Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2014-08-14, Aktenzeichen 11 UF 118/14

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten C. S. wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Heidenheim vom 28.05.2014 - 4 F 436/12 -
aufgehoben
und das Verfahren zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - Heidenheim
zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 3.000,00 EUR

Tatbestand:
1
Die Beteiligten C. S. (Mutter) und A. K. (Vater) sind die Eltern der Kinder L. S., geboren am 00.00.2003, und A. S., geboren am 00.00.2005. Die Kinder leben bei der Mutter. Dieser wurden im Verfahren 4 F 239/11 - Amtsgericht Heidenheim - die Teilbereiche der elterlichen Sorge Aufenthaltsbestimmungsrecht, Gesundheitsfürsorge, Recht der Antragstellung gegenüber Behörden, religiöse Angelegenheiten, Kindergarten und schulische Angelegenheiten nach Einholung eines Sachverständigengutachtens allein übertragen.
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Die Eltern hatten einen betreuten Umgang des Vaters beim Kinderschutzbund vereinbart, welcher bis Anfang März 2012 auch durchgeführt wurde, ab dem 02.05.2012 erfolgte die Betreuung durch die Beratungsstelle des Landratsamts H.. Nachdem die Mutter die dortige Ausgestaltung beanstandete, regte das Jugendamt am 30.05.2012 die Anordnung sorgerechtlicher Maßnahmen ihr gegenüber an.
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Nachdem der Umgang daraufhin zunächst unterbrochen war, vereinbarten die Eltern im weiteren Parallelverfahren 4 F 378/10 - Amtsgericht Heidenheim - am 19.09.2012, dass dem Vater ein betreutes Umgangsrecht mit den Kindern 14-tägig jeweils Montag in der Zeit von 15:30 Uhr bis 17:30 Uhr zusteht.
4
Der Vater erstrebt einen unbegleiteten Umgang unter Einschluss von Übernachtungen, welchen die Mutter ablehnt.
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Nach Anhörung der Eltern, der Kinder, des Jugendamtes und der Verfahrensbeiständin E. sowie Einholung eines psychologischen Gutachtens zur Frage der Erziehungsfähigkeit der Eltern bei den Diplom-Psychologinnen M. und R. entzog das Familiengericht der Mutter die elterliche Sorge im Teilbereich Umgang und übertrug diese auf die bestellte Ergänzungspflegerin S..
6
Das Familiengericht stellte das Recht des Vaters auf regelmäßigen und begleiteten Umgang mit beiden Töchtern fest, welches zunächst an drei Terminen tagsüber, sodann 14-tägig mit jeweils zwei Übernachtungen stattfinden sollte. Es ordnete das Recht des Vaters auf Umgang für die Hälfte der Schulferien an, sobald die Ergänzungspflegerin dies für angezeigt hält.
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Es ordnete weiterhin an, dass die Festlegung der Termine, die Entscheidung über Verhinderung und Nachholung von Terminen, die Festlegung von Zusatzterminen zu Feiertagen und Geburtstagen und die Festlegung, ab wann die Ferienumgänge beginnen, der Ergänzungspflegerin obliegt. Es verpflichtete die Mutter, die Kinder zu den von der Ergänzungspflegerin festgelegten Terminen bereitzuhalten und zum Zwecke der Durchführung der Umgangstermine an die Ergänzungspflegerin bzw. an den Vater zu übergeben.
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Weiterhin erfolgte der Hinweis auf die Möglichkeit der Verhängung von Ordnungsmitteln für den Fall der Zuwiderhandlung.
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Mit der Beschwerde wendet sich die Mutter gegen die gerichtliche Entscheidung und beantragt deren Aufhebung und Zurückverweisung an das Familiengericht.
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Der Vater ist der Beschwerde entgegengetreten, die weiteren Beteiligten haben im Beschwerdeverfahren keine Stellung genommen. II.
Der Vater ist der Beschwerde entgegengetreten, die weiteren Beteiligten haben im Beschwerdeverfahren keine Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Beschwerde führt zur Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Familiengericht gemäß § 69 Abs. 1 S. 2, 3 FamFG.
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Das Familiengericht hat der Beteiligten C. S. gemäß §§ 1666, 1666a BGB die elterliche Sorge im Teilbereich Umgang entzogen und auf eine Ergänzungspflegerin übertragen. Diese soll nach der getroffenen Entscheidung die Umgangstermine festsetzen, deren Nichteinhaltung durch die Eltern mit der Verhängung von Ordnungsmitteln geahndet werden sollen.
13
Eine derartige Regelung ist aus Rechtsgründen nicht zulässig.
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Finden Eltern keine Einigung über die Regelung des Umgangs des nicht betreuenden Elternteils mit den gemeinsamen Kindern, regelt das Familiengericht gemäß § 1684 Abs. 3 BGB den Umfang und die nähere Ausgestaltung. Es muss stets selbst eine konkrete und vollständige Regelung treffen und darf dies nicht auf dritte Personen delegieren (BVerfG FamRZ 2009. 1472).
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So obliegt es einem gemäß § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB bestellten Umgangspfleger lediglich, den vom Gericht angeordneten Umgang sicherzustellen und umzusetzen, eine eigene Entscheidungsbefugnis über die wesentlichen Kriterien des Umgangs kommt ihm dagegen nicht zu.
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Etwas Anderes gilt auch nicht für die Person einer Ergänzungspflegerin nach partiellem Sorgeentzug (so auch OLG München FamRZ 2011, 823: OLG Celle ZKJ 2011, 182; aA Palandt/Götz, BGB, 73. Aufl, 2014, § 1684 Rn. 10, § 1666 Rn. 19 unter Bezugnahme auf Heilmann NJW 2012, 16, 21, dort lediglich unter Bezugnahme auf eine Entscheidungsanmerkung von Heilmann ZKJ 2011, 185 zu OLG Celle ZKJ 2011, 182; grundsätzlich für möglich erachtet von OLG Frankfurt FamRZ 2014, 396).
17
Der Bereich Regelung des Umgangs von Kindern mit dem nicht betreuenden Elternteil ist ein Teil des Personensorgerechts, speziell des Aufenthaltsbestimmungsrecht (BGH FamRZ 2014, 732). Er beinhaltet die Sicherstellung desjenigen Umgangs, welcher dem Wohl der betroffenen Kinder dient und betrifft deshalb diejenige Person, welche über den Aufenthalt des Kindes zu entscheiden hat.
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Nicht dagegen beinhaltet die elterliche Sorge auch das Recht, den Umgang nach Art und Umfang zu bestimmen, da hierfür ausschließlich das Kindeswohl maßgeblich ist und bei Nichteinigung der Eltern eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen ist. Da bereits originär beim betreuenden, sorgeberechtigten Elternteil kein entsprechendes Bestimmungsrecht im Sinne einer Regelungsbefugnis vorhanden ist, kann dieses zwangsläufig auch nicht entzogen und auf einen Dritten übertragen werden (OLG München FamRZ 2011, 823). Die gegenteilige Auffassung von Heilmann, welche von ihm nicht erläutert wird, beruht möglicherweise noch auf der Rechtslage vor der Kindschaftsrechtsreform 1998, als der seitdem weggefallene § 1711 BGB in Abs. 1 lautete: „Derjenige, dem die Personensorge für ein Kind zusteht, bestimmt den Umgang des Kindes mit dem Vater“.
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Spätestens seit der Einführung einer gesetzlichen geregelten Umgangspflegschaft in § 1684 Abs. 3 BGB besteht jedoch kein Raum mehr für eine Ergänzungspflegschaft mit dem beschränkten Regelungsbereich Umgang (Staudinger/Rauscher, BGB, Neubearbeitung 2014, § 1684 Rn. 110 ff.).
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Nicht ausgeschlossen sind allerdings in Fällen einer Kindeswohlgefährdung sorgerechtliche Maßnahmen anderer Art gemäß § 1666 BGB, welche in Fällen einer festgestellten Umgangsvereitelung sodann das Aufenthaltsbestimmungsrecht mitzuumfassen haben, da sie in der Regel mit einer Umplatzierung der betroffenen Kinder verbunden sind (Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1666, Rn. 146: Münchener Kommentar/Hennemann, 6. Aufl., 2012, § 1684 Rn.81). Dies setzt jedoch die Feststellung voraus, dass der drohende Schaden durch die hier lediglich eingeschränkte - nämlich begleitete - Gewährung eines Umgangs bei den Kindern höher einzuschätzen ist als ein Wechsel des Lebensmittelpunktes aus dem mütterlichen Haushalt heraus.
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Eine solche Feststellung erscheint vorliegend nicht vollständig ausgeschlossen, auch wenn das eingeholte Sachverständigengutachten ausdrücklich ausführt, dass eine Trennung der Kinder von der Mutter und eine Veränderung des Lebensmittelpunktes die im Übrigen auf einer guten Förderung und Unterstützung seitens der Mutter beruhenden Entwicklungslage verschlechtern würde. Die Empfehlung, daran nichts zu ändern, ist nämlich auf der Grundlage ergangen, dass die zukünftige Gestaltung des Umgangs - rechtlich nicht umsetzbar - im Verantwortungsbereich einer Fachkraft liegen soll. Es erscheint offen, ob die Gutachterinnen unter den zutreffenden rechtlichen Umständen zu einem identischen Ergebnis kommen würden, oder ob sie unter Berücksichtigung des Kindeswohls anderweitige Gestaltungen für vorzugswürdig erachten würden, auch wenn sie bereits im vorliegenden schriftlichen Gutachten auf die nicht unerheblichen Verursachungsanteile des Vaters an den bestehenden Umgangsproblemen hingewiesen haben.
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Da die Beschwerdeführerin die Aufhebung und Zurückverweisung beantragt hat und die weitere Klärung der Erforderlichkeit sorgerechtlicher Maßnahmen, wie dargestellt, noch eine aufwändige Beweiserhebung unter Einbeziehung der bereits involvierten Sachverständigen erfordert, ist dem Zurückverweisungsantrag stattzugeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1666, 1666a BGB
§ 1711 BGB
§ 1666 BGB
§ 69 Abs. 1 S. 2, 3 FamFG
§ 1684 Abs. 3 BGB
§ 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 823
NJW 2012, 16, 21
FamRZ 2014, 396
FamRZ 2014, 732
4 F 436/12
4 F 239/11
4 F 378/10