Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-07, Aktenzeichen 26 K 2738/13
ECLI: ECLI:DE:VGD:2014:0207.26K2738.13.00

Tenor:
Der Bescheid der Leiterin der JVA S. vom 14. November 2012 und der Widerspruchsbescheid der Leiterin der JVA L. vom 4. Februar 2013 werden aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Justizvollzugsamtsinspektor mit der Besoldungsgruppe A 9 im Dienst des beklagten Landes und ist in der Justizvollzugsanstalt (JVA) S. eingesetzt. Er ist verheiratet und hat drei Kinder. Seit 2003 lebt er mit seiner Familie in der ihm zugewiesenen 148,77 qm großen Dienstwohnung N.------straße 1 des beklagten Landes in S. in unmittelbarer Nähe der JVA. Bis einschließlich Juni 2012 wurden ihm eine Dienstwohnungsvergütung in Höhe von 377,00 Euro sowie Nebenkosten in Höhe von 131,67 Euro, insgesamt 508,67 Euro, monatlich auf die Dienstbezüge angerechnet.
Am 1. Juli 2012 trat die (neue) Verordnung über Dienstwohnungen für die Beamtinnen und Beamten und die Richterinnen und Richter des Landes Nordrhein-Westfalen sowie die Beamtinnen und Beamten der Gemeinden und Gemeindeverbände (Dienstwohnungsverordnung – DWVO) vom 3. Mai 2012 in Kraft, gemäß deren § 18 Abs.1 Satz 2 die DWVO vom 9. November 1965 zum gleichen Zeitpunkt außer Kraft trat und die eine neue Festsetzung der Dienstwohnungsvergütung notwendig machte. Mit Schreiben vom 3. September 2012 bat die Leiterin der JVA S. die Oberfinanzdirektion (OFD) Rheinland um die Feststellung des örtlichen Mietwertes u. a. für die Dienstwohnung des Klägers unter Berücksichtigung besonders aufgeführter Kriterien wie Baujahr und Lage der Dienstwohnung sowie „abzüglich Betriebskosten, da diese im Rahmen der neuen DWVO durch die Anstalt gesondert ermittelt und erhoben“ würden.
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 an die Leiterin der JVA S. setzte die OFD Rheinland den örtlichen Mietwert der Dienstwohnung des Klägers auf monatlich 527,70 Euro ( Mietwert 148,77 qm x 4,73 Euro= 703,68 Euro abzgl. 25% = 175,93 Euro Wertminderung) fest. In dem Festsetzungsschreiben hieß es wörtlich: „Die Dienstwohnungsvergütung, Betriebskosten und ggfs. sonstige Entgelte bitte ich gem. § 7 ff DWVO in eigener Zuständigkeit gesondert festzusetzen.“ In dem beigefügten Berechnungsbogen ist unter der Rubrik „Zuschläge“ eingetragen: „1. Nebenabgaben und Nebenleistungen gem. § 4 Abs. 5 DWVO (z.B. Müllabfuhr, Schornsteinfeger, Straßenreinigung, Hausbeleuchtung), qm x EUR“, monatlicher Betrag EUR 0,00“.
Mit Bescheid vom 14. November 2012 teilte die Leiterin der JVA S. dem Kläger die Neuberechnung der Dienstwohnungsvergütung für die Dienstwohnung N.------straße 1 mit: Auf der Grundlage der neuen DWVO betrage gemäß § 8 DWVO die höchste Dienstwohnungsvergütung für den Kläger 568,00 Euro bei zugrunde zu legenden Bruttodienstbezügen in Höhe von 3.606,76 Euro. Der Mietwert der Wohnung betrage nach der Festsetzung durch die OFD Rheinland 527,70 Euro. Die gemäß §§ 9-11 DWVO zu berechnenden Nebenkosten, bestehend aus den Positionen Schornsteinfeger (1,89 Euro), Müll (12,79 Euro), Straßenreinigung (./. Euro), Winterdienst (./.), Grundabgaben (14,27 Euro), Wasser (75,75 Euro), Allgemeinstrom (21,11 Euro), Heizung (130 Euro) und Nebenkosten BLB (14,76 Euro) betrügen 270,57 Euro. Aus dem Mietwert und den Nebenkosten ergebe sich der monatlich zu zahlende Betrag von 798,27 Euro.
Mit Schreiben vom 19. November 2012 teilte die Leiterin der JVA S. dem Kläger mit, dass er eine Nachzahlung in Höhe von 1.071,26 Euro für die Monate Juli bis November 2012 zu leisten habe. Diese ergebe sich aus den Differenzbeträgen zwischen der bisherigen Dienstwohnungsvergütung und den Nebenkosten einerseits und der ab dem 1. Juli 2012 zu berechnenden neuen Dienstwohnungsvergütung und den Nebenkosten andererseits. Gemäß § 17 DWVO müsse der Dienstwohnungsinhaber den die Dienstwohnungsvergütung betreffenden Differenzbetrag für die ersten sechs Monate nach Inkrafttreten der neuen DWVO nur zur Hälfte zahlen, was nicht für die Nebenkosten gelte.
Mit Schreiben vom 26. November 2012 legte der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 14. November 2012 ein: Er widerspreche der Festsetzung der Dienstwohnungsvergütung, insbesondere der Berechnung der höchsten Dienstwohnungsvergütung in Höhe von 568 Euro sowie der Einbeziehung der Grundsteuer und der Nebenkosten BLB (Bau- und Liegenschaftsbetrieb des Landes NRW) in die Betriebskostenabschläge. Er halte es nicht für familienfreundlich, dass der Familienzuschlag in das Bruttogehalt einfließe. Familien mit Kindern müssten dadurch für den gleichen Dienstwohnungstyp erheblich mehr zahlen als ledige Beamte und kinderlose Familien.
Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 2013 wies die Leiterin der JVA L. – Zentralstelle für Rechts- und Schadensangelegenheiten- den Widerspruch zurück und begründete dies wie folgt: Die Festsetzung der Dienstwohnungsvergütung sei rechtmäßig, insbesondere rechnerisch richtig. Die Einbeziehung der Grundsteuer und der Nebenkosten bei der Berechnung der monatlichen Betriebskostenabschläge sei rechtsfehlerfrei erfolgt. Die entsprechende Verpflichtung ergäbe sich für die Leiterin der JVA S. aus §§ 9 – 11 DWVO. Eine Möglichkeit, davon abzuweichen, hätte sie nicht gehabt. Die Berücksichtigung des Familienzuschlages in Höhe von 627,88 Euro bei der Berechnung der höchsten Dienstwohnungsvergütung entspreche der gesetzlichen Regelung. Sie verkenne dabei nicht, dass diese Regelung Familien mit Kindern zwinge, eine höhere Dienstwohnungsvergütung zu zahlen als ansonsten gleich besoldete Personen ohne Kinder. Allerdings erhalte ein Beamter mit Kindern genau aus diesem Grunde auch einen höheren Familienzuschlag und damit ein höheres Gehalt als ein Beamter ohne Kinder. Sie räume ein, dass die Berücksichtigung des Familienzuschlages in voller Höhe die Vorteile des höheren Familienzuschlages infolge der Berücksichtigung von Kindern relativiere. Das habe der Gesetzgeber aber bewusst in Kauf genommen. Damit läge hier auch kein Härtefall im Sinne des § 14 DWVO vor.
Der Kläger hat am 27. Februar 2013 die vorliegende Klage erhoben.
Er trägt vor: Die gesonderte Berechnung und Erhebung der Grundsteuer im Rahmen der Betriebskosten nach § 9 DWVO sei unzutreffend. Diese sei vielmehr -wie nach der alten DWVO- mit der Dienstwohnungsvergütung im engeren Sinne, d.h. über § 4 DWVO abgegolten. Das ergebe sich aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der genannten Norm. Die Grundsteuer falle unter den Wortlaut des § 4 Abs. 5 Satz DWVO, nach dem der örtliche Mietwert bestimmt werde und nicht unter § 9 DWVO, wonach die gesondert zu berechnenden, insbesondere verbrauchsabhängigen Betriebskosten abgerechnet würden. Grundsteuern seien gemäß § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. § 2 Nr. 1 Betriebskostenverordnung nach Bundesrecht bei einem privatrechtlichen Mietverhältnis vom Mieter zu tragende Betriebskosten und vergleichbar mit den Kosten für Müllabfuhr, Straßenreinigung, Schornsteinfeger und Hausbeleuchtung, die ausweislich der Bearbeitungshinweise zur Anpassung an die Neufassung der DWVO der OFD Rheinland vom 10. Juli 2012 als Nebenabgaben, „die meist nur mit einem besonders festzulegenden Abrechnungsschlüssel der Dienstwohnung zugeordnet werden könnten, aus Vereinfachungsgründen regelmäßig weiterhin bei der Festsetzung des Mietwertes berücksichtigt“ würden, anzusehen seien. Im Gegensatz dazu regele § 9 DWVO die gesonderte Berechnung von Betriebskosten, die verbrauchsabhängig seien, insbesondere Kosten für Strom, Gas, Heizung, Wasserversorgung, Entwässerung sowie die Grundgebühren und sonstige Entgelte für Breitbandanschlüsse. Mit diesen sei die Grundsteuer nicht zu vergleichen und deshalb mit dem Mietwert gemäß § 4 Abs. 5 DWVO pauschal abgegolten. Gleiches gelte für die in Ansatz gebrachten Nebenkosten für Schornsteinfeger, Müll, Allgemeinstrom und Nebenkosten BLB, womit „sonstige technische Anlagen“, nämlich die Wartung der Heizungsanlage und „Baumbeurteilung/ Verkehrssicherung Dienstwohnung“, nämlich die Sichtung und Beschneidung des Baumbestandes, erfasst seien. Auch diese müssten im Mietwert berücksichtigt werden.
Die in § 8 DWVO angeordnete Berücksichtigung des Familienzuschlages im Rahmen der Ermittlung der für die Berechnung der höchsten Dienstwohnungsvergütung maßgeblichen Bruttodienstbezüge verletze ihn in seinen Rechten aus Art. 6 Abs. 1 GG. Durch höhere zu berücksichtigende Bruttodienstbezüge steige die höchste Dienstwohnungsvergütung. Dadurch müssten Beamte mit Kindern, insbesondere mit mehr als zwei Kindern, eine deutlich höhere Dienstwohnungsvergütung zahlen als ledige oder kinderlose Beamte für dieselbe Wohnung (gleiche Größe, gleiche Ausstattung). Der Effekt und Sinn und Zweck des § 8 DWVO, die zu zahlende Dienstwohnungsvergütung zu begrenzen, ginge gerade für Beamte mit Familie, die höhere Lebenshaltungskosten zu tragen hätten, verloren. Der Familienzuschlag könne so nur den Mehraufwand an Unterkunft und nicht die weiteren finanziellen Mehrbelastungen (Kleidung, Nahrung etc.) auffangen. § 8 Abs. 2 DWVO benachteilige ihn gegenüber ledigen und kinderlosen Beamten und widerspreche dem Diskriminierungsverbot des Art. 6 Abs. 1 GG.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Leiterin der JVA S. vom 14. November 2012 und den Widerspruchsbescheid der Leiterin der JVA L. vom 4. Februar 2013 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er beruft sich auf die Begründungen der angefochtenen Bescheide und trägt ergänzend vor: Die Grundsteuer gehöre zu den Betriebskosten gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 DWVO, was sich auch aus § 2 Nr. 1 der Betriebskostenverordnung ergebe, wonach Betriebskosten die laufenden öffentlichen Lasten des Grundstücks seien, zu denen namentlich die Grundsteuer gehöre. Die Grundsteuer werde von § 4 Abs. 5 DWVO nicht mit erfasst, weil sie nicht nach Bundes- oder Landesrecht, Ortssatzung, Ortsgebrauch oder Herkommen in einem privatrechtlichen Mietverhältnis vom Mieter zu tragen sei, sondern dies zwischen den Mietparteien vereinbart werden müsse. Eine solche Vereinbarung liege hier nicht vor. Selbst wenn diese Vereinbarung bestünde, wäre § 9 DWVO die speziellere und damit anwendbare Regelung gegenüber § 4 Abs. 5 DWVO. Dies gelte auch für die weiteren Nebenkostenpositionen Schornsteinfeger, Müll, Allgemeinstrom und Nebenkosten BLB.
Die Berücksichtigung des Familienzuschlages bei der Ermittlung der maßgeblichen Bruttodienstbezüge verstoße nicht gegen Art. 6 Abs.1 GG, denn der Familienzuschlag sei Bestandteil der Alimentation, die aufgrund konkreter nachvollziehbarer Gründe die Zahlung eines höheren Gehaltes erfordere, als wenn der Beamte alleinstehend wäre. Der ledige oder kinderlose Beamte erhalte dieses höhere Gehalt gerade nicht. Die Erhöhung der zugrundegelegten Bruttodienstbezüge durch die Berücksichtigung des Familienzuschlages führe auch nur zu einer prozentual relativ geringen Erhöhung der Dienstwohnungsvergütung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges der Leiterin der JVA L. ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Der Bescheid der Leiterin der JVA S. vom 14. November 2012 und der Widerspruchsbescheid der Leiterin der JVA L. vom 4. Februar 2013 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Festsetzung der Dienstwohnungsvergütung durch die Leiterin der JVA S. war aufzuheben, weil die ihr zugrundeliegende Festsetzung des Mietwertes durch die OFD Rheinland nicht den Voraussetzungen des § 4 DWVO genügt.
Die Festsetzung der Dienstwohnungsvergütung richtet sich nach § 7 DWVO. Danach ist die Dienstwohnungsvergütung der Betrag, der der Dienstwohnungsinhaberin oder dem Dienstwohnungsinhaber während der Dauer des Dienstwohnungsverhältnisses für die Überlassung der Dienstwohnung nebst Gärten, Nebenräumen und sonstigen Flächen auf die Dienstbezüge angerechnet wird (§ 7 Abs. 1 Satz 1 DWVO). Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 DWVO ist sie nach dem örtlichen Mietwert (§ 4 DWVO) festzusetzen. Die Festsetzung des örtlichen Mietwertes erfolgt für Dienstwohnungen des Landes durch die Oberfinanzdirektionen (§ 4 Abs. 2 DWVO), die für jede Dienstwohnung den ortsüblichen Mietwert (je qm) in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für nicht preisgebundenen Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage ermitteln (§ 4 Abs. 1 DWVO).
Für die Mietwertfestsetzung hat vorliegend die zuständige OFD Rheinland den seit dem 1. Januar 2008 geltenden Mietspiegel für die Städte S. und X. herangezogen und den Mittelwert für Wohnungen über 100 qm von 4,85 Euro zugrundegelegt, einen Zuschlag von 0,20 Euro für „Bad und Toilette getrennt“ sowie einen Abschlag für „fehlende Isolierung“ in Höhe von 0,32 Euro berechnet und den so errechneten Mietwert von 4,73 Euro pro qm wegen der Lage der Dienstwohnung in unmittelbarer Nähe der JVA um 25 % gemindert. Daraus ergab sich ein Betrag von 527,76 Euro, den die OFD Rheinland in ihrem Berechnungsbogen auf 527,70 Euro abrundete und diesen Betrag als örtlichen Mietwert festsetzte. Diese Berechnung ist nicht zu beanstanden.
Jedoch sind gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 DWVO bei der Festsetzung des örtlichen Mietwertes auch Nebenabgaben und Nebenleistungen zu berücksichtigen, die nach Bundes- oder Landesrecht, Ortssatzung, Ortsgebrauch oder Herkommen bei einem privatrechtlichen Mietverhältnis vom Mieter zu tragen sind.
Vorliegend hat die OFD Rheinland ausweislich des Mietwertberechnungsbogens keinerlei Zuschläge für Nebenabgaben und Nebenleistungen gemäß § 4 Abs. 5 DWVO berücksichtigt, sondern hier ausdrücklich den Posten 0,00 Euro eingesetzt. Durch diese nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 5 DWVO entsprechende Festsetzung des örtlichen Mietwertes ist auch die Dienstwohnungsvergütungsfestsetzung rechtsfehlerhaft.
Entgegen der Auffassung des Beklagten hatte die Leiterin der JVA S. weder die Wahl, Nebenkosten im Mietwert nach § 4 DWVO zu berücksichtigen oder als Betriebskosten gemäß § 9 DWVO abzurechnen, noch war sie gar verpflichtet, alle auf die Dienstwohnung über die reine Gebrauchsüberlassung hinaus entfallenden Kosten ausschließlich als Betriebskosten neben der Dienstwohnungsvergütung nach § 9 DWVO in Ansatz zu bringen, denn unter § 4 Abs. 5 DWVO fallende Nebenabgaben und Nebenleistungen müssen im Mietwert berücksichtigt werden und dürfen nicht wahlweise als Betriebskosten nach § 9 DWVO abgerechnet werden.
Das ist zum einen dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen, die lautet: „Bei der Festsetzung des örtlichen Mietwertes sind auch Nebenabgaben und Nebenleistung zu berücksichtigen, die...“. Zum anderen ergibt sich dies aus dem Sinn und Zweck der Mietwertfestsetzung. Diese ist Grundlage der Festsetzung der Dienstwohnungsvergütung, die dem Beamten für den in der Zurverfügungstellung einer Dienstwohnung bestehenden Sachbezug unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Wertes mit einem angemessenen Betrag auf die Besoldung angerechnet wird (vgl. § 7 Abs. 1 Landesbesoldungsgesetz NRW (LBesG NRW)). Dabei besteht der wirtschaftliche Wert der Stellung einer Dienstwohnung zum einen in der Gebrauchsüberlassung des Gebäudes bzw. der Wohnung an sich und zum anderen in der Bereithaltung und Aufrechterhaltung der Nutzbarkeit der Wohnung, die sich in Kosten für den Betrieb der Wohnung auswirkt.
Mit der Berücksichtigung der in § 4 Abs. 5 DWVO genannten Nebenabgaben und Nebenleistungen im Mietwert soll erreicht werden, dass für die Inhaber von Dienstwohnungen eine Dienstwohnungsvergütung festgesetzt wird, die mit Mieten entsprechender privater Wohnungen vergleichbar ist,
Hochhausen/Henneböhle/Frerk Kommentar zur Dienstwohnungsvergütungsverordnung, Stand Januar 2003, Teil B Anm. 6. zu § 2 DWVO vom 9. November 1965.
Mieten privater Wohnungen setzen sich üblicherweise aus der Grundmiete (Entgelt für die Gebrauchsüberlassung) und den jeweils auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zusammen. Diese wiederum werden nach sogenannten „kalten“ Betriebskosten, für die es ortsübliche Durchschnittssätze gibt, und Betriebskosten für Heizung und Warmwasser unterschieden. Der Mietspiegel der Stadt S. , weist lediglich die ortsübliche Nettokaltmiete, also die Grundmiete ohne Betriebskosten aus.
Die Dienstwohnungsvergütung, die der Dienstwohnungsinhaber sich für die Gebrauchsüberlassung der Dienstwohnung gemäß § 7 Abs. 1 DWVO anrechnen lassen muss, setzt sich nach § 4 DWVO aus dem ortsüblichen Mietwert in der Gemeinde (§ 4 Abs. 1 DWVO), vergleichbar der Nettokaltmiete nach dem örtlichen Mietspiegel unter Berücksichtigung besonderer Vor- oder Nachteile der Wohnung (§ 4 Abs. 3 DWVO), und den zu berücksichtigenden Nebenabgaben und Nebenleistungen (§ 4 Abs. 5 DWVO) zusammen, die auch ein Mieter bei einem privatrechtlichen Mietverhältnis zu tragen hätte, die also mit den sog. kalten Betriebskosten vergleichbar sind.
Nur so kann eine mit den Mieten entsprechender privater Wohnungen vergleichbare Dienstwohnungsvergütung festgesetzt werden.
Vgl.Hochhausen/Henneböhle/Frerk a.a.O.
Diese ist beschränkt durch die höchste Dienstwohnungsvergütung gem. § 8 DWVO, die den Höchstbetrag der „Miete“ darstellt, die von dem jeweiligen Beamten orientiert an der Höhe der monatlichen Bruttodienstbezüge gefordert werden kann,
vgl. Hochhausen/Henneböhle/Frerk a.a.O. Anm. 1. zu § 4.
Blieben unter § 4 Abs. 5 DWVO fallende Nebenabgaben und Nebenleistungen in der Mietwertfestsetzung unberücksichtigt und würden stattdessen als Betriebskosten gem. § 9 DWVO abgerechnet, würde sich die festzusetzende Dienstwohnungsvergütung verringern und die gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 DWVO „neben der Dienstwohnungsvergütung“ zu entrichtenden Betriebskosten würden höher ausfallen. Aber gemäß § 8 Abs. 1 DWVO darf nur die Dienstwohnungsvergütung selbst – ohne Hinzurechnung der nach § 9 DWVO erhobenen Betriebskosten- die Kappungsgrenze der höchsten Dienstwohnungsvergütung nicht übersteigen. Bei ausschließlicher Berücksichtigung der Nettokaltmiete im Mietwert und damit in der Dienstwohnungsvergütung würde die Begrenzung der höchsten Dienstwohnungsvergütung – zumal deren Beträge mit Inkrafttreten der neuen DWVO am 1. Juli 2012 erheblich erhöht wurden – weitgehend ins Leere laufen und der Beamte müsste alle auf die Dienstwohnung entfallenden Betriebskosten tragen, ohne dass seine Leistungsfähigkeit Berücksichtigung fände. Eine solche gesetzgeberische Absicht kann aber entgegen der Auffassung des Beklagten, nach der neuen DWVO seien Mietwert und Betriebskosten anders zu berücksichtigen bzw. zu berechnen als nach der bisher geltenden, der Neuregelung der DWVO nicht entnommen werden, zumal die Regelungen in § 4 Abs. 5 DWVO über die Mietwertberechnung, in § 8 Abs. 1 DWVO über die Berücksichtigung der höchsten Dienstwohnungsvergütung als Höchstbetrag und über die Entrichtung der Betriebskosten in § 9 Abs. 1 DWVO ihren nahezu wortgleichen Vorgängerbestimmungen (§§ 2 Abs. 6, 4 Satz 1 und 8 Abs. 1 DWVO vom 9. November 1965) entsprechen. Gegen die Auffassung des Beklagten spricht im Übrigen auch die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 DWVO, nach der zu den vom Dienstwohnungsinhaber neben der Dienstwohnungsvergütung zu tragenden Betriebskosten insbesondere die Kosten für Strom und Gas und die Kosten für Heizung einschließlich Warmwasser, Wasserversorgung, Entwässerung sowie die Grundgebühren und sonstigen Entgelte für Breitbandanschlüsse gehören und damit im Wesentlichen Kosten, deren Höhe verbrauchs- und damit verhaltensabhängig ist und die sich somit von den Nebenabgaben und Nebenleistungen im Sinne des § 4 Abs. 5 DWVO grundlegend unterscheiden.
Jedenfalls die Kosten für Müllabfuhr, Schornsteinfeger und Allgemeinstrom, die der Beklagte dem Kläger als Nebenkosten gemäß § 9 DWVO gesondert in Rechnung gestellt hat, hätten daher im Mietwert berücksichtigt werden müssen. Denn dabei handelt es sich um Abgaben, die nach Bundes- oder Landesrecht, nach Ortssatzung, Ortsgebrauch oder Herkommen auf den Mieter abgewälzt werden können und auch vom Mieter einer Vergleichswohnung getragen werden müssten.
OVG NRW, Urteil vom 16. Dezember 1983, 6 A 1358/82, juris Rn.4; vgl. auch Hochhausen/Henneböhle/Frerk Kommentar zur Dienstwohnungsvergütungsverordnung, Stand Januar 2003, Teil B Anm. 6. zu § 2 DWVO vom 9. November 1965.
Die im Mietwert und damit in der Höhe der Dienstwohnungsvergütung zu berücksichtigenden Nebenabgaben und Nebenleistungen sind nämlich in Abgrenzung zu den nach § 9 DWVO neben der Dienstwohnungsvergütung zu entrichtenden auf die Dienstwohnung entfallenden Betriebskosten solche, die unabhängig von der individuellen Nutzungsintensität und dem Verbrauchsverhalten des Dienstwohnungsinhabers anfallen und deshalb mit einer auf den Quadratmeter Wohnfläche pauschalierten Umlage (vgl. § 4 Abs. 5 Satz 2 DWVO) abgerechnet werden können.
Dazu gehören die genannten Kosten (sowie gegebenenfalls auch die für Straßenreinigung und Winterdienst, die die Beklagte aus nicht erkennbaren Gründen nicht berechnet hat). Diese Kosten werden dem Land als Eigentümer der Wohnung üblicherweise für die gesamte Dienstwohnungsanlage oder die einzelne Dienstwohnung teilweise sogar im Voraus in Rechnung gestellt und können dem jeweiligen Dienstwohnungsinhaber nicht abhängig von seinem Gebrauch oder seiner Nutzung der in Rechnung gestellten Leistung berechnet werden, sondern nur pauschal als Umlage nach Quadratmetern Wohnfläche. Diese Kosten werden bei privatrechtlichen Mietverhältnissen üblicherweise als Nebenkosten auf den Mieter überwälzt.
OVG NRW a.a.O., vgl. auch Hochhausen/Henneböhle/Frerk a.a.O., Anm. 3. Zu § 9 DWVO (1965) und Ambrosius/Vogels/Wirth, Dienst-, Werkdienst- und Mietwohnungsvorschriften, 4. Aufl. 1963, Anm. 9 zu Nr. 7 DWV zu der nahezu wortgleichen Vorgängerbestimmung vom 30. Januar 1937.
Entgegen der Auffassung des Beklagten bedurfte es dazu nicht einer Vereinbarung zwischen dem Dienstwohnungsinhaber und dem beklagten Land als Eigentümer der Dienstwohnung etwa in entsprechender Anwendung des § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB darüber, dass bestimmte Betriebskosten vom Dienstwohnungsinhaber zu tragen wären. Vielmehr sind diese Kosten jedenfalls nach Ortsgebrauch und Herkommen solche, die üblicherweise dem Mieter auferlegt werden.
Der Beklagte geht schließlich auch selbst davon aus, dass es sich bei den genannten Kosten um solche handelt, die in den Mietwert eingerechnet werden müssen. Das geht zum einen aus dem Berechnungsbogen für die Mietwertfestsetzung der OFD Rheinland hervor, in der als Nebenabgaben und Nebenleistungen ausdrücklich in einem Klammerzusatz aufgeführt sind: „z.B. Müllabfuhr, Schornsteinfeger, Straßenreinigung, Hausbeleuchtung“. Zum anderen ist es nach Auskunft der OFD Rheinland landesweit vereinbarte und angewandte Praxis, bei der Mietwertfestsetzung pauschal einen Betrag von 0,27 Euro pro qm Wohnfläche der Dienstwohnung als „Nebenabgaben und Nebenleistungen (wie Müllabführ, Schornsteinfeger, Straßenreinigung, Hausbeleuchtung)“ zu berechnen. Dies ergibt sich aus dem „Informationsblatt zu Dienstwohnungsverordnung/ Dienstwohnungsvorschriften ab 01.07.2012“ der OFD Rheinland, das diese dem Gericht vorgelegt hat.
Vorliegend sind aber weder die Nebenabgaben und -leistungen, die von der JVA S. gesondert für die Dienstwohnung des Klägers berechnet, jedoch als Betriebskosten nach § 9 DWVO in Rechnung gestellt wurden, in den Mietwert eingerechnet worden, noch hat die OFD Rheinland die nach ihrem eigenen Informationsblatt zu berücksichtigende qm-Pauschale von 0,27 Euro im Mietwert berücksichtigt, möglicherweise veranlasst durch das Schreiben der Leiterin der JVA S. vom 3. September 2012 an die OFD Rheinland, in dem sie um die Festsetzung des Mietwertes abzüglich der Betriebskosten bat, da diese im Rahmen der neuen DWVO durch die Anstalt gesondert ermittelt und erhoben werden sollten. Es kann offen bleiben, ob die Berücksichtigung der Nebenkosten und -leistungen in Höhe der Pauschale von 0,27 Euro pro qm Wohnfläche oder die gesondert von der JVA S. ermittelten Kosten im Mietwert hätten berücksichtigt werden müssen, denn in jedem Falle fehlt es überhaupt an der gesetzlich zwingend erforderlichen Berücksichtigung der Nebenabgaben und Nebenleistungen nach § 4 Abs. 5 DWVO.
Dadurch ist der Kläger in seinen Rechten verletzt. Die ordnungsgemäße Feststellung des Mietwertes und die darauf beruhende Festsetzung der Dienstwohnungsvergütung könnte im Übrigen zu einer geringeren monatlich abzurechnenden Dienstwohnungsvergütung führen, die den Kläger weniger belasten würde.
Ist die Mietwertfestsetzung und damit die Festsetzung der Dienstwohnungsvergütung für den Kläger mithin schon mangels der nach § 4 Abs. 5 DWVO unabdingbaren Berücksichtigung der Nebenabgaben und Nebenleistungen für Schornsteinfeger, Allgemeinstrom und Müllabfuhr im Mietwert rechtsfehlerhaft, so konnte dahinstehen, ob auch die neben der Dienstwohnungsvergütung als Betriebskosten nach § 9 DWVO berechneten Kostenpositionen „Grundabgaben“ (bei denen es sich nach Auskunft des Beklagten um die Grundsteuer B handelt) und „Nebenkosten BLB“ (in die nach Auskunft der Verfahrensbeteiligten Kosten für die Wartung der Heizungsanlage sowie die Besichtigung von Bäumen und Baumschnittarbeiten auf dem Grundstück, auf dem sich die Dienstwohnung befindet, eingeflossen sein sollen) in der Mietwertfestsetzung als Nebenabgeben und Nebenleistungen hätten berücksichtigt werden müssen. Es spricht einiges dafür, die Grundsteuer als gemäß § 4 Abs. 5 DWVO im Mietwert zu berücksichtigende Nebenabgabe anzusehen, da es sich hierbei um nicht verbrauchsabhängige Kosten der Wohnung handelt, die der Dienstwohnungsinhaber pauschal in Form einer Umlage wie ein Mieter tragen muss. Möglicherweise ist diese Kostenposition sogar schon von der üblicherweise angesetzten, vorliegend aber bei der Mietwertfestsetzung für die JVA S. nicht berücksichtigten Nebenabgaben- und Nebenleistungen-Pauschale nach dem genannten Informationsblatt der OFD L. erfasst, denn darin sind die in der Pauschale enthaltenen Kosten nur beispielhaft –erkennbar an dem vorangestellten Wort „wie“ vor der Aufzählung- aufgeführt, sodass auch die Grundsteuer enthalten sein könnte. Dies konnte vorliegend jedoch offen bleiben.
Das gilt auch für die Kostenposition „Nebenkosten BLB“. Hierbei ist bereits fraglich, ob diese Position ausreichend bestimmt und für den Dienstwohnungsinhaber nachvollziehbar ist, wenn die darin berechneten Kosten für zwei unterschiedliche Bereiche - Heizung und Gartenpflege – nicht erkennbar sind.
Schließlich konnte – da nicht entscheidungserheblich - offenbleiben, ob die in § 8 Abs. 2 DWVO angeordnete Berücksichtigung des Familienzuschlags bei der Ermittlung der monatlichen Bruttodienstbezüge, nach denen sich die sogenannte höchste Dienstwohnungsvergütung gemäß § 8 Abs. 1, 3 DWVO bemisst, rechtlich zu beanstanden ist. Die Berücksichtigung des Familienzuschlags in den Bruttodienstbezügen wirkt sich entsprechend dem Vorbringen des Klägers zwar dahin aus, dass ein verheirateter Beamter mit Kindern für denselben Dienstwohnungstyp im Vergleich zu einem ledigen, kinderlosen Beamten eine höhere höchste Dienstwohnungsvergütung zahlen muss. Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der Besoldungsgesetzgeber mit der Gewährung der Familienzuschläge gerade den Zweck verfolgt, den Beamten bei der Bewältigung der finanziellen Lasten, die sich aus einer veränderten familiären Situation ergeben, zu unterstützen. Zu diesen Lasten gehören auch gestiegene Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anmietung oder Finanzierung einer größeren der geänderten familiären Situation angepassten Wohnung. Diese Überlegungen sind auf den Bezug einer den Familienverhältnissen angepassten Dienstwohnung ohne Weiteres übertragbar. Im Falle des Klägers ergäbe sich bei Zugrundelegung der in der streitgegenständlichen Dienstwohnungsvergütungsfestsetzung enthaltenen Beträge, dass durch die Einbeziehung des Familienzuschlages in die Berechnung der höchsten Dienstwohnungsvergütung nur ein kleinerer Teil des Familienzuschlags, nämlich 83,70 Euro und damit lediglich ca. 13 % des Familienzuschlags in Höhe von 627,88 Euro, verbraucht würde, wobei dieser Betrag noch als geldwerter Vorteil zu versteuern wäre. Schon deshalb spricht viel dafür, dass eine Einbeziehung des Familienzuschlages in die der Ermittlung der höchsten Dienstwohnungsvergütung zugrunde liegenden Bruttodienstbezüge auch vor dem Hintergrund des Art. 6 GG nicht zu beanstanden ist und auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
B e s c h l u s s:
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9-11 DWVO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 8 DWVO
§ 17 DWVO
§ 14 DWVO
§ 9 DWVO
§ 4 DWVO
§ 7 DWVO
§ 2 DWVO
§ 18 Abs.1 Satz 2 die DWVO
§ 7 ff DWVO
§ 4 Abs. 5 DWVO
§ 4 Abs. 5 Satz DWVO
§ 556 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 8 Abs. 2 DWVO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 DWVO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 DWVO
§ 7 Abs. 1 Satz 2 DWVO
§ 4 Abs. 2 DWVO
§ 4 Abs. 1 DWVO
§ 4 Abs. 5 Satz 1 DWVO
§ 7 Abs. 1 DWVO
§ 4 Abs. 3 DWVO
§ 8 Abs. 1 DWVO
§ 9 Abs. 1 DWVO
§ 2 Abs. 6,  4 Satz 1 und  8 Abs. 1 DWVO
§ 9 Abs. 1 Satz 2 DWVO
§ 4 Abs. 5 Satz 2 DWVO
§ 8 Abs. 1, 3 DWVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 2 Nr. 1 der Betriebskostenverordnung
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs.1 GG
Art. 6 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 A 1358/82
2 GKG auf 5.00