Landgericht Kleve (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-07-17, Aktenzeichen 3 O 41/01
ECLI: ECLI:DE:LGKLE:2001:0717.3O41.01.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreites werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist für jeden Beklagten gegen Sicherheitsleis-tung in Höhe von 5.000,-- DM vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheiten können auch durch Bürgschaft einer als Zoll- oder Steuerbürgin zugelassenen inländischen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Der seit 1975 als Angestellter in der Pharmaindustrie tätige Kläger war bis Ende 1998 bei der Beklagten zu 1), deren Komplementär GmbH die Beklagte zu 2) ist, beschäftigt. Der Kläger schloss unter dem 06.03.1990 einen Handelsvertretervertrag (vgl. Anlage K 1 des Schriftsatzes vom 26.01.2001 = Bl. 23 ff. GA) mit der damals noch unter der Firma Xy gmbH handelnden Beklagten zu 1), die im Jahr 1999 in die X gmbH& Co. KG umfirmierte. Dem Kläger war aufgrund des Handelsvertretervertrages als Vertriebsgebiet ein nach Postzahlen markierter Bereich zugewiesen. Seine Aufgabe bestand unter anderem darin, gegen Provision für den Vertrieb von näher bezeichneten Allergiepräparaten zu sorgen, unter anderem für das Medikament Zz. Der Kläger hatte vor allem für eine Kontaktaufnahme mit Allgemein- und Fachärzten zu sorgen, um anschließend die von ihm vertriebenen Medikamente vorzustellen. Die Auslieferung der Medikamente erfolgte dann über Apotheken. Über weitere vom Kläger übernommene Aufgaben innerhalb der Vertriebsstruktur der Beklagten besteht zwischen den Parteien Streit. Mit der Aufnahme der Tätigkeit einer neuen Geschäftsführung Anfang 1998 wechselte die Geschäftspolitik. In der Folgezeit verschlechterte sich das Verhältnis der Parteien zueinander. Ende August/Anfang September 1998 machte die Beklagten zu 1) dem Kläger das Angebot, den Handelsvertretervertrag vom 06.03.1990 zu ergänzen (vgl. K 5 des Schriftsatzes vom 26.01.2001 = Bl. 43 GA). Streitpunkt war insbesondere die von der Beklagten zu 1) getroffene Entscheidung, das Medikament Zz vom Markt zu nehmen. In einem Gespräch vom 19.11.1998 stellte die Beklagte zu 1) den Zeitplan für die Umstellung vor. Danach sollten ab dem 01.01.1999 keine Neuvorstellungen mehr für dieses Medikament vorgenommen werden; die völlige Wegnahme vom Markt war für den 01.07.1999 geplant. Eine Ergänzung des Handelsvertretervertrages vom 06.03.1990 lehnte der Kläger ab. Er kündigte durch anwaltliches Schreiben vom 29.12.1998 fristlos, was die Beklagten akzeptierten.
Der Kläger macht geltend:
Grund für die fristlose Kündigung sei erstens gewesen, daß die Beklagte zu 1) das provisionsträchtige und gut am Markt positionierte Medikament Zz vom Markt hätte nehmen wollen, um es durch das Medikament ee zu ersetzen. Die Beklagte zu 1) habe dies aus Marketinggesichtspunkten entschieden; weiter habe sie zu Lasten der Handelsvertreter niedrigere Provisionen durchsetzen wollen. Keinen Einfluß habe der Bericht der Weltgesundheitsorganisation (WHO) im Juni 1998 gehabt, in dem – unstreitig – festgestellt worden sei, daß eine orale Einnahme von Allergiepräparaten wie dem von den Parteien vertriebenen Produkt Zz gesundheitsgefährdend sei. Auch heute gebe es in Deutschland noch Produkte dieser Art, die oral verabreicht würden. Das Ersatzprodukt Eesei das gleiche Produkt, jedoch nur in einer anderen Anwendungsform. Die im Unternehmen verbliebenen Handelsvertreter hätten in der Folgezeit starke finanzielle Einbußen durch die Umstellung erlitten. Wäre er im Unternehmen verblieben, hätte er einen Umsatz- und Provisionsrückgang von mindestens 20 % hinnehmen müssen. Zweiter Grund der fristlosen Kündigung sei die Weigerung der Beklagten zu 1)gewesen, ihm im Fall eines Ausscheidens einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB zu gewähren. Diesen Anspruch mache er mit der Klage unter anderem geltend. Ein solcher Anspruch sei zwischen den Parteien in §§ 13, 14 des Handelsvertretervertrages vom 06.03.1990 vereinbart worden. In Parallelprozessen, deren Ausgang die Beklagten erst abgewartet hätten, seien den anderen Handelsvertretern Ausgleichsansprüche aberkannt worden. Dies sei aber nicht richtig. Der Vertrieb der Produkte sei auf den Arzt bezogen; dieser sei der maßgebliche Kunde aus der Sicht der Beklagte gewesen. In seinem Fall seien alle von ihm belieferten Ärzte als Stammkunden anzusehen. Die von ihm vertriebenen Medikamente hätten – unstreitig - dem Arzneimittelgesetz unterlegen und seien damit rezeptpflichtig. Die Dosierung sei individuell zu bestimmen gewesen, so daß ein spezielles Rezept notwendig gewesen sei. Direkt habe er nicht die Arzneimittel verkaufen dürfen, sondern nur Testerstausstattungen. Der Arzt, der Patient, der das Rezept einlöse, und der Apotheker müßten als eine "Einheit" angesehen werden, der gegenüber die Vermittlungs- und Verkaufstätigkeit erfolgt sei. Die Verkaufsveranlassung sei wegen der Besonderheiten des Medikaments anders als im Regelfall zu beurteilen. Nach der Zahl der eingelösten Rezepte habe sich auch seine Provision berechnet. Er habe zu fast 100 % Provisionsansprüche aus dem Vertrieb von Allergieextrakten zur spezifischen Hyposensibilisierung abgeleitet. Die Beklagten hätten durch die zurückbleibende Vertriebsstruktur noch enorme Vorteile, während er seinen Anspruch auf Provisionen verloren habe. Ihm stehe daher ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 245.971,04 DM brutto zu (vgl. die Berechnung S. 12, 13 des Schriftsatzes des Klägers vom 26.01.2001 = Bl. 19, 20 GA). Darin eingeflossen seien auch seine Einkünfte aus seiner Tätigkeit als Sonderbeauftragter der Beklagten zu 1), für die er auf Honorarbasis gearbeitet habe. Diese Stellung habe er aufgrund des engen Verhältnisses zum früheren Geschäftsführer der damaligen xy GmbH, Herrn p, erlangt, der anläßlich des Wechsels in der Geschäftsführung aus dem Unternehmen ausgeschieden sei. Sein Hauptbetätigungsfeld sei die Schulung von Mitarbeitern gewesen. Er habe im Jahr 1997 dafür eine zusätzliche Provision in Höhe von 48.570 DM erhalten. Nachdem die Geschäftsführung gewechselt habe, sei er zu Sonderaktivitäten nicht mehr herangezogen worden. Diese Zurückstellung von der dauerhaften Tätigkeit sei als Teilkündigung anzusehen, was für ihn ein weiterer Grund zur Kündigung gewesen sei. Die Besonderheit des Falles lasse es auch angemessen erscheinen, auch Pharmaberatern, die wegen der Verkaufsreglementierungen durch das Arzneimittelgesetz nicht direkt verkaufen könnten, als Verkäufer im Sinne des § 89 b HGB anzusehen. Die Apotheken seien aufgrund des § 129 SGB V nicht kontrahierungsfrei und müßten bei Einlösung des Rezeptes durch den Patienten bei der Beklagten zu 1) kaufen. Auch das Verfassungsrecht verbiete eine solche Schieflage, den Handelsvertreter in diesem Fall rechtlos zu stellen. Ein weiterer Grund für die Kündigung sei das Verlangen der Beklagten zu 1) auf einer Mitarbeitertagung Ende August/Anfang September 1998 gewesen, daß sich die Handelsvertreter auf eigene Kosten einen Computer hätten anschaffen müssen. Des weiteren mache er einen Schadensersatzanspruch gemäß § 89 a HGB geltend. Seit 01.01.1999 sei er für die Firma yy GmbH, M, als Handelsvertreter tätig. Er habe im Vertriebsgebiet einen neuen Kundenstamm aufbauen müssen, weswegen seine Provisionen im 1. Halbjahr 1999 nur 26.371 DM betragen hätten im Gegensatz zu denjenigen im 1. Halbjahr 1998 in Höhe von 80.776,-- DM. Den Differenzbetrag in Höhe von 54.405,-- DM mache er als Schadensersatz geltend.
Der Kläger beantragt,
die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 300.376,04 DM nebst 5 % Zinsen auf 245.971,04 DM seit dem 01.01.1999 und weitere 5 % Zinsen auf 54.405,-- DM seit dem 01.07.1999 zu zahlen, jeweils bis zum 14.01.2000 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz seit dem 15.01.2000 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten machen geltend:
Der Kläger sei nur für den Vertrieb der Testerausstattungen als Handelsvertreter anzusehen; im übrigen sei er Pharmareferent. Der Handelsvertretervertrag vom 06.03.1990 sei ein Mischvertrag. Die Ärzte hätten nicht beim Kläger gekauft. Der Patient sei in seiner Entscheidung frei, das vom Arzt ausgestellte Rezept einzulösen. Auf die Apotheken, die ihre Produkte gekauft hätten, habe er nicht unmittelbar eingewirkt. Ein Kontrahierungszwang bestehe nur für Fertigarzneimittel (§ 17 ApBetr.O iVm § 129 SGB V), aber nicht bei Rezeptionsarzneien, da nur die einzelnen Bestandteile und die Mengen geliefert würden. Entsprechend könnten die Apotheken auch bei der Konkurrenz bestellen oder dort die Medikamente herstellen lassen. Nach höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung sei nur dann gemäß § 89 b HGB ein Entgelt für den Kundenstamm zu entrichten, wenn Vermittlungs- und Abschlußprovisionen nach dem Vertrag zu entrichten wären, nicht aber bei Abgeltung einer informierenden, beratenden und werbenden Tätigkeit, so wie sie der Kläger in Bezug auf die ausgestellten Rezepte durchgeführt habe. Diese Auffassung habe insbesondere das OLG Düsseldorf in einem Parallelverfahren seiner Rechtsprechung zugrunde gelegt. Wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift sei auch eine Analogie nicht zugelassen. Die Aberkennung von Ansprüchen durch das Urteil des OLG Düsseldorf habe sich auch auf vertragliche Ansprüche bezogen, die der Kläger zu Unrecht aus §§ 13, 14 des Handelsvertretervertrages vom 06.03.1990 ableite. Dem Kläger stehe schon deshalb kein Anspruch zu, da er selbst gekündigt habe. Er sei in einem solchen Fall weniger schutzbedürftig. Auch in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung werde dies gebilligt. Wegen der verkauften Testerstausstattungen sei kein Ausgleich zu gewähren, da diese nur in geringer Stückzahl vom Kläger verkauft worden und Nachbestellungen nicht zu erwarten seien. Sie hätten auch keinen Anlaß zur Kündigung gegeben. Zwar hätten sie die Kündigung – unstreitig - akzeptiert, die von dem Kläger geltend gemachten Gründe aber zurückgewiesen. Das Medikament Zz habe nach Veröffentlichung des ”Positionspapiers zur Spezifischen Immuntherapie” durch die WHO keine Chance mehr auf dem Markt gehabt, da eine Negativempfehlung für eine orale Verabreichung von Allergiepräparaten publiziert worden sei. Die Folge seien rückläufige Bestellungen gewesen. Entsprechend sei die Entscheidung gefallen, das Medikament vom Markt zu nehmen, obgleich es gut positioniert gewesen sei. Dementsprechend seien der Vertrieb und die Außendienstmitarbeiter auf der Außendiensttagung vom 20.08./03.09.1998 von der Entscheidung unterrichtet worden; auf der gleichen Veranstaltung sei den Außendienstmitarbeitern eröffnet worden, daß sie Computer anzuschaffen hätten. Die Software sei von der Beklagten zu 1) gestellt worden. Eine solche Vorgehensweise sei üblich. Der Kläger habe zu jener Zeit bereits einen Computer besessen; ihn habe die Ankündigung nicht betroffen. Dieses Verhalten sei marktwirtschaftlich sinnvoll gewesen und könne nicht als ein Vertragsverstoß aufgefaßt werden. Es gebe nur noch ein vergleichbares Präparat auf dem Markt in Deutschland. Der Kläger habe auch nicht dauerhaft als Sonderbeauftragter für sie gearbeitet. Es habe sich um Einzelaufträge im Rahmen eines ”training on the job” gehandelt. Eine feste und auf Dauer ausgerichtete Vereinbarung über Sondertätigkeiten des Klägers für sie habe aber nicht bestanden, auch nicht im Jahr 1998. Aufgrund des zu hohen Engagements des Klägers im Jahr 1997 sei die Provisionsbasis für solche Tätigkeiten im Einverständnis des Klägers verändert worden. Die vom Kläger angegebenen Provisionen seien teilweise falsch aufgeführt. § (15 Abs. 2 des Handelsvertretervertrages vom 06.03.1990 sehe vor, daß Nebenabreden nur schriftlich getroffen werden dürften. Im übrigen sei die Höhe der Bezüge des Klägers bei der rr zur Berechnung der Vorteilsausgleichung nicht nachvollziehbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen schon dem Grunde nach keine Ausgleichsansprüche gemäß § 89 b HGB, aus Vertrag oder Schadensersatzansprüche gemäß § 89 a HGB zu.
I.
Der Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB knüpft an die Beendigung eines Handelsvertreterverhältnisses an. Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, § 84 Abs. 1 S. 1 HGB. Zwar war der Vertrag vom 06.03.1990, welcher die Rechtsbeziehungen der Parteien regelte, als "Handelsvertreter-Vertrag" bezeichnet und der Kläger wurde gemäß § 1 Abs. 1 von den Beklagten als selbständiger "Handelsvertreter [...] im Sinne der §§ 84 ff., 87 Abs. 1 HGB" für ein bestimmtes Vertragsgebiet bestellt. Maßgebend für die rechtliche Einordnung ist aber nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung, sondern die vereinbarungsgemäß und tatsächlich ausgeübte Tätigkeit (vgl. BGH, NJW 1982, S. 1757). Diese Tätigkeit entsprach nur insoweit den vorstehend wiedergegebenen Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 S. 1 HGB, als der Kläger für die Beklagte zu 1) Ärzte in seinem Vertragsgebiet aufzusuchen und Kaufverträge mit ihnen über Allergie-Testausrüstungen zu vermitteln hatte, nicht jedoch soweit die Aufgabe des Klägers darin bestand, die Präparate der Beklagten zur Behandlung von Allergien bei den Ärzten vorzuführen, diese mit den Erzeugnissen bekannt und vertraut zu machen und sie zu bewegen, ihren Patienten die Präparate der Beklagten zu verschreiben. Eine derartige Propagandistentätigkeit dient zwar auch zur Absatzsteigerung, erfüllt aber nicht die Voraussetzungen einer Handelsvertretertätigkeit (vgl. BGH, NJW 1984, S. 2695). Die Tätigkeit eines Ärztepropagandisten oder Pharmareferenten, wie es auch in dem Klammerzusatz in § 1 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages heißt, ist nicht darauf gerichtet, daß bei dem Dritten, mit dem das Geschäft abgeschlossen werden soll, der Entschluß zum Abschluß dieses Geschäfts herbeigeführt wird. Der Ärztepropagandist wendet sich weder an den Arzneikonsumenten noch an die Apotheke, sondern an den Arzt. Dagegen findet das Umsatzgeschäft, auf welches die Absatzbemühungen gerichtet sind, zwischen dem Pharmaunternehmen und dem Apotheker statt.
Auch im vorliegenden Fall waren die Vertriebsorganisation und die Vergütung so geregelt. Zwar knüpfte der Provisionsanspruch des Klägers daran an, daß ein von ihm geworbener Arzt in seinem Vertragsgebiet einem Patienten ein von den Beklagten vertriebenes Medikament verschrieb. Der Provisionsanspruch entstand aber erst dadurch, daß der Patient das Rezept bei einer Apotheke einlöste und diese das Medikament bzw. deren Grundlagenessenzen bei der Beklagten zu 1) kaufte. Mit der Rechnungsstellung gegenüber der Apotheke erfolgte die Gutschrift der Provision. Allein mit der ärztlichen Verschreibung ist der Beklagten zu 1), deren Geschäft im Vertrieb pharmazeutischer Produkte besteht, nicht gedient, sondern erst damit, daß die Apotheke, bei der der Patient das Rezept einlöst, bei der Beklagten zu 1) das entsprechende Medikament einkauft.
Abgesehen von den Fällen, in denen der Kläger ebenso wie die sonstigen Pharmareferenten der Beklagten die Ärzte selbst bewogen, bei ihm eine Allergie-Testausrüstung zu erwerben, scheitert ein Ausgleichsanspruch jedenfalls daran, daß der Kläger für die Beklagte keine Kunden im Sinne des § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB geworben hat. Kunde im ausgleichsrechtlichen Sinne ist, wer das über den Handelsvertreter vertriebene Produkt durch Vertrag mit dem Unternehmer selbst erwirbt und abnimmt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 89 b, Rdnr. 14). Kunden in diesem Sinne waren allein die Apotheken, welche der Kläger aber nicht geworben hat. Der Kläger behauptet selbst nicht, Apotheken besucht und deren Inhaber dadurch zum Einkauf von Präparaten der Beklagten bewogen zu haben. Die von dem Kläger und sonstigen Pharmareferenten umworbenen Ärzte stehen zwar bei der Erwerbsentscheidung über verschreibungspflichtige Medikamente am Anfang der Kausalkette. Bis zur Bestellung seitens der Apotheke bei dem Pharmaunternehmen liegt dazwischen aber noch die autonome Entscheidung des Patienten, ob er die empfohlene Therapie durchführen will und das Rezept einlöst. Es fehlt deshalb an einem hinreichend engen Kausalzusammenhang zwischen der Werbungstätigkeit bei den Ärzten und dem Einkauf durch die Apotheken.
Dadurch, daß ein Arzt ein sogenanntes Testset gekauft hat, wurde er noch nicht zum Kunden der Beklagten zu 1), die ihre medizinischen Produkte, nicht aber in erster Linie diese Testsets absetzen wollte. Hinsichtlich der verkauften Testsets entfallen auch der erhebliche Vorteil der Beklagten nach Ende des Vertrages mit dem Kläger.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß in dem "Handelsvertretervertrag" vom 06.03.1990 an mehreren Stellen von "neu geworbenen Kunden" und mit ihnen "vermittelten Geschäften" die Rede ist, hieran u.a. die Provisionsansprüche der Klägerin anknüpften und damit unstreitig nach der Vertragspraxis der Parteien Ärzte und ihre Verschreibungspraxis gemeint waren. Ebensowenig läßt sich Entscheidendes daraus herleiten, daß § 14 des Vertrages die Zahlungsmodalitäten "zustehender Ausgleichsansprüche" regelt und § 13 "Ausgleichsansprüche gemäß § 89 b HGB" von der vertraglich verkürzten Verjährungsfrist ausnahm.
Die aufgezeigten Umstände rechtfertigen es nicht, § 89 b HGB erweiternd auszulegen oder auf die vorliegende Fallgestaltung analog anzuwenden. Der Gesetzgeber hat den Ausgleichsanspruch als Sonderregelung für Handelsvertreter geschaffen. Ihr Sinn liegt darin, dem Handelsvertreter eine Gegenleistung zu verschaffen für die auf seine Leistung zurückzuführende Möglichkeit des Unternehmers, den vom Vertreter geschaffenen Kundenstamm weiter zu nutzen. Die eng begrenzte Zweckbestimmung dieser Vorschrift läßt es nicht zu, auf das Erfordernis des § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB zu verzichten, daß sich die Vorteile des Unternehmers aus der Geschäftsverbindung mit geworbenen Kunden ergeben müssen. Hiervon abzuweichen und eine bloße Werbung bei Dritten ausreichen zu lassen, die nicht selbst Kunden werden, sondern nur einen unmittelbaren oder sogar nur einen mittelbaren Einfluß auf die Kaufentscheidung haben, würde dem zuwiderlaufen und hätte eine unzulässige Ausweitung des Anwendungsbereiches dieser Vorschrift zur Folge (BGH, NJW 1984, S. 2695; BGH, NJW-RR 1991, S. 156, 157 f.; so auch bereits BGH, NJW 1959, S. 1677).
Aus §§ 13, 14 des Vertrages vom 06.03.1990 kann auch nicht gefolgert werden, daß dem Kläger ein eigenständiger vertraglicher Ausgleichsanspruch zustehen soll. Die angesprochenen Regelungen setzen im Gegenteil einen bestehenden - gesetzlichen - Ausgleichsanspruch voraus. Dafür spricht der Wortlaut des § 14 des Vertrages vom 06.03.1990, der dem Kläger "zustehende Ausgleichsansprüche" regelt. Außerdem ist die Vorschrift des § 89 b HGB in § 13 des Vertrages vom 06.03.1990 ausdrücklich genannt. Es widerspräche dem Sinn und Zweck der §§ 13, 14 des Vertrages vom 06.03.1990, diese als einen Ausgleichsanspruch begründende Vereinbarungen auszulegen; tatsächlich betrifft ihr Regelungsgegenstand nur die Leistungsmodalitäten eines etwaigen bestehenden Anspruches.
Wie der Kammer aus anderen Verfahren bekannt ist (§ 291 ZPO), verwendet die Beklagte zu 1) im großen und ganzen identische Muster von Handelsvertreterverträgen (verwiesen wird auf die Verfahren vor der Kammer: 3 O 378/99 LG Kleve, 16 U 33/00 OLG Düsseldorf; ferner auf das Verfahren 8 O 65/97 LG Kleve, 16 U 68/98 OLG Düsseldorf). Die Regelungen zu den Ausgleichsansprüchen wie in §§ 13, 14 des Vertrages vom 06.03.1990 entsprechen einander wortgleich. Auch das spricht gegen eine individuelle Vereinbarung vertraglicher Ausgleichsansprüche. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger in diesem Zusammenhang auch darauf, die Zuerkennung eines Ausgleichsanspruches sei Grundlage des Vertrags—schlusses der Parteien gewesen. Die Absprache vom 06.03.1990 hat die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Hätten die Parteien tatsächlich unabhängig von der gesetzlichen Regelung eine Ausgleichszahlung vereinbaren wollen, hätten sie eine entsprechende Klausel in den Vertrag aufnehmen müssen. Dies haben sie aber nicht getan. Auch gehen die insoweit verbleibenden Zweifel zu Lasten des Klägers. Vor diesem Hintergrund ist auch nichts dafür ersichtlich, daß der am 06.03.1990 geschlossene Vertrag eine regelungswidrige Lücke enthält, die durch eine analoge Anwendung des § 89 b HGB zu schließen ist.
Nach alledem kommen - wenn überhaupt - als ausgleichsrechtlich relevante vom Kläger geworbene Stammkunden nur Ärzte in Betracht, die im Wege eines Folgegeschäftes mindestens eine zweite Testausrüstung von der Beklagten zu 1) erworben haben. Daß Ärzte bei dem Kläger Testausrüstungen in größerem Umfang nachbestellt haben, behauptet der Kläger selber nicht. Hieraus läßt sich aber - wie bereits ausgeführt - kein erheblicher Unternehmervorteil im Sinne des § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB herleiten. Es bedarf deshalb auch keiner näheren Erörterung, daß gemäß § 9 Abs. 2 Nr.4 des Vertrags vom 06.03.1990 Nachbestellungen von Test-Allergenen sowie Pricktest-Nadeln nicht verprovisioniert werden sollten, so daß sich nicht die Frage ausgleichspflichtiger Provisionsverluste stellt, wenn dieser Ausschluß wirksam ist.
Selbst wenn man aber berücksichtigen wollte, daß nach Darstellung des Klägers alle von ihm geworbenen Ärzte zu Stammkunden geworden sein sollen und dementsprechend in absehbarer Zeit eine neue Testausrüstung benötigen, hat der Kläger einen erheblichen Unternehmervorteil nicht hinreichend dargetan, sondern seinen vermeintlichen Ausgleichsanspruch im wesentlichen nur auf der Basis der nicht ausschlaggebenden Rezepte berechnet.
II.
Dem Kläger steht außerdem kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 54.405,-- DM gemäß § 89 b HGB gegen die Beklagten zu.
Diese hatten die fristlose Kündigung des Klägers vom 29.12.1998 nicht veranlaßt. Die Gründe, die den Kläger zur Kündigung im Sinne des § 89 a HGB bewogen haben, haben sie nicht zu vertreten.
Jeder Vertragsteil ist gemäß § 89 a Abs. 1 HGB berechtigt, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. § 89 a Abs. 2 HGB gewährt dem Kündigenden einen Anspruch auf Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schadens, wenn die Kündigung durch ein zu vertretendes Verhalten des anderen Teils veranlaßt war. Ein Kündigungsgrund im Sinne des § 89 a Abs. 1 HGB berechtigt nur dann zur außerordentlichen Kündigung, wenn er dem Kündigenden das Abwarten des Vertragsablaufes (§ 620 BGB) oder die Frist zur ordentlichen Kündigung (§ 89 HGB) unzumutbar macht. Dazu müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dieses Abwarten unzumutbar ist. Mehrere Gründe können auch erst gemeinsam ausreichen. Solche Umstände können sein: unberechtigte Provisionsverkürzungen, vertragswidrige Beschneidung des Bezirks oder andere massive Eingriffe des Unternehmers in den Vertrieb durch willkürliche Veränderung der Produktpalette. Der Handelsvertreter kann aber nur in angemessener Zeit kündigen; die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist auf den Handelsvertreter nicht anzuwenden. Wie lange dem Kündigenden Zeit zur Sachverhaltsaufklärung und Überlegung einzuräumen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dieser Zeitraum umfaßt mehr als drei Tage und kann unter Umständen auch drei Wochen betragen. Zwei Monate sind hingegen nicht mehr angemessen. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung ist im letztgenannten Fall durch illoyale Verspätung der Rechtsausübung verwirkt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 89 a, Rdnr. 6 ff.)
Die Kündigungsgründe, die der Kläger in seinem Kündigungsschreiben vom 29.12.1998 anführte - erstens die Verweigerung eines Ausgleichsanspruches durch die Beklagten und zweitens Provisionseinbußen durch Änderung der Produktlinie "Zz" - berechtigen ihn nicht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 89 a Abs. 1 HGB. Bezüglich des vom Kläger gegenüber den Beklagten geltend gemachten Ausgleichsanspruches ergibt sich dieses bereits daraus, daß die Beklagten Ausgleichszahlungen im Sinne des § 89 b HGB – wie oben näher dargelegt - zurecht verweigerten. Ebenso konnten die Beklagten die Produktlinie "Zz" vom Markt nehmen, ohne gleichzeitig dem Kläger einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung zu geben. Unstreitig fiel die Entscheidung der Beklagten zu 1), die gut am Markt positionierte Produktlinie "Zz" auslaufen zu lassen und durch das Nachfolgeprodukt EeSL zu ersetzen, in zeitlichem Zusammenhang mit der Publikation des WHO-Berichtes "Positionspapier zur Spezifischen Immuntherapie" im Juni 1998. In diesem Positionspapier gab die Weltgesundheitsorganisation eine Negativempfehlung für die orale Verabreichung von Allergiepräparate ab. Soweit der Kläger vorträgt, daß die Negativempfehlung der WHO keine Auswirkungen auf den Markt bezüglich solcher Produkte gehabt habe, erscheint dies nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht plausibel. Zum einen entspricht es der Erfahrung, daß Empfehlungen von Verbraucherschutzorganisationen unmittelbar das Kaufverhalten der Verbraucher beeinflussen. Dies gilt um so mehr im Bereich der Gesundheitsfürsorge. Der Konsument reagiert auf Negativempfehlungen von staatlichen Gesundheitsbehörden besonders intensiv, da er sein persönliches Wohl nicht beeinträchtigen will. Hinzu kommt, daß sich die Warnung in der Verschreibungspraxis der Ärzte ebenfalls bemerkbar macht. Zur Vermeidung einer etwaigen eigenen Haftung sehen Ärzte in der Regel von einer weiteren Verordnung der fraglichen Präparate ab. Daß der Kläger bereits Provisionseinbußen aufgrund sinkender Verkaufszahlen im 2. Halbjahr 1998 hatte hinnehmen müssen, ergibt sich aus der der Klage als Anlage K 16 (= Bl. 76 GA) beigefügten Provisionsaufstellung. Danach lagen die Provisionszahlen deutlich unter den Vergleichszahlen des Jahres 1997. Auffallend ist insbesondere der abrupte Rückgang der Provisionen des Klägers im August 1998 um 37 % auf 9.785 DM, obwohl der Kläger noch im Vormonat das Ergebnis des Vorjahresmonates hatte übertreffen können (Juli 1997: 15.110 DM; Juli 1998: 15.460 DM). Der Rückgang machte sich auch - wenn auch nicht in diesem Maße - in den folgenden Monaten bis zum Ausscheiden des Klägers aus dem Betrieb der Beklagten zu 1) bemerkbar. Der Kläger bezog nach eigenem Vortrag fast 100 % seiner Provisionen aus dem Umsatz von Allergiepräparaten. Die Behauptung des Klägers, das Positionspapier der WHO habe keinen Einfluß auf das Marktgeschehen gehabt, ist danach nicht plausibel und widerspricht seinem sonstigen Vortrag. Sie ist danach nicht zu berücksichtigen (§ 138 Abs. 1 ZPO).
Aufgrund der durch die Negativempfehlung der WHO geänderten Rahmenbedigungen ist die Entscheidung der Beklagten nachvollziehbar, das Allergiepräparat "Zz" vom Markt zu nehmen und durch das in anderer Weise einzunehmende Medikament "ttt" zu ersetzen. Es widerspricht der Lebenserfahrung, daß die Beklagten ein gut am Markt positioniertes Produkt aus dem Sortiment nehmen, wenn dafür nicht eine besondere Notwendigkeit bestand. Das Motiv der Beklagten dafür fand sich in den durch das WHO-Positionspapier geänderten Rahmenbedingungen und nicht in einer Änderung der Vertriebsstruktur; diese wurde unstreitig bereits seit 1997 verändert.
Auch die nachgeschobenen Kündigungsgründe rechtfertigen die Kündigung des Klägers vom 29.12.1998 nicht, denn sowohl die vom Kläger behauptete Teilkündigung im April 1998 als auch die vorgetragene Verpflichtung zur eigenständigen Anschaffung eines Computers im August 1998 können eine außerordentliche Kündigung Ende Dezember 1998 nicht rechtfertigen. Diese Gründe - unabhängig davon, ob sie überhaupt geeignet sind, eine Kündigung gemäß § 89 a Abs. 1 zu rechtfertigen - kann der Kläger wegen des Zeitablaufes von 4 bzw. 8 Monaten nicht mehr geltend machen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 709, 108 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 84 ff., 87 Abs. 1 HGB
§§ 709, 108 ZPO
§ 89 b HGB
§ 129 SGB V
§ 89 a HGB
§ 291 ZPO
§ 620 BGB
§ 89 HGB
§ 91 ZPO
§ 84 Abs. 1 S. 1 HGB
§ 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB
§ 89 a Abs. 1 HGB
§ 89 a Abs. 2 HGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 378/99
16 U 33/00
8 O 65/97
16 U 68/98