Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-04-03, Aktenzeichen 20 U 253/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0403.20U253.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 1: Entgegen OLG Koblenz, 26. Februar 2013, 5 U 1474/12, VersR 2014, 251.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4.9.2012 - 13 O 54/10 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand:
Der Kläger macht gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldnern Schmerzensgeld
(60.000 EUR) geltend und begehrt die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung. Ferner verlangt er Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (2.362,45 EUR).
A.
Dem 1922 geborenen Kläger wurde 1993 eine Hüft-TEP rechts implantiert.
Am 13.2.04 wurde ihm in der Einrichtung der Beklagten zu 1. eine zementfreie Hüft-TEP links (Model GEHE der Firma ...) implantiert.
Nachfolgend kam es zu wiederholten Luxationen (Verrenkung/Auskugelung) die durch entsprechende Eingriffe reponiert wurden.
Schließlich erfolgte am 17.9.04 eine Revisionsoperation in der Einrichtung der Beklagten zu 1., hierbei wurden Teile der Hüftprothese ausgetauscht; und zwar wurde auf einen steckbaren Konus der Originalprothese der Firma ... ein Konusadapter der Firma ... mit einem entsprechend verlängerten Kopfstück (sog. Bioball-Adapter) der Firma ... gesetzt.
Am 19.11.07 kam es zum Prothesenbruch (Bruch des Aufsteckkonus des Hüftstiels).
Am 23.11.07 erfolgte in der Einrichtung der Beklagten zu 2. eine erneute Revisionsoperation, die Beklagte zu 2. kombinierte bei dem Austausch von Teilen der Prothese wiederum einen Konusadapter der Firma ... mit einer Halsverlängerung der Firma ... (Bioball Adapter 2XL).
Der Kläger hat in der 1. Instanz im Wesentlichen geltend gemacht:
- die Operation am 13.2.04 sei behandlungsfehlerhaft erfolgt (nicht Gegenstand der Berufung).
- bei den Revisionsoperationen am 17.9.04 und 23.11.07 seien unzulässige Produktkombinationen erfolgt, die Ursache für den Bruch gewesen seien.
- nach der letzten Revisionsoperation sei es zu einer chronischen Infektion mit Fistelbildung gekommen.
- Eine erneute prothetische Versorgung sei wegen der Vielzahl der Vor-Operationen nicht mehr möglich; er müsse sich daher „schonend“ verhalten (Gehhilfen), damit es nicht zu einem erneuten Bruch komme (dann Rollstuhl).
Die Beklagten haben im Wesentlichen geltend gemacht:
Die beanstandete Produktkombination sei aus medizinischen Gründen notwendig gewesen, anderenfalls hätte die Endoprothese vollständig ausgebaut werden müssen. Die von den Operateuren gefundene Lösung sei für den Kläger am schonensten gewesen. Die Kombination der streitgegenständlichen Produkte sei hier möglich und sachgerecht gewesen.
Das Landgericht hat ein Gutachten des Sachverständigen ... eingeholt (Gutachten vom 31.10.11, Bl. 159 bis 230 Bd. I d.A.). Dieser hat in der mündlichen Verhandlung am 14.8.12 sein Gutachten erläutert (Bl. 105 Bd. II d.A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts sowie ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.
C.
Gegen das Urteil des Landgerichts hat der Kläger in vollem Umfang Berufung eingelegt.
Der Kläger trägt vor:
1.
Das Landgericht habe von ihm gestellte Anträge nach § 142 Abs. 1 ZPO übergangen, nämlich den Antrag aus dem Schriftsatz vom 16.5.12 (Auflage an den Rechtsnachfolger der Firma ... X, die Anwenderinformationen für die Zeiträume 2004 bis 2007 an das Gericht auszuhändigen), und den Antrag aus dem Schriftsatz vom 2.7.12 (Antrag, der Beklagten aufzugeben, die Anwenderinformationen der Produkthersteller im Hinblick auf die am 23.11.07 implantierten Prothesen vorzulegen).
2.
a.
Es stelle einen Verfahrensfehler dar, dass der Kläger zu der Behauptung der Beklagten, der Kläger habe auf die Herausgabe der explantierten Prothesen verzichtet, nicht zumindest angehört worden sei.
b.
Die Entsorgung der Prothesenteile stelle eine Beweisvereitelung dar. Dem Kläger sei so die Möglichkeit genommen worden, die Fehlerhaftigkeit des Produktes oder aber einen Anwendungsfehler nachzuweisen; ein Ermüdungsbruch sei hingegen auszuschließen.
Das BfArM hätte über den gebrochenen Hüftstiel der Firma ... informiert werden müssen.
Bei den entsprechenden Vorschriften der MPBetreibV und der MPSV handele es sich um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB.
3.
Es sei vom Landgericht verfahrensfehlerhaft unterlassen worden, dem Sachverständigen aufzugeben, seine Aussage, dass die Firma ... X keine entsprechenden Konusverlängerungen zum streitgegenständlichen Zeitpunkt zur Verfügung habe stellen können und daher auf ein entsprechendes Produkt der Firma ... habe ausgewichen werden müssen, zu verifizieren und zu belegen - auch vor dem Hintergrund weiterer Ungenauigkeiten in dem Sachverständigengutachten.
4.
Das Landgericht habe sich auch nicht hinreichend mit der Frage befasst, ob durch das Vorgehen der Beklagten zu 1. und 2. ein neues Medizinprodukt hergestellt worden sei.
Tatsächlich seien die Beklagten im vorliegenden Fall durch die Kombination von Produkten unterschiedlicher Firmen Hersteller im Sinne des Medizinproduktegesetzes geworden und hafteten dementsprechend auch nach dem ProdHaftG, auch wenn in der Hüftendoprothetik die Kombination von Produktteilen unterschiedlicher Hersteller durchaus üblich sei.
Zu der Frage, ob Produktkombination von Prothesenteilen unterschiedlicher Hersteller haftungsrechtlich nach dem ProdHaftG zu bewerten sei, gebe es noch keine Entscheidung des Bundesgerichtshofes; daher sei die Revision zuzulassen.
5.
Vor dem Hintergrund, dass hier eine nicht zugelassene Produktkombination erfolgt sei, hätte der Kläger über diesen „Off-Label-Use“ aufgeklärt werden müssen.
Der Kläger beantragt,
das am 4.9.12 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 13 O 54/10 - aufzuheben und
1. die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von 60.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche materiellen und immateriellen Zukunftsschäden zu ersetzen, die aus der fehlerhaften Behandlung der Beklagten resultieren, soweit nicht diese Ansprüche auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden;
3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.362,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der erstinstanzlichen Klageschrift zu zahlen;
vorsorglich,
die Revision zuzulassen;
weiterhin,
den Rechtsstreit an das Gericht I. Instanz zurückzuverweisen.
Die Beklagte zu 1. beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 2. beantragt,
Die Beklagte zu 1. trägt vor:
Das Urteil des Landgerichts sei zutreffend.
Die meisten Einwendungen in der Berufungsbegründung beträfen ohnehin die Beklagte zu 2.
Die Ausführungen des Klägers dazu, dem Sachverständigen sei aufzugeben, seine Aussage, dass die Firma ... I... im streitgegenständlichen Zeitpunkt keine Konusverlängerung habe zur Verfügung stellen können, seien in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.8.12 erfolgt.
Die Beklagte zu 2. trägt vor:
Die vom Kläger begehrte gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 2. mit der Beklagten zu 1. komme schon deswegen nicht in Betracht, weil die Beklagte zu 2. erstmalig im November 2007 mit der Behandlung des Klägers befasst gewesen sei.
Die Prothesensituation des Klägers sei nach der Operation vom 23.11.07 wegen anderer „Winkelverhältnisse“ mit der Prothesensituation beim Kläger nach der Operation vom 17.9.04 nicht vergleichbar. Die für die erforderliche Muskelspannung nötige Winkelung sei nach der Operation im November 2007 nicht mehr mit dem ... -Konus sondern mit dem ... -Adapter hergestellt worden.
Soweit der Kläger angebliche Verfahrensfehler des Landgerichts rüge, sei nicht ersichtlich, was sich daraus zu Gunsten des Klägers ergebe solle.
Der Kläger sei vor der Operation am 23.11.07 auch über einen möglichen Implantatswechsel aufgeklärt worden. Selbst bei unterstellter Verletzung der Aufklärungspflicht fehle es aber an einem Schaden.
6.
Hinsichtlich der behaupteten „Beweisvereitelung“ sei zunächst noch einmal klarzustellen, dass nicht der Hüftstiel der Firma ... sondern der Konusadapter der Firma ... gebrochen war.
7.
Eine Haftung der Beklagten zu 2. nach dem ProdhaftG sei nicht gegeben und ergebe sich auch nicht aus der von ihm angeführten Entscheidung des OLG Koblenz vom 26.2.13 - 5 U 1474/12 -.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Beklagten sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Zahlung von Schmerzensgeld und Schadensersatz verpflichtet.
2. Haftung nach dem ProdHaftG
Eine verschuldensunabhängige Haftung nach dem ProdHaftG scheitert daran, dass die Beklagten kein Produkt im Sinne des ProdHaftG hergestellt haben.
Darüber hinaus wäre ein etwaiges Produkt auch nicht als fehlerhaft anzusehen.
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 ProdHaftG haftet der Hersteller eines Produkts - unabhängig von seinem Verschulden - dafür, dass durch einen Fehler des Produkts „jemand getötet, sein Körper oder seine Gesundheit verletzt (wird).“
Unabhängig von der Frage, ob die Prothese oder Prothesenteile überhaupt einen Fehler i.S.v. § 3 ProdHaftG hatten und dem Kläger gerade hierdurch ein Gesundheitsschaden entstanden ist, scheitert eine Haftung nach dem ProdHaftG entsprechend den zutreffenden Ausführungen in dem Urteil des Landgerichts auf den Seiten 6,7 des Urteils, auf welche Bezug genommen wird, bereits daran, dass durch den Austausch von einzelnen Komponenten einer bereits implantierten Prothese kein Produkt i.S.d. Produkthaftgesetzes hergestellt wurde, welches sich aus den knöchern eingeheilten Teilen der Firma ... und den neu eingebrachten Teilen der Firma ... zusammensetzt.
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 ProdHaftG ist
Hersteller im Sinne dieses Gesetzes, wer das Endprodukt, einen Grundstoff oder ein Teilprodukt hergestellt hat. Als Hersteller gilt auch jeder, der sich durch das Anbringen seines Namens, seiner Marke oder eines anderen unterscheidungskräftigen Kennzeichens als Hersteller ausgibt.
Der Kläger beanstandet, das Landgericht habe sich mit der Frage der Herstellereigenschaft der Beklagten zu 1. zu 2. „nicht hinreichend befasst.“ Dieser Einschätzung schließt sich der Senat zwar nicht an; gleichwohl werden die wesentlichen Erwägungen des Senats zu der Frage, ob die Beklagten als Hersteller eines Produkts anzusehen sein könnten, nachfolgend kurz dargestellt:
aa.
Gegen die Annahme, dass die Beklagten als Hersteller eines Medizinprodukts anzusehen sind, spricht zum einen der Aspekt der allgemeinen Verkehrsanschauung. Wird ein Teil einer aus mehreren Teilen bestehenden Hüft-TEP ausgetauscht, wird kein neues Gesamtprodukt geschaffen, sondern es wird eine Reparatur der Hüftprothetik vorgenommen, indem ein Teil des Gesamtprodukts durch ein neues Teil ausgetauscht wird. Der Umstand, dass sich das ausgetauschte neue Teil von dem schadhaften Teil im Detail unterscheiden mag, ändert nichts daran.
Die Einordnung als bloßer Austausch im Sinne einer Reparatur ergibt sich auch aus dem Sachverständigengutachten von ... vom 31.10.11 (Seiten 46, 47, Bl. 204, 205 Bd. I d.A.): Die Hüftprothetik war instabil und infolgedessen kam es zu wiederholten Luxationen. Um die Instabilität möglichst schonend zu beseitigen, wurde nunmehr - wie in der medizinischen Literatur bei derartigen Komplikationen empfohlen wird - ein Steckkopf mit einer größeren Halslänge aufgesetzt. Damit wurde aber keine neue Prothese geschaffen bzw. „erfunden“, sondern eine Reparatur der Prothese durch Austausch des schadhaften Teils vorgenommen.
bb.
Der Annahme, dass es bei einem Austausch eines - auch gegenüber dem Vorgänger modifizierten - Teils eines Gesamtprodukts um die Herstellung eines neuen Produktes im Sinne der ProdHaftG handelt, steht nicht nur - wie das Landgericht zutreffend bemerkt (Seite 6 unten des Urteils) - der Regelungszweck des ProdHaftG entgegen. Eine solche, geradezu „bürokratische“ Betrachtungsweise lässt sich auch nicht mit dem ärztlichen Heilungsauftrag vereinbaren:
Der Arzt dürfte - wenn er sich nicht den für ihn unabsehbaren Haftungsrisiken nach dem ProdHaftG aussetzen will - sich nicht zum Wohle des Patienten für einen schonenderen Austausch des schadhaften Teils mit einem modifizierten Teil (die Modifikationen betrafen sowohl die Länge des verwendeten Steckkopfes, wie auch dessen Winkelung) entscheiden, sondern müsste die Prothetik insgesamt austauschen. Denn der Austausch des schadhaften Teils mit einem völlig gleichartigen Teil wäre behandlungsfehlerhaft, da hierdurch das Problem der Instabilität nicht beseitigt wird (Seiten 46, 47 des Sachverständigengutachtens vom 31.10.11, Bl. 204, 205 Bd. I d.A.).
cc.
Zutreffend ist zwar, dass das OLG Koblenz in dem vom Kläger in der Berufungsinstanz angeführten Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 26.2.13 - 5 U 1474/12 - Rdnr. 21 bei Juris - in einem vergleichbaren Fall (ein Kurzschaft-Implantat wurde mit einem Gelenkkopf aus Keramik versehen) die Auffassung vertreten hat, hierdurch werde ein neues Produkt hergestellt; dieses könne man nur verneinen, wenn die zusammengefügten Teilstücke vom gleichen Hersteller stammten und die Kombination von diesem vorgesehen sei.
Diese, vom OLG Koblenz auch nicht näher begründete Sichtweise überzeugt den Senat nicht, zumal das OLG Koblenz die Frage, ob ein neues Produkt geschaffen worden ist, offensichtlich auch davon abhängig macht, ob die Teile vom gleichen Hersteller stammen, was mit der tatsächlichen Beschaffenheit der Teile nicht zwingend etwas zu tun haben muss.
Jedenfalls ist diese Sichtweise im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt, denn wie der Sachverständige auf Seite 50 des Gutachtens ausgeführt hat (Bl. 208 Bd. I d.A.), ist die ... -Halsverlängerung von der Firma ... „explizit für die sekundäre Stabilisierung von instabilen Hüftendoprothesen verschiedener Hersteller entwickelt worden“ (Hervorhebung durch den Senat).
c.
Der Kläger sieht angesichts der Entscheidung des OLG Koblenz und des Umstandes, dass sich der Bundesgerichtshof zu der Frage, ob bei der Verwendung von Teilen unterschiedlicher Hersteller ein neues Produkt entstehe, noch nicht geäußert habe, die Notwendigkeit der Zulassung der Revision als gegeben an.
Der Senat sieht hingegen keine Veranlassung dafür, die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (zur „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“) zuzulassen. Das Kriterium der „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“ liegt nur dann vor, wenn wegen unterschiedlicher Rechtsprechung und der Abweichung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung Rechtsunsicherheit zu befürchten ist. Rechtsunsicherheit kann aber nur vorhanden sein, wenn es zu einer Frage nicht nur Einzelfallentscheidungen gibt, denen unterschiedliche Rechtsauffassungen zugrunde liegen, sondern, wenn eine Rechtsfrage innerhalb der verschiedenen Oberlandesgerichte im Sinne einer festen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet wird. Dann ist es wünschenswert, dass durch den Bundesgerichtshof im Wege einer Revisionsentscheidung eine Klarstellung erfolgt. Diese Voraussetzungen liegen angesichts der nicht näher begründeten Einzelfallentscheidung des OLG Koblenz nicht vor.
d.
Letztlich ist die Frage, ob durch die Kombination eines Hüftprothesenteilstücks der Firma „... “ mit einem Hüftprothesenteilstück der Firma ... ein neues Produkt entsteht, nicht einmal entscheidungserheblich, weil dieses Produkt - wie übrigens auch in dem vom OLG Koblenz zu entscheidenden Fall - jedenfalls nicht fehlerhaft im Sinne von § 4 ProdHaftG ist und eine Haftung nach dem ProduktHaftG dann daran scheitert (vgl. Ziffer 2).
Kombination von Medizinprodukten als Behandlungsfehler
Die Kombination der Produkte der Firma ... mit dem ... -Adapter ist weder bei der Operation am 13.2.04 noch bei der Operation am 23.11.07 als behandlungsfehlerhaft anzusehen, wie das Landgericht unter Berufung auf die sachverständige Begutachtung von ... zutreffend ausgeführt hat (Seiten 8, 9 des Urteils).
Die Operationstechnik als solche - Austausch unter Verwendung längerer Steckköpfe mit geänderter Winkelung, um die gewünschte Stabilität zu erreichen, vgl. Einzelheiten auf den Seiten 46, 47 des Sachverständigengutachtens, Bl. 204, 205 Bd. I d.A. - wird vom Kläger nicht (mehr) als behandlungsfehlerhaft gerügt.
Dieses wäre auch nicht plausibel, denn alternativ hätte man die gesamte Prothese, also auch den bereits knöchern eingewachsenen Schaft entfernen müssen, was sehr viel problematischer gewesen wäre, vgl. die Ausführungen auf Seite 9 oben des Urteils des Landgerichts unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen.
Die Reaktion zur Beseitigung der Instabilität war vielmehr medizinisch fachgerecht, vgl. Sachverständigengutachten, Seiten 46, 47 (Bl. 204, 205 Bd. I d.A.).
Als behandlungsfehlerhaft wird vom Kläger nach wie vor allerdings die Verwendung eines ... -Produkts gerügt, wobei der Kläger in Abrede stellt, dass in Deutschland nur die Firma ... solche Teile herstellt bzw. hier erhältlich sind.
Aus medizinischer Sicht ist die Verwendung de ... -Verlängerung aber nicht zu beanstanden, vielmehr wurde dieser sogar „explizit für die sekundäre Stabilisierung von instabilen Hüftendoprothesen verschiedener Hersteller entwickelt“ (Seite 50 des Sachverständigengutachtens, Bl. 208 Bd. I d.A.), vgl. ferner die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 8 unten, auf die Bezug genommen wird.
Da die Verwendung des ... -Produkts aus medizinischer Sicht ein nicht zu beanstandendes Vorgehen war, erledigen sich folgende vom Kläger in der Berufungsinstanz erhobenen Rügen:
aa. Bruchverursachung durch ... -Hebelarm
Es ist unerheblich, ob die Verlängerung des Hebelarmes durch Verwendung des Steckkonussystems von ... möglicherweise zum Bruch beigetragen hat; die Verlängerung des Hebelarmes war (nach dem damaligen ärztlichen Standard) die geeignete Lösung, um die gewünschte Stabilisierung zu erreichen (vgl. bereits oben, Seiten 46, 47 des Sachverständigengutachtens, Bl. 204, 205 Bd. d.A.).
Wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung am 14.8.12 (Seite 3 des Sitzungsprotokolls, Bl. 107 Bd. II d.A.) ausgeführt hat, ist „die Bruchgefahr bei gewinkelten Teilen und bei verlängerten Teilen erhöht“, daher habe man inzwischen „von dem System mit dem variablen Konus Abstand genommen“, aber:
„Hätte ein anderer Adapter zur Verfügung gestanden (Anmerkung: Ein von der Firma ... oder von einer anderen Firma außer der Firma ... hergestellter Adapter), wäre in gleicher Weise wie bei dem Adapter von ... die Bruchgefahr erhöht gewesen.“
bb. Beweisvereitelung
Damit kommt es auch nicht darauf an, aus welchen Gründen es dann tatsächlich zum Bruch, der die Revisionsoperation vom 23.11.07 zur Folge hatte, gekommen ist. Wie ausgeführt, war das operative Vorgehen und auch die Verwendung des ... -Produktes aus ex-ante-Sicht behandlungsfehlerfrei, es kann auch als wahr unterstellt werden, dass der Bruch durch die Verlängerung hervorgerufen wurde, es hat sich damit nur ein dieser Behandlungsmethode immanentes Bruchrisiko verwirklicht.
Weitere/sonstige Behandlungsfehler oder Produktfehler behauptet der Kläger auch nicht im Ansatz. Er bemängelt lediglich, die Verwendung von Produkten verschiedener Herstellerfirmen.
Das unter Ziffer 2. des Berufungsvorbringens des Klägers dargestellte Vorbringen ist damit ohne Bedeutung.
Die Auffassung des Klägers, man habe ihm die explantierten Prothesen herausgeben müssen, dass man es nicht getan habe, stelle eine Beweisvereitelung dar, bedeutet in Wirklichkeit, dass der Kläger beanstandet, dass ihm die Möglichkeit genommen wurde, durch Untersuchung des Prothesenteils „auszuforschen“, ob nicht doch ein Produktfehler oder Behandlungsfehler vorliegt. Eine Beweisvereitelung liegt aber nur vor, wenn bereits schlüssige und erhebliche Behauptungen vorliegen, aber der Beweis hierfür nicht erbracht werden kann, weil das Beweismittel z.B. zerstört oder beseitigt wurde.
cc. Keine Konusverlängerungen der Firma ... auf dem Markt
Soweit der Kläger (vgl. Ausführungen unter Ziffer 3. des Berufungsvorbringens) beanstandet, das Landgericht habe dem Sachverständigen aufgeben müssen, seine Aussage, dass es „für die Verlängerung kein anderes Produkt als das von ... gab“ und ... „das damals nicht bereit gestellt hat“ (Seite 60 unten, Bl. 218 Bd. I d.A.; Erläuterung auf Seite 2 unten des Sitzungsprotokolls vom 14.8.12, Bl. 106 Bd. II d.A.), „zu verifizieren und belegen“, ist ihm einerseits der Vorwurf zu machen, dass er den Sachverständigen nicht spätestens in der mündlichen Verhandlung dazu aufgefordert hat, wenn ihm die gemachten Angaben nicht ausreichen.
Dem Senat reichen die Angaben des Sachverständigen an den genannten Stellen aus und der Kläger trägt auch nicht vor, weshalb er sie in Zweifel zieht.
Darüber hinaus, wäre es auch unschädlich, ob es auch Verlängerungssysteme anderer Hersteller einschließlich der Firma ... gegeben hätte, denn das Bruchrisiko bestand gleichermaßen, das Produkt der Firma ... als solches war zugelassen und auch in Kombination mit ... Konusadaptern (in tatsächlicher Hinsicht) geeignet.
Verstoß gegen das Medizinproduktegesetz und die Medizinprodukte-Betreiberverordnung
Ein Verstoß gegen das Medizinproduktegesetz und die Medizinprodukte-Betreiberverordnung liegt nicht vor.
Vorweg ist hierzu allgemein zu bemerken, dass die Prüfung eines Verstoßes nach diesen Vorschriften nicht losgelöst von der Beurteilung der Frage, ob die Vorgehensweise dem im Zeitpunkt der Behandlung geltenden ärztlichen Standard entsprach oder nicht, beurteilt werden kann.
Eine dem ärztlichen Standard entsprechende, behandlungsfehlerfreie Behandlung, die als solche und geeignet und notwendig ist, die Gesundheit des Patienten wieder herzustellen, darf nicht allein deswegen versagt werden müssen, weil sich der behandelnde Arzt anderenfalls der Haftung wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften des Medizinproduktegesetzes oder die Medizin-Betreiberverordnung aussetzen würde.
Von diesem Ansatz ist auch das Landgericht zutreffend ausgegangen, so dass der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf Seite 9 unten, 10 oben des Urteils Bezug nimmt.
Wie sich den dortigen Darlegungen entnehmen lässt, ist ein Verstoß gegen das Medizinproduktegesetz und die Medizinprodukte-Betreiberverordnung in Anbetracht des Umstandes, dass das streitgegenständliche Vorgehen medizinisch sachgerecht und im Vergleich zur Auswechselung der gesamten Prothese einschließlich Schaft das erheblich schonendere Vorgehen darstellte (vgl. Seite 8 unten, 9 oben des Urteils), unter Abwägung einer Nutzen-Risiko-Abwägung, zu verneinen.
Dabei hat das Landgericht es als wahr unterstellt (tatsächlich ist es ist sogar unstreitig), dass die Firma ... in ihrer Anwenderinformation eine Kombination mit Produkten anderer Hersteller „untersagt“ hat.
Im Übrigen ist auch darauf hinzuweisen, dass ein Hinweis der Firma ..., das ihre Produkte nur mit von der Firma ... hergestellten Produkten kombiniert werden dürfen, haftungsrechtliche und wirtschaftliche Gründe haben dürfte und damit nicht die Aussage verbunden ist, dass eine Produktkombination behandlungsfehlerhaft ist oder aus technischen Gründen keine Kompatibilität besteht. Der Sachverständige hat bei seiner Erläuterung dementsprechend auch mitgeteilt (Seite 2 unten des Sitzungsprotokolls vom 14.8.12), dass „kein Unternehmen bei einer etwaigen Nachfrage eine schriftliche Freigabe erteilt.“
Tatsächlich ist - wie der Sachverständige ... ausgeführt hat - die streitgegenständliche Kombination von Produkten auch nicht behandlungsfehlerhaft. Durch die Verlängerung des Hebels erhöht sich zwar die Bruchgefahr, aber dieses ist ein generelles Problem und kein Problem des ... -Hebelarms, das Bruchrisiko hätte sich auch bei einem von der ... hergestellten Hebelarm (unterstellt, es hätte solche überhaupt gegeben) erhöht.
Vielmehr ist - wie bereits mehrfach erwähnt - der verlängerte Hebelarm von der Firma ... explizit für die sekundäre Stabilisierung von instabilen Hüftendoprothesen verschiedener Hersteller entwickelt, zugelassen und hier bestimmungsgemäß eingesetzt worden.
Von daher fehlt es - selbst wenn man in der Verwendung des ... -Produkts - einen Verstoß gegen das Medizinproduktegesetz oder die Medizinprodukte-Betreiberverordnung sieht, jedenfalls an der Kausalität mit dem Schaden.
Aufklärungsfehler
Lt. Sachverständigengutachten hätte der Kläger darüber aufgeklärt werden müssen, dass die Bruchgefahr bei „gewinkelten Teilen und bei verlängerten Teilen“ erhöht ist (Seite 3 des Sitzungsprotokolls vom 14.8.12, Bl. 107 Bd. II d.A.).
Allerdings wäre das nur der Fall, wenn es eine echte, gleichwertige Alternative hierzu gegeben hätte. Das ist allerdings nicht der Fall, denn lt. Sachverständigen (Seite 2 des Sitzungsprotokolls vom 14.8.12, Bl. 106 Bd. II d.A.), wäre „das Risiko, den bereits festsitzenden gelenkfreien Stiel auszubauen, viel zu groß gewesen. Dieser Ausbau hätte beim Ausmeißeln zu einem Bruch des Oberschenkelhalsknochens geführt, der weitere Operationsschritte nach sich gezogen hätte, diese hätte zu einer Ablösung der Muskulatur geführt.“
Demzufolge ist das Landgericht auch zutreffend davon ausgegangen, dass es keine aufklärungsbedürftigen Behandlungsalternative gab (vgl. Seite 10 unter e., Seite 8 unten).
Selbst wenn man in der Entfernung auch des Schafts eine Behandlungsalternative sehen würde, hat der Kläger auf den bereits erstinstanzlich gebrachten Einwand der hypothetischen Einwilligung nicht geltend gemacht, dass er bei Aufklärung über diese Möglichkeit, darüber ernsthaft nachgedacht hätte, sich dieser Prozedur zu unterziehen, so dass kein Entscheidungskonflikt vorliegt.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären waren, sondern die Entscheidung auf einer Tatsachenwürdigung im Einzelfall beruht und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auf die oben stehenden Ausführungen unter 1. c. und 1. d. wird hingewiesen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 ProdHaftG
§ 4 ProdHaftG
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 1 ProdHaftG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 ProdHaftG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2014, 251
5 U 1474/12
13 O 54/10