Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1996-01-16, Aktenzeichen Ss 553/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:0116.SS553.95.00

Tenor:
Die Revision des Angeklagten wird, soweit sie sich gegen den Schuldspruch im Fall M. richtet, gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verworfen.
Im übrigen wird das angefochtene Urteil mit den getroffenen Feststellungen aufgehoben.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Köln zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Angeklagte ist mit Urteil des Amtsgerichts Köln vom 26. Juli 1995 wegen Bestechlichkeit in 36 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt worden.
Gegen dieses Urteil hat er durch seine ehemalige Verteidigerin Rechtsanwältin K. rechtzeitig Rechtsmittel eingelegt.
Dieses Rechtsmittel ist von Rechtsanwältin K. mit Schriftsatz vom 17. August 1995 als Berufung spezifiziert worden und zwar nach Zustellung des Urteils an sie am 16. August 1995. Diese Zustellung war von der Geschäftsstelle angeordnet worden.
Mit Schriftsatz vom 18. August 1995 hat sich Rechtsanwalt Dr. B. für den Angeklagten bestellt und mit weiterem Schriftsatz vom 29. August 1995 das eingelegte Rechtsmittel als Revision bezeichnet und entsprechend begründet. Das Urteil ist, diesmal verfügt durch den zuständigen Richter am 26. Oktober 1995, erneut zugestellt worden und zwar an Rechtsanwalt Dr. B. am 9. November 1995.
Das vom Angeklagten eingelegte Rechtsmittel ist als Revision zulässig.
Zwar ist nach herrschender Meinung dann, wenn der Rechtsmittelführer das zunächst unbestimmt eingelegte Rechtsmittel später während der Rechtsmittelbegründungsfrist eindeutig bezeichnet hat, dieser an die nunmehr getroffene Wahl gebunden, ein nochmaliger Wechsel des Rechtsmittels also nicht mehr möglich (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufl., § 335 Rdnr. 12; KK-Pikart, StPO, 3. Aufl., § 335 Rdnr. 5; siehe auch BGHSt 13, 388, 392, der insoweit ausführt, daß dann, wenn der Beschwerdeführer aus freiem Entschluß von seinem Wahlrecht endgültig Gebrauch gemacht habe, es die Rechtssicherheit gebiete, ihm einen späteren "Übergang" zur Berufung zu versagen).
Dem hält das OLG Celle (NJW 1982, 397) entgegen, seit der Entscheidung des BGH vom 20. November 1953 (BGHSt 5, 338 ff. = NJW 1954, 687) sei allgemein anerkannt, daß ein bei der Einlegung als Berufung bezeichnetes Rechtsmittel innerhalb der für die Revisionsbegründung vorgesehenen gesetzlichen Frist nachträglich als Revision bezeichnet werden könne. Es könne für die Zulässigkeit des Übergangs innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht darauf ankommen, ob vor der letzten Bestimmung das Wahlrecht bereits einmal ausgeübt worden sei. Daraus folgert das OLG Celle, daß jedenfalls innerhalb der Revisionsbegründungsfrist ein Übergang von der Berufung zur Revision ohne Rücksicht auf den Inhalt früherer Erklärungen zur Bezeichnung des Rechtsmittels zulässig sei. Für diese Auslegung könnten auch die Erwägungen des BGH (BGHSt 5, a.a.O.) sprechen, die dahin gehen, daß es dem Vereinfachungszweck des § 335 StPO entspreche, dem Beschwerdeführer das Überspringen des ersten der beiden Rechtszüge so lange zu ermöglichen, bis der geordnete Fortgang des Verfahrens Klarheit darüber erfordere, welches Rechtsmittel zur Entscheidung berufen sein solle. Der dafür maßgebende Zeitpunkt falle aus dem Grunde der Verfahrenswirtschaftlichkeit auf das Ende der Revisionsbegründungsfrist.
Die Frage, welcher Meinung der Vorzug zu geben ist, kann hier dahinstehen. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den anderen Entscheidungen zugrunde liegenden Fällen zum einen dadurch, daß bei der Spezifizierung des Rechtsmittels als Berufung die Revisionsbegründungsfrist noch nicht begonnen hatte, da die Zustellung an Rechtsanwältin K. nicht auf Anordnung des Vorsitzenden erfolgt war (vgl. BGH NStZ 1986, 230). Nur eine solche Zustellung wäre wirksam gewesen. Die Wahlmöglichkeit zwischen Berufung und Sprungrevision wird aber dem Beschwerdeführer deshalb offen gelassen, weil vor Kenntnis des schriftlichen Urteils, allein aufgrund der Hauptverhandlung und der mündlichen Urteilsbegründung, die Entscheidung, welches Rechtsmittel angebracht ist, meist unmöglich sein wird (vgl. BGHSt 5, 338, 339; 33, 183, 188).
Der für die Kenntnis maßgebliche Zeitpunkt ist der der Zustellung, durch den auch die Begründungsfrist in Gang gesetzt wird. Diese Zustellung muß wirksam erfolgt sein. Vor - ordnungsgemäß gewonnener - Kenntnis der Entscheidungsgründe soll dem Beschwerdeführer die endgültige Wahl des Rechtsmittels nicht zugemutet werden. An einer vor Beginn der Revisionsbegründungsfrist abgegebenen Erklärung ist der Anfechtungsberechtigte nicht festzuhalten, sondern ihm - auch wenn er sich zunächst für eine Rechtsmittelart entschieden hatte - der Übergang zur anderen zu ermöglichen (vgl. BGHSt 33, 183, 188). Auch der Gedanke der Rechtssicherheit (vgl. BGHSt 13 a.a.O..) bei eindeutiger Wahl des Rechtsmittels gebietet vorliegend keine andere Entscheidung, da am 18. August 1995, also an dem Tag, an dem der Schriftsatz von Rechtsanwältin K. mit der Spezifizierung des Rechtsmittels als Berufung einging, zeitgleich von Rechtsanwalt Dr. B., der sich nunmehr als Verteidiger bestellte, die Wahl der Revision in Aussicht gestellt wurde. Eine endgültige Wahl durch den Rechtsmittelführer war hier erkennbar nicht vorgenommen worden (anders als im Fall OLG Düsseldorf, JMBl. NW 1996, 9 ff).
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Urteils im erkannten Umfang.
Hinsichtlich des Schuldspruchs im Fall M. war die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen, da das Urteil insoweit Rechtsfehler nicht erkennen läßt.
Bezüglich der weiteren 35 Fälle, in denen der Angeklagte nach den Urteilsgründen unberechtigt Aufenthaltsberechtigungen gegen Zahlung von jeweils 3.000,00 DM erteilt haben soll, war das Urteil bereits im Schuldspruch wegen materiell-rechtlicher Unvollständigkeit aufzuheben.
Die Urteilsgründe lassen die erforderliche Identifizierung der abgeurteilten 35 Taten nicht zu (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 267 Rdnr. 5). Zwar können bei mehreren selbständigen Taten, die in allen wesentlichen Umständen gleich gelagert sind, die allen gemeinsamen Merkmale (auch zur inneren Tatseite) zusammengefaßt werden. Die einzelnen Handlungen müssen jedoch für sich und so dargestellt werden, daß das Revisionsgericht sie nachprüfen und kein Zweifel am Umfang der dem Strafausspruch zugrunde liegenden Schuld und Rechtskraft entstehen kann (KK-Hürxthal, a.a.O., § 267 Rdnr. 9 m.w.N.). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die einzelnen Vorgänge lassen sich weder nach Zeit (vgl. BGH NStZ 1992, 602, 603) noch aber nach den betroffenen Personen unterscheiden.
Insoweit unterliegt das Urteil der Aufhebung.
Diese erfaßt auch den gesamten Strafausspruch, also auch den Rechtsfolgenausspruch im Fall M.. In den Urteilsfeststellungen heißt es nämlich wie folgt:
"Bei der Bestimmung der Höhe der Einzelstrafe waren für alle im wesentlichen gleich gelagerten Taten gleiche Kriterien maßgebend, wobei bei der Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände noch im unteren Bereich des Strafrahmens geblieben werden konnte."
Der Strafausspruch auch im Falle M. war aufgrund dieser Formulierung aufzuheben, um Widersprüche mit der bei einer erneuten Entscheidung vorzunehmenden Strafzumessung in weiteren Fällen zu vermeiden.
Eines Eingehens auf die Verfahrensrügen, die nur den Rechtsfolgenausspruch betrafen, bedurfte es wegen der Aufhebung im Rechtsfolgenausspruch insgesamt nicht mehr.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 335 StPO
§ 349 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 13, 388,
392
NJW 1982, 397
BGHSt 5, 338
NJW
1954, 687
NStZ 1986, 230
BGHSt 5, 338, 339
BGHSt 33, 183, 188
NStZ 1992, 602, 603