Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2004-04-27, Aktenzeichen 8 W 145/04

Tenor:
Die weitere Beschwerde wird auf Kosten des Beschwerdegegners zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 396,78 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Mit vom Beschwerdegegner zur UR- Nr. ... beurkundetem Vertrag vom 5. Oktober 2000 kaufte die Beschwerdeführerin von den Eheleuten ... den im Grundbuch von ... Blatt ... verzeichneten Grundbesitz zum Preis von 300.000 DM (Bl. 8 – 13 d.A.). In § 2 Abs. 4 des Vertrages heißt es:
„Käuferin weist auf die noch nicht endgültige Finanzierungszusage hin. Verkäufer erklären, daß sie dies zur Kenntnis genommen haben.“
Gem. § 5 des Vertrages war die erste Kaufpreisrate über 80.000 DM am 1. Dezember 2000 sowie die zweite über 220.000 DM am 15. Januar 2001 zur Zahlung auf ein Konto der Verkäufer fällig. In § 8 des Vertrages bewilligten die Verkäufer der Beschwerdeführerin die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsübertragung. Eine Klausel über eine Vorwegbeleihung des Grundstücks zur Kaufpreisfinanzierung enthält der Vertrag nicht.
Nachdem der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin am 26. Oktober 2000 mitgeteilt hatte, die Voraussetzungen für die Kaufpreiszahlung lägen vor, beauftragte die den Kaufpreis für die Beschwerdeführerin finanzierende ... (...) den Beschwerdegegner durch Schreiben vom 2. November 2000 mit der Bestellung einer Buchgrundschuld und bat um Beantragung der Eintragung der Grundschuld beim Grundbuchamt. Am 13. November 2000 beurkundete der Beschwerdegegner die Bestellung einer Grundschuld der Beschwerdeführerin über 165.000 DM zugunsten der finanzierenden Bank (Bl. 14f. d.A.).
Einen Antrag auf Eintragung der Grundschuld stellte der Beschwerdegegner zunächst nicht, da die Beschwerdeführerin mangels Zahlung des Kaufpreises im Grundbuch noch nicht als Eigentümerin eingetragen war. Am 14. November 2000 erstellte der Beschwerdegegner der ... eine so genannte Notarbescheinigung, in der er u.a. bestätigt, „dass die Grundschuld in Höhe von 165.000 DM im Grundbuch von ... Blatt ... den Rang nach folgenden Voreintragungen erhält:
Abteilung II: keine Rechte
Abteilung III: keine Rechte.“
Die ... teilte dem Beschwerdegegner mit Schreiben vom 8. Dezember 2000 mit, die vorgelegte Notarbestätigung sei nicht ausreichend und eine Darlehensauszahlung sei nur möglich, wenn entweder die Verkäufer bei der Grundschuldbestellung mitwirkten oder die Kaufpreiszahlung über ein Notaranderkonto abgewickelt werde (Bl. 16 d.A.). Der Beschwerdegegner beurkundete daraufhin am 14. Dezember 2000 zu seiner UR-Nr. ... eine Zustimmungs- und Vorrangeinräumungserklärung nebst Eintragungsanträgen der Verkäufer sowie ergänzend am 24. Januar 2001 zur UR-Nr. ... eine Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung der Verkäufer.
Wegen der inzwischen eingetretenen Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs der Verkäufer und der noch fehlenden Voreintragung der Grundschuld bemühte die Beschwerdeführerin sich um eine anderweitige Finanzierung, indem sie ein weiteres ihr gehörendes Grundstück mit der von der finanzierenden Bank geforderten Grundschuld belastete.
Mit Kostenrechnung vom 26. Juni 2002 (Bl. 5f. d.), berichtigt durch Kostenrechnung vom 4. September 2003 (Bl. 47f. d.A.), stellte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin zu Ziff. 1 und 2 die Beurkundung des Kaufvertrages vom 5. Oktober 2000 und der Grundschuldbestellung vom 13. November 2000 sowie folgende hier streitige Positionen in Rechnung:
„3. Notarielle Bescheinigung für die ... vom 14. November 2000 – Geschäftswert: 165.000 DM
Geb. § 147 I KostO – Nebentätigkeit -: 95,00 DM
4. Zustimmungs- und Vorrangeinräumungserklärung nebst Eintragungsanträgen vom 14. Dezember 2000 – Nr. ... meiner Urkundenrolle – Geschäftswert: 165.000 DM
Geb. §§ 141, 32, 145 I 1, 38 II 5a KostO – 5/10 Beurkundungsgebühr: 190,00 DM
5. Zwangsvollstreckungsunterwerfung der Ehel. ... vom 24. Januar 2001 – Nr. ... meiner Urkundenrolle – Geschäftswert: 165.000 DM
Geb. §§ 141, 32, 36 I KostO – 10/10 Beurkundungsgebühr –: 380,00 DM
Geb. §§ 136, 152 KostO – Schreibauslagen (4 Seiten): 4,00 DM
Zuzüglich anteiliger Umsatzsteuer handelt es sich bei den Positionen 3 – 5 um einen Betrag von 776,04 DM (= 396,78 €). Der Beschwerdeführer hat seine Kostenforderung durch Zwangsvollstreckung beigetrieben.
Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Kostenrechnung betreffend der Positionen 3 – 5, deren Aufhebung sie beantragt (Bl. 45f. d.A.), und rügt, der Beschwerdegegner habe seine Aufklärungspflichten verletzt, indem er nicht eine sog. Vorwegbeleihungsklausel in den Vertrag aufgenommen habe. Der Zurückweisung des Antrags beantragende (Bl. 45f. d.A.) Beschwerdegegner meint, die von ihm erteilte Notarbescheinigung bei einem unbelasteten Grundstück sei für eine Sicherung der finanzierenden Bank ausreichend.
Mit Beschluss vom 5. Februar 2004 hat das Landgericht die Positionen 3 – 5 der berichtigten Notarkostenrechnung vom 4. September 2003 aufgehoben (Bl. 73 – 78 d.A.). Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beschwerdegegner habe seine ihm nach § 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG obliegende Aufklärungspflicht verletzt, weil er trotz ihm bekannter Finanzierungsbedürftigkeit des Grundstückserwerbs mit den Beteiligten nicht erörtert habe, unter welchen Voraussetzungen seitens der Bank eine Darlehensauszahlung in Betracht komme und er keine Vorwegbeleihungsklausel in den Vertrag aufgenommen habe.
Hiergegen richtet sich die vom Landgericht zugelassene weitere Beschwerde des Beschwerdeführers. Er meint, es sei nicht Aufgabe des beurkundenden Notars, bei unbelastetem Grundbesitz Wünsche von finanzierenden Banken zur Absicherung der Darlehensauszahlung zu berücksichtigen. Die von ihm erstellte Notarbescheinigung werde üblicherweise von den Banken akzeptiert.
2. Die weitere Beschwerde ist infolge Zulassung durch das Landgericht statthaft (§ 156 Abs. 2 S. 2 KostO). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§ 156 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 S. 1 KostO). Sie ist jedoch unbegründet, weil die angefochtene Entscheidung auf keiner Gesetzesverletzung beruht (§ 156 Abs. 2 S. 4 KostO).
a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beschwerdegegner seine Aufklärungspflichten gem. § 17 Abs. 1 BeurkG verletzt hat. Der Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben (§ 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG). Dabei soll er darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden (§ 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG).
Zwar bezieht sich die Belehrungspflicht des Notars grundsätzlich nur auf die rechtliche, nicht dagegen auf die wirtschaftliche oder steuerliche Tragweite des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts (BGH NJW-RR 1992, 1178 zu II 2; Winkler, Beurkundungsgesetz, 15. Aufl., § 17 Rdnr. 219). Er braucht sich deshalb in der Regel weder um die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Geschäfts zu kümmern, noch muss er über die wirtschaftlichen Folgen und Gefahren, die mit diesem verbunden sind, belehren.
Allerdings gilt dies nicht einschränkungslos. Vielmehr trifft den Notar eine erweiterte Belehrungspflicht, wenn er nach den besonderen Umständen des Einzelfalls – vor allem wegen der rechtlichen Anlage oder vorgesehenen Durchführung des Geschäfts – Anlaß zu der Vermutung haben muss, einem Beteiligten drohe Schaden vor allem deswegen, weil er sich infolge mangelnder Kenntnis der Rechtslage der Gefahr nicht bewußt ist. Unter dieser Voraussetzung muss der Notar auch über die wirtschaftlichen Folgen des zu beurkundenden Geschäfts belehren (BGH, a.a.O.; Winkler, a.a.O., Rdnr. 242 – 244).
Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier, wie das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, vor. Dem Beschwerdegegner war ausweislich der Regelung in § 2 des Vertrages bekannt, dass die Beschwerdeführerin den Grundstückskauf fremdfinanzieren mußte und noch keine endgültige Finanzierungszusage vorlag. Bei dieser Sachlage mußte der Notar davon ausgehen, dass die finanzierende Bank – wie in derartigen Fällen allgemein üblich – eine Auszahlung der Darlehensvaluta nur bei entsprechender grundbuchlicher Absicherung durch eine Grundschuld oder Hypothek vornehmen würde. Im Vertrag selbst war indessen weder die Abwicklung der Kaufpreiszahlung über ein Notaranderkonto noch eine Mitwirkung der Verkäufer bei der grundpfandrechtlichen Belastung des noch in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks zugunsten der finanzierenden Bank der Beschwerdeführerin im Sinne einer so genannten Vorwegbeleihungsklausel vorgesehen. Die Verpflichtung zur unmittelbaren Zahlung des Kaufpreises an die Verkäufer war ohne entsprechende Regelung unter den in § 5 des Vertrages genannten Voraussetzungen vorgesehen, die ausweislich des Schreibens des Beschwerdegegners vom 26. Oktober bereits zu diesem Zeitpunkt vorlagen. Die Beschwerdeführerin war damit verpflichtet, die beiden Kaufpreisraten zu den Fälligkeitsterminen am 1. Dezember 2000 und am 15. Januar 2001 zu zahlen, ohne dass eine grundbuchliche Absicherung der kreditgebenden Bank an rangbereiter Stelle gesichert war. Es bestand daher die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin mit der Kaufpreiszahlung in Verzug kommen und sich Schadensersatzansprüchen der Verkäufer aussetzen würde bzw. diese vom Vertrag zurücktreten würden.
Wegen dieser Unklarheiten hätte der Beschwerdegegner deshalb bereits vor Beurkundung des Vertrages vom 5. Oktober 2000 mit der Beschwerdeführerin und den Verkäufern erörtern müssen, unter welchen Voraussetzungen die Bank zu einer Auszahlung des Darlehens bereit ist. Den Beschwerdegegner traf hier zwar nicht die Pflicht, von selbst in Kontakt mit der finanzierenden Bank der Beschwerdeführerin zu treten. Er hätte diese aber in jedem Fall auf die möglichen Risiken hinweisen und Wege zu deren Vermeidung erörtern müssen.
Hierbei konnte der Beschwerdegegner berechtigterweise auch nicht davon ausgehen, die Beschwerdeführerin werde die erforderliche Klärung mit ihrer Bank selbst vornehmen. Für einen mit Grundstückskäufen nicht näher vertrauten Laien ist es in der Regel nicht ohne weiteres ersichtlich, welche formellen Schritte bei der Abwicklung eines derartigen Geschäftes vorgenommen werden müssen, um eine wirksame Eigentumsübertragung, eine damit einhergehende Sicherung der Kaufpreiszahlung sowie eine grundpfandliche Absicherung der den Erwerb finanzierenden Bank zu ermöglichen. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführerin etwa bekannt war, zu einer Auszahlung des Darlehens werde es erst bei einer Voreintragung des Grundpfandrechts kommen.
Den Notar trifft hier vielmehr eine sich aus § 17 BeurkG ergebende Pflicht zur gestaltenden Beratung (BGH DNotZ 1973, 240; Winkler, a.a.O., Rdnr. 247). Dies gilt namentlich bei Grundstückskaufverträgen, wo eine Gestaltung gewählt werden muss, die Leistung und Gegenleistung jeweils absichert. Der Beschwerdegegner hätte deshalb mit der Beschwerdeführerin und den Verkäufern mangels Absicherung der Kaufpreisabwicklung über ein Notaranderkonto die Möglichkeit der Mitbeurkundung einer Vorwegbeleihungsklausel bereits im Grundstückskaufvertrag erörtern müssen. Durch diese Zustimmung der Verkäufer zu einer grundpfandlichen Belastung ihres Grundstücks zugunsten der den Erwerb finanzierenden Bank verbunden mit einer Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung hätte eine rechtzeitige Auszahlung der Darlehensvaluta erreicht werden können. Gleichzeitig wäre die zusätzliche Beurkundung der Zustimmungs- und Vorrangeinräumungserklärung gem. UR-Nr. ... vom 14. Dezember 2000 und der Unterwerfungserklärung unter die Zwangsvollstreckung gem. UR-Nr. ... vom 24. Januar 2001 entbehrlich gewesen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Verkäufer hiermit nicht einverstanden gewesen wäre. Ihr späteres Verhalten belegt vielmehr das Gegenteil.
Der Beschwerdegegner durfte auch nicht davon ausgehen, die finanzierende Bank werde sich mit der von ihm angegebenen Notarbestätigung vom 14. November 2000 zufrieden geben. Aus dieser ergibt sich lediglich, dass der Grundschuld mangels Voreintragungen in Abt. II und III des Grundbuchs keine weiteren Belastungen vorgehen. Gleichwohl sollte nach der vom Beschwerdegegner vorgesehenen Abwicklungsweise erst das Eigentum der Beschwerdeführerin und dann erst die Grundschuld der finanzierenden Bank eingetragen werden. Bei dieser Vorgehensweise besteht indessen die Gefahr, dass das durch eine Vormerkung gesicherte Anwartschaftsrecht der Beschwerdeführerin auf Eigentumserwerb des Grundstücks durch einen Dritten gepfändet wird. Diese Pfändung wird mit der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Grundstückserwerber gem. § 857 ZPO wirksam (BGHZ 49, 197; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rdnr. 1599). Mit dem Übergang des Grundstückseigentums auf den Erwerber entsteht dann für den Pfandgläubiger kraft Gesetzes und ohne Grundbucheintragung in entsprechender Anwendung von § 848 Abs. 2 S. 2 ZPO eine Sicherungshypothek (BGH, a.a.; Zöller – Stöber, ZPO, 23. Aufl., § 848 Rdnr. 7). Sie geht vorher vom Erwerber sonst bewilligten Grundpfandrechten im Rang vor (BGH, a.a.O., Zöller, a.a.O., Rdnr. 8).
Für den Beschwerdegegner mußte es deshalb nahe liegen, dass eine finanzierende Bank - wie hier geschehen - eine Auszahlung der Darlehensvaluta ohne Vorwegbeleihungsklausel und ohne Abwicklung über ein Notaranderkonto nicht vornehmen würde. Diese Gefahr hätte der Beschwerdegegner mit der Beschwerdeführerin erörtern und sie auf Möglichkeiten einer abweichenden Vertragsgestaltung durch sofortige Aufnahme einer Vorwegbeleihungsklausel in den Vertrag hinweisen müssen. Hierdurch wären die überflüssigen Beurkundungen vom 14. Dezember 2000 und vom 24. Januar 2001 vermieden worden.
Der Notar ist hierbei nicht nur zu einer im Endergebnis richtigen, sondern auch zur kostensparenden und damit zur günstigsten Sachbehandlung bei Einhaltung des sichersten Weges verpflichtet (vgl. BayObLG JurBüro 2001, 151; Winkler, a.a.O., Rdnr. 269). Die durch eine unrichtige Sachbehandlung – wie hier – verursachten Mehrkosten sind bei einem entsprechenden Verstoß dann gem. § 141 i.V.m. § 16 Abs. 1 S. 1 KostO nicht zu erheben (a.a.O.).
b) Bei einer derartigen Verfahrensweise wären auch die abgerechneten Kosten für die Notarbestätigung vom 14. November 2000 nicht angefallen. Bei dieser kommt, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat, eine Kostenerstattung aber auch schon deshalb nicht in Betracht, weil es für diese an einem Auftrag der Beschwerdeführerin fehlte. Weder sie selbst noch die für sie handelnde finanzierende Bank haben eine derartige Bestätigung beauftragt. Vielmehr hat die ... im Gegenteil mit Schreiben vom 2. November 2000 den Beschwerdegegner beauftragt, eine Buchgrundschuld zu ihren Gunsten zu bestellen und deren Eintragung beim Grundbuchamt zu veranlassen. Aus den oben genannten Gründen durfte der Beschwerdegegner jedenfalls ohne weitere Rücksprache auch nicht davon ausgehen, die ... werde sich mit einer derartigen Notarbestätigung statt einer vor Darlehenszahlung erfolgten Grundbuchbestellung zufrieden geben.
Die weitere Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 156 Abs. 5 S. 2 KostO i.V. § 131 Abs. 1 KostO zurückzuweisen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 141, 32, 145 I 1, 38 II 5a KostO
§§ 141, 32, 36 I KostO
§§ 136, 152 KostO
§ 17 BeurkG
§ 857 ZPO
§ 147 I KostO
§ 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG
§ 156 Abs. 2 S. 2 KostO
§ 156 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 S. 1 KostO
§ 156 Abs. 2 S. 4 KostO
§ 17 Abs. 1 BeurkG
§ 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG
§ 848 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 16 Abs. 1 S. 1 KostO
§ 156 Abs. 5 S. 2 KostO
§ 131 Abs. 1 KostO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1992, 1178
BGHZ 49, 197