Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-04-17, Aktenzeichen 11 L 418/12
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0417.11L418.12.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.
Der am 5. März 2012 sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 11. Dezember 2011 11 K 7499/11 – gegen die der beigeladenen T erteilte Genehmigung vom 5. Mai 2011 (Az: 00/0 WKA C) wiederherzustellen,
hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist jedoch zulässig, insbesondere statthaft. Die angegriffene Genehmigung vom 5. Mai 2011 zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage des Typs ENERCON E 53 (Nabenhöhe: 73,25 Meter, Rotordurchmesser: 52,90 Meter) in der Nähe des dem Antragsteller mit Bescheid des Regierungspräsidenten E vom 29. März 1985 genehmigten Landeplatzes für Modellflugzeuge ist gegenüber dem Antragsteller nicht bestandskräftig geworden. Die am 11. Dezember 2011 erhobene Klage ist ohne vorherige Durchführung eines Vorverfahrens gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 1. Alternative VwGO zulässig.
Gemäß § 110 Abs. 1 Satz 1 JustizG NRW bedarf es vor Erhebung einer Anfechtungsklage einer Nachprüfung in einem Vorverfahren abweichend von § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht, wenn der Verwaltungsakt während des Zeitraums vom 1. November 2007 bis zum 31. Oktober 2012 bekannt gemacht worden ist.
Ein Vorverfahren ist auch nicht aufgrund der Ausnahme nach § 110 Abs. 3 Satz 1 JustizG NRW erforderlich. Nach der genannten Vorschrift findet § 110 Abs. 1 Satz 1 JustizG NRW keine Anwendung auf im Verwaltungsverfahren nicht beteiligte Dritte, die sich gegen den Erlass eines einen anderen begünstigenden Verwaltungsaktes wenden. Der Kläger wendet sich zwar gegen den die Beigeladene begünstigenden Genehmigungsbescheid, er ist jedoch als "im Verwaltungsverfahren beteiligter Dritter" anzusehen.
§ 110 JustizG NRW definiert selbst nicht den Begriff des "beteiligten Dritten". Nach den Motiven des Gesetzgebers sollte die gleichlautende Vorgängervorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO sicherstellen, dass das Vorverfahren Dritten, die am Verfahren bislang nicht beteiligt waren, zum Schutze ihrer subjektiv-öffentlichen Rechte grundsätzlich weiterhin offen steht.
LT-Drucks. 14/4199, S. 9
Mangels spezialgesetzlicher Regelung ist zur Auslegung des Begriffs der "Beteiligung" auf § 13 VwVfG NRW zurückzugreifen.
VG Düsseldorf – 11 L 417/11 –; offen gelassen: OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 8 B 817/10 –, juris; Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 8 B 669/11 –, NRWE.
Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG NRW sind Beteiligte diejenigen, die nach Absatz 2 von der Behörde zu dem Verfahren hinzugezogen worden sind. Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW kann die Behörde von Amts wegen oder auf Antrag diejenigen, deren rechtliche Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden können, als Beteiligte hinzuziehen.
Eine Hinzuziehung kann nicht nur durch einen förmlichen Verwaltungsakt, sondern auch konkludent durch reale Beteiligung geschehen. Hierfür reicht in der Regel jede Handlung der federführenden Behörde aus, mit der sie zu erkennen gibt, dass sie von einer Mitwirkung des Hinzugezogenen als Beteiligter oder Betroffener ausgeht. Es ist eine aktive Handlung der Behörde nach außen notwendig.
Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 13 Rn. 30; Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2010, § 13 Rdnr. 14; Knack/Henneke, VwVfG, 9. Auflage 2010, § 13 Rn. 12; Kopp/Ramsauer, 11. Auflage 2010, § 13 VwVfG Rn. 28 ff.
Allein die Bekanntgabe oder Zustellung des erlassenen Verwaltungsakts an den Dritten reicht allerdings nicht aus, um eine Beteiligung des Dritten im Sinne von § 110 Abs. 3 Satz 1 JustizG NRW zu begründen. Denn in diesem Zeitpunkt ist die Entscheidung der Behörde bereits ergangen und das "Verfahren" bereits abgeschlossen.
Kopp/Ramsauer, 11. Auflage 2010, § 13 VwVfG Rdnr. 30; Ziekow, VwVfG, 2006, § 13 Rdnr. 10; a.A. Knack/Henneke, VwVfG, 9. Auflage 2010, § 13 Rdnr. 12.
In Anwendung dieser Grundsätze ist der Antragsteller Beteiligter des Verwaltungsverfahrens. Der Antragsgegner hat den Antragsteller umfassend in das Verwaltungsverfahren eingebunden. Bereits am 27. Mai 2010 ermöglichte der Antragsgegner dem Antragsteller, Einsicht in die Genehmigungsunterlagen zu nehmen. Am 10. Juni 2010 fand eine Ortsbegehung auf dem Gelände des Antragstellers statt, bei dem der Rechtsvorgänger der Beigeladenen sowie der Antragsgegner anwesend waren, um zu erörtern, inwieweit die Rechtsposition des Antragstellers berührt sein könnte. Das von dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen erstellte Gutachten über mögliche Auswirkungen der Windkraftanlage auf den Flugbetrieb des Antragstellers vom 21. Juni 2010 wurde sowohl dem Antragsteller als auch dem Antragsgegner übersandt. Mit Schreiben vom 23. Juli 2010 forderte der Antragsgegner den Antragsteller auf, seine Argumente gegen eine Genehmigung schriftlich vorzutragen und zu dem Gutachten vom 21. Juni 2010 Stellung zu nehmen. Am 5. Mai 2011 fand beim Antragsgegner ein erneuter Erörterungstermin statt, bei dem mit dem Antragsteller und dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen die Bedenken gegen die Genehmigung besprochen wurden.
Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wird. Das Gericht stellt gemäß § 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage eines Dritten gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt wieder her, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig ist oder wenn die in der Sache durch das Gericht vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers ausgeht.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell rechtmäßig. Der Antragsgegner hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheides vom 5. Mai 2011 in ausreichender Weise gemäß § 80 Abs. 3 VwGO begründet. Nach der genannten Vorschrift muss die Vollziehungsanordnung mit einer auf den konkreten Fall abstellenden und nicht lediglich formelhaften schriftlichen Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehbarkeit versehen sein. Ob die Begründung inhaltlich zutreffend ist, prüft das Gericht nicht. In seinem Bescheid vom 29. Februar 2012 hat der Antragsgegner im Einzelnen die widerstreitenden Interessen benannt und abgewogen. Angesichts der von der Beigeladenen dargelegten wirtschaftlichen Interessen und der im Bescheid dargelegten öffentlichen Interessen konnte er ein überwiegendes privates Interesse am Aufschub des – seiner Auffassung nach rechtmäßigen – Vorhabens nicht feststellen.
Auch in materieller Hinsicht hat der Antrag keinen Erfolg. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den einem Dritten erteilten Genehmigungsbescheid gemäß §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kommt in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung formell angeordnet und hinreichend begründet worden ist, nur in Betracht, wenn der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich gegen Rechtsvorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Antragstellers als Nachbarn zu dienen bestimmt sind, und ein öffentliches Interesse an seiner sofortigen Vollziehung daher nicht bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Betreibers der Anlage und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Genehmigung aus anderen Gründen ausnahmsweise hinter dem privaten Interesse des Betroffenen daran, vor den Auswirkungen der Errichtung und des Betriebs der Anlage vorerst noch verschont zu bleiben, zurücktreten muss. Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
Die Genehmigung erweist sich nicht als offensichtlich rechtswidrig.
Die Genehmigung ist nicht schon deshalb rechtswidrig, weil der ursprüngliche Genehmigungsinhaber sie auf die Beigeladene übertragen hat. Entgegen der Ansicht der des Antragstellers ist die Genehmigung auch durch den ursprünglichen Rechtsinhaber, Herrn I, übertragen worden. Dies ergibt sich aus seinem Schreiben vom 23. Dezember 2011 an das Gericht.
Die Genehmigung verstößt im Übrigen nicht gegen Rechtsvorschriften, die dem Schutz des Antragstellers zu dienen bestimmt sind. Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
Die Genehmigung verstößt weder gegen § 5 BImschG noch gegen andere öffentlich-rechtliche Vorschriften. Insbesondere verstößt sie nicht gegen das den Antragsteller schützende baurechtliche Gebot der Rücksichtnahme.
Sowohl das angegriffene Vorhaben wie auch der von dem Antragsteller betriebene Modellflugplatz liegen im Außenbereich. Gemäß § 35 Abs. 1 BauGB sind im Außenbereich privilegierte Vorhaben – wie die streitgegenständliche Windkraftanlage (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB) – zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Vorhaben im Außenbereich können genehmigungsunfähig sein, wenn sie auf die Interessen anderer nicht genügend Rücksicht nehmen.
BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1977 – 4 C 22/75 –, BVerwGE 52, 122 (125), ständige Rechtsprechung.
Das Gebot, auf schutzwürdige Individualinteressen Rücksicht zu nehmen, wird zwar in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht ausdrücklich aufgeführt. Seine Qualität als öffentlicher Belang ist aber in der Rechtsprechung des Bundeverwaltungsgerichts schon früh anerkannt worden.
BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1967 – 4 C 94.66 –, BVerwGE 28, 268 (274 f.); Urteil vom 28. Oktober 1993 – 4 C 5.93 –, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 120.
Eine besondere gesetzliche Ausformung hat das Rücksichtnahmegebot in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB gefunden. Es betrifft jedoch auch Fälle, in denen nicht schädliche Umwelteinwirkungen, sondern sonstige nachteilige Wirkungen in Rede stehen.
BVerwG, Urteil vom 13. März 1981 – 4 C 1/78 –, BRS 38 Nr. 186; Urteil vom 21. Januar 1983 – 4 C 59/79 –, BRS 40 Nr. 199.
Rücksicht zu nehmen ist nur auf solche Individualinteressen, die wehrfähig sind, weil sie nach der gesetzgeberischen Wertung, die im materiellen Recht ihren Niederschlag gefunden hat, schützenswert sind. Fehlt es hieran, ist für Rücksichtnahmeerwägungen von vornherein kein Raum.
BVerwG Urteil vom 28. Oktober 1993 – 4 C 5.93 –, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 120; Beschluss vom 3. April 1995 – 4 B 47/95 –, BRS 57 Nr. 224.
Das baurechtliche Gebot der Rücksichtnahme wird einerseits nicht durch die Vorschriften des Luftverkehrsgesetzes verdrängt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. November 2004 – 4 C 1/04 –, NVwZ 2005, 247/juris, Rn. 13 ff.
Es ist andererseits ebenfalls nicht davon auszugehen, dass, wie die Beigeladene vorträgt, die Belange des Flugplatzes bereits bei der Ausweisung der Windkraftkonzentrationszonen in der näheren Umgebung des Flugplatzes vollständig in die Abwägung einbezogen worden seien, mit der Folge, dass sie dem Vorhaben nun nicht mehr über das Gebot der Rücksichtnahme entgegengehalten werden könnten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat die Gemeinde, die von der Ermächtigung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Gebrauch macht, die öffentlichen Belange, die nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB erheblich sind und nicht zugleich zwingende, im Wege der Ausnahme oder Befreiung nicht überwindbare Verbotstatbestände nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfüllen, bei der Bauleitplanung nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 BauGB gegen das Interesse Bauwilliger abzuwägen, den Außenbereich für die Errichtung von Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB in Anspruch zu nehmen. Dabei bringt sie mit der Darstellung von Konzentrationsflächen zum Ausdruck, dass sie die der Abwägung zugänglichen öffentlichen Belange geringer gewichtet hat als die Nutzerinteressen. Diese bereits abgewogenen Belange dürfen bei der Entscheidung über die Vorhabenzulassung dann nicht wieder als Genehmigungshindernis aktiviert werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2010 – 4 C 7/09 –, BVerwGE 137, 74/juris, Rn. 46.
In ihrem Erläuterungsbericht zur 44. Änderung des Flächennutzungsplans für die Darstellung einer Konzentrationszone für Windkraftanlagen, innerhalb derer das genehmigte Vorhaben liegt, hat die Gemeinde C jedoch unter Nr. 6.1.5. ausdrücklich festgehalten, dass die Frage, ob der Betrieb von Windkraftanlagen Auswirkungen auf den Flugbetrieb habe, nur im Einzelfall und nur bezogen auf eine konkrete Anlage geprüft werden könne. Da somit eine standortbezogene abschließende Abwägung nicht stattgefunden hat, ist das Schutzinteresse des Antragstellers an einem ungestörten Flugbetrieb weiterhin im Rahmen einer abwägenden Prüfung des Rücksichtnahmegebots zu berücksichtigen.
Grundsätzlich stellt das Interesse, den luftverkehrsrechtlich genehmigten Betrieb eines Flugplatzes ungehindert fortsetzten zu können, ein schutzwürdiges Individualinteresse dar, das im Rahmen der Prüfung des Rücksichtnahmegebots zu beachten ist.
BVerwG, Urteil vom 18. November 2004 – 4 C 1/04 –, NVwZ 2005, 247/juris, Rn. 12.
Soweit die Beigeladene vorträgt, der ungestörte Betrieb des Flugplatzes dürfe bei der Abwägung keine Rolle spielen, weil die Genehmigung vom 29. März 1985 zu Unrecht auf Grundlage des § 6 Abs. 1 LuftVG erteilt worden sei, ist dem nicht zu folgen. Zwar ist richtig, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Modellflugsportgelände nicht als Flugplätze im Sinne des § 6 Abs. 1 LuftVG anzusehen sind.
BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1985 – 4 C 36/82 –, NVwZ 1986, 470/juris, Rn. 13.
Einmal genehmigte Nutzungen sind allerdings grundsätzlich im Rahmen des Rücksichtnahmegebots berücksichtigungsfähig. Der Genehmigungsbescheid vom 29. März 1985 ist auch nicht nichtig im Sinne des § 44 VwVfG NRW, wie die Beigeladene geltend macht. Nichtigkeitsgründe nach § 44 Abs. 2 VwVfG NRW sind nicht ersichtlich. Nach § 44 Abs. 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt nichtig, wenn er an einem schwerwiegenden Mangel leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände offensichtlich ist. Von dieser Offenkundigkeit ist nur dann auszugehen, wenn sich die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts ohne weiteres aufdrängt.
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage, 2008, § 44, Rn. 12 m.w.N.
Dies ist hier zu verneinen. Das Bundesverwaltungsgericht leitet in seinem zitierten Urteil erst aus einer eingehenden, systematischen Interpretation des LuftVG ab, dass Modellflugplätze nicht unter § 6 Abs. 1 LuftVG fallen. Vor diesem Hintergrund ist die durch den Bescheid vorgenommene Einordnung des Modellflughafens als "Landeplatz" jedenfalls nicht offensichtlich fehlerhaft.
Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme begründet, hängt nach der Rechtsprechung wesentlich von den jeweiligen Umständen ab. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt, um so mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, um so weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Bei diesem Ansatz kommt es für die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalles wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmeverpflichteten nach Lage der Dinge zuzumuten ist.
Zu beachten ist dabei, dass auch eine bestandskräftige Platzgenehmigung nicht von jeglicher Rücksichtnahme auf hinzutretende privilegierte Vorhaben entbindet, ihnen also insbesondere nicht den ungeschmälerten Fortbestand optimaler Betriebsmöglichkeiten garantiert. Daher ist die Beigeladene bauplanungsrechtlich nur dann zum Verzicht auf die im Außenbereich privilegierte Windenergieanlage genötigt, wenn diese den weiteren Betrieb des seit Jahrzehnten genehmigten Flugbetriebs verhindert oder in einem Ausmaß beeinträchtigt, das dem Antragsteller unter Berücksichtigung der zeitlichen Priorität seines Flugplatzes trotz der Privilegierung der Windenergieanlage nicht mehr zumutbar ist.
Vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 16. Januar 2006 – 8 A 11271/05 –, NVwZ 2006, 844/juris, Rn. 24.
Davon ist hier nicht auszugehen. Die genehmigte Windkraftanlage befindet sich südlich außerhalb des genehmigten Flugsektors des Antragstellers. Der kürzeste Abstand zur Sektorengrenze beträgt etwa 70 Meter. Aus dem von dem Antragsteller eingereichten Sachverständigengutachten des Modellflugsachverständigen L vom 30. August 2010 ergibt sich nicht, dass der Flugbetrieb durch die beantragte Windenergieanlage vollständig verhindert werden könnte.
Die zu erwartenden Einschränkungen für den Antragssteller stellen sich bei einer Gesamtbetrachtung auch nicht als unzumutbar heraus. Dabei ist mit dem Sachverständigen L davon auszugehen, dass eventuelle Auswirkungen des Flugbetriebs dann auftreten können, wenn der Wind aus nördlichen Richtungen weht und vom Rotor verursachte Wirbelschleppen in den Flugsektor getragen werden können. Der Gutachter unterstellt bei seiner Betrachtung als relevanten Teil des Flugsektors einen Bereich von 70 Winkelgraden in südwestlicher Richtung von der beantragten Windkraftanlage, den er als "kritischen Flugbereich" bezeichnet (vgl. die bearbeitete Luftaufnahme des Gutachtens vom 30. August 2010, Heft 5, Blatt 336).
Die Auswirkungen der Anlage auf diesen "kritischen Flugbereich" überschreiten nicht die Schwelle der Unzumutbarkeit. Aus den gespeicherten Daten der in der Nähe befindlichen Windkraftanlage 1 und 2, die auch der Gutachter des Antragstellers zur Grundlage seines Gutachtens gemacht hat, ergibt sich keine übermäßige Anströmung des "kritischen Flugbereichs". Bei der Prognose über mögliche Störungen des Flugbetriebs ist entscheidend auf die Windenergieverteilung abzustellen, die in der Windenergierose von Anlage 1 und 2 abgebildet ist. Die Häufigkeitsrose, auf die der Sachverständige L bei seiner Prognose zurückgegriffen hat, stellt lediglich die Position der Gondel von Anlage 1 und Anlage 2 dar. Der Mitarbeiter der Herstellerfirma F, T1, hat in seinem Gespräch mit dem Antragsgegner am 28. März 2011 dargelegt, dass die Gondelposition keinerlei Aussagen über die Windenergie treffe. Eine Gondelposition werde auch bei Windstille angezeigt. Nur die Energierose lasse Rückschlüsse über die tatsächliche Anströmung und ihre Stärke aus einer bestimmten Windrichtung zu (vgl. Gesprächsvermerk des Antragsgegners, Heft 3, Blatt 321). Der Antragsteller ist dieser plausiblen Einschätzung nicht entgegen getreten. Auch der Sachverständige L hat nicht im Einzelnen dargelegt, weshalb aus seiner Sicht die Daten über die Gondelposition und nicht über die Windenergieverteilung der Prognose zugrunde zu legen seien. Ausführungen dazu finden sich nicht in dem Gutachten und ergeben sich ebenfalls nicht aus den Protokollen der Bezirksregierung E und des Gutachters über ein gemeinsames Gespräch vom 7. Dezember 2011.
Der Mitarbeiter der Firma F, T1, kommt auf dieser Grundlage bei seiner Stellungnahme vom 28. März 2011 und dem ergänzend mit dem Antragsgegner geführten Gespräch zu dem Ergebnis, dass der Wind mit einer Häufigkeit von etwa 5% in Richtung des Flugplatzes wehen wird. Diese Auswertung berücksichtigt die Daten der Windenergierose von 330 Grad bis 30 Grad. Sie soll sich an der vom Gutachter L als wesentlich eingestuften Windrichtung orientieren. Der Mitarbeiter T1 gibt an, dass 7,4 % der Windenergie auf Wind aus diesen Winkelgraden entfalle. Da jedoch tagsüber, wenn Flugbetrieb herrsche, mehr Wind wehe als nachts, sei davon auszugehen, dass etwa 5% der Energieleistung des Tageswindes aus dieser Richtung kämen. Dieser Einschätzung, die die Bezirksregierung E in ihrer Stellungnahme vom 3. Mai 2011 übernommen hat, ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegen getreten.
Bei dieser Windenergieverteilung ist davon auszugehen, dass der Modellflugbetrieb auf dem Flugplatz des Antragstellers nicht in unzumutbarer Weise eingeschränkt wird. Nur bei 5% der Windleistung zur Tageszeit ist mit einer Störung des Flugbetriebs zu rechnen. Diese relativ geringfügige Beeinträchtigung genügt angesichts der Privilegierung des Vorhabens der Beigeladenen nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB und der Bedeutung, die der Gesetzgeber der Nutzung der Windenergie in § 1 des Gesetzes für den Vorrang erneuerbarer Energien (EEG) einräumt, nicht, um den Betrieb der Windkraftanlage als rücksichtslos einzuordnen.
An diesem Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn man die zu berücksichtigenden Winkelgrade erweitert. Der Mitarbeiter der F, T1, hat bei seiner Auswertung lediglich einen 60-Grad-Winkel (Winkelgrade von 330 Grad bis 30 Grad) berücksichtigt, während der Gutachter L von einem "Einflusswinkel" von 70 Grad ausgeht, um die Auswirkungen auf den Flugbetrieb zu ermitteln. Erweitert man deshalb die relevanten Winkelgrade um 10 Grad, ergibt sich, dass zwischen 8% und 9% der täglichen Windleistung auf den "Einflusswinkel" entfallen. Diese Beeinträchtigung ist angesichts der Privilegierung, die Windkraftanlagen im Außenbereich besitzen, ebenfalls als geringfügig und damit nicht als rücksichtslos einzuordnen.
Selbst wenn man die von dem Gutachter L angenommene Einschränkung auf einen "kritischen Flugbereich" von 70 Winkelgraden aufgibt und stattdessen sämtliche Winde berücksichtigt, die durch die Rotorblätter der geplanten Anlage fließen und auf den Flugsektor insgesamt strömen (etwa 270 Grad bis 50 Grad, vgl. die eingezeichnete Energierose Heft 3, Blatt 322), so ergibt sich ein Wert von etwa 18% der Gesamtenergieleistung. Auch wenn man berücksichtigt, dass tagsüber mehr Wind weht als nachts, so ist dennoch davon auszugehen, dass nicht mehr als 15% der gesamten Windmasse zur Tageszeit durch die Rotoren der geplanten Anlage den Flugsektor anströmt. Damit bleibt der Flugbetrieb zum ganz überwiegenden Teil von Beeinträchtigungen durch die Windkraftanlage frei.
Zu einem anderen Ergebnis führt ebenfalls nicht, dass der Gutachter L aufgrund von im Internet entdeckten Angaben des Bundesverbandes X annimmt, dass noch im Abstand von fünf Rotordurchmessern und damit mitten im Flugsektor eine Turbulenzintensität von 20% herrschen könne. Zum einen ist unklar, inwieweit aus der Angabe der Turbulenzintensität Rückschlüsse auf das Flugverhalten und die Steuerbarkeit der Modellflugzeuge gezogen werden können. Die Turbulenzintensität ist das Verhältnis aus Standardabweichung und der mittleren Windgeschwindigkeit des Mittlungszeitraums. Sie gibt Auskunft über die Belastungen für eine Windenergieanlage. Turbulenzen sind neben dem Eigengewicht der Blätter der Hauptverursacher von Materialermüdung. Sie beanspruchen das gesamte Blatt und insbesondere die Blattwurzel auf Biegewechsellasten. Die Messgröße der Turbulenzintensität wird bei der Zertifizierung einer Windkraftanlage herangezogen, um Angaben über ihre Lebensdauer bei einer bestimmten Belastung machen zu können.
Gasch/Tewle, Windkraftanlagen, 5. Auflage 2007, S. 155 f.
Unmittelbare Aussagen über das Flugverhalten von Modellflugzeugen lassen sich deshalb der Turbulenzintensität nicht entnehmen. Zudem setzt sich die Turbulenzintensität aus der so gennannten Umgebungsturbulenz, die durch die Oberflächenrauigkeit und die Geländeoberfläche verursacht wird, und der so genannten induzierten Turbulenz zusammen. Induzierte Turbulenzen können durch den Nachlauf von Windkraftanlagen auftreten, sodass etwa bei der Planung von Anlagenparks auf dieses Kriterium Rücksicht zu nehmen ist.
Aus dem Gutachten des Sachverständigen L ergibt sich nicht, aufgrund welcher Berechnungen er zu einer Turbulenzintensität von 20% gelangt. Insbesondere ist nicht erkennbar, von welcher bereits bestehenden Umgebungsturbulenz er ausgeht und welche induzierte Turbulenz durch den Nachlauf der geplanten Anlage verursacht werden wird. In jedem Fall tritt die induzierte Turbulenz nur im Nachlauf der Windkraftanlage auf, sodass auch insoweit entscheidend ist, wie häufig mit einer Anströmung des Flugsektors zu rechnen ist. Die vorliegenden Daten lassen dabei, wie oben dargelegt, keine unzumutbar häufige Anströmung erwarten.
Darüber hinaus gelangt der Gutachter des Antragstellers ausdrücklich lediglich zu dem Ergebnis, dass der Betrieb der Windkraftanlage "Jugendliche oder Anfänger" mit "unvorhersehbaren Schwierigkeiten" konfrontieren könnte. So könne "eine Start- oder Landeflugbahn, die ein Anfänger beim vorhergehenden Flug problemlos meisterte, beim nächsten Anflug in eine unkontrollierte Flugphase führen". Angaben über Schwierigkeiten, die sich im Allgemeinen, also auch erfahrenen Piloten stellen könnten, sind dem Gutachten nicht zu entnehmen. Werden vor allem Anfänger und jugendliche Piloten bei entsprechender Windrichtung durch den Betrieb der Windenergieanlage gestört, kann aber der Betrieb im Übrigen weiter laufen, spricht dies ebenfalls gegen eine unzumutbare Beeinträchtigung der Rechte des Antragstellers.
Eine unzumutbare Beeinträchtigung ist auch dann nicht anzunehmen, wenn man die Annahmen aus dem "Maßnahmenkatalog für Modellflug und Windkraft" des Modellflugsachverständigen L1 zugrunde legt (siehe Heft 5, Blatt 310). Darin führt der Sachverständige L1 aus, dass nach seinen Erfahrungen, die er bei zahlreichen Besuchen und Rückmeldungen gesammelt habe, ein Sicherheitsabstand von 100 Metern und einer Rotorblattlänge genüge. Demnach ergäbe sich im Fall der streitgegenständlichen Windkraftanlage ein zu beachtender Abstand von 126,45 Meter (100 Meter + (52,90 Meter:2)). Da der kürzeste Abstand zwischen der geplanten Windkraftanlage und dem Flugsektor etwa 70 Meter beträgt, würde die Fläche für den empfohlenen Sicherheitsabstand im südöstlichen Bereich des Flugsektors eine maximale Tiefe von etwa 57 Metern einnehmen. Durch Meidung dieses Sektors bei entsprechenden Windverhältnissen ergibt sich ebenfalls keine unzumutbare Beeinträchtigung des Flugbetriebs, weil ein Großteil des Flugsektors weiterhin zu jeder Zeit ungestört genutzt werden könnte.
Soweit der Antragsteller vorträgt, bei Betrieb der Windkraftanlage müsse der Flugbetrieb gänzlich eingestellt werden, da die Windrichtung weder prognostizier- noch steuerbar sei, kann dem nicht gefolgt werden. Ob der Wind aus der Richtung der Windkraftanlage weht, ist für die Piloten vor Ort ohne Weiteres erkennbar. Sie sind dann in der Lage ihr Flugverhalten anzupassen bzw. ihre Maschine zu landen, sollte der Wind während des Flugs die Richtung wechseln. Darüber hinaus drohen nach dem Sachverständigengutachten des Antragstellers Gefahren im Wesentlichen unerfahrenen und jungen Piloten. Insoweit ist zu beachten, dass unerfahrene Modellpiloten nach Auflage Nr. 6 der Genehmigung vom 29. März 1985 nur bei Unterweisung durch einen erfahrenen Modellflieger und bei Einsatz einer "Lehrer-Schüler-Fernlenkanlage" Modellflüge durchführen dürfen, sodass bei Änderung der Windrichtung der aufsichtsführende Pilot die notwendigen Schritte einleiten kann.
Wird sich die angefochtene Genehmigung vom 5. Mai 2011 aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen, überwiegen das öffentlich Interesse und das Interesse der Beigeladenen an einem vorläufigen Betrieb der Anlage das Aufschubinteresse des Antragstellers. Das überwiegende öffentliche Interesse folgt bereits aus den Vorschriften des EEG. Nach dem Zweck dieses Gesetzes soll – insbesondere im Interesse des Klima- und Umweltschutzes – eine nachhaltige Entwicklung der Energieversorgung ermöglicht werden. Dabei sollen volkswirtschaftliche Kosten der Energieversorgung auch durch die Einbeziehung langfristiger externer Effekte verringert, fossile Energieressourcen geschont und die Weiterentwicklung von Technologien zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien gefördert werden. Das dazu durch das EEG verfolgte Ziel, den Anteil erneuerbarer Energien an der Stromversorgung bis zum Jahr 2020 auf mindestens 30 % und danach kontinuierlich weiter zu erhöhen (vgl. § 1 Abs. 2 EEG), spricht schon für das öffentliche Interesse an der Anordnung des sofortigen Vollzugs einer entsprechenden Genehmigung.
Vgl. Hess VGH, Beschluss vom 1. März 2011 – 9 B 121/11 –, juris, Rn. 7; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Februar 2009 – 11 S 53.08 –, Juris, Rn. 6.
Den wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen stehen ebenfalls keine ausreichend gewichtigen Interessen des Antragstellers gegenüber, die eine vorläufige Einstellung des Betriebs einer rechtmäßig genehmigten Anlage rechtfertigen könnten. Ein wirtschaftlicher Schaden für die Beigeladene resultierte bei einer Stilllegung der Anlage vor allem aus der Notwendigkeit, trotz fehlender Erträge die zur Finanzierung des Projektes aufgenommenen Kredite weiter bedienen zu müssen. Dies beruht auch nicht auf einem "Verschulden" der Beigeladenen. Mit der Erteilung der Genehmigung darf ein Investor davon ausgehen, dass er die geplante Anlage errichten und betreiben darf. Er ist nicht gezwungen abzuwarten, bis die Genehmigung allen Nachbarn gegenüber bestandskräftig geworden ist. Der Gesetzgeber hat sich vielmehr dafür entschieden, mit dem Instrument der Anordnung der sofortigen Vollziehung (§§ 80a Abs. 1, 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) durch die Behörde Investitionen zu erleichtern und zu beschleunigen.
Dem stehen keine ausreichend gewichtigen Interessen des Antragstellers gegenüber, die es ausnahmsweise rechtfertigen, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den aller Voraussicht nach rechtmäßigen Genehmigungsbescheid wieder herzustellen. Auf Seiten des Antragstellers sind bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache keine irreversiblen Auswirkungen des Betriebs der Windkraftanlage zu erwarten.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 163 Abs. 3 VwGO. Die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht der Billigkeit, da die Beigeladene einen Sachantrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Ziff. 19.2 i.V.m. Ziff. 2.2.2 des Streitwertkatalogs des Bundesverwaltungsgerichts vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327 ff.) erfolgt. Danach ist für eine Windenergieanlage der im Streitwertkatalog vorgeschlagene Wert von 15.000,00 Euro anzusetzen, welcher angesichts der Vorläufigkeit der Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren war.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 163 Abs. 3 VwGO
§ 13 VwVfG
§ 5 BImSchG
§ 5 BImschG
§ 44 VwVfG NRW
§ 68 Abs. 1 Satz 2 1. Alternative VwGO
§ 110 Abs. 1 Satz 1 JustizG
§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 110 Abs. 3 Satz 1 JustizG
§ 110 Abs. 1 Satz 1 JustizG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO
§ 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 6 Abs. 1 LuftVG
§ 44 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 44 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 80a Abs. 1, 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 1 Abs. 2 EEG), spricht schon für das öffentliche  Interesse an der Anordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 52, 122
BVerwGE 28, 268
NVwZ 2005, 247
BVerwGE 137, 74
NVwZ 1986, 470
NVwZ 2006, 844
NVwZ 2004, 1327
11 K 7499/11
11 L 417/11
8 B 817/10
8 B 669/11
4 C 22/75
4 C 94.66
4 C 5.93
4 C 1/78
4 C 59/79
4 B 47/95
4 C 1/04
4 C 7/09
4 C 36/82
8 A 11271/05
9 B 121/11
11 S 53.08