Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-06-04, Aktenzeichen VII-Verg 21/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0604.VII.VERG21.08.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 5. März 2008 (VK 06/08) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zur Hauptsache wie folgt neu gefasst wird:
Der Antragsgegnerin wird untersagt, einen Zuschlag zu erteilen, ohne vorher eine neue Bekanntmachung mit den vollständigen Eignungsnachweisen zu veröffentlichen und ohne dass die Bieter Gelegenheit erhalten, neue Angebote einzureichen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Gegenstandswert wird auf bis zu 550.000 Euro festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb mit Vergabebekanntmachung vom 29. November 2007 (Nr. 2007/S 2300280493) das die Verwertung, Beseitigung von Abbruch und Aushubmassen umfassende Los Nr. 11.2 im offenen Verfahren europaweit aus.
In der Bekanntmachung unter Ziffern III.2. 1) a) und b) war bestimmt, dass der Bieter Nachweise bezüglich des Nichtvorliegens eines Insolvenzverfahrens und einer Liquidation mit dem Angebot vorzulegen hatte. Ferner sollte der Bieter nach Unterziffer 1) c) aa) und bb) Erklärungen gemäß § 7 Nr. 5 VOL/A vorlegen, dass er weder aufgrund eines rechtskräftigen Urteils aus Gründen bestraft worden ist, die seine berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen, noch im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hat, die vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde. Hinsichtlich der Erklärungen nach Unterziffer 1) b) aa) und bb) (tatsächlich gemeint waren die Erklärungen nach Unterziffer 1) c) aa) und bb)) behielt die Antragsgegnerin sich vor, zur Überprüfung der Richtigkeit der Erklärungen im Rahmen der Angebotswertung vor Zuschlagserteilung einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister einzuholen. Die geforderten Nachweise durften, soweit nicht anderes angegeben, nicht älter als zwölf Monate sein. Die Bekanntmachung verwandte unter Ziffern III.1.3) neben den Begriffen "Nachweis" und "Erklärung" auch den Begriff der "Bescheinigung".
Das Beiblatt A-2, das die Überschrift "Eignungsnachweise nach § 7 Nr. 4 und Nr. 5 VOL/A" trug und das Bestandteil der Verdingungsunterlagen war, führte die mit dem Angebot als Anlage B-1 abzugebenden Eignungsnachweise gesondert wie folgt auf:
Als Anlage B-1:
Erklärung des Bieters gemäß § 7 Nr.5 VOL/A, dass er sich weder
Das Beiblatt A-3 listete die folgenden, in der Vergabebekanntmachung nicht benannten Nachweise auf:
Zertifizierung der Entsorgungsanlage als Entsorgungsfachbetrieb bzw. die Zulassung der Beseitigungsanlage
Zulassungskatalog der gewählten Entsorgungsanlagen je Deponieklasse gemäß Zulassung/ Genehmigung der Entsorgungsanlage
Bestätigung der gewählten Entsorgungsanlage über vorhandene Restkapazitäten.
Unter Ziffern III.1.1 der Bekanntmachung war für den Auftragsfall vom Bieter verlangt, den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung in Höhe von mindestens 2 Mio. € Personenschäden und mindestens 1 Mio. Euro für sonstige Schäden (Sach- und Vermögensschäden) vorzulegen. In den Besonderen Vertragsbedingungen, die mit den Vergabeunterlagen übersandt wurden, war vorgesehen, dass Nachunternehmer eine entsprechende Bestätigung des Haftpflichtversicherers mit dem Angebot vorzulegen hatten. Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis.
Die Vergabeunterlagen wurden den Bietern Anfang Dezember übersandt. Die Antragstellerin rügte noch vor Ablauf der Frist zur Abgabe des Angebots am 3. Januar 2008 mit Schreiben vom 20. Dezember 2007 die Abweichung zwischen der Bekanntmachung und dem Beiblatt A-2 als vergaberechtsfehlerhaft und forderte die Vergabestelle auf, klarzustellen, dass die Vorgaben der Bekanntmachung allein maßgeblich seien. Die Vergabestelle der Antragsgegnerin teilte mit Telefaxschreiben vom 21. Dezember 2007 allen Bietern mit, dass die im Beiblatt A-2 der den Bietern übersandten Vergabeunterlagen enthaltene Vorgabe zum Eignungsnachweis nach Anlage B-1 gegenstandslos sei. Alleinverbindlich und maßgeblich sei die inhaltliche und textliche Vorgabe bzgl. des Eignungsnachweises gemäß Anlage B-1 aus der Vergabebekanntmachung unter Ziffern III. 2.1.
Die Beigeladene reichte mit ihrem Angebot eidesstattliche Erklärungen ihrer Mitglieder zum Nichtvorliegen einer Insolvenz und einer Liquidation sowie die Erklärungen nach § 7 Nr. 5 VOL/A ein. Die Antragstellerin fügte ihrem Angebot bei Angebotsabgabe amtsgerichtliche Erklärungen bezüglich des Nichtvorliegens eines Insolvenzverfahrens und des Nichtvorliegens einer Liquidation bei.
Die Vergabestelle informierte unter dem 29. Januar 2008 die Bieter, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten solle. Diese habe das preislich günstigste Angebot unterbreitet. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 30. Januar 2008, das Angebot der Beigeladenen sei aufgrund Fehlens von Eignungsnachweisen nicht wertungsfähig. Die Vergabestelle half der Rüge nicht ab und wies sie zurück. Dies rügte die Antragstellerin erneut und reichte einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein.
Die Vergabekammer ordnete mit Beschluss vom 7. März 2008 die Aufhebung des Vergabeverfahrens an und stellte fest, dass ein Anspruch der Antragstellerin auf Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nicht bestehe. Sie führte zur Begründung aus: Die Antragstellerin sei im Recht auf Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens verletzt, weil die eingereichten Angebote im Submissionstermin von der Vergabestelle nicht nach § 22 Nr. 3 lit. b) Satz 2 VOL/A gekennzeichnet worden seien und eine Gegenkontrolle nach § 22 Nr. 4 Abs. 3 VOL/A nicht stattgefunden habe.
Sie vertrat aber die Auffassung, das Angebot der Beigeladenen sei nicht von der Wertung auszuschließen. Die geforderten Nachweise zum Nichtvorliegen einer Insolvenz und Liquidation hätten nach dem auszulegenden Bekanntmachungstext unter Ziffern III.2.1. auch als Eigenerklärungen erbracht werden können. Der Begriff "Nachweis" sei nach der Rechtsprechung der Vergabesenate ein Oberbegriff und erfasse sowohl Eigen- als auch Fremderklärungen.
Die Erläuterung der Vergabestelle vom 21. Januar 2007 suggeriere zwar, dass das Beiblatt A-2 fehlerhaft gewesen sei. Vergaberechtlich unzulässig sei es ferner, in den unter Ziffern 10.23 der Besonderen Vertragsbedingungen im Widerspruch zur Bekanntmachung unter Ziffern III.1.1. zu fordern, dass Nachunternehmer den Nachweis der Haftpflichtversicherung mit dem Angebot vorzulegen haben.
Schließlich stünden auch die letzten drei Anforderungen des Beiblatts A-3 im Widerspruch zu den Anforderungen der Vergabebekanntmachung unter Ziffern III.2.3. Zusätzliche Eignungsnachweise dürften mit den Verdingungsunterlagen nicht gefordert werden. Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen dürfe auf das Fehlen dieser Eignungsnachweise nicht gestützt werden.
Aus allen diesen Gründen sei das Vergabeverfahren insgesamt aufzuheben, denn es weise strukturelle Organisationsmängel auf. Eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand nach der Bekanntmachung reiche nicht aus, um die grundsätzlichen Mängel zu beseitigen.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und ihr auf die Erteilung des Zuschlags gerichtetes Begehren weiter verfolgt. Sie macht geltend: Die Vergabekammer sei über die Ermächtigungsnorm des § 114 Abs. 1 GWB hinausgegangen, indem sie sich nicht auf den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen beschränkt, sondern das Vergabeverfahren insgesamt aufgehoben habe. Ein Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 lit. a bis d VOL/A habe nicht vorgelegen, weshalb die Vergabekammer das Vergabeverfahren auch nicht habe aufheben dürfen. Die von der Vergabekammer zum Anlass für die Aufhebung genommenen Verstöße rechtfertigten eine so gravierende Maßnahme wie die Aufhebung des Verfahrens nicht.
Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen. Die Vergabebekanntmachung fordere die Vorlage von Fremdbelegen bezüglich des Nichtsvorliegens der Insolvenz und Liquidation. "Nachweise" im Sinne des Sprachgebrauchs der Bekanntmachung seien Fremdbelege- und -erklärungen, während dem Begriff "Erklärung" der Bedeutungsgehalt des Eigenbelegs zukomme. Dies folge daraus, dass in der Bekanntmachung unter Ziffer IIII.2.1, Unterziffer 1 c) aa) und bb) ausdrücklich "Erklärungen" des Bieters gemäß § 7 Nr. 5 VOL/A gefordert seien, der Auftraggeber sich hinsichtlich dieser Erklärungen zur Überprüfung der Richtigkeit der Erklärungen die Einholung eines Gewerbezentralregistersauszugs vorbehalten habe, während er hinsichtlich der Nachweise zum Nichtvorliegen der Insolvenz und der Liquidation nach Ziffer a) und b) sich eine Überprüfung nicht vorbehalten habe. Ferner folge dies auch aus der zusätzlichen Anforderung, dass die Nachweise nicht älter als ein Jahr sein dürften. Diese Anforderung ergebe bei Eigenerklärungen jedoch keinen Sinn, denn Eigenerklärungen könnten zu jeder Zeit vom Bieter durch eine Änderung der Datumsangabe aktualisiert werden.
Die mit der Bekanntmachung geforderten Fremderklärungen zum Nichtvorliegen einer Insolvenz und Liquidation habe die Beigeladene infolge der Tatsache, dass der Zeitraum zur Beibringung der Unterlagen äußerst knapp bemessen gewesen sei, nicht mehr rechtzeitig vorlegen können.
Schließlich sei das Angebot der Beigeladenen auch deshalb auszuschließen, weil die Beigeladene erst verspätet im Bietergespräch am 28. Januar 2008 die im Beiblatt A-3 aufgeführten Eignungsnachweise vorgelegt habe. Es sei üblich und vergaberechtlich zulässig, Eignungsnachweise in den Verdingungsunterlagen nachzufordern. In dem Verlangen liege eine vergaberechtlich zulässige Konkretisierung.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer vom 7. März 2008 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr den Zuschlag zu erteilen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie verteidigen den Beschluss der Vergabekammer und führen im wesentlichen aus: Das Angebot der Beigeladenen sei nicht auszuschließen. Der Begriff "Nachweis" im Sinne des § 7 a Nr. 3 VOL/A sei ein Oberbegriff für jegliche Art von Belegen, nämlich von Eigen- und Fremdbelegen sowie Bescheinigungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verweisen. Die Vergabeakten und die Akten der Vergabekammer lagen vor.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Der Tenor war lediglich klarzustellen.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.
1. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht wegen Vorlage von anderen als den in der Vergabebekanntmachung geforderten Eignungsnachweisen von der Wertung auszuschließen.
a) Nach § 7 a Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOL/A hat der Auftraggeber bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben, welche Eignungsnachweise mit dem Angebot vorzulegen sind. Spätestens mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe hat er festzulegen, ob die Nachweise mit dem Angebot oder erst auf Anforderung einzureichen sind. Zu den geforderten, mit dem Angebot vorzulegenden Nachweisen gehörte nach Ziffern III. 2. Unterziffer 1) Buchstabe a) und b) der Nachweis des Bieters bezüglich des Nichtvorliegens eines Insolvenzverfahrens oder eines aufgrund der in den einzelnen Rechtvorschriften vorgesehenen gleichartigen Verfahrens und der Nachweis des Nichtvorliegens einer Liquidation. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot eidesstattliche Versicherungen bezüglich des Nichtvorliegens der Insolvenz und der Liquidation vorgelegt.
Zwar meint die Antragstellerin, das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, weil diese a n d e r e als die in der Bekanntmachung geforderten Eignungsbelege mit dem Angebot vorgelegt habe. Der Sprachgebrauch der Bekanntmachung differenziere zwischen dem Begriff "Nachweis" im Sinne eines Fremdbeleges und dem Begriff der "Erklärung" im Sinne eines Eigenbeleges.
Gegen dieses von der Antragstellerin vorgetragene Verständnis eines Bieters vom unbestimmten Rechtsbegriff "Nachweis" spricht aber, wie die Vergabekammer zu Recht festgestellt hat, zunächst der Sprachgebrauch der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A). Der Begriff "Nachweis" stellt ein Synonym für die Begriffe "Beweis" und "Beleg" dar. Der Nachweis als das Ergebnis einer Beweisführung kann mit unterschiedlichen Mitteln oder Belegen geführt werden. Der Begriff Nachweis stellt einen Oberbegriff dar. Er erfasst sämtlich Arten von Belegen und Beweismitteln (notarielle Urkunden, amtliche Bescheinigungen, Eigen- und Fremderklärungen, Vertragsurkunden). § 7a Nr. 3 Abs. 1 lit. a) bis d) VOL/A lässt zum "Nachweis" der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bieters neben Fremderklärungen (Bankauskünfte, Bankerklärungen, Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung, Bilanzen und Bilanzauszügen) auch Eigenerklärungen über den Gesamtumsatz des Unternehmens sowie den Umsatz bezüglich der besonderen Leistungsart genügen (vgl. lit. d). Entsprechendes gilt auch für den Nachweis der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit nach § 7 a Nr. 3 Abs. 2 VOL/A.
Für den Nachweis der Zuverlässigkeit eines Unternehmens gilt nichts anderes. § 7 a Nr. 3 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 VOL/A differenziert in Bezug auf die Ausschlussgründe des § 7 Nr. 5 VOL/A in Satz 1 und Satz 2 zwischen "Bescheinigungen der zuständigen Stellen" bzw. "Bescheinigungen einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde", "Erklärungen darüber, dass die in § 7 Nr. 5 genannten Ausschlussgründe auf ihn nicht zutreffen" (Eigenerklärung) und "Erklärungen der Stelle, die das Insolvenzregister führt" (Fremderklärungen). Erklärungen im Sinne des § 7a Nr. 3 Abs. 4 VOL/A sind sowohl Fremd- als auch Eigenerklärungen. Der "Nachweis" oder auch "Beweis" der Zuverlässigkeit kann mit jeder Art von Beleg (Urkunden, amtlichen Bescheinigungen, eidesstattliche Erklärungen, Eigenangaben und Fremderklärungen) geführt werden. Auch die VOB/A erkennt in § 8 Nr. 3 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/A jegliche Art von Beleg (amtliche Bescheinigungen, Eigen- und Fremderklärungen) als "Nachweis" an.
Grundsätzlich genügt als Nachweis für das Nichtvorliegen der Insolvenz und Liquidation - und damit das Nichtvorliegen des Ausschlusstatbestandes nach § 7 Nr. 5 a) und b) VOL/A - eine einfache Eigenerklärung (Selbstauskunft), es sei denn, der Auftraggeber fordert ausdrücklich eine qualifizierte (Fremd-)Erklärung. § 7 Nr. 3 Abs. 4 Satz 1 VOL/A ("kann") stellt es in das Ermessen des Auftraggebers, ob er die Vorlage einer Fremderklärung (Bescheinigung) oder aber eine Eigenerklärung zum Nachweis des Nichtvorliegens eines Ausschlussgrundes nach § 7 Nr. 5 a) und b) VOL/A genügen lässt. Satz 2 derselben Vorschrift stellt nur klar, dass als ausreichender Nachweis für das Nichtvorliegen der Insolvenz oder Liquidation bestimmte Fremderklärungen ("Erklärung der Stelle, die das Insolvenzregister führt, oder Bescheinigung eines Gerichts) auf jeden Fall genügen ("als ausreichender Nachweis .... sind zu akzeptieren"). Dies schließt es aber nicht aus, dass der Auftraggeber auch Eigenerklärungen des Bieters als Nachweis ausreichen lässt. Das war hier der Fall.
Die Antragstellerin führt zwar gewisse Indizien dafür an, dass in III.2.1 der Bekanntmachung das Wort "Nachweis" im Sinne von "Fremderklärung/Bescheinigung" zu verstehen sei, nämlich der nachfolgende Hinweis auf "Erklärungen des Bieters" (so dass die vorliegend angesprochenen "Nachweise" nur Fremderklärungen sein könnten) sowie das Verlangen, dass die Nachweise nicht älter als 12 Monate sein durften. Diese Indizien werden in ihrer Wirkung dadurch stark geschwächt, dass in Teil III.1.3 von "Bescheinigungen und Nachweisen" die Rede ist, "Nachweise" also nicht mit "Bescheinigungen" identisch sein sollten.
Insgesamt gesehen ist der Sprachgebrauch jedenfalls nicht in dem Sinne eindeutig, dass – für jeden Bieter erkennbar – unter "Nachweisen" nur "Fremderklärungen/Bescheinigungen" zu verstehen waren. Unklarheiten gehen zu Lasten der Vergabestelle.
b) Selbst wenn aber die gegenteilige Auslegung der Antragstellerin zuträfe, ist die Antragsgegnerin wirksam von der Anforderung einer Fremderklärung abgerückt.
Indem die Vergabestelle mit dem Beiblatt A-2 mit den Vergabeunterlagen ausdrücklich nur noch Eigenbelege hinsichtlich des Nichtvorliegens der Insolvenz und Liquidation verlangte, hat sie die Anforderungen an die Art des zu erbringenden Nachweises in vergaberechtlich zulässiger Weise abgeschwächt. Der Bieter soll nach § 7a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A anhand der Vergabebekanntmachung erkennen können, welche Eignungsnachweise mit dem Angebot vorzulegen sind und welcher finanzielle oder tatsächliche Aufwand erforderlich ist, um die geforderten Nachweise zu beschaffen. Die Aufzählung der Eignungsnachweise ist abschließend. Der Auftraggeber darf von der in der Vergabebekanntmachung enthaltenen Forderung, wonach bestimmte Eignungsnachweise mit dem Angebot vorzulegen sind, in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots aber abrücken und beispielsweise regeln, dass diese erst zu einem späteren Zeitpunkt vorzulegen sind (z.B. bei Auftragserteilung: vgl. Senat, Beschl. v. 12.12.2007, VII-Verg 34/07, BA 7ff, 9). Auch die Art des vorzulegenden Nachweises kann er später - allerdings nur im Sinne einer Verringerung der Anforderungen - abweichend von der Bekanntmachung regeln. An die Art des Nachweises erhöhte (qualifizierte) Anforderungen darf er nachträglich in den Vergabeunterlagen demgegenüber nicht stellen.
Damit waren die Verdingungsunterlagen entgegen der Rüge der Antragstellerin vom 20. Dezember 2007 in diesem Punkt nicht zu beanstanden.
c) Selbst wenn man aber zugunsten der Antragstellerin unterstellt, die Verwendung des Begriffs "Nachweis" in der (isoliert zu betrachtenden) Bekanntmachung sei aus Sicht eines verständigen Bieters nur in dem Sinn zu verstehen, dass Fremdbelege als Nachweis für das Nichtvorliegen der Insolvenz und Liquidation gefordert waren und Eigenerklärungen nicht genügten, und der öffentlichen Auftraggeberin gestatten sollte, die in den Verdingungsunterlagen gewährten Erleichterungen wieder rückgängig zu machen (was der Senat offen lässt), so war jedenfalls - auch bei Zugrundelegung der für die Antragstellerin günstigen rechtlichen Annahmen - im Streitfall der Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nicht geboten.
Die Vergabestelle wäre nämlich in jedem Fall verpflichtet gewesen, den Bietern die die (vermeintliche) Diskrepanz zwischen den Verdingungsunterlagen und der Bekanntmachung beseitigende, klarstellende Antwort auf die Rüge so rechtzeitig mitzuteilen, dass allen Bietern ausreichend Zeit zu Verfügung stand, die (wieder) geforderten Fremdbelege noch rechtzeitig zu beschaffen. Tatsächlich blieben den Bietern aber Ende Dezember 2007/Anfang Januar 2008 nur drei Werktage, um die Fremdbelege bei den zuständigen Gerichten anzufordern und zu beschaffen. Dies war zu kurz. Die Frist muss angemessen sein (vgl. auch § 18a Nr. 2 Abs. 5 VOL/A). Gegebenenfalls hätte die Möglichkeit zur Einreichung gerichtlicher Bescheinigungen durch eine Verlängerung der Angebotsfrist gewährt werden müssen.
d) Die Entscheidung des Senats steht auch nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg vom 26. Februar 2004 (1 Verg 17/03, VergabeR 2004, 509, 514). Das Oberlandesgericht Naumburg hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem vom Bieter in der Bekanntmachung "Referenzen über vergleichbare Leistungen der letzten drei Jahre" gefordert waren. Nur in diesem Zusammenhang hat das Oberlandesgericht in einem obiter dictum die Auffassung vertreten, dass Eigenangaben eines Bieters zu den Referenzen, also eine selbst erstellte Referenzliste, nicht den Anforderungen des § 7a Nr. 2 Abs. 2 lit. a) VOL/A genügen. Es hat die Frage aber offengelassen, ob der Bieter die Forderung nach Referenzen dahin verstehen durfte, dass Eigenangaben zu vergleichbaren Leistungen ausreichen. Mithin wird von einem die Entscheidung tragenden Rechtssatz durch die Entscheidung des Senats nicht abgewichen, zumal im Streitfall ohnehin die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Nachweis" im Raum steht. Bezüglich der nach der Bekanntmachung als Anlage B-2 mit dem Angebot vorzulegenden Referenzliste reichten im Übrigen Eigenangaben des Bieters aus, denn der Bieter hatte sich damit einverstanden zu erklären, dass über ihn Erkundigungen eingeholt werden durften.
Letztlich kann die Frage nach der Auslegung des Begriffs "Nachweis" offen bleiben, da das Vergabeverfahren aus dem folgenden Grund bis in den Stand vor der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen ist und die Antragsgegnerin Gelegenheit erhält, die Bekanntmachung sprachlich neu zu fassen.
2. Das Angebot der Beigeladenen war auch nicht wegen fehlender bzw. verspätet vorgelegter Erklärungen zum Leistungsinhalt – wie die Antragstellerin geltend gemacht hat - von der Wertung auszuschließen. Soweit mit dem Beiblatt A-3 über die in der Bekanntmachung aufgezählten Eignungsnachweise hinaus die Vorlage von drei zusätzlichen Nachweisen (Zulassungskatalog der gewählten Entsorgungsanlagen nach AVV, chemischer Parameterkatalog der gewählten Entsorgungsklasse/Genehmigung der Entsorgungsanlage und Bestätigung der gewählten Entsorgungsanlage über vorhandene Restkapazitäten) von den Bietern verlangt wurde, handelte sich hierbei um Eignungsnachweise im Sinne des § 7 a Nr. 3 Abs. 2 VOL/A. Diese Belege waren dem Nachweis der technischen und fachlichen Eignung der Deponiebetreiber zu dienen bestimmt. Es handelte sich nicht um Erklärungen im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A.
Die Nachforderung von Eignungsnachweisen in den Verdingungsunterlagen ist jedoch vergaberechtlich unzulässig. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (vgl. Senat, Beschl. v. 12.12.2007, VII-Verg 34/07; Beschl. v. 12.3.2008, VII-Verg 56/07; Umdruck S. 7/8), muss sich die Vergabestelle bereits bei Abfassung der Bekanntmachung im Klaren darüber sein, ob und welche Nachweise sie von den Bietern fordert. Sie darf sich z.B. ihre Entscheidung nicht offen halten, indem sie in der Bekanntmachung auf die Verdingungsunterlagen verweist (vgl. Senat, Beschl. v. 28.2.2008, VII-Verg 57/06, Umdruck S. 11) oder in den Verdingungsunterlagen noch zusätzliche Eignungsnachweise verlangt. In der Angebotsaufforderung und den Verdingungsunterlagen kann sie beispielsweise die Anforderungen an die Art der Eignungsnachweise und an ihren Inhalt konkretisieren oder den Zeitpunkt der Vorlage bestimmen. Keinesfalls kann die Vergabestelle in den Verdingungsunterlagen über die abschließende Aufzählung der in der Bekanntmachung verlangten Nachweise hinausgehen und zusätzliche, in der Bekanntmachung nicht geforderte Nachweise verlangen und im Falle der Nichtvorlage den Ausschluss eines Angebots hierauf stützten.
Schon dieser Rechtsverstoß hat zur Folge, dass das Angebot der Beigeladenen wegen der verspäteten Vorlage dieser drei Eignungsnachweise im Bietergespräch am 28. Januar 2008 nicht ausgeschlossen werden kann. Das Vergabeverfahren müsste von der europaweiten Vergabebekanntmachung an wiederholt werden, sofern der Auftraggeber zum Nachweis der Eignung die im Beiblatt A-3 genannten Eignungsnachweise von den Deponiebetreibern fordern will. Die Tatsache der verspäteten Einreichung der drei Eignungsnachweise ist damit gegenwärtig rechtlich unerheblich, weil die Beigeladene bei einem Ausschluss ihres Angebots wegen des geschehenen Vergaberechtsverstoßes in Rechten verletzt würde. Die Beigeladene erhält dadurch Gelegenheit, ein neues (vollständiges) Angebot einzureichen (vgl. Senat, Beschl. v. 24.3.2004, Verg 7/04, VergabeR 2004, 517, 518).
3. Das Angebot der Beigeladenen war auch nicht deshalb auszuschließen, weil, wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, die Eignung der als Nachunternehmer eingesetzten Unternehmens R... GmbH und der Deponiebetreiber nicht mit dem Angebot nachgewiesen worden sei. Grundsätzlich hat der Bieter bei einer entsprechenden Forderung des Auftraggebers die Eignung von ihm einzusetzender Nachunternehmer im Umfang einer von ihm beabsichtigten Nachunternehmerbeauftragung nachzuweisen, und zwar deckungsgleich anhand genau derselben Anforderungen, die der Auftraggeber an einen Nachweis der Eignung des Bieters stellt (vgl. Senat Beschl. v. 28.4.2008, VII-Verg 1/08, Umdruck S. 18/19). Bezüglich des Einsatzes von Nachunternehmern war in der Bekanntmachung unter Ziffern III.2.1. verlangt, dass bei mehreren Unternehmen (Bietergemeinschaften und Unterauftragnehmer) die gleichen Eignungsnachweise vorzulegen waren wie für den einzelnen Bieter. Sämtliche in der Bekanntmachung geforderten Eignungsnachweise sind hinsichtlich der R... GmbH und eines weiteren Unterauftragnehmers, der U...GMBH, mit dem Angebot vorgelegt worden, insbesondere auch die Nachweise der Zertifizierungen als Entsorgungsfachbetriebe nach § 52 Abs. 2 KrW/AbfG. Zwar beabsichtigt die Beigeladene – sie betreibt eine eigene Deponie und hat ausweislich ihrer Kapazitätserklärung vom 21. Dezember 2007 Zugriff auf die Kapazitäten der Deponien des Kreises D. und der B... GmbH – Subunternehmer einzusetzen. Die in der Bekanntmachung auch von Subunternehmern geforderten Eignungsnachweise nach Anlage B-1 bis B-6 hat sie aber hinsichtlich der beiden Deponiebetreiber nicht mit dem Angebot vorgelegt. Dies führt jedoch nicht zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen.
Da die Antragsgegnerin mit dem Beiblatt A-3 in vergaberechtlich unzulässiger Weise (vgl. unter 2.) die Vorlage weiterer Nachweise hinsichtlich der Eignung, eine genehmigte Deponie zu betreiben, gefordert hat, war das Verfahren schon wegen dieses Vergaberechtsverstoßes in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückzuversetzen. Die Antragsgegnerin wird Gelegenheit haben, in der Bekanntmachung klarzustellen, welche Eignungsnachweise sie von den als Subunternehmer eingesetzten Deponiebetreibern und den Entsorgungsfachbetrieben (nach Anlage B-1 bis B-6 und/oder Beiblatt A-3) verlangen will. Die Beigeladene wird im Falle der Wiederholung des Vergabeverfahrens Gelegenheit haben, ihr neues Angebot um die noch fehlenden Erklärungen a l l e r Unterauftragnehmer ergänzen können.
4. Zu Recht hat die Vergabekammer allerdings angenommen, dass es vergaberechtlich nicht zulässig war, in den Verdingungsunterlagen von den Nachunternehmern die Vorlage eines Berufshaftpflichtversicherungsnachweises schon mit dem Angebot zu verlangen. Die Bekanntmachung sah unter Ziffern III.1.1) vor, dass der Nachweis erst im Fall der Auftragserteilung von dem Bieter vorzulegen war. Mangels einer anderen ausdrücklichen Angabe, wie sie beispielsweise unter Ziffer III.1.3. hinsichtlich der von Bietergemeinschaften und Nachunternehmer vorzulegenden Eignungsnachweise gemacht wurde, ist davon auszugehen, dass dies auch für a l l e vom Bieter eingesetzten Unterauftragnehmer galt. Auch darin lag eine unzulässige nachträgliche Verschärfung der Mindestanforderungen an die Eignung, auf die ein Ausschluss des insoweit teilweise unvollständigen Angebots der Beigeladenen nicht gestützt werden konnte.
5. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Beschluss der Vergabekammer nicht deshalb aufzuheben, weil die Vergabekammer mit der an die Antragsgegnerin gerichteten Anweisung, das Vergabeverfahren aufzuheben, über die ihr gesetzlich erteilten Befugnisse hinausgegangen wäre. Nach § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen. Nach Satz 2 ist sie an die Anträge nicht gebunden und kann unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Diese Norm erlaubt es der Vergabekammer auch, das Vergabeverfahren bis vor die Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen. § 26 VOL/A findet - entgegen der von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung - demgegenüber keine Anwendung. Diese Norm enthält ein an den öffentlichen Auftraggeber gerichtetes Gebot, das Vergabeverfahren (möglichst) nur aus den dort genannten Gründen aufzuheben. Durch die im Streitfall angeordnete Aufhebung des Vergabeverfahrens erhält die Antragstellerin eine zweite Chance auf die Erteilung des Zuschlags. Mangels einer Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin ist die Anordnung der Zurückversetzung bis vor die Bekanntmachung nicht in der Beschwerdeinstanz angefallen und damit auch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.
Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens bis vor die Veröffentlichung der Bekanntmachung war allerdings schon deshalb gerechtfertigt, weil die Antragsgegnerin es versäumt hat, auch die – von ihr für notwendig erachteten - von den Deponiebetreibern zu fordernden Eignungsnachweise in der Bekanntmachung aufzuführen. Deshalb kann offen bleiben, ob die unterlassene Kennzeichnung der Angebote und die unterlassene Gegenkontrolle eine Rückversetzung des Verfahrens rechtfertigten, wie das OLG Naumburg (Beschluss vom 31.03.2008 – 1 Verg 1/08) angenommen hat.
Den Schriftsatz der Antragstellerin vom 03. Juni 2008 hat der Senat nicht zum Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung genommen.
6. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO analog. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
Schüttpelz Dieck-Bogatzke Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 VOL/A
§ 7 Nr. 5 VOL/A
§ 7 Nr. 4 und Nr. 5 VOL/A
§ 7 Nr.5 VOL/A
§ 22 Nr. 4 Abs. 3 VOL/A
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 26 Nr. 1 lit. a bis d VOL/A
§ 7 a Nr. 3 VOL/A
§ 7 a Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOL/A
§ 7 a Nr. 3 Abs. 2 VOL/A
§ 7 a Nr. 3 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 VOL/A
§ 7 Nr. 5 VOL/A
§ 7a Nr. 3 Abs. 4 VOL/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/A
§ 7 Nr. 3 Abs. 4 Satz 1 VOL/A
§ 7a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A
§ 18a Nr. 2 Abs. 5 VOL/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 17/03
1 Verg 1/08