Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-01-12, Aktenzeichen 2 L 1795/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0112.2L1795.11.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme au-ßergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500, - Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 25. November 2011 bei Gericht eingegangene, nach konkreter Benennung der Beigeladenen sinngemäß gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die dem Polizeipräsidium X durch Erlasse des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen für das dritte und vierte Quartal 2011 zugewiesenen, noch offenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine erneute Auswahlentscheidung getroffen worden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozeßordnung das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da deren Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereiteln würde.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28. Juni 2006 – 6 B 618/06 , ZBR 2006, 390.
Die Antragstellerin hat aber einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Indes ist bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruches im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14/02 , NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , www.nrwe.de.
Auch hiernach erweist sich aber die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin bei der Besetzung der streitigen Beförderungsstellen unberücksichtigt zu lassen, als formell und materiell rechtsfehlerfrei.
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen; vgl. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) sowie § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) in Verbindung mit § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Auswahlentscheidung ist nicht zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft.
Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Insbesondere wurde die Auswahlentscheidung in ausreichendem Maße dokumentiert.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.
Das Polizeipräsidium X (nachfolgend: PP) hat die Auswahlentscheidung in den vorgelegten Verwaltungsakten in Form zweier Konkurrentenmitteilungen (11. und 14. November 2011) schriftlich fixiert und dokumentiert, sodass die Antragstellerin in die Lage versetzt worden ist, von den tragenden Gründen der gegen sie ausgefallenen Entscheidung des Antragsgegners Kenntnis zu nehmen. Soweit dort von "Ausschärfung unter Gewichtung aller Einzelmerkmale der aktuellen Beurteilungen" die Rede ist, wird der Bogen zu einem Mitarbeiterbrief gespannt, den der Antragsgegner bereits am 13. Juli 2011 in seinem Intranet veröffentlicht hatte. Dort ist die Rede davon, bei Regelbeförderungen der Besoldungsgruppen A 9 – A 11 BBesO eine Reihenfolge festzulegen. Dies geschehe bei gleicher Gesamtnote vorrangig durch eine anderthalbfache Gewichtung der Merkmale Leistungsgüte, Leistungsumfang, soziale Kompetenz und – wenn vorhanden – Mitarbeiterführung. Der Antragsschrift lässt sich entnehmen, dass der Antragstellerin die konkrete Gewichtung bekannt gewesen ist. Zudem ist es ihr unbenommen geblieben, durch Einsichtnahme in den Verwaltungsvorgang zur Stellenbesetzung weitere Informationen zu erhalten. Im beigezogenen Besetzungsvorgang befindet sich eine tabellarische Übersicht über die Rangfolge der zur Beförderung nach A 10 BBesO anstehenden Beamten nach erfolgter Gewichtung der vorbenannten Merkmale.
Auch wurde die Personalvertretung ordnungsgemäß beteiligt. Der Antragsgegner hat mit Schreiben vom 28. Oktober 2011 den Personalrat um Zustimmung zur Besetzung der Beförderungsplanstellen A 10 BBesO gebeten und diese Zustimmung am 11. November 2011 erhalten. Die Gleichstellungsbeauftragte hat ausweislich einer Aktennotiz am 15. November 2011 ebenfalls zugestimmt. Die Schwerbehindertenvertretung schloss sich dem Votum des Personalrates an.
Die getroffene Auswahlentscheidung erweist sich zudem in materieller Hinsicht als rechtmäßig. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass die dem PP im dritten und vierten Quartal 2011 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO nicht mit den Beigeladenen besetzt werden. Die Entscheidung des Antragsgegners, die im Gesamturteil mit 5, in der Reihenfolge der aufgezählten gewichteten Merkmale mit 4, 3 und 5 sowie den übrigen Merkmalen – außer Mitarbeiterführung – jeweils mit 5 Punkten aktuell beurteilte Antragstellerin nicht in die engere Auswahlentscheidung einzubeziehen, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Sie beruht auf einem rechtlich fehlerfreien Qualifikationsvergleich, weil die im Gesamturteil ebenfalls mit der Spitzennote beurteilten Beigeladenen in einem Fall in zwei und im übrigen sogar in drei gewichteten Merkmalen jeweils 5 Punkte erzielt haben.
Zunächst obliegt es dem Dienstherrn, bei der gebotenen Ausschöpfung der Beurteilungen die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit zu gewichten.
OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2010 – 6 B 749/10 -, DÖD 2011, 93.
Ob die vom Antragsgegner vorgenommene Art und Weise der Gewichtung im Wege der Faktorisierung einzelner Merkmale noch mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Diese Vorgehensweise mag zwar einer kritischen Betrachtung zu unterziehen sein, weil je nach Größe des Faktors die übrigen, nicht gewichteten Merkmale einer dienstlichen Beurteilung bei der Auswahlentscheidung zwischen mehreren Beförderungsbewerbern zunehmend an Bedeutung verlieren können. Selbst wenn man im konkreten Fall die vom Antragsgegner vorgenommene Faktorisierung als fehlerhaft bewerten würde, hätte sich ein solcher Fehler auf das Auswahlergebnis aber nicht ausgewirkt, weil andere Alternativen der Gewichtung der vom Antragsgegner mit einem besonderen Stellenwert belegten Einzelmerkmale ebenfalls zu einem Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen führen würden. Im vorliegenden Verfahren würde die Antragstellerin beispielsweise auch dann bei der Beförderung unberücksichtigt bleiben, wenn die Hervorhebung der Merkmale Leistungsgüte, Leistungsumfang, soziale Kompetenz und – soweit bewertet – Mitarbeiterführung nicht durch Multiplikation mit einem zuvor festgelegten Faktor, sondern im Wege einer zulässigen Wertigkeitsreihenfolge geschehen wäre. Ein solche Gewichtung könnte bei gleicher Gesamtnote vorsehen, dass die vorbezeichneten Merkmale Vorrang vor den anderen in den dienstlichen Beurteilungen aufgeführten Merkmalen haben, so dass derjenige Beamte einen Qualifikationsvorsprung aufweist, der bei allen hervorgehobenen Merkmalen die höchsten Punktwerte erreicht hat.
Vgl. zu dieser Verfahrensweise: Kammerbeschluss vom 20. Oktober 2011 – 2 L 1089/11 -.
Wie schon an anderer Stelle ausgeführt, kann jeder der Beigeladenen insoweit eine höhere Bewertung vorweisen als die Antragstellerin.
Die Möglichkeit, auf der Grundlage einer solchen Wertigkeitsreihenfolge die Auswahlentscheidung zugunsten eines Mitbewerbers zu treffen, ist auch dann eröffnet, wenn bei gleicher Gesamtnote der unterlegene Bewerber in der Summe der Punktwerte eine bessere Bewertung der Merkmale erreicht als zumindest einige der ihm vorgezogenen Konkurrenten um Beförderungsstellen. So liegt allerdings der Fall hier. Im Vergleich zu den Beigeladenen zu 1., 2., 3. und 5. ist die Antragstellerin in der Summe aller Merkmale besser beurteilt worden. Lässt man das Merkmal "Mitarbeiterführung" außer Ansatz, so gilt dies auch in bezug auf die Beigeladene zu 6. Der Dienstherr ist bei seiner Auswahlentscheidung jedoch nicht gehalten, der Summe der Bewertung aller Merkmale Vorrang vor einer Wertigkeitsreihenfolge anhand einzelner Merkmale einzuräumen, die aus seiner Sicht im Lichte des Leistungsgrundsatzes einen besonderen Stellenwert erlangen. Andernfalls würde man ihn zwingen, im Rahmen der inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen bei identischen Gesamtnoten mehrerer Beförderungsbewerber vorrangig auf das arithmetische Mittel der aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Eine solche Verpflichtung des Dienstherrn lässt sich dem Leistungsgrundsatz aber nicht entnehmen. Schon bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen ist die Berücksichtigung des arithmetischen Mittels ausdrücklich ausgeschlossen. Dazu verhält sich Nr. 8.1 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (BRL Pol), bekanntgegeben durch Runderlass des Innenministeriums vom 9. Juli 2010 – Gz.: 45.2-26.00.05 -. Danach ist ein Punktwert als arithmetisches Mittel aus den Bewertungen der einzelnen Merkmale nicht zu bilden. Vielmehr ist die Gesamtnote aus der Bewertung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale unter Würdigung ihrer Gewichtung und der Gesamtpersönlichkeit der Beamtin oder des Beamten zu bilden und in Punkten festzusetzen. Zwingende Gründe, bei nachfolgenden Auswahlentscheidungen auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen bei gleichen Gesamtnoten nunmehr das arithmetische Mittel einer Wertigkeitsreihenfolge einzelner Merkmale vorzuziehen, sind nicht ersichtlich.
Soweit die Gewichtung einzelner Merkmale sowohl bei der Bildung der Gesamtnote dienstlicher Beurteilungen als auch bei der nachfolgenden Beförderungsauswahlentscheidung Bedeutung erlangt, liegt zwar ein zweifacher Gebrauch desselben Instrumentariums vor. Daraus lässt sich jedoch keine unzulässige Doppelgewichtung ableiten. Auf der ersten Ebene, nämlich der Erstellung dienstlicher Beurteilungen, ist die Gewichtung einzelner Merkmale – wie bereits ausgeführt – ausdrücklich zugelassen. Die auf der zweiten Ebene angesiedelte Auswahlentscheidung nimmt bei der Besetzung von Beförderungsstellen die dienstlichen Beurteilungen der Vergleichsgruppe in den Blick. Die erneute Gewichtung einzelner Merkmale ist mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar, weil sie einer inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen entspricht, die nach der bereits zitierten Rechtsprechung vom Dienstherrn bei Beförderungsauswahlentscheidungen zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen ist. Dieser darf sich im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken.
OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2010, a.a.O.
Die Zulässigkeit aufeinanderfolgender Gewichtungen von Einzelmerkmalen wird darüber hinaus durch einen weiteren Aspekt untermauert. Einzelmerkmale, die bei der Bildung von Gesamtnoten dienstlicher Beurteilungen gewichtet werden und solche, die bei nachfolgenden Beförderungsauswahlentscheidungen hervorgehoben werden, müssen nicht notwendig identisch sein. Dies wird gerade am Beispiel der Antragstellerin deutlich, die bei den Merkmalen Leistungsgüte und Leistungsumfang nur 4 bzw. 3 Punkte erzielte und im Gesamturteil ihrer dienstlichen Beurteilung dennoch die Spitzenbenotung erreichte.
Die Antragstellerin kann auch nicht damit gehört werden, die vorgenommene Gewichtung bei der vom PP vorgenommenen Beförderungsauswahlentscheidung sei rechtswidrig, weil Beurteilungen im Bereich der Polizei landesweit einheitlich vorzunehmen seien. Daraus folge, dass dienstliche Beurteilungen in der Art und Weise, wie sie erstellt worden seien, Berücksichtigung finden müssten. Soweit die Antragstellerin daraus auf die vollständige Gleichrangigkeit aller in der Beurteilung aufgeführten Merkmale schließt, kann ihr schon aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht gefolgt werden. Mit der Gewichtung einzelner Merkmale hat das PP die Grenzen seines Auswahlermessens auch insoweit nicht überschritten, als er dieses Instrumentarium auf Beförderungen beschränkt, die die Besoldungsgruppen A 9 – A 11 BBesO betreffen. Damit nimmt es erkennbar den Erlass des Innenministeriums vom 13. Januar 2010 – 45.2-26.04.09, 43.2-58.25.20 – in den Blick, der im Bereich der Polizei erst bei der Besetzung von Funktionen A 12 / A 13 BBesO mit Beförderungsentscheidung eine landesweite Ausschreibung vorsieht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Zugunsten der Beigeladenen kommt eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten aus Gründen der Billigkeit nicht in Betracht, weil sie sich nicht durch Stellung eigener Anträge am Kostenrisiko beteiligt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 Zivilprozeßordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
§ 68 Abs. 1 Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NJW 2004, 870
RiA 2005, 253
NVwZ 2007, 1178
6 B 618/06
2 BvR 857/02
2 C 14/02
1 B 41/06
6 B 1776/00
1 B 301/05
2 BvR 206/07
6 B 749/10
2 L 1089/11