Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-15, Aktenzeichen 11 Sa 521/16
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2017:0315.11SA521.16.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 21.04.2016 – 8 Ca 5267/15 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses.
Der am 1972 geborene Kläger, verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet, ist seit dem 01.08.2005 bei der Beklagten, einem Unternehmen der Mineralölindustrie mit annähernd 4.000 Mitarbeitern beschäftigt. Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der D S GmbH, die wiederum Tochtergesellschaft der D S H GmbH ist, die ihrerseits Tochtergesellschaft der S P C L ist.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 23.05.2005 (Bl. 17 f. d. A.) begründet. Der Kläger begann seine Tätigkeit für die Beklagte als Senior Technologist/Project Development. Nach dem Anstellungsvertrag ist die Beklagte berechtigt, dem Kläger unter Beachtung der persönlichen Verhältnisse und seiner Qualifikation aus betrieblichen Gründen eine andere Tätigkeit im Betrieb, in anderen Betrieben sowie bei sog. Gruppengesellschaften zu übertragen. Eine Versetzung ins Ausland kann laut Arbeitsvertrag nur im gegenseitigen Einvernehmen erfolgen.
Ab Januar 2008 wurde der Kläger als Production Unit Manager (PUM) im Bereich Power Plant und Utilities unter Eingruppierung in die Salary Group (SG) 3 beschäftigt. Mit Wirkung vom 01.02.2011 übernahm der Kläger die Position eines Manufacturing Strategy Advisers (MSA) unter Eingruppierung in die SG 2. Der Kläger war verantwortlich für die strategische Beratung des Manufacturing Geschäftsbereiches in Projekten und Joint-Venture-Unternehmungen. Die Position des MSA ist der Job Group (JG) 2 zugeordnet. Die Bewertung eines Arbeitsplatzes innerhalb der S -Gruppe und die Zuordnung zur einzelnen JG erfolgt nach der Stellenbewertungsmethode der H -Group unter Berücksichtigung der Anforderungen des jeweiligen Arbeitsplatzes an das Wissen und Können des Stelleninhabers. Bei der Beklagten bestehen aufsteigend acht außertarifliche Gehaltsgruppen, von SG 6 bis SG 1 sodann folgend SG A und SG B, sowie acht Funktionsgruppen von JG 6 bis JG 1 und sodann JG A und JG B.
Der Kläger war in der Zeit vom 01.01.2012 bis 31.08.2014 unter Beibehaltung seiner Funktion als MSA aufgrund eines gesonderten Arbeitsvertrages bei dem Konzernunternehmen S I P C L (SIPCL) in London tätig. Während dieser Zeit wurde das Arbeitsverhältnis der Parteien ruhend gestellt.
Nach der Rückkehr des Klägers gelang es den Parteien nicht, übereinstimmend eine geeignete Beschäftigung für den Kläger bei der Beklagten zu finden. In der Zwischenzeit waren aufgrund Entscheidungen der Leiterin der globalen Manufacturing-Organisation der S Gruppe im Rahmen von Umstrukturierungen die Anzahl der MSA-Stellen von ursprünglich 11 Positionen im Jahre 2012 auf vier Stellen ab Anfang 2015 reduziert worden, die zudem nicht bei der Beklagten, sondern bei anderen Konzernunternehmen angesiedelt sind. Bei der SIPCL wurde die Stelle des Senior Manufacturing Strategy Advisors (SMSA) neu geschaffen, die von Herrn P besetzt wird, der auch die zuvor vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten übernommen hat.
Die Beklagte hörte den Sprecherausschuss sowie den Betriebsrat jeweils schriftlich unter dem 22.06.2015 zur beabsichtigten Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an. Dabei beschränkte sie die Sozialauswahl auf die Positionen der in der Anlage genannten fünf PUM sowie die Positionen des Managers Planing Support & Energy, des Managers Process Engineering und des Project Managers Business Improvement. Weitere Production Unit Manager Positionen habe sie "u.a. wegen der Komplexität und/oder Kontinuitätserfordernis der betreffenden Anlagen nicht miteinbezogen". Wegen der weiteren Einzelheiten der Anhörungsschreiben vom 22.06.2015 wird auf Bl. 76 ff. d. A. verwiesen.
Mit Änderungskündigung vom 29.06.2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2015. Zugleich bot sie dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Process Control Technologist unter Eingruppierung in die SG 5 / JG 5 an. Wegen der weiteren Einzelheiten des Änderungsangebots wird auf die Änderungskündigung vom 29.06.2015 (Bl. 18 ff. d. A.) verwiesen.
Nach Maßgabe des Sozialplans vom 16.03.2011 (Bl. 63 ff. d. A.) erfolgt die Änderung der finanziellen Arbeitsbedingungen schrittweise. Das individuelle Monatsentgelt bleibt unverändert, die Zuordnung zu den Gehaltsgruppen wird sukzessive angepasst. Der Kläger bleibt bis zum 31.12.2016 der SG 3 zugeordnet, ab dem 01.01.2017 wird er in die SG 4 und schließlich ab dem 01.01.2018 in die SG 5 überführt.
Der Kläger hat das Änderungsangebot mit E-Mail vom 17.07.2015 unter dem Vorbehalt arbeitsgerichtlicher Überprüfung angenommen.
Gegen diese Änderungskündigung setzt sich der Kläger mit der vorliegenden Klage zur Wehr.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21.04.2016 (Bl. 159 ff. d. A.) festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 29.06.2015 sozial ungerechtfertigt ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Zum einen sei der Kläger sozial schutzwürdiger als der kinderlose Mitarbeiter E . Zum anderen sei die Nichteinbeziehung der Ehefrau des Klägers rechtsfehlerhaft, eine sozialwidrige Kündigung werde dadurch indiziert. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihr am 06.05.2016 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 03.06.2016 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 05.08.2016 begründet.
Zur Begründung trägt die Beklagte vor, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung sei kein freier Arbeitsplatz verfügbar gewesen, der der JG 2 zugeordnet gewesen sei und dem Kläger unter Berücksichtigung seiner Kenntnisse und Erfahrungen hätte übertragen werden können. Einen bestimmenden Einfluss auf andere Konzernunternehmen habe die Beklagte nicht, insbesondere sei sie im Konzernverbund niedriger angesiedelt als die SIPCL. Darüber hinaus bekleide Herr P bei der SIPCL eine höherwertige Position der JG A. Die Sozialauswahl sei auf die Mitarbeiter in JG 2 Positionen zu beschränken, für die der Kläger mit seiner Ausbildung als Diplom-Ingenieur Maschinenbau, Fachrichtung Verfahrenstechnik, und seiner bisherigen Berufserfahrung in Betracht komme. Die Ehefrau des Klägers sei nicht einzubeziehen, da die Beklagte weibliche Führungskräfte des MINT-Bereichs (Mathematik, Informatik, Naturwissenschaften, Technik) aufgrund der geringen Durchdringung mit weiblichen Kräften besonders fördere. Ihre Herausnahme sei zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur erforderlich gewesen. Der vergleichbare Mitarbeiter E (48 Jahre, Eintritt 01.04.2007, verheiratet) sei aufgrund der altersbedingten Vermittlungsschwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt sozial schutzwürdiger. Die vom Kläger aufgezeigten Beschäftigungsmöglichkeiten auf den Positionen der JG 3 bis JG 4 scheiterten an fehlenden Kenntnissen und Erfahrungen. Über die schriftlichen Anhörungen vom 22.06.2015 hinaus sei sowohl dem Vorsitzenden des Sprecherausschusses als auch dem Vorsitzenden des Betriebsrates der Sachverhalt mündlich erläutert worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 21. April 2016- 8 Ca 5267/15 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts, insbesondere die Begründung zur fehlerhaften Sozialauswahl. Bei der Kündigung des Klägers handele es sich um eine sozial nicht gerechtfertigte Austauschkündigung, denn die Tätigkeit des Herrn P entspreche der Tätigkeit des Klägers. Die Beklagte habe sich vertraglich verpflichtet, den Kläger bei anderen Gesellschaften der S D GmbH einzusetzen. Die Übertragung der Tätigkeit des Klägers auf einen Mitarbeiter der SIPCL sei willkürlich. Der Kläger hält der Beklagten vor, sie habe zahlreiche verfügbare Positionen der JG 2 ohne Berücksichtigung des Klägers besetzt. Die Einarbeitungszeit für die freien Arbeitsplätze der JG 2 betrage zwischen drei und sechs Monaten. Hinsichtlich der von ihm aufgezählten Positionen der JG 3 und JG 4 habe die Beklagte nicht geprüft, ob diese dem Kläger hätten übertragen werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 05.08.2016, 29.09.2016, 26.01.2017 und 08.03.2017, die Sitzungsniederschrift vom 15.03.2017 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II. Der Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Änderungskündigung der Beklagten vom 29.06.2015 rechtsunwirksam ist.
1. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist nach den §§ 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und der Arbeitgeber sich darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags an die verbliebenen Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG, Urteil vom02. März 2017 – 2 AZR 546/16 – m. w. N.). Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b) KSchG ist die Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden kann. Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt. Auf die Darlegung des Arbeitnehmers - im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast - hin, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich gewesen ist (BAG, Urteil vom 09. September 2010 – 2 AZR 936/08 – m. w. N.).
2. Die Beklagte hat bereits nicht hinreichend dargetan, dass ihr eine Weiterbeschäftigung des Klägers in der Position des Anlagenleiters Rohöl-Destillation Nord (JG 2), welche sie zum 01.01.2016 mit Herrn v d B besetzt hat, nicht möglich und zumutbar war. Diese Stelle war zum genannten Zeitpunkt frei aufgrund des Wechsels des bisherigen Stelleninhabers S , der bereits zum 01.08.2015 nach H gewechselt war, um dort die Position als Maintenance & Engineering Manager zu übernehmen, wie der Personalmitteilung vom 03.07.2015 (Bl. 342 d. A.) zu entnehmen ist. Die Beklagte hat nicht konkret vorgetragen, dass die Entscheidung zum Wechsel von Herrn S bei Ausspruch der Änderungskündigung nicht absehbar gewesen ist. Ihrem Vorbringen sind die zeitlichen Abläufe der Bewerbung des Herrn S auf die H Position nicht zu entnehmen. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass der Kläger die für die Position des Anlagenleiters Rohöl-Destillation Nord (JG 2) erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse nicht besitzt. Bei der Besetzung dieser zeitnah freien Stelle war auch keine Sozialauswahl zwischen dem Kläger und Herrn v d B vorzunehmen, denn der Letztgenannte gehörte nach dem Vorbringen der Beklagten nicht zum Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis von der Kündigungsentscheidung der Beklagten betroffen war.
3. Die Berufungskammer teilt auch die Wertung des Arbeitsgerichts, dass die Herausnahme der Ehegattin des Klägers gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der sozialen Auswahlentscheidung nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG fehlerhaft war.
a) Frau K wird im Team Lead LP Optimierung in einer Funktion beschäftigt, die der JG 2 zugeordnet ist. Die Beklagte stellt die Vergleichbarkeit bzw. Austauschbarkeit zwischen den Eheleuten nicht in Frage. Sie behauptet auch nicht, dass unter Berücksichtigung der - im Prozess nicht dargelegten - Sozialdaten Alter und Beschäftigungsdauer eine Auswahlentscheidung zu Lasten des Klägers unter Berücksichtigung des dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumten Wertungsspielraums noch vertretbar wäre. Hat der Arbeitgeber den auswahlrelevanten Personenkreis verkannt, spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist (vgl. z.B.: BAG, Urteil vom 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – m. w. N.)
b) Selbst wenn man dem Grunde nach ein betriebliches Interesse der Beklagten an einer ausgewogenen Geschlechterstruktur im MINT-Bereich anerkennt, so hat die Beklagte nicht plausibel dargetan, dass und welche konkret nachteiligen Auswirkungen sich ergeben würde, wenn weibliche Führungskräfte im MINT-Bereich in die Sozialauswahl einbezogen würden. Sie hat sich lediglich in allgemeiner Form darauf berufen, dass sie weibliche Arbeitskräfte fördern wolle und die Ehefrau des Klägers nach dem Individual Development Plan auf eine künftige Führungsposition vorbereitet werde. Einen konkret begründeten Förderungsplan, einschließlich der maßgebenden tatsächlichen und geplanten Bezugsgrößen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die ausgewogene Personalstruktur des Betriebs haben, welche Nachteile sich daraus ergeben und ob diese eine Abweichung von den Vorgaben des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG rechtfertigen, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Fälle beschrieben werden. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen und möglichen Nachteile deswegen im Einzelnen darlegen, wenn er sich wegen der Sicherung der Personalstruktur auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will (vgl.: BAG, Urteil vom 26. März 2015 – 2 AZR 478/13 – m. w. N.). Darüber hinaus hat die Beklagte weder dem Sprecherausschuss noch dem Betriebsrat die Gründe für die Herausnahme der Ehefrau aus der Sozialauswahl mitgeteilt. Will der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer entsprechend der Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der Sozialauswahl herausnehmen, hat er die aus seiner Sicht tragenden Gründe für die betrieblichen Interessen dem Gremium zu erläutern. Fehlt es hieran, kann er sich im Kündigungsschutzprozess nicht mit Erfolg auf die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen (vgl.: APS/Koch, 5. Auflage, § 102 BetrVG Rdn. 114 m.w.N.).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 5267/15
2 AZR 546/16
2 AZR 936/08
8 AZR 409/13
2 AZR 478/13