Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-09-05, Aktenzeichen I-24 U 4/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0905.I24U4.11.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 2. Dezember 2010 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand:
Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 27. Juli 2011. Dort hat der Senat im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung vom 9. März 2011 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
I.
Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von Mietzins für den hier interessierenden Zeitraum von Januar 2006 bis Mai 2008 (= 29 Monate à EUR 410,-- = EUR 11.890,--) besteht nicht. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Kläger seiner aus § 535 BGB resultierenden Hauptleistungspflicht zur Gebrauchsüberlassung nicht nachgekommen ist.
Die Zahlungspflicht des Mieters entfällt grundsätzlich dann, wenn ihm die Mietsache nicht in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zur Verfügung gestellt, also die entsprechende Gebrauchsmöglichkeit vom Vermieter nicht verschafft wird. Denn der Vermieter ist grundsätzlich verpflichtet, die Mietsache so bereitzustellen, dass der Mieter in der Lage ist, die Sache vertragsgemäß zu gebrauchen. In der Regel erfolgt dies durch die Verschaffung des Besitzes gemäß § 854 BGB. Ist die Besitzübertragung nicht erforderlich, so kann das Gewähren darin liegen, dass dem Mieter Zugang zur Sache verschafft wird (vgl. BGH NJW-RR 1989, 589; NJW 2002, 3322; 2007, 2394; Palandt/Weidenkaff, BGB, 70. Auflage, § 535 Rn. 35). In welcher Weise und mit welchem Inhalt der Vermieter seiner Überlassungspflicht zu genügen hat, richtet sich in erster Linie nach dem Gegenstand des jeweiligen Vertrages und den darin getroffenen Abreden der Parteien. Im Übrigen kann trotz nicht erfolgter Gebrauchsüberlassung der Mieter gleichwohl zur Entrichtung des Mietzinses verpflichtet sein, wenn er sich mit der Annahme der Mietsache in Annahmeverzug befand (vgl. BGH NJW-RR 1991, 267 f.). Diese Voraussetzungen liegen hier indes nicht vor.
1.
Bei dem vom Kläger vermieteten Raum ist für die Gebrauchsüberlassung unabdingbar, dass dem Mieter auch der Besitz daran verschafft wird (vgl. hierzu auch BGH NJW-RR 1989, 589 f.; BGHZ 65, 137 (139 f.)). Nur soweit der vertragsmäßige Gebrauch ein beschränkter sein soll, der sich nur auf die gelegentliche, dem jeweiligen Bedarf angepasste Nutzung richtet, kann eine Verpflichtung zur Besitzverschaffung entfallen. Derartiges wird beispielsweise bei der stundenweisen Benutzung eines in den Räumen des Gestattenden stehenden Klaviers (BGHZ 65, 137 (140)) oder der Gestattung der Nutzung von Wäschetrocknern im Hausgarten des Vermieters (BGHZ a.a.O.) angenommen (vgl. hierzu BGH NJW-RR 1989, 589 f. m.w.N.).
Ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor. Denn der Beklagten war die vollständige und durchgängige Nutzung des Raumes geschuldet. Daran ändert nichts, dass die Beklagte in Erwägung gezogen hatte, diesen Raum einem anderen Mieter des Klägers zur Verfügung zu stellen, um aus einer daraus entstehenden geschäftlichen Verbindung Vorteile ziehen zu können. Denn ein Besitz des Raumes war der Beklagten schon aufgrund des fehlenden Zugangs nicht möglich. Davon muss bereits unter Würdigung des Vorbringens des Klägers ausgegangen werden.
Der Kläger hat der Beklagten gleichsam eine "Enklave" vermietet, ohne für einen rechtlich und tatsächlich gesicherten Zugang zu sorgen.
Über die durch die Firma S. vom Kläger angemieteten Räume bestand keine Zugangsmöglichkeit, weil eine solche erst durch einen – nicht erfolgten – Mauerdurchbruch hätte erreicht werden können. Sodann wäre die Beklagte auch rechtlich auf die Zustimmung des Mieters S. angewiesen gewesen, um zum Mietobjekt gelangen zu können. Ein Zugang über das Treppenhaus wurde vom Kläger ebenfalls nicht ermöglicht. Vielmehr beruft er sich sogar ausdrücklich auf den Passus in § 1 des Mietvertrages vom 3. Mai 2002, wonach der Zugang vom Wirtschaftsweg nicht zum Mietobjekt gehöre. Dies will er offensichtlich in der Weise verstanden wissen, dass er der Beklagten auch nicht diesen Zugang zu dem Raum geschuldet habe. Unstreitig ist nunmehr schließlich, dass die Beklagte zu dem Objekt keine Schlüssel hatte.
Das Vorbringen des Klägers ist insoweit auch wechselhaft und widersprüchlich. Nachdem er zunächst vorgetragen hatte, er habe die "Übergabe" des Objekts und damit einhergehend der Schlüssel mehrfach angeboten, hat er sein Vorbringen später geändert und vorgetragen, die Schlüssel hätten bei ihm verbleiben sollen, um Handwerkern den Zutritt zu ermöglichen. Sein Vorbringen hat er dann im Berufungsrechtszug wiederum geändert und behauptet, der Beklagten die Schlüssel mehrfach angeboten zu haben, diese hätte die Entgegennahme indes abgelehnt. Schließlich hat er behauptet, der vermietete Raum weise weder eine Tür noch Schlösser auf. Daraus muss jedenfalls gefolgert werden, dass der Beklagten keinerlei Schlüssel übergeben worden waren, die ihr einen Zugang über das Treppenhaus als der einzigen Möglichkeit, in das Objekt zu gelangen, ermöglicht hätten.
Soweit der Kläger noch behauptet, er habe der Beklagten mehrfach Schlüssel angeboten und diese habe die Entgegennahme abgelehnt, ist dies in Ermangelung substantiierter Darlegungen zu Ort, Zeitpunkt und Gesprächspartnern nicht hinreichend substantiiert. Darauf hatte die Beklagte ausdrücklich hingewiesen. Die vom Landgericht trotz der fehlenden Substantiierung durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin St. ergab auch keine Tatsachenfeststellungen zugunsten des Klägers. Vielmehr hat die Zeugin, die sich ohnehin aufgrund des Zeitablaufs von nunmehr 8 Jahren an viele Einzelheiten nicht mehr erinnern konnte, ausdrücklich bekundet, dass es weder zu einer Schlüsselübergabe noch zu einer Übernahme der Räume durch die Beklagte gekommen sei und ihr von den Gesprächen hinsichtlich einer Schlüsselübergabe auch nichts in Erinnerung sei.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist zutreffend und wird vom Kläger zu Unrecht angegriffen. Sie darf ohnehin nur eingeschränkt vom Berufungsgericht überprüft werden. Die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage bindet grundsätzlich auch das Berufungsgericht. Lediglich die unterlassene oder fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (z.B. die Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (z.B. Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) können die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (vgl. Senat AGS 2006, 480 f. = JurBüro 2006, 594 = OLG Düsseldorf 2007, 20 f.; RuS 2009, 521-523; MDR 2010, 616; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Auflage, § 529 Rn. 2 ff. m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor und sind vom Kläger auch nicht aufgezeigt worden.
Soweit der Kläger beanstandet, das Landgericht habe auch den als Zeugen benannten Herrn S. vernehmen müssen, rechtfertigen die in dessen Wissen gestellten Tatsachen keine abweichende Bewertung des Sachverhalts. Soweit dieser bestätigen soll, dass die Beklagte einen Durchbruch zu den von der Firma S. gemieteten Räumen geplant hat und selbst durchführen wollte, ändert dies nichts daran, dass der Kläger seiner vertraglichen Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung nicht nachgekommen ist. Diese Pläne der Beklagten bedeuten nicht zwangsläufig, dass sie deshalb auf einen Zugang über das Treppenhaus, der vor Schaffung des Durchbruchs die einzige Möglichkeit war, zum Mietobjekt zu gelangen, verzichtet hat. Im Übrigen hätte ein solch weitreichender Verzicht einer ausdrücklichen Kundgabe bedurft, da der Beklagten, sofern die Firma S. den Durchbruch nicht gestattet hätte, sonst keinerlei Möglichkeiten verblieben wären, zum Mietobjekt in rechtlich zulässiger Weise zu gelangen. Dass die Beklagte bzw. eine für sie handelnde und insoweit bevollmächtigte Person eine solche Verzichtserklärung abgegeben hat, ist weder vorgetragen noch aus den Umständen ersichtlich. Vielmehr hatte die Zeugin S., mit der der Kläger offenbar wiederholt gesprochen hat, weder zum maßgeblichen noch zu einem anderen Zeitpunkt Vollmachten zu Vertragsabschlüssen oder zur Abgabe rechtsverbindlicher Erklärungen. Dies hat sie ausdrücklich zu Beginn ihrer Vernehmung angegeben. Die in das Wissen des Herrn S. gestellten Tatsachen bedeuten somit nicht ohne weiteres einen wirksamen Verzicht auf einen Zugang und sind zudem vom Kläger nur vage und nicht substantiiert dargetan worden. Wer außer Herrn S. an den zeitlich auch nur ungenau mit "Frühjahr/Sommer 2002" eingegrenzten Gesprächen teilgenommen haben soll und ob diese Person für die Beklagte überhaupt einen rechtswirksam Verzicht auf den Zugang über das Treppenhaus hätte aussprechen können, bleibt völlig offen.
Soweit der Kläger beanstandet, das Landgericht habe gegen seine Hinweispflicht aus § 139 ZPO verstoßen, ist ihm nicht zu folgen. Durch den Erlass des Auflagenbeschlusses vom 6. Januar 2010 und den anschließenden Beweisbeschluss vom 16. April 2010 war ohne weiteres aufgrund der erteilten Hinweise und der Formulierung der für aufklärungsbedürftig gehaltenen Beweisfragen ersichtlich, dass das Landgericht die Frage der Einräumung des Besitzes durch den Kläger durch eine "Übergabe" für wesentlich hielt. Sofern der Kläger nunmehr meint, die Beklagte habe auf einen Zugang (und damit auf eine "Übergabe") durch ihn verzichtet, weil sie sich mit dem durch sie zu schaffenden Zugang über die von der Firma S. angemieteten Räume zufrieden gegeben habe, hätte er dies bereits zum damaligen Zeitpunkt vortragen müssen, da dieses Vorbringen zu dem Komplex der Gebrauchsüberlassung und des Zugangs gehört. Aus den oben genannten Gründen kann indes ein von der Beklagten rechtswirksam erklärter Verzicht auf den Zugang aus den vom Kläger nur unzureichend geschilderten Tatsachen nicht abgeleitet werden, weshalb eine Vernehmung des Herrn S. nicht in Betracht kommt.
2.
Nicht festgestellt werden konnte auch, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Räumlichkeiten in Verzug befand (§ 293 BGB), weshalb der Kläger auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 326 Abs. 2 BGB keinen Anspruch auf die Mietzinsen hat. Gemäß § 293 BGB gerät der Gläubiger in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die geschuldete Leistung muss grundsätzlich tatsächlich angeboten werden (§ 294 BGB). Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB, d.h. wenn der Gläubiger erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, genügt auch ein wörtliches Angebot. Wann und gegenüber wem ein solches Angebot erklärt worden sein soll, lässt das Vorbringen des Klägers vermissen. Hier wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
3.
Das Verhalten der Beklagten, sich auf die fehlende Gebrauchsüberlassung zu berufen, ist auch nicht treuwidrig. Es mag ihr zupass gekommen sein, dass sich der Kläger nicht um das Mietverhältnis kümmerte, als sich ihre Planungen in Bezug auf die zunächst angestrebte Zusammenarbeit mit der Firma S. zerschlugen. Die Beklagte war jedoch nicht gehalten, den Zugang zu den Mieträumlichkeiten vom Kläger einzufordern. Auch wenn der Mieter regelmäßig ein gesteigertes Interesse daran haben dürfte, den Zugang zum Mietobjekt mit dem Beginn des Mietverhältnisses zu erlangen, so erwächst daraus keine Verpflichtung, den Vermieter zur Erfüllung seiner Verpflichtungen anzuhalten.
4. Verwirkung
Hier spricht zudem vieles dafür, dass die Forderung des Klägers verwirkt ist.
Der Rechtsgedanke der Verwirkung, der auch im Miet- und Pachtrecht gilt, ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (BGH NJW 1984, 1684; 2006, 219 f. m.w.N.). Danach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGHZ 84, 280 (281); 105, 290 (298); BGH NJW 2003, 824; 2006, 219 f.).
Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf (sog. Zeitmoment) das Vorliegen besonderer, ein Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände voraus (Umstandsmoment). Zwischen diesen Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht eine Wechselwirkung insofern, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und dass umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BGHZ 146, 217 (224 f.); NJW 2006, 219 f.).
Hier ist das Zeitmoment durch die Untätigkeit des Klägers verwirklicht worden. Er hat nach Abschluss des Mietvertrages am 3. Mai 2002 (Beginn des Mietverhältnisses am 1. Juli 2002) bis zum Schreiben vom 2. Mai 2006 zu keinem Zeitpunkt die Zahlung der Mietzinsen eingefordert. Damit ist ein hinreichender Zeitraum von vier Jahren verstrichen, der für die Erfüllung des Zeitmoments ausreichend ist. In dem vom Bundesgerichtshof (NJW 2006, 219 f.) entschiedenen Fall waren Mietzinsen für einen Zeitraum von zwei Jahren nur gekürzt gezahlt worden, ohne dass dies vom Vermieter beanstandet worden. Dort hat der Bundesgerichtshof das Zeitmoment als verwirklicht angesehen.
Doch auch das Umstandsmoment dürfte verwirklicht worden sein. Auf das Schreiben vom 2. Mai 2006 hat die Beklagte offenbar nicht reagiert, jedenfalls ist hierfür weder etwas vorgetragen noch sind entsprechende Schreiben zur Akte gereicht worden. Der Kläger ist in der Folgezeit auch nicht auf die Sache zurückgekommen, sondern hat dann erst wieder unter dem 13. Mai 2008 an die Beklagte geschrieben und im Hinblick auf die Zahlungsrückstände die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses ausgesprochen. Es muss indes davon ausgegangen werden, dass sich die Beklagte bereits darauf eingestellt hatte, keine Zahlungen an den Kläger leisten zu müssen. Offenbar war das Mietverhältnis in Vergessenheit geraten, worauf das von der Beklagten auf dem Schreiben vom 2. Mai 2006 gemachte Fragezeichen neben dem Betreff "Mietobjekt B. T. 5-7, 42651 Solingen" hindeutet. Dies alleine wäre indes nicht ausreichend. Die Beklagte hat jedoch der Verlängerung des Mietvertrages vor dessen Ablauf zum 30. Juni 2007 nicht widersprochen (vgl. § 2 des Mietvertrages vom 3. Mai 2006), was sie zweifellos getan hätte, wenn sie von einer drohenden Inanspruchnahme durch den Kläger gewusst hätte.
Letztlich kann es nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand im Hinblick auf die nicht erfolgte Gebrauchsüberlassung offen bleiben, ob das Verhalten der Parteien auch zur Verwirklichung des Umstandsmoments ausreicht.
5.
Aus den oben genannten Gründen steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten zu.
II.
Diesen Ausführungen ist der Kläger nicht mehr entgegengetreten. Im Hinblick auf den in § 78 Abs. 1 ZPO angeordneten Anwaltszwang für das hier zu entscheidende Verfahren sieht der Senat auch keine Veranlassung, zu dem unsachlichen Schreiben des Klägers (persönlich) vom 29. August 2011 Stellung zu nehmen.

Entscheidungsgründe:
Da auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 und 3 ZPO vorliegen, war die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt EUR 11.890,00.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 535 BGB
§ 854 BGB
§ 139 ZPO
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 326 Abs. 2 BGB
§ 78 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 und 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 589
NJW 2002, 3322
NJW-RR 1991, 267
BGHZ 65, 137
MDR 2010, 616
NJW 1984, 1684
BGHZ 84, 280
NJW 2003, 824
BGHZ 146, 217
NJW 2006, 219