Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-31, Aktenzeichen 19 K 4425/16
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2017:0131.19K4425.16.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 27. Juni 2016 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger war Halter des American Staffordshire Terrier „Chucky“. Er hatte keinen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Haltung des Hundes gestellt.
Anlässlich einer Inhaftierung des Klägers bat die Polizeiwache E. die Beklagte, für den Verbleib des Hundes Sorge zu tragen. Am 4. Dezember 2015 fand ein Mitarbeiter der Beklagten den Hund in der Wohnung der Mutter des Klägers im Beisein der Mutter und der am 9. Januar 1998 geborenen Lebensgefährtin des Klägers, Frau H. , vor. Frau H. äußerte den Wunsch, den Hund in ihrer Obhut zu behalten. Der Mitarbeiter der Beklagten lehnte dieses Ansinnen ab, weil es sich bei „Chucky“ um einen gefährlichen Hund handele und weder der Kläger, seine Mutter noch Frau H. zur Haltung des Tieres berechtigt seien. Er brachte den Hund in Begleitung von Frau H. im Tierheim in S. unter.
Am 7. Dezember 2015 sprach Frau H. in Begleitung der Mutter des Klägers bei der Beklagten vor und erklärte, dass sie „Chucky“ übernehmen wolle. Frau L. gab an, dass sie den Hund auch nehmen würde, aber bereits einen kleinen Jack Russell Terrier halte. Die Beklagte hielt dem Anliegen von Frau H. entgegen, dass die Haltung von „Chucky“ erlaubnispflichtig sei, Frau H. jedoch den Hund nicht halten dürfe. Sie sei nicht volljährig und unzuverlässig, weil sie wissentlich gegen die Bestimmungen des Landeshundegesetzes (LHundG NRW) verstoßen habe. Sie habe von der Erlaubnispflicht gewusst. Am 27. April 2016 wiederholte Frau H. ihr Anliegen. Auf Nachfrage der Beklagten zur Organisation und Finanzierung einer Hundehaltung gab sie an, eine Ausbildungsstelle zu suchen, ansonsten könnten sich ihre Eltern um den Hund kümmern.
Mit Schreiben vom 10. Mai 2016 gab die Beklagte dem Kläger Gelegenheit, zu der beabsichtigten Verwertung des Hundes bis zum 25. Mai 2016 Stellung zu nehmen. Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 20. Mai 2016, dass er mit der Verwertung des Tieres nicht einverstanden sei, da er bei seiner Lebensgefährtin und ihrer Familie aufgewachsen sei und dies so beibehalten werden solle. Er bevollmächtige seine Lebensgefährtin, sich um das Schreiben der Beklagten vom 10. Mai 2016 zu kümmern. Sie sei im Besitz eines Hundeführerscheins und gewillt, den Hund zu sich zu nehmen.
Mit Bescheid vom 27. Juni 2016 setzte die Beklagte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Verwertung des Hundes „Chucky“ im Wege der Vermittlung für den 1. Juli 2016 fest. Rechtsgrundlage für die Sicherstellung des Tieres am 4. Dezember 2015 und die anschließende Verwahrung sei § 24 Nr. 13 Ordnungsbehördengesetz NRW (OBG) i.V.m. §§ 45 (richtig: 43) Abs. 1 Nr. 1 und 2 Polizeigesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (PolG NRW). Es habe sich um einen Realakt gehandelt. Die Verwertung des Hundes erfolge gemäß § 24 Nr. 13 OBG i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 2 und 4 PolG NRW. Der Kläger und Frau H. würden innerhalb der gesetzlichen Frist nicht zum berechtigten Personenkreis gehören, da die Voraussetzungen nach dem Landeshundegesetz nicht erfüllt werden könnten. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids überwiege gegenüber dem Interesse des Klägers, das Eigentum am Tier zu behalten. Dies folge aus dem Interesse, die Kosten der Verwahrung niedrig zu halten und eine artgerechte Haltung im Sozialverbund zu ermöglichen.
Am 8. Juli 2016 erklärte die Beklagte gegenüber dem Tierheim in S. , der Hund könne zur Vermittlung an ein namentlich benanntes Ehepaar in H1. freigegeben werden.
Der Kläger hat am 11. Juli 2016 Klage erhoben.
Er macht geltend, Frau H. erfülle alle Bestimmungen des Landeshundegesetzes, insbesondere sei sie im Besitz eines den strittigen Hund erfassenden Hundeführerscheins. Frau H. hat eine vom 24. März 2016 datierende Sachkundebescheinigung gem. Landeshundegesetz NRW und einen Nachweis über eine Tierhalter-Haftpflichtversicherung für einen „Pitbull" für den Zeitraum vom 13. April 2016 bis zum 13. April 2017 vorgelegt.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 27. Juni 2016 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, eine andere Entscheidung als die Sicherstellung des Hundes und Unterbringung in einem Tierheim sei angesichts der Erlaubnispflichtigkeit der Haltung und des Nichtvorliegens der Erlaubnisvoraussetzungen ersichtlich nicht in Betracht gekommen. Es sei in Anbetracht der besonderen Umstände des Falles von einer Ermessensreduzierung auszugehen. Die angegriffene Ordnungsverfügung enthalte eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gründen für und gegen den Verbleib des Hundes im Tierheim S. . Die Unmöglichkeit der Herausgabe des American Staffordshire Terriers an den Kläger und seine Lebensgefährtin, die Kostenfrage und der Gesichtspunkt der artgerechten Haltung seien abgewogen worden. Damit sei das Ermessen dem sachlichen Gehalt nach hinreichend erkannt und ausgeübt worden, allerdings ohne dies ausdrücklich so zu bezeichnen. Jedenfalls ergänze sie, die Beklagte, in diesem Sinne ihre Erwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Rechtsschutzinteresse des Klägers an der Aufhebung der angefochtenen Festsetzung der Verwertung des Hundes „Chucky“ durch den Bescheid der Beklagten vom 27. Juni 2016 nicht aufgrund eines etwaigen zwischenzeitlichen Vollzugs durch Vermittlung des Tieres an einen neuen Halter weggefallen. Da sich ggf. nachvollziehen lässt, an wen der Hund vermittelt worden ist, ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Folgen des Vollzugs rückgängig gemacht werden können. Im Übrigen hängt vom Bestand der Verwertungsanordnung ab, ob die Beklagte gemäß § 46 Abs. 3 Satz 5 PolG NRW berechtigt ist, die Kosten der Unterbringung von „Chucky“ aus dem Verwertungserlös zu decken.
Vgl. VG Aachen, Beschluss vom 9. März 2009 – 6 L 15/09 –, juris.
Die Klage ist auch begründet. Die Festsetzung der Verwertung des Hundes des Klägers ist rechtswidrig und verletzt ihn in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Rechtswidrigkeit der auf § 45 Abs. 1 Nr. 2 und 4 PolG i.V.m. § 24 Nr. 13 OBG und § 15 Abs. 1 LHundG NRW beruhenden Verwertungsanordnung folgt bereits daraus, dass die genannten Vorschriften Ermessen einräumen, die Beklagte aber von diesem Ermessen keinen Gebrauch gemacht hat. Der angegriffene Bescheid bietet keinen Anhalt dafür, dass die Beklagte ihr Ermessen erkannt und ausgeübt hat. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angeführten Erwägungen in der Begründung des Bescheids geben für eine Ermessensbetätigung nichts her. Die Feststellung, der Hund könne weder an den Kläger noch an Frau H.
herausgegeben werden, weil sie „innerhalb der gesetzlichen Frist nicht zum berechtigten Personenkreis“ gehörten, zielt ersichtlich auf den Tatbestand des § 45 Abs. 1 Nr. 4 PolG einschließlich der darin bestimmten Frist von einem Jahr und nicht auf die Rechtsfolge der Ermächtigungsgrundlage. Die Ausführungen zum öffentlichen Interesse daran, die Kosten der Verwahrung niedrig zu halten und eine artgerechte Haltung im Sozialverband zu ermöglichen, erfolgten zur Begründung des besonderen öffentlichen Interesses an der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 3 VwGO.
Der Mangel des Ermessensnichtgebrauchs ist auch nicht gemäß § 114 Satz 2 VwGO durch die Erwägungen geheilt worden, die die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 23. September 2016 angestellt hat. Nach dieser Vorschrift kann die Behörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes im verwaltungsgerichtlichen Verfahren lediglich ergänzen. Das setzt voraus, dass beim Erlass des Verwaltungsakts bereits Ermessenserwägungen angestellt wurden. § 114 Satz 2 VwGO ermöglicht hingegen nicht, das Ermessen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstmals auszuüben.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1999 – 6 B 133.98 –, NJW 1999, 2912.
So liegt der Fall aber hier, da die Beklagte, wie ausgeführt, bei Erlass der Verwertungsanordnung von ihrem Ermessen überhaupt keinen Gebrauch gemacht hat.
Keiner Vertiefung bedarf bei dieser Sachlage, dass die Beklagte zu Unrecht auf den Tatbestand des § 45 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW abgestellt haben dürfte. Die Norm dürfte den Ablauf von einem Jahr seit Sicherstellung voraussetzen. Daran fehlte es zum Zeitpunkt der Anordnung der Verwertung und selbst bei Abfassung des Schriftsatzes vom 23. September 2016.
Unabhängig davon ist die Festsetzung der Verwertung von „Chucky“ auch deswegen rechtswidrig, weil die Verwertung die Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden
Sicherstellung voraussetzt, die Sicherstellung des Hundes jedoch rechtswidrig war. Die Sicherstellung erfolgte ihrerseits ermessensfehlerhaft. Sie kann nach § 43 Nr. 1 PolG NRW i.V.m. § 24 Nr. 13 OBG und § 15 Abs. 1 LHundG NRW erfolgen, um eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit abzuwenden. Der Begriff der gegenwärtigen Gefahr stellt strengere Anforderungen an die zeitliche Nähe und den Wahrscheinlichkeitsgrad des Schadenseintritts. Gegenwärtig ist eine Gefahr dann, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder unmittelbar bzw. in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht. Dieser Tatbestand ist beispielsweise dann erfüllt, wenn jemand einen gefährlichen Hund ohne die erforderliche Erlaubnis hält und auch die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen nicht vorliegen. Aber auch in einer Hundehaltung ohne die erforderliche Erlaubnis liegt für sich gesehen schon ein bereits begonnener und andauernder Rechtsverstoß.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juni 2014– 5 B 446/14, 5 E 451/14 –, juris, und vom 30. Oktober 2012 – 5 B 669/12 –, NWVBl 2013, 261.
So liegt der Fall hier. Bei „Chucky“ handelt es sich gemäß § 3 Abs. 2 LHundG NRW um einen gefährlichen Hund. Der Kläger verfügt nicht über die hierfür gemäß § 4 Abs. 1 LHundG NRW erforderliche Erlaubnis. Dasselbe gilt für Frau H. , die seit der Inhaftierung des Klägers als (weitere) Halterin von „Chucky“ anzusehen sein dürfte.
Die Formulierung „kann“ in § 43 PolG NRW verlangt allerdings eine Ermessensbetätigung über ein Einschreiten im Einzelfall, die den vergleichsweise strengen Anforderungen des gesetzlichen Tatbestands Rechnung tragen muss. Einer nachvollziehbaren Ermessensausübung bedarf es gerade in Fällen lediglich formaler Rechtsverstöße bei der Hundehaltung, weil aus ihnen nicht notwendig auf eine hohe Wahrscheinlichkeit der Gefährdung für die körperliche Unversehrtheit von Menschen und anderen Tieren geschlossen werden kann. Jedenfalls lassen sich der gesetzlichen Ermächtigung keine Anzeichen dafür entnehmen, in solchen Fällen sei
das Ermessen regelmäßig dahingehend reduziert, dass eine Sicherstellung des Hundes und Unterbringung in einem Tierheim erfolgen müsse. Darüber hinaus erfordert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Prüfung, ob ein Rechtsverstoß durch eine weniger belastende Maßnahme beseitigt werden kann. Bei Verstößen gegen ein Erlaubniserfordernis bietet sich insbesondere an zu klären, ob eine Erlaubnis kurzfristig erteilt werden kann. Das liegt gerade dann nahe, wenn der Betroffene signalisiert, er wolle und könne die Erlaubnisvoraussetzungen kurzfristig nachweisen. In derartigen Fällen drängt es sich auf, dem betroffenen Hundehalter hierzu Gelegenheit zu geben, etwa indem gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW eine angemessene Frist eingeräumt wird, innerhalb derer er die erforderliche Erlaubnis beantragen kann. Sofern nicht bereits andere behördliche Erkenntnisse über eine konkret gefährliche Hundehaltung vorliegen, lässt im Allgemeinen erst das anschließende Verhalten des Hundehalters eine hinreichend verlässliche Beurteilung zu, ob mildere Alternativen zu einer vorläufigen Sicherstellung vorhanden sind oder ob nach dem ordnungsbehördlichen Opportunitätsprinzip für die Dauer des Erlaubnisverfahrens von einer Tierheimunterbringung abgesehen werden kann. Auch Gründe des Tierschutzes können dafür sprechen, stattdessen andere Unterbringungsmöglichkeiten bei einer Privatperson in Erwägung zu ziehen.
Vgl. zu alledem OVG NRW, a.a.O., m.w.N.
Diesen Maßgaben genügt die strittige Sicherstellung nicht.
Es ist schon nicht hinreichend dokumentiert, dass die Beklagte bei der Sicherstellung überhaupt Ermessen ausgeübt hat. Über die Sicherstellung ist kein Vermerk erstellt worden. Der Vermerk vom 7. Dezember 2015 verhält sich lediglich zu einer Vorsprache von Frau H. in Begleitung der Mutter des Klägers drei Tage nach der Sicherstellung. Soweit die Beklagte erstmals im gerichtlichen Verfahren in Reaktion auf den Prozesskostenhilfebeschluss der Kammer zu einer angeblichen Ermessensbetätigung bei der Sicherstellung vorgetragen hat, fehlt es hierfür an zureichenden Anhaltspunkten in dem Verwaltungsvorgang.
Selbst wenn desungeachtet ein Ermessensgebrauch einmal unterstellt wird, hat die Beklagte dabei jedenfalls nicht hinreichend die Interessen des Klägers in Betracht gezogen und berücksichtigt. Das bringt schon der Verfahrensablauf deutlich zum Ausdruck. Die Beklagte hat es nämlich vor, während und nach der Sicherstellung völlig unterlassen, den Kläger in der gebotenen Weise zu beteiligen. Weder hat sie ihn vor der Sicherstellung angehört noch ist sie ihrer Verpflichtung nach § 44 Abs. 2 PolG NRW nachgekommen, ihm eine Bescheinigung über die Sicherstellung auszustellen bzw. ihn unverzüglich über die Sicherstellung zu unterrichten. Stattdessen hat die Beklagte erstmals mit dem Anhörungsschreiben zur beabsichtigten Verwertung mehr als fünf Monate nach der Sicherstellung Kontakt zum Kläger aufgenommen. Bei diesen Versäumnissen ist evident, dass sie die durch die Sicherstellung beeinträchtigten Rechte des Klägers nicht im Blick hatte.
Insbesondere hat die Beklagte nicht erwogen, dem Kläger die Haltung von „Chucky“ gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 LHundG zu untersagen und gemäß Satz 4 dieser Vorschrift anzuordnen, dass ihm der Hund entzogen wird und an eine geeignete Person oder Stelle abzugeben ist. Eine solche Abgabeanordnung ist gegenüber einer Sicherstellung eine weniger belastende Maßnahme, da sie dem Halter hinsichtlich einer anderweitigen Unterbringungsmöglichkeit eine Wahlmöglichkeit eröffnet. Ihm bleibt es überlassen, eine geeignete Person oder Stelle zu benennen, die den Hund in ihre Obhut nehmen soll.
Vgl. zur Rechtsfolge des § 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG NRW näher VG H1. , Urteile vom 8. März 2016 – 19 K 3778/14 und 19 K 4476/14 – juris.
Dass der Hund wegen der Inhaftierung des Klägers nicht bei diesem vorläufig verbleiben konnte, führt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht dazu, dass er im Sinne einer Ermessensreduzierung sichergestellt werden musste. Die Möglichkeit, den Hund während eines auf Maßnahmen nach § 12 Abs. 2 Satz 1 und 4 LHundG NRW gerichteten Verfahrens vorläufig bei der Mutter des Klägers unterzubringen, war nach dem von der Beklagten dokumentierten Sachverhalt nicht ohne Weiteres ausgeschlossen. Jedenfalls fehlt es hierzu an jeglichen Feststellungen und Erwägungen. Nach den dargelegten Maßstäben bot sich ferner an zu klären, ob Frau H. eine Erlaubnis kurzfristig erteilt werden konnte. Diese hatte mehrfach
signalisiert, sie wolle und könne die Erlaubnisvoraussetzungen in absehbarer Zeit nachweisen. Die Beklagte hat diese Möglichkeit von vornherein aus nicht tragfähigen Gründen verworfen. Soweit sie auf die fehlende Volljährigkeit von Frau H. abgestellt hat, hat sie sich nicht mit dem ermessensrelevanten Umstand auseinandergesetzt, dass der Eintritt der Volljährigkeit alsbald bevorstand. Die weitere Annahme der Beklagten, Frau H. besitze nicht die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 LHundG NRW erforderliche Zuverlässigkeit, entbehrte einer hinreichenden Tatsachengrundlage. Die Regeltatbestände der Unzuverlässigkeit nach § 7 Abs. 1 und 2 LHundG NRW sind nicht einschlägig. Auch sonst sind keine Umstände ersichtlich, die die Prognose rechtfertigten, dass Frau H. nicht die Gewähr dafür bietet, „Chucky“ ordnungsgemäß im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften zu halten. Die Beklagte stützt diese Annahme allein darauf, dass sie wissentlich gegen die Erlaubnispflicht nach § 4 Abs. 1 Satz 1 LHundG NRW verstoßen habe. Das reicht nach den oben dargelegten Maßgaben für die Feststellung einer Unzuverlässigkeit nicht aus. Anzeichen für eine konkret gefährliche Hundehaltung durch Frau H. waren nicht gegeben. Der streitbetroffene Hund ist nicht konkret gefährlich, z.B. durch einen Beißvorfall oder auffallende Aggressivität, in Erscheinung getreten. Auch das Verhalten von Frau H. bot und bietet keine Anhaltspunkte für einen der Sache nach unverantwortlichen Umgang mit dem Hund. Im Übrigen war Frau H. nicht ohne weiteres zuzumuten, ihren Lebensgefährten durch die Anzeige der unerlaubten Hundehaltung bei der Beklagten zu belasten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
B e s c h l u s s
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 43 PolG NRW
§ 167 VwGO
§ 24 Nr. 13 OBG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 und 4 PolG NRW
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 46 Abs. 3 Satz 5 PolG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 und 4 PolG
§ 15 Abs. 1 LHundG
§ 45 Abs. 1 Nr. 4 PolG
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW
§ 43 Nr. 1 PolG NRW
§ 3 Abs. 2 LHundG
§ 4 Abs. 1 LHundG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 LHundG
§ 44 Abs. 2 PolG NRW
§ 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 und 4 LHundG
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 LHundG
§ 7 Abs. 1 und 2 LHundG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 LHundG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2912
6 L 15/09
6 B 133.98
5 B 446/14
5 E 451/14
5 B 669/12
19 K 3778/14
19 K 4476/14
2 GKG auf 5.00