Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-07, Aktenzeichen 5 Bs 178/20

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 16. September 2020 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 1.100.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine von der Antragsgegnerin erlassene und für sofort vollziehbar erklärte Verfügung, die es ihr verbietet, Tabakerzeugnisse der Marke „Skruf“ in den Verkehr zu bringen.
Bei den betreffenden Produkten handelt es sich um sog. „chew bags“, d. h. um Portionsbeutel, die in die Mundhöhle eingeführt werden sollen und deren Inhalt u. a. feingeschnittenen Tabak, aber auch Pflanzenfasern, das Verdickungsmittel Xanthan und Aromastoffe enthält. Sie haben überwiegend ein „frisches“ Aroma, etwa nach Minze oder Beeren, teilweise aber auch ein klassisches Tabakaroma. Auf den von der Antragstellerin zum Verkauf angebotenen Dosen befindet auf dem Boden der folgende Hinweis: „Dieses Produkt ist Kautabak in Portionsbeuteln und ausschließlich zum Kauen bestimmt. Einen Portionsbeutel in den Mund nehmen und leicht darauf kauen, um die Inhaltsstoffe freizusetzen. Wenn Aroma und Wirkung nachlassen, erneut leicht kauen. Nach Gebrauch (bis zu 20 Minuten) im Müll entsorgen. Nicht schlucken.“
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob es sich bei diesen Produkten im rechtlichen Sinne um (erlaubten) Kautabak oder um (verbotenen) Tabak zum oralen Gebrauch handelt.
Mit Bescheid vom 14. Juli 2020 untersagte die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin, mehrere im einzelnen bezeichnete Produkte der Marke „Skruf“ sowie generell „Skruf-Tabakerzeugnisse, ... welche ganz oder teilweise aus Tabak bestehen und in Portionsbeuteln angeboten werden“, in den Verkehr zu bringen. Zur Begründung führte sie aus, gutachterliche Untersuchungen verschiedener Proben hätten ergeben, dass es sich bei den Produkten nicht um erlaubten Kautabak im Sinne von Art. 2 Nr. 6 der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 handele, sondern um Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch im Sinne von Art. 2 Nr. 8 dieser Richtlinie, die nach Art. 17 der Richtlinie und gemäß § 11 TabakerzG nicht in den Verkehr gebracht werden dürften. Zugleich ordnete sie gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Untersagung an.
Die Antragstellerin legte dagegen Widerspruch ein und beantragte zudem beim Verwaltungsgericht, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen. Das Verwaltungsgericht gab diesem Antrag statt mit Beschluss vom 16. September 2020.
Die Antragsgegnerin hat dagegen zunächst die vorliegende Beschwerde eingelegt. Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Oktober 2020 hat sie den Widerspruch zurückgewiesen und dort erneut die sofortige Vollziehbarkeit der Untersagung angeordnet. Sodann hat sie mit Schriftsatz gleichen Datums die Beschwerdebegründung im vorliegenden Verfahren eingereicht; dort hat sie ausgeführt, es werde davon ausgegangen, dass das Beschwerdeverfahren sich erledigt habe, und nur noch „hilfsweise“ zur Begründung der Beschwerde vorgetragen. Dort hat sie sich auf mehrere ihrerseits im Oktober 2020 neu eingeholte Gutachten bezogen und die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit neu begründet.
Die Antragstellerin hat daraufhin beim Verwaltungsgericht Klage gegen den Ausgangsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids erhoben (...). Zudem hat sie dort beantragt, festzustellen, dass diese Klage aufschiebende Wirkung habe. Das Verwaltungsgericht hat diesem Antrag stattgegeben mit Beschluss vom 6. Januar 2021 (...); die dagegen seitens der Antragsgegnerin erhobene Beschwerde hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 1. Februar 2021 zurückgewiesen (...).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Dem steht nicht etwa eine von der Antragsgegnerin mit der Beschwerdebegründung einleitend nahegelegte „Erledigung des Beschwerdeverfahrens“ entgegen. Soweit die Antragsgegnerin diese Annahme offenbar auf den Umstand gestützt hat, dass sie mit dem Widerspruchsbescheid vom 26. Oktober 2020 erneut die sofortige Vollziehbarkeit der Untersagung angeordnet hat, ist dies rechtsirrig. Abgesehen davon, dass sich durch diese erneute Anordnung im Falle ihrer Wirksamkeit allein der von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, nicht aber die von der Antragsgegnerin erhobene Beschwerde hätte erledigen können, ist diese erneute Anordnung (hinsichtlich ihres verfügenden Teils) unerheblich, weil sie wirkungslos ist. Nachdem das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss vom 16. September 2020 auf der Grundlage einer inhaltlich begründeten Interessenabwägung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung wiederhergestellt hatte, ohne entscheidend auf die Vereinbarkeit der seitens der Antragsgegnerin für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit gegebenen Begründung mit den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO abzustellen, war diese rechtlich daran gehindert, erneut die sofortige Vollziehbarkeit der Untersagung anzuordnen; auf die Ausführungen des Beschwerdegerichts in seinem Beschluss vom 1. Februar 2021 (...) wird Bezug genommen.
2. In der Sache bleibt der Beschwerde der Erfolg versagt.
a) Die Beschwerde hat nicht etwa bereits deshalb Erfolg, weil der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mangels Rechtsschutzbedürfnisses bzw. Antragsbefugnis (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO) unzulässig (geworden) wäre.
Für das Beschwerdegericht hat sich zwischenzeitlich zwar die Frage gestellt, ob die streitgegenständliche Untersagungsverfügung gegenstandslos geworden sein könnte, weil die Antragstellerin in der zweiten Jahreshälfte 2020 von sich aus ihre Produkte der Marke „Skruf“ auf vollständig tabakfreie Erzeugnisse umgestellt haben könnte (... Anfrage vom 9.3.2021). Die diesbezügliche Auskunft der Antragstellerin (Schriftsatz vom 19.3.2021) hat jedoch ergeben, dass sie zwar (auch unter dem Druck des vorliegenden Rechtsstreits) in der Tat in der zweiten Jahreshälfte 2020 die Produkte der Skruf-Reihe „S.W.“ auf tabakfreie Erzeugnisse umgestellt hat, sie jedoch weiterhin unter der Marke „Skruf“ zwei Tabakerzeugnisse (....“ und „...“) in den Verkehr bringt, und dass sie sich vorbehält, auch „S.W.“ Produkte wieder als Tabakerzeugnisse in den Verkehr zu bringen. Dies sei auch vor dem Hintergrund zu verstehen, dass das Inverkehrbringen vergleichbarer tabakfreier nikotinhaltiger Erzeugnisse durch Konkurrenzunternehmen in letzter Zeit ebenfalls behördlich untersagt worden sei, weil sie von den betreffenden Behörden als verbotene gesundheitsgefährdende Lebensmittel eingestuft worden seien; dementsprechend habe die Antragstellerin im Dezember 2020 vorsorglich den Vertrieb der tabakfreien „S.W.“ Produkte eingestellt.
Angesichts dessen hat sich die streitgegenständliche Untersagungsverfügung nicht erledigt. Die Antragstellerin hat nicht aus eigenem Antrieb dauerhaft und vollständig darauf verzichtet, unter der Marke „Skruf“ die von der Untersagungsverfügung erfassten Tabakerzeugnisse in Portionsbeuteln in den Verkehr zu bringen. Vielmehr verzichtet sie, nicht zuletzt im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit, auf den Vertrieb einiger (nicht aller) dieser Tabakerzeugnisse, solange keine aus ihrer Sicht hinreichende Rechtssicherheit hinsichtlich der Zulässigkeit des Inverkehrbringens dieser Produkte besteht.
b) Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts nach Maßgabe des Beschwerdeantrags zu ändern.
aa) Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, es sei bereits zweifelhaft, ob die für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit gegebene Begründung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entspreche; dies könne aber dahinstehen. Denn jedenfalls falle die in der Sache vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin aus. Die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren seien offen; es lasse sich im Eilverfahren nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) mit Urteil vom 17. Oktober 2018 (C-425/17) zur Abgrenzung entwickelten Kriterien (Zusammensetzung, Konsistenz, Darreichungsform und ggf. die tatsächliche Verwendung durch die Verbraucher) auch unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin vorgelegten Gutachten nicht hinreichend sicher klären, ob es sich bei den betreffenden Produkten um Kautabak oder um Lutschtabak handele. Die somit erforderliche erfolgsunabhängige Interessenabwägung spreche für die Antragstellerin. Angesichts der auf Seiten der Antragstellerin zu erwartenden wirtschaftlichen Einbußen müssten die von der Antragsgegnerin angeführten öffentlichen Interessen zurücktreten. Entgegen der Antragsgegnerin werde der Gesichtspunkt des Jugendschutzes im Falle eines vorläufigen Weiterverkaufs der streitigen Produkte nicht leerlaufen, da deren Abgabe an Kinder oder Jugendliche nach § 10 Abs. 1 und 3 JSchG ohnehin untersagt sei. Im Übrigen sei es nicht ersichtlich, dass von diesen Produkten eine im Vergleich zu anderen legalen Tabakerzeugnissen erhöhte Gefährlichkeit ausgehe.
bb) Die von der Antragsgegnerin „hilfsweise“ vorgebrachten Beschwerdegründe vermögen die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses nicht zu erschüttern. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides (und somit der Erfolgsaussichten der dagegen gerichteten Klage) als auch im Hinblick auf die Erwägungen der Antragstellerin zur Begründung des ihres Erachtens überwiegenden Sofortvollziehungsinteresses.
aaa) Die Antragsgegnerin macht zum einen geltend, der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Oktober 2020 sei rechtmäßig.
aaaa) Sie trägt insoweit vor, die Untersagungsverfügung stütze sich auf §§ 11, 29 Abs. 2 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 TabakerzG. Bei den streitgegenständlichen Produkten handele es sich um Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) sei von Kautabak dann auszugehen, wenn das Tabakerzeugnis an sich nur gekaut werden könne; diese Voraussetzung sei eng auszulegen, um eine Umgehung des Verbots von Tabakerzeugnissen zum oralen Gebrauch mittels einer schlichten Vermarktung als Kautabak zu umgehen. Die Abgrenzung zwischen Kautabak und Tabak zum oralen Gebrauch sei demnach anhand aller relevanten objektiven Merkmale der betreffenden Erzeugnisse wie ihrer Zusammensetzung, ihrer Konsistenz, ihrer Darreichungsform und gegebenenfalls ihrer tatsächlichen Verwendung durch die Verbraucher zu beurteilen (EuGH, Urt. v. 17.10.2018, C-425/17). Ein Tabakerzeugnis sei demnach nicht als Kautabak einzustufen, wenn es, obwohl es auch gekaut werden könne, im Wesentlichen zum Lutschen bestimmt sei, was zutreffe, wenn es nur im Mund gehalten werden müsse, um seine wesentlichen Inhaltsstoffe freizusetzen. Entscheidend sei demnach die Wesentlichkeit der Inhaltsstoffe, nicht jedoch die wesentlich freigesetzte Menge. Dieser Argumentation sei der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seinen Urteilen vom 10. Oktober 2019 (Az. 20 BV 18.2231, 20 BV 18.2234) gefolgt.
Die von der Antragsgegnerin angeforderten Gutachten des hamburgischen Instituts für Hygiene und Umwelt (HU) und die vorliegenden Gutachten des Chemischen Veterinäruntersuchungsamts Ostwestfalen-Lippe (CVUA) bestätigten die Einordnung der streitgegenständlichen Produkte der Marke „Skruf“ als Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch. Aus den Gutachten gehe deutlich hervor, dass bei den Skruf-Produkten auch ohne Kauen durch das bloße Halten im Mund wesentliche Inhaltsstoffe freigesetzt würden; dies gelte in qualitativer wie quantitativer Hinsicht. Sie ähnelten in ihrer Beschaffenheit, insbesondere bezüglich ihres pH-Wertes und der Schnittgröße des Tabaks, sowie hinsichtlich des Nikotin-Migrationsverhaltens beim Zustand ohne Kauen weit deutlicher dem EU-weit nur in Schweden zugelassenen Oraltabak „Snus“ als klassischem Kautabak. Die neu im Oktober 2020 eingeholten HU-Gutachten stützten diese Bewertung. In den betreffenden Untersuchungen seien die streitgegenständlichen Produkte mit den Vergleichsprodukten „Kautabak“ und „Snus“ hinsichtlich des jeweiligen Gesamtnikotingehalts, des ph-Werts und der Größe des Tabakschnitts beurteilt worden. Ein höherer pH-Wert weise auf eine gesteigerte Nikotinresorption hin, weil daraus eine leichtere Diffusion durch biologische Membranen folge. Das streitgegenständliche Skruf-Produkt weise einen mit Snus vergleichbaren pH-Wert aus und liege nicht im Bereich von klassischem Kautabak; dies deute bereits auf eine Bestimmung zum oralen Gebrauch hin. Die Schnittgröße des Tabaks gebe Aufschluss auf das Erfordernis des Kauens, um das Nikotin freizusetzen; je feiner die Schnittgröße, desto eher sei eine Durchspeichelung ohne Kauen möglich. Während Kautabak sehr grob geschnitten sei, liege der Tabak beim Snus in pulverartigem Feinschnitt vor. Das Skruf-Produkt liege ähnlich dem Snus in krümeliger Pulverform vor; auch dies spreche dafür, dass Skruf-Produkte zum oralen Gebrauch bestimmt seien. Letztlich sei in den neu eingeholten HU-Gutachten die Nikotin-Migration bei oralem Gebrauch simuliert worden, um die zuvor getätigten Annahmen zu überprüfen. Demnach habe der Anteil des migrierten Gesamtnikotins beim Kautabak bei 17% und beim Snus bei 32% gelegen. Ausweislich der Gutachten habe die Nikotin-Migration beim Skruf zwischen 23% und 31% und somit stets höher als beim Kautabak und oft in einem ähnlichen Bereich wie Snus gelegen. Dies bestätige die Nähe von Skruf beim oralen Gebrauch zu Snus. Somit stehe zur Überzeugung der Antragsgegnerin fest, dass sich bei den streitgegenständlichen Skruf-Produkten die wesentlichen Inhaltsstoffe bereits beim bloßen Halten im Mund lösten. Dies gelte in qualitativer wie auch in quantitativer Hinsicht. In qualitativer Hinsicht stehe fest, dass es sich bei Nikotin um einen wesentlichen Inhaltsstoff handele. In quantitativer Hinsicht entsprächen die ohne Kauen freigesetzten Mengen in etwa denen von Snus-Produkten, sie überschritten also eine eventuell anzunehmende Geringfügigkeitsschwelle bei weitem. In jedem Fall werde die für den Konsum wesentliche Menge erreicht; ob durch Kauen noch mehr Nikotin freigesetzt werde als durch bloßes im Mund halten, sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unerheblich (BVerwG, Beschl. v. 12.5.2020, 3 B 6.20). Angesichts dessen sei es unerheblich, ob die Skruf-Produkte tatsächlich in der für Kautabak typischen Art des Ankauens gekaut werden könnten; die Kaufähigkeit sei lediglich eine notwendige, aber noch keine hinreichende Bedingung für die Einstufung eines Tabakerzeugnisses als Kautabak (vgl. VGH München, Urt. v. 10.10.2019, 20 BV 18.2231).
Soweit die Antragstellerin hinsichtlich des Nutzerverhaltens behaupte, diese würden das Produkt mehrheitlich kauen, sei darauf hinzuweisen, dass die diesbezügliche Studie (....) von der Antragstellerin selbst in Auftrag gegeben worden sei. Zudem habe dort die sog. „Focus Group“ aus Teilnehmern bestanden, die mit dem Produkt ohnehin bereits in Berührung gekommen gewesen sei, die also nicht zwingend einem intuitiven Handeln gefolgt seien. Demgegenüber belegten einschlägige Nutzerkommentare zur Bewertung des Produkts eindeutig, dass das Produkt eher wie Snus verwendet werde (siehe z. B. https.//www..., abgerufen am 26.10.2020).
Die Untersagung sei auch ermessensgerecht im Sinne von § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 TabakerzG. Sie diene einem legitimen Zweck in Gestalt des Gesundheits- und Jugendschutzes und sei auch verhältnismäßig.
Die Zwangsgeldandrohung im Ausgangsbescheid sei ebenfalls rechtmäßig.
bbbb) Diese Ausführungen vermögen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren als offen einzuschätzen seien (...)“), nicht in dem Sinne zu erschüttern, dass stattdessen von bloß geringen Erfolgsaussichten der im Hauptsacheverfahren erhobenen Klage auszugehen wäre.
(1) Soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, die der Antragsgegnerin bis zum Erlass des Ausgangsbescheids vom 14. Juli 2020 vorgelegten Gutachten von HU und CVUA bildeten keine hinlänglich belastbare Grundlage für die Abgrenzungsentscheidung zwischen Kautabak und Lutschtabak anhand der hierfür maßgeblichen, vom EuGH entwickelten Kriterien (Zusammensetzung, Konsistenz, Darreichungsform und Nutzerverhalten), wird dies durch die vorstehend wiedergegebene Beschwerdebegründung nicht tragfähig in Zweifel gezogen, da sie keine konkreten Ausführungen zu diesen Gutachten enthalten. Die Beschwerdebegründung fokussiert sich vielmehr auf die im Oktober 2020 neu eingeholten HU-Gutachten, in denen erstmals auch pH-Werte gemessen bzw. anhand externer Angaben bzgl. der Vergleichsprodukte zugrunde gelegt wurden.
Auch die von der Antragsgegnerin im Oktober 2020 neu eingeholten HU-Gutachten führen das Beschwerdegericht nicht zu der Einschätzung, dass die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Untersagungsverfügung nur gering wären. Diese Gutachten haben Schwächen, die ihre Tragfähigkeit für die Einschätzung in Frage stellen, ob die untersuchten Skruf-Produkte ihre wesentlichen Inhaltsstoffe in einer für den Konsum wesentlichen Menge bereits durch bloßes Im-Mund-Halten freigesetzt werden, oder ob dies erst erfolgt, wenn die Produkte angekaut werden (zu diesem Kriterium vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.5.2020, 3 B 5.20, juris Rn. 11).
Hinsichtlich der dort für die Vergleichsprodukte (die Kautabake „O.T.“ und „G&P“ sowie ein nicht näher benannter „Snus“) zugrunde gelegten pH-Werte fällt zunächst auf, dass insoweit keine nachvollziehbaren Quellen genannt werden (vgl. die Beschwerdeerwiderung der Antragstellerin ...) und dass G&T nicht bloß einen gleichsam einheitlichen Kautabak anbietet, sondern mehrere Produkte verschiedener Arten und Geschmacksrichtungen (vgl. https:// - /). Dass „dieser“ Kautabak wiederum gerade einen pH-Wert von exakt „7“ haben soll, ist insofern auffallend, als dies der (wohl eher seltene) Wert neutralen reinen Wassers ist, der genau die Grenze zwischen dem sauren und dem basischen (alkalischen) Bereich der pH-Werte bildet (vgl. https://www.chemie.de/lexikon/PH-Wert.html, sowie https://de.wikipedia.org/wiki/PH-Wert). Hinsichtlich der in den Gutachten angegebenen Werte für die Nikotin-Migration der einzelnen Produkte fällt bei den Kautabaken auf, dass dort nur noch „O&T“ angegeben wird, nicht hingegen „G&Tl“, der zuvor bei der Messung der pH-Werte noch mit herangezogen worden war (vgl. die Beschwerdeerwiderung, ...).
Vor allem aber steht der Aussagekraft der HU-Gutachten vom Oktober 2020 entgegen, dass diese sich allein auf die Nikotin-Migration beim Einlegen der Produkte in Speichelsimulanz (nach Ablauf von 20 Minuten) fokussieren, und dass dabei nicht vergleichsweise geprüft wird, welche Werte sich ergeben, wenn auf das Produkt mechanisch eingewirkt wird. Es erscheint zweifelhaft, dass damit hinreichend tragfähig ermittelt worden ist, ob die wesentlichen Inhaltsstoffe in einer für den Konsum wesentlichen Menge bereits durch bloßes Einspeicheln ohne weitere mechanische Einwirkung freigesetzt werden.
Das Kriterium der „wesentlichen Inhaltsstoffe in einer für den Konsum wesentlichen Menge“ (vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.5.2020, a. a. O., Rn. 11) dürfte auf die Wahrnehmung des Konsumenten abzielen; dem entspricht es, dass es für die Abgrenzung von Kautabak zu Lutschtabak auch auf die tatsächlichen Gebrauchsgewohnheiten der Konsumenten ankommen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 17.10.2018, C-425/17, Rn. 36, juris). Da die Konsumenten das Produkt erwerben und goutieren sollen, dürfte sich die „Wesentlichkeit“ danach richten, ob das Geschmacks- und Wirkungserlebnis ihren Vorstellungen und Wünschen entspricht. Zu den in diesem Sinne wesentlichen Inhaltsstoffen dürften daher nicht nur das für die Wirkung wesentliche Nikotin (vgl. Art. 2 Nr. 18 und 19 der RL 2014/40/EU) zählen, sondern auch die für das Geschmackserlebnis entscheidenden Aromastoffe, die ebenfalls „Inhaltsstoffe“ im Sinne des Tabakrechts sind (vgl. Art. 2 Nr. 18, 22 und 23 der RL 2014/40/EU); auch der gewünschte Geschmack leitet den Konsumenten bei seiner Entscheidung, welches Produkt er kauft. Dem entspricht es, dass sowohl der EuGH (Urt. v. 17.10.2018, a. a. O., Rn. 32, 33) als auch das Bundesverwaltungsgericht (Beschl. v. 12.5.2020, a. a. O., Rn. 11, 12) in diesem Zusammenhang nicht allein die Freisetzung von Nikotin, sondern die Freisetzung der „wesentlichen Inhaltsstoffe“ als maßgeblich ansehen. Angesichts der Zusammensetzung der Skruf-Produkte, die laut den unstreitigen Angaben der Antragstellerin u. a. das (ebenfalls für Kaugummis verwendete) Verdickungsmittel Xanthan enthalten, erscheint es als naheliegend, dass die geschmacksbildenden Aromastoffe sich (ähnlich wie bei einem Kaugummi) erst wirklich entfalten, wenn die Produkte angekaut werden. Bereits dieser Gesichtspunkt spricht eher dafür, dass die Konsumenten üblicherweise nicht auf das Ankauen der Skruf „chew bags“ verzichten. Offen bleibt nach gegenwärtig erkennbarem Sachstand ebenfalls, ob durch bloßes Einspeicheln ohne mechanische Einwirkung die in den Produkten enthaltenen Nikotin-Alkaloide (vgl. Art. 2 Nr. 19 der RL 2014/40/EU) in einer „für den Konsum wesentlichen Menge“ freigesetzt werden. Es ist zwar nicht zweifelhaft, dass dadurch überhaupt Nikotin freigesetzt wird; ob die dadurch freigesetzte Menge aber dem Konsumenten die nach seiner Wahrnehmung „wesentliche“ Wirkung vermittelt, oder ob es sich dabei nur um eine hierfür nicht genügende „geringe Menge“ (vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.5.2020, a. a. O., Rn. 12) handelt, die ihn (neben dem gewünschten Geschmackserlebnis) dazu veranlasst, durch Kauen eine (für die „wesentliche Wirkung“ erforderliche) größere Menge Nikotin freizusetzen, ist durch die vorliegenden Gutachten nicht geklärt. Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass die Messung der Nikotinmigration erst nach Ablauf von 20 Minuten, der vom Hersteller empfohlenen Höchstgebrauchszeit der „chew bags“, erfolgte (vgl. dazu die Beschwerdeerwiderung der Antragstellerin, ....). Für das Empfinden der Konsumenten dürfte es demgegenüber von Bedeutung sein, welche Wirkung das Produkt schon in kürzerer Zeit nach dem Einführen in den Mund und bestimmungsgemäßem Gebrauch (Lutschen oder Kauen) hat (etwa nach spätestens fünf Minuten), damit noch genügend Zeit für einen Konsum mit der gewünschten vollen Wirkung bleibt. All dem steht nicht entgegen, dass es für die hier gebotene Abgrenzung unmaßgeblich ist, ob durch Kauen eines Produkts eine (noch) größere Menge des betreffenden Inhaltsstoffs freigesetzt wird als eine bereits durch bloßes Im-Mund-Halten ausgelöste, für den Konsum wesentliche Menge (vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.5.2020, a. a. O., Rn. 11).
(2) Die Ausführungen der Antragsgegnerin zum Nutzerverhalten (Beschwerdebegründung ...) führen ebenfalls nicht zu der Annahme, dass die Erfolgsaussichten der Klage nur gering wären. Insoweit nimmt das Beschwerdegericht im Wesentlichen Bezug auf die diesbezügliche Entgegnung der Antragstellerin (Beschwerdeerwiderung ...). Dazu ist zu bemerken, dass sich an der seitens der Antragstellerin vorgelegten Studie (...) von M... vom 24. Juli 2020 immerhin 1.000 per E-Mail rekrutierte Befragte im Durchschnittsalter von 37 Jahren beteiligt haben, von denen 938 (= 94%) angegeben haben (a. a. O., S. 8), sie würden Skruf chew bags (je nachdem, mit leichter, mittlerer oder intensiver Stärke) kauen. Allein der Umstand, dass diese Umfrage von der Antragstellerin in Auftrag gegeben wurde, macht dieses Ergebnis noch nicht wertlos.
Soweit die Antragsgegnerin zudem Bezug nimmt auf „einschlägige Nutzerkommentare“ im Internet, nach denen „das Produkt eher wie snus verwendet werde (siehe z. B. https.//www... abgerufen am 26.10.2020)“, und sie im Übrigen auf „die Akte“ verweist, vermag dies nicht weiter zu führen. Der Verweis auf „die Akte“ geht mangels Konkretisierung ins Leere. Die Bezugnahme auf die Seite von ....de bleibt ebenfalls unergiebig. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass ... aktuell keine Produkte von Skruf mehr anbietet; es finden sich dort lediglich zwei Produkte, die als „nicht lieferbar“ bezeichnet werden und für die es „Bewertungen 0“ geben soll (https://www..../ bzw. https://www....; etwaige Nutzerkommentare aus dem Zeitraum bis Oktober 2020 sind nicht aufzufinden. Die Angabe der Antragsgegnerin, laut den besagten Nutzerkommentaren würden Skruf-Produkte „eher wie snus verwendet“, ist im Übrigen wenig präzise und so nicht recht nachvollziehbar. In diesem Zusammenhang fällt außerdem auf, dass „Snus“ von Konsumenten und Verkäufern offenbar des Öfteren als Sammelbegriff für oral zugeführte Nikotinprodukte benutzt wird, ohne dass damit schon etwas darüber gesagt wäre, ob es sich dabei um Tabakerzeugnisse handelt und ob diese gekaut oder gelutscht werden sollen (vgl. etwa die verschiedenartigen Angebote für „Snus Tabakwaren“ unter:https://www....).
(3) Angesichts all dessen vermag die Beschwerdebegründung die Einschätzung des Verwaltungsgerichts (...), es benötige für die hier erforderliche Prüfung und Abgrenzung weitere Erkenntnisse, die sich nur im Rahmen des Hauptsacheverfahrens gewinnen ließen, nicht zu erschüttern.
bbb) Die Antragsgegnerin trägt zum anderen vor, die sofortige Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung sei geboten.
aaaa) Sie macht geltend, eine Interessenabwägung zwischen dem besonderen öffentlichen Interesse und dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin falle zugunsten des besonderen öffentlichen Interesses aus. Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit sei verhältnismäßig. Die Skruf-Produkte seien als Tabakerzeugnisse sowohl für junge Erwachsene als auch für Kinder und Jugendliche attraktiv. Deren Darbietung stelle angesichts der Titel wie „...“ oder „...“ in Verbindung mit einem medizinisch anmutenden Design der Behältnisse keine sofortige Verknüpfung mit einem schädlichen Tabakprodukt her. Dieser Eindruck werde beim Öffnen der Behältnisse sensorisch noch verstärkt. Die Erzeugnisse sonderten einen frischen und leicht süßlichen Mentholgeruch ab, während von herkömmlichen Tabakprodukten gewöhnlich ein intensiver pfeffrig-würziger Geruch ausgehe; sie vermittelten den Eindruck eines erfrischenden Genussmittels. Dies erleichtere auch den Zugang des Produkts zu Neukonsumenten, die herkömmlichen Tabakprodukten eher abgeneigt seien, mittels Skruf aber zum Tabakkonsum verleitet würden. Hinzu komme eine Social-Media-Kampagne der Antragstellerin mittels Influencern auf Instagram, um das Tabakerzeugnis zu bewerben. Instagram werde hauptsächlich von Jugendlichen verwendet und die Steuerung der Kampagne über Influencer mache es gerade für Jugendliche häufig schwer, zwischen unabhängigen Posts und werblich finanzierten Posts zu unterscheiden. Auch würde der Schutz Minderjähriger erschwert, wenn das Produkt weiterhin käuflich zu erwerben wäre; ein heimlicher Tabakkonsum wäre für Minderjährige aufgrund der Minzabsonderung des Produkts und der Aufbewahrung im Mundraum leichter als bei herkömmlichen Tabakprodukten.
Dem stehe das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin gegenüber. Dieses wiege vergleichsweise weniger schwer. Selbst wenn es zutreffe, dass die Antragstellerin mit den untersagten Produkten jährlich einen Gewinn von 2,2 Millionen Euro erwirtschafte, stehe dem laut Bundesanzeiger ein Jahresumsatz von ca. 2 Milliarden Euro gegenüber. Sie sei durch das Verbot einer Produktlinie nicht in ihrer Existenz gefährdet. Außerdem entwickele die Antragstellerin ständig neue Produkte und passe bestehende Produkte an. Bei der Skruf-Linie handele es sich ebenfalls um verhältnismäßig neue Produkte. Das Scheitern neuer Produkte auf dem Markt sei ein Risiko, das ein Konzern vergleichbarer Größe stets einkalkuliere; dabei müsse ein Scheitern nicht zwangsläufig an einer Verbotsanordnung liegen, sondern könne ebenso vom Kaufverhalten abhängen.
bbbb) Diese Ausführungen vermögen die Wertung des Verwaltungsgerichts, dass bei offenen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren das Suspensivinteresse der Antragstellerin überwiege, nicht zu erschüttern.
Der dort für das Gewicht der öffentlichen Interessen wiederholt hervorgehobene Gesichtspunkt des Jugendschutzes ist in diesem Zusammenhang unergiebig, weil die streitgegenständlichen Produkte, wie das Verwaltungsgericht (BA S. 4) zutreffend ausgeführt hat, an Kinder und Jugendliche ohnehin nicht verkauft werden dürfen. (wird ausgeführt....). Die weitere Sorge der Antragsgegnerin, dass junge Erwachsene sich durch den „frischen Geruch“ und „das medizinisch anmutende Design“ zum Tabakkonsum veranlasst sehen könnten, mag begründet sein; dies könnte allerdings ebenso bei anderen entsprechend aufbereiteten Erzeugnissen der Fall sein, die nach den maßgeblichen Abgrenzungskriterien eindeutig als legaler Kautabak und nicht als unerlaubter Tabak zum oralen Gebrauch einzuordnen sind (etwa bei robusten Kautabaksticks mit Minzaroma). Die all diesen Produkten anhaftende „Frische“ im Gegensatz zur „Würzigkeit“ klassischer Kautabake sagt noch nichts darüber aus, ob sie nach ihrer Zusammensetzung, Konsistenz, Darreichungsform und dem Nutzerverhalten als legaler Kautabak oder als unerlaubter Tabak zum oralen Gebrauch anzusehen sind; die „Neuartigkeit“ oder „Herkömmlichkeit“ der betreffenden Produkte ist für diese Unterscheidung nicht ausschlaggebend (vgl. EuGH, Urt. v. 17.10.2018, a. a. O., Rn. 27). Nimmt der Normgeber die Gefahr der „Verführung durch Frische“ bei oral einzuführenden Tabakerzeugnissen hin, sofern es sich dabei rechtlich um Kautabak handelt, so scheint diese Gefahr für sich genommen nicht derartig gravierend zu sein, dass junge (oder auch ältere) Erwachsene davor auf jeden Fall bewahrt werden müssten.
Das weitere Vorbringen der Antragsgegnerin, die Skruf-Produkte würden mittels Influencern auf Instagram beworben, das wiederum „hauptsächlich von Jugendlichen verwendet“ werde, und diese „Steuerung der Kampagne“ mache es für Jugendliche schwer, zwischen unabhängigen und gesponserten Posts zu unterscheiden, führt ebenfalls nicht weiter. Auch insoweit ist entscheidend zu berücksichtigen, dass die hier streitgegenständlichen Produkte ohnehin nicht an Jugendliche veräußert werden dürfen. Zudem ist nicht hinreichend nachvollziehbar, auf welcher Grundlage die Antragsgegnerin eine auf Instagram durch Influencer „gesteuerte Kampagne“ zur Vermarktung der Skruf-Produkte annimmt; auf die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin (...) wird Bezug genommen.
Die weiteren Ausführungen der Antragsgegnerin, die das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin relativieren sollen, vermögen ebenfalls nicht zu überzeugen; auf die diesbezügliche Entgegnung der Antragstellerin (...) wird Bezug genommen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 25.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Das Beschwerdegericht orientiert sich dabei weiterhin an der seitens der Antragstellerin zu Beginn des Eilverfahrens mit 2.200.000 Euro angegebenen jährlichen Gewinnmarge für die streitgegenständlichen Erzeugnisse, deren erneutes vollständiges In-den-Verkehr-Bringen sich die Antragstellerin vorbehält.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11, 29 Abs. 2 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 TabakerzG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 11 TabakerzG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 10 Abs. 1 und 3 JSchG
§ 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 TabakerzG
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 20 BV 18.22
3 B 6.20
3 B 5.20