Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-01, Aktenzeichen 3 K 1886/08

Tenor:
Der Antragsgegner wird durch einstweilige Anordnung verpflichtet, den Antragsteller am Auswahlverfahren für die Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst vorläufig teilnehmen zu lassen und ihn zum nächstmöglichen Termin zum Einstellungstest zu laden.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Antragsteller erstrebt die Einstellung als Polizeibeamter in den mittleren Polizeivollzugsdienst.
2
Der am … geborene Antragsteller bewarb sich vor der Beendigung seines Grundwehrdienstes beim Bereitschaftspolizeipräsidium Baden-Württemberg um die Einstellung in den mittleren Polizeidienst zum 01.09.2008. In dem am 22.11.2007 ausgefüllten Bewerbungsbogen bejahte er die Frage, ob er jemals in ein staatsanwaltliches Verfahren verwickelt gewesen sei, mit „Verdacht auf unerlaubtes Entfernen des Unfallortes“ und legte die Mitteilung der Staatsanwaltschaft Tübingen vom 15.12.2006 über die Einstellung des Verfahrens gemäß § 153 Abs. 1 StPO (ohne Zustimmung des Gerichts) wegen geringer Schuld und geringen Schadens bei. Das Bereitschaftspolizeipräsidium nahm Einsicht in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft. Aus internen handschriftlichen Aktenvermerken im Bewerbungsbogen „Vorschlag: abl.“ vom 07. und 08.04.2008 ergibt sich, dass die Tatsache des Ermittlungsverfahrens allein ausschlaggebend für die Nichtberücksichtigung der Bewerbung war. Mit Schreiben vom 11.04.2008 teilte das Bereitschaftspolizeipräsidium dem Antragsteller die Nichtberücksichtigung ohne Begründung mit und sandte ihm die Bewerbungsunterlagen zurück. Der Antragsteller erhob mit Schreiben vom 20.04.2008 Widerspruch und verwies auf seines gutes Dienstzeugnis von der Bundeswehr. Mit Schreiben vom 28.04.2008 blieb die Einstellungsbehörde bei ihrer Absage und führte zur Begründung aus:
3
„Aufgrund der Tatsache, dass gegen Sie im Jahr 2006 ein Ermittlungsverfahren wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort anhängig war, ist es uns leider nicht möglich Sie im Auswahlverfahren zu berücksichtigen. Ihr bisheriger Werdegang bei der Bundeswehr kann hierbei nicht berücksichtigt werden.“
4
Am 07.05.2008 hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, ihn zum Auswahlverfahren für die Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst vorläufig zuzulassen, beim Verwaltungsgericht Stuttgart eingereicht. Klage hat er noch nicht erhoben, weil er davon ausgeht, dass zuerst noch ein Widerspruchsbescheid ergehen wird. II.
Am 07.05.2008 hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, ihn zum Auswahlverfahren für die Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst vorläufig zuzulassen, beim Verwaltungsgericht Stuttgart eingereicht. Klage hat er noch nicht erhoben, weil er davon ausgeht, dass zuerst noch ein Widerspruchsbescheid ergehen wird.

Entscheidungsgründe:
5
Der Antrag ist zulässig.
6
Das Verwaltungsgericht Stuttgart ist für das Verfahren örtlich zuständig. Für einen Antrag auf einstweilige Anordnung ist nach § 123 Abs. 2 VwGO das Gericht der Hauptsache zuständig. In der Hauptsache wäre das Begehren mit einer allgemeinen Leistungsklage auf Beteiligung an dem Auswahlverfahren für den mittleren Polizeidienst (Einstellungstest, Gesundheitsprüfung usw.), das mit der Einstufung in die Bewerberrangliste endet, zu verfolgen. Deswegen bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit gemäß § 52 Abs. 5 VwGO nach dem Sitz des Bereitschaftspolizeipräsidiums. Die Regelung für Klagen aus dem Beamtenverhältnis nach § 52 Nr. 4 VwGO ist nicht einschlägig, da der Streitgegenstand noch im Vorfeld eines Streits um die Beamtenernennung liegt.
7
Der Antrag ist auch begründet.
8
Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um - vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen - wesentliche Nachteile abzuwenden (Sicherungsanordnung). Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO, dass einerseits ein Anspruch glaubhaft gemacht wird, dessen vorläufiger Sicherung die begehrte Anordnung dienen soll (Anordnungsanspruch), und dass andererseits die Gründe glaubhaft gemacht werden, die eine gerichtliche Eilentscheidung erforderlich machen (Anordnungsgrund).
9
Danach ist dem Antrag zu entsprechen. Der Anordnungsgrund folgt daraus, dass es dem Antragsteller unzumutbar ist, die Ungewissheit, ob er zum weiteren Auswahlverfahren zugelassen wird und am Einstellungstest teilnehmen kann, bis zum rechtkräftigen Abschluss des Widerspruchsverfahrens und eines eventuell daran anschließenden Klageverfahrens hinzunehmen. Das prinzipiell bestehende Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache steht dem Erlass der einstweilige Anordnung hier schon wegen der hohen Erfolgsaussichten seines Begehrens nicht entgegen. Denn mit hoher Wahrscheinlichkeit wird der Widerspruch des Antragsstellers gegen den Bescheid vom 11.04.2008, der mit dem Schreiben vom 28.04.2008 erläutert wurde, Erfolg haben (dazu unten). Der Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren käme außerdem zu spät. Für den Antragsteller, der am Anfang seiner Berufslaufbahn steht, wäre es ein unverhältmäßiger Nachteil, der sich auch bei einem Erfolg in der Hauptsache nicht mehr ausgleichen ließe, in jahrelanger Ungewissheit über seine Berufswahl bleiben zu müssen. Für den Antragsgegner hingegen ist die vorläufige Entscheidung weniger gravierend, da die einstweilige Anordnung noch nicht zum endgültigen Anspruch auf Übernahme des Antragsstellers in das Beamtenverhältnis führt. Das Bereitschaftspolizeipräsidium muss nach dem Einstellungstest sowie der Prüfung der weiteren Einstellungsvoraussetzungen (Gesundheitsprüfung) und der Einstufung des Antragstellers in die Bewerberrangliste erst eine endgültige (im Falle der Ablehnung wiederum rechtsmittelfähige) Entscheidung über die Eignung des Antragstellers für den Polizeidienst treffen.
10
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
11
Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird ihm das Bereitschaftspolizeipräsidium bei Erlass des noch ausstehenden Widerspruchsbescheids nicht das eingestellte Strafverfahren wegen Unfallflucht als Hindernis für die Ernennung zum Polizeibeamten entgegen halten können. Das Schreiben vom 28.04.2008, mit dem Antragsteller der Ablehnungsgrund erstmals mitgeteilt wurde, ist schon nach der äußeren Form kein Widerspruchsbescheid, der den Rechtsweg zum Verwaltungsgericht eröffnen soll. Das Bereitschaftspolizeipräsidium wollte ersichtlich nur die Entscheidung vom 11.04.2008 erläutern.
12
Die aus zwei Sätzen bestehende Begründung des Schreibens vom 28.04.2008 hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
13
Nach § 9 Nr. 1 LBG bedarf es zur Begründung des Beamtenverhältnisses (Einstellung) einer Ernennung. § 11 Abs. 1 Satz 1 LBG bestimmt dazu, dass Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen sind (vgl. auch Art. 33 Abs. 2 GG). Zum Ernennungskriterium „Eignung“ gehört die charakterliche Eignung in engerem Sinn, die in Bezug auf die Anforderungen des angestrebten Amtes zu würdigen ist. In diesem Zusammenhang sind auch strafrechtliche Verwicklungen des Bewerbers von Bedeutung. Dies bedeutet aber nicht, dass die Einstellungsbehörde alle Tatsachen in diesem Zusammenhang ermitteln und verwerten darf. Sie hat insbesondere das Verwertungs- und Vorhalteverbot nach § 51 Abs. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 BZRG zu beachten. Im vorliegenden Fall ist deswegen schon sehr zweifelhaft, ob das Bereitschaftspolizeipräsidium als Einstellungsbehörde für den Polizeidienst von einer Verfahrenseinstellung nach § 153 Abs. 1 StPO, die die Staatsanwaltschaft nach Satz 2 der Vorschrift wegen geringer Folgen der Tat ohne Zustimmung des Gerichts verfügt hat, Kenntnis nehmen durfte. Zumindest aber fehlt der Entscheidung der Behörde die zwingend gebotene Auseinandersetzung mit der Frage, ob sich aus dem Ermittlungsverfahren Anhaltspunkte ergeben, die zu einer erheblichen Gefährdung der Allgemeinheit führen würden, sollte der Antragsteller Polizeibeamter werden dürfen. Die bloße Berufung auf die Tatsache, dass gegen den Antragsteller im Jahr 2006 ein Ermittlungsverfahren wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort anhängig war, genügt keinesfalls.
14
Im Falle der Verwertung von Straftaten hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg bereits mit Urteil vom 15.12.1983 - 4 S 1709/83 - (ZBR 1984, 281) entschieden, dass der Dienstherr vom Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG nur unter den Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des (heutigen) § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG abweichen darf, also im Rahmen der Beurteilungsermächtigung zu würdigen hat, ob die Einstellung des Betroffenen zu einer erheblichen Gefährdung der Allgemeinheit führen würde. Ohne eine solche Entscheidung mit nachprüfbarer Begründung ist eine Ablehnung der Einstellung rechtsfehlerhaft.
15
Die Einstellungen von strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nach §§ 153 bis 154 d StPO sind allerdings nicht in das Bundeszentralregister einzutragen (vgl. Götz/Tolzmann, BZRG, Kommentar, 4. Aufl., § 3 Rn. 16). Ob und inwieweit das Verwertungsverbot der §§ 51 und 52 BZRG insbesondere auf Einstellungen wegen geringer Schuld nach § 153 Abs. 1 StPO entsprechend anwendbar ist, ist grundsätzlich noch nicht geklärt (vgl. Götz/Tolzmann, a.a.O., § 51 Rn. 49: Verwertbarkeit jedenfalls nicht weitergehend als bis zur Tilgungsreife einer entsprechenden Verurteilung; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.01.1973, NJW 1973, 291: entsprechende Geltung für Tatsachen, die im Verkehrszentralregister einzutragen sind; Rebmann/Uhlig, BZRG, § 53 Rn. 3: entsprechend anzuwenden). Das muss hier jedoch nicht im Einzelnen geklärt werden.
16
Die Kammer ist jedenfalls der Auffassung, dass die Gewährleistung des gleichen Zugangs zu öffentlichen Ämtern nach Art. 33 Abs. 2 GG gebietet, denjenigen, dem eine strafrechtliche Verwicklung unterhalb der Schwelle einer rechtkräftigen Verurteilung vorgehalten werden soll, nicht schlechter zu behandeln als einen rechtkräftig Verurteilten. Das verbietet es, den Antragsteller angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falls mit dem bisher von der Einstellungsbehörde angegebenen Grund vom weiteren Auswahlverfahren für den Polizeidienst auszuschließen.
17
Die gebotene Zurückhaltung bei der Verwertung einer Einstellung nach § 153 Abs. 1 StPO ergibt sich zudem aus vom Antragsgegner nicht beachteten konkreten gesetzlichen Regelungen, die auch den Beamtenbewerber vor der unbeschränkten Ausforschung seines Privatlebens schützen.
18
Im Beamtenrecht ist gesetzlich eine Übermittlung von Strafverfahrenseinstellungen an einen Dienstherrn unter bestimmten Voraussetzungen nur gegen Beamte - nicht gegen Bewerber, die noch nicht Beamte sind - zur Sicherstellung der erforderlichen dienstrechtlichen Maßnahmen vorgesehen. Nach § 125 c Abs 3 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 2 BRRG sollen die Strafverfolgungsbehörden Entscheidungen über Verfahrenseinstellungen nicht in jedem Fall, sondern nur dann übermitteln, wenn auf Grund der Umstände zu prüfen ist, ob dienstrechtliche Maßnahmen infrage kommen. Diese Vorschrift kann wegen des anderen gesetzlichen Zwecks auf das Auswahlverfahren für Beamtenbewerber nicht entsprechend angewendet werden. Unabhängig davon weist die Kammer aber auf den Umstand hin, dass das Verfahren gegen den Antragsteller wegen Unfallflucht von der Staatsanwaltschaft ohne Zustimmung des Gerichts nach § 153 Abs. 1 Satz 2 StPO eingestellt wurde. Die Staatsanwaltschaft hat also die Tat sowohl wegen geringer Schuld als auch geringer Folgen der Tat als Bagatelle angesehen, sodass sie die Verfahrenseinstellung auch bei einem Beamten nicht gemäß § 125 c Abs 3 BRRG an den Dienstherrn übermittelt hätte.
19
Dass das Verhalten des Antragstellers wohl ohne nähere Aufklärung der Tatumstände nach der Einstellung des Strafverfahrens mutmaßlich mit einem Bußgeld nach §§ 49 Abs. 1 Nr. 29, 34 StVO belegt wurde, hat die Einstellungsbehörde nicht zu interessieren. Die entsprechende Eintragung im Verkehrszentralregister darf nach § 30 StVG an eine Einstellungsbehörde bei einer Einstellung in den öffentlichen Dienst nicht zum Zwecke der Überprüfung der charakterlichen Eignung des Betroffenen übermittelt und verwertet werden (siehe Dauer in Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 39. Aufl., § 30 StVG Rn. 5).
20
Soweit das Bereitschaftspolizeipräsidium angibt, von dem Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller durch eine Auskunft aus dem polizeilichen Informationssystem erfahren zu haben, räumt es selbst einen Rechtsverstoß ein. Das Bereitschaftspolizeipräsidium darf als Polizeibehörde diese Datenbestände nutzen, „soweit dies zur Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben erforderlich ist“ (§ 42 Abs. 1 PolG). Ein Abgleich der Personendaten von Bewerbern für den Polizeidienst mit den polizeilichen Datensammlungen ist davon nicht gedeckt, denn insoweit handelt das Bereitschaftspolizeipräsidium nicht als Polizeibehörde, sondern als öffentlicher Dienstherr, der Zugang zu den Personendaten der Polizeicomputer nur unter den engeren Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 PolG erlangen kann. Hier käme nur die Variante nach Satz 1 Nr. 3 der Vorschrift infrage, die die Zulässigkeit der Auskunft davon abhängig macht, dass sie „in einer anderen Rechtsvorschrift außerhalb des Landesdatenschutzgesetzes vorgesehen ist“. Die Einwilligung des Betroffenen nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 LDSG genügt also nicht. Eine andere Rechtsvorschrift ist nicht ersichtlich. Außerdem erlaubte § 43 Abs. 1 Satz 2 PolG auch dann nicht die Übermittlung von Daten, „die zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten gespeichert werden“. Die Kammer vermag überdies eine Rechtsgrundlage, die die Speicherung der Tatsache des im Dezember 2006 eingestellten Ermittlungsverfahrens gegen den Antragsteller zum Zeitpunkt seiner Bewerbung für den Polizeidienst Ende November 2007 noch erlaubte, nicht zu erkennen. Die Ermächtigungsnorm für die Datenspeicherung durch den Polizeivollzugsdienst § 38 Abs. 1 PolG gestattet die weitere Datenspeicherung nach Einstellung eines Ermittlungsverfahrens nur dann, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Tatverdächtige zukünftig Straftaten begehen werde. Solche Anhaltspunkte lagen und liegen nach dem gegenwärtigen Sachstand im Falle des Antragstellers nicht vor. Sie ergeben sich auch nicht aus den Tatumständen. Es spricht nichts dafür, dass das fragliche Verhalten des Antragstellers mehr als ein Bagatellvergehen eines Führerscheinneulings war. Die Daten des Ermittlungsverfahrens waren deshalb nach § 38 Abs. 1 Satz 4 PolG nach der Verfahrenseinstellung zu löschen.
21
Schließlich kann sich der Antragsgegner wohl nicht darauf berufen, dass der Antragsteller die ihm vorgehaltene Tatsache eines eingestellten Ermittlungsverfahrens selbst offenbart hat. Es mag sein, dass es im beamtenrechtlichen Einstellungsverfahren grundsätzlich kein Verwertungsverbot für vom Bewerber freiwillig selbst mitgeteilte Tatsachen gibt; im vorliegenden Fall wurde der Antragsteller jedoch auf eine Art und Weise zur Offenlegung genötigt, die seine Entscheidungsfreiheit rechtlich unzulässig beeinflusst hat. Der Bewerbungsbogen fragt ohne jede Einschränkung danach, ob der Bewerber als Beschuldigter in ein staatsanwaltschaftliches oder Gerichtsverfahren einschließlich Jugendgerichtsverfahren verwickelt war. Eine gesondert unterschriebene persönliche Erklärung zum Datenschutz legt dem Bewerber praktisch lückenlose Offenbarungen und Zustimmungen zu Datenabfragen auf. Das ist in zweierlei Hinsicht so nicht zulässig.
22
Zum einen erweckt der Hinweis auf die Einwilligung nach § 4 Abs. 1 und 2 LDSG jedenfalls hinsichtlich des Datenabgleichs mit den polizeilichen Informationssystemen und der Zustimmung zur umfassenden Einsicht in Gerichts-, staatsanwaltschaftliche und polizeiliche Ermittlungsakten den irreführenden Eindruck eines mit § 43 Abs. 1 PolG nicht zu vereinbarenden Rechts der Behörde, das Bewerbungsverfahren abzubrechen, wenn der Bewerber nicht zustimmt. Zum anderen sind Einwilligungen nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung beruhen. Dies setzt eine korrekte Information des Betroffenen voraus (siehe besonders deutlich § 4 a Abs. 1 BDSG). Abverlangte Einwilligungen in die Nutzung von Personendaten dürfen von Behörden nicht genutzt werden, ihre hoheitlichen Befugnisse zu erweitern (vgl. Sokol in Simitis, Bundesdatenschutzgesetz, 6. Aufl., § 4 Rn. 60). Das Bereitschaftspolizeipräsidium missachtet deshalb mit der Gestaltung des Fragebogens die Belehrungspflicht über das Verschweigerecht des Betroffenen sowohl nach § 53 BZRG als auch seine Informationsrechte nach allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätzen (vgl. Sokol in Simitis, Bundesdatenschutzgesetz, 6. Aufl., § 4 Rn. 57).
23
Sollte das Bereitschaftspolizeipräsidium die Einstellung des Antragstellers weiterhin deswegen, weil ein Ermittlungsverfahren wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort gegen ihn anhängig war, ablehnen wollen, wird es sich im ausstehenden Widerspruchsbescheid mit den aufgeworfenen Rechtsfragen eingehend auseinandersetzen und darlegen müssen, dass eine solche Entscheidung sich an die Grenzen der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn hält.
24
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG (Hälfte des Auffangwerts).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 153 bis 154 d StPO
§§ 51 und 52 BZRG insbesondere auf Einstellungen wegen geringer Schuld nach § 153 Abs. 1 StPO
§§ 49 Abs. 1 Nr. 29, 34 StVO belegt wurde, hat die Einstellungsbehörde nicht zu interessieren. Die entsprechende Eintragung im Verkehrszentralregister darf nach § 30 StVG
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG
§ 30 StVG
§ 53 BZRG
§ 153 Abs. 1 StPO
§ 123 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 5 VwGO
§ 52 Nr. 4 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 9 Nr. 1 LBG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 52 Abs. 1 BZRG
§ 51 Abs. 1 BZRG
§ 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG
§ 153 Abs. 1 Satz 2 StPO
§ 125 c Abs 3 BRRG
§ 42 Abs. 1 PolG
§ 43 Abs. 1 PolG
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 LDSG
§ 43 Abs. 1 Satz 2 PolG
§ 38 Abs. 1 PolG
§ 38 Abs. 1 Satz 4 PolG
§ 4 Abs. 1 und 2 LDSG
§ 4 a Abs. 1 BDSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1973, 291
4 S 1709/83