Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-18, Aktenzeichen 22 L 66.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0318.22L66.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die WPO (juris: WiPrO) sieht eine Ausnahmegenehmigung nur im Rahmen des § 43a Abs. 3 Nr. 2 Halbs. 2 WPO (juris: WiPrO) vor, soweit die Tätigkeit nicht in Nr. 4 der Vorschrift ausdrücklich für vereinbar mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers erklärt ist.(Rn.9)
2. Für ein darüber hinausgehendes Antragsrecht auf Erteilung einer Genehmigung besteht in einem Fall wie dem vorliegenden keine Notwendigkeit.(Rn.9)
3. Eine vorläufige Feststellung der Vereinbarkeit der Übernahme des Vorsitzes des Verwaltungsrats einer Schweizer Aktiengesellschaft mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers scheitert daran, dass der Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des bestellten Wirtschaftsprüfers nicht von vornherein und unter jedem Gesichtspunkt ausgeschlossen werden kann.(Rn.16)
Verfahrensgang
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 18. Januar 2014 wird zurückgewiesen
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 15.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten in der Hauptsache (VG 22 K 67.14) darüber, ob die Übernahme des Vorsitzes des Verwaltungsrats einer Schweizer Aktiengesellschaft mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers vereinbar ist.
Der Antragsteller ist u.a. tätig als Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Steuerberater und bestellter Wirtschaftsprüfer. Er beabsichtigt, als Mandat die Ausübung der Funktion des Vorsitzenden des Verwaltungsrats einer – noch zu gründenden – Schweizer Aktiengesellschaft zu übernehmen. Dafür würden ihm in den nächsten Jahren Honorare in 5-stelligen Eurobeträgen gezahlt. Die Gesellschaft soll im Anfang Räumlichkeiten anmieten und vermieten und in einem weiteren Schritt Business-Center betreiben. Seinen mit E-Mail vom 26. Oktober 2013 bei der Antragsgegnerin „vorsorglich“ gestellten Antrag, ihm die Genehmigung für diese Tätigkeit zu erteilen, behandelte die Antragsgegnerin als Ausnahmeantrag nach § 43a Abs. 3 Nr. 2 Halbsatz 2 WPO und wies ihn mit Bescheid vom 16. Januar 2014 zurück.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, ihm die Genehmigung zur Ausübung der Funktion als Vorsitzender des Verwaltungsrats in einer Schweizer Aktiengesellschaft zu erteilen, soweit eine andere Person als Bevollmächtigter des Verwaltungsrats ernannt wird,
hilfsweise:
die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, ihm die Genehmigung zur Ausübung der Funktion als Vorsitzender des Verwaltungsrats in einer Schweizer Aktiengesellschaft zu erteilen,
hat keinen Erfolg.
Haupt- und Hilfsantrag sind unzulässig. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass eine Ausnahmegenehmigung nach der gesetzlichen Regelung des § 43a Abs. 3 Nr. 2 Halbsatz 2 der Wirtschaftsprüferordnung – WPO – nicht in Betracht kommt. Diese Einschätzung teilt auch das Gericht. Der Antragsteller stützt seinen vorsorglich an die Antragsgegnerin gerichteten Antrag auf Erteilung einer Genehmigung auch nicht auf diese Vorschrift. Er macht vielmehr geltend, dass ihm aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Zulässigkeit eines Zweitberufs ein Antragsrecht auf Erteilung einer Genehmigung zustehe.
Dieser Ansicht vermag sich das erkennende Gericht nicht anzuschließen. Die WPO sieht eine Ausnahmegenehmigung nur im Rahmen des § 43a Abs. 3 Nr. 2 Halbsatz 2 WPO vor, soweit die Tätigkeit nicht in Nr. 4 der Vorschrift ausdrücklich für vereinbar mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers erklärt ist. Für ein darüber hinausgehendes Antragsrecht auf Erteilung einer Genehmigung besteht in einem Fall wie dem vorliegenden keine Notwendigkeit, mithin für eine teleologische Reduktion der o.g. Vorschrift oder eine Analogie kein Raum.
Denn dem berechtigten Rechtsschutzinteresse des Antragstellers an der Klärung der – von der Antragsgegnerin mit weiterem Schreiben vom 16. Januar 2014 verneinten – Frage, ob die von ihm beabsichtigte Tätigkeit mit seinen Berufspflichten vereinbar ist, würde eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO bzw. ein Feststellungsantrag im vorliegenden Verfahren gerecht werden (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. September 2012 – 8 C 26.11 – Rn. 18f). Auf entsprechenden ausdrücklichen Hinweis des Gerichts hat der Antragsteller jedoch seinen Antrag im vorliegenden Verfahren nicht umgestellt. Da es sich bei dem Antragsteller um einen Rechtsanwalt handelt, sieht das Gericht sich an einer Auslegung seines Verpflichtungsantrags gehindert.
III.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wäre aber auch als Feststellungsantrag unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Dabei sind sowohl der materielle Anspruch, für den der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz sucht, als auch der Anordnungsgrund, der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet, glaubhaft zu machen.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin wäre ein Rechtsschutzbedürfnis für einen solchen Antrag zu bejahen. Denn in einem Fall wie dem vorliegenden ist es dem Betroffenen nicht zumutbar, die streitige Frage im Rahmen eines Verfahrens klären zu lassen, dessen Gegenstand der Widerruf seiner Bestellung zum Wirtschaftsprüfer ist (§ 20 Abs. 2 WPO). In Hinblick darauf, dass ein etwaiges berufsrechtliches Fehlverhalten auch berufsrechtliche disziplinarische Konsequenzen haben könnte, hat er ein berechtigtes Interesse daran, die berufsrechtliche Zulässigkeit seiner beabsichtigten Tätigkeit vorab zu klären.
Der Antragsteller hat jedoch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Der Antragsteller übt als Wirtschaftsprüfer einen freien Beruf aus (§ 1 Abs. 2 Satz 1 WPO). Als Wirtschaftsprüfer hat er sich jeder Tätigkeit zu enthalten, die mit seinem Beruf oder dem Ansehen des Berufs unvereinbar ist (§ 43 Abs. 2 Satz 1 WPO). Dem liegt die Einschätzung des Gesetzgebers zugrunde, dass die im allgemeinen Interesse zu stellenden Anforderungen an eine unabhängige, eigenverantwortliche und unparteiische Prüfungstätigkeit am ehesten durch Selbständige erfüllt werden. Gewerbliche Tätigkeiten sind nach diesem Grundverständnis mit der selbständigen Ausübung eines freien Berufs ebenso unvereinbar wie Tätigkeiten aufgrund eines Anstellungsvertrags oder eines Beamten- oder nicht ehrenamtlich ausgeübten Richterverhältnisses (§ 43a Abs. 3 WPO). Ausnahmen werden hingenommen, soweit von der jeweiligen Tätigkeit nach ihrer Eigenart keine Beeinträchtigung ordnungsgemäßer Berufsausübung zu erwarten ist (§ 43a Abs. 4 WPO). Soweit die Gestaltung der Berufsausübung mit Risiken für die Unabhängigkeit und die Eigenverantwortlichkeit des vereidigten Wirtschaftsprüfers behaftet ist, wie z.B. bei Vertretern oder Angestellten von Wirtschaftsprüfern, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften oder ähnlichen Institutionen, sind Vorkehrungen getroffen, die Einbußen an Selbständigkeit entgegenwirken sollen (vgl. §§ 44 ff. WPO; vgl. zum Ganzen Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. August 1997 – 1 C 1.96 –, juris Rn. 18).
Eine vorläufige Feststellung der Vereinbarkeit der von dem Antragsteller beabsichtigten Tätigkeit mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers müsste daran scheitern, dass der Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des bestellten Wirtschaftsprüfers nicht von vornherein und unter jedem Gesichtspunkt ausgeschlossen werden kann. Interessenkollisionen im Rahmen seiner Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer als auch Vorsitzender des Verwaltungsrats einer Schweizer Aktiengesellschaft erscheinen nicht ausgeschlossen. Unter diesen Voraussetzungen bestehen an der Unvereinbarkeitsregelung des § 43a Abs. 3 WPO keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Diese dienen dem öffentlichen Interesse an einem verlässlichen, das Vertrauen der beteiligten Kreise genießenden Wirtschaftsprüferwesen als einem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut (vgl. dazu im Einzelnen Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 4. November 1992 – 1 BvR 79.85 u.a. –, BVerfGE 87, 287, 316; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. August 2005 – BVerwG 6 C 15.04 –, juris Rn. 31 m.w.N.).
Hierzu im Einzelnen:
§ 43a Abs. 3 Nr. 1 WPO erklärt eine gewerbliche Tätigkeit im Zweitberuf für mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers unvereinbar. Der Beruf des Wirtschaftsprüfers wird geprägt durch die Aufgabe, betriebswirtschaftliche Prüfungen, insbesondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchzuführen und Bestätigungsvermerke über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen zu erteilen (§ 2 Abs. 1 WPO). Die Wirtschaftsprüfer übernehmen wichtige Kontrollfunktionen zugunsten der Öffentlichkeit, der Unternehmen, zugunsten des Kapitalanlegerschutzes und des Gläubigerschutzes (vgl. BTDrucks 14/3649, S. 17), was insbesondere in den Fällen der gesetzlich angeordneten Prüfungen (§§ 316 ff. HGB) deutlich wird, in denen der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers oder der Vermerk über seine Versagung der öffentlichen Unterrichtung Interessierter zu dienen bestimmt ist (vgl. § 325 HGB). An der sachgerechten Erfüllung dieser Kontroll- und Bestätigungsaufgabe besteht ein erhebliches öffentliches Interesse. Der moderne Rechts- und Wirtschaftsverkehr ist auf verlässliche betriebswirtschaftliche Prüfungen im Sinn des § 2 Abs. 1 WPO angewiesen. Im Interesse einer funktionierenden Buch- und Wirtschaftsprüfung bedürfen die mit dieser Aufgabe Betrauten des Vertrauens der interessierten, am Wirtschaftsleben beteiligten Kreise. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die in § 2 Abs. 2 und 3 WPO genannten weiteren Tätigkeitsbereiche des Wirtschaftsprüfers, wonach er auch zur Beratung und Vertretung in steuerlichen Angelegenheiten befugt ist sowie weiter dazu, auf den Gebieten der wirtschaftlichen Betriebsführung als Sachverständiger aufzutreten, in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten und fremde Interessen zu wahren einschließlich der treuhänderischen Verwaltung. Die hervorgehobene Rolle, die dem Wirtschaftsprüfer im Rechts- und Wirtschaftsleben nach den gesetzgeberischen Zielvorstellungen zukommt, zeigt sich auch an dem Umstand der Vereidigung (§ 17 WPO) sowie der Verpflichtung, ein Siegel zu führen (§ 48 WPO; vgl. dazu Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 8. April 1998 – 1 BvR 1773.96 – BVerfGE 98, 49 <65 f.>; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. August 2005 a.a.O.).
Diesen rechtlichen Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts, denen die 16. Kammer des Verwaltungsgerichts bereits in ihrem Urteil vom 28. Mai 2009 – 16 K 18.09 – (bei juris) gefolgt ist und die auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in dem anschließenden Berufungsverfahren ohne Weiteres seiner abweisenden Entscheidung zu Grunde gelegt hat (Urteil vom 10. Mai 2011 – OVG 12 B 14.10 – bei juris, die dagegen eingelegte Beschwerde hat das Bundesverwaltungsgericht verworfen – Beschluss vom 14. Februar 2012 – 8 B 79.11 – bei juris), schließt sich auch die erkennende Kammer an.
Der Antragsteller strebt eine gewerbliche Tätigkeit im Sinn von § 43a Abs. 3 Nr. 1 WPO an. Sein organschaftliches Handeln als Verwaltungsrat für die Gesellschaft teilt notwendig den gewerblichen Charakter der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft selbst, die als solche mit dem eingangs beschriebenen Geschäftsfeld als börsennotiertes Unternehmen wirtschaftliche Interessen verfolgen wird (vgl. zu den Voraussetzungen für die Annahme gewerblichen Charakters Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. September 2012 – 8 C 6.12 – Rn. 23 m.w.N.).
Der Antragsteller bestreitet diese rechtliche Wertung mit der Begründung, als Vorsitzender (Präsident) des Verwaltungsrats beschränke sich seine Tätigkeit wie bei einem Aufsichtsratsvorsitzenden nach deutschem Recht auf Aufsichtstätigkeit. Die Geschäftsführung solle auf einen Verwaltungsrat delegiert werden. Bei den nach Art. 716a des Schweizer Obligationsrechts (OR) dem Verwaltungsrat zwingend verbleibenden Kompetenzen handele es sich nicht um Geschäftsführungs-, sondern um Kontrollkompetenzen.
Dieser Beurteilung folgt das Gericht nicht. Gemäß Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat.
Bei dieser Übertragung wird er durch Art. 716a OR beschränkt. Nach dem monistischen Leitungsmodell des Schweizer Aktienrechts ist eine vollständige Trennung zwischen Aufsicht und Geschäftsführung nicht vorgesehen und rechtlich nicht möglich. Gemäß Art. 716a Abs. 1 Nr. 1 OR behält der Verwaltungsrat die Aufgabe „Oberleitung der Gesellschaft und Erteilung der nötigen Weisungen“. Er bestimmt damit nicht nur die strategischen Ziele, sondern auch den Weg zu deren Erreichung. Weisungen in diesem Zusammenhang richten sich an den Geschäftsführer und greifen in dessen Geschäftsführung ein, sind damit geschäftsleitende Tätigkeit. Sie werden praktisch von dem Präsidenten des Verwaltungsrats erlassen (vgl. Rn. 4f zu Art. 716a der von dem Antragsteller mit Schriftsatz vom 14. März 2014 ohne Quellenangabe eingereichten Kommentierung).
Gemäß Art. 716a Abs. 1 Nr. 3 OR bleiben dem Verwaltungsrat zwingend als weitere Aufgaben „Ausgestaltung des Rechnungswesens, Finanzkontrolle sowie Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist“. Insbesondere bei dieser Aufgabenwahrnehmung kann der Antragsteller in Interessenkollision mit seinen oben beschriebenen Aufgaben als Wirtschaftsprüfer geraten. Denn Rechnungs- und Finanzwesen sind Kernbereiche der Wirtschaftsprüferaufgaben. Diese Tätigkeit bringt es zwangsläufig mit sich, dass ihm die finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Mandanten umfassend zugänglich gemacht werden müssen, so dass eine erhebliche Gefahr des Auftretens von Interessenkonflikten bei gleichzeitiger gewerblicher Betätigung besteht. Nach der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen die aus Zweifeln an der Verlässlichkeit des Wirtschaftsprüferwesens resultierenden – naturgemäß nur schwer greifbaren – Nachteile nicht konkret erfasst und nachgewiesen werden, sondern es reicht aus, dass der Gesetzgeber auf der Grundlage allgemeiner Erfahrungen von einer entsprechenden Einstellung des Publikums ausgehen darf (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. August 1997 – 1 C 1.96 – juris). Hinzukommt, dass eine Überwachung der beabsichtigten Tätigkeit durch die Antragsgegnerin nicht möglich wäre.
Aus Art. 49 und Art. 56 AEUV i.V.m. Art. 4, 5 und 16 des Freizügigkeitsabkommens zwischen der Schweiz und der EU aus dem Jahr 1999, in Kraft getreten am 1. Juni 2002 – FZA –, ergibt sich keine andere Beurteilung. Sofern diese Vorschriften überhaupt auf die Tätigkeit des Antragstellers als Wirtschaftprüfer in Deutschland anwendbar sein sollten (zum Geltungsumfang des FZA vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juli 2010 – C-70/09 –, juris Rn.41f), würden auch insoweit die Einschränkungen gelten, die für die Tätigkeit im Staat der Niederlassung bzw. Dienstleistung gelten. Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ergibt sich, dass nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, vier Voraussetzungen erfüllen müssen: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. Urteile vom 31. März 1993 in der Rechtssache C-19/92, Kraus, Slg. 1993, I-1663, Rn. 32 und vom 30.11.1995, C-55/94, Gebhard, bei juris Rn. 37).
Diese vier Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die von dem Antragsteller berufsrechtlich in Deutschland hinzunehmenden Beschränkungen gelten für alle in Deutschland tätigen Wirtschaftsprüfer unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit. Wie oben ausgeführt dienen die Unvereinbarkeitsregelungen des § 43a WPO dem öffentlichen Interesse an einem verlässlichen, das Vertrauen der beteiligten Kreise genießenden Wirtschaftsprüferwesen als einem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut – und damit zwingenden Gründen des Allgemeininteresses i.S.d. Rechtsprechung des EuGH. Die Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme ist durch das Bundesverwaltungsgericht wiederholt geprüft und bejaht worden (vgl. grundlegend Urteil vom 26. August 1997 – 1 C 1.96 –).
Soweit der Antragsteller sich auf Ungleichbehandlung im Verhältnis zur Ausübung einer entsprechenden Verwaltungsratstätigkeit in Luxemburg beruft, vermag dies seinem Anliegen ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn sollte die Rechtslage hinsichtlich des Umfangs der Delegation der Geschäftsführertätigkeit dort, wie von der Antragsgegnerin dargelegt, eine andere sein, läge ein anderer Sachverhalt vor. Für den Fall, dass die Rechtslage vergleichbar wäre, hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass sie ihre Praxis entsprechend ändern werde; der Antragsteller kann sich bis dahin nicht erfolgreich auf Gleichbehandlung im Unrecht berufen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 39, 63 GKG. In Anbetracht der mit dem Erlass der einstweiligen Anordnung angestrebten vorweggenommenen Hauptsache war in Unkenntnis der Höhe der von dem Antragsteller erwarteten Gewinne der volle Streitwert anzusetzen, den der Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 in Nr. 14.1 für Streitigkeiten über die Berufsberechtigung als Mindestwert annimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44 ff. WPO
§§ 316 ff. HGB
§§ 39, 63 GKG
§ 325 HGB
§ 17 WPO
§ 48 WPO
§ 43a WPO
§ 43a Abs. 3 Nr. 2 Halbsatz 2 WPO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 20 Abs. 2 WPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 WPO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 WPO
§ 43a Abs. 3 WPO
§ 43a Abs. 4 WPO
§ 43a Abs. 3 Nr. 1 WPO
§ 2 Abs. 1 WPO
§ 2 Abs. 2 und 3 WPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 43a Abs. 3 Nr. 2 Halbsatz 2 der Wirtschaftsprüferordnung
Art. 56 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 87, 287, 316
BVerfGE 98, 49
12 S 27.14
22 K 67.14
8 C 26.11
1 C 1.96
1 BvR 79.85
6 C 15.04
1 BvR 1773.96
16 K 18.09
12 B 14.10
8 B 79.11
8 C 6.12