Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-06-11, Aktenzeichen 6 W 52/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0611.6W52.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die testamentarische Verfügung eines Erblassers für den Testamentsvollstrecker, „sobald in Gänze Nacherbfolge eingetreten ist, den zum Nachlass gehörenden Grundbesitz zu verkaufen und aus dem erzielten Barerlös die teilungsfähige Nachlassmasse zu bilden“, kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sich die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers auf diese Aufgabe beschränken soll. Denn die grundlegenden Aufgaben des Testamentsvollstreckers ergeben sich direkt aus dem Gesetz.(Rn.9)
2. Die Erstellung eines unzureichenden oder fehlerhaften Nachlassverzeichnisse kann die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne des § 2227 Abs. 1 BGB rechtfertigen; notwendig ist jedoch, dass dem Testamentsvollstrecker die fehlerhafte Erstellung des Verzeichnisses im Einzelfall vorwerfbar ist.(Rn.14)
3. Das ist nicht der Fall, wenn der Testamentsvollstrecker nachvollziehbar darlegen kann, dass ihm die nicht aufgeführten Nachlasswerte im Zeitpunkt der Anfertigung des Verzeichnisses - ohne dass ihm dies zum Vorwurf gemacht werden könnte - nicht bekannt waren oder er - was die Wertangabe angeht - von der Richtigkeit eines ihm vorliegenden Gutachtens ausgehen durfte.(Rn.14)
4. Die schlichte Weiterleitung der Verkaufsabsicht eines Miterben an die übrigen Mitglieder der Erbengemeinschaft ist nicht geeignet, die Annahme einer groben Verletzung der Testamentsvollstreckerpflichten begründen zu können.(Rn.15)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers vom 12. Februar 2013 gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 15. Januar 2013 wird auf seine Kosten bei einem Beschwerdewert von 21.500,00 € zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich mit seiner am 13. Februar 2013 eingegangenen Beschwerde gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 15. Januar 2013, mit dem sein Antrag auf Entlassung des Beteiligten zu 2. aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zurückgewiesen worden ist.
Der Antragsteller ist der Ansicht, die Erblasserin habe die Testamentsvollstreckung aufschiebend bedingt erst auf den Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls „in Gänze“ angeordnet, so dass die Ernennung des Beteiligten zu 2. als Testamentsvollstrecker mangels Bedingungseintritt schon nicht habe erfolgen dürfen. Unabhängig davon liege aber auch ein wichtiger Grund für seine Entlassung vor, wobei auch Pflichtverletzungen aus der Zeit vor dem 12. Februar 2010 Berücksichtigung zu finden hätten, weil die vor dem Kammergericht im Termin zur mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2010 abgegebene Erklärung, entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung keine wirksame Entlastungserklärung aller (Mit-)Erben darstelle. Zudem habe der Testamentsvollstrecker aber auch in der Zeit nach dem 12. Februar 2010 seine Amtspflichten in so erheblichem Maße verletzt, dass dies allein seine Entlassung rechtfertige. Denn er habe, obwohl ihm seit März 2009 bekannt gewesen sein müsse, dass das Nachlassverzeichnis vom 10. Mai 2005 inhaltlich nicht in allen Punkten zutreffend sei, die Verurteilung zur Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit an Eides statt hingenommen, dann aber die Erfüllung verweigert; statt dessen habe er unter dem 15. April 2010 ein neues Nachlassverzeichnis erstellt, das aber wiederum nicht in Gänze zutreffend sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschrift (Bd. II Bl. 125 - 129 d.A.) verwiesen.
Der Beteiligte zu 2. verteidigt den angefochtenen Beschluss. Er weist darauf hin, dass er aufgrund zwischenzeitlich erworbener Kenntnis von weiteren, bisher nicht aufgenommenen Nachlasswerten am 15. April 2010 ein neues Nachlassverzeichnis habe erstellen müssen, was ihn zugleich daran gehindert habe, in Erfüllung des Urteils des Kammergerichts die Richtigkeit des Nachlassverzeichnisses vom 10. Mai 2005 uneingeschränkt an Eides statt zu versichern.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist gemäß §§ 58 ff FamFG zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht beim Nachlassgericht eingegangen.
In der Sache bleibt die Beschwerde jedoch ohne Erfolg, denn die Zurückweisung des Entlassungsantrages hält auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens einer rechtlichen Überprüfung stand.
Gemäß § 2227 Abs. 1 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker nur entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der - dem Nachlassgericht ist insoweit ein Ermessen eingeräumt (vgl. KG FamRZ 2011, 1254 - 1257, zitiert nach juris, dort Rdz. 18/ 26; OLG Hamm FamRZ 2007, 1194 - 1197, zitiert nach juris, dort Rdz. 36) - nach Abwägung aller Umstände unter Berücksichtigung des Erblasserwillens die Entlassung rechtfertigt.
Allerdings kommt, worauf bereits das Nachlassgericht zutreffend hinweist, eine Entlassung des Beteiligten zu 2. aus dem Amt des Testamentsvollstreckers im Ausgangspunkt nur in Betracht, wenn er zuvor wirksam in sein Amt berufen wurde und dieses noch nicht beendet ist. Insofern ist - als Vorfrage für die Entlassung - zunächst zu klären, ob sich der Beteiligte zu 2. aufgrund seiner Berufung durch das Nachlassgericht wirksam im Amt befindet (vgl. KG NJW - RR 2012, 1098 - 1100, zitiert nach juris, dort Rdz. 19/20; vgl. auch Weidlich in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Auflage § 2200 Rdnr. 7). Dies wäre insbesondere dann nicht der Fall, wenn der Ernennung des Beteiligten zu 2. die rechtliche Grundlage - eine wirksame Anordnung der Testamentsvollstreckung durch die Erblasserin - fehlen würde, etwa weil diese die Testamentsvollstreckung aufschiebend bedingt erst für den Zeitpunkt des Eintritts des „Nacherbfalls in Gänze“ angeordnet wissen wollte.
Eine solche aufschiebend bedingte Anordnung der Testamentsvollstreckung kann dem Testament vom 01. März 1993 nicht entnommen werden. Zwar hat die Erblasserin dem Testamentsvollstrecker dort ausdrücklich nur die Aufgabe zugewiesen, „sobald in Gänze Nacherbfolge eingetreten ist, den zum Nachlass gehörenden Grundbesitz zu verkaufen und aus dem erzielten Barerlös die teilungsfähige Nachlassmasse zu bilden“, dies kann aber nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sich die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers vorliegend auf diese Aufgabe beschränken soll. Denn die grundlegenden Aufgaben des Testamentsvollstreckers ergeben sich, ohne dass es dazu über die Anordnung der Testamentsvollstreckung hinaus einer ausdrücklichen Bestimmung durch die Erblasserin bedarf, direkt aus dem Gesetz, vgl. §§ 2203 - 2218 BGB. Da die Erblasserin vorliegend neben ausgesetzten Vermächtnissen eine Vor- und Nacherbschaft sowie ein lebenslanges Nießbrauchsrecht an den Grundstücksanteilen zu Gunsten ihres Lebensgefährten angeordnet hatte, dürfte es die Erblasserin gerade für den Zeitraum bis zum Eintritt des Nacherbfalls für notwendig erachtet haben, den Nachlass der Verwaltung und Verfügung eines Testamentsvollstreckers zu unterstellen. Da die Anordnung der Testamentsvollstreckung zunächst ohne Einschränkung erfolgt, können dem Testament Anhaltspunkte dafür, dass die Erblasserin die dem Testamentsvollstrecker kraft Gesetzes zugewiesenen Aufgaben vorliegend ausschließen wollte, nicht entnommen werden. Dass dies auch der Antragsteller nicht anders gesehen hat, zeigt der von ihm vor dem Land- und Kammergericht initiierte Rechtsstreit um die Richtigkeit und Vollständigkeit des Nachlassverzeichnisses vom 10. Mai 2005.
Ein wichtiger Grund für die Entlassung des Beteiligten zu 2. als Testamentsvollstrecker im Sinne des § 2227 Abs. 1 BGB ist, auch wenn man für die Beurteilung das Verhalten des Beteiligten zu 2. aus der Zeit vor dem 12. Februar 2012 einbezieht, nicht feststellbar, weshalb der Frage, ob die - jedenfalls in seinem Namen abgegebene - Erklärung vor dem Kammergericht am 12. Februar 2010 als wirksame Entlastungserklärung angesehen werden muss, keine entscheidungserheb-liche Bedeutung zukommt.
Das Gesetz selbst gibt in § 2227 Abs. 1 BGB die grobe Pflichtverletzung durch den Testamentsvollstrecker oder dessen Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung als Entlassungsgrund vor. Diese Aufzählung ist, wie bereits die Formulierung “insbesondere” zeigt, jedoch nicht abschließend, so dass auch andere, diesen Gründen gleichwertige Sachverhalte einen wichtigen Grund für die Entlassung des Testamentsvollstreckers geben können (vgl. OLG Hamm a.a.O. Rdz. 29 m.w.N.; Schwarz, NOMOS Anwalt -Testamentsvollstreckung, § 3 Rdnr. 633).
Unter Auswertung des wechselseitigen Vorbringens kann weder ein grober Pflichtenverstoß/eine Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Amtsführung noch ein diesen Vorwürfen vergleichbares Fehlverhalten des Beteiligten zu 2., das die Erblasserin, hätte sie dies bedenken können, veranlasst hätte, jedenfalls nicht den Beteiligten zu 2. zu benennen, festgestellt werden.
Darauf, dass der Beteiligte zu 2. - anstatt uneingeschränkt die geschuldete eidesstattliche Versicherung gemäß der Verurteilung des Kammergerichts vom 12. Februar 2010 abzugeben - unter dem 15. April 2010 ein neues Nachlassverzeichnis erstellt hat, kann der Antragsteller seinen Entlassungsantrag schon deshalb nicht stützen, weil es insoweit schon an einer schuldhaften Pflichtverletzung des Beteiligten zu 2. fehlt. Denn nachdem dieser festgestellt hat, dass das Nachlassverzeichnis vom 10. Mai 2005 in einzelnen Punkten ergänzungsbedürftig geworden ist, oblag ihm als Testamentsvollstrecker sogar die Pflicht, die notwendig gewordenen Ergänzungen vorzunehmen; dass dieses Vorgehen auch eher dem Interesse der Erben entspricht als die Bestätigung eines unzulänglichen Verzeichnisses als zutreffend, liegt auf der Hand.
Auch darauf, dass der Beteiligte zu 2. unter dem 10. Mai 2005 ein in Einzelpunkten unzutreffendes Nachlassverzeichnis erstellt hatte, kann der Entlassungsantrag nicht gestützt werden. Allerdings gehört die Erstellung des Nachlassverzeichnisses zu den wesentlichsten Pflichten des Testamentsvollstreckers (vgl. OLG Schleswig FamRZ 2007, 307 - 309, zitiert nach juris, dort Rdz. 33 m.w.N.; OLG Köln FamRZ 2005, 1204 - 1206, zitiert nach juris, dort Rdz. 15; BayObLG FamRZ 1998, 325 - 328, zitiert nach juris, dort Rdz. 24), weshalb die Erstellung eines unzureichenden oder fehlerhaften Nachlassverzeichnisse die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne des § 2227 Abs. 1 BGB rechtfertigen kann (vgl. Schwarz a. a. O. Rdnr. 215 m.w.N.). Notwendig ist jedoch, dass dem Testamentsvollstrecker die fehlerhafte Erstellung des Verzeichnisses im Einzelfall vorwerfbar ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Sowohl das Landgericht als auch das Kammergericht haben in dem zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 2. geführten Zivilprozess (Landgericht Berlin 3 O 345/08) den Anspruch der Erben gegen den Testamentsvollstrecker auf Erstellung eines Nachlassverzeichnisses im Grundsatz für erfüllt angesehen. Soweit das 2. Nachlassverzeichnis vom 10. Mai 2005 sich nachträglich als nicht vollständig herausgestellt hat, hat der Beteiligte zu 2. nachvollziehbar darlegen können, dass ihm die nicht aufgeführten Nachlasswerte im Zeitpunkt der Anfertigung des Verzeichnisses - ohne dass ihm dies zum Vorwurf gemacht werden könnte - nicht bekannt waren bzw. - was die Wertangabe angeht - er von der Richtigkeit eines ihm vorliegenden Gutachten ausgehen durfte.
Soweit der Beteiligte zu 2. dem Antragsteller und den übrigen Miterben mitgeteilt hat (Bd. I Bl. 285), dass der Miterbe D... bereit sei, sein Erbrecht für einen Preis von 190.000,00 € zu veräußern, rechtfertigt auch dies nicht die Feststellung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 2227 Abs. 1 BGB. Denn der Beteiligte zu 2. hat - worauf auch das Nachlassgericht zutreffend hinweist - bereits frühzeitig klargestellt, dass dieses Angebot nicht von dem Miterben D... persönlich, sondern über dessen Bevollmächtigten an ihn herangetragen wurde, weshalb auch der nunmehrige Hinweis, der Zeuge D... habe schriftlich bestätigt, dem Beteiligten zu 2. keinen solchen Auftrag erteilt zu haben, nicht geeignet ist, eine pflichtwidrige Täuschung der Miterben durch den Beteiligten zu 2. zu belegen. Letztlich kann dies jedoch offen bleiben, weil die schlichte Weiterleitung der Verkaufsabsicht eines Miterben an die übrigen Mitglieder der Erbengemeinschaft ohnehin nicht geeignet ist, die Annahme einer groben Verletzung der Testamentsvollstreckerpflichten begründen können, zumal dadurch noch nicht die Pflicht des Testamentsvollstreckers zur Neutralität gegenüber allen Miterben verletzt wird.
Die Behauptung des Antragstellers, der Beteiligte zu 2. sei seiner Verpflichtung, eine Liste des vom Miterben D... genutzten Hausrats zu erstellen, nicht nachgekommen, ist nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Beteiligten zu 2. im Schriftsatz vom 06. März 2013 (Bd. II Bl. 148) widerlegt. Denn danach hatte er die geforderte Aufstellung bereits mit Schreiben vom 19. November 2007 an alle Miterben (Bd. II BL. 151 - 157) übersandt.
Dem ohnehin nur pauschalen Vortrag des Antragstellers, der Beteiligte zu 2. habe sich gleich zu Beginn seiner Amtsführung ein Testamentsvollstreckerhonorar eingezogen, ist der Beteiligte zu 2. ausdrücklich entgegengetreten.
Darauf, dass der Beteiligte zu 2. unter dem 18. Oktober 2004 bei der Veräußerung einzelner Grundstücksflächen in E... (Grundbuch Königs Wusterhausen von E... Blatt ..., Flurstück ... und Grundbuch Königs Wusterhausen von E... Blatt ..., Flurstücke ... - ... ) mitgewirkt hat, kann der Antragsteller seinen Entlassungsantrag schon deshalb nicht mit Erfolg stützen, weil es sich um ein Vorkommnis handelt, das zeitlich vor seinem ersten, später zurückgenommenen Entlassungsantrag vom 10. Juni 2005 (Bd. I Bl. 91 und 197) stattgefunden hat. Da die Mitwirkung im Zuge der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft, an der die hiesige Erblasserin „nur“ mit 1/18 - Anteil beteiligt war, erfolgte, die auch gerichtlich hätte erzwungen werden können, stellt sich das Verhalten des Beteiligten zu 2. jedenfalls nicht als grobe Pflichtverletzung dar, nachdem der Beteiligte zu 2. den Antragsteller - ebenso wie die übrigen Erben - zuvor mit Schreiben vom 14. September 2004 (Bd. I Bl. 268) sowohl über seine beabsichtigte Mitwirkung als auch über die Höhe des zu vereinbarenden Kaufpreises informiert und daraufhin keinen Widerspruch erfahren hatte. Auch die weitere Behauptung, der Beteiligte zu 2. habe durch die Mitwirkung an der Auseinandersetzung gegen den erklärten Willen der Erblasserin gehandelt, ist durch nichts belegt, schon weil diese Veräußerung die bebauten Flurstücke nicht betraf. Im Hinblick darauf greift auch der Vorwurf, die Flurstücke seien deutlich unter Wert veräußert worden, zu kurz. Ein Kaufpreis in Höhe 150.000,00 € bis 175.000,00 € war nur für die - vom Kaufvertrag vom 18. Oktober 2004 nicht betroffenen - Flurstücke ... und ... angeboten worden, während der Wert der unbebauten Flurstücke im Erbschaftssteuerbescheid mit 12.133,00 € angegeben wurde. Ohnehin spricht die Tatsache, dass der Beteiligte zu 2. im Rahmen des Verkaufs nur einen Anteil in Höhe von 1/18 vertreten hat, nicht dafür, dass er an der Verhandlung des Kaufpreises federführend beteiligt gewesen ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Festsetzung des Wertes beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 KostO; dieser ist, da keine Dauervollstreckung angeordnet ist, mit 10 % des Nachlasswertes anzusetzen (Lappe in Korinthenberg/Lappe/Bengel/Reimann, Kostenordnung, § 109 Rdnr. 18 a.E.).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff FamFG
§§ 2203 - 2218 BGB
§ 84 FamFG
§ 2227 Abs. 1 BGB
§ 131 Abs. 4, 30 KostO
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 1254
FamRZ 2007, 1194
FamRZ 2007, 307
FamRZ 2005, 1204
FamRZ 1998, 325
67 VI 4477/04
3 O 345/08