 €
119,62 €
126.265,82 €
635,58 €
31.07.09
615,10 €
120,20 €
126.145,62 €
634,98 €
31.08.09
614,52 €
120,78 €
126.024,84 €
613,91 €
30.09.09
613,93 €
121,37 €
125.903,47 €
613,32 €
30.10.09
613,34 €
121,96 €
125.781,51 €
633,15 €
30.11.09
935,30 €
612,74 €
322,56 €
125.458,95 €
612,14 €
30.12.09
612,00 €
123,30 €
125.335,65 €
610,57 €
29.01.10
611,55 €
123,75 €
125.211,90 €
569,30 €
26.02.10
610,94 €
124,36 €
125.087,54 €
670,30 €
31.03.10
610,34 €
124,96 €
124.962,58 €
608,76 €
30.04.10
609,73 €
125,57 €
124.837,01 €
628,42 €
31.05.10
609,12 €
126,18 €
124.710,83 €
607,54 €
30.06.10
608,51 €
126,79 €
124.584,04 €
606,93 €
30.07.10
607,89 €
127,41 €
124.456,63 €
646,73 €
31.08.10
607,27 €
128,03 €
124.328,60 €
605,69 €
30.09.10
606,65 €
128,65 €
124.199,95 €
584,90 €
29.10.10
606,02 €
129,28 €
124.070,67 €
644,74 €
30.11.10
835,30 €
605,39 €
229,91 €
123.840,76 €
603,81 €
30.12.10
604,76 €
130,54 €
123.710,22 €
642,87 €
31.01.11
604,12 €
131,18 €
123.579,04 €
561,92 €
28.02.11
603,48 €
131,82 €
123.447,22 €
621,47 €
31.03.11
602,84 €
132,46 €
123.314,76 €
580,75 €
29.04.11
602,20 €
133,10 €
123.181,66 €
640,14 €
31.05.11
601,55 €
133,75 €
123.047,91 €
599,48 €
30.06.11
600,90 €
134,40 €
122.913,51 €
578,87 €
29.07.11
600,25 €
135,05 €
122.778,46 €
658,00 €
31.08.11
599,59 €
135,71 €
122.642,75 €
597,52 €
30.09.11
598,93 €
136,37 €
122.506,38 €
616,76 €
31.10.11
598,26 €
137,04 €
122.369,34 €
596,20 €
30.11.11
597,60 €
137,70 €
122.231,64 €
595,53 €
30.12.11
596,93 €
138,37 €
122.093,27 €
634,52 €
31.01.12
596,25 €
139,05 €
121.954,22 €
574,38 €
29.02.12
595,58 €
139,72 €
121.814,50 €
593,51 €
30.03.12
594,90 €
140,40 €
121.674,10 €
612,59 €
30.04.12
594,21 €
141,09 €
121.533,01 €
611,89 €
31.05.12
593,53 €
141,77 €
121.391,24 €
571,75 €
29.06.12
592,84 €
142,46 €
121.248,78 €
630,16 €
31.07.12
592,14 €
143,16 €
121.105,62 €
609,75 €
31.08.12
591,45 €
143,85 €
120.961,77 €
550,09 €
28.09.12
590,75 €
144,55 €
120.817,22 €
647,55 €
31.10.12
590,04 €
145,26 €
120.671,96 €
587,98 €
30.11.12
589,34 €
145,96 €
120.526,00 €
548,12 €
28.12.12
588,63 €
146,67 €
120.379,33 €
645,22 €
30.01.13
587,91 €
147,39 €
120.231,94 €
566,32 €
28.02.13
587,20 €
148,10 €
120.083,84 €
546,12 €
28.03.13
586,47 €
148,83 €
119.935,01 €
30.04.13
585,75 €
149,55 €
119.785,46 €
603,14 €
31.05.13
585,02 €
150,28 €
119.635,18 €
544,09 €
28.06.13
584,29 €
151,01 €
119.484,17 €
640,45 €
31.07.13
583,56 €
151,74 €
119.332,43 €
581,49 €
30.08.13
582,82 €
152,48 €
119.179,95 €
600,11 €
30.09.13
582,08 €
153,22 €
119.026,73 €
599,34 €
31.10.13
581,33 €
153,97 €
118.872,76 €
502,03 €
26.11.13
580,58 €
154,72 €
118.718,04 €
655,65 €
30.12.13
579,83 €
155,47 €
118.562,57 €
597,02 €
30.01.14
579,07 €
156,23 €
118.406,34 €
615,47 €
03.03.14
578,31 €
156,99 €
118.249,35 €
537,83 €
31.03.14
577,55 €
157,75 €
118.091,60 €
575,48 €
30.04.14
576,78 €
158,52 €
117.933,08 €
574,71 €
30.05.14
576,01 €
159,29 €
117.773,79 €
593,07 €
30.06.14
575,23 €
160,07 €
117.613,72 €
573,17 €
30.07.14
574,45 €
160,85 €
117.452,87 €
629,63 €
01.09.14
573,67 €
161,63 €
117.291,24 €
552,55 €
30.09.14
572,88 €
162,42 €
117.128,82 €
570,82 €
30.10.14
572,09 €
163,21 €
116.965,61 €
608,03 €
01.12.14
571,30 €
164,00 €
116.801,61 €
550,26 €
30.12.14
Summen
66.286,89 €
54.088,50 €
12.198,39 €
54.282,59 €
Weiter hat die Beklagte Zins- und Tilgungsleistungen sowie Nutzungen bis zum Wirksamwerden des Widerrufs am 19. Dezember 2014 in folgender Höhe herauszugeben:
Zins- und Tilgungsraten bis zum Widerruf (Anlage K4)EUR 66.286,89 Zinsen i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen Betrag der Zins- und Tilgungsraten bis 19.12.2014 EUR 6.272,67 Summe EUR 72.559,56
Die Ermittlung der geschuldeten Zinsen ergibt sich dabei auf der Grundlage folgender Berechnung:
Bezugsbetrag
Zinsbeginn
Zinsende
Zinsbetrag
31.07.2007
19.12.2014
127,00 €
31.08.2007
169,32 €
01.10.2007
165,77 €
31.10.2007
162,33 €
30.11.2007
158,89 €
09.01.2008
154,29 €
30.01.2008
152,00 €
29.02.2008
148,32 €
31.03.2008
144,70 €
30.04.2008
141,19 €
30.05.2008
137,68 €
30.06.2008
134,06 €
30.07.2008
130,63 €
29.08.2008
127,20 €
30.09.2008
123,54 €
30.10.2008
120,11 €
28.11.2008
116,79 €
30.12.2008
113,14 €
30.01.2009
115,35 €
27.02.2009
212,22 €
31.03.2009
105,52 €
30.04.2009
103,03 €
29.05.2009
100,62 €
30.06.2009
97,97 €
31.07.2009
96,30 €
31.08.2009
94,66 €
30.09.2009
93,08 €
30.10.2009
91,50 €
30.11.2009
114,30 €
30.12.2009
88,28 €
29.01.2010
86,69 €
26.02.2010
85,22 €
31.03.2010
83,48 €
30.04.2010
81,89 €
31.05.2010
80,26 €
30.06.2010
78,67 €
30.07.2010
77,09 €
31.08.2010
75,40 €
30.09.2010
73,82 €
29.10.2010
72,29 €
30.11.2010
80,20 €
30.12.2010
69,01 €
31.01.2011
67,32 €
28.02.2011
65,85 €
31.03.2011
64,21 €
29.04.2011
62,68 €
31.05.2011
60,99 €
30.06.2011
59,41 €
29.07.2011
57,74 €
31.08.2011
55,83 €
30.09.2011
54,09 €
31.10.2011
52,30 €
30.11.2011
50,57 €
30.12.2011
48,83 €
31.01.2012
47,14 €
29.02.2012
45,61 €
30.03.2012
44,03 €
30.04.2012
42,40 €
31.05.2012
40,77 €
29.06.2012
39,24 €
31.07.2012
37,56 €
31.08.2012
35,93 €
28.09.2012
34,45 €
31.10.2012
32,71 €
30.11.2012
31,14 €
28.12.2012
29,66 €
30.01.2013
28,07 €
28.02.2013
26,68 €
28.03.2013
25,35 €
30.04.2013
23,77 €
31.05.2013
22,29 €
28.06.2013
20,95 €
31.07.2013
19,53 €
30.08.2013
18,25 €
30.09.2013
16,92 €
31.10.2013
15,60 €
26.11.2013
14,49 €
30.12.2013
13,04 €
30.01.2014
11,86 €
03.03.2014
10,65 €
31.03.2014
9,60 €
30.04.2014
8,47 €
30.05.2013
22,34 €
30.06.2014
6,17 €
30.07.2014
5,10 €
01.09.2014
3,92 €
30.09.2014
2,89 €
30.10.2014
1,82 €
01.12.2014
0,68 €
6.272,67 €
Für die Zeit nach dem Wirksamwerden des Widerrufs gilt Folgendes:
Per 19. Dezember 2014 standen sich aufrechenbar gegenüber
- Forderungen der Beklagten (s.o.) EUR 183.282,59
- Forderungen der Klägerin (s.o.) EUR 72.559,56
so dass sich zu Lasten der Klägerin ein Saldo von EUR 110.723,03 errechnet.
Die von der Klägerin zu beanspruchende Forderung in Höhe von EUR 72.559,56 ist infolge der Aufrechnung der Beklagten gemäß § 389 BGB zum 19. Dezember 2014 erloschen.
Dem Saldo zu Lasten der Klägerin sind die Zinsen in Höhe von 5,84 % ab dem Zeitpunkt des Widerrufs hinzuzurechnen.
Soweit die Klägerin unstreitig auch nach erfolgten Darlehenswiderruf monatlich zunächst weiterhin Raten in Höhe von EUR 735,30, insgesamt EUR 14.706,00 bis einschließlich Juli 2016 gezahlt hat, stand ihr jeweils ein Bereicherungsanspruch zu, der jeweils auf den Tag der Entstehung infolge der zumindest schlüssig erklärten Aufrechnung nach allgemeinen Regeln der §§ 396, 267 BGB zu berücksichtigen ist. Diese nachträglichen Zuflüsse in der Zeit von Dezember 2014 bis einschließlich Juli 2016 sind von den nach Aufrechnung auf den 19. Dezember 2014 verbleibenden Ansprüchen der Beklagten taggenau abzuziehen.
Der Gesamtbetrag der nach Widerruf erfolgten Zahlungen der Klägerin in Höhe von EUR 14.706,00 ist von dem Saldo zugunsten der Beklagten daher nach Berücksichtigung der anfallenden Zinsen in Abzug zu bringen, denn die Klägerin hat mit dieser Forderung zumindest konkludent die Aufrechnung erklärt, als sie der Neufassung des Antrags zu 8 in der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2017 diesen Betrag von ihrer der Beklagten angebotenen Leistung in Abzug gebracht hat.
Die in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnung der Klägerin ist nach § 533 ZPO zulässig. Sie kann auf Tatsachen gestützt werden, die dem Berufungsurteil ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind, § 533 Nr. 1 ZPO. Der zugrunde liegende Sachverhalt war von der Klägerin bereits in erster Instanz vorgetragen worden und ist auch unstreitig. Die Zulassung der Aufrechnung erweist sich auch zur Erledigung der zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie als sachdienlich, § 533 Nr. 2 ZPO.
Es ist mithin wie folgt zu rechnen:
Forderung
Zahlung
Forderung abzgl. Zahlung
Zinsen aus "Forderung abzgl. Zahlung" iHv 5,84 % p.a. für Zeitraum jeweils bis zur nächsten Zahlung taggenau
"Forderung abzgl. Zahlung" zzgl. Zinsen hieraus
19.12.14
110.723,03 €
197,58 €
110.920,61 €
110.185,31 €
554,11 €
30.01.15
109.450,01 €
514,90 €
28.02.15
108.714,71 €
529,08 €
30.03.15
107.979,41 €
543,02 €
30.04.15
107.244,11 €
521,92 €
30.05.15
106.508,81 €
535,62 €
30.06.15
105.773,51 €
514,76 €
30.07.15
105.038,21 €
528,23 €
30.08.15
104.302,91 €
524,53 €
30.09.15
103.567,61 €
504,03 €
30.10.15
102.832,31 €
517,13 €
30.11.15
102.097,01 €
496,87 €
30.12.15
101.361,71 €
509,74 €
30.01.16
100.626,41 €
473,39 €
28.02.16
99.891,11 €
502,34 €
30.03.16
99.155,81 €
498,64 €
30.04.16
98.420,51 €
478,98 €
30.05.16
97.685,21 €
491,25 €
30.06.16
96.949,91 €
471,82 €
30.07.16
30.07.2016
Saldo
Insgesamt schuldet die Klägerin der Beklagten nach beiderseitiger Aufrechnung noch die Zahlung von EUR 96.949,91 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,84 % seit dem 31. August 2016, § 308 ZPO.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt hieraus jedoch nicht, dass der Hilfswiderklage (Rückgabe der Sicherheiten nach Zahlung des geschuldeten Betrages) stattzugeben wäre und die Klageanträge damit "hinfällig" seien, auch wenn in der Sache - wie das Landgericht wohl meint - bereits mit der Stattgabe der Hilfswiderklage die Rückabwicklung des Darlehensvertrages vollständig erfolgt wäre.
2. Die Anträge zu Ziffer 4 und 5 sind - soweit zulässig- jedoch unbegründet, als die Beklagte mit den die Forderungen der Klägerin aus dem Darlehen übersteigenden Zahlungsansprüchen die Aufrechnung erklärt hat und die Forderungen der Klägerin damit gemäß § 389 BGB erloschen sind.
3. Der Klageantrag zu Ziffer 7 ist unbegründet. Wie bereits oben ausgeführt, hat die Klägerin für die Darlehensvaluta Gebrauchsvorteile in Höhe des vertraglich vereinbarten Zinssatzes von 5,84% p.a. zu entrichten, nachdem ihr der Nachweis einer niedrigeren marktüblichen Verzinsung nicht gelungen ist.
4. Der Klageantrag zu 8 ist ebenfalls unbegründet. Die Beklagte ist grundsätzlich erst dann zur Herausgabe der Sicherheiten verpflichtet, nachdem die Klägerin eine Zahlung in Höhe von EUR 96.949,91 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,84 % p.a. seit dem 31. August 2016 erbracht haben wird.
Die Klägerin kann im Rückabwicklungsverhältnis die Rückgabe der gestellten Sicherheiten verlangen; sie kann sich insoweit auf einen vertraglichen Anspruch aus der der Sicherheitenbestellung jeweils zugrunde liegenden Sicherungsabrede (vgl. Senat, Urteil vom 27. April 2016, Az.: 23 U 50/15), aber auch unmittelbar auf die Vorschriften der §§ 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.; 346 Abs. 1 BGB stützen (vgl. ausdrücklich: BGH, Urteil vom 17. Januar 2017, Az.: XI ZR 170/16, Rn. 7; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016, Az.: XI ZR 200/15). Allerdings handelt es sich bei dem Anspruch aus der Sicherungsabrede auf Freigabe bzw. Rückgewähr der Sicherheiten um einen durch den endgültigen Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten Anspruch (zur Sicherungsgrundschuld: BGH NJW 2013, 2894 ; NJW 2012, 229 ; aktuell: BGH, Urteil vom 17. Januar 2017, Az.: XI ZR 170/16, Rn. 7); auch erfasst eine Sicherungsabrede - wie hier mit der Zweckerklärung (K1) geschehen - nicht nur die eigentlichen Erfüllungsansprüche, sondern auch diejenigen, die als typische Folgeansprüche, hier also auch die Zahlungsansprüche der Beklagten aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis, so dass der Sicherungszweck der Sicherungsabrede vorliegend derzeit (noch) nicht entfallen und die aufschiebende Bedingung noch nicht eingetreten ist. Aber auch die Leistungsklage mit einem Zug-um-Zug-Vorbehalt ist nicht begründet.
Denn der Anspruch auf Löschungsbewilligung ist aufschiebend bedingt. Der Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld geht nach Wahl - hier ausnahmsweise des Rückgewährgläubigers, also des Sicherungsgebers - gemäß §§ 262 ff. BGB auf dinglichen Verzicht auf die Grundschuld, Erteilung der Löschungsbewilligung oder Abtretung an den Sicherungsgeber bzw. auf dessen Weisung an einen Dritten (BGH MDR 2011, 262; Staudinger-Wolfsteiner, BGB, Neubearbeitung 2015, § 1191 Rn. 162; Erman-Wenzel, BGB, 14. Aufl., § 1191 Rn. 62); vorliegend hat die Klägerin sich für die Löschung entschieden.
Allerdings kann die Klägerin die Rückgabe der Sicherheiten erst nach Erfüllung der besicherten Zahlungsansprüche verlangen, nachdem die Beklagte sich durch das Berufen auf den Sicherungszweck der gestellten Sicherheiten zumindest konkludent auf ihr Zurückbehaltungsrecht gestützt hat. Nachdem weitere Forderungen der Beklagten aber bislang nicht in Rede stehen, sind die gesicherten Forderungen nur die Ansprüche der Beklagten nach §§ 346, 357 a.F. BGB auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie dessen marktübliche Verzinsung (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2015, Az.: XI ZR 116/15, BGH NJW 2009, 3572 ) unter Berücksichtigung der erklärten Aufrechnungen.
Jedoch kann die Abgabe einer Löschungsbewilligungserklärung nicht "Zug um Zug" gegen Zahlung fingiert werden. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 17. Januar 2017 (Az.: XI ZR 170/16, Rn. 7, zitiert nach juris) ausgeführt, dass die Grundschuld - wie hier - auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. in Verbindung mit den §§ 346ff. BGB sichert, sodass der Anspruch auf Rückgewähr des Sicherungsmittels aus der Sicherungsabrede im Sinne einer beständigen Vorleistungspflicht regelmäßig durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt ist. Die Klägerin hat daher lediglich die Abgabe der Löschungsbewilligungserklärung nach Leistung eines bestimmt bezeichneten Betrages verlangen können (BGH, Urteil vom 31. Januar 1995, Az.: XI ZR 30/94). Aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 19. Januar 2016 (Az.: XI ZR 200/15, Rn. 12, zitiert nach juris) ergibt sich nichts anderes: Diese Entscheidung betraf den umgekehrten Fall des zur Zahlung verurteilten Sicherungsgebers. Insoweit genügt es, dass der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung entsteht und fällig wird (BGH, Urteil vom 18. Juli 2014, Az.: V ZR 178/13, Rn. 28). Mit diesem Hinweis hat der Bundesgerichtshof dem Verständnis des genannten Urteils vom 18. Juli 2014 eine Absage erteilt, wonach der Darlehensnehmer nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Sicherheit zu leisten brauche (so offenbar aber Schnauder, jurisPR-BKR 10/2016, Anm. 1 unter D.).
Die Zug-um-Zug-Einschränkung des Leistungsantrags führt vorliegend nicht zu einer Verurteilung "nach Leistung" nach § 322 Abs. 2 BGB, da sich die Beklagte hinsichtlich des angebotenen Betrages von EUR 95.070,40 nicht in Annahmeverzug befindet, § 294 BGB. Insoweit kann zunächst auf obige Ausführungen verwiesen werden. Die Klägerin hat in der Neufassung ihres Antrags zu 8 in der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2017 der Beklagten die Zahlung des genannten Betrages angeboten. Dies stellte jedoch kein ausreichendes Angebot einer Leistung im Sinne der §§ 293f. BGB dar.
Nach § 322 Abs. 2 BGB kann bei einem gegenseitigen Vertrag der vorleistungspflichtige Schuldner auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung klagen, wenn sich der andere Teil im Verzug der Annahme befindet. Mit dieser Einschränkung kann einer Klage auch dann stattgegeben werden, wenn der Vorleistungspflichtige einen unbedingten Antrag stellt, mithin erst recht einen Antrag versehen mit einer Zug-um-Zug-Beschränkung, weil eine Verurteilung "nach Leistung" kein aliud, sondern ein minus darstellt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991, Az.: IX ZR 96/91, Rn. 10, zitiert nach juris). Jedoch liegen die Voraussetzungen hierfür nicht vor.
Zunächst steht dem nicht entgegen, dass der angebotene Betrag in Höhe von EUR 95.070,40 nicht der tatsächlich geschuldeten Summe von EUR 96.949,91 entspricht, da die Beklagte nach § 497 Abs. 3 S. 2 BGB in der Fassung vom 23. Juli 2002 (gültig vom 1. August 2002 bis einschließlich 10. Juni 2010) grundsätzlich Teilzahlungen bei einem Verbraucherdarlehensvertrag wie dem vorliegenden nicht zurückweisen darf. Jedoch kann ein ausreichendes tatsächliches Angebot deshalb nicht angenommen werden, weil ein solches nicht vorliegt. Eine Leistung muss nach § 294 BGB dem Gläubiger so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist. Es handelt sich hierbei nicht um eine zusätzlich zur Leistung vorzunehmende Handlung, sondern um den Beginn der Leistung selbst. Die bloße Ankündigung, den Betrag zu zahlen, ist deshalb nicht ausreichend. Es muss der Beklagten die entsprechende Geldsumme tatsächlich so zur Verfügung gestellt werden, dass diese nur noch "zuzugreifen" braucht. Vorliegend handelt es sich lediglich um die Erklärung der Bereitschaft zur Leistung, nicht um den Beginn der Leistungshandlung selbst, sodass eine Verurteilung "nach der Leistung" mangels Annahmeverzug der Beklagten nicht in Betracht kommt.
5. Die Hilfswiderklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Beklagten steht noch ein Anspruch auf Zahlung von EUR 96.949,91 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,84 % seit dem 31. August 2016 zu, § 308 ZPO, Zug um Zug gegen Abgabe der Löschungsbewilligung sowie Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde. Die Klägerin ist zur Zahlung des Restsaldos nur Zug um Zug gegen Bewilligung der Löschung der als Sicherheit bestellten Grundschuld verpflichtet, da ihr insofern ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zusteht (so BGH, Urteil vom 18. Juli 2014, Az.: V ZR 178/13, Rn. 28, zitiert nach juris), das sie in diesem Rechtsstreit im Rahmen ihres Leistungsantrags zu 8 geltend gemacht hat.
Der Klägerin steht zwar derzeit kein fälliger Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit zu, den sie der Beklagten entgegenhalten könnte, weil sich der Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit aus der schuldrechtlichen Sicherungsabrede durch die Tilgung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingt ist (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2017, Az.: XI ZR 170/16, Rn. 7) und die Sicherungsabrede auch ohne entsprechende ausdrückliche Vereinbarung regelmäßig nicht nur die eigentlichen Erfüllungsansprüche erfasst, sondern auch diejenigen, die als typische Folgeansprüche für den Fall einer sich im Laufe der Vertragsabwicklung herausstellenden Unwirksamkeit des Vertrages entstehen und damit auch die Ansprüche des Darlehensgebers aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis (BGH, aaO.; Urteil vom 16. Mai 2006, Az.: XI ZR 48/04). Aber ungeachtet der Tatsache, dass die aufschiebende Bedingung, unter der die Klägerin Rückgabe der Sicherheit verlangen könnte, noch nicht eingetreten ist, steht der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht zu, da die Anwendung des § 273 BGB nicht voraussetzt, dass der Gegenanspruch schon vor Leistung des Schuldners besteht und fällig ist; es genügt, dass er mit der Leistung entsteht und fällig wird (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2017, Az.: XI ZR 170/16 Rn. 7 m.w.N.).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92, § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).
V.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 3 ZPO, § 45 GKG. Hierbei entfielen auf die einzelnen Anträge folgende Streitwerte:Antrag zu 2: EUR 66.286,89 (Summe der bis zum Widerruf erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen);Antrag zu 3: EUR 0,00;Antrag zu 4: EUR 14.719,00 (Summe der Zins- und Tilgungsleistungen abzgl. der bereits vom Antrag zu 2 erfassten Summe zzgl. des darüber hinaus geltend gemachten Betrages von EUR 11.029,50);Antrag zu 5: EUR 6.272,67 (Nutzungsentschädigungsbetrag);Antrag zu 6: EUR 0,00;Antrag zu 7: EUR 0,00;Antrag zu 8: EUR 114.677,86 [Summe der noch offenen Darlehensvaluta (EUR 111.097,32) zzgl. 20 % der Differenz zum Nennbetrag von EUR 129.000,00 (EUR 3.580,54); siehe Beschluss des OLG Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2007, Az.: 1 W 85/07; Beschluss vom 15. Dezember 2003, Az.: 13 W 48/03];Hilfswiderklage: EUR 111.097,32, wobei dieser wegen § 45 Abs. 1 S. 3 GKG nicht berücksichtigt wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346ff. BGB
§§ 348, 320, 390 BGB
§§ 348, 320 BGB
§§ 346, 347 BGB
§§ 396, 267 BGB
§§ 262 ff. BGB
§§ 346, 357 a.F. BGB
§§ 293f. BGB
§ 355 BGB
§ 100 BGB
§ 357a BGB
§ 5a VVG
§ 389 BGB
§ 390 BGB
§ 302 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 308 ZPO
§ 273 BGB
§ 543 ZPO
§ 3 ZPO
§ 45 GKG
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 491 Abs. 1 BGB
§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 357 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB
§ 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB
§ 348 Satz 1 BGB
§ 497 Abs. 1 S. BGB
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 388 S. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB
§ 45 Abs. 3 GKG
§ 346 Abs. 2 Nr. 1, S. 2 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 322 Abs. 2 BGB
§ 497 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1977, 1288, 1289
NJW 2016, 2428
WM 1967, 1245
NJW 2000, 354
NJW 2012, 3298
NJW-RR 2012, 183
NZG 2012, 427
NJW 2011, 1061
NJW-RR 2011, 785
NJW 2010, 989
WM 2014, 887
WM 2012, 1536
NJW 2008, 1585
NJW 2015, 3441
BGHZ 180, 123
NJW 2009, 3572
NJW 2007, 2401
ZIP 2016, 1524
NJW 2015, 3098
NJW 1981, 1729
NJW 2013, 2894
NJW 2012, 229
MDR 2011, 262
3 O 73/15
23 U 50/15
XI ZR 467/15
XI ZR 564/15
31 U 97/12
23 U 172/13
23 U 255/13
XI ZR 116/15
XI ZR 366/15
XI ZR 33/08
4 U 79/15
6 U 140/14
XI ZR 170/16
6 U 64/12
XI ZR 422/01
XI ZR 324/06
17 U 144/15
7 U 169/06
4 U 86/16
67 Summe EUR 72.55
XI ZR 200/15
XI ZR 30/94
V ZR 178/13
IX ZR 96/91
XI ZR 48/04
XI ZR 170/16 R
1 W 85/07
13 W 48/03