Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-24, Aktenzeichen 7 K 2182/06 B
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2010:1124.7K2182.06B.0A

Tenor:
Abweichend vom Umsatzsteuerbescheid 2003 vom 29. Juni 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Mai 2006 wird die Umsatzsteuer unter Berücksichtigung weiterer Vorsteuern in Höhe von 2.720,00 Euro festgesetzt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin zu 43 % und dem Beklagten zu 57 % auferlegt.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren war erforderlich.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe der der Klägerin zu erstattenden außergerichtlichen Kosten abwenden, sofern die Klägerin nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Tatbestand:
Die Klägerin wurde am 27. Mai 2002 gegründet. Nach dem Gesellschaftsvertrag waren Gesellschafter und Geschäftsführer Herr A und Herr B. Diese hielten ihre Gesellschaftsanteile treuhänderisch für Herrn Rechtsanwalt C – im Folgenden: … . Herr A schied zwischenzeitlich als Gesellschafter und Geschäftsführer aus der Klägerin aus.
Die Klägerin beteiligte sich im Streitjahr an einer Vielzahl von Aktiengesellschaften und machte intensiv von den ihr nach dem Aktiengesetz zustehenden Anfechtungsmöglichkeiten Gebrauch. Dabei bediente sie sich der Dienste des C, der insbesondere für sie Verhandlungen führte und Prozesse betrieb. Der Jahresabschluss 2002 weist sonstige betriebliche und umsatzsteuerpflichtige Erlöse in Höhe von 163.256,29 Euro auf, ferner Erlöse aus Wertpapierverkäufen in Höhe von 24.551,95 Euro, denen Abgänge in nahezu gleicher Größe gegenüberstehen. Ferner weist der Jahresabschluss Rechts- und Beratungskosten in Höhe von 58.798,30 Euro auf. Der Jahresabschluss 2003 weist Erlöse aus Gerichtsverfahren in Höhe von 439.520,35 Euro, Erlöse aus Verkäufen Finanzanlagen in Höhe von 38.344,26 Euro, ferner Anlagenabgänge in Höhe von 34.836,94 Euro, schließlich Rechts- und Beratungskosten in Höhe von 508.748,51 Euro sowie Gerichtskosten in Höhe von 30.146,00 Euro auf.
Am 8. November 2002 schloss die Klägerin, vertreten durch C, mit der X-AG - im Folgenden: … - und der Y-GmbH - im Folgenden: … - eine Vereinbarung, nach der die Klägerin von der Y-GmbH die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten für eine beim Landgericht -LG- Düsseldorf erhobene Anfechtungsklage erhielt. Diese Vereinbarung stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Klägerin diese Klage zurücknahm (LG Düsseldorf Az. 36 O 144/02). Am 2. Juni 2003 erteilte C der Klägerin unter dem Betreff X-AG LG Düsseldorf 36 O 144/02 eine Rechnung für seine im Jahr 2002 abgeschlossenen Tätigkeiten im oben genannten Verfahren (Teilnahme an der Hauptversammlung, Klageerhebung, Verfahren nach § 316 Abs. 4 Aktiengesetz, Vergleichsgespräche) über 17.000,00 Euro zuzüglich 2.720,00 Euro Umsatzsteuer. Am gleichen Tag erteilte er der Klägerin unter dem Betreff Z-AG - im Folgenden: … - LG Stuttgart 40 O 130/02 eine Rechnung über seine im letzten Jahr abgeschlossenen Tätigkeiten im o. g. Verfahren (Teilnahme an der Hauptversammlung, Klageerhebung, Vergleichsgespräche) über 13.000,00 Euro zuzüglich 2.080,00 Euro Mehrwertsteuer.
Mit ihrer Umsatzsteuererklärung 2002 erklärte die Klägerin dem Regelsteuersatz unterliegende Umsätze in Höhe von 163.256,00 Euro. Die Umsatzsteuererklärung erfolgte als Festsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Sie ging am 9. September 2003 beim Beklagten ein und enthielt keine Vorsteuerbeträge.
Am 6. Juni 2005 erklärte die Klägerin mit ihrer Umsatzsteuererklärung 2003 eine Umsatzsteuer in Höhe 11.835,98 Euro. Steuerpflichtige Umsätze erklärte sie nicht, jedoch in Rechnungen unberechtigt ausgewiesene Steuerbeträge in Höhe von 16.635,98 Euro, die in der Folge im Veranlagungszeitraum 2005 berichtigt wurden. Ferner erklärte die Klägerin Vorsteuerbeträge in Höhe von 4.800,00 Euro, woraus sich eine Nachzahlung in Höhe von 72.212,25 Euro (Vorauszahlungssoll -60.376,27 Euro) ergab. Der Beklagte erließ am 29. Juni 2005 einen Umsatzsteuerbescheid 2003 (ohne Änderungsvorschrift), mit dem er die Umsatzsteuer auf 16.635,98 Euro festsetzte. Dabei ließ er die geltend gemachte Vorsteuer unberücksichtigt.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 4. Juli 2005 Einspruch ein. Während des Einspruchsverfahrens führte der Beklagte vom 29. August 2005 bis 16. Dezember 2005 eine Außenprüfung für die Jahre 2002 bis 2003 durch, die zu keiner Änderung der festgesetzten Steuern führte.
Mit Einspruchsentscheidung vom 29. Mai 2006 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück.
Darauf hat die Klägerin am 30. Juni 2006 Klage erhoben.
Die Klägerin macht geltend, die den streitbefangenen Rechnungen zugrunde liegenden Leistungen seien im Jahr 2002 erbracht worden, in dem sie ausschließlich steuerpflichtige Umsätze erzielt und erklärt habe. Zwar habe die Klägerin darüber keine Rechnungen erteilt, jedoch hänge davon die Umsatzsteuerpflicht und damit der Vorsteuerabzug nicht ab. Die im Jahr 2002 erzielten Erlöse entsprächen denjenigen, die die Klägerin im Zusammenhang mit der X-AG erzielt habe.
Die Klägerin beantragt, abweichend vom Umsatzsteuerbescheid 2003 vom 29. Juni 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Mai 2006 die Umsatzsteuer auf 11.835,98 Euro festzusetzen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hält die Klage für unbegründet. Die für ihre Verfahrenskosten vereinnahmten Beträge, einschließlich derjenigen, die auf Honorarforderungen des C beruhten, stellten für die Klägerin bloß durchlaufende Kosten dar, sodass die entsprechenden Honorarrechnungen keinen Vorsteuerabzug der Klägerin eröffneten. Die Klägerin erziele außer dem Erwerb und Verkauf von Aktien, der nach § 4 Nr. 8 Buchst. e Umsatzsteuergesetz -UStG- steuerbefreit sei, keine weiteren Umsätze. Daher entfalle der Vorsteuerabzug für die Klägerin. Der unberechtigte Ausweis von Umsatzsteuer gemäß § 14 Abs. 3 UStG eröffne nicht den Vorsteuerabzug. Auch die Entrichtung und Erklärung von Umsatzsteuer für das Jahr 2002 ändere daran nichts.
Der Vorsitzende hat mit Verfügung vom 19. November 2009 der Klägerin u. a. aufgegeben, innerhalb einer Ausschlussfrist bis zum Ablauf des 21. Dezember 2009 im Einzelnen unter Vorlage der damit zusammenhängenden schriftlichen Unterlagen (Verträge, Rechnungen usw.) in Kopie darzulegen, welcher Art die von der Klägerin im Jahr 2002 erklärten steuerpflichtigen Umsätze waren. Darauf hat die Klägerin am 22. Dezember 2009 um 00:27 Uhr ausschließlich die oben dargestellte Vereinbarung zwischen ihr, der X-AG und der Y-GmbH eingereicht. Ergänzend hat die Klägerin vorgetragen, dass aus technischen Gründen die Fax-Übertragung am Abend des 21. Dezember 2009 verzögert gewesen sei.
Dem Gericht haben je ein Band Umsatzsteuerakten, Bilanzakten, Betriebsprüfungsakten und ein Arbeitsbogen der Außenprüferin vorgelegen, die vom Beklagten für die Klägerin unter der Steuernummer … geführt werden.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht war nicht gehindert, in der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2010 zu verhandeln und zu entscheiden, obwohl für die Klägerin niemand erschienen ist. Darauf ist nach § 91 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung -FGO- mit der ordnungsgemäß zugestellten Ladungsverfügung hingewiesen worden.
Die Klage ist teilweise begründet.
Die Klägerin wird insoweit in ihren Rechten i. S. des § 100 Abs. 1 und 2 FGO verletzt, als der Beklagte den Vorsteuerabzug in Höhe von 2.720,00 € aus der Rechnung des C betreffend die X-AG versagt hat.
Insoweit macht die Klägerin zu Recht geltend, dass die von ihr bezogenen Leistungen mit steuerbaren und steuerpflichtigen Umsätzen im Zusammenhang standen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich bei den streitigen Zahlungen, insbesondere der Y-GmbH und weitergehend von der Klägerin an C, nicht um durchlaufende Posten i. S. des § 10 Abs. 1 Satz 6 UStG. Denn diese setzen voraus, dass unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem Zahlenden und dem endgültigen Zahlungsempfänger (hier also: Zwischen der Y-GmbH und C) bestehen. Das ist auch Verwaltungsansicht (Abschnitt 152 Abs. 1 Sätze 4 und 5 Umsatzsteuerrichtlinien 2008; Abschnitt 10.4 Abs. 1 Sätze 4 und 5, Abs. 2 Umsatzsteuer-Anwendungserlass). Daran fehlt es im Streitfall. Denn es bestehen keine Anhaltspunkte, dass C in Rechtsbeziehungen zur Y-GmbH oder einem in Verbindung zur Z-AG stehenden Dritten stand. Vielmehr ist nach Aktenlage davon auszugehen, dass C, der nach Aktenlage die Interessen der Klägerin vertrat, ausschließlich in Rechtsbeziehungen zur Klägerin stand.
Die Klägerin erbrachte umsatzsteuerbare und umsatzsteuerpflichtige Leistungen an die Y-GmbH, indem sie sich gegenüber dieser verpflichtete, die von ihr, der Klägerin, erhobene Klage zurückzunehmen. Denn der Verzicht auf bestehende Rechtspositionen (hier: auf den Klägerstatus im sogenannten Squeeze-out-Verfahren) unterliegt auch dann der Umsatzsteuer, wenn die Rechtsposition (hier: die Erfolgsaussicht) unsicher ist (vgl. Bundesfinanzhof -BFH-, Beschlüsse vom 28. August 2008 V B 72/07, BFH/NV 2008, 1098; vom 29. Juli 2009 V B 156/08, BFH/NV 2010, 238 jeweils m. w. N.). Ob die Klägerin möglicherweise bei einem Erfolg ihrer Klage nichtsteuerbare oder steuerfreie Erlöse aus der Veräußerung ihrer Aktien erzielt hätte, kann dahinstehen. Die Leistung der Klägerin gegenüber der Y-GmbH bestand darin, die anhängige Klage zurückzunehmen, nicht darin, ihre Aktien auf die Y-GmbH zu übertragen. Aus dem gleichen Grund handelte es sich nicht um einen nichtsteuerbaren Schadensersatz.
Die Klägerin war auch als Unternehmerin i. S. des § 2 Abs. 1 UStG tätig. Denn aufgrund ihrer Beteiligung an einer Vielzahl von Aktiengesellschaften, die offenkundig dazu diente, durch Einlegung von Rechtsbehelfen usw. im weitesten Sinne aus diesen Beteiligungen Kapital zu schlagen, wird die Absicht indiziert, wiederholt in gleicher Weise wie im Fall der X-AG steuerbare Umsätze zu bewirken. Ob es tatsächlich zu weiteren gleichartigen Umsätzen kam, ist demgegenüber unerheblich.
Dementsprechend standen die von C am 2. Juni 2003 im Zusammenhang mit dem Verfahren X-AG in Rechnung gestellten Leistungen unter Ausweis von Vorsteuern in Höhe von 2.700,00 Euro in unmittelbarem Zusammenhang mit steuerbaren und steuerpflichtigen Leistungen, so dass das Gericht keinen Anlass sieht, insoweit der Klägerin den ihr zustehenden Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG zu versagen. Dass C die entsprechenden Leistungen gegenüber der Klägerin erbracht hat, drängt sich auf, da die Klägerin auf die Leistungen des offenkundig sachkundigen C zum Betreiben des Anfechtungsverfahrens und der sich anschließenden Vergleichsverhandlungen angewiesen war. Auch der Beklagte bezweifelt hier die Erbringung der Leistungen nicht.
Die Überschreitung der am 19. November 2009 gesetzten Ausschlussfrist ist unbeachtlich, da die Berücksichtigung der geringfügig verspäteten Unterlagen zu keiner Verzögerung des Rechtsstreits geführt hat.
Demgegenüber ist unklar, welcher Art die Ausgangsumsätze der Klägerin anlässlich des von C für sie betriebenen Verfahrens betreffend die Z-AG waren. Die Klägerin behauptet zwar, dass dort die Verhältnisse ebenso wie bei X-AG gewesen sein sollen, bleibt jedoch trotz entsprechender Auflage den Beweis für ihre Behauptung schuldig. Daher hat das Gericht Zweifel an der Darstellung der Klägerin.
Das Gericht kann auch nicht davon ausgehen, dass unabhängig von den tatsächlichen Abläufen der Vorsteueranspruch der Klägerin begründet ist. Denn bei der Würdigung der umsatzsteuerlichen Verhältnisse der Klägerin ist zunächst zu berücksichtigen, dass der bloße Erwerb, das bloße Halten und der bloße Verkauf von Aktien an sich keine wirtschaftliche Tätigkeit i. S. der 6. Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zu Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuern – 6. EG Richtlinie – darstellt. Dies beinhaltet auch Dividenden und andere Erträge von Aktien. Anderes gilt u. a., wenn die finanzielle Beteiligung an einem anderen Unternehmen mit unmittelbaren oder mittelbaren Eingriffen in die Verwaltung der Gesellschaft einhergeht, an der die Beteiligung begründet worden ist, wenn sie im Rahmen des gewerbsmäßigen Wertpapierhandels erfolgt oder eine unmittelbare, dauerhafte und notwendige Erweiterung einer steuerbaren Tätigkeit darstellt (Gerichtshof der Europäischen Union -EuGH-, Urteil vom 29. Oktober 2009 C–29/08 – AB SKF, Umsatzsteuer-Rundschau -UR- 2010, 107; Herbert in Hartmann/Metzenmacher, UStG, E § 4 Nr. 8 Tz 82).
Davon ausgehend liegt nahe, dass die Klägerin durch die Beteiligung an verschiedensten Aktiengesellschaften keine steuerbaren Umsätze bewirkt hat. Denn als Kleinstaktionärin war sie nicht in der Lage, in den laufenden Geschäftsbetrieb einzugreifen, wenngleich sie bestimmte Umstrukturierungen durch die von ihr geltend gemachten Rechtsbehelfe erschweren konnte. Letzteres ist jedoch nicht mit den vom EuGH erwähnten Eingriffen gemeint, sondern vielmehr der Eingriff in den laufenden, alltäglichen Geschäftsbetrieb. Dies war der Klägerin versagt. Die aus den Jahresabschlüssen ersichtlichen Umsätze mit Wertpapieren haben auch keinen Umfang, der einen gewerblichen Wertpapierhandel begründet hätte. Selbst wenn sämtliche Erlöse der Klägerin – abweichend von ihrer Deklaration in den Jahresabschlüssen – auf die Veräußerung von Wertpapieren zurückgingen, erscheint zweifelhaft, dass die Klägerin die Grenze zur gewerblichen Wertpapierhändlerin überschritten hätte. Da die Klägerin nach der Veräußerung von Aktien nicht mehr in der Lage war, Umsätze aus der Aufgabe von Rechtspositionen zu erzielen, konnten Erlöse aus Wertpapierverkäufen bei der Klägerin keine unmittelbare, dauerhafte und notwendige Erweiterung einer steuerbaren Tätigkeit darstellen.
Das Gericht kann nicht ausschließen, dass die Klägerin aus dem Gerichtsverfahren heraus ihre Anteile zu für sie günstigen Konditionen verkauft hat. Dann würde es sich – wie oben dargestellt – um nicht steuerbare Umsätze handeln. In diesem Fall würde dem Vorsteuerabzug zwar nicht § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG entgegenstehen, weil dieser steuerbare, jedoch steuerfreie Umsätze betrifft, jedoch ergibt sich aus Sinn und Zweck des Mehrwertsteuersystems, dass Vorsteuern, die im Zusammenhang mit nicht steuerbaren Erlösen für Wertpapiere stehen, nur dann zum Abzug berechtigen, wenn das gehandelte Kapital für die wirtschaftlichen Tätigkeiten des Steuerpflichtigen eingesetzt worden sind (EuGH, Urteil vom 13. März 2008 C–437/06 – Securenta, UR 2008, 344 Rdz. 27 ff.). Es müsste also hinter den Wertpapierkäufen und –verkäufen in der Klägerin noch eine weitere wirtschaftliche (oder in der Terminologie des nationalen Umsatzsteuerrechts: umsatzsteuerbare) Tätigkeit stehen, denen diese Transaktionen dienen könnten. Das ist jedoch ersichtlich nicht der Fall, weil sich der Geschäftszweck der Klägerin offenkundig darin erschöpft, Aktien an verschiedensten Aktiengesellschaften zu halten und die erörterten Umsätze aus der Aufgabe von Rechtspositionen nach einem Verkauf der Beteiligung nicht mehr in Betracht kommen.
Zugunsten der Klägerin ergäbe sich kein abweichendes Ergebnis, wenn ihre Wertpapierverkäufe die Grenze zu einem steuerbaren Wertpapierhandel überschritten hätten. Denn dann ergäbe sich der fehlende Vorsteuerabzug aus § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG.
Unbeachtlich ist, in welcher Höhe die Klägerin Erlöse aus Wertpapierverkäufen in ihren Jahresabschlüssen deklariert hat. Zum einen ist daraus nicht ersichtlich, ob und ggf. in welcher Höhe diese auf die Veräußerung von Anteilen an der Z-AG entfallen, zum anderen kann das Gericht nicht überprüfen, ob die Deklaration der Art der Erlöse zutreffend ist. Da von der Art der im Zusammenhang mit der Z-AG erzielten Erlöse der die Klägerin begünstigende Vorsteueranspruch abhängt, trägt die Klägerin insoweit die Feststellungslast und muss daher die Folgen der von ihr zu verantwortenden Ungewissheit tragen.
Dementsprechend geht das Gericht auch nicht davon aus, dass die Klägerin im Streitjahr selbst weitere steuerbare und steuerpflichtige Unterlassungsleistungen erbracht und aufgrund der Rechnungen des C einen Vorsteuerüberschuss erzielt hat.
Die Kostenentscheidungen folgen aus §§ 136 Abs. 1, 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO analog.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 316 Abs. 4 Aktiengesetz
§ 14 Abs. 3 UStG
§ 91 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung
§ 100 Abs. 1 und 2 FGO
§ 10 Abs. 1 Satz 6 UStG
§ 2 Abs. 1 UStG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG
§ 136 Abs. 1, 139 Abs. 3 Satz 3 FGO
§ 151 Abs. 3, 155 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2008, 1098
BFH/NV 2010, 238
36 O 144/02
40 O 130/02
08 V B 72/07
09 V B 156/08