Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-02-22, Aktenzeichen 5 W 1024/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0222.5W1024.20.00

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Kostenentscheidung und die Wertfestsetzung im Beschluss der Kammer für Handelssachen 91 des Landgerichts Berlin vom 05. März 2020 – 91 O 9/20 – wie folgt abgeändert:
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Rechtsstreits vor dem Landgericht Berlin zu tragen.
Der erstinstanzliche Verfahrenswert wird auf 20.000,00 € bis zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung der Antragstellerin, für die Zeit nach der Erledigungserklärung auf 4.980,00 € festgesetzt.
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.199,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
A.
1.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, §§ 91a Abs. 2, 567 Abs.1 Nr. 2, § 569 Abs. 1 S. 1 und 2, Abs. 2 ZPO. Obwohl die Beschwerdefrist mangels der gem. §§ 329 Abs. 3, 91a Abs. 2 Satz 1 ZPO erforderlichen Zustellung des angefochtenen Beschlusses noch nicht zu laufen begonnen hatte, konnte die Antragstellerin gegen den verkündeten und ihr formlos übermittelten Beschluss am 25. März 2020 und damit auch innerhalb der Frist des § 569 Abs. 1 Satz 2 ZPO sofortige Beschwerde einlegen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 12. Oktober 1993 – XI ZB 14/93 –, Rn. 9, juris).
B.
Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, da das Landgericht zu Unrecht der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auferlegt hat; vielmehr hat diese Kosten die Antragsgegnerin zu tragen.
Die Parteien haben das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung übereinstimmend für erledigt erklärt.
a) Das Gericht hat deshalb gem. § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen darüber zu entscheiden, wie die Kosten zu verteilen sind. Insoweit kommt es vornehmlich darauf an, wem die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen gewesen wären, wenn die Hauptsache nicht einvernehmlich für erledigt erklärt worden wäre (vgl. nur BGH, Beschluss vom 07. Mai 2007 – VI ZR 233/05 –, Rn. 7, juris). Ausschlaggebend ist hierbei insbesondere der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang, wobei lediglich eine summarische Prüfung der jeweiligen Erfolgsaussichten erfolgen kann (vgl. Althammer in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 91a Rn. 24, 27), denn die Frage der Kostenlast rechtfertigt nur eine abgekürzte, Zeit und Arbeitskraft ersparende Behandlung und Entscheidung (BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2004 – X ZR 176/02 –, Rn. 17, juris – Staubsaugersaugrohr; Beschluss vom 25. Februar 1986 – X ZR 8/85 –, Rn. 2, juris – Schweißgemisch). Damit verbietet es sich regelmäßig, hierbei alle rechtlichen Zweifelsfragen auszuschöpfen (BGH, aaO).
b) Dabei ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht – wie ein Anerkenntnis – zu einer automatischen Kostenbelastung der Antragsgegnerin führt; vielmehr ist auch in diesem Fall das Bestehen des Unterlassungsanspruchs zu prüfen (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 12 Rn. 1.34).
C.
Nach diesen Grundsätzen sind die Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen, da sie voraussichtlich unterlegen wäre und keine sonstigen Umstände ersichtlich sind, die es rechtfertigen würden, bei der Kostenentscheidung nicht maßgeblich auf die Erfolgsaussichten abzustellen. Die Antragstellerin konnte sich auf §§ 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG iVm. § 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 HWG berufen, um von der Antragsgegnerin Unterlassung der aus dem Antrag zu 1 (S. 2 der Antragsschrift vom 30. Januar 2020) näher ersichtlichen Wettbewerbshandlung zu verlangen. Die von der Antragsgegnerin im Programmheft mit Redaktionsschluss 07. Oktober 2019 (nachfolgend – sowohl in körperlicher wie auch in digitaler Form – auch nur: „Vorprogramm“) der Jahrestagung der Vereinigung ... e.V. (nachfolgend auch nur „Kongreß“) platzierte Anzeige gem. Anlage AST 4 (nachfolgend auch nur: „Anzeige“) verstieß gegen den Grundsatz der Zitatwahrheit, da die dort beworbenen Wirkungen nicht durch die in Bezug genommenen Studien belegt waren.
Die Antragstellerin konnte sich auf einen Verfügungsgrund berufen.
a) Zur Sicherung der im UWG bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können nach § 12 Abs. 2 UWG a. F. einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden. § 12 Abs. 2 UWG a. F. macht einen Verfügungsgrund nicht entbehrlich, sondern begründet lediglich eine widerlegbare Vermutung für die Dringlichkeit und befreit damit nur von der Darlegung und Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes (vgl. nur BGH, Beschluss vom 01. Juli 1999 – I ZB 7/99 –, Rn. 10, juris - Späte Urteilsbegründung zu § 25 UWG a. F. Retzer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage, § 12 Rn. 301). Da der Verfügungsgrund als Prozessvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen ist, kann sich die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung auch aus dem eigenen Vorbringen des Antragstellers ergeben (Retzer, aaO., Rn. 304). Wer beispielsweise in Kenntnis der maßgeblichen Umstände und der ihm fortdauernd drohenden Nachteile ohne überzeugenden Grund längere Zeit untätig geblieben ist und dadurch die Durchsetzung seiner Ansprüche verzögert, hat damit zu erkennen gegeben, dass es „ihm nicht eilig ist“. Dann lässt sich die Dringlichkeit nicht mehr vermuten (vgl. nur Senat, Urteil vom 02. Juni 2017 – 5 U 196/16 –, Rn. 4, juris; Köhler in: Köhler / Bornkamm / Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 12 Rn. 2.15 f.). Abzustellen ist insoweit auf die Zeitspanne zwischen der Erlangung der Kenntnis von der Person des Verletzers in einem Maße, das es dem Verletzten erlaubt, gegen diese gerichtlich vorzugehen, sowie von den maßgeblichen Umständen der Verletzungshandlung bis zur Einreichung des Verfügungsantrags (Senat, Urteil vom 02. Juni 2017, aaO.; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. Juni 2006 – 6 U 4/06 –, Rn. 3, juris; Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12 UWG - Stand: 09.04.2018 -, Rn. 122). Ein Zuwarten, das nicht länger als zwei Monate dauert, sieht der Senat regelmäßig nicht als dringlichkeitsschädlich an (Senat, Beschluss vom 01. August 2014 – 5 W 240/14 –, Rn. 9, juris). Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Ausnahmen von dieser Regel nur in besonders extremen Fällen anzunehmen (Senat, Urteil vom 07. Januar 2011 – 5 U 103/09 –, Rn. 21, juris).
b) Unter Anlegung dieser Maßstäbe steht der Antragstellerin ein Verfügungsgrund zur Seite. Die Antragstellerin hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers vom 04. März 2020 (Anlage AST 24) glaubhaft gemacht, dass er und Frau ..., an die das Vorprogramm vom Kongressveranstalter adressiert worden war (vgl. E-Mail des Veranstalters vom 03. März 2020, Anlage AG 2), von dem Vorprogramm und der darin enthaltenen Anzeige erst am 03. Dezember 2019 Kenntnis erlangt haben. Die hiergegen gerichteten Ausführungen der Antragsgegnerin bewegen sich, auch soweit sie Vermutungen zur Kenntnisnahme des Programms im Internet anstellen, im Bereich der Spekulation. Da der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 30. Januar 2020 beim Landgericht eingegangen ist, ist die Zwei-Monats-Frist gewahrt. Dazu, ob, und wenn ja, wann weitere bei der Antragstellerin Tätige Kenntnis erlangt haben, brauchte die Antragstellerin gerade vor dem Hintergrund der Dringlichkeitsvermutung nicht vortragen.
2.
Die Antragsgegnerin hat gegen die das Marktverhalten regelnde Norm des § 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 HWG verstoßen, wonach eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vorliegt, wenn Medizinprodukten Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben.
a) Insoweit sind - wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung - besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, Urteil vom 03. Mai 2001 – I ZR 318/98 –, Rn. 44, juris - Das Beste jeden Morgen). Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 05. November 2020 – I ZR 204/19 –, Rn. 17, juris - Sinupret). Danach ist es irreführend, wenn eine Werbeaussage auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen (BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – I ZR 29/14 –, Rn. 16, juris - Äquipotenzangabe in Fachinformation). Dabei ist nicht entscheidend, ob die Werbeaussage für sich genommen inhaltlich richtig ist, weil sie gegebenenfalls auf andere Studien gestützt werden könnte. Die Irreführung ergibt sich vielmehr bereits daraus, dass die durch die uneingeschränkt aufgestellte werbliche Behauptung in Bezug genommene Studie selbst die Aussage nicht oder nicht uneingeschränkt trägt. Damit wird der Arzt in seinem Vertrauen enttäuscht, die durch eine Studie angeblich wissenschaftlich belegte Aussage unmittelbar durch diese Studie überprüfen zu können, ohne gewärtigen zu müssen, dass die als Beleg aufgeführte Studie nur teilweise, mittelbar oder nur im Zusammenhang mit anderen, nicht genannten Studien (möglicherweise) valide ist und die Werbebehauptung stützen kann. Dies beeinträchtigt die Sicherheit ärztlicher Therapieentscheidungen auf der Grundlage mit wissenschaftlichen Studien belegter Werbeaussagen und stellt deshalb wegen der besonderen Bedeutung des Schutzgutes der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung grundsätzlich eine relevante Irreführung dar (BGH, Urteil vom 06. Februar 2013 – I ZR 62/11 –, Rn. 17, juris - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).
b) Unter Anlegung dieser Maßstäbe liegt hinsichtlich beider Werbebehauptungen ein Verstoß gegen § 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 HWG vor.
aa) Die Werbebehauptung „hemmt effektiv die Entzündung“ möchte die Antragsgegnerin ausweislich der Fußnote 1 der Anzeige durch eine Studie von Nakamuro et al. im Journal of Gastroenterology belegen. Angesichts des Umstandes, dass in der Überschrift der Anzeige der Begriff „Arthrose“ genannt wird, der Hersteller des beworbenen Produktes als „Arthrose-Spezialist“ bezeichnet wird und am Ende der Anzeige von Arthrosetherapie die Rede ist, gehen die angesprochenen Verkehrskreise davon aus, dass die zitierte Studie von Nakamuro et al. belegt, dass das beworbene Produkt eine entzündungshemmende Wirkung bei Arthrose hat. Wie aber die Antragstellerin durch Vorlagen der Anlagen AST 6 und AST 7 glaubhaft gemacht hat, widmet sich die zitierte Studie der Frage, ob die Verabreichung von (exogener) Hyaluronsäure einen Einfluss auf Leberverletzungen hat. Damit findet die werbliche Aussage in der zitierten Studie keine tragfähige Grundlage. Eine Irreführung scheidet auch nicht etwa deswegen aus, weil in der Fußnote der – erheblich kleiner gedruckte und schwer lesbare – Titel der Studie aufgeführt ist, in dem die englischen Worte „liver“ und „mice“ erwähnt werden. Angesichts des hohen Standards bei gesundheitsbezogener Werbung - gerade auch in Bezug auf Eindeutigkeit und Klarheit von Werbeaussagen - können klein gedruckte Angaben in einer Fußnote eine Irreführung nicht entfallen lassen. Dies gilt umso mehr, als es oft nicht ausreicht, nur den Titel einer Studie zu kennen, um deren Prüfungsumfang und Aussagegehalt abschätzen zu können, was regelmäßig zumindest die Lektüre des jeweiligen Abstracts erforderlich macht.
bb) Gleiches gilt für die weitere Werbeaussage, wonach das beworbene Medizinprodukt die körpereigene Hyaluronsäure-Synthese anrege. Wiederum in Zusammenschau mit der herausgehobenen Erwähnung des Wortes „Arthrose“ in der Anzeige gehen die angesprochenen Verkehrskreise davon aus, dass eine anregende Wirkung auf die körpereigene Hyaluronsäure-Synthese bei jedweder Art von Arthrose zu erwarten sei. Die mit Fußnote 2 in Bezug genommene Studie (vgl. Anlage AST 8) jedoch befasst sich lediglich mit der Wirksamkeit von intraartikulär verabreichter Hyaluronsäure bei der Behandlung von Knie(osteo)arthritis und enthält keine Aussagen zur Anregung der körpereigenen Hyaluronsäure-Synthese bei anderen Erscheinungsformen der Arthrose.
3.
Die Erklärungen der Antragsgegnerin vom 10. Dezember 2019 (Anlage AST 13) und vom 13. Dezember 2019 (Anlage AST 15) haben die aufgrund des Wettbewerbsverstoßes vermutete (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 117/15 –, Rn. 52, juris – YouTube-Werbekanal II) Wiederholungsgefahr aufgrund des Vorbehaltes im Schreiben vom 10. Dezember 2019 („Auch eine Änderung des bereits gedruckten Programms für den ... ist nachträglich nicht möglich“) nicht entfallen lassen.
a) Eine Unterlassungsverpflichtungserklärung lässt nur dann die Wiederholungsgefahr entfallen, wenn sie der Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung dadurch dient, dass sie nicht nur eindeutig und hinreichend bestimmt ist und den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lässt, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen, sondern auch den gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang vollständig abdeckt (BGH, Urteil vom 17. September 2015 – I ZR 92/14 –, Rn. 34, juris – Smartphonewerbung; vgl. aus jüngerer Zeit auch BGH, Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 117/15 –, Rn. 53, juris - YouTube-Werbekanal II). Für den Gläubiger von vornherein unzumutbar sind dabei Beschränkungen, die zu unklaren Grenzen und damit zu einer Grauzone führen, in der zweifelhaft ist, ob der vertragliche oder gesetzliche Anspruch besteht (OLG Oldenburg, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 6 W 107/16 –, Rn. 21, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Dezember 2015 – 2 W 46/15 –, Rn. 18, juris; Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 13 Rn. 192). An den Fortfall der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen; bestehen an der Ernstlichkeit der übernommenen Unterlassungsverpflichtung auch nur geringe Zweifel, ist sie grundsätzlich nicht geeignet, die Besorgnis künftiger Verstöße auszuräumen (BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 – I ZR 62/95 –, Rn. 27, juris - Der M.-Markt packt aus; Senat, Urteil vom 27. Mai 2014 – 5 U 76/12 –, Rn. 12, juris).
b) Unter Anlegung dieser Maßstäbe konnten die Erklärungen der Antragsgegnerin die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lassen.
aa) Die Erklärungen der Antragsgegnerin vom 10./13. Dezember 2019 deckten den der Antragstellerin zustehenden Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang nicht ab, denn die Antragsgegnerin war zu ihr tatsächlich möglichen und zumutbaren Anstrengungen verpflichtet, um auf das Verhalten des Veranstalters einzuwirken, auch die im Vorprogramm enthaltene Anzeige nicht mehr weiterzuverbreiten.
(1) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, umfasst regelmäßig nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2017 – I ZR 184/15 –, Rn. 22, juris – Klauselersetzung; Urteil vom 19. November 2015 – I ZR 109/14 –, Rn. 34, juris – Hot Sox). So verhält es sich, wenn die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (BGH, Urteil vom 04. Februar 1993 – I ZR 42/91 –, Rn. 38, juris - TRIANGLE; Urteil vom 28. Januar 1977 – I ZR 109/75 –, Rn. 22, juris - Gebäudefassade), wenn also der Schuldner seiner Pflicht zur Unterlassung oder zur Duldung nur gerecht werden kann, wenn er neben der Unterlassung oder Duldung auch Handlungen vornimmt (BGH, Beschluss vom 29. September 2016 – I ZB 34/15 –, Rn. 26, juris - Rückruf von RESCUE-Produkten; Senat, Urteil vom 19. Oktober 2018 – 5 U 175/17 –, Rn. 51, juris).
(2) Ist der Unterlassungsschuldner danach zur Vornahme von Handlungen verpflichtet, kann dies die Verpflichtung umfassen, auf Dritte einzuwirken, um diese zu einem Tun oder einem Unterlassen anzuhalten. Denn wer selbst rechtswidrig gehandelt hat, muss ein von ihm in Gang gesetztes und möglicherweise fortwirkendes Verletzungsgeschehen durch Einwirken auf unmittelbar kausal werdende Dritte zu stoppen versuchen (Ahrens, GRUR 2018, 374, 375). Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar nicht für das selbständige Handeln Dritter einzustehen. Das entbindet ihn im Rahmen seiner positiven Handlungspflicht aber nicht davon, auf Dritte einzuwirken, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt und bei denen er mit - gegebenenfalls weiteren - Verstößen ernstlich rechnen muss. Der Schuldner ist daher verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf solche Personen einzuwirken. Mit Blick auf seine Einwirkungsmöglichkeiten auf Dritte kommt es nur darauf an, ob der Schuldner rechtliche oder tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten Dritter hat. Es reicht daher aus, wenn ihm eine tatsächliche Einwirkung möglich ist (BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2019 – I ZB 19/19 –, Rn. 17, juris - Diätische Tinnitusbehandlung; Beschluss vom 11. Oktober 2017 – I ZB 96/16 –, Rn. 25, juris – Produkte zur Wundversorgung).
(3) Unter Anlegung dieser Maßstäbe erschöpfte sich die die Antragsgegnerin treffende Unterlassungsverpflichtung nicht im bloßen Nichtstun, sondern umfasste die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung des von ihr geschaffenen Störungszustands. Aus ihren Erklärungen vom 10./13. Dezember 2019 ist ersichtlich, dass sie nicht bereit war, in ausreichendem Maße auf den Veranstalter einzuwirken, um die weitere Verbreitung der Anzeige auch im Vorprogramm zu verhindern. Damit schränkte der von der Antragsgegnerin erklärte Vorbehalt aus den genannten Schreiben den der Antragstellerin zustehenden Unterlassungsanspruch ein, sodass die strafbewehrte Unterlassungserklärung schon aus diesem Grund nicht geeignet war, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen.
(a) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Antragsteller vorliegend gerade keinen Beseitigungsanspruch gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 UWG geltend macht, sondern einen Unterlassungsanspruch gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 UWG. Zwar bestehen im vorliegenden Fall beide Ansprüche nebeneinander, da die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands (andauernde Verbreitung des Vorprogramms mit der inkriminierten Anzeige durch den Veranstalter) gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung (irreführende Werbung) ist. Daher konnte die Antragstellerin bereits mit dem Unterlassungsanspruch ein Tätigwerden der Antragsgegnerin zur Beseitigung des Verletzungszustands verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 04. Mai 2017 – I ZR 208/15 –, Rn. 28, juris - Luftentfeuchter). Denn wer als Unterlassungsschuldner einem Dritten die tatsächliche Möglichkeit verschafft hat, den zu unterlassenden Erfolg – Verbreitung des Vorprogramms - herbeizuführen, muss durch positives Tun das verbotswidrige Verhalten des Dritten verhindern (vgl. Senat, Urteil vom 30. März 1999 – 5 U 63/98 –, Rn. 5, juris).
(b) Auch bestanden keine Bedenken gegen die Geltendmachung des Unterlassungsbegehrens im einstweiligen Verfügungsverfahren, denn eine Vorwegnahme der Hauptsache war nicht zu besorgen. Die Antragsgegnerin war lediglich verpflichtet, auf den Veranstalter einzuwirken, die Verbreitung des Vorprogramms einzustellen. Darin ist in dieser Konstellation keine Vorwegnahme der Hauptsache zu sehen (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2017 – I ZB 96/16 –, Rn. 39, juris – Produkte zur Wundversorgung).
(c) Mit Ausnahme der Ankündigung, der Veranstalterin für den Fall des Neudrucks des Programmheftes eine „neue Anzeige“ zur Verfügung zu stellen, hat die Antragsgegnerin jegliche weitergehende Verpflichtung geleugnet und ihre Unterlassungserklärung vom 10./13. Dezember 2019 entsprechend eingeschränkt, obwohl es erforderlich und ihr möglich und zumutbar war, den Versuch zu unternehmen, auf den Veranstalter einzuwirken, die Verbreitung des Vorprogramms zu stoppen.
(aa) Jedenfalls hinsichtlich der im Internet veröffentlichten Version des Vorprogramms ist zu bemerken, dass der Veranstalter durch Austausch einer Datei relativ schnell und unproblematisch die online-Version hätte ändern können. Wie die Antragstellerin aber unwidersprochen vorgetragen hat, ist die beanstandete Anzeige erst nach dem 30. Januar 2020 aus der online-Version des Vorprogramms entfernt worden.
(bb) Aber auch hinsichtlich der Papierversion wäre es möglich und angesichts der – nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin – geringen im Dezember 2019 noch vorhandenen Auflage des Vorprogramms auch keinesfalls aussichtslos gewesen, den Veranstalter davon zu überzeugen, das Vorprogramm nicht mehr zu verbreiten, sondern beispielsweise entweder auf die Neuauflage zu warten (und die Teilnehmer der Veranstalter bis dahin auf die online-Version zu verweisen) oder die Neuauflage vorzuziehen. Dies gilt umso mehr, als die Antragsgegnerin offenbar die größte Anzeige in dem Vorprogramm geschaltet hatte und es daher nicht fernliegend erscheint, dass der Veranstalter sich alleine schon aus diesem Grund kooperativ gezeigt hätte, um die Geschäftsbeziehung auch für die Zukunft zu sichern. Hinzu kommt, dass im Falle der weiteren Verbreitung des Vorprogramms mit der beanstandeten Werbeaussage auch Maßnahmen der Antragstellerin gegen den Veranstalter im Raum gestanden hätten, wie die Antragstellerin vorgetragen hat (S. 13 der Antragsschrift).
(cc) Diese Einwirkung auf den Veranstalter wäre der Antragsgegnerin auch nicht unzumutbar gewesen. Die Antragsgegnerin hat dem Veranstalter eine wettbewerbswidrige Anzeige zur Veröffentlichung zur Verfügung gestellt. Für die Beseitigung dieses Verstoßes hat sie nach den oben dargestellten Grundsätzen einzustehen. Wenn es ihr unangenehm ist, dies gegenüber einem Ärzteverband einzuräumen, mag sie zukünftig ihre Anzeigen sorgfältiger prüfen.
bb) Zudem hatten die von der Antragsgegnerin erklärten Einschränkungen ihrer Verpflichtungserklärung zur Folge, dass Umfang und Reichweite ihrer Verpflichtung unklar wurden und damit zweifelhaft geworden wäre, unter welchen Voraussetzungen ein Unterlassungsanspruch mit welchem Inhalt besteht.
Aufgrund der von der Antragsgegnerin erklärten Einschränkung bleibt schon unklar, inwieweit sich die Antragsgegnerin unterwerfen wollte und ob sie sich insbesondere verpflichtet sah, gegenüber Dritten tätig zu werden. Im Rahmen einer Vertragsstrafenklage hätte die Antragstellerin daher mit einem entsprechenden Einwand der Antragsgegnerin rechnen müssen, ob nämlich die Unterlassungserklärung trotz der Einschränkung auch Handlungspflichten umfasst oder ob insoweit ein Beseitigungsanspruch hätte tituliert werden müssen, der dann mangels Dringlichkeit nicht mehr im Verfahren der einstweiligen Verfügung hätte geltend gemacht werden können, wenn die Antragsgegnerin entsprechende Einwände hinsichtlich der beschränkten Reichweite ihrer Unterwerfungserklärung erst im Vertragsstrafenverfahren vorgebracht hätte. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass sich die Auslegung eines Unterlassungsvertrags nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen richtet (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 – I ZR 323/98 –, Rn. 15, juris - Trainingsvertrag; Urteil vom 17. Juli 2008 – I ZR 168/05 –, Rn. 32, juris - Kinderwärmekissen). Dabei ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien maßgebend (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen insbesondere auch die Art und Weise ihres Zustandekommens sowie die „Abmahnkorrespondenz“ zwischen den Beteiligten zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 09. Juli 2015 – I ZR 224/13 –, Rn. 29, juris - Kopfhörer-Kennzeichnung; Urteil vom 17. Juli 1997 – I ZR 40/95 –, Rn. 26, juris – „Sekundenschnell“).

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Senat hat von seiner Befugnis gem. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG, die auch bei Anfechtung einer Entscheidung gem. § 91a ZPO besteht (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23. Juni 1987 – 16 WF 19/87 –, Rn. 14, juris), Gebrauch gemacht und die Festsetzung des erstinstanzlichen Verfahrenswertes geändert.
a) Gemäß § 51 Abs. 2 GKG ist der Streitwert in Verfahren über Ansprüche nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nach der sich aus dem Antrag des Klägers/Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Für die Bemessung ist somit in erster Linie das wirtschaftliche, eigene Interesse des Unterlassungsgläubigers an der Anspruchsverwirklichung maßgebend (BGH, Beschluss vom 26. April 1990 – I ZR 58/89 –, Rn. 19, juris – Streitwertbemessung BGH, Beschluss vom 15. September 2016 – I ZR 24/16 –, Rn. 8, juris - Finanzsanierung). Dieses Interesse ist nach der Gefährlichkeit (dem "Angriffsfaktor") der zu unterbindenden Handlung für den Wettbewerber anhand des drohenden Schadens (Umsatzeinbußen, Marktverwirrungs- und Rufschaden) zu bestimmen. Es hängt insbesondere von den Unternehmensverhältnissen bei dem Verletzer und dem Verletzten (Umsätze, Größe, Wirtschaftskraft, Marktstellung, Perspektiven), der Intensität des Wettbewerbs zum Verletzten (in räumlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht), den Auswirkungen zukünftiger Verletzungshandlungen (Ausmaß, Intensität und Häufigkeit, indiziert durch die bereits begangene Verletzungshandlung), der Intensität der Wiederholungsgefahr (Verschuldensgrad, nachheriges Verhalten, Unterlassungspflichten gegenüber Dritten) sowie der Nachahmungsgefahr ab (vgl. nur Senat, Beschluss vom 23. September 2002 – 5 W 106/02 –, Rn. 3, juris). Gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 GKG ist in wettbewerbsrechtlichen Verfahren der Streitwert angemessen zu mindern, wenn die Bedeutung der Sache für den Beklagten/Antragsgegner erheblich geringer zu bewerten ist als der nach Abs. 2 der eben genannten Norm ermittelte Streitwert. Ein gewichtiges Indiz für die Schätzung des Interesses nach vorstehenden Grundsätzen bildet nach ständiger Rechtsprechung des Senats dabei die Angabe des Streitwerts in der Klage- / Antragsschrift denn diese Angabe erfolgt – in der Regel - noch unbeeinflusst vom Ausgang des Verfahrens. Sie kann daher der Streitwertfestsetzung oft zugrunde gelegt werden, es sei denn, dass sich aus den Umständen die Fehlerhaftigkeit der Angabe ergibt. Die Streitwertangabe enthebt das Gericht daher nicht der Notwendigkeit, diese anhand der Aktenlage und sonstiger Gegebenheiten unter Berücksichtigung seiner Erfahrung und in vergleichbaren Fällen erfolgter Wertfestsetzungen selbständig nachzuprüfen (vgl. nur Senat, Beschluss vom 09. April 2010 – 5 W 3/10 –, Rn. 4, juris).
b) Diese Grundsätze geltend entsprechend für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, wobei nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der Verfahrenswert gem. §51 Abs. 4 GKG regelmäßig mit 2/3 eines entsprechenden Hauptsachverfahrenswertes bemessen werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 16. September 2020 – 5 W 1086/20 –, unter I.1; Beschluss vom 26. November 2004 – 5 W 146/04 –, Rn. 20, juris).
c) Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist der erstinstanzliche Verfahrenswert - bis zur Erledigungserklärung - auf 20.000,00 € festzulegen, statt – wie vom Landgericht – auf 50.000,00€.
aa) Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Anspruchsverwirklichung mit einem Hauptsachewert von 15.000,00 € je angegriffener Werbeaussage angegeben. Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Einschätzung abzuweichen, zumal sich die Auseinandersetzung zwischen den Verfahrensbeteiligten hauptsächlich auf die Werbung in dem Vorprogramm mit relativ geringer Auflage beschränkte.
bb) Damit wäre in der Hauptsache ein Wert von 30.000,00 € anzusetzen, womit im hiesigen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der Wert 20.000,00 € (= 2/3 von 30.000,00€) für die Zeit bis zur Erledigungserklärung beträgt.
d) Hinsichtlich der – dem Senat möglichen - Festsetzung des erstinstanzlichen Verfahrenswertes für die Zeit nach der Erledigungserklärung gilt Folgendes:
aa) Der Verfahrenswert bestimmt sich für die Zeit nach der Erledigungserklärung nur noch nach dem Kosteninteresse, soweit der Betrag den Wert der Hauptsache nicht übersteigt (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2014 – XI ZR 395/13 –, juris).
bb) Dieses Kosteninteresse beträgt 4.980,00 € und berechnet sich - unter Zugrundelegung des GKG (vgl. § 71 Abs. 1 GKG) und des RVG (vgl. § 60 Abs. 1 RVG) in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung - wie folgt:
(1) An Rechtsanwaltskosten sind insgesamt 4.462,50 € aus einem Wert von 20.000,00 € angefallen:
Gebührentatbestand
Wert20.000,00 €
Gesamt
1,3-Verfahrensgebühr,VV RVG Nr. 3100
964,60 €jeweils auf beiden Seiten
1.929,20 €
1,2-Terminsgebühr,VV RVG Nr. 3104
890,40 €jeweils auf beiden Seiten
1.780,80 €
Telekommunikations-pauschaleVV RVG Nr. 7002
20,00 €jeweils auf beiden Seiten
40,00 €
Zwischensumme
3.750,00 €
19% Umsatzsteuer,VV RVG Nr. 7008
712,50 €
Gesamt:
4.462,50 €
(2) An Gerichtskosten sind bis zur Erledigung eine Gebühr gem. KV-GKG Nr. 1410 in Höhe von 1,5 aus einem Wert von 20.000,00 € und damit in Höhe von 517,50 € angefallen.
(3) Das Kosteninteresse und damit der erstinstanzliche Verfahrenswert ab der Erledigungserklärung beträgt daher (4.462,50 € + 517,50 € =) 4.980,00 €.
Den Wert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat auf Grundlage der § 3 ZPO, §§ 40, 47 GKG festgesetzt.
a) Die Antragstellerin hat nach der angefochtenen Kostenentscheidung des Landgerichts die Kosten des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu tragen. Die Antragstellerin möchte mit ihrer sofortigen Beschwerde erreichen, dass diese Kosten nicht sie, sondern die Antragsgegnerin tragen muss. Daher beläuft sich der Wert des Beschwerdeverfahrens gem. § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf alle Kosten, die für das erstinstanzliche Verfahren angefallen und von der Verfahrensbeteiligten zu tragen sind, der die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auferlegt werden. Diese Kosten berechnen sich wie folgt:
b) Zusätzlich zu den bereits oben behandelten Rechtsanwalts- und Gerichtsgebühren in Höhe von 4.980,00 € ist im erstinstanzlichen Verfahren eine Gebühr gem. KV-GKG Nr. 1412 aus einem Wert von 4.980,00 € angefallen, die den Wert des Beschwerdeverfahrens erhöht, und zwar um 1,5 auf eine 3,0-fache Gebühr.
(aa) Ergeht im einstweiligen Verfügungsverfahren ein Beschluss gem. § 91a ZPO, erhöht sich nach der genannten Vorschrift die Gebühr gem. KV-GKG Nr. 1410 (nur) nach dem Wert des Streitgegenstands, auf den sich die Entscheidung bezieht. Daher ist diese Gebühr nicht nach dem Wert der Hauptsache, sondern lediglich nach dem Wert der bis zur Erledigung angefallenen Kosten zu bemessen (OLG Hamburg, MDR 1997, 890; vgl. auch Kammergericht, Beschluss vom 07. Oktober 2008 – 1 W 77/07 –, Rn. 4, juris).
(bb) Dieser Wert ist die Summe aus den Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.462,50 € und der Gebühr gem. KV-GKG Nr. 1410 in Höhe von 517,50 €, mithin 4.980,00 €. Die Gebühr gem. KV-GKG Nr. 1412 beläuft sich daher auf (146,00 € x 1,5 =) 219,00 €.
c) Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt daher (4.980,00 € + 219,00 € =) 5.199,00 €.
Rechtssatz: ZPO § 91a, KV-GKG Nr. 1412
Ergeht im einstweiligen Verfügungsverfahren ein Beschluss gem. § 91a ZPO, erhöht sich gem. KV-GKG Nr. 1412 die Gebühr gem. KV-GKG Nr. 1410 (nur) nach dem Wert des Streitgegenstands, auf den sich die Entscheidung bezieht. Daher ist diese Gebühr nicht nach dem Wert der Hauptsache, sondern lediglich nach dem Wert der bis zur Erledigung angefallenen Kosten zu bemessen.
Information des Senats zum Sachverhalt:
Die Beteiligten eines einstweiligen Verfügungsverfahrens in einer Wettbewerbssache haben im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt. Gegen die vom Landgericht getroffene Kostenentscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935 und 940 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 40, 47 GKG
§ 25 UWG
§ 12 UWG
§ 91a ZPO
§ 3 ZPO
§ 569 Abs. 1 S. 1 und 2, Abs. 2 ZPO
§ 329 Abs. 3, 91a Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 569 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 91a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG
§ 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 HWG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 UWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 51 Abs. 2 GKG
§ 51 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 71 Abs. 1 GKG
§ 60 Abs. 1 RVG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2018, 374, 375
MDR 1997, 890
91 O 9/20
XI ZB 14/93
VI ZR 233/05
X ZR 176/02
X ZR 8/85
I ZB 7/99
5 U 196/16
6 U 4/06
5 W 240/14
5 U 103/09
I ZR 318/98
I ZR 204/19
I ZR 29/14
I ZR 62/11
I ZR 117/15
I ZR 92/14
6 W 107/16
2 W 46/15
I ZR 62/95
5 U 76/12
I ZR 184/15
I ZR 109/14
I ZR 42/91
I ZR 109/75
I ZB 34/15
5 U 175/17
I ZB 19/19
I ZB 96/16
I ZR 208/15
5 U 63/98
I ZR 323/98
I ZR 168/05
I ZR 224/13
I ZR 40/95
16 WF 19/87
I ZR 58/89
I ZR 24/16
5 W 106/02
5 W 3/10
5 W 1086/20
5 W 146/04
XI ZR 395/13
1 W 77/07