Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-20, Aktenzeichen 12 Sa 2744/09
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0420.12SA2744.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zum Arbeitnehmerstatus eines Directors einer Limited (hier verneint).(Rn.21)
2. Lediglich durch die Abberufung eines Directors einer Limited wird auch nachträglich kein Arbeitsverhältnis begründet, selbst wenn noch Tätigkeiten für die Gesellschaft erbracht werden.(Rn.27)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.07.2009 - 51 Ca 2214/09 - abgeändert:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Annahmeverzugsansprüche und die Wirksamkeit einer nach erfolgter Betriebsübernahme vorsorglich ausgesprochenen fristlosen Kündigung und in diesem Zusammenhang um den Arbeitnehmerstatus der Klägerin.
Die Beklagte war Eigentümerin des Hotelkomplexes „Hotel L.“ in Berlin-Spandau. Ende 2006 stand die Immobilie zur Vermietung. Die Klägerin und Herr F. hatten Interesse am Betrieb dieses Hotels. Zu diesem Zweck gründete Herr F. als Alleingesellschafter die C.-Hotel O. & P. Firm Ltd., die am 14. Dezember 2006 in das Co. H. C., U.K., mit der Klägerin als „Director“ eingetragen wurde. Anschließend schloss die C.-Hotel Ltd., vertreten durch die Klägerin, im Dezember 2006 den Mietvertrag mit der Beklagten über den Hotelkomplex, beginnend zum 1. Januar 2007. Daneben übernahm die Klägerin eine Mietbürgschaft, weil die Berliner Zweigniederlassung der Gesellschaft handelsrechtlich noch nicht eingetragen war. Beginnend ab Januar 2007 schloss die Ltd., vertreten durch die Klägerin, Arbeitsverträge zur Einstellung des Hotelpersonals. Am 26. Februar 2007 schloss die Klägerin einen Musterformular-„Anstellungsvertrag für kaufmännische Angestellte“, wonach sie mit Wirkung zum 1. März 2007 als „Hotelleitung“ mit den besonderen Aufgaben „Organisation und Management des Hotelbetriebes“ zu einem monatlichen Bruttogehalt von 2.200,-- € eingestellt wird. Als Arbeitgeber ist das „Hotel L.“ genannt, unterschrieben ist der Vertrag auf Arbeitgeberseite von Herrn F..
Die Eintragung der Zweigniederlassung Berlin erfolgte im Juni 2007 im Handelsregister Charlottenburg.
Im Jahre 2008 kam es zwischen der C.-Hotel Ltd. und der Beklagten zu mietrechtlichen Auseinandersetzungen. Im Zuge dieser Streitigkeit wurde die Klägerin zum 1. Mai 2008 als Director abberufen und Herr F. zum Director bestellt, was am 18. September 2008 für die Zweigniederlassung Berlin in das Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg von Berlin eingetragen wurde. Am 28. Oktober 2008 schlossen die C.-Hotel Ltd. und die Beklagte zur Beendigung ihrer Mietrechtsstreitigkeit einen gerichtlichen Vergleich vor dem Landgericht Berlin – 29 O 201/08 –, indem sich die C.-Hotel Ltd. unter anderem verpflichtete, die Räumlichkeiten zum 30. November 2008 an die Beklagte (und dortige Klägerin) herauszugeben und die Buchungslisten für die ab 1. Dezember 2008 vorgenommenen Zimmerbuchungen zu übergeben. Die Beklagte (und dortige Klägerin) verpflichtete sich unter anderem, das vorhandene Hotelpersonal auf deren Wunsch hin zu übernehmen und die C.-Hotel Ltd. von Ansprüchen der Arbeitnehmer für die Zeit ab 1. Dezember freizustellen. Weiterhin heißt es in diesem Vergleich: „Dies gilt nicht für Herrn F. und Frau Fr.“. Zum 1. Dezember 2008 wurde der Betrieb an die Beklagte übergeben. Die Klägerin erstellte aus diesem Anlass eine Personalübersicht, in der ihr Name nicht enthalten ist. Seit dem 1. Dezember 2008 führt die Beklagte den Hotelbetrieb unter der bisherigen Bezeichnung mit dem übernommenen Hotelpersonal und der übergebenen Betriebseinrichtung weiter. Die Klägerin war nach dem 30. November 2008 für das Hotel nicht mehr tätig. Der Betrieb beschäftigt weniger als 10 Arbeitnehmer im Sinne von § 23 KSchG. Im Anschluss an den Vergleichsabschluss vor dem Landgericht hielt sich die Klägerin an ihrem Heimatort im Erzgebirge auf, wobei der zeitliche Umfang zwischen den Parteien streitig ist.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 bot die Klägerin über ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten unter Hinweis auf den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB der Beklagten ihre Arbeitskraft an, was die Beklagte mit Schreiben vom 10. Dezember 2008 über ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten unter anderem mit der Begründung ablehnte, die Klägerin habe in keinem Arbeitsverhältnis zur C.-Hotel Ltd. gestanden.
Mit ihrer am 2. Februar 2009 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage hat die Klägerin zunächst Gehaltszahlung für die Monate Dezember 2008 und Januar 2009 in Höhe von insgesamt 4.400,-- € sowie die Feststellung verlangt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis nach Maßgabe des zwischen der Klägerin und der C.-Hotel Ltd. geschlossenen Anstellungsvertrages für kaufmännische Angestellte vom 26. Februar 2007 besteht. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11. Februar 2009 an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin kündigte die Beklagte „rein vorsorglich und hilfsweise … für den Fall, das ein Arbeitsverhältnis tatsächlich bestehen sollte“, dieses zum 15. März 2009. Mit Schriftsatz vom 18. Februar 2009 kündigte die Beklagte über ihre Prozessbevollmächtigten „rein vorsorglich und hilfsweise ein eventuell bestehendes Arbeitsverhältnis“ fristlos aus wichtigem Grund, wogegen sich die Klägerin mit Klageerweiterung vom 10. März 2009 gewendet hat.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 10. Juli 2009 – 51 Ca 2214/09 – auf die zuletzt gestellten Anträge der Klage in vollem Umfang stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die mit Schriftsatz vom 18. Februar 2009 ausgesprochene fristlose Kündigung aufgelöst worden ist, sondern bis zum 15. März 2009 fortbestanden hat, sowie die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 4.400,-- € brutto nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das zwischen der Klägerin und der C.-Hotel Ltd. nach ihrer Abberufung als gesetzliche Vertreterin weiterhin praktizierte und zum Stichtag am 30. November 2008 noch ausgeübte Arbeitsverhältnis sei gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen, weil diese den Hotelbetrieb auf der Grundlage des vor dem Landgericht geschlossenen Vergleichs übernommen habe. Dem habe die Klägerin nicht schriftlich widersprochen, der vor dem Landgericht geschlossen Vergleich könne ihr nicht entgegengehalten werden. Auch stellten weder die von ihr verfasste Personalübersicht noch ihre Abreise ins Erzgebirge einen solchen Widerspruch dar. Die Klägerin habe Anspruch auf Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Sie habe ihre Arbeitskraft in ausreichender Form angeboten, weil die Beklagte bereits vor dem Betriebsübergang erklärt habe, die Klägerin nicht beschäftigen zu wollen und ihr keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zugewiesen habe. Schließlich könne auch nicht von einer Leistungsunwilligkeit der Klägerin ausgegangen werden. Allein der Aufenthalt im Erzgebirge könne von der Entfernung her eine solche nicht belegen. Die streitgegenständliche Kündigung vom 18. Februar 2009 sei unwirksam, weil der Beklagten die Einhaltung der Kündigungsfrist zumutbar gewesen sei. Das der Klägerin vorgeworfene vertragswidrige Verhalten habe einen einmaligen abgeschlossenen Vorgang noch vor dem Stichtag des Betriebsüberganges betroffen, so dass sich die fristlose Kündigung als reine Sanktionsmaßnahme darstelle, die das Übermaßverbot verletze.
Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, Blatt 158 bis 164 der Akte, verwiesen.
Gegen dieses, ihr am 9. Dezember 2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 17. Dezember 2009 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 9. Februar 2010 begründete Berufung der Beklagten. Sie hält das arbeitsgerichtliche Urteil für unzutreffend und meint, die Klägerin sei nicht als Arbeitnehmerin für die C.-Hotel Ltd. tätig gewesen, so dass auch kein Arbeitsverhältnis nach § 613a BGB auf sie habe übergehen können. Als Geschäftsführerin der C.-Hotel Ltd. habe sie zu dieser nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden. Außerdem sei der Anstellungsvertrag nicht mit der C.-Hotel Ltd., sondern mit Herrn F. persönlich geschlossen worden. Der Anstellungsvertrag entspreche auch nicht den mit den anderen Mitarbeitern von der C.-Hotel Ltd. abgeschlossenen Musterarbeitsverträgen. Es stehe daher zu vermuten, dass die Urkunde erst nach dem 30. November 2008 gefertigt worden sei, um der Klägerin noch Ansprüche gegen die Beklagte zu verschaffen. Sie meint, die Klägerin sei auch selbst nicht davon ausgegangen, dass ein Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen sei und behauptet, sie – die Klägerin – habe anlässlich der Vergleichsverhandlungen vor dem Landgericht diese mitgeführt und dort erklärt, nicht zum übergehenden Personalstamm zu gehören. So habe sie auch ihren Namen nicht auf die von ihr anlässlich der Betriebsübergabe erstellte Personalübersicht gesetzt. Sie behauptet, die Klägerin habe vor dem Landgericht erklärt, nicht für die Beklagte arbeiten zu wollen.
Die Beklagte meint, eine Weiterbeschäftigung der Klägerin sei ihr nicht zuzumuten, weil diese die Mietschulden, die der gerichtlichen Auseinandersetzung zugrunde lagen, mit zu vertreten gehabt habe und die Klägerin zunächst den gegen sie geführten Rechtsstreit vor dem Landgericht in Vertretung der C.-Hotel Ltd. geführt habe. Sie meint, der landgerichtliche Vergleich sei eine Vereinbarung zwischen ihr, der C.-Hotel Ltd. und der Klägerin dahingehend, dass das Vertragsverhältnis der Klägerin zur C.-Hotel Ltd. nicht auf die Beklagte übergehe und behauptet, die Klägerin habe diesen Vergleich mit ausgehandelt. Die vorsorglich ausgesprochene außerordentliche Kündigung sei wirksam, weil die Klägerin ihr durch Buchungsstornierungen vorsätzlich Schaden zugefügt habe. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug habe die Klägerin nicht dargelegt.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Juli 2009 – 51 Ca 2214/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, sie habe zur C.-Hotel Ltd. in einem Arbeitsverhältnis gestanden. Dieses Arbeitsverhältnis sei im Wege des Betriebsüberganges auf die Beklagte übergegangen. Hierzu trägt sie vor, es habe anlässlich der Firmengründung und der Eröffnung des Hotelbetriebes eine Absprache zwischen ihr und Herrn F. gegeben, wonach Herr F. der Geldgeber gewesen sei und sie „die Frau vom Fach“. Sie habe bereits vor Beginn des operativen Geschäfts Handlungen für die Ltd. vorgenommen. Als der Hotelbetrieb habe losgehen sollen, habe man ihre Rechte und Pflichten als Hoteldirektorin schriftlich in einer Vertragsurkunde festhalten wollen. Schließlich habe sie dann auch Gehalt beziehen sollen. Sie meint, es handle sich bei diesem Vertrag um einen Arbeitsvertrag, mit dem ihre Aufgaben als Hotelleiterin fixiert worden seien. Über ihre Aufgaben als Director sei kein schriftlicher Vertrag geschlossen worden. Ihre Aufgaben als Director hätten beispielsweise im Abschluss des Mietvertrages und der Übernahme der Mietbürgschaft gelegen. Sie trägt weiter vor, sie habe sich mit Herrn F. im Jahr 2008 dahingehend verständigt, dass sie als Director abberufen werde, weil die mietrechtlichen Auseinandersetzungen mit der Beklagten von Herrn F. hätten geführt werden sollen. Dadurch habe sich an ihrer Funktion und Tätigkeit als Hoteldirektorin nichts geändert. Im Übrigen bestreitet sie die vorgeworfenen Pflichtverletzungen und meint, arbeitsfähig und arbeitswillig gewesen zu sein und ein ausreichendes Arbeitsangebot abgegeben zu haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht im Sinne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung hat in der Sache auch Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin stand in keinem Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Dabei kann dahinstehen, ob der am 26. Februar 2007 mit der Klägerin geschlossene „Anstellungsvertrag für kaufmännische Angestellte“ mit der C.-Hotel Ltd., vertreten durch Herrn F., oder – wie die Beklagte meint – mit Herrn F. persönlich abgeschlossen worden ist. Weiter kann dahinstehen, ob die der Klägerin vorgeworfenen Verfehlungen den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigen und ob die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges von der Klägerin ausreichend vorgetragen sind. Denn die Klage ist bereits deshalb unbegründet, weil schon zwischen der Klägerin und der C.-Hotel Ltd. kein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Es konnte daher auch ein solches nicht auf die Beklagte übergehen. Die Klägerin war zunächst gesetzliche Vertreterin. Anstellungsverträge für gesetzliche Vertreter sind freie Dienstverträge und werden von der Regelung in § 613a BGB nicht erfasst. Daneben bestand kein weiteres Rechtsverhältnis, das als Arbeitsverhältnis auf die Beklagte hätte übergehen können. Ein solches ist auch nach ihrer Abberufung als Director nicht entstanden.
1. Der Kündigungsschutzantrag der Klägerin ist unbegründet. Zwischen den Parteien bestand kein Arbeitsverhältnis.
1.1. Die Parteien können im Rahmen einer Kündigungsschutzklage auch darüber streiten, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen bestanden hat. Die beantragte Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden ist und fortbesteht, setzt dann aber voraus, dass im Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien tatsächlich bestanden hat. Liegt kein Arbeitsverhältnis vor, so ist der Antrag schon deshalb unbegründet (BAG vom 17. Januar 2001 - 5 AZB 18/00 - NZA 2001, 341; vom 26. Mai 1999 - 5 AZR 664/98 - NZA 1999, 987, jew. m.w.Nw.). Auf das Vorliegen einer wirksamen Kündigung kommt es dann nicht mehr an (BAG vom 4. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - NZA 2006, 1154).
1.2. Die Klägerin hat mit der Beklagten keinen Arbeitsvertrag geschlossen. Es kann jedoch zu ihren Gunsten angenommen werden, dass die Beklagte den Betrieb im Sinne von § 613a BGB zum 1. Dezember 2008 von der C.-Hotel O. & P. Firm Ltd. übernommen hat. Denn zu diesem Zeitpunkt bestand schon kein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der C.-Hotel Ltd., das auf die Beklagte hätte übergehen können.
1.2.1. Unstreitig war die Klägerin bereits am 14. Dezember 2006 in das für die Eintragung von Gesellschaften nach britischem Recht zuständige Co. H. C. als director und damit als gesetzliche Vertreterin der C.-Hotel O. & P. Firm Ltd. eingetragen. Der Director einer nach englischem Recht gegründeten Limited ist deren organschaftlicher Vertreter entsprechend dem Geschäftsführer einer deutschen GmbH (vgl. nur Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2010, § 5 ArbGG Rdnr. 6 m.w.Nw.). Die Klägerin ist in dieser Funktion bereits vor Abschluss ihres Anstellungsvertrages vom 26. Februar 2007 für die C.-Hotel Ltd. aufgetreten, als sie im Name der Gesellschaft den Mietvertrag mit der Beklagten und Arbeitsverträge mit Hotelpersonal abschloss.
Bei Vertretern juristischer Personen ist zu unterscheiden zwischen der Organstellung und dem ihr zugrunde liegenden Anstellungsverhältnis. Die Bestellung und die Abberufung als Vertretungsorgan sind ausschließlich körperschaftliche Rechtsakte. Durch sie werden gesetzliche und satzungsmäßige Kompetenzen übertragen oder wieder entzogen. Dagegen ist die Anstellung zum Zwecke des Tätigwerdens als Vertretungsorgan regelmäßig ein schuldrechtlicher gegenseitiger Vertrag. Durch den Anstellungsvertrag wird in der Regel ein freies Dienstverhältnis begründet, denn der Geschäftsführer vertritt gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG die Gesellschaft nach außen, so dass er mit der Bestellung zum Geschäftsführer jedenfalls in formaler Hinsicht eine Arbeitgeberstellung einnimmt, er unterliegt darüber hinaus gesellschaftsrechtlichen Haftungsrisiken wie in §§ 43 oder 64 Abs. 2 GmbH normiert (vgl. BAG vom 19. Juli 2007, 6 AZR 774/06, NZA 2007, 1095). Dem Rechnung tragend ist in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass mit der Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer regelmäßig das bislang bestehende Arbeitsverhältnis aufgehoben wird, weil durch die Organstellung Rechte und Pflichten begründet werden, die sich von den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen deutlich unterscheiden (vgl. nur BAG vom 19. Juli 2007, 6 AZR 774/06, a.a.O., vom 3. Februar 2009, 5 AZB 100/08, NZA 2009, 669 m.w.Nw.). Erst Recht wird durch die Anstellung des Geschäftsführers, der zuvor noch in keinem Arbeitsverhältnis zur anstellenden Gesellschaft stand, regelmäßig kein Arbeitsverhältnis begründet.
Im Einzelfall kann es sich bei den Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft allerdings auch um ein Arbeitsverhältnis handeln. Ob ein Geschäftsführer in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft steht, hängt davon ab, ob diese eine über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat. Ein Arbeitsverhältnis liegt nur vor, wenn die Gesellschaft dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen kann (vgl. BAG vom 26. Mai 1999, 5 AZR 664/98, NZA 1999, 987 m.w.Nw.). Abzustellen ist dabei auf die Umstände des Einzelfalls.
1.2.2. Eine solche abhängige Beschäftigung ist nicht erkennbar. Schon die bei der C.-Hotel Ltd. praktizierte Einpersonen-Geschäftsführung spricht dagegen, dass sich die Klägerin als alleinige Geschäftsführerin in einer für den Arbeitnehmerstatus erforderlichen Weisungsabhängigkeit befand. Ihr allein oblagen die Repräsentation der Gesellschaft, die unternehmerische Willensbildung und die Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen (vgl. insoweit BAG vom 26. Mai 1999, 5 AZR 664/98, a.a.O.). Eine für den Arbeitnehmerstatus erforderliche Weisungsgebundenheit hat die Klägerin auch nicht ansatzweise dargelegt. Wie sie selbst vorgetragen hat, war Herr F. als Alleingesellschafter der „Geldgeber“, während sie als „Frau vom Fach“ die Leitung des Hotels übernehmen sollte. Dabei kann die Tätigkeit eines Hotelleiters zwar im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden und es ist nicht zwingend, dass der Hotelleiter auch Geschäftsführer der Gesellschaft ist. Übernimmt allerdings der Geschäftsführer die Leitung des Betriebes, besteht also Personenidentität zwischen der organschaftlichen gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft und der arbeitstechnischen Leitung des Betriebes, und gibt es neben dem Geschäftsführer keinen weiteren Geschäftsführer, so ist nicht ersichtlich, aus welchen Umständen sich die abhängige Beschäftigung des Geschäftsführers ergeben soll. Weder hat die Klägerin dargelegt, noch liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass sie neben ihrer Rechtsbeziehung als Geschäftsführerin der Gesellschaft in einer weiteren Rechtsbeziehung als Arbeitnehmerin des Unternehmens stand und ihr der nicht „vom Fach“ stammende Alleingesellschafter F. arbeitsrechtliche Weisungen erteilt hat.
1.2.3. Der Status der Klägerin als Arbeitnehmerin ergibt sich auch nicht aus dem von ihr geschlossenen Anstellungsvertrag für kaufmännische Angestellte. Dabei kann zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass Vertragspartner hier die C.-Hotel Ltd. war. Auch wenn es sich dabei formal um einen Arbeitsvertrag handelt, so kann allein aus dem gewählten Mustervertragsformular nicht darauf geschlossen werden, dass die Vertragsparteien bewusst und gewollt neben dem bestehenden Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis damit noch ein zweites Rechtsverhältnis in der Gestalt eines Arbeitsvertrages schließen wollten. Die Klägerin war nicht weisungsabhängig tätig. Es ist auch nicht erkennbar, wer ihr Weisungen hätte erteilten sollen. Wie die Klägerin vorgetragen hat, wurde der Anstellungsvertrag geschlossen, um ihr Rechtsverhältnis als Hoteldirektorin in einer schriftlichen Vertragsurkunde festzuhalten. Eine Differenzierung zwischen organschaftlicher Vertretung und weisungsabhängiger Tätigkeit als Hoteldirektorin haben die Vertragsparteien offensichtlich nicht vorgenommen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie in rechtlicher Unkenntnis der Meinung waren, dass die Tätigkeit, die die Klägerin als Hotelleiterin verrichten sollte, auf der Basis eines Arbeitsvertrages zu erfolgen hat, weil es sich dabei um Arbeitsleistung handelt, für die ein Gehalt zu zahlen war. Damit wird aber noch kein Arbeitsverhältnis begründet. Da die Organstellung nichts über den Umfang der Leistungspflichten des Geschäftsführers und über die Gegenleistungen der Gesellschaft aussagt, sind die Rechtsbeziehungen, soweit sie nicht bereits in der Satzung festgeschrieben sind, in einem schuldrechtlichen Vertrag zu regeln (vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Auflage 2010, § 35 Rdnr. 12, 15 m.w.Nw.). Dort sind Aufgabengebiet, Pflichten, Entgeltansprüche usw. zu regeln. Dieser schuldrechtliche Vertrag ist aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Stellung des GmbH-Geschäftsführers nur in extremen Ausnahmefällen auf eine solche persönliche Abhängigkeit gerichtet, dass ein Status als Arbeitnehmer in Betracht kommen kann (vgl. BAG vom 24. November 2005 - 2 AZR 614/04 - NZA 2006, 366). Dies gilt in noch größerem Maße für den director einer Ltd. Der director einer Ltd. ist von vornherein nicht weisungsabhängig, die Gesellschafter können nur durch Änderung der articles of association seine Befugnisse einschränken (vgl. Rittweger in Beck'scher Online-Kommentar, SGB IV § 7 Rdnr. 10h). Da sich eine solche persönliche Abhängigkeit weder aus den zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarungen noch aus der tatsächlichen Praxis erkennen lässt, reicht allein die Verwendung eines Mustervertragsformulars nicht aus, um die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der C.-Hotel Ltd. anzunehmen.
1.2.4. Durch die Abberufung der Klägerin als Director der C.-Hotel Ltd. und die Eintragung von Herrn F. als gesetzlichem Vertreter in das Handelsregister im September 2008 ist kein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der C.-Hotel Ltd. begründet worden, selbst wenn die Klägerin noch Tätigkeiten für die Gesellschaft erbracht haben sollte. Der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich nicht schon dadurch, dass der Organvertreter abberufen wird, die bisherige rechtliche Zuordnung eines schuldrechtlichen Vertrages zu den zivilrechtlichen Vertragstypen bleibt hiervon unberührt. Wird das Anstellungsverhältnis also nicht allein durch den Abberufungsakt zum Arbeitsverhältnis, so müssen weitere Umstände hinzutreten, aus denen folgt, dass der Anstellungsvertrag infolge der Abberufung zum Arbeitsvertrag geworden ist. (BAG in ständiger Rechtsprechung, vgl. BAG vom 5. Juni 2008, 2 AZR 754/06; NZA 2008, 1002; vom 13. Februar 2003, 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552; vom 25. Juni 1997, 5 AZB 41/96, NZA 1997, 1363, jew. m.w.Nw.). Hierzu bedarf es entsprechender rechtsgeschäftlicher Handlungen und Erklärungen, sonst kann sich der bisherige Geschäftsführerdienstvertrag nicht in ein Arbeitsverhältnis umwandeln. Abgesehen von ausdrücklichen Erklärungen kann die Begründung eines Arbeitsverhältnisses auch dadurch erfolgen, dass der bisherige Geschäftsführer nach dem Verlust der Organstellung vereinbarungsgemäß auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt wird (vgl. das vom Arbeitsgericht für seine Entscheidung herangezogene Urteil des BAG vom 13. Februar 2003, 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552). Liegt keine eindeutige vertragliche Neugestaltung der Vertragsbeziehungen der Parteien nach der Abberufung als Geschäftsführer vor, so bildet weiterhin der Geschäftsführerdienstvertrag die Grundlage der vertraglichen Beziehung der Parteien (BAG vom 5. Juni 2008, 2 AZR 754/06, a.a.O.).
Eine solche vertragliche Neugestaltung ist hier nicht ersichtlich. Die Klägerin hat hierzu lediglich vorgetragen, ihre Abberufung als Director sei erfolgt, weil der Mietrechtsprozess von Herrn F. habe geführt werden sollen. Dies hat mit der Stellung der Klägerin im Hotelbetrieb nichts zu tun. Weitere Erklärungen oder etwaige Vereinbarungen zwischen ihr und der C.-Hotel Ltd. hat die Klägerin nicht vorgetragen. Im Hinblick auf die von ihr vorgetragene Funktionsteilung zwischen ihr als „Frau vom Fach“ und Herrn F. als „Geldgeber“ ist vielmehr davon auszugehen, dass sich an dem Rechtscharakter ihrer bisherigen vertraglichen Grundlagen nichts ändern sollte. Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, dass sie nach ihrer Abberufung als Director tatsächlich weisungsabhängig tätig war. Abgesehen davon, dass sie schon nicht dargelegt hat, welche Tätigkeiten sie bis zur Übergabe des Hotelbetriebes an die Beklagte zum 1. Dezember 2008 überhaupt noch verrichtet hat, ist eine Weisungsabhängigkeit, wie sie das Arbeitsverhältnis auszeichnet, nicht erkennbar. Offensichtlich konnte sie ihre Tätigkeit, ihre Anwesenheitszeit im Betrieb und ihren Arbeitsort selbst bestimmen. So hat sie sich unstreitig nach dem Vergleichsabschluss jedenfalls zunächst im Erzgebirge aufgehalten und die Arbeitsbescheinigungen der Mitarbeiter dort ausgefüllt und von dort aus versandt.
1.3. Bestand zwischen der Klägerin und der C.-Hotel Ltd. kein Arbeitsverhältnis, so konnte ein solches auch nicht zum 1. Dezember 2008 auf die Beklagte nach § 613a BGB übergehen. § 613a BGB ordnet seinem Wortlaut nach den Übergang der bestehenden „Arbeitsverhältnisse“ an (vgl. auch Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2010, § 613a BGB Rdnr. 67 m.w.Nw.). Auf die Frage, welche Bedeutung dem landgerichtlichen Vergleich in der Mietrechtsstreitigkeit zukommt und ob die Klägerin wirksam einen Widerspruch im Sinne von § 613a BGB abgegeben hat, kommt es daher nicht an.
2. In Ermangelung eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses schuldete die Beklagte auch keine Vergütung und keine Beschäftigung. Sie konnte mit der Annahme der Dienste daher nicht in Verzug geraten. Es kann daher dahinstehen, ob die Klägerin die Beklagte durch ihr Schreiben vom 3. Dezember 2008 wirksam in Verzug gesetzt hat. Die Klage war insgesamt abzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 91 ZPO. Als unterliegende Partei hat die Klägerin und Berufungsbeklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV.
Die Zulassung der Revision kam gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht in Betracht. Es handelt sich um eine am Einzelfall orientierte Entscheidung ohne grundsätzliche rechtliche Bedeutung. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich bereits geklärt. Der zu beurteilende Sachverhalt wirft keine neuen Gesichtspunkte auf. Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 KSchG
§ 613a BGB
§ 5 ArbGG
§ 91 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 35 Abs. 1 GmbHG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2001, 341
NZA 1999, 987
NZA 2006, 1154
NZA 2007, 1095
NZA 2009, 669
NZA 2006, 366
NZA 2008, 1002
NZA 2003, 552
NZA 1997, 1363
51 Ca 2214/09
29 O 201/08
5 AZB 18/00
5 AZR 664/98
5 AZR 592/05
6 AZR 774/06
5 AZB 100/08
2 AZR 614/04
2 AZR 754/06
8 AZR 654/01
5 AZB 41/96