Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-04-19, Aktenzeichen 8 U 169/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0419.8U169.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Nichtzahlung der Kaution im Bereich der Gewerberaummiete stellt einen wichtigen Grund zur Kündigung im Sinne des § 543 Abs. 1 S. 1 BGB dar.(Rn.39)
2. Erfolgt die Kündigung erst (hier: ca. 13) Monate nach Fälligkeit der Kaution und nach vorheriger Mahnung, liegt diese gleichwohl immer noch innerhalb einer angemessenen Frist im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB.(Rn.41)
3. Mit dem Vollzug des Mietvertrages trotz Nichtzahlung der Kaution verzichtet der Vermieter nicht konkludent auf die Kaution. Der Vermieter erfüllt insoweit nur seine Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung an den Mieträumen aus dem Mietvertrag.(Rn.84)
4. Der Anspruch auf Zahlung der Mietkaution ist mit der Kündigung des Mietverhältnisses auch nicht untergegangen. Der Anspruch des Vermieters auf Leistung einer Mietsicherheit erlischt nicht mit der Beendigung des Mietverhältnisses, sondern kann bei fortbestehendem Sicherungsbedürfnis auch danach noch geltend gemacht werden.(Rn.85)
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin vom 23. Juli 2015 - 32 O 305/14 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Rechtsstreit in Höhe von 4.858,75 EUR nebst anteiliger Zinsen auf den Betrag von 3.887,00 EUR seit dem 1. Januar 2016 und auf den Betrag von 971,75 EUR seit dem 1. Januar 2017 sowie in Höhe von 13.600,62 EUR nebst Zinsen auf den Betrag von 12.200,62 EUR ab dem 30. Juli 2015, auf den Betrag von 1.200,00 EUR ab dem 1. Januar 2016 und auf den Betrag von 200,00 EUR seit dem 1. Januar 2017 teilweise in der Hauptsache erledigt ist.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 80.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Das Landgericht hat mit Urteil vom 23.07.2015 den Beklagten zur Zahlung von 13.600,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2014 und von 21.785,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2015 an die Klägerin verurteilt sowie die Erledigung des Antrags auf Entfernung der Warmluftheizungsanlage nebst Abgasleitung und Tankbehälter aus den Hallenräumen und die Erledigung des Antrags der Klägerin auf Räumung und Herausgabe der Hallenräume festgestellt. Die weitergehende Klage sowie die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Wegen des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung sowie die Widerklage in Höhe von 30.063,63 EUR nebst darauf entfallenden Zinsen weiter. Zur Begründung der Berufung trägt er vor:
Der Anspruch auf die Kaution habe nicht bestanden, jedenfalls bestehe er nicht mehr.
Die Klägerin habe sich von Anfang an treuwidrig verhalten. Der Anspruch sei verwirkt gewesen. Der Beklagte habe sich zulässigerweise darauf eingestellt, dass die Klägerin die Kaution nach siebzehn Monaten nicht mehr fordern würde, da sie ihm ohnehin alle Rechte aus dem Mietvertrag verwehrt habe. Im Übrigen habe sie neben ihrem vertragswidrigen Verhalten selbst jegliche Verpflichtung aus dem Mietvertrag verneint, da sie selbst behauptet habe, dass ein Mietvertrag insgesamt nicht bestünde.
Schließlich sei im Vertrag die Kautionszahlung als Bedingung für den Vollzug des Mietvertrags vereinbart, der Mietvertrag aber ohne Zahlung der Kaution unstreitig vollzogen worden. Hierdurch habe die Klägerin jedenfalls konkludent auf die Kautionszahlung verzichtet.
Jedenfalls bestehe nach Beendigung des Mietverhältnisses und der Räumung im Jahre 2015 mangels Sicherungsbedürfnisses kein Anspruch auf Zahlung der Kaution mehr.
Die Verurteilung zur Zahlung von 21.785,30 EUR sei der Höhe nach nicht nachvollziehbar, nachdem das Gericht selbst unter Ziffer VIII des angefochtenen Urteils nach richtiger Berechnung auf einen Betrag von 20.866,20 EUR komme und zu einem Mehrbetrag von 919,10 EUR verurteile. Da das Mietverhältnis nicht wirksam durch Kündigung beendet worden sei, habe es sich noch bis Ende Dezember 2014 um Mietzins und nicht um Nutzungsentschädigung gehandelt, so dass die Minderungsrechte des Beklagten griffen.
Die Kündigung vom 31.03.2014 sei unwirksam gewesen. Gründe für eine fristgerechte Kündigung hätten nie vorgelegen, da der Beklagte weder zur späten Kautionszahlung verpflichtet gewesen sei noch Heizungsinstallationsarbeiten behindert habe. Wegen Abschlusses eines Zeitmietvertrages habe die Klägerin ohnehin fristgerecht nicht kündigen können. Eine abweichende rechtliche Beurteilung der Vermieterin sei unvertretbar und absurd, so dass der Beklagte Anspruch auf Ersatz von Anwaltskosten in Höhe von 1.539,50 EUR habe.
Auch hinsichtlich der Kündigung vom 03.04.2014 liege das Landgericht falsch, da ein kündigungsrelevanter Rückstand zum Zeitpunkt dieser Kündigung nicht vorgelegen habe. Jedenfalls habe es nach Treu und Glauben einer Abmahnung bedurft.
Da das Landgericht auf die weiteren Kündigungen nicht eingegangen sei, werde die Zurückverweisung an eine andere Kammer des Landgerichts angeregt.
Die Feststellung der Erledigung des Antrags auf Entfernung der zwei Warmluftheizungsanlagen sei schon deshalb fehlerhaft, weil der Beklagte bestritten habe, zwei Warmluftheizungen zu gebrauchen, und den Betrieb der einen Heizung unstreitig sofort nach Begehung durch den Bezirksschornsteinfeger und damit lange vor Anhängigkeit der Klage eingestellt habe.
Die Klage hätte auch hinsichtlich der Feststellung der Erledigung wegen Kündigung abgewiesen werden müssen, da das Landgericht seine Entscheidung allein auf die unwirksame Kündigung vom 03.04.2014 gestützt habe. Im Übrigen sei § 7 des Mietvertrages im Hinblick auf die Klauselbestandteile in § 7 Abs. 1 und 7 Abs. 3 wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam.
Der Anspruch auf Mietzahlungen für September und Oktober 2014 habe schon nicht bestanden, weil keine Stromlieferung erfolgt sei. Gegen die Mietforderungen für November und Dezember 2014 sowie Januar 2015 habe der Beklagte vorgerichtlich sowie mit Schriftsätzen vom 13.12.2014, 02.03.2015 und 23.04.2015 aufgerechnet und diese Aufrechnung mit Schriftsatz vom 23.04.2014, dort Ziffer I, ausdrücklich wiederholt.
Die Widerklage werde in Höhe von 30.063,63 EUR aufrechterhalten.
Die Minderungsforderungen wegen Bauarbeiten im August 2014, der Überschwemmungen vom 28.05.2014 und vom 11.11.2014 und der Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten für die Kündigungen vom 31.03.2014 und 03.04.2014 bestünden.
Auch der Schadensersatzanspruch des Beklagten in Höhe von 6.330,00 EUR wegen Reinigungsarbeiten bestehe vollständig. Insoweit habe das Landgericht rechtliches Gehör verletzt, weil es keinen Hinweis zur Pflichtverletzung der Klägerin erteilt habe. Hätte das Landgericht nur ansatzweise mitgeteilt, dass ihm die Sachlage insofern nicht klar sei, hätte der Beklagte noch vortragen können. Vorsorglich werde mitgeteilt, dass das Abschleifen durch Hochdrucksandstrahlung stattgefunden habe, und zwar an allen Außenwänden der Halle, in der sich die Mieträume des Beklagten befunden haben. Die Klägerin habe die Arbeiten pflichtwidrig nicht angekündigt, so dass der Beklagte keine Möglichkeit gehabt habe, seine Autos in Sicherheit zu bringen oder wenigstens abzudecken oder anderweitig zu schützen.
Das Landgericht habe auch rechtsfehlerhaft einen Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten in Höhe von 986,40 EUR für das anwaltliche Schreiben vom 03.01.2014 verneint, obwohl die Pflichtverletzung in der Abnahme der Firmenschilder an den beiden Ein- und Ausfahrten zum Betriebsgelände liege.
Die Klägerin sei auch zum Schadensersatz wegen der Stromsperrung verpflichtete gewesen,
Hinsichtlich der Minderungen in Höhe von 16.362,67 EUR (Schriftsatz vom 17.11.2014, dort Ziffer 9.) und in Höhe von 11.550.24 EUR (Schriftsatz vom 02.03.2015, dort Ziffer 4.) werde die Widerklage nicht aufrecht erhalten.
Die Klägerin hat den Rechtsstreit hinsichtlich der Nebenkostenvorschüsse für den Zeitraum September 2014 bis Januar 2015 nebst anteiliger Zinsen sowie auf Zahlung der Kaution nebst anteiliger Zinsen für erledigt erklärt. Den Prozessbevollmächtigten des Beklagten ist der entsprechende Schriftsatz unter Hinweis auf § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO am 22.02.2018 zugestellt worden. Der teilweisen Erledigungserklärung hat der Beklagte nicht widersprochen.
Der Beklagte beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Berlin zur Geschäftsnummer 32 O 305/14 vom 23.07.2015 wird abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen sowie widerklagend die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 30.063,63 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit am 17.11.2014 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Zur Begründung trägt sie vor:
Das Landgericht habe der Klägerin den Kautionsanspruch mit zutreffender Begründung zugesprochen. Davon abgesehen sei die Kaution dazu bestimmt, die nach Vertragsende noch bestehenden Ansprüche des Vermieters zu sichern. Hierauf komme es hier entscheidend an, nachdem der Beklagte am 14.10.2015 bei dem ersten Vollstreckungsversuch der Klägerin eine Erklärung über seine Vermögenslosigkeit abgegeben habe.
Ohne Erfolg wende sich der Beklagte auch gegen den Räumungsanspruch.
Der Beklagte habe auch zu Unrecht bestritten, die Erhöhung für den Einbau des Rolltors sei nicht vereinbart. Insoweit werde auf den Nachtrag zum Mietvertrag (Bd. II Bl. 45 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 11.12.2017, der folgenden Inhalt hat:
“Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier nicht der Fall.
1. Feststellung der Erledigung des Räumungs- und Herausgabeanspruchs
Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt, soweit die Klägerin die Räumung und Herausgabe der Mieträume beantragt hat. Der entsprechende Antrag war zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, nämlich der Rückgabe der Mieträume am 30.01.2015, zulässig und begründet. Die Klägerin hatte gegen den Beklagten einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Mieträume gemäß § 546 Abs. 1 BGB, da das Mietverhältnis durch die Kündigung der Klägerin vom 03.04.2014 beendet worden ist.
Das Landgericht hat die Kündigung vom 03.04.2014 im Ergebnis zutreffend für berechtigt erachtet.
a) Zwar berechtigt der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 07.07.2014 vorgetragene Mietrückstand von 5.167,03 EUR über einen Zeitraum von mehr als vier Monaten entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht zu einer außerordentlichen Kündigung. Dieser Mietrückstand stellt keinen Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 2 Nr. a) BGB dar, weil nicht festgestellt werden kann, dass bereits in zwei aufeinanderfolgenden Terminen ein Rückstand mit einer Monatsmiete oder eines nicht nur unerheblichen Teils der Miete bestand. Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen, insbesondere nicht die jeweiligen Mietrückstände in den Monaten vor der Kündigung beziffert. Auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 3b) BGB sind nicht erfüllt, weil der Mietrückstand in Höhe von 5.167,03 EUR nicht die Miete für zwei Monate - nach Vortrag der Klägerin 2x 4.628,74 EUR + 2 x 183,82 EUR - erreicht.
b) Die Kündigung der Klägerin vom 03.04.2014 war auch nicht aufgrund unpünktlicher Mietzahlung seitens des Beklagten berechtigt. Zwar kann der Vermieter gemäß § 543 Abs. 1 BGB fristlos kündigen, wenn der Mieter die Miete unpünktlich zahlt (s. BGH NJW 2006, 1585; BGH NZM 2009, 315; BGH NJW 2011, 2201). Auch hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 07.07.2015 substantiiert dargelegt, dass der Beklagte die Miete für Dezember 2013 erst am 03.02.2014, für Januar 2014 erst am 03.03.2014, für Februar 2014 erst am 12.03.2014 und für April 2014 erst am 05.05.2014 geleistet, mithin über einen längeren Zeitraum die Miete unpünktlich gezahlt hat, und der Beklagte hat diesen sein eigenes Verhalten betreffenden Vortrag nur einfach und damit nicht in beachtlicher Weise bestritten, § 138 Abs. 4 ZPO. Der Kündigung wegen unpünktlicher Mietzahlung muss indes gemäß § 543 Abs. 3 BGB eine Abmahnung vorausgehen, weil die unpünktliche Mietzahlung eine Verletzung der mietvertraglichen Pflichten des Mieters darstellt, und zwischen Abmahnung und Kündigung muss ein ausreichender Zeitraum liegen, damit dem Mieter ausreichend Zeit zur Umstellung seines Zahlungsverhaltens bleibt (s. a. Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 543 BGB Rn. 173a). Eine solche Abmahnung kann vorliegend nicht festgestellt werden. Denn die Klägerin hat trotz des diesbezüglichen Bestreitens des Beklagten nicht konkret zu Abmahnungen vorgetragen, sondern nur pauschal behauptet, dass die unpünktlichen Mietzahlungen nach Abmahnung erfolgt seien. Dieser Vortrag ist nicht hinreichend substantiiert.
c) Indes war die Kündigung aufgrund der Nichtzahlung der Kaution berechtigt.
(1) Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Partei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Beantwortung der Frage, ob eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne vorliegt, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung (BGH Urteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, 1586 m.w.N.).
(2) Vorliegend stellt die Nichtzahlung der Kaution einen wichtigen Grund gemäß § 543 Abs. 1 BGB dar. Die Kaution befriedigt regelmäßig ein legitimes Sicherungsbedürfnis des Vermieters. Die Nichtzahlung der Kaution stellt damit grundsätzlich eine erhebliche Vertragsverletzung dar. Der Vermieter kann daher jedenfalls im Bereich der Gewerberaummiete vor der Kündigung in der Regel nicht auf die Einklagung der Kaution verwiesen werden (BGH, Urteil vom 21. März 2007 - XII ZR 36/05, juris Tz. 18). Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 03.04.2014 bestand auch nach wie vor ein Sicherungsbedürfnis der Klägerin, schon weil nicht absehbar war, in welchem Zustand der Beklagte die Mieträume nach Vertragsbeendigung zurückgeben würde.
(3) Mit der Kündigung vom 31.03.2014 hatte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung der Kaution aufgefordert und damit die gemäß § 543 Abs. 3 BGB erforderliche Mahnung zum vertragsgerechten Verhalten ausgesprochen.
(4) Der Wirksamkeit der Kündigung steht auch nicht § 314 Abs. 3 BGB entgegen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob § 314 Abs. 3 BGB auf eine außerordentliche Kündigung eines Gewerbemietverhältnisses überhaupt anwendbar ist (vgl. BGH Urteil vom 13.07.2016 - VIII ZR 296/15, NZM 2016, 791, wonach § 314 Abs. 3 BGB bei der Kündigung nach §§ 543, 569 BGB nicht zu beachten ist; a.A. Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 543 Rn. 5). Denn die Klägerin hat die fristlose Kündigung vom 03.04.2014 jedenfalls innerhalb einer angemessenen Frist im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB ausgesprochen. Zwar beginnt die Frist, wie sich aus dem Wortlaut des § 314 Abs. 3 BGB ergibt, mit der Kenntniserlangung des Kündigungsgrunds durch den Berechtigten, was hier spätestens im Februar 2013 der Fall gewesen sein dürfte, als der Beklagte die Kaution trotz Fälligkeit der Mietkaution bei Vertragsbeginn am 01.01.2013 (vgl. § 4 Satz 2 des Mietvertrages) nicht leistete. Dass die Beklagte daraufhin den Beklagten nicht bereits im Februar oder März 2013 abmahnte und sodann kündigte, sondern durch Zuwarten bis März 2014 den Belangen des Beklagten entgegenkam, gereicht ihr nicht zum Nachteil. Vielmehr erscheint die Frist von ca. 13 Monaten, welche die Beklagte bis zum Ausspruch der als Mahnung auszulegenden ersten Kündigung wegen Nichtzahlung der Kaution vom 06.03.2014 hat verstreichen lassen, und von einem weiteren Monat bis zur Kündigung noch angemessen im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB. Denn die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum vertraglich vorgesehenen Ende blieb einerseits für die Klägerin wegen der fortdauernden Nichtleistung der Kaution gerade auch im Hinblick auf das Recht des Mieters, das Mietverhältnis zweimal um 3 Jahre über den 31.12.2014 hinaus zu verlängern, unzumutbar. Andererseits ist kein schützenswertes Interesse des Beklagten erkennbar, innerhalb eines kürzeren Zeitraums als von 13 Monaten Klarheit darüber zu bekommen, ob das Mietverhältnis beendet werde, weil er, was er jederzeit hätte ändern können, die Kaution nicht leistete (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2007 - XII ZR 36/05, juris Tz. 21).
2. Zahlungsanspruch in Höhe von 21.785,30 EUR
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentschädigung für die Zeit von September 2014 bis 30. Januar 2015 in Höhe von (21.785,30 EUR ./. 4.858,77 EUR Nebenkostenvorschüsse =) 16.926,53 EUR aus § 546a Abs. 1 BGB.
a) Soweit das Landgericht ohne Einbeziehung der Mieterhöhung für das Rolltor den Betrag von 20.866,20 EUR errechnet, tritt der Beklagte dieser Berechnung nicht entgegen, sondern hält sie zunächst für zutreffend. Dem Betrag von 20.866,20 EUR abzüglich 4.858,77 EUR Nebenkostenvorschüsse sind indes - wie im Tenor des angefochtenen Urteils (entgegen den Entscheidungsgründen) geschehen - 919,19 EUR hinzuzurechnen. Denn der Klägerin stehen monatlich 183,82 EUR für den Einbau des elektrischen Rolltores zu. Die Klägerin hat mit der Berufungserwiderung einen auf den 18.06.2013 datierten, von beiden Parteien unterzeichneten Nachtrag zu dem Mietvertrag der Parteien vom 04.01.2013 vorgelegt, in dem ein Mieterhöhungsbetrag von 183,82 EUR für das eingebaute Rolltor vereinbart worden ist. Dieser neue Vortrag der Beklagten ist vom Senat zu berücksichtigen, da er unstreitig geblieben ist (vgl. BGH MDR 2005, 527; Zöller/Heßler, ZPO, 32. Auflage 2018, § 531 Rn. 20 m.w.N.). Der Beklagte ist diesem Vortrag in seiner Stellungnahme zur Berufungserwiderung vom 25.04.2016 nicht entgegen getreten.
b) Minderungsrechte standen dem Beklagten - wie das Landgericht zutreffend ausführt - seit dem 03.04.2014 nicht mehr zu, weil das Mietverhältnis seitdem beendet war und die Klägerin dementsprechend seit dem 03.04.2014 nicht mehr zur Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs an den Mieträumen verpflichtet war. Auf die Wirksamkeit der Minderungsbeschränkung in § 7 des Mietvertrages kommt es daher an dieser Stelle nicht an.
c) Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist auch nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung erloschen. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob die Einschränkung der Aufrechnung in § 7 des Mietvertrages wirksam ist. Denn dem Beklagten standen schon keine aufrechenbaren Forderungen zu.
(1) Ein Anspruch auf Rückzahlung von Minderungsbeträgen wegen Beeinträchtigungen durch die Arbeiten für den Einbau der Heizungsrohre (s. Ziffer 2 im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 13.11.2014) in Höhe von 1.203,14 EUR gemäß §§ 536 Abs. 1 Satz 1, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt BGB scheidet aus. Minderungsrechte standen dem Beklagten - wie das Landgericht zutreffend ausführt - im August 2014 nicht mehr zu, weil das Mietverhältnis seit dem 03.04.2014 beendet war und die Klägerin dementsprechend seitdem nicht mehr zur Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs an den Mieträumen verpflichtet war.
(2) Ein Anspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten, die zur Abwehr der ordentlichen Kündigung der Klägerin vom 31.03.2014 (wohl 06.03.2014 zum 31.03.2014), der außerordentlichen Kündigungen vom 03.04.2014 und der Kündigung vom 17.04.2014 entstanden sind, besteht ebenfalls nicht.
(a) Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass der Vermieter den Mietvertrag verletzt, wenn er das Mietverhältnis schuldhaft ohne Grund kündigt (BGHZ 89, 296, 302; BGH, Urteil vom 14. Januar 1988 - IX ZR 265/86 - NJW 1988, 1268, 1269), und dass der Vermieter die Vertragsverletzung in aller Regel auch dann zu vertreten hat, wenn er sich über die Rechtslage geirrt hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2001 - XII ZR 197/99, juris Tz. 12 m.w.N.).
(b) Die fristlose Kündigung vom 03.04.2014 stellt indes schon deshalb keine Pflichtverletzung dar, weil sie - wie bereits ausgeführt - gemäß § 543 Abs. 1 BGB berechtigt war.
(c) Die ordentliche Kündigung vom bzw. zum 31.03.2014 mag zwar eine schuldhafte Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs.1 BGB darstellen, weil die Klägerin den zwischen den Parteien bestehenden Zeitmietvertrag nicht ordentlich kündigen konnte. Die Pflichtverletzung der Klägerin war indes vorliegend für den eingetretenen Schaden nicht ursächlich, weil der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Kündigung nicht mit der Begründung zurückgewiesen hat, dass das Mietverhältnis nicht ordentlich gekündigt werden könne. Ausweislich des anwaltlichen Schriftsatzes vom 07.04.2014 (Anlage B2, Bd. I Bl. 107f.) hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Kündigung vielmehr wegen fehlender Kündigungsgründe zurückgewiesen, obwohl eine ordentliche Kündigung eines gewerblichen Mietverhältnisses keiner Begründung bedarf. Die Zurückweisung wegen fehlender Legitimation ging ebenfalls ins Leere, weil - wie das Landgericht zutreffend ausführt - die Kündigung von der die Klägerin vertretenden Hausverwaltung und damit namens der Vermieterin des Beklagten ausgesprochen wurde und es auf eine Kenntnis des Beklagten von der Umfirmierung der Vermieterin nicht ankommt.
(d) Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 17.04.2014 bestand zwischen den Parteien kein Mietverhältnis mehr, so dass in einer unberechtigten Kündigung schon keine Verletzung von mietvertraglichen Pflichten der Klägerin liegen kann. Zudem war die Klägerin auch am 17.04.2014 noch wegen Nichtzahlung der Kaution gemäß § 543 Abs. 1 BGB zur Kündigung berechtigt, auch wenn dieser Grund nicht in der Kündigung genannt wurde. Bei der Geschäftsraummiete muss die Kündigungserklärung nicht begründet werden. Die Kündigungsgründe müssen lediglich zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vorliegen. Sind in dem Kündigungsschreiben die Kündigungsgründe mitgeteilt worden, so kann der Vermieter den Räumungsanspruch grundsätzlich auch auf solche Kündigungsgründe stützen, die zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorgelegen haben, aber in dem Kündigungsschreiben nicht aufgeführt worden sind (s. Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 543 Rn. 219).
(3) Ein Anspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB auf Erstattung der Kosten für die Reinigung der Fahrzeuge und der Werkstatt, welche infolge von Hochdrucksandstrahlungen an den Fassaden des Bürogebäudes und den Außenwänden der Werkstatthalle verschmutzt worden sein sollen, besteht ebenfalls nicht.
Die Behandlung der Außenwände mittels Hochdrucksandstrahler vor Durchführung der Malerarbeiten stellt per se keine Pflichtverletzung der Klägerin dar. Malerarbeiten an den Außenwänden von Mieträumen sind Instandhaltungsarbeiten, zu denen der Vermieter nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet ist, und die Behandlung der Außenwände mittels Hochdruckstrahler ist eine Vorarbeit der malermäßigen Instandsetzung, die regelmäßig zur Reinigung von Außenwänden erforderlich ist.
Soweit der Beklagte rügt, diese Arbeiten seien ohne Ankündigung erfolgt, kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin insoweit zu einer gesonderten Ankündigung verpflichtet war, obwohl nach Vortrag des Beklagten die umfangreichen Bauarbeiten auf dem Grundstück, die mit erheblichem Baulärm und Bauschmutz verbunden gewesen sein sollen, bereits im Juni 2013 begonnen haben sollen und der Beklagte daher von Beginn der Bauarbeiten an davon Kenntnis gehabt haben müsste, dass er ohne Verschließen des Tores und ggfs der Fenster seiner Werkstatt und Entfernen bzw. mindestens Abdeckung der Fahrzeuge mit deren Verschmutzung rechnen musste.
Denn der Beklagte hat weder in der ersten Instanz noch in der Berufungsbegründung den Schadensverlauf schlüssig dargelegt. Der Beklagte trägt vor, durch das zweifache Abschleifen der Außenwände mittels Hochdrucksandstrahler sei feiner Schleifstaub in alle Schlitze und Öffnungen der Fahrzeuge auch in deren Innenraum sowie in die Werkstatt gelangt. Hochdrucksandstrahler werden nach Kenntnis des Senats zur Reinigung von Flächen eingesetzt, wobei der Hochdruck üblicherweise durch Beimischung von Wasser erreicht wird. Trockensandstrahlen, mithin Sandstrahlen ohne Wasser, wird bei gewünschter Druckreduzierung zur Vermeidung eines Abtrags eingesetzt und dürfte mithin bei dem vom Beklagten vorgetragenen Hochdrucksandstrahlen nicht zum Einsatz gekommen sein. Bei einer intakten Fassade ohne Putzschäden entsteht bei Einsatz von Hochdrucksandstrahlern, mithin beim Feuchtsandstrahlen, kein Feinstaub. Der sich beim Reinigungsvorgang von einer intakten Fassade lösende Schmutz und Abtrag sowie der eingesetzte Sand sind nach Abschluss der Reinigungsarbeiten vielmehr regelmäßig in unmittelbarer Nähe der gereinigten Fläche, hier der Außenwände der Halle und des Bürogebäudes, am Boden in den Rückständen des beim Reinigungsvorgang abgelaufenen Wassers sichtbar. Zwar können sich Schmutz- und Abtragspartikel auch in der beim Reinigungsvorgang entstehenden Gischt finden und mit dieser niedergehen. Auch die Gischt breitet sich aber nur in der Nähe der zu reinigenden Fläche aus, wobei der darin befindliche Schmutz durch die Wasserbeimischung feucht und damit nicht - wie dies bei Feinstaub der Fall ist - staubig ist. Schon aufgrund dieser Umstände ist der Vortrag, es sei feiner Schleifstaub in alle Schlitze und Öffnungen der Fahrzeuge auch in deren Innenraum sowie in die Werkstatt gelangt, nicht nachvollziehbar. Zudem hat der Beklagte weder vorgetragen, dass sämtliche verschmutzen Fahrzeuge in unmittelbarer Nähe der behandelten Außenwände standen, was bei 27 Fahrzeugen auch unwahrscheinlich ist, noch dass die Arbeiten in der Nähe der Zugänge zur Werkstatt stattfanden. Dass die Fassaden schadhaft waren, hat der Beklagte ebenfalls nicht vorgetragen.
Zudem hat der Beklagte auch nicht substantiiert den Schaden dargelegt. Es ist schon nicht nachvollziehbar, wie Feinstaub in verschlossene Fahrzeuge gelangen kann. Gleiches gilt hinsichtlich der Werkstatt, sollte diese nicht - was der Beklagte nicht vorgetragen hat - offen gestanden haben. Auch der Vortrag zu den Reinigungskosten ist mangels konkretisierender Angaben zu den verschmutzten Fahrzeugen, der Art der Arbeiten und mangels Vorlage von Belegen nicht hinreichend substantiiert.
(4) Ein Anspruch auf Rückzahlung von Minderungsbeträgen wegen Überflutungen der Werkstatthalle und Dachundichtigkeiten (s. Ziffer 8 im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 13.11.2014) in Höhe von 3.900,00 EUR gemäß §§ 536 Abs. 1 Satz 1, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt BGB scheidet - wie das Landgericht zutreffend ausführt - ebenfalls aus. Im Jahr 2013 steht diesem Anspruch bereits § 814 BGB entgegen, weil der Beklagte die Mieten in 2013 in Kenntnis der zwei Überflutungen der Hallen infolge der Dachundichtigkeit ohne Vorbehalt geleistet hat. Soweit er die Mieten von Januar 2014 bis 03.04.2014 unter Vorbehalt geleistet hat, können - wie das Landgericht zutreffend ausführt - in diesem Zeitraum keine Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs an der Werkstatthalle infolge der Dachundichtigkeit festgestellt werden, weil der Beklagte keinen Wassereintritt in die Werkstatthalle seit Auftreten der Dachundichtigkeit im Januar 2014 bis zum 03.04.2014 vorgetragen hat. Nach Beendigung des Mietverhältnisses am 03.04.2014 scheiden Minderungsrechte aus, weil die Klägerin - wie bereits ausgeführt - nicht mehr zur Gewährung des vertraglich vereinbarten Mietgebrauchs verpflichtet war.
(5) Ein Anspruch auf Rückzahlung von Minderungsbeträgen wegen der Bauarbeiten (s. Ziffer 9 im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 13.11.2014) gemäß §§ 536 Abs. 1 Satz 1, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt BGB besteht - wie das Landgericht zutreffend ausführt - ebenfalls nicht. Im Jahr 2013 steht auch diesem Anspruch bereits § 814 BGB entgegen, weil der Beklagte die Mieten in 2013 in Kenntnis der Bauarbeiten ohne Vorbehalt geleistet hat. Erhebliche Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs durch die Bauarbeiten in der Zeit vom 03.01.2014, als der Beklagte die Zahlung der Miete unter Vorbehalt ankündigte, bis zur Beendigung des Mietverhältnisses am 03.04.2014 können nicht festgestellt werden. Aus dem Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 13.11.2014 zu Punkt 10 (Bd. I Bl. 103 d.A.) ergibt sich nicht, welche nicht nur unerheblichen Beeinträchtigungen durch Bauarbeiten und Baufahrzeuge im Zeitraum zwischen Januar 2014 und 03.04.2014 bestanden haben sollen, insbesondere aufgrund welcher genauen Umstände zu welchem Zeitpunkt der Zugang zu den Mieträumen behindert gewesen sein soll. Soweit der Beklagte auf den Hinweis des Landgerichts zu der mangelnden Substantiierung des Minderungsrechts in Bezug auf die Bauarbeiten in der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2015 vorgetragen hat, das Haus II (Büro) sei seit Juli 2013 fünffach renoviert worden, ist nicht ersichtlich, dass dies bis in das Jahr 2014 fortdauerte. Auch dem Vortrag hinsichtlich des Abschleifens der Fassaden lässt sich nicht entnehmen, dass diese Arbeiten in 2014 stattfanden. Soweit der Beklagte vorträgt, der Asphalt vor dem Büroeingang sei von November 2013 bis zum Ende des Mietverhältnisses durchgehend aufgerissen gewesen, lässt sich allein aufgrund des Umstandes, dass die Kunden nicht über Asphalt, sondern durch "die Grube des aufgerissenen Asphalts" zum Büro des Beklagten gelangen konnten, noch keine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs feststellen. Denn der Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, dass dieser Zugang erschwert gewesen sei. Aus den Lichtbildern, die der Beklagte als Anlage 1 und 2 zum Schriftsatz vom 02.07.2015 eingereicht hat, ist eine nicht nur vorübergehende Behinderung des Zugangs zum Büro des Beklagten nicht zu erkennen. Vielmehr ist daraus zu ersehen, dass die Bodenfläche plan und gut begehbar ist. Die abgebildeten Baufahrzeuge lassen nicht den Rückschluss auf eine dauerhafte Zugangsbehinderung zu, weil Fahrzeuge beweglich sind und üblicherweise auch nicht an einer Stelle stehen bleiben. Welche Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs durch die Bauarbeiten an den Hallentoren zwischen dem 11.03. und 15.03.2014 eingetreten sein sollen, trägt der Beklagte nicht vor. Die weiteren, vom Beklagten vorgetragenen Bauarbeiten an den Hallentoren und die Überschwemmungen sollen nach dem 03.04.2014, mithin nach der Beendigung des Mietverhältnisses stattgefunden haben, so dass sie nicht zur Minderung berechtigen. Im Übrigen hält der Beklagte an diesem Vortrag wohl auch nicht mehr fest, nachdem er die Widerklage insoweit in der Berufungsinstanz nicht mehr aufrecht erhält.
(6) Ein Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten, die durch das anwaltliche Schreiben vom 03.01.2014 entstanden sind, besteht ebenfalls nicht. § 280 Abs. 1 und 2 BGB scheiden als Anspruchsgrundlage aus, da die Durchführung der Instandsetzungsarbeiten - wie ausgeführt - keine Pflichtverletzung der Klägerin darstellt. Auch die Abnahme der Firmenschilder stellt keine Pflichtverletzung dar, weil - wie der Prozessbevollmächtigte des Beklagten in dem Schreiben vom 03.01.2014 selbst ausführt - die Anbringung neuer Firmenschilder wegen der fortdauernden Bauarbeiten nicht möglich war.
(7) Der geltend gemachte Schadensersatz in Höhe von 13.276,99 EUR wegen der Stromsperre in den Monaten September und Oktober 2014 steht dem Beklagten nicht zu. In der Stromunterbrechung seitens der Klägerin liegt keine Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Jedenfalls nachdem sie mit Schriftsatz vom 07.07.2014 zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht wegen der ausstehenden Kaution geltend gemacht hat und überdies Mietzahlungen für September und Oktober 2014 (entgegen dem Parteivortrag, den der Senat im Urteil vom 23.10.2014 - 8 U 178/14 - zugrunde gelegt hat) ausblieben, war die Klägerin nach Beendigung des Mietverhältnisses im April 2014 nicht mehr verpflichtet, die Mieträume mit Strom zu versorgen.
(8) Ein Anspruch auf Rückzahlung von Minderungsbeträgen wegen fehlender Eignung der Halle für den vereinbarten Mietzweck (s. Ziffer 4 im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 02.03.205) gemäß §§ 536 Abs. 1 Satz 1, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt BGB besteht ebenfalls nicht. Zutreffend führt das Landgericht aus, dass insoweit dem Beklagten bei Vertragsabschluss nicht entgangen sein kann, dass der Fußboden nicht versiegelt war und keine Abzugsanlage und kein Ölabscheider vorhanden waren, so dass ihm diesbezüglich schon nach § 536b Satz 1 BGB keine Minderungsrechte zustehen. Im Übrigen hält der Beklagte an diesem Vortrag wohl auch nicht mehr fest, nachdem er die Widerklage insoweit in der Berufungsinstanz nicht mehr aufrecht erhält.
d) Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288 Abs.1, 288 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
3. Feststellung der Erledigung des Klageantrages bezüglich der Entfernung der Warmluftanlage.
Soweit der Beklagte die Feststellung der Erledigung des Klageantrages bezüglich der Entfernung zweier Warmluftanlagen durch das Landgericht rügt, hat seine Berufung ebenfalls keinen Erfolg. Insoweit war die Klage bei Eintritt des erledigenden Ereignisses - der Rückgabe der Mieträume am 30.01.2015 - zulässig und - wie das Landgericht zutreffend in Ziffer 3 des Tenors tenoriert und in den Entscheidungsgründen zu Ziffer V. ausführt - hinsichtlich einer Warmluftölheizungsanlage begründet.
Der diesbezügliche Anspruch beruht - wie das Landgericht zutreffend ausführt - auf § 546 Abs. 1 BGB. Nach Beendigung des Mietverhältnisses hatte die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mieträume. Daher war der Beklagte verpflichtet, auch die von ihm unstreitig in die Mieträume eingebrachte, vom Bezirksschornsteinfeger monierte Warmluftölheizungsanlage zu entfernen. Soweit der Beklagte vorträgt, er habe diese Heizung nicht mehr betrieben, ist dies für den Räumungsanspruch der Klägerin gemäß § 546 Abs. 1 BGB unerheblich.
Die Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich des Antrags auf Entfernung von zwei Warmluftölheizungsanlagen hat das Landgericht nicht festgestellt.
4. Widerklage
Die Widerklage ist unbegründet
Hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche wegen Minderung aufgrund von Arbeiten an den Heizungsrohren in Höhe von 1.203,14 EUR, auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten für die Zurückweisung der Kündigungen vom 31.03. und 03.04.2014 in Höhe von 3.079,00 EUR, des Schadensersatzes wegen Reinigung der Fahrzeuge in Höhe von 6.330,00 EUR, der Minderung wegen Undichtigkeit des Daches in Höhe von 3.900,00 EUR, dem Schadensersatz wegen Stromsperre in Höhe von 13.276,99 EUR und dem Schadensersatz wegen der Kündigung vom 17.04.2014 in Höhe von 1.539,50 EUR wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen oben zu Buchstabe C, dort Ziffer 3 a), b), c), d) und g), Bezug genommen.
Die Klägerin ist zudem auch nicht zum Ersatz der Fahrtkosten für die Besorgung des Stromerzeugungsgeräts aus ..., welches der Beklagte aufgrund der Unterbrechung der Stromzufuhr in den Mieträumen beschafft hat, verpflichtet. Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin durch die Stromunterbrechung keine Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB begangen, weil sie nach Beendigung des Mietverhältnisses im April 2014 nicht mehr verpflichtet war, die Mieträume mit Strom zu versorgen.
Der Senat ist auch einstimmig davon überzeugt, dass die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung und der Senat sieht sich im Einklang mit der höchst- und der obergerichtlichen Rechtsprechung.”
An dieser Bewertung, welcher der Beklagte nicht entgegen getreten ist, hält der Senat auch nach erneuter Beratung fest.
Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 97 Abs. 1, 91 a ZPO.
Nachdem die Klägerin den Rechtsstreit betreffend die Nebenkostenvorschüsse und die Kaution jeweils nebst anteiliger Zinsen in der Hauptsache für erledigt erklärt hat und die Folgen einer übereinstimmenden Erledigungserklärung mangels Widerspruchs des Beklagten gegen die Erledigungserklärung der Klägerin gemäß § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO eintreten, war insoweit nur noch über die darauf entfallenden Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO analog. Ausschlaggebend für die zu treffende Kostenentscheidung ist in Ermangelung anderweitiger Kriterien allgemein der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang (BGH NJW-RR 2011, 1439, 1440). Mithin hat die Partei die Kosten zu tragen, der sie auch nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen in §§ 91-97, 100, 101 ZPO aufzuerlegen gewesen wären (OLG Düsseldorf FamRZ 82, 431; OLG Zweibrücken NJW 86, 939). Dabei ist eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten ausreichend (BGHZ 67, 345; 163, 195, 197; BVerfG NJW 93, 1061).
Nach diesen Grundsätzen, insbesondere dem Rechtsgedanken des § 91 Abs. 1 ZPO, hat der Beklagte auch hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils der Klageforderung die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Denn die Klage war insoweit ursprünglich zulässig und ist erst in der Berufungsinstanz unbegründet geworden.
1. Nebenkostenvorschüsse
Die Klage auf Zahlung der Nebenkostenvorschüsse für September 2014 bis Januar 2015 war ursprünglich zulässig begründet und ist erst nach Verkündung des angefochtenen Urteils mit Ablauf der Abrechnungsfrist hinsichtlich der Vorschüsse aus 2014 am 31.12.2015 und der Nebenkostenvorschüsse für Januar 2015 am 31.12.2016 (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - XII ZR 22/07, BGHZ 184, 117-128 Tz. 35-39) unbegründet geworden.
2. Kaution
Auch der Antrag auf Kautionszahlung war ursprünglich zulässig und begründet und ist erst in der Berufungsinstanz unbegründet geworden.
Zur Begründung wird Bezug genommen auf die entsprechenden Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 11.12.2017, die da lauten:
“Zwar hat das Landgericht zutreffend einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Kaution angenommen.
1. Die Pflicht zur Zahlung der Kaution ergibt sich aus § 4 des Mietvertrages der Parteien.
2. Mit dem Vollzug des Vertrages trotz Nichtzahlung der Kaution hat die Klägerin auch nicht konkludent auf die Kaution verzichtet. Ein solcher Erklärungsinhalt kann dem Verhalten der Klägerin, die durch Gebrauchsüberlassung an den Mieträumen lediglich ihre Verpflichtung aus dem Mietvertrag erfüllt und eine dem Beklagten nach dem Mietvertrag obliegende Leistung angenommen hat, nicht entnommen werden, §§ 133, 157 BGB.
3. Weiterhin ist der Anspruch auf Zahlung der Mietkaution mit der Kündigung des Mietverhältnisses durch die Klägerin, welche mit der Nichtzahlung der Kaution und mit rückständigen Mieten begründet wurde, auch nicht untergegangen. Zutreffend führt das Landgericht aus, dass der Anspruch des Vermieters auf Leistung einer Mietsicherheit nicht mit der Beendigung des Mietverhältnisses erlischt, sondern bei fortbestehendem Sicherungsbedürfnis auch danach noch geltend gemacht werden kann (s. BGH, Beschluss vom 22. November 2011 - VIII ZR 65/11, juris und Urteil vom 12. Januar 1981 - VIII ZR 332/79, NJW 1981, 976; Kammergericht, Beschluss vom 21. Januar 2008 - 12 W 90/07, juris Tz. 9; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Januar 2000 - 10 U 182/98, Grundeigentum 2000, 342; Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 551 BGB Rn. 63; Bub/Treier/von der Osten, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage 2014, Kapitel III.A. Rn. 2027; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Moeser, Geschäftsraummiete, 4. Auflage 2017, Kap. 12, Rn. 67), worunter auch unverjährte Betriebskostennachforderungen fallen (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 20. Juli 2016 - VIII ZR 263/14 -, juris Tz. 13; a.A. wohl Lindner-Figura/Opree/Stellmann/Moeser, a.aO.). Denn das Recht aus einer entstandenen und fälligen Forderung erlischt nicht, wenn das Mietverhältnis endet (s.a. Blank, jurisPR-MietR 14/2008 Anm. 1).
4. Der Anspruch war auch nicht verwirkt.
Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre, der Gegner sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde, und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (s. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 91/99, GRUR 2002, 280; BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520, jeweils m. w. N.).
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Zeitablauf von fünfzehn Monaten zwischen Vertragsbeginn am 01.01.2013 und dem ersten Verlangen nach Zahlung der Kaution mit der Kündigung vom 31.03.2015 das erforderliche Zeitmoment erfüllt. Denn der Beklagte hat nicht dazu vorgetragen, dass er sich nicht nur darauf einrichten durfte, dass die Kläger in Zukunft die Kaution nicht mehr geltend machen würde, sondern sich auch darauf eingerichtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - XII ZR 224/03, GE 2006,375, Tz 22). Der jahrelange tatsächliche Vertragsvollzug und die Entgegennahme der Miete durch die Klägerin spielen insoweit keine Rolle; maßgeblich wäre eine Disposition des Beklagten im Vertrauen auf den nicht mehr erfolgenden Widerruf. Hierzu wird nichts dargelegt.
5. Weiterhin hatte die Klägerin auch einen Zinsanspruch gemäß §§ 288 Abs.1, 286 Abs.1 BGB, nachdem sie dem Beklagten gegenüber mit Schreiben vom 05.06.2014 die Zahlung der Kaution angemahnt hat.
6. Der Anspruch auf Zahlung der Kaution besteht indes wegen Wegfalls des Sicherungsbedürfnisses der Klägerin nicht mehr.
a) Zwar hatte die Klägerin bei Klageerhebung ein Sicherungsbedürfnis.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - wie der Beklagte meint - der Vermieter bei der Kautionsklage schlüssig darlegen muss, dass ihm noch Ansprüche aus dem beendeten Mietverhältnis zustehen (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Januar 2000 - 10 U 182/98, Grundeigentum 2000, 342; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2018, § 551 BGB Rn. 13; s.a. BGH, Urteil vom 12. Januar 1981 - VIII ZR 332/79 für Pachtvertrag), oder ob ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung vorliegt, wenn der Vermieter nach Beendigung des Mietvertrages die Kaution geltend macht, obwohl er nichts oder nur einen geringen Betrag zu fordern hat, was vom Mieter darzulegen und zu beweisen ist (so OLG Celle WuM 1983, 291; Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 551 BGB Rn. 66; Bub/Treier/von der Osten, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage 2014, Kapitel III.A. Rn. 2027; Bieber in: MünchKomm BGB, 7. Auflage 2016, § 551 BGB Rn. 17). Denn hier bestand bei Rechtshängigkeit des Klageantrages vom 07.07.2014 auf Zahlung der Kaution (Bd. I Bl. 74ff) am 20.08.2014 (Bd. I Bl. 86), mithin zu einem Zeitpunkt, als der Beklagte die Mieträume noch nicht geräumt herausgegeben hatte, eindeutig ein Sicherungsbedürfnis der Klägerin im Hinblick auf zukünftige Mietforderungen bzw. Nutzungsentschädigung, etwaige Ersatzansprüche bei nicht vertrags-gerechter Rückgabe der Mieträume durch den Beklagten sowie - wie der Beklagte selbst einräumt - etwaige Nachforderungen aus der Nebenkostenabrechnung 2013, die unstreitig noch nicht erfolgt ist. Gleiches gilt hinsichtlich der Nebenkostenabrechnungen für 2014 sowie für die Zeit vom 01.01.2015 bis zur Rückgabe der Mieträume am 30.01.2015, deren Erstellung nicht ersichtlich ist.
b) Das Sicherungsbedürfnis der Klägerin ist indes nach Rechtshängigkeit des Antrags auf Kautionszahlung entfallen.
(1) Das Sicherungsbedürfnis wegen etwaiger Ersatzansprüche wegen nicht vertragsgemäßer Rückgabe der Mietsache ist 6 Monate nach Rückgabe der Mieträume am 30.01.2015 entfallen, nachdem sich diese bei Rückgabe unstreitig in vertragsgemäßem Zustand befanden und die Prüfungsfrist der Klägerin abgelaufen war.
(2) Auch besteht kein Sicherungsbedürfnis der Klägerin im Hinblick auf die offenen Mieten bzw. Nutzungsentschädigungen, welche die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit geltend macht, weil der Vermieter lediglich die Wahl hat, trotz Beendigung des Mietverhältnisses statt der zu sichernden Forderung aus dem Mietvertrag nur die vereinbarte Sicherheit einzuklagen (s.a. Bub/Treier/von der Osten, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage 2014, Kapitel III.A. Rn. 2027), den Hauptanspruch und den Kautionsanspruch aber nicht kumulativ geltend machen kann.
(3) Ein Sicherungsbedürfnis der Klägerin im Hinblick auf die bislang nicht abgerechneten Nebenkosten für das Jahr 2013 und für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis zum 30. Januar 2015 ist zwischenzeitlich ebenfalls entfallen.
Die alternative Möglichkeit, nachträglich die Kaution einzufordern oder den zu sichernden Anspruch klageweise geltend zu machen, erlischt, wenn im Zeitpunkt der Erhebung der nachträglichen Kautionsklage die dem Vermieter bei einer unterstellten rechtzeitigen Kautionsleistung zuzubilligende Abrechnungsfrist abgelaufen wäre und der Vermieter es unterlassen hat, seine Gegenansprüche ordnungsgemäß abzurechnen, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (s.a. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Januar 2000 - 10 U 182/98, a.a.O., Tz. 18). Der Vermieter soll durch die Nichtzahlung der Kaution während der Vertragsdauer zwar nicht schlechter gestellt werden, er darf andererseits aber auch nicht besser gestellt werden, als er stehen würde, wenn der Mieter die Kaution vertragsgemäß geleistet hätte. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist durch einen hypothetischen Vergleich mit der für den Vermieter bestehenden Rechtslage bei vertragsgerechtem Mieterverhalten festzustellen. Wäre daher im Fall der Leistung der Kaution durch den Mieter die dem Vermieter hinsichtlich der ausstehenden Nebenkostenabrechnung zuzubilligende Abrechnungsfrist abgelaufen, ohne dass er innerhalb dieser Frist seine Gegenansprüche geltend gemacht hat, so hätte er hinsichtlich einer etwaigen Nebenkostennachforderung sein Recht zur weiteren Einbehaltung der Kaution verwirkt. Dann kann sich der Vermieter bei Nichtzahlung der Kaution aber zur Begründung der nachvertraglichen Kautionsklage auch nicht mehr auf ein Sicherungsinteresse berufen (s.a. OLG Düsseldorf, a.a.O. Tz. 19).
Nach den Ausführungen oben zu A. ist die Abrechnungsfrist hinsichtlich der Nebenkosten für 2013 mit Ablauf des 31.12.2014, der Nebenkosten 2014 mit Ablauf des 31.12. 2015 und der Nebenkosten 2015 mit Ablauf des 31.12.2016 abgelaufen. Infolgedessen wäre bei vertragsgemäßer Zahlung der Kaution sukzessive ein Einbehaltungsrecht der Klägerin entfallen, weil sie ihrer Vermieterpflicht zur Vorlage ordnungsgemäßer Nebenkostenabrechnungen nicht nachgekommen ist. Gleiches gilt dann auch für die streitgegenständliche Kautionsklage. Dabei schätzt der Senat das Sicherungsinteresse der Klägerin im Hinblick auf die Nebenkosten auf rund 200,00 EUR pro Monat, § 287 Abs. 2 ZPO.”
An dieser Wertung, welcher der Beklagte nicht entgegengetreten ist, hält der Senat nach erneuter Beratung einstimmig fest.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Wertfestsetzung auf § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 543, 569 BGB
§§ 91-97, 100, 101 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 288 Abs.1, 286 Abs.1 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 543 BGB
§ 389 BGB
§ 814 BGB
§ 551 BGB
§ 3 ZPO
§ 543 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 543 Abs. 3 BGB
§ 543 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 546a Abs. 1 BGB
§ 536 Abs. 1 Satz 1, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs.1 BGB
§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 280 Abs. 1 und 2 BGB
§ 536b Satz 1 BGB
§ 288 Abs.1, 288 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 91 a ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 1585
NZM 2009, 315
NJW 2011, 2201
NJW 2006, 1585, 1586
NZM 2016, 791
MDR 2005, 527
BGHZ 89, 296, 302
NJW 1988, 1268, 1269
NJW-RR 2011, 1439, 1440
FamRZ 82, 431
NJW 86, 939
BGHZ 67, 345
NJW 93, 1061
BGHZ 184, 117
NJW 1981, 976
GRUR 2002, 280
WM 2004, 1518, 1520
26 U 188/17
32 O 305/14
2 ZPO am 22.02
VIII ZR 364/04
XII ZR 36/05
VIII ZR 296/15
IX ZR 265/86
XII ZR 197/99
8 U 178/14
XII ZR 22/07
VIII ZR 65/11
VIII ZR 332/79
12 W 90/07
10 U 182/98
VIII ZR 263/14
I ZR 91/99
II ZR 392/01
XII ZR 224/03