Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2008-01-30, Aktenzeichen 5 ME 235/07

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht hat, dass ihr Anspruch auf eine beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung verletzt ist und mit Blick auf die angekündigte Ernennung der Beigeladenen ein Anordnungsgrund besteht. Das Beschwerdevorbringen, das den Umfang der gerichtlichen Überprüfung im Beschwerdeverfahren begrenzt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt eine von dem angefochtenen Beschluss abweichende Beurteilung nicht. Das Auswahlverfahren ist nämlich mit erheblicher Wahrscheinlichkeit fehlerhaft und es lässt sich nicht ausschließen, dass die Antragstellerin bei einer erneuten Entscheidung des Antragsgegners ausgewählt werden wird (vgl. zu diesem Maßstab: BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ-RR 2003, 200 <201>; Nds. OVG, Beschl. v. 25.7.2007 - 5 ME137/07 -).
Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beamte einen Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung hat, wenn der Vergleich zwischen den Bewerbern auf einer fehlerhaften Grundlage beruht (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.4.2002 - 2 C 19.02 -, NVwZ-RR 2002, 620). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Maßstab für die Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sind, weshalb ein Neubescheidungsanspruch nur dann anzuerkennen ist, wenn der Vergleich auf einer fehlerhaften Beurteilung in Bezug auf die Kriterien der Bestenauslese beruht. Legt der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung die aktuellen Beurteilungen der Bewerber zugrunde, müssen diese mithin hinsichtlich der materiellen Kriterien der Bestenauslese aussagekräftig sein. Fehler im Beurteilungsverfahren können demnach nur dann beachtlich sein, wenn sie sich auf den Inhalt der Beurteilung, also auf deren Aussagekraft in Bezug auf die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beamten auswirken können (ebenso OVG N-W, Beschl. v. 8.7.2003 - 1 B 349/03 -, NWVBl. 2005, 183<184>; Thür. OVG, Beschl. 21.9.2005 - 2 EO 870/05 -, ThürVBl. 2006, 66). Zudem folgt aus der maßgeblichen Bedeutung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen für die Auswahlentscheidung, dass dieser die tragfähige Grundlage fehlt, wenn die Beurteilung rechtswidrig ist (vgl.: Nds. OVG, Beschl. v. 29.5.2005 - 5 ME 164/05 -).
So verhält es sich hier.
Allerdings ist der Argumentation des Verwaltungsgerichts, die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen seien rechtlich nicht existent, da zwischen den letzten Regelbeurteilungen und den aktuellen Beurteilungen zum Stichtag 1. September 2006 weniger als sechs Monate lägen, sodass nach Ziffer II 1 lit. b der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Niedersächsischen Justizministerium sowie bei den Gerichten und Staatsanwaltschaften (AV d. MJ v. 25.5.2005 <2000 - 101.397> - Nds. Rpfl. 2005, S. 176 - nachfolgend: Beurteilungsrichtlinien) erst zum Stichtag 1. September 2009 Regelbeurteilungen hätten gefertigt werden dürfen, nicht zu folgen. Das Verwaltungsgericht zieht diesen Schluss aus einer Zusammenschau von Ziffer II 1 lit. b Sätze 2 und 4 der Beurteilungsrichtlinien, die ergebe, dass dann, wenn es sich bei der letzten Beurteilung um eine Regelbeurteilung handele, der neue Beurteilungszeitraum am Tag nach dem für diese Regelbeurteilung maßgeblichen Stichtag beginne (Satz 2) und ferner in dem Fall, dass zwischen diesem Tag und dem nächsten Stichtag für eine Beurteilung (nach Ziffer II 1. lit. a) weniger als sechs Monate lägen, keine Beurteilung zu erstellen sei, sondern dieser Zeitraum in die nächste Regelbeurteilung einfließe, die sodann einen Beurteilungszeitraum von dreieinhalb Jahre umfasse (siehe dazu Satz 4).
Hierbei trägt das Verwaltungsgericht der Rechtsqualität von Beurteilungsrichtlinien als Verwaltungsvorschriften nicht hinreichend Rechnung. Deren Auslegung richtet sich nicht nach den Grundsätzen, die für die Auslegung von Rechtsnormen Anwendung finden, da Verwaltungsvorschriften keine Rechtsnormen sind, sondern die eigentliche Verwaltungspraxis sicher stellen sollen (vgl.: BVerwG, Urt. v. 2.3.2000 - BVerwG 2 C 7.99 -, NVwZ-RR 2000, 621 f.). Demzufolge sind Verwaltungsvorschriften nicht wie Rechtsvorschriften aus sich heraus, sondern als Willenserklärung unter Berücksichtigung ihrer tatsächlichen Handhabung auszulegen; maßgebend ist der wirkliche Wille des Vorschriftengebers, sodass die Verwaltungsvorschriften gemäß der von ihrem Urheber gebilligten oder doch geduldeten tatsächlichen Verwaltungspraxis auszulegen sind (vgl.: BVerwG, Urt. v. 2.3.1999 - BVerwG 2 C 17.94 -, ZBR 1995, 137).
Unter Berücksichtigung seiner tatsächlichen Handhabung ist die Auslegung des Antragsgegners, die Vorschriften unter Ziffer II 1. lit. b regelten allein die Bestimmung des Beurteilungszeitraums ausschließlich im Bereich des neuen Beurteilungssystems, nicht zu beanstanden. Nach seiner Auffassung erlauben daher die Beurteilungsrichtlinien entsprechend seiner Verwaltungspraxis und mangels anderslautender Überleitungsvorschriften unter Ziffer VII der Beurteilungsrichtlinien, dass zu den unter Ziffer I 1. genannten Stichtagen grundsätzlich eine Regelbeurteilung zu erstellen ist, auch wenn weniger als sechs Monate zuvor eine Regelbeurteilung nach altem Recht erstellt wurde. Bei seiner Verwaltungspraxis stützt sich der Antragsgegner auf einen Erlass des Niedersächsischen Justizministeriums als Urheber der Beurteilungsrichtlinien vom 12. September 2005 (Gerichtsakte, Bl. 81 ff.), in dem es - allerdings nur in Bezug auf vorangehende Anlassbeurteilungen - unter Punkt (3) 4. festgelegt hat, dass nach dem Sinn und Zweck der neuen Beurteilungsrichtlinien der Abschnitt II 1. lit. b Satz 4 so anzuwenden ist, dass auch diejenigen Beamtinnen und Beamten, die weniger als sechs Monate vor dem ersten Stichtag eine Anlassbeurteilung nach altem Recht erhalten haben, zum ersten Stichtag erneut zu beurteilen sind.
Dennoch erweist sich der angefochtene Beschluss im Ergebnis als zutreffend, weil die Berufung des Antragsgegners auf die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zum Stichtag 1. September 2006 im Rahmen der Auswahlentscheidung aus anderen Gründen rechtswidrig ist, was in entsprechender Anwendung des § 144 Abs. 4 VwGO bei der Entscheidung über die Beschwerde zu berücksichtigen ist (vgl.: Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 146, Rn. 43).
Soweit der Antragsgegner unter Berufung auf § 40 Abs. 1 NLVO in der hier zu berücksichtigenden, bis zum 31.Dezember 2006 geltenden Fassung (NLVO a. F.) sowie auf Ziffer II Nr. 1 lit. a Satz 1 der Beurteilungsrichtlinien und seiner tatsächlichen Handhabung den zum Stichtag 1. September 2006 zu erstellenden Regelbeurteilungen einen dreijährigen Beurteilungszeitraum zugrunde legt, spricht Überwiegendes dafür, dass diese Verwaltungspraxis ermessensfehlerhaft ist und sich die Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. September 2006 als rechtswidrig erweisen, wenn - wie hier - der Beurteilungszeitraum von drei Jahren teilweise bereits von einer vorangehenden Regelbeurteilung umfasst ist. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene sind bereits im April 2006 für den Zeitraum vom 21. August 2003 bis zum 27. April 2004 (Antragstellerin, Beiakte D, Beiheft Zeugnisse, Anlage zu Bl. 258) bzw. vom 21. August 2003 bis zum 6. April 2006 (Beigeladene, Beiakte C, Beiheft Zeugnisse, Anlage zu Bl. 199) beurteilt worden. Der Antragsgegnerin hat die erstinstanzlichen Feststellungen, dass es sich hierbei um nach Maßgabe der früheren Verwaltungsvorschriften erstellte Regelbeurteilungen handelt, mit seinem Beschwerdevorbringen nicht in Frage gestellt.
Die Regelbeurteilungen dienen der Verwirklichung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatzes, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG). Ihr Ziel ist es, die den Umständen nach optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten und so die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben (Art. 33 Abs. 4 GG) durch Beamte bestmöglichst zu sichern. Zugleich dient sie auch dem berechtigten Anliegen des Beamten, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und Leistung voranzukommen. Ihr kommt die entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn zu. Die Regelbeurteilung hat sich daher grundsätzlich zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des Beurteilten während des gesamten Beurteilungszeitraums umfassend zu äußern und mit einem Gesamturteil abzuschließen (vgl.: § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 4 NLVO a. F.; BVerwG, Urt. v. 18.7.2001 - BVerwG 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201 f. zur beamtenrechtlichen Beurteilung; BVerwG, Beschl. v. 22.9.2005 - 1 WB 4.05 -, DVBl. 2006, 574 ff. zur Beurteilung eines Soldaten). Da die Regelbeurteilung abschließend am Maßstab von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung den Beamten im Beurteilungszeitraum bewertet, ist davon auszugehen, dass diese Bewertung einer Neubewertung durch den Dienstherrn im Rahmen einer zeitlich nachfolgenden Regelbeurteilung, deren Beurteilungszeitraum sich aber auch auf den Zeitraum der vorangegangenen Regelbeurteilung erstrecken soll, nicht zugänglich ist. Vielmehr dürfte der Beurteilungszeitraum mit Eröffnung der Regelbeurteilung für nachfolgende Regelbeurteilungen „verbraucht“ sein. Folglich kann die zum Stichtag 1. September 2006 gefertigte Regelbeurteilung nur den Zeitraum zwischen dem Ende der letzten Regelbeurteilung (4. bzw. 27. April 2006) und dem Stichtag erfassen. Da sie aber hierüber hinausgeht, erweist sie sich als rechtswidrig.
Soweit der Antragsgegner mit Blick auf die Einführung der neuen Beurteilungsrichtlinien die Vergleichbarkeit der Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. September 2006 als beeinträchtigt ansieht, weil bei einem Teil der Beamten der jeweiligen Vergleichsgruppe, bei denen eine vorangehende Regelbeurteilung nach altem Recht nicht vorliegt, eine den dreijährigen Beurteilungszeitraum umfassende Regelbeurteilung nach neuem Recht vorhanden sei, während bei den noch nach altem Recht regelbeurteilten Beamten eine Beurteilung nach neuem Recht überhaupt nicht bzw. allenfalls für weniger als sechs Monate vorliege, ist zwar zutreffend, dass die Vergleichbarkeit dieser Regelbeurteilungen und damit ihre Aussagekraft aufgrund unterschiedlicher Beurteilungszeiträume eingeschränkt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann jedoch hinsichtlich des Beurteilungszeitraums der Grundsatz der höchstmöglichen Vergleichbarkeit von Beurteilungen aus besonderen äußeren Umständen eingeschränkt sein, wenn sie aus zwingenden Gründen hinzunehmen sind (vgl.: BVerwG, Urt. v. 18.7.2001 - BVerwG 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201 f.). Ein solcher zwingender Grund ist der Umstand, dass bei der Antragstellerin und der Beigeladenen für einen Teil des der Beurteilung zum Stichtag 1. September 2006 zugrundeliegenden Beurteilungszeitraums bereits eine Regelbeurteilung und damit eine abschließende Bewertung der Beamtinnen vorliegt.
Da der Antragsgegner - wie auch die Antragstellerin - im Beschwerdeverfahren nicht in Zweifel gezogen hat, dass die Beurteilungen vom April 2006 Regelbeurteilungen darstellen, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Einbeziehung des von einer Anlassbeurteilung erfassten Zeitraumes in eine nachfolgende Regelbeurteilung grundsätzlich als zulässig erachtet werden kann, wenn im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung in der Regelbeurteilung die alte und neue Beurteilung von den Beurteilenden in Beziehung gesetzt worden sind und dabei die Beurteiler berücksichtigt haben, dass sie nicht befugt sind, die in der vorangehenden Anlassbeurteilung erfassten Eignungs- und Leistungsmerkmale abzuändern und damit die Anlassbeurteilung zu ersetzen (vgl. dazu: BVerwG, Urt. v. 18.7.2001 - BVerwG 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201 f.).
Erweist sich die Beurteilung zum Stichtag 1. September 2006 aus diesem Grunde in wesentlicher Beziehung als offensichtlich rechtswidrig, ist davon auszugehen, dass die Auswahl der Antragstellerin im Falle einer neuen Auswahlentscheidung möglich ist. Sie erweist sich jedenfalls nicht im Falle einer Neubeurteilung aus Rechtsgründen ausgeschlossen, zumal den Gerichten eine auf den vermutlichen Inhalt einer Beurteilung gestützte negative Prognose des Bewerbungserfolgs versagt ist (vgl.: BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 <201>; Nds. OVG, Beschl. v. 18.12.2007 - 5 ME 351/07 -; Beschl. v. 14.01.2008 - 5 ME 317/07 -). Auf das Beschwerdevorbringen des Antragsgegners hinsichtlich der inhaltlichen Einwendungen der Antragstellerin gegen ihre Beurteilung zum Stichtag 1. September 2006 kommt es demnach nicht an.
Der Antragsgegner kann sich zur Rechtfertigung seiner Auswahlentscheidung auch nicht hilfsweise auf eine Betrachtung der Bewertungen der Einzelmerkmale in den jeweiligen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen vom April 2006 stützen und die Annahme, im Falle einer neuen Auswahlentscheidung ist die Auswahl der Antragstellerin möglich, entkräften. Denn hierauf hat er seine Auswahlentscheidung - soweit aus dem Auswahlvorgang ersichtlich (Beiakte B) - nicht gestützt. Zur Begründung hat der Antragsgegner, nachdem einige Bewerber in der aktuellen Beurteilung jeweils mit der Leistungsstufe 2 (1,4) beurteilt waren, entscheidend auf das Kriterium der Leistungsentwicklung im Amt abgestellt, wobei die Antragstellerin bereits aufgrund des Gesamturteils in der aktuellen Beurteilung nicht in die weitere Betrachtung einbezogen worden ist. Demzufolge handelt es sich bei der nunmehr (hilfsweise) angeführten Begründung um eine völlig neue Begründung der Auswahlentscheidung, die erst im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen worden ist (s. Schriftsatz des Antragsgegners vom 31. Mai 2007 - Gerichtsakte, Bl. 16 ff. < 19 f.>). Eine solche Begründung kann aber weder nach §§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG in dem Sinne „nachgeschoben“ werden, dass die von dem Dienstherrn tatsächlich angestellten Erwägungen im Nachhinein korrigiert und durch neue oder andere Erwägungen ersetzt oder ausgewechselt werden, noch im Wege der Ergänzung nach § 114 Satz 2 VwGO in beachtlicher Weise in das gerichtliche Verfahren eingeführt werden, wenn - wie hier - das Wesen der ursprünglichen Auswahlentscheidung verändert wird, indem sie der Dienstherr gleichsam mit einem neuen argumentativen Unterbau versieht (vgl.: Nds. OVG, Beschl. v. 16.5.2007 - 5 ME 116/07 -, zitiert nach juris; Beschl. v. 14.01.2008 - 5 ME 317/07 -, m. N.)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und entspricht in ihrer Höhe der Hälfte desjenigen Betrages, der gemäß den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG in einem Hauptsacheverfahren maßgeblich wäre. Der Streitwert beläuft sich daher auf 3,25 x (2.533,80 EUR <Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 9> + 64,08 EUR <Allg. Stellenzulage nach Vorbemerkungen Nr. 27 BBesO A und B>) = 8.433,11 EUR. Insoweit ist der erstinstanzliche Beschluss von Amts wegen zu ändern (§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG), da bei der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung die Allgemeine Stellenzulage für den mittleren Dienst außer Betracht gelassen worden ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 NBG
§ 144 Abs. 4 VwGO
§ 40 Abs. 1 NLVO
§ 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 4 NLVO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2003, 200
NVwZ-RR 2002, 620
NVwZ-RR 2000, 621
NVwZ-RR 2002, 201
NVwZ 2003, 200
2 BvR 857/02
2 C 19.02
1 B 349/03
2 EO 870/05
5 ME 164/05
2 C 7.99
2 C 17.94
2 C 41.00
1 WB 4.05
5 ME 351/07
5 ME 317/07
5 ME 116/07