Europäischer Gerichtshof (Europäische Union, )
Schlussantrag des Generalanwalts vom 2025-09-04, Aktenzeichen C-668/25
ECLI: ECLI:EU:C:2025:668

Tenor:
Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
NICHOLAS EMILIOU
vom 4. September 2025(1)
Rechtssache C‑440/23
FB
gegen
European Lotto and Betting Ltd,
Deutsche Lotto Und Sportwetten Ltd
(Vorabentscheidungsersuchen der Prim’Awla tal-Qorti Ċivili [Erste Kammer des Zivilgerichts, Malta])
„ Vorlage zur Vorabentscheidung – Freier Dienstleistungsverkehr – Art. 56 AEUV – Glücksspiel – In Mitgliedstaat A niedergelassene und lizenzierte Glücksspielveranstalter, die in Mitgliedstaat B Online-Glücksspiele anbieten – Verbot von Online-Glücksspielen im nationalen Recht von Mitgliedstaat B – In Mitgliedstaat A geltend gemachter zivilrechtlicher Anspruch auf Rückabwicklung des Glücksspielvertrags und Herausgabe geleisteter Spieleinsätze wegen Rechtswidrigkeit dieses Vertrags nach dem Recht von Mitgliedstaat B – Verteidigungsvorbringen der angeblichen Unvereinbarkeit dieses Rechts mit Art. 56 AEUV – Zuständigkeit der Gerichte von Mitgliedstaat A für die Prüfung der Vereinbarkeit des Rechts von Mitgliedstaat B mit dem Unionsrecht – Verteidigungsmittel des angeblichen Missbrauchs des Unionsrechts “
I. Einleitung
1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen der Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Erste Kammer des Zivilgerichts, Malta) betrifft eine Klage aus abgetretenem Recht, der die Forderung eines Verbrauchers mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland zugrunde liegt und die vom Zessionar der Forderung beim vorlegenden Gericht gegen zwei in Malta niedergelassene Unternehmen erhoben wurde. Der Kläger fordert die Einsätze zurück, die dieser Verbraucher bei der Teilnahme an von diesen Unternehmen angebotenen Glücksspielen geleistet (und verloren) hat. Er macht insoweit geltend, dass, da diese Spiele in Deutschland unter Verstoß gegen die deutschen Glücksspielvorschriften angeboten worden seien, der zugrunde liegende Glücksspielvertrag rechtswidrig und damit nichtig sei. Folglich müssten diese Unternehmen diese Einsätze zurückzahlen.
2. Die beklagten Unternehmen bringen gegen diesen Herausgabeanspruch zwei Verteidigungsmittel vor. Erstens sei der in Rede stehende Glücksspielvertrag rechtmäßig und damit wirksam. Die deutschen Glücksspielvorschriften seien nämlich im Ausgangsverfahren nicht anzuwenden, da sie gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verstießen. Zweitens stelle ein solcher Anspruch jedenfalls einen Missbrauch des Unionsrechts dar.
3. Diese beiden Verteidigungsmittel stehen im Mittelpunkt der Fragen des vorlegenden Gerichts. Wie vom Gerichtshof erbeten, beschränke ich die vorliegenden Schlussanträge jedoch auf die Prüfung i) der Zulässigkeit der Fragen zum ersten Verteidigungsmittel und insoweit auf die sensible Fragestellung, ob und inwieweit die Gerichte eines Mitgliedstaats (hier der Republik Malta) dafür zuständig sind, die Vereinbarkeit der Regelungen eines anderen Mitgliedstaats (hier der Bundesrepublik Deutschland) mit dem Unionsrecht zu prüfen, sowie auf ii) das zweite Verteidigungsmittel.
II. Rechtlicher Rahmen
A. Unionsrecht
4. Art. 6 („Verbraucherverträge“) der Verordnung (EG) Nr. 593/2008(2) (im Folgenden: Rom‑I-Verordnung) bestimmt:
„(1) Unbeschadet der Artikel 5 und 7 unterliegt ein Vertrag, den eine natürliche Person zu einem Zweck, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (‚Verbraucher‘), mit einer anderen Person geschlossen hat, die in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt (‚Unternehmer‘), dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer
…
b) eine solche Tätigkeit auf irgend einer Weise auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet
und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.
(2) Ungeachtet des Absatzes 1 können die Parteien das auf einen Vertrag, der die Anforderungen des Absatzes 1 erfüllt, anzuwendende Recht nach Artikel 3 wählen. Die Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Absatz 1 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.“
B. Deutsches Recht
5. § 4 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (im Folgenden: GlüStV oder deutsches Glücksspielrecht) bestimmte zum maßgeblichen Zeitpunkt:
„(1) Öffentliche Glücksspiele dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) sowie die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel sind verboten.
(4) Das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist verboten.
(5) Abweichend von Absatz 4 können die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet erlauben …“.
6. Nach § 134 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs (im Folgenden: BGB) „[ist e]in Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, … nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt“.
7. Nach § 812 BGB ist, „[w]er durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, … ihm zur Herausgabe verpflichtet“(3).
III. Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
8. Aus der Vorlageentscheidung und der Antwort des vorlegenden Gerichts auf ein vom Gerichtshof übermitteltes Ersuchen um Klarstellung geht hervor, dass die European Lotto and Betting Ltd und die Deutsche Lotto Und Sportwetten Ltd (im Folgenden zusammen: beklagte Unternehmen) von ihrem Sitz in Malta aus Online-„Zweitlotterien“ (eine Form von Wetten auf Ziehungen bei von Lotterieanbietern veranstalteten Lotterien) und Online-Spielautomaten anbieten. Diese Unternehmen richten ihre Tätigkeit über die Website Lottoland.com u. a. auf Deutschland aus. Die beklagten Unternehmen waren zum maßgeblichen Zeitpunkt Inhaberinnen einer von der Malta Gaming Authority (Maltesische Glücksspielbehörde) nach maltesischem Recht erteilten Glücksspielkonzession. Sie verfügten jedoch in Deutschland nicht über eine nach dem deutschen Glücksspielrecht erforderliche Glücksspielkonzession(4).
9. Ein Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in Erfurt (Deutschland) (im Folgenden: Spieler) nahm im Zeitraum vom 5. Juni 2019 bis 12. Juli 2021 auf der Website der beklagten Unternehmen an „Zweitlotterien“ teil und spielte an Online-Spielautomaten. Hierzu erklärte er sich mit ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen einverstanden und schloss mit (einem von) diesen Unternehmen tatsächlich einen Glücksspielvertrag ab(5). Er setzte (und verlor) so einen erheblichen Geldbetrag.
10. Der Spieler erhob später beim Landgericht Erfurt (Deutschland) Klage gegen die beklagten Unternehmen auf Herausgabe der von ihm bei diesen Glücksspielen geleisteten Einsätze.
11. Diesen Anspruch trat der Spieler mit Vertrag vom 21. November 2022, als dieses Verfahren noch anhängig war, an FB ab. Der Spieler nahm seine Klage nachfolgend zurück.
12. FB erhob am 21. Januar 2023 wegen des Herausgabeanspruchs aus abgetretenem Recht Klage gegen die beklagten Unternehmen bei der Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Erste Kammer des Zivilgerichts). FB machte dort geltend, diese Unternehmen hätten in Deutschland rechtswidrig Glücksspiele angeboten, da sie nicht, wie nach deutschem Glücksspielrecht erforderlich, über eine entsprechende Erlaubnis der deutschen Behörden verfügt hätten. Somit sei der vom Spieler geschlossene Glücksspielvertrag rechtswidrig und damit nach § 134 BGB nichtig. Demzufolge seien diese Unternehmen nach § 812 BGB (ungerechtfertigte Bereicherung) verpflichtet, die vom Spieler geleisteten Spieleinsätze zurückzuzahlen.
13. Die beklagten Unternehmen beantragten, die Klage von FB als unbegründet abzuweisen. Sie stützten sich insoweit auf zwei Verteidigungsmittel. Zum einen hätten sie ihre Dienstleistung in Deutschland als in Malta niedergelassene und auf der Grundlage einer gültigen maltesischen Glücksspiellizenz tätige Unternehmen aufgrund der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV rechtmäßig erbracht. Die Bestimmungen des deutschen Glücksspielrechts sähen eine ungerechtfertigte Beschränkung dieser Freiheit vor und seien daher im Ausgangsverfahren nicht anzuwenden. Der in Rede stehende Glücksspielvertrag sei daher als rechtmäßig, wirksam und durchsetzbar anzusehen. Zum anderen stelle ein solcher Herausgabeanspruch einen Missbrauch des Unionsrechts dar, da der Spieler die betreffenden Glücksspiele freiwillig und in voller Kenntnis des Umstands nachgefragt und an ihnen teilgenommen habe, dass sie von Veranstaltern angeboten worden seien, die in Malta ansässig gewesen seien und in Deutschland nicht über eine Erlaubnis verfügt hätten.
14. Vor diesem Hintergrund hat die Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Erste Kammer des Zivilgerichts) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit durch ein generelles Verbot von Online-Automatenspielen im Mitgliedstaat des Verbrauchers (Zielstaat) gegenüber Betreibern von Online-Casinos, die in ihrem Herkunftsstaat (Malta) lizenziert sind und reguliert werden, nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein kann,
– wenn der Zielmitgliedstaat gleichzeitig privaten Veranstaltern ähnliches Offline-Glücksspiel mit lizenzierten Spielautomaten in Spielhallen und Restaurants ebenso flächendeckend erlaubt wie intensiveres Glücksspiel in Offline-Casinos und lizenzierte nationale Lotterieveranstaltungen staatlicher Lotterien, die in mehr als 20 000 Vertriebsstellen an die Allgemeinheit gerichtet werden, und
– wenn er privaten Veranstaltern von Sport- und Pferdewetten sowie privaten Online-Lotterievermittlern, die die Produkte der staatseigenen Lotterien und anderer lizenzierter Lotterien vertreiben, die Veranstaltung lizenzierter Online-Glücksspiele erlaubt,
während derselbe Mitgliedstaat – entgegen den Urteilen des Gerichtshofs in den Rechtssachen Deutsche Parkinson (C‑148/15, Rn. 35), Markus Stoß (C‑316/07) und Lindman (C‑42/02) – offenbar keine wissenschaftlichen Belege dafür vorgelegt hat, dass von diesen Spielen spezifische Gefahren ausgingen, die erheblich zur Erreichung der mit ihrer Regulierung verfolgten Ziele relevant wären, insbesondere zur Verhinderung problematischen Glücksspiels, und die Beschränkung des Verbots von Online-Automatenspielen in Anbetracht dieser Gefahren – im Gegensatz zu all den Glücksspielangeboten, die für Online- und Offline-Spielautomaten erlaubt sind – als geeignet, zwingend und verhältnismäßig angesehen werden kann, um die Regelungsziele zu erreichen?
2. Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass er der Anwendung eines in § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV enthaltenen generellen Verbots von Online-Casino-Glücksspiel entgegensteht, wenn diese Regelung in ihrem § 1 nicht auf ein generelles Glücksspielverbot abzielt, sondern darauf, „den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken“ und eine beträchtliche Nachfrage von Spielern nach Online-Automatenspielen besteht?
3. Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass ein generelles Verbot von Online-Casino-Angeboten nicht angewandt werden darf, wenn
– sich die Regierungen aller Bundesländer dieses Mitgliedstaats bereits darauf geeinigt haben, dass die von solchen Online-Glücksspiel-Angeboten ausgehenden Gefahren wirksamer durch ein System der vorherigen behördlichen Erlaubnis als durch ein generelles Verbot bekämpft werden können, und
– diese Regierungen mit einem entsprechenden Staatsvertrag einen künftigen Regelungsrahmen erarbeitet haben, der das generelle Verbot durch ein System der vorherigen Erlaubnis ersetzt, und
– diese Regierungen in Erwartung dieser zukünftigen Regelung entscheiden, entsprechende Glücksspielangebote ohne eine deutsche Erlaubnis vorbehaltlich der Einhaltung bestimmter Anforderungen zu akzeptieren, bis solche deutschen Lizenzen ausgestellt werden,
obwohl nach der Rechtssache Winner Wetten (C‑409/06) Unionsrecht nicht übergangsweise ausgesetzt werden darf?
4. Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass ein (Ziel‑)Mitgliedstaat eine nationale Regelung nicht mit zwingenden Gründen des Allgemeinwohls rechtfertigen kann,
– wenn diese Regelung es Verbrauchern verbietet, in einem anderen (Herkunfts‑)Mitgliedstaat lizenzierte grenzüberschreitende Wetten auf lizenzierte Lotterien im Zielmitgliedstaat abzugeben, die dort erlaubt und reguliert sind,
– wenn die Lotterien im Zielmitgliedstaat lizenziert sind und die Regelung dem Spieler- und Jugendschutz dient, und
– wenn die Regulierung von lizenzierten Wetten auf Lotterien im Herkunftsmitgliedstaat ebenfalls dem Spieler- und Jugendschutz dient und das gleiche Schutzniveau wie dasjenige der Regulierung von Lotterien im Zielmitgliedstaat gewährleistet?
5. Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass diese Vorschrift der Rückforderung bei der Teilnahme an (Zweit‑)Lotterien verlorener Einsätze entgegensteht, die auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Transaktionen wegen des Fehlens einer Lizenz im Mitgliedstaat des Verbrauchers gestützt wird,
– wenn eine solche Lizenz für private (Zweit‑)Lotterien von Rechts wegen ausgeschlossen ist, und
– wenn dieser Ausschluss von den nationalen Gerichten mit einem angeblichen Unterschied zwischen der Abgabe eines Tipps auf den Ausgang einer Lotterie bei einem staatlichen Veranstalter und einer Wette auf den Ausgang einer staatlichen Lotterie bei einem privaten Veranstalter gerechtfertigt wird?
6. Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass er der Rückforderung bei der Teilnahme an (Zweit‑)Lotterien verlorener Einsätze entgegensteht, die auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Transaktionen wegen des Fehlens einer Lizenz im Mitgliedstaat des Verbrauchers gestützt wird,
– wenn von Rechts wegen ein Ausschluss einer solchen Lizenz für private (Zweit‑)Lotterien besteht, und
– wenn dieser Ausschluss zugunsten staatlicher Lotterieveranstalter von den nationalen Gerichten mit einem angeblichen Unterschied zwischen der Abgabe eines Tipps auf den Ausgang einer vom Staat veranstalteten Lotterie bei einem staatlichen Veranstalter und einer Wette auf den Ausgang derselben staatlichen Lotterie bei einem privaten Veranstalter gerechtfertigt wird?
7. Sind Art. 56 AEUV und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Rechtssache Niels Kratzer, C‑423/15) dahin auszulegen, dass sie einer auf die Erstattung verlorener Einsätze gerichteten Forderung entgegenstehen, die auf das Fehlen einer deutschen Lizenz und auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt wird, wenn der Veranstalter von den Behörden in einem anderen Mitgliedstaat lizenziert ist und überwacht wird und die Mittel des Spielers sowie seine Zahlungsansprüche durch das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Veranstalter niedergelassen ist, gesichert werden?
15. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen vom 11. Juli 2023 ist am 14. Juli 2023 eingegangen. FB, die beklagten Unternehmen, die maltesische, die tschechische, die deutsche, die belgische und die italienische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Mit Ausnahme der tschechischen und der italienischen Regierung waren die vorgenannten Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 9. April 2025 vertreten.
IV. Würdigung
16. Die vorliegende Rechtssache ist Teil einer Reihe von Rechtssachen, die Glücksspiele betreffen, die von in Malta niedergelassenen Unternehmen online angeboten werden. In der Regel sind die von ihnen betriebenen Websites nicht nur aus anderen Mitgliedstaaten zugänglich, sondern (durch die Namen dieser Websites, die dort verwendeten Sprachen, Werbung usw.) auch auf andere Mitgliedstaaten (so wie hier Deutschland) ausgerichtet. Typischerweise erbringen diese Unternehmen ihre Dienstleistungen auf der Grundlage von durch die maltesischen Behörden nach maltesischem Recht erteilten Glücksspiellizenzen (die das Anbieten von Glücksspielen nicht nur in Malta, sondern auch von Malta aus abdecken sollen). Sie verfügen jedoch nicht über eine nach den Glücksspielvorschriften der Zielmitgliedstaaten erforderliche Lizenz der Behörden dieser Staaten für das Anbieten solcher Glücksspiele in deren Hoheitsgebiet (oder sie bieten Spiele an, die in dem betreffenden Staat völlig verboten sind, wie etwa die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Online-Spielautomaten und „Zweitlotterien“(6)).
17. Eine bedeutende Anzahl von Verbrauchern in diesen Zielmitgliedstaaten nimmt an solchen Online-Glücksspielen teil. Viele von ihnen verlieren erhebliche Geldbeträge. In den letzten Jahren versuchten solche Spieler, ihre Verluste wieder auszugleichen, indem sie vor ihren „örtlichen“ Gerichten Zivilverfahren gegen maltesische Glücksspielunternehmen einleiteten (oder spezialisierte Prozessführer mit einer Klageerhebung für sie beauftragten). Typischerweise wird vorgebracht, dass i) der Verbraucher bei Glücksspielen nach einem mit einem dieser Unternehmen geschlossenen Glücksspielvertrag Einsätze geleistet und verloren habe, ii) dieser Vertrag mangels einer dem betreffenden Unternehmen von den Behörden des Zielmitgliedstaats erteilten Lizenz tatsächlich rechtswidrig und damit nach dem „örtlichen“ Vertragsrecht nichtig sei und iii) das betreffende Unternehmen demzufolge verpflichtet sei, diese Einsätze nach dem „örtlichen“ Recht der ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuzahlen. Offenbar sind in Österreich und Deutschland Tausende solcher Ansprüche bearbeitet worden oder derzeit anhängig(7). Ferner wird diesen Ansprüchen offenbar bisher von den Gerichten in der Mehrzahl der Fälle stattgegeben(8).
18. Wenig überraschend werden diese Herausgabeansprüche von den maltesischen Glücksspielunternehmen bestritten. Offenbar weigern sie sich vielfach, den gegen sie ergangenen Urteilen nachzukommen, da sie diese Urteile für offensichtlich falsch halten. Sie haben insoweit Unterstützung vom maltesischen Gesetzgeber erhalten. Dieser hat, da seiner Ansicht nach i) die Zielmitgliedstaaten, indem sie maltesischen Glücksspielunternehmen ihre „örtlichen“ Glücksspielvorschriften auferlegen, die Dienstleistungsfreiheit dieser Unternehmen nach Art. 56 AEUV ungerechtfertigt beschränken und ii) solche Ansprüche schwerwiegende Auswirkungen auf den maltesischen Glücksspielsektor haben könnten, am 12. Juni 2023 ein Gesetz – die „Bill 55“ – erlassen, mit dem ein neuer Art. 56A in das maltesische Glücksspielgesetz eingefügt wurde. Dieser Artikel sieht im Wesentlichen vor, dass Klagen von Spielern, mit denen die Rechtmäßigkeit der von maltesischen Unternehmen angebotenen Spiele in Frage gestellt wird, vor den maltesischen Gerichten unzulässig sind und dass ausländische Urteile, mit denen solchen Klagen stattgegeben wird, in Malta aus Gründen der öffentlichen Ordnung nicht anerkannt und nicht vollstreckt werden.
19. In diesem besonderen Kontext erscheint die vorliegende Rechtssache auch deshalb heikel, weil sie einen Herausgabeanspruch betrifft, der nicht von dem Spieler bei seinem „örtlichen“ (vorliegend deutschen) Gericht erhoben wird, sondern von einem Rechtsanwalt, der diese Forderung gekauft und im Wege der Abtretung erworben hat, bei einem maltesischen Gericht. Dieses Gericht hat im Rahmen der Verteidigungsvorbringen der beklagten Unternehmen i) die Vereinbarkeit des deutschen Glücksspielrechts mit dem freien Dienstleistungsverkehr nach Art. 56 AEUV und ii) die Missbräuchlichkeit solcher Herausgabeansprüche zu prüfen(9).
20. Die Fragen 1 bis 6 konzentrieren sich auf das erste Verteidigungsmittel. Dem Ersuchen des Gerichtshofs entsprechend, werde ich mich unten in Abschnitt A mit diesen Fragen nicht in der Sache befassen, sondern nur mit ihrer Zulässigkeit, die von mehreren Regierungen, die Erklärungen eingereicht haben, bestritten wird. Frage 7 betrifft das zweite Verteidigungsmittel der beklagten Unternehmen, wonach ein Herausgabeanspruch der vorliegend in Rede stehenden Art einen Missbrauch des Unionsrechts darstellen soll. Sie wird unten in Abschnitt B geprüft.
A. Zulässigkeit der Fragen 1 bis 6
21. Die Zulässigkeit der Fragen 1 bis 6 wird von der maltesischen Regierung (eher überraschenderweise) sowie von der deutschen und der italienischen Regierung im Licht der Grundsatzurteile des Gerichtshofs in den Rechtssachen Foglia I(10) und Foglia II(11) bestritten.
22. Hinzuweisen ist darauf, dass die diesen Urteilen zugrunde liegende Rechtssache eine vertragliche Streitigkeit zwischen zwei italienischen Staatsangehörigen betraf, die bei einem italienischen Gericht anhängig war und in der sich inzident die Frage der Vereinbarkeit einer französischen Abgabe mit Art. 95 EWG (jetzt Art. 110 AEUV) stellte. Das italienische Gericht legte dem Gerichtshof mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vor, die ihm bei der Beurteilung dieser Vereinbarkeit dienlich sein sollten. In diesem Zusammenhang war der Gerichtshof der Auffassung, dass er in Bezug auf die Zulässigkeit(12) „zu besonderer Wachsamkeit aufgerufen ist, wenn ihm … Frage[n] vorgelegt [werden], deren Beantwortung es dem Gericht ermöglichen soll, Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats auf ihre Vereinbarkeit mit dem [Unions]recht hin zu beurteilen“(13). Im Licht der Umstände der Rechtssache (nämlich der Tatsache, dass die Parteien des Ausgangsverfahrens offenbar darüber einig waren, dass die französische Abgabe mit dem Unionsrecht unvereinbar sei, und sie vor den französischen Gerichten nicht beanstandeten) lehnte er darüber hinaus eine Beantwortung der Vorlagefragen mit der Begründung ab, dass es sich bei jener Rechtssache um ein „konstruiertes Verfahren“ handele, mit dem die Parteien eine Überprüfung des französischen Rechts durch ein italienisches Gericht erwirken und in diesem Zusammenhang „den Gerichtshof zur Stellungnahme zu [unions]rechtlichen Fragen veranlassen wollen, deren Beantwortung für die Entscheidung eines [wirklichen] Rechtsstreits objektiv nicht erforderlich ist“(14).
23. In der vorliegenden Rechtssache beziehen sich die Einwände der maltesischen, der deutschen und der italienischen Regierung insbesondere darauf, (1) dass die Vorlageentscheidung angeblich keine hinreichenden Angaben enthalte, die dem Gerichtshof die Feststellung ermöglichten, dass eine Antwort des Gerichtshofs in Bezug auf die Vereinbarkeit von Vorschriften der im deutschen Glücksspielrecht geregelten Art mit Art. 56 AEUV im Sinne von Art. 267 AEUV für das vorlegende Gericht zum Erlass seines Urteils „erforderlich“ sei, (2) dass diese Antwort jedenfalls unter keinen Umständen „erforderlich“ sein könne, weil die Gerichte eines Mitgliedstaats angeblich keine Zuständigkeit dafür hätten, die Vereinbarkeit des Rechts eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht zu prüfen, und (3) dass, selbst wenn eine solche Zuständigkeit bestände, es sich bei dem Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens, ebenso wie bei demjenigen, der den Urteilen Foglia I und Foglia II zugrunde gelegen habe, angeblich nicht um einen „wirklichen“ Rechtsstreit handele. Auf diese Einwände werde ich in den folgenden Abschnitten nacheinander eingehen.
1. Sind die vorgelegten Angaben ausreichend?
24. Der Einwand der angeblichen Unzulänglichkeit der Angaben des vorlegenden Gerichts, der allein von der deutschen Regierung erhoben wird, hat zwei Komponenten.
25. Zum einen macht diese Regierung geltend, aus der Vorlageentscheidung gehe nicht hervor, ob FB im Verfahren vor dem vorlegenden Gericht tatsächlich klageberechtigt sei. Erstens sei der Vorlageentscheidung nicht zu entnehmen, ob der in Rede stehende Herausgabeanspruch an FB rechtmäßig abgetreten worden sei. Vielmehr habe nach den für den zugrunde liegenden Glücksspielvertrag geltenden allgemeinen Geschäftsbedingungen für Spieler offenbar ein Verbot der Abtretung ihrer sich aus diesem Vertrag ergebenden Ansprüche bestanden. Zweitens sei ein solcher Herausgabeanspruch nunmehr nach Art. 56A des maltesischen Glücksspielgesetzes in Verfahren vor den maltesischen Gerichten unzulässig(15). Wenn das Klagebegehren von FB von vornherein mit der Begründung zurückzuweisen sein sollte, dass er hierfür nicht klageberechtigt sei, sei die Begründetheit dieses Klagebegehrens nicht mehr zu prüfen, so dass die Vorlagefragen hypothetisch wären.
26. Insoweit ist meines Erachtens darauf hinzuweisen, dass das vorlegende Gericht diese Bedenken auf ein vom Gerichtshof übermitteltes Ersuchen um Klarstellung hin zurückgewiesen hat und den dem Gerichtshof zur Verfügung stehenden Angaben nichts dafür zu entnehmen ist, dass das Klagebegehren von FB offensichtlich unzulässig ist. Erstens hat das vorlegende Gericht, was die in Rede stehenden allgemeinen Geschäftsbedingungen angeht, diese implizit nicht als problematisch angesehen, und es fällt nicht in die Zuständigkeit des Gerichtshofs nach Art. 267 AEUV, die mögliche Wirkung solcher Vertragsbedingungen zu ermitteln(16). Zweitens hat das vorlegende Gericht, was Art. 56A des maltesischen Glücksspielgesetzes angeht, erklärt, dass die Klage von FB (am 21. Januar 2023) vor Inkrafttreten dieser Bestimmung (am 12. Juni 2023) eingereicht worden sei, die letztere Bestimmung keine Rückwirkung entfalte und sie sich somit auf die Zulässigkeit dieser Klage nicht auswirke(17).
27. Zum anderen macht die deutsche Regierung geltend, dass die Vorlageentscheidung keine Erklärung dazu enthalte, warum auf den Ausgangsrechtsstreit deutsches Recht anwendbar sei. Wenn das vorlegende Gericht über diesen Rechtsstreit tatsächlich nicht nach deutschem Recht zu entscheiden hätte, wäre eine Beantwortung der Fragen 1 bis 6 hierfür offensichtlich „nicht erforderlich“(18).
28. Auch wenn das vorlegende Gericht in der Vorlageentscheidung auf die Frage hätte näher eingehen können, dürfte dieser Einwand meines Erachtens im Licht i) des in der Vorlageentscheidung dargelegten Sachverhalts und ii) des einschlägigen, die Frage regelnden Unionsrechtsakts einer näheren Prüfung nicht standhalten.
29. Zu erinnern ist daran, dass sich die Klage von FB auf die angebliche Nichtigkeit des in Rede stehenden Glücksspielvertrags (wegen seines angeblich rechtswidrigen Gegenstands) bezieht, aus der sich für die beklagten Unternehmen eine Verpflichtung zur Rückzahlung der vom Spieler geleisteten Einsätze ergeben soll. Sie betrifft im Wesentlichen eine Zivil- und Handelssache, genauer gesagt eine vertragliche Angelegenheit. Das auf diesen Anspruch anzuwendende Recht ist nach den einheitlichen Regeln der Rom‑I-Verordnung zu bestimmen. Nach diesem Rechtsinstrument besteht kein Zweifel, dass über die verschiedenen, mit diesem Anspruch aufgeworfenen Fragen vom vorlegenden Gericht nach deutschem Recht zu entscheiden ist.
30. Erstens handelt es sich bei der Fragestellung, ob ein bestimmter Vertrag nichtig ist, wenn er einen rechtswidrigen Gegenstand hat, und ob eine solche Nichtigkeit für jede Partei zu einem Anspruch auf Herausgabe der von der anderen Partei erhaltenen Leistungen führt, nach Art. 10 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 Buchst. e der Rom‑I-Verordnung um Fragen, die dem auf den betreffenden Vertrag anwendbaren Recht unterliegen, wobei der in Rede stehende Glücksspielvertrag nach Art. 6 Abs. 1 dieser Verordnung deutschem Recht unterliegt(19). Dass, wie von der deutschen Regierung vor dem Gerichtshof hervorgehoben, die für diesen Vertrag geltenden allgemeinen Geschäftsbedingungen auf das maltesische Recht verwiesen, ändert an diesem Ergebnis nichts(20).
31. Zweitens dürften meines Erachtens eindeutig bei der Prüfung, ob der in Rede stehende Glücksspielvertrag tatsächlich einen rechtswidrigen Gegenstand hatte, die im Recht des Staates, in dem dieser Vertrag zu erfüllen war, festgelegten Verbote zu berücksichtigen sein. In der vorliegenden Rechtssache ist Deutschland der fragliche Staat. Auch wenn die beklagten Unternehmen ihre Glücksspieldienstleistungen von Malta aus erbrachten, wurden diese Dienstleistungen vom Spieler in Deutschland empfangen, von wo aus er an den betreffenden Glücksspielen teilnahm und die in Rede stehenden Einsätze leistete(21). Es liegt auf der Hand, dass das vorlegende Gericht für die Entscheidung über den Rechtsstreit das deutsche Glücksspielrecht berücksichtigen muss.
32. Im Übrigen wäre dieses Ergebnis meines Erachtens dasselbe, wenn auf den in Rede stehenden Glücksspielvertrag maltesisches Recht anwendbar wäre(22). Nach Art. 9 Abs. 3 der Rom‑I-Verordnung kann das mit einer vertraglichen Streitigkeit befasste Gericht nämlich unabhängig von dem auf den Vertrag anwendbaren Recht den „Eingriffsnormen[(23)] des Staates, in dem die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen erfüllt werden sollen oder erfüllt worden sind [Wirkung verleihen], soweit diese Eingriffsnormen die Erfüllung des Vertrags unrechtmäßig werden lassen“. Vorschriften wie diejenige des deutschen Glücksspielrechts, die Ziele der öffentlichen Ordnung verfolgen, die vom nationalen Gesetzgeber als wesentlich angesehen werden (siehe unten, Nr. 70), und die zur Wahrung dieser Ziele alle Glücksspielvorgänge regeln, die im Inland stattfinden (oder die als solche gelten, die dort stattfinden), sind ohne Weiteres als „Eingriffsnormen“ zu qualifizieren. Ferner verfügen die angerufenen Gerichte der Mitgliedstaaten zwar grundsätzlich über ein gewisses Ermessen im Hinblick darauf, ob solchen „Eingriffsnormen“ „Wirkung verliehen“ wird(24), sie müssen jedoch in einer Fallgestaltung, in der die Rechtswidrigkeit eines bestimmten Vertrags mit der Begründung geltend gemacht wird, dass er gegen solche „Normen“ eines anderen Mitgliedstaats verstoße (wie dies hier der Fall ist), von dieser Möglichkeit meines Erachtens in der Regel Gebrauch machen. Darin, dass diesen „Normen“ Wirkung verliehen wird, liegt eine greifbare Manifestation der loyalen Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten, die durch das sie einende „besondere Verhältnis“ gerechtfertigt ist.
2. Sind die Gerichte eines Mitgliedstaats für die Prüfung der Vereinbarkeit des Rechts eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht zuständig?
33. In der vorliegenden Rechtssache ist eindeutig (und unstreitig), dass das vorlegende Gericht, ein maltesisches Gericht, nach dem Unionsrechtsakt, der die Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaats in solchen Zivil- und Handelssachen regelt, nämlich der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012(25) (im Folgenden: Brüssel‑Ia-Verordnung), insbesondere nach Art. 4 Abs. 1, für die Entscheidung über die Klage von FB zuständig ist(26). Wie im vorstehenden Abschnitt erläutert, muss es diese Entscheidung gleichwohl gemäß der Rom‑I-Verordnung nach deutschem Recht vornehmen. Dies ist eine im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (RFSR) in der Tat nicht unübliche Situation.
34. Was die Begründetheit des Klagebegehrens von FB angeht, ist ebenso eindeutig, dass das vorlegende Gericht, wenn es das im deutschen Glücksspielrecht vorgesehene Verbot von Online-Glücksspielen auf die Rechtssache anwenden würde, den in Rede stehenden Glücksspielvertrag, wie von FB geltend gemacht, als rechtswidrig und damit nichtig ansehen müsste (woraus sich ein Anspruch auf Herausgabe der vom Spieler geleisteten Einsätze ergeben könnte(27)).
35. Die beklagten Unternehmen bringen indessen als Verteidigungsmittel darauf, dass dieses Verbot (soweit es auf Glücksspielveranstalter wie sie, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen und lizenziert seien, angewandt werde) gegen Art. 56 AEUV verstoße. Daher habe das vorlegende Gericht i) die einschlägigen Vorschriften des deutschen Glücksspielrechts unangewendet zu lassen, ii) als logische Folge hieraus den in Rede stehenden Vertrag als rechtmäßig und wirksam anzusehen und iii) die Klage von FB abzuweisen.
36. Die Frage der Vereinbarkeit stellt sich somit im Verfahren vor dem vorlegenden Gericht als Vorfrage (im Sinne des Internationalen Privatrechts). Da die Klage von FB nämlich voraussetzt, dass das im deutschen Glücksspielrecht vorgesehene Verbot durchsetzbar ist, muss das vorlegende Gericht der Logik folgend zunächst diese Frage prüfen, um sodann dementsprechend über die hauptsächlichen Fragen zu entscheiden, ob der Glücksspielvertrag wirksam ist oder nicht und ob FB somit möglicherweise Anspruch auf Herausgabe der geleisteten Einsätze hat. Hierauf beruhen die Fragen 1 bis 6.
37. Allerdings ist die italienische Regierung der Ansicht, dass die Gerichte eines Mitgliedstaates nicht dafür zuständig seien, die Vereinbarkeit des Rechts eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht zu prüfen, und zwar auch nicht als Vorfrage (im Sinne des Internationalen Privatrechts) in einem zivil- oder handelsrechtlichen Rechtsstreit zwischen Privatpersonen. Nur die Gerichte des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften in Rede stünden, könnten diese Prüfung vornehmen. Demnach wäre das vorlegende Gericht als maltesisches Gericht verpflichtet, das deutsche Glücksspielrecht (bis zu einer anderweitigen Entscheidung der deutschen Gerichte) als mit dem Unionsrecht vereinbar anzusehen.
38. Wäre dies der Fall, wären die Fragen 1 bis 6 selbstverständlich rein hypothetisch. Zu dieser Zuständigkeitsfrage muss der Gerichtshof somit in der vorliegenden Rechtssache Stellung nehmen. Darüber hinaus ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs in dieser Frage nicht ganz eindeutig. In den Urteilen Foglia I und Foglia II zeigte sich der Gerichtshof offenbar skeptisch gegenüber dem Gedanken, dass die Gerichte eines Mitgliedstaats die Vereinbarkeit des Rechts eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht prüfen könnten. Gleichwohl wurde vom Gerichtshof, wenngleich er erklärte, dass er der Zulässigkeit von zu diesem Zweck vorgelegten Vorabentscheidungsersuchen mit „besonderer Wachsamkeit“ begegne, eine Zuständigkeit nationaler Gerichte für die Vornahme einer solchen Prüfung nicht ausdrücklich verneint. Vielmehr hat der Gerichtshof in mehreren Rechtssachen sowohl vor als auch nach diesen beiden Urteilen implizit anerkannt, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten eine solche Zuständigkeit haben, da er jene Vorlagen angenommen hat(28). In seinem Urteil Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711(29) hat der Gerichtshof sogar festgestellt, dass ein Gericht eines Mitgliedstaats Fragen vorlegen kann, die „darauf ab[zielen], [ihm] die Überprüfung der Vereinbarkeit des Rechts … eines anderen Mitgliedstaats als desjenigen, dem das vorlegende Gericht angehört, mit dem [Unions]recht [zu ermöglichen]“. Der Gerichtshof ist dessen ungeachtet nie ausdrücklich auf die zugrunde liegende Zuständigkeitsfrage eingegangen.
39. Die vorliegende Rechtssache bietet dem Gerichtshof eine ideale Gelegenheit für die Klarstellung, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten nicht nur dafür zuständig sind, die Vereinbarkeit des Rechts anderer Mitgliedstaaten mit dem Unionsrecht zu prüfen, sondern diese auch prüfen müssen, wenn diese Frage sich als Vorfrage (im Sinne des Internationalen Privatrechts) in einem bei ihnen anhängigen zivil- oder handelsrechtlichen Rechtsstreit stellt (a). Allerdings müssen diese Gerichte bei der Ausübung dieser Zuständigkeit Zurückhaltung wahren (b).
a) Die Gerichte eines Mitgliedstaats sind für die Prüfung der Vereinbarkeit des Rechts eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht zuständig
40. Für eine solche Zuständigkeit der Gerichte eines Mitgliedstaats sprechen meines Erachtens die allgemeinen Grundsätze des materiellen Unionsrechts (1) und des Internationalen Privatrechts der Union (2), und sie wird weder durch das Völkergewohnheitsrecht (3) noch durch Bedenken in Bezug auf die Verteidigungsrechte des Mitgliedstaats, dessen Recht auf den Rechtsstreit anwendbar ist (4), noch durch die Praktikabilität dieser Zuständigkeit (5) in Frage gestellt.
1) Allgemeine Grundsätze des materiellen Unionsrechts
41. In seinem Grundsatzurteil in der Rechtssache van Gend & Loos(30) hat der Gerichtshof den allgemeinen Grundsatz aufgestellt, dass Bestimmungen des Unionsrechts, die hinreichend klar, genau und uneingeschränkt sind, unmittelbare Wirkung erzeugen und somit „Rechte [begründen]“, auf die sich der Einzelne vor den Gerichten der Mitgliedstaaten berufen kann, und zwar auch in Streitigkeiten zwischen Privatpersonen. Die Gerichte des Mitgliedstaats, bei denen ein solcher Rechtsstreit anhängig ist, sind verpflichtet, nach diesen Bestimmungen zu entscheiden. Sollte ferner von einer Partei geltend gemacht werden, dass eine bestimmte nationale Regelung, die grundsätzlich auf den Rechtsstreit anwendbar ist, mit einer solchen unmittelbar wirksamen Bestimmung des Unionsrechts tatsächlich unvereinbar sei, ist es seit dem Urteil in der Rechtssache Simmenthal(31) ständige Rechtsprechung, dass diese Gerichte nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts nicht nur dafür zuständig sind, diese Vereinbarkeit zu prüfen, sondern sie auch prüfen müssen und, sofern der Konflikt festgestellt wird, diese nationale Regelung in dem bei ihnen anhängigen Verfahren unangewendet lassen müssen. Mit beiden Grundsätzen soll die Wahrung der sich für den Einzelnen aus dem Unionsrecht ergebenden Rechte und ihre einheitliche Anwendung in den Mitgliedstaaten sichergestellt werden.
42. Ausgehend von diesen Grundsätzen und dem ihnen zugrunde liegenden Sinn und Zweck sehe ich keinen Grund, die in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehende Situation hiervon auszunehmen, in der ein Gericht eines Mitgliedstaats über einen zivil- oder handelsrechtlichen Rechtsstreit nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats zu entscheiden hat. Der Einzelne muss auch in einer solchen Fallgestaltung in der Lage sein, die Rechte, die sich für ihn aus der unmittelbaren Wirkung des Unionsrechts ergeben, vor diesen Gerichten geltend zu machen(32). Daraus folgt, dass im Fall eines geltend gemachten Konflikts zwischen den Regelungen eines anderen Mitgliedstaats und unmittelbar wirksamen Bestimmungen des Unionsrechts das angerufene Gericht für diese Frage zuständig ist und, sofern dies für den Ausgang des Verfahrens erforderlich ist, auf sie eingehen muss und, sofern die Unvereinbarkeit festgestellt wird, die betreffenden Regelungen nicht anwenden darf. Andernfalls könnte es in dem in Rede stehenden Verfahren zu einer Rechtsverweigerung in Bezug auf diese Rechte kommen.
43. In der vorliegenden Rechtssache ist beispielsweise unbestreitbar, dass Art. 56 AEUV, auf den sich die beklagten Unternehmen vor dem vorlegenden Gericht berufen, auch im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten zwischen Privatpersonen unmittelbare Wirkung erzeugt(33). Sollte das vorlegende Gericht die Vereinbarkeit des deutschen Glücksspielrechts mit Art. 56 AEUV prüfen und einen Konflikt zwischen diesen Bestimmungen feststellen, könnte es die sich für die beklagten Unternehmen aus dem Vertrag ergebenden Rechte wahren, indem es i) dieses Recht nicht anwendet, ii) demzufolge den in Rede stehenden Glücksspielvertrag für wirksam erklärt und iii) die Klage von FB als unbegründet abweist(34). Wäre das vorlegende Gericht hingegen zu dieser Prüfung nicht befugt (und verpflichtet), liefe das Hauptverteidigungsvorbringen der beklagten Unternehmen gegen die Klage von FB völlig leer. Da das vorlegende Gericht nach dem gegenwärtigen Stand des Unionsrechts auch keine Zwischenfrage nach der Wirksamkeit des deutschen Glücksspielrechts an die deutschen Gerichte richten könnte, müsste es diese Rechtsvorschriften nämlich als mit dem Unionsrecht vereinbar ansehen und entsprechend entscheiden. Die vorgenannte Klage könnte somit trotz möglicherweise nach dem Unionsrecht bestehender Rechte Erfolg haben(35).
44. Das gegenteilige Ergebnis würde auch die einheitliche Anwendung des Unionsrechts beeinträchtigen. Könnte die Vereinbarkeit nationaler Regelungen eines Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht nur von den Gerichten dieses Staates geprüft werden, hätte dies in der Praxis zur Folge, dass dieses Recht je nachdem völlig unterschiedlich angewandt würde, ob ein und dieselbe zivil- oder handelsrechtliche Streitigkeit bei den Gerichten des betreffenden Mitgliedstaats oder in einem anderen Mitgliedstaat anhängig gemacht würde.
2) Allgemeine Grundsätze des Internationalen Privatrechts der Union
45. Was das Internationale Privatrecht der Union anbelangt, so sind nach den nach der Brüssel‑Ia-Verordnung für die internationale Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen geltenden Grundsätzen die Gerichte eines Mitgliedstaats, die nach dieser Verordnung für die Entscheidung über einen Rechtsstreit zuständig sind (wie hier das vorlegende Gericht), auch für die Entscheidung über jede sich möglicherweise im Zusammenhang mit diesem Rechtsstreit stellende Vorfrage (im Sinne des Internationalen Privatrechts)(36) zuständig(37). Ferner sind sie auch verpflichtet, diese Zuständigkeit wahrzunehmen. Sie können die Entscheidung über den Rechtsstreit oder über bestimmte relevante Aspekte desselben nicht verweigern(38). Mit beiden Grundsätzen soll eine geordnete Rechtspflege und Rechtssicherheit für die Parteien sichergestellt werden.
46. Im Licht dieser Grundsätze sehe ich keinen Grund, eine Vorfrage (im Sinne des Internationalen Privatrechts) zur Vereinbarkeit der Regelungen eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht anders zu behandeln. Die Gerichte der Mitgliedstaaten, die nach der Brüssel‑Ia-Verordnung für die Entscheidung über einen Rechtsstreit zuständig sind, in dem sich eine solche Frage stellt, sind nach dieser Verordnung auch dafür zuständig, über diese Vorfrage zu befinden, und müssen über sie entscheiden, wenn dies für den Ausgang des Rechtsstreits erforderlich ist.
47. Unter dem Gesichtspunkt des Kollisionsrechts gelangt man zu demselben Ergebnis. Wenn nämlich ein Gericht eines Mitgliedstaats nach den Regeln der Rom‑I-Verordnung das Recht eines anderen Mitgliedstaats auf einen Rechtsstreit „anzuwenden“ hat, ist dieses Gericht wegen mehrerer in dieser Verordnung verankerter Mechanismen auch befugt und sogar verpflichtet, die Vereinbarkeit dieses nationalen Rechts mit dem Unionsrecht zu prüfen, sofern dies erheblich ist, und im Konfliktfall das nationale Recht unberücksichtigt zu lassen.
48. Erstens könnte eine solche Befugnis (und Verpflichtung) des angerufenen Gerichts als mit der Aufgabe untrennbar verbunden angesehen werden, das zur Anwendung bestimmte Recht auf den Rechtsstreit „anzuwenden“. Wenn nämlich durch die Regeln dieser Verordnung ein bestimmtes ausländisches Recht als „anwendbar“ bestimmt wird, verweisen diese Regeln auf die ausländische Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit. Das angerufene Gericht muss im Licht der verschiedenen Regelungen, aus denen diese Rechtsordnung besteht, und ihrer Normenhierarchie in dem Rechtsstreit zu einer Entscheidung gelangen, die so weit wie möglich derjenigen entspricht, zu der ein Richter des betreffenden Staates gelangt wäre(39). Dies ist im Interesse der mit der Rom‑I-Verordnung verfolgten Ziele der Rechtssicherheit und der internationalen Rechtsprechungsharmonie von wesentlicher Bedeutung(40).
49. Wird das Recht eines Mitgliedstaats von der Rom‑I-Verordnung als das auf einen Rechtsstreit anwendbare Recht bestimmt, ist es eindeutig, dass das Unionsrecht integraler Bestandteil der betreffenden Rechtsordnung ist und in ihrer Normenhierarchie an der Spitze steht. Ein Richter dieses Staates wäre, wenn er über denselben Rechtsstreit zu entscheiden hätte, (wie oben in Nr. 41 erläutert) verpflichtet, eine entgegenstehende nationale Regelung zu überprüfen und nicht anzuwenden. Das angerufene Gericht muss somit in gleicher Weise verfahren(41).
50. Zweitens kann das angerufene Gericht die Vereinbarkeit der Regelungen eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht prüfen und sie im Konfliktfall nach der Ordre-public-Klausel des Art. 21 der Rom‑I-Verordnung unangewendet lassen.
51. Nach dieser Bestimmung kann das angerufene Gericht nämlich das zur Anwendung bestimmte Recht unangewendet lassen, wenn seine Anwendung „mit der öffentlichen Ordnung (‚ordre public‘) des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar“ wäre. Ebenso wie das Unionsrecht Teil der Rechtsordnung desjenigen Mitgliedstaats ist, dessen Recht als das auf die Rechtssache anwendbare Recht bestimmt wird (hier das der Bundesrepublik Deutschland), ist es eindeutig auch integraler Bestandteil der Rechtsordnung des Staates des angerufenen Gerichts, das über diese Rechtssache entscheidet (hier der maltesischen Rechtsordnung). Somit rechtfertigt eine „offensichtliche Unvereinbarkeit“ mit dem Unionsrecht (oder zumindest mit bestimmten, in der Unionsrechtsordnung als wesentlich geltenden Bestimmungen), die entgegenstehenden nationalen Regelungen nach dieser Vorschrift unangewendet zu lassen(42).
52. Werden schließlich die Regelungen eines Mitgliedstaats vor dem vorlegenden Gericht eines anderen Mitgliedstaats als „Eingriffsnormen“ nach Art. 9 Abs. 3 der Rom‑I-Verordnung geltend gemacht, verfügt dieses Gericht nach dieser Vorschrift über das volle Ermessen, die Vereinbarkeit dieser Regelungen mit dem Unionsrecht zu prüfen und es im Fall der Unvereinbarkeit abzulehnen, ihnen „Wirkung zu verleihen“.
3) Völkergewohnheitsrecht
53. Entgegen einer bisweilen in der Literatur vertretenen Ansicht verstößt meines Erachtens die Zuständigkeit (und Verpflichtung) der Gerichte eines Mitgliedstaats, die Vereinbarkeit des Rechts eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht zu prüfen, wenn diese Frage sich als Vorfrage (im Sinne des Internationalen Privatrechts) in einem zivil- oder handelsrechtlichen Rechtsstreit stellt, nicht gegen das Völkergewohnheitsrecht. Insbesondere liegt kein unzulässiger Eingriff in die Zuständigkeit der Gerichte des zweiten Mitgliedstaats vor(43).
54. Selbstverständlich können die Gerichte eines Mitgliedstaats in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Nichteinmischung keine Entscheidung erlassen, die darauf abzielt, das Recht eines anderen Mitgliedstaats wegen Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht aufzuheben, und auch keine eine erga omnes wirkende Feststellung hierüber treffen. Der Grund hierfür ist offensichtlich: Die Gerichte eines Staates können Handlungen, die von dem Organ eines anderen Staates ausgehen (hier dem Gesetzgeber), nicht für ungültig erklären. Die Gerichte des Staates, dem das Organ angehört, verfügen in dieser Hinsicht nach dem Völkerrecht über eine ausschließliche sachliche Zuständigkeit(44). Dementsprechend könnten die maltesischen Gerichte hier nicht wirksam eine Entscheidung erlassen, mit der das deutsche Glücksspielrecht mit Erga-omnes-Wirkung für mit dem Unionsrecht unvereinbar erklärt wird. Dies könnten nur die deutschen Gerichte.
55. Prüfen die Gerichte eines Mitgliedstaats jedoch die Vereinbarkeit des Rechts eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht als Vorfrage (im Sinne des Internationalen Privatrechts) in einem zivil- oder handelsrechtlichen Rechtsstreit, erfolgen diese Prüfung und, im Fall der Unvereinbarkeit, die Nichtanwendung der entgegenstehenden Regelungen lediglich im Rahmen des betreffenden Rechtsstreits und zu dem ausschließlichen Zweck einer Entscheidung über die Begründetheit der in Rede stehenden Klage. Diese Entscheidung befindet über die privatrechtlichen Rechte der Parteien und hat als solche nur Inter-partes-Wirkungen. Mit ihr soll nicht die Gültigkeit des Rechts des anderen Mitgliedstaats in Frage gestellt werden. Die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte dieses Staates wird gewahrt(45).
56. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Mitgliedstaaten bei ihrem Beitritt zur Europäischen Union und der Entscheidung für die Teilnahme am RFSR der Einhaltung des Unionsrechts zugestimmt haben. Ihre Zustimmung haben sie auch dazu gegeben, dass über zivil- und handelsrechtliche Rechtsstreitigkeiten, auf die (nach der Rom‑I-Verordnung) „ihre“ Regelungen anwendbar sind, (nach der Brüssel‑Ia-Verordnung) von den Gerichten anderer Mitgliedstaaten entschieden wird. Im Licht der Erläuterungen in den beiden vorstehenden Abschnitten folgt hieraus, dass die Mitgliedstaaten implizit ihre Zustimmung auch dazu gegeben haben, dass die Vereinbarkeit „ihrer“ Regelungen in einem solchen Rechtsstreit von diesen anderen Gerichten als Vorfrage (im Sinne des Internationalen Privatrechts) geprüft wird.
4) Verteidigungsrechte des betreffenden Mitgliedstaats
57. In seinem Urteil Foglia II hatte der Gerichtshof offenbar Bedenken, dass, wenn die Gerichte eines Mitgliedstaats die Vereinbarkeit des Rechts eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Privatpersonen prüfen würden, die Verteidigungsrechte des zweiten Mitgliedstaats nicht angemessen gewährleistet werden könnten, weil er vor den Gerichten des ersten Mitgliedstaats nicht vertreten wäre(46). Mehrere der Regierungen, die vor dem Gerichtshof in der vorliegenden Rechtssache Erklärungen eingereicht haben, haben auf diesen Aspekt insistiert. Sie haben insbesondere vorgebracht, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs dann, wenn ein Einzelner geltend mache, dass ein nationaler Rechtsakt den freien Dienstleistungsverkehr nach Art. 56 AEUV beschränke, der betreffende Mitgliedstaat nachzuweisen habe, dass dieses nationale Recht objektiv gerechtfertigt und verhältnismäßig sei(47). In einer Fallgestaltung der in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden Art sei ihm jedoch die Möglichkeit hierzu genommen.
58. Zunächst ist zu betonen, dass diese Rechtsprechung die Beweislast in Verfahren gegen einen Mitgliedstaat wegen Verletzung des Unionsrechts im Bereich der Verkehrsfreiheiten (sei es in Vertragsverletzungsverfahren oder in Klageverfahren vor den nationalen Gerichten) betrifft. Wird diese Frage dagegen inzident im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Privatpersonen aufgeworfen, ist die Beweislast eine verfahrensrechtliche Frage, die der lex fori überlassen ist(48).
59. Ausgehend von dieser Klarstellung ergeben sich meines Erachtens in Bezug auf die Verteidigungsrechte des betreffenden Mitgliedstaats keine wirklichen Schwierigkeiten(49).
60. Erstens ist es durchaus nicht unüblich, dass ein Staat in einem Verfahren zwischen Privatpersonen, in dem inzident eine Frage der Gültigkeit des nationalen Rechts aufgeworfen wird, nicht vertreten ist. Es liegt auf der Hand, dass die deutsche Regierung hier auch dann nicht vertreten gewesen wäre, wenn das Verfahren bei einem ihrer nationalen Gerichte anhängig gewesen wäre. Dies ist dadurch gerechtfertigt, dass die zu erlassende Entscheidung, wie bereits ausgeführt, nur inter partes wirkt und somit für die öffentlichen Stellen dieses Mitgliedstaats nicht bindend ist.
61. Zweitens bietet neben dem Umstand, dass nach dem von den angerufenen Gerichten angewandten Verfahrensrecht die Möglichkeit einer Streithilfe des betreffenden Mitgliedstaats vor diesen Gerichten bestehen kann(50), das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV angemessene und hinreichende Garantieren zum Schutz der Interessen dieses Staates.
62. Insoweit erscheint meines Erachtens in dem Fall, dass bei den Gerichten eines Mitgliedstaats ein zivil- oder handelsrechtlicher Rechtsstreit anhängig ist, über den nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats zu entscheiden ist, und eine Partei die Vereinbarkeit des anwendbaren nationalen Rechts mit dem Unionsrecht bestreitet, ein Vorabentscheidungsersuchen dieser Gerichte nach Art. 267 AEUV angemessen. Wird ein Vorabentscheidungsersuchen eingereicht, hat der betreffende Mitgliedstaat, selbst wenn er nicht Partei des Ausgangsverfahrens ist, das Recht, schriftliche und mündliche Erklärungen abzugeben. Der Umstand, dass dieser Staat in diesem Verfahren nicht über die umfassenderen Verteidigungsmöglichkeiten verfügt, die ihm in einem kontradiktorischen Verfahren nach Art. 258 AEUV zur Verfügung stehen, ist meines Erachtens unerheblich. Wie vom Gerichtshof wiederholt anerkannt, handelt es sich nämlich um zwei ihrem Wesen nach verschiedene Verfahren(51).
5) Praktikabilität dieser Zuständigkeit
63. Die in der mündlichen Verhandlung vertretenen Beteiligten haben auf Ersuchen des Gerichtshofs auch erörtert, ob die Gerichte eines Mitgliedstaats unter einem praktischen Gesichtspunkt dazu in der Lage seien, die Vereinbarkeit der Regelungen eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht zu prüfen. Über die sprachlichen und kulturellen Unterschiede hinaus könne es für diese Gerichte schwierig sein, den Inhalt dieser Regelungen mit Gewissheit festzustellen. Eine Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht könnte auf der Grundlage einer mangelhaften Kenntnis dieser Regelungen angenommen werden.
64. Es ist unschwer erkennbar, wo diese Zweifel herrühren. Im Verfahrensrecht der Gerichte der Mitgliedstaaten wird ausländisches Recht traditionell als von ihrem „eigenen“ Recht verschieden betrachtet. In dieser Hinsicht hat die Maxime „iura novit curia“ keine Geltung. Es wird nicht vermutet, dass diese Gerichte das Recht anderer Staaten kennen. Somit wird traditionell von den Parteien, die sich auf ausländisches Recht berufen, verlangt, den Inhalt dieses Rechts wie eine Tatsache nachzuweisen. Die Parteien kommen dem jedoch häufig nicht in objektiver oder auch nur schlüssiger Weise nach. Vielmehr neigen sie dazu, das ausländische Recht in parteilicher Weise darzustellen, und verwenden hierzu eidesstattliche Erklärungen von ihnen beauftragter und bezahlter Sachverständiger(52). Diese Schwierigkeiten treten im Fall des Ausgangsverfahrens in gewissem Maß zutage(53).
65. Diese Bedenken lassen sich jedoch nuancieren.
66. Die Frage, wie der Inhalt des anwendbaren Rechts festzustellen ist, unterliegt meines Erachtens ihrem Wesen nach den Verfahrensvorschriften jedes einzelnen Mitgliedstaats. Diese Verfahrensvorschriften dürfen gleichwohl meines Erachtens den Kollisionsnormen der Rom‑I-Verordnung nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen. Damit ausländisches Recht nach den Rom‑I-Regeln zuverlässig „angewandt“ werden kann und die mit dieser Verordnung verfolgten Ziele der Rechtssicherheit und der internationalen Rechtsprechungsharmonie erreicht werden können, muss das ausländische Recht ordnungsgemäß festgestellt werden. Daraus ergibt sich meines Erachtens eine gewisse Sorgfaltspflicht des angerufenen Gerichts, insbesondere wenn die Vereinbarkeit dieses ausländischen Rechts mit dem Unionsrecht in Frage gestellt wird.
67. Insoweit ist meines Erachtens darauf hinzuweisen, dass der Zugang der Gerichte eines Mitgliedstaats zum Recht anderer Mitgliedstaaten im RFSR zunehmend erleichtert wird. Immer mehr Gesetze und Entscheidungen sind unkompliziert online zugänglich (insbesondere dank des Europäischen Justizportals e-justice und des Europäischen Rechtsprechungsidentifikators [European case-law identifier, ECLI]). Außerdem können diese Gerichte über verschiedene Mechanismen der Zusammenarbeit von den öffentlichen Stellen des Mitgliedstaats, dessen Recht auf den Rechtsstreit anwendbar ist, klarstellende Erläuterungen zum Inhalt dieses Rechts erhalten, nämlich insbesondere über i) das am 7. Juni 1968 in London geschlossene Europäische Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht und ii) das Europäische Justizielle Netz für Zivil- und Handelssachen(54). In der Tat bin ich der Ansicht, dass diese Gerichte nach dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit bei Zweifeln hinsichtlich des Inhalts dieses Rechts von diesen Mechanismen Gebrauch machen müssen (und die öffentlichen Stellen des betreffenden Mitgliedstaats sie hierbei angemessen unterstützen müssen).
b) Die Gerichte der Mitgliedstaaten müssen bei der Wahrnehmung dieser Zuständigkeit Zurückhaltung üben
68. Auch wenn die Gerichte der Mitgliedstaaten dafür zuständig sind, die Vereinbarkeit des Rechts anderer Mitgliedstaaten mit dem Unionsrecht als Vorfrage (im Sinne des Internationalen Privatrechts) zu prüfen, sprechen Erwägungen der Legitimität (1) und des gegenseitigen Vertrauens (2) dafür, dass sie hierbei eine gewisse Zurückhaltung üben.
1) Bedenken im Zusammenhang mit mangelnder Legitimität
69. Wie von der Kommission vorgebracht, stellt die Prüfung der Vereinbarkeit des Rechts eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht keinen stets gleichen Vorgang dar. Bisweilen hat das Unionsrecht einen bestimmten Bereich harmonisiert oder vereinheitlicht, ohne dass den Mitgliedstaaten ein Entscheidungsspielraum verbleibt. Eine Unvereinbarkeit lässt sich in diesem Fall allein schon dadurch feststellen, dass eine bestimmte nationale Regelung in den Geltungsbereich des betreffenden Unionsrechtsakts fällt und dieser Rechtsakt eine solche Regelung nicht enthält oder zulässt(55). Bisweilen lässt das Unionsrecht den nationalen öffentlichen Stellen im Bereich der Gesetzgebung einen gewissen Entscheidungsspielraum, dessen Grenzen jedoch vollständig von im Unionsrecht festgelegten gemeinsamen Standards abhängen (etwa bei der Frage nach Art. 47 der Charta, ob eine bestimmte Verfahrensfrist einer Partei hinreichend Raum für ihre wirksame Verteidigung lässt)(56).
70. Dagegen erkennt das Unionsrecht den nationalen öffentlichen Stellen auf anderen Gebieten einen erheblichen Entscheidungsspielraum zu. Dies ist typischerweise der Fall, wenn das Unionsrecht lediglich eine negative Harmonisierung vorsieht. In der vorliegenden Rechtssache wird beispielsweise nicht bestritten, dass das deutsche Glücksspielrecht den freien Dienstleistungsverkehr nach Art. 56 AEUV beschränkt. Eine solche nationale Regelung ist jedoch zulässig, wenn sie i) durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist (was hier ebenfalls eindeutig der Fall ist, da diese Regelung der Verhinderung von Betrug, Glücksspielsucht usw. dient) und ii) in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht (was der eigentliche Kern der Frage der Vereinbarkeit ist).
71. Außerdem hat der Gerichtshof, wie von der tschechischen, der belgischen und der italienischen Regierung vorgetragen, stets anerkannt, dass „die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen [gehört], in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen“. Somit verfügt jeder Mitgliedstaat in der Regel über einen weiten Entscheidungsspielraum, den Bereich entsprechend u. a. seinen eigenen historischen, kulturellen, wirtschaftlichen und gesellschaftspolitischen Merkmalen zu regeln. Die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen ist anhand dieser Merkmale zu prüfen(57).
72. Insoweit ist das Vorbringen der italienischen Regierung durchaus überzeugend, die Gerichte des betreffenden Mitgliedstaats seien am besten in der Lage, eine solche Überprüfung durchzuführen. Sie seien als integraler Bestandteil der nationalen Rechtsordnung und mit der umfassendsten Kenntnis der Situation in diesem Mitgliedstaat am besten imstande, die vom Gesetzgeber vorgenommene Bewertung konkurrierender Interessen zu erfassen(58). Dagegen seien die Gerichte eines anderen Mitgliedstaats hierzu nicht optimal geeignet. Vielmehr liege es nahe, dass es ihnen an Legitimität zur Überprüfung solcher souveräner Entscheidungen eines anderen Staates mangele(59).
73. In der vorliegenden Rechtssache tritt der Legitimitätseinwand noch überzeugender hervor, wenn man die eklatant divergierenden Ansätze (und Interessen) der beiden betreffenden Mitgliedstaaten betrachtet: einerseits die Republik Malta als der Staat, in dem die Anbieter von Glücksspieldienstleistungen niedergelassen sind und der für diesen Sektor günstige Rechtsvorschriften erlassen hat, und andererseits die Bundesrepublik Deutschland als unfreiwilliger Empfänger dieser Online-Dienstleistungen. Auch kann der oben in den Nrn. 16 bis 18 dargestellte besondere Kontext, in den die vorliegende Rechtssache sich einfügt, nicht außer Acht gelassen werden. Vor dem Hintergrund dieser Faktoren erscheint der Gedanke, dass ein maltesisches Gericht die Verhältnismäßigkeit des deutschen Glücksspielrechts prüfen sollte, vielen Betrachtern unangebracht.
74. Gleichwohl lassen sich diese Bedenken meines Erachtens nuancieren, wenn Gerichte der Mitgliedstaaten, die sich in der Situation des vorlegenden Gerichts befinden, bei dieser Prüfung eine gewisse Zurückhaltung üben. Sie sollten den Entscheidungsspielraum des ausländischen Gesetzgebers gebührend gewichten und angesichts ihres begrenzten Verständnisses des Kontexts und ihrer begrenzten Legitimität das Recht eines anderen Mitgliedstaats nur im Falle einer offensichtlichen Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht unangewendet lassen (zum Beispiel dann, wenn eine gefestigte, umfassende und eindeutige Rechtsprechung des Gerichtshofs dazu vorliegt, welche Handlungsmöglichkeiten die Mitgliedstaaten in bestimmten Bereichen haben und welche sie nicht haben). Je offensichtlicher die Unverhältnismäßigkeit der in Rede stehenden Regelungen ist, umso weniger kann dem ausländischen Gericht natürlich illegitimer Aktivismus vorgeworfen werden(60). Hierzu erscheint, wie oben erläutert, ein Vorabentscheidungsersuchen dieser Gerichte an den Gerichtshof nach Art. 267 AEUV angemessen, so dass sie zu einer derart drastischen Schlussfolgerung nicht allein gelangen und der betreffende Mitgliedstaat angemessen Stellung nehmen kann.
2) Gegenseitiges Vertrauen
75. Meines Erachtens wird dieser Ansatz durch Erwägungen des gegenseitigen Vertrauens bestätigt. Insoweit ist daran zu erinnern, dass der Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens, der im Unionsrecht fundamentale Bedeutung hat, namentlich in Bezug auf den RFSR von jedem Mitgliedstaat verlangt, dass er, abgesehen von außergewöhnlichen Umständen, davon ausgeht, dass alle anderen Mitgliedstaaten das Unionsrecht beachten(61).
76. Dementsprechend sind die Gerichte eines Mitgliedstaats, wenn sie in einer zivil- oder handelsrechtlichen Streitigkeit das Recht eines anderen Mitgliedstaats anzuwenden haben, nach der Rom‑I-Verordnung verpflichtet, die Vereinbarkeit dieses Rechts mit dem Unionsrecht zu unterstellen. Auch wenn diese Vermutung nicht unwiderleglich ist(62), sollte sie von Gewicht sein, da das gegenseitige Vertrauen andernfalls in Frage gestellt würde. Das Recht eines anderen Mitgliedstaats ist somit nur im Fall von eindeutigen Anhaltspunkten für eine Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht zu überprüfen(63) und nur dann unangewendet zu lassen, wenn nach der Überprüfung ein offensichtlicher Konflikt zum Letzteren besteht.
77. Hierzu möchte ich eine letzte Bemerkung anschließen. Wie von der belgischen Regierung vorgetragen, sind in dem Fall, dass seitens der Gerichte des Mitgliedstaats, der die streitigen nationalen Regelungen erlassen hat, bereits Entscheidungen über ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht ergangen sind(64), die Gerichte eines anderen Mitgliedstaats, die mit dieser Frage inzident befasst werden, nach dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens verpflichtet, die solchen Entscheidungen zugrunde liegenden Begründungen im Rahmen ihrer eigenen Prüfung der Frage angemessen zu berücksichtigen(65). In der vorliegenden Rechtssache kann somit die Tatsache, dass die deutschen Gerichte (offenbar) bereits entschieden haben, dass das deutsche Glücksspielrecht mit Art. 56 AEUV vereinbar sei, vom vorlegenden Gericht nicht außer Acht gelassen werden. Es könnte nur nach sorgfältiger Prüfung der Begründung der deutschen Gerichte zu einer abweichenden Entscheidung kommen.
3. Angebliche „Konstruiertheit“ des Rechtsstreits
78. Der letzte zu prüfende Einwand betrifft die angebliche „Konstruiertheit“ des Ausgangsrechtsstreits. Nach Ansicht der italienischen Regierung könnte es sich bei diesem Rechtsstreit um ein „konstruiertes Verfahren“ handeln, um die Vereinbarkeit des deutschen Glücksspielrechts mit dem Unionsrecht in Frage zu stellen.
79. Insoweit erscheinen einige Worte der Vorsicht an den Gerichtshof angezeigt.
80. Ich habe Verständnis dafür, dass der Gerichtshof in der den Urteilen Foglia I und Foglia II zugrunde liegenden Rechtssache wenig geneigt war, ein italienisches Gericht dabei zu unterstützen, die Vereinbarkeit einer französischen Steuerregelung mit dem Unionsrecht zu prüfen. Neben den in den vorstehenden Abschnitten erörterten Einwänden ist in diesem Zusammenhang ein wichtiger Aspekt hervorzuheben. Ich habe mehrfach darauf hingewiesen, dass die Entscheidungen der Gerichte der Mitgliedstaaten in einem Rechtsstreit zwischen Privatpersonen nur Inter-partes-Wirkungen haben und dass u. a. deshalb eine solche Überprüfung des Rechts eines anderen Mitgliedstaats als zulässig angesehen wird. Dagegen haben die vom Gerichtshof erlassenen Vorabentscheidungen Erga-omnes-Wirkungen, da die betreffenden Bestimmungen des Unionsrechts mit ihnen verbindlich in der Weise ausgelegt werden, wie sie stets verstanden werden sollten. Zwar kann mit einer solchen Vorabentscheidung nicht ein bestimmter nationaler Rechtsakt für mit dem Unionsrecht unvereinbar erklärt werden, doch können die vom Gerichtshof benannten Gesichtspunkte für die Auslegung des Unionsrechts so konkret sein, dass dies im Ergebnis auf dasselbe hinauslaufen könnte. Eine solche Vorabentscheidung könnte sich letztlich erheblich weitreichender auf das zu prüfende nationale Recht auswirken.
81. In Anbetracht dieses Umstands sollte der Gerichtshof zum einen in der Tat besonders „wachsam“ im Hinblick darauf sein, ob eine Antwort des Gerichtshofs im Sinne von Art. 267 AEUV für die Entscheidung des vorlegenden Gerichts über den bei ihm anhängigen Rechtsstreit „erforderlich“ ist. Angesichts der Sensibilität der Thematik sollte ein nationales Gericht die Vereinbarkeit des Rechts eines anderen Mitgliedstaats mit dem Unionsrecht nicht lediglich der Vollständigkeit halber prüfen, sondern dann, wenn dies unerlässlich ist. Der Gerichtshof sollte dieses Gericht nicht unterstützen und eine Erga-omnes-Auslegung des Unionsrechts vornehmen, wenn dies offensichtlich nicht der Fall ist(66).
82. Kommt das nationale Gericht offenbar nicht umhin, eine solche Prüfung vorzunehmen, um über den bei ihm anhängigen Rechtsstreit zu entscheiden (wie dies hier augenscheinlich der Fall ist), und sind somit die hiermit im Zusammenhang stehenden, von diesem Gericht zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen offenbar insoweit „erforderlich“, muss der Gerichtshof sie beantworten. Wie im vorstehenden Abschnitt dargelegt, ist in der Tat ein Vorabentscheidungsersuchen des nationalen Gerichts in diesem konkreten Kontext angemessen. Der Gerichtshof muss seine Aufgabe wahrnehmen. Er kann die Auslegung des Unionsrechts nicht allein dem vorlegenden Gericht überlassen. Dies ist meines Erachtens in der vorliegenden Rechtssache der richtige Ansatz.
83. Gleichwohl hat der Gerichtshof im Rahmen dessen, wie er antwortet, die Sensibilität der Situation und die Grenzen der Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts, wie oben in den Nrn. 70 bis 74 erläutert, zu berücksichtigen. Anstatt eine umfassende Prüfung aller Einzelheiten des in Rede stehenden nationalen Rechts vorzunehmen, sollte er sich meines Erachtens darauf beschränken, Gesichtspunkte für die Auslegung zu benennen, die für die vom nationalen Gericht vorzunehmende Beurteilung ausreichend sind, ob das zu prüfende nationale Recht mit dem Unionsrecht offensichtlich unvereinbar ist. Dies würde im Ausgangsverfahren typischerweise auf eine Klärung der Frage hinauslaufen, ob Regelungen der im deutschen Glücksspielrecht enthaltenen Art im Licht der einschlägigen Rechtsprechung als im Allgemeinen hinnehmbar oder im Gegenteil als offensichtlich unverhältnismäßig anzusehen sein dürften.
84. Zum anderen sollte der Gerichtshof meines Erachtens von einer Prüfung der Frage absehen, ob es sich bei dem zugrunde liegenden Rechtsstreit um einen „wirklichen“ Rechtsstreit handelt. Zu erinnern ist daran, dass die Urteile Foglia I und Foglia II insoweit in besonderem Maße Kritik auf sich gezogen haben(67). In der Tat ist der Gerichtshof dem dortigen Ansatz in anderen Rechtssachen, die Streitigkeiten zwischen Privatpersonen betrafen, in denen nationales Recht mittelbar in Frage gestellt wurde, nie gefolgt, und zwar selbst dann nicht, wenn die „Konstruiertheit“ des Rechtsstreits recht offensichtlich war(68).
85. Ich werde nicht alle Argumente wiederholen, die gegen eine solche Prüfung in Wissenschaft und Lehre vorgebracht worden sind. Meines Erachtens ist lediglich daran zu erinnern, dass die Frage, ob es sich bei dem Ausgangsrechtsstreit um einen „wirklichen“ Rechtsstreit oder um einen von der maltesischen Glücksspielwirtschaft anhängig gemachten „Musterprozess“ handelt, nicht in die Zuständigkeit des Gerichtshofs fallen dürfte. Worauf es ankommt, ist, ob ein nationales Gericht zur Entscheidung über die Rechtssache berufen ist und ob eine Beantwortung der Vorlagefragen diesem Gericht hierfür dienlich wäre. Dagegen ist es nach Art. 267 AEUV nicht Sache des Gerichtshofs, die der Erhebung einer Klage zugrunde liegenden Absichten der Parteien zu prüfen. Selbst wenn er eine solche Prüfung vornehmen könnte, wäre die Feststellung, dass es sich nicht um einen „wirklichen“ Rechtsstreit handelt, ausgesprochen schwierig (wenn nicht unmöglich).
86. So mögen hier zwar etwa die Umstände der Rechtssache insoweit Verdachtsmomente aufkommen lassen; keine der in den Akten enthaltenen Angaben lässt jedoch mit Gewissheit die Feststellung zu, dass es sich um einen „konstruierten“ Rechtsstreit handelt.
87. Erstens könnten über die Abtretung der Forderung des Spielers Mutmaßungen angestellt werden. FB ist ein deutscher Rechtsanwalt, soll aber nach dem Vortrag der beklagten Unternehmen in der mündlichen Verhandlung bei der maltesischen Rechtsanwaltskammer zugelassen sein. FB trägt vor, die Durchsetzung eines solchen Verbraucheranspruchs sei Teil seines „Geschäftsmodells“, und er habe von „vielen Spielern“ Forderungen erworben, beantwortete dann aber die Frage des Gerichtshofs zur Bestätigung, um wie viele es sich gehandelt habe, mit „weniger als zehn“ (worunter wohl auch allein die in Rede stehende Forderung verstanden werden könnte). FB hatte ferner Schwierigkeiten, zu erklären, warum er eine Forderung erworben habe, von der er wusste, dass sie schwer durchzusetzen sein würde, da maltesische Unternehmen derartige Forderungen zurückweisen und die Republik Malta die Bill 55 erlassen hat. Gleichwohl lässt sich unmöglich mit Sicherheit sagen, welche Beweggründe hinter seiner Entscheidung stehen.
88. Zweitens könnte, wie von der italienischen Regierung, auch die Frage aufgeworfen werden, warum angesichts der Interessendivergenz, die in der in Rede stehenden Fallgestaltung zwischen diesem Mitgliedstaat und der Bundesrepublik Deutschland besteht, Klage in Malta erhoben wurde. Wie von der Kommission vorgetragen, ist dies jedoch an sich nicht zu beanstanden. Wie bereits erwähnt, haben die maltesischen Gerichte nach Art. 4 der Brüssel‑Ia-Verordnung eine allgemeine Zuständigkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits. Außerdem können zwar Spieler gegen maltesische Glücksspielunternehmen nach den Verbraucherschutzregelungen dieser Verordnung, insbesondere Art. 18 Abs. 1(69), bei den Gerichten ihres „Wohnsitz“-Mitgliedstaats (hier der Bundesrepublik Deutschland) Klage erheben; FB indes konnte von diesen Regelungen keinen Gebrauch machen, weil er kein Verbraucher ist(70).
89. Schließlich ist auch der Umstand, dass, wie von der italienischen Regierung vorgetragen, beide Parteien der Vorlage des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens durch das vorlegende Gericht zugestimmt haben, kaum ein eindeutiger Beweis für ein abgestimmtes Verhalten. Darüber hinaus ist meines Erachtens festzustellen, dass – ohne dass das Gegenteil an sich schon ein entsprechendes Indiz wäre – über die vom Gerichtshof zu gebende Antwort zwischen den Parteien Uneinigkeit besteht.
B. Stellen die Herausgabeansprüche der Spieler einen Missbrauch des Unionsrechts dar? (Frage 7)
90. Die siebte Frage des vorlegenden Gerichts betrifft das zweite Verteidigungsmittel der beklagten Unternehmen. Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob in dem Fall, dass ein Verbraucher von dem Mitgliedstaat seines gewöhnlichen Aufenthalts aus an Online-Glücksspielen teilgenommen hat, die in diesem Staat – ohne eine von den Behörden dieses Staates erteilte Erlaubnis – von einem in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Glücksspielveranstalter angeboten werden, der Grundsatz des Verbots des Missbrauchs des Unionsrechts der Geltendmachung eines zivilrechtlichen Anspruchs durch diesen Verbraucher gegen diesen Veranstalter auf Herausgabe der vom Verbraucher geleisteten Einsätze wegen Nichtigkeit des zugrunde liegenden Glücksspielvertrags nach dem anwendbaren Vertragsrecht entgegensteht(71).
91. Die Antwort auf diese Frage ist meines Erachtens eindeutig.
92. Zum einen ist für den Fall, dass sich aus der Antwort des Gerichtshofs auf die Fragen 1 bis 6 ergeben sollte, dass das deutsche Glücksspielrecht mit Art. 56 AEUV (offensichtlich) unvereinbar ist, die Herausgabeklage dieses Spielers als unbegründet abzuweisen. Denn dieses Glücksspielrecht wäre nicht anzuwenden, und der zwischen Spieler und Glücksspielunternehmen geschlossene Glücksspielvertrag könnte dementsprechend nach dem anwendbaren Vertragsrecht (vorliegend deutsches Recht) nicht als rechtswidrig und damit nichtig angesehen werden.
93. Zum anderen würde in dem Fall, dass die Regelungen des deutschen Glücksspielrechts für mit Art. 56 AEUV vereinbar befunden werden sollten, das Unionsrecht sämtlichen etwaigen Folgen nicht entgegenstehen, die im nationalen Recht an das Anbieten von (oder die Teilnahme an) nach diesen Regelungen verbotenen Glücksspielen geknüpft sind. Somit könnte der zugrunde liegende Glücksspielvertrag nach dem anwendbaren Vertragsrecht als rechtswidrig und damit nichtig angesehen werden. Zu betonen ist, dass diese „Sanktion“ (um diese Formulierung zu verwenden) entgegen dem Vorbringen der beklagten Unternehmen keine gesonderte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit wäre, die eine gesonderte Prüfung ihrer Rechtmäßigkeit erfordern würde, sondern die notwendige und logische, sich aus der Rechtswidrigkeit des Vertrags ergebende Folge. Ob und inwieweit die Rückabwicklung des Vertrags zu einem Anspruch auf Herausgabe der von der anderen Partei erhaltenen Leistungen führt, wäre ebenfalls eine Frage, die allein dem auf die betreffenden Glücksspielverträge anwendbaren Recht überlassen wäre(72).
94. Dagegen ist das allgemeine Verbot des Missbrauchs des Unionsrechts in diesem Zusammenhang nicht einschlägig. Zu erinnern ist daran, dass dieser Grundsatz eine missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht ausschließt(73). Die Herausgabeansprüche der Spieler stützen sich jedoch nicht auf Bestimmungen des Unionsrechts, sondern vollständig auf das nationale Recht (hier nämlich das deutsche Glücksspielrecht und das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch)(74).
95. Die recht kreative Argumentation, die von den beklagten Unternehmen und der maltesischen Regierung angeführt wird, um den Gerichtshof vom Gegenteil zu überzeugen, hält einer näheren Prüfung nicht stand. Wie von diesen Beteiligten geltend gemacht, fällt die Fallgestaltung wegen ihres grenzüberschreitenden Charakters in den Anwendungsbereich von Art. 56 AEUV. Entgegen dem Vorbringen dieser Beteiligter wird jedoch von den Spielern, die solche Herausgabeansprüche geltend machen, ihr sich aus dieser Bestimmung ergebendes Recht, Dienstleistungen aus Malta in Anspruch zu nehmen, nicht deshalb missbraucht, weil sie aufgrund dieser Freiheit zunächst die Möglichkeit hatten, die in Rede stehenden Glücksspielverträge abzuschließen. Zum einen hing der Abschluss der in Rede stehenden Verträge für sie nicht von dieser Freiheit ab. Diese Möglichkeit hatten sie allein schon aufgrund der Existenz des Internets. Zum anderen stützen sie sich auch bei der Rückabwicklung dieser Verträge nicht auf diese Freiheit, sondern auf nationale Regelungen, mit denen diese beschränkt wird. Demgegenüber stützt sich vielmehr das erste Verteidigungsvorbringen der beklagten Unternehmen auf Art. 56 AEUV. Denn sie sind es, die sich auf die in dieser Bestimmung verankerte Freiheit berufen.
96. Ob ein Spieler einen Anspruch auf Herausgabe der von ihm geleisteten Einsätze hat oder ob diese Herausgabe zu beschränken oder abzulehnen ist, weil, wie von den beklagten Unternehmen und der maltesischen Regierung vorgebracht, der Anspruch gegen Treu und Glauben verstößt oder weil der Spieler mit seiner Entscheidung zur Teilnahme an den betreffenden Glücksspielen selbst einen Rechtsverstoß begangen hat (etwa nach dem Grundsatz nemo auditur propriam turpitudinem allegans des römischen Rechts oder dem „estoppel“ [Einrede der unzulässigen Rechtsausübung] des Common Law), ist daher, wie bereits erwähnt, eine Frage, über die allein nach dem auf den in Rede stehenden Glücksspielvertrag anwendbaren nationalen Recht (d. h. deutschem Recht) zu entscheiden ist.
97. Wie von der deutschen Regierung in der mündlichen Verhandlung klargestellt, gibt es im deutschen Recht offenbar eine für diese Fragestellung einschlägige Bestimmung, nämlich § 817 BGB. Wie ebenfalls von dieser Regierung erläutert, wurde diese Bestimmung von den deutschen Gerichten bei der Entscheidung über Herausgabeansprüche von Spielern geprüft. Offenbar wurde die Anwendung dieser Bestimmung von den Gerichten mehrheitlich deshalb abgelehnt, weil, wenngleich auch die Teilnahme an rechtswidrigen Glücksspielen nach deutschem Recht verboten ist(75), die Spieler indes keine Straftat begangen hätten, weil sie bei der Teilnahme an den in Rede stehenden Glücksspielen nicht gewusst hätten, dass diese Spiele in Deutschland rechtswidrig gewesen seien (da sie vom Veranstalter zur gegenteiligen Annahme verleitet worden seien)(76). Die beklagten Unternehmen haben im Verfahren vor dem Gerichtshof bestritten, dass ihnen eine Irreführung der Spieler vorzuwerfen sei, und jedenfalls in Frage gestellt, dass eine Kenntnis der Rechtswidrigkeit für die Anwendung von § 817 BGB tatsächlich Voraussetzung sei. Es ist selbstverständlich nicht Sache des Gerichtshofs, sondern des vorlegenden Gerichts, über diese Tatsachenfragen und Fragen der Auslegung des deutschen Rechts zu entscheiden.
98. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist die siebte Frage dahin zu beantworten, dass in dem Fall, dass ein Verbraucher von dem Mitgliedstaat seines gewöhnlichen Aufenthalts aus an Online-Glücksspielen teilgenommen hat, die in diesem Staat – ohne eine von den Behörden dieses Staates erteilte Erlaubnis – von einem in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Glücksspielveranstalter angeboten werden, der Grundsatz des Verbots des Missbrauchs des Unionsrechts der Geltendmachung eines zivilrechtlichen Anspruchs durch diesen Verbraucher gegen diesen Veranstalter auf Herausgabe der vom Verbraucher geleisteten Einsätze wegen Nichtigkeit des zugrunde liegenden Glücksspielvertrags nach dem anwendbaren Vertragsrecht nicht entgegensteht.
V. Ergebnis
99. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor,
– die von der Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (Erste Kammer des Zivilgerichts, Malta) vorgelegten Fragen für zulässig zu erklären;
– die siebte Vorlagefrage wie folgt zu beantworten:
In dem Fall, dass ein Verbraucher von dem Mitgliedstaat seines gewöhnlichen Aufenthalts aus an Online-Glücksspielen teilgenommen hat, die in diesem Staat – ohne eine von den Behörden dieses Staates erteilte Erlaubnis – von einem in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Glücksspielveranstalter angeboten werden, steht der Grundsatz des Verbots des Missbrauchs des Unionsrechts der Geltendmachung eines zivilrechtlichen Anspruchs durch diesen Verbraucher gegen diesen Veranstalter auf Herausgabe der vom Verbraucher geleisteten Einsätze wegen Nichtigkeit des zugrunde liegenden Glücksspielvertrags nach dem anwendbaren Vertragsrecht nicht entgegen.
1 Originalsprache: Englisch.
2 Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) (ABl. 2008, L 177, S. 6).
3 Die englische Übersetzung dieser Bestimmungen des deutschen Rechts hat das vorlegende Gericht in seiner Vorlageentscheidung vorgelegt.
4 Auch wenn dieser Punkt streitig ist (siehe unten, Fn. 53), konnten die beklagten Unternehmen eine solche Konzession offenbar zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht erwerben, weil Online-Glücksspiele in der Regel verboten waren (vgl. § 4 Abs. 4 GlüStV). Zwar konnten nach einer Ausnahmeregelung Erlaubnisse für Lotterien erteilt werden (vgl. § 4 Abs. 5 GlüStV), offenbar wurden jedoch i) „Zweitlotterien“ nicht als echte Lotterien, sondern als eine Form verbotener Online-Wetten angesehen und ii) Erlaubnisse für die Veranstaltung von Lotterien jedenfalls nur Veranstaltern erteilt, die von den deutschen Ländern kontrolliert wurden (was bei den beklagten Unternehmen nicht der Fall war).
5 Der Vorlageentscheidung ist nicht ganz klar zu entnehmen, mit welchem der beklagten Unternehmen dieser Vertrag geschlossen wurde.
6 Siehe oben, Fn. 4.
7 Vgl. Pena, P., Schumann, H., und Peigné, M., „EU citizens lose out as Malta regulatory ‘sledgehammer’ protects gambling giants“, Investigate Europe, 6. März 2025.
8 Wenngleich nicht immer – siehe unten, Abschnitt B.
9 Siehe oben, Nr. 13.
10 Urteil vom 11. März 1980, Foglia (104/79, EU:C:1980:73) (im Folgenden: Urteil Foglia I).
11 Urteil vom 16. Dezember 1981, Foglia (244/80, EU:C:1981:302) (im Folgenden: Urteil Foglia II).
12 Genauer gesagt, war der Gerichtshof in jenen beiden Urteilen der Auffassung, dass er, wenn die Voraussetzungen des (jetzigen) Art. 267 AEUV nicht erfüllt seien, für die Entscheidung über die Vorlagefragen nicht zuständig sei (vgl. Urteile Foglia I, Rn. 13 und Tenor, und Foglia II, Rn. 19 und 30). Dagegen war er in anderen Urteilen der Auffassung, dass die Fragen in einer solchen Fallgestaltung unzulässig seien (vgl. z. B. Urteil vom 3. April 2025, Swiftair (C‑701/23, EU:C:2025:237, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung). Da beide Ansätze in der Praxis zum gleichen Ergebnis führen, braucht auf diese Divergenz in der vorliegenden Rechtssache nicht eingegangen zu werden. Der Einfachheit halber werde ich die Fragestellung als eine der Zulässigkeit prüfen.
13 Urteil Foglia II (Rn. 30).
14 Urteil Foglia II (Rn. 18).
15 Siehe oben, Nr. 18.
16 Jedenfalls ist unschwer erkennbar, warum das vorlegende Gericht diese allgemeinen Geschäftsbedingungen außer Acht gelassen hat. Die Klage von FB stützt sich nicht auf Ansprüche des Spielers aus dem Vertrag, sondern auf die angebliche Nichtigkeit dieses Vertrags und auf das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung.
17 Auch wenn die Vereinbarkeit dieser maltesischen Rechtsvorschriften mit dem Unionsrecht in der Tat von einigen der Beteiligten, die vor dem Gerichtshof Erklärungen abgegeben haben, stark bestritten wird, ist es in der vorliegenden Rechtssache weder erforderlich noch angemessen, auf diese Fragestellung einzugehen.
18 Vgl. entsprechend Urteil vom 21. Januar 2003, Bacardi-Martini und Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41, Rn. 45 bis 54).
19 Konkret regelt Art. 6 Abs. 1, dass Verträge zwischen Verbrauchern und Unternehmern dem Recht des Staates unterliegen, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (hier Deutschland), sofern der Unternehmer seine Tätigkeit auf diesen Staat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Hier i) wurde der in Rede stehende Glücksspielvertrag von einem Verbraucher (dem Spieler) und einem Unternehmer (einem der beklagten Unternehmen) geschlossen. Dass der Spieler seinen Herausgabeanspruch später an FB (der kein Verbraucher ist) abgetreten hat, ist hierfür unerheblich. Eine solche Forderungsabtretung ändert nämlich nichts an der Natur des zugrunde liegenden Vertrags. Hätte eine solche Abtretung eine Änderung des auf diesen Vertrag anwendbaren Rechts zur Folge, würde zudem die Rechtssicherheit in Frage gestellt. Außerdem ii) richteten die beklagten Unternehmen ihre Glücksspieltätigkeit auf Deutschland aus (siehe oben, Nr. 8) und iii) fiel der in Rede stehende Vertrag eindeutig in den Bereich dieser Tätigkeit. Schließlich findet die Ausnahme nach Art. 6 Abs. 4 für „Verträge …, wenn die dem Verbraucher geschuldeten Dienstleistungen ausschließlich in einem anderen als dem Staat erbracht werden müssen, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat“, hier keine Anwendung, da die beklagten Unternehmen die in Deutschland vereinbarten Dienstleistungen über ihre Website erbracht haben (siehe unten, Nr. 31, und vgl. entsprechend Urteil vom 3. Oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation, C‑272/18, EU:C:2019:827, Rn. 52 und 53).
20 Zwar können die Parteien nach Art. 6 Abs. 2 der Rom‑I-Verordnung ein anderes Recht wählen, eine solche Rechtswahl „darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch [zwingende Bestimmungen des Rechts des Staates seines gewöhnlichen Aufenthalts] gewährt wird“. Außerdem ist die in den in Rede stehenden allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene Rechtswahlvereinbarung, da sie in dieser Hinsicht nicht transparent war (was von den beklagten Unternehmen nicht bestritten wird), als „missbräuchlich“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. 1993, L 95, S. 29) anzusehen und somit unwirksam (vgl. Urteil vom 28. Juli 2016, Verein für Konsumenteninformation, C‑191/15, EU:C:2016:612, Rn. 71).
21 Vgl. entsprechend meine Schlussanträge in der Rechtssache NM und OU (C‑77/24, EU:C:2025:432, Nrn. 65 und 66), sowie Urteile vom 3. Oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, Rn. 53), und vom 28. November 2024, VariusSystems digital solutions (C‑526/23, EU:C:2024:985, Rn. 22).
22 Ausgehend von der Annahme, dass das maltesische Vertragsrecht, ebenso wie das deutsche Vertragsrecht, eine Regelung enthält, wonach ein Vertrag einen rechtmäßigen Gegenstand haben muss, was sicherlich der Fall ist.
23 In Art. 9 Abs. 1 der Rom‑I-Verordnung ist dieser Begriff definiert als „eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie … auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen“.
24 Vgl. Art. 9 Abs. 3 Satz 2 der Rom‑I-Verordnung.
25 Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2012, L 351, S. 1).
26 Insoweit ist daran zu erinnern, dass i) Art. 4 Abs. 1 der Brüssel‑Ia-Verordnung den Gerichten des Mitgliedstaats, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, eine allgemeine Zuständigkeit zuweist und ii) die beklagten Unternehmen ihren Sitz in Malta haben, womit Malta als ihr „Wohnsitz“ gilt (vgl. Art. 63 Abs. 1 dieser Verordnung).
27 Jedoch nicht zwingend. Siehe hierzu unten, Abschnitt B.
28 Vgl. u. a. Urteile vom 4. Februar 1965, Albatros (20/64, EU:C:1965:8), vom 22. September 1976, Import Gadgets (22/76, EU:C:1976:126), vom 30. November 1977, Cayrol (52/77, EU:C:1977:196), vom 12. Juli 1979, Union laitière normande (244/78, EU:C:1979:198), vom 10. November 1982, Rau Lebensmittelwerke (261/81, EU:C:1982:382), vom 23. November 1989, Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711 (C‑150/88, EU:C:1989:594), vom 9. Juni 1992, Delhaize und Le Lion (C‑47/90, EU:C:1992:250), vom 5. Juni 1997, Celestini (C‑105/94, EU:C:1997:277), und vom 7. Juli 2022, LKW WALTER (C‑7/21, EU:C:2022:527). In seinen Urteilen vom 10. Dezember 2002, der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735), und vom 21. Januar 2003, Bacardi-Martini und Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41), hat der Gerichtshof eine solche Vorlage für unzulässig erklärt, allerdings wegen fehlender Angaben und/oder des eindeutig hypothetischen Charakters der Vorlagefragen.
29 Urteil vom 23. November 1989 (C‑150/88, EU:C:1989:594, Rn. 12).
30 Urteil vom 5. Februar 1963 (26/62, EU:C:1963:1, Slg 1963, S. 25 bis 27).
31 Urteil vom 15. Dezember 1976 (35/76, EU:C:1976:180).
32 Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Warner in der Rechtssache Foglia (104/79, EU:C:1980:22, Slg 1980, S. 764), sowie Hatzopoulos, V., „De l’arrêt « Foglia-Novello » à l’arrêt « TWD Textilwerke » – La jurisprudence de la Cour relative à la recevabilité des renvois préjudiciels“, Revue trimestrielle de droit économique européen, Bd. 3, 1994, S. 206 bis 207, und Bebr, G., „The possible implications of Foglia v. Novello II“, Common Market Law Review, Vol. 19, Nr. 3, 1982, S. 437 bis 439.
33 Vgl. Urteil vom 18. Dezember 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809, Rn. 97 und 98). Vgl. entsprechend auch Urteil vom 9. Juni 1992, Delhaize und Le Lion (C‑47/90, EU:C:1992:250, Rn. 28 und 29).
34 Entgegen dem, was der Gerichtshof in seinem Urteil Foglia II (Rn. 28) andeutete, können die Gerichte eines Mitgliedstaats, die mit einem solchen Rechtsstreit in Zivil- und Handelssachen befasst sind, somit den Parteien in Bezug auf das Recht eines anderen Mitgliedstaats wirksamen Schutz gewähren, wenn ein Konflikt mit dem Unionsrecht besteht (auch wenn – und das hatte der Gerichtshof wahrscheinlich im Sinn – diese Gerichte das betreffende nationale Recht nicht aufheben können; siehe unten, Nr. 54).
35 Selbstverständlich könnten die Gerichte der Mitgliedstaaten in bestimmten Fällen das Verfahren aussetzen, abwarten, bis die Parteien eine Klage vor den Gerichten des Mitgliedstaats erhoben haben, dessen Recht in Rede steht, und diese Gerichte zur Frage der Vereinbarkeit Stellung genommen haben, und anschließend entsprechend entscheiden. Allerdings wird diese Möglichkeit für die Parteien vielleicht nicht immer bestehen, und auch die Möglichkeit, das Verfahren in dieser Weise auszusetzen, ohne dass es sich für die Parteien bis hin zu einer möglichen Rechtsverweigerung verzögert, bestünde nicht immer.
36 Außer im Fall von Art. 24 Nr. 4 der Brüssel‑Ia-Verordnung.
37 Dies gilt selbst dann, wenn diese Frage für sich genommen keine „Zivil- und Handelssache“ betrifft (z. B. bei einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit wie dem Verbot des unerlaubten Glücksspiels). Vgl. meine ersten Schlussanträge in der Rechtssache BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:159, Nrn. 42 und 43 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
38 Vgl. Urteil vom 1. März 2005, Owusu (C‑281/02, EU:C:2005:120, Rn. 37).
39 Vgl. Cerqueira, G., „La hiérarchie étrangère des normes devant le juge français“, in Société de législation comparée (Hrsg.), L’application du droit étranger, Collection « Colloques », Nr. 36, 2018, S. 95 bis 129, auf S. 101 bis 105, 110, 112 und 113, und Bergé, J.‑S., „Lieux et formes d’application du droit étranger soumis à un contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité“, in Société de législation comparée (Hrsg.), Contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité du droit étranger, Collection « Colloques », Nr. 34, 2017, S. 17 bis 35, auf S. 20 und 32.
40 Vgl. in diesem Sinne sechster Erwägungsgrund der Rom‑I-Verordnung.
41 Vgl. in diesem Sinne Neumayer, K. H., „Fremdes Recht und Normenkontrolle“, RabelsZ, 1958, Bd. 23, S. 585 ff., Kahn-Freund, O., General Problems of Private International Law, Sijthoff & Noordhoff, 2. Aufl., 1980, S. 306, sowie Michaels, R., und Jansen, N., „Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts“, Zeitschrift für Zivilprozess, 2003, Bd. 116, Nr. 1, S. 3 bis 55, auf S. 33.
42 Vgl. entsprechend Urteile vom 1. Juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, Rn. 35 bis 39), und vom 28. März 2000, Krombach (C‑7/98, EU:C:2000:164, Rn. 37).
43 Nach dem Grundsatz der Nichteinmischung darf ein Staat sich nicht in Angelegenheiten einmischen, die im Wesentlichen in die Zuständigkeit eines anderen Staates fallen.
44 Vgl. entsprechend Urteil vom 25. Februar 2025, BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2025:108, Rn. 73), und meine zweiten Schlussanträge in der Rechtssache BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:687, Nrn. 15 und 16).
45 Vgl. entsprechend Urteil vom 25. Februar 2025, BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2025:108, Rn. 74 und 75), sowie meine zweiten Schlussanträge in der Rechtssache BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:687, Nrn. 17 und 18).
46 Urteil Foglia II (Rn. 29).
47 Vgl. u. a. Urteil vom 10. Juli 2025, INTERZERO Trajnostne rešitve za svet brez odpadkov u. a. (C‑254/23, EU:C:2025:569, Rn. 101 und die dort angeführte Rechtsprechung).
48 Oder nach Art. 18 der Rom‑I-Verordnung bei vertraglichen Schuldverhältnissen der lex causae.
49 Hinzuweisen ist darauf, dass in der Zeit nach dem Urteil Foglia II auch der Gerichtshof offenbar keine besonderen Bedenken im Hinblick auf diesen Punkt hatte (vgl. hierzu die oben in Fn. 28 angeführte Rechtsprechung).
50 Vgl. Urteil Foglia II (Rn. 24).
51 Vgl. Urteil vom 3. April 1968, Molkerei-Zentrale Westfalen/Lippe (28/67, EU:C:1968:17). Vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts Slynn in der Rechtssache Foglia (244/80, EU:C:1981:175, Slg 1980., S. 3074); Barav, A., „Preliminary censorship? The judgment of the European Court in Foglia v. Novello“, European Law Review, Band 5, 1980, S. 443 bis 468, auf S. 465 bis 467; Hatzopoulos, V., a. a. O. (Fn. 32), S. 208, sowie Bebr, G., a. a. O. (Fn. 32), S. 433 bis 434.
52 Vgl. Mélin, F., „La coopération internationale dans la recherche du droit étranger: les méthodes classiques“, in Société de législation comparée (Hrsg.), L’application du droit étranger, a. a. O. (Fn. 39), S. 39 bis 49, auf S. 42.
53 Es besteht Unsicherheit darüber, welchen Regelungen „Zweitlotterien“ im deutschen Glücksspielrecht unterliegen. Die beklagten Unternehmen tragen vor, dass diese „Zweitlotterien“ nach § 4 Abs. 5 GlüStV als Lotterien geregelt seien. Sie bestreiten somit die Verhältnismäßigkeit der in dieser Bestimmung vorgesehenen Erlaubnispflicht und beanstanden insbesondere, dass nach § 10 GlüStV nur staatlich kontrollierte Veranstalter eine solche Erlaubnis erhalten könnten (vgl. Fragen 4 bis 6 des vorlegenden Gerichts). Die deutsche Regierung trägt indes vor, dass „Zweitlotterien“ vielmehr eine Form von Online-Wetten seien, die nach § 4 Abs. 4 GlüStV verboten sei. Somit sei die für Lotterien in Deutschland geltende Regelung für den Ausgang des Ausgangsrechtsstreits nicht relevant.
54 Vgl. Art. 3 Abs. 2 Buchst. b und Art. 5 Abs. 2 Buchst. c der Entscheidung 2001/470/EG des Rates vom 28. Mai 2001 über die Einrichtung eines Europäischen Justiziellen Netzes für Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001, L 174, S. 25) in der durch die Entscheidung Nr. 568/2009/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009 (ABl. 2009, L 168, S. 35) geänderten Fassung.
55 Vgl. zu einer solchen Fallgestaltung Urteil vom 23. November 1989, Eau de Cologne Parfümerie-Fabrik 4711 (C‑150/88, EU:C:1989:594).
56 Vgl. zu dieser Fallgestaltung Urteil vom 7. Juli 2022, LKW WALTER (C‑7/21, EU:C:2022:527).
57 Vgl. u. a. Urteile vom 8. September 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, Rn. 57), und vom 2. März 2023, Recreatieprojecten Zeeland u. a. (C‑695/21, EU:C:2023:144, Rn. 15).
58 Vgl. z. B. Urteil vom 2. Juni 2016, Bogendorff von Wolffersdorff (C‑438/14, EU:C:2016:401, Rn. 78).
59 Vgl. Batiffol, H., und Lagarde, P., Droit international privé, Bd. 1, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 6. Aufl., Nr. 331, 1974. Dieser wahrgenommene Mangel an Legitimität erklärt, warum z. B. die Gerichte im Vereinigten Königreich eine Überprüfung souveräner Entscheidungen, die in den Gesetzen eines anderen Staates zum Ausdruck kommen (nach der „Act of State doctrine“) ablehnen (vgl. hierzu Dickinson, A., „Acts of State and the frontiers of private [international] law“, Journal of Private International Law, Bd. 14, Ausgabe 1, 2018, S. 1 bis 37).
60 Vgl. entsprechend de Vareilles-Sommières, P., „Le conflit hiérarchique étranger de normes devant le juge judiciaire français – Applications à la constitutionalité et à la conventionnalité de la loi étrangère“, in Société de législation comparée (Hrsg.), a. a. O. (Fn. 39), S. 49 bis 62, auf S. 59 und 60.
61 Vgl. Gutachten 2/13 (Beitritt der Union zur EMRK) vom 18. Dezember 2014 (EU:C:2014:2454, Rn. 191 und 192).
62 Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. Dezember 2011, N. S. u. a. (C‑411/10 und C‑493/10, EU:C:2011:865, Rn. 99, 100 und 105).
63 Vgl. entsprechend Urteil vom 29. Juli 2024, Breian (C‑318/24 PPU, EU:C:2024:658, Rn. 78 und die dort angeführte Rechtsprechung).
64 Hinzuweisen ist darauf, dass für diese Entscheidungen möglicherweise nicht die Mechanismen für die Anerkennung und Vollstreckung nach der Brüssel‑Ia-Verordnung gelten. Ausländische Urteile, die die Wirksamkeit einer Regelung des Öffentlichen Rechts zum Gegenstand haben, stehen nämlich nicht mit Zivil- und Handelssachen im Zusammenhang.
65 Vgl. entsprechend Urteil vom 19. Juni 2025, KN (C‑219/25 PPU, EU:C:2025:456, Rn. 45 bis 52 und die dort angeführte Rechtsprechung).
66 Vgl. Urteile vom 10. Dezember 2002, der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735), und vom 21. Januar 2003, Bacardi-Martini und Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41).
67 Vgl. u. a. Barav, A., a. a. O. (Fn. 51), Bebr, G., a. a. O. (Fn. 32), Hatzopoulos, V., a. a. O. (Fn. 32), und Albers-Llorens, A., „Judicial protection before the Court of Justice of the European Union“, in Peers, S., und Barnard, C. (Hrsg.), European Union Law, 2. Aufl., Oxford University Press, Oxford, 2017, S. 299.
68 Vgl. z. B. Urteile vom 9. Februar 1995, Leclerc-Siplec (C‑412/93, EU:C:1995:26), vom 13. März 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160), und vom 22. November 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709).
69 Nach Art. 18 Abs. 1 der Brüssel‑Ia-Verordnung kann die Klage eines Verbrauchers gegen den Unternehmer u. a. „vor dem Gericht des Ortes, an dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat“, erhoben werden (forum actoris).
70 Vgl. Urteil vom 19. Januar 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15, Rn. 23 bis 25).
71 Die deutsche Regierung macht geltend, diese Frage sei deshalb ebenfalls unzulässig, weil in der Vorlageentscheidung nicht hinreichend begründet werde, warum das vorlegende Gericht sich zu dieser Frage veranlasst sehe. Dieser Ansicht bin ich nicht. In der Vorlageentscheidung wird angegeben, dass die beklagten Unternehmen der Ansicht seien, dass der Antrag von FB (u. a.) mit der Begründung zurückzuweisen sei, dass er einen Missbrauch des Unionsrechts darstelle. Ferner wird dort erläutert, worin der angebliche Missbrauch seitens des Spielers bestehen soll (freiwillige Teilnahme an Online-Glücksspielen und anschließende Rückforderung des Geldes wegen Rechtswidrigkeit dieser Spiele). Der Gerichtshof verfügt somit über hinreichende Angaben, um i) die Relevanz dieser Frage nachvollziehen und ii) eine sachdienliche Antwort geben zu können.
72 Vgl. Art. 12 Abs. 1 Buchst. e der Rom‑I-Verordnung.
73 Vgl. u. a. Urteil vom 13. März 2014, SICES u. a. (C‑155/13, EU:C:2014:145, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).
74 Dass sich Spieler, wie von den beklagten Unternehmen vorgebracht, üblicherweise auf Art. 18 Abs. 1 der Brüssel‑Ia-Verordnung berufen, um ihre Ansprüche bei ihren „Wohnsitz-“ Gerichten geltend zu machen, ist insoweit unerheblich. Dies betrifft die Zuständigkeit und nicht die materiellen Ansprüche, auf die diese Spieler ihre Klagen stützen.
75 Vgl. § 285 des Strafgesetzbuchs.
76 Offenbar haben Gerichte in Deutschland in einigen von der deutschen und der belgischen Regierung angeführten Rechtssachen aufgrund von § 817 BGB einen solchen Herausgabeanspruch verneint.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 812 BGB
§ 134 BGB
§ 817 BGB
§ 10 GlüStV
§ 134 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 4 Abs. 1 und 4 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 5 GlüStV
Art. 56 AEUV
Art. 95 EWG
Art. 110 AEUV
Art. 267 AEUV
Art. 258 AEUV