Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-26, Aktenzeichen 5 Sa 1632/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0426.5SA1632.11.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. September 2011 - 5 Ca 916/11 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Änderung der Arbeitsbedingungen durch eine personenbedingte Kündigung.
Die Beklagte betreibt die A im Kurhaus B und bietet u.a. die Spiele Französisches Roulett, American Roulett, Black Jack und Poker an. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit ausschließlich der zur Berufsausbildung Beschäftigten. Die bei ihr eingesetzten Arbeitnehmer werden durch einen Betriebsrat repräsentiert. Der am xx geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01. August 1987 als Croupier mit einem monatlichen Bruttoentgelt von zuletzt 4.000 Euro beschäftigt. Auf das Arbeitverhältnis der Parteien findet der Tronc- und Gehaltstarifvertrag für die Arbeitnehmer der Gruppe A vom November 2000 Anwendung.
Mit Schreiben vom 02. Juli 2003 wurde der Kläger mit Wirkung zum 01. Juli 2003 in die Tarifstufe Croupier I befördert. Nach der tarifvertraglichen Stellenbeschreibung arbeitet ein Croupier in dieser Entgeltgruppe am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen und er kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden. Wegen des genauen Wortlauts der Stellenbeschreibung sowie der Beförderungsvoraussetzungen wird auf §§ 5, 6 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages für die Arbeitnehmer der Gruppe A verwiesen. Am 26. August 2004 legte der Kläger der Beklagten eine „fachorthopädische Bescheinigung“ vom 21. August 2003 vor, nach der er Vorbeuge- und Rotationspositionen für die Gesamtwirbelsäule während seiner vornehmlich sitzenden Tätigkeit, insbesondere am Pokertisch zu vermeiden habe. Wegen des Inhalts des ärztlichen Attests wird auf die Kopie – Blatt 107 der Akten – Bezug genommen. Seit dem wird der Kläger nicht mehr am Pokertisch eingesetzt. Auf diese Umstände stützte die Beklagte bereits ihre am 19. Dezember 2003 ausgesprochene personenbedingte Änderungskündigung. Die hiergegen vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage war in allen drei Instanzen erfolgreich. Nach den Feststellungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts im Urteil vom 01. Juni 2006 – 9 Sa 1743/05– konnte der Kläger aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer nicht mehr am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen eingesetzt werden (Seite 6 des Urteils – Blatt 23 der Akten -). Da der Kläger hiergegen keine Rügen erhoben hatte, ging auch das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 28. August 2008 – 2 AZR 967/06– von dieser Feststellung aus (vgl. Rn. 31 – Blatt 41 der Akten - ). Die Kündigungsschutzklage hat es als begründet angesehen, weil die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung nicht erteilt worden war und über die von der Beklagten begehrte gerichtliche Zustimmungsersetzung schon vor Abschluss des Kündigungsschutzrechtstreits eine rechtskräftige ablehnende Entscheidung ergangen war. Wegen des Inhalts der Entscheidungen wird auf die Urteile des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07. September 2005 – 6 Ca 14/04 – (Blatt 10 bis 17 der Akten), des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 01. Juni 2006 – 9 Sa 1743/05– (Blatt 19 bis 30 der Akten), des Bundesarbeitsgerichts vom 28. August 2008 – 2 AZR 967/06– (Blatt 31 bis 45 der Akten) sowie auf die Entscheidungen des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. April 2004 – 6 BV 7/03 – (Blatt 77 bis 81 der Akten) und des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. April 2005 – 18/4 TaBV 89/04 – (Blatt 82 bis 92 der Akten) verwiesen.
Mit Schreiben vom 30. September 2010 erkundigte sich die Beklagte beim Kläger, ob sich sein Gesundheitszustand im Vergleich zum Attest vom 21. August 2003 verändert habe. Der Kläger teilte mit Schreiben vom 06. Oktober 2010 mit, dass die fachorthopädische Bescheinigung zeitlich nicht begrenzt sei. Auch das medizinische vermittelte Eigentraining fände weiterhin statt. Soweit sich der Gesundheitszustand verbessere, werde er sich unaufgefordert melden. Wegen des genauen Inhalts der Schreiben wird auf die Kopien – Blatt 106 und 108 der Akten – Bezug genommen. Mit dem am 29. März 2011 zugegangenen Schreiben vom gleichen Tag kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Oktober 2011. Gleichzeitig bot sie dem Kläger die Fortsetzung zu veränderten Arbeitsbedingungen als Croupier der Croupierstufe III an. Die Vergütungsdifferenz zwischen der Tarifstufe Croupierstufe I und III beträgt 305,00 Euro brutto pro Monat. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie des Kündigungsschreibens – Blatt 7 der Akten – Bezug genommen. Bezüglich des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird im Übrigen gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils – Blatt 120 bis Blatt 123 der Akten – ergänzend Bezug genommen.
Mit dem am 15. September 2005 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht Wiesbaden die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst – Folgendes ausgeführt: Da der Kläger aus gesundheitlichen Gründen seit August 2003 auf Dauer nicht mehr im Pokerspiel und mithin nicht mehr am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen eingesetzt werden könne, sei weiterhin von einer negativen Prognose auszugehen. Voraussetzung für die Vergütung nach Croupier Stufe I und II sei zwar nicht, dass der Croupier im Vergütungszeitraum tatsächlich an allen Spieltischen eingesetzt werde. Eine tatsächliche Einsatzfähigkeit müsse aber gegeben sein. Aus der Nichteinsetzbarkeit des Klägers in allen Spielen ergäbe sich auch eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen, da damit das tarifliche Vergütungssystem beeinträchtigt sei und der Kläger auf Dauer übertariflich vergütet werde. Die gebotene Interessenabwägung gehe zu Lasten des Klägers. Ihm werde nicht anderes als eine tarifgerechte Bezahlung zugemutet und bei voller Widerherstellung seiner Gesundheit und Vorliegen der weiteren betrieblichen Voraussetzungen bestehe die Möglichkeit, wieder in die Croupier Stufe I aufzusteigen. Der Wirksamkeit der Änderungskündigung stehe auch nicht entgegen, dass ein Verfahren nach §§ 99 ff. BetrVG noch nicht abschließend entschieden worden sei. Die rechtskräftige Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Kündigung vom 19. Dezember 2003 könne der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen gehalten werden, da es sich nicht um eine Wiederholungskündigung handele. Die streitentscheidende Frage im Rahmen der sozialen Rechtfertigung der krankheitsbedingten Kündigung, nämlich die Frage der Auslegung des maßgeblichen Tarifertrages bzgl. der Eingruppierung in die Tarifstufen Croupier I und II bzw. Croupier III habe das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 28. August 2008 nicht entschieden. Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils – Blatt 123 bis Blatt 127 der Akten – Bezug genommen. Gegen das am 24. Oktober 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18. November 2011 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Januar 2012 auf rechtzeitigen Antrag hin – am 24. Januar 2012 begründet.
Der Kläger verfolgt sein Kündigungsschutzbegehren unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er meint nach wie vor, dass es sich um eine unzulässige Wiederholungskündigung handele. Die Ausgangsbedingungen seien völlig unverändert. Die damalige gesundheitliche Beeinträchtigung habe sich weder verbessert noch verschlechtert. Im Übrigen erfülle er die Voraussetzungen einer Eingruppierung in die Croupier Stufe II, da er erfolgreich die notwendige Grundausbildung absolviert habe. Eine Beeinträchtigung betrieblicher Interessen sei nicht feststellbar. Elf Mitarbeiter würden ebenfalls im Pokerspiel nicht eingesetzt werden. Eine Änderungskündigung sei ihnen nicht ausgesprochen worden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. September 2011, zugestellt am 24. Oktober 2011 – abzuändern und festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 29. März 2011 und mit Wirkung ab dem 01. November 2011 gewünschten Änderungen der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam sind.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die vorbereitenden Schriftsätze des Klägers vom 24. Januar 2012 (Blatt 147 bis 151 der Akten) und vom 25. April 2012 (Blatt 171 bis Blatt 175 der Akten) und auf den Schriftsatz der Beklagten vom 12. März 2012 – Blatt 163 bis Blatt 167 der Akten – sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am 26. April 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist als eine Bestandstreitigkeit ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes nach §§ 64 Abs. 2, 8 Abs 2 ArbGG statthaft und vom Kläger in gesetzlicher Form und Frist gem. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG eingelegt und innerhalb der in § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG bestimmten Frist ordnungsgemäß nach § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 ZPO begründet worden.
B.
In der Sache hat die Berufung des Klägers allerdings keinen Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist nicht abzuändern. Die Änderungsschutzklage ist unbegründet. Die Änderung der Arbeitsbedingungen ist mit dem Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten. Der vom Kläger erklärte Vorbehalt ist erloschen, denn die Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt.
I.
Entgegen der Auffassung des Klägers steht die rechtskräftige Entscheidung im Vorprozess über die Kündigung vom 19. Dezember 2003 einer materiellen Prüfung nicht entgegen.
1. Ist in einem Rechtsstreit entschieden, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen mit Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgt ist, so kann der Arbeitgeber eine erneute Änderungskündigung nicht auf Gründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in dem ersten Änderungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, dass sie die Änderungskündigung nicht rechtfertigen können (vgl. BAG 26. August 1993 – 2 AZR 159/93– Rn. 19, zitiert nach juris für Beendigungskündigung). Die bloße Wiederholung der Kündigung aufgrund desselben Kündigungssachverhalts ist ausgeschlossen. Eine erneute Kündigung kommt jedoch dann in Betracht, wenn sich der Sachverhalt wesentlich geändert hat und damit ein neuer Kündigungstatbestand vorliegt (vgl. BAG 26. August 1993 – 2 AZR 159/93– Rn. 22, zitiert nach juris). Bei einer krankheitsbedingten Kündigung kann dies angenommen werden, wenn sich der Zeitpunkt der Kündigung ändert, denn für ihre Begründetheit kommt es auf die Gesundheitsprognose im Zeitpunkt der Kündigung an (vgl. BAG 12. April 2002 – 2 AZR 148/01– Rn. 18, zitiert nach juris).
2. Danach liegt im Entscheidungsfall ein neuer Kündigungstatbestand vor. Der dem Vorprozess zu Grunde liegende Kündigungssachverhalt wird im Streitfall nicht erneut geprüft. Seinerzeit lagen zwischen der attestierten Leistungsunfähigkeit des Klägers und der Kündigung circa vier Monate. Mittlerweile sind rund 7,5 Jahre verstrichen. Der Annahme eines neuen Kündigungstatbestandes steht auch nicht die rechtskräftige Ablehnung der Zustimmungsersetzung in dem vorangegangenen Beschlussverfahren (– 18/4 TaBV 89/04 –) entgegen. Ein neues Zustimmungsersetzungsverfahren wird dadurch nicht präjudiziert (vgl. BAG 22. April 2010 – 2 AZR 491/09– Rn. 21, zitiert nach juris). Es ist dem Arbeitgeber – wie im Entscheidungsfall geschehen - unbenommen, nach erfolglosem Zustimmungsersuchen und erfolglosem Antrag auf Zustimmungsersetzung ein neues Ersuchen auf Zustimmung zur beabsichtigten Eingruppierung an den Betriebsrat zu richten und bei dessen abermaligen Ablehnung ein neues Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.
II.
Die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers ist gem. § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Die dem Kläger mit der Änderungskündigung angebotene Vertragsänderung ist rechtlich nicht zu beanstanden.
1. Ein Fall einer sogenannten „überflüssigen“ Änderungskündigung liegt – auch vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Tarifautomatik - nicht vor. Wird dem Arbeitnehmer eine geringerwertige Tätigkeit übertragen oder vermindert sich die Wertigkeit der übertragenen Tätigkeit, bedarf die Herabgruppierung einer Vereinbarung oder der Änderungskündigung. Allein die Änderung von tatsächlichen Verhältnissen führt im Tarifrecht in der Regel nicht dazu, dass sich der Inhalt des Arbeitsverhältnisses ändert. Dieser ist grundsätzlich nicht tariflich bestimmt, sondern arbeitsvertraglich und kann deshalb auch nur einvernehmlich oder durch Änderungskündigung geändert werden (vgl. BAG a.a.O., Rn. 26, zitiert nach juris). Tariflich ist lediglich die vergütungsrechtlich einheitliche Bewertung der konkreten, vertraglich festgelegten Tätigkeit geregelt. Dementsprechend kann sich auch allein durch die Übertragung einer geringerwertigen Tätigkeit der Inhalt des Arbeitsvertrages ebenso wenig ändern wie durch den späteren Wegfall eines Heraushebungsmerkmals, aufgrund dessen Existenz der Arbeitnehmer vorher höher eingruppiert war. Für eine Rückgruppierung bedarf es daher einer Änderungskündigung oder einer vertragsändernden Vereinbarung über die für die Eingruppierung maßgebende Tätigkeit (BAG a.a.O., Rn. 26, zitiert nach juris). Zudem greift der Grundsatz der Tarifautomatik im Entscheidungsfall auch deshalb nicht ein, weil er im Tronc- und Gehaltstarifvertrag für die Arbeitnehmer der Gruppe A nicht vereinbart wurde. Insbesondere das Erfordernis des Bestehens einer freien Planstelle und des Ermessens des Arbeitgebers bei Beförderungsentscheidungen stehen seiner Anwendung entgegen (vgl. BAG 12. März 2008 – 4 AZR 93/07– Rn. 24, zitiert nach juris). In § 6 Abs. 1 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages sind diese Anforderungen vorgesehen. Danach ist Grundvoraussetzung für eine Beförderung neben einer „freien Planstelle“ nach § 5 des Tarifvertrages die positive Beurteilung der Mitarbeiterleistung und / oder die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position. Sind diese Voraussetzungen erfüllt „können“ spieltechnische Mitarbeiter gem. § 7 des Tarifvertrages befördert werden.
2. Die Änderungskündigung ist entgegen der Auffassung des Klägers wirksam.
a) Bei einer Änderungskündigung müssen Kündigungsgründe im Sinne vom § 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 bis 3 KSchG das Änderungsangebot des Arbeitgebers bedingen. Außerdem muss sich der Arbeitgeber darauf beschränken, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dies ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, das heißt die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen (vgl. z.B. BAG 28. August 2008 – 2 AZR 967/06– Rn. 29 bis 30, m.w.N., zitiert nach juris).
b) Die Beklagte stützt die Kündigung auf eine krankheitsbedingte auf Dauer herabgesetzte Leistungsfähigkeit des Klägers. Hierbei handelt es sich um einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG.
aa) Grundsätzlich kann eine Minderung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers geeignet sein, einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Kündigungsgrund abzugeben (vgl. BAG 26. September 1991 – 2 AZR 132/91– Rn. 78, zitiert nach juris), wenn der Arbeitnehmer in Folge dessen zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist (vgl. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02– Rn. 105, zitiert nach juris). In diesen Fällen liegt in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses vor. Der Arbeitnehmer unterschreitet die nicht zur Vertragsbedingung erhobenen berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von einem ausgewogenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Es kommt darauf an, ob die Arbeitsleistung die berechtigten Gleichwertigkeitserwartungen des Arbeitgebers in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitvertrag unzumutbar wird (vgl. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02– Rn. 108, zitiert nach juris). Hierfür genügt nicht jede geringfügige Minderleistung (vgl. BAG 26. September 1991 – 2 AZR 132/91– Rn. 82, zitiert nach juris). Ferner ist notwendig, dass auch für die Zukunft nicht mehr mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu rechnen ist und kein milderes Mittel zur Wiederherstellung des Vertragsgleichgewichts zur Verfügung steht. Dieses mildere Mittel kann in einer zumutbaren Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen liegen, unter Umständen auch in einer Vergütungskürzung (vgl. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02– Rn. 108, zitiert nach juris). Schließlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Insbesondere muss dem Schutz älterer, langjährig Beschäftigter und unverschuldet, womöglich durch betriebliche Veranlassung – erkrankter Arbeitnehmer Rechnung getragen werden (vgl. BAG a.a.O.).
bb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist ein personenbedingter Kündigungsgrund gegeben.
(1.) Eine schwerwiegende Störung des Vertragsgleichgewichts liegt vor. Da der Kläger seit längerer Zeit nicht mehr am Pokertisch eingesetzt werden kann, rechtfertigt die Wertigkeit der – eingeschränkten - Arbeitsleistung nicht mehr der Zahlung einer Vergütung gemäß der Croupierstufe I.
(aa) Die vom Kläger vertraglich geschuldete Tätigkeit wurde in der Zeit nach der Beförderung am 01. Juli 2003 gem. § 6 des TG-TV durch die in § 5 Abs. 1 Nr. 7 TG-TV festgelegten Tätigkeitsmerkmale bestimmt. Die Vorschriften lauten:
„§ 5 Stellenbeschreibung und Stellenbegrenzung … I. Spieltechnisches Personal …
7. Croupier I. und II.: arbeitet am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden. 8. Croupier III. bis X.: arbeitet am Spieltisch und kann bei einsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt weren. … § 6 Beförderungsrhythmus und Voraussetzungen 1. Grundvoraussetzungen für eine Beförderung ist neben einer freien Planstelle nach § 5 die positive Beurteilung der Mitarbeiterleistung und / oder die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position… 2. In die Croupierstufe X kann nur übernommen werden, wer am Kessel des französischen Roulettes und am BlackJack einsetzbar ist, in die Croupierstufe V nur, wer darüber hinaus auch am American Roulette einsetzbar ist, in die Croupierstufe II nur, wer in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen hat.“
Danach genügt es entgegen der Auffassung des Klägers nicht, dass er erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen hat. Vielmehr setzt nach der Tarifnorm die auszuübende Tätigkeit zumindest die Einsetzbarkeit bei allen angebotenen Spielen voraus. Dies ergibt eine Auslegung des Tarifvertrages. Der Wortlaut der Tarifnorm ist unmissverständlich. Die Verwendung des aktiven Verbes „arbeitet“ spricht sogar dafür, dass ein tatsächlicher Einsatz bei allen angebotenen Spielen erforderlich ist. Jedenfalls wird auf die tatsächliche Einsatzfähigkeit abgestellt und nicht allein auf die Teilnahme an der Grundausbildung (so bereits Hess. LAG 01. Juni 2006 – 9 Sa 1743/05– Bl. 8, 9 d. A.; auch Hess. LAG - 13 Sa 1603/11 – Seite 14). Bestätigt wird dieses Verständnis durch den Gesamtzusammenhang. Hinsichtlich der „Aufsicht am Spieltisch“ und der Tätigkeit „in der Kasse“ wird die Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers gefordert, denn für diese Tätigkeitsbereiche wird ausdrücklich vorausgesetzt, dass der Mitarbeiter „eingesetzt werden“„kann“. Der Wortlaut der Tarifnormen enthält auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass für die verschiedenen Tätigkeitsbereiche unterschiedliche Anforderungen bzgl. des Erfordernisses der Einsatzfähigkeit aufgestellt werden sollten.
Der Auslegung kann nicht entgegengehalten werden, dass nach § 6 Abs. 2 in die Croupierstufe II übernommen werden kann, „wer in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen hat“. Dabei wird außer Acht gelassen, dass § 6 zwischen der fachlichen Qualifikation in Ziffer 2 und der „Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position“ unterscheidet. In Ziffer 2 werden lediglich fachliche Qualifikationen wie Kenntnisse und Fertigkeiten angesprochen. Demgegenüber ist mit der Eignung nach Ziffer 1 auch gemeint, dass der Arbeitnehmer gesundheitlich und charakterlich in der Lage ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Da dieser Umstand eine „Grundvoraussetzung“ für eine Beförderung ist, muss sie zusätzlich zu den fachlichen Qualifikationsanforderungen erfüllt sein.
Aus der Tarifgeschichte kann kein dem klaren Wortlaut der Tarifnorm widersprechendes Ergebnis abgeleitet werden. Auch die früheren Fassungen des Tarifvertrages sagen nichts, was der Bedeutung der aktuellen Fassung relativieren könnte. Immer war vom tatsächlichen Arbeiten, nicht nur von der Qualifikation für einen Einsatz die Rede. Zunächst galt der Tarifvertrag vom 05. Juli 1992. Dieser sah folgende Regelungen vor:
„§ 5 Stellenbeschreibung und Stellenbegrenzung … 7. Croupier I und II: arbeitet am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend an der Kasse eingesetzt werden. 8. Croupier III bis X: arbeitet am Spieltisch und kann bei entsprechender Eignung vorübergehend an der Kasse eingesetzt werden. § 6 Beförderungsrhythmus und – voraussetzungen 1. Grundvoraussetzung für eine Beförderung ist neben einer freien Planstelle auch nach § 5 die positive Beurteilung der Mitarbeiterleistung und/oder die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position… 2. In die Croupierstufe I kann nur übernommen werden, wer im Kessel des französischen Roulettes und am Black Jack einsetzbar ist, in die Croupierstufe V nur, wer darüber hinaus auch am American Roulette einsetzbar ist. 3. Spieltechniker innerhalb der Stufen Croupier V bis Souschef, die bei Inkrafttreten dieses Tarifvertrages nicht in allen angebotenen Spielen einsetzbar sind, behalten ihre Eingruppierung/anteile und ihre Position, wenn sie bis zum 30. Juni 1993 die erforderliche Qualifikation nachgewiesen haben, anderenfalls werden sie um einen Anteil zurückgestuft und behalten die dann erreichte Croupierstufe…“
In der Folgezeit kam es zu Tarifverhandlungen zwischen der Arbeitgeberin und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen, Landesbezirk Hessen, die am 30. Mai 1995 zu einer neuen Tarifvereinbarung führten. Danach wurde § 5 I Tronc- und Gehaltstarifvertrag für die Gruppe A wie folgt formuliert:
„7. Croupier I und II: hat in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen, arbeitet am Spieltisch und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend an der Kasse eingesetzt werden.“
Mit dem Tarifvertrag vom 11. April 1996 wurde der Wortlaut in die heute geltende Fassung geändert. Die Änderung des Wortlauts kann – so bereits das Arbeitsgericht - eher sogar als zusätzliches Argument für die gefundene Auslegung herangezogen werden, da die Teilnahme an einer Grundausbildung als eigenständiges Tatbestandsmerkmal neben die Arbeit am Spieltisch aufgeführt wurde.
Im Übrigen vermag die Tarifgeschichte am Auslegungsergebnis, dass sich aufgrund des Wortlauts und des Gesamtzusammenhangs der Tarifnormen ergibt, nichts zu ändern. Sie darf nämlich zur Auslegung nur dann herangezogen werden, wenn der Tarifwortlaut und der tarifliche Gesamtzusammenhang noch keinen Aufschluss über den im Tarifvertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Tarifvertragsparteien geben (vgl. BAG 1.9.1982 – 4 AZR 951/79– Rn 20, zitiert nach juris). Von ihr darf nur zurückhaltend und unterstützend Gebrauch gemacht werden, wenn sie ein auf anderem Weg ermitteltes Ergebnis bestätigt (BAG 24.6.1980 – 6 AZR 1020/78– Rn 43, zitiert nach juris). Die Tarifgeschichte hat also für die Tarifauslegung gegenüber dem Tarifwortlaut und dem tariflichen Gesamtzusammenhang, die in erster Linie maßgebend sind, nur subsidiäre Bedeutung (BAG 9.7.1980 – 4 AZR 560/78– Rn 30, zitiert nach juris). Führt die Auslegung einer Tarifnorm nach Tarifwortlaut und tariflichem Gesamtzusammenhang zu einem eindeutigen Ergebnis, kommt es auf andere Auslegungskriterien, insbesondere die Tarifgeschichte nicht an (BAG 23.4.1986 – 4 AZR 39/85– Rn 17, zitiert nach juris).
Auch die Protokollerklärung Ziffer 2b anlässlich der Einigungsstellensitzung vom 09. März 1995 (Bl. 33, 34 der Akten) führt nicht dazu, den Tarifvertrag gegen seinen Wortlaut auszulegen. Abgesehen davon, dass es sich dabei lediglich um eine Absichtserklärung handelt (so schon Hess. LAG 01. Juni 2006 – 9 Sa 1743/05– Rn 23, zitiert nach juris; Hess. LAG 15. Mai 2008 – 5 TaBV 149/07 -; Hess. LAG -13 Sa 1603/11 - Seite 15) ist sie bedeutungslos, da nur von den Tarifvertragsparteien stammende Protokollerklärungen/Protokollnotizen Tarifbestandteile sind (vgl. dazu BAG 18.5.1994 – 4 AZR 412/93– Rn 50, zitiert nach juris).
(bb) Die Leistungseinschränkung hat zu einer schwerwiegenden Störung des Vertragsgleichgewichts geführt. Die Beklagte zahlt seit dem 26.08.2003 und damit nahezu 10 Jahre im Rahmen des Garantiegehalts die Vergütung nach der Croupierstufe I des Tarifvertrages, obwohl der Kläger nicht die tariflich vorgesehene flexible Einsatzfähigkeit bei allen angebotenen Spielen zur Verfügung stellt. Es handelt sich um eine erhebliche Minderleistung, da nur noch die Tarifstufe Croupier Tarifstufe III gerechtfertigt ist. Die Fortsetzung der überhöhten Zahlung bis zur Verrentung des Klägers ist der Beklagten nicht zuzumuten.
(2.) Für die Zukunft ist mit einer Widerherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung nicht zu rechnen. Der Gesundheitszustand des Klägers besteht seit August 2003. Auf erneute Nachfrage der Beklagten hat der Kläger keinerlei Aussage dazu gemacht, ob in absehbarer Zeit eine Verbesserung seines Gesundheitszustandes zu erwarten steht. Auch im Berufungsverfahren hat er bestätigt, dass „weder eine Verbesserung noch eine Verschlechterung“ eingetreten ist.
(cc) Soweit sich der Kläger auf das Fehlen einer Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen beruft, steht dies der Annahme eines Kündigungsgrundes nicht entgegen. Zwar kommt es bei krankheitsbedingten Kündigungen, insbesondere wegen häufiger Kurzerkrankungen, auf Störungen im Betriebsablauf oder wirtschaftlichen Belastungen mit Entgeltfortzahlungskosten an. Bei einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers ist dagegen in erster Linie die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers entscheidend, weil der Zahlung der vollen Vergütung keine adäquaten Arbeitleistung gegenübersteht (vgl. BAG 26. September 1991 – 2 AZR 132/91– Rn. 82, zitiert nach juris).
(dd) Die Arbeitgeberin hat auch das mildeste Mittel gewählt und eine Änderungskündigung ausgesprochen. Das Änderungsangebot ist rechtlich nicht zu beanstanden, da es dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trägt. Die Beklagte zahlt an den Kläger die tarifgerechte Vergütung, die der von ihm erbrachten und seinem Gesundheitszustand entsprechenden Arbeitsleistung entspricht.
c) Die Interessenabwägung geht zu Lasten des Klägers aus. Er hat seinerseits nur einen Monat die tarifvertraglich vorgesehene Arbeitsleistung gemäß der Tarifstufe Croupier I erbracht. Demgegenüber hat die Beklagte nahezu 10 Jahre monatlich diese Vergütung gezahlt, ohne eine adäquate Gegenleistung zu erhalten. Sie hat nunmehr die Vergütung des Klägers lediglich an eine tarifgerechte Bezahlung angepasst. Das ist ihm auch vor dem Hintergrund seines Lebensalters und der Beschäftigungsdauer zuzumuten, da er seinerseits nur sehr kurz die Arbeit gemäß der Tarifstufe Croupier I geleistet hat. Von der Beklagten kann nicht verlangt werden, dass sie gemessen an dem Tarifvertrag, eine um 305.- Euro brutto pro Monat überhöhte Vergütung bis zur - zeitlich noch fernen - Verrentung des Klägers weiter zahlt.
d) Der Änderungskündigung steht auch nicht entgegen, dass im Zeitpunkt des Zugangs über ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 ff. BetrVG noch nicht abschließend entschieden wurde. Grundsätzlich ist die Wirksamkeit einer Änderungskündigung nicht an die Zustimmungsvoraussetzung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG gebunden. Dementsprechend ist eine Änderungskündigung auch bei fehlender Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG als wirksam und nicht nach § 134 BGB als nichtig anzusehen (vgl. BAG 30. September 1993 – 2 AZR 283/93– AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969). Etwas anderes lässt sich für den Kläger nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28. August 2008 – 2 AZR 967/06– herleiten. Hier lag der spezifische Sachverhalt zugrunde, dass über das Zustimmungsersetzungsverfahren bereits rechtskräftig bezogen auf die Änderungskündigung und zu Lasten des Arbeitgebers entschieden worden war.
C.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da sein Rechtsmittel erfolglos war (§ 97 Abs. 1 ZPO).
D.
Die Zulassung der Revision hat ihren Grund in der Divergenz der vorliegenden Entscheidung zu der zitierten Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. April 2005 – 18/4 TaBV 89/04 – (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 99 ff. BetrVG
§ 519 ZPO
§ 99 BetrVG
§ 134 BGB
§ 2 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2, 8 Abs 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 1 Abs. 2 S. 1, Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 bis 3 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 6 des TG-TV
§ 5 Abs. 1 Nr. 7 TG-TV
§ 99 ff. BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 916/11
9 Sa 1743/05
2 AZR 967/06
6 Ca 14/04
6 BV 7/03
4 TaBV 89/04
2 AZR 159/93
2 AZR 148/01
2 AZR 491/09
4 AZR 93/07
2 AZR 132/91
2 AZR 667/02
13 Sa 1603/11
4 AZR 951/79
6 AZR 1020/78
4 AZR 560/78
4 AZR 39/85
5 TaBV 149/07
4 AZR 412/93
2 AZR 283/93