Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2021-08-24, Aktenzeichen 21 U 146/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0824.21U146.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
Für die bloße Bezifferung einer Forderung ohne Berücksichtigung der Begründung oder Herleitung des gefundenen Werts bedarf es weder besonderer Fachkenntnisse, noch hat sie einen wirtschaftlichen Wert. Sie kann deshalb keine honorierungswürdige Leistung darstellen. Ähnlich wie bei einem Vermittlungsmaklervertrag kann ein baubetriebliches Beratungsunternehmen eine solche frühestens dann erbracht haben, wenn es einen fachlichen Beitrag dazu geleistet hat, einen Anspruch durchzusetzen (hier: eine störungsbedingte Mehrvergütungsforderung).(Rn.25)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts vom 10. Dezember 2019 wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung eines Erfolgshonorars für eine baubetriebliche Beratung in Anspruch.
Die Klägerin ist ein baubetriebliches Beratungsunternehmen. Die Beklagte zu 1) ist eine aus den Beklagten zu 2) bis 5) bestehende Arbeitsgemeinschaft für Bauleistungen.
Im Dezember 2005 beauftragte das Wasserstraßenneubauamt Berlin (im Folgenden: WNA) die Beklagte zu 1) mit dem Ausbau eines ca. 2,5 km langen Abschnitts des Teltowkanals. Der Vertrag sah eine Bauzeit von 36 Monaten bis Dezember 2008 vor. Bald nach Baubeginn zeichnete sich ab, dass die Bauzeit deutlich überschritten würde. Die Beklagte zu 1) beauftragte deshalb die Klägerin, sie bei den Bauarbeiten und ihrer Abrechnung zu beraten, insbesondere bei der Begründung von Mehrvergütungsansprüchen wegen verlängerter Bauzeit gegenüber dem WNA. Die Parteien schlossen eine Honorarvereinbarung, wonach die Klägerin ein Zeithonorar erhält und zusätzlich eine „Verhandlungsprovision“, die wie folgt beschrieben ist (vgl. Anlage K 3):
„Für die baubetrieblichen Nachtragssummen, die durch die M. erstellt werden, wird eine Verhandlungsprovision in Höhe von 5 % der verhandelten Nachtragssumme (Bestätigung und Zahlung / Verrechnung durch AG) vereinbart.“
Als sich später herausstellte, dass die Leistungen der Klägerin umfangreicher sein würden, als ursprünglich angenommen, senkten die Parteien den Satz der „Verhandlungsprovision“ einvernehmlich auf 3,5 % ab und vereinbarten außerdem die Anrechnung eines Teilbetrags von 80.000,00 €.
Am 26. November 2008 unterbreitete die Beklagte zu 1) dem WNA ihr Nachtragsangebot 63 (Anlage B 1). Zur Begründung verwies die Beklagte zu 1) darauf, dass sie einer zusätzlichen Vergütung für die Mehrkosten bedürfe, die ihr durch die Aufrechterhaltung der Baustelle über den vertraglich vorgesehenen Termin hinaus entstünden. Die Gründe für die Nichteinhaltung des vereinbarten Termins lägen ausschließlich beim WNA. Für die Aufrechterhaltung der Baustelle forderte die Beklagte zu 1) eine monatliche Pauschale von 141.416,08 € (netto). Diesen Betrag schlüsselte sie in einer Tabelle im Umfang von einer DIN-A-4-Seite, die dem Schreiben anlag, näher auf (Anlage B 2). In dieser Tabelle werden die Produktionsmittel aufgeführt und bewertet, die die Beklagte zu 1) und ihre fünf Gesellschafter für den Betrieb der Baustelle vorhalten müssen. So werden beispielsweise bei drei Gesellschaftern der ARGE die monatlichen Kosten eines Ingenieurs mit 7.500,00 €, diejenigen eines Technikers mit 5.470,00 €, diejenigen der Baustellenwartung mit 15.552,80 € angegeben usf. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage B 2 verwiesen, die im Folgenden auch kurz als Kostentabelle bezeichnet wird.
Auf dieses Angebot schlossen das WNA und die Beklagte zu 1) im Juni 2009 die Nachtragsvereinbarung 37. Darin sagte das WNA der Beklagten zu 1) zu, wegen der Verlängerung der Bauzeit für die Zeit von Dezember 2008 bis November 2009 120.760,08 € (netto) pro Monat zu zahlen. Sowohl das WNA als auch die Beklagte zu 1) behielten sich die abschließende Abrechnung der Ansprüche der Beklagten zu 1) vor.
Als im November 2009 die Bauarbeiten noch nicht abgeschlossen waren, verlängerten das WNA und die Beklagte zu 1) die Nachtragsvereinbarung für die Zeit von Dezember 2009 bis Juni 2010. Da auch danach die Bauarbeiten noch fortdauerten, verlängerten sie die Nachtragsvereinbarung erneut bis Dezember 2010, wobei sie aber den monatlichen Satz auf einen Betrag von 94.219,13 € absenkten. Da auch über den Dezember 2010 hinaus die Arbeiten noch fortdauerten, vereinbarten das WNA und die Beklagte zu 1) noch drei weitere Verlängerungen dieses Nachtrags bis schließlich zum Dezember 2012, wobei sie den monatlichen Satz weiter auf bis zuletzt 58.384,05 € absenkten. Die Nachtragsvereinbarung 37 einschließlich ihrer Verlängerungen wird im Folgenden auch einheitlich als Nachtrag 37 bezeichnet.
Die Bauarbeiten konnten erst nach dem 13. März 2013 abgeschlossen werden. Insgesamt zahlte das WNA auf Grundlage des Nachtrags 37 eine Mehrvergütung von 4.454.629,44 € (netto) an die Beklagte zu 1) (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 21. März 2019, S. 5).
Die Klägerin erstellte für die Beklagte zu 1) ein umfangreiches baubetriebliches Gutachten, das Gutachten I. Dieses befasst sich mit der Frage, welche Störungen aus dem Verantwortungsbereich des WNA den Ablauf der Bauarbeiten behinderten, inwieweit sie die Bauzeit verlängerten und welche finanziellen Auswirkungen dies für die Beklagte zu 1) hatte. Unter Vorlage dieses Gutachtens forderte die Beklagte zu 1) eine über den Nachtrag 37 hinausgehende Mehrvergütung und verhandelte hierüber mit dem WNA. Dieses wurde dabei ebenfalls durch einen baubetrieblichen Sachverständigen beraten, das Büro K. Im Zuge dieser Verhandlungen ergänzte die Klägerin ihre Ausführungen um die Gutachten II und III. Schließlich schlossen die Klägerin und das WNA die Nachtragsvereinbarung 142 (im Folgenden auch Nachtrag 142), in der sie sich auf eine störungsbedingte Mehrvergütung der Beklagten zu 1) von weiteren 3.115.377,60 € einigten.
Insgesamt bezahlte das WNA eine störungsbedingte Mehrvergütung von 4.454.629,44 € (Nachtrag 37) + 3.115.377,60 € (Nachtrag 142) = 7.570.007,04 € an die Beklagte zu 1).
Die Klägerin stellte der Beklagten zu 1) ihre gemäß der Honorarvereinbarung berechnete Vergütung einschließlich der aus einem Betrag von 7.499.815,96 € ermittelten „Vermittlungsprovision“ in Rechnung (Anlage K 7). Die Beklagte zu 1) beglich diese Forderung mit Ausnahme der vollen „Vermittlungsprovision“. Dieses bezahlte sie nur aus einem Betrag von 3.115.377,60 €, nämlich 3,5 % hiervon abzüglich 80.000,00 € = 29.038,22 € (netto). Im Übrigen bezahlte die Beklagte zu 1) die „Vermittlungsprovision“ nicht.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten zu 1) und ihren Gesellschaftern die „Vermittlungsprovision“ auch für den Nachtrag 37, die sie mit 170.116,86 € (einschließlich Umsatzsteuer) berechnet. Sie meint, die störungsbedingte Mehrvergütung, die die Beklagte zu 1) gegenüber dem WNA durchsetzen konnte, sei in vollem Umfang - also die Nachträge 37 und 142 umfassend - als eine von der Klägerin „erstellte Nachtragssumme“ im Sinne der Honorarvereinbarung anzusehen. Die Beklagten stellen das in Abrede.
Mit Urteil vom 10. Dezember 2019 hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Nachdem der Senat die Parteien unter anderem darauf hingewiesen hat, dass die Begründung der Klageabweisung durch das Landgericht unhaltbar sei, haben diese ihr erstinstanzliches Vorbringen weiter vertieft.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Klägerin 170.160,86 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 15. Februar 2018 zu zahlen,
sowie hilfsweise
das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E, K, B, Kü, H und J. Wegen des Beweisthemas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Beweisbeschluss vom 8. September 2020 und auf das Terminsprotokoll vom 4. Mai 2021 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, denn der Klägerin steht der geltend gemachte Honoraranspruch (§ 611 Abs. 1 BGB) weder gegen die Beklagte zu 1) noch gegen die ggf. gemäß § 128 S. 1 HGB mithaftenden Beklagten zu 2) bis 6) zu. Entgegen dem Landgericht folgt dies allerdings nicht aus der angeblich fehlenden Aktivlegitimation der Klägerin, zumal die Beklagten sie im Termin vor dem Senat unstreitig gestellt haben. Allerdings scheitert die Klage daran, dass die Klägerin die umstrittene „Verhandlungsprovision“ nicht in der geltend gemachten Höhe verdient hat. Sie steht ihr lediglich in Höhe des sich aus 3.115.377,60 € errechnenden Betrages (abzüglich 80.000,00 €) zu, mithin in Höhe von 29.038,22 € (zuzüglich Umsatzsteuer). Diesen Betrag hat die Klägerin bereits erhalten.
1. Nach der Honorarvereinbarung zwischen den Parteien steht der Klägerin eine „Verhandlungsprovision“ von 3,5 % für von ihr „erstellten“ „baubetrieblichen Nachtragssummen“ zu. Da es sich hierbei um einen erfolgsabhängigen Honorarbestandteil handelt, wird diese „Provision“ künftig als Erfolgshonorar bezeichnet.
Unter dem Begriff eines „baubetrieblichen Nachtrags“ verstehen die Parteien übereinstimmend eine Mehrvergütung, die der Beklagten zu 1) als Ausgleich für Störungen des Bauablaufs gezahlt wird, die aus dem Verantwortungsbereich des WNA stammen.
Die Formulierung des „Erstellens“ der „Summe“ eines solchen Nachtrags kann indessen nicht dahin verstanden werden, dass die Klägerin das Erfolgshonorar bereits dann verdient hätte, wenn sie eine störungsbedingte Mehrvergütungsforderung der Beklagten zu 1) in irgendeiner Form beziffert hat. Denn für die bloße Bezifferung einer Forderung ohne Berücksichtigung der Begründung oder Herleitung des gefundenen Werts bedarf es weder besonderer Fachkenntnisse, noch hat sie einen wirtschaftlichen Wert für die Beklagte zu 1). Nach dem Willen der Parteien kann sie deshalb keine honorierungswürdige Leistung darstellen. Ähnlich wie bei einem Vermittlungsmaklervertrag (dazu vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2018, I ZR 10/18, Rn. 26; Urteil vom 17. April 1997, III ZR 182/96; Sprau in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage, 2021, § 652 BGB, Rn. 27) kann die Klägerin eine solche frühestens dann erbracht haben, wenn sie in irgendeiner Weise auf das WNA eingewirkt hat, eine störungsbedingte Mehrvergütungsforderung der Beklagten zu 1) zu akzeptieren. Dies muss nicht zwangsläufig in direktem Kontakt zwischen der Klägerin und dem WNA geschehen sein, die Stärkung der Position der Beklagten zu 1) durch ein Gutachten, eine Berechnung oder einen sonstigen fachlichen Beitrag der Klägerin genügt, auch wenn sie diesen Beitrag nicht unmittelbar gegenüber dem WNA, sondern gegenüber der Beklagten zu 1) geleistet haben sollte, etwa durch Übergabe eines Gutachtens.
In seinem Beschluss vom 26. Mai 2020 hat der Senat die Parteien darauf hingewiesen, die Honorarvereinbarung in diesem Sinne zu verstehen. Die Parteien haben dagegen keine Einwände erhoben.
2. Unstreitig hat die Klägerin durch ihre baubetrieblichen Gutachten einen wesentlichen Beitrag dafür geleistet, dass das WNA mit der Beklagten zu 1) wegen der Störungen des Bauablaufs über den Nachtrag 37 hinaus den Nachtrag 142 mit einer Mehrvergütung von weiteren 3.115.377,60 € schloss. Zwischen den Parteien ist allein umstritten, ob auch die vorausgehende Einigung zwischen der Beklagten zu 1) und dem WNA im Rahmen der Verhandlungen über den Nachtrag 37 (einschließlich seiner Verlängerungen) über eine störungsbedingte Mehrvergütung von 4.454.629,44 € (netto) auf einen Beitrag der Klägerin zurückgeht und also bei der Ermittlung ihres Erfolgshonorars zu berücksichtigen ist.
Nach Abschluss der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass dies nicht der Fall ist.
a) Die Klägerin kann in unterschiedlichen Situationen während der Bauarbeiten einen Beitrag zur Durchsetzung des Nachtrags 37 zu Gunsten der Beklagten zu 1) geleistet haben, nämlich vor der erstmaligen Beauftragung der Nachtragsvereinbarung 37, vor den insgesamt fünf Verlängerungen dieser Vereinbarung und schließlich im Rahmen von Verhandlung und Abschluss der Nachtragsvereinbarung 142. Letzteres kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der vorherige Abschluss der Nachtragsvereinbarung 37 und ihrer Erweiterungen über insgesamt rund 4,54 Mio. € nach dem Verständnis des WNA nur vorläufig gewesen sein sollte und die tatsächliche Berechtigung der Mehrvergütung auch in Höhe dieses Sockelbetrages erst im Zuge der abschließenden Verhandlungen verbindlich vereinbart werden sollte.
Allerdings hat die Klägerin in keiner dieser Situationen einen honorierungswürdigen Beitrag für die Durchsetzung des auf den Nachtrag 37 entfallenden Teilbetrags geleistet.
b) Vor dem Abschluss der Nachtragsvereinbarung 37 bzw. ihrer Verlängerungen wirkte die Klägerin in keiner Weise zu Gunsten der Beklagten zu 1) auf das WNA ein. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin einen wesentlichen Beitrag für die Erstellung des Nachtragsangebots 63 einschließlich der Kostentabelle (Anlagen B 1 und 2) geleistet hätte.
aa) Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass die Idee, eine störungsbedingte Mehrvergütung nach dem Muster des Nachtrags 37 abzurechnen, also auf Grundlage einer Kostentabelle mit Monatssätzen für die einzelnen Produktionsmittel, die für den Baustellenbetrieb nötig sind, von ihr stammte. Offenbar war es der für die Beklagte zu 1) tätige Zeuge J, der auf diese Weise vorgehen wollte, wobei sich die Klägerin anfangs sogar skeptisch gezeigt haben soll (vgl. Terminsprotokoll vom 4. Mai 2021, S. 20).
bb) Der Senat kann nicht feststellen, dass die Klägerin die Beklagte zu 1) bei der Erstellung des Nachtragsangebots 63 nebst der Kostentabelle in anderer Weise wesentlich unterstützt hätte. Insbesondere die Kostentabelle, in der die Beklagte zu 1) die ihr durch den Betrieb der Baustelle monatlich entstehenden Kosten auflistet, war Grundlage der Nachtragsvereinbarung, auch wenn es der Beklagten zu 1) nicht gelang, den vollen monatlichen Betrag von 141.416,08 € durchzusetzen, sondern sie sich mit Teilbeträgen von anfangs 120.760,08 €, am Ende von 58.384,05 € (jeweils netto) zufrieden geben musste. Diese Bedeutung der Kostentabelle für die Durchsetzung des Nachtrags 37 ist offensichtlich und wurde durch sämtliche vernommenen Zeugen bestätigt.
Es ist nicht erkennbar, worin ein honorierungswürdiger Beitrag der Klägerin bei der Erstellung der Kostentabelle gelegen haben könnte. Ihre dahingehende Behauptung, die ihr Aufsichtsrat, der Zeuge E, bei seiner Vernehmung wiederholt hat, ist lediglich eine Rechtsansicht, die durch die unstreitigen und die von den übrigen Zeugen bekundeten Tatsachen nicht bestätigt wird.
Ein Beitrag der Klägerin kann nicht darin gelegen haben, dass sie die Kostenansätze, die in die Tabelle eingetragen sind, ermittelt hätte, etwa indem sie die Kalkulationen der Beklagten zu 2) bis 6) vereinheitlichte, wie es der Zeuge E angegeben hat. Es mag sein, dass die Kalkulationen der ARGE-Gesellschafter, also der Beklagten zu 2) bis 6), nicht vollständig aufeinander abgestimmt waren und dass die Klägerin es für geboten hielt, sie miteinander in Einklang zu bringen. Im Zweifel war dies aber ein Arbeitsschritt, den die Klägerin für die Erstellung ihrer Gutachten I bis III leisten musste, für die sie gesondert vergütet worden ist. Dass diese Vereinheitlichung auch für die Erstellung der Kostentabelle erforderlich gewesen ist, sieht der Senat nicht. Der Vorhalt der dort aufgeführten Produktionsmittel muss bei den einzelnen Gesellschaftern der ARGE keineswegs immer dieselben Kosten verursacht haben, deshalb müssen deren Kalkulationen auch nicht aufeinander „abgestimmt“ werden, wenn sie denn unterschiedlich gewesen sein sollten. Im Übrigen hat der Zeuge K glaubhaft und unwidersprochen angegeben, dass die an der Beklagten zu 1) beteiligten Unternehmen des Wasserbaus (Beklagte zu 2), 3) und 6)) ohnehin von Anfang an einheitlich kalkuliert hatten (Terminsprotokoll vom 4. Mai 2021, S. 6 f). Dies wird der Grund dafür gewesen sein, warum auch die Vorhaltekosten dieser Beklagten in der Kostentabelle gleich ausfallen. Insoweit gab es also von vornherein nichts, was die Klägerin hätte vereinheitlichen können. Demgegenüber sollen die Kalkulationen der an der Beklagten zu 1) beteiligten Spezialtiefbauer, der Beklagten zu 4) und 5), nach der Aussage des Zeugen K in der Tat nicht aufeinander abgestimmt gewesen sein. Es ist aber nicht ersichtlich, dass dies bei der Erstellung der Kostentabelle nennenswerten Aufwand verursacht haben könnte. Vielmehr sind dort für diese beiden Beklagten überwiegend unterschiedliche Kostenpositionen aufgeführt, die unterschiedlich bewertet werden und die keinen besonders abgestimmten Eindruck vermitteln, auch wenn Zeuge K angegeben hat, dass diese bei den Beklagten zu 4) und 5) eingetragenen Werte „Folgen der Überarbeitung ihrer Kalkulationen“ durch die Klägerin gewesen sein sollen (Terminsprotokoll vom 4. Mai 2021, S. 7). Jedenfalls ist nach Einschätzung des Senats die Bewertung der Vorhaltekosten der Beklagten zu 4) und 5) - wer auch immer sie erstellt hat - keine honorierungswürdige Leistung, sondern eine Geringfügigkeit. Denn in der Kostentabelle sind nur einige wenige und leicht zu bewertende Produktionsfaktoren eingetragen und dies mit überwiegend gegriffenen Ansätzen. So werden etwa „Toilette, Küche“ mit 200,00 €, Heizung und Strom mit jeweils 50,00 €, Kopierer, Telefon und Reinigung jeweils mit 100,00 € angesetzt usf. Zwar sind bei einzelnen größeren Positionen auch Werte mit Nachkommastellen eingetragen, insgesamt bedarf es für diese Bewertungen aber nicht der besonderen Fachkenntnisse eines Sachverständigen oder eines Beraters für Baubetrieb. Ein Bauunternehmen, das im Zuge seiner Geschäftstätigkeit laufend Leistungsverzeichnisse zu erstellen und zu bepreisen hat, ist dazu selbst in der Lage. Vor diesem Hintergrund spricht alles für die Richtigkeit der Angaben der Zeugen H und J, wonach es auch tatsächlich die Beklagten selbst waren, die diese Tabelle aufstellten (Terminsprotokoll vom 4. Mai 2021, S. 18 und S. 20 f).
Im Ergebnis ist der Senat deshalb nicht davon überzeugt, dass die Klägerin durch eine wie auch immer geartete Mitarbeit an der Kostentabelle ein Erfolgshonorar verdient haben könnte.
cc) Die Klägerin kann auch nicht durch ihre baubetrieblichen Gutachten auf das WNA im Sinne des Abschlusses des Nachtrags 37 eingewirkt haben. Zwar erstellte die Klägerin solche Gutachten, die die störungsbedingten Ansprüche der Beklagten zu 1) gegen das WNA umfangreich darlegten, nämlich zuerst das Gutachten I, später die Ergänzungen in Form der Gutachten II und III. Die Beklagte zu 1) verwendete unstreitig alle dies Gutachten, um eine störungsbedingte Mehrvergütung gegen das WNA durchzusetzen. Allerdings geschah dies nicht im Rahmen der Verhandlungen über den Nachtrag 37, sondern erst später, als die Beklagte zu 1) versuchte, eine darüber hinaus gehende weitere Mehrvergütung durchzusetzen, was letzten Endes in Form des Nachtrags 142 von Erfolg gekrönt war. Insbesondere die Zeugin B und der Zeuge Kü, die auf Seiten des WNA an den damaligen Verhandlungen mit der Beklagten zu 1) beteiligt waren, haben übereinstimmend angegeben, dass die Gutachten der Klägerin bei den Verhandlungen über die Nachtragsvereinbarung 37 und ihren Verlängerungen noch nicht vorlagen und keine Bedeutung hatten (Terminsprotokoll vom 4. Mai 2021, S. 10 und 14).
c) Schließlich ist auch nicht erkennbar, dass die Klägerin in der Form ein Erfolgshonorar für den Nachtrag 37 verdient haben könnte, dass sie ihn in den abschließenden Verhandlungen mit dem WNA überhaupt erst endgültig für die Beklagte zu 1) sicherte und damit erreichte, dass der Beklagten zu 1) die auf dieser Grundlage bereits gezahlte Mehrvergütung auch wirtschaftlich erhalten bleibt und nicht mit einer Schlusszahlung verrechnet wird.
Bei den abschließenden Verhandlungen über die störungsbedingte Mehrvergütung, die zum Abschluss des Nachtrags 142 führten, leistete die Klägerin zweifellos wichtige Beiträge im Sinne der Beklagten zu 1), nämlich durch Vorlage der Gutachten I bis III sowie durch Teilnahme an den Verhandlungen, die die Klägerin teilweise direkt mit den Sachverständigen des WNA führte. Damit hat die Klägerin im Zweifel aber nur erwirkt, dass das WNA eine weitere störungsbedingte Mehrvergütung von 3.115.377,60 €, die über den Nachtrag 37 hinausgeht, an die Beklagte zu 1) zahlte. Hingegen ist nicht erkennbar, dass die Beteiligung der Klägerin an den Verhandlungen auch erforderlich war, um der Beklagten zu 1) den Nachtrag 37 final zu sichern. Zwar mag ihn das WNA mit einem Rückforderungsvorbehalt versehen haben, nach Abschluss der Beweisaufnahme ist der Senat aber davon überzeugt, dass der Beklagten zu 1) eine solche Rückforderung tatsächlich nicht drohte, auch nicht teilweise. Denn dies haben die an den Verhandlungen beteiligten Mitarbeite des WNA, die Zeugen B und Kü, so angegeben (Terminsprotokoll vom 4. Mai 2021, S. 11 und 16). Danach war der Rückforderungsvorbehalt des WNA offenbar nur allgemeiner Vorsicht geschuldet. Tatsächlich hatte das WNA den Nachtrag 37 bereits kritisch geprüft und war davon ausgegangen, dass es sich hierbei um einen Mindestbetrag handelte, der unabhängig von den baubetrieblichen Gutachten bei der Beklagten zu 1) verbleiben würde. Dafür spricht insbesondere, dass der Nachtrag 37 einen anderen Darlegungsansatz verfolgte als die Gutachten, die primär auf die Entschädigung für Umsatzbestandteile (etwa eine angebliche „AGK-Unterdeckung“) unter Bezugnahme auf zahlreiche Einzelstörungen verwiesen. Somit ging es in den abschließenden Verhandlungen, in denen sich die Klägerin für die Beklagte zu 1) einsetzte, nur noch um die Erhöhung der Mehrvergütung über den Nachtrag 37 hinaus, nicht aber um die Sicherung dieses bereits gezahlten und anders begründeten Teilbetrags.
Ob es der Klägerin in den Gutachten I bis III überhaupt gelungen ist, störungsbedingte Ansprüche der Beklagten zu 1) schlüssig darzulegen, was vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zu ersatzfähigen Nachteilen durchaus zweifelhaft ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, VII ZR 16/17; Urteil vom 30. Januar 2020, VII ZR 33/19, s. ferner KG, Urteil vom 29. Januar 2019, 21 U 122/18) kann dahinstehen. Es genügt, dass sich derartige Bedenken bei den damaligen Verhandlungen jedenfalls nicht in vollem Umfang durchsetzen und die Gutachten somit faktisch Wirkung zugunsten der Beklagten zu 1) entfalten konnten - wie dargelegt aber nur hinsichtlich des Nachtrags 142, die restliche störungsbedingte Mehrvergütung hatte sich die Beklagte zu 1) schon anderweitig gesichert.
3. Die Beweisaufnahme ist durch den Senat nicht fortzusetzen. Zwar ist der von der Klägerin benannte Zeuge R, ein ehemaliger Mitarbeiter des WNA, nicht erschienen, dies lag aber daran, dass er mittlerweile pensioniert ist und deshalb keine Aussagegenehmigung erhalten hatte, wie seine ehemaligen Kollegen, die Zeugen B und Kü, übereinstimmend und glaubhaft angegeben haben (Terminsprotokoll vom 4. Mai 2021, S. 9). Somit steht der Vernehmung des Zeugen R ein dauerhaftes Hindernis entgegen. Die Parteien haben dagegen in der ihnen nachgelassenen Frist (vgl. Terminsprotokoll vom 4. Mai 2021, S. 23 f) keine erheblichen Einwände vorgebracht.
4. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 652 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 128 S. 1 HGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 15 O 472/18
I ZR 10/18
III ZR 182/96
VII ZR 16/17
VII ZR 33/19
21 U 122/18