Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2008-04-03, Aktenzeichen 8 U 160/07 - 43

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. Februar 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 9 O 436/05 – unter Zurückweisung derselben im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 26.964,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreites tragen der Beklagte 65% und die Klägerin 35%.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert wird für beide Instanzen – insoweit in Abänderung des erstinstanzlichen Streitwertbeschlusses vom 09.10.2006 – auf jeweils 42.239,25 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten in Anspruch, weil er ihr gegen die <Bankbezeichnung1> zustehende Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Anlageberatung, mit deren Geltendmachung sie ihn Anfang 2003 beauftragt hatte, pflichtwidrig habe verjähren lassen bzw. sie bei Mandatsende nicht auf eine drohende Verjährung hingewiesen habe. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Die Klägerin und ihr inzwischen verstorbener Ehemann beabsichtigten, vorhandenes Kapital in Höhe von 160.000 DM mittel- bis langfristig für ihre Altersvorsorge anzulegen, wobei vierteljährliche Entnahmen – monatlich mindestens 800 DM – beabsichtigt waren. Am 04.08.2000 erfolgte im Börsencenter der <Bankbezeichnung1> eine Anlageberatung durch die Zeugin Z. im Beisein des Kundenberaters der Filiale O., dem Zeugen S.. Dieser hatte der Klägerin und ihrem verstorbenen Ehemann vorher festverzinsliche Anlageformen vorgestellt, die allerdings nicht die gewünschte Rendite abwarfen.
Unter den Daten 8., 9. und 10.08.2000 erwarben die Eheleute schließlich folgende Wertpapiere:
3%-Inhaberschuldverschreibung
50.000 DM
7%-Argentinien-Anleihen
30.000 DM
Dachfonds D. Struktur: 2 Chance +
540 Anteile
D. Team Biotech TF
125 Anteile
10.000 DM
D. Technology TF
120 Anteile
D. T.medien TF
45 Anteile
Nach Kursverlusten in den folgenden Jahren beauftragte die Klägerin im März 2003 den Beklagten mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen gegenüber der <Bankbezeichnung1>. Nach vorangegangenem Schriftverkehr unterbreitete dieser der <Bankbezeichnung1> schließlich mit Schreiben vom 29.08.2003 (Bl. 20 ff.) einen Vergleichsvorschlag dahingehend, dass die Klägerin gegen Zahlung von 35.000 DM auf weitergehende Ansprüche verzichte. Nach einem Telefonat mit der Klägerin legte der Beklagte am 01.09.2003 das Mandat nieder (Bl. 50) und erklärte gegenüber der <Bankbezeichnung1> das Angebot als gegenstandslos.
Etwa 2 Jahre später meldete die Klägerin ihre Ansprüche über ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten erneut gegenüber der <Bankbezeichnung1> an, die sich auf die Einrede der Verjährung nach § 37a WpHG berief.
Durch das angefochtene Urteil (Bl. 148 ff.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen. Der Beklagte habe zwar pflichtwidrig gehandelt, indem er entweder die Schadensersatzansprüche gegen die <Bankbezeichnung1> während des Mandatsverhältnisses habe verjähren lassen oder die Klägerin nach der Mandatsbeendigung nicht auf die kurzfristig ablaufende Verjährungsfrist des § 37a WpHG hingewiesen habe. Hieraus sei der Klägerin jedoch kein Schaden entstanden, denn einen Prozess gegen die <Bankbezeichnung1> wegen fehlerhafter Anlageberatung hätte sie höchstwahrscheinlich verloren. Sie habe nämlich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht nachweisen können, dass die <Bankbezeichnung1> ihre Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt habe.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter, wobei sie allerdings statt der Zahlung von 70.419,79 EUR Zug-um-Zug gegen Rückgabe der Wertpapiere nach deren Veräußerung am 05./06.03.2007 unter Anrechnung des Verkaufserlöses nunmehr nur noch Zahlung von 42.239,25 EUR verlangt. Das Landgericht habe die zugrunde zu legenden Darlegungs- und Beweislastgrundsätze fehlerhaft angewendet. Auszugehen sei davon, wie ein Prozess gegen die <Bankbezeichnung1> bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten ausgegangen wäre, wobei im Rahmen des § 287 ZPO die Darlegungs- und Beweislastgrundsätze zu berücksichtigen seien, wie sie in einem Prozess gegen die <Bankbezeichnung1> hätten angewandt werden müssen. Danach hätte diese in einem gegen sie gerichteten Prozess vollumfänglich die Darlegungs- und Beweislast dafür zu tragen gehabt, dass ausführliche Risikoinformationen mündlich erteilt worden seien, denn Aufklärungsunterlagen seien ihr vor oder bei Zeichnen der streitgegenständlichen Kapitalanlagen nicht übergeben worden. Dies spreche bereits für eine unvollständige Aufklärung mit der Folge der Beweislastumkehr. Diesen Beweis ordnungsgemäßer Aufklärung habe der Beklagte durch die Zeugen S. und Z. nicht geführt.
Zudem seien die empfohlenen Kapitalanlagen nicht anlegergerecht gewesen, denn die Klägerin und ihr Ehemann hätten eine mittel- bis langfristige Anlage zur Altersvorsorge bei allenfalls geringer Risikobereitschaft gewünscht. Die von der <Bankbezeichnung1> vorgeschlagenen Kapitalanlagen hätten im Wesentlichen spekulativen Charakter gehabt, weshalb sie ihrem Anlageziel nicht entsprochen hätten. Zudem sei der zwingend notwendige Hinweis auf die hohen Verlustrisiken mit der Möglichkeit eines Totalverlustes unstreitig nicht erfolgt.
Schließlich habe die Zeugin Z. bei ihrer Vernehmung eingeräumt, dass die <Bankbezeichnung1> aus dem Abschluss von D.-Fonds und Argentinienanleihen Provisionen erhalte, was sie im Rahmen des Beratungsgesprächs hätte offen legen müssen, um einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank zu verdeutlichen.
Die Klägerin beantragt (Bl. 199, 257),
den Beklagten unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 12.02.2007 – 9 O 436/05 – zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 42.239,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit des Verfahrens in erster Instanz zu zahlen.
Der Beklagte beantragt (Bl. 182, 257),
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines früheren Vorbringens. Er verweist darauf, dass die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann eine Rendite von monatlich 1.000 bis 1.200 DM gewünscht hätten, wozu die zunächst von dem Zeugen S. empfohlenen Anlagen – Inhaberschuldverschreibungen, Sparkassenbriefe, Zuwachssparen – nicht ausreichend gewesen seien. Über die mit den tatsächlich gezeichneten Einlagen verbundenen Risiken und den Zusammenhang zwischen der Renditehöhe einerseits und der Höhe des Risikos andererseits seien die Eheleute umfänglich aufgeklärt worden. Die Anlageempfehlung der <Bankbezeichnung1> könne vor dem Hintergrund, dass die Klägerin und ihr Ehemann zwar eine Geldanlage zur Alterssicherung gewünscht, sich hierbei jedoch als „risikobewusst“ gezeigt hätten, nicht beanstandet werden.
Bei der Durchführung von Wertpapiergeschäften werde eine Bank nicht unentgeltlich tätig, was dem Kunden auch bekannt sei. Dementsprechend habe die Klägerin auch nicht geltend gemacht, dass sie bei entsprechender Aufklärung über die Provisionszahlungen von dem Erwerb der D.-Fonds bzw. der Argentinienanleihen Abstand genommen hätte. Im Übrigen bestehe eine Aufklärungspflicht erst bei einer gewissen Größenordnung der Innenprovision.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 21.02.2008 (Bl. 256 ff.) Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.02.2008 (Bl. 257 ff.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.
In der Sache hat sie teilweise auch Erfolg. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen anwaltlicher Pflichtverletzung aus § 280 BGB in Höhe von 26.964,46 EUR zu.
1. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Beklagte seine anwaltlichen Pflichten schuldhaft dadurch verletzt hat, dass er entweder die Ansprüche der Klägerin gegen die <Bankbezeichnung1> während des Mandatsverhältnisses hat verjähren lassen oder es pflichtwidrig versäumt hat, die Klägerin nach der Mandatsbeendigung auf die kurzfristig ablaufende Verjährungsfrist hinzuweisen. Bei entsprechendem Hinweis hätte die Klägerin aber trotz des hohen wirtschaftlichen und prozessualen Risikos gegen die <Bankbezeichnung1> geklagt, wodurch die Verjährung unterbrochen worden wäre. Die diesbezüglichen Ausführungen sind frei von Rechtsfehlern und werden von den Parteien nicht in Zweifel gezogen.
2. Durch diese Pflichtverletzung des Beklagten ist der Klägerin ein Schaden in Höhe von 26.964,46 EUR entstanden, denn sie hätte einen in unverjährter Zeit begonnenen Schadensersatzprozess gegen die <Bankbezeichnung1>, gestützt auf eine Beratungspflichtverletzung bei Erwerb der verschiedenen Aktienfonds und Argentinienanleihen höchstwahrscheinlich in diesem Umfang gewonnen.
a. Der Ersatzpflichtige hat nach § 249 BGB den Zustand herzustellen, der ohne seine Pflichtverletzung bestünde. Deshalb ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtmäßigem Verhalten des Rechtsanwalts genommen hätten, insbesondere wie der Mandant auf eine dementsprechende Beratung reagiert hätte und wie seine Vermögenslage dann wäre. Dabei hat grundsätzlich der Geschädigte den Ursachenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden als anspruchsbegründende Voraussetzung darzutun und nachzuweisen (BGHZ 123, 311, 313). Die Ursächlichkeit einer von dem Berater begangenen Pflichtverletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiserleichterungen gelten. Demnach reicht für die richterliche Überzeugungsbildung eine überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit. Das wirkt sich auch auf die Darlegungslast des Geschädigten aus. Es genügt, dass er Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Beurteilung nach § 287 ZPO ausreichende greifbare Anhaltspunkte bieten. An die Darlegung eines hypothetischen Geschehens dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (BGH NJW-RR 2006, 923, 925 Tz. 25). Nach diesen Maßstäben ist zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Klägerin mit einer in unverjährter Zeit gegen die <Bankbezeichnung1> erhobenen Klage obsiegt hätte. Für diese hypothetische Beurteilung ist maßgeblich, wie dieser Prozess gegen die <Bankbezeichnung1> nach Auffassung des Gerichts, das mit dem Regressanspruch befasst ist, richtigerweise hätte entschieden werden müssen (BGH NJW 2005, 3071, 3072 m. w. N.). Dabei sind auch die Darlegungs- und Beweislastgrundsätze, wie sie für diesen Prozess gelten, zu berücksichtigen (BGH NJW 2000, 1263, 1266; NJW 2001, 2169, 2170).
b. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der Senat überzeugt davon, dass die Klägerin einen entsprechenden Schadensersatzprozess gegen die <Bankbezeichnung1> jedenfalls in Höhe eines Betrages von 26.964,46 EUR gewonnen hätte.
aa. Das Landgericht hat zunächst zutreffend festgestellt, dass zwischen den Eheleuten V. und der <Bankbezeichnung1> ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen ist. Dieser verpflichtete die Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung. Eine solche muss den Kunden auf der Grundlage seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie seiner Kenntnisse und seiner Erfahrung in die Lage versetzen, die Folgen seiner Anlageentscheidung richtig einschätzen und tragen zu können. Dabei hat die Bank ihrer Beratung den Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft und Anlageziel zu Grunde zu legen (BGH NJW 1993, 2433 f. - Bond Anleihe; OLG Saarbrücken OLGR 2003, 136 ff.; OLG Frankfurt OLGR 2005, 797 f. - zitiert nach juris Rz. 23).
bb. Dabei trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Falschberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGH NJW 2006,1429 ff. - zitiert nach juris Rz. 15 m. w. N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich bereits aus den dem Anleger übergebenen Aufklärungsunterlagen ein Sachverhalt dartut, der die Vermutung einer insgesamt unvollständigen Aufklärung begründet; in diesem Fall hat dann der Berater die Beweislast dafür, dass ausführliche Risikoinformationen mündlich erteilt worden sind (OLG Saarbrücken OLGR 2003, 136 ff.; SchlHOLG MDR 1997, 130; KG Berlin KGR 2005, 191 ff. - zitiert nach juris Rz. 33).
Nach diesen Grundsätzen hat im Streitfall die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Mitarbeiter der Bank, deren Verhalten sich diese gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, im Rahmen der am 07.08.2000 erfolgten Beratung Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt haben. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aus dem Umstand, dass ihr unstreitig bei diesem Beratungsgespräch keine Aufklärungsunterlagen überreicht wurden, nicht gefolgert werden, dass nunmehr die Bank die Beweislast für eine ordnungsgemäße Aufklärung trifft. Diese Beweislastumkehr gilt nämlich nur für den Fall, dass dem Kunden tatsächlich Aufklärungsunterlagen übergeben wurden, die eine nur unzureichende Risikoaufklärung enthalten. Dies lässt dann den Schluss auf eine unzureichende Aufklärung zu und rechtfertigt es deshalb, der Bank den Beweis dafür aufzuerlegen, dass darüber hinaus eine weitergehende mündliche Aufklärung über sämtliche Risiken der Anlage erfolgt ist (OLG Saarbrücken OLGR 2003, 136 ff.).
cc. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat überzeugt davon, dass die Mitarbeiter der <Bankbezeichnung1> Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt haben.
Der Pflichtenumfang des Anlageberaters kann nicht allgemein bestimmt werden, sondern nur anhand der Besonderheiten des Einzelfalles (BGH NJW 1993, 2333). Ihn trifft aber zumindest die Pflicht zur richtigen und vollständigen Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind. Hierzu ist eine richtige Bestimmung des Anlegertyps in Bezug auf die erstrebte Sicherheit der Anlage und die Risikobereitschaft des Anlageinteressenten und eine darauf abgestimmte Beratung erforderlich.
Diese Verpflichtung haben die Zeugen S. und Z. verletzt, indem sie der Klägerin und ihrem zwischenzeitlich verstorbenen Ehemann die Beteiligung an Aktienfonds des Neuen Marktes sowie den Erwerb von Argentinien-Anleihen vorschlugen, obwohl diese unstreitig eine Anlage zur Altersvorsorge gewünscht haben. Dabei haben sie zum einen die Risikobereitschaft der Eheleute V. unter Berücksichtigung des angegebenen Anlageziels nicht ordnungsgemäß ermittelt, zum anderen war die empfohlene Anlage nicht anlegergerecht.
(1) Die Einstufung der Eheleute V. in dem von den Zeugen S. und Z. ausgefüllten Beratungsbogen vom 07.08.2000 (Bl. 56 ff.), in dem sie unter Ziffer 4 angekreuzt haben, dass es sich um risikobewusste Anleger handele, ist unter Berücksichtigung des unstreitigen Anlageziels fehlerhaft ermittelt.
Die Einstufung als risikobewusst ist auf dem Beratungsbogen wie folgt definiert: „Zur Erzielung von höheren Renditen besteht die Bereitschaft, Verlustrisiken bzw. größere Wertschwankungen hinzunehmen, z. B. durch Anlage in Aktien, Aktienfonds, Währungsanleihen, DM-Auslandsanleihen bis Rating B. (Risikoklassen 3 und 4)“. Wie diese Einstufung mit dem – unstreitig – angegebenen Anlageziel einer mittel- bis langfristigen Anlage für die Altersvorsorge mit vierteljährlichen Entnahmen in Einklang zu bringen ist, ist nicht nachvollziehbar, wenn man berücksichtigt, dass die Eheleute V. damals bereits 61 und 56 Jahre alt waren, der Ehemann zu diesem Zeitpunkt bereits in Rente war und den Erlös aus dem Verkauf seiner Arztpraxis zur Altersvorsorge anlegen wollte. All diese Umstände belegen vielmehr, dass die Eheleute entsprechend den Angaben der Klägerin bei ihrer informatorischen Befragung (Bl. 257 f.) eine sichere Anlage wollten, die allerdings eine höhere Rendite erzielen sollte als die auf einen Monat begrenzte Festgeldanlage. Dies entspricht in keinem Fall der Einstufung als risikobewusste Anleger. Aus welchem Grund die Zeugen S. und Z. die Eheleute V. trotzdem so eingestuft haben, konnten sie bei ihrer Vernehmung nicht überzeugend erläutern. Der Zeuge S. hat hierzu angegeben (Bl. 258 f.), dass er den Eheleuten V. die ganze Palette der konservativen, d. h. festverzinslichen Anlagen dargestellt habe, deren Erträge aber nicht den Vorstellungen der Eheleute entsprochen hätten. Deshalb habe er eine Beratung im Börsencenter der <Bankbezeichnung1> vorgeschlagen. Ob er die Risikobereitschaft der Eheleute damals im Einzelnen ermittelt hatte, konnte der Zeuge heute nicht mehr angeben. Er verweist jedoch darauf, dass ihm bekannt gewesen sei, dass diese bereits Erfahrungen mit Investmentfonds gehabt hätten, woraus er dann auch auf ihr Interesse und ihre Risikobereitschaft geschlossen habe. Diese Aussage belegt, dass die Risikobereitschaft der Eheleute V. gerade vor dem Hintergrund des angegebenen Anlageziels - insoweit ist es auch unerheblich, dass bereits Investmentfonds vorhanden waren, die einem anderen Anlageziel dienten - nicht eingehend erfragt wurde, sondern allein aus dem Umstand, dass diese eine höhere Rendite erzielen wollten und zudem bereits über Investmentfonds verfügten, geschlossen wurde, dass es sich um risikobewusste Anleger handele. Demgegenüber hat die Zeugin Z. zwar angegeben (Bl. 260 f.), dass die Risikobereitschaft erfragt worden sei. Aber auch sie muss einräumen, dass sie dabei gewusst habe, dass der Zeuge S. bereits sichere Anlagen vorgestellt hatte, diese aber keinen ausreichenden Ertrag abwarfen, weshalb andere Anlageformen vorgestellt werden sollten. Auch hier wird deutlich, dass die Zeugin allein aufgrund des Umstandes, dass die Eheleute sich eine gewisse Rendite vorgestellt hatten, davon ausgegangen ist, dass diese risikobewusste Anleger seien. Diese Einschätzung widerspricht aber vor dem Hintergrund der Lebensumstände der Eheleute V. – der Ehemann war krank und musste seine Praxis aufgeben, deren Erlös für die Altersvorsorge angelegt werden sollte, die zu diesem Zeitpunkt allerdings schon aktuell war – dem von diesen angegebenen Anlageziel selbst dann, wenn sie, wie die Zeugin Z. angegeben hat, eine höhere Rendite als bei festverzinslichen Anlagen erzielen wollten.
(2) Vor diesem Hintergrund waren die empfohlenen Kapitalanlagen auch nicht anlegergerecht. Zwar wurde das anzulegende Kapital gestreut, was letztlich aber nicht geeignet war, das von den Eheleuten V. angegebene Anlageziel – Altersvorsorge – zu erreichen. Neben der sicheren Anlage von 3%-Inhaberschuldverschreibungen im Wert von 50.000 DM wurde das restliche, hier streitgegenständliche Kapital (110.000 DM) in spekulativen Aktienfonds des Neuen Marktes und Argentinien-Anleihen angelegt, die erhebliche Risiken bis hin zum Totalverlust des Kapitals bargen. Hinzu kommt, dass die von den Eheleuten V. unstreitig beabsichtigte vierteljährliche Entnahme kaum möglich und jedenfalls überhaupt nicht sicher war, ohne das Kapital anzugreifen. Das hätte aber bedeutet, dass sie in regelmäßigen Abständen die von ihnen erworbenen Aktienfondsanteile wieder hätten verkaufen müssen, was auch nach Einschätzung der Zeugin Z. wenig Sinn gemacht hätte. Die Inhaberschuldverschreibungen hätten sie nicht angreifen können, da diese auf zwei Jahre fest angelegt waren. Zur Rechtfertigung dieses Anlagekonzeptes hat die Zeugin Z. darauf hingewiesen, dass zu dem Gesamtpaket noch eine Festgeldanlage über 40.000 DM gehört habe, aus der die Entnahmen hätten bestritten werden können. Ohne dieses Festgeld sei das geschnürte Paket nicht geeignet gewesen, fortlaufend Geld zu entnehmen. Auch dies zeigt, dass es sich nicht um eine anlegergerechte Anlage gehandelt hat, zumal bisher unstreitig war, dass es bei dem Beratungsgespräch lediglich um die Anlage von 160.000 DM ging.
(3) Die <Bankbezeichnung1> hat aber auch ihre Beratungs- und Aufklärungspflichten in Bezug auf die einzelnen Anlagen verletzt. So konnten die Zeugen S. und Z. nicht bestätigen, dass die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann auf das Risiko eines nicht mehr als unwahrscheinlich zu bezeichnenden Vermögensverlustes bei einzelnen Anlagen nachdrücklich hingewiesen wurden.
(a) Dies gilt zum einen im Hinblick darauf, dass es sich jedenfalls bei dem D.-Fonds Technology TF und T.medien um Werte des "Neuen Marktes" handelt. Hier hätte darüber aufgeklärt werden müssen, dass bei den im so genannten Neuen Markt tätigen Unternehmen gesichertes Substanzvermögen nicht vorhanden war und es sich bei diesen Unternehmen noch nicht um am Markt etablierte Unternehmen handelte, weshalb das mit dieser Anlage verbundene Risiko deutlich erhöht war.
(b) Zum anderen handelt es sich bei dem D.-Fonds Team Biotech TF um einen Branchenfonds. Hier wäre eine Aufklärung über die besonderen Gewinn- und insbesondere Verlustrisiken mit der Möglichkeit eines Totalverlustes erforderlich gewesen (KG Berlin, Urteil vom 03.05.2005 – 19 U 75 /04 - zitiert nach juris Rz. 27 ff.). Im Hinblick auf diese Verlustrisiken handelt es sich um eine spekulative Anlageform, die selbst über das von der Zeugin Z. festgehaltene Anlageziel hinausgeht, was allenfalls bei entsprechender eingehender, hier nicht dargelegter Risikoaufklärung und vor dem Hintergrund, dass lediglich Anteile im Wert von 10.000 DM bei einem Gesamtvolumen von 160.000 DM erworben wurden, vertretbar gewesen wäre.
(c) Ebenso hätte bei dem D. Fonds Struktur: 2 Chance + eine Aufklärung über das Risiko des Totalverlustes erfolgen müssen. Es handelt sich nämlich um einen Dachfonds mit dem Schwerpunkt auf Aktienfonds, wobei in Fonds der D.-Gruppe investiert wird. Der Anteil an Aktienfonds kann dabei bei bis zu 100% liegen.
Dass die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann über die mit den einzelnen Anlagen verbundenen Risiken aufgeklärt wurden, behauptet der Beklagte schon nicht substantiiert und wird auch von den Zeugen S. und Z. nicht bestätigt.
(d) Das gilt letztlich auch für die Argentinien-Anleihen. Hierbei handelt es sich um Auslandsanleihen, bei denen über die Abhängigkeit der Rückzahlung von der Solvenz des Emittenten - das Land Argentinien – hätte aufgeklärt werden müssen. Im Hinblick auf die im Jahr 2000 erzielte Rendite von 7%, deren Höhe von der geschätzten Solvenz des Emittenten abhängt, und den Umstand, dass die Anleihe unter 100% notiert wurde, wäre hier eine besondere Aufklärung über die damit verbundenen Risiken erforderlich gewesen (BGH NJW-RR 2000, 1497 ff. - zitiert nach juris Rz. 16 ff.), auch wenn zu diesem Zeitpunkt (August 2000) diese fortschreitende Verschlechterung der Anlage noch nicht absehbar war (OLG Frankfurt OLGR 2005, 543 ff. - zitiert nach juris Rn. 28 f. für den Zeitpunkt Juli 2001). Dass sie die Klägerin und ihren zwischenzeitlich verstorbenen Ehemann über diese Risiken nachdrücklich aufgeklärt hat, hat die Zeugin Z. ebenfalls nicht darlegen können.
Danach haben die Zeugen S. und Z. ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag dadurch verletzt, dass sie der Klägerin und ihrem verstorbenen Ehemann Aktienfonds und Argentinien-Anleihen empfohlen haben, die dem Risikoprofil eines gewinnorientierten Anlegers entsprechen, obgleich sie die Klägerin und ihren zwischenzeitlich verstorbenen Ehemann unter Berücksichtigung des vorgegebenen Anlageziels als eher konservative Anleger hätten einstufen müssen.
(e) Offen bleiben kann schließlich, ob die Zeugen S. und Z. ihre Aufklärungspflichten auch dadurch verletzt haben, dass sie gegenüber den Eheleuten V. nicht offen gelegt haben, dass und in welcher Höhe die <Bankbezeichnung1> für die Vermittlung dieser Anlagen Provisionen erhält. Insoweit hat die Zeugin Z. nämlich bei ihrer erstinstanzlichen Vernehmung (Bl. 144) eingeräumt, dass die <Bankbezeichnung1> sowohl beim Verkauf von D.-Fonds als auch von Argentinienanleihen Provisionen erhalte.
Eine entsprechende Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt der Erkennbarkeit der Interessenkollision der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) hat der BGH in seiner Entscheidung vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05 - (NJW 2007, 1876 ff.) bejaht: die Aufklärung über die Rückvergütung sei notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einschätzen und beurteilen zu können, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfehle, weil sie daran verdiene. Wesentlich sei dabei aber, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig seien.
Dass diese Voraussetzungen im Streitfall gegeben sind, hat die Klägerin nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Zudem hat sie nicht einmal selbst behauptet, dass sie bei Aufklärung über die Provisionen vom Erwerb der Kapitalanlagen Abstand genommen hätte. Hierauf musste aber nicht mehr hingewiesen werden, da bereits die oben dargelegten weiteren Pflichtverletzungen ein Beratungsverschulden der <Bankbezeichnung1> ausreichend belegen.
c. Die Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen waren auch kausal für die Anlageentscheidung der Eheleute V.. Nach der Lebenserfahrung ist nämlich davon auszugehen, dass die in einem wesentlichen Punkt unvollständige Auskunft ursächlich für die Anlageentscheidung des geschädigten Anlegers ist (BGH WM 2000, 426 ff. - zitiert nach juris Rn. 30 m. w. N.; KG Berlin KGR 2005, 785 ff. - zitiert nach juris Rn. 36; Saarländisches Oberlandesgericht OLGR Saarbrücken 2003, 136 ff.; OLG Frankfurt OLGR 2005, 543 ff. - zitiert nach juris Rn. 32; Thüringer OLG WM 2005, 1946 ff. - zitiert nach juris Rn. 40). Unerheblich ist, ob sich gerade das Risiko verwirklicht hat, über welches der Kunde nicht aufgeklärt worden ist (vgl. BGH WM 1990, 1276 [1280]; OLG Karlsruhe OLGR Karlsruhe 2000, 17 [18]).
d. Danach ist der Senat überzeugt davon, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die drohende Verjährung einen Prozess gegen die <Bankbezeichnung1> geführt und diesen aller Wahrscheinlichkeit nach auch – jedenfalls teilweise – gewonnen hätte, so dass ihr durch die Pflichtverletzung des Beklagten ein Schaden entstanden ist. Dabei muss ihre tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ohne den Fehler des Beklagten ergeben hätte (BGH NJW-RR 2006, 923, 926). Die Klägerin ist dann so zu stellen, wie sie bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten gestanden hätte, d. h. der Beklagte muss ihr den Betrag ersetzen, den sie in einem Schadensersatzprozess gegen die <Bankbezeichnung1> durchgesetzt hätte.
Die <Bankbezeichnung1> wäre verpflichtet gewesen, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes gemäß § 249 BGB so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie die vorgeschlagenen riskanten Anlagen nicht getätigt hätte. Zu den erstattungsfähigen Aufwendungen gehört zunächst das eingesetzte Kapital, das Zug um Zug gegen Rückübertragung der Fondsanteile oder nach Abzug deren Erlöses verlangt werden kann. Darüber hinaus kann die Klägerin, da sie die Anlagen mit Eigenkapital finanziert hat, auch die Erstattung der Zinsvorteile verlangen, die bei einer anderweitigen Anlage erzielbar gewesen wären (Saarländisches Oberlandesgericht OLGR Saarbrücken 2003, 136 ff. m. w. N.).
Allerdings hat die Klägerin gegen die sie treffende Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB verstoßen, denn sie hat trotz entsprechender Informationen durch die <Bankbezeichnung1> über die Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage in Argentinien und deren Rates, die Argentinienanleihen zu verkaufen, hiervon abgesehen und dadurch dazu beigetragen, dass sie statt des zu diesem Zeitpunkt relativ geringen Kursverlustes später einen viel höheren Verlust erlitten hat. Hierzu hat der Zeuge S. bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung (Bl. 141 f.) angegeben, dass er am 22.11.2000 ein persönliches Gespräch mit den Eheleuten V. geführt habe, in dem er diesen im Anschluss an eine vorhergehende telefonische Information im Rahmen der Aktion "Sonderinfo Argentinien" zum Verkauf der Argentinienanleihen geraten habe. Auch die Zeugin Z. hat Gespräche mit den Eheleuten V. bestätigt, wegen des genauen Inhalts aber auf das Schreiben der <Bankbezeichnung1> vom 19.05.2003 (Bl. 47 ff.) Bezug genommen. Bestätigt hat sie diese Angaben nochmals bei ihrer Vernehmung vor dem Senat (Bl. 261). Die Klägerin selbst hat entsprechende Telefonate und Gespräche in Bezug auf die Argentinienanleihen bestätigt, sich jedoch dahingehend eingelassen, die Zeugin Z. habe darauf verwiesen, dass sie vom Internationalen Währungsfonds auf jeden Fall das Geld zurückbekämen.
Danach sieht es der Senat als erwiesen an, dass die Eheleute V. frühzeitig, d. h. noch im November 2000 auf eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation in Argentinien und ein damit verbundenes erhöhtes Risiko bei den Argentinienanleihen hingewiesen wurden und ihnen auch der Rat erteilt wurde, die Argentinienanleihen zu verkaufen, sie hiervon aber abgesehen haben.
Nach diesen Grundsätzen und unter Berücksichtigung eines Verstoßes gegen die sie treffende Schadensminderungspflicht ist der Klägerin bei den Argentinienanleihen lediglich ein Schaden in Höhe des Kursverlustes zwischen dem Erwerb im August 2000 und dem angeratenen Verkauf im November 2000 entstanden. Aus dem Schreiben der <Bankbezeichnung1> vom 19.05.2003 (Bl. 47 ff.) ergibt sich, dass dieser Kurs um circa 5% (95,25% im August 2000 und circa 90% im November 2000) gesunken ist. Hätte die Klägerin entsprechend ihrer Schadensminderungspflicht die Argentinienanleihen zu diesem Zeitpunkt verkauft, hätte sie einen Kursverlust von rund 1.500 DM (= 766,94 EUR) hinnehmen müssen. In dieser Höhe ist ihr in Bezug auf die Argentinienanleihen durch die Falschberatung der <Bankbezeichnung1> ein Schaden entstanden. Hierauf muss sie sich allerdings die am 19.03.2001 erhaltene Zinsgutschrift in Höhe von 1.073,71 EUR (vgl. Bl. 125) nicht anrechnen lassen, da sie diese bei einem Verkauf der Argentinienanleihen im November 2000 nicht erhalten hätte.
Wegen der weiteren streitgegenständlichen Anlagen ist der Klägerin allein in Bezug auf den Kapitalbetrag ein Schaden in Höhe von 17.512,08 EUR entstanden. Dieser errechnet sich aus dem restlichen Anlagebetrag in Höhe von 80.000 DM (= 40.903,35 EUR). Hiervon sind die Ausschüttungen, die die Klägerin unstreitig in Höhe von 186,92 EUR erhalten hat (vgl. Bl. 125, 144), sowie der Erlös aus dem Verkauf dieser Anlagen in Höhe von 23.204,35 EUR (der Verkaufserlös aus den Argentinienanleihen war nicht zu berücksichtigen) in Abzug zu bringen, so dass noch ein Schadensersatzbetrag in Höhe von 17.512,08 EUR verbleibt.
Darüber hinaus stehen der Klägerin auch die Zinsen zu, die sie bei einer von ihr gewählten sicheren Anlage erzielt hätte. Soweit sie diese mit 5% berechnet, konnte sie nicht nachweisen, dass dieser Zinssatz im Jahre 2000 für sichere Anlagen erzielbar war. Ausgehend von den von ihr vorgelegten Anlagevorschlägen für das Jahr 2000 (Bl. 76 ff.) ergibt sich, dass zum damaligen Zeitpunkt bei sicheren Anlagen lediglich ein Zinssatz von 3,5% bis 4,5% erzielt werden konnte. Gemäß § 287 ZPO schätzt der Senat im Streitfall die Höhe des Anlagezinses auf 4%. Dies entspricht für den von der Klägerin geltend gemachten Zeitraum vom 10.8.2000 bis 30.11.2005 einem Betrag von 8.685,44 EUR.
Danach beläuft sich der von dem Beklagten zu ersetzende Gesamtschaden der Klägerin auf 26.964,46 EUR.
Die Entscheidung über die Zinsforderung beruht auf §§ 288, 291 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO für beide Instanzen einheitlich, da die Klägerin bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Hensen, Die Kostenlast beim Zug-um-Zug Urteil, NJW 1999, 395,396 f.) auch erstinstanzlich mit ihrer Klage nur einen um den Wert der zurückzugebenden Wertpapiere geminderten Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat. Lediglich wegen der Ungleichartigkeit zwischen Leistung und Gegenleistung war vor dem Verkauf der Wertpapiere eine Aufrechnung nicht möglich, so dass die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch zulässigerweise so berechnet hat, dass sie ihn durch die Zug-um-Zug-Leistung eingeschränkt hat. Ihr Klagebegehren war aber immer nur auf die Geltendmachung des um den Wert der zurückzugebenden Wertpapiere geminderten einheitlichen Schadensersatzanspruchs gerichtet. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von den Fällen, in denen die Klageforderung von der Erbringung einer Gegenleistung abhängig ist und in denen deshalb nur auf den Klageanspruch ohne Berücksichtigung der Gegenleistung abzustellen ist (vgl. dazu Schneider-Herget, Streitwertkommentar, 12. Aufl. 2007, Rn. 2231 ff.). Dementsprechend war der Streitwert für die I. Instanz – gemäß § 63 Abs. 3 GKG in Abänderung des erstinstanzlichen Streitwertbeschlusses vom 09.10.2006 – sowie für die Berufungsinstanz entsprechend dem Interesse der Klägerin einheitlich auf jeweils auf 42.239,25 EUR festzusetzen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO
§§ 288, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2, 713 ZPO
§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 37a WpHG
§ 287 ZPO
§ 280 BGB
§ 249 BGB
§ 278 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 63 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 311, 313
NJW-RR 2006, 923, 925
NJW 2005, 3071, 3072
NJW 2000, 1263, 1266
NJW 2001, 2169, 2170
NJW 1993, 2433
NJW 2006,1429
MDR 1997, 130
NJW 1993, 2333
NJW-RR 2000, 1497
NJW 2007, 1876
WM 2000, 426
WM 2005, 1946
WM 1990, 1276
NJW-RR 2006, 923, 926
NJW 1999, 395,396
9 O 436/05
XI ZR 56/05