Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-08-02, Aktenzeichen 1 O 32/22
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2023:0802.1O32.22.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage wird festgestellt, dass der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung in Höhe von EUR 15.983.604,- nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. Mai 2020 Zug um Zug gegen Lieferung und Übereignung weiterer 2.984.800 FFP2/KN95-Schutzmasken zusteht.
3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Mit der Teilklage macht die Klägerin im Wesentlichen Kaufpreisansprüche aus 38 Kaufverträgen über die Lieferung von insgesamt 3.440.000 Masken geltend, wobei sie für jeden der 38 Verträge die anteilige Zahlung von 13 % des Kaufpreises für die noch nicht abgenommenen Masken Zug-um-Zug gegen die Lieferung und Übereignung eines jeweils entsprechenden noch nicht angelieferten Teils von 13 % der insgesamt 3.440.000 Masken geltend macht (Antrag zu II).
Die Beklagte führte im März und April 2020 ein sog. Open-House-Verfahren u.a. zur Beschaffung von Atemschutz- und OP-Masken im Rahmen der COVID-19-Pandemie durch. Ein Open-House-Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmten Anzahl von Unternehmen, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will. Am 27.03.2020 veröffentlichte die Beklagte die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer 1 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung von Schutzausrüstung. Am 03.04.2020 erfolgte eine Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben. Ziffer II.1.4) „Kurze Beschreibung“ und II.2.4) „Beschreibung der Beschaffung“ lauteten:
„(…) Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 30.4.2020 (Nach der Berichtigung: 8.4.2020). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.4.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der A Stiftung & Co. KG (…) ist.“
Beigefügt waren u.a. das Angebotsformular, die Teilnahmebedingungen, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung und die Leistungsbeschreibung. Auch die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. III einen Hinweis auf den 30.04.2020 als den spätesten Liefertermin. § 1 S. 1 des Vertragsformulars über die Lieferung von Schutzausrüstung lautete:
„Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):
(a) FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
(b) OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
(c) Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
Der Auftragnehmer konnte lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben. Das Vertragsformular enthielt u.a. folgende weitere Regelungen:
„(…)
3.2 Die Lieferung der Produkte hat an die A Stiftung & Co. KG (…) während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; (…). Die Lieferung ist der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).
3.3 Die Lieferung der Produkte erfolgt „frei Haus“ an den in Abs. 3.2 angegebenen Empfänger. Der in Abs. 3.2 angegebene Bestimmungsort ist auch der Erfüllungsort (Bringschuld).
(…)
4.2 Mit der vereinbarten Vergütung sind sämtliche im Zusammenhang mit der Erbringung der Lieferung stehende Nebenleistungen und Aufwendungen des AN abgegolten, und zwar vor allem auch alle transportbedingten Kosten einschließlich der ordnungsgemäßen Verpackung. Mit der Vergütung sind auch sämtliche Nebenkosten, die dem AN bei seiner Tätigkeit entstehen, abgegolten, wie z. B. Telekommunikations- und Versicherungskosten.
5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der A Stiftung & Co. KG, (…), auf das von dem AN angegebene Konto.
6.2 Eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des AG beschränkt sich auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z. B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen). Eine Rüge/Mängelanzeige gilt als unverzüglich und rechtzeitig, wenn sie innerhalb von sieben Kalendertagen beim AN eingeht.
7.3 Dieser Vertrag unterliegt dem Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts. Die Vertragsdurchführung hat ausschließlich in deutscher Sprache zu erfolgen.“
Die Klägerin und die Beklagte schlossen aufgrund von Angeboten vom 8. April 2020 und Zuschlägen vom 10. April 2020 insgesamt 45 Verträge über die Lieferung von 4.310.000 KN95-Masken zum Preis von EUR 4,50 netto pro Stück. Wegen Einzelheiten wird auf Bl. 11 d.A. und das Anlagenkonvolut K2 Bezug genommen. In der E-Mail der für die Beklagte handelnden Generalzolldirektion („GZD“) vom 10. April 2020 wurde um die Beachtung einer beigefügten Checkliste gebeten, in der es u.a. hieß:
„1.3. Aufforderung zur Avisierung:
Bis spätestens 24 Stunden vor der Anlieferung hat eine Avisierung an die Mailadresse E-Mail-Adresse 1 zu erfolgen. Die folgenden Merkmale sind zu avisieren:
(i) Artikelart
(ii) Stück je Artikel
(iii) Zertifikate der Artikel (falls vorhanden)
(iv) Lieferschein
(v) Datum sowie voraussichtliche Uhrzeit der Anlieferung
(vi) Anzahl Paletten
(vii) Anzahl Pakete je Palette
(viii) Stück je Paket
(ix) Falls vorhanden: morphologische Daten
Falls die Avisierung nicht frühzeitig stattfindet, kann die Ware nicht entgegengenommen werden. Die Rechnungen, Lieferscheine und Frachtdokumente sind bei der Anlieferung mitzuführen.“
Am 15. April 2020 verschickte die GZD an die Lieferanten im Open House Verfahren eine E-Mail mit „Verpflichtend einzuhaltende[n] Lieferstandards im Open-House Verfahren“, in denen es u.a. hieß:
„2. Avisierungsprozess:
(i) Die Anmeldung der Lieferung muss möglichst frühzeitig, spätestens aber 3 Werktage vor dem geplanten Anliefertag an E-Mail-Adresse 2, unter Angabe einer Telefonnummer und einer Mailadresse, erfolgen
(ii) Die Anlieferslots werden nach Eingang der Abmeldung vergeben
(iii) Sollte an einem geplanten Anliefertag kein Slot mehr verfügbar sein, wird die Anlieferung auf einen späteren Zeitpunkt verlegt
(iv) Wird ein Anlieferslot nicht eingehalten, wird ein neuer Anliefertermin vergeben
(v) Dabei sind folgende Informationen mitzuteilen:
(i) Ob es sich um eine „Open-House“ Anlieferung handelt
(ii) Anliefernde Spedition, inklusive aller Kfz-Kennzeichen
(iii) Lieferschein (lesbar)
(iv) Gesamtanzahl der Paletten pro Fahrzeug
(v) Anzahl Pakete pro Palette und Inhalt je Paket (Art und Anzahl der Artikel)
(vi) Informationen des Herstellers (Herstellername, vorhandene Zertifikate)
(vi) Sie erhalten im Anschluss eine Avisnummer und ein Zeitfenster zur Anlieferung
(vii) Bei einer Gesamtliefermenge von über 5 Mio. Stück des anzuliefernden Artikels ist eine vorherige Abstimmung über die Modalitäten der Anlieferung erforderlich.
Falls keine Avisierung vorliegt oder der Anlieferslot nicht eingehalten wird, wird die Ware nicht entgegengenommen.“
Zur Abwicklung des Vertrages bediente sich die Beklagte der A Stiftung & Co. KG („A“). Die Klägerin schrieb mit E-Mails vom 19. und 20. April 2020 mit dem Betreff „Avis Openhaus Masken“ bzw. „avis“:
„bitte um Avisnummer für Openhouse 100.000 Atemschutzmasken
Bieter und Anlieferer B k.s.
mit Transport Selbstentladung“
und „Wunschzeit Montag spät abends, wenn schon belegt dann Dienstag spät Abends“ bzw. „Wunschzeit 22.04. zwischen 2 und 5 Uhr früh“. Mit E-Mail vom 22. April 2020 bat ein Mitarbeiter von A die Klägerin unter Bezugnahme auf die o.g. Lieferstandards um weitere Informationen. Mit E-Mail vom 27. April 2020, 23:26 Uhr (Anl. K14), schrieb der Geschäftsführer der Klägerin an A u.a.:
„Ausserdem habe ich teils für schon vorhandene Avise nochmal die Lieferscheine überarbeiten müssen und alle nochmal anbei. Zu besseren Übersichtlichkeit habe ich alles und die noch NEU benötigten Slots in eine Excel anbei gepackt+ Lieferscheine beigelegt.“
Der E-Mail waren eine Excel-Tabelle (Anl. K38) und Lieferscheine über eine Gesamtliefermenge von 4.530.000 Schutzmasken beigefügt.
Die Klägerin lieferte in der Zeit vom 28. April 2020 bis zum 11. Mai 2020 einen Teil der kontrahierten Masken (nach dem Vortrag der Klägerin 870.000 Stück, nach dem Vortrag der Beklagten 878.000 Stück) an A. Die Klägerin erstellte Rechnungen für 870.000 Masken, diese wurden der Beklagten am 14. Mai 2020 per E-Mail übersandt. Die Beklagte zahlte wie folgt an die Klägerin:
Rechnungsnummer
Rechnungsdatum
Betrag in €
Gutschrift bei Kl.
1
28.04.2020
535.500,00 €
08.06.2020
2
3
29.04.2020
160.650,00 €
04.06.2020
4
642.600,00 €
12.10.2020
5
30.04.2020
803.250,00 €
6
06.05.2020
12.06.2020
7
321.300,00 €
8
23.06.2020
9
09.05.2020
02.07.2020
10
267.750,00 €
Für die weiteren – nach dem Vortrag der Klägerin 3.440.000, nach dem Vortrag der Beklagten 3.432.000 – Masken teilte A der Klägerin weder für den 30. April 2020 noch für einen späteren Zeitpunkt Lieferslots zu. Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Juni 2020 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und forderte sie erfolglos zur Zuteilung von Lieferslots auf. Zu einer weiteren Maskenlieferung kam es letztlich nicht. Die Beklagte erklärte am 23. Juli 2020 den Rücktritt von den zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Verträgen hinsichtlich nicht gelieferter 3.432.000 Schutzmasken (Anl. K44).
Die Klägerin trägt vor, dass sie mit der E-Mail vom 27. April 2020 die Lieferung ordnungsgemäß angekündigt habe. Die Angebote der Lieferungen hätten inhaltlich und formal ihren vorherigen Angeboten von Lieferungen entsprochen, auf welche ihr ohne jede Beanstandung, insbesondere ohne Forderung einer Zuordnung der Lieferscheine zu den einzelnen Open-House Verträgen, Lieferslots zugeteilt worden seien. Das sei sowohl vor als auch nach der Formulierung der „verpflichtend einzuhaltenden Lieferstandards im Open-House Verfahren“, die die Beklagte ohnehin nach Vertragsschluss nicht einseitig als verbindlich festlegen könne, geschehen, sodass sich die Beklagte widersprüchlich verhalte. Die Klägerin trägt weiter vor, dass die Benennung von Lieferzeitpunkten in der Avisierung jeder Sinnhaftigkeit entbehrt hätte. Weil die der Klägerin zugeteilten Lieferslots, die von ihr wahrgenommen wurden, zum Teil bereits im Mai 2020 lagen, sei am 27. April 2020 beiden Parteien klar gewesen, dass die Warenannahme wahrscheinlich seitens A nicht komplett bis zum 30. April 2020 erfolgen könne. Sämtliche Open-House-Teilnehmer hätten zu diesem Zeitpunkt nur noch auf die Zuteilung irgendeines Lieferslots warten können und Terminwünsche seien unmöglich gewesen. Durch ihre Avisierungs-E-Mail habe die Klägerin die erforderliche Lieferbereitschaft angezeigt und sei bereit gewesen, jede Terminvorgabe der Beklagten bzw. ihrer Logistiker möglich zu machen. Die Klägerin sei lieferfähig gewesen, weil sie seit Jahren über beste Handelskontakte nach China und über hinreichende Liquidität verfüge und sich die Menge von 4,31 Mio. Masken bei ihren Lieferanten vertraglich gesichert gehabt habe.
Die Klägerin meint, dass der von der Beklagten erklärte Rücktritt mangels erforderlicher Fristsetzung unwirksam sei. Es sei weder ein absolutes noch ein relatives Fixgeschäft wirksam vereinbart worden. Die Klägerin ist ferner der Ansicht, dass auf den Vertrag das CISG anwendbar sei. Eine nachträgliche Abwahl des CISG habe nicht dadurch stattgefunden, dass im Rahmen der Vorkorrespondenz und der Klage zunächst ausschließlich mit den Normen des unvereinheitlichten Kaufrechts argumentiert worden sei. Für eine Abwahl müssten weitere objektive Faktoren hinzutreten, an denen es hier fehle.
Die Klägerin hat mit dem Antrag zu I) der Klageschrift vom 07.02.2022 ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie Verzugszinsen von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz und damit insgesamt Verzugszinsen in Höhe EUR 55.729,88 zu zahlen. Die Beklagte hat die Verzugszinsen am 21.12.2022 an die Klägerin gezahlt. Mit Schriftsatz vom 25.04.2023 hat die Klägerin den Antrag geändert und beantragt, festzustellen, dass der Rechtsstreit betreffend den Antrag zu I) erledigt ist. In der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2023 hat die Beklagte erklärt, dass sie sich dieser Erledigungserklärung anschließe.
Die Klägerin beantragt nunmehr noch,
(A) die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 2.394.756,00 nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. Mai 2020 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen die Lieferung und Übereignung von 447.200 Stück FFP2-Schutzmasken;
(B) festzustellen, dass sich die Beklagte bezüglich der in Ziffer II. genannten Gegenleistung in Annahmeverzug befindet;
(C) die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 88.300,26 nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Mit Schriftsatz vom 28.06.2023 beantragt sie hilfsweise für den Fall, dass das Gericht Vortrag in diesem Schriftsatz als verspätet ansieht,
die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO anzuordnen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie beantragt hilfsweise für den Fall, dass das Gericht feststellt, dass die Klage abzuweisen ist,
festzustellen, dass der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung in Höhe von EUR 10.628.604 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. Mai 2020 Zug um Zug gegen Lieferung und Übereignung weiterer 2.984.800 FFP2/KN95-Schutzmasken zusteht.
Die Klägerin beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, es fehle an einer rechtzeitigen ordnungsgemäßen Avisierung der weiteren Masken. Die E-Mail vom 27.04.2020 nebst Anlagen erfülle u.a. mangels Angabe zu Liefermenge und Lieferdatum nicht die Kriterien, die an eine ordnungsgemäße Avisierung gemäß den vertraglichen Bestimmungen, der übersandten Checkliste zur Anlieferung und den verpflichtend einzuhaltenden Lieferstandards zu stellen seien. Für A sei es anhand der E-Mail vom 27.04.2020 nicht möglich gewesen, weitere Slots zu vergeben. Dass die Klägerin die anderen Lieferungen in gleicher Weise avisiert habe und ihr daraufhin Lieferslots zugeteilt worden seien, sei ausweislich der E-Mails vom 19. und 20. April 2020 unzutreffend. Die Beklagte behauptet, dass die Klägerin zum 30. April 2020 nicht lieferbereit bzw. lieferfähig gewesen sei, was sich daran zeige, dass sie bereits den für den 22. April 2020 (Avis-Nummer 1) vergebenen Slot für die Anlieferung von 100.000 Schutzmasken wegen Verspätungen streichen ließ und die zugeteilten Slots über 1.000.000 Schutzmasken nicht vollständig bediente.
Die Beklagte trägt vor, dass auf den Vertrag das CISG nicht anwendbar sei. Der Anwendungsbereich des CISG sei wegen fehlender Erkennbarkeit der Internationalität für die Beklagte nicht eröffnet. Die Parteien hätten zudem eine Rechtswahl zugunsten des unvereinheitlichten Kaufrechts getroffen. Das ergebe sich daraus, dass die Beklagte alle Bieter habe gleichbehandeln wollen und aus der Bezugnahme auf Vorschriften und Begriffe, die dem CISG fremd seien.
Wegen Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
(A)
Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der mit dem Antrag zu II) geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu. Er folgt insbesondere nicht aus Art. 53 CISG. Ein Anspruch auf Kaufpreiszahlung Zug um Zug gegen Lieferung von 447.200 FFP2-Schutzmasen ist jedenfalls wegen der Rücktrittserklärung der Beklagten erloschen. Der Vertrag wurde aufgehoben. Die Aufhebung des Vertrages befreit beide Parteien von ihren Vertragspflichten (Art. 81 Abs. 1 CISG).
Auf die Verträge zwischen der Klägerin und der Beklagten ist das CISG anwendbar. Die grundsätzliche Anwendbarkeit des CISG folgt aus Art. 1 Abs. 1 lit. a) CISG. Die Klägerin hat ihre Niederlassung in der Tschechischen Republik, die Beklagte in Deutschland; beide Staaten sind Vertragsstaaten des CISG. Die Anwendbarkeit des CISG haben die Parteien nicht ausdrücklich – was gem. Art. 6 CISG möglich ist – im Vertrag ausgeschlossen. Insbesondere folgt kein Ausschluss aus der Vereinbarung der Anwendung deutschen Rechts gem. § 7.3 des Vertrags, wonach der Vertrag dem Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts unterliegt. Das CISG stellt keine Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts dar, sondern vereinheitlichtes Sachrecht. Eine Vereinbarung über die Anwendbarkeit des deutschen Rechts, wie hier, schließt das CISG nicht aus (BGH, Urteil vom 23. Juli 1997 – VIII ZR 134/96 –, Rn. 20, juris).
Die Anwendbarkeit des CISG wurde im Vertrag nicht konkludent ausgeschlossen. Das folgt aus einem Umkehrschluss zu § 7.3 des Vertrags. Gerade die dortige Formulierung eines Ausschlusses der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts lässt den Schluss zu, dass im Übrigen das deutsche Recht uneingeschränkt Anwendung finden soll; zum deutschen Recht gehört das CISG. Diese Annahme wird dadurch gestützt, dass der Ausschluss des CISG in § 7.3 unproblematisch hätte aufgenommen werden können, wenn er denn gewollt gewesen wäre. Dass die Beklagte die grundsätzliche Anwendbarkeit des CISG bei der Formulierung des Vertragsentwurfs möglicherweise schlicht übersehen hat, ändert an dem Ergebnis nichts.
Die Annahme wird ferner durch § 6.2 des Vertrags gestützt. Die Regelung beschränkt eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z.B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen). Die Regelung hat nur im Kontext des CISG, insbesondere Art. 38 und 39 CISG, einen Anwendungsbereich. Denn die Beklagte trifft nach dem BGB und HGB keine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit. Das sieht auch die Beklagte nicht anders. Aus Sicht eines kundigen, objektiven Dritten und bei verständiger Würdigung des Vertrags und dieser Umstände wird der Beklagten nicht der Wille zu unterstellen sein, eine Regelung ohne Anwendungsbereich in den Vertrag aufzunehmen. Deshalb spricht auch das gegen einen Ausschluss der Anwendbarkeit des CISG, mag die Beklagte den Anwendungsbereich des § 6.2 des Vertrags nur innerhalb des CISG (dessen Anwendbarkeit sie ablehnt) auch nicht vorhergesehen haben.
(B)
Soweit die Beklagte meint, dass die Anwendung des CISG ausscheide, weil für sie die Internationalität des Vertrags nicht erkennbar gewesen sei, mag sie das Gesetz, die Umstände ihrer Auftragsbekanntmachung und den jeweiligen Vertrag mit der Klägerin zur Kenntnis nehmen. Gem. Art. 1 Abs. 2 CISG wird die Tatsache, dass die Parteien ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, nicht berücksichtigt, wenn sie sich nicht aus dem Vertrag, aus früheren Geschäftsbeziehungen oder aus Verhandlungen oder Auskünften ergibt, die vor oder bei Vertragsschluss zwischen den Parteien geführt oder von ihnen erteilt worden sind. Vorliegend hat die Beklagte die Auftragsbekanntmachung auf Plattformen der Europäischen Union veröffentlich, sie also international ausgerichtet. Schon danach musste die Beklagte auch mit Verkäufern rechnen, die ihren Sitz nicht in Deutschland haben. Die Internationalität der hier streitgegenständlichen Verträge ergibt sich zudem aus dem Angebot nebst Vertragsformular und dem Zuschlag ausdrücklich und eindeutig. Dort ist angegeben, dass die Klägerin ihren Sitz in Prag in der Tschechischen Republik hat. Das Zuschlagsschreiben ist an die Anschrift in Prag (!) versendet worden. Dass die Beklagte ihren Sitz in einem anderen Staat, nämlich Deutschland, hat, wird ihr nicht verborgen geblieben sein. Ob es zutrifft, dass die Beklagte den Vertragsschluss nach dem Angebot „nicht mehr aufhalten“ konnte, kann dahinstehen, denn das spielt bei der Erkennbarkeit der Internationalität nach Art. 1 Abs. 2 CISG keine Rolle; um eine Internet-Auktion handelt es sich nicht.
(C)
Die Parteien haben die Anwendbarkeit des CISG nicht nachträglich abbedungen. Ein nachträglicher Ausschluss kommt in Betracht, wenn die Parteien übereinstimmend, in Kenntnis der Existenz und etwaigen Anwendbarkeit des CISG, ausdrücklich auf das im BGB und HGB enthaltene Kaufrecht bzw. dessen Gewährleistungsrecht Bezug nehmen und im Gerichtsverfahren, wie hier, darauf basierend argumentieren (BeckOGK/Wagner, 1.8.2022, CISG Art. 6 Rn. 14). So liegt es hier indes nicht. Die Parteien haben das CISG nicht bewusst und gewollt nachträglich abbedungen. Zwar haben die Parteien bis zur mündlichen Verhandlung am 19.10.2022 das CISG nicht erwähnt, sondern insbesondere mit dem BGB, mithin mit dem nicht vereinheitlichten Sachrecht argumentiert. Beruht das Vorbringen der Parteien auf der Basis des unvereinheitlichten Rechts aber auf der irrigen Annahme, dieses gelte ohnehin, fehlt das Erklärungsbewusstsein, und ein Ausschluss des CISG liegt nicht vor (MüKoBGB/Huber, 8. Aufl. 2019, CISG Art. 6 Rn. 23). Das ist hier der Fall. Die Beklagte hat zuletzt zum Ausdruck gebracht, dass sie davon ausgehe, dass das CISG ohnehin nicht anwendbar sei. Auch der Klägerin kann kein Wille dahingehend unterstellt werden, dass sie das CISG habe konkludent abbedingen wollen. Denn sie beruft sich nunmehr ausdrücklich auf das CISG. Es liegt deshalb nahe, dass auch sie die Anwendbarkeit des CISG zuvor schlicht verkannt hat.
Durch die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 23.07.2023 ist der Vertrag aufgehoben worden. Die Erklärung ist als Erklärung der Vertragsaufhebung i.S.d. Art. 49 Abs. 1 CISG zu verstehen und wirksam. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Erklärung vom 23.07.2023 nachvollziehbar und eindeutig. Die Beklagte geht der Erklärung nach ausdrücklich von „45 Einzelverträgen über eine Gesamtliefermenge von 4.310.000 FFP2 Masken“ und einer Lieferung von 878.000 FFP2-Masken aus und erklärt dementsprechend hinsichtlich der übrigen 3.432.000 FFP2-Masken den Rücktritt.
Ein Aufhebungsgrund lag vor. Gemäß Artikel 49 Absatz 1 lit. a) CISG kann der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären, wenn die Nichterfüllung einer dem Verkäufer nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Eine von einer Partei begangene Vertragsverletzung ist wesentlich, wenn sie für die andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, dass die vertragsbrüchige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine vernünftige Person der gleichen Art diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen hätte (Art. 25 CISG).
Das ist hier der Fall. Die Klägerin war nach Ziff. 3.2 des Vertrags zu einer Lieferung spätestens zum 30.04.2020 verpflichtet. Diese Pflicht verletzte sie. Sie lieferte nicht.
Der Annahme einer Vertragspflichtverletzung steht nicht entgegen, dass es der Beklagten oblag, der Klägerin Anlieferslots zuzuteilen, um ihr die Anlieferung zu ermöglichen, und die Beklagte der Klägerin keine Anlieferslots zuteilte. Denn nach § 3.2 S. 2 des Vertrags war „Die Lieferung [der Produkte] in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen.“ Dieser Schritt der Ankündigung hatte der Mitwirkungshandlung der Beklagten (vgl. Art. 60 CISG), nämlich der Zuteilung eines Anlieferslots, vorauszugehen. Eine ordnungsgemäße Lieferankündigung fehlt hier. Dabei kommt es nicht darauf an, ob, wie die Beklagte meint, auch eine „Checkliste zur Anlieferung“ sowie „verpflichtend einzuhaltenden Lieferstandards“ maßgeblich waren, woran allerdings Zweifel bestehen, da diese Vorgaben von der Beklagten einseitig und nach Vertragsschluss gemacht wurden. Schon aus dem jeweiligen Vertrag folgen bestimmte Voraussetzungen für die Lieferankündigung.
Aus dem Erfordernis der Lieferankündigung folgt zwanglos, dass erkennbar sein muss, auf welchen konkreten Vertrag sich die Ankündigung bezieht. Denn § 3.2 ist so zu lesen, dass die Lieferung der Produkte des Vertrags anzukündigen ist. Die Formulierung „Lieferung der Produkte“ in § 3.2 nimmt im Vertragsgefüge erkennbar Bezug auf § 1 des Vertrags, der den Vertragsgegenstand regelt und besagt: „Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n): (…)“. Diesen Anforderungen genügte die E-Mail der Klägerin vom 27. April 2020 nicht.
Eine eindeutige Zuordnung der Ankündigung vom 27. April 2020 zu einem oder mehreren Verträgen ist nicht möglich. Denn die Klägerin schloss mit der Beklagten 45 Kaufverträge. Angaben dazu, auf welchen der 45 Kaufverträge die Klägerin leisten wollte, fehlen in der E-Mail selbst und in den Anlagen. Die beigefügten Lieferscheine enthalten keine Angaben, die eine eindeutige Zuordnung zu den Kaufverträgen zulassen. Ihre Nummerierung (21-68) hilft nicht weiter. Ferner übersteigt ihre Anzahl (46 Stück) jedenfalls die Zahl der geschlossenen Kaufverträge (45), sodass nicht einmal sicher davon ausgegangen werden kann, dass sich jeweils ein Lieferschein auf jeweils einen Vertrag bezieht. Hinzu kommt, dass sie über eine Gesamtliefermenge von 4.530.000 Masken ausgestellt wurden, die 45 Kaufverträge indes nur 4.310.000 Masken umfassen. Der E-Mail lässt sich schon deshalb auch die angekündigte Liefermenge nicht zweifelsfrei entnehmen. Wollte die Klägerin eine Mehrleistung vornehmen? Die Zweifel werden dadurch verstärkt, dass die Klägerin bereits mit E-Mails vom 19. und 20. April 2020 jeweils die Lieferung eines Teils der kontrahierten Schutzmasken angekündigt hatte. Sollten diese Lieferungen mit der E-Mail vom 27. April 2020 erneut angekündigt werden?
Die nachträglich als Anlage K38 vorgelegte Excel-Tabelle führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch wenn man die Tabelle so versteht, dass die mit „ls 67“ beginnende Aufzählung in der unteren Hälfte der Anlage die noch offenen Lieferungen darstellen soll, sind die Angaben nicht eindeutig. Die dort genannten 24 Positionen umfassen 37 Lieferscheine. Die 37 Lieferscheine haben wiederum 3.470.000 Masken zum Gegenstand. Nach dem Vertrag waren allerdings nur noch 3.440.000 Masken zu liefern, sodass sich auch hier die Frage stellt, mit welchen der angekündigten Lieferungen die Klägerin die geschlossenen Verträge bedienen wollte und was es mit der angekündigten Mehrlieferung auf sich haben sollte. Soweit die Klägerin auf eine Anlage K41 Bezug nimmt und vorträgt, dass sie dort Lieferscheine farblich Rot hinterlegt habe, „welche man hätte beispielsweise korrigieren können/müssen, um auf die kontrahierte Menge zu kommen“ (Bl. 1324 d.A.), benennt sie damit das Problem ihrer Lieferankündigung: Nämlich, dass die Ankündigung nicht eindeutig war und der Korrektur bedurfte. Dabei war es indes von Anfang an Sache der Klägerin, diese Korrektur von sich aus vorzunehmen. Ob die Beklagte es zuließ, Lieferscheine nachzureichen, und somit ggf. ihre Korrektur nach der Lieferung ermöglichte, spielt hier keine Rolle. Denn es geht darum, ob die Klägerin ihre Lieferung ordnungsgemäß, hier: eindeutig, ankündigte. Soweit die Klägerin sich hierfür auf übermittelte Lieferscheine bezog, mussten diese also bereits im Zeitpunkt der Lieferankündigung ein eindeutiges und richtiges Bild von der geplanten Lieferung vermitteln. Das war hier, wie ausgeführt, nicht der Fall.
Zuzugestehen ist der Klägerin, dass ihr auf die E-Mails vom 19. und 20. April 2020 Lieferslots zugeteilt wurden. Insoweit unterscheiden sich die darin gemachten Angaben allerdings von denen der E-Mail vom 27. April 2020. Denn am 19. und 20. April teilte die Klägerin die Liefermenge und eine Wunschlieferzeit mit. Ferner überschritten diese Liefermengen noch nicht die kontrahierte Gesamtmenge der 45 Verträge, sodass sicher anzunehmen war, dass die Lieferungen auf (irgend-)einen der geschlossenen Verträge erfolgen sollten. Das ist bei der Lieferankündigung vom 27. April hingegen nicht der Fall gewesen.
Die Nichtlieferung zum spätesten Liefertermin stellt eine wesentliche Vertragsverletzung dar. Lieferverzug stellt eine wesentliche Vertragsverletzung dar, wenn erkennbar ist, dass die genaue Einhaltung des Liefertermins für den Käufer von besonderem Interesse ist, was jedenfalls bei ausdrücklicher Vereinbarung eines Fixgeschäfts der Fall ist (BeckOK BGB/Saenger, 66. Ed. 1.5.2023, CISG Art. 49 Rn. 4 m.w.N.; Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Müller-Chen, 7. Aufl. 2019, CISG Art. 49 Rn. 5; MüKoBGB/Gruber, 8. Aufl. 2019, CISG Art. 25 Rn. 21).
Ein solches Fixgeschäft liegt hier vor. Laut § 3.2 des Open-House-Vertrags entfallen bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins die gegenseitigen Pflichten, sog. absolutes Fixgeschäft. Dem Wortlaut nach und die Wirksamkeit einer Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäfts einmal unterstellt, wäre danach nicht einmal eine Rücktritts-/Vertragsaufhebungserklärung erforderlich gewesen.
Nach Auffassung der Kammer enthält der Vertrag allerdings entgegen der Verwendung des nicht mehrdeutigen Rechtsbegriffs des absoluten Fixgeschäfts und dessen zutreffender Beschreibung (Entfall der gegenseitigen Pflichten bei über Überschreitung des Fixtermins) nicht die Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäfts, sondern die wirksame Vereinbarung eines sog. relativen Fixgeschäftes. Die Klausel des § 3.2 des Open-House-Vertrags bedarf trotz ihres eindeutigen Wortlauts der Auslegung. Für die Auslegung gilt Art. 8 CISG; die Wirksamkeit der Klausel richtet sich nach den §§ 305 ff. BGB, weil das CISG gemäß Art. 4 lit. a CISG nicht die Gültigkeit des Vertrages oder einzelner Vertragsbestimmungen betrifft (vgl. auch BeckOK BGB/Saenger, 66. Ed. 1.5.2023, CISG Art. 4 Rn. 24).
Die Auslegung führt zur Annahme eines relativen Fixgeschäfts. Die Fixabrede ist nicht deshalb unwirksam, weil sie im Vertragstext als „absolutes Fixgeschäft“ ausgewiesen ist. Dabei handelt es sich um eine unschädliche Falschbezeichnung. Denn aus dem Vertragstext und den Umständen geht klar hervor, dass das Verstreichenlassen des Liefertermins keine „Unmöglichkeit“ im Rechtssinne zur Folge haben würde. Dementsprechend steht der Annahme eines relativen Fixgeschäfts nicht das Verbot der „geltungserhaltenden Reduktion“ unzulässiger AGB-Klauseln entgegen. Es geht nicht um die Aufrechterhaltung eines zulässigen Kerns einer unzulässigen Gesamtregelung, sondern um die Auslegung des Vertrages.
Die Klausel im Vertrag ist weder überraschend (§ 305c BGB) noch unangemessen benachteiligend (§§ 307, 310 BGB). Sie war nicht überraschend, weil die Lieferanten bereits im Hinblick auf die deutlichen Hinweise in den vorvertraglichen Dokumenten (Ausschreibung, Teilnahmebedingungen) auf den spätesten Liefertermin und auch auf dessen Relevanz hingewiesen wurden. Das gesamte Open-House-Verfahren war durch einen im Einzelnen vorgegebenen zeitlichen Ablaufplan gekennzeichnet. Vor diesem Hintergrund war die Vereinbarung des Fixgeschäfts nicht überraschend. Der Fall ist nicht vergleichbar mit dem Aluminium-Kapsel-Fall des BGH (Urteil vom 17. Januar 1990 – VIII ZR 292/88 –, BGHZ 110, 88-98). Dort ergab sich die Fixabrede aus den rückseitig auf die Auftragsbestätigung aufgedruckten AGB des Käufers, ohne dass der Vertrag oder die diesen begleitenden Umstände überhaupt einen Anhaltspunkt für eine irgendwie geartete zeitliche Begrenzung gegeben hätten.
Die Fix-Abrede führt auch nicht zu einer einseitigen, unangemessenen Benachteiligung der Lieferanten. Soweit die Abrede zur Folge hat, dass die Vertragsaufhebung ohne vorherige Fristsetzung zulässig ist, besteht bereits kein entgegenstehendes gesetzliches Leitbild des CISG, von dem abgewichen wird. Denn die Nachfristsetzung ist nach dem CISG zwar möglich. Einen gesetzlich vorgesehenen Vorrang der Nacherfüllung aufgrund Nachfristsetzung enthält das CISG aber nicht. So regelt etwa Art. 47 Abs. 1 CISG lediglich, dass der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung seiner Pflichten setzen kann.
Im vorliegenden Fall bestand auch ein erkennbares Bedürfnis für die Vereinbarung des Fixgeschäfts auf Seiten der Beklagten. Dieses Bedürfnis muss sich nicht allein aus der Natur und (beschränkten) Verwendbarkeit der Kaufsache ergeben. Zulässig ist es auch, insoweit auf die logistische Abwicklung des Vertrages abzustellen (vgl. in diese Richtung auch die Entscheidung OLG Bamberg, Urteil vom 5. März 2021 – 3 U 68/20 –, Rn. 106, juris). Hier hatte die Beklagte ein Bedürfnis nach schneller Abwicklung der Anlieferungen und Weitergabe an die bedürftigen Stellen. Hierdurch rechtfertigt sich der Ausschluss einer Nachfristsetzung – dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass es der Beklagten erkennbar an den notwendigen logistischen Kapazitäten für eine Lagerung und Aufteilung der anzuliefernden Masken in fehlerhafte und fehlerfreie fehlte. Auf Seiten der Beklagten lag auch ein Bedürfnis dafür vor, die Fixgeschäftsabrede durch AGB formelhaft zu regeln. Ihr blieb im Open-House-Verfahren gar nichts anderes übrig. Individualabreden waren schon nach dem gesamten Ablauf weder vorgesehen noch möglich. Auf Seiten der Lieferanten war das auch bekannt. Sie wussten, dass sie sich auf ein einheitliches Vertragswerk zu fest vorgegebenen Bedingungen einließen.
Die Nachteile der Fixabrede werden in der Gesamtschau durch Vorteile auf Seiten der Verwendungsgegner angemessen kompensiert: Einerseits bot das Vorgehen im Open-House-Verfahren die Möglichkeit eines schnellen und reibungslosen Abschlusses großvolumiger Kaufverträge, bei denen der Lieferant selbst über die Menge und Zusammensetzung des Kaufgegenstandes (Stückzahl, Art der Maske) entscheiden und sich sicher sein konnte, dass der Vertrag zu diesen Konditionen zustande kommen würde. Eine Überprüfung der Lieferanten auf ihre Zuverlässigkeit oder besondere Erfahrung, war dem Vertragsschluss nicht vorgeschaltet. Durch die Vereinbarung einer fixen und sehr kurz bemessenen Zahlungsfrist von nur einer Woche ab Lieferung stand den Lieferanten zudem bereits ab Fälligkeit der Zahlung ein Anspruch auf Verzugszinsen zu, sollte die Zahlung nicht fristgemäß erfolgen. Dies gilt insbesondere auch für den Fall einer mangelhaften Lieferung, da erst der zu erklärende Rücktritt/die zu erklärende Vertragsaufhebung diese Verzugsfolgen ex nunc beendete.
Die Fixabrede ist nicht durch nachträgliche Vereinbarung zwischen den Parteien beseitigt worden. Eine ausdrückliche nachträgliche Vereinbarung ist nicht vorgetragen worden. Vorliegend fehlt es im Verhältnis Klägerin-Beklagte auch an einer Verschiebung des ursprünglichen spätesten Liefertermins, sodass dahinstehen kann, ob daraus eine Abkehr von dem Fixgeschäft hergeleitet werden könnte.
Die Nebenforderungen sowie der Antrag zu III) teilen das Schicksal der Hauptforderung.
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht geboten. Es ist auch die klägerseits formulierte Bedingung ihres Wiedereröffnungsantrags nicht erfüllt, weil das Gericht entscheidungserheblichen Vortrag der Klägerin nicht als verspätet ansieht.
Die Hilfswiderklage ist dahingehend auszulegen, dass sich die begehrte negative Feststellung nicht nur auf einen vermeintlichen Anspruch i.H.v. 10.628.604,- €, sondern i.H.v. 15.983.604,- € bezieht. Der Betragsangabe im Antrag der Beklagten liegt offensichtlich ein Rechenfehler zugrunde. Denn nach dem Vortrag der Beklagten sind weitere 2.984.800 Schutzmasken nicht von der Teilklage erfasst gewesen. Dementsprechend bezieht sich die Hilfswiderklage ausdrücklich auf diese Menge an Masken. Mit 2.984.800 Schutzmasken korrespondiert aber nicht nur ein Kaufpreiszahlungsanspruch i.H.v. 10.628.604,- €, denn dies entspräche „nur“ 3,56 €/Maske. Nach dem streitgegenständlichen Vertrag betrug der Kaufpreis hingegen 4,50 € netto bzw. 5,355 € brutto je Maske. Dementsprechend wären für 2.984.800 Schutzmasken 15.983.604,- € brutto zu bezahlen. Eine verständige Würdigung der Hilfswiderklage ergibt daher, dass dieser Forderungsbetrag gemeint ist. Soweit sich die Klägerin noch eines Anspruchs bzgl. 2.992.800 Masken (4.310.000 [kontrahiert] – 870.000 [geliefert] – 447.200 [Teilklage]) berühmt, die Hilfswiderklage sich hingegen „nur“ auf weitere 2.984.800 Masken bezieht, nimmt das Gericht nicht an, dass es sich um ein Versehen handelt. Denn die Beklagte geht davon aus, dass die Klägerin 8.000 Masken mehr lieferte als sie bisher abgerechnet hat.
Die so verstandene Widerklage ist zulässig und entsprechend der Ausführungen zur Unbegründetheit der Klage begründet.
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Klage und Widerklage auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO und hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits auf § 91a Abs. 1 ZPO. Insoweit hat die Beklagte die Kosten zu tragen. Dies entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Danach bestehen keine Zweifel daran, dass die Beklagte die geltend gemachten Verzugszinsen schuldete; die vorbehaltlose Zahlung der Beklagten kann zudem als Anerkenntnis verstanden werden. Daraus war die tenorierte, einheitliche Kostenentscheidung zu treffen, die nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vollständig zulasten der Klägerin ausfällt. Die ursprüngliche Zuvielforderung der Beklagten hinsichtlich der Klageabweisung auch bezüglich der mit dem Antrag zu I) geltend gemachten Verzugszinsen war verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten verursacht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.
Der Streitwert wird bis zum 24.04.2023 auf 2.450.485,88 € festgesetzt. Dies entspricht dem Wert der mit den Anträgen zu I) und II) geltend gemachten Hauptforderungen.
Vom 25.04.2023 (Eingang des Erledigungsfeststellungsantrags) bis zum 01.05.2023 wird der Streitwert auf 2.394.756,- € festgesetzt. Dies entspricht dem Wert der restlichen Hauptforderung; allein dieser ist maßgeblich (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, § 3, Rn. 16.67).
Ab dem 02.05.2023 (Eingang der Hilfswiderklage) wird der Streitwert auf 18.378.360,- € festgesetzt (§ 45 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB, weil das CISG
§§ 307, 310 BGB
§ 156 ZPO
§ 305c BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 GKG
Art. 38 und 39 CISG
Art. 53 CISG
Art. 81 Abs. 1 CISG
Art. 6 CISG
Art. 1 Abs. 2 CISG
Art. 49 Abs. 1 CISG
Art. 25 CISG
Art. 60 CISG
Art. 8 CISG
Art. 4 lit. a CISG
Art. 47 Abs. 1 CISG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 110, 88
VIII ZR 134/96
VIII ZR 292/88
3 U 68/20