Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-12-04, Aktenzeichen 2 A 560/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:1204.2A560.17.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist seit Mitte 2001 Alleineigentümerin der im Außenbereich befindlichen Grundstücke Gemarkung O. , Flur 2, Flurstücke 31 und 32 (postalisch E.-------straße 167) sowie des unbebauten Flurstücks 29 in W. . Eigentümer des benachbarten Grundstücks E.-------straße 169 (Flurstück 30) sowie des Flurstücks 33 sind der Beigeladene sowie Frau C. N. . Die Grundstücke waren Bestandteil der Hofanlage „O1. “ in W. -O2. , wobei das Gebäude auf dem Flurstück 32 das Haupthaus darstellte und das Haus auf dem Flurstück 30 als Landarbeiterwohnhaus diente. Der Hof „O1. “ wurde im Jahr 1883 bodenrechtlich geteilt. Das Gebäude E.-------straße 167 brannte offenbar Anfang der 1930er Jahre ab; am 14. Oktober 1931 wurde auf entsprechenden Antrag die Bauerlaubnis zur Errichtung eines Wohnhauses mit Stall erteilt.
Unter dem 27. Januar 1998 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Baugenehmigung zur "Nutzungsänderung eines ehem. Stalles in Wohnung" mit Nachtrag vom 14. Mai 1998 auf dem Flurstück 32. Die Bauarbeiten zur Ausnutzung dieser Baugenehmigung begannen im 4. Quartal 1999. Am 8. Dezember 1999 erhob u. a. der Beigeladene Widerspruch gegen diese Baugenehmigung, dessen Zurückweisung als unzulässig, da verspätet, die Klägerin beantragte. Mit Ordnungsverfügung vom 14. April 2000 ordnete der Beklagte die Einstellung der Bauarbeiten an dem Haus E.-------straße 167 an, weil die Klägerin von der Baugenehmigung nicht gedeckte erhebliche statische Veränderungen vorgenommen habe. Nach Vorlage der entsprechenden statischen Nachweise wurde das Vorhaben im Rohbau Ende 2002 fertiggestellt. Unter dem 30. September 2004 erkundigte sich die Klägerin danach, ob der Widerspruch des Beigeladenen gegen die Baugenehmigung vom 27. Januar 1998 noch "wirksam" sei. Unter dem 7. November 2006 bat sie darum, die Bearbeitung eines Bauantrags zur Errichtung einer 3. Wohneinheit in ihrem Haus trotz des Widerspruchs fortzusetzen und verwies in diesem Zusammenhang auf zivilrechtliche Auseinandersetzungen mit dem Beigeladenen wegen (dessen) Mitnutzung ihrer privaten Hoffläche.
Am 3. März 1998 erteilte die Beklagte der Klägerin darüber hinaus eine Baugenehmigung für die Nutzungsänderung "der vorhandenen Scheune in Pferdestall" auf dem Flurstück 31. Die Bauarbeiten begannen im Frühjahr 2000. Nach einem Ortstermin in Anwesenheit der Klägerin im Oktober 2000 waren die Bauarbeiten wegen statischer Probleme bzw. des Fehlens eines Standsicherheitsnachweises zwischenzeitlich unterbrochen. Unter dem 2. Dezember 2002 forderte der Beklagte die Klägerin auf, die Übereinstimmung zwischen der von ihr vorgelegten statischen Berechnung und der Ausführung im Bereich des Übergangs zwischen dem vorhandenen Scheunengebäude und dem Anbau von einem Statiker nachweisen zu lassen, was dann unter dem 20. Dezember 2006 erfolgte.
Die Grundstücke werden durch einen von der E.-------straße abzweigenden, steil ansteigenden Weg (Flurstück 273) erschlossen. Das mit dem Pferdestall bebaute Flurstück 31 der Klägerin liegt von der Straße aus gesehen hangaufwärts hinter dem Grundstück des Beigeladenen und gegenüber dem Wohnhaus der Klägerin.
Auf dem Grundstück des Beigeladenen befindet sich im Grenzbereich zum Flurstück 31 der Klägerin ein "Schuppenbauwerk", das ausweislich einer Messung der Beklagten von Mai 2019 an der Nachbargrenze zum Flurstück 31 eine Länge von 5,56 m und an der Grenze zum Flurstück 29 von 7,92 m aufweist. Auf dem Grundstück E.-------straße 169 wurden Veränderungen am Wohnhaus vorgenommen, die mit Baugenehmigungen vom 18. Juli 2012 (Nutzungsänderung ehem. Stall in Wohnraum) und vom 22. Mai 2013 (Anbau an das Wohnhaus auf der der Klägerin abgewandten Seite des Hauses des Beigeladenen) genehmigt wurden. Die dagegen gerichteten Klagen der Klägerin (Az.: 9 K 6146/12 und 9 K 7811/13) wies das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Urteilen vom 12. Januar 2017 ab; die Anträge der Klägerin auf Zulassung der Berufung lehnte der Senat mit Beschlüssen vom 18. Juni 2018 (2 A 558/17 und 2 A 559/17) ab.
Unter dem 25. Januar 2011 beantragte die Klägerin (durch einen Bevollmächtigten) die Einsichtnahme in die Bauakten des Grundstücks E.-------straße 169, was die Beklagte mit Bescheid vom 1. März 2011 ablehnte.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2011 forderte die Klägerin die Beklagte zum Einschreiten gegen vermutete baurechtswidrige Zustände auf dem nachbarlichen Grundstück E.-------straße 169 auf. Hierbei wandte sie sich gegen die genannten und später unter dem 18. Juli 2012 und 22. Mai 2013 genehmigten Nutzungen. Zugleich stellte sie die Frage nach der formellen und materiellen Genehmigungsfähigkeit des als "Remise" bezeichneten Schuppenbauwerks, das ursprünglich Ausmaße von etwa 3 x 7 m gehabt habe, nach 1988 aber noch erweitert worden sei, sowie vier weiterer schuppenartiger bzw. stallartiger Bauwerke. Darüber hinaus rügte sie die Errichtung von Stellplätzen auf den Flurstücken 30 und 33, wofür zum Teil erhebliche Aufschüttungen aufgrund der Hanglage erforderlich gewesen seien.
In einem persönlichen Schreiben vom 5. Oktober 2011 an den Landrat des Kreises N1. , das ebenfalls einen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten enthält, führte sie aus, "von 1978-1988" habe der Beigeladene u. a. eine "Remise in der hinteren Grundstücksecke ohne Grenzabstand" errichtet und "nach 1988" die Remise "auf etwa die doppelte Grundfläche durch 2 Anbauten entlang der Grundstücksgrenzen erweitert und rundherum geschlossen"; Teile hiervon seien nach 2000 durchgeführt worden. Dieses Schuppenbauwerk beherberge heute "drei Pferdeboxen, das Heu- und Zubehörlager sowie den Traktor". Sie habe erst der Akteneinsicht entnommen, dass der Beigeladene "kein privilegierter Bauherr" sei, wovon sie bislang "wegen der Widersprüche gegen meine Baugenehmigungen und die während meiner Bautätigkeit folgenden Anzeigen oder Schwierigkeiten" ausgegangen sei.
Unter dem 3. November 2011 führte die Klägerin – in einem ebenfalls an den Landrat gerichteten Schreiben unter Bezugnahme auf einen Fortführungsriss des Stadtvermessungsamtes vom 18. Oktober 1988 aus, zu diesem Zeitpunkt (Anfang 1988) habe eine Remise aus Holz von ca. 3 x 6 m Grundfläche existiert, die sich nunmehr in ein als Pferdestall genutztes Schuppenbauwerk von ca. 7 x 6 m Grundfläche verwandelt habe.
Nach Durchführung eines Ortstermins untersagte die Beklagte dem Beigeladenen die widerrechtliche Nutzung des Spitzbodens des Wohnhauses zu Wohnzwecken und gab ihm mit Ordnungsverfügung vom 6. Dezember 2011 die Beseitigung des in der Nähe der Grenze zum Flurstück 31 errichteten Hühnerstalls auf, die dann kurz darauf erfolgte.
Mit Bescheid vom 8. Dezember 2011 entsprach die Beklagte dem Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten hinsichtlich des o. g. Hühnerstalles. Hinsichtlich der übrigen von der Klägerin in ihrem Antrag vorgetragenen baurechtlichen Verstöße lehnte sie ein Einschreiten hingegen ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Baulichkeiten würden bereits seit langem genutzt und die Klägerin habe die von ihr nunmehr als baurechtswidrig angesehenen Zustände seit ihrem Zuzug am 14. August 2000 geduldet. Ein öffentliches Interesse daran, gegen die baulichen Anlagen einzuschreiten, werde nicht gesehen. Hinsichtlich des "Schuppenbauwerks" heißt es, nach den vorliegenden Luftbildaufnahmen existiere dieses bereits seit dem Jahre 1954 und nach Angaben der Eigentümer seit mehr als 50 Jahren. Es handele sich um ein verlattetes Holzständerwerk, das als Pferdeunterstand für 2 Ponys und als Abstellfläche für einen kleinen "Schlepper" genutzt werde. Nordöstlich sei eine Holzhütte für die Unterbringung von drei Ziegen angebaut worden. Sodann heißt es, in Anbetracht der langen Nutzungsdauer und Existenz des "Schuppengebäudes", der Tatsache, dass die Klägerin seit 11 Jahren diesen Zustand hingenommen habe, und von der Nutzung auch keine Gefährdungen für deren Eigentum oder Gesundheit zu erwarten seien, bestehe vor allem unter dem Aspekt einer möglichen Vollstreckungsverjährung kein unmittelbarer Handlungszwang. Aufgrund der mehr als 10jährigen Duldungsdauer sei ein nachbarliches Abwehrrecht nach Treu und Glauben verwirkt.
Vorprozessual machte die Klägerin daraufhin insoweit mit anwaltlichem Schriftsatz vom 20. Dezember 2011 geltend, ihre nachbarlichen Abwehrrechte gegen das Schuppenbauwerk seien nicht verwirkt, weil anders als in sonstigen Fällen dieses bereits vorhanden gewesen sei, als sie ihr Grundstück erworben habe; außerdem setze die Verwirkung voraus, dass der Betroffene die Rechtsverletzung erkannt habe bzw. hätte erkennen können, was hier nicht der Fall sei, da ihr gegenüber der Beigeladene stets behauptet habe, als Nebenerwerbslandwirt nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert zu sein. Sie habe auch keinen Zweifel an der Richtigkeit dieser Behauptung gehabt, da die baulichen Anlagen auf dem Grundstück des Beigeladenen vor den Augen und in Kenntnis der Beklagten errichtet worden seien. Erst im Rahmen der Akteneinsicht im Jahre 2010, die sie gerichtlich der Beklagten gegenüber habe durchsetzen müssen, habe sie Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt.
Die Klägerin hat am 5. Januar 2012 Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht: Sie habe einen Anspruch auf fehlerfreie Bescheidung ihres Antrags auf bauordnungsbehördliches Einschreiten. Eine Verwirkung ihrer öffentlich-rechtlichen Abwehrrechte liege nicht vor, denn sie habe die Rechtsverletzung nicht erkennen können. Die auf dem Grundstück des Beigeladenen vorhandenen baulichen Anlagen seien größtenteils formell illegal. Sie seien zudem auch materiell illegal. Die Wohnnutzung samt Hobbytierhaltung sei nicht privilegiert und auch sonst nicht zulässig. Die Nutzungen genössen auch keinen Bestandsschutz. Das an der Grundstücksgrenze zu ihrem Grundstück gelegene Schuppenbauwerk verstoße gegen § 6 BauO NRW. Ebenso verstoße das Garagenbauwerk gegen die Bauordnung, da es sich bei der Zuwegung um einen öffentlichen Weg bzw. eine öffentliche Verkehrsfläche handele. Bedenken bestünden schließlich hinsichtlich der Einhaltung der Brandschutzanforderungen insbesondere in Bezug auf den erfolgten Dachausbau im Wohnhaus. Die Wohnnutzung samt Hobbytierhaltung verstoße gegen das Gebot der Rücksichtnahme. Ihre Pferdehaltung werde beeinträchtigt. Der Zufahrtsweg werde durch die angrenzende Garage sowie die dort regelmäßig parkenden Autos erheblich gestört. Die Garage verenge die Zufahrt und behindere die Sicht. Der Fußgängerverkehr werde durch den PKW-Stellplatz gegenüber der unteren Haustür provoziert. Durch die baulichen Anlagen werde schließlich auch die weitere Ausnutzung ihrer Privilegierung infrage gestellt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungs-bescheides vom 8. Dezember 2011 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 22. Juni 2011 gegen möglicherweise gegebene baurechtswidrige Zustände auf dem Nachbargrundstück vorzugehen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, soweit dem Antrag nicht entsprochen wurde.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat auf den angefochtenen Bescheid Bezug genommen und ergänzend vorgetragen, die Klägerin habe seit ihrem Zuzug im August 2000 Kenntnis davon gehabt, dass auf dem Grundstück des Beigeladenen eine Wohnnutzung stattfinde und auf der Grenze zum Flurstück 31 das Schuppenbauwerk stehe. Einwendungen hiergegen habe sie in den vergangenen elf Jahren nicht erhoben. Soweit ein Verstoß der an das Wohnhaus angrenzenden Garage gegen Abstandsflächenvorschriften in Betracht komme, sei die Klägerin nicht schutzbedürftig, weil sie das möglicherweise betroffene Flurstück an dieser Stelle weder baulich noch zum dauerhaften Aufenthalt von Menschen im Rahmen einer Freiflächennutzung ausnutzen könne.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Das Verwaltungsgericht hat nach Durchführung eines Ortstermins (13. Oktober 2016) die Klage abgewiesen. Die Ablehnung eines weiteren bauaufsichtlichen Vorgehens gegen den Beigeladenen durch die Beklagte verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Es könne dahinstehen, ob die beanstandeten Baulichkeiten und deren Nutzung formell und materiell legal seien, denn nachbarliche Abwehrrechte der Klägerin seien nicht verletzt und im Übrigen verwirkt. Als möglicherweise verletztes subjektiv öffentliches Recht, welches einen Anspruch der Klägerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung oder auf Tätigwerden begründen könne, komme bauplanungsrechtlich nur ein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot und bauordnungsrechtlich nur ein Verstoß gegen die nachbarschützende Vorschrift des § 6 BauO NRW in Betracht. Bauplanungsrechtlich gebe es einen störungsunabhängigen Gebietserhaltungsanspruch im Außenbereich nicht. Einem im bauplanungsrechtlichen Außenbereich privilegierten Vorhaben stehe ein baurechtlicher Abwehranspruch nur nach Maßgabe des in § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB enthaltenen Rücksichtnahmegebots zu, das hier aber angesichts der konkreten örtlichen Verhältnisse nicht verletzt sei. Anhaltspunkte für eine Rücksichtslosigkeit des schuppenartigen Bauwerks auf dem Nachbargrundstück seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Dasselbe gelte für das Garagentor sowie die Stellplätze. Ob der Schuppen an der Grenze zum Grundstück der Klägerin und die Garage gegen den nachbarschützenden § 6 BauO NRW verstießen, könne dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls seien etwaige Abwehransprüche der Klägerin verwirkt. Das Schuppenbauwerk nebst angebauter Holzhütte bestehe nach den Ermittlungen der Beklagten seit über 50 Jahren, mithin lange bevor die Klägerin Ende der Neunzigerjahre des letzten Jahrhunderts ihr Grundstück erworben habe. Den bestehenden Zustand habe die Klägerin elf Jahre lang hingenommen, ohne dagegen vorzugehen. Dass ihr die Genehmigungslage nicht bekannt gewesen sei, sei unerheblich, weil es auf die tatsächlichen Verhältnisse ankomme. Aufgrund der Untätigkeit der Klägerin habe der Beigeladene darauf vertrauen dürfen, dass sie ein etwaiges Abwehrrecht nicht mehr ausüben werde. Er habe auch darauf vertraut, weil er Erhaltungsmaßnahmen ergriffen habe. Für die Garage und die „Anschüttung“ würden dieselben Erwägungen gelten.
Auf den Zulassungsantrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 21. Juni 2018 die Berufung zugelassen, soweit die Klägerin begehrt, die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 8. Dezember 2012 zu verpflichten, über ihren Antrag vom 22. Juni 2011 auf bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen die an der Grenze zu ihrem Grundstück befindliche bauliche Anlage (Schuppen bzw. „Remise“) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen hat er den Antrag auf Zulassung der Berufung abgelehnt.
Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, sie habe einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag auf bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen das an der Grenze zu ihrem Grundstück befindliche Bauwerk. Denn dieses halte die Abstandsflächen nicht ein und verstoße damit gegen die drittschützende Norm des § 6 BauO NRW. Die Bauaufsichtsbehörde sei verpflichtet, für die Einhaltung der Grenzabstände zu sorgen und gegenüber dem Bauherrn entsprechende Maßnahmen anzuordnen. Eine unzumutbare Belästigung oder gar Gefährdung von Leben und Gesundheit werde dabei nicht vorausgesetzt. Das Bauwerk befinde sich direkt an der Nachbargrenze und halte daher einen Abstand von 3 m nicht ein. Eine Privilegierung nach § 6 Abs. 11 BauO NRW a. F. scheide aus, da das Gebäude nicht lediglich zu Abstellzwecken, sondern vor allem auch als Stallgebäude genutzt werde. Die Unterschreitung der Abstandsfläche könne auch nicht nach § 6 Abs. 15 Satz 2 BauO NRW a. F. gestattet werden, denn hier lasse die Würdigung ihrer Belange eine Gestattung der stetigen baulichen Erweiterungen an dem Bauwerk und dessen Nutzungsänderung als Stallgebäude nicht zu. Durch diese Änderungen gewinne der mit dem Stallgebäude gegebene Verstoß gegen die Abstandsflächenvorschriften eine andere, ihr Grundstück deutlich stärker belastende Qualität. Darüber hinaus könnten die Änderungen auch unter Würdigung der Belange des Brandschutzes nicht gestattet werden. Das Schuppenbauwerk verstoße zudem gegen § 17 Abs. 1 BauO NRW a. F. Es halte zu ihrem Stall- und Scheunengebäude nur ca. 7 m Abstand ein, bestehe vollständig aus Holz und werde zudem als Lager für leicht entzündliche und feuergefährliche Stoffe (wie z. B. Heu oder Stroh) genutzt. Sie sehe sich und ihr Eigentum aktuell und konkret durch die Untätigkeit der Beklagten im Hinblick auf brandschutzrechtliche Vorgaben gefährdet. Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine mögliche „Vollstreckungsverjährung" berufen. Ein Bestandsschutz setze voraus, dass die jeweils betroffene bauliche Anlage entweder formell legal errichtet worden sei oder aber im Zeitpunkt ihrer Errichtung bzw. später während eines nennenswerten Zeitraumes materiell mit dem geltenden Baurecht insgesamt übereingestimmt habe. Beide Voraussetzungen seien nicht gegeben. Weder könne die stillschweigende Duldung eines illegalen Zustandes Bestandsschutz verschaffen, noch die bloße Untätigkeit einer Behörde eine Baugenehmigung ersetzen. Selbst wenn man von einem Bestandsschutz des Gebäudes ausginge, seien die bauliche Erweiterung und die Nutzungsänderung vom Bestandsschutz nicht mehr gedeckt. Sie habe ihr nachbarliches Abwehrrecht auch nicht verwirkt. Öffentlich-rechtliche Abwehrrechte eines Nachbarn könnten bei ungenehmigten Vorhaben nicht allein durch Zeitablauf verwirkt werden. Jede Verwirkung setze vielmehr zum einen das Verstreichen eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts und zum anderen besondere Umstände voraus, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lasse. Derartige besondere Umstände lägen nicht vor. Zwar habe sie sich zunächst nicht gegen die Rechtsverstöße zur Wehr gesetzt. Die Verwirkung setze jedoch auch voraus, dass der Betroffene die Rechtsverletzung erkannt habe bzw. hätte erkennen müssen, woran es vorliegend offensichtlich fehle. Derartige Erkenntnisse habe sie erst in Folge der Akteneinsicht im Jahre 2010 gewinnen können, die sie zunächst gerichtlich habe durchsetzen müssen. Zuvor sei seitens der Nachbarn stets behauptet worden, sie seien als Nebenerwerbslandwirte privilegiert i. S. v. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Anlass hieran zu zweifeln habe für sie nicht bestanden, zumal die Errichtung der baulichen Anlagen auf dem Nachbargrundstück vor den Augen und in Kenntnis der Unteren Bauaufsichtsbehörde erfolgt sei, ohne dass eingeschritten worden wäre. Eine Verwirkung komme nur in Ausnahmefällen in Betracht. Die danach erforderlichen Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt: Es fehle bereits an dem "Zeitmoment". Zwar bestehe „ein" Holzgebäude hier möglicherweise bereits seit längerer Zeit; es sei jedoch im Laufe der letzten Jahre baulich erheblich verändert und erweitert worden. Die letzte größere bauliche Veränderung habe nach ihren Erinnerungen erst im Jahre 2009 stattgefunden. Selbst wenn in der Vergangenheit Abwehrrechte verwirkt worden sein sollten, führten diese erheblichen baulichen Veränderungen zu deren Wiederaufleben. Ferner sei es auch zu Nutzungsänderungen gekommen. So diene die ursprüngliche Gartenlaube heute als Tierstall, als Heu- und Strohlager sowie auch zum Abstellen eines Traktors, mithin also als Garage, was die bereits thematisierten brandschutztechnischen Fragen aufwerfe. Vor diesem Hintergrund könnten nachbarliche Abwehrrechte unter Hinweis auf das Zeitmoment noch nicht verwirkt sein, weil sie erst mit der letzten Nutzungsänderung, die nach ihren Erinnerungen im Jahr 2009 stattgefunden habe, überhaupt entstanden seien. Für sie habe kein Anlass bestanden, insbesondere die formelle Rechtmäßigkeit des Holzgebäudes unmittelbar nach Erwerb des Grundstücks in Frage zu stellen, auch wenn ein Abstandsflächenverstoß in tatsächlicher Hinsicht für sie erkennbar gewesen sei. Die Grenzständigkeit des Gebäudes habe auch aus anderen Umständen zustande gekommen sein können, z. B. durch eine spätere Grundstücksteilung; diese Möglichkeit sei ihr aus praktischer Erfahrung mit ihrem Elternhaus geläufig gewesen. Eine rechtswidrige Errichtung habe sich daher nicht zwangsläufig allein aus der Grenzständigkeit ergeben. Angesichts der kritischen Prüfung ihrer eigenen Bauvorhaben und der zahlreichen Ortstermine, die wegen des von ihr durchgeführten Stallanbaus (auf dem Flurstück 31) gerade auch in dem Grundstücksbereich stattgefunden hätten, der unmittelbar zwischen ihrem und dem Stallgebäude des Beigeladenen liege, habe sie insoweit darauf vertraut, dass die Beklagte den ihr als Bauaufsichtsbehörde obliegenden Überwachungsaufgaben auch in Bezug auf das Grundstück des Beigeladenen genüge. Die Beklagte habe mit dem Beigeladenen in engem Kontakt gestanden. Über die ihr erteilten Baugenehmigungen habe die Beklagte den Beigeladenen unverzüglich informiert, um ihm die Möglichkeit eines Nachbarwiderspruchs zu geben, die dieser auch unverzüglich genutzt habe. Sie habe also davon ausgehen dürfen, dass der Beklagten an der strengen Einhaltung und Transparenz im Umgang mit baurechtlichen Vorschriften gelegen sei. Im Anschluss an die Genehmigung und bei der Errichtung ihres landwirtschaftlichen Betriebs in den Jahren 1997 bis 2000 seien regelmäßig Vertreter des Bauaufsichtsamts der Beklagten auf ihrem Grundstück gewesen, um ihre Bautätigkeiten zu überwachen. Dies sei häufig auch aufgrund der Veranlassung des Beigeladenen geschehen. Im Regelfall könne man davon ausgehen, dass Nachbarn, die selbst illegale Bauvorhaben auf ihrem Grundstück errichtet hätten, sich nicht an das Bauaufsichtsamt und andere Behörden wendeten, damit diese Außenkontrollen vornehmen, die die Gefahr bergen, dass auch die eigenen illegalen Bauvorhaben „entdeckt" würden. Auch deswegen habe für sie zunächst keine Veranlassung bestanden, die baurechtliche Situation auf dem Nachbargrundstück zu hinterfragen. Vielmehr sei sie davon ausgegangen, dass sämtliche Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück ordnungsgemäß genehmigt worden seien. Bei den bauaufsichtsrechtlichen Kontrollen auf ihrem Grundstück sei es zu keinem Zeitpunkt zu Beanstandungen des grenzständigen Gebäudes auf dem Nachbargrundstück gekommen, obwohl der Abstandsflächenverstoß insbesondere für geschulte Vertreter des Bauaufsichtsamtes "in tatsächlicher Hinsicht mindestens in gleicher Weise wie für sie erkennbar" gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei auch noch keine sichteinschränkende Hecke vorhanden gewesen, diese habe sie erst zu einem späteren Zeitpunkt gepflanzt. Von ihr könne aber kaum mehr gefordert werden als von den nach den gesetzlichen Vorschriften zuständigen Sonderordnungsbehörden. Die Annahme einer Verwirkung in solchen Fällen führte dazu, dass der Erwerber eines Grundstücks verpflichtet wäre, unmittelbar im Anschluss an den Erwerbsvorgang an die zuständige Bauaufsichtsbehörde heranzutreten, um sich nach der Rechtmäßigkeit der baulichen Anlagen in seiner Nachbarschaft zu erkundigen. Im vorliegenden Fall wäre nur eine Erkundigung sogar nicht ausreichend gewesen - denn die mündliche Auskunft der Beklagten im zeitlichen Zusammenhang mit dem Anbau eines Vordaches an das Wohnhaus des Beigeladenen habe dahingehend gelautet, dass bei diesem „baurechtlich alles in Ordnung sei". Notwendig wäre es also gewesen, sogar selbst eine fachrechtliche Überprüfung vorzunehmen. Aus ihrer Sicht sei die Behauptung des Beigeladenen, er sei als Nebenerwerbslandwirt baurechtlich privilegiert, auch durch einen Bescheid der Landwirtschaftskammer aus dem Jahr 2000 gestützt worden. Der Beigeladene habe unmittelbar nach dem Verkauf seiner Eigentumsanteile an sie dort den Antrag gestellt, die Iaut Verkehrswertgutachten zu ihrem Betrieb gehörende Milchquote zu teilen und ca. 25 % davon ihm zu übertragen. Dem sei die Kammer gefolgt und habe die ihr zustehende Milchquote entsprechend reduziert. Da aber zum Zeitpunkt der Einführung dieser Regelung in den 1980er Jahren Privatpersonen gar keine Milchquotenanteile zugesprochen bekomme hätten, sondern dies auf die milcherzeugenden Betriebe beschränkt gewesen sei, sei für sie der Eindruck entstanden, dass die Angaben des Beigeladenen über seinen landwirtschaftlichen Nebenerwerb richtig seien. Nachdem sie nach erfolgter Akteneinsicht die Baurechtswidrigkeit der Bebauung auf dem Grundstück des Beigeladenen erkannt habe, sei sie unverzüglich tätig geworden. Selbst die Einsicht in die Bauakte des Beigeladenen sei von der Beklagten zunächst verweigert worden und sie habe die Akteneinsicht auf dem Klageweg durchsetzen müssen. Dass sie der Beklagten als Aufsichtsbehörde sowie den weiteren beteiligten Behörden anfangs volles Vertrauen geschenkt und angenommen habe, dass diese Neutralität und Gleichbehandlung walten ließen, werde ihr nun vorgehalten.
Aber auch unter dem Gesichtspunkt des erforderlichen "Umstandsmoments" habe sie ihre nachbarlichen Abwehrrechte nicht verwirkt. Besondere Umstände, die ihr Begehren als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen ließen, lägen nicht vor: Sie habe sich mit dem Bauvorhaben zu keinem Zeitpunkt einverstanden erklärt und auch keinen erkennbaren wirtschaftlichen Schaden des Beigeladenen dadurch bewirkt, dass sie seinen Bautätigkeiten bzw. Instandhaltungsarbeiten längere Zeit zugesehen hätte, ohne ihre Einwendungen geltend zu machen. Die Erweiterungen bzw. Veränderungen des Bauwerks hätten nämlich keine längere Bautätigkeit erfordert, die ein tatenloses treuwidriges Zusehen überhaupt ermöglicht hätte. Von „Zusehen" im engeren Sinn könne darüber hinaus auch nicht die Rede sein. Von 1992 bis 2003 sei ihr Grundstück unbewohnt gewesen, Wohnhaus und Stallungen hätten leer gestanden. Diesen Zeitraum habe der Beigeladene für seine Bautätigkeit genutzt. Zudem führe der Beigeladene auch heute kleinere Instandhaltungsarbeiten grundsätzlich nur in ihrer Abwesenheit aus. Für sie habe zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit bestanden, die Bauarbeiten des Beigeladenen direkt zu beobachten. Darüber hinaus sei inzwischen die Sicht auf das grenzständige Gebäude und damit auch die baulichen Aktivitäten des Beigeladenen größtenteils durch eine im Laufe der Jahre gewachsene Hecke und Gebüsch versperrt. Diese Umstände erschwerten es ihr, die baulichen Veränderungen auf dem Nachbargrundstück wahrzunehmen.
Unabhängig davon blieben die Eingriffsbefugnisse der Bauaufsichtsbehörde wegen einer objektiven Rechtsverletzung von einer Verwirkung unberührt. Der Behörde gegenüber könne sich der Eigentümer bzw. Bauherr einer objektiv baurechtswidrigen Anlage nicht darauf berufen, der betroffene Nachbar habe seine Abwehrrechte (ihm gegenüber) verwirkt. Demzufolge könne die Beklagte, selbst wenn ihrer Auffassung nach von einer Verwirkung nachbarlicher Abwehrrechte auszugehen sei, gegen das evident gegen § 6 BauO NRW, § 17 Abs. 1 BauO NRW a. F. (jetzt § 14 Abs. 1 BauO NRW 2018), § 35 BauGB sowie die Vorschriften des Landschaftsschutzes verstoßende Gebäude vorgehen. Aufgrund der vorliegenden Verletzung nachbarschützender Vorschriften sei davon auszugehen, dass das Ermessen der Behörde auf Null reduziert sei. Wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf einem Abstandsflächenverstoß beruhe, sei das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde in aller Regel zugunsten des betroffenen Nachbarn auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert. § 6 Abs. 8 BauO NRW 2018 sei wegen der Dimensionierung des Schuppenbauwerks nicht anwendbar. Auch seien brandschutzrechtliche Bestimmungen verletzt.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 12. Januar 2017 - Az. 9 K 67/12 - [teilweise] zu ändern und die Beklagte unter [teilweiser] Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 8. Dezember 2011 zu verpflichten, über ihren Antrag vom 22. Juni 2011 auf bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen die an der Grenze zu ihrem Grundstück befindliche bauliche Anlage („Scheunen- bzw. Stallgebäude") unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf bauordnungsbehördliches Einschreiten gegen die bauliche Anlage nicht zu. Aus einer formellen Illegalität allein könnten nachbarliche Abwehrrechte nicht hergeleitet werden. Es müsse ein zu Lasten des Nachbarn gehender Verstoß gegen eine nachbarschützende Vorschrift des öffentlichen Rechts festzustellen sein. Sie habe ein Einschreiten wegen der Verwirkung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche gegen das Schuppenbauwerk an der Grundstücksgrenze abgelehnt. Unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Verwirkung habe sie aber in ihr Entschließungsermessen die zum 1. Januar 2019 in Kraft getretene neue Landesbauordnung einzustellen. Die Klägerin berufe sich für den Anspruch auf erneute Bescheidung auf das Vorliegen eines Abstandsflächenverstoßes durch das Schuppenbauwerk, weil dieses nicht der Privilegierung aus § 6 Abs. 11 BauO NRW a. F. unterfalle. Nach § 6 Abs. 8 BauO NRW 2018 seien aber nunmehr Gebäude ohne Aufenthaltsräume mit einer mittleren Wandhöhe bis zu 3 m ohne eigene Abstandsflächen zulässig, auch wenn sie nicht an die Grundstücksgrenze angebaut würden. Die zulässige Gesamtlänge von 9 m an der Nachbargrenze werde auch nicht überschritten. Vor diesem Hintergrund sei ein Einschreiten hier nicht angezeigt. Ein Abstandsflächenverstoß liege nicht (mehr) vor. Hinsichtlich der geltend gemachten Brandschutzverstöße stehe der Klägerin ebenfalls kein Anspruch gegen die Beklagte auf bauaufsichtliches Einschreiten zu. Es bestehe nur insoweit Nachbarschutz, als die brandschutzrechtliche Grundnorm konkrete Anforderungen an die streitige bauliche Anlage stelle, um die Ausbreitung von Rauch oder Feuer auf das Nachbargrundstück zu verhindern. Für das hier in Re-de stehende Schuppenbauwerk des Beigeladenen stelle §17 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 BauO NRW a. F. allenfalls die Anforderung, dass keine leicht entflammbaren Baustoffe verwendet würden. Solche seien hier jedoch nicht verwendet worden, sondern lediglich normal entflammbare. Die Nutzung als Abstellraum für den Traktor sei mittlerweile aufgegeben worden, so dass eine Beurteilung nach § 140 SBauVO entfalle.
Der Beigeladene stellt keinen Sachantrag. Er trägt vor, die Behauptung der Klägerin, 2008/2009 seien Veränderungen an dem Schuppenbauwerk vorgenommen worden, sei schon anhand der von ihr vorgelegten Luftbildaufnahmen zu widerlegen. Auch betrage der Abstand zwischen Schuppenbauwerk und Scheunengebäude nicht 7 m, sondern etwa 12 bis 13 m. Die Erinnerung der Klägerin, die Seitenwände am Schuppenbauwerk seien 2007 eingezogen worden, sei nicht korrekt. Die Klägerin selbst habe etwa seit Frühjahr/Sommer 2000 an ihrem Scheunengebäude einen Anbau errichtet und Anschüttungen vorgenommen. Auf den zu diesem Zeitpunkt entstandenen Fotos sei erkennbar, dass der heutige Zustand nicht von dem damaligen abweiche, lediglich ein marodes Fenster sei ersetzt worden. Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt freie Sicht auf das Schuppenbauwerk gehabt; Sträucher seien damals noch nicht vorhanden gewesen. Ansonsten seien lediglich übliche Instandsetzungsarbeiten – wie etwa die Erneuerung der Bitumschicht auf der Dachfläche – erfolgt.
Der Berichterstatter hat am 15. Juli 2019 einen Ortstermin durchgeführt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird insoweit auf die hierüber gefertigte Niederschrift und die entsprechenden Fotos verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten dieses Verfahrens und der Verfahren VG Düsseldorf 9 K 6146/12 und 9 K 7811/13 sowie die jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 8. Dezember 2011 ist rechtmäßig und verletzt Rechte der Klägerin nicht (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch darauf, dass diese über ihren Antrag vom 22. Juni 2011 auf ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die an der Grenze zu ihrem Grundstück auf dem Grundstück des Beigeladenen befindliche bauliche Anlage ("Scheunen- bzw. Stallgebäude") unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entscheidet. Zwar mag die im Berufungsverfahren allein noch streitige bauliche Anlage objektiv nachbarrechtswidrig sein, namentlich gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften zur Einhaltung von Abstandflächen verstoßen, die Klägerin kann sich darauf indes nicht (mehr) berufen.
Die materiellrechtliche Prüfung, ob bei der Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage ein den Klageantrag deckender Anspruch besteht, hat bei der Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung anzusetzen, die für die Begründetheit in der Regel maßgeblich ist.
Vgl. Schübel-Pfister, in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2018, § 113 Rn. 57 unter Berufung auf BVerwGE 152, 319 = juris Rn. 34.
Ändert sich das materielle Recht während des gerichtlichen Verfahrens, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt, verändert oder unberührt lässt.
Vgl. Schübel-Pfister, a.a.O., § 113 Rn. 57 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung.
Vorliegend kann allerdings offenbleiben, ob auf die Ermächtigungsgrundlagen für das bauordnungsbehördliche Einschreiten nach der aktuellen Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW 2018) oder auf frühere Fassungen (BauO NRW a. F.) abzustellen ist und/oder ob als verletzte drittschützende Normen solche der BauO NRW 2018 oder der BauO a. F. (dort insbesondere jeweils § 6) heranzuziehen sind. Denn in jedem Fall ist ein eventueller Anspruch der Klägerin auf eine erneute (ermessensfehlerfreie) Entscheidung über ein bauordnungsbehördliches Einschreiten verwirkt.
Ein auf die Eingriffsermächtigung des § 82 Satz 1 BauO NRW 2018 bzw. § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 2018 (der § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW a. F. entspricht) gestützter Anspruch des Nachbarn auf bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen eine bauliche Anlage setzt tatbestandlich voraus, dass das angegriffene Bauvorhaben nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt ist (1.) und zu Lasten des Nachbarn gegen Nachbarrechte verstößt (2.). Die bloße Rechtswidrigkeit der baulichen Anlage reicht nicht aus. Insbesondere kann der Nachbar aus einer formellen Illegalität allein nachbarliche Abwehrrechte nicht herleiten. Es muss zudem ein zu seinen Lasten gehender Verstoß gegen eine nachbarschützende Vorschrift des öffentlichen Rechts festzustellen sein.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. März 2012 – 10 A 214/10 -, juris Rn. 35, sowie Beschlüsse vom 21. September 2015 – 2 A 1403/15 -, juris Rn. 10, und vom 14. Mai 2018 – 2 A 393/17 -, juris Rn. 14 f., alle m. w. N.
Im Weiteren darf der Nachbar seine Abwehrrechte nicht verwirkt haben (3.).
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2018 – 2 A 193/17 -, juris Rn. 17 f., und vom 14. Februar 2012 – 2 A 2463/11 -, juris Rn. 11, sowie Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 3611/03 – NWVBl. 2006, 62, m. w. N.
(1) Das Schuppen- bzw. Stallgebäude [im Folgenden: Schuppenbauwerk] ist in seiner jetzigen Form nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt. Insbesondere ist es nicht Bestandteil der dem Beigeladenen von der Beklagten erteilten Baugenehmigung vom 18. Juli 2012 zur Nutzungsänderung eines ehemaligen Stalls in Wohnraum geworden, die der Klägerin gegenüber unanfechtbar geworden ist, nachdem ihre hiergegen gerichtete Klage vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 12. Januar 2017 (9 K 6146/12) abgewiesen und ihr Antrag auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 18. Juni 2018 (2 A 558/17) abgelehnt worden ist. Das genannte Schuppenbauwerk ist zwar in seiner Fläche sowie seiner Kubatur auf einem der grüngestempelten Lagepläne als Pferdestall eingezeichnet. Auch ist es anders als der ebenfalls eingezeichnete "neue Standort Hühnerstall" und der eingezeichnete "alte(r) Standort Hühnerstall" nicht grün durchgestrichen (Letzterer mit dem Bemerken "wird entfernt"). Damit ist es aber nicht Genehmigungsgegenstand geworden. Vielmehr ist es im Lageplan ersichtlich nur nachrichtlich als Bestandsgebäude eingezeichnet. Maßgeblich für diese Sicht ist, dass der Bauschein wie auch die beigefügte und grüngestempelte Berechnung als genehmigtes Vorhaben (nur) die Nutzungsänderung eines am Wohnhaus E.-------straße 169 befindlichen (ehemaligen) Stalles in Wohnraum benennen. Das entspricht auch der Beschreibung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens im Bauantrag.
(2) Es mag auch zugrunde gelegt werden, dass das Schuppenbauwerk zu Lasten der Klägerin weiterhin gegen nachbarschützende Abstandsflächenvorschriften verstößt und insbesondere nicht auf der Grundlage des hier allein in Betracht zu ziehenden § 6 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW 2018 nunmehr auch ohne (vollständige) Einhaltung der Abstandsflächen zulässig ist.
Nach § 6 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW sind innerhalb der Abstandsflächen zulässig Garagen oder Gebäude ohne Aufenthaltsräume, überdachte Tiefgaragenzufahrten, Aufzüge zu Tiefgaragen und Feuerstätten bis zu 30 m³ Bruttorauminhalt mit einer mittleren Wandhöhe bis zu 3 m.
a) Um eine Garage i. S. d. § 2 Abs. 8 Satz 2 BauO NRW 2018 handelt es sich nicht, weil das Schuppenbauwerk nicht (mehr) der Unterstellung eines Traktors dient. Im Übrigen würde angesichts der Dimensionierung des Bauwerks auch das Unterstellen eines Traktors - wie z. B. noch im erstinstanzlichen Ortstermin im Oktober 2016 - noch nicht ausreichen, um das gesamte Schuppenbauwerk als "Garage" (oder überdachten Stellplatz) abstandsflächenrechtlich zu privilegieren, da es im Schwerpunkt - nach wie vor - erkennbar der Unterbringung von Tieren dient.
b) Bei dem Schuppenbauwerk handelt es sich allerdings um ein Gebäude i. S. d. § 2 Abs. 2 BauO NRW ohne Aufenthaltsräume. Es hat aber mehr als 30 m³ Bruttorauminhalt und dürfte deshalb von der Privilegierung ausgeschlossen sein.
Trotz des misslungenen Wortlauts des § 6 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW liegt es aus Sicht des Senats angesichts der Gesetzgebungsgeschichte, der Gesetzesbegründung sowie des Zwecks der Privilegierung nicht nahe, ausgehend von einem rein grammatikalischen Satzverständnis die Volumenbegrenzung deshalb allein auf Feuerstätten zu beziehen, weil der alternative sprachliche Bezug streng genommen dann auf eine Volumenbeschränkung aller in der Vorschrift genannten Gebäude bzw. Gebäudeteile, wie überdachte Tiefgaragenzufahrt, Aufzüge und Garagen hinauslaufen müsste, was in Ansehung der üblichen Volumen der genannten Gebäude(teile) sinnfrei wäre. Auch die Schwierigkeiten der Zuordnung "ohne" belegt eine Auslegungsbedürftigkeit der Norm, die einen Rückgriff auf die Historie und die Gesetzesbegründung erlaubt. Streng sprachlich genommen bezieht sich "ohne" entweder nur auf Aufenthaltsräume; danach wären aber - entgegen der naheliegenden Intention des Gesetzgebers - Feuerstätten, wenn auch begrenzt auf 30 m³, grenznah zulässig oder das "ohne" erfasste letztlich wiederum sinnfrei alle in der Reihung folgenden Anlagen. Dann wären privilegiert wiederum nur Gebäude die kumulativ keinen Aufenthaltsraum, keine Tiefgaragenzufahrt, keine Aufzüge zu Tiefgaragen und keine Feuerstätten aufwiesen.
Die in § 6 Abs. 8 Nr. 1 BauO NRW genannte Größenbeschränkung von 30 m³ dürfte also danach uneingeschränkt (nur) für Gebäude wie hier ohne Aufenthaltsräume und ohne Feuerstätten gelten.
Vgl. Radeisen, in Schulte u.a., Die neue Bauordnung NRW, 4. Auflage 2019, § 6 Rn. 127, 131, Gädtke/Johlen, BauO NRW, 13. Auflage 2019, § 6 Rn. 505, sowie die Gesetzesbegründung LT-Drucks. 17/2166, S. 105: "Die Beschränkung der Größe von Gebäuden ohne Aufenthaltsräume und Feuerstätten auf 30 m³ Brutto-Rauminhalt [wie sie in der dort ausdrücklich in Bezug genommenen seinerzeitigen Fassung des § 62 Abs.1 Nr. 1 a BauO NRW vorgesehen war] …"; vgl. auch die Handlungsempfehlung auf der Grundlage der Dienstbesprechung mit den Bauaufsichtsbehörden im Oktober/November 2019, herausgegeben vom Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes Nordrhein-Westfalen, Januar 2019, wo zu § 6 Abs. 8 davon die Rede ist (dort S. 20), "bis zu einer Änderung des Gesetzestextes" solle die Aufzählung in Nr. 1 dahingehend angewendet werden, dass u.a. die 30 m³ auch auf Gebäude ohne Aufenthaltsräume bezogen sind.
Geht man unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Intention von einem Abstandsflächenverstoß aus, weil die Privilegierung des 6 Abs. 8 Nr. 1 BauO NRW dem Schuppenbauwerk nicht zugute kommt, kommt es auf die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Gesamtlänge zu allen Nachbargrenzen (15 m) oder zu einer Nachbargrenze (9 m) eingehalten wird (vgl. § 6 Abs. 8 Satz 2 BauO NRW), nicht an.
Vgl. zu der entsprechenden Vorgängervorschrift des § 6 Abs. 11 Satz 5 BauO NRW a. F. allge-mein auch OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2020 – 10 A 2993/19 -, juris Rn. 6 ff.
Angesichts der das Schuppenbauwerk prägenden Nutzung als Pferdebox und Ziegenstall war das Schuppenbauwerk in dieser Form auch nicht nach früheren Fassungen der Abstandsregelungen in § 6 Abs. 11 BauO NRW a. F. zulässig. Nach dieser Bestimmung waren lediglich Gebäude an der Grenze, die als Garage, Gewächshaus oder zu Abstellzwecken genutzt werden, unter bestimmten Voraussetzungen zulässig.
Konkrete Anhaltspunkte für die abstandsflächenrechtliche Zulässigkeit aufgrund des § 6 Abs. 11 Satz 2 BauO NRW 2018, § 6 Abs. 15 BauO Satz 2 NRW a. F.,
vgl. zu § 6 Abs. 15 BauO NRW a. F. allgemein auch den Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2013 – 2 B 942/13 -, S. 15 bis 23,
sind nicht erkennbar, insbesondere auch nicht von der Beklagten, geschweige denn vom Beigeladenen, vorgetragen.
Die mit § 6 Abs. 8 BauO NRW zusammenhängenden Fragen mögen allerdings letztlich – ebenso wie die von der Klägerin aufgeworfene Frage einer Verletzung brandschutzrechtlicher nachbarschützender Bestimmungen, die angesichts des Abstandes zwischen dem streitbefangenen Schuppenbauwerk und dem Pferdestall der Klägerin auf dem Flurstück 31 von etwa 11 bis 12 m und angesichts der Nutzung des Flurstücks 29 als Wiese überaus zweifelhaft erscheint - letztlich offenbleiben. Denn eine Verletzung dieser Rechte kann die Klägerin jedenfalls nicht (mehr) mit Erfolg geltend machen.
(3) Die Klägerin hat ein ihr ggf. grundsätzlich zustehendes nachbarliches Abwehrrecht jedenfalls verwirkt.
Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. September 2018 - 4 B 34.18 -, BauR 2019, 511 = juris Rn. 15 ff., vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 -, juris Rn. 21, vom 11. Februar 1997 – 4 B 10.97 -, BRS 59 Nr. 170 = juris Rn. 2 [für ungenehmigte Vorhaben], und vom 5. September 2014 – 4 B 35.14 –, juris Rn. 2 m. w. N., Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 4.89 -, juris Rn. 18 ff.
Für eine Verwirkung kommt es darauf an, ob der Berechtigte während eines längeren Zeitraums ein ihm zustehendes Recht nicht geltend macht, obwohl er hierfür Anlass hat, und ob sein Verhalten geeignet ist, bei dem Verpflichteten den Eindruck zu erwecken, der Berechtigte werde sein Recht nicht (mehr) ausüben. Die Verwirkung eines Rechts setzt außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums (sog. Zeitmoment) ferner voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment).
Was die längere Zeit anbetrifft, während der ein Recht nicht ausgeübt worden ist, obwohl dies dem Berechtigten möglich gewesen wäre, lassen sich grundsätzlich keine allgemeingültigen Bemessungskriterien nennen. Die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, von der an im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung die Rede sein kann, hängt entscheidend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Die Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums verstößt insbesondere dann gegen Treu und Glauben, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. September 2018 - 4 B 34.18 -, BauR 2019, 511 = juris Rn. 15 m. w. N.
Im Rahmen des Rechtsinstituts der Verwirkung kommt dem Umstandsmoment nach dem Verstreichenlassen eines Zeitraums, nach dem mit einem Tätigwerden schlechthin nicht mehr zu rechnen war, gegenüber dem Zeitmoment kein maßgebliches Gewicht mehr zu.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 9. Oktober 2014 8 B 12.1546 -, NVwZ-RR 2015, 277 = juris Rn. 18 m. w. N.; zustimmend: Charnitzky/Rung, Die Verwirkung nachbarlicher Abwehrrechte im Baurecht, BauR 2016, 1406 (1414).
Von einer Verwirkung kann daher z. B. auszugehen sein, wenn das Umstandsmoment (zwar) in den Hintergrund tritt, (aber) ein Beschwerdeführer bzw. Kläger eine derart lange Zeit abgewartet hat, dass mit einem Tätigwerden schlechthin nicht mehr zu rechnen war. Maßgeblich sind die konkreten Umstände des Einzelfalls.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 6. März 2006 – 2 BvR 371/06 –, juris Rn. 5, und vom 4. März 2008 – 2 BvR 2111/07 u. a. -, juris Rn. 30 f.
Der Rechtsgedanke der Verwirkung schützt das in das Verhalten des anderen gesetzte Vertrauen. Wo die letztlich schadensverursachende Maßnahme - also etwa die Bauarbeiten - nicht auf einem solchen Vertrauen beruht, sondern unabhängig von einem eventuellen Vertrauen vorgenommen worden ist, kann insoweit keine Verwirkung eintreten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Juni 2014 - 2 A 2757/12 -, juris Rn. 133 f. m. w. N.; vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 8. März 2012 – 10 A 214/10 -, juris Rn. 48.
Die Betätigung des Vertrauens wird dabei häufig in einer weiteren Bautätigkeit bestehen. Grundsätzlich ist aber jedes im Vertrauen auf ein künftiges Unterbleiben von Einwendungen des Nachbarn gegen eine bauliche Anlage an den Tag gelegte Verhalten des Bauherrn geschützt, durch das er sich auf den bestehenden Zustand eingerichtet hat und dessen spätere Änderung zu nicht unerheblichen Belastungen für ihn führen würde.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. August 2020 - 10 A 3633/18 -, juris Rn. 37 m. w. N.
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin ihre (etwaigen) nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber dem Schuppenbauwerk verwirkt.
Die Klägerin hat hier während eines längeren Zeitraums ein ihr zustehendes Recht nicht geltend gemacht, obwohl sie hierfür Anlass gehabt hätte, und ihr Verhalten war bereits (objektiv) geeignet, bei dem Beigeladenen - auf diesen, nicht auf den Beklagten ist insoweit abzustellen - den Eindruck zu erwecken, sie werde ihre Abwehrrechte gegen das Schuppenbauwerk nicht (mehr) ausüben.
Die Klägerin ist gegenüber der Erweiterung der ursprünglichen "Remise" hin zu dem Schuppenbauwerk untätig geblieben. Wenn man ihre Angaben aus ihren Schreiben vom Oktober und November 2011 als richtig unterstellt, ist die "Remise" seitens des Beigeladenen zwischen 1978 und 1988 errichtet worden; hiergegen ist ihr Rechtsvorgänger, dessen Verhalten sie sich angesichts der Grundstücksbezogenheit nachbarlicher Abwehrrechte zurechnen lassen muss, nicht vorgegangen. Den Zustand bzw. die Entwicklung auf dem Grundstück des Beigeladenen konnte die Klägerin (nach Erwerb des Grundstücks 1996 erst als Mit-, dann Mitte 2001 als Allein-Eigentümerin) jedenfalls im Zusammenhang mit den Baumaßnahmen auf ihrem eigenen Grundstück im Jahre 2000 (bzw. bei ihrem Einzug, den sie selbst in dem Zeitraum zwischen 2000 und 2003 ansiedelt) aufgrund der 1998 erteilten Baugenehmigungen zur Änderungen ihres Wohnhauses bzw. zum Umbau der Scheune (zu einem Pferdestall) ohne weiteres wahrnehmen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass sie insoweit unmittelbar nach Erlass des angegriffenen Bescheides noch im Vorfeld der Klageerhebung mit Schriftsatz ihrer früheren Prozessbevollmächtigten in diesem Verfahren vom 20. Dezember 2011 ausdrücklich vorgetragen hat, das Schuppenbauwerk, das "nach 1988 erheblich erweitert und umgenutzt" worden sei, sei "bereits vorhanden [gewesen], als unsere Mandantin das Grundstück erwarb." Dementsprechend hat sie auf Seite 15 der Berufungsbegründung hervorgehoben, anlässlich der zahlreichen bauaufsichtlichen Kontrollen (im Zusammenhang mit der Erweiterung der Scheune um einen Pferdestall auf ihrem Flurstück 32) sei für die Vertreter des Beklagten "der Abstandflächenverstoß [durch das Schuppenbauwerk] … in tatsächlicher Hinsicht mindestens in gleicher Weise wie für die Klägerin erkennbar gewesen" (Hervorhebung durch den Senat). Dass das Wohnhaus oder das Stallgebäude auf ihren Grundstücken zwischen 1997 und 2003 [zu diesem Zeitpunkt waren die Änderungen ihres Wohnhauses bzw. ihres Stallgebäudes fertiggestellt] praktisch verwaist gewesen sein sollen, kann angesichts der von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorgetragenen Ortstermine in ihrer Anwesenheit mit Mitarbeitern der Beklagten z. B. im Oktober 2000 nicht angenommen werden. Dass die Klägerin selbst angibt, die Sicht auf das Schuppenbauwerk sei ihr heute größtenteils durch die im Laufe der Jahre gewachsenen Hecken bzw. Sträucher erschwert, spricht zum einen dafür, dass diese damals – zumal angesichts der Hanglage – nicht erschwert war, und schließt zum anderen nennenswerte Beeinträchtigungen der Klägerin durch die Anlage aus. Dies deutet im Übrigen auch darauf hin, dass ihr Antrag auf bauordnungsrechtliches Einschreiten im Endeffekt darin wurzelt, dass der Beigeladene entgegen der früheren Annahme der Beklagten kein (Nebenerwerbs-)Landwirt i. S. d. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB ist, während ihre eigene Privilegierung von der Beklagten hinterfragt worden war. Dieser – nachbarrechtlich irrelevante - Umstand kommt letztlich auch in ihrer Aussage anlässlich des Ortstermins zum Ausdruck, es bedürfe einer Entscheidung dieses Falles, denn sie habe bei der Beklagten "den Eindruck, dass bei unterschiedlichen Bauherren mit unterschiedlichen Maßstäben gemessen wird".
Soweit die Klägerin zur Begründung der Berufung vorträgt, sie habe einen Verstoß gegen die Abstandsflächenvorschriften bzw. die Grenzständigkeit des Gebäudes zwar tatsächlich erkennen können, doch habe sich daraus für sie nicht zwingend eine Nachbarrechtswidrigkeit ergeben, da sie es für möglich gehalten habe, dass dies ggf. auf eine Grundstücksteilung zurückzuführen sei, folgt hieraus nicht anderes. Insoweit ist nicht auf die von ihr vorgenommene rechtliche Bewertung abzustellen, sondern auf ihre Kenntnis der tatsächlichen Umstände, namentlich vom Umfang der Betroffenheit. Dieser war - wie bei einem Abstandsflächenverstoß und daraus eventuell resultierender brandschutzrechtlicher Bedenken üblich - ohne weiteres durch die Lage des Schuppenbauwerkes und dessen Nutzung, namentlich zur Tierhaltung, in der Örtlichkeit wahrnehmbar.
Dass ihr das Schuppenbauwerk in seiner Dimensionierung bereits im Jahre 2000 bekannt war, folgt nicht zuletzt auch daraus, dass die Hecke, die ihr heute nach ihren Angaben die Sicht auf das Schuppenbauwerk versperrt, seinerzeit so noch nicht existierte. Außerdem erfolgte der Baubeginn für den Umbau ihrer Scheune auf dem Flurstück 31 ausweislich der entsprechenden Bauanzeige bereits am 1. März 2000 und konnte sie – wie auch die von dem Beigeladenen vorgelegten Fotografien belegen - außerdem auch von ihrem Flurstück 29 aus die Vorgänge hinsichtlich der Grenzbebauung wahrnehmen. Dabei unterliegt es keinen Zweifeln, dass der Schuppen bereits seinerzeit an beiden Grenzen zu den Grundstücken die in dem im Berufungsverfahren durchgeführten Ortstermin vorgefundenen Ausmaße aufwies. Ein Vergleich der Fotos ist eindeutig. Auch die vorgelegten Luftbilder geben für eine andere Sichtweise – anders als die Klägerin meint – nichts her.
Unter Auswertung der Fotos und Lageplänen spricht auch nichts dafür, dass nach 2000 noch Änderungen des Bauwerks vorgenommen worden wären, die zu einer relevanten Änderung der abstandsflächenrechtlichen Betroffenheit geführt und ein neues Zeitmoment ausgelöst hätten. Das mag an dieser Stelle offenbleiben.
Auch gegen etwaige Änderungen, die nach ihren Angaben bis 2002/2003 erfolgt sein sollen, hat sich die Klägerin nämlich bis zum Antrag auf bauordnungsrechtliches Einschreiten im Juni 2011 nicht gewandt. Die nach ihren Angaben etwa 2007 bzw. 2008/2009 vorgenommenen Erweiterungen/Änderungen des Schuppenbauwerks hat sie nach Lage der Akten ebenfalls nicht zum Anlass genommen, sich umgehend zu beschweren. Insbesondere hat sie vor Juni 2011 nach Aktenlage keine förmlichen Rechtsbehelfe gegen das Vorhaben bzw. seine Erweiterungen vorgebracht.
Vgl. zu diesem Erfordernis Charnitzky/Rung, Die Verwirkung nachbarlicher Abwehrrechte im Öf-fentlichen Baurecht, Teil 2, BauR 2016, 1406 (1412); vgl. auch BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 4.89 -, juris Rn. 25.
Akteneinsichtsgesuche bei der Bauaufsichtsbehörde – selbst wenn sie hier dem Beigeladenen bekannt gewesen sein sollten, was aber jedenfalls nicht aktenkundig ist – reichen insoweit nicht aus.
Vgl. Charnitzky/Rung, a. a. O.; BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991, – 4 C 4.89 -, juris Rn. 25, sowie Beschluss vom 11. September 2018 – 4 B 34.18 -, juris Rn. 15 ff.
Erstmals nach ihrem Antrag auf Akteneinsicht im Februar 2010 und deren Gewährung hat die Klägerin im Juni 2011 ein bauordnungsrechtliches Einschreiten begehrt. Das reicht für die Annahme einer langen Untätigkeit, die das "Zeitmoment" im Rahmen einer Verwirkung begründen kann, aus.
Da sich auch nach dem – unterstellt zutreffenden - klägerischen Vortrag die letzte Erweiterung des "Schuppenbauwerks" (Unterstand für Ziegen, Materiallager) 2008/2009 etwa 2 m in östlicher Richtung und damit von ihrem Flurstück 31 abgewandt vollzogen hat, kann angesichts der Dimensionierung dieser "Erweiterung" in der konkreten Außenbereichssituation auch nicht von einem neuen Beginn des Zeitmomentes und einem "Wiederaufleben" ihrer (verwirkten) Abwehrrechte ausgegangen werden.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 21. September 2015 – 2 A 1403/15 -, juris Rn. 12 ff., und vom 6. Juni 2014 – 2 A 2757/12 -, juris Rn. 135 ff., beide m. w. N.
Schon aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass kein Anlass bestand, der Klägerin vor einer Entscheidung über die Berufung die in der mündliche Verhandlung hilfsweise beantragte Schriftsatzfrist zum Vortrag des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung einzuräumen, in der er u. a. angegeben hat, der Ziegenstall sei 1989 errichtet worden und nach dem Jahre 2000 habe es keine wesentlichen Veränderungen - insbesondere keine Erweiterung - an dem Schuppenbauwerk gegeben. Bei der Entscheidung, ob bei Vorliegen erheblicher Gründe ein Schriftsatznachlass gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 283 ZPO zu gewähren ist, hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen sowohl das Gebot der Verfahrensbeschleunigung als auch den Anspruch auf rechtliches Gehör zu berücksichtigen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2020 -1 C 25.20 -, juris Rn. 20.
Ausgehend hiervon liegen schon keine erheblichen Gründe vor. Der Beigeladene hat im Wesentlichen Tatsachen erklärt, die die Klägerin so oder so ähnlich ebenfalls angegeben hat bzw. die ihren Angaben zumindest nicht widersprechen. So hat z. B. auch die Klägerin – etwa in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 23. November 1997 als Anlage zum Bauantrag zur "Nutzungsänderung der vorhandenen Scheune in Pferdestall" – ausgeführt, bis zu seinem Tod 1992 habe Herr C. u. a. auf dem Flurstück 31 eine Milchviehwirtschaft geführt. Auch die Ausführungen zur Teilung bzw. Übertragung der Milchquote entsprechen denen der Klägerin. Dass die bereits vorher vorhandene Remise gegen Ende der 1980er Jahre erweitert worden ist, hat auch die Klägerin z. B. in ihren Schreiben vom 5. Oktober und 3. November 2011 angegeben. Daraus geht auch hervor, dass die Remise in der Folgezeit (bis etwa 1998) erweitert worden ist, lediglich "Teile" der Erweiterung der Remise seien erst nach 2000 durchgeführt worden. Dies lässt sich mit der Erklärung des Beigeladenen, die Ausmaße des Schuppenbauwerks seien seit 1989 im Wesentlichen unverändert geblieben, insbesondere seien seit 2000 keine wesentlichen Veränderungen durchgeführt worden, ohne Weiteres in Einklang bringen. Zudem bestätigten - wie ausgeführt - die Fotos aus dem Jahre 2000, die der Beigeladene aus Anlass von Arbeiten auf dem Grundstück der Klägerin gefertigt hat, sowie die vorhandenen Luftbilder, dass die Bebauung entlang der Grenze bereits seinerzeit das heutige Ausmaß aufwies. Schließlich hat die Klägerin bereits im Vorfeld der Klageerhebung mit anwaltlichem Schriftsatz vom 20. Dezember 2011 ausdrücklich erklärt, das (Schuppen-) Bauwerk sei im Vergleich zu seinem ursprünglichen Zustand des Jahres 1954 in der Folge nach 1988 erheblich erweitert und umgenutzt worden und "das Schuppenbauwerk [sei] bereits vorhanden [gewesen], als unsere Mandantin das Grundstück erwarb". Die Klägerin hat sich in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf den Vortrag ihrer bisherigen Prozessbevollmächtigten, die sich ‑ wie gesagt - auch zur Frage der Verwirkung – insbesondere auch zu deren rechtlichen Voraussetzungen – geäußert haben, bezogen.
Aber auch unabhängig davon, dass das Vorbringen des Beigeladenen damit keine neuen bislang nicht thematisierten rechtserheblichen Punkte hervortreten lässt, wäre nicht erkennbar, warum – selbst bei Vorliegen neuen Vortrags - die Voraussetzungen des § 283 ZPO hier anzunehmen sein sollten. Denn bei einer Ermessensbetätigung sähe der Senat keine Veranlassung, eine Schriftsatzfrist zu gewähren, insbesondere war dies nicht zur ausreichenden Gewähr rechtlichen Gehörs veranlasst. Der nach der Durchführung des Ortstermins (15. Juli 2019) anberaumte Termin zur mündlichen Verhandlung (25. September 2019) des bereits seinerzeit entscheidungsreifen Verfahrens wurde im Wesentlichen auf (kurzfristige) Veranlassung der Klägerin zur Durchführung eines Güterichterverfahrens wenige Tage vor dem Termin aufgehoben. Die bereits im hier in Rede stehenden Verwaltungsverfahren durchgehend anwaltlich vertretene Klägerin hat zudem ausführlich insbesondere zur Frage der Verwirkung vorgetragen. Sie hat schließlich aus eigenem Antrieb auf eine persönliche Teilnahme an der mündlichen Verhandlung verzichtet, während der Beigeladene - dessen persönliches Erscheinen ebenso wenig angeordnet war wie das der Klägerin – den Termin wahrgenommen hat.
Dass die Klägerin seinerzeit nichts unternommen haben will, weil sie davon ausgegangen sei, der Beigeladene sei Nebenerwerbslandwirt, ist jedenfalls vorliegend nicht entscheidend. Es kommt – wie gesagt - nicht darauf an, ob sie die rechtlichen Voraussetzungen für die Bautätigkeit auf dem Nachbargrundstück als gegeben ansah,
vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 10. August 2020 – 10 A 3633/18 -, juris Rn. 37,
sondern darauf, ob die tatsächlichen Beeinträchtigungen durch das Schuppenbauwerk an bzw. in unmittelbarer Nähe der Grenze erkennbar waren. Unabhängig davon wäre die Annahme, der Beigeladene führe einen landwirtschaftlichen Betrieb, für die Frage, ob ein Abstandsflächenverstoß vorliegt, auch irrelevant. Denn selbst wenn der Beigeladene landwirtschaftlich privilegiert gewesen wäre, wäre sowohl nach früherer Rechtslage als auch heute allenfalls eine bauplanungsrechtliche (vgl. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB), nicht aber eine abstandsflächenrechtliche Privilegierung, um die es hier geht, vorhanden gewesen; möglicherweise wären dann in begrenztem Umfang das Vorhaben – weil dem Betrieb dienend – genehmigungsfrei gewesen (vgl. § 65 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW a. F. bzw. § 62 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW 2018). Dies hat aber keine Bedeutung, weil die formelle Illegalität im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend ist.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 10. August 2020 - 10 A 3633/18 -, juris Rn. 37.
Das nach den oben genannten Grundsätzen für die Annahme einer Verwirkung erforderliche "Umstandsmoment" liegt ebenfalls vor. Es liegen besondere Umstände vor, die die verspätete Geltendmachung eines nachbarlichen Abwehrrechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.
Besondere Umstände werden sich regelmäßig aus einem aktiven Tun des Nachbarn ergeben, z. B. aus Erklärungen, die der Bauherr als Einverständnis werten kann. Sie können aber auch in einem „Nichtstun" des Nachbarn liegen, nämlich dann, wenn der Nachbar zu positivem Tun verpflichtet war. Nachbarn sind im Rahmen eines nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses nach Treu und Glauben verpflichtet, durch ein zumutbares aktives Handeln mitzuwirken, einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust möglichst gering zu halten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 - 4 B 8.02 -, juris Rn. 11.
Besondere Umstände im genannten Sinne können sich etwa daraus ergeben, dass der Nachbar diese Pflicht zum Handeln verletzt hat, indem er nach Erkennen der Beeinträchtigung durch die Baumaßnahme nicht ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend gemacht und seine Rechte erst wahrgenommen hat, als der Bauherr die Bauarbeiten bereits beendet hatte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. August 2020 - 10 A 3633/18 -, juris Rn. 34.
Das Verhalten des Berechtigten muss beim Verpflichteten nicht nur die Vorstellung begründet haben, dass das Recht nicht mehr geltend gemacht werde, sondern der Verpflichtete muss sich auch darauf eingerichtet haben. Die verzögerte Geltendmachung des Rechts muss also ursächlich für bestimmte Dispositionen des Verpflichteten sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 4.89 -, juris Rn. 28.
Nach diesen Grundsätzen durfte der Beigeladene – auf dessen Perspektive insoweit abzustellen ist -,
vgl. BVerwG Beschluss vom 11. September 2018 – 4 B 34.18 -, juris Rn. 5, sowie Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 4.89 -, juris Rn. 28,
bereits vor Antragstellung der Klägerin im Juni 2011 darauf vertrauen, dass sie nachbarliche Abwehrrechte gegen das Schuppenbauwerk nicht (mehr) geltend macht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 4.89 -, juris Rn. 28; sowie Charnitzy/Rung, BauR 2016, 1415 m. w. N.
Der Beigeladene befand sich in Rechtsstreitigkeiten mit der Klägerin. Er hatte gegen die der Klägerin 1998 erteilte Baugenehmigung Widerspruch erhoben. Die Klägerin hatte ausdrücklich gerügt, dieser Widerspruch sei "verspätet" und dessen Zurückweisung beantragt. Im Zusammenhang mit dem Bauantrag vom 6. Oktober 2006 zur Genehmigung einer 3. Wohneinheit auf dem Flurstück 32, auf dem sich das von ihr bewohnte Haus E.-------straße 167 befindet, wandte sich die Klägerin unter dem 7. November 2006 dagegen, dass der Beklagte die Bearbeitung ihres Bauantrags wegen des Widerspruchs u. a. des Beigeladenen gegen die ihr erteilten Baugenehmigungen "6449/97.A und 6614/97.A", die ausweislich einer Mitteilung des Beklagten vom 26. Oktober 2006 nicht begründet worden seien, ruhen lassen wollte. Bereits unter dem 30. September 2004 hatte die Klägerin sich beim Beklagten erkundigt, ob der genannte Widerspruch noch "wirksam" sei. Von etwaigen zwischenzeitlichen Bautätigkeiten auf dem Grundstück des Beigeladenen ist in den genannten Schreiben der Klägerin nicht ansatzweise die Rede. Dass sie die von ihr behaupteten Bautätigkeiten im Zuge der Erweiterung des Schuppenbauwerks nicht angesprochen hat, spricht dafür, dass diese entweder nicht oder nicht so stattgefunden haben oder aber, dass die Klägerin sie wahrgenommen, aber nicht geltend gemacht hat. Es hätte sich nämlich aufgedrängt, eine Verletzung nachbarlicher Abwehrrechte durch das Schuppenbauwerk zu thematisieren, wenn man – wie die Klägerin – zugleich den genannten Widerspruch gegen die Genehmigung 6449/97.A als "verspätet" angesehen und mit diesem Argument dessen Zurückweisung beantragt hat. Im Vertrauen auf das Untätigbleiben der Klägerin hat der Beigeladene in der Zeit nach 2000 zumindest Instandhaltungs- bzw. Unterhaltungsmaßnahmen (etwa Einbau eines Fensters, Dacherneuerungsarbeiten usw.) mit durchaus nennenswertem finanziellen Aufwand ergriffen. Hinzu kommen jedenfalls nach Angaben der Klägerin noch (moderate) Erweiterungen der Anlage auf der dem Flurstück 31 abgewandten Seite. Zudem hat er sich auf die (weitere) Nutzung des Schuppenbauwerks erkennbar langfristig eingerichtet, indem er dort seit inzwischen mehreren Jahrzehnten Ziegen hält und es auch als Unterstand für seine Ponys nutzt.
Vgl. zur Bedeutung dieses Umstandes auch OVG NRW, Urteil vom 10. August 2020 – 10 A 3633/18 -, juris Rn. 39 ff.
Dass der Beigeladene als Bauherr wusste, dass das Bauvorhaben ohne Baugenehmigung errichtet wurde, steht der Bildung eines Vertrauens im genannten Sinne nicht entgegen, zumal die Bautätigkeiten, soweit das Gebäude erweitert wurde, auch nach dem Vortrag der Klägerin nach Osten hin erfolgten; im Übrigen handelte es sich im Kern um Tätigkeiten, die eher den Charakter von Instandsetzungsarbeiten aufweisen (Erneuerung der Dachhaut, Einbau eines neuen Fensters usw.). Von daher kann dem Beigeladenen insoweit ein im Sinne der genannten Grundsätze anzuerkennendes Vertrauen darauf, dass gegen das Schuppenbauwerk nicht weiter vorgegangen wird, nicht abgesprochen werden. Mit Blick auf die Besonderheiten des vorliegenden (streitgeprägten) Nachbarschaftsverhältnisses und in Ansehung insbesondere des langen Zeitraums der Untätigkeit der Klägerin, der das Gewicht einer erforderlichen Vertrauensbetätigung schon allgemein zumindest relativiert – reichen als Umstandsmoment bereits die erwähnten "Instandsetzungsarbeiten" aus.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 2 B 1090/12 – juris Rn. 14.
Vor diesem Hintergrund sind die geltend gemachten nachbarlichen Abwehrrechte – seien sie abstandsflächenrechtlicher, seien sie brandschutzrechtlicher Natur – jedenfalls verwirkt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Fälle vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 6 BauO NRW
§ 6 BauO NRW
§ 35 BauGB
§ 140 SBauVO
§ 173 VwGO
§ 283 ZPO
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB
§ 6 Abs. 11 BauO NRW
§ 6 Abs. 15 Satz 2 BauO NRW
§ 17 Abs. 1 BauO NRW
§ 14 Abs. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 8 BauO NRW
§ 6 Abs. 11 BauO NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 82 Satz 1 BauO NRW
§ 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 6 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW
§ 2 Abs. 8 Satz 2 BauO NRW
§ 2 Abs. 2 BauO NRW
§ 6 Abs. 8 Nr. 1 BauO NRW
§ 62 Abs.1  Nr. 1 a BauO NRW
§ 6 Abs. 8 Satz 2 BauO NRW
§ 6 Abs. 11 Satz 5 BauO NRW
§ 6 Abs. 11 Satz 2 BauO NRW
§ 6 Abs. 15 BauO
§ 6 Abs. 15 BauO NRW
§ 65 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW
§ 62 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 152, 319
NVwZ-RR 2015, 277
9 K 6146/12
9 K 7811/13
2 A 558/17
2 A 559/17
9 K 67/12
10 A 214/10
2 A 1403/15
2 A 393/17
2 A 193/17
2 A 2463/11
10 A 3611/03
10 A 2993/19
2 B 942/13
4 B 34.18
2 B 40.14
4 B 10.97
4 B 35.14
4 C 4.89
8 B 12.15
2 BvR 371/06
2 BvR 2111/07
2 A 2757/12
10 A 3633/18
1 C 25.20
4 B 8.02
2 B 1090/12