Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-23, Aktenzeichen 5 L 138.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:0123.5L138.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der sogenannte Ruf ist ein nach § 101 Abs. 1 BerlHG notwendiger Zwischenschritt auf dem Weg zur Berufung von Berliner Hochschullehrern. (Rn.19)
2. Folge des komplementär ausgestalteten Berufungsverfahrens ist, dass die Hochschulen im Land Berlin eine positive Auswahlentscheidung über die Berufung eines Professors nicht alleine treffen können, sondern der Mitwirkung des für die Hochschulen zuständige Mitglied des Senates bedürfen. (Rn.21)
3. Das Bewerbungsverfahren kann durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle mit unverändertem Zuschnitt zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. (Rn.31)
Die Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes werden zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5 000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um den Abbruch eines die Besetzung einer Professorenstelle an einer Fachhochschule betreffenden Berufungsverfahrens.
Die Antragsgegnerin, eine staatliche Fachhochschule, schrieb im April 2018 unter der Kennnummer 4...eine an ihrem Fachbereich „I... “ angesiedelte Professur „A... “ aus; die Stelle ist nach der Besoldungsgruppe W 2 bewertet. In der Ausschreibung wies sie darauf hin, dass sich die Einstellungsvoraussetzungen auch nach § 100 des Berliner Hochschulgesetzes (BerlHG) richteten. Danach sind für die ausgeschriebene Stelle unter anderem besondere Leistungen bei der Anwendung oder Entwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden in einer mindestens fünfjährigen beruflichen Praxis, von der mindestens drei Jahre außerhalb des Hochschulbereichs ausgeübt worden sein müssen, gefordert (vgl. § 100 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b) i. V. m. Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BerlHG).
Von den insgesamt 15 Bewerbern schied die vom Fachbereich der Antragsgegnerin gebildete Berufungskommission zehn Bewerber vorab aus, weil diese entweder das formale Kriterium der Lehrerfahrung nicht erfüllten oder die fachliche Eignung nicht aufwiesen. Hinsichtlich des Antragstellers diskutierte die Berufungskommission darüber, ob er die Einstellungsvoraussetzung des § 100 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b) BerlHG erfüllte. Sie entschied sich, ihn im weiteren Verfahren zu belassen und lud ihn neben den verbliebenen vier weiteren Bewerbern zu Probevorlesungen und Vorstellungsgesprächen ein, bei denen der Antragsteller als Einziger überzeugte. Im Anschluss hieran und nach Eingang zweier, die Auswahl des Antragstellers befürwortender externer Gutachten machte die Berufungskommission einen Berufungsvorschlag mit lediglich einem Kandidaten (sog. Einerliste), dem Antragsteller.
Daraufhin wandte die zwischenzeitlich befasste Leitung der Antragsgegnerin intern ein, dass auch nach Berücksichtigung weiterer im November 2018 eingereichter Unterlagen das Kriterium der mindestens dreijährigen außerhochschulischen Berufstätigkeit beim Antragsteller aus ihrer Sicht nicht erfüllt sei. Gleichwohl beschloss der Fachbereichsrat der Antragsgegnerin Anfang Dezember 2018 den Berufungsvorschlag der Berufungskommission einstimmig und legte ihn dem Akademischen Senat der Antragsgegnerin zur Stellungnahme vor, der dem Berufungsvorschlag im Januar 2019 mehrheitlich zustimmte.
Ende Januar 2019 leitete die Hochschulleitung den Berufungsvorschlag an den Regierenden Bürgermeister von Berlin, der gleichzeitig Senator für Wissenschaft und Forschung ist, weiter. Sie machte deutlich, dass der Antragsteller von seinem Profil her hervorragend auf die ausgeschriebene Stelle passe. Allerdings könne die Erfüllung des Kriteriums der berufspraktischen Erfahrung außerhalb des Hochschulbereichs kritisch gesehen werden; dabei sei jedoch zu berücksichtigen, dass der Berufsverlauf des Antragstellers an den Schnittstellen von Wissenschaft, Kulturbetrieb und selbstständiger Erwerbstätigkeit wohl nicht ganz untypisch sei. Die Hochschulleitung bedauerte, dass die Berufungskommission nur zu einer „Einer-Liste“ gekommen sei; sie habe die Berufungskommission, den Fachbereich sowie den Akademischen Senat wiederholt auf diesen Mangel hingewiesen, ohne dass diese hieraus Konsequenzen gezogen hätten. Mit Schreiben vom 5. Februar 2019 gab die Hochschulleitung dem Antragsteller eine entsprechende Sachstandsnachricht. Gleichzeitig teilte sie den anderen Bewerbern mit, dass deren Bewerbung nicht erfolgreich gewesen, das Berufungsverfahren jedoch erst dann abgeschlossen sei, wenn der Regierende Bürgermeister gemäß dem Berliner Hochschulgesetz einen Ruf auf die Professur erteilt habe und dieser angenommen worden sei.
Mit Schreiben des Staatssekretärs für Wissenschaft und Forschung vom 22. Februar 2019 gab der Regierende Bürgermeister den Berufungsvorschlag zurück. Zur Begründung teilte er der Leitung der Antragsgegnerin mit, der Antragsteller erfülle die Einstellungsvoraussetzung des § 100 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b) BerlHG nicht, weil ihm die erforderliche dreijährige außerhochschulische Berufserfahrung fehle. Der Antragsteller habe einen Großteil seiner freiberuflichen Tätigkeiten als Nebentätigkeiten erbracht, während ein Anstellungsverhältnis an einer (anderen) Hochschule bestanden habe. In diesem Fall könne nur die Berufserfahrung an der (anderen) Hochschule berücksichtigt werden. Dies sei der Antragsgegnerin bereits in einem vorangegangenen Berufungsverfahren mitgeteilt worden, in welchem der Antragsteller konsequenterweise auch nicht listenplatziert vorgeschlagen worden sei. Daraufhin informierte die Hochschulleitung den Antragsteller mit Schreiben vom 10. April 2019 darüber, dass das Berufungsverfahren ergebnislos abgeschlossen worden sei; auf die anschließende Bitte des Antragstellers um nähere Begründung verwies sie auf den Inhalt des oben genannten Schreibens des Staatssekretärs.
Hiergegen sucht der Antragsteller mit dem am 2. Mai 2019 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) um einstweiligen Rechtsschutz nach.
Mit der am 6. Mai 2019 erhobenen Klage (5 K 144.19), über die die Kammer noch nicht entschieden hat, verfolgt der Antragsteller primär das Ziel, auf die ausgeschriebene Professur eingestellt und als Professor ernannt zu werden; außerdem geht es ihm darum, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre die Ernennung im Mai 2019 erfolgt. Hilfsweise begehrt er eine erneute Entscheidung der Antragsgegnerin über seine Bewerbung; weiter hilfsweise geht es ihm darum festzustellen, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtswidrig gewesen ist.
Auf Nachfrage des Gerichts hat die Antragsgegnerin im Laufe des Eilverfahrens unter Nachreichung des aktualisierten Verwaltungsvorgangs mitgeteilt, dass ihre Leitung das streitgegenständliche Berufungsverfahren (erst) mit Beschluss vom 21. August 2019 beendet habe; bis dahin habe sich das Verfahren nach der Zurückweisung der Liste durch den Regierenden Bürgermeister hochschulintern noch in Klärung befunden. Der Beschluss sei damit begründet worden, dass der Berufungsvorschlag (Einerliste) ausgeschöpft sei, nachdem der Regierende Bürgermeister den Berufungsvorschlag ohne Ruferteilung an die Antragsgegnerin gemäß § 101 Abs. 6 BerlHG zurückgegeben habe, weil der Antragsteller als einziger Kandidat des Berufungsvorschlags das Erfordernis des § 100 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b) BerlHG nicht erfülle.
Die Antragsgegnerin hat auf weitere Nachfrage des Gerichts außerdem mitgeteilt, dass die Stelle dem Fachbereich zwar weiterhin zur Verfügung stehe. Es sei jedoch nicht beabsichtigt, die Stelle noch einmal mit demselben Fachgebiet auszuschreiben. Vielmehr solle es eine neue Zweckbestimmung geben, das heiße, der Stellenzuschnitt werde nicht mehr derselbe bleiben.
Der Antragsteller hält dies für eine Schutzbehauptung, mit welcher der ihm zustehende Rechtsschutz vereitelt werden solle. Er verweist darauf, dass das Fach seit langem etabliert sei und daher nicht kurzfristig im Zuschnitt geändert werden könne, wie die Antragsgegnerin nun behaupte. Dies zeige sich daran, dass die Modulpläne der betreffenden Studiengänge seit 2012 unverändert seien; auch sei die streitgegenständliche Ausschreibung nach dem Scheitern des vorangegangenen Stellenbesetzungsverfahrens nur in Nuancen, nicht jedoch in der Substanz, verändert worden.

Entscheidungsgründe:
Der gegen den Abbruch des Professorenberufungsverfahrens gerichtete (dazu 1.) Antrag hat keinen Erfolg. Er ist zwar zulässig (dazu 2.), aber nicht begründet (dazu 3.).
1.Die wörtlichen Anträge des anwaltlich vertretenen Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,
1. das Berufungsverfahren für die am Fachbereich „I... “ zur Kennnummer 4...ausgeschriebene Professur (W 2) für das Fachgebiet „A... “ wieder aufzunehmen und dem Regierenden Bürgermeister von Berlin und Senator für Wissenschaft und Forschung den Berufungsvorschlag zur Berufung des Antragstellers für die vorgenannte Professur erneut vorzulegen sowie
2. mit dem Antragsteller nach dessen Berufung durch den Regierenden Bürgermeister von Berlin und Senator für Wissenschaft und Forschung unverzüglich Berufungsverhandlungen zu seiner Einstellung und Ernennung aufzunehmen,
sind gemäß § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sachdienlich dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller sich gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens durch die Antragsgegnerin wendet.
Zwar liegt der Kern des Streites darin, dass das für Hochschulen zuständige Mitglied des Senats – hier der Regierende Bürgermeister von Berlin, der zugleich Senator für Wissenschaft und Forschung ist (vgl. die Geschäftsverteilung des Senats vom 21. April 2017, veröffentlicht im Amtsblatt von Berlin Nr. 19 vom 12. Mai 2017, S. 2031) – dem Antragsteller den sogenannten Ruf nicht erteilen wollte, während die Antragsgegnerin durchaus willens war, den Antragsteller zu berufen. Der Antrag auf Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens ist gleichwohl nicht gegen den Regierenden Bürgermeister, sondern gegen die Antragsgegnerin zu richten; der Regierende Bürgermeister war auch nicht beizuladen. Denn das Berufungsverfahren für Hochschulprofessuren ist im Land Berlin trotz seiner Mehrstufigkeit ein einheitliches Verfahren der staatlichen Hochschulen, zu denen die Antragsgegnerin gehört (vgl. § 1 Abs. 2 BerlHG).
Der sogenannte Ruf ist ein nach § 101 Abs. 1 BerlHG notwendiger Zwischenschritt auf dem Weg zur Berufung von Berliner Hochschullehrern. Bei der Besetzung einer Professur sind das Vorschlagsrecht der Hochschule und das staatliche Berufungsrecht miteinander verbunden. Das Berufungsverfahren für Hochschulprofessuren ist im Land Berlin mehrstufig gegliedert: Nach Stellenfreigabe führt die Hochschule das Verfahren durch ihre zuständigen Gremien in eigener Verantwortung, bis sie aus dem Bewerberfeld eine drei Bewerber umfassende Liste als Berufungsvorschlag gewonnen hat. Diesen Berufungsvorschlag – im Einzelfall ergänzt um einen weiteren Berufungsvorschlag aus dem Kreis der Hochschullehrer – reicht die Hochschule an das jeweils für Hochschulen zuständige Mitglied des Senats weiter (§ 101 Abs. 2 BerlHG). Diesem obliegt die Umsetzung des Vorschlags. Es kann entweder einem der auf der Berufungsliste enthaltenen Bewerber – nach Anhörung auch abweichend von der vorgegebenen Reihenfolge – den Ruf erteilen (§ 101 Abs. 1 und 4 BerlHG) oder den Berufungsvorschlag insgesamt – wie hier – an die Hochschule zurückgeben (§ 101 Abs. 6 BerlHG). Nach Ruferteilung nimmt die Hochschule Berufungsverhandlungen mit dem berufenen Bewerber auf. Sind diese erfolgreich, obliegt der Dienstbehörde – soweit Beamtenrecht zur Anwendung gelangt – die Ernennung des Bewerbers (§ 93 Abs. 3 BerlHG). Scheitern die Berufungsverhandlungen, bedarf es zunächst der Ruferteilung an einen anderen Bewerber. Innerhalb dieses Verfahrens hat die Erteilung eines Rufes an den ausgewählten Bewerber den Charakter eines notwendigen Zwischenschrittes (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 3. März 2014 – 1 BvR 3606/13 – juris Rn. 20 f.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt, sondern allein um eine unselbständige Vorbereitungshandlung mit verfahrensrechtlichem Charakter (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 1998 – 2 C 14.97 – Rn. 25; zustimmend OVG Münster, Urteil vom 22. Juli 2014 – 6 A 815/11 – Rn. 67 sowie Beschluss vom 3. April 2008 – 6 B 159/08 – Rn. 4; VGH München, Beschluss vom 29. April 2015 – 7 CE 15.54 – Rn. 18 und 21; vgl. auch OVG Bautzen, Beschluss vom 3. September 2015 – 2 B 14.15 – Rn. 12, alle bei juris; a. A. H. Krüger/ D. Leuze, in: Geis, Hochschulrecht in Bund und Ländern, Ordner 1, 51. Aktualisierung (Februar 2019), § 45 Rn. 46; Detmer, in Hartmer/ Detmer: Hochschulrecht – Ein Handbuch für die Praxis, 3. Aufl. 2017, 4. Kapitel Rn. 102 m. w. N.; Reich, Hochschulrahmengesetz – Kommentar, 11. Aufl. 2012, Seite 453). Ein Ruf – das Bundesverwaltungsgericht spricht vom Rufangebot – beinhaltet die Absichtserklärung, in der Zukunft nach Einigung ein Statusverhältnis – ein Beamtenverhältnis oder ein privatrechtliches Dienstverhältnis – begründen zu wollen. Die Mitteilung über den Ruf an den Bewerber kennzeichnet den bisher erreichten Verfahrensstand, ohne einen Anhalt dafür zu geben, dass hieraus bereits eine gesicherte Rechtsstellung – sei es auch nur als Anwartschaftsrecht – erwachsen solle (vgl. BVerwG a.a.O. Rn. 23). Dem Ruf fehlt eine unmittelbar rechtsgestaltende oder rechtsfeststellende Wirkung. Mit dem Ruf bekundet die zuständige Stelle ihre Bereitschaft, mit dem Adressaten in Berufungsverhandlungen einzutreten, und erkundet zugleich, ob der Adressat (noch) bereit ist, die Professur bzw. den Lehrstuhl zu übernehmen. An den Ruf schließen sich die Berufungsverhandlungen an, die sich insbesondere auf den Status (Beamter oder Angestellter), die Ausgestaltung der Dienstpflichten und die Ausstattung des vorgesehenen Aufgabenbereiches beziehen können. Erst danach entscheidet sich, ob dem Bewerber die Stelle endgültig übertragen wird. Eine gesicherte Rechtsposition erwächst dem Rufempfänger nicht. Auch eine verbindliche Zusicherung der Anstellung fehlt. Die ruferteilende Behörde kann den Ruf jederzeit zurückziehen, ohne an die Voraussetzungen der Vorschriften über Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten gebunden zu sein (vgl. BVerwG a.a.O. Rn. 25).
Folge des komplementär ausgestalteten Berufungsverfahrens ist daher einerseits, dass die Hochschulen im Land Berlin eine positive Auswahlentscheidung über die Berufung eines Professors nicht alleine treffen können, sondern der Mitwirkung des für die Hochschulen zuständige Mitglied des Senates, eben des Rufes, bedürfen. Diesen hat der Regierende Bürgermeister von Berlin hier nicht ausgesprochen und deutlich gemacht, dass er ihn für den Antragsteller bei unveränderten Umständen auch zukünftig nicht erteilen wird, weil dieser die notwendige Einstellungsvoraussetzung des § 100 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b) BerlHG (bisher) nicht erfüllt. Aus der Doppelnatur der Hochschule gemäß § 2 Abs. 1 BerlHG folgt, dass sie bei der Erledigung der staatlichen Aufgaben die gebotene Einheitlichkeit des Finanz-, Haushalts-, Personal- und Gesundheitswesens im Land Berlin zu wahren und diesbezügliche Entscheidungen des Senats von Berlin zu beachten hat (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 2 BerlHG). Damit konnte die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren aus verfahrensrechtlichen Gründen abbrechen.
Andererseits hat es hiermit jedoch nicht sein Bewenden. Vielmehr folgt aus der Kunst- und Wissenschaftsfreiheit des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) sowie der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG – und je nach Fallgestaltung auch aus dem sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruch des Art. 33 Abs. 2 GG –, dass die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Rufes als notwendiger Zwischenschritt im Professorenberufungsverfahren der gerichtlichen Überprüfung grundsätzlich unterfällt, wenn die Rufverweigerung den Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens bildete.
Die Entscheidung über die Berufung von Professoren obliegt letztlich zwar dem zuständigen Minister/ Senator oder der sonst zuständigen staatlichen Stelle (vgl. BVerfG, Urteil vom 29. Mai 1973 – 1 BvR 424/71 – Rn. 142; D. Scheven, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, 2. Aufl., Kap. 11 Nr. 9.3). Seit jeher umstritten ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG allerdings, in welchem Maß der Berufungsvorschlag der Hochschule für die den Ruf erteilende Stelle bindend ist. Die Rechtsprechung betont im Ausgangspunkt zwar die Bedeutung des Vorschlagsrechts der Hochschule. Sie weist im Ergebnis jedoch darauf hin, dass Hochschule und Staat gemeinsam Verantwortung für die Besetzung der Professorenstellen tragen: Ein unbeschränktes Recht der akademischen Selbstverwaltung – also ein reines Kooptationsrecht – habe den deutschen Universitäten auch insoweit niemals zugestanden; vielmehr zeige die geschichtliche Entwicklung des Universitätsrechts, dass bei dieser Seite der Forschungs- und Lehrfreiheit der Universitäten in neuerer Zeit alles nur auf ein Zusammenwirken mit den staatlichen Hochschulverwaltungen angelegt sei. Bei der Besetzung von Lehrstühlen sei das Vorschlagsrecht der Fakultäten und das staatliche Berufungsrecht miteinander verbunden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Januar 1963 – 1 BvR 316/60 – Rn. 32; BVerwG, Urteil vom 9. Mai 1985 – 2 C 16/83 – Rn. 29, jeweils juris).
Art. 19 Abs. 4 GG gebietet die gerichtliche Überprüfung, weil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der wirksame Abbruch des Auswahlverfahrens den Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers untergehen lässt. Das Auswahlverfahren dient zwar nicht nur dem Interesse des Dienstherrn, das Amt bestmöglich zu besetzen, sondern auch dem durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten berechtigten Interesse des Bewerbers an einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt jedoch regelmäßig keinen Anspruch auf Ernennung, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Dieser so genannte Bewerbungsverfahrensanspruch besteht indessen nur so lange, wie das Bewerbungsverfahren mit dem Ziel der Stellenbesetzung fortgeführt wird. Beendet der (künftige) Dienstherr das Verfahren zur Vergabe der Stelle vorzeitig aus sachlichem Grund, geht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Bewerbers unter mit der Folge, dass auch ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs insgesamt ausgeschlossen ist. Nach der neuesten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg gilt dies nicht nur für den beamtenrechtlichen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – 2 A 2.09 – juris Rn. 18), sondern auch den amtshaftungsrechtlichen Schadensersatzanspruch (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. November 2019 – 4 B 19.18 – S. 12 ff., unveröffentlicht). Nach der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung kann um Rechtsschutz gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens somit ausschließlich auf der Primärebene im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO nachgesucht werden (vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – juris Rn. 21 ff.; vgl. zuletzt: BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4.18 – juris Rn. 18).
2.Der so verstandene einheitliche Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß § 123 VwGO statthaft (siehe oben) und auch im Übrigen zulässig.
Insbesondere ist das vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Erfordernis erfüllt, den Antrag innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über den Abbruch des Verfahrens zu stellen. Dieses Erfordernis hat den Zweck, eine zeitnahe Klärung darüber herbeiführen zu können, ob der Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will. Nach Fristablauf soll der Dienstherr darauf vertrauen können, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 a. a. O. Rn. 24).
Hier hat der Antragsteller mit seinem am 6. Mai 2019 bei Gericht eingegangenen Eilantrag, der die Monatsfrist auf das Schreiben der Hochschulleitung vom 10. April 2019 wahrt, mit der diese – verfrüht – mitteilte, das Berufungsverfahren sei abgebrochen, von Anfang an deutlich gemacht, dass er den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht hinnehmen will. Er hat seinen Antrag auch aufrechterhalten, nachdem im Laufe des gerichtlichen Eilverfahrens durch formlose Mitteilung der Antragsgegnerin an das Gericht klar wurde, dass diese das Berufungsverfahren erst mit Beschluss vom 21. August 2019 abgebrochen hatte. Damit ist die von der Rechtsprechung entwickelte Obliegenheit zeitnaher Rechtsverfolgung erfüllt.
3.Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Zwar folgt der erforderliche Anordnungsgrund aus dem Umstand, dass im Interesse der Rechtssicherheit umgehend zu klären ist, ob die betreffende Stelle doch in dem vom Dienstherrn abgebrochenen Auswahlverfahren zu vergeben ist oder ein weiteres Verfahren eingeleitet werden darf (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 – juris Rn. 11). Der Antragsteller hat jedoch keinen Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung – ZPO). Vielmehr hat die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren in rechtmäßiger Weise abgebrochen.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch geht nicht nur unter, wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt worden und das Auswahlverfahren damit abgeschlossen worden ist. Vielmehr kann der Dienstherr wegen seines Organisationsermessens ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Juli 2011 – 1 BvR 1616/11 – juris Rn. 24; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – juris Rn. 16 ff.).
Der Bewerbungsverfahrensanspruch erlischt also auch, wenn sich das Auswahlverfahren erledigt, weil die Ämtervergabe nicht mehr stattfinden soll, etwa weil die Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht, nicht mehr besetzt oder neu zugeschnitten werden soll. Der Dienstherr bedarf in dieser ersten Konstellation (lediglich) eines sachlichen Grundes. Da die Entscheidung, einen bereits ausgeschriebenen Dienstposten nicht mehr wie ursprünglich geplant besetzen zu wollen, der personalwirtschaftlichen Entscheidung darüber gleichgestellt ist, ob und welche Ämter geschaffen und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen, ist die gerichtliche Kontrolle insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung zum Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 a. a. O. Rn. 14 ff. m. w. N.).
Daneben kann das Bewerbungsverfahren auch dann durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle mit unverändertem Zuschnitt zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist die Entscheidung in dieser zweiten Konstellation indes nur, wenn der Abbruch des Auswahlverfahrens den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (vgl. zuletzt: BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 a. a. O. Rn. 14 ff.; grundlegend: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 a. a. O. Rn. 16 ff.; jeweils m. w. N.). Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren abbrechen, wenn er erkannt hat, dass das Stellenbesetzungsverfahren fehlerhaft ist, oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Unsachlich hingegen sind etwa solche Gründe für einen Abbruch, die das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen oder einen bestimmten Bewerber bei der späteren Auswahlentscheidung zu bevorzugen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt in dieser zweiten Konstellation darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird. Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 a. a. O. Rn. 18 m. w. N.).
Ob diese beiden Konstellationen nur alternativ oder – wie der vorliegende Fall, der durchaus typisch sein dürfte, zeigt – auch kumulativ bzw. sukzessiv bestehen können, erscheint als in der Rechtsprechung noch nicht hinreichend geklärt: Soweit die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen hat, nachdem der Regierende Bürgermeister ihr den Berufungsvorschlag gemäß § 101 Abs. 6 BerlHG mit der Begründung zurückgegeben hatte, der Antragsteller als der in der Berufungsliste einzig vorgeschlagene Kandidat erfülle die Einstellungsvoraussetzung des § 100 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b) BerlHG nicht, wäre dies an den Maßstäben der zweiten Konstellation zu messen, weil es sich um eine Rückgabe aus Leistungs- und Eignungsgesichtspunkten handelt. Soweit die Antragsgegnerin die Stelle in der Konsequenz der gescheiterten vorherigen Stellenausschreibungen neu zuschneiden und sodann mit einem veränderten Anforderungsprofil ausschreiben will, wäre dies der erstgenannten Fallkonstellation zuzurechnen, weil dies eine Entscheidung im Rahmen der Organisationshoheit ist. Diese Klärung braucht im hiesigen Verfahren indes nicht erfolgen, da der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens gemessen an beiden Maßstäben formell und materiell rechtmäßig ist.
Die Hochschulleitung war für die Entscheidung, das Berufungsverfahren abzubrechen, zuständig. Nach § 65 Abs. 1 BerlHG ist zwar grundsätzlich das Kuratorium der Antragsgegnerin gemäß § 67 BerlHG für Personalangelegenheiten zuständig. Bei der Antragsgegnerin hat das Kuratorium seine Befugnisse in Personalangelegenheiten jedoch gemäß § 67 Abs. 1 BerlHG auf die Hochschulleitung übertragen (vgl. § 15 Abs. 1 der Satzung der Antragsgegnerin). Soweit es nach § 67 Abs. 2 Satz 2 BerlHG die Möglichkeit hat, Einzelangelegenheiten an sich zu ziehen, hat das Kuratorium hiervon vorliegend keinen Gebrauch gemacht.
Der Abbruch des Auswahlverfahrens ist auch nicht unwirksam oder verfahrensfehlerhaft. Zwar fehlt es an einer dem Beschluss der Hochschulleitung vom 21. August 2019 nachfolgenden und an den Antragsteller gerichteten Mitteilung über die Beendigung des Auswahlverfahrens. Das Fehlen einer solchen Mitteilung macht den Abbruch des Auswahlverfahrens – jedenfalls im vorliegenden Fall und gegenüber dem Antragsteller – jedoch weder unwirksam noch formell rechtswidrig.
Sinn und Zweck der Mitteilungspflicht ist es, den Bewerbern die Möglichkeit einzuräumen, ihr aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgendes Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Verfahren gegebenenfalls geltend zu machen, insbesondere Rechtsschutz zu suchen. Dies setzt voraus, dass die in ein Auswahlverfahren einbezogenen Bewerber jederzeit über den Stand des Verfahrens informiert sind, weil ihr Bewerbungsverfahrensanspruch mit einem rechtmäßigen Abbruch des Auswahlverfahrens untergeht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – juris Rn. 28).
Dem ist hier genügt. Die Antragsgegnerin hat im anhängigen Eilverfahren mitgeteilt, dass und aus welchen Gründen das Auswahlverfahren abgebrochen wurde; die Gründe sind auch aktenkundig dokumentiert. Der Antragsteller hat das gerichtliche Verfahren aufrechterhalten. In dieser Situation stellte es eine reine Förmelei dar, der Antragsgegnerin im laufenden Eilverfahren aufzugeben, ein Mitteilungsschreiben über den Abbruch des Auswahlverfahrens an den Antragsteller zu senden. Vor diesem Hintergrund kommt es auf das Mitteilungsschreiben der Antragsgegnerin vom 10. April 2019 an den Antragsteller, das inhaltlich unzutreffend war, weil es zu diesem Zeitpunkt eine Abbruchentscheidung noch nicht gab, nicht an.
Der Abbruch ist auch in der Sache rechtmäßig.
Gemessen an Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Stelle weder mit dem Antragsteller noch den anderen Bewerbern besetzen will. Letztere waren aus unterschiedlichen Gründen für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet; als einzig geeigneter Bewerber war nur der Antragsteller verblieben. Ihn konnte die Antragsgegnerin wegen der fehlenden Mitwirkung des für die Hochschulen zuständigen Mitglieds des Senats aber nicht einstellen. Folge des komplementär ausgestalteten Berufungsverfahrens ist es, dass die Hochschulen im Land Berlin eine positive Auswahlentscheidung über die Berufung eines Professors nicht alleine treffen können, sondern des Rufes durch das für die Hochschulen zuständige Mitglied des Senates bedürfen, den der Regierende Bürgermeister hier nicht ausgesprochen hat. Hiergegen ist gerichtlich nichts zu erinnern.
Nach § 101 Abs. 6 BerlHG kann das für Hochschulen zuständige Mitglied des Senats – hier der Regierende Bürgermeister von Berlin – den Berufungsvorschlag an die Hochschule zurückgegeben, wobei die Rückgabe zu begründen ist; die Rückgabe kann mit der Aufforderung an die Hochschule verbunden werden, innerhalb von sechs Monaten einen neuen Berufungsvorschlag vorzulegen. Der Regierende Bürgermeister hat das ihm zustehende Ermessen entgegen dem Berufungsvorschlag ausgeübt und deutlich gemacht, dass er den Ruf nicht erteilt, weil der Antragsteller aus seiner Sicht die notwendige Einstellungsvoraussetzung des § 100 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b) BerlHG insoweit (bisher) nicht erfüllt, als er nicht mindestens drei Jahre berufliche Praxis außerhalb des Hochschulbereichs habe. Damit hat sich der Regierende Bürgermeister im Rahmen der ihm zustehenden Befugnisse gehalten.
Ihm verblieb für die streiterhebliche Kernfrage ein eigenständiger Beurteilungsspielraum, er war insoweit nicht an den Berufungsvorschlag der Antragsgegnerin gebunden.
Es wird zwar vertreten, dass die Bewertung der reinen fachlichen Qualifikation des Bewerbers wegen Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG allein der Hochschule vorbehalten ist, während der Staat vor allem über die dienstrechtlichen Fragen entscheidet (vgl. H. Krüger/ D. Leuze a. a. O. § 45 Rn. 41 ff.; Detmer a. a. O. Rn. 72 ff. m. w. N.; Thieme, deutsches Hochschulrecht, 3. Aufl. 2004 Rn. 689 f.; differenzierend: D. Scheven a. a. O.; die Rechtsprechung ist hier zurückhaltender: vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 1985 – 2 C 16/83 – Rn. 29, juris). Insoweit mag es der den Ruf erteilenden staatlichen Stelle verwehrt sein, im Rahmen des § 100 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b) BerlHG anzuzweifeln, ob der Bewerber besondere Leistungen bei der Anwendung oder Entwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden in einer beruflichen Praxis gezeigt hat, wenn die Hochschule dies – wie hier – annimmt.
Dies steht vorliegend jedoch nicht im Streit. Streitig ist vielmehr, ob die besonderen Leistungen in einem Zeitraum von mindestens drei Jahren außerhalb des Hochschulbereichs erbracht wurden. Das Tatbestandsmerkmal „außerhalb des Hochschulbereichs“ ist zwar auslegungsbedürftig und kann im Einzelfall – wie hier – zu Kontroversen führen. Es ist jedoch einer Überprüfung auch durch die staatlichen Behörden zugänglich, weil es sich hierbei nicht um den Kernbereich der Bewertung der fachlichen Qualifikation des Bewerbers handelt, sondern um die von der Wissenschaftsfreiheit losgelöste Frage, ob die den Bewerber qualifizierenden besonderen Leistungen außerhalb des Hochschulbereichs erbracht worden sind. Die Überprüfung solch objektiver Tatbestände muss dem Staat auch deshalb möglich sein, um die willkürliche Bejahung notwendiger Qualifikationen durch die Hochschulen verhindern zu können. Als vergleichbares Beispiel wäre für das Erfordernis des § 100 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a BerlHG („zusätzliche wissenschaftliche Leistungen“) zu nennen, dass die staatlichen Behörden zwar nicht die Qualität einer Habilitation zu bewerten haben, wohl aber deren Vorliegen und formal rechtmäßiges Zustandekommen prüfen dürfen (vgl. zu Grenzfällen, in denen das Prinzip der gegenseitigen Korrektur gelte: Detmer a. a. O. Rn. 72 ff. m. w. N.).
Dass der Regierende Bürgermeister der Auffassung ist, der Antragsteller habe nicht mindestens drei Jahre außerhalb des Hochschulbereichs besondere Leistungen bei der Anwendung oder Entwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden gezeigt, ist gerichtlich nicht zu beanstanden.
Tätigkeiten außerhalb des Hochschulbereichs können nach Ansicht der Kammer nur solche sein, bei denen der Bewerber von der Hochschule persönlich und organisatorisch hinreichend losgelöst ist. Dies hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht; die von ihm eingereichten Unterlagen vermögen eine hinreichende berufliche Praxis außerhalb des Hochschulbereichs nicht zu belegen. Bei der im Rahmen des Privatarbeitsvertrages für Herrn Professor C...zwischen 2004 und 2007 erbrachten Leistungen handelt es sich nicht um Tätigkeiten außerhalb des Hochschulbereichs, sondern um Arbeiten, die der Antragsteller im Rahmen eines Hochschulprojekts der Humboldt-Universität zu Berlin durchgeführt hat, das auf Antrag des Professor C...von der Deutschen Forschungsgemeinschaft gefördert worden war. Die freiberuflichen Tätigkeiten in den Jahren 2006 bis 2011 hat der Antragsteller zum einen nicht aussagekräftig belegt. Zum anderen war er während dieser Zeit weiterhin bei Professor C...an der Humboldt-Universität zu Berlin beschäftigt und hat dort promoviert; dabei ist nicht ersichtlich, dass die freiberuflichen Tätigkeiten den Schwerpunkt seines Schaffens gebildet hätten. Seine Tätigkeiten als Geschäftsführer und alleiniger Mitarbeiter seiner Firma seit 2014 hat der Antragsteller ebenfalls nicht hinreichend belegt; aus den hierzu eingereichten Rechnungen lassen sich relevante Positionen wie Auftraggeber und Arbeitsumfang nicht nachvollziehen; zudem hat die Antragsgegnerin erhebliche Anhaltspunkte dafür geliefert, dass die Auftraggeber des Antragstellers im Wesentlichen aus dem universitären Bereich stammen. Schließlich war der Antragsteller seit Mai 2012 durchgehend an verschiedenen Universitäten als wissenschaftlicher Mitarbeiter in Vollzeit beschäftigt. Bei dieser Sachlage ist eine vom Hochschulbereich hinreichend losgelöste Haupttätigkeit des Antragstellers in der beruflichen Praxis nicht ersichtlich.
b.Soweit die Antragsgegnerin die Stelle in der Konsequenz der gescheiterten Stellenausschreibungen neu zuschneiden und sodann mit einem veränderten Anforderungsprofil ausschreiben will, ist dagegen gerichtlich nichts zu erinnern. Vielmehr handelt es sich dabei um einen sachlichen Grund, dem Verlauf und Ergebnis der Ausschreibungen und dem Fehlen geeigneter und zustimmungsfähiger Bewerber Rechnung zu tragen.
Ob es sich bei dem Neuzuschnitt um eine reine Schutzbehauptung handelt, wie der Antragsteller meint, braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Denn entgegen seiner Befürchtung ist der Antragsteller für diesen Fall nicht rechtsschutzlos gestellt. Die Möglichkeit, (in der Form einer einstweiligen Anordnung auf Fortführung des bisherigen Auswahlverfahrens) Rechtsschutz zu gewähren, besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nämlich auch dann, wenn die Antragsgegnerin tatsächlich keine neue Stelle schaffen würde, sondern in Wahrheit – etwa unter einer nur vorgeschobenen Umbezeichnung – weiterhin die bisherige Stelle vergeben wollte. Dann wäre eine Erledigung des Auswahlverfahrens nicht eingetreten. In dieser Fallkonstellation begönne der Lauf der Monatsfrist, wenn Abbruchmitteilung und Eröffnung des neuen Auswahlverfahrens zeitlich auseinanderfallen, erst mit Kenntnis der neuen Ausschreibung oder Funktionsbeschreibung der – nach Darstellung des Dienstherrn – neu geschaffenen Stelle, die nach Ansicht des rechtsschutzsuchenden Bewerbers mit der des abgebrochenen Auswahlverfahrens identisch sei. Ob ein solcher Fall vorliegt, ist anhand eines Vergleichs der Funktionsbeschreibungen der ursprünglich ausgeschriebenen und der neuen Stelle zu ermitteln. Abzustellen ist auf den objektiven Erklärungsinhalt der Funktionsbeschreibung (vgl. (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 a. a. O. Rn. 27 f.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. Die Kammer hat den Antrag auf Weiterführung des Auswahlverfahrens mit dem (vollen) Auffangstreitwert angesetzt; eine Reduzierung erscheint angesichts der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Bedeutung des Eilverfahrens beim Abbruch von Stellenbesetzungsverfahren (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 a. a. O. Rn. 21 ff. m. w. N.) nicht angemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 67 BerlHG
§ 101 Abs. 1 BerlHG
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 101 Abs. 6 BerlHG
§ 88 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 1 Abs. 2 BerlHG
§ 101 Abs. 2 BerlHG
§ 101 Abs. 1 und 4 BerlHG
§ 93 Abs. 3 BerlHG
§ 2 Abs. 1 BerlHG
§ 2 Abs. 3 Satz 2 BerlHG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 65 Abs. 1 BerlHG
§ 67 Abs. 1 BerlHG
§ 67 Abs. 2 Satz 2 BerlHG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 144.19
1 BvR 3606/13
2 C 14.97
6 A 815/11
6 B 159/08
7 CE 15.54
2 B 14.15
1 BvR 424/71
1 BvR 316/60
2 C 16/83
2 A 2.09
4 B 19.18
2 A 3.13
2 VR 4.18
2 VR 4/18
1 BvR 1616/11
2 A 7.09