Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-04-27, Aktenzeichen 7 Sa 933/16
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2017:0427.7SA933.16.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 09.12.2015 in Sachen5 Ca 1054/15 EU wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in erster Linie um eine Funktionszulage, welche im Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) vorgesehen ist, hilfsweise um eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages der Entgeltgruppen EG 9 und EG 10, und schließlich um eine Leistungsprämie für das Kalenderjahr 2014.
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Bonn dazu bewogen haben, die Klage in vollem Umfang abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des von der Klägerin angegriffenen Urteils vom 09.12.2015 Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn wurde der Klägerin am 14.12.2015 zugestellt. Die Klägerin hat hiergegen am 13.01.2016 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Frist am 14.03.2016 begründet.
Die Klägerin und Berufungsklägerin hält ihre Klage weiterhin in vollem Umfang für begründet.
Zunächst führt sie aus, es müsse berücksichtigt werden, dass sie vor dem Eintritt in ein Arbeitsverhältnis zum Beklagten im Januar 2013 bereits seit dem 23.03.2009 mit einer lediglich halbjährigen Unterbrechung auf exakt demselben Arbeitsplatz in demselben Arbeitsbereich für die B tätig gewesen sei.
Die Klägerin leitet ihren Anspruch auf die Funktionszulage nach § 20TV-BA weiterhin aus dem sogenannten Konzept für ein nachhaltiges Personalmanagement vom 21.03.2013 in Verbindung mit der diesem beigefügten Zuordnungstabelle her. Die Klägerin sieht in dem Konzeptpapier weiterhin eine Dienstvereinbarung, die durch die Verweisungen auf den TV-BA in der sogenannten Zuordnungstabelle mittelbar die Anspruchsgrundlage für ihr Klagebegehren enthalte.
Zumindest, so meint die Klägerin, folge ihr Anspruch aus den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Sie führt aus, dass ‚auf dem Papier‘ zwar der Beklagte ihr Vertragsarbeitgeber sei. In Wirklichkeit nehme sie aber Aufgaben der B wahr, wie gerade der Umstand verdeutliche, dass sie vor Abschluss des Arbeitsvertrages mit dem Beklagten dieselben Tätigkeiten auf demselben Arbeitsplatz jahrelang für die B verrichtet habe. Eine weitere Anspruchsgrundlage für ihr Hauptbegehren sieht die Klägerin weiterhin in § 10 Abs. 4 AÜG. Die Klägerin bleibt bei ihrer Auffassung, dass der Beklagte, indem er sie im J EU-aktiv arbeiten lasse, illegale Arbeitnehmerüberlassung betreibe. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts sei nicht das J selbst, sondern die B als Entleiherin anzusehen.
Jedenfalls stehe ihr die Zulage zu, die Gegenstand des Hilfsantrages zu 3) sei. Ein Anspruch für diese Zulage ergebe sich aus dem Schreiben des Beklagten vom 28.10.2014. Die Zusage sei nicht auf die sogenannten kommunalen Leistungssachbearbeiter beschränkt worden, da diese nur beispielhaft für Mitarbeiter mit höherer Stellenwertigkeit erwähnt würden.
Schließlich macht die Klägerin geltend, sie könne auch ein Leistungsentgelt nach § 18 TVöD in Höhe von 792,19 € beanspruchen, da sie auch in 2014 wie im Jahre 2013 alle Ziele erreicht habe. Für die Arbeitsmenge gelte dies vor dem Hintergrund, dass ein Dienstwagen SGB II-Mitarbeitern erst ab Juli 2014 zur Verfügung gestanden habe. Richtigerweise sei in allen drei Bewertungskategorien wie in 2013 die Höchstpunktzahl Fünf anzusetzen gewesen. Dass dies nicht geschehen sei, sei nur auf die seinerzeit von ihr angestrengte Entfristungsklage zurückzuführen gewesen, sodass auch der Tatbestand des § 612 a BGB erfüllt sei.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 09.12.2015, Aktenzeichen 5 Ca 1054/15 EU, abzuändern und nach den Schlussanträgen der ersten Instanz zu erkennen, nämlich
1) den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.917,81 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 213,09 € seit dem 01.08.2014, 01.09.2014, 01.10.2014, 01.11.2014, 01.12.2014, 01.01.2015, 01.02.2015, 01.03.2015 und 01.04.2015 zu zahlen;
2) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für die Dauer ihrer Beschäftigung als Arbeitsvermittlerin im Bereich SGB II gemäß Zuordnungstabelle für den Bereich SGB II eine Funktionszulage gemäß Tätigkeitsebene IV Ziffer 28 Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben in der AA zu zahlen;
3) hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2): festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin ab Juli 2014 eine Zulage in Höhe einer Höhergruppierung zur EG 10 zu zahlen;
4) den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin eine Prämie in Höhe von 792,19 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2015 zu zahlen.
Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin kostenpflichtig zurückzuweisen.
Der Berufungsbeklagte verteidigt das Ergebnis des arbeitsgerichtlichen Urteils ebenso wie dessen Begründung.
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift der Klägerin vom 14.03.2016 sowie der Berufungserwiderungsschrift des Beklagten vom 20.05.2016 wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Die Berufung wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen formal ordnungsgemäß eingelegt und begründet.
II. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 09.12.2015 konnte jedoch keinen Erfolg haben. Die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Bonn hat sich umfassend und detailliert mit dem Rechtsschutzbegehren der Klägerin auseinandergesetzt, die einschlägigen Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung korrekt beachtet und ausführlich und überzeugend begründet, warum die Klage nach derzeitiger Rechtslage abgewiesen werden musste. Das Berufungsgericht macht sich zur Vermeidung von Wiederholungen die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils zu Eigen. Die Angriffe der Klägerin gegen das arbeitsgerichtliche Urteil in der Berufungsinstanz vermögen eine abändernde Entscheidung nicht zu rechtfertigen.
Ergänzend und zusammenfassend gilt das Folgende:
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung einer Funktionszulage nach § 20 TV-BA. Eine Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht vorhanden.
a. Der Arbeitsvertrag der Parteien sieht eine derartige Zulage nicht vor. Auch der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbare TVöD kennt eine solche Zulage nicht. Aus dem TV-BA kann die Klägerin als Arbeitnehmerin des Beklagten keine Rechte herleiten. Der TV-BA findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien weder kraft Tarifbindung, noch aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme oder aus sonstigen Gründen Anwendung.
b. Auch aus dem sogenannten Konzept für ein nachhaltiges Personalmanagement vom 21.03.2013 kann die Klägerin den Anspruch auf die Funktionszulage nicht herleiten. Bei dem Konzeptpapier handelt es sich nicht um eine Dienstvereinbarung; denn hierfür fehlt es bereits an dem konstitutiven Schriftformerfordernis des § 73 Abs. 1 S. 2 BPersVG bzw. § 70 Abs. 3 LPVG NRW. Mit diesem Argument hat sich die Klägerin in der Berufungsinstanz schon nicht auseinandergesetzt.
c. Unabhängig davon ist dem Konzeptpapier aber auch keine Anspruchsgrundlage für das klägerische Zahlungsbegehren zu entnehmen (ausführlich hierzu LAG Köln vom 12.11.2015, 8 Sa 586/15, unter I 2 der Entscheidungsgründe).
d. Schließlich folgt ein Anspruch der Klägerin auf die Funktionszulage auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dies gilt auch dann, wenn man das J EU-aktiv, in welchem die Klägerin eingesetzt ist, als sogenannten Gemeinschaftsbetrieb des Beklagten mit der B ansehen könnte und die hierzu ergangenen Definitionsvorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfüllt wären.
aa. Die Klägerin verkennt, dass es im Arbeitsleben nicht ungewöhnlich ist, wenn Arbeitnehmer/-innen, die bei unterschiedlichen Arbeitgeberunternehmen beschäftigt sind, für ein und dieselbe Art der Tätigkeit eine Vergütung in unterschiedlicher Höhe erhalten. Dies kann bei individuell ausgehandelten Arbeitsverträgen Folge des Rechtsprinzips der Vertragsfreiheit sein. Es kann aber auch darauf beruhen, dass unterschiedliche Arbeitgeberunternehmen an unterschiedliche Tarifverträge gebunden sind. Dies wiederum kann z. B. darauf beruhen, dass selbst in ein und derselben Branche verschiedene regional beschränkt geltende Tarifverträge existieren, oder auch darauf, dass größere Arbeitgeberunternehmen oder -institutionen mit den zuständigen Gewerkschaften eigene Haustarifverträge abschließen.
bb. Der Rolle, die die allgemeine Vertragsfreiheit auf der Ebene der individuell ausgehandelten Arbeitsverträge spielt, entspricht auf Tarifebene die den Tarifvertragsparteien zukommende, grundgesetzlich geschützte Tarifautonomie.
cc. Die – ohnehin nur eingeschränkte – Anwendbarkeit des Gleich- behandlungsgrundsatzes im Bereich der Vergütung setzt jedenfalls voraus, dass der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gestaltet, indem er bestimmte Voraussetzungen oder bestimmte Zwecke festlegt. Allerdings greift der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo der Arbeitgeber auch durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht hingegen, wenn er von außen kommende, durch die Tarifvertragsparteien gestaltete Regeln zur Anwendung bringt, an die er selbst rechtlich gebunden ist (LAG Köln vom 12.11.2015, 8 Sa 586/15, unter Hinweis auf BAG vom 25.01.2012, 4 AZR 147/10 m.w.N.).
dd. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gilt somit nur unter solchen Arbeitnehmern/-innen, die arbeitsvertraglich mit ein und demselben Arbeitgeber verbunden sind. Er verpflichtet einen Arbeitgeber aber auch im Gemeinschaftsbetrieb nicht, die finanziellen Arbeitsvertragsbedingungen seiner eigenen Arbeitnehmer an denen auszurichten, die für die Beschäftigten eines anderen am Betrieb beteiligten Arbeitgebers gelten (LAG Köln a.a.O.; BAG vom 12.12.2006, 1 ABR 38/15 m.w.N.).
ee. Die Klägerin kann vom Beklagten als ihrem eigenen Arbeitgeber auf der Grundlage des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes somit nur verlangen, dass dieser seine eigenen Arbeitnehmer/-innen untereinander gleichbehandelt, soweit er eigene Gestaltungsrechte ausübt und nicht nur Normen anwendet, an die er selbst gebunden ist. Die Klägerin kann vom Beklagten dagegen nicht verlangen, dass er ihr Leistungen nach dem Haustarifvertrag der B gewährt, nur weil er mit der B ggf. einen Gemeinschaftsbetrieb unterhält, in dem Beschäftigte beider Arbeitgeberinstitutionen Seite an Seite dieselben Tätigkeiten verrichten.
ff. Der Klägerin ist einzuräumen, dass es abträgliche Folgen für das Betriebsklima haben kann, wenn in einer von mehreren verschiedenen Arbeitgebern unterhaltenen betrieblichen Einrichtung unterschiedliche finanzielle Arbeitsbedingungen herrschen. Diese Problematik kann jedoch nur rechtspolitisch – ‚de lege ferenda‘ – und ggf. unter Mitwirkung der verschiedenen Tarifvertragsparteien gelöst werden.
e. Erst recht kann die Klägerin ihren Anspruch auf die Funktionszulage nach § 20 TV-BA nicht aus § 10 Abs. 4 AÜG und dem Grundsatz des Equal pay herleiten. Der Beklagte begeht keine illegale Arbeitnehmerüberlassung, indem er eigene Arbeitnehmer zur Tätigkeit in einem J entsendet (BAG vom 23.06.2015, 9 AZR 261/14). Das J stellt auch keinen Betrieb oder Arbeitsbereich der B dar, sondern eine gesetzlich vorgesehene Institution eigener Art, die von der B und kommunalen Körperschaften wie dem Beklagten kooperativ getragen wird. Wollte man das Modell der Leiharbeit fiktiv auf die Institution ‚J ‘ übertragen, so befänden sich nicht nur der Beklagte, sondern auch die B in der Rolle des ‚Verleihers‘, während als ‚Entleiher‘ nur die Institution des J selbst in Frage käme. Das J hat aber keine eigenen Arbeitnehmer, sodass für das Modell des Equal pay schon kein zum Vergleich geeigneter Personenkreis vorhanden wäre.
2. Auch mit dem Hilfsantrag zu 3) kann die Klägerin keinen Erfolg haben. Es existiert auch keine Anspruchsgrundlage für ihr Begehren, vom Beklagten eine freiwillige Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages der Entgeltgruppen EG 9 und EG 10 zu erhalten, wie der Beklagte sie seit 01.07.2014 bzw. 01.01.2015, soweit Beamte betroffen sind, seinen im J eingesetzten Leistungssachbearbeitern gewährt.
a. Eine Zusage, dass auch Arbeitsvermittler wie die Klägerin in den Genuss einer solchen Zulage gelangen sollen, existiert nicht. Tatsächlich wird sie auch nur dem Kreis der Leistungssachbearbeiter gewährt.
b. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es dem Arbeitgeber nicht, unterschiedlichen Beschäftigtengruppen, die unterschiedliche Aufgaben erfüllen, auch unterschiedliche Leistungen zu gewähren. Wie bereits das Arbeitsgericht in seinen Entscheidungsgründen ausgeführt hat, lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen, dass ihre Arbeitsaufgabe als Arbeitsvermittlerin der Arbeitsaufgabe eines Leistungssachbearbeiters derartig ähnlich ist, dass eine Differenzierung zwischen beiden Funktionen als schlechthin sachwidrig angesehen werden müsste. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin hierzu nichts Neues vorgetragen.
3. Auch dem Antrag zu 4) auf Zahlung einer Leistungsprämie für das Jahre 2014 in Höhe von 792,19 € konnte kein Erfolg beschieden sein. Insoweit erscheint die Klage bereits unschlüssig.
a. Zunächst muss sich die Klägerin an der Vereinbarung über die systematische Leistungsbewertung vom 29.01.2014 festhalten lassen. Es handelt sich entgegen den Einwänden der Klägerin in der Berufungsinstanz um eine Vereinbarung und nicht lediglich um eine einseitige Vorgabe des Beklagten; denn die Klägerin hat - unabhängig davon, wie viele ihrer eigenen Vorstellungen sie zum Inhalt der Vereinbarung miteinbringen konnte - die Vereinbarung durch ihre Unterschrift sanktioniert (vgl. Anlage B 1, Bl. 72 d.A.).
b. Unschlüssig erscheint die Begründung ihres Anspruches insofern, als die Klägerin in jeder der drei Zielkategorien Arbeitsmenge, Arbeitsgüte und Dienstleistungsverhalten die höchste erreichbare Punktzahl für sich reklamiert, sich aber auch in der Berufungsinstanz auf die Behauptung beschränkt, sie habe „die Ziele erreicht“. In der Vereinbarung ist jedoch im Abschnitt 4. als Bewertungsmaßstab festgelegt, dass derjenige, der die Anforderungen erfüllt, mit drei Punkten zu bewerten ist. Fünf Punkte und damit die Höchstpunktzahl erreicht nur ein Arbeitnehmer, der „die Anforderungen in besonderem Maße übertrifft“. Hierfür fehlt erst- wie zweitinstanzlich jeder substantiierte Tatsachenvortrag.
c. Auch die Bewertung der Kategorie Arbeitsmenge mit zwei Punkten ist, soweit nach dem Sachvortrag der Parteien für das Gericht ersichtlich, nicht zu beanstanden.
aa. Vorgegeben waren in der Vereinbarung über die systematische Leistungsbewertung vom 29.01.2014 für den Zeitraum 01.01. bis 31.10.2014 unter anderem mindestens 20 Außendienste in der betreuten WKL. Erreicht hat die Klägerin unstreitig nur 13 Außendienstkontakte.
bb. Die Klägerin kann dabei auch nicht damit gehört werden, dass die Zielgröße nach unten angepasst werden müsse, da ihr erst ab Juli 2014 ein Dienstwagen zur Verfügung gestanden habe. Zwar steht in der Vereinbarung die Richtgröße „mindestens 20 Außendienste in der betreuten WKL“ unter der Voraussetzung: „Verfügbarkeit eines Dienstwagens bzw. Möglichkeit der Abrechnung über Reisekosten bei Nutzung des Privatfahrzeuges“. Dabei kann die zwischen den Parteien streitige Frage, ob und in welchem Zeitraum der Klägerin tatsächlich ein Dienstwagen zur Benutzung zur Verfügung gestanden hätte, sogar dahingestellt bleiben; denn nach der Vereinbarung reicht es auch aus, wenn die Klägerin bei Nutzung des Privatfahrzeuges die Möglichkeit der Abrechnung über Reisekosten gehabt hat. Dass auch dies nicht der Fall gewesen wäre, hat die Klägerin nicht dargelegt. Im Übrigen führt die Betriebliche Kommission in ihrem Votum vom 10.12.2014 aus: „Insbesondere die Ausführungen von Frau Q. zur Verfügbarkeit von Dienstwagen konnten nicht nachvollzogen werden“ (vgl. Anlage B 2, Bl. 74 d.A.).
d. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Bewertung in der höchsten Bewertungsstufe mit jeweils fünf Punkten vorgelegen haben, trifft die Klägerin schon nach allgemeinen Grundsätzen aufgrund ihrer Eigenschaft als Anspruchsstellerin. Dabei sind im vorliegenden Fall aber noch erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen, da sich die in § 5 der Dienstvereinbarung zur leistungsorientierten Bezahlung vorgesehene, paritätisch besetzte Betriebliche Kommission bereits mit der Beschwerde der Klägerin, sie sei für das Jahr 2014 unzutreffend bewertet worden, befasst, diese aber zurückgewiesen hat. Die Betriebliche Kommission hat der Geschäftsführung des Beklagten die Empfehlung erteilt, es bei der Bewertung mit insgesamt acht Punkten zu belassen. Das Votum der paritätisch besetzten Betrieblichen Kommission stellt bereits für sich betrachtet ein erhebliches Indiz für die Richtigkeit der Bewertung der Klägerin dar. Der Klägerin ist es auch in der Berufungsinstanz nicht gelungen, dieses Indiz zu entkräften.
4. Es muss daher ungeachtet der Angriffe der Berufung in vollem Umfang bei der Entscheidung der 5. Kammer des Arbeitsgerichts Bonn vom 09.12.2015 verbleiben.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 612 a BGB
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 73 Abs. 1 S. 2 BPersVG
§ 70 Abs. 3 LPVG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 1054/15
8 Sa 586/15
4 AZR 147/10
1 ABR 38/15
9 AZR 261/14