Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-05, Aktenzeichen 23 L 2790/18
ECLI: ECLI:DE:VGK:2019:0205.23L2790.18.00

Tenor:
1.
Die aufschiebende Wirkung der Klage 23 K 8105/18 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 22. November 2018 wird hinsichtlich Ziffer 1 der Ordnungsverfügung wiederhergestellt und hinsichtlich Ziffer 3 der Ordnungsverfügung angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
2.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 500,00 Euro festgesetzt

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 23 K 8105/18 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 22. November 2018 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,
hat Erfolg.
Das Gericht stellt im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO die vorliegend nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW entfallende aufschiebende Wirkung der Klage dann wieder her bzw. ordnet sie an, wenn das Interesse des Antragstellers, vorerst von der Vollziehung der Ordnungsverfügung verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an deren sofortigen Vollzug überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der streitige Bescheid bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Hingegen überwiegt in der Regel das öffentliche Interesse, wenn der Bescheid offensichtlich rechtmäßig ist.
Vorliegend fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragsgegnerin aus, da die streitige Ordnungsverfügung nach der im Eilverfahrenen gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung rechtswidrig ist.
Rechtsgrundlage für Ziffer 1 der Ordnungsverfügung, mit der der Antragstellerin die Entfernung der Einfriedung aufgegeben wird, ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW in der Fassung vom 1. März 2000, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Dezember 2016, im Folgenden BauO NRW a.F.
Bei der Anfechtungsklage ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich. Letztlich wird aber die Frage nach dem Beurteilungszeitpunkt in erster Linie nach dem jeweils heranzuziehenden materiellen Fachrecht bestimmt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juli 2006 – 5 B 90/05 – juris Rn 6; VG Minden, Beschluss vom 7. Februar 2017 – 9 L 1985/16 – juris Rn 9 m.w.N.
Die bauaufsichtliche Verpflichtung, die Einfriedung zu entfernen, ist auf eine einzelne Handlung gerichtet und entfaltet über dieses Handlungsgebot hinaus keine weitere Wirkung für die Vergangenheit und die Zukunft. Maßgeblich ist demnach die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung.
Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW a.F. können die Bauaufsichtsbehörden nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass u. a. bei der Errichtung, Änderung und Nutzung einer baulichen Anlage die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden.
Ausgehend davon hat die Antragsgegnerin die Ermächtigungsgrundlage des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW a.F. nicht ermessensfehlerfrei angewandt.
Die streitgegenständliche Einfriedung ist unter Verletzung baurechtlicher Vorschriften errichtet worden. Die Einfriedung verstößt gegen Vorschriften des öffentlichen Baurechts, weil die nach § 63 Abs. 1 BauO NRW a.F. erforderliche Baugenehmigung nicht vorliegt. Eine Genehmigungsfreiheit ergibt sich insbesondere nicht aus § 65 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW a.F., da danach Einfriedungen im Außenbereich nur genehmigungsfrei sind bei Grundstücken, die bebaut sind oder deren Bebauung genehmigt ist. Sie ergibt sich ferner nicht aus § 65 Abs. 1 Nr. 14 BauO NRW a.F., da es sich bei dem eingefriedeten Grundstück nicht um ein landwirtschaftlich oder forstwirtschaftlich genutztes Grundstück handelt.
Ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 35 Abs. 2 Nr. 1 BauGB, auf den die Antragsgegnerin die Beseitigungsanordnung grundlegend gestützt hat, liegt indes nicht vor.
Die Einfriedung stellt zunächst ein Vorhaben i.S.d. § 29 BauGB dar. Die hierfür erforderliche planungsrechtliche Relevanz ergibt sich bereits daraus, dass die Zaunanlage bewirkt, dass ein Teil der Natur zum eingefriedeten Besitztum wird.
Vgl. VGH München, Urteil vom 24. November 1976 – 272 II 74 – juris Rn 19.
Das Vorhabengrundstück liegt im Außenbereich (§ 35 BauGB), da es weder zum Geltungsbereich eines Bebauungsplans (§ 30 BauGB) noch zu einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil (§ 34 BauGB) gehört.
Ein im Zusammenhang bebauter Ortsteil im Sinne von § 34 BauGB ist jede Bebauung im Gebiet einer Gemeinde, die - trotz vorhandener Baulücken - den Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit erweckt, nach der Zahl der vorhandenen Gebäude ein gewisses Gewicht hat und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur ist. Am Rand eines Ortsteils endet der Bebauungszusammenhang - unabhängig vom Verlauf der Grundstücksgrenzen - grundsätzlich hinter dem letzten Gebäude. Ausnahmsweise können besondere Umstände, vor allem topografische, aber auch geographische Gegebenheiten, dazu führen, dass unbebaute, an das letzte bebaute Grundstück anschließende Flächen noch zum Innenbereich zu zählen sind. Darüber, wo die Grenze des Bebauungszusammenhangs verläuft, ist nicht nach geographisch-mathematischen Maßstäben, sondern aufgrund einer umfassenden, die gesamten örtlichen Gegebenheiten erschöpfend würdigenden Wertung und Bewertung des konkreten Sachverhalts zu entscheiden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. März 2000 – 4 B 15.00 – juris Rn 4 m.w.N.; Urteil vom 30. Juni 2015 – 4 C 5/14 – juris Rn 13 f. m.w.N.
Gemessen daran, befindet sich das streitgegenständliche Grundstück nicht innerhalb des Bebauungszusammenhangs. Allein die Lage an dem Wacholderweg und die gegenüberliegende Bebauung vermögen keinen Bebauungszusammenhang herzustellen. Die letzte Bebauung östlich entlang des Z. wegs befindet sich auf dem Flurstück 000. Das Vorhabengrundstück liegt hiervon südlich in einer Entfernung von ca. 20 m. Nördlich und östlich des Vorhabengrundstücks erstrecken sich größere Waldflächen.
Da die Einfriedung nicht unter eines der im Außenbereich privilegierten Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB fällt, richtet sich die Zulässigkeit der Einfriedung nach § 35 Abs. 2 BauGB. Danach können sonstige Vorhaben im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist. Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt nach § 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB insbesondere vor, wenn das Vorhaben den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht.
Dies ist entgegen der Annahme der Antragsgegnerin nicht der Fall. Das Grundstück ist im maßgeblichen Flächennutzungsplan als „Grünfläche“ dargestellt. Dieser Darstellung widerspricht die Einfriedung nicht.
Grünflächen im Sinne des – lediglich eine beispielhafte Aufzählung von unter diesen Begriff fallenden Flächen und Anlagen enthaltenden – § 5 Abs. 2 Nr. 5 BauGB dienen der Naherholung der Bevölkerung, der Auflockerung der Bebauung bzw. der Verbesserung des Kleinklimas. Auch ohne eine § 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB entsprechende ausdrückliche Unterscheidung werden davon nicht nur öffentliche, sondern auch private Grünflächen (z.B. Dauerkleingärten, Eigentümergärten) erfasst.
Vgl. VG Frankfurt Oder, Urteil vom 11. November 2005 – 7 K 999/02 – juris Rn 38 m.w.N.; Schlichter/ Stich/ Driehaus/Paetow, Berliner Kommentar zum BauGB, § 5 Rn 33 m.w.N.
Die Kategorie der Grünflächen wird gesetzlich von der der zur Bebauung vorgesehenen Flächen nach § 5 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 BauGB abgegrenzt. Eine Bebauung, die nicht unmittelbar der Zweckbestimmung einer Grünfläche dient, widerspricht der Darstellung des Flächennutzungsplans, da die Grünfläche außerhalb ihrer eigentlichen Zweckbestimmung grundsätzlich von Bebauung freizuhalten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 1995 – 4 B 257/94 – juris Rn 7.
Die hier in Rede stehende Bebauung – die Einfriedung in Gestalt eines Maschendrahtzauns – dient allerdings gerade der Zweckbestimmung der Grünfläche. Wie auch von der Antragstellerin geltend gemacht, soll die Einfriedung des als Gartenfläche genutzten Grundstücks verhindern, dass Unbefugte die Fläche betreten und Tiere von dem angrenzenden Grundstück herüberlaufen.
Davon ausgehend, stellt sich die Bauordnungsverfügung als ermessensfehlerhaft dar. Die Antragsgegnerin hat das ihr im Rahmen des § 61 Abs. 1 Satz 2 zustehende Entschließungsermessen fehlerhaft ausgeübt. Denn aus dem Inhalt der Begründung ergibt sich, dass die Antragsgegnerin sich maßgeblich deswegen zum Eingreifen entschlossen hat, weil sie einen Widerspruch gegen die Darstellungen des Flächennutzungsplans angenommen hat. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob hier ausnahmsweise allein die formelle Illegalität die Beseitigungsverfügung rechtfertigen würde oder aufgrund des Substanzverlustes bei der Beseitigung des Maschendrahtzaunes eine materielle Illegalität zu fordern wäre.
Vgl. zum ausnahmsweise überwiegenden Vollzugsinteresse trotz Substanzverlust OVG NRW, Beschluss vom 13. September 1996 – 11 B 1083/96 – juris Rn 10 m.w.N; Beschluss vom 10. Februar 2010 – 7 B 1368/09 – juris Rn 4 ff. m.w.N.
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der privatrechtliche Kaufvertrag zwischen den Beteiligten sowie dessen Inhalt ohne rechtliche Relevanz für die Frage der Rechtmäßigkeit der Bebauung ist.
Aufgrund obiger Erwägungen ist die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung zu Ziffer 3 der Ordnungsverfügung anzuordnen.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Betrag entspricht der Hälft des für das Hauptsacheverfahren maßgeblichen Streitwertes.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: § 112 JustG NRW
§ 29 BauGB
§ 35 BauGB
§ 30 BauGB
§ 34 BauGB
§ 55a VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 3 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 63 Abs. 1 BauO NRW
§ 65 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW
§ 65 Abs. 1 Nr. 14 BauO NRW
§ 35 Abs. 2 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB
§ 5 Abs. 2 Nr. 5 BauGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB
§ 5 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: 23 K 8105/18
5 B 90/05
9 L 1985/16
4 B 15.00
4 C 5/14
7 K 999/02
4 B 257/94
11 B 1083/96
7 B 1368/09