Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Urteil vom 2018-08-21, Aktenzeichen 2 U 62/18

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 26.04.2018 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 17. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg insoweit geändert, als dass die Beklagte - im Falle einer Verurteilung des Streithelfers gesamtschuldnerisch mit diesem - verurteilt wird, an die Klägerin 5.805,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 5.601,39 € seit dem 21.09.2017 sowie auf 204,52 € seit dem 25.11.2017 und weitere 341,33 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2017 zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen wird.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferin trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen der mangelhaften Ausführung von Maurerarbeiten.
Der Kläger führte als Generalunternehmer im Auftrag des Ehepaares D… (im Folgenden: Bauherren) den Neubau eines Einfamilienhauses durch. Die Maurer- und Stahlbetonarbeiten vergab er an die Beklagte als seine Subunternehmerin. Für den Fensterbau beauftragte er ebenfalls als Subunternehmer den Streithelfer. Die Ausführung der Arbeiten durch die Beklagte sowie deren Abnahme erfolgte im Jahr 2014. Im Anschluss zeigten sich Feuchtigkeitserscheinungen am Mauerwerk einer Giebelseite des Einfamilienhauses, die in den Wohnraum durchschlugen. Es kam unmittelbar zu Verfärbungen der Innenwände und zu hartnäckigen Verschmutzungen der Fensterscheiben. Die Bauherren forderten den Kläger durch zwei Schreiben zur Beseitigung der Feuchtigkeitsproblematik auf. Diese Schreiben, wegen deren Inhalt auf die Anlagen K 4 und K 6 (Anlagenband Bl. 21 f und 24 ff) Bezug genommen wird, leitete der Kläger an die Beklagte weiter. Die Beklagte nahm die Schäden zwar in Augenschein, aber keine Untersuchungen zur Mangelursache vor, weil sie diese im Verantwortungsbereich des Klägers sah. Die Beklagte beseitigte die Mängel genauso wenig wie der Kläger, so dass die Bauherren ein selbständiges Beweisverfahren gegen den Kläger einleiteten. Der dort beauftragte Sachverständige Achenbach lokalisierte den Feuchtigkeitseintritt im Übergangsbereich der Rollladenführungsleiste der Fenster des ersten Obergeschosses zur als Fensterbank ausgeführten Klinkerrollschicht. Dort befand sich eine offene Übergangsfuge.
Entsprechend eines Vorschlages des Sachverständigen nahm die Beklagte die als Fensterbank gemauerte Rollschicht teilweise auf, entfernte Wandklinker aus dem Eckbereich, verlegte im Anschlussbereich eine zusätzliche Folie und mauerte die nunmehr verlängerte Rollschicht wieder auf.
Die Bauherren verlangten im Anschluss erfolglos die ihnen entstandenen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vom Kläger, so dass sie ihn in einem Klageverfahren auf deren Zahlung in Anspruch nahmen. Der Kläger wurde verurteilt und seine Einstandspflicht für weitere Schäden festgestellt. Daraufhin zahlte er insgesamt 2.516,34 € auf Haupt- und Nebenforderungen sowie weitere 864,39 € auf den Kostenfestsetzungsbeschluss. Dem Kläger selbst entstanden durch das selbständige Beweisverfahren und das sich anschließende Klageverfahren eigene Prozesskosten in Höhe von jeweils 801,05 €. In Ansehung des Feststellungstitels erstattete er den Bauherren zusätzlich die von diesen geltend gemachten Kosten für Maler- und Reinigungsarbeiten in Höhe von 503,08 € sowie 320,00 €. Mit seiner Klage erstrebte der Kläger die Erstattung sämtlicher von ihm an die Bauherren gezahlter Beträge durch den Beklagten.
Der Kläger hat vor dem Landgericht behauptet, der Feuchtigkeitseintritt gehe auf eine mangelhafte Werkleistung der Beklagten zurück. Sie habe auf eine unzureichende Vorunternehmerleistung des Streithelfers aufgebaut, der die in seinem Verantwortungsbereich liegende Abdichtung nicht durchgeführt habe. Das habe die Beklagte erkennen könne und müssen. Auch die Reinigungskosten in Höhe von 320,00 € seien auf den Feuchtigkeitseintritt zurückzuführen.
Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger gesamtschuldnerisch (neben dem gesondert in Anspruch zu nehmenden … Tischlerei …),
1. einen Betrag in Höhe von 5.805,91 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 5.601,39 € seit dem 21.09.2017 sowie auf 204,52 € seit Rechtshängigkeit sowie
2. anteilige vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 341,33 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich vorgetragen, ihre Leistung sei nicht mangelhaft und sie sei überdies nicht ausreichend unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden. Im Übrigen treffe den Kläger ein Mitverschulden in Bezug auf Schadensentstehung und Schadenshöhe. Er hätte den Mangel untersuchen und so die Kosten für ein selbständiges Beweisverfahren verhindern können. Im Übrigen habe er die Forderungen der Bauherren vor einem Klageverfahren begleichen können, so dass deren Kosten nicht entstanden wären.
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Begründung im Übrigen verwiesen wird, hat der Klage unter Berücksichtigung des Gutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren und der eigenen Anhörung des Gutachters vollumfänglich stattgegeben. Der Klägerin stünde gegen die Beklagte ein werkvertraglicher Mängelgewährleistungsanspruch in Form des Schadensersatzes statt der Leistung zu. Die Vorunternehmerleistung des Tischlers sei unzureichend gewesen. Die Werkleistung der Beklagten sei im Hinblick auf einen angesichts dieses Umstandes geschuldeten, aber unterbliebenen Bedenkenhinweis mangelbehaftet. Unerheblich sei, dass ihre Maurerleistung im Übrigen beanstandungsfrei war. Die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung in Form der Weiterleitung der seitens der Bauherren an den Kläger gerichteten Schreiben sei ausreichend gewesen. Sämtliche Schäden beruhten adäquat kausal auf dem unterlassenen Bedenkenhinweis der Beklagten. Auf ein Mitverschulden des Klägers könne die Beklagte sich nicht berufen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie meint, die mangelhafte Vorunternehmerleistung des Tischlers sei für sie nicht zu erkennen gewesen, so dass ihr die Erteilung eines Bedenkenhinweises nicht oblegen habe. Vielmehr habe den Kläger selbst eine Überprüfungspflicht getroffen. Die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sei angesichts der fehlenden Schriftform und auch ihrem Inhalt nach unzureichend. Ferner vertritt sie die Auffassung, die gesamtschuldnerische Haftung hätte nicht ausgesprochen werden dürfen. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Sie beantragt,
das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 26.04.2018, AZ 17 O 2634/17, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und der im Berufungsrechtszug beigetretene Streithelfer beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Der Streithelfer des Klägers trägt vor, seine Leistung sei unter keinen Umständen mangelhaft gewesen, weil es allein in der technischen Verantwortung der als Maurer tätigen Beklagten gelegen habe, die Abdichtung vorzunehmen.
Wegen des weiteren Parteivortrages und der Anlagen wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat lediglich in Bezug auf die Zinshöhe Erfolg und ist im Übrigen unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von 5.805,91 € zu, der sich allerdings nicht aus der vom Landgericht herangezogenen Anspruchsgrundlage der §§ 281, 280, 634 Nr. 4, 631, 633 (Schadensersatz statt der Leistung) ergibt.
A) Einen Betrag in Höhe von 823,08 € kann der Kläger als Schadensersatz neben der Leistung aus den §§ 280, 634 Nr. 4, 631, 633 BGB verlangen.
1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die seitens der Beklagten auf Grundlage der werkvertraglichen Verbindung der Parteien erbrachte Werkleistung mangelhaft im Sinne des § 633 BGB ist.
a) Nach dem funktionalen Mangelbegriff des Bundesgerichthofes erschöpft sich die vereinbarte Beschaffenheit nicht in dem durch Auslegung zu ermittelnden Leistungssoll, also dem vertraglich festgeschriebenen Leistungsumfang, der durch die vereinbarte Vergütung abgegolten wird. Vielmehr wird die Leistungsvereinbarung der Parteien von der Herstellungspflicht des Werkunternehmers überlagert, dem Auftraggeber ein dem Vertragszweck gerecht werdendes, funktionstaugliches Werk zu verschaffen. Ist eine bestimmte Funktion nach dem Vertrag vereinbart oder wird sie nur vorausgesetzt, dann ist die Erfüllung dieser Funktion Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung und damit der geschuldete Erfolg (Erfolgssoll). Der Bundesgerichtshof rechtfertigt diese Rechtsanwendung mit dem Argument, dass der Willen beider Parteien maßgeblich davon beeinflusst ist, als Leistungsgegenstand ein funktionstaugliches Werk zu vereinbaren (vgl. grundlegend BGH NZBau 2008, 109 ff).
Die Leistung des Unternehmers gilt vor diesem Hintergrund selbst dann als mangelhaft, wenn sie die vereinbarte Funktion allein aus dem Grunde nicht erfüllt, dass die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werks abhängt, unzureichend sind (vgl. BGH a.a.O.).
Angesichts dieser weitgehenden Folgen des funktionalen Mangelbegriffs wird dem Auftragnehmer die Möglichkeit der Enthaftung von der Mängelverantwortlichkeit eingeräumt, indem die für den VOB/B-Werkvertrag in den §§ 13 Abs. 3, 4 Abs. 3 VOB/B niedergelegten Grundsätze auch für den BGB-Werkvertrag eröffnet werden (vgl. BGH NZBau 2008, 109 ff). Die Enthaftung von Mängelgewährleistungsansprüchen des Auftraggebers kann danach durch einen Bedenkenhinweis des Auftragnehmers erfolgen. Um in den Genuss dieser Enthaftung zu kommen, muss der Auftragnehmer eine Prüfungspflicht und daran anschließend eine Bedenkenhinweispflicht erfüllen. Die Prüfungspflicht ist Teil der Verpflichtung des Auftragnehmers zur Erfüllung des Vertrages. Sie darf deswegen nicht unterbewertet werden (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2005 - VII ZR 328/03 = NZBau 2005, 400). Inhaltlich ist vom Auftragnehmer zu überprüfen, ob die Leistung eines vor ihm tätigen Unternehmers geeignet war, um ein mangelfreies Gewerk herzustellen. Die Anforderungen an die Prüfung bemessen sich an den von einem Unternehmer zu erwartenden Fachkenntnissen. Dessen tatsächliche Kenntnisse sind nicht maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1987 - VII ZR 208/86 - = NJW-RR 1987, 1305, 1306). Der Umfang dieser Kenntnisse und damit der Prüfungsumfang hängen vom Einzelfall ab.
b) Gemessen an diesen Grundsätzen war die Leistung der Beklagten mangelhaft.
aa) Es kann keinem ernsthaften Zweifel unterliegen, dass die berechtigte Funktionserwartung der Parteien bei Herstellung des Außenmauerwerkes für das Einfamilienhaus dahin ging, dass es nicht zu Durchfeuchtungen, die dazu über das Wärmedämmverbundsystem in das Rauminnere durchschlagen, kommt. Vor diesem Hintergrund war die Leistung des Klägers mangelhaft, obwohl nach der Beweisaufnahme feststeht, dass der Feuchtigkeitseintritt allein darauf zurückzuführen war, dass das Tischlereiunternehmen eine unzureichende Abdichtung zum bis dahin hergestellten Mauerwerk vorgenommen und die Beklagte darauf ihre im Übrigen handwerksgerechte Leistung aufgebracht hat.
Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang zunächst zum Arbeitsablauf ausgeführt, dass vor dem Fenstereinbau der Maurer das senkrechte Mauerwerk errichtet und abdichtet. Im Anschluss baut der Fensterbauer die Fenster ein und nimmt die Abdichtung der Anschlüsse zum Mauerwerk vor. Erst danach wird die Rollschicht im Bereich der Fenster gemauert. Das ist ohne Weiteres nachvollziehbar, entspricht den Kenntnissen, die der Senat als Fachsenat für Bausachen aus vorherigen Prozessen erworben hat, und wird auch von den Parteien nicht in Abrede gestellt. Des Weiteren hat der Sachverständige den Eindringungsbereich des Wassers eindeutig im Bereich der Abdichtung zwischen Fenster und Mauerwerk eingeordnet, für die der Fensterbauer zuständig war. Die Beklagte als Maurer schuldet die Ausführung einer solchen Abdichtung nach den anerkannten Regeln der Technik hingegen grundsätzlich nicht, sondern nur im Falle einer - hier nicht vorliegenden - besonderen Beauftragung. Damit steht infolge der nachvollziehbaren und letztlich von den Hauptparteien des Rechtsstreits insoweit unangegriffen gebliebenen Ausführungen des Gutachters fest, dass der Mangel auf einem fehlerhaften Gewerk des Fensterbauers beruht, auf das die Beklagte aufgebaut hat.
Daraus resultiert in rechtlicher Hinsicht die Mängelhaftung der Beklagten. Eine Enthaftung von der Mängelverantwortung hätte sie lediglich durch die Erfüllung der ihr obliegenden Prüf- und Bedenkenhinweispflichten umgehen können. Diese hat sie hingegen nicht erfüllt.
Der Sachverständige hat eindeutig klargestellt, dass die Beklagte als Fachunternehmen die fehlende Abdichtung im Zuge der Einbringung der Rollschicht hätten erkennen können und müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die unzureichende Abdichtung vor Einbringung der Rollschicht offen lag und darüber hinaus der Abdichtung wegen der Gefahren eindringenden Wassers in das Mauerwerk stets erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken ist. Das gilt insbesondere, wenn die Abdichtung in einem Bereich erfolgt, in dem, wie hier, Gewerke ineinander übergreifen und der Mangel der Vorunternehmerleistung durch die nachfolgende Leistung verdeckt wird. Vor diesem Hintergrund verfängt auch das Argument der Berufung nicht, die Parteien hätten im Nachhinein die Mangelursache nicht ausfindig machen können, woraus zu schließen sei, dass der Mangel der Vorunternehmerleistung nicht erkennbar gewesen sei. Diese Argumentation verkennt, dass die Erkenntnismöglichkeit der Beklagten im Zeitpunkt der Leistungserbringung maßgeblich ist. Zu dieser Zeit lag die unzureichende Abdichtung noch offen. Das nach dem Mauern der Rollschicht die Ursachenforschung erschwert war, ist genauso nachvollziehbar wie unerheblich.
bb) Soweit der Streithelfer mit Schriftsatz vom 02.08.2018 darlegte, es liege ein Mangel an seiner Leistung nicht vor, weil allein die Beklagte die technische Verantwortung für die Abdichtung des Fensters zum Mauerwerk oblegen habe, war dieses Vorbringen nicht berücksichtigungsfähig. Zum einen setzte er sich damit in Widerspruch zu dem Vorbringen der von ihm unterstützen Hauptpartei, § 67 ZPO. Denn der Kläger hat sich die Ausführungen des Sachverständigen konkludent zu Eigen gemacht und durch seinen Antrag, eine gesamtschuldnerische Haftung mit dem Streithelfer auszusprechen, deutlich gemacht, dass er auch von der Mangelhaftigkeit von dessen Leistung ausgeht. Überdies wäre das Vorbringen, wenn der Kläger es sich zu Eigen gemacht hätte, nach den §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO verspätet.
2. Den dargestellten Mangel hat die Beklagte unter Berücksichtigung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten.
3. Der durch diesen Mangel zum Nachteil des Klägers entstandene Schaden liegt zunächst darin, dass er die Maler- und Reinigungskosten in Höhe von 503,08 € sowie 320,00 € an die Bauherren erstattet hat. Soweit die Beklagte die Kausalität der Reinigungskosten in Abrede gestellt hat, kann sie damit keinen Erfolg haben. Auf die zutreffende Begründung des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
4. Für die Erstattungsfähigkeit dieser Schäden bedurfte es keiner Fristsetzung zur Mangelbeseitigung, weil es sich insoweit um Schadensersatz neben der Leistung gem. den §§ 280, 634 Nr. 4, 631, 633 BGB handelt.
Soweit Schäden betroffen sind, die im Wege der Nacherfüllung nicht hätten beseitigt werden können, macht der Auftragnehmer Schadensersatz neben der Leistung geltend, so dass § 280 BGB ist (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 6. Teil Rn. 235; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage, Rn.2218; Palandt - Grüneberg, 77. Auflage, BGB, § 280 Rn.18; Palandt - Sprau, 77. Auflage, BGB, § 634 Rn.17; Prütting/Wegen/Weinreich - Leupertz/Halfmeier, 12. Auflage, BGB, § 634 Rn. 16; Kleine-Möller/Merl/Glöckner - Merl, Handbuch Baurecht, 5. Auflage, § 15 Rn. 508; so auch BGH NJW 2018, 1463, 1467f Rn. 58). Der Hintergrund besteht darin, dass es sinnlos wäre, derartige Schäden von einer Fristsetzung zur Nacherfüllung abhängig zu machen.
Genauso liegt es bei den Maler- und Reinigungskosten. Die Verfärbungen an der Wand und an der Scheibe sind unmittelbar nach und infolge der Feuchtigkeitsdurchdringung aufgetreten. Sie hätten auch durch eine taugliche Nachbesserung der Beklagten nicht mehr beseitigt werden können.
5. Eine Kürzung des Anspruches wegen eines Mitverschuldens des Klägers kommt nicht in Betracht. Den Umstand, dass der Fensterbauer auch eine mangelhafte Leistung erbrachte, die mitursächlich für den Wassereintritt und damit die entstandenen Kosten war, kann die Beklagte dem Kläger nicht anspruchsmindernd entgegenhalten. Denn ein weiterer Subunternehmer ist im Verhältnis des Generalunternehmers zum Subunternehmer nicht Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB, so dass dessen Verschulden dem Generalunternehmer nicht über die §§ 278, 254 BGB anspruchsmindernd zurechenbar ist (vgl. grundlegend BGH, NJW 1985, 2475; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 6. Teil Rn.75).
B) Dem Kläger steht darüber hinaus ein Zahlungseinspruch wegen weiterer 4.982,83 € zu. Er ist auf Erstattung der eigenen Prozesskosten und der durch ihn beglichenen Prozesskosten der Bauherren, die sowohl in dem selbständigen Beweisverfahren als auch dem sich anschließenden Prozessverfahren entstanden sind, gerichtet. Allerdings steht dem Kläger der Anspruch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht unmittelbar aus dem Mängelgewährleistungsrecht zu, sondern folgt aus einer Pflichtverletzung der Beklagten im Zuge ihrer Inanspruchnahme zur Mängelbeseitigung durch den Kläger. Im Einzelnen:
1. Der Erstattungsanspruch ergibt sich nicht aus den §§ 280, 634 Nr. 4, 631, 633 BGB. Denn mit seinem Begehren auf Erstattung dieser Kosten macht der Kläger keinen Schadensersatz neben der Leistung, sondern Schadensersatz statt der Leistung geltend.
a) Wie oben bereits dargelegt, ist handelt sich nach Auffassung des Senats um Schadensersatz neben der Leistung gem. § 280 BGB, soweit Schäden betroffen sind, die im Wege der Nacherfüllung nicht hätten beseitigt werden können. Demgegenüber umfasst § 281 BGB all diejenigen Schäden, die bei einer ordnungsgemäßen Erfüllung der werkvertraglichen Verpflichtung spätestens im Wege der Nachbesserung nicht entstanden wären (vgl. Prütting/Wegen/Weinreich - Leupertz/Halfmeier, 12. Auflage, BGB, § 634 Rn. 16; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 6. Teil Rn. 243; Kleine-Möller/Merl/Glöckner - Merl, Handbuch Baurecht, 5. Auflage, § 15 Rn. 508; Palandt - Grüneberg, 77. Auflage, BGB, § 280 Rn.18; Palandt - Sprau, 77. Auflage, BGB, § 634 Rn.17; AnwK BGB - Raab, § 636 Rn. 46f). Das betrifft nicht allein reine Mangelbeseitigungskosten, sondern auch sonstige Schäden, die durch eine erfolgreiche Nacherfüllung hätten verhindert werden können (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 6. Teil Rn. 243; Prütting/Wegen/Weinreich - Leupertz/Halfmeier, 12. Auflage, BGB, § 634 Rn. 16; AnwK BGB - Raab, § 636 Rn. 46f) und damit auch Kosten eines Vorprozesses.
Sofern abweichend vertreten wird, dass Schäden an anderen Rechtsgütern als der unmittelbaren Werkleistung als Mangelfolgeschäden stets nach § 280 BGB zu ersetzen sind (so wohl Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage, Rn.2218), vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Er folgt vielmehr dem Argument, dass das entscheidende Abgrenzungskriterium für die Anwendung des § 280 BGB oder des § 281 BGB darin besteht, ob eine Fristsetzung noch ihren Sinn erfüllen könnte, der darin besteht, dem Werkunternehmer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, bevor ihn schwerwiegendere Mängelansprüche insbesondere in Form des Schadensersatzes treffen (vgl. Prütting/Wegen/Weinreich - Leupertz/Halfmeier, 12. Auflage, BGB, § 634 Rn. 16).
b) Auf den vorliegenden Fall übertragen heißt das, dass der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte sich nicht als Schadensersatz neben der Leistung aus den §§ 280, 634 Nr. 4, 631, 633 BGB, sondern nur als Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. § 281 BGB ergeben kann.
Der von dem Kläger geltend gemachte Schaden besteht in den Kosten, die ihm durch die gerichtlichen Verfahren mit den Bauherren entstanden sind, welche wiederum ihre Grundlage in dem undichten Mauerwerk haben. Dieser Schaden hätte durch eine Nacherfüllung der Beklagten verhindert werden können. Deren Pflichtverletzung bestand darin, auf ein unzureichendes Vorgewerk des Fensterbauers aufgebaut zu haben und so ein Mauerwerk erstellt zu haben, durch das Feuchtigkeit eindringen kann. Eine Fristsetzung des Klägers hätte die Beklagte in die Lage versetzt, ein Mauerwerk zu erstellen, in welches keine Feuchtigkeit eintritt und so den vereinbarten funktionalen Werkerfolg zu erzielen, sobald der Kläger ihr ein ordnungsgemäßes Vorgewerk des Fensterbauers zur Verfügung gestellt hätte. Es wäre der Beklagten damit möglich gewesen, den Mangel ihrer Werkleistung erfolgreich nachzubessern. Dadurch wäre wiederum sowohl die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens als auch der weitere Prozess der Bauherren gegen den Kläger unterblieben. Die damit verbundenen Kosten, die dem Kläger einerseits unmittelbar, andererseits infolge seiner berechtigten Inanspruchnahme durch die Bauherren entstanden sind, hätten ihn nicht belastet und somit wäre der Schaden nicht entstanden.
Der Anwendung des § 281 BGB steht auch nicht entgegen, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Gutachterkosten umfassen, und Sachverständigenkosten zur Ermittlung von Art und Ausmaß eines Mangels nach § 280 BGB erstattungsfähig sein können (vgl. BGH, NJW 2002, 141f.). Denn vorliegend hat der Kläger ein solches vorprozessuales Gutachten zur Klärung der Verantwortlichkeit der Beklagten für den Mangel nicht eingeholt. Das selbständige Beweisverfahren zwischen den Bauherren und den Klägern diente gerade nicht zur Klärung dieser Frage. Vielmehr hatte dieses von den Bauherren initiierte Verfahren allein die Klärung der Verantwortlichkeit des Klägers als Hauptunternehmer gegenüber den Bauherren zum Gegenstand und war nicht darauf ausgerichtet, die viel detailliertere und im Verhältnis der Parteien dieses Rechtsstreits maßgebliche Frage aufzuklären, welcher Subunternehmer an welcher Stelle seinen werkvertraglichen Verpflichtungen unzureichend nachgekommen ist. Gerade diese Suche nach der Mangelursache hätte Anknüpfungspunkt im Rahmen einer Begutachtung im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten sein müssen, deren Kosten der Kläger nach § 280 BGB hätte erstattet verlangen können. Eine solche Begutachtung ist allerdings nicht durchgeführt worden.
2. Der Schadensersatzanspruch steht dem Kläger auch nicht als Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 281, 280, 634 Nr.4, 631, 633 BGB zu. Insoweit fehlt es an der erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung.
a) Grundsätzlich sind die vom Auftraggeber einzuhaltenden Anforderungen an die Bestimmtheit einer Mängelrüge durch die Symptom-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes festgelegt. Danach ist zwischen dem Mangel der Werkleistung, also der Abweichung des hergestellten Werkes von der vertragsgemäßen Beschaffenheit, und der Mangelerscheinung, also dem Symptom, an dem sich die Abweichung des hergestellten Werks von der geschuldeten Leistung zeigt, zu unterscheiden (vgl. BGH, BauR 2003, 1247). Beschreibt der Auftraggeber die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinreichend deutlich, gibt er regelmäßig ein hinreichend bestimmtes Mängelbeseitigungsverlangen ab (vgl. BGH BauR 2003, 1247).
Beruht allerdings der Mangel der Werkleistung darauf, dass der Werkunternehmer auf eine unzureichende Vorunternehmerleistung aufgebaut hat, ohne eine Enthaftung über die Prüf- und Bedenkenhinweisverpflichtung zu erreichen, ist die Besonderheit zu berücksichtigen, dass der Unternehmer die Nacherfüllung erst dann schuldet, wenn der Besteller ihm die geänderte und nunmehr fehlerfreie Vorunternehmerleistung als Arbeitsgrundlage zur Verfügung stellt (vgl. BGH, NZBau 2008, 109, 113). Schließlich wäre der Besteller genau dazu auch dann verpflichtet gewesen, wenn der Unternehmer ihn rechtzeitig auf die ungeeignete Vorleistung anderer Unternehmer hingewiesen hätte (vgl. BGH, NZBau 2008, 109, 113). Denn allein durch die Mitwirkungshandlung des Bestellers wäre dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages ermöglicht worden (vgl. BGH, NZBau 2008, 109, 113). Dieser Umstand schlägt sich auf das Erfordernis der Fristsetzung zur Nacherfüllung in der Form nieder, dass es nicht ausreicht, wenn der Besteller den Unternehmer unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung auffordert (vgl. BGH, NZBau 2008, 109, 113). Vielmehr bleibt eine solche Aufforderung wirkungslos, wenn der Besteller die Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die dem Unternehmer die Herstellung eines funktionierenden Nachfolgegewerks ermöglichen (vgl. BGH, NZBau 2008, 109, 113; OLG Hamm, NJW-RR 2009, 1531, 1532; MüKo - Busche, BGB, 7. Auflage, § 636 Rn. 6).
b) An einer derartigen Fristsetzung mangelt es hier. Sowohl in den Mängelrügen mit Fristsetzungen vom 26.09.2015 und 20.10.2015, welche der Kläger von den Bauherren erhalten hatte und die er an die Beklagte weitergeleitet hat, war lediglich die Aufforderung enthalten, die Feuchtigkeitsschäden zu beseitigen. Das wäre im Hinblick darauf, dass lediglich eine Mangelerscheinung zu beschreiben ist, grundsätzlich ausreichend.
Vorliegend steht hingegen infolge der sachverständigen Begutachtung fest, dass es unter Berücksichtigung der jeweils eingegangenen werkvertraglichen Verpflichtungen für die Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden erforderlich gewesen wäre, dass der Fensterbauer die von ihm geschuldete Abdichtung zum Maurergewerk vornimmt und diesbezüglich keine Verpflichtung der Beklagten zur Leistungserbringung bestand. Der Kläger wiederum hat in seiner pauschal gehaltenen Mangelbeseitigungsaufforderung an die Beklagte nicht erkennen lassen, dass er der Beklagten für das von ihr im Zuge der Nacherfüllung zu erbringende Maurergewerk ein mangelfreies Vorgewerk in Form einer Fensterkonstruktion, die ordnungsgemäß zum bereits erstellten Mauerwerk abgedichtet ist, zur Verfügung stellt.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Kläger selbst nicht wusste, worin die konkrete Mangelursache lag. Dagegen könnte zwar sprechen, dass die Mängelbeseitigungsrechte des Bestellers nicht eingeschränkt sind, wenn im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Unternehmers dessen sich im Nachhinein klärende Mangelverantwortlichkeit noch unklar ist (vgl. BGH, NJW 2010, 3649 Rn.23). Das wird allerdings damit begründet, dass der letztlich für den Mangel verantwortliche Auftragnehmer das Risiko einer verweigerten Mängelbeseitigung trägt (vgl. BGH NJW 2010, 3649 Rn.23). An einer verweigerten Mängelbeseitigung fehlt es vorliegend jedoch, weil der Kläger dadurch, dass er seine erforderliche Mitwirkungshandlung nicht angeboten hat, der Beklagten in Ansehung der Besonderheit der unzureichenden Vorunternehmerleistung keine ordnungsgemäße Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Eine solche wäre hingegen die Voraussetzung für die Annahme einer Verweigerung der Mängelbeseitigungsbereitschaft gewesen. Es ergibt sich auch aus den weiteren Umständen nicht, dass die Beklagte die Mängelbeseitigung unabhängig von einer ordnungsgemäßen Fristsetzung des Klägers verweigert hätte. Vielmehr trifft das Gegenteil zu. Denn die Beklagte hat nach Klärung der Mangelursache im selbständigen Beweisverfahren den Mangel allein und auf ihre Kosten beseitigt.
3. a) Dem Kläger steht der Anspruch allerdings aus den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 631 BGB zu.
aa) Die Beklagte hat ihre aus dem werkvertraglichen Verhältnis mit dem Kläger entstammenden Pflichten dadurch verletzt, dass sie die Mangelursache nach der Rüge der Mangelhaftigkeit ihrer Leistung durch den Kläger nicht aufgeklärt hat.
Es ist anerkannt, dass nicht der Auftraggeber dem für den Mangel verantwortlichen Auftragnehmer vor dessen Inanspruchnahme die objektive Klärung der Mangelursache schuldet, deren Kenntnis erst geeignete Mängelbeseitigungs- und Schadensabwendungsmaßnahmen sicher ermöglicht, sondern es vielmehr Aufgabe des Auftragnehmers ist, die Mängelbehauptungen des Auftraggebers zu prüfen und Grund und Umfang seiner Leistungspflicht selbst zu beurteilen (vgl. BGH, NJW 2010, 3649 Rn.19f m.w.N.; Kaiser, BauR 2013, 139, 145). Insoweit handelt es sich nach Auffassung des Senats um eine eigenständige Pflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB.
Deswegen wäre die Beklagte nach der Mangelrüge des Klägers verpflichtet gewesen, eine Prüfung dahingehend vorzunehmen, worauf der Schaden zurückzuführen und inwieweit ihr Werk mangelhaft ist (vgl. BGH, NJW-RR 1987, 798). Dies hat sie nach ihrem eigenen Vortrag unterlassen, indem sie den Kläger aufgefordert hat, dieser solle einen Sachverständigen hinzuziehen und eigenständig die Ursache ermitteln. Ihre eigene Prüfungspflicht hat sie damit in Abrede gestellt. Von dieser war sie auch nicht befreit, weil sich im Nachhinein herausgestellt hätte, dass der Mangel im Ergebnis nicht auf ihrer Leistung beruhte. Nach den Feststellungen oben war das Gegenteil der Fall und es bestand eine Mangelverantwortlichkeit der Beklagten.
bb) Infolge dieser Pflichtverletzung der Beklagten im Zuge der Inanspruchnahme durch den Kläger wegen Mängeln der Werkleistung sind dem Kläger die von ihm geltend gemachten Schäden in Form der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sowie der Kosten des Folgeprozesses entstanden. Denn hätte die Beklagte die Mangelursache entsprechend ihrer Verpflichtung umgehend aufgeklärt, wäre es zu dem von den Bauherren eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren und in der Konsequenz auch zu dem die weiteren Kosten auslösenden Folgerechtsstreit zwischen den Bauherren und dem Kläger nicht gekommen. Damit sind sämtliche dem Kläger infolge der gerichtlichen Verfahren mit den Bauherren entstandene Kosten adäquat kausal auf die Pflichtverletzung der Beklagten zurückzuführen.
cc) Die Pflichtverletzung der Beklagten erfolgte schuldhaft, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.
b) Eine Kürzung des Anspruches wegen eines Mitverschuldens des Klägers gem. § 254 BGB kommt nicht in Betracht. Soweit die Beklagte diesen Einwand darauf stützen möchte, dass es dem Kläger oblegen hätte, die Mangelursache zu erforschen und durch Erfüllung dieser Obliegenheit den Prozess gegen die Bauherren hätte überflüssig machen können, ist dies unzutreffend.
Selbst wenn den Kläger seinerseits diese Pflicht gegenüber den Bauherren getroffen hat, ist die Beklagte nach dem Schutzzweck der Norm gehindert einzuwenden, der Kläger habe in diesem Verhältnis die Mangelursache ermitteln und die Bauherren befriedigen müssen, bevor es zu seiner gerichtlichen Inanspruchnahme kommt. Mit diesem Einwand macht sie eine Pflichtverletzung des Klägers im Verhältnis zu den Bauherren anspruchsmindernd geltend, die gerade Grundlage ihrer eigenen Inanspruchnahme durch den Kläger ist. Als erstes wäre die Beklagte zur Mangelerforschung und letztlich auch zu einer Freistellung des Klägers vor der Inanspruchnahme der Bauherren verpflichtet gewesen. Damit diente die Pflicht des Klägers, gegenüber den Bauherren tätig zu werden, gerade nicht dem Zweck, den in Form der Kosten der gerichtlichen Verfahren bei der Beklagten eingetretenen Schaden zu verhindern.
C) Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Verzug mit der Zahlung von 5.601,39 € ist angesichts der ausgesprochenen Mahnung vom 11.09.2017 spätestens am 21.09.2017 eingetreten. Die Frage, ob zu einem früheren Zeitpunkt Verzug eingetreten sein könnte, musste der Senat angesichts des durch den Kläger nicht angegriffenen landgerichtlichen Urteils, das vom Verzug ab dem 21.09.2017 ausgeht, nicht entscheiden. Allerdings war die Zinshöhe auf die Berufung der Beklagten zu korrigieren. Denn der Kläger macht keine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB, sondern Schadensersatz geltend (vgl. Palandt - Grüneberg, 77. Auflage, BGB, § 288 Rn.8 mit § 286 Rn.27), so dass § 288 Abs. 1 BGB einschlägig war.
Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind ebenfalls aus Verzugsgesichtspunkten zu erstatten. Auch deren Verzinsung richtet sich nach § 288 Abs. 1 BGB.
D) In Bezug auf die gesamtschuldnerische Verurteilung bedurfte es keiner Korrektur des landgerichtlichen Urteils. Zwar bestand für den Antrag des Klägers insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis, weil zum Nachteil des durch den Kläger nicht mitverklagten Streithelfers keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über dessen Gesamtschuldnerschaft mit der Beklagten ergehen kann. Allerdings ist die Beklagte aus demselben Grunde durch den Ausspruch des Landgerichts nicht beschwert, so dass ihre Berufung insoweit unzulässig ist. Denn auch für das Innenverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer kann der Ausspruch über die Gesamtschuldnerschaft keine Rechtskraft schaffen (vgl. Palandt - Grüneberg, 77. Auflage, § 421 Rn. 13; Looschelders in Staudinger, 13. Bearbeitung, § 421 Rn. 133).
E) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 101, 708 Nr.10, 711 ZPO.
F) Die Zulassung der Revision beruht darauf, dass es - soweit ersichtlich - bislang höchstrichterlich ungeklärt ist, ob die Verpflichtung des Auftragnehmers, die Mängelbehauptungen des Auftraggebers zu prüfen sowie Grund und Umfang seiner Leistungspflicht selbst zu beurteilen, eine eigenständige Pflichtverletzung nach § 241 Abs. 2 BGB darstellt, deren Verletzung einen neben dem Sachmängelgewährleistungsrecht stehenden Schadensersatzanspruch auslöst, sofern sich das Werk nachträglich als mangelhaft erweist.
Sollte dies zu verneinen sein, schlösse sich die Frage an, ob die Verletzung dieser Pflicht die Erfordernisse einer Fristsetzung im Sinne des § 281 Abs. 1 BGB insoweit herabsetzt, dass im Falle einer mangelhaften Vorunternehmerleistung das Anbieten eines ordnungsgemäßen Vorgewerks nicht erforderlich ist, sofern das Ausbleiben des Angebots einer ordnungsgemäßen Vorunternehmerleistung gerade auf der unterbliebenen Untersuchung der Mängelrügen beruht.
Wäre auch dies zu verneinen, bliebe die höchstrichterlich ungeklärte Frage nach der Abgrenzung zwischen dem Schadensersatz neben der Leistung gem. § 280 Abs. 1 BGB und dem Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 Abs. 1 BGB im Rahmen des Werkvertragsrechts offen. Es wäre also zu klären, ob § 280 Abs. 1 BGB einschlägig ist, sofern Schäden betroffen sind, die im Wege der Nacherfüllung nicht hätten beseitigt werden können, während § 281 BGB zur Anwendung gelangt, sofern Ersatz für Schäden begehrt wird, die bei einer ordnungsgemäßen Erfüllung der werkvertraglichen Verpflichtung spätestens im Wege der Nachbesserung nicht entstanden wären.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 634 Nr. 4, 631, 633 BGB
§§ 529, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 278, 254 BGB
§§ 280, 634 Nr. 4, 631, 633 BGB
§§ 280, 634 Nr. 4, 631, 633 BGB, sondern nur als Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. § 281 BGB
§§ 281, 280, 634 Nr.4, 631, 633 BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 631 BGB
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 101, 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 633 BGB
§ 67 ZPO
§ 280 BGB
§ 278 BGB
§ 281 BGB
§ 280 BGB
§ 254 BGB
§ 13 Abs. 3, 4 Abs. 3 VOB/B
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2008, 109
NZBau 2005, 400
NJW-RR 1987, 1305, 1306
NJW 2018, 1463, 1467
NJW 1985, 2475
NJW 2002, 141
NZBau 2008, 109, 113
NJW-RR 2009, 1531, 1532
NJW 2010, 3649
NJW-RR 1987, 798
17 O 2634/17
VII ZR 328/03
VII ZR 208/86