Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht (Schleswig-Holstein, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-25, Aktenzeichen L 4 KA 3/09
ECLI: ECLI:DE:LSGSH:2011:0525.L4KA3.09.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 8. Oktober 2008 (S 14 KA 62/08) wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt eine höhere Vergütung seiner im Quartal III/2004 als ermächtigter Krankenhausarzt erbrachten ambulanten ärztlichen Leistungen.
Der Kläger ist Facharzt für Anästhesiologie und Arzt für spezielle Schmerztherapie. Er stand und steht in einem Beschäftigungsverhältnis als Krankenhausarzt bei dem Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (UKSH). Dort ist er in der Klinik für Anästhesiologie und Operative Intensivmedizin tätig. Ergänzend dazu war er durch Beschluss des Zulassungsausschusses für Ärzte in Schleswig-Holstein im streitgegenständlichen Quartal zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten persönlich ermächtigt. Im Innenverhältnis zum Universitätsklinikum ist vereinbart, dass der Kläger die Vergütung als persönlich ermächtigter Krankenhausarzt zu 100 % an den Krankenhausträger abgibt.
Mit Bescheid vom 14. Juli 2004 setzte die Beklagte das Honorar des Klägers für im Quartal I/2004 erbrachte Leistungen als ermächtigter Krankenhausarzt fest. Mit Bescheid vom 14. Oktober 2004 erfolgte die Honorarfestsetzung für im Quartal II/2004 erbrachte Leistungen. Das Honorar wurde dabei auf 32.616,26 EUR festgesetzt. Gestützt auf in § 12 Abs. 3 Nr.1d, § 12 Abs. 3 Nr.2c und § 12 Abs. 3 Nr.3a des für den Zuständigkeitsbereich der Beklagten geltenden Honorarverteilungsmaßstab (HVM) enthaltene Regelungen nahm die Beklagte gegenüber dem Punktwert, der den Vergütungen der niedergelassenen Ärzte zugrundelag, einen zehnprozentigen Abschlag vor. Dagegen richtete sich der am 22. November 2004 bei der Beklagten eingegangene Widerspruch des Klägers.
Das Honorar für im Quartal III/2004 erbrachte Leistungen setzte die Beklagte mit Bescheid vom 13. Januar 2005 mit 37.808,74 EUR fest und nahm hier zur Ermittlung der Honorarhöhe wiederum einen zehnprozentigen Abschlag gegenüber den Punktwerten vor, die der Vergütung niedergelassener Ärzte zu-grundelagen. Dagegen richtete sich der Widerspruch des Klägers vom 20. Januar 2005.
Mit Widerspruchsbescheid vom 22. Dezember 2005 wies die Beklagte die die Quartale I bis III/2004 betreffenden Widersprüche zurück. Dabei führte sie zur Begründung aus, dass die Widersprüche gegen die Honorarbescheide I/2004 und II/2004 schon unzulässig seien, weil sie nicht fristgerecht erhoben worden seien. Unter Berücksichtigung einer Postlaufzeit von drei Tagen seien die Widerspruchsfristen für die am 15. Juli 2004 und 14. Oktober 2004 zum Versand gelangten Honorarbescheide spätestens am 18. August 2004 und 17. November 2004 abgelaufen, so dass der erst am 22. November 2004 eingegangene Widerspruch verspätet sei. Im Übrigen sei der Widerspruch zwar fristgerecht erhoben worden und auch nicht aus anderen Gründen unzulässig, er sei aber in der Sache unbegründet. Die Beklagte wies darauf hin, dass es unterschiedliche Vergütungsregelungen für zugelassene Ärzte einerseits und ermächtigte Ärzte andererseits gebe. Die Bestimmungen, die die Vergütung der ermächtigten Ärzte regelten, seien mehrfach geändert worden. In § 12 Abs. 6d HVM sei ab dem 1. Januar 2001 geregelt gewesen, dass für die ermächtigten Ärzte ein eigenes Kontingent gebildet werde. Dieses bemesse sich nach der aktuellen Fallzahl, multipliziert mit den durchschnittlichen fachgebietsbezogenen Auszahlungsfallwerten im Jahre 1999. Als Obergrenze sei aber das Honorarvolumen des Vorjahresquartals zuzüglich der Veränderungsrate der Gesamtvergütung festgelegt worden. Diese Regelung habe so bis zum Ablauf des Quartals I/2003 gegolten. Mit Wirkung vom 1. April 2003 sei die Bestimmung des § 12 Abs. 6d HVM dahingehend modifiziert worden, dass die so ermittelten Vergütungsanteile den Honorarkontingenten der Arztgruppen zugeordnet würden. Die Punktzahlanforderungen der ermächtigten Krankenhausärzte würden mit den Punktwerten der jeweiligen Arztgruppe mit einem Abschlag von 10 v. H. vergütet. Diese Regelung sei sinngemäß in den folgenden Quartalen fortgeführt worden und finde sich bedingt durch eine grundlegende Neufassung von § 12 HVM mit Wirkung vom 1. Juli 2003 in den Regelungen zu §§ 12 Abs. 3 Nr. 1d, 12 Abs. 3 Nr. 2c und 12 Abs. 3 Nr. 3a HVM. Ergänzend sei zu berücksichtigen, dass der Vorstand der Beklagten am 7. Oktober 2003 einen Interpretationsbeschluss dahingehend gefasst habe, dass die Vergütung der ermächtigten Ärzte entsprechend dem einheitlichen Durchschnittspunktwert der jeweiligen Arztgruppe mit einem Abschlag von 10 % vorgenommen werde. Dies habe die Abgeordnetenversammlung zustimmend zur Kenntnis genommen. Aufgrund dieser Regelungen sei die Punktzahlanforderung im streitbefangenen Quartal mit dem um 10 % verringerten Punktwert der Arztgruppe vergütet worden. Das Bundessozialgericht (BSG) habe in mehreren Entscheidungen vom 20. Oktober 2004 die Frage, ob unterschiedliche Vergütungsregelungen für ermächtigte und zugelassene Ärzte rechtmäßig seien, bejaht.
Mit der am 9. Januar 2006 bei dem Sozialgericht Kiel erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt.
Zur Begründung hat er vorgetragen, der von der Beklagten vorgesehene zehnprozentige Punktwertabschlag zu Lasten ermächtigter Ärzte widerspreche den aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) folgenden Geboten der leistungsproportionalen Vergütung und der Honorarverteilungsgerechtigkeit sowie den Vorgaben des § 87 Abs. 2 Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch (SGB V) in Verbindung mit den Vorschriften des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes (EBM). Diese Abweichungen von höherrangigem Recht seien jedoch nicht sachlich gerechtfertigt. Konsequenz sei die Nichtigkeit der in § 12 Abs. 6d Unterabs. 7 Satz 4 HVM verankerten Regelung. Aus dem verfassungsrechtlich herzuleitenden Gebot leistungsproportionaler Verteilung und der einfachgesetzlichen Vorgabe des § 87 Abs. 2 SGB V in Verbindung mit dem darauf beruhenden EBM ergebe sich, dass ärztliche Leistungen prinzipiell gleichmäßig zu vergüten seien. Grundsätzlich sähen die Vorschriften des EBM eine Vergütung der vertragsärztlichen Leistungen mit einheitlichen Punktwerten vor. § 87 Abs. 2 Satz 1 SGB V bestimme, dass der EBM den Inhalt der abrechnungsfähigen Leistungen und ihr wertmäßiges, in Punkten ausgedrücktes Verhältnis zueinander regele. Die Kompetenz zur – bundeseinheitlichen - Bewertung der ärztlichen Leistungen stehe gemäß § 87 SGB V allein dem Bewertungsausschuss und nicht der Beklagten zu. Die Funktion als bundeseinheitliche Vergütungsgrundlage würde der EBM aber dann nicht erfüllen, wenn die ärztlichen Leistungen nicht mit einem einheitlichen Punktwert bewertet würden. Es sei nicht zulässig, auf Ebene der Kassenärztlichen Vereinigungen durch Honorarverteilungsmaßstäbe vom EBM abweichende und diesen korrigierende Leistungsbewertungen vorzunehmen. Die Abweichung vom Prinzip leistungsproportionaler und gleichmäßiger Vergütung durch die Beklagte werde nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Zwar habe der Normgeber des HVM einen Gestaltungsspielraum, gleichwohl seien die Kassenärztlichen Vereinigungen zur strikten Beachtung des Gleichheitsgebotes verpflichtet. Vom Prinzip der gleichmäßigen Vergütung dürfe dann nicht abgewichen werden, wenn zwischen den betroffenen Ärzten bzw. Arztgruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht beständen, dass eine ungleiche Behandlung gerechtfertigt sei. Zwar sei es zulässig, identische ärztliche Leistungen abhängig von der Mengenentwicklung mit unterschiedlichen Punktwerten zu vergüten. Es gebe aber keinen sachlichen Grund für die von der Beklagten eingeführte zehnprozentige Reduzierung des Punktwerts zu Lasten der ermächtigten Ärzte. Die von der Beklagten angeführte Regelung des § 120 Abs. 3 Satz 2 SGB V rechtfertige die unterschiedliche Vergütung ärztlicher Leistungen nicht. Sie sei auf persönlich ermächtigte Ärzte nicht anwendbar, sondern betreffe nach Wortlaut und Systematik einzig und allein die Vergütung der Leistungen der Hochschulambulanzen, psychiatrischen Institutsambulanzen, der sozialpädiatrischen Zentren sowie der sonstigen ärztlich geleiteten Einrichtungen, für die jeweils eine Institutsermächtigung vorliege. Ein pauschaler Punktwertabzug zu Lasten persönlich ermächtigter Ärzte könne auf diese Vorschrift nicht gestützt werden. Da die von der Beklagten angestellten Erwägungen offenkundig rechtswidrig seien, sei die entsprechende Regelung des HVM nichtig. Eine Auswechslung der Gründe sei nicht zulässig. Eine andere sachliche Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung sei auch nicht ersichtlich. Die Entscheidungen des Bundessozialgerichts vom 20. Oktober 2004 stützten die Regelung nicht. Diese seien zu einem anderen HVM getroffen worden, der mit der ab dem Quartal II/2003 geltenden Regelung nicht vergleichbar sei. Anders als in den entschiedenen Fällen sei im hier maßgeblichen HVM gerade die Bildung einheitlicher arztgruppenspezifischer Honorarkontingente vorgesehen, von denen auch die ermächtigten Ärzte betroffen seien. Die als Begründung der Urteile angenommene Schwierigkeit der Zuordnung ermächtigter Ärzte zu einzelnen Honorartöpfen spiele hier also keine Rolle. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die den Entscheidungen vom 20. Oktober 2004 zugrundeliegende HVM-Regelung gerade „keine ungerechtfertigte Tendenz zur Benachteiligung der Zugelassenen“ beinhaltet habe, während der hier maßgebliche HVM von vornherein eine Besserstellung der Vertragsärzte zu Lasten der ermächtigten Ärzte vorsehe. Zudem sei durch ein Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 10. September 2002 – L 6 KA 70/01 – bereits geklärt, dass es keine sachlichen Rechtfertigungsgründe für eine unterschiedliche Vergütung von Ärzten derselben Fachrichtung in Abhängigkeit von ihrem Teilnahmestatus – Zulassung einerseits, Ermächtigung andererseits – gebe. Aus § 120 Abs. 1 Satz 1 SGB V folge vielmehr gerade die grundsätzliche Gleichstellung der ermächtigten Ärzte mit den niedergelassenen Ärzten im Hinblick auf die Vergütung. Aus demselben Grund könne auch nicht im Hinblick auf angebliche unterschiedliche Kostensätze die Vergütung abweichend geregelt werden.
Der Kläger hat beantragt,
die Honorarabrechnung gemäß Bescheiden vom 14. Juli 2004, 14. Oktober 2004 und 13. Januar 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Dezember 2005 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, das Honorar des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu festzusetzen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die angegriffenen Regelungen des HVM für rechtmäßig erachtet. Aus den Grundsätzen der leistungsproportionalen Vergütung und der Honorarverteilungsgerechtigkeit folge nicht, dass gleiche Leistungen stets gleich vergütet werden müssten. Den Entscheidungen des Bundessozialgerichtes vom 20. Oktober 2004 sei vielmehr zu entnehmen, dass unterschiedliche Vergütungsregelungen für zugelassene Ärzte einerseits und ermächtigte Ärzte andererseits bei sachlicher Rechtfertigung rechtmäßig seien. An den ihr zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraum habe sie sich bei Erlass der streitgegenständlichen Regelungen des HVM gehalten. Die Kostensituation für ermächtigte Ärzte stelle sich grundsätzlich anders als für niedergelassene Ärzte mit eigener Praxis dar. Es sei daher auch sachgerecht, bei der Vergütung eine Differenzierung vorzunehmen. Der Verweis auf die Regelung des § 120 Abs. 3 SGB V trage dieser Überlegung Rechnung. Zwar sehe diese Regelung einen zehnprozentigen Investitionskostenabschlag ausdrücklich nur für öffentlich geförderte Krankenhäuser vor, es sei aber nicht zu beanstanden, die damit verbundene grundsätzliche Überlegung, nämlich dass bei geringeren Kosten ein Abschlag von der Vergütung vorgenommen werden könne, durch eine Regelung im HVM auch auf die ermächtigten Ärzte zu übertragen. Das BSG habe § 120 Abs. 3 SGB V als einen allgemeinen Rechtsgrundsatz gesehen und diese Regelung auf andere Konstellationen, etwa ambulant erbrachte Notfallbehandlungen des Krankenhauses, übertragen. Für die Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 10. September 2002 sei ausschlaggebend gewesen, dass die Vergütung teilweise über 40 % differiert habe. Hier betrage die Abweichung nur 10 %. Infolge der Entscheidungen des Bundessozialgerichts vom 20. Oktober 2004 sei die Aussagekraft der zitierten Landessozialgerichtsentscheidung ohnehin zweifelhaft. Zum Beleg ihrer Auffassung hinsichtlich der unterschiedlichen Kostensituation hat die Beklagte eine nach Arztgruppen differenzierende Aufstellung des Kostenanteils am Honorar niedergelassener Ärzte eingereicht und ausgeführt, im Gegensatz zu dem sich so ergebenden Kostenanteil von 53,3 % bis 82,4 % sei davon auszugehen, dass ermächtigte Ärzte höchstens 50 % ihres Honorars an die Krankenhäuser weitergeben müssten. An diesem Wert orientiere sich zumindest die Rechtsprechung hinsichtlich der Bestimmung des Gegenstandeswertes entsprechender Streitverfahren. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die angestellten Ärzte erheblich weniger Beiträge zur Renten- und Krankenversicherung leisten müssten, keine Kredite für Investitionen in die Praxisausstattung zu tilgen hätten und kein unternehmerisches Risiko trügen.
Mit Urteil vom 8. Oktober 2008 hat das Sozialgericht Kiel die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelungen des HVM, insbesondere diejenige des § 12 Abs. 6d Unterabs. 7 Satz 3 HVM seien rechtmäßig. Der vorrangige Sachgrund für die unterschiedliche Behandlung von zugelassenen und ermächtigten Ärzten ergebe sich aus der analogen Anwendung des § 120 Abs. 3 Satz 2 SGB V. Dieser gesetzlichen Regelung liege die gesetzgeberische Erwägung zugrunde, in öffentlich geförderten Krankenhäusern eine Doppelfinanzierung der Investitionskosten zu vermeiden. Zwar gelte diese Vorschrift aufgrund ihres Wortlautes unmittelbar nur in Hochschulambulanzen, psychiatrischen Institutsambulanzen, sozialpädiatrischen Zentren oder sonstigen ermächtigten ärztlich geleiteten Einrichtungen, das BSG habe aber wiederholt entschieden, dass es sich um den Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens handele, der der im Verhältnis zu niedergelassenen Vertragsärzten günstigeren Kostensituation der öffentlich geförderten Krankenhäuser bei ambulanter Behandlung Rechnung trage. Zwar habe es in diesem Zusammenhang angedeutet, dass die Analogie nicht auf Leistungen von persönlich ermächtigten Ärzten zu erstrecken sei, diese Einschränkung könne jedoch jedenfalls dann nicht gelten, wenn ein persönlich ermächtigter Krankenhausarzt, wie der Kläger, die im Rahmen der Ermächtigung erzielte Vergütung in vollem Umfang an den Krankenhausträger abführe. Auch in diesem Falle komme es zu einer Doppelfinanzierung der Investitionskosten. Darüber hinaus seien auch die weiteren von der Beklagten benannten Unterschiede (Praxiskosten der niedergelassenen Vertragsärzte einerseits und Abgaben der ermächtigten Ärzte für Benutzung von Räumen, Geräten und Personal andererseits; geringere Beiträge der ermächtigten Vertragsärzte zur Renten- und Krankenversicherung; kein Investitionsbedarf, keine Kredittilgungen und kein unternehmerisches Risiko für ermächtigte Ärzte) geeignete sachliche Kriterien, den in § 12 Abs. 6d Unterabs. 7 Satz 4 HVM angeordneten zehnprozentigen Abschlag vom Punktwert zu rechtfertigen.
Die Entscheidung ist den damaligen Bevollmächtigten des Klägers am 17. Dezember 2008 zugestellt worden. Mit den am 14. Januar 2009 eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Zur Begründung nimmt er auf sein bisheriges Vorbringen Bezug und vertieft dieses. Das angefochtene Urteil weiche von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ab. Die Begründung für diese Abweichung sei schon denklogisch unrichtig und beruhe darüber hinaus auf einem fehlerhaften Ausgangspunkt. Das Gericht habe die Rechtmäßigkeit einer abstrakten Regelung, die sämtliche ermächtigte Krankenhausärzte in Schleswig-Holstein betreffe, anhand der Modalitäten eines konkreten Einzelfalles überprüft und mit einzelfallbezogenen Argumenten bejaht. Diese Argumentation wäre logisch nur haltbar, wenn eine abstrakte normative Regelung gegenüber einzelnen Normunterworfenen wirksam, gegenüber anderen aber unwirksam sein könnte. Da dies nicht der Fall sei, liege es auf der Hand, dass schon vom grundsätzlichen Argumentationsansatz des Gerichts Bedenken an der Entscheidung beständen. Ferner widerspricht der Kläger der Möglichkeit einer analogen Anwendung der Regelung des § 120 Abs. 3 Satz 2 SGB V. Dagegen spreche schon, dass der eigentliche Anwendungsbereich der Regelung auf öffentlich geförderte Krankenhäuser beschränkt sei. Der HVM differenziere aber nicht danach, ob der ermächtigte Krankenhausarzt in einem öffentlich geförderten oder einem nicht geförderten Krankenhaus tätig sei. Das BSG habe bereits 1994 entschieden, dass die Vorschrift des § 120 Abs. 3 Satz 2 SGB V nicht auf ermächtigte Krankenhausärzte anwendbar sei. Da der Gesetzgeber sich trotz mehrfacher Änderungen des SGB V seit 1994 nicht dazu entschlossen habe, die Vorschrift ausdrücklich auf ermächtigte Ärzte auszudehnen, widerspreche die gleichwohl vorgenommene Anwendung dieser Regelung auf ermächtigte Krankenhausärzte dem gesetzgeberischen Willen. Auch die weiteren vom Gericht genannten Gründe für eine Differenzierung überzeugten nicht. Es sei weder bekannt, ob die Praxiskosten niedergelassener Vertragsärzte tatsächlich die Kosten ermächtigter Ärzte für die Benutzung der im Krankenhaus vorhandenen Infrastruktur überstiegen noch in welchem Umfang niedergelassene Vertragsärzte Kredittilgungen etc. vornehmen müssten. Die Annahme, dass ermächtigte Vertragsärzte geringere Beiträge für ihre soziale Absicherung zahlen müssten, sei nicht belegt. Darauf komme es auch nicht an, denn die Tätigkeit ermächtigter Krankenhausärzte sei im Vergleich zur Haupttätigkeit stets nur geringfügig, während die Krankenhaustätigkeit die Haupttätigkeit bilde. Entsprechend diene die Ermächtigung auch nicht der Existenzsicherung, sondern werde zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erteilt. Es sei unerfindlich, warum allein dieser Umstand es rechtfertigen solle, die gleiche vertragsärztliche Tätigkeit niedriger zu vergüten. Aufgabe der Beklagten im Rahmen der Honorarverteilung nach § 85 Abs. 4 Satz 1 bis 3 SGB V sei es nur, die zur Verfügung stehende Gesamtvergütung für die hausärztliche und fachärztliche Versorgung zu verteilen. Es sei ihr demgegenüber verwehrt, den Wert der abrechnungsfähigen Leistungen und ihr in Punkten ausgedrücktes Verhältnis zueinander zu verändern. Diese Aufgabe obliege vielmehr den den EBM beschließenden Vertragsparteien.
Die intern vereinbarte Weiterleitung des gesamten Honorars an den Krankenhausträger habe arbeitsrechtliche Hintergründe. Derartige Vereinbarungen seien mit allen ermächtigten Ärzten mit Ausnahme der liquidationsberechtigten Professoren geschlossen worden. Dafür seien arbeitsvertragliche Ausgleiche geschaffen worden, die Mittel seien teilweise den Kliniken, in denen die Ärzte tätig gewesen seien, zugeflossen und für den Fortbildungssektor sowie teilweise auch für die Ausstattung verwendet worden. Die arbeitsvertraglichen Vorteile hätten darin bestanden, dass er die Leistungen während seiner Arbeitszeit habe erbringen können, ohne Gehaltseinbußen hinnehmen zu müssen, er habe Zugriff auf die Klinikeinrichtungen.
Hinsichtlich der Quartale I/04 (Honorarbescheid vom 15. Juli 2004) und II/04 (Honorarbescheid vom 14. Oktober 2004 hat der Kläger die Klage in der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 2011 in Hinblick auf die verspätete Widerspruchseinlegung zurückgenommen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 8. Oktober 2008 sowie den Honorarbescheid vom 13. Januar 2005 (III/04) in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 22. Dezember 2005 abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, das Honorar des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für das Quartal III/04 neu festzusetzen.
Die Beklagte beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält das angefochtene Urteil des Sozialgerichts Kiel für rechtmäßig. Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der HVM-Regelung am konkreten Einzelfall sei sachgerecht, da es sich nicht um ein abstraktes Normkontrollverfahren handele. Das Sozialgericht habe die Rechtmäßigkeit der Regelung nur anhand der individuellen Betroffenheit des Klägers prüfen können. Das BSG habe lediglich angedeutet, dass eine Analogie der Regelung des § 120 Abs. 3 Satz 2 SGG für ermächtigte Ärzte nicht in Betracht komme. Da es sich nur um eine Andeutung handele, lasse sich aus der Untätigkeit des Gesetzgebers auch kein weiterer Schluss ziehen. Zur fehlenden Einbeziehung nicht öffentlich geförderter Krankenhäuser in die Abschlagsregelung des § 120 Abs. 3 SGB V sei darauf hinzuweisen, dass ermächtigte Ärzte und in eigener Praxis niedergelassene Ärzte unterschiedliche Rahmenbedingungen vorfänden, wobei die ermächtigten Ärzte durch Kostenstrukturen, das Angestelltenverhältnis etc. regelmäßig einen Vorteil hätten. Dieser Umstand sei für die differenzierende Vergütungsregelung maßgeblich gewesen. Das Bundessozialgericht habe sich mit dem Gesichtspunkt unterschiedlicher Vergütung ermächtigter und niedergelassener Ärzte in seiner Entscheidung vom 20. Oktober 2004 befasst und diese ausdrücklich für zulässig erklärt. Sachliche Gründe für die unterschiedliche Behandlung lägen hier vor, diese seien offenbar auch vom Sozialgericht nachvollzogen worden. Die Tatsache, dass die Tätigkeit des ermächtigten Krankenhausarztes nicht der Existenzsicherung diene und insbesondere auch nicht der Zukunftssicherung und Altersversorgung, sei maßgeblich für eine differenzierte Vergütung für niedergelassene und ermächtigte Ärzte. Entgegen der Auffassung der Klägerseite sei die Regelung durch ihren Gestaltungsspielraum bei der Honorarverteilung durchaus gedeckt.
Ergänzend wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes auf die Schriftsätze der Beteiligten, den weiteren Inhalt der Gerichtsakten sowie den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen. Diese Akten haben dem Senat vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Urteilsberatung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig aber nicht begründet. Zu Recht hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Der angefochtene Honorarbescheid und der Widerspruchsbescheid sind rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung seiner im Rahmen seiner persönlichen Ermächtigung erbrachten vertragsärztlichen Leistungen ohne Punktwertabschlag gegenüber den niedergelassenen Ärzten. Der im HVM vorgesehene pauschale Punktwertabzug in Höhe von 10 % verstößt nicht gegen den Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit und das Gebot der leistungsproportionalen Verteilung des Honorars. Diese Regelung ist in Hinblick auf das bei ermächtigten Krankenhausärzten fehlende unternehmerische Risiko und die fehlende Notwendigkeit von Investitionen in die personelle und sachliche Praxisausstattung auf eigene Kosten und eigenes Risiko sachlich gerechtfertigt und verfolgt einen legitimen Zweck.
Rechtsgrundlage für Honorarverteilungsregelungen ist § 85 Abs. 4 SGB V, hier anzuwenden in der 2003 geltenden Fassung. Danach verteilt die Beklagte die Gesamtvergütungen an die Vertragsärzte. In der vertragsärztlichen Versorgung verteilt sie die Gesamtvergütungen getrennt für die Bereiche der hausärztlichen und fachärztlichen Versorgung. Bei der Verteilung der Gesamtvergütungen sind Art und Umfang der Leistungen der Vertragsärzte zugrunde zu legen. Dabei ist jeweils für die von den Krankenkassen einer Kassenart gezahlten Vergütungsbeträge ein Punktwert in gleicher Höhe zugrunde zu legen. Grundlage für den hier vorgenommenen pauschalen Punktwertabzug sind Regelungen in § 12 des jeweils geltenden HVM.
Bereits mit Wirkung ab 1. Januar 2001 war in § 12 Abs. 6d Unterabs. 7 des HVM geregelt, dass für die Krankenhausärzte ein eigenes Honorarkontingent gebildet wird, welches sich nach der aktuellen Fallzahl, multipliziert mit den durchschnittlichen fachgebietsbezogenen Auszahlungsfallwerten im Jahre 1999, bestimmt. Als Obergrenze ist das Honorarvolumen des Vorjahresquartals zuzüglich der Veränderungsrate der Gesamtvergütung festgelegt worden. Mit Wirkung zum 1. April 2003 sind dieser Regelung in der Fassung vom 26. März 2003 folgende Sätze angefügt worden:
Die so ermittelten Vergütungsanteile werden den Honorarkontingenten der Arztgruppen zugeordnet. Die Punktzahlanforderungen der ermächtigten Krankenhausärzte werden mit den Punktwerten der jeweiligen Arztgruppe mit einem Abschlag von 10 v. H. vergütet. Sofern in einer Arztgruppe der Interventionspunktwert nach Abs. j zur Auszahlung kommt, wird dieser zugrunde gelegt.
Mit Wirkung vom Beginn des 3. Quartals 2003 ist § 12 HVM aufgrund eines entsprechenden Beschlusses der Abgeordnetenversammlung der Beklagten vom 26. Mai 2004 grundlegend neu gefasst worden. Die Regelungen zur Zuordnung der Vergütungsanteile der ermächtigten Krankenhausärzte zu den Honorarkontingenten der jeweiligen Arztgruppe finden sich nunmehr in § 12 Abs. 3 Nr. 1d und § 12 Abs. 3 Nr. 2c HVM. In § 12 Abs. 3 Nr. 3a HVM ist vorgesehen:
Soweit nichts anderes bestimmt ist, werden Punktzahlanforderungen der ermächtigten Krankenhausärzte mit dem rechnerischen Durchschnittspunktwert der jeweiligen Arztgruppe im Honorarkontingent mit einem Abschlag von 10 v. H. vergütet. Sofern in einer Arztgruppe der Interventionspunktwert nach Abs. 3e zur Auszahlung kommt, wird dieser zugrunde gelegt.
Der Vorstand der Beklagten fasste zudem am 7. Oktober 2010 einen Interpretationsbeschluss dahingehend, dass die Honorierung der Leistungen der ermächtigten Ärzte dem einheitlichen Durchschnittspunktwert der jeweiligen Arztgruppe entsprechend mit einem Abschlag von 10 % vorgenommen wird.
Die geschilderten Regelungen des HVM sind mit dem aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG herzuleitenden Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit und dem einfachgesetzlichen in § 85 Abs. 4 SGB V ausgesprochenen Gebot leistungsproportionaler Verteilung des Honorars vereinbar.
Bei der Ausgestaltung des HVM haben die Kassenärztlichen Vereinigungen einen Gestaltungsspielraum, weil die Honorarverteilung eine in der Rechtsform einer Satzung ergehende Maßnahme der Selbstverwaltung ist. Der HVM muss aber mit der Ermächtigungsgrundlage in Einklang stehen und insbesondere das in § 85 Abs. 4 SGB V angesprochene Gebot der leistungsproportionalen Verteilung des Honorars und den verfassungsrechtlich herzuleitenden Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit beachten. Bei dem Gebot der leistungsproportionalen Verteilung des Honorars handelt es sich jedoch nur um einen Grundsatz. Von diesem darf abgewichen werden, wenn die Kassenärztlichen Vereinigungen damit andere billigungswerte Ziele verfolgen (vgl. BSG, Urteil vom 10. Dezember 2003, B 6 KA 54/02 R = SozR 4-2500 § 85 Nr. 5).
Vorliegend liegt ein sachgerechter, rechtfertigender Grund für die Differenzierung zwischen ermächtigten Ärzten und niedergelassenen Ärzten nicht bereits in der Anwendung der Vorschrift des § 120 Abs. 3 SGB V, die bei der Vergütung ambulanter Leistungen öffentlich geförderter Krankenhäuser einen Investitionskostenabschlag von 10 % vorsieht. Diese Regelung gilt aufgrund ihrer systematischen Stellung in direkter Anwendung lediglich für die in § 120 Abs. 3 Satz 1 SGB V genannten Hochschulambulanzen, psychiatrischen Institutsambulanzen, sozialpädiatrischen Zentren oder sonstigen ermächtigten ärztlich geleiteten Einrichtungen. Das BSG hat zwar aus § 120 Abs. 3 Satz 2 SGB V wiederholt den allgemeinen Rechtsgedanken abgeleitet, dass es im Hinblick auf die unterschiedliche Kostensituation in öffentlich geförderten Krankenhäusern einerseits und in Praxen niedergelassener Vertragsärzte andererseits generell gerechtfertigt ist, die Vergütung für die im Krankenhaus als Institutsleistung erbrachten Notfallbehandlungen um 10 % gegenüber den Sätzen der vertragsärztlichen Vergütung zu reduzieren (vgl. Urteil vom 19. August 1992, 9 RKa 6/91 = SozR 3-2500 § 120 Nr. 2; Urteil vom 13. März 2002, B 4 KA 4/01 R = SozR 3-2500 § 120 Nr. 12). Das BSG hat diesen allgemeinen Rechtsgedanken allerdings ausdrücklich auf die Vergütung ambulanter Krankenhausleistungen, die durch das Krankenhaus als Institutsleistung erbracht werden, beschränkt und ausdrücklich nicht auf Leistungen ausgedehnt, die von persönlich ermächtigten Ärzten erbracht werden (vgl. BSG, Urteil vom 13. März 2002, a.a.O., Rn. 13, zitiert nach juris). Der Senat folgt dieser Rechtsprechung. Die Beschränkung der Anwendung der Regelung des § 120 Abs. 3 S. 2 SGB V auf ambulante Institutsleistungen eines Krankenhauses erscheint auch unter systematischen Gesichtspunkten sachgerecht, denn § 120 SGB V regelt insgesamt die Vergütung ambulanter Krankenhausleistungen und damit einen Anspruch des Krankenhausträgers gegen den jeweiligen Kostenträger. Der Anspruch eines zur vertragsärztlichen Versorgung ermächtigen Krankenhausarztes stellt demgegenüber einen persönlichen Anspruch dieses Arztes gegen die KV und nicht einen Anspruch des Krankenhausträgers dar. Überlegungen, die einen Abschlag im Hinblick auf die Kostensituation in öffentlich geförderten Krankenhäusern rechtfertigen, können daher auch nicht auf den persönlichen Vergütungsanspruch eines ermächtigten Krankenhausarztes übertragen werden, denn dessen persönliche Kostensituation ergibt sich allenfalls mittelbar aus der Kostensituation des Krankenhauses, in dem die Behandlung stattfindet (Angestelltenverhältnis, Vergütung der Nutzung der Infrastruktur des Krankenhauses).
Der Senat lässt offen, ob der Kläger und das UKSH den § 120 Abs. 3 Satz 2 SGB V durch kollusives Zusammenwirken umgangen haben, indem der Kläger das erwirtschaftete Honorar vollständig an den Krankenhausträger weitergeleitet hat oder ob er, wie er in der mündlichen Verhandlung geschildert hat, aus der persönlichen Ermächtigung eine Reihe von arbeitsrechtlichen Vorteilen hat, die der Annahme entgegenstehen, dass diese Ermächtigung nur angestrebt wurde, um den Krankenhausträger von der Rechtsfolge des § 120 Abs. 3 Satz 2 SGB V wirtschaftlich freizustellen. Das ist für den Ausgang des Rechtsstreits ohne Bedeutung.
Der Ausschluss einer Anwendung des § 120 Abs. 3 SGB V bedeutet nämlich nicht, dass die Beklagte insgesamt mangels Übertragbarkeit des Rechtsgedankens gehindert wäre, einen pauschalen Punktwertabschlag bei den Leistungen ermächtigter Krankenhausärzte vorzunehmen. Ungeachtet der Regelung des § 120 Abs. 3 SGB V ist es ihr im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums bei der Honorarverteilung nicht verwehrt, grundsätzlich voneinander abweichende Regelungen für die Vergütung von niedergelassenen Vertragsärzten und ermächtigten Krankenhausärzten vorzusehen.
Das BSG hat in mehreren Entscheidungen vom 20. Oktober 2004 (B 6 KA 30/03 R = SozR 4-2500 § 85 Nr. 12; B 6 KA 31/03 R und B 6 KA 26/03 R) darauf hingewiesen, dass der Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit und der Grundsatz leistungsproportionaler Verteilung des Honorars nicht bedeuten, dass gleiche Leistungen stets gleich vergütet werden müssen. Sofern ein sachlicher, rechtfertigender Grund vorliegt, könnten auch unterschiedliche Vergütungsregelungen für zugelassene Ärzte einerseits und ermächtigte andererseits vorgenommen werden. Dabei kommen nicht nur „neutrale“ Regelungen in Betracht, bei denen sich die Ungleichbehandlung erst aus der konkreten Mengenentwicklung in dem betroffenen Sachbereich ergibt, sondern auch Regelungen, die dazu führen, dass entweder ermächtigte oder zugelassene Ärzte bessergestellt werden. Das BSG hat weiter klargestellt, dass ein Sachgrund für unterschiedliche Regelungen z. B. darin liegen könne, dass die Leistungsmengenentwicklung bei den zugelassenen Ärzten nicht auf die ermächtigten Ärzte durchschlagen solle. Ein solcher könne sich aber auch daraus ergeben, dass die zugelassenen Ärzte Honorartöpfen zugeordnet werden, während einer gleichen Zuordnung der ermächtigten Ärzte jedoch praktische Gründe entgegenständen.
Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an. Zur Überzeugung des Senates besteht in der vorliegenden Konstellation ein sachlicher, rechtfertigender Grund für die vorgenommene Unterscheidung in der Vergütung von niedergelassenen und ermächtigten Ärzten.
Die vom BSG in den Entscheidungen vom 20. Oktober 2004 beispielhaft aufgeführten Motivationslagen spielen hier keine Rolle. Die Regelung dient nicht der Verwaltungsvereinfachung und der Praktikabilität der Honorarverteilung und sie ist auch unabhängig von Fallzahl- oder Leistungsmengenentwicklung ausgestaltet. Ein zur Überzeugung des Senates gleichwertiger Rechtfertigungsgrund liegt aber in den strukturellen Unterschieden einer selbstständigen Tätigkeit als niedergelassener Arzt und der Erbringung von vertragsärztlichen Leistungen als persönlich ermächtigter Krankenhausarzt. Entscheidend sind dabei insbesondere das fehlende unternehmerische Risiko der ermächtigten Ärzte und die fehlende Notwendigkeit, Investitionen in die Praxisausstattung auf eigene Kosten und eigenes Risiko vorzunehmen.
Demgegenüber ergibt sich eine Rechtfertigung der Differenzierung nicht allein in Abhängigkeit von der Höhe des an das Krankenhaus zu entrichtenden Honoraranteiles. Soweit das Sozialgericht die Rechtfertigung der Differenzierung jedenfalls in den Fällen bejaht hat, in denen der ermächtigte Krankenhausarzt sein gesamtes Honorar an das Krankenhaus weiterleiten muss, ist dies im Ergebnis nicht überzeugend. Zwar ist es in diesen Fällen so, dass wirtschaftlich allein eine Vergütung des Krankenhauses erfolgt, während die von dem ermächtigten Arzt erbrachte Leistung im Innenverhältnis zum Krankenhausträger allein über sein von diesem Träger bezogenes Festgehalt abgedeckt wird. Diese Konstellation ist wirtschaftlich mit der in § 120 SGB V geregelten Vergütung ambulanter Krankenhausleistungen vergleichbar, jedoch ist zu beachten, dass es sich rechtlich allein um einen Vergütungsanspruch des die vertragsärztliche Leistung erbringenden Arztes und eben nicht des Krankenhauses handelt. Es ist nicht sachgerecht, auf die vertraglichen Bindungen des ermächtigten Arztes gegenüber Dritten, also etwa auch gegenüber dem die Infrastruktur bereitstellenden Krankenhaus im Binnenverhältnis, abzustellen. Diese Regelungen können individuell sehr unterschiedlich sein. Sie können je nach der Verhandlungsposition und dem Verhandlungsgeschick des jeweiligen Arztes gegenüber dem Krankenhausträger variieren. Dies wird nicht zuletzt dadurch bestätigt, dass auch im UKSH, für das der Kläger tätig ist, abweichende Regelungen mit liquidationsberechtigten Professoren getroffen worden sind. Auch ist zu berücksichtigen, dass die individuelle Kostensituation niedergelassener Ärzte ungeachtet der von der Beklagten nach Fallgruppen übermittelten Durchschnittswerte sehr unterschiedlich sein kann. Hier können sich die Dauer der ärztlichen Tätigkeit und damit die Amortisierung durchgeführter Investitionen, die örtliche Lage der Praxis und damit die Höhe der zu entrichtenden Miete für Praxisräume, aber auch örtliche Unterschiede in den Tarifverträgen für angestelltes Personal auswirken. Diese innerhalb der Gruppe der niedergelassenen Ärzte bestehenden großen Unterschiede sind für sich genommen keine Rechtfertigung für eine unterschiedliche Vergütung vertragsärztlicher Leistungen bei niedergelassenen Ärzten. Es erscheint ebenso wenig sachgerecht, bei ermächtigten Ärzten auf den Anteil des an das Krankenhaus weiterzuleitenden Honorars abzustellen. Je nach Position des ermächtigten Arztes ist hier eine Spanne von 0 bis 100 % denkbar. Die Sachwidrigkeit, auf die vergütungsfremden vertraglichen Beziehungen zu dem jeweiligen Krankenhaus abzustellen, ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die Beklagte hier einen gegenüber den niedergelassenen Ärzten niedrigeren Kostenanteil im Innenverhältnis (50 %) zur Rechtfertigung der Differenzierung heranzieht, während das Sozialgericht die Rechtfertigung der Differenzierung gerade in der konkret vorliegenden Weiterleitungspflicht von 100 % sehen will. Auch der von der Beklagten vorgetragene niedrigere Kostenanteil gegenüber den niedergelassenen Ärzten vermag die Differenzierung nicht zu rechtfertigen. Dem steht schon die fehlende Validität des genannten Wertes von 50 % entgegen, den die Beklagte allein aus gerichtlichen Streitwertbeschlüssen in Ermächtigungsstreitigkeiten gefolgert hat. Zudem ergibt sich aus der eingereichten Übersicht, dass die Unterschiede innerhalb der Gruppe der niedergelassenen Ärzte weitaus größer sind als der angenommene Unterscheid zwischen den ermächtigten und den niedergelassenen Nervenärzten, deren Kostenanteil am niedrigsten ist.
Auch Unterschiede in den Kosten einer sozialen Absicherung der Ärzte vermögen die Differenzierung nicht zu rechtfertigen. Denn diese gestalten sich sehr unterschiedlich. So ist es nicht ohne Weiteres überzeugend, dass die ermächtigten Ärzte weniger Beiträge zur Renten- und Krankenversicherung leisten müssten. Richtig ist zwar, dass die ermächtigten Ärzte aufgrund ihres Angestelltenverhältnisses in der Haupttätigkeit grundsätzlich der Sozialversicherungspflicht sowohl in der gesetzlichen Renten- als auch der gesetzlichen Krankenversicherung unterliegen und der Arbeitgeber grundsätzlich einen Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung zu leisten hat. Im Falle, dass die Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten wird, hat der Arbeitgeber regelmäßig den Beitragszuschuss gemäß § 257 SGB V zu zahlen. Dass dieses die ermächtigten Ärzte bevorteilt, ist aber bereits deshalb nicht überzeugend, weil bei der Aushandlung des Gehaltes der angestellten Ärzte durch die jeweiligen Tarifparteien bereits der Umstand der Beitragspflicht des Arbeitgebers mitberücksichtigt worden ist. Die Beitragsanteile sind Entgeltbestandteile. Liegt das Entgelt oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze, was bei Krankenhausärzten recht häufig der Fall sein dürfte, haben diese die Möglichkeit sich freiwillig nach § 9 SGB V zu versichern oder einen Versicherungsvertrag mit einem Unternehmen der privaten Krankenversicherung abzuschließen. Die Beiträge zur privaten Krankenversicherung sind grundsätzlich einkommensunabhängig und bestimmen sich vielmehr nach dem individuellen Risiko. Ähnlich verhält es sich bei den niedergelassenen Ärzten, die der Krankenversicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V nicht unterliegen und daher allenfalls freiwillig oder subsidiär nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V der gesetzlichen Krankenversicherung angehören oder aber das Krankheitsrisiko privat absichern können, sofern nicht berufsständische Versorgungswerke eintreten. De facto dürfte sich die Höhe der Aufwendungen für die Absicherung gegen das Krankheitsrisiko sowohl bei den meisten niedergelassenen als auch den meisten ermächtigten Ärzten nicht nach der Einkommenshöhe sondern nach dem individuellen Gesundheitsrisiko bestimmen. Angestellte Ärzte unterliegen im Gegensatz zu niedergelassenen Ärzten dem Grunde nach zwar der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung, jedoch wird diese zumindest für die in Schleswig-Holstein tätigen Ärzte durch die bestehende Pflichtmitgliedschaft in der Versorgungseinrichtung der Ärztekammer Schleswig-Holstein, die sowohl niedergelassene als auch angestellte Ärzte erfasst (vgl. www.veaeksh.de), verdrängt. Gegenüber der gesetzlichen Rentenversicherung besteht gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI ein Befreiungsanspruch. Nach alledem ist festzuhalten, dass die monatlichen Aufwendungen ermächtigter und niedergelassener Ärzte für Altersversorgung und Absicherung des eigenen Krankheitsrisikos aufgrund individueller Unterschiede stark voneinander abweichen können und die pauschale Aussage, angestellte Ärzte würden Vorteile genießen, nicht gerechtfertigt ist. Dieser Umstand kommt daher nicht zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Honorierung der vertragsärztlichen Leistungen niedergelassener und ermächtigter Ärzte in Betracht.
Ein hinreichendes, sachlich begründetes Differenzierungskriterium für die unterschiedliche Vergütung stellt allerdings das mit einer niedergelassenen Tätigkeit verbundene unternehmerische Risiko dar.
Dieses Kriterium berechtigt die Beklagte zu dem beanstandeten Honorarabschlag. Es bewegt sich innerhalb des ihr zustehenden Gestaltungsspielraums bei der Honorarverteilung. Als Satzungsnorm stellt diese eine allgemeine Regelung dar, im Rahmen derer die Beklagte zu einer pauschalierenden, typisierenden und generalisierenden Betrachtung berechtigt ist (BSG vom 19. Juli 2006 – B 6 KA 8/05 R, SozR 4-2500 § 85 Nr. 28 unter Hinweis auf Urteil vom 31. Mai 2006 – B 6 KA 74/04 R, SozR 4-2500 § 73 Nr. 1; vgl. auch BSG vom 17. März 2010 – B 6 KA 41/08 R, BSGE 106, 49 zu Regelungen des Bewertungsausschusses), sofern diese sachgerecht und angemessen ist. Die Pauschalierung stellt nicht auf die Risikoausgestaltung im Einzelfall ab. Gleichwohl ist das unternehmerische Risiko hinreichend sachliches Unterscheidungskriterium, denn es ist ein prägendes Merkmal des niedergelassenen Arztes und fehlt regelmäßig bei dem ermächtigten angestellten Krankenhausarzt. Zugleich hat die Risikoausgestaltung für den Arzt in seiner Eigenschaft als „Unternehmer“ einer Praxis eine sehr hohe wirtschaftliche Bedeutung und kann entscheidend dafür sein, ob die Praxistätigkeit fortgeführt werden kann oder nicht. Diese Gesichtspunkte fehlen regelmäßig beim ermächtigten Arzt, der seine Ermächtigungsleistungen typischerweise als Nebentätigkeit erbringt.
Im vorliegenden Fall hat der Kläger zwar überhaupt kein unternehmerisches Risiko, weil seine Vergütung im Innenverhältnis zum UKSH allein über sein Festgehalt erfolgt und er aus dem Umfang der ermächtigten Tätigkeit finanziell weder einen Vor- noch einen Nachteil zieht. Es sind allerdings auch andere vertragliche Gestaltungen im Innenverhältnis zwischen ermächtigtem Arzt und Krankenhaus denkbar. Aber auch wenn der ermächtigte Arzt einen Teil der von ihm erwirtschafteten Honorare behalten darf, ist pauschalierend betrachtet das unternehmerische Risiko eines niedergelassenen Arztes ungleich größer, denn anders als dieser muss ein ermächtigter Arzt keine Investitionen in die personelle und sachliche Ausstattung einer Praxis tätigen, um überhaupt den Arztberuf ausüben zu können. Er kann sowohl in personeller als auch in sachlicher Hinsicht die Infrastruktur des Krankenhauses nutzen und trägt nicht das Risiko, dass sich Investitionen in die Praxisausstattung nicht amortisieren. Ermächtigte Ärzte müssen sich daher nicht verschulden, um eine arbeitsfähige Umgebung zu schaffen. Auch unabhängig von längerfristigen Investitionen ist das Risiko eines ermächtigten Arztes hinsichtlich der laufenden Kosten ungleich geringer als das eines niedergelassenen. Sein wirtschaftliches Risiko ist maximal auf den Umfang des Anteils der von ihm erwirtschafteten Honorare, den er nicht weiterleiten muss, beschränkt. Er kann im laufenden Geschäft keinen Verlust machen. Demgegenüber besteht für einen niedergelassenen Arzt durchaus das Risiko, dass die fixen Kosten, wie Praxismiete, Gehälter, Stromkosten etc. in schlechten Quartalen die Einnahmen übersteigen. Er trägt also auch im laufenden Geschäft durchaus ein Verlustrisiko. Die Tätigkeit als ermächtigter Arzt stellt sich demgegenüber als deutlich risikoärmer, wenn nicht finanziell risikofrei dar. Grundsätzlich dient eine abstrakt pauschalierende Berücksichtigung dieser unterschiedlichen Risikoverteilung daher einem im Rahmen der Honorarverteilung legitimen Zweck.
Die Regelung ist auch verhältnismäßig und im konkreten Fall sachlich gerechtfertigt, denn anders als bei der im Rahmen der Entscheidung des erkennenden Gerichts vom 10. September 2002 im Verfahren L 6 KA 70/01 zu beurteilenden Regelung ist mit 10 % ein fester und relativ niedriger Punktwertabschlag vorgesehen. Demgegenüber führte die im o. g. Verfahren gegenständliche Vorgängerregelung zu Abweichungen von z. T. über 40 %. Die deutlich geringere und verlässlich planbare Punktwertabweichung des HVM ab 1. April 2003 ist zur Überzeugung des Senates mit dem Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit und dem Gebot leistungsproportionaler Verteilung des Honorars vereinbar. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Höhe sachwidrig wäre, denn sie soll das unterschiedliche Risiko der Tätigkeit berücksichtigen. Ein Risiko lässt sich schon begrifflich nicht beziffern. Die Verhältnismäßigkeit ist bei dem Anteil ebenfalls gewahrt. Die Beklagte hat auch hier einen Gestaltungsspielraum, wie auch im Übrigen bei HVM-Regelungen. Es kann dahinstehen, ob sie sich dabei an § 120 Abs. 3 Satz 2 SGB V orientieren durfte, da der Abschlag nach Ansicht des Senats jedenfalls nicht geringer ausfallen konnte. Dies folgt bereits daraus, dass der Differenzierungsgrund wesentlich ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG in Verbindung mit § 155 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG. Die pauschale Absenkung der Honorare ermächtigter Ärzte hat grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 87 SGB V
§ 120 SGB V
§ 257 SGB V
§ 9 SGB V
§ 87 Abs. 2 SGB V
§ 87 Abs. 2 Satz 1 SGB V
§ 120 Abs. 3 Satz 2 SGB V
§ 120 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 120 Abs. 3 SGB V
§ 85 Abs. 4 Satz 1 bis 3 SGB V
§ 120 Abs. 3 Satz 2 SGG
§ 85 Abs. 4 SGB V
§ 120 Abs. 3 Satz 1 SGB V
§ 120 Abs. 3 S. 2 SGB V
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V
§ 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI
§ 73 Nr. 1; vgl. auch BSG
§ 197a Abs. 1 SGG
§ 155 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 106, 49
S 14 KA 62/08
L 6 KA 70/01
B 6 KA 54/02 R
9 RKa 6/91
B 4 KA 4/01 R
B 6 KA 30/03 R
B 6 KA 31/03 R
B 6 KA 26/03 R
B 6 KA 8/05 R
B 6 KA 74/04 R
B 6 KA 41/08 R