Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-11-28, Aktenzeichen 17 U 141/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:1128.17U141.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. November 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Köln (5 O 506/08) wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das angefochtene Urteil sowie die Berufungsentscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrags erbringt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin führte im Auftrag der Beklagten N– und Stahlbetonarbeiten im Rahmen des Bauvorhabens „Brandschutzsanierung des Schulzentrums C“ in Q durch. Nach dem ursprünglichen Auftrag vom 17. Juni 2003, der auf der Grundlage des Angebots der Klägerin angenommen wurde und im Zeitraum zwischen dem 24. Kalenderwoche 2003 bis zur 52. Kalenderwoche 2004 ausgeführt werden sollte, hat die Beklagte eine Reihe von Nachträgen beauftragt. Zusätzlich ist die Klägerin mit Fassadenarbeiten in einem das ursprüngliche Auftragsvolumen übersteigenden Umfang beauftragt worden. Die Arbeiten an dem Objekt sind insgesamt bis Ende 2006 ausgeführt worden. Die Klägerin hat unter dem 18. Januar 2008 die Schlussrechnung erteilt.
Mit der Klage macht sie einen Mehraufwand infolge der Bauzeitverlängerung geltend. Sie hat sich dabei auf den Standpunkt gestellt, mit der Beklagten sei eine Ausführungszeit von 26 Kalenderwochen bis zum 31. Dezember 2004 verbindlich vereinbart worden. Sie hat ihren Mehraufwand
- mit Mehrkosten von netto 209.880.00 € für das Vorhalten der Bauleitung in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006,
- mit einer Unterdeckung bezüglich der Kosten der Bauleitung bei einzelnen Positionen in Höhe von netto 21.385,88 €,
- schließlich mit einem Restvergütungsanspruch in Höhe von netto 6.634,46 € aus den Nachträgen Nr. 25 und Nr. 29
begründet. Insgesamt hat sie zunächst Zahlung von 284.157,09 € (nebst Zinsen) verlangt.
Die Beklagte hat in der Klageerwiderung u.a. auf erhebliche Schlüssigkeitsbedenken hingewiesen. Die Vereinbarung von verbindlichen Ausführungsfristen hat sie im Hinblick auf die zahlreichen Nachträge und den umfangreichen Zusatzauftrag in Abrede gestellt. In ihrer Replik hat die Klägerin daraufhin zum Grund der geltend gemachten Ansprüche weiter ausgeführt.
Das Landgericht hat im Verhandlungstermin vom 1. Dezember 2009 den Hinweis erteilt, dass ein Anspruch auf der Grundlage des § 2 Nr. 5 VOB nicht schlüssig dargelegt sei. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist daraufhin nicht aufgetreten und die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen worden.
Im Einspruchsschriftsatz vom 23. Dezember 2009 hat die Klägerin zur Klageforderung, insbesondere zu deren Berechnung, in umfangreicher Weise weiter ausgeführt.
Mit Schriftsatz vom 27. April 2010 hat sie die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil gegen Sicherheitsleistung beantragt und auch dort weitere Ausführungen zur Sache gemacht.
Das Landgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 2. Juni 2010 zurückgewiesen und zugleich auf nach wie vor bestehende Schlüssigkeitsbedenken sowohl im Hinblick auf § 6 Nr. 6 VOB/B, als auch auf §§ 2 Nr. 5, 3 VOB/B sowie §§ 631 Abs. 1, 313 Abs. 1 BGB hingewiesen.
Die Klägerin hat zu diesen Hinweisen mit Schriftsatz vom 16. August 2010 Stellung genommen und ihre Berechnung der Klageansprüche unter Beifügung von Anlagen (LLR 13 und LLR 14) erneut erläutert. Dem ist die Beklagte mit Schriftsatz vom 3. September 2010 entgegen getreten.
Mit Schriftsatz vom 13. September 2010, den sie erst im Verhandlungstermin vom 14. September 2010 an Gericht und Gegner ausgehändigt hat, hat die Klägerin sodann die Klage auf 302.617,97 € erhöht.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 16. November 2010 das Versäumnisurteil aufrechterhalten und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe die Anspruchsvoraussetzungen für sämtliche in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen nach wie vor nicht schlüssig vorgetragen.

Entscheidungsgründe:
Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Vergütungsforderung in der zuletzt geltend gemachten Höhe weiterverfolgt, hat nach dem gegebenen Sachstand offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da die zugrunde liegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung durch Urteil auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung zudem nicht geboten ist, soll über die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss entschieden werden.
A.
Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 8. August 2011 auf Folgendes hingewiesen:
„Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Verfahrensfehler sind ihm entgegen der Auffassung der Klägerin nicht anzulasten.
Der Klägerin steht aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Vergütung von behaupteten Mehrkosten im Hinblick auf die Bauzeitverlängerung zu. Auch kann sie aus Streichungen bezüglich einzelner Positionen der Schlussrechnung keine Ansprüche herleiten. Für ihr Bemühen, eine zusätzliche Vergütung dafür zu erhalten, dass sie die Bauleitung über den ursprünglich vorgesehenen Ausführungszeitraum hinaus vorgehalten haben will, bietet ihr Vortrag keine hinreichende Grundlage. Sie hat die tatbestandlichen Voraussetzungen der von ihr angeführten, sich in ihrem Anwendungsbereich wechselseitig ausschließenden Vergütungsregelungen in § 2 VOB/B nicht dargetan. Es ist ihr angesichts der im Verhältnis zum ursprünglichen Auftragsumfang massiven Zusatzleistungen, für die sie unstreitig die vereinbarte Vergütung erhalten hat, insbesondere nicht gelungen, einen Mehraufwand nachvollziehbar darzutun. Die Klägerin hat es offenbar versäumt, vor der Ausführung zusätzlicher Leistungen mit der Beklagten klare vertragliche Absprachen hinsichtlich einer eventuellen Mehrvergütung zu treffen.
1. Anspruch auf Mehrvergütung wegen Bauzeitüberschreitung (ursprünglich netto 209.880,00 €):
a)
Gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 VOB/B hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Vereinbarung eines neuen Preises unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten, wenn durch Änderungen des Bauentwurfs oder anderer Anordnung des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Die Vorschrift betrifft den Fall, dass auf Veranlassung des Auftraggebers im Wege einer echten Änderung der vereinbarten Leistung selbst oder der Art und Weise ihrer Ausführung in das bisher vertraglich zugrunde gelegte Verhältnis zwischen Leistung und Preisgestaltung eingegriffen wird. Der Begriff der Anordnung setzt dabei im Ausgangspunkt eine einseitige Maßnahme des Auftraggebers oder seines dazu berechtigten Vertreters voraus (vgl. im Einzelnen: Keldungs in: Vygen/Kratzenberg, VOB, 17. Aufl., § 2 Nr. 5 Rn. 26).
Derartige Anordnungen der Beklagten hat die Klägerin trotz entsprechender Hinweise der Kammer nicht vorgetragen. Die Beklagte hat sich vielmehr zu Recht auf den Standpunkt gestellt, dass die Verlängerung der ursprünglich vorgesehenen Bauzeit ihre (zwanglose) Erklärung darin findet, dass die Klägerin mit insgesamt 28 Nachtragsaufträgen sowie einem das ursprüngliche Auftragsvolumen deutlich übersteigenden Zusatzauftrag beauftragt worden ist.
b)
Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung nunmehr § 2 Nr. 6 VOB/B als weitere Anspruchsgrundlage einbringt, ist ihr Vorbringen auch insoweit nicht schlüssig. Die Regelungen der § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B schließen sich gegenseitig aus. Während § 2 Nr. 5 VOB/B Änderungen hinsichtlich des ursprünglichen Leistungsumfanges betrifft, regelt § 2 Nr. 6 VOB/B die Vergütung für zusätzliche Leistungen. Letzteres sind zwar – wie unstreitig ist – erbracht worden. Die Klägerin ist insoweit jedoch vergütet worden. Die Vergütung umfasst dabei auch die internen Bauleitungskosten.
Die Klägerin vermengt beide Vorschriften, indem sie ausführt, die Beklagte habe „ineinandergreifende, die Vordersätze verändernde Anordnungen getroffen sowie zusätzliche Leistungen beauftragt und angeordnet“. Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 6 Satz 2 VOB/B setzt indes voraus, dass der Anspruch dem Auftraggeber angekündigt wird, bevor der Auftragnehmer mit der Ausführung der Leistung beginnt. Das ist im Hinblick auf die beanspruchten Bauleitungskosten aber nicht geschehen. Unstreitig ist allein, dass Zusatzarbeiten beauftragt worden sind.
Soweit die Klägerin nunmehr behauptet, die Parteien hätten unter Beteiligung der Zeugen N1 und B bzw. N2 bei verschiedenen Gelegenheiten vereinbart, dass ihr der interne Bauleitungsaufwand zusätzlich vergütet werden sollte, handelt es sich in dieser Form um neuen, von der Beklagten bestrittenen Vortrag, welcher gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz keine Berücksichtigung finden kann. In erster Instanz war von konkreten Absprachen nicht die Rede. Noch im Schriftsatz vom 13. September 2010 hat die Klägerin ausgeführt, den Parteien sei „klar gewesen“, dass die zusätzlichen Bauleitungskosten von der Beklagten zu tragen seien, insoweit werde sie der Klägerin die Kosten doch „nicht vorenthalten“ wollen. Das wiederum genügt für § 2 Nr. 6 VOB/B nicht.
c)
Soweit die Klägerin ihren Vergütungsanspruch alternativ auf § 6 Nr. 6 VOB/B gestützt hat, hat das Landgericht zu Recht eine auf den konkreten Bauablauf bezogene Darstellung der Behinderungen und der Schadensauswirkungen vermisst. Dem tritt die Klägerin in der Berufungsbegründung nicht entgegen.
2.
Was die Forderung wegen Mengenüber bzw. -unterschreitungen (ursprünglich netto 21.385,88 €) anbetrifft, hat das Landgericht einen auf § 2 Nr. 3 VOB/B gestützten Anspruch auf Mehrvergütung zu Recht abgelehnt. Der Senat teilt die Auffassung der Kammer, dass die Berechnung der Klägerin sowohl in ihrer ursprünglichen Form, als auch im Schriftsatz vom 16. August 2010 im Zusammenhang mit den vorgelegten Anlagen LLR 20 und LLR 21 nicht nachvollzogen werden kann. Die Darstellung in beiden Anlagen ist für den Senat schlichtweg nicht verständlich. Die im Schriftsatz genannten Beträge finden in den beigefügten Unterlagen keine Entsprechung.
Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 13. September 2010 wiederum eine Neuberechnung der Klageforderung vorgenommen und diese mit einer Klageerweiterung verbunden hat, hat die Kammer zu Recht auf einen Widerspruch zwischen dem im Klageantrag geltend gemachten Betrag von 302.617,97 € und der Summe der auf Seite 9 genannten Beträge von 267.952 € und 53.460 € hingewiesen. Diesen Widerspruch hat die Klägerin nicht aufgeklärt.
3.
Bezüglich der Restvergütungsansprüche in Höhe von ursprünglich netto 6.634,46 € aus den Nachträgen N 25 und N 29 deckt die Berufungsbegründung ebenfalls keine fehlerhafte Rechtsanwendung auf.
4.
Der Senat teilt schließlich auch nicht die Auffassung der Klägerin, das Landgericht habe Verfahrensverstöße begangen.
Soweit die Klägerin rügt, Ausführungen in einem auf den 21. September 2010 datierten Schriftsatz hätten einen Hinweis erfordert, befindet sich ein Schriftsatz mit diesem Datum nicht bei den Akten. Er wäre im Übrigen nach Beendigung der mündlichen Verhandlung eingegangen. Ein Schriftsatznachlass ist der Klägerin ausweislich der Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 14. September 2010 aber nicht gewährt worden. Ein eventuell neuer Vortrag wäre daher von der Kammer gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen gewesen.
Den Vorwurf fehlender gerichtlicher Hinweise vermag der Senat im Übrigen angesichts des Verfahrensganges nicht nachzuvollziehen. Die Kammer hat sich sowohl in der mündlichen Verhandlung vom 1. Dezember 2008 als auch in den Gründen des Beschlusses vom 2. Juni 2010 zu der nach ihrer Auffassung fehlenden Substantiierung der Klageforderung geäußert. Die Klägerin hatte in immerhin fünf ausführlichen Schriftsätzen (9. Dezember 2008, 5. Oktober 2009, 23. Dezember 2009, 16. August 2010 und 13. September 2010) Gelegenheit, die geltend gemachten Zahlungsansprüche sowohl nach Anspruchsgrund als auch bezüglich der Höhe nachvollziehbar zu begründen. Dies ist ihr nicht gelungen. Bezüglich des erst im Verhandlungstermin überreichten Schriftsatzes vom 13. September 2010, in dem sie die Klageforderung neu, wenngleich wiederum nicht nachvollziehbar, berechnet hat, hat sie ihrer Prozessförderungspflicht aus § 340 Abs. 3 ZPO nicht genügt. Sie konnte insoweit keine weiteren Hinweise erwarten.
5.
Im Verhandlungstermin vom 14. September 2010 ist ausweislich der Sitzungsniederschrift auch über die Klageerweiterung verhandelt worden. Die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 1. Dezember 2008, mit dem die Klage abgewiesen worden ist, umfasst daher auch die Klageerhöhung im Schriftsatz vom 13. September 2010. Dies folgt auch aus dem Zusammenhang der Gründe der angefochtenen Entscheidung.
B.
Die Klägerin hat zu den vorstehenden Hinweisen des Senats mit Schriftsatz vom 25. September 2011 Stellung genommen. Ihre Ausführungen vermögen eine für sie günstigere Beurteilung indes nicht zu rechtfertigen.
1.
Die Klägerin splittet ihren Anspruch auf Zahlung einer Vergütung wegen Bauzeitverlängerung nunmehr in rechtlicher Hinsicht auf: Einerseits behauptet sie eine „Streckung“ der ursprünglich vereinbarten Bauleistungen auf Anordnung der Beklagten (insoweit § 2 Nr. 5 VOB/B). Andererseits stellt sie auf die Beauftragung zusätzlicher Leistungen ab (insoweit § 2 Nr. 6 VOB/B).
Soweit sie Ansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B herleitet, bleibt es dabei, dass die Klägerin Anordnungen der Beklagten im Sinne der Vorschrift nicht hinreichend dargetan hat. Unstreitig ist, dass sich die ursprünglich vorgesehene Ausführungszeitraum im Ergebnis bis zum 31. Dezember 2006 verlängert hat. Es ist aber keineswegs unstreitig, dass die Beklagte Anweisungen zur Streckung der Bauzeit erteilt hat. Sie hat vielmehr bereits in der Klageerwiderung zum Ausdruck gebracht, dass die Bauzeitverlängerung allein Folge der Auftragserweiterungen und Zusatzaufträge gewesen sei. Es ist auch schlichtweg nicht nachvollziehbar, wenn die Klägerin behauptet, der gleiche Aufwand wäre ihr auch dann entstanden, wenn man die den ursprünglichen Leistungsumfang weit übersteigenden Auftragserweiterungen und Zusatzaufträge hinwegdächte. Die Klägerin setzt sich dazu im Übrigen in Widerspruch, wenn sie andererseits behauptet, sie habe ursprüngliche Auftragsinhalte und (unstreitig vergütete) Zusatzleistungen zeitlich parallel bearbeitet.
Soweit die Klägerin Zahlungsansprüche auf die – erst in der Berufung ins Spiel gebrachte – Anspruchsgrundlage des § 2 Nr. 6 VOB/B stützt, setzt diese – worauf der Senat hingewiesen hat – eine Ankündigung des Auftragnehmers vor der Leistungserbringung voraus.
Bereits am Fehlen dieser Voraussetzung scheitern weitergehende Vergütungsansprüche. Aus der Schlussrechnung vom 18. Januar 2008 ergibt sich, dass die Klägerin wegen zusätzlichen Aufwandes erst am 30. Januar 2007 – also nach Abschluss sämtlicher Arbeiten - einen Nachtrag erstellt hat. Damit hat sie ihren Verpflichtungen nicht genügt. Ihre Ausführungen vermögen daran nichts zu ändern.
aa)
Sie trägt nunmehr unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise bei Keldungs, a.a.O. § 2 VOB/B, Rdnr. 16) vor, es sei klar erkennbar gewesen, dass das weitere Vorhalten der Bauleitung nicht ohne zusätzliche Vergütung würde erbracht werden können. Damit trägt sie erneut abweichend
vor, denn in der Berufungsbegründung hat sie (wiederum abweichend vom erstinstanzlichen Vortrag) noch ausgeführt, es sei unter (wechselnder) Beteiligung der Zeugen N1, B und N2 eine Zusatzvergütung vereinbart worden. Dem wiederum war die Beklagte indes – vgl. etwa im Schriftsatz vom 1. März 2010 (Bl. 185 d.A.) – stets entgegen getreten.
Die Klägerin lässt bei ihrem jetzigen Vortrag außer Acht, dass es sich bei der Entbehrlichkeit der Ankündigungspflicht um einen vom Auftragnehmer dezidiert darzulegenden und gegebenenfalls zu beweisenden Ausnahmetatbestand handelt, der nur dann greift, wenn die Zusatzarbeiten offenkundig vergütungspflichtig sind und/oder den Auftragnehmer an der Versäumung der Ankündigung keine Schuld trifft. Ihr Vortrag genügt diesen Anforderungen nicht. Die Beklagte hat sich durchgehend auf den Standpunkt gestellt, die Kosten für die Bauleitung seien mit den (erheblichen) Zusatzaufträgen abgegolten gewesen und hat es abgelehnt, insoweit weitere Zahlungen zu erbringen. Aufgrund welcher konkreten Umstände demgegenüber die Notwendigkeit zusätzlicher Vergütung offensichtlich gewesen sein soll, trägt die Klägerin nicht vor.
bb)
Soweit die Klägerin – wiederum anders – behauptet, sie habe die zusätzliche Vergütung durch ihre Nachtrags- bzw. Zusatzangebote „per se“ grundsätzlich angekündigt, vermag auch dieser Vortrag ihrem Rechtsmittel nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Klägerin will (wohl) sagen, dass sie zusätzliche Vergütungsansprüche nicht in ihre Zusatz- bzw. Nachtragsangebote eingepreist hat. Dann bleibt es aber offen, worin die grundsätzliche Ankündigung, diese gleichwohl geltend machen zu wollen, für die Beklagte zu erblicken gewesen sein soll. Der Umstand, dass zusätzliche Vergütung nicht Bestandteil der Zusatzangebote gewesen ist, spricht vielmehr gegen eine Ankündigung im Sinne von § 2 Nr. 6 VOB/B. Die Klägerin verwechselt im Übrigen offenbar die Ankündigungspflicht mit der späteren Abrechnung der Leistungen, wenn
sie vorträgt, ihr sei eine Einpreisung der internen Bauleitungskosten angesichts der Umstände nicht möglich gewesen. Auch wenn sich der Bauzeitenplan verändert haben sollte und einzelne Leistungen vor entsprechender Auftragserteilung abgerufen worden sein sollten, bleibt die Klägerin eine plausible Erklärung dafür schuldig, warum es ihr nicht möglich gewesen sein soll, auf die Notwendigkeit zusätzlicher Kosten hinzuweisen. Versäumt es aber der Auftragnehmer, seinen zusätzlichen Vergütungsanspruch gem. § 2 Nr. 6 VOB/B anzukündigen, so kann er Werklohnansprüche nicht auf andere rechtliche Gesichtspunkte, namentlich nicht auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage stützen, den ansonsten würde er auf diesem Weg die durch die VOB festgelegten Verhaltensregeln umgehen können (Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 6 VOB/B, Rdnr. 18).
Ein Fall des § 2 Nr. 8 VOB/B liegt ersichtlich nicht vor. Nach dieser Vorschrift steht dem Auftragnehmer ein Vergütungsanspruch für Leistungen, die er ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt, nur dann zu, wenn der Auftragnehmer diese Leistungen genehmigt. Die Klägerin hat indes ihre Leistungen im Rahmen wirksamer Auftragsverhältnisse erbracht. Von daher ist von vornherein kein Raum für eine – im Übrigen auch nicht erteilte – Genehmigung durch die Beklagte. Streitig ist vorliegend allein, ob die Klägerin einzelne Positionen gesondert berechnen kann.
d)
Auch rechtfertigt der weitere Vortrag der Klägerin nicht eine Zahlungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gem. § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B bzw. der Entschädigung gem. § 6 Abs. 6 S. 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB. Die Vorschriften sind als Auffangtatbestand im Grundsatz zwar auch dann anwendbar, wenn der Auftragnehmer zusätzliche, aus dem Gesichtspunkt der Bauzeitverlängerung resultierende Ansprüche auf § 2 Nr. 5 VOB/B stützt. Freilich kommen als Grundlage für einen ergänzenden Schadensersatzanspruch nur solche Bauzeitverlängerungen in Betracht, die aus vertragswidrigen, d.h. von § 1 Abs. 3, 4 VOB/B nicht gedeckten Anordnungen oder sonstigen Verzögerungen im Bauablauf resultieren (vgl. OLG Hamm BauR 2005, 1480 m.w.N.). Das hat Konsequenzen für die Darlegungs- und Beweislast. Während bei Geltendmachung eines Mehrvergütungsanspruchs gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B eine Fortschreibung der Vertragskalkulation darzulegen ist, müssen für den Schadensersatzanspruch gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B ein konkreter zurechenbarer Schaden und bei dem Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB die Grundlagen für die Festsetzung einer angemessenen Entschädigung durch den Auftragnehmer vorgetragen werden. Vorliegend lässt sich dem Vortrag der Klägerin schon nicht entnehmen, ob und inwieweit sie Schadenersatzansprüche auf vertragskonforme Anordnungen der Beklagten (Abruf der Leistungen) oder sonstige Umstände (Behinderungen durch Ausfall bzw. Insolvenz von Vorunternehmen) stützt. In letzterem Fall hätte sie zunächst den bauvertraglich vereinbarten Bauablauf darlegen, dann die genaue Behinderung und schließlich deren konkrete Auswirkungen auf ihre Leistungen (OLG München Urteil v. 20.11.2007 – 9 U 2741/07 - = IBR 2009, 11). Das ist ihrem Vortrag jedoch nicht zu entnehmen.
Auch der Zahlungsanspruch über 21.385,88 € wegen Minderleistungen bezogen auf den Ursprungsauftrag ist nach wie vor nicht schlüssig dargetan.
Gem. § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB//B ist bei einer Unterschreitung des Mengenansatzes um mehr als 10% auf Verlangen des Auftragnehmers der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftraggeber nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Positionen oder in anderer Weise Ausgleich erhält. Die Erhöhung des Einheitspreises soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt.
Die Klägerin hat ihren Vortrag hinsichtlich der Berechnung der ausgleichungspflichtigen Mindermengen nicht entscheidend nachgebessert. Im Angebot der Klägerin (Anl. LLR 2a) findet sich bereits keine Position, die Bauleitungskosten betrifft. Insofern können sich diesbezüglich keine Mengenänderungen ergeben haben. Der Senat vermag auch nicht nachzuvollziehen, dass die Klägerin die behaupteten Kosten der Bauleitung von wöchentlich 1.980 € bei der Kalkulation ihres Angebots lediglich einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses – und zumal denjenigen, für die sie nunmehr überwiegend Nullmengen in Ansatz bringt - zugeordnet haben will. Dafür fehlt es an jeglicher Erklärung. Insbesondere erschließt sich dies nicht aus dem Angebot.
Dies dahingestellt, entspricht die Berechnung der Nettosumme von 21.385 € im Nachtrag 29 Nr. 2 der Schlussrechnung auch nicht den in § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B niedergelegten Anforderungen. Anstatt die nach der Vorschrift umlagefähigen Gemeinkosten anteilig den Einheitspreisen der betroffenen (geminderten) Leistungspositionen zuzuschlagen, addiert die Klägerin teilweise die Einheitspreise der entsprechenden Leistungspositionen mit den gegenüber dem Leistungsverzeichnis nicht ausgeführten Mengen/Massen, teilweise setzt sie (für die „Nullpositionen“) jeweils den gesamten Aufwand der behaupteten wöchentlichen Bauleitungspauschale an. Diese unzutreffende Berechnungsweise hat sie trotz der Hinweise der Kammer während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens beibehalten. Sie hält daran ausweislich der Seiten 33 – 37 ihres Schriftsatzes vom 25. September 2011 auch jetzt noch fest. Auch die alternative Berechnungsweise genügt nicht den Anforderungen, worauf der Senat hingewiesen hat. Es ist daher nicht nachvollziehbar, auf welchem Weg und inwieweit umlagefähige Kosten in die erhöhten Einheitspreise eingeflossen sind.
Bei alldem kann dahinstehen, dass sich auch bezüglich der ursprünglichen Leistungspositionen teils erhebliche Mehrmengen ergeben haben, durch die Klägerin einen angemessenen Ausgleich erhalten haben kann.
Bezüglich der Berechtigung der Restvergütungsansprüche aus den Nachträgen N 25 und N 29 werden nach wie vor keine anspruchsbegründenden Tatsachen vorgetragen.
C)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 321.412,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Nr. 5, 3 VOB/B sowie §§ 631 Abs. 1, 313 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO
§ 2 VOB/B
§ 296 a ZPO
§ 642 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 2 Nr. 5 VOB
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 5 Satz 1 VOB/B
§ 2 Nr. 6 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Satz 2 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 2 Nr. 3 VOB/B
§ 340 Abs. 3 ZPO
§ 2 Nr. 8 VOB/B
§ 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B
§ 6 Abs. 6 S. 2 VOB/B
§ 1 Abs. 3, 4 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 6 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 O 506/08
9 U 2741/07