Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Anerkenntnisurteil vom 2024-11-27, Aktenzeichen 21 K 1964/24
ECLI: ECLI:DE:VGK:2024:1127.21K1964.24.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist auf dem Grundstück Gemarkung G01, Flurstück 0000 in 00000 A. (Lagebezeichnung: G.-straße 00) wohnhaft.
Am 10. Juni 2022 stellte der Kläger bei der Bundesnetzagentur der Beklagten (im Folgenden: BNetzA) einen Antrag, die Verlegung eines besseren Telekommunikationsanschlusses zu beauftragen. An seinem Wohnsitz sei keine Mindestversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen mit einer Geschwindigkeit von mindestens 10 Mbit/s im Downlink verfügbar. Er habe ein Hybrid-Produkt der Telekom genutzt, doch auch damit nicht regelhaft die Mindestgeschwindigkeit erreicht. Das Hybrid-Produkt garantiere nur 2,1 Mbit/s für die DSL-Komponente sowie 1,0 Mbit/s für den LTE-Tunnel.
Am 14. Juli 2022 bestätigte die BNetzA den Eingang des Antrags und regte zunächst die Kontaktaufnahme des Klägers mit der Telekom, andernfalls die Durchführung von Breitbandmessungen an drei unterschiedlichen Kalendertagen an.
Am 14. Juli 2022 teilte der Kläger der BNetzA mit, dass er eine Anpassung des Tarifprodukts bei der Telekom erfragt habe, aber nur ein Tarif mit 6 Mbit/s angeboten werden könne. In der Folge erübrigten sich weitergehende Messungen.
Am 26. November 2022 mahnte der Kläger gegenüber der BNetzA an, dass diese seit mehr als vier Monaten untätig geblieben sei.
Am 10. Februar 2023 hat der Kläger zunächst bei dem Verwaltungsgericht Hamburg Klage erhoben. Er hat ursprünglich sinngemäß beantragt, die Bundesnetzagentur zu verpflichten, festzustellen, dass die garantierte Mindestgeschwindigkeit des Internetanschlusses die gesetzlich garantierten 10 Mbit/s nicht erreicht werde, sowie weiter nach Gesetz zu verfahren.
Am 8. August 2023 hat die BNetzA der Beklagten eine Allgemeinverfügung unter der Vorgangsnummer 2022-06-14-0-13-0002 erlassen, deren Entscheidungstenor sie am 23. August 2023 durch Veröffentlichung in ihrem Amtsblatt bekanntgemacht hat, verbunden mit dem Hinweis, dass die Entscheidung zwei Wochen nach der Bekanntmachung als bekanntgegeben gelte. Mit Ziffer 1 der Allgemeinverfügung hat die BNetzA festgestellt, dass am Standort 00000 A., Gemarkung G01, Flurstück 0000 aktuell und in objektiv absehbarer Zeit keine Versorgung mit einem schnellen Internetzugangsdienst nach § 157 Abs. 2 TKG zu einem nach § 158 Abs. 1 TKG für Verbraucher erschwinglichen Endnutzerpreis erbracht werde. Mit Ziffer 2 der Allgemeinverfügung hat die BNetzA für das in Ziffer 1 benannte Grundstück einen tatsächlichen Bedarf für eine Versorgung mit den nach § 157 Abs. 2 TKG i. Cranzer m. der TK-Mindestversorgungsverordnung (TKMV) mindestens verfügbaren Telekommunikationsdiensten festgestellt. In Ziffer 3 hat die BNetzA angekündigt, nach § 161 Abs. 2 TKG vorzugehen, sofern kein Unternehmen innerhalb eines Monats nach Veröffentlichung der Allgemeinverfügung zusage, die Versorgung mit entsprechenden Telekommunikationsdiensten sicher zu stellen.
Die Beklagte hat am 15. November 2023 eine Vor-Ort-Ermittlung auf dem Grundstück des Klägers durchgeführt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Messprotokoll Bezug genommen (Bl. 198-214 der Gerichtsakte). Im Zuge der Vor-Ort-Ermittlung hat sich der Kläger gegenüber der Beklagten dazu bereiterklärt, einen 5G-Router und eine Außenantenne zu nutzen und für die Diensterbringung mehr als 30 Euro pro Monat zu bezahlen, sofern ihm eine solche Diensterbringung durch die Telekom angeboten würde. Daraufhin hat die Beklagte in ihrem am 6. Dezember 2023 ausgegebenen Amtsblatt 23/2023 eine Mitteilung mit der Nummer 243/2023 veröffentlicht, dass sich die gesamte Allgemeinverfügung vom 8. August 2023 mit Wirkung zum 15. November 2023 erledigt habe. Es handele sich bei dieser Mitteilung nicht um einen Verwaltungsakt, sondern lediglich um eine Tatsachenwiedergabe.
Mit Schriftsatz vom 8. Januar 2024 hat der Kläger seine Klage umgestellt und sodann sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verpflichten, die Deutsche Telekom AG gemäß § 161 Abs. 2 TKG zur Herstellung einer Versorgung mit Telekommunikationsdiensten nach § 157 Abs. 2 TKG für den Standort 00000 A., Gemarkung G01, Flurstück 0000 zu verpflichten. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger die Klage nochmals umgestellt.
Der Kläger führt zur Begründung der Klage im Wesentlichen aus, sein Begehren habe sich auch nach Erlass der Unterversorgungsfeststellung vom 8. August 2023 nicht erledigt, da diese noch nicht bestandskräftig sei. Ebenfalls sei keine Erledigung durch die Erklärung beim Ortstermin am 15. November 2023 eingetreten, zur Nutzung einer Außenantenne und eines 5G-Routers bei Zahlung eines Entgelts von über 30 Euro monatlich bereit zu sein. Denn diese Erklärung habe jedenfalls unter dem Vorbehalt gestanden, dass ihm durch die Telekom ein solcher Tarif angeboten werde, was nicht erfolgt sei. Vielmehr sei die Beklagte antragsgemäß zu verpflichten, für die Einhaltung der gesetzlichen Mindestdatenraten zu sorgen. Die am 15. November 2023 durchgeführte Messung sei weder repräsentativ noch aussagekräftig; sie sei nicht zu berücksichtigen. Die Messung sei manipuliert worden, da unter anderem an einem Termin mit wenig Netzverkehr (Mittwoch, früher Nachmittag) und nicht in den Abendstunden oder am Wochenende gemessen worden sei. Weiter sei es unter anderem sonnig gewesen, die Bäume hätten kein Laub getragen, das Laub habe am Boden gelegen, der benachbarte Campingplatz sei leer gewesen und die Richtantenne sei im Tilt verändert worden. Weiter sei das Messprotokoll nicht hinreichend aussagekräftig.
Der Kläger beantragt nunmehr wörtlich,
„1.
Die Feststellung der Erledigung der Feststellung der Unterversorgung mit Wirkung zum 15.11.2023 von P. ist aufzuheben. (01)
Der Endnutzer hat zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt keinen tatsächlichen Bedarf gemäß § 160 Absatz 2 TKG zu haben.
Wenn der Anscheinsbeweis der konkreten Weiterführung des Verfahrens nach dem 15.11.2024 nicht ausreicht wird verlangt, dass die Beklagte Beweise vorlegt. Es wird auf Schreiben 05.12.2023 verwiesen.
Die durch die BNA am 15.11.2024 mündlich auferlegte Verpflichtung zur Mitarbeit an der Bereitstellung des Anschlusses mit der Drohung, andernfalls sei der Prozess verloren, berechtigt nicht zur Behauptung der Erledigung.
Keine weitere Feststellung der Unterversorgung wurde aufgrund Bedarfsentfalls aufgehoben, was schon Beweis genug ist.
2.
Die BNA ist wegen vorsätzlicher Falschbehauptung zum eigenen Nutzen zu bestrafen. Ein nachweisbarer Eintrag in die Dienstakte von P. wird verlangt. Weiterhin eine Veröffentlichung im gleichen Bundesanzeiger in dem die Feststellung der Erledigung erfolgte.
3.
Der Kläger sieht sich durch beliebige Lügen zur gesetzeswidrigen Durchsetzung eigener Interessen (siehe auch weiter unten) der BNA gemobbt. Eine Feststellung von Mobbing wird beantragt.
4.
Die Geschwindigkeitsmessung der BNA vom 15.11.2023 ist aufzuheben. Die Schreiben vom 16.11.2024, 21.12.2023 der BNA und 03.01.2024 beweisen die durch die BNA durchgeführte Messergebnisfälschung. Der Kläger hat keine Probleme die Mitarbeiter zu laden und im Zeugenstand persönlich zu befragen.
5.
Der Versorger Telekom, der bei der Messung anwesend war, hat nach Aussagen der BNA die gemessene Sendeantenne neu ausgerichtet sowie eine Funkzelle komplett freigeschaltet (Mietpreis ca. 15 € / Stunde für Firmen, Gespräch zwischen Telekom und BNA-Techniker), was zu diesem Messergebnis führte. Selbstverständlich wurde dem Kläger die Vor-Ort-Einsicht in die Messgeräte verweigert.
Ob der Messbetrug auf Veranlassung der BNA oder Telekom erfolgte ist unbekannt bzw. irrellevant. Ebenso ob nur teilweise oder vollständig. Wesentlich ist, dass die BNA Kenntnis davon hatte und den Messbetrug der Telekom nicht verhindert hat. D.h. der BNA ist jegliche „gutachterliche" Kompetenz abzusprechen und die Geschwindigkeitsmessung schon allein aus diesem Grund aufzuheben.
Es wird auf die Schreiben 16.11.2023, 28.12.2023(BNA), 03.01.2024 verwiesen.
6.
Die BNA vertraut der eigenen Geschwindigkeitsmessung so wenig, dass sie nicht unter 1. (1) im Anzeiger veröffentlicht wurde. Wieso sollte die Kammer darauf vertrauen.
7.
Es wird festgestellt, dass die Bestätigungen von Telekom und Vodafone vom 23.02.2023 nur eine Breitbandversorgung von ca. 8 Mbit/sec garantieren. Diese Schreiben werden als belastbar angesehen. Aufgrund dieser Schreiben erfolgte die Allgemeinverfügung. Neuere Schreiben über Geschwindigkeitsgarantien wurden nicht vorgelegt.
8.
Die App Breitbandmessung ist kein Beweismittel. Es wird festgestellt, dass die offizielle Desktop-App Breitbandmessung der BNA in erster Linie darauf ausgerichtet ist schlechte Messergebnisse zu verhindern, da das Programm bei Netzfehlern abstürzt und den Laptop einfriert, so dass noch nicht einmal dokumentiert werden kann. Und das bei frisch installiertem Windows mit 1 m Kabel als alleinige Verbindung zum SpeedportProPlus.
Wie bekannt liegen bei der Telekom 15,1 % der Messungen unter dem Limit (3) oder 1,8 Millionen Adressen (nicht Haushalte) bekommen weniger als 10 Mbit/sec oder sind komplett offline (4) oder die Messungen funktionieren nicht (5).
9.
Es wird festgestellt, dass für eine Internetverbindung = Telefonverbindung ähnlich wie bei der Versorgung mit Gas, Strom, Wasser eine Mindestverfügbarkeit von 99 % innerhalb eines Tages/Woche/Monats geleistet werden muss. Eine Wasserleitung wird nicht durch 3 Tropfen aus der Wasserleitung definiert. (2).
Bei Störungsmeldung 2 gelbe Lampen funktioniert z.B. das Telefon nicht. (6)(2) (Anschluss nur noch über Router, Lampen wurden inzwischen per update umprogrammiert).
10.
Es wird festgestellt, dass ein Endbenutzer kein Telefon- oder Internettechniker ist, der andauernd mit dem Router warten muss, damit überhaupt eine Minimalfunktion aufrechterhalten werden kann. Ähnlich wie bei Strom hat der Kunde erst Zugriff nach Stromzähler und Sicherung.
Bei dem einzig zur Verfügung gestellten Hybrid-Tarif kann der Kläger keinen beliebigen Router anschließen, sondern nur solche, die von der Telekom geliefert werden. Monopol.
Er muss sogar mieten, weil diese Router ständig kaputt sind und ein Garantieaustausch bei einem Kaufgerät mit Monaten ohne Internet- und Telefonanschluss zu veranschlagen ist, da der Garantiegeber über einen 100 %igen Internetanschluss verfügt, der dem Kläger nicht zur Verfügung steht. Es wird auf die Schreiben vom 03.05.2024, 05.05.2024, 09.05.2024 sowie erforderliche Austauschgeräte (7) verwiesen.
11.
Es wird festgestellt, dass der Zwangsrouter keine gültige Software hat. (8) speedport: 192.168.2.1 kein aufruf mit 4 Browsern, sicherheitszertifikat ungültig, browser müssen auf akzeptiere alle zurückgesetzt werden, 0800-3301000 keine Ahnung,0800-5252033(sicherheitszertifikate), 0800-5544300(Endgeräte), 0800-3308600(lT-Abteilung) Probleme: homematic,Banken,
12.
Es wird festgestellt, dass der Kunde Fernzugriff erlauben muss (9), damit er überhaupt Telefonsupport erhält. Fernzugriff heißt, dass jede beliebige Software aufgespielt werden darf. Üblicherweise ist dies mit einem Passwort geschützt, das dem Provider vom User mitgeteilt wird, beim Router nicht.
13.
Es wird festgestellt, dass der DSL-Anschluss mit 2 Mbit/sec vermessen wurde und über eine RAM-Technik aktuell Stand 2.05.2024 mit 9 Mbit/sec betrieben wird, d.h. eine Software prüft ob im angeforderten Moment die Fehlerrate so gering ist, dass die Fehlerkorrektur ausreicht. Dadurch kommt es zu stark fluktuierenden Datenraten z.B. in einem Download oder bei IPTCranzer (10). Der Kläger findet kein geeignetes Programm zur Dokumention außer Bildschrimvideo.
14.
Es wird festgestellt, dass im Funkbetrieb nur eine Datenrate von 1 Mbit/sec garantiert wird. Dazu passt, dass die einzig empfangbare Funkzelle 26973184 (Q.-straße/ Ecke S.-straße), die eigentlich für das Treppenviertel am H. B. gedacht ist, ständig überlastet ist, da die BNA nicht genügend Frequenzen zur Verfügung stellt. Tourismus ist nicht neu
15.
Es wird festgestellt, dass es zumutbar ist, dass die BNA die Funkzellenauslastung prüft indem sie sich Protokolle zusenden lässt, diese elektronisch auswertet und ab Auslastungsgrad Weisungen an die Anbieter erteilt und durchsetzt
16.
Es wird festgestellt, dass es unverantwortlich ist, dass die Telekom ihr eigenes Kabeltrassenregister führt, in dem gepunktete Linien irgendwo anfangen und irgendwo enden (11). Verletzung der Aufsichtspflicht. Prüfung von Alternativversorgung unmöglich
17.
Es wird festgestellt, dass aus wegen 16. das vorhandene 1745 m lange Kupferkabel nicht einfach an einen näher gelegenen Kabelverzweiger (KVz) angeschlossen wird, obwohl das Kabel in Schrittentfernung daran vorbeiläuft. Dies würde zu einer Erhöhung der DSL-Geschwindigkeit auf über Mbit/sec führen, mit der der Kläger durchaus leben kann, da der nächste KVz ca. 150 m entfernt in der C. liegt.
18.
Es wird festgestellt, dass die vorgeschriebene Datenrate Schifffahrtsweg Elbe nicht erreicht wird.
19.
Es wird festgestellt, dass bei der Telekom im Jahre 1989 Kabel-TV beantragt wurde, was nach 15 Jahren Bearbeitungszeit abgelehnt wurde. Weiterhin, dass eine Bearbeitungszeit in dieser Größenordnung nicht zumutbar ist.(12)
20.
Es wird festgestellt, dass in bestimmten Planungsversionen der H. Campingplatz, T., G.-straße 000 und die Denkmalsanierung altes L., G.-straße 00/00 mit 1 Gbit/sec ausgewiesen sind. Die Distanz zu G.-straße 00 ist überschaubar.(13). Entsprechend dem dateum wird die Telekom nicht als zuverlässig angesehen
21.
Es wird festgestellt, dass LTE über den Hybridanschluss erst ab einer Datenrate von 5,88Mbit/sec zugeschaltet wird. Wird diese durch Datenverbindungsfehler zum KVz nicht erreicht, erfolgt keine Zuschaltung, d.h. die Maximaldatenrate liegt dann z.B. bei 4Mbit/sec.
22.
Es wird festgestellt, dass der Hausanschluss mit 10 Kabeladern belegt ist, was theoretisch 5 Telefonverbindungen ermöglichen würde. Tatsächlich sind davon nur 4 auffindbar. Die 4. Ader ist so schlecht, dass noch nicht einmal ein Anschluss für Analog-Telefon erfolgen konnte.
23.
Es wird festgestellt, dass Verbindungsstörungen nicht auf mangelnden Funkempfang zurückzuführen sind.
So wurde schon vor 5 Jahren eine Richtantenne mit einer Verstärkung von 17 dB gekauft, die an den damaligen Speedport anschließbar war. Wenn die Antenne korrekt ausgerichtet war, konnte im Servicemenü eine Verstärkung von 17 dB im Vergleich zur Antennendrehung um 90° festgestellt werden.
Gleiches wurde mit SpeedportSMART4a und Außenantenne festgestellt, auch wenn die Antennenleitung eher bei 11-12 dB anzusiedeln war. Briefe vom 03.5.2024, 05.05.2024, 09.05.2024
Da die üblichen -90 mdBv erreicht wurden konnten keine Auswirkungen auf die Übertragungsgeschwindigkeit festgestellt werden.
24.
Es wird festgestellt, dass eine Versorgung über Satellitenfunk wie in der bisher einzigen BNA-Verfügung nicht möglich ist, da diese freie 360°-Sicht erfordert. Diese ist wegen Hanglage und Naturschutzbaumbestand nicht möglich.(14)
25.
Es wird festgestellt, dass die Telekom unaufgefordert eine Monatsrechnung erstattet hat, wg. Verbindungsproblemen(15)
26.
Es wird festgestellt, dass die Telekom als Monopolist spätestens seit 1964 (Hausumbau Vorbesitzer O.) keine Verbesserung der Kabelinfrastruktur durchgeführt hat. Es ist bekannt, dass Kupferkabel ohne Verrohrung dies nicht bei Führung durch glaziale Endmoränenhandhügel durchhalten.
Schon das erste Modem lief nur mit 200 Baud statt 300 wie im Büro
27.
Es wird festgestellt, dass sich am Telefonprotokoll mit dem Telekommitarbeiter H. X., Freitag den 28.05.2021, Beginn 19:50 nicht geändert hat: „Wir können nichts für Sie tun"
28.
Es wird festgestellt, dass das WLAN des Campingsplatzes G.-straße 000 auch keine höhere Geschwindikeit hat
29.
Es wird mit dem von der Telekom benutzten Speedtest Ookla festgestellt, dass 10 Mbit/sec weiterhin nicht erreicht werden.
30.
Es wird festgestellt, dass japanisches IPTV, Provider MujiTV — keine weitere Ausstrahlung von JSTV über Satellit — das im Gegensatz zu deutschen Providern wie Pluto, Sky, Waipu in SD mit 1-2 Mbit/sec läuft, nur mit Abbrüchen, BlackScreen, Pixelungen Auseinanderlaufen funktioniert.
31.
Es wird festgestellt, dass die Kammer bislang kein Störungsprotokoll der Telekom angefordert wurde.
32.
Es wird festgestellt, dass bundesweite Störungen unerheblich sind, da sie nur bei instablien Netzen auftreten, die bis an die Grenze ausgelutscht werden.
33.
Es wird festgestellt, dass der Zustand der BNA bekannt ist, da nach eigenem Kartenmaterial 0 — 10 % der Häuser mit Breitband versorgt sind.
https://gigabitgrundbuch.bund.de/GlGA/DE/Breitbandatlas/Vollbild/start.html >>0-10% der haushalte
34.
Es wird festgestellt, dass bei Routerstörung noch nicht einmal ein Notfall-Telefongespräch geführt werden kann sondern nur über Handy. Dies funktioniert ggf. auch nicht, weil die einzige Funkzelle überlastet ist.
35.
Es wird festgestellt, dass alternative Lösungen wie z.B. eine 30-cm-RichtfunkParabolantenne durch die BNA nicht zugelassen sind.
36.
Es wird festgestellt, dass die mangelhafte Versorgung der BNA bekannt ist und im Breitbandatlas mit 0-10 % veröffentlicht wurde. (17)
Zusammenfassung:
37.
Es wird festgestellt, dass die vorhandene DSL-Leitung keine 10 Mbit/sec liefert.
38.
Es wird festgestellt, dass LTE / 5G auch in Kombination mit DSL keine 10 Mbit/sec liefern und in absehbarer Zeit auch nicht liefern werden.
39.
Es wird festgestellt, dass der gesetzliche Zeitrahmen in dem die BNA nach TKG tätig werden muss, erheblich überschritten wurde und daher eine Verfügung gegen Telekom erforderlich ist.
40.
Es wird festgestellt, das kabelgebundene Lösungen geprüft werden müssen.(16)
41.
Es wird festgestellt, dass bis zum Abschluss aller Verfügungen kein Urteil möglich ist.“
Die Beklagte hat der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Klageänderung widersprochen und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte führt zur Begründung ihres Antrags im Wesentlichen aus, die Klage sei bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Der Kläger könne mit der Klage offensichtlich keine Verbesserung seiner Rechtsstellung erzielen. Die Beklagte sei tätig geworden; mit der Unterversorgungsfeststellung sei die Klage nutzlos geworden. Eine Fristüberschreitung sei der Beklagten nicht anzulasten; bei der Frist handele es sich um eine Bearbeitungsfrist. Auch im weiteren Verlauf sei die Beklagte prüfend tätig geworden, was sich in den Geschehnissen vom 15. November 2023 zeige. Die Klage sei auch unbegründet. Eine Versorgung des Klägers sei nunmehr möglich. Der Kläger habe aufgrund seiner Zusagen keinen Bedarf an einer Versorgung mit erschwinglichen Telekommunikationsdienstleistungen. Die Angriffe gegen die Messergebnisse vom 15. November 2023 seien haltlos.
Mit Verfügung vom 13. März 2024 hat das Verwaltungsgericht Hamburg die Beteiligten zu einer beabsichtigten Verweisung an das erkennende Gericht wegen örtlicher Unzuständigkeit angehört. Mit Beschluss vom 4. April 2024 hat das Verwaltungsgericht Hamburg den Rechtsstreit sodann an das erkennende Gericht verwiesen.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten (1 Band).

Entscheidungsgründe:
A.
Es mag dahinstehen, ob in dem geänderten Klageantrag vom 8. Januar 2024 eine Klageänderung gemäß § 91 VwGO liegt. Denn diese erweist sich jedenfalls in Folge der Einwilligung der Beklagten als zulässig (§ 91 Abs. 1 Alt. 1 VwGO); die Beklagte hat sich mit Schriftsatz vom 8. März 2024 jedenfalls auf die umgestellte Klage im Sinne des § 91 Abs. 2 VwGO widerspruchslos eingelassen.
Die weiter im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 27. November 2024 erklärte Klageänderung ist hingegen unzulässig.
Eine Klageänderung ist unter anderem dann gegeben, wenn der Klagegrund als Inbegriff des Streitgegenstands geändert wird.
Vgl. Riese in: Schoch/Schneider, 45. EL Januar 2024, VwGO, § 91, Rn. 18.
Dies ist in Bezug auf alle Anträge mit Ausnahme der Anträge zu 5), 6), 29), 31), 37) bis 39) und 41) der Fall.
Die Anträge zu 5) und 6) enthalten bereits kein klar formuliertes zusätzliches Klagebegehren, sondern sind lediglich als Sachvortrag zu werten. Die Anträge zu 29), 31) und 41) betreffen die Verfahrensführung durch das Gericht und werden insofern lediglich als Anregungen verstanden.
Die Anträge zu 37) bis 39) entsprechen im Wesentlichen dem zuvor erkennbaren Begehren des Klägers, die Beklagte zu verpflichten, eine Verpflichtungsverfügung gemäß § 161 Abs. 2 TKG gegenüber der Telekom bzw. hilfsweise eine Unterversorgungsfeststellung gemäß § 160 Abs. 1, 2 TKG zu erlassen.
Soweit der Kläger nunmehr darüber hinausgehend das Treffen einer Vielzahl von Einzelfeststellungen begehrt, sind diese nicht Teil des wie vorstehend verstandenen Begehrens, sondern allenfalls Vorfragen, die durch die gestellten Anträge erstmals prozessual eigenständiges Gewicht erlangt haben. Dies ist als Änderung des Klagegrunds zu werten. Die Erweiterung der Klage um diese zusätzlichen Begehren ist gemessen an § 91 Abs. 1 VwGO nicht zulässig. Weder hat die Beklagte in die Klageänderung eingewilligt (§ 91 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) noch erweist sich diese als sachdienlich (§ 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO).
Wesentlich für den Begriff der Sachdienlichkeit ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Eine Klageänderung ist in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt. Gegen Sachdienlichkeit spricht es jedoch, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könnte. Auch ist es nicht sachdienlich, wenn eine Einbeziehung kurz vor oder während der mündlichen Verhandlung gestellter Anträge tatsächliche und rechtliche Prüfungen erforderte, die zu einer unangemessenen Belastung und Verlängerung des erstinstanzlichen Verfahrens führen würden. Die Änderung der Klage in eine unzulässige – z.B. verfristete – Klage ist nie sachdienlich.
Vgl. zum Gesichtspunkt der Prozessökonomie BVerwG, Urteil vom 18. August 2005 – 4 C 13.04 –, juris, Rn. 22; zur fehlenden Sachdienlichkeit bei Unzulässigkeit der Klage BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 1980 – 6 C 39.80 –, juris, Rn. 13; zur Verzögerung durch kurz vor bzw. während der mündlichen Verhandlung gestellte Anträge Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. Oktober 2000 – 5 A 291/00 –, juris, Rn. 37; insgesamt S.-straße W. in: Sodan/Ziekow, 5. Auflage 2018, VwGO, § 91, Rn. 53, 59.
Die Sachdienlichkeit fehlt in Bezug auf die Anträge zu 2), 3), 10), 19), 25) 26) und 27), weil der bisherige Sach- und Streitstoff gänzlich ausgetauscht wird.
Die Sachdienlichkeit fehlt in Bezug auf die vorgenannten Anträge und die Anträge zu 4), 8), 11), 12), 14), 16), 17), 18), 20), 21), 22), 23), 24), 28), 30), 32) und 34), da der bisherige Sach- und Streitstoff nicht ohne weitere Sachverhaltserhebungen – die im Übrigen, da es bereits, wie weiter unten ausgeführt wird, an einer Klagebefugnis mangelt, auch nicht erforderlich wären – für eine Entscheidung verwendet werden kann.
In Bezug auf alle Anträge mit Ausnahme der Anträge zu 5), 6), 29), 31), 37) bis 39) und 41) fehlt es an der Sachdienlichkeit, da die zusätzlichen Begehren unzulässig sind. Im Einzelnen:
Soweit der Kläger mit den Anträgen zu 1), 4), 7), 8), 9), 11), 12), 13), 14), 15), 16), 17), 18), 20), 21), 22), 23), 24), 28), 30), 32), 33), 34), 35), 36) und 40) explizit Vorfragen zu einer Unterversorgungsfeststellung gemäß § 160 Abs. 1, 2 TKG bzw. einer Verpflichtungsverfügung gemäß § 161 Abs. 2 TKG aufwirft, namentlich in Bezug auf das Prüfprogramm der Erhebungen, auf deren ordnungsgemäße Durchführung sowie auf die notwendige Berücksichtigung weiterer Daten bzw. Erhebungen, fehlt es ihm aus den unter B. dargelegten Gründen an der Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO). Denn wenn schon kein subjektiv-öffentliches Recht des Endnutzers auf Feststellung der Unterversorgung nach § 160 Abs. 1, 2 TKG und Verpflichtung eines Unternehmens nach § 161 Abs. 2 TKG existiert, besteht im Wege des Erst-Recht-Schlusses auch kein subjektiv-öffentliches Recht auf explizite Feststellung von Zwischenergebnissen bzw. Vorfragen. In Bezug auf die Anträge zu 1) und 4) tritt hinzu, dass die jeweils erhobene Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) mangels Verwaltungsaktscharakters der angegriffenen Maßnahmen unstatthaft ist.
Soweit der Kläger mit den Anträgen zu 19), 25), 26) und 27) explizit Feststellungen betreffend sein (Vertrags-)Verhältnis zur Telekom begehrt, ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Verhältnis zur Beklagten (§ 43 Abs. 1 VwGO), aus dem sich rechtlich relevante und feststellungsfähige Rechte und/oder Pflichten ergäben, nicht ansatzweise plausibel dargelegt. Insoweit ist auch eine Klagebefugnis nicht ansatzweise dargelegt (§ 42 Abs. 2 VwGO).
Den sonach zu entscheidenden Streitstoff fasst das Gericht dem erkennbaren (ursprünglichen) Begehren nach (§ 88 VwGO) wie folgt in Antragsform zusammen:
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, die Deutsche Telekom AG gemäß § 161 Abs. 2 TKG zur Herstellung einer Versorgung mit Telekommunikationsdiensten nach § 157 Abs. 2 TKG für den Standort 00000 A., Gemarkung G01, Flurstück 0000 zu verpflichten,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten anzukündigen, dass sie für den Standort 00000 A., Gemarkung G01, Flurstück 0000 nach den Vorschriften des § 161 Absatz 2 vorgehen werde, sofern kein Unternehmen innerhalb eines Monats nach Veröffentlichung der Unterversorgungsfeststellung schriftlich oder elektronisch gegenüber der Bundesnetzagentur zusage, sich zur Versorgung mit Telekommunikationsdiensten nach § 157 Absatz 2 und § 158 Absatz 1 ohne Ausgleich nach § 162 zu verpflichten,
die Beklagte zu verpflichten, festzustellen, dass am Standort 00000 A., Gemarkung G01, Flurstück 0000 keine Versorgung mit Telekommunikationsdiensten nach § 157 Abs. 2 TKG aktuell und auch nicht in objektiv absehbarer Zeit nach § 158 Abs. 1 TKG zu einem für Verbraucher erschwinglichen Endnutzerpreis erbracht wird.
B.
Die so verstandene Klage ist unzulässig.
Dem Kläger fehlt es sowohl für das Hauptbegehren als auch für die Hilfsbegehren an der Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO); er hat kein subjektiv-öffentliches Recht auf Einschreiten der BNetzA im Wege des Erlasses einer Verpflichtungsverfügung nach § 161 Abs. 2 TKG (hierzu II.) oder der Feststellung einer Unterversorgung (§ 160 Abs. 1 und 2 TKG) (hierzu I.).
Vom Vorliegen einer Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO ist auszugehen, wenn der Kläger die Möglichkeit geltend macht, durch die Unterlassung des begehrten Verwaltungsaktes in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt zu sein. Dies ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise subjektiv-öffentliche Rechte des Klägers verletzt sein können.
Vgl. aus der ständigen Rechtsprechung nur BVerwG, Urteil vom 5. August 2015 – 6 C 8.14. –, juris, Rn. 11, m. w. Hauptdeich
So liegt es hier.
I.
Es gibt kein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung einer Unterversorgung nach § 160 TKG. Ein solches subjektiv-öffentliches-Recht folgt weder unmittelbar aus dem TKG (hierzu 1.), noch aus einer Auslegung des TKG vor dem Hintergrund des Grundgesetzes oder des Gemeinschaftsrechts (hierzu 2.). In der Folge gibt es auch kein subjektiv-öffentliches Recht auf Wahrung einer Frist zum Tätigwerden durch die BNetzA (hierzu 3.).
1.
Das TKG kennt kein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung der Unterversorgung für ein bestimmtes Gebiet.
Bereits der Wortlaut des § 160 Abs. 1 TKG streitet gegen ein solches subjektiv-öffentliches Recht. Denn dort wird allein auf die allgemeine Überwachungstätigkeit der BNetzA als Anlass für eine Unterversorgungsfeststellung abgehoben (§§ 157 Abs. 1, 158 Abs. 2 TKG). An keiner Stelle ist davon die Rede, dass auch einem Endnutzer diesbezüglich ein Antragsrecht eingeräumt ist.
Dieser Wortlaut wird durch die Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelung eindeutig bestätigt. Hierzu wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt: „Die Bundesnetzagentur hat innerhalb von vier Monaten nach erstmaliger Kenntnisnahme von der möglichen Unterversorgung die Feststellung zu treffen. Bei der Frist handelt es sich um eine Entscheidungsfrist. Weder die Möglichkeit der Endnutzerbeschwerde noch die viermonatige Frist begründen individuelle, einklagbare Rechte des Endnutzers gegen die Bundesnetzagentur.“
Vgl. BT Drs. 19/26108, S. 354.
Das Nämliche ergibt sich aus der Gesetzessystematik: Gerade die Gegenüberstellung von § 160 Abs. 1 TKG und § 156 Abs. 1 Satz 1 TKG – wo ausdrücklich vom Anspruch des Endnutzers (allerdings lediglich gegen zuvor von der BNetzA verpflichtete Unternehmen) die Rede ist – zeigt, dass es kein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung der Unterversorgung nach § 160 Abs. 1 TKG geben soll. Auch insgesamt macht die Stufung des Verfahrens – (1.) § 160 TKG (2.) § 161 TKG und (3.) § 156 TKG deutlich, dass in den ersten beiden Stufen keine subjektiv-öffentlichen Rechte von Endnutzern geschaffen werden sollen.
Aus dem Sinn und Zweck der Regelungen folgt letztlich nichts anderes. Zwar nehmen die §§ 156 ff. TKG vielfältig Bezug auf die Endnutzer. Vor diesem Hintergrund könnte für das Bestehen eines subjektiven Rechts sprechen, dass Ziel der Regulierung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG auch die Wahrung der individuellen Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation ist. Auch ist die Bundesnetzagentur zur Erreichung dieses Ziels gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a TKG verpflichtet, die Konnektivität, die breite Verfügbarkeit sowie den beschleunigten Ausbau von Netzen mit sehr hoher Kapazität wie auch von Telekommunikationsdiensten sicherzustellen und deren Nutzung zu fördern. Jedoch sind die „Endnutzer-“ bzw. „Nutzer-“ bzw. „Verbraucherinteressen“ nicht mit dem Interesse am Schutz von Individualrechtsgütern gleichzusetzen. Die Ausgestaltung des Art. 87f GG als Staatszielbestimmung und die Entstehungsgeschichte des TKG lassen erkennen, dass hiermit vielmehr das allgemeine Interesse der Nutzer bzw. Verbraucher an dem Bestehen von Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation angesprochen ist. Das Ziel der Wahrung der Nutzerinteressen allerdings ist damit keine Gewährleistung im strengen Sinn des Wortes, sondern ein der Abwägung unterworfenes, nur relativ unter Berücksichtigung gegenläufiger Belange zu erfüllendes, prinzipielles Gebot.
Vgl. Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 2, Rn. 45.
Ebenso wie mit dem in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG niedergelegten Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs der Wettbewerb als Institution und nicht die Interessen einzelner Wettbewerber gemeint sind, spricht auch § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG die Nutzer der Telekommunikationsdienstleistungen nicht als Träger von Individualinteressen an, sondern erfasst ihre Interessen als Teil des (objektiven) Allgemeininteresses an dem Bestehen von Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation. Deshalb kann daraus, dass ein wesentliches Ziel der Regulierung nicht nur in der Förderung des Wettbewerbs, sondern auch in der Wahrung der Nutzerinteressen besteht, nicht auf das Bestehen subjektiver Rechte zu Gunsten der Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen geschlossen werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 –, juris, Rn. 29.
Vielmehr ist es insoweit Sinn und Zweck des Regelungsgefüges der §§ 156 ff. TKG, das Überwachungs- und Verpflichtungsverfahren, selbst wenn es durch individuelle Endnutzerbeschwerden angeregt werden kann, von der Belastung durch gerichtliche Auseinandersetzungen über die Berechtigung solcher Beschwerden freizuhalten.
Vgl. hierzu Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 160, Rn. 17.
Dies ist auch nachvollziehbar: Denn bei alldem kann nämlich nicht außer Betracht bleiben, dass sowohl die Frage, wann eine Unterversorgung vorliegt (vgl. § 157 Abs. 2 und 3 TKG und § 160 TKG) als auch und vor allem die Frage, wer die Unterversorgung „abzustellen“ hat, alles andere als einfach gelagert ist. Denn der Staat selbst bietet die in Rede stehende Versorgungsleistung in Deutschland nicht an, so dass es insoweit der Indienstnahme Privater bedarf. Insoweit liegt hier ein „Dreiecksverhältnis“ vor, innerhalb dessen der nationale Gesetzgeber auch die – verfassungsrechtlich in den Wirtschaftsgrundrechten geschützten –,
vgl. Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 2, Rn. 45,
Interessen der ggf. verpflichteten Telekommunikationsanbieter in den Blick zu nehmen hat, wobei die Indienstnahme den Grundsätzen der Effizienz, der Objektivität, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung zu genügen hat. Dem kann auch nicht durchgreifend entgegengehalten werden, dass im Rahmen der Frage, ob subjektiv-öffentliche Rechte auf Feststellung einer Unterversorgung nach § 160 TKG bestehen, zunächst einmal nur ein bipolares Rechtsverhältnis in Rede stehe. Für den Endnutzer sei es unerheblich, wer zur Erbringung der Dienste verpflichtet werde; für ihn komme es nur darauf an, dass es überhaupt einen Dienstverpflichteten gebe. Zwar ist das Gesagte aufgrund der vom Gesetzgeber bestimmten Verfahrensstufung (§ 160 TKG einerseits und § 161 f. TKG andererseits) richtig. Jedoch kann auch im Rahmen der Würdigung der Rechtswirkungen der Unterversorgungsfeststellung nach § 160 TKG nicht außer Acht bleiben, dass diese die zweite Verfahrensstufung nach § 161 f. TKG auslöst; insoweit wäre es auch widersprüchlich, Rechte auf Feststellung einer Unterversorgung nach § 160 TKG anzunehmen, Rechte auf „Abstellung“ der Unterversorgung nach § 161 f. TKG aber auszuschließen. Von daher ist es auch nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber bereits Klagerechte auf der ersten Verfahrensstufe ausgeschlossen hat.
Auch eine Auslegung des TKG vor dem Hintergrund des Grundgesetzes (hierzu a)) oder des Gemeinschaftsrechts (hierzu b)) führt zu keinem anderen Ergebnis.
a)
Eine verfassungskonforme Auslegung des § 160 TKG in dem Sinne, dass eine Klagebefugnis einzuräumen ist, ist nicht geboten.
Zunächst folgt aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht, dass vorliegend subjektiv-öffentliche Rechte eingeräumt werden müssten. Denn diese Bestimmung setzt das Vorhandensein solcher Rechte voraus und führt nicht zu deren Einräumung.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 – 2 BvR 1444/00 –, juris, Rn. 51.
Auch unter den Grundrechten findet sich, anders als in den Verfassungen anderer Europäischer Mitgliedstaaten, kein eigenständiges Grundrecht auf Zugang zum Internet.
Art. 87 f. GG ist kein Grundrecht oder keine grundrechtsgleiche Verbürgung von Individualrechten, sondern eine objektiv-rechtliche Staatszielbestimmung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. September 2012 – 8 A 104/10 –, juris Rn. 68; Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 160, Rn. 17.
b)
Die Vorschrift des § 160 TKG ist auch nicht richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass für die Feststellung einer Unterversorgung eine Klagebefugnis zu bejahen ist. Denn aus der Richtlinie (EU) 2018/1972 (im Folgenden: EKEK) ergibt sich nicht, dass der nationale Gesetzgeber solche Rechte vorsehen müsste. Weder Art. 84 EKEK (hierzu aa)) noch Art. 86 EKEK (hierzu bb)) noch die allgemeine Bezugnahme dieser Vorschriften auf die Verbraucher bzw. Endnutzer (hierzu cc)) führen dazu, dass ein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung der Unterversorgung eingeräumt werden müsste.
aa)
Aus Art. 84 EKEK folgt nicht, dass ein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung der Unterversorgung eingeräumt werden müsste. Nach Art. 84 Abs. 1 EKEK stellen die Mitgliedstaaten der Europäischen Union unter Berücksichtigung der spezifischen nationalen Gegebenheiten sicher, dass alle Verbraucher in ihrem Gebiet zu einem erschwinglichen Preis Zugang zu einem verfügbaren angemessenen Breitbandinternetzugangsdienst und zu Sprachkommunikationsdiensten haben, die mit der in ihrem Gebiet angegebenen Qualität, einschließlich des zugrundeliegenden Anschlusses, an einem festen Standort verfügbar sind.
Schon die Einschränkung des Gewährleistungsauftrages auf „verfügbare“ Dienste führt dazu, dass aus dieser Vorschrift kein Recht gegenüber dem Staat auf Ermöglichung der Zur-Verfügung-Stellung erwächst. Verfügbarkeit bedeutet dabei zwar wohl nicht, dass der konkrete Einzelanschluss bereits gelegt und damit für den Einzelnen unmittelbar verfügbar sein muss. Allerdings muss Verfügbarkeit im Regelungszusammenhang mit Art. 86 Abs. 1 EKEK so verstanden werden, dass ein Dienstanbieter die Erbringung des Universaldienstes in einem bestimmten Gebiet übernommen hat. Aus Art. 84 Abs. 1 EKEK ergibt sich danach ähnlich wie in § 156 Abs. 1 TKG nur ein Anspruch auf Leistungserbringung durch einen Dienstverpflichteten. Auch folgt bereits aus der Pflicht zur Berücksichtigung der „spezifischen nationalen Gegebenheiten“ in Art. 84 Abs. 1 EKEK, dass dem nationalen Gesetzgeber hier Umsetzungsspielräume zustehen. Aus Art. 84 Abs. 4 EKEK ergibt sich nichts anderes. Denn auch das dort genannte Antragsrecht bezieht sich eben auf die verfügbaren Dienste. Art. 85 EKEK ändert an dem Gesagten nichts, da dieser an Art. 84 EKEK anknüpft und auch dort die Beschränkung auf „verfügbare Dienste“ festgehalten wird.
Auch aus Art. 84 Abs. 3 EKEK ergibt sich nichts anderes. Nach dieser Vorschrift bestimmt jeder Mitgliedstaat angesichts der nationalen Gegebenheiten und in Anbetracht der von der Mehrheit der Verbraucher in seinem Hoheitsgebiet genutzten Mindestbandbreite unter Berücksichtigung des GEREK-Berichts über bewährte Verfahren den angemessenen Breitbandinternetzugangsdienst für die Zwecke des Absatzes 1, um die zur Gewährleistung der sozialen und wirtschaftlichen Teilhabe in der Gesellschaft unerlässliche Bandbreite bereitzustellen; der angemessene Breitbandinternetzugangsdienst muss die Bandbreite bereitstellen können, die erforderlich ist, um mindestens das Mindestangebot an Diensten gemäß Anhang V unterstützen zu können. Zwar mag diese Vorschrift als Zielbestimmung auf die Schaffung von „Anschlussmöglichkeiten“ abzielen. Der in dieser Vorschrift eingeräumte Spielraum verbietet es jedoch ersichtlich, aus ihr die Pflicht zur Schaffung von subjektiven Rechten im Sinne der obigen Ausführungen abzuleiten.
bb)
Auch aus Art. 86 EKEK folgt nicht, dass subjektiv-öffentliche Rechte auf Feststellung der Unterversorgung eingeräumt werden müssten. Nach Art. 86 Abs. 1 EKEK kann ein Mitgliedsstaat angemessene Universaldienstverpflichtungen auferlegen, um allen von Endnutzern eingereichten angemessenen Anträgen auf Zugang zu solchen Diensten in den relevanten Teilgebieten seines Hoheitsgebiets zu entsprechen, wenn er unter Berücksichtigung der Ergebnisse der geografischen Erhebung gemäß Artikel 22 Absatz 1, soweit sie verfügbar sind, und erforderlichenfalls zusätzlicher Nachweise festgestellt hat, dass die Verfügbarkeit eines gemäß Artikel 84 Absatz 3 festgelegten angemessenen Breitbandinternetzugangsdienstes sowie von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort unter normalen wirtschaftlichen Gegebenheiten oder durch andere mögliche politische Instrumente in seinem Hoheitsgebiet oder verschiedenen Teilen seines Hoheitsgebiets nicht gewährleistet werden kann. Nach Art. 86 Abs. 2 EKEK legen die Mitgliedstaaten den effizientesten und am besten geeigneten Ansatz fest, mit dem die Verfügbarkeit eines gemäß Artikel 84 Absatz 3 festgelegten angemessenen Breitbandinternetzugangsdienstes und von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort sichergestellt werden kann, wobei die Grundsätze der Objektivität, Transparenz, Nichtdiskriminierung und Verhältnismäßigkeit einzuhalten sind. Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, Marktverfälschungen zu minimieren, insbesondere die Bereitstellung von Diensten zu Preisen oder sonstigen Bedingungen, die von normalen wirtschaftlichen Gegebenheiten abweichen, und berücksichtigen dabei die Wahrung des öffentlichen Interesses. Nach Art. 86 Abs. 3 EKEK gilt Folgendes: Insbesondere wenn Mitgliedstaaten beschließen, Verpflichtungen zur Sicherung der Verfügbarkeit eines gemäß Artikel 84 Absatz 3 festgelegten angemessenen Breitbandinternetzugangsdienstes und von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort für Endnutzer aufzuerlegen, können sie ein oder mehrere Unternehmen benennen, um eine solche Verfügbarkeit im gesamten Hoheitsgebiet zu gewährleisten. Die Mitgliedstaaten können verschiedene Unternehmen oder Gruppen von Unternehmen für die Bereitstellung angemessener Breitbandinternetzugangsdienste und von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort oder zur Versorgung verschiedener Teile des Hoheitsgebiets benennen.
Schon der Wortlaut der Vorschrift spricht gegen eine Pflicht zur Einräumung des hier in Rede stehenden Klagerechts. Zwar ist in Art. 86 Abs. 1 EKEK von Anträgen der Endnutzer die Rede. Dies findet jedoch zum einen weder in den Erwägungsgründen einen Rückhalt – im Gegenteil: Dort ist von Verbraucherrechten nur insoweit die Rede, als es um das Verhältnis Verbraucher/Verpflichteter geht (Erwägungsgrund 236). Zum anderen ist im Gemeinschaftsrecht – zu einem Individualrecht gegenläufig – davon die Rede, dass das Universaldienstmodell zunächst einmal nicht an Endnutzer/Verbraucher anknüpft, sondern an eine Unterversorgung „in seinem Hoheitsgebiet oder verschiedenen Teilen seines Hoheitsgebiets“. Insoweit ist aber höchst zweifelhaft, ob ein Einzelanschluss, der Gegenstand einer Individualbeschwerde wäre, als „Teil“ bzw. „relevantes Teilgebiet“ des Hoheitsgebiets angesehen werden könnte. Das spricht eher für einen ausschließlichen Schutz kollektiver Interessen
Vgl. auch Neumann, Optionen für die Ausgestaltung eines rechtlich abgesicherten Anspruchs auf schnelles Internet aus telekommunikationsrechtlicher Sicht, 2019, S. 20 f.
„Erschwerend“ tritt noch hinzu, dass in Art. 86 Abs. 2 EKEK davon die Rede ist, dass Universaldienstverpflichtungen auferlegt werden können, wobei die Wahrung öffentlicher Interessen zu berücksichtigen ist. Bereits dieser Verweis auf die „öffentlichen Interessen“ spricht gegen eine Pflicht zur Einräumung subjektiv-öffentlicher Rechte. Schließlich deutet auch hier die Stufung des Verfahrens darauf hin, dass jedenfalls in den ersten beiden Stufen keine subjektiv-öffentlichen Rechte geschaffen werden sollen (vgl. Art. 86 Abs. 1 und Art. 86 Abs. 3 und 4 EKEK).
Vor allem aber sprechen die in dieser Vorschrift eingeräumten weiten Entscheidungsspielräume der Mitgliedstaaten gegen eine Pflicht zur Einräumung von Klagerechten: Nach Art. 86 Abs. 1 EKEK kann ein Mitgliedsstaat angemessene Universaldienstverpflichtungen auferlegen. Nach Art. 86 Abs. 2 EKEK legen die Mitgliedstaaten den effizientesten und am besten geeigneten Ansatz fest, mit dem die Verfügbarkeit eines gemäß Artikel 84 Absatz 3 festgelegten angemessenen Breitbandinternetzugangsdienstes und von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort sichergestellt werden kann. Und auch Art. 86 Abs. 3 EKEK räumt Spielräume ein: Insbesondere wenn Mitgliedstaaten beschließen, Verpflichtungen zur Sicherung der Verfügbarkeit eines gemäß Artikel 84 Absatz 3 festgelegten angemessenen Breitbandinternetzugangsdienstes und von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort für Endnutzer aufzuerlegen, können sie ein oder mehrere Unternehmen benennen, um eine solche Verfügbarkeit im gesamten Hoheitsgebiet zu gewährleisten. Die Mitgliedstaaten können verschiedene Unternehmen oder Gruppen von Unternehmen für die Bereitstellung angemessener Breitbandinternetzugangsdienste und von Sprachkommunikationsdiensten an einem festen Standort oder zur Versorgung verschiedener Teile des Hoheitsgebiets benennen. Und schließlich: Nach Art. 84 Abs. 3 EKEK bestimmt jeder Mitgliedstaat angesichts der nationalen Gegebenheiten und in Anbetracht der von der Mehrheit der Verbraucher in seinem Hoheitsgebiet genutzten Mindestbandbreite unter Berücksichtigung des GEREK-Berichts über bewährte Verfahren den angemessenen Breitbandinternetzugangsdienst für die Zwecke des Absatzes 1, um die zur Gewährleistung der sozialen und wirtschaftlichen Teilhabe in der Gesellschaft unerlässliche Bandbreite bereitzustellen (s.o.).
Dementsprechend besteht im Ergebnis auch in der Literatur Einigkeit darüber, dass sich aus dem EKEK keine Verpflichtung zur Subjektivierung von Ansprüchen auf Feststellung einer Unterversorgung im Sinne des § 160 TKG bestehen, vielmehr steht es dem nationalen Gesetzgeber offen, ob und inwieweit er eine solche Subjektivierung einführt, oder andere geeignete Maßnahmen ergreift.
Vgl. Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 160, Rn. 17; Neumann, Optionen für die Ausgestaltung eines rechtlich abgesicherten Anspruchs auf schnelles Internet aus telekommunikationsrechtlicher Sicht, 2019, S. 19 ff.; Neumann/Sickmann, Schaffung eines rechtlich abgesicherten Anspruchs auf einen Zugang zum schnellen Internet, N&R Beilage 2018, Nr. 01, S. 1 (9).
Als derartige andere Maßnahmen nennt Erwägungsgrund 229 EKEK beispielsweise Finanzinstrumente im Rahmen des Europäischen Fonds für strategische Investitionen und der Fazilität „Connecting Europe“, die Inanspruchnahme von Mitteln aus den europäischen Struktur- und Investitionsfonds, die Verknüpfung von Versorgungsverpflichtungen mit Funkfrequenznutzungsrechten zur Förderung des Breitbandnetzausbaus in dünner besiedelten Gebieten sowie öffentliche Investitionen im Einklang mit dem Beihilferecht der Union.
cc)
Auch die allgemeinen Bezugnahmen der Vorschriften der Art. 84 ff. EKEK auf die Endnutzer, Verbraucher bzw. den Verbraucherschutz führen nicht dazu, dass ein subjektiv-öffentliches Recht auf Feststellung der Unterversorgung eingeräumt werden müsste.
Allerdings ist im Gemeinschaftsrecht anerkannt, dass auch sehr weite Zielbestimmungen dazu führen können, dass dem Einzelnen Rechte zugewiesen werden.
Vgl. Sangi/Gärditz, in: Karpenstein/Kotzur/Vasel, Handbuch Rechtsschutz in der Europäischen Union, 4. Aufl. 2024, § 32, Rn. 31, m. w. Hauptdeich und konkret Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 160, Rn. 17.
Auch ist anerkannt, dass das Gemeinschaftsrecht so ausgelegt werden muss, dass es zur praktischen Wirksamkeit gelangt. Dies kann es gebieten, Einzelnen Rechte zuzuweisen, um so die Durchsetzung des Unionsrechts zu erleichtern.
Vgl. dazu z.B. Mayer in. Grabitz/Hilf/Nettesheim, Stand Mai 2024, Art. 19 EUV, Rn. 57 f.; Gaitanides in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 19 EUV, Rn. 45; Huber in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 19, EUV, Rn.14.
Auch könnte angeführt werden, dass die fehlende Zuerkennung von subjektiv-öffentlichen Rechten hier dazu führe, dass der Einzelne Bürger „sein Recht“ auf eine Versorgung mit Universaldiensten gegenüber der BNetzA so nicht durchsetzen könne, was der Zielsetzung der Bestimmungen der Art. 84 ff. EKEK – Verbraucherschutz etc. –, widerspreche.
Vgl. Cornils in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 160, Rn. 17.
Gleichwohl kommt auch insoweit nicht die Ableitung von subjektiv-öffentlichen Rechten aus dem Gemeinschaftsrecht in Betracht.
Denn zum einen können auch aus dem Gemeinschaftsrecht allgemein keine unbegrenzten Ansprüche auf Zuweisung öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen abgeleitet werden. Dass der nationale Gesetzgeber in den Fällen des § 160 TKG dem Endnutzer keine Möglichkeit zur Rechtsdurchsetzung im Verwaltungsrechtsweg eröffnet hat, ist vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts allgemein nicht zu beanstanden. Die Modalitäten der Verfahren zum Schutz der unionsrechtlichen Rechte Einzelner aufgrund von Richtlinien sind nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten. Die Modalitäten dürfen lediglich nicht ungünstiger sein als diejenigen, die gleichartige, dem innerstaatlichen Recht unterliegende Sachverhalte regeln (Äquivalenzgrundsatz) sowie – nach dem Effektivitätsgrundsatz – nicht die Ausübung der unionsrechtlichen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren.
Vgl. EuGH, Urteil vom 17. Mai 2022 – C-869/19 –, juris, Rn. 22, m. w. Hauptdeich
Eine Verletzung dieser Grundsätze ist hier jedoch nicht zu erkennen.
Eine Verletzung des Äquivalenzgrundsatzes ist nicht zu erkennen. Nach nationalem Recht hängt die Zuerkennung eine Klagebefugnis allgemein davon ab, dass der nationale Gesetzgeber subjektiv-öffentliche Rechte konstituiert. Dies gilt auch hier.
Auch eine Verletzung des Effektivitätsgrundsatzes in vorstehender Ausprägung ist nicht zu erkennen: Dass hier die Rechte der Verbraucher bzw. Endnutzers dahingehend, dass auf ihren Grundstücken eine Unterversorgung festgestellt wird, praktisch unmöglich gemacht werden, kann nicht festgestellt werden. Dem stehen schon § 156 Abs. 1 Satz 1 TKG und § 156 Abs. 1 Satz 2 TKG sowie die Überwachungsaufgaben nach § 157 Abs. 1 und § 158 Abs. 2 TKG entgegen. Auch eine übermäßige Erschwerung der Rechte der Endnutzer bzw. Verbraucher kann nicht festgestellt werden. Dabei ist zum einen auch hier auf § 156 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG sowie auf § 157 Abs. 1 und § 158 Abs. 2 TKG zu verweisen. Zum anderen kann auch nicht außer Betracht bleiben, dass sowohl die Frage, wann eine Unterversorgung vorliegt (vgl. § 157 Abs. 2 und 3 TKG und § 160 TKG) als auch und vor allem die Frage, wer die Unterversorgung „abzustellen“ hat, alles andere als einfach gelagert ist: Denn der Staat selbst bietet – wie bereits oben ausgeführt – die in Rede stehende Versorgungsleistung in Deutschland nicht an, so dass es insoweit der Indienstnahme Privater bedarf. Insoweit liegt hier ein „Dreiecksverhältnis“ vor, innerhalb dessen der nationale Gesetzgeber auch die grundrechtlichen Interessen der ggf. verpflichteten Telekommunikationsanbieter in den Blick zu nehmen hat. Schon diese komplexe Inanspruchnahme der Dienste Dritter spricht dagegen, in der Nicht-Verleihung subjektiv-öffentlicher Ansprüche auf Feststellung der Unterversorgung bzw. der Verpflichtung zur Versorgung – abseits des § 156 Abs. 1 TKG – eine übermäßige Erschwerung der Rechte der Endnutzer bzw. Verbraucher zu sehen, da das „Maß“ eben auch durch die berechtigten Interessen der Telekommunikationsanbieter bestimmt wird. Der Umstand, dass es hier „nur“ um die erste „bipolare“ Verfahrensstufe nach § 160 TKG geht, bleibt auch hier – wie bereits oben ausgeführt – außer Betracht. Schließlich sind auch die begrenzten persönlichen und sachlichen Ressourcen der BNetzA in den Blick zu nehmen.
Zum anderen stehen die in den Vorschriften der Art. 84 ff EKEK eingeräumten Spielräume für den nationalen Gesetzgeber einer uneingeschränkten Übertragung der Rechtsprechung des EuGH zur Ableitung von Klagerechten bei Vorschriften ohne Einräumung von Spielräumen entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob Voraussetzung für die Anerkennung gemeinschaftsrechtlicher individueller Rechte aus Richtlinien eine unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinien im Sinne der Rechtsprechung zur unmittelbaren Anwendbarkeit ist oder ob es eher der Natur der Sache entspricht, dass bei der Einräumung von Spielräumen an den nationalen Gesetzgeber dieser nicht nur über die Umsetzung „in der Sache“ zu entscheiden hat, sondern erst recht darüber, ob und wer die in der Sache entschiedenen Rechtspositionen geltend machen kann.
Vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 23. November 2023 - C-260/22 -, juris, Rn. 35.
Jedenfalls gilt: In einer Situation, in der der Richtliniengeber den Gesetzgebern der Mitgliedstaaten weitest gehende Spielräume eingeräumt hat, kann dem Richtlinienrecht nicht entnommen werden, ob und inwieweit dieser zu einer Subjektivierung von erst noch zu schaffenden Rechtspositionen verpflichtet ist. Diese Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers kann nicht durch die Anwendung unionsrechtlicher Auslegungsgrundsätze „überspielt“ werden.
Auch ein Recht auf Fristwahrung nach § 160 Abs. 1 Satz 1. 1. Hs. TKG („zwei Monate“) besteht nicht.
Soweit in der Kommentarliteratur teilweise bei nicht fristgemäßer Entscheidung durch die BNetzA „gleichwohl“ eine Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO für statthaft erachtet wird,
vgl. Kafka/Wilmes-Horváth in: Säcker/Körber, TKG TTDSG, § 160 TKG, Rn. 7,
überzeugt dies, soweit dabei mit „statthaft“ insgesamt „zulässig“ gemeint sein sollte, nicht. Denn sofern schon schlechthin kein materieller Anspruch auf Einschreiten besteht, kann auch kein hiervon entkoppeltes Verfahrensrecht auf (fristgemäße) Bescheidung bestehen.
Vgl. hierzu eingehend BVerwG, Urteil vom 28. März 1968 – VIII C 22.67 –, juris, Rn. 10.
II.
Es gibt auch kein subjektiv-öffentliches Recht des Endnutzers auf Erlass einer Verpflichtungsverfügung gemäß § 161 Abs. 2 TKG. Dies folgt bereits aus dem Vorstehenden unter B.I. und dem dargestellten Stufenverhältnis zwischen § 160, § 161 Abs. 2 und § 156 Abs. 1 TKG. Anhaltspunkte für ein subjektiv-öffentliches Anbieterauswahlrecht gibt es nicht: Das folgt zum einen aus § 161 Abs. 2 Satz 6 und 8 TKG, wo die Auswahl zwischen den Unternehmen nicht nach den Wünschen des Endverbrauchers „reguliert“ wird. Das ist auch in der Sache richtig: „Wer“ die Unterversorgung des Endverbrauchers abstellt, ist für diesen unerheblich, da das gesamte Gefüge intensiv (insbesondere in Bezug auf den Preis) reguliert ist. Das folgt zum anderen im Umkehrschluss aus § 156 Abs. 1 Satz 1 TKG.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711, § 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 217 Abs. 3 Satz 1 TKG i. V. m. §§ 135 Satz 2, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Der Frage, ob ein Endnutzer hinsichtlich eines begehrten Einschreitens der BNetzA gemäß §§ 160, 161 Abs. 2 TKG klagebefugt ist, hat zwar verfahrensübergreifende Bedeutung und ist auch noch nicht höchstrichterlich geklärt. Die Frage lässt sich aber mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation unmittelbar aus dem Gesetz erschließen und ist in ihrer Beantwortung im verfügbaren Schrifttum nicht ernsthaft umstritten.
Vgl. zu den genannten Maßstäben BVerwG, Beschluss vom 24. August 1999 – 4 B 72.99 –, juris, Rn. 7; Berlit in: BeckOK VwGO, 69. Edition, 1. April 2024, VwGO, § 132 Rn. 25, m. w. Hauptdeich

Rechtsmittelbelehrung:
Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
5.000,00 €
festgesetzt.
Gründe
Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert im Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 52 Abs. 2 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Zitierte Normen: §§ 157 Abs. 1, 158 Abs. 2 TKG
§§ 156 ff. TKG
§§ 708 Nr. 11, 711, § 709 Satz 2 ZPO
§§ 160, 161 Abs. 2 TKG
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 91 VwGO
§ 88 VwGO
§ 160 TKG
§ 160 TKG
§ 161 TKG
§ 156 TKG
§ 75 VwGO
§ 167 VwGO
§ 91 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 157 Abs. 2 TKG
§ 158 Abs. 1 TKG
§ 161 Abs. 2 TKG
§ 161 Abs. 2 TKG
§ 160 Absatz 2 TKG
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 160 Abs. 1, 2 TKG
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 160 Abs. 1, 2 TKG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 160 Abs. 1 und 2 TKG
§ 160 Abs. 1 TKG
§ 156 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 157 Abs. 2 und 3 TKG
§ 161 f. TKG
§ 156 Abs. 1 TKG
§ 156 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 158 Abs. 2 TKG
§ 156 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG
§ 156 Abs. 1 TKG
§ 161 Abs. 2 Satz 6 und 8 TKG
§ 156 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 217 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 135 Satz 2, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 133 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 87f GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 87 f. GG
Art. 19 EUV

Zitierte Entscheidungen: 4 C 13.04
6 C 39.80
5 A 291/00
6 C 8.14
6 C 8.01
2 BvR 1444/00
8 A 104/10
VIII C 22.67
4 B 72.99