Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-12-15, Aktenzeichen 17 U 132/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1215.17U132.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – 2/18 O 538/08 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit vor der Vollstreckung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die heute …-jährige Klägerin, die den Beruf der ... in Stadt1 ausübte, zeichnete nach Beratung durch die Beklagte am 22.08.2003 einen Kommanditanteil über eine nominelle Beteiligung von 25.000,00 € zzgl. eines 5%-igen Agios an dem VIP-Medienfonds 3, sodass dies einen Gesamtbetrag von 26.250,00 € ergibt (vgl. Bl. 38 GA). Der Zeichnung war an diesem Tag in der Filiale der Beklagten in Stadt1 eine Beratung durch den dortigen Zweigstellenleiter, A, vorangegangen. Die Beklagte hatte bereits zuvor eine Empfehlung in schriftlicher Weise am 16.07.2003 aus (Bl. 39 d. A.) ausgesprochen, mit der sie den Fonds näher beschrieb und dabei darauf hinwies, dass „in eine weltweite Entwicklung, Produktion, Verwertung und Vermarktung sowie den weltweiten Vertrieb von Kino-, Fernseh- und Musikproduktionen investiert werde und dass der Kommanditanteil ab einer Summe von 25.000,00 € zzgl. 5% Agio erworben werden könne und die Besonderheit bestehe, dass der Fonds am Ende seiner Laufzeit, am 15.12.2011, einen Kapitalschutz von 100% biete“. Weiter werden die Vorteile damit beschrieben, es sei „das Investment in Höhe der Nominaleinlage(ohne Agio) zum Laufzeitende abgesichert. Ein Schreiben gleichlautenden Inhalts verschickte die Beklagte noch einmal an die Klägerin am 29.8.2003 (Bl. 53 d.A.)
Die Klägerin finanzierte die Beteiligung an dem VIP 3-Fonds in voller Höhe mit eigenen Geldmitteln. Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligung eine Provision in Höhe von 8,25% der Beteiligungssumme, auf die die Klägerin vor der Abgabe ihrer Beitrittserklärung durch den Mitarbeiter A nicht gesondert hingewiesen worden war.
Am 09.12.2004 zeichnete die Klägerin nach erneuter Beartung durch den Mitarbeiter A einen Kommanditanteil an dem VIP - Medienfonds 4 mit einer Beteiligung von 35.000,00 € zzgl. eines 5%-igen Agios (vgl. Bl. 54 d. A.). Am selben Tage unterzeichnete die Klägerin einen Darlehensantrag für die Finanzierung dieses VIP 4-Fonds (vgl. Bl. 55/56 d. A.) und die Klägerin beantragte darin bei der Bank1 ein Darlehen zu einem Nettodarlehensbetrag in Höhe von 15.925,00 € nebst eines Zinssatzes von 7,475% und einem effektiven Jahreszins von 5,75% im Jahr. Das Darlehen lief bis zum 30.11.2014 und der spätestens zu diesem Zeitpunkt zurückzuzahlende Betrag war mit 27.736,35 € ausgewiesen. In dem Termin am 09.12.2004 erhielt Klägerin auch einen sogenannten Kurzprospekt (Bl. 61 bis 64 d. A.), der die Überschrift „Garantiefonds VIP 4 Medienfonds“ trägt. Die Firma B bestätigte die Zeichnung des Kommanditanteils der Klägerin unter der Kommanditistennummer ... und bestätigte auch die Annahme des Angebots zur Verwaltung des Kommanditanteils der Klägerin für den Kommanditistenanteil mit der Nummer ... (Bl. 51/52 d. A. 59 bis 60 d. A.).
Die Beklagte vertrieb die vorgenannten Beteiligungen, ohne an der Konzeption der jeweiligen Fonds oder der jeweiligen Prospekte beteiligt gewesen zu sein. Sie erhielt von der VIP Beratung für Banken AG bei dem VIP 3 Fonds an internen Provisionen zumindest in Höhe von 8,25 % und bei dem VIP 4 Fonds von zumindest zwischen 8,45 % und 8,72 %, ohne den Kläger davon zu unterrichten.
Das Fondskapital bei dem VIP 3 Fonds sollte zu 100% durch eine Schuldübernahme der Bank2 und und bei dem VIP 4 Fonds zu 115% durch die Bank1 abgesichert sein. Die in den Prospekten als für den Vertrieb zuständig erwähnte VIP Beratung für Banken AG kam auf die Beklagte zu, um sie als Vertriebspartner für die beiden Fonds zu gewinnen und stellte ihr die Prospekte und entsprechende Unterlagen zur Prüfung zur Verfügung. Der Beklagten lag dabei ein Steuergutachten der SV1 GmbH vom 09.10.2002 vor, wonach die steuerliche Anerkennungsfähigkeit des Fonds und die daraus folgende anteilige Zurechnung der Ergebnisse des Fonds bejaht wurde. Darüber hinaus lag der Beklagten ein Bescheid des Finanzamts FA1 vom 04.06.2003 des Inhalts vor, dass die Verluste des Fonds für Zwecke der Anpassung der Einkommensteuervorauszahlungen und der Eintragung eines Freibetrages bei Anlegern auf der Lohnsteuerkarte anerkannt würden. Mit Bescheid vom 15.07.2004 bestätigte das Finanzamt FA1 die steuerliche Abzugsfähigkeit von Verlusten für das Geschäftsjahr 2003 in Höhe von 237.376.606,00 €. In einem der Beklagten am 12.11.2002 vorgelegten Gutachten der SV2 wurde bestätigt, dass der Vertriebsprospekt den Anforderungen des IDW S4Standarts entspricht.
Gleiches galt für den VIP-4-Medienfonds, weil es auch dazu ein Gutachten gab, in dem die Anerkennung der Anleger als Mitunternehmer bescheinigt wird. Auch diesbezüglich bestätigte das Finanzamt FA1 am 07.04.2004 die Vergleichbarkeit des Fonds in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht mit den bisherigen VIP Medienfonds.
Die …gesellschaft bestätigte am 06.05.2004, dass der Prospekt die Anforderungen der Grundsätze des IDW S4 bezüglich Vollständigkeit, Richtigkeit und Klarheit der aus der Sicht eines verständigen und durchschnittlichen Anlegers für die Anlageentscheidung wesentlichen Prospektangaben erfüllt.
Das zuständige Finanzamt hob nach Zeichnung der Beteiligungen die Grundlagenbescheide auf, sodass die Verlustzuweisungen für die Anleger nicht mehr, wie nach dem ursprünglichen Fondskonzept geplant, möglich waren. Hintergrund war, dass die Beteiligung nur als Unternehmensbeteiligung einkommensmindernd abgesetzt werden konnte. Dies hätte vorausgesetzt, dass die Mittel des Fonds zu einem bestimmten überwiegenden Teil in die Filmprojekte fließen, etwa wie laut Prospekt vorgesehen zu 87,2%. Tatsächlich aber wurden die Mittel an die Vertragspartner (Lizenznehmer) ausgekehrt, bevor diese mit der vorgesehenen Sicherheitengestellung durch Beibringung einer nach dem Prospekt vorgesehenen Schuldübernahme der Bank2 bzw. der Bank1 in Vorlage getreten waren. Dies hatte zur Folge, dass die Fondsmittel zu 80% der im Filmprojekte zu investierenden Gelder von dem Lizenznehmer wiederum für die Beibringung der Schuldübernahme der Bank2 bzw. der Bank1 verwandt wurden, und somit mittelbar an die schuldübernehmende Bank gezahlt wurden. Dies bedeutete nach Auffassung des Finanzamtes, dass es sich steuerrechtlich um eine Kapitalanlage und nicht um eine Unternehmensbeteiligung handelte. Die diesbezüglichen Auseinandersetzungen mit den Finanzbehörden sind insoweit noch nicht abgeschlossen.
Für die Klägerin hatte dies zur Folge, dass sie für die Zeichnung des VIP 3 Fonds für das Jahr 2003 einen geänderten Steuerbescheid des Finanzamts FA2 erhielt, wonach sie Nachzahlungen in Höhe von 12.717,00 € und Nachzahlungszinsen in Höhe von 1.587,00 € zu zahlen hatte. Für das Jahr 2004 erhielt sie einen Steuerbescheid desselben Finanzamtes, wonach sie neben Einkommensnachzahlungen in Höhe von 17.815,00 € noch weitere Nachzahlungszinsen in Höhe von 1.157,00 € zu zahlen hatte.
Die Klägerin hat behauptet, bei dem Gespräch mit dem Mitarbeiter der Beklagten A sei ihr nochmals mündlich zugesichert worden, dass das Eigenkapital zurückgezahlt werde und dass es zu 100 % durch die Bank2 garantiert sei.
Dadurch sei das eingesetzte Kapital in jedem Fall abgesichert, gänzlich unabhängig von der zu erwartenden erfolgsabhängigen Rendite des Filmfonds. Der Klägerin sei mitgeteilt worden, dass die Geldmittel in die Produktion, Verwertung und andere Dinge investiert würden. Bei den Investitionen habe es sich um abzugsfähige Sonderbetriebsausgaben gehandelt, sodass die Anlage auch steuerlich günstig sei. Ihr seien Verlustzuweisungen in Höhe von 100 % der Zeichnungssumme als sicher vorgestellt worden, weil dieser Fonds unter die sogenannte Übergangsregelung falle und daher nicht von den Änderungen des letzten Medienerlasses betroffen gewesen sei. Die zu erwartende Rendite des Fonds sei durch den Berater mit ca. 10 % nach Steuern angegeben worden. Ein Hinweis darauf, dass ein Großteil der Gelder zur Gewährleistung der angeblichen Kapitalgarantie gar nicht in Filmprojekte investiert wurde, sei ihr nicht gegeben worden. Auf die Unterschiede zwischen einer Bankgarantie und einer Schuldübernahme sei sie nicht hingewiesen worden. Der Fondsprospekt für den VIP 4 Fonds sei ihr erst bei der Zeichnung am 22.08.2003 ausgehändigt worden. Auch den VIP 4 Fonds habe der Mitarbeiter A mit garantierter Kapitalrückzahlung dargestellt. Die diesbezügliche Beratung sei lediglich durch ein Telefonat im Sommer 2004 erfolgt und bei Zeichnung sei dann nur ein sogenannter Kurzprospekt ausgehändigt worden. Ihr sei mitgeteilt worden, dass eine jährliche Rendite von mindestens 5 % zu erwarten sei und der Anleger werde eine Verlustzuweisung in Höhe von 104,5 % der Nominaleinlage erhalten. Dies habe die Beklagte und auch die Bank1 selbst geprüft und bestätigt. Es sei nicht darauf hingewiesen worden, dass die Sicherung des Fonds 23,75 % des Zeichnungskapitals bzw. rund 39,91 % des investierten Kapitals nicht deckte. Erst am Tage der Zeichnung sei sie mit der Tatsache konfrontiert worden, dass für diesen Fonds obligatorisch ein Darlehen vorgesehen sei. Sie sei auch nicht darüber, dass die Beklagte neben der internen Provision in Höhe von 8,25 % bei dem VIP 3 Fonds bzw. 8,72 % bei dem VIP 4 Fonds zusätzlich ein Agio in Höhe von 5 % erhalten habe. Die Provision bei dem VIP 4 Fonds habe insgesamt sogar 25,17 % betragen. Wenn sie nicht in den Fonds investiert hätte, hätte sie eine andere Kapitalanlage gewählt, die ihr mindestens eine Rendite von 4 % erbracht hätte.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 26,250,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 22.08.2003 bis zur Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots zur Übertragung einer Beteiligung an der „… VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG“ im Nennwert von 25.000,00 Euro mit der Kommanditistennummer … zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die diese dadurch erleidet, dass sie nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der „… VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG“ im Nennwert von 25.000,00 Euro mit der Kommanditistennummer … einkommenssteuerlich veranlagt wurde; 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 20.825,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % seit 09.12.2004 bis Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots zur Übertragung einer Beteiligung an der „… VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG“ im Nennwert von 40.000,00 Euro mit der Kommanditistennummer … zu zahlen; 4. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem bei der Bank1 unter der Darlehenskontonummer ... geführten Darlehen, das der teilweisen Finanzierung der klägerischen Beteiligung an der „… VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG“ mit der Kommanditistennummer … dient, freizustellen und die Zustimmung zum Eintritt in dieses Darlehensverhältnis zu erteilen; 5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die diese dadurch erleidet, dass sie nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der „… VIP Medienfonds 4 & Co. KG“ im Nennwert von 35.000,00 Euro mit der Kommanditistennummer ... einkommenssteuerlich veranlagt wurde; 6. die Beklagte zu verurteilen, hinsichtlich der Rechtsverfolgungskosten an die Klägerin 2.165,80 Euro sowie 200,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 7. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.744,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 8. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistungen im Verzug befindet.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erwidert, sie sei an der Durchführung der beiden Fonds, insbesondere der wirtschaftlichen Abwicklung von Zahlungen, nicht beteiligt gewesen und habe auch keinerlei Kenntnisse darüber besessen. Die Chancen und Risiken des Fonds seien der Klägerin damals durch ihren Kundenbetreuer, A, in mehreren Kundengesprächen anhand des Langprospekts erläutert worden. Es entspreche nicht den Tatsachen, dass ein Rückfluss von 100 % beim VIP 3 Fonds bzw. 115 % beim VIP 4 Fonds zugesichert worden sei. Sie, die Beklagte, habe nicht zugesagt, dass die Rückzahlung der Anlagesumme von einer Deutschen Großbank garantiert sei. Es seien keinerlei Aussagen zu einer mit Sicherheit zu erwartenden Rendite gemacht worden und auch nicht in der Hinsicht, dass das Eigenkapital des Anlegers in jedem Fall gesichert sei. Der Klägerin sei stets unter Verwendung des jeweiligen Emissionsprospekts die Anlage erläutert und sie sei auf das unternehmerische Risiko hingewiesen worden. Ertragsprognosen seien mehr oder weniger theoretisch und nicht als verbindliche Zusagen dargestellt worden. Keinesfalls sei die Kapitalanlage als sicher, garantiert oder in ähnlicher Weise dargestellt worden. Über den Prospekt hinausgehende oder von diesem abweichende Angaben seien nicht gemacht worden. Keinesfalls sei auch die steuerliche Anerkennung der Beteiligung als sicher dargestellt worden. Für den VIP 3 Fonds seien durchgängig lediglich 8,25 % Vertriebsprovision gezahlt worden und beim VIP 4 Fonds habe sich die Provision zwischen 8,45 % und 8,72 % jeweils bezogen auf die Zeichnungssumme bewegt.
Die Klägerin habe aufgrund des ausgehändigten Prospekts den insgesamt anfallenden Vertriebsaufwand erkennen müssen und es stimme nicht, dass die Klägerin bei Kenntnis von den Innenprovisionszahlungen sie sich nicht an dem Fonds beteiligt hätte. Die Vertriebsprospekte hätten die sogenannten Transparenz - und Aufklärungsvoraussetzungen des IDWS 4 Standards erfüllt. Das im Prospektprüfungsgutachten von SV1 vom 12.11.2002 geschilderte Risiko sei nicht eingetreten. Eine Veranlassung, die Plausibilitätsprüfung auch auf das Nichtvorhandensein etwaiger Zahlungsflüsse zwischen Produktionsdienstleister und Lizenznehmer zu erstrecken, habe bei beiden Fonds nicht bestanden. Bis zum Bekanntwerden des Ermittlungsverfahrens gegen den Gründer der VIP Medienfonds 2, …, im Herbst 2005 hätten keine Bedenken bestanden, zumal dieser Fonds wirtschaftlich erfolgreich gewesen sei. Die späteren steuerrechtlichen und wirtschaftlichen Probleme seien nur dadurch entstanden, dass in Abweichung von den Prospektangaben und der Konzeption der Fonds tatsächlich Fondsmittel bereits an die Lizenznehmer ausgekehrt worden seien, bevor die Lizenznehmer die Sicherheiten bestellt hätten. Davon habe jedoch die Beklagte keinerlei Kenntnis gehabt.
Das Landgericht hat die Klage für weitgehend begründet erachtet und wegen der Entscheidungsgründe wird auf die ausführliche Darstellung (Bl. 885 - 896 d. A.) Bezug genommen, die sich wie folgt zusammenfassen lassen:
Die Beklagte habe vertragliche Aufklärungspflichten gemäß §§ 280, 675, 249, 286 BGB verletzt, denn die Klägerin sei nicht über die Innenprovision von 8,25 % bzw. 8,25 - 8,72 % aufgeklärt worden. Die Beklagte sei dazu jedoch aufgrund des mit der Klägerin zustande gekommenen Beratungsvertrages verpflichtet gewesen. Infolge der vereinbarten Vertriebsprovision habe für die Beklagte ein Interessenkonflikt zwischen der Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung und den eigenen Profitinteressen am Erhalt der Vertriebsprovision bestanden. Eine Aufklärung der Klägerin über die tatsächlich an die Beklagte geflossenen Innenprovisionen sei nicht erfolgt. Es komme deshalb auf weitere, möglicherweise noch bestehende Beratungspflichtverletzungen nicht mehr an. Es sei nicht nur eine Vermittlung zustande gekommen, sondern ein regelrechter Beratungsvertrag zwischen den hier streitenden Parteien. Deshalb habe für die Beklagte auch ungefragt die Pflicht bestanden zu prüfen, ob von ihr zu erwartende Rückvergütungen im Spiel seien, um die Interessenkollision offen zu legen. Eine sogenannte Mindesthöhe der Rückvergütung sei im Fall eines Beratungsvertrages nicht Voraussetzung der Aufklärungspflicht. Auch aus dem jeweiligen Fondsprospekt ergäben sich nicht die tatsächlich an die Beklagte geflossenen Provisionen und ihr damit zusammenhängendes Umsatzinteresse. Darauf komme es aber an, weil die Klägerin nicht in der Lage gewesen sei, sich ein vollständiges und zutreffendes Bild über die Interessenverbundenheit der Beklagten mit dem Fonds und damit über die Gefährdungssituation zu machen. Die Beklagte habe diese Pflicht zur Aufklärung über die vereinbarte Rückvergütung auch schuldhaft verletzt und sie könne sich insoweit nicht auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum berufen, denn aus einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 ergebe sich bereits, dass eine Bank, die dem Vermögensverwalter eines Kunden gewährte Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interesses offen legen muss, und auf dieser Rechtsprechung baue dann die spätere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 nur auf (BGHZ 170, 226 ff.) Auch eine spätere Entscheidung des OLG Dresden vom 24.07.2009 stehe dem nicht entgegen, denn aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 ergebe sich, dass das Revisionsgericht seine Rechtsprechung in zeitlicher Hinsicht nicht einschränken wolle und etwa länger zurückliegende Beratungsverträge hiervon ausnehmen wolle. Es sei auch von einer Kausalität auszugehen, denn die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichere das Recht des Anlegers in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht und dies gelte grundsätzlich bei allen Kapitalanlagen. Dann müsse der Aufklärungspflichtige darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen habe, wovon jedoch vorliegend nicht auszugehen sei. Es sei lediglich der Anspruch auf entgangenen Gewinn unbegründet, denn die bloße Behauptung der Klägerin, sie hätte die zur Beteiligung an dem Fonds aufgewandten Beträge anderweitig sicher gewinnbringend angelegt und so die Erträge in Höhe von wenigstens 4 % erzielt, seien auch unter Berücksichtigung der Substantiierungsanforderungen unzureichend. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung könne grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden, was die Klägerin jedoch substantiiert nicht vorgetragen habe.
Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie geltend macht, den Anlegern sei in den Verkaufsprospekten nicht nur auf S. 40 (VIP 3) bzw. S. 63 (VIP 4) die Höhe der insgesamt angefangenen Vertriebsprovisionen mitgeteilt worden, sondern auch der Umstand, dass die mit dem Anteilsvertrieb beauftrage VIP Beratung für Banken AG diese entgeltliche Tätigkeit auf Untervertriebsbeauftragte übertragen könne und die in dem Prospekt genannten Provisionen seien teilweise dem Beteiligungsvertrieb der unterbeauftragten Anlageberater zugeflossen. Damit seien die Anleger ausreichend darüber aufgeklärt worden, das die ausgewiesenen Provisionen von der Fondsgesellschaft nicht allein an die VIP Beratung für Bank AG gezahlt wurden, sondern von dieser mit den an dem Anteilsvertrieb befassten Unternehmen, wie auch der Beklagten, geteilt worden. Der Interessenkonflikt sei daher für die Anleger erkennbar gewesen. Nur bei Rückvergütungen bestehe danach eine Aufklärungspflicht des Anlageberater, nicht jedoch bei den vorliegend gegebenen Innenprovisionen. Die Rechtsprechung unterscheide zwischen Rückvergütung und Innenprovisionen und halte lediglich bei Rückvergütungen einen Rechtsirrtum für vermeidbar und bejahe nur dort ein Verschulden hinsichtlich einer Mitteilungspflicht. Bei Innenprovisionen bestehe demgegenüber nach der Rechtsprechung schon keine Mitteilungspflicht und in Folge dessen auch kein Verschulden. Nach der Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main (17 U 98/09) obliege dem Anleger die Darlegungs- und Beweislast dafür, warum er die Beteiligung bereits vor der ihm nach der Rechtsprechung des BGH obliegenden Lektüre des Prospekts gezeichnet habe. Die Beklagte habe im vorliegenden Fall keinen Zeitdruck aufgebaut. Die Annahme einer Pflicht zur Offenlegung von Vertriebsprovisionen hätte dramatische Auswirkungen auf die in der Vergangenheit produzierten geschlossenen Fonds. Würde man entgegen der aktuellen Rechtsprechung des BGH eine Pflicht zur ungefragten Provisionsmitteilung annehmen, sei damit zu rechnen, dass Anleger für das gesamte Fondsvolumen von 383,6 Milliarden € Rückabwicklung im Wege des Schadensersatzes wegen schuldhaft unterlassener Provisionsmitteilungen verlangen werden. Der Beschluss des BGH vom 20.01.2009 sei aus mehreren Gründen fehlerhaft. Der Beschluss beinhalte insbesondere einen Eingriff in das Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit und habe keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. Auf jeden Fall fehle es an einer haftungsbegründenden Kausalität, denn das Unterlassen einer solchen Mitteilung sei nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb gewesen. Insbesondere gebe es keine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.
Auch aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich, dass die Provisionshöhe nicht anlageentscheidend gewesen sei. Der Anleger habe sich keine Gedanken über die Werthaltigkeit der Anlage machen müssen, weil diese jedenfalls gewährleistet gewesen sei. Die Kausalitätsvermutung finde nach der neueren Rechtsprechung des BGH (II ZR 318/08 = WM 2010, 1017, 1020 ) keine Anwendung, wenn die Höhe der gesamten Vertriebsprovision in dem Prospekt offen gelegt ist und es lediglich um Aufklärungsmängel hinsichtlich der Aufteilung der ausgewiesenen Vertriebsprovisionen gehe. Darüber hinaus habe die Klägerin nicht vorgetragen, welcher Anteil der Beklagten an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen für sie noch akzeptabel gewesen sei und welcher Anteil nicht mehr. Der Prospekt zum VIP 3 Fonds vermittle auch durch die Bezeichnung „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt keinen unzutreffenden Gesamteindruck. Aus den allgemeinen Hinweisen ergebe sich, dass im Extremfall sogar die Einlage zum Totalverlust führen kann. Gleiches gelte für die Angaben in dem Prospekt hinsichtlich des VIP 4 Fonds. Aus einer Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 24.06.2009 (17 U 307/08) ergebe sich, dass die Bezeichnung „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt angesichts der ausführlichen Erläuterungen in dem Prospekt des VIP 4 Fonds keinen Fehler darstelle. Die Beklagte habe auch vor Vertriebsbeginn den Prospekt und das Fondskonzept ordnungsgemäß und mit banküblichem kritischem Sachverstand auf die Plausibilität hin untersucht.
Allenfalls bestehe ein Anspruch auf Ersatz des sogenannten negativen Interesses, jedoch ergebe sich aus der Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich des Tenors zu 2 und 5, dass der Klägerin auch das positive Interesse zugesprochen wurde. Die Klägerin habe darüber hinaus keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und auch keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Güteverfahrens. Abgesehen davon träfe die Klägerin ein erhebliches Mitverschulden, was bei einem Anleger bereits dann anzunehmen sei, wenn ihm – wie hier der Klägerin– vor der Zeichnung ein Emissionsprospekt übergeben wurde, aus dem er die Risiken der Anlageform und einen etwaigen Widerspruch zu dem Vertriebsgespräch erkennen konnte. Die Klägerin habe nicht mit der ihr obliegenden Sorgfalt den Prospekt gelesen. Andernfalls wäre ihr aufgefallen, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung mit Totalverlustrisiko handelte.
Der Prospekt sei auch zeitnah ausgehändigt worden, selbst wenn dies erst bei Zeichnung der Beteiligung geschehen sein sollte.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.06.2010 – 2/18 O 538/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen und hilfsweise die Revision zuzulassen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen und die Beklagte hätte die Klägerin auch ungefragt sowohl über die Tatsache als auch über die Höhe der ihr bei den Zeichnungen zufließenden Rückvergütungen aufklären müssen. Darüber hinaus müssten in einem Prospekt Chancen und Risiken der Kapitalanlage hinreichend ausgewiesen sein. Aus dem hier streitgegenständlichen Prospekt könnten jedoch keinerlei Angaben zu einem möglichen Interessenkonflikt der beratenden Bank entnommen werden, sodass Anleger über eine mögliche Gefährdung ihrer Vertragsinteressen durch verdeckte Rückvergütungen im Unklaren gelassen würden.
Aus dem Prospekt könnte allenfalls entnommen werden, dass die mit der Eigenkapitalvermittlung beauftragte VIP AG bei beiden Fonds das Recht hatte, Dritte als Vertriebpartner einzusetzen. Die Anleger seien jedoch über einen möglichen Interessenkonflikt nicht aufgeklärt worden.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und daher zulässig, jedoch nicht begründet, sodass die Berufung zurückzuweisen ist.
Dabei ergibt sich eine Haftung der Beklagten aus der Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten gemäß § 280 I BGB, woraus eine Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung des von der Klägerin eingezahlten Kapitals bezüglich der jeweils gezeichneten Anlagen des VIP 3 Fonds sowie des VIP 4 Fonds folgt.
Im Einklang mit den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung ist zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag konkludent zustande gekommen, indem der Kundenberater der beklagten Bank, A, der Klägerin den streitgegenständlichen Medienfonds empfahl. Diesem Mitarbeiter der Beklagten hatte sich die Klägerin in der Erwartung anvertraut, von diesem sowohl die für ihre Anlageentscheidung notwendigen Tatsachen als auch eine fachkundige Bewertung und Beurteilung zu erhalten. Dieses Beratungsverhältnis zeichnet sich durch das in besonderer Weise dem Berater entgegen gebrachte Vertrauen in eine anlage- und anlegergerechte Beratung aus (BGH NJW- RR 2007, 621 f., zit. nach juris, Rn. 10). Dabei kann es letztlich offen bleiben, auf wessen Initiative die Zeichnung der Fondsbeteiligung zurückzuführen ist. In gleicher Weise steht der zutreffenden Annahme eines Beratervertrages auch nicht entgegen, dass die Beklagte für ihre Kunden unentgeltlich tätig geworden ist (OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2010, 17 U 118/09, zit. nach juris, Rn. 27).
Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte verpflichtet, die Klägerin über sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären.
Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte verpflichtet, den Kläger über sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären. Hiergegen hat die Beklagte pflichtwidrig verstoßen, indem sie unstreitig nicht über die ihr aus der Vermittlung der beiden streitgegenständlichen Fondsanteile (insgesamt) zufließenden Provisionen, die sich beim VIP Medienfonds 3 auf 8,25% der Zeichnungssumme und beim VIP Medienfonds 4 auf einen Prozentsatz zwischen 8,45% und 8,72% der Zeichnungssumme beliefen, aufgeklärt hat.
Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, Bei dieser umsatzabhängig gezahlten Provision handelte es sich nicht um eine Rückvergütung sondern um eine nicht aufklärungspflichtige Innenprovision.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, sodass diese für den Kunden ein nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, NJW 2007, 1876, 1878 f; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/09, Rdnr. 38, Beschl. v. 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rdnr. 12, jeweils zitiert nach Juris). Nur bei einer ausreichenden Information darüber, welchen Betrag bzw. Prozentsatz der Zeichnungssumme die beratende Bank als umsatzabhängige Vergütung nicht direkt von dem Anleger, sondern hinter dessenRücken aus der von ihm an die Fondsgesellschaft gezahlten Einlagesumme (nebst Ausgabeaufschlag) erhält, kann der Anleger erkennen, welches Eigeninteresse die Bank hat. Nur eine Offenlegung der an die beratende Bank fließenden Vertriebsvergütung ermöglicht dem Anleger einen Vergleich mit anderen Anlageformen.
Gerade unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht, den jeweiligen Kunde in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Bank selbst einschätzen und beurteilen zu können, kann es im vorliegenden Fall auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob die umsatzabhängige Vergütung (ganz oder jedenfalls zum Teil) unmittelbar aus dem Agio an die Beklagte geflossen ist oder ob die umsatzabhängige Vergütung - gleichsam in Form einer verdeckten Rückvergütung - aus den an die Fondsgesellschaft gezahlten sog. Fondsnebenkosten an die Beklagte (zurück-)geflossen ist.
Mit Beschluss vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 ff., zit. nach juris, Rn. 12) hat der Bundesgerichtshof die Grundsätze seines Urteils vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff. = NJW 2007, 1876 ff., zit. nach juris, Rn. 22 ff.), soweit sie die Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über Rückvergütungen betreffen, uneingeschränkt auf den Vertrieb von Medienfonds übertragen.
Der Sachverhalt, der der Entscheidung vom 19.12.2006 zu Grunde lag, war dadurch gekennzeichnet, dass die dortige Anlegerin nach einem mit Mitarbeitern der beklagten Bank geführten Beratungsgespräch über die Bank Anteile an Aktienfonds und Aktien erwarb und die Bank für ihre Vermittlungsbemühungen Rückvergütungen aus (nicht ausgewiesenen) Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren erhielt. Über die Ausgabeaufschläge war die Anlegerin informiert worden, nicht aber über die Rückvergütungen. Unter Hinweis auf die aufsichtsrechtliche Regelung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. erachtete der Bundesgerichtshof eine Aufklärung über die Rückvergütung für notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff. = NJW 2007, 1876 ff., zit. nach juris, Rn. 23). Da es bei der Offenlegung von Rückvergütungen um die Frage gehe, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde, sei es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen unabhängig von deren Höhe und unabhängig davon aufzuklären, ob die beratende Bank Aktienfonds oder Medienfonds vertreibe (BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 ff., zit. nach juris, Rn. 12).
Die vorgenannte Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen, die einer anlageberatenden Bank zufließen, ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Die Klägerin wurde durch den Fondsprospekt zwar über den Ausgabeaufschlag (Agio von 5%), nicht jedoch darüber informiert, wer diesen erhalten sollte. In gleicher Weise konnte die Klägerin aus den Ihr überlassenen Unterlagen- unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Aushändigung- nicht entnehmen, dass gerade der beklagten Bank, die sie beim Erwerb des streitgegenständlichen Medienfonds durch ihren Mitarbeiter A beriet, von der Fondsgesellschaft (über die VIP AG) 8,25% bzw. 8,72 % aus der Anlagesumme rückvergütetwürden.
Der Beklagten kann nicht in der Beurteilung gefolgt werden, eine Offenlegung der ihr zugeflossenen Provision von 8,25% der Anlagesumme sei deshalb nicht geschuldet gewesen, weil diese Provision der vorstehend wiedergegebenen Begriffsbestimmung der Rückvergütungnicht unterfalle, vielmehr eine Innenprovision sei , über die Aufklärung nicht geschuldet werde. Zwar hat der Bundesgerichtshof eine uneingeschränkte, d.h. unabhängig von der Provisionshöhe, bestehende Offenlegungspflicht bei Innenprovisionen verneint und in diesem Zusammenhang Innenprovisionen und Rückvergütungengegenüber gestellt (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 ff., zit. nach juris, Rn. 31). Es ist jedoch aus dem Tatbestand der (vorstehend zitierten) Entscheidung des 11. Zivilsenats vom 27.10.2009 nicht ersichtlich, dass sie sich auf den hier vorliegenden Fall einer umsatzabhängig an die beratende Bank zurückfließenden Innenprovision bezogen hätte. Auch hat der Bundesgerichtshof neuestens klargestellt, dass es keine Rolle spiele, ob Rückvergütungeneinem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet seien oder in gewissen Zeitabständen gezahlt würden und für allein wesentlich erachtet, dass die Rückvergütung umsatzabhängigsei (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, WM 2010, 885 ff., zit. nach juris, Rn. 10). Die danach wesentliche Voraussetzung der umsatzabhängig zurückfließenden Innenprovisionliegt hier vor.
Für die Annahme einer offenbarungspflichtigen Rückvergütung kann es nicht allein darauf ankommen, ob die seitens der Fondsgesellschaft an die beratende Bank „rückvergütete“ Zahlung unmittelbar aus dem Agio (Ausgabeaufschlag) resultiert und/oder sich – begrifflich – als V erwaltungsgebühr darstellt. Dem steht schon der Umstand entgegen, dass die Begrifflichkeit der Verwaltungsgebührvom Bundesgerichtshof nicht klar umrissen wird und offen bleibt, ob dieser Definition nicht auch eine Vertriebsvergütungunterfällt. Jedenfalls ist eine Vertriebsgebühr nach der Interessenlage einer Verwaltungsgebühr gleichzustellen.
Der vom früheren Vorsitzenden des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs Nobbe in einer Anmerkung zum Urteil des OLG Dresden vom 24.07.2009 – 8 U 1240/08– (WuB I G 1. – 5.10, S. 125 re.Sp.) zitierte Aufsatz des Rechtsanwalts Maier (VuR 2010, 25 ff.), der umfassend zur Aufklärungspflicht des Anlageberaters über vereinnahmte Provisionen (Rückvergütungen/“Kick-Backs“) Stellung bezieht, hat ausdrücklich klargestellt, dass Rückvergütungen Innenprovisionen sind. In diesem Sinne hat sich namentlich auch Assmann (ZIP 2009, 2125, 2129, li. Sp.) geäußert. Die Besonderheit von Rückvergütungen besteht, worauf Maier (a.a.O., S. 26 r. Sp.) ausdrücklich hingewiesen hat, darin, dass sie dem Anlageberater oder –vermittler zufließen und dass hierdurch bei diesem ein Interessenkonflikt entsteht, der den Anleger gefährdet.
Danach ist es vorliegend ohne Bedeutung, ob die von der VIP AG an die Beklagte geleistete Provisionszahlung (von 8,25% der Zeichnungssumme) zumindest teilweise aus dem 5%-igen Agio oder vollumfänglich aus der zum Agio hinzutretenden, im Prospekt gesondert in Höhe von 8,9% ausgewiesenen Vertriebsvergütung der VIP AG stammte. Maßgeblich ist allein, dass diese umsatzabhängige Rückvergütung der Beklagten der Klägerin weder vom Berater A mündlich offenbart noch im Prospekt der Höhe nach korrekt ausgewiesen worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 ff., zit. nach juris, Rn. 22 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 7.5.2010, 17 U 118/09 Tz. 39f.). Der Verkaufsprospekt des streitgegenständlichen VIP Medienfonds 3 enthält hinsichtlich der darin bezeichneten Vertriebsprovision keine Aufteilung auf die einzelnen Vertriebspartner, nämlich auf die VIP AG und ihre Untervermittler. Letztere – so auch die Beklagte - sind aus der an die VIP AG gezahlten Vertriebsvergütung, die das Agio umfasste, bedient worden.
Selbst wenn zugunsten der Beklagten davon auszugehen wäre, die Klägerin habe den Inhalt des Fondsprospekts rechtzeitig zur Kenntnis nehmen können, vermag das die Annahme einer Verletzung der Beratungspflichten nicht in Frage zu stellen. Ihrer Aufklärungspflicht hätte die Beklagte mittels des Prospektes unter diesem Gesichtspunkt allenfalls dann entsprechen können, wenn die an sie fließenden Vertriebsvergütung darin der Höhe nach korrekt ausgewiesen worden wäre (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rdnr. 31, zitiert nach Juris). Dies war nicht der Fall, so dass sich das am Vertrieb der Fondsanteile bestehende Eigeninteresse der Beklagten nicht abschätzen ließ.
Erst durch die hier fehlende Aufklärung wird der Kunde zuverlässig in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Produkt nur deshalb empfiehlt, weil sie selbst maßgeblich daran verdient.
Soweit sich bereits aus den vorstehenden Gründen eine der Beklagten anzulastende Aufklärungspflichtverletzung ergibt, haftet die Beklagte diesem Gesichtspunkt auch im Hinblick auf ihre Angaben zur Absicherung der jeweiligen Kapitalanlage. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom 16.7.2003, mit dem der für die beklagte tätige Mitarbeiter A die von ihm empfohlene Anlage mit den inhaltlich unzutreffenden Angaben anpries, es bestehe zu „100 % Kapitalschutz“ bzw. das Investment sei „in Höhe der Nominaleinlage (ohne Agio) zum Laufzeitende abgesichert.“ Angesichts dieser schriftlich dokumentierten Hinweise kann sich die Beklagte mit ihrem Sachvortrag nicht allgemein darauf beschränken, die Zusage des von einer Großbank garantierten Rückflusses zu 100 % zu bestreiten. Auch soweit sie die Klägerin auf das unternehmerische Risiko hingewiesen haben will, hätte sie zumindest darlegen müssen, bei welcher Gelegenheit sie die vorherigen schriftlichen Angaben richtiggestellt haben können.
Angesichts dieser mit dem eigentlichen Risiko der mit der Zeichnung der Anlagen VIP 3Fonds und VIP 4 Fonds verbundenen Gefahren nicht übereinstimmenden Belehrung kann es dahingestellt bleiben, ob eine Verletzung der Aufklärungspflicht in diesem Zusammenhang bereits allgemein aus der Verwendung des mit werblichen Bezeichnung mit dem Begriff „Garantiefonds“ im Fondsprospekt vertriebenen Anlage hergeleitet werden muss OLG München, Urteil vom 23.9.2010, 17 U 2482/10 zitiert nach juris Tz. 94 ff.)
Insoweit ist es zunächst nicht entscheidungserheblich, ob der Prospekt dem Kläger tatsächlich übergeben wurde. Er war entsprechend dem Vertriebskonzept Arbeitsgrundlage für die Beratungsgespräche und somit ursächlich für die Anlageentscheidung ( BGH Urteil vom 03.12.2007 - II ZR 21/06).
Eine Garantie enthalten die Prospekte zu VIP 3 Fonds und VIP 4 Fonds entgegen dem vermittelten Eindruck gerade nicht. Es ist lediglich eine Schuldübernahme vorgesehen. Die Zahlungen sollen an die Fondsgesellschaft und nicht an den Anleger erfolgen.
Dementsprechend ist die Überschrift in Einklang mit dem Oberlandesgericht München (OLG München, Urteil vom 23.9.2010, 17 U 2482/10 zitiert nach juris Tz. 95) objektiv unrichtig. Sie erweckt bei einem Anleger an herausgehobener Stelle den Anschein, seine Einlage werde garantiert. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 17.02.2009 - XI ZR 184/08 - darf das tatsächliche Anlegerrisiko nicht verharmlosend und beschönigend dargestellt werden. Dies gilt auch, soweit Schlagwörter in Flyern oder in Überschriften verwendet werden.
Insoweit genügt es grundsätzlich nicht, wenn der Anleger die Möglichkeit hat, im Prospekt die Details nachzulesen, um auf diese Weise festzustellen, dass die schlagwortartig erteilten Informationen unrichtig sind (BGH a.a.O.). Die abgedruckten Risikohinweise insbesondere auf Seite 13, 73 des Prospekts V. 3 und auf Seite 93 des Prospekts V. 4 sind daher nicht geeignet, dem Anleger ein zutreffendes Bild von den Fonds zu vermitteln.
Der Prospekt dient als Grundlage für die Beratungs- oder Vermittlungsgespräche. Das Wort „Garantiefonds“ ist in Großbuchstaben in der Mitte auf dem Deckblatt abgedruckt. Neben einem nicht aussagefähigen großen Bild gibt es noch zwei klein gedruckte Hinweise (oben und unten auf der Seite am Rand), dass es sich um einen Medienfonds handelt.
Das Wort enthält daher für den Anleger eine wichtige Information, die ihm sofort beim Betrachten ins Auge springt. Diese ist aber unzutreffend. Das Wort Garantie erweckt zur Überzeugung des Senats den Eindruck, dass ein bestimmtes Ereignis sicher eintreten wird. Es ist die stärkste Zusicherung, die man abgeben kann und vermittelt dem Anleger, dass kein Verlust seines eingezahlten Kapitals zu erwarten ist. Tatsächlich wird das gerade nicht garantiert.
Ob sich daraus bereits die Verletzung der vertraglich geschuldeten Aufklärungspflicht ableiten lässt, indem die Bezeichnung „Garantiefonds“ als objektiv unrichtig und geeignet erscheint, bei den Anlegern falsche Vorstellungen hervorzurufen (OLG München a. a. O.), kann vorliegend jedenfalls im Hinblick auf die eindeutig in diese Richtung fehlerhaft belehrenden Hinweise in dem Schreiben vom 16.7.2003 dahingestellt bleiben, welche bereits für sich als Verletzung der gebotenen objektgerechten Beratung zu werten ist.
Soweit sich aus den vorstehenden Gründen sowohl unter dem Gesichtspunkt der nicht aufgeklärten umsatzabhängigen Provisionszahlung als auch wegen der fehlerhaften Angaben hinsichtlich einer Garantiezusage eine Aufklärungspflichtverletzung ergibt, kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die zu unterstellende Pflichtwidrigkeit sei nicht ursächlich für den eingetretenen Schaden. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rdnr. 22, zitiert nach Juris).
Will die Beklagte die Kausalitätsvermutung nicht gegen sich gelten lassen, obliegt es ihr, darzulegen und gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Klägerin den unterlassenen Hinweis auf das durch die Provision begründete Eigeninteresse der Bank am Vertrieb der empfohlenen Fondsbeteiligung unbeachtet gelassen hätte (OLG Karlsruhe, 17 U 88/09 v. 07.05.2010, Rdnr. 61, zitiert nach Juris). Insoweit hat das Landgericht insbesondere keine Beweisangebote der Beklagten, die zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung hätten führen können, übergangen. Denn der Vortrag der Beklagten, die Klägerin hätte die Anlage auch in Kenntnis der Vertriebsvergütung gezeichnet, ist zu pauschal und erkennbar „ins Blaue hinein“ erfolgt. Darauf hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 05.07.2010 (I-9 U 164/09) zutreffend für einen vergleichbaren Sachverhalt hingewiesen. Die Beklagte macht keine Angaben, die die Klägerin gegenüber ihrem Mitarbeiter A gemacht habe und aus denen dieser habe folgern müssen, die Klägerin hätte die Anlage auch bei Offenlegung der durch die Vertriebsprovision vermittelten Interessenkollision gezeichnet.
In gleicher Weise vermag die Argumentation der Beklagten nicht zu überzeugen, mit der sie ein Vertretenmüssen des objektiv pflichtwidrigen Beratungsverhaltens in Frage stellt. Eine mögliche Unkenntnis des Mitarbeiters A vom Ausmaß seiner Beratungspflicht führt nicht zur Verneinung eines Verschuldens. Ein der Beklagten anzulastendes Organisationsverschulden ist bereits dann anzunehmen, wenn deren Entscheidungsträger die der Beklagten obliegende Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten und es gleichwohl unterlassen hätten, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden anzuweisen. Ein Verschulden der Beklagten wird auf Grund der Pflichtverletzung gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Selbst wenn bei der Beklagten ein den Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum vorgelegen haben sollte, bleibt gleichwohl der Vorwurf der fahrlässigen Pflichtverletzung bestehen, weil die Pflichtverletzung durch sorgfältige rechtliche Prüfung vermeidbar war. Hinsichtlich fahrlässigen Handelns kommt es nicht darauf an, ob die zuständigen Entscheidungsträger der Beklagten Kenntnis von der Aufklärungspflicht hatten. Ihre subjektive Einschätzung der Rechtslage ist insoweit irrelevant, weil es auf die objektive Pflichtwidrigkeit („Kennenmüssen“) ankommt. Diese ist zu bejahen.
An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 über die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen hat der Senat seitdem konsequent festgehalten. Bereits mit Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146,235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung hat der zuständige Senat entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluß aufzuklären (BGHZ 146,235, 239). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen (vgl. Balzer, ZIP 2001, 231, 233; Tilp, EWIR2001, 255, 256)
Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 –XI ZR 586 /07, WM 2009, 2274, Tz. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den Senatsurteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet.
In diesem Zusammenhang erscheint auch ein Hinweis auf die so genannte Kollegialgerichtslinie nicht überzeugend. Hierbei handelt es sich um Grundsätze, die von der Rechtsprechung in Amtshaftungssachen entwickelt worden sind und die entgegen der Annahme der Beklagten nicht – auch nicht im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) – auf die Sorgfaltspflichten eines mit der Anlageberatung Tätigen übertragen werden darf. Selbst wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht zur Verneinung der Aufklärungsnotwendigkeit gekommen wäre, befreit dies eine im Rahmen der Anlageberatung tätige Bank nicht von ihrer gegenüber den Kunden übernommenen privatrechtlichen Sorgfaltsanforderungen (OLG Karlsruhe, 17 U 118/09 v. 07.05.2010, Rdnr. 55 f., zitiert nach Juris).
In Einklang mit den Urteilen des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 30.6.2010 (19 U 20/2010) und vom 03.11.2010 (19 U 70/10, zit. nach juris, Rn. 37) weist der erkennende Senat darauf hin, dass es zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs (August 2003) keine Rechtsprechung gab, auf die sich die Beklagte mit ihrer Ansicht stützen könnte, Rückvergütungen seien nicht zu offenbaren. Auch wenn zu jenem Zeitpunkt die maßgeblichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20.1.2009 ( WM 2009, 405 f. ) zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen noch nicht vorlagen, hätten sich für die Beklagte hinreichende Anhaltspunkte für die notwendige Aufklärung nicht nur aus dem einschlägigen Schrifttum (Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl. § 31 Rdn. 74 m.w.N.), sondern insbesondere daraus ergeben können, dass der Bundesgerichtshof beispielsweise bei vermittelten Warentermingeschäften bereits mit Urteil vom 28. 2. 1989 (WM 1989, 1047 ff.) heimliche Kick- back- Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Brokern missbilligt hatte ( BGH, Beschluss vom 29.6.2010, XI ZR 308/09 Rdn. 5, zitiert nach juris). Dementsprechend enthält bereits die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG vom 26.5.1997 eine Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen (BGH a.a.O.). Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand (BGH, Beschluss 29.6.2010, XI ZR 308/09, BB 2010, 2327 ff.). Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso OLG Celle WM 2009 1794, 1796 ; OKLG Frankfurt NGZ 2010, 510; OLG Karlsruhe NGZ 2009, 1155, 1157)
Auch greift die Berufungsrüge der Beklagten nicht durch, das Landgericht habe Beweis erheben müssen über die Behauptung der Beklagten, sie habe weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt. Denn hinsichtlich fahrlässigen Handelns kommt es nicht auf die Kenntnis- und Motivlage des Anlageberaters bzw. des zuständigen Entscheidungsträgers im Hause der Beklagten an, sondern vielmehr auf die objektive Pflichtwidrigkeit („Kennenmüssen“).
Weiterhin ist ein zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigendes Mitverschulden der Klägerin nicht begründbar. Insoweit kann der aufgrund einer Aufklärungspflicht Informationspflichtige dem Geschädigten in der Regel nicht die Bestimmung des § 254 Abs. 1 BGB mit der Begründung entgegen halten, dieser habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden zumindest mitverantwortlich. Diese rechtliche Wertung stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht und widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (OLG München, Urt. v. 17.03.2003, 18 U 5676/06). Nur unter besonderen Umständen kann ausnahmsweise ein Einwand des Mitverschuldens entgegen gehalten werden, wenn z. B. Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise des Beraters nicht genügend beachtet wurden. Dafür liegen im konkreten Fall keinerlei Anhaltspunkte vor.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gehen auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO zurück.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Der Senat ist insoweit in vollem Umfang der Rechtssprechung der übrigen Oberlandesgerichte und auch des Bundesgerichtshof gefolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 675, 249, 286 BGB
§§ 31und 32 WpHG
§§ 31 und 32 WpHG
§ 280 I BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 170, 226
WM 2010, 1017, 1020
NJW 2007, 1876, 1878
NJW 2009, 1416
NJW 2007, 1876
WM 2009, 2306
WM 2010, 885
ZIP 2009, 2125, 2129
BGHZ 146,235
BGHZ 146,235, 239
ZIP 2001, 231, 233
WM 2009, 2274
WM 2009, 405
WM 1989, 1047
BB 2010, 2327
18 O 538/08
1 GmbH vom 09.10
17 U 98/09
II ZR 318/08
17 U 307/08
17 U 118/09
XI ZR 338/09
XI ZR 510/07
XI ZR 56/05
XI ZR 338/08
III ZR 196/09
8 U 1240/08
17 U 2482/10
II ZR 21/06
XI ZR 184/08
XI ZR 586/07
17 U 88/09
9 U 164/09
19 U 20/20
19 U 70/10
XI ZR 308/09 R
XI ZR 308/09
18 U 5676/06