Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-01-16, Aktenzeichen 16 U 160/06

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 9. Juni 2006 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger dürfen eine Vollstreckung der Beklagten durch Leistung einer Sicherheit in Höhe des 1,2-fachen vom vollstreckbaren Betrag abwenden, wenn und soweit die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,2-fachen vom zu vollstreckenden Betrag leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Rückabwicklung eines im März 1997 geschlossenen Kaufvertrages über eine in E. ... belegene Eigentumswohnung.
Die Beklagte erwarb Ende der 80er Jahre aus dem Bestand der in Konkurs gefallenen Neuen Heimat etwa achttausend Wohnungen. Mit deren Vertrieb beauftragte sie die H. u. B. GmbH aus D., die ihrerseits weitere Vertriebspartner einsetzte. Finanzierungspartner war die B. Bausparkasse AG mit Sitz in K.
Über die Wohnungen in E. gab die Beklagte einen Prospekt heraus, der auf Seite 16 auch auf die Immobilien H. u. B. GmbH (IHB) als Vertriebspartner hinwies (K 16 Anlagenband - künftig: AB -). Dieser enthielt Aussagen zum voraussichtlichen Wertzuwachs der Immobilien (Seite10 und 18), zum Kaufkraft- und Inflationsschutz, zu Steuervorteilen, zur Rendite der Anlage und zur Schließung einer Versorgungslücke im Alter durch die Anschaffung einer Immobilie. Im Prospekt befand sich ferner auf Seite 20 ein Berechnungsbogen über die Ermittlung der Investitionskosten (I.), deren Finanzierung (II.) und über die Wirtschaftlichkeit der Investition nach Einnahmen (einschließlich Einkommenssteuervorteilen) und Ausgaben - bezogen auf das erste volle Vermietungsjahr - sowie Hinweise auf Risiken und Chancen (Seite 18, 19).
Ende Februar/Anfang März 1997 kam es zu Gesprächen zwischen den Klägern und einem Außendienstmitarbeiter. Dabei wurden die Kläger auf die Möglichkeit zum vollfinanzierten Erwerb einer Wohnung der Beklagten in E. nach dem so genannten „Dortmunder Modell“ hingewiesen. Es sieht die volle Finanzierung auch der mit dem Erwerb entstehenden Nebenkosten durch ein verzinsliches aber tilgungsfreies Vorausdarlehen (hier: 197.000 DM) vor. Daneben ist ein erster Bausparvertrag in Höhe von etwa der hälftigen Vorausdarlehenssumme anzusparen (hier 99.000 DM), der nach etwa 12 Jahren zuteilungsreif werden soll. Dieser wird mit der Zuteilung zur Tilgung der ersten Hälfte des Vorausdarlehens verwendet, dessen Restschuld (hier: 98.000 DM) weiterhin verzinslich und tilgungsfrei ist. Das verzinsliche Bauspardarlehen ist zurückzuzahlen. Mit der Zuteilung des ersten Bausparvertrages nach etwa 12 Jahren ist ein zweiter in Höhe der Vorausdarlehensrestschuld anzusparen (hier 98.000 DM), der mit Zuteilungsreife der Bausparsumme zur vollständigen Tilgung der Restschuld verwendet und dessen verzinslicher Darlehensanteil sodann zurückgezahlt werden sollte.
Tatsächlich wurde die Finanzierung auch in dieser Weise durchgeführt.
Den Klägern wurde die als Anlage K 12 vorgelegte Beispielrechnung über Erwerb und Finanzierung der später gekauften Wohnung Nr. 10 überreicht. Danach haben sie ab dem auf dem Erwerbsjahr folgenden Jahr jährlich einen nicht durch Mieteinnahmen und Steuervorteile - im Wesentlichen aus Darlehenszinsen bestehenden - ungedeckten Aufwand von 184 DM monatlich (2.112 DM jährliche Kosten, K 12 Seite 2 AB I).
Ferner wurde den Klägern ein Besuchsbericht vorgelegt, der die Wirtschaftlichkeit der Investition - anders als die Beispielrechnung - ohne die monatlichen Steuervorteile von 149 DM beschreibt. Die Rechnung endet mit einem monatlichen Aufwand von 333 DM (K 13).
Umstritten ist, welche Angaben der Berater zur Herausstellung der Vorteile des Erwerbs gemacht hat.
Am 3. März 1997 entschlossen sich die Kläger zum Kauf. Sie unterzeichneten eine Vereinbarung über die Mietenverwaltung (B 8 = Bl. 126) und die Risikohinweise der Beklagten (B 7 = Bl. 125) sowie einen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsvertrag (B 13 = Bl. 133).
Am 7. März 1997 unterbreitete die Beklagte durch eine bevollmächtigte Vertreterin den Klägern ein notarielles Verkaufsangebot (K 9) über das in dem Berechnungsbeispiel und dem Besuchsbericht bereits vorgestellte Wohnungseigentum zum Preis von 154.905 DM, das die Kläger innerhalb der Annahmefrist durch notariell beurkundete Erklärung am 10. März 1997 annahmen (K 10). Das Angebot enthielt in § 10 folgende Bestimmung:
„Für die Wirtschaftlichkeit der Investition (Rentabilität, Liquidität, Steuereffekte) übernimmt die Verkäuferin keine Verantwortung. Die Wirtschaftlichkeit ist vom Käufer selbst zu ermitteln, Vertriebsbeauftragte der Verkäuferin sind nicht ermächtigt, hierzu verbindliche Aussagen zu treffen.
Alle für die Berechnung der Wirtschaftlichkeit durch den Käufer benötigten Objektdaten sind aus der anliegenden Objekt-Preisliste (Anlage 4) zu ersehen.
Sofern der Käufer eine Finanzierung des Kaufpreises durchführt, ist diese nicht Bestandteil des Verkaufangebots und fällt ausschließlich in den Verantwortungsbereich des Käufers.
...“
Am 17. März 1997 bot die ... zu den in den Beispielrechnungen genannten Konditionen die Finanzierung nach dem Dortmunder Modell an, über ein Vorausdarlehen in Höhe von 197.000 DM mit einem Disagio von 8 % (15.760) und einem auf fünf Jahre festgeschriebenen Nominalzins und dessen Tilgung durch zwei hintereinander geschaltete Bausparverträge über 99.000 DM und 98.000, die, wie im Besuchsbericht (K 13) angegeben, zunächst (dynamisch) angespart werden mussten. d. h. mit mehrfach ansteigenden Sparraten.
Die Kläger verlangen die Rückabwicklung des Kaufvertrages und haben dazu geltend gemacht, sie seien durch die Anlageberater falsch und unvollständig beraten worden.
Mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2004 beantragten die Prozessbevollmächtigten der Kläger bei Rechtsanwalt R. in F., der eine staatliche anerkannte Gütestelle ist, die Durchführung eines Güteverfahrens. Umstritten ist, ob die Urschrift noch am 31. Dezember 2004 bei Rechtsanwalt R. eingegangen ist. Sie übermittelten den Antrag zudem per e-mail. Diese lag Rechtsanwalt R. am 31. Dezember 2004 um 20:14 Uhr abrufbereit vor, was die Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26. Oktober 2006 unstreitig gestellt haben (Sitzungsprotokoll Seite 6 = Bl. 553 d. A.).
Die Beklagte lehnte den Eintritt in Güteverhandlungen am 15. Februar 2005 ab, darüber unterrichtete Rechtsanwalt R. den Klägervertreter aber erst mit Schreiben vom 18. April 2005.
Die Kläger haben behauptet, gegen den Kauf sprechende Umstände habe der Vermittler verschwiegen, vielmehr habe er geschönte und falsche Angaben gemacht und - abgesehen vom Verkaufprospekt - die Vorteile des Erwerbs wie folgt beschrieben (Bl. 35 ff., 190 ff., 201 ff., 287 ff.):
Bei der Wohnung handele es sich um eine werthaltige und zukunftsträchtige Immobilie (Bl. 35, 45). Sie befinde sich in gutem baulichen Zustand, sei gut gelegen und gut vermietbar. Die Wohnung werde beständig im Wert steigen und könne auf Wunsch mit Gewinn weiter verkauft werden. Sämtliche Wohnungen des Objekts seien vermietet (Bl. 35).
Die Investition garantiere hohe Steuerersparnisse (Bl. 36), sorge für einen Extragewinn und überdurchschnittliche Rentabilität. Immobilien würden im Wert kontinuierlich steigen und böten Schutz vor Inflation. Deshalb seien sie als Altersvorsorge gut geeignet; man könne sie verkaufen oder Mieten einnehmen (Bl. 36).
Der finanzierte Erwerb der Wohnung sei hoch rentabel, trage sich quasi über Mieteinnahmen und Steuervorteile von selbst (Bl. 37), müsse allerdings dennoch unter Anrechnung der Steuervorteile noch mit 184 DM monatlich aus dem vorhanden Vermögen bezuschusst werden (Bl. 36, 38).
Die Anlage sei risikolos, die künftigen Steuervorteile und Mieteinnahmen seien sicher (Bl. 37), sie seien durch einen Zusammenschluss der Eigentümer/Vermieter in einem Mietpool gesichert (Bl. 37), dieser sei gewissermaßen ein Garant für nahezu gleich bleibend hohe Mieteinnahmen.
Die mit 538 DM/Monat kalkulierten Mietpoolausschüttungen seien 1999 nicht erreicht worden (Bl. 40). Im Jahr 2000 hätten sie gar nichts erhalten, für 2001 seien lediglich 96,12 DM/Monat gezahlt worden.
Von 1997 bis 2002 hätten sie Nachzahlungen an den Mietpool leisten müssen (Bl. 41).
Die Mindereinnahmen beruhten auch darauf, dass - entgegen den Angaben des Vermittlers - nicht alle Wohnungen vermietet gewesen seien (Bl. 46). Der Vermittler habe nicht darüber aufgeklärt, dass Leerstände einzelner Wohnungen in größeren Wohneinheiten sehr häufig seien und dadurch der Mietpool belastet werde (Bl. 52).
Zudem sei der Mietpool mit Kosten aus Zinsverbindlichkeiten belastet gewesen, die aus einem Kontokorrentkredit bei der Commerzbank herrührten. Anfang 1999 habe das Konto des Mietpools mit 13.500 DM im Soll gestanden (Bl. 41). Über den voraussehbaren Niedergang des Projekts seien sie nicht aufgeklärt worden.
Von der „Zwangsmitgliedschaft“ in dem Mietpool, aus dem sie nur mit Zustimmung der Bank austreten konnten, hätten sie erst aus dem nach Kaufvertragsschluss abgeschlossenen Darlehensvertrag erfahren (Bl. 53).
Tatsächlich sei die Wohnung nicht werthaltig und schon damals überteuert gewesen (Bl. 46). Die Gesamtanlage habe sich insbesondere aufgrund der Vielzahl der abzuschließenden provisionspflichtigen Verträge deutlich verteuert (Bl. 51).
Über die monatliche Belastung sei nur unzureichend aufgeklärt worden, insbesondere über
- den Anstieg der Bausparraten (Bl. 39)
- sowie die mögliche Erhöhung des Darlehenszinses nach Ablauf der nur fünfjährigen Zinsbindungsfrist (Bl. 39, 48).
Sie seien aufgrund der Angaben in der Rentabilitätsberechnung deshalb davon ausgegangen, die monatliche Belastung (184 DM) bleibe über die gesamte Laufzeit konstant (Bl. 39, 48) und weitere Zahlungen seien nicht aufzubringen.
Der Vermittler habe keine Angaben zur Laufzeit gemacht (Bl. 50).
Die Ansparraten seien aus vertriebstaktischen Gründen untertariflich gewählt worden, führten dadurch zu einer längeren Finanzierungsdauer und zu höheren Kosten (Bl. 201 f.). Nach zehn Jahren seien nur 13,92 % der Bausparsumme angespart (Bl. 206).
Wegen der Anträge erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Die Beklagte bestreitet im Wesentlichen den von den Klägern behaupteten Verlauf und Inhalt der Beratung (Bl. 108). Der Berater S. habe weder Wertsteigerungen und einen Veräußerungsgewinn noch eine Mieteinnahme garantiert und den Sinn und Zweck des Mietpools mit der Sozialisierung des Mietausfalls erklärt. S. habe darauf hingewiesen, dass eine insgesamt schlechte Vermietungslage den Eigentümer einer jeden Wohnung treffe (Bl. 110).
S. habe die Kläger anhand des Besuchsberichts vom 3. März 1997 auch darauf hingewiesen, dass neben der dort angegebenen Belastung von 184 DM monatlich zur Tilgung des Vorausdarlehens noch Bausparverträge dynamisch angespart werden mussten (Bl. 111, 112). Tatsächlich sei der finanzielle Einsatz in den
ersten drei Jahren auch nicht höher als 184 DM gewesen, weil die Ansparraten über die im Besuchsbericht erwähnten vermögenswirksamen Leistungen hätten gedeckt werden sollen (Bl. 113).
Nach Übersendung des Darlehensvertrages (dies war unstreitig nach Zustandekommen des Kaufvertrages), habe S. die Finanzierung nochmals im Detail erläutert (Bl. 112).
Über eine Altersvorsorge sei überhaupt nicht gesprochen worden (Bl. 114).
Über die Besonderheiten der gewählten Finanzierung im Vergleich zu einem Annuitätendarlehen habe S. aufgeklärt (Bl. 114).
Ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers sei ihr im Übrigen nicht zuzurechnen. S. sei nicht für sie tätig geworden, sondern vielmehr für die Kläger, die sich kraft des abgeschlossenen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsvertrages durch diesen hätten beraten lassen wollen (Bl. 119).
Im Übrigen hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und gemeint, die Klageforderung sei jedenfalls vor Anhängigmachung der Klage (17. Oktober 2005) verjährt.
Zur Begründung hat es ausgeführt, nach Art. 229 § 6 EGBGB sei seit dem 1. Januar 2002 auf die Klageforderung die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB n. F. anzuwenden. Diese sei am 31. Dezember 2004 abgelaufen.
Die nach Altrecht (bis 31. Dezember 2001) mit der Entstehung des Anspruchs angelaufene 30-jährige Verjährungsfrist sei ab 1. Januar 2002 mit einer Restlaufzeit von drei Jahren durchgehend weitergelaufen. § 199 Abs. 1 BGB n. F. sei nicht anzuwenden, weil er lediglich den Frist an lauf nach neuem Recht regele, dieser richte sich aber nach altem und nicht nach neuem Recht (LGU 7 unter I).
Im Übrigen betrage die Verjährungsfrist auch deshalb seit dem 1. Januar 2002 nur drei Jahre, weil die Kläger von den behaupteten Beratungsfehlern Kenntnis vor dem 1. Januar 2002 erlangt hätten (LGU 9 unter II).
Spätestens mit Ablauf des 15. August 2005 sei Verjährung auch dann eingetreten, selbst wenn der Güteantrag, wie von den Klägern behauptet, noch am 31. Dezember 2004 bei Herrn Rechtsanwalt R. als staatlich anerkannte Gütestelle in Urschrift eingegangen sein sollte. Unstreitig hat die Beklagte Rechtsanwalt R. mit Schreiben vom 15. Februar 2005 erklärt, sie werde nicht in das Güteverfahren eintreten. Damit sei das Verfahren gescheitert. Die sich an den Zugang dieses Schreibens anschließende Sechsmonatsfrist des § 204 Abs. 2 BGB n. F. sei am 15. August abgelaufen.
Unerheblich sei, dass die Prozessbevollmächtigten der Kläger von der Weigerung der Beklagten erst mit Zugang des Schreibens der Gütestelle vom 18. April 2005 erfahren haben, sodass bei Einreichung der Klage am 17. Oktober 2005 die Frist bereits abgelaufen gewesen sei.
Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung.
Sie meinen, das Landgericht habe die Verjährungseinrede zu Unrecht für begründet gehalten, wiederholen im Wesentlichen ihren Sachvortrag erster Instanz und tragen ergänzend vor:
Da zu Beginn der Vertriebstätigkeit der H. und B. GmbH die Zinsen relativ hoch waren, hat die Beklagte Zahlungen an die B. geleistet, damit diese die Vorausdarlehen zu geringeren Zinsen anbieten konnte (BB. Bl. 418 und Bl. 538 - Zinssubvention 4.849 DM und Zuschuss an die Mietenverwaltung in Höhe von 3.368 DM -). Ferner hat sie Zuschüsse an die Mietpoolverwalterin geleistet (Bl. 420). Wegen dieses Aufwandes habe sie einen entsprechend höheren Kaufpreis verlangt (Bl. 419). Hinzu komme, dass die Beklagte an die H. und B. GmbH - unstreitig - eine gerichtsbekannte Innenprovision von 18 % gezahlt hat (Bl. 420).
Um diesen Aufwand bereinigt betrage der Kaufpreis nur 103.850,16 DM (= 53.097,74 €). Es sei zu vermuten, dass dieser geringere Kaufpreis dem tatsächlichen Wert der Wohnung entsprochen habe und sie das Objekt folglich mit 51.054,84 DM überzahlt hätten (Bl. 471).
Nach Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Oktober 2006 (V ZR 66/06) zur Innenprovision haben die Kläger schließlich erstmals mit Schriftsatz vom 28. November 2006 unter Vorlage eines Privatgutachtens behauptet, das Wohnungseigentum habe im Verkaufzeitpunkt lediglich einen Wert von 36.000 € gehabt - weniger als die Hälfte des vereinbarten Kaufpreises - weshalb der Vertrag als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei (Bl. 599).
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, zu Händen eines von den Klägern zu beauftragenden Notars 100.627,87 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen kostenneutraler Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts E. von E. Bl. ... eingetragenen Wohnungseigentums, bestehend aus einem 5070/100000stel Miteigentumsanteil nach WEG, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 10 bezeichneten Wohnung, gelegen in E., ... straße 19, 1. Obergeschoss rechts, bestehend aus drei Zimmern, Küche, Bad sowie einem Kellerraum, mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Beklagte erforderlich sind, sowie Zug um Zug gegen Einverständniserklärung mit einer Weisung der Beklagten an den unterzeichnenden Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Tilgung des Darlehens mit der Nr. ... bei der Landesbank B.-W. ... in K., zu verwenden, und damit zugleich zur Ablösung der in Abt. III des Wohnungsgrundbuchs des Amtsgerichts E. von E.. Bl. ... eingetragenen Grundschuld zu Gunsten der Deutschen Bausparkasse B. in K., zu verwenden und schließlich einen verbleibenden Restbetrag an die Kläger auszuzahlen,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte im Verzug mit der Annahme des Angebotes zur Übertragung des vorbezeichneten Wohnungseigentums befindet,
3. festzustellen, dass die Beklagte den Klägern zum Ersatz des weiteren, aus dem Erwerb des vorgenannten Objekts erwachsenden Vermögensschadens verpflichtet ist, wobei steuerliche Vorteile der Kläger aus dem Erwerb der Eigentumswohnung nicht zu berücksichtigen sind.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil (Bl. 498), auf die Schriftsätze beider Parteien wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht wegen Eintritts der Verjährung abgewiesen, denn unter Beachtung des Übergangsrechts (Art. 229 § 6 EGBGB) war die Klageforderung am 31. Dezember 2004 verjährt.
1. Die die Klageabweisung tragenden Erwägungen des Landgerichts stehen teilweise im Widerspruch zur BGH-Rechtsprechung (BGHZ 134,387). Das Landgericht hat gemeint, selbst wenn der Güteantrag vom 31. Dezember 2004 noch am selben Tage bei dem Mediator in Schriftform eingegangen wäre, so habe die dadurch herbeigeführte Hemmung nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB jedenfalls sechs Monate nach dem Zeitpunkt geendet, in welchem dem M e d i a t o r die Mitteilung der Beklagten vom 14. Februar 2005 (B 4 = Bl. 100 d. A.) über die Ablehnung von Verhandlungen zugegangen sei, weil damit das Güteverfahren gescheitert sei, auch wenn die Kläger darüber erst etwa zwei Monate später (am 19. April 2005, Bl. 170) vom Mediator unterrichtet worden sind (LGU unter 3 = Bl. 321 ff. d.A.).
Dem kann nicht gefolgt werden.
a) Im Sinne des § 204 Abs. 2 BGB war das Verfahren nicht schon durch die gegenüber der Gütestelle abgegebene Erklärung der Beklagten beendet, sie wolle nicht in das Güteverfahren eintreten. Denn von maßgeblicher Bedeutung ist, dass dem Gläubiger mit Ende der Hemmung oder Unterbrechung die Möglichkeit eröffnet sein muss, innerhalb von sechs Monaten den Fristlauf erneut zum Stillstand zu bringen, etwa durch Erhebung einer Klage. Dies kann aber von ihm nur erwartet werden, wenn er von dem Ende des verjährungshemmenden Verfahrens Kenntnis hat. Dies entsprach der Rechtslage zu § 212 a BGB a. F. nach gescheitertem Güteverfahren und gilt ebenso für § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F., der dem Gläubiger nach Beendigung des Verfahrens noch einen Zeitraum von sechs Monaten zur Weiterverfolgung der Ansprüche zur Verfügung stellt, ohne dass die Verjährungsfrist weiterläuft (vgl. auch BGHZ 134, 387, 390, 391 und BGH NJW 2002, 1488; vgl. auch BT-Drucks. 14/6040 Seite 117). Die dem Anspruchsberechtigten vom Gesetzgeber zugebilligte Überlegungsfrist darf nicht durch das Verhalten eines Dritten verkürzt werden, auf das die Partei keinen Einfluss hat.
Der vom Landgericht bemühte Vergleich mit der Klagerücknahme überzeugt nicht. Auch wenn das Klageverfahren bereits mit der Rücknahme beim Prozessgericht endet und nicht erst mit der Zustellung an den Gegner, führt dies - entgegen der Auffassung des Landgerichts (LGU 13) - zu keiner anderen verjährungsrechtlichen Beurteilung der eingeklagten Ansprüche. Nimmt der Kläger seine Klage zurück, so besteht kein Grund, das Ende der Fristhemmung von der Zustellung der Klagerücknahme an den Beklagten abhängig zumachen. In diesem Fall ist dem Kläger die Beendigung der Hemmung bekannt und er ist deshalb in der Lage, einen neuen Hemmungstatbestand zu setzen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass nach Beginn der mündlichen Verhandlung die Zustimmung des Beklagten zur Rücknahme erforderlich ist. Wird sie nicht erteilt, enden die Rechtshängigkeit und die Verjährungshemmung der Klage ohnehin nicht.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts gebietet auch § 7 der Verfahrensordnung der Gütestelle (K 8 = Bl 96) keine andere Beurteilung.
§ 7 bestimmt:
Das Verfahren endet
a) ...
b) Wenn eine Partei das Verfahren für gescheitert erklärt oder
c) wenn der Mediator das Verfahren wegen fehlender Aussicht auf Erfolg für beendet erklärt,
d) ...
Der Umstand, dass die Verfahrensordnung in § 7 einerseits die Erklärung des Mediators, das Verfahren sei wegen fehlender Aussicht auf Erfolg beendet (c), andererseits die Mitteilung einer Partei, das Verfahrens sei gescheitert (b), als Beendigungstatbestände vorsieht, bedeutet nicht, dass die Gegenpartei nur im Fall c), nicht aber im Fall b) von der nicht (mehr) vorhandenen Einigungsbereitschaft der anderen Partei Kenntnis erlangen müsse. Die Bestimmung besagt lediglich, dass der Schlichter auch dann keine weiteren Vergleichsbemühungen mehr zu unternehmen braucht und das Verfahren auch dann beenden kann, wenn er - unabhängig von den Parteien - keine Aussicht für eine Einigung mehr sieht. Diese Erklärung muss den Parteien freilich zugehen, was auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, im Fall der gegenüber der Gütestelle erklärten Weigerung einer Partei zum Eintritt in Verhandlungen sei das Verfahren schon mit Zugang dieser Erklärung bei der Gütestelle auch dann beendet, wenn die Gegenseite von der fehlenden Einigungsbereitschaft noch keine Kenntnis hat. Tatsächlich kommt ab diesem Zeitpunkt zwar eine gütliche Einigung nicht mehr in Betracht, falls sie überhaupt jemals realistisch war, für die verjährungsrechtliche Feststellung des nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgeblichen Zeitpunktes kommt es aber darauf an, wann die andere Seite von dem Scheitern der Güteverhandlung ausgehen muss.
War der Fristlauf, was das Landgericht ohne Prüfung unterstellt hat, durch die formgerechte Einleitung eines Güteverfahrens gehemmt, so lief die Frist jedenfalls nicht vor dem 19. Oktober 2005 ab (Bl. 170 d. A.).
b) Die Frist wurde dann erneut durch die Zustellung der Klage am 22. November 2005, gut einen Monat nach Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt, weil sie auf den Zeitpunkt der Einreichung am 17. Oktober 2005 zurückwirkte (§ 167 ZPO). Fehler der Kläger haben nicht zu einer nennenswerten Verzögerung bei der Zustellung geführt.
Auch wenn die für die Zustellung der Klage erforderlichen beglaubigten Abschriften erst am 24. Oktober 2005 beim Landgericht eingegangen sind, so ist dies ohne Belang. Denn die dadurch hervorgerufene Verzögerung hat sich schon deshalb nicht ausgewirkt, weil der Vorschuss für die am 17. Oktober 2005 eingegangene Klage erst am 28. Oktober 2005 angefordert worden ist, die Kläger diese Anforderung abwarten durften und vorher ohnehin keine Zustellung veranlasst werden sollte. Der Vorschuss ist nach Eingang der Anforderung bei den Prozessbevollmächtigten der Kläger am 2. November 2005 (Bl. 62) auch umgehend bezahlt worden (Eingang 4. November 2005).
Nunmehr verzögerte sich die am 9. November 2005 verfügte Zustellung der Klage (Bl. 63) allerdings zunächst dadurch, dass die Angabe der Anschrift der Beklagten zunächst vollständig fehlte und auf Hinweis des Landgerichts vom 11. November 2005 am selben Tage (Bl. 65) eine falsche Anschrift mitgeteilt wurde (Bl. 66). Dadurch scheiterte die Zustellung am 14. November 2005 (Bl. 69). Erst auf die weitere Nachricht der Kläger vom 17. November 2005 (Bl. 74, 75) konnte die Zustellung am 22. November 2005 erfolgen.
Die Zustellung der Klage gut einen Monat nach Ablauf der Verjährungsfrist (19. Oktober 2005) beruht daher nur für 6 bis 8 Tage auf Fehlern der Kläger, im Übrigen auf dem gewöhnlichen Ablauf des Verfahrens (Streitwertfestsetzung, Vorschussanforderung, etc.) Statt am 10. oder 11. November 2005 (Bl. 63) konnte die Geschäftsstelle die Zustellung frühestens am 17. November 2005 (Bl. 77) veranlassen. Eine durch die Partei verschuldete Verzögerung von bis zu acht Tagen hindert nach gefestigter Rechtsprechung (BGH NJW 2005,1194, BGH III ZB 22/06 vom 30. November 2006) die Annahme einer demnächst erfolgten Zustellung nicht.
2. Dennoch erweist sich die Klageabweisung aus anderen Gründen als zutreffend.
Die Ansprüche der Kläger wären n i c h t verjährt, sofern entweder
das Original des Güteantrages noch am 31. Dezember 2004 bei Rechtsanwalt R. eingegangen wäre - das ist aber nicht erwiesen - dazu unter 2 c) aa),
oder hilfsweise der unstreitig noch am 31. Dezember 2004 bei Rechtsanwalt R. per e-mail - aber ohne qualifizierte elektronische Signatur - eingegangene Güteantrag die Hemmung der Verjährung bewirkt hätte - dieser Ansicht der Kläger vermag sich der Senat aber aus Rechtsgründen nicht anzuschließen, dazu unter 2 c) bb),
oder wenn die Kläger unter Berücksichtigung der subjektiven Theorie zum Übergangsrecht bei der Verjährung von den wesentlichen Beratungsfehlern erst im Jahre 2002 oder noch später erfahren hätten - das ist aber aus tatsächlichen Gründen nicht der Fall - dazu unter 4. -,
oder schließlich, wenn sich sagen ließe, dass die Verjährungsfrist ausnahmsweise wegen der schwierigen und unübersichtlichen Rechtslage nicht angelaufen ist - dazu unter 5 -.
Dazu im Einzelnen:
a) Die nach Altrecht mit der Entstehung des Schadensersatzanspruchs angelaufene 30-jährige Verjährungsfrist verkürzt sich mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 nicht auch dann auf eine Restlaufzeit von drei Jahren, wenn Gläubiger von den schadensersatzbegründenden Umständen keine Kenntnis erlangt haben.
Mit der in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur wohl vorherrschenden Auffassung (vgl. nur OLG Braunschweig ZIP 2006, 180 unter II. 1. d) m. w. N.; OLG Stuttgart ZIP 2005, 2152 unter II. 3. e, bb; OLGR Stuttgart 2006, 556; Staudinger/Peters, BGB, 2003, EGBGB Art. 229 § 6 Rdn. 11, Müko/Grothe, BGB, 4. Aufl., EGBGB Art. 229 § 6 Rdn. 12; vgl. auch Staudinger/Rauscher, BGB, 2003, zum vergleichbaren Art. 231 § 6 EGBGB, insbesondere Rdn. 71 ff.), meint der Senat, dass der kenntnisunabhängige Anlauf der Verjährungsfrist nach dem bis 31. Dezember 2001 geltenden Recht nicht automatisch zu einem kenntnisunabhängigen Weiterlauf der Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB n. F. führt.
Zutreffend weist das Oberlandesgericht Braunschweig (a. a. O.) darauf hin, dass bei einer ausschließlichen Anwendung des alten oder des neuen Rechts der Anspruch nicht verjährt wäre, nach altem Recht mangels Ablauf der 30-jährigen Frist, nach neuem Recht mangels Anlauf der Verjährungsfrist wegen fehlender Kenntnis, und der Eintritt der Verjährung sich erst aus einer Kombination des alten und des neuen Rechts ergebe.
Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB geht nicht von einem automatischen Weiterlauf der nach altem Recht angelaufenen Frist mit einer Restlaufzeit von drei Jahren aus. Vielmehr verlangt die Vorschrift eine vergleichende Betrachtung. Nach der in § 6 Abs. 4 Satz 2 zum Ausdruck kommenden Intention des Gesetzgebers ist vorrangig nicht die Länge der alten oder neuen Verjährungsfrist entscheidend, sondern die Frage, ob die Verjährung des Anspruchs nach altem oder neuem Recht früher eintritt. Zu der Beantwortung dieser Problematik gehört aber auch, ob und wann die Frist nach altem und neuem Recht angelaufen ist. Schließlich ist auch darauf hinweisen, dass der Gesetzgeber wegen der Abkürzung der allgemeinen Verjährungsfrist von 30 auf nur noch 3 Jahre - gewissermaßen als Ausgleich - den Fristbeginn nicht mehr nur an die Entstehung des Anspruchs, sondern an die Kenntnis oder das Kennenmüssen der anspruchsbegründenden Umstände gekoppelt hat. Dieses Anliegen muss aber gewahrt werden. Es geht nicht an, für einen Ende 2001 entstandenen Anspruch aus cic am 31. Dezember 2004 Verjährungseintritt auch dann anzunehmen, wenn der Gläubiger von den schadensersatzbegründenden Umständen keine Kenntnis erlangt hat, andererseits einen nach dem 1. Januar 2002 entstandenen - und damit nur wenige Tage jüngeren - Anspruch mangels Kenntnis vom Anspruch als unverjährt anzusehen.
Der Wortlaut des Gesetzes steht nicht zwingend entgegen, denn er lautet nicht „die Frist beginnt“, sondern sie „berechnet“ sich - was eine wertende Betrachtungsweise nahe legt. Die abweichende Ansicht führt im Übrigen zu der nicht akzeptablen Konsequenz, dass dann, wenn der Gläubiger erst im Jahre 2005 von seinen Ansprüchen Kenntnis erlangt, sie verjährt wären, bevor sie überhaupt gerichtlich geltend gemacht werden konnten.
Wenn dieses Anliegen nicht deutlicher in Art. 229 § 6 EGBGB zum Ausdruck kommt, beruht dies möglicherweise darauf, dass der Gesetzgeber sich ausweislich der Materialien bei der Fassung der Vorschrift von dem seit dem 3. Oktober 1990 geltenden Art. 231 § 6 EGBGB hat leiten lassen, im Verhältnis des Übergangsrechts vom Recht des Beitrittsgebiets zum Recht der BRD die sich nunmehr stellende Frage aber wohl keine Rolle spielte, weil die Anwendung des bundesdeutschen Rechts seit dem 3. Oktober 1990 keine höheren, sondern teilweise geringere Anforderungen gegenüber dem bis dahin geltenden Recht der ehemaligen DDR an den Anlauf der Verjährungsfrist stellte. Hatte der Gläubiger am 3. Oktober 1990 keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen, war die Verjährungsfrist schon nach § 475 Nr. 2 ZGB nicht angelaufen. Folglich konnte die Frist auch nicht als eine solche nach § 852 BGB weiterlaufen.
Im Übrigen hat auch schon das Reichsgericht (RGZ 73, 434, 437 ff.) in einem früheren vergleichbaren Sachverhalt in diesem Sinne geurteilt.
b) Soweit die Beklagte wegen ihr zuzurechnender Beratungspflichtverletzungen des Vermittlers S. auf Schadensersatz haftet, hatten die Kläger jedenfalls ganz überwiegend (Ausnahme: Beratungsfehler 4 g) vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis von den schadensersatzbegründenden Umständen oder hätten sie zumindest haben können und müssen (§ 199 Abs. 1 Nr. BGB n. F.), so dass dem Weiterlauf der Verjährungsfrist mit einer Restlaufzeit von drei Jahren nichts entgegenstand. Die Kläger hätten ihren etwaigen Schadensersatzanspruch, gerichtet auf Herstellung des Zustandes, der bestanden hätte, wenn sie sich nicht zum fremdfinanzierten Kauf des Wohnungseigentums entschlossen hätten, schon vor dem 1. Januar 2002 geltend machen können (dazu unter 4.).
Die insoweit gegen das angefochtene Urteil (LGU unter II = Bl. 319 ff.) erhobenen Berufungsangriffe erweisen sich als unbegründet, wie unten unter d) näher ausgeführt.
c) Der Lauf der Verjährungsfrist für bestehende Schadensersatzansprüche wegen Beratungsverschulden ist auch nicht durch die Einreichung eines Güteantrages der Kläger vom 31. Dezember 2004 an die Beklagte gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB).
Davon wäre allerdings auszugehen, wenn die Antragsschrift noch vor Ablauf der Verjährungsfrist am 31. Dezember 2004 bei Rechtanwalt R. im Original eingegangen wäre, denn dieser ist eine staatlich anerkannte Gütestelle im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB und zur Beurkundung von nach § 794 Nr. 1 ZPO vollstreckungsfähigen Vergleichen berechtigt. Auch wenn der angestrebte Güteversuch nicht Zulässigkeitsvoraussetzung für die spätere Klage war (vgl. § 15 a EGZPO und § 1 Abs. 1 und 3 SchlG BW), so ändert dies an der Möglichkeit der Anrufung einer staatlich anerkannten Gütestelle mit der Folge der Hemmung des Laufes der Verjährungsfrist nichts, und zwar unabhängig sowohl vom fehlenden Bezug des Streitfalles als auch der Parteien zu der in einem anderen Bundesland liegenden Gütestelle (vgl. auch BGHZ 123, 337).
aa) Die Kläger haben zwar behauptet, der Güteantrag vom 31. Dezember 2004 sei noch am selben Tag in Papierform (im Original) bei der Gütestelle eingegangen, die dazu von ihnen vorgetragenen Tatsachen lassen dies jedoch nicht erkennen. Die Bekundungen des Rechtsanwalts R. in seiner Vernehmung am 26. Oktober 2006 vermochten dem Senat schließlich auch nicht annähernd die für die zu treffende Feststellung erforderliche Überzeugung zu vermitteln (§ 286 ZPO).
Die Kläger haben nicht vorgetragen, auf welchem Wege die betreffende Antragsschrift noch am selben Tag von D. nach F. gelangt sein soll. Da sie das Datum vom 31. Dezember 2004 trägt, kann sie auch frühestens an diesem Tage geschrieben und deshalb nur per Eilbrief oder per Boten noch am selben Tage in F. eingetroffen sein. Die Kläger haben indessen nicht konkret genug (Bl. 549) behauptet, dass überhaupt und insbesondere welchem Boten die Antragsschrift am 31. Dezember 2004 übergeben worden ist, ein Postausgangsbuch existiert nicht. Auch aus der Aussage des Rechtanwalts R. lässt sich nicht entnehmen, dass die Antragsschrift dort am 31. Dezember 2004 vorlag. Sie selbst weist die Eingangszeit nicht auf und ist auch nicht mit einem Eingangstempel versehen.
Der Zeuge R. vermochte nicht darzulegen, dass dieser Antrag noch am 31. Dezember 2004 eingegangen ist. Er hat lediglich gemeint, aus seiner Ablauforganisation müsse sich ergeben, dass der Antrag bereits am 31. Dezember 2004 vorgelegen habe, weil die in Papierform eingegangenen Anträge taggenau sortiert und die später ausgedruckten e-mails dann diesen Anträgen zugeordnet und die e-mails mit einem Eingangsstempel versehen worden seien. Aus dem Eingangsstempel auf dem Ausdruck der e-mail hätte der Zeuge aber nur dann überzeugend auf den Zeitpunkt des Eingangs des Originals schließen können, wenn sich die Stempelung auf dem e-mail Ausdruck ausschließlich nach dem Zeitpunkt des Eingangs des Originals und nicht nach dem Eingang der e-mail zu richten hatte. Ob die Hilfskräfte im Büro R. tatsächlich so angewiesen waren, vermag der Senat nicht festzustellen, zumal der Zeuge am 31. Dezember allein im Büro war (Protokoll Seite 4 - Bl. 551 -). So hat der Zeuge auf Nachfrage mitgeteilt, auch die ausgedruckten e-mails seien teilweise nicht gestempelt worden, weil sich das Eingangsdatum bereits aus der e-mail ergeben habe (Sitzungsprotokoll Seite 7). Schließlich kann das System der zeitlichen Erfassung der Güteanträge auch nicht gerade als besonders verlässlich und wenig fehleranfällig bezeichnet werden. Besser wäre die zeitnahe Stempelung sofort nach Entgegennahme der Eingänge gewesen. Warum dies nicht geschehen ist, vermag man nicht zu erkennen. Angesichts der von dem Zeugen geschilderten Ausnahmesituation, die durch etwa 2000 Eingänge allein am 31. Dezember 2004 gekennzeichnet war, erscheinen Fehler bei der zeitlichen Erfassung nicht unwahrscheinlich.
Auch aus dem Umstand, dass Rechtanwalt R. den Boten erst bei der Ablieferung von Sendungen mitgeteilt haben will, Güteanträge sollten zusätzlich („parallel“) per e-mail übermittelt werden, kann nicht geschlossen werden, dass der dieses Verfahren betreffende Güteantrag vor Absendung der e-mail bereits bei Rechtsanwalt R. abgeliefert worden ist, sondern allenfalls, dass der nicht näher benannte Bote Herrn Rechtsanwalt R. überhaupt eine woraus auch immer bestehende Sendung aus dem Büro der Klägervertreter überbracht hat. Welchen Sinn es haben soll, für bereits abgelieferte Originale zusätzlich (Protokoll Seite 4) eine Übermittlung per e-mail zu fordern, erschließt sich auch nicht. Nachvollziehbar ist ein derartiger Wunsch nur für zukünftige, nicht aber für bereits eingegangene Anträge.
bb) Der Lauf der Verjährungsfrist ist auch nicht durch die der Gütestelle unstreitig am 31. Dezember 2004 um 20:14 Uhr zugegangene e-mail gehemmt worden, denn zur Herbeiführung der Hemmungswirkung war die Einhaltung der Schriftform oder eine zulässige die Schriftform ersetzende Form erforderlich. Diesen Anforderungen genügte die elektronische Übersendung der auf einem Datenträger gespeicherten und für Rechtsanwalt R. abrufbaren Textdatei nicht.
Allerdings ergibt sich das Formerfordernis nicht schon aus § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB, der nur einen Katalog derjenigen Maßnahmen enthält, die eine Hemmung herbeiführen, jedoch nichts darüber sagt, auf welche Weise das zu bewerkstelligen ist (ebenso MüKo-Münch, 2. Aufl., Rdn. 6 zu; Musielak, ZPO 2005, Rdn. 2, jeweils zu § 1044 ZPO). Die erforderliche Form ergibt sich vielmehr aus anderen Vorschriften, für die Erhebung der Klage etwa aus § 253 Abs. 4 und 5, § 130 Nr. 6, § 130 a ZPO, für das Mahnverfahren aus § 690 Abs. 3 und 4 ZPO, für Insolvenzforderungen seit Inkrafttreten des Justizkommunikationsgesetzes vom 22. März 2005 aus § 174 Abs. 1 und 4 InsO. Für die Einleitung des Schieds- und des Güteverfahrens sieht das Gesetz indessen eine besondere Form nicht vor.
Das Formerfordernis folgt aber aus der Verfahrensordnung des Rechtsanwalts R., die in § 3 bestimmt (Bl. 97 d. A.):
(2) Sollte Verjährung eines Anspruchs gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB) ... werden, ist das Mediationsverfahren schriftlich beim Mediator zu beantragen. ...
Soll durch die Antragstellung der Lauf der Verjährungsfrist gehemmt werden, ist demnach ein schriftlicher Antrag erforderlich, der vom Antragsteller oder seinem Bevollmächtigten unterschrieben sein muss. Diese Verfahrensbestimmung bindet auch die Kläger, die diese institutionalisierte und vom Land B.-W. anerkannte Stelle mit ihrer Verfahrensordnung erkennbar auch zum Zwecke der Verjährungshemmung angerufen haben und dessen Prozessbevollmächtigte nach ihrem Vortrag auch bestrebt waren, den Zugang des Güteantrags im Original noch am 31. Dezember 2004 zu bewirken. Die Verfahrensordnung des Rechtsanwalts R. ist Gegenstand des staatlichen Anerkennungsverfahrens gewesen. Denn nach § 22 Abs. 1 Nr. 3 AGGVG-BW können auf Antrag solche Stellen anerkannt werden, die nach einer Verfahrensordnung vorgehen, die in ihren wesentlichen Teilen dem Verfahrensgang nach dem Schlichtungsgesetz entspricht. Die Anerkennung setzt demnach die Vorlage einer Verfahrensordnung voraus. Auch nach Schlichtungsgesetz ist für die Verfahrenseinleitung ein vom Antragsteller unterschriebener Antrag erforderlich (§ 5).
Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass § 3 Abs. 1 der Verfahrensordnung im Übrigen für den das Güteverfahren einleitenden Antrag keine besondere Form vorschreibt. Insbesondere aus der Rückschau nach beendetem Güteverfahren ist es nämlich letztlich ohne Bedeutung, wie geführte Güteverhandlungen in Gang gekommen sind. Kommt eine Einigung zustande, ist jedweder Streit auch über die Verjährung erledigt. Verhandeln die Parteien ohne Ergebnis, ist schon nach § 203 BGB der Fristlauf gehemmt. § 3 Abs. 2 der Verfahrensordnung trifft deshalb nur für den Fall eine Regelung, dass der Fristlauf durch eine einseitige Handlung unterbrochen werden soll und bestimmt im Einklang mit anderen einseitigen verfahrenseinleitenden Handlungen (gerichtliche Geltendmachung), dass dafür die Schriftform erforderlich ist.
Der in der Verfahrensordnung vorgeschriebenen Schriftform (§ 126 BGB) genügte die Übersendung der elektronischen Textdatei nicht. Die eingehaltene Textform ist weder nach der Verfahrensordnung der Gütestelle noch anderweitig geeignet, die vorgeschriebene Schriftform zu ersetzen. Entgegen der Auffassung der Kläger kommt § 127 Abs. 2 BGB nicht zur Anwendung, denn das Schriftformerfordernis beruht nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung der Parteien. Wie das OVG Rheinland-Pfalz (10 A 11741/05) zutreffend entschieden hat, entfaltet das einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehende elektronische Dokument keine Rechtswirkung, wenn es nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist, und zwar wegen der Möglichkeit der nachträglichen Veränderung oder Fälschung (ähnlich, wenn auch zurückhaltender BVerwG NJW 2006, 1989,1990). Die Anforderungen von § 126 a BGB hätten deshalb eingehalten werden müssen.
Der Senat vermag auch nicht der Ansicht der Kläger beizutreten, § 3 der Verfahrensordnung der Gütestelle sei unwirksam, weil das Schiedsgericht das Verjährungsrecht nicht ändern dürfe, für das ausschließlich der Bundesgesetzgeber zuständig sei.
Ein Schiedsgericht bzw. eine Gütestelle - und das ergibt sich auch unmissverständlich aus § 1042 Abs. 3 ZPO - sind berechtigt, auch in Abweichung zum Gesetz wirksame Verfahrensbestimmungen zu erlassen, soweit diese der Billigkeit entsprechen (§ 315 BGB), nicht überraschend, nicht unklar sind und insbesondere dem verfassungsrechtlichen Gebot entsprechen, den Zugang zum „Gericht“ nicht in sachwidriger und unangemessener Weise zu erschweren (BVerfG NJW 2005, 814, 815; BGHZ 151, 221, 227 und BGH XI ZB 40/05 vom 10. Oktober 2006). § 3 der Schiedsordnung (über den die Kläger informiert waren oder sich hätten informieren müssen) entspricht diesen Anforderungen und hat - wie die mehr als 40 beim Senat anhängige Parallelverfahren und die in diesem Prozess durchgeführte Beweisaufnahme zeigen - auch seine Berechtigung, nämlich Streitigkeiten, Regresse und Beweisaufnahmen mit ungewissem Ausgang über den Eingangszeitpunkt eines Schriftsatzes zu vermeiden und der zuvor erwähnten Gefahr nachträglicher Veränderungen vorzubeugen.
3. Im Rahmen der Verjährung sind im Übrigen zwei weitere Fragen von Bedeutung:
Zum einen geht es darum, ob, wenn mehrere Beratungsfehler (hier: insgesamt 25 - BB Seite 51, Bl. 464) gerügt werden, die Verjährungsfrist erst mit der Kenntnis vom 25. Beratungsfehler beginnt oder bereits dann anläuft, wenn nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (BGH NJW 2004,510) die Erhebung einer Klage wenigstens hinreichende Erfolgsaussicht hat und damit zumutbar erscheint (dazu unter 3a und 3b). Zum anderen stellt sich die Frage, wann der Lauf der Verjährungsfrist bei rechtlich komplizierten Sachverhaltskomplexen beginnt (dazu unter 5.).
a) Soweit ersichtlich, gibt es zur ersten Frage keine höchstrichterliche Entscheidung. Der Senat ist insoweit der Ansicht, dass dann, wenn es sich bei wertender Betrachtungsweise um einen einheitlichen Lebenssachverhalt handelt - und dazu zählen auch mehrere Beratungen, die zum Kauf e i n e s bestimmten Objekts führen (sollen) - die Verjährung bereits dann anläuft, wenn so viele Beratungsfehler bekannt sind, dass eine Klage zumutbar erscheint. So hat der Bundesgerichtshof beispielsweise mehrfach entschieden, dass nicht die Kenntnis aller Einzelheiten der anspruchsbegründenden Tatsachen erforderlich ist, insbesondere bei Schadensersatzansprüchen, sondern eine solche in den Grundzügen ausreicht (BGH NJW 1984,661).
b) Die Frage der Kenntnis kann nur wertend unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles und der berechtigten Interessen beider Parteien entschieden werden. Allerdings gibt es zu den Schrottimmobilien umfangreiche Gutachten und strafrechtliche Ermittlungen und es kann nicht angehen, die Verjährungsfrist im Ergebnis möglicherweise um 10 Jahre hinauszuschieben mit der Begründung, man habe erst nach einem in vielen Jahren möglicherweise stattfindenden Strafverfahren Kenntnis von den Manipulationen des Verkäufers erhalten. Kenntnis ist mithin, wie bereits ausgeführt, zu bejahen, wenn so viele Tatsachen bekannt sind, dass die Erhebung einer Klage zumutbar erscheint, wobei für die Kenntnis grundsätzlich dasselbe gelten muss wie für die Rechtsfragen, d. h. Kenntnis ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Betreffende selbst juristischer Laie ist, er muss vielmehr juristischen Rat in Anspruch nehmen. Entsprechendes gilt aber auch für andere Punkte, d. h. der Vorwurf, über die Dauer der Finanzierung von 30 Jahren nicht informiert worden zu sein, verjährt nicht erst nach 31 Jahren, wenn der Käufer geltend macht, erst nach 28 Jahren bemerkt zu haben, dass sein letzter Bausparvertrag im 30. Jahr getilgt sein werde. Der Laie muss vielmehr bei hinreichenden Zweifeln, d. h. wenn ihm das Problem im Grundsatz bekannt ist, er es aber nicht einzuschätzen vermag, nicht nur einen Anwalt, sondern auch einen sonstigen Fachmann konsultieren - was ohnehin auch der Rat des Anwalts sein müsste, wenn er die Sache nicht übersehen kann. Hier hätten sich die Kläger zudem jederzeit kostenfrei zunächst bei der B. nach den Laufzeiten erkundigen können.
Es kommt nicht auf die zutreffende rechtliche Würdigung der bekannten Tatsachen an und erst recht nicht darauf, ob der Geschädigte aus den ihm bekannten Tatsachen zutreffende Schlüsse zieht.
4. Zu den Beratungsfehlern im Einzelnen:
Der Vortrag der Kläger zu den unterschiedlichen Pflichtverletzungen ist nur teilweise geeignet, einen Schadensersatzersatzanspruch wegen schuldhafter Falschberatung zu begründen. Soweit dies der Fall ist, sind die Ansprüche jedenfalls verjährt, weil die Kläger von den Pflichtverletzungen vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis hatten und Klage hätten erheben können (Ausnahme: Beratungsfehler Buchstabe g).
Im Kern machen die Kläger zunächst geltend, sie seien vom Vermittler über die Rentabilität der Vermögensanlage durch falsche und unvollständige Angaben getäuscht worden. Der Sachvortrag des Klägers vermag diese Behauptung allerdings zum Teil nicht einmal auszufüllen.
a) Den ihnen vorgelegten Berechnungsbeispielen lässt sich entnehmen, dass die Einnahmen zur Deckung der Kosten nicht ausreichten (K 12 und K 13 in AB I). Solange das Darlehen über den vollen Betrag von 197.000 DM valutierte, also bis zur erstmaligen hälftigen Tilgung nach 12 Jahren, war der Zinsaufwand (Kosten) höher als die Summe der angenommenen Vorteile. Schon nach der Planung reichten die keineswegs sicheren Mieteinnahmen und die noch weniger sicheren - weil einkommensabhängigen - Steuervorteile aus, um die Kosten zu decken. Dies ist aber ausschließlich die Folge mangelnden Eigenkapitals. Die Vollfinanzierung ist teuerer als eine Teilfinanzierung. Monat für Monat sollten und mussten die Kläger nach der offen gelegten Berechnung aus eigenem Vermögen 184 DM (2.208 DM/Jahr) zur Decken der Kosten (ohne Tilgung) aufwenden, die verloren waren. Die Summe aus kalkulierten Steuervorteilen und Mieteinnahmen wurden durch übersteigende Zinslasten teuer erkauft. Vor dem Hintergrund der bei der Beratung vorgelegten Berechnungsbeispiele entbehrt deshalb die Behauptung der Kläger, sie seien davon ausgegangen, die Wohnung trage sich gewissermaßen von selbst, der Grundlage. Bei wirtschaftlicher Betrachtung unter Renditeaspekten machte der vollfinanzierte Erwerb der Wohnung schon nach den der Verkaufsentscheidung zu Grunde gelegten Zahlen für sie erkennbar keinen Sinn. Nicht nachvollziehbar ist deshalb die Behauptung der Kläger, sie seien davon ausgegangen, die Wohnung trage sich quasi von selbst. Dies war ganz offensichtlich nicht der Fall und ist den Klägern auch nicht verborgen geblieben. Soweit sie daher geltend machen, sie hätten Zuzahlungen leisten müssen, entspricht dies nur dem, wovon sie bei Vertragsschluss ausgegangen sind.
Der zu der Behauptung der Kläger - die Wohnung trage sich gewissermaßen von selbst - im Widerspruch stehende Vortrag, sie seien aufgrund der Beispielrechnung vom 27. Februar 1997 (K 12 AB I Seite 2) davon ausgegangen, dass der Erwerb der fremdgenutzten Eigentumswohnung mit 184 DM monatlich möglich sei, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Der Beispielrechnung lässt sich auf Seite 2 unten entnehmen, dass das Darlehen durch anzusparende Bausparverträge zu tilgen ist und die Ansparraten in der Beispielrechnung nicht berücksichtigt sind (K 12). Ferner enthält sie einen Hinweis zur Höhe der anfänglichen Ansparrate (DM 0,75 pro Tausend der gesamten Finanzierungssumme). Die Ansparraten ergeben sich im Übrigen aus dem Besuchbericht (K 13 AB I). Die Anfangsrate ist mit 148 DM beziffert (K 13 ABI). Jedenfalls ist dieser den Klägern angeblich bei Vertragsschluss verborgen gebliebene Umstand spätestens mit Abschluss des Darlehensvertrages (1997) offenbar geworden. Soweit sie wohl geltend machen wollen, sie hätten sich gegen den Kauf entschieden, wenn sie nach umfassender Aufklärung gewusst hätten, dass sie für die Wohnung nicht nur 184 DM monatlich zum Ausgleich der Zinslast aufwenden, sondern monatlich weitere 148,50 DM in den ersten 36 Monaten und sodann monatlich weitere 207,90 DM (vgl. Darlehensvertrag), so hätten sie das lange geltend machen können. Schließlich müssen die Kläger die Ansparraten auf den 1. Bausparvertrag seit 1997 entrichten. Eine unzureichende Aufklärung ist somit nicht erkennbar, jedenfalls aber sind etwaige Ansprüche, gleich aus welcher Anspruchsgrundlage, verjährt, weil die Kläger von diesem Umstand seit 1997 Kenntnis haben (§ 199 Abs. 1 BGB n. F.).
b) Finanzierungsmodell
Zur Behauptung der Kläger, sie seien über die Besonderheiten des zur Finanzierung eingesetzten Dortmunder Modells (Vorausdarlehen mit zwei nacheinander geschalteten Bausparverträgen) nicht aufgeklärt worden, vermag der Senat jedenfalls nicht zu erkennen, was sie daraus herleiten wollen. Dass eine alternative Finanzierung zum Dortmunder Modell in Frage gekommen wäre, schließen die Kläger aus (Bl. 202).
Soweit sie sich darauf berufen, sie hätten die Wohnung nicht gekauft, wenn sie das Dortmunder Modell nach erfolgter Aufklärung durchschaut hätten, so hätten sie auf diese Pflichtverletzung sich gründende Schadensersatzansprüche jedenfalls schon vor dem 1. Januar 2002 geltend machen können. Seit Abschluss des schriftlichen Darlehensvertrages waren sie über das Finanzierungsmodell im Wesentlichen informiert. Dies ist im Vertrag erläutert (K 11 AB I). Etwaige Wissenslücken konnten sie in den Folgejahren durch Erkundigungen schließen, so dass Ansprüche wegen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit einer unzureichenden Aufklärung über die Besonderheiten des Dortmunder Modell jedenfalls verjährt sind.
Im Übrigen sei nochmals hervorgehoben, dass das eigentliche Problem dieses Immobilienkaufs nicht in der Art der Finanzierung besteht, sondern darin, dass die durch die voll fremd finanzierten Erwerbskosten ausgelöste monatliche Zinslast erkennbar nicht durch die erwarteten und kalkulierten Steuervorteile und Mieteinnahmen gedeckt werden konnte, überdies die kalkulierten Mieteinnahmen teilweise ausblieben und die so entstehenden Verluste auch nicht über einen Wertzuwachs der Immobilie oder über Mietsteigerungen kompensiert werden konnten, letztlich erkennbar eine Rendite somit nicht zu erzielen war.
c) Mindereinnahmen
Soweit die Kläger geltend machen, der Vermittler S. habe die in dem Berechnungsbeispiel für die Finanzierung eingeplante Miete als sichere Einnahme dargestellt, diese sei jedoch tatsächlich nicht erzielt worden, ist ihnen jedenfalls schon vor lange vor dem 1. Januar 2002 bekannt geworden, dass diese angebliche Angabe des Absatzmittlers unrichtig sein musste, denn tatsächlich flossen die kalkulierten Mieten nicht. Nach ihrem eigenen Vortrag wurden die kalkulierten Mietpollausschüttungen schon 1999 nicht erreicht und für 1997 bis 2002 hätten sie Nachzahlungen an den Mietpool leisten müssen (Bl. 40). Tatsächlich waren sie über die desaströse Einnahmesituation des Mietpools durch die Mietpoolabrechnungen und damit auch darüber unterrichtet, dass die kalkulierte und angeblich als sicher dargestellte Mieteinnahme nicht erzielt wurde und entgegen den Beispielrechnungen monatlich mehr als die kalkulierten 184 DM zur Kostendeckung aus ihrem Vermögen zugelegt werden mussten. Tatsächlich haben diese zusätzlichen Aufwendungen auch getätigt.
Soweit die Kläger geltend machen, der Absatzmittler habe über die (systemimmanenten) Nachteile des Mietpools nicht unterrichtet, begründet dies zwar ein Beratungsverschulden. Dazu hat der Senat in seinem Urteilen vom 4. April 2006 (16 U 135/05) und 2. Mai 2006 (16 U 285/05) ausgeführt:
„Wird eine größere Anzahl von Wohnungen in einem Mietpool zusammengefasst, so ist von vornherein ein angemessener Abschlag für Mindereinnahmen allein deshalb zu machen, weil eine statistische Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass es bei einer derartigen Vielzahl von Wohnungen immer zu Einnahmeausfällen kommt, etwa weil Wohnungen jedenfalls einmal kurzfristig unvermietet sind (Leerstand) oder weil geschuldete Mieten nicht oder nicht voll bezahlt werden. Während bei der Einzelvermietung einzelne Vermieter womöglich über längere Zeit gar keine Miete erhalten, sich das Risiko des Ausfalls bei ihnen voll verwirklicht (worauf die Beklagte in ihrem Prospekt zutreffend hinweist), haben andere Vermieter über viele Jahre keinen Ausfall. Das durchaus sinnvolle und zu empfehlende Instrument des Zusammenschlusses zu einem Mietpool vermeidet einen solchen Totalausfall der Miete für einzelne Vermieter, führt aber zwangsläufig wegen des sozialisierten Ausfalls zu einer geringeren , dafür aber wesentlich sichereren - wenn auch nicht garantierten - Einnahme für den am Mietpool angeschlossenen Vermieter.“
„Zutreffend nimmt das Landgericht an, dass der Käufer über diesen Nachteil - Sozialisierung von Leerständen und sonstigen Forderungsausfällen - aufgeklärt werden muss (LGU 13). Dies allein reicht aber nicht aus. Das in etwa abschätzbare Risiko von Einnahmeausfällen ist bereits bei der für die Kaufentscheidung erstellten Einnahme- und Ausgabenrechnung mit einem Abschlag bei den Einnahmen zu berücksichtigen, denn der Mietertrag war als der wesentliche Beitrag zur Bestreitung der Kosten in Gestalt des Zinsaufwandes vorgesehen. ...“
(so jetzt auch BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006, V ZR 66/06)
Dieses Risiko, über das der Absatzmittler nach der Behauptung der Kläger nicht aufgeklärt hat, hat sich aber verwirklicht. Den Klägern war in Gestalt von monatlichen Mindereinnahmen bereits Schaden entstanden. Sie hätten deshalb wegen der unzutreffenden und unzureichenden Angaben vor und bei Vertragsschluss Ansprüche auf „Rückabwicklung“ des Kaufvertrages vor dem 1. Januar 2002 geltend machen können.
d) Unerheblich ist, ob der Mietpool 1999 mit einem Kontokorrentkredit über 13.500 DM belastet gewesen ist (Bl. 41). Dass dieser Umstand schon bei Vertragschluss bekannt gewesen und verschwiegen worden ist, haben die Kläger nicht vorgetragen. Auch ist nicht ersichtlich, dass insoweit die in dem Pool zusammengeschlossen Vermieter einen Nachteil erlitten haben sollen, wurden doch etwaige Kredite zur Zahlung der Zinsverbindlichkeiten der Vermieter aus dem verzinslichen Vorausdarlehen verwendet, weil die in den Pool fließenden Mieteinnahmen für die vollständige Tilgung nicht ausreichten.
e) Den Klägern war auch vor dem 1. Januar 2002 bekannt, dass die (von der Beklagten bestrittene) Angabe des Absatzmittlers S., die Wohnung sei gut vermietbar, werde ständig im Wert steigen und könne auf Wunsch mit Gewinn weiterverkauft werden, unrichtig und letztlich eine Rendite nicht zu erzielen war. Denn die fest vermieteten Wohnungen warfen nach den Mietpoolabrechnungen, wie die Kläger selbst behaupten, seit Beginn nicht einmal die kalkulierten Einnahmen ab, die ohnehin zur Deckung der Kosten nicht auskömmlich waren. Die Kläger hätten deshalb auch wegen dieser angeblich offensichtlich unzutreffenden Angabe lange vor dem 1. Januar 2002 eine aussichtsreiche Klage erheben können.
f) Ansparraten
Soweit die Kläger eine unzureichende Aufklärung über den Anstieg der Bausparraten geltend machen (Bl. 39), war Ihnen dieser Umstand - der vornehmlich ihre Liquidität und nicht die Rentabilität der Vermögensanlage betrifft, weil dadurch nur ein Teil ihrer monatlichen Einkünfte für die Ansparung von Vermögen auf einem Bausparvertrag gebunden wurde - jedenfalls spätestens mit Abschluss des Darlehensvertrages vom 17. März 1997 bekannt. Die Sparraten sind auf Seite 2 des Darlehensvertrages beziffert (K 11 - AB I). Der prozentuale Anstieg der Sparraten ergibt sich im Übrigen aus dem bei der Beratung überreichten Besuchsbericht.
Der Einwand der Kläger, die monatliche Ansparung sei für die vorgesehene Ansparung eines Guthabens von 40 % der Bausparsumme innerhalb von 12 Jahren untertariflich und aus vertriebstaktischen Gründen so gewählt worden; die Bemessung der Rate führe zu einer sehr späten Zuteilung, ohne Berücksichtung der hinzuzusetzenden Habenzinsen würden nach 10 Jahren nur 13,92 % der Bausparsumme angespart (Bl. 206), trifft so nicht zu. Die nicht offen gelegte Berechnung der Kläger ist zwar im Ergebnis an sich richtig, geht aber von einer falschen Bezugsgröße aus, wie folgende Kontrollberechnung und die sich daran anschließende Ausführung zeigt:
1.-3. Jahr (36 Monate)
monatl. 0,75 DM/1.000 DM Finanzierungssumme = 0,75 %o = 0,075 % / M x 36 M.
= 2,70 %
4.-6. Jahr (36 Monate)
monatl. 1,05 DM/1.000 DM Finanzierungssumme = 1,05 %o = 0,105 % / M x 36 M.
= 3,78 %
7.-9. Jahr (36 Monate)
monatl. 1,45 DM/1.000 DM Finanzierungssumme = 1,45 %o = 0,145 % / M. x 36 M.
= 5,22 %
nach 9 Jahren sind angespart
= 11,70 %
für jedes weitere Jahr ab dem 10. Jahr (12 Monate)
monatlich 1,85 DM/1.000 DM Finanzierungssumme = 1,85 %o = 0,185 % / M. x 12 M.
= 2,22 %
nach 10 Jahren
13,92 % (Bl. 206)
nach 11 Jahren
+ 2,22 % = 16,14 %
nach 12 Jahren
+ 2,22 % = 18,36 %
Dieser von den Klägern mit 13,92 % zutreffend angegebene Prozentsatz (Bl. 206) errechnet sich aber von der Darlehenssumme (hier 197.000) und nicht von der jeweiligen Bausparsumme. Bezogen auf die beiden Bausparsummen, die mit 99.000 und 98.000 DM in etwa der hälftigen Darlehenssumme entsprechen, müssen die Prozentsätze verdoppelt werden (18,36 % von 200.000 DM = 36,72 % von 100.000 DM). Dies haben die Kläger übersehen.
Gemessen an der Bausparsumme (etwa halbe Finanzierungssumme) des ersten Bausparvertrages ist deshalb nach 10 Jahren eine Sparleistung von 27,84 % (2 x 13,92 %) und nach 12 Jahren 36,72 % (2 x 18,36) erreicht. Zuzüglich der Habenzinsen sind nach etwa 12 Jahren die für die Zuteilung erforderlichen 40 % angespart.
Im Übrigen ist kaum erkennbar, welches Ansinnen die Kläger mit Vortrag verfolgen. Einerseits reklamieren sie den Anstieg der Raten, beklagen aber zugleich, die Finanzierung sei von zu langer Dauer. Die Finanzierungsdauer lässt sich aber nur durch eine höhere Tilgung/Ansparung verkürzen. Die Höhe des Anspartarifs bzw. der Tilgungsanteil bei einem Annuitätendarlehen muss sich nach den finanziellen Möglichkeiten der Kreditnehmer richten. Insoweit ist die Behauptung der Kläger, aus vertriebstaktischen Gründen sei die Ansparrate niedrig angesetzt worden, nachvollziehbar, weil die Finanzierung auf die finanziellen Möglichkeiten der Kläger abgestellt werden musste. Dass die Kläger weiteren Spielraum für höhere Zuzahlungen mit dem Ziel einer schnelleren Tilgung hatten und diesen Spielraum zur schnelleren Rückführung der Fremdmittel nutzen wollten, haben sie nicht einmal behauptet. Sie machen wohl eher das Gegenteil - zu hohe Belastung - geltend. Wie bereits ausgeführt besteht das Grundproblem darin, dass die nicht über Eigenkapital verfügenden Kläger sich auf einen voll finanzierten Erwerb eingelassen haben, der naturgemäß als Folge hoher Zinsverbindlichkeiten den Spielraum für höhere Tilgungsleistungen schmälerte.
g) Schlüssig, begründet (und auch nicht vor 2002 bekannt) ist der Vorwurf des Beratungsverschuldens insoweit, als die Beklagte Zinssubventionen in Höhe von 4.849 DM und Zuschüsse zum Mietpool (3.368 DM) gezahlt und darüber nicht aufgeklärt hat (zu den sonstigen schwerwiegenden Nachteilen des Mietpools OLG Karlsruhe, 15 U 64/04 vom 21. Juni 2006).
Dieser Vortrag ist unstreitig und dem Senat auch aus anderen Verfahren bekannt. Zwar hat nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die einen Verkauf der Beklagten betraf, der Käufer keinen Anspruch auf einen Erwerb der Wohnung zu einem angemessenen Preis, weshalb es einer Aufklärung über einen unangemessen hohen Kaufpreis nicht bedarf, sofern dieser nicht sittenwidrig überhöht ist (Urteil vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06 - unter II 1, WuM 2006, 702). Zudem führt der Umstand, dass die Beklagte die Vertriebskosten aus den Verkaufserlösen begleichen musste und deshalb diese Kosten in die Preise einkalkuliert hat, nämlich dann nicht zu einem unangemessen hohen Kaufpreis, schon gar nicht um den Betrag der aufgewendeten Kosten, wenn die Beklagte, die mehrere tausend Wohnungen aus der Konkursmasse der Neuen Heimat gekauft hat, einen vergleichsweise geringen Erwerbs- und Modernisierungsaufwand gehabt hat und sich deshalb bei den Vertriebskosten womöglich etwas großzügiger zeigen konnte. Es müsste deshalb zunächst festgestellt werden, dass dieses Kosten überhaupt zu einem Kaufpreis geführt haben, der den Wert der Immobilie erheblich übersteigt (BGH, Urt. vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811 unter II 1b aa).
Nach Auffassung des Senats ist das rechtlich unerhebliche Verschweigen der Innenprovision, mithin ein bloßes Unterlassen, jedoch nicht zu vergleichen mit einer bewussten Täuschung. Inhalt des Verkaufskonzeptes war, wie sich auch aus sämtlichen zu diesem Thema eingeholten Gutachten ergibt (D. & T., Seite 41 ff. und Anlage K 25), die Wohnungen an Geringverdiener zu verkaufen, die sich das normalerweise nicht leisten konnten und für die Immobilienerwerb wirtschaftlich in der Regel auch nicht sinnvoll ist, jedenfalls nicht zu Vermietungszwecken und zur Alterssicherung. Gerade deshalb musste eine optisch niedrige Belastung nach Steuern „suggeriert“ werden. Wenn deshalb den Klägern vorgerechnet wurde, sie müssten vor Steuern monatlich nur 333 DM und nach Steuern nur 184 DM aus eigenen Einkünften aufbringen (Anlage K 12), so hätte die optisch niedrige Zahl eben nicht gehalten und realisiert werden können, wenn die Zinssubvention nicht erfolgt und die Zahlen für die Kosten und Ausschüttung des Mietpools hätten nicht eingesetzt werden können, wenn der Zuschuss nicht erfolgt wäre.
Wie sich aus dem Gutachten D. & T. (S. 41 ff.) unmissverständlich und überzeugend ergibt, dienten die Zinssubventionen dazu, den Nominalzins des Darlehens in den ersten drei Jahren um 2 bis 1 % zu ermäßigen, in der Regel wurden sie jedoch dazu verwendet, den Zinssatz über die gesamte Laufzeit von fünf Jahren gleichmäßig zu senken, sie betrugen in der Regel 5 % des festgesetzten Verkehrswertes der Wohnungen.
Die Käufer sind mithin darüber getäuscht worden, dass die mitgeteilte monatliche Zuzahlung nicht realistisch war, weil sie der Kapitalmarktsituation (Zinsniveau) nicht entsprach und es mit der behaupteten Belastung von 184 DM nach Steuern nur deshalb - und nur vorläufig bis zum Auslaufen der Subvention - sein Bewenden hatte, weil sie selbst über den Kaufpreis die Subventionen für die B. und den Mietpool mitbezahlten.
Hinsichtlich dieses Beratungsverschuldens lässt sich eine Kenntnis der Kläger vor 2002 unzweifelhaft nicht feststellen, denn dieses Wissen konnte man sich nicht ohne weiteres durch eine Beratung verschaffen, weil es nur wenigen Anwälten bekannt war, die im Besitz des Vertriebskonzeptes und der begleitenden Verträge waren. Wenn deshalb der Güteantrag rechtswirksam noch im Jahre 2004 eingereicht worden wäre, hätte die Klage auf der Grundlage dieses Vortrages Erfolg gehabt. Das ist indessen nicht der Fall, weil nach dem zuvor Gesagten nicht erst die Kenntnis des 25. Beratungsfehlers die Verjährung anlaufen lässt, sondern diese beginnt, wenn eine Klage zumutbar erscheint, bis Ende 2001 waren aber zahlreiche Beratungsmängel bekannt.
Auch wenn der Schuldner, der sich auf Verjährung beruft, grundsätzlich die dafür maßgebenden Umstände darlegen und beweisen muss (BGH WM 1980,534), gibt es eine sekundäre Behauptungslast für Umstände, die nur in der Sphäre der Gläubiger liegen. Die Kläger hätten schon etwas mehr vortragen müssen als die Bemerkung, sie hätten sich erst im Jahre 2003 an ihre Anwälte gewandt (BB. S. 48 - Bl. 461), wobei man sich fragt, warum man dann noch mehr als ein Jahr gewartet hat. Hinsichtlich der meisten Punkte lässt sich jedoch eine Kenntnis vor 2002 positiv feststellen.
Zusammengefasst ergibt sich für die 25 ab Seite 50 der Berufungsbegründung aufgezählten Mängel Folgendes:
1. Finanzierung über Dortmunder Modell doppelt so teuer wie Annuitätenkredit - vor 2002 grob fahrlässig unbekannt, weil für jeden Fachmann sofort erkennbar.
2. Immobilie steigt kontinuierlich im Wert - den Käufern lange vor 2002 bekannt -.
3. Mieten steigen kontinuierlich an - Käufer lange vor 2002 bekannt -
4. Zusage, die Immobilie nach kurzer Zeit wieder mit Gewinn verkaufen zu können: Käufer vor 2002 bekannt. Innenprovision 18 % - nicht aufklärungsrelevant. Jährliche Wertsteigerung 3 %: vor 2002 bekannt.
5. Wegen steigender Mieteinnahmen trägt sich das Objekt nach wenigen Jahren selbst - vor 2002 bekannt.
6. Alle Wohneinheiten im Objekt vermietet - nicht einmal ein Beweisantritt, dass das falsch war, im Übrigen vor 2002 erkennbar.
7. Hohe sichere Steuerersparnis - bloße Wertung, im Übrigen nicht erkennbar, worin die fehlerhafte Beratung liegen soll.
8. Mieteinnahmen sind garantiert - lange vor 2002 bekannt.
9. Mietausfallrisiko durch Leerstand anderer Miteigentümer - vor 2002 bekannt.
10. Bei hohem Leerstand bleibt die Ausschüttung nahezu ganz aus - für jedermann eine Selbstverständlichkeit, im Übrigen vor 2002 bekannt.
11. Gefahr von Sonderumlagen bei hohem Leerstand - vor 2002 erkennbar.
12. Mietpool nicht ohne Zustimmung der B. kündbar - vor 2002 bekannt, weil vertraglich vereinbart.
13. Mietpoolverwalterin ist Schwestergesellschaft der Vertriebsgesellschaft und daher verleitet, die Ausschüttung künstlich hochzuhalten - unschlüssig.
14. Mietpool kann Kredit bis zu einer Jahresmieteinnahme aufnehmen - sofern überhaupt schlüssig, vor 2002 erkennbar.
15. Mietpool schon oft bei Geschäftsabschluss überschuldet - unschlüssig, weil, nicht erkennbar, dass das auch bei diesem Objekt der Fall war.
16. Monatliche Ansparung bleibt konstant - unschlüssig (16 U 127/04), im Übrigen vor 2002 erkannt.
17. Drastische Verteuerung des Zinsaufwandes nach Ablauf der Zinsbindung - erkennbar, wenn ein Fachmann oder die B. gefragt worden wäre.
18. Gefahr des hohen Disagios - wie Ziff. 17.
19. Deutliche Verteuerung nach Ablauf der Zinsbindung durch Anpassung an Marktzins - Gefahr erkennbar durch Rückfrage bei einem Fachmann.
20. Nach Zuteilung des Bausparvertrages Vorausdarlehenszinsen zzgl. Ansparraten zu zahlen - für jedermann erkennbar.
21. Ansparung weit unterdurchschnittlich - durch Rückfrage bei einem Fachmann sofort erkennbar, teilweise unschlüssig.
22. Laufzeit 34 Jahre - lt. Gutachter (K 25) und 16 U 127/04 nur knapp über 30 Jahre, jedenfalls durch Rückfrage bei Fachmann erkennbar.
23. Laufzeit kollidiert mit Renteneintritt - wie Ziff. 22.
24. Musterberechnung irreführend, da die tatsächliche monatliche Belastung nicht an einer Stelle genannt wird - vor 2002 erkennbar.
25. Beratungsfehler durch Momentaufnahme, da künftig zu erwartende Entwicklung verschwiegen wird - vor 2002 erkennbar.
26. (im Folgenden vom Senat hinzugefügt, weil geltend gemacht, aber nicht in die Tabelle eingestellt)
Täuschung über Zinssubvention und Zuschuss an Mietpool - schlüssig und nicht erkennbar, aber verjährt.
5. Unübersichtliche Rechtslage
Der Möglichkeit zur Erhebung einer auf Rückabwicklung des Kaufvertrages und seiner Folgen (vornehmlich: Eingehung einer Darlehensverbindlichkeit) gerichteten Schadensersatzklage kann auch nicht entgegen gehalten werden, die Möglichkeit zur Erhebung einer aussichtsreichen Klage sei nicht gegeben gewesen, weil die Rechtslage unklar gewesen sei.
Zwar hat der Senat erst Ende 2004 seine Rechtsprechung zugunsten der Käufer geändert und wichtige Einzelheiten, z. B. ob der Haftungsausschluss nach § 10 des Kaufvertrages wirksam ist, sind noch später geklärt worden.
Andererseits hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zu § 852 Abs. 2 BGB a. F. u. a. ausgeführt (Urteil vom 25.02.1999 - IX ZR 30/98 -, unter II. 1.= NJW 1999, 2041):
„Die danach erforderliche Kenntnis hat der Betroffene, sobald er die schädlichen Folgen dergestalt kennt, daß er eine Schadensersatzklage - zumindest in der Form der Feststellungsklage - mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg erheben kann, die Klageeinreichung ihm also zumutbar ist (BGHZ 102, 246 , 248; BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 -, NJW 1993, 648 , 653). Erforderlich und genügend ist dafür im allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, aus denen sich der Schaden und die Person des Schädigers ergeben. Nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (st. Rspr.: BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 -, NJW 1993, 648 , 653; v. 22. Juni 1993 - VI ZR 190/92 , NJW 1993, 2614; v. 24. Juni 1993 - IX ZR 84/92 , NJW 1993, 2741 , 2743). Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn der Verjährung in der Regel nicht, weil er die Möglichkeit hat, sich beraten zu lassen. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, so daß sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (BGHZ 6, 195 , 202; BGH, Urt. v. 29. April 1982 - III ZR 163/80 -, VersR 1982, 898 , 899; v. 15. Oktober 1992, aaO; v. 24. Februar 1994 - III ZR 76/92 - , NJW 1994, 3162 , 3164), weil es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (vgl. BGHZ 122, 317, 325 f) fehlt.“
Eine besonders verwickelte oder unübersichtliche Rechtslage war indes nicht gegeben. Spätestens seit dem Urteil des 5. Zivilsenats vom 27. November 1998 ist bis in die jüngste Zeit unverändert (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006, WuM 2006, 702) vom Bestehen eines Beratungsvertrages und damit von einer Verpflichtung zu vollständiger und richtiger Beratung auszugehen. Seither sieht der BGH die Beratung als selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag an, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt. Ferner hat er ausgeführt, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlege, das der Förderung des Geschäfts dienen solle, stehe dies einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, Urt. vom 27.11.1998 - V ZR 344/97 unter III 2, BGHZ 140, 111 = NJW 1999, 638).
Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage wäre es den Klägern möglich und zumutbar gewesen, nach Einholung von Rechtsrat jedenfalls vor Ende 2001 Klage wegen der Verletzung von Beratungspflichtverletzungen zu erheben. Auch wenn es auch klageabweisende Entscheidungen von Instanzgerichten gegeben hat, ändert das nichts an der durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes klargestellten Rechtslage, die einem rechtskundigen Dritten freilich nicht verborgen geblieben ist. Insbesondere lässt sich aus abgewiesenen Klagen nicht entnehmen, dass die Rechtslage trotz der eindeutigen Rechtsprechung des BGH zum Beratungsvertrag vor dem 31. Dezember 2001 ungeklärt gewesen sei. Die Klageabweisungen können vielmehr auch auf einer mangelhaften Prozessführung beruhen oder vielleicht auch darauf, dass die Instanzgerichte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlerhaft oder gar nicht angewendet haben.
Wollte man diese Rechtsfrage anders beurteilen, dann würde die Verjährung in Anbetracht des Umstandes, dass die Beklagte 8.000 Wohnungen von der Neuen Heimat übernommen hat, sehr lange nicht anlaufen, weil sich jeder Käufer auf den Standpunkt stellen könnte, er erhebe erst Klage, wenn ein anderer auf seine Kosten eine höchstrichterliche Entscheidung zugunsten der Erwerber herbeigeführt habe.
Die von der Rechtsprechung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zugelassene „Verschiebung“ des Verjährungsbeginns greift daher hier nicht ein.
6. Sittenwidrigkeit
Die Behauptung der Kläger, der vereinbarte Kaufpreis für die Wohnung (Größe 67,35 m²) sei sittenwidrig überhöht, sie sei im Zeitpunkt des Verkaufs (1997) nicht 154.905 DM (= 79.201,67 EUR) wert gewesen, sondern nur 36.000 €, ist in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen (§§ 531 Abs. 2 sowie § 530 ZPO).
Während die Kläger in der Berufungsbegründung noch vorgetragen haben, der vereinbarte Kaufpreis sei wegen verschiedener Kosten um 34.620,84 DM (Innenprovision, Zinssubvention, Mietpoolzuschuss) überhöht und der bereinigte Kaufpreis habe dem Wert entsprochen (Bl. 420), machen sie nunmehr erstmals unter Vorlage eines eingeholten Gutachtens vom 15. November 2006 (K 65) geltend, die Wohnung sei 1997 lediglich 36.000 € wert gewesen, der Kaufpreis sei sittenwidrig überhöht (Bl. 599). Damit behaupten sie am Ende des Berufungsverfahrens erstmals, der wirkliche Wert der Wohnung im Zeitpunkt des Verkaufs habe lediglich 543,52 €/m² (1.063,03 DM/m²) und nicht - wie vereinbart - 1.175,97 €/m² (2.300,00 DM/m²) betragen. Unter Vorlage einer Bescheinigung von zwei Immobilienexperten vom 5. Dezember 2006 behaupten sie zudem, bei einem Verkauf der Wohnung sei nur ein Erlös von 17.000 € (252,41 €/m²) zu erzielen (Bl. 616).
Dieser erstmals gegen Ende der Berufungsinstanz gehaltene Vortrag unterliegt nicht der Prüfung des Rechtsmittelgerichts. Es hat seiner Entscheidung neue Tatsachen nur dann zu Grunde zu legen, wenn deren Berücksichtigung zulässig ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Dieser Vortrag ist jedoch nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Zu berücksichtigen ist diese Behauptung nur, wenn den Klägern die Tatsachen, die diese Behauptung stützen, erst nach der Schlussverhandlung in der Vorinstanz bekannt geworden sind und die bis dahin bestehende Unkenntnis nicht auf Nachlässigkeit (einfacher Fahrlässigkeit) beruht (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Daran fehlt es.
Zwar haben die Kläger erst aufgrund des eingeholten Verkehrswertgutachtens von dem durch ihren Privatgutachter festgestellten Minderwert erfahren, doch hätten sich die anwaltlich vertretenen Kläger diese Kenntnis bereits in der Vorinstanz verschaffen können und müssen. Denn für die bestand Anlass, bei der behaupteten Ertragslage die sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises in Betracht zu ziehen und dem mit der bloßen unter Sachverständigenbeweis gestellten Behauptung Rechnung zu tragen, die Wohnung sei höchstens 50 % des Kaufpreises wert. Der Vorlage eines Sachverständigengutachten bedurfte es dazu nicht (vgl. BGH NJW 1995, 1160 und 2111). Tatsächlich hatten die Kläger auch entsprechende Bedenken. Rechnung getragen haben sie diesen allerdings erst, nachdem sie Kenntnis vom Urteil des Bundesgerichtshofes vom 13. Oktober 2006 genommen haben, das eine Aufklärungspflicht über im Kaufpreis versteckte Kosten (Innenprovisionen) verneint. Die Notwendigkeit eines solchen Vortrages war im Übrigen schon deshalb „mit den Händen zu greifen“, weil für jeden Kundigen sofort erkennbar Beratungsmängel von den Klägern bewiesen werden müssen (keineswegs unproblematisch, weil der Berater gegenbeweislich benannt ist), eine Differenz von mehr als 100 % zwischen Verkehrswert und Kaufpreis einen Prozesserfolg aber „fast automatisch“ sichergestellt hätte.
Jedenfalls ist das Vorbringen zur Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages selbst dann zurückzuweisen, wenn es noch nicht in der Vorinstanz hätte vorgebracht werden müssen. § 530 ZPO besagt insoweit, dass dann, wenn neues Vorbringen nach Maßgabe von § 531 Abs. 2 ZPO überhaupt zulässig ist, es jedenfalls in der Berufungsbegründung erfolgen muss, um eine sachgerechte und zügige Abwicklung des Rechtsmittelverfahrens zu ermöglichen. Es ist jedoch nicht vertretbar und geradezu grob fahrlässig, einen auf der Hand liegenden und erfolgversprechenden Alternativvortrag erst Monate nach der Berufungsbegründung und wenige Tage vor Ende des Verfahrens mit der Konsequenz einer Verzögerung anzubringen, weil die Zulassung dieses Vorbringens die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens erheblich hinauszögern würde. Deshalb bestand auch kein Anlass, nach § 156 ZPO zu verfahren.
Entgegen der Auffassung der Kläger hat sich der Senat mit dem Privatgutachten auch nicht nach den Regeln des Urkundsbeweises auseinander zusetzen (Bl. 599), denn das Privatgutachten erbringt keinen urkundlichen Beweis für seine inhaltliche Richtigkeit.
Die Frage, ob ein etwaiger Rückgewähranspruch nach § 812 BGB verjährt ist, bedarf deshalb keiner Beantwortung.
7. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die über die Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.
8. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zur Klärung der Rechtsfrage zuzulassen, ob zur Herbeiführung der Hemmung des Laufes der Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB auch dann ein - nicht mit elektronischer Signatur versehener - per e-mail gestellter Güteantrag ausreicht, wenn die Verfahrensordnung der staatlich anerkannten Gütestelle die schriftliche Verfahrenseinleitung vorsieht. Dem Senat liegen etwa 40 gleichgelagerte - und zurück gestellte - Streitfälle vor, in denen die Klagen der ebenfalls von den klägerischen Prozessbevollmächtigten vertretenen Kläger trotz Einleitung des Güteverfahrens bei Rechtsanwalt R. wegen Verjährung abgewiesen worden sind. Entsprechendes gilt für die unter II. 3. und II. 5. angesprochenen Fragen des Verjährungsbeginns.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE219172007&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 531 Abs. 2 sowie § 530 ZPO
§ 6 EGBGB
§ 195 BGB
§ 212 a BGB
§ 167 ZPO
§ 852 BGB
§ 15 a EGZPO
§ 286 ZPO
§ 1044 ZPO
§ 130 a ZPO
§ 203 BGB
§ 126 BGB
§ 126 a BGB
§ 315 BGB
§ 530 ZPO
§ 156 ZPO
§ 812 BGB
§ 711 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 1 EGBGB
§ 475 Nr. 2 ZGB
§ 199 Abs. 1 Nr. BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 794 Nr. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 und 3 SchlG
§ 690 Abs. 3 und 4 ZPO
§ 174 Abs. 1 und 4 InsO
§ 127 Abs. 2 BGB
§ 1042 Abs. 3 ZPO
§ 852 Abs. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 7 der Verfahrensordnung
§ 3 Abs. 1 der Verfahrensordnung
§ 3 Abs. 2 der Verfahrensordnung
§ 3 der Verfahrensordnung
§ 3 der Schiedsordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 134,387
BGHZ 134, 387, 390
NJW 2002, 1488
NJW 2005,1194
ZIP 2006, 180
ZIP 2005, 2152
RGZ 73, 434, 437
BGHZ 123, 337
NJW 2006, 1989,1990
NJW 2005, 814, 815
BGHZ 151, 221, 227
NJW 2004,510
NJW 1984,661
NJW 2003, 1811
WM 1980,534
NJW 1999, 2041
BGHZ 102, 246
NJW 1993, 648
NJW 1993, 2614
NJW 1993, 2741
BGHZ 6, 195
VersR 1982, 898
NJW 1994, 3162
BGHZ 122, 317, 325
BGHZ 140, 111
NJW 1999, 638
NJW 1995, 1160
V ZR 66/06
III ZB 22/06
10 A 11741/05
XI ZB 40/05
16 U 135/05
16 U 285/05
15 U 64/04
V ZR 308/02
16 U 127/04
IX ZR 30/98
IX ZR 43/92
VI ZR 190/92
IX ZR 84/92
III ZR 163/80
III ZR 76/92
V ZR 344/97