Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2021-11-30, Aktenzeichen 7 U 36/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2021:1130.7U36.21.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 5.2.2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 05.02.2021, Az. 7 O 9/19, wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1) aus kaufrechtlicher Gewährleistung und die Beklagte zu 2) aus Delikt auf Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufs wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung in Anspruch.
Mit Vertrag vom 16.11.2017 (Anlage B1) erwarb der Kläger bei der Beklagten zu 1) zum Preis von 57.500 € (brutto) ein gebrauchtes Wohnmobil (Westfalia Marco) mit einem Fahrzeugunterbau vom Typ Mercedes Benz Vito V 250 d Marco Polo 4Matic und eingebautem Dieselmotor OM 651, Euro 6 mit SCR-Katalysator (2.143 ccm; 140 KW/190 PS). Der AdBlue-Tank hat eine Größe von 11,5 bzw. 25 Litern (konnte im Termin am 30.11.2021 nicht abschließend geklärt werden). Das Fahrzeug wies eine Laufleistung von 35.000 km auf und war erstmals zugelassen am 23.9.2016. Die Auslieferung des Fahrzeugs an den Kläger erfolgte am 13.12.2017.
Das Fahrzeug verfügt über ein Abgasrückführungssystem (AGR), bei dem das Abgas teilweise in das Ansaugsystem des Motors zurückgeführt wird und erneut an der Verbrennung teilnimmt. Bei bestimmten, im einzelnen streitigen Umgebungstemperaturen wird die Menge des zurückgeführten Abgases verringert (so genanntes „Thermofenster“). Ferner verfügt das Fahrzeug über ein SCR-System (selektive katalytische Reduktion). Dabei handelt es sich um eine Abgasnachbehandlung mit dem Harnstoffgemisch AdBlue, das durch die hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt wird, der anschließend in einem SCR-Katalysator mit den im Abgas enthaltenen Stickoxiden zu Stickstoff und Wasser reagiert.
Das Kraftfahrtbundesamt erließ mit Ergänzungsbescheid vom 03.08.2018 zum Bescheid vom 23.05.2018 für bestimmte Modelle der V- und GLC-Klasse, darunter das streitgegenständliche Fahrzeug, nachträgliche Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung, da es die Funktionsweise des SCR-Katalysators als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandete. Der Bescheid vom 3.8.2018 findet sich in der Anlage B16 (Bl. 257 ff. d. A.) und ist ganz überwiegend geschwärzt. Der Bescheid ist nicht bestandskräftig.
Das von der Beklagten zu 2) daraufhin entwickelte Softwareupdate hat das KBA mit Bescheid vom 12.09.2018 (Anl. B2, Bl. 175 f. GA) genehmigt. Mit Schreiben vom 26.10.2018 (Anlage K6, Bl. 243 GA) wies die Beklagte zu 2) den Kläger darauf hin, dass das v.g. Update zur Verfügung stünde und das Aufspielen unter Umständen zu einer Erhöhung des Adblue-Verbrauchs führen könnte. Sollte der Kläger jedoch das Update nicht installieren lassen, drohe eine Stilllegung des Fahrzeuges nach § 5 FZV. Mit Schreiben vom 28.6.2019 (Anlage K 7, Bl. 245 GA) erfolgte eine Erinnerung an den Kläger, das Software-Update nunmehr aufspielen zu lassen. Für den Fall der Nichtteilnahme wurde erneut auf die Möglichkeit einer behördlichen Stilllegung des Fahrzeugs nach § 5 FZV hingewiesen. Der Kläger hat das Software-Update inzwischen am 14.11.2019 kostenfrei aufspielen lassen.
Mit ähnlich lautenden Anwaltsschreiben vom 03.12.2018 (Anlage K2, Bl. 27 ff. und Anlage K3, Bl. 63 ff. GA) forderte der Kläger von der Beklagten zu 2) die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung nebst Deliktszinsen und vorgerichtlicher Kosten, gegenüber der Beklagten zu 1) ließ er den Rücktritt wegen Mängeln des Fahrzeuges erklären, wobei er die Auffassung vertrat, eine Aufforderung zur Nachbesserung sei entbehrlich, da diese für ihn unzumutbar sei.
Der Kläger hat behauptet, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Steuerungssoftware verbaut, die dafür sorge, dass das Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkannt und lediglich in diesem Fall der Schadstoffausstoß optimiert werde, so dass nur auf dem Prüfstand der gesetzliche Grenzwert eingehalten werde, nicht aber im Straßenbetrieb. Außerdem werde die Abgasreinigung bei niedrigen Außentemperaturen reduziert bzw. abgeschaltet. Zudem werde die AdBlue-Menge ab einer bestimmten Drehzahl zu sparsam dosiert, da der AdBlue-Tank – entsprechend Absprachen zwischen den Herstellern - zu klein dimensioniert worden sei. Darüber habe die Beklagte in sittenwidriger Weise getäuscht. Messungen der Deutschen Umwelthilfe (DUH) hätten bei Fahrzeugen der Beklagten mit den Motorentypen OM 642 und OM 651 einen zu hohen, der EU-Typgenehmigung nicht entsprechenden Stickoxidausstoß ergeben. Das Fahrzeug sei deshalb mangelhaft. Eine Frist zur Nacherfüllung sei entbehrlich, weil die Nachbesserung unzumutbar sei. Außerdem habe die Beklagte zu 2) die Typgenehmigung für das Fahrzeug erschlichen.
Der Kläger hat die Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen abzüglich einer Nutzungsentschädigung auf der Grundlage einer Gesamtfahrleistung von 300.000 km verlangt sowie Erstattung bzw. Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und die Feststellung des Annahmeverzugs
Die Beklagten sind dem entgegengetreten.
Die Beklagte zu 1) hat bestritten, dass Mängel des Fahrzeuges vorlägen. Selbst wenn, seien Mängelgewährleistungsansprüche verjährt. Darüber hinaus sei eine Nachbesserungsaufforderung keinesfalls entbehrlich gewesen.
Die Beklagte zu 2) hat bestritten, dass in der Motorsteuerungssoftware des Fahrzeuges unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden seien. Auch der Rückruf durch das KBA gebe nichts dafür her, vielmehr sei lediglich im Wege der Nebenbestimmung zu der EU-Typgenehmigung eine Nachrüstung angeordnet worden, wobei das Software-Update keinerlei negative Einwirkungen auf das Fahrzeug habe. Das Thermofenster sei aus Motorschutzgründen erforderlich; die Adblue-Dosierung richte sich jeweils nach dem konkreten Betriebszustand des Fahrzeuges und nicht nach einer vermeintlich manipulierten Software.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass hinsichtlich der Beklagten zu 1) die Klage schon daran scheitere, dass der Kläger der Beklagten zu 1) keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Eine Nachfristsetzung sei - entgegen der Ansicht des Klägers - auch nicht entbehrlich, da ein Software-Update zur Verfügung stehe. Dieses Update durchzuführen, sei dem Kläger auch zumutbar.
Hinsichtlich der Beklagten zu 2) fehle es jedenfalls an dem für eine Haftung aus § 826 BGB iVm § 31 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz. Wegen der weitergehenden Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Darüber hinaus rügt er neue, weitere unzulässige Abschalteinrichtungen bzw. die prüfstandsoptimierte Programmierung der Motorsteuerung mit einer sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) und die mit Gutachten des Privatsachverständigen A. vom 28.9.2020 (Anlage BK 8) angeblich festgestellten weiteren 8 Abschalteinrichtungen. Durch eine Senkung der Kühlmittel-Solltemperatur unter den Bedingungen des NEFZ auf 70°C sollte der NOx-Ausstoß vermindert werden mit der Folge einer höheren Versottung, während außerhalb des Prüfstandes die Kühlmittel-Solltemperatur bei 100 Grad Celsius läge, was jedoch zu einem erhöhten NOx-Ausstoß im normalen Straßenbetrieb führe. All das ergebe sich aus einem Gutachten des Sachverständigen B. vom 12.11.2020, erstattet in dem Verfahren Landgericht Stuttgart 27 O 230/18 (Anlage BK3), das den Prozessbevollmächtigten des Klägers angeblich erstmals am 18.12.2020 zur Kenntnis gelangt sei. Auf dem Prüfstand – den die Steuerungssoftware anhand der geringen Drehzahl und dem geringen Luftmassenstrom erkenne – werde die Kühlmittelsolltemperatur so geregelt, dass eine stärke Kühlung erfolge, was zu einem geringeren Stickoxid-Ausstoß führe. Nach Ablauf eines Timers werde wieder eine höhere Kühlmittelsolltemperatur eingestellt, was höhere NOx-Werte zur Folge habe. Hinsichtlich der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung habe die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren ihre Mitteilungspflichten nicht erfüllt und insbesondere Angaben zum Funktionieren des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen (vgl. Art. 3 Nr. 9 Abs. 3 und 4 VO (EG) 692/2008) unterlassen. Die Beklagte habe auch keine Angaben zur Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gemacht.
Das Fahrzeug weist aktuell (Stand 30.11.2021) eine Laufleistung von 65.764 km auf.
Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und
1. die Beklagten zu verurteilen, an ihn 52.358,42 € sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 03.12.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz V 250 d Marco Polo 4MATIC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer xxx;
2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme des Fahrzeuges Mercedes-Benz V 250 d Marco Polo 4MATIC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer xxx seit dem 03.12.2018 in Annahmeverzug befinden;
3. Die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an … vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.101,48 € sowie an die Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 150,00 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (25.02.2019/Bl. 109 R GA) zu erstatten, sowie die Klagepartei von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 445,54 € gegenüber der … freizustellen;
hilfsweise:
das Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
Mit Schriftsatz vom 22.11.2021 hat der Kläger den Klagantrag zu Ziff 1 wie folgt modifiziert,
1. die Beklagten zu verurteilen, an ihn 50.871,66 € sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 03.12.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz V 250 d Marco Polo 4MATIC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer xxx,
und im Übrigen den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt (Bl. 1182 GA)
Die Beklagten beantragen,
die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen
Sie verteidigen - mit unterschiedlichen Ansätzen - das angefochtene Urteil. Während die Beklagte zu 1) (weiterhin) schon einen Mangel in Abrede stellt, auf die ggf. erforderliche Frist zur Nachbesserung hinweist und im Übrigen das Vorbringen des Klägers über (vermeintliche) Abschalteinrichtungen mit Nichtwissen bestreitet, zudem Verspätung des Vortrages zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung rügt, trägt die Beklagte zu 2) weitergehend vor. Auch sie rügt das neue Vorbringen im zweiten Rechtszug zur Kühlmittel-Solltemperatur. Dies sei im Hinblick auf §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Gleichwohl macht sie dazu (Bl. 981 ff. GA) weitere Ausführungen. Kern dessen ist, dass das geregelte Kühlmittel-Thermostat (KSR), was dem KBA bekannt sei, sowohl auf dem Prüfstand als auch im Realbetrieb in gleicher Weise arbeite. Der für das Fahrzeug des Klägers erfolgte Rückruf stehe - insoweit unstreitig - auch in keinem Zusammenhang mit dem KSR. Das Thermofenster - dem KBA bekannter „Industriestandard“ (Bl. 936 GA) - führe zu einer Reduktion der AGR-Rate lediglich bei Außentemperaturen von unter 0 °C und über 60 °C (Bl. 937/938 GA). Der Rückruf für das Fahrzeugmodell des Klägers durch das KBA habe allein mit einzelnen Steuerungsparametern des SCR-Systems zusammengehangen und damit, dass die Beklagte zu 2) dieses an dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht früher optimiert habe (Bl. 946 d. A.). Auch insoweit liege keine unzulässige Abschalteinrichtung vor, schon gar nicht die Voraussetzungen des § 826 BGB.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf das Ersturteil und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Auf die Hinweise des Senats vom 12.5.2021 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2021 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Ihm stehen weder deliktische (insbesondere aus §§ 826, 31 BGB) noch vertragliche Ansprüche (§§ 433, 437 Nr.2, 323, 326, 346 ff. BGB) zu.
A. Vertragliche Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) aus §§ 433, 437 Nr.2, 323, 326, 346 ff. BGB bestehen nicht. Insoweit scheitert die Berufung schon daran, dass es an den Voraussetzungen des Rücktritts fehlt, so dass § 346 Abs. 1 BGB nicht zum Zuge kommt.
1) Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Für (Nacherfüllungs-) Ansprüche aus dem Gebauchtwagenkauf vom 16.11.2017 gilt die einjährige Verjährungsfrist ab Auslieferung des Fahrzeugs (Ziff VI der Gebauchtswagen-Verkaufsbedingungen Anl. B 18, Bl. 266 GA; §§ 438, 476 Abs. 2 BGB). Für die Frage der Rechtzeitigkeit des Rücktritts kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Erhebung der Klage am 22.1.2019 an, mit der Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis geltend gemacht werden, sondern auf den Zeitpunkt der Erklärung des Rücktritts am 3.12.2018. Nachdem die Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger erst am 13.12.2017 (Bl. 124 GA) erfolgt ist, ist der Rücktritt mit Schreiben vom 3.12.2018 mithin rechtzeitig erklärt worden, denn zu diesem Zeitpunkt war die einjährige Verjährungsfrist für den - bestehenden oder hypothetischen - Nacherfüllungsanspruch aus dem Kaufvertrag noch nicht abgelaufen. Der Rücktritt begründet für den Gläubiger einen eigenen Anspruch aus dem Rückabwicklungsverhältnis, für den ab Entstehen die dreijährige Regelverjährung gilt. Der erst durch Rücktritt entstehende Anspruch wird durch § 438 BGB nicht erfasst (vgl. BGH NJW 2007, 674/677 Rn. 37; Palandt/Ellenberger BGB 80. Aufl., § 218 Rn. 7).
2) Es kann dahinstehen, ob das Fahrzeug einen Sachmangel aufweist, denn die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Kaufvertrag liegen schon deshalb nicht vor, weil der Kläger der Beklagten keine angemessene Frist zur Nachbesserung (§§ 437 Nr. 2, 323 Abs.1 BGB) gesetzt hat (vgl. insoweit auch OLG Schleswig, Urteil vom 16.2.2021, 7 U 68/20, juris)
a) Ein Sachmangel i.S. v. § 434 BGB ist nicht schon deshalb gegeben, weil Messungen der Deutschen Umwelthilfe (DUH) im Fahrbetrieb einen über dem Grenzwert liegenden Stickoxid-Ausstoß ergeben haben. Maßgeblich für die Typgenehmigung sind hier ausschließlich die unter den standardisierten Bedingungen des NEFZ gemessenen Werte.Ob die hier behaupteten Abschalteinrichtungen hinsichtlich der Motorsteuerung bereits einen Sachmangel im Sinne von §434 BGB darstellen, ist zweifelhaft, kann jedoch dahinstehen.
Ein Mangel könnte allenfalls darin liegen, dass im Falle des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung die (konkrete oder auch nur latente) Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung bestand (vgl. BGH, Beschluss vom 8.1.2019, VIII ZR 225/17 = NJW 2019, 1133; beck-online). Ob das hier im Hinblick auf den Rückruf der Fall war - was die Beklagte unter Verweis auf die Tatbestandswirkung der Typgenehmigung bestreitet -, kann jedoch offen bleiben, da der Kläger inzwischen das Softwareupdate hat aufspielen lassen, womit die Gefahr einer behördlichen Stilllegung nach § 5 FZV gebannt ist.
Ein erhöhter AdBlue-Verbrauch stellt jedenfalls bei einem gebrauchten Dieselfahrzeug keinen Mangel im Sinne von § 434 BGB dar. Zusicherungen zum konkreten AdBlue-Verbrauch wurden weder vom Hersteller noch von der Beklagten zu 1) als Vertragshändlerin gemacht. Die durch das Softwareupdate geänderte Bedatung der AdBlue-Dosierung beruht auf neuesten wissenschaftlicher Erkenntnissen des KBA und des Herstellers (s.u. unter B 2 b dd) und dient im Übrigen der Luftreinhaltung und damit dem Umweltschutz; dies ist vom Fahrzeugeigentümer eines Diesel-Verbrennungsmotors im Zuge der Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) hinzunehmen, ohne dass es dafür eine Entschädigung gibt.
b) Das gesetzlich erforderliche Nacherfüllungsverlangen war hier auch nicht ausnahmsweise gemäß §§ 440 S.1, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich (vgl. BGH, Urteil vom 29.9.2021,VIII ZR 111/20 zu einem „VW-Fall“ Skoda Yeti EA 189). Eine Fristsetzung ist nämlich nur dann entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Ausübung des Rücktrittsrechts rechtfertigen (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes überwiegendes Käuferinteresse ist regelmäßig dann zu bejahen, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat (BGH, aaO, Rn. 24 m.w.N.). Ob das Thermofenster oder die behauptete AdBlue-Dosierungsstrategie einen Sachmangel des Fahrzeuges begründen, kann dahinstehen. Denn solche Mängel wären - wie auch das vom KBA genehmigte Softwareupdate belegt - jedenfalls nachbesserungsfähig gewesen. Dafür, dass die Beklagte zu 1) als Verkäuferin die behaupteten Abschalteinrichtungen arglistig verschwiegen hätte, ist weder etwas dargetan noch ersichtlich.
c) Es liegt auch kein Fall der Unzumutbarkeit der Nachbesserung für den Käufer nach § 440 S. 1, 3. alt. BGB vor. Das Aufspielen des vom KBA genehmigten Softwareupdates war für den Kläger zumutbar. Mit der Freigabe der Rückrufaktion durch das KBA mit Bescheid vom 12.9.2018 wird nämlich ausdrücklich bestätigt, dass hinsichtlich Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen die Grenzwerte und die anderen Anforderungen eingehalten werden, ebenso wie die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen und die Motorleistung und das maximale Drehmoment. Die vom Kläger vorgebrachten technischen Gründe für die behauptete Unzumutbarkeit der Nachbesserung sind damit widerlegt. Dies wäre (BGH, Urteil vom 29.9.2021,aaO, Rn. 31 ff) u.U. lediglich dann der Fall, wenn durch die Nachbesserung zwar ein Mangel beseitigt würde, andererseits feststünde, dass die Mängelbeseitigung zu anderen Mängeln führen würde. Zwar weist die Beklagte zu 2) in ihrem Schreiben vom 26.10.2018 (Anlage K6) darauf hin, dass das Software-Update unter Umständen zu einer Erhöhung des AdBlue-Verbrauchs führen könne, dies allein stellt jedoch noch keinen „Mangel“ i.S.v. § 434 BGB dar. Wenn nämlich die Programmierung von Anfang an „ordnungsgemäß“ gewesen wäre, hätte das Fahrzeug diesen ggf. erhöhten AdBlue-Verbrauch gleichfalls bereits bei Gefahrübergang aufgewiesen. Dies hätte dann auch noch keinen Sachmangel dargestellt. Gleiches gilt für das hier vorhandene, relativ „weite“ Thermofenster. Auch insoweit liegt kein Sachmangel i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB vor. Solche Thermofenster stellen bei Dieselfahrzeugen nämlich den üblichen „Industriestandard“ dar; es ist gerichts- ja sogar allgemein- bekannt, dass sämtliche Dieselfahrzeuge - auch sofern sie mit einem AGR-System ausgestattet sind - über ein Thermofenster verfügen. Eine abweichende Beschaffenheitsvereinbarung i.S.v. § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB ist hier nicht erkennbar. Vielmehr ist das Thermofenster als „Industriestandard“ i.S.v. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB „bei Sachen der gleichen Art üblich“ und der Kläger konnte und durfte zum Kaufzeitpunkt auch nichts anderes erwarten. Denn unter den üblichen mitteleuropäischen Temperaturbedingungen greift das hier vorliegende Thermofenster in der Regel nicht. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellen wollte, die Programmierung des Thermofensters stelle einen Verstoß gegen die VO-EG Nr. 715/2007 dar, wäre also eine verbotene Abschalteinrichtung, führt dies nicht automatisch zu einem kaufrechtlichen Sachmangel. Denn schließlich bleibt die bestehende Betriebserlaubnis davon unberührt. Das zuständige KBA akzeptiert die ihm bei Dieselfahrzeugen bekannten Thermofenster.
B. Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten zu 2) sind unbegründet. Die Haftungsvoraussetzungen nach §§ 826, 31 BGB liegen nicht vor.
1. Die Beklagten haben bestritten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über die vom Kläger behauptete manipulative Motorsteuerungssoftware verfügt. Sie haben detailliert vorgetragen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug - anders als in den VW EA 189-Fällen - keine Programmierung, insbesondere keine „Betrugssoftware“ verwendet werde, die - manipulativ - so gestaltet wäre, dass auf der Straße unter „normalen Betriebsbedingungen (i.S.v. Art. 5 Abs. 1 bzw. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007) ein anderes Emissionsverhalten angestrebt werde als auf dem Prüfstand.
Der Umstand, dass im alltäglichen Gebrauch ein erhöhter Stickoxid-Ausstoß erfolgen und der maßgebliche Grenzwert überschritten werden kann, lässt nicht den Schluss zu, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, die zwischen Prüfstand und Straßenbetrieb unterscheidet. Die Bedingungen des gesetzlichen Prüfzyklus sind standardisiert, so dass Abweichungen im realen Fahrbetrieb letztlich zwangsläufige Folge der gesetzlich vorgegebenen Prüfungsbedingungen sind (OLG München, Urteil vom 20.8.2021 – 20 U 3366/19 –, Juris Rn.26; OLG Köln, Beschluss vom 26.09.2019, Az. 3 U 43/19, BeckRS 2019, 42422).
Soweit der Kläger behauptet, nach dem Aufspielen des Software-Updates habe sich der "AdBlue"-Verbrauch um ein Vielfaches erhöht, lässt dies ebenfalls nicht auf den Einsatz einer Manipulationssoftware schließen. Dass dem Fahrzeug zur effektiveren Abgasreinigung nunmehr eine größere Menge "AdBlue" zugeführt werden mag, bedeutet nicht, dass die Beklagte die Motorsteuerungssoftware vorher bewusst so manipuliert hatte, dass sie auf dem Prüfstand die Einhaltung des Stickoxid-Grenzwerts gewährleistete, im realen Fahrbetrieb dagegen weitgehend wirkungslos war (OLG Köln, Urteil vom 18.2.2021,18 U 19/20, Juris Rn. 37-, juris- NZB zurückgewiesen durch den BGH, Beschluss vom 29.9.2021, VII ZR 210/21, juris).
2. Der Kläger hat weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren greifbare Anhaltspunkte aufgezeigt, die den Schluss tragen könnten, die Beklagte habe ihn durch den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen in das streitgegenständliche Fahrzeug i.S.v. § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Nach den Vorgaben des BGH (Urteil vom 20.7.2021, VI ZR 1154/20, Rn. 13; Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21 Rn. 14 m.w.N., Anl. BB 21) reicht allein das Vorhandensein von - zwar im einzelnen streitigen, in diesem Zusammenhang aber vom Senat schlicht unterstellten - unzulässigen Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht aus, den Einsatz der entsprechenden Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnde Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr der substantiierten Darlegung weiterer Umstände. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Das geht hier zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Klägers.
a) Sittenwidrigkeit i.S.v. § 826 BGB wird nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung wie folgt definiert (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21 Rn. 12 ff., Anl. BB 21; BGH, Urteil vom 20.7.2021, VI ZR 1154/20; BGH, Urteil v. 13.7.2021, VI ZR 128/20, Rn. 11, WM 2021,1609; BGH, Urteil vom 30.7.2020, VI ZR 5/20 Rn.29; BGH Urteil vom 25.5.2020, VI ZR 252/19, Rn.15; BGH, Urteil vom 12.3.2020, VII ZR 236/19 Rn.24 = VersR 2020,1120; jeweils m.w.N.):Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil v. 13.7.2021, VI ZR 128/20, Rn. 11, WM 2021,1609 m.w.N.). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 9.3.2021, VI ZR 889/20, Rn. 12 = VersR 2021,661).
Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand einer - in diesem Zusammenhang unterstellten - unzulässigen Abschalteinrichtung für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht aus. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz der entsprechenden Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (BGH, Urteil vom 20.7.2021, VI ZR 1154/20, Rn.13). Die Annahme von Sittenwidrigkeit in Fällen eines unzulässigen Thermofensters setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwendenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21 Rn. 14 m.w.N., Anl. BB 21; BGH, Urteil vom 20.7.2021, VI ZR 1154/20, Rn.13; BGH, Urteil v. 13.7.2021, VI ZR 128/20, Rn. 11, WM 2021,1609). Der Anspruchsteller hat deshalb auch darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßiger Vertreter des in Anspruch genommenen Unternehmens die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962/1966 Rn. 15, 35 m.w.N.).
„Weitere Umstände“ i.S. der o.g. BGH-Rechtsprechung liegen z.B. vor, wenn ein Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entscheidet, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem KBA zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten, und dazu die Software bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Grenzwerte nur auf dem Prüfstand durch Einsatz des Abgasrückführungsmodus 1 beachtet werden, während im normalen Fahrbetrieb der Abgasrückführungsmodus 0 eingeschaltet wird, bei dem die Grenzwerte nicht eingehalten werden (sog. Umschaltlogik in den VW EA 189-Dieselmotor Fällen; nicht zu verwechseln mit einer bloßen Abschalteinrichtung). Wenn dagegen die Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, sondern in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, d.h. unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (etwa bezüglich Umgebungstemperatur, Geschwindigkeit, Fahrzeuglast etc.) auch im normalen Fahrbetrieb das gleiche Emissionsverhalten erzielt, ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn zu einem – unterstellten – Verstoß gegen die VO (EG) Nr. 715/2007 weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 ff., Rn. 16 ff.; BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/21, NJW 2021, 1814 ff; Rn. 27 f.).
Diese BGH-Rechtsprechung zum Thermofenster kann auch auf alle anderen vom Kläger hier behaupteten Abschalteinrichtungen (KSR; AdBlue-Dosierungsstrategie; Abschalteinrichtungen aus den Gutachten B. vom 26.7.2021 - BK 7 - und A. vom 5.11.2021 - BK 8) übertragen werden. Im Ergebnis kann deshalb offen bleiben, ob diese als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne der VO (EG) Nr. 715/2007 und der vom EuGH dazu vorgenommenen Auslegung (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18, NJW 2021, 1216) anzusehen sind. Selbst wenn insoweit objektiv rechtswidrige Abschalteinrichtungen vorliegen sollten, begründet deren Verwendung im Fahrzeug des Klägers allein nicht bereits den Vorwurf vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten zu 2), weil „weitere Umstände“, aus denen sich eine besondere Verwerflichkeit ergeben könnte, nicht aufgezeigt werden.
b) Der Kläger zeigt keine greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte dafür auf, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine der „Umschaltlogik“ gleichzusetzende Motorsteuerungssoftware vorhanden wäre, bei der auch ohne Hinzutreten weiterer Umstände angenommen werden könnte, dass die für die Beklagte handelnden Personen im Bewusstsein von deren Unzulässigkeit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt hätten.
aa) Insoweit ist der Kläger schon seiner Darlegungslast nicht gerecht worden. Über einen etwaigen objektiven Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 hinaus hat er nämlich tatsächliche Umstände, die auf ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten zu 2) i.S.v. § 826 BGB schließen lassen, nicht schlüssig aufgezeigt. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Erst wenn diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten. Dabei ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Das gilt insbesondere, wenn sich die Partei nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Geschäfts- und Produktionsvorgänge des Prozessgegners keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Ihre Behauptung ist allerdings unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Im Hinblick darauf ist von dem - für die den Anspruch aus § 826 BGB begründenden Tatsachen darlegungspflichtigen - Kläger zu fordern, dass er greifbare Anhaltspunkte für die Umstände vorträgt, auf die er seinen Vorwurf stützt, der Beklagte habe sich besonders verwerflich verhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7 ff.; BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 39; OLG Köln, Urteil vom 18.2.2021,18 U 19/20, juris Rn. 29, NZB zurückgewiesen durch den BGH, Beschluss vom 29.9.2021, VII ZR 210/21, juris). Erst wenn der Kläger dieser primären Darlegungslast genügt hat, kann der beklagte Schädiger nach dem Grundsatz der sekundären Darlegungslast gehalten sein, sich zu den ihm unschwer zugänglichen Vorgängen in seinem Geschäfts- und Produktionsbereich substanziiert zu äußern, sofern diese für die Bewertung seines Verhaltens als sittenwidrig von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, Rn. 39).
Der Kläger hat hier keine greifbaren Anhaltspunkte für Umstände angeführt, die den Einbau von nach Art. 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtungen in sein Fahrzeug seitens der Beklagten besonders verwerflich erscheinen lassen.
Dafür genügt der pauschale Hinweis des Klägers auf eine Pressemitteilung in der Stuttgarter Zeitung vom 21.9.2021 (Anlage BK 6) nicht. Danach soll im Zuge der Dieselermittlungen durch die zuständige Staatsanwaltschaft Stuttgart vor 2 Jahren gegen Daimler ein Bußgeld von 870 Millionen € wegen fahrlässiger Verletzung der Aufsichtspflicht in einer mit der Fahrzeugzertifizierung befassen Abteilung verhängt worden sein. In der Pressemitteilung heißt es weiter, dass nunmehr drei „niederrangige“ Daimler-Mitarbeiter, ein Teamleiter und zwei Sachbearbeiter, wegen Betruges im Juli 2021 mit inzwischen rechtskräftigen Strafbefehl jeweils zu Freiheitsstrafen von unter einem Jahr auf Bewährung verurteilt worden seien. Den Mitarbeitern war zur Last gelegt worden, für unzulässige Abschalteinrichtungen bei Fahrzeugen der Emissionsklasse Euro 6, die Daimler zwischen August 2011 und Dezember 2016 auf den europäischen Markt gebracht habe, verantwortlich gewesen zu sein. Der Kläger hat deshalb die Beiziehung der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Stuttgart zum Az. xxx beantragt (Bl. 1110 GA) und ist der Auffassung, dass das Verhalten dieser Mitarbeiter der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen sei.
Unstreitig handelt es sich bei diesen Mitarbeitern jedoch weder um organschaftliche Vertreter noch führende Repräsentanten der Beklagten zu 2) im Sinne von §§ 30, 31 BGB. Die Beklagte zu 2) hat dazu mit Schriftsatz vom 18.11.2021 ergänzend vorgetragen, dass weder der Entwicklungsvorstand noch andere Vorstandsmitglieder oder Repräsentanten über die technische Lösung zu einzelnen Funktionen der Motorsteuerungssoftware in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp sowie seines Emissionskontroll-Systems entschieden hätten und auf dieser Ebene auch nicht auf Angaben des Herstellers im Genehmigungsverfahren Einfluss genommen worden sei (Bl. 1176 GA). Weder Prof. Dr. D. als Entwicklungsvorstand noch andere Vorstandsmitglieder seien mit Details der Abwägungs- bzw. Programmierungsentscheidungen im Rahmen der Motorsteuerungssoftware befasst gewesen, noch hätten sie auf dieser Ebene über die technische Lösung von Zielkonflikten (NOx-Emissionen versus Minderung von Partikel- und anderen Emissionen) entschieden. Die einzelnen Funktionen der Motorsteuerungssoftware sowie das Emissionskontrollsystem für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp seien vielmehr auf der nachgelagerten Ebene von Sachbearbeitern und Zulieferern unter Aufsicht eines vorgesetzten Mitarbeiters entwickelt und implementiert worden. Dieser Vortrag genügt der sekundären Darlegungslast der Beklagten. Der Kläger hat damit die erforderliche Zurechnung nach § 31 BGB weder substantiiert dargelegt noch bewiesen.
bb) Thermofenster
Soweit der Kläger meint, eine graduelle Reduzierung der Abgasrückführung außerhalb eines Temperaturbereichs von 20°C bis 30°C sei einer „Umschaltlogik“ gleichzustellen, trifft das nicht zu, weil insoweit unstreitig die Steuerung des Emissionskontrollsystems auf dem Prüfstand und im Normalbetrieb in gleicher Weise arbeitet. Die Beklagte begründet die temperaturabhängige Funktionsweise des AGR-Systems damit, dass die Reduzierung der Abgasrückführung bei niedrigen Umgebungstemperaturen dem Bauteilschutz diene, weil sie einem Versottungsrisiko vorbeuge. Die Reduktion erfolge auch nicht unmittelbar bei Verlassen des Temperaturbereichs des NEFZ (zwischen 20°C und 30°C), sondern erst unterhalb von 0°C und oberhalb von 35°C. Die AGR sei beim streitgegenständlichen Fahrzeug selbst bei tiefen Minusgraden durchweg aktiv, eine Abschaltung finde bei niedrigen Temperaturen nicht statt. Bei hohen Temperaturen schalte die AGR erst bei (theoretischen) 99°C ab.
Die „Thermofenster-Problematik“ ist mittlerweile von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt (vgl. BGH Beschluss vom 29.9.2021,VII ZR 223/20; BGH, Beschluss vom 29.9.2021, VII ZR 126/21, Anl. BB 20; BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, Anl. BB 21)
Hinsichtlich der von der Außentemperatur abhängigen Steuerung der Abgasrückführung („Thermofenster“) setzt die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19). Für ein solches Vorstellungsbild liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor.
Die Beklagte zu 2) hat die entsprechende Emissionstypgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell vom 30.11.2015 als Anlage B 13 mit Prüfbericht und Beschreibungsbogen zur Akte gereicht. Dass dort im Typgenehmigungsverfahren gegenüber dem KBA falsche oder bewusst unzureichende Angaben gemacht worden sind, ist nicht ersichtlich. Unstreitig hat die Beklagte angegeben, dass die AGR-Rate durch den Parameter „Lufttemperatur“ gesteuert sei. Das ist entgegen der Auffassung des Klägers ausreichend. Selbst wenn diese Formulierung – wie er meint - nicht zwingend auf die Umgebungstemperatur schließen lässt, sondern auch dahin ausgelegt werden kann, dass die Temperatur hinter dem Ladeluftkühler, nach Zuführung des rückgeführten Abgases, im Verbrennungsraum oder im Abgasstrom gemeint sein kann, lässt das nicht den Schluss auf eine Verschleierungsabsicht der Beklagten zu. Selbst wenn die Beklagte zu 2) im Genehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Genehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, Rn16 m-H.a. OLG München, Beschluss v. 1.3.2021, 8 U 4122/20; a.A. wohl 1. Zivilsenat OLG Schleswig, Urteil v. 28.8.2020, 1 U 137/19, juris Rn. 62 ff.). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten zu 2) im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, Rn.24), vermag der Senat aus dem Vortrag des Klägers nicht zu erkennen. Der Gesetzgeber hat Übrigens erst im Mai 2016, mithin nach Erteilung der Emissionstypgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug, durch die Verordnung (EU) Nr. 2016/646 die Anforderungen an entsprechende Herstellerangaben im Typgenehmigungsverfahren verschärft. Nunmehr sind Angaben über „Standard-Emissionsstrategien“ (BES) sowie „zusätzliche Emissionsstrategien“(AES) erforderlich (Bl. 1046 GA).
Im Übrigen fehlt es insoweit auch am subjektiven Schädigungsvorsatz i.S.v. § 826 BGB. Die Beklagte zu 2) hat die temperaturabhängige Funktionsweise des AGR-Systems damit begründet, dass bei niedrigeren Temperaturen wegen des Temperaturgefälles die Versottung des AGR-Systems und damit die Beschädigung des Motors drohten. Die Rechtsfrage, ob eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung eine unzulässige, durch die Vermeidung längerfristiger Motorschäden nicht gerechtfertigte Abschalteinrichtung darstellt, war bis zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 (C-693/18) umstritten. Nach dem Bericht der vom Bundesverkehrsminister eingesetzten Untersuchungskommission (BMV, Bericht Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016) soll das Thermofenster von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet worden sein; insoweit war ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2, Satz2a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung des erforderlichen Vorsatzes nicht. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen insoweit eine Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, Rn19). Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte zu 2) beim Einbau des "Thermofensters" die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewusst missachtet hat (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18.2.2021, 18 U 19/20, juris Rn. 34)
cc) Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR)
(1) Dieser Vortrag des Klägers im zweiten Rechtszug ist schon prozessual unbeachtlich. Es handelt sich nämlich um ein neues Angriffsmittel iSv § 531 Abs. 2 ZPO, ohne dass Gründe für die Zulassung dieses neuen Vortrages glaubhaft gemacht worden wären. Der Prüfungsumfang des Berufungsgerichts beschränkt sich gem. § 529 Abs. 1 ZPO grundsätzlich auf die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen. Angesichts der hervorragenden bundesweiten Vernetzung der klägerischen Rechtsanwaltskanzlei in Daimler-Sachen ist bereits unglaubhaft, dass den Klägervertretern die behauptete Abschalteinrichtung „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ erst durch das Gutachten des Sachverständigen B. vom 12.11.2020 am 18.12.2020 zur Kenntnis gelangt sei (Bl. 826 GA; das weiteres Gutachten C. vom 14.02.2021 wollen die Klägervertreter erst am 01.03.2021 erhalten haben; Bl. 828 GA), zumal die KSR-Problematik senatsbekannt bereits in vielen vorangegangenen Daimler-Verfahren behauptet worden ist. Die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht fand zwar bereits am 10.12.2020 statt (Bl. 740 GA) allerdings haben die Klägervertreter offenbar übersehen, dass wegen der Anordnung des schriftlichen Verfahrens nach § 128 Abs. 2 ZPO (Bl. 741 GA) der Schluss der mündlichen Verhandlung erst am 14. Januar 2021 war. Insoweit hätten sie also ohne Weiteres zu diesem vermeintlich neuen Gesichtspunkt erstinstanzlich noch vortragen können und müssen. Der Kläger muss sich eine entsprechende Kenntnis seiner Prozessbevollmächtigten gem. § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen.
(2) Im Übrigen sind - wie beim Thermofenster - auch hinsichtlich des „geregelten Kühlmittelthermostats“ (KSR) keine Umstände ersichtlich, die den Schluss auf ein verwerfliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen zulassen. Diese Funktion ist beim streitgegenständlichen Fahrzeug vom KBA nicht beanstandet worden und wird vom KBA auch nicht grundsätzlich als unzulässig angesehen.
Die Beklagte begründet die zeitweilige Absenkung der eigentlichen Öffnungstemperatur für das Kühlmittelthermostat bei bestimmten Betriebsbedingungen damit, dass so die Motorerwärmung verzögert werde, um ein günstiges Verhältnis zwischen Stickoxid-Emissionen und Rußpartikeln herzustellen. Diese Maßnahme funktioniere technisch aber nur für die Phase des Motorwarmlaufs, danach habe die Funktion praktisch keinen Effekt mehr. Der übermäßige Einsatz berge zudem Risiken für Motor, Bauteile und den sicheren Betrieb (Ölverdünnung, Schmierverluste, Ablagerungen). Deshalb sei auch die Einstellung einer Maximaldauer („Timer“) technisch sinnvoll. Dauere der Warmlauf nämlich atypisch lang, könne es zu einem übermäßigen Verschleiß kommen. Solche Timer würden deshalb herstellerübergreifend eingesetzt.
Die KSR sei - so die Beklagte zu 2) - regelmäßig im Warmlauf aktiv und nicht künstlich an die Spezifika des Prüfstands geknüpft. Alle Steuerungsparameter kämen auch unter normalen Betriebsumständen im realen Straßenbetrieb vor. Die KSR könne deshalb auch häufig im realen Straßenbetrieb und nicht nur punktuell einen verhältnismäßig längeren Warmlauf gewährleisten und so für einen besseren Ausgleich von Stickoxiden und Rußpartikeln sorgen. Dieser Vortrag scheint dem Senat auch plausibel. Schließlich geht aus einer vom Bundesverkehrsminister beauftragten Studie hervor (Infas et al., Mobilität in Deutschland - MID Ergebnisbericht 2018, S. 70,74,80), dass der Warmlauf auch in der Praxis einen großen Teil aller realen Fahrten in Deutschland ausmacht. Pkw in Privathaushalten werden im Durchschnitt für 2 Fahrten pro Tag genutzt. Die mittlere Entfernung einer Einzelfahrt eines dieselbetriebenen Fahrzeugs beträgt 20 km, wobei etwa 75 % aller Fahrten mit Diesel-Pkw kürzere Strecken abdecken. Der Gesetzgeber hat wohl auch deshalb ähnliche Distanzen für den Prüfzyklus als repräsentativ erachtet und dem NEFZ eine Distanz von 11 km bzw. dem - hier nicht einschlägigen - WLTP von 23,25 km zugrunde gelegt (Bl. 994 GA).
Wie sich aus den vorgelegten Rückrufbescheiden betreffend den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp und den nicht bestrittenen Erläuterungen der Beklagten dazu ergibt, ist Gegenstand des Rückrufs ausschließlich der Wechsel der Betriebsarten bei der AdBlue-Dosierung gewesen (dazu nachfolgend unter dd). Zudem hat die Beklagte ausführlich dargelegt, dass Rückrufe im Zusammenhang mit der Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats nur solche Fahrzeuge betreffen, die ohne sie die Grenzwerte nicht einhielten. Das sei bei rund 6 % der Fahrzeuge der Beklagten unstreitig der Fall, bei weiteren rund 14 % sei dies zwischen der Beklagten und dem KBA streitig. Kein Euro-6 Fahrzeug der Beklagten sei von einem Rückruf im Zusammenhang mit dem geregelten Kühlmittelthermostat betroffen. Der Vortrag der Beklagten wird belegt durch die in einem anderen Verfahren erteilte amtliche Auskunft des KBA vom 19.04.2021 (zu GLA 220 CDI, OM 651 EU 6, Schreiben an das Landgericht Koblenz), nach dem die Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats bei dem untersuchten Fahrzeug nicht notwendig ist, um die Grenzwerte der Typ-I-Prüfung einzuhalten.
Soweit der Kläger – u.a. gestützt auf ein Privatgutachten des Sachverständigen B. vom 12.11.2020 im Verfahren 27 O 230/18 vor dem Landgericht Stuttgart (Anlage BK3) – behauptet, das geregelte Kühlmittelthermostat arbeite in Abhängigkeit von den Prüfbedingungen, greift seine Argumentation schon deswegen nicht durch, weil sich das Gutachten auf das Modell E 250 CDI EU 5 bezieht und seine Aussagen ausdrücklich (vgl. Seite 6 des Gutachtens) auf Modelle der EU 5 – Norm beschränkt. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug handelt es sich aber um ein solches nach der Euro 6 – Norm. Entgegen der Auffassung des Klägers geht der Sachverständige auf S. 3 seines Gutachtens gerade nicht von der Übertragbarkeit auf EU 6-Fahrzeuge aus, sondern hebt hervor, dass bei diesen - anders als bei EU 5-Fahrzeugen - ein ähnliches Kennfeld niedrigere Solltemperaturen bei höherer Motorlast habe. Das vom Kläger auszugsweise zitierte Gutachten des Sachverständigen C. vom 14.02.2021 in dem Verfahren vor dem Landgericht Ellwangen 2 O 507/19 betrifft ebenfalls ein Fahrzeug (GLK 220 CDI 4MATIC), für das die EU 5 – Norm gilt, desgleichen die Auskunft des KBA vom 09.03.2021 im Verfahren vor dem Landgericht Mönchengladbach 11 O 133/19 und die Auskunft der Bundesregierung zum Sprinter-Rückruf (BT-Drs. 19/14690). Das weitere Privatgutachten B. vom 26.7.2021 (Anlage BK 7) bezieht sich ebenfalls auf ein gänzlich anderes Fahrzeug (E 220 Bluetec, Baujahr 2014). Die konkreten Aktivierungsparameter der KSR (bis 1.950 m Höhe, Luftdruck > 800 hPa, ein Temperaturbereich von insgesamt 20°C Umgebungstemperatur bzw. 35 °C Ansauglufttemperatur) werden schon seit langem von der Beklagten zu 2) offen kommuniziert und bestätigen gerade nicht den Vorwurf einer besonderen Prüfstanderkennungssoftware (Bl. 1165 GA). Bis zum Erreichen von 70 °C Kühlmittelisttemperatur hat der Sollwert von 70°C nämlich keine Auswirkungen. Ein Unterschied zwischen Fahrten mit einer Kühlmittelsolltemperatur von 70°C und einer Kühlmittelsolltemperatur von 100°C ist bei vielen Kurzstrecken irrelevant, weil sich der Motor bis zum Fahrtende noch nicht soweit aufgewärmt hat, dass das Kühlmittel überhaupt 70°C warm geworden wäre. Werden die 70 °C jedoch überschritten, wirkt das geregelte Kühlmittelthermostat innerhalb seiner Aktivierungsbedingungen - und damit bei einem signifikanten Anteil der Fahrten auf der Straße - im städtischen Verkehr genauso wie im NEFZ (Bl. 1166 GA).
Dass die Beklagte bezüglich des „geregelten Kühlmittelthermostats“ Mitteilungspflichten bewusst verletzt hätte, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 13.9.2021 (Seite 158) auf eine amtliche Auskunft des KBA vom 27.1.2021 hingewiesen, dass im Genehmigungsantrag zwar der Verbau einer Thermostatregelung nicht dargestellt gewesen sei, dies jedoch typengenehmigungsrechtlich vom Anforderungsformat auch nicht vorgesehen gewesen sei. Der Kläger trägt schon nicht im Ansatz vor, woraus sich eine solche Angabepflicht hätte ergeben sollen. Allein aus dem Umstand, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Rückruf erfolgt ist, kann nicht der Schluss gezogen werden, es sei ein mitteilungspflichtiger Sachverhalt verheimlicht worden. Die Auffassung des Klägers, die Einstellung einer maximalen Zeitdauer für die Anwendung dieser Funktion durch einen „Timer“ sei evident unzulässig, ist schon dadurch widerlegt, dass das KBA die Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats nicht grundsätzlich als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet und hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps auch nicht beanstandet hat.
dd) AdBlue-Dosierungsstrategie
(1) Rückrufbescheide des KBA vom 23.5.2018 und 3.8.2018
Der Kläger behauptet, dass das AGR-System im Straßenverkehr grundlegend anders arbeite als unter Prüfbedingungen. Innerhalb der Bedingungen des NEFZ komme eine andere Strategie der Abgasreinigung zur Anwendung, die nach einer gewissen Zeit mit Hilfe einer Timer-Funktion abschalte. Insoweit stützt er sich auf eine Auskunft des KBA vom 29.04.2021 zu einem anderen Fahrzeugtyp (vgl. Schreiben des KBA an das Landgericht Hannover zum dortigen Verfahren 4 O 256/18), die seiner Auffassung nach aber auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar ist, weil es ebenfalls einen Motor des Typs OM 651, EU 6 aufweist. In diesem Schreiben teilt das KBA zu einem Mercedes Benz, Typ GLC 250d EU 6, mit, dass als unzulässige Abschalteinrichtung eine „Strategie B“ zur Erhöhung der Raten der Abgasrückführung vorhanden sei, die u.a. unter Berücksichtigung der Ansauglufttemperatur sicher im NEFZ und den dort definierten Prüfbedingungen starte und nach Ablauf einer kumulierten Zeitdauer ausgeschaltet werde. Aus diesem Schreiben ergibt sich schon nicht, dass die „Strategie B“ nur auf dem Prüfstand zur Anwendung kommt. Daraus geht lediglich hervor, dass diese Strategie bestimmte Parameter berücksichtigt, die im NEFZ gegeben sind. Daraus folgt, dass sie bei gleichen Bedingungen etwa hinsichtlich der Ansauglufttemperatur auch außerhalb der Prüfstandsituation zur Anwendung kommt. Darüber hinaus hat das KBA die vom Kläger herangezogene Mitteilung korrigiert und mit Schreiben vom 31.05.2021 an das Landgericht Hannover zum dortigen Verfahren 4 O 256/18 darauf hingewiesen, dass in dem Schreiben vom 29.04.2021 irrtümlich mitgeteilt worden sei, dass im dort genannten Fahrzeug die „Strategie B“ verwendet werde. Die korrekte Auskunft laute „Strategie A“; diese betreffe die Wahl zwischen zwei unterschiedlichen Regelstrategien bei der Eindüsung von AdBlue. Auch die von der Beklagten auszugsweise vorgelegten Bescheide des KBA vom 23.05.2018 und 03.08.2018 belegen, dass das KBA beim streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nur die „Strategie A“ beanstandet hat und zudem die Beanstandung hinsichtlich der „Strategie B“ nur zwei Typgenehmigungen mit einem anderen Motorentyp betrifft. Der Bescheid vom 23.05.2018 betraf nur den Fahrzeugtyp Mercedes Vito 1.6 l Diesel Euro 6, der vom KBA im Rahmen von Felduntersuchungen überprüft worden ist. Dort wird unter „Sachverhalt“ ausgeführt:
„Daimler verwendet im Emissionskontrollsystem des obigen Fahrzeugs verschiedene Strategien, mit denen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems reduziert wird, obwohl normale Betriebsbedingungen vorliegen. Dies sind im Folgenden:
Strategie A
Beim Betrieb des SCR-Katalysators verwendet Daimler zwei unterschiedliche Betriebsarten zur Eindüsung von Reagens. Unterschieden werden der Speicher- und der Online-Betrieb (Fill Level-Modus und Feed Forward-Modus). Die Verwendung mehrerer Betriebsarten ist technisch nachvollziehbar und wird für sich nicht beanstandet.…
Strategie B…“
Mit Ergänzungsbescheid vom 03.08.2018 hat das KBA den Bescheid vom 23.05.2018 um die Fahrzeuge mit den durch das KBA erteilten Emissionstypgenehmigungen gemäß Anlage 1 zum Bescheid erweitert. Unter „Sachverhalt“ wird ausgeführt:
„Daimler hat in den mündlichen Anhörungen angezeigt, dass die unzulässigen Emissionsstrategien A in vergleichbarer Ausprägung ebenfalls in den Fahrzeugen und Emissionsgenehmigungen der Zeilen Nr. 3 bis 24 und Strategie B in vergleichbarer Ausprägung Zeile 1 bis 2 gemäß Anlage 1 enthalten sind.“
In der Anlage 1 zum Bescheid vom 23.05.2018 ist der streitgegenständliche Fahrzeugtyp „V-Klasse“, 250d, Euro 6 W, Produktionszeitraum 1.3.2014- 31.5.2018 in Zeile 22 aufgeführt (Anlage B 16, Bl. 258 R GA),
Darüber hinaus zeigen die in anderen Verfahren erteilten amtlichen Auskünfte des KBA vom 06.10.2020 (GLK 220 CDI 4MATIC 651 EU 5 Rückruf-Code 5496127, Schreiben des KBA an das Landgericht Stuttgart) und vom 19.04.2021 (GLA 220 CDI EU 6 OM 651, Schreiben des KBA an das Landgericht Koblenz), dass das KBA bei Motoren des Typs OM 651 keine Prüfstanderkennung festgestellt hat.
Die Beklagte zu 2) ist auch nicht verpflichtet, die o.g. Rückrufbescheide ungeschwärzt vorzulegen. Zum einen sind diese Bescheide noch nicht bestandskräftig. Zum anderen ist eine Prozesspartei - auch im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast - grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Gegner für seinen Prozesssieg die Informationen zu verschaffen, über die er nicht schon von sich aus verfügt. Eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei besteht nicht (BGH, Beschluss vom 26.10.2006 - III ZB 2/06, NJW 2007, 155 Rn. 7; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 37; OLG Köln, Urteil vom 18.2. 2021,18 U 19/20, juris Rn. 42 m.w.N.). Zudem dürfen an die Erfüllung der sekundären Darlegungslast keine die Verteilung der Vortragslast umkehrenden Anforderungen gestellt werden (BGH, Urteil vom 03.05. 2016 - II ZR 311/14, NJW 2017, 886 Rn. 20). Eine Pflicht zur Urkundenvorlage lässt sich aus ihr ebenfalls nicht herleiten (BGH, Urteil vom 26.06.2007 - XI ZR 277/05, NJW 2007, 2989, 2991). Auch nach § 142 Abs. 1 ZPO darf zur Vermeidung einer prozessordnungswidrigen Amtsermittlung und Ausforschung das Gericht die Vorlegung einer Urkunde nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (BGH, Urteil vom 26.06.2007 - XI ZR 277/05, NJW 2007, 2989 Rn. 20; Beschluss vom 15.06.2020 - XI ZR 318/09, WM 2010, 1448 Rn. 25; Urteil vom 27.05.2014 - XI ZR 264/13, NJW 2014, 3312 Rn. 28 f.). Deshalb besteht für die Beklagte zu 2) keine Verpflichtung, die Rückrufbescheide ungeschwärzt vorzulegen. Die Rückrufbescheide enthalten wichtige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (z.B. konkrete Bedatungen der Motorsteuerungssoftware mit betriebssystemspezifischen Know-how), mit deren Preisgabe die Beklagte zu 2) nicht einverstanden ist, weil sie deren Wettbewerbsposition nachteilig beeinflussen könnte. Die geforderte vollständige Offenlegung ist deshalb nicht zumutbar (vgl. auch OLG Schleswig, Urteil vom 16.2.2021, 7 U 68/20). Schließlich erkennt auch das zuständige KBA als Fachaufsichtsbehörde die insoweit berechtigten Interessen der Hersteller an der Geheimhaltung und Nichtverbreitung des vollständigen Inhalts des Rückrufs an und verweigert deshalb zu Recht die von interessierten Fahrzeugeigentümern mehrfach geforderte vollständige Herausgabe.
Ebenso wenig ist die Beklagte zu 2) gehalten, schriftsätzlich im Einzelnen darzulegen, mit welcher Begründung das KBA die zum Übergang vom Füllstands- zum Onlinemodus führenden Umstände als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen hat und aus welchen Gründen sie die technische Einrichtung für zulässig hält. Da der primär darlegungsbelastete Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten aufgezeigt hat, trifft diese keine sekundäre Darlegungslast. Vielmehr würde in dieser Konstellation eine Pflicht der Beklagten, zum Inhalt der Beanstandungen des KBA und ihren dagegen erhobenen Einwendungen vorzutragen, auf eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast hinauslaufen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 37; OLG Köln, Urteil vom 18.2.2021, 18 U 19/20, juris Rn. 42)
(2) Die Funktionsweise des SCR-Katalysators, bei der zwei unterschiedliche Betriebsarten für die Dosierung der AdBlue-Einspritzung verwendet werden, nämlich die Speicher- bzw. Füllstandberechnung einerseits und die Online-Berechnung andererseits, ist unstreitig Gegenstand des - nicht bestandskräftigen - Rückrufs für das streitgegenständliche Fahrzeug. Dabei beanstandet das KBA nicht, dass die genannten unterschiedlichen Betriebsarten verwendet werden; das sei vielmehr „technisch nachvollziehbar“. In seiner Auskunft vom 21.01.2021 gegenüber dem Landgericht Stuttgart im Verfahren 11 O 631/19 betreffend einen Mercedes-Benz Vito 114 CDI, Motortyp OM 651 führt das KBA dazu aus: „Im Bescheid des KBA vom 23.05.2018 wurde auf Basis der Einlassungen des Fahrzeugherstellers für das betroffene Fahrzeug festgestellt, dass das Fahrzeug im Emissionskontrollsystem eine Strategie verwendet, mit der die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in unzulässiger Weise reduziert wird, obwohl normale Betriebsbedingungen vorliegen. Dabei wählt das Fahrzeug in Abhängigkeit von Parametern, wie u.a. auch auf Basis der ausgestoßenen Stickoxidmasse, unterschiedlich wirksame Abgasnachbehandlungsstrategien. Während in bestimmten Betriebsbereichen, wie z.B. unter Typprüfbedingungen, stets die effektivste Strategie aktiv ist, werden unter bestimmten Bedingungen und/oder nach Erreichen bestimmter Parameter auch unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten sind, auch weniger effektive Abgasnachbehandlungsstrategien zugelassen, ohne dass hierfür in jedem Fall der notwendige Grund erkannt werden konnte. Dies wird als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet.“
Die beiden Modi habe folgende Funktionen:
Der Füllstands-Modus ermöglicht eine schnelle Sättigung des Katalysators und die damit einhergehende hohe Reinigungsleistung. In diesem Modus wird mehr Ammoniak dosiert, als zur Reinigung der vorhandenen Stickoxide benötigt wird. Diese überschießende Dosierung führt aber nicht immer zu einer „besseren“ Reinigungsleistung im Vergleich zum Onlinebetrieb. Vielmehr wird zunächst ein Großteil des Ammoniaks eingespeichert und steht folglich nicht zur Reaktion zur Verfügung. Die erhöhte Eindosierung von Ammoniak hat deshalb nicht stets und automatisch einen „sauberen“ Modus zur Folge. Der Online-Modus erlaubt einen sicheren Betrieb bei hoher Sättigung und abnehmender Speicherfähigkeit des Katalysators. Im Onlinemodus erzielt der Katalysator regelmäßig eine absolut gesehen höhere Reinigungsleistung als diejenige, die für die Einhaltung der Grenzwerte innerhalb des NEFZ erforderlich wäre. Für einen Wechsel zwischen den beiden Modi soll es - so die Beklagte zu 2) - immer auf die jeweiligen Betriebsbedingungen ankommen. Nur in der Kombination von Füllstands- und Onlinemodus läge ein sicheres Emissionskontrollsystem vor. Die Steuerung sei auf dem Prüfstand und der Straße immer gleich. Bei den beiden Berechnungsmodellen handele es sich auch nicht um einen „sauberen“ und einen „schmutzigen“ Modus bzw. einen „Prüfstands-“ und einen „Straßen“-Modus.
Die Beklagte hat dazu erläutert, das KBA rüge nur einen spezifischen Aspekt der Schaltbedingungen für den Wechsel zwischen den beiden o.g. Berechnungsmodi. Beanstandet worden sei, dass die betroffenen Fahrzeuge während der Fahrt nach Erreichen eines bestimmten Roh-NOx- Integrals (= “Stickoxidmasse“; in diesem Fall konkret 13g Roh-NOx) nicht bis zum nächsten Motorstart wieder von der Onlineberechnung in die Füllstandberechnung zurückschalteten. Dies sei der Kern der KBA-Rüge. Der Wechsel der Berechnungsmodelle diene - so die Beklagte zu 2) - dazu, bei der Zuführung von „AdBlue“ zu verhindern, dass umweltschädliches Ammoniak aus dem Auspuff austrete („Ammoniakschlupf“). Die Sensoren könnten nicht zwischen Stickoxid und Ammoniak unterscheiden, auch könne der Füllstand des im SCR-Katalysator gespeicherten Ammoniaks nicht gemessen werden, sondern werde nur näherungsweise berechnet. Wegen des Risikos einer „AdBlue“-Überdosierung und eines „Ammoniakschlupfes“ wechsle deshalb das System nach Ausstoß einer bestimmten Gesamtmenge an Stickoxid-Rohemissionen innerhalb einer bestimmten Zeit in die Online-Berechnung. Das KBA verlange mit dem Rückruf vom 3.8.2018 eine Software-Anpassung, die erst im Lauf der Zeit mit zunehmendem Erkenntnisfortschritt möglich geworden sei. Es erwarte eine Verschiebung der Abwägung von der Vorbeugung von Ammoniak-Emissionen hin zur Vorbeugung von Stickoxid-Emissionen. Dieser Aspekt könne nun aufgrund verbesserter Berechnungsmodelle besser gelöst werden. Der ursprünglich konservative Ansatz der Beklagten zu 2) im Hinblick auf Ammoniakschlupf könne nunmehr - in Übereinstimmung mit dem KBA - technisch im Hinblick auf eine weitere NOx-Reduzierung optimiert werden.
Dieser Sachverhalt bietet keine greifbaren tatsächlichen Anknüpfungspunkte dafür, dass der Einsatz der beiden Betriebsarten von einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten zu 2) zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens getragen wäre. Solche Anhaltspunkte zeigt auch der Kläger nicht auf. Insoweit kann auch der Erkenntnis- bzw. Meinungsstand des zuständigen KBA im Sommer 2018 für die Beurteilung einer möglicherweise verwerflichen Gesinnung des Herstellers nicht maßgebend sein. Vielmehr kommt es allein auf die sog. „ex-ante Sicht“ des Herstellers zum Zeitpunkt der Betriebsgenehmigung bzw. des Inverkehrbringens an. Dass die Europäische Wettbewerbsbehörde gegen die Beklagte zu 2) und andere Automobilhersteller wegen wettbewerbswidriger Absprachen bei Abgasreinigungstechnologien für Diesel- und Benzin-Pkw ermittelt und sogar wegen illegaler Absprachen teilweise Bußgelder verhängt hat, begründet in diesem Fall ebenfalls keine Vermutung sittenwidrigen Verhaltens im Verfahren der Typgenehmigung. Soweit der Kläger vorträgt, die Beklagte nutze aus Kostengründen ein bereits 1997 patentiertes Verfahren zur Messung von Ammoniak nicht, ist schon nicht ersichtlich, dass ein Einsatz in der Serienproduktion möglich war, geschweige denn, dass die Entscheidung der Beklagten für eine andere technische Lösung als verwerflich anzusehen wäre.
ee) Weitere vom Kläger behauptete acht Abschalteinrichtungen
Mit Schriftsatz vom 22 11. 2021 (Bl. 1182 ff. GA) behauptet der Kläger unter Berufung auf das am 5.11.2021 im Auftrag einer auf Massenverfahren spezialisierten US-Kanzlei veröffentlichte Privatgutachten des IT Sachverständigen A. vom 28.9.2020 (Anlage BK8) folgende acht weiteren Abschalteinrichtungen:
1. Abgasmassenstromgrenze
2. Stickoxidmassenstromgrenze
3. Ansauglufttemperatur
4. Schutz gegen Nachstart
5. SCR-Temperatur
6. Adblue-Durchschnittsverbrauch
7. Starttemperatur des Motors
8. “Hot & Idle- Warmer Motor + Leerlauf
Der Kläger behauptet, die in der Originalsoftware enthaltenen vorgenannten Abschalteinrichtungen würden den SCR-Katalysator im Regelbetrieb aushebeln. Erst durch das Softwareupdate sei bei dem von dem Sachverständigen A. untersuchten Testfahrzeug (E 350 BlueTec 4MATIC, Baureihe 212, OM 642, Euro 6) die Reinigungsleistung des SCR-Katalysators signifikant angestiegen. Die höhere Effizienz werde jedoch durch einen höheren AdBlue-Verbrauch erkauft. So habe der durchschnittliche AdBlue-Verbrauch mit der alten Software 0,75 l/1000 km betragen, mit der aktualisierten Software hingegen mehr als doppelt soviel (1,61l/1000km; vgl. Bl. 1198 GA). Insoweit behauptet der Kläger, die Herabsetzung des Wirkungsgrades der SCR- und AGR Reinigungssysteme beruhte nicht auf physikalischen Zwängen, sondern auf Herstellervorgaben. Die Verwendung einer solch massiven Anzahl an unzulässigen Abschalteinrichtungen sowie die Prüfstandsbezogenheit einiger dieser Einrichtungen lasse auf einen Vorsatz und die damit verbundene Sittenwidrigkeit der Repräsentanten der Beklagten zu 2) schließen (Bl. 1199 GA).
Die Beklagte zu 2) hat mit Schriftsatz vom 25.11.2021 vorgetragen, dass sie alle im Gutachten A. diskutierten Funktionen „für technisch sinnvoll und regulatorisch gerechtfertigt“ halte. Sie habe allerdings im Laufe der letzten Jahre neue Erfahrungen und Erkenntnisse hinsichtlich der Optimierung des SCR-Systems sammeln können, die es ihr ermöglichten, im Rahmen des von ihr entwickelten Softwareupdates die Steuerung des SCR-Systems auch in älteren Motorengenerationen zu verbessern. Aus dem zwischenzeitlich erzieltem Fortschritts- und Erkenntnisgewinn könne nicht gefolgert werden, dass frühere Lösungen unzureichend, mangelhaft oder gar sittenwidrig gewesen seien.
Im Ergebnis bestreitet die Beklagte zu 2) die vorgenannten Funktionen mithin nicht. Sie trägt jedoch vor, dass die untersuchten Funktionen alle sowohl auf dem Prüfstand als auch im realen Straßenbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeiteten und es sich dabei keinesfalls um eine „Manipulationssoftware“ gehandelt habe. Allein aus den Erkenntnissen des Gutachtens A. kann deshalb nicht auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigungsabsicht der Beklagten zu 2) beim dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs (Marco Polo OM 651 Vito V 250 d) geschlossen werden. Die Feststellungen aus dem Gutachten sind schon deshalb nicht auf diesem Fall übertragbar, weil das Gutachten ein völlig anderes Fahrzeug mit einer anderen Motorkonfiguration betrifft. Außerdem sind die Ergebnisse aus dem Gutachten ohne Aussagekraft, weil keine spezifischen Tests auf dem Rollenprüfstand durchgeführt wurden (vgl. Seite 9 des Gutachtens A.; OLG Hamm, Urteil vom 9.11.2021, I-34 U 142/20, Seite 38). Schließlich wurden die vorgenannten Funktionen alle bereits vom KBA überprüft und für „nicht unzulässig“ befunden. In einer dpa-Meldung vom 5.11.2021 heißt es dazu: „....Das KBA sieht in einem von der Deutschen Umwelthilfe (DUH) vorgelegten Gutachten keine Hinweise auf bislang nicht bekannte Abschalteinrichtungen bei Mercedes-Benz. In dem Gutachten (A.) (Klammerzusatz eingefügt vom Senat) werden acht Abschalteinrichtungen des betreffenden Modells mit dem Dieselmotor OM 642 benannt. Diese sind uns bekannt, sagte ein KBA-Sprecher am Freitag. Sie seien bereits geprüft und für nicht unzulässig befunden worden....“ (Bl. 1233 GA)
C. Andere deliktische Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB scheidet aus, da weder eine Täuschung noch eine Schädigungsabsicht substantiiert dargelegt sind. Auch zu den Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 iVm § 16 Abs. 1 UWG fehlt konkreter Vortrag dazu, dass die Beklagte hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs unwahre Angaben gemacht hätte. Auf § 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 5 Abs. 1 VI (EG) 715/2007 oder §§ 6, 27 EG-FGV kann der Kläger seine Ansprüche nicht stützen, da diese Bestimmungen keine Schutzgesetze sind (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 12 ff; Beschluss vom 15.06.2021 – VI ZR 566/20 Rn. 7 f.).
D. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erfolgte gem. §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO) liegen nicht vor. Die Rechtssache hat – trotz der Vielzahl gleich oder ähnlich gelagerter Fälle - weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat weicht nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Voraussetzungen für ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten und zur Darlegungs- und Beweislast in den sog. Diesel-Fällen ab. Eine entscheidungserhebliche Divergenz zu Urteilen anderer Oberlandesgerichte ist nicht ersichtlich. Soweit der 8. Senat des OLG Naumburg (Urteil vom 18.09.2020, 8 U 8/20, anhängig beim BGH VII ZR 252/20) und der 7. Senat des OLG Köln (Urteil vom 05.11.2020, 7 U 35/20) anders entschieden haben, handelt es sich um Einzelmeinungen, die selbst innerhalb der betroffenen Oberlandesgerichte nicht geteilt werden und die mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang zu bringen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§§ 433, 437 Nr.2, 323, 326, 346 ff. BGB
§§ 433, 437 Nr.2, 323, 326, 346 ff. BGB bestehen nicht. Insoweit scheitert die Berufung schon daran, dass es an den Voraussetzungen des Rücktritts fehlt, so dass § 346 Abs. 1 BGB
§§ 438, 476 Abs. 2 BGB
§§ 437 Nr. 2, 323 Abs.1 BGB
§§ 440 S.1, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§§ 30, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 5 FZV
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 438 BGB
§ 434 BGB
§ 263 StGB
§ 91 ZPO
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 440 S. 1, 3. alt. BGB
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 16 Abs. 1 UWG
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 3 Nr. 9 Abs. 3 und 4 VO
Art. 14 Abs. 2 GG
Art. 5 Abs. 1 bzw. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2, Satz2a VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 674
NJW 2019, 1133
WM 2021,1609
VersR 2020,1120
VersR 2021,661
NJW 2020, 1962
NJW 2021, 921
NJW 2021, 1814
NJW 2021, 1216
NJW 2020, 1740
NJW 2007, 155
NJW 2017, 886
NJW 2007, 2989, 2991
NJW 2007, 2989
WM 2010, 1448
NJW 2014, 3312
7 O 9/19
27 O 230/18
4 VO (EG) 692/20
7 U 68/20
VIII ZR 225/17
VIII ZR 111/20
20 U 3366/19
3 U 43/19
18 U 19/20
VII ZR 210/21
VI ZR 1154/20
VII ZR 50/21 R
VI ZR 128/20
VI ZR 5/20 R
VI ZR 252/19
VII ZR 236/19 R
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/21
VIII ZR 57/19
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
VII ZR 50/21
8 U 4122/20
1 U 137/19
2 O 507/19
11 O 133/19
4 O 256/18
III ZB 2/06
II ZR 311/14
XI ZR 277/05
XI ZR 318/09
XI ZR 264/13
11 O 631/19
34 U 142/20
1 VI (EG) 715/20
VI ZR 5/20
VI ZR 566/20 R
8 U 8/20
VII ZR 252/20
7 U 35/20