Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-11-14, Aktenzeichen 19 UF 39/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:1114.19UF39.17.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 4. Mai 2017 - 146 F 1286/17 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Der Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.873,25 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Gegenstand des Verfahrens ist die Zahlung eines Ausgleichs für die vom früheren Ehemann an den Vermieter geleistete Mietkaution, nachdem die frühere Ehefrau anlässlich der Scheidung das Mietverhältnis über die Ehewohnung übernommen hat.
Der Antragsteller mietete vor Eheschließung mit der Antragsgegnerin eine Wohnung in der M... ..., ... Berlin an. Er leistete an den Vermieter die vertraglich vereinbarte Mietkaution von 5.124,30 DM durch Verpfändung seines Sparkontos Nr. ... bei der D... Bank (jetzt: C... bank). Nach der Eheschließung nutzten die Beteiligten die Wohnung als Ehewohnung. Nach der Trennung zog der Antragsteller aus der Wohnung aus. Beide Beteiligten teilten dem Vermieter mit, dass anstelle des Ehemannes die Ehefrau das Mietverhältnis entsprechend § 1568a Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB allein fortsetzen solle, was der Vermieter bestätigte. Die Ehe wurde durch Beschluss vom 9. April 2015 rechtskräftig geschieden. Am 15. September 2016 hatte das verpfändete Konto ein Guthaben von 2.873,25 EUR.
Der Antragsteller hat erstinstanzlich beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, an ihn 2.873,25 EUR zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus dem verpfändeten Sparkonto.
Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 4. Mai 2017, dem Antragsteller zugestellt am 12. Mai 2017, hat das Amtsgericht den Antrag des Antragstellers zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der geltend gemachte Anspruch stehe dem Antragsteller unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere bestehe kein Anspruch aus Bereicherungsrecht, weder aus Leistungs- noch aus Nichtleistungskondiktion. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Mit seiner am 12. Juni 2017 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen erstinstanzlichen Antrag weiter. Ihm stehe entgegen der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung ein Anspruch aus Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB) zu. In seiner Zustimmung zur Fortsetzung des Mietverhältnisses durch seine frühere Ehefrau liege eine Leistung, denn sie habe dadurch erspart, selbst eine Kaution leisten zu müssen. Hilfsweise stehe ihm ein Anspruch aus Nichtleistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB zu. § 1568a Abs. 3 S. 1 BGB stelle keinen Rechtsgrund dafür dar, dass die Antragsgegnerin die von ihm geleistete Kaution ausgleichslos behalten dürfe.
Der Antragsteller beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Antragsgegnerin zu verpflichten, an ihn 2.873,25 EUR zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus dem Sparkonto bei der C... bank AG Nr. ... nebst Überreichung der entsprechenden Verpfändungsvereinbarung vom 15.12.1997/14.01.1998.
Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Der Senat entscheidet ohne erneute mündliche Verhandlung, weil von einer solchen keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG). Die Beteiligten sind hierauf zuvor gemäß § 117 Abs. 3 FamFG hingewiesen worden.
Das Amtsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass dem Antragsteller der gegen die Antragsgegnerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung in Höhe der an den Vermieter verpfändeten Mietkaution derzeit nicht zusteht. Ein möglicher Zahlungsanspruch besteht erst mit Beendigung des Mietverhältnisses durch die Antragsgegnerin.
1.
Für den vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch in Höhe der von ihm an den Vermieter geleisteten Mietkaution besteht vor Beendigung des Mietverhältnisses durch die Antragsgegnerin keine - vom Amtsgericht nicht im Einzelnen geprüfte, aber gegenüber anderen denkbaren Anspruchsgrundlagen vorrangige - spezialgesetzliche Anspruchsgrundlage.
a)
§ 1568a BGB sieht für die Zuweisung der Wohnung eines Alleinmieters an seinen früheren Ehegatten anlässlich der Scheidung keinen Ausgleichsanspruch vor, anders als § 1568b Abs. 3 BGB für die Verteilung des Hausrats.
Eine analoge Anwendung von § 1568b Abs. 3 BGB kommt nicht in Betracht. Zwar sollte vor Einführung der §§ 1568a f. BGB nach herrschender Meinung die für die Verteilung des Hausrats geltende Ausgleichsregelung in § 8 Abs. 3 S. 2 HausratsVO analog auf Fälle der Zuweisung der Ehewohnung anwendbar sein (vgl. Götz/Brudermüller, Die gemeinsame Wohnung, 2008, Rz. 300 m. Nachw.), jedoch hat der Gesetzgeber bei Schaffung des § 1568a BGB durch das am 1. Januar 2009 in Kraft getretene “Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts” in Kenntnis dieses Rechtsstreits von einer entsprechenden Regelung abgesehen. Es fehlt daher an einer für eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke, weshalb eine Analogie soweit ersichtlich seit der Neuregelung in Rechtsprechung und Literatur zutreffend nicht mehr vertreten wird (vgl. etwa Schulz/Hauß, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 6. Auflage 2015, Rz. 1203 f. unter Aufgabe ihrer früheren Ansicht m.w.Nachw.; Klein in: Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 10. Auflage 2015, Kapitel 8 Rz. 394; Palandt/Brudermüller, 76. Auflage 2017, § 1568a Rz. 8 f.; Wellenhofer in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 1568a Rz. 22). Im Übrigen fehlt es aber auch an einer Vergleichbarkeit der Interessenlage, weil bei der Zuweisung der Wohnung des früheren Alleinmieters an seinen Ehegatten anders als bei der Zuteilung des Hausrats keine Eigentumsübertragung erfolgt. Schon nach früherer Rechtslage konnte daher ein interner Ausgleich unter den Ehegatten hinsichtlich der geleisteten Mietkaution nicht auf den Ausgleichsanspruch nach § 8 Abs. 3 S. 2 HausratsVO gestützt werden (OLG Schleswig vom 28. Februar 1997 - 15 UF 25/96, juris Rz. 3).
b)
Ein Ausgleichsanspruch ergibt sich ferner nicht in entsprechender Anwendung des § 563b Abs. 2 BGB.
Nach dieser Vorschrift ist der Ehegatte, der nach dem Tod des Mieters gemäß § 563 BGB in das bezüglich der Ehewohnung bestehende Mietverhältnis eintritt, gegenüber den Erben des Mieters verpflichtet, dasjenige herauszugeben, was er infolge einer Vorausentrichtung der Miete durch den bisherigen Mieter erspart oder erlangt. Die Vorschrift regelt damit für einen dem § 1568a BGB vergleichbaren Fall der Fortsetzung eines Mietverhältnisses mit dem Ehepartner des bisherigen Mieters die Ansprüche im Innenverhältnis zwischen dem übernehmendem Ehegatten und dem Rechtsnachfolger des früheren Mieters. Auch bei der Fortsetzung des Mietverhältnisses nach § 563 BGB kann es dazu kommen, dass der frühere Mieter die Mietkaution an den Vermieter geleistet hat, wovon anschließend der das Mietverhältnis fortsetzende Ehegatte profitiert, weil er die nach § 551 BGB zu gewährende Mietkaution nicht stellen muss bzw. weil der Vermieter hierauf auch wegen Ansprüchen gegen den übernehmenden Ehegatten zugreifen kann. In diesem Fall wird im Schrifttum zum Teil vertreten, dass der (vom Ehegatte verschiedene) Erbe des früheren Mieters von dem eintretenden Ehegatten die Mietkaution analog § 536b Abs. 2 BGB herausverlangen kann (Streyl in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 563b BGB Rz. 34; Häublein in: Münchener Kommentar zum BGB. 7. Auflage 2016, § 563b Rz. 15). Allerdings wird dies in erster Linie für den Fall angenommen, dass die Herausgabe einer Barkaution nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangt wird, weil der Rückzahlungsanspruch gegen den Vermieter in diesem Fall dem übernehmenden Ehegatten als neuem Mieter zustehe. Habe dagegen - wie vorliegend - der frühere Mieter ein Bankkonto als Sicherheit an den Vermieter verpfändet, so könne er dagegen mit Freigabe des Bankkontos durch den Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses unmittelbar wieder über das Bankguthaben verfügen, so dass es der Analogie nicht bedürfe (Streyl, a.a.O., Rz. 33).
Unabhängig davon ist der nach § 1568a BGB zustimmende frühere Alleinmieter im Vergleich zum Rechtsnachfolger des verstorbenen Ehegatten im Fall des § 563 BGB auf andere Weise geschützt, so dass bereits die für eine derartige (doppelte) Analogie erforderliche Regelungslücke nicht besteht: Der frühere Mieter kann vor Erteilung der Zustimmung zur Wohnungsüberlassung an den Vermieter von dem übernehmenden Ehegatten verlangen, dass dieser einen Ausgleich für die an den Vermieter geleistete Kaution leistet. Dabei werden die Ehegatten regelmäßig auch eine umfassende Vereinbarung bzgl. Mietnachzahlungen, nicht geleisteten Schönheitsreparaturen u.ä. treffen, die der weichende Ehegatte intern zu tragen hat und mit denen die Kaution zu verrechnen wäre. Ist der übernehmende Ehegatte zu einer Ausgleichszahlung nicht bereit (oder besteht Streit über die Anrechnung der vom weichenden Ehegatten zu tragenden Kosten), kann weichende Ehegatte die Ehewohnung als Alleinmieter kündigen und vom Vermieter die Freigabe der Kaution unter Anrechnung eventueller Forderungen aus dem Mietverhältnis verlangen. Der andere Ehegatte kann dann nach § 1568 Abs. 5 BGB vom Vermieter die Begründung eines neuen Mietverhältnisses zu den ortsüblichen Bedingungen verlangen (so ausdrücklich auch BT-Drucks. 16/10798, S. 22), wobei er dann selbst gemäß § 551 BGB eine Kaution zu leisten hat. Hat der weichende Ehegatte versäumt, vor Überlassung der Mietwohnung mit dem anderen Ehegatten eine Ausgleichszahlung für die Kaution zu vereinbaren oder das Mietverhältnis zu kündigen, so ist er darauf verwiesen zu warten, bis die geleistete Kaution nach Beendigung und Abwicklung des Mietverhältnisses mit dem Vermieter frei wird.
Im Übrigen würde es für eine Analogie an der Planwidrigkeit der Regelungslücke fehlen: Der Gesetzgeber hat die Regelung des § 1568a BGB ausdrücklich an die §§ 563, 563a BGB angelehnt (BT-Drucks. 16/10798, S. 22), so dass davon auszugehen ist, dass er bewusst von einer dem § 563b BGB entsprechenden Regelung abgesehen hat.
2.
Auch im Übrigen steht dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Ein Rückzahlungs- oder Ausgleichsanspruch ergibt sich nicht aus dem Innenverhältnis der früheren Ehegatten als Gläubigern des Anspruches auf Rückzahlung bzw. Freigabe der Kaution, d.h. weder aus § 430 BGB noch aus §§ 741 ff. BGB. Die vor Überlassung der Wohnung geleistete Kaution steht dem Vermieter weiterhin für frühere wie für künftige Forderungen zu, der Rückzahlungsanspruch ist daher erst mit Beendigung des Mietverhältnisses durch den eintretenden Ehegatten fällig. Entsprechend sind auch bei Mit- oder Gesamtgläubigerschaft (§§ 428, 432 BGB; die streitige Frage, wie dies bei Ehegatten zu qualifizieren ist, muss hier nicht entschieden werden, vgl. zum Streitstand ausf. LG Flensburg, ZMR 2009, 449) die Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis bedingt durch die Beendigung des Mietverhältnisses und die Rückzahlung bzw. Freigabe der Kaution durch den Vermieter (vgl. OLG München, FamRZ 2013, 552; OLG Schleswig vom 28. Februar 1997 - 15 UF 25/96, juris Rz. 4). Hat - wie vorliegend der Antragsteller - der frühere Mieter ein Bankkonto als Sicherheit an den Vermieter verpfändet, so kann er ohnehin mit Freigabe des Bankkontos durch den Vermieter nach Ende des Mietverhältnisses unmittelbar wieder über das Bankguthaben verfügen.
Ein Ausgleichsanspruch ergibt sich auch nicht gemäß §§ 683 Satz 1, 677 BGB aus Geschäftsführung ohne Auftrag, denn die Leistung der Kaution durch den Antragsteller vor der Ehe erfolgte nicht für seine spätere Ehefrau, sondern im eigenen Interesse, so dass es am Erfordernis der Führung eines (zumindest auch) fremden Geschäftes fehlt.
c)
Ein Ausgleichsanspruch des Antragstellers ergibt sich schließlich auch nicht - wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat - aus Bereicherungsrecht.
aa) Für einen Anspruch aus Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB fehlt es bereits an einer Leistung des Antragstellers an die Antragsgegnerin, denn er hat das Vermögen der Antragsgegner weder durch die voreheliche Bereitstellung der Kaution noch durch die Gestattung des Einzugs nach Eheschließung bewusst und zielgerichtet vermehrt. Insoweit kann auf die ausführliche und zutreffende Begründung der amtsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen werden. Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers liegt eine bewusste und zweckgerichtete Mehrung des Vermögens der Antragsgegnerin auch nicht in seiner Zustimmung zur Übernahme der Mietwohnung, denn mit dieser wollte er der Antragsgegnerin nicht die bereits geleistete Kaution zuwenden oder ihr Aufwendungen ersparen, vielmehr war dies lediglich eine rechtlich an die Übernahme geknüpfte Rechtsfolge, die in erster Linie den Interessen des Vermieters dient.
bb) Auch ein Ausgleichsanspruch aus Nichtleistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB steht dem Antragsteller gegen die Antragsgegnerin nicht zu. Nach dieser Vorschrift ist herauszugeben, was auf Kosten eines anderen in sonstiger Weise (d.h. anders als durch Leistung) erlangt worden ist.
Zunächst ist klarzustellen, dass die Antragsgegnerin nicht die von dem Antragsteller geleistete Kaution selbst oder einen vergleichbaren Wert erlangt hat. Die Antragstellerin kann selbst nicht auf die Kaution zugreifen, vielmehr ist der Antragssteller weiterhin Inhaber der entsprechenden Forderung gegen seine Bank, die er lediglich an den Vermieter verpfändet hat. Eine Vermögensmehrung der Antragsgegnerin zulasten des Antragstellers im Wert der Kaution würde erst erfolgen, wenn der Vermieter auf die Kaution zugreift und es sich um eine Forderung handelt, die nach Überlassung der Wohnung entstanden ist. Eine Vermögensmehrung in Höhe der Kaution ergibt sich schließlich auch nicht unter dem Aspekt der Befreiung von Verpflichtungen oder ersparten Aufwendungen: Zwar muss die Antragsgegnerin durch die vom Antragsteller geleistete Kaution selbst keine Kaution nach § 551 BGB leisten, jedoch wäre ihr Vermögen im Falle der Kautionsleistung nicht um den Wert der Kaution verringert, weil ihr in Höhe der Kaution ein Rückzahlungs- bzw. Freigabeanspruch gegen den Vermieter zusteht. Erlangt hat die Antragsgegnerin daher auf Kosten des Antragstellers nur die Möglichkeit des Zugriffs auf den Kautionsbetrag bis zur Beendigung des Mietverhältnisses, d.h. die Möglichkeit, diesen Betrag verzinst zu bekommen bzw. nicht für einen vergleichbaren Betrag ein verzinstes Darlehen aufnehmen zu müssen. Dem entspricht auch der Antrag des Antragstellers, der eine Zahlung in Höhe der Kaution Zug-um-Zug gegen Abtretung der verpfändeten Forderung in gleicher Höhe begehrt.
Für diese - im Verhältnis zum Kautionsbetrag nur geringe - Vermögensmehrung fehlt es entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers nicht an einem Rechtsgrund. Zwar ist der in der Beschwerdebegründung vertretenen Auffassung des Antragstellers insoweit zu folgen, dass der Rechtsgrund sich nicht aus den §§ 1360, 1360a BGB ergeben kann, denn diese Vorschriften regeln allein den Ehegattenunterhalt während bestehender Ehe. Hierauf hat des Amtsgericht aber - anders als das OLG München, FamRZ 2013, 552 und das OLG Köln, FamRZ 2016, 1934 bezüglich einer während der Ehe von einem Ehegatten geleisteten Mietkaution - auch nicht abgestellt. Es hat vielmehr zutreffend darauf verwiesen, dass sich der Rechtsgrund nach rechtskräftig geschiedener Ehe aus der Regelung des § 1568a BGB selbst ergibt. Der Anspruch eines Ehegatten gegen den anderen auf Eintritt in das Mietverhältnis nach § 1568a Abs. 3 BGB ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität, wobei auch die wirtschaftlichen Interessen des Vermieters berücksichtigt sind, der einer Auswechslung des Mieters nicht widersprechen kann. Der Berücksichtigung seiner Interessen dient es, dass ihm eine bereits geleistete Kaution verbleibt und diese sowohl Ansprüche gegen den früheren Mieter aus der Zeit vor dem Mieterwechsel sichert (z.B. offene Mietzinsforderungen, vereinbarte Schönheitsreparaturen, Rückbau nicht genehmigter Einbauten), als auch Forderungen gegen den übernehmenden Ehegatten aus der Zeit nach dessen Eintritt in das Mietverhältnis. Versäumt es der frühere Mieter, im Innenverhältnis mit seinem früheren Ehegatten durch einen Mietübernahmevertrag die Rückzahlung der Kaution und die interne Haftungsverteilung zu regeln oder durch die ihm mögliche Kündigung das bisherige Mietverhältnis mit dem Vermieter abzuwickeln und seine Kaution nach Abrechnung zurückzuerhalten, ist es ihm nach der gesetzlichen Regelung und der dieser zugrundeliegenden Berücksichtigung der Interessen seines früheren Ehegatten und des Vermieters zumutbar, erst bei Beendigung des Mietverhältnisses auf die Kaution zugreifen zu können und bis dahin ggf. einen Kredit in Höhe der Kaution aufzunehmen bzw. auf Erträge aus dem Kautionsbetrag verzichten zu müssen.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 97 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung des Beschwerdewertes auf §§ 40, 35 FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 70 Absatz 2 FamFG zuzulassen, weil die Entscheidung keine grundsätzliche Bedeutung hat und im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung steht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 1568a f. BGB
§§ 563, 563a BGB
§§ 741 ff. BGB
§§ 428, 432 BGB; die streitige Frage, wie dies bei Ehegatten zu qualifizieren ist, muss hier nicht entschieden werden, vgl. zum Streitstand ausf. LG
§§ 1360, 1360a BGB ergeben kann, denn diese Vorschriften regeln allein den Ehegattenunterhalt während bestehender Ehe. Hierauf hat des Amtsgericht aber - anders als das OLG
§§ 40, 35 FamGKG
§ 1568a BGB
§ 563 BGB
§ 551 BGB
§ 563b BGB
§ 430 BGB
§ 1568a Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB
§ 1568a Abs. 3 S. 1 BGB
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 117 Abs. 3 FamFG
§ 1568b Abs. 3 BGB
§ 8 Abs. 3 S. 2 HausratsVO
§ 563b Abs. 2 BGB
§ 536b Abs. 2 BGB
§ 1568 Abs. 5 BGB
§ 683 Satz 1, 677 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB
§ 1568a Abs. 3 BGB
§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 70 Absatz 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2009, 449
FamRZ 2013, 552
FamRZ 2016, 1934
46 F 1286/17
15 UF 25/96