Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-21, Aktenzeichen 4 Sa 41/08

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 29.07.2008 - 27 Ca 485/07 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.11.2007 zum Ablauf des 30.06.2008 aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits als Produktionsmitarbeiter weiterzubeschäftigen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.11.2007 mit Ablauf des 30.06.2008 geendet hat.
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Der am … 1966 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit 20.10.1991 in der Hotelfertigung als Handschleifer beschäftigt. Das Bruttomonatsentgelt des Klägers belief sich zuletzt auf EUR 2.978,63. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Tarifwerk für die Arbeitnehmer der Metall- und Elektroindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden Anwendung. Der Kläger ist in die Entgeltgruppe 3 eingruppiert.
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Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das Bestecke, Kochgeschirr und Kaffeemaschinen produziert. Bis zum Herbst 2007 waren bei der Beklagten 2390 Mitarbeiter beschäftigt, davon im Bereich Technik Tisch und Küche/Hotel 683 Mitarbeiter. Rd. 370 Arbeitnehmer waren in die Entgeltgruppen 1 bis 3 eingruppiert. Ein Betriebsrat besteht.
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Die Beklagte leidet seit einigen Jahren im Bereich Fertigung Tisch und Küche unter einer verschärften Wettbewerbs- und Kostensituation sowie unter einem Nachfragerückgang im Bereich der Produkte Tisch- und Wohnaccessoires, Besteck und Kochgeschirr. Aus diesem Grund beschloss der Vorstand, die Hotelfertigung nach Tschechien zu verlagern, die Produktion von Tisch- und Wohnaccessoires einzustellen und die Mitarbeiterzahl in der Besteck- und Kochgeschirrfertigung und der zuarbeitenden Abteilung dem Produktionsmengenrückgang anzupassen. Von dieser Maßnahme waren insgesamt 112 gewerbliche Arbeitsplätze betroffen, davon 20 Arbeitsplätze bei der Produktion von Tisch- und Wohnaccessoires, 53 Arbeitsplätze in der Hotelfertigung, 23 Arbeitsplätze in der Besteckfertigung, 9 Arbeitsplätze bei der Kochgeschirrfertigung und 7 Arbeitsplätze in der zuarbeitenden Abteilung. 64 Arbeitsplätze entfielen hierbei auf die Entgeltgruppen 1-3, 34 auf die Entgeltgruppen 4 und 5 und 14 Arbeitsplätze auf die Entgeltgruppen ab Entgeltgruppe 6.
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Aufgrund des Vorstandsbeschlusses trat die Beklagte am 14.06.2007 in Verhandlungen über einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat ein. Weitere Sitzungen folgten am 29.06., 01.10., 12.10., 17.10., 07.11., 12.11., 16.11. und 19.11.2007. Am 19.11.2007 unterzeichneten die Beklagte und der Betriebsrat einen Interessenausgleich (Anlage B 1). Nach Ziff. 5 Abs. 2 dieses Interessenausgleichs wurden die von dem Personalabbau betroffenen Mitarbeiter in einer Kündigungsnamensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG namentlich aufgeführt, die integraler Bestandteil des Interessenausgleichs ist. Die beigefügte Liste trägt die Überschrift „Gesamtliste Sozialauswahl“ bzw. „Gesamtsozialauswahl“. Sie enthält 44 Arbeitnehmer, darunter 3 Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund Befristungsablaufs endeten. 30 Arbeitnehmer schieden aufgrund eines Aufhebungsvertrags aus, 29 Arbeitnehmer aufgrund von Eigenkündigung, Rentenzugang und Befristungsablauf. Mit 12 Arbeitnehmern vereinbarte die Beklagte Altersteilzeit. Die Namensliste ist von dem Prokuristen Sch. und der Betriebsratsvorsitzenden L. paraphiert. Unter Ziff. 5 Abs. 3 enthält der Interessenausgleich folgende Regelung:
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„Dem Betriebsrat wurden die persönlichen und betrieblichen Daten der betroffenen Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter, die Grundsätze der Sozialauswahl und der Wegfall der Arbeitsplätze ausführlich erläutert. Das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG hat am 19.11.2007 begonnen und ist mit Abschluss dieses Interessenausgleichs.“
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In Ziff. 14 des Interessenausgleichs wurde vereinbart, dass die betroffenen Arbeitnehmer eine Abfindung nach Ziff. 3 des gültigen Sozialplans vom 07.07.2003 (mit einer Änderung) erhalten.
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Am 23.11.2007 (Eingang 08:30 Uhr) zeigte die Beklagte eine geplante Massenentlassung bei der Bundesagentur für Arbeit an. Mit Schreiben vom 23.11.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum Ablauf des 30.06.2008.
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Mit seiner am 12.12.2007 eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen diese Kündigung gewandt. Er hat vorgetragen, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Auch sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. So sei der Betriebsrat nicht darüber informiert worden, dass er seine in der Türkei lebende Mutter unterhalte. Der Arbeitgeber dürfe sich insoweit nicht auf die Angabe in der Lohnsteuerkarte verlassen. Er bestreite des Weiteren generell, dass eine Betriebsratsanhörung erfolgt sei. Nach der Angabe im Interessenausgleich sei das Anhörungsverfahren am 19.11.2007 eingeleitet und am selben Tag beendet worden. Er bestreite ferner, dass eine Betriebsänderung vorliege. Darüber hinaus sei eine Namensliste nicht ersichtlich. Die dem Interessenausgleich beigefügte Liste heiße „Gesamtliste Sozialauswahl“ und sei damit keine Namensliste. Es habe eine Liste, datierend vom 21.11.2007 existiert, in der andere Arbeitnehmer als in der „Gesamtliste Sozialauswahl“ aufgenommen seien. Die Kündigung sei auch deswegen sozial ungerechtfertigt, weil vorrangig die in dem Bereich TWH 6 vorhandene Mehrarbeit habe abgebaut werden müssen. Schließlich sei die Sozialauswahl unzutreffend vorgenommen worden. Es gebe zahlreiche Arbeitnehmer in den Entgeltgruppen 1 bis 3, die sozial weniger schutzwürdig seien als er. Die Beklagte habe die Gründe für die getroffene Sozialauswahl nicht hinreichend vorgetragen. An letzter Stelle stehe ihm ein Wiedereinstellungsanspruch zu, weil die Beklagte nach Kündigungsausspruch die Kündigungen von drei Arbeitnehmern zurückgenommen habe.
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Die Beklagte ist der Kündigungsschutzklage entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, eine Betriebsänderung liege vor, weil innerhalb des Betriebsteils Fertigung Tisch und Küche bei 683 Arbeitnehmern 112 Arbeitsplätze entfallen seien. Der Interessenausgleich mit Namensliste sei wirksam. Die Namensliste sei fest mit dem Interessenausgleich verbunden worden. Die Liste umfasse 40 zu kündigende Arbeitnehmer. Der Kläger habe nicht den Beweis geführt, dass die Kündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Die nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfende Sozialauswahl habe sie zutreffend vorgenommen. Die Tätigkeiten bis zur Entgeltgruppe 3 seien reine Anlerntätigkeiten. Zusammen mit dem Betriebsrat seien in den Entgeltgruppen 1 bis 3 16 mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer ermittelt worden. Sieben hiervon hätten die Kündigung erhalten. Die Betriebsratsanhörung sei zutreffend, weil der Betriebsrat ab dem 14.06.2007 in die Beratungen über den Personalabbau einbezogen worden sei. Das eigentliche Anhörungsverfahren habe am 01.10.2007 begonnen. Die Angabe „19.11.2007“ im Interessenausgleich beruhe auf einem Schreibfehler. Was die Unterhaltspflichten angehe, so dürfe sie sich auf die Eintragungen in der Lohnsteuerkarte verlassen. Ein Wiedereinstellungsanspruch stehe dem Kläger im Hinblick auf die drei nachbesetzten Stellen nicht zu.
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Mit Urteil vom 29.07.2008 wies das Arbeitsgericht die Klage ab. Zur Begründung führte das Arbeitsgericht an, aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers in der Namensliste zum Interessenausgleich werde vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Eine Betriebsänderung liege vor. Der Interessenausgleich mit Namensliste vom 19.11.2007 sei wirksam vereinbart worden. Der Kläger habe die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 KSchG nicht widerlegt. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die getroffene Sozialauswahl grob fehlerhaft sei. Schließlich sei die Kündigung nicht wegen mangelhafter Betriebsratsanhörung unwirksam. Die Voraussetzungen für einen Wiedereinstellungsanspruch lägen nicht vor.
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Gegen das ihm am 27.10.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 24.11.2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 28.01.2009 begründet. Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, dass eine Betriebsänderung nach den Angaben der Beklagten über die Betriebsgröße nicht vorliege. Die Beklagte habe die Hotelfertigung nicht vollständig nach Tschechien verlagert. Es seien weiterhin ca. acht Arbeitnehmer mit der Durchführung von Schleifarbeiten beschäftigt. Die Beklagte habe ihre Auskunftspflicht hinsichtlich der Sozialauswahl nicht erfüllt. Ein ganz erheblicher Anteil der Arbeitnehmer seien den Entgeltgruppen E 1 bis E 3 zuzuordnen. Mit diesen ebenfalls angelernten Arbeitnehmern sei er vergleichbar. Er verfüge über die erforderlichen Deutsch-Kenntnisse in Schrift und Sprache und über PC-Kenntnisse. Er sei gelernter Elektroinstallateur. Eine ganze Reihe von Arbeitnehmern seien sozial weniger schutzbedürftig.
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Der Kläger beantragt:
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1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 29.07.2008 - 27 Ca 485/07 - wird abgeändert.
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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23.11.2007 nicht beendet worden ist.
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3. Im Falle des Obsiegens mit den Anträgen Ziff. 1 und 2 wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Produktionsmitarbeiter weiterzubeschäftigen.
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4. Hilfsweise wird beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Produktionsmitarbeiter wieder einzustellen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie wiederholt ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, dass eine Betriebsänderung vorliege, weil bei 683 Arbeitnehmern in den Bereich Technik Tisch und Küche/ Hotel 112 Arbeitsplätze abgebaut worden seien. Der Arbeitsplatz des Klägers sei vollständig entfallen. Nur in den ersten Monaten des Jahres 2008 seien einzelne Arbeitsgänge der Hotelfertigung noch in G. ausgeführt worden. Die Sozialauswahl sei zutreffend vorgenommen worden. Bei seiner früheren Tätigkeit als Handschleifer habe der Kläger keine Auftragsbegleitpapiere lesen und verstehen müssen. Bei den anderen Arbeitsplätzen seien allerdings Deutsch-Kenntnisse erforderlich, um schriftliche Arbeitsaufträge zu verstehen. Darüber hinaus seien PC-Kenntnisse erforderlich. Beide Anforderungen erfülle der Kläger nicht und könne sie auch nicht in zumutbarer Zeit erwerben.
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Im Anschluss an die Berufungsverhandlung vom 04.05.2009 hat die Kammer den Parteien den Hinweis erteilt, es sei fraglich, ob im vorliegenden Fall eine Betriebsänderung vorliege. Daraufhin hat die Beklagte ergänzend vorgetragen, die Kündigung sei auch unabhängig hiervon rechtswirksam. Der Arbeitsplatz des Klägers sei entfallen. Die Sozialauswahl sei zutreffend durchgeführt, weil der Kläger aufgrund seiner unzureichenden Deutsch-Kenntnisse Auftragsbegleitpapiere sowie schriftliche Arbeitsaufträge nicht lesen und auch nicht verstehen könne. Auch die PC-Kenntnisse des Klägers seien unzureichend.
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Der Kläger hat erwidert, er bestreite mit Nichtwissen, dass die Hotelfertigung vollständig nach Tschechien verlagert worden sei. Die durchgeführte Sozialauswahl sei fehlerhaft. Er verfüge über die erforderlichen Deutsch-Kenntnisse, um innerhalb einer Einarbeitungszeit von bis zu 3 Monaten andere Tätigkeiten ausüben zu können. Andere Arbeitnehmer besäßen noch schlechtere Deutsch-Kenntnisse und würden gleichwohl weiterbeschäftigt.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c) ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Gegenstand der Berufung ist der Feststellungsantrag nach § 4 Satz 1 KSchG, der uneigentliche Hilfsantrag auf Weiterbeschäftigung und der eigentliche Hilfsantrag auf Wiedereinstellung. II.
Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c) ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Gegenstand der Berufung ist der Feststellungsantrag nach § 4 Satz 1 KSchG, der uneigentliche Hilfsantrag auf Weiterbeschäftigung und der eigentliche Hilfsantrag auf Wiedereinstellung.
II.
25
Die Berufung des Klägers ist begründet. Die Kammer kann sich nicht der Auffassung des Arbeitsgerichts anschließen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.11.2007 zum 30.06.2008 aufgelöst worden ist.
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1. Die Regelung des § 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG, wonach vermutet wird, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, und wonach die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann, findet im Streitfall keine Anwendung.
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a) Die Regelung des § 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG ist anwendbar, wenn bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Die Vermutungsbasis, dass eine Betriebsänderung vorlag und für die Kündigung des Arbeitnehmers kausal war sowie dass der Arbeitnehmer ordnungsgemäß in einem Interessenausgleich benannt ist, hat der Arbeitgeber darzulegen und ggf. zu beweisen (zuletzt BAG 31.05.2007 - 2 AZR 254/06 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65; BAG 03.04.2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17).
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b) Die Beklagte hat sich in erster Linie darauf berufen, im vorliegenden Fall habe eine Betriebsänderung in Form der Einschränkung eines wesentlichen Betriebsteils nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG vorgelegen. Dieser Auffassung kann sich die Kammer nicht anschließen.
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aa) Eine Betriebsänderung liegt regelmäßig nur vor, wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern hiervon betroffen ist. Für die Prüfung, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebseinschränkung erheblich ist, stellt das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung auf die Zahlen- und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG als Richtschnur ab, jedoch mit der Maßgabe, dass von dem Personalabbau mindestens 5 % der Belegschaft des Betriebs betroffen sein müssen (vgl. nur BAG 07.08.1990 - 1 AZR 445/89 -AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 34; BAG 19.01.1999 - 1 AZR 342/98 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 37; BAG 22.01.2004 - 2 AZ4 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1; zustimmend ganz überwiegend die Literatur, vgl. nur GK-Oetker, 8. Aufl. § 11 Rn 69; Richardi/Annuß, BetrVG, 11. Aufl. § 111 Rn 73). Bezieht man - wie die Beklagte meint - den Schwellenwert von 5 % auf den Bereich „Fertigung Tisch und Küche“, so wäre im Streitfall der Schwellenwert überschritten. Im Zeitpunkt der Kündigung waren im Bereich „Fertigung Tisch und Küche“ 683 Arbeitnehmer beschäftigt. 5 % hiervon waren 34,15 Arbeitnehmer. Betroffen waren von dem Personalabbau 112 Arbeitsplätze, ausgesprochen wurden 41 Kündigungen.
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bb) Für ihre Auffassung hat sich die Beklagte auf den Wortlaut des § 111 Satz 3 Ziff. 1 BetrVG berufen, wonach nicht nur die Einschränkung und die Stilllegung des ganzen Betriebs, sondern auch diejenige von wesentlichen Betriebsteilen eine Betriebsänderung darstellt. Mit der Schlussfolgerung, der Schwellenwert sei nach der Zahl der im betroffenen Betriebsteil beschäftigten Arbeitnehmer zu berechnen, hat die Beklagte jedoch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unzutreffend verstanden. Das Bundesarbeitsgericht hat bei der Prüfung, ob eine Betriebseinschränkung wesentlich ist, die Schwellenwerte stets ausgehend von der Gesamtbelegschaft des Betriebs berechnet (BAG 22.01.1990 - 1 ABR 28/78; 26.10.1982 - 1 ABR 11/81 -; 02.08.1983 - 1 AZR 516/81; 07.08.1990 - 1 AZR 445/89 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 7, 10, 12 und 34; BAG 19.01.1999 - 1 AZR 342/98 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 37; BAG 27.06.2002 - 2 AZR 489/01 - Juris). Den Entscheidungen lagen teils Fälle eines „bloßen“ Personalabbaus und teils Fälle der Stilllegung von (gesamten) Betriebsteilen zugrunde.
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Speziell zur zweitgenannten Fallgestaltung hat das Bundesarbeitsgericht zwar ausgeführt, ein Betriebsteil könne darüber hinaus auch dann als wesentlich angesehen werden, wenn in diesem ein erheblicher Teil der Belegschaft beschäftigt werde. Maßgebend seien insoweit die Zahlen entsprechend § 17 KSchG, wobei aber mindestens 5 % der Gesamtbelegschaft betroffen sein müssten (so etwa Rn 43 des Urteils vom 19.01.1999). Soweit die Beklagte aus dieser Rechtsprechung ableiten möchte, eine Betriebsänderung sei nicht nur bei der Stilllegung eines wesentlichen Betriebsteils, sondern auch dann anzunehmen, wenn innerhalb eines wesentlichen Betriebsteils ein wesentlicher Personalabbau stattfinde (doppelte Wesentlichkeitsprüfung), so ist dem aber nicht zu folgen.
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Der Beklagten ist lediglich einzuräumen, dass auch auf der Grundlage der von ihr vertretenen Rechtsauffassung im vorliegenden Fall ein durchaus zahlenmäßig beträchtlicher Teil der Belegschaft von dem Personalabbau betroffen ist. Verfolgt man den Gedankengang der Beklagten jedoch weiter, so hat dieser zur Folge, dass in ein und demselben Betrieb je nach Größe des Betriebsteils gänzlich unterschiedliche Schwellenwerte zur Annahme einer Betriebsänderung führen können. Wären etwa bei einer Gesamtbelegschaft von 2000 Arbeitnehmern in dem betroffenen Betriebsteil 200 Arbeitnehmer beschäftigt, so würden entsprechend § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG 20 Arbeitnehmer genügen. Wären es hingegen 1000 Arbeitnehmer, so müssten 50 Arbeitnehmer betroffen sein.
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Für eine solche Differenzierung sind jedoch im Hinblick auf den Normzweck des § 111 BetrVG, wonach die Herabsetzung der Leistungsfähigkeit des Betriebs ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats auslösen soll, keine sachlichen Gründe ersichtlich. Bezugsgröße für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit kann nur der Betrieb als solcher sein. Denn andernfalls könnte im Extremfall die Folge eintreten, dass im oben angeführten Beispielsfall die Kündigung von lediglich zehn Arbeitnehmern eine Betriebsänderung darstellen könnte. Würde etwa das obige Unternehmen den Fuhrpark (Betriebsteil) mit 100 Arbeitnehmern um zehn Arbeitnehmer verkleinern, so läge hierin eine Betriebsänderung, weil im Fuhrpark mindestens 5 % der Gesamtbelegschaft beschäftigt wären und mit der Kündigung von zehn Arbeitnehmern der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG überschritten wäre. Dass aber bei einer Gesamtbelegschaft von 2000 Arbeitnehmern die Kündigung von nur zehn Arbeitnehmern nicht zu einer Herabsetzung der Leistungsfähigkeit des Betriebs führt, ist offensichtlich.
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cc) Wegen dieser in sich nicht stimmigen Ergebnisse wird in der Literatur ebenfalls die Auffassung vertreten, für die Einschränkung eines wesentlichen Betriebsteils müssten dieselben Zahlenwerte herangezogen werden wie für die Einschränkung des Betriebs (Richardi/Annuß, BetrVG, 11. Auflage, § 111 Rn 86; GK-Oetker, BetrVG, 8. Auflage, § 111 Rn 90; DKK-Däubler, BetrVG, 9. Aufl. § 111 Rn 46; MünchHandbuch-ArbR/Matthes, 2. Aufl. § 360 Rn 47 ff.). Allein diese Auslegung steht auch mit dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 KSchG in Einklang. Denn § 17 Abs. 1 KSchG stellt durchweg auf den „Betrieb“ als Bezugsgröße und Berechnungsgrundlage ab. Allenfalls dann, wenn Betriebsteile nach § 4 BetrVG als selbständige Betriebe gelten, ist auf die im Betriebsteil beschäftigten Arbeitnehmer als Berechnungsgrundlage zurückzugreifen (KR-Weigand, 9. Auflage, Rn 16; APS-Moll, 3. Auflage, § 17 Rn 5).
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c) Eine Betriebsänderung in Form der Betriebsspaltung nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG liegt im Streitfall ebenfalls nicht vor. Zwar sollen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 10.12.1996 - 1 ABR 32/96 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 110; a.A. Meyer/Röger, BB 2009, 894) die Zahlen- und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 BetrVG bei einer Betriebsspaltung nicht gelten. Eine Betriebsspaltung ist jedoch von einer Betriebs(teil)stilllegung zu unterscheiden. Eine Spaltung setzt voraus, dass zumindest zwei neue Einheiten entstehen. Dieses Erfordernis ist auch erfüllt, wenn ein abgespaltener Betriebsteil anschließend in einen anderen Betrieb - desselben Arbeitgebers oder eines Betriebsteilerwerbers - eingegliedert wird (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 66).
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Hiernach lag im Streitfall keine Betriebsspaltung vor. Die Beklagte hat zwar die zur Hotelfertigung eingesetzten Maschinen zumindest überwiegend nach Tschechien transportiert. Es wurde ein Unternehmen gegründet (P. GmbH), die in Tschechien einen Betrieb unterhält. In der Veräußerung einzelner Produktionsanlagen liegt aber noch nicht die Abspaltung eines Betriebsteils. Auch die Beklagte geht offenkundig davon aus, dass es im vorliegenden Fall nicht zu einem Betriebsteilübergang auf die P. GmbH kam, sondern vielmehr der betreffende Bereich stillgelegt wurde.
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d) Schließlich liegt auch keine Betriebsänderung in Form einer grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation vor (§ 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG). Wie beim Beteiligungstatbestand der wesentlichen Betriebseinschränkung kann für die Frage, ob eine Änderung „grundlegend“ ist, auf die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG abgestellt werden kann (BAG 26.10.1982 - 1 ABR 11/81 - AP BetrVG 1972, § 111 Nr. 10). Auch insofern ist der Schwellenwert nicht anhand der im betreffenden Betriebsteil beschäftigten Arbeitnehmer zu berechnen. Maßgebend ist vielmehr die Gesamtbelegschaft.
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e) Bestimmt sich somit das Vorliegen einer Betriebsänderung nach der Größe der Gesamtbelegschaft, so war der hier maßgebliche Schwellenwert von 5 % nicht erreicht. Bei der Beklagten waren vor dem Personalabbau 2.390 Arbeitnehmer beschäftigt. 5 % hiervon ergeben 119,5 Arbeitnehmer. Betroffen von der unternehmerischen Entscheidung waren allerdings nur 112 Arbeitnehmer. Da der Schwellenwert somit eindeutig nicht erreicht ist, kommt es auf die weitere Frage nicht an, ob auch diejenigen Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse etwa aufgrund Befristungsablaufs oder Renteneintritt ohnehin endeten, überhaupt berücksichtigt werden durften. Da die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG somit nicht erfüllt sind, kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, die Betriebsbedingtheit der Kündigung vom 23.11.2007 werde vermutet. Ebenso wenig ist die getroffene Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen.
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2. Ob die Kündigung vom 23.11.2007 schon - wie der Kläger meint - mangels dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozialwidrig ist, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls ist die Kündigung wegen einer nicht ausreichenden Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG rechtsunwirksam.
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a) Die soziale Auswahl vollzieht sich in drei Schritten: Im ersten Schritt ist der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer abzugrenzen. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG erstreckt sich die soziale Auswahl innerhalb des Betriebs nur auf diejenigen Arbeitnehmer, die miteinander vergleichbar sind. Dabei bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen (vgl. nur BAG 31.05.2007 - 2 AZR 276/06 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 94; BAG 05.06.2008 - 2 AZR 907/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179). Maßgebend ist somit, ob derjenige Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz aus betriebsbedingten Gründen entfallen ist, aufgrund seiner beruflichen Qualifikation sowie aufgrund seiner bisherigen Tätigkeiten im Betrieb dazu in der Lage ist, die andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit von anderen Arbeitnehmern auszuüben. Die tarifliche Eingruppierung kann für die Frage der Austauschbarkeit vor allem bei ausgesprochenen Hilfstätigkeiten in engen Grenzen herangezogen werden (BAG 05.12.2002 - 2 AZR 697/01 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 60).
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Ist der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer abgegrenzt, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, welche der vergleichbaren Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG aufgeführten vier sozialen Kriterien zur Kündigung auszuwählen sind. Hierbei sind die sozialen Gesichtspunkte nach dem Gesetzeswortlaut „ausreichend“ zu berücksichtigen. Somit kommt dem Arbeitgeber bei der Gewichtung der sozialen Kriterien ein Wertungsspielraum zu. Nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer können sich mit Erfolg auf die Fehlerhaftigkeit der getroffenen Sozialauswahl berufen (BAG 31.05.2007 - 2 AZR 276/06 - a.a.O.).
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Nicht in die soziale Auswahl einzubeziehen sind im dritten Schritt nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG diejenigen Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Auch die Neufassung der Vorschrift durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl. I S. 3002) hat nichts daran geändert, dass die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten die Regel darstellt, die Ausklammerung sogenannter Leistungsträger nach Satz 2 der Vorschrift hingegen die Ausnahme bleiben soll (BAG 31.05.2007 - 2 AZR 306/06 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 93). Allerdings sollte den betrieblichen Interessen nach dem Willen des Gesetzgebers ein größeres Gewicht beigemessen werden (Bundestagsdrucksache 15/1204 S. 11). Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen berechtigter betrieblicher Interessen an der Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer ist der Arbeitgeber. Er hat somit darzulegen, dass die Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer dem Betrieb einen zumindest nicht unerheblichen Vorteil bringt.
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b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer zu eng gezogen bzw. die Frage der Vergleichbarkeit in unzulässiger Weise mit der Prüfung vermischt, ob die Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
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aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten wurden die vergleichbaren Beschäftigten im gewerblichen Bereich in den verschiedenen Gesprächen mit dem Betriebsrat in der Weise eingegrenzt, dass ausgehend von den Entgeltgruppen als Indiz nach Qualifikation, Fertigkeit und Erfahrungen sowie nach der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit geprüft wurde, welche Beschäftigten austauschbar sind. Die Arbeitnehmer der Geldgruppen 1-3, die durchweg Anlerntätigkeiten mit Anlernzeiten zwischen 2 Wochen und bis zu 6 Monaten ausüben, wurden hierbei zusammengefasst. Die Prüfung ergab das schon auf den ersten Blick erstaunliche Ergebnis, dass bei einer Anzahl von rund 370 in die Entgeltgruppen 1-3 eingruppierten Arbeitnehmer nur 16 Arbeitnehmer miteinander vergleichbar gewesen sein sollen (Schriftsatz vom 22.02.2008 S. 8). Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits haben die Parteien sodann umfangreich zu zahlreichen Arbeitnehmern zur Frage der Vergleichbarkeit vorgetragen. Hierbei hat sich ergeben, dass der Kläger vor allem aufgrund mangelnder Deutsch-Kenntnisse sowie auch wegen fehlender PC-Kenntnisse nach Auffassung der Beklagten nicht in der Lage gewesen sein soll, anderweitige Tätigkeiten auszuführen. Diese Umstände sollen dazu geführt haben, dass sich der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer auf sehr wenige Arbeitnehmer reduzierte (Schriftsatz der Beklagten vom 13.06.2008 S. 12 ff.).
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bb) Mit dieser Vorgehensweise hat die Beklagte jedoch den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer zu eng gezogen bzw. Leistungsgesichtspunkte entgegen § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG bereits bei der Feststellung des auswahlrelevanten Personenkreises berücksichtigt. Als in die Entgeltgruppe 3 eingruppierter Arbeitnehmer gehörte der Kläger zu den angelernten Arbeitnehmern. Seine Tätigkeit war damit, was Qualifikation, Kenntnisse und Erfahrungen angeht, durch relativ geringe Anforderungen gekennzeichnet. Die Anlernzeit betrug jedenfalls nicht mehr als die Dauer der Kündigungsfrist (nach § 4.5.2 des Manteltarifvertrags: 6 Monate zum Quartalsende). Zwar ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die in die Entgeltgruppen 1-3 eingruppierten Arbeitnehmer nicht sämtlich ohne Weiteres arbeitsplatzbezogen austauschbar sind. Es steht außer Frage, dass für die Tätigkeit des Handschleifens andere Fähigkeiten und Erfahrungen erforderlich sind als für die Tätigkeiten beim Versand und in der Verpackung.
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Für die Frage der Vergleichbarkeit ist jedoch allein ausschlaggebend, ob damit zu rechnen ist, dass der Arbeitnehmer nach einer Einarbeitungszeit wirtschaftlich sinnvoll einsetzbar ist. Diesem Umstand hat die Beklagte, wohl in der Annahme, dass bei einem Interessenausgleich mit Namensliste auch die Festlegung des auswahlrelevanten Personenkreises nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen ist (BAG 21.09.2006 - 2 AZR 760/05 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 15), keine ausreichende Beachtung geschenkt. Wie aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 31.07.2009 S. 5 hervorgeht, ließ die Beklagte die bei den einzelnen Arbeitnehmern vorhandenen Fertigkeiten und Kenntnisse von den Vorgesetzten überprüfen. Ausgehend hiervon wurde in den Besprechungen mit dem Betriebsrat festgelegt, welche Arbeitnehmer für welche Arbeitsplätze in Betracht kommen. Eine solche Verfahrensweise löst sich von der Vorgabe, in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen zu prüfen, welche Arbeitnehmer austauschbar sind. Denn die individuellen Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen der Arbeitnehmer fließen so bereits in die Prüfung der Vergleichbarkeit ein. Der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich bei diesem Vorgehen aus einem nicht mehr durchschaubaren Gemenge an arbeitsplatzbezogenen Merkmalen und Leistungsgesichtspunkten. Mit der gesetzlichen Konzeption, wonach sich die soziale Auswahl in drei Schritten vollzieht, steht dieses Verfahren nicht im Einklang.
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cc) Die von der Beklagten vorgelegte Liste der vergleichbaren Arbeitnehmer verdeutlicht die Folgen der unzutreffenden Vorgehensweise. Nach dem Vorbringen der Beklagten sind in dieser Liste diejenigen Arbeitnehmer erfasst, die aufgrund ihrer mangelnden Deutsch-Kenntnisse und fehlenden Computerfertigkeiten nicht in der Lage waren, schriftliche Arbeitsaufträge (Auftragsbegleitkarten) zu verstehen und die erforderlichen Buchungen in der EDV vorzunehmen. 15 der 16 Arbeitnehmer sind nachvollziehbarerweise ausländischer Herkunft. Zumindest was die Deutsch-Kenntnisse angeht, ist der Beklagten einzuräumen, dass die aktiven Sprachkenntnisse des Klägers durchaus begrenzt sind. Dennoch befindet sich auf der Liste mit dem Arbeitnehmer R.P. ein Arbeitnehmer, auf den die Beschreibung (mangelnde Deutsch-Kenntnisse) nicht zutreffen kann. Nach Mitteilung der Beklagten in der Berufungsverhandlung wurde er in die Liste deswegen aufgenommen, weil er von den Sozialdaten her betrachtet am wenigsten schutzwürdig war (was letztlich dafür spricht, dass auch die Prüfung der sozialen Kriterien in den ersten Prüfungsschritt eingeflossen ist). Auf der anderen Seite fehlen in der Liste Arbeitnehmer/innen, die noch schlechtere Sprachkenntnisse als die Kläger aufweisen. So hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass die Arbeitnehmerinnen V., Ö. und E. die deutsche Sprache - noch - schlechter als er beherrschen (Schriftsatz der Klägers vom 11.09.2009, S. 5). Gleichwohl wurden diese Arbeitnehmerinnen in die Sozialauswahl nicht einbezogen, obwohl sie mit Aufgaben betraut sind, die zum Verständnis von Packaufträgen Kenntnisse der deutschen Sprache in Wort und Schrift erfordern (Schriftsatz der Beklagten vom 30.03.2009, S. 13 und 18).
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Nach Darstellung der Beklagten in der Berufungsverhandlung wurden diese Arbeitnehmerinnen auch deswegen nicht in die Liste der vergleichbaren Arbeitnehmer aufgenommen, weil sie als Frauen manuelle Fertigkeiten besitzen, die sie für die Verpackung qualifizieren. Bei der Verpackung sei eine manuelle Geschicklichkeit (Feinmotorik) gefragt, die die fehlenden Deutsch-Kenntnisse offenbar in den Hintergrund haben treten lassen. Selbst wenn der Kläger aber als Mann über eine schlechtere Feinmotorik als die genannten Arbeitnehmerinnen verfügen sollte, so schließt dieser Umstand noch nicht seine Vergleichbarkeit aus, weil der Kläger zweifellos - auch - verpacken kann, wenn vielleicht auch nicht so flink wie die Frauen.
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Die aufgezeigten Beispiele zeigen, dass zumindest in einem ganz beträchtlichen Umfang Leistungsgesichtspunkte in die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises eingeflossen sein dürften. Ein solches Verfahren entspricht nicht den Vorgaben des § 1 Abs. 3 KSchG. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei einer gesetzeskonformen Abgrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises eine andere Gruppe von vergleichbaren Arbeitnehmern ergeben und der Kläger nicht zur Kündigung angestanden hätte. Wenn der Arbeitgeber den ganz überwiegenden Teil der potentiell vergleichbaren Arbeitnehmer (hier: 370) aus Leistungsgründen von der Austauschbarkeit ausnimmt (hier: mehr als 95 %), spricht eine Vermutung dafür, dass die sozialen Gesichtspunkte bei der Sozialauswahl nicht ausreichend berücksichtigt worden sind (BAG 05.12.2002 - 2 AZR 698/01 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 60).
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3. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.11.2007 nicht aufgelöst worden ist, war die Beklagte auf Antrag des Klägers zur Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits zu verurteilen. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ergibt sich aus den Grundsätzen, die der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts im Beschluss vom 27.02.1985 (GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) aufgestellt hat. Umstände, aus denen sich im vorliegenden Fall ausnahmsweise ein Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers ergibt, sind nicht ersichtlich.
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4. Der Hilfsantrag des Klägers auf Wiedereinstellung ist nicht zur Entscheidung angefallen. III.
4. Der Hilfsantrag des Klägers auf Wiedereinstellung ist nicht zur Entscheidung angefallen.
III.
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Die Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie in der Berufung unterlegen ist. Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Gegenstand der Berufung ist der Feststellungsantrag nach § 4 Satz 1 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 111 BetrVG
§ 17 KSchG
§ 4 BetrVG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 111 Nr. 65; BAG
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 111 Nr. 34; BAG
§ 113 Nr. 37; BAG
§ 111 Nr. 7, 10, 12 und 34; BAG
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG
§ 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG
§ 17 Abs. 1 BetrVG
§ 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BB 2009, 894
27 Ca 485/07
2 AZR 254/06
2 AZR 879/06
1 AZR 445/89
1 AZR 342/98
1 ABR 28/78
1 ABR 11/81
1 AZR 516/81
2 AZR 489/01
1 ABR 32/96
1 ABR 77/06
2 AZR 276/06
2 AZR 907/06
2 AZR 697/01
2 AZR 306/06
2 AZR 760/05
2 AZR 698/01