Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2015-08-05, Aktenzeichen 12 W 8/15

Tenor:
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2) werden die Beschlüsse des Amtsgerichts Halle (Saale) vom 7. November und 18. Dezember 2014 aufgehoben.
Die Beschwerdeentscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die Erblasserin M. F. errichtete am 26. Februar 1990 vor dem Staatlichen Notariat H. ein Testament, mit dem die Beteiligte zu 1) zur Alleinerbin eingesetzt wurde. Das Staatliche Notariat teilte der Urkundenstelle des S. Kreises gemäß notarieller Verfügung vom gleichen Tage die amtliche Verwahrung des Testaments mit.
Im Rahmen einer turnusmäßigen Durchsicht der inzwischen bei dem Amtsgericht Halle (Saale) verwahrten Testamente wurde dort am 16. Mai 2014 bekannt, dass die Erblasserin bereits am 15. Dezember 1994 verstorben ist. Eine Sterbefallmitteilung des zuständigen Standesamtes lag bis zur Überprüfung dem Amtsgericht nicht vor.
Nach dem Eingang einer Sterbeurkunde am 14. Juli 2014 wurde das Testament am 28. Juli 2014 eröffnet und die Beteiligte zu 1) hierüber informiert. Unter dem 29. Juli 2014 wurde an diese eine Kostenrechnung über eine Gebühr in Höhe von 100,00 € für die Eröffnung der Verfügung von Todes wegen übersandt.
Hiergegen legte die Beteiligte zu 1) am 26. August 2014 zu Protokoll des Nachlassgerichts Erinnerung ein. Sie vertrat die Ansicht, dass die Erhebung der Kosten für die Testamentseröffnung wegen des erheblichen Zeitverzuges zwischen dem Sterbefall und der Testamentseröffnung nicht berechtigt sei.
Der Bezirksrevisor (Beteiligter zu 2.) vertrat in seiner Stellungnahme vom 2. September 2014 die Ansicht, dass bei der Testamentseröffnung weder eine unrichtige Sachbehandlung des zuständigen Nachlassgerichts, noch die Voraussetzungen einer Verwirkung der erhobenen Kosten vorliegen würden.
Die zuständige Rechtspflegerin des Amtsgerichts hat der Erinnerung durch Beschluss vom 7. November 2014 abgeholfen. Sie hat die Ansicht vertreten, dass von der Erhebung der Kosten wegen einer unrichtigen Sachbehandlung auf der Grundlage des § 21 GNotKG in Verbindung mit Verwirkungstatbeständen abgesehen werden müsse.
Hiergegen wandte sich der Beteiligte zu 2) mit seiner sofortigen Erinnerung vom 19. November 2014, worauf die Rechtspflegerin das Verfahren mit Beschluss vom 9. Dezember 2014 dem zuständigen Richter des Amtsgerichts zur Entscheidung vorgelegt hat. Dieser wies die sofortige Erinnerung durch Beschluss vom 18. Dezember 2014 zurück und ließ zugleich die Beschwerde zu.
Darauf hat der Beteiligte zu 2) mit Schreiben vom 14. Januar 2015 unter Wiederholung seiner bereits im Erinnerungsschreiben dargelegten Ansichten Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat das Verfahren durch Beschluss vom 20. Januar 2015 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Der am Oberlandesgericht zuständige Einzelrichter hat das Verfahren wegen der grundsätzlichen Bedeutung nach § 81 Abs. 6 Satz 2 GNotKG auf den Senat zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 81 Abs. 2 Satz 2 GNotKG zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
Der Kostenansatz aus der Kostenrechnung vom 29. Juli 2014 ist nicht zu beanstanden. Für die Eröffnung eines Testamentes sind nach Nr. 12101 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GNotKG Gebühren in Höhe von 100,00 € angefallen. Für die festgesetzten Kosten haftet nach § 24 Nr. 1 GNotKG der Erbe, hier die Beteiligte zu 1).
Von der Erhebung dieser Kosten ist auch nicht ausnahmsweise unter Berücksichtigung der Ausnahmeregelung des § 21 GNotKG wegen unrichtiger Sachbehandlung in Verbindung mit den Grundsätzen der Verwirkung abzusehen. Denn die Voraussetzungen hierfür liegen nicht vor. Denn von einer unrichtigen Sachbehandlung im Sinne der vorgenannten Regelung kann nur ausgegangen werden, wenn dem Gericht oder dem Notar ein offen zu Tage tretender Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen oder ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (z. B. OLG Zweibrücken, FamRZ 2012, 396; OLG Hamm, OLGR 2002, 363; BayObLG, FamRZ 2000, 174; Bormann/Diehn/Sommer-feldt, GNotKG, Rdn. 2 zu § 21 GNotKG; Korintenberg/Tiedtke, GNotKG, Rdn. 39 zu § 21 GNotKG, jeweils m. w. N). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Das Nachlassgericht hatte erst nach dem Eingang der Sterbeurkunde gesicherte Kenntnis vom Tod der Erblasserin und durfte auch erst danach auf der Grundlage des § 348 FamFG das Testament eröffnen, was zeitnah am 28. Juli 2014 geschah.
Dass die Testamentseröffnung erst lange nach dem Tod der Erblasserin am 15. Dezember 1994 erfolgt ist, beruht nicht auf einer unrichtigen Sachbehandlung durch die Gerichte. Das Staatliche Notariat H., das bis zur Überleitung dieser Aufgabe auf die Amtsgerichte für die Verwahrung von Testamenten zuständig war, hatte den Umstand der Verwahrung der letztwilligen Verfügung am 26. Februar 1990 an die zuständige Urkundenstelle des S. Kreises mitgeteilt, also an die Behörde, der die Führung der Personenstandsbücher oblag. Insofern war das (inzwischen) zuständige Standesamt im Ausgangspunkt auch in der Lage, nach dem Tod der Erblasserin eine entsprechende Sterbefallmitteilung an das Nachlassgericht zu richten. Eine solche ist nach Aktenlage aber vor dem 16. Mai 2014 nicht feststellbar. Das Amtsgericht konnte daher auch auf der Grundlage des § 348 FamFG nicht eröffnen. Erst bei der turnusmäßigen Durchsicht nicht eröffneter Testamente, die regelmäßig nach den Geburtsjahren der Testatoren (hier 1908) erfolgt, hatte das Amtsgericht Anhaltspunkte, hierzu eine Überprüfung vorzunehmen.
Es bestand für das Nachlassgericht auch kein Anlass, wegen der Übernahme der verwahrten Testamente von dem Staatlichen Notariat eine erneute Verwahrnachricht an die zuständigen Standesämter abzugeben. Denn wenn ein bereits amtlich verwahrtes Testament nach der Auflösung der staatlichen Verwahrstelle an eine andere Stelle zur Fortdauer der besonderen amtlichen Verwahrung übergeben wird, handelt es sich um einen rein internen - faktischen - Verwaltungsvorgang, der keine erneute Inverwahrnahme darstellt und auf den sich die Verpflichtung zur Abgabe einer Verwahrnachricht auch nicht analog übertragen lässt (z. B. mit überzeugender Begründung LG Potsdam, Urteil vom 6. März 2013, 4 O 131/12, zitiert nach JURIS).
Auch unter Verwirkungsgesichtspunkten kommt eine Niederschlagung der Kosten in dem hier zu entscheidenden Ausnahmefall nicht in Betracht. Denn die Verwirkung eines Rechts tritt nur ein, wenn es vom Berechtigten über längere Zeit nicht geltend gemacht worden ist und der andere Teil sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einstellen durfte und sich auch tatsächlich darauf eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Es handelt sich dabei um einen Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens. Der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt dann in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (z. B. Sutschet, in: Bamberger/Roth, BGB, Stand 1.2.2015, Rdn. 131 zu § 242 BGB; BGHZ 105, 290).
Gegenstand der Verwirkung können grundsätzlich alle subjektiven Rechte sein. Ihr unterliegen alle Rechtspositionen, die gegenüber einem anderen geltend gemacht werden können und gilt in allen Rechtsgebieten des Privatrechts, des öffentlichen Rechts und im Prozessrecht (z.B. Sutschet, a.a.O., Rdn. 134 zu § 242 BGB).
Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (z.B. BGH, NJW 2014, 1230).
Nach diesen Maßstäben ist das Recht, die Gebühren für die Testamentseröffnung geltend zu machen, hier nicht verwirkt. Zwar hat die Beteiligte zu 1) beanstandet, was im Ausgangspunkt auch nachvollziehbar ist, dass zwischen dem Tod der Testatorin im Jahre 1994 und der Testamentseröffnung im Jahre 2014 eine erhebliche Zeitspanne von fast zwanzig Jahren liegt. Gleichwohl kann hinsichtlich der ihr gegenüber geltend gemachten Gebühren schon nicht festgestellt werden, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen wäre. Mangels Sterbefallmitteilung durch das Standesamt war das Nachlassgericht - wie ausgeführt wurde - erst 2014 rechtlich zulässig in der Lage, das Testament zu eröffnen. Die hierfür angefallenen Gebühren sind sodann unverzüglich (am Tag nach der Testamentseröffnung) gegenüber der Beteiligten zu 1) geltend gemacht worden. Die gerügte lange Zeitspanne von fast zwanzig Jahren liegt zwischen dem Tod der Testatorin und der Eröffnung von deren Testament. Dieser kann allerdings nicht zur Verwirkung der Gebühren führen. Denn die Eröffnung eines Testamentes nach der nunmehr geltenden Regelung des § 348 FamFG ist kein subjektives Recht oder eine sonstige Rechtsposition, die gegenüber einem anderen geltend gemacht werden kann. Die Vorschrift sieht vielmehr die Eröffnungspflicht des Nachlassgerichts für Verfügungen von Todes wegen vor sowie die Verpflichtung, den im Eröffnungstermin nicht anwesenden Beteiligten den sie betreffenden Inhalt der Verfügung schriftlich bekannt zu geben. Diese Regelung verfolgt den Zweck, die förmliche gerichtliche Kenntnisnahme einer Verfügung von Todes wegen zu dokumentieren und die Beteiligten über Form und Inhalt der Verfügungen des Erblassers zu informieren, damit sie diese überprüfen und daraus eventuelle Rechte geltend machen können. Zugleich dient die Eröffnung dem Rechtsfrieden, der Rechtssicherheit und der Nachlassabwicklung (z. B. Prütting/Helms/Fröhler, FamFG, Rdn. 2 f. zu § 348 FamFG). Die Testamentseröffnung ist mithin eine objektive Pflicht des Nachlassgerichts und als solche keine Rechtsposition gegenüber den Beteiligten der Erbschaft, die der Verwirkung unterliegen könnte.
Im Übrigen ist auch nicht zu erkennen, dass die Beteiligte zu 1) infolge eines bestimmten Verhaltens des Nachlassgerichts darauf vertrauen durfte, dass dieses eine gebührenpflichtige Testamentseröffnung nicht mehr durchführen werde. Ebenso wenig kann angenommen werden, dass die Beteiligte zu 1) tatsächlich darauf vertraut hat, dies werde nicht mehr geschehen, und dass sie sich in ihren Vorkehrungen darauf eingerichtet hat, so dass ihr durch die verspätete Durchsetzung ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Tatsächlich ist hier auf der einen Seite über die Jahre seit 1994 überhaupt gar kein Verhalten seitens des Nachlassgerichts zu verzeichnen, das das Vertrauen der Beteiligten zu 1) hätte beeinflussen können. Auf der anderen Seite ist bei der Beteiligten zu 1) auch nichts dafür ersichtlich, dass sie sich wegen eines Verhaltens des Nachlassgerichts irgendwie darauf eingerichtet hätte, dass es zu keiner Eröffnung eines Testaments mehr kommen werde.
Ob sich das Verhalten des Standesamtes als fehlerhaft darstellt, muss hier nicht beurteilt werden. Jedenfalls ist durch dieses Unterlassen kein Vertrauenstatbestand für die Beteiligte zu 1) entstanden, den sich die Justiz zurechnen lassen müsste. Eine solche Zurechnung folgt auch nicht aus dem allgemein sicher zutreffenden Gedanken des Amtsgerichts, dass der Bürger generell ein fehlerfreies Agieren der staatlichen bzw. kommunalen Organe erwarten kann. Gerade die von dem Amtsgericht angesprochene Amtshaftung zeigt deutlich, dass es durchaus auf die genaue Feststellung desjenigen Organs ankommt, dessen fehlerhaftes Verhalten die Haftung eines bestimmten öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers begründen könnte. Für ein Fehlverhalten des Nachlassgerichts liegen jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte vor.
Die Grundsätze von Treu und Glauben verlangen auch nicht, dass für die Prüfung der Verwirkung gerichtlicher Gebühren alle beteiligten Organe verschiedener Rechtsträger gleichsam in einer gemeinsamen (das Amtsgericht verwendet gar den Begriff der gesamtschuldnerischen Haftung) Verantwortung stehen. Denn die Regelung des § 242 BGB enthält keine Ermächtigung zu einer Billigkeitsjustiz, durch die der Richter die Befugnis erhält, die sich aus dem Wortlaut oder einem wie auch immer ermittelten Sinngehalt anderer Normen ergebende Rechtsfolge im Einzelfall durch vermeintlich „billige“ oder „angemessene“ zu ersetzen (z. B. Sutschet, a.a.O., Rdn. 2 zu § 242 BGB; BGH, NJW 1998, 3771). Vielmehr soll dadurch der Rechtsausübung (nur) dort eine Schranke gesetzt werden, wo sie zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ergebnissen führt (z. B. Sutschet, a.a.O., Rdn. 2 zu § 242 BGB; BGH, NJW 1968, 39).
Ein solches offensichtlich ungerechtes Ergebnis ist hier nicht anzunehmen. Die Beteiligte zu 1) ist auch insofern nicht besonders schutzwürdig, als der Erbfall im Jahre 1994 - soweit ersichtlich - ohne weitere Suche nach einem Testament der Testatorin abgewickelt worden ist, obwohl mit K. F. (der Tochter des vorverstorbenen Sohnes T. F.) jedenfalls eine gesetzliche Erbin vorhanden gewesen ist, wie sich nunmehr herausgestellt hat. Insofern kann der Testamentseröffnung zwanzig Jahre nach dem Tod der Testatorin generell und auch im vorliegenden Fall nicht von vornherein jeglicher Sinn abgesprochen werden. Potentiell ist nämlich die frühere Abwicklung eines Erbfalls nach der gesetzlichen Erbfolge oder nach einer abweichenden älteren testamentarischen Erbeinsetzung zu korrigieren. Hierfür spricht nicht zuletzt die Vorschrift der nunmehr geltenden Regelung des § 351 FamFG, wonach eine Verfügung von Todes wegen zu eröffnen ist, wenn sie sich mehr als 30 Jahre in amtlicher Verwahrung befindet und die verwahrende Stelle nicht von Amts wegen ermitteln kann, ob der Erblasser noch lebt. Diese Regelung soll eine Eröffnung amtlich verwahrter Verfügungen von Todes wegen sicherstellen und dadurch verhindern, dass der letzte Wille des Erblassers nicht berücksichtigt wird (z. B. Fröhler, a.a.O., Rdn. 3 zu § 351 FamFG). Das Verfahren des § 351 FamFG soll also verhindern, dass letztwillige Verfügungen, bei denen das Nachlassgericht keine Kenntnis vom Tod erlangt, auf Dauer uneröffnet bleiben (z. B. Wick, in: Bahrenfuss, FamFG, 2. Aufl., Rdn. 1 zu § 351 FamFG). Insofern hat der Gesetzgeber durchaus die Möglichkeit gesehen, dass Testamente über eine sehr lange Zeit deshalb nicht eröffnet werden, weil die verwahrende Stelle nicht über den Tod des Testators informiert wird. Gleichwohl hat der Gesetzgeber in § 24 Nr. 1 i.V.m. Nr. 12101 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GNotKG einen einheitlichen Gebührentatbestand für die Eröffnung einer Verfügung von Todes wegen geschaffen, der keine Ausnahmen kennt. Danach ist eine uneingeschränkte Gebührenhaftung auch noch nach 30 Jahren vorgesehen, und zwar unabhängig davon, wie lange der Erblasser tatsächlich bereits verstorben ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 8 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 GNotKG
§ 348 FamFG
§ 242 BGB
§ 351 FamFG
§ 81 Abs. 6 Satz 2 GNotKG
§ 81 Abs. 2 Satz 2 GNotKG
§ 3 Abs. 2 GNotKG
§ 24 Nr. 1 GNotKG
§ 81 Abs. 8 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 396
FamRZ 2000, 174
BGHZ 105, 290
NJW 2014, 1230
NJW 1998, 3771
NJW 1968, 39
4 O 131/12