Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-08-26, Aktenzeichen 18 U 48/04
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2004:0826.18U48.04.00

Tenor:
Die Berufungen der Kläger gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 04.02.2004 - 16 O 49/03 - werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger einschließlich der zweitinstanzlichen Kosten der Nebenintervenientin der Beklagten, die durch diese Nebenintervention verursacht worden sind. Die Nebenintervenienten der Kläger tragen die in der 2. Instanz durch ihre Nebenintervention verursachten Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Klägern bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten und ihrer Nebenintervenientin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. ihre Nebenintervenientin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft in Abwicklung, deren Grundkapital in Höhe von 53,760 Mio. EUR in 21 Mio. Stück Aktien eingeteilt ist. Hauptaktionärin der Beklagten ist die E. Q. Bank AG ("Q. Bank"), die Nebenintervenientin der Beklagten, mit einem Anteil am Grundkapital in Höhe von 97,46 % (= 20.467.141 Stück Aktien). Die restlichen Aktien (532.586 Aktien = 2,54 %) befinden sich in Streubesitz. Der Kläger zu 1) besitzt 2.784 Aktien, der Kläger zu 2) 555 Aktien, die Klägerin zu 3) 10 Aktien und die Klägerin zu 4) 1.100 Aktien.
Die Beklagte wurde im Jahre 1989 zum Zwecke der Teilprivatisierung der Y. Bank ("Y. Bank"), einer Anstalt öffentlichen Rechts, gegründet. Entsprechend dem Gesetz über die Y. Bank vom 11.06.1989 wurde die Beklagte durch eine atypisch stille Beteiligung an der Y. Bank zu 48 % an deren Vermögen beteiligt. Die Beteiligung der Beklagten an der Y. Bank basierte auf dem am 06.09.1989 zwischen den Parteien abgeschlossenen Beteiligungsvertrag sowie dem unter demselben Datum abgeschlossenen Interessenwahrungsvertrag zwischen der Beklagten und der Bundesrepublik Deutschland.
Mit Wirkung zum 01.01.2000 wurde die Y. Bank durch Umwandlung in eine Aktiengesellschaft und den Anteilserwerb durch die Q. Bank vollständig privatisiert. Dieser Vorgang beruhte auf dem Gesetz über die Umwandlung der Y. Bank in eine Aktiengesellschaft vom 16.12.1999 und einer Vereinbarung zwischen der Q .Bank und den Rechtsträgern der Y. Bank, der Bundesrepublik Deutschland und den Ländern Bayern und Berlin, die durch die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft entstehenden Aktien an der Y. Bank an die Q .Bank zu veräußern. Die Beteiligung der Beklagten an der Y. Bank setzte sich ab dem 01.01.2000 als atypisch stille Beteiligung der Beklagten an der Y. Bank AG fort.
Am 08.05.2000 schlossen die Q. Bank als übernehmender Rechtsträger und die Y. Bank AG als übertragender Rechtsträger einen Verschmelzungsvertrag. Die Hauptversammlung der Y. Bank AG stimmte diesem Vertrag am selben Tag zu. Die Verschmelzung erfolgte mit Wirkung zum 01.01.2000. Sie wurde am 26.05.2000 in das Handelsregister der Q. Bank eingetragen. Die Stellung der Beklagten als atypisch stille Gesellschafterin setzte sich nach der Verschmelzung der Y. Bank AG auf die Q. Bank an dieser fort.
In der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 22.11.2000 beschloss diese die Auflösung der Gesellschaft zum 31.12.2000. Zu diesem Zeitpunkt bestand das Vermögen der Beklagten im Wesentlichen aus der stillen Beteiligung an der Q. Bank. Die Anfechtungsklage gegen diesen Beschluss wurde vom Landgericht C. mit rechtskräftigem Urteil vom 02.05.2002, Az: 14 O 160/00, abgewiesen (Anlage B 1 im Ordner).
Am 06.07.2001 schlossen die Beklagte und die Q. Bank einen Anpassungsvertrag zum Beteiligungsvertrag vom 06.09.1989, in dem die Beteiligungsquote der Beklagten als atypisch stille Gesellschafterin am Vermögen der Q. Bank anhand einer schiedsgutachtlich durchgeführten Unternehmensbewertung mit 9,42 % festgelegt wurde. Die Wirksamkeit der Vereinbarung stand unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten, die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2001 erteilt wurde. Gegen diesen Beschluss erhob eine ehemalige Aktionärin, die Kreissparkasse C., Anfechtungsklage der sich nach Ablauf der Anfechtungsfrist zwei weitere Aktionäre als Nebenintervenienten anschlossen. Nachdem die Kreissparkasse C. im Juli 2002 ihre Klage zurückgenommen hatte stellte das Landgericht C. mit Urteil vom 10.10.2002, Az: 14 O 152/01 (Anlage B 2), fest, dass die erklärte Rücknahme auch gegenüber den beigetretenen Nebenintervenienten wirksam ist. Die hiergegen eingelegte Berufung wurde vom Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 26.06.2003, Az: 18 U 168/02, unter Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen (Anlage B 3). Die damaligen Nebenintervenienten reichten hiergegen am 29.07.2003 Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof ein (Anlage B 4).
Im Rahmen ihrer Abwicklung schloss die Beklagte am 03.06.2002 mit der Q. Bank eine Aufhebungsvereinbarung zum angepassten Beteiligungsvertrag vom 06.07.2001 (Anlage 2 zur Anlage B 5), die unter anderem folgende Bestimmungen enthält:
§ 1
Aufhebung des Beteiligungsvertrages
§ 2
Auseinandersetzungsguthaben
§ 3
Besserungsklausel
§ 4
Veränderung der Beteiligungsquote
Die Hauptversammlung der Beklagten stimmte der Aufhebungsvereinbarung vom 03.06.2002 am 19.07.2002 zu. Eine hiergegen erhobene Anfechtungsklage wurde mit Urteil des Landgerichts C. vom 05.06.2003, Az 14 O 168/02 (Anlage B 6) rechtskräftig abgewiesen.
Im Dezember 2002 beauftragte die Q. Bank die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X. & L. ("X. & L."), ein Gutachten über den Unternehmenswert der Beklagten und zur Höhe einer angemessenen Barabfindung für die Minderheitsaktionäre zum 31.07.2003 zu erstatten.
Auf Antrag der Q. Bank bestellte das Landgericht Köln mit Beschluss vom 17.12.2002 die von der Q. Bank vorgeschlagene Wirtschaftprüfungsgesellschaft B. E. L. und Partner GmbH, München ("B. E. ") zum sachverständigen Prüfer gem. § 327 c AktG (Bl. 19 f. der Beiakte 91 OH 12/02).
Unter dem 22.05.2003 erstatteten X. & L. ihr Schiedsgutachten zur Ermittlung des Unternehmenswertes der Deutschen Q. Bank AG auf den 31.12.2002 sowie einen zusammenfassenden Bericht zu dem Schiedsgutachten (Anlage B 5), auf den verwiesen wird.
In der Gutachtlichen Stellungnahme vom 28.05.2003 (Anlage B 9), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, ermittelte X. & L. eine angemessene Barabfindung von 24,89 EUR je Aktie ausgehend von einem Liquidationswert je Aktie von 26,30 EUR abzüglich einer Vorabausschüttung auf den Liquidationswert von 1,41 EUR je Aktie.
In ihrem Bericht "über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der E. Holding AG i.A. auf die E. Q. Bank AG als Hauptaktionärin gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung gemäß §§ 327 a ff. AktG" vom 13.06.2003 (Anlage B 10) machte sich die Q. Bank die durch X. & L. ermittelte Barabfindung zu eigen.
Die B. E. erstattete unter dem 16.06.2003 ihren "Bericht über die Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung an die Minderheitsaktionäre nach § 327 c Abs. 2 AktG der E. Holding Aktiengesellschaft in Abwicklung C." (Anlage B 12). Hierauf wird verwiesen.
Am 31.07.2003 fand die ordentliche Hauptversammlung der Beklagten statt, in der der angefochtene Beschluss gefasst wurde.
Vom Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung an und während der Hauptversammlung lagen in den Geschäftsräumen der Beklagten, L.allee 72, xxxxx C., folgende Unterlagen zur Einsicht der Aktionäre aus:
Auf der Hauptversammlung wurden in der Generaldebatte die anstehenden Tagesordnungspunkte erläutert. Anschließend wurden verschiedene von den Aktionären gestellte Fragen erörtert. Die Generaldebatte wurde geschlossen, nachdem keine weiteren Wortmeldungen mehr vorlagen. Hinsichtlich der Einzelheiten zum Ablauf der Hauptversammlung wird auf die Niederschrift des Notars A. vom 31.07.2003 (Anlage B 8) Bezug genommen sowie den Auszug aus der Dokumentation der Beklagten vom 31.07.2003 zu den Fragen einzelner Aktionäre und den Antworten lfd. Nr. 110, 137, 210, 221, 329 und 333 (Anlage B 19).
In der folgenden Abstimmung beschloss die Hauptversammlung mehrheitlich unter anderem zu Punkt 1 der Tagesordnung die Feststellung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2002 und die Ausschüttung einer Abschlagszahlung auf den Abwicklungserlös in Höhe von 1,41 EUR je Stückaktie. Zu Punkt 7 der Tagesordnung wurde auf Vorschlag von Abwickler und Aufsichtsrat der Beschluss gefasst:
Die Aktien der übrigen Aktionäre der E. Holding Aktiengesellschaft in Abwicklung werden gemäß dem Verfahren zum Ausschluss von Minderheitsaktionären (§§ 327 a ff. Aktiengesetz) gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von EUR 24,89 pro Aktie auf die E. Q. Bank AG übertragen.
Die Kläger haben die Auffassung vertreten, der angefochtene Übertragungsbeschluss zu TOP 7 sei nichtig bzw. anfechtbar. Das Squeeze-out-Verfahren nach §§ 327 a ff. AktG sei verfassungswidrig. Zumindest sei im Hinblick darauf, dass es sich bei der Beklagten um eine Gesellschaft in Abwicklung handele von einem Missbrauch der aktienrechtlichen Ausschlussregelung auszugehen.
Die Kläger haben weiter eine Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre im Hinblick auf die der notariellen Niederschrift beigefügten Fragen geltend gemacht, die die Hintergründe und Vorbereitungshandlungen für den angefochtenen Beschluss und dessen grundsätzlich materielle und verfahrensmäßige Rechtmäßigkeit sowie direkt oder indirekt die Unternehmensbewertung beträfen. Bewertungsrelevante Fragen seien nicht erst im Spruchverfahren abzuhandeln. Die Unternehmenswertermittlung der Q. Bank sei für die Abfindung relevant.
Eine Unternehmensbewertung zur Bestimmung einer angemessenen Barabfindung habe nicht bzw. fehlerhaft stattgefunden. Insoweit fehle es bereits an einem ordnungsgemäßen Angebot im Sinne von § 327 a Abs. 1 AktG. Insbesondere sei der Liquidationswert als Untergrenze zu beachten. Eine Ertragswertermittlung genüge nicht. Der Börsenkurs sei als Untergrenze der Barabfindung zu beachten. Die unter TOP 1 beschlossene Ausschüttung von 1,41 EUR je Aktie habe nicht von der Abfindung abgezogen werden dürfen. Wegen der auf Basis der IAS erstellten, der Unternehmensbewertung zugrunde gelegten Unternehmensplanung sei keine zutreffende Ermittlung der sich auf Grundlage eines HGB-Einzelabschlusses ergebenden ausschüttungsfähigen Gewinne erfolgt.
Es habe keine bzw. keine ordnungsgemäße Prüfung gem. § 327 c Abs. 2 AktG stattgefunden. Das Landgericht Köln habe den von der Hauptaktionärin vorgeschlagenen Prüfer bestellt, ohne eine eigene Auswahlentscheidung zu treffen. Der gerichtliche Prüfer und der Parteigutachter hätten unzulässigerweise "Hand in Hand" gearbeitet.
Fehlerhaft sei der Beschluss auch im Hinblick darauf, dass - unstreitig - das Gutachten zum Unternehmenswert der Hauptaktionärin nicht im Volltext auf der Hauptversammlung auslag.
Zahlreiche Fragen von Aktionären seien nicht oder nur unzureichend beantwortet worden. Darüber hinaus gebe es Defizite in der Versammlungsführung bzw. im Abstimmungsverfahren, da die Anträge des Aktionärs T., die der Kläger zu 2) - unstreitig - auf TOP 7 ausgedehnt hat, von dem Versammlungsleiter zur Abstimmung hätten zugelassen werden müssen.
Die Kläger, deren Anträgen sich die Nebenintervenienten der Kläger zu 1) bis 6) in der mündlichen Verhandlung vom 07.01.2004 angeschlossen haben, haben beantragt:
Der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 31. Juli 2003 auf Vorschlag von Abwicklern und Aufsichtsrat gefasste Beschluss (vgl. notarielle Niederschrift der Hauptversammlung Seite 12) hinsichtlich der Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der Beklagten auf die E. Q. Bank AG, C., gegen eine Barabfindung gemäß §§ 327 a ff. AktG mit folgendem Wortlaut:
"Die Aktien der übrigen Aktionäre der E. Holding Aktiengesellschaft in Abwicklung werden gemäß dem Verfahren zum Ausschluss von Minderheitsaktionären (§§ 327 a ff. AktG) gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 24,89 EUR pro Aktie auf die E. Q. Bank AG übertragen."
wird für nichtig erklärt.
hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass der im Hauptantrag bezeichnete Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 24.06.2003 nichtig (äußerst hilfsweise: unwirksam) ist.
Die Beklagte und ihre Nebenintervenientin haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen:
Es bestünden keine Anhaltspunkte für die Verfassungswidrigkeit der §§ 327 a ff. AktG. Von dem verfassungsmäßigen Instrument der Squeeze-out-Regelungen habe die Q. Bank in legitimer Weise Gebrauch machen dürfen. Eine Anwendung der Vorschriften sei weder treuwidrig noch rechtsmissbräuchlich gewesen.
Der Minderheitenausschluss sei ordnungsgemäß vorbereitet worden. Dabei seien insbesondere die Vorschriften zum Verfahren zur Ermittlung der Barabfindung eingehalten und eine ordnungsgemäße Barabfindung in angemessener Höhe bestimmt worden, wobei die Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensbewertung vollumfänglich beachtet worden seien.
Der Einwand fehlerhafter Unternehmensbewertung sei unzulässig. Bewertungsfragen seien nur im Spruchverfahren zu klären. Im übrigen sei die Unternehmensbewertung der Q. Bank nicht Gegenstand des Squeeze-out-Beschlusses gewesen.
Die Hauptversammlung vom 31.07.2003 sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die ausliegenden Unterlagen seien vollständig gewesen. Die zusätzlichen Anträge zu dem Tagesordnungspunkt 7 seien unzulässig gewesen. Bezüglich der Auskünfte an Aktionäre gelte dass dem Informationsbedürfnis der Aktionäre auf der Hauptversammlung in vollem Umfang genügt worden sei. Die Antworten auf alle Fragen, die inhaltlich im Zusammenhang mit dem angegriffenen Beschluss gestanden hätten, hätten die Anforderungen des § 131 AktG an Richtigkeit und Vollständigkeit erfüllt. Soweit Auskünfte verweigert worden seien, sei dies im Einklang mit § 131 AktG geschehen. Zum einen seien einige Fragen inhaltlich nicht vom Auskunftsanspruch nach § 131 Abs. 1 AktG umfasst gewesen, zum anderen habe sich die Beklagte auf ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs. 3 Nr. 1, 2 AktG berufen können. Wegen der Einzelheiten wird - wie auch hinsichtlich der einzelnen Bewertungsfragen - auf die Klageerwiderung der Beklagten verwiesen.
Das Landgericht C. hat die Klagen mit Urteil vom 04.02.2004 (Az: 16 O 49/03) abgewiesen. Der angefochtene Beschluss sei weder nichtig noch anfechtbar.
An der Verfassungsmäßigkeit des Squeeze-out-Verfahrens bestünden keine Zweifel.
Die rechtlichen Voraussetzungen der §§ 327 a ff. AktG seien - soweit sie im Rahmen der Anfechtungsklage einer Überprüfung zugänglich seien - vorliegend eingehalten worden.
Der Einwand, es läge keine ordnungsgemäße Überprüfung der Wertermittlung vor, greife nicht. Die sog. Parallelprüfung sei grundsätzlich nicht zu beanstanden. Im übrigen könne dieser Einwand im Hinblick auf § 327 f AktG im Rahmen des Anfechtungsverfahrens nicht geltend gemacht werden.
Auch der Ablauf der Hauptversammlung selbst sei nicht zu beanstanden.
Mit der RügE. Fragen betreffend die Bewertung der Aktien seien auf der Hauptversammlung fehlerhaft behandelt worden, seien die Kläger im Anfechtungsverfahren ausgeschlossen. Die Verletzung derartiger Informationspflichten habe ausschließlich im Rahmen des Spruchverfahrens Bedeutung.
Von einer fehlerhaften Behandlung der Anträge des Aktionärs T. sei nicht auszugehen. Dessen Anträge hätten im Kern ausschließlich die Frage der Bewertung der Aktien betroffen. Den Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers habe der Versammlungsleiter zurückweisen dürfen, da er entgegen § 124 AktG in keinem Zusammenhang mit der bekannt gemachten Tagesordnung gestanden und nicht den Anforderungen des § 142 Abs. 1 AktG entsprochen habe da die Person des einzusetzenden Sonderprüfers nicht benannt worden sei.
Das Squeeze-out-Verfahren sei trotz der bereits beschlossenen Abwicklung der Beklagten nicht missbräuchlich gewesen.
Gegen dieses, den Kläger zu 1) bis 3) am 06.02.2004 und der Klägerin zu 4) am 09.02.2004 zugestellte Urteil haben die Kläger zu 1) bis 3) am 05.03.2004 und die Klägerin zu 4) am 09.03.2004 Berufung eingelegt und diese jeweils rechtzeitig begründet.
Die Kläger zu 1) bis 3) tragen vor, das angefochtene Urteil sei formal und inhaltlich fehlerhaft. Es sei rechtsfehlerhaft, unter Verletzung elementarer Prozessgrundsätze zustande gekommen und die Rechtsverletzungen seien für die angegriffene Entscheidung auch erheblich gewesen.
Das Landgericht habe das Recht auf rechtliches Gehör verletzt, weil es den (nicht nachgelassenen) Schriftsatz der Kläger zu 1) bis 3) im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vom 07.01.2004 im Urteil pauschal abgekanzelt habe; eine Auseinandersetzung mit seinem Inhalt habe nicht stattgefunden. Darüber hinaus sei die Auskunft über mögliche Beeinträchtigungen richterlicher Unabhängigkeit verweigert worden.
Neben diesen formalen Mängeln leide die angegriffene Entscheidung auch unter inhaltlichen Mängeln. Der Squeeze Out an sich sei verfassungswidrig und im konkreten Fall missbräuchlich.
Das OLG Celle vertrete in seinem Urteil vom 29.09.2003 zu Recht die Auffassung, dass die Verletzung von Informationsrechten des Aktionärs einen Anfechtungsgrund darstelle. Damit zeige sich ein klarer Widerspruch zu der Entscheidung des OLG Köln vom 06.10.2003, so dass das OLG Köln als zuständige Berufungsinstanz gezwungen sei, die Frage bei Aufrechterhaltung seiner bisherigen Meinung dem BGH zur Entscheidung vorzulegen, was vorsorglich angeregt werde. Entsprechend dem Aufsatz von Röhricht, VGR, Bd. 5, 2002, 3, 32 komme eine Übertragung der vom BGH für die formwechselnde Umwandlung entwickelten Grundsätze wonach abfindungswertbezogene Informationsmängel in das Spruchverfahren abgeschoben werden können, auf das Squeeze-Out-Verfahren nicht in Betracht.
Das Auskunftsrecht der Aktionäre sei im Hinblick auf die der notariellen Niederschrift beigefügten Fragen verletzt worden. § 131 Abs. 3 Nr. 2 AktG könne im Falle eines finalen Ausschlusses der Aktionäre keine Geltung haben, weil es hier um eine abschließende Klärung der Verhältnisse bei einer "ungezwungenen" Aktionärsstruktur gehe. Es widerspräche der ratio legis der §§ 327 a ff. AktG, einem zwangsweise ausscheidenden Aktionär mit diesem Verweis sein Informationsrecht abschneiden zu können bzw. würde ihre Verfassungwidrigkeit zusätzlich unterstreichen, wenn eine solche Auskunftsverweigerung rechtens wäre.
Eine Parallelprüfung sei nicht zu tolerieren. Dies zeige sich umso deutlicher an den gravierenden Bewertungsmängeln, die von den bestellten Prüfern abgenickt worden seien.
Die Ausführungen im angefochtenen Urteil zu den Anträgen des Aktionärs T. könnten nicht überzeugen. Bewertungsfragen seien nicht erst im Spruchverfahren relevant. Hinsichtlich des Antrages auf Sonderprüfung sei der Zusammenhang mit der bekannt gemachten Tagesordnung offenkundig gewesen. Was die Person des Sonderprüfers angehe sei ihre zwangsläufige Nennung im Antrag nicht unumstritten. Selbst wenn der Versammlungsleiter dies indessen zum Anlass für eine Nichtzulassung des Antrags hätte machen wollen, so hätte er dies verkünden und damit dem Antragsteller die Gelegenheit bieten müssen, seinen Antrag erneut in modifizierter Form zu stellen.
Die Klägerin zu 4) ist ebenfalls der Auffassung, das angefochtene Urteil sei bereits wegen der Verletzung rechtlichen Gehörs abzuändern. Es verstoße zudem gegen geltendes deutsches Aktienrecht und sei mit den grundgesetzlichen Wertungen der Eigentumsgarantie nicht zu vereinbaren.
Die Klägerin zu 4) macht insoweit geltend: Durch das völlig Ignorieren ihres Vortrags zum rechtswidrigen Abzug einer "Vorabausschüttung" in Höhe von 1,41 EUR je Aktie von dem auf den Stichtag ermittelten Liquidationswert der Aktie von 26,30 EUR/Aktie = Barabfindung im Sinne der §§ 327 a ff. AktG habe das angefochtene Urteil das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt und gegen geltendes deutsches Aktienrecht verstoßen. Darüber hinaus habe das Landgericht auch den Vortrag nicht beachtet, dass die Hauptaktionärin der Beklagten bei der Festsetzung der Barabfindung die von der BAFin für die Aktien der Beklagten veröffentlichten Mindestpreise nicht beachtet und damit von Anfang an keine angemessene Barabfindung im Sinne des § 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG festgesetzt habe. Insoweit werde nicht gerügt, dass die Barabfindung zu niedrig festgesetzt worden sei, sondern dass die Enteignungsentschädigung von Anfang an fehlerhaft bemessen worden sei. Dieser Umstand sei wie eine fehlende ursprüngliche Festsetzung zu werten, der zwingend zur Anfechtbarkeit des Enteignungsbeschlusses führe. Das angefochtene Urteil verkenne insoweit, dass es der Klägerin vorliegend primär nicht um die Erhöhung der Barabfindung gehe sondern um den Verbleib in der Gesellschaft bis zum Abschluss der Liquidation.
Das Landgericht habe auch nicht oder nur ungenügend berücksichtigt, dass eine ordnungsgemäße Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung im Sinne von § 327 c Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG überhaupt nicht stattgefunden habe. Dabei sei unabhängig von der Frage der Zulässigkeit der Parallelprüfung zu werten, dass der gerichtlich bestellte Prüfer bereits vor dem Abschluss seiner Prüfung und vor der verbindlichen Festsetzung der Barabfindung durch die Hauptaktionärin schon verbindlich über das Ergebnis seiner Prüfung eine positive Aussage haben machen können. Insoweit lägen konkrete Hinweise auf ein abgestimmtes Verhalten zwischen Gutachter und Prüfer vor. Weiter habe das angefochtene Urteil übersehen, dass die gerichtliche Auswahl und Bestellung des Sachverständigen eine Grundvoraussetzung der Enteignung sei und bei einem Fehlen den Enteignungsbeschluss anfechtbar mache. Eine eigene Auswahl des Sachverständigen durch das Landgericht Köln habe nicht stattgefunden.
Das angefochtene Urteil sei insofern in seinen Feststellungen falsch, als der Bericht der Hauptaktionärin gem. § 327 c Abs. 3 Nr. 3 AktG nicht ordnungsgemäß vor- und ausgelegt worden sei , denn das Bewertungsgutachten der X. & L. sei
- unstreitig - nicht im Volltext vor- und ausgelegt worden. Dies sei aber erforderlich gewesen, weil der von X. & L. erstellte Kurzbericht nicht den Grundsätzen entspreche die die Standards S 1 des IDW für Unternehmensbewertungen bindend verlangten. Zudem sei anhand des Kurzberichts eine Plausibilisierung der festgesetzten Barabfindung für die Minderheitsaktionäre nicht im Ansatz möglich gewesen.
Das notarielle Protokoll der Hauptversammlung stelle klar, dass die Beklagte das Fragerecht ihrer Aktionäre gem. § 131 AktG massiv missachtet habe. Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien bewertungsrelevante Fragen nicht erst im Spruchverfahren abzuhandeln
Die Kläger zu 1) bis 3) beantragen,
feststellen, dass der Beschluss nichtig (äußerst hilfsweise: unwirksam) ist;
Die Klägerin zu 4) beantragt,
"7. Beschlussfassung über die Übertragung der Aktien der
Minderheitsaktionäre der E. Holding Aktiengesellschaft in Abwicklung auf die E. Q. Bank AG gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung
(...)
Abwickler und Aufsichtsrat schlagen vor, den folgenden Beschluss zu fassen:
Die Aktien der übrigen Aktionäre der E. Holding Aktiengesellschaft in Abwicklung werden gemäß dem Verfahren zum Ausschluss von Minderheitsaktionären (§§ 327 a ff. Aktiengesetz) gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von EUR 24,89 pro Aktie auf die E. Q. Bank AG übertragen."
für nichtig zu erklären;
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen zurückweisen.
Die Nebenintervenientin der Beklagten beantragt,
die Berufungen zurückweisen und für den Fall der Stattgabe der Berufungen die Revision zuzulassen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie wiederholt und vertieft in diesem Zusammenhang ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Den Klägern sei durch das Ausgangsgericht in jeder Hinsicht rechtliches Gehör gewährt worden. Die §§ 327 a ff. AktG seien nicht verfassungswidrig. Hinsichtlich der Überprüfung des Wertes der Barabfindung seien die Anforderungen an die Bestellung des Angemessenheitsprüfers sowie an das Prüfverfahren erfüllt worden. Die zeitliche Parallelprüfung sei nicht zu beanstanden. Bewertungsfragen seien gem. § 327 f Abs. 1 S. 1 AktG im Anfechtungsverfahren nicht zugelassen.
Die Hauptversammlung vom 31.07.2003 sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die erforderlichen Unterlagen hätten ausgelegen. Die Informationsrechte der Aktionäre seien voll gewährt worden.
Die Akte 91 OH 12/02 LG Köln lag vor und war zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils und die gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die formell unbedenklichen Berufungen haben in der Sache keinen Erfolg.
1.
Die Zulässigkeit der Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklagen gegen den in der Hauptversammlung vom 31.07.2003 gefassten Beschluss zum Tagesordnungspunkt 7, mit dem die Aktien der übrigen Aktionäre der Beklagten gemäß dem Verfahren zum Ausschluss von Minderheitsaktionären (§§ 327 a ff. AktG) gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 24.89 EUR je Aktie auf die E. Q. Bank AG übertragen wurden, insbesondere die Statthaftigkeit der Anfechtungsklagen gem. § 243 Abs. 1 AktG, unterliegt keinen Bedenken.
2.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klagen unbegründet sind, weil der angefochtene Beschluss weder nichtig noch anfechtbar ist.
Zwar steht die Anfechtungsbefugnis der Kläger nach § 245 Nr. 1 AktG sowie die Wahrung der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG zwischen den Parteien außer Streit. Die Anfechtung bleibt jedoch erfolglos, denn der streitgegenständliche Beschluss verletzt kein Gesetz im Sinne von § 243 Abs. 1 AktG und auf § 243 Abs. 2 AktG oder darauf, dass die durch den Hauptaktionär festgelegte Barabfindung nicht angemessen ist, kann die Anfechtung des Übertragungsbeschlusses gem. § 327 f S. 1 AktG nicht gestützt werden.
Dementsprechend war auch nicht von der Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses auszugehen.
a)
Eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör durch das Landgericht ist nicht ersichtlich. Die Kläger hatten in 1. Instanz die Möglichkeit, sich umfassend schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung vom 07.01.2004 zu äußern. Der per Telefax am 22.01.2004 beim Landgericht Celle eingegangene nicht nachgelassene Schriftsatz der Kläger zu 1) bis 3) wurde in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils - wenngleich knapp - gewürdigt.
Soweit sich das Landgericht nicht explizit mit der Problematik der Vorabausschüttung in Höhe von 1,41 EUR je Aktie auseinandergesetzt hat, betrifft dies eine reine Rechtsfrage und rechtfertigt, da die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, keine Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszugs. Das gleiche gilt, soweit die Kläger zu 1) bis 3) mit Schriftsatz vom 05.08.2004 geltend machen, das erstinstanzliche Verfahren leide an einem wesentlichen Verfahrensmangel, weil das Landgericht zu Unrecht angenommen habe dass alle aufgezeigten Anfechtungsgründe dem Spruchstellenverfahren zuzuordnen seien.
b)
Der Senat hält im Einklang mit der nahezu einhelligen Auffassung in Literatur und Rechtsprechung an seiner Auffassung im Beschluss vom 06.10.2003 (BB 2003, 2307 ff.) fest, wonach die Vorschriften der §§ 327 a ff. AktG verfassungsgemäß sind und namentlich mit Art. 14 Abs. 1 GG in Einklang stehen (OLG Stuttgart DB 2004, 60 ff., OLG Oldenburg NZG 2003, 691; OLG Hamburg AG 2003, 442, 443; OLG Düsseldorf DB 2004, 590 f.; Hüffer, Aktiengesetz, 6. AuflagE. § 327 a Rn 4 m.w.N., Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 2003, § 327 a Rn 7).
Zwar unterliegt sowohl die mitgliedschaftliche Stellung als auch die vermögensrechtliche Position des Minderheitsaktionärs dem Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG. Das schließt es jedoch nicht aus, Minderheitsaktionäre in einem geregelten Verfahren auch gegen ihren Willen aus der Gesellschaft auszuschließen (BVerfGE 14, 263, 282). Insoweit sind die für die Mehrheitseingliederung anerkannten Grundsätze (BVerfGE 100, 289, 302 f.), die das Bundesverfassungsgericht in der "Moto Meter"-Entscheidung auf die "übertragende Auflösung" erstreckt hat (BVerfG, AG 2001, 42 f.), auf die §§ 327 a ff. AktG zu übertragen (Hüffer, aaO., § 327 a Rn 4 m.w.N.; Emmerich/Habersack, aaO., § 327 a Rn 7). Danach kann ein Verlust der Mitgliedschaft insbesondere durch schutzwürdige Interessen des Großaktionärs - denen der Gesetzgeber in §§ 327 a ff. AktG Rechnung getragen hat - gerechtfertigt sein. Voraussetzung ist allerdings, dass die Vermögensinteressen der Minderheitsaktionäre dadurch hinreichend geschützt werden, dass sie eine dem Wert ihrer Beteiligung entsprechende Entschädigung erhalten und die geleistete Entschädigung gerichtlich überprüft werden kann (BVerfGE a.a.O.). Beides ist durch das Verfahren des sog. Squeeze-out gem. §§ 327 a ff. AktG gewährleistet (OLG Köln BB 2003, 2307, 2309; OLG Stuttgart DB 2004, 60 ff., OLG Oldenburg NZG 2003, 691; OLG Hamburg AG 2003, 442, 443; OLG Düsseldorf DB 2004, 590 f.; Hüffer, aaO., § 327 a Rn 4 m.w.N.; Emmerich/Habersack, aaO., § 327 a Rn 7).
Das Vorbringen der Kläger gibt keine Veranlassung zu einer hiervon abweichenden Beurteilung. Für die von der Klägerin zu 4. angeregte Vorlage nach Art. 100 GG besteht der Senat daher keinen Anlass.
c)
Zutreffend ist das Landgericht weiter davon ausgegangen, dass das Squeeze-out-Verfahren im vorliegenden Fall nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist.
Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 06.10.2003 (BB 2003, 2307, 2309) ausgeführt hat, bedarf der Ausschluss der Minderheitsaktionäre trotz nachhaltigen Eingriffs in ihre Mitgliedschaftsrechte keiner sachlichen Rechtfertigung nach den Maßstäben der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit. Die Ausgestaltung des Verfahrens zeigt vielmehr, dass das Gesetz selbst die erforderliche Abwägung zugunsten des Hauptaktionärs vorgenommen hat, der Beschluss also gleichsam seine Rechtfertigung in sich trägt (Hüffer, aaO., § 327 a Rn 11; Kossmann NZG 1999, 1198, 1201; Vetter DB 2001, 743, 745 und AG 2002, 176, 186).
Nach einer Literaturmeinung kann ein Missbrauch allenfalls dann angenommen werden, wenn der Minderheitenausschluss das einzige Ziel des Verfahrens ist (Grunewald, ZIP 2002, 18, 22). Der BGH (Z 103, 191 f) lehnt diesen Gedanken ab. Er hält allenfalls ein treuwidriges Verhalten aufgrund vorheriger Absprachen für möglich (aaO S. 193 f). Welcher dieser Ansichten zu folgen ist, kann letztlich dahinstehen. Die Kläger begründen den angeblichen Missbrauch der aktienrechtlichen Ausschlussregelung allein unter Hinweis darauf, dass sich die Beklagte in Liquidation befindet. Die Auflösung der Gesellschaft steht der Durchführung des Ausschlussverfahrens jedoch nicht entgegen, da sie lediglich eine Änderung des Gesellschaftszwecks zur Folge hat (Hüffer, a.a.O., § 327 a Rn 6; Emmerich/Habersack, a.a.O., § 327 a Rn 12).
d)
Ohne Erfolg beanstanden die Kläger auch das Fehlen einer ordnungsgemäßen Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung gem. § 327 c Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG.
aa)
Soweit die Kläger geltend machen, die Prüferbestellung sei fehlerhaft, weil das Gericht keine eigene Auswahlentscheidung unter mehreren Prüfern getroffen habe ist in Ergänzung der zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil darauf hinzuweisen, dass das Landgericht Köln auf Antrag der Hauptaktionärin mit Beschluss vom 17.12.2002 (91 OH 12/02) die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B. E. L. und Partner GmbH, München, zur Prüferin für die Angemessenheit der Barabfindung bestellt hat. Damit hat das Landgericht die Prüferin auch ausgewählt. Dass die Hauptaktionärin die Prüferin vorgeschlagen hat, ändert nichts an dem Umstand, dass die Auswahlentscheidung dem Landgericht oblag. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich das Landgericht an den Vorschlag gebunden gefühlt hätte. Dass das Landgericht die von der Hauptaktionärin vorgeschlagene Prüferin bestellt hat, was im übrigen durch § 327 c Abs. 2 Satz 3 AktG nicht ausgeschlossen wird, rechtfertigt nicht die Annahme dass es sich nicht der Möglichkeit der Bestellung eines anderen Prüfers bewusst gewesen ist. Gegenteilige Schlussfolgerungen sind insbesondere nicht aufgrund der von den Klägern zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 12.08.2004 hervorgehobenen Umstände veranlasst; dass sich das Landgericht - wie in der Praxis üblich - bei der Beschlussfassung eines selbst erstellten Formulars bedient hat und seine Auswahlentscheidung nicht in Form eines Vermerks schriftlich in der Akte dokumentiert hat, ist unbedenklich.
bb)
Die parallele Prüfung der Barabfindung durch die Hauptaktionärin bzw. durch die von ihr beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X. und L. und die gerichtlich bestellte Prüferin unterliegt ebenfalls keinen Bedenken. Insoweit schließt sich der Senat den überzeugenden Ausführungen des OLG Stuttgart in seiner Entscheidung vom 03.12.2003 (DB 2004, 60 ff.) an. Danach ist Ziel der Prüfung "neben der Information der Minderheitsaktionäre die Bestätigung der Angemessenheit der angebotenen Abfindung. Soweit die Prüfung ergibt, dass die von der Hauptaktionärin vorgesehene Abfindung nicht angemessen ist, soll sie im Interesse der Minderheitsaktionäre gerade dazu führen, dass die Hauptaktionärin eine angemessene Abfindung anbietet oder auf die Ausschließung der Minderheitsaktionäre verzichtet. Aus diesem Grunde spricht die Parallelprüfung auch nicht grundsätzlich dagegen, dass eine unabhängige Prüfung stattgefunden hat. Sie führt zwar dazu, dass in der Regel in beiden Berichten, dem der Hauptaktionärin und dem des gerichtlich bestellten Prüfers, dieselbe Abfindung als angemessen bezeichnet wird. Einen Anspruch auf verschiedene Bewertungsdaten soll die Prüfung aber nicht befriedigen. Sie soll im Interesse der Aktionäre die Angaben und das Angebot der Hauptaktionärin überprüfen. Entscheidend ist dafür nicht, dass die Aktionäre von einer abweichenden vorgesehenen Abfindung der Hauptaktionärin erfahren, sondern dass der gerichtlich bestellte Prüfer eine richtige Bewertung bestätigt. Das ist aber nicht vom Zeitpunkt der Prüfung, parallel oder nachfolgend, sondern von der Unabhängigkeit des Prüfers abhängig. Dass der gerichtlich bestellte Prüfer seine Bewertungen mit dem Hauptaktionär bzw. den von diesem beauftragten Wirtschaftsprüfern bei einer parallelen Prüfung bespricht, besagt nichts über die Unabhängigkeit der Prüfung. ... Dass bei der Parallelprüfung die Gefahr besteht, dass keine unabhängige Prüfung erfolgt ... heißt noch nicht, dass sich die Gefahr verwirklicht und die Prüfung nicht unabhängig erfolgt. Dass der gerichtlich bestellte Prüfer dem Einfluss der Hauptaktionärin bzw. der Gesellschaft ausgesetzt ist, liegt daran, dass die Minderheitsaktionäre in diesem Verfahrensstadium noch nicht beteiligt sind. Aus diesem Grund ist er auch einem gerichtlichen Sachverständigen nicht gleichzustellen..."
cc)
Soweit die Klägerin zu 4. eine nicht ordnungsgemäße Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung unter Hinweis darauf beanstandet, dass ausweislich Seite 4 des Übertragungsberichtes der Hauptaktionärin vom 13.06.2003 die mit Beschluss des Landgerichts Köln vom 17.12.2002 bestellte B. E. L. und Partner GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft angekündigt hatte die Angemessenheit der Barabfindung zu bestätigen, verkennt der Senat nicht, dass der Prüfbericht der B. E. erst unter dem 16.06.2003 erstattet wurde. Dabei ist allerdings zu bedenken, dass die dem Prüfbericht zugrunde liegenden gutachterlichen Stellungnahmen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X. & L. bereits vom 22. bzw. 28.05.2003 datieren. Entsprechend den dargelegten und von dem Senat geteilten Erwägungen des OLG Stuttgart zur grundsätzlichen Zulässigkeit der sogenannten Parallelprüfung bestehen keine Bedenken dagegen, dass der gerichtlich bestellte Prüfer seine Bewertungen mit dem Hauptaktionär bzw. den von diesem beauftragten Wirtschaftsprüfern bei einer parallelen Prüfung bespricht und beide zu einem gemeinsam gefundenen Ergebnis kommen. Offenbar hat die Hauptaktionärin dieses Ergebnis in der Folgezeit schneller schriftlich abgesetzt als die B. E. L. und Partner GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Konkrete Hinweise gegen die Unabhängigkeit der Angemessenheitsprüferin ergeben sich insoweit nicht.
e)
Die Anfechtungsklage ist ebenfalls unbegründet, soweit sich die Klägerin zu 4) auf einen Verstoß gegen §§ 327 d Satz 1 , 327 c Abs. 3 Nr. 3 AktG beruft , weil
- unstreitig - das Schiedsgutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X. & L. vom 22.05.2003 zur Ermittlung des Unternehmenswertes der Deutschen Q. Bank AG auf den 31.12.2002 in der Hauptversammlung vom 31.07.2003 nicht im Volltext ausgelegen habe sondern nur der zusammenfassende Bericht. Dabei kann dahinstehen, ob dieses Vorbringen gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO überhaupt zuzulassen ist, da die Auslage des zusammenfassenden Berichts genügte.
Gemäß §§ 327 d Satz 1, 327 c Abs. 3 Nr. 3 AktG ist der nach § 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG erforderliche Bericht des Hauptaktionärs von der Einberufung der Hauptversammlung an in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen; darüber hinaus ist er in der Hauptversammlung auszulegen.
Nach § 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG hat der Hauptaktionär in der Hauptversammlung einen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Voraussetzungen für die Übertragung dargelegt und die Angemessenheit der Barabfindung erläutert und begründet werden.
§ 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG verlangt zwar nicht die Ausführlichkeit des Berichts (Hüffer, aaO., § 327 c Rn 3); der Bericht muss aber die Angemessenheit der Barabfindung schlüssig und plausibel darlegen (Emmerich/Habersack, aaO., § 327 c Rn 7, 9). Bei Berichtsmängeln ist der Übertragungsbeschluss anfechtbar (Emmerich/Habersack, aaO., § 327 c Rn 7; § 293 a Rn 40). § 327 f Satz 1 AktG in Verbindung mit § 243 Abs. 2 AktG stehen insoweit nicht entgegen, da es sich bei Berichtsmängeln um Verfahrensmängel handelt und die Anfechtung wegen eines Verfahrensmangels gem. § 243 Abs. 1 AktG möglich bleibt (Hüffer § 327 f Rn 2).
Die Angemessenheit der Barabfindung wird durch Angaben zur Unternehmensbewertung (Methode und Ergebnis) begründet und erläutert (Hüffer, aaO., § 327 c Rn 3; Emmerich/Habersack, aaO., § 327 c Rn 9). Maßgeblich für die Abfindungshöhe ist der volle Wert des Unternehmens. Von Sonderlagen abgesehen, ist er durch den Ertragswert zu bestimmen (Hüffer, aaO., § 327 b Rn 5, § 305 Rn 19 ff.; Emmerich/Habersack,aaO., § 327 b Rn 9). Besteht ein Börsenkurs, so ergibt dieser grundsätzlich die Untergrenze der anzubietenden Abfindung (Hüffer, aaO., § 327 b Rn 5). Wegen der durch geringen Streubesitz begründeten Marktenge ist es möglich, dass der Börsenkurs das maßgebliche quotale Unternehmenseigentum zu teuer abbildet; in diesen Fällen kommt eine Unterschreitung des Börsenkurses in Betracht (Hüffer, aaO., § 327 b Rn 5; § 305 Rn 24 f.). Wird der Börsenkurs unterschritten, ist über die dafür maßgebenden Gründe zu berichten (Hüffer, aaO., § 327 c Rn 3; Emmerich/Habersack, ,aaO., § 327 c Rn 9, 327 b Rn 9).
Dabei ist zu beachten, dass gemäß § 327 c Abs. 2 Satz 4 AktG unter anderem § 293 a Abs. 2 AktG sinngemäß anzuwenden ist. Danach brauchen in den Bericht Tatsachen nicht aufgenommen zu werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, der beklagten Gesellschaft oder ihrer Hauptaktionärin (Emmerich/Habersack, aaO., § 327 c Rn 9) bzw. einem mit ihr verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen; in diesem Fall sind in dem Bericht die Gründe aus denen die Tatsachen nicht aufgenommen worden sind, darzulegen. Die Darlegung der Gründe erfordert, dass die Berichtslücke kenntlich gemacht und dargestellt wird, welche Nachteile bei Offenlegung der zurückgehaltenen Information eintreten können (Hüffer, aaO., § 293 a Rn 20). Dabei müssen die Angaben nicht derart genau sein, dass schließlich der befürchtete Nachteil infolge der Begründung eintritt; es muss für einen verständigen Aktionär nur plausibel werden, dass die Offenlegung z.B. bestimmter Teile des Zahlenwerks oder von Prognosegrundlagen das Gesellschaftsinteresse spürbar beeinträchtigen kann (Hüffer a.a.O.; Emmerich/Habersack, aaO., § 293 a Rn 33). Der bloße Hinweis auf die generelle Geheimhaltungsbedürftigkeit etwa von Planzahlen erlaubt keine Plausibilitätskontrolle und genügt deshalb nicht (Hüffer a.a.O.; Emmerich/Habersack a.a.O.).
Aus den Ausführungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X. & L. in dem zusammenfassenden Bericht zu dem Schiedsgutachten vom 22.05.2003 (Seite 1 und 51) ergibt sich unmissverständlich, dass der Bericht gerade im Hinblick auf die Schutzklausel des § 293 a Abs. 2 AktG erstellt worden war. Danach soll der Bericht die Ergebnisse der Bewertung des vollständigen Gutachtens wiedergeben, wobei Teile ausgenommen werden sollten, "sofern Tatsachen geeignet wären, der Q. Bank oder der E. Q. AG Nachteile zuzufügen oder geeignet sind, die Gesellschaftsinteressen der Q. Bank oder der E. Q. AG spürbar zu beeinträchtigen."
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, die schiedsgutachtliche Unternehmensbewertung zum 31.12.2002 sei überhaupt nicht Gegenstand der angefochtenen Beschlussfassung über den Ausschluss von Minderheitsaktionären auf der Hauptversammlung vom 31.07.2003 gewesen, sie stehe in keinem Zusammenhang mit der Barabfindung oder den ihr zugrunde liegenden Bewertungsfragen und der Bericht sei den Aktionären lediglich zu Informationszwecken zur Verfügung gestellt worden, hält der Senat diese Ansicht für äußerst fraglich.
Dagegen spricht bereits der Umstand, dass die Q. Bank den der Angemessenheitsprüferin erteilten Auftrag ausweislich des Berichts der B. E. vom 16.06.2003 (Seite 1) darauf ausgedehnt hatte die Angemessenheit der Bewertung der Q. Bank auf den 31.12.2002 zu überprüfen, wobei der B. E. (vgl. Seite 2 des Berichts) nicht nur der zusammenfassende Bericht von X. & L. vom 22.05.2003 vorlag, sondern auch deren Gutachterliche Stellungnahme zur Ermittlung des Unternehmenswertes der Q. Bank auf den 31.12.2002 im Volltext. Sowohl die B. E. als auch X. und L. (letztere in ihrer Gutachterlichen Stellungnahme vom 28.05.2003) weisen im übrigen darauf hin, dass die atypisch stille Beteiligung der E. Holding an der Q. Bank den wesentlichen Vermögenswert der E. Holding darstellte und diese Bewertung die Grundlage für das Abfindungsguthaben der E. Holding bildet, weshalb der Angemessenheit der Bewertung der Q. Bank für die Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung der Minderheitsaktionäre eine wesentliche Bedeutung zukommt. Dies dürfte auch der Hintergrund gewesen sein, warum der zusammenfassende Bericht von X. & L. vom 22.05.2003 dem Übertragungsbericht der Q. Bank beigefügt war.
Dabei ist im übrigen zu bedenken, dass die Hauptversammlung der Beklagten der Aufhebungsvereinbarung vom 03.06.2002 betreffend die atypisch stille Beteiligung der Antragstellerin an der Q. Bank zwar am 19.07.2002 zugestimmt hatte und die hiergegen gerichtete Anfechtungsklage mit Urteil des Landgerichts C. vom 05.06.2003 rechtskräftig abgewiesen worden war, dies betrifft jedoch nur das Auseinandersetzungsguthaben per 31.12.2001, nicht hingegen dessen in der Besserungsklausel (§ 3 der Aufhebungsvereinbarung) vereinbarte Fortschreibung.
Letztlich kommt es hierauf nicht an, wie im Folgenden darzustellen sein wird.
dd)
Es ist nicht ersichtlich, dass der zusammenfassende Bericht zum Schiedsgutachten und damit der Übertragungsbericht der Hauptaktionärin den dargestellten Anforderungen nicht genügt. Exemplarisch wird in diesem Zusammenhang auf Seite 45 des zusammenfassenden Berichts verwiesen. Dort wird die Lücke dargelegt, nämlich dass die in dem Schiedsgutachten aufgeführten Einzelwerte der Unternehmensplanung für die Geschäftsfelder der Jahre 2003 bis 2007 sowie ab dem Jahr 2008 nicht offengelegt werden, sondern nur die sich aus den Einzelwerten ergebenden Jahresgesamtplanzahlen, und es werden die Gründe aufgeführt ("Aus diesen Planzahlen des Q. Bank-Konzerns könnten Konkurrenten Rückschlüsse auf die Unternehmensstrategie der Q. Bank und die von ihr vorgesehenen Investitionen auf den von ihr betriebenen Geschäftsfeldern ziehen.").
Gesichtspunkte die eine hiervon abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, haben die Kläger trotz Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2004 nicht vorgetragen. Die Klägerin zu 4. macht insoweit ohne Erfolg geltend, der Volltext des Gutachtens sei erforderlich gewesen, weil der Bericht nicht den Grundsätzen entspreche die die Standards S 1 des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) für Unternehmensbewertungen bindend verlangten, und anhand des Kurzberichts sei eine Plausibilisierung der festgesetzten Barabfindung für die Minderheitsaktionäre nicht im Ansatz möglich gewesen.
Darauf, dass der zusammenfassende Bericht keine gutachterliche Stellungnahme im Sinne des IDW Standard 1 : Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen darstellt, weist die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X. & L. in ihrem zusammenfassenden Bericht vom 22.05.2003 ausdrücklich hin. Gleichzeitig wird allerdings ausgeführt, dass das vollständige Gutachten dem IDW S 1 entspricht. Hinzu kommt, dass - wie bereits dargelegt - der B. E. L. und Partner GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ausweislich ihres Berichtes vom 16.06.2003 über die Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung an die Minderheitsaktionäre die gutachterliche Stellungnahme von X. & L. zur Ermittlung des Unternehmenswertes auf den 31. Dezember 2002 der Q. Bank vom 22. Mai 2003 einschließlich des dem Bericht der Q. Bank als Anlage beigefügten zusammenfassenden Berichts vom 22.05.2003 vorlag, mithin auch der Volltext des Gutachtens. Die Angemessenheitsprüferin hat in ihrem Prüfbericht bestätigt, dass die Ableitung des Unternehmenswertes der Q. Bank auf den 31. Dezember 2002 entsprechend den im IDW S 1 niedergelegten Grundsätzen der Unternehmensbewertung ermittelt wurde.
Dass der zusammenfassende Bericht dem IDW S 1 nicht entspricht, ist entsprechend den dortigen Ausführungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X. & L. dadurch bedingt, dass Teile des vollständigen Gutachtens ausgenommen wurden "sofern Tatsachen geeignet wären, der Q. Bank oder der E. Q. AG Nachteile zuzufügen oder geeignet sind, die Gesellschaftsinteressen der Q. Bank oder der E. Q. AG spürbar zu beeinträchtigen." Dies ist jedoch - wie bereits ausgeführt - im Hinblick auf die Schutzklausel in §§ 327 c Abs. 2 Satz 4, 293 a Abs. 2 AktG gerechtfertigt.
Der Einwand der Klägerin zu 4), der Kurzbericht ermögliche keine Plausibilisierung der Barabfindung, überzeugt - unabhängig davon, dass er zu pauschal ist, worauf bereits in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2004 hingewiesen wurde - nicht. Dass der Bericht die Unternehmensbewertung derart plausibel dargelegt hat, dass eine Auseinandersetzung im Detail möglich ist, zeigen bereits die von den Klägern zu 1) bis 3) in der Klageschrift und dem Schriftsatz vom 05.12.2003 erhobenen dezidierten Beanstandungen gegen die Unternehmensbewertung. Deren sachliche Berechtigung ist, da dies die Angemessenheit der Barabfindung betrifft, im Einzelnen im Spruchverfahren zu klären, § 327 f Abs. 1 Satz 2 AktG.
ee)
Soweit eine Anfechtung unter dem Gesichtspunkt in Betracht zu ziehen ist, dass die Angemessenheit der Barabfindung gem. § 327 c Abs. 1 Satz 1 AktG zu begründen und zu erläutern ist, überzeugen die Einwände der Kläger ebenfalls nicht.
f)
Entgegen der Auffassung der Kläger ergibt sich die Fehlerhaftigkeit des Übertragungsbeschlusses auch nicht aus dem Umstand, dass bei der Ermittlung der Barabfindung von dem ermittelten Liquidationswert von 26,30 EUR je Aktie eine Vorabausschüttung in Höhe von 1,41 EUR je Aktie in Abzug gebracht worden war. Es handelt sich insoweit um eine Bewertungsfrage bei der gem. § 327 f Satz 1 AktG der Anfechtungsausschluss zugunsten des Spruchverfahrens eingreift.
Soweit das OLG Hamburg (AG 2003, 441 ff.) demgegenüber bei einer Reduzierung des Abfindungsbetrages um nach dem Tage des Beschlusses fällig werdende Ausgleichs- und Dividendenzahlungen von einem nicht ordnungsgemäßen Angebot ausgegangen ist, das gegen das Gesetz verstößt (§ 243 Abs. 1 AktG), ist diese Entscheidung auf das vorliegende Verfahren nicht übertragbar.
Es liegt zunächst kein Verstoß gegen das in § 327 b Abs. 1 AktG verankerte Stichtagsprinzip vor.
Danach muss die Höhe der Barabfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung berücksichtigen. Später eintretende Entwicklungen sind, wie bei der nach § 305 AktG vorgesehenen Barabfindung, nur zu berücksichtigen, soweit sie in den Verhältnissen am Bewertungsstichtag schon angelegt bzw. "verwurzelt" waren (Hüffer aaO., § 327 b Rn 4; § 305 Rn 23, 26). Diese Situation ist vorliegend gegeben. Zwar wurde die Vorabausschüttung erst einen Tag nach der Hauptversammlung fällig, diese Wertminderung war jedoch bereits am Tag der Hauptversammlung angelegt. Die Vorabausschüttung wurde im Rahmen der Bestimmung der Höhe der Barabfindung zum maßgeblichen Bewertungsstichtag berücksichtigt. Demgegenüber war in dem von dem OLG Hamburg entschiedenen Fall eine zeitlich unbegrenzt geltende Kürzungsregelung beschlossen worden, so dass offen war, ob und welche Ausgleichs- oder Dividendenzahlungen nachträglich vorzunehmen und damit anzurechnen waren (OLG Hamburg AG 2003, 441).
Soweit das OLG Hamburg in seiner Entscheidung vom 11.04.2003 weiter darauf abstellt, dass die Barabfindung das der Gesellschaft vom Aktionär zur Verfügung gestellte Kapital repräsentiere während die Ausgleichs- und Dividendenzahlungen wirtschaftlich nichts anderes als die Verzinsung dieser Einlage darstellten, sind diese Erwägungen vorliegend nicht übertragbar. Bei der in Rede stehenden Vorabausschüttung handelt es sich entsprechend dem in der Hauptverhandlung vom 31.07.2003 gefassten Beschluss zum Tagesordnungspunkt 1) um die Ausschüttung einer Abschlagszahlung auf den Abwicklungserlös und damit - worauf die Beklagte im Anschluss an die Ausführungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X. und L. im zusammenfassenden Bericht vom 28.05.2003 (Seite 19) und der Gutachterlichen Stellungnahme vom 29.09.2003 (Seite 11 ff.) zu Recht hinweist - um eine teilweise Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter den Aktionären (§ 271 Abs. 1 AktG). Die Vorabausschüttung mindert daher direkt das zur Schlussverteilung zur Verfügung stehende Vermögen und somit den Liquidationswert auf den Bewertungsstichtag 31.07.2003.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Abzug der Vorabausschüttung sowohl von der Hauptaktionärin (vgl. Seite 13 f. ihres Berichts vom 13.06.2003) als auch von der Angemessenheitsprüferin vorgenommen worden war (vgl. Seite 39 des Berichts der B. E. vom 16.06.2003). Der Entscheidung des OLG Hamburg lag hingegen die Situation zugrunde dass weder die Hauptaktionärin noch der vom Gericht auszuwählende sachverständige Prüfer einen Abzug vorgenommen hatten.
Steht die Vorabausschüttung nach alledem im Einklang mit § 271 AktG, kommt es auf die von den Klägern zu 1) bis 3) angesprochene steuerliche Problematik nicht an.
g)
Die Anfechtungsklagen sind weiter unbegründet, soweit sich die Kläger auf die Verletzung von Informationspflichten durch die Beklagte berufen.
Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob an der von dem Senat in seinem Beschluss vom 06.10.2003 (BB 2003, 2307 ff.) vertretenen Auffassung festzuhalten ist, wonach bewertungsbezogene Informationsdefizite nicht Gegenstand eines Anfechtungsverfahrens sein können, da relevante Informationsdefizite nicht festzustellen sind bzw. die Beklagte ihrer Informationspflicht ordnungsgemäß nachgekommen ist.
Aus diesem Grund sei lediglich angemerkt, dass das Urteil des OLG Celle DB 2004, 301 die von den Klägern in diesem Zusammenhang vertretene Auffassung nicht stützt. Diese Entscheidung befasst sich (nur) mit der Verpflichtung einer Holding zur Vorlage von Konzernabschlüssen, die das OLG Celle aus einer zweckorientierten Auslegung des Begriffs "Jahresabschlüsse" in § 327 c Abs. 3 Nr. 2 AktG herleitet. Dass die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre als Voraussetzung eines ordnungsgemäßen Übertragungsverfahrens vorzulegen sind, ergibt sich aber bereits aus der vorgenannten Bestimmung. Vor diesem Hintergrund ist auch die von den Klägern zitierte Passage aus dem vorbezeichneten Urteil zu sehen, wonach die Beklagte nicht einwenden könne "aus Informationen, die sich einem Konzernabschluss entnehmen lassen, ergäben sich möglicherweise Anhaltspunkte für die Unternehmensbewertung, diese sei jedoch dem späteren Spruchstellenverfahren vorzubehalten und daher unerheblich für die Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses."
Das Gleiche gilt für den Hinweis der Klägerin zu 4) auf § 4 Abs. 2 Nr. 4 SpruchG, wonach bereits in der Antragsschrift substantiierte Bewertungsrügen zu erheben seien, dies könne sie aber nur, wenn auf der Hauptversammlung auch bewertungsbezogene Auskünfte nach § 131 AktG gegeben würden. Insoweit ist mit OLG Stuttgart DB 2004, 60 ff. und Puszkajler, ZIP 2003, 518, 520 darauf hinzuweisen, dass der geforderte Umfang der Begründung von den nach § 327 c Abs. 2 AktG zu erstellenden Berichten abhängig ist, § 7 Abs. 3 SpruchG, und damit nur von Informationen, die dem Antragsteller zur Verfügung gestellt worden sind.
Die Argumentation der Beklagten, die schiedsgutachtliche Unternehmensbewertung der Q. Bank sei nicht Gegenstand der streitigen Beschlussfassung gewesen, hierauf bezogene Fragen stünden nicht in Zusammenhang mit dem angefochtenen Beschluss und seien daher irrelevant, unterliegt im Anschluss an die Ausführungen unter e) cc) erheblichen Bedenken, wie im Termin erörtert. Letztlich bedurfte dies keiner Entscheidung.
Der Senat hat die Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2004 darauf hingewiesen, dass die von ihnen in der Klageschrift jeweils behauptete Verletzung der Informationspflicht durch die Beklagte zu pauschal erscheint; dies insbesondere im Hinblick darauf, dass die Beklagte in der Klageerwiderung dezidiert zu den einzelnen in der Hauptverhandlung von Minderheitsaktionären gestellten Fragen, den Antworten und - soweit die Fragen nicht beantwortet wurden - den Gründen hierfür Stellung genommen hat. Die Schriftsätze der Kläger vom 03. und 05.08.2004 zeigen trotz der erteilten Hinweise keine relevanten Informationsdefizite auf. Im Einzelnen gilt - wie bereits in den mündlichen Verhandlungen vom 15.07. und 12.08.2004 mit den Parteien ausführlich erörtert - Folgendes:
Die Kläger zu 1) bis 3) treten einem Auskunftsverweigerungsrecht im Squeeze-out-Verfahren nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG mit der Begründung entgegen, dies sei nicht nachvollziehbar, jedenfalls sei der Informationswert für Konkurrenten der Q. Bank nicht einmal näherungsweise so hoch, dass er den Aktionären der Beklagten vorenthalten werden müsste. Dem ist entgegen zu halten, dass sich das Bestehen eines entsprechenden Auskunftsverweigerungsrechts bereits aus der Geltung der Schutzklausel gem. §§ 327 c Abs. 2 Satz 4, 293 a Abs. 2 AktG ergibt. § 293 a Abs. 2 Satz 1 AktG knüpft nämlich an § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG an (Hüffer, aaO., § 293 a Rn 19).
Die Beklagte hat im übrigen in der Klageerwiderung über die in der Hauptversammlung gegebenen Begründungen hinaus zu den einzelnen Fragen substantiiert dargelegt, inwieweit die Erteilung der jeweils begehrten Auskunft nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, der Beklagten, ihrer Hauptaktionärin bzw. einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Die Kläger haben trotz der ihnen insoweit erteilten Hinweise keine Gesichtspunkte vorgetragen, die eine gegenteilige Wertung rechtfertigen könnte.
Dies ist insofern nicht zu beanstanden, als sich das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs. 3 Nr. 2 AktG auch auf verbundene Unternehmen bezieht (Kubis in Münchener Kommentar, § 131 Rn 105) sowie im Squeeze-out-Verfahren auf die Hauptaktionärin der Gesellschaft. Für die Auffassung der Kläger zu 1) bis 3), § 131 Abs. 3 Nr. 2 AktG könne nach der ratio legis der §§ 327 a ff. AktG beim Squeeze-out nicht gelten, finden sich Nachweise weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur. Zwar wird der rechtspolitische Sinn der Regelung zum Teil - unabhängig von seiner Geltung im Verfahren der §§ 327 a ff. AktG - angezweifelt. Weil und solange die Regelung besteht, ist sie jedoch zu respektieren (so auch Hüffer, aaO., § 131 Rn 28; Kubis in Münchener Kommentar § 131 Rn 103).
Die Kläger zu 1) bis 3) argumentieren insoweit, im X. & L.-Gutachten über den Wert der Q. Bank zum 31.12.2001 sei der positive Eigenkapitaleffekt nicht nur beziffert, sondern seine Berechnung sei auf S. 47 f. dieses Gutachtens auch detailliert aufgeführt; folglich könne den Aktionären das Zustandekommen des bei der Ermittlung des Unternehmenswertes zum 31.12.2002 nunmehr negativen Eigenkapitaleffekts nicht vorenthalten werden. Dem hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 12.08.2004 überzeugend entgegen gehalten, eine überobligationsmäßige Offenlegung der Berechnung des Eigenkapitaleffekts per 31.12.2001 begründe keinen Anspruch hinsichtlich der Berechnung des Eigenkapitaleffekts per 31.12.2002.
Dies ist nicht zu beanstanden. Auskünfte sind zwar grundsätzlich mündlich zu erteilen; ausnahmsweise kann die mündliche Auskunft jedoch durch Einsichtnahme in schriftliche Unterlagen ersetzt werden, wenn sie während der Hauptverhandlung erfolgt und das Informationsinteresse des Aktionärs schneller und besser befriedigt als die mündliche Auskunft (Hüffer, aaO., § 131 Rn 22). Es ist weder ersichtlich noch - trotz Hinweises des Senats - dargetan, weshalb der Verweis auf die schriftlichen Unterlagen unzureichend gewesen sein sollte.
Hinsichtlich der Frage 2. wird dies offenbar auch von den Klägern zu 1) bis 3) nicht in Zweifel gezogen, wenn im Schriftsatz vom 05.08.2004 ausgeführt wird, es sei nur die Frage nach der gerichtlichen Prüferbestellung beantwortet worden.
Bezüglich der Frage 1. findet sich eine Dokumentation der Antwort zwar nicht in der notariellen Niederschrift vom 31.07.2003, wohl aber in der von der Beklagten vorgelegten handschriftlichen Dokumentation der Hauptversammlung vom 31.07.2003 (Anlage B 19, Frage lfd. Nr. 110). Danach wurde die Frage wie folgt beantwortet:
"Die Unternehmen der Peer-group wurden über einen Referenzzeitraum von 250 Börsentagen beobachtet. Die Beta-Faktoren sind durch hohe Bestimmtheitsmaße hinterlegt, beispielsweise für die Deutsche Bank ein Bestimmtheitsmaß von 0,78, für die HypoVereinsbank von 0,63 und für die Commerzbank von 0,54."
Dies wurde von der Beklagten bereits in der Klageerwiderung dargelegt und von den Klägern nicht angegriffen.
Danach wurden die Fragen 1. und 4. während der Generaldebatte beantwortet, wie der von der Beklagten vorgelegten handschriftlichen Dokumentation der Hauptversammlung vom 31.07.2003 (Anlage B 19, Frage lfd. Nr. 137) zu entnehmen ist.
Warum hinsichtlich der Fragen 2. und 3. eine Auskunftspflicht nach § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG bestanden haben sollte ist weder ersichtlich noch dargetan. Für den Senat erschließt sich entsprechend des an die Kläger erteilten Hinweises der Zusammenhang zwischen einer möglichen D & O-Versicherung von Vorstand und Abwickler mit dem hier allein maßgeblichen Tagesordnungspunkt 7 nicht. Die Frage 5. wurde zulässigerweise durch einen Verweis auf die ausliegenden schriftlichen Unterlagen beantwortet.
Hinsichtlich der - nicht beantworteten - 6. Frage ("Last but not least die beiderseitigen Abschläge sowohl im Ertragswert wie auch im Kapitalisierungszinssatz sind laut Rechtssprechung unzulässig und weshalb missachtet worden?) hat die Beklagte in der Klageerwiderung ausgeführt, diese sei aus sich heraus nicht verständlich gewesen. Der Aktionärsvertreter L. sei auch auf ausdrückliches und wiederholtes Nachfragen sowohl seitens des Versammlungsleiters als auch des amtierenden Notars nicht in der Lage gewesen, den Inhalt seiner Anmerkungen zu verdeutlichen. Die Kläger haben hierzu trotz Hinweises des Senats keine Stellung genommen.
Selbst wenn man im übrigen annehmen wollte dass sich die Frage auf die Bewertung der Q. Bank bezogen haben sollte wofür im Zusammenhang mit den übrigen Fragen des Aktionärs L. einiges spricht, ist festzuhalten, dass sich aus dem zusammenfassenden Bericht von X. & L. vom 22.05.2003 lediglich ein Ertragssteuerabschlag und ein Einkommenssteuerabschlag von 35 % ergibt, die jeweils unter Verweis auf den IDW S 1 erfolgten. Warum dies "laut Rechtsprechung unzulässig und missachtet worden" sein soll, vermag der Senat nicht zu erkennen. Auch hierauf waren die Kläger bereits in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2004 hingewiesen worden.
h)
Die Anfechtungsklagen sind unbegründet, soweit sie darauf gestützt werden, dass Anträge des Aktionärs T. - die von dem Kläger zu 2. in der Hauptversammlung auf den Tagesordnungspunkt 7 ausgedehnt worden waren - von dem Versammlungsleiter nicht zur Abstimmung zugelassen worden waren.
Über die Zulassung oder Zurückweisung von Anträgen entscheidet der Versammlungsleiter. Er hat dafür zu sorgen, dass nur fehlerfreie Beschlüsse gefasst werden. Zurückzuweisen sind Anträge die - wofür vorliegend keine Anhaltspunkte sprechen - von einer nicht antragsbefugten Person eingebracht werden oder unter das Schikaneverbot (§ 226 BGB) fallen (Semler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. AuflagE. 1999, § 39 Rn 9).
Rechtlich unzulässige Anträge darf der Hauptversammlungsleiter ebenfalls nicht zur Abstimmung stellen (Hüffer, aaO., § 243 Rn 49), zumindest gilt dies bei schweren Mängeln des etwa gefassten Beschlusses und wenn die Mangelhaftigkeit eines entsprechenden Beschlusses evident ist (Semler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 39 Rn 9; Kubis in Münchener Kommentar zum Aktienrecht, § 119 Rn 142).
Soweit sich Anträge nicht im Rahmen der Tagesordnung halten, braucht sie der Versammlungsleiter nicht zur Abstimmung zuzulassen (Semler, a.a.O., § 39 Rn 9; Kubis, a.a.O., § 119 Rn 142). Dies folgt bereits aus der Überlegung, dass Anträge die sich nicht im Rahmen der Tagesordnung halten, im Zweifel nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sind. Selbst über Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sind, dürfen jedoch gem. § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG keine Beschlüsse gefasst werden. Anträge zu (bekannt gemachten) Gegenständen der Tagesordnung sind hingegen grundsätzlich (ohne Bekanntmachung) zulässig, § 124 Abs. 4 Satz 2 AktG.
Der Antrag, die Hauptversammlung solle beschließen, dass der Vorstand (Abwickler) angewiesen wird, die Bewertung der von der Hauptaktionärin angebotenen Abfindung durch unabhängige Sachverständige überprüfen zu lassen und einem gerichtlichen Spruchverfahren zugänglich zu machen, ist mit der Beklagten als unzulässig anzusehen.
Der Hauptversammlung fehlt - wie sich im Umkehrschluss aus § 119 Abs. 1 AktG ergibt - die Kompetenz, die Abwickler entsprechend anzuweisen, zumal dem Vorstand in dem in §§ 327 a ff. AktG normierten Verfahren die von den Klägern angenommenen Befugnisse nicht eingeräumt sind. Es handelt sich auch nicht um eine Maßnahme von derart überragender Bedeutung, dass etwa eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung zu diskutieren wäre (vgl. i.e. Hüffer, aaO., § 119 Rn 16 ff.; Kubis in Münchener Kommentar zum Aktienrecht, § 119 Rn 31 ff.). Dies wird nicht zuletzt im Hinblick auf die nach dem Aktiengesetz vorgegebene Rollenverteilung deutlich. Danach obliegt dem Hauptaktionär die Bewertung der angemessenen Abfindung, ein auf Antrag des Hauptaktionärs gerichtlich bestellter Prüfer prüft die Angemessenheit, gem. § 327 f AktG findet eine gerichtliche Nachprüfung statt, in der nur die ausgeschiedenen Aktionäre antragsberechtigt sind, § 3 Satz 1 Nr. 2 SpruchG.
Bezüglich des Antrags auf Sonderprüfung teilt der Senat nicht die Auffassung des Landgerichts, der Versammlungsleiter habe den Antrag zurückweisen dürfen, da dieser in keinem Zusammenhang mit der bekannt gemachten Tagesordnung gestanden habe. Der Antrag wurde im Rahmen eines Gegenantrags zu dem Vorschlag von Abwickler und Aufsichtsrat zur Entlastung der Abwickler gestellt. Gegenanträge zu den Verwaltungsvorschlägen und sachlich ergänzende Anträge wie die Bestellung von Sonderprüfern im Rahmen des Entlastungsantrags, sind jedoch als Anträge zu Gegenständen der Tagesordnung anzusehen und grundsätzlich (ohne Bekanntmachung) zulässig, § 124 Abs. 4 Satz 2 AktG (Hüffer, aaO., § 124 Rn 19, Kubis in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, § 124 Rn 73; OLG Brandenburg AG 2003, 328 f.).
Soweit das angefochtene Urteil darauf abstellt, dass der Antrag nicht den Anforderungen des § 142 Abs. 1 AktG entsprochen habe weil die Person des Sonderprüfers nicht benannt worden sei, trifft dies im Hinblick darauf grundsätzlich zu, dass nach herrschender Meinung der Hauptversammlungsbeschluss den Sonderprüfer selbst einsetzen, also namentlich benennen muss (Hüffer,aaO., § 142 Rn 10; Schröer in Münchener Kommentar zum Aktienrecht § 142 Rn 34).
Ob dem Antragsteller in dieser Situation entsprechend der Auffassung der Kläger zu 1) bis 3) Gelegenheit zur Ergänzung seines Antrag hätte gegeben werden müssen - dafür spricht, dass dem Versammlungsleiter bei unklaren oder unpräzisen Beschlussanträgen eine Aufklärungs- bzw. Präzisierungspflicht gegenüber dem Antragsteller zukommt (Kubis in Münchener Kommentar zum Aktienrecht, § 119 Rn 141) - kann letztlich dahinstehen. Die Sonderprüfung hatte dem Vortrag der Kläger zu 1) bis 3) zufolge nämlich die Klärung der Frage zum Ziel, inwieweit durch das Verhalten von Hauptaktionärin, Abwicklern und Aufsichtsräten hinsichtlich des Squeeze-out der Beklagten ein Schaden und der Hauptaktionärin ein Sondervorteil entstanden war. Diese Frage konnte jedoch nicht Gegenstand einer Sonderprüfung sein, die sich nur auf Vorgänge bei der Gründung oder der Geschäftsführung richten kann, § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG, wobei vorliegend allenfalls Letzteres in Betracht käme. Dagegen spricht jedoch, dass Abwickler und Aufsichtsrat mit dem Squeeze-out nicht befasst waren. Dies war vielmehr ausschließlich eine Angelegenheit der Hauptaktionärin. Ob und inwieweit dieser ein Sondervorteil entstanden ist, kann dahinstehen, denn nach § 327 f Satz 1 AktG kann die Anfechtung des Übertragungsbeschlusses nicht auf § 243 Abs. 2 AktG gestützt werden, der die Verfolgung von Sondervorteilen betrifft.
i)
Der Antrag der Kläger zu 1) bis 3), ihnen für die Einholung eines Prüfgutachtens (mindestens) dieselbe Zeit einzuräumen, wie die B. E. L. + Partner für die Erstellung ihres Prüfberichts zum Squeeze Out der E. Holding AG i.A. benötigt hat, war zurückzuweisen, wie bereits in der letzten mündlichen Verhandlung erörtert. Die B. E. war mit Beschluss des Landgerichts Köln vom 17.12.2002 zum sachverständigen Prüfer bestellt und in der Folge von der Q. Bank beauftragt worden, die Angemessenheitsprüfung nach § 327 c AktG durchzuführen. Ihr "Bericht über die Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung an die Minderheitsaktionäre nach § 327 c Abs. 2 AktG der E. Holding Aktiengesellschaft in Abwicklung C." datiert vom 16.06.2003. Der Angemessenheitsprüferin stand mithin zur Erstellung des Prüfberichts ein Zeitraum von weniger als sechs Monaten zur Verfügung.
Den Klägern waren die maßgeblichen Unterlagen in der Hauptversammlung vom 31.07.2003 zur Verfügung gestellt worden. Insoweit bestand hinreichend Zeit zur Einholung eines Prüfgutachtens. Hätten die Kläger das Gutachten zeitnah in Auftrag gegeben, hätte dieses unter Zugrundelegung eines Zeitraums von etwa sechs Monaten Ende Januar 2004 vorliegen können.
j)
Hinsichtlich der Nichtzulassungsbeschwerde der Nebenintervenienten (T. der Kleinaktionäre e.V. und Aktionär Z.) vom 29.07.2003 in dem Verfahren BGH II ZR 234/03 (betreffend die von der Kreissparkasse C. zurückgenommene Anfechtungsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss vom 29.08.2001, mit dem dem Anpassungsvertrag vom 06.07.2001 zugestimmt worden war) ist in Anbetracht des Umstandes, dass dieser Gesichtspunkt mit den Berufungen nicht mehr aufgegriffen wurde lediglich der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass mit dem Landgericht davon auszugehen ist, dass dies allenfalls eine im Rahmen der Bewertung der Aktien erhebliche Vorfrage beträfe die im Spruchverfahren zu klären ist. Die B. E. weist in ihrem Bericht vom 16.06.2003 zutreffend darauf hin, dass im Falle des Obsiegens der Nebenintervenienten die gerichtliche Überprüfung des Beteiligungsprozentsatzes zu einer vom bisherigen Beteiligungsansatz von 9,42 % abweichenden Beteiligungshöhe führen kann. Nach § 4 der Aufhebungsvereinbarung vom 03.06.2002 führen eventuell aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung erforderliche Änderungen der Beteiligungsquote zu einer entsprechenden zusätzlichen Entschädigung an die Beklagte bzw. zu einem Rückzahlungsanspruch der Q. Bank. Bei dieser Sachlage kommt es auf die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde nicht an.
3.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache insbesondere hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Squeeze-out-Verfahrens gem. §§ 327 a ff. AktG, der Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit des Squeeze-out-Verfahrens bei einer in Abwicklung befindlichen Gesellschaft und der Zulässigkeit der sogenannten Parallelprüfung, zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 50.000 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 327 a ff. AktG
§§ 327 a ff. Aktiengesetz
§§ 327 a ff. AktG auf die E. Q. Bank AG
§§ 327 d Satz 1 , 327 c Abs. 3 Nr. 3 AktG
§§ 327 d Satz 1, 327 c Abs. 3 Nr. 3 AktG ist der nach § 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG
§§ 327 c Abs. 2 Satz 4, 293 a Abs. 2 AktG
§§ 327 c Abs. 2 Satz 4, 293 a Abs. 2 AktG ergibt. § 293 a Abs. 2 Satz 1 AktG knüpft nämlich an § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG
§§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 317 BGB
§ 327 c AktG
§ 131 AktG
§ 327 f AktG
§ 124 AktG
§ 538 BGB
§ 305 AktG
§ 271 AktG
§ 226 BGB
§ 327 c Abs. 2 AktG
§ 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 327 a Abs. 1 AktG
§ 131 Abs. 1 AktG
§ 131 Abs. 3 Nr. 1, 2 AktG
§ 142 Abs. 1 AktG
§ 131 Abs. 3 Nr. 2 AktG
§ 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 327 c Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG
§ 327 c Abs. 3 Nr. 3 AktG
§ 327 f Abs. 1 S. 1 AktG
§ 243 Abs. 1 AktG
§ 245 Nr. 1 AktG
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 243 Abs. 2 AktG
§ 327 f S. 1 AktG
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 327 c Abs. 2 Satz 3 AktG
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 327 f Satz 1 AktG
§ 327 c Abs. 2 Satz 4 AktG
§ 293 a Abs. 2 AktG
§ 327 f Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 327 c Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 327 b Abs. 1 AktG
§ 271 Abs. 1 AktG
§ 327 c Abs. 3 Nr. 2 AktG
§ 4 Abs. 2 Nr. 4 SpruchG
§ 7 Abs. 3 SpruchG
§ 131 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG
§ 124 Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 124 Abs. 4 Satz 2 AktG
§ 119 Abs. 1 AktG
§ 3 Satz 1 Nr. 2 SpruchG
§ 142 Abs. 1 Satz 1 AktG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 100 GG

Zitierte Entscheidungen: BB 2003, 2307
DB 2004, 60
NZG 2003, 691
DB 2004, 590
BVerfGE 14, 263, 282
BVerfGE 100, 289, 302
BB 2003, 2307, 2309
NZG 1999, 1198, 1201
DB 2001, 743, 745
ZIP 2002, 18, 22
ZIP 1999, 1436, 1441
DB 2004, 301
ZIP 2003, 518, 520
16 O 49/03
14 O 160/00
14 O 152/01
18 U 168/02
14 O 168/02
91 OH 12/02
II ZR 234/03