Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-11-09, Aktenzeichen 6 A 10408/20
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2020:1109.6A10408.20.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Februar 2020 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung, über den 10. November 2019 hinaus in einer Gaststätte drei Geldspielgeräte aufstellen zu dürfen.
Er ist Automatenaufsteller und stellte ursprünglich in der Gaststätte „H... C...“, K... Straße ... in ... L..., drei Geldspielgeräte auf, nachdem ihm die Beklagte eine Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO i.V.m. § 3 Abs. 1 der Spielverordnung – SpielV – erteilt hatte.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV in der bis zum 9. November 2019 geltenden Fassung durften (unter anderem) in Gaststätten maximal drei Geldspielgeräte aufgestellt werden. Durch Art. 5 der Sechsten Änderungsverordnung zur SpielV, die gemäß Art. 7 Abs. 5 der genannten Verordnung zum 10. November 2019 in Kraft trat, wurde § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV dergestalt geändert, dass nur noch zwei Geldspielgeräte in Gaststätten zugelassen sind.
Mit Schreiben vom 20. August 2019 wies die Beklagte den Kläger auf die zum 10. November 2019 eintretende Rechtsänderung ebenso hin wie auf die Möglichkeit von Kontrollen zur Einhaltung der neuen Regelung.
Daraufhin erhob der Kläger am 11. Oktober 2019 Klage beim Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße und begehrte die Feststellung, in der streitgegenständlichen Gaststätte auch über den 10. November 2019 hinaus drei Geldspielgeräte aufstellen zu dürfen. Zur Begründung führte er aus, die Spielverordnung sei mangels Gesetzgebungskompetenz des Bundes verfassungswidrig. Denn die Kompetenz zur Regelung der Höchstzahl von Geldspielgeräten in Gaststätten liege bei den Ländern. Insbesondere gehöre sie nicht zur konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach die Höchstzahl von Geldspielgeräten in Spielhallen nach dem „Recht der Spielhallen“ zu beurteilen sei, sei auf das „Recht der Gaststätten“ zu übertragen. Die Regelung über die Höchstzahl von Geldspielgeräten in Gaststätten sei in diesem Zusammenhang insbesondere nicht dem Recht der Wirtschaft zuzuordnen. Eine Differenzierung zwischen dem Recht der Gaststätten und dem Recht der Spielhallen lasse sich in diesem Zusammenhang nicht damit begründen, dass in Spielhallen die Aufstellung von Geldspielgeräten in der Regel der Hauptzweck, in Gaststätten aber nur ein Nebenzweck sei. Im Übrigen ergebe sich eine Änderungskompetenz des Bundes auch nicht aus Art. 125a Abs. 1 GG.
Mit Urteil vom 20. Februar 2020 hat das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße die vom Kläger erhobene Feststellungsklage auf Nichtigkeit der neuen Rechtslage abgewiesen, nachdem es bereits am 6. November 2019 den diesbezüglichen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abgelehnt hatte. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass nach Inkrafttreten der Neuregelung der SpielV nur noch zwei Geldspielgeräte in Gaststätten aufgestellt werden dürften. § 3 SpielV sei nicht verfassungswidrig. Insbesondere besitze der Bund auch nach der Föderalismusreform I gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG die Befugnis zur Rechtssetzung bezüglich der Höchstzahl von Geldspielgeräten in Gaststätten, da er weiterhin die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für diese Materie innehabe.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 26. März 2020 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung bemüht er im Wesentlichen seine Argumentation aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Er ist weiterhin der Auffassung, dass der Bund keine Gesetzgebungskompetenz bezüglich der Anzahl der in Gaststätten aufzustellenden Geldspielgeräte (mehr) besitze. Ferner habe der rheinland-pfälzische Gesetzgeber zwar bisher die Höchstzahl der zulässigen Geldspielgeräte in Gaststätten noch nicht geregelt, in Folge des Glücksspielstaatsvertrages 2012 aber auch für die Geldspielgeräte in Gaststätten bereits zahlreiche spezifische Regelungen erlassen.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass er auch über den 10. November 2019 hinaus in der Gaststätte „H... C...“, K... ... in ... L..., drei Geldspielgeräte aufstellen darf.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die verwaltungsgerichtliche Entscheidung und bekräftigt ihre Auffassung, wonach die beanstandete Regelung des § 3 Abs.1 SpielV rechtmäßig sei. Sie weist ergänzend darauf hin, dass es in der Frage der Gesetzgebungskompetenz keine Unstimmigkeiten zwischen dem Bund und den Ländern gebe, da diese die streitgegenständliche Regelung sachlich nicht beim Gaststättenrecht angesiedelt sähen. Im Übrigen gäbe es auch ein Bedürfnis für eine bundeseinheitliche Regelung, da nur so vermieden werden könne, dass in einzelnen Ländern durch eine zu große Zahl von Spielgeräten in Gaststätten der Gaststättencharakter verloren gehe.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die beigezogene Gerichtsakte im dazugehörenden Eilverfahren (4 L 1112/19.NW) verwiesen, deren Inhalte Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers, über die der Senat im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist zwar zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
Dem Kläger steht kein Anspruch auf die Feststellung zu, über den 10. November 2019 hinaus in der Gaststätte „H... C...“, K... Straße ... in ... L..., drei Glücksspielgeräte aufstellen zu dürfen.
I.
Gegen die Zulässigkeit der vom Kläger erhobenen Feststellungsklage bestehen keine durchgreifenden Bedenken.
Der Klage liegt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 VwGO als Streitgegenstand zu Grunde.
Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander (oder einer Person zu einer Sache) ergeben, kraft derer eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (BVerwG, Urteil vom 20. November 2003 – 3 C 44.02 –, juris, Rn. 18, m.w.N.).
Dies ist vorliegend der Fall. Der Kläger beabsichtigt, feststellen zu lassen, dass er weiterhin berechtigt sei, drei (und nicht nur zwei) Geldspielgeräte in der streitgegenständlichen Gaststätte aufzustellen. Die Beklagte kann gemäß § 15 Abs. 2 GewO i.V.m. § 1 der Landesverordnung über Zuständigkeiten im Gewerberecht gegen den Kläger vorgehen, falls – und darauf kommt es im vorliegenden Fall ausschließlich an – § 3 SpielV anzuwenden ist. Im vorliegenden Fall ist die Anwendbarkeit des (neuen) § 3 SpielV streitig, so dass nicht lediglich abstrakte Rechtsfragen ohne konkreten Anlass gerichtlich überprüft werden sollen. Insoweit ist die Klage auf die Feststellung, das nach bisheriger Rechtslage zulässige Verhalten fortführen zu dürfen, statthaft.
Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung dieses Rechtsverhältnisses. Denn der Kläger, der aufgrund der verminderten Anzahl an aufstellungsfähigen Geldspielautomaten finanzielle Einbußen befürchtet, ist auf eine alsbaldige Klärung der Gültigkeit der angegriffenen Vorschrift angewiesen und kann insoweit nicht darauf verwiesen werden, einen gesetzesvollziehenden Verwaltungsakt abzuwarten.
Aus diesem Grunde steht der Zulässigkeit der Klage auch nicht die Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen. Der Kläger kann die Geltendmachung seiner Rechte nicht lediglich mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage durchzusetzen versuchen.
II.
Die demnach zulässige Feststellungsklage bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV in seiner seit dem 10. November 2019 geltenden Fassung dürfen in Gaststätten nur noch maximal zwei Geldspielgeräte aufgestellt werden.
Der Senat teilt insoweit die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV nicht verfassungswidrig ist. Insbesondere war der Bund für den Erlass dieser Vorschrift zuständig.
§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO i.V.m. § 33c ff. GewO. Der Zuständigkeit des Bundes zum Erlass einer solchen Vorschrift steht auch nicht die Kompetenzordnung des Grundgesetzes entgegen (so auch Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht“ in seiner Frühjahrssitzung 2018 Nr. 4.2, siehe Lücke, GewArch 2018, 462, 464; im Ergebnis auch VGH BW, Beschluss vom 6. Mai 2020 – 6 S 3163/19 –, juris, Rn. 7).
1.
Nach Art. 70 GG haben die Länder das Recht zur Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Gemäß Art. 72 Abs. 1 GG haben die Länder im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung jedoch nur insoweit die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Vorliegend ist dem Bund für den Erlass der streitgegenständlichen Vorschrift durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG die (konkurrierende) Gesetzgebungskompetenz verliehen worden. Nach dieser Vorschrift erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte.
Dieses „Recht der Wirtschaft“ ist weit auszulegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Dezember 1984 – 1 BvR 1249/83 –, juris, Rn. 32). Zu ihm gehören nicht nur diejenigen Vorschriften, die sich in irgendeiner Form auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs beziehen (vgl. BVerfGE 8, 143 (148); 26, 246 (254); 28, 119 (146)), sondern auch alle anderen das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regelnden Normen (BVerfGE 29, 402 (409); 55, 274 (308)). Hierzu zählen Gesetze mit wirtschaftsregulierendem oder wirtschaftslenkendem Inhalt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Dezember 1984 – 1 BvR 1249/83 – juris, Rn. 32 unter Verweis auf BVerfGE 4, 7 (13); 29, 402 (409); 67, 256 (275)).
Wie der Kläger zutreffend darlegt, ist zwar unter anderem das Recht der Gaststätten seit der Föderalismusreform I aus dem Jahr 2006 vom Recht der Wirtschaft ausgenommen. Die Frage der Aufstellung von Geldspielgeräten in Gaststätten gehört indes nicht zum Recht der Gaststätten.
Im Grundgesetz selbst wird der Begriff der Gaststätte nicht explizit geregelt. Für die Zuweisung einer Gesetzgebungsmaterie an Bund respektive Länder ist der Begriff des Rechts der Gaststätten daher anhand des Wortlauts, historisch und systematisch und mit Blick auf den Normzweck auszulegen (BVerfG, Beschluss vom 25. September 2003 – 1 BvR 1920/03 –, NJW 2004, 50).
Im Hinblick auf den Wortlaut ist bei verständiger Auslegung ein Rückgriff auf die einfachgesetzliche Definition des § 1 Abs. 1 GastG angezeigt (vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, 7. Aufl. 2018, GG, Art. 74, Rn. 91 m.w.N; einschränkend BeckOK GG/Seiler, 44. Ed. 15. Mai 2020, GG, Art. 74, Rn. 44.2). Danach betreibt ein Gaststättengewerbe, wer im stehenden Gewerbe Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Schankwirtschaft) oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Speisewirtschaft). Bereits im Hinblick darauf wird deutlich, dass das Recht der Gaststätten nicht alle Umstände umfasst, welche im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Gaststätte bestehen. Vielmehr bezieht sich das Recht der Gaststätten ausschließlich auf die unmittelbar und originär mit dem eigentlichen Zweck einer Gaststätte in Verbindung stehenden Tätigkeiten bzw. Dienstleistungen. Dies sind insbesondere das Anbieten von Speisen und Getränken bzw. die Möglichkeit zum örtlichen Verzehr, nicht jedoch das Aufstellen und der Betrieb von Geldspielautomaten.
Für dieses Ergebnis spricht auch die historische Auslegung. In der Erkenntnis, dass eine wirksame polizeiliche Bekämpfung der Glücksspielapparate nicht möglich ist, wurde bereits im Jahre 1928 in dem Entwurf des Gesetzes zur Änderung der Titel II bis V der Gewerbeordnung für das gewerbliche Aufstellen von Spielen und Spieleinrichtungen, die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, eine Genehmigungspflicht vorgesehen (Landmann/Rohmer GewO, GewO vor § 33c, Rn. 1, beck-online). Dieses Gesetz trat erstmals am 1. April 1934 in Kraft. Dabei wurde die Regulierung der Geldspielgeräte in der Gewerbeordnung verortet und nicht etwa im Gaststättengesetz geregelt, welches bereits 1930 aus der Gewerbeordnung und damit dem allgemeinen Gewerberecht herausgelöst worden war.
Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich durch die Herausnahme des Rechts der Gaststätten aus dem Recht der Wirtschaft im Rahmen der Föderalismusreform I an dieser Einordnung etwas geändert hat. Zum einen lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien dafür kein Anhaltspunkt entnehmen (vgl. BT-Drs. 16/813). Zum anderen ist – wie dargelegt – das Gaststättenrecht (anders als das Recht der Spielhallen) historisch gewachsen und stellte sich aus Sicht des verfassungsändernden Gesetzgebers als weitgehend abgeschlossener Normkomplex dar.
Es ist auch in sachlicher Hinsicht gerechtfertigt, das Recht der Spielhallen bei der Beurteilung der Gesetzgebungskompetenz anders zu behandeln als das Recht des Aufstellens von Geldspielautomaten in Gaststätten. Denn der Schwerpunkt der gewerblichen Tätigkeit von Gaststätten liegt nicht im Aufstellen und Bereithalten von Spielgeräten, sondern – wie bereits ausgeführt – im entgeltlichen Anbieten von Speisen und Getränken. Die Möglichkeiten und Anreize zu ununterbrochenem Spiel in Spielhallen sind daher typischerweise größer als in Gaststätten (BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris, Rn. 75 unter Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1991 – 1 B 174.90–, NVwZ-RR 1991, 403, 404), so dass sich auch insoweit eine unterschiedliche Gefährlichkeit ergibt.
2.
a) Soweit der Kläger für seine gegenteilige Rechtsauffassung den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 (1 BvR 1314/12) bemüht, vermag dies eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Denn die Festlegung von Höchstgerätezahlen für Spielhallen steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Betrieb der Spielhalle. Hingegen betrifft das Recht der Geldspielgeräte weder einen gaststättenspezifischen Aspekt noch bildet es eine dem Gaststättenrecht unterfallende Materie. Die vom Bundesverfassungsgericht genannten Gründe, aus denen eine normativ-rezeptive Beschränkung der Landeskompetenz auf den Regelungsbereich des § 33i GewO im Hinblick auf Spielhallen abgelehnt wird, führen daher nicht dazu, dass die Frage der Höchstanzahl von Geldspielgeräten in Gaststätten dem Recht der Gaststätten unterfallen müsste.
Die Aufstellung von Geldspielgeräten findet zwar u.a. in den Räumlichkeiten der Gaststätten statt. Dadurch wird die zugelassene Höchstzahl von Geldspielautomaten allerdings nicht – anders als beim Spielhallenrecht – zu einem spezifisch gaststättenrechtlichen Aspekt. Vielmehr tritt hier ein anderes Rechtsgebiet – nämlich das der Geldspielgeräte – zu dem Komplex des Gaststättenrechts hinzu, wie es etwa beim Recht der Arbeitnehmer oder dem Steuerrecht ebenfalls der Fall ist.
b) Die Ansicht des Klägers, das Aufstellen von Geldspielgeräten sei in Gaststätten „durchaus typisch“, führt ebenso wenig zu einem anderen Ergebnis wie das Argument, in Spielhallen seien nur etwas mehr als doppelt so viele Geldspielautomaten wie in Gaststätten aufgestellt. Denn die zugelassene Anzahl von Geldspielgeräten, stellt – wie ausgeführt – nicht eine spezifisch gaststättenrechtliche Materie, sondern vielmehr einen hinzutretenden gewerberechtlichen Komplex dar.
c) Lediglich ergänzend ist festzustellen, dass auch das Bundesverfassungsgericht im vom Kläger bemühten Beschluss vom 7. März 2017 (a.a.O, Rn. 175) offenbar keine durchgreifenden Zweifel an der fortbestehenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes bezüglich der Festlegung von Höchstzahlen für Geldspielgeräte im Gaststättenbereich hatte, indem es feststellte:
„Hinzu kommt, dass gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV höchstens drei, ab dem 10. November 2019 nur noch zwei Geldspielgeräte je Gaststätte aufgestellt werden dürfen (vgl. Art. 5 Nr. 1 Sechste Verordnung zur Reform der Spielverordnung vom 4. November 2014, BGBl I S. 1678 <1682>). Das Gefährdungspotential in Gaststätten ist somit aufgrund der geringeren Verfügbarkeit des Glücksspiels deutlich geringer als in Spielhallen und ermöglicht durch die Einbettung in den Gaststättenbetrieb darüber hinaus eine größere soziale Kontrolle.“
d) Nicht durchzudringen vermag der Kläger ferner mit dem Argument, dass es sich bei Gaststätten und Spielhallen in gleicher Weise um Gewerbebetriebe handele, welche an ihrem konkreten Standort an spezifische Voraussetzungen gebunden seien und der grundgesetzändernde Gesetzgeber derartige Sachverhalte mit Regionalbezug in die eigenständige Gestaltungsbefugnis der Länder habe übertragen wollen. Ein derartiger besonderer, begrenzt räumlicher bzw. regionaler Bezug ist in Bezug auf Geldspielautomaten in Gaststätten nicht erkennbar. Vielmehr besteht der Zweck der Beschränkung von Geldspielgeräten in Gaststätten, insbesondere der Schutz der Kunden, die nur das originäre Angebot der Gaststätten wahrnehmen möchten, vor den typischen Gefahren eines zu weitreichenden Glücksspielangebots, unabhängig von regionalen Besonderheiten.
Insoweit wird gemäß § 130b Satz 2 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, denen sich der Senat anschließt, verwiesen.
Angesichts der fortbestehenden Kompetenz des Bundesgesetzgebers aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG für eine bundeseinheitliche Regelung der Höchstzahl von Geldspielgeräten in Gaststätten kann offenbleiben, ob dem Bund aus Art. 125a Abs. 1 GG eine Anpassungskompetenz zusteht, die es ihm erlaubt, § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV durch Art. 5 der 6. Änderungsverordnung auf der Grundlage von § 33f GewO zu ändern (für eine derartige Auslegung Uhle in Maunz-Dürig, Grundgesetz Kommentar Bd.VII, Stand September 2015, Art. 125a, Rn. 27; a.A. Sachs/Jaspers, NVwZ 2015, 465, 470).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
Revisionszulassungsgründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art liegen nicht vor.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt (§§ 52 Abs. 2, 63 Abs.2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 ff. ZPO
§§ 52 Abs. 2, 63 Abs.2 GKG
§ 3 SpielV
§ 43 VwGO
§ 33i GewO
§ 33f GewO
§ 167 VwGO
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV
§ 3 Abs.1 SpielV
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 33c ff. GewO
§ 1 Abs. 1 GastG
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 1 der Spielverordnung
§ 1 der Landesverordnung
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 125a Abs. 1 GG
Art. 70 GG
Art. 72 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 8, 143
BVerfGE 29, 402
BVerfGE 4, 7
NJW 2004, 50
NVwZ-RR 1991, 403, 404
NVwZ 2015, 465, 470
4 L 1112/19
3 C 44.02
6 S 3163/19
1 BvR 1249/83
1 BvR 1920/03
1 BvR 1314/12
1 B 174.90