Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-05-23, Aktenzeichen 1 B 99/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0523.1B99.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.815,33 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit es um deren Abänderung geht, auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, sämtliche für ihn in Frage kommenden Beförderungsplanstellen der Beförderungsliste „Beteiligung extern_STRABAG“ der Besoldungsgruppe A 9_vz+Z mit anderen Bewerbern als ihm zu besetzen, bis erneut über seine Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der auf Rangplatz 139 der Beförderungsliste geführte Antragsteller habe nicht glaubhaft gemacht, dass seine Auswahl (in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren) für eine der sieben zu vergebenden Beförderungsplanstellen möglich erscheine. Denn es sei ausgeschlossen, dass er eine Beurteilung mit der erforderlichen Gesamtnote „Hervorragend ++“ erhalten würde. Das gelte schon deshalb, weil die dienstliche Beurteilung des Antragstellers rechtmäßig sei: Seine höherwertige Tätigkeit (A 11 BBesO) sei darin berücksichtigt worden, und die Herabsetzung bei den Hauptmerkmalen nach § 50 Abs. 2 BLV und gleichzeitig bei dem Gesamturteil begegne keinen Bedenken. Der Antragsteller sei aber auch dann chancenlos, wenn man seine dienstliche Beurteilung als rechtsfehlerhaft ansehen würde. Es erscheine nach jeder Lebenserfahrung ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei (Meidung dieser Rechtsfehler im Rahmen) einer erneuten Auswahlentscheidung an dem weitaus überwiegenden Teil seiner bislang besser beurteilten Konkurrenten „vorbeiziehen“ könnte. Denn vor ihm stünden 131 nicht ausgewählte Beamte, deren Beurteilungen mangels genereller Fehlerhaftigkeit des angewandten Beurteilungssystems nur im Einzelfall fehlerhaft sein könnten: 59 mit der gleichen Gesamtnote „Gut ++“, 6 mit der Note „Sehr gut Basis“, 6 mit der Note „Sehr gut +“, 39 mit der Note „Sehr gut ++“, 7 mit der Note „Hervorragend +“ und 14 mit der Note „Hervorragend ++“.
Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen greift nicht durch. Der Antragsteller hat es auch unter Mitberücksichtigung der in der Beschwerdebegründung in Bezug genommenen Schriftstücke (Widerspruch und Klage gegen die Beurteilung) nicht vermocht, die Annahme seiner Chancenlosigkeit durch das Verwaltungsgericht in einer den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügenden Weise schlüssig und substantiiert in Frage zu stellen.
Nach dieser Vorschrift muss die Beschwerde die Gründe darlegen, aus denen die angefochtene Entscheidung (nach Auffassung des Rechtsmittelführers) abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Diesem Darlegungserfordernis genügt der Rechtsmittelführer nur, wenn seine Beschwerde erkennen lässt, aus welchen rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen die Ausgangsentscheidung unrichtig sein soll und geändert werden muss. Dies erfordert eine Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffes und damit eine sachliche Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Beschlusses. Der Beschwerdeführer muss zur Erfüllung der Darlegungsobliegenheit also die der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden tragenden Überlegungen, die er in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht für fehlerhaft oder unvollständig hält, genau bezeichnen und sodann im Einzelnen ausführen, warum diese unrichtig sind, welche rechtlichen Konsequenzen sich daraus seiner Einschätzung nach ergeben und was richtigerweise zu gelten hat. Es genügt daher nicht, auf das erstinstanzliche Vorbringen pauschal Bezug zu nehmen oder dieses lediglich zu wiederholen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. März 2016– 1 B 1442/15 –, juris, Rn. 5 f., mit zahlreichen weiteren Nachweisen.
Die vorgenannten Anforderungen an eine hinreichende Darlegung verfehlt das mit Schriftsatz vom 30. Januar 2017 unterbreitete Beschwerdevorbringen weitgehend.
Nicht zutreffend ist zunächst der Ansatz der Beschwerde, es reiche bereits die „theoretische Chance“, im Rahmen eines neuen, die (erfolgreich) gerügten Fehler vermeidenden Auswahlverfahrens ausgewählt zu werden. Richtig ist vielmehr, dass der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen kann, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d h. wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2013– 1 B 1485/12 –, juris, Rn. 8 f., m. w. N.; vgl ferner BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, NJW 2016, 309 = juris, Rn. 19 f.: Die Auswahl darf nicht vollkommen ausgeschlossen sein.
Die Beurteilung, ob die Auswahl möglich erscheint oder aber vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus
– vgl. insoweit die Erwägungen des BVerfG im Kammerbeschluss vom 25. November 2015– 2 BvR 1461/15 –, NJW 2016, 309 = juris, Rn. 20, und OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2016– 1 B 1388/15 –, juris, Rn. 71 („bei realistischer Betrachtung“) und Rn. 72 –
und kann deswegen nicht schon im Falle einer – grundsätzlich immer gegebenen – „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen.
Weder aus dem Beschwerdevorbringen noch in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt sich, dass die Auswahl des Antragstellers im o. g. Sinne möglich erscheint.
Der Antragsteller hält dem Verwaltungsgericht entgegen, die Höherwertigkeit seines Einsatzes sei im Rahmen seiner dienstlichen Beurteilung nicht berücksichtigt worden. Das trifft indes, wie auch das Verwaltungsgericht knapp festgestellt hat (UA Seite 10, Mitte), nicht zu. In seiner dienstlichen Beurteilung ist bei der Beurteilung der vier (von sechs) Einzelkriterien, die „nur“ mit der zweithöchsten Note „Gut“ bewertet worden sind, jeweils ausgeführt, dass das Merkmal aufgrund der Höherwertigkeit der (nach A 11 BBesO zu bewertenden) Tätigkeit des Antragstellers gegenüber dem innegehabten Statusamt (A 9 BBesO) eigentlich mit der Spitzennote „Sehr gut“ zu bewerten wäre und die Vergabe der Note „Gut“ nur der Einhaltung des Richtwerts geschuldet sei. Entsprechende Ausführungen finden sich bei der Begründung des Gesamtergebnisses.
Ferner macht der Antragsteller geltend, die Herabstufung nach § 50 Abs. 2 BLV sei ohne nähere Begründung erfolgt bzw. nicht nachvollziehbar. Es liege „außerhalb jeglicher Lebenserfahrung, dass bei vergleichbaren Beamtinnen und Beamten der Beurteilungsliste einer weiterreichende Höherwertigkeit der Tätigkeit“ vorliege und „dass diese Kolleginnen und Kollegen ebenfalls (…) vergleichbare Beurteilungsbeiträge erhalten“ hätten. Diese Rüge greift nicht durch. Zunächst trifft es nicht zu, dass es an einer näheren Begründung fehlt. In der Begründung des Gesamtergebnisses haben die Beurteilerinnen nämlich ausgeführt, das Gesamtergebnis der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers sei in Anbetracht der erzielten Leistungen der Beamtinnen und Beamten der Beförderungsliste anzupassen gewesen, um den nach § 50 Abs. 2 BLV einzuhaltenden Maßstab umsetzen zu können. Das Gesamtergebnis „Hervorragend“ und „Sehr gut“ hätten auf der Beförderungsliste des Antragstellers deshalb solche Beamtinnen und Beamten erhalten, die in den Stellungnahmen ihrer Führungskräfte durchweg sehr gute Leistungen bescheinigt bekommen oder eine im Vergleich zum Antragsteller noch höherwertigere Tätigkeit ausgeübt hätten. Diese Begründung widerspricht nicht jeglicher Lebenserfahrung, sondern ist nachvollziehbar. Es entspricht der in einer Vielzahl vergleichbarer Verfahren gewonnenen Erfahrung des Senats, dass zugewiesene und insbesondere beurlaubte Beamte der Deutschen Telekom AG in sehr vielen Fällen um (viel) mehr Stufen höherwertig beschäftigt werden als der Antragsteller.
Vgl. etwa die jüngste Senatsrechtsprechung in den Beschlüssen vom 12. April 2017 – 1 B 226/17 –, juris (Antragsteller = A 8-Beamter in A 13gD-Funktion, juris, Rn. 28), vom 2. März 2017 – 1 B 138/17 –, juris (Antragsteller = A 7-Beamter in A 11-Funktion, juris, Rn. 5), und vom 28. Februar 2017 – 1 B 1428/16 –, n. v. (alle drei Beigeladenen: A 9-Beamte in A 14- bzw. A 15-Funktion, BA Seite 3).
Belegt wird dies auch durch den Vergleich der Bewertung der Funktion des Antragstellers („07“, entspricht der Beamtenbewertung A 11 BBesO) mit der in den dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen jeweils angegebenen Bewertung der Funktion: Die Funktion der Beigeladenen zu 1), 2) und 4) bis 7) ist danach jeweils mit „10“ (entspricht A 13h/A 14) bewertet. Hinsichtlich des Beigeladenen zu 2) ist (sogar) von einer mit „AT 2“ bewerteten Funktion die Rede, also von einer besonders anspruchsvollen Funktion, die nicht mehr mit einer Vergütung nach der höchsten Vergütungsgruppe im Tarifvertrag abgedeckt werden kann, sondern erst mit einem darüber hinausgehenden Gehalt (Außertariflicher Angestellter der Entgeltgruppe 2).
Ferner ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass es auf der Beförderungsliste des Antragstellers eine Vielzahl solcher Beamten gibt, die von ihrer unmittelbaren Führungskraft bei allen sechs Einzelmerkmalen die Höchstnote „Sehr gut“ erhalten haben.
Schließlich legt die Beschwerde (bei deren wohlwollender Betrachtung) in noch hinreichender Weise dar, dass das Zustandekommen der in der in Rede stehenden dienstlichen Beurteilung an den Antragsteller vergebenen Gesamtnote einschließlich deren Herleitung aus den Bewertungen der Einzelkriterien nicht nachvollziehbar begründet worden sei. Denn er macht geltend, es fehle völlig an der Begründung, weshalb nicht die Note „Hervorragend“ vergeben worden sei, die (bei den Einzelnoten) „keine eigene Bewertungsstufe“ darstelle (Seite 3 der Beschwerdebegründung, vierter Absatz). Auch dieses Vorbringen führt indes nicht auf einen Erfolg der Beschwerde.
Allerdings entspricht es der Rechtsprechung des beschließenden Senats, dass es einer Begründung, wie es zu der Gesamtnote gekommen ist, (jedenfalls im Grundsatz) notwendig bedarf und dass diese Begründung allein durch stereotype Sätze/Textbausteine, die keine am konkreten Fall orientierte inhaltliche Substanz aufweisen, nicht geleistet werden kann. Dabei sind in Fällen der vorliegenden Art namentlich zwei – auch hier relevante – Umstände in Rechnung zu stellen, aus denen sich besondere Anforderungen an Begründungsumfang und -tiefe zum Gesamturteil ergeben können: Zum einen lässt das bei der Deutschen Telekom AG aktuell praktizierte Beurteilungssystem nicht bereits aus sich heraus hinreichend hervortreten, in welcher Weise die Zuordnung der für die Bewertung der Einzelkriterien geltenden fünfstufigen Notenskala von „In geringen Maße bewährt“ bis „Sehr gut“ zu der sechsstufigen Notenskala mit der zusätzlichen Notenstufe „Hervorragend“ für das Gesamtergebnis der Beurteilung mit insgesamt 18 verschiedenen Bewertungsmöglichkeiten (Aufteilung der sechs Notenstufen in die Teilnotenstufen „Basis“, „+“ und „++“) erfolgen soll. Zum anderen kommt in einer Vielzahl der Fälle hinzu, dass zu beurteilende Beamte der Deutschen Telekom AG gemessen an ihrem Statusamt (zum Teil deutlich) höherwertig eingesetzt werden. Der Umstand der höherwertigen Beschäftigung ist in seiner jeweiligen Ausprägung sowohl bei der Bewertung der Einzelkriterien als auch bei der Bildung der Gesamtnote angemessen zu berücksichtigen. Gerade weil es in diesem Zusammenhang unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums der Beurteiler keinen von vornherein feststehenden Beurteilungsautomatismus gibt, d. h. die an den Anforderungen des Dienst- bzw. Arbeitspostens orientierte Bewertung durch die unmittelbare Führungskraft in der „Stellungnahme zur Erstellung der dienstlichen Beurteilung“ nicht einfach pauschal in einem bestimmten Umfang anzuheben ist, kommt einer nachvollziehbaren Begründung, wie sich die (mehr oder weniger starke) Höherwertigkeit der Tätigkeit im Rahmen der gebotenen Berücksichtigung auf die Notenbildung in dem jeweiligen Fall konkret ausgewirkt hat, wesentliche Bedeutung zu.
Vgl. zuletzt den Senatsbeschluss vom 12. April 2017 – 1 B 226/17 –, juris, Rn. 19 ff., m. w. N.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze spricht zwar alles dafür, dass die begründenden Ausführungen in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers defizitär sind und sich die Beurteilung damit als rechtsfehlerhaft erweist. Nur formelhaft und damit nicht hinreichend begründet dürfte schon die Berücksichtigung der Höherwertigkeit der Tätigkeit bei der Festlegung der Einzelnoten auf der Grundlage der 14 bzw. 5 Monate des 19monatigen Beurteilungszeitraums abdeckenden beiden Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte X. und C. sein. Dies kann der Antragsteller aber nicht mit Erfolg rügen, weil die Beurteilerinnen I. und Q. ausweislich des Begründungstextes insoweit (also noch vor der Herabstufung mit Blick auf § 50 Abs. 2 BLV) ausschließlich die Höchstnote „Sehr gut“ vergeben hätten, der Antragsteller also insoweit keine Verbesserung erreichen könnte. Ferner dürfte auch die Begründung der (nach dem Ansatz der Beurteilerinnen einen gedanklichen Zwischenschritt darstellenden) Herleitung der noch nicht mit Blick auf § 50 Abs. 2 BLV abgewerteten Gesamtnote defizitär sein. Denn es wird schon nicht ausgeführt, welche Note der sechs Notenstufen umfassenden Skala angesichts der (gedanklich) durchweg zu den Einzelmerkmalen vergebenen Spitzennoten ohne Herabstufung vergeben werden würde („Sehr gut“ oder „Hervorragend“), und es fehlt dementsprechend auch an jeglichen näheren Ausführungen. Schließlich dürfte der Gesichtspunkt der Maßstabswahrung noch keine hinreichende Begründung dafür liefern können, weshalb die vorgenommene Abwertung des Gesamturteils gerade zu der Abwertung der Einzelmerkmale „Arbeitsergebnisse“, „Praktische Arbeitsweise“, „Allgemeine Befähigung“ und „Wirtschaftliches Handeln“ geführt hat.
Auch dieser Begründungsmangel wirkt sich hier aber nicht aus. Denn aufgrund der nach dem Vorstehenden nicht substantiiert angegriffenen Herabstufung nach § 50 Abs. 2 BLV um mindestens eine Notenstufe im Ergebnis auf die Notenstufe „Gut“ ist hier davon auszugehen, dass der Antragsteller jedenfalls die Notenstufe „Hervorragend“ nicht erreichen kann. Dann aber gehen dem Antragsteller immer noch 21 mit einer Note der Notenstufe „Hervorragend“ beurteilte und trotzdem nicht zum Zuge gekommene Bewerber vor, und er müsste sich zudem mindestens gegenüber 39 weiteren, mit der Gesamtnote „Sehr gut ++“ beurteilten Bewerbern anhand von Hilfskriterien durchsetzen, wobei hier nicht gesagt werden kann, dass alle diese insgesamt 60 Beurteilungen oder zumindest die meisten von ihnen an Rechtsfehlern leiden. Denn dafür, dass bereits systemische, auf jede einzelne Beurteilung durchschlagende Fehler in den Beurteilungsrichtlinien bestehen, ist nichts ersichtlich, und die Beschwerdebegründung zeigt auch keine Gründe für die Annahme auf, eine so große Anzahl der in Rede stehenden 60 Beurteilungen könne rechtswidrig sein, so dass der Antragsteller im Falle rechtmäßiger Beurteilungen zumindest in Reichweite der Beförderungsplätze käme. Bei einer solchen Sachlage aber ist die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller sei chancenlos, im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese im Beschwerdeverfahren mangels Antragstellung kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist danach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten vorläufigen Sicherungszwecks) der dem Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung am 16. Januar 2017 für Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe (hier: A 9_vz+Z) angesichts der maßgeblichen Erfahrungsstufe (hier: Stufe 8) im Kalenderjahr 2017 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung ab dem 1. Februar 2017 erhöht hat. Daraus ergibt sich unter Mitberücksichtigung der für die Amtszulage geltenden Regelungen der im Tenor festgesetzte Streitwert (Januar und Februar 2017: 3.255,86 Euro zuzüglich der Amtszulage i. H. v. 280,01 Euro = 3.535,87 Euro x 2 = 7.071,74 Euro; März bis Dezember 2017: 3.332,37 Euro + 286,59 Euro = 3.618,96 Euro x 10 = 36.189,60 Euro; Jahressumme: 43.261,34 Euro dividiert durch den Faktor 4 = 10.815,33 Euro).
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 50 Abs. 2 BLV
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 309
1 B 1442/15
1 B 1485/12
2 BvR 1461/15
1 B 1388/15
1 B 226/17
1 B 138/17
1 B 1428/16