Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2020-09-16, Aktenzeichen 3 ZD 10/20

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Braunschweig - Vorsitzender der 11. Kammer - vom 3. August 2020 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig aber unbegründet.
I. Die Beschwerde ist mit dem gestellten Antrag, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 3. August 2020 zu ändern und den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung abzulehnen, zulässig.
Trotz der bereits am 10. August 2020 vor Einlegung der Beschwerde am 24. August 2020 durchgeführten Durchsuchung und Beschlagnahme fehlt diesem Antrag nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Auch eine vollzogene Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung ist noch beschwerdefähig; sie darf nicht unter dem Gesichtspunkt prozessualer Überholung verworfen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.4.1997 - 2 BvR 817/90 u.a. -, juris Rn. 48 ff.; Beschluss vom 18.12.2002 - 2 BvR 1660/02 -, juris Rn. 2 ff.). Der schon vollzogene Beschluss kann noch Wirkung für das weitere Disziplinarverfahren entfalten, sofern die auf der Grundlage der Durchsuchung beschlagnahmten Gegenstände und/oder Daten und die daraus gewonnenen Erkenntnisse im weiteren Verlauf verwendet werden können. Durchsuchung und Beschlagnahme haben sich daher nicht erledigt (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 28.4.2014 - 16b DC 12.2380 -, juris Rn. 2). Aus diesem Grunde kann - wie bei einem entsprechenden Verwaltungsakt - im Falle ihrer Rechtswidrigkeit die Aufhebung der Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung und nicht lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit verlangt werden (vgl. Weiß, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Bd. II, § 27 BDG Rn. 54, Loseblatt, Stand: Juli 2017; a.A.: Sächs. OVG, Beschluss vom 10.8.2011 - D 6 F 6/10 -, juris Rn. 7; Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 27 Rn. 43, Loseblatt, Stand April: 2018).
II. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung des Vorsitzenden der Kammer für Landesdisziplinarsachen des Verwaltungsgerichts Braunschweig ist rechtmäßig.
Die Anordnung von Beschlagnahmen und Durchsuchungen setzt nach § 28 Abs. 1 Satz 2 NDiszG voraus, dass der Beamte des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens dringend verdächtig ist (dazu unter 1.) und dass die Maßnahme zur Bedeutung der Sache und zu der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht (dazu unter 2.). Beide Voraussetzungen sind nach den zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Beschlusses erfüllt. Auch die Voraussetzungen einer Durchsuchung und Beschlagnahme bei Dritten liegen vor (dazu unter 3.) Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe rechtfertigen keine andere Entscheidung.
1. Der Begriff des dringenden Verdachts ist weitaus enger als der der zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte, die nach § 18 Abs. 1 Satz 1 NDiszG zur Einleitung eines Disziplinarverfahrens erforderlich sind. Er ist dem Strafprozessrecht (§ 112 Abs. 1 Satz 1 StPO für die Anordnung von Untersuchungshaft; dort aber nicht für Durchsuchung und Beschlagnahme) entnommen und ebenso wie dort auszulegen. Ein dringender Verdacht liegt deshalb nur dann vor, wenn ein auf Tatsachen gestützter hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür gegeben ist, dass der Beamte das Dienstvergehen begangen hat und die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens sowie seine Schuld nicht konkret ausgeschlossen sind. Dabei darf der dringende Tatverdacht nicht aus bloßen Vermutungen, sondern muss aus bestimmten Tatsachen hergeleitet werden (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 112 StPO Rn. 7). Ein solcher Grad ist umso eher erreicht, je mehr sich der Verdacht eines Dienstvergehens auf bewiesene Tatsachen stützen lässt (vgl. Gansen, a.a.O. Rn. 27; Weiß, a.a.O. Rn. 22; jew. m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, ist der Antragsgegner dringend verdächtig, ein Dienstvergehen im Sinne des § 47 Abs. 1 BeamtstG begangen zu habe, indem er seit seiner Versetzung zur Verfügungseinheit D. am … 2017 wiederholt während der Dienstzeit privat ein Fitnessstudio in der G. 170 in D. besucht hat. Ein solches unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst stellt insbesondere einen Verstoß gegen § 67 Abs. 1 NBG dar.
Für die Begehung dieses Dienstvergehens gibt es verschiedene konkrete Anhaltspunkte. So hat PHK E. in einem Gespräch mit PD F. am 4. März 2020 angegeben, der Antragsgegner erscheine des Öfteren morgens um 6:00 Uhr auf der Dienststelle, buche sich am Zeiterfassungsgerät ein und fahre anschließend mit einem Dienst-Kfz zu einem Fitnessstudio in der G., um dort zu trainieren. Nach ca. 2 Stunden kehre er zurück und nehme dann seine Dienstgeschäfte auf, wobei er die Fahrt mit dem Dienst-Kfz im Fahrtenbuch nicht dokumentiere. Dieses Verhalten sei auch schon anderen Mitarbeitern in der Verfügungseinheit negativ aufgefallen (siehe Vermerk vom 7.3.2020, Blatt 46 Beiakte 001). Ferner hat POK H. in einem Telefongespräch mit PHK I. am 25. Juni 2020 angegeben, er habe vor möglicherweise schon einigen Wochen um die Mittagszeit den Antragsgegner auf dem Parkplatz des J. in der G. getroffen. Er selbst habe sich in seiner Freizeit dort aufgehalten und auf dem Parkplatz den zivilen Funkstreifenwagen des Herstellers … mit dem amtlichen Kennzeichen …. gesehen. Der Pkw sei von dem Antragsgegner gefahren worden. Dieser habe sehr überrascht gewirkt, ihn gegrüßt und sei bis an das Ende des Parkplatzes gefahren. Ob er das Fitnessstudio dann auch betreten habe, könne er nicht ganz genau sagen (siehe Vermerk v. 25.6.2020, Bl. 5 Beiakte 001). Des Weiteren ergibt sich aus einem Telefongespräch des PHK I. mit PHK K. am 18. Juni 2020, dass dieser, PHK K., vor seiner Abordnung zur PA im Jahre 2019 seine Überstunden abgebaut habe. Er habe den Antragsgegner mehrmals am Vormittag im J. G. angetroffen. Genaue Zeiten könne er nicht benennen und sich auch nicht mehr daran erinnern, wie der Antragsgegner das Fitnessstudio aufgesucht habe. Ihm sei nicht bekannt, ob der Antragsgegner sich zu diesem Zeitpunkt im Dienst befunden habe (siehe Vermerk v. 22.6.2020, Bl. 7 Beiakte 001). Bei einer Würdigung der Gesamtheit dieser Aussagen und unter Berücksichtigung der erkennbaren Zurückhaltung bei der Belastung eines Kollegen ist es sehr wahrscheinlich, dass der Antragsgegner ein Dienstvergehen durch den privaten Besuch eines Fitnessstudios während der Dienstzeit begangen hat. Die ursprünglich offenbar von einem anonym bleiben wollenden Hinweisgeber gemachten Angaben, die den dringenden Tatverdacht mangels gerichtlicher Verwertbarkeit nicht zu begründen vermögen, sind durch die genannten, unabhängig voneinander gemachten Aussagen aus dem Kollegenkreis des Antragsgegners, insbesondere aber durch die Aussage des PHK E., erhärtet worden.
Ungeklärt zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung (vgl. Bay. VGH, a.a.O. Rn. 7, m.w.N) waren allerdings der genaue Zeitpunkt und die Häufigkeit der Fitnessstudiobesuche des Antragsgegners. Dennoch sind die konkrete Geschehnisse betreffenden Zeugenaussagen nicht lediglich als Vermutungen anzusehen. Der Begriff „des Öfteren“ ist dabei ohne weiteres als Beschreibung eines wiederholten, wenn auch zeitlich nicht genau einzuordnenden Auffälligwerdens des Antragsgegners anzusehen. Es kann nicht erwartet werden, dass die Zeugen sich an die zeitlichen Einzelheiten der im Raum stehenden Dienstvergehen im Detail erinnern. Der Begriff des dringenden Tatverdachts darf nicht so eng gefasst werden, dass eine Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung nur noch dazu dient, bereits Bewiesenes erneut zu beweisen. Bei den Zeugen handelt es sich um Kollegen, die den Antragsgegner persönlich kannten und bei denen davon auszugehen ist, dass sie über dessen übliche Dienstzeiten im Groben orientiert waren. Wären sie davon ausgegangen, dass der Antragsgegner das Fitnessstudio in seiner Freizeit aufsuchte, was mit der beobachteten Nutzung des Dienstfahrzeugs kaum in Übereinstimmung zu bringen gewesen wäre, wäre ihnen dessen Verhalten bei Berücksichtigung der erkennbaren Unwilligkeit, den Antragsgegner zu belasten, wohl keiner Erwähnung wert gewesen. Da die Zeugen den Antragsgegner zu unterschiedlichen Zeitpunkten bzw. Zeiträumen beobachtet haben und es bereits mit der Einführung des Zeiterfassungssystems „Duebel“ am 1. November 2017 in der Verfügungseinheit, in der der Antragsgegner tätig war, zu Auffälligkeiten im Zusammenhang mit der Zeiterfassung des Antragsgegners und seiner Ehefrau gekommen war (vgl. Vermerk v. 30.6.2020, Bl. 24 Beiakte 001), ist es nicht zu beanstanden, dass die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung auch den Zeitraum ab der Tätigkeit des Antragsgegners in der Verfügungseinheit seit dem 1. Oktober 2017 umfasst.
Dem dringenden Tatverdacht kann nicht entgegengehalten werden, dass dem Antragsgegner im Monat vier Stunden seiner Dienstzeit für die Ausübung von Dienstsport zur freien Verfügung steht. Nach Ziffer 2.6 des Runderlasses des MI vom 4. November 2014 – 24-12420 – (Nds. MBl. 2014, S. 734) sind bei der Durchführung des Dienstsports in erster Linie lizensierte Übungsleiter einzusetzen. Sofern diese nicht zur Verfügung stehen, können im Einzelfall fachlich geeignete Personen, die von der für die Organisation des Dienstsports zuständigen Stelle eingesetzt werden, diese Sportangebote leiten. Das privat durchgeführte Training des Antragsgegners in dem genannten Fitnessstudio erfüllt ersichtlich nicht diese Voraussetzungen.
2. Die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung steht auch weder zur Bedeutung der Sache noch zu der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme außer Verhältnis.
Die Dienstpflichtverletzung, derer der Antragsgegner verdächtig ist, hat ein erhebliches Gewicht. Das Gebot, zum Dienst zu erscheinen, ist Grundpflicht eines jeden Beamten (BVerwG, Urteil vom 7.11.1990 - BVerwG 1 D 33.90 -, juris Rn. 31; Urteil vom 6.5.2003 - BVerwG 1 D 26.02 -, juris Rn. 54). Ohne die Dienstleistung ihrer Mitarbeiter wäre die Verwaltung nicht imstande, die ihr gegenüber der Allgemeinheit obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Dementsprechend stellt das unentschuldigte Fernbleiben vom Dienst eine Kernpflichtverletzung dar; ein Beamter, der ohne triftigen Grund nicht zum vorgeschriebenen Dienst kommt, hat das Vertrauen, das für eine gedeihliche Zusammenarbeit unerlässlich ist, in gravierender Weise verletzt. Die möglichen Fallgestaltungen sind allerdings zahlreich. In Fallkonstellationen, in denen ein Beamter den Dienst für einen längeren Zeitraum oder wiederholt tageweise verweigert, ergibt sich die Notwendigkeit, das Beamtenverhältnis einseitig zu lösen, regelmäßig schon aus der Dauer der Dienstverweigerung selbst (vgl. BVerwG, Urteil vom 7.11.1990, a. a. O., Rn. 31; Urteil vom 6.5.2003, a. a. O., Rn. 54; Nds. OVG, Urteil vom 10.12.2019 - 3 LD 3/19-, juris Rn. 92). Im vorliegenden Fall war der Antragsgegner zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Durchsuchungs- und Beschlagnahmeverfügung dringend verdächtig, durch den Besuch des Fitnessstudios während der Dienstzeit wiederholt („des Öfteren“) gegen seine Dienstleistungspflicht verstoßen zu haben. Nach der damaligen Kenntnislage, die im Wesentlichen auf der Aussage des Zeugen E. beruhte, handelte es sich um ein zumindest mittelschweres Dienstvergehen, für dessen Ahndung mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge nach § 9 NDiszG im oberen Bereich in Betracht kam. Während Beschlagnahme und Durchsuchung bei einer drohenden Zurückstufung oder Entfernung aus dem Beamtenverhältnis regelmäßig zulässig sind, scheiden sie aus, wenn das mutmaßliche Dienstvergehen nur einen Verweis oder eine Geldbuße nach sich ziehen würde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.6.2006 - 2 BvR 1780/04 -, juris Rn. 24; Beschluss vom 14.11.2007 - 2 BvR 371/07 -, juris Rn. 13). Die Annahme einer Durchsuchung und Beschlagnahme ist bei einer zu erwartenden Kürzung der Dienstbezüge hingegen nicht von vornherein ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere, wenn, wie hier, wegen der durch Zeugenaussagen belegten wiederholten Verletzung einer beamtenrechtlichen Kernpflicht und des damit verbundenen Eigengewichts des Dienstvergehens zumindest eine Kürzung der Dienstbezüge voraussichtlich im oberen Bereich der zeitlichen Bandbreite dieser Disziplinarmaßnahme von bis zu drei Jahren (§ 9 Abs. 1 Satz 1 NDiszG) in Betracht kommt (vgl. Gansen, a. a. O. Rn. 29 f.; Weiß a. a. O., Rn. 26; Nds. OVG, Beschluss vom 27. September 2011 - 19 ZD 13/11 -; Beschluss vom 19. Juli 2012 - 20 ZD 6/12 -; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 12.1.2007 - 3 B 11367/06 -, juris Rn. 23). Sofern die Verletzung der Dienstleistungspflicht über die in derartigen Fällen regelmäßig nur einen Ausschnitt des Dienstvergehens belegenden Zeugenaussagen hinausgeht, kommt auch eine statusberührende Disziplinarmaßnahme in Betracht.
Hinzu kommt, dass vorliegend zwar in das Grundrecht des Antragsgegners auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen wird, aber weder dessen Privatwohnung noch besonders geheimhaltungsbedürftige Daten des Antragsgegners betroffen sind, was schon daraus ersichtlich wird, dass er offensichtlich seinem Fitnessstudio erlaubt hat, diese zu erheben und weiter zu verarbeiten. Auch wenn es sich bei Durchsuchungen und der Beschlagnahme von Daten aus dem Bereich der privaten Lebensgestaltung immer um schwerwiegende Ermittlungsmaßnahmen handelt, geht das öffentliche Aufklärungsinteresse unter den hier vorliegenden Voraussetzungen des § 28 NDiszG dem Geheimhaltungsinteresse des Antragsgegners doch vor.
3. Die Voraussetzungen einer Durchsuchung und Beschlagnahme bei Dritten nach§ 28 Abs. 1 Satz 3 NDiszG i.V.m. § 103 Abs. 1 Satz 1 StPO liegen ebenfalls vor, da diese Maßnahme zur Verfolgung von Spuren eines Dienstvergehens erforderlich war. Zur Klärung der Einzelheiten sowie des zeitlichen Umfangs des Dienstvergehens bedurfte es des Abgleichs der Anwesenheitszeiten des Antragsgegners in dem Fitnessstudio in D. mit der Zeiterfassung in der Dienststelle des Antragstellers. Dazu war die Durchsuchung und Beschlagnahme der elektronischen oder schriftlichen Aufzeichnungen des Fitnessstudios über die Anwesenheit des Antragsgegners geeignet und erforderlich, da ausweislich der Auskunft des Fitnessstudios (vgl. Vermerk vom 25.6. 2020, Bl. 6 Beiakte 001) die Kunden beim Betreten und Verlassen dieser Einrichtung mit ihrer Kundenkarte einen „Stempel“ setzen, der die Aufenthaltszeit nachvollziehbar macht. Eine mildere Möglichkeit zur weiteren Konkretisierung der vorliegenden Zeugenaussagen bestand nicht. Bedenken gegen die Angemessenheit der Maßnahme bestehen nach den obigen Ausführungen ebenfalls nicht. Darauf, dass auf diesem Wege kein Erkenntnisgewinn im Hinblick auf die Verwendung des Dienstfahrzeugs und die möglicherweise unterbliebenen Eintragungen im Fahrtenbuch zu erwarten war, kommt es nicht an, da jedenfalls der Schwerpunkt des Dienstvergehens durch die Auswertung der beschlagnahmten Unterlagen bzw. Daten der Aufklärung zugeführt werden kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 69 Abs. 1 NDiszG, i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Festsetzung eines Streitwertes bedarf es nicht, weil für das Beschwerdeverfahren lediglich eine Festgebühr anfällt (§ 71 Abs. 1 NDiszG i.V.m. Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses des Gerichtskostengesetzes [Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG]).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 27 BDG
§ 112 StPO
§ 9 NDiszG
§ 28 NDiszG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 NDiszG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 NDiszG
§ 112 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 47 Abs. 1 BeamtstG
§ 67 Abs. 1 NBG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 NDiszG
§ 28 Abs. 1 Satz 3 NDiszG
§ 103 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 69 Abs. 1 NDiszG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 71 Abs. 1 NDiszG
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 817/90
2 BvR 1660/02
16b DC 12.23
6 F 6/10
1 D 33.90
1 D 26.02
3 LD 3/19
2 BvR 1780/04
2 BvR 371/07
19 ZD 13/11
20 ZD 6/12
3 B 11367/06