Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-01-16, Aktenzeichen 13 U 206/22
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2024:0116.13U206.22.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 19.05.2022 - 1 O 116/21 - abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Die der Streithelferin entstandenen Kosten trägt diese selbst.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des insgesamt zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte betreibt als Mitglied der ungeteilten Erbengemeinschaft D die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde und fordert gem. § 2039 BGB die Zahlung von Erbbauzins an die Erbengemeinschaft. Die Erbengemeinschaft ist Eigentümerin des Erbbaugrundstücks. Die Klägerin macht im Wege der Vollstreckungsgegenklage die Unwirksamkeit des Erbbaurechts und damit der Zwangsvollstreckung geltend.
Die Klägerin ist vermittels verschiedener Verschmelzungs- und Ausgliederungsmaßnahmen Rechtsnachfolgerin der F, zu deren Gunsten das Erbbaurecht bestellt wurde.
Die F beabsichtigte, in [Stadt] ein Kaufhaus zu errichten. Um für ihre zu diesem Zeitpunkt noch nicht auf einen konkreten Bau gerichteten Pläne das Grundstück der Erbengemeinschaft D nutzen zu können, vereinbarte die F mit dieser und bezüglich eines anderen, benachbarten Grundstücks mit der Erbengemeinschaft E jeweils die Bestellung von Erbbaurechten. Die F verfügte damit zusammen mit Grundstücken, die sie nach Abschluss des Erbbaurechtsvertrages noch erwerben musste, über eine geschlossene Fläche benachbarter Grundstücke. Das Grundstück der Erbengemeinschaft D war zur Zeit der Bestellung des Erbbaurechts bebaut. Ende der 1970er Jahre wurde mit dem Abriss der Gebäude begonnen. Ab 1983 wurde das heute von der Streithelferin betriebene Einkaufszentrum ... gebaut; im Oktober 1984 wurde es eingeweiht. Das Gebäude erstreckt sich über fünf Grundstücke mit insgesamt 41 Flurstücken. Hinsichtlich der Grundstücksbezeichnungen und Eigentumsverhältnisse wird auf die Übersicht auf Seite 3 des Schriftsatzes der Streithelferin vom 06.05.2022 (Bl. 308 oben LGA) Bezug genommen. Auf den nachfolgenden Darstellungen von Katasterkarte (links) und Luftbild (rechts) sind die Erbbaugrundstücke der Erbengemeinschaft D ohne Anspruch auf Exaktheit farbig markiert: (…)
Der Baukörper des Einkaufszentrums befindet sich zu einem erheblichen, keinesfalls untergeordneten Teil oberhalb des Grundstücks der Erbengemeinschaft D. Dieses ist mit 1.958 qm Gesamtfläche das größte Grundstück unterhalb des Baukörpers; die drei im Eigentum der Streithelferin stehenden Grundstücke sind mit 345 qm, 1.318 qm und 140 qm insgesamt 1.803 qm groß (Bl. 154 OLGA).
Der Bestellung des Erbbaurechts liegt der als Anlage K2 zur Klageschrift überreichte notarielle Vertrag des Notars G (UR-Nr. 2/1965) vom 06.01.1965 zugrunde (nachfolgend: „Erbbaurechtsvertrag 1965“). In dem Erbbaurechtsvertrag 1965 verpflichtete sich die F zur Zahlung eines gestaffelten Erbbauzinses von anfänglich 255.000 DM jährlich (Teil II § 10 Erbbaurechtsvertrag 1965) und „für die Übertragung der Baulichkeiten auf den Erbbaugrundstücken“ zur Zahlung einer Entschädigung von 2,75 Mio. DM (Teil II § 4 Erbbaurechtsvertrag 1965). Für den Zeitraum zwischen dem 1. Januar 1965 bis zum Beginn des Erbbaurechts sah der Vertrag vor, dass die Erbengemeinschaft die Grundstücke wie bisher auf eigene Kosten und Lasten nutzen konnte, wobei für den Abschluss von Miet-/Nutzungsverträgen über 3 Jahre die Abstimmung mit der F vereinbart wurde; Miet-/Nutzungsverträge über den 31.03.1977 hinaus sollten nicht erfolgen. Zusätzlich erhielt die Erbengemeinschaft D die Zahlung eines mit einer Wertsicherungsklausel versehenen Jahresbetrages von anfänglich 85.000 DM durch die F.
Das Erbbaurecht endet 52 Jahre nach dem Monatsersten, der auf die grundbuchrechtliche Eintragung folgt bei einer Verlängerungsoption um weitere 23 Jahre, Teil II §§ 2, 3 Erbbaurechtsvertrag 1965.
Bezüglich der Bebauung des Grundstücks durch die F trafen die Vertragsparteien des Erbbaurechts in Teil II § 6 des Erbbaurechtsvertrags 1965 - ausschließlich - folgende Vereinbarung:
„Bebauung
Kraft des Erbbaurechts hat der Erbbauberechtigte das Recht auf dem Erbbaugrundstück Gebäude zu errichten, die ihren Geschäftszwecken dienen sollen, und zwar nach ihren Plänen und auf ihre Kosten.
Das Ausmaß der Bebauung liegt im Ermessen der Erbbauberechtigten, die jedoch die baupolizeilichen Vorschriften zu beachten hat. Die Pläne und die Baubeschreibung sind den Eigentümern vor Beginn der Ausführung zur Kenntnis zuzuleiten.
Die Eigentümer stimmen einer möglichen Einbeziehung von Anliegergrundstücken zum Erbbaugrundbesitz grundsätzlich zu, sofern ihnen weder jetzt noch später dadurch Nachteile erwachsen. Insbesondere ist die Erbbauberechtigte nach Beendigung des Erbbaurechts auf Verlangen der Grundstückseigentümer verpflichtet, auf ihre (erbbauberechtigte) Kosten die Trennung der Gebäulichkeiten auf dem Erbbaugrundstück so herbeizuführen, dass ein selbständig nutzbares Gebäude auf dem Erbbaugrundstück entsteht.
Der Erbbauberechtigte ist berechtigt, die z.Zt. bestehenden Gebäulichkeiten unter Berücksichtigung der evtl. noch vorhandenen Mietrechte Dritter ganz oder teilweise zu einem von ihr zu bestimmenden Zeitpunkt auf ihre Kosten abzureißen. Das Erbbaurecht erstreckt sich auch auf die nicht bebauten bzw. nicht zu bebauenden Teile des Grundstücks.“
Teil II § 19 des Erbbaurechtsvertrages 1965 sieht vor, dass das Gebäude nach Ablauf der Vertragslaufzeit entschädigungslos auf die Grundstückseigentümer übergeht; diesen steht zugleich das Recht zu, von der Erbbauberechtigten die Beseitigung des Gebäudes ohne Kosten für die Eigentümer zu verlangen.
Gemäß Teil III § 4 des Erbbaurechtsvertrages 1965 berührt die Rechtsunwirksamkeit oder Undurchführbarkeit einer einzelnen Bestimmung des Vertrages die Gültigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen nicht und ist von den Vertragsparteien durch eine wirtschaftlich und rechtlich gleichwertige Bestimmung zu ersetzen.
Das Erbbaurecht wurde am 17.05.1977 in das Grundbuch eingetragen. Es soll gemäß Teil II § 2 Erbbaurechtsvertrag 1965 „52 Jahre nach dem Monatsersten der auf die grundbuchliche Eintragung des Erbbaurechts folgt“ enden.
In Abteilung II 1 des Grundbuchs von [Stadt] Blatt [Zahl] war aufgrund Bewilligung vom 04.08.1908 eingetragen ein „Baurecht für den Eigentümer der Grundstücke Nr. 27 und 28 Band 9 Blatt 187“ (Anlagen K3 und B7, vgl. Bl. 175 Anlagenband Kläger). Der Erbbaurechtsvertrag 1965 sieht in Teil I § 1 unter Hinweis darauf, die F werde die benachbarten herrschenden Grundstücke von der Stadt [Stadt] erwerben, die Löschung des Baurechts vor.
Der Erbbaurechtsvertrag 1965 erfuhr mehrere Veränderungen. Durch Vertrag des Notars G vom 30.04.1977 (UR.-Nr. 18/1977) („Erbbaurechtsvertrag 1977“) wurde - offenbar als Voraussetzung für die kurz darauf erfolgte Eintragung des Erbbaurechts in das Grundbuch - Einigkeit erzielt, dass der Erbbauzins nicht dinglicher Inhalt des Erbbaurechts ist, und die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung zurückgenommen. Ferner wurden personelle Änderungen bei den Mitgliedern der Erbengemeinschaft einbezogen.
Durch Vertrag des Notars H vom 24.08.1978 (UR.-Nr. 453/1978) („Erbbaurechtsvertrag 1978“) wurden Grundstücke freigegeben und neu einbezogen, nachdem die Erbengemeinschaft im Wege eines Tauschs ein Grundstück veräußert und ein anderes erworben hatte. Zudem wurde der Erbbauzins angepasst, die Unterwerfung der Erbbauberechtigten unter die sofortige Zwangsvollstreckung neu geregelt und dem Erbbauberechtigten die Option eingeräumt, die Verlängerung des Erbbaurechts um 23 und um 10 Jahre zu verlangen. Durch § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Erbbaurechtsvertrags 1978 wird die vorstehend zitierte Regelung aus Teil II § 6 Erbbaurechtsvertrag 1965 zur Bebauung durch folgenden weiteren Absatz ergänzt:
„Der Erbbauberechtigte ist berechtigt, im Rahmen der vorstehenden Bestimmungen nach freiem Belieben den Grundbesitz zu nutzen, die auf ihm errichteten Bauwerke und Anlagen zu nutzen und zu ändern, neue Bauwerke und Anlagen zu errichten sowie zu diesem Zweck auch vorhandene Bauwerke und Anlagen zu beseitigen.“
In lit. B. Ziff. IV § 12 Abs. (4) wird für den Fall der Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen die Wirksamkeit aller übrigen Bestimmungen vereinbart mit einer Verpflichtung der Vertragsparteien, an einer Ersatzbestimmung mitzuwirken, die der ursprünglichen „am nächsten kommt“ (Anlage B8 S. 24 = Bl. 152 Anlagenband Beklagte).
Nachdem als Bauherr für das Einkaufszentrum nicht die F, sondern die I fungierte, bat die F 1983 um Zustimmung zur - zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgten - Übertragung des Erbbaurechts auf diese. Mit Schreiben an die Erbengemeinschaft D vom 05.07.1983 (Anlage B9) führte die F aus:
„Die Geschäftsführung der I, die als Bauherr des EKZ [Stadt] fungiert, wird von der I-Komplementär ausgeübt. Geschäftsführer der I-Komplementär sind die Herren Dr. J und K. Die Herren Dr. J und K gehören zur F und sind dem Vorstand der F direkt unterstellt.
Wenn Sie der Übertragung der Erbbaurechte auf die Grundstücksgesellschaft zustimmen, so können die schuldrechtlichen Verpflichtungen der F selbstverständlich erhalten bleiben. Wir können ferner Ihrem Wunsch entsprechen, die Zahlung des Erbbauzinses auch künftig durch die F erfolgen zu lassen“ (Anlage B4, Bl. 163 Anlagenband Beklagte).
Weiter heißt es in dem Schreiben:
„Anläßlich der Grundsteinlegung konnten Sie sich davon überzeugen, daß auf die in § 6 des Erbbaurechtsvertrages verankerte Trennungsverpflichtung bei der Realisierung des jetzt begonnenen Bauvorhabens aus praktischen Erwägungen keine Rücksicht genommen werden kann. Im Übrigen handelt es sich dabei nach unserer Auffassung um kein aktuelles Problem, da die Nutzungsdauer des zu errichtenden Gebäudes mit größter Wahrscheinlichkeit über das Ende der Erbbaurechtsverträge nicht hinausreichen dürfte“ (Anlage B4, Bl. 164 Anlagenband Beklagte).
Die Erbengemeinschaft D antwortete mit Schreiben vom 12.07.1983:
„Die dortige Darstellung, ‚daß auf die in § 6 des Erbbaurechtsvertrages verankerte Trennungsverpflichtung ……… keine Rücksicht genommen werden kann‘, kann die notariatsvertragliche Vereinbarung doch auf keinen Fall aufheben. Falls die Gebäudeplanung eine solche Trennungsmöglichkeit nicht zuließe, hätte – so meinen wir – v o r h e r eine Änderungsvereinbarung getroffen und notariell festgelegt werden müssen. Einer einseitigen Erklärung, ‚darauf kann keine Rücksicht genommen werden‘, müssen wir in aller Form widersprechen“ (Anlage B10).
Durch Vertrag des Notars H vom 04.02.1985 (UR-Nr. 34/1985) („Erbbaurechtsvertrag 1985“) stimmte die Erbengemeinschaft D der bereits durch UR-Nr. 638/1982 des Notars H vom 24.12.1982 erfolgten Übertragung des Erbbaurechts von der F auf die auf I zu. Hiermit war ausdrücklich keine Entlassung der F aus der Haftung für den Erbbauzins verbunden. Es wurde eine gesamtschuldnerische Haftung vereinbart, für die sich die F der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwarf. Im Gegenzug verpflichteten sich die Erben D, erst dann gegen die F vorzugehen, wenn zwei aufeinander folgende Monatsraten des Erbbauzinses nicht in voller Höhe gezahlt wurden oder überhaupt ein Rückstand mit zwei Monatsraten bestand. Teil II § 2 Abs. 2 Erbbaurechtsvertrag 1985 hat folgenden Wortlaut:
„Die Beteiligten sind darüber einig, daß die gesamtschuldnerische Haftung der F oder derer Rechtsnachfolger gemäß § 13 letzter Satz des Erbbaurechtsvertrages vom 6. Januar 1965 – U.R.Nr. 2 für 1965 des Notars G in Münster/Westfalen – für alle aus dem vorbezeichneten Erbbaurechtsvertrag vom 6. Januar 1965 in Verbindung mit der Urkunde des vorgenannten Notars vom 30. April 1977 – U.R.Nr. 18 für 1977 – und der Urkunde des amtierenden Notars vom 24. August 1978 – U.R. Nr. 453 für 1978 – zu erbringenden Leistungen, insbesondere für den Erbbauzins gemäß §§ 6 und 7 der Urkunde des amtierenden Notars vom 24. August 1978 – U.R. Nr. 453 für 1978-,
a) nach der Übertragung des Erbbaurechts auf die I
b) auch noch jeder weiteren Übertragung oder irgendeines sonstigen Übergangs, zum Beispiel auch in der Zwangsvollstreckung – auch wenn die Erbbauzinsreallast bei einer Zwangsversteigerung erlischt -, des Erbbaurechts auf einen anderen Erbbauberechtigten
gegenüber den jeweiligen Eigentümern der mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücke neben dem Erbbauberechtigten in vollem Umfang erhalten bleibt.“
Gemäß Teil II § 6 Abs. 2 des Vertrages ist im Falle der Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen die Wirksamkeit aller übrigen Bestimmungen vereinbart mit einer Verpflichtung der Vertragsparteien, an einer Ersatzbestimmung mitzuwirken, die der ursprünglichen „am nächsten kommt“ (Anlage B2 S. 23 = Bl. 26 Anlagenband Beklagte).
Auf die als Anlagen K2 bzw. B5 (Erbbaurechtsvertrag 1965), B2 (Erbbaurechtsvertrag 1985) und B8 (Erbbaurechtsvertrag 1978) vorgelegten Verträge (der Erbbaurechtsvertrag 1977 wurde nicht zur Akte gereicht) wird hinsichtlich ihres vollständigen Inhalts Bezug genommen.
Erbbauberechtigte ist inzwischen die Streithelferin C, die seit 2016 im Grundbuch eingetragen ist (Ordner „Anlagen Kl“, Anlage K3, Bl. 503). Zuvor wurde das Erbbaurecht mit notariellem Vertrag vom 17.10.1990 für 60.000.000,00 DM an die L veräußert, die später in M umfirmierte (Bl. 390 OLGA, Ordner „Anlagen Kl“, Anlage K3, Bl. 502).
Der aktuelle Erbbauzins beträgt monatlich 47.934,96 €.
Die Streithelferin zahlt seit dem 01.02.2021 keinen Erbbauzins mehr. Nachdem die Erbbauberechtigte mit den Zahlungen drei Monate im Rückstand war, kündigte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 12.04.2021 (Anlage K5) an, in Höhe des rückständigen Erbbauzinses für Februar bis April 2021 von 3 x 47.934,96 € = 143.804,88 € gegen die Klägerin die Zwangsvollstreckung aus dem Erbbaurechtsvertrag 1985 zu betreiben. Die Vollstreckungsgegenklage dient der Abwendung dieser Vollstreckung.
Die Klägerin meint, nicht zur Zahlung von Erbbauzins verpflichtet zu sein, da es sich bei dem Erbbaurecht um ein gemäß § 1 Abs. 3 Erbbaurechtsgesetz (nachfolgend: ErbbauRG) unzulässiges und damit nichtiges Nachbarerbbaurecht handele.
Die Klägerin trägt vor, auch wenn 1965 keine konkrete Planung bestanden habe, sei beabsichtigt gewesen, unter Einbeziehung des belasteten Grundstücks ein einheitliches Gebäude zu errichten. Dies komme im Erbbaurechtsvertrag 1965 dadurch zum Ausdruck, dass auf Seite 4 des Vertrages im Plural von den herrschenden Grundstücken die Rede sei. Diesen Vorgaben entsprechend sei das Einkaufszentrum ... errichtet worden, bei dem sich - unstreitig - ein Gebäude über mehrere Grundstücke erstreckt. Die Trennung des Einkaufszentrums unter Herstellung eines selbständig nutzbaren Gebäudes auf dem Erbbaugrundstück sei nicht möglich und im Übrigen nur bei Beendigung des Erbbaurechts und auf Verlangen vereinbart. Die Klägerin schließt hieraus, dass der Vertrag eine unklare Rechtelage an dem einheitlichen Gebäude zur Folge habe, was der Regelung in § 1 Abs. 3 ErbbauRG widerspreche. Der Erbengemeinschaft D sei die Errichtung eines einheitlichen Gebäudes über mehrere Grundstücke im Vorhinein bewusst gewesen.
Die Streithelferin schließt sich dem Vorbringen der Klägerin an und meint, die in Teil I § 1 Erbbaurechtsvertrag 1965 vereinbarte Löschung des Baurechts an benachbarten, von der F noch zu erwerbenden Grundstücken belege, dass die Parteien 1965 von einem Waren- bzw. Kaufhaus über mehrere Grundstücke hinweg ausgegangen seien. Dies habe der Eigenart der F als expandierender Warenhauskette entsprochen. Demgegenüber seien zur Erforschung des Willens der Vertragsschließenden bei Begründung des Erbbaurechts 1965 Rückschlüsse aus dem 1983 geführten Schriftverkehr nicht möglich, denn die Mitglieder der Erbengemeinschaft D seien 1983 andere gewesen seien als 18 Jahre zuvor.
Die Klägerin hat beantragt,
die Zwangsvollstreckung gegen die Klägerin aus der notariellen Urkunde des Notars H vom 04.02.1985 (UR-Nr. 34/1985 mit zahlreichen Nachträgen) in der Fassung der zugunsten der Beklagten erteilten vollstreckbaren Ausfertigung des Notars N in Köln vom 08.04.2021 (Urkundennummer der erteilten vollstreckbaren Ausfertigung unbekannt) einzustellen.
Die Streithelferin hat sich dem Antrag der Klägerin angeschlossen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat darauf hingewiesen, bei der … handele es sich weder um ein Waren-, noch um ein Kaufhaus, sondern um ein neu konzipiertes Einkaufszentrum, bei dem sich Einzelhandelsgeschäfte über mehrere Etagen um ein Rondell gruppierten. Das Einkaufszentrum sei - insoweit unstreitig - bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrages 1965 nicht geplant und - insoweit streitig - auch nicht vorgesehen gewesen. Hierzu behauptet sie, erst Mitte 1983 habe ein Gespräch zwischen den Vertretern der Erbengemeinschaft D und den Vertretern der F stattgefunden, bei dem es insbesondere um eine Übertragung des Erbbaurechts von der F auf deren Tochter, die I, die Gestattung der U-Bahn-Unterfahrung der Grundstücke der Erbengemeinschaft D durch die Stadt [Stadt] und hinsichtlich der Bebauung um die Frage der Gebäudetrennung gegangen sei. Dies komme in dem im Nachgang geführten Schriftverkehr vom 05.07.1983 (Anlage B9) und 12.07.1983 (Anlage B10) zum Ausdruck.
Die Beklagte meint, es liege schon deshalb kein Nachbarerbbaurecht vor, weil zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht der Bau eines einheitlichen Gebäudes über mehrere Grundstücke hinweg geplant gewesen sei. Hierfür spreche die Verwendung des Plurals für (mehrere) Gebäude im Vertrag und die Trennungsverpflichtung. Über die Grundstücksgrenzen hinweg habe auch mit mehreren ineinander übergehenden, für das Publikum nicht sichtbar getrennten Gebäuden gebaut werden können. Der Verstoß gegen die Trennungsverpflichtung begründe kein Nachbarerbbaurecht, zumal im Vertrag geregelt sei, dass der Erbengemeinschaft durch die Einbeziehung von Nachbargrundstücken keinerlei Nachteile entstehen dürften.
Weiter vertritt die Beklagte die Ansicht, das Gebäude ... stehe vertikal an den Grundstücksgrenzen getrennt im Eigentum der jeweiligen Grundstückseigentümer. Zu einem Auseinanderfallen des Eigentums am Gebäude und des Eigentums am Grundstück komme es daher nicht. Bezogen auf das Grundstück der Erbengemeinschaft D liege eine ungeteilte Belastung vor, die unproblematisch möglich sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Zwangsvollstreckung gegen die Klägerin aus der notariellen Urkunde des Notars H vom 04.02.1985 (UR-Nr. 3411985 mit zahlreichen Nachträgen) in der Fassung der zugunsten der Beklagten erteilten vollstreckbaren Ausfertigung des Notars N in Köln vom 08.04.2021 (Urkundennummer der vollstreckbaren Ausfertigung unbekannt) für unzulässig erklärt.
Dabei hat es den Klageantrag dahin ausgelegt, dass die Erklärung der Zwangsvollstreckung für unzulässig dem Klageziel entspreche.
Das Landgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin in Rechtsnachfolge der F und die Passivlegitimation der Beklagten als Vollstreckungsgläubigerin und Mitglied der Erbengemeinschaft D festgestellt.
Das im Erbbaurechtsvertrag 1965 vereinbarte Erbbaurecht hält das Landgericht für nichtig, da es gegen § 1 Abs. 3 ErbbauRG verstoße. Die Auslegung des Vertrages ergebe, dass das Erbbaurecht dazu bestellt worden sei, ein Gebäude von dem Ausübungsbereich des Erbbaurechts über die Grenze auf das benachbarte Grundstück zu errichten. In Teil II § 6 Abs. 3 S. 2 Erbbaurechtsvertrag 1965 sei die Inanspruchnahme von Nachbargrundstücken ausdrücklich vorgesehen. Zwar sei dies unter dem Vorbehalt vereinbart, dass der Erbengemeinschaft D hieraus keinerlei Nachteile entstünden. Hiermit könne aber nicht der Nachteil der Nichtigkeit des Erbbaurechts gemeint sein. „Ein solcher Ausschluss wäre nämlich widersprüchlich und damit ad absurdum geführt, hätten die Parteien bereits bei Vertragsschluss als Nachteil damit auch die Nichtigkeit des Nachbarerbbaurechts gemeint.“ Auf den tatsächlichen Willen der Beteiligten komme es nicht an, weil für die Auslegung der jedem gegenwärtigen und künftigen Beteiligten ersichtliche Geschäftsinhalt anzunehmen sei.
Der Schriftverkehr zur Trennungsverpflichtung im Jahre 1983 widerspreche dieser Auslegung nicht, weil der Erbbaurechtsvertrag 1965 eine Trennung der Gebäude nach Beendigung des Erbbaurechts vorsehe.
Die Klägerin sei nicht nach Maßgabe des § 767 Abs. 2 ZPO mit Vorbringen präkludiert, da diese Vorschrift gem. §§ 795 Abs. 1 Nr. 5, 797 Abs. 4 ZPO auf vollstreckbare notarielle Urkunden keine Anwendung finde.
Hinsichtlich der weiteren Ausführungen und Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiter verfolgt. Weder sei die vom Landgericht vorgenommene Auslegung überzeugend, noch der rechtliche Schluss auf die Nichtigkeit geboten.
Teil II § 6 Abs. 1 Erbbaurechtsvertrag 1965 erlaube die Errichtung von Gebäuden „auf dem Erbbaugrundstück.“ Die Zustimmung der Eigentümer zu einer „möglichen Einbeziehung von Anliegergrundstücken zum Erbbaugrundbesitz“ hingegen habe keinen Vereinbarungscharakter. Bloße Vorstellungen zur oder Möglichkeiten der grenzüberschreitenden Bebauung seien nicht bindend und bestenfalls Andeutungen, nicht hingegen die Vereinbarung einer grenzüberschreitenden Bebauung. Die Zustimmung zur Einbeziehung der Nachbargrundstücke unter dem Vorbehalt, dass der Eigentümerin weder jetzt noch später Nachteile erwachsen, sei nicht abschließend und endgültig. Dies verdeutliche ein Vergleich mit Klauseln, die den veröffentlichten Entscheidungen des BGH (NJW 1985, 789) und des OLG Köln (BeckRS 2013, 12069) zugrunde lägen. Dort sei die grenzüberschreitende Bebauung eindeutig und unmissverständlich vereinbart worden.
Selbst wenn man die Einbeziehung von Nachbargrundstücken als Vereinbarung oder Optionsrecht der F auslegte, sei unter einer „Einbeziehung“ keine Grenzbebauung zu verstehen. Allenfalls eine rechtliche Einbeziehung im Rahmen eines Gesamterbbaurechts sei gemeint, was daraus folge, dass Regelungen zur Bebauung im Absatz davor im Wege der Vereinbarung formuliert seien, wohingegen die Regelung zur Einbeziehung von Nachbargrundstücken hiervon getrennt als Zustimmung ausgestaltet sei.
Selbst im Falle der Vereinbarung einer baulichen Einbeziehung von Nachbargrundstücken sei der Schluss unzulässig, dies habe durch ein einheitliches, grundstücksübergreifendes Gebäude zu erfolgen. Der Vertrag sehe kein einheitliches Gebäude vor, sondern verwende die Begriffe „Gebäulichkeiten“ oder „Gebäude“. Es könne auch die Trennungsvereinbarung nicht argumentativ dafür herhalten, von einem einheitlichen, grenzüberschreitenden Gebäude auszugehen, denn Folge der Trennung habe kein Gebäudeteil sein sollen, sondern „ein selbständig nutzbares Gebäude“. Bei der Auslegung sei zu beachten, dass die Regelung zur Bebauung jahrzehntelang hätte Geltung haben sollen und Veränderungen nicht habe ausschließen sollen. Die Trennungsvereinbarung komme im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung zum Tragen und habe allen Veränderungen im Laufe der Vertragslaufzeit Rechnung zu tragen.
Bei seiner Auslegung von Teil II § 6 Abs. 3 Erbbaurechtsvertrag 1965 habe das Landgericht bezüglich der Einbeziehung von Nachbargrundstücken und des Begriffs des Nachteils seinen Blick verengt auf die Problematik der Errichtung eines Gebäudes über die Grundstücksgrenze hinweg. Der dort verwendete Begriff der „Nachteile“ habe sich nicht auf die Vereinbarung eines unzulässigen Nachbarerbbaurechts beziehen können, weil 1965 niemand von der Unzulässigkeit eines Nachbarerbbaurechts ausgegangen sei. Die Beklagte vertritt unter Bezugnahme auf Rapp, MittBayNot 2014, 157 ff. die Ansicht, dass auch heute die Nichtigkeitsfolge nicht gerechtfertigt sei. Die Regelung umfasse vielmehr rein faktische Nachteile z.B. durch die Einrichtung einer Ladezone, von Stellplätzen oder durch Zutrittsmöglichkeiten unter Einbeziehung der Nachbargrundstücke. Welche sonstigen „Nachteile“ Gegenstand der Regelung sein sollten, könne dem klägerischen Vorbringen nicht entnommen werden.
Wären die Parteien 1965 von einem einheitlichen Gebäude ausgegangen, wären die Trennungsverpflichtung und die hierzu 1983 entstandene Kontroverse unverständlich.
Schließlich beziehe sich die salvatorische Klausel in Teil III § 4 des Erbbaurechtsvertrages 1965 erkennbar auf die Frage, ob eine Teilnichtigkeit des Vertrages die Nichtigkeit des gesamten Vertrages zur Folge habe. Die Klausel könne daher nicht als Auslegungshilfe für die Annahme eines Nachbarerbbaurechts herhalten.
Die gegenteilige Sichtweise des Landgerichts führe zu dem unsinnigen Ergebnis, dass das Erbbaurecht als Nachbarerbbaurecht selbst dann unwirksam gewesen wäre, wenn die F unter Einhaltung der Grundstücksgrenzen nicht mit einander verbundene Gebäude gebaut hätte.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 19.05.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az: 1 O 116/21, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin und die Streithelferin wiederholen und vertiefen ihren Vortrag erster Instanz.
Die Streithelferin führt ergänzend aus, im Jahr 1965 seien „bereits große Warenhäuser nicht im Stile einer Vielzahl selbständiger Bebauungen an einem Ort, sondern als einheitlicher größerer Gebäudekomplex errichtet“ worden (Bl. 157 OLGA). Die Streithelferin befasst sich mit dem Begriff „Anliegergrundstück“ in Teil II § 6 Erbbaurechtsvertrag 1965 und führt aus, hiermit würden „unmittelbar an ein Grundstück oder eine Straße angrenzende Grundstücke bezeichnet (vgl. §§ 14a, 20 StrWG NRW zu Straßenanliegern und Anliegergrundstücken)“ (Bl. 160 OLGA). Die vertraglich vorgesehene „Einbeziehung“ der Nachbargrundstücke bedeute der Überschrift von Teil II § 6 Nachbarerbbaurecht 1965 mit „Bebauung“ entsprechend eine bauliche Einbeziehung. Bloße Nutzungen, wie z.B. als Ladezone oder Stellplatz, bedürften nicht der Zustimmung des Eigentümers des Erbbaugrundstücks und seien folglich nicht gemeint. Die Streithelferin rügt das Vorbringen der Beklagten, wonach eine rechtliche Einbeziehung gewollt gewesen sei, als verspätet. Ebenso als verspätet rügt sie das Vorbringen, in Teil II § 6 Erbbaurechtsvertrag 1965 seien zur Bebauung ohne Rechtsbindungswillen nur Andeutungen niedergelegt worden. Die Streithelferin weist auf das dem Erbbauberechtigten zugebilligte Ermessen bei der Bebauung hin, welches „sowohl die Möglichkeit der Errichtung von selbstständigen als auch von unselbstständigen Gebäuden auf dem Erbbaugrundstück“ umfasse (Bl. 162 OLGA). Die Formulierung des Erbbaurechtes als „das Recht auf dem Erbbaugrundstück Gebäude zu errichten“ (Teil II § 6 Abs. 1 Erbbaurechtsvertrag 1965) sage über den Umfang der Bebauung nichts aus. Die Zustimmung jedes Eigentümers beziehe sich notwendigerweise auf sein Grundstück, ohne dass damit etwas darüber ausgesagt sei, ob sich das Gebäude auf weitere Grundstücke erstrecke. Die Absicht grenzüberschreitender Bebauung folge im Rückschluss aus der Trennungsvereinbarung. Wenn sich ein selbständig nutzbares Gebäude erst als Folge der Trennung ergebe, handele es sich bei dem Gebäude zuvor nicht um ein selbständig Nutzbares. Die Klägerin führt weiter aus, bereits die Möglichkeit der grenzüberschreitenden Bebauung müsse zur Annahme eines Nachbarerbbaurechtes und damit zur Unwirksamkeit führen, weil sonst der gesetzgeberische Wille, Nachbarerbbaurechte zu verbieten, durch offene Vereinbarungen, welche die Bebauung in das Belieben des Erbbauberechtigten stellen, umgangen würde.
Die Streithelferin behauptet, erstmalig im September 2019 auf die Unwirksamkeit des Nachbarerbbaurechts aufmerksam geworden zu sein. Unstreitig informierte sie hiervon zu einem nicht vorgetragenen Zeitpunkt spätestens im Jahre 2020 die Erbengemeinschaft D, woraus sich Schriftverkehr ergab, zu dem die Parteien durch Vorlage der Anlage K6 teilweise vorgetragen haben.
Der Senat hat am 24.03.2023 den Parteien aufgegeben, mitzuteilen, ob Gespräche / Verfahren zur Lösung der komplexen Problematik ... für die Zukunft geführt würden.
Hierauf hat die Klägerin zunächst mitgeteilt, keine Gespräche zu führen (Bl. 261 OLGA), was die Beklagte bestätigt hat (Bl. 351 OLGA).
Die Streithelferin hat am 04.04.2023 mitgeteilt, im Herbst 2022 mit der Erbengemeinschaft Gespräche geführt zu haben; aktuell würden keine Gespräche geführt (Bl. 323 OLGA). Die Beklagte hat Gespräche vom 08.09. und 07.10.2021 (Bl. 350 OLGA) bestätigt und mitgeteilt, dass die Streitverkündete im Dezember 2021 die Mitglieder der Erbengemeinschaft auf Rückzahlung seit 2013 gezahlter 2,15 Mio. € Erbbauzins verklagt habe. Ferner habe ein anderes Mitglied der Erbengemeinschaft als die Beklagte die Streitverkündete im Wege der Prozessstandschaft auf Zahlung von Erbbauzins in Anspruch genommen (Bl. 351 OLGA). Die Parteien haben erfolglos Vergleichsgespräche geführt bei zeitweisem Ruhen des Verfahrens.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klägerin hat keine den titulierten Anspruch selbst betreffenden Einwendungen im Sinne von §§ 767 Abs. 1, 795, 797 Abs. 2 ZPO. Sie kann die Zahlung des Erbbauzinses nicht unter Hinweis darauf verweigern, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Erbbaurecht um ein unzulässiges Nachbarerbbaurecht handele, denn hieraus folgt nach Treu und Glauben keine Befreiung von der Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses von Februar bis April 2021.
1.
Hinsichtlich der Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage einschließlich der Sachbefugnis der Klägerin als Vollstreckungsschuldnerin und der Beklagten als Vollstreckungsgläubigerin kann vorab auf die zutreffenden und von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen werden.
2.
Auch der Senat sieht die Vereinbarungen im Erbbaurechtsvertrag 1965 in Verbindung mit den Erbbaurechtsverträgen 1977, 1978 und 1985 als die Begründung eines Nachbarerbbaurechts an. Zwar begegnet die Auslegung des Landgerichts für sich genommen Bedenken. Der Senat gelangt jedoch nach eigener Auslegung zu demselben Ergebnis.
a.
Als Nachbarerbbaurecht bezeichnet man ein Erbbaurecht, welches sich auf ein Gebäude bezieht, das sich nicht auf das Erbbaugrundstück beschränkt, sondern sich über die Grundstücksgrenze(n) auf ein benachbartes Grundstück oder mehrere benachbarte Grundstücke erstreckt. Seine Zulässigkeit ist umstritten (hierzu nachfolgend unter 3.a.). Es ist vom Gesamterbbaurecht zu unterscheiden, bei dem ein einheitliches Erbbaurecht für alle mit dem Gebäude bebauten Grundstücke bestellt ist. Ein solches wäre unproblematisch wirksam.
b.
Dem Senat kommt als Berufungsgericht in vollem Umfang die Prüfkompetenz zu, ob die erstinstanzliche Auslegung des Vertrags - auf der Grundlage der nach § 529 ZPO maßgeblichen Tatsachen - überzeugt. Erweist sich die Auslegung lediglich als vertretbar, letztlich aber - bei Abwägung aller Gesichtspunkte - nicht als sachlich überzeugend, hat der Senat als Berufungsgericht die Auslegung selbst vorzunehmen, die er als Grundlage einer sachgerechten Entscheidung des Einzelfalls für geboten hält (BGH, Urt. v. 14.07.2004, VIII ZR 154/03 = NJW 2004, 2751, 2752).
c.
Nach diesen Grundsätzen ist eine eigene Sachentscheidung des Senats bereits deshalb geboten, weil das Urteil nicht begründet, weshalb in Teil II § 6 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 und in § 3 S. 1 Hs. 2 Erbbaurechtsvertrag 1965 die Einbeziehung von Nachbargrundstücken vereinbart sei. Dies wird vielmehr als feststehend vorausgesetzt. Auch bei der Auslegung der Klausel, der Einbeziehung von Anliegergrundstücken werde nur zugestimmt, sofern der Erbengemeinschaft „weder jetzt noch später dadurch Nachteile erwachsen“, wird die Vereinbarung eines Nachbarerbbaurechts vorausgesetzt, wenn festgestellt wird, die Nichtigkeit der Vereinbarung (als Folge der Vereinbarung eines Nachbarerbbaurechts) könne kein Nachteil im Sinne der Klausel sein.
Dem Schriftverkehr aus dem Jahre 1983 misst das Landgericht keinerlei auch nur indizielle Bedeutung für die Auslegung des Vertrages bei. Dies wird damit begründet, die Parteien hätten bereits im Erbbaurechtsvertrag 1965 eine Trennung der Gebäude nach Beendigung des Erbbaurechts auf Verlangen der Erbengemeinschaft vereinbart. Die Parteien wollten jedoch 1983 keine Trennungsverpflichtung begründen, sondern haben sich über diejenige aus Teil II § 6 Erbbaurechtsvertrag 1965 ausgetauscht.
Die salvatorische Klausel in Teil III § 4 des Erbbaurechtsvertrags 1985, wonach sich die Vertragsparteien verpflichten, etwa ungültige durch wirtschaftlich und rechtlich gleichwertige Regelungen in formell gültiger Weise zu ersetzen, weist keinen Bezug zur Frage des Überbaus auf.
d.
Der Senat gelangt auf der Grundlage seiner eigenen Auslegung des Vertrages zu dem Ergebnis, dass der Erbbaurechtsvertrag 1965 in den Ausgestaltungen der Folgeverträge 1977, 1978 und 1985 die Vereinbarung eines Nachbarerbbaurechts insofern zum Inhalt hat, als der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine grenzüberschreitende Bebauung ermöglicht werden sollte. Dies folgt bereits aus dem für die Auslegung ist in erster Linie maßgeblichen objektiv erklärten Parteiwillen (BGH, Urt. v. 23.05.2014, V ZR 208/12, Rn. 24 = NJW 2014, 3439).
Das Erbbaurecht bezieht sich auf (ein oder mehrere) „Gebäude“ bzw. „Gebäulichkeiten“, Teil II § 6 Abs. 1, Abs. 3 Erbbaurechtsvertrag 1965.
Diese sollen den „Geschäftszwecken“ der F dienen. Dieser Geschäftszweck bestand in dem Verkauf von Waren an die Verkaufsstelle aufsuchende Kunden. Auf etwaig geänderte Vorstellungen vom Begriff des Kaufhauses kommt es insofern nicht an, als ein Kaufhaus ebenso wie das letztlich errichtete Einkaufszentrum dem Warenvertrieb an Endkunden dient, mithin vom Geschäftszweck einer Warenhauskette umfasst ist.
Zu der entscheidenden Frage, ob sich das oder die zu errichtende(n) Gebäude auf das Erbbaugrundstück beschränken sollte(n) oder dessen Grenzen überschreiten dürfte(n), ist folgendes festzustellen:
Zwar sieht Teil II § 6 Abs. 1 Erbbaurechtsvertrag 1965 die Errichtung „auf dem Erbbaugrundstück“ vor. Dies enthält indes erkennbar keine Verpflichtung, beim Bau die Grundstücksgrenzen einzuhalten. Vielmehr liegt es – vom Fall eines Gesamterbbaurechts, für welches Anhaltspunkte nicht vorliegen, abgesehen – in der Natur eines jeden Erbbaurechts, dass sich das Recht, ein Bauwerk zu errichten, auf das Erbbaugrundstück bezieht. Dass die Parteien davon ausgingen, dass sich der Baukörper über Grenzen des Grundstücks hinaus erstrecken würde, folgt aus der im nachfolgenden Absatz 3 geregelten Zustimmung zu „einer möglichen Einbeziehung von Anliegergrundstücken zum Erbbaugrundbesitz.“
Die Bezeichnung der Einbeziehung der Anliegergrundstücke als „möglich“ diente erkennbar nur dazu, sie nicht in den Rang einer Verpflichtung zu erheben. Hingegen sollte nicht im Sinne von nur theoretisch möglich, aber nicht beabsichtigt, der Wille zum Ausdruck kommen, den Baukörper auf das Grundstück zu beschränken. Hiergegen spricht zweierlei:
Zum einen handelte es sich bei der F bereits 1965 nicht um einen Einzelhandelsladen, sondern um eine bekannte deutsche Warenhauskette, was den Bau eines großen Gebäudes erwarten ließ.
Zum anderen war den Parteien bekannt, dass die F für die Bebauung eine zusammenhängende Fläche aus mehreren unmittelbar benachbarten Grundstücken nutzen wollte. Die Vereinbarung des Erbbaurechts diente erkennbar dem Zweck, diese Bebauung zu ermöglichen.
Die Absicht der F, die Nachbargrundstücke zu erwerben, ist in Teil I § 1 Erbbaurechtsvertrag 1965 offengelegt. Dort stimmt die Erbengemeinschaft D der Löschung von Baurechten auf unmittelbaren Nachbargrundstücken zu, um die gemäß § 10 ErbbauRG zur Eintragung des Erbbaurechts notwendige erstrangige Rangstelle zu ermöglichen. Zwar gehört der Vertragsbestandteil in Teil I der notariellen Urkunde nicht zum Inhalt des Erbbaurechts. Aufgrund der Regelung in derselben Urkunde beweist die Passage jedoch die – letztlich von der Beklagten auch nicht konkret bestrittene - Kenntnis der Erbengemeinschaft D davon, dass die F für ihre Pläne über das Erbbaurechtsgrundstück hinaus ein zusammenhängendes Areal nutzen wollte.
Dass mit der „Einbeziehung“ der Nachbargrundstücke ganz konkret und bewusst auch deren Bebauung gemeint war, folgt daraus, dass die Trennungsverpflichtung im Sinne eines bei der Einbeziehung der Nachbargrundstücke zu beachtenden Vorbehalts, unter dem die Zustimmung erteilt wird, im selben Absatz formuliert ist. Die Trennung setzt einen sich über die Grundstücksgrenze erstreckenden Baukörper voraus.
Schließlich spricht der Umstand, dass der Vertrag vorsieht, eine Trennung „der Gebäulichkeiten auf dem Erbbaugrundstück so herbeizuführen, daß ein selbständig nutzbares Gebäude auf dem Erbbaugrundstück steht“, nicht gegen, sondern für die Annahme eines Nachbarerbbaurechtes. Denn diese Trennung sieht der Vertrag nur „nach Beendigung des Erbbaurechts auf Verlangen der Grundstückseigentümer“ vor. Ohne ein entsprechendes Verlangen bliebe ein Überbau ein einheitliches Gebäude ohne Trennung. Auch im Zeitraum zwischen dem Verlangen, die Trennung herbeizuführen, und dessen baulicher Umsetzung verbliebe es bei dem einheitlichen Baukörper. Schließlich wurde keine Vorsorge für den Fall einer Änderung der Rechtsinhaberschaft vor Beendigung des Erbbaurechts aus anderen Gründen getroffen, sei es durch Veräußerung oder auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, so dass es bereits während des Bestehens des Erbbaurechts zu einem Auseinanderfallen der Rechtsinhaberschaft kommen kann (OLG Köln, Beschl. v. 06.05.2013, 2 Wx 128/13 = NJOZ 2013, 1883, 1885).
3.
Auch wenn der Erbbaurechtsvertrag 1965 damit eine grenzüberschreitende Bebauung ermöglicht, folgt hieraus nicht, dass die Klägerin von ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses befreit wäre.
Allenfalls dann, wenn sich die Erbengemeinschaft zur Bestellung eines nicht existenten Nachbarerbbaurechts, mithin zu einer von Anfang an unmöglichen Leistung verpflichtet hätte, wäre die schuldrechtliche Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses gemäß § 306 BGB in der bei Vertragsschluss anwendbaren Fassung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) ebenfalls nichtig. Das Landgericht hat das Erbbaurecht wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 ErbbauRG als nichtig behandelt unter Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.06.1973 (V ZR 160/71) und die Kommentierung im Online-Kommentar von Beck (Beck OK BGB/Maaß, 65. Ed. 01.02.2023, ErbbauRG § 1 Rn. 22). Allerdings ist die Zulässigkeit von Nachbarerbbaurechten streitig (für Zulässigkeit beispielhaft: OLG Düsseldorf DNotZ 1974, 698; OLG Stuttgart NJW 1975, 786; Esser NJW 1974, 921;Heckscher RNotZ 2016, 1; Krämer DNotZ 1974, 647; Staudinger/Rapp, BGB, 2017, § 1 ErbbauRG Rn. 34 ff.; Usinger, ZFlR 2014, 520, Weitnauer DNotZ 1958, 413; gegen Zulässigkeit beispielhaft: BGH, Urt. v. 22.06.1973, V ZR 160/71, Rn. 25; BGH Urt. v. 15.07.2016, V ZR 195/15 Rn. 19; BayObLG DNotZ 1958, 409; OLG Köln MittBayNot 2014, 157; Schmidt-Räntsch ZfIR 2014, 269; offengelassen in BGH, Urt. v. 12.07.1984, IX ZR 124/83, Rn. 37).
Ob die Rechtsfrage geklärt ist (zweifelnd Rapp in Staudinger a.a.O. Ziff. V.3.), vermag aus den nachfolgend unter b. dargestellten Gründen dahinzustehen.
Ungeachtet der Frage, ob von der Nichtigkeit eines Nachbarerbbaurechts auszugehen ist und hieraus die Nichtigkeit der Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses folgte, kann sich die Klägerin nach Treu und Glauben hierauf nicht berufen.
aa.
Es ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen Treu und Glauben darin liegen kann, sich auf die Nichtigkeit eines Vertrages zu berufen, wenn ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, indem der Vertrag zuvor über längere Zeit als gültig behandelt wurde, wobei eine Vertragspartei erhebliche Vorteile aus dem Vertrag gezogen bzw. die andere, treuwidrig behandelte Vertragspartei Aufwendungen getätigt hat (BGH Urt. v. 05.06.1997, X ZR 73/95 Rn. 25 = NJW 1997, 3377, BGH Urt. v. 16.07.2014, IV ZR 73/13, Rn. 33 = NJW 2014, 1723, BGH, Urt. v. 23.09.1982, VII ZR 183/80 = BGHZ 85, 39-50, Rn. 38; MüKo BGB, 9. Aufl. 2021, § 125 Rn. 61 m.w.N.). Bei der Anwendung von § 242 BGB ist indes Zurückhaltung geboten. Voraussetzung ist daher ein schlechthin unerträgliches bzw. untragbares Ergebnis (BGH, Urt. v. 01.08.2013, VII ZR 6/13, Rn. 30). Die Behandlung des Erbbaurechts zugunsten der Klägerin und der Streithelferin als unwirksam würde vorliegend unter Würdigung aller Aspekte für die in Rede stehende Zwangsvollstreckung zu einem solchen schlechthin untragbaren, Treu und Glauben widersprechenden Ergebnis führen.
(1)
Die F hätte durch die Vereinbarung eines für alle überbauten Grundstücke vereinbarten Gesamterbbaurechtes (zur Zulässigkeit BGH Urt. v. 21.11.1975, V ZR 21/74 = NJW 1976, 519) mit der Erbengemeinschaft D und der Erbengemeinschaft E das Recht zur Errichtung des Gebäudes über Grundstücksgrenzen hinweg ohne die Gefahr einer Zersplitterung der Rechte am Gebäude rechtssicher regeln können.
(2)
Die unklaren Rechte am Baukörper des Einkaufszentrums sind Folge davon, dass sich die F im eigenen wirtschaftlichen Interesse bei der Ausgestaltung des Erbbaurechts bezüglich der Bebauung der Grundstücke den größtmöglichen Gestaltungsspielraum gesichert hat. Sie hatte, was die Anzahl der Gebäude und das Ausmaß der Bebauung angeht, durch den Vertrag freies Ermessen und selbst die Rückbauverpflichtung bei Beendigung des Erbbaurechts nur auf Verlangen übernommen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass sich die Erbengemeinschaft D auf den Vertrag mit diesen Konditionen eingelassen hat. Die Vorteile daraus, dass die Bebauung in der jetzt von der Klägerin beanstandeten Weise geregelt wurde, liegen jedoch eindeutig auf Seiten der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der F.
(3)
Die auf Verlangen der F als Erbbauberechtigte in das Vertragsverhältnis einbezogene I hat nicht nur die Grundstücksgrenze überbaut, sondern auch in Kenntnis der F die Trennungsverpflichtung bei der Bauausführung bewusst missachtet. Dies folgt aus dem Schreiben der F vom 05.07.1983 (Anlage B9), wonach „aus praktischen Gründen“ auf die Rückbauverpflichtung „keine Rücksicht genommen“ werden könne. Der Protest der Erbengemeinschaft durch ihr Schreiben vom 12.07.1983 besaß nur noch deklaratorischen Charakter, nachdem durch den Baufortschritt Fakten geschaffen wurden. Auch insoweit wurde das Vertragsverhältnis auf Kosten der Erbengemeinschaft D zum Vorteil der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Erbbauberechtigten ausgenutzt.
Dadurch wurde die Rückabwicklung nach Vertragsende massiv zu Lasten der Erbengemeinschaft D erschwert, denn ein auf den Gebäudeteil oberhalb von deren Grundstück beschränkter Rückbau (Teil III § 19 Erbbaurechtsvertrag 1965) führte mangels baulicher Vorkehrungen zur Trennung des Gebäudes zu dessen Zerstörung insgesamt und ist daher faktisch nicht mehr möglich. Über die Frage, ob und ggf. wann ein Rückbau erfolgt, kann für das Gebäude nur noch einheitlich entschieden werden.
(4)
Die Erbbauberechtigten haben die finanziellen Vorteile aus dem Vertrag weitgehend gezogen. Die Streitverkündete hat sich erstmalig im Jahre 2020 (vgl. Anlage K6 zur Klageschrift) auf den Charakter des Erbbaurechts als Nachbarerbbaurechts und die hieraus folgende Nichtigkeit berufen. Bis dahin ist der Erbbaurechtsvertrag 1965 55 Jahre lang „gelebt“ worden, davon 45 Jahre mit eingetragenem Erbbaurecht. Die aus dem Betrieb des Einkaufszentrums möglichen Gewinne konnten weitgehend erwirtschaftet werden. Durch den vor dem Landgericht [Stadt] geführten Rechtsstreit strebt die Streithelferin für die Zukunft die Nutzung gegen Zahlung einer weit unterhalb des Erbbauzinses liegenden Entschädigung an. Ihr Vertreter machte im Zuge der Verhandlung deutlich, dass die Streithelferin ungeachtet des von ihr vertretenen Standpunktes, der Vertrag sei nichtig, eine Fortsetzung der Nutzung auch für die Dauer der vertraglichen Verlängerungsoption anstrebe.
Das Erbbaurecht wurde – ungeachtet der Verlängerungsoption – auf 52 Jahre befristet, liefe mithin mit Ablauf des 30.05.2029 ab. Es ist dem Charakter des Vertrages geschuldet, dass der Erbbauberechtigte durch die Errichtung des Gebäudes und den Rückbau nach Vertragsende finanziell besonders belastet wird. Für die Frage des auf Verlangen auf Kosten des Erbbauberechtigten durchzuführenden Rückbaus und der Rechteinhaberschaft am Gebäude ist eine streitige Auseinandersetzung zu erwarten. Die Klägerin sieht sich aus dem Vertrag nicht mehr verpflichtet an. Die Streitverkündete betrachtet ihr Nutzungsrecht am Gebäude ungeachtet der aus ihrer Sicht nichtigen Erbbaurechtsverpflichtung als fortbestehend, sieht sich jedoch nicht mehr zur Zahlung des Erbbauzinses verpflichtet, da dieses aus dem unwirksamen Erbbaurechtsvertrag folge. Die Rückbauverpflichtung ist ebenso Gegenstand des Erbbaurechtsvertrages.
Die Erbbauverpflichtete hat sich seit Vertragsschluss stets vertragskonform verhalten. Auch hat sie – ohne hierzu unmittelbar vertraglich verpflichtet zu sein - zugunsten der F und der späteren Erbbauberechtigten jeweils der Veräußerung des Erbbaurechts zugestimmt.
(5)
Teil III § 4 des Erbbaurechtsvertrages 1965 und die vergleichbaren Regelungen in lit. B. Ziff IV § 12 Abs. (4) Erbbaurechtsvertrag 1978 und Teil II § 6 Abs. 2 Erbbaurechtsvertrag 1985 schließen die Anwendbarkeit von § 242 BGB deshalb nicht aus, weil dort lediglich die Folge der Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen geregelt wird. Die Klägerin beruft sich hingegen darauf, dass der Vertrag insgesamt nichtig sei. Sie will keine Anpassung einzelner vertraglicher Bestimmungen, sondern sieht sich insgesamt aus dem Vertrag nicht mehr als verpflichtet an.
bb.
Die Streitverkündete strebt damit in Summe betrachtet ohne erkennbaren Anspruch einen Zustand an, der – ungeachtet der Frage, ob ein nichtiges Recht ersessen werden kann – faktisch einer Buchersitzung gem. § 900 Abs. 2 BGB gleichkommt. D.h. sie möchte weiter über das Gebäude verfügen und das Besitzrecht der Erbengemeinschaft D ausschließen, ohne zur Zahlung des Erbbauzinses verpflichtet zu sein (vgl. zur Buchersitzung BGH, Urt. v. 22.01.2016, V ZR 27/14 Rn. 36 ff.). Nach der von der Streitverkündeten angestrebten Lösung hätten die jeweiligen Erbbauberechtigten um den Preis verworrener Rechte an dem Gebäude und seiner Bestandteile alle aus dessen Nutzung gewonnenen Vorteile gezogen und würden diese weiterhin ziehen. Des Nachteils der Entrichtung des Erbbauzinses und ggf. der Rückbauverpflichtung hingegen könnten sie sich entledigen. Dieses Ergebnis wäre schlechthin untragbar.
Soweit die Streithelferin die Zulassung der Revision damit zu begründen sucht, das vorrangig anwendbare Bereicherungsrecht sei bereits auf einen sachgerechten Ausgleich ausgelegt und verdränge damit die Anwendung von § 242 BGB, handelt sie weiterhin widersprüchlich. Auch ihr Besitz ist kondizierbar. Die Streithelferin berühmt sich allerdings nicht nur weiterhin eines Besitzrechts, sondern sieht sich sogar zu künftigen Nutzungen berechtigt. Eine dem Bereicherungsrecht verpflichtete Rückabwicklung der Vertragsbeziehung nach nichtigem Nachbarerbbaurecht strebt sie gerade nicht an.
cc.
Der Senat verkennt nicht, dass die Fortzahlung des Erbbauzinses bei unterstellter Unwirksamkeit des Erbbaurechts keine Lösung auf Dauer darstellt. Vielmehr müssen die Parteien – ähnlich dem vertraglich geregelten Fall der Teilnichtigkeit - die Rechte an dem Gebäude und dessen Nutzung betreffend Klarheit schaffen im Wege einer Vereinbarung oder unter Zuhilfenahme der Gerichte. Der vorliegende Rechtsstreit hat als Vollstreckungsgegenklage nicht zum Ziel, eine die Rechte, Pflichten und Interessen der Parteien zum Ausgleich bringende Regelung zu schaffen. Es liegt jedoch auf der Hand, dass die Nutzung des Gebäudes unter Befreiung vom Erbbauzins nur gegen Zahlung einer Überbaurente keine der Sach- und Rechtslage angemessen Rechnung tragende Lösung sein kann, und zwar nicht einmal für die Dauer etwaiger wieder aufzunehmender ernsthafter Verhandlungen bis zum Abschluss bzw. zur gerichtlichen Durchsetzung einer Vereinbarung. Genau hierauf arbeitet die Streitverkündete durch den von ihr angestrengten Rechtstreit in [Stadt] jedoch hin. Unangemessen ist diese Lösung, weil Eigentümerin des Gebäudes oberhalb des Grundstücks der Erbengemeinschaft D jedenfalls nicht die Streithelferin geworden sein kann. Ihr Besitzrecht könnte sie somit nur aus der schuldrechtlichen Vereinbarung über das Erbbaurecht herleiten. Dann setzt sie sich in einen Selbstwiderspruch, wenn sie sich unter Verdrängung der Rechte der Beklagten als Grundstückseigentümerin die Vorteile der Vereinbarung sicherte, ohne den als Gegenleistung vorgesehenen Erbbauzins zahlen zu wollen.
Dieses Ergebnis ist untragbar.
Das Gebäude wurde nicht i.S.v. § 95 Abs. 1 BGB „nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden“ und kann deshalb im Eigentum der Erbbauberechtigten stehen. Dies ergibt sich aus Teil II § 19 Erbbaurechtsvertrag 1965, wonach die Gebäude nach Ablauf der Vertragslaufzeit Eigentum der Erbengemeinschaft werden, sofern diese nicht die Beseitigung auf Kosten der Erbbauberechtigten verlangt.
Bei grenzüberschreitender Bebauung tritt ein Spannungsfeld miteinander in Einklang zu bringender Grundsätze auf (ausführlich: Heckscher, Grenzüberschreitende Bebauung bei Erbbaurechten – Gestaltungsmöglichkeiten für Nachbar- und Gesamterbbaurechte, RNotZ 2016, 1 ff.):
Das für Grundstücke in § 94 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommende Akzessionsprinzip (auch Grundsatz der Bodenakzessorietät; „superficies solo cedit“ – der Überbau weicht dem Boden) schließt die Sonderrechtsfähigkeit des Gebäudes gegenüber dem Boden im Sinne einer rechtssicheren Vermögenszuordnung aus. Demgegenüber erstreckt § 94 Abs. 2 BGB den Grundsatz des § 93 BGB, dass Bestandteile einer Sache nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können, auf die zur Herstellung eines Gebäudes eingefügten Sachen (Prinzip des Gebäudezusammenhangs). Bei der Verbindung eines Gebäudes mit dem Grund und Boden „in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück“ wird gem. § 95 Abs. 1 S. 2 BGB der Grundsatz der Bodenakzessorietät aufgehoben. Dasselbe gilt beim Überbau unter den Voraussetzungen des § 912 Abs. 1 BGB. Fehlt es an diesen Voraussetzungen und liegt auch kein Fall einer anerkannten Analogie oder ein sonstiger Fall des § 95 BGB vor, kann sich die Bodenakzessorietät durchsetzen mit der Folge einer vertikalen Teilung des Gebäudes.
Dieses Spannungsverhältnis beim Grundstückseigentum übertragen die §§ 12 ErbbauRG, 916 BGB auf das Erbbaurecht mit der Folge, dass dieses trotz seiner üblichen Beschränkung auf das Grundstück bei einem über die Grenze gebauten Gebäude durch den Grundsatz der „Erbbaurechtsflächenakzessorietät“ (Heckscher, a.a.O., S. 8) Wirkungen auf die Rechte an Gebäudeteilen oberhalb des Nachbargrundstücks besitzen kann. Da weder dem Akzessionsprinzip noch dem Gebäudezusammenhang ein grundsätzlicher Vorrang einzuräumen ist, bedarf die Feststellung des Eigentums einer Abwägung im Einzelfall (BGH, Urt. v. 12.07.1984, IV ZR 124/83, Rz. 45). Die Folge sind diffizile Fragen der Zuordnung der Rechte.
§ 912 BGB in unmittelbarer Anwendung scheidet vorliegend aus.
Es ist bereits nichts Zwingendes für einen Überbau vorgetragen oder ersichtlich. Nach der übereinstimmenden Darstellung der Parteien wurde das Einkaufszentrum auf allen Grundstücken gleichzeitig errichtet. Ein sich aufdrängendes Stammgrundstück ist nicht ersichtlich. Vielmehr sind die Absichten und wirtschaftlichen Interessen des Erbauers zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks zu ermitteln (BGH, Urt. v. 12.07.1984, IV ZR 124/83 = NJW 1985, 789, 790, BGH Urt. v. 22.02.1974, V ZR 103/73 = NJW 1974, 794, 795). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Annahme eines Überbaus von dem Grundstück aus, welches im Eigentum des Bauherrn steht, keineswegs zwangsläufig ist und sogar ausscheiden kann aufgrund der Grundstücksvielfalt und des damit verbundenen Umfangs des Überbaus und aufgrund des Umstandes, dass sich der Überbauende möglicherweise Schadensersatzforderungen aussetzt; dann fehlt es an einem Stammgrundstück (BGH, Urt. v. 12.07.1984, IV ZR 124/83 = NJW 1984, 789, 790).
Jedenfalls kommt in der Vereinbarung des Erbbaurechts der Wille der Parteien zur grenzüberschreitenden Bebauung zum Ausdruck, sodass die Errichtung eines Gebäudes im Bewusstsein dieser Vereinbarung im Hinblick auf die Überschreitung der Grundstücksgrenze vorsätzlich erfolgt (Hein/Jäger, ZFIR 2008, 318, 324).
Liegt kein Fall des § 912 BGB vor, erfolgt regelmäßig eine vertikale Teilung des Gebäudes entlang der Grundstücksgrenzen (Heckscher, a.a.O. S. 3 a.E.; Hein/Jaeger, JfIR 2008, 318, 324). In diesem Fall hätte die Streithelferin kein Eigentum an den von ihr genutzten Gebäudeteilen oberhalb des Grundstücks der Erbengemeinschaft D erworben.
(6)
Eine Ausnahme von der vertikalen Teilung ist dann geboten, wenn das Eigentum am Gesamtgebäude einem bestimmten Einzelgrundstück in besonderer Weise zugeordnet werden kann. Dann bietet sich als sachgerechte, der natürlichen Betrachtungsweise und damit gleichzeitig dem grundsätzlichen Bestreben des Gesetzes nach Offenkundigkeit sachenrechtlicher Verhältnisse am ehesten Rechnung tragende Lösung an, das Eigentum an dem ganzen Gebäude jedenfalls dann, wenn sich der nach Umfang, Lage und wirtschaftlicher Bedeutung eindeutig maßgebende Teil des Gebäudes auf einem der Grundstücke befindet, an das Eigentum an diesem Grundstück zu binden (BGH, Urt. v. 20.06.1975, V ZR 206/74 = BGHZ, 64, 333 = NJW 1975, 1553, 1555).
Dafür, dass eine solche Lösung analog § 912 BGB zum Eigentum der Streitverkündeten führen könnte, liegen keinerlei Anhaltspunkte vor. Deren Grundstücke sind mit 345, 1.318 und 140 qm sogar in Summe kleiner als das Grundstück der Erbengemeinschaft D.
Maßgebendes Grundstück wäre bei wertender Betrachtung im Zweifel das Grundstück der Erbengemeinschaft D. Diese wäre bei Anwendung von § 912 BGB analog somit sogar Alleineigentümerin des gesamten Einkaufszentrums geworden. Dies lässt der Senat jedoch ausdrücklich dahinstehen, weil die Erbengemeinschaft D auch in dem Fall, dass § 912 BGB nicht analog zur Anwendung kommt, aus den vorstehend unter (5) genannten Gründen Eigentümerin der Flächen des Gebäudes wäre, für welche die Streithelferin Erbbauzins zahlt.
dd.
Die Anwendung von Treu und Glauben scheitert schließlich nicht daran, dass die Vertragsparteien die Unwirksamkeit des Erbbaurechts bereits bei Vertragsschluss erkannt hätten (vgl. für Fälle der Formnichtigkeit Einsele in MüKo BGB, § 125 Rn. 62). Hierfür sind keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich. Im Gegenteil ist aufgrund der erstmaligen Befassung des BGH mit dieser Problematik im Jahre 1972 davon auszugehen, dass 1965 kein Problembewusstsein bezüglich der Brisanz von Nachbarerbbaurechten vorhanden war (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.1984, IX ZR 124/83 zur vergleichbaren Bestellung eines Erbbaurechts zwecks Errichtung eines Kaufhauses 1964). Einzig die Streitverkündete konnte bei Erwerb des Erbbaurechts 2016 die Gründe für dessen mögliche Unwirksamkeit absehen.
ee.
Die Klägerin kann sich nicht gem. § 425 BGB darauf berufen, die vorstehend aufgeführten Umstände beträfen sie nach dem Grundsatz der Einzelwirkung nicht (mehr), nachdem sie das Erbbaurecht übertragen hat. Denn sie haftet gemäß Teil II § 2 Abs. 2 Erbbaurechtsvertrag 1985 ungeachtet der Veräußerung des Erbbaurechts schuldrechtlich weiter, als wäre sie selbst die Erbbauberechtigte geblieben. Dies betrifft nach dem eindeutigen Wortlaut der im Tatbestand zitierten Regelung die Haftung „für alle aus dem … Erbbaurechtsvertrag … zu erbringenden Leistungen“ „in vollem Umfang“, wobei der Erbbauzins nur „insbesondere“ erwähnt wird. Hierin liegt eine abweichende Vereinbarung im Sinne des in § 425 Abs. 1 BGB („soweit sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein anders ergibt“).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 Abs. 2 ZPO, sind nicht gegeben. Die Entscheidung beruht auf der Auslegung des Erbbaurechtsvertrages 1965 in seiner auch durch die Folgeverträge vereinbarten Gestalt und der Ausübung tatrichterlichen Ermessens bei der Feststellung der Voraussetzungen zur Anwendung von Treu und Glauben. Eine Entscheidung über die umstrittene Frage der Zulässigkeit eines Nachbarerbbaurechtes trifft der Senat nicht. Fragen mit allgemeiner, über den Rechtskreis der Parteien hinausgehender Bedeutung werden nicht entschieden. Der Senat weicht nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab oder ist rechtsfortbildend tätig geworden. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze, die sich ausschließlich mit der Frage der Zulassung der Revision befassen, bieten keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Streitwert für die Berufung: 143.804,88 €. Dies entspricht dem Betrag der Vollstreckungsandrohung aus der Anlage K5.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 795 Abs. 1 Nr. 5, 797 Abs. 4 ZPO
§§ 14a, 20 StrWG NRW
§§ 91, 101 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO
§ 2039 BGB
§ 529 ZPO
§ 10 ErbbauRG
§ 306 BGB
§ 1 ErbbauRG
§ 242 BGB
§ 93 BGB
§ 95 BGB
§ 912 BGB
§ 912 BGB
§ 425 BGB
§ 1 Abs. 3 ErbbauRG
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 767 Abs. 1, 795, 797 Abs. 2 ZPO
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 1 Abs. 3 ErbbauRG
§ 900 Abs. 2 BGB
§ 95 Abs. 1 BGB
§ 94 Abs. 1 BGB
§ 94 Abs. 2 BGB
§ 95 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 912 Abs. 1 BGB
§ 425 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1985, 789
NJW 2004, 2751, 2752
NJW 2014, 3439
NJW 1975, 786
NJW 1974, 921
NJW 1997, 3377
NJW 2014, 1723
BGHZ 85, 39
NJW 1976, 519
NJW 1985, 789, 790
NJW 1974, 794, 795
NJW 1984, 789, 790
NJW 1975, 1553, 1555
1 O 116/21
VIII ZR 154/03
V ZR 208/12
2 Wx 128/13
V ZR 160/71
V ZR 195/15 R
IX ZR 124/83
X ZR 73/95 R
IV ZR 73/13
VII ZR 183/80
VII ZR 6/13
V ZR 21/74
V ZR 27/14 R
IV ZR 124/83
V ZR 103/73
V ZR 206/74
IX ZR 124/83