Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-18, Aktenzeichen 2 K 5577/16
ECLI: ECLI:DE:VGD:2018:0418.2K5577.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Polizeivollzugsbeamter im Dienste des beklagten Landes. Seit dem 30. April 2015 ist er dauerhaft erkrankt, unterbrochen von einer Zeit der Wiedereingliederung, die im Zeitraum von Anfang September bis Mitte November 2015 stattfand.
Unter dem 13. Oktober 2015 beantragte er die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung für die Aushilfe im Bereich der Personalverwaltung bei dem Unternehmen für Sicherheitsdienste JPS Security und Service. Die beabsichtigte Tätigkeit sollte einen zeitlichen Umfang von 4 Wochenstunden umfassen. Der Kläger gab weiter an, aus dieser Nebentätigkeit Bruttoeinnahmen in Höhe von 300 Euro im Monat zu erzielen. Auf dem Dienstweg nahm der Leiter der Direktion GE, Leitender Polizeidirektor T. , zu dem Antrag des Klägers Stellung. Der Vorgesetzte erhob Bedenken, weil sich der Kläger nach Erkrankung in der Phase der Wiedereingliederung befinde und eine parallel dazu wahrgenommene Nebentätigkeit dem Krankheitsstatus widerspreche. Zudem widerspreche eine Anstellung bei einem Sicherheitsunternehmen (auch im kaufmännischen Bereich) den Interessen und der neutralen Stellung der Polizei.
Unter dem 4. Februar 2016 beteiligte der Beklagte den örtlichen Personalrat, die Gleichstellungsbeauftragte und die örtliche Schwerbehindertenvertretung. Der beabsichtigten Versagung der beantragten Nebentätigkeit stimmte der Personalrat unter dem 23. Februar 2016 zu. Über die Zustimmung der Gleichstellungsbeauftragten vom 17. Februar 2016 wurde ein Vermerk erstellt. Die Schwerbehindertenvertretung teilte der Personalstelle unter dem 9. März 2016 mit, dass Sie die Personalentscheidung zur Kenntnis nehme.
Sodann versagte der Beklagte ohne vorherige Anhörung des Klägers mit Bescheid vom 11. März 2016 die vom Kläger beantrage Nebentätigkeitsgenehmigung. In seiner Begründung konkretisierte er die Bedenken des Linienvorgesetzten. Die beabsichtigte Nebentätigkeit stehe im Widerstreit mit den dienstlichen Pflichten des Beamten. Durch seine Tätigkeit als Polizeibeamter habe der Kläger Zugang zu Informationen, die er im Bereich der Personalverwaltung/Büroarbeit/Verwaltung – z. B. Einstellung von neuen Mitarbeitern – einsetzen könne. Im Übrigen hindere die beabsichtigte Tätigkeit seinen Genesungsprozess, dessen Förderung ihm, dem Beklagten, im Rahmen seiner Fürsorgepflicht gegenüber dem Kläger obliege, zumal zwei begonnene Wiedereingliederungen durch Krankheit abgebrochen worden seien. Ein Härtefall sei nicht ersichtlich.
Gegen den am 31. März 2016 zugestellten Bescheid hat der Kläger am 21. April 2016 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, er beabsichtige eine reine personalplanerische Tätigkeit aus seinem „Home Office“ heraus. Konkret gehe es ausschließlich um die Personaleinteilung für die Sicherheitsbewachung einer Flüchtlingsunterkunft, wobei das Personal der Sicherheitsfirma von der Bezirksregierung E. freigegeben worden sei. Das habe er auch seinem direkten Vorgesetzen, PHK S. , erläutert, der sich zu seinem Antrag habe befürwortend äußern wollen. Diese Äußerung befinde sich nicht im Verwaltungsvorgang. Er sei nach der Wiedereingliederungsmaßnahme seit Mitte November 2015 dauerhaft mit der Diagnose posttraumatische Belastungsstörung dienstunfähig erkrankt. Seine ihn behandelnden Ärzte hielten die von ihm beabsichtigte Nebentätigkeit für die möglichst schnelle Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit äußerst zweckdienlich. Dies widerspreche der Stellungnahme des Leitenden Polizeidirektors T. . Zum Widerstreit mit dienstlichen Pflichten führe der Bescheid nichts aus. Ein solcher sei auch tatsächlich nicht gegeben, weil er seit Mitte November 2015 keinen Zugang mehr zu Polizeidaten habe. Im Übrigen könne der Beklagte eine erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung jederzeit widerrufen, wenn er, der Kläger, in den Dienst zurückkehre.
Weil die Bescheidung seines Antrages monatelang verzögert worden sei, habe die Firma K. Security und Service inzwischen das Interesse an seiner Beschäftigung verloren. Nach mündlichen Rückmeldungen, dass seinem Antrag nichts entgegenstünde – auch Vertreter des Personalrates, mit denen er im Gespräch gewesen sei, hätten keine Bedenken geäußert -, habe er vergleichbare Tätigkeiten für die Firma N. Security, einem anderen Unternehmen für Sicherheitsdienste, übernommen. Nachdem sich herausgestellt habe, dass er zu diesem Zeitpunkt den Aufgaben der Verwaltung nicht gewachsen sei, weil seine Psyche nicht mitgespielt habe, sei er als Fahrer für einen Mitarbeiter ohne Führerschein eingesprungen. Es habe sich um untergeordnete Tätigkeiten als Aushilfe gehandelt. Der vom Beklagten angestoßene Vorwurf wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das Bundesdatenschutzgesetz sei von der Staatsanwaltschaft inzwischen eingestellt worden. Tatsächlich habe er weder Zugang zu Polizeidaten – auch während der Zeit seiner Wiedereingliederung – gehabt, noch habe er sich um die Einstellung neuer Mitarbeiter bei den erwähnten Sicherheitsunternehmen gekümmert bzw. kümmern sollen. Wegen unerlaubter Tätigkeiten bei den Sicherheitsfirmen K. Security und Service und N. Security sei jeweils ein Disziplinarverfahren anhängig. Daraus resultiere auch eine gegen ihn ergangene vorläufige Dienstenthebung vom 26. Juli 2017. Zudem sei gegen ihn ein Verfahren zur Versetzung in den Ruhestand eingeleitet, aber noch nicht abgeschlossen worden. Unter diesen Umständen sei eine Erledigung des Rechtsstreites nicht eingetreten. Zu seinen Gunsten streite auch ein Ehrenschutz, weil ihm Gerüchte zu Ohren gekommen seien, seine Suspendierung vom Dienst sei erfolgt, weil er als Türsteher für einen Sicherheitsdienst oder als Inhaber einer Sicherheitsfirma tätig geworden sei.
Seitdem er im Mai 2015 gegen seinen Willen vom Schichtdienst in den Innendienst versetzt worden sei, habe er erhebliche finanzielle Einbußen wegen des Wegfalls der mit dem Schichtdienst verbundenen Zulagen. Gleichzeitig müsse er aber weiterhin Unterhaltsleistungen für seinen Sohn erbringen und den Kredit für sein Haus abtragen. Er benötige die Einnahmen aus der beantragten Nebentätigkeit, um die Einkommenseinbußen auszugleichen.
Nachdem der Kläger ursprünglich beantragt hat, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums X. vom 11. März 2016 zu verpflichten, die von ihm beantragte Nebentätigkeitsgenehmigung zu erteilen, beantragt er nunmehr,
unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums X. vom 11. März 2016 festzustellen, dass seinem Antrag vom 13. Oktober 2015 auf Erteilung einer Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit bei der Firma K. Security und Service als Aushilfskraft im Bereich Verwaltung/Büroarbeit/Personalverwaltung keine Versagungsgründe entgegenstehen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung vertieft der Beklagte die Ausführungen aus seinem Bescheid vom 11. März 2016. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Kläger während der Wiedereingliederungsmaßnahmen nur teildienstfähig gewesen sei. Ein Disziplinarverfahren richtete sich gegen den Kläger wegen des Verdachtes auf Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit, weil er auf dem Gelände einer Flüchtlingsunterkunft gesehen worden sei. Das Disziplinarverfahren sei nicht auf den Vorwurf einer ungenehmigten Tätigkeit bei der K. Sicherheitsdienste GmbH ausgedehnt worden.
Dem Kläger fehle ein berechtigtes Interesse an der Erteilung der Genehmigung, weil über das Vermögen der Firma K. Sicherheitsdienste GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und die Gesellschaft inzwischen aufgelöst worden sei.
Bei der dienstlichen Tätigkeit eines Polizeivollzugsbeamten und einer Nebentätigkeit im Sicherheitsgewerbe bestehe regelmäßig die abstrakte Gefahr eines Pflichtenwiderstreites, hervorgerufen durch die Deckungsgleichheit der beiden Aufgabenbereiche in weiten Teilen und eine Konfliktsituation zu Begehrlichkeiten des potentiellen Arbeitgebers, auf polizeiliche Erkenntnisse zurückgreifen zu wollen.
Wie die Tätigkeit des Klägers bei der Firma N. Security zeige, habe dieser auch operative Aufgaben übernommen.
Der Kläger habe während des gesamten Jahres 2016 eine Nebentätigkeit ausgeübt, ohne dass die ärztlich prognostizierte Genesung eingetreten wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer konnte durch den Einzelrichter entscheiden, weil sie ihm den Rechtsstreit zur Entscheidung mit Beschluss vom 21. März 2018 übertragen hat (vgl. § 6 Abs. 1 VwGO).
Ferner konnte die Sachentscheidung ohne vorausgehende mündliche Verhandlung ergehen, weil sich die Beteiligten durch Prozesserklärungen vom 28. März 2018 bzw. 11. April 2018 und vom 9. April 2018 bzw. 12. April 2018 damit einverstanden haben (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist bereits unzulässig, soweit der Kläger weiterhin die Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 11. März 2018 begehrt.
Dem Kläger fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, nachdem die von ihm beantragte Genehmigung für die Ausübung einer Nebentätigkeit bei dem Sicherheitsunternehmen K. Security und Service obsolet geworden ist (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG NRW).
Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass der Kläger für die rechtmäßige Ausübung einer anderen Nebentätigkeit einen neuen Antrag stellen muss, über den zunächst der Beklagte zu befinden hat (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 NtV NRW). Den notwendigen Schritt, ein neues Verwaltungsverfahren durch Antrag durch Antrag einzuleiten (vgl. § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG NRW), hat der Kläger bislang unterlassen.
In prozessualer Hinsicht ist das Feststellungsbegehren des anwaltlich vertretenen Klägers in analoger Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechend umzustellen.
Zur Überzeugung des Einzelrichters (vgl. § 108 Abs. 1 VwGO) steht fest, dass die Versagung der ursprünglich vom Kläger beantragten Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit in den Diensten der Sicherheitsfirma K. Security und Service rechtmäßig gewesen und damit die vorliegende Fortsetzungsfeststellungsklage unbegründet ist.
Der Kläger hat von Anfang an keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Nebentätigkeitsgenehmigung gehabt (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Infolgedessen ist die Versagung zu Recht erfolgt.
In formeller Hinsicht liegen keine durchgreifenden Mängel vor. Der Personalrat hat aktenkundig der Versagung vorab unter dem 23. Februar 2016 zugestimmt. Die Zustimmung der Gleichstellungsbeauftragten ist aktenkundig vermerkt worden. Im Übrigen wäre insoweit ein etwaiger Fehler ebenso wie die unterbliebene Anhörung des Klägers vor Ablehnung seines Antrages im Lichte von § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, weil offensichtlich ist, dass die Verletzung von Verfahrensvorschriften die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Denn die Versagung der beantragten Nebentätigkeitsgenehmigung musste erfolgen. Die Schwerbehindertenvertretung ist rechtzeitig beteiligt worden.
Die angestrebte Tätigkeit ist zunächst gemäß § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW genehmigungspflichtig. Nach dieser Vorschrift bedarf der Beamte grundsätzlich - so auch hier - zur Übernahme einer Nebenbeschäftigung gegen Vergütung der vorherigen Genehmigung. Angesichts der monatlichen Bruttoeinnahmen in Höhe von 300 Euro ist die Tätigkeit genehmigungspflichtig.
Gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW (vgl. auch § 6 Abs. 2 NtV NRW) ist die Genehmigung zu versagen, wenn dienstliche Interessen beeinträchtigt werden können. Ein solcher Versagungsgrund liegt insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann (Satz 2 Nr. 6). Bereits nach dem Wortlaut der Regelung ist die Möglichkeit einer Ansehensbeeinträchtigung ausreichend, um ein Nebentätigkeitsverbot zu begründen. Es kommt darauf an, ob es bei verständiger Würdigung ernsthaft möglich ist, dass die Nebentätigkeit ansehensmindernde Auswirkungen hat. Dies ist der Fall, wenn sie geeignet ist, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des öffentlichen Dienstes zu beeinträchtigen. Das uneingeschränkte Vertrauen der Öffentlichkeit, dass die hoheitlichen Aufgaben gesetzmäßig wahrgenommen werden und hierbei die sich aus dem Beamtenstatus ergebenden besonderen Pflichten beachtet werden, trägt entscheidend zur Funktionsfähigkeit des Gemeinwesens bei.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2016 – 6 A 881/15 -, juris, Rn. 5.
Die Tätigkeiten des Klägers als Aushilfskraft zu Erwerbszwecken bewirken bei der derzeit gegebenen, länger andauernden (seit April 2015) krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit des Klägers eine Störung des Ansehens der Polizei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zeigt ein Beamter, der aufgrund einer Erkrankung außerstande ist, Dienst zu verrichten, dennoch aber in dieser Zeit der Dienstunfähigkeit einer privaten Erwerbstätigkeit nachgeht, regelmäßig ein Verhalten, das auf kein Verständnis stößt und geeignet ist, das Vertrauen in die Loyalität der Beamtenschaft zu beeinträchtigen. Der Dienstherr alimentiert Beamte auch bei Dienstunfähigkeit und stellt so sicher, dass sich ein Beamter schonen kann, um seine Genesung bestmöglich zu fördern, und nicht gezwungen ist, eine anderweitige Tätigkeit aufzunehmen, um seinen Lebensunterhalt zu sichern. Wenn ein Beamter zu Erwerbszwecken oder aus Eigennutz einer privaten Nebentätigkeit nachgeht, erweckt er den Eindruck, nicht so krank zu sein, dass er zur Dienstleistung außerstande ist, dass er also seine Dienstbezüge erhält, ohne zugleich seine Arbeitskraft seinem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 1999 - 1 D 49.97 -, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. November 1998 - 10 A 10013/98 -, juris.
Fühlt sich der Beamte bereits imstande, Dienstleistungen auch nur im beschränkten Umfang zu erbringen, so handelt er pflichtwidrig, wenn er sie nicht seinem Dienstherrn anbietet, der ihm das Gehalt weiterzahlt und ihm aus Anlass der Krankheit soziale Vorteile gewährt.
BVerwG, a.a.O., juris Rn. 54.
Im Streitfall entstünde bei Fortführung der Nebentätigkeit der ansehensschädliche Eindruck, dass – einerseits - der Kläger seiner Nebentätigkeit einen höheren Stellenwert zumisst als seinem Dienst als Beamter bzw. der Wiederherstellung seiner (Polizei-)Dienstfähigkeit und - andererseits - der Dienstherr dies tatenlos hinnimmt.
Die Beeinträchtigung dienstlicher Interessen, deren Konkretisierung in Form von nicht abschließend („insbesondere“) aufgezählten Versagungsgründen in § 49 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW erfolgt, verstärkt sich erheblich unter dem Eindruck von mindestens einem anhängigen Disziplinarverfahren, das sich gerade mit der unerlaubten Ausübung einer Nebentätigkeit durch den Kläger befasst und das darüber hinaus nach dem Vortrag des Klägers zu einem Verbot der Führung der Dienstgeschäfte geführt hat.
Auch kann nicht angenommen werden, dass die Nebentätigkeit zur Erhaltung bzw. Wiederherstellung der Gesundheit des Klägers erforderlich ist, wie er es suggeriert. Die geschilderte Befürwortung seiner ihn behandelnden Ärzte hat der Kläger bislang nicht durch aussagekräftige Atteste belegt. Einer von ihm angeregten Beweiserhebung durch zeugenschaftliche Vernehmung seiner Ärzte brauchte der Einzelrichter nicht nachzugehen, weil aus dem weiteren Vortrag des Klägers sich bereits das Gegenteil als erwiesen manifestiert hat. Denn ohne Einholung der erforderlichen Nebentätigkeitsgenehmigung ist der Kläger für ein anderes Sicherheitsunternehmen in der Verwaltung tätig geworden, hat diese Tätigkeit aber aufgeben müssen, weil er wegen psychischer Probleme dieser Aufgabe nicht gewachsen gewesen ist.
Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen werden im vorliegenden Fall dienstliche Interessen wegen der dienstunfähigen Erkrankung des Klägers auch deshalb beeinträchtigt, weil er eine „Arbeitskraft“ im Sinne von § 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW, an der Art und Umfang der zulässigen Nebentätigkeit zu messen sind (vgl. § 49 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW), überhaupt nicht besitzt.
Vgl. zu diesem selbständig tragenden Versagungsgrund: OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., juris Rn. 2.
Ob darüber hinaus auch die vom Beklagten in seinem Bescheid vom 11. März 2016 angeführten Versagungsgründe des § 49 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 2 und 4 LBG NRW (Widerstreit mit dienstlichen Pflichten, Beeinflussung der Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten) vorliegen, bedarf keiner abschließenden Entscheidung mehr. Allerdings ergeben sich aus den Umständen des Einzelfalles durchaus Anhaltspunkte dafür. Zum einen setzt sich der Kläger offenbar bewusst und pflichtwidrig über das Erfordernis hinweg, vor Aufnahme einer genehmigungspflichtigen Nebentätigkeit die Erteilung der beantragten Genehmigung abzuwarten. Zum anderen offenbart sein Motiv für die Aufnahme einer Nebentätigkeit, nämlich auf Nebeneinnahmen zur Deckung laufender Verpflichtungen finanzieller Art angewiesen zu sein, eine gewisse Anfälligkeit, sich im Konfliktfall aus Gründen des eigenen Vorteils über Recht und Gesetz hinwegzusetzen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO erfolgt.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 4.000 Euro festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 GKG erfolgt und berücksichtigt den Jahresbetrag der ursprünglich begehrten Nebentätigkeit (vgl. Nr. 10.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit aus dem Jahr 2013).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 NtV
§ 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW
§ 6 Abs. 2 NtV
§ 49 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 2 und 4 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 6 A 881/15
1 D 49.97
10 A 10013/98