Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-09-15, Aktenzeichen 19 U 69/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0915.19U69.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das am 08.03.2010 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des A in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,00 € an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG, Kommanditistennummer Nr. ..., wird die Beklagte verurteilt,
an den Kläger 26.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten seit dem 13.10.2003 bis zum 26.01.2009 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, jedoch maximal 8%, seit dem 27.01.2009 zu zahlen,
an den Kläger weitere 1.481,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2009 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.196,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2009 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des A in Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Berufungen der Beklagten und des Klägers werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger 1/10 und die Beklagte 9/10 zu tragen. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben der Kläger 3/8 und die Beklagte 5/8 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage durch am 08.03.2010 verkündetes Urteil im Wesentlichen stattgegeben. Der Kläger hat gegen das ihm am 10.03.2010 zugestellte Urteil (Bl. 735 d. A.) am 18.03.2010 Berufung eingelegt (Bl 737 d. A.) und das Rechtsmittel am 10.06.2010 (Bl. 1013 ff. d. A.) nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist begründet. Die Beklagte hat gegen das ihr am 10.03.2010 zugestellte Urteil (Bl. 736 d. A.) am 12.04.2010 (Montag) Berufung eingelegt (Bl. 742 d. A.) und ihr Rechtsmittel am 06.05.2010 (Bl. 752 ff. d. A.) begründet.
Der Kläger begründet seine Berufung wie folgt:
Zinsen aus der Urteilssumme von 26.250,00 € schulde die Beklagte nicht ab dem 08.12.2008, sondern ab dem 13.10.2003 mindestens in Höhe von 8% als weiteren Schaden wegen entgangener Anlagezinsen. Der für den Fonds VIP 3 bezahlte Geldbetrag wäre bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten einer sicheren Alternativanlage zugeführt worden, etwa einer Bundesanleihe, Festgeld oder Geldmarktfonds. Insoweit gelte eine Vermutung für eine Alternativanlage zu einem allgemeinen üblichen Zinssatz. Die vom Landgericht vermisste weitere Darlegung sei daher nicht erforderlich. Die Höhe der entgangenen Anlagenzinsen möge der Senat schätzen.
Die weitere Zinsforderung sei auch deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte die Herausgabe gezogener oder den Ersatz nicht gezogener Nutzungen schulde, weil sie bösgläubig im Sinne der §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB gewesen sei. Denn seit der Bond-Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Jahre 1993 habe die Beklagte gewusst, dass sie die Anleger über die von ihr geschaffene konkreten Gefährdungen, auch über Kick-Back-Zahlungen, unterrichten müsse.
Zu Unrecht habe das Landgericht die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten abgelehnt. Spätestens seit ihrer Ablehnung der Forderung auf Rückabwicklung befinde sich die Beklagte in Annahmeverzug.
Schließlich habe das Landgericht auch zu Unrecht die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten auf den Mittelsatz gekürzt. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten seien in vollem Umfang erstattungsfähig, weil es Sache des Gebührengläubigers sei, gemäß § 14 RVG die angemessene Gebühr zu bestimmen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Sache überdurchschnittlich kompliziert sei.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.03.2010 (Az. 2–24 O 195/08) wird teilweise abgeändert.
2. Die Beklagte wird im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds VIP 3 verurteilt, an die Klägerschaft aus 26.250,00 € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8%, seit dem 13.10.2003 zu bezahlen.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile im Annahmeverzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei weitere 1.918,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Vorsorglich werden folgende Anträge angekündigt:
5. In den der Revision unterliegenden Sachen verbleibt es zugunsten der Klägerschaft als Gläubigerin bei der Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung gem. §§ 711 S. 2, 710 ZPO. Im Falle der Schuldnerstellung werden die Schutzanordnungen aus § 712 ZPO getroffen.
6. Hilfsweise wird der Klägerschaft gestattet, eine Sicherheitsleistung nach § 711 ZPO auch durch Bürgschaft einer Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.
7. Hilfsweise beantragen wir für die Klägerschaft im Unterliegungsfalle die Zulassung der Revision.
8. Hilfsweise beantragen wir die Zurückverweisung des Rechtsstreits.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,
2. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.03.2010, Az.: 2-24 O 195/08, abzuändern und die Klage abzuweisen.
3. hilfsweise die Revision zuzulassen.
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere macht sie geltend, nicht verpflichtet gewesen zu sein, ungefragt über die Vertriebsprovision aufzuklären. Die notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich aus S. 68 f. des Fondsprospektes, der die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovision und die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlege, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen. Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen. Sofern eine Verpflichtung zur Aufklärung über die Vertriebsprovision verletzt worden sei, fehle es jedenfalls am Verschulden entsprechend den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, WM 2009, 1689) und Oldenburg (Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, BB 2009, 2390). Keinesfalls habe sie vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe.
Das ergebe sich daraus, dass es im Jahre 2003 keine Rechtsprechung gegeben habe, die für den Vertrieb geschlossener Fonds eine Provisionsmitteilungspflicht des Anlageberaters konstituierte.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte sechs Neuerungen in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die nicht vorhersehbar gewesen seien: mit dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass erst ab einem Schwellenwert von 15 % eine Aufklärung über Innenprovision beim Vertrieb geschlossener Fonds erforderlich sei; ferner habe der Bundesgerichtshof eine Pflicht zur Aufschlüsselung der Vertriebsprovision für einzelne Vertriebsbeteiligte neu eingeführt, den bisherigen Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittler und Anlageberater aufgegeben, einen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen eingeführt, die Pflichten zur Offenlegung einer Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen und schließlich die Gleichbehandlung des Vertriebs geschlossener Fonds und des Vertriebs von Wertpapieren trotz unterschiedlicher gesetzlicher Ausgangslage postuliert. Die Änderung der Rechtsprechung, die durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig verfolgt worden sei, sei nicht vorhersehbar gewesen. Mit Rücksicht auf zahlreiche Entscheidungen von Kollegialgerichten, die eine Offenbarungspflicht der Innenprovision verneinten, fehle es auch wegen der sogenannten Kollegialitätsrichtlinie am Verschulden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Sie gehe über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das Grundrecht der Berufsausübung ein. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfe wegen des verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 GG gewährten Vertrauensschutzes nicht zurückwirken.
Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen der vom Landgericht angenommenen Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligung. Die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens sei nicht anwendbar, weil aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens bestünden. Gegen einen Ursachenzusammenhang zwischen der angeblichen Pflichtverletzung mit der Anlageentscheidung spreche der Umstand, dass der Zedent im Vertriebsgespräch erklärt habe, dass für seine Entscheidung allein maßgeblich seien die Steuerersparnisse, Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme. Dem Zedenten sei bewusst gewesen, dass die Beklagte für die Beratung eine Vergütung erhalte.
Insbesondere spreche gegen den Ursachenzusammenhang der Umstand, dass der Zedent zuvor eine Beteiligung an dem Filmfonds B GmbH & Co KG gezeichnet habe in Kenntnis dessen, dass die Beklagte, die Initiatorin und alleiniger Vertriebspartner war, eine Vergütung von 8,5 % erhielt.
Im Übrigen komme allenfalls eine Haftung der Beklagten auf das negative Interesse in Betracht. Das Landgericht habe aber fehlerhaft das positive Interesse bei der Schadensberechnung zugrunde gelegt. Das landgerichtliche Urteil würde dazu führen, dass die Beklagte dem Kläger auch den Vorteil eines einkommenssteuerlichen Verlustabzuges zukommen lassen müsse.
Die Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend. Erforderlich sei eine Übertragung der Beteiligung, die nur im Wege einer Vertragsübernahme – also mit Zustimmungserklärung des Komplementärs – erfolgen könne, nicht nur die Abtretung der Rechte aus dem Treuhandvertrag.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch Verzugszinsen und Prozesszinsen zugesprochen. Die Beklagte befinde sich nicht im Verzug, weil der Kläger die Gegenleistung (Vertragsübernahme) nicht ordnungsgemäß angeboten habe. Prozesszinsen seien deshalb nicht geschuldet, weil Fälligkeit mangels Angebots der Gegenleistung noch nicht eingetreten sei.
Zu Unrecht habe das Landgericht der Klage auch wegen der vorgerichtlichen Anwaltskosten stattgegeben. Diese Kosten seien weder erforderlich noch angemessen gewesen, weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers gewusst habe, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Zahlungsaufforderung nicht leiste. Schließlich sei ein Mitverschulden des Zedenten zu berücksichtigen. Wenn dieser – wie erforderlich – den Emissionsprospekt sorgfältig gelesen hätte, wäre ihm der Widerspruch zwischen den Darstellungen des Prospektes und den angeblichen Darstellungen der Anlage durch den Mitarbeiter der Beklagten aufgefallen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 BGB bejaht, weil diese es pflichtwidrig unterließ, den Zedenten bei dem Beratungsgespräch darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals von insgesamt 8,25 % erhielt. Auch die Zwischenschaltung der VIP Beratung ändert bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts daran, dass die Beklagte die Vertriebsprovisionen als Rückvergütung erhielt.
Auf die auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten zutreffende Begründung zum Haftungsgrund wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Ergänzend bemerkt der Senat, dass dem Zedenten auch kein Mitverschulden zur Last gelegt werden kann. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, zitiert nach juris).
Das angefochtene Urteil erweist sich auch hinsichtlich der Höhe des zugesprochenen Schadensersatzes ganz weitgehend als zutreffend.
Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, eine Anlagegesellschaft als Gesellschafter oder – wie der Zedent – über eine Treuhandkommanditistin mittelbar beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug-um-Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 11 m.w.N., juris).
Danach hat das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Rückzahlung der Einlage nebst Agio und der an das Finanzamt entrichteten Säumniszuschläge verurteilt. Das Landgericht hat dem Kläger ebenfalls zu Recht auch Verzugszinsen zugesprochen. Die Rüge der Beklagten, die Schadensersatzforderung sei noch nicht fällig, weil ihr die Übertragung der Beteiligung bzw. der Rechte aus der Beteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei, geht fehl.
Nur bei einem Anspruch aus einem gegenseitigen Vertrag muss der Gläubiger zur Begründung des Verzuges mit der Mahnung auch die ihm obliegende Gegenleistung anbieten (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt aber nicht für eine Schadensersatzforderung. Die in diesem Zusammenhang zu erbringende Gegenleistung ist lediglich ein Vorteilsausgleich. Gegen die Fälligkeit der Schadensersatzforderung bestehen keine Bedenken.
Der Berufungsangriff der Beklagten, die Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend, weil sie nicht berücksichtige, dass eine Übertragung der Beteiligung nur im Wege einer Vertragsübernahme, also unter Mitwirkung des Komplementärs, geschehen könne, geht fehl. Der Kläger bzw. der Zedent ist nicht verpflichtet, die für eine Vertragsübernahme erforderliche Zustimmung des Komplementärs und des Treuhänders einzuholen.
Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche im Rahmen des Schadensausgleichs vorzunehmende Übertragung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Dem trägt der Klageantrag Rechnung. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass der Zedent oder der Kläger die nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Vertragsstellung des Zedenten auf die Be nicht beschafft, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (BGH, Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06 Rn. 2; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U 106/08, Rn. 92; BGH, Urt. v. 26.09.1991 VII ZR 376/89, Rn. 55; BGH, Urt. v. 21.10.2004 III ZR 323/03, Rn. 7; BGH, Urt. v. 15.01.2009, III ZR 28/08, Rn. 13, 14; BGH, Beschl. v. 06.07.2010, XI ZR 40/09, Rn. 14, zitiert jeweils nach juris).
Demgemäß war zur Klarstellung die sprachliche Fassung der von dem Kläger zu erbringenden Gegenleistung dahin abzuändern, dass die Rechte aus der Beteiligung zu übertragen sind; darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet.
Die Berufung der Beklagten ist jedoch begründet, soweit sie sich gegen die Feststellung der Ersatzpflicht jeglichen weiteren Schadens gemäß Nr. 1c des Urteilstenors wendet. Insoweit ist die Klage mangels Feststellungsinteresse unzulässig (§ 256 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass eine auch nur entfernte Möglichkeit künftiger Schadensfolgen besteht. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso „mit Weiterung auf der steuerlichen Seite zu rechnen sei“– wie der Kläger geltend macht – oder aus der mittelbaren Gesellschafterstellung weitere Aufwendungen für Beratung und Vertretung erforderlich sein könnten.
Im Übrigen wird auf die Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil Bezug genommen.
2. Die Berufung des Klägers hat auch zu einem geringen Teil Erfolg.
Die Berufung des Klägers ist wegen der geltend gemachten Zinsforderung teilweise begründet. Der Kläger kann von der Beklagten neben den vom Landgericht ausgeurteilten Verzugszinsen Ausgleich seines Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage von 2 % für die Zeit seit der Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt des Verzuges beanspruchen. Ein solcher Zinsschaden ist hinreichend dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 14, juris). Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 2 % jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Zedenten bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam, kann ein über 2 % hinaus gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 31, juris).
Die weitergehende Zinsforderung des Klägers ist auch nicht aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Herausgabe gezogener oder des Ersatzes nicht gezogener Nutzungen gemäß §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 , 826, 849 BGB gerechtfertigt. Denn mit Rücksicht auf den lediglich fahrlässigen Rechtsirrtum fehlt es an der Bösgläubigkeit der Beklagten.
Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen Hinweises auf die verdeckten Rückvergütungen auf Vorsatz beruhte. Die Beklagte hat durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung bei dem Vertrieb von geschlossenen Fonds verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilserwerb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Die Fachabteilung wiederum hat für die Weiterleitung von Erkenntnissen der Rechtsabteilung an die einzelnen Vertriebsmitarbeiter gesorgt.
Mit Rücksicht auf die ein Verschulden der beratenden Bank bei der Verletzung der Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen verneinenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg sowie weiterer Gerichte erachtet der Senat den Sachvortrag der Beklagten, ihre Mitarbeiter und Organe seien zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass bei geschlossenen Fonds weder für Anlagevermittler noch für Anlageberater eine Verpflichtung bestehe, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen, als wahr.
Die Berufung des Klägers ist auch insoweit begründet, als sich sein Rechtsmittel gegen die Abweisung der Klage auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten wendet. Denn die Voraussetzungen des Annahmeverzuges liegen vor.
Zwar trifft es zu, dass der Kläger selbst nicht in der Lage ist, die Fondsanteile an die Beklagte abzutreten. Denn die vorgelegte Abtretungsvereinbarung vom 08.12.2008 (Anlage K 10 = Bl. 92 d.A.) betrifft nicht auch die Rechte aus der Fondsbeteiligung selbst, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Hier hat jedoch der Zedent selbst vor der Abtretung seiner Schadensersatzansprüche an den Kläger die von ihm zu erbringende Gegenleistung der Beklagten in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. In dem anwaltlichen Schreiben vom 21.11.2008 (Bl. 94R d.A.) an die Beklagte wird für den (späteren) Zedenten erklärt: „Zug-um-Zug bietet Ihnen unsere Mandantschaft hiermit die Übertragung der Fondsbeteiligung an, sowie bereits jetzt die Übernahme der Stimmrechte zur Ausübung der Gesellschafterrechte“ (§ 294 BGB). Der Annahmeverzug der Beklagten endete auch nicht durch die Abtretung der Klageansprüche an den Kläger. Zwar ist es richtig, dass der Kläger selbst nicht die Zug-um-Zug zu erklärende Abtretung erklären kann, weil die Rechte aus der Beteiligung nicht auf ihn übertragen wurden. Die Beendigung des Annahmeverzuges ist aber deshalb nicht eingetreten, weil nicht ersichtlich ist, dass der Zedent sein Angebot, die Abtretung der Rechte aus der Beteiligung zu erklären, zurückgenommen hat (Palandt/Grüneberg, 69. Aufl., BGB § 393 Rn. 12).
Ohne Erfolg wendet sich die Berufung des Klägers dagegen, dass das Landgericht bei der Schadensberechnung die vorgerichtlichen Anwaltskosten bezüglich der Geschäftsgebühr nur mit dem Faktor 1,3 als notwendige Kosten angesehen hat. Es lag auch für den Zedenten auf der Hand, dass die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten mit Rücksicht darauf, dass diese ein Massenverfahren betrieben, nach Umfang und Schwierigkeit in Bezug auf den Zedenten allenfalls durchschnittlich war. Hiergegen lässt sich auch nicht vorbringen, dass es sich bei der Geschäftsgebühr um eine Rahmengebühr handelt, deren Höhe nach § 14 RVG von dem Prozessbevollmächtigten zu bestimmen ist. Weil die Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Zedenten zahlreiche Anleger in Parallelverfahren vertrat, der gerade für den Zedenten erbrachte Aufwand deshalb allenfalls durchschnittlich war, war die vom Anwalt getroffene Bestimmung unbillig und deshalb gemäß § 14 Abs. 1 S. 4 RVG nicht verbindlich.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Parteien entsprechend dem jeweiligen Anteil ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die im Vergleich zum ersten Rechtzug höhere Kostenbelastung des Klägers im zweiten Rechtszug ergibt sich aufgrund der selbständigen Berufung des Klägers, wobei seiner Berufung wegen der hohen Zinsforderung ganz überwiegend der Erfolg versagt war.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf den hier zu beurteilenden Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 RVG
§ 712 ZPO
§ 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 256 ZPO
§ 287 ZPO
§ 294 BGB
§ 711 S. 2, 710 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 1689
BB 2009, 2390
24 O 195/08
XI ZR 345/10
8 U 1240/08
11 U 75/08
XI ZR 510/07
V ZR 308/02
II ZR 141/90
III ZR 214/06 R
31 U 106/08
91 VII ZR 376/89
04 III ZR 323/03
III ZR 28/08
XI ZR 40/09
14 U 98/08