Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-03-27, Aktenzeichen 16 U 51/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0327.16U51.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9.3.2011 verkündete Urteil der 32. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 32 O 410/08 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.026,01 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 27.026,01 € seit dem 16.7.2007 bis zum 30.3.2009 sowie aus 24.026,01 € ab dem 1.4.2009 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.085,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 17.7.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreits 1. Instanz tragen die Klägerin zu 22 % und die Beklagte zu 78 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 7,5 % und die Beklagte zu 92,5 %.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 26.221,01 € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte war als Generalunternehmerin an dem Bauvorhaben Ustraße 45-47 in E tätig. Mit Vertrag vom 17.5.2005 beauftragte sie die Klägerin mit den Trockenbauarbeiten und der Herstellung des Außenputzes als Wärmeverbundsystem (Anl. K 1). Die Geltung der VOB/B in der Fassung 2002 ist vereinbart. Nach § 18 Ziff. 6 „Zusätzliche Vereinbarungen“ war die Klägerin verpflichtet, ganztägig einen deutsch sprechenden Polier oder Vorarbeiter auf der Baustelle einzusetzen.
Die Klägerin hat mit der Klage eine Restwerklohnforderung aus ihrer Schlussrechnung vom 9.5.2006 in Höhe von 34.466,91 € nebst Zinsen geltend gemacht, auf die die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits 3.000,00 € gezahlt hat. Wegen der Zusammensetzung dieses Betrages, in dem für nicht durchgefärbten Oberputz eine Minderung von 100,00 € berücksichtigt ist, wird auf die Schlussrechnung vom 9.5.2006 (Anl. K 2, Bl. 19 AH) sowie das Abrechnungsschreiben der Klägerin vom 5.7.2007 (Anl. K 8, Bl. 43 AH) Bezug genommen.
Die Beklagte verteidigt sich mit Mängeln, wegen derer sie bereits vorgerichtlich verschiedene Kürzungen und Einbehalte der Schlussrechnung vorgenommen hat. Unstreitig hat die Klägerin entgegen dem Leistungsverzeichnis auf einer Fläche von etwa 200 qm an der hinteren Wand eines von 2 Vorbauten an der rückwärtigen Seite des Gebäudes einen nicht durchgefärbten Putz verwendet. Nachdem der von der Beklagten beauftragte Architekt, der Zeuge N, dies schon während der Ausführung gerügt hatte, verständigte sich die Klägerin mit dem Architekten darauf, den Putz nicht zu erneuern, sondern lediglich einen Egalisierungsanstrich aufzutragen. Die übrigen Flächen sollten einen durchgefärbten Putz mit Egalisierungsanstrich erhalten. In der Folge konnten die Parteien sich über die Höhe der Minderung nicht verständigen. In ihrem Abrechnungsschreiben vom 10.1.2007 (Anl. B 3, Bl. 74 ff. AH) hat die Beklagte für diesen Mangel die Kosten eines zusätzlichen Anstrichs des gesamten Gebäudes in Höhe von 21.528,00 € sowie eine Materialersparnis von 800,00 € abgezogen bzw. hierfür ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Die Beklagte rügt ferner, dass die Anputzleisten teilweise gestückelt sind und die Klägerin Anputzleisten unterschiedlicher Hersteller verwendet hat, wofür sie 4.000,00 € abzieht. Desweiteren macht sie eine Minderung von 4.600,00 € geltend mit der Behauptung, dass auf der Baustelle kein deutschsprachiger Vorarbeiter anwesend gewesen sei. Schließlich hat sie noch die Kosten für Malerarbeiten von 247,50 € nach Versetzen einer Revisionsklappe und 293,40 € für die Entfernung von im Treppenhaus gelagertem Material der Klägerin verlangt.
Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung des Zeugen N der Klage überwiegend stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 25.973,51 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 28.973,51 € seit dem 16.7.2007 bis zum 30.3.2009 sowie aus 25.973,51 € ab dem 1.4.2009 sowie vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.085,40 € nebst Zinsen zu zahlen. Dabei hat es für den nicht durchgefärbten Putz einen Minderungsbetrag von 5.200 €, das sind die vom Sachverständigen E2 ermittelten Kosten für einen zusätzlichen Anstrich der beiden Vorbauten, angesetzt und die Kosten für die Entfernung des Materials von der Klageforderung 293,40 € abgezogen. Die weiteren Mängelrügen hat es als nicht berechtigt angesehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands sowie der in 1. Instanz gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen, gegen das sich die Beklagte mit der Berufung wendet.
Die Beklagte beruft sich weiterhin auf die in 1. Instanz vorgetragenen Mängelansprüche.
Wegen des Mangels des Außenputzes macht sie in erster Linie ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Für den Fall, dass ihr grundsätzliches Einverständnis mit einer Minderung den Erfüllungsanspruch ausschließe, rügt sie unter Vorlage eines Privatgutachtens, dass die vom Landgericht angenommene Minderung zu niedrig sei. Nach Ansicht der Beklagten ist eine Minderung von 68.449,00 € anzusetzen. Es sei ein kompletter Neuanstrich erforderlich, und zwar auch des Haupthauses. Außerdem seien die vom Sachverständigen für den Anstrich der Vorbauten angesetzten Kosten zu niedrig.
Die Anputzleisten seien entgegen dem Gutachten des Sachverständigen E2 mangelhaft. Der Sachverständige habe nicht bedacht, dass an den Stoßstellen ein Schaden drohe. Die Mängelbeseitigung koste mindestens 4.000 €.
Die Beklagte hält daran fest, dass auch der Umstand, dass auf der Baustelle kein deutschsprachiger Vorarbeiter zu erreichen gewesen sei, einen Mangel begründe. Teil der von der Klägerin geschuldeten Werkleistung sei, für die Koordinierung ihres Gewerks in der Gesamtbaumaßnahme zur Verfügung zu stehen. Dieser Mitwirkungspflicht sei sie nicht nachgekommen, so dass ihr Werkbeitrag zur Gesamtbaumaßnahme mangelhaft sei. Insoweit sei die Teilerfolgsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs anwendbar. Der Mangel rechtfertige eine Minderung von 4.600 €, berechnet nach den ersparten Personalkosten. Die Voraussetzungen der Minderung lägen vor, weil eine Nachbesserung nicht möglich sei und ein Schadensersatzanspruch mangels Schadens nicht in Betracht komme. In der Sache handle es sich um einen Rechnungsabstrich.
Hilfsweise macht die Beklagte die Kosten für zusätzliche Malerarbeiten nach dem Versetzen der Revisionsklappe i.H.v. 247,50 € geltend. Sie behauptet, die Klägerin habe die Revisionsklappe an der falschen Stelle eingebaut. Auf die Rüge des Erwerbers habe sie die Revisionsklappe an einen Ort versetzt, an dem sie dauerhaft erreichbar ist.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten für verspätet, weil sie nicht bereits in erster Instanz vorgebracht worden sein. Im Übrigen seien die Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten in der Sache auch nicht begründet.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C, N und T und Einholung eines Ergänzungsgutachtens sowie Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) E2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Ergänzungsgutachten vom 24.8.2012 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.2.2013 verwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.
Der Schlussrechnungsbetrag vor Berücksichtigung der hier im Streit stehenden Mängel ist mit 31.466,91 € unstreitig. Davon sind für die Schuttbeseitigung 293,40 € abzuziehen. Diese Position ist in der Berufung nicht mehr im Streit. Das Landgericht hat die Position anerkannt, die Klägerin nimmt dies hin. Es bleiben daher noch 31.173,51 €.
1. Für den Mangel am Außenputz ist eine Minderung in Höhe von 5.900,00 € gerechtfertigt.
1.1. Der nicht durchgefärbte Außenputz ist auf Minderungsbasis abzurechnen. Hierauf haben die Parteien sich außergerichtlich verständigt.
Der Beklagten steht wegen dieses Mangels kein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB a.F. zu. Nachdem die Beklagte schon wegen dieses Mangels Minderung bzw. Schadensersatz verlangt hat, ist der Nacherfüllungsanspruch des § 635 BGB nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Die Geltendmachung der sekundären Mängelrechte (Minderung, Schadensersatz, Rücktritt) schließt den Nacherfüllungsanspruch aus (PWW/Leupertz/Halfmeier, BGB, 7. Aufl., § 634 Rn. 4; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 634 Rn. 3, 5; Glöckner in Fachanwaltskommentar Bau- und Architektenrecht, § 634 BGB Rn. 31). Die Parteien waren sich einig darüber, den Mangel finanziell abzugelten, lediglich über den Betrag konnten und können sie sich nicht verständigen. Auf die erstmals im Termin vom 27.2.2013 von der Beklagten problematisierte Frage, ob der Architekt N zum Abschluss einer Minderungsvereinbarung Vollmacht hatte, kommt es nicht an; sie blendet die weitere, von der Beklagten selbst geführte Korrespondenz aus. Die Beklagte selbst hat vorgerichtlich diesen Mangel stets durch einen Abzug von der Schlussrechnungssumme geltend gemacht, Streit bestand und besteht lediglich über die Höhe des Abzugs. Eine solche Einigung ist indes nicht Voraussetzung der Minderung. Die Minderung ist vielmehr ein einseitiges Gestaltungsrecht des Auftraggebers, ihre Höhe richtet sich nach § 638 BGB.
Die Beklagte verweist ohne Erfolg in der Berufungsbegründung darauf, dass sie wegen dieses Mangels bereits in ihrer Rechnungsprüfung vom 5.1.2007 (Bl. 76 AH) wie auch in 1. Instanz ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht habe. Hierbei handelt es sich nicht um ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB bis zur Mängelbeseitigung. Eine Nachbesserungsaufforderung trägt die Beklagte nicht vor. Der vorgerichtlichen Korrespondenz lässt sich noch nicht einmal entnehmen, dass sie sich die Geltendmachung der Nacherfüllung vorbehalten hat oder auch nur in der Lage ist, diese der Klägerin zu ermöglichen. Vielmehr hat die Beklagte das Zurückbehaltungsrecht vorgerichtlich ausschließlich darauf gestützt, dass sie ihren Anspruch nicht abschließend beziffern kann, weil sie mit ihrem Auftraggeber noch keine Einigung getroffen hat. Bereits in ihrem Schreiben vom 30.8.2006 (Anl. B 2, Bl. 62 AH) hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass der Mangel finanziell abgegolten werden soll, der Betrag aber noch nicht genau beziffert werden kann, weil insoweit mit dem Bauherrn noch keine Einigung getroffen wurde. Weder der Rechnungsprüfung noch dem Anschreiben der Beklagten vom 10.1.2007 (Anl. B 3, Bl. 74 AH) lässt sich entnehmen, dass die Beklagte von der Klägerin die Nachbesserung des Außenputzes verlangt. Sie berechnet vielmehr den Einbehalt in ihrer Rechnungsprüfung mit den Kosten eines zusätzlichen Anstrichs des gesamten Gebäudes und teilt zu diesem Mangel mit, dass ihr das Prüfergebnis ihrer Bauherrenschaft noch nicht vorliege. Auch das Schreiben der Beklagten vom 12.7.2007 (Anl. B 4, Bl. 80 AH) enthält keine Nachbesserungsaufforderung, sondern bestätigt die Absicht der Beklagten, den Mangel finanziell abzugelten.
In rechtlicher Hinsicht rechtfertigt ein noch nicht feststehender oder bezifferbarer Zahlungsanspruch kein Zurückbehaltungsrecht gegen die Werklohnforderung (BGH Urt. v. 6.9.2012 – VII ZR 72/10, BauR 2012, 1946, wonach dem Hauptunternehmer gegenüber seinem Nachunternehmer kein Zurückbehaltungsrecht wegen einer Vertragsstrafe des Bauherrn zusteht, deren Berechtigung im Verhältnis des Hauptunternehmers zum Bauherrn noch nicht geklärt ist). Stehen sich gleichartige Ansprüche gegenüber, kommt vielmehr lediglich eine Aufrechnung in Betracht (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 273 Rn. 6 a.E. und 14).
Da die Parteien sich vorgerichtlich über die Abgeltung des Mangels durch Abzug von der Schlussrechnung einig waren, kommt es auch nicht darauf an, ob die formalen Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B 2002 für eine Minderung oder des § 13 Nr. 7 VOB/B 2002 für einen Schadensersatzanspruch vorliegen.
1.2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist für den Mangel eine Minderung von 5.900,00 € anzusetzen.
Die Klägerin hat den Außenputz auf einer Fläche von etwa 200 qm an einem der Vorbauten mangelhaft ausgeführt. Die Klägerin hat unstreitig auf dieser Fläche entgegen dem Leistungsverzeichnis einen nicht durchgefärbten Putz verwendet. Damit entspricht ihre Leistung nicht der vereinbarten Beschaffenheit und weist einen Mangel auf, ohne dass es darauf ankommt, ob hierdurch die Gebrauchstauglichkeit und Haltbarkeit des Putzes beeinträchtigt ist.
Die Minderung bestimmt sich nach dem Minderwert des Objektes aufgrund des Mangels. Dieser Minderwert entspricht regelmäßig den Kosten einer fachgerechten Nachbesserung (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rn. 149). Zwischen den Parteien besteht auch Einigkeit darüber, dass die Minderung nach den Kosten eines zusätzlichen Anstrichs bemessen werden kann. Die Parteien streiten lediglich darüber, ob es ausreicht, die beiden Vorbauten mit einem zusätzlichen Anstrich zu versehen, oder ob die Minderung den Kosten eines Anstrichs der gesamten Fassade des Objektes entspricht. Ferner streiten sie über die Höhe der Kosten für einen Anstrich der Vorbauten.
Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass sich die Höhe der Minderung nach den Kosten eines zusätzlichen Anstrichs der beiden Vorbauten richtet. Ein Anstrich der gesamten Fassade ist zum Ausgleich der durch den nicht durchgefärbten Putz entstandenen Nachteile nicht erforderlich.
Der Sachverständige hat in seinem Erstgutachten für das Landgericht ausgeführt, dass die Verwendung unterschiedlicher Putzarten für die beiden gegenüberliegenden Vorbauten die Gefahr mit sich bringt, dass sich die Oberflächen dieser Baukörper aufgrund der äußeren Einflüsse wie Bewitterung unterschiedlich verhalten. Um unterschiedliche Farben aufgrund des Alterungsprozesses im Zusammenhang mit der Bewitterung auszuschließen, sei es erforderlich, beide Vorbauten zu streichen. Danach hätten beide Vorbauten die gleiche Oberfläche und würden sich dann auch im Zuge der Bewitterung gleich verhalten. Der Minderwert ermittle sich daher aus dem nochmaligen Überarbeiten beider rückseitiger Vorbauten durch einen nochmaligen Farbauftrag.
Diese Einschätzung hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 24.8.2012 wiederholt. Bei seiner erneuten Ortsbesichtigung am 26.6.2012 hat er festgestellt, dass die rückseitigen Anbauten inzwischen deutlich stärkere Verwitterungs- und Alterungsspuren aufweisen als der hellere Hauptbaukörper, wobei es geringere Unterschiede auch zwischen den Vorbauten gibt. Der mit durchgefärbtem Putz herstellte Vorbau weist deutlichere Verwitterungsspuren auf als die mit einem nicht durchgefärbten Putz versehene Fläche, welche bereits in der Ausführungsphase mit einem zusätzlichen Anstrich versehen worden war. Zur Herstellung eines einheitlichen Bildes - auch mit dem Hauptbaukörper - hält der Sachverständige einen Anstrich der beiden Vorbauten zum jetzigen Zeitpunkt für erforderlich und sinnvoll, aber auch ausreichend.
Der Senat schließt sich den Ausführungen des Gerichtssachverständigen an. Der Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt und durch die von ihm gefertigten Lichtbilder belegt, dass die unterschiedlichen Fassadenbereiche unterschiedliche Alterungsspuren aufweisen. Das gilt einmal im Verhältnis zu den beiden Vorbauten, insbesondere aber im Verhältnis der Vorbauten zum Hauptbaukörper. Da die hellere Putzfläche des Hauptbaukörpers derzeit nur minimale Verwitterungsspuren aufweist, würde ein Anstrich der Vorbauten zum jetzigen Zeitpunkt nicht zu einem uneinheitlichen optischen Gesamteindruck führen. Aufgrund der unterschiedlichen Farbgestaltung von Hauptbaukörper und Anbau fallen Unterschiede beim Alter des Anstrichs nicht wesentlich ins Auge. Die zwischenzeitliche Entwicklung hat auch die Annahme der Privatgutachterin der Beklagten Dipl.-Ing. G in ihrer Stellungnahme vom 22.6.2011 widerlegt, wonach der hellere Hauptbaukörper gegenüber Verschmutzungen durch Umwelteinflüsse empfindlicher sei als die in einem etwas dunkleren Farbton gehaltenen Anbauten und dadurch ein „scheckiger“ Gesamteindruck bei einem zusätzlichen Anstrich zu befürchten sei. Der Grad der Verwitterung hängt - wie der Sachverständige E2 in seinem Ergänzungsgutachten erläutert hat, nicht nur von der Farbe und Qualität des Anstrichs ab, sondern entscheidend auch davon, in welchem Umfang die Fassade Umwelteinflüssen ausgesetzt ist. Daher lassen sich unterschiedliche Alterungsprozesse der verschiedenen Fassadenfläche auch durch einen gleichartigen Putz nicht vermeiden.
Soweit die Beklagte geltend macht, dass bei mechanischen Beschädigungen des Oberputzes im Bereich des nicht durchgefärbten Putzes weiße Stellen sichtbar würden, hat sich diese Gefahr bisher nicht realisiert und ließe sich durch einen zusätzlichen Anstrich des Hauptbaukörpers auch nicht vermeiden. Die Kosten für eine Erneuerung des Putzes macht die Beklagte nicht geltend. Diese Kosten könnten auch der Minderung nicht zugrunde gelegt werden, da die Klägerin - wenn die Beklagte eine solche Nacherfüllung verlangen würde - diese als unverhältnismäßig zurückweisen könnte (vgl. BGH Urt. v. 9.1.2003 – VII ZR 181/00, BauR 2003, 533) und die zwischen den Parteien vereinbarte Abrechnung auf Minderungsbasis gerade der Vermeidung dieses Aufwands diente.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen E2 belaufen sich die Kosten für einen Anstrich der Anbauten einschließlich Gerüst und Baustelleneinrichtung auf 5.900,00 €. Dabei hat er zusätzlich zu den von ihm in seinem Erstgutachten geschätzten Kosten noch die Kosten einer - zum jetzigen Zeitpunkt erforderlichen - zusätzlichen Reinigung der Fassade mit 400,00 € und die Baustelleneinrichtung mit 100,00 € berücksichtigt. Die vom Sachverständige E2 ermittelten Kosten können der Minderung zugrunde gelegt werden. Der Sachverständige hat zwar nicht die Preise in E angefragt, er hat aber die Lage des Gebäudes dadurch berücksichtigt, dass er die Preise, die nach seiner langjährigen Erfahrung in der Region C2 in Frage kämen, um ca. 10 % angehoben hat.
Der Einholung eines Obergutachtens oder eines ergänzenden Gutachtens zur Höhe der Nachbesserungskosten bedarf es nicht. Die Höhe der Minderung und des Schadens unterliegen der richterlichen Schätzung nach § 287 ZPO, wobei in Kauf genommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (vgl. BGH Urt. v. 6.12.2012 - VII ZR 84/10, NZBau 2013, 159). Gerade im Bereich der Minderung, die mit einer tatsächlichen Nachbesserung nicht einhergeht, bieten die Ausführungen des Sachverständigen E2 eine hinreichende Grundlage für die Schätzung des Minderungsbetrages und bestehen gegen den pauschalen Zuschlag von 10 % wegen der Lage des Objekts keine Bedenken.
Die Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten und seiner mündlichen Anhörung bieten dem Senat aber umgekehrt auch keinen Anlass, von einer Minderung auf Grundlage der Kosten eines zusätzlichen Anstrichs ganz abzusehen. Der Sachverständige hat zwar festgestellt, dass sich die mit dem nicht durchgefärbten Putz versehenen Flächen als witterungsbeständiger erwiesen haben als die vertragsgerecht ausgeführte Leistung. Auch lassen sich wegen der unterschiedlichen Umwelteinflüsse unterschiedliche Verwitterungsverläufe einzelner Fassadenflächen nicht vermeiden. Auf der anderen Seite weisen die beiden Vorbauten aber unterschiedliche Alterungsspuren auf und der Sachverständige hat seine Feststellung im Erstgutachten, wonach unterschiedliche Oberflächen ebenfalls zu einer unterschiedlichen Verwitterung führen, nicht revidiert.
2. Hinsichtlich der Anputzleisten an den Fensterlaibungen hat die Berufung teilweise Erfolg. Für diesen Mangel ist eine Minderung von 1.650,00 € angemessen.
Unstreitig sind die APU-Leisten an den Fensterlaibungen gestückelt und auf Stoß verlegt, auch hat die Klägerin Leisten unterschiedlicher Hersteller eingebaut. Der Sachverständige E2 verneint einen technischen Mangel, weil die Schlagregendichtigkeit gewährleistet sei und sieht einen allenfalls geringfügigen optischen Mangel, weil die Stoßstellen kaum sichtbar sind.
Ein Mangel liegt noch nicht darin, dass die APU-Leisten auf Stoß verlegt sind. Nach der Aussage des Sachverständigen E2 liegt hierin kein technischer Mangel. Er hat die von der Beklagten gerügten Stellen untersucht und dabei festgestellt, dass die Anschlüsse dicht sind. Die Ausbildung einer Fuge zwischen den Leisten ist nur bei einer Länge der Anputzleisten über 2,30 m erforderlich, bei kürzeren Stücken ist die Verlegung auf Stoß nicht zu beanstanden. Das entspricht auch der von der Beklagten vorgelegten Empfehlung des Herstellers für Sto-Anputzleisten.
Der Senat geht aber von einem optischen Mangel aus, den auch der Sachverständige nicht verneint, wenn er ihn auch als sehr geringfügig ansieht. Auf den von ihm gefertigten Lichtbildern zeigen sich optische Beeinträchtigungen jedenfalls an den Stellen, an denen die Klägerin unterschiedliche Leisten verwendet hat (Fotos 26 bis 32 des Erstgutachtens, Bl. 135 ff. d.A.).
Die Verwendung von Leisten unterschiedlicher Hersteller und unterschiedlicher Optik entspricht weder dem Leistungsverzeichnis noch der vereinbarten oder üblichen Beschaffenheit. Unabhängig von der technischen Funktionalität kann der Bauherr zumindest eine einheitliche Ausgestaltung der APU-Leisten erwarten. Auch nach der Aussage des Sachverständigen E2 in seiner Anhörung vor dem Senat, ist jedenfalls die Verwendung von Leisten unterschiedlicher Hersteller nicht üblich.
Der Senat schätzt (§ 287 ZPO) die hierfür anzusetzende Minderung auf 1.000,00 €. Der Sachverständige hat die Kosten für die Erneuerung der von der Beklagten gerügten Anputzleisten mit 1.600,00 € ermittelt. Allerdings ist die Erneuerung der APU-Leisten nicht in allen Bereichen geboten, so dass eine Minderung von 1.000,00 € ausreichend ist. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass unterschiedliche Leisten auch an der Wohnung 31 verwendet wurden, für die alleine schon ein Arbeitsgerüst erforderlich ist, dessen Kosten der Sachverständige mit 450,00 € angegeben hat.
3. Der Beklagten steht weder eine Minderung noch ein Rechnungsabzug wegen Fehlens bzw. nicht ausreichender Anwesenheit eines deutschsprachigen Bauleiters zu. Einer Beweisaufnahme über die Anwesenheitszeiten des Zeugen T, der für die Klägerin die Bauleitung wahrnahm, bedurfte es nicht.
Denn ein Verstoß gegen die Pflicht, einen deutschsprachigen Bauleiter, Polier oder Vorarbeiter, der auf der Baustelle anwesend ist, zu stellen, ist kein Mangel des von der Klägerin geschuldeten Werks, der zu einer Minderung des Werklohnes berechtigt. Die werkvertragliche Haftung ist Erfolgshaftung. Der von der Klägerin geschuldete Erfolg liegt in der mangelfreien Herstellung der ihr übertragenen Gewerke Trockenbau und Außenputz. Die Abwesenheit eines deutschsprachigen Bauleiters stellt keine Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit des von der Klägerin geschuldeten Bauerfolges dar. Die für den Architektenvertrag entwickelte Teilerfolgsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs lässt sich auf Bauwerkverträge nicht ohne weiteres übertragen. Sie beruht auf den Besonderheiten des vom Architekten geschuldeten Erfolges, der nicht im Bauwerk selbst liegt, sondern darin, die Entstehung des Bauwerks zu bewirken und die hierfür erforderlichen Leistungen zu erbringen (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 11. Aufl., Einl. Rn. 117). Ein über die mangelfreie Herstellung der betreffenden Gewerke hinausgehendes Interesse der Beklagten an der ständigen Anwesenheit eines deutschsprachigen Ansprechpartners, welches diese zu einem von der Klägerin geschuldeten „Teilerfolg“ machen würde, lässt sich dem Bauvertrag ebenso wenig entnehmen wie ein selbständiger Teilerfolg „Ermöglichung eines mangelfreien Gesamtwerkes“ (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 23.12.2011, Bl. 295 d.A.).
Wenn - wie die Beklagte behauptet - auf der Baustelle nicht oder nicht in ausreichendem Maße ein deutschsprachiger Ansprechpartner der Klägerin erreichbar war, kann dies zwar eine Pflichtverletzung aus dem Bauvertrag darstellen. Diese kann - wie auch die Verletzung sonstiger Vertragspflichten - einen Schadensersatzanspruch auslösen oder - ggfs. nach entsprechender Abmahnung - auch die Kündigung des Vertrages rechtfertigen (so z.B. die von der Beklagten vorgelegte Entscheidung des OLG Stuttgart vom 14.9.2010 - 6 U 177/09, IBR 2012, 14, Volltext über juris). Die Beklagte hat den Vertrag aber nicht gekündigt und ein konkreter, bezifferbarer Schaden ist ihr nicht entstanden. Eine Minderung des Werklohnes ohne konkreten Schaden lässt sich aus der Pflichtverletzung dagegen nicht herleiten.
Eine Rechnungskürzung lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Klägerin die Kosten für den Bauleiter „eingepreist“ habe. Die Parteien haben den Polier bzw. Vorarbeiter nicht in den Rang einer abrechenbaren LV-Position erhoben. Entfällt oder verringert sich der in den Einheitspreisen einkalkulierte Aufwand, rechtfertigt das noch keine Rechnungskürzung.
4. Soweit die Beklagte hilfsweise die Kosten von Malerarbeiten nach Versetzen einer Revisionsöffnung in Höhe von 247,50 € geltend macht, ist die Berufung erfolgreich.
Die Beklagte hat in der Berufung konkretisiert, um welche Revisionsöffnung es geht und warum die ursprüngliche Ausführung mangelhaft war. Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat diesen Vortrag bestätigt.
Der Erwerber der betroffenen Wohnung im Dachgeschoss, der Zeuge C, hat ausgesagt, dass sich die Revisionsklappe ursprünglich an der Außenwand befunden habe, so dass sie funktionslos gewesen wäre, wenn dort, wie vorgesehen, ein Kleiderschrank aufgestellt würde. Die Klappe sei dann nach vorne in den Raum verlegt worden.
Auch wenn die Lage der Revisionsklappe in den Plänen nicht vorgegeben war, musste die Klägerin diese so einbauen, dass sie im Bedarfsfall zugänglich war. Da nach dem Zuschnitt des Schlafzimmers, wie es der Zeuge C geschildert hat, allein diese Außenwand für das Aufstellen eines Kleiderschranks in Betracht kommt, war die Anbringung der Klappe in diesem Bereich fehlerhaft.
Die Kosten der Malerarbeiten sind durch die mit der Berufungsbegründung vorgelegte Rechnung des Malermeisters Ludwig vom 27.1.2006 belegt.
5. Auf die Berechnung der vorgerichtlichen Anwaltskosten hat der teilweise Erfolg der Berufung keine Auswirkungen, da er nicht zu einem Gebührensprung führt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Hilfsaufrechnung hinsichtlich der Revisionsklappe erhöht nach § 45 Abs. 3 GKG den Streitwert, ohne dass sich das auf die Höhe der einzelnen Gebühren auswirkt.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das gilt auch für die Frage einer Minderung wegen nicht ausreichender Anwesenheitszeiten des Bauleiters. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden. Eine Rechtsfrage ist nur dann klärungsbedürftig und rechtfertigt die Zulassung der Revision, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Vereinzelte abweichende Ansichten in der Literatur reichen hierfür noch nicht aus (BGH Urt. v. 24.1.2013 - VII ZR 47/11 zu Rn. 9; Urt. v. 8.2.2010 - II ZR 156/09, NJW-RR 2010, 978, Rn. 3).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Hilfsaufrechnung hinsichtlich der Revisionsklappe erhöht nach § 45 Abs. 3 GKG
§ 635 BGB
§ 634 BGB
§ 638 BGB
§ 287 ZPO
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 281 Abs. 4 BGB
§ 13 Nr. 6 VOB/B
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2013, 159
NJW-RR 2010, 978
32 O 410/08
VII ZR 72/10
VII ZR 181/00
VII ZR 84/10
6 U 177/09
VII ZR 47/11
II ZR 156/09