Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-12-13, Aktenzeichen 8 U 323/05

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 1. November 2005 verkündete Urteil der Vorsitzenden der 14. Zivilkammer (2. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Osnabrück unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin durch Hinterlegung zugunsten der Firma E..., aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Vechta vom 13. Dezember 1999 zum Az. 2 M 2489/99, zugunsten der Firma A... Innenausbau GmbH aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Vechta vom 1. Juni 2000 zum Az. 2 M 37/00, zugunsten der Firma H... GmbH aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Vechta vom 6. Juni 2003 zum Az. 2 M 5994/03, zugunsten des Finanzamts V... aufgrund der Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamts V... vom 24. November 2006 zum Az. 68/203/64974 DP-7040 und zugunsten der Klägerin
1. 30.445,08 € nebst 11,9 % Zinsen seit dem 27. Februar 1998 zu zahlen;
2. 83.224,60 € nebst 11.9 % Zinsen seit dem 24. Februar 1998 zu zahlen;
3. 53.075,29 € zu zahlen Zug um Zug gegen Nachbesserung folgender Mängel:
a) Verfüllen der 5 Aluminiumpfosten im 2. Obergeschoss mit geeignetem Material sowie deren fachgerechtes Abdichten,
b) nicht fachgerechter Anschluss und gesprungene Glasscheibe an der Brandschutzwand F90 der Position 23. 1.3.,
c) nicht beweglicher Antriebsmotor eines R...-Fensters im 3. Obergeschoss, fehlender Stoßgriff Außentür, nachzuarbeitende Mängel im Außenbereich, Lackschäden und Unsauberkeiten im Innenbereich an der Aluminiumpfosten-RiegelkonstruktionTreppenhaus Neubau der Position 23.1.8.,
d) fehlerhafte Eckbleche und Folie am unteren Anschlußpunkt der Fassade L... Sockelgeschoss, eingedrücktes schwarzes Dichtungsband zwischen Glasscheibe und Pfosten sowie unebene oder lose Paneele der Schulungsräume Erdgeschoß bei der Fassade L... Sockelgeschoß der Position 23.1.12.,
e) beschädigtes erstes Fenster der Achse B, nicht ordnungsgemäße Abdeckleisten der Glaspaneelfelder der ersten Obergeschoßfassade und Schrägstellung der Leisten im Zimmer G... im zweiten Obergeschoß bei den Fassadenteilen der Position 23.1.13.,
f) unzureichende Abdichtung der Aluminiumsandwichpaneele zwischen Pfosten und Gipskartonwand zur Fassade bei der Fassadenkonstruktion Position 23.1.14.,
g) unzureichende Unterfütterung einer Türbank der Achse F gemäß Position 23.2.5.,
h) fehlende Kurbeln für den Kippbeschlag bei 8 Fenstern des Neubaus Achse A von Position 23.2.7. bis 9.,
i) fehlender Rauchmelder und nachzustellender Obertürschließer im Erdgeschoß Altbau/Gebäudeteil S... Türelement Foyer Altbauflur der Position 23.3.10.,
j) nicht sachgerechte Funktion der RD-Türanlage aus Position 23.3.12.,
k) Fehleinstellung beim Türelement Treppenhaus Altbau, Gebäudeteil S... aus Position 23.3.14. und zur Hausmeisterwohnung aus Position 23.3.15.,
l) fehlende Typenschilder bei 4 T30-Türen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 3/10 und die Beklagte zu 7/10.
Die Kosten der Berufung werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns für Metallbauarbeiten und Arbeiten an einer Planarfassade beim Bauvorhaben „Umbau und Erweiterung der Industrie- und Handelskammer O...“ in O....
Die Beklagte erteilte der Klägerin aufgrund deren Angebots vom 26. Oktober 1995 am 23. Februar 1996 den Auftrag für die Metallbauarbeiten. Den Auftrag für die Arbeiten an der Planarfassade erhielt die Klägerin aufgrund ihres Angebots vom 21. November 1996 mit Auftrag vom 11. Februar 1997. Laut Auftragsschreiben sollte die Baumaßnahme am 30. April 1997 fertiggestellt sein.
Die Pläne der Planarfassade wurden von der Beklagten mehrfach geändert. Am 3. März 1997 gab sie die dritte Planänderung frei; der Plan lag der Beklagten am 24. April 1997 vor. Mit Schreiben des für sie tätigen Architektenbüros vom 29. Mai 1997 ließ die Beklagte die Montage des Windfangs und der Planarfassade unter Fristsetzung zum 2. Juni 1997 anmahnen; dabei wies sie auf vorangegangene nicht eingehaltene Terminzusagen hin. Weiter behielt sie sich vor, bei fruchtlosem Fristablauf Schadensersatz gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B geltend zu machen. Die Klägerin versprach mit Schreiben vom 30. Mai 1997 den Beginn der Montagearbeiten der Planarfassade für die 24. Kalenderwoche (9. bis 13. Juni 1997). Tatsächlich wurde am 9. Juni 1997 mit der Montage der Unterkonstruktion begonnen. Am 16. Juni 1997 zeigte die Klägerin Probleme mit Maßtoleranzen an; am 7. Juli erteilte sie bezüglich der Planarfassade eine Abschlagsrechnung in Höhe von 38.300,00 DM, die die Beklagte jedoch nicht bezahlte. Mit Schreiben vom 10. und 18. Juli 1997 mahnte die Beklagte unter Hinweis auf den Terminplan und die anstehende Ausführung von Folgegewerken die Durchführung der Arbeiten an der Planarfassade an. Weitere Mahnschreiben datieren vom 22. und 25. Juli 1997. Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom 28. Juli 1997 und teilte mit, dass sie bemüht sei, das Objekt so schnell wie möglich abzuwickeln; die Planarfassade werde voraussichtlich in der 35. Kalenderwoche geliefert und anschließend montiert werden. Die Beklagte setzte der Klägerin daraufhin mit Schreiben vom 1. August 1997, dessen Zugang die Klägerin bestreitet, eine letzte Frist bis zum 18. August 1997 für die Lieferung und Montage der Planaarfassade; bei fruchtlosem Fristablauf behalte sie sich vor, den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B aufzulösen. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist entzog die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 27. August 1997 den Auftrag für die Planarfassade.
Für die Arbeiten an der Planarfassade fordert die Klägerin gemäß Schlussrechnung vom 13. Oktober 1997 einen Betrag von 92.693,11 DM, für die Metallbauarbeiten gemäß Schlussrechnung vom 26. März 1998 einen Betrag von noch 292.208,23 DM. Die Beklagte verweigert die Zahlung; sie rechnet mit Schadensersatzansprüchen aus § 8 Nr. 3 VOB/B vorrangig gegen die Forderung für die Planarfassade und nachfolgend gegen Forderungen für die Metallbauarbeiten auf. Ergänzend macht sie Zurückbehaltungsrechte und hilfsweise Minderung sowie Schadensersatz wegen diverser Mängel einschließlich mangelhafter Aluminiumpfosten der Planarfassade geltend.
Der Werklohnanspruch der Klägerin ist gemäß Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen des Amtsgerichts Vechta vom 13. Dezember 1999 (2 M 2489/99), vom 6. Januar 2000 (2 M 37/00) und vom 6. Juni 2003 (2 M 5994/03) sowie des Finanzamts V... vom 24. November 2006 von verschiedenen Gläubigern der Klägerin gepfändet worden.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Beklagte habe den Auftrag für die Planarfassade zu Unrecht gekündigt. Die Verzögerungen seien auf die wiederholten Planänderungen zurückzuführen. Unebenheiten des Mauerwerks hätten ein erneutes Aufmaß und einen weiteren Verlegeplan im Juli 1997 erfordert. Die Planänderungen rechtfertigten eine zusätzliche Vergütung. Die von der Beklagten behaupteten Mehrkosten für die Fertigstellung durch Drittunternehmen seien überhöht. Hilfsweise hat sie gegenüber der Schadensersatzforderung der Beklagten mit einer behaupteten Werklohnforderung von 31.283,13 Euro für den Austausch der Aluminiumpfosten im ersten Obergeschoss aufgerechnet.
Die Klägerin behauptet, sie habe ihre Werkleistung (Metallbauarbeiten) mangelfrei erbracht und sei weiterhin zur Nachbesserung etwaiger Mängel bereit und in der Lage. Für durch Dritte verursachte Beschädigungen hafte sie allerdings nicht. Für die Korrosion der Aluminiumpfosten habe sie nicht einzustehen; einen Teil der Pfosten habe sie bereits während der Bauphase auftragsgemäß ausgewechselt. Eventuell vorhandene Schäden seien von Dritten zu verantworten. Für eine etwaige Fehlerhaftigkeit des in die Aluminiumpfosten eingebrachten Sandes sei sie nicht verantwortlich, da dies eine Frage der Ausschreibung sei. Mit weiteren Schäden sei ohnehin nicht zu rechnen; einer Nachbesserung bedürfe es nicht mehr.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 191.684,00 Euro zuzüglich 11,9 % Zinsen seit dem 1. Januar 2001, jedoch mindestens 8 % über dem Basiszinssatz der EZB aus 19.582,48 Euro seit dem 3. September 1997, aus weiteren 51.947,47 Euro seit dem 12. September 1997, aus weiteren 66.525,08 Euro seit dem 29. Januar 1998, aus weiteren 27.810,76 Euro seit dem 10. Februar 1998, aus weiteren 16.824,52 Euro seit dem 26. März 1998 und aus weiteren 8.993,20 Euro seit dem 20. Januar 1999 zu zahlen durch Hinterlegung.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, durch die von der Klägerin zu vertretende verzögerliche Herstellung der Planarfassade, die die Klägerin zu vertreten habe, seien ihr Schäden in Höhe von 124.808,04 DM entstanden. Diese resultierten aus Mehrkosten bei der Fertigstellung des Gewerks durch die Firmen B... und C... sowie der Gerüststellung der Firma D.... Des weiteren hat sie im einzelnen zahlreiche noch vorhandene Mängel gerügt; dazu wird auf Seite 6, erster Absatz des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Als hauptsächlichen Mangel hat sie die Korrosion der Aluminiumpfosten bezeichnet, in die die Klägerin keinen geeigneten Sand eingebracht habe. Die Nachbesserung allein dieser Posten erfordere einen Aufwand von mindestens 50.000,00 DM. Weiter hat sie die Abrechnung der Klägerin in einzelnen Punkten beanstandet und Abzüge vorgenommen.
Gegenüber der Werklohnforderung hat die Beklagte die Aufrechnung mit Forderungen von 1.948,80 Euro und 1.563,68 Euro aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen vom 25. August 2004 und 16. Februar 2005 (1 O 3374/03 Landgericht Osnabrück) erklärt.
Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Einholen sachverständiger Beratung, Vernehmung von Zeugen und Einnahme des Augenscheins die Beklagte zur unbedingten Zahlung von 10.862,60 Euro sowie zur Zahlung von weiteren 116.397,79 Euro Zug um Zug gegen Beseitigung der im Urteilstenor aufgeführten Mängel durch Hinterlegung zugunsten der Vollstreckungsgläubiger verurteilt; im übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht im einzelnen geltend, dass sie mit der Herstellung der Planaarfassade nicht in Verzug geraten sei; die Beklagte sei deshalb nicht berechtigt gewesen, den Auftrag zu kündigen. Ein Schaden sei der Beklagten durch die Beauftragung anderer Unternehmen nicht entstanden; die Klägerin hätte wegen der von der Beklagten angeordneten geänderten Ausführung einen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B gehabt, wenn sie den Auftrag zu Ende geführt hätte. Die Aufrechnung mit einer Werklohnforderung für den Austausch der Aluminiumpfosten im ersten Obergeschoss habe das Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt. Den vom Landgericht festgestellten Mängeln der Metallbauarbeiten tritt sie nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründung entgegen.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte vorbehaltslos antragsgemäß zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie vertritt die Auffassung, dass bei der Berechnung des Mehrkostenaufwandes eine zusätzliche Vergütung der Klägerin infolge von Planänderungen nicht zu berücksichtigen sei. Sie wiederholt und ergänzt ihr Vorbringen zu den vorhandenen Mängeln und den Beseitigungskosten insbesondere hinsichtlich der Aluminiumpfosten. In der Berufungsbegründung enthaltenes neues Vorbringen zur Berechtigung der Auftragsentziehung bestreitet sie.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch die Einholung eines ergänzenden schriftlichen Sachverständigengutachtens und die mündliche Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 22. Juni 2007 und die Sitzungsniederschrift vom 29. November 2007 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg; der Klägerin steht Werklohn nach Maßgabe des Urteilstenors zu.
I. Die Parteien streiten zunächst darüber, ob die Beklagte berechtigt war, der Klägerin den Auftrag bezüglich der Planarfassade zu entziehen. Diese Frage hat das Landgericht (angefochtenes Urteil Seite 8) zutreffend bejaht; der Senat nimmt darauf Bezug. Zu den Berufungsangriffe ist ergänzend Folgendes auszuführen:
Voraussetzung einer Auftragsentziehung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1, 5 Nr. 4 VOB/B ist neben dem Verzug mit der Vollendung des Werkes grundsätzlich die Setzung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung in Verbindung mit der Erklärung, dass nach fruchtlosem Ablauf der Frist der Auftrag entzogen werde. Ob hier eine solche Fristsetzung mit einer eindeutigen und unmissverständlichen Ablehnungsandrohung erfolgt ist, insbesondere der Klägerin das Schreiben vom 1. August 1997 zugegangen ist, kann letztlich dahinstehen, da eine Auftragsentziehung aufgrund der Umstände des Einzelfalls zumindest nach § 8 Nr. 3 VOB/B entsprechend möglich war.
Die diversen Schreiben der Beklagten dürften allerdings den strengen Voraussetzungen des § 5 Nr. 4 VOB/B nicht genügen. Es wird dort lediglich ausgeführt, dass man sich nach fruchtlosem Ablauf der Frist Schadensersatzansprüche gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B vorbehalte, dass man sich weiter vorbehalte, der Klägerin den Auftrag zu entziehen und eine andere Firma mit den Restarbeiten zu beauftragen. Lediglich im Schreiben vom 25. Juli 1997 heißt es, dass die Beklagte der Klägerin den Auftrag entziehen werde, wenn sie an diesem Tag bis 14.00 Uhr nichts von der Beklagten höre. Anders als aus den vorherigen Ankündigungen dürfte aus diesem Schreiben der eindeutige und unmissverständliche Wille hervorgehen, die Leistung nach erfolglosem Ablauf der Frist nicht mehr anzunehmen. Allerdings hat sich die Beklagte im Hinblick auf das Schreiben der Klägerin vom 28. Juli 1997 bereit erklärt, der Klägerin eine weitere Chance einzuräumen und sie aufgefordert, den Montagetermin vorzuverlegen und die Arbeiten verbindlich auszuführen. In der Folgezeit gibt es nur noch das Schreiben der Beklagten vom 21. August 1997, mit dem sie mitteilt, dass sie eine weitere Bearbeitung der Planarfassade durch die Klägerin nicht mehr wünsche. Den Anforderungen des § 5 Nr. 4 VOB/B genügt letztlich nur das Schreiben vom 1. August 1997, dessen Zugang aber bestritten ist.
Letztlich ist es dies aber im einzelnen nicht entscheidungserheblich. § 8 Nr. 3 VOB/B kommt nämlich über den Wortlaut hinaus nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Bedeutung einer Generalklausel für den Fall grober Vertragsverletzung zu (vgl. etwa BGH BauR 1996, 704, 705; OLG Oldenburg NJW-RR 2005, 1104 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 1321). In Fällen, in welchen das vertragliche Vertrauensverhältnis durch den Auftragnehmer so grob gestört wird, dass dem Auftraggeber eine Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann, ist § 8 Nr. 3 VOB/B mit der Maßgabe anwendbar, dass eine vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung grundsätzlich nicht erforderlich ist. Ein solcher Fall ist hier gegeben. Das hat das Landgericht zutreffend festgestellt.
Die Gründe, mit denen die Klägerin eine schwerwiegende Störung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses in Abrede stellen will, greifen nicht durch. Dass es Planungsänderungen gegeben hat, hat das Landgericht berücksichtigt; Pläne und Zeichnungen lagen der Klägerin spätestens am 24. April 1997 vor. Eine vertragliche Ausführungsfrist (§ 5 Nr. 1 VOB/B) gibt es zwar nicht; die Maßstäbe des § 5 Nr. 2 VOB/B gelten aber ebensowenig, weil sich im Wege der Vertragsauslegung zweifelsfrei ermitteln lässt, dass im Hinblick auf das Gesamtbauvorhaben eindeutig feststand, dass mit der Ausführung unverzüglich zu beginnen war, also sogleich nach Vorlage der endgültigen Pläne. Das folgt insbesondere aus den im Auftragsschreiben vom 11. Februar genannten Ausführungsfristen, die zwar wegen der Planänderungen nicht mehr einzuhalten waren, die aber einen umgehenden Beginn der Arbeiten erforderten. Mit der Übersendung der endgültigen Pläne hat die Beklagte jedenfalls ihr Abrufrecht (§ 315 BGB) ausgeübt; Behinderungen im Sinne von § 6 VOB/B hat die Klägerin nicht angezeigt. Mit der Montage der Unterkonstruktion begonnen hat die Beklagte jedoch erst am 9. Juni 1997. In der Folgezeit geriet die Ausführung zudem ins Stocken; im Schreiben vom 28. Juli 1997 heißt es zur Planarfassade: „Voraussichtliche Lieferzeit 35. KW (also ab 25. August 1997) ab Flachglas. Sofort nach Eingang werden wir uns mit Ihnen zwecks Gerüststellung in Verbindung setzen und die Montage aufnehmen.“ Zu diesem Zeitpunkt waren sämtliche von der Klägerin gesetzten Fristen abgelaufen. Mit Erschwernissen bei der Ausführung der Arbeiten musste die Klägerin stets rechnen; dasselbe gilt für Lieferschwierigkeiten. Die Urlaubszeit (vgl. das Schreiben vom 28. Juli 1997) und damit verbundene Verzögerungen musste die Klägerin bei ihren Dispositionen ebenfalls berücksichtigen. Hinzu kommt, dass die Klägerin im Juli wochenlang für die Beklagte nicht erreichbar war und auf Anfragen und Fristsetzungen nicht geantwortet hat. Damit war das vertragliche Vertrausensverhältnis aus der Klägerin zuzurechnenden Gründen zerstört, eine Fortsetzung des Vertrages war der Beklagten nicht mehr zuzumuten.
Auf die Nichtbezahlung der Abschlagsrechnung für die von ihr begonnene Unterkonstruktion der Planarfassade kann sich die Klägerin nicht berufen, weil sie der Beklagten erst mit Schreiben vom 5. September 1997 eine Nachfrist zur Zahlung gesetzt hat (§ 16 Nr. 5 VOB/B). Zu diesem Zeitpunkt war ihr aber der Auftrag bereits entzogen worden. Eine Nachfristsetzung war auch nicht entbehrlich. Das Schreiben der Klägerin vom 27. Juni 1997 betrifft nicht die Planarfassade, sondern die Metallbauarbeiten; eine wirksame Nachfristsetzung im Sinne des § 16 Nr. 5 VOB/B enthält es nicht. Zwar wird der schleppende Zahlungsverkehr beklagt, bis zum 2. Juli 1997 werden „Aktivitäten“ gefordert, es wird weiter die Einstellung der Arbeiten angekündigt. Das reicht für eine Nachfristsetzung unabhängig davon, dass die Planarfassade nicht betroffen ist, nicht aus.
Die Beklagte weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass das auf § 16 Nr. 5 VOB/B gestützte Vorbringen der Klägerin neu und deswegen in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen wäre (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
II. Nach wirksamer Entziehung des Auftrags hinsichtlich der Planarfassade hat die Klägerin deshalb nur Anspruch auf die Vergütung der bereits erbrachten Leistungen (Positionen 1 und 2.2 sowie Zusatzleistungen und Planungsaufwand). Diesen Anspruch hat das Landgericht (angefochtenes Urteil Seite 7, 9) zutreffend mit netto 51.778,61 DM und zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer von damals 15 % mit 59.545,40 DM brutto berechnet. Die Berufung beanstandet dies nur hinsichtlich des Planungsaufwandes. Das hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend auf den infolge der Planänderungen angemessenen zusätzlichen Planungsaufwand abgestellt; nur diesen kann die Klägerin erstattet verlangen. Zu dem von der Klägerin abgerechneten Aufwand von ca. 7 Arbeitstagen hat der Sachverständige Z... angemerkt, dass er einen derartigen Mehraufwand nicht zu erkennen vermöge. Er geht vielmehr von maximal 4 Arbeitstagen und einem damals üblichen Stundensatz für derartige Planungsleistungen von 75,00 DM aus. Darauf hat das Landgericht ermessensfehlerfrei seine Schätzung gestützt (§ 287 ZPO).
Die Beklagte hat gegenüber diesem Vergütungsanspruch mit einem Schadensersatzanspruch von 38.300,00 DM aus § 8 Nr. 3 VOB/B wegen der durch die Beauftragung von Drittunternehmern entstandenen Mehrkosten aufgerechnet. Dieser Mehraufwand besteht aus den Gerüstkosten (5.983,38 DM), den Kosten der Glaslieferung laut Rechnung B... (89.767,56 DM) sowie den Montagekosten laut Rechnung C... (42.867,30 DM); das ergibt insgesamt 138.627,24 DM brutto. Ein solcher Anspruch besteht aus folgenden Gründen nicht:
Die Klägerin hatte diese Leistungen unter Berücksichtigung einer Gesamtfläche von 210,48 qm wie folgt angeboten:
Position 2.3:
54.303,84 DM
Position 3:
2.160,00 DM
Position 4:
1.584,00 DM
insgesamt:
58.047,84 DM
MWSt.:
8.707,18 DM
brutto damit:
66.755,02 DM
Das Landgericht hat daraus Mehrkosten von 71.872,23 DM ermittelt. Dabei hat es übersehen (vgl. den Hinweisbeschluss des Senats vom 27. Februar 2006), dass bei der Ermittlung der Mehrkosten, die der Beklagten durch die Beauftragung von dritten Unternehmern entstanden sind, zu berücksichtigen ist, dass sie die Restleistung in einer geänderten Ausführung erbringen lassen hat. In diesem Fall ist der unter Beachtung der Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu ermittelnde Preis mit den von den Drittunternehmern berechneten Ansätzen zu vergleichen. Ausweislich des ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen Z... vom 13. April 2005 hat sich der Aufwand für die Verglasung und deren Befestigung deutlich erhöht; dies hat er bei seiner Anhörung durch den Senat bestätigt. Für die Position 2.3 ist deshalb nach § 2 Nr. 5 VOB/B ein neuer Preis festzulegen; die Klägerin hätte, hätte sie den - geänderten - Auftrag zu Ende geführt, diesen höheren Preis von der Beklagten fordern können. Es ist deshalb nicht zulässig, die Preise des Angebots vom 21. November 1996 mit denen, die die Firmen B... und C... gefordert haben, zu vergleichen; Maßstab für die Ermittlung des Schadensersatzanspruchs ist vielmehr der gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B geänderte Preis, den die Klägerin bei Durchführung des Auftrags hätte fordern können.
Diesen Preis hat der Sachverständige Z... in seinem für den Senat erstellten Ergänzungsgutachten vom 22. Juni 2007 mit 581,96 DM pro qm ermittelt. Daraus ergibt sich ein neuer Preis von netto 122.490,94 DM und brutto 140.864,58 DM. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht mangels Mehrkosten nicht; die Drittunternehmer waren sogar geringfügig preiswerter.
Die Beklagte beanstandet die Berechnung des Sachverständigen Z... zu Unrecht mit dem Einwand, dass dessen Ermittlungen zu pauschal seien und sich nicht an der Grundkalkulation der Klägerin orientierten.
Der Sachverständige ist bei der Neuberechnung des Preises von der bei Vertragsschluss vorgesehenen Leistung und deren Kosten ausgegangen. Weiter hat er die in seinem ergänzenden Gutachten vom 13. April 2005 (zu Frage 1) aufgeführten Änderungen des Bauentwurfs zugrunde gelegt (Anlage 1 des Gutachtens vom 22. Juni 2007). Der Sachverständige hat (Seite 3 seines Ergänzungsgutachtens) ausgeführt, dass er den kalkulierbaren Mehraufwand „auf dem Angebot der Klägerin aufbauend“ ermittelt habe; das hat er bei seiner Anhörung durch den Senat im Einzelnen ausgeführt. Die entgegenstehende Berechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 3. September 2007, die auf die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 21. März 2006 gemachten Angaben Bezug nehmen, hat er bei seiner Anhörung als nicht nachvollziehbar bezeichnet und dies überzeugend damit begründet, dass die Beklagte dabei den mit der Änderung des Bauentwurfs verbundenen Mehraufwand an Material und Arbeit nicht berücksichtigt habe. Nicht zu beanstanden ist, dass der Sachverständige hinsichtlich der Aufteilung des Preises in Grundkosten, Materialkosten und Montagekosten auch auf Erfahrungswerte zurückgegriffen hat (§ 287 ZPO). Das rechtfertigt sich durch den Umstand, dass infolge des zwischenzeitlichen Zeitablaufs von mehr als 10 Jahren die damalige Kalkulation der Klägerin aufgrund der damaligen Situation nicht mehr im einzelnen nachzuvollziehen ist
III: Mangels Bestehens einer Schadensersatzforderung der Klägerin aus § 8 Nr. 3 VOB/B geht die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer verjährten Gegenforderung fehl. Ob eine solche Gegenforderung der Klägerin tatsächlich bestanden hat, kann deshalb dahinstehen. Die Parteien streiten darüber, ob es sich bei dem Austausch der Pfosten im ersten Obergeschoss um nicht vergütungspflichtige Mängelbeseitigungsarbeiten der Klägerin gehandelt hat oder ob ihr ein vergütungspflichtiger Auftrag erteilt worden ist; das Landgericht Osnabrück (Urteil vom 13. August 2004, Az. 1 O 3374/03) hat die Vergütungsklage der Klägerin mit der Begründung abgewiesen, dass ein eventueller Werklohnanspruch verjährt sei; die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat der Senat durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
IV. Für die Metallbauarbeiten am Gebäude der Industrie- und Handelskammer steht der Klägerin gemäß ihrer Schlussrechnung vom 26. März 1998 ein Werklohn in Höhe von 282.208,23 DM zu; dieser Betrag ist unstreitig. Die Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch aus § 8 Nr. 3 VOB/B geht aus den soeben genannten Gründen fehl.
V. Schließlich beruft sich die Beklagte gegenüber der Werklohnforderung auf Mängel der Werkleistung der Klägerin und macht ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Das Landgericht hat die Beklagte Zug um Zug gegen Beseitigung diverser Mängel zur Zahlung verurteilt. Das hält der Nachprüfung nicht in allen Punkten stand, insbesondere nicht im Hinblick auf die Pfosten der Aluminiumfassade. Im Einzelnen gilt Folgendes:
1. Die 5 Pfosten der Aluminiumfassade im zweiten Obergeschoss weisen Mängel auf. Sie sind mit fehlerhaftem Sand verfüllt worden; infolge eindringender Feuchtigkeit ist es sodann an ihrer Innenseite durch Reaktion mit dem ungeeigneten Füllmaterial zu Korrosionsschäden gekommen. Dafür ist die Klägerin nach den auch unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe zutreffenden Feststellungen des Landgerichts verantwortlich; dazu nimmt der Senat auf das angefochtene Urteil (Seite 12 - 15) Bezug. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme ist jedoch nur das Neuverfüllen und Abdichten der Pfosten erforderlich, nicht aber ein komplettes Auswechseln. Für den Mangel der Verfüllung mit ungeeignetem Material ist die Klägerin auf jeden Fall verantwortlich
Gemäß § 641 Abs. 3 BGB kann der Besteller bei Vorliegen eines Mangels die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, mindestens in Höhe des Dreifachen der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Das Landgericht hat Mängelbeseitigungskosten von 50.000,00 DM für das Auswechseln der Pfosten zugrundegelegt. Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat hingegen ergeben, dass der Mängelbeseitigung nur die von dem Sachverständigen auf Seite 3, 4 seines Ergänzungsgutachtens und auf Seite 38,39 des Hauptgutachtens vom 1. März 2001 genannten 8.500,00 DM zugrunde zu legen sind. Das umfasst das Öffnen der unteren Abschlüsse der Fassade und der Attikaabdeckung, das Verfüllung der Pfosten mit geeignetem Material sowie das anschließende Abdichten der Pfosten.
Der Sachverständige Z... hat in seinem Ergänzungsgutachten unter Bezugaufnahme auf sein Hauptgutachten, dem schon Ähnliches zu entnehmen ist, ausgeführt, dass die 5 Pfosten im 2. Obergeschoss, die ursprünglich mit Sand verfüllt waren, an den zur Profilhohlraumseite orientierten Aluminiumoberflächen Korrosionsspuren aufweisen. Dabei handelt es sich allerdings nur um leichte Oberflächenkorrosionen. Verstärken könne sich dieser Zustand nicht mehr, weil der ungeeignete Füllsand beim Austausch der 5 Pfosten des ersten Obergeschosses entfernt worden ist und weil die Konstruktion von oben fachgerecht abgedeckt und abgedichtet ist. Die Kopfpunktabdichtung stelle sicher, dass keine weitere Feuchtigkeit in die Pfosten eingedrungen ist und eindringt. Das hat er definitiv daraus geschlossen, dass innerhalb der Räume im Übergang vom Dachgeschoss zum zweiten Obergeschoss und vom zweiten Obergeschoss zum ersten Obergeschoss an den Pfostenstößen keine Feuchtigkeit nach innen dringt bzw. erkennbar ist. Dies wäre aber der Fall, wenn die Pfosten-/Riegelkonstruktion nicht hinreichend abgedichtet und abgedeckt wäre. Er hat daraus den nachvollziehbaren und plausiblen Schluss gezogen, dass die Konstruktion fachgerecht verbaut ist und keine korrosiven Belastungen erfährt. Einen Austausch der Pfosten im zweiten Obergeschoss hat er deshalb für nicht erforderlich erachtet. Dem schließt sich der Senat an.
Bei seiner Anhörung durch den Senat ist der Sachverständige unter anderem unter Hinweis auf seine jahrzehntelange Erfahrung mit Aluminiumprofilen bei seinen schriftlichen Ausführungen geblieben. Er hat dies überzeugend damit begründet, dass sich an Aluminiumpfosten, die wie hier nicht mehr mit Feuchtigkeit in Verbindung kommen, keine weiteren Schäden entwickeln können, weil eine wie hier leichte Korrosion sich nicht weiter aufbaut. Die Gefahr, dass sich durch Korrosion oder Lochfraß Schäden an der Außenseite der Aluminiumpfosten zeigen, besteht nach den Erkenntnissen des Sachverständigen nicht. Das ist deshalb nachvollziehbar, weil der ungeeignete und feuchte Füllsand nur kurzfristig in den Pfosten gestanden hat und alsbald bei dem Auswechseln der Pfosten des ersten Obergeschosses herausgerieselt ist; der Sachverständige spricht deshalb auch nur von leichten Korrosionsschäden an der Innenseite der Pfosten. Weitere chemische Reaktionen können, da die Konstruktion fachgerecht abgedeckt und abgedichtet ist, nicht mehr auftreten. Hinzu kommt, dass Aluminium nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. W... ein widerstandsfähiges Material ist, dessen Lebensdauer nahezu unbegrenzt ist. Ein von der Beklagten befürchtetes Restrisiko besteht danach nicht.
Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beantragt, den schon in erster Instanz tätigen Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. W... zur Frage der Haltbarkeit der leicht korrodierten Aluminiumpfosten des 2. Obergeschosses zu befragen. Diesem Antrag war aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Z... nicht nachzugehen. Der Sachverständige W... (Gutachten vom 12. März 2003 und mündliche Anhörung vom 8. Mai 2003) hat zwar die Auffassung vertreten, dass auch diese Pfosten durch Korrosionsschäden in ihrer Haltbarkeit beeinträchtigt sein können. Eigene Untersuchungen zu den Innenseiten der Profile hat er anders als der Sachverständige Z... nicht vorgenommen; er hat lediglich die im Gebäude der Beklagten lagernden ausgebauten und noch mit Sand verfüllten Pfosten des ersten Obergeschosses besichtigt. Zum Umfang der Schädigung der Pfosten im 2. Obergeschoss konnte er keine sichere Einschätzung abgeben. Die Auffassung des Sachverständigen Z..., dass der Korrosionsprozess infolge der Tatsache, dass keine Feuchtigkeit in die Pfosten dringt, abgeschlossen ist, hat er für zutreffend erachtet. Einen Austausch der Pfosten hat er ebenfalls nicht für geboten erachtet, sondern lediglich Sicherungsmaßnahmen vorgeschlagen. Lebensdauer und Widerstandsfähigkeit von Aluminium hat er als hoch bezeichnet. Insgesamt lässt sich den Angaben des Sachverständigen W... damit nicht entnehmen, dass ein Austausch der Pfosten oder umfangreichere Sicherungsmaßnahmen für die Funktionsfähigkeit des Werks erforderlich sind. Das belegt weiter der Umstand, dass die Pfosten auch nach inzwischen 10 Jahren keine Schäden zeigen. Für den angemessenen Sanierungsaufwand ist daher auf die Ermittlungen des Sachverständigen Z... abzustellen.
Die von der Klägerin geschuldete Nachbesserung besteht deshalb darin, dass sie, was vertragliches Leistungssoll ist, die 5 Aluminiumpfosten im zweiten Obergeschoss mit geeignetem Material verfüllt und die Konstruktion, die zu diesem Zweck zu öffnen ist, wieder fachgerecht abdichtet bzw. abdeckt. Das erfordert Kosten von 8.500,00 DM.
2. Mängel an der Brandschutzwand (Pos. 23.1.3) hat das Landgericht (angefochtenes Urteil S. 17 f.) zutreffend bejaht. Die Berufungsangriffe gehen fehl. Die Fugen sind, wovon sich das Landgericht aufgrund sachverständiger Beratung und Augenscheinseinnahme überzeugt hat, optisch wie technisch mangelhaft. Die Leistungsbeschreibung beinhaltet auch die Anschlüsse. Zur Ursache des Sprungs in der rechten oberen Glasscheibe des F 90-Elements hat der Senat den Sachverständigen befragt (Ergänzungsgutachten S. 4). Danach scheidet eine Beschädigung durch Außeneinwirkung aus; vielmehr treten derartige Sprünge durch Kantenvorschädigungen an den Glaskanten auf, diese führen durch Zwängungen infolge des Anpressdrucks durch die Druckleisten bei den sehr schweren Brandschutzverglasungen zur endgültigen Rissbildung. Eine derartige Mangelursache, die die Klägerin zu vertreten hat, hat der Sachverständige aufgrund des typischen Schadensbilds hier bejaht. Die Mängelbeseitigung kostet 5.440,00 DM.
3. Die Alu-Riegelkonstruktion (Pos. 23.1.8) weist ebenfalls Mängel auf (angefochtenes Urteil S. 19 - 21). Einer der beiden Antriebsmotoren für das R...-Fenster im dritten Obergeschoss bewegt sich nicht. Das hat die Klägerin zu vertreten; sie schuldete zweifelsfrei auch den Anschluss des Motors an das Netz. Woran der Mangel genau liegt, steht allerdings nicht fest. Die Kosten zur Behebung durfte das Landgericht schätzen (§ 287 ZPO). Schon die Überprüfung des Mangels dürfte unabhängig von der Ursache - laut Klägerin nur die fehlende Zuleitung - einigen Aufwand verursachen.
Der Sprung in der Glasscheibe hat ersichtlich dieselben Ursachen wie unter V. 2. ausgeführt. Eine Beschädigung durch den Gerüstbauer liegt nach der Art des Mangels und der Tatsache, dass die Scheibe nicht im unmittelbaren Zugangsbereich von außen liegt, fern. Das hat der Sachverständige (Ergänzungsgutachten S. 4 f.) noch einmal im Einzelnen bestätigt.
Zu den Lackschäden an den Horizontalriegeln der Treppenhausinnenseite hat das Landgericht aufgrund sachverständiger Beratung und Einnahme des Augenscheins festgestellt, dass eine Fremdverursachung ausscheidet. Das ist nicht zu beanstanden, auch wenn dieser Mangel bei der Abnahme nicht gerügt worden ist, wie die Berufung geltend macht. Für eine bauseitige Verursachung nach Abnahme spricht nichts.
Die Beschädigungen an der Treppenhausfassade außen hält die Klägerin für einen zu vernachlässigenden optischen Mangel, der sich erst bei der Betrachtung durch ein Fernglas offenbare. Das vom Senat eingeholte Ergänzungsgutachten (S. 5) spricht hingegen von eindeutig vorhandenen und mit bloßem Auge in unterschiedlicher Deutlichkeit abhängig von Blickwinkel und Belichtung erkennbaren Mängeln; das hat er bei seiner Anhörung bestätigt. Derartiges muss die Beklagte bei ihrem auch repräsentativen Zwecken dienenden Verwaltungsgebäude nicht hinnehmen. Bei seiner Kostenermittlung (Anlage zum Hauptgutachten) ist der Sachverständige trotz Vorhalts der Berufungsbegründung geblieben.
Hinsichtlich der unsauber geschnittenen Butylbänder macht die Klägerin geltend, dass dies nicht ihr als Metallbauer, sondern der Fa. C..., die anschliessend die Glasplatten der Fassade montiert hat, zuzurechnen sei. Dem Sachverständigengutachten (vgl. Foto 40) lässt sich jedoch entnehmen, dass es um die Metallkonstruktion und damit um das Gewerk der Klägerin geht.
Es bleibt damit in diesem Punkt bei einem Nachbesserungsaufwand von insgesamt 8.817,00 DM.
4. Die segmentierten Außenfensterbänke (Pos. 23.1.12) weisen ebenfalls Mängel auf (angefochtenes Urteil S. 21 - 23).
Hinsichtlich der Eckbleche streiten die Parteien darum, ob die Verantwortlichkeit der Klägerin deshalb entfällt, weil die Beklagte die Höhenlage der Pflasterung entgegen der Planung verändert hat; die Pflasterung liegt nunmehr höher als ursprünglich geplant. Diesen Umstand hat der Sachverständige Z... (ergänzendes Gutachten vom 13. April 2005) bei seinen Feststellungen zugunsten der Klägerin berücksichtigt. Er hat aber ausgeführt, dass trotzdem ein Mangel im Leistungsbereich der Klägerin vorliegt, weil diese unabhängig von der Höhenlage nicht für einen wasserdichten Anschluss zwischen Fensterprofil und Brüstung durch eine Folie gesorgt habe. Dem hat sich das Landgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei angeschlossen. Dass sich aus dem nunmehr vorgelegten „Plan Nr. 1“ (Bl. IV 172) etwas anderes ergeben soll, ist nicht nachzuvollziehen; dass der dort unterhalb des Außenbelages enthaltene Vermerk „bauseitig“ etwas mit der Folie zu tun haben soll, wird nicht erläutert und ist angesichts der Ausführungen des Sachverständigen Z... nicht plausibel.
Die Feststellungen zu den Paneelen zu den Paneelen hat der Sachverständige unter Bezugnahme auf S. 18 des Hauptgutachtens und die Lichtbilder 67 - 69 bei seiner Anhörung überzeugend dahingehend erläutert, dass es die Unterkonstruktion, also die raumseitige Konstruktion der Paneele, mangelhaft hergestellt ist. Die Lage der Paneele erfordert den Einsatz eines Gerüsts bei der Mängelbeseitigung.
Der Sanierungsaufwand beläuft sich auf insgesamt 6.250,00 DM.
5. Pos. 23.1.13 (angefochtenes Urteil S. 23 - 25):
Zur Ursache des Fehlers der Scheibe des ersten Fensters von Achse B hat der Senat den Sachverständigen Z... erneut befragt. Danach liegt angesichts des Schadensbildes wie bei den anderen Fenstern ein Mangel im Verantwortungsbereich der Klägerin vor. Zu den weiteren Mängeln (Glaspaneelfelder und Schrägstellung von Leisten) nimmt der Senat angesichts der nicht näher substantiierten Beanstandungen der Berufungsbegründung auf die Ausführungen des sachverständig beratenen Landgerichts Bezug, das sich insbesondere davon überzeugt hat, dass diese Mängel nicht nur optischer Art sind. Die Kosten betragen 1.437,50 DM.
6. Zur Pos. 23.2.5 hat die Berufung keinen Erfolg. Der Sachverständige Z... (Gutachten S. 25) fordert zu Recht, dass Türdurchtritte zu unterfüttern sind; die Kosten dafür betragen 75,00 DM.
7. Pos.23.2.7 bis 9: Hier geht es nur um die Pos. 23.2.8; die beiden anderen Positionen finden sich in der Rechnung der Klägerin nicht. Es geht darum, dass an 8 von der Klägerin gelieferten quadratischen Fenstern die Kurbeln für den Kippbeschlag fehlen. Das hat das Landgericht (angefochtenes Urteil S. 27) nach Beweisaufnahme beanstandungsfrei festgestellt. Die Klägerin hat die fraglichen Fenster geliefert und eingebaut. Das nunmehrige Bestreiten beruht offenbar auf einem Mißverständnis. Ausgeschrieben waren 10 Fenster verschiedener Größe; eingebaut und abgerechnet wurden dann 9 identische Fenster. Dadurch erklären sich die Unterschiede zwischen Leistungsbeschreibung und Rechnung. Die Mängelbeseitigung kostet 315,00 DM.
8. Pos. 23.3.10: Hier hat sich das Landgericht (angefochtenes Urteil S. 28) verfahrensfehlerfrei davon überzeugt, dass die Klägerin den geschuldeten Rauchmelder nicht eingebaut hat. Angesichts dessen ist die Rüge, eine Beweislastentscheidung hätte zu Lasten der Beklagten gehen müssen, nicht erheblich. Dass das Fehlen des Rauchmelders an „späteren Änderungen der Feuertüren“ durch ein anderes Unternehmen liegt, ist eine nicht näher substantiierte Behauptung ins Blaue hinein. Die Kosten betragen 1.301,50 DM
9. Pos. 23.3.12 bis 15: hier gilt das zu V. 8. Ausgeführte entsprechend. Die Mängelbeseitigung kostet 616,25 DM.
10: Typenschilder: Das Argument der Klägerin, dass die Türen infolge eines von der Beklagten veranlassten Umbaus nicht mehr den Zulassungsbedingungen entsprächen (das wird nicht erläutert) und dass sie deshalb leine Typenschilder anzubringen brauche, trifft nach den Ausführungen des Sachverständigen Z... nicht zu. Die Kosten betragen 1.000,00 DM.
VI. Das Landgericht hat in einigen Fällen Abzüge von der Werklohnforderung gemacht bzw. der Beklagten Minderungsbeträge zugesprochen; insgesamt geht es um 18.244,96 DM netto (angefochtenes Urteil S. 30).
1. Pos. 23.1.7 (angefochtenes Urteil S. 19): Hier geht es um einen beim Verschrauben der Klemmleiste verursachten geringfügigen Sprung in einer Fensterscheibe (Gutachten Z... S. 9). Dass der Sprung von Folgehandwerkern herrührt , ist auszuschließen; der Sprung beginnt unmittelbar im Schraubansatz. Die auf sachverständige Beratung gestützte Schätzung eines Minderwerts von 500,00 DM ist angesichts eines Positionspreises von 31.179,79 DM netto ermessensfehlerfrei.
2. Pos. 23.1.12 (angefochtenes Urteil S. 21): Die Berufung macht geltend, dass die Parteien im Rechtsstreit nach Prüfung durch den Sachverständigen die Schlussrechnung einvernehmlich unstreitig gestellt hätten; Änderungen seien deshalb ausgeschlossen. Dem ist nicht zu folgen, weil die Schlussrechnung ersichtlich nur rechnerisch unstreitig gestellt worden ist; auf Einwendungen rechtlicher Natur zu einzelnen Positionen wollte die Beklagte nicht verzichten. Im Übrigen lag zum Zeitpunkt dieser Erklärung (mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2002) bereits das Hauptgutachten Z... vor, das den Abzug von 1.394,40 DM als korrekt bestätigt.
In der Sache geht es Zulagen für äußere segmentierte Außenfensterbänke. Die Leistungsbeschreibung spricht von einem segmentierten Fassadenelement. Das bedingt dann auch segmentierte Außenfensterbänke. Ein angebliches Nachtragsangebot, das die Zulagenposition vorsieht , hat die Klägerin nicht vorgelegt; dessen Annahme durch die Beklagte ist ebensowenig belegt.
3. Pos. 23.1.13 (angefochtenes Urteil S. 23): Hier geht es um eine Zulage für Quarzsand zwecks Verfüllung von Aluminiumpfosten. Der vom Landgericht vorgenommene Abzug ist teilweise unberechtigt. In der Kostenaufstellung des Sachverständigen Z... heißt es dazu, dass „eine Streichung nicht gerechtfertigt sei, da in ursprünglichen Pfosten Füllung vorhanden war; jedoch als Mangel anerkannt, da Füllung fehlt“. In der Sache geht es nicht um die Verfüllung der von der Klägerin bereits ausgetauschten 5 Pfosten im 1. Obergeschoss, sondern um diejenige von 5 Pfosten im 2. Obergeschoss (s. oben V. 1.). Diese sind anlässlich des Austauschs der Pfosten im 1. Obergeschoss entleert worden. Im Wege der Nachbesserung müssen diese Pfosten aber wieder mit geeignetem Material verfüllt werden. Die zur Nachbesserung verpflichtete Beklagte hat, wenn die Beklagte nunmehr die geschuldete Leistung erhält, Anspruch auf die Zahlung des Werklohn hinsichtlich der Verfüllung von 5 Pfosten bezahlen. Da aber feststeht, dass das ursprüngliche Füllmaterial die Verfüllung mangelhaft war, ist ein Abzug für die beiden weiteren Pfosten, die jetzt nicht wieder verfüllt werden sollen, in Höhe von 2/7 von 6.188,00 DM = 1.768,00 DM vorzunehmen.
4. Pos. 23.1.13 (angefochtenes Urteil S. 24): Hier liegt nach dem Gutachten Z... eine handwerklich unsaubere Ausführung vor; mit der pauschalen Angabe, dass eine andere Ausführung gar nicht möglich gewesen ist, kann die Klägerin deshalb nicht gehört werden. Die Schätzung des Minderwertes von 800,00 DM beruht auf den Ermittlung des Sachverständigen.
5. Pos. 23.1.14 (angefochtenes Urteil S. 25): Hier geht es wieder um die Verfüllung von Pfosten - dieses Mal im Dachgeschoss - mit Quarzsand. Die Klägerin bemängelt unzureichende Feststellungen des Sachverständigen. Ausweislich seiner Anhörung durch das Landgericht hat dieser - nach Erstellung des Hauptgutachtens - zwei Pfosten im obersten Bereich angebohrt und dort keinen Füllsand vorgefunden. Die Klägerin hat hingegen zunächst behauptet, sie habe sämtliche Pfosten dieser Position verfüllt, die Verfüllung sei nach wie vor vorhanden. Dann hätte aber der Sachverständige in den zwei untersuchten Pfosten die Verfüllung vorfinden müssen. In der Berufungsbegründung ist davon die Rede, dass aus Gründen des Schallschutzes nicht alle Pfosten zu befüllen waren; aus den untersuchten Pfosten könne kein Rückschluss auf die weiteren Pfosten gezogen werden. Das ist widersprüchlich; die Klägerin nimmt weiterhin nur auf die „entsprechenden Pläne“ Bezug, ohne Einzelheiten darzulegen. Schäden durch Korrosion hat es in diesem Bereich nicht gegeben. Das Landgericht hat damit aufgrund der Stichproben des Sachverständigen zu Recht angenommen, dass der Füllsand insgesamt fehlt. Der Abzug beträgt 3.250,00 DM.
6. Pos.23.1.14 (angefochtenes Urteil S. 26): Hier geht es wieder um eine Zulage für segmentierte Außenfensterbänke (vgl. oben VI. 2.). Auch hier ist das Fassadenelement segmentiert ausgeschrieben worden. Es gilt das oben bereits Ausgeführte; der Abzug beträgt 3.317,06 DM.
7. Pos.23.2.6 (angefochtenes Urteil S. 27): Hier geht es um eine Zulage laut Stundennachweis zu einem Alu-Fensterelement. Laut Kostenaufstellung lag der Nachweis dem Sachverständigen nicht vor; eine Bewertung war ihm nicht möglich. Als Reaktion darauf hat die Klägerin (Schriftsatz vom 5. Juni 2001) die schon in der Rechnung enthaltene Berechnung der Monteurstunden schriftsätzlich wiederholt. Angaben dazu, was gemacht worden ist, fehlen; diesen Mangel behebt auch die Berufungsbegründung nicht. Der Betrag von 411,50 DM ist deshalb abzusetzen.
8. Pos. 23.3.13 (angefochtenes Urteil S. 29): Das betrifft den vom Sachverständigen nicht vorgefundenen Rauchmelder (Abzug 1.884,00 DM). Die Klägerin wendet ein, der Rauchmelder sei bei Abnahme vorhanden gewesen. Dann hätte er aber auch vorgefunden werden müssen. Das er bei einem nachfolgenden Umbau der Türanlage entfernt worden ist, ist nicht plausibel.
9. Pos. 23.3.15 (angefochtenes Urteil S. 29): Das Landgericht hat auf Vorschlag des Sachverständigen einen Minderwert von 500,00 DM für optische Mängel (Fugen, Lackoberfläche) einer F30-Türanlage ermittelt. Die Klägerin will wohl auch hier ohne Erfolg ihre Verantwortlichkeit unter Hinweis auf eine spätere Änderung der Türanlage leugnen. Das Vorbringen hat keine Substanz. Der Senat nimmt auf das angefochtene Urteil Bezug.
VII. Es ergibt sich danach folgende Abrechnung:
Für die Planarfassade steht der Klägerin Werklohn von netto 51.778,61 DM = brutto 59.545,40 DM zu (oben II.); umgerechnet sind dies 30.445,08 €.
Die Metallbauarbeiten hat die Klägerin gemäß Schlussrechnung vom 26. März 1998 mit brutto 282.208,23 DM abgerechnet (oben IV.). Das entspricht 144.290,78 €. Schadensersatzansprüche der Beklagten gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B sind nicht abzusetzen (oben II.),
Ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des Werklohns für die Metallbauarbeiten besteht wegen eines Mängelbeseitigungsaufwandes von 34.602,25 DM; der dreifache Betrag beläuft sich auf 103.806,75 DM = 53.075,29 €. Im Einzelnen:
V. 1. Alupfosten
8.500,00 DM
V. 2. Pos. 23.1.3
5.440,00 DM
V. 3. Pos. 23.1.8
8.817,00 DM
V. 4. Pos. 23.1.12
6.250,00 DM
V. 5. Pos. 23.1.13
1.437,50 DM
Pos. 23.1.14
850,00 DM
V. 6. Pos. 23.2.5
75,00 DM
V. 7. Pos. 23.2.7-9
315,00 DM
V. 8. Pos. 23.3.10
1.301,50 DM
V. 9. Pos. 23.3.12-15
150,00 DM
391,25 DM
V. 10. Typenschilder
1.000,00 DM
Von der Werklohnforderung der Klägerin hinsichtlich der Metallbauarbeiten sind folgende Abzüge vorzunehmen:
VI. 2. Pos. 23.1.12
1.394,50 DM
VI. 3. Pos. 23.1.13
1.768,00 DM
VI. 5. Pos. 23.1.14
3.250,00 DM
VI. 6. Pos. 23.1.14
3.317,06 DM
VI. 7. Pos. 23.2.6
411,50 DM
VI. 8. Pos. 23.3.13
1.884,00 DM
Das ergibt netto 12.025,06 DM = brutto 13.828,82 DM. Hinzu kommen folgende Minderwerte von insgesamt 1.800,00 DM:
VI. 1. Pos. 23.1.7
500,00 DM
VI. 4. Pos.23.1.13
800,00 DM
VI. 9. Pos. 23.2.15
Abzüge und Minderwerte belaufen sich damit auf insgesamt 15.628,82 DM = 7.990,89 €. Dies ergibt eine Werklohnforderung der Klägerin für die Metallbauarbeiten von 136.299,89 €, der ein Zurückbehaltungsrecht von 53.075,29 € gegenübersteht. Zahlung ohne Vorbehalt kann die Klägerin danach in Höhe von 83.224,60 € verlangen.
Auf die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit titulierten Kostenerstattungsansprüchen (angefochtenes Urteil S. 6, 30) kommt es aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nach wie vor nicht an. Die den Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen zugrunde liegenden titulierten Forderungen übersteigen den der Klägerin zugesprochenen Werklohn. Ein Betrag, gegen den die Beklagte aufrechnen könnte, verbleibt danach nicht.
VIII. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 70ß Nr. 10, 711 ZPO.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE217242008&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 315 BGB
§ 6 VOB/B
§ 287 ZPO
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 1, 5 Nr. 4 VOB/B
§ 5 Nr. 4 VOB/B
§ 5 Nr. 1 VOB/B
§ 5 Nr. 2 VOB/B
§ 16 Nr. 5 VOB/B
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 641 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1104
2 M 2489/99
2 M 37/00
2 M 5994/03
80 Euro und 1.56
1 O 3374/03