Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-10, Aktenzeichen 4b O 161/11 U.
ECLI: ECLI:DE:LGD:2012:0110.4B.O161.11U.00

Tenor:
I. Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer, untersagt,eine Windturbine mit einem stationären vertikalen Mast, an welchem der bewegliche Teil der Windturbine angeordnet ist,wobei der Mast zumindest teilweise aus vorgefertigten Wandteilen be-steht, die im wesentlichen aus Beton bestehen,wobei der Mast ringförmige Mastabschnitte aufweist, die im wesentli-chen zylindrisch sind und konisch nach oben zulaufen und die aus den vorgefertigten Wandteilen bestehen, wobei mehrere benachbarte Wandteile zur Bildung des Mastabschnitts nebeneinander angeordnet sind, undwobei horizontale Ränder der ringförmigen Mastabschnitte aufeinander angeordnet sind, undwobei die Wandteile mehr als doppelt so hoch wie die größte Abmes-sung dieser Wandteile in Breitenrichtung sind und der Mastabschnitt aus drei oder mehr Wandteilen besteht und die Höhe des zylindri-schen Mastabschnitts mindestens um das Zweifache größer als der Durchmesser des Mastabschnitts ist,in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.II.Im übrigen wird der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückge-wiesen.III.Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens tragen die Verfügungs-klägerin zu 20 % und die Verfügungsbeklagte zu 80 %.IV.Das Urteil ist bezüglich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheits-leistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
[i]

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin des in englischer Verfahrenssprache abgefassten europäischen Patents EP xxx (Anlage AST 1), dessen deutsche Übersetzung die DE xxx (Anlage AST 2, im folgenden: Verfügungspatent) darstellt. Das Verfügungspatent wurde am 12.02.2003 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 21.08.2003 erstmals veröffentlicht. Am 15.11.2006 veröffentlichte das EPA die Erteilung des Verfügungspatents, am 20.09.2007 folgte die Veröffentlichung des Verfügungspatents im Patentblatt. Auf Einspruch eines mit der Verfügungsbeklagten konzernverbundenen spanischen Unternehmens sowie zweier weiterer Einsprechender hielt das EPA den Anspruch 1 des Verfügungspatents in beschränktem Umfang aufrecht. Die Entscheidungsründe sind als Anlage AST 4 und deren (auszugsweise) deutsche Übersetzung als Anlage AST 4a zur Akte gelangt. Gegen diese Entscheidung legte die mit der Verfügungsbeklagten konzernverbundene Gesellschaft die aus der Anlage AG 1a ersichtliche Beschwerde ein, deren Übersetzung als Anlage AG 1b zur Akte gelangt ist. Auch die Verfügungsklägerin hat – mit dem aus der Anlage AST 22 ersichtlichen Schreiben – Beschwerde gegen die Entscheidung des EPA eingelegt. Der deutsche Teil des Verfügungspatents steht in Kraft. Das Verfügungspatent betrifft eine Windkraftanlage.
Der vorliegend geltend gemachte Anspruch 1 des Verfügungspatents lautet in der vom EPA aufrecht erhaltenen Fassung im englischen Originalwortlaut:
„A wind turbine comprising a stationary vertical mast on which the moving part of the wind turbine is arranged, which mast is at least partly composed of prefabricated wall parts that consist substantially of concrete, wherein the mast comprises annular mast sections that are substantially cylindrical and taper conically upwards, and that are composed of the prefabricated wall parts, with several adjacent wall parts placed side by side forming the mast section and wherein horizontal edges oft he annular mast sections are placed on top of each other, characterized in that the wall parts are more than twice higher than the greatest dimension of that wall parts in the width direction, and in that said mast section is composed of three or more wall parts and in that the height of the cylindrical mast section is at least twice greater than the diameter of said mast section.“
Die Verfügungsklägerin übersetzt den eingeschränkten Anspruch 1 in Anlehnung an die Ansprüche 1, 2, 3, 5 und 13 der deutschen Übersetzung des Verfügungspatents wie folgt:
„Windturbine mit einem stationären vertikalen Mast (10), an welchem der bewegliche Teil der Windturbine angeordnet ist, wobei der Mast (10) zumindest teilweise aus vorgefertigten Wandteilen (11) besteht, die im wesentlichen aus Beton bestehen, wobei der Mast ringförmige Mastabschnitte (12) aufweist, die im wesentlichen zylindrisch sind und konisch nach oben zulaufen und die aus den vorgefertigten Wandteilen (11) bestehen, wobei mehrere benachbarte Wandteile (11) zur Bildung des Mastabschnitts (12) nebeneinander angeordnet sind und wobei horizontale Ränder der ringförmigen Mastabschnitte (12) aufeinander angeordnet sind, dadurch gekennzeichnet, dass die Wandteile (11) mehr als doppelt so hoch wie die größte Abmessung dieser Wandteile (11) in Breitenrichtung sind und dass der Mastabschnitt (12) aus drei oder mehr Wandteilen (11) besteht und dass die Höhe des zylindrischen Mastabschnitts (12) mindestens um das Zweifache größer als der Durchmesser des Mastabschnitts (12) ist.“
Die nachfolgend (verkleinert) eingeblendeten Figuren 1, 2, 10 und 12 verdeutlichen den Gegenstand des Verfügungspatents. Figuren 1 und 2 zeigen Beispiele, bei denen der Querschnitt des Turms jeweils achteckig bzw. zehneckig ist und Segmente des Grundausführungsbeispiels 1 verwendet werden. (A) zeigt ein loses Segment für den Bau, wobei vier bzw. fünf von diesen in einem Ring angeordnet sind. Für jeden Ring werden Segmente verschiedener Abmessungen verwendet. (B) ist ein Beispiel für eine trapezförmige Seitenfläche. (C) ist eine Draufsicht auf das Polygon. Bei (D) in Figur 1 ist dargestellt, wie die Segmente so aufeinander gestapelt werden, dass keine langen Fugen gebildet werden. Figur 10 ist eine Seitenansicht eines erfindungsgemäßen Masts für eine Windturbine; Figur 12 ist ein horizontaler Querschnitt durch den Mast von Figur 10.
Die Verfügungsklägerin bildet gemeinsam mit anderen Unternehmen unter der Firma A. Systems (im folgenden: ATS) ein Joint Venture zur Entwicklung, Herstellung und zum Vertrieb von Windkraftanlagen, deren Masten aus vorgefertigten Wandteilen zusammengesetzt sind. ATS baut dabei nur die Türme für Windkraftanlagen, Windturbinen stellt sie nicht her. Der Turm für eine Windkraftanlage wird jeweils auf die darauf zu montierende Turbine abgestimmt. Nach Planung des Turmes müssen ein amtliches Genehmigungsverfahren und eine Zertifizierung des Turmes durchgeführt werden. Die Kosten für Genehmigungs- und Zertifizierungsverfahren betragen ca. 250.000,00 €. Im Falle von Änderungen ist die erneute Durchführung dieser Verfahren erforderlich.
Die Verfügungsbeklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft der in Spanien ansässigen Muttergesellschaft des G.-Konzerns. Die Muttergesellschaft stellt Windkraftanlagen und Windgeneratoren her und vertreibt diese. Ein Handelsregisterauszug betreffend die Verfügungsbeklagte ist als Anlage AST 7 zur Akte gelangt. Als Unternehmensgegenstand ist dort angegeben:
„a) das Design, die Herstellung, die Entwicklung, die Vermarktung und die Förderung von Windkraftstromerzeugern und allen dazugehörigen Komponenten;
b) das Design, die Entwicklung, die Vermarktung und die Förderung von Windparks;
c) das Betreiben und die Instandhaltung von Windparks“.
In der bundesweit erscheinenden Zeitschrift „Erneuerbare Energien – das Magazin“ erschien in der Ausgabe von September 2011 (Anlage AST 8) auf Seite 13 eine Werbeanzeige betreffend die Windkraftanlage „G. G10X-4.5 MW“ (im folgenden: angegriffene Ausführungsform). Die angegriffene Ausführungsform ist mit zwei unterschiedlichen Rotordurchmessern (128 m und 136 m) erhältlich. Mit handschriftlichen Zusätzen versehene Ablichtungen der Werbeanzeige gemäß Anlage AST 8 sind als Anlagen AST 8a und AST 14 zur Akte gelangt. Die Werbeanzeige gelangte am 27.09.2011 zur Kenntnis des Herrn B. der Verfügungsklägerin. Die Verfügungsklägerin führte seit dem Jahr 2007 in Spanien einen die angegriffene Ausführungsform betreffenden Rechtsstreit gegen ein spanisches konzernverbundenes Unternehmen der Verfügungsbeklagten, in dem auf Widerklage der dortigen Beklagten der spanische Teil des dort streitigen Patents vernichtet wurde. Die Urteile sind in spanischer Sprache mit auszugsweiser Übersetzung als Anlagen AG 7a und AG 7b zur Akte gelangt. Nach Kenntnisnahme von der Werbung gemäß Anlage AST 8 veranlasste die Verfügungsklägerin eine unter dem Namen eines Ingenieurbüros am 19.10.2011 erfolgte telefonische Anfrage zu der Windkraftanlage G. G128-4.5 MW bei der Verfügungsbeklagten. Die Verfügungsbeklagte übersandte daraufhin mit als Anlage AST 11 zur Akte gelangtem Schreiben eine Informationsbroschüre (Anlage AST 11a) und verwies auf Nachfrage auf den Katalog „innovating for reliability“ (Anlage AST 9), der von „unserem“ Internetauftritt unter www.gamesacorp.com heruntergeladen könne. Unter diesem Internetauftritt war auch die als Anlage AST 9a vorgelegte Präsentation „G.: Building up the future – 2006-2008 Business Plan“ abrufbar, dessen Seite 75 den „Hybrid Tower CONCRETOWER®“ betrifft und nochmals gesondert als Anlage AST 9b zur Akte gelangt ist. Mit Schreiben vom 19.10.2011 (Anlage AST 12) forderte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, worauf die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 24.10.2011 (Anlage AST 13) antwortete, dass sie die beanstandete Werbung gemäß Anlage AST 8 nicht beauftragt habe.
Die Verfügungsklägerin behauptet, vor Kenntnisnahme von der Werbeanzeige gemäß Anlage AST 8 seien ihr Vertriebstätigkeiten eines zum Konzern der Verfügungsbeklagten gehörenden Unternehmens bezüglich der angegriffenen Ausführungsform in Deutschland nicht bekannt gewesen. Sie behauptet weiter, die Verfügungsbeklagte stelle Windkraftanlagen inklusive der Türme her und verkaufe diese. In mindestens einem Fall habe die Verfügungsbeklagte ein ausführliches schriftliches Angebot zur Errichtung einer Windkraftanlage der streitgegenständlichen Art übermittelt.
Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die Werbeanzeige gemäß Anlage AST 8 sei der Verfügungsbeklagten zuzurechnen, unabhängig davon, ob sie von der Verfügungsbeklagten selbst oder der Konzernmutter geschaltet worden sei. Sie ist weiter der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre des eingeschränkten Anspruchs 1 des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch. Insbesondere seien die Vorgaben zu Höhen- und Breitenverhältnissen der Wandteile bzw. Mastabschnitte erfüllt. Dazu behauptet sie, ihre Übersetzung des geltend gemachten – eingeschränkten – Anspruchs 1 des Verfügungspatents sei zutreffend. Insoweit legt sie die aus der Anlage AST 19 ersichtliche Stellungnahme eines vereidigten Übersetzers für die englische Sprache vor. Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, auch auf Grundlage des Verständnisses der Verfügungsbeklagten von den vorgenannten Höhen- und Breitenverhältnissen verwirkliche die angegriffene Ausführungsform die Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäß. Es sei ausreichend, wenn zwei Mastabschnitte bzw. deren Wandteile die Größen- bzw. Breitenvorgaben des Patentanspruchs verwirklichten. Darüber hinaus stelle Spannbeton Beton im Sinne des Verfügungspatents dar.
Die Verfügungsklägerin ist zudem der Ansicht, der Rechtsbestand des Verfügungspatents sei – jedenfalls im Umfang des geltend gemachten eingeschränkten Anspruchs 1 – hinreichend gesichert. Auch ein Verfügungsgrund sei gegeben. Es bestehe die Gefahr, dass sie bzw. mit ihr konzernartig verbundene Unternehmen dauerhaft vom deutschen Markt für Windkraftanlagen verdrängt würden, wenn sie auf ein Hauptsacheverfahren verwiesen würde.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
I.
wie erkannt;
II.
darüber hinaus, der Verfügungsbeklagten auch die Herstellung der näher bezeichneten Windturbine zu untersagen;
III.
hilfsweise,
der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer, zu untersagen,
eine Windturbine mit einem stationären vertikalen Mast, an welchem der bewegliche Teil der Windturbine angeordnet ist,
wobei der Mast zumindest teilweise aus vorgefertigten Wandteilen besteht, die im wesentlichen aus Beton bestehen,
wobei der Mast ringförmige Mastabschnitte aufweist, die im wesentlichen zylindrisch sind und konisch nach oben zulaufen und die aus den vorgefertigten Wandteilen bestehen, wobei mehrere benachbarte Wandteile zur Bildung des Mastabschnitts nebeneinander angeordnet sind, und
wobei horizontale Ränder der ringförmigen Mastabschnitte aufeinander angeordnet sind,
wobei die Wandteile mehr als doppelt so hoch wie die größte Abmessung dieser Wandteile in Breitenrichtung sind und der Mastabschnitt aus drei oder mehr Wandteilen besteht und dass die Höhe des zylindrischen Mastabschnitts mindestens doppelt so groß wie der Durchmesser des Mastabschnitts ist,
in der der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;
IV.
äußerst hilfsweise,
wobei die Wandteile um mehr als das Doppelte höher als die größte Abmessung dieser Wandteile in Breitenrichtung sind und der Mastabschnitt aus drei oder mehr Wandteilen besteht und die Höhe des zylindrischen Mastabschnitts mindestens um das Zweifache größer als der Durchmesser des Mastabschnitts ist,
in der der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,
hilfsweise sinngemäß,
die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von einer Sicherheitsleistung in Höhe von mindestens 4.000.000,- € abhängig zu machen.
Die Verfügungsbeklagte rügt die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Sie behauptet, die spanische Konzernmutter habe die Werbung gemäß Anlage AST 8 geschaltet. Sie ist der Auffassung, diese Werbeanzeige sei ihr nicht zuzurechnen. Aus den Anlagen AST 11 / AST 11a ergebe sich keine Verletzungshandlung, insbesondere kein Anbieten eines Turms in Nordrhein-Westfalen. Die Broschüre beziehe sich nicht auf den Turm, sondern auf die Turbine.
Die Verfügungsbeklagte behauptet, die Verfügungsklägerin wisse seit langem, dass ihre Muttergesellschaft bereit sei, die angegriffene Ausführungsform auch in Deutschland zu vertreiben. Dazu verweist sie auf Unterlagen aus dem spanischen Verfahren. Die Verfügungsbeklagte behauptet weiter, die Formulierung „wall parts are more than twice higher“ sei zu übersetzen mit „um das Zweifache höher“ (= das 3-fache); die Formulierung „the height of the cylindrical mast section is at least twice greater than the diameter of said mast section“ sei im Sinne von „um das Zweifache größer“ (= 3mal so hoch wie der Durchmesser) zu verstehen.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre des Verfügungspatents keinen Gebrauch. Zunächst ließen Fotos oder allgemeine Beschreibungen von Türmen für Windkraftanlagen nicht den Schluss auf bestimmte Höhen- und Breitenverhältnisse zu, da der Turm – unstreitig – für jede Anlage individuell angepasst werden müsse. Darüber hinaus bestünden die vorgefertigten Wandteile nicht im wesentlichen aus Beton im Sinne der Lehre des Verfügungspatents. Der bei der angegriffenen Ausführungsform verwendete Spannbeton enthalte eine Vielzahl von Eisenstäben, also einen substantiellen Anteil von Stahl. Es sei nicht auszuschließen, dass nur einer der in Anlage AST 8 zu sehenden Mastabschnitte aus Spannbeton bestehe. Auch nach den Berechnungen der Verfügungsklägerin seien die Wandteile bzw. Mastabschnitte nicht dreimal so hoch wie ihre größte Abmessung in der Breite.
Die Verfügungsbeklagte ist weiter der Auffassung, das Verfügungspatent sei nicht rechtsbeständig. Es sei damit zu rechnen, dass das Verfügungspatent auf die Beschwerde gemäß Anlage AG 1a (Übersetzung als Anlage AG 1b) vollumfänglich widerrufen werde. Insbesondere sei die Lehre des Verfügungspatents gegenüber der Entgegenhaltung AG 2 (= D 21) nicht neu, jedenfalls in Kombination mit dem allgemeinen Fachwissen bzw. mit der Entgegenhaltung AG 5 nicht erfinderisch. Die AG 2 enthalte den Hinweis, dass die Segmente (Wandteile) so zu dimensionieren seien, dass Transport- und Handhabungsprobleme vermieden würden. Der Fachmann habe insoweit nur die Möglichkeit, entweder mit der Höhe der Mastabschnitte oder mit der Breite der Wandteile innerhalb der zulässigen Transportbreite für einen LKW-Transport zu bleiben; in der jeweils anderen Richtung könne das Betonfertigteil die gesamte zur Verfügung stehende Ladelänge ausnutzen. Die AG 5 lehre den Fachmann, die Höhen-/Durchmesserverhältnisse zu variieren. Ein Größenverhältnis von „größer als das Doppelte“ sei zudem rein willkürlich.
Die Verfügungsbeklagte meint, eine Eilbedürftigkeit der Angelegenheit entfalle jedenfalls angesichts des als Anlage AG 10 vorgelegten eMail-Verkehrs.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen und die Sitzungsniederschrift vom 20.12.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung hat teilweise Erfolg. Er ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Verfügungsklägerin hat das Vorliegen von Umständen, aus denen sich sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund ergeben, glaubhaft gemacht, soweit nicht die Verletzungshandlung des Herstellens betroffen ist. Dass die Verfügungsbeklagte die angegriffene Ausführungsform (in Deutschland) herstellt oder eine solche Herstellung droht, hat die Verfügungsklägerin weder schlüssig vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Insoweit war der Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag ist zulässig. Das angerufene Gericht ist für die Entscheidung örtlich zuständig. Die Zuständigkeit folgt aus § 32 ZPO.
Nach dieser Vorschrift ist für Klagen aus unerlaubter Handlung das Gericht zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich die Handlung begangen wurde. Der Gerichtsstand ist an jedem Ort begründet, an dem auch nur eines der wesentlichen Tatbestandsmerkmale verwirklicht ist (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage 2010, § 32 Rn 16). Zur Begründung der Zuständigkeit ist erforderlich, dass der Kläger schlüssig Tatsachen behauptet, aus denen sich das Vorliegen einer im Gerichtsbezirk begangenen unerlaubten Handlung ergibt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage 2010, § 32 Rn 19). Für das Patentrecht bedeutet dies, dass der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung überall dort begründet ist, wo eine Patentverletzung begangen wurde, d.h. das als patentverletzend angegriffene Erzeugnis hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht oder besessen worden ist (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage 2011, Rn 645). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Die Verfügungsklägerin hat jedenfalls die Erstbegehungsgefahr einer Verletzungshandlung der Verfügungsbeklagten in Form des Anbietens in Nordrhein-Westfalen schlüssig vorgetragen. Anbieten ist jede im Inland begangene Handlung, die nach ihrem objektiven Erklärungswert das Erzeugnis der Nachfrage wahrnehmbar zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitstellt (statt aller: Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage 2011, Rn 134).
Die Erstbegehungsgefahr folgt daraus, dass die Verfügungsbeklagte auf Anfrage eines deutschen Interessenten die Anlagen AST 11 und AST 11a verschickt sowie auf den unter www.gamesacorp.com abrufbaren Internetauftritt verwiesen hat. Die Anlage AST 11a betrifft „G. G128-4.5 MW“, also die Variante der angegriffenen Ausführungsform mit einem Rotordurchmesser von 128 m. Zwar mag es zutreffen, dass es sich insoweit um die Bezeichnung der Turbine und nicht des Turmes handelt. Allerdings muss die Turbine auf einem geeigneten Turm angebracht werden. Ein solcher ist auch ausdrücklich in der Anlage AST 11a benannt, wo es unter „ConcreTower®“ heißt:
„Der Turm ist ein Beton-Stahl-Hybrid, der für die Plattform G10X entwickelt wurde. Die Betonteile sind vorgefertigt, und somit leicht transportier- und vor Ort montierbar.“
Mit Versendung des Prospektes bietet die Verfügungsbeklagte – auf Grundlage des Vortrags der Verfügungsklägerin – nicht nur die Turbine, sondern auch einen zugehörigen Turm an. Dass es sich dabei um einen Turm handelt, der dem in der Werbeanzeige gemäß Anlage AST 8 gezeigten Turm entspricht, ist hinreichend glaubhaft gemacht. Denn die Werbeanzeige stammt jedenfalls von einem mit der Verfügungsbeklagten konzernverbundenen Unternehmen und betrifft eine Turbine aus der Baureihe, für die nach den vorstehenden Angaben der Anlage AST 11a ein Turm speziell entwickelt wurde. In dem unter www.gamesacorp.com abrufbaren Internetauftritt findet sich zudem die Präsentation gemäß Anlage AST 9a, die auf Seite 75 (vorgelegt als Anlage AST 9b) weitere Angaben zum Aufbau des Hybrid-Turms ConcreTower® enthält. Die Auffassung der Verfügungsbeklagten, ihr Verhalten sei nicht als Angebot im Sinne von § 9 PatG zu qualifizieren, teilt die Kammer nicht. Die seitens der Verfügungsbeklagten angeführte Rechtsprechung (BGH GRUR 2010, 1103 – Pralinenform II; LG Mannheim, InstGE 13,11 – Sauggreifer) ist der vorliegenden Situation nicht vergleichbar. Vorliegend hat die Verfügungsbeklagte auf konkrete Anfrage zu einer bestimmten Turbine einen diese Turbine betreffenden Prospekt ins Inland versendet, der auf den zugehörigen Turm verweist. Der Aufbau des Turmes kann der Internetseite, auf die sie verwiesen hat, entnommen werden. Damit stellt sie das Erzeugnis der Nachfrage wahrnehmbar zum Erwerb bereit. In den seitens der Verfügungsbeklagten angeführten Fällen ging es hingegen nicht um die Zusendung eines konkreten Prospektes ins Inland, sondern um das Ausstellen auf einer Messe, worin objektiv auch eine reine Leistungsschau ohne Absatzinteressen liegen kann.
Das Verfügungspatent betrifft eine Windturbine mit einem stationären vertikalen Mast, an welchem der bewegbare Teil einer Windturbine angeordnet ist, wobei der Turm zumindest teilweise aus vorgefertigten Teilen besteht.
Aus dem Stand der Technik führt das Verfügungspatent zunächst die DE xxx an, die einen Turm oder Mast mit Innen- und Außenwänden beschreibt, die aus Stahlschalen bestehen, zwischen welche ein einziger Betonkörper gegossen ist. Optional kann der Turm aus vorgefertigten Stahlschalenteilen gebildet sein (Verfügungspatent Absatz [0002]). Aus der FR 1 145 789 ist ein Turm oder Mast bekannt, der aus identischen vorgefertigten Betonelementen gebildet ist, welche schraubenlinienförmig aufeinandergestapelt sind (Verfügungspatent Absatz [0003]). Schließlich verweist das Verfügungspatent auf den Artikel "Danish wind turbines (1): portrait of Micon's 250 Kw turbine" in Naturlig Energi Maneds Magasin, Januar 1992, der eine Windturbine gemäß dem Oberbegriff des Anspruchs 1 mit vertikal überlappenden Mastabschnitten beschreibt (Verfügungspatent Absatz [0004]).
Zusammenfassend gibt das Verfügungspatent in seinem Absatz [0005] an, dass gegenwärtig vier herkömmliche Verfahren zur Herstellung eines Turmes oder eines Masts, an dem die bewegbaren Teile einer Windturbine angebracht werden können, existieren. Hierbei handelt es sich um:
- zylindrische Stahlmasten/-türme,
- Gitterstahlmasten/-türme,
- vorgefertigte Betonmasten/-türme,
- große vor Ort gegossene Betontürme.
Die herkömmlichen Verfahren zur Herstellung eines solchen Turms oder Masts kritisiert das Verfügungspatent wie folgt:
Stahlmasten wiesen folgende Nachteile auf (Verfügungspatent Absatz [0006]):
- Geringere Widerstandsfähigkeit gegenüber Wettereinflüssen, insbesondere auf See.
- Bei schwereren Windturbinen erforderten zylindrische Stahlmasten sehr dicke Wände und große Durchmesser, weshalb sie aus produktionstechnischen Gründen praktisch nicht verwendet werden könnten.
- Zylindrische Stahlmasten müssten oft in Werften gebaut werden.
- Der Transport der großen Stahlmasten bringe aufgrund der Größe der Teile zahlreiche Probleme mit sich, wenn diese aus einem oder zwei Stücken gebildet seien.
- Es fielen hohe Wartungskosten und viel Installationsarbeit (unter Verwendung einer großen Anzahl von Bolzen) an.
- Teure Kräne seien erforderlich.
- Die Türme hätten weniger Steifigkeit.
- Schwingungsdämpfer seien erforderlich.
- Eine Beschichtung gegen Witterungseinflüsse sei erforderlich.
- Gittermasten hätten den Nachteil, dass sie als visuell unattraktiv gälten.
Die existierenden vorgefertigten Betontürme oder -masten beschreibt das Verfügungspatent in seinem Absatz [0007] weiter dahingehend, dass sie zum Stützen von Windturbinen von bis zu 1,8 MW geeignet sind. Die Türme sind aus vollständigen zylindrischen Elementen aufgebaut, während das untere Ende aus zwei halben Elementen besteht. Die Elemente sind durch vollständig durchgehende Zugseile und Mörtel miteinander verbunden. Beim Aufbauen des Turms wird ein Turmkran zum Aufeinanderstapeln der Elemente verwendet.
Bezüglich der bekannten vorgefertigten Türme führt das Verfügungspatent sodann (Absatz [0007]) folgende Nachteile an:
- Sie hätten einen großen Durchmesser, (zu) groß für normalen Transport.
- Die schwierige Form führe zu hohen Produktionskosten.
- Es seien viel Seil (40 Stück, volle Länge) und eine hohe Genauigkeit für die 40 Seilschächte erforderlich.
- Für den Aufbau sei ein kostspieliger Kran erforderlich.
- Die Türme seien schwierig abzureißen (durch Sprengen oder Zertrümmern).
Das Verfügungspatent gibt weiter an, dass das herkömmlichste Verfahren zum Errichten von Türmen, die in der Lage sind, schwere Maschinen zu tragen, das Gießen vor Ort ist. Bei diesem Verfahren werden die Schalungen und die Verstärkung vor Ort hergestellt und der Beton eingegossen (Verfügungspatent Absatz [0008]).
Diesbezüglich nennt das Verfügungspatent die folgenden Nachteile (Absatz [0008]):
- Die Betonqualität sei weniger gut, weshalb weniger Festigkeit erreicht werde.
- Der Bau sei von den Wetterbedingungen abhängig.
- Ein großer kostspieliger Kran und ein Gerüst seien erforderlich.
- Der Bau sei sehr zeitaufwendig.
- Zum Abriss sei ein Zertrümmern oder Sprengen erforderlich.
Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik stellt sich das Verfügungspatent in seinem Absatz [0009] die Aufgabe, die vorgenannten Nachteile zu vermeiden und eine Windturbine mit einem Turm oder Mast zu schaffen, der leicht und schnell aus vorgefertigten Teilen zu errichten ist, ohne speziellen Straßentransport und/oder schweres Gerät für den Aufbau des Turmes oder des Masts zu benötigen. Da der Turm dem Stützen der bewegbaren Teile der Windturbine dient, muss er in der Lage sein, sehr starken Kräften in horizontaler und vertikaler Richtung standzuhalten.
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Verfügungspatent in seinem Anspruch 1 in der aufrecht erhaltenen Version eine Windturbine vor, die nach der Übersetzung der Verfügungsklägerin, die für die weitere Prüfung als Grundlage dient, wie folgt gegliedert werden kann.
M 1.0 Windturbine mit
M 1.1 einem stationären vertikalen Mast (10), an welchem der bewegliche Teil der Windturbine angeordnet ist;
M 1.2 der Mast (10) besteht zumindest teilweise aus vorgefertigten Wandteilen (11), die im wesentlichen aus Beton bestehen;
M 1.3 der Mast weist ringförmige Mastabschnitte (12) auf, die im wesentlichen zylindrisch sind und konisch nach oben zulaufen;
M 1.3.1 die Mastabschnitte (12) bestehen aus den vorgefertigten Wandteilen (11), wobei mehrere benachbarte Wandteile (11) zur Bildung des Mastabschnitts (12) nebeneinander angeordnet sind;
M 1.3.2 der Mastabschnitt (12) besteht aus drei oder mehr Wandteilen (11);
M 1.3.3 die Wandteile (11) sind mehr als doppelt so hoch wie die größte Abmessung dieser Wandteile (11) in Breitenrichtung;
M 1.4 horizontale Ränder der ringförmigen Mastabschnitte (12) sind aufeinander angeordnet;
M 1.5 die Höhe des zylindrischen Mastabschnitts (12) ist mindestens um das Zweifache größer als der Durchmesser des Mastabschnitts (12).
Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre des eingeschränkten Anspruchs 1 des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch. Die Verwirklichung der Merkmale M 1.0, M 1.1, M 1.3, M 1.3.1, M 1.3.2 und M 1.4 durch die angegriffene Ausführungsform ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig, so dass sich weitere Ausführungen der Kammer zu diesen Merkmalen erübrigen.
1.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht darüber hinaus Merkmal M 1.2 wortsinngemäß. Danach besteht der Mast zumindest teilweise aus vorgefertigten Wandteilen, die im wesentlichen aus Beton bestehen.
Nach dem allgemeinen Fachverständnis ist Beton jedes herkömmliche Gemisch aus Zement, Gesteinskörnung und Wasser sowie etwaiger Betonzusatzstoffe. Der Fachmann erkennt, dass das Verfügungspatent zwar Beton mit diesen Bestandteilen fordert, jedoch daneben weitere Bestandteile – insbesondere Stabilisationsmittel wie Stahl – vorhanden sein dürfen. Eine konkrete Fundstelle oder einen bestimmten technischen Sinn und Zweck, der das Vorhandensein von Stahl verbieten würde, führt auch die Verfügungsbeklagte nicht an; sie argumentiert lediglich vom Wortlaut her, den sie dahingehend versteht, dass Beton keinen Stahl bzw. keine substantiellen Stahlanteil enthalten dürfe. Dieses Verständnis wird durch die Ausführungen in der Verfügungspatentschrift nicht belegt.
Zunächst heißt es im Anspruch ausdrücklich, dass die Wandteile im wesentlichen aus Beton bestehen. Dies lässt das Vorhandensein weiterer Stoffe grundsätzlich zu. Der Fachmann erkennt, dass der technische Sinn und Zweck der Verwendung von Beton darin liegt, einen leichten schnellen Aufbau durch vorgefertigte Teile zu ermöglichen, die sehr starken Kräften sowohl in horizontaler als auch in vertikaler Richtung standhalten. Dies entnimmt er sowohl der Kritik des Verfügungspatents an den im Stand der Technik bekannten Stahlmasten (Verfügungspatent Absatz [0006]) als auch der Aufgabenstellung in Absatz [0009] des Verfügungspatents. Danach sind Stahlmasten – was unerwünscht ist – zum einen weniger steif, zum anderen sind bei schweren Windturbinen sehr dicke Wände und große Durchmesser der Masten erforderlich. Demgegenüber sind Türme aus Beton nach dem Verfügungspatent in der Lage, schwere Maschinen zu tragen (Absatz [0008]); nachteilig ist jedoch, dass bei herkömmlich aufgebauten Betontürmen das Gießen vor Ort stattfindet, was u.a. Nachteile bezüglich der Betonqualität mit sich bringe. Dieses Problem wird nach dem Verfügungspatent durch den segmentartigen Aufbau gelöst, der es ermöglicht, die Wandteile vorzufertigen und zu transportieren, so dass diese auf der Baustelle nicht mehr gegossen, sondern nur noch zusammengesetzt werden müssen. Dies schließt jedoch nicht aus, dass die vorgefertigten Wandteile aus Spannbeton bestehen, also aus Beton, der Stahl enthält. Vielmehr sieht der Fachmann, dass nach der Lehre des Verfügungspatents die Verwendung von Spannbeton zulässig ist. Denn Spannbeton weist eine erhöhte Stabilität auf, die gerade im Hinblick auf die ausdrücklich formulierte Anforderung, dass der Turm in der Lage sein muss, sehr starken Kräften standzuhalten, vorteilhaft ist. Darüber hinaus bezeichnet das Verfügungspatent in Absatz [0011] gerade verstärkten Beton als bevorzugtes Material. Auch lässt es ein Verspannen durch Zugseile ausdrücklich zu (s. etwa Verfügungspatent Absätze [0011], [0015], [0018], [0022], [0023], [0024]).
Auf Grundlage dieses Verständnisses verwirklicht die angegriffene Ausführungsform Merkmal M 1.2 wortsinngemäß. Denn die vorgefertigten Wandteile der angegriffenen Ausführungsform bestehen – unstreitig – aus Spannbeton. Dabei handelt es sich nach den obigen Ausführungen um Beton im Sinne des Verfügungspatents. Soweit die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 12.12.2011 vorträgt, es sei gar nicht klar, welcher Turm genau angegriffene Ausführungsform des Verfahrens sei; es könne nicht ausgeschlossen werden, dass nur eines der Wandsegmente aus dem in Anlage AST 8 abgebildeten Turm aus Spannbeton bestehe, verfängt dies nicht. Zunächst umfasst die angegriffene Ausführungsform, also die Windkraftanlage G. G10X-4.5 MW, einen Hybrid-Turm, dessen Aufbau sich aus den Anlagen AST 8, AST 9, AST 9a und AST 11a ergibt. Darüber hinaus hatte die Verfügungsbeklagte anfänglich vorgetragen, dass die Wandabschnitte der angegriffenen Ausführungsform aus Spannbeton bestehen (Schriftsatz vom 18.11.2011, S. 11 (Bl. 72 GA)). Auch kann sich die Verfügungsbeklagte nicht darauf zurückziehen, keine Kenntnis vom Aufbau des Turms zu haben, den sie durch den Versand des Prospektes gemäß Anlage AST 11a und den Verweis auf den Internetauftritt unter www.gamesacorp.com zusammen mit den Turbinen G. G128-4.5 MW anbietet. Die Verfügungsklägerin hat eine Verwirklichung des Merkmals M 1.2 schlüssig dargelegt. Die Verfügungsbeklagte kann sich dazu nicht zulässigerweise mit Nichtwissen erklären, § 138 Abs. 4 ZPO. Da sie die angegriffene Ausführungsform, also die vorgenannte Turbine nebst passendem Turm, bewirbt, handelt es sich bei dem Aufbau des Turms um einen Gegenstand eigener Wahrnehmung. Dies ist auch in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2011 erörtert worden.
2.
Die angegriffene Ausführungsform macht auch von Merkmal M 1.3.3 wortsinngemäß Gebrauch. Nach Art. 70 Abs. 1 EPÜ ist für die Auslegung eines europäischen Patents der Wortlaut in der Verfahrenssprache verbindlich. In der Verfahrenssprache – hier Englisch – lautet Merkmal M 1.3.3 „wall parts are more than twice higher than the greatest dimension of that wall parts in the width direction“.
a.
Der Fachmann misst diesem Merkmal – unabhängig davon, ob die deutsche Übersetzung der Verfügungsklägerin oder der Verfügungsbeklagten zugrunde gelegt wird – den gleichen Inhalt bei. Denn maßgeblich ist der englische Originalwortlaut, der eine Grenze für die Auslegung bildet. Insoweit ist zu ermitteln, welches innerhalb dieser Grenzen liegende technische Verständnis der Fachmann dem Merkmal beimisst.
Der Fachmann versteht das Merkmal letztlich dahingehend, dass die Wandteile mehr als zwei Mal so hoch wie ihre größte Ausdehnung in Breitenrichtung sind. Dies ergibt sich aus den nachfolgend dargestellten Erwägungen.
aa.
Eine eindeutige Wortlautgrenze ist nicht gegeben. Die englische Formulierung „twice higher“ lässt sowohl das Verständnis der Verfügungsklägerin als auch das der Verfügungsbeklagten zu. Bezüglich des Verständnisses der Verfügungsklägerin folgt dies schon aus der als Anlage AST 19 vorgelegten Äußerung des Herrn C., vereidigter Übersetzer für die englische Sprache. Dass sich aus dem englischen Original-Wortlaut eine zwingende Wortlautgrenze ergeben würde, die dem Verständnis der Verfügungsklägerin entgegenstehen würde, hat die Verfügungsbeklagte nicht konkret vorgetragen und glaubhaft gemacht. Auf der anderen Seite führt auch die Verfügungsklägerin nicht aus, dass das Verständnis der Verfügungsbeklagten durch den englischen Originalwortlaut zwingend ausgeschlossen wäre. Sie hat jedoch durch Vorlage der Anlage AST 19 glaubhaft gemacht, dass ihre Übersetzung jedenfalls eine zutreffende Übersetzungsmöglichkeit darstellt. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Aussagekraft der Anlage AST 19 dadurch eingeschränkt wird, dass die Verfügungsklägerin den Übersetzer zur Wahl zwischen zwei vorgegebenen Übersetzungs-Varianten („doppelt so hoch“ oder „dreimal so hoch“) aufgefordert hat.
bb.
Technischer Sinn und Zweck des Größenverhältnisses gemäß Merkmal M 1.3.3 sind die Ermöglichung eines erleichterten Aufbaus des Turms und eines problemlosen Transports der Wandteile. Der Fachmann entnimmt dem Verfügungspatent, dass die zu transportierenden Teile, um einen problemlosen / genehmigungsfreien Transport mit einem LKW zu ermöglichen, im Transportzustand eine bestimmte Höhe und Breite nicht überschreiten dürfen. Für die Niederlande gibt das Verfügungspatent konkrete Werte von 3,5 m (Breite) und 4,2 m (Höhe) an (Verfügungspatent Absatz [0019]). Der Fachmann weiß, dass in Längsrichtung des LKW / Aufliegers mehr Platz zur Verfügung steht, so dass die Wandteile, deren Höhe nach den Ausführungen in Absatz [0037] des Verfügungspatents jedenfalls größer als ihre Breite ist, vorteilhafterweise liegend zu transportieren sind. Er erkennt, dass der technische Sinn und Zweck bereits dann erreicht wird, wenn die Wandteile doppelt so hoch wie breit sind. Das Verständnis der Verfügungsklägerin steht also im Einklang mit dem technischen Sinn und Zweck des Merkmals M 1.3.3.
cc.
Die einzige Passage in der Beschreibung des Verfügungspatents, die sich ausdrücklich mit diesem Merkmal befasst, findet sich in Absatz [0037] der T2-Schrift bzw. Absatz [0026] der englischen Original-Version. Sie stützt das Verständnis der Verfügungsklägerin. In der T2-Schrift heißt es in Absatz [0037]:
„Die größte Abmessung in der Höhenrichtung h eines Wandteils 11 ist vorzugsweise größer als die größte Abmessung dieses Wandteils in der Breitenrichtung b, insbesondere beträgt die Höhe des Wandteils 11 mehr als das Doppelte der größten Abmessung des Wandteils in Breitenrichtung.“
In Absatz [0026] des in englischer Verfahrenssprache abgefassten Verfügungspatents heißt es diesbezüglich:
„The greatest dimension in the height direction h of a wall part is preferably greater than the greatest dimension of that wall part in the width direction b, in particular the wall part 11 is more than twice higher than the greatest dimension of the wall part in the width direction.“ (Unterstreichung hinzugefügt)
Der Vergleich mit den Ausführungen des englischen Verfügungspatents zu Merkmal M 1.5 spricht dafür, dass mit dieser Wortwahl tatsächlich „doppelt so hoch“ gemeint ist. Insoweit heißt es im englischen Original des Verfügungspatents in Absatz [0026], der sich auf das in den Figuren 10 bis 12 dargestellte Ausführungsbeispiel bezieht (s. Einleitung des Absatzes [0026]):
„Also, the height of the cylindrical mast part 12 is greater, preferably at least approximately twice greater, than the diameter of the mast part 12.“
Der Fachmann sieht diese Ausführungen in Zusammenschau mit Figur 10. Bei Betrachtung der Figur 10 fällt auf, dass die Höhe h des Mastabschnitts in etwa doppelt so groß, keinesfalls aber dreimal so groß wie der Durchmesser d des Mastabschnitts ist. Zwar heißt es im Zusammenhang mit dem in Figuren 10 bis 12 dargestellten Ausführungsbeispiel zunächst, dass die Höhe des Mastabschnitts „greater“ (also größer) als sein Durchmesser ist; danach folgt aber die Angabe, dass die Höhe „preferably approximately twice greater“ (= vorzugsweise mindestens annähernd zweimal größer“) als der Durchmesser ist. Der Fachmann, der sieht, dass in Figur 10 die Höhe h das Doppelte des Durchmessers d beträgt, erkennt, dass die Wahl eben dieses Größenverhältnisses in der Zeichnung kein Zufall ist, sondern es sich um das als bevorzugt bezeichnete Größenverhältnis handelt.
b.
Auf Grundlage dieses Verständnisses macht die angegriffene Ausführungsform von Merkmal M 1.3.3 wortsinngemäß Gebrauch. Denn die Verfügungsbeklagte ist den Messergebnissen der Verfügungsklägerin, wonach die in der Anlage AST 14 eingezeichneten Mastabschnitte folgende Größenverhältnisse aufweisen, nicht mit inhaltlichen Argumenten entgegengetreten:
- Mastabschnitt 4: Höhe / Durchmesser = 3,6
- Mastabschnitt 3: Höhe / Durchmesser = 3,17
- Mastabschnitt 2: Höhe / Durchmesser = 2,7
- Mastabschnitt 1: Höhe / Durchmesser = 2,4
Dabei hat die Verfügungsklägerin nachvollziehbar vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass die Verzerrung eines aus der Froschperspektive aufgenommenen Fotos zu ihren Ungunsten wirkt, also die Breite im Verhältnis zur Höhe größer erscheint, als dies tatsächlich der Fall ist (s. Anlagen AST 15, 16, 17). Auch ist einleuchtend, dass die Breite jedes Wandteils in dem Mastabschnitt nicht größer sein kann, als der Durchmesser des Mastabschnitts. Der Vortrag der Verfügungsbeklagten im Schriftsatz vom 12.12.2011, ihr lägen keine Informationen über die Größenverhältnisse der angegriffenen Ausführungsform vor, ist nicht erheblich. Denn die Verfügungsbeklagte bietet jedenfalls über den Versand der Anlage AST 11a und den Verweis auf den unter www.gamesacorp.com abrufbaren Internetauftritt die angegriffene Ausführungsform, also eine Windkraftanlage inklusive zugehörigem Turm, an. Insoweit handelt es sich um einen Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung, zu dem sie sich nicht zulässigerweise mit Nichtwissen erklären kann, § 138 Abs. 4 ZPO. Diese Problematik wurde in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2011 auch erörtert. Im Ergebnis ist daher nicht wirksam bestritten, dass die Wandteile aller vier Mastabschnitte mindestens doppelt so hoch sind, wie ihre maximale Breite.
c.
Lediglich vorsorglich sei angemerkt, dass Merkmal M 1.3.3 auch dann verwirklicht wäre, wenn das Verständnis der Verfügungsbeklagten zugrunde gelegt wird, wonach die Wandteile im Ergebnis insgesamt mindestens dreimal so hoch wie breit sein müssen. Denn die Verfügungsklägerin hat vorgetragen, dass es ausreichend sei, wenn mindestens die Wandteile zweier Mastabschnitte das vorgegebene Größenverhältnis verwirklichen. Die Verfügungsbeklagte ist dem nicht ausdrücklich entgegengetreten. Dieses Verständnis entspricht der technischen Lehre des Verfügungspatents.
Zunächst lässt der Wortlaut des eingeschränkten Anspruchs 1 ein solches Verständnis zu. Zwar wird in Bezug auf die Wandteile sowohl im englischen Original als auch in der deutschen Übersetzung der bestimmte Artikel benutzt, was dafür sprechen könnte, dass alle vorgefertigten Wandteile die niedergelegten Anforderungen erfüllen müssen. Allerdings sind die Ausführungen zu den vorgefertigten Wandteilen rückbezogen auf die ringförmigen Mastabschnitte gemäß Merkmal M 1.3. Insoweit heißt es aber im maßgeblichen Patentanspruch, dass der Mast ringförmige Mastabschnitte aufweist bzw. comprises (Merkmal M 1.3), die aus den vorgefertigten Wandteilen bestehen (Merkmal 1.3.1). Darüber hinaus besteht der Mast ausweislich des Merkmals M 1.2 zumindest teilweise (is at least partly composed of) aus vorgefertigten Wandteilen. Der Wortlaut von Merkmal M 1.3 – „aufweist“ – erlaubt das Vorhandensein weiterer Bauteile neben den anspruchsgemäßen ringförmigen Mastabschnitten. Auch der Wortlaut von Merkmal M 1.2 lässt zu, dass neben den anspruchsgemäßen vorgefertigten Wandteilen weitere Wandteile vorhanden sind.
Auch nach dem technischen Sinn und Zweck der Merkmalsgruppe M 1.3 ist nicht zwingend erforderlich, dass alle vorgefertigten Wandteile des Mastes bzw. jedes ringförmigen Mastabschnitts das Merkmal M 1.3.3 erfüllen. Denn der Transport und der Aufbau werden auch dann gegenüber dem Stand der Technik erleichtert, wenn der Mast teilweise aus vorgefertigten Wandteilen bzw. Mastabschnitten besteht, die die konstruktiven Vorgaben der Merkmalsgruppe M 1.3 erfüllen. Zwar mag es sein, dass ein optimales Ergebnis bezüglich Einfachheit des Transports und des Aufbaus erreicht wird, wenn alle Wandteile / Mastabschnitte die Vorgaben der Merkmalsgruppe M 1.3 erfüllen; eine Vereinfachung gegenüber dem Stand der Technik tritt jedoch bereits dann ein, wenn zwei Mastabschnitte bzw. deren vorgefertigte Wandteile die Vorgaben der Merkmalsgruppe M 1.3 erfüllen. Dass mindestens zwei Mastabschnitte bzw. deren vorgefertigte Wandteile diese Vorgaben erfüllen müssen, folgt zwingend aus dem Wortlaut des geltend gemachten Anspruchs des Verfügungspatents. Denn in Merkmal M 1.3, auf das die Merkmalsgruppe rückbezogen ist, heißt es „ringförmige Mastabschnitte“ (= Plural).
d.
Auch auf Grundlage dieses Verständnisses macht die angegriffene Ausführungsform von Merkmal M 1.3.3 wortsinngemäß Gebrauch. Denn jedenfalls die Mastabschnitte 3 und 4 (Bezeichnung gemäß den handschriftlichen Zusätzen in Anlage AST 14) bestehen aus Wandteilen, die mindestens dreimal so hoch sind, wie ihre maximale Breite. Auch dies ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht wirksam bestritten.
3.
Die angegriffene Ausführungsform macht darüber hinaus auch von Merkmal M 1.5 wortsinngemäß Gebrauch. Wiederum gilt Art. 70 Abs. 1 EPÜ, wonach für die Auslegung eines europäischen Patents der Wortlaut in der Verfahrenssprache verbindlich ist. In der Verfahrenssprache Englisch lautet Merkmal M 1.5 „the height of the cylindrical mast section is at least twice greater than the diameter of the said mast section“.
Erneut misst der Fachmann diesem Merkmal unabhängig von dem Wortlaut der deutschen Übersetzung den gleichen Inhalt bei. Maßgeblich ist – wie zu Merkmal M 1.3.3 bereits ausgeführt – der englische Originalwortlaut, der eine Grenze für die Auslegung bildet. Insoweit ist zu ermitteln, welches innerhalb dieser Grenzen liegende Verständnis der Fachmann dem Merkmal beimisst.
Der Fachmann versteht das Merkmal letztlich dahingehend, dass die Mastabschnitte mindestens zwei Mal so hoch wie ihr Durchmesser sind. Dies folgt aus den nachfolgend dargestellten Erwägungen.
Erneut ist eine eindeutige Wortlautgrenze, die das Verständnis Verfügungsklägerin oder der Verfügungsbeklagten ausschließen würde, nicht gegeben. Die englische Formulierung „twice greater“ lässt beide Deutungen zu. Bezüglich des Verständnisses der Verfügungsklägerin folgt die Zulässigkeit schon aus der als Anlage AST 19 vorgelegten Äußerung des Herrn Cairns. Dass sich aus dem englischen Original-Wortlaut eine zwingende Wortlautgrenze ergeben würde, die dem Verständnis der Verfügungsklägerin entgegenstehen würde, hat die Verfügungsbeklagte auch im Zusammenhang mit Merkmal M 1.5 nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht. Auf der anderen Seite führt auch die Verfügungsklägerin nicht aus, dass das Verständnis der Verfügungsbeklagten durch den englischen Originalwortlaut zwingend ausgeschlossen wäre. Sie hat jedoch durch Vorlage der Anlage AST 19 glaubhaft gemacht, dass ihre Übersetzung jedenfalls eine zutreffende Übersetzungsmöglichkeit darstellt. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Aussagekraft der Anlage AST 19 auch bezüglich Merkmal M 1.5 dadurch eingeschränkt wird, dass die Verfügungsklägerin den Übersetzer zur Wahl zwischen zwei vorgegebenen Übersetzungs-Varianten („mindestens das Doppelte“ oder „mindestens das Dreifache“) aufgefordert hat.
Technischer Sinn und Zweck des Größenverhältnisses gemäß Merkmal M 1.5 sind – wie bei Merkmal M 1.3.3 – die Ermöglichung eines erleichterten Aufbaus des Turms und eines problemlosen Transports der Wandteile. Insoweit gelten die Ausführungen zu Merkmal M 1.3.3 unter Punkt 2. a. bb. entsprechend. Der Fachmann erkennt, dass dieser technische Sinn und Zweck bereits dann erreicht wird, wenn die Mastabschnitte, die aus den vorgefertigten Wandteilen bestehen, doppelt so hoch wie ihr Durchmesser sind. Danach steht das Verständnis der Verfügungsklägerin im Einklang mit dem technischen Sinn und Zweck von Merkmal M 1.5 des Verfügungspatents.
Wiederum findet sich die einzige Passage in der Beschreibung des Verfügungspatents, die sich ausdrücklich mit dem in Streit stehenden Merkmal M 1.5 befasst, in Absatz [0037] der T2-Schrift bzw. Absatz [0026] der englischen Original-Version. In der T2-Schrift heißt es:
„Ferner ist die Höhe h der zylindrischen Wand des Mastteils 12 größer, vorzugsweise annähernd doppelt so groß, als der Durchmesser d des Mastteils 12.“
„Also, the height h of the cylindrical mast part 12 is greater, preferably at least approximately twice greater, than the diameter of the mast part 12.“
Die obigen Ausführungen zu Merkmal M 1.3.3, wonach in Figur 10 die Höhe des Mastabschnitts etwa doppelt groß wie sein Durchmesser ist, und der Fachmann erkennt, dass in Figur 10 genau das in der Beschreibung als vorteilhaft bezeichnete Größenverhältnis dargestellt ist, gelten auch für das Verständnis des Fachmanns von Merkmal M 1.5. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen unter Punkt 2. a. cc. vollumfänglich Bezug genommen.
Auf Grundlage dieses Verständnisses macht die angegriffene Ausführungsform von Merkmal M 1.5 wortsinngemäß Gebrauch. Denn die Verfügungsbeklagte ist den Messergebnissen der Verfügungsklägerin, wonach die in der Anlage AST 14 eingezeichneten Mastabschnitte folgende Größenverhältnisse aufweisen, nicht konkret entgegengetreten:
Wiederum hat die Verfügungsklägerin nachvollziehbar vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass die Verzerrung eines aus der Froschperspektive aufgenommenen Fotos zu ihren Ungunsten wirkt, also die Breite im Verhältnis zur Höhe größer erscheint, als dies tatsächlich der Fall ist (s. Anlagen AST 15, 16, 17). Wie im Zusammenhang mit Merkmalen M 1.2 und M 1.3.3 bereits ausgeführt, kann sich die Verfügungsbeklagte zu den Größenverhältnissen der angegriffenen Ausführungsform nicht zulässigerweise mit Nichtwissen erklären. Im Ergebnis ist daher nicht wirksam bestritten, dass die alle vier Mastabschnitte mindestens doppelt so hoch sind, wie ihr maximaler Durchmesser.
Lediglich vorsorglich sei angemerkt, dass Merkmal M 1.5 auch dann verwirklicht wäre, wenn das Verständnis der Verfügungsbeklagten zugrunde gelegt wird, wonach die Mastabschnitte im Ergebnis insgesamt mindestens dreimal so hoch wie ihr Durchmesser sein müssen. Denn die Verfügungsklägerin hat vorgetragen, dass es ausreichend sei, wenn mindestens zwei Mastabschnitte das vorgegebene Größenverhältnis verwirklichen. Die Verfügungsbeklagte ist dem nicht ausdrücklich entgegengetreten. Dieses Verständnis entspricht der technischen Lehre des Verfügungspatents.
Zunächst lässt der Wortlaut des eingeschränkten Anspruchs 1 ein solches Verständnis zu. Zwar wird in Bezug auf die Wandteile sowohl im englischen Original als auch in der deutschen Übersetzung der bestimmte Artikel benutzt, was dafür sprechen könnte, dass alle vorgefertigten Wandteile die niedergelegten Anforderungen erfüllen müssen. Allerdings sind die Ausführungen in Zusammenhang mit Merkmal M 1.3 zu lesen, das sich mit dem Vorhandensein ringförmiger Mastabschnitte befasst. Insoweit heißt es im maßgeblichen Patentanspruch, dass der Mast ringförmige Mastabschnitte aufweist bzw. comprises (Merkmal M 1.3). Der Wortlaut von Merkmal M 1.3 – „aufweist“ – erlaubt das Vorhandensein weiterer Bauteile neben den ringförmigen Mastabschnitten im Sinne des Patentanspruchs.
Erneut ist auch nach dem technischen Sinn und Zweck des Merkmals M 1.5 nicht zwingend erforderlich, dass alle ringförmigen Mastabschnitte das Merkmal M 1.5 erfüllen. Der technische Sinn und Zweck wird – wie der Fachmann erkennt – auch dann erreicht, wenn nicht alle Mastabschnitte die Vorgaben von Merkmal M 1.5 erfüllen, denn auch dann werden der Transport und der Aufbau gegenüber dem Stand der Technik erleichtert. Im übrigen wird auf die Ausführungen im Zusammenhang mit Merkmal M 1.3.3 (Punkt 2. c. bb.) Bezug genommen, die vorliegend entsprechend gelten.
Auch auf Grundlage dieses Verständnisses macht die angegriffene Ausführungsform von Merkmal M 1.5 wortsinngemäß Gebrauch. Denn jedenfalls die Mastabschnitte 3 und 4 sind dreimal so hoch, wie ihre maximaler Durchmesser. Auch dies ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht erheblich bestritten.
Da eine Verletzung des Verfügungspatents durch die angegriffene Ausführungsform hinreichend glaubhaft gemacht ist, steht der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung aus § 139 Abs. 1 PatG i.V.m. Art. 64 EPÜ in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu.
Die Verfügungsbeklagte ist passivlegitimiert.
Zwar kann auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht festgestellt werden, dass die Werbung gemäß Anlage AST 8 der Verfügungsbeklagten zuzurechnen wäre. Denn die Verfügungsbeklagte hat vorgetragen und durch Vorlage der (englischsprachigen) Anlage AG 6 glaubhaft gemacht, dass die Anzeige von der Konzernmutter veranlasst wurde. Dem ist die Verfügungsklägerin in tatsächlicher Hinsicht nicht konkret entgegengetreten. Sie meint lediglich, auch eine von der Konzernmutter veranlasste Werbung, die in Deutschland erscheint, sei der Verfügungsbeklagten als deutscher Tochtergesellschaft zuzurechnen. Dem vermag die Kammer sich nicht anzuschließen. Allein aus dem Umstand, dass die Verfügungsbeklagte die deutsche Tochtergesellschaft der spanischen Konzernmutter darstellt, ergibt sich ohne weitere Zurechnungssachverhalte, die die Verfügungsklägerin weder vorträgt noch glaubhaft macht, weder eine Haftung der Verfügungsbeklagten für Handlungen der Konzernmutter in Deutschland noch eine Zurechnung solcher Handlungen.
Die Verfügungsbeklagte hat jedoch durch Versendung des Prospektes gemäß Anlage AST 11a unter Verweis auf die unter www.gamesacorp.com abrufbare Homepage, die sie zudem als „unsere“ Homepage bezeichnet, selbst die angegriffene Ausführungsform in Deutschland angeboten.
Zunächst ist unschädlich, dass sich die Broschüre auf die Turbine bezieht. Denn die Turbine muss auf einem geeigneten Turm / Mast angebracht werden, auf den der seitens der Verfügungsbeklagten versandte Prospekt unter der Bezeichnung „ConcreTower®“ ausdrücklich Bezug nimmt. Dieser Turm ist – wie vorgetragen und glaubhaft gemacht – Teil der angegriffenen Ausführungsform. Soweit die Verfügungsbeklagte anführt, der Turm für die Anlage G10X sei noch gar nicht abschließend entwickelt, auch sei sein Aufbau aus dem Prospekt nicht ersichtlich, führen diese Einwendungen nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn in dem Prospekt findet sich die konkrete Angabe, dass ein Hybrid-Turm „ConcreTower®“ ein passender Turm für die Turbine G128 – 4.5 MW ist. Dass die Verfügungsbeklagte sich zum Aufbau des Turmes – auch soweit dies im Zusammenhang mit der Versendung der Broschüre gemäß Anlage AST 11a steht, mit Nichtwissen erklärt, ist vor dem dargestellten Hintergrund unzulässig. Denn wenn sie den Turm als Teil der angegriffenen Ausführungsform bewirbt, muss sie entweder wissen, wie dieser aufgebaut ist oder sich die entsprechende Kenntnis verschaffen. Bei ihrer eigenen Werbung / dem eigenen Angebot handelt es sich um einen Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO.
Darüber hinaus greift der Einwand der Verfügungsbeklagten, der Aufbau des in der Anlage AST 11a dargestellten Turms sei dieser Anlage nicht zu entnehmen, weshalb darin kein Angebot der angegriffenen Ausführungsform liege, nicht durch.
Nach der Entscheidung des BGH (GRUR-RR 2007, 259 (262) – Thermocycler) ist der aus der Sicht der angesprochenen Kreise unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls zu ermittelnde objektive Erklärungswert der Werbung ein wesentlicher Gesichtspunkt für die tatrichterliche Würdigung, ob ein patentverletzendes Anbieten vorliegt (vgl. BGH GRUR 2005, 665 – Radschützer). In derartigen Fällen muss die Frage, ob ein patentgemäßes Erzeugnis angeboten wird, anhand derjenigen objektiven Gegebenheiten des Streitfalls geprüft werden, die in vergleichbarer Weise eine verlässliche Aussage über Gestalt und Beschaffenheit des Erzeugnisses zulassen. Dabei soll weder das Verständnis des Werbenden noch das Verständnis einzelner Empfänger der Werbung oder bestimmter Gruppen von Personen, an die sich das Werbemittel wendet, einen brauchbaren Maßstab bilden. Entscheidend soll sein, ob bei objektiver Betrachtung der im Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände davon ausgegangen werden muss, dass das mittels der Werbung angebotene Erzeugnis dem Gegenstand des Patents entspricht. Wenn die objektiv zu würdigenden Umstände diese Feststellung erlauben, kann es nach der Rspr. des BGH nicht mehr darauf ankommen, ob die Verwirklichung der patentgemäßen Merkmale (auch) aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten Mittel selbst unmittelbar offenbar wird. Die Benutzung einer Erfindung i.S. des PatG – so der BGH – sei hiervon nicht abhängig. Es könne daher im Falle eines Anbietens in Form des Verteilens von Prospekten mit einer Abbildung des beworbenen Erzeugnisses – dies muss auch für die Werbung im Internet gelten – nicht verlangt werden, dass gerade im Werbemittel die patentgemäßen Merkmale so zum Ausdruck kommen, dass ihr Vorhandensein einem Fachmann allein auf Grund der Befassung mit diesem Werbemittel offenkundig ist. Es könne nur – so der BGH – auf die bei objektiver Betrachtung feststellbaren Gegebenheiten ankommen, also darauf, ob dem Angebot nach seinem Inhalt ein Erzeugnis zu Grunde liegt, das dem Gegenstand des Patents entspricht, und ob gerade dieses Erzeugnis als solches oder als Bestandteil eines anderen angeboten worden ist (vgl. BGH GRUR 2003, 1031 – Kupplung für optische Geräte, und BGH GRUR 2005, 665 – Radschützer).
In Anwendung dieser Grundsätze liegt in dem Versand der Anlage AST 11a unter Hinweis auf den Internetauftritt unter www.gamesacorp.com ein Anbieten im Sinne von § 9 PatG. Dass der in der Broschüre gemäß der Anlage AST 11a (mit-) angebotene Turm aufgebaut ist, wie dies aus Anlage AST 8 ersichtlich ist, und der angesprochene Verkehrskreis dies auch zur Kenntnis nimmt, ist hinreichend wahrscheinlich, was im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens ausreichend ist. Zwar ist der Aufbau des Turms allein der Anlage AST 11a nicht zu entnehmen. Der angesprochene Verkehrskreis, bei dem es sich ausschließlich um Fachleute auf dem Gebiet von Windkraftanlagen handelt, wird aber auf den Verweis der Verfügungsbeklagten hin auf der angegebenen Internetseite weiter recherchieren. Dort stößt er auf die Präsentation „G.: Building up the future – 2006-2008 Business Plan“ (Anlage AST 9a), auf deren Seite 75, die die Verfügungsklägerin als Anlage AST 9b nochmals vorgelegt hat, sich Angaben zu dem Turm „Hybrid Tower ConcreTower®“ und eine Abbildung desselben finden, aus der der Aufbau der einzelnen Mastabschnitte ersichtlich wird. Dem entnimmt der angesprochene Verkehrskreis, dass der Turm für die Turbine G128-4.5 MW grundsätzlich nach dem gleichen Prinzip aufgebaut ist, wie der in Anlage AST 9b dargestellte Turm. Darüber hinaus nimmt der angesprochene Verkehrskreis die in der Fachzeitschrift „Erneuerbare Energien“ erschienene Werbung gemäß Anlage AST 8 zu Hilfe, um sich ein Bild von dem zu den G10X-Turbinen zugehörigen Turm zu machen. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Werbung gemäß Anlage AST 8 der Verfügungsbeklagten nicht zugerechnet werden kann. Dennoch dient sie dem Fachmann als Informationsquelle bezüglich der Windkraftanlage mit der Turbine G10X. Der angesprochene Verkehrskreis erkennt vor diesem Hintergrund – auch wenn die angegriffene Ausführungsform auf dem deutschen Markt noch nicht existiert –, dass der zu den G10X-Turbinen zugehörige Turm aufgebaut ist, wie aus Anlage AST 8 ersichtlich.
Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang ein Unterlassungsanspruch aus § 139 Abs. 1 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ zu.
Bezüglich des Anbietens besteht eine Wiederholungsgefahr, da die Verfügungsbeklagte nach dem Vorgesagten die angegriffene Ausführungsform bereits in Deutschland angeboten hat. Die weitergehende Verurteilung zur Unterlassung beruht darauf, dass sich insoweit aus dem Anbieten eine Erstbegehungsgefahr ergibt.
Soweit die Verfügungsklägerin begehrt, die Verfügungsbeklagte zur Unterlassung auch des Herstellens der angegriffenen Ausführungsform zu verurteilen, war der Antrag zurückzuweisen. Denn Umstände, aus denen sich eine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr bezüglich der Herstellung ergeben würde, sind weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten ist Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform einzig die spanische Konzernmutter. Dass die Verfügungsbeklagte selbst die angegriffene Ausführungsform in Deutschland herstellen würde, hat die Verfügungsklägerin nicht konkret vorgetragen. Allein der Verweis auf die Angaben im Handelsregister reicht insoweit nicht aus.
Die gestellten Hilfsanträge führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Sie weichen jeweils nur bezüglich der Übersetzung der Merkmale M 1.3.3 und M 1.5 von dem Hauptantrag ab. Die teilweise Abweisung des Hauptantrages liegt aber nicht in der Übersetzung dieser Merkmale begründet, sondern beruht darauf, dass für ein Herstellen der angegriffenen Ausführungsform durch die Verfügungsbeklagte in Deutschland weder die Voraussetzungen einer Erstbegehungs- noch einer Wiederholungsgefahr dargetan sind.
V.
Die Verfügungsklägerin hat auch das Vorliegen der Voraussetzungen eines Verfügungsgrundes hinreichend glaubhaft gemacht.
Zunächst ist der Rechtsbestand des Verfügungspatents in dem geltend gemachten Umfang hinreichend gesichert.
Grundsätzlich kommt der Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung nur in Betracht, wenn sowohl der Bestand des Verfügungspatents als auch die Frage der Patentverletzung im Ergebnis so eindeutig zu Gunsten des Verfügungsklägers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwaigen nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114 – Harnkatheterset; OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 – VA–LCD-Fernseher). Von einem hinreichenden Rechtsbestand des dem Verfügungsantrag zugrundegelegten Patents kann hierbei im allgemeinen nur ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (OLG Düsseldorf, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 12, 114 – Harnkatheterset). Aus der regelmäßigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsentscheidung folgt umgekehrt aber auch, dass, sobald sie vorliegt, der Bestand des Verfügungspatents grundsätzlich als ausreichend gesichert angesehen werden muss, um eine einstweilige Verfügung zu rechtfertigen. Mit dem Gebot eines effektiven vorläufigen Rechtsschutzes in Patentsachen (Art. 50 Abs. 1 TRIPS, Art. 9 Abs. 1a Enforcement-Richtlinie) wäre es nicht zu vereinbaren, wenn das Verletzungsgericht, bevor es einstweilige Maßnahmen zum Schutz des im Verfügungspatent verkörperten geistigen Eigentums anordnet, stets den rechtskräftigen Abschluss des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abwarten würde. Vielmehr hat es die von der zuständigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Prüfung getroffene Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Verfügungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umstände vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die weitere Verletzungshandlungen unterbindenden Anordnungen trifft. Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz für nicht vertretbar hält oder wenn der mit dem Rechtsbehelf unternommene Angriff auf das Verfügungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gestützt wird, welche die bisher mit der Sache befasste Stelle noch nicht berücksichtigt und beschieden hat. Demgegenüber ist es nicht angängig, den Verfügungsantrag trotz erstinstanzlich aufrecht erhaltenen Schutzrechtes allein deshalb zurückzuweisen, weil das Verletzungsgericht seine eigene Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der ebenso gut vertretbaren Begründung durch die zuständige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt.
In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand des Verfügungspatents auszugehen. Denn das Verfügungspatent hat – in dem mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung geltend gemachten Umfang – ein erstinstanzliches Einspruchsverfahren überstanden.
Die seitens der Verfügungsbeklagten gegen die erstinstanzliche Einspruchsentscheidung vorgebrachten Einwände lassen die Argumentation der Einspruchsabteilung nicht als nicht vertretbar erscheinen. Auch wird der mit dem Rechtsbehelf unternommene Angriff auf das Verfügungspatent nicht auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gestützt, welche die bisher mit der Sache befasste Stelle noch nicht berücksichtigt und beschieden hat.
Soweit die Verfügungsbeklagte im Schriftsatz vom 12.12.2011 anführt, die Entgegenhaltung D 21, die sie als Anlage AG 2 vorlegt, sei neuheitsschädlich für den eingeschränkten Anspruch 1 des Verfügungspatents, greift dieses Argument nicht durch. Die Einspruchsabteilung hat diese Entgegenhaltung in ihrer Entscheidung als nächstliegenden Stand der Technik berücksichtigt. Die Einspruchsabteilung hat sich – soweit dies der insoweit nur in Englisch vorliegenden Entscheidung (Anlage AST 4) entnommen werden kann – mit den seitens der Verfügungsbeklagten bezüglich der Neuheitsschädlichkeit angeführten Argumenten auseinandergesetzt und ist anschließend zu dem Ergebnis gekommen, dass die Lehre des eingeschränkten Anspruchs 1 des Verfügungspatents nicht neuheitsschädlich vorweggenommen ist. Nach den Ausführungen der Einspruchsabteilung fehlt es auch unter Berücksichtigung der Absätze [0025] und [0074] der AG 2 an einer Offenbarung der Merkmale M 1.3.2, M 1.3.3 und M 1.5 (s. Abschnitte 28.3, 28.4 der Anlage AST 4 sowie Abschnitt 35.2, 35.5 der Anlagen AST 4 / AST 4a). Dies ist gut nachvollziehbar und erscheint keinesfalls unvertretbar. Der weitere Einwand der Verfügungsbeklagten, dass – wenn Merkmal M 1.5 verwirklicht sei – notwendigerweise auch das Merkmal 1.3.3 realisiert werde, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Verfügungsbeklagte argumentiert in ihrem Schriftsatz vom 12.12.2011 zu der Offenbarung von Merkmal M 1.3.3 ausgehend von einer Prämisse, nämlich, dass „die Grundbedingung gegeben ist, dass nämlich die Höhe des zylindrischen Mastabschnitts doppelt so hoch ist wie der Durchmesser des Mastabschnitts“ (s. S. 12 des Schriftsatzes vom 12.12.2011). Dies bedeutet letztlich, dass die Verfügungsbeklagte bei der Prüfung der Offenbarung von Merkmal M 1.3.3 davon ausgeht, dass Merkmal M 1.5 erfüllt ist. Dies verbietet sich jedoch. Merkmal M 1.5 ist nach den Ausführungen der Einspruchsabteilung durch die Entgegenhaltung AG 2 gerade nicht offenbart. Auch die weitere Argumentation der Verfügungsbeklagten zu der Offenbarung von Merkmal M 1.5 (S. 12 ff. des Schriftsatzes vom 12.12.2011) führt nicht zu einer anderen Einschätzung der Kammer. Die Verfügungsbeklagte räumt selbst ein, dass das im Anspruch vorausgesetzte Verhältnis von „twice greater“ sich nicht aus den in der AG 2 genannten Maßen ergibt. Insoweit meint sie, aus der Formulierung „im Wesentlichen“ in Absatz [0081] der Entgegenhaltung folge, dass der Fachmann die Größenverhältnisse so weit variieren würde, dass er letztlich zu dem Größenverhältnis gemäß Merkmal M 1.5 käme. Dies lässt die Entscheidung der Einspruchsabteilung ebenso wenig unvertretbar erscheinen wie der Verweis auf Absatz [0081] der Entgegenhaltung (dort D 21).
Die Verfügungsbeklagte beruft sich im einstweiligen Verfügungsverfahren weiter auf ein angebliches Fehlen erfinderischer Tätigkeit angesichts der Anlage AG 2, die – wie bereits ausgeführt – die Einspruchsabteilung in ihrer Entscheidung als nächstliegenden Stand der Technik berücksichtigt hat. Die Einspruchsabteilung hat sich mit der Entgegenhaltung D 21 / AG 2 in ihrer erstinstanzlichen Entscheidung ausführlich beschäftigt (s. Anlage AST 4 und auszugsweise Übersetzung gemäß Anlage AST 4a). Sie hat sich mit den Einwendungen, die die Verfügungsbeklagte im hiesigen Verfahren zum Fehlen erfinderischer Tätigkeit anführt, inhaltlich bereits auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie ausgeführt, dass das Verfügungspatent im aufrecht erhaltenen Umfang des Anspruchs 1 erfinderisch sei, weil die Entgegenhaltung dem Fachmann keine Anregung gäbe, dafür zu sorgen, dass die Höhe des zylindrischen Mastabschnitts mindestens um das Zweifache größer als der Durchmesser des Mastabschnitts ist (Merkmal M 1.5). Vielmehr werde dieses Höhen-/Durchmesserverhältnis in der D 21 / AG 2 gerade nicht erreicht. Die Einspruchsabteilung hat auch den Absatz [0081], mit dem die Verfügungsbeklagte im Schriftsatz vom 12.12.2011 argumentiert, zur Kenntnis genommen, was sich aus Abschnitt 28.1 der Anlage AST 4 ergibt. Eine Unvertretbarkeit der Argumentation der Einspruchsabteilung ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht ersichtlich.
Soweit die Verfügungsbeklagte im hiesigen Verfahren weiter die Entgegenhaltung „Negm“ (Anlage AG 5 (nur in englischer Sprache vorgelegt)) anführt, geschieht dies nur unter dem Gesichtspunkt, dass diese Entgegenhaltung dem Fachmann Anlass zur Variation der Höhen-/Durchmesserverhältnisse biete. Auch die Verfügungsbeklagte argumentiert nicht, dass die Entgegenhaltung AG 5 ohne Kombination mit der AG 2 / D 21 allein dem Rechtsbestand des Verfügungspatents entgegenstehen würde.
Die als Anlagen AG 7a und AG 7b vorgelegten spanischen Urteile können bei Prüfung des Rechtsbestandes nicht berücksichtigt werden. Die vollständigen Urteile liegen nur in spanischer Sprache vor. Die auszugsweisen Übersetzungen beziehen sich im wesentlichen auf den jeweiligen Tenor. Die Gründe, die zu den Entscheidungen geführt haben, sind daher nicht nachvollziehbar. Auch kann nicht beurteilt werden, in welchem Umfang das dort verfahrensgegenständliche Patent ES 2.272.954 für nichtig erklärt wurde und ob es mit dem hiesigen Verfügungspatent übereinstimmt. Letztlich kann der genaue Inhalt der spanischen Gerichtsentscheidungen – jedenfalls in der vorliegenden Konstellation – dahinstehen. Denn die erstinstanzliche Entscheidung im Einspruchsverfahren erfolgte zeitlich nach den spanischen Urteilen, so dass die spanischen Gerichte sich mit der Argumentation der Einspruchsabteilung noch nicht auseinandersetzen konnten. Vor diesem Hintergrund ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht ersichtlich, dass die erstinstanzliche Entscheidung im Einspruchsverfahren angesichts der spanischen Gerichtsurteile unvertretbar sein könnte.
Darüber hinaus hat die Verfügungsklägerin Umstände glaubhaft gemacht, die eine zeitliche Dringlichkeit begründen. Ob eine für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Dringlichkeit gegeben ist, ist unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse des Einzelfalls zu bestimmen (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage 2011, Rn 1575).
Die Verfügungsklägerin hat vorgetragen, erstmals am 27.09.2011 von der Bewerbung der angegriffenen Ausführungsform in Deutschland erfahren zu haben. Durch Vorlage der Anlage AST 10 (Bl. 21 GA) hat sie glaubhaft gemacht, dass ihr Mitarbeiter Boehm erstmals am 27.09.2011 durch Kenntnisnahme von der Werbung gemäß Anlage AST 8 davon erfahren hat, dass der Konzern der Verfügungsbeklagten Vertriebs- oder Werbeaktivitäten betreffend die angegriffene Ausführungsform in Deutschland unternimmt. Die Verfügungsbeklagte hat diesen Vortrag nicht widerlegt. Insbesondere ergibt sich aus den von der Verfügungsbeklagten vorgelegten (englischsprachigen) eidesstattlichen Versicherung des Herrn L. C. vom 12.12.2011 nur, dass die Verfügungsklägerin von der Entwicklung eines Turms für die Turbine G10X Kenntnis hatte und seit 2007 wusste, dass auf der Homepage der Konzernmutter bereits Windkraftanlagen gezeigt wurden, die nach Auffassung der Verfügungsklägerin gegen das ES‘954 verstießen. Weiter ist glaubhaft gemacht, dass die hiesige Verfügungsklägerin in dem spanischen Verfahren auf die Homepage der Konzernmutter, Stand 21.10.2008, Bezug genommen hat, wonach Windturbinen weltweit, u.a. in Deutschland, vermarktet werden sollen.
Dies lässt die zeitliche Dringlichkeit nicht entfallen. Denn vorliegend ist maßgeblich, wann die Verfügungsklägerin wusste, dass bezüglich der angegriffenen Ausführungsform in Deutschland eine Verletzungshandlung entweder unmittelbar bevorsteht (Erstbegehungsgefahr) oder bereits stattgefunden hat. Dieses Wissen erlangte die Verfügungsklägerin jedoch erst durch Kenntnisnahme von der Werbung gemäß Anlage AST 8 wusste. Erst nachdem sie durch diese Werbeanzeige Kenntnis davon hatte, dass die angegriffene Ausführungsform konkret in Deutschland beworben wird, musste sie sich entscheiden, ob sie deswegen in Deutschland ein einstweiliges Verfügungsverfahren betreibt. Vor diesem Hintergrund steht es der Eilbedürftigkeit nicht entgegen, dass die Verfügungsklägerin seit längerem Kenntnis vom Aufbau der angegriffenen Ausführungsform sowie von dem englischsprachigen Internetauftritt der Konzernmutter hatte. Denn der Internetauftritt der Konzernmutter ist – jedenfalls betreffend die angegriffene Ausführungsform – nicht speziell auf Deutschland zugeschnitten. Die Werbung gemäß Anlage AST 8 ist jedoch konkret auf Deutschland zugeschnitten, denn sie war in einer bundesweit erscheinenden Zeitschrift abgedruckt. Erst durch Kenntnisnahme von dieser Werbeanzeige erfuhr die Verfügungsklägerin, dass der Konzern, dem die Verfügungsbeklagte angehört, bezüglich der angegriffenen Ausführungsform konkrete Absatzbemühungen in Deutschland aufnimmt bzw. seine Werbung intensiviert. Nach Auffassung der Kammer ist für die Beurteilung der zeitlichen Dringlichkeit auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Auch die Verfügungsbeklagte hat nicht konkret vorgetragen, dass die Verfügungsklägerin zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis von einer bestimmten Verletzungshandlung im Sinne von § 9 PatG betreffend die angegriffene Ausführungsform in Deutschland gehabt hätte. Der pauschale Verweis darauf, dass die Verfügungsklägerin gewusst habe, dass die Konzernmutter grundsätzlich bereit gewesen wäre, die angegriffene Ausführungsform auch nach Deutschland zu liefern, genügt insoweit nicht.
Den Anlagen AG 8a („Sustainability Report 2010“) und AG 8b („Annual Report 2010“), die nur in englischer Sprache vorgelegt wurden, kann ein zeitlich früherer Hinweis auf in Deutschland stattgefundene oder bevorstehende Handlungen im Sinne von § 9 PatG betreffend die angegriffene Ausführungsform auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht entnommen werden.
Auch die von der Verfügungsbeklagten aufgeführten Gerichtsentscheidungen (OLG Frankfurt, Beschluss v. 16.09.1996, Az. 6 W 104/96; OLG München, Urteil v. 19.05.1994, Az. 2520/94) führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn diesen Entscheidungen lagen Sachverhalte zu Grunde, bei denen es von Anfang an um Handlungen ging, die in Deutschland stattgefunden haben. Wenn aber – wie vorliegend – etwaige bisherige Verletzungshandlungen ausschließlich im Ausland stattgefunden haben und die Verfügungsklägerin deswegen im Ausland seit Jahren gegen ein konzernverbundenes Unternehmen prozessiert, hat dies keine Auswirkungen auf die Beurteilung der Eilbedürftigkeit im Hinblick auf das Vorgehen gegen Verletzungshandlungen in Deutschland. Ebenso verhält es sich mit den Ausführungen in dem als Anlage AG 9 vorgelegten Sitzungsprotokoll des Oberlandesgerichts Frankfurt. Soweit dies dem Protokoll entnommen werden kann, hat das dortige Gericht einen Dringlichkeitsverlust deswegen angenommen, weil der dortigen Verfügungsklägerin die dort streitgegenständliche Verletzungshandlung bereits seit längerem bekannt war und sie wegen eben dieser Verletzungshandlung zunächst im Wege einer Hauptsacheklage gegen den Hersteller vorgegangen ist.
Vor diesem Hintergrund bestehen bezüglich der zeitlichen Dringlichkeit keine durchgreifenden Bedenken. Die Verfügungsklägerin hat auch zu erkennen gegeben, dass ihr die Angelegenheit dringlich ist. Sie hat binnen eines Monats ab Kenntnis der auf Deutschland bezogenen Absatzbemühungen betreffend die angegriffene Ausführungsform weitere Informationen von der Verfügungsbeklagten angefordert, die Verfügungsbeklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht eingereicht.
Die Verhandlungen, die in der Zeit vom 28.10.2011 bis zum 10.11.2011 zwischen ATS und der Muttergesellschaft der Verfügungsbeklagten stattgefunden haben, lassen die Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht nicht entfallen. Zunächst ist festzuhalten, dass die eMail-Korrespondenz auflagewidrig nur in englischer Sprache vorliegt (Anlage AG 10). Aus der Anlage AG 10 ergibt sich – soweit dies beurteilt werden kann – lediglich, dass Mitarbeiter von ATS und einer mit der Verfügungsbeklagten konzernverbundenen Gesellschaft Gespräche darüber geführt haben, unter welchen Voraussetzungen offensichtlich bereits laufende Gespräche zu einer Kooperation von ATS und G. fortgesetzt werden können. G. hat vorgegeben, dass weitere Gespräche nicht in Betracht kämen, solange die Verfügungsklägerin gerichtlich gegen die Verfügungsbeklagte vorgehe, G. sich aber eine Wiederaufnahme der Verhandlungen vorstellen könne, wenn die bei Gericht gestellten Anträge zurückgenommen würden. Sollten die Verhandlungen scheitern, sollte eine Rückkehr zur derzeitigen Situation möglich sein. Der Mitarbeiter von ATS hat diesen Inhalt bestätigt. Letztlich ergibt sich daraus nur, dass ein Mitarbeiter des Joint Ventures der Verfügungsklägerin und ein Mitarbeiter aus einem mit der Verfügungsbeklagten konzernverbundenen Unternehmen versucht haben, Grundlagen für Gespräche über eine wirtschaftliche Kooperation festzulegen. Offensichtlich war mindestens eine der Verfahrensparteien nicht mit dem avisierten Vorgehen einverstanden, denn eine Rücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist innerhalb der angesprochenen Frist (bis 14.11.2011) nicht erfolgt. Dass ein Mitarbeiter des Joint Ventures, an dem die Verfügungsklägerin beteiligt ist, die Möglichkeiten einer gütlichen Einigung mit dem Konzern der Verfügungsbeklagten erörtert, lässt aber die zeitliche Dringlichkeit nicht entfallen.
Nachdem somit feststeht, dass die angegriffene Ausführungsform das Verfügungspatent wortsinngemäß verletzt und dieses darüber hinaus zumindest erstinstanzlich ein streitiges Rechtsbestandsverfahren überstanden hat, wobei die gegen die Aufrechterhaltung des Verfügungspatents gerichteten Angriffe keine nennenswerte Erfolgsaussicht bieten, gibt es ungeachtet der bestehenden Marktverhältnisse und der jeweils betroffenen wirtschaftlichen Interessen beider Parteien keinen Grund, der Verfügungsklägerin eine Durchsetzung ihres Unterlassungsanspruchs im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu verweigern und damit der Verfügungsbeklagten eine Fortsetzung ihres rechtswidrigen Verhaltens zu ermöglichen. Sind die Verletzungsfrage und der Rechtsbestand klar zugunsten des Schutzrechtsinhabers zu beantworten, so begründet schon die Eindeutigkeit der Rechtslage für sich die Notwendigkeit, dem deliktischen Verhalten des Verletzers mithilfe des vorläufigen Rechtsschutzes Einhalt zu gebieten.
VI.
Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung war auch nicht von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Dass Umstände gegeben wären, die die Anordnung einer Sicherheitsleistung erforderlich machen würden, konnte aufgrund der Weigerung der Verfügungsbeklagten, inhaltlich zu diesem Punkt vorzutragen, nicht festgestellt werden.
VII.
Der Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 22.12.2011 bietet keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
VIII.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bezüglich der Kosten folgt aus § 709 ZPO. Eines weitergehenden Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht.
Streitwert: 1.000.000,- €
Voߠ Dr. Rinken Knappke

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 ZPO
§ 9 PatG
§ 709 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 1103
GRUR-RR 2007, 259
GRUR 2005, 665
GRUR 2003, 1031
6 W 104/96