Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2003-12-11, Aktenzeichen 11 UF 240/02

Tenor:
1. Die Berufung des Antragsgegners gegen das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Schwäbisch Gmünd vom 20.09.2002 (6 F 811/01) wird
zurückgewiesen.
2. Es bleibt bei der Kostenentscheidung der I. Instanz. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Antragsgegner.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert in der Berufungsinstanz: 3.528,– EUR (12 x 294,– EUR).

Tatbestand:
3
Ab Rechtskraft der Scheidung (23. November 2002) hat die Antragstellerin gegen den Antragsgegner Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nach § 1570 BGB aufgrund der Betreuung der am 08.09.1995 und am 26.02.1999 geborenen ehegemeinsamen Kinder. 1.
Ab Rechtskraft der Scheidung (23. November 2002) hat die Antragstellerin gegen den Antragsgegner Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nach § 1570 BGB aufgrund der Betreuung der am 08.09.1995 und am 26.02.1999 geborenen ehegemeinsamen Kinder.
1.
4
Der Unterhaltsberechnung ist – unstreitig – ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen des Antragsgegners von 1.612,65 EUR im Jahr 2002 und von 1.607,02 EUR im Jahr 2003 zugrunde zu legen.
5
Der Kindesunterhalt ist durch einstweilige Anordnung des Amtsgerichts – Familiengericht – Schwäbisch Gmünd vom 25.06.2002 (6 F 811/01) tituliert. Danach hat der Antragsgegner für S. 135 % des Regelbetrages der 2. Altersstufe nach § 1 Regelbetrag-Verordnung abzüglich des anrechenbaren Kindergeldes für ein erstes Kind zu bezahlen, somit bis einschließlich Juni 2003 monatlich 231,– EUR und ab 1. Juli 2003 (neue Düsseldorfer Tabelle) monatlich 249,– EUR.
6
Für H. hat der Antragsgegner 135 % des Regelbetrages der ersten Altersstufe nach § 1 Regelbetrag-Verordnung abzüglich des anrechenbaren Kindergeldes für ein zweites Kind zu bezahlen, folglich bis einschließlich Juni 2003 177,– EUR und ab 01.07.2003 192,– EUR.
7
Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass der Antragsgegner nicht für den gesamten eheangemessenen, ungedeckten Bedarf der Antragstellerin leistungsfähig ist (und zwar auch unter Berücksichtigung ihres zumindest teilweise überobligationsmäßigen Erwerbseinkommens und zusätzlicher fiktiver Zinseinkünfte aus einem nicht geltend gemachten Vermächtnis) und deshalb der nacheheliche Unterhalt auf der Basis einer Leistungsfähigkeitsberechnung zu ermitteln ist. Dabei lässt sich die Antragstellerin den titulierten Kindesunterhalt vorgehen. 2.
Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass der Antragsgegner nicht für den gesamten eheangemessenen, ungedeckten Bedarf der Antragstellerin leistungsfähig ist (und zwar auch unter Berücksichtigung ihres zumindest teilweise überobligationsmäßigen Erwerbseinkommens und zusätzlicher fiktiver Zinseinkünfte aus einem nicht geltend gemachten Vermächtnis) und deshalb der nacheheliche Unterhalt auf der Basis einer Leistungsfähigkeitsberechnung zu ermitteln ist. Dabei lässt sich die Antragstellerin den titulierten Kindesunterhalt vorgehen.
2.
8
Entgegen den allgemeinen Grundsätzen (SüdL Nr. 10.2.1) ist das Erwerbseinkommen des Antragsgegners nicht um eine Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen zu kürzen. Denn der Antragsgegner muss, anders als es bei Arbeitnehmern üblicherweise der Fall ist, keinen eigenen Pkw vorhalten, um seinen Arbeitsplatz zu erreichen. Vielmehr steht ihm für Fahrten zur Montage ein Fahrzeug seines Arbeitgebers zur Verfügung. Dass der Antragsgegner dieses Fahrzeug nach eigenem Bekunden entgegen der Bestimmung des Arbeitgebers auch für private Fahrten nutzt, fällt unterhaltsrechtlich nicht ins Gewicht. Da allerdings Aufwendungen für Fahrten zum Arbeitsplatz und zurück bei ihm nicht anfallen, erscheint es gerechtfertigt, keinen pauschalen Abzug vorzunehmen. Anderweitige berufsbedingte Aufwendungen hat der Antragsgegner nicht behauptet. 3.
Entgegen den allgemeinen Grundsätzen (SüdL Nr. 10.2.1) ist das Erwerbseinkommen des Antragsgegners nicht um eine Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen zu kürzen. Denn der Antragsgegner muss, anders als es bei Arbeitnehmern üblicherweise der Fall ist, keinen eigenen Pkw vorhalten, um seinen Arbeitsplatz zu erreichen. Vielmehr steht ihm für Fahrten zur Montage ein Fahrzeug seines Arbeitgebers zur Verfügung. Dass der Antragsgegner dieses Fahrzeug nach eigenem Bekunden entgegen der Bestimmung des Arbeitgebers auch für private Fahrten nutzt, fällt unterhaltsrechtlich nicht ins Gewicht. Da allerdings Aufwendungen für Fahrten zum Arbeitsplatz und zurück bei ihm nicht anfallen, erscheint es gerechtfertigt, keinen pauschalen Abzug vorzunehmen. Anderweitige berufsbedingte Aufwendungen hat der Antragsgegner nicht behauptet.
3.
9
Der Antragsgegner wohnt nach wie vor – allein – in dem während bestehender Ehe von den Parteien erstellten Einfamilienhaus und bedient die gemeinschaftlichen hohen monatlichen Verbindlichkeiten.
10
Ein positiver Wohnwert hat die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt. Bereits die monatliche Zinslast von unstreitig 1.070,– EUR übersteigt die für das noch nicht ganz fertiggestellte Objekt erzielbare Marktmiete, die nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen lediglich 828,– EUR (Kaltmiete zuzüglich Garage) beträgt. Ein negativer Wohnwert kann bei der Bestimmung des Anspruchs der Antragstellerin auf nachehelichen Unterhalt jedoch nicht berücksichtigt werden. Der Antragsgegner ist Alleineigentümer des Hausgrundstücks und bildet mit der Fortführung der Hausfinanzierung Vermögen, an dem die Antragstellerin nachehelich in keiner Weise partizipiert. Die Fortführung der Hausfinanzierung würde bedeuten, dass der Antragsgegner für nachehelichen Unterhalt nur in ganz geringem Umfang leistungsfähig ist, während die Gesamteinkünfte der Antragstellerin weit unter dem notwendigen Selbstbehalt liegen. Der Antragstellerin ist daher nicht zumutbar, dass der Antragsgegner auf Kosten ihres Unterhaltsanspruchs Vermögen bildet.
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Unterhaltsrechtlich ist der Antragsgegner verpflichtet, die auf dem Haus lastenden Verbindlichkeiten abzulösen, auch wenn dies nur durch Veräußerung zu bewerkstelligen ist.
12
Entgegen dem Vorbringen des Antragsgegners ist eine Veräußerung des Hausgrundstücks weder rechtlich unmöglich, noch wirtschaftlich oder sonst unzumutbar. Der notariell beurkundete Übergabevertrag, durch den die Eltern dem Antragsteller das Grundstück 1998 unentgeltlich übertragen haben, hindert ihn nicht an einer Veräußerung. Die Nutzungsrechte der Eltern und die Grunddienstbarkeiten stehen einer Veräußerung nicht entgegen. Sie beeinflussen lediglich den Verkehrswert. Auch der im Übergabevertrag beurkundete Verzicht des Antragsgegners auf das Pflichtteilsrecht nach seinen Eltern macht eine Veräußerung nicht unzumutbar.
13
Die Veräußerung des Hauses ist, wie die Beweisaufnahme eindeutig ergeben hat, entgegen dem Vortrag des Antragsgegners auch keineswegs unwirtschaftlich. Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen beläuft sich der Verkehrswert des Objekts unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Übergabevertrags und unter weiterer Berücksichtigung der noch ausstehenden Restarbeiten zur Fertigstellung des Hauses auf zwischen 355.000,– EUR und 357.000,– EUR, während die Darlehensverbindlichkeiten nach der letzten Mitteilung des Antragsgegners vom November 2002 420.000,– DM betrugen (und sich zwischenzeitlich verringert haben müssen). Somit ist ein Übererlös von mindestens 140.000,– EUR zu erwarten. 5.
Die Veräußerung des Hauses ist, wie die Beweisaufnahme eindeutig ergeben hat, entgegen dem Vortrag des Antragsgegners auch keineswegs unwirtschaftlich. Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen beläuft sich der Verkehrswert des Objekts unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Übergabevertrags und unter weiterer Berücksichtigung der noch ausstehenden Restarbeiten zur Fertigstellung des Hauses auf zwischen 355.000,– EUR und 357.000,– EUR, während die Darlehensverbindlichkeiten nach der letzten Mitteilung des Antragsgegners vom November 2002 420.000,– DM betrugen (und sich zwischenzeitlich verringert haben müssen). Somit ist ein Übererlös von mindestens 140.000,– EUR zu erwarten.
5.
14
Der Antragsgegner ist bereits ab Rechtskraft der Scheidung so zu stellen, als habe er das Haus veräußert und die Hausschulden abgelöst. Dies setzt zwar voraus, dass er gehalten war, bereits während der Trennungszeit das Haus zu veräußern, obwohl nach der Rechtsprechung während des Getrenntlebens der Ehegatten eine Veräußerung des Familienheims grundsätzlich nicht verlangt werden kann (BGH FamRZ 1989, 1160, 1161; NJW 2000, 284, 286). Dieser Grundsatz beruht allerdings auf der Erwägung, dass in der Trennungszeit eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft noch nicht ausgeschlossen ist und durch die vorzeitige Aufgabe des Familienheims auch nicht erschwert werden darf (BGH a.a.O.). Bei einer solchen Sachlage spricht die umfassende Interessenabwägung gegen die Verpflichtung zur Vermögensumschichtung schon während der Trennungsphase. Ist die Ehe jedoch erkennbar gescheitert und besteht keine reale Chance mehr auf eine Versöhnung, so ist eine dem früheren Lebensplan der Ehegatten entsprechende leistungshindernde Berücksichtigung der Hauslasten nicht mehr gerechtfertigt und eine Veräußerung zumutbar (OLG Karlsruhe, NJW 1990, 2070, 2071). Umso mehr muss dies gelten, wenn der unterhaltspflichtige Ehegatte das Scheidungsverfahren betreibt und damit zu erkennen gibt, dass er den mit dem Hauserwerb verbundenen Lebensplan selbst für gescheitert hält (OLG Karlsruhe a. a. O.). So liegen die Dinge hier. Die Antragstellerin hatte das Scheidungsverfahren eingeleitet. Daraufhin hat der Antragsgegner seinerseits, bereits im Oktober 2001, Scheidungsantrag gestellt, darauf hingewiesen, dass das Trennungsjahr bereits abgelaufen und eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht zu erwarten sei, nachdem er sich einer neuen Partnerin zugewandt habe. Deutlicher kann nicht dokumentiert werden, dass aus der Sicht beider Parteien keine reale Chance mehr für eine Versöhnung bestand.
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Der Antragsgegner hatte deshalb von Oktober 2001 an die Obliegenheit, durch Veräußerung des Hauses für die Ablösung der Hausschulden Sorge zu tragen, um seine Leistungsfähigkeit zu erhöhen. Bei entsprechenden Bemühungen hätte er in den 13 Monaten bis zum Eintritt der Rechtskraft der Scheidung die Veräußerung bewerkstelligen können. Beim nachehelichen Unterhalt sind deshalb keine Hausverbindlichkeiten mehr zu berücksichtigen. 6.
Der Antragsgegner hatte deshalb von Oktober 2001 an die Obliegenheit, durch Veräußerung des Hauses für die Ablösung der Hausschulden Sorge zu tragen, um seine Leistungsfähigkeit zu erhöhen. Bei entsprechenden Bemühungen hätte er in den 13 Monaten bis zum Eintritt der Rechtskraft der Scheidung die Veräußerung bewerkstelligen können. Beim nachehelichen Unterhalt sind deshalb keine Hausverbindlichkeiten mehr zu berücksichtigen.
6.
16
Am Einkommen des Antragsgegners in Abzug zu bringen ist lediglich der titulierte Kindesunterhalt mit den jeweiligen Zahlbeträgen und der notwendige Selbstbehalt eines Erwerbstätigen.
17
Dies führt zu folgender Unterhaltsberechnung:
18
a) 23. November 2002 - 31. Dezember 2002 Nettoeinkommen des Antragsgegners 1.612,65 EUR ./. Zahlbetrag Kindesunterhalt (231,– EUR + 177,– EUR) 408,00 EUR ./. notwendiger Selbstbehalt 840,00 EUR verbleiben 364,65 EUR. b) Januar 2003 - Juni 2003 Nettoeinkommen des Antragsgegners 1.607,02 EUR ./. Zahlbetrag Kindesunterhalt 408,00 EUR ./. notwendiger Selbstbehalt 840,00 EUR verbleiben 359,02 EUR. c) ab Juli 2003 Nettoeinkommen des Antragsgegners 1.607,02 EUR ./. Zahlbetrag Kindesunterhalt (249,– EUR + 192,– EUR) 441,00 EUR ./. notwendiger Selbstbehalt 840,00 EUR verbleiben 326,02 EUR.
a) 23. November 2002 - 31. Dezember 2002
Nettoeinkommen des Antragsgegners
1.612,65 EUR
./. Zahlbetrag Kindesunterhalt (231,– EUR + 177,– EUR)
408,00 EUR
./. notwendiger Selbstbehalt
840,00 EUR
verbleiben
364,65 EUR.
b) Januar 2003 - Juni 2003
1.607,02 EUR
./. Zahlbetrag Kindesunterhalt
359,02 EUR.
c) ab Juli 2003
./. Zahlbetrag Kindesunterhalt (249,– EUR + 192,– EUR)
441,00 EUR
326,02 EUR.
19
Die Berufung des Antragsgegners ist daher unbegründet.
20

Entscheidungsgründe:
21
Es bleibt bei der Kostenentscheidung der I. Instanz, § 93 a ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Antragsgegner gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.
22
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10,713 ZPO.
23
III.
24
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10,713 ZPO
§ 1570 BGB
§ 93 a ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1989, 1160, 1161
NJW 2000, 284, 286
NJW 1990, 2070, 2071
6 F 811/01