Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-15, Aktenzeichen 4 S 339/07

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 19. Januar 2007 - 3 K 1927/06 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde ist unbegründet. Die Prüfung der vom Antragsgegner dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern sein soll und auf deren Prüfung das Beschwerdegericht sich grundsätzlich zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergibt, dass das Verwaltungsgericht den Antragsgegner auf den nach § 123 Abs. 1 VwGO gestellten Antrag des Antragstellers zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet hat, den Beförderungsdienstposten des Leiters der Polizeidirektion Ravensburg vorläufig nicht mit dem Beigeladenen oder einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen. Denn die Voraussetzungen für den Erlass der einstweiligen Anordnung sind gegeben. Der Senat weist die Beschwerde aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses zurück (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen ist zu bemerken:
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Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Antragsteller für die begehrte Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, weil sein Bewerberanspruch im durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle des Leiters der Polizeidirektion Ravensburg aller Voraussicht nach nicht ordnungsgemäß erfüllt wurde. Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerberanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen (BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23).
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Zutreffend hat das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des beschließenden Senats ausgeführt, dass ein Beamter, der die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens (Beförderungsdienstpostens) oder eine - mit einer Ernennung verbundene (§ 9 Nr. 4 LBG) - Beförderung (§ 34 Abs. 1 LBG) anstrebt, Anspruch darauf hat, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über ein derartiges Begehren eingeräumte Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausübt (Bewerberanspruch). Er kann insbesondere verlangen, dass die Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 16.08.2001, BVerwGE 115, 58; Beschlüsse des Senats vom 19.05.1999 - 4 S 1138/99 -, VBlBW 1999, 305, und vom 16.06.2003 - 4 S 905/03 -, NVwZ-RR 2004, 120 m.w.N.). Die Erkenntnisse des Dienstherrn über die fachlichen Leistungen und Befähigungen des Beamten sind im Wesentlichen in dienstlichen Beurteilungen festzuhalten (§ 115 LBG). Diese dienstlichen Beurteilungen haben zum Ziel, die Leistungen der Beamten leistungsgerecht abgestuft und untereinander vergleichbar zu bewerten und ein Bild über ihre Befähigung zu gewinnen (vgl. Beschluss des Senats vom 4.10.1993 - 4 S 1801/93 -). Die vom Dienstherrn aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachlichen Leistungen und Befähigung müssen sonach eine wesentliche Grundlage für die Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von am Leistungsgrundsatz orientierten Personalentscheidungen bilden und sind in einem Auswahlverfahren maßgeblich in den Blick zu nehmen (so auch der für Polizeibeamte geltende § 4 Abs. 1 der Verordnung der Landesregierung über die dienstliche Beurteilung der Beamten vom 6.6.1983, GBl. S. 209, mit späteren Änderungen - BeurtVO -).
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Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dürften diese Grundsätze in dem durchgeführten Auswahlverfahren nicht hinreichend beachtet worden sein. Bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, dass die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen aufgrund der unterschiedlichen Beurteilungszeiträume - bei der Regelbeurteilung des Antragstellers der Zeitraum vom 01.07.2002 bis 01.07.2004, bei der Anlassbeurteilung des Beigeladenen der nachfolgende Zeitraum vom 01.07.2004 bis 31.10.2006 - nicht mehr hinreichend vergleichbar waren.
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Eine dienstliche Beurteilung kann ihren Zweck, am Grundsatz der Bestenauslese orientierte Personalentscheidungen sachgerecht vorzubereiten, nur erfüllen, wenn sie den uneingeschränkten Vergleich mit anderen Beamten ermöglicht, die sich in demselben statusrechtlichen Amt befinden (Beschluss des Senats vom 20.03.1995, IÖD 1995, 245). Zu Recht hat daher der Antragsgegner für den Beigeladenen und einen anderen Mitbewerber, die sich zum Beurteilungsstichtag der letzten Regelbeurteilung noch im statusrechtlichen Amt eines Kriminaloberrats der Besoldungsgruppe A 14 befanden, eine aktuelle Anlassbeurteilung erhoben, die sich auf das ihnen nach dem Beurteilungsstichtag - im Falle des Beigeladenen am 30.08.2005 - verliehene Amt eines Kriminaldirektors der Besoldungsgruppe A 15 bezieht, das auch der Antragsteller und die sechs weiteren Bewerber bekleiden. Neben diesen Anlassbeurteilungen kann für den Qualifikationsvergleich hinsichtlich der übrigen Bewerber grundsätzlich auf Regelbeurteilungen zurückgegriffen werden, soweit letztere zeitnah erstellt wurden und einen aktuellen Leistungsvergleich ermöglichen. Die von der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18.07.2001, NVwZ-RR 2002, 201) entwickelten strengen Anforderungen an die Vergleichbarkeit von Regelbeurteilungen hinsichtlich der Übereinstimmung der Beurteilungszeiträume finden in diesen Fällen nicht im selben Maße Anwendung (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 -, Juris). Insoweit weist der Antragsgegner zu Recht darauf hin, dass eine Anlassbeurteilung, die wegen der Beförderung eines Mitbewerbers nach der letzten Regelbeurteilung erforderlich geworden ist, um seine Leistungen nach den Maßstäben des höheren statusrechtlichen Amtes zu messen, notwendigerweise nicht denselben Beurteilungszeitraum abdeckt, wie die vorangegangene Regelbeurteilung. Dieser Umstand zwingt jedoch nicht dazu, die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen ungeachtet der Umstände des Einzelfalles stets zu bejahen. Maßgebend ist vielmehr das konkrete Verhältnis der Anlassbeurteilung zu der vorangegangenen Regelbeurteilung. Denn auch Anlassbeurteilungen, die dazu dienen, bezogen auf eine konkrete Verwendungsentscheidung einen aktuellen Leistungsvergleich zu ermöglichen, der anders nicht herzustellen ist, erhalten ihre wesentliche Aussagekraft erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2001, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2006, a.a.O.). Die zu Recht erhobene Anlassbeurteilung eines beförderten Bewerbers kann daher entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch unter Berücksichtigung ihrer unterschiedlichen Zweckbestimmung nur dann gemeinsam mit den Regelbeurteilungen der übrigen Bewerber zur Grundlage von Personalentscheidungen gemacht werden, wenn Anlassbeurteilung und Regelbeurteilung auch im Verhältnis zueinander nicht von erheblich unterschiedlicher Aktualität sind (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.05.2005 - 6 B 376/05 -; Juris). Der aktuelle Leistungsvergleich hat nämlich auch hinsichtlich der regelbeurteilten Bewerber unter Berücksichtigung des Gebots der Chancengleichheit zu erfolgen, d.h. durch die Einholung einer gebotenen Anlassbeurteilung darf dem auf diese Weise aktuell beurteilten Bewerber gegenüber den anderen Bewerber nicht seinerseits ein Vorteil in Form eines nicht nur unerheblichen Aktualitätsvorsprungs erwachsen (OVG Hamburg, Beschluss vom 13.08.1991 - Bs I 27/91 -, DÖD 1991, 257, Juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2006, a.a.O.).
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Ob ein erheblicher Aktualitätsvorsprung besteht, ist entgegen der Ansicht des Antragsgegners unabhängig davon zu beurteilen, ob die Anlassbeurteilung aufgrund einer (subjektiven) Leistungsveränderung oder aufgrund einer vorangegangenen Beförderung erhoben wird. Denn in jedem Fall gewinnt der auf diese Weise beurteilte Bewerber einen Vorteil dadurch, dass bei ihm neuere Erkenntnisse in seine Beurteilung einfließen, während bei den anderen Mitbewerbern aktuelle Erkenntnisse über etwaige Leistungssteigerungen unberücksichtigt bleiben. Angesichts der Tatsache, dass die Aussagen über Leistungen der jüngsten Zeit vor der Auswahlentscheidung in der Regel diejenigen sind, die besonders interessieren, ist kein Grund ersichtlich, den Mitbewerbern nur dann einen Anspruch auf Erhebung etwaiger Leistungssteigerungen einzuräumen, wenn bei dem anlassbeurteilten Bewerber Leistungssteigerungen zu erkennen waren.
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Nach diesen Maßgaben hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass die Regelbeurteilung des Antragstellers vom 01.07.2004 gegenüber der Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 05.12.2006 hinsichtlich der Aktualität in erheblichem Umfang zurückbleibt mit der Folge, dass die Beurteilungen im Verhältnis zueinander nicht mehr vergleichbar sind. Die Anlassbeurteilung des Beigeladenen deckt einen Zeitraum von 28 Monaten ab, der sich unmittelbar an den letzten Beurteilungsstichtag anschließt. Damit ist dieser Zeitraum deckungsgleich mit dem üblicherweise für eine Regelbeurteilung vorgesehenen Beurteilungszeitraum und geht sogar noch darüber hinaus. Denn nach Nr. 2.1 der am 01.04.2004 in Kraft gesetzten Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums über die dienstliche Beurteilung der Beamten und Beamtinnen des Polizeivollzugsdienstes vom 22. Oktober 2003 - VwV-Beurteilung Pol - (GABl S. 650) sind Polizeibeamte regelmäßig alle zwei Jahre zu beurteilen. Zwar hat das Innenministerium den Beurteilungszeitraum für die Regelbeurteilung im vorliegenden Fall mit Erlass vom 02.03.2006 ausnahmsweise um ein Jahr verlängert. Dies ändert jedoch nichts daran, dass eine Anlassbeurteilung, die einen Zeitraum abdeckt, der über den üblicherweise vorgesehenen Beurteilungszeitraum hinausgeht, einen Aktualitätsvorsprung vermittelt, der nicht mehr als unerheblich angesehen werden kann. Denn der Dienstherr, der für die Regelbeurteilung regelmäßig einen Zeitraum von zwei Jahren vorsieht, bringt damit zum Ausdruck, dass sich in seinem Bereich innerhalb dieses Zeitraums die Leistungen in erheblichem Umfang ändern können.
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Der Einwand des Antragsgegners, eine Regelbeurteilung bleibe bis zu einer Grenze von drei Jahren aktuell, steht dem nicht entgegen (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 16.06.2003 - 4 S 777/03 -, sowie Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, 3. Aufl., Stand: August 2006, Teil B Anm. 230 m.w.N.). Denn auf diese Frage kommt es im Falle eines Qualifikationsvergleichs, bei dem neben Anlassbeurteilungen auch auf Regelbeurteilungen zurückgegriffen wird, die einen weiter zurückliegenden Beurteilungszeitraum abdecken, nicht an. Entscheidend ist allein, wie bereits ausgeführt und auch vom Verwaltungsgericht zutreffend erkannt, ob die Regelbeurteilung, welche die Leistungen in den entscheidenden Monaten vor der Auswahlentscheidung nicht widerspiegelt, gerade im Verhältnis zu der Anlassbeurteilung noch hinreichend aktuell ist. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn der Beurteilungszeitraum, den die Anlassbeurteilung abdeckt, unmittelbar nach dem letzten Beurteilungsstichtag beginnt und sich auf einen Zeitraum bezieht, der länger ist als der regelmäßig vorgesehene Beurteilungszeitraum einer Regelbeurteilung. In diesem Fall ist unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit auch für die Mitbewerber, für die nur eine Regelbeurteilung vorliegt, eine aktuelle Anlassbeurteilung zu erstellen. Dieser Anspruch der Mitbewerber auf Aktualisierung ihrer dienstlichen Beurteilungen besteht entgegen der Ansicht des Antragsgegners unabhängig davon, ob konkret fassbare Anhaltspunkte für eine Leistungssteigerung erkennbar sind. Denn die Erhebung der Anlassbeurteilung dient aus Gründen der Gleichbehandlung gerade dem Zweck, das Leistungsbild des Beamten zu aktualisieren und ihm damit die Chance einzuräumen, dass Leistungssteigerungen erkannt werden (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2006, a.a.O.). Hieran vermag auch die enger gefasste, aber die Gerichte nicht bindende Regelung im Erlass vom 02.03.2006 nichts zu ändern.
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Keinen Erfolg hat auch der Einwand des Antragsgegners, die Erstellung einer Anlassbeurteilung sei im Falle des Antragstellers jedenfalls deshalb entbehrlich, weil der Inspekteur der Polizei an der Personalauswahlentscheidung beteiligt gewesen sei. Denn der Inspekteur der Polizei, der gemäß Nr. 5.1.2 VwV-Beurteilung Pol Leiter der Beurteilungskonferenz ist und für Polizeibeamte des höheren Dienstes die endgültige Beurteilung der Polizeibeamten festsetzt, vermag - wie auch der Antragsgegner einräumt - ohne den Beurteilungsbeitrag des nach Nr. 5.1.1 VwV-Beurteilung Pol zuständigen Beurteilers die fachlichen Leistungen und die Befähigung des Antragstellers nicht hinreichend einzuschätzen. Aktuelle Beurteilungsbeiträge, die nach Nr. 5.3 VwV-Beurteilung Pol auch bei der endgültigen Beurteilung durch den Inspekteur der Polizei vorliegen müssen, waren im vorliegenden Fall nicht eingeholt worden. Der Regelung in Nr. 5.2.1 VwV-Beurteilung Pol ist insoweit zu entnehmen, dass der zu beurteilende Beamte dem Beurteiler persönlich bekannt sein muss und erforderliche Kenntnisse über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gegebenenfalls bei kundigen anderen Vorgesetzten beschafft werden müssen. Es genügt daher nicht, dass der Inspekteur der Polizei einen aktuellen Beurteilungsbeitrag im Falle des Antragstellers nicht für erforderlich gehalten hat, weil er keine Anhaltspunkte für eine Leistungssteigerung erkannt hat.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und Abs. 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil dieser keinen Antrag gestellt und daher auch kein Kostenrisiko übernommen hat.
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Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs.1, 53 Abs. 3 Nr. 1 sowie 52 Abs. 2 GKG. Wegen der besonderen Bedeutung des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen der vorliegenden Art hält der Senat in ständiger Praxis die Festsetzung des ungekürzten Auffangstreitwerts nach § 52 Abs. 2 GKG für angemessen.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs.1, 53 Abs. 3 Nr. 1 sowie 52 Abs. 2 GKG
§ 123 VwGO
§ 115 LBG
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Nr. 4 LBG
§ 34 Abs. 1 LBG
§ 11 Abs. 1 LBG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 115, 58
NVwZ-RR 2004, 120
NVwZ-RR 2002, 201
3 K 1927/06
4 S 1138/99
4 S 905/03
4 S 1801/93
1 B 195/06
6 B 376/05
4 S 777/03