Verwaltungsgericht München (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-12-16, Aktenzeichen M 5 K 17.4140

Tenor:
I. Die dienstliche Beurteilung für den Kläger vom … … 2017 für den Zeitraum vom … … 2014 bis … … 2017 wird aufgehoben.
Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für den Zeitraum vom … … 2014 bis … … 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.
II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der 1980 geborene Kläger steht als Polizeivollzugsbeamter in Diensten des Beklagten. Er begehrt eine Neubeurteilung zum Beurteilungsstichtag … … 2017.
Der Kläger wurde zum … … 2008 zum Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8) ernannt. In der periodischen Beurteilung 2011 zum Beurteilungsstichtag … … 2011 erhielt er im Gesamturteil 10 Punkte.
Zum … … 2012 wurde der Kläger zum Polizeihauptmeister (A 9) ernannt. Seit dem … … 2013 wurde er in der Polizeiinspektion X* (PI X *) als Beamter der zivilen Einsatzgruppe (ZEG-Beamter) eingesetzt. In der periodischen Beurteilung 2014 zum Beurteilungsstichtag … … 2014 erhielt er 10 Punkte. Außerdem wurde ihm die Eignung für die Ausbildungsqualifizierung zuerkannt. Als unmittelbarer Vorgesetzter zeichnete ein Polizeihauptkommissar L. der PI X *.
Mit Schreiben des Polizeipräsidiums vom … … 2016 wurde der Kläger mit Wirkung vom … … 2016 von der PI X ... zur PI Y. versetzt und dort bei der Fahndungs- und Kontrollgruppe Mitte (FKG Mitte) verwendet.
Ein Beurteilungsbeitrag der PI X ... vom … … 2016 für den Zeitraum vom … … 2015 bis … … 2016 (der Kläger war dort unverändert ZEG-Beamter) enthielt das Gesamturteil 11 Punkte und die Zuerkennung der Eignung für die Ausbildungsqualifizierung. Als unmittelbarer Vorgesetzter war wiederum Polizeihauptkommissar L. genannt, der den Beurteilungsbeitrag (in der dem Gericht vorgelegten Kopie) jedoch nicht unterzeichnet hat.
In der periodischen Beurteilung vom … … 2017 für den Beurteilungszeitraum … … 2014 … … … 2017 erhielt der Kläger im Gesamturteil 10 Punkte. Die Eignung für die Ausbildungsqualifizierung wurde ihm nicht zuerkannt.
Unter „Beteiligte“ sind eine Polizeihauptkommissarin der PI Y - FKG Mitte - und ein Polizeirat G. von der PI X (der den Beurteilungsbeitrag vom …2016 sowie die periodische Beurteilung 2014 jeweils als Beurteiler unterzeichnet hatte) aufgeführt; Polizeihauptkommissar L. von der PI X wird nicht genannt.
Unter „Ergänzende Bemerkungen“ findet sich u.a. der Satz: „Der Beamte wurde im Beurteilungszeitraum versetzt/umgesetzt und deshalb im Vergleich mit den anderen Beamtinnen und Beamten seiner Besoldungsgruppe und Vergleichsgruppe im neuen Dienstbereich bewertet.“ Der Beurteilungsbeitrag vom … … 2016 wird an keiner Stelle erwähnt.
Als Beurteiler fungierte Polizeidirektor B. von der PI Y; als unmittelbarer Vorgesetzter bei der PI Y - FKG Mitte - zeichnete Polizeihauptkommissar G.
Am 31. August 2017 hat der Bevollmächtigte des Klägers für diesen Klage zum Verwaltungsgericht München erhoben und beantragt,
die dienstliche Beurteilung vom … … 2017 für den Beurteilungszeitraum … … 2014 bis … … 2017 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, den Kläger für den Zeitraum … … 2014 bis … … 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen
Die Beurteilung sei nicht ausreichend plausibilisiert worden. Es sei unklar, weshalb der Kläger gerade mit einem Gesamturteil von 10 Punkten bewertet worden sei. Dieses Gesamturteil habe er bereits bei der Vorbeurteilung erhalten, obwohl er in diesem Beurteilungszeitraum befördert worden sei und sich daher dort im höheren Amt mit Beamten der neuen Besoldungsgruppe habe messen müssen. Des Weiteren werde die Einhaltung eines ordnungsgemäßen Beurteilungsverfahrens bestritten.
Das Polizeipräsidium hat für den Beklagten die Akten vorgelegt und mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2017 beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Bewertung des Klägers habe sich aus einer Gesamtschau der Leistungen des Klägers während der Beurteilungsperiode ergeben. Dass er in der vorangegangenen Beurteilung trotz Beförderung mit 10 Punkten beurteilt worden ist, sei nicht von Bedeutung. Eine periodische Beurteilung sei nicht an der vorangegangenen Beurteilung zu messen. Ausschlaggebend seien die Leistung im maßgeblichen Beurteilungszeitraum und der darin zu vergleichende Personenkreis.
Mit Beschluss vom 17. April 2019 wurde der Rechtsstreit zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie insbesondere wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch Einvernahme von Polizeidirektor B. und Polizeihauptkommissar G. als Zeugen auf die Niederschrift vom 13. Dezember 2019 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
1. Der Kläger hat einen Anspruch auf Aufhebung seiner periodischen Beurteilung vom … … 2017 für den Beurteilungszeitraum vom … … 2014 bis … … 2017 und Erstellung einer neuen periodischen Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Denn die angefochtene Beurteilung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO analog, da eine dienstliche Beurteilung keinen Verwaltungsakt darstellt).
a) Dienstliche Beurteilungen sind ihrem Wesen nach persönlichkeitsbedingte Werturteile, die verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar sind (BVerwG, U.v. 13.5.1965 - 2 C 146.62 - BVerwGE 21, 127/129; U.v. 26.6.1980 - 2 C 8/78 - BVerwGE 60, 245 ständige Rechtsprechung).
Nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung soll nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde Beurteiler ein persönliches Werturteil darüber abgeben, ob und inwiefern der Beamte den vom Dienstherrn zu bestimmenden, zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu.
Demgegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob der Beurteiler den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen über die dienstliche Beurteilung und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (BVerwG, U.v. 11.1.1999 - 2 A 6/98 - ZBR 2000, 269).
Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche oder persönliche Beurteilung des Beamten durch den Dienstherrn in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (BVerwG, U.v. 26.6.1980, a.a.O.).
Innerhalb des durch die Art. 54 ff. Gesetz über die Leistungslaufbahn und die Fachlaubahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) gezogenen Rahmens unterliegt es grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, wie er die ihm aufgegebene, für zukünftige Personalentscheidungen verwertbare Aussage zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen gestalten und begründen und worauf er im einzelnen sein Gesamturteil stützen will (BVerwG, U.v. 17.12.1981 - 2 C 69/81 - BayVBl 1982, 348). Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhen, sind nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen (BVerwG, U.v. vom 16.10.1967 - VI C 44.64 - Buchholz 232, § 15 BBG Nr. 1; U.v. 26.6.1980, a.a.O.). Der Dienstherr kann einerseits einzelne Tatsachen oder Vorkommnisse im Beurteilungszeitraum aufgreifen und aus ihnen wertende Schlussfolgerungen ziehen, wenn er sie etwa zur Charakterisierung des Beamten für besonders typisch hält oder für eine überzeugende Aussage zu einzelnen Beurteilungsmerkmalen für wesentlich erachtet. Er kann sich andererseits aber auch auf die Angabe zusammenfassender Werturteile aufgrund einer unbestimmten Vielzahl nicht benannter Einzeleindrücke beschränken. Schließlich kann er die aufgezeigten verschiedenen Möglichkeiten, über die Eignung und Leistung des Beamten ein aussagekräftiges, auch für Dritte verständliches Urteil abzugeben, in abgestufter Form miteinander verwenden bzw. miteinander verbinden. Alle diese Gestaltungsformen einer dienstlichen Beurteilung halten sich in dem von den Laufbahnvorschriften vorgezeichneten rechtlichen Rahmen (vgl. BayVGH, U.v. 23.5.1990 - 3 B 89.02832 m.w.N.; vgl. zum Ganzen auch: VG München, U.v. 11.1.2017 - M 5 K 16.2729 - juris Rn. 15).
Maßgebend ist, welches Beurteilungssystem und welche Regelungen zum Beurteilungsstichtag (hier: …2017) gegolten haben (vgl. BVerwG, U.v. 2.3.2000 - 2 C 7/99 - NVwZ-RR 2000, 621 unter Hinweis auf BVerwG, B.v. 14.2.1990 - 1 WB 181/88 - BVerwGE 86, 240).
b) Zugrunde zu legen sind hier daher Art. 54 ff. LlbG, die Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen v. 18.11.2010 - VV-BeamtR, FMBl. S. 264, Abschnitt 3: Dienstliche Beurteilung - allgemeine Beurteilungsrichtlinien; hier maßgeblich zuletzt geändert durch die Dritte Änderung der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat v. 24.4.2014, FMBl. S. 62) sowie die Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern über Dienstliche Beurteilung, Leistungsfeststellungen nach Art. 30 und Art. 66 BayBesG in Verbindung mit Art. 62 LlbG für die Beamten und Beamtinnen der bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamtes für Verfassungsschutz vom 8. April 2011 (AllMBl. S. 129), die durch Bekanntmachung vom 10. April 2012 (AllMBl. S. 256) geändert worden ist (gültig bis 30.5.2018; nachfolgend nur: Richtlinien).
c) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die angefochtene periodische Beurteilung vom … … 2017 rechtlich zu beanstanden.
aa) Dies ergibt sich erstens aus der nicht erfolgten Beteiligung des ehemaligen unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers in der PI X, Polizeihauptkommissar L., bei der Erstellung der periodischen Beurteilung 2017.
Der Kläger war in der Polizeiinspektion X seit dem … … 2013 als ZEG-Beamter eingesetzt. Sein unmittelbarer Vorgesetzter war Polizeihauptkommissar L., der die periodische Beurteilung 2014 unterschrieben hat; Beurteiler war damals Erster Polizeihauptkommissar G, Leiter der PI X. Dieser Einsatz erfolgte über den Beginn des hier maßgeblichen Beurteilungszeitraums am … … 2014 hinaus bis zum … … 2016, also für weitere 21 Monate im Beurteilungszeitraum. Dass der Beurteilungsbeitrag vom … … 2016, erstellt vom Leiter der PI X, (nunmehr) Polizeirat G., nur den Zeitraum vom … … 2015 bis zum … … 2016 nennt, wodurch sich ohne ersichtlichen Grund eine zeitliche Lücke von einem Jahr ergeben würde, ist zur Überzeugung der Gerichts ein bloßes Schreibversehen. Aber der Beurteilungsbeitrag ist nicht vom damaligen unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers unterzeichnet worden. Dass der Leiter der PI X diesen informiert oder angehört oder ansonsten beteiligt haben könnte, ist reine Spekulation. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre es ein Leichtes gewesen, den Beurteilungsbeitrag einfach zu unterschreiben.
Das Gericht hat davon abgesehen, den Sachverhalt in dieser Hinsicht weiter aufzuklären. Denn zum einen ist es nicht Sache des Gerichts, formal fehlerhafte Beurteilungsbeiträge einer Heilung zuzuführen. Und zum anderen ist der Beurteilungsbeitrag vom … … 2016 per se schon rechtswidrig.
Denn wegen der Versetzung des Klägers von der PI X zur PI Y mit Wirkung vom … … 2016 wäre eine Zwischenbeurteilung zu erstellen gewesen, und zwar unter Beteiligung des unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers bei der PI X.
Dienstliche Beurteilungen sind nach Art. 54 Abs. 1 Satz 1 LlbG die Einschätzung während der Probezeit, die Probezeitbeurteilung, die periodische Beurteilung, die Zwischenbeurteilung und die Anlassbeurteilung. Nach Art. 57 LlbG ist eine Zwischenbeurteilung zu erstellen, wenn Beamte oder Beamtinnen mindestens ein Jahr nach dem Ende des der letzten dienstlichen Beurteilung zugrunde liegenden Zeitraums oder der Probezeit die Behörde wechseln, beurlaubt oder vom Dienst freigestellt werden.
So liegt der Fall hier. Der Zeitpunkt der Versetzung … … 2016 liegt über ein Jahr nach dem letzten Beurteilungsstichtag … … 2014. Es wäre von der PI X unter Beteiligung des unmittelbaren Vorgesetzten Polizeihauptkommissar L. eine Zwischenbeurteilung zu erstellen, diese dem Kläger zu eröffnen (Art. 61 Abs. 1 Satz 1 LlbG) und zur Personalakte zu nehmen gewesen. Das ist nicht erfolgt und erweist sich als Fehler des Verfahrens zur Erstellung der hier streitgegenständlichen periodischen Beurteilung 2017.
Dieser Mangel kann nicht durch den Beurteilungsbeitrag vom … … 2016 geheilt werden. Denn zum einen ist ein Beurteilungsbeitrag, der regelmäßig im Falle einer Abordnung über einen gewissen Zeitraum hinaus erstellt wird, gegenüber der gesetzlich ausdrücklich genannten Zwischenbeurteilung ein aliud. Die unterschiedliche Handhabung verdeutlicht dies. Denn der Beurteilungsbeitrag ist nicht einmal zur Personalakte des Klägers, Unterordner A, gelangt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er dem Kläger eröffnet worden wäre. Und zum anderen war eben im Wege des Beurteilungsbeitrags nicht die Beteiligung des unmittelbaren Vorgesetzten bei der PI X erfolgt.
bb) Zweitens ist eine ausreichende Begründung des Gesamturteils nicht schon in der periodischen Beurteilung vom … … 2017 selbst erfolgt.
Art. 59 Abs. 2 Satz 1 LlbG fordert, bei der Bildung des Gesamturteils die bei den Einzelmerkmalen vergebenen Wertungen unter Berücksichtigung ihrer an den Erfordernissen des Amtes und der Funktion zu messenden Bedeutung in einer Gesamtschau zu bewerten und zu gewichten. Die für die Bildung des Gesamturteils wesentlichen Gründe sind in den ergänzenden Bemerkungen darzulegen, Art. 59 Abs. 2 Satz 2 LlbG. Die Begründung des Gesamturteils hat dabei schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen; anders als etwa bei nachträglich erhobenen Einwänden gegen Einzelbewertungen in der dienstlichen Beurteilung genügt es nicht, das Gesamturteil nachträglich zu plausibilisieren (BVerwG, B.v. 21.12.2016 - 2 VR 1/16 - juris Rn. 41; U.v. 1.3.2018 - 2 A 10/17 - juris Rn. 48).
Vorliegend leidet die periodische Beurteilung 2017 zwar nicht an dem Mangel, dass keine ausreichende Begründung des Gesamturteils im Hinblick auf die Bewertung der Einzelmerkmale gegeben wäre. Denn dazu verhält sie sich in den ergänzenden Bemerkungen durchaus in ausreichender Weise.
Vielmehr liegt hier der durchgreifende Mangel darin, dass sich die Ausführungen unter „Ergänzende Bemerkungen“ in keiner Weise zu dem - mag er auch rechtswidrig gewesen sein - Beurteilungsbeitrag vom … … 2016 verhalten. Dieser umfasste einen Zeitraum von 21 Monaten des insgesamt 36-monatigen Beurteilungszeitraums. Dieser Zeitraum war erheblich länger als die danach folgenden 15 Monate in der PI Y. Das Gesamturteil des Beurteilungsbeitrags lautete auf 11 Punkte gegenüber 10 Punkten der späteren periodischen Beurteilung. In einer Vielzahl von Einzelmerkmalen lag der Punktwert ebenfalls über denen der späteren periodischen Beurteilung, zum Teil sogar um zwei Punkte. Letztlich wird der Beurteilungsbeitrag 2016 in der periodischen Beurteilung 2017 überhaupt nicht erwähnt.
Da eine nachträgliche Plausibilisierung des Gesamturteils im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht möglich ist, ist es rechtlich auch unbeachtlich, dass der Zeuge B. in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, er habe den Beurteilungsbeitrag gekannt und berücksichtigt.
Überdies erscheint es zu kurz zu greifen, wenn ein Beurteilungsbeitrag (oder richtigerweise eine Zwischenbeurteilung) über einen erheblichen Zeitraum mit einem höheren Gesamturteil allein damit abgetan wird, der Beamte habe sich eben auf seinem neuen Dienstposten mit seiner neuen Vergleichsgruppe zu messen gehabt. Das trägt dem Sinn und Zweck einer Zwischenbeurteilung (oder eines Beurteilungsbeitrags) nicht ausreichend Rechnung. Denn eine Zwischenbeurteilung soll sicherstellen, dass die während eines nicht unerheblichen Zeitraums gezeigte Leistung, Eignung und Befähigung der Beamtinnen und Beamten Gegenstand eines förmlichen Beurteilungsbeitrags werden und so bei der nächsten periodischen Beurteilung berücksichtigt werden können (Nr. 10.3.1 Satz 1 Abschnitt 3 VV-BeamtR). Damit ist die vor einer Versetzung gezeigte Leistung, Eignung und Befähigung auch bei einer Reihung in der neuen Dienststelle mit zu berücksichtigen. Das kann im Einzelfall dazu führen, dass ein neu hinzugekommener Beamter in der neuen Vergleichsgruppe auf einen besseren Platz zu reihen ist, als es ihm isoliert betrachtet in dieser Vergleichsgruppe zuzukommen scheint. Ansonsten wäre die Beurteilung des vor der Versetzung liegenden Zeitraums wertlos; man müsste von einem Wechsel geradezu abraten. Gerade aber in Flexibilität, Veränderungsbereitschaft und Verwendungsbreite zeigt sich oft das Potential für die Übernahme höherqualifizierter Aufgaben, auch wenn der Grad an Kenntnissen und Erfahrung anderer Beamter noch nicht erreicht ist, die solches eben nicht aufweisen, sondern durch eine lange Stehzeit zu „Experten“ gereift sind.
cc) Nach all dem wird auch über die Frage der Zuerkennung der Eignung für die Ausbildungsqualifizierung neu zu entscheiden sein.
2. Der Beklagte hat als unterliegender Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO.
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in § 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 BBG
§ 711 Zivilprozessordnung
§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO
Art. 54 ff. LlbG
Art. 66 BayBesG
Art. 62 LlbG
Art. 54 Abs. 1 Satz 1 LlbG
Art. 57 LlbG
Art. 61 Abs. 1 Satz 1 LlbG
Art. 59 Abs. 2 Satz 1 LlbG
Art. 59 Abs. 2 Satz 2 LlbG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 21, 127
BVerwGE 60, 245
BayVBl 1982, 348
NVwZ-RR 2000, 621
BVerwGE 86, 240
2 C 146.62
2 C 8/78
2 A 6/98
2 C 69/81
VI C 44.64
3 B 89.02
5 K 16.27
2 C 7/99
1 WB 181/88
2 VR 1/16
2 A 10/17