Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-05-29, Aktenzeichen 4 A 3106/20
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2024:0529.4A3106.20.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 29. Oktober 2020 - 3 K 1664/16.KS - abgeändert und die Beklagte unter Aufhebung der Ziffer 2 des Ablehnungsbescheids des Regierungspräsidiums Kassel vom 1. August 2016, Az. …, verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung zum Schutze der Trinkwassergewinnungsanlage des Kreiswasserwerkes Breitau, Stadt Sontra, Stadtteil Breitau vom 8. Dezember 1972 (StAnz. Nr. 5/1973, S. 214) zum Zwecke der Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen, soweit sie Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, soweit es Gegenstand des vorliegenden Beschlusses ist, haben die Klägerin zu 3/4 und der Beklagte zu 1/4 zu tragen.
Die Entscheidung ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Streitwertgegenstandes wird, soweit er Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, für beide Instanzen auf 20.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin beabsichtigt, bis zu acht Windenergieanlagen in der Gemeinde A..., Gemarkung B..., Flur …, Flurstücke … und …, Flur …, Flurstücke …, … und …, Flur …, Flurstücke …, … und …, zu errichten und zu betreiben. Hierzu begehrt sie im vorliegenden Verfahren die wasserrechtliche Befreiung von den Verboten einer Wasserschutzgebietsverordnung zum Zwecke der Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten und der anschließenden Errichtung, des Betriebs und des Rückbaus von bis zu acht Windenergieanlagen.
Die Standorte der geplanten Windenergieanlagen liegen sämtlich in der Zone II (engere Schutzzone) des durch die Verordnung zum Schutze der Trinkwassergewinnungsanlage des Kreiswasserwerkes Breitau, Stadt Sontra, Stadtteil Breitau vom 8. Dezember 1972 (StAnz. Nr. 5/1973, S. 214 - im Folgenden: WSG-VO Breitau) festgesetzten Wasserschutzgebietes. Die zugrundeliegende Quelle wird als „Quelle Breitau“ oder „Kressenteichquelle“ bezeichnet. Aus der Quelle werden jährlich im Mittel 250.000 m3 Trinkwasser an die Gemeinden C..., D... und E... abgegeben (Band 2, Bl. 34 Behördenakte [BA]).
§ 3 der WSG-VO Breitau sieht u.a. folgende Verbote vor:
§ 3
Verbote
(1) Im Bereich des gesamten Wasserschutzgebietes sind alle Handlungen untersagt, die die Wasserversorgung gefährden können.
(2) […]
(3) Engere Schutzzone (Zone II)
Die engere Schutzzone soll vor allem den Schutz gegen bakteriologische Verunreinigungen gewährleisten.
a) In der engeren Schutzzone außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile Ulfen, Breitau, Grandenborn und Renda sind folgende Handlungen verboten:
1. Eingriffe unter die Erdoberfläche, wie z.B. die Durchführung von Bohrungen, die Anlage von Kies-, Ton- und Sandgruben und Steinbrüchen, durch die die belebte Bodenzone verletzt und die Deckschicht vermindert wird, sowie Abgrabungen mit aufgedeckter Grundwasseroberfläche;
2. die Errichtung von Neubauten;
3. bis 21. […]
[…]
Spätestens seit Anfang des Jahres 2009 verfolgte die Klägerin das Projekt der Errichtung von Windenergieanlagen im Gebiet der Gemarkung B.... Im Rahmen der Planung erfolgte ein umfangreicher schriftlicher Austausch mit dem Beklagten, unter anderem auch zu hydrogeologischen und wasserrechtlichen Fragestellungen (Band 1 BA).
Unter dem 29. April 2015 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten Ausnahmen von den Vorschriften der Wasserschutzgebietsverordnung für die Errichtung, den Betrieb und den Rückbau von bis zu acht Windenergieanlagen, für die Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten, für die Errichtung geeigneter Zuwegungen zum Bau und Betrieb der Windenergieanlagen sowie für die Verlegung der erforderlichen Kabel zu ihrem Betrieb.
Die geplanten Windenergieanlagen sollen Nabenhöhen von 120 m bzw. 141 m bei einem Rotordurchmesser von jeweils 117 m aufweisen. Nach dem vorgelegten „Sicherungskonzept für die Bauphase zur Errichtung der Windenergieanlagen“ (vgl. Anlage 1 zur Berufungsbegründungschrift vom 29. März 2021) sind eine Reihe von Sicherheitsvorkehrungen zum Schutz der Quelle Breitau vorgesehen. So soll die Bautechnik, die bei den Arbeiten an offenen Bodenbereichen zum Einsatz kommen soll, in all ihren Systemen mit biologisch abbaubaren Ölen betrieben werden und nur auf hierfür vorbereiteten wasserundurchlässigen Abstell- und Tankpunkten geparkt, betankt und ggf. repariert werden. Jedes Fahrzeug soll Ölbindematten mitführen. Zur Aufnahme eventuell kontaminierter Substanzen (Ölbindematten, Erdreich) sollen ständig Container bereit zu halten und bei Bedarf der Sonderentsorgung zuzuführen sein. Beschäftigte sollen in die wasserschutzrechtlichen Besonderheiten eingewiesen und ein spezifisch geschulter Bauleiter/Baustellenkoordinator eingesetzt werden. Baustellenverkehr soll als Richtungsverkehr durchgeführt werden, um Begegnungsverkehr auszuschließen.
Zum Zwecke der baugrundseitigen Erkundung sollen je Anlagenstandort drei bis vier Rammkernsondierungen und drei bis vier Rammsondierungen mit einer Schweren Rammsonde DPH durchgeführt werden. Nach den Antragsunterlagen (vgl. Hydrogeologisches Gutachten des Büros für Geotechnik X… vom 23. April 2015, Kapitel 5, Ordner „WEA und Erkundung“) werde bei der – trocken, ohne Einsatz einer Spülung – ausgeführten Rammkernsondierung ein seitlich geschlitztes Rohr mit einem Außendurchmesser zwischen 30 und 60 mm in den Boden getrieben. Hierdurch könne nur Boden, nicht aber Fels aufgeschlossen werden. Bei einer Rammsondierung werde eine Rammsonde mit geschlossener Spitze mit einem Rammbären in den Boden gerammt. Fels könne hierdurch nicht durchteuft werden, es sei denn der Fels sei stark verwittert und besitze lockergesteinsähnliche Eigenschaften. Unmittelbar nach einer Sondierung werde das offene Bohrloch (30-60 mm) verfüllt. Die Sondierung und das Verschließen sollen ein bis zwei Stunden dauern.
Nach Anhörung der Klägerin lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 1. August 2016, zugestellt am 3. August 2016, die Anträge der Klägerin auf Erteilung einer Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung ab.
Hiergegen erhob die Klägerin am 2. September 2016 beim Verwaltungsgericht Kassel Klage auf Aufhebung des Bescheids vom 1. August 2016 und auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der beantragten Befreiungen von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung, hilfsweise auf Verpflichtung zur erneuten Entscheidung über die Befreiungsanträge.
Im Laufe des gerichtlichen Verfahrens legte der Beklagte mit Schriftsatz vom 26. Mai 2020 eine Stellungnahme des – mittlerweile so bezeichneten – Hessischen Landesamtes für Naturschutz, Umwelt und Geologie (HLNUG) vom 20. April 2020 vor, in der es auszugsweise heißt (Bl. 304 GA):
„Bei Rammsondierungen handelt es sich unserer Einschätzung nach um Eingriffe, die unter Einhaltung bestimmter Auflagen […] im Vergleich zu anderen Eingriffen (bspw. Baumaßnahmen), i.d.R. ein geringes bzw. vernachlässigbar kleines Risiko darstellen, da die Sondierungen verfahrensbedingt auf die Lockergesteine/Deckschichten beschränkt sind und einen kleinen Durchmesser (≤ 6 cm) besitzen. Bei anderen Bauvorhaben in der WSZ II Breitau wurde dieses Verfahren in der Vergangenheit zur Vorerkundung des Untergrundes von geplanten Bauvorhaben vom HLNUG mehrfach empfohlen. Allerdings sollte auch bei dem vergleichsweise geringen Risiko zunächst geprüft werden, ob ein solcher Eingriff notwendigerweise in der Zone II […] stattfinden muss. Da das geplante Vorhaben voraussichtlich nicht genehmigungsfähig ist, liegen m.E. keine Gründe vor, die den geplanten Eingriff rechtfertigen. […]“
Das Verwaltungsgericht Kassel wies die Klage mit Urteil vom 29. Oktober 2020, der Klägerin zugestellt am 17. November 2020, als unbegründet ab. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, die Klägerin habe keinen Anspruch auf die begehrten Befreiungen. Da eine unzumutbare Beschränkung des Eigentums nicht vorliege, bestehe kein gebundener Anspruch nach § 52 Abs. 1 Satz 3 WHG. Das Gewicht der mit der Wasserschutzgebietsverordnung als Inhalts- und Schrankenbestimmung verfolgten Allgemeinwohlbelange sei besonders hoch anzusetzen. Demgegenüber würden die Eigentümer der Grundstücke durch die das Vorhaben betreffenden Verbote nicht im Kernbereich der Eigentumsgarantie getroffen. Sie könnten – unter Beachtung der Verbote der Wasserschutzgebietsverordnung – die Grundstücke weiterhin landwirtschaftlich nutzen und über diese frei verfügen, etwa durch Verkauf oder Beleihung. Auch die Voraussetzung einer Befreiung im Wege der Ermessensentscheidung nach § 52 Abs. 1 Satz 2 WHG sei nicht erfüllt. Überwiegende Gründe des Allgemeinwohls erforderten keine Befreiung von den Verboten einer Wasserschutzgebietsverordnung, wenn ein Vorhaben auch außerhalb des Wasserschutzgebietes realisiert werden könne. Dies sei vorliegend der Fall, da Windenergieanlagen nicht standortgebunden seien. Schließlich komme auch eine Befreiung wegen fehlender Gefährdung des Schutzzwecks nicht in Betracht. Ob eine Schutzzweckgefährdung vorliege, sei nach dem Besorgnisgrundsatz zu bestimmen und bemesse sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, die von der Behörde ex ante zu beurteilen seien. Angesichts der vielfältigen, umfangreichen und technisch schwierigen Fragen, die mit dem streitgegenständlichen Vorhaben verbunden seien, sei analog zu den zum Atomrecht entwickelten Grundsätzen von einem behördlichen Abschätzungsspielraum auszugehen, dessen gerichtliche Überprüfung auf eine Willkürkontrolle beschränkt sei. Vorliegend sei die Ablehnung der beantragten Befreiungen nicht willkürlich erfolgt, sondern von sachlichen Gründen getragen. Zwar habe die Klägerin alle nach dem Stand von Wissenschaft und Technik möglichen Maßnahmen vorgesehen, um das Risiko des Austretens wassergefährdender Stoffe so gering wie möglich zu halten. In dem fraglichen Gebiet bestünden jedoch besondere hydrogeologische Verhältnisse, die die gleichwohl mit dem Vorhaben verbundenen Risiken nicht akzeptabel erscheinen ließen. Die Reinigungswirkung des Untergrunds sei als gering anzusehen und wassergefährdende Stoffe gelangten alsbald nach Eintreten in den Untergrund zur Trinkwasserquelle. Die Quelle habe überregionale Bedeutung für die öffentliche Wasserversorgung. Im Falle einer nachteiligen Veränderung des Grundwassers sei eine Ersatzwassererschließung nicht möglich. Da das Ausmaß des drohenden Schadens besonders hoch sei, seien nur geringe Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu stellen. Selbst durch Inhalts- und Nebenbestimmungen lasse sich die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht unter die Schwelle des unbeachtlichen Restrisikos senken, da die mit dem Vorhaben verbundenen Eingriffe unter die Erdoberfläche zu vielfältig und zu umfangreich seien.
Die Klägerin hat am 15. Dezember 2020 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese – nach gerichtlicher Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 31. März 2021 – mit Schriftsatz vom 29. März 2021 begründet.
Soweit sich die Klage auf die Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung für die Errichtung von Zuwegungen und die Verlegung der erforderlichen Kabel zum Betrieb der Windenergieanlagen richtet, hat der Senat die Klage mit Beschluss vom 28. Mai 2024 vom vorliegenden Verfahren abgetrennt. Sie wird insoweit unter dem Aktenzeichen 4 A 1029/24 fortgeführt.
Zur Begründung ihrer Berufung, soweit sie Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, führt die Klägerin im Wesentlichen aus, es bestehe ein gebundener Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 52 Abs. 1 Satz 3 WHG, denn Außenbereichsgrundstücken komme im Hinblick auf Windenergieanlagen als privilegierte Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB eine Baulandqualität zu, die durch ein Bauverbot im Wasserschutzgebiet gleich einer Enteignung entzogen würde. Hierdurch würde die ohnehin bereits eingeschränkte Nutzungsmöglichkeit landwirtschaftlicher Grundstücke im Wasserschutzgebiet noch weiter eingeschränkt. Im Übrigen sei eine Einschränkung der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung nur zulässig, soweit sie unabweisbar geboten seien. In Bezug auf die Errichtung von land- oder forstwirtschaftlich notwendigen baulichen Anlagen würden auch die Verbote in § 3 Abs. 3 Buchst. a) Nr. 1 und 2 WSG-VO Breitau nicht apodiktisch gelten. Dies müsse auf die Errichtung von Windenergieanlagen übertragen werden. Im Hinblick auf Art. 14 GG müsse beachtet werden, dass den behördlichen Besorgnissen im konkreten Einzelfall durch die Anordnung von Inhalts- und Nebenbestimmungen sowie Auflagen Rechnung getragen werden könne. Jedenfalls lägen überwiegende Gründe des Allgemeinwohls nach § 52 Abs. 1 Satz 2 WHG vor. Wenn Windenergieanlagen nicht dem Allgemeinwohlinteresse dienten, sei zu hinterfragen, weswegen der Beklagte die Errichtung anderer landwirtschaftlicher baulicher Anlagen – darunter zwei Gülleaußenlager, ein Hähnchenstall und eine Offenstallanlage für Mutterkühe mit Festmistplatte – in der Schutzzone II zugelassen habe, obwohl deren Gefährdungspotential für das Trinkwasser mindestens ebenso hoch sei. Auch sei in der Schutzzone II eine Freiflächensolaranlage zugelassen worden, bei der die Gründung direkt auf dem freigelegten Fels erfolgt sei. Es werde mit zweierlei Maß gemessen, wenn im Falle der Klägerin eine Befreiung aus Gemeinwohlgründen abgelehnt werde. Im Übrigen seien Windenergieanlagen standortgebunden, da sie einen ausreichend windhöffigen Standort benötigten. Hinzu komme, dass seit der Änderung von § 2 EEG im Jahr 2022 die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen im überragenden öffentlichen Interesse liege. Schließlich liege auch die Voraussetzung für eine Befreiung nach § 52 Abs. 1 Satz 2 WHG vor, da der mit der Wasserschutzgebietsverordnung verfolgte Schutzzweck nicht gefährdet werde. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht in analoger Anwendung atomrechtlicher Grundsätze einen nur auf Willkür überprüfbaren Abschätzungsspielraum der Behörde angenommen. Diese Grundsätze seien nicht auf den Trinkwasserschutz übertragbar. Aus der Garantie des effektiven Rechtsschutzes folge vielmehr die Pflicht des Gerichts, den angefochtenen Verwaltungsakt rechtlich und tatsächlich vollständig zu überprüfen. Erst bei Erreichen der objektiven Grenzen des wissenschaftlichen Erkenntnisstandes dürfe das Gericht von weiterer Aufklärung und Erkenntnisbildung absehen. Vorliegend fehle es an einer hinreichenden Sachverhaltsaufklärung. Aus der gutachterlichen Stellungnahme des Büros für Geotechnik X... ergebe sich, dass örtlich eine Schutzschicht für den Aquifer im Unteren Muschelkalk vorhanden sei und dass der Mittlere Muschelkalk der A...-Hochfläche nicht großflächig tektonisch zerrüttet sei. Auch bestünden im Gebiet durchaus bindige Böden mit geringer Wasserdurchlässigkeit, deren Mächtigkeit aufgrund der tiefgründigen Verwitterung mehrere Meter betragen könne und durch Erkundungssondierungen näher ermittelt werden solle. Auf dieser Grundlage habe der Gutachter substantiiert Vorgehensweisen und Maßnahmen zum Ausschluss jeglicher Gefährdungen für das Grundwasser dargetan. Die vorgeschlagenen Methoden und Techniken seien gängig, im hochsensiblen Deponiebau üblich und vielfach erprobt. Demgegenüber postulierten der Beklagte und das HNLUG pauschal eine generelle, überall gleichermaßen bestehende geringe natürliche Schutzwirkung des Untergrundes, ohne auf die konkreten Gegebenheiten an den Vorhabenstandorten einzugehen. Bei anderen Bauvorhaben in der Zone II des streitgegenständlichen Wasserschutzgebiets habe das HNLUG Rammsondierungen zur Vorerkundung des Untergrunds mehrfach empfohlen und sogar gefahrträchtigere Sondierungsbohrungen zugelassen.
Die Klägerin beantragt,
das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 29. Oktober 2020, Az. 3 K 1664/16.KS, aufzuheben, der Klage wie beantragt stattzugeben und den Ablehnungsbescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom 1. August 2016, Az. …, aufzuheben sowie den Beklagten zu verpflichten, die beantragten Befreiungen von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung zum Schutze der Trinkwassergewinnungsanlage des Kreiswasserwerkes Breitau, Stadt Sontra, Stadtteil Breitau vom 8. Dezember 1972 (StAnz. Nr. 5/1973, S. 214) zu erteilen für
− die Errichtung, den Betrieb und den Rückbau von bis zu acht Windenergieanlagen in der Gemeinde A... (Werra-Meißner-Kreis), Gemarkung B... auf Flur …, Flst. Nr. … und …, Flur …, Flst. Nr. …, … und …; Flur …, Flst. Nr. …, … und …,
− die Durchführung von baugrundseitigen Erkundungsarbeiten für die geplante Errichtung von bis zu acht Windenergieanlagen,
hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, über die Anträge unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung bezieht er sich auf die angegriffene Entscheidung und führt ergänzend aus, die Neufassung von § 2 EEG ändere nichts daran, dass eine Erforderlichkeit der Errichtung und des Betriebs der streitgegenständlichen Windenergieanlagen gerade in der Zone II des Wasserschutzgebiets nicht erkennbar sei.
Mit Verfügung vom 28. September 2022 hat der Senat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass aufgrund der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG in einem separaten wasserrechtlichen Verfahren keine Befreiung von Verboten einer Wasserschutzgebietsverordnung für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen erteilt werden könne. Mit Verfügung vom 10. Mai 2024 hat der Senat die Beteiligten zu einer Entscheidung durch Beschluss nach § 130a VwGO hinsichtlich der Anträge auf Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung betreffend die Windenergieanlagen und die Erkundungsmaßnahmen unter Fristsetzung bis zum 27. Mai 2024 angehört. Die Beteiligten haben in ihren Stellungnahmen keine Einwendungen gegen das beabsichtigte Vorgehen erhoben.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten des Verfahrens sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (4 Ordner), die dem Senat vorgelegen haben und zum Gegenstand der Entscheidung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufung, soweit sie noch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, nach § 130a VwGO durch Beschluss, da er sie einstimmig in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang für begründet und im Übrigen für unbegründet sowie eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält; die Beteiligten sind vorab hierzu gehört worden.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, weil sie durch das Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil zugelassen wurde. Die Klägerin hat die Berufung am 15. Dezember 2020 form- und fristgerecht gemäß § 124a Abs. 2 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils am 17. November 2020 beim Verwaltungsgericht eingelegt und innerhalb der mehrfach – zuletzt bis zum 31. März 2021 – verlängerten Begründungsfrist gemäß § 124a Abs. 3 VwGO form- und fristgerecht begründet.
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die von der Klägerin fristgerecht und auch im Übrigen zulässigerweise erhobene Verpflichtungsklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit sie die Verpflichtung des Beklagten begehrt, die beantragten Befreiungen von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung zum Schutze der Trinkwassergewinnungsanlage des Kreiswasserwerkes Breitau, Stadt Sontra, Stadtteil Breitau vom 8. Dezember 1972 (StAnz. Nr. 5/1973, S. 214) für die Errichtung, den Betrieb und den Rückbau von bis zu acht Windenergieanlagen zu erteilen, hilfsweise über den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer (isolierten) wasserrechtlichen Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung hinsichtlich der Errichtung, des Betriebs und des Rückbaus der Windenergieanlagen, weil eine solche Befreiung aufgrund der Konzentrationswirkung der hierfür erforderlichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 13 BImSchG nicht separat erteilt werden darf. Entsprechend scheidet auch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung aus.
Eine nach § 4 Abs. 1 BImSchG erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung schließt nach § 13 BImSchG andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein (sog. Konzentrationswirkung). § 13 BImSchG bewirkt eine Entscheidungs-, Verfahrens- und Zuständigkeitskonzentration. Soweit nicht eine der in der Vorschrift genannten Ausnahmen vorliegt, ist zur Zulassung eines nach § 4 BImSchG genehmigungsbedürftigen Vorhabens die Erteilung lediglich einer Entscheidung, nämlich der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, erforderlich, die von der dafür zuständigen Behörde im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren (§§ 10, 19 BImSchG) erteilt wird (BVerwG, Urteil vom 8. November 2022 - 7 C 7/21 -, juris Rdnr. 28; Fluck, NVwZ 1992, 114 (116); Jarass, BImSchG, 14. Aufl. 2022, § 13 Rdnr. 1, 21; Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand September 2022, § 13 BImSchG Rdnrn. 13, 32). Dies dient der Verwaltungsvereinfachung, insbesondere der Verfahrensbeschleunigung, der Verhinderung einander widersprechender Behördenentscheidungen sowie der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Zudem soll die Konzentrationswirkung dem Risiko entgegenwirken, dass die Vielzahl der von einem Vorhaben berührten Belange in verschiedenen speziellen Zulassungsverfahren jeweils nur isoliert und nicht gemeinsam und in ihrer Wechselbezüglichkeit in den Blick genommen werden (BVerwG, Urteil vom 8. November 2022, a.a.O. Rdnr. 28 m.w.N. und BT-Drs. 7/179, S. 35). Aus der Entscheidungs-, Verfahrens- und Zuständigkeitskonzentration gemäß § 13 BImSchG folgt, dass ein gesonderter Erlass der der Konzentrationswirkung unterfallenden behördlichen Entscheidungen außerhalb des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens durch die für derartige Entscheidungen „an sich“ zuständigen Fachbehörden unzulässig ist (BVerwG, Urteile vom 8. November 2022, a.a.O. Rdnr. 35 m.w.N., vom 13. Dezember 2001 - 4 C 3.01 - NVwZ 2002, 1112, vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 - BVerwGE 121, 182 [184, 189] und vom 21. Dezember 2011 - 4 C 12.10 - BVerwGE 141, 293 = juris Rdnr. 9; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 20. Juni 2002 - 3 S 1915/01 -, juris Rdnr. 25; Jarass, BImSchG, a.a.O. § 13 Rdnr. 21 f.; Storost, in: Ule/Laubinger/Repkewitz, BImSchG, Stand Dezember 2007, § 13 B 5; Giesberts, in: Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, 65. Edition, Stand: 1. Januar 2023, BImSchG § 13 Rdnr. 6; Seibert, in: Landmann/Rohmer, a.a.O. § 13 Rdnr. 50). Für eine von der Konzentrationswirkung umfasste behördliche Entscheidung fehlt es der Fachbehörde an der sachlichen Zuständigkeit (BVerwG, Urteil vom 8. November 2022, a.a.O. Rdnr. 41 mit Verweis auf die nahezu einhellige Auffassung in der Literatur; vgl. auch BVerwG, Urteile vom 30. Juni 2004, a.a.O. und vom 21. Dezember 2011, a.a.O.).
Das Bestehen der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG hängt dabei nicht von der Einleitung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens, sondern lediglich von der Genehmigungsbedürftigkeit des Vorhabens nach § 4 BImSchG ab (BVerwG, Urteil vom 8. November 2022 - 7 C 7/21 -, juris Rdnr. 35 m.w.N.). Denn das mit der Konzentrationswirkung verfolgte Beschleunigungs-, Vereinfachungs- und Koordinierungsziel droht verfehlt zu werden, könnte der Betreiber zunächst von einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag absehen, um vorab einzelne Aspekte der Zulässigkeit des Vorhabens in gesonderten Verwaltungsverfahren durch verschiedene Fachbehörden klären zu lassen. Zugleich würde dies zu einer Umgehung der in § 9 BImSchG normierten Voraussetzungen führen, namentlich der dort vorgesehenen vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung, sowie der dafür bestehenden Zuständigkeitsregelungen (BVerwG, Urteil vom 8. November 2022, a.a.O. Rdnr. 36 m.w.N.).
Hiervon ausgehend fehlt es der oberen Wasserbehörde an der sachlichen Zuständigkeit, um die beantragte Befreiung nach § 52 Abs. 1 Satz 2 oder Satz 3 WHG von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung für das Vorhaben der Klägerin zur Errichtung, zum Betrieb und zum Rückbau von bis zu acht Windenergieanlagen in einem isolierten wasserrechtlichen Verfahren zu erteilen.
Bei den von der Klägerin geplanten bis zu acht Windenergieanlagen mit Nabenhöhen von 120 m und 141 m handelt es sich um immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlagen nach § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Anhang 1, Nummer 1.6.2 der Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen – 4. BImSchV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Mai 2017, zuletzt geändert durch Art. 1 Zweite ÄndVO vom 12. Oktober 2022 („Anlagen zur Nutzung von Windenergie mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern und […] weniger als 20 Windkraftanlagen“). Die damit erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb schließt nach § 13 BImSchG andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein, insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Zulassungen, Verleihungen, Erlaubnisse und Bewilligungen mit Ausnahme von Planfeststellungen, Zulassungen bergrechtlicher Betriebspläne, behördlichen Entscheidungen auf Grund atomrechtlicher Vorschriften und wasserrechtlichen Erlaubnissen und Bewilligungen nach § 8 i.V.m. § 10 WHG.
Anders als die letztgenannten wasserrechtlichen Erlaubnisse und Bewilligungen nach § 8 i.V.m. § 10 WHG ist die vorliegend begehrte Ausnahme von der Wasserschutzgebietsverordnung bzw. Befreiung nach § 52 Abs. 1 Satz 2 oder 3 WHG von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG erfasst (vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 27. November 2014 - 22 CS 14.2378 -, juris Rdnr. 19; Lange, in: Appel/Ohms/Saurer, BImSchG, 2021, § 13 Rdnr. 28; Jarass, BImSchG, 14. Aufl. 2022, § 13 Rdnr. 8). Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien zur Änderung des § 13 BImSchG durch Art. 8 Nr. 4 des Gesetzes zur Erleichterung von Investitionen und der Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland (Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz) vom 22. April 1993 (BGBl. I S. 466) wollte der Gesetzgeber sämtliche Entscheidungen auf Grund wasserrechtlicher Entscheidungen mit Ausnahme der wasserrechtlichen Erlaubnisse und Bewilligungen in die Konzentrationswirkung einbeziehen (BT-Drs. 12/3944, S. 54 f.). Die Entscheidung über die vorliegend beantragte Befreiung nach § 52 Abs. 1 Satz 2 und 3 WHG für die Errichtung, den Betrieb und den Rückbau von Windenergieanlagen ist damit der immissionsschutzrechtlich zuständigen Behörde im Rahmen eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens vorbehalten.
Dieses Ergebnis erscheint auch nicht unbillig. Der Klägerin wird dadurch insbesondere nicht verwehrt, die wasserrechtliche Befreiungsmöglichkeit des Vorhabens vorab klären zu lassen. Denn das Immissionsschutzrecht sieht hierzu die Möglichkeit der Erteilung eines Vorbescheides nach § 9 Abs. 1 BImSchG vor. Dabei entfaltet auch der immissionsschutzrechtliche Vorbescheid nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Konzentrationswirkung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 -, juris Rdnr. 36).
Nicht von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG erfasst ist dagegen die beantragte Befreiung für die Erkundungsarbeiten. Denn die Konzentrationswirkung reicht nur soweit das Vorhaben, für das die Befreiung beantragt wird, auch Gegenstand der Genehmigungsentscheidung nach § 4 BImSchG i.V.m. mit § 1 Abs. 2 der 4. BImSchV für die Errichtung und den Betrieb der Anlagen ist.
Nach § 1 Abs. 2 der 4. BImSchV erstreckt sich die Genehmigungsbedürftigkeit nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz und damit auch die Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG auf alle Anlagenteile und Verfahrensschritte, die zum Betrieb notwendig sind (Nr. 1) sowie auf Nebeneinrichtungen, die mit den Anlagenteilen und Verfahrensschritten nach Nummer 1 in einem räumlichen und betriebstechnischen Zusammenhang stehen und die von Bedeutung sein können für (a) das Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen, (b) die Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen oder (c) das Entstehen sonstiger Gefahren, erheblicher Nachteile oder erheblicher Belästigungen (Nr. 2). Von der Regelung zu den Nebeneinrichtungen erfasst sind z.B. Stand-, Montage- und Kranstellflächen für die Windenergieanlagen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 10. Februar 2023 - 9 B 247/22.T -, juris Rdnr. 32).
Über den Antrag auf Befreiung hinsichtlich der Erkundungsarbeiten kann danach (ebenso wie über die abgetrennten Anträge hinsichtlich der Zuwegungen und der Kabeltrasse, vgl. hierzu u.a. Hess. VGH, Beschlüsse vom 30. Juni 2023 - 9 B 2279/21.T -, juris Rdnr. 32 und vom 10. Februar 2023 - 9 B 247/22.T-, juris Rdnr. 32) in einem isolierten Verfahren entschieden werden. Denn bei den Erkundungsarbeiten handelt es sich weder um Anlagenteile oder Verfahrensschritte, die zum Betrieb der Windenergieanlagen notwendig sind, noch um Nebeneinrichtungen, die mit den Anlagenteilen und Verfahrensschritten in einem räumlichen und betriebstechnischen Zusammenhang stehen, sondern um Vorbereitungsmaßnahmen.
Hinsichtlich der damit zulässigerweise isoliert beantragten wasserrechtlichen Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung für die Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten hat die Klägerin zwar keinen gebundenen Anspruch, aber einen Anspruch auf erneute Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats. Die Klägerin hat hierzu – anders als im Schriftsatz des Beklagten vom 24. Mai 2024 vorgetragen – auch bereits einen schriftlichen Antrag bei der zuständigen oberen Wasserbehörde des Beklagten unter Beifügung von Unterlagen (Konzeptbeschreibung und Hydrogeologisches Gutachten des Büros für Geotechnik X... vom 23. April 2015, dort v.a. Kapitel 5) gestellt (vgl. Antragsunterlagen Ordner „WEA und Erkundung, Bl. 230 ff.), über den der Beklagte in seinem Bescheid vom 1. August 2016 entschieden hat.
Die Erkundungsarbeiten unterfallen den Verboten in § 3 Abs.1 und Abs. 3 Buchst. a) Nr. 1 der WSG-VO Breitau, so dass ihre Durchführung einer Befreiung hiervon bedarf.
Nach § 3 Abs. 1 WSG-VO Breitau sind im Bereich des gesamten Wasserschutzgebiets alle Handlungen untersagt, die die Wasserversorgung gefährden können. Dieses allgemeine Verbot wird für die hier maßgebliche engere Schutzzone (Zone II) des Wasserschutzgebiets in § 3 Abs. 3 WSG-VO Breitau näher konkretisiert. Nach § 3 Abs. 3 Buchst. a) Nr. 1 WSG-VO Breitau sind in der engeren Schutzzone u.a. Eingriffe unter die Erdoberfläche verboten, durch die die belebte Bodenzone verletzt und die Deckschicht vermindert wird.
Bei den geplanten Erkundungsmaßnahmen der Klägerin handelt es sich um solche in der Schutzzone II grundsätzlich verbotenen Eingriffe unter die Erdoberfläche. Vor dem Hintergrund des mit der Verordnung verfolgten hochrangigen Zwecks des Trinkwasserschutzes gehören zu den Eingriffen unter die Erdoberfläche, durch die die Deckschicht vermindert wird, nach Einschätzung des Senats auch solche, mit denen nur eine zeitweise Verminderung der Schutzwirkung der Deckschicht erfolgt.
Dies ist hier gegeben.
Die Durchführung der beantragten baugrundseitigen Erkundungsarbeiten soll mittels je drei bis vier Rammkernsondierungen und drei bis vier Rammsondierungen pro Anlagenstandort mit einer Schweren Rammsonde durchgeführt werden. Bei der Rammkernsondierung wird nach Angaben der Klägerin ein seitlich geschlitztes Rohr in den Boden getrieben, mit dem der Boden aufgeschlossen wird. Bei einer Rammsondierung wird eine Rammsonde mit geschlossener Spitze in den Boden gerammt. Damit kann auch Lockergestein, aber kein Fels durchteuft werden. Es entsteht ein offenes Sondierloch, das unmittelbar nach einer Sondierung verfüllt werden soll, wobei Sondierung und Verschließen zwischen ein und zwei Stunden dauern sollen (vgl. insgesamt: Hydrogeologisches Gutachten des Büros für Geotechnik X... vom 23. April 2015, Kapitel 5). In beiden Fällen wird damit jedenfalls kurzzeitig die belebte Bodenschicht verletzt und die Deckschicht geringfügig und kurzzeitig durch das entstehende kleine Loch vermindert.
Die Erteilung einer Befreiung von dem damit einschlägigen Verbot in § 3 Abs. 3 Buchst. a) Nr. 1 WSG-VO Breitau richtet sich vorliegend nach § 52 Abs. 1 Satz 2 und 3 WHG. Diese Vorschrift findet aufgrund der Überleitungsvorschrift in § 106 Abs. 1 WHG auch auf Wasserschutzgebiete Anwendung, die wie das vorliegende vor dem 1. März 2010 festgesetzt wurden (vgl. auch Gesetzesbegründung, BR-Drs. 280/09, S. 193 f. und 237 f.). Die Wasserschutzgebietsverordnung enthält selbst keine spezielleren Vorschriften. § 7 Satz 1 WSG-VO Breitau beinhaltet zwar eine Vorschrift zur Erteilung von Ausnahmen, regelt jedoch lediglich, dass über Ausnahmen von den Schutzbestimmungen auf Antrag die obere Wasserbehörde entscheidet. Eine Konkretisierung der materiellen Voraussetzungen einer derartigen Ausnahme enthält die Verordnung nicht.
Die Klägerin hat jedoch keinen gebundenen Anspruch auf Befreiung von dem Verbot der Wasserschutzgebietsverordnung für die Durchführung der Erkundungsarbeiten.
Es besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 52 Abs. 1 Satz 3 WHG. Nach dieser Vorschrift hat die zuständige Behörde von Verboten, Beschränkungen sowie Duldungs- und Handlungspflichten einer Wasserschutzgebietsverordnung eine Befreiung zu erteilen, soweit dies zur Vermeidung unzumutbarer Beschränkungen des Eigentums erforderlich ist und hierdurch der Schutzzweck nicht gefährdet wird.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Bei den betroffenen Grundstücken handelt es sich um forst- bzw. landwirtschaftlich genutzte Grundstücke, die, soweit ersichtlich, nicht im Eigentum der Klägerin stehen. Selbst wenn diese im Eigentum der Klägerin stünden oder zum Zweck der Errichtung der Windräder gepachtet worden wären, würde durch die den beantragten Erkundungsmaßnahmen entgegenstehenden Verbote in § 3 Abs. 3 Buchst. a) Nr. 1 WSG-VO Breitau das Eigentum nicht unzumutbar beeinträchtigt.
Die bisher im Einklang mit den Verboten der seit 1972 geltenden Wasserschutzgebietsverordnung ausgeübten Nutzungsarten werden durch die Versagung der beantragten Befreiungen für die Erkundungsarbeiten für die geplante Errichtung von bis zu acht Windenergieanlagen nicht eingeschränkt. Es wird allenfalls indirekt eine gegebenenfalls einträglichere Nutzung der Grundstücke als künftige Stellfläche für Windenergieanlagen, die durch die beantragten Erkundungsarbeiten vorbereitet werden soll, verhindert. Die grundgesetzliche Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG, die einfachgesetzlich durch § 52 Abs. 1 Satz 3 WHG ausgestaltet wird, gewährleistet jedoch nicht die einträglichste Nutzung eines Grundstücks (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 1994 - 1 BvR 351/91 -, juris Rdnr. 64; Beschluss vom 2. März 1999 - 1 BvL 7/91 -, juris Rdnr. 84; Gößl, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 58. EL August 2023, § 52 Rdnr. 88). Sie schützt auch keine bloßen Gewinnaussichten (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 31. Oktober 1984 - 1 BvR 35/82 u. a. - BVerfGE 68, 193 (223) = NJW 1985, 1385 m.w.N.). Mit Blick auf die in Art. 14 Abs. 2 Satz 2 GG verankerte Sozialbindung des Eigentums muss es ein Eigentümer vielmehr grundsätzlich hinnehmen, dass ihm eine möglicherweise rentablere Nutzung des Grundstücks verwehrt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999 - 1 BvL 7/91 -, juris Rdnr. 84). Entsprechendes muss für einen Pächter gelten, dessen durch schuldrechtlichen Pachtvertrag gewährtes Nutzungsrecht an einem Grundstück zwar grundsätzlich durch Art. 14 GG geschützt ist (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - III ZR 116/07 -, NVwZ-RR 2008, 297, Rdnr. 24 m.w.N.), aber nicht weiter reichen kann als das Recht des Eigentümers selbst. Angesichts des hohen Ranges des hier einschlägigen Schutzes der Trinkwasserversorgung einerseits und der weiterhin bestehenden Möglichkeit der forst- und landwirtschaftlichen Grundstücksnutzungen andererseits erscheinen die durch eine Versagung der beantragten Befreiungen eintretenden Beschränkungen, die nur eine über die bisherige Nutzung hinausgehende ergänzende oder ersetzende Nutzung der betroffenen Grundstücke betreffen, zumutbar.
Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, durch eine Einschränkung der Möglichkeit der Errichtung von Windenergieanlagen – und damit auch der Vornahme der hierauf gerichteten Erkundungsarbeiten – werde den im Außenbereich gelegenen Grundstücken in enteignender Weise eine faktische „Baulandqualität“ im Hinblick auf privilegierte Außenbereichsvorhaben (§ 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB) genommen, ergibt sich hieraus ebenfalls keine unzumutbare Beeinträchtigung des Eigentums. Denn eine durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte eigentumskräftig verfestigte Anspruchsposition (vgl. zu diesem Begriff: BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1967 - IV C 33.65 -, juris Rdnr. 40 f.) in Gestalt einer von wasserrechtlichen Einschränkungen unbelasteten Bebaubarkeit, wie sie die Klägerin anzunehmen scheint, bestand nie. Wie sich aus § 35 Abs. 1 BauGB ergibt, steht die Bebaubarkeit der Außenbereichsgrundstücke selbst bei privilegierten Vorhaben vielmehr generell unter dem Vorbehalt, dass öffentliche Belange nicht entgegenstehen, wobei eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 BauGB auch dann vorliegt, wenn ein Vorhaben die Wasserwirtschaft gefährdet. Im Übrigen besteht nach der zum 1. Februar 2023 eingeführten Vorschrift des § 249 Abs. 2 Satz 1 BauGB und der am 12. März 2024 erfolgten Feststellung des Erreichens des ersten Flächenbeitragswertes nach dem Windenergiebedarfsgesetz in Hessen (vgl. StA Nr. 13/2024, S. 355) ohnehin mittlerweile keine baurechtliche Privilegierung mehr für Windenergieanlagen, die wie die vorliegend streitgegenständlichen Anlagen außerhalb der Windenergievorranggebiete nach § 2 Abs. 1 Windenergieflächenbedarfsgesetz (WindBG) errichtet werden sollen. Die Zulässigkeit derartiger Windenergieanlagen richtet sich nun vielmehr nach § 35 Abs. 2 BauGB.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage dagegen zu Unrecht abgewiesen, soweit die Klägerin hilfsweise eine Neubescheidung ihrer Anträge auf Erteilung einer Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung zum Zwecke der Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten begehrt. Die Ablehnung dieser Anträge durch den Beklagten ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), da sie insoweit einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages hat.
Anspruchsgrundlage für die begehrte Entscheidung über die Befreiung ist § 52 Abs. 1 Satz 2 WHG. Danach kann die zuständige Behörde von Verboten, Beschränkungen sowie Duldungs- und Handlungspflichten einer Wasserschutzgebietsverordnung eine Befreiung erteilen, wenn der Schutzzweck nicht gefährdet wird oder überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit dies erfordern.
Vorliegend wird durch die Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten bei Einhaltung gewisser Sicherheitsvorkehrungen der Schutzzweck der hier maßgeblichen Wasserschutzgebietsverordnung nach Auffassung des Senats nicht gefährdet.
Wie sich aus Nennung der „Wasserversorgung“ in § 3 Abs. 1 WSG-VO Breitau ergibt, verfolgt die streitgegenständliche Wasserschutzgebietsverordnung den in § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG normierten Schutzzweck, Gewässer im Interesse der Wasserversorgung vor nachteiligen Einwirkungen zu schützen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WHG zählt zu den Gewässern auch das Grundwasser.
Ob im Sinne von § 52 Abs. 1 Satz 3 WHG der Schutzzweck nicht gefährdet wird, beurteilt sich nach dem in der Rechtsprechung zu § 32 Abs. 2, § 45 Abs. 3 und § 48 Abs. 1 und 2 WHG entwickelten sog. Besorgnisgrundsatz (Gößl, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 58. EL August 2023, § 52 Rdnr. 78; Hünnekens, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 102. EL September 2023, WHG § 52 Rdnr. 39; Czychowski/Reinhardt, WHG, 13. Aufl. 2023, § 52 Rdnr. 45; Schwind, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, 2. Aufl. 2017, § 52 Rdnr. 22; Ormond, in: Schink/Fellenberg, GK-WHG, § 52 Rdnr. 39). Der Besorgnisgrundsatz gebietet umfassend, jeder auch noch so wenig naheliegenden Wahrscheinlichkeit einer schädlichen Veränderung der Gewässerbeschaffenheit vorzubeugen (BVerwG, Urteil vom 16. Juli 1965 - IV C 54.65 -, juris Rdnr. 18; Urteil vom 26. Juni 1970 - IV C 99.67 -, juris Rdnr. 16; Beschluss vom 28. Juni 2019 - 7 B 26.18 -, juris Rdnr. 17). Eine schädliche Verunreinigung des Grundwassers oder eine sonstige nachhaltige Veränderung seiner Eigenschaften ist schon dann zu besorgen, wenn die Möglichkeit eines entsprechenden Schadenseintritts nach den gegebenen Umständen und im Rahmen einer sachlich vertretbaren, auf konkreten Feststellungen beruhenden Prognose nicht von der Hand zu weisen ist (BVerwG, Beschluss vom 28. Juni 2019 - 7 B 26.18 -, juris Rdnr. 17 unter Verweis auf Urteil vom 12. September 1980 - 4 C 89.77 -, juris Rdnr. 14; s. auch BVerwG, Urteil vom 12. September 1980 - 4 C 89/77 -, ZfW 1981, 87 (88 f.)). Umgekehrt ist eine schädliche Verunreinigung nur dann nicht zu besorgen, wenn die Möglichkeit ihres Eintritts auf Grund der wasserwirtschaftlichen Erkenntnisse und Erfahrungen, sei es auch bei ungewöhnlichen Umständen, nach menschlicher Erfahrung unwahrscheinlich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 1965, a.a.O. und Urteil vom 26. Juni 1970 - IV C 99.67 -, juris Rdnr. 16 f.; Gößl, in Sieder/Zeitler u.a., a.a.O., § 52 Rdnr. 78). Reine Möglichkeiten können allerdings nie völlig ausgeschlossen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 1965, a.a.O. Rdnr. 18). Daher können allein die Möglichkeiten einer unsachgemäßen Handhabung oder eines unerkennbaren Materialfehlers, die theoretisch an jedem beliebigen Ort dazu führen können, dass wassergefährdende Stoffe in das Grundwasser gelangen, für sich genommen nicht als ausreichende Grundlage für ein Verbot herangezogen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1970, a.a.O. Rdnr. 17). Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit darf eine Befreiung zudem dann nicht versagt werden, wenn die nachteiligen Wirkungen durch die Anordnung von Inhalts- und Nebenbestimmungen vermieden oder ausgeglichen werden können (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1970, a.a.O. Rdnr. 21; Meyer, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: 92. EL Februar 2020, § 48 WHG Rdnr. 8). Im Rahmen der dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zugrundeliegenden Abwägung kann u.a. auch die Möglichkeit einer Ersatzwasserversorgung Berücksichtigung finden. Ob es solche Vermeidungs- oder Ausgleichsmaßnahmen geben kann, hat das Gericht aufgrund seiner grundsätzlich umfassenden Untersuchungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) selbständig zu prüfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1970, a.a.O. Rdnr. 21).
Anders als das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall meint, ist die Prüfung dabei nicht auf eine Willkürkontrolle beschränkt, auch wenn bei der Beurteilung in tatsächlicher Hinsicht Unsicherheiten bestehen sollten. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluss vom 23. Oktober 2018 (1 BvR 2523/13, 1 BvR 595/14 - BVerfGE 149, 407 ff. = juris Rdnr. 17 ff.) zum Natur- und Artenschutz ist davon auszugehen, dass sich das gerichtliche Kontrollmaß auch bei der Kontrolle der Entscheidung nach § 52 Abs. 1 Satz 3 WGH nicht grundlegend von der üblichen gerichtlichen Überprüfung unterscheidet, sondern die Kontrolle weitestmöglich durchzuführen ist und das Gericht sich selbst bei Erreichen von Erkenntnisgrenzen oder dem Fehlen einer allgemein anerkannten fachlichen Meinung von der Plausibilität der behördlichen Entscheidung überzeugen muss. Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem vom Verwaltungsgericht zitierten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Risikoschwelle bei der Beschädigung eines Atomreaktors (Beschluss vom 25. September 2019 - 4 B 8/18 -, juris Rdnr. 10). Abgesehen davon, dass diese Entscheidung ein gänzlich anderes Risiko betrifft, hat das Bundesverwaltungsgericht seine dort formulierte Auffassung, wonach das Gericht seine Prüfung auf eine Willkürkontrolle zu beschränken habe, ebenfalls unter die Prämisse gestellt, dass zunächst die Ermittlungen nach dem Stand von Wissenschaft und Technik ausreichend sind und die Behörde sie ihren Bewertungen zugrunde gelegt hat.
Nach diesen Maßstäben ist bei der Durchführung der von der Klägerin beantragten baugrundseitigen Erkundungsarbeiten unter Einhaltung von entsprechenden Sicherungsmaßnahmen eine schädliche Verunreinigung des Grundwassers oder eine sonstige nachhaltige Veränderung seiner Eigenschaften nach Auffassung des Senats nicht zu besorgen.
Die Erkundungsarbeiten, die dazu dienen sollen, genaue Kenntnisse über die Zusammensetzung und Mächtigkeit der quartären Deckschichten sowie über die Lage der Felsoberkante zu erlangen, sind mit einem vergleichsweise geringen Eingriff in den Boden verbunden. Bei der Rammkernsondierung nach DIN 4020 wird nach den Ausführungen im Hydrogeologischen Gutachten des Büros für Geotechnik X... vom 8. Januar 2015 (Kapitel 5) ein unten offenes und seitlich geschlitztes Rohr mit einem Außendurchmesser zwischen 30 und 60 mm in den Boden getrieben. Damit kann nach den unbestrittenen Angaben der Klägerin nur Boden, nicht Fels aufgeschlossen werden. Die Rammkernsondierung soll trocken, d.h. ohne Einsatz einer Spülung erfolgen. Bei einer Rammsondierung nach DIN EN 22 476-2 wird eine Rammsonde mit geschlossener Spitze mit einem Rammbären in den Boden gerammt. Sie wird ebenfalls nur für die Erkundung von Boden und Lockergesteinen eingesetzt. Fels kann nicht durchteuft werden, es sei denn der Fels ist stark verwittert und besitzt lockergesteinsähnliche Eigenschaften. Unmittelbar nach einer Sondierung soll das Sondierungsloch verfüllt werden.
Der Beklagte begründet die Besorgnis einer nachteiligen Veränderung bzw. Verunreinigung des Grundwassers durch die Sondierungen mit der hydrogeologischen Beschaffenheit des Untergrundes sowie dem Einsatz von Bautechnik mit Kraftstoffen, Ölen, Schmiermitteln und sonstigen wassergefährdenden Stoffen an den Stellen der Bodenaufschlüsse. Der Beklagte verweist insoweit darauf, dass über dem grundwasserleitenden Muschelkalk gut reinigende oder schwer durchlässige Deckschichten nicht vorhanden seien und dem Muschelkalk selbst nur ein sehr geringes Reinigungsvermögen zugesprochen wird. Die natürliche Schutzwirkung des Oberen und Unteren Muschelkalks werde als gering eingestuft, was dazu führe, dass eingetragene Stoffe sehr schnell zur Quelle transportiert würden. Der Mittlere Muschelkalk könne wegen seiner starken tektonischen Zerrüttung in seiner Gesamtheit nicht als Schutzschicht für den tiefer liegenden Hauptgrundwasserleiter (unterer Muschelkalk) eingeschätzt werden. Wenn schützende Deckschichten entfernt würden, böten die geologischen Gegebenheiten keinerlei Schutz mehr vor einer Grundwasserverunreinigung.
In Anbetracht der so beschriebenen hydrogeologischen Verhältnisse, die im Wesentlichen auch von dem von der Klägerin beauftragten Dipl.-Geologen F... bestätigt werden, ist zwar auch bei einem geringfügigen Eingriff in den Untergrund, wie er von den Sondierungen ausgeht, eine schädliche Verunreinigung des Grundwassers nicht generell ausgeschlossen. Angesichts der hydrogeologischen Verhältnisse besteht im Falle einer Havarie von wassergefährdenden Stoffen beim Einsatz von Bautechnik während der Sondierung bis zur Verfüllung des Sondierungslochs insbesondere die grundsätzliche Möglichkeit, dass ein Teil dieser Stoffe in das Sondierungsloch und zum Fels und von dort in das Grundwasser gelangt, da der Fels keine hinreichende flächendeckende Schutzschicht für das Grundwasser darstellt.
Eine solche reine Möglichkeit ist für eine Besorgnis jedoch nicht ausreichend (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1970 - IV C 99.67 -, juris Rdnr. 17). Allein die Möglichkeit einer unsachgemäßen Handhabung oder eines unerkennbaren Materialfehlers, die theoretisch an jedem beliebigen Ort dazu führen können, dass wassergefährdende Stoffe in das Grundwasser gelangen, können für sich genommen nicht als ausreichende Grundlage für ein Verbot herangezogen werden (vgl. BVerwG, a.a.O.). Vielmehr ist eine Prognose unter Berücksichtigung der konkreten Fallumstände, insbesondere auch unter Berücksichtigung möglicher Sicherheitsmaßnahmen und Auflagen erforderlich.
Hiervon ausgehend, kann nach Auffassung des Senats bei entsprechenden Sicherheitsvorkehrungen das Risiko einer Grundwasserverunreinigung auf ein zu vernachlässigendes Maß reduziert werden, mit der Folge, dass eine Verunreinigung unwahrscheinlich erscheint.
Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Sondierungen nur einen sehr kleinen (30 bis 60 mm großen) Aufschluss des Bodens bewirken und dies auch nur für eine kurze Zeit (maximal zwei Stunden). Die Sondierungen beschränken sich außerdem auf die Deckschichten und Lockergesteine und dringen nicht in den Fels ein. Zudem kommt nur eine vergleichsweise kleine Bautechnik in Form einer Schweren Rammsonde zum Einsatz. Dabei handelt es sich um ein Rammsondiergerät und ein Rammkernbohrgerät, das auf einem Raupenfahrwerk montiert ist (vgl. Hydrologisches Gutachten des Büros für Geotechnik X... vom 8. Januar 2015, Kapitel 5). Die bei der Sondierung eingesetzten Kraftstoffe, Öle und Schmiermittel, von denen die potentielle Gefährdung für das Grundwasser ausgehen kann, sind dementsprechend mengenmäßig überschaubar. Nach dem Sicherungskonzept der Klägerin sollen zudem generell nur biologisch abbaubare Öle verwendet werden.
Die Einschätzung, dass die Erkundungsmaßnahmen durch eine Ramm(kern)sondierung angesichts des damit verbundenen geringfügigen Eingriffs in den Boden von vornherein nur ein geringes Risiko für das Grundwasser mit sich bringen, wird auch von der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 26. Mai 2020 vorgelegten Stellungnahme des HLNUG vom 20. April 2020 bestätigt. Dieser Stellungnahme misst der Senat besonderes fachliches Gewicht bei, da das HLNUG nach § 2 des Gesetzes zur Errichtung des Hessischen Landesamtes für Naturschutz, Umwelt und Geologie vom 23. Dezember 1999 (GVBl. 2000 I S. 13, 18) eine wissenschaftlich-technische Informations-, Beratungs- und Untersuchungsstelle des Landes Hessen ist und nach § 67 Abs. 2 des Hessischen Wassergesetzes (HWG) u.a. für die Beratung der Wasserbehörden im Bereich der Hydrogeologie zuständig ist. Nach Einschätzung des HLNUG in der Stellungnahme vom 20. April 2020 handelt es sich bei den von der Klägerin vorgesehenen Rammsondierungen um Eingriffe, die unter Einhaltung bestimmter Auflagen „im Vergleich zu anderen Eingriffen (bspw. Baumaßnahmen), i.d.R. ein geringes bzw. vernachlässigbar kleines Risiko darstellen“. Dies begründet das HLNUG damit, dass die Sondierungen verfahrensbedingt auf die Lockergesteine/Deckschichten beschränkt sind und einen kleinen Durchmesser (≤ 6 cm) besitzen.
Das damit ohnehin geringe Risiko im Hinblick auf eine Verunreinigung des Grundwassers im Rahmen der Erkundungsmaßnahmen lässt sich nach Überzeugung des Senats durch weitere Sicherheitsmaßnahmen auf ein Maß reduzieren, bei dem eine Verunreinigung des Grundwassers nach menschlichen Ermessen unwahrscheinlich erscheint. Wie die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 10. Juli 2020 im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ausgeführt hat, werden Sondierungen nur an hierfür qualifizierte Fachfirmen vergeben. Die Gefahr, dass die Maschinen unsachgemäß bedient werden oder dass die Anleitung für das Verfüllen vom ausführenden Unternehmen nicht umfassend beachtet wird – wie der Beklagte mit Schriftsatz vom 30. April 2020 im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht befürchtet –, ist damit bereits beschränkt. Einer unsachgemäßen Handhabung kann zusätzlich durch entsprechende Auflagen zur Einweisung der bei den Erkundungsarbeiten tätigen Personen sowie durch die Forderung eines Qualitätsnachweises insbesondere hinsichtlich des genutzten Verfüllmaterials vorgebeugt werden. Zudem kann eine hydrogeologische Begleitung der Erkundungsmaßnahmen als Auflage vorgesehen werden, wie sie von der Klägerin auch für die Bauphase der Windenergieanlagen vorgesehen ist, um sicherzustellen, dass bei Durchführung der Arbeiten die wasserrechtlichen Belange umfassend – z.B. auch hinsichtlich geeigneter Witterungsbedingungen – beachtet werden. Sollten die Arbeiten mehrere Tage beanspruchen, kann zudem als Auflage bestimmt werden, dass die Rammsonde aus der Engeren Schutzzone II abgezogen wird und dass ein ggf. erforderlich werdendes zwischenzeitliches Betanken der Rammsonde nur außerhalb der Wasserschutzgebietszone II oder auf hierfür sonst geeigneten Flächen zugelassen wird. Für den unwahrscheinlichen Fall einer Havarie kann zudem – wie von der Klägerin bereits im Sicherheitskonzept für die Bauphase vorgesehen – durch Auflagen sichergestellt werden, dass während der gesamten Arbeiten Ölbindematten sowie Container unmittelbar bei der Rammsonde bereit zu halten sind, um kontaminierte Substanzen aufzunehmen und zu entsorgen. Wenn dies zur Auflage gemacht und die Umsetzung überwacht wird, ist auch nicht ersichtlich, warum es mindestens fünf Minuten dauern soll, um sich bei einer Havarie von wassergefährdenden Stoffen vor Ort in die Lage zu versetzen, Gefahrenabwehrmaßnahmen zu ergreifen, wie der Beklagte in seinem Bescheid vom 1. August 2016 (S. 12) ausführt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass bei entsprechender Vorbereitung umgehend die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen ergriffen werden können.
Dass sich das Risiko einer Grundwasserverunreinigung bei den beabsichtigten Sondierarbeiten mit entsprechenden Sicherheitsvorkehrungen auf ein zu vernachlässigendes, mit dem Wasserschutz vereinbares Maß reduzieren lässt, wird auch durch die weiteren Ausführungen des HLNUG in der Stellungnahme vom 20. April 2020 bestätigt. So führt das HLNUG ergänzend aus, dass bei anderen Bauvorhaben in der Schutzzone II des streitgegenständlichen Wasserschutzgebiets sogar „dieses Verfahren in der Vergangenheit zur Vorerkundung des Untergrundes von geplanten Bauvorhaben vom HLNUG mehrfach empfohlen“ worden sei. Vor dem Hintergrund dieser fachbehördlichen Gefährdungseinschätzung ist der pauschale Verweis des Beklagten auf den Einsatz von Bautechnik mit Kraftstoffen, Ölen, Schmiermitteln und sonstigen wassergefährdenden Stoffen an den Stellen der Bodenaufschlüsse nicht geeignet, eine Gefährdung des Schutzzwecks zu begründen.
Aus dieser Begründung erschließt sich insbesondere nicht, wie sich die von der Klägerin geplanten Sondierungen hinsichtlich des Gefährdungsgrades von den in der Vergangenheit in derselben Schutzzone des Wasserschutzgebietes durchgeführten Sondierungen, die sogar das HLNUG empfohlen hatte, maßgeblich unterscheiden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass aufgrund des Umfangs oder der Art der Sondierungsmaßnahmen die Gefährdung vorliegend höher ist als bei diesen anderen, in der Vergangenheit empfohlenen und genehmigten Sondierungen. So wurden zur Erkundung des Untergrundes vor Errichtung eines Hähnchenmaststalls in der Schutzzone II des hier betroffenen Wasserschutzgebietes nach den Angaben der Beteiligten sogar Sondierungsbohrungen genehmigt und durchgeführt (vgl. u.a. Schriftsatz des Beklagten vom 20. April 2020 im erstinstanzlichen Verfahren).
Was die von den Beteiligten in Bezug genommene Sondierung für die Baugrunderkundung zum Bau eines Hähnchenmaststalls anbelangt, erschließt sich ein Unterschied in der Gefährdung insbesondere nicht daraus, dass – wie der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 30. April 2020 im erstinstanzlichen Verfahren vorträgt – mit dieser Sondierung nur eine zwei Meter tiefe Deckschicht nachgewiesen werden sollte. Abgesehen davon, dass es nach den Angaben des Beklagten auch bei der Sondierung für den Hähnchenmaststall keine Tiefenbeschränkung als Auflage gab, könnte sich aus der unterschiedlichen Tiefe der Sondierung überhaupt nur dann eine geringere Gefährdung für das Grundwasser ergeben, wenn unterhalb der zwei Meter noch weitere bindige Deckschichten anstehen, die das Grundwasser schützen könnten. Der Beklagte trägt jedoch selbst vor, dass es an durchgehenden bindigen Deckschichten in der Zone II des Wasserschutzgebiets fehlt, so dass nicht nachvollziehbar ist, warum eine geringere Sondierungstiefe die Gefährdung reduzieren sollte. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Erkundungsarbeiten im vorliegenden Fall nicht auf zwei Meter Tiefe beschränkt bleiben, weil die Gründungssäulen für die Windenergieanlagen teilweise noch tiefer gegründet werden müssen, so ist nicht ersichtlich, dass sich allein aus der unterschiedlichen Tiefe der vorliegend beantragten Sondierungsmaßnahmen eine andere Gefährdungslage ergibt als sie bei Sondierung des Untergrunds zwecks Errichtung des Hähnchenmaststalls bestand.
Soweit der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 30. April 2020 im erstinstanzlichen Verfahren ausführt, dass die Erkenntnisse aus der Sondierung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu keinem anderen Ergebnis hinsichtlich des Vorhabens führen werden, weil damit keine andere hydrogeologische Beurteilung der Untergrundbedingungen erzielt werden könne, ist dies demgegenüber kein im Rahmen der Schutzzweckgefährdung zu berücksichtigender Aspekt. Dies kann allenfalls im Rahmen der Ermessenserwägung als ein Aspekt in der Abwägung herangezogen werden. Insoweit wird allerdings vorsorglich darauf hingewiesen, dass die Argumentation für den Senat in dieser Pauschalität derzeit nicht nachvollziehbar ist. Denn die Gefährdungslage für das Grundwasser stellt sich bei mächtigeren Deckschichten anders dar als in Bereichen, in denen eine Deckschicht fehlt oder gering ist. So erscheint es wohl unstreitig, dass Deckschichten mit einer Stärke von z.B. zwei Metern fachlich die Gewähr dafür bieten, dass selbst im unwahrscheinlichsten Havariefall eventuelle Kontaminationen (Öl, o.ä.) durch diese bindigen Schichten festgehalten, abgetragen und entsorgt werden können, ohne dass eine Gefährdung des Grundwasserkörpers entsteht. Andernfalls würde es auch keinen Sinn machen, dass dem Bauherrn des Hähnchenmaststalls im Wasserschutzgebiet nach dem Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 30. April 2020 der Nachweis einer Mindestmächtigkeit bindiger Deckschichten von zwei Metern vorgegeben wurde.
Soweit das HLNUG in seiner Stellungnahme vom 20. April 2020 ähnlich vorträgt, es lägen keine Gründe vor, die den geplanten Eingriff rechtfertigen würden, da das geplante Vorhaben voraussichtlich nicht genehmigungsfähig sei, ergibt sich hieraus ebenfalls keine abweichende Einschätzung hinsichtlich der Frage der Schutzzweckgefährdung. Vielmehr versteht der Senat dies als Hinweis auf die der Wasserbehörde des Beklagten auch bei fehlender Schutzzweckgefährdung verbleibende Möglichkeit, einen Antrag auf Befreiung nach § 52 Abs. 1 Satz 2 WHG aus Ermessensgründen abzulehnen. Denn eine fehlende Gefährdung des Schutzzwecks ist nach § 52 Abs. 1 Satz 2 WHG lediglich tatbestandliche Voraussetzung für eine behördliche Ermessensausübung. Bei § 52 Abs. 1 Satz 2 WHG handelt es sich nicht um ein intendiertes, sondern um ein offenes Ermessen (vgl. Gößl, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, 58. EL August 2023, WHG § 52 Rdnr. 81 m.w.N.), so dass die zuständige Behörde auch bei fehlender Schutzzweckgefährdung die Befreiung – unter Beachtung der Grenzen des Ermessens – ablehnen kann.
Im Rahmen der Ermessensentscheidung wird der Beklagte allerdings die sich aus § 2 Satz 1 und 2 EEG ergebende gesetzgeberische Wertung zu berücksichtigen haben, wonach die Errichtung und der Betrieb von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien im überragenden öffentlichen Interesse liegen und die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden sollen bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral ist. Angesichts der Formulierung als Soll-Vorschrift, bedeutet die Regelung zwar nicht, dass sich Vorhaben betreffend die Stromerzeugung durch erneuerbare Energien zwingend durchsetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Mai 2023 - 7 A 7/22 -, BVerwGE 179, 30-56 = juris Rdnr. 43). Die Regelung hat jedoch zur Folge, dass Vorhaben betreffend die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien in der Regel Vorrang haben und von anderen Belangen von Verfassungsrang oder gleichwertigem Rang nur in atypischen Ausnahmefällen, die fachlich anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu begründen sind, überwogen werden können (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 20/1630, S. 159; Zorn: in Theobald/Kühling/Zorn, 123. EL November 2023, EEG 2023 § 2 Rdnr. 8 m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 27. Oktober 2022 - 22 D 363/21.AK -, juris Rdnr. 118). Die erneuerbaren Energien sollen im Rahmen von Abwägungsentscheidungen auch gegenüber Wasserschutzgebieten nur in Ausnahmefällen überwunden werden (BT-Drs. 20/1630, S. 159). Im Rahmen der Ermessensentscheidung hat der Beklagte dementsprechend zu berücksichtigen, dass die Erkundungsmaßnahmen vorliegend die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens zur Errichtung und dem Betrieb von Windenergieanlagen vorbereiten und die Standortbedingungen weiter untersuchen sollen und von den Erkundungsarbeiten zudem nur ein geringer Eingriff in den Boden ausgeht, der – wie ausgeführt – bei entsprechenden Schutzvorkehrungen den Schutzzweck der Wasserschutzgebietsverordnung voraussichtlich nicht gefährdet. Letzteres wird auch unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit einzustellen sein. Schließlich wird der Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nach Art. 3 GG und des Willkürverbotes auch seine Entscheidungspraxis in anderen, vergleichbaren Fällen zu berücksichtigen haben.
Da der Beklagte bislang überhaupt kein Ermessen ausgeübt hat, weil er davon ausgegangen ist, dass der Schutzzweck der Wasserschutzgebietsverordnung durch die Erkundungsmaßnahmen gefährdet sei, ist der Beklagte nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung nach § 52 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. WHG zum Zwecke der Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null bestehen demgegenüber nicht. Auch § 2 EEG hat, wie ausgeführt, nicht zur Folge, dass sich das Vorhaben zwingend gegenüber dem Schutz des Grundwassers durchsetzt.
Ob darüber hinaus auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 52 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. WHG vorliegen, also überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit eine Befreiung hinsichtlich der Erkundungsarbeiten erfordern, kann dahinstehen, da sich hieraus kein weitergehender Anspruch ergibt.
Die Kosten des Verfahrens sind zwischen der Klägerin und dem Beklagten gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu teilen. Es erscheint sachgerecht, der Klägerin 3/4 der Kosten aufzuerlegen, da sie hinsichtlich einer der beiden streitgegenständlichen Befreiungsanträge vollumfänglich und hinsichtlich eines Antrages teilweise unterliegt.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 1 .1 .1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18. Juli 2013 und orientiert sich an der von den Beteiligten nicht beanstandeten Streitwertfestsetzung der ersten Instanz, die für alle vier Anträge auf wasserrechtliche Befreiung (betreffend die Windenergieanlagen, die Erkundungsarbeiten, den Bau der Zuwegungen und die Verlegung der Kabel zum Betrieb der Anlagen) einen Streitwert von 40.000 Euro angesetzt hat. Dementsprechend wird für die hier streitgegenständlichen zwei Anträge auf Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung ein Streitwert von 20.000 Euro, d.h. von jeweils dem doppelten Auffangstreitwert pro Antrag, für beide Instanzen festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 19 BImSchG
§ 2 EEG
§ 13 BImSchG
§ 130a VwGO
§ 4 BImSchG
§ 9 BImSchG
§ 10 WHG
§ 48 WHG
§ 3 der WSG-VO
§ 52 Abs. 1 Satz 3 WHG
§ 52 Abs. 1 Satz 2 WHG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 124a Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 3 VwGO
§ 4 Abs. 1 BImSchG
§ 52 Abs. 1 Satz 2 oder Satz 3 WHG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 52 Abs. 1 Satz 2 oder 3 WHG
§ 52 Abs. 1 Satz 2 und 3 WHG
§ 9 Abs. 1 BImSchG
§ 1 Abs. 2 der 4. BImSchV
§ 3 Abs. 1 WSG-VO
§ 3 Abs. 3 WSG-VO
§ 106 Abs. 1 WHG
§ 7 Satz 1 WSG-VO
§ 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 BauGB
§ 249 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WHG
§ 48 Abs. 1 und 2 WHG
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 2 Satz 1 und 2 EEG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. WHG
§ 52 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. WHG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG
§ 8 i.V.m. ________ ist die vorliegend begehrte Ausnahme von der Wasserschutzgebietsverordnung
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1992, 114
NVwZ 2002, 1112
BVerwGE 121, 182
BVerwGE 141, 293
BVerfGE 68, 193
NJW 1985, 1385
NVwZ-RR 2008, 297
BVerfGE 149, 407
BVerwGE 179, 30
3 K 1664/16
4 A 1029/24
7 C 7/21
4 C 3.01
4 C 9.03
4 C 12.10
3 S 1915/01
22 CS 14.23
9 B 247/22
9 B 2279/21
1 BvR 351/91
1 BvL 7/91
1 BvR 35/82
III ZR 116/07
IV C 33.65
IV C 54.65
IV C 99.67
7 B 26.18
4 C 89.77
4 C 89/77
1 BvR 2523/13
1 BvR 595/14
4 B 8/18
7 A 7/22
22 D 363/21