Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-19, Aktenzeichen 14 L 387/22
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0119.14L387.22.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen von der Antragsgegnerin ausgesprochene Ausnahmen von naturschutzrechtlichen Verboten für den Betrieb des Offshore-Windparks „Butendiek“ durch die Beigeladene.
Der Antragsteller ist ein anerkannter Naturschutzverein, die Beigeladene ist Betreiberin des Offshore-Windparks „Butendiek“ mit 80 Windenergieanlagen (WEA) auf einer Fläche von ca. 34 km2. Der Windpark liegt ca. 35 km vor der Insel Sylt innerhalb der ausschließlichen Wirtschaftszone der Bundesrepublik Deutschland (AWZ) und des im April 2005 ausgewiesenen Europäischen Vogelschutzgebiets (Special Protected Area – SPA) „Östliche Deutsche Bucht“ (DE 1011-401) sowie des im Jahr 2004 gemeldeten, im Jahr 2011 in die Liste der Gebiete gemeinschaftlicher Bedeutung aufgenommenen und 2017 national unter Schutz gestellten Flora-Fauna-Habitat-(FFH-) Gebiets „Sylter Außenriff“ (DE 1209-301).
Das SPA „Östliche Deutsche Bucht“ (DE 1011-401), national zunächst im September 2005 festgesetzt als Naturschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“, zwischenzeitlich festgesetzt als Bereich II des Naturschutzgebiets „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“, erstreckt sich über eine Fläche von 3.135,13 km2. Der Standard-Datenbogen (Ausfülldatum April 2004) weist es als „wichtigstes Gebiet für Stern- und Prachttaucher in der deutschen Nordsee" aus, das sich durch eine große Habitat- und Strukturvielfalt mit sehr reichhaltigem Nahrungsangebot für Seevögel auszeichne.
Schutzzwecke und Erhaltungsziele des SPA „Östliche Deutsche Bucht" waren zunächst nach § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Festsetzung des Naturschutzgebietes „Östliche Deutsche Bucht" (NatSGÖDeuBuchtV) vom 15.9.2005, BGBl. I S. 2782, die dauerhafte Erhaltung und Wiederherstellung des Meeresgebiets in seiner Funktion als Nahrungs-, Überwinterungs-, Mauser-, Durchzugs- und Rastgebiet für Arten des Anhangs I der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.11.2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie –VRL), insbesondere für Stern- und Prachttaucher. Die zwischenzeitlich ergangene Verordnung über die Festsetzung des Naturschutzgebietes „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“ vom 22.9.2017 (NSGSylV), BGBl. I S. 3423, enthält für den dem Vogelschutzgebiet entsprechenden Bereich II in § 5 Abs. 1 Nr. 3 eine entsprechende Regelung, schützt mit ihrem § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b aber auch unmittelbar die Erhaltung oder, soweit erforderlich, die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands der im Bereich vorkommenden Arten Stern- und Prachttaucher.
In dem Standard-Datenbogen (Ausfülldatum ebenfalls April 2004) über die daneben erfolgte Meldung des sich teilweise mit dem SPA „Östliche Deutsche Bucht“ überschneidenden FFH-Gebiets „Sylter Außenriff“ (DE 1209-301) auf 5.314,29 km2 wird das Gebiet als „Internat. bedeut. Rast-, Nahrungs-u. Überwint.geb.f. Seevögel“ bezeichnet. National ist das Gebiet als Bereich II des Naturschutzgebiets „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“ unter Schutz gestellt. Stern- und Prachttaucher werden in den in § 4 Abs. 1 NSGSylV festgesetzten Schutzzwecken des Bereichs I nicht genannt.
Im September 2000 – noch vor Ausweisung der o. g. Gebiete – wurde beim Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) eine seeanlagenrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von WEA einschließlich Nebenanlagen beantragt. Mit Bescheid vom 18.12.2002 erteilte das BSH eine seeanlagenrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von 80 einzelnen WEA einschließlich Nebenanlagen. In der Genehmigung erfolgte eine Bewertung für die Rastvogelpopulation der Seetaucher „analog § 34 BNatSchG in einem etwaigen Schutzgebiet gemäß § 38 BNatSchG“.
Die vom Antragsteller gegen die seeanlagenrechtliche Genehmigung erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Hamburg mit Urteil vom 1.12.2003 – 19 K 2474/03 – als unzulässig ab und begründete dies mit der fehlenden Klagebefugnis. Den vom Antragsteller gestellten Antrag auf Zulassung der Berufung nahm er im Mai 2004 zurück.
Das BSH verlängerte in der Folge mit mehreren Bescheiden jeweils die Frist für den Beginn der Bauarbeiten. Im April 2014 erfolgten die Rammarbeiten zur Gründung der 80 Fundamente für den OWP Butendiek, im August 2015 wurde die Errichtung des Windparks abgeschlossen.
Schon im Februar 2014 hatte der Antragsteller beim Bundesamt für Naturschutz (BfN) beantragt, auf Grundlage des Umweltschadensgesetzes tätig zu werden, u. a. die weitere Errichtung und den Betrieb des OWP „Butendiek“ zu untersagen sowie Sanierungsmaßnahmen anzuordnen. Das BfN lehnte den Antrag ab, die dagegen erhobene Klage wurde vom Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 9.7.2014 – 11 K 2359/14 – als unzulässig abgewiesen. Der Antragsteller legte kein Rechtsmittel ein.
Im Mai 2014 stellte der Antragsteller gegenüber dem BSH die Anträge, die er auch gegenüber dem BfN verfolgt hatte. Das BSH lehnte die Anträge ab, den ausdrücklich auf den Antrag auf Untersagung der weiteren Errichtung und des Betriebs des Windparks beschränkten Widerspruch des Antragstellers wies es im Oktober 2014 zurück. Im anschließenden Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht Hamburg beantragte der Antragsteller, die Beklagte unter Aufhebung des Ausgangs- und des Widerspruchsbescheids – soweit diese entgegenstehen – zu verpflichten, den Betrieb des OWP „Butendiek“ zu untersagen sowie festzustellen, dass die mit dem angefochtenen Ausgangsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids ausgesprochene Ablehnung im Hinblick auf die Errichtung des Windparks rechtswidrig gewesen sei. Das Verwaltungsgericht Hamburg stellte im Urteil vom 18.9.2015 – 7 K 2983/15 – das Verfahren ein, soweit der Antragsteller seine Klage durch die Beschränkung seiner Anträge zurückgenommen habe. Im Übrigen wies es die Klage mit der Begründung ab, diese sei unzulässig. Das Oberverwaltungsgericht Hamburg wies mit Urteil vom 8.4.2019 – 1 Bf 200/15 – die Berufung zurück. Auf die Revision des Antragstellers hob das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29.4.2021 – 4 C 2.19 – das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Hamburg auf, soweit die Klage auf Verpflichtung zum Einschreiten auf der Grundlage des § 16 Abs. 3 Satz 1 Seeanlagenverordnung abgewiesen worden war. Der Rechtsstreit ist insoweit erneut beim Oberverwaltungsgericht Hamburg anhängig (1 Bf 255/21).
Bereits im April 2014 hatte der Antragsteller beim BfN über seinen Antrag aus dem Februar 2014 hinaus beantragt, wegen gegebenenfalls bereits eingetretener Umweltschäden am Lebensraum der Vogelarten Stern- und Prachttaucher sowie wegen bereits eingetretener Umweltschäden an der im Bereich des Windpark-Standorts lebenden Schweinswalpopulation die erforderlichen „Sanierungsmaßnahmen“ gegenüber dem Vorhabenträger anzuordnen. Das BfN lehnte den Antrag im März 2015 ab, den eingelegten Widerspruch wies er im Oktober 2015 zurück. Die dagegen erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 29.11.2016 ab (2 K 6873/15). Die Berufung wurde vom Oberverwaltungsgericht NRW mit Urteil vom 11.3.2021 zurückgewiesen (21 A 49/17). Das Verfahren ist nun beim Bundesverwaltungsgericht anhängig, nachdem dieses mit Beschluss vom 1.3.2022 die Revision zugelassen hat (7 B 12.21 u. a.).
Im November 2020 teilte das BfN dem BSH mit, dass der Betrieb des Windparks unter dem Gesichtspunkt des Gebietsschutzes und des besonderen Artenschutzes als erhebliche Beeinträchtigung der Seetaucher und ihrer Lebensräume einzuordnen sei. Zum Zeitpunkt des Zulassungsverfahrens des OWP „Butendiek“ sei von einem Radius mit (rechnerisch) vollständiger Meidung und damit Habitatverlust von 2 km um den jeweiligen Windpark ausgegangen worden. Nach neuen Forschungsergebnissen werde die Verbreitung der Seetaucher großräumig durch OWPs beeinträchtigt. Der Meideradius von 2 km müsse auf Grund der Untersuchungsergebnisse auf 5,5 km erhöht werden, dies entspreche bezogen auf den OWP „Butendiek“ einem rechnerisch vollständigen Habitatverlust von 8,4 % des Vogelschutzgebietes Östliche Deutsche Bucht. Die vier weiteren, überwiegend vor oder gleichzeitig mit dem Windpark „Butendiek“ errichteten OWPs in einer Entfernung von weniger als 5,5 km zum Schutzgebiet führten mit zusammen ca. 8,6 % zu einem ähnlichen hohen rechnerisch vollständigen Habitatverlust wie der OWP „Butendiek“ allein. Im Auftrag des BSH und des BfN seien auch die Entwicklung der Bestandszahlen der Seetaucher untersucht worden. Die Bestandszahlen hätten sich zwischen 2002 und 2011 von 2.300 Exemplaren in einer starken, stetigen Zunahme auf 6.500 Exemplare erhöht. Bis 2014 seien die Zahlen bei 6.500 Exemplaren stabil geblieben und seien dann korrelierend mit dem Bau und der Inbetriebnahme des OWP „Butendiek“ zunächst auf 6.000 (2015-2016) und schließlich auf 5.500 Exemplare (2017) zurückgegangen. Die Bestandsschätzungen seien mit großen Vertrauensbereichen (Konfidenzintervallen) versehen, sodass insbesondere die Abnahme statistisch nicht gesichert sei. So liege der Vertrauensbereich für die Bestandsschätzungen 2017 bei 3.600 bis 8.500 Exemplaren und überlappe mit dem entsprechenden Bereich von 2012 (4.800 bis 8.500 Tiere). Der abnehmende Bestandstrend sei nach statistischen Maßstäben demnach derzeit noch nicht als signifikanter Rückgang einzustufen. Im März 2020 habe der Bundesverband der Windparkbetreiber Offshore e. V. eine von ihm beauftragte Studie veröffentlicht. Die ebenfalls mit großen Konfidenzintervallen versehenen Bestandszahlen der Studie für den Bereich des Hauptkonzentrationsgebiets im Frühjahr schwankten interannuell stark. So seien für 2012 ca. 10.839 Exemplare ermittelt worden. Nach einem Rückgang bis 2013 auf 4.540 Exemplare gehe die Studie für 2016 wieder von ca. 13.274 Tieren aus, während für die Jahre 2017 und 2018 Zahlen von ca. 7.429 bzw. ca. 11.784 angegeben würden. Das BfN stellte gegenüber dem BSH fest, dass vor dem Hintergrund der Studien nicht mehr ausgeschlossen werden könne, dass die Auswirkungen des OWP „Butendiek“ eine erhebliche Beeinträchtigung des Schutzgebietes seien. Der Meideabstand der Seetaucher sei gegenüber den Annahmen bei der Zulassung des Windparks um 175 % auf fast das Dreifache erhöht. Der rechnerische Habitatverlust belaufe sich bei isolierter Betrachtung des Windparks nicht wie ursprünglich angenommen auf 3 %, sondern auf 8,4 % der Gesamtfläche des Vogelschutzgebietes. Der Habitatflächenverlust habe durch die Lage des OWP im Schutzgebiet einen signifikanten Umfang, der die im Rahmen für Schutzgebiete angesetzten Mindestschwellen weit überschreite. In absoluter Fläche gerechnet müsse allein auf Grund der Auswirkungen des OWP „Butendiek“ von einem Habitatverlust von 265 km2 ausgegangen werden. Rechne man die Vorbelastung durch die umliegenden, in den Jahren 2013 bis 2015 errichteten OWPs hinzu, betrage der Habitatflächenverlust 17 % der Fläche des Vogelschutzgebietes. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Seetaucher auf eine verlorengehende Fläche nicht angewiesen seien. Sie könnten nicht ohne Qualitäts- und Quantitätseinbußen auf andere Flächen ausweichen. Felduntersuchungen zu den Auswirkungen von Habitatverlusten auf den Erhaltungszustand von Seetaucherpopulationen lägen nicht vor. Eine Studie benenne aber eine Reihe von Beispielen über verschiedene Wat- und Wasservogelarten. Grundsätzlich träten die Vögel in umso größeren Dichten auf, je mehr Nahrung verfügbar sei. Stiegen die Dichten, komme es zu Abwanderungen in andere Gebiete oder zu erhöhter Mortalität. Das BfN führte aus, dass Seetaucher als langlebige Arten mit nur geringer Fortpflanzungsrate eine Mortalitätserhöhung kaum ausgleichen könnten. Die für die Seetaucherpopulation durch eine Studie dargestellte, wahrscheinlich leicht negative Bestandsentwicklung stelle ein weiteres Indiz dafür dar, dass die Vertreibungseffekte der OWPs sich entweder schon auf die Bestände auswirkten oder sich zukünftig auswirken würden. Der Anknüpfung an die Indizwirkung stehe nicht entgegen, dass die ermittelten Werte für eine Abnahme große Konfidenzintervalle aufwiesen. Das Vorsorgeprinzip erfordere, dass bereits die Möglichkeit der Beeinträchtigung zur regelmäßigen Unzulässigkeit der Aktivität führe. Durch den deutlichen Habitatverlust seien aus fachlicher Sicht erhebliche negative Auswirkungen auf die Bestände nicht auszuschließen.
Die Antragsgegnerin bat ebenfalls im November 2020 die Beigeladene um Mitteilung, ob sie einen Dispensantrag (Gebiets- und Artenschutz) stellen werde. Im Februar 2021 stellte die Beigeladene „vorsorglich“ einen entsprechenden Antrag. In dem Antrag führte sie aus, dass der Betrieb des OWP „Butendiek“ nach ihrer Auffassung nicht gegen Habitat- und Artenschutz verstoße und es deshalb keiner Ausnahme bedürfe.
Am 8.3.2021 erließ die Antragsgegnerin eine Allgemeinverfügung zur einstweiligen Sicherstellung eines Teiles von Natur und Landschaft in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone der Nordsee (im und angrenzend an das Naturschutzgebiet „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“). Mit dieser stellte sie eine Fläche von 1.743 km2 einstweilig bis zum 31.12.2022 sicher. Es sei vorgesehen, dass dieses Meeresgebiet zur Wahrung der Kohärenz des zusammenhängenden europäischen ökologischen Netzes „Natura 2000“ in Ergänzung der Verordnung über die Festsetzung des Naturschutzgebietes „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“ Teil des vorgenannten Schutzgebietsnetzes werde. Mit Allgemeinverfügung vom 21.12.2022 verlängerte die Antragsgegnerin die Sicherstellung bis zum 31.12.2024.
Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 9.3.2021 erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen für die bereits erfolgte Errichtung und den bisherigen und zukünftigen Betrieb des OWP „Butendiek“ im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung der Seevogelarten Sterntaucher und Prachttaucher sowie ihres Lebensraums eine Ausnahme vom Verbot nach § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG hinsichtlich der Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebiets „Östliche Deutsche Bucht“ in seinen für den Schutzzweck nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b sowie Abs. 2 Nr. 1 und 4 NSGSylV maßgeblichen Bestandteilen sowie eine Ausnahme vom Verbot nach § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG hinsichtlich der Störung der genannten Arten. Die Ausnahmen wurden mit mehreren, als sofort vollziehbar angeordneten Auflagen versehen, die betriebsbedingte Schiffs- und Helikoptereinsätze für Wartungs-, Inspektions- und Instandsetzungsarbeiten zum Gegenstand haben. Antragsteller und Beigeladene legten gegen den Bescheid Widerspruch ein. Mit Bescheid vom 10.3.2021 ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der erteilten Ausnahmen an.
Das OVG Hamburg wies in dem bei ihm anhängigen Verfahren (1 Bf 255/21), in dem der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin, vertreten durch das BSH, einen Anspruch auf eine (vorübergehende) Untersagung des Betriebs des Windparks gestützt auf § 16 Abs. 3 Satz 1 SeeAnlV verfolgt, darauf hin, dass die Begründetheit der Klage von dem Bestand und der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids des BfN vom 9.3.2021 abhänge und die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen diesen Bescheid für die Anwendung von § 16 Abs. 3 SeeAnlV vorgreiflich sei. Das OVG Hamburg dürfte bei der Anwendung des § 16 Abs. 3 Satz 1 SeeAnlV die Tatbestandswirkung der im Bescheid vom 9.3.2021 verfügten Ausnahmen von den im dortigen Rechtsstreit allein in Rede stehenden habitat- und artenschutzrechtlichen Vorschriften in Bezug auf die Arten Pracht- und Sterntaucher zu beachten haben. Die Rechtskraft einer etwaigen Klagabweisung dürfte einer erneuten Klage nicht entgegenstehen, die auf der Grundlage von § 16 Abs. 3 Satz 1 SeeAnlV nach Aufhebung des Bescheids vom 9.3.2021 im Widerspruchs- oder Klageverfahren erhoben würde.
Die Antragsgegnerin wies mit Bescheid vom 6.4.2022 den Widerspruch des Antragstellers zurück. Der Antragsteller hat am 6.5.2022 Klage erhoben. Der Widerspruch der Beigeladenen ist bislang nicht beschieden worden.
Der Antragsteller hat schon am 8.3.2022 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Der Antragsteller macht geltend, das BfN sei für die getroffene Entscheidung nicht zuständig. Die habitatschutzrechtliche Ausnahme sei rechtswidrig, weil es an einer den Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs genügenden FFH-Verträglichkeitsprüfung fehle. Die „analoge FFH-Verträglichkeitsprüfung“ im Genehmigungsverfahren für das damals noch faktische Vogelschutzgebiet sei schon deshalb nicht ausreichend gewesen, weil weder die Gebietsabgrenzung noch die Erhaltungsziele rechtsverbindlich festgelegt gewesen seien. Die Bestandskraft der Zulassung entbinde nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht von der Pflicht, eine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchzuführen. Auch die in dem Bescheid getroffene Abwägung sei fehlerhaft. Das Interesse an einer im nationalen Maßstab relativ unbedeutenden Stromerzeugung überwiege nicht die ganz erheblichen Integritätsinteressen eines europäischen Vogelschutzgebiets. Die Antragsgegnerin wäge das öffentliche Interesse der Energieversorgung insgesamt mit einem häppchenweise portionierten Interesse an der Erhaltung der einzelnen Schutzgüter des Europäischen Vogelschutzgebietes ab. Sie berücksichtige nicht, dass zum Integritätsinteresse des Vogelschutzgebietes nicht nur die Seetaucherarten zählten. Auch weitere durch das Vogelschutzgebiet geschützte Seevogelarten würden durch den Windpark erheblich in ihren Erhaltungszielen beeinträchtigt. Zudem macht der Antragsteller geltend, dass die im Bescheid vorgenommene Alternativenprüfung unzureichend sei. Die Bewertung der Antragsgegnerin, durch eine zeitweise Abschaltung der Rotoren sei mit keiner deutlichen Verringerung des Meideabstands zu rechnen, sei spekulativ. Es treffe nicht zu, dass eine zeitweise Abschaltung wegen technischer Schwierigkeiten und zu erwartender Schäden an den WEA nicht zumutbar und unverhältnismäßig sei. Die habitatschutzrechtliche Ausnahme sei auch deshalb rechtswidrig, weil die vorgesehenen Kohärenzmaßnahmen nicht geeignet seien, die durch den Betrieb des Windparks beeinträchtigten Funktionen des Schutzgebiets insbesondere für die betroffenen Seetaucherarten wieder auszugleichen. Die in dem Bescheid erteilte artenschutzrechtliche Ausnahme sei ebenfalls rechtswidrig. Das BfN sei auch für diese Entscheidung unzuständig. Diese könne nur von der Behörde getroffen werden, die für die Genehmigung der Anlagen zuständig sei. Zudem sei die Prüfung in Bezug auf die geprüften Arten unvollständig. Die zumutbaren Alternativen seien nicht ausgeschöpft. Es drohe durch den weiteren Betrieb des Windparks eine weitere Verschlechterung der Seetaucherpopulation.
Der Antragsteller beantragt wörtlich,
„die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers [14 K 2732/22] gegen den Bescheid vom 09. März 2021 (X 0.0 – 00000/000) in Gestalt der Vollzugsanordnung von 10. März 2021 wiederherzustellen.“
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie führt aus, das BfN sei für die getroffenen Entscheidungen zuständig. Vor dem Erlass des Bescheids habe es keiner FFH-Verträglichkeitsprüfung bedurft. Eine solche sei bereits im Zulassungsverfahren durchgeführt worden, die Zulassungsentscheidung sei bestandskräftig. Eine fehlerhafte Interessenabwägung zeige der Antragsteller nicht auf. Unter Berücksichtigung des dezentralen Charakters der Stromerzeugung mit WEA könne dem an einer CO2-neutralen Energieerzeugung bestehenden öffentlichen Interesse auch dann eine hohe Bedeutung zukommen, wenn der Einzelbeitrag der jeweiligen Anlage für sich genommen kein erhebliches Gewicht habe. Die Antragsgegnerin habe den Belang der Energieerzeugung nicht verabsolutiert und ihm nicht einen absoluten Vorrang eingeräumt. In der Abwägung sei auch zu berücksichtigen gewesen, dass statistisch signifikante Auswirkungen auf die Population bislang fachlich nicht nachgewiesen seien und mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass solche Effekte auch weiterhin ausbleiben würden. Zumutbare Alternativen, den mit dem Projekt verfolgten Zweck an anderer Stelle ohne oder mit geringeren Beeinträchtigungen zu erreichen, seien nicht gegeben. Die geforderte zeitweise Stilllegung der Rotoren des OWP Butendiek während der Rastzeiten der Seetaucher, ggf. auch nur während der Tageszeiten, sei bereits ungeeignet, weil keinerlei Erkenntnisse dazu vorlägen, dass bei einer Abschaltung der Rotoren eine deutliche Verringerung des Meideabstandes zu erwarten sei. Erkenntnisse über einen nachweisbaren positiven Effekt, d. h. ein signifikant geringeres Meideverhalten bei abgeschalteten oder in Trudelbetrieb geführten Anlagen, lägen nicht vor. Zu berücksichtigen seien auch die technischen Schwierigkeiten und zu erwartenden Schäden an den WEA sowie wirtschaftliche Verluste der Beigeladenen gewesen. Der Kritikpunkt des Antragstellers, die Ausnahmeentscheidung sehe nicht die zur Sicherung des Zusammenhangs des Netzes „Natura 2000“ notwendigen Maßnahmen vor, greife nicht durch. Die artenschutzrechtliche Ausnahme sei ebenfalls rechtmäßig. Der Erhaltungszustand der Population verschlechtere sich bei dem weiteren Betrieb der Anlagen unter den Bedingungen des Ausnahmebescheids nicht. Wenn der Antragsteller meine, die Ausnahme hätte auf weitere Arten erstreckt werden müssen, habe dies weder etwas mit der Rechtmäßigkeit der Zulassung zu tun noch auch nur mit der Rechtmäßigkeit der Ausnahme, sondern allenfalls mit der Reichweite der von ihr ausgehenden Rechtswirkungen. Die Ausnahme werde nicht dadurch rechtswidrig, dass sie nicht noch weiter reiche. Auch unabhängig von den fehlenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehe kein überwiegendes Suspensivinteresse des Antragstellers. Ein solches ergebe sich nicht aus der Bedeutung des Ausnahmebescheids für das beim OVG Hamburg anhängige Verfahren. Denn der Antragsteller sei zur Durchsetzung des behaupteten Anspruchs auf Verpflichtung des BSH zu einem Einschreiten auf Grundlage von § 16 Abs. 3 SeeAnlV nicht darauf angewiesen, dass die Regelungswirkung des Bescheids vom 9.3.2021 suspendiert werde. Diese vorgreifliche Frage könne im Rahmen des Klageverfahrens geklärt werden, ohne dass dem Antragsteller ein Rechtsverlust drohe. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Ausnahmen in ein umfangreiches Maßnahmenpaket eingebettet seien, das u. a. auch einen Mechanismus für die Erweiterung des Vogelschutzgebietes vorsehe.
Die Beigeladene beantragt,
Der Antrag sei unzulässig, weil der Antragsteller kein Rechtsschutzbedürfnis besitze. Der Ausnahmebescheid sei nur vorsorglich beantragt worden, es bedürfe keiner Ausnahme vom Habitat- und Artenschutz. Zudem sei der Antrag unbegründet. Das BfN sei für den angegriffenen Bescheid zuständig, eine FFH-Verträglichkeitsprüfung sei nicht erforderlich. In der Abwägung sei das öffentliche Interesse an der Stromproduktion aus erneuerbaren Quellen zutreffend bewertet worden. Die Bedeutung der erneuerbaren Energien habe der Gesetzgeber mit dem sogenannten „Oster- und Sommerpaket“ in diversen Gesetzesänderungen nachvollzogen. Danach liege die Errichtung von Windenergieanlagen im überragenden öffentlichen Interesse und diene der öffentlichen Sicherheit. In der Gesetzesbegründung werde ausgeführt, dass das Interesse jede einzelne WEA betreffe. Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der Population seien nicht ersichtlich. Zumutbare Alternativen zu dem weiteren Betrieb des Windparks lägen nicht vor, die vorgesehenen Kohärenzmaßnahmen reichten aus. Die Ausnahme vom artenschutzrechtlichen Störungsverbot sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Das Vollzugsinteresse an dem angegriffenen Bescheid überwiege auch unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Aus den von der Antragsgegnerin genannten Gründen drohe dem Antragsteller im Fall der Ablehnung des Antrags kein endgültiger Rechtsverlust in Bezug auf das vor dem OVG Hamburg anhängige Verfahren. Wenn wegen einer vorläufigen Außervollzugsetzung des Dispenses eine temporäre Abschaltung des Windparks angeordnet werden würde, könne kein Strom produziert werden. Der entsprechende Bedarf müsste dann aus anderen, ggf. konventionellen und klimaschädlichen Kraftwerken gedeckt werden. Vor dem Hintergrund der auch vom Bundesverfassungsgericht bestätigten Bedeutung der erneuerbaren Energien für den Klimaschutz und die Energieautarkie, spreche auch das besondere öffentliche Interesse an der Nutzung der Windenergie (aus jeder einzelnen Windenergieanlage) dafür, dem Vollzugsinteresse auch bei offenen Erfolgsaussichten den Vorrang zu gewähren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte des Hauptsacheverfahrens (14 K 2732/22) und der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin (zwei elektronische Bände) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer versteht den Antrag des Antragstellers nach verständiger Würdigung (§ 88 VwGO) anhand des Antragsbegehrens dahingehend, dass sich der Antrag trotz der umfassenden Formulierung in der Antragsschrift („gegen den Bescheid vom ...“) nur gegen die Regelungen in Nr. 1 des angegriffenen Bescheids richtet. Denn der Antragsteller hat in seiner Antragsbegründung die Rechtmäßigkeit der übrigen Regelungen nicht unmittelbar angegriffen. Es ist jedenfalls ist nicht erkennbar, dass er die Außervollzugsetzung der Regelungen im vorläufigen Rechtsschutz begehrt. Ob die weiteren Regelungen des Bescheids Gegenstand des Hauptsacheverfahrens sein sollen, kann der Antragsteller noch klarstellen.
Der so verstandene Antrag ist zulässig (unten A.), aber unbegründet (unten B).
A. Der Antrag ist zulässig.
Der Antrag ist statthaft. Die Klage des Antragstellers hat keine aufschiebende Wirkung, weil die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 10.3.2021 nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung von Ziffer 1 des angegriffenen Bescheids angeordnet hat.
Der Antragsteller ist auch antragsbefugt.
Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG – soweit vorliegend relevant – kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, wenn sie geltend macht, dass eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften widerspricht, die dem Umweltschutz dienen und für die Entscheidung von Bedeutung sein können (Nr. 1), und sie geltend macht, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen berührt zu sein (Nr. 2). Bei Rechtsbehelfen gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2a bis 6 UmwRG oder gegen deren Unterlassen muss die Vereinigung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG zudem die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften geltend machen. Gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG ist das Gesetz anzuwenden auf Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte, durch die andere als in den Nummern 1 bis 2b genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden. Erfasst hiervon können u. a. die Errichtung und der Betrieb einer technischen Anlage werden. Die Vorschrift ist vorrangig auf Entscheidungen in Form eines Verwaltungsaktes gerichtet, durch die ein Vorhaben zugelassen bzw. gestattet wird. Erfasst werden auch besondere Ausgestaltungen von fachrechtlichen Zulassungsentscheidungen in Form eines Verwaltungsaktes, wie beispielsweise Teilgenehmigungen oder Vorbescheide.
Vgl. BT-Drs. 18/9526, S. 36.
Die Vorschrift ist mit Blick auf die den mitgliedstaatlichen Gerichten obliegende Verpflichtung, das nationale Recht so weit wie möglich im Einklang sowohl mit den Zielen von Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention (AK) als auch mit dem Ziel eines effektiven Rechtsschutzes auszulegen, weit zu verstehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2019 – 7 C 28.18 –, juris, Rn. 25.
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 UmwRG ist das Gesetz anzuwenden auf Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte über Überwachungs- oder Aufsichtsmaßnahmen zur Umsetzung oder Durchführung von Entscheidungen nach den Nummern 1 bis 5, die der Einhaltung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union dienen. Auch der Begriff der Überwachungs- oder Aufsichtsmaßnahmen ist im Hinblick auf die Vorgaben des Art. 9 Abs. 3 AK weit auszulegen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.4.2021 – 4 C 2.19 –, juris, Rn. 22.
Diese Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt.
Der Antragsteller ist eine anerkannte Umweltvereinigung im Sinne des § 3 UmwRG. Er rügt die Verletzung mehrerer Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-RL), macht also einen Verstoß im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 UmwRG geltend. Er macht zu Recht geltend, durch einen etwaigen Verstoß in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berührt zu werden. Denn nach § 2 Abs. 1 der Bundesssatzung des Antragstellers ist dessen Zweck u. a. die Förderung des Naturschutzes und des Tierschutzes unter besonderer Berücksichtigung der frei lebenden Vogelwelt.
Bei dem angegriffenen Bescheid handelt es sich entweder um eine Zulassungsentscheidung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG oder um eine Überwachungs- oder Aufsichtsmaßnahme im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 UmwRG.
Bei dem gebotenen weiten Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG könnte in dem angegriffenen Bescheid eine Zulassungsentscheidung eines Vorhabens zu sehen sein. Denn mit dem angegriffenen Bescheid wird eine habitatschutzrechtliche Ausnahme von dem Verbot nach § 33 Abs. 1 BNatSchG hinsichtlich der Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebiets „Östliche Deutsche Bucht“ in seinen für den Schutzzweck nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b sowie Abs. 2 Nr. 1 und 4 NSGSylV maßgeblichen Bestandteilen und eine artenschutzrechtliche Ausnahme von dem Verbot des § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG hinsichtlich der Störung der Seevogelarten Sterntaucher (Gavia stellata) und Prachttaucher (Gavia arctica) erteilt, die Verstöße gegen naturschutzrechtliche Verbote durch den weiteren Betrieb des Windparks legalisieren soll. Der Bescheid ist anlagenbezogen und regelt verbindlich eine einzelne Frage des rechtmäßigen Betriebs der Anlage.
Sieht man in dem Bescheid keine Zulassungsentscheidung, ist jedenfalls von einer Überwachungs- oder Aufsichtsmaßnahme im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 UmwRG auszugehen. Denn durch den angegriffenen Bescheid, der nicht nur Ausnahmen, sondern in seinen Nebenbestimmungen auch für die Beigeladene belastende Auflagen enthält, will die Antragsgegnerin in einer Gesamtschau der § 33 Abs. 1 BNatSchG zu Grunde liegenden Verpflichtung des Art. 6 Abs. 2 Richtlinie 92/43/EWG (FFH-RL) Rechnung tragen. Diese unionsrechtliche Vorschrift („Die Mitgliedstaaten treffen die geeigneten Maßnahmen ...“) umfasst gerade auch Überwachungs- und Aufsichtsmaßnahmen zum Schutz eines FFH-Gebiets.
B. Der Antrag ist nicht begründet.
Die Antragsgegnerin hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung dem Erfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO entsprechend schriftlich begründet. Die Interessenabwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin und der Beigeladenen fällt zulasten des Antragstellers aus.
Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 zweite Alternative i. V. m. § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ganz oder teilweise wiederherstellen. Dabei trifft das Gericht auf Grund der sich im Zeitpunkt seiner Entscheidung darstellenden Sach- und Rechtslage eine Ermessensentscheidung darüber, ob die Interessen, die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts sprechen, oder diejenigen, die für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung streiten, höher zu bewerten sind. Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend grundsätzlich nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann. Ein Rechtsbehelf einer anerkannten Umweltvereinigung gegen eine Entscheidung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 oder Nr. 6 UmwRG ist begründet, soweit diese gegen umweltbezogene Vorschriften verstößt, die für die Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert, § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG.
Es ist offen, ob der angegriffene Bescheid rechtmäßig ist (unten I.). Die erfolgsunabhängige Interessenabwägung geht zulasten des Antragstellers aus (unten II.).
I. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheids vom 9.3.2021 und des Widerspruchsbescheids vom 6.4.2022 sind § 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG i. V. m. § 34 Abs. 3 bis Abs. 5 BNatSchG (Regelung in Nr. 1 Buchst. a) und § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5 BNatSchG (Regelung in Nr. 1 Buchst. b).
Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG kann die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde unter den Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 bis 5 Ausnahmen von dem Verbot des Satzes 1 sowie von Verboten im Sinne des § 32 Abs. 3 BNatSchG zulassen. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG sind alle Veränderungen und Störungen unzulässig, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung eines Natura 2000-Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen können.
Nach § 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG können die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden von den Verboten des § 44 BNatSchG im Einzelfall weitere Ausnahmen zulassen, u. a. im Interesse der Gesundheit des Menschen, der öffentlichen Sicherheit (Nr. 4) oder aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art (Nr. 5). § 44 Abs. 1 BNatSchG sieht artenschutzrechtliche Zugriffsverbote vor, etwa wild lebende Tiere der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören (Nr. 2).
1. Der angegriffene Bescheid ist formell rechtmäßig. Die Antragsgegnerin handelt insoweit durch das BfN, das insbesondere für die erteilten Ausnahmen zuständig ist.
Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG obliegt u. a. die Durchführung der Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und der auf Grund des Bundesnaturschutzgesetzes erlassenen Vorschriften im Hinblick auf die Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen im Bereich der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone und des Festlandsockels dem BfN, soweit nichts anderes bestimmt ist.
Diese Voraussetzungen liegen vor, weil der OWP Butendiek in der deutschen AWZ der Nordsee liegt und es an einer anderen Bestimmung im Sinne von § 58 Abs. 1 Satz 1 2. HS BNatSchG fehlt.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist nicht das BSH für die getroffenen Entscheidungen zuständig. Ob vor der Erteilung der Ausnahme unionsrechtlich eine nachträgliche FFH-Verträglichkeitsprüfung geboten gewesen wäre – wie der Antragsteller meint –, kann im Rahmen der Zuständigkeit dahinstehen. Auch kommt es nicht darauf an, ob § 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG die für Verschlechterungen durch Projekte einschlägige Vorschrift ist. Dies sind keine Fragen der Zuständigkeit des BfN, sondern der Rechtmäßigkeit der getroffenen Entscheidung. Wenn die Auffassung des Antragstellers zuträfe, für den Weiterbetrieb des Windparks sei eine nachträgliche FFH-Verträglichkeitsprüfung erforderlich und eine solche wäre in § 33 BNatSchG nicht vorgesehen, würde dies an der in § 58 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG getroffenen Aufgabenzuweisung an das BfN nichts ändern. Aus unionsrechtlichen Vorgaben folgt nichts anderes. Das Unionsrecht enthält keine Vorgaben für die mit dem indirekten Vollzug des Unionsrechts zu betreuenden Behörden durch die Mitgliedstaaten.
Auch für die artenschutzrechtliche Ausnahme ist das BfN nach den genannten Vorschriften zuständig. Eine Vorschrift, die für eine artenschutzrechtliche Ausnahme für den Betrieb eines OWP die Zuständigkeit des für die seeanlagenrechtliche Genehmigung zuständigen BSH vorsieht, existiert nicht.
2. Es ist offen, ob die habitatschutzrechtliche Ausnahme (Nr. 1 Buchst. a des angegriffenen Bescheids) materiell rechtmäßig ist.
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG ermöglicht die Erteilung einer Ausnahme im Fall von Störungen i. S. des § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG unter den Voraussetzungen der für die Zulassung von Projekten und Plänen geschaffenen Vorschriften des § 34 Abs. 3 bis Abs. 5 BNatSchG. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2, § 34 Abs. 3 BNatSchG darf eine Ausnahme von dem Verbot des § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG nur erteilt werden, wenn Anlagen oder Maßnahmen, die die Veränderungen oder Störungen verursachen, aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art, notwendig sind (Nr. 1) und zumutbare Alternativen, den mit der Anlage oder Maßnahme verfolgten Zweck an anderer Stelle ohne oder mit geringeren Beeinträchtigungen zu erreichen, nicht gegeben sind (Nr. 2). Können im Gebiet vorkommende prioritäre natürliche Lebensraumtypen oder prioritäre Arten betroffen werden, bestehen weitere Einschränkungen durch § 34 Abs. 4 BNatSchG. Soll eine Ausnahme nach § 34 Abs. 3 BNatSchG, auch in Verbindung mit Absatz 4, erteilt werden, sind nach § 34 Abs. 5 BNatSchG die zur Sicherung des Zusammenhangs des Netzes „Natura 2000“ notwendigen Maßnahmen vorzusehen.
Die Antragsgegnerin hat die erteilte Ausnahme auf die richtige Rechtsgrundlage gestützt (unten a). Die Erteilung einer Ausnahme war erforderlich, weil der Betrieb des Windparks eine Störung begründet, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Erhaltungsziele des Vogelschutzgebiets Östliche Deutsche Bucht führen kann (unten b). Es ist offen und bleibt der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten, ob die Ausnahme rechtswidrig ist, weil es an einer den unionsrechtlichen Anforderungen entsprechenden FFH-Verträglichkeitsprüfung fehlen könnte (unten c). Die Antragsgegnerin hat zutreffend angenommen, dass zumutbare Alternativen zum weiteren Betrieb des Windparks nicht vorliegen (unten d). Auch ist die getroffene Kohärenzmaßnahme nicht zu beanstanden (unten e). Die Antragsgegnerin hat in der Abwägung zwischen dem Integritätsinteresse des FFH-Gebiets und den für den Windpark streitenden zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses die Beeinträchtigung des Integritätsinteresses des Gebiets unzureichend gewichtet. Im Ergebnis ist die Abwägung aber nicht zu beanstanden (unten f).
a) Die Antragsgegnerin hat die in Nr. 1 Buchst. a des angegriffenen Bescheids getroffene Regelung zu Recht auf § 33 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG gestützt.
§ 33 BNatSchG dient der Umsetzung von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL. Nach dieser Vorschrift treffen die Mitgliedstaaten die geeigneten Maßnahmen, um in den besonderen Schutzgebieten die Verschlechterung der natürlichen Lebensräume und der Habitate der Arten sowie Störungen von Arten, für die die Gebiete ausgewiesen worden sind, zu vermeiden, sofern solche Störungen sich im Hinblick auf die Ziele der Richtlinie erheblich auswirken könnten. Dagegen sieht Art. 6 Abs. 3 FFH-RL ein Verfahren für die besonderen Schutzgebiete vor, das durch eine vorherige Prüfung gewährleisten soll, dass Pläne oder Projekte, die nicht unmittelbar mit der Verwaltung des betreffenden Gebiets in Verbindung stehen oder hierfür nicht notwendig sind, die dieses jedoch erheblich beeinträchtigen könnten, nur genehmigt werden, soweit sie dieses Gebiet als solches nicht beeinträchtigen. Die Umsetzung dieser unionsrechtlichen Vorschrift ist insbesondere durch § 34 BNatSchG erfolgt. § 34 BNatSchG ist deshalb im Verhältnis zu § 33 BNatSchG lex specialis, § 33 BNatSchG findet nur Anwendung auf Maßnahmen, die weder ein Projekt noch einen Plan darstellen.
Vgl. BT-Drs. 16/12274, S. 64; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22.4.2022 – 13 S 523/21 –, juris, Rn. 11; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, § 33 BNatSchG, Rn. 5 f.
Der Begriff des Projekts wird in der FFH-Richtlinie nicht definiert. Er wird in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs weiter verstanden als in den Richtlinien 85/337 und 2011/92 (UVP-Richtlinie), die auf Arbeiten oder Eingriffe zur Änderung des materiellen Zustands eines Gebiets verweisen. Der Projektbegriff der FFH-Richtlinie umfasst auch andere Tätigkeiten, die, ohne mit der Verwaltung des Gebiets in Verbindung zu stehen oder hierfür notwendig zu sein, ein solches Gebiet erheblich beeinträchtigen könnten. Damit ist der Projektbegriff wirkungs- und nicht vorhabenbezogen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 10.11.2022 – C-278/21 –, juris, Rn. 34 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 12.11.2014 – 4 C 34.13 –, juris, Rn. 29.
Ist eine Tätigkeit, die ein Schutzgebiet erheblich beeinträchtigen könnte, bereits im Entwurfsstadium genehmigt worden, kann die Fortführung dieser Tätigkeit nur dann als ein neues oder anderes Projekt betrachtet werden, das einer erneuten Prüfung gemäß Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL zu unterziehen ist, wenn zwischen der genehmigten und der fortgeführten Tätigkeit keine Kontinuität und Identität besteht, insbesondere was die Art dieser Tätigkeiten sowie die Orte und Umstände ihrer Ausführung betrifft. Im Fall der Kontinuität und Identität einer solchen Tätigkeit ist deren Fortführung nämlich als ein und dasselbe bereits genehmigte Projekt anzusehen, das gemäß Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL keiner erneuten Prüfung unterzogen werden muss. Wenn die Orte und Umstände der Ausführung einer wiederkehrenden Tätigkeit sich ändern, hängt die Entscheidung über die Pflicht zur Durchführung einer Prüfung nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL im Einzelfall von dem Kriterium ab, ob aufgrund von Änderungen, die diese Tätigkeit betreffen, die Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung des Schutzgebiets besteht.
Vgl. EuGH, Urteile vom 10.11.2022 – C-278/21 –, juris, Rn. 35; vom 29.7.2019, C-411/17, juris, Rn. 122 ff.; vom 07.11.2018, – C-293/17 –, juris, Rn. 76 ff.; und vom 14.1.2010 – C-226/08 –, juris, Rn. 47 ff.
Ausgehend hiervon ist der Anwendungsbereich des § 33 BNatSchG und nicht des § 34 BNatSchG eröffnet, weil es sich bei dem Weiterbetrieb des Windparks nicht um ein Projekt im Sinne des Art. 6 Abs. 4 FFH-RL handelt. Der Betrieb des Windparks beruht auf der seeanlagenrechtlichen Genehmigung vom 18.12.2002, der angegriffene Bescheid hat die Fortführung eines bereits genehmigten Projekts zum Gegenstand. Für eine (relevante) Ausweitung/Änderung des Betriebs im Vergleich zum genehmigten Zustand ist nichts ersichtlich und wurde von dem Antragsteller auch nicht geltend gemacht. Darauf, ob der Windpark unter Verstoß gegen Vorschriften der FFH-Richtlinie zugelassen wurde, kommt es an dieser Stelle nicht an. Dann wäre die bestandskräftige Genehmigung zwar rechtswidrig. Dies würde aber nichts daran ändern, dass der genehmigte und fortgeführte Betrieb kein Projekt ist.
Auch hat es keine Bedeutung, dass § 33 BNatSchG die Nachholung einer von dem Antragsteller aus unionsrechtlichen Gründen geforderten FFH-Verträglichkeitsprüfung nicht vorsieht. Dann müsste die Vorschrift möglicherweise unionsrechtskonform ausgelegt werden. Den Anwendungsbereich des § 34 BNatSchG zu eröffnen, rechtfertigt dies aber nicht.
b) Der (Weiter-)Betrieb des Windparks begründet eine Störung, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Erhaltungsziele des Vogelschutzgebiets Östliche Deutsche Bucht führen kann und ist vorbehaltlich der Erteilung einer Ausnahme unzulässig, § 33 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BNatSchG i. V. m. § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG.
Für die (hier nicht streitgegenständliche) Zulassung eines Projekts ist geklärt, dass erhebliche Beeinträchtigungen nur dann zu verneinen sind, wenn ein günstiger Erhaltungszustand trotz Durchführung des Vorhabens stabil bleibt bzw. ein bestehender schlechter Erhaltungszustand sich jedenfalls nicht weiter verschlechtert. Für die Verträglichkeitsprüfung gilt ein strenger Prüfungsmaßstab. Ein Projekt ist nur dann zulässig, wenn nach Abschluss der Verträglichkeitsprüfung aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel verbleibt, dass erhebliche Beeinträchtigungen vermieden werden. Grundsätzlich ist jede Beeinträchtigung eines für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteils eines Gebiets erheblich und muss als Beeinträchtigung des Gebiets als solches gewertet werden. Nur solchen – im Rahmen der unmittelbaren Anwendung des § 34 Abs. 1 BNatSchG „projektbedingten“ – Einwirkungen darf die Verträglichkeit attestiert werden, die keinen einzigen der für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteile erheblich beeinträchtigen können.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 6.4.2017 – 4 A 16.16 –, juris, Rn. 33; und vom Urteil vom 21.1.2016 – 4 A 5.14 –, juris, Rn. 83; EuGH, Urteile vom 26.4.2017 – C-142/16 –, juris, Rn. 33; vom 11.4.2013 – C-258/11 –, juris; und vom 7.9.2004 – C-127/02 –, juris, Rn. 67
Diese Grundsätze entsprechen dem unionsrechtlichen Vorsorgegrundsatz, der in Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 FFH-RL bzw. §§ 33, 34 BNatSchG enthalten ist.
Vgl. EuGH, Urteil vom 7.9.2004 – C-127/02 –, juris, Rn. 58; BVerwG, Urteil vom 17.1.2007 – 9 A 20.05 –, juris, Rn. 58.
Da Art. 6 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 3 FFH-RL ein einheitliches Schutzniveau aufweisen, bemisst sich nach den vorstehenden Grundsätzen auch, ob Veränderungen und Störungen zu einer erheblichen Beeinträchtigung im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG führen können.
Vgl. Appel, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 33 Rn. 20; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, § 33 BNatSchG Rn. 9.
Ausgehend hiervon geht die Antragsgegnerin zutreffend davon aus, dass im Hinblick auf die Erkenntnisse zum Meideabstand der Seetaucher zum Windpark (vgl. hierzu im Einzelnen die naturschutzfachliche Stellungnahme vom 5.11.2020) eine erhebliche Beeinträchtigung der Erhaltungsziele des Schutzgebiets durch den Weiterbetrieb des Windparks vorliegt. Die von der Beigeladenen vorgelegte Stellungnahme der BioConsult GmbH kann diese Einschätzung nicht in Zweifel ziehen. Die von der Beigeladenen beauftragte Untersuchung anerkennt ebenfalls einen größeren Meideabstand als zuvor angenommen, sieht darin aber vor allem deshalb keine erhebliche Beeinträchtigung der Erhaltungsziele, weil ein Rückgang der Population nicht nachweisbar und „spekulativ“ sei. Es bestehe kein Anlass über statistisch abgesicherte Analysen hinaus zu spekulieren und vermeintliche Wissensunsicherheiten mit Vermutungen zu füllen. Diese rechtliche, nicht naturfachliche Einschätzung greift aus mehreren Gründen nicht durch. Zum einen verkennen diese Ausführungen den rechtlichen Maßstab für das Vorliegen einer erheblichen Beeinträchtigung. Der vergrößerte Meideabstand ist unstreitig nachgewiesen, ein Populationsrückgang ist wegen großer Konfidenzintervalle zwar bislang nicht statistisch signifikant, aber jedenfalls möglich und demnach nicht spekulativ (vgl. die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 5.11.2020, S. 5 und die dort in Bezug genommenen Auswertungen). Es wäre an der Beigeladenen aus wissenschaftlicher Sicht jeden vernünftigen Zweifel an einem Populationsrückgang auszuräumen. Dies ist ihr nicht ansatzweise gelungen. Zudem beinhaltet das Erhaltungsziel des § 5 Abs. 1 Nr. 3 NSGSylV (Erhaltung oder, soweit erforderlich, die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands des Bereiches in seiner Funktion als Nahrungs-, Überwinterungs-, Mauser-, Durchzugs- und Rastgebiet für die genannten Arten) eine flächenbezogene Bestimmung, die wegen des durch das Meideverhalten ausgeübten Habitatsverlusts unabhängig von einem Populationsrückgang erheblich beeinträchtigt ist.
c) Es ist offen und muss der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, ob die Ausnahme rechtswidrig ist, weil es an einer den unionsrechtlichen Anforderungen entsprechenden FFH-Verträglichkeitsprüfung fehlen könnte. Es liegen mehrere komplexe und in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ungeklärte Fragen vor, die nicht sachgerecht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entschieden werden können.
Es ist in der Rechtsprechung nicht geklärt, ob eine FFH-Verträglichkeitsprüfung materiell-rechtliches Erfordernis für die Erteilung der auf § 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG gestützten Ausnahme ist (unten aa). Sollte dies der Fall sein, ist ebenfalls nicht geklärt ist, ob eine Verträglichkeitsprüfung jedenfalls dann nicht erforderlich ist, wenn eine Anlage auf Grundlage einer bestandskräftigen Genehmigung betrieben wird und im Zeitpunkt der Zulassung noch keine Pflicht zur Durchführung einer FFH-Verträglichkeitsprüfung bestand (unten bb). Sollte ein Erfordernis einer FFH-Verträglichkeitsprüfung grundsätzlich bestehen, ist offen, ob dieses Erfordernis bereits durch die im Rahmen der seeanlagenrechtlichen Genehmigung erfolgte Prüfung erfüllt worden ist (unten cc).
Art. 6 Abs. 3 FFH-RL, § 34 Abs. 1 BNatSchG erfordern vor der Zulassung eines Projekts oder Plans eine Prüfung auf Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines FFH-Gebiets (FFH-Verträglichkeitsprüfung). Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist aber nicht die Zulassung eines Projekts, also nicht die (bestandskräftige) seeanlagenrechtliche Genehmigung. Vor der Erteilung einer Ausnahme gestützt auf § 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG sieht das nationale Recht nicht vor, dass eine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Die FFH-Richtlinie regelt diese Konstellation ebenfalls nicht ausdrücklich, weil die Abweichungsprüfung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL sich nur auf die Prüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL bezieht.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann aber für Projekte, die unter Verstoß gegen die sich aus Art. 6 Abs. 3 FFH-RRL ergebenden Anforderungen zugelassen wurden, eine Verpflichtung, bestehende Pläne oder Projekte nachträglich auf Verträglichkeit mit dem betreffenden Gebiet zu prüfen, auf Art. 6 Abs. 2 FFH-RL gestützt werden. Dazu, ob die Zulassung eines Projekts noch anfechtbar sein muss, hat sich der Gerichtshof nicht verhalten.
Vgl. EuGH, Urteil vom 14.1.2016 – C-399/14 –, juris, Rn. 38, unter Berufung auf EuGH, Urteil vom 20.10.2005 – C-6/04 –, juris, Rn. 57 f.
Zudem kann vor der Ausführung von Projekten eine Verpflichtung zur Durchführung einer Verträglichkeitsprüfung gestützt auf Art. 6 Abs. 2 FFH-RL jedenfalls dann bestehen, wenn das Gebiet nach der noch nicht bestandskräftigen Zulassung unter Schutz gestellt wird. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs fällt die Ausführung eines Projekts unter Art. 6 Abs. 2 FFH-RL, weshalb gewährleistet sein muss, dass die Ausführung des Projekts keine Störung verursacht, die die Ziele der FFH-RL erheblich beeinträchtigen kann. Der Mitgliedstaat ist verpflichtet, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um zu verhindern, dass es durch die Ausführung eines Plans oder Projekts zu Verschlechterungen der natürlichen Lebensräume sowie der Habitate der Arten, für die die Gebiete ausgewiesen worden sind, kommt.
Vgl. EuGH, Urteile vom 14.1.2016 – C-399/14 –, juris, Rn. 33, vom 14.1.2010 – C-226/08 –, juris, Rn. 49; und vom 24.11.2011 – 4 C 409/09 – juris, Rn. 126, 128; BVerwG, Urteil vom 15.7.2016 – 9 C 3.16 –, juris, Rn. 37 f.
Die Mitgliedstaaten verfügen grundsätzlich in Bezug auf die nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL zu treffenden "geeigneten Maßnahmen" über ein Ermessen. Die Ausführung eines solchen Projekts darf aber nur dann begonnen bzw. fortgesetzt werden, wenn die Wahrscheinlichkeit oder Gefahr einer Verschlechterung der Lebensräume oder der Störung von Arten ausgeschlossen ist. Ist dies nicht der Fall, besteht also eine solche Wahrscheinlichkeit oder Gefahr, weil das Projekt nicht auf der Grundlage der besten wissenschaftlichen Erkenntnisse einer nachträglichen Verträglichkeitsprüfung unterzogen wurde, konkretisiert sich die allgemeine Schutzpflicht des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL zu einer Pflicht zur Durchführung dieser Prüfung. Vor allem dann, wenn das Projekt über eine Ausnahme nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL genehmigt werden soll, was auch im Rahmen einer nachträglichen Prüfung möglich ist, müssen die Anforderungen von Art. 6 Abs. 3 FFH-RL wegen des gestuften Prüfprogramms von Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL zwingend eingehalten werden.
Vgl. EuGH, Urteil vom 14.1.2016 – C-399/14 –, juris, Rn. 43 f., 55 f.; BVerwG, Urteil vom 15.7.2016 – 9 C 3.16 –, juris, Rn. 38.
aa) Die Kammer hält es für offen, ob eine auf § 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG gestützte Ausnahme rechtswidrig ist, wenn eine FFH-Verträglichkeitsprüfung nicht durchgeführt worden ist.
Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens unterscheidet sich grundlegend von den den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs bislang zu Grunde liegenden Sachverhalten. Streitgegenstand der Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 20.9.2007 – C-304/05 – und vom 14.1.2016 – C-399/14 – waren jeweils Zulassungsentscheidungen für Projekte. Erforderlich war eine Prüfung des Projekts auf Verträglichkeit mit sämtlichen betroffenen Erhaltungszielen des jeweils betroffenen Gebiets. Streitgegenständlich hier ist hingegen ein in seiner Regelungswirkung auf einzelne Arten und ihr Habitat beschränkter Ausnahmebescheid. In einer FFH-Verträglichkeitsprüfung müssten Sachverhalte geprüft werden, die vom Regelungsgegenstand des streitgegenständlichen Bescheids nicht betroffen sind. Allerdings hält die Kammer es für möglich, dass eine Pflicht zu einer Verträglichkeitsprüfung als einzige „geeignete Maßnahme“ möglicherweise deshalb besteht, weil nur auf diesem Wege alle Beeinträchtigungen des Gebiets ermittelt werden können und nur dann die im Rahmen der Ausnahme erforderliche Abwägung der für das Projekt streitenden Interessen mit dem Integritätsinteresse des FFH-Gebiets sachgerecht erfolgen kann. Der Europäische Gerichtshof hat vor der Erteilung einer habitatschutzrechtlichen Ausnahme (Art. 6 Abs. 4 FFH-RL, § 34 Abs. 3 bis Abs. 5 BNatSchG) die vorherige Prüfung auf Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines FFH-Gebiets (FFH-Verträglichkeitsprüfung) bislang stets für erforderlich gehalten, weil die Abweichungsprüfung, insbesondere auch die notwendige Abwägung (vgl. § 34 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 BNatSchG), erst nach einer Ermittlung der betroffenen Erhaltungsziele eines Schutzgebiets möglich ist.
Vgl. EuGH, Urteile vom 20.9.2007, – C-304/05 –, juris, Rn. 83; und vom 14.1.2016 – C-399/14 –, juris, Rn. 56 f.
Es könnte deshalb jedenfalls dann ausgeschlossen sein, Ausnahmen für einzelne Erhaltungsziele nachträglich zuzulassen, wenn eine den unionsrechtlichen Anforderungen entsprechende FFH-Prüfung noch nie erfolgt ist.
bb) Ebenfalls nicht geklärt ist, ob eine Verträglichkeitsprüfung jedenfalls dann nicht erforderlich ist, wenn ein Projekt auf Grundlage einer bestandskräftigen Genehmigung betrieben wird und im Zeitpunkt der Zulassung noch keine Pflicht zur Durchführung einer FFH-Verträglichkeitsprüfung bestand. Auch diese Frage hält die Kammer für offen.
Der Windpark wird auf Grundlage einer seeanlagenrechtlichen Genehmigung betrieben, für die die Pflicht zur Durchführung einer Verträglichkeitsprüfung noch nicht bestand. Die Verpflichtung aus Art. 6 Abs. 3 FFH-RL gilt erst ab der Aufnahme eines Gebiets in die Gemeinschaftsliste und nicht bereits dann, wenn ein Projekt sogenanntes potentielles FFH-Gebiet betrifft. Die Mitgliedstaaten dürfen in potentiellen FFH-Gebieten nur keine Eingriffe zulassen, die die ökologischen Merkmale des Gebietes ernsthaft beeinträchtigen können, insbesondere wenn ein Eingriff die Fläche des Gebietes wesentlich verringern oder zum Verschwinden von in diesem Gebiet vorkommenden prioritären Arten führen oder die Zerstörung des Gebietes oder die Beseitigung seiner repräsentativen Merkmale zur Folge haben könnte.
Vgl. EuGH, Urteil vom 14.1.2010 – C-226/08 –, juris, Rn. 48; vom 13.1.2005 – C-117/03 –, juris, Rn. 22, 30; und vom 14.9.2006 – C-244/05 –, juris, Rn. 47; BVerwG, Urteil vom 28.4.2016 – 9 A 9.15 –, juris, Rn. 101.
Auch wenn ein potentielles FFH-Gebiet zugleich ein faktisches Vogelschutzgebiet ist, ist nicht deshalb der Maßstab des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL anzulegen. Ein faktisches Vogelschutzgebiet unterliegt den im Vergleich zur FFH-RL strengeren Verpflichtungen aus Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL. Nach Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL kann das Verbot erheblicher Beeinträchtigungen des Gebiets nur zugunsten überragender Gemeinwohlbelange überwunden werden. Der durch Art. 7 FFH angeordnete Regimewechsel für (rechtswirksam) ausgewiesene Vogelschutzgebiete, wonach die Verpflichtungen nach Art. 6 FFH-RL an die Stelle der strengeren Pflichten aus Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL treten, erfolgt erst dann, wenn die Erhaltungsziele bezogen auf das jeweilige Gebiet verbindlich festgelegt wurden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.6.2015 – 4 B 59.14 –, juris, Rn. 6; und Urteil vom 27.3.2014 – 4 CN 3.13 –, juris, Rn. 16 ff.
Wenn eine Genehmigungsbehörde im Zulassungsverfahren bereits bei einem potentiellen FFH-Gebiet den Maßstab von Art. 6 Abs. 3 FFH-RL angelegt hat, ändert auch dies nichts an den Anforderungen. Weder dem nationalen Recht noch dem Unionsrecht lassen sich Gründe entnehmen, die die Behörde und das die Entscheidungen überprüfende Gericht berechtigen könnten, vom Träger des Vorhabens die Einhaltung eines gesetzlich nicht geforderten Schutzmaßstabs zu fordern.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.7.2016 – 9 C 3.16 –, juris, Rn. 33.
Nach diesen Grundsätzen war eine FFH-Verträglichkeitsprüfung zum Zeitpunkt der Erteilung der seeanlagenrechtlichen Genehmigung am 18.12.2002 nicht erforderlich, weil das Gebiet weder gemeldet noch gelistet war. Dass das Vorhaben ausweislich der Annahmen im Genehmigungsbescheid möglicherweise in einem potentiellen FFH-Schutzgebiet und in einem faktischen Vogelschutzgebiet lag, änderte daran nichts, weil ein potentielles FFH-Gebiet (wie ausgeführt) keine absolute Veränderungssperre begründet. Sollte es sich allerdings um ein faktisches Vogelschutzgebiet gehandelt haben, hätten die strengeren Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL angelegt werden müssen, die damalige Zulassung dürfte dann rechtswidrig gewesen sein.
Es ist vom Europäischen Gerichtshof nicht entschieden worden, ob im Fall der Fortführung des Betriebs eines Projekts auf Grundlage einer bestandskräftigen Zulassung, die nicht den Vorgaben über eine Ex-ante-Prüfung gemäß Art. 6 Abs. 3 FFH-RL unterlag, gestützt auf Art. 6 Abs. 2 FFH-RL die Pflicht besteht, eine Verträglichkeitsprüfung nachzuholen. Die beiden vorgenannten Entscheidungen zur Waldschlösschenbrücke hatten keinen Anlass dazu, sich zu dieser Frage zu verhalten, weil der der Ausführung zu Grunde liegende Planfeststellungsbeschluss noch nicht bestandskräftig war. In der Papenburg-Entscheidung (Urteil vom 14.1.2010 – C-226/08 –) hatte der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die Fortführung eines vor Ablauf der Umsetzungsfrist der FFH-Richtlinie (bestandskräftig) genehmigten Projekts nicht unter Art. 6 Abs. 3 FFH-RL fällt. Gleichzeitig wies er aber darauf hin, dass es dennoch den Vorgaben von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL unterliege. Zu der Frage, ob die Nachholung einer Verträglichkeitsprüfung auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL im Fall der Fortführung eines bestandskräftig genehmigten Projekts geboten sein kann, verhält sich die Entscheidung indes nicht. In der Entscheidung Alto Sil (Urteil vom 24.11.2011 – C-404/09 –) hat der Gerichtshof (unter Verweis auf die Papenburg-Entscheidung und noch frühere Rechtsprechung) zwar bestätigt, dass auch im Fall bestandskräftiger Genehmigungen die Verpflichtungen aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL einzuhalten sind. Ob eine Verträglichkeitsprüfung nachzuholen ist, ergibt sich daraus aber ebenfalls nicht. Allerdings dürfte die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zumindest nahelegen, dass auch bei bestandskräftigen Genehmigungen eine Verträglichkeitsprüfung auf Grundlage von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL nachzuholen sein kann. Denn eine eventuelle Bestandskraft von Entscheidungen hat den Europäischen Gerichtshof in keiner Entscheidung daran gehindert, die Erfüllung der Verpflichtungen aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL zu fordern. Da der Gerichtshof zudem in ständiger Rechtsprechung betont, dass Art. 6 Abs. 2 und 3 FFH-RL dasselbe Schutzniveau haben,
vgl. EuGH, Urteil vom 13.12.2007 – C-418/04 –, juris, Rn. 250; BVerwG, Beschluss vom 6.3.2014 – 9 C 6.12 –, juris, Rn. 27,
spricht viel dafür, dass er auch im Fall von bestandskräftigen Zulassungen die Nachholung einer Verträglichkeitsprüfung jedenfalls dann fordern würde, wenn keine andere „geeignete Maßnahme“ zum Gebietsschutz existiert, wobei der Gerichtshof bislang nicht aufgezeigt hat, welche anderen geeigneten Maßnahmen in Betracht kommen könnten. Insofern hält die Kammer es auch für möglich, dass die von der Antragsgegnerin vorgenommene naturschutzfachliche Prüfung und die anschließend erteilte Ausnahme eine andere geeignete Maßnahme sein könnte.
Für die Beurteilung könnte insoweit auch von Bedeutung sein, dass der Bau (also die Ausführung) des Windparks erst 2014-2015 erfolgte und dies nur deshalb möglich war, weil durch Änderungsbescheide die Frist zum Baubeginn mehrmals verlängert worden war. Zu diesem Zeitpunkt war das Gebiet bereits gelistet worden, sodass möglicherweise jedenfalls vor dem Bau eine FFH-Verträglichkeitsprüfung hätte nachgeholt werden müssen, soweit eine solche nicht bereits erfolgt sein sollte.
cc) Die Kammer hält es für offen, ob in der seeanlagenrechtlichen Genehmigung eine den Anforderungen von Art. 6 Abs. 3 FFH-RL genügende Verträglichkeitsprüfung erfolgt ist. Selbst wenn dies der Fall wäre, könnte dies möglicherweise für den Weiterbetrieb das Erfordernis einer neuen FFH-Verträglichkeitsprüfung nicht zwingend ausschließen. Ob diese allerdings im Rahmen der streitgegenständlichen Erteilung der Ausnahmen in Bezug auf die Pracht- und Sterntaucher erfolgen müsste, ist offen.
Die Kammer hält es für zweifelhaft, dass im Zeitpunkt der seeanlagenrechtlichen Genehmigung eine den unionsrechtlichen Anforderungen entsprechende FFH-Verträglichkeitsprüfung möglich war. Dem dürfte entgegenstehen, dass das später unter Schutz gestellte Gebiet noch nicht gemeldet war, die Abgrenzung des Gebiets unklar war und das später unter Schutz gestellte Gebiet den Annahmen im Bescheid nicht entspricht.
Eine FFH-Verträglichkeitsprüfung erfordert in einem ersten Schritt eine sorgfältige Bestandserfassung und –bewertung der von dem Projekt betroffenen maßgeblichen Gebietsbestandteile bzw. betroffenen Arten. Da Gegenstand einer Verträglichkeitsprüfung die Prüfung auf Verträglichkeit eines Planes und Projekts mit den für ein FFH-Gebiet festgelegten (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG) Erhaltungszielen (§ 7 Abs. 1 Nr. 9 BNatSchG) ist (vgl. Art. 6 Abs. 3 FFH-RL, § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG), hat dem der Prüfungsrahmen Rechnung zu tragen. Erfasst und bewertet werden müssen nur die für die Erhaltungsziele bzw. den Schutzweck und die dazu erlassen Vorschriften maßgeblichen Gebietsbestandteile.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 6.4.2017 – 4 A 16.16 –, juris, Rn. 28; und vom 12.3.2008 – 9 A 3.06 –, juris, Rn. 72.
Weder Erhaltungsziele noch die Gebietsabgrenzung und damit die maßgeblichen Gebietsbestandteile standen im Zeitpunkt der seeanlagenrechtlichen Genehmigung fest. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht angenommen, dass die Durchführung einer Verträglichkeitsprüfung bereits bei einem potentiellen FFH-Gebiet möglich sein kann. Es ist sowohl bei gemeldeten, aber noch nicht in die Gemeinschaftsliste aufgenommenen FFH-Gebieten, als auch bei ebenfalls als potentielles FFH-Gebiet einzuordnenden sich aufdrängenden Gebietserweiterungen eines bereits gelisteten Gebiets davon ausgegangen, dass die Anlegung der materiell-rechtlichen Maßstäbe des Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL in aller Regel einen "angemessenen Schutz" des potentiellen FFH-Gebiets darstellt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31.1.2006 – 4 B 49.05 –, juris, Rn. 3, 5 (für gemeldete Gebiete) und vom 28.4.2016 – 9 A 9.15 –, juris, Rn. 101 (Gebietserweiterung).
Bei einem nicht gemeldeten Gebiet, dessen Aufnahme in das Natura 2000 Netz sich aufdrängt, hat das Bundesverwaltungsgericht aber nur eine Beeinträchtigung i. S. des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL unterstellt und anschließend eine Ausnahme nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL geprüft.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.1.2004 – 4 A 11.02 –, juris, Rn. 41.
Eine Entscheidung, in der die Vorgehensweise des BSH, eine „Prüfung analog § 34 Abs. 1 BNatSchG“ bei einem noch nicht gemeldeten Gebiet, akzeptiert wurde, existiert (soweit ersichtlich) nicht. Diese Vorgehensweise dürfte allenfalls dann die Anforderungen des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL erfüllen, wenn die vor der Meldung und Listung des Gebiets durchgeführte Verträglichkeitsprüfung unter Zugrundelegung der Erhaltungsziele des später gemeldeten Gebiets und dessen Abgrenzung nicht zu beanstanden ist. Dies ist hier zweifelhaft.
Da Schutzzweck und Erhaltungsziele des Gebiets noch nicht festgelegt waren, wurden diese vom (für die Gebietsauswahl, -abgrenzung und –meldung nicht zuständigen) BSH in der Prüfung selbst definiert. Dabei ging es davon aus, dass dies wegen der Beschreibung der jeweiligen Art und der damit möglicherweise zusammenhängenden Verhältnisse des Habitats bereits mit ausreichender Sicherheit möglich sei. Für die Seetaucher wurde als Schutzweck und Erhaltungsziel angesehen: „Erhalt und Entwicklung der ökologischen Funktionen des Gebiets sowie Vermeidung und Verminderung von negativen Auswirkungen menschlicher Aktivitäten“. Als Umsetzungsgebot 1 sah das BSH den Erhalt dauerhaft ausreichender Fischbestände als Nahrungsgrundlage und der Wasserqualität durch weitgehende Vermeidung von Schadstoffeinträgen an. Als Umsetzungsgebot 2 nannte es Vermeidung und Verminderung von Scheuchwirkungen von Offshore-Installationen. Im Rahmen der Prüfung der erheblichen Auswirkungen ging das BSH von einem Meideabstand der Seetaucher von 2 km und dadurch bedingten Habitatverlust von 101 km2 aus. Diesen Flächenverlust sah das BSH nicht als erheblich an. Hierbei unterstellte es je nach Sichtweise einen Gebietsumfang zwischen ca. 5.200 km2 und ca. 6400 km2 für die Seetaucherpopulation. Der Habitatverlust von 101 km2 würde demnach einen Verlust von knapp unter 2 % bedeuten.
Schutzzweck bzw. die Erhaltungsziele des Gebiets wurden damit von dem BSH möglicherweise der Sache nach entsprechend der späteren Schutzausweisung bestimmt. Das BSH hat der Sache nach richtig als Schutzziel identifiziert, dass das Gebiet als Nahrungsgebiet für Seetaucher (und andere Seevögel) erhalten werden soll, vgl. den später erstellen Standard-Datenbogen zum SPA Östliche Deutsche Bucht und § 3 Abs. 1 NatSGÖDeuBuchtV.
Die Prüfung „analog § 34 Abs. 1 BNatSchG“ konnte aber möglicherweise jedenfalls deshalb nicht die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL erfüllt haben, weil das unter Schutz zu stellende Gebiet noch nicht abgegrenzt und auch nicht eindeutig abgrenzbar war. Dies belegt schon, dass das in der Prüfung zu Grunde gelegte Gebiet von „ca. 5.200 bis 6.400 km2“ deutlich größer war als das später tatsächlich unter Schutz gestellte Gebiet SPA „Östliche Deutsche Bucht" mit einer Größe von 3.135,13 km2. Die Unterschutzstellung des sich teilweise mit dem SPA „Östliche Deutsche Bucht“ überschneidende FFH-Gebiet „Sylter Außenriff“ (DE 1209-301) mit einer Größe von 5.314,29 km2 ändert daran nichts, weil die Seetaucher nicht zum Schutzzweck und Erhaltungszielen dieses Gebiets gehören (vgl. § 4 Abs. 1 NSGSylV). Aus § 3 Abs. 2 Nr. 3 NSGSylV, wonach die Unterschutzstellung nicht nur des Bereichs II, sondern auch des Bereichs I der Erhaltung oder, soweit erforderlich, der Wiederherstellung u. a. der Bestände der Seevogelarten dient, folgt nichts anderes. Denn die Verbotsvorschrift des § 7 NSGSylV knüpft nur an die Erhaltungsziele in §§ 4 und 5 NSGSylV und nicht an § 3 NSGSylV an. Bezogen auf eine Fläche von 3.135,13 km2 (Vogelschutzgebiet) hätte der Habitatverlust von 101 km2 demnach nicht mit unter 2 %, sondern mit 3,22 % bemessen werden müssen. Dementsprechend hätte die Beurteilung, dass keine erhebliche Beeinträchtigung vorliegt, möglicherweise schon deshalb anders ausfallen müssen.
Selbst wenn die in der seeanlagenrechtlichen Genehmigung erfolgte Prüfung den unionsrechtlichen Anforderungen von Art. 6 Abs. 3 FFH-RL entsprochen haben sollte, schließt dies das Erfordernis einer neuen FFH-Verträglichkeitsprüfung nicht zwingend aus. Es ist in der Rechtsprechung nicht geklärt, ob gestützt auf Art. 6 Abs. 2 FFH-RL die Verpflichtung zu einer (erneuten) Verträglichkeitsprüfung selbst dann bestehen kann, wenn eine die Vorgaben von Art. 6 Abs. 3 FFH-RL genügende Verträglichkeitsprüfung zwar im Zulassungsverfahren durchgeführt worden ist, aber nachträglich neue Erkenntnisse gewonnen wurden. Von einer solchen Verpflichtung scheint die Generalanwältin in ihren Schlussanträgen zur Waldschlösschenbrücke möglicherweise auszugehen,
vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Eleanor Sharpston vom 24.9.2015 in der Rechtssache C-399/14, Rn. 41 ff.,
was den Bestandsschutz von Zulassungsentscheidungen allerdings aushöhlen würde.
Vgl. hierzu auch Appel, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. (2021), § 33 Rn. 11 f.; Stüer/Stüer, DVBl. 2016, 571, 572; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, § 33 BNatSchG, Rn. 5.
d) Die Antragsgegnerin ist zutreffend davon ausgegangen, dass zumutbare Alternativen im Sinne des § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG nicht gegeben sind. Die Kammer verweist insoweit in entsprechender Anwendung von § 117 Abs. 5 VwGO auf die Begründung des angegriffenen Ausgangsbescheids (S. 15 ff.) und des Widerspruchsbescheids (ebenfalls S. 15 ff.), der sie folgt und in der auch die Einwendungen des Antragstellers nachvollziehbar entkräftet werden.
e) Die angeordneten Kohärenzmaßnahmen sind nicht zu beanstanden.
Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 34 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG sind die zur Sicherung des Zusammenhangs des Netzes „Natura 2000“ notwendigen Maßnahmen vorzusehen. Die durch die Beeinträchtigung entstehende Funktionseinbuße im FFH-Gebiet ist durch Maßnahmen, die zu dem Projekt hinzutreten, zu kompensieren. Die Ausgestaltung der Kohärenzmaßnahmen hat sich funktionsbezogen an der jeweiligen Beeinträchtigung auszurichten, derentwegen sie ergriffen wird. Die Maßnahmen müssen die beeinträchtigten Lebensräume und Arten in vergleichbaren Dimensionen erfassen, sich auf dieselbe biogeographische Region im selben Mitgliedstaat beziehen und Funktionen erfüllen, die mit den Funktionen, aufgrund deren die Auswahl des ursprünglichen Gebiets begründet war, vergleichbar sind. Zu den Maßnahmen gehören die Wiederherstellung oder die Verbesserung des verbleibenden Lebensraums oder die Neuanlage eines Lebensraums desselben Typs, der in das Netz "Natura 2000" einzugliedern ist. Der Ausgleich zur Kohärenzsicherung muss nicht notwendig unmittelbar am Ort der Beeinträchtigung erfolgen; es reicht vielmehr aus, dass die Einbuße ersetzt wird, die das Gebiet hinsichtlich seiner Funktion für die biogeographische Verteilung der beeinträchtigten Lebensräume und Arten erleidet. In zeitlicher Hinsicht muss zumindest sichergestellt sein, dass das Gebiet unter dem Aspekt des beeinträchtigten Erhaltungsziels nicht irreversibel geschädigt wird. Ist das gewährleistet, lässt sich die Beeinträchtigung aber – wie im Regelfall – nicht zeitnah ausgleichen, so ist es hinnehmbar, wenn die Kohärenzmaßnahmen rechtzeitig bis zur Vollendung des Vorhabens ergriffen, die Funktionseinbußen hingegen erst auf längere Sicht wettgemacht werden. Die Eignung einer Kohärenzmaßnahme ist ausschließlich nach naturschutzfachlichen Maßstäben zu beurteilen. An die Beurteilung sind weniger strenge Anforderungen zu stellen als bei Schadensvermeidungs- und –minderungsmaßnahmen. Während für Letztere der volle Nachweis ihrer Wirksamkeit zu fordern ist, weil sich nur so die notwendige Gewissheit über die Verträglichkeit eines Plans oder Projekts gewinnen lässt, genügt es für die Eignung einer Kohärenzmaßnahme, dass nach aktuellem wissenschaftlichen Erkenntnisstand eine hohe Wahrscheinlichkeit ihrer Wirksamkeit besteht. Anders als bei der Schadensvermeidung und -minderung geht es bei der Kohärenzsicherung typischerweise darum, Lebensräume oder Habitate wiederherzustellen oder neu zu entwickeln. Dieser Prozess ist in aller Regel mit Unwägbarkeiten verbunden. Deshalb lässt sich der Erfolg der Maßnahme nicht von vornherein sicher feststellen, sondern nur prognostisch abschätzen. Würde man gleichwohl die Gewissheit des Erfolgseintritts fordern, müsste eine positive Abwägungsentscheidung regelmäßig am Kohärenzerfordernis scheitern. Das widerspräche dem Regelungszweck des Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 1 FFH-RL. Schon mit Rücksicht auf den prognostischen Charakter der Eignungsbeurteilung verfügt die Behörde bei der Entscheidung über Kohärenzmaßnahmen über eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative; dies gilt auch für die vorrangig naturschutzfachlich geprägte Abgrenzung von Kohärenz- und Standardmaßnahmen. Das Gericht hat seine Prüfung insoweit auf eine Vertretbarkeitskontrolle zu beschränken.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9.2.2017 – 7 A 2.15 –, juris, Rn. 418 ff.
Kohärenzmaßnahmen können auch im betroffenen oder einem anderen FFH-Gebiet vorgesehen werden. Da sie gezielt plan- oder projektbedingte Beeinträchtigungen ausgleichen sollen, sind sie aber prinzipiell zusätzlich zu den Standardmaßnahmen des der Erhaltung (Art. 6 Abs. 1 FFH-RL) und der Vermeidung von Verschlechterungen und Störungen (Art. 6 Abs. 2 FFH-RL) dienenden Gebietsmanagements zu ergreifen. Wenn ein Gebiet unter Schutz gestellt wurde, um den Erhaltungszustand eines Lebensraums, der bei Meldung des Gebiets nicht günstig war, wiederherzustellen, können auch der Verbesserung des ungünstigen Erhaltungszustands dienende Maßnahmen nach Art. 6 Abs. 1 FFH-RL geboten sein und damit als Kohärenzmaßnahmen ausscheiden. Welche Pflege- und Entwicklungsmaßnahmen unabhängig von dem Vorhaben durchzuführen sind, ergibt sich aus den gemäß § 32 Abs. 5 BNatSchG für das jeweilige Gebiet aufzustellenden Bewirtschaftungsplänen, die die Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 und 2 FFH-RL konkretisieren können. Fehlen im Zeitpunkt der Planfeststellung derartige Managementpläne, kann dies nicht bedeuten, dass Entwicklungsmaßnahmen nicht getroffen werden müssen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9.2.2017 – 7 A 2.15 –, juris, Rn. 422 f.
Gemessen hieran ist die Antragsgegnerin nachvollziehbar davon ausgegangen, dass nur eine Erweiterung des FFH-Gebiets zur Sicherung des Zusammenhangs des Netzes „Natura 2000“ möglich ist. Da das BfN nicht für die Meldung von FFH-Gebieten zuständig ist, ist der in dem Bescheid etablierte Mechanismus, für die Gebietserweiterung in Frage kommende Flächen aufzuzeigen und einen Widerrufsvorbehalt für den Fall, dass die Flächen nicht unter Schutz gestellt werden, anzuordnen, nicht zu beanstanden (vgl. die Regelungen in Nr. 3 des Ausgangsbescheids). Für den Fall eines noch nicht zugelassenen Projekts wäre möglicherweise zu fordern, dass vor der Zulassung zusätzliche Flächen bereits unter Schutz gestellt sind. Da der Windpark aber bereits in Betrieb ist, hat die Antragsgegnerin im Hinblick auf die innerstaatliche Kompetenzverteilung keine anderen Handlungsoptionen.
Die Einwendungen des Antragstellers gegen die ausgewählten Flächen dringen nicht durch. Die Kammer verweist insoweit in entsprechender Anwendung von § 117 Abs. 5 VwGO auf die Begründung des Widerspruchsbescheids (S. 17 ff.), der sie folgt.
f) Die Antragsgegnerin hat in der Abwägung zwischen dem Integritätsinteresse des FFH-Gebiets und den für den Windpark streitenden zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses die Beeinträchtigung des Integritätsinteresses des Gebiets unzureichend gewichtet (unten aa). Die Abwägung ist im Ergebnis dennoch nicht fehlerhaft, weil das Interesse an der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien überwiegt (unten bb).
Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Abwägung ist zunächst, dass die Vorhabenziele, die als Abweichungsgründe bezeichnet werden, ihrer Art nach berücksichtigungs- und tragfähig sind. Die berücksichtigungsfähigen Abweichungsgründe sind sodann zu gewichten. Das Unionsrecht belässt den Mitgliedstaaten hierbei einen Spielraum, der jedoch nicht unbegrenzt ist. Sie dürfen ihre öffentlichen Interessen nicht in einer Weise definieren und bewerten, die praktisch jedem Vorhaben, das das Erfordernis der Planrechtfertigung erfüllt und nach dem Muster der Abwägungsregeln des deutschen Planungsrechts vertretbar ist, von vornherein ein hohes Gewicht beimisst mit der Folge, dass es allenfalls bei schweren Beeinträchtigungen der Schutzziele hinter dem Interesse an der Integrität des FFH-Gebiets zurücktreten müsste. Die Gewichtung des öffentlichen Interesses muss vielmehr den Ausnahmecharakter einer Abweichungsentscheidung berücksichtigen. Deshalb muss im Einzelnen begründet werden, woraus sich ein erhebliches Gewicht der mit dem Vorhaben verfolgten Ziele ergibt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.8.2016 – 7 A 1.15 –, juris, Rn. 105 f. (zu Art. 6 Abs. 4 FFH-RL und § 34 Abs. 3 BNatSchG)
Sind – wie hier – nur erhebliche Beeinträchtigungen nicht prioritärer Lebensraumtypen oder Arten zu besorgen, kommen als Abweichungsgründe neben solchen sozialer oder wirtschaftlicher Art sowie den benannten Abweichungsgründen des § 34 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG auch vielfältige andere Gründe in Betracht. Damit sich die Gründe gegenüber den Belangen des Gebietsschutzes durchsetzen können, müssen keine Sachzwänge vorliegen, denen niemand ausweichen kann; § 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG und Art. 6 Abs. 4 FFH-RL setzen lediglich ein durch Vernunft und Verantwortungsbewusstsein geleitetes staatliches Handeln voraus. Erforderlich ist eine Abwägung. Das Gewicht der für das Vorhaben streitenden Gemeinwohlbelange muss auf der Grundlage der Gegebenheiten des Einzelfalls nachvollziehbar bewertet und mit den gegenläufigen Belangen des Habitatschutzes abgewogen werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.8.2016 – 7 A 1.15 –, juris, Rn. 104.
Das öffentliche Interesse an der Verwirklichung des Vorhabens ist abzuwägen gegen das Interesse an der Integrität des betroffenen FFH-Gebiets. Das Gewicht, mit dem das Integritätsinteresse in die Abwägung einzustellen ist, hängt entscheidend vom Ausmaß der Beeinträchtigungen ab. Erforderlich ist eine Beurteilung der Beeinträchtigung in qualitativer und quantitativer Hinsicht. Maßgeblich ist eine differenzierte Betrachtung, bei der die Bedeutung des FFH-Gebiets für das Schutznetz Natura 2000 im europäischen, nationalen und regionalen Maßstab in den Blick zu nehmen ist. Die Beeinträchtigung eines FFH-Gebiets kann unterschiedlich gewichtig sein, etwa wenn die Erheblichkeitsschwelle nur geringfügig überschritten wird, Vorschäden das Gebiet belasten, das Vorhaben nur einen relativ geringen Teil des Gebiets beansprucht oder sich nur in einem Bereich auswirkt, der für die Vernetzung des kohärenten Systems Natura 2000 von untergeordneter Bedeutung ist. Entscheidend sind neben dem Ausmaß der Beeinträchtigung u. a. die Bedeutung des betroffenen Vorkommens und sein Erhaltungszustand, der Grad der Gefährdung des betroffenen Lebensraumtyps oder der Art und ihre Entwicklungsdynamik. Grundlage der Bewertung ist die FFH-Verträglichkeitsuntersuchung. Diese gibt Auskunft über Art und Umfang der festgestellten erheblichen Beeinträchtigung und die Belastung des Gebiets durch Vorschäden. Maßgebend für die Abwägung ist das Interesse an der Integrität des betroffenen FFH-Gebiets, nicht das bloße Interesse an der Kohärenz von Natura 2000. Nach dem Regelungssystem der FFH-Richtlinie sind Beeinträchtigungen eines FFH-Gebiets nach Möglichkeit zu verhindern; das geschieht vorzugsweise durch Schadensminderungs- und Schadensvermeidungsmaßnahmen. Sind nach dem Ergebnis der Verträglichkeitsprüfung trotz dieser Maßnahmen erhebliche Beeinträchtigungen des FFH-Gebiets zu besorgen, so ist die die Beeinträchtigungen hervorrufende Anlage oder Maßnahme vorbehaltlich der Abweichungsprüfung unzulässig. Erst wenn das Integritätsinteresse aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses und mangels zumutbarer Alternativen zurücktreten muss, soll jedenfalls die globale Kohärenz von Natura 2000 geschützt werden. Ausgleichsmaßnahmen schützen nicht die Integrität, sondern die Kohärenz von Natura 2000; sie stellen nur einen "letzten Ausweg" dar.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9.7.2009 – 4 C 12.07 –, juris, Rn. 26 ff. (zu einem Projekt i. S. des § 34 Abs. 1 BNatSchG).
aa) Die Beeinträchtigung der Integrität des FFH-Gebiets wurde von der Antragsgegnerin nur unzureichend in die Abwägung eingestellt.
In dem angegriffenen Bescheid wird zur Beeinträchtigungsintensität der Erhaltungsziele des Schutzgebiets zum einen auf die Stellungnahme des BfN vom 5.11.2020 verwiesen und zum anderen ausgeführt, dass statistisch signifikante Auswirkungen auf die Population allerdings fachlich noch nicht nachgewiesen seien und unter Berücksichtigung der vorgesehenen Maßnahmen mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass solche Effekte auch weiterhin ausblieben. Der letzte Halbsatz („weiterhin ausbleibt“) verdeutlicht, dass die Antragsgegnerin Auswirkungen auf die Population nicht (nur) als unsicher bewertet, sondern vielmehr annimmt, sie seien bisher nicht eingetreten.
Dies wird den rechtlichen Anforderungen nicht gerecht, weil die Antragsgegnerin aus zwei Gründen in die Abwägung nicht als die Intensität mildernden Umstand einstellen durfte, dass statistisch signifikanten Auswirkungen auf die Population noch nicht nachgewiesen sind. Zum einen ist die Frage, ob ein Populationsrückgang vorliegt, zwar relevant für das Erhaltungsziel eines günstigen Erhaltungszustandes der Seetaucher (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) und b) NSGSylV), nicht aber für das flächenbezogene Erhaltungsziel des § 5 Abs. 1 Nr. 3 NSGSylV. Mit anderen Worten: Auch wenn die Population nicht zurückgegangen sein sollte, würde dies an der Intensität der Beeinträchtigung des Erhaltungsziels des § 5 Abs. 1 Nr. 3 NSGSylV nichts ändern.
Zum anderen ist es im Hinblick auf den in Art. 6 Abs. 2 bis Abs. 4 FFH-RL verankerten Vorsorgegrundsatz unzulässig, im Fall einer erheblichen Beeinträchtigung von Erhaltungszielen eine Ausnahme damit zu begründen, dass die die erhebliche Beeinträchtigung begründenden Tatsachen nicht nachgewiesen seien. Die Antragsgegnerin ist, wie ausgeführt, zu Recht davon ausgegangen, dass auch wegen eines möglichen Populationsrückgangs eine erhebliche Beeinträchtigung der Erhaltungsziele des Schutzgebiets vorliegt. Der sichere Nachweis eines Populationsrückgangs ist nicht erforderlich für den Tatbestand der erheblichen Beeinträchtigung. Diesem rechtlichen Maßstab würde es widersprechen, in der Abweichungsprüfung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL bzw. § 33 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 34 Abs. 3 BNatSchG zu Gunsten des Vorhabenträgers zu berücksichtigen, dass ein Populationsrückgang noch nicht vorliegt. Im Jahr 2013 (Jahr vor dem Beginn der Bauarbeiten) hielten sich im Schutzgebiet zwischen 4.700 und 8.500 Sterntaucher auf, im Jahr 2017 waren es zwischen 3.600 und 8.500 Tiere (jeweils 95 % Konfidenzintervall). Im Worst-Case läge also ein Rückgang von 8.500 Tieren im Jahr 2013 auf 3.600 Tiere im Jahr 2017 vor. Dies entspräche einem Rückgang auf unter 50 % des Wertes aus dem Jahr 2013. Die Kammer verkennt nicht, dass es aus statistischer Sicht ebenfalls möglich ist, dass die Bestandszahl sich nicht negativ verändert hat. Dies steht aber ebenfalls nicht statistisch gesichert fest. Zwar ist in der Rechtsprechung (wie ausgeführt) anerkannt, dass in die Abwägung einzustellen ist, wenn ein Gebiet nur geringfügig über der Erheblichkeitsschwelle belastet wird. Auch dies steht aber nicht fest. Es ist deshalb fehlerhaft, in der Abwägung die Unsicherheit auszublenden und zu unterstellen, die Population sei nicht zurückgegangen.
bb) Die Abwägung ist im Ergebnis dennoch nicht zu beanstanden, weil das Interesse an der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien wegen einer besonderen Gewichtung dieses Interesses durch den nationalen Gesetzeber und den Unionsgesetzgeber überwiegt (aaa). Ob ohne diese besondere Gewichtung des Interesses die Abwägung rechtmäßig wäre, lässt die Kammer offen (unten bbb).
aaa) Das Ziel, die Stromversorgungssicherheit eines Mitgliedstaats jederzeit zu gewährleisten, ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ein zwingender Grund des überwiegenden öffentlichen Interesses und damit im Grundsatz geeignet, eine Ausnahme zu tragen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 29.7.2019 – C-411/17 –, juris, Rn. 159.
Das Interesse, Energie aus erneuerbaren Energien zu gewinnen, ist wegen zum 1.1.2023 in Kraft getretenen Vorschriften mit Priorität in die Abwägung einzustellen. Die Vorschriften § 1 Abs. 3 WindSeeG und Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der EU-Verordnung 2022/2577 vom 22.12.2022 finden Anwendung, auch wenn sie erst nach Erlass des angefochtenen Bescheids in Kraft getreten sind, weil sich die Rechtslage zu Gunsten des Vorhabenträgers, der Beigeladenen, verändert hat.
Vgl. zur Berücksichtigung von Rechtsänderungen zu Gunsten eines Vorhabenträgers im Drittanfechtungsprozess BVerwG, Beschlüsse vom 8.10.2021 – 7 B 1.21 –, juris, Rn. 9, (immissionsschutzrechtliche Genehmigung); und vom 23.4.1998 – 4 B 40.98 –, juris, Rn. 3 (Baugenehmigung).
Nach § 1 Abs. 3 WindSeeG in der ab dem 1.1.2023 geltenden Fassung (BGBl. I 2022 S.1325) liegt die Errichtung von Windenergieanlagen auf See und Offshore-Anbindungsleitungen im überragenden öffentlichen Interesse und dient der öffentlichen Sicherheit. In der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 3 WindSeeG heißt es, dass Windenergieanlagen auf See und Offshore-Anbindungsleitungen in der Regel von Unternehmen oder Privatpersonen mit einer Gewinnerzielungsabsicht errichtet würden und insofern ihrem wirtschaftlichen Interesse dienten. Da die Anlagen gleichzeitig zur Erreichung der energiepolitischen Ziele des Windenergie-auf-See-Gesetzes sowie der Zielsetzung der Bundesregierung zum Klimaschutz und den Zielsetzungen der Europäischen Union im Energie- und Klimabereich beitrügen, liege ihre Errichtung aber gleichzeitig in einem übergeordneten öffentlichen Interesse. Staatliche Behörden müssten dieses überragende öffentliche Interesse bei der Abwägung mit anderen Rechtsgütern berücksichtigen. Dies betreffe jede einzelne Windenergieanlage auf See und jede Offshore-Anbindungsleitung. Darüber hinaus diene der Ausbau der Windenergie auf See als einer der maßgeblichen erneuerbare-Energien-Technologien auch der öffentlichen Sicherheit. Ohne den Zubau von Erneuerbare-Energien-Anlagen könne die Versorgung mit Strom nicht dauerhaft gesichert werden. Auch die Europäische Kommission habe festgestellt, dass Windparks im Interesse der Volksgesundheit oder öffentlichen Sicherheit stünden und deshalb Ausnahmen vom Artenschutz möglich seien. Die Einfügung des § 1 Abs. 3 solle im Falle einer Abwägung dazu führen, dass das besonders hohe Gewicht der erneuerbaren Energien berücksichtigt werden müsse. Die erneuerbaren Energien sollten daher bis zum Erreichen der Treibhausgasneutralität als vorrangiger Belang in die Schutzgüterabwägung eingebracht werden.
Vgl. BT-Drs. 20/1634, S. 69 f.
In der Gesetzesbegründung zu § 2 Satz 1 EEG, der eine mit § 1 Abs. 3 WindSeeG vergleichbare Regelung enthält, Teil desselben Gesetzespakets („Osterpaket“) war und deshalb ergänzend herangezogen werden kann, wird zusätzlich ausgeführt, dass die erneuerbaren Energien damit im Rahmen von Abwägungsentscheidungen u. a. gegenüber seismologischen Stationen, Radaranlagen, Wasserschutzgebieten, dem Landschaftsbild, Denkmalschutz oder im Forst-, Immissionsschutz-, Naturschutz-, Bau- oder Straßenrecht nur in Ausnahmefällen überwunden würden. Öffentliche Interessen könnten den erneuerbaren Energien als wesentlicher Teil des Klimaschutzgebotes nur dann entgegenstehen, wenn sie mit einem dem Art. 20a GG vergleichbaren verfassungsrechtlichen Rang gesetzlich verankert bzw. gesetzlich geschützt seien oder einen gleichwertigen Rang besäßen.
Vgl. BT-Drs. 20/1630, S. 158 f.; vgl. zum Ausbau von Windenergie als Förderung des Gemeinwohlziels des Klimaschutzes (Art. 20a GG) BVerfG, Beschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1187/17 –, juris, Rn. 103 ff.
Diese Entscheidung des deutschen Gesetzgebers ist auch unter Berücksichtigung des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs der FFH-RL in die Abwägung einzustellen, weil das Unionsrecht einen (relativen) Vorrang der Energiegewinnung aus erneuerbaren Energien vor den Schutzgütern der FFH-RL seit dem 1.1.2023 ebenfalls vorsieht.
In der ebenfalls zum 1.1.2023 in Kraft getretenen EU-Verordnung 2022/2577 vom 22.12.2022 zur Festlegung eines Rahmens für einen beschleunigten Ausbau der Nutzung erneuerbaren Energien ist in Art. 3 Abs. 1 Satz 1 für die Abwägung im Rahmen von Art. 6 Abs. 4 FFH-RL der deutschen Regelung vergleichbar vorgesehen, dass die Planung, der Bau und der Betrieb von Anlagen und Einrichtungen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen sowie ihr Netzanschluss, das betreffende Netz selbst und die Speicheranlagen im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit dienen. Gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 1 stellen die Mitgliedstaaten u. a. zumindest bei Projekten, die als Projekte von überwiegendem öffentlichen Interesse anerkannt wurden, sicher, dass im Verfahren zur Genehmigungserteilung der Betrieb von Anlagen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen bei der fallweisen Abwägung der Rechtsinteressen Priorität erhalten. In Bezug auf den Artenschutz findet dies nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 nur Anwendung, wenn und soweit geeignete Artenschutzmaßnahmen, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands der Populationen der Art beitragen, ergriffen werden und für diesen Zweck ausreichende Finanzmittel und Flächen bereitgestellt werden. Nach Art. 1 UAbs. 3 EU-Verordnung 2022/2577 können die Mitgliedstaaten diese Verordnung auch auf laufende Verfahren zur Genehmigungserteilung anwenden, bei denen vor dem 30.12.2022 noch keine endgültige Entscheidung ergangen ist, sofern das Verfahren zur Genehmigungserteilung damit verkürzt wird und bereits bestehende Rechte Dritter gewahrt werden. Gemäß Art. 2 Abs. 1 EU-Verordnung 2022/2577 bezeichnet Verfahren zur Genehmigungserteilung u. a. das Verfahren, das alle einschlägigen behördlichen Genehmigungen für den Betrieb von Anlagen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen umfasst (Buchst. a) und das alle behördlichen Stufen umfasst, mit der Bestätigung des Eingangs des vollständigen Antrags bei der zuständigen Behörde beginnt und mit der Mitteilung der endgültigen Entscheidung über das Ergebnis des Verfahrens durch die zuständige Behörde endet (Buchst. b).
Das Verwaltungsverfahren der von der Antragsgegnerin erteilten Ausnahme nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG ist ein Verfahren zur Genehmigungserteilung in diesem Sinne. Art. 2 Abs. 1 EU-Verordnung 2022/2577 erfasst schon seinem Wortlaut nach alle behördlichen Genehmigungen, ist also nicht etwa nur auf das eigentliche Zulassungsverfahren der Anlage (das Verfahren zur seeanlagenrechtlichen Genehmigung) anwendbar. Das Verfahren ist auch noch nicht beendet. Zwar hat die Antragsgegnerin eine endgültige Entscheidung bereits getroffen, was dem Wortlaut der Vorschrift nach den Anwendungsbereich der Verordnung ausschließen könnte. Allerdings ist die Vorschrift erweiternd dahingehend auszulegen, dass ein Verfahren auch dann noch nicht beendet ist, wenn die Behörde bereits eine Entscheidung getroffen hat, diese aber noch nicht bestandskräftig ist. Ein anderes Verständnis würde dem Ziel der Verordnung, die Gewinnung von Strom aus erneuerbaren Energien zu fördern, nicht gerecht und wäre zudem widersinnig, weil ein Verfahren dann zunächst unter Ausblendung der Vorschriften der Verordnung (ggf. zu Lasten des Vorhabenträgers) abgeschlossen werden müsste. Der Vorhabenträger könnte dann aber einen neuen Antrag (ggf. nach Rücknahme des Erstantrags) stellen. Für den (zweiten) Antrag wäre dann der Anwendungsbereich der Verordnung unzweifelhaft eröffnet.
Die Öffnungsklausel in Art. 1 UAbs. 3 EU-Verordnung 2022/2577, wonach die Mitgliedstaaten die Verordnung auch auf laufende Verfahren anwenden können, bewirkt, dass die deutsche Regelung in § 1 Abs. 3 WindSeeG Anwendung finden kann. Eine Verkürzung des Verfahrens ist damit verbunden, weil die Abwägung erleichtert wird. Bestehende Rechte Dritte werden nicht betroffen. Durch das Vorhaben der Beigeladenen sind keine materiellen Rechte Dritter betroffen, sondern Schutzgüter eines FFH-Gebiets, also öffentliche Interessen.
Das Interesse der Energiegewinnung aus erneuerbaren Energien ist demnach mit Priorität in die Abwägung einzustellen (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EU-Verordnung 2022/2577). Die Rückausnahme in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 EU-Verordnung schließt dies schon deshalb nicht aus, weil sie sich auf den Artenschutz bezieht, der Gegenstand von Art. 12 ff. FFH-RL ist, und nicht auf den Habitatschutz des Art. 6 FFH-RL.
Dies berücksichtigend besitzt das Interesse der Energiegewinnung aus erneuerbaren Energien noch ein höheres Gewicht als von der Antragsgegnerin bislang angenommen. Gründe, warum das Interesse der Energiegewinnung aus erneuerbaren Energien trotz der besonderen (vorrangigen) Gewichtung durch den Gesetzgeber ausnahmsweise durch die Integritätsinteressen des FFH-Gebiets überwunden werden könnten, sind bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes möglichen summarischen Prüfung nicht ersichtlich.
bbb) Ob ohne Anwendung von § 1 Abs. 3 WindSeeG und der EU-Verordnung 2022/2577 die Abwägung trotz der Fehlgewichtung der Beeinträchtigung des Integritätsinteresses rechtmäßig wäre, lässt die Kammer offen. Ebenso wenig muss entschieden werden, ob der bereits errichtete und sich in Betrieb befindliche Windpark wegen der Genehmigung vor Meldung, Listung und nationaler Unterschutzstellung möglicherweise als Vorschaden des Gebiets zu qualifizieren sein könnte. Unabhängig hiervon könnte die Abwägung jedenfalls unter Berücksichtigung der Kohärenzsicherungsmaßnahmen nicht zu beanstanden sein.
Kohärenzsicherungsmaßnahmen können das Gewicht des Integritätsinteresses mindern. Voraussetzung hierfür ist, dass sie einen Beitrag auch zur Erhaltung der Integrität des FFH-Gebiets leisten. Kohärenzsicherungsmaßnahmen können eine erhebliche Beeinträchtigung zwar nicht ausschließen. Sie können im Einzelfall auch zur Minderung der Beeinträchtigung beitragen. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Beeinträchtigung eingriffs- und zeitnah und mit hoher Erfolgsaussicht ausgeglichen werden kann. Eine solche Beeinträchtigung wiegt weniger schwer als eine Beeinträchtigung, bei der ein Ausgleich nur eingriffsfern, langfristig und mit relativ ungewissem Erfolg möglich ist. Ob Kohärenzsicherungsmaßnahmen in diesem Sinne einen Beitrag zur Wahrung der Integrität des FFH-Gebiets leisten, beurteilt sich nach den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls. Zur Eingriffs- und Zeitnähe der Maßnahmen sowie der Wahrscheinlichkeit ihrer Wirksamkeit geben die naturschutzfachlichen Gutachten Auskunft. Sollen Kohärenzsicherungsmaßnahmen bei der Gewichtung des Integritätsinteresses eingestellt werden, muss anhand der Gutachten nachvollziehbar dargelegt werden, welcher Effekt von den angeordneten Maßnahmen ausgeht. Von Bedeutung kann dabei auch sein, ob die Maßnahmen vor Eingriffsbeginn abzuschließen sind. Ebenso kann eine Rolle spielen, ob der Ausgleich unmittelbar am Ort der Beeinträchtigung oder nur durch Anlegung und Entwicklung eines Lebensraums oder Habitats an anderer Stelle erfolgt. Unzulässig ist es jedenfalls, das Gewicht des Integritätsinteresses pauschal mit dem Hinweis zu relativieren, dass geeignete Kohärenzsicherungsmaßnahmen angeordnet worden sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9.7.2009 – 4 C 12.07 –, juris, Rn. 28.
Es bleibt der abschließenden Beurteilung im Hauptsacheverfahren vorbehalten, ob die Kohärenzmaßnahmen die Beeinträchtigung des Gebiets ausreichend sicher und zeitnah ausgleichen können kann.
3. Die Ausnahme von den artenschutzrechtlichen Zugriffsverboten ist jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig. Die Gewinnung von Storm durch erneuerbare Energien ist ein die Ausnahme rechtfertigendes zwingendes öffentliches Interesse im Sinne des § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG. Zugleich dient der Betrieb des Windparks wegen der Erzeugung von Strom aus Windkraft der öffentlichen Sicherheit und liegt der Betrieb im Interesse der Gesundheit des Menschen, § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG. Diese Interessen überwiegen die artenschutzrechtlichen Erhaltungsinteressen. Zumutbare Alternative zum Betrieb des Windparks liegen nicht vor. Die Einschätzung der Antragsgegnerin, der Erhaltungszustand der Population verschlechtere sich nicht (weiter), ist jedenfalls in diesem Zusammenhang nicht offensichtlich fehlerhaft. Mit dem Einwand, es sei nicht für alle betroffene Arten die notwendige artenschutzrechtliche Ausnahme erteilt worden, dringt der Antragsteller schon deshalb nicht durch, weil dies nicht die erteilte Ausnahme rechtswidrig machen würde, sondern (nur) die Erteilung weiterer Ausnahme erforderlich machen würde.
Gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG können von den Verboten des § 44 BNatSchG im Einzelfall weitere Ausnahmen zugelassen werden aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich sozialer oder wirtschaftlicher Art. Eine Ausnahme darf nach § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG nur zugelassen werden, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind und sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert, soweit nicht Art. 16 Abs. 1 FFH-RL oder Art. 9 VRL weitergehende Anforderungen enthalten. Art. 16 Abs. 1 Buchst. c FFH-RL lässt wie § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit sowie wie § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses eine Ausnahme zu. Art. 9 Buchst. a VRL lässt wie § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG eine Ausnahme im Interesse der Gesundheit und der öffentlichen Sicherheit zu. Darauf, ob § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG mit Art. 9 Buchst. a VRL möglicherweise unvereinbar ist,
vgl. so VG Gießen, Urteil vom 22.1.2020 – 1 K 6019/18.GI –, juris, Rn. 105 ff., a. A.: OVG NRW, Beschluss vom 12.3.2021 – 7 B 8/21 –, juris, Rn. 40; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 20.2.2020 – OVG 11 S 8/20 –, juris, Rn. 39,
kommt es damit im Hinblick auf den jedenfalls anwendbaren § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG nicht an.
Die Antragsgegnerin ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG und das Verbot der Zerstörung geschützter Lebensstätten (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG) durch den Betrieb des Windparks nicht betroffen sind. Ebenfalls nachvollziehbar nimmt sie an, dass der Betrieb des Windparks aber zu einer erheblichen Störung der Seetaucher im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG führt.
Der Betrieb des Windparks dient den in § 44 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5 BNatSchG genannten Interessen. Nach Art. 3 Abs. 1 EU-Verordnung 2022/2577 wird bei der Abwägung rechtlicher Interessen für die Zwecke des Art. 16 Abs. 1 Buchst. c FFH-R und von Art. 9 Abs. 1 Buchst. a VRL im Einzelfall angenommen, dass der Betrieb von Anlagen und Einrichtungen zur Erzeugung von Energien aus erneuerbaren Quellen im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit dienen. Art. 3 Abs. 1 EU-Verordnung 2022/2577 ist, wie oben unter B. I. 2. f) bb) aaa) ausgeführt, anwendbar.
Die Interessen überwiegen auch in der Abwägung das mit den artenschutzrechtlichen Verboten verfolgte Erhaltungsinteresse. Nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EU-Verordnung 2022/2577 stellen die Mitgliedstaaten zumindest bei Projekten, die als Projekte von überwiegendem öffentlichen Interesse anerkannt wurden, sicher, dass im Verfahren zur Genehmigungserteilung der Betrieb von Anlagen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen bei der fallweisen Abwägung der Rechtsinteressen Priorität erhält. Gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 EU-Verordnung 2022/2577 gilt dies in Bezug auf den Artenschutz zwar nur, wenn und soweit geeignete Artenschutzmaßnahmen, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands der Populationen der Art beitragen, ergriffen werden und für diesen Zweck ausreichende Finanzmittel und Flächen bereitgestellt werden. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung ist hiervon im Hinblick auf die Nebenbestimmungen des Bescheids über Beschränkungen von Schiffs- und Helikoptereinsätzen sowie wegen der geplante Erweiterung des FFH-Gebiets auszugehen. Die Kammer verweist insofern in entsprechender Anwendung von § 117 Abs. 5 VwGO auf die Begründung in den angegriffenen Bescheiden, der die Kammer folgt.
Zumutbare Alternativen im Sinne des § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG sind nicht ersichtlich. Für die Alternativenprüfung gelten die entsprechenden Grundsätze wie für § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.4.2014 – 9 A 25.12 –, juris, Rn. 120.
Die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass der Erhaltungszustand der Population sich nicht verschlechtert (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG), ist jedenfalls nicht offensichtlich fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Rückgang der Population bislang statistisch nicht nachgewiesen wurde. Die Kammer hält es zumindest für möglich, dass die Kohärenzmaßnahmen einen eventuellen Rückgang der Population durch den Betrieb des Windparks auffangen können (vgl. auch oben B I. 2. f. bb) bbb).
II. Die erfolgsunabhängige Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus.
Lässt sich die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts im vorläufigen Rechtsschutzverfahren wegen der besonderen Dringlichkeit einer alsbaldigen Entscheidung oder wegen der Komplexität der Sach- und Rechtsfragen nicht klären bzw. ist der Ausgang der Hauptsache offen, so sind alleine die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen zu gewichten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 7 VR 5.14 –, juris, Rn. 9.
Gemessen hieran überwiegen das öffentliche Interesse an der Gewinnung von Strom aus erneuerbaren Energien und die wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen. Eine Stattgabe des Eilantrags dürfte im Ergebnis zu Betriebseinschränkungen bis zur Abschaltung des Windparks führen. Hierdurch wäre das (besonders gewichtige) öffentliche Interesse an der Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien betroffen. Gleichzeitig würden erhebliche wirtschaftliche Schäden der Beigeladenen entstehen, weil sie keinen Strom produzieren und verkaufen könnte und zudem nach den für die Kammer nachvollziehbaren Angaben der Antragsgegnerin und Beigeladenen schwere Schäden an den Windkraftanlagen zu erwarten wäre. Demgegenüber liegen Anhaltspunkte dafür, dass die betroffenen Schutzgüter des Schutzgebiets bereits jetzt irreversibel bedroht sind, nicht vor. Ein eventueller Populationsverlust der Seetaucher ist nach den vorgelegten Untersuchungen ein sich nur langsam entwickelndes Schadensszenario. Ein endgültiger Rechtsverlust im Hinblick auf den streitigen Sachverhalt in dem beim OVG Hamburg anhängigen Verfahren droht dem Antragsteller nicht, nachdem dieses bereits klargestellt hat, dass eine Rechtskraft der dortigen Entscheidung spätere Anträge des Antragstellers bei Änderung der Sachlage (insbesondere der Aufhebung der von der Antragsgegnern erteilten Ausnahmeentscheidung) nicht hindern würde.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit dem Antragsteller nach § 162 Abs. 3 VwGO auch die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstands beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. GKG i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG und berücksichtigt die Empfehlung in Nr. 1.2 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 33, 34 BNatSchG
§§ 4 und 5 NSGSylV
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 34 BNatSchG
§ 88 VwGO
§ 3 UmwRG
§ 44 BNatSchG
§ 33 BNatSchG
§ 33 BNatSchG
§ 34 BNatSchG
§ 7 NSGSylV
§ 3 NSGSylV
§ 44 BNatSchG
§ 4 Abs. 1 NSGSylV
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 16 Abs. 3 Satz 1 SeeAnlV
§ 16 Abs. 3 SeeAnlV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 SeeAnlV
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2a bis 6 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 UmwRG
§ 33 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 oder Nr. 6 UmwRG
§ 2 Abs. 4 Satz 1    UmwRG
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 bis Abs. 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5 BNatSchG
§ 32 Abs. 3 BNatSchG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 58 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 bis Abs. 5 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 BNatSchG
§ 34 Abs. 4 BNatSchG
§ 34 Abs. 5 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG
§ 33 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 BNatSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 NSGSylV
§ 34 Abs. 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 bis  Abs. 5 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG
§ 7 Abs. 1 Nr. 9 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 3 Abs. 1 NatSGÖDeuBuchtV
§ 3 Abs. 2 Nr. 3 NSGSylV
§ 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 32 Abs. 5 BNatSchG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 3 BNatSchG
§ 34 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 1 Abs. 3 WindSeeG
§ 2 Satz 1 EEG
§ 1 Abs. 3 WindSeeG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. GKG
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 3 Abs. 1 der Verordnung
Art. 20a GG
Art. 20a GG

Zitierte Entscheidungen: 19 K 2474/03
11 K 2359/14
7 K 2983/15
1 Bf 200/15
4 C 2.19
1 Bf 255/21
2 K 6873/15
21 A 49/17
7 B 12.21
14 K 2732/22
7 C 28.18
13 S 523/21
4 C 34.13
4 A 16.16
4 A 5.14
9 A 20.05
4 C 409/09
9 C 3.16
9 A 9.15
4 B 59.14
4 CN 3.13
9 C 6.12
9 A 3.06
4 B 49.05
4 A 11.02
7 A 2.15
7 A 1.15
4 C 12.07
7 B 1.21
4 B 40.98
1 BvR 1187/17
1 K 6019/18
7 B 8/21
11 S 8/20
9 A 25.12
7 VR 5.14