Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-04-27, Aktenzeichen 17 U 190/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0427.17U190.15.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11.06.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die Bürgschaftsurkunde der X-Versicherung vom 04.11.2009 über 44.9034 € herauszugeben.
Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Beklagten zur Last.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 44.934,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung ihrer Klage, mit der sie die Beklagte Stadt1 auf die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde der X-Versicherung vom 24.11.2009 in Anspruch genommen hat.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Jahre 2007 mit der Herstellung des ersten Bauabschnitts der Arbeiten zur Wasserversorgung und Kanalisation in Stadt1-Stadtteil1 im Bereich der Straßen "Straße1" sowie "Straße2/Straße3". Auf der Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, für den die Geltung der VOB vereinbart war, übernahm die Klägerin gegenüber der Beklagten zur Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen einschließlich der Abrechnung, Mängelansprüche und Schadensersatz die Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft über einen Betrag von 44.934 €, hinsichtlich deren Inhalt im Einzelnen auf die Ablichtung der Bürgschaftsurkunde vom 24.11.2009 (Bl. 10 d.A.) Bezug genommen wird. Nach Fertigstellung der Arbeiten erfolgte am 11.11.2010 die Abnahme der Bauleistungen, wobei sich in Ziffer 5 des Abnahmeprotokolls folgende Regelung fand:
"Die Gewährleistungsfrist (§ 13 VOB/B) beginnt mit der Abnahme am 11.11.2010 und endet am 10.11.2014."
Vor dem auf den 10.11.2014 datierten Ablauf der Gewährleistungsfrist erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin aufgrund einer zuvor im Oktober 2014 durchgeführten TV-Befahrung des betroffenen Kanals durch ein mit der Bauüberwachung beauftragtes Ingenieurbüro mit Schreiben vom 05.11.2014:
"Stadt1, Stadtteil1
Erneuerung der Ver- und Entsorgungsanlagen "Straße1, Straße2 und Straße3", 1 B.A.
Hier: Mängelansprüche gemäß § 13 Abs. 5"
Darin heißt es wörtlich:
"Sehr geehrte Damen und Herren,
bei der TV-Befahrung vor Ablauf der Gewährleistung 1. B.A. im Oktober 2014 wurden verschiedene Undichtigkeiten im Hauptkanal sowie an den Hausanschlüssen festgestellt. Die detaillierten Unterlagen gehen Ihnen in Kürze zu.
Die Frist für die Behebung der Mängel wird nach genauer Vorlage der Schäden von uns festgelegt."
Mit Schreiben vom 26.11.2014 (Bl. 12 d.A.) übersandte das von der Beklagten beauftragte Ingenieurbüro A in Stadt2 der Klägerin "die detaillierten Unterlagen der bei der TV-Untersuchung festgestellten Mängel." (Bl. 12 d.A.) und forderte die Klägerin dazu auf, bis zum 16.12.2014 ein detailliertes Sanierungskonzept vorzulegen. Mit Schreiben vom 18.12.2014 erklärte die Klägerin, eine Sanierung und die Vorlage eines Sanierungskonzepts abzulehnen.
Zur Begründung ihrer auf die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde über 44.934 € gerichteten Klage hat die Klägerin geltend gemacht, mangels einer im Schreiben vom 05.11.2014 enthaltenen ordnungsgemäßen Mängelrüge seien die erhobenen Gewährleistungsansprüche verjährt, so dass die Gewährleistungsbürgschaft herauszugeben sei.
Die Beklagte hat sich darauf berufen, für eine ordnungsgemäße schriftliche Mängelbeseitigungsaufforderung im Sinne des § 13 Abs. 5 VOB/B genüge es, wenn die zugrunde liegenden Mangelerscheinungen nachvollziehbar beschrieben seien. Diesen Anforderungen genüge das Schreiben vom 05.11.2014. Dementsprechend sei der Hinweis gerade auf die Mängel auf den ersten Bauabschnitt bezogen gewesen, so dass die Klägerin als Auftragnehmerin hinreichend deutlich auf den bestehenden dringenden Handlungsbedarf hingewiesen worden sei.
Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Anspruch gegen die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B zu, da die mit dem 10.11.2014 ablaufende Gewährleistungsfrist unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B um zwei Jahre hinausgeschoben habe. Das Schreiben vom 05.11.2011 stelle eine hinreichend konkretisierte Nacherfüllungsaufforderung dar, hinsichtlich derer es genüge, wenn der Auftragnehmer wie vorliegend die Beanstandungen im Einzelnen erkennen könne.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie macht geltend, das Schreiben vom 05.11.2014 beschreibe bereits die betroffenen Lokalitäten höchst unpräzise, da ihr trotz der konkreten Kenntnis der Beklagten vom Umfang der Mängel kein hinreichend konkretes Bild von den Örtlichkeiten und vom Umfang der Mängel benannt worden sei.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Gießen vom 20.08.2015, Aktenzeichen: 5 O 32/15, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die Bürgschaftsurkunde der X-Versicherung vom 04.11.2009 über 44.9034 € herauszugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, indem sie weiterhin das Schreiben vom 05.11.2014 als ausreichend erhobenes Verlangen zur Mangelbeseitigung im Sinne von § 13 Abs. 5 VOB/B mit der Folge der Verlängerung der Frist um 2 Jahre ansieht. Während das Beseitigungsverlangen zur Klarstellung die Beschränkung auf den ersten Bauabschnitt enthalte, sei es ausreichend, allgemein die Undichtigkeiten des Hauptkanals zu beschreiben, ohne diese zusätzlich konkret zu lokalisieren.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin führt auch in der Sache selbst zum Erfolg.
Der Klägerin steht aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages in Verbindung mit der Regelung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu, da etwaige durch die Bürgschaft zu sichernde Ansprüche auf Vorlage eines Sanierungskonzepts sowie die Ausführung von Gewährleistungsarbeiten, welche der Gewährleistungsbürgschaft zugrunde liegen, verjährt sind und deshalb nicht mehr durchgesetzt werden können.
Insoweit ist das Landgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass nach § 18 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B eine Gewährleistungssicherheit nach Ablauf von zwei Jahren gerechnet vom Zeitpunkt der Abnahme an, zurückzugeben ist, sofern nichts anderes vereinbart ist.
Der Berufung der Klägerin kann der Erfolg nicht versagt bleiben, soweit sie sich gegen die Annahme des Landgerichts wendet, die vertraglich vereinbarte und gemäß Ziffer 5 des Abnahmeprotokolls am 10.11.2014 endende Gewährleistungsfrist sei gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B in Folge einer rechtzeitigen Mängelanzeige nach § 13 Abs. 5 VOB/B verlängert worden. Die verjährungsverlängernde Wirkung einer Mängelanzeige erfordert nach § 13 Nr. 5 Abs. 1VOB/B, dass der Auftraggeber vor Fristablauf schriftlich die Beseitigung der aufgetretenen Mängel verlangt. Dabei darf sich der Auftraggeber nicht nur auf eine allgemein gehaltene Mängelrüge beschränken, sondern muss genügend deutlich mitteilen, dass und in welchem Umfang eine Nachbesserung verlangt wird. Indem in dem Aufforderungsschreiben die zu Tage getretenen Mängel nachvollziehbar im Einzelnen in einer Weise bezeichnet werden müssen, dass der Auftragnehmer erkennen kann, was ihm als zu vertretende Mängel vorgeworfen und was von ihm als Abhilfe erwartet wird (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.01.2012 - 8 U 172/10, Rn. 47 m.w.N.), wird diesen Anforderungen die konkret erfolgte Mängelanzeige der Beklagten vom 05.11.2014 (Bl. 11 d.A.) nicht gerecht. Obwohl die Beklagte aufgrund der TV- Befahrung des Kanals im Detail über möglicherweise bestehende Mängel informiert war, beschränkte sie sich auf den bloßen Hinweis auf "verschiedene Undichtigkeiten" sowie die Ankündigung der in Kürze zu erfolgenden Übersendung detaillierter Unterlagen. Dies wird bei einer Straße mit einer Vielzahl von Hausanschlüssen der Notwendigkeit der Beschreibung der konkret von einer Undichtigkeit betroffenen Stelle nicht gerecht, an der zur Beseitigung etwaiger Mängel eine Aufgrabung im Bereich der Straße erforderlich werden kann.
Zwar kann die Klägerin im vorliegenden Fall allein mit dem Hinweis auf eine ungenaue Bezeichnung des betroffenen Bereichs in Stadt1- Stadtteil1 noch nichts für die Annahme einer unzureichenden Beschreibung des Baumangels herleiten. Immerhin lässt das Schreiben der Beklagten vom 05.11.2014 erkennen, dass dieses auf die Gewährleistung betreffend den ersten Bauabschnitt beschränkt war.
Soweit das Landgericht demgegenüber im vorliegenden Fall eine hinreichend konkretisierte Nacherfüllungsaufforderung mit dem Hinweis bejaht hat, es sei ausreichend, wenn der Auftraggeber den Mangel seinem äußeren objektiven Erscheinungsbild nach exakt beschreibe (BGH, Baurecht 2002, 613 f.), wird die Übertragung der sogenannten Symptomtheorie den im konkreten Fall aufgrund der Kanaluntersuchung gegebenen detaillierten Kenntnissen der Beklagten bezüglich bestehender Mängel auf der Grundlage der vorangegangenen bildgebenden TV-Befahrung nicht gerecht. Infolge der mittels Kamera sichtbar gemachten Mängel im Bereich des ersten Bauabschnittes war die Beklagte seit Oktober 2014 in die Lage versetzt, detailliert die jeweiligen Stellen in dem zuvor bearbeiteten Bereich zu benennen, an denen Undichtigkeiten entweder im Hauptkanal oder an den Hausanschlüssen festgestellt worden waren. Indem die Beklagte jedenfalls bereits am 05.11.2010 im Besitz der sich aus der TV-Befahrung ergebenden Unterlagen und Kenntnisse war, bestand auch unter dem Gesichtspunkt der sogenannten Symptomtheorie kein hinreichender Anlass, die Klägerin ohne eine entsprechende verjährungshemmende Absprache mit der Beklagten auf die erst später zu detaillierende Anzeige der Mängel zu einem Zeitpunkt nach Ablauf der Verjährungsfrist zu vertrösten. Vorliegend kam die Beklagte gerade ihrer Obliegenheit zur detaillierten Bezeichnung der Stelle des Mangels nicht nach, ohne dass es einer Benennung der Mängelursache bedurft hätte. Nachdem die TV-Befahrung bereits im Oktober 2010 stattgefunden hatte, bestand selbst am 05.11.2010 jedenfalls noch genügend Zeit, um die detaillierte Bezeichnung der gerügten Mängel innerhalb der bis zum 10.11.2014 noch laufenden Verjährungszeit vorzunehmen, oder sich zumindest auf einen zeitlich befristeten Verzicht auf die Einrede der Verjährung mit der Gegenseite zu verständigen.
Auch wenn grundsätzlich keine übertrieben hohe Anforderungen an den Inhalt und die Detaillierung des Mangelbeseitigungsverlangens zu stellen sind, kann der Auftragnehmer vom Auftraggeber jedenfalls erwarten, von diesem eine präzise Beschreibung der Mängel auf der Grundlage der tatsächlich beim Auftraggeber vorliegenden Erkenntnisse zu erlangen. Kennt ein Auftraggeber wie im vorliegenden Fall die Beklagte oder das für diese die Überprüfung vornehmende Unternehmen, dessen Verhalten sich die Beklagte gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsste, das konkrete Ausmaß der im Einzelnen bestehenden Undichtigkeiten, kann sie sich in diesem Fall nicht auf eine bloße Beschreibung der äußerlich zu Tage getretenen Erscheinungen beschränken, sondern ist gehalten, die im Einzelnen betroffenen Hausanschlüsse zu benennen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die vorliegend auf die Straßenzüge "Straße2" bezogene Strecke, bei der ausweislich der am 26.11.2014 vorgelegten Unterlagen keineswegs sämtliche Hausanschlüsse betroffen waren. Indem die Beklagte oder das von dieser mit der TV-Befahrung beauftragte Unternehmen bereits im Oktober 2010 über konkrete Kenntnisse der allgemein beschriebenen Undichtigkeiten verfügten, war es für die Beklagte angesichts der bei ihr vorhandenen oder ihr zumindest gemäß § 278 BGB zuzurechnenden Kenntnisse nicht vertretbar, sich gegenüber der Beklagten auf eine allgemein gehaltene und nicht näher detaillierte Mängelbeschreibung zu begnügen, welche diese gerade nicht in die Lage versetzte, den in Betracht kommenden Aufwand einer geltend gemachten Mängelbeseitigung auch nur annähernd abzuschätzen.
Die verjährungsverlängernde Mängelanzeige gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B dient gerade auch dazu, die Auftragnehmerin hinsichtlich des Ausmaßes, des Umfangs sowie der mutmaßliche Kosten einer im Rahmen der Gewährleistung notwendigen Maßnahme der Nachbesserung zu kalkulieren und sich damit auseinanderzusetzen. Wer wie im vorliegenden Fall die Beklagte über konkrete Kenntnisse verfügt, ist im Rahmen der von der Beklagten in eigenen Angelegenheiten zu erwartenden Sorgfalt gehalten, die Mängel generell zumindest so konkret wie möglich zu bezeichnen. Grundsätzlich gilt, dass derjenige, welcher als Auftraggeber über detaillierte Kenntnisse hinsichtlich bestehender Mängel, ihren Umfang und der konkreten Örtlichkeit verfügt, sich nicht mit einer nicht näher präzisierten allgemeinen Beschreibung eines Mangels begnügen darf.
Mit der Verjährung der auf die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche bezogenen Hauptforderung ist auch die Bürgschaftsforderung gegen die Klägerin nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr durchsetzbar, so dass die Beklagte die Gewährleistungsbürgschaft an die Klägerin herauszugeben hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
Der Streitwert ist mit 44.934 € zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 VOB/B
§ 278 BGB
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 17 Nr. 8 VOB/B
§ 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B
§ 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B
§ 18 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 1VOB/B
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 O 32/15
VII ZR 135/16
8 U 172/10