Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-06-14, Aktenzeichen I-23 U 223/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0614.I23U223.04.01

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 27.10.2004 verkündet Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung tragen die Beklagten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können eine Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung einer pauschalierten Vergütung nach Kündigung eines Vertrages über die schlüsselfertige Errichtung eines Fertighauses in Anspruch. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 27.635,16 EUR verurteilt und ausgeführt: Es sei ein wirksamer Vertrag zustande gekommen. Das Angebot der Beklagten vom 23.3.2002 habe die Klägerin mit Schreiben vom 2.4.2002 unter Abänderungen angenommen, so dass die Vertragsbestätigung in Wahrheit ein neues Angebot gemäß § 150 Abs. 1 BGB gewesen sei. Dieses Angebot der Klägerin hätten die Beklagten akzeptiert, da sie der Bitte der Klägerin um Rücksendung der unterschriebenen Baubeschreibung für die Garage nachgekommen sei. Eine schlüssige Annahme ergebe sich auch daraus, dass die Beklagten einen Architekten beauftragten, der mit Änderungswünschen an die Klägerin herantrat, woraufhin die Klägerin die erbetenen Planzeichnungen fertigte. Schließlich verdeutliche die Zahlung der ersten Rate durch die Beklagten die Annahme des Angebots der Klägerin. Die Anfechtung des Vertrages durch die Beklagten sei nicht gerechtfertigt, da die behauptete Täuschung über Mehrkosten nach der Ausstattungsberatung allenfalls nach Vertragsschluss erfolgt und deshalb nicht mehr kausal für den Abschluss des Vertrages geworden sei. Die Vereinbarung eines Aufhebungsvertrages sei nicht hinreichend vorgetragen. Dass der Geschäftsführer des Werkes der Klägerin in Wenden Vertretungsmacht für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages gehabt habe, sei nicht vorgetragen. Da die Klägerin die Kündigung der Beklagten nicht zu vertreten habe, könne sie gemäß § 649 BGB, § 8 VOB/B die Zahlung der Vergütung verlangen. Der Anspruch sei gemäß der wirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung der Klägerin in Höhe von 10 % der vereinbarten Vergütung entstanden.
Die Beklagten greifen die Entscheidung mit der Berufung an. Sie erklären den Widerruf des Vertrages und tragen vor:
Selbst wenn man von einem Vertragsschluss ausgehe, handele es sich um ein Teilzahlungsgeschäft, so dass sich nach §§ 505 Abs. 1, 355 BGB sowie §§ 501 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 BGB ein Widerrufsrecht ergebe. Das Widerrufsrecht finde auf den Werkvertrag, der die Zahlung der Vergütung in Raten vorsehe, Anwendung.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin hält den Widerruf erstmals in der Berufung für nicht zulässig und vertritt die Auffassung, dass der Werkvertrag mit Abschlagszahlungen kein Widerrufsrecht begründe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zugrunde legenden Tatsachen rechtfertigen keine abweichende Entscheidung, § 513 ZPO.
Der Klägerin steht ein Vergütungsanspruch in Höhe von 27.635,16 EUR gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B in Verbindung mit § 11 des Werkvertrages über ein Weberhaus zu, da die Beklagten das Vertragsverhältnis gekündigt haben, ohne hierzu durch einen wichtigen Grund aus dem Verantwortungsbereich der Klägerin veranlasst worden zu sein.
1.
Die Parteien des Rechtsstreits haben einen Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Fertighauses durch die Klägerin auf einem Grundstück der Beklagten geschlossen. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Beklagten der Klägerin mit dem schriftlichen Angebot vom 23.02.2002 den Abschluss eines Vertrages angetragen haben. In dem vorformulierten Angebot, das die vertragliche Geltung der den Beklagten ausgehändigten VOB/B vorsah, ist ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es der schriftlichen Vertragsbestätigung der Klägerin bedarf. Das Angebot bezieht sich auf die Errichtung eines Hauses gemäß Entwurf im Stil "Villa Erlenpark" und der Bau- und Ausstattungsbeschreibung Stand 1.8.2001. Dieses Angebot hat die Klägerin nicht unverändert angenommen. In ihrer Bestätigung vom 2.4.2002 verwies sie vielmehr darauf, dass die Bau- und Ausstattungsbeschreibung Stand 1.1.2002 Vertragsbestandteil sei. Die Baubeschreibung vom 1.1.2002 wich von der früheren unter anderem dadurch ab, dass in der neuen Beschreibung die Unterschreitung der Wärmeschutzverordnung um 25 % nicht mehr zugesagt war. Darauf, dass die Wärmeschutzverordnung zum 31.1.2002 außer Kraft getreten war, kommt es nicht an. Nach dem ursprünglichen Angebot hatten die Beklagten einen Anspruch auf die Einhaltung bestimmter Werte, ein Anspruch der sich gemäß der Bestätigung der Klägerin nicht mehr ergab. Die Bestätigung enthielt zudem auch eine Bau- und Ausstattungsbeschreibung der Garage, die nicht Gegenstand des Angebots der Beklagten gewesen war. Die mit Änderungen verbundene Annahmeerklärung der Klägerin ist daher ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 1 BGB. Dieses haben die Beklagten konkludent angenommen, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat. Sie haben die Bau- und Ausstattungsbeschreibung der Garage unterschrieben an die Klägerin zurückgesandt, haben auf der Grundlage des Vertrages eigene Architektenleistungen in Auftrag gegeben, die Klägerin Planzeichnungen gemäß den Überlegungen ihres Architekten fertigen lassen und nicht zuletzt die erste Rate, die gemäß § 9 des Vertrages in Höhe von 3 % des Gesamtpreises nach Erhalt der Grundpläne zu zahlen war, entrichtet. Dieses Verhalten konnte die Klägerin nur als eine Vertragsannahme verstehen. Die Beklagten vertreten zwar auch in der Berufungsinstanz die Auffassung, ein Vertrag sei nicht zustande gekommen, tragen aber keine Umstände vor, die eine andere Annahme als einen Vertragsschluss rechtfertigen könnten.
2.
Der Vertrag ist nicht infolge der Anfechtungserklärung der Beklagten nichtig. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes verneint. Die Beklagten wenden sich in ihrer Berufung nicht gegen diese rechtliche Beurteilung.
3.
Die Kündigung der Beklagten, die sie als fristlose Kündigung aus wichtigem Grund erklärten, ist, da ein wichtiger Grund nicht vorliegt, als freie, grundlose Kündigung zu werten, denn die Beklagten wollten das Vertragsverhältnis in jedem Fall vorzeitig beenden. Die Kündigung, die nicht durch einen dem Unternehmer zuzurechnenden Umstand gerechtfertigt ist, verpflichtet den Auftraggeber aber zur Zahlung der vereinbarten Vergütung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, der inhaltlich dem § 649 Satz 2 BGB entspricht.
a)
Die Kündigung der Beklagten war nicht aus wichtigem Grund gerechtfertigt. Ihr Vorbringen im Kündigungsschreiben vom 17.3.2003, die Klägerin habe sich vertragswidrig verhalten und nach dem Bauvertrag im Festpreis enthaltene Bauleistungen zu Unrecht als Zusatzleistungen zu überhöhten Preisen angeboten, trifft nicht zu. Auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, die von den Beklagten nicht in Zweifel gezogen werden, wird Bezug genommen.
b)
Die mit vertragswidrigem Verhalten der Klägerin begründete Kündigung hat die Rechtsfolgen des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ausgelöst, weil sie für den Fall des Fehlens eines Kündigungsgrundes als freie Kündigung zu verstehen ist. Ob eine als außerordentliche Kündigung erklärte Kündigung bei Nichtvorliegen eines Kündigungsgrundes das Vertragsverhältnis als freie Kündigung des Auftraggebers beendet, ist eine Frage der Auslegung. Eine außerordentliche Kündigung kann nicht ohne weiteres als freie Kündigung verstanden werden. Sie kann vielmehr nur dann als freie Kündigung ausgelegt bzw. umgedeutet werden, wenn nach der Sachlage anzunehmen ist, dass ein solcher Kündigungswille in der Erklärung gegenüber dem Empfänger zum Ausdruck gekommen ist (BGH BGH-Report 2003, 1320, 1321 = BauR 2003, 1889, 1891 = NJW 2003, 3474). Maßgeblich kommt es darauf an, ob aus der Kündigungserklärung hervorgeht, dass der Vertrag unabhängig von dem geltend gemachten Kündigungsgrund beendet sein soll. Das wird regelmäßig der Fall sein, wenn aus der Erklärung selbst oder den Umständen des Einzelfalles nichts anderes folgt. Dass der Auftraggeber im Falle einer freien Kündigung dem Unternehmer die versprochene Vergütung schuldet, rechtfertigt kein anderes Verständnis (BGH a.a.O). Auch wird die als freie Kündigung zu verstehende Erklärung nicht deshalb unwirksam, weil der Auftraggeber sich über das Recht zur außerordentlichen Kündigung geirrt hat (BGH a.a.O. sowie BGH ZfBR 1996, 200, BGH NJW 1999, 3554; BGH BauR 1999, 1924).
Nach diesen Grundsätzen ist die als außerordentliche Kündigung unwirksame Erklärung der Beklagten in eine freie Kündigung umzudeuten. Aus dem Kündigungsschreiben, das zugleich eine Anfechtung enthält, ergibt sich, dass die Beklagten das Vertragsverhältnis in jedem Fall beenden wollten. Weder aus dem Schreiben noch aus sonstigen Umständen lässt sich entnehmen, dass die Beklagten das Vertrauensverhältnis noch nicht als derart zerstört ansahen, um bei Fehlen eines Kündigungsgrundes den Bauvertrag weiter durchzuführen. Die Beklagten tragen hierzu auch nichts vor.
4.
Den ihr aufgrund der Kündigung zustehenden Vergütungsanspruch nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B kann die Klägerin gemäß § 11 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen pauschal mit 10 % der Gesamtvergütung berechnen. Die Vergütungsforderung beträgt danach 39.478,80 EUR. Abzüglich der von den Beklagten gezahlten 1. Rate von 11.843,64 EUR verbleibt eine offene Forderung von 27.635,16 EUR.
§ 11 der von der Klägerin gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen lautet:
"1. Das Kündigungsrecht des Bauherrn richtet sich nach § 8 VOB/B.
2. Das Kündigungsrecht von WH richtet sich nach § 9 VOB/B.
3. Erfolgt eine Kündigung gleich aus welchem Grund, ohne dass sie von WH zu vertreten ist; hat WH das Recht, eine pauschale Vergütung bzw. einen pauschalierten Schadenersatz in Höhe von 10 % des zur Zeit der Kündigung vereinbarten Gesamtpreises zu verlangen, sofern nicht der Bauherr oder WH im Einzelfall andere Nachweise erbringen."
Die Klausel hält einer Prüfung gemäß §§ 305 ff BGB stand. Sie regelt in Nr. 3 die Abrechnung des Vertrages im Falle seiner vorzeitigen Beendigung. Eine derartige Regelung ist nicht zu beanstanden, solange der Auftragnehmer nicht versucht, über die Klausel einen von dem vertraglichen Preisgefüge abweichenden Preis einzuführen (Kniffka, ibr-online Kommentar, Stand 3.3.2005, § 649 Rdnr. 92; Ingenstau/Korbion/Vygen, VOB, 15. Auflage, § 8 Nr. 1 VOB/B Rdnr. 70). Die Pauschalierung des Vergütungsanspruches nach § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist zulässig, sofern die Klausel zu keiner unangemessenen Benachteiligung des Auftraggebers führt (BGH BauR 2000, 1294; BGH BauR 1999, 1224; BGH BauR 1997, 156).
Die Allgemeine Geschäftsbedingung verstößt nicht gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB.
aa) Ein Verstoß gegen § 307 BGB läge vor, wenn die Klausel den Vergütungsanspruch über den Anwendungsbereich des § 8 Nr.1 Abs. 2 VOB/B, § 649 BGB auf Kündigungen mit wichtigem Grund ausdehnen würde. Dies ist aber nicht der Fall. Dadurch, dass die Pauschale nach der ausdrücklichen Regelung des § 11 Nr. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingung nur dann geschuldet wird, wenn der Unternehmer die Kündigung nicht zu vertreten hat, wird mit hinreichender Deutlichkeit klargestellt, dass die Pauschalzahlung sich auf den Fall der freien Kündigung des Auftraggebers nach § 8 Nr. 1 VOB/B und der Kündigung des Unternehmers wegen eines vom Auftraggeber zu vertretenen Grundes nach § 9 VOB/B bezieht. Es ist nicht zusätzlich erforderlich, in der Klausel ausdrücklich festzuhalten, dass ein Vergütungsanspruch bei einem Kündigungsverschulden des Unternehmers nicht besteht (Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Auflage, § 10 Nr. 7 Rdnr. 18).
bb) Die Klausel ist auch nicht unter dem Aspekt unwirksam, dass sie bei dem Kunden unrichtige Erwartung über die finanziellen Belastungen im Falle der vorzeitigen Vertragsbeendigung wecken würde. Durch die Pauschalberechnung entsteht für den Kunden der Eindruck, er könne sich unter relativ günstigen Bedingungen von dem Vertrag lösen und schulde nicht die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen. Dies wird regelmäßig ein wesentlicher Umstand für ihn sein, sich für den Vertragsschluss zu entscheiden (vgl. BGH NJW 2000, 3498, 3499; OLG Koblenz BauR 2000, 871). Hätte der Unternehmer trotz der Pauschalangabe alternativ uneingeschränkt die Möglichkeit seinen vollen Anspruch stattdessen nach § 649 Satz 2 BGB zu berechnen, dann würde dies deshalb die Unwirksamkeit der Klausel zur Folge haben. Die Formulierung in der Allgemeinen Geschäftsbedingung der Klägerin, dass der Unternehmer "im Einzelfall" andere Nachweise des Anspruchs erbringen kann, ist aber dahin zu verstehen, dass die Klägerin nicht generell, sondern nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände eine andere Berechnung vornehmen darf. Mit diesem Verständnis liegt ein Verstoß gegen § 307 BGB nicht vor (vgl. BGH NJW 2000, 3498, 3500).
cc) Die Klausel ist auch nicht dahin zu verstehen, dass der Verwender bei einem teilweise durchgeführten Vertrag die Vergütung für erbrachte Leistungen zuzüglich der Pauschalen von 10 % des Verkaufspreises verlangen kann, so dass sich daraus eine unangemessen hohe Belastung des Kunden ergeben könnte. Entscheidet sich der Unternehmer für die konkrete Berechnung der Vergütung, dann kann er auf die Pauschalberechnung nicht ergänzend zurückgreifen. In diesem Fall muss er vielmehr auch die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen konkret unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen berechnen. Denn die Vertragsklausel ist dahin zu verstehen, dass mit der Pauschale der gesamte Anspruch abgegolten wird (vgl. BGH NJW 1983, 1491, 1492).
Die Klausel verstößt auch nicht gegen § 308 Nr. 7a BGB.
Maßstab für die Wirksamkeit einer Klausel, die die Höhe der Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bei vorzeitiger Vertragsbeendigung regelt, ist § 308 Nr. 7 a BGB in entsprechender Anwendung (vgl. BGH NJW 1997, 259, 260 zum früheren § 10 Nr. 7 AGBG). Zwar betrifft § 308 Nr. 7 a BGB nach seinem Wortlaut allein Vergütungsregelungen für erbrachte Leistungen, während der Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB seine Vergütung auch für nicht erbrachte Leistungen berechnen kann. Es besteht aber sachlich kein Unterschied zwischen einer unangemessen hohen Vergütung für erbrachte und einer unangemessenen Vergütung für nicht erbrachte Leistungen, so dass die entsprechende Anwendung des § 308 Nr. 7a BGB auf die gesamte Vergütungsforderung aus § 649 Satz 2 BGB gerechtfertigt ist (BGH NJW 1997, 259, 260; BGH NJW 1983, 1491, 1492; Bamberger/Roth/Berger, BGB-Kommentar, 1. Auflage 2003, § 308 Nr. 7 Rdn. 11).
Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit der Pauschale ist das, was ohne die Klausel geschuldet würde. Dabei kommt es nicht auf die besonderen Umstände des Einzelfalles an, sondern auf die typische Sachlage bei vorzeitiger Beendigung derartiger Verträge (BGH NJW 1997, 259, 260; BGH NJW-RR 1995, 749; BGH NJW 1985, 632; BGH NJW 1982, 1491, 1492). Nach § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs.2 VOB/B muss der Auftraggeber die vereinbarte Vergütung abzüglich der infolge der Vertragsaufhebung ersparten Aufwendung und desjenigen, was der Unternehmer durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, zahlen. Für die Beurteilung der Angemessenheit der Pauschale kommt es darauf an, ob der auf diese Weise ermittelte Betrag nicht nur unwesentlich von jenem abweicht, der bei vorzeitiger Beendigung derartiger Verträge über die Errichtung von Fertighäusern typischerweise kraft Gesetzes geschuldet würde. Wo die Grenze verläuft, von der ab ein bestimmter Prozentsatz als eine i. S. § 308 Nr. 7a BGB, früher § 10 Nr. 7 AGBG, nicht mehr angemessene Pauschale anzusehen ist, ist für Fertighausverträge noch nicht abschließend entschieden. Der Bundesgerichtshof hat bisher 5 % der Auftragssumme als ohne weiteres hinnehmbar angesehen (BGH NJW 1983, 1491, 1492). Eine Pauschale von 7,5 % hat der Bundesgerichtshof ebenfalls nicht beanstandet (BGH NJW 2000, 3498, 3499). Die Frage, ob eine Pauschale von 10 % des Vertragspreises angemessen ist, hat er bisher offen gelassen (BGH BauR 1995, 546). Andererseits hat der Bundesgerichtshof ohne Entscheidung zu diesem Punkt eine Pauschale von 18 % der vereinbarten Vergütung als äußerst zweifelhaft bezeichnet (BGH NJW 1985, 79, 82). Das Oberlandesgericht Rostock hat die Angemessenheit einer Pauschalen von 8 % des Gesamtpreises bejaht (NJW:RR 1998, 310, 311). Eine pauschale Vergütungsforderung von 10 % bei Fertighausverträgen haben das Oberlandesgericht Brandenburg (OLG Brandenburg OLGR 1995, 18) und der Senat (OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1392, 1393) als noch angemessen bezeichnet. Auch in der Literatur wird überwiegend die Pauschale von 10 % als noch angemessen angesehen (Ingenstau/Korbion/Vygen VOB/B, 15. Auflage, § 8 Nr. 1 Rdnr. 72; Heiermann/Riedl/Rusam VOB, 10. Auflage, § 8 Rdnr. 9b; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rdnr. 1299; Bamberger/Roth/Berger, BGB, 1. Auflage 2003, § 649 Rdnr. 36; zweifelnd Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, 9. Teil Rdnr. 38; Kniffka, ibr-online Kommentar, Stand 3.3.2005, § 649 Rdnr. 93).
Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass eine Pauschale von 10 % bei Fertighausverträgen nicht unangemessen hoch ist. Denn diese Pauschale übersteigt nicht die bereits beim Vertragsschluss entstehenden allgemeinen Verwaltungsaufwendungen, die Provision des Vermittlungs- bzw. Abschlussvertreters sowie die möglichen anteiligen Vorhaltekosten für eine serienmäßige Konstruktion und Herstellung von Fertighäusern einschließlich des Vertriebssystems, die allesamt keine ausgleichspflichtigen Vorteile begründen, zuzüglich des zu berücksichtigenden Gewinns. Der Bundesgerichtshof hat einen pauschalen Vergütungsanspruch in Höhe von 5 % der Gesamtauftragssumme, wobei dieser Anspruch allein Ersatz für Aufwendungen (Bearbeitungsgebühr) war, als angemessen bewertet (vgl. BGH, NJW 1983, 1489 (1491); NJW 1985, 632). Mit ebenfalls 5 % der Vergütung ist der Unternehmergewinn zu berücksichtigen, ein Gewinn, dessen Höhe nicht unangemessen hoch angesetzt ist.
c)
Die Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin über die zu zahlende pauschalierte Vergütung verstößt auch nicht gegen § 309 Nr. 5 b BGB.
Auf Abwicklungsregelungen im Sinne des § 307 Nr. 7 BGB findet das für Schadensersatzansprüche geltende Klauselverbot des § 309 Nr. 5 BGB wegen der vergleichbaren Interessenlage entsprechende Anwendung (vgl. zu § 11 Nr.5 b AGBG BGH WM 1985, 93, 94). Die von der Klägerin gestellte Geschäftsbedingung wird den Anforderungen an die Zulässigkeit solcher Klauseln gerecht, da sie dem Kunden ausdrücklich das Recht einräumt, den Nachweis einer niedrigeren Vergütung oder Entschädigung zu führen.
5.
Der in der Berufungsinstanz erklärte Widerruf der Vertragserklärungen durch die Beklagten steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen. Den Beklagten steht ein Widerrufsrecht nicht zu. Ein solches Recht ergibt sich weder aus §§ 505 Abs. 1 Nr. 1, 355 BGB noch aus §§ 501, 495 Abs. 1, 499, 355 BGB.
Der Vortrag der Beklagten zum Widerruf und dessen Erklärung sind nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie sich darauf erstmals in der Berufungsinstanz berufen. § 531 Abs. 2 ZPO steht nicht entgegen. Sowohl die Erklärung des Widerrufs als der dem Widerruf zugrunde liegende Sachverhalt sind unstreitig. Die Parteien streiten lediglich darüber, ob die rechtlichen Voraussetzungen eines Widerrufsrechts vorliegen. Diese neu anzustellenden rechtlichen Erwägungen stehen einer Berücksichtigung des Vorbringens nicht entgegen.
Den Beklagten steht ein Widerrufsrecht gemäß § 505 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht zu, weil diese Vorschrift auf den Vertrag über die Errichtung eines Fertighauses weder unmittelbar, noch analog Anwendung findet. Das Widerrufsrecht wird dem Verbraucher nur bei Vorliegen eines Kaufvertrages eingeräumt; der zwischen den Parteien des Rechtsstreits geschlossene Vertrag ist hingegen ein Werkvertrag.
aa) Der Vertrag über die Errichtung des Fertighauses ist ein Werkvertrag. Wie beim Bauvertrag über ein konventionelles Haus steht die für den Werkvertrag typische Schöpfung eines Werkes im Mittelpunkt der vertraglichen Beziehung. Dem Bauherrn kommt es neben der Lieferung der vorgefertigen Teile in erster Linie auf die Errichtung des Bauwerks an, bei dem es sich um das die Rechtsnatur des Fertighausvertrages prägende Merkmal handelt. Da die Errichtungsverpflichtung die wesentliche Vertragspflicht des Fertighausvertrages ist, findet allein das Werkvertragsrecht Anwendung (BGH NJW 1983, 1489, 1490 mit zahlreichen Nachweisen).
bb) Auf Werkverträge ist § 505 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht anwendbar. Die Anwendbarkeit der Vorschrift erfordert einen Kaufvertrag über eine Mehrheit von Sachen, die in Teilleistungen geliefert werden. Die Regelung knüpft an die früheren Bestimmungen des § 1 c AbzG und des § 2 VerbKrG an. Mit der Neufassung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz sollte keine inhaltliche Änderung zu der Regelung des VerbrKG herbeigeführt werden (BGH NJW 2003, 1932; Münchner/ Kommentar/Habersack, BGB, 4. Auflage 2004, § 505 Rdnr. 2, 3; Erman/Saenger, BGB, § 505 Rdnr. 1; Palandt/Putzo, BGB, 64. Auflage, § 505 Rdnr. 1; Lorenz, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdnr. 618). So heißt es in dem Regierungsentwurf ausdrücklich, dass § 505 Abs. 1 BGB dem bisherigen § 2 VerbKrG entspricht und lediglich die Diktion und die Verweisungen angepasst und der Ratenlieferungsvertrag nunmehr legal definiert sein sollte (Regierungsentwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts Stand 9.5.2002 Seite 264). Der Entwurf des § 505 Abs. 1 Nr. 1 wurde mit einer geringen redaktionellen Modifizierung Gesetzesinhalt. Nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucksache 11/8274) wurde nicht erwogen, den sachlichen Anwendungsbereich zu erweitern und die Regelung auf Verträge über die Erbringung einer anderen Leistung als Kauf gegen Teilzahlungen anzuwenden. Die für § 2 VerbKrG entwickelten Grundsätze sind daher auch Grundlage des § 505 Abs. 1 BGB. Für den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes war aber anerkannt, dass die Lieferung zusammengehörend verkaufter Sachen sich allein auf Kaufverträge bezieht und keine Werkverträge erfasst (grundlegend BGH NJW 1983, 1489, 1490). Auch auf der Grundlage des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes gilt, dass Werkverträge nicht von der Regelung über Ratenlieferungsverträge erfasst werden, sondern nur reine Sachbezugsverträge. Daher scheidet die Anwendung der Vorschrift auf den typischen Fertighausvertrag mit Errichtungsverpflichtung aus (so auch Münchner-Kommetar/Habersack, a.a.O. § 505 Rdnr. 17; Bambeger/Roth/Möller/Wendehorst, BGB, Stand April 2004, § 505 Rdnr. 6; Jauernig, BGB, 11.Auflage, § 505 Rdnr. 3; Erman/Saenger, BGB, § 505 Rdnr. 6). Der Argumentation des OLG Koblenz (BauR 2004, 1951 das Urteil ist nicht rechtskräftig, AZ des BGH VII ZR 183/04), vermag der Senat aus den vorstehenden Gründen nicht zu folgen. Denn der Gesetzgeber hat für Ratenlieferungsverträge eine andere Legaldefinition vorgenommen als für Teilzahlungsgeschäfte und durch die Formulierung der "verkauften Sache" als Kriterium der Anwendbarkeit die vom OLG Koblenz angenommene Gleichsetzung der Tatbestände abgelehnt.
cc) Auch eine analoge Anwendbarkeit der Regelung des § 505 Abs. 1 Nr. 1 auf Dienstleistungs- und Werkverträge scheidet aus. Der Ausschluss von Dienstleistungsverträgen ist keine planwidrige Lücke aus dem Regelungsbereich des § 505 BGB (BGH NJW 2003, 1932, 1933). Für den früheren § 2 VerbKrG war eine Anwendung über den Verbraucherschutz bei Kaufverträgen hinaus im Hinblick auf den sozialpolitischen Zweck der Vorschrift verneint worden. Mit diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz § 2 VerbKrG aufgehoben und ohne wesentliche Änderung durch § 505 BGB ersetzt. Allein der Umstand, dass Verbraucher auch bei anderen Verträgen als Kaufverträgen schutzbedürftig sein können, rechtfertigt eine Analogie der vom Gesetzgeber als Ausnahme gewollten Bestimmung nicht (BGH NJW 2003, 1932, 1933 mit weiteren Nachweisen).
Ein Widerrufsrecht der Beklagten ergibt sich auch nicht aus §§ 501, § 499 Abs. 2, 495 Abs. 1, 355 BGB. Diese Vorschriften sind nicht anwendbar, weil es sich bei dem zwischen den Parteien vereinbarten Fertighausvertrag nicht um ein Teilzahlungsgeschäft im Sinne des § 499 Abs. 2 BGB handelt.
Voraussetzung für ein Teilzahlungsgeschäft ist, dass die hinausgeschobene Fälligkeit der Zahlung entgeltlich gewährt wird. Wird keine Teilzahlungsaufschlag, auch nicht in Form einer Bearbeitungsgebühr, erhoben, dann ist der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift nicht erfüllt. Dies beruht darauf, dass § 499 Abs. 2 auf der allgemeinen Regelung des § 499 Abs. 1 BGB aufbaut, so dass der entgeltliche Zahlungsaufschub grundlegende Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Vorschriften über das Verbraucherdarlehn ist (ebenso OLG Brandenburg Urteil vom 22.4.2004 - 12 U 131/03 IBR 2004, 551 nur redaktioneller Leitsatz, Volltext in ibr-online sowie juris-datenbank). Entgegen der Ansicht des OLG Koblenz (BauR 2004, 1951) rechtfertigt sich auch aus § 502 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht die Annahme, es handele sich um ein entgeltliches Teilzahlungsgeschäft. Die Regelung des § 502 Abs. 1 Satz 2 BGB, der lediglich die Formerfordernisse des § 502 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 BGB modifiziert, stellt nicht die allgemeine Vermutung auf, der aufgeteilte Gesamtpreis enthalte in jedem Fall versteckte Entgelte im Sinne des § 499 Abs. 1 BGB. Es ist zuzugeben, dass gemäß der Formulierung des § 501 Abs. 1 Satz 2 BGB indirekt vermutet wird, der Unternehmer, der ständig gegen Teilzahlungen Leistungen erbringt, tätige Teilzahlungsgeschäfte. Dies bedeutet aber nicht, dass es sich zwangsläufig um entgeltliche Teilzahlungsgeschäfte handeln muss. Hinzu kommt, dass vorliegend der Gesamtpreis zwischen den Parteien aufgrund von Absprachen über einzelne Werkleistungen und Leistungsgegenstände gebildet und dann lediglich aufgespalten wurde, so dass sich die Annahme eines verdeckten Entgelts für die Ratenzahlung nicht ergab. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den Zahlungen gemäß dem vereinbarten Zahlungsplan um Abschlagszahlungen im Sinne des § 632 a BGB, § 16 VOB/B handelt. Derartige Abschlagszahlungen, die ein Entgelt für in sich abgeschlossene Teile der geschuldeten Werkleistung sind, beinhalten keinen Zahlungsaufschub im Sinne der entgeltlichen Teilzahlungsgeschäfte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Streitwert der Berufung: 27.635,16 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 505 Abs. 1, 355 BGB sowie §§ 501 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 BGB
§§ 305 ff BGB
§§ 505 Abs. 1 Nr. 1, 355 BGB noch aus §§ 501, 495 Abs. 1, 499, 355 BGB
§§ 501, § 499 Abs. 2, 495 Abs. 1, 355 BGB. Diese Vorschriften
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 649 BGB
§ 8 VOB/B
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 9 VOB/B
§ 307 BGB
§ 1 c AbzG
§ 2 VerbKrG
§ 505 BGB
§ 632 a BGB
§ 16 VOB/B
§ 150 Abs. 1 BGB
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B
§ 649 Satz 2 BGB
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 8 Nr.1 Abs. 2 VOB/B
§ 308 Nr. 7a BGB
§ 308 Nr. 7 a BGB
§ 10 Nr. 7 AGBG
§ 8 Nr. 1 Abs.2 VOB/B
§ 309 Nr. 5 b BGB
§ 307 Nr. 7 BGB
§ 309 Nr. 5 BGB
§ 11 Nr.5 b AGBG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 505 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 505 Abs. 1 BGB
§ 499 Abs. 2 BGB
§ 499 Abs. 1 BGB
§ 502 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 502 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 BGB
§ 501 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 3474
NJW 1999, 3554
NJW 2000, 3498, 3499
NJW 2000, 3498, 3500
NJW 1983, 1491, 1492
NJW 1997, 259, 260
NJW-RR 1995, 749
NJW 1985, 632
NJW 1982, 1491, 1492
NJW 1985, 79, 82
NJW-RR 1995, 1392, 1393
NJW 1983, 1489
WM 1985, 93, 94
NJW 1983, 1489, 1490
NJW 2003, 1932
NJW 2003, 1932, 1933
VII ZR 183/04
12 U 131/03