Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-10-10, Aktenzeichen 8 S 1606/15

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 16. Dezember 2014 - 13 K 2249/13 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt einen Bauvorbescheid zur Frage der planungsrechtlichen Zulässigkeit einer Nutzungsänderung.
2
Die Klägerin stellte am 06.07.2012 einen Antrag auf Erlass eines Bauvorbescheids zu der Frage, ob der Einbau eines Getränkemarktes mit 790 m² Verkaufsfläche im Erdgeschoss eines Parkhauses ausnahmsweise planungsrechtlich zulässig sei.
3
Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich des am 25.11.1999 als Satzung beschlossenen Bebauungsplans „Aldinger Straße Mühlhausen (Mühl 76)“, der für diesen Bereich ein Gewerbegebiet (GE1) festsetzt. Frühere Bebauungspläne aus den Jahren 1965 und 1971 setzten ein Industriegebiet fest. Nach den Festsetzungen im Bebauungsplan sind in diesem Bereich „nur nicht erheblich belästigende Gewerbebetriebe (zulässig), die das Wohnen nordwestlich der Aldinger Straße (L 1100) nicht wesentlich stören. Dieser Schutz bezieht sich nicht auf das Wohnen im GE1. Einzelhandelsbetriebe können nur ausnahmsweise zugelassen werden“. Für den südwestlich angrenzenden Bereich setzt der Bebauungsplan ein Sondergebiet (SO1) fest, das der Unterbringung eines Einkaufszentrums mit maximal 5.000 m² Verkaufsfläche dient. Auch in diesem Bereich sind nur Anlagen „(zulässig), die das Wohnen nordwestlich der Aldinger Straße (L 1100) nicht wesentlich stören. Dieser Schutz bezieht sich nicht auf das Wohnen im GE1“. Auf dem Areal wurde bis 1986 ein Kondensatorenwerk der R. B. GmbH betrieben. Diese schloss am 22.05.1998 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Beklagten, dem die L. & S. Stiftung & Co KG am 12.06.1998 beitrat. Gegenstand des Vertrags war eine beabsichtigte Bebauungsplanänderung zur Ermöglichung eines Handels- und Gewerbeschwerpunkts einschließlich eines Verbrauchermarktes. Am 22.12.1999/17.01.2000 schlossen die Beteiligten einen weiteren öffentlich-rechtlichen Vertrag, in dem neben einer auf Sortimente bezogenen Verkaufsflächenbegrenzung geregelt wird, dass nicht mehr als 450 Stellplätze verwirklicht werden sollen und dies im westlichen Baufenster des GE1-Gebietes (nunmehr das Parkhaus, für das in Teilen eine Nutzungsänderung beabsichtigt ist) erfolgen solle. Die R. B. GmbH sowie am 28.12.1999 die L. & S. Stiftung & Co KG als Bauherrin des Einkaufszentrums und des Parkhauses haben die Festsetzungen des – zum damaligen Zeitpunkt noch nicht in Kraft getretenen – Bebauungsplans „Aldinger Straße (Mühl 76)“ für sich und ihre Rechtsnachfolger nach § 33 BauGB anerkannt. Am 24.01.2000 erteilte die Beklagte der L. & S. Stiftung & Co KG eine Baugenehmigung (insbesondere) zur Einrichtung eines Verbrauchermarktes sowie zur Erstellung eines Parkierungsgebäudes. Am 23.08.2001 wurde auf ein Nachtragsbaugesuch hin eine Baugenehmigung zur veränderten Ausführung des genehmigten Verbrauchermarktes und des Parkierungsgebäudes erteilt.
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Mit Bescheid vom 20.09.2012 entschied die Beklagte, dass die für die Einrichtung eines Getränkemarktes erforderliche Ausnahme vom Bebauungsplan nicht erteilt werde. Angesichts der bereits bestehenden Nutzungen würde durch den Getränkemarkt ein Übergewicht von Einzelhandelsnutzungen im Bereich GE1 entstehen und die Zielsetzung des Bebauungsplans insgesamt unterlaufen. Das Regierungspräsidium Stuttgart hat den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 12.06.2013 zurückgewiesen und zur Begründung ergänzend ausgeführt, eine Ausweitung des Einzelhandelsstandortes durch die zusätzliche Einrichtung eines Getränkemarktes mit 790 m² Verkaufsfläche widerspreche dem Einzelhandels- und Zentrenkonzept der Beklagten, so dass eine Ausnahme auch im Rahmen der Ermessensentscheidung nicht erteilt werden könne.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 16.12.2014 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf den beantragten Bauvorbescheid habe, da das Vorhaben den Festsetzungen des (qualifizierten) Bebauungsplans widerspreche. Bei dem Getränkemarkt handele es sich um einen nicht großflächigen Einzelhandelsbetrieb, so dass die Voraussetzungen für dessen Zulassung im Wege einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB vorlägen. Die Beklagte habe jedoch die Erteilung einer Ausnahme ermessensfehlerfrei abgelehnt, da andernfalls angesichts der bereits bestehenden Nutzungen die Zielsetzung des Bebauungsplans, eine Mischung von Handel, Dienstleistung, Handwerk und Gewerbe zu schaffen, unterlaufen würde. Durch die Zulassung des Getränkemarkts würde das Getränkesortiment aus dem verkaufsflächenbegrenzten Sondergebiet in das Gewerbegebiet „ausgelagert“ mit der Folge, dass in dem großflächigen Einzelhandelsbetrieb Verkaufsflächen frei würden, die für eine Ausweitung des dort geführten Sortiments genutzt werden könnten. Dies hätte Folgen für den innerstädtischen Einzelhandel und würde dem Einzelhandels- und Zentrenkonzept der Beklagten zuwiderlaufen. Auch habe die Beklagte berücksichtigen dürfen, dass mit der Zulassung des Getränkemarkts der Einzelhandel auf der als (eingeschränktes) Gewerbegebiet ausgewiesenen Fläche ein zu großes Gewicht erhalte. Der Senat hat mit Beschluss vom 30.07.2015 - 8 S 147/15 - auf den Antrag der Klägerin die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zugelassen.
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Zur Begründung ihrer Berufung führt die Klägerin zur Unzulässigkeit der streitigen Festsetzung in dem Bebauungsplan aus: Das Anerkenntnis der Festsetzungen des Bebauungsplanes nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB habe nur zur Folge, dass das Inkrafttreten des Bebauungsplanentwurfs im Verhältnis zwischen dem Bauherrn und der Baugenehmigungsbehörde vorverlegt werde. Dies setze voraus, dass der Bebauungsplanentwurf keine rechtlichen Mängel aufweise, die zu seiner Unwirksamkeit führten. Dementsprechend hindere die Anerkenntniserklärung den Bauherrn auch nicht daran, den Bebauungsplan nach seinem Inkrafttreten mit der Normenkontrolle anzugreifen und seine Wirksamkeit überprüfen zu lassen. Im Falle der Unwirksamkeit des Bebauungsplans gälten zwei frühere Bebauungspläne, die nach § 9 BauNVO 1962 bzw. § 9 BauNVO 1968 ein Industriegebiet festsetzten und nach denen der geplante Getränkemarkt allgemein zulässig sei. Auch bei Annahme der Wirksamkeit des Bebauungsplans sei das Vorhaben der Klägerin planungsrechtlich zulässig. Es verstoße nicht gegen die Fassung des Einzelhandels- und Zentrenkonzepts, die bei Inkrafttreten des Bebauungsplans gültig gewesen und daher maßgeblich sei.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 16. Dezember 2014 - 13 K 2249/13 - zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 20. September 2012 und des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 12. Juni 2013 zu verpflichten, der Klägerin einen (positiven) Bauvorbescheid über die planungsrechtliche Zulässigkeit einer Nutzungsänderung eines Parkdecks im Parkhaus Aldinger Straße ... in Stuttgart in einen Getränkemarkt gemäß ihrem Bauantrag vom 29. Juni 2012 zu erteilen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Zur Begründung nimmt sie zu dem Vorbringen der Klägerin Stellung, insbesondere zur Bedeutung des Anerkenntnisses nach § 33 BauGB.
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Der Senat hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 04.05.2017 diese wiedereröffnet, um den Beteiligten Gelegenheit zu geben, zu nach der mündlichen Verhandlung auf Bitte des Gerichts vorgelegten Unterlagen Stellung zu nehmen.
13
Die Beteiligten haben auf weitere mündliche Verhandlung verzichtet.
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Dem Senat liegen die einschlägigen Akten der Beklagten sowie die Verfahrensakte des Verwaltungsgerichts vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird darauf sowie auf die Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
15
Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligen ohne (weitere) mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO). I.
Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligen ohne (weitere) mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
I.
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Die vom Senat zugelassene Berufung ist gemäß § 124 Abs. 1 VwGO statthaft und auch sonst zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids. Insofern erweisen sich der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 20.09.2012 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 12.06.2013 als rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher auch nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
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Dabei legt der Senat in Übereinstimmung mit den Beteiligten den auf die Feststellung der ausnahmsweise planungsrechtlichen Zulässigkeit gerichteten Antrag vom 29.06.2012 dahin aus, dass die Klägerin die planungsrechtliche Zulässigkeit der beabsichtigten Nutzungsänderung umfassend zur Prüfung gestellt hat. Der Bauvorbescheid wäre daher auch dann zu erteilen, wenn das Vorhaben - insbesondere bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans - allgemein zulässig wäre. II.
Dabei legt der Senat in Übereinstimmung mit den Beteiligten den auf die Feststellung der ausnahmsweise planungsrechtlichen Zulässigkeit gerichteten Antrag vom 29.06.2012 dahin aus, dass die Klägerin die planungsrechtliche Zulässigkeit der beabsichtigten Nutzungsänderung umfassend zur Prüfung gestellt hat. Der Bauvorbescheid wäre daher auch dann zu erteilen, wenn das Vorhaben - insbesondere bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans - allgemein zulässig wäre.
II.
18
Der Erteilung des beantragten Bauvorbescheids stehen von der Beklagten zu prüfende öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen (§ 57 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 1 Satz 1 LBO). Zwar ist der Bebauungsplan „Aldinger Straße Mühlhausen (Mühl 76)“ voraussichtlich unwirksam (1.), die Klägerin kann sich jedoch wegen ihrer nach § 33 BauGB abgegebenen Erklärung nicht auf diese Unwirksamkeit berufen (2.). Die Erteilung einer Ausnahme wurde durch den im Widerspruchsbescheid enthaltenen Verweis auf das Zentrenkonzept rechtsfehlerfrei abgelehnt (3.).
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1. a) Der Bebauungsplan ist voraussichtlich unwirksam, da es keine Rechtsgrundlage für die in ihm enthaltene Festsetzung geben dürfte, wonach in dem Gewerbegebiet „nur nicht erheblich belästigende Gewerbebetriebe (zulässig sind), die das Wohnen nordwestlich der Aldinger Straße (L 1100) nicht wesentlich stören. Dieser Schutz bezieht sich nicht auf das Wohnen im GE1“. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 17.04.2011 (- 8 S 2773/08 - VBlBW 2012, 105 = juris, Rn. 58) hinsichtlich einer ähnlichen Festsetzung Zweifel an der Bestimmtheit sowie dem Vorhandensein einer Rechtsgrundlage geäußert. Diese Zweifel bestehen fort. Auch die Beklagte konnte in der mündlichen Verhandlung nicht darlegen, welche Rechtsgrundlage die Festsetzung haben und wie diese anzuwenden sein soll.
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b) § 1 Abs. 4 BauNVO dürfte als Rechtsgrundlage ausscheiden, da nicht erkennbar ist, wie durch die Festsetzung eine Gliederung des Baugebiets erreicht werden kann. Durch die Abhängigkeit von der Wohnbebauung jenseits der A. Straße ergibt sich insbesondere keine örtliche Stufung dahingehend, dass bei stärkerem Emissionsverhalten die Betriebe (stets) einen größeren Abstand zur Straße halten müssten, da es nach der Festsetzung darauf ankommen dürfte, ob auf Höhe eines Bauvorhabens jenseits der Straße überhaupt Wohnbebauung vorhanden und wie nah zum Bauvorhaben gelegen ist. Bei § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO kommt hinzu, dass nicht an das Emissionsverhalten eines Betriebs als dessen Eigenschaft angeknüpft, sondern nur ein Immissionsgeschehen gekennzeichnet wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.10.2013 - 4 BN 10.13 -, juris, Rn. 5). Erst recht ist weder erkennbar noch geltend gemacht, dass die Festsetzung eine Gliederung nach § 1 Abs. 4 Satz 2 BauNVO bewirken könnte, da auf benachbarte Wohnbebauung Bezug genommen wird und kein weiteres Gewerbegebiet der Beklagten in Rede steht.
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§ 1 Abs. 5 BauNVO ermöglicht zwar die Beschränkung der zulässigen gewerblichen oder handwerklichen Nutzung auf Betriebe, die das Wohnen nicht wesentlich stören (BVerwG, Beschlüsse vom 08.11.2004 - 4 BN 39.04 -, juris Rn. 22, und vom 15.04.1987 - 4 B 71.87 -, juris, Rn. 2). Einem derartigen Verständnis der Festsetzung steht voraussichtlich nicht bereits die Bezugnahme auf das Wohnen jenseits der A. Straße entgegen, da es als bloße Ortsangabe verstanden werden kann, wo das zu schützende Wohnen stattfindet. Nicht erklären ließe sich dann jedoch die ausdrückliche Einschränkung, der Schutz beziehe sich nicht auf das Wohnen im GE1. Denn dadurch wird das Plangebiet selbst, zu dessen Feinsteuerung § 1 Abs. 5 BauNVO den Ausschluss bestimmter Arten von Nutzungen ermöglicht, von der Zweckbestimmung der Festsetzung gerade ausgenommen.
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Schließlich kommt auch § 1 Abs. 9 BauNVO nicht als Rechtsgrundlage in Betracht. Die danach mögliche „Feingliederung" der allgemeinen Differenzierungsmöglichkeiten der Baugebietstypen ist dadurch begrenzt, dass sich die Differenzierungen auf bestimmte Anlagentypen beziehen müssen, die es in der sozialen und ökonomischen Realität bereits gibt (BVerwG, Beschluss vom 05.06.2014 - 4 BN 8.14 - juris, Rn. 10). Ein derartiger Anlagentypus wird hier nicht umschrieben.
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c) Die Unwirksamkeit der Festsetzung dürfte auch zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans insgesamt führen. Mängel, die einzelnen Festsetzungen eines Bebauungsplans anhaften, führen dann nicht zu dessen Gesamtunwirksamkeit, wenn - erstens - die übrigen Regelungen, Maßnahmen oder Festsetzungen, für sich betrachtet, noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB bewirken können und wenn - zweitens - die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch eine Satzung dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte (BVerwG, Beschluss vom 11.08.2016 - 4 BN 23.16 -, NVwZ 2017, 165 [165 f.] = juris, Rn. 5). Hier dürfte es jedenfalls an der zweiten Voraussetzung fehlen, da die Beklagte ersichtlich kein uneingeschränktes Gewerbegebiet festsetzen wollte, sondern durch dessen Feinsteuerung einen Schutz der nahen Wohnbebauung bezweckt hat. Dessen maßgebliche Bedeutung zeigt sich schon an der Aufnahme einer entsprechenden Festsetzung für das angrenzende Sondergebiet, in dem ebenfalls nur Anlagen zulässig sind, die das Wohnen nordwestlich der A. Straße nicht wesentlich stören.
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2. Die Klägerin kann sich jedoch nicht auf eine etwaige Unwirksamkeit des Bebauungsplans berufen, da dessen Festsetzungen durch die R. B. GmbH sowie die L. & S. Stiftung & Co KG als Bauherrin des Parkhauses durch eine Erklärung im Sinne von § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB für sich und ihre Rechtsnachfolger anerkannt worden sind.
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a) Ein derartiges Anerkenntnis hat insoweit eine dingliche Wirkung, als damit eine öffentliche Last auf dem Grundstück liegt, die in planungsrechtlicher Hinsicht den baurechtlichen Status des Grundstücks festlegt. Im Verhältnis zwischen dem Antragsteller (und etwaigen Rechtsnachfolgern) sowie der Baugenehmigungsbehörde (und gegebenenfalls der Gemeinde) wird das Inkrafttreten des Bebauungsplan-Entwurfs im Ergebnis vorverlegt. Dies gilt sowohl für die den Antragsteller künftig beschränkenden als auch für die ihn begünstigenden Festsetzungen (BVerwG, Urteil vom 18.04.1996 - 4 C 22.94 - BVerwGE 101, 58 = juris Rn. 16), ist dabei aber auf die für den Bauherrn relevanten Festsetzungen beschränkt (so auch Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Stand: April 1997, § 33 Rn. 11b; wohl auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.06.1974 - II 229/74 - BRS 28 Nr. 17: die Festsetzungen seien mit allen Auswirkungen hinzunehmen, „soweit diese für das betroffene Grundstück von Bedeutung sind“; andererseits könne das Anerkenntnis „auch solche Festsetzungen umfassen …, die für die Erstellung des Vorhabens selbst nicht notwendig“ seien).
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Relevant war für die L. & S. Stiftung & Co KG bei Abgabe des Anerkenntnisses sowohl die Festsetzung des Gewerbe- als auch des Sondergebiets. Sie stellte Verbrauchermarkt und Parkhaus - ursprünglich sowie beim Nachtragsbaugesuch - als einheitliches Vorhaben zur Genehmigung. Infolge der von der L. & S. Stiftung & Co KG bewirkten Verklammerung der beiden Vorhaben war es für sie von Bedeutung, auf welche Weise die Beklagte das Gebiet überplant. An den zugrunde liegenden Planungen waren sie laut des städtebaulichen Vertrags auch beteiligt. Von der anerkannten Festsetzung des Gewerbegebiets ist die voraussichtlich unzulässige ergänzende Festsetzung zur Unzulässigkeit bestimmter Gewerbebetriebe nicht zu trennen, ohne dass es darauf ankäme, ob sie für die Klägerin von Bedeutung war. Bei einem anderen Verständnis wären Festsetzungen, die die Bebaubarkeit einschränken, nie von einem Anerkenntnis nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB erfasst.
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Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Vorhaben auch ohne die Abgabe des Anerkenntnisses, insbesondere aufgrund der damals noch gültigen Bebauungspläne, zulässig gewesen wäre. § 33 BauGB stellt einen weiteren positiven Zulässigkeitstatbestand dar (Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Stand: Dezember 2005, § 33 Rn. 2). Die Vorschrift lässt ein Vorhaben im Vorgriff auf einen im Werden begriffenen Bebauungsplan zu, das nach §§ 30, 34 oder § 35 BauGB unzulässig wäre (Roeser, in: Berliner Kommentar zum BauGB, Stand: September 2007, § 33 Rn. 2). Darin ist jedoch keine Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Erklärung nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB zu sehen. Gehen – wie hier bei Errichtung des Verbrauchermarkts und des Parkhauses – Bauherr und Baugenehmigungsbehörde davon aus, dass ein Vorhaben nach den bislang geltenden Vorschriften unzulässig oder die Zulässigkeit zumindest zweifelhaft ist, kann gerade dies ein berechtigter Anlass sein, von den Möglichkeiten des § 33 BauGB Gebrauch zu machen. Es ist kein Grund ersichtlich, ihnen dies zu verwehren, insbesondere geht in einer derartigen Situation nicht der „Vorgriff auf einen Bebauungsplan ins Leere“ (BVerwG, Urteil vom 01.08. 2002 - 4 C 5.01 - NVwZ 2003, 86 [89]). Gibt der Bauherr in einer solchen Situation eine Erklärung nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB ab und nutzt die damit verbundenen Vorteile, muss er sich später daran festhalten lassen (ähnlich wohl hinsichtlich einer Verpflichtung, die Festsetzungen eines künftigen Bebauungsplanes anzuerkennen, um eine Ausnahme von einer Veränderungssperre zu schaffen, Bay. VGH, Urteil vom 08.11.2001 - 2 B 97.3636 -, juris, Rn. 25: die Veränderungssperre war „jedenfalls nicht offenkundig unzulässig“). Gerade aufgrund der dinglichen Wirkung des Anerkenntnisses als einseitig empfangsbedürftiger öffentlich-rechtlicher Willenserklärung (Bay. VGH, Urteil vom 08.11.2001 - 2 B 97.3636 -, juris, Rn. 30) wäre ein anderes Verständnis mit zu großer Unsicherheit hinsichtlich der Wirksamkeit verbunden.
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b) Infolge dieses Anerkenntnisses kann sich die Klägerin nicht auf eine etwaige Unwirksamkeit des Bebauungsplans berufen. Die Wirkung einer Erklärung nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB ist nicht völlig geklärt. Nach verbreiteter Auffassung ist darin der Verzicht auf eine weitergehende Berücksichtigung der eigenen privaten Interessen im Rahmen der Abwägung zu sehen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.06.1974 - II 229/74 - BRS 28 Nr. 17; OVG Niedersachsen, Urteil vom 22.02.1993 - 6 K 3274/91 -; Roeser, a.a.O., Stand; September 2006, § 33 Rn. 11; wohl auch Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Februar 2015, § 33 Rn. 101). Da ein solches Anerkenntnis nicht von der Beachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden Vorschriften formeller und materieller Art befreien könne, könne es nur den Inhalt haben, dass der Bauherr die materiellen Festsetzungen des unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften zustande gekommenen Bebauungsplans anerkenne. Nach weitergehender Auffassung hindert ein solches Anerkenntnis den Anerkennenden, den Bebauungsplan nach Inkrafttreten im Wege der Normenkontrolle anzugreifen, soweit die Festsetzungen des Bebauungsplans unverändert bleiben (Bay. VGH, Beschluss vom 25.10.2007 - 2 N 07.361 -, juris; Dürr, a.a.O., Stand: Februar 2016, § 33 Rn. 19; Rieger, in: Schrödter, BauGB, 8. Aufl. 2015, § 33 Rn. 17; offen gelassen von VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.09.2015 - 3 S 160/15 - BauR 2016, 76). Es kann offen bleiben, ob der zuletzt genannten Auffassung zu folgen ist. Gegen diese spricht freilich schon der bloße Bezug des Anerkenntnisses auf das künftige materielle Recht (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.06.1974, a.a.O.). Da die Begründetheitsprüfung bei einer Normenkontrolle nach § 47 VwGO auf eine umfassende objektive Rechtskontrolle ausgerichtet ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.04.2008 - 4 CN 1.07 -BVerwGE 131, 100 = juris, Rn. 13; Beschluss vom 29.07.2013 - 4 BN 13.13 -, juris, Rn. 8), wäre auch nicht einzusehen, warum es dem Anerkennenden verwehrt sein sollte, Mängel des Bebauungsplans geltend zu machen, die seinerzeit für ihn als Bauherrn nicht relevant waren.
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Nach Auffassung des Senats ist mit dem Anerkenntnis der relevanten, d.h. insbesondere der auf das Baugrundstück bezogenen, planungsrechtlichen Festsetzungen jedenfalls verbunden, dass deren Wirksamkeit von dem Anerkennenden auch nicht inzident in einem späteren Baugenehmigungsverfahren in Frage gestellt werden kann. Auf eine von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhängige Verwirkung (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 23.01.1992 - 4 NB 2.90 - NVwZ 1992, 974 = juris, Rn. 14) kann es dabei nicht mehr ankommen. Bereits die Formulierung des § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB legt ein derartiges Verständnis nahe. Mit der Anerkennung der künftigen Festsetzungen ist eine einseitige Unterwerfung verbunden (vgl. bereits Bielenberg, Das Anerkenntnis nach § 33 Bundesbaugesetz, DVBl. 1965, S. 265 [266 f.]). Eine solche Auslegung trägt auch dem Zweck des § 33 BauGB Rechnung. Dieser besteht darin, einerseits dem Prinzip der Planmäßigkeit der städtebaulichen Entwicklung Geltung zu verschaffen, andererseits aber auch sich aus Verzögerungen im Planaufstellungsverfahren ergebende Hindernisse zugunsten des Bauherrn zu beseitigen, der bereit ist, sich Festsetzungen zu unterwerfen, die sich für die Zukunft bereits verlässlich abzeichnen (BVerwG, Urteil vom 01.08. 2002 - 4 C 5.01 - NVwZ 2003, 86 [89]). Der Bauantragsteller, der auf diese Weise besser gestellt wird, als er bei Anwendung der §§ 30, 34 oder 35 BauGB stünde, kann dann aber die derart akzeptierten künftigen Festsetzungen nach Inkrafttreten des Bebauungsplans nicht wieder in Frage stellen.
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Soweit die Klägerin geltend macht, das vorgezogene Inkrafttreten des Bebauungsplans nach § 33 BauGB setze voraus, dass er keine rechtlichen Mängel aufweise (so wohl auch BVerwG, a.a.O., S. 88 f.), ergibt sich daraus nichts für die Frage, ob sich auch die Klägerin auf etwaige Mängel berufen kann.
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c) Die Bindungswirkung des Anerkenntnisses ist auch nicht zwischenzeitlich entfallen. Der bloße Zeitablauf bewirkt dies jedenfalls noch nicht (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 08.11.2001 - 2 B 97.3636 -, juris, Rn. 28, sogar für den Fall, dass der vorab anerkannte Plan auch mehr als zehn Jahre später nicht in Kraft getreten ist). Auch das veränderte Zentrenkonzept der Beklagten führt nicht dazu. Zwar mag die L. & S. Stiftung & Co KG erwartet haben, dass die von ihr anerkannten Festsetzungen wegen des damals gültigen Zentrenkonzepts der Beklagten aus dem Jahr 1997 einer späteren teilweisen Umnutzung des Parkhauses nicht entgegen stehen werden. Auch insoweit sprechen aber bereits Gründe der Rechtssicherheit dafür, die Wirksamkeit einer Erklärung nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB nicht von Umständen abhängig zu machen, die außerhalb sowohl des Planaufstellungsverfahrens als auch des konkreten Genehmigungsverfahrens liegen.
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3. a) Die Beklagte hat rechtsfehlerfrei die Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB zur Zulassung eines Einzelhandelsbetriebs abgelehnt. Zwar wäre wohl die Voraussetzung erfüllt, dass der Nutzungscharakter des Baugebiets durch die Ausnahme nicht in einer seiner gesetzlichen Typik widersprechenden Weise verändert wird (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.05.2011 - 8 S 978/11 -, juris, Rn. 9; Urteil vom 19. November 2003 - 5 S 2726/02 - VBlBW 2004, 141 = juris, Rn. 40), da nur ein Grundstück betroffen wäre, das aufgrund der Bebauung mit einem Parkhaus ohnehin nicht für anderweitige Nutzungen zur Verfügung steht.
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Die Beklagte hat aber jedenfalls die ausnahmsweise Genehmigung frei von Ermessensfehlern versagt, indem der insoweit maßgebliche Widerspruchsbescheid vom 12.06.2013 auch das Zentrenkonzept der Beklagten zur Begründung angeführt hat. Bei der Ermessensentscheidung nach § 31 Abs. 1 BauGB, die vor allem für den Umfang der Ausnahme von Bedeutung ist, können nur städtebauliche Gründe berücksichtigt werden. Eine Ausnahme kann auch versagt werden, wenn durch sie eine Entwicklung eingeleitet würde, die zu einer Beeinträchtigung der Eigenart des Baugebiets führen könnte. Die Baurechtsbehörde kann so der Gefahr eines „Umkippens“ des Baugebiets begegnen. Dabei genügt für die Versagung einer Ausnahme nicht jede städtebauliche Erwägung, mit der eine Gemeinde einen Bebauungsplan ändern könnte. Als Ermessenserwägungen sind Planänderungsabsichten vielmehr nur beachtlich, wenn sie ernsthaft und hinreichend konkret sind (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.11.2003 - 5 S 2726/02 -, juris, Rn. 40).
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b) Zwar ist der Verweis der Beklagten auf die bereits zugelassenen Ausnahmen nicht tragfähig. Für das mit Bescheid vom 03.05.2000 genehmigte Drive-In-Restaurant wurde bereits keine Ausnahme erteilt. Sie war auch nicht erforderlich, da es sich bei einem Drive-In-Restaurant nicht um einen in dem festgesetzten Gewerbegebiet unzulässigen Einzelhandelsbetrieb handelt (vgl. eingehend OVG Hamburg, Urteil vom 02.02.2011 - 2 Bf 90/07 -, juris, Rn. 82 ff.). Soweit in der vom 23.11.2005 datierenden Genehmigung der Tankstelle hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung eine Ausnahme erteilt und der Tankstellenshop als Einzelhandel zugelassen wurde, bestehen an der Erforderlichkeit zumindest Zweifel. Tankstellen sind in Gewerbegebieten nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO zulässig. Der Begriff der Tankstelle schließt den in Ladenform erfolgenden untergeordneten Verkauf von „Zubehör“ (wie Reisebedarf und Ersatzteile) ein. Nur wenn Warensortiment und Ladengröße darüber hinausgehen, wird die bauplanungsrechtliche Zuordnung des Shops zur Tankstelle aufgehoben und ist er gesondert als eigenständiger Einzelhandelsbetrieb zu beurteilen (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 28.09.2007 - 26 B 06.765 -, juris, Rn. 29; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Januar 2013, § 6 BauNVO Rn. 41). Ein solches Ausmaß des Tankstellenshops ergibt sich aus den Ausführungen der Beklagten und den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Fotos indes noch nicht.
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c) Einer abschließenden Entscheidung bedarf dies jedoch nicht, da das Regierungspräsidium - in maßgeblicher Ergänzung zum Ausgangsbescheid - die Versagung einer Ausnahme selbständig tragend auch mit einem Verstoß gegen das Zentrenkonzept in seiner gegenwärtigen Fassung begründet hat. Die Stärkung der gemeindlichen Versorgungszentren ist dabei ein grundsätzlich tragfähiges städtebauliches Ziel (BVerwG, Urteil vom 27.03.2013 - 4 C 13.11 - BVerwGE 146, 137 = juris, Rn. 16 bezogen auf § 1 Abs. 3 BauGB).
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Die Beklagte hat zutreffend die aktuelle Fassung des Zentrenkonzepts herangezogen. Auch bei einer Prüfung im Rahmen des § 31 Abs. 2 BauGB, ob Grundzüge der Planung berührt sind, ist zwar bei der Ermittlung von Inhalt und Bestandteil der Planungsgrundsätze eine auf den Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses bezogene Auslegung des Bebauungsplans vorzunehmen. Demgegenüber ist für die Beurteilung, ob die (ursprüngliche) planerische Grundkonzeption durch die Befreiung berührt wird, auch die nachträgliche tatsächliche Entwicklung im Plangebiet bis zum Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Tatsachenentscheidung in den Blick zu nehmen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 20.07.2011 - 3 S 465/11 - juris, Rn. 25). Nichts anderes kann für eine Ermessensentscheidung nach § 31 Abs. 1 BauGB gelten. Andernfalls würden bei Baugenehmigungsverfahren in den verschiedenen Stadtteilen Zentrenkonzepte in unterschiedlichen Fassungen herangezogen, abhängig davon, wann die jeweiligen Bebauungspläne beschlossen worden sind. Eine geordnete Stadtplanung erschiene so kaum möglich. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass das Vorhaben dem aktuellen Zentrenkonzept widerspricht. Insofern wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (§ 130b Satz 2 VwGO).
37
4. Eine Befreiung kommt jedenfalls nicht in Betracht, da die Grundzüge der Planung berührt werden (vgl. § 31 Abs. 2 BauGB). So liefe eine Abweichung von dem im Gewerbegebiet geltenden Einzelhandelsausschluss dem planerischen Grundkonzept zuwider. III.
4. Eine Befreiung kommt jedenfalls nicht in Betracht, da die Grundzüge der Planung berührt werden (vgl. § 31 Abs. 2 BauGB). So liefe eine Abweichung von dem im Gewerbegebiet geltenden Einzelhandelsausschluss dem planerischen Grundkonzept zuwider.
III.
38
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es wird davon abgesehen, das Urteil hinsichtlich der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs. 2 VwGO). Die Revision wird zugelassen, da die Frage der Reichweite eines Anerkenntnisses nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30, 34 oder § 35 BauGB
§§ 30, 34 oder 35 BauGB
§ 33 BauGB
§ 9 BauNVO
§ 47 VwGO
§ 6 BauNVO
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 1 Satz 1 LBO
§ 1 Abs. 4 BauNVO
§ 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO
§ 1 Abs. 4 Satz 2 BauNVO
§ 1 Abs. 5 BauNVO
§ 1 Abs. 9 BauNVO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 8 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 165
BVerwGE 101, 58
NVwZ 2003, 86
BVerwGE 131, 100
NVwZ 1992, 974
BVerwGE 146, 137
13 K 2249/13
8 S 147/15
8 S 2773/08
4 BN 10.13
4 BN 39.04
4 B 71.87
4 BN 8.14
4 BN 23.16
4 C 22.94
4 C 5.01
2 B 97.36
6 K 3274/91
2 N 07.36
3 S 160/15
4 CN 1.07
4 BN 13.13
4 NB 2.90
8 S 978/11
5 S 2726/02
2 Bf 90/07
26 B 06.76
4 C 13.11
3 S 465/11