Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1991-11-08, Aktenzeichen 19 U 50/91
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1991:1108.19U50.91.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 1.2.1991 — 21 0 319/89 — wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch schon deshalb nicht zu, weil ihr durch das behauptete Verhalten des Vorstandsmitglieds X der Beklagten, sie noch zur Beteiligung an der Ausschreibung und Erarbeitung eines Angebots aufgefordert zu haben, als der Auftrag bereits verbindlich an ein anderes Unternehmen vergeben gewesen sei, ein Vermögensschaden nicht entstanden ist.
Die Frage, ob ein ersatzfähiger Vermögensschaden vorliegt, ist nach ständiger Rechtsprechung im Ansatz nach der sog. Differenztheorie zu entscheiden; in erster Linie maßgeblich ist danach ein Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage des Anspruchstellers mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte (BGH in NJW 1986, 2037, 2038 mit einer Vielzahl weiterer Nachweise). Bei Anwendung dieses Grundsatzes ist ein Schaden der Klägerin nicht feststellbar. Die Klägerin macht als Schaden die vergebliche Arbeitszeit der von ihr für die Erarbeitung des Angebots eingesetzten Mitarbeiter geltend, wobei sie den Wert nach dem für jeden einzelnen Mitarbeiter angemessenen Stundenlohn berechnet. Bei den eingesetzten Mitarbeitern handelt es sich jedoch, worauf die Beklagte bereits in erster Instanz unwidersprochen hingewiesen hatte und dem die Klägerin auf Vorhalt auch in der mündlichen Verhandlung vom 4.10.1991 nicht widersprochen hat, ausnahmslos um feste Angestellte der Klägerin. Diese hätten deshalb auch dann, wenn sie nicht mit der Erstellung des Angebots befaßt gewesen wären, in vollem Umfang bezahlt werden müssen. Durch ihren Einsatz für die angeblich von vornherein aussichtslose Beteiligung an der Ausschreibung der Beklagten hat die Klägerin mithin keine Kosten aufwenden müssen, die ihr ansonsten erspart geblieben wären. Ein Vermögensschaden wäre der Klägerin durch den vergeblichen Einsatz ihrer Angestellten nur dann entstanden, wenn sie diese alternativ für eine anderen Zweck hätte einsetzen können und in diesem Fall Gewinne erzielt worden wären die ihr nun entgehen. Dazu ist jedoch nichts vorgetragen.
Auch ohne eine rechnerisch feststellbare Vermögensdifferenz ist in der Rechtsprechung aufgrund wertender Betrachtungsweise ausnahmsweise ein Vermögensschaden für möglich gehalten worden. Von Bedeutung ist dabei für den vorliegenden Fall der sogenannte Kommerzialisierungsgedanke, nach dem alle Lebensgüter, die im wirtschaftliche Verkehr gegen Entgelt erworben werden könnten, also "kommerzialisiert" seien. Im Sinne des Schadensersatzrechts ein Vermögensgut seien, dessen Beeinträchtigung für den Betroffenen eine Vermögenseinbuße darstelle (grundlegend BGH in NJW 1956, 1234f). In einer Wirtschaftsordnung, in der so gut wie alles Geld erkauft werden kann, ist ein solches Kriterium allerdings - jedenfalls allein - ungeeignet, eine klare Trennungslinie zwischen grundsätzlich zu erstattenden materiellen und nur ausnahmsweise auszugleichenden immateriellen Schäden zu ziehen. Dem trägt auch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausdrücklich Rechnung, die anerkennt, daß nicht jede Verletzung eines kommerzialisierten Lebensgutes einen Vermögensschaden darstellt (vgl. statt vieler BGH in NJW 1986, 2037, 2040 m.w.N.). Korrekturen an der Differenzhypothese sind nur vorzunehmen, wenn eine wertende, den Schutzzweck der Haftung und die Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes berücksichtigende Abwägung dies erfordert (BGH -GrZS. 98, 212, 217). Für die vorliegende Fallgestaltung trifft dies nicht zu.
Die Klägerin begehrt Ersatz von Aufwendungen, die sie im Hinblick auf ein bestimmtes Ziel erbracht hat, die aber wegen Nichterreichbarkeit des Ziels von vornherein vergeblich gewesen sein sollen. Derartige "frustrierte" Aufwendungen sollen nach einer im Schrifttum teilweise vertretenen Auffassung ( v. Thur, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I, 1910, S.18;. Löwe in Versicherungsrecht 1963, 307ff; Mertens, Der Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht, 1967, S .159f; Esser-Schmidt, Schuldrecht I, Teilband 2, § 31 III) einem Vermögensschaden gleichstehen. In die höchstrichterliche Rechtsprechung hat der "Frustrierungsgedanke' allerdings weder im vertraglichen noch im außervertraglichen Bereich Eingang gefunden. Er ist wegen seiner unklaren Grenzziehung zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschäden abzulehnen (BGHZ 55, 146, 151; 71, 234, 237f; vgl. zum Meinungsstand Palandt-Heinrichs, BGB, 50.Auflage, Vorbem. vor § 249 Rdz.33). Dementsprechend ist eine Erstattungspflicht unter anderem verneint worden für den durch eine Betriebsstörung frustrierten Lohnaufwand (BGH in NJW 1977, 2264, 2266) und für die Aufwendungen eines Architekten zur Teilnahme an einem Wettbewerb, von dem er rechtswidrigerweise ausgeschlossen worden ist (BGH in NJW 1983, 442, 443). Aufwendungen. die im Hinblick auf einen Vertrag erbracht worden sind, stellen lediglich in Fallgestaltungen, in denen -anders als hier-Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden kann, also das positive Interesse auszugleichen ist, ohne weiteres einen Schaden dar. Dort versinnbildlichen sie den Mindestschaden des Geschädigten, da davon auszugehen ist, daß er sie durch den Vorteil der erwarteten Gegenleistung wieder eingebracht haben würde (so schon RGZ 127, 245, 248). Gegenüber dieser "Rentabilitätsvermutung," bleibt jedoch dem Schädiger die Möglichkeit nachzuweisen, daß sich auch bei ordnungsgemäßem Verhalten seinerseits der Vertrag als Verlustgeschäft erwiesen hätte (BGHZ. 71, 234, 338f; BGH in NJW 1985, 2697, 2698; NJW 1990, 2543, 2544). Es handelt sich damit im Ergebnis nicht um eine Erweiterung des Schadensbegriffs, sondern um eine Beweiserleichterung (Palandt-Heinrichs a.a.O. Rdz.32).
Mangels eines erstattungsfähigen Schadens erübrigt sich ein Eingehen auf die weitere Frage, ob der Klägerin nicht auch wegen der von ihr selbst vorgetragenen Schmiergeldzusage zugunsten des Vorstandsmitglieds X der Beklagten für den Fall der Auftragserteilung, derentwegen im Erfolgsfall der Vertrag gemäß § 138 Abs.1 BGB sittenwidrig und damit nichtig gewesen wäre (BGH in NJW 1989, 26 m.w.N.), ein Anspruch auf Erstattung ihres Arbeitsaufwands zur Erreichung des Auftrags zu versagen wäre. In gleicher Weise mag auch dahinstehen, ob die Klägerin aufgrund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme den Nachweis geführt hat, daß sie tatsächlich noch zur Beteiligung an der Ausschreibung aufgefordert worden ist, als der Auftrag schon anderweitig fest vergeben war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 26.812,80 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr.10, 713 ZPO
§ 138 Abs.1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 2037, 2038
NJW 1956, 1234
NJW 1986, 2037, 2040
BGHZ 55, 146, 151
NJW 1977, 2264, 2266
NJW 1983, 442, 443
RGZ 127, 245, 248
NJW 1985, 2697, 2698
NJW 1990, 2543, 2544
NJW 1989, 26