Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-07-08, Aktenzeichen 1 W 249/10, 1 W 304/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0708.1W249.10.0A

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Beteiligten zu 1) nach einem Wert von 24.896,31 € zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit Anwaltsschreiben vom 10. September 2009 hat die Beteiligte zu 2) beantragt, zu ihren Gunsten Zwangshypotheken in die im Beschlusseingang genannten Grundbücher einzutragen, und die titulierte Forderung verteilt (Bl. 152 ff. d.A. Blatt 2784). Beigefügt war eine vollstreckbare Ausfertigung des Beschlusses des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - 72 II 189/04 - vom 23. Februar 2006 (Bl. 155 d.A. Blatt 1784), mit dem der Beteiligte zu 1) unter Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit verpflichtet wird, 24.896,31 € nebst Zinsen an die Beteiligte zu 2) zu zahlen. Auf der Ausfertigung ist vermerkt, dass der Beschluss dem Beteiligten zu 1) am 17. März 2006 zugestellt worden ist.
Am 28. Oktober 2009 hat das Grundbuchamt die Zwangssicherungshypotheken antragsgemäß eingetragen (Blatt 2784 III/5 und Blatt 2788 III/4).
Mit Schreiben an das Grundbuchamt vom 4. November 2009 hat der Beteiligte zu 1) unter Bezugnahme auf die Eintragungsmitteilung „Vollstreckungsschutz“ beantragt und geltend gemacht, die Zwangsvollstreckung verstoße gegen das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs.1 InsO. Nach Abgabe hat das Amtsgericht Charlottenburg - 36t IN 1380/06 - seine Zuständigkeit als Insolvenzgericht mit der Begründung verneint, das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beteiligten zu 1) sei seit dem 1. Oktober 2007 gemäß § 211 InsO beendet. Zwar sei gemäß § 294 InsO auch während der Laufzeit der Abtretungserklärung eine Vollstreckung in das Vermögen des Schuldners unzulässig. Insoweit greife § 89 Abs.3 InsO aber nicht. Die Beteiligte zu 2) hat darauf hingewiesen, der Insolvenzverwalter habe das Wohnungs- und Teileigentum im November 2006 freigegeben. Das Grundbuchamt hat ein Schreiben des Beteiligten zu 1) vom 2. April 2010 als Beschwerde gegen die Eintragungen vom 28. Oktober 2009 gewertet und nicht abgeholfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf Bl. 127 ff. d.A. Blatt 2784 und die beigefügten Akten des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - 35 M 2387/09 - Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß §§ 71 ff. GBO i.V.m. § 11 Abs.1 und 3 S.1 RPflG zulässig. Die Eingaben des Beteiligten zu 1) vom 4. November 2009 und 2. April 2010 sind als Grundbuchbeschwerde mit dem beschränkten Ziel des § 71 Abs.2 S.2 GBO zu werten, da im Zweifel die Einlegung des zulässigen Rechtsbehelfs mit dem zulässigen Inhalt gewollt ist.
Gegen die Eintragung einer Zwangshypothek ist nur die Beschwerde nach §§ 71 ff. GBO statthaft, nicht die Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO (Senat, NJW-RR 1987, 592; Demharter, GBO, 27. Aufl., § 71 Rn. 3 und 12 m.w.N.). Die Eintragung einer Zwangshypothek ist zwar auch eine Maßregel der Zwangsvollstreckung, § 866 Abs.1 ZPO. Diese Maßregel wird aber durch ein Grundbuchgeschäft vollzogen und ist formell dem Grundbuchverfahren zugeordnet. Über die Beschwerde ist gemäß § 72 GBO durch das Kammergericht zu entscheiden. § 89 Abs.3 S.1 InsO kommt nicht – im Hinblick auf § 294 Abs.1 InsO entsprechend – zur Anwendung. Die Zuständigkeit geht gemäß § 89 Abs.3 S.1 InsO nur dann auf das Insolvenzgericht über, wenn nach allgemeinen Vorschriften das Vollstreckungsgericht zuständig wäre (OLG Jena, NJW-RR 2002, 626, 627; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 89 Rn. 43; vgl. auch BGH, NJW-RR 2007, 119 zum Insolvenzgericht als besonderes Vollstreckungsgericht). Das ist bei der Grundbuchbeschwerde nicht der Fall.
Die Beschwerde ist nur mit dem Ziel des § 71 Abs.2 S.2 GBO zulässig; die unbeschränkte Beschwerde gegen die Eintragung einer Zwangshypothek ist wegen der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs (vgl. BGHZ 64, 194, 197) gemäß § 71 Abs.2 S.1 GBO unzulässig (Senat, a.a.O.; BayObLG, Rpfleger 1995, 106 f.; Demharter, a.a.O., § 71 Rn. 51).
Die Beschwerde ist nicht begründet. Eine Löschung nach § 53 Abs.1 S.2 GBO ist ausgeschlossen, weil die Eintragungen vom 28. Oktober 2009 nach ihrem Inhalt zulässig sind. Die Voraussetzungen für die Eintragung eines Widerspruchs nach § 53 Abs.1 S.1 GBO liegen ebenfalls nicht vor.
Es kommt nicht darauf an, ob die Unrichtigkeit des Grundbuchs glaubhaft gemacht ist, weil das Vollstreckungsverbot des § 294 Abs.1 InsO umfassend (BGH, NZI 2006, 602) auch für Gegenstände gilt, die der Insolvenzverwalter aus der Insolvenzmasse freigegeben hat (vgl. BGH, NJW-RR 2009, 923 f. zu § 89 Abs.1 InsO), wenn kein Absonderungsrecht nach § 49 InsO besteht (vgl. dazu BGH, a.a.O.), und ein vollstreckungsrechtlicher Mangel bewirkt, dass die Zwangshypothek trotz Eintragung (§ 867 Abs.1 S.2 ZPO) nicht entsteht (Senat, MDR 1988, 504; BayObLG, a.a.O.; Eickmann in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., § 867 Rn. 51; Uhlenbruck/Vallender, a.a.O., § 294 Rn. 13). Denn für die Buchung eines Amtswiderspruchs müssen beide Voraussetzungen des § 53 Abs.1 S.1 GBO erfüllt sein, so dass das Grundbuchamt die Eintragung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften vorgenommen haben muss (Senat, NJW-RR 1987, a.a.O., S. 593; OLG Frankfurt, FGPrax 2003, 197 f.; OLG Hamm, Rpfleger 2005, 532 f.; OLG Schleswig, FGPrax 2006, 150 f.; OLG München, FGPrax 2008, 235 f.; Demharter, a.a.O., § 53 Rn. 23, § 71 Rn. 49). Die abweichende Ansicht des Oberlandesgerichts Celle (Rpfleger 1990, 112 f.) steht weder mit dem Gesetzeswortlaut noch mit dem Zweck des Amtswiderspruchs im Einklang, Amtshaftungsansprüche auszuschließen. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte gebieten eine andere Handhabung auch im Hinblick auf den Zwangscharakter der Eintragung nicht. Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs.4, 20 Abs.3 GG) ist durch die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung eines Widerspruchs gemäß § 899 BGB, § 935 ZPO und Klage auf Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB gewährleistet.
Das Grundbuchamt hat die Eintragungen vom 28. Oktober 2009 nicht unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften vorgenommen. Insoweit ist die ihm zum Zeitpunkt der Eintragung unterbreitete Sachlage maßgebend. Eine objektive Gesetzesverletzung i.S.v. § 53 Abs.1 S.1 GBO liegt nicht vor, wenn das Grundbuchamt das Gesetz auf den ihm unterbreiteten Sachverhalt richtig angewandt hat, es sei denn ihm wäre die Unrichtigkeit bzw. Unvollständigkeit des Sachverhalts bekannt oder bei gehöriger Prüfung erkennbar gewesen (OLG München, a.a.O.; Demharter, a.a.O., § 53 Rn. 22). Unter Beachtung dieses Grundsatzes fehlt es an einer die Eintragung eines Amtswiderspruchs rechtfertigenden Gesetzesverletzung. Die grundbuchrechtlichen und allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen für die Eintragung der Zwangshypotheken lagen vor, insbesondere gemäß § 45 Abs.3 WEG a.F., §§ 724, 750 Abs.1 ZPO. Die Titelzustellung ist durch den Zustellungsvermerk nach § 169 Abs.1 ZPO hinreichend nachgewiesen (Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 750 Rn. 17). Auch die gemäß § 867 Abs.2 ZPO gebotene Verteilung ist erfolgt. Dass sich der Beteiligte zu 1) in der sog. Wohlverhaltensperiode mit Vollstreckungsverbot nach § 294 Abs.1 InsO befand, war für das Grundbuchamt nach der ihm unterbreiteten Sachlage auch bei sorgfältiger Prüfung am 28. Oktober 2009 nicht erkennbar. Nach dem Kenntnisstand des Grundbuchamts bestand auch kein Anlass für Nachforschungen. Dass das Insolvenzgericht unter dem 30. Mai 2006 um die Eintragung eines Insolvenzvermerks ersucht hatte, genügt dafür nicht, nachdem dieses Ersuchen zurückgenommen worden ist; das Grundbuchamt hat das Löschungsersuchen vom 20. Februar 2007 zutreffend als Rücknahme gewertet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 30 Abs.1, 131 Abs.4 KostO. Die Rechtsbeschwerde ist im Hinblick auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Celle (a.a.O.) gemäß § 78 Abs.2 S.1 GBO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71 ff. GBO
§§ 724, 750 Abs.1 ZPO
§§ 30 Abs.1, 131 Abs.4 KostO
§ 211 InsO
§ 294 InsO
§ 766 ZPO
§ 72 GBO
§ 49 InsO
§ 899 BGB
§ 935 ZPO
§ 894 BGB
§ 84 FamFG
§ 89 Abs.1 InsO
§ 89 Abs.3 InsO
§ 11 Abs.1 und 3 S.1 RPflG
§ 71 Abs.2 S.2 GBO
§ 866 Abs.1 ZPO
§ 89 Abs.3 S.1 InsO
§ 294 Abs.1 InsO
§ 71 Abs.2 S.1 GBO
§ 53 Abs.1 S.2 GBO
§ 53 Abs.1 S.1 GBO
§ 867 Abs.1 S.2 ZPO
§ 45 Abs.3 WEG
§ 169 Abs.1 ZPO
§ 867 Abs.2 ZPO
§ 78 Abs.2 S.1 GBO
Art. 19 Abs.4, 20 Abs.3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1987, 592
NJW-RR 2002, 626, 627
NJW-RR 2007, 119
BGHZ 64, 194, 197
NJW-RR 2009, 923
MDR 1988, 504
72 II 189/04
36t IN 1380/06
35 M 2387/09