Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-04-06, Aktenzeichen 11 U 107/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0406.11U107.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des
Landgerichts Bonn vom 13.4.2010 - 15 O 451/09 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung einschließlich der Kosten der Streithelfer.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte bzw. die Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat erstinstanzlich von dem Beklagten aus eigenem Recht und aus von der U AG abgetretenem Recht Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 172.864,55 € wegen Verletzung eines im Jahr 2001 geschlossenen Anwaltsvertrages verlangt. Der Beklagte, der von Sommer 2001 bis September 2005 in der Kanzlei der Streithelfer als Rechtsanwalt tätig war, hatte für die Klägerin und die U AG gegen die Herren C und S eine Schadensersatzklage wegen vorsätzlichen Anlagebetruges vor dem Landgericht Koblenz ( 16 O 302/01) erhoben. Nachdem die damaligen Beklagten C und S gegen das gegen sie ergangene Versäumnisurteil Einspruch eingelegt hatten, wurde das Klageverfahren im Jahr 2002 infolge der Eröffnung der Insolvenzverfahren über das Vermögen der Herren C und S unterbrochen. Die Insolvenzverfahren wurden im Jahr 2004 aufgehoben. Im Juli 2008 nahm die Klägerin nunmehr vertreten durch den jetzigen Prozessbevollmächtigten das Klageverfahren vor dem Landgericht Koblenz wieder auf. Mit Urteil vom 16.7.2009 wies das Landgericht Koblenz die Klage ab mit der Begründung, dass die Ansprüche gegen die Herren C und S verjährt seien.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten Erstattung des ihr durch den Prozessverlust entstandenen Schadens. Die Klägerin meint, dass der Anwaltsvertrag mit dem Beklagten zustande gekommen sei. Sie wirft dem Beklagten vor, dass er es unterlassen habe, rechtzeitig Maßnahmen gegen eine Verjährung der gegen die Herren C und S bestehenden Ansprüche zu ergreifen. Er sei trotz ihrer im Oktober 2003 erteilten Weisung, die gegen die Herren C und S geltend gemachten Ansprüche nach Abschluss der Insolvenzverfahren weiterzuverfolgen, untätig geblieben, weshalb die Verjährung der Ansprüche eingetreten sei. Sie trägt vor, dass die Klage gegen die Herren C und S sonst Erfolg gehabt hätte und sie auch die Vollstreckung erfolgreich hätte durchführen können.
Die Klage wurde durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im einzelnen Bezug genommen wird, abgewiesen (Bl. 204 ff GA ) . Das Landgericht hat im wesentlichen ausgeführt, dass zwischen den Parteien kein Anwaltsvertrag zustande gekommen sei, da der Beklagte bei den Streithelfern lediglich als angestellter Rechtsanwalt tätig gewesen sei und daher nur die Sozietätsmitglieder Vertragspartner der Klägerin geworden seien. Der Beklagte hafte auch nicht als Scheinsozius für Verletzungen des Anwaltsvertrages. Den Streithelfern sei zwar vorzuwerfen, dass sie infolge Untätigkeit, insbesondere mangels Beantragung der Fortsetzung des zunächst unterbrochenen Rechtsstreits vor dem Landgericht Koblenz nach Aufhebung der Insolvenzverfahren gegen die damaligen Beklagten C und S die möglichen Forderungen der Klägerin gegen die Herren C und S hätten verjähren lassen. Diese Pflichtverletzung sei aber erst nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Sozietät der Streithelfer begangen worden. Für vertragliche Pflichtverletzungen, die erst nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters oder Sozius begangen würden, hafte der Sozius aber nicht. Nach den maßgeblichen Vorschriften - § 736 Abs. 2 BGB iVm § 160 HGB - komme eine Haftung des ausscheidenden Gesellschafters/Sozius nur für im Zeitpunkt des Ausscheidens bereits „begründete“ Verbindlichkeiten in Betracht. Nach Ansicht des Landgerichts ist dies nur der Fall, wenn die Pflichtverletzung vor dem Ausscheiden des Mitglieds aus der Rechtsanwaltssozietät abgeschlossen ist.
Gegen dieses Urteil, das der Klägerin ausweislich des von ihrem Prozessbevollmächtigten unterzeichneten Empfangsbekenntnisses am 19.5.2010 (Bl. 225 GA) zugestellt wurde, hat diese mit einem am 21.6.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 243 GA), die sie – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.8.2010 (Bl. 252 GA) - mit einem am 5.8.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet hat (Bl. 255 GA).
Im Berufungsverfahren verfolgt die Klägerin nur noch ihren eigenen Schadensersatzanspruch in Höhe von 88.650,64 € weiter.
Bezüglich der Zulässigkeit der Berufung behauptet sie, dass das landgerichtliche Urteil ihrem Prozessbevollmächtigtem tatsächlich erst am 19.5.2010 zugegangen sei und trägt hierzu näher vor.
In der Sache beanstandet sie, dass das Landgericht zu Unrecht das Zustandekommen eines Anwaltsvertrages mit dem Beklagten verneint habe. Sie bestreitet, dass der Beklagte nur angestellter Rechtsanwalt in der Kanzlei der Streithelfer gewesen sei, nach dem Briefkopf habe es sich um einen Sozius oder um einen Rechtsanwalt in Bürogemeinschaft handeln können. Der Beklagte sei jedenfalls als Scheinsozius anzusehen.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien dem Beklagten eigene Pflichtverletzungen vorzuwerfen:
Er habe die Klägerin mit Schreiben vom 30.10.2003 ( K 18 AH) fehlerhaft beraten, da er hierin die Weiterverfolgung der gegen die Herren C und S geltend gemachten Ansprüche erst für die Zeit nach Abschluss der Insolvenzverfahren empfohlen habe. Er hätte das Verfahren gegen die Insolvenzverwalter aufnehmen müssen, dann wären die Forderungen nicht verjährt. Die Klägerin hätte nach Abschluss der Insolvenzverfahrens gem. § 201 Abs. 1 InSO aus der Insolvenztabelle gegen die Herren C und S vollstrecken können. Ein Feststellungsverfahren sei zudem kostengünstiger gewesen.
Der Beklagte habe die Angelegenheit pflichtwidrig nicht weiter bearbeitet, obwohl die Klägerin auf dem Schreiben vom 30.10.2003 handschriftlich erklärt hatte, dass sie eine Inspruchnahme der Herren C und S nach Abschluss des Insolvenzverfahrens wünsche.
Er habe die Klägerin nicht über sein Ausscheiden aus der Kanzlei der Streithelfer informiert, auch nicht dafür gesorgt, dass ein anderer Rechtsanwalt die Sache weiterbearbeite.
Infolge der Untätigkeit sei die Verjährung ihrer gegen die Herren C und S bestehenden Schadensersatzforderungen wegen vorsätzlichen Anlagebetruges eingetreten. Das Klageverfahren hätte sonst Erfolg gehabt. Hierzu behauptet sie, dass sie den Nachweis der vorsätzlichen Täuschung hätte führen können. Bezüglich der Schadenshöhe behauptet die Klägerin, dass sie ihren Schadensersatzanspruch bei Titulierung jedenfalls gegen Herr C innerhalb von 30 Jahren hätte beitreiben können. Dieser sei nunmehr als angestellter Geschäftsführer bei einem N Unternehmen und daneben freiberuflich noch bei einem anderen Unternehmen beschäftigt, so dass davon auszugehen sei, dass eine Zwangsvollstreckung Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 88.650,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 55.149,95 € seit dem 12.11.2009 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Streithelfer beantragen,
Der Beklagte beruft sich auf die Unzulässigkeit der Berufung wegen Versäumung der Berufungsfrist. Das vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf dem Empfangsbekenntnis angegebene Datum 19.5.2010 über die Zustellung des landgerichtlichen Urteils sei nicht nachvollziehbar, er behauptet, dass das Urteil dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin tatsächlich zu einem früheren Zeitpunkt zugegangen sei.
In der Sache verteidigt er das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er meint insbesondere, dass er weder als Vertragspartner noch als Scheinsozius hafte. Ihm sei keine eigene Pflichtverletzung vorzuwerfen, und er hafte auch nicht für nach seinem Ausscheiden aus der Sozietät der Streithelfer begangene Pflichtverletzungen der anderen Sozietätsmitglieder. Er bestreitet, dass der Klägerin durch die Klageabweisung durch das Landgericht Koblenz ein Schaden entstanden ist, dass diese den Nachweis der vorsätzlichen Täuschung durch die damaligen Beklagten überhaupt hätte führen und aus einem obsiegenden Urteil überhaupt hätte erfolgreich vollstrecken können.
Im übrigen vertritt er die Meinung, dass ihm hinsichtlich des Ausgangsverfahrens vor dem Landgericht Koblenz keine Pflichtverletzung zuzurechnen sei. Entgegen der Ansicht des Landgerichts Koblenz seien die von der Klägerin eingeklagten Schadensersatzforderungen nicht verjährt gewesen. § 204 Abs. 2 BGB sei nicht anwendbar, weil das Landgericht Koblenz nach Aufhebung der Insolvenzverfahren von Amts wegen hätte Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung bestimmen müssen. Hierzu behauptet er unbestritten, dass die Anfrage des Landgerichts Koblenz von Dezember 2004 bezüglich der weiteren Verfahrensweise nicht in der Kanzlei der Streithelfer eingegangen sei. Er meint, dass die Klägerin bzw. ihr Prozessbevollmächtigter eine Klageabweisung durch das Landgericht Koblenz wegen Verjährung durch die Einlegung der Berufung hätte verhindern können, die unterlassene Rechtsmitteleinlegung sei ihr als Mitverschulden anzulasten. Der Beklagte beruft sich ferner auf Verjährung.
Die Streithelfer verweisen auf den Vortrag des Beklagten, dem sie sich anschließen.
Die Beiakten 16 O 302/01 LG Koblenz wurden beigezogen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Entgegen der Meinung des Beklagten ist die Berufung nicht wegen Versäumung der Berufungsfrist als unzulässig zu verwerfen. Die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils erfolgte ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Empfangsbekenntnisses ihres Prozessbevollmächtigten am 19.5.2010, die Berufungsfrist von einem Monat ( § 517 ZPO) wurde daher durch die Einreichung der Berufungsschrift bei Gericht am Montag, den 21.6.2010, gewahrt.
Der Bundesgerichtshof (BGH NJW 2006, 1206; Jur.Büro 2007, 504) hat zur Voraussetzung einer wirksamen Zustellung gegen Empfangsbekenntis gem. § 174 ZPO folgendes ausgeführt:
„Zustellungsdatum ist der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegengenommen hat …Ein derartiges Empfangsbekenntnis ist grundsätzlich Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung ...Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben ist zwar zulässig. Dieser setzt aber voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein können; hingegen ist dieser Gegenbeweis nicht schon dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist.“
Es steht nicht fest, dass dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin das angefochtene Urteil entgegen der Angabe im Empfangsbekenntnis tatsächlich schon vor dem 19.5.2010 zugegangen ist. Der Umstand, dass die Urteilsausfertigungen von der Geschäftsstelle des Landgerichts ausweislich des in den Verfahrensakten befindlichen Vermerks an alle Parteivertreter bereits am 13.4.2010 abgesandt worden sind, lässt keinen Rückschluss darauf zu, zu welchem Zeitpunkt die Urteilsausfertigung tatsächlich in der Kanzlei der Parteivertreter eingegangen und von den Prozessbevollmächtigten entgegengenommen worden ist. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat erklärt, dass das landgerichtliche Urteil erst am 19.5.2010 in seiner Kanzlei eingegangen sei und dass er am selben Tag das unterzeichnete Empfangsbekenntnis per Fax an das Landgericht übersandt habe. Ein derartiges Fax befindet sich zwar nicht bei den Verfahrensakten – vorhanden ist lediglich ein weiteres Fax vom 2.6.2010, das auf telefonische gerichtliche Anforderung übersandt wurde. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat hierzu ausgeführt, dass er einen Nachweis für die Versendung des ersten Faxes auch nicht vorlegen könne, weil er bei der Übersendung von Empfangsbekenntnissen kein Faxprotokoll ausdrucken lasse. Die Darstellung des Klägervertreters ist nicht zu widerlegen, zumal auch die vom Klägervertreter mit der Berufungsschrift vorgelegte Kopie des Urteils einen Posteingangsstempel vom 19.5.2010 ausweist. Als Grund für den späten Erhalt des landgerichtlichen Urteils hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Vermutung geäußert, dass der Zustellbote möglicherweise die Postsendung versehentlich in den im Haus befindlichen Briefkasten einer anderen Rechtsanwältin eingeworfen habe, die sich in dem fraglichen Zeitraum in Griechenland befunden habe und der die Post üblicherweise nachgeschickt werde. Es sei in der Vergangenheit schon mal vorgekommen, dass diese die ihr versehentlich zugeleitete, für den Klägervertreter bestimmte Post dann aus Griechenland zurückgeschickt habe. Der Beklagte hat weder konkret vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass diese Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen bzw. nicht entsprechen können, z.B. weil die Rechtsanwältin in dem fraglichen Zeitraum tatsächlich keinen eigenen (Privat-) Briefkasten in dem Haus hatte. Bloße Zweifel an der Richtigkeit des im Empfangsbekenntnis angegebenen Zustellungsdatums genügen aber nicht (OLG Köln OLGR 2005, 33), der durch das Empfangsbekenntnis erbrachte Beweis ist vielmehr zu widerlegen (vgl. auch BGH B. vom 10.3.2009 – VI ZB 54/07 – recherchiert in JURIS ).
2. Die Berufung der Klägerin ist aber unbegründet.
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Anwaltsvertrages zu.
Die Klägerin beruft sich darauf, dass sie den vor dem Landgericht Koblenz geführten Prozess gegen die Herren C und S deshalb verloren hat, weil der Beklagte keine Maßnahmen gegen die vom Landgericht Koblenz angenommene Verjährung der Schadensersatzforderungen ergriffen hat.
Ein Schadensersatzanspruch gegen einen Anwalt wegen eines verlorenen Prozesses (Ausgangsprozess) setzt grundsätzlich voraus, dass zwischen dem Mandanten und dem Anwalt ein Vertrag zustande gekommen ist, der Anwalt eine Pflichtverletzung begangen hat, wodurch dem Mandanten ein Schaden - Verlust des Ausgangsprozesses - entstanden ist. Die Pflichtverletzung ist nur dann ursächlich für den Verlust des Ausgangsprozesses, wenn die Klage bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts Erfolg gehabt hätte – was vom Regressgericht zu entscheiden ist (BGH NJW 2009, 987), ein Schaden liegt überdies nur vor, wenn ein obsiegendes Urteil auch hätte vollstreckt werden können (BGH NJW 1993, 734; Zugehör, Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rz. 1052). Ein Schadensersatzanspruch scheidet allerdings aus, wenn dem Mandanten ein überwiegendes Mitverschulden am Prozessverlust anzulasten ist ( § 254 BGB), insbesondere wenn er es unterlässt, gegen die für ihn nachteilige Entscheidung des Ausgangsprozesses ein Erfolg versprechendes Rechtsmittel einzulegen. Letzteres ist hier nach Ansicht des Senates der Fall. Der Klägerin ist als Mitverschulden anzulasten, dass sie gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts Koblenz keine Berufung eingelegt und damit eine rechtskräftige Klageabweisung ihrer Schadensersatzansprüche gegen die Herren C und S wegen Verjährung nicht verhindert hat.
Für die Entscheidung kommt es daher letztlich nicht darauf an, ob der Beklagte jedenfalls als Scheinsozius der Streithelferin, also als aus Rechtsscheinsgrundsätzen Haftender anzusehen ist und ob ihm bis zu seinem Ausscheiden aus der Kanzlei der Streithelfer im September 2005 oder im Zeitraum danach einem Sozietätsmitglied eine Verletzung des im Jahr 2001 mit der Klägerin abgeschlossenen Mandatsvertrages vorzuwerfen ist. Es kann auch dahinstehen, ob der Ansicht des Landgerichts, dass eine vertragliche Haftung des aus einer Sozietät ausgeschiedenen Rechtsanwalts oder eines Scheinsozius nur für solche Pflichtverletzungen der Sozietätsmitglieder in Betracht kommt, die vor seinem Ausscheiden begangen worden sind, zu folgen ist.
Nach Meinung des Senates ist insoweit allerdings folgende Anmerkung veranlasst: Entgegen der Meinung des Landgerichts kommt durchaus eine dem Beklagten selbst vorzuwerfende Pflichtverletzung in Betracht. Als für die Bearbeitung des Mandats zuständiger Rechtsanwalt hat er es trotz der von der Klägerin im Oktober 2003 erteilten Weisung ( K 18), das Verfahren gegen Herrn S nach Abschluss des Insolvenzverfahrens fortzuführen, bis zu seinem Ausscheiden aus der Sozietät der Streithelferin im September 2005, also nahezu 2 Jahre unterlassen, sich über den Stand der Insolvenzverfahren zu informieren. Solange das Mandatsverhältnis mit der Klägerin allerdings nicht beendet und er noch nicht aus der Kanzlei der Streithelfer ausgeschieden war, dürfte eine Pflicht des Beklagten bestanden haben, den Gang der Insolvenzverfahren weiter zu verfolgen, um so die Interessen seiner Mandantin an einer möglichst zügigen Durchsetzung ihrer Ansprüche im Rahmen des Zivilprozesses zu wahren und sie vor Nachteilen, insbesondere auch vor einer möglichen Verjährung ihrer Ansprüche zu schützen ( vgl. zu einer ähnlichen Konstellationen: BGH NJW-RR 2010, 59: Beachtung von Ausschlussfristen; BGH NJW 1975, 962). Der Rechtsanwalt darf sich nicht darauf verlassen, dass er von der Beendigung des Insolvenzverfahrens durch die Gerichte von Amts wegen benachrichtigt wird, ihm obliegt eine eigene Erkundigungspflicht, wobei hier offen bleiben kann, zu welchem Zeitpunkt und innerhalb welcher Abstände er gehalten ist, sich (regelmäßig) über den Stand der Insolvenzverfahren zu informieren. Da die Insolvenzverfahren im Jahr 2002 eröffnet worden waren und der Beklagte im Herbst 2003 die Weisung der Klägerin zur Fortsetzung der Zivilprozesses nach Aufhebung der Insolvenzverfahren erhalten hatte, hätte eine Erkundigung nach dem Stand der Insolvenzverfahren jedenfalls nach Ablauf eines weiteren Jahres – also Ende 2004 -, spätestens aber vor seinem Ausscheiden aus der Kanzlei der Streithelfer im September 2005 nahegelegen. Er hätte dann von der Aufhebung der Insolvenzverfahren Kenntnis erlangt und – nach Absprache mit der Klägerin- , auf eine alsbaldige Fortsetzung des Verfahrens vor dem Landgericht Koblenz hinwirken können. Der Beklagte hat weder konkret vorgetragen, dass das Mandatsverhältnis mit der Klägerin zuvor beendet worden war, noch dass er sich über den Stand der Insolvenzverfahren bis zu seinem Ausscheiden aus der Kanzlei informiert oder die Streithelfer bzw. den nachfolgenden zuständigen Rechtsanwalt über die Weisung der Klägerin informiert hat. Insoweit ist allerdings auch anzumerken, dass Zweifel bestehen, ob die Klägerin selbst von einem fortbestehenden Mandatsverhältnis mit dem Beklagten bzw. mit den Streithelfern ausgegangen ist. Diese hat schließlich im Jahr 2008 ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten und nicht die Streithelfer mit der Fortsetzung des Verfahrens vor dem Landgericht Koblenz beauftragt. Der Umstand, dass ihr jetziger Prozessbevollmächtigter die Klage auf die Insolvenzverwalter als weitere Beklagte zunächst erweitert hat, spricht dafür, dass die Klägerin – entgegen ihrer Behauptung - zu diesem Zeitpunkt noch nichts von der Aufhebung der Insolvenzverfahren wusste .
Aber selbst wenn man zugunsten der Klägerin eine dem Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzung annimmt, führt diese nicht zur Annahme eines gegen den Beklagten bestehenden Schadensersatzanspruchs. Wie bereits ausgeführt, kommt die Haftung eines Anwalts für den durch Verlust des Ausgangsprozesses entstandenen Schadens nur in Betracht, wenn die im Ausgangsprozess erhobene Klage nach Meinung des Regressgerichts bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts Erfolg gehabt hätte, es sei denn der Mandant hätte die endgültige Klageabweisung durch einen hinreichenden Vortrag, insbesondere durch die Einlegung eines Rechtsmittels abwenden können.
Es kann offen bleiben, ob der Klägerin gegen die Herren C und S ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlichen Anlagebetruges, der gem. § 302 Nr. 1 InsO trotz der Restschuldbefreiung hätte geltend gemacht werden können, zustand, ob sie den Nachweis der vorsätzlichen Täuschung im Verfahren vor dem Landgericht Koblenz hätte führen können bzw. ob sie diesen jedenfalls im vorliegenden Verfahren führen könnte. Der Senat ist nämlich entgegen der vom Landgericht Koblenz vertretenen Meinung der Ansicht, dass die Klage jedenfalls nicht wegen Verjährung hätte abgewiesen werden dürfen.
Maßgeblich für die Verjährung des gegen die Herren C und S geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ist zunächst § 852 BGB a.F. Da der Anlagebetrug nach der Darstellung der Klägerin im Herbst 2000 erfolgt sein soll, begann die Verjährungsfrist mit der Kenntniserlangung durch die Klägerin im Herbst 2000. Zunächst wurde der Lauf der Verjährungsfrist durch die Klageerhebung am 31.8.2001 (bezgl. Herrn C Bl. 32 BA) und am 18.12.2001 ( bezgl. Herrn S, Bl. 89 GA) unterbrochen. Gem. Art. 229 § 6 EGBGB galt ab 1.1.2002 neues Verjährungsrecht, da der Anspruch zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt war. Die Verjährungsfrist dauert gem. § 195, §199 n.F. BGB ebenfalls 3 Jahre, nach § 204 BGB n.F. bewirkt eine Klage aber nicht mehr die Unterbrechung ( so § 217 BGB a.F. ) , sondern eine Hemmung (§ 209 BGB). Nach Art. 229 § 6 EGBGB Abs. 2 endete die Unterbrechung daher am 31.12.2001, ab dem 1.1.2002 begann die Hemmung ( hierzu: BGHNJW 2008, 1674). In der Folgezeit endete die Hemmung entgegen der Ansicht des Landgerichts Koblenz nicht. Gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endet die Hemmung erst 6 Monate nach Beendigung des Verfahrens – dieser Fall lag hier nicht vor - oder im Falle des Stillstands wegen Nichtbetreiben des Verfahrens durch die Parteien 6 Monate nach der letzten Verfahrenshandlung , § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB. Weder die Eröffnung der Insolvenzverfahren über das Vermögen der Herren C und S im Jahr 2002 noch die Aufhebung der Insolvenzverfahren im Jahr 2004 führten zu einer Beendigung der Hemmung. Unterbrechungen und Aussetzungen nach den §§ 239 ff und 246 ff ZPO fallen nach allgemeiner Auffassung nicht unter § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB (Palandt- Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 204 Rz. 48 mwN.). Die Aufhebung der Insolvenzverfahren im Jahr 2004 führte ebenfalls nicht zum Verfahrenstillstand wegen Nichtbetreibens des Verfahrens durch die Parteien gem. § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die Unterbrechungswirkung gem. § 240 ZPO entfällt zwar mit der Bekanntmachung des Aufhebungsbeschlusses im Internet (§ 9 InsO; BGH NJW-RR 2010, 1351-1353), die hier im Juni 2004 (Herr C) bzw. November 2004 (Herr S) erfolgte. Die Frist des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB beginnt auch grundsätzlich, wenn der Grund der Unterbrechung wegfällt und die Parteien gleichwohl nichts unternehmen ( BGH NJW 2004, 3418; OLG Hamm WM 2006, 1477). Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ist § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB aber dann unanwendbar, wenn das Gericht von Amts wegen tätig werden muss, also zur Verfahrensförderung und damit zur Terminierung verpflichtet ist (BGH NJW 2000, 132; NJW 1979, 2307). Nach Ansicht des Senates ist dies auch dann der Fall, wenn die Unterbrechungswirkung gem. § 240 ZPO durch Aufhebung des Insolvenzverfahrens entfallen ist, mit der Folge, dass gem. § 216 ZPO – bzw. hier gem. § 341 a ZPO – von Amts wegen hätte terminiert werden müssen. Dementsprechend sind auch die Gerichte von Amts wegen gehalten, sich in regelmäßigen Abständen über den Stand der Insolvenzverfahrens zu informieren, dies obliegt nicht ausschließlich oder in erster Linie den Parteien. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der dadurch bedingten Unterbrechung gem. § 240 ZPO geht die Kompetenz und Verpflichtung, für den Fortgang des Verfahrens zu sorgen, nicht auf die Parteien über. Der Bundesgerichtshof hat hierzu in der Entscheidung NJW 1979, 2307 wie folgt ausgeführt : „Dem verständlichen Anliegen des Gerichts, Termine nicht mit Rechtsstreitigkeiten zu belasten, deren Durchführung die Parteien (etwa wegen schwebender Vergleichsverhandlungen) jedenfalls zur Zeit der Terminierung nicht wünschen, kann im allgemeinen durch Rückfragen vor der Terminierung Rechnung getragen werden. Solange über die Klage noch nicht erschöpfend und endgültig entschieden ist, obliegt es dem Gericht, den Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen.“ Diese Ausführung erfolgten zwar im Rahmen eines Verfahren nach Erlass eines Grundurteils, sie sind aber auf den Fall der Beendigung einer Unterbrechung gem. § 240 ZPO übertragbar, für eine unterschiedliche Handhabung besteht kein sachlicher Grund. Demzufolge ist das Gericht gehalten entweder von Amts wegen zu terminieren, oder aber zumindest zunächst durch Nachfrage bei den Parteien zu klären, ob diese eine Verfahrensfortsetzung derzeit nicht wünschen. Erst wenn die Parteien, insbesondere die klagende Partei, eindeutig zum Ausdruck gebracht haben, dass hieran derzeit kein Interesse bestehe, kann von einem Verfahrensstillstand, der auf dem Nichtbetreiben der Parteien beruht, ausgegangen werden. Eine derartige Klärung ist in dem Verfahren vor dem Landgericht Koblenz nicht erfolgt. Das Landgericht Koblenz hatte zwar ausweislich des Vermerks in den Verfahrensakten im Dezember 2004 bei den Parteien nach dem Verfahrensstand nachgefragt, die Parteien haben hierauf aber nicht reagiert. Es lässt sich aber mangels Versendung der Anfrage per Empfangsbekenntnis nicht sicher feststellen, dass die Anfrage den Parteivertretern auch zugegangen ist. Der Beklagte als damaliger Vertreter der klagenden Partei hat auf Nachfrage jedenfalls im vorliegenden Verfahren erklärt, dass die gerichtliche Nachfrage des Landgerichts Koblenz nicht in der Kanzlei der Streithelfer eingegangen ist, sich dort nicht bei den Handakten befindet. Mangels eindeutiger Reaktion des damaligen Klägervertreters – jetzigen Beklagten - hätte das Landgericht Koblenz daher von Amts wegen tätig werden müssen, sich also über den Stand des Insolvenzverfahrens informieren und dann terminieren müssen (Vgl. auch BGH MDR 1994, 1036).
Der Umstand, dass sich auch die Klägerin bzw. der Beklagte als ihr damaliger Prozessbevollmächtigter nicht um den Stand des Insolvenzverfahrens gekümmert und auf eine Fortsetzung des Verfahrens bei dem Landgericht Koblenz nach der Aufhebung der Insolvenzverfahren hingewirkt hat – was der Klägerin gem. § 278 BGB zuzurechnen sein dürfte- , führt nicht dazu, dass es der Klägerin verwehrt ist, sich auf die von Amts wegen bestehende Pflicht des Gerichts zur Förderung des Verfahrens zu berufen. Der Bundesgerichtshof hat dies jedenfalls dann verneint, wenn der Partei kein doloses Verhalten vorzuwerfen ist (BGH NJW 1979, 2307; aber OLG Hamm WM 2006, 1477). Von einem dolosen Verhalten der Klägerin oder des Beklagten kann hier nicht ausgegangen werden, insbesondere steht nicht fest, dass der Beklagte bis September 2005 oder die Klägerin lange Zeit vor 2008 Kenntnis von der Aufhebung der Insolvenzverfahren hatten.
Im Übrigen kann der Meinung des Landgerichts nicht gefolgt werden, dass für den Zeitpunkt des Beginns der 6- Monatsfrist gem. § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB auf die gerichtliche Anfrage des Landgerichts Koblenz von Dezember 2004 als letzte Verfahrenshandlung abzustellen ist. Entscheidender Zeitpunkt ist nämlich das Wirksamwerden der Handlung (BGH Z 134, 387), bei gerichtlichen Maßnahmen also der Zugang der gerichtlichen Verfügung (BGH MDR 2010,516; NJW –RR 98, 954; BGHZ 134, 387), da nur in diesem Fall die Parteien sicher erkennen können, dass die Fortsetzung des Verfahrens nunmehr in ihrem Verantwortungsbereich liegt. Da der Zugang der gerichtlichen Anfrage beim Beklagten bzw. in der Kanzlei der Streithelfer nicht festgestellt werden kann, kann für den Beginn der 6-Monatfrist nicht auf die gerichtliche Anfrage im Dezember 2004 angeknüpft werden.
Demzufolge hätte die von der Klägerin im Verfahren vor dem Landgericht Koblenz geltend gemachte Schadensforderung nicht wegen Verjährung abgewiesen werden dürfen.
Es kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Zurechnungszusammenhang zwischen einer Pflichtverletzung des Anwalts und den dem Mandanten infolge eines Prozessverlusts entstandenen Schaden entfällt, wenn das Gericht des Ausgangsprozesses diesen fehlerhaft entschieden hat (hierzu auch: BGH WM 2010, 2183). Die Klägerin muss sich jedenfalls entgegenhalten lassen, dass sie bzw. ihr jetziger Prozessbevollmächtigter, dessen Verhalten sie sich gem. § 278 BGB zurechnen lassen muss, das klageabweisende Urteil des Landgerichts Koblenz wegen Verjährung durch rechtlichen Vortrag im Verfahren, jedenfalls aber durch die Einlegung der Berufung hätte verhindern können ( § 254 BGB; hierzu: Zugehör, aaO, Rz. 1236; BGH NJW 1994, 1211; 2822; NJW-RR 1991, 1458). Bedient sich nämlich ein Mandant eines zweiten Anwalts, um eine im eigenen Interesse gebotene Obliegenheit zur Abwendung oder Minderung seines Schadens zu erfüllen, darf das Verschulden dieses Anwalts dem Geschädigten als Mitverschulden zugerechnet werden (BGH NJW 1994, 1211). Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung NJW 1994, 1211 hierzu wie folgt ausgeführt: „Der Geschädigte hat grundsätzlich im Rahmen des § 254 BGB geeignete und zumutbare Rechtsbehelfe zu ergreifen, um den ihm drohenden Schaden abzuwenden. Hat der Kläger den Zweitanwalt auch dazu bestellt, um einen erkannten oder zumindest für möglich gehaltenen Fehler der Beklagten zu beheben, muss sich der geschädigte Mandant einen pflichtwidrigen, schuldhaften Schadensbeitrag seines zweiten Anwalts als Mitverschulden zurechnen lassen. Eine solche Belastung des Mandanten in dessen Rechtsverhältnis zu seinem ersten Anwalt ist nicht unangemessen, sondern sachgerecht; der Mandant kann insoweit bei seinem zweiten Anwalt Rückgriff nehmen…Für die hypothetische Betrachtung, wie der geschädigte Mandant bei pflichtgemäßem Prozessverhalten des Anwalts stünde, ist maßgebend, wie das Vorverfahren nach Auffassung des Gerichts, das mit dem Regressanspruch gegen den Anwalt befasst ist, richtig hätte entschieden werden müssen, nicht wie seinerzeit im Vorverfahren mutmaßlich entschieden worden wäre … Demgemäß hat das Regressgericht die entsprechende Frage auch im Rahmen des § 254 BGB zu beantworten.“
Da die Klägerin ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten anstelle des Beklagten mit der Fortsetzung des Verfahrens vor dem Landgericht Koblenz beauftragt hatte, oblag es ihr bzw. ihrem jetzigen Prozessbevollmächtigten , die zur Abwendung oder Minderung seines Schadens erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Dazu gehörte es, eine rechtskräftige Abweisung der Schadensersatzklage gegen die Herren C und S wegen Verjährung zu verhindern, da – wie ausgeführt – die Voraussetzungen der Verjährung tatsächlich nicht vorlagen. Der jetzige Prozessbevollmächtigte hätte, nachdem die damaligen Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben hatten und das Landgericht Koblenz durch die Hinweise vom 12.2.2009 zum Ausdruck gebracht hatte, dass es vom Wegfall der Hemmung ab dem Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung der in den Insolvenzverfahren erlassenen Aufhebungsbeschlüsse ausgehe, durch ergänzenden Vortrag zur Rechtslage versuchen müssen, das Landgericht davon zu überzeugen, dass die Voraussetzungen des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB für den Wegfall der Hemmung infolge eines von den Parteien zu vertretenden Stillstands des Verfahrens tatsächlich nicht vorlagen, weil das Landgericht Koblenz von Amts wegen hätte das Verfahren fördern müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist
der Rechtsanwalt im Rahmen seines Auftrags nämlich verpflichtet, seinen Mandanten vor voraussehbaren und vermeidbaren Nachteilen zu bewahren. Er hat dabei nach Kräften dem Aufkommen von Irrtümern und Versehen des Gerichts entgegenzuwirken und – sofern erforderlich - nicht nur die relevanten Tatsachen vorzutragen, sondern vorsorglich auch die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte
(BGH NJW 2010, 73; BGH NJW 2009, 987), um so das Gericht von der Richtigkeit seiner Auffassung zu überzeugen (BGH NJW 1994, 1211). Gegen ein gleichwohl ergangenes klageabweisendes Urteil des Landgerichts hätte die Klägerin bzw. der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin jedenfalls Berufung einlegen müssen, da dieses Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg versprach und der Klägerin ein Rechtsmittelverfahren auch zumutbar war.
Eine Abwägung der Verursachungsbeiträge des Beklagten und des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin, die sich die Klägerin zurechnen lassen muss, ergibt, dass der Mitverschuldensanteil der Klägerin deutlich überwiegt, mit der Folge, dass der Regressanspruch gegen den Beklagten gänzlich entfällt. Dem Beklagten ist lediglich vorzuwerfen, dass er sich bis zu seinem Ausscheiden aus der Kanzlei der Streithelfer nicht um den Stand des Insolvenzverfahrens gekümmert und dadurch nicht auf eine alsbaldige Fortsetzung des Verfahrens vor dem Landgericht Koblenz nach Aufhebung der Insolvenzverfahren hingewirkt hat. Die Gefahr der möglichen Verjährung der Ansprüche war seinerzeit noch nicht konkret zu Tage getreten, nach Ansicht des Senates hat die Untätigkeit tatsächlich die Verjährung auch nicht verursacht. Demgegenüber wurde der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin aufgrund der von den damaligen Beklagten im Prozess erhobenen Einrede und der vom Landgericht Koblenz erteilten Hinweise konkret mit der Verjährungsproblematik konfrontiert und musste die Rechtslage daher umfassend prüfen. Bei einer sorgfältigen Prüfung hätte er von der in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung, dass ein Wegfall der Hemmung gem. § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB dann nicht vorliegt, wenn der Verfahrensstillstand allein im Verantwortungsbereich des Gerichts liegt und dieses von Amts wegen hätte terminieren müssen, Kenntnis erlangen können und diese im Verfahren vor dem Landgericht Koblenz zur Vermeidung von Nachteilen für die Klägerin auch einführen müssen. Die Hauptursache für das klageabweisende Urteil, das zu Unrecht auf eine Verjährung gestützt wurde, liegt daher im Verantwortungsbereich des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin.
Scheidet ein Regressanspruch gegen den Beklagten aber jedenfalls infolge des Mitverschuldens der Klägerin aus, kann auch dahinstehen, ob der Vortrag der Klägerin zu der Frage, ob sie aus einem obsiegenden Urteil gegen die Herren C und S überhaupt hätte mit Erfolg vollstrecken können, hinreichend substantiiert war, bzw. welche Anforderungen an einen substantiierten Vortrag zu stellen sind.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Das Gericht hat die Revision nicht zugelassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Streitwert für das Berufungsverfahren : 88.650,64 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 160 HGB
§ 517 ZPO
§ 174 ZPO
§ 254 BGB
§ 852 BGB
§ 6 EGBGB
§ 204 BGB
§ 217 BGB
§ 209 BGB
§ 240 ZPO
§ 9 InsO
§ 216 ZPO
§ 341 a ZPO
§ 278 BGB
§ 736 Abs. 2 BGB
§ 201 Abs. 1 InSO
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 302 Nr. 1 InsO
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 239 ff und 246 ff  ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 1206
NJW 2009, 987
NJW 1993, 734
NJW-RR 2010, 59
NJW 1975, 962
NJW 2008, 1674
NJW-RR 2010, 1351
NJW 2004, 3418
WM 2006, 1477
NJW 2000, 132
NJW 1979, 2307
MDR 1994, 1036
MDR 2010,516
BGHZ 134, 387
WM 2010, 2183
NJW 1994, 1211
NJW-RR 1991, 1458
NJW 2010, 73
15 O 451/09
16 O 302/01
VI ZB 54/07