Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-09-24, Aktenzeichen 18 U 134/05
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0924.18U134.05.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 31.5.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn 2 O 393/03 abgeändert.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 14.920.776,63 € nebst 6 % Zinsen auf den Betrag von 13.096.432,09 € vom 1.10.2001 bis zum 5.12.2002 zu zahlen. Die Beklagte zu 2. hat darüber hinaus auf den Betrag von 14.920.776,63 € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins abzüglich 6 Prozentpunkten vom 9.11.2002 bis zum 5.12.2002 zu zahlen. Beide Beklagten haben darüber hinaus den Betrag von 14.920.776,63 € seit dem 6.12.2002 ge-samtschuldnerisch mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszins zu verzinsen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der nach diesem Urteil vollstreckbaren Forderung abzuwenden, wenn nicht zuvor der Kläger in Höhe von 110 % der jeweils zu vollstreckenden Forderung Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1. a) Der Kläger ist seit 2002 Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin. Er verlangt von der Beklagten zu 1. die Rückzahlung eines Darlehens; die Beklagte zu 2., die Rechtsnachfolgerin der U Unternehmensverwaltungs GmbH, nimmt er aufgrund eines Schuldbeitritts zu dieser Darlehensschuld in Anspruch.
Die Schuldnerin und die Beklagte zu 1. gehörten zum F-Konzern, wobei die Beklagte zu 1. die zentrale Holdinggesellschaft und die Schuldnerin eine der fünf operativ tätigen Beteiligungsgesellschaften waren. Die Beklagte zu 1. hielt 75 % der Anteile an der Schuldnerin. Im Jahr 1998 geriet der gesamte Konzern in wirtschaftliche Schwierigkeiten.
Mit Vertrag vom 21.04.1999 (K 16) verkaufte und übertrug die Schuldnerin der Beklagten zu 1. Darlehensforderungen gegen die F-GmbH, an der die Beklagte zu 1. zu 88 % beteiligt war, in Höhe von 31.715.283,32 DM zum Nennwert. Die Kaufpreisforderung der Schuldnerin wurde durch einen undatierten Vertrag von Juli 1997 (K 27) in einen Darlehensrückzahlungsanspruch umgewandelt. Die Laufzeit des Darlehens war bis zum 31.12.1999 befristet; zu diesem Zeitpunkt waren auch die vereinbarten Zinsen zu zahlen.
Mit Kauf- und Übertragungsvertrag vom 27.01.2000 (B 2) erwarb die Beklagte zu 2. u. a. die Anteile der Beklagten zu 1. an der Schuldnerin. In Verträgen vom 29.2. und vom 04./07./08.12.2000 erklärte die Beklagte zu 2. den Schuldbeitritt zur Verpflichtung der Beklagten zu 1. gegenüber der Schuldnerin aus dem Darlehen vom Juli 1999 (K 28). Darin heißt es:
"T hat nach Verrechnung wechselseitiger Forderungen und Verbindlichkeiten ausweislich der als Anlage 2 beigefügten Saldenbestätigung der T zum 30. September 2000 Forderungen gegen F in Höhe von DM 28.436.623,78.
…
U verpflichtet sich hiermit als Gesamtschuldner neben der F zur Erfüllung der in der Präambel genannten Verbindlichkeit der F gegenüber T mit wirtschaftlicher Wirkung zum 30. September 2000, also zur Zahlung dieses Saldos einschließlich etwaiger auf diesen Saldo anfallender Zinsen."
In den Jahren 2000/2001 gewährte die Beklagte zu 2. der Schuldnerin verschiedene Darlehen. Die Ansprüche der Beklagten zu 2. gegen die Schuldnerin aus diesen Darlehen beliefen sich am 01.07.2001 auf 42.683.977,37 DM (K 23). Im Oktober 2001 verzichtete die Beklagte auf einen Teil ihrer Forderungen in Höhe von 11.648.734,07 DM (K 29), so daß sich die Darlehensrückzahlungsansprüche auf 31.628.556,56 DM reduzierten (K 23).
Am 06.11.2001 erklärte die Beklagte zu 2. gegenüber der Schuldnerin die Aufrechnung mit ihren Darlehensforderungen in Höhe von 31.628.556,56 DM gegenüber dem Anspruch der Schuldnerin aus dem Schuldbeitritt vom 04./07.08.12.2000 in Höhe von 29.178.434,71 DM (Stand: 30.09.2001, K 31).
b) Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung des im Juli 1997 der Beklagten zu 1. gewährten Darlehens abzüglich von der Beklagten zu 1. erhaltener Liquiditätshilfen sowie zuzüglich der bis zum 30.09.2001 aufgelaufenen Zinsen verlangt. Diesen Anspruch hat er auf 14.920.776,63 € beziffert (K 35). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Forderung der Schuldnerin aufgrund der von der Beklagten zu 2. erklärten Aufrechnung erloschen sei. Ein Aufrechnungsverbot wegen eigenkapitalersetzenden Charakters der von der Beklagten zu 2. an die Schuldnerin gewährten Darlehen habe nicht bestanden, weil insofern das Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG eingreife.
Auf den näheren Inhalt des Urteils wird, auch wegen der Sachanträge, Bezug genommen.
2. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und mit Gründen versehenen Berufung wendet sich der Kläger gegen dieses Urteil, weil er weiterhin der Auffassung ist, daß das Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG nicht zugunsten der Beklagten zu 2. eingreife. Die Hingabe der verschiedenen Darlehen sei nicht aufgrund eines Sanierungskonzeptes erfolgt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Bonn vom 31.5.2005 2 O 393/03 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 14.920.776,63 € nebst 6 % Zinsen auf den Betrag von 13.096.432,09 € für die Zeit zwischen dem 1.10.2001 und Rechtshängigkeit sowie Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag von 14.920.776,63 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
In der mündlichen Verhandlung vom 1.8.2006 haben die Beklagten beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1. war in der mündlichen Verhandlung vom 3.9.2009 nicht vertreten. Die Beklagte zu 2. hat in dieser Verhandlung ihren Sachantrag wiederholt.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.
Die Beklagte zu 1. meint, daß bereits der Darlehensanspruch nicht bestehe. Die Darlehensforderung der Schuldnerin gegen die F-GmbH, die sie mit Vertrag vom 21.04.1999 erworben habe, sei mit einer Einrede behaftet gewesen. Das Darlehen der Schuldnerin an die F-GmbH habe kapitalersetzenden Charakter gehabt, so daß die Schuldnerin Rückzahlung nicht habe verlangen können. Wirtschaftlich sei die Darlehensforderung gegen sie an die Stelle der Darlehensforderung gegen die F-GmbH getreten; deshalb könne sie in entsprechender Anwendung des § 417 BGB diesen Einwand geltend machen. Außerdem sei auch das ihr von der Schuldnerin gewährte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen.
Zudem sind beide Beklagten der Auffassung, daß zugunsten der Beklagten zu 2. das Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG eingreife; ex ante habe objektiv die Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft und die Sanierungstauglichkeit der ergriffenen Maßnahmen vorgelegen.
Die Beklagte zu 1. hält die Anforderungen des Klägers an ein Sanierungskonzept für überspannt. Es sei falsch, hierfür den IDW-Standard FAR 1/1999 zugrunde zu legen.
Die Beklagte zu 2. wendet sich gegen eine Überprüfung des Sanierungskonzepts ex post. An die Ratio des Sanierungsprivilegs dürften keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Die Tragfähigkeit des seinerzeit vorliegenden Sanierungskonzepts sei durch die Stellungnahmen der T (K12), der Unternehmensberatung C (K14) und die Plausibilitätsprüfung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft FA & Z (B11 ff.) nachgewiesen. Außerdem bietet die Beklagte zu 2. für das Vorliegen eines ausreichenden Sanierungskonzepts Zeugenbeweis an. Es sei klar gewesen, daß ein Teilverzicht der Banken von vornherein ein Baustein des Sanierungskonzepts sei. Schriftliche Dokumentation setze ein Sanierungskonzept nicht voraus. Neben der objektiven Sanierungstauglichkeit der geplanten Maßnahmen habe auch der ernsthafte Wille zur Sanierung der T AG vorgelegen.
Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 7.12.2006 durch Gutachten des Sachverständigen L über die Frage Beweis erhoben, ob ein ex ante objektiv geeignetes Konzept zur Sanierung der Schuldnerin vorgelegen hat; der Sachverständige ist in der Sitzung vom 3.9.2009 angehört worden. Auf den Inhalt des Gutachtens vom 12.9.2008 und auf das Sitzungsprotokoll wird Bezug genommen.
Die Beklagte zu 2. hat das Gutachten des Sachverständigen L eingehender Kritik unterzogen. Der IDW-Standard FAR 1/1991 dürfe der Beurteilung nicht zugrunde gelegt werden. Des weiteren habe der Sachverständige lediglich die Unterlagen ausgewertet, ohne die tatsächlich ergriffenen Maßnahmen zu würdigen. Der T-Konzern habe seinerzeit etwa 30 Tochtergesellschaften gehabt, von denen sich sehr viele, wenn nicht sogar alle in notleidender Situation befanden. Es sei zu berücksichtigen gewesen, ob und inwieweit das "gesprochene Wort" etwa in der Präsentation Roland C Einfluss in die konkret ergriffenen Sanierungsmaßnahmen gefunden habe. Den Entwurf des IDW-Standards IDW ES 6 vom 1.8.2008 habe der Sachverständige inkonsequent gänzlich übergangen.
Hinsichtlich der Beklagten zu 1. hat der Senat die Entscheidung nach Lage der Akten beschlossen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und in vollem Umfang begründet. Der Kläger kann von den Beklagten gesamtschuldnerisch die beanspruchte Zahlung verlangen.
1. Der vom Kläger gegen die Beklagte zu 1. geltend gemachte Darlehensanspruch aus dem undatierten Vertrag von Juli 1999 besteht. Die von der Beklagten zu 1. erhobenen, aus den für eigenkapitalersetzende Darlehen entwickelten Grundsätzen abgeleiteten Einwände greifen nicht durch.
a) Unmittelbar aus dem rechtlichen Verhältnis der Schuldnerin zur Beklagten zu 1. kann ein entsprechender Einwand nicht hergeleitet werden.
Das Landgericht hat mit zutreffender, nicht der Wiederholung bedürfender Begründung die Auffassung vertreten, daß die Bestimmungen über eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen aufsteigende Darlehen im Rahmen eines Konzerns nicht erfassen. Die von der Rechtsprechung entwickelten und dann in §§ 32a, 32b GmbHG a. F. kodifizierten Regelungen über den Eigenkapitalersatz gelten auch im Aktienrecht (BGH, Versäumnisurteil vom 9. 5. 2005 - II ZR 66/03 -, NZG 2005, 712, 713; Hüffer, AktG, 8. Aufl., 2008, § 57 Rdnr. 16 ff.). Ihre Anwendung setzt indes grundsätzlich voraus, daß die Leistung von einem Gesellschafter an die Gesellschaft erbracht wird. Das ist hier nicht der Fall; denn die Schuldnerin war und ist nicht Gesellschafterin der Beklagten zu 1., sondern umgekehrt war die Beklagte zu 1. Gesellschafterin der Schuldnerin.
b) Auch über den Lösungsansatz in der Darlehensgewährung eines Dritten, der unter dem beherrschenden Einfluss eines Gesellschafters steht, können die für eigenkapitalersetzende Darlehen entwickelten Regeln auf die Rechtsbeziehung der beiden Parteien nicht angewendet werden.
Ein Ansatzpunkt hierfür ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings grundsätzlich gegeben.
Da die Eigenkapitalersatzregeln - ebenso wie § 32a III 1 GmbHG - auch Umgehungstatbestände erfassen, die im wirtschaftlichen Ergebnis auf ein Gesellschafterdarlehen oder eine vergleichbare Kredithilfe des Gesellschafters hinauslaufen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein entscheidend, ob die der Gesellschaft in einer Krise zur Verfügung gestellten Finanzierungsmittel im wirtschaftlichen Ergebnis aus dem Vermögen ihres Gesellschafters aufgebracht werden sollten (vgl. BGHZ 123, 289 <295> = NJW 1993, 3265; NJW 1995, 326). Das gilt insbesondere dann, wenn ein Dritter die Finanzierungshilfe für Rechnung des Gesellschafters gewährt und von ihm Ausgleich verlangen kann, oder wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbesondere auf Unternehmen zutreffen, die mit einem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind (vgl. BGHZ 81, 311 <315 ff.>; ZIP 1990, 1593 <1595>; 1999, 1314 <1315>; 2001, 115 f.). Die Verbindung kann in der Weise bestehen, dass der Dritte Gesellschafter-Gesellschafter der Schuldnerin ist, also an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist, und führt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften, wenn der Dritte aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter ausüben kann (BGH, ZIP 2006, 279 <282>; NJW-RR 2008, 1134).
In einem solchen Fall ist - eventuell neben dem Dritten (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 744) - jedenfalls auch der Gesellschafter als (wirtschaftlicher) Darlehensgeber anzusehen (vgl. BGHZ 127, 336 = NJW 1995, 326) und unterliegt den Eigenkapitalersatzregeln entsprechend §§ 30, 31 GmbHG (BGH, NJW 2000, 3278 <3279>; BB 2005, 846).
Das lässt Raum für den Einwand, die Darlehensgewährung sei als eigenkapitalersetzende Leistung der unter dem beherrschenden Einfluss einer Konzern-Obergesellschaft stehenden Schuldnerin an die Beklagte zu 1. anzusehen.
Dennoch lassen sich die vorstehend dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung auf den Fall nicht übertragen, weil die Geschäfte der Aktiengesellschaft vom Vorstand in eigener Verantwortung geführt werden (§ 76 Abs. 1 AktG). Mag die Konzernobergesellschaft auch faktisch Einfluss auf das Verhalten der konzernangehörigen AG ausüben können, schon weil sie die Zusammensetzung des Vorstands bestimmt, gilt dies jedoch nicht rechtlich. Deshalb hat der Bundesgerichtshof in einer solchen Konstellation die Anwendung der Regelungen über Kapitalersetzende Leistungen abgelehnt (NJW-RR 2008, 1134). Dem schließt der Senat sich trotz der im Schrifttum geäußerten Kritik an.
Literaturstimmen halten den Lösungsansatz des Bundesgerichtshofs für zu formal. Er werde dem gläubigerschützenden Anliegen des Eigenkapitalersatzrechts nicht gerecht (Blöse, GmbHR 2008, 759 <760>); es müsse allein auf die tatsächliche Möglichkeit des Mehrheitsaktionärs abgestellt werden, nicht zuletzt durch Einwirkung auf die personelle Besetzung des Vorstands maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungsfindung in der AG zu nehmen (Jungclaus/Keller, EWiR 2008, 463. 464).
Diese Kritik ist nicht berechtigt. Die Einbeziehung von Dritten gewährter Darlehen in die Anwendungsfälle des Eigenkapitalersatzrechts erfolgt, um eine Umgehung der Kapitalerhaltungsvorschriften zu verhindern. Gerechtfertigt ist sie deshalb nur dann, wenn davon ausgegangen werden kann, daß sich der Gesellschafter des Dritten zur Gewährung von Darlehen an die Gesellschaft bedient. Ist dieser Dritte eine GmbH, spricht hierfür bereits eine Mehrheitsbeteiligung, weil der Gesellschafter dann nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen kann. Letztere ist nämlich verpflichtet, Einzelweisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen (Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., 2006, § 37 Rdnr. 18). Das ist bei der AG im Hinblick auf § 76 Abs. 1 AktG nicht der Fall. Deshalb kann allein aus der Mehrheitsbeteiligung des Gesellschafters an der AG jedenfalls nicht der Schluss gezogen werden, er habe tatsächlich auch Einfluss auf die Geschäfte der AG genommen, sich also dieser zur Gewährung eines Darlehens an eine andere Gesellschaft bedient. Gerechtfertigt ist die Anwendung der Kapitalersatzvorschriften nur dann, wenn entweder ein Beherrschungsvertrag zwischen dem Gesellschafter und der AG besteht oder feststeht, daß der Vorstand im Einzelfall auf Weisung des Gesellschafters gehandelt hat. Anderenfalls käme es zu einem Widerspruch zwischen §§ 32a, 32b GmbHG und §§ 311, 317 AktG. Würde für die Anwendung der §§ 32a, 32b GmbHG auf ein Darlehen einer AG an eine andere Gesellschaft ausreichen, daß beide Gesellschaften denselben Mehrheitsgesellschafter haben, würde dies letztlich zu Lasten der AG gehen. Der herrschende Gesellschafter müsste der AG nämlich nur Ersatz leisten, wenn die Darlehenshingabe auf einer Weisung beruhte. Es gibt aber keinen sachlichen Grund dafür, daß die AG letztlich durch die Darlehenshingabe einen Verlust erleiden soll.
Es bedarf nach all dem keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob sich die Beklagte zu 1. bei der Darlehensvereinbarung von Juli 1999 überhaupt in einer Krise befand und ob auf die Entscheidungen der Schuldnerin tatsächlich Einfluss genommen worden ist. Ebensowenig ist zu klären, ob nicht die Beklagte zu 1. vorrangig auf den ihr veräußerten Darlehensanspruch gegen die F-GmbH verwiesen werden könnte.
c) Einwände können letztlich auch nicht aus Rechtsbeziehungen der Parteien zur F-GmbH hergeleitet werden.
aa) Bereits im Ansatz ist in der Darlehensgewährung der Schuldnerin an die F-GmbH kein Darlehen zu erblicken, auf das die Regeln über den Eigenkapitalersatz angewendet werden könnten. Denn die Schuldnerin war nicht Gesellschafterin der F-GmbH. Als "Dritter" kann die Schuldnerin auch in dieser Rechtsbeziehung nicht angesehen werden, da sie als Aktiengesellschaft, wie bereits dargelegt, aus dieser, auf die GmbH zugeschnittenen Betrachtung ausscheidet.
bb) Jedenfalls entstünde der Beklagten zu 1. aus einem eigenkapitalersetzenden Charakter der ursprünglichen Darlehensforderung keine Rechtsposition. Das Verbot der Rückgewähr eigenkapitalersetzender Leistungen dient dem Schutz der jeweiligen Gesellschaft. Belange dieser Gesellschaft werden aber nicht berührt, wenn Dritte, etwa ihre Gesellschafter, auf Rückzahlung in Anspruch genommen werden. Denn dadurch vermindert sich ihr Eigenkapital nicht.
cc) Des weiteren kann die Beklagte zu 1. dem Kläger nicht entgegenhalten, die ihr veräußerte Darlehensforderung der Schuldnerin gegen die F-GmbH sei aufgrund eigenkapitalersetzenden Charakters mangelhaft im Sinne des § 437 BGB a.F.. Denn hieraus hergeleitete Ansprüche wären nach § 439 BGB a.F. ausgeschlossen, weil die inneren Verhältnisse des Konzerns den Organvertretern der Beklagten zu 1. nicht unbekannt gewesen sein können.
2. Der Anspruch besteht auch gegenüber der Beklagten zu 2.
a) Ohnehin hat die Beklagte, indem sie gegen den Anspruch in der Berufungsbegründung keinen Einwand vorbrachte, ihre Berufung zulässig auf den Aufrechnungseinwand beschränkt.
Im übrigen ist nicht ersichtlich, daß ihrer Haftung aus dem im Vertrag vom 04./07./08.12.2000 erklärten Schuldbeitritt Bedenken entgegenstünden. Sie hat ihren in erster Instanz erhobenen Einwand, dass sie nur wie eine Bürgin hafte, in der Berufungsinstanz zu Recht nicht weiter verfolgt. Angesichts der mehrfachen Bezeichnung des Rechtsgeschäfts als "Schuldbeitritt" liegt die Annahme, tatsächlich sei nur eine Bürgschaft gewollt gewesen, von vornherein ausgesprochen fern. Dies gilt umso mehr, als den Vertragsparteien der Unterschied zwischen einem Schuldbeitritt und einer Bürgschaft bewusst gewesen ist. Dies ergibt sich daraus, dass das Rechtsgeschäft im Verhältnis zwischen den Beklagten nicht als echte Gesamtschuld ausgestaltet wurde. Vielmehr heißt es dazu in der Präambel des Vertrages:
"Die Vertragsparteien sind sich einig, dass der Schuldbeitritt der U wirtschaftlich einen bürgschaftsähnlichen Charakter hat. Sofern daher F ihre Verbindlichkeiten gegenüber …, T … tilgt, hat sie keinen Regressanspruch gegen U. Wird demgegenüber die U von …, T … mit übernommenen Verbindlichkeiten in Anspruch genommen, so erwirbt U einen Regressanspruch gegen F."
Gerade der Umstand, dass das Innenverhältnis zwischen den Beklagten ausdrücklich "bürgschaftsähnlich" ausgestaltet worden ist, belegt, dass auch diese im Außenverhältnis zur Schuldnerin von einem Schuldbeitritt ausgegangen sind. Anderenfalls hätte es der ausdrücklichen Regelung des Innenverhältnisses in diesem Sinne nicht bedurft, weil sich die Regelung bereits aus dem Gesetz ergeben hätte.
b) Die von der Beklagten zu 2. erklärte Hauptaufrechnung greift nicht durch.
aa) Die Aufrechnung ist nach § 135 Nr. 2 InsO anfechtbar, weil es sich bei den Darlehen der Beklagten zu 2. an die Schuldnerin um eigenkapitalersetzende Leistungen gehandelt hat. Das bedarf angesichts des deutlich vorher erkennbar gewordenen Sanierungsbedarfs der Schuldnerin und dem damit einhergehenden Eintritt der Unternehmenskrise keiner näheren Erörterung. Die Parteien streiten insoweit auch nicht. Auf die sich hierauf beziehenden Erwägungen des Landgerichts wird Bezug genommen.
bb) Die in dem Zusammenhang allein streitige Frage, ob die Beklagte zu 2. sich mit Erfolg auf das Sanierungsprivileg aus § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG berufen kann, das auf kapitalersetzende Leistungen an eine AG analog anzuwenden ist (Bayer, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl., 2008, § 57 Rdnr. 193), wird vom Senat entgegen dem Urteil des Landgerichts nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme verneint.
(1) Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "zum Zwecke der Überwindung der Krise" war bereits Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung.
Hiernach ist der Sanierungszweck - soll das Privileg überhaupt einen vernünftigen Sinn haben - vorrangig objektiv zu bestimmen. Demzufolge müssen - neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen - nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sein, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren. Auf die lediglich subjektive Motivation des Sanierers kann es nach dem Gesetzeszweck schon deshalb nicht entscheidend ankommen, weil andernfalls die schutzwürdigen Interessen der übrigen Gesellschaftsgläubiger in ihrer Wertigkeit nur von dessen Behauptung, er verfolge Sanierungsabsichten, abhingen und deren Befriedigungschancen allein in seiner Hand lägen. Regelmäßig kann die vorzunehmende "ex ante"-Prognose nur auf der Grundlage eines dokumentierten Sanierungskonzepts relevant sein, das zugleich den Nachweis für den subjektiven Sanierungszweck des Anteilserwerbs liefert. Jedoch hängt die Privilegierung der Sanierungsleistungen nicht von dem tatsächlichen Eintritt des Sanierungserfolges ab (BGH, NJW 2006, 1283 <1284 f.>).
Dies entspricht der h. M. im Schrifttum (Heidinger, in: Michalski, GmbHG, 2002, §§ 32a, 32b Rdnr. 223; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., 2002, § 32a Rdnr. 121; krit. K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl., 2006, §§ 32a, 32b Rdnr. 217).
All dem ist zuzustimmen. Wer sich in einer Krisensituation dafür entscheidet, Anteile an einer Gesellschaft zu erwerben und deren Fortexistenz durch die Gewährung von Darlehen – statt Eigenkapital – zu ermöglichen, verdient die Privilegierung nur dann, wenn er zum Zeitpunkt des Erwerbs davon ausgehen durfte, die Gesellschaft aus der Krise führen zu können. Wer eine dahin gehende Erwartung nicht hegen konnte, verlängert durch die Gewährung von Darlehen nur die Krise und erhöht damit das Risiko der außenstehenden Gläubiger, dass sich durch das Hinzutreten weiterer Gläubiger, z. B. des neuen Gesellschafters, die im Falle der Insolvenz zu erwartende Quote noch weiter verringert.
(2) Das Landgericht, dem die Entscheidung des Bundesgerichtshofs noch nicht vorlag, hat diesen Ansatz nicht hinreichend gewürdigt. Das Vorliegen eines tauglichen Sanierungskonzepts ist keine Rechts-, sondern eine Tatsachenfrage, die in der Beweisaufnahme geklärt werden muss. Anderes lässt sich auch der im angefochtenen Urteil zitierten, im entscheidenden Punkt den Notwendigkeiten des Falles entsprechend nur kurz begründeten Entscheidung des OLG Düsseldorf (GmbHR 2004, 564 <566>) nicht ohne weiteres entnehmen, weil in dem dort behandelten Fall ein tragfähiges Konzept offenbar vorlag. Indem das Landgericht tragend auf den Horizont eines sorgfältigen Kaufmannes abstellt, der von der Richtigkeit des von einem Fachmann erstellten Konzepts ausgehen kann, verlässt es die Ebene der nachvollziehbaren Tatsachengrundlage und geht letzten Endes doch wieder schwerpunktmäßig von der subjektiven Seite aus.
Das hat in der zitierten Rechtsprechung des BGH keinen Niederschlag gefunden.
Die Erwägungen des Landgerichts gehen in der Sache zu weit, denn bei der Auslegung des Merkmals "zum Zweck der Überwindung der Krise" sind die widerstreitenden Interessen des Investors einerseits, der beim Scheitern der Sanierung seine Darlehenszahlungen zurück erhalten möchte, und der übrigen Gläubigern, die an einer möglichst großen Insolvenzmasse interessiert sind, gegeneinander abzuwägen. Wenn die fehlende Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft oder die fehlende Sanierungsgeeignetheit der Maßnahme von vorneherein feststehen, verdient der Schutz der übrigen Gläubiger Vorrang vor dem Interesse des Investors, weil es dessen Entscheidung war, durch Darlehen und nicht durch die Zuführung von Eigenkapital die Fortführung der Gesellschaft zu ermöglichen. Der Schutz des Investors wird dagegen dadurch gewährleistet, dass es für diese Entscheidung nicht auf den Eintritt eines Sanierungserfolges ankommt, sondern eine ex ante-Betrachtung maßgeblich ist. Darüber hinaus muss man dem Investor einen Beurteilungsspielraum zubilligen, weil es sich um eine Prognoseentscheidung handelt. Von einem Sanierungskonzept ist deshalb schon dann auszugehen, wenn die Annahme des Investors, die Gesellschaft könne durch die Gewährung von Darlehen aus der Krise herausgeführt werden, zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung vertretbar war, was allerdings voraussetzt, dass diese Prognose auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt beruht. Eines weitergehenden Schutzes bedarf ein Investor nicht. Entweder genügt das Sanierungskonzept diesen Anforderungen, dann greift das Sanierungsprivileg ein, oder es genügt diesen Anforderungen nicht, dann hat entweder der Investor selbst oder sein Berater einen Fehler gemacht. Es gibt aber keinen Grund, den Investor zu Lasten der Gläubiger vor den Folgen dieses Fehlers zu schützen, zumal er ggf. gegen seinen Berater Anspruch auf Schadensersatz hat.
(3) Die Beklagtenseite hat den ihr obliegenden Beweis eines tragfähigen Sanierungskonzepts nicht geführt.
(3a) Nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen L setzt ein Sanierungskonzept im wesentlichen folgendes voraus:
- Beschreibung des Unternehmens
- Analyse des Unternehmens
- Krisenursachenanalyse
- Lagebeurteilung
- Leitbild des sanierten Unternehmens
- Maßnahmen zur Sanierung des Unternehmens
- Planverprobungsrechnung
Dies entspricht den Anforderungen, die der Dachausschuss Recht des Instituts der Wirtschaftsprüfer 1991 an ein Sanierungsgutachten gestellt hat (vgl. Gutachten L, S. 23) und das in dieser Form auch im Schrifttum dargestellt wird (Maus, in: Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 2. Aufl., 1999, S. 238). Die von der Beklagten zu 2. kritisierte Hervorhebung der Richtlinie FAR 1/1991 des Fachausschusses Recht des Instituts der Wirtschaftsprüfer führt nicht zu dem Ergebnis, der Sachverständige habe in falscher Einschätzung der Verbindlichkeit dieser Richtlinie fehlerhaft ein unverbindliches Normenwerk zugrunde gelegt. In Wahrheit handelt es sich bei den dargestellten Prüfpunkten um eine Zusammenfassung einleuchtender Vernunfterwägungen, die bei jeder geplanten Sanierung angestellt werden müssen. So hat es der Sachverständige bei seiner Anhörung dann auch kurz erläutert. Gleiches gilt für den als Anlage zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2. vom 23.12.2008 zu den Akten gereichten Entwurf eines IDW Standard IDW ES 6 vom 1.8.2008. Auf Einzelheiten dieser Standards muss im übrigen nicht näher eingegangen werden, weil die seinerzeit vorliegenden Konzepte in jedem Falle ungeeignet waren.
(3b) Die von der Beklagten zu 2. vorgelegten Sanierungspläne genügen den dargestellten Anforderungen nicht.
Die Beklagte zu 2) hat sich nach ihrem Vortrag in der Berufungserwiderung auf folgende Sanierungskonzepte gestützt:
- Gutachten der Unternehmensberatung Roland C (K 14)
- Sanierungskonzept der T Entsorgung AG (K 12)
- Plausibilitätsprüfung von FA & Z (B 11).
Keines dieser Konzepte hält kritischer Prüfung stand.
Gutachten der Unternehmensberatung Roland C (K 14):
Das als "Bankenpräsentation" bezeichnete Gutachten diente ersichtlich dazu, Banken zu einer Mitwirkung an der Unternehmenssanierung zu veranlassen.
Es enthält nach den zutreffenden Feststellungen des Sachverständigen L keine Einleitung bzw. als Basis keine Beschreibung der rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der zu sanierenden Unternehmensgruppe. Ein sachverständiger Dritter ist, wie der Sachverständige mit Recht hervorhebt, nicht in der Lage, sich aus dem Gutachten das diesem Papier zugrunde liegende Basis-Mengengerüst anzulesen und zu erarbeiten, um die Plausibilität der Annahmen und darauf aufbauend die Folgerichtigkeit der vorgeschlagenen Maßnahmen bzw. des Sanierungskonzepts zu beurteilen.
Des weiteren fehlt dem Gutachten C, wie der Sachverständige auf S. 28 seiner Stellungnahme hervorhebt, die erforderliche Krisenursachenanalyse. Stärken und Schwächen des Unternehmens werden nicht überschaubar herausgearbeitet. Es handele sich immer nur um allgemeine Aussagen und es werde mit pauschalierten Begriffen gearbeitet wie etwa "erwartete Nachfrage- und Umsatzsteigerung", "Senkung der Entsorgungskosten durch Optimierung des Stoffstrom-Managements" und "Verbesserungspotential in der Nutzung von Verbundeffekten".
Das Leitbild des sanierten Unternehmens, mithin das Ziel aller auf die Sanierung gerichteten Bemühungen, wird im Gutachten C nicht konkret herausgearbeitet. Was die einzelnen Unternehmen zu bieten haben in dem Sinne von produktbezogenen, marktbezogenen oder funktionalen Erfolgspotentialen, wird nach den vom Sachverständigen L überzeugend vermittelten Erkenntnissen in der Bankenpräsentation nicht dargestellt.
Die von C vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen, die im Sanierungskonzept in ihrem Zusammenhang beschrieben und hinsichtlich ihrer beabsichtigten Auswirkungen verdeutlicht werden müssen, sind nach den Ausführungen des Sachverständigen L im Gutachten C sehr global gehalten, was der Sachverständige auf S. 40 ff. seines Gutachtens anhand einer beachtlichen Anzahl von Beispielen, auf deren nähere Darstellung verwiesen wird, nachvollziehbar erläutert. Seine abschließende Feststellung, daß das Gutachten C nur schematische und globale Ansätze enthalte, um Ansatzpunkte für Kostenreduzierungen und Umsatzsteigerungen aufzuzeigen, ist aus diesen Beispielen überzeugend hergeleitet. Charakteristisches Merkmal all dieser Beispiele ist die abstrakte Darstellung von Sanierungsmöglichkeiten ohne konkreten Bezug zu dem in Rede stehenden Unternehmen. Die Behandlung eines jeden Beispiels endet folglich mit einer offenen Frage nach der Übertragung des Ansatzes auf das betreffende Unternehmen.
Nichts anderes gilt schließlich für die Planverprobungsrechnung. Die abschließende Feststellung des Sachverständigen L, es sei jeweils nur eine Ganz-Jahres-Ergebnisplanung für die Jahre 98/99, 99/00 und 00/01 vorgelegt worden, ohne dass erkennbar sei, wie sich die dort ausgewiesenen Zahlen im Einzelnen zusammensetzen, fasst das Ergebnis dieses Abschnitts eindrucksvoll zusammen. Die Planrechnungen, mit denen der Sachverständige sich sorgfältig auseinandergesetzt hat, arbeiten mit Werten, die für die jeweils betroffenen Unternehmensteile ohne nähere erläuterte Schätzgrundlagen in den Raum gestellt und damit mehr gegriffen als geschätzt werden. Insgesamt gelangt der Sachverständige L zu dem Ergebnis, daß das Gutachten C nicht als verwertbarer Sanierungsplan anzusehen ist. Es fehle jeweils eine detaillierte Absatzplanung, eine Investitionsplanung und eine Personalkostenplanung. Eine Plan-Bilanz, die zeigt, mit welchen Wirtschaftsgütern die geplanten Umsätze und Kosten getätigt werden sollen, fehlt nach der Zusammenfassung ebenfalls. Gleiches gilt für die erforderliche best- und worst-case-Berechnung.
Weitere Erkenntnisse sind dem bei den Akten befindlichen Gutachten C auch bei näherer Durchsicht nicht abzugewinnen.
Im Überblick diente das Gutachten C ersichtlich dazu, Banken zu einer Mitwirkung an der Sanierung zu veranlassen. Für die T AG wird darin aber im Wesentlichen auf der Grundlage der Planungen der Gesellschaft selbst nur dargestellt, zu welchem Kapitaldienst diese in der Lage wäre. Aus dem für 2000/01 prognostizierten EBIT von 3,2 Mio. DM – auf der Basis der Daten des "T-AG Planungsworkshop" (S. 54 Gutachten C) – bzw. von 3,4 Mio. DM aufgrund der ergänzenden eigenen Vorschläge (S. 59) seien Zinsen in Höhe von 6 % bezogen auf ein Kapital von 53 – 57 Mio. DM zu finanzieren, woraus gefolgert wird, dass ein Forderungsverzicht der Banken in einer Größenordnung von ca. 100 Mio. DM erforderlich ist (S. 58). Die darin liegende Ermittlung der kurzfristigen Erfordernisse zur Abwendung einer Insolvenz stellt jedoch kein Sanierungskonzept dar. So bleibt völlig unklar, wie die Rückführung der Bankschulden erfolgen soll.
Der Sachverständige L hat das Dokument damit ersichtlich vollständig ausgewertet. Dem Vortrag der Parteien sind anderweitige Erkenntnisse nicht zu entnehmen.
Die Beklagte zu 2) hat in ihrer Stellungnahme das Gutachten des Sachverständige L als "unbrauchbar" bewertet und ausgeführt, es sei zu prüfen gewesen, ob die ergriffenen Sanierungsmaßnahmen tauglich gewesen sind. Diese Auffassung basiert auf einem Verständnis des § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG, das in der bereits dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Stütze findet. Es geht bei der Subsumtion unter die Norm um die Überprüfung einer Prognoseentscheidung. Diese kann aber nur darin bestehen, dass festgestellt wird, ob der Entscheider von einem zutreffenden Sachverhalt und einem tragfähigen Sanierungskonzept ausgegangen ist und auf dieser Grundlage vertretbare Schlussfolgerungen gezogen und brauchbare Bewertungen vorgenommen hat. Daran hat es, wie dargelegt, gefehlt. Es geht dagegen nicht um die Ermittlung, ob bestimmte Maßnahmen geeignet gewesen wären, wenn es ein Sanierungskonzept gegeben hätte, oder im Nachhinein aus verschiedenen Einzelmaßnahmen ein Sanierungskonzept erst zu entwickeln. Mit letzteren Ansatz stellt die Beklagte zu 2. auf Erwägungen ab, die im vorliegenden Zusammenhang keine Bedeutung haben.
Sanierungskonzept der T Entsorgung AG (K 12)
Das als "Sanierungskonzept und Prämissen der Unternehmensplanung" bezeichnete Dokument enthält nach den Feststellungen des Sachverständigen L zunächst keine Darstellung der Unternehmensentwicklung, der rechtlichen, der finanzwirtschaftlichen, der leistungswirtschaftlichen Verhältnisse und der organisatorischen Grundlagen. Es sei mehr oder weniger zukunftsorientiert und liefere kein überschaubares Mengengerüst.
Was Analyse der Krisenursachen und Lagebeurteilung angehe, fehlten Ausführungen über die erforderliche Krisenursachenanalyse.
Das Leitbild des nach der Sanierung neu aufzustellenden Unternehmens werde auf Folie 6 nur zum Teil dargestellt. Es werde indes nicht mitgeteilt, aus welchen Gesellschaften T künftig bestehen solle und wer welche Aufgaben zu übernehmen habe. Folie 13 enthalte noch die Altstruktur mit 30 Gesellschaften, Folie 12 spreche von einer Reduzierung der 30 verbundenen GmbH auf 13. Nicht dargelegt werde, wie die Struktur nach der Reduzierung aussehe und welche Gesellschaft welche Aufgaben übernehme. Daneben vermisst der Sachverständige Angaben dazu, wie die Gesellschaften sich gegenseitig unterstützen und wer die Führungsrolle der Unternehmensgruppe übernehmen solle. Alles in allem fehlten mithin dem Sanierungskonzept in einem entscheidenden Punkt essentielle Merkmale.
Bei den einzelnen Sanierungsmaßnahmen geht das Konzept nach den Erkenntnissen des Sachverständigen sehr global bzw. wenig konkret vor. Die auf Folie 6 zusammengestellten Ziele und die strategische Ausrichtung des künftigen Unternehmens vermitteln zwar eine ungefähre Vorstellung von dem avisierten Aufgabengebiet hat. Auf den weiteren Folien bleibt indes unklar, welche Unternehmensstruktur diese Leistungen erbringen soll. Die von dem Sachverständigen im einzelnen abgehandelten Folien liefern im wesentlichen schematische und globale Ansätze für Kostenreduzierungen. Der konkrete Bezug zum Fall fehlt nach seinen auch in diesem Punkt einleuchtenden Feststellungen. Zeitliche Vorgaben, die in einem tragfähigen Sanierungskonzept unverzichtbar sind, fehlen weitgehend. Es ist abschließend für den Sachverständigen nicht erkennbar, welche Maßnahmen konkret ein wie auch immer geartetes Leitbild eines sanierten Unternehmens erreichen soll.
Bei der Durchsicht des Sanierungskonzepts vermitteln die darin befindlichen Folien am ehesten noch den Eindruck einer Zusammenstellung von Power-Point-Präsentationen, in denen allgemein gehalten Ansätze für die Erörterung von Sanierungsplänen dargestellt werden. Ein fundiertes, konkret für die T ausgearbeitetes Konzept findet sich darin nicht.
Die Prämissen einer Planverprobungsrechnung sind für den Sachverständigen L nicht erkennbar.
Dem ist auch nach eigener Durchsicht des Dokuments nichts hinzuzufügen. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, wie das vom Sachverständigen als Kernstück charakterisierte Konzept einer Personalreduzierung verwirklicht werden und wie das Unternehmen danach die ihm zugedachten Aufgaben erfüllen soll. Was den Vorschlag eines Personalabbaus von 732 auf 473 Mitarbeiter angeht (Folie 14), lässt sich dem Konzept bereits nicht entnehmen, daß zu hohe Personalkosten eine Ursache für die Krise der Gesellschaft waren. Es wird zudem kein Zusammenhang zwischen zukünftigem Personaleinsatz und zukünftigem Umsatz hergestellt. Wie sich die Höhe der Sozialplankosten ergeben, bleibt ebenso unklar wie die Höhe der Personalkostenersparnisse. Für ein nachvollziehbares Konzept wäre hier zu erwarten gewesen, dass aufgezeigt wird, welche Personalüberkapazitäten bei Aufstellung des Plans bestehen bzw. künftig – nach Einstellung bestimmter Aktivitäten – bestehen werden, so daß auch festgestellt werden kann, ob der Personalabbau tatsächlich zu einer Ertragssteigerung führt, oder ob die damit verbundene Kostenreduzierung durch einen Einnahmerückgang ganz oder teilweise aufgezehrt wird.
Betreffend die in Erwägung gezogene Aufgabe von verlustträchtigen Geschäftsfeldern und/oder Standorten bleibt unklar, um welche es geht, welche Kostenersparnis damit verbunden ist und welche Kosten evtl. in Form von Sozialplänen, Sanierungskosten usw. durch die Aufgabe von Standorten entstehen.
Die Überlegung, eine Vollstreckung von Umsatzsteuerbescheiden aus der Steuerfahndung aussetzen, erscheint nebulös. Insoweit kommt allenfalls ein entsprechender Antrag in Betracht. Die Erfolgsaussichten sind indes generell offen; eine Begründung, die in dieser Hinsicht zumindest eine verlässliche Erwartung aufzeigte, fehlt. Dasselbe gilt für die Höhe der damit zu erzielenden Liquiditätsersparnis.
Betreffend die Planung von "Miete statt Kauf" ist in keiner Weise erkennbar, was eine solche Maßnahme an zusätzlicher Liquidität bringen würde.
Insgesamt handelt es sich bei diesem Konzept eher um die Zusammenstellung denkbarer Maßnahmen zur Sanierung eines Unternehmens, die sowohl den konkreten Bezug zur Krise der T AG als auch Überprüfung auf ihre Erfolgsträchtigkeit vermissen lassen.
Nichts anderes gilt für das ebenfalls zu den Akten gereichte (K11) Sanierungskonzept "F Euro Waste Service AG", in dem allenfalls Hoffnungen auf eine Bereinigung der drohenden Insolvenz im Wege einer konzertierten Aktion der Gläubiger zum Ausdruck gebracht werden, ohne daß damit der Weg zu einer dauerhaften Konsolidierung des Unternehmens und zu dessen Fortsetzung auf der Grundlage eines verlässlichen Konzepts aufgezeigt würden.
Plausibilitätsprüfung von FA & Z (B 11)
Die als Anlage B11 ff. eingereichten Ausarbeitungen von FA & Z können auf die Frage nach dem Vorliegen eines objektiv geeigneten Sanierungskonzepts ebenfalls keine tragfähige Antwort geben und darüber hinaus die Defizite, die nach Auswertung der beiden anderen Gutachten verblieben, nicht beseitigen.
Die Anlage B11 befasst sich mit dem Plan zum Erwerb von Anteilen der F-Gruppe. Aussagekraft hat die Darstellung von vornherein bereits deshalb nicht, weil verlässliche Grundlagen nicht in vollem Umfang vorlagen. Im Gegenteil hebt die Zusammenfassung auf S. 1 hervor, daß aktuelle Bilanzen und Cash-Flow-Rechnungen nicht vorlägen, die Historie der I, M, T mit den Planrechnungen nach Strukturänderung der Teilkonzerne eingeschränkt vergleichbar sei und durch Manipulationen in der Vergangenheit das Zahlenmaterial in einigen Teilkonzernen stark verzerrt sei. Für die F-Gruppe wird zwar die Notwendigkeit einer Reduzierung des Kreditvolumens dargestellt, indes ist nicht in Ansätzen erkennbar, wie dies erreicht werden und zur Grundlage einer weiteren, verlässlichen Unternehmenstätigkeit gemacht werden soll. Was den Teilkonzern M angeht, hebt die Zusammenfassung hervor, daß eine klare Perspektive nicht ersichtlich sei; für I wird eine Beseitigung der sich aus dem Verlust der Kreditwürdigkeit ergebenden Problematik mehr gefordert denn als erreichbares Ziel dargestellt. Im übrigen wird nicht zuletzt für F die Notwendigkeit einer Kreditreduzierung hervorgehoben, einhergehend mit einem Abschreibungsbedarf von 100 % auf Forderungen gegenüber der Fa. N im Umfang von 369 Mio. DM. Ansätze für ein Sanierungskonzept, das den oben dargestellten Anforderungen genügt, finden sich in all dem auch in Zusammenschau mit den bereits abgehandelten weiteren Konzepten nicht.
Der als Anlage B1 von Beklagtenseite zu den Akten gereichte Geschäftsbericht für 1999/2000 kann ein abweichendes Ergebnis nicht tragen. Auch dieser Bericht verweist auf die Ausarbeitungen der Unternehmensberatungsgesellschaft C (S. 10), womit letztlich der Ausgangspunkt für die Bewertung des Sanierungskonzepts wieder erreicht ist. Soweit die Beklagtenseite vorbringt, das Scheitern des Unternehmens beruhe auch auf Patronatserklärungen, die vom Vorstand der T-AG zugunsten von Schwestergesellschaften abgegeben worden seien, lässt dies die mangelnde objektive Eignung des Konzepts hinreichend zum Vorschein treten. Wollte man in dieser Hinsicht auf den guten Glauben der Beklagten zu 2. abstellen, würde am Ende doch wieder schwerpunktmäßig auf die subjektive Seite abgestellt, die indes, wie bereits dargelegt, nicht alleine ausschlaggebend sein kann. Auf die Frage, ob die Sanierung ohne derartige belastende Einflüsse hätte erfolgreich sein können, kommt es mithin nicht an.
Die in den Anlagen B12 ff. enthaltenen Dokumente hat der Sachverständige L auf S. 57 ff. seines Gutachtens eingehend abgehandelt. Er kommt zusammenfassend zu dem Ergebnis, daß ihnen eine Grundlage für das Vorhandensein eines Sanierungskonzepts nicht zu entnehmen ist, weil nachvollziehbare fundierte Zahlenwerte weitgehend fehlen. In mehreren Punkten hat er sogar Anhaltspunkte für ausdrücklich offen gebliebene Fragen aufgezeigt. Zu allen Anlagen legt er eingehend und mit Gründen dar, daß es sich nicht um brauchbare Sanierungskonzepte handelt.
In der Zusammenfassung des Gutachtens (S. 65 ff.) hat der Sachverständige seine Ergebnisse übersichtlich und plausibel noch einmal zusammengestellt.
Zweifel an der Überzeugungskraft des Gutachtens bestehen nicht. Die in der mündlichen Anhörung des Gutachters erörterte Frage nach der Reihenfolge der Prüfgesichtspunkte ist in dem Sinne geklärt, daß die Rechtsprechung sie zwar nicht vorgibt, daß indes die Vorgaben der Rechtsprechung den Erwägungen des Sachverständigen auch nicht entgegensteht.
Ebensowenig bietet die fachliche Eignung des Sachverständigen Anlass zur Besorgnis, weil er durch seine berufliche Tätigkeit und Erfahrung entsprechend ausgewiesen ist. Seitens der ebenfalls sachkundigen und sachkundig beratenen Parteien sind insoweit Bedenken nicht geäußert worden.
(4) Zeugenbeweis über das Vorliegen eines tragfähigen Sanierungskonzepts ist nicht zu erheben. Vortrag von Tatsachen, über die der Zeugenbeweis hätte erhoben werden müssen, fehlt. Es ist Aufgabe der insoweit beweisbelasteten Beklagtenseite, Tatsachen vorzutragen, aus denen auf ein Sanierungskonzept geschlossen werden kann. Dem ist die Beklagte zu 2. letztlich nur durch die Vorlage der vom Sachverständigen L geprüften Unterlagen nachgekommen. Diese indes ließen einen der Beklagtenseite günstigen Schluss gerade nicht zu. Dem war durch die Bekundung von Zeugen, die lediglich zu den tatsächlichen Grundlagen der erarbeiteten Konzepte Angaben hätten machen können, nicht abzuhelfen.
Der gesamte Vortrag der Beklagtenseite, namentlich in den Schriftsätzen der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2. vom 31.10.2003 (S. 10 ff. = Bl. 152 ff.), vom 29.4.2005 (S. 5 ff. = Bl. 507 ff.) und vom 31.1.2006 (S. 6 ff. = Bl. 744 ff.) läuft immer wieder darauf hinaus, daß tragende Grundlage des Sanierungskonzepts die bereits abgehandelten, vom Sachverständigen L der näheren Kritik unterzogenen Gutachten und Stellungnahmen waren. Ein eigenständig daneben stehendes, weiteres Sanierungskonzept lag nicht vor. Die Erhebung des Zeugenbeweises hätte damit allenfalls die tatsächlichen Grundlagen der betreffenden Sanierungskonzepte aufhellen, zu deren Brauchbarkeit aber nichts beitragen können. Das gilt insbesondere für die von der Beklagten zu 2. vorgetragene Bereitschaft, mit einem Liquiditätsrahmen von bis zu 150 Mio. Euro in das Sanierungsprojekt einzutreten. Das ersetzt die fehlende Tauglichkeit der verfolgten Konzepte nicht.
Das gilt auch mit Blick auf die von Beklagtenseite zutreffend hervorgehobene Tatsache, daß ein Sanierungskonzept an sich keiner schriftlichen Dokumentation bedarf. Das enthebt die beweisbelastete Partei nicht der Darlegungslast. Ebensowenig kann die Beklagtenseite sich darauf berufen, der Sachverständige L habe sich mit den zum Zweck der Sanierung tatsächlich ergriffenen Maßnahmen nicht auseinandergesetzt. Denn auch in der Hinsicht fehlt es am Vortrag nachvollziehbarer Tatsachen, die nicht nur auf den Sanierungswillen schließen lassen, sondern auch vom Standpunkt ex ante auf die objektive Eignung für die Erreichung des Sanierungsziels. Insbesondere nachdem der Sachverständige die eingereichten Konzepte als nicht tragfähig dargestellt hatte, oblag es den Beklagten, aufgrund der tatsächlich eingeleiteten Maßnahmen, zu denen auch die hier streitigen Darlehensvereinbarungen gehört haben könnten, ein Sanierungskonzept darzulegen, das jenseits der vorgelegten Unterlagen als tragfähig angesehen werden konnte. An einer solchen Darlegung fehlt es.
III.
Der Umfang des Anspruchs ist unstreitig; der Ausspruch zur Verzinsung folgt aus § 288 BGB. Die Beklagten haften aufgrund des Schuldbeitritts der Beklagten zu 2. als Gesamtschuldner.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
V.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Eine grundsätzliche Bedeutung der Streitsache oder der Gesichtspunkt der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung wäre allenfalls in Bezug auf die Anforderungen an das Eingreifen des Sanierungsprivilegs zu erörtern gewesen. Diese Frage ist jedoch durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt.
VI.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 14.920.776,63 € festgesetzt. Die Aufrechnung der Beklagten ist als Hauptaufrechnung nach § 45 Abs. 3 GKG nicht zu berücksichtigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32a, 32b GmbHG
§§ 30, 31 GmbHG
§§ 32a, 32b GmbHG und §§ 311, 317 AktG. Würde für die Anwendung der §§ 32a, 32b GmbHG auf ein Darlehen einer AG
§ 417 BGB
§ 437 BGB
§ 439 BGB
§ 288 BGB
§ 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG
§ 32a III 1 GmbHG
§ 76 Abs. 1 AktG
§ 135 Nr. 2 InsO
§ 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2005, 712, 713
BGHZ 123, 289
NJW 1993, 3265
NJW 1995, 326
BGHZ 81, 311
ZIP 1990, 1593
ZIP 2006, 279
NJW-RR 2008, 1134
NJW-RR 1991, 744
BGHZ 127, 336
NJW 2000, 3278
BB 2005, 846
NJW 2006, 1283
2 O 393/03
2 O 393/03
II ZR 66/03