Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-24, Aktenzeichen 39 L 386/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0824.39L386.23.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 3 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Xxx-Schule, hilfsweise der Yyy-yyy-Schule, weiter hilfsweise des zzz-zzz-Gymnasiums aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, aber unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehren Antragsteller – wie hier – die (teilweise) Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und die Antragsteller mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO).
I. Rechtliche Grundlage ihres Begehrens ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin - SchulG - (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
1. Ausgehend davon wurden an der Xxx-Schule bei 277 berücksichtigten Anmeldungen und einer Aufnahmekapazität von (5 x 26 =) 130 Schulplätzen zunächst 16 Plätze an Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf vergeben.
2. Härtefälle wurden nicht anerkannt. Soweit die Antragsteller vorbringen, die Antragstellerin zu 1 habe eine Schwerbehinderung von 70 % und der Antragsteller zu 2 sei als selbstständiger Handwerker häufig auf Montage, weshalb es beiden nicht möglich sei, den Antragsteller zu 3 im Notfall von der Schule abzuholen, so verhilft dieses als Geltendmachung eines Härtefalles auszulegende Vorbringen dem Antrag nicht zum Erfolg. Denn die Frage, ob ein Bewerber an der von ihm gewünschten Schule aufgenommen wird, beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung, die als verbindlicher Abschluss des bei einer Übernachfrage durchzuführenden Aufnahmeverfahrens gemäß § 56 Abs. 6 SchulG ergeht. Tatsächliche Umstände, die ein Bewerber nach der Aufnahmeentscheidung erstmalig geltend macht, können in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren selbst dann nicht mehr eingestellt werden, wenn sie erst nach Abschluss des Aufnahmeverfahrens entstanden sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 23. September 2021 – OVG 3 S 88/21 – juris Rn. 3, und vom 16. Oktober 2017 – OVG 3 S 82.17 – juris, Rn. 4 f.). Daher ist die nachträgliche Geltendmachung eines Härtefalles ausgeschlossen. Mit der Schulanmeldung (vgl. der Anmeldebogen, Generalvorgang, Bl. 764) und bis zur Auswahlentscheidung haben die Antragsteller indes das Vorliegen eines Härtefalles nicht geltend gemacht.
3. 69 Plätze im Kriterienkontingent wurden nach der Durchschnittsnote der Förderprognose vergeben, wobei die letzten 7 Plätze unter den Bewerbern mit der Note 1,7 verlost wurden (so genanntes kleines Losverfahren).
Dabei wurde – wie Antragsteller in Parallelverfahren zu Recht vortragen – das Bewerberkind mit lfd. Nr. 1 mangels wirksamer Anmeldung an der Xxx-Schule zu Unrecht berücksichtigt, da es im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung nach summarischer Prüfung seine Wohnung, seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Ausbildungs- oder Arbeitsstätte nicht im Land Berlin hatte und auch nicht glaubhaft gemacht hat, dass es spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Land Berlin haben werde, vgl. § 41 Abs. 1, Abs. 4 SchulG, § 5 Abs. 8 Sek I-VO.
4. Die nach diesen Verfahrensschritten noch nicht aufgenommenen 17 Geschwisterkinder erhielten 11 Plätze aus dem Härtefallkontingent und sechs Plätze aus dem Loskontingent. 28 Plätze wurden unter den verbliebenen Bewerbern verlost (so genanntes großes Losverfahren), wobei aus allen übrigen Bewerbern auch eine Nachrückerliste gelost wurde.
5. Dass der Antragsteller zu 3, der über eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,1 verfügt, kein Geschwisterkind an der Xxx-Schule hat und dessen Los im großen Losverfahren nicht gezogen wurde, einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der Xxx-Schule beanspruchen kann, ist nicht ersichtlich. Fehler im Auswahlverfahren haben die Antragsteller nicht geltend gemacht. Auch aus der fehlerhaften Aufnahme des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 1 können die Antragsteller nichts für sich herleiten. Zwar führt diese rechtswidrige Aufnahme dazu, dass der Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so zu behandeln ist, als sei er noch zu besetzen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – Rn. 16 ff. m. w. N., juris). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 8. Oktober 2020, a. a. O., Rn. 18 und vom 21. September 2020, a. a. O., Rn. 17). Danach kann der Antragsteller zu 3 den fiktiv freien Platz nicht für sich beanspruchen. Denn die insgesamt sieben Bewerberkinder, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, sind nicht ranggleich. Vielmehr haben der Antragsteller zu 1 im Verfahren VG 39 L 8…/23 und das Pflegekind der Antragstellerinnen im Verfahren VG 39 L 8…/23 unter ihnen die beste Durchschnittsnote der Förderprognose, so dass der Platz zwischen diesen beiden Bewerberkindern zu verlosen ist.
II. Der Hilfsantrag kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Zweit- und Drittwunschschule bereits unter Erstwunschbewerbern übernachgefragt und damit nicht aufnahmefähig sind (vgl. § 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG, § 5 Abs. 4 Satz 1 Sek I-VO). Auf eventuelle Fehler in den jeweiligen Auswahlverfahren können sich die Antragsteller nicht berufen, weil der Antragsteller zu 3 an diesen nicht teilgenommen hat und deshalb nicht in seinen Rechten verletzt sein kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 41 Abs. 1, Abs. 4 SchulG
§ 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 88/21
3 S 82.17
3 S 79/20