Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-07-31, Aktenzeichen 5 LC 216/10

Tenor:

Tatbestand:
Die 196 geborene Klägerin begehrt als angestellte Lehrkraft die Ernennung zur Lehrerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe (BesGr A 12) sowie Schadensersatz wegen der bisher nicht erfolgten Übernahme. Sie ist schwer adipös mit einem Body-Mass-Index (BMI) von 45 kg/m².
Die Klägerin legte im Juni 199 die Erste und im Januar 199 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen in Niedersachsen ab. Bei ihrer Einstellung in den Vorbereitungsdienst im März 199 empfahl der Amtsarzt vor einer Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe eine Nachuntersuchung. Ab Februar 199 war die Klägerin zunächst als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis bei einem privaten Schulträger, ab August 199 bis Februar 199 im Angestelltenverhältnis bei dem Land Nordrhein-Westfalen beschäftigt.
Im April 2001 bewarb sie sich um die Einstellung in den niedersächsischen Landesdienst. Im Rahmen der amtsärztlichen Untersuchung wurde ein fachinternistisches Zusatzgutachten eingeholt. Nach diesem Gutachten vom 15. Februar 2002 ergab die Diagnostik
„als wesentlichen Befund ein erhebliches Übergewicht sowie als einzigen echten Risikofaktor einer vorzeitigen Gefäßsklerose eine geringe Hypercholesterinämie. Die in der Voruntersuchung im Gesundheitsamt erstellten erhöhten RR [Blutdruck] -Werte konnten in mehrfachen Messungen nicht bestätigt werden. …
Das Risiko einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit innerhalb der nächsten drei Jahre (Probezeit) sei nicht erhöht. Zur Abklärung der weiteren Risiken vorzeitiger Gefäßerkrankungen sei aber eine erneute Untersuchung nach drei Jahren angezeigt.
Die Beklagte stellte die Klägerin sodann zunächst vom 11. März 2002 bis 19. Juni 2002 als „Feuerwehrlehrkraft“ im Angestelltenverhältnis ein. Im Juli 2002 beantragte die Klägerin die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Ein amtsärztliches Gutachten vom 12. August 2002 bescheinigt der Klägerin - ohne weitere Ausführungen - Tauglichkeit für die Verwendung im Angestelltenverhältnis, empfiehlt aber eine weitere Nachuntersuchung vor einer Übernahme in das Beamtenverhältnis. Ab 12. August 2002 war die Klägerin als Lehrerin befristet im Angestelltenverhältnis beschäftigt.
Am 17. Juni 2003 teilte die Klägerin - ausweislich eines Telefonvermerks in der Personalakte - der Beklagten mit, dass sie zur Zeit nicht amtsärztlich untersucht werden möchte, weil sie aus ihrer Sicht die gesundheitlichen Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht erfülle.
Ab August 2003 war die Klägerin unbefristet in Vollzeit angestellt. Im August 2004 wurde sie an eine Hauptschule versetzt.
Mit Schreiben vom 11. April 2005 bat die Beklagte die Klägerin unter Bezugnahme auf das Telefonat vom 17. Juni 2003 um Mitteilung, wie es gegenwärtig um ihre gesundheitliche Eignung bestellt sei. Die Klägerin antwortete am 9. Mai 2005, sie werde sich von sich aus melden, wenn sie sich entschieden habe.
Von Februar bis Mai 2007 war die Klägerin an ihrer Schule kommissarisch mit den Aufgaben der Konrektorin beauftragt.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2008 beantragte die Klägerin bei der Beklagten erneut, sie in das Beamtenverhältnis zu übernehmen und bis dahin besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie zum 1. Juli 2008, hilfsweise einem späteren Zeitpunkt in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden wäre. Ihr gesundheitlicher Zustand sei unverändert. Die Beklagte dürfe ihre gesundheitliche Eignung nicht nach allgemeinen Maßstäben des Beamtenrechts beurteilen, sondern müsse dem Umstand Rechnung tragen, dass ihre Adipositas eine Behinderung im Sinne des § 1 AGG und der europäischen Richtlinie zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Richtlinie 2000/78/EG) sei. Dass sie nicht gem. § 69 Abs. 1 SGB IX als behindert im Sinne des § 2 Abs. 1 SGB IX anerkannt sei, sei irrelevant.
Der Anspruch auf Schadensersatz folge aus § 15 Abs. 1 AGG. Das dort geregelte Verschuldenserfordernis sei europarechtswidrig und stehe dem Anspruch bei europarechtskonformer Auslegung nicht entgegen.
Mit Bescheid vom 12. September 2008 lehnte die Beklagte die Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ab. Die Einstellung sei seinerzeit von einer neuerlichen amtsärztlichen Untersuchung abhängig gemacht geworden, die die Klägerin selbst abgelehnt habe.
Die Klägerin sei als behindert im Sinne von § 1 AGG anzusehen. Sie sei zwar gegenwärtig in ihrer Teilhabe am Berufsleben nicht beeinträchtigt, sondern werde im Rahmen eines Angestelltenvertrags beschäftigt, falle dort durch hohe Leistungsbereitschaft auf und sei mit Führungsaufgaben betraut worden. Es bestehe aber ein latentes Risiko, dass sie später durch Folgeerkrankungen in ihrer Teilhabe am Berufsleben eingeschränkt sein werde. Die mit der Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis verbundene Benachteiligung sei jedoch wegen der besonderen beruflichen Bedingungen des Beamtenverhältnisses nach § 8 AGG gerechtfertigt. Aus dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Lebenszeitprinzip folge, dass die gesundheitliche Eignung nur dann bejaht werden könne, wenn eine vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit auszuschließen sei. Mit dieser Wertung stehe auch das Europarecht in Einklang, das durch das AGG umgesetzt sei. Auch die Rechtfertigungsvorschrift des § 8 AGG sei von Art. 4 und 5 der Richtlinie 2000/78/EG gedeckt.
Die Klägerin hat am 10. Oktober 2008 Klage erhoben. Unter Ergänzung ihres außergerichtlichen Vorbringens hat sie ausgeführt, die Adipositas per magna sei eine chronische Gesundheitsstörung und stelle eine Behinderung im Sinne des AGG dar.
Der im AGG verwandte Behinderungsbegriff sei mit dem des § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX kongruent. In der dem Behinderungsbegriff des § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX zugrundeliegenden Internationalen Klassifikation der Funktionsfähigkeit, Behinderung und Gesundheit (ICF) der Weltgesundheitsorganisation (WHO) sei der Behinderungsbegriff bio-psycho-sozial beschrieben und durch eine negative Wechselwirkung zwischen dem Gesundheitsproblem einer Person und ihrer Teilhabe am Leben in der Gesellschaft geprägt. Beeinträchtigungen der Teilhabe seien bei schweradipösen Menschen evident. Sie seien von Teilen des Arbeitsmarktes ausgeschlossen, hätten Schwierigkeiten, Lebenspartner zu finden, könnten viele Sportarten nicht ausüben, hätten Scheu, ihren Körper in der Öffentlichkeit zu zeigen usw. Entsprechend sei Adipositas in Nr. b530 der ICF als Behinderung qualifiziert.
Sie sei aber jedenfalls von einer Behinderung bedroht, weil ihr die Übernahme in den Beamtenstatus mit dem Hinweis auf zu erwartende dauerhafte Erkrankungen verwehrt werde.
Indem ihr aufgrund ihrer Adipositas die Berufung in das Beamtenverhältnis verwehrt werde, werde sie unmittelbar diskriminiert. Sie bekomme als Angestellte ca. 500 Euro weniger Anfangsgehalt, eine schlechtere soziale Absicherung und könne nicht zur Schulleiterin oder in andere Funktionsstellen aufsteigen, weil diese Stellen Beamten vorbehalten seien. Entsprechend hätten andere Gerichte die Verwehrung des Beamtenstatus als Benachteiligung aufgefasst.
Die Diskriminierung sei unmittelbar im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG, weil das Kriterium der gesundheitlichen Eignung auf ein Merkmal abstelle, das zwangsläufig auf die Benachteiligung Behinderter hinauslaufe. Nahezu jede Behinderung beinhalte ein erhöhtes Gesundheitsrisiko.
Die Benachteiligung sei nicht nach § 8 AGG gerechtfertigt. Diese Vorschrift erlaube nur tätigkeitsbezogene Benachteiligungen. Das dem Erfordernis der gesundheitlichen Eignung zugrunde liegende Ziel, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Dienstzeit und Versorgungsanspruch sicherzustellen, sei nicht tätigkeitsbezogen. Sie übe die Tätigkeit als Angestellte beanstandungsfrei aus. Der Übernahme in das Beamtenverhältnis könnten nur gesundheitliche Gründe entgegen gehalten werden, die der gegenwärtig oder in der nächsten Zeit auszuübenden Tätigkeit konkret entgegenstünden. Ein mögliches gesundheitliches Risiko, das sich erst nach Jahrzehnten realisiere, genüge nicht als Rechtfertigungsgrund. Überdies sei die Beklagte aufgrund von Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG gehalten, ihr die Weiterbeschäftigung selbst dann zu ermöglichen, wenn sie tatsächlich infolge ihrer Adipositas einmal dienstunfähig werde. Dieser Verpflichtung könne sich die Beklagte nicht entziehen, indem sie ihr schon die Einstellung verweigere.
Dass die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums als tragfähiger Rechtfertigungsgrund für Höchstaltersgrenzen erachtet würden, sei nicht auf § 8 AGG übertragbar, weil § 10 AGG deutlich geringere Anforderungen an die Rechtfertigung stelle.
Art. 33 Abs. 2 GG sei europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass sie die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung erfülle und damit einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis habe.
Jede Rechtfertigung einer Benachteiligung müsse sich am europarechtlichen Maßstab der Kohärenz messen lassen. Benachteiligungen könnten nur dann durch einen zulässigen Zweck gerechtfertigt werden, wenn dieser Zweck mit der Benachteiligung wirksam erreicht werden könne. Tatsächlich blieben bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung aber zahlreiche erhebliche Risikofaktoren - wie z. B. Rauchen oder Hochrisikosportarten - außer Betracht. Diabetiker würden trotz hoher Risiken anstandslos eingestellt. Die besondere Betrachtung des Übergewichts als nur eines von vielen Risikofaktoren sei damit willkürlich und rechtswidrig.
Eine weitere amtsärztliche Untersuchung habe sie nur abgelehnt, weil sie irrtümlich davon ausgegangen sei, schon ihre Adipositas stehe der Berufung in das Beamtenverhältnis entgegen.
Sie habe Anspruch auf Schadensersatz aus § 15 AGG. Die Verschuldensregelung in § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG sei europarechtswidrig; die Beklagte habe im Übrigen schuldhaft gehandelt, weil der Behinderungsbegriff eindeutig definiert sei.
Die in § 15 Abs. 4 AGG normierte Ausschlussfrist sei eingehalten, weil sie erst mit dem Zugang der neuerlichen Ablehnung ihres Übernahmeersuchens zu laufen begonnen habe. Die ablehnenden Entscheidungen vom 12. August 2002 und vom 11. April 2005 seien dagegen vor Inkrafttreten des AGG ergangen und deshalb rechtmäßig gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 12.9.2008 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) einzustellen,
2. die Beklagte zu verurteilen, sie im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie zum 1.7.2008, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, in das Beamtenverhältnis berufen worden wäre.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat ihre Entscheidung verteidigt. Eine Benachteiligung der Klägerin sei durch § 8 AGG gedeckt. Dieser stelle auf die „Bedingungen der Ausübung einer Tätigkeit“ ab, zu denen auch die konkrete Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses gehöre. Das Kriterium der „Bedingungen der Ausübung einer Tätigkeit“ sei weniger tätigkeitsbezogen als die Klägerin suggeriere. Die Adipositas der Klägerin sei auch kein mögliches gesundheitliches Risiko, das sich erst in den nächsten Jahrzehnten verwirklichen könne, sondern eine gesundheitliche Beeinträchtigung mit manifesten Risiken für das Eintreten von Krankheiten, die die Dienstfähigkeit auf Dauer ausschließen könnten. Darauf beruhe die negative Prognoseentscheidung.
Das Einstellungserfordernis der gesundheitlichen Eignung werde kohärent angewandt. Raucher und Betreiber von Risikosportarten wiesen, anders als übergewichtige Personen, kein spezifisch bestimmbares Gruppenrisiko auf. Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung von Diabetikern entspreche dem Stand der Wissenschaft. Die Bevorzugung von Schwerbehinderten diene deren aktiver Förderung und sei verfassungs- und europarechtlich zulässig; sie begründe jedenfalls keinen Anspruch Nichtschwerbehinderter auf die gleiche Förderung.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 18. Mai 2010 abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Einstellung, keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Einstellungsantrags und keinen Anspruch auf Schadensersatz. Der Bescheid der Beklagten vom 12. September 2008 sei rechtmäßig.
Die Beklagte habe eine im Rahmen des gerichtlichen Prüfungsmaßstabs tragfähige Prognose über die gesundheitliche Eignung der Klägerin getroffen. Die Adipositas per magna der Klägerin stelle ein erhebliches, wissenschaftlich belegtes Risiko für Folgeerkrankungen wie Bluthochdruck, Diabetes Mellitus, Arthritis, Arthrose, Venenthrombosen und Schäden am Stütz- und Bewegungsapparat dar.
Der von der Beklagten angewandte Maßstab, dass für eine gesundheitliche Eignung die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ ausgeschlossen werden können müsse, sei fehlerfrei gewählt. Der Maßstab sei nicht im Hinblick auf eine etwaige Behinderung zu korrigieren, weil die Klägerin zwar krank, aber nicht behindert sei. Die Adipositas der Klägerin allein sei keine Behinderung. Das ergebe sich bereits aus § 15.3 der - auf sachverständiger Grundlage erarbeiteten - Anlage zur Versorgungsmedizinverordnung.
Die Klägerin sei auch nicht behindert im Sinne des AGG oder im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG. Der dem AGG zugrundeliegende europarechtliche Behinderungsbegriff sei von bloßer Krankheit abzugrenzen und durch eine Beeinträchtigung der Teilhabe am Berufsleben gekennzeichnet. Eine solche Teilhabebeeinträchtigung sei im Fall der Klägerin nicht erkennbar. Sie ergebe sich insbesondere nicht schon aus dem Umstand, dass die Klägerin infolge ihrer Krankheit nicht in das Beamtenverhältnis berufen werde. Die dahingehende Argumentation der Klägerin laufe auf einen unzulässigen Zirkelschluss hinaus.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei eine ausschließlich krankheitsbedingte Kündigung keine Benachteiligung Behinderter. Daraus ergebe sich, dass nicht schon die Anknüpfung an eine Krankheit eine Behinderung begründe. Für die Einstellung in das Beamtenverhältnis gelte nichts anderes als für Kündigungen.
Da die Klägerin weder einen Anspruch auf Einstellung noch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung habe, bestehe auch kein Anspruch auf Schadensersatz.
Die Klägerin hat nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht am 12. August 2010 Berufung eingelegt.
Mit Wirkung vom 20. Dezember 2010 sind der Klägerin die Aufgaben der Konrektorin auf unbestimmte Zeit übertragen worden. Derzeit bewirbt sie sich um eine Stelle als Schulleiterin.
Im Berufungsverfahren führt die Klägerin unter Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, sie sei durch ihre Adipositas nicht in ihrer körperlichen Funktionalität beeinträchtigt - ihren Beruf übe sie beanstandungsfrei aus -, sondern in ihrer Körperstruktur. Hierdurch werde sie in ihrer Teilhabe am Leben in der Gesellschaft durch verbreitete Vorurteile gegenüber Übergewichtigen beeinträchtigt. Nach der WHO-Klassifikation könne eine Behinderung auch darin liegen, dass jemand ohne Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit in der Gesellschaft Ablehnung erfahre. Eine weitere Teilhabebeeinträchtigung liege darin, dass die Beklagte Behinderte mit dem Grad der Behinderung von mehr als 30 generell nicht in das Beamtenverhältnis übernehme.
Das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass sie entweder krank oder behindert sein könne. Die Begriffe seien keine Gegensätze, sondern teilweise deckungsgleich. Ein dauerhaft regelwidriger körperlicher Zustand sei nicht mehr als Krankheit anzusehen. Dennoch sei sie behindert.
Durch die Weigerung der Beklagten, sie in den Beamtenstatus zu übernehmen, werde sie unmittelbar und ungerechtfertigt diskriminiert. Das Oberverwaltungsgericht sei - falls es nicht die Revision zulasse - als letztinstanzliches Gericht verpflichtet, dem Europäischen Gerichtshof die hier entscheidungsrelevanten europarechtlichen Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und
1. die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 12. September 2008 zu verpflichten, die Klägerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Lehrerin (Besoldungsgruppe A 12) zu ernennen,
hilfsweise,
zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Ernennung zur Lehrerin (Besoldungsgruppe A 12) unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden,
2. die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen wie sie stünde, wenn sie zum 1. August 2008, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, in das Beamtenverhältnis eingestellt worden wäre.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Sie gehe zwar weiter davon aus, dass die Klägerin behindert im Sinne des AGG sei. Daraus folge jedoch keine Behinderung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, die geringere Anforderungen an die gesundheitliche Eignung gebieten würde.
Im Anwendungsbereich des AGG sei die mit dem Erfordernis der gesundheitlichen Eignung einhergehende Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer Behinderung nach § 8 AGG gerechtfertigt, weil sie angesichts der „Bedingungen der Ausübung einer Tätigkeit“ erforderlich sei. Die rein tätigkeitsbezogene Auslegung dieses Rechtfertigungsgrundes durch die Klägerin verkenne den Unterschied zwischen den beiden Rechtfertigungsgründen der „Art der auszuübenden Tätigkeit“ und der mit dem Beamtenverhältnis einhergehenden „Bedingungen der Ausübung der Tätigkeit“ und lasse eine Differenzierung zwischen beiden nicht mehr erkennen. Es sei mit Sicherheit auszuschließen, dass das europarechtliche Benachteiligungsverbot darauf ziele, ein elementares Strukturprinzip des deutschen Beamtenrechts außer Kraft zu setzen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Beiakten Bezug genommen. Der Inhalt sämtlicher Akten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klägerin kann weder die Aufhebung des angefochtenen Bescheides noch die Verpflichtung der Beklagten beanspruchen, sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Lehrerin zu ernennen oder zumindest ihren Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden (I.). Sie hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz (II.).
I.
Die Klägerin kann nicht die Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 12. September 2009 beanspruchen, denn dieser verletzt sie jedenfalls nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Ob der Ablehnungsbescheid mit der Rechtslage im Einklang steht, ist bei Verpflichtungsklagen auf Einstellung in das Beamtenverhältnis oder Neubescheidung regelmäßig nach der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung geltenden Sach- und Rechtslage zu entscheiden. Die Eignungsbeurteilung ist ein prognostischer Akt wertender Erkenntnis, der maßstabbildende Elemente enthält, die der Dienstherr im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten selbst festzulegen hat. Maßgeblich für den zu beurteilenden Sachstand ist deshalb grundsätzlich das Erkenntnismaterial, das der Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorliegt. Handelt es sich allerdings um die Frage, ob einem Einstellungsantrag im Hinblick auf ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal aus Rechtsgründen stattgegeben werden muss oder nicht stattgegeben werden darf, so ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.6.2004 - BVerwG 2 C 45.03 -, BVerwGE 121, 140 = juris Rn. 18 m. w. N.).
2. Art. 33 Abs. 2 GG, einfachgesetzlich zum hier maßgeblichen Zeitpunkt konkretisiert in § 7 des Beamtenrechtsrahmengesetzes und § 8 Abs. 1 des Niedersächsischen Beamtengesetzes jeweils in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung, gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt ein Anspruch des Einzelnen auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung um ein öffentliches Amt (Bewerbungsverfahrensanspruch).
3. Die im Rahmen der Entscheidung über einen Einstellungsantrag erforderliche Eignungsbeurteilung trifft der Dienstherr in Wahrnehmung eines Beurteilungsspielraums, dessen Ausübung von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt daraufhin überprüft werden kann, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.1.2003 - BVerwG 2 A 1.02 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55 = juris Rn. 11).
Bei der Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Der Beamte muss in körperlicher und psychischer Hinsicht den Anforderungen des Amtes gewachsen sein. Die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht ist nach dem allgemeinen Maßstab regelmäßig dann gegeben, wenn sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Beamten und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausschließen lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.7.2001 - BVerwG 2 A 5.00 -, juris Rn. 16 m. N.; Beschluss vom 23.4.2009 - BVerwG 2 B 79.08 -, juris Rn. 8).
Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 25.1.2011 - 5 LC 190/09 -, juris) ist die gesundheitliche Eignung jedoch nach einem abweichenden Maßstab zu beurteilen, wenn der Einstellungsbewerber behindert im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ist, weil die Anwendung des allgemeinen Maßstabs der gesundheitlichen Eignung eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung Behinderter darstellt, solange nicht zwingende Gründe das Festhalten an dem allgemeinen Maßstab erfordern.
4. Zweifeln begegnet die Entscheidung der Beklagten insofern, als diese von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, soweit sie in der Adipositas per magna der Klägerin eine Behinderung sieht. Gleichwohl ist die Gesundheitsprognose der Beklagten inhaltlich nicht zu beanstanden, weil sie ungeachtet der vermeintlichen Behinderung der Klägerin im Ergebnis zu Recht von dem allgemeinen Maßstab der gesundheitlichen Eignung ausgegangen ist (a.) und anhand dieses richtig gewählten Maßstabs die gesundheitliche Eignung der Klägerin rechtsfehlerfrei verneint hat (b.).
a. Der von der Beklagten an die gesundheitliche Eignung der Klägerin angelegte allgemeine Prognosemaßstab ist nicht im Hinblick auf die in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG und § 1 AGG enthaltenen Benachteiligungsverbote zu modifizieren, denn die Klägerin ist nicht behindert im Sinne dieser Vorschriften; zumindest stellt ihre Adipositas allein keine Behinderung in diesem Sinne dar.
aa. Den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG hat das Bundesverfassungsgericht zunächst in Anlehnung an das seinerzeit geltende Behinderungsverständnis des verfassungsändernden Gesetzgebers definiert, d. h. entsprechend dem Begriff der Behinderung in § 3 Abs. 1 Satz 1 des Schwerbehindertengesetzes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8.10.1997 - 1 BvR 9/97 -, juris Rn. 65).
(1) Danach ist eine Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht. Regelwidrig ist ein Zustand, der von dem für das Lebensalter Typischen abweicht; als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten. Diese Definition entspricht auch dem seinerzeit geltenden Definitionsstand der Weltgesundheitsorganisation (WHO), wonach sich eine Behinderung aus einem Schaden, einer Funktionsbeeinträchtigung und einer sozialen Benachteiligung ergab.
Demgegenüber hat der Gesetzgeber mit Wirkung vom 1. Juli 2001 den Begriff der Behinderung in § 2 SGB IX, der Nachfolgevorschrift zu § 3 Abs. 1 SchwbG, teils erweitert, teils enger gefasst (vgl. Osterloh, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Rn. 310 zu Art. 3). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.
Soweit zwischen diesen Behinderungsbegriffen definitorische Unterschiede bestehen, hat das Bundesverfassungsgericht diese nicht zum Anlass genommen, den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG näher auszudifferenzieren. Es nimmt lediglich Bezug auf den „allgemein auf die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben abstellenden Behindertenbegriff des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, an dessen Vorgängernorm (§ 3 Abs. 1 SchwbG) sich der verfassungsändernde Gesetzgeber bei der Schaffung des Art. 3 Abs. 2 [gemeint ist wohl: Abs. 3] Satz 2 orientiert hat“ (vgl. Beschluss vom 11. 1. 2011 - BVerfG 1 BvR 3588/08 -, juris Rn. 55). Der Senat geht angesichts dessen davon aus, dass der Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG auch Behinderungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX vorbehaltlos erfasst.
(2) Auch eine Adipositas per magna stellt, selbst wenn ihr Krankheitswert zukommt, schon keine rechtlich relevante Funktionsbeeinträchtigung im Sinne dieses Behinderungsbegriffs dar.
Wann die Auswirkungen einer nicht nur vorübergehenden, auf einem regelwidrigen körperlichen Zustand beruhenden Funktionsbeeinträchtigung die Schwelle zur Behinderung überschreiten, wurde versorgungsrechtlich bis zum 31. Dezember 2008 nach den „Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (Teil 2 SGB IX)“ – AHP – festgestellt. Diese Anhaltspunkte wurden auch von der Rechtsprechung als antizipierte Sachverständigengutachten herangezogen, weil sie einerseits ein geeignetes und auf jahrzehntelanger Erfahrung der Verwaltung und der medizinischen Wissenschaft beruhendes Beurteilungsgefüge darstellten und anderseits eine dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz entsprechende einheitliche Rechtsanwendung gewährleisteten.
Nach diesen Maßstäben ist die Adipositas der Klägerin allein keine Behinderung (Nr. 26.15 der AHP). Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus der zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Versorgungsmedizinverordnung vom 10. Dezember 2008 (VersMedV), mit der die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit durch eine rechtlich verbindliche Grundlage ersetzt wurden. Auch nach den als Anlage zu § 2 dieser Verordnung niedergelegten versorgungsmedizinischen Grundsätzen begründet eine Adipositas allein noch keine Behinderung (vgl. Nr. 15.3 der Versorgungsmedizinischen Grundsätze). Der Wechsel des Behinderungsbegriffs zum bio-psycho-sozialen Modell der „Internationalen Klassifikation der Funktionsfähigkeit, Behinderung und Gesundheit (ICF)“ war bereits vor Erscheinen des SGB IX in die AHP eingeflossen und liegt auch den versorgungsmedizinischen Grundsätzen zugrunde. Auch wenn in der Einleitung zur Broschüre des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zur Versorgungsmedizinverordnung darauf hingewiesen wird, dass bei der vollständigen Umsetzung des bio-psycho-sozialen Modells in den versorgungsmedizinischen Grundsätzen aus gesetzgeberischen Gründen stellenweise noch Anpassungsbedarf besteht, ist nicht erkennbar, dass dies auch und gerade deren Nr. 15.3 betrifft.
bb. Die Klägerin ist auch nicht behindert im Sinne des AGG.
(1) Der Begriff der Behinderung ist im AGG nicht näher definiert. Der Gesetzgeber ging bei Erlass des AGG aber davon aus, dass dessen Behinderungsbegriff dem des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX entspreche (vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 31). Auch eine Behinderung im Sinne des AGG ist deshalb unter Rückgriff auf die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit bzw. seit 1. Januar 2009 die Versorgungsmedizinischen Grundsätze - Anlage zu § 2 der VersMedV - zu bestimmen; insofern beanspruchen die vorstehenden Ausführungen auch hier Geltung.
(2) Der Behinderungsbegriff des AGG ist auch nicht europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass die Klägerin als behindert im Rechtssinne anzusehen wäre. Ebenso wenig ist die Richtlinie 2000/78/EG unmittelbar anwendbar.
Zwar dient das AGG unter anderem der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG; das ergibt sich bereits aus dem Titel des „Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung“ vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897), in dessen Rahmen das AGG erlassen wurde. Rechtsbegriffe des nationalen Rechts sind auch grundsätzlich europarechtskonform auszulegen, soweit dies erforderlich ist, um dem Europarecht zu effektiver Durchsetzung zu verhelfen.
Stellt das Europarecht jedoch, wie es ausweislich des Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG der Fall ist, nur Mindestvoraussetzungen auf, bedarf es einer richtlinienkonformen Auslegung nur dann, wenn das Recht des Mitgliedstaats hinter dem von der Richtlinie vorgegebenen Schutzniveau zurückbleibt. Das ist hier - jedenfalls im Hinblick auf den Begriff der Behinderung - nicht der Fall.
Die Richtlinie 2000/78/EG selbst definiert den Begriff der Behinderung nicht. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 11. Juli 2006 (- C-13/05 Navas -) entschieden, dass unter einer Behinderung eine Einschränkung zu verstehen ist, die insbesondere auf eine physische, geistige oder psychische Beeinträchtigung zurückzuführen ist und die über einen langen Zeitraum ein Hindernis für die Teilhabe des Betreffenden am Berufsleben bildet. Dabei hat der Europäische Gerichtshof einen Zeitraum von acht Monaten nicht als lang im Sinne dieser Rechtsprechung erachtet.
Dieser Behinderungsbegriff entspricht weitgehend dem des § 2 Abs. 1 SGB IX und damit dem des AGG, ist aber letztlich enger, denn der Behinderungsbegriff des SGB IX ist nicht auf Beeinträchtigungen der Teilhabe ausschließlich am Berufsleben beschränkt; auch sind seine Anforderungen an die Dauer einer Funktionsstörung mit sechs Monaten geringer als in der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Entsprechend wäre die Klägerin auch nach den Maßstäben des Europäischen Gerichtshofs nicht als behindert anzusehen, weil mit ihrer Adipositas gerade keine Beeinträchtigung der Teilhabe am Berufsleben einhergeht.
(3) Entspricht damit der Behinderungsbegriff des § 1 AGG dem des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, erweist sich indes die Ansicht der Beklagten, die Klägerin könne zwar nach § 1 AGG behindert sein, gleichzeitig aber nicht in den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG fallen, als unzutreffend.
cc. Schließlich lässt sich eine Behinderung der Klägerin auch nicht aus der ICF herleiten.
(1) Dabei ist schon nicht ersichtlich, unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt die ICF - über ihre Berücksichtigung in den versorgungsmedizinischen Grundsätzen hinaus - hier einen Geltungsanspruch begründen sollte. Die ICF ist als Klassifikationsinstrument der WHO weder ein völkerrechtlicher Vertrag noch Rechtsnorm, sondern ein praktisches Hilfsmittel, das wissenschaftliche Grundlagen und einheitliche Terminologien für die Beschreibung von Gesundheitszuständen bietet.
(2) Mit dieser Zielsetzung und Systematik trifft die ICF außerdem, anders als die Klägerin suggeriert, keinerlei Aussage dahingehend, dass Adipositas eine Behinderung wäre.
Die ICF ist kein Katalog von Behinderungen, sondern beschreibt und gliedert (klassifiziert) die Komponenten „Körperfunktionen und -strukturen“ einerseits und die Komponenten der „Aktivität und Partizipation [Teilhabe]“ sowie „Umweltfaktoren“ andererseits in so genannten Domänen. Für jedes Item einer Domäne kann der Anwender den Grad der Beeinträchtigung durch ein Beurteilungsmerkmal - einen Zahlenwert und ggf. weitere Parameter - definieren. Erst dieses Beurteilungsmerkmal trifft die Aussage über den Einzelfall und bildet mit der Bezeichnung des Items die Kodierung (vgl. Nr. 6.6 der ICF).
Das von der Klägerin in Bezug genommene Item Nr. b530 „Funktionen der Aufrechterhaltung des Körpergewichts“ beschreibt lediglich eine von vielen Körperfunktionen und ermöglicht die Abgrenzung zu anderen Items (Funktionen der Nahrungsmittelassimilation (b520); Allgemeine Stoffwechselfunktionen (b540) etc.). Ob und in welchem Umfang diese Körperfunktionen in einem konkreten Fall gestört sind, bedarf indes der Feststellung im Einzelfall und lässt sich aus der abstrakten ICF nicht ableiten.
Ebenso wenig ergibt sich aus der ICF eine Teilhabebeeinträchtigung der Klägerin, denn auch insofern beschreibt die ICF nur Domänen und Items, innerhalb derer eine Teilhabebeeinträchtigung als möglich erachtet wird, die dann im Einzelfall festzustellen und zu bewerten wäre. Die ICF kann deshalb auch nicht als antizipiertes Sachverständigengutachten betrachtet werden, weil sie - im Gegensatz zu den versorgungsmedizinischen Grundsätzen - keine eigenen Wertungen trifft.
Durch die Beschreibung der einzelnen Items sieht sich der Senat indes in der Auffassung bestätigt, dass mit der Adipositas der Klägerin keine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Teilhabe einhergeht.
Im Item „d845 - Eine Arbeit erhalten, behalten und beenden“ sind die Teilhabeaspekte wie folgt bezeichnet:
„Eine Beschäftigung zu suchen, zu finden und auszuwählen, eine angebotene Arbeitsstelle anzunehmen, eine Anstellung, eine Gewerbetätigkeit, eine allgemeine oder eine gehobene berufliche Tätigkeit zu behalten und darin aufzusteigen sowie ein Arbeitsverhältnis in geeigneter Weise zu beenden.“
Im Item „d850 - Bezahlte Tätigkeit“ sind folgende Teilhabeaspekte aufgeführt:
„Sich an allen Aspekten bezahlter Arbeit in Form von Beschäftigung, Gewerbetätigkeit, beruflicher Tätigkeit oder anderer Art von Erwerbstätigkeit zu beteiligen, als Angestellter, in Voll- oder Teilzeitbeschäftigung oder als Selbständiger, wie Arbeit suchen und eine Arbeitsstelle erhalten, die geforderten Aufgaben der Arbeitsstelle erfüllen, rechtzeitig bei der Arbeit erscheinen, andere Arbeitnehmer überwachen oder selbst überwacht werden sowie die geforderten Aufgaben allein oder in Gruppen erledigen.“
Diese Aspekte sind hauptsächlich tätigkeitsbezogen und stellen nicht auf die statusrechtliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses ab. Soweit in dem Item d850 „alle Aspekte“ bezahlter Arbeit erfasst und das Angestelltenverhältnis und die Selbständigkeit genannt sind, differenziert das Item nicht zwischen Angestellten und Beamten, sondern nur zwischen abhängig Beschäftigten und Selbständigen. Auch soweit das Item „d8509 - bezahlte Tätigkeit, nicht näher bezeichnet“ den Status des Arbeitsverhältnisses differenzierter erfassen könnte, ergibt sich nichts anderes. Die ICF zielt nämlich auf eine vergleichende Betrachtung des Bevölkerungsstandards ab. Dabei ist der Bevölkerungsstandard nicht anhand der Gruppe der Beschäftigten im öffentlichen Dienst und erst recht nicht innerhalb der Gruppe der Lehrer zu ermitteln, sondern anhand aller abhängig Beschäftigter, denn die Frage, ob durch eine Adipositas 3. Grades die Teilhabe am Berufsleben eingeschränkt und eine Behinderung begründet wird, stellt sich unabhängig von der Berufswahl des Betroffenen. Andernfalls hätte der Betroffene es in der Hand, durch die willkürliche Wahl eines Berufs, dessen Anforderungen er nicht erfüllt, eine Behinderung zu begründen.
Bei Betrachtung des Bevölkerungsstandards ergibt sich, dass das Beamtenverhältnis keineswegs den Durchschnitt der Beschäftigungsverhältnisse der Bevölkerung abbildet. Von 41.390.000 Erwerbstätigen (Stand 04/2012, abgerufen im Internet am 16.6.2012 unter https://www.destatis.de) sind lediglich 1.687.100 Beamte und Richter in Bund, Ländern und Gemeinden (Stand 04/2010, https://www.destatis.de, abgerufen am 16.6.2012). Eine angemessene berufliche Teilhabe wird angesichts dessen nicht schon dadurch beeinträchtigt, dass ein Stellenbewerber angesichts von Krankheiten, die seine Leistungsfähigkeit im Übrigen nicht einschränken, nicht in das Beamtenverhältnis übernommen wird.
Selbst in der konkreten Berufsgruppe der Klägerin wäre eine Beeinträchtigung der Teilhabe nicht erkennbar. Die Klägerin hat ihren Beruf frei wählen können, ist bei der Beklagten als Lehrkraft eingestellt worden und seit langem unbefristet beschäftigt. Zwischenzeitlich ist sie mit den Aufgaben der stellvertretenden Schulleiterin betraut worden und bewirbt sich mit einigen Erfolgsaussichten um eine Schulleiterstelle. In der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ist die Klägerin durch die Adipositas unstreitig nicht erkennbar eingeschränkt.
Auch aus den von der Klägerin zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 19.2.2009 - BVerwG 2 C 18.07 -, juris) und des Oberverwaltungsgerichts Münster (Urteil vom 15.3.2007 - 6 A 4625/04 -, juris) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Entscheidungen hatten sich nicht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Beeinträchtigung einer Körperfunktion eine Teilhabebeeinträchtigung und mit ihr eine Behinderung bedingt, sondern mit der erst bei Bejahen einer Behinderung zu beantwortenden Frage, ob die jeweiligen Kläger aufgrund dieser Behinderung gegenüber anderen Personen ungerechtfertigt benachteiligt werden.
Die von der Klägerin im Übrigen angeführten Aspekte der Teilhabe am sozialen Leben - wie das Finden von Lebenspartnern (d770 ICF), die Ausübung vieler Sportarten (d9201 ICF), das Zeigen des Körpers in öffentlichen Bädern, Kauf modischer Kleidung, Eisessen oder Biertrinken in der Öffentlichkeit (d9205 ICF) - lassen sich zwar teilweise den in der ICF vertypten Domänen zuordnen, sind aber sämtlich nicht in einem Maße beeinträchtigt, das bei einer Gesamtbetrachtung die Schwelle zur Behinderung überschreiten würde. Alle diese Handlungen sind auch bei Adipositas möglich und werden nach Einschätzung des Senats auch von adipösen Personen weitgehend unbefangen und unbeanstandet ausgeübt.
dd. Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Klägerin, sie sei zumindest von einer Behinderung bedroht im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 SGB IX.
(1) Anders als die Klägerin meint, ergibt sich eine drohende Behinderung nicht schon aus dem von der Beklagten prognostizierten Risiko der vorzeitigen Dienstunfähigkeit. Die Prognose der gesundheitlichen Eignung und die Feststellung einer drohenden Behinderung folgen vollkommen unterschiedlichen Maßstäben.
Die Eignungsprognose beruht auf der Abschätzung eines Restrisikos, weil der Eintritt der vorzeitigen Dienstunfähigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden muss. Es kann letztlich dahinstehen, welche der befürchteten Folgeerkrankungen tatsächlich zur Dienstunfähigkeit führen würden. Eine drohende Behinderung setzt dagegen einen wesentlich höheren Grad an Wahrscheinlichkeit voraus. Sie wäre nur dann zu bejahen, wenn tatsächlich mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass eine Beeinträchtigung der Teilhabe eintreten wird (vgl. Götz, in: Kossens/von der Heide/Maaß, SGB IX, 3. Aufl. 2009, Rn. 10 zu § 2). Welches der von der Beklagten angeführten Risiken letztlich in welchem Ausmaß eintritt und wann es tatsächlich eintreten wird, ist jedoch - wie die Klägerin an anderer Stelle betont - unklar.
(2) Der Senat hat im Übrigen Zweifel, ob bereits die Bedrohung mit einer Behinderung den Anwendungsbereich des AGG oder den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG eröffnet. Die von der Klägerin hierzu angeführte Literaturmeinung (Rüfner, in: Bonner Kommentar, 76. EL (Mai 1996), Rn. 878 zu Art. 3) findet schon im Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG keine Stütze, denn darin ist ausdrücklich nur die Behinderung, nicht aber das Bedrohtsein von einer Behinderung erwähnt.
Der Hinweis darauf, dass „das geltende Recht immer auch den im Blick [hat], dem eine Behinderung droht“ (vgl. Rüfner, a. a. O.), greift zu kurz, weil auch das geltende Recht nicht etwa Behinderte mit von einer Behinderung Bedrohten tatbestandlich gleichsetzt, sondern ausdrücklich zwischen beiden differenziert. Die Erwähnung der Bedrohung mit einer Behinderung in § 2 Abs. 1 SGB IX hat ihren systematischen Hintergrund darin, dass das SGB IX Ansprüche auf einige Leistungen schon zur Abwehr einer drohenden Behinderung verleiht. Eine generelle Gleichstellung Behinderter und von einer Behinderung bedrohter Personen liegt darin nicht (vgl. Götz, a. a. O., Rn. 12 zu § 2). Dagegen besteht für Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG kein Anlass zu dieser Differenzierung, weil die Norm keine auf die Abwehr einer drohenden Behinderung gerichteten Ansprüche verleiht, sondern ein Benachteiligungsverbot ausspricht. Dass der verfassungsändernde Gesetzgeber dabei auch Benachteiligungen wegen einer drohenden Behinderung erfassen wollte, ist nicht ersichtlich, denn eine entsprechende tatbestandliche Differenzierung war bereits in § 10 SGB I in der bis 30. Juni 2001 geltenden Fassung (BGBl. I S., 1115) enthalten und dem Gesetz- und Verfassungsgeber bei der Fassung von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG folglich bekannt.
Ähnliches gilt für den Behinderungsbegriff des AGG. Der Umstand, dass das AGG den Behinderungsbegriff des SGB IX übernimmt, spricht eher dagegen, dass darin - entgegen der Differenzierung im SGB IX - eine drohende Behinderung mit einer Behinderung gleichgesetzt ist.
b. Die Beklagte hat sodann die gesundheitliche Eignung der Klägerin unter Anwendung des allgemeinen Maßstabs rechtsfehlerfrei und nachvollziehbar verneint.
Der Senat hat auch vor dem Hintergrund der in jüngerer Zeit geführten Diskussion über die Validität des BMI zur Einschätzung der Risiken von erhöhter Mortalität oder kardiovaskulärer Folgeerkrankungen übergewichtiger Personen
(vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 31.5.2011 - 4 S 187/10 -, juris (BMI 31,4 kg/m²); OVG Münster, Beschluss vom 16.5.2011 - 1 B 477/11 -, juris (BMI 31,8 kg/m²); VGH München, Beschluss vom 13.4.2012 - 3 BV 08.405 -, juris (BMI 34,05 kg/m²); von Roetteken, jurisPR-ArbR 6/2012 Anm. 4; Hillebrecht, ZBR 2011, 84 ff.; Schneider et al., The Predictive Value of Different Measures of Obesity for Incident Cardiovascular Events and Mortality; J Clin Endocrinol Metab, April 2010, 95(4):1777–1785; Bender et al., Assessment of excess mortality in obesity, Am J of Epidemology Vol. 147 No. 1 (1998), S. 42)
keine durchgreifenden Zweifel daran, dass jedenfalls eine zweitgradige (BMI > 35) oder - wie im Fall der Klägerin - schwerere Adipositas einen erheblichen Risikofaktor für zahlreiche Folgeerkrankungen darstellt und das Risiko dauerhafter Erkrankung oder vorzeitiger dauernder Dienstunfähigkeit signifikant erhöht (vgl. VGH München, Beschluss vom 13.4.2012 - a. a. O. - Rn. 38), deren Eintritt daher nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann.
aa. Die gegen die Validität des BMI als Indikator erhöhter Morbiditäts- und Mortalitätsrisiken erhobenen Einwände greifen für BMI-Werte jenseits 35 kg/m² nicht durch. So bestätigt das Argument, dass ältere klinische Studien nicht zwischen Übergewicht und (schwerer) Adipositas unterscheiden und deshalb die Ergebnisse für übergewichtige Patienten durch besonders Schwergewichtige verzerrt werden, im Umkehrschluss vielmehr das signifikant höhere Erkrankungsrisiko bei Adipositaspatienten mit höheren BMI-Werten, das statistisch zu Lasten der „einfach Übergewichtigen“ geringer erscheint.
Der ebenfalls angeführte Umstand, dass der BMI nicht zwischen Körperfett und Muskelanteilen unterscheidet, führt zwar dazu, dass auch gut austrainierte Personen mit hohem Anteil an Muskelmasse einen BMI erreichen könnten, der auf Übergewicht hindeutet. Das mag einer Entscheidung anhand des BMI nach Aktenlage entgegenstehen. Auch austrainierte Sportler mit hohem Anteil an Muskelmasse erreichen aber nur ausnahmsweise BMI-Werte über 32 kg/m² bei Männern oder 25 kg/m² bei Frauen. Eine überdurchschnittlich hohe Muskelmasse dürfte bei Frauen mit einem BMI von mehr als 35 kg/m² dagegen schon äußerlich ohne weiteres von einer Adipositas zu unterscheiden sein. Der gesundheitlichen Eignung steht insofern nicht der Zahlenwert des BMI entgegen, sondern eine amtsärztlich festgestellte Adipositas.
bb. Schließlich sprechen auch die Schwierigkeiten, den Normbereich eines „gesunden“ BMI zu definieren, nicht gegen die Erkenntnis, dass jedenfalls ein BMI von mehr als 35 kg/m² nicht diesem Normbereich, sondern dem Risikobereich zuzurechnen ist.
Das ergibt sich etwa aus einer Langzeitstudie im New England Journal of Medicine (2011; 364: 1315-1325), nach der sich die Erhöhung des BMI je Einheit mit einer Erhöhung des Diabetesrisikos um 10 v. H. und des Risikos kardiovaskulärer Erkrankungen um 12 v. H. assoziieren lässt. Nach einer weiteren Studie ebenfalls im New England Journal of Medicine (2010; 363: 2211-2219) geht die Zunahme des BMI um 5 Einheiten mit einem um 31 v. H. höheren Sterberisiko einher. Im Ergebnis stieg danach das Sterberisiko bei Adipositas 2. Grades um 88 v. H. und bei hochgradiger Adipositas (BMI > 40) um das 2,5-fache.
Auch die Studien von Schneider et al. (a. a. O., S. 1777) und Bender et al. (a. a. O., S. 45) stellen klar, dass mit schwerer Adipositas ein erhöhtes Mortalitätsrisiko einhergeht. Die Übersichtsarbeit von Lenz/Richter et al. (Dtsch Arztebl. Int 106(40): 641-8) wertet systematisch 27 Metaanalysen und 15 Kohortenanalysen aus und kommt zu dem Ergebnis, dass zwar einfaches Übergewicht (BMI 25-29,9 kg/m²) die Gesamtmortalität und das Morbiditätsrisiko nicht signifikant erhöht, demgegenüber die Adipositas (BMI > 30) aber für die meisten der untersuchten Erkrankungen mit einem erhöhten Risiko assoziiert ist. So ergab sich für kardiovaskuläre Erkrankungen ein um 50 v. H. höheres Risiko bei einfacher Adipositas (dort BMI 30-39,9) und ein sprunghaft erhöhtes Risiko von 200-300 v. H. bei hochgradiger Adipositas (BMI > 40).
Der von der Klägerin angeführte Aufsatz von Hillebrecht (a. a. O.), der diese letztere Studie zitiert, enthält nicht die ihm von der Klägerin zugeschriebene Aussage, dass die Mortalitätsrate bei einem BMI bis 40 „so geringfügig“ ansteige, „dass man diesen Anstieg nicht als signifikant bezeichnen“ könne, sondern setzt die durchaus nachgewiesene Erhöhung der Mortalitätsrate lediglich in Relation zur insgesamt höheren Sterblichkeit von Männern (vgl. Hillebrecht, a. a. O., S. 89) und folgert daraus, dass der Dienstherr angesichts dieser Risiken konsequenterweise auch die Einstellung von Männern verweigern müsse.
Dieses Argument geht hinsichtlich der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung fehl. Allgemeine geschlechtsbezogene Faktoren wie etwa die geringere Lebenserwartung von Männern sind dem allgemeinen Lebensrisiko zuzuordnen, das dem Anspruch auf Zugang zum öffentlichen Amt nicht entgegensteht. Dagegen wird die Wahrscheinlichkeit einer dauerhaften krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit im Rahmen der Eignungsprognose nicht absolut, sondern anhand konkreter, erkennbarer Faktoren bestimmt, die das allgemein-statistische Risiko individuell-konkret erhöhen.
cc. Eine andere Bewertung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Kohärenz geboten. Der Einwand der Klägerin, bei der Eignungsprognose würden Adipositaspatienten gegenüber anderen Risikogruppen wie Diabetikern, Rauchern und Bewerbern, die riskante Sportarten ausüben, benachteiligt, geht an der Sache vorbei. Rauchen und riskante Sportarten sind Risiken, deren Realisierung noch nicht abzusehen ist. Eine manifeste primäre Adipositas ist dagegen kein riskantes Verhalten - das wären möglicherweise ungesunde Ernährungs- und Bewegungsgewohnheiten -, sondern ein bereits real bestehender Risikofaktor. Richtigerweise wäre sie deshalb mit bereits eingetretenen Gesundheitsschäden bei Rauchern oder bereits erlittenen Verletzungen bei riskanten Sportarten zu vergleichen; derartige Faktoren würden bei ihrem Vorliegen aber auch im Rahmen der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung berücksichtigt.
II.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz aufgrund von § 15 Abs. 1 AGG, weil sie - jedenfalls im Hinblick auf die geltend gemachte Behinderung - schon nicht in den persönlichen Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 ZPO.
IV.
Es liegen keine Gründe dafür vor, die Revision zuzulassen (1.). Der Senat sieht sich auch nicht gehalten, die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen (2.).
1. Die Revision ist nicht aufgrund einer Abweichung von der Rechtsprechung anderer Obergerichte zuzulassen (§ 63 Abs. 3 BeamtStG, § 127 Nr. 1 BRRG). Soweit die Klägerin Bezug auf die den BMI als Indikator der gesundheitlichen Eignung anzweifelnden Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Münster (Beschluss vom 16.5.2011, a. a. O.) und des Verwaltungsgerichtshofs München (Beschluss vom 13.4.2012, a. a. O.) bzw. Verwaltungsgerichtshofs Mannheim (Urteil vom 31.5.2011, a. a. O.) nimmt, weicht der Senat von dieser Rechtsprechung nicht ab, weil diese Entscheidungen keine Bewerber mit einem BMI von 35 und mehr betrafen.
Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Ob und inwieweit ein Einstellungsbewerber an einer körperlichen Funktionsbeeinträchtigung leidet und diese mit einer Teilhabebeeinträchtigung einhergeht, die eine Behinderung begründet, lässt sich nicht pauschal, sondern nur einzelfallbezogen unter Betrachtung der konkreten körperlichen Verfassung des Betroffenen beurteilen.
Nach welchem Maßstab die gesundheitliche Eignung der Klägerin zu beurteilen gewesen wäre, wenn diese behindert wäre, bedarf hier keiner Klärung.
2. Es besteht weder Pflicht noch Anlass, die Rechtssache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. Der Senat ist nicht letztinstanzliches Gericht im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 267 AEUV (ex Art. 234 EG; vgl. EuGH, Urteil vom 4.7.2002 - C-99/00), weil gegen seine Entscheidung die Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesverwaltungsgericht statthaft ist (§ 133 Abs. 1 VwGO).
Auch materiell sieht der Senat keine Vorlagepflicht. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, hat das AGG den Behinderungsbegriff des SGB IX übernommen. Dessen Auslegung ist als Frage nationalen Rechts kein tauglicher Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens. Eine Vorlagepflicht des Senats lässt sich auch nicht mit dem Argument begründen, das AGG selbst setze hinsichtlich des Behinderungsbegriffs die Richtlinie 2000/78/EG nicht vollständig um und müsse europarechtskonform ausgelegt werden. Den europarechtlichen Behinderungsbegriff hat der Europäische Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 11. Juli 2006 - C-13/05 Navas - definiert; insofern handelt es sich um einen acte éclairé im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Urteil vom 6.10.1982 - C-283/81 CILFIT, Rn. 13-16). Dass der Behinderungsbegriff des SGB IX von dem europarechtlichen Behinderungsbegriff des Europäischen Gerichtshofs nur zugunsten eines weitergehenden Schutzes abweicht und diese Abweichung im Lichte von Art. 8 der Richtlinie auch zulässig ist, erachtet der Senat als acte claire.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 AGG
§ 8 AGG
§ 10 AGG
§ 15 AGG
§ 8 BBG
§ 2 SGB IX
§ 10 SGB I
§ 167 VwGO
§ 69 Abs. 1 SGB IX
§ 2 Abs. 1 SGB IX
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 SchwbG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 2 der VersMedV
§ 2 Abs. 1 Satz 2 SGB IX
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 63 Abs. 3 BeamtStG
§ 127 Nr. 1 BRRG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 133 Abs. 1 VwGO
§ 7 des Beamtenrechtsrahmengesetzes
§ 3 Abs. 1 Satz 1 des Schwerbehindertengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 267 AEUV
Art. 234 EG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 140
2 C 45.03
2 A 1.02
2 A 5.00
2 B 79.08
5 LC 190/09
1 BvR 9/97
1 BvR 3588/08
2 C 18.07
6 A 4625/04
4 S 187/10
1 B 477/11
3 BV 08.40