Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2007-12-14, Aktenzeichen 10 U 1153/02
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2007:1214.10U1153.02.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz vom 30. Juni 2002 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1. 169.868,34 € nebst 5 % Zinsen jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus für die Zeit ab dem 2. Februar 2001, sowie an die Klägerinnen zu 2. bis 5. jeweils 63.700,63 € nebst 5 % Zinsen jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus für die Zeit ab dem 2. Februar 2001 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge werden wie folgt verteilt:
Von den Gerichtskosten haben der Kläger zu 1. 6 %, die Klägerinnen zu 2. bis 5. jeweils 2,25 %, der Beklagte 85 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger hat der Beklagte jeweils 85 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten haben der Kläger zu 1. 6 % und die Klägerinnen zu 2. bis 5. jeweils 2,25 % zu tragen. Im Übrigen haben die Parteien ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Zahlung eines Abfindungsbetrags in Höhe von 498.652,23 € (975.279 DM) infolge der Kündigung ihrer Unterbeteiligung an dem Kommanditanteil des Beklagten an der Spielbank X. GmbH & Co. KG in Anspruch.
Nach den zugrunde liegenden vertraglichen Regelungen sollte die Unterbeteiligung beiderseits unkündbar sein. Im Gesellschaftsvertrag der KG war für den Fall der Kündigung eines Gesellschafters eine Abfindung ohne Ansatz eines Geschäftswerts vorgesehen.
Der Beklagte hatte 1991 den Klägern die Kündigung der Unterbeteiligung erklärt. Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat mit Urteil vom 24. Mai 1995 (6 U 1386/93) entschieden, dass die Kündigung als außerordentliche mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes unwirksam sei, die vereinbarte Unkündbarkeit indes mit § 723 Abs. 3 BGB unvereinbar und die Unterbeteiligung erstmals zum 14. Dezember 1999 nach Ablauf einer Bindungsfrist von 30 Jahren ordentlich kündbar sei.
Daraufhin hat der Beklagte den Klägern abermals – zum 31. Dezember 1999 – gekündigt.
Aufgrund einer von den Wirtschaftprüfern der Spielbank ohne Ansatz eines Geschäftswerts erstellten Auseinandersetzungsbilanz zahlte er den Klägern das dort ermittelte Abfindungsguthaben von 350.121 DM (179.014,02 €).
Die Kläger haben durch von ihnen beauftragte Wirtschaftsprüfer unter Einbeziehung des Geschäftswerts ein Abfindungsguthaben von 1.325.400 DM (677.666,26 €) errechnen lassen.
Mit ihrer Klage begehren sie die Zahlung der Differenz von 975.279 DM (498.652,23 €). Ihrer Auffassung nach muß ihre Abfindung auch den anteiligen Geschäftswert mit umfassen und in jedem Fall auch im übrigen höher ausfallen als der ausgezahlte Betrag.
Die Kläger haben beantragt:
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu 1. DM 390.111,60 (= 199.460,89 €) nebst 4% Zinsen vom 15. Dezember 1999 bis zum 28. Dezember 2000 und 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. Dezember 2000, sowie an die Klägerinnen zu 2. bis 5. jeweils DM 146.291,85 (= 74.797,83 €) nebst 4% Zinsen vom 15. Dezember 1999 bis zum 28. Dezember 2000 und 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. Dezember 2000 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt:
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, der Abfindungsbetrag, auf den die Kläger Anspruch hätten, sei durch die vorgerichtliche Zahlung bereits abgegolten, da bei ihrer Abfindung entsprechend dem Gesellschaftsvertrag der KG ein Geschäftswert nicht mit zu berücksichtigen sei, zudem der von den Klägern angenommene Betrag auch im übrigen in jedem Fall überhöht sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.
Sie wiederholen, ergänzen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und beantragen:
das angefochtene Urteil abzuändern und nach ihren erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen.
Der Beklagte beantragt:
die Berufung zurückzuweisen.
Auch er wiederholt, ergänzt und vertieft seinen erstinstanzlichen Sachvortrag.
Mit rechtskräftigem Grundurteil vom 31. Oktober 2003 (Bl. 219 ff. d.A.) hat der Senat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und entschieden, daß die Kläger eine Abfindung unter Einbeziehung des Geschäftswerts verlangen können.
Der Senat hat sodann Beweis erhoben zum Wert der Unterbeteiligung gemäß Beweisbeschluß vom 5. April 2004 (Bl. 272 f. d.A.) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. B. vom 13. Juni 2005 (Anl. zu Bl. 313 d.A.) nebst ergänzenden Stellungnahmen vom 19. Juni 2006 (Bl. 380 ff. d.A.) und 10. August 2007 (Bl. 455 ff. d.A.). Er hat schließlich den Sachverständigen in der Sitzung vom 16. November 2007 mündlich angehört (vgl. Bl. 468 ff. d.A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird weiter auf das angefochtene Urteil und die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.
Die Kläger können von dem Beklagten eine weitere Zahlung in Höhe von insgesamt 424.670,85 € (830.584 DM) verlangen. Dies entspricht dem Verkehrswert ihrer Unterbeteiligung an dem Kommanditanteil an der Spielbank zum maßgeblichen Stichtag 31. Dezember 1999. Dies ergibt sich daraus, dass der bereinigte Barwert der Spielbank zum maßgeblichen Stichtag 63.431.000 DM beträgt. Der 1,8614%ige Anteil der klägerischen Unterbeteiligung ist daher mit obigem Betrag unter Berücksichtigung der vorgerichtlichen Zahlung des Beklagten zu bewerten.
Im einzelnen gilt bei der abschließenden Beurteilung durch den Senat unter Berücksichtigung der schriftlichen und mündlichen Äußerungen des Sachverständigen Dr. B. als wesentlicher Beurteilungsgrundlage für die von dem Senat vorzunehmende Schätzung nach § 287 ZPO folgendes:
Maßgeblich ist der Verkehrswert der Unterbeteiligung unter Mitberücksichtigung des Geschäftswerts entsprechend dem Grundurteil des Senats vom 31. Oktober 2003 zum Stichtag 31. Dezember 1999. Dies wurde auch dem Sachverständigen vorgegeben und bildet die Grundlage seiner Wertermittlung.
Weiter sind vorab folgende grundsätzliche „Weichenstellungen“ für die Bewertung, vor der Diskussion der Einzelschritte des Gutachtens, festzuhalten:
Die vorzunehmende Wertermittlung bedeutet, wie auch in der mündlichen Verhandlung vorab dargelegt, die richterliche Ermittlung eines für die zu treffende Entscheidung über den Klageanspruch maßgeblichen tatsächlichen Sachverhalts (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1990, Az: XII ZR 101/89). Hierfür bedarf es zunächst der ebenfalls tatrichterlicher Richtigkeitsprüfung im Rahmen der nach § 287 ZPO anzustellenden Ermessensausübung unterliegenden Wahl einer für die im Ergebnis erforderliche Schätzung geeigneten Methode (grundlegend bezüglich der vorzunehmenden Schätzung vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1955, Az: II ZR 227, 53). Entsprechend den nach dieser Methode bedingten Feststellungserfordernissen sind dann, je nach den jeweiligen Erkenntnismöglichkeiten unter Heranziehung sachverständiger Beratung, teilweise konkret verifizierbare Anknüpfungstatsachen zu ermitteln und festzustellen, teilweise in Ausübung sachgerechten Ermessens Festlegungen zu im Verfahren der Wertermittlung einzusetzenden Schätzfaktoren zu treffen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991, Az: II ZR 58/91). Die Schätzung selbst ist und bleibt Sache des Gerichts, nicht etwa eines Sachverständigen. Die insoweit für den Senat entscheidungserheblichen Erwägungen werden nachstehend ausgeführt.
Für die Wertermittlung ist entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen auf die Ertragsprognose für das Unternehmen in der Zukunft aus der Sicht des Stichtags abzustellen. Dies entspricht der wesentlichen Einschätzung des Wertes eines Unternehmens im Rechtsverkehr. Maßgeblich ist der finanzielle Zukunftsertrag (vgl. Urteil des BGH vom 18. April 2002, Az: IX ZR 72/99). Ein Sachwertansatz erschiene demgegenüber hier offensichtlich untauglich und wird auch von den Parteien nicht näher erörtert. Soweit eine Teilberücksichtigung der Beteiligungswerte in diesem Sinn in Betracht gezogen werden könnte, kann hiervon, wie weiter unten ausgeführt, vorliegend im Ergebnis abgesehen werden. Für das Ertragswertverfahren ist vorab klarstellend festzuhalten, daß entsprechend der „Wurzeltheorie“ des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, NJW 1973 S. 509) für die maßgebliche Prognose grundsätzlich ausschließlich zum Stichtag feststehende und bekannte Anknüpfungsmomente berücksichtigt werden dürfen und Weiterentwicklungen in der Folgezeit lediglich insoweit, als für diese zum Stichtag bereits die „Wurzel“ einer entsprechenden, absehbaren Entwicklung gelegt war.
Gegenüber dem Ertragswertverfahren hält der Senat Erkenntnisse aus anderweitigen Veräußerungsvorgängen für im Ergebnis hier nicht tragfähig.
Der Beklagte geht davon aus, dass Veräußerungserlöse aus zwei Verkäufen von Unternehmensanteilen, die jeweils das 3,1- bzw. 3,3fache des Nominalwertes erreichten, maßgeblich bei der Bewertung der vorliegenden Unterbeteiligungen zu berücksichtigen seien. Seiner Ansicht nach müssten gerade bei relativ selten gehandelten Unternehmensanteilen die Erlöse für zwei nahezu gleich bewertete Anteile eine deutliche Aussagekraft über die Einschätzung des Wertes in den beteiligten Kreisen haben.
Dem folgt der Senat nicht. Kaum gehandelte Unternehmensanteile haben keinen ermittelbaren Marktwert. Ein solcher ließe sich nur bei einer höheren Anzahl von Verkaufstransaktionen als Mittelwert errechnen. Die beiden vom Beklagten zitierten Veräußerungen lagen nicht zeitnah am hier relevanten Stichtag. Zudem ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Unterbeteiligung der Kläger jährlich einen Erlös von etwa 80.000 DM erzielt hat. Angesichts eines solchen Ertrages wäre eine Festsetzung nur mit dem ungefähr Dreifachen des Nominalwertes, also mit etwa 340.000 DM, wirtschaftlich nicht darstellbar, da offensichtlich zu niedrig.
Für die Ertragsprognose legt der Senat als angemessene Einschätzung mit dem Sachverständigen zugrunde, dass die Laufzeit der Konzession bis 31. Dezember 2020 verlängert werden wird. Die hierauf beruhenden Berechnungen des Sachverständigen gewährleisten zu dieser Frage aus der Sicht des Senats im Ergebnis eine angemessene Berücksichtigung der Chancen und Risiken des zeitlichen „Ob“ einer Fortführung des Geschäftsbetriebs des Unternehmens:
Bereits am 31. Dezember 1999 war unstreitig sicher, dass sich die Spielbank um eine Verlängerung der zum damaligen Zeitpunkt bis 2010 befristeten Konzession bemühen wird, wobei offen war, ob und für welche Dauer eine Fristverlängerung erteilt werden wird. Die Spielbank besteht seit 1948. Damals wurde die Konzession nach damaliger gesetzlicher Grundlage befristet erteilt und zwischenzeitlich immer wieder verlängert. Das rheinland-pfälzische Gesetz zur Regelung des Betriebs von Spielbanken vom 19. November 1985 sah eine befristete und widerrufliche Konzessionierung von Spielbanken vor, regelte die Verlängerung der Konzessionen allerdings nicht. Ohne zureichenden Grund folgert der Beklagte hieraus, dass davon ausgegangen werden müsse, dass eine Verlängerung der Konzession, die zum Stichtag nur bis 2010 bestand, nicht hinzugedacht werden könne. Zwar hatte das Spielbankgesetz vom 19. November 1985 die Verlängerung von Konzessionen nicht geregelt. Dies bedeutet aber nicht, dass sie nicht erfolgten oder nicht möglich gewesen wären, sondern lediglich, dass ihre Gewährung näherer gesetzlicher Regelung entbehrte, sie damit nach dem Konzept des damaligen Gesetzes allgemein im freien, pflichtgemäß auszuübenden Ermessen der Konzessionsbehörde stand. (Eine nähere gesetzliche Regelung der Verlängerungsmöglichkeit wurde erst mit dem Landesgesetz zur Änderung spielbankrechtlicher Vorschriften vom 18. Dezember 2001 geschaffen.)
Anders als bei der Bewertung anderer Unternehmen wäre es angesichts der gesetzlichen Lage andererseits nicht angemessen, von einer unbegrenzten Lebensdauer des Casinos auszugehen. Ohne zureichenden Grund gehen die Kläger davon aus, ohne Weiteres könne zugrunde gelegt werden, dass der Casinobetreiber die Verlängerung der Konzession immer wieder erreichen könne.
Nach Einschätzung des Senats ist ein vermittelnder Ansatz notwendig. Einerseits ist dem Beklagten zuzugeben, dass ein Anspruch auf eine Verlängerung der Konzession dem Gesetz zum Stichtag grundsätzlich fremd war und insoweit kaum von einer „Ermessensreduzierung auf Null“ ausgegangen werden konnte. Andererseits haben die Kläger zutreffend darauf hingewiesen, es sei kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich gewesen, dass die Betreibergesellschaft die notwendigen faktischen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Konzessionsverlängerung nicht mehr würde erfüllen können. Auch liegt die Annahme nahe, dass die Konzessionsbehörde bei zufriedenstellender Praxis in der Vergangenheit einer Fortsetzung derselben durchaus eher zugeneigt sein mochte und nicht ohne Not die Risiken eines Konzessionärswechsels eingehen würde. Es gebietet sich mithin eine vermittelnde Bewertung, da einerseits die „tatsächliche Situation“, das heißt der ununterbrochene Spielbetrieb seit dem Jahr 1948, andererseits die „juristische Situation“, das heißt der mangelnde Anspruch auf eine Konzessionsverlängerung, bei der Bewertung in realistischer Perspektive abgewogen werden müssen. Dabei muss bis zu einem gewissen Grad auch mit bis dahin unvorhersehbaren Auflagen oder Verschärfungen gerechnet werden. Demgemäß erscheint der vermittelnde Ansatz, also die Bewertung mit dem endlichen Zeitfaktor 2020, als wirtschaftlich und rechtlich angemessene Beurteilung der tatsächlichen Sachlage.
Der Senat sieht weiter trotz Berechnung auf der Basis einer nur begrenzten Dauer des Spielbetriebs mit dem Sachverständigen einen Ansatz für einen Liquidationserlös auch in Bezug auf die Beteiligungen an anderen Unternehmen nicht vor. Entgegen der Auffassung der Kläger hat der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt, dass ein solcher nicht in nennenswerter Höhe darstellbar ist. Zum einen müssen Erlöse zur Deckung von Aufwendungen und Abfindungen in Zusammenhang mit der Betriebsbeendigung verwendet werden. Insoweit erscheint bereits ohne weiteres einleuchtend, daß eigene Sachwerte der Spielbank selbst in diesem Zusammenhang praktisch vollständig aufgezehrt werden dürften und für sie ein positiver Ansatz unterbleiben kann. Zum anderen hat der Sachverständige bezüglich der Beteiligungen und ihrer Werte einleuchtend dargelegt, daß er diese bereits durch die Wahl relativ hoher Zahlen in Bezug auf die jährlichen Erträgnisse der Beteiligungen abgedeckt habe. Eine zusätzliche Berücksichtigung zum Ende der Laufzeit hätte daher eine unzulässige Doppelbegünstigung der Kläger bedeutet. Der Senat sieht deshalb insoweit von der in Erwägung gezogenen zusätzlichen Berücksichtigung eines geschätzten abgezinsten Wertansatzes ab.
Der Senat folgt weiter bei der Bewertung grundsätzlich der von dem Sachverständigen gewählten Methodik , die nach seiner unwidersprochenen Darstellung in Übereinstimmung mit den insoweit allgemein anerkannten Bewertungsgrundsätzen steht:
Die Parteien haben entsprechend auch auf Anfrage des Senats der Methode zugestimmt, eine zeitliche Phase I (2000 bis 2002) zu bilden und für diese Phase Vergangenheitsdaten in Bezug auf anzunehmende Erträge hochzurechnen, sodann eine sich zeitlich anschließende Phase II (2003 bis 2020) mit festgeschriebenen Ergebniswerten bezüglich der Restlaufzeit im Sinn einer abgezinsten nachschüssigen Jahresrente mit dem betreffenden Barwert anzusetzen (vgl. Bl. 14 ff. des Gutachtens).
Zusammenfassend entsprechen die von dem Sachverständigen zugrunde gelegten Werte, Prognosen und Berechnungen für die Phase I im Wesentlichen zur Überzeugung des Senats der zutreffenden wirtschaftlichen Einschätzung (vgl. insbesondere Blatt 17 des Gutachtens). Abweichungen ergeben sich lediglich für das Jahr 2000 bezüglich der Positionen Werbung und Investitionsrückstellung und für die Jahre 2001 bis 2002 bezüglich der Werbung, der Investitionsrückstellung und der Haftungsvergütung – zugleich insoweit auch für 2003 als Basisjahr für Phase II wiederum bezüglich der Werbung und der Investitionsrückstellung -.
Zutreffend geht der Sachverständige zunächst davon aus, dass die Steigerung des Bruttospielertrags mit jährlich 2 % einer objektiv angemessenen Prognose entspricht. Unter Berücksichtigung der individuellen Steigerungsraten für A. hat der Sachverständige auch die Generalsituation der Spielbanken in der Bundesrepublik Deutschland in die Abwägung mit einbezogen. Während die Kläger die Steigerung als zu niedrig ansehen, da die Spielbank A. sich erfolgreich dem Strukturwandel gestellt habe und die Steigerung zwischen 1995 und 1999 höher war, rügt der Beklagte, dass das Gutachten überhaupt von einer Steigerung des Bruttospielertrages ausgeht.
Die Prognoseentscheidung des Sachverständigen ist nicht zu beanstanden, da dieser die zugrunde liegenden Daten fehlerfrei ermittelt hat und einen nachvollziehbaren und überzeugenden Schluss auf zukünftige Entwicklungen geleistet hat. Dabei mussten dämpfend bezüglich der Steigerung des Bruttospielertrages auch für den Senat einleuchtend die zunehmende Konkurrenz von ausländischen Spielbanken sowie Spielmöglichkeiten im Online-Bereich berücksichtigt werden. Die betreffenden Einschätzungen orientieren sich nach dem Verständnis des Senats auch fehler- und widerspruchsfrei an den Grundsätzen der sogenannten „Wurzeltheorie“, wonach alle Prognosefaktoren ausschließlich an zum Stichtag bereits angelegten und erkennbaren Ausgangsmomenten anzuknüpfen haben.
Ebenso hat der Sachverständige die Personalkostensteigerung mit 8 % jährlich zutreffend eingeschätzt. Dabei hat er die Lohnsteigerungen selbst niedriger einschätzt, aber die Entwicklung der Tronczuschüsse als Belastung mit bewertet. Die Tendenz weg vom Großen Spiel hin zum Automatenspiel bewirkt, dass die Tronczuschüsse abnehmen und damit die Lohnkosten über ihre tatsächliche Steigerung hinaus den Haushalt stärker belasten werden. Den Hinweis der Kläger, dass durch die Reduktion des Großen Spiels zugunsten des Automatenspiels auch ein Personaleinsparungsprogramm möglich werde, hat der Sachverständige zutreffend dahingehend beantwortet, dass zwar eine mäßige Personalreduktion durchaus möglich und von ihm in die Berechnung einkalkuliert worden sei. Andererseits sei diese Kostenflexibilität nicht so hoch wie bei anderen Unternehmen, da konzessionsbedingt gewisse Grundregeln, beispielsweise bezüglich der Anzahl der offen zu haltenden Tische, berücksichtigt werden müssten.
Die übergreifende Einschätzung des Sachverständigen bezüglich dieser Position ist nicht zu beanstanden, da eine Gesamtabwägung der Entwicklung von Personalkosten und Tronczuschüssen bei geändertem Spielverhalten und daraus entstehenden neuen Casinostrukturen nur in ungefährer Annäherung prognostiziert werden kann. Auch gegen die gemeinsame Veranschlagung der Personalkosten und der Troncsituation bestehen keine Bedenken. Vielmehr wird so der faktischen Situation, nämlich der Tatsache, dass die Personalkosten zunächst durch den Tronc und sodann aus anderen Quellen finanziert werden, Rechnung getragen. Gerade die Veränderung des Spielverhaltens hin zum Automatenspiel mit belastender Wirkung auf den Tronc und tendenziell entlastender Wirkung auf den Personalbedarf zeigt, dass diese beiden Größen in engem wechselseitigem Verhältnis stehen.
Bezüglich der Kosten und Aufwendungen hat der Sachverständige feste Vom-Hundert-Sätze angesetzt. Nach Auffassung der Kläger wäre es dagegen unerlässlich gewesen, spielertragabhängige und spielertragunabhängige Kosten zu differenzieren und die Kostenentwicklung nicht pauschal proportional zu den Bruttospielerträgen festzuschreiben. Nach Auffassung des Senats aufgrund der von dem Sachverständigen gegebenen Erläuterung ist gegen den Ansatz des Sachverständigen, einen gewichteten Durchschnitt als Mischkalkulation anzunehmen, nichts einzuwenden. Der Verzicht darauf, für alle in Betracht kommenden Einzelpositionen dieser Art jeweils eigene Entwicklungsreihen zu erstellen und stattdessen eine übergreifende Einschätzung vorzunehmen, stellt, wie einleuchtend von dem Sachverständigen dargelegt, ebenso eine sachgerechte Schätzung dar wie eine eher pseudogenaue Berechnung einzelner, nach Bruttospielertragabhängigkeit oder -unabhängigkeit differenzierter Kosten. Neben Einzelpositionen, die unabhängig von Zeit und Spielertrag konstant bleiben, gibt es in der Tat offensichtlich auch solche, die stärker oder schwächer mit diesem wachsen. Eine vernünftige Durchschnittsrechnung stellt eine realistische Annahme zur Berechnung dieser Kostenentwicklung dar.
Dem Sachverständigen ist allerdings nicht gänzlich für die von ihm mit 2,5 % angesetzten Werbekosten zu folgen. Zwar hat der Sachverständige vorgetragen, er habe die 1999 durchgeführte 50-Jahr-Feier, die kostenmäßig bezüglich der Werbung eine deutliche Belastung dargestellt hat, nicht in seine Berechnung aufgenommen. Er habe vielmehr nur berücksichtigt, dass sich durch steigende Konkurrenz ein höherer Druck bemerkbar machen werde, der durch verstärkte Werbung abgefedert werden müsse. Indes haben die Kläger zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die stärkere Belastung durch den höheren Werbeetat aus dem Jahr 1999 nach den insoweit von dem Sachverständigen auch nicht anders begründeten konkreten Zahlenansätzen sehr wohl im Gutachten wiederfindet (Bl. 17 des Gutachtens). Zwar ist die Werbung für den weiteren Ablauf eines erfolgreichen Spielbetriebes unerlässlich, ein Anteil von 2 % vom Bruttospielertrag erscheint dem Senat aber als ausreichend, um diese finanzielle Belastung darzustellen.
Ebenso wenig nachvollziehbar ist für den Senat, warum der Sachverständige davon ausgegangen ist, dass eine Investitionsrückstellung in Höhe von 0,5 % zu berücksichtigen ist. Bei seiner Anhörung hat er eingeräumt, dass dieser Ansatz im Sinne der Handelsbilanz an sich nicht zulässig ist, seiner Ansicht nach sei er aber im vorliegenden Fall für die Unternehmensbewertung als zusätzliche Risikovorsorge angebracht. Zu Recht haben die Kläger darauf hingewiesen, dass sich die Investitionsrückstellung in den Büchern lediglich für die Errichtung des Parkhauses findet. Nach dessen Baubeendigung sei daher eine weitere Berücksichtigung nicht sachgerecht. Auch nach Auffassung des Senats handelt es sich bei der Investitionsrückstellung für das Parkhaus um ein einmaliges Projekt, das nicht in die Zukunft fortgeschrieben werden kann. Prognostisch ist es nicht darstellbar, eine weitere Position für Investitionsrückstellungen zu berücksichtigen. Eine zeitlich begrenzte Vorsorge für ein singuläres Ereignis darf in einer Fortschreibungsberechnung keine Berücksichtigung finden. Daß allgemein in relativer Häufigkeit mit entsprechenden Investitionserfordernissen gerechnet werden müßte, hat der Sachverständige für den Senat nicht überzeugend begründet.
Auch die Position der Haftungsvergütung bedarf der Korrektur. Der Sachverständige hat zwar überzeugend dargelegt, dass es sich bei einer Spielbank um ein Personenunternehmen handelt, dessen Führung von der Qualifikation des Managements abhängig sei. Allerdings hat er eingeräumt, dass die von ihm angenommene Steigerung von 10 % jährlich eine prognostisch recht freie Schätzung war. Zutreffend haben die Kläger gerügt, dass der Ansatz einer Haftungsvergütungssteigerung in solcher Höhe nicht zu rechtfertigen ist, denn die angenommene fortgesetzte Steigerung in doch ungewöhnlicher Höhe erscheint auch dem Senat prognostisch nicht an die vorangegangene Entwicklung anknüpfbar.
Die übersetzte Steigerung der Haftungsvergütung reduziert der Senat, indem er für das Jahr 2000 die angenommene Abzugsposition von TDM 320 berücksichtigt, für die Folgejahre diese Position dann allerdings auf TDM 350 festschreibt. Insbesondere die nicht zu erklärende singuläre Erhöhung für das Jahr 2002 auf TDM 388 wird dadurch neutralisiert.
Insgesamt ergibt sich daher für die Bewertung der Jahre 2000 bis 2002, also der vom Sachverständigen sogenannten Phase I, Folgendes:
Für das Jahr 2000 wird statt des vom Sachverständigen angesetzten Wertes von TDM 4.698 unter Berücksichtigung der zu hoch angesetzten Werbungs- und Investitionsrückstellungsbeträge (jeweils + TDM 509) ein Rechnungswert von TDM 5.716 erreicht.
Für das Jahr 2001 wird anstelle von TDM 4.643 unter entsprechender Berücksichtigung des Werbungs- und Investitionsrückstellungsansatzes sowie der dann bereits zu reduzierenden Haftungsvergütung (+ TDM 2) ein Wert von TDM 5.683 erreicht.
Für das Jahr 2002 wird anstelle von TDM 4.572 unter entsprechender Berücksichtigung obiger Faktoren (+ TDM 530, + TDM 530, + TDM 38) ein Wert von TDM 5.670 erreicht.
Für das Jahr 2003 als Basis für Phase II ergibt sich schließlich anstelle von TDM 4.509 entsprechend (hier + 2 x TDM 540) ein Wert von TDM 5.589 .
Bezüglich der weiteren Berechnung in der Phase II muss abweichend vom Sachverständigengutachten zunächst berücksichtigt werden, dass die Laufzeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2020 21 und nicht 20 Jahre beträgt.
Auch nach Einschätzung des Senats zutreffend hat der Sachverständige den Basiszinssatz mit 5,5 % angesetzt.
Die Kläger sehen einen Verstoß gegen das Stichtagsprinzip darin, dass der Sachverständige 5,5 % als Zinssatz für eine risikolose Kapitalanlage gewählt hat, während gerade zum Stichtag eine Anlage konkret nur zu etwa 4,3 % möglich war. Nach einleuchtender Erläuterung des Sachverständigen war es indes sachgerecht, nicht diesen am Stichtag möglichen Zinssatz absolut zu werten, sondern zu modifizieren. Der Zinssatz von 4,3 % in 1999 stellte einen historischen Extremstand dar. Insoweit würde eine rein „punktuelle“ Betrachtungsweise eine wirklichkeitsgetreue Festlegung verfälschen. Eine maßvolle Korrektur unter Berücksichtigung der früheren, längerfristigen Entwicklung erscheint, zumal auch mit Blick auf die nicht unmittelbar mit konkreten Vergleichswerten belegbare angenommene Unternehmensdauer von etwa 20 bis 25 Jahren, einleuchtend. Dies deckt sich auch mit der diesbezüglichen Empfehlung durch den IDW (vgl. Stellungnahme des Sachverständigen Bl. 460 d.A.).
Allerdings hat der Sachverständige den Risikozuschlag zwar mit 4 % für Phase I zutreffend, aber mit 5 % für Phase II nach Auffassung des Senats zu hoch angesetzt.
Dabei geht er davon aus, dass eine Spielbankbeteiligung sich als etwa so riskant wie die Beteiligung an anderen Unternehmen oder eine vergleichbare allgemeine Aktienanlage darstellt. Allerdings gibt es zum einen keine vergleichbaren börsengängigen Unternehmen und auch bei Berücksichtigung des Risikos der Konzessionsverlängerung erscheint diese Darstellung als jedenfalls für die langfristige Phase II nicht sachgerecht, während sie für Phase I als noch akzeptabel erscheint. Insbesondere geht der Senat davon aus, dass insofern Risiken des Casinospielbetriebs zu Lasten der Kläger doppelt berücksichtigt wurden, da die Verlängerungsproblematik bereits bei der Entscheidung für eine Berechnung auf der Basis einer Verlängerungsmöglichkeit bis 2020 berücksichtigt wurde. Auch die anderen, vom Sachverständigen im Termin genannten Faktoren haben bereits Einfluss in die Berechnung gefunden. Sachgerecht unter Abwägung des auch im Termin erörterten Risikos ist vielmehr ein Ansatz für Phase I - wie auch vom Sachverständigen ausgeführt - in Höhe von 4 % , für Phase II aber nur ein solcher in Höhe von geschätzten 4,5 % . Der letztere Wert spiegelt aus der Sicht des Senats gerade für die Langfristphase der Berechnung die anzunehmende Verkehrsauffassung einer doch auch in puncto Sicherheit eher ungewöhnlich fundierten und attraktiven Anlage zutreffender.
Der Ansatz eines Wachstumszuschlags lässt sich nach Auffassung des Senats nicht begründen. Zwar hat der Sachverständige im Termin ausgeführt, aus seiner Sicht bestünde ein spezielles Risiko, da Spielbanken ausschließlich mit Geld handelten und sie deshalb dem Risiko einer Inflation in höherem Umfang ausgesetzt seien als zum Beispiel Warenhandelsunternehmen. Diese Gefahrenprognose vermag der Senat so nicht zu teilen. Insbesondere hat der Sachverständige in seinem Gutachten die Bemessung des Wachstumszuschlages mit verstärkter Konkurrenz begründet (vgl. Bl. 19 des Gutachtens). Auch insofern liegt eine unzulässige Doppelbewertung von Risiken zu Lasten der Kläger vor, da sich die verstärkte Konkurrenz bereits in dem eher niedrig angesetzten Steigerungspotential des Bruttospielertrages niedergeschlagen hat. Bezüglich des veranschlagten höheren Inflationsrisikos vermochte der Sachverständige den Hinweis der Kläger nicht zu entkräften, wonach sich erfahrungsgemäß das Spielerverhalten der Inflation dergestalt anpasst, dass entsprechend höhere Beträge gesetzt werden.
Den Kapitalisierungszinssatz ermittelt der Senat im übrigen entsprechend der Berechnungsweise des Sachverständigen unter Berücksichtigung eines nicht zu beanstandenden Steueransatzes von 35 % . Der Senat sieht allerdings eine Rundung in diesem Zusammenhang als nicht sachgerecht an, da bei der erheblichen „Hebelwirkung“ des Zinssatzes als unmittelbar durchschlagenden Faktors für die jeweiligen Ergebnisse der willkürliche Zufallseinfluß, ob ganzzahlige Ergebnisse oder bis zu dreistellige Dezimalbrüche erzielt werden, ausgeschlossen werden sollte. Der maßgebliche Zinssatz ermittelt sich demnach wie folgt:
Phase I
Basiszins
5,50 %
Risikozuschlag
4,00 %
9,50 %
Steuer
3,325 %
Zinssatz
6,175 %
Phase II
4,50 %
10,00 %
3,50 %
6,50 %
Für die Jahresbeträge der Phase I ergeben sich damit folgende mit 6,175 % abgezinste Endwerte
q n
(Formel K o ... = ... K n ... • 1 ... )
2000 statt
TDM 5.716
TDM 5.384
2001 statt
TDM 5.683
TDM 5.041
2002 statt
TDM 5.670
TDM 4.737
insgesamt
TDM 15.162
Für Phase II ergibt sich bei einer Laufzeit von 21 Jahren und einem Zinssatz von 6,50 % für den Barwert einer nachschüssigen Jahresrente in Höhe der Erträge für 2003 ein Faktor von
(Formel A n = R • 1 • q n - 1)
q n q – 1
11,284980
und damit ein Barwert von TDM 5.589 x 11,284980 = 63.071.753,22 DM, gerundet
TDM 63.072.
Die Ergebniskorrektur entsprechend der Rechenweise des Sachverständigen bedingt noch den Abzug der hierin für 2000 – 2002 enthaltenen mit 6,50 % abgezinsten Beträge. Diese belaufen sich auf
für 2000
TDM 5.248,
für 2001
TDM 4.928,
für 2002
TDM 4.627,
TDM 14.803.
Hinzuzuzählen sind hingegen die oben ermittelten mit 6,175 % abgezinsten Beträge für diese Jahre mit TDM 15.162 . Um die Differenz von TDM 359 ist folglich der vorstehend ermittelte Barwert noch zu erhöhen, so daß sich ein Endwert von
TDM 63.431
ergibt.
Für die Beteiligung der Kläger mit 1,8614 % folgt hieraus ein Beteiligungswert von
1.180.705 DM.
Es verbleiben abzüglich der gezahlten 350.121 DM noch auszugleichende
830.584 DM (424.670,85 €).
Auf die einzelnen Kläger entfallen entsprechend ihren Anteilen die in der Entscheidungsformel wiedergegebenen Teilbeträge.
Die Kläger haben Anspruch auf Verzinsung ihres Anspruchs ab dem 2. Februar 2001 gemäß den §§ 284, 288 BGB a.F. in der ausgeurteilten Höhe. Der Verzug des Beklagten trat erst ab diesem Datum ein. Erst im klägerischen Schreiben vom 25. Januar 2001 ist eine Mahnung mit Angabe eines Zahlbetrags und eines Zahlungsziels (1. Februar 2001) zu sehen. Mit Verstreichen dieses Datums war der Beklagte im Verzug. Für die Zeit vor dem 2. Februar 2001 steht den Klägern ein Zinsanspruch nicht zu. Zinsen sind in Bezug auf einen Abfindungsanspruch nicht schon ab Entstehen oder Fälligkeit des Anspruches, sondern erst dann zu zahlen, wenn die Gesellschaft nach Eintritt der Fälligkeit auf eine Mahnung des Ausgeschiedenen nicht leistet (vgl. Ulmer in Münchener Kommentar zum BGB 4. Aufl. 2004 Rdnr. 22 zu § 738 BGB).
Ein Zinsanspruch aus § 286 BGB besteht entgegen der Auffassung der Kläger nicht, da dieser gemäß EGBGB 229 § 5 auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, keine Anwendung finden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 108 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 498.652,23 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 288 BGB
§§ 711, 108 ZPO
§ 287 ZPO
§ 738 BGB
§ 286 BGB
§ 723 Abs. 3 BGB
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 U 1386/93
XII ZR 101/89
II ZR 58/91
IX ZR 72/99