Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-24, Aktenzeichen 84 O 67/17
ECLI: ECLI:DE:LGK:2017:0524.84O67.17.00

Tenor:
I. Die Antragsgegnerin wird verurteilt, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft – oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
1) für das unter C® vertriebene verschreibungspflichtige Arzneimittel außerhalb der Fachkreise gemäß § 10 Abs. 1 HWG zu werben,
und/oder
2) mit der nachfolgenden Aussage (auch innerhalb der Fachkreise) zu werben:
„Fluralaner gilt als sicheres und wirksames Mittel gegen Zecken und Flöhe“,
jeweils wenn dies wie auf der Seite www.facebook.com und nachfolgend wiedergegeben geschieht:
(Es folgt eine 1-seitige Darstellung)
II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Tierarzneimitteln.
Die Antragsgegnerin vertreibt u.a. das Tierarzneimittel C® mit dem Wirkstoff Fluralaner zur Behandlung eines Zecken- und Flohbefalls bei Hunden. C® unterliegt der Verschreibungspflicht. Wegen der Einzelheiten der Merkmale des Tierarzneimittels C®, insbesondere auch zu den Gegenanzeigen, Nebenwirkungen und besonderen Warnhinweisen nimmt die Kammer auf die Anlagen AS 2, AS 3, Sch 3 und Sch 6 Bezug.
In den sozialen Medien wird derzeit massiv negativ über C® und die Antragsgegnerin berichtet, nach dem Vortrag der Antragsgegnerin sieht sie sich einem wahren „Shitstorm“ ausgesetzt. Insbesondere wird C als nicht sicher bezeichnet. Insoweit verweist die Kammer auf Seiten 10-17 der Schutzschrift vom 05.04.2017. Darüber hinaus wurde auch bei RTL in dem Mittagsmagazin „Punkt 12“ über angebliche Gefahren, die von C® für die Gesundheit von Hunden ausgehen soll, berichtet.
Infolge dessen schaltete sich das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit ein und veröffentlichte am 01.02.2017 auf ihrer Webseite eine „Information zum Antiparasitikum C®“. Insoweit nimmt die Kammer auf die Anlage AS 6 Bezug.
Als Reaktion hierauf verbreitete die Antragsgegnerin über Facebook verschiedene Posts, die Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens 84 O 72/17 sind. Hierauf nimmt die Kammer Bezug.
Nachdem die Antragstellerin im o. g. einstweiligen Verfügungsverfahren eine Beschlussverfügung erwirkt hatte, mit der die Posts sowie bestimmte Werbeaussagen verboten worden sind, hat die Antragsgegnerin bei Facebook nunmehr die im Unterlassungstenor zu I. wiedergegebenen Posts geschaltet. Über einen Klick auf den Button „Mehr dazu“ oder „anonym.com“ gelangt man auf die als Anlage AS 5 wiedergegeben Seiten, die weitere Informationen enthalten.
Die Antragstellerin, die in den Posts zum einen eine nach § 10 HWG unzulässige Werbung sieht und die Aussage zur Sicherheit für irreführend hält, beantragt,
wie erkannt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 07.04.2017 zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt ihre Posts. Für sie habe es nur einen Weg gegeben, sich gegen die verbreiteten Unwahrheiten zu wehren, und zwar indem sie über dasselbe Medium einfache Botschaften ausgesendet habe, aus denen sich ergebe, dass C® nicht unsicher, sondern sicher sei. Allen Posts sei gemein, dass diese keine überschießenden Informationen enthielten, die als werbliche Anpreisungen hätten verstanden werden können. Sie, die Antragsgegnerin, habe die Posts zudem nur gegenüber Personen erscheinen lassen, die entweder der Zielgruppe „kritische Hundehalter“ oder „Tiermediziner/Tiermedizinische Fachangestellte“ angehörten. Ebenso wie aber auch verleumderische Beiträge „geteilt“ und „geliked“ und dabei von Personen zur Kenntnis genommen werden könnten, die weder einen Hund hätten noch wüssten, was C® sei, habe sie es nicht verhindern müssen, dass ihre Posts durch „teilen und „liken“ von ebensolchen Personen gesehen werden könnten. Der Verfügungsantrag zu 1. a) sei unbegründet, weil der Anwendungsbereich des HWG schon gar nicht eröffnet sei, die Posts aber jedenfalls auf Grund der besonderen Umstände des Falles durch Art. 5 Abs. 1 GG gerechtfertigt seien. Auch eine Irreführung sei nicht gegeben, C® sei sicher. Vor der Erstzulassung hätten die Aufsichtsbehörden die Unbedenklichkeit von C® festgestellt. Die weltweite Überwachung von C® in puncto Unbedenklichkeit habe weitere schlüssige Nachweise für die Sicherheit des Produktes erbracht. Seit Markteinführung im Jahre 2014 werde die Inzidenz aller unerwünschter Ereignisse mit „selten“, bei schwerwiegenden unerwünschten Ereignissen mit „sehr selten“ beurteilt. Die am häufigsten gemeldeten unerwünschten Ereignisse seien milde und vorübergehende gastrointestinale Effekte, die in der Fachinformation angegeben seien. Aufgrund einer Überprüfung der Zulassungsbehörde EMA sei in der Fachinformation ab dem 16.03.2017 aufgenommen worden, dass in sehr seltenen Fällen in spontanen Berichten von Lethargie berichtet worden sei (Anlagen Sch 5 und Sch 6).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung war antragsgemäß auch in Anbetracht der Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrer Schutzschrift sowie im Schriftsatz vom 22.05.2017 zu erlassen.
Im Einzelnen:
I. Verfügungsantrag 1. a)
Der Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 10 Abs. 1 HWG.
1) Der Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 HWG ist eröffnet. Die streitgegenständlichen Posts der Antragsgegnerin sind als Werbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel i.S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG anzusehen.
Der Begriff der Werbung für ein Arzneimittel umfasst alle produkt- oder leistungsbezogenen Aussagen, die darauf angelegt sind, den Absatz des beworbenen Arzneimittels zu fördern. Die Nennung eines bestimmten Arzneimittelnamens stellt sich regelmäßig als eine für die Absatzförderung des Mittels geeignete Maßnahme dar und wird vom Verkehr als eine dieser Förderung auch dienende Maßnahme verstanden. Für die Anwendung der Vorschriften des HWG reicht es nach dessen Schutzzweck aus, dass die betreffende Maßnahme neben anderen Zwecken auch auf den Absatz des Arzneimittels gerichtet ist. Angesichts der Bedeutung und des Ausmaßes der Bedrohung der durch das HWG geschützten Rechtsgüter durch eine unangemessen beeinflussende Werbung ist es geboten, den Anwendungsbereich des Gesetzes schon dann zu eröffnen, wenn für das angesprochene Publikum eine werbende Aussage für ein bestimmtes Arzneimittel neben anderen damit verfolgten Zwecken erkennbar bleibt (BGH, Urteil vom 26.03.2009 – I ZR 213/06 – Festbetragsfestsetzung, juris Rn. 13, 14, 17).
Nach diesen Grundsätzen sind die streitgegenständlichen Posts als Werbung zu qualifizieren. Die Antragsgegnerin mag mit den Posts auf Facebook – womöglich auch in erster Linie – die Absicht verfolgt haben, sich gegen einen – wie es die Antragsgegnerin ausdrückt – „wahren Shitstorm“ zu wehren. Der werbliche Charakter bleibt aber erkennbar. Die Antragsgegnerin hat sich gerade nicht darauf beschränkt, neutral auf die Diskussion in den sozialen Netzwerken Bezug zu nehmen und auf ihre Faktenseite hinzuweisen (die von der Antragstellerin auch nicht angegriffen wird). Vielmehr hat sie in den Posts die (angebliche) Sicherheit und Wirksamkeit des Wirkstoffes Fluralaner von C® unter Hinzufügung von Bildern herausgestellt. Die Werbeaussagen enthalten keinerlei Bezugnahme auf die Diskussion in den sozialen Netzwerken oder eine sachliche Auseinandersetzung hiermit, sondern enthalten eindeutig werbliche Aussagen zur Sicherheit und Wirksamkeit. Zudem vermitteln die Bilder eine enge Beziehung zwischen Mensch und Hund und sollen suggerieren, dass es mittels einer Behandlung mit C® ungefährlich für den Menschen ist, zu dem Hund engen Kontakt zu pflegen und dennoch gegen Zecken und Flöhe geschützt zu sein. Die Antragsgegnerin will die Leser der Posts von der Wirksamkeit und Sicherheit von C® überzeugen und verfolgt damit zumindest auch den Zweck, die Verschreibung, den Verkauf oder den Verbrauch des Arzneimittels zu fördern. Dies gilt selbstredend für die Personen, die von der Diskussion über die Sicherheit von C® bislang noch gar keine Kenntnis hatten. Dies gilt aber auch für den Personenkreis, der aufgrund des „Shitstorms“ C® nicht mehr anwenden wollen. Diese Personen will die Antragsgegnerin doch gerade vom Gegenteil überzeugen, nämlich dass C® sicher und wirksam ist und ohne Bedenken vom Tierarzt verschrieben werden kann. Das ist Absatzförderung.
Die Antragsgegnerin hat eingeräumt, dass sich ihre Posts über die Buttons „Gefällt mir“ und „Teilen“ frei über Facebook verteilen können, ohne dass die Antragsgegnerin beeinflussen könnte, an welchen Adressaten ihre Posts gelangen können. Die Antragsgegnerin wirbt damit außerhalb der in § 10 Abs. 1 genannten Fachkreise. Zudem geht der in der Widerspruchsschrift genannte Adressatenkreis weit über die Fachkreise des § 10 Abs. 1 HWG hinaus. „Kritische Hundehalter“ gehören sicherlich nicht dazu.
2) Auf das Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) kann sich die Antragsgegnerin nicht berufen.
Zwar hat der BGH (Urteil vom 26.03.2009 – I ZR 213/06 – Festbetragsfestsetzung, juris Rn. 19 ff.) entschieden, dass eine Publikumswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel, die an sich gegen das Werbeverbot des § 10 Abs. 1 HWG verstößt, durch Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG gerechtfertigt sein kann. Wie oben unter 1) ausgeführt, hat sich die Antragsgegnerin aber nicht darauf beschränkt, neutral auf die Diskussion in den sozialen Netzwerken Bezug zu nehmen und auf ihre Faktenseite hinzuweisen, sondern hat ihr Arzneimittel in Wort und Bild beworben, ohne dass ein Zusammenhang mit der Diskussion in den sozialen Netzwerken überhaupt erkennbar wäre. Eine sachliche Auseinandersetzung mit den Argumenten der „Gegenseite“ hat – anders als in dem Fall „Festbetragsfestsetzung“ – vorliegend nicht stattgefunden. Die Kammer hat nicht zu entscheiden, ob und in welcher Form sich die Antragsgegnerin in den sozialen Netzwerken zu den gegen C® erhobenen Vorwürfen im Lichte einerseits des § 10 Abs. 1 HWG und andererseits des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG äußern dürfte. So wie in den streitgegenständlichen Posts geht dies jedenfalls nicht.
II. Verfügungsantrag 1. b)
Insoweit ist die Werbung irreführend im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 b) HWG.
Durch die angegriffene und im Tenor zu I. 2) wiedergegebene Werbeaussage zur Sicherheit des Mittels Fluralaner und damit von C® wird der angesprochene Verkehr davon ausgehen, dass es bei der Einnahme von C® keine Nebenwirkungen und/oder Gefahren gebe. Dies ist aber ausweislich der in den Anlagen AS 2, AS 3, Sch 3 und Sch 6 genannten Gegenanzeigen, Nebenwirkungen und besonderen Warnhinweisen nicht der Fall.
Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, die Zulassung des Arzneimittels belege schon, dass es sich bei C® um ein sicheres Arzneimittel handelt, so weist die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass das Arzneimittelrecht für die Zulassung eines Arzneimittels nicht dessen Sicherheit verlangt, sondern ein positives Nutzen-Risiko-Verhältnis (§ 25 Abs. 2 Nr. 5 AMG).
Die Aussage zur Wirksamkeit des Wirkstoffes Fluralaner hat die Antragstellerin ausweislich der Ausführungen auf S. 9 - 11, S. 14 unter II. 2 der Antragsschrift nicht angegriffen. Insoweit ist diese auch nicht Gegenstand des gerichtlichen Verbotes.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus dem Sinn und Zweck des einstweiligen Verfügungsverfahrens.
Streitwert: 200.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 10 Abs. 1 HWG
§ 10 HWG
§ 91 ZPO
§ 10 Abs. 1 HWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG
§ 25 Abs. 2 Nr. 5 AMG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 84 O 72/17
I ZR 213/06