Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1990-04-02, Aktenzeichen 27 U 140/88
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1990:0402.27U140.88.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird - unter Zurückweisung des weiterge­henden Rechtsmittels - das am 30. Mai 1982 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 25 0 194/86 - teilweise geän­dert und wie folgt neu gefaßt:
Das beklagte Land und die Beklagtezu 4) werden als Gesamtschuldnerverurteilt, an - den Kläger ein
Schmerzensgeld von (vorerst) 10.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Juli 1906 zu zahlen.
Die Klage bleibt abgewiesen, soweit der Kläger (mit dem Antrag zu 2 b) Zahlung von 1.075,02 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 21. Oktober 1985 be­gehrt.
Hinsichtlich des Zahlungsantrags (Antrag zu 2 a) ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.
Hinsichtlich der Verurteilung zu Schmerzensgeld ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land und die Beklagte zu 4) dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheit­leistung von 11.500,00 DM abwenden, soweit nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Den Beklagten und dem Kläger wird gestattet, Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer westdeutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Tatbestand:
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche mit der. Begründung geltend, daß er infolge eines Behand­lungsfehlers im Zusammenhang mit einer beidseitigen Bruchoperation am 1. September 1983 in der Universitätsklinik des beklagten Landes eine Schädigung des "nervus ulnaris" links und in deren Gefolge ei­ne Bewegungseinschränkung der linken Hand davonge­tragen habe. Als er unmittelbar nach der Operation ein Schmerz- und Taubheitsgefühl in der linken Handkante und im Bereich des vierten und fünften Fingers verspürt habe, hätten die behandelnden Ärz­te - so hat der Kläger behauptet - ihn damit ver­tröstet, daß es sich um Durchblutungsstörungen han­dele, die von selbst wieder verschwänden. Tatsäch­lich habe sich der Zustand der linken Hand aber nicht gebessert, sondern dazu geführt, daß er seinen Beruf als Maurer nicht mehr ausüben könne.
Die Beklagten sind den Behauptungen des Klägers entgegengetreten und. haben eine lagerungsbedingte Ulnarisschädigung bestritten. Sie haben behauptet, die Beschwerden des Klägers hätten andere Ursachen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (BI. 234 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach Beweiserhebungen die Klage mit Urteil vom 30. Mai 1988 abgewiesen. Es hat zwar als bewiesen angesehen, daß die Gefühls- und Bewegungseinschränkungen der linken Hand des Klägers auf einer Schädigung des Ulnaris-Nerven beruhten, die demgemäß auch im örtlichen und zeitlichen Zu­sammenhang mit der Operation vom 1. September 1983 aufgetreten seien. Jedoch hat es eine Haftung der Beklagten verneint, weil es sich nicht davon habe überzeugen können, daß (der Kläger während der Her­nienoperation falsch gelagert worden sei. DieNichtfeststellbarkeit des Behandlungsfehlers – so hat das Landgericht ausgeführt - gehe zu Lasten des Klägers.
Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung des angefochtenen Urteils wird auf dessen Entschei­dungsgründe (Bl. 237 - 242 d. A.) verwiesen.
Gegen das ihm am 20. Juli 1928 zugestellte Urteil des Landgerichts (BI. 249 d. A.) hat der Kläger Schriftsatz vom 1.August 1938, bei Gericht eingegangen am 2. August 1988 (B1. 272 d. A.), Berufung eingelegt. Diese hat er mit Schriftsatz vom 4. Oktober 1988, bei Gericht eingegangen am 14. Oktober 1988 (Bl. 286 d; A.), begründet.
Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstin­stanzlichen Vorbringens meint der Kläger, es sei Sache der Beklagten zu beweisen, daß die während der Operation eingetretene Schädigung nicht auf ei­nem Behandlungsfehler beruhe. Dies folge daraus, daß die Beklagten ihrer Dokumentationspflicht nicht genügt hätten. In diesem Zusammenhang unterstellt der Kläger, daß der Ellenbogen während der Opera­tion auf der Kante des Operationstisches gelegen habe. Wahrnehmen können habe er das nicht, weil er sich bereits in Narkose befunden habe. Der Beklagte zu 3) habe die Verpflichtung gehabt, vor der Opera­tion die richtige Lage des Armes zu überprüfen. Die Beklagte zu 4) hätte die Lage des Armes während der Operation fortlaufend überwachen müssen. Weil jede Dokumentation über die Lagerung des Arms fehle, sei der Beweis erbracht, daß der Arm nicht richtig ge­lagert worden sei. Demzufolge sei bewiesen, daß der Ellenbogen auf der Kante des Operationstisches ge­legen habe. Eine andere Ursache für die Ulnaris­Lähmung komme nicht in Betracht. Der Kläger behaup­tet in diesem Zusammenhang insbesondere, eine Ano­malie hinsichtlich der Führung oder Einbettung des Nervs habe bei ihm nicht vorgelegen. Er ist weiter der Auffassung, daß die Beklagten auch für den ihm entstandenen Schaden einstehen müßten, wenn die Ul­naris-Läsion in der postoperativen Phase eingetre­ten sein sollte. Auch in diesem Falle hätten sie nämlich die Nervschädigung abwenden müssen.
Schließlich rügt der Kläger, daß die Reklagten ih­rer Aufklärungspflicht nicht genügt hätten. Keiner der behandelnden Ärzte habe darauf aufmerksam gemacht, daß es während der Operation zu einer Schä­digung des Ulnaris-Nervs kommen und daß diese eine Lähmung der linken Hand zur Folge haben könne. Im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung hätte er, der Kläger, der Operation nicht zugestimmt. Statt das Risiko einer Handlähmung zu laufen, die ihn be­rufsunfähig gemacht habe, hätte er sich mit einem Bruchband beholfen.
Der Kläger, der seine Berufung gegen die Beklagten zu 2) und zu 3) im Termin vom 1. Februar 1989 (Bl. 393 d. A.) zurückgenommen hat,
beantragt,
das am 30. Mai 1988 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 25 0 194/86 - teilweise abzuändern und das beklagte Land sowie die Beklagte zu 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen,
1. an ihn, den Kläger, einangemessenes, vom Zeitpunkt der Klagezustellung (1. Juli 1986) mit 4 % zu verzinsen des Schmerzensge1d in Höhe von mindestens 15.000,00 DM zu zahlen;
2. a) an ihn, den Kläger, einen Betrag in Höhe von brutto DM 148.930,00 abzüglich in der Zeit vom 16. Septem­ber 1983 bis 30. Juni 1984 an den Kläger gezahlten Krankengeldes von DM 17.194,20 sowie in der Zeit vom 1. Juli 1984 bis 30. Juni 1988 ge­zahlter Erwerbsunfähigkeitsrente in Höhe von DM 39.128,64 sowie in der Zeit vom 1. Juli 1988 bis 30. Septem­ber 1988 gezahlter Erwerbsunfähigkeitsrente in Höhe von DM 2.559,00 nebst 4 % Zinsen aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag seit dem 21. Oktober 1985 zu zahlen;
b) an ihn, den Kläger;DM 1.075,02 nebst 4 % Zinsen seit dem 21. Oktober 1985 zu zahlen,
sowie
3 festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm, dem Kläger, sämtliche Schäden zu ersetzen, die auf die fehlerhafte Be­handlung im Zusammenhang mit der Lei­stenbruchoperation vom 1. September 1983 zurückzuführen sind, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversiche­rungsträger oder sonstige Dritte übergehen bzw. übergegangen sind.
Das beklagte Land, die Beklagte zu 4) und der frühere Beklagte zu 3), der dem beklagten Land und der Beklagten zu 4) in der Berufungsinstanz als Streit-helferbeigetreten ist,
beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
das beklagte Land und die Beklagte zu 4) darüber hinaus, ihnen nachzulassen, er­forderliche-Sicherheit auch durch selbst­schuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.
Das beklagte Land hält die Annahme des Landge­richts, die Nervschädigung sei jedenfalls während der Operation eingetreten, für nicht haltbar. Es kämen nämlich auch Bandscheibenvorfälle und eine bei dem Kläger diagnostizierte Polyneuropathie in Betracht, ferner anatomische Besonderheiten, die bereits bei Bettlägerigkeit eine Ulnaris-Schädigung hervorrufen könnten. Selbst wenn man aber eine Schädigung während der Operation annähme, so indi­ziere dies keinen Fehler bei der Lagerung des Arms. Eine Dokumentationspflicht bestehe nicht. Bei der Unstreitig in Rückenlage durchgeführten Operation sei die Lagerung des Arms auf einer gepolsterten Schiene eine reine Selbstverständlichkeit gewesen, die nicht eigens im Operationsbericht habe vermerkt werden müssen. Weil diese Form der Lagerung so selbstverständlich sei, hätten die Zeugen Dr. T., Q. und Dr. W. keine konkrete Erinnerung an den Fall des Klägers mehr gehabt. Was die angebliche Aufklärungspflicht angehe, so habe es sich hier um kein spezielles Ri­siko der konkret am Kläger vorgenommenen Operation gehandelt. Diese habe in einer entspannten Rücken­lage stattgefunden, wobei die Arme des Klägers zusätzlich in einer gepolsterten Schiene gelagert ge­wesen seien. Im übrigen sei die Frage einer etwai­gen Nerv-Schädigung in dem Aufklärungs- und Anamn­sebogen ausdrücklich angesprochen worden mit dem Passus:
Ebenso überwachen wir in Zusammenarbeit mit dem Operateur laufend die Lagerung auf dem Operationstisch, um Nervenschaden durch Druck oder Zerrung zu vermeiden.
Das beklagte Land behauptet darüber hinaus, daß auch bei einem weitergehenden Hinweis der Kläger in die Operation eingewilligt hätte.
Die Beklagte zu 4) trägt ebenfalls vor, die Ulnaris-Schädigung sei nicht durch die Operation vom 1. September 1983 verursacht worden. Beweiserleich­terungen oder eine Beweislastumkehr kämen nicht in Betracht. Eine Dokumentationspflicht hinsichtlich der Lagerung der Arme des Klägers habe nicht be­standen. Entscheidend gegen eine Schädigung des Klägers während des Aufenthaltes in der Universi­tätsklinik spreche, daß der Kläger nach seinen ei­genen Angaben erst allmählich sich verschlimmernde Beeinträchtigungen am Arm verspürt haben wolle. Der typische Verlauf sei anders: Immer stehe nämlich die schwerste Beeintrdchtigung am Anfang und bilde sich dann - zumindest in bestimmtem Umfang - zurück.
Falls der Kläger die Nerv-Schädigung aber während der Operation erlitten habe, so sei sie, die Beklagte zu 4), für die Lagerung des Arms nicht ZUständig gewesen. Sie habe als Anaesthesistin nur darauf achten müssen, daß sich die Körperlage des Klägers während der Operation nicht veränderte. Das sei aber nicht geschehen und habe folglich auch keiner besonderen Dokumentation bedurft. Hinsichtlich der Aufklärungspflicht verweist die Beklagte zu 4) auf ihr mit dem Kläger geführtes Gespräch. Ein Hinweis auf die Möglichkeit einer Ulnaris-Schä­digung sei hierbei jedoch nicht erforderlich gewe­sen. Bei ordnungsgemäßer Lagerung, wie sie hier vorgelegen habe, träten nämlich solche Schäden extrem selten auf.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien und dem Streithelfer gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung ein schriftlichen Sachverständigengutachtens des Privatdozenten Dr. N. (B1. 399 ff. d. A.) nebst elektromyographischem und elektroneurographi­schem Zusatzgutachten sowie durch die Vernehmung von Zeugen (B1. 519 ff., 530 ff. d.A.).
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Gutachten (B1. 424 ff, 475 ff. d. A.), auf die Sitzungsnie­derschriften vom 18. Oktober 1989 (B1. 519 ff. d. A.) und vom 15. Januar 1990 (B1. 563 ff. d. A.) so­wie auf die schriftlichen Aussagen der Zeuginnen S. O. und P. U. (Bl. 581, 582 d. A.) Bezug genommen.
Entscheidunqsgründe
Die in rechter Form und Frist eingelegte und be­gründete Berufung ist zulässig.
Sie hat in der Sache Erfolg, soweit der Kläger we­gen der beeinträchtigten Gebrauchsfähigkeit seiner linken Hand ein Schmerzensgeld verlangt und sooweit er - der Höhe nach allerdings noch nicht spruchreif - zunächst dem Grunde nach Ersatz für die dadurch bedingten Erwerbsnachteile (Antrag zu a) erstrebt. Noch nicht entschieden werden kann dage­gen über den Feststellungsantrag (Antrag zu 3), weil noch offen ist, ob dieser sich als begründet erweist.
Entscheidungsreif und abzuweisen war die Klage da‑gegen hinsichtlich des Antrags zu 2 b), mit dem der Kläger Kostenersatz in Höhe von 1.075,02 DM be­gehrt, die er an das "Institut für Medizinschaden-Begutachtung" abgeführt hat.
I. 1. Nach Auffassung des Senats haben das beklagte Land und die Beklagte zu 4) als Ge­samtschuldner dem Kläger gegenüber für die Bewe­gungseinschränkung bzw. mangelnde Gebrauchstüchtig­keit von dessen linker Hand einzustehen. Dabei haf­tet das beklagte Land dem Kläger für dessen materi­elle Schäden aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung des Behandlungsvertrages sowie - deliktisch - gemäß § 831 Abs. 1, § 847 BGB zu­gleich für die diesem entstandenen immateriellen Schäden. Die Beklagte zu 4) ist dem Kläger aus un­erlaubter Handlung (§§ 823, 842, 843, 847 BGB) ver­antwortlich.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,der der Senat folgt, tragen der Krankenhausträger und die behandelnden Ärzte die Beweislast dafür, daß der Patient zur Vermeidung von Lagerungsschäden sorgfältig und richtig auf dem Operationstisch gelagert wurde und daß die Operateure dies kontrolliert haben (BGH NJW 1984, 1403). Nach Auffassung des Senats gilt Entsprechendes für die Beibehaltung einer für den Patienten schadlosen Lagerung während der Operation, wobei gemäß der Aufgabenteilung zwischen Chirurgen und Anaesthisten die letzteren zuständig sind (vgl. die Vereinbarung zwischen dem Berufsverband-Deutscher Anaesthesisten und dem Berufsband der Deutschen Chirurgen über die Zusammenarbeit bei der operativen Patientenversorgung, MedR 1983, 21 f. und Weißauer MendR 1982, 92, 95 sowie Opderbecke, Anaesthesie und ärztliche Sorgfaltspflicht, Seite 63). Die technisch richtige Lagerung des Patienten auf dem Operatiohs­tisch und die Beachtung der dabei zum Schutze des Patienten vor etwaigen Lagerungsschäden einzuhal­tenden ärztlichen Regeln sind nämlich Maßnahmen, die dem Gefahrenbereich des Krankenhauses und der Behandlungsseite zuzuordnen sind. Sie sind vom Pflegepersonal und von den behandelnden Ärzten im Regelfall voll beherrschbar. Diese sind, anders als der Patient, in der Lage, den Sachverhalt in dieser. Hinsicht aufzuklären. Dabei macht es. nach Auflassung des Senats keinen Unterschied, ob es sich um eine Operation in einer außergewöhnlichen Opera­tionshaltung wie der sogenannten "Häschenstellung" (vgl. BGH NJW 1984, 1403 und BGH NJW 1985, 2192) handelt oder in der u.a. für abdominelle Eingriffe üblichen Rückenlage unter Auslagerung der Arme. Auch der letztere Fall ist nämlich von dem die Um­kehrung der Darlegungs- und Beweislast rechtferti­genden Gesichtspunkt geprägt, daß der narkotisierte Patient zur Aufklärung des maßgeblichen Sachver­halts nichts beizutragen vermag, -es vielmehr ge­mäß der Verpflichtung des Arztes zu der ihm möglichen umfassenden Gefahrausschaltung dessen Sache ist aufzuklären, warum sich Gefahren aus dieser "arzteigenen" Risikosphäre verwirklichen konnten (Steffen, Neue Entwicklungslinien in der BGH-Recht­sprechung zum Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., Seite 116/117; BGH NJW 1984, 1403, 1404). Daß in tatsächlicher Hinsicht in aller Regel von der Voraussetzung der Beherrschbarkeit lagerungsbedingter Gefahren ausgegangen werden kann, hat der Sachver­ständige Dr. N. in seinem in der Beru­fungsinstanz erstatteten, ausführlichen und den Senat überzeugenden Gutachten vom 3. August 1989 (B1. 421, 464, 469 f. d. A.) eindrucksvoll darge­legt, worauf der Senat Bezug nimmt.
b) Die Beklagte zu 4) hat in erster Instanz vorgetragen, daß der Kläger bei der Operation am 1. September 1983 in der sogenannten Rückenlage gelagert wurde, wobei seine Arme gepolstert und gegen ein "Heraushängen" gesichert gewesen seien (Bl. 107 d.A.). Erst auf eine Auflage des Landgerichts hin, welcher die Mitteilung des erstinstanzlichen Gutachters vorangegangen war, daß diese Schilderung zur Beurteilung der ordnungsgemäßen Auslagerung des Arms nicht ausreiche (B1. 154 d. A.), hat der frü­here Beklagte zu 3), jetziger Streithelfer, näher dargelegt, daß der geschädigte Arm, nach dorsal ge­dreht, auf einem —Schiene mit einer Standard-Gummi­polsterung aufgelegen habe, die in einem Winkel von 90 ° vom Operationstisch bzw. vom-Körper des Patienten abgespreizt gewesen sei (Bl. 157 d. A.). Diesen Sachverhalt hat der vom Landgericht angehörte Beklagte zu 3) in Anwesenheit und unter Billigung des erstinstanzlich zugezogenen Sachverständigen sodann näher beschrieben (B1. 203 f., Bl. 207 d. A.), dabei aber betont, daß er nur für den Zeit­punkt unmittelbar vor Beginn der Operation Beobach­tungen habe machen können. Über etwaige Lageverän­derungen im Verlauf der Operation vermöge er nichts zu sagen, weil dem Operateur die Sicht auf Arme des Patienten genommen sei. Das stimmt mit den Wahrnehmungen der Mitglieder des Senats überein, die zu Fortbildungszwecken bei Bauchoperationen zu­gegen waren und gesehen haben, daß bis auf das Ope­rationsfeld der Körper des Patienten ganz mit Tüchern abgedeckt und dem Operateur der Blick auf den Kopf und den Oberkörper einschließlich der Arme des Patienten entzogen ist.
Welchen Beweiswert das Landgericht der Schildrung des irrtümlich von ihm einmal als "Zeugen" bezeichneten Beklagten zu 3; beigemessen hat, mag auf sich beruhen. Die bei dem Kläger eingetretene Schädigung des "nervus-ulnaris" kann nach dem ausführlichen, den Senat überzeugenden Gutachten des Sachverstän­digen, Privat-Dozent Dr. N., nämlich nicht unmittelbar durch die Lagerung bei Beginn der Operation eingetreten sein, sondern ist nur als Aus­wirkung einer Kompression denkbar, die während ei­ner gewissen Zeit angedauert haben muß (Gutachten BI. 421, 463 bis 466 d. A.). In dieser Hinsicht -vermag sich der Senat jedoch nicht davon zu über­zeugen, daß die Beklagte zu 4) als zuständige Anae­sthesistin die ordnungsgemäße Lagerung des _Arms des Klägers auf einer hinreichend gepolsterten Abduk­tionsschiene während der Operation von mehr als drei Stunden Dauer in der gebotenen Weise daraufhin überwacht hat, daß keine Lagerungsschäden eintreten konnten. Das gilt auch in Ansehung des Umstandes, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beweisanforderungen in dieser Hinsicht nicht sehr hoch anzusetzen sind (BGH NJW 1984, 1403, 1404). Vom Ausgangspunkt her als bedenklich anzusehen ist die zumindest schriftsätzlich geäußerte Meinung der Beklagten zu 4), nicht sie, sondern der Beklagte zu 3), sei für die Lagerung des Arms des Klägers vor Beginn des Eingriffs zuständig gewesen (Bl. 351 d. A.). Das steht mit der Arbeitsteilung, wie sie in der erwähnten berufsständischen Vereinbarung vorgesehen ist, nicht im Einklang, denn danach ist die Lagerung zu Beginn der Operation ein­deutig eine gemeinsame Aufgabe. Im übrigen hat sich die Beklagte zu 4) bei ihrer Anhörung vor dem Senat an die Einzelheiten der Operation des Klägers nicht mehr erinnern können, was angesichts der verflosse­nen langen Zeitspanne zwar durchaus verständlich ist. Alles, was sie über das Geschehen zu berichten wußte, war deshalb aber nur allgemeiner Natur. Ob der linke Ellenbogen des Klägers in einem offenen öder geschlossenen Segment der Schiene zu liegen gekommen ist, ob dieser gegebenenfalls im Ellenbogenbereich mit weichen Tüchern unterpolstert war und ob die Lage des Arms des Klägers während der langandauernden Operation mit den durch den Ein­griff ausgelösten Erschütterungen des Körpers tat­sächlich lückenlos auf schadlose Lagerung überwacht wurde, steht nicht fest. In dieser Beziehung sind Zweifel verblieben, die durch die Aussagen der Zeu­gen R. und V. nicht ausgeräumt werden konn­ten, sondern im Gegenteil eher noch verstärkt wor­den sind. Die Zeugin R. - als Funktionsober­ärztin u. a. zur Überwachung der damals erst seit drei Monaten in anaesthesiologischer Fachausbildung stehenden Beklagten zu 4), mithin einer Anfängerin, eingesetzt - hatte eine etwas abweichende Vorstel­lung von der Auslagerung der Arme bei einer derar­tigen Operation, nämlich: Auslagerung nur eines, meistens des linken Arms, und zwar so, daß der Handrücken nach oben zeige. Das entspricht nicht der vom Sachverständigen Dr. N. beschrie­benen und als richtig beurteilten Supinationsstel­lung (Bl. 467/468 d.A.). Auf Befragen hat die Zeu­gin bezüglich der Intensität der Aufsichtsführung eingeräumt, daß man in den letzten Jahren darauf aufmerksam geworden sei, daß junge Kollegen einer stärkeren Überwachung bedürften, als damals erbracht worden sei. Wenn es richtig ist, daß die Zeugin das Geschehen in sechs Operationssälen gleichzeitig zu überwachen hatte und - abgesehen von der Hilfe bei Einleitung der Anaesthesie - min­destens einmal stündlich bei der Beklagten zu 4) zur Überprüfung zu erscheinen bemüht war (Bl. 552/553 d. A.), kann von einer zureichenden, Qualitätslücken vermeidenden Überwachung der Hand­lungsweise der Beklagten zu 4) schwerlich die Rede sein.
2. . Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die bei dem Kläger vorhandene Ulnaris-Lä­sion auf die Operation vom 1. September l983 zurückgeht. Der Senat tritt den diesbezüglichen Aus­führungen in dem angefochtenen Urteil (Seite 6 - 2, = Bl. 238 - 240 d. A.) bei und macht sie sich zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen (§ 546 Abs. 1 ZPO). Ergänzend ist im Hinblick auf die Be­rufungserwiderung des beklagten Landes nur zu be­merken, daß es für seine Behauptung einer anderweitigen Ursache für das Leiden des Klägers keinerlei begründete Anhaltspunkte gibt.
a) Die Beurteilung des erstinstanzlichen zugezogenen Sachverständigen Prof. Dr. X., wonach Bandscheibenvorfälle bei dem Kläger mit Si­cherheit nicht für die Handbeschwerden ursächlich sind und auch eine Polyneuropathie nicht mit dem Befundbild in Übereinstimmung zu bringen ist, hat der vom Senat zugezogene Sachverständige, Privatdozent Dr. N., in seinem Gutachten bestä­tigt (Bl. 460, 461 d. A.).
b) Der Sachverständige hat auch die vom Standpunkt des Landgerichts aus folgerichtig nicht weiter vertiefte Frage verneint, ob etwa eine besondere physische Disposition des Klägers vorgelegen hat, die - ohne daß eine Verletzung der ärztlichen Sorg­faltspflicht vorgekommen sein muß - zu den jetzt bestehenden neurologischen Ausfällen geführt hat. Ein Zusammenhang mit dem an der Ellenseite des linken Unterarms gelegenen Weichteiltumor scheidet aus, weil als Schadensort der oberflächliche Verlauf des Nerven in der Nähe der sogenannten Sulcus­strecke im Bereich des Ellenbogens anzusehen ist. Das ergibt sich eindeutig aus den elektroneurogra­phischen Untersuchungen, die bei der Gutachtener­stattung in der Medizinischen Hochschule I. bei dem Kläger vorgenommen worden sind (B1. 475, 477, 478 d. A.). Auszuschließen sind nach der Be­gutachtung von Röntgenaufnahmen auch konstitutio­nelle Anomalien bei dem Kläger wie das Vorliegen einer abnorm flachen Ellenbogenrinne (B1. 160 d. A.). Auch eine andere disponierende Erkrankung, die hereditäre Neuropathie mit Neigung zu Drucklähmun­gen peripherer Nerven, hat der Sachverständig Dr. N. ausgeschlossen (B1. 469 d.A.).
c) Die Beweisaufnahme in dieser Instanz - soweit der Senat sie wiederholt bzw. erstmals neue Be-weise erhoben hat - bestätigt den Vortrag des Klä­gers, daß die Beeinträchtigung der Gebrauchstüch­tigkeit seiner linken Hand auf die Operation vom 1. September 1983 zurückzuführen ist. Neben den Zeuginnen C., A. und Y. (31. 566 ff. d. A.) hat der Zeuge Z., Mitpatient des Klägers und damals zusammen mit diesem im selben Kranken­zimmer untergebracht, ausgesagt, daß der Kläger noch am Operationstage und mehrfach an den Tagen danach gegenüber den diensthabenden Ärzten über Schmerzen und Taubheitsgefühle in der linken Hand geklagt und daraufhin die Antwort erhalten habe, das lege sich wieder. Der Senat hat keinen Anlaß, die Aussage des Zeugen, dessen Anschrift vom Kläger erst ermittelt werden mußte und der nach seinen Be­kundungen seit den damaligen Vorgängen keinen Kon­takt zum Kläger mehr hatte, zu mißtrauen. Die von ihm wiedergegebenen Einzelheiten fügen sich in die Schilderungen der Zeuginnen C., A. und Y. ein. Daß demgegenüber niemand von den vernom­menen Ärzten oder Schwestern eine Erinnerung an den Kläger hatte, verwundert nicht. Was für diesen Personenkreis berufliche, im Zweifel schnell ver­gessene Routionewahrnehmungen sind, prägt sich ei­nem Mitpatienten sowie den Angehörigen eines Kranken, für die das Erleben im Krankenhaus Züge des Außergewöhnlichen trägt, in ganz anderer Weise ein. Auch erscheint es durchaus nachvollziehbar, daß die Behandlungsseite den Beschwerden des Klägers, der sich nach den Worten des Zeugen Z. "sehr schwer tat", nicht die objektiv gebotene Aufmerksamkeit hat zuteil werden lassen. Schmerzen in der linken Hand konnten Nachwirkungen des venösen Zugangs sein, den man dort für die Infusion geschaffen hat­te, Taubheitsgefühle auf Zirkulationsstörungen be­ruhen.
Entgegen der Berufungserwiderung wird der zeitliche Zusammenhang zwischen der Operation vom 1.September 1983 und den Beschwerden des Klägers auch nicht da­durch in Frage gestellt, daß der Kläger den Neuro­logen Dr. B. erst am 10. Oktober 1983 aufgesucht hat. Aus den vorgelegten Attesten aus der Zeit zwischen dem 20. September 1983 und dem 18. Oktober 1983 ergibt sich, daß der Kläger alsbald nach sei­ner Entlassung aus der Universitätsklinik des beklagten Landes seine damalige Hausärztin, Frau Dr. D., aufgesucht und ihr seine Beschwerden ge­schildert hat (BI. 170 - 172 d. A.). So findet sich auf dem Attest vom 29. September 1983 neben der Er­wähnung der Herniotomie der Hinweis auf "periphere Durchblutungsstörungen der linken Hand." Unter dem -18. Oktober 1983 ist. ein "Hygrom am linken Handge­lenk" vermerkt, was offensichtlich Bezug zu. dem "weichen Tumor" an der Ellenseite hat. Gleichzeitig wird die Überweisung an einen Neurologen - eben Dr._ B. - ausgesprochen, was den Vortrag des Klägers bestätigt, daß die Hausärztin angesichts der sich nicht zurückbildenden Beschwerden erst zu diesem Zeitpunkt die fachärztliche Konsultation angeordet hat.
3. Nach dem Vorstehenden kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, daß die Haftung des be‑klagten Landes gemäß § 831 Abs. 1 BGB auch wegender Untätigkeit des medizinischen Personals in derpostoperativen Phase gegenüber der Ulnaris-Schädi‑gung des Klägers begründet wäre. Der Senat hält esfür bewiesen, daß der Kläger seine Beschwerden überdie Folgen der Ulnaris-Kompression vorgebracht hat.Hierauf hätte von seiten der Universitätsklinik mit diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen reagiert werden müssen. Die Unterlassung stellt einenBehandlungsfehler dar. Nach dem mehrfach erwähnten,den Senat überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Dr. N. besteht für die Rückbildung lagerungsbedingter Ulnaris-Lähmungen eine günstige Prognose, wenn weitere schädigende Kompressionen z. B. durch Polsterung vermieden und rechtzeitig krankengymnastische Übungen durchgeführt werden (Seite 43 f. des Gutachtens = Bl. 466/467. d.A.). Der Beweis, daß auch bei rechtzeitigem korrigieren­den Eingreifen das jetzt bestehende Schadensbild eingetreten wäre, ist nicht geführt und wirkt sich zu Lasten des beklagten Landes aus.
II. Der Rechtsstreit ist - mit Ausnahte eines Teils des Schmerzensgeldanspruchs und. der Kosten des "Instituts für Medizinschaden-Begutachtung", worüber der. Senat vorab befindet (§ 301 ZPO) - nicht zur Entscheidung reif. Soweit der Kläger den Ersatz von Verdiensteinbußen begehrt (Antrag zu 2 a) kann nur ein Zwischenurteil über den Grund (§ 304 ZPO) ergehen.
1 a) Eine Entscheidungsreife bezüglich der Höhe des Anspruchs auf Ersatz des Erwerbsschadens (Antrag zu 2 a) fehlt zunächst deshalb, weil die Schadensbe­rechnung des Klägers der sogenannte "Brutto-Metho­de" folgt (vgl. Klageschrift, Bl. 8 d.A.). DieseBerechnungsweise ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil der Klägerin Anspruchszeitraum Kran­kengeld und Erwerbsunfähigkeitsrente, mithin steuerfreie oder zumindest weitgehend steuerfreie Be­züge, erhalten hat, die er sich wegen des gesetzlichen Anspruchsübergangs bzw. aus Gründen der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen muß. Auf den zu ersetzenden Differenzbetrag erfallen in solch einem Fall keineswegs die Steuern und Abgaben, die auf das entgangene Erwerbseinkommen zu zahlen gewesen wären. Vielmehr findet hier die sogenannte "modifi­zierte Nettolohn-Methode" Anwendung. Das Einkommen ist vorab um die Sozialbeiträge zu bereinigen; Steuern sind abzuziehen. Der Anfall von Einkommens­steuer auf die zu zahlende Schadensersatzleistung ist gesondert darzulegen und gegebenenfalls durch die Vorlage des Einkommenssteuerbescheides nachzu­weisen (vgl. Wussow-Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschäden, 4. Aufl., Rn. 48 ff., 50, 55; Schloen-Steinfeltz, Regulierung von Personenschäden, 1987, Kap. 6 Rn. 109 ff., Geigel, Der Haft­pflichtprozeß, 19. Aufl., Kap. 4, Rn. 175 ff.; BGH VersR 1980, 529; BGH VersR 1983, 149; BGH NJW 1986, 245; BGH NJW-RR 1986, 1216; BGH NJW-RR 1988, 470). Der Kläger wird seinen Vortrag auf diese Gegeben­heiten einzurichten haben.
b) Darüber hinaus umfaßt der Ausspruch des Senats, daß die Kluge dem Grunde nach gerechtfertigt ist, noch nicht die Feststellung, daß der Kläger infolge der Ulnaris-Läsion erwerbsunfähig geworden ist und daß ihm deshalb die Einkommensdifferenz zwischen seinem Maurerlohn und dem Krankengeld bzw. den Rentenleistungen vom 16. September 1983 bis zum 30. September 1988 gebührt. Vielmehr bedarf es ungeachtet der dem Kläger gem. § 251 BGB zugutekommenden Beweiserleichterungen näherer Darlegungen und Beweise dazu, welcher Erwerbsschaden konkret eingetreten ist.
Der Kläger war zum Schadenszeitpunkt 53 Jahre alt. Seine Behandlung in der Universitätsklinik des beklagten Landes erfolgte wegen eines schwerwiegenden beidseitigen Hernienrezidivs, das - wie der Streit­helfer zu 3) vor dem Landgericht geschildert hat - in einem zeitlich ausgedehnten Eingriff unter An­wendung einer schwierigen Operationstechnik besei­tigt werden mußte.
In Anbetracht der Tatsache, daß es sich bei Lei­stenbrüchen geradezu um eine Berufskrankheit von solchen Berufsangehörigen handelt, deren Tätigkeit - wie das bei Maurern. der Fall ist - das Anheben und Tragen schwerer Lasten mit sich bringt, kann nicht - wie der Kläger nach Antrag und Klageschrift meint - ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß er ohne Ulnaris-Läsion nach seiner am 15. Sep- tember 1983 erfolgten Entlassung aus der Universitätsklinik vom Folgetag an wieder arbeitsfähig ge­wesen wäre. Der Kläger hat im Schriftsatz vom 2. Dezember 1987 selbst vorgetragen, daß die Ärzte der Universitätsklinik ihn bis zum 20. September 1983 krank geschrieben hätten (Bl. 168 d. A.) und er sich sodann wegen eines Anschlußattests an seine Hausärztin gewandt habe. Zu beachten ist auch der Schlußbericht der Universitätsklinik vom 21. Sep­tember 1983 über die Behandlung des Klägers an Frau Dr. D., in dem es heißt, man habe dem Kläger geraten, "für die nächsten drei Monate schwere kör­perliche Arbeit zu meiden". Aus dem in der Krankenakte des Neurologen Dr. B. befindlichen vertrau­ensärztlichen Gutachten ergibt sich die Beurtei­lung, daß der Kläger "vorgealtert" erscheine, was auch der Sachverständige Dr. N., hiervon unabhängig, vermerkt hat (S. 25.= Bl. 448 d A.); ferner, daß ihm seine Stellung als Maurer seit dem 7. November 1983 gekündigt sei. Daß der Kläger kei­neswegs nur an den hier in Rede stehenden Beschwer­den der linken Hand litt, sondern auch infolge ei­nes früheren Bicepsabrisses Kraft- und Gefühlsein­schränkungen im rechten Arm und in der rechten Hand aufwies, ergibt sich aus den übereinstimmenden Feststellungen der Gutachter Prof. Dr. X. (Seite 15 = Bl. 153 d. A.) und Dr. N. (Seite 27 f. = Bl. 450, 451 d. A.). Hinzu kommen u. a. noch Beschwerden im Halswirbelsäulenbereich, die bei der stationären Behandlung des Klägers der Neurochirurgischen Universitätsklinik vom 30. November 1983 bis 22. Dezember 1983, ebenfalls Gegen­stand der Diagnose und Therapie waren. Vor diesem Hintergrund und angesichts der Einschätzung des Sachverständigen Dr. N., daß die linkssei­tige Ulnaris-Lähmung mit von Anfang an nur relativ leichten motbrischen und sensiblen Ausfällen ver­bunden war, wird zu prüfen sein, ob und welche Verkürzung der Lebensarbeitszeit des Klägers infolge der Nervschädigung tatsächlich eingetreten ist. Da­bei wird die Frage eine Rolle spielen, wie lange die Arbeitgeberin des Klägers, die Firma E., Bauunternehmung GmbH in F., den Kläger ohne den streitgegenständlichen Schadensfall weiter beschäftigt haben würde. In dieser Hinsicht könnte auch das statistische Durchschnittsalter der Ange­hörigen des Maurerberufs bei ihrer Zurruhsetzung eine Rolle spielen. Nach den allerdings nur auf tatsächlichen Beobachtungen beruhenden Mutmaßungen des Senats dürfte in dieser Hinsicht nur in den seltensten Fällen das 60. oder gar das 65. Lebens­jahr erreicht werden. Die Parteien werden auf diese Gesichtspunkte im Höheverfahren Bedacht zu nehmen haben.
c) Dieselben Gesichtspunkte gelten hinsichtlich des Feststellungsantrags, dessen Begründetheit sich derzeit noch nicht abschließend einschätzen läßt. Es ist denkbar, daß für den Zeitraum über um 20. September 1988 hinaus, der mit dem Antrag abgedeckt werden soll, sich ein Schaden nicht mehr mitder erforderlichen Wahrscheinlichkeit ergeben wird.
d) Von einer Zurückverweisung an das Landgericht hinsichtlich der im Höheverfahren und bezüglich der nicht erledigten Teile des Rechtsstreits zu tref­fenden Feststellungen gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO sieht der Senat zur Vermeidung der Zerreißimg des Rechtsstreits ab (vgl. BGH VersR 1962, 252; BGH NJW 1988, 1984). Es erscheint vielmehr als sachdien­lich, daß der Senat selbst den Rechtsstreit demnächst abschließend entscheidet (§ 540 ZPO).
2. Entscheidungsreif und gerechtfertigt ist die Klage (Antrag zu 1), als dem Kläger nach dem jetzigen Sach- und Streitstand gemäß § 847 Abs. 1 BGB ein Schmerzensgeld von 10.000,00 DM nebst den zuerkannten Zinsen (§ 291 BGB) zusteht. Dieser Betrag ist nach Auffassung des Senats ausreichend, aber auch erforderlich, um dem Kläger für das ihm entstandene Unrecht eine Genugtuung zu verschaffen sowie einen Ausgleich für die Schmerzen, Beschwer­den und Nachteile, die er durch die Auswirkung der Ulnaris-Läsion - abgesehen von der noch fraglichen vorzeitigen Zurruhesetzung - jedenfalls erlitten hat. Dabei würdigt der Senat, daß der Kläger sich einer - leider erfolglos gebliebenen - Nachoperation zur Verlegung des Nervenverlaufs unterziehen mußte, daß er glaubhaft bis heute Taubheitsgefühle und Schmerzsensationen verspürt und daß die Ein­schränkung der Gebrauchstüchtigkeit der linken Hand mit Ansatz zur Krallenbildung am Kleinfinger und am Ringfinger einen Dauerschaden darstellt, der sich wahrscheinlich kaum mehr merkbar zurückbilden wird. Dadurch ist der Kläger erfahrungsgemäß auch in sei­ner allgemeinen Lebensführung nicht unerheblich be­einträchtigt.
Sollte sich erweisen, daß der Kläger infolge der Schädigung erheblich vorzeitig erwerbsunfähig ge­worden ist, könnte der Schmerzensgeldbetrag im er­forderlichen Umfang aufgestockt werden. Jedenfalls hält es der Senat in Anbetracht vor allem der Ausgleichsfunktion des Schmerzensgeldes für angezeigt, daß der Kläger, nunmehr 6 1/2 Jahre nach dem Scha­densfall, eine Abgeltung für diejenigen Beeinträchtigungen erhält, die zum jetzigen Zeitpunkt unzweifelhaft vorliegen.
3. Demgegenüber steht dem Kläger der mit dem Antrag. zu 2 b geltend gemachte Ersatz von 1.075,02 DM, die er für die Stellungnahmen des "Instituts für Medizinschaden-Begutachtung" aufgewandt hat, nicht zu.
Es genügt nicht, daß diese Schadensposition "ad­äquat-kausal" durch den dem Kläger entstandenen Körperschaden verursacht worden ist. Werden im Zu­sammenhang mit einem Schadensfall Aufwendungen ge­tätigt, so kommt ein Ersatzanspruch nur in Be­tracht, wenn diese im Sinne von § 249 S. 2 BGB not­wendig gewesen sind. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Ging es dem Kläger um die Gewinnung von Erkenntnissen, ob ein ärztlicher Kunstfehler vorlag, so hätte er sich an die "Gutachterkommis­sion für ärztliche Behandlungsfehler" bei der Ärztekammer G. wenden können. Diese hätte - nach Beiziehung der ärztlichen Unterlagen - un­entgeltlich ein fachlich kompetentes Gutachten ge­fertigt und den Kläger in den Stand gesetzt, seine Erfolgsaussichten zutreffend einzuschätzen. Die Kenntnis dieser Möglichkeit ist seit langem im Kreise solcher Anwälte, die sich des Öfteren mit Arzthaftpflichtfällen belassen, allgemein verbreitet. Eine Erstattung der - gemessen an den Vergü­tungssatzen des ZSEG - schon ausweislich des Stun­densatzes von 120,00 DM zuzüglich Mwst. überhöhten Kosten für die beiden fast identischen Gutachten des "Instituts für Medizinschaden-Begutachtung" vom 1. April 1985 und vom 15. August 1985 steht auch die Tatsache entgegen, daß beide Ausarbeitungen zur Klärung des Sachverhalts so gut wie nichts beitra­gen. Die "Gutachten" bestehen ganz überwiegend aus Ablichtungen von den Kläger betreffenden Unterla­gen, die er selbst oder sein Prozeßbevollmächtigter eingereicht haben muß, ferner von Ablichtungen aus Lehrbüchern und einer im Verhältnis zum Gesamtauf­wand schon räumlich außerordentlich bescheidenen "Beurteilung", die sich kaum auf einen wirklich festgestellten Sachverhalt, sondern auf Mutmaßungen stützt und die im übrigen (vgl. jeweils Seite 20) eher Elemente einer Rechtsberatung als einer medi­zinischen Begutachtung enthält. Hierfür kann eine Kostenerstattung nicht gefordert werden.
Die Kobtenentscheidung hinsichtlich der mit diesem Teil- und Grundurteils noch nicht abschließend ent­schiedenen Sache muß dem Schlußurteil vorbehalten bleiben. Gemäß § 708 Ziff. 10 i. V. m. § 711 und § 108 ZPO war lediglich - soweit erkannt - die Ent­scheidung über den Schmerzensgeldanspruch für vor­läufig vollstreckbar zu erklären.
Beschwer der Beklagten: über 40.000,00 DM
Beschwer des Klägers: unter 40.000,00 DM.

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 842, 843, 847 BGB
§ 847 BGB
§ 301 ZPO
§ 304 ZPO
§ 251 BGB
§ 540 ZPO
§ 291 BGB
§ 108 ZPO
§ 546 Abs. 1 ZPO
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 847 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 1403
NJW 1985, 2192
NJW 1984, 1403, 1404
VersR 1980, 529
VersR 1983, 149
NJW 1986, 245
NJW-RR 1986, 1216
NJW-RR 1988, 470
VersR 1962, 252
NJW 1988, 1984