Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-07-27, Aktenzeichen 18 K 2636/06

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bzw. der zu erwartenden Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22.02.2005 in Gestalt der Bescheide des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 29.05.2006 (Anordnung des Sofortvollzugs) und vom 26.06.2006 (Widerspruchsbescheid) wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der Antrag ist zulässig (§ 80 Abs. 5 Sätze 1 und 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bzw. § 80 Abs. 5 Sätze 1 und 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. 12 LVwVG) und begründet.
2
Das Interesse des Antragstellers, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der in den angefochtenen Bescheiden unter Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 3.000,-- EUR verfügten Untersagung der Vermittlung von Sportwetten keine Folge leisten zu müssen, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit, denn derzeit bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung.
3
Der Antragsteller hat den Antrag zutreffend gegen die Antragsgegnerin als Ausgangsbehörde gerichtet, obwohl der Sofortvollzug durch das Regierungspräsidium Stuttgart als Widerspruchsbehörde angeordnet wurde (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 80 Rdnr. 140 m.w.N.). Wie im Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 26.06.2006 zutreffend ausgeführt, ist Rechtsgrundlage für Maßnahmen gegen gewerbliche Spielvermittler im Sinne von § 14 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 18.12.2003 (- LottStV -, in Baden-Württemberg veröffentlicht durch Gesetz vom 09.06.2004, GBl. Seite 274) § 12 Abs. 1 LottStV, soweit sie der Durchsetzung des in §§ 5, 6 LottStV vereinbarten und in Baden-Württemberg durch das Gesetz über staatliche Lotterien, Wetten und Ausspielungen vom 14.12.2004 (GBl. S. 894) - StLG - sowie das Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 28.07.2005 (GBl. S. 586) - AGLottStV - umgesetzten staatlichen Monopols für die Durchführung von Glücksspielen dienen. Die nach Inkrafttreten des AGLottStV weiter bestehende Zuständigkeit der Antragsgegnerin und des Regierungspräsidiums Stuttgart ergibt sich aus dessen § 5, der als Übergangsvorschrift bestimmt, dass bei Inkrafttreten des Gesetzes anhängige Verwaltungsverfahren von der nach bisherigem Recht zuständigen Behörde fortgeführt werden.
4
Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - (NJW 2006, 1261) zur Rechtslage im Freistaat Bayern festgestellt, dass ein staatliches Monopol für Sportwetten mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar ist, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist, und dass das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt, weil die Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischen Spielverhalten nicht hinreichend gewährleistet ist. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch nicht die Nichtigkeit der Rechtslage in Bayern festgestellt, sondern dem Bundes- oder Landesgesetzgeber eine Frist zur verfassungskonformen Neuregelung bis zum 31.12.2007 mit der Maßgabe eingeräumt, dass während der Übergangszeit die bisherige Rechtslage anwendbar bleibt und das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Unternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten angesehen werden darf. Allerdings müsse in der Übergangszeit damit begonnen werden, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Bis zu einer Neuregelung seien eine Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine gezielt zum Wetten auffordernde Werbung untersagt. Für die weitergehende Prüfung der Vereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols mit den Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts hat sich das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich für nicht zuständig erklärt, inhaltlich aber ausgeführt, die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts an die Rechtfertigung eines Staatsmonopols liefen den vom Europäischen Gerichtshof in dessen Urteil vom 06.11.2003 - C-243/01 - (-Gambelli-, NVwZ 2004, 87) formulierten Vorgaben parallel. Die Anforderungen des Gemeinschaftsrechts entsprächen damit denen des Grundgesetzes.
5
Die Rechtslage in Baden-Württemberg fußt auf den Regelungen des LottStV und enthält im StLG und AGLottStV keine weitergehenden Bestimmungen zur Sicherstellung des vom Bundesverfassungsgericht geforderten Schutzzwecks. Damit erweist sich auch die Rechtslage in Baden-Württemberg als verfassungswidrig. Die sich danach stellende Frage, ob die derzeitige tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in Baden-Württemberg den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit bis zum 31.12.2007 entspricht, ist streitig. Die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Stuttgart hat mit Beschluss vom 17.07.2006 - 4 K 2657/06 - ausgeführt, der aktuelle Vollzug im Land gehe nach wie vor über eine neutrale staatliche Glückspiel-Information hinaus und habe unverändert werbenden Charakter. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht Freiburg mit Beschluss vom 19.07.2006 - 4 K 1003/06 - entschieden, das Finanzministerium Baden-Württemberg habe am 07.04.2006 einen umfangreichen Maßnahmenkatalog vorgestellt, der die Einschränkung des Wettangebots, des Vertriebs und der Werbung sowie Maßnahmen zur Suchtprävention vorsehe, und setze diese Maßnahmen derzeit um. Damit könne der Vorwurf eines erheblichen Verstoßes gegen die Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit nicht aufrecht erhalten werden, zumal nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts bereits der Beginn der Ausrichtung des staatlichen Wettmonopols an dem Ziel der Bekämpfung der Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft genüge.
6
Die streitige Frage der derzeitigen Anwendbarkeit der vom Bundesverfassungsgericht bestimmten Übergangsregelung nach nationalem Recht kann vorliegend offen bleiben, denn nach Auffassung der Kammer ist jedenfalls sehr zweifelhaft, ob auch hinsichtlich des Verstoßes der in Baden-Württemberg das staatliche Wettmonopol begründenden Vorschriften gegen das Gemeinschaftsrecht eine vergleichbare Übergangsregelung dahingehend Anwendung finden kann, dass trotz Unvereinbarkeit des Rechtslage mit der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit weiterhin das Staatsmonopol sofort vollziehbar durchgesetzt werden kann.
7
Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 06.11.2003 (a.a.O.) zu einem vergleichbaren Staatsmonopol für Glückspiele in Italien entschieden, dass zum einen ein Verstoß gegen die nach Art. 43 EGV geschützte Niederlassungsfreiheit hinsichtlich der in anderen EU-Mitgliedstaaten ansässigen Wettveranstalter und zum anderen ein Eingriff in den freien Dienstleistungsverkehr (Art. 49 EGV) hinsichtlich der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Leistungserbringer sowie der im jeweiligen Staat ansässigen Vermittler und der dortigen Empfänger der Dienstleistungen vorliegen. Eine Beschränkung sei nur aus den in Art. 45 und 46 EGV vorgesehenen Ausnahmeregelungen zulässig und komme nur in Betracht, wenn das Staatsmonopol geeignet und erforderlich sei, um die mit Spielen und Wetten einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen und für die Gesellschaft zu bekämpfen. Da die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts denen des Grundgesetzes entsprechen (BVerfG, Urteil vom 28.03.2006, aaO), ist festzustellen, dass die derzeitige Rechtslage in Baden-Württemberg gegen Art. 43 und 49 EGV verstößt, da sie von ihrer Ausgestaltung her den Zielen nicht ausreichend Rechnung trägt, die sie rechtfertigen könnten. Die Kammer geht dabei davon aus, dass im Falle der vom Antragsteller vermittelten Sportwetten die dem in Österreich ansässigen Veranstalter erteilte Konzession in Deutschland nicht gilt (so aber VG Gießen, Urteil vom 21.11.2005 - 10 E 872/05 -). Der Europäische Gerichtshof ist in seinem Urteil vom 06.11.2003 (aaO) der gegenteiligen Auffassung des Generalanwalts vom 13.03.2003 (C-243/01, Nr. 118, der sich im Übrigen im Verfahren C-338/04 u.a. der Generalanwalt in seinem Schlussantrag vom 16.05.2006, Nr. 130, angeschlossen hat) offensichtlich nicht gefolgt. Denn sonst hätte die Entscheidung sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung anders ausfallen müssen (so zu Recht die 4. Kammer des beschließenden Gerichts in ihrem Beschluss vom 17.07.2006).
8
Den EG-Rechtsnormen kommt gegenüber gültigem nationalen Recht Anwendungsvorrang zu, wobei als gültiges nationales Recht vorliegend auch das vom Bundesverfassungsgericht definierte Übergangsrecht anzusehen ist. Vorrangiges EG-Recht führt zwar nicht zur Nichtigkeit entgegenstehender nationaler Bestimmungen, zwingt aber Gerichte und Verwaltungsbehörden dazu, sie insoweit nicht anzuwenden, als der Konflikt mit EG-Recht auftritt. Einer vorherigen Beseitigung dieser Bestimmungen auf gesetzgeberischem Wege oder durch ein irgendwie geartetes verfassungsrechtliches Verfahren bedarf es nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 09.03.1978 - Rs 106/77 -, Slg. 1978, I - 629; Jarass/ Belijin , Die Bedeutung von Vorrang und Durchführung des EG-Rechts für die nationale Rechtssetzung und Rechtsanwendung, NVwZ 2004, 1 ff., m.w.N.; Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 163). Anders als § 95 Abs. 3 BVerfGG in der durch die Rechtsprechung des BVerfG vorgenommenen Auslegung kennt das Gemeinschaftsrecht keine Übergangsregelung in dem Sinne, dass eine an sich verfassungswidrige Norm für einen Übergangszeitraum weiterhin Geltung hat. Andererseits hat der Europäische Gerichtshof schon verschiedentlich entsprechende Übergangsregelungen getroffen (vgl. z.B. Urteil vom 30.05.2006 - C-317/04 und C-318/04 - sowie die zusammenfassende Darstellung im Schlussantrag der Generalstaatsanwältin vom 14.03.2006, Nr. 130 ff, im Verfahren C-475/03, in dem es um die Frage geht, unter welchen Umständen und wie die Wirkungen einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs zeitlich beschränkt werden können). Die Kammer hat aber erhebliche Bedenken dagegen, dass Gerichte der Mitgliedsstaaten Voraussetzungen und Dauer einer europarechtlichen Übergangsregelung jeweils - und möglicherweise unterschiedlich - im Einzelfall festlegen (ebenso die 4. Kammer des beschließenden Gerichts im Beschluss vom 17.07.2006; VG Arnsberg, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 L 384/06 -; VG Minden, Beschluss vom 26.06.2006 - 3 L 249/06 -; vgl. auch den zitierten Schlussantrag der Generalanwältin vom 14.03.2006 - C-475/03 -, Nr. 150, der fordert, dass der EuGH jede Entscheidung über die Beschränkung der zeitlichen Wirkung eines seiner Urteile als Einzelfallentscheidung in Ansehung der jeweiligen Umstände zu treffen habe). Soweit ersichtlich hat der Europäische Gerichtshof bisher Übergangsregelungen auch stets selbst getroffen bzw. die Beteiligten darauf hingewiesen, wie sie ihre für eine Übergangsregelung vorgetragenen Interessen auf andere Weise ausreichend geltend machen können (vgl. Jarass/ Belijin , a.a.O., Seite 5, und die dort unter Fußnote 60 genannten Entscheidungen). Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 28.06.2006 - 4 B 961/06 - (ihm folgend auch VG Freiburg, a.a.O.), auch im Hinblick auf den Verstoß gegen europarechtliche Vorschriften sei eine Übergangsregelung nach denselben zeitlichen wie materiellen Maßstäben angezeigt, wie sie das Bundesverfassungsgericht unter dem Gesichtspunkt des Art. 12 Abs. 1 GG angenommen habe, überzeugt deshalb nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat sich ausdrücklich nicht mit dem Gewicht der Interessen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit befasst und insofern auch nicht geprüft, ob die für eine unterstellt zulässige Übergangsregelung erforderliche schwerwiegende Gefahr (vgl. den Schlussantrag der Generalanwältin vom 14.03.2006, aaO, Nr. 153) in einer den Anforderungen des EuGH-Urteils vom 13.11.2003 - C-42/02 - (-Lindman-, Slg. 2003, I-13519) genügenden Weise dargelegt worden ist. In dieser Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof darauf hingewiesen, dass die von einem Mitgliedstaat für die Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit geltend gemachten Rechtfertigungsgründe (Gegenstand war die steuerliche Benachteiligung finnischer Steuerpflichtiger bei der Teilnahme an einer in einem anderen Mitgliedsstaat stattfindenden Lotterie) von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und zur Verhältnismäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden müssen. Nach dem vom Finanzministerium Baden-Württemberg am 07.04.2006 vorgestellten Maßnahmenkatalog (Pressemitteilung Nr. 42/2006) ist erst vorgesehen, einer Forschungseinrichtung den Auftrag zu erteilen, sich dezidiert mit dem Suchtpotential der einzelnen Spielangebote, der Werbung und der Vertriebswege zu befassen.
9
Letztlich kann die Frage, ob die Verwaltungsgericht befugt sind, eine europarechtliche Übergangsregelung entsprechend der vom Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des Grundgesetzverstoßes getroffenen Maßstäben vorzuschreiben, offen und ihre Beantwortung der Hauptsacheentscheidung vorbehalten bleiben. Denn jedenfalls sind die hiergegen bestehenden Bedenken der Kammer so groß, dass allenfalls von einer offenen Rechtslage gesprochen werden kann. Die danach vorliegend zu treffende Interessenabwägung hat zugunsten der Aussetzungsinteressen des Antragstellers zu erfolgen.
10
Auch wenn der Antragsteller seine Gewerbetätigkeit erst im September 2004 aufgenommen hat und ihm das Risiko hinsichtlich ihrer Legalität zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen sein musste, ist zu berücksichtigen, dass er sich möglicherweise auf Art. 49 EGV berufen kann und der Sofortvollzug der angefochtenen Verfügung seine derzeitige Existenzgrundlage gefährdet. Demgegenüber ist das von der Antragsgegnerin angeführte Gefährdungspotential der Vermittlung privater Glückspiele dadurch relativiert, dass die staatlichen Veranstalter seit Jahren und jedenfalls bis zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 massiv um Teilnehmer geworben haben und die Bekämpfung einer Suchtgefahr in diesem Zeitraum offensichtlich keine absolute Priorität genossen hat. Belastbare Fakten für die Gefahren, die aus der beanstandeten gewerblichen Tätigkeit des Antragstellers resultieren, liegen wohl nicht vor bzw. sind in diesem Verfahren nicht dargelegt worden. Wie ausgeführt will das Finanzministerium Baden-Württemberg eine entsprechende Untersuchung erst jetzt in Auftrag geben. Hinzuweisen ist auch auf die vom Bundesverfassungsgericht unter Hinweis auf eine Untersuchung aus dem Jahr 2004 getroffene Feststellung, dass bei weitem die meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten nach derzeitigem Kenntnisstand an Automaten spielen, die nach der Gewerbeordnung betrieben werden dürfen. An zweiter Stelle in der Statistik folgen Casino-Spiele. Alle andere Glückspielformen tragen gegenwärtig deutlich weniger zu problematischem und pathologischem Spielverhalten bei. Das Suchtpotential von Sportwetten mit festen Gewinnquoten kann danach derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden, wenn auch nach ersten Untersuchungen das Suchtpotential von Sportwetten nicht zu vernachlässigen ist. Vor diesem Hintergrund überwiegt nach Auffassung der Kammer das Interesse des Antragstellers, bis zur Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache vom Vollzug verschont zu bleiben. Sollte die zu erwartende Neuregelung des staatlichen Glückspiel-Monopols vorher folgen, steht es dem Antragsgegner frei, eine Abänderung der vorliegenden Entscheidung zu beantragen.
11
Nach den vorstehenden Ausführungen kann auch die Vollziehbarkeit der unselbständigen Zwangsmittelandrohung keinen Bestand haben.
12
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Die Kammer orientiert sich dabei an der für eine Gewerbeuntersagung geltenden Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs 2004 und hält wegen des vorläufigen Charakters der vorliegenden Entscheidung eine Halbierung dieses Werts für angemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 6 LottStV
§§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 12 Abs. 1 LottStV
§ 95 Abs. 3 BVerfGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 45 und 46 EGV
Art. 43 und 49 EGV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 43 EGV
Art. 49 EGV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 1261
NVwZ 2004, 87
NVwZ 2004, 1
1 BvR 1054/01
4 K 2657/06
4 K 1003/06
10 E 872/05
1 L 384/06
3 L 249/06
4 B 961/06