Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-07-22, Aktenzeichen 7 A 8/25
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2025:0722.7A8.25.00

Tenor:
Orientierungssatz
Vergleiche zu Leitsatz 3. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2020 – 4 C 3/19 –, BVerwGE 169, 39 und juris Rn. 23.(Rn.46)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen einen der Beigeladenen erteilten Vorbescheid für vier Windenergieanlagen.
Die Beigeladene plant die Errichtung und den Betrieb von vier Windenergieanlangen in 8…. Hierfür stellte sie am 26. Juli 2023 einen Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides.
In unmittelbarer Nähe plant die Klägerin die Errichtung und den Betrieb von vier Windenergieanlagen und das Repowering von acht Windenergieanlagen. Am 14. August 2023 stellte sie einen Antrag auf Genehmigung. Nach Genehmigungseingang teilte der Beklagte mit, dass die vorgelegte Standorteignung, die Turbulenz und die Prüfstatik nicht prüffähig seien. Die eingereichten Unterlagen berücksichtigten die vier von der Beigeladenen geplanten Windenergieanlagen nicht. Über die Genehmigungsanträge der Klägerin wurde bislang noch nicht entschieden.
Der Beklagte erteilte der Beigeladenen am 6. August 2024 den beantragten Vorbescheid. Der Tenor des Vorbescheides in Ziffer I.2) lautet wie folgt:
- Bestätigung des Standortes (Standortvorbescheid), insbesondere Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit. Die Frage der gesicherten Erschließung des Vorhabens im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 2 BauGB ist dabei von der planungsrechtlichen Zulässigkeit ausdrücklich ausgenommen.
- Vereinbarkeit mit den Belangen der Luftfahrt/luftfahrtrechtliche Zulässigkeit.
Die Klägerin erhob gegen den Vorbescheid am 9. September 2024 Widerspruch. Sie machte geltend, dass der Vorbescheid auf Grund des Vorrangs ihrer Genehmigungsanträge nicht hätte ergehen dürfen. Ihre Windenergieanlagen hätten als Vorbelastung berücksichtigt werden müssen. Der Standsicherheitsnachweis der Beigeladenen hätte bei der Prüfung der Vollständigkeit des Vorbescheidsantrags beanstandet werden müssen.
Die Klägerin stellte mit Erhebung des Widerspruchs einen Antrag auf Akteneinsicht. Mit UIG-Bescheid vom 14. November 2023 gewährte der Beklagte Einsicht in den schalltechnischen Bericht, die prognostizierte Turbulenzberechnung und die Bauunterlagen. Die Einsicht wurde hinsichtlich personenbezogener Daten Dritter, Angaben zu Errichtungs- und Herstellungskosten und größtenteils zu naturschutzfachlichen Unterlagen abgelehnt. Gegen diesen UIG-Bescheid erhoben sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene Widerspruch. Hierzu sind zwei Klageverfahren bei dem Verwaltungsgericht Potsdam anhängig (9 K 1525/24 und 9 K 1525/24).
Mit Widerspruchsbescheid vom 22. Januar 2025 wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen den Vorbescheid zurück. Der Beklagte führte aus: Der Vorbescheid treffe keine Regelung zu der Standsicherheit bzw. zu den Turbulenzen. Die untere Bauaufsichtsbehörde habe im Rahmen der Behördenbeteiligung in ihrer Fachstellungnahme mitgeteilt, dass Fragen des Bauordnungsrechts, wie z.B. Standsicherheit und Turbulenzen, nicht Bestandteil der Vorbescheidsfragestellung gewesen seien. Die Beurteilung dieser Zulassungsvoraussetzungen bleibe abschließend ausdrücklich einem weiteren Genehmigungsverfahren vorbehalten. Hinsichtlich des feststellenden Teils des Vorbescheids bestehe schon keine Konkurrenzsituation. Soweit die Klägerin auf das positive vorläufige Gesamturteil abstelle, sei bereits zweifelhaft, ob diesem eine rangsichernde Wirkung bezüglich Standsicherheit und Turbulenzen zukomme und sich hieraus eine echte Konkurrenzsituation ergebe. Nähme man eine solche Konkurrenzsituation an, sei das Vorhaben der Beigeladenen prioritär, da diese zuerst vollständige prüffähige Unterlagen vorgelegt habe. Der vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung habe das von der Beigeladenen vorgelegte prognostische Turbulenzgutachten vom 23. Juni 2023 zugrundgelegen. Dies sei ausreichend gewesen. Ein umfassender Standsicherheitsnachweis mit Turbulenzbetrachtung, Lastenrechnung und Plausibilitätserklärung sei im Vorbescheidsverfahren nicht erforderlich.
Am 24. Februar 2025 hat die Klägerin Klage erhoben.
Sie macht im Wesentlichen geltend, dass der Vorbescheid nicht hätte ergehen dürfen, da die von der Beigeladenen im Vorbescheidsverfahren vorgelegten Nachweise hierzu nicht ausreichend gewesen seien. Weiterhin dürfe ihr dieser Vorbescheid in ihren eigenen Genehmigungsverfahren nicht als Vorbelastung entgegengehalten werden. Sie, nicht die Beigeladene, habe als erste vollständige Antragsunterlagen eingereicht. Ihre Genehmigungsanträge seien jedenfalls ab November 2023 vollständig gewesen. Die Beigeladene hingegen haben noch 2024 Unterlagen nachgereicht. Die beantragte Akteneinsicht sei erforderlich und werde dies bestätigen. Darüber hinaus sei der Vorbescheid unwirksam, da die Fragstellung der Beigeladenen im Vorbescheidsverfahren insgesamt unklar und damit perplex sei.
Die Klägerin beantragt,
den Vorbescheid vom 6. August 2024 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Januar 2025 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, unter Ziffer II. des Genehmigungsbescheides werde ausdrücklich festgehalten, dass im Rahmen des beantragten Vorbescheides abschließend nur über die luftfahrtrechtlichen Belange sowie die planungsrechtliche Zulässigkeit, jedoch ohne die Erschließungsfrage entschieden werde. Die Beurteilung der weiteren Zulassungsvoraussetzungen bleibe abschließend ausdrücklich einem nachfolgenden Genehmigungsverfahren vorbehalten. Damit habe der Vorbescheid keine Feststellung getroffen, ob die vier Windenergieanlagen am geplanten Standort aus Gründen der Standsicherheit und Turbulenz zulässig seien. Im Übrigen sei aus dem von der Klägerin als Anlage 1 vorgelegten Lageplan deutlich zu erkennen, dass vorrangig eine Konkurrenzsituation der klägerischen Anlagen zu anderen vorhandenen bestandskräftig genehmigten Anlagen bestehe, die die Genehmigungsfähigkeit in Frage stellen dürfte. Der Genehmigungsantrag der Klägerin könne daher unabhängig von dem Vorbescheid der Beigeladenen bereits an den vorhandenen Bestandsanlagen scheitern.
Die Beigeladene beantragt,
Sie ist der Auffassung, dass Akteneinsicht nicht erforderlich sei. Der Inhalt des Vorbescheidsantrags ergebe sich aus dem Widerspruchsbescheid. Der Vorbescheid treffe nur zu einzelnen Aspekten eine abschließende Entscheidung, nämlich zur planungsrechtlichen Zulässigkeit und zu luftfahrtrechtlichen Belangen. Diese Aspekte berührten die Klägerin nicht in subjektiven Rechten. Darüber hinaus bestehe ein Konkurrenzverhältnis der von der Klägerin geplanten Windenergieanlagen mit einer Vielzahl nördlich und östlich gelegener Bestandsanlagen. Damit stünden die Genehmigungsfähigkeit und die Klagebefugnis der Klägerin in Frage. Weiterhin habe die Beigeladene einen Vorbescheid nach § 9 Abs. 1 BImSchG und nicht nach § 9 Abs. 1a BImSchG beantragt. § 9 Abs. 1a BImSchG sei keine Spezialregelung zu § 9 Abs. 1 BImSchG. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut und der Gesetzesbegründung. Elementarer Zweck des Vorbescheids sei es, auch und gerade durch das Mittel der Prioritätssicherung dem Vorhabenträger Planungs- und Investitionssicherheit zu vermitteln. Dem Vorbescheid nach § 9 Abs. 1a BImSchG komme anders als dem Vorbescheid nach § 9 Abs. 1 BImSchG keine rangsichernde Wirkung zu. Ginge man von einem Spezialitätsverhältnis aus, würde das Vorbescheidsverfahren jede Bedeutung verlieren.
Die Berichterstatterin hat am 19. Mai 2025 einen Erörterungstermin durchgeführt. In diesem Termin hat die Beklagtenvertreterin zu Protokoll erklärt, dass der Vorbescheid vom 6. August 2024 keine Aussage zu der Frage der Priorität im Hinblick auf Standsicherheit bzw. Turbulenzen treffe. Sie hat weiterhin erklärt, dass nach der Änderung der Rechtslage gemäß § 9 Abs. 1a BImSchG die vorläufige positive Gesamtbeurteilung nicht mehr erforderlich und daher nicht mehr Teil des Vorbescheides vom 6. August 2024 sei.
Für das weitere Vorbringen der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte verwiesen. Die Verwaltungsvorgänge sind nicht beigezogen worden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.
1. Die Klage ist zulässig.
Die Klägerin ist klagebefugt, § 42 Abs. 2 VwGO. Zwar ist die Klägerin noch nicht im Besitz einer Genehmigung. Eine Klagebefugnis in einer echten Konkurrenzsituation ist jedoch infolge des Prioritätsprinzips auch schon vor Erlass der Genehmigung anzunehmen (vgl. hierzu ausführlich OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. Juli 2025 – OVG 7 A 9/25 – in Kürze bei juris). Hiervon ausgehend erscheint eine Rechtsverletzung der Klägerin durch den Vorbescheid möglich. Der Beklagte hält der Klägerin in deren Genehmigungsverfahren vor, dass die Windenergieanlagen der Beigeladenen prioritär und von der Klägerin zu beachten seien. Hierbei hat er in der Vergangenheit auch auf den streitgegenständlichen Vorbescheid rekurriert. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin durch den Vorbescheid in eigenen Rechten verletzt sein kann. Ob eine Rechtsverletzung tatsächlich vorliegt, muss der Begründetheitsprüfung vorbehalten bleiben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. April 2025 – 7 S 1/25 – juris Rn. 4).
Der Klägerin fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Es ist weder offenkundig noch rechtskräftig festgestellt, dass die Genehmigungsfähigkeit der klägerischen Anlagen wegen der Nähe zu anderen Bestandsanlagen ausgeschlossen ist (vgl. OVG Münster, Urteil vom 18. Dezember 2024 - 7 D 21/24.AK - juris Rn. 43; zu einer solchen Konstellation auch OVG Münster, Urteil vom 8. März 2024 – 7 A 1317/22 – juris Rn. 31).
2. Die Klage ist unbegründet. Der Vorbescheid verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der angegriffene Vorbescheid begründet für die Windenergieanlagen der Beigeladenen keinen Vorrang gegenüber den Windenergieanlagen der Klägerin.
a. Rechtsgrundlage des Vorbescheides ist § 9 Abs. 1 BImSchG. Danach soll auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheides besteht. Die Beigeladene hat einen Vorbescheid nach dieser Vorschrift beantragt und der Beklagte hat den Vorbescheid nach dieser Vorschrift erteilt. Demgemäß hat er die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 BImSchG einschließlich der Auswirkungen der geplanten Anlage in Form einer vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung im streitgegenständlichen Vorbescheid geprüft.
Der Erlass des Vorbescheids konnte auf § 9 Abs. 1 BImSchG gestützt werden, obwohl zwischenzeitlich durch die Einführung des § 9 Abs. 1a BImSchG durch Gesetz vom 3. Juli 2024 (BGBl. I Nr. 225) mit Wirkung zum 9. Juli 2024 für Windenergieanlagen, bei denen ein Antrag auf Genehmigung noch nicht gestellt ist, die Möglichkeit eines Vorbescheids zur Entscheidung über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen geschaffen worden ist, sofern ein berechtigtes Interesse an der Erteilung des Vorbescheids besteht. Der Antragsteller hat, sofern es eine Windenergieanlage betrifft, ein Wahlrecht zwischen der Beantragung eines herkömmlichen Vorbescheids nach § 9 Abs. 1 BImSchG mit dem dortigen Prüfungsprogramm und den damit erreichbaren Rechtswirkungen und der Beantragung eines Vorbescheids nach § 9 Abs. 1a BImSchG mit einem reduzierten Prüfungsprogramm. Dies ergibt sich aus Wortlaut, Systematik, Gesetzesbegründung sowie Sinn und Zweck der Vorschrift.
(1) Der Wortlaut des neu eingeführten § 9 Abs.1a BImSchG enthält keinen ausdrücklichen Hinweis, dass für Windenergieanlagen die Anwendung des § 9 Abs. 1 BImSchG ausgeschlossen ist. Auch die systematische Stellung des Abs. 1a deutet nicht auf eine Spezialität dieser Vorschrift gegenüber Abs. 1 hin. Vielmehr sollen nach dem Wortlaut beide Formen der Vorbescheide jeweils auf Antrag erteilt werden, was bereits die Annahme nahelegt, dass der Antragsteller mit seinem Antrag über die Form des Vorbescheids entscheidet und beide Vorschriften gleichberechtigt nebeneinander stehen.
(2) Auch die Gesetzesmaterialien legen nahe, dass zwischen § 9 Abs. 1 und § 9 Abs. 1a BImSchG ein Wahlrecht besteht. So heißt es in der Stellungnahme des Bundesrates zu dem Gesetzentwurf (BT-Drs. 20/7502, Seiten 28 und 29):
„Der Vorbescheid nach dem neuen Absatz 1a berechtigt nicht zur Errichtung der Windenergieanlage und trifft keine Aussagen zu den allgemeinen Auswirkungen der Anlage (…) Diese Prüfungen bleiben dem eigentlichen Genehmigungsverfahren oder dem Vorbescheid nach § 9 Absatz 1 BImSchG hinsichtlich der vorläufigen positiven Gesamtprognose vorbehalten.“
Und weiter:
„(…) Eine rangsichernde Wirkung ist im Rahmen des Prioritätsprinzips für die Turbulenzintensität weiterhin nur anzunehmen, wenn ein vollständiger Genehmigungsantrag oder ein Vorbescheid nach § 9 Absatz 1 BImSchG vorliegt.“
(3) Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschriften für ein Wahlrecht. Der „vereinfachte“ Vorbescheid sollte ausweislich der Gesetzesmaterialien der Beschleunigung der Verfahren dienen. Er hat einen anderen Prüfungsrahmen als der Vorbescheid nach Abs 1. Während § 9 Abs. 1 BImSchG (auch) von einem Standortvorbescheid spricht und mit dem Erfordernis, dass die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können, eine vorläufige positive Gesamtbeurteilung erfordert, findet sich in § 9 Abs. 1a BImSchG keine entsprechende Regelung. Der mit Gesetz vom 24. Februar 2025 (BGBl. 2025 I Nr. 58) eingefügte § 9 Abs. 1a Satz 2 BImSchG verengt den Anwendungsbereich des Vorbescheids nach § 9 Abs. 1a BImSchG gegenüber § 9 Abs. 1 BImSchG weiter. Mit § 9 Abs. 1a BImSchG soll Vorhabenträgern ermöglicht werden, einen Vorbescheid zu erhalten ohne zugleich alle für eine vorläufige positive Gesamtbeurteilung erforderlichen Genehmigungsunterlagen einzureichen. Die Vorteile eines vereinfachten Vorbescheids schließen jedoch nicht aus, dass weiterhin Interesse an einem Vorbescheid nach § 9 Abs. 1 BImSchG bestehen kann. Dies gilt umso mehr, als die rangsichernde Wirkung eines „vereinfachten“ Vorbescheides nach § 9 Abs. 1 a BImSchG jedenfalls ausweislich der Gesetzesmaterialien ausgeschlossen sein soll (BT-Drs. 20/7502, Seiten 28 und 29; kritisch dazu Duventäster/Hoffmann, Der neue immissionsschutzrechtliche Vorbescheid gemäß § 9 Abs. 1a BImSchG, ZUR 2025, 291, 293 f.; Riese/Endres, § 6 WindBG – Zwischen Ausbaubeschleunigung und Naturschutz, UWP 2025, 6, 13 f.).
Der Annahme eines Wahlrechts des Antragstellers zwischen einem herkömmlichen und einem vereinfachten Vorbescheid steht die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2025 (– 7 B 24.24 – juris Rn. 5 f.) nicht entgegen. In dem zugrunde liegenden Verfahren strebte der Antragsteller gerade einen Verzicht auf ein vorläufiges positives Gesamturteil an, wie es § 9 Abs. 1a BImSchG nun vorsieht. Die Frage nach einem Wahlrecht drängte sich in dieser Konstellation nicht auf, sondern vielmehr eine Beurteilung des Antragsbegehrens (nunmehr) nach § 9 Abs. 1a BImSchG. Ein insoweit ähnlicher Sachverhalt lag auch dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Bautzen vom 20. März 2025 (– 1 C 35/21 – juris Rn. 58 ff.) zugrunde, so dass auch hieraus keine Aussage zu einer Spezialität des § 9 Abs. 1a BImSchG gegenüber § 9 Abs. 1 BImSchG abzuleiten ist. In der Literatur wird ein Wahlrecht überwiegend bejaht (vgl. Duventäster/Hoffmann, Der neue immissionsschutzrechtliche Vorbescheid gemäß § 9 Abs. 1a BImSchG, ZUR 2015, 291, 294; Riese/Endres, § 6 WindBG – Zwischen Ausbaubeschleunigung und Naturschutz, UWP2025, 6, 14; Enders, in: BeckOK Umweltrecht, 74. Edition, Stand 1.1.2025, § 9 BImSchG Rn. 18b; als offene Frage sieht dies Baars, Die neuen Vorbescheide für Windenergieanlagen nach § 9 Abs. 1a BImSchG, NVwZ 2025, 389, 390).
b. Der somit nach § 9 Abs. 1 BImSchG zu beurteilende Vorbescheid entfaltet mit seinen ausdrücklichen Feststellungen keine rangsichernde Wirkung gegenüber dem Vorhaben des Klägers hinsichtlich Standsicherheit und Turbulenzen.
Der Vorbescheid nach § 9 Abs. 1 BImSchG nimmt mit verbindlicher Wirkung einen Ausschnitt aus dem feststellenden Teil einer etwaigen späteren Anlagengenehmigung vorweg. Soweit er über eine Genehmigungsvoraussetzung oder den Standort der Anlage endgültig entscheidet, kommt dem Vorbescheid die gleiche uneingeschränkte Bindungswirkung zu wie einer Vollgenehmigung (BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2020 – 4 C 3.19 – juris Rn. 23). Über welche Genehmigungsvoraussetzungen der Vorbescheid endgültig entscheidet, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2020 – 4 C 3.19 – juris Rn. 23).
Danach trifft der hier angegriffene Vorbescheid keine endgültige Feststellung hinsichtlich der Aspekte Standsicherheit und Turbulenzen. Dies folgt übereinstimmend aus dem Vorbescheidsantrag der Beigeladenen, aus dem Tenor und der Begründung des Vorbescheides, die sich mit dem Verständnis des Beklagten und der Beigeladenen vom Inhalt des Vorbescheids deckt. Eine weitere Akteneinsicht war nicht erforderlich.
Der Vorbescheidsantrag verhält sich nicht zu den Aspekten Standsicherheit und Turbulenzen. Dies ergibt sich aus dem Schriftsatz der Beigeladenen vom 13. Mai 2025, wonach der Inhalt des Antrags auf Erteilung eines Vorbescheides in der Sachverhaltsdarstellung des Widerspruchsbescheides zutreffend dargestellt ist. Nach der Sachverhaltsdarstellung im Widerspruchsbescheid auf Seite 2 beantragte die Beigeladene die Prüfung eines Standortvorbescheides, insbesondere die planungsrechtliche Zulässigkeit der Regionalplanung und kommunalen Bauleitplanung, jedoch ohne die Frage der gesicherten Erschließung des Vorhabens und die luftfahrtrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens. Alle weiteren Belange sollten erst in einem nachfolgenden Verfahren behandelt werden. Aus der Fragstellung geht insbesondere nicht hervor, dass die Beigeladene die Prüfung der Standsicherheit und der Turbulenzintensität beantragt hat und hierüber eine verbindliche Regelung durch den Vorbescheid erhalten wollte. Da hierüber zwischen Beigeladener und Beklagtem Einigkeit besteht, sind sowohl die Fragstellung als auch die getroffenen Feststellungen hinreichend deutlich und lassen– anders als die Klägerin meint – keine Unklarheit oder Perplexität erkennen.
Eine solche Unklarheit oder Perplexität folgt entgegen der Annahme der Klägerin namentlich nicht aus der Verwendung der Begriffe „Standortvorbescheid“ bzw. „bauplanungsrechtliche Zulässigkeit“. Damit war nach Lage des Falles hier weder eine umfassende Prüfung aller standortbezogenen Genehmigungsvoraussetzungen einschließlich schädlicher Umwelteinwirkungen über den öffentlichen Belang nach § 35 Abs. 3 BauGB beantragt noch hat der Beklagte dahin gehende Feststellungen geprüft und getroffen. Entsprechend dem Antrag hat sich der Beklagte vielmehr auf die Vereinbarkeit mit der Regionalplanung und der Bauleitplanung konzentriert. Der Begriff „Standortvorbescheid“ ist in § 9 Abs. 1 BImSchG zwar ausdrücklich erwähnt, aber nicht legaldefiniert. Ein festes Prüfprogramm ist gesetzlich nicht vorgesehen und in der Praxis nicht etabliert. Die Prüfung beschränkt sich im Regelfall auf bauplanungsrechtliche Einzelfragen und umfasst nicht alle mit dem Standort in Zusammenhang stehenden Genehmigungsvoraussetzungen. Im Vordergrund steht die planungsrechtliche Beurteilung des Anlagenstandortes. Weiter gehende Untersuchungen, etwa hinsichtlich der immissionsschutzrechtlichen Unbedenklichkeit der Anlage insgesamt, sind der „ausreichenden Gesamtbeurteilung“ bzw. späteren Abschnitten des gestuften Anlagenzulassungsverfahrens vorbehalten (Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 106. EL Januar 2025, § 9 BImSchG Rn. 24 und 25; vgl. auch Jarass, BImSchG, 15. Aufl. 2024, § 9 Rn. 6, wonach ein Standortvorbescheid nicht überlastet werden sollte). So liegt der Fall auch hier. Eine abschließende Prüfung von Standsicherheit und Turbulenzen ist nicht Bestandteil der Feststellungen des Vorbescheides.
Auch aus der Begründung des Vorbescheides in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ergibt sich nichts, was auf eine Regelung zu den Punkten Standsicherheit und Turbulenzintensität schließen lassen könnte. Die Begründung zu dem Punkt „Planungsrecht“ verhält sich ausschließlich zu der Frage, ob das Vorhaben mit Festlegungen aus Regional-/Landesentwicklungs-/Flächennutzungs- oder Bauplänen in Einklang steht. Dies ist nach den Ausführungen der Fall. Die Begründung enthält im Wesentlichen folgende Feststellungen: Festlegungen des Landesentwicklungsplans oder sonstige wirksame Ziele der Raumordnung stehen dem Vorhaben nicht entgegen. Es besteht Übereinstimmung mit den Belangen der Regionalplanung. Die geplanten vier Windenergieanlage befinden sich innerhalb einer Konzentrationsfläche für Windenergienutzung in der nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB dargestellten Fläche des seit dem 30. Oktober 2015 rechtswirksamen Flächennutzungsplanes der Stadt ... . Im Bereich der beantragten Windenergieanlagen ist keine verbindliche oder in Aufstellung befindliche Bauleitplanung vorhanden. Weitere Ausführungen zur bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit im weiteren Sinne enthält der Vorbescheid nicht. Vielmehr hebt der Widerspruchsbescheid (dort S. 8 unten) noch einmal ausdrücklich hervor, dass unter der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit nur die Zulässigkeit nach „§ 35 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BImSchG [offensichtlich gemeint: BauGB]“ zu verstehen sei.
Demgemäß geht der Beklagte auch im Weiteren davon aus, dass der von ihm erlassene Vorbescheid keine Regelung zu den Aspekten Standsicherheit bzw. Turbulenzen trifft. Die Beklagtenvertreterin hat dies zur Klarstellung im Erörterungstermin am 19. Mai 2025 nochmals zu Protokoll gegeben. Den Ausführungen des Beklagten entspricht die Erklärung der Beigeladenen in ihrem Schriftsatz vom 13. Mai 2025, wonach der Vorbescheid nur zur planungsrechtlichen Zulässigkeit und zu luftfahrtrechtlichen Belangen eine abschließende Entscheidung treffe und diese Aspekte die Rechte der Klägerin nicht berührten.
c. Eine Vorrangwirkung folgt auch nicht aus der vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung des Vorhabens im Vorbescheid.
Für diejenigen Genehmigungsvoraussetzungen, die im Rahmen der nach § 9 Abs. 1 BImSchG erforderlichen vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung geprüft werden, entfaltet der Vorbescheid regelmäßig keine uneingeschränkte Bindungswirkung und daher auch keine Vorrangwirkung (vgl. OVG Weimar, Beschluss vom 8. März 2021 – 1 EO 439/20 – juris Rn. 24; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 106. EL Januar 2025, § 9 BImSchG Rn. 41). Bei der vorläufigen Gesamtbeurteilung erfolgt – anders als bei dem feststellenden Teil des Vorbescheids – keine abschließende, sondern nur eine vorläufige Prüfung. Hierfür sind nicht sämtliche für das Genehmigungsverfahren notwendige Unterlagen vorzulegen; die Unterlagen dürfen abänderbar und ergänzungsbedürftig sein (vgl. Peschau in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, November 2024, § 9 BImSchG, Rn. 15; Lang, in: Säcker/Ludwigs, Berliner Kommentar zum Energierecht, 5. Aufl. 2022, § 9 BImSchG Rn. 10; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 106. EL Januar 2025, § 9 BImSchG Rn. 43). Bei der Prüfung der vorläufigen Gesamtbeurteilung ist ein minderer Maßstab anzulegen als er im späteren Genehmigungsverfahren gilt (Peschau in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, November 2024, § 9 BImSchG Rn. 15; vgl. auch OVG Lüneburg, Urteil vom 25. September 2002 – 7 K 4702/99 – juris Rn. 33, wonach anhand der vorgelegten Unterlagen „ein prognostisches Urteil“ ergehe, dass der Betrieb „im Grundsatz genehmigungsfähig“ sei).
Ob die vorläufig positive Gesamtbeurteilung des Vorhabens bei Erteilung eines Vorbescheids nach § 9 Abs. 1 BImSchG eine mit § 8 Satz 2 BImSchG vergleichbare beschränkte Bindungswirkung wie bei der Teilgenehmigung in Bezug auf die Genehmigung der Gesamtanlage entfaltet (dafür etwa Enders, in: BeckOK Umweltrecht, 74. Edition, Stand: 1.1.2025, § 9 Rn. 17; Jarass BImSchG, 15. Aufl. 2024, BImSchG, § 9 Rn. 21; kritisch Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 106. EL Januar 2025, § 9 BImSchG Rn. 43), bedarf insoweit keiner Vertiefung. Eine Bindung kann jedenfalls nur so weit reichen, wie eine abschließende Prüfung stattgefunden hat bzw. der Bescheid nicht durch Vorbehalte eingeschränkt wurde (vgl. Jarass BImSchG, 15. Aufl. 2024, BImSchG § 9 Rn. 21; vgl. zu den Folgen einer nur eingeschränkten Bindungswirkung auch OVG Münster, Urteil vom 16. Juni 2016 – 8 D 99/13.AK – juris Rn. 163). Eine solche abschließende und vorbehaltslose Prüfung entspricht aber nicht dem Charakter der nur vorläufigen Gesamtbeurteilung und wird daher in der Regel nicht stattfinden. In der unterschiedlichen Prüfungsdichte liegt der Unterschied zwischen den Genehmigungsvoraussetzungen, deren Feststellung mit dem Vorbescheidsantrag beantragt wurde, und den übrigen Genehmigungsvoraussetzungen, die im Rahmen der vorläufigen Gesamtbeurteilung geprüft werden. Dieser Unterschied würde aufgelöst, billigte man allen im Vorbescheidsverfahren kursorisch geprüften Genehmigungsvoraussetzungen eine uneingeschränkte Bindungswirkung und eine daraus folgende rangsichernde Wirkung gegenüber Dritten zu.
Letztlich kann auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur rangsichernden Wirkung eines Vorbescheids vom 25. Juni 2020 – 4 C 3.19 – nur in diesem Sinne verstanden werden. Wenn der Vorbescheid mit verbindlicher Wirkung (nur) einen Ausschnitt aus dem feststellenden Teil einer etwaigen späteren Anlagengenehmigung vorwegnimmt und er (nur) insoweit den Vorrang einer Anlage an einem bestimmten Standort hinsichtlich eines bestimmten Konflikts sichern kann, was im Einzelfall durch Auslegung zu bestimmen ist, kann nicht auf der anderen Seite angenommen werden, dass auch hinsichtlich solcher (oder aller) Aspekte, die lediglich im Rahmen des vorläufigen positiven Gesamturteils in den Blick genommen werden, eine rangsichernde Wirkung eintritt.
Gemessen hieran entfaltet die Prüfung der Aspekte Standsicherheit und Turbulenzen im Rahmen der vorläufigen Gesamtbeurteilung vorliegend keine rangsichernde Wirkung. Eine abschließende und vorbehaltlose Prüfung dieser Genehmigungsvoraussetzungen hat nicht stattgefunden. Dies legt zunächst die Begründung des Vorbescheids nahe, die sich unter dem Prüfungspunkt „Beurteilung der Auswirkungen der geplanten Anlage“ zu den Punkten Standsicherheit und Turbulenzen nicht ausdrücklich verhält. So heißt es lediglich, dass für die vorläufige positive Gesamtbeurteilung alle verbleibenden Voraussetzungen geprüft worden seien, die nicht bereits mit der luftfahrtrechtlichen sowie planungsrechtlichen Prüffrage verbunden waren. Der Erteilung des Vorbescheides stünden u.a. Belange des Immissionsschutzes nach derzeitigem Kenntnisstand nicht unüberwindlich entgegen. Weitere Ausführungen gibt es hierzu nicht. Die Klägerin stellt eine abschließende Prüfung der Standsicherheit darüber hinaus selbst in Frage, wenn sie rügt, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen zur Standsicherheit und zu Turbulenzen für eine endgültige Prüfung nicht ausreichend gewesen seien. Der Beklagte bestätigt diese Einschätzung, indem er erklärt, dass das vorgelegte prognostische Turbulenzgutachten jedenfalls eine vorläufige Gesamtbeurteilung ermöglicht habe und daher ausreichend gewesen sei. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die Festsetzung sektorieller Abschaltung als geeignete Nebenbestimmung zur Herstellung der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens in Betracht komme. Die Beigeladene habe selbst erklärt, dass solche sektoriellen Abschaltungen zur Gewährleistung der Standsicherheit eigener und bestehender Anlagen vorgesehen sei, falls diese durch die noch durchzuführenden standortspezifischen Lastberechnungen nicht nachgewiesen würde. Schließlich hat der Beklagte im Widerspruchsverfahren und im Klageverfahren mehrmals ausdrücklich erklärt, dass eine abschließende Prüfung der Aspekte Standsicherheit und Turbulenzen an keiner Stelle des Vorbescheids – und damit auch nicht im Rahmen der vorläufigen Gesamtbeurteilung – erfolgt sei.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, da sie einen eigenen Antrag gestellt und damit auch ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich hinsichtlich der Vollstreckung durch die Beigeladene aus §§ 167 VwGO, 709 Satz 1 und 2 ZPO und hinsichtlich der Vollstreckung durch den Beklagten aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die Frage, ob ein Wahlrecht zwischen § 9 Abs. 1 und § 9 Abs. 1a BImSchG besteht, ist höchstrichterlich nicht geklärt. Gleiches gilt für die Frage, ob die vorläufige positive Gesamtbeurteilung nach § 9 Abs. 1 BImSchG eine Vorrangwirkung entfalten kann. Die Bedeutung dieser Fragen geht über den Einzelfall hinaus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 WindBG
§ 9 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 BauGB
§ 9 Abs. 1 BImSchG
§ 9 Abs. 1a BImSchG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs.1a BImSchG
§ 9 Absatz 1 BImSchG
§ 9 Abs. 1a Satz 2 BImSchG
§ 9 Abs. 1 a BImSchG
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BImSchG
§ 8 Satz 2 BImSchG
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 169, 39
NVwZ 2025, 389, 390
4 C 3/19
9 K 1525/24
7 A 9/25
7 S 1/25
7 D 21/24
7 A 1317/22
7 B 24.24
1 C 35/21
4 C 3.19
1 EO 439/20
7 K 4702/99
8 D 99/13