Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-07-19, Aktenzeichen 4 B 18.30514

Tenor:
I. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Feststellung der Beklagten, dass sein Asylantrag wegen Untertauchens als zurückgenommen gelte.
Der laut eigenen Angaben im Juli 2016 auf dem Landweg über Bulgarien ins Bundesgebiet eingereiste Kläger, ein irakischer Staatsangehöriger, stellte am 22. Juli 2016 einen Asylantrag und wurde dazu am 5. September 2016 persönlich angehört. Mit Bescheid vom 9. Dezember 2016 wurde ihm ein Wohnsitz in einer Gemeinschaftsunterkunft zugewiesen.
Mit Schreiben vom 12. Februar 2017 bat sein Bevollmächtigter unter Vorlage einer Verfahrensvollmacht um Mitteilung des Sachstands. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) teilte ihm mit Schreiben vom 1. März 2017 mit, dass die Überstellungsfrist im Dublin-Verfahren abgelaufen und eine Überstellung in einen anderen Mitgliedsstaat nicht mehr möglich sei; der Kläger werde demnächst einen Termin zur Anhörung erhalten.
Mit Schreiben ebenfalls vom 1. März 2017 teilte die Ausländerbehörde dem Bundesamt mit, der Kläger sei seit dem 1. Februar 2017 unbekannten Aufenthalts und von Amts wegen abgemeldet worden, weil er seinen Aufenthaltsort geändert habe, ohne bei der Ausländerbehörde eine Anschrift anzugeben, unter der er erreichbar sei.
Das Bundesamt stellte daraufhin mit Bescheid vom 3. März 2017 fest, der Asylantrag gelte als zurückgenommen und das Asylverfahren sei eingestellt (1.); Abschiebungsverbote lägen nicht vor (2.); der Kläger werde unter Androhung der Abschiebung zur Ausreise aufgefordert (3.); das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot werde auf 30 Tage befristet (4.). In der Begründung wurde ausgeführt, der Kläger sei nach den Erkenntnissen des Bundesamts untergetaucht; demzufolge werde vermutet, dass er das Verfahren im Sinne des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG nicht betreibe.
Zur Begründung seiner hiergegen gerichteten Anfechtungsklage ließ der Kläger u. a. vortragen, seine zunächst bis 24. Januar 2017 gültige Aufenthaltsgestattung sei erst verspätet Ende Februar 2017 bis zum 22. April 2017 verlängert worden; dies könne zur voreiligen Annahme der Ausländerbehörde geführt haben, er sei untergetaucht. Tatsächlich habe er sich vom 5. bis 20. Februar 2017 bei seinem Bruder aufgehalten.
Auf Anfrage des Verwaltungsgerichts erklärte die Ausländerbehörde mit Schreiben vom 29. März 2017, der Kläger sei vom Unterkunftsbetreiber der Gemeinschaftsunterkunft rückwirkend zum 1. Februar 2017 abgemeldet worden, da er untergetaucht bzw. unbekannten Aufenthalts gewesen sei. Auf telefonische Nachfrage habe der Unterkunftsleiter aber nunmehr mitgeteilt, dass eine Wiederanmeldung des Klägers rückwirkend zum 20. Februar 2017 erfolgt sei; eine diesbezügliche E-Mail des Unterkunftsleiters vom 27. Februar 2017 sei jedoch weder bei der Ausländerbehörde noch beim Sozialamt angekommen. In einer dem Schreiben der Ausländerbehörde beigefügten E-Mail des Unterkunftsleiters vom 29. März 2017 wird dargelegt, dass der Kläger sich mehrere Wochen nicht in der Gemeinschaftsunterkunft, sondern bei seinem Bruder befunden habe.
Laut einer Auskunft der Ausländerbehörde wurde dem Kläger die Verlängerung der bereits abgelaufenen Aufenthaltsgestattung am 27. Februar 2017 persönlich gegen Unterschrift ausgehändigt.
Mit Urteil vom 19. Juli 2017 wies das Verwaltungsgericht Regensburg die Klage ab. Nach übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten stehe fest, dass der Kläger im Zeitraum vom 5. bis 20 Februar 2017 unbekannten Aufenthalts und damit untergetaucht gewesen sei, nach Mitteilung der Ausländerbehörde sogar schon ab dem 1. Februar 2017. Das Bundesamt habe keine Zweifel an der Meldung der Ausländerbehörde haben müssen, wonach der Kläger unbekannten Aufenthalts sei. Einem Untertauchen und der in § 33 Abs. 1 AsylG genannten Folge stehe nicht entgegen, dass der Kläger nach mehrwöchiger Abwesenheit wieder Wohnsitz in seiner früheren Unterkunft genommen habe, mithin wieder aufgetaucht sei. Die Fiktion des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 1 AsylG sei bereits eingetreten gewesen, als der Kläger nach mehrwöchiger Abwesenheit wieder in der Unterkunft aufgetaucht sei. § 33 AsylG gehe davon aus, dass auch untergetauchte Asylbewerber wieder auftauchen und ihr Verfahren fortführen könnten; insoweit könne ein Wiederaufnahmeantrag gestellt werden. Es wirke sich auch nicht zugunsten des Klägers aus, dass sein Wiederauftauchen in der Unterkunft der Ausländerbehörde erst am 29. März 2017 bekannt geworden sei. Weder diese Behörde noch der Unterkunftsleiter oder das Bundesamt hätten eine Nachforschungspflicht bezüglich des Verbleibs eines Asylbewerbers. Für diesen bestünden vielmehr Mitwirkungsobliegenheiten nach §§ 10, 15 AsylG, über die auch der Kläger gemäß § 33 Abs. 4 AsylG ordnungsgemäß belehrt worden sei.
Mit der vom Verwaltungsgerichtshof wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzbegehren weiter. Er beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 19. Juli 2017 abzuändern und den Bescheid des Bundesamts vom 3. März 2017 aufzuheben.
Die Beklagte tritt der Berufung entgegen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.
Über die Berufung kann aufgrund des Verzichts der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.
Die vom Kläger eingelegte Berufung, deren Begründung fristgerecht am 14. Mai 2018 beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen ist, hat keinen Erfolg. Der angefochtene Bescheid des Bundesamts vom 3. März 2017 ist rechtmäßig und verletzt daher den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die auf § 32 AsylG gestützten Feststellungen des Bundesamts über die Einstellung des Verfahrens und über das Nichtvorliegen eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 5, Abs. 7 Satz 1 AufenthG sind rechtmäßig ergangen, da ein Fall der fiktiven Antragsrücknahme nach § 33 Abs. 1 AsylG gegeben ist. Nach der gesetzlichen Regelung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG greift die Vermutung des Nichtbetreibens des Verfahrens, weil der Kläger „untergetaucht ist“.
1. Der Kläger, der gemäß § 33 Abs. 4 AsylG auf die nach Absatz 1 eintretenden Rechtsfolgen hingewiesen wurde, hat sich unstreitig für mehr als zwei Wochen (nach seinen Angaben vom 5. bis 20.2.2017, nach Auskunft des Unterkunftsleiters vom 1. bis 20.2.2017) nicht an dem zugewiesenen Wohnort in der Gemeinschaftsunterkunft, sondern an einem – den zuständigen Behörden damals unbekannten – anderen Ort im Bundesgebiet aufgehalten. Dies erfüllte den Begriff des „Untertauchens“ im Sinne des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG.
Nach der Gesetzesbegründung gilt ein Ausländer im Sinne der genannten Vorschrift als untergetaucht, „wenn er für die staatlichen Behörden nicht auffindbar ist“; das Bundesamt hat diesen Sachverhalt in der Akte zu dokumentieren (BT-Drs. 18/7538 S. 17). Ob sich diesen Formulierungen entnehmen lässt, dass das Bundesamt vor einer Verfahrenseinstellung zunächst versuchen muss, den aktuellen Aufenthaltsort des Antragstellers durch Rückfragen bei der Ausländerbehörde und anderen öffentlichen Stellen (Einwohnermeldeamt, Sozialamt etc.) von sich aus zu ermitteln (so Marx, AsylG, 9. Aufl. 2017, § 33 Rn. 14 m.w.N.; vgl. auch VG München, B.v. 8.8.2017 – M 9 S 17.39626 – juris Rn. 19 f.), kann hier offenbleiben. Denn es ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass der Kläger die Anschrift seines in Baden-Württemberg lebenden Bruders, bei dem er sich damals besuchsweise aufgehalten hat, irgendeiner amtlichen Stelle vor oder während seiner Abwesenheit von der Gemeinschaftsunterkunft mitgeteilt hätte. Ein möglicher Versuch zur Aufenthaltsermittlung im Verlauf des genannten Zeitraums wäre daher in jedem Fall ergebnislos verlaufen.
Dass der tatsächliche Aufenthaltsort des Klägers den für die Durchführung des Asylverfahrens und für die Unterbringung zuständigen Behörden für eine Dauer von (mindestens) fünfzehn Tagen nicht bekannt war, reichte aus, um schon von einem „Untertauchen“ zu sprechen. Es handelt sich um einen nicht unerheblichen Zeitraum, der die Annahme erlaubte, dass der Asylbewerber nicht bloß vorübergehend für wenige Nächte abwesend war, sondern an einem den staatlichen Behörden unbekannten Ort für eine gewisse Dauer untergekommen war. Dass nach heutigem Verständnis etwa im Falle einer Urlaubsreise selbst drei Wochen noch als gängige Dauer der nur zeitweiligen Abwesenheit vom gewöhnlichen Wohnort gelten, führt entgegen dem Vorbringen des Klägers zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Die Verpflichtung eines Asylbewerbers, sich für die Durchführung des Verfahrens jederzeit bereit zu halten, schließt ein wochenlanges unangemeldetes Fernbleiben vom zugewiesenen Aufenthaltsort aus. Zur Konkretisierung des für den Begriff des „Untertauchens“ regelmäßig erforderlichen Mindestzeitraums kann die Vorschrift des § 66 Abs. 1 Nr. 2 AsylG herangezogen werden, wonach ein Ausländer zur Aufenthaltsermittlung ausgeschrieben werden kann, wenn sein Aufenthaltsort unbekannt ist und er die Aufenthaltseinrichtung verlassen hat und „innerhalb einer Woche“ nicht zurückgekehrt ist.
2. Dem Erlass des Einstellungsbescheids nach § 32 i. V. m. § 33 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG steht nicht entgegen, dass sich der Kläger ab dem 20. Februar 2017 mit Wissen des Unterkunftsleiters wieder in der Gemeinschaftsunterkunft aufgehalten hat und daher bei Erlass des angegriffenen Bundesamtsbescheids am 3. März 2017 nicht mehr „untergetaucht“, sondern an dem zugewiesenen Wohnort „wiederaufgetaucht“ war. Denn die in § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG enthaltene Vermutung des Nichtbetreibens des Verfahrens setzt nicht voraus, dass der Zustand des „Untergetauchtseins“ auch dann noch vorliegt, wenn das Bundesamt seine Einstellungsentscheidung trifft (a. A. wohl Hailbronner, AsylG, § 33 Rn. 13).
Die vom Gesetzgeber gewählte Perfektform („wenn er… untergetaucht ist“), die einen noch anhaltenden Zustand bezeichnet, bezieht sich ihrem eindeutigen Wortlaut nach nicht auf den Zeitpunkt der lediglich deklaratorischen Entscheidung nach § 32 AsylG, sondern auf den (vorherigen) Zeitpunkt des Entstehens der widerlegbaren Vermutung nach § 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG und die dadurch zugleich eintretende Rechtswirkung der Rücknahmefiktion nach § 33 Abs. 1 AsylG. Ist ein Asylbewerber infolge einer unangemeldeten Abwesenheit vom zugewiesenen Aufenthaltsort für die zuständigen staatlichen Stellen nicht mehr auffindbar, so treten die Vermutungs- und Fiktionswirkungen des § 33 Abs. 1 und 2 AsylG unmittelbar kraft Gesetzes ein, sobald die für ein „Untertauchen“ begriffsnotwendige (einwöchige) Mindestdauer des unbekannten Aufenthalts erreicht ist (vgl. Funke-Kaiser in GK AsylG, § 33 Rn. 58). Dies steht im Einklang mit Art. 28 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 Buchst. b RL 2013/32/EU, wonach die Mitgliedstaaten „davon ausgehen (können), dass der Antragsteller seinen Antrag auf internationalen Schutz stillschweigend zurückgezogen hat oder das Verfahren nicht weiter betreibt, wenn er nachweislich… untergetaucht ist“. Auch die unionsrechtliche Ermächtigungsnorm wählt als zeitlichen Bezugspunkt für die vorzeitige Verfahrensbeendigung das im „Untertauchen“ liegende Verhalten des Asylbewerbers und nicht eine daran anknüpfende Behördenentscheidung.
Dass ein vor Erlass des Einstellungsbescheids stattfindendes „Wiederauftauchen“ des Asylbewerbers nach längerem „Untertauchen“ die nach § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 1 AsylG eingetretene Rücknahmefiktion nicht entfallen lässt, entspricht der vergleichbaren Rechtslage bei den anderen durch aktives Tun eintretenden Rücknahmefiktionen, also bei Verstößen gegen die räumliche Beschränkung einer Aufenthaltsgestattung (§ 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG) oder bei Reisen in den Herkunftsstaat während des Asylverfahrens (§ 33 Abs. 3 AsylG). Denn auch in diesen Fällen hat ein nachfolgendes gegenläufiges Verhalten, also die Rückkehr in den Bezirk der für die Aufnahmeeinrichtung zuständigen Ausländerbehörde bzw. die Wiedereinreise ins Bundesgebiet nicht zur Folge, dass damit der bereits verwirklichte Beendigungstatbestand rückwirkend entfallen und das Asylverfahren wiederaufleben würde.
Der hier vertretenen Rechtsauffassung steht auch nicht die Bestimmung des § 77 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AsylG entgegen, wonach in Streitigkeiten nach dem Asylgesetz bei Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung die Sach- und Rechtslage zu demjenigen Zeitpunkt maßgebend ist, in dem die gerichtliche Entscheidung gefällt wird. Danach kommt es zwar für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Einstellungsbescheids darauf an, ob die Voraussetzungen der §§ 32, 33 AsylG noch im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung vorliegen (BVerwG, U.v. 5.9.2013 – 10 C 1.13 – BVerwGE 147, 329 = NVwZ 2014, 158 Rn. 38). Dies bedeutet aber nicht, dass ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal (wie hier das „Untertauchen“), dessen Erfüllung in der Vergangenheit eine dauerhafte Rechtsfolge (hier: die Fiktion der Antragsrücknahme) bewirkt hat, noch bis zur abschließenden Entscheidung im Gerichtsverfahren gegeben sein müsste. Die einmal eingetretene Rücknahmefiktion, die den Einstellungsbescheid rechtfertigt, bleibt demnach auch im vorliegenden Fall bestehen, obwohl der Kläger das zugrundeliegende Verhalten inzwischen aufgegeben hat.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.
III.
Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, weil die Voraussetzungen für ein „Untertauchen“ im Sinne des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG bisher höchstrichterlich nicht geklärt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 15 AsylG
§§ 32, 33 AsylG
§§ 708 ff. ZPO
§ 33 AsylG
§ 32 AsylG
§ 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG
§ 33 Abs. 1 AsylG
§ 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 1 AsylG
§ 33 Abs. 4 AsylG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 5, Abs. 7 Satz 1 AufenthG
§ 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG
§ 66 Abs. 1 Nr. 2 AsylG
§ 33 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG
§ 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG
§ 33 Abs. 1 und 2 AsylG
§ 33 Abs. 3 AsylG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AsylG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 147, 329
NVwZ 2014, 158
9 S 17.39
10 C 1.13