Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-09-24, Aktenzeichen 12 A 6113/96
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1998:0924.12A6113.96.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 8.000,- DM festgesetzt.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes bis zum Ergehen der erstinstanzlichen Entscheidung nimmt der Senat zunächst auf die Feststellungen im Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug, die er sich in vollem Umfang zu eigen macht (§ 130 b Satz 1 VwGO). Diese sind dahin zu ergänzen, daß die Beurlaubung des Klägers gemäß § 85 a Abs. 1 Nr. 2 a) LBG NW mit Verfügung vom 28. April 1998 bis zum 30. April 2001 verlängert wurde.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit den sinngemäßen Anträgen,
1. festzustellen, daß die vom Beklagten vorgenommene Observation des Klägers rechtswidrig gewesen ist,
2. den Bescheid des Präsidenten des Justizvollzugsamtes Westfalen-Lippe vom 9. Juni 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Juli 1995 aufzuheben,
abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der „Observation“ gerichtete Klage sei bereits nach § 44 a VwGO unzulässig. Es habe sich ausschließlich um eine unselbständige, vorbereitende Maßnahme der Sachaufklärung im Rahmen des die Nebentätigkeitsgenehmigung betreffenden Verwaltungsverfahrens gehandelt.
Die Aufhebung der Nebentätigkeitsgenehmigung sei rechtmäßig auf § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 (2. Alternative) VwVfG NW gestützt. Der Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung sei in dieser Genehmigung vom 6. Mai 1994 ausdrücklich vorbehalten gewesen. Dieser sei auch aus sachlichen Gründen geboten. Der Kläger unterliege immer noch als Beamter der Pflicht zur Dienstleistung. Er habe insoweit zweifach Ausnahmeregelungen in Anspruch genommen. Vor diesem Hintergrund sei der Beklagte befugt gewesen, den Kläger zur Darlegung der näheren Umstände seiner Nebentätigkeit anzuhalten, zumal diese unter der Auflage der Angabe der jährlich erzielten Einnahmen bis zu einem bestimmten Stichtag erteilt worden sei. Der Kläger habe dem Beklagten die gebotene Prüfung, ob dienstliche Belange der Nebentätigkeitsgenehmigung entgegenstehen, verwehrt, indem er Informationen über Art und Umfang der Nebentätigkeit nicht oder - wenn überhaupt - verspätet gegeben habe. Er habe versucht, Art und Umfang seiner Tätigkeit zu verschleiern. Vor diesem Hintergrund sei der Beklagte nicht nur aufgrund sachlicher Gründe berechtigt, sondern im Hinblick auf dienstliche Interessen gehalten gewesen, die Nebentätigkeitsgenehmigung in Ausübung des Widerrufsvorbehaltes zu widerrufen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Zur Begründung führt er aus, der Klageantrag zu 1. sei zulässig. Durch die gezielte verdeckte Observation des Klägers und seiner Familie sei ohne eine Ermächtigungsgrundlage gezielt in deren Freiheitssphäre eingegriffen worden. Insoweit müsse gerichtlicher Rechtsschutz in Form der Fortsetzungsfeststellungsklage möglich sein. Hinsichtlich der Nebentätigkeitsgenehmigung habe ein Widerrufsgrund nicht vorgelegen. Da er, der Kläger, bis zum 30. April 1998 ohne Dienstbezüge beurlaubt sei, liege eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen nicht vor. Die Nebentätigkeit stehe auch der ganztägigen Betreuung der Tochter, welche zunächst Anlaß der Beurlaubung gewesen sei, nicht entgegen. Der Kläger arbeite im Durchschnitt neun Stunden pro Woche als Pächter. Andere Erkenntnisse ergäben sich auch nicht aus der rechtswidrigen Observation. Das Verlangen des beklagten Landes nach einer Jahresabschluß- und Einnahme-/Überschußrechnung sei nicht nachvollziehbar und entbehre der rechtlichen Grundlage. Bei der Beurteilung der Nebentätigkeit komme es auf die Arbeitsleistung, nicht auf den erzielten Erlös an.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach den in erster Instanz gestellten Anträgen zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung beruft er sich im wesentlichen auf die Ausführungen in seinem angegriffenen Widerspruchsbescheid sowie in dem erstinstanzlichen Urteil vom 6. November 1996.
Ergänzend führt der Beklagte aus, selbst in der Literatur werde die selbständige Angreifbarkeit einer Verfahrenshandlung nur bei erheblichen Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht bejaht. Davon könne wegen der zeitlich begrenzt und dezent durchgeführten Observierung keine Rede sein. Hinsichtlich des Klageantrages zu 2) verkenne der Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Nicht er müsse beweisen, daß der Kläger mit seiner Tätigkeit die genehmigte Stundenzahl überschritten habe. Vielmehr obliege es dem Kläger, durch rechtzeitige und wahrheitsgemäße Angaben an der Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung mitzuwirken. Dies habe er wiederholt nicht getan, was ihn, den Beklagten, zum Widerruf berechtigt habe. Mit Verfügung vom 23. April 1998 sind die Beteiligten zur Möglichkeit einer Entscheidung nach § 130 a VwGO gehört worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Gemäß § 130 a Satz 1 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht u.a. dann über eine Berufung durch Beschluß entscheiden, wenn es sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Von dieser Möglichkeit macht der Senat Gebrauch. Die Beteiligten sind hierzu vorher nach § 130 a Satz 2 iVm § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO gehört worden.
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Zu Recht ist das Verwaltungsgericht gemäß § 44 a VwGO von der Unzulässigkeit der die Observation betreffenden Feststellungsklage ausgegangen. Insoweit wird auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem angegriffenen Urteil Bezug genommen (§ 130 b Satz 2 VwGO). Bei der Observation handelte es sich, wie schon das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, um eine Maßnahme der Sachverhaltsermittlung nach § 24 VwVfG NW im Rahmen des sowohl die (Aufrechterhaltung der) Nebentätigkeitsgenehmigung als auch die (Verlängerung der Beurlaubung) nach § 85 a Abs. 1 Nr. 2 a LBG NW betreffenden Verwaltungsverfahrens. Maßnahmen der Sachverhaltsermittlung sind grundsätzlich nicht selbständig anfechtbar.
Vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Mai 1997, § 44 a Rdnr. 17, S. 9.
Bei der Sachverhaltsermittlung darf die Behörde sich unter Beachtung des § 3 a VwVfG NW und der Regelung des § 26 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW der in § 26 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NW genannten Beweismittel bedienen. Eines der dort geregelten Beweismittel ist die Einnahme des Augenscheins, also die Kenntnisnahme von der äußeren Beschaffenheit einer Sache, eines Menschen oder eines Vorganges.
Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 49. Aufl. 1991, Übersicht § 371 ZPO, Anm. 1.
Ob die Beweiserhebung überhaupt geboten war,
vgl. hierzu Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl. 1998, § 26 Rdnr. 52 und § 24 Rdnr. 28 f.,
die heimlich durchgeführte Augenscheinseinnahme im konkreten Fall rechtmäßig war, und ob die dabei gewonnenen Erkenntnisse verwertbar sind, kann hier offenbleiben. Letzteres ist ggf. im Rahmen des gegen die Sachentscheidung gerichteten Rechtsbehelfsverfahrens zu prüfen.
Vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1981 - 8 C 13/80 -, NJW 1982, 120.
Auch unter dem Gesichtspunkt einer verfassungskonformen Auslegung des § 44 a VwGO,
vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO,12. Aufl. 1997, § 44 a Rdnrn. 3, 3 a; OVG NW, Beschluß vom 13. Juni 1980 - 4 B 1862/79 -, NJW 1981, 70; BayVGH, Beschluß vom 18. Juli 1988 -22 AE 88.40074 und 22 AE 88.40075-, BayVBl. 1988, 660 (661),
kommt, obwohl die durch Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG geschützte Privatsphäre des Klägers und seiner Familie tangiert war, ein von der Sachentscheidung unabhängiger Rechtsbehelf gegen die Observation nicht in Betracht. Daran wäre nur zu denken, wenn ein nicht nur geringfügiger Eingriff in grundgesetzlich geschützte Rechte vorläge und diese Rechte durch einen selbständigen Rechtsbehelf noch gewahrt werden könnten. Das ist nicht der Fall. Die Observation ist abgeschlossen und eine Wiederholung nicht zu befürchten. Zudem waren Grundrechte im konkreten Fall nur geringfügig tangiert: Denn der Kläger und seine Familie wurden über einen kurzen Zeitraum jeweils nur kurzzeitig, teilweise unter Ausnutzung der Rotphasen der Ampel, aus einem vorbeifahrenden Auto beobachtet. Dabei befanden sie sich nicht in einem privaten Umfeld, sondern auf dem für jeglichen Kundenverkehr geöffneten und einsehbaren Gelände der Tankstelle. Das Betriebsgrundstück wurde von den Mitarbeitern des Beklagten nicht betreten. Der Schutzbereich des Art.13 GG war also nicht berührt.
Vgl. zur Augenscheinseinnahme auf fremdem Grundstück: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 26 Rdnrn. 92, 95; zum Hausrecht des Betriebsinhabers BVerwG, Urteil vom 5. November 1987 - 3 C 52/85 -, NJW 88, 1278f.
Soweit das Persönlichkeitsrecht in dem oben geschilderten geringen Umfang betroffen war, ist ergänzend darauf hinzuweisen, daß grundsätzlich ein Verfahrensbeteiligter die Duldung des Augenscheins nicht verweigern darf, wenn man sie ihm nach Treu und Glauben zumuten muß.
Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., Übersicht § 371 Erläuterung 3 B. a) und b).
Ein solcher Fall käme vorliegend - sofern man von einer weiteren Aufklärungspflicht des Beklagten ausginge - in Betracht. Insoweit verweist der Senat - ohne dem abschließend nachzugehen, da es für den vorliegenden Fall darauf nicht ankommt - auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, wonach Arbeitgeber ihre Mitarbeiter observieren lassen können, wenn sich der konkrete Verdacht etwa auf mißbräuchliches Krankfeiern nicht anders erhärten läßt.
Vgl. BAG, Entscheidung vom 17. September 1998 - 8 AZR 5/97 -,
Die Anfechtungsklage (Antrag zu 2.), die sich nur gegen die Aufhebung der Nebentätigkeitsgenehmigung vom 6. Mai 1994 durch Bescheid vom 9. Juni 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Juli 1995 richtet, nicht auch gegen die Verlängerung der Beurlaubung in dem Bescheid vom 9. Juni 1995, ist zulässig, aber nicht begründet.
Dabei kann dahinstehen, ob der angegriffene Verwaltungsakt wegen der Observation unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist, da keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können (§ 46 VwVfG NW). Die Entscheidung konnte - und mußte - gemäß §§ 6 Abs. 4 Satz 2 NtV iVm 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 zweite Alternative VwVfG NW erfolgen, da in dem Genehmigungsbescheid der Widerruf vorbehalten war und - unter Reduzierung des in § 49 Abs. 2 VwVfG NW der Behörde grundsätzlich eingeräumten Ermessens - ein zwingender Grund für den Widerruf vorlag. Dieser zwingende Grund ist aus § 68 a LBG NW herzuleiten. Nach dessen bei Erlaß des Widerspruchsbescheides gültigen Fassung (die Neufassung enthält eine für den zu entscheidenden Fall nicht maßgebliche Textänderung) durften während der Freistellung vom Dienst nach § 85 a Abs. 1 LBG NW nur solche Nebentätigkeiten genehmigt werden, die dem Zweck der Freistellung nicht zuwiderliefen. Ergab sich nach Erteilung der Genehmigung eine derartige Kollision, war die Genehmigung gesetzwidrig geworden und zu widerrufen.
Vgl. Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: Februar 1998, § 68 a Rdnr. 4.
In Anlehnung an den sich aus §§ 68 Abs. 3 LBG NW, 6 Abs. 4 Satz 1 a NtV ergebenden, auch ohne ausdrückliche Erwähnung mit auf die Fälle des § 68 a LBG NW zu erstreckenden Rechtsgedanken ist nämlich davon auszugehen, daß beamtenrechtliche Nebentätigkeitsgenehmigungen im Falle des Wegfalls zwingender Genehmigungsvoraussetzungen nicht nur widerrufen werden können, sondern - jedenfalls in aller Regel - zu widerrufen sind. Das gilt auch dann, wenn - wie hier - nicht unmittelbar eine der genannten speziellen Widerrufsermächtigungen des Beamtenrechts, sondern die Auffangnorm des § 49 Abs. 2 VwVfG NW zur Anwendung kommt; das dort allgemein vorgesehene Widerrufsermessen ist in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich auf "Null" reduziert.
Die Regelung des § 68 a LBG NW hat ihren Grund in dem schon vom Verwaltungsgericht zitierten Ausnahmecharakter einer Beurlaubung eines Beamten selbst dann, wenn er keine Dienstbezüge erhält. Die Beurlaubung nach § 85 a Abs. 1 LBG NW darf deshalb nur z.B. die Betreuung eines Kindes - wie im Falle des Klägers - ermöglichen, keinesfalls aber zur Aufnahme einer anderweitigen Erwerbstätigkeit genutzt werden. Ist dem Beamten eine genehmigungspflichtige Nebentätigkeit möglich, entspricht es dem Ausnahmecharakter der Beurlaubung, vorrangig nicht die hauptamtliche Dienstleistung, sondern die Nebentätigkeit einzuschränken oder aufzugeben. Eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen ist nicht zusätzlich erforderlich.
Vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG,Stand: Dezember 1997, § 79 a BBG a.F., Rdnr. 35.
Darauf, daß die Nebentätigkeit nach seiner Auffassung dem Zweck der Freistellung (Betreuung der Tochter S. ) zuwiderlief, hat der Beklagte seine angegriffenen Bescheide vom 9. Juni 1995 und 7. Juli 1995 u.a. gestützt. Die Annahme, daß die dem Kläger genehmigte Nebentätigkeit mit der Regelung des § 68 a LBG NW nicht (mehr) im Einklang stand, hält einer rechtlichen Überprüfung stand.
Wenn auch grundsätzlich die materielle Beweislast für das Vorliegen eines Versagungs- bzw. Widerrufsgrundes beim Dienstherrn liegt, trifft den Beamten, da nur er Art und Umfang seiner Nebentätigkeit - und damit die Umstände, die zur Prüfung der in § 68 a LBG NW geregelten Kollision aufzuklären sind, kennt - eine ausdrücklich geregelte Mitwirkungspflicht (§ 70 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 LBG NW). Genügt der Beamte dieser Mitwirkungspflicht nicht, so gehen dadurch verbleibende Zweifel über den Sachverhalt zu seinen Lasten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November1969 - VII C 18.69 -, BVerwGE 34, 248(250); Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, a.a.O., § 65 BBG Rdnr. 27; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 26, Rdnr. 52.
Vorliegend bestehen ganz erhebliche Zweifel daran, daß der Kläger noch in der Lage ist, seine Tochter ganztägig zu betreuen, weil er die Tankstelle betreibt. Vielmehr spricht alles für das Gegenteil. Auf die ganztägige Betreuungsmöglichkeit kommt es an, da der Kläger nicht die Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung nach § 85 a Abs. 1 Nr. 1 LBG NW, sondern die Beurlaubung nach § 85 a Abs. 1 Nr. 2 LBG NW in Anspruch genommen hat. Daß dies durch den mit der Tankstelle verbundenen Arbeitsaufwand nicht mehr in erforderlichem Maß zu verwirklichen ist, folgt zunächst aus dem nach allgemeiner Erfahrung mit einem derartigen Gewerbebetrieb verbundenen notwendigen Arbeitseinsatz, zumal dieser einen 24-Stunden-Service bietet. Der Kläger hat trotz wiederholter Aufforderungen seit 1993 - so mit Schreiben vom 30. September 1993, 11. Januar 1995 und 22. Mai 1995 - keine konkreten und differenzierten Angaben dazu gemacht, welcher Aufwand durch seine Tätigkeit entsteht und wie dieser auf welcher Kräfte verteilt ist, ferner dazu, wie er seine Tochter betreut. Auch auf die Ausführungen des Beklagten im Schreiben vom 22. Mai 1995 dazu, daß auf der Grundlage der angegebenen Personalkosten Mitarbeiter nicht in einem Umfang beschäftigt worden sein dürften, der einen maßgeblichen Arbeitseinsatz des Klägers ausschließe, hat der Kläger es wiederum an konkreten Angaben zur Organisation des Tankstellenbetriebs, insbesondere zur Art und Verteilung der anfallenden Arbeiten sowie zur Sicherstellung der Betreuung seiner Tochter, fehlen lassen. Vielmehr ist sein Verhalten durch eine umfassende diesbezügliche Verweigerungshaltung und -taktik geprägt. Dies äußerte sich auch darin, daß er entgegen der Verpflichtung nach § 70 Abs. 4 LBG NW und unter Verstoß gegen die diesbezügliche Auflage in dem Genehmigungsbescheid vom 6. Mai 1994 die Einkommensaufstellung für 1993 nicht bis zum 30. September 1994 vorlegte. Auch auf die erstmalige Aufforderung zur Vorlage einer Einkommensaufstellung mit Schreiben vom 20. Juli 1993 hatte der Kläger erst mit Schreiben vom 21. April 1994 reagiert.
Dies geht vor dem beschriebenen rechtlichen Hintergrund zu Lasten des Klägers und mußte zum Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung führen. Da es auf die Ergebnisse der Oberservation insoweit nicht ankam, war der Frage, ob diese verwertbar waren, nicht nachzugehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO iVm 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür (§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG) nicht vorliegen.
Die Streitwertfestsetzung ist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 4 Satz 2 NtV iVm 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 zweite Alternative VwVfG NW erfolgen, da in dem Genehmigungsbescheid der Widerruf vorbehalten war und - unter Reduzierung des in § 49 Abs. 2 VwVfG NW
§§ 68 Abs. 3 LBG NW, 6 Abs. 4 Satz 1 a NtV ergebenden, auch ohne ausdrückliche Erwähnung mit auf die Fälle des § 68 a LBG
§§ 167 VwGO iVm 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG
§ 44 a VwGO
§ 130 a VwGO
§ 24 VwVfG NW
§ 3 a VwVfG NW
§ 371 ZPO
§ 46 VwVfG NW
§ 68 a LBG
§ 79 a BBG
§ 65 BBG
§ 130 b Satz 1 VwGO
§ 130 a Satz 1 VwGO
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 130 b Satz 2 VwGO
§ 85 a Abs. 1 Nr. 2 a LBG
§ 26 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW
§ 26 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NW
§ 85 a Abs. 1 LBG
§ 49 Abs. 2 VwVfG NW
§ 70 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 LBG
§ 85 a Abs. 1 Nr. 1 LBG
§ 85 a Abs. 1 Nr. 2 LBG
§ 70 Abs. 4 LBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG
Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 120
NJW 1981, 70
NJW 88, 1278
BVerwGE 34, 248
8 C 13/80
4 B 1862/79
22 AE 88.40
3 C 52/85
8 AZR 5/97
VII C 18.69