Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-07-15, Aktenzeichen 3 WF 178/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0715.3WF178.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert:
Das Ablehnungsgesuch des Antragstellers gegen den Richter am Amtsgericht … wird für begründet erklärt.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die am … geborene Antragstellerin hat drei Kinder, nämlich X, geb. am …, Y, geb. am … und Z, geb. am ...
X und Y sind fremduntergebracht, und zwar zurzeit jeweils mit Einverständnis der Antragstellerin, nachdem sie – nach den Darstellungen des Jugendamtes in dem Verfahren des Amtsgerichts – Familiengericht – Frankfurt (Az.: 468 F 14060/10) vom 29.04. und 12.05.2010 – erhebliche Auffälligkeiten gezeigt hatten (Bl. 35 – 47 d.A.). In dem genannten familiengerichtlichen Verfahren, das Y betrifft, hat am 20.05.2010 vor dem abgelehnten Richter ein Anhörungstermin stattgefunden, in dem man sich auf die Fortdauer der am 11.05.2010 erfolgten Fremdunterbringung und auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Erziehungseignung der Mutter geeinigt hatte.
Nach der Geburt von Z am …. wollte die Antragstellerin mit dem Kind am ….2010 das Krankenhaus verlassen und sich zu ihrer Mutter begeben. Das Jugendamt war damit nicht einverstanden und nahm das Kind in Obhut. Daraufhin hat die Beschwerdeführerin beim Amtsgericht noch am Abend desselben Tages den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Herausgabe des Säuglings beantragt. Am 15.06.2010 hat der abgelehnte Familienrichter die verfahrensgegenständliche Herausgabeanordnung erlassen und außerdem Anhörungstermin für den 30.06.2010 bestimmt. Das Jugendamt, das von der streitigen Entscheidung erst mit Zustellung des Beschlusses durch den Gerichtsvollzieher erfahren hat, hat mit Schriftsatz vom 16.06.2010 gleichzeitig Dienstaufsichtsbeschwerde eingelegt und einen Befangenheitsantrag gestellt.
Mit Beschluss vom 18.06.2010 hat das Amtsgericht durch die Vertreterin des abgelehnten Richters die Vollstreckung der einstweiligen Anordnung bis zum 30.06.2010 ausgesetzt.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den Befangenheitsantrag zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 30.06.2010 hat es der Beschwerde des Jugendamtes nicht abgeholfen.
Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft (§§ 6 Abs.2 FamFG) und form- und fristgerecht eingelegt (§§ 6 Abs.2 FamFG, 567, 569 ZPO). Für die Entscheidung ist die originäre Einzelrichterin zuständig (§§ 6 Abs.2 FamFG, 568 ZPO)
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Bei zusammenfassender Würdigung liegen im vorliegenden Fall Umstände vor, die i.S.d. §§ 6 Abs.1 FamFG, 42 Abs. 2 ZPO geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu rechtfertigen. Auch bei vernünftiger Betrachtungsweise handelt es sich hier, vom Standpunkt des Jugendamtes aus, um objektive Gründe, welche seine Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit unparteiisch gegenüber (vgl. Zoeller, ZPO, 25.Aufl, § 42 Rn. 9).
Der abgelehnte Richter hat verfahrensfehlerhaft gehandelt und damit das Jugendamt zu der Annahme veranlasst, dass er diesem gegenüber im vorliegenden Verfahren voreingenommen ist. Er hat dessen verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und seine – weitreichende – Entscheidung nicht genügend gemäß § 38 FamFG begründet. Insbesondere lassen die Beschlussgründe nicht erkennen, warum Gefahr im Verzug gewesen sein soll und warum die ihm aus dem Parallelverfahren bekannten Bedenken des Jugendamts bezüglich der Erziehungsfähigkeit der Mutter keine Rolle spielen sollten. Dem Beschluss vom 15.06.2010 lässt sich auch nicht entnehmen, ob die besondere Rolle des Jugendamtes, das zum Schutz des Kindeswohls verpflichtet ist, berücksichtigt wurde.
Zwar berechtigen rechtsfehlerhafte Entscheidungen und Verfahrensverstöße grundsätzlich nicht zur Ablehnung eines Richters. Hinzu kommen muss vielmehr, dass Gründe hervortreten, die dafür sprechen, dass die Fehlerhaftigkeit auf Voreingenommenheit beruht (vgl. BAG v. 29.10.1992 - 5 AZR 377/92, MDR 1993, 383 = NJW 1993, 879; (Zöller, ZPO, 28.Aufl., § 42, Rn.28). Bloße Irrtümer, Fehlvorstellungen und Nachlässigkeiten, die objektiv willkürliche Entscheidungen nach sich ziehen können und oftmals deren Ursache sind, führen nicht zwingend zu dem Schluss, der Richter sei deshalb nicht mehr in der Lage, sich der Sache unvoreingenommen anzunehmen (OLGR Frankfurt 2002, 250-253).
Im vorliegenden Fall sieht der Senat aber den Verfahrensverstoß als so schwerwiegend an und der abgelehnte Richter hat sich damit auch so weit von einem normaler Weise in vergleichbaren Fällen geübten Vorgehen entfernt, dass das Jugendamt daraus, auch vom Standpunkt eines objektiven Beobachters aus, den Eindruck gewinnen musste, dass er ihm hier nicht mehr unbefangen gegenübersteht.
Es trifft zwar zu, dass in Kindschaftssachen auch ohne die grundsätzlich erforderliche Anhörung des Jugendamtes (§ 162 Abs.1 FamFG) über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entschieden werden kann. Das setzt aber voraus, dass Gefahr im Verzug vorhanden sein muss (§ 162 Abs.1 S.2 FamFG). Ebenso kann von dem allgemein geltenden verfassungsrechtlichen Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs regelmäßig nur in den Fällen unmittelbar drohender Gefahr Abstand genommen werden.
Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass der abgelehnte Richter die erforderliche Abwägung vorgenommen hat. Dem Herausgabebeschluss ist lediglich zu entnehmen, aus welcher gesetzlichen Vorschrift sich der Herausgabeanspruch ergeben soll. Darüber hinaus wird die Ausgangsentscheidung – auf der Basis der Argumente des Anordnungsantrages - damit begründet, dass es keine rechtliche Grundlage für die Inobhutnahme gegeben habe, weil Mutter und Kind von der Großmutter und von Hebammen versorgt werden könnten.
Es kann dahingestellt bleiben, ob tatsächlich – entgegen der Auffassung des Jugendamtes – kein Schaden für das Kind durch die Betreuung der Antragstellerin zu befürchten war. Es ist aber nicht ersichtlich, warum eine sofortige Entscheidung ohne Jugendamtsanhörung unumgänglich war. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es in Zeiten moderner Kommunikation möglich ist, das Jugendamt per Telefon, per e-mail und per Fax zu erreichen und zu sofortiger Stellungnahme aufzufordern. Dieses ist auch zur Bereithaltung eines Notdienstes verpflichtet. Die Erforderlichkeit einer solchen Anhörung drängte sich hier besonders auf, weil der abgelehnte Richter bereits auf Grund des vorangehenden Kindschaftsverfahrens, das den Bruder Y betrifft, ausreichend über erhebliche Bedenken unterrichtet war, welche das Jugendamt als Fachbehörde gegen die Erziehungsgeeignetheit der Kindesmutter hatte. Soweit der Amtsrichter in Kenntnis dieser Kritikpunkte eine andere Auffassung vertreten sollte, wäre dies natürlich grundsätzlich im Rahmen eines Ablehnungsgesuches unangreifbar und es stünde ihm im Rahmen seiner richterlichen Unabhängigkeit frei, entsprechend zu entscheiden. Allerdings hätte er diese Auffassung dann wegen der Tragweite des zu beurteilenden Sachverhalts nachvollziehbar begründen müssen (§ 38 Abs.3 FamFG), um die Beteiligten über die tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen zu unterrichten, die seiner Vorgehensweise zu Grunde lagen (Keidel, FamFG, 16.Aufl., § 38, Rn. 64). Hier ist der Ausgangsentscheidung aber weder zu entnehmen, woraus der Amtsrichter ableitet, dass bei einer vorherigen Anhörung des Jugendamtes das Kindeswohl gefährdet gewesen wäre, noch ist nachzuvollziehen, warum er die Bedenken des Jugendamts bezüglich der Erziehungsgeeignetheit der Kindesmutter, die ihm aus dem Parallelverfahren bekannt waren, als nicht durchgreifend erachtet. Wenn das Jugendamt als Fachbehörde einen Säugling in Obhut nimmt, ist es dazu nach der gesetzlichen Regelung des § 42 SGB VIII nur dann berechtigt, wenn eine dringende Gefahr für das Wohl des Kindes dies erfordert. Es ist selbstverständlich in einer solchen existentiellen Situation zu einer äußerst sorgfältigen Abwägung aller Kriterien des Kindeswohls verpflichtet. Wenn man nun trotz dieser ausgedehnten Amtspflichten des Jugendamts als Gericht bei einer Entscheidung quasi unterstellen will, dass das Jugendamt (grob) gegen diese Pflichten verstoßen hat, so versteht es sich von selbst, dass man es grundsätzlich zuvor anhören muss, bevor man sich eine abschließende Meinung bildet und diese zum Gegenstand einer weit reichenden gerichtlichen Entscheidung macht. Will man aber – trotz dieser Besonderheiten – kein rechtliches Gehör gewähren, so muss für alle Beteiligten aus den Gründen nachvollziehbar sein, warum von diesem verfassungsrechtlichen Gebot im vorliegenden Einzelfall eine Ausnahme zu machen ist.
Die dienstliche Erklärung vom 17.6.2010 (Bl. 95 d.A.) bestätigt - aus der Sicht des Jugendamtes - noch die Voreingenommenheit des abgelehnten Richters. Er beanstandet dort angebliche Versäumnisse des Jugendamtes und sieht die Inobhutnahme trotz des Widerspruchs der Kindesmutter als „äußerst bedenklich“ an. Der Richter setzt sich bei seiner Kritik nicht damit auseinander, inwieweit für das Jugendamt überhaupt die Möglichkeit bestand, den von der Mutter geäußerten Wünschen kurzfristig nachzukommen. Es drängt sich ohne weiteres auf, dass nicht immer innerhalb kürzester Zeit Plätze in Mutter-Kind-Heimen in Stadt1 und nächster Umgebung zur Verfügung stehen. Nicht nachvollziehbar ist die Rüge der Inobhutnahme gegen den Willen der Antragstellerin. Es ist gerade Inhalt der Bestimmung des § 42 Abs.1 SGB VIII, dass eine Regelung für den Fall getroffen werden muss, dass sich die Eltern nicht mit dem Jugendamt über eine Fremdunterbringung einigen können. Ansonsten ist eine Inobhutnahme nicht erforderlich.
Unter Berücksichtigung der Tragweite des Herausgabeantrages und unter zusammenfassender Würdigung der begangenen Verfahrensverstöße ist hier davon auszugehen, dass der abgelehnte Richter – auch aus der Sicht eines objektiven und vernünftigen Dritten – als voreingenommen gegenüber dem Antragsgegner erscheint.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs.2 FamFG
§§ 6 Abs.2 FamFG, 567, 569 ZPO
§§ 6 Abs.2 FamFG, 568 ZPO
§§ 6 Abs.1 FamFG
§ 38 FamFG
§ 42 SGB VIII
§ 162 Abs.1 FamFG
§ 162 Abs.1 S.2 FamFG
§ 38 Abs.3 FamFG
§ 42 Abs.1 SGB VIII

Zitierte Entscheidungen: MDR 1993, 383
NJW 1993, 879
68 F 14080/10
68 F 14060/10
5 AZR 377/92