Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-07-16, Aktenzeichen WpÜG 1/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0716.WPUEG1.18.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Der Widerspruchsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 18.12.2017, Geschäftszeichen: …, wird einschließlich des darin (auf den Seiten 7/8) ergangenen Kostenfestsetzungsbescheids aufgehoben.
Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben.
Eine Erstattung notwendiger Aufwendungen findet im Beschwerdeverfahren und im Widerspruchsverfahren nicht statt.

Tatbestand:
Mit Schreiben vom 29.08.2017 reichte die Beschwerdeführerin eine Angebotsunterlage für die Gestattung eines (Delisting-)Erwerbsangebots
der Beschwerdeführerin an die Aktionäre der Gesellschaft bei der Beschwerdegegnerin ein. Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin tauschten sich zwischen dem 30.08. und dem 11.09.2017 mehrfach mündlich und schriftlich bezüglich der zu gestattenden Angebotsunterlage aus. Die Beschwerdegegnerin gestattete mit Bescheid vom 11.09.2017 die
Veröffentlichung der Angebotsunterlage. Zugleich hörte sie die Beschwerdeführerin zum geplanten Erlass des Gebührenbescheides für die
Gestattung der Angebotsunterlage an. Die hierfür gesetzte Stellungnahmefrist endete am 25.09.2017. Am 25.09.2017 bat die Beschwerdeführerin um stillschweigende Fristverlängerung für die Abgabe einer Stellungnahme zu dem Gebührenbescheid. Mit Schreiben vom 02.10.2017 (Bl. 69 ff. d. A.) nahm die Beschwerdeführerin zu der Anhörung der Beschwerdegegnerin vom 11.09.2017 Stellung. Sie führte im Wesentlichen aus, dass der von der Beschwerdegegnerin ausweislich der Anhörung in Bezug genommene § 23 Abs. 2 BGebG nicht anwendbar sei. Die Prüfung des (Delisting-)Erwerbsangebots der Beschwerdeführerin beruhe auf § 39 BörsG, der von § 23 Abs. 2 BGebG nicht erfasst werde. Entsprechende Erwägungen würden für die Anwendbarkeit der §§ 47, 14 WpÜG und die Vorschriften der WpÜG-Gebührenverordnung gelten. Von daher sei auch ein Verweis bzw. ein Rückgriff auf § 9 VwKostG nicht möglich. Wäre dementgegen von dessen Anwendbarkeit auszugehen, sei jedoch die Gebühr jedenfalls fehlerhaft berechnet. Abzustellen sei einerseits auf den konkreten Verwaltungsaufwand des vorliegenden Verfahrens und nicht die \/erwaltungstätigkeit des Referats. Hierzu fehle es an jeglichen Angaben, so dass eine Stellungnahme nicht möglich sei. Andererseits sei der wirtschaftliche Nutzen der Gestattungsentscheidung auf die eingesparten Kosten der Börsenzulassung zu beschränken und dem seien die Kosten für das Delisting gegenüberzustellen. Nach der Berechnung der Beschwerdeführerin belaufe sich der konkrete Aufwand des Delistings auf ca. 51.000,-- EUR und es verbliebe hiernach ein maximaler wirtschaftlicher Nutzen von 41.000,-- EUR. Letztlich führte die Beschwerdeführerin aus, dass die Anwendung des Gebührenrahmens dazu führe, dass „Milliardenkonzerne" max. das Zehnfache eines einfachen Gestattungsverfahrens zahlen müssten. Daher sei der Gebührenrahmen des § 4 Abs. 1 Nr. 2 WpÜG-Gebührenverordnung - wäre er denn anwendbar - aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 3 GG und Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG verfassungswidrig.
Mit Bescheid vom 30.10.2017 (Bl. 64 ff. d. A.), auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, setzte die Beschwerdegegnerin die Gebühr für die Gestattung der Veröffentlichung der Angebotsunterlage auf 11.990,-- EUR fest.
Ausweislich eines Vermerks unter dem Bescheid (Bl. 68 d. A.) wurde dieser am gleichen Tag zur Post gegeben.
Mit Schreiben vom 05.12.2017, bei der Beschwerdegegnerin per Telefax am gleichen Tag eingegangen, legte die Beschwerdeführerin Widerspruch gegen den Gebührenbescheid der Beschwerdegegnerin ein, wobei sie angab, den Gebührenbescheid vom 30.10.2017 erst am 06.11.2017 erhalten zu haben. Sie kündigte mit Widerspruchseinlegung an, noch ergänzend vortragen zu wollen, und zwar wegen der Weihnachtstage erst nach Jahresbeginn 2018.
Mit Schreiben vom 12.12.2017 (Bl. 60 ff. d. A.) hörte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin unter Fristsetzung zum 15.12.2017 zur geplanten Abweisung des Widerspruchs als unzulässig an. Eine Stellungnahme ging bis zum Fristablauf nicht ein.
Mit Bescheid vom 18.12.2017 (Bl. 15 ff. d. A.), auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, wies die Beschwerdegegnerin den Widerspruch der Beschwerdeführerin gegen den Gebührenbescheid der Beschwerdegegnerin vom 30.10.2017 zurück und ordnete an, dass die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens zu tragen habe. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass der Widerspruch gegen den Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 17.08.2017 (gemeint: 30.10.2017) unzulässig sei. Der Widerspruch vom 05.03.2015 (gemeint: 05.12.2017) sei nicht fristgerecht eingereicht worden. Der Bescheid sei am 30.10.2017 zur Post gegeben worden, so dass er am 02.11.2017 als bekannt gegeben gelte. Fristbeginn für die Berechnung nach § 70 Abs. 1 VwGO sei damit der 03.11.2017, Fristende folglich Samstag, der 02.12.2017, 24.00 Uhr. Vorliegend habe die Frist mithin am Montag, den 04.12.2017, geendet. In der Folge machte die Beschwerdegegnerin unter „Hinweis zur weiteren Streitvermeidung“ nur der Klarstellung halber und ohne dass es für die Entscheidung hierauf ankäme, Ausführungen dazu, dass nach ihrer Auffassung der Gebührenbescheid rechtmäßig sei. Durch Kostenfestsetzungsbescheid auf den Seiten 7/8 des Widerspruchsbescheids (Bl. 21 ff. d. A.) setzte die Beschwerdegegnerin gleichzeitig für diesen Widerspruchsbescheid eine Gebühr von 50,-- EUR fest. Der Bescheid wurde der Beschwerdeführerin am 27.12.2017 zugestellt.
Die Beschwerdeführerin hat am Montag, dem 29.01.2018, mit Schriftsatz ihres anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten vom gleichen Tag (Bl. 1 ff. d. A.) beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main Beschwerde gegen den Widerspruchsbescheid vom 18.12.2017 eingelegt und beantragt, diesen Bescheid nebst dem zu diesem Bescheid ergangenen Kostenfestsetzungsbescheid aufzuheben. Sie hat diese Beschwerde gegen den Widerspruchsbescheid mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 28.02.2018 (Bl. 33 ff. d. A.) begründet. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf diesen Schriftsatz und ergänzend denjenigen vom 04.07.2018 (Bl. 87 ff. d. A.) Bezug genommen.
Sie macht geltend, der Widerspruchsbescheid sei wegen etlicher fehlerhafter bzw. unvollständiger Daten nicht nachvollziehbar und deshalb fehlerhaft. Von daher sei nicht einmal erkennbar, welcher der Ausgangsbescheid und Verwaltungsakt des Widerspruchsbescheids sein solle. Die im Widerspruchsbescheid bezeichnete Widerspruchsführerin gebe es nicht; die Widerspruchsführerin (= die Beschwerdeführerin) firmiere anders. Sie meint, der Widerspruchsbescheid sei zudem unter Verletzung rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin zustande gekommen. Das Anhörungsersuchen der Beschwerdeführerin mit Einlegung des Widerspruchs sei von der Beschwerdegegnerin übergangen worden.
Die Beschwerdeführerin meint weiter, ihr Widerspruch vom 05.12.2017 sei zulässig, insbesondere fristgerecht erfolgt. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Gebührenbescheid vom 30.10 2017 am gleichen Tag zur Post gegeben worden sei. Weder am 02.11.2017 noch am 03.11.2017 sei der Bescheid zugestellt worden, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass der 31.10.2017 und der 01.11.2017- dieser in Nordrhein-Westfalen - gesetzliche Feiertage gewesen seien. Vor diesem Hintergrund müsse davon ausgegangen werden, dass sich bei der Post nach dem Mittwoch, dem 01.11.2017, ein Zustellungsstau ergeben habe. Zu berücksichtigen sei auch, dass es in dem Bezirk, in dem die Beschwerdeführerin ihren Sitz habe, nachweislich oft dazu komme, dass keinerlei Post zugestellt werde. Ob diese Umstände hier tatsächlich vorgelegen hätten, sei zwar nicht mehr vollständig aufzuklären. Fakt sei aber, dass der Bescheid - wie gesagt - am 02.11.2017 und 03.11.2017 nicht zugegangen sei. Die Beschwerdeführerin verfüge über kein Postschließfach. Stattdessen existiere als Briefeinwurfanlage ein Türbriefeinwurf. Der Vorstand der Beschwerdeführerin habe nach seiner Rückkehr aus Berlin am Sonntag, den 05.11.2017, die Eingangspost für die Beschwerdeführerin für die Zeit vom 02.11.2017 und 03.11.2017 kontrolliert; am Samstag (hier also: dem 04.11.2017) erfolge keine Postkontrolle. Eine Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin habe diese Post dem Vorstand der Beschwerdeführerin in dessen Postablage in den Büroräumen der Beschwerdeführerin für seine Rückkehr vorgehalten gehabt. Dieser habe die Eingangspost vollständig gesichtet. Der Gebührenbescheid der Beschwerdegegnerin habe sich nicht darunter befunden. Erst bei der Postabholung am Montag, dem 06.11.2017, zusammen mit der Post vom Sonnabend, dem 04.11.2017, habe die Beschwerdeführerin den Brief erhalten, geöffnet und mit dem Datumseingangsvermerk versehen. Die Beschwerdeführerin meint, für die Fristwahrung sei es unerheblich, ob der Bescheid am 04.11.2017 oder am 06.11.2017 eingegangen sei. Der Verwaltungsakt sei nach § 41 Abs.1 Satz 1 VwVfG jedenfalls erst am 06.11.2017 bekanntgegeben worden. Das Rechtsmittel sei mithin am 05.12.2017 fristwahrend eingelegt worden. Die Zugangsfiktion von drei Tagen gemäß § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG greife nicht; sie sei gemäß § 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG widerlegt.
Letztendlich meint die Beschwerdeführerin, dass sich der Widerspruchsbescheid zu ihrem Vorbringen im Schreiben vom 02.10.2017 überwiegend nicht verhalte. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin bestünden lediglich in allgemein gehaltenen Behauptungen, aus denen sich der konkrete Gebührenanspruch nicht herleiten lasse. Im Übrigen fehle es nach wie vor an jeder konkreten Angabe zum tatsächlich entstandenen Zeit- und Personalkostenaufwand.
Die Beschwerdegegnerin tritt der Beschwerde entgegen. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 17.04.2018 (Bl. 45 ff. der Akte) und 01.08.2018 (Bl. 99 ff. der Akte) Bezug genommen.
Sie meint, die von der Beschwerdeführerin erhobene Anfechtungsbeschwerde sei unbegründet. Sie stellt Daten und Adressat des Widerspruchsbescheids klar und meint, dass sich aus der Beschwerde eindeutig erkennen lasse, dass sich die Beschwerdeführerin als Adressatin des Widerspruchsbescheids angesehen und der Widerspruchsbescheid aus ihrer Sicht erkennbar ihren Widerspruch gegen den Gebührenbescheid vom 30.10.2017 zum Gegenstand habe. Sie vertritt weiter die Auffassung, dass ein Verstoß gegen rechtliches Gehör nicht vorliege. Die Beschwerdeführerin habe im Widerspruchsverfahren hinreichend Gelegenheit gehabt, ihre Argumente vorzutragen; überdies verweist sie insoweit auf § 41 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 WpÜG.
Die Beschwerdegegnerin verteidigt ihre Rechtsauffassung, dass der Widerspruch der Beschwerdeführerin gegen den Gebührenbescheid der Beschwerdegegnerin vom 30.10.2017 verfristet gewesen sei. Der Gebührenbescheid sei seit dem 05.12.2017, 0:00 Uhr, bestandskräftig. Nach den §§ 41 Abs. 2 Satz 3 WpÜG, 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO sei der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes zu erheben. Nach § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG gelte ein schriftlicher Verwaltungsakt am dritten Tage nach dem Tag der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Die Beschwerdegegnerin habe den Gebührenbescheid vom 30.10.2017 am gleichen Tag zur Post gegeben. Entsprechend der Bekanntgabefiktion des § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG gelte der Bescheid damit am 02.11.2017 als bekannt gegeben. Die Frist habe mithin am 03.11.2017 begonnen zu laufen und sei am Montag, den 04.12.2017, abgelaufen. Die tatsächlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Verfristung seien nicht geeignet, den Zugang am 02. oder 03.11.2017 zu widerlegen und würden bestritten.
Sie macht weiter geltend, wegen der Verfristung des Widerspruchs käme es auf die Begründetheit der inhaltlichen Einwände gegen den Widerspruchsbescheid nicht an. Im Hinblick auf die Widerspruchskosten verweist sie darauf, dass die Beschwerde nur wegen des Widerspruchsbescheids eingelegt sei und hierzu der zu diesem Bescheid ergangene Kostenfestsetzungsbescheid angegriffen werde. Zur weiteren Streitvermeidung weist sie darauf hin, dass eine geringere Gebührenfestsetzung insoweit nicht möglich gewesen sei und im Falle der Aufhebung des Widerspruchsbescheids und des damit verbundenen Kostenfestsetzungsbescheids daher eine Verböserung der Kostenentscheidung drohe.
Des Weiteren macht die Beschwerdegegnerin zur weiteren Streitvermeidung Ausführungen zur Gebührenhöhe im Bescheid vom 30.10.2017, auf die es jedoch - wie sie meint - schon wegen der Verfristung des Widerspruchs nicht ankommen könne. Sie meint insoweit, der von ihr in Bezug genommene § 23 Abs. 2 BGebG sei auf die Gebührenentscheidung der Beschwerdegegnerin anwendbar. Maßgebend sei § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG und nicht § 39 BörsG. Von daher seien § 47 WpÜG und die WpÜG-Gebührenverordnung einschlägig. Auch der Rückgriff auf § 9 VwKostG zur Bestimmung der Gebührenhöhe sei zutreffend. Die danach bestimmte Gebührenhöhe befinde sich somit am unteren Rand des Gebührenrahmens. Die im Gebührenrahmen festzusetzende Gebühr berücksichtige die Bedeutung und den wirtschaftlichen Wert der Gestattung. Der Gebührenbescheid vom 30.10.2017 enthalte umfassende Darlegungen zum „besonderen Beratungserfordernis" sowie der Berechnung des Transaktionsvolumens. Für die Gebührenbestimmung seien detaillierte Angaben zum Zeit- und Personalkostenaufwand nicht erforderlich.
Auf Anfrage des Senats haben die Beteiligten erklärt, mit einer Entscheidung über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung einverstanden zu sein.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 WpÜG statthaft.
Sie richtet sich allerdings nach der ausdrücklichen Angabe in der Beschwerdeschrift, auf die in der Beschwerdebegründung nochmals Bezug genommen worden ist (vgl. auch § 51 Abs. 4 Nr. 1 WpÜG), und ausweislich des gestellten Sachantrags in der Beschwerdeschrift ausschließlich gegen den Widerspruchsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 18.12.2017 nebst dem zu diesem Bescheid ergangenen Kostenfestsetzungsbescheid, nicht gegen den diesem zugrunde liegenden Gebührenbescheid vom 30.10.2017. Davon geht demgemäß auch die Beschwerdegegnerin zu Recht aus; sie hat auf diesen Umstand in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 17.04.2018 ausdrücklich hingewiesen (vgl. auch den Schriftsatz vom 01.08.2018, Ziffer II. 5.), ohne dass die Beschwerdeführerin dem in ihrem Schriftsatz vom 04.07.2018 entgegengetreten wäre. Auch aus den begründenden Ausführungen der Beschwerde kann insoweit nichts anderes entnommen werden.
Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 WpÜG ist gegen Verfügungen der Beschwerdegegnerin die Beschwerde statthaft. Gemeinhin wird davon ausgegangen, dass danach entsprechend § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Beschwerdegegenstand der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt ist, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat, da im Regelfall ein Ausgangs- und ein Widerspruchsbescheid gegeben sind (vgl. Noack/Holzborn in Schwark/Zimmermann, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., § 48 WpÜG Rz. 6; § 41 WpÜG Rz. 10; Louven in Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 3. Aufl., § 48 Rz. 6; Kreße in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 48 WpÜG Rz. 4; Heidel/Bert, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., § 48 WpÜG Rz. 2; vgl. auch Pohlmann in Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Aufl., § 56 Rz. 12; Döhmel in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 56 WpÜG Rz. 7). Daran orientiert sich auch die Rechtsbehelfsbelehrung der Beschwerdegegnerin im hier angegriffenen Widerspruchsbescheid vom 18.12.2017, wobei sich diese allerdings nicht auf den Gebührenbescheid vom 30.10.2017, sondern einen hier nicht aktenkundigen Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 04.10.2017 in Form des Widerspruchsbescheids bezieht. Auswirkungen auf das vorliegende Beschwerdeverfahren hat dies allerdings nicht. § 41 Abs. 1 WpÜG regelt nämlich, dass vor Einlegung der Beschwerde die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Verfügungen der Beschwerdegegnerin in einem Widerspruchsverfahren nachzuprüfen sind; der Nachprüfung bedarf es dann nicht, wenn etwa der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält.
Wie daraus und auch aus dem Verweis in § 41 Abs. 1 Satz 3 WpÜG auf § 73 VwGO zu entnehmen ist, handelt es sich aber auch bei dem Widerspruchsbescheid der Beschwerdegegnerin um einen Verwaltungsakt (vgl. zu § 73 VwGO etwa Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 73 Rz. 1; vgl. auch Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 35 Rz. 369), mithin eine Verfügung der Beschwerdegegnerin im Sinne des WpÜG. Letzteres wird allgemein auch im Zusammenhang mit § 43 Abs. 2 WpÜG angenommen, in dem die Zustellung einer Verfügung der Beschwerdegegnerin geregelt ist. Als zustellungsbedürftige Verfügungen der Beschwerdegegnerin werden insbesondere die Widerspruchsbescheide angesehen (so bereits der Gesetzgeber in der BT-DRS. 14/7034, Seite 64, dort noch zu § 44 Abs. 2 WpÜG; Holst in Kölner Kommentar zum WpÜG, a.a.O., § 43 Rz. 25; Assmann in Assmann/ Pötzsch/Schneider, a.a.O., § 43 Rz. 10). Umfasst die in § 48 Abs. 1 Satz 1 WpÜG geregelte Statthaftigkeit der Beschwerde also vom Gesetzeswortlaut her im Grundsatz auch den Widerspruchsbescheid, so findet sich doch in den das Beschwerdeverfahren vor dem Senat regelnden Vorschriften der §§ 48 ff. WpÜG keine Vorschrift, die eine isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheids regelt, allerdings auch keine solche, aus der ausdrücklich oder sinngemäß entnommen werden könnte, dass dies grundsätzlich unstatthaft wäre. Die §§ 48 ff. WpÜG sind den §§ 63 ff. GWB nachgebildet, das jedoch kein Widerspruchsverfahren kennt (vgl. etwa Pohlmann in Kölner Kommentar zum WpÜG, a.a.O., § 48 Rz. 14; Kreße, a.a.O., § 48 WpÜG Rz. 3; Assmann, a.a.O., § 41 Rz. 2). Die sich aus den §§ 48 ff. WpÜG ergebenden Lücken können von daher für das Beschwerdeverfahren auch durch eine entsprechende Anwendung anderer prozessualer Vorschriften aus der in § 58 WpÜG nicht genannten VwGO ausgefüllt werden (vgl. etwa Steinmeyer/Bastian, WpÜG, 4. Aufl., § 48 Rz. 1; Kreße, a.a.O., § 48 WpÜG Rz. 3; Noack/Holzborn, a.a.O., § 48 WpÜG Rz. 2; Döhmel, a.a.O., § 48 Rz. 5). Der Senat hält von daher eine entsprechende Anwendung nicht nur des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, sondern darüber hinaus auch des § 79 Abs. 2 VwGO für geboten. Der Gesetzgeber hat für das Verfahren nach dem WpÜG - wie gesagt insoweit in Abweichung zum Verfahren nach dem GWB - auch in Ansehung des Gebots einer raschen Verfahrensdurchführung und der Beschleunigung des Rechtswegs die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens für erforderlich und angemessen erachtet (vgl. dazu Assmann, a.a.O., § 41 Rz. 3) und damit das allgemeine Modell des Rechtsbehelfsverfahrens der VwGO übernommen (vgl. dazu Steinmeyer/Schmiady, a.a.O., § 41 Rz. 1). Besonderheiten des Verfahrens nach dem WpÜG rechtfertigen mithin keine abweichende Handhabung von den in der VwGO geregelten und sich auf das Widerspruchsverfahren beziehenden Rechtschutzmöglichkeiten und eine insoweit einengende Auslegung der §§ 48 ff. WpÜG. Ausgehend davon kann der Widerspruchsbescheid auch dann (neben dem im § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO geregelten Fall) alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage - hier: der (Anfechtungs-)Beschwerde - sein, wenn und soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält; als eine solche gilt auch die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift, sofern der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung beruht.
Derartiges wird von der Beschwerde dargetan, so dass die Beschwerdeführerin zulässigerweise ihre Anfechtungsbeschwerde auf den Widerspruchsbescheid vom 18.12.2017 beschränken konnte. Die oben erwähnte zusätzliche Beschwer kann die Beschwerdeführerin daraus herleiten, dass durch die Zurückweisung ihres Widerspruchs als unzulässig eine Sachentscheidung der Beschwerdegegnerin unterblieben ist, bei der ihr als Widerspruchsbehörde ein über die gerichtliche Rechtskontrolle des Ausgangsbescheids hinausgehender Entscheidungsspielraum zugestanden hätte (vgl. hierzu OVG Rheinland-Pfalz BauR 2012, 1230, Tz. 24 bei juris und m.w.N.; Kopp/Schenke, a.a.O., § 79 Rz. 11; vgl. auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 16.03.2017, 7 ZB 16.551, Tz. 10 bei juris). Die Beschwerdegegnerin hat den Widerspruch der Beschwerdeführerin ausdrücklich als unzulässig zurückgewiesen (Seite 4 des Widerspruchsbescheids). Der Hinweis zur weiteren Streitvermeidung (vgl. Seiten 4 ff. des Widerspruchsbescheids) stellt keine sachliche Bescheidung des Widerspruchs dar, zumal dort ausdrücklich klargestellt wird, dass es für die Entscheidung (über den Widerspruch) hierauf nicht ankäme. Unter Zugrundelegung der von der Beschwerdegegnerin in Bezug genommenen Rechtsgrundlagen, wie sie auch zur Grundlage des Gebührenbescheids vom 30.10.2017 gemacht worden sind, wären der Beschwerdegegnerin im Rahmen des Widerspruchsverfahrens bei der Gebührenfestsetzung auch die genannten Entscheidungsspielräume eröffnet gewesen (vgl. dazu Giesberts in Kölner Kommentar zum WpÜG, a.a.O., § 41 Rz. 13; Holst in Kölner Kommentar zum WpÜG, a.a.O., § 47 Rz. 27; Noack/Holzborn, a.a.O., § 47 WpÜG Rz. 5; Steinmeyer/Schmiady, a.a.O., § 47 Rz. 7; Uhlendorf in Angerer/Geibel/Süßmann, a.a.O., § 47 Rz. 6), so dass davon ausgegangen werden muss, dass der Widerspruchsbescheid auf einer - hier zu unterstellenden (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 79 Rz. 12) - Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (§§ 41 Abs. 1 WpÜG, 70 VwGO) beruht.
Die Beschwerde ist auch ansonsten zulässig, so insbesondere form- und fristgerecht im Sinne des § 51 WpÜG eingelegt worden. Der Senat kann über die Beschwerde mit Zustimmung der Beteiligten gemäß § 54 Abs. 1 WpÜG ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
Die Beschwerde ist auch in der Sache begründet.
Für das Beschwerdeverfahren unerheblich sind allerdings die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die im angegriffenen Widerspruchsbescheid enthaltenen fehlerhaften bzw. unvollständigen Daten sowie die unvollständig aufgeführte Bezeichnung der Widerspruchsführerin (= der Beschwerdeführerin). Diese Schreibfehler und offenbaren Unrichtigkeiten bzw. Auslassungen, die die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren klargestellt hat und die auch grundsätzlich nach Abschluss des Widerspruchsverfahren noch hätten berichtigt werden können (vgl. dazu Schoch/Schneider/Bier/Porsch, VwGO, Stand: Februar 2019, § 73 Rz. 44 m. w. N.), hatten und haben - wie die erfolgte Zustellung des Widerspruchsbescheids und das vorliegende Beschwerdeverfahren zeigen - keine durchgreifenden Auswirkungen auf das inhaltliche Verständnis des Widerspruchsbescheids und den weiteren Ablauf des Verfahrens.
Die Beschwerdegegnerin hat den Widerspruch der Beschwerdeführerin vom 05.12.2017 zu Unrecht wegen Verfristung als unzulässig zurückgewiesen. Dabei kann wiederum letztlich offenbleiben, ob der Widerspruchsbescheid unter Verletzung rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin ergangen ist, wie diese rügt.
Die Beschwerdegegnerin ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt des Eingangs des Widerspruchs, am 05.12.2017, die Widerspruchsfrist bereits abgelaufen war.
Nach §§ 41 Abs. 1 Satz 3 WpÜG, 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden ist, bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Für die Bekanntgabe und Zustellungen von Verfügungen der
Beschwerdegegnerin gegenüber Unternehmen mit Sitz im Inland finden dabei die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) bzw. des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) Anwendung, da das WpÜG insoweit keine Sonderregelung enthält (vgl. Uhlendorf in Angerer/Geibel/Süßmann, a.a.O., § 43 Rz. 1; Steinmeyer/Schmiady, a.a.O., § 43 Rz. 1, 6; Assmann, a.a.O., § 43 Rz. 11). Von daher ist die Beschwerdegegnerin zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Bekanntgabe des Gebührenbescheids vom 30.10.2017 nach § 41 VwVfG richtet. Ebenfalls zu Recht hat die Beschwerdegegnerin auf den Vorhalt der Beschwerde darauf hingewiesen, dass eine gesetzliche Vorschrift, die eine Zustellung dieses Bescheids erfordert hätte, nicht existiert, vgl. §§ 41 Abs. 5 VwVfG, 43 WpÜG (vgl. dazu auch Assmann, a.a.O., § 43 Rz. 10; Holst in Kölner Kommentar zum WpÜG, a.a.O., § 43 Rz. 25; Uhlendorf in Angerer/Geibel/ Süßmann, a.a.O., § 43 Rz. 7).
Nach § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Nach § 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG gilt dies (unter anderem) nicht, wenn der Verwaltungsakt zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen.
Die Aufgabe des Gebührenbescheides vom 30.10.2017 zur Post durch die Beschwerdegegnerin erfolgte hier am gleichen Tag. Die Beschwerdeführerin hat dies zwar in der Beschwerdebegründung allgemein bestritten. Der Zeitpunkt der Aufgabe zur Post ist aber durch den von der Beschwerdegegnerin daraufhin vorgelegten behördlichen „Ab-Vermerk“ in den Akten hinreichend belegt (vgl. dazu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl., § 41 Rz. 39b;Tiedemann in BeckOK VwVfG, Stand 01.04.2019, § 41 Rz. 68). Konkrete Einwendungen hiergegen sind von der Beschwerdeführerin nicht mehr erhoben worden. Ausgehend davon wäre die Bekanntgabe mit Ablauf des 02.11.2017, also am 03.11.2017, 0:00 Uhr, erfolgt; die Widerspruchsfrist wäre am 02.12.2017 abgelaufen, und da dies ein Samstag war, mithin am Montag, dem 04.12.2017 (vgl. dazu Stelkens/Bonk, a.a.O., § 41 Rz. 132). Danach wäre der bei der Beschwerdeführerin erst am 05.12.2017 eingegangene Widerspruch in der Tat verfristet eingelegt worden.
Im Zusammenhang mit der genannten Zugangsfiktion des § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG kann hier die umstrittene Frage dahinstehen, ob bereits die einfache Behauptung des Betroffenen, ein Schriftstück sei später zugegangen, ausreicht, um Zweifel an dem Zeitpunkt des Zugangs auszulösen und damit der Behörde die Beweislast nach § 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG aufzubürden, oder ob der Betroffene den Zugang bzw. den Zeitpunkt des Zugangs in substantiierter Weise zu bestreiten hat bzw. sein qualifiziertes Vorbringen nach Lage des Einzelfalls derart glaubhaft zu machen hat, dass begründete Zweifel bestehen (vgl. dazu die Nachweise bei Obermayer/Funke-Kaiser/Stuhlfauth, VwVfG, 4. Aufl., § 41 Rz. 37; Tiedemann in BeckOK VwVfG, a.a.O., § 41 Rz. 81). Der Senat hält vorliegend jedenfalls Letzteres für gegeben.
Die Beschwerdeführerin hat zur Überzeugung des Senats hier bereits dadurch einen atypischen Geschehensablauf dargelegt und nachgewiesen, dass die zwei ersten Tage der gesetzlich fingierten 3-Tages-Frist, nämlich sowohl der 31.10.2017 als auch der 01.11.2017, in dem Bundesland, in dem die Beschwerdeführerin ihren Sitz hat und das mithin für die Beurteilung des Zugangs des Bescheids maßgeblich ist, gesetzliche Feiertage waren. Bereits dieser Umstand spricht gegen einen - tatsächlich allenfalls in Betracht kommenden - Zugang des Gebührenbescheids vom 30.10.2017 bereits am 02.11.2017, dem letzten Tag der gesetzlich fingierten 3-Tages-Frist. Auf die von der Beschwerde weiter allgemein aufgestellten Behauptungen zu grundsätzlichen Unzulänglichkeiten der Postbeförderung im Zustellbezirk der Beschwerdeführerin kommt es in diesem Zusammenhang nicht an; diese bedürfen von daher keiner Aufklärung. Die Beschwerdeführerin hat aber spätestens im Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 04.07.2018 dezidiert Tatsachen dargelegt, aus denen ohne weiteres entnommen werden kann, dass ihr der fragliche Gebührenbescheid nicht am 02.11.2017 - und auch nicht am 03.11.2017 - zugegangen ist. Sie hat dort auf die vorangegangene ausdrückliche Rüge der Beschwerdegegnerin im Einzelnen und nachvollziehbar unter Darstellung der tatsächlichen Abläufe dargelegt, dass und in welcher Weise die Eingangspost dieser beiden Tage vollständig überprüft wurde - nämlich durch den Vorstand der Beschwerdeführerin am Sonntag, den 05.11.2017 -, und dass der Gebührenbescheid sich nicht darunter befand. Die Vorgänge lassen einen hinreichenden Rückschluss auf den (fehlenden) Zugang und nicht lediglich eine fehlende Kenntnisnahme zu. Die sich noch aus der Beschwerdebegründung ergebenden Unklarheiten bzw. Ungereimtheiten des tatsächlichen und zeitlichen Ablaufs, die die Beschwerdegegnerin in ihrem Schriftsatz vom 17.04.2018 beanstandet hatte, sind damit jedenfalls behoben. Dem Senat erscheint mithin nachgewiesen, dass der Gebührenbescheid nicht innerhalb der fingierten Drei-Tages-Frist, also bis einschließlich 02.11.2017, zugegangen ist. Hinzu kommt nämlich, dass die Beschwerdeführerin im Anschluss weiter im Einzelnen dargelegt hat, dass der Gebührenbescheid sich dann am Montag, dem 06.11.2017, in der Eingangspost der Beschwerdeführerin befand. Letzteres erscheint auch bereits deshalb glaubhaft, weil dies der Sache nach mit der Angabe im Widerspruchsschreiben der Beschwerdeführerin vom 05.12.2017 korrespondiert. Dass zu diesem Zeitpunkt der erstmals im Anhörungsschreiben vom 12.12.2017 dargelegte tatsächliche Ablauf hätte bekannt sein können, ist nicht ersichtlich. Für die sich auf den 05.11.2017 beziehenden Vorgänge sprechen im Übrigen auch immerhin die insoweit vorgelegten Urkunden, mag auch deren Aussagekraft - wie die Beschwerdegegnerin anmerkt - inhaltlich gering sein. In der Gesamtschau all dieser Umstände erscheint dem Senat im Wege der freien Beweiswürdigung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, in deren Rahmen auch der Indizienbeweis zu berücksichtigen ist (vgl. dazu die verwaltungsgerichtlichen Nachweise bei Couzinet/Fröhlich in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfg, 2. Auf., § 41 Rz. 94), jedenfalls - wie gesagt - die Behauptung der Beschwerdeführerin erwiesen, der Zugang des Gebührenbescheids vom 30.10.2017 sei hier nicht innerhalb der gesetzlich fingierten 3-Tages-Frist erfolgt. Einer förmlichen Anhörung des Vorstands der Beschwerdeführerin zur Bestätigung dieser Umstände bedurfte es von daher nicht mehr.
Ist mithin die gesetzliche Zugangsfiktion widerlegt, so hat die Beschwerdegegnerin den Zugangszeitpunkt außerhalb des Geltungsbereichs der Fiktionsregelung nachzuweisen, § 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG (vgl. dazu Tiedemann in BeckOK VwVfG, a.a.O., § 41 Rz. 80). Einen Zugang des Gebührenbescheids vor dem 06.11.2017 vermag die Beschwerdegegnerin, die sich lediglich auf die gesetzliche Fiktion stützt, weder konkret zu behaupten noch nachzuweisen. Dabei kann offenbleiben, ob bei Geschäftsräumen unter regelmäßigen Umständen ein Zugang etwa bei Posteingang an einem Samstag (hier: dem 04.11.2017) bereits an jenem Tag angenommen werden könnte (vgl. dazu Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 41 Rz. 42). Auch ein etwaiger Anscheinsbeweis, nach dem Briefe in der Bundesrepublik innerhalb von drei Tagen oder in einem ähnlichen Zeitraum zugehen, ist nicht gerechtfertigt (vgl. Stelkens/Bonk, a.a.O., § 41 Rz. 130; Couzinet/Fröhlich in Mann/Sennekamp/Uechtritz, a.a.O., § 41 Rz. 93).
Von daher ist der Widerspruch der Beschwerdeführerin gegen den Gebührenbescheid vom 30.10.2017 als nicht verfristet anzusehen. Er ist mithin zu Unrecht als unzulässig verworfen worden. Der angegriffene Widerspruchsbescheid ist damit einschließlich des dazu gehörenden Kostenfestsetzungsbescheids über 50,-- EUR gemäß den Seiten 7/8 des Widerspruchsbescheids aufzuheben, so dass über den nunmehr noch nicht beschiedenen Widerspruch erneut durch die Beschwerdegegnerin zu entscheiden sein wird (vgl. dazu Kopp/Schenke, a.a.O., § 79 Rz. 5; Schoch/Schneider/Bier/ Pietzcker, a.a.O., § 79 Rz. 6).
Da die Verfahrensvorschriften des WpÜG keine eigenen Vorschriften zur Kostenentscheidung über das Beschwerdeverfahren enthalten, trifft der Senat diese entsprechend seiner bisherigen Verfahrensweise grundsätzlich nach billigem Ermessen, wobei er auf die anerkannten Kostengrundsätze in den §§ 81 ff. FamFG, 91 ff. ZPO und 154 ff. VwGO zurückgreift. Danach waren Gerichtskosten im Hinblick auf die Befreiung der unterlegenen Beschwerdegegnerin nach § 1 Abs. 4 FinDAG nicht zu erheben. Es war vorliegend in Anwendung des § 81 Abs. 1 FamFG aus Billigkeitsgründen ausnahmsweise nicht angezeigt, trotz des Obsiegens der Beschwerdeführerin die Erstattung der im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen der Beschwerdeführerin anzuordnen, da die Umstände, die zur Begründetheit der Beschwerde geführt haben, von der Beschwerdeführerin nicht auf das Anhörungsschreiben vom 12.12.2017, sondern erst im vorliegenden gerichtlichen Verfahren dargelegt worden sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 14 WpÜG und die Vorschriften
§§ 48 ff. WpÜG
§§ 63 ff. GWB
§§ 48 ff. WpÜG ergebenden Lücken können von daher für das Beschwerdeverfahren auch durch eine entsprechende Anwendung anderer prozessualer Vorschriften
§§ 81 ff. FamFG, 91 ff. ZPO und 154 ff. VwGO
§ 39 BörsG
§ 9 VwKostG
§ 47 WpÜG
§ 48 WpÜG
§ 41 WpÜG
§ 56 WpÜG
§ 73 VwGO
§ 58 WpÜG
§ 51 WpÜG
§ 41 VwVfG
§ 23 Abs. 2 BGebG
§ 70 Abs. 1 VwGO
§ 41 Abs.1 Satz 1 VwVfG
§ 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG
§ 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG
§ 41 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 WpÜG
§ 41 Abs. 2 Satz 3 WpÜG
§ 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 WpÜG
§ 51 Abs. 4 Nr. 1 WpÜG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 41 Abs. 1 WpÜG
§ 41 Abs. 1 Satz 3 WpÜG
§ 43 Abs. 2 WpÜG
§ 44 Abs. 2 WpÜG
§ 79 Abs. 2 VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 54 Abs. 1 WpÜG
§ 41 Abs. 5 VwVfG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 WpÜG
§ 1 Abs. 4 FinDAG
§ 81 Abs. 1 FamFG
Art. 3 GG
Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 ZB 16.55