Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-23, Aktenzeichen 4 LB 6/16
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2017:0323.4LB6.16.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 11. September 2014 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Mindestspieldauer von Online-Casinospielen.
Die Klägerin beantragte im Jahr 2012 u.a. eine Genehmigung für die Veranstaltung und den Vertrieb verschiedener Video Slots. Mit Schreiben vom 8. Januar 2013 übersandte sie eine Liste dieser Spiele nebst Wiedergabe von Spielanleitungen und Screenshots. Angaben zur Spieldauer machte sie nicht. Das Innenministerium des Landes Schleswig-Holstein erteilte die Genehmigung mit Bescheid vom 23. Januar 2013. Ausgenommen sin die in Nr. 11 des Bescheides genannten Spiele. Nach Nr. 13 Buchst. l des Bescheides finden die Vorschriften der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung) hinsichtlich der Mindestspieldauer auf Online-Glücksspielangebote entsprechende Anwendung. Dies bezieht sich auf die in § 13 Nr. 2 Spielverordnung vorgesehene Mindestspieldauer von fünf Sekunden.
Die Klägerin hat hiergegen am 22. Februar 2013 Klage erhoben und beantragt,
die Auflage zu Ziffer 13 l) zur Einhaltung der Mindestspieldauer nach den Vorschriften der Spielverordnung aufzuheben.
Das Innenministerium hat
Klageabweisung
beantragt.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 11. September 2014 abgewiesen. Die streitige Bestimmung sei als Auflage zu qualifizieren. Sie finde ihre Rechtsgrundlage in § 4 Abs. 4 GlücksspielG. Der offene Tatbestand dieser Vorschrift verletzte nicht den Parlamentsvorbehalt. Online-Casinospiele könnten hinsichtlich Suchtgefährdung, Verlustrisiko oder Manipulationsanfälligkeit unterschiedliche Einschränkungen erforderlich machen. Eine konkretere Regelung wäre nicht hinreichend flexibel. Das Ministerium habe die Ziele des Glücksspielgesetzes in zulässiger Weise abgewogen. Die Auflage verhindere eine Aufheizung des Spielgeschehens. Die lange Existenz einer Mindestspieldauer im Spielautomatenbereich belege, dass sich dieser Typ der Spielbeschränkung bewährt habe. Die Geschäftsinteressen der Klägerin würden nicht übermäßig beeinträchtigt. Die von der Klägerin geschilderten Branchenstandards von 2 bis 2,5 Sekunden suchten keinen Ausgleich von Spielerschutz und Geschäftsinteressen. Eine Anpassung der Software könne keinen großen Aufwand bedeuten. Der Zweck der Kanalisierung in legale Angebote werde nicht verfehlt, denn die Nutzung illegaler Spielangebote sei mit erheblichen Risiken verbunden. Systemisches Vollzugsversagen oder inkohärentes Staatshandeln liege nicht vor.
Hiergegen richtet sich die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Berufung der Klägerin.
Die Klägerin ist der Auffassung, die streitgegenständliche Bestimmung sei als Auflage zu qualifizieren. Da die Veranstaltung und der Vertrieb der beantragten Onlineglücksspiele genehmigt worden seien, stellten die späteren Beschränkungen Nebenbestimmungen dar. Wichtiges Indiz sei, dass die Behörde die Regelung selbst als Nebenbestimmung ansehe. Das übereinstimmende Verständnis der Beteiligten spiele eine zentrale Rolle bei der Auslegung. Für die Einordnung als Auflage spreche auch, dass die Regelung die Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen bezwecke. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Genehmigung mit der Einhaltung der Mindestspieldauer stehen und fallen solle. An der fehlenden Anordnung der sofortigen Vollziehung zeige sich, dass der Beklagte der Regelung geringes Gewicht beimesse. Jedenfalls habe der Beklagte versäumt, verständig und widerspruchsfrei zum Ausdruck zu bringen, was gemeint sei. Nur die Auslegung als Auflage wahre die Garantie des effektiven Rechtsschutzes.
Als Ermächtigungsgrundlage für die Auflage könne § 4 Abs. 4 GlücksspielG nicht herangezogen werden. Die Norm ermögliche lediglich abwicklungsbezogene Regelungen. Der zusätzliche Hinweis auf die Ziele des Gesetzes bezeichne eine kumulative Tatbestandsvoraussetzung. Diese sei zudem nicht hinreichend bestimmt. Der Gesetzgeber müsse die anzuwendenden Maßnahmen hinreichend konkret vorgeben. Die Regelung der Ereignisfrequenz sei wesentlich für den wirtschaftlichen Erfolg des Veranstalters und greife damit erheblich in dessen Berufsfreiheit ein. § 18 Abs. 1 Satz 2 GlücksspielG sei ebenfalls keine taugliche Ermächtigungsgrundlage. Es gehe hier nicht um Art und Zuschnitt der Spiele. Abgesehen davon sei auch diese Norm mangels irgendwelcher Maßstäbe für Inhalt, Zweck und Ausmaß nicht hinreichend bestimmt. Jedenfalls sei die angegriffene Auflage unverhältnismäßig. Für die Selbstvergewisserung des Spielers würden bereits dadurch ausreichende Vorkehrungen getroffen, dass in Intervallen von einer Stunde der sog. „Reality Check“ erfolge (Nr. 13 Buchst. d des Bescheides) und dass jedem Spieler vor Spielbeginn der Kontostand und ein Überblick über die Spielhistorie der letzten 30 Tage angezeigt werde (§ 6 Abs. 2 GGVO). Im Internet sei eine Spieldauer von 2 bis 2,5 Sekunden verbreitet. Die Umsetzung der Nebenbestimmung würde die Attraktivität des klägerischen Angebots erheblich beeinträchtigen, insbesondere wegen der Erforderlichkeit einer zweiten Schnittstelle erhebliche Kosten verursachen und mit großer Wahrscheinlichkeit zur Abwanderung von Kunden auf andere, nicht genehmigte Glücksspielangebote im Internet führen. All dies sei zu Unrecht nicht in die Ermessenserwägungen eingestellt worden. Schließlich würden die Anbieter ungleich behandelt, denn die Behörde habe nicht in sämtlichen erteilten Genehmigungen die Klausel zur Mindestspieldauer vorgesehen.
Sollte die Verpflichtungsklage statthaft sein, so sei die gesetzliche Übergangsregelung im Lichte des effektiven Rechtsschutzes dahingehend auszulegen, dass zeitlicher Anknüpfungspunkt der der letzten Behördenentscheidung sei. Die Klägerin könne daher die begehrte Genehmigung nach wie vor erhalten.
Im Falle der Erledigung bestehe ein Präjudizinteresse für die Vorbereitung zukünftiger Schadensersatzverfahren. Durch die streitgegenständliche Beschränkung entstünden wirtschaftliche Nachteile. Die Gesamtkosten für die Umsetzung der Mindestspieldauer betrügen etwa 50.000 Euro. Die Kollegialgerichtsmaxime stehe einem Staatshaftungsprozess nicht entgegen, weil sie auf eine zukunftsbezogene Betrachtung nicht passe.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des Urteils des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 11.09.2014, 12 A 13/14, die Auflage in Ziff. 13 l) des Bescheides des Beklagten vom 23.01.2013 zur Einhaltung der Mindestspieldauer nach den Vorschriften der Spielverordnung aufzuheben,
2. hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, ihr die Genehmigung ohne Anordnung einer Mindestspieldauer zu erteilen,
3. weiter hilfsweise, festzustellen, dass die Erteilung der Genehmigung mit der Einschränkung in der Nebenbestimmung „Nr. 13.l“ rechtswidrig war.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 11. September 2014, Az.: 12 A 13/14, zurückzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, bei der streitgegenständlichen Regelung handele es sich um eine Inhaltsbestimmung, für die eine selbständige Anfechtbarkeit ausscheide. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage komme es nicht auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an, sondern auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. gerichtlichen Entscheidung. Der Glückspielstaatsvertrag sehe die begehrte Erlaubnis nicht vor. Es bestehe kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses. Die behauptete Rechtsverfolgung sei offensichtlich aussichtslos. Ein Schaden sei bisher nicht entstanden. Die Kostenkalkulation der Klägerin sei unsubstantiiert. Jedenfalls liege ein Verschulden der Behörde offensichtlich nicht vor. Auch ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch scheide offensichtlich aus, weil die Behörde die Grenzen ihrer Aufsichtsbefugnisse nicht offenkundig und erheblich überschritten habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakten sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne weitere mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Der Anfechtungsantrag ist unzulässig. Die Klägerin will Online-Casinospiele veranstalten und vertreiben, ohne an die im Genehmigungsbescheid vom 19. Dezember 2012 vorgesehene Mindestspieldauer gebunden zu sein. Dieses Ziel kann sie nicht mit der Aufhebung eines Verwaltungsakts, sondern nur mit der Verurteilung zum Erlass eines abgelehnten Verwaltungsakts erreichen (§ 42 Abs. 1 VwGO).
Die Abgrenzung zwischen Anfechtungs- und Verpflichtungsklage richtet sich danach, ob es sich bei der angegriffenen Klausel in Nr. 13 Buchst. l des Bescheides um eine Nebenbestimmung in Gestalt einer Auflage gemäß § 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG oder um eine Inhaltsbestimmung (modifizierende Genehmigung) handelt. Belastende Nebenbestimmungen sind mit der Anfechtungsklage angreifbar (BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2/00 –, juris Rn. 25). Der Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung ohne einschränkende Inhaltsbestimmung kann dagegen nur im Wege der Verpflichtungsklage geltend gemacht werden (BVerwG, Urteil vom 30. September 2009 – 5 C 32/08 –, juris Rn. 11).
Maßgeblich für die Entscheidung, ob es sich um eine echte Auflage im Sinne von § 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG oder um eine Inhaltsbestimmung handelt, ist der Erklärungswert der Regelung. Dabei kommt es nicht auf die Bezeichnung als Neben- oder Inhaltsbestimmung an, sondern auf den materiellen Gehalt. Während Auflagen dem Betroffenen ein Dulden, Tun oder Unterlassen aufgeben, das zum Regelungsgehalt des Hauptverwaltungsakts als weitere, gesondert vollstreckbare Verpflichtung hinzutritt, verändern Inhaltsbestimmungen bzw. modifizierende Auflagen den Regelungsgehalt des Hauptverwaltungsakts als solchen. Handelt es sich bei ihm – wie hier – um eine begünstigende Regelung, so liegt eine Inhaltsbestimmung bzw. eine modifizierende Auflage dann vor, wenn dadurch das Ausmaß der zuerkannten Vergünstigung der Sache nach qualitativ eingeschränkt und das genehmigte Verhalten selbst näher bestimmt wird. Demgegenüber regelt die Auflage zusätzliche Handlungs- oder Unterlassungspflichten, die zwar der Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen dienen, aber zur Genehmigung hinzutreten und keine unmittelbare Wirkung für Bestand und Geltung der Genehmigung haben. Eine echte Auflage liegt demnach vor, wenn deutlich wird, dass die Einhaltung der Nebenbestimmung Bestand und Wirksamkeit der Vergünstigung nicht berühren soll (BVerwG, Urteil vom 30. September 2009, a.a.O.; OVG Weimar, Beschluss vom 10. Februar 2015 – 1 EO 356/14 –, juris Rn. 41; VGH Kassel, Beschluss vom 10. April 2014 – 9 B 2156/13 –, juris Rn. 53; VGH München, Urteil vom 30. Juli 2013 – 22 B 11.1459 –, juris Rn. 50; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage 2015, § 36 Rn. 9 ff., 74 ff.).
Im vorliegenden Fall liegt eine Inhaltsbestimmung vor. Die Spieldauer ist untrennbarer Bestandteil des Spielablaufs, ein „Spiel ohne Spieldauer“ ist nicht denkbar. Soweit daher der Bescheid über die Genehmigung zur Veranstaltung und zum Vertrieb bestimmter Spiele eine Vorgabe zur Spieldauer enthält, ist diese Regelung notwendigerweise Bestandteil der erteilten Genehmigung. Sie enthält keine gesonderte Leistungsverpflichtung, die selbstständig zum Hauptinhalt des Verwaltungsakts hinzutritt. Die gegenteilige Sichtweise müsste zu dem Ergebnis gelangen, dass der Genehmigungsbescheid in Bezug auf ein und dasselbe Verhalten (das Angebot von Casinospielen mit einer Spielzeit von unter fünf Sekunden) sowohl eine Erlaubnis als auch ein Verbot enthielte. Darin läge ein nicht auflösbarer Widerspruch.
Zur sachlichen Untrennbarkeit des Regelungsgegenstandes kommt hinzu, dass die mit der Mindestspieldauer angestrebte Suchtvorbeugung objektiv erhebliches Gewicht hat. Die Interpretation als Auflage wäre insofern zweckwidrig. Dass der Beklagte diesem Punkt bei seiner eigenen Interpretation des Bescheides zunächst nicht nachgegangen ist, ändert daran nichts. Unergiebig sind auch Überlegungen zu der Frage, warum der Beklagte keine sofortige Vollziehung angeordnet hat. Entscheidend ist, dass für die Klägerin bei einer bloßen Auflage kein ausreichender Anreiz bestünde, die Spiele von vornherein nur unter Einhaltung der Mindestspieldauer anzubieten. Die Missachtung der Klausel in Nr. 13 Buchst. l des Bescheides würde nichts daran ändern, dass die Veranstaltung und der Vertrieb der Spiele genehmigt wären. An den Straftatbestand des § 284 StGB anknüpfende strafrechtliche oder ordnungsrechtliche Konsequenzen müsste die Klägerin deshalb nicht befürchten. Dem Beklagten bliebe nur die Möglichkeit, Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung der Auflage zu ergreifen oder die Genehmigung zu widerrufen. Beides wäre allerdings erst dann zulässig, wenn die Auflage unanfechtbar geworden wäre oder die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen die Auflage entfiele (zum Vollzug vgl. § 229 Abs. 1 LVwG).
Die Auslegung als Inhaltsbestimmung verstößt nicht gegen Art. 19 Abs. 4 GG. Sie hindert die Klägerin, wie die folgenden Ausführungen zeigen, nicht an der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes.
2. Der Verpflichtungsantrag ist zulässig. Die Ergänzung der Anfechtungsklage durch einen entsprechenden Hilfsantrag ist auch in der Berufungsinstanz statthaft (§ 264 Nr. 2, § 525 Satz 1 ZPO i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO).
Die Verpflichtungsklage ist jedoch unbegründet. Die Versagung der Genehmigung für die Veranstaltung und den Vertrieb von Online-Casinospielen ohne Einhaltung einer Mindestspieldauer ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine solche Genehmigung, der Beklagte darf die Genehmigung nicht erteilen.
Maßgeblich für die Beurteilung der Genehmigungsvoraussetzungen ist nach allgemeinen Grundsätzen die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung. Der Anspruch der Klägerin richtet sich daher nach dem in Schleswig-Holstein aufgrund des Zustimmungsgesetzes vom 1. Februar 2013 (GVOBl. Schl.-H. S. 51) am 8. Februar 2013 in Kraft getretenen Staatsvertrag für das Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV). Die Übergangsvorschrift in Art. 4 Satz 2 des Gesetzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Gesetze vom 1. Februar 2013 (GVOBl. Schl.-H. S. 64) ist nicht einschlägig. Danach findet das Glücksspielgesetz vom 20. Oktober 2011 (GVOBl. Schl.-H. S. 280) weiter Anwendung, soweit auf seiner Grundlage bereits Genehmigungen erteilt worden sind. Das Übergangsrecht knüpft an die Reichweite der erteilten Genehmigung an („soweit“). Die Klägerin besitzt lediglich eine Genehmigung mit der Maßgabe, dass die Mindestspieldauer fünf Sekunden beträgt. Ein darüber hinausgehendes Angebot von Online-Casinospielen ohne Mindestspieldauer ist der Klägerin nach altem Recht nicht genehmigt worden.
Selbst wenn unterstellt wird, dass die Klägerin unter der Geltung des Glücksspielgesetzes einen Anspruch auf die Erteilung der Genehmigung ohne Beschränkung auf eine Mindestspieldauer von fünf Sekunden gehabt hätte, so könnte sie jetzt nicht die Herstellung desjenigen Zustandes verlangen, der entstanden wäre, wenn eine solche Genehmigung noch vor dem 8. Februar 2013 erteilt worden wäre. Der sog. Herstellungsanspruch ist nur für das Sozialrecht anerkannt (BVerwG, Urteil vom 24. März 1988 – 3 C 48/86 –, juris Rn. 21; BFH, Beschluss vom 31. Januar 2007 – III B 167/06 –, juris Rn. 10) und scheitert im Übrigen bereits an der eindeutigen Differenzierung in der Übergangsvorschrift. Darin liegt kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Indem der Gesetzgeber grundsätzlich die Anwendung des neuen Rechts fordert und eine Ausnahme nur für bereits erteilte Genehmigungen vorsieht, verfolgt er das Ziel des Bestandsschutzes. Dieser sachliche Grund rechtfertigt die Ungleichbehandlung. Art. 19 Abs. 4 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Das Gebot des effektiven Rechtsschutzes dient der Rechtsdurchsetzung, verlangt aber nicht eine bestimmte Ausgestaltung der materiellen Rechtslage.
Der Glücksspielstaatsvertrag bietet keine Grundlage für die begehrte Genehmigung, denn gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV ist das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Die Ausnahmeregelung in § 4 Abs. 5 GlüStV für den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten betreffen nicht die von der Klägerin angebotenen Casinospiele.
Das Internetverbot gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV steht mit höherrangigem Recht in Einklang.
Die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV ist nicht verletzt. Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können aufgrund der Ausnahmeregelungen gemäß Art. 62 i.V.m. Art. 51 und 52 AEUV zulässig oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein (EuGH, Urteil vom 6. November 2003 – C-243/01 – Gambelli –, juris Rn. 60). Im Hinblick auf kohärente und systematische Beschränkungen der Spieltätigkeiten sind als zwingende Gründe des Allgemeininteresses der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen in Betracht zu ziehen (EuGH, Urteil vom 6. November 2003, a.a.O. Rn. 67). Über das Internet angebotene Glücksspiele bergen wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter eine größere Betrugsgefahr in sich. Desgleichen stellen neben dem fehlenden unmittelbaren Kontakt zwischen Verbraucher und Anbieter der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Häufigkeit eines solchen Angebots mit internationalem Charakter in einem Umfeld, das durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – C-46/08 – Carmen Media Group –, juris Rn. 102 f.). Eine Maßnahme, mit der wie in § 4 Abs. 4 GlüStV jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, kann daher grundsätzlich als geeignet angesehen werden, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibt (EuGH, Urteil vom 8. September 2010, a.a.O. Rn. 105).
Dass nach § 4 Abs. 5 GlüStV der Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet erlaubt werden können, führt nicht zur Inkohärenz des § 4 Abs. 4 GlüStV. Die Ausnahmeregelung betrifft mit Lotterien und Sportwetten Glücksspiele, die als weniger gefährlich gelten als Automaten- und Casinospiele. Die Erlaubniserteilung nach § 4 Abs. 5 GlüStV ist an strenge Voraussetzungen geknüpft. Insbesondere sind gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV solche Online-Glücksspiele ausgeschlossen, bei denen besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung bestehen. Lotterien mit hoher Ziehungsfrequenz, die dadurch zum Weiterspielen animieren, sind im Internet daher nicht erlaubnisfähig. Entsprechendes gilt für Sportwetten, bei denen nach § 21 Abs. 4 Satz 4 GlüStV ein generelles Verbot von Live-Wetten besteht. Die Möglichkeit, während einer Fernsehübertragung auf laufende Sportereignisse zu wetten, läuft dem Ziel der Suchtbekämpfung entgegen und verstärkt die mit dem Wetten verbundenen Risiken einschließlich der Manipulation von Sportereignissen. Live-Ereigniswetten weisen aufgrund der hohen Ereignisfrequenz und der Schnelligkeit der Wettplatzierungen eine hohe Suchtgefahr auf. Das Spielbedürfnis wird über die fortwährende Einführung neuer Spielanreize stimuliert. Ausnahmen vom Live-Wetten-Verbot können nur für Wetten auf das Endergebnis zugelassen werden (§ 21 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 1 GlüStV) und sind damit auf wenige einzelne Wettmöglichkeiten begrenzt. Demgegenüber ist bei Casinospielen und Poker im Internet die Zeit zwischen Einsatz, Spielausgang und nächstem Einsatz typischerweise eng getaktet und zudem die Teilnahme an mehreren Spielen gleichzeitig möglich, so dass diese Angebote aufgrund der schnellen Spielabfolge und der Möglichkeit zum Spielen rund um die Uhr ein erhöhtes Suchtpotenzial beinhalten (OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. August 2016 – 11 ME 61/16 –, juris Rn. 35; OVG Münster, Urteil vom 25. Februar 2014 – 13 A 2018/11 –, juris Rn. 195).
§ 4 Abs. 4 GlüStV verletzt die Klägerin auch nicht in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Die Vorschrift hindert die Klägerin – vorbehaltlich des Bestandsschutzes für die bereits erteilte Genehmigung – daran, Casinospiele im Internet zu veranstalten und zu vermitteln. Dies berührt den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG, der dem Einzelnen das Recht gewährt, jede Tätigkeit als Beruf zu ergreifen und zur Grundlage seiner Lebensführung zu machen. Der Eingriff in die Berufsfreiheit ist allerdings verhältnismäßig und deshalb gerechtfertigt. Das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet ist geeignet, problematisches Spielverhalten einzudämmen. Das Spielen per Internet ist durch ein hohes Maß an Bequemlichkeit sowie durch eine zeitlich unbeschränkte Verfügbarkeit des Angebots gekennzeichnet. Hinzu kommt ein im Vergleich zur Abgabe des Lottoscheins in der Annahmestelle höherer Abstraktionsgrad, der geeignet ist, das virtuelle Glücksspiel in der Wahrnehmung des Spielers aus seinem Bedeutungszusammenhang herauszulösen und insbesondere die Tatsache des Einsatzes und möglichen Verlustes von Geld in den Hintergrund treten zu lassen. Die Möglichkeiten des Internet-Glücksspiels zu beschneiden, bedeutet, die Umstände der Teilnahme für den Einzelnen zu erschweren und ihm den Vorgang des Spielens bewusster zu machen. Hierdurch kann einem Abgleiten in problematisches Spielverhalten entgegenwirkt werden. Es erscheint zudem fraglich, ob sich bei einer Teilnahme an Glücksspielen per Internet der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz effektiv verwirklichen lässt. Auch zur Vermeidung derartiger Präventionslücken ist das Internetverbot das geeignete Mittel. Das Verbot ist auch erforderlich. Es ist nicht ersichtlich, welche alternativen Maßnahmen in Betracht kämen, um den spezifischen Gefährdungen des Glücksspiels bei der Nutzung dieses Mediums wirksam zu begegnen. Im Internet können die Spielverträge bequem und rund um die Uhr von zu Hause aus abgeschlossen werden. Die hiermit einhergehenden Effekte der Gewöhnung und Verharmlosung sind systemimmanent, weshalb sie auch nicht durch Beschränkungen oder Auflagen ausgeglichen werden können. Ebenfalls nicht anderweitig zu lösen sind die spezifischen Gefährdungen jugendlicher Spieler. Der Eingriff in der Berufsfreiheit ist schließlich auch nicht übermäßig belastend. Eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe führt zu dem Ergebnis, dass die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt ist. Die Eingriffsintensität des § 4 Abs. 4 GlüStV bringt es mit sich, dass von der Angemessenheit der Regelung nur ausgegangen werden kann, wenn dem mit ihrer Hilfe erreichten Rechtsgüterschutz ein entsprechend hoher Stellenwert beizulegen ist. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Die Besonderheiten des Glücksspiels per Internet, namentlich dessen Bequemlichkeit und Abstraktheit, können problematisches Spielverhalten in entscheidender Weise begünstigen. Deshalb dient eine Begrenzung solcher Möglichkeiten unmittelbar der Spielsuchtprävention und somit einem Gemeinwohlbelang von hohem Rang (BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 –, juris Rn. 9 ff.).
3. Der analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthafte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist unzulässig.
Die Klägerin stützt ihr Feststellungsinteresse auf die Vorbereitung eines Prozesses zur Durchsetzung eines Staatshaftungsanspruchs. Bei einem solchen Präjudizinteresse darf sich die Klage erst nach Klageerhebung erledigt haben. Das ist hier zu verneinen (Erledigung: 8. Februar 2013, Klageerhebung: 22. Februar 2013).
Der Antrag ist auch aus einem anderen Grund unzulässig: Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt. Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14/12 –, juris Rn. 44). Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst dann, wenn die Ablehnung einer Genehmigung ohne Vorgabe einer Mindestspielzeit rechtswidrig gewesen sein sollte, keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.
Die Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB ist offensichtlich aussichtslos, weil es an dem erforderlichen Verschulden fehlt. Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 38/12 –, juris Rn. 35). Für eine „zukunftsbezogene Betrachtung“ ergeben sich insoweit keine Besonderheiten. Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Regelung zur Mindestspieldauer im Hauptsacheverfahren nach Maßgabe des Glücksspielgesetzes für rechtmäßig erachtet.
Auch die Voraussetzungen für eine unionsrechtliche Staatshaftung sind offensichtlich nicht gegeben. Es fehlt an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für diesen Anspruch erforderlich ist. Die Haftung setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 – C-46/93, C-48/93 – Brasserie du Pêcheur und Factortame –, juris Rn. 56). Nach diesen Kriterien kann von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) durch die Regelung zur Mindestspieldauer nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs steht den Behörden der Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung (EuGH, Urteil vom 8. September 2016 – C-225/15 – Politanò –, juris Rn. 39). Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen sind nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 284 StGB
§ 839 BGB
§ 839 BGB
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 4 Abs. 4 GlücksspielG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 GlücksspielG
§ 6 Abs. 2 GGVO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG
§ 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG
§ 229 Abs. 1 LVwG
§ 525 Satz 1 ZPO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 5 GlüStV
§ 4 Abs. 5 GlüStV
§ 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV
§ 21 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 21 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 1 GlüStV
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 51 und 52 AEUV
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 56 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 A 13/14
11 C 2/00
5 C 32/08
1 EO 356/14
9 B 2156/13
22 B 11.14
3 C 48/86
III B 167/06
11 ME 61/16
13 A 2018/11
1 BvR 928/08
8 C 14/12
8 C 38/12