Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-04-12, Aktenzeichen 6 U 139/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0412.6U139.12.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 18.07.2012 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 O 222/11 – wird zurückgewiesen.
Die weiteren Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils abgebildeten, zwei Seiten einer viereckigen neutralisierten Schlauchverpackung zeigenden deutschen dreidimensionalen Marke Nr. 2913183, die für Tafelschokolade als verkehrsdurchgesetzt eingetragen ist. Sie hat sie der Alfred Ritter GmbH & Co. KG lizenziert, die Schokolade der Marke „Ritter Sport“ seit langem in Schlauchverpackungen mit quadratischer Grundform vertreibt. Die Beklagte vertreibt in Deutschland Schokolade der Marke „Milka“. 2010 brachte sie 2 x 40g Schokoladentafeln in drei im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen Ausstattungen auf den Markt, worin die Klägerin die Unterscheidungskraft ihrer vorgenannten Marke beeinträchtigende und damit verwechslungsfähige Zeichen sieht. Sie ist von der Klägerin in dem beim Bundesgerichtshof zu I ZR 63/12 anhängigen Rechtsstreit 31 O 478/10 LG Köln = 6 U 159/11 OLG Köln auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Vernichtung in Anspruch genommen worden. Während dieses Rechtsstreits wurde der Klägerin bekannt, dass die Beklagte mit dem Vertrieb zweier weiterer, im Klageantrag zu Nr. I 1 wiedergegebener Varianten von 2 x 40 g Schokoladentafeln (Anlagen K 2 und 3) begonnen hatte. Außerdem wurde sie darauf aufmerksam, dass die Beklagte, wie in den Klageanträgen Nr. II 1 und III 1 wiedergegeben, Kuchen mit Crème-Füllung in einer Schlauchverpackung unter der Bezeichnung „Milka Tender“ (Anlagen K 29 und 30) sowie „Milka Lila Pause“ genannte Schokoladenriegel in Umverpackungen für je drei Riegel (Anlagen K 5, B 20 und vorgelegte Originalprodukte) vertrieb. Sie meint, diese Produktausstattungen verletzten ebenfalls ihr Markenrecht, und hat auch insoweit Unterlassung des Anbietens, Inverkehrbringens und/oder Bewerbens, Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Vernichtung begehrt. Die Beklagte hat die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung über die von ihrer Schweizer Schwestergesellschaft beim Deutschen Marken- und Patentamt beantragten Löschung der Marke und hilfsweise die Abweisung der Klage beantragt.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage als zulässig, aber unbegründet angesehen und mit allen dort wiedergegebenen Anträgen abgewiesen.
Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin setzt sich unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens eingehend mit der Bewertung des Landgerichts und den von diesem übernommenen Erwägungen des Senats in seinem Urteil vom 30.03.2012 – 6 U 159/11 – auseinander. Die Beklagte verteidigt unter nur noch hilfsweiser Aufrechterhaltung ihres Aussetzungsantrags im Ergebnis die angefochtene Entscheidung. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Soweit die Klägerin sich mit ihrem Klageantrag zu Nr. I 1 gegen den Vertrieb zweier Ausstattungsvarianten von 2 x 40 g Schokoladentafeln der Beklagten (von dieser auch „Milka 2 Go“ genannt) wendet und mit den Klageanträgen zu Nr. I 2 bis 6 diesbezügliche Annexansprüche verfolgt, ist die Klage bereits unzulässig, weil das von Amts wegen zu beachtende Prozesshindernis anderweitiger Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) eingreift. Maßgeblich ist, ob das ältere rechtshängige Verfahren nach Klagegrund und der konkreten Art des Rechtsschutzziels denselben Streitgegenstand betrifft (BGH, NJW 1989, 2064; vgl. zu § 322 Abs. 1 ZPO: BGH, GRUR 2011, 742 = WRP 2011, 873 [Rn. 13 f.] – Leistungspakete im Preisvergleich). So liegt es hier.
Zu 31 O 478/10 LG Köln = 6 U 159/11 OLG Köln = I ZR 63/12 BGH geht die Klägerin mit verbal identischen Anträgen gegen drei (mit „und / oder“ verbundene, also kumulativ und alternativ angeführte) Ausstattungsvarianten der 2 x 40 g Schokoladentafeln der Beklagten vor, die sich von den nunmehr (ebenfalls mit „und / oder“) in den Klageantrag zu Nr. 1 1 aufgenommenen Ausstattungsvarianten nur in wenigen Bildelementen, dem verwendeten Textpaar („Für Heute ! / Für Morgen !“ und „Für Drinnen / Für Draußen“ anstelle von „Für Mich / Für Dich“, „Für Jetzt / Für Später“ und „1. Halbzeit / 2. Halbzeit“) und dem fehlenden rot unterlegten Hinweis „NEU“ unterscheiden. Wie im vorliegenden Rechtsstreit ist die Klage in jenem Verfahren (auch) auf eine Verletzung der eingetragenen Marke Nr. 2913183 der Klägerin gestützt, wobei die Begründung in keiner Weise auf die vorerwähnten, geringfügig abweichenden Ausstattungsmerkmale Bezug nimmt. Auch die Beklagte und die bisher vorliegenden Entscheidungen des Landgerichts Köln und des Senats in jenem Verfahren haben sich bei der Erörterung des allein auf die Form der angegriffenen Produktausstattungen abstellenden Begehrens der Klägerin nicht auf Besonderheiten dieser Merkmale bezogen, sondern neben der Form nur die hier wie dort nach Art, Gestaltung und Position völlig identischen „Milka“-Kennzeichnungen berücksichtigt.
Da sämtliche Ausstattungsvarianten sich mithin nur in für die rechtliche Beurteilung nebensächlichen Elementen (Akzidentien) unterscheiden, die erwähnten Unterschiede das Charakteristische der in Rede stehenden Verletzungshandlung völlig unberührt lassen und auch in Bezug auf den Zeitpunkt der Verletzungshandlungen keine relevanten Unterschiede zwischen den beiden Verfahren dargetan oder ersichtlich sind, kann füglich nicht bezweifelt werden, dass die mit der älteren Klage angegriffene konkrete Verletzungsform im Kern die gleiche ist wie diejenige der vorliegenden Klage zu Nr. I. Damit liegt die vom Landgericht beschriebene und zutreffend als Änderung des Streitgegenstands bewertete Konstellation, dass es der Klägerseite nach ihrem Vorbringen auf bestimmte Merkmale einer abgebildeten Produktgestaltung ankommt, so dass das Hinzufügen oder Weglassen dieser Merkmale der antragsgegenständlichen Abbildung den Inhalt des Klagebegehrens betrifft (vgl. Senat, Urteil vom 06.06.2012 – 6 U 60/11 m.w.N.), im Streitfall gerade nicht vor. Um Unterschiede des Verbotsumfangs, wie sie bei einem auf ein generelles Verbot gerichteten und einem an der konkreten Verletzungsform orientierten engeren Antrag oder bei einer Begründung des Klagebegehrens mit verschiedenen Verletzungsaspekten hätten gegeben sein können (vgl. BGH, GRUR 2011, 742 = WRP 2011, 873 [Rn. 19] – Leistungspakete im Preisvergleich), geht es ebenso wenig.
Die Frage, ob ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für ein erneutes Vorgehen im Klagewege trotz erstinstanzlicher Erlangung eines vorläufig vollstreckbaren Vollstreckungstitels im Vorprozess bestanden haben könnte, weil der Ausgang des Zwangsvollstreckungsverfahrens ungewiss war und eine Verjährung der auf Grund des erneuten Verstoßes geltend zu machenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche drohte (vgl. BGH, a.a.O. [Rn. 20] in Abgrenzung zu BGH, GRUR 2010, 855 = WRP 2010, 1035 [Rn. 23] – Folienrollos), stellt sich nicht, weil die Zulässigkeit der neuen Klage hier bereits an der fortdauernden Rechtshängigkeit desselben prozessualen Anspruchs in dem vorangehenden Verfahren scheitert.
2. Wäre – oder würde – die Klage mit den Anträgen zu Nr. I 1 bis 6 zulässig, bliebe die Berufung dennoch erfolglos. Der vom Senat zu Grunde zu legende entscheidungserhebliche Sachverhalt entspricht – wovon im Rahmen ihrer materiellrechtlichen Argumentation auch die Klägerin ausgeht – vollständig der im Senatsurteil vom 30.03.2012 – 6 U 159/11 – behandelten Fallgestaltung. An den dortigen Erwägungen, denen sich das Landgericht im angefochtenen Urteil unter weithin wörtlicher Wiedergabe vollumfänglich angeschlossen hat und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann, hält der Senat nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage in allen Punkten fest.
Hiernach ist es zwar nicht als überwiegend wahrscheinlich anzusehen, dass die als verkehrsdurchgesetzt eingetragene streitgegenständliche dreidimensionale Marke der Klägerin – wie von der Schwestergesellschaft der Beklagten beim Deutschen Patent- und Markenamt beantragt – gelöscht werden wird, und erscheint darüber hinaus die Annahme berechtigt, dass es sich dabei um eine im Inland bekannte Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG handelt. Jedoch wird die allein als markenverletzend in Betracht kommende Form der angegriffenen Produktausstattungen von der Beklagten unter Würdigung aller Umstände des Streitfalles nicht derart benutzt, dass sie von den angesprochenen Verkehrskreisen mit der bekannten Marke der Klägerin gedanklich verknüpft und als ein deren Unterscheidungskraft beeinträchtigendes oder damit sogar verwechslungsfähiges Zeichen für ihre Waren nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG angesehen wird. Denn der Eindruck, den die angesprochenen Durchschnittsverbraucher von den angegriffenen Produktausstattungen gewinnen, ist dem Erscheinungsbild der Klagemarke so unähnlich, dass in deren Schutzumfang nicht rechtserheblich eingegriffen wird.
Obwohl sich die Beurteilung beim erweiterten Schutz bekannter Marken im Hinblick auf den Grad der Ähnlichkeit von derjenigen bei der Feststellung einer Verwechslungsgefahr unterscheiden kann, ist die Art der Beurteilung dieselbe (EuGH, GRUR Int 2011, 500 [Rn. 53 f.] – TiMi KiNDERJOGHURT); beim Fehlen irgendeiner Ähnlichkeit zwischen der älteren Marke und der angegriffenen Marke reichen insofern weder die Bekanntheit oder Wertschätzung der älteren Marke noch die Identität oder die Ähnlichkeit der betroffenen Waren aus, um eine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und das Vorliegen einer gedanklichen Verknüpfung dieser Marken durch die beteiligten Verkehrskreise anzunehmen (EuGH, a.a.O. [Rn. 65]).
Vor diesem Hintergrund genügt es für eine gedankliche Verknüpfung – entgegen dem Berufungsvorbringen – nicht, ausschließlich die bekannte eingetragene Formmarke der Klägerin und die Form der angegriffenen Produktausstattung miteinander zu vergleichen. Wie im Senatsurteil vom 30.03.2012 eingehend erläutert und im angefochtenen Urteil des Landgerichts zutreffend dargestellt, kommt es für die Feststellung eines relevanten Eingriffs in den Schutz der Formmarke – ungeachtet ihrer Bekanntheit – vielmehr maßgeblich auf den durch die angegriffene Produktausstattung erweckten Gesamteindruck an. Nur wenn die Produktausstattung in ihrer Gesamtheit bei einem relevanten Teil des angesprochenen Verkehrs die bekannte Formmarke in Erinnerung zu rufen vermag, kommen ein auf die Form beschränkter Vergleich und eine damit begründete Beeinträchtigung des Markenrechts überhaupt in Betracht. In diesem Zusammenhang ist aber unerheblich, ob die Beklagte mit dem „Milka“-Schriftzug, der „Milka“-Kuh und der Grundfarbe „Lila“ eine Mehrfachkennzeichnung ihrer Produktverpackungen vornimmt oder ob der Verkehr in all dem ein einziges komplexes Zeichen sieht. Entscheidend ist, dass daneben in der Wahrnehmung des Verbrauchers die Form der Verpackung als mögliches Kennzeichen zurücktritt und er darin nicht die für Tafelschokolade bekannte Formmarke der Klägerin, sondern nur die Warenform selbst sieht.
Aus den Gründen des angefochtenen Urteils und des darin zitierten Senatsurteils vom 30.03.2012 fehlt es im Übrigen auch an weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen einer Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Klagemarke oder einer Verwechslungsgefahr in Bezug auf die in Rede stehenden 2 x 40 g Schokoladentafeln der Beklagten.
3. Soweit sich die Klägerin mit ihren Klageanträgen zu Nr. II 1 bis 6 und III 1 bis 6 gegen den Vertrieb von Kuchen mit Crème-Füllung und von Schokoladenriegeln im Dreierpack in den jeweils abgebildeten Ausstattungen wendet, ist die Klage zulässig, aber unbegründet.
a) Die angegriffene Schlauchverpackung des Kuchens „Milka Tender“ wird der angesprochene Verkehr nicht mit der für Tafelschokolade geschützten Formmarke Nr. 2913183 der Klägerin gedanklich verknüpfen. Als bekannte Marke genießt diese – wie vom Landgericht nicht verkannt – nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zwar grundsätzlich einen erweiterten Schutz, der über den Bereich identischer Waren und den hier nicht einmal verlassenen Warenähnlichkeitsbereich hinausreicht. Das Erfordernis einer überhaupt erst zum Schutz führenden gedanklichen Verknüpfung zwischen der Marke und der als rechtsverletzend angegriffenen Produktausstattung verlangt jedoch eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Diese Gesamtwürdigung ergibt hier – mit den sorgfältigen Erwägungen des angefochtenen Urteils, denen der Senat zustimmend beitritt – einen von der registrierten Form der Klagemarke vollständig abweichenden Eindruck. Sogar wenn entgegen der Wahrnehmung der Verbraucher ausschließlich die Form der Verpackung in den Blick genommen und alle auf ein „Milka“-Produkt hinweisenden kennzeichnenden Elemente vernachlässigt würden, fehlte es schon wegen der deutlich abweichenden Höhe an einer relevanten Übereinstimmung in der Kombination konkret schutzbegründender Merkmalen, wobei die Klägerin in Bezug auf die – freihaltebedürftige – Verwendung einer fast quadratischen Schlauchverpackung für Süßwaren als solche keinen Schutz genießt und aus der bloßen Übernahme dieses Elements deshalb auch keine markenrechtlichen Ansprüche gegen andere Produktanbieter herleiten kann.
Bezieht man – gemäß den vorstehend zu Nr. 2 wiederholten Erwägungen des Senatsurteils vom 30.03.2012 – die weiteren Merkmale der angegriffenen Produktausstattung in die Beurteilung ein, fehlt es erst recht an jeder für eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Verwechslungsgefahr vorausgesetzten relevanten Ähnlichkeit wie auch an einem das Vertriebsverbot rechtfertigenden schutzwürdigen überwiegenden Interesse der Klägerin.
b) Im Ergebnis nichts anderes gilt für die zu Nr. III der Klage angegriffene Ausstattung des Produkts „Milka Lila Pause“. Die Klagemarke und die von der Beklagten benutzte Verpackung sind einander so unähnlich, dass jede rechtlich relevante gedankliche Verknüpfung zwischen ihnen fern liegt. Zum einen wird der Verkehr die angegriffene Gestaltung – wie vom Landgericht zutreffend hervorgehoben – wegen der sowohl textlich als auch bildlich eindeutigen Hinweise ohne weiteres als Umverpackung dreier länglicher Schokoladenriegel erkennen und von daher keine Verbindung zum Markenrecht der Klägerin für Tafelschokolade in einer nahezu quadratischen Schlauchverpackung herstellen. Zum anderen unterscheidet sich die Umverpackung der Beklagten auch unabhängig von ihren zusätzlichen Wort- und Bildelementen grundlegend von der Form der zu Gunsten der Klägerin registrierten dreidimensionalen Marke, insofern sie schon auf den ersten Blick eher rechteckig als quadratisch wirkt und die Verschlusslaschen sich anders als bei der Klagemarke an den – oberen und unteren – Längsseiten parallel statt rechtwinklig zu der – im Klageantrag zu Nr. III 1 nicht wiedergegebenen – Lasche auf der Rückseite befinden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Das Urteil betrifft die tatrichterliche Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache noch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG
§ 97 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 2064
GRUR 2011, 742
GRUR 2010, 855
84 O 222/11
I ZR 63/12
31 O 478/10
6 U 159/11
I ZR 63/12 B
6 U 60/11