Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2006-12-21, Aktenzeichen 9 UF 147/06

Tenor:
I. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarbrücken vom 18. Oktober 2006 – 40 F 323/04 UG – aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens – an das Amtsgericht – Familiengericht – in Saarbrücken zurückverwiesen.
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben.
II. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 EUR festgesetzt.
III. Der Antragsgegnerin wird mit Wirkung vom 22. November 2006 für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin, , beigeordnet.
IV. Dem Antragsteller wird mit Wirkung vom 11. Dezember 2006 für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin, -, beigeordnet.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1) und 2), die nicht miteinander verheiratet sind und waren, sind die Eltern der am ... September 1998 geborenen S.- M. S.. Die gemeinsame Tochter lebt im Haushalt der Kindesmutter, die zwischenzeitlich verheiratet ist und der die alleinige elterliche Sorge für die gemeinsame Tochter zusteht.
Bis Dezember 2003 haben regelmäßig ein Mal wöchentlich, zumeist mittwochs, Umgangskontakte zwischen dem Kindesvater und der gemeinsamen Tochter stattgefunden. Ab Anfang des Jahres 2004 wurden dem Kindesvater durch die Kindesmutter Umgangskontakte mit seiner Tochter verwehrt. Nachdem von drei durch Vermittlung des Jugendamtes vereinbarten Umgangskontakten lediglich der erste Termin am 2. April 2004 zustande gekommen war, hat der Kindesvater mit seinem beim Familiengericht am 5. Mai 2004 eingereichten Antrag auf gerichtliche Regelung des Umgangsrechts mit seiner Tochter S.- M. angetragen und zwar wöchentlich freitags von 14.00 Uhr bis 19.00 Uhr, 14-tägig von samstags 11.00 Uhr bis sonntags 18.00 Uhr sowie am jeweils zweiten Feiertag an Weihnachten, Ostern und Pfingsten von 11.00 Uhr bis 18.00 Uhr. Gleichzeitig hatte er den Erlass einer entsprechenden vorläufigen Anordnung begehrt.
Die Kindesmutter hat um Zurückweisung der Anträge gebeten.
In der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2004 haben die Kindeseltern u.a. vereinbart, dass zunächst vier durch den Kinderschutzbund betreute Umgangskontakte des Kindesvaters mit der gemeinsamen Tochter nach Vorgabe des Kinderschutzbundes stattfinden sollten.
Nachdem Dipl.-Psychologe E. vom Deutschen Kinderschutzbund in seiner Stellungnahme vom 10. November 2004 mitgeteilt hatte, dass aufgrund der mangelnden persönlichen Mitwirkungsbereitschaft der Kindesmutter die Voraussetzungen, im Rahmen des betreuten Umgangs an einer eigenständigen und tragfähigen Umgangsregelung zu arbeiten, nicht gegeben sind, hat das Familiengericht durch Beschluss vom 12. Januar 2005 dem Kindesvater im Wege einstweiliger Anordnung ein Umgangsrecht mit S.- M. jede Woche samstags von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr sowie am Ostermontag, Pfingstmontag und am zweiten Weihnachtsfeiertag von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr eingeräumt und die Kindesmutter verpflichtet, das Kind rechtzeitig zum Abholen bereit zu halten und dem Kindesvater zu übergeben. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorgenannte Verpflichtung hat das Familiengericht der Kindesmutter ein Zwangsgeld von bis zu 2.500 EUR angedroht.
Nachdem bis Anfang Februar 2005 lediglich ein Umgangskontakt – am 29. Januar 2005 - zustande gekommen war, hat der Kindesvater beantragt, gegen die Kindesmutter das angedrohte Zwangsgeld festzusetzen.
Die Kindesmutter hat um Zurückweisung des Antrags auf Festsetzung des Zwangsgeldes angetragen und begehrt, das dem Kindesvater mit Beschluss vom 12. Januar 2005 gewährte Umgangsrecht bis zum Vorliegen eines einzuholenden Gutachtens 6 Monate auszusetzen und eine Aussetzung im Wege einstweiliger Anordnung erstrebt.
Das Familiengericht hat mit Beschluss vom 2. März 2005 einen Verfahrenspfleger für das betroffene Kind bestellt.
Mit Beschluss gleichen Datums hat es in teilweiser Abänderung der einstweiligen Anordnung vom 12. Januar 2005 dem Kindesvater ein Umgangsrecht mit S.- M. jedes zweite Wochenende samstags von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr und sonntags von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr eingeräumt.
Gleichzeitig hat es gegen die Kindesmutter ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500 EUR wegen Verstoßes gegen ihre Verpflichtung aus dem Beschluss vom 12. Januar 2005 zur Herausgabe des Kindes an den Kindesvater am 15. und 22. Januar 2005 sowie am 5. und 19. Februar 2005 festgesetzt und der Kindesmutter angedroht, dass für den Fall weiterer Zuwiderhandlung gegen diesen Beschluss der zuständige Gerichtsvollzieher beauftragt werde, die Umgangsregelung zwangsweise durchzusetzen und zu diesem Zwecke ermächtigt wird, der Kindesmutter das Kind notfalls mit Gewalt wegzunehmen, es dem Kindesvater zu übergeben und sich dabei zu seiner Unterstützung der Hilfe von Polizeibeamten zu bedienen.
Schließlich hat das Familiengericht durch – verfahrensabschließenden – Beschluss vom 11. März 2005 dem Kindesvater ein Umgangsrecht mit S.- M. jedes zweite Wochenende samstags von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr und sonntags von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr zuerkannt (Ziffer I), in diesem Umfang den Kindeseltern das Recht entzogen, den Umgang des Kindes zu bestimmen und Umgangspflegschaft angeordnet (Ziffer II) und zum Umgangspfleger F. H. (richtig: H.) bestimmt (Ziffer III). Den Antrag des Kindesvaters auf Einräumung eines weitergehenden Umgangsrechts - er hatte nach Einschulung der Tochter im Sommer 2004 u.a. auch eine Ferienregelung begehrt - hat das Familiengericht zurückgewiesen (Ziffer IV).
Nachdem der Umgangspfleger dem Familiengericht unter dem 29. Dezember 2005 Mitteilung gemacht hatte, dass er sich außerstande sehe, Kontakte zwischen Vater und Tochter herbeizuführen und er daher empfehle, die Pflegschaft zu beenden und zu gegebener Zeit einen neuen Umgang zu veranlassen, hat das Familiengericht mit Verfügung vom 6. April 2006 Termin zur mündlichen Verhandlung im „Vermittlungsverfahren“ auf den 17. Mai 2006 bestimmt.
Mit seinem am 27. April 2006 beim Familiengericht eingegangenen Antrag hat der Kindesvater im Hinblick auf die Stellungnahme des Umgangspflegers begehrt, die Umgangspflegschaft zu beenden und ihm ein Umgangsrecht mit der gemeinsamen Tochter jedes zweite Wochenende, jeweils samstags in der Zeit von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr, beginnend mit dem 27. Mai 2006, und sonntags in der Zeit von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr, beginnend mit dem 28. Mai 2006, einzuräumen.
In der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2006 hat das Familiengericht den Beschluss vom 9. März 2005 (richtig: 11. März 2005) im Einvernehmen der Parteien teilweise dahingehend abgeändert, dass die eingerichtete Umgangspflegschaft aufgehoben und Herr H. als Umgangspfleger entlassen wird. Gleichzeitig hat das Familiengericht die Einholung eines schriftlichen psychologischen Sachverständigengutachtens zu den Fragen angeordnet, ob und ggf. in welcher Ausgestaltung der Umgang des Kindesvaters mit dem Kind dem Kindeswohl förderlich ist, ob die Weigerung des Kindes zum Umgang mit dem Vater durch die Mutter beeinflusst ist und welche Folgen von einem weiteren Unterbleiben des Umgangs zwischen Vater und Tochter für die Tochter zu erwarten wären. Dem Gutachter wurde aufgegeben, das Gutachten in spätestens vier Monaten abzuschließen und Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 6. September 2006 bestimmt. Urlaubsbedingt konnte der Gutachter mit den gutachterlichen Untersuchungen erst Anfang Juli 2006 beginnen. Erstgespräche des Gutachters fanden mit dem Kindesvater am 7. Juli 2006 und mit der Kindesmutter am 12. Juli 2006 statt, wobei die Kindesmutter dem Gutachter mitteilte, dass ein Gespräch mit S.- M. in seiner Praxis erst nach dem 27. August 2006 anberaumt werden könne, da sich die Familie bis dahin im Urlaub bei Verwandten befinde. Daraufhin teilte der Gutachter dem Familiengericht mit, dass er sich nicht in der Lage sehe, die gesetzte Frist zur Gutachtenerstellung einzuhalten. Ein schriftliches Gutachten wurde nicht erstellt. Der Gutachter, der noch keinen Kontakt zu dem Kind hatte, wurde in der mündlichen Verhandlung vom 6. September 2006 angehört.
Der Kindesvater hat zuletzt ein Umgangsrecht mit seiner Tochter S.- M. von wöchentlich zwei Stunden begehrt.
Die Kindesmutter hat die Auffassung vertreten, dass Umgangskontakte der Tochter mit dem Kindesvater derzeit im Interesse des Kindeswohls abzulehnen und dem Kindeswohl nicht zuträglich, sondern schädlich seien.
Durch den, auf die mündliche Verhandlung vom 6. September 2006 ergangenen, angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht folgende Regelung getroffen:
1. In Abänderung des Beschlusses vom 9. März 2005 hat der Vater das Recht, das Kind S.- M. S., geboren am ... September 1998, wie folgt zu sich zu nehmen:
am Mittwoch, den 1. November 2006, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 8. November 2006, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 15. November 2006, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 22. November 2006, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 29. November 2006, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 6. Dezember 2006, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 13. Dezember 2006, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 20. Dezember 2006, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 27. Dezember 2006, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 3. Januar 2007, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 10. Januar 2007, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 17. Januar 2007, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 24. Januar 2007, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 31. Januar 2007, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 14. Februar 2007, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 21. Februar 2007, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
am Mittwoch, den 28. Februar 2007, in der Zeit von 14.00 Uhr bis 16.00 Uhr.
„2. Der Kindesmutter wird auferlegt, S.- M. zu den angegebenen Zeiten pünktlich zur Abholung an ihrer Wohnung bereit zu halten. Sie ist verpflichtet, S.- M. an den Kindesvater herauszugeben. Sie hat das Kind dazu zu bewegen, an dem Umgang mit dem Vater teilzunehmen. Sie hat hierzu ihre gesamte Erziehungsfähigkeit einzusetzen.
3. Bei Erkrankung des Kindes hat die Kindesmutter dies dem Vater rechtzeitig mitzuteilen und durch ein aussagekräftiges ärztliches Attest zu belegen.
4. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Pflichten gemäß Ziffer 2 Satz 1 bis 3 und Ziffer 3 wird der Kindesmutter Zwangshaft von bis zu 6 Monaten angedroht.
5. Das Jugendamt des Stadtverbandes wird um Durchführung der gewaltsamen Wegnahme des Kindes zur Durchführung der Umgangskontakte - sollte diese erforderlich sein – ersucht. Der Mitarbeiter des Jugendamtes wird zur Ausübung unmittelbaren Zwangs ermächtigt. Daneben wird der Gerichtsvollzieher ermächtigt, soweit erforderlich – Gewalt – nicht jedoch gegen das Kind – zur Durchsetzung der Herausgabe des Kindes anzuwenden. Er kann erforderlichenfalls die polizeilichen Vollzugsorgane um Unterstützung nachsuchen.
6. Der Gerichtsvollzieher ist befugt, in Ausführung des Vollzugs dieser Anordnung die Wohnung und die Behältnisse der Antragsgegnerin oder anderer Personen, bei denen sich das Kind aufhält, zu durchsuchen, soweit der Zweck der Vollziehung dies erfordert. Er darf verschlossene Haustüren, Zimmertüren und Behältnisse gewaltsam öffnen lassen. Es wird angeordnet, dass die Vollziehung dieser Vollstreckungsanordnung auch zur Nachtzeit sowie an Sonn- und allgemeinen Feiertagen vorgenommen werden darf.“
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Kindesmutter, mit der sie sich dagegen wendet, dass dem Kindesvater ein Umgangsrecht mit der gemeinsamen Tochter eingeräumt worden ist.
Sie beantragt, „einstweilen die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Saarbrücken – 40 F 323/04 UG – vom 18. Oktober 2006 einzustellen“ und sucht um Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren nach.
Der Kindesvater trägt auf Zurückweisung der Beschwerde der Kindesmutter und des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung an und bittet ebenfalls, ihm Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen.
Durch Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2006 – 9 UF 147/06 – wurde die Vollziehung der in dem Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarbrücken vom 18. Oktober 2006 – 40 F 323/04 UG – getroffenen Regelungen im Wege einstweiliger Anordnung bis zur Entscheidung über die Beschwerde der Kindesmutter gegen den vorerwähnten Beschluss gemäß § 24 Abs. 3 FGG vorläufig ausgesetzt.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 621 e Abs. 1 u. 3, 621 Abs. 1 Nr. 2, 517, 520 ZPO zulässige Beschwerde der Kindesmutter hat einen vorläufigen Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht zur erneuten Behandlung und Entscheidung.
Die angefochtene Entscheidung kann keinen Bestand haben, weil das Verfahren vor dem Familiengericht an wesentlichen Verfahrensmängeln leidet.
Ein Verfahrensmangel liegt vor, wenn gegen eine Verfahrensnorm verstoßen wurde, die den Weg zum Beschluss oder die Art und Weise seines Erlasses betrifft. Hierzu gehört insbesondere auch, dass gemäß § 12 FGG von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchgeführt und die geeignet erscheinenden Beweise erhoben werden und dass der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs beachtet wird (vgl. Bumiller/Winkler, FGG, 5. Aufl., § 25, Anm. 1 d, m.w.N.; s. auch BGH, NJW 1993, 538; Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2005 – 9 UF 125/05; OLG Köln, ZIP 1983, 869).
Vorliegend hat das Familiengericht den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt.
In dem angefochtenen Beschluss geht das Familiengericht davon aus, dass der Umgang des Kindesvaters mit dem Kind eine Kindeswohlgefährdung nicht darstellt und deshalb unbetreut stattfinden kann. Es vertritt die Auffassung, dass der Kindeswille der Durchführung des Umgangs nicht entgegenstehe, vielmehr die Durchführung des Umgangs zur Wahrung des Kindeswohls erforderlich sei. Das Familiengericht ist zu der Überzeugung gelangt, dass die Kindesmutter dem Kind in offen verbaler Form zu verstehen gebe, dass der Umgang zwischen ihr und dem Vater nicht gut sei und dass für den Fall, dass die Kindesmutter ihr Verhalten ändere und das Kind zur Durchführung des Umgangs mit dem Kindesvater ermutige, zu erwarten sei, dass das Kind dazu bereit sei, sich wieder mit seinem Vater zu treffen.
Diese Feststellungen hat das Familiengericht ohne hinreichende Entscheidungsgrundlage getroffen. Der Ansicht des Familiengerichts, es sei aus eigener Sachkunde in der Lage, zu beurteilen, dass von unbetreuten Umgangskontakten des Kindes mit dem Kindesvater derzeit eine Kindeswohlgefährdung nicht zu erwarten sei, vermag der Senat bei der gegebenen Sachlage nicht zu folgen. Vielmehr ist zur Überzeugung des Senats die Einholung eines psychologischen/psychiatrischen Sachverständigengutachtens erforderlich. Nur so kann zuverlässig beurteilt werden, ob zum derzeitigen Zeitpunkt eine Einschränkung oder ein Ausschluss des Umgangsrechts des Kindesvaters mit dem Kind zum Wohl des Kindes erforderlich ist.
Zwar ist dem Familiengericht zu folgen, dass die im vorliegenden und im vorangegangenen Verfahren erkennbaren Verhaltensweisen der Kindesmutter den Schluss zulassen, dass diese dem Kind gegenüber vermittelt, dass sie Umgangskontakten mit dem Kindesvater ablehnend gegenübersteht, wenn gleich aufgrund des Akteninhalts keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass eine negative Beeinflussung des Kindes gegenüber dem Kindesvater – wie das Familiengericht meint – in offen verbaler Form erfolgt. Auch stellt dies einen Verstoß gegen die sog. Wohlverhaltensklausel (§ 1684 Abs. 2 BGB) dar. Denn danach sind die Eltern zu wechselseitigem loyalem Verhalten bei der Verwirklichung des Umgangsrechts verpflichtet. Dem sorgeberechtigten Elternteil obliegt es, insbesondere auf jüngere Kinder dahin erzieherisch einzuwirken, dass der persönliche Umgang nicht als belastend empfunden wird bzw. dass psychische Widerstände gegen den Umgang mit dem anderen Elternteil abgebaut werden und eine positive Einstellung gewonnen wird. Er hat Kontakte zum nichtsorgeberechtigten Elternteil nicht nur zuzulassen, sondern positiv zu fördern, um dem Kind mögliche Loyalitätskonflikte zu ersparen. Die Wohlverhaltensklausel verbietet dem Sorgerechtsinhaber jede negative Beeinflussung des Kindes gegen den Umgangsberechtigten, und zwar auch in mittelbarer Weise dergestalt, dass sich das Kind scheinbar aus eigenem Entschluss gegen den Umgang wendet. Hiermit korrespondiert allerdings die Verpflichtung des Umgangsberechtigten, das Kind weder gegen den sorgeberechtigten Elternteil einzunehmen noch dessen Erziehungsanstrengungen zu vereiteln oder zu beeinträchtigen oder auch nur seine Erziehungsautorität in Frage zu stellen (FA-FamR/Oelker, 5. Aufl., Kap. 4, Rz. 520; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 BGB, Rz. 14 ff; m.w.N., Kaiser/Schnitzler/Friederici - Peschel-Gutzeit, Anwaltkommentar BGB, Band 4: Familienrecht, § 1684, Rz. 27ff; OLG Brandenburg, FamRZ 1996, 1092).
Gegen diese Verpflichtung hat die Kindesmutter unzweifelhaft verstoßen, da sie es nach ihren eigenen Angaben dem Kind freistellt, ob es Umgangskontakte mit seinem Vater wahrnehmen will oder nicht. Auch hat sich die Kindesmutter während dieses Verfahrens, im Übrigen ebenso wie während des vorangegangenen Verfahrens, wenig kooperativ gezeigt, was im Sinne des Kindeswohls negativ zu bewerten ist. So hat sie immer wieder vom Gericht anberaumte Termine nicht bzw. ohne hinreichende Entschuldigung nicht wahrgenommen. Auch ist sie den gerichtlichen Auflagen, für das Erscheinen des Kindes in den vom Familiengericht anberaumten Terminen Sorge zu tragen, nicht immer nachgekommen. So ist etwa das Kind im Termin vom 6. September 2006 - entgegen der gerichtlichen Auflage – unentschuldigt nicht erschienen, obwohl über den Antrag der Kindesmutter, das Kind außerhalb der mündlichen Verhandlung anzuhören, nicht entschieden worden war. Schließlich ist auch ihre Zusammenarbeit mit dem vom Gericht bestellten Sachverständigen nicht positiv zu bewerten, nachdem sie jedenfalls nichts getan hat, um ein Zusammentreffen des Kindes mit dem Sachverständigen vor dem auf den 6. September 2006 anberaumten Gerichtstermin zu ermöglichen und durch die Abwesenheit des Kindes im vorgenannten Termin auch verhindert wurde, dass der Gutachter einen persönlichen Eindruck von der gemeinsamen Tochter und deren Verhältnis zu dem Kindesvater gewinnen konnte. Zudem hat sie dem Gutachter weitere Erkenntnisquellen dadurch verschlossen, dass sie die das Kind behandelnde Ärztin, Frau P., nicht dem Gutachter gegenüber von ihrer ärztlichen Schweigepflicht entbunden hat.
Jedoch hat die Kindesmutter immer wieder betont, dass die Verweigerungshaltung des Kindes auf dem Verhalten des Kindesvaters beruhe. Sie hat behauptet, der Kindesvater hetze das Kind gegen ihren jetzigen Ehemann auf. Er bringe es in ständige Loyalitätskonflikte, indem er – beginnend mit Ende des Jahres 2003 – gegenüber dem Kind sowohl beim Abholen zu den Besuchskontakten als auch beim Zurückbringen ausdrücklich und eindringlich betone, dass er und nicht der Ehemann der Kindesmutter sein Vater sei. Es sei wiederholt zu unschönen Szenen vor dem Kind beim Zusammentreffen mit dem Kindesvater gekommen, der zu übertriebener Theatralik neige, in Anwesenheit des Kindes drohe und schreie und seine Emotionen nicht beherrschen könne. So sei er einmal im Kindergarten des Kindes erschienen und habe dort randaliert. Auch untergrabe er ihre Autorität. So habe er es zugelassen, dass das Kind an einem Besuchskontakt Schlittschuh gelaufen sei, obwohl sie dies auf vorherige telefonische Rückfrage des Kindes ausdrücklich verboten habe, weil das Kind über keinen Helm verfügte. Schließlich habe er auch das Kind gegen dessen ausdrücklichen Willen am 12. Februar 2005 zur Durchführung des Umgangskontaktes mitgenommen. Diese Verhaltensweisen des Kindesvaters hätten dazu geführt, dass das Kind verstört und verängstigt sei und nach den Besuchskontakten eingenässt und eingekotet habe und sich darüber hinaus Schlafstörungen gezeigt hätten.
Zwar hat der Kindesvater vorstehenden Sachvortrag der Kindesmutter im Wesentlichen bestritten. Die von der Kindesmutter behauptete Theatralik und ungezügelte Emotionalität des Kindesvaters wurden jedoch sowohl vom Familiengericht als auch vom beteiligten Jugendamt und dem Umgangspfleger des Kindes festgestellt. So hat der Vertreter des Jugendamtes etwa in der mündlichen Verhandlung am 7. Juli 2004 im Vorverfahren erklärt, bei den vorgerichtlichen Kontaktanbahnungsversuchen habe sich der Kindesvater nicht beherrschen können. Er habe ständig Themen auf den Tisch bringen müssen, die mit Unterhalt oder dergleichen zu tun gehabt hätte. Auch seien die Abschiedsszenen für das Kind jeweils schwer erträglich gewesen, der Kindesvater habe sich „wirklich über das Kind drübergestülpt“, so dass Kolleginnen ihn gefragt hätten, ob er dies nicht unterbinden könne.
Auch gegenüber dem Umgangspfleger wirkte der Kindesvater oft übertrieben verzweifelt und ungeduldig und ließ sich sogar in der Verzweiflung, dass keine Kontakte zustande kamen, zu der Äußerung hinreißen, er habe nichts mehr zu verlieren und wolle sich, das Kind und die Kindesmutter umbringen. Selbst wenn man diese – in dieser Form vom Kindesvater bestrittene - Erklärung – der Einschätzung des Familiengerichts und des Umgangspflegers folgend – nicht ernst nimmt, so ist doch bei dem Umgangspfleger der Eindruck entstanden, dass der Kindesvater zu einer Verzweiflungstat fähig sei.
Soweit das Familiengericht davon ausgeht, dem Kindesvater sei es nach und nach im laufenden Verfahren gelungen, seine Emotionen zurückzunehmen, vermag der Senat hinreichende Anhaltspunkte hierfür im Tatsächlichen nicht zu erkennen.
Hiergegen sprechen vielmehr die Erfahrungen des Verfahrenspflegers anlässlich des am 5. März 2005 vorgesehenen Besuchstermins, wonach der Kindesvater gegenüber Nachbarn der Kindesmutter lautstark erklärt hat, er werde seine Tochter mit einem Gerichtsvollzieher herausholen und sich der Kindesvater im folgenden durch den Verfahrenspfleger und auch durch seinen vor Ort anwesenden Bruder kaum beruhigen ließ. Auch haben die Eltern der Kindesmutter durch eidesstattliche Versicherung bestätigt, dass es anlässlich des Umgangstermins am 8. November 2006 zu Drohungen des Kindesvaters gegenüber dem Kind gekommen sei.
Letztlich kommt es aber auf die Verhaltensweisen der Kindeseltern in der Vergangenheit für die Beurteilung, ob Umgangskontakte gegen den derzeit unstreitig erklärten entgegenstehenden Willen des Kindes dem Kindeswohl schaden könnten, nicht an.
Entscheidend erscheint dem Senat vielmehr, dass nach den von der Kindesmutter vorgelegten ärztlichen Attesten der das Kind seit Februar 2005 in der Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie/-psychotherapie ambulant behandelnden Ärztin, Frau P., bei dem Kind emotionale Störungen sowie Schlafstörungen tatsächlich festgestellt worden sind und nach der Einschätzung der behandelnden Ärztin bei einer zwangsweisen Durchführung der Umgangskontakte erhebliche Beeinträchtigungen des Kindeswohls zu erwarten sind.
Bei dieser Sachlage war das Familiengericht aber im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gehalten, zur Frage, ob Kindeswohlgefährdungen bei Durchführung von Umgangskontakten unter den derzeit gegebenen Umständen zu befürchten sind, fachkundige Hilfe eines psychologisch bzw. psychiatrisch geschulten Gutachters in Anspruch zu nehmen. Auch ist wenig nachvollziehbar, warum das Familiengericht zur weiteren Sachaufklärung nicht wenigstens die das Kind behandelnde Ärztin angehört hat. Der Annahme des Familiengerichts, dass eine Befragung der das Kind behandelnden Ärztin nicht möglich gewesen sein sollte, weil die Kindesmutter gegenüber dem Gutachter die Entbindung der Ärztin von der Schweigepflicht verwehrt habe, steht entgegen, dass die Kindesmutter selbst wiederholt die Anhörung der behandelnden Ärztin angeboten hat. Soweit das Familiengericht meint, aus eigener Sachkunde beurteilen zu können, dass die Durchführung von Umgangskontakten nicht nur dem Kindeswohl nicht widerspreche, sondern im Gegenteil zur Wahrung des Kindeswohls erforderlich sei, ist nicht ersichtlich, durch welche medizinischen/psychologischen Kenntnisse des Familiengerichts diese Einschätzung gerechtfertigt ist. Zudem hat das Familiengericht zunächst auch selbst – im Übrigen ebenso wie der Verfahrenspfleger und das beteiligte Jugendamt – die Einholung eines Sachverständigengutachtens für erforderlich erachtet. Dass das vom Familiengericht angeordnete Sachverständigengutachten – entgegen den Vorstellungen des Familiengerichts - nicht bis zur mündlichen Verhandlung erstellt werden konnte, rechtfertigte es aber nicht, von der Hinzuziehung sachverständiger Unterstützung Abstand zu nehmen. Vielmehr hätte es dem Familiengericht oblegen, mit angemessenen Maßnahmen auf die zeitnahe Erstellung des Gutachtens hinzuwirken.
Dies war auch nicht etwa im Hinblick auf die Angaben des Sachverständigen bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung entbehrlich. Zwar hat der Gutachter auf Frage des Familiengerichts, die möglichen negativen Auswirkungen für den Fall geschildert, dass die Kindesmutter einen Kontakt zwischen Kindesvater und Kind dauerhaft verhindere. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass der Sachverständige auf die Frage der Kindesmutter, welche Auswirkungen bei Anordnung eines Umgangs auf das Kind zu erwarten seien, nicht eingegangen ist. Denn seine Angaben zu den negativen Auswirkungen bei Wegfall von Umgangskontakten bezogen sich nicht auf den konkreten Fall, sondern erfolgten abstrakt, zumal der Gutachter keinerlei Kontakt zu dem Kind hatte. Zudem hat der Gutachter auch erklärt, dass „die Mutter möglicherweise auch durch Ängste gesteuert werde, dass sie tatsächlich Angst um ihr Kind habe. Zudem müsse man die Einnässproblematik des Kindes sehen, die auf Trennungsängste hindeuteten. Möglicherweise habe das Kind Ängste der Mutter übernommen. Möglicherweise nässe und kote das Kind ein bzw. habe eingekotet und eingenässt, weil es zu Dingen gezwungen werden sollte, die es nicht wollte, möglicherweise aber auch umgekehrt, weil es Dinge nicht gedurft habe, die das Kind eigentlich gewollt habe“.
Schließlich hat sich der Gutachter auch für einen begleiteten Umgang ausgesprochen, worauf das Familiengericht allerdings mit keinem Wort eingegangen ist.
Dass das Familiengericht die gebotene Sachaufklärung nicht betrieben hat, ist ein erheblicher Verfahrensfehler, denn es ist zur Ermittlung der maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen von Amts wegen verpflichtet.
Weiterhin verfahrensfehlerhaft hat das Familiengericht im vorliegenden Abänderungsverfahren ohne die gemäß § 50 b FGG gebotene persönliche Anhörung des Kindes entschieden.
Zwar hat das Familiengericht ersichtlich nicht verkannt, dass nach § 50 b Abs. 1 FGG eine - einerseits der Sachverhaltsaufklärung, andererseits aber auch der Gewährung des rechtlichen Gehörs dienende - Pflicht zur Anhörung von Kindern grundsätzlich auch in Verfahren nach § 1684 BGB besteht. Denn das Familiengericht hat das Kind im Ausgangsverfahren ausweislich der Akte sogar zweimal, nämlich am 15. Juli 2004 und am 2. März 2005 persönlich angehört. Dies hat das Familiengericht aber nicht von einer erneuten Anhörung im vorliegenden Abänderungsverfahren entbunden. Das Ausgangsverfahren wurde nämlich durch den Beschluss des Familiengerichts vom 11. März 2005, der eine zeitlich unbegrenzte Umgangsregelung des Umgangs des Kindesvaters mit der gemeinsamen Tochter beinhaltete, abgeschlossen, wie sich auch eindeutig aus der Abschlussverfügung des Familiengerichts vom 11. März 2005 ersehen lässt. Demnach handelt es sich aber bei vorliegendem Verfahren, das vom Familiengericht zunächst von Amts wegen nach Eingang des Berichts des Umgangspflegers am 15. März 2006 eingeleitet wurde, um ein Abänderungsverfahren nach § 1696 BGB. Dass das Familiengericht ersichtlich ebenfalls hiervon ausgegangen ist, ergibt sich eindeutig aus dem Tenor zu Ziffer 1. des angefochtenen Beschlusses, so dass es nicht darauf ankommt, dass das Familiengericht das Verfahren unter dem Aktenzeichen des Ausgangsverfahrens weitergeführt hat und § 1696 BGB in den Gründen keine Erwähnung findet.
Im Verfahren nach § 1696 BGB hat aber grundsätzlich ebenso wie im Ausgangsverfahren eine Anhörung des - vorliegend bereits acht Jahre alten (vgl. BGH, DAVorm. 1992, 499, 507) - Kindes zu erfolgen (Keidel/Engelhardt, FGG, 15. Aufl., § 50 b, Rz. 5 f).
Zwar kann von der Anhörung des Kindes aus schwerwiegenden Gründen abgesehen werden (vgl. BGH FamRZ 1984, 1084, 1086). Derartige schwerwiegende Gründe sind aber vom Familiengericht nicht aufgezeigt und auch nicht ersichtlich. Vielmehr hat das Familiengericht erkennbar selbst die Anhörung des Kindes für erforderlich erachtet, da es das persönliche Erscheinen des Kindes sowohl zum Termin vom 17. Mai 2006 als auch zu der dem Beschlusserlass vorangehenden mündlichen Verhandlung angeordnet hatte. Dass das Kind zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen ist, ändert an der im Rahmen der Amtsermittlung gebotenen Anhörungspflicht nichts, zudem vorliegend der Antrag der Kindesmutter vom 23. Juni 2006, das Kind außerhalb der mündlichen Verhandlung anzuhören, vom Familiengericht nicht beschieden worden war. Von einer Anhörung durfte hier auch nicht im Hinblick auf die vorangegangenen Anhörungen des Kindes im Ausgangsverfahren abgesehen werden, nachdem die letzte Anhörung dort bereits rund eineinhalb Jahre zurücklag und dem Familiengericht zwischenzeitlich auch von Seiten des Umgangspflegers mitgeteilt worden war, dass das Kind selbst Umgangskontakte mit dem Kindesvater verweigere und eine Bindung zwischen dem Kindesvater und dem Kind derzeit nicht bestehe.
Wegen der aufgezeigten Verfahrensfehler kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben. Da dem Senat eine Nachholung der gebotenen Maßnahmen unter Einschluss der erneuten Anhörung des Kindes in der Beschwerdeinstanz unter den gegebenen Umständen nicht sachdienlich erscheint, ist es angezeigt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen.
Für das weitere Verfahren geht der Senat davon aus, dass die Kindesmutter in Zukunft ihren Mitwirkungspflichten im vorliegenden Verfahren im gebotenen Umfang nachkommen und sich insbesondere bei der zeitnahen Erstellung eines Sachverständigengutachtens - sowohl was ihre eigene als auch die Person des Kindes betrifft - kooperativ zeigen wird. Der Senat weist nachdrücklich darauf hin, dass die Kindesmutter – wie bereits ausgeführt - grundsätzlich nicht nur verpflichtet ist, Kontakte des Kindes zum Kindesvater zuzulassen, sondern dass sie darüber hinaus, den Kontakt des Kindes zum Kindesvater positiv zu fördern hat (§ 1684 Abs. 2 BGB) und dass bei fortlaufender, schwerwiegender Missachtung der Belange des Umgangsberechtigten sogar – worauf das Familiengericht zutreffend hingewiesen hat - eine Sorgerechtsänderung in Betracht kommen kann.
Bei der gebotenen Neubefassung mit der Sache wird das Familiengericht zu beachten haben, dass Zwangshaft nur dann angeordnet werden darf, wenn die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 S. 2 FGG gegeben sind, wobei insoweit ergänzend auf die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2006 – 9 WF 161/06 – verwiesen wird. Darüber hinaus bedarf die Anordnung jeder einzelnen Maßnahme zur Durchsetzung der Umgangsregelung der sorgfältigen Prüfung, ob die Maßnahme unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zur Durchsetzung der Umgangsregelung geeignet und erforderlich ist. Klarstellend weist der Senat weiter darauf hin, dass eine Anwendung von Gewalt gegen das Kind zur Ausübung des Umgangsrechts – auch durch das Jugendamt - nach § 33 Abs. 2 S. 2 FGG ausscheidet, wovon das Familiengericht allerdings trotz der insoweit missverständlichen Formulierungen in Ziffer 5. S. 1 und 2 des angefochtenen Beschlusses – wie im Übrigen auch bereits in Ziffer 4. der im Vorverfahren ergangenen einstweiligen Anordnung vom 2. März 2005 - ausweislich seiner im Sitzungsprotokoll vom 27. November festgehaltenen Erklärungen ebenfalls ausgegangen ist.
Der die Gerichtskosten betreffende Kostenausspruch beruht auf § 16 KostO.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Geschäftswertes folgt aus § 30 Abs. 2 und 3 KostO.
Beiden Parteien ist Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen (§§ 14 FGG, 114, 119 Abs. 1 ZPO).
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern (§§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 621 e Abs. 1 u. 3, 621 Abs. 1 Nr. 2, 517, 520 ZPO
§§ 14 FGG, 114, 119 Abs. 1 ZPO
§§ 621 e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO
§ 12 FGG
§ 1684 BGB
§ 50 b FGG
§ 1696 BGB
§ 16 KostO
§ 24 Abs. 3 FGG
§ 1684 Abs. 2 BGB
§ 50 b Abs. 1 FGG
§ 33 Abs. 1 S. 2 FGG
§ 33 Abs. 2 S. 2 FGG
§ 30 Abs. 2 und 3 KostO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 538
ZIP 1983, 869
FamRZ 1996, 1092
FamRZ 1984, 1084, 1086
40 F 323/04
00 Uhr bis 19.00
00 Uhr bis 18.00
00 Uhr bis 17.00
00 Uhr bis 16.00
9 UF 147/06
9 UF 125/05
9 WF 161/06