Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-03-11, Aktenzeichen 6 U 262/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0311.6U262.08.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. November 2008 teilweise abgeändert.
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen „…“ für Bekleidungsstücke gemäß Anlage K 5 zu benutzen,insbesondere solche Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringenoder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder solche Warenunter dem Zeichen ein und auszuführen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über
a) die gewerblichen Abnehmer sowie die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren, gemäß Ziffer I, unter Vorlage entsprechender Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine,
b) die Menge der bestellten, erhaltenen und ausgelieferten Gegenstände gemäß Ziffer I, die Einkaufszeiten und Verkaufszeiten, Einkaufspreise und Verkaufspreise, sonstige über die Einkaufspreise hinausgehende Gestehungskosten und die mit dem Verkauf erzielten Nettoumsätze.
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aufgrund des Anbietens oder In-Verkehr-Bringens von Waren mit der Bezeichnung „…“ gemäß Ziffer I. im geschäftlichen Verkehr entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, die in ihrem Besitz befindlichen Gegenstände gemäß Ziffer I zu vernichten.
V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollsteckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen 120% der gegen sie zu vollstreckenden Summe abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Es handelt sich um das Hauptsacheverfahren zu dem Eilverfahren 2/3 O 117/08 – 6 U 167/08. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 I, 1 ZPO). Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt/Main – Az.: 2-03 O 169/08 – vom 13.11.2008, zugestellt am 27.11.2008, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass im Tenor zu Ziffer I. des angefochtenen Urteils das Wort „Bekleidungsstücke“ ersetzt wird durch „T-Shirts (egal ob mit langem oder kurzem Arm), Pullover, einschließlich Kapuzenpullover und Tank-Tops“.
Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen; wegen der Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin besteht – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – aus Art. 9 Abs. 1 Satz 1 a) und Abs. 2 b) und c) GMV, allerdings nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
Eine Erschöpfung des Rechts aus der Klagemarke nach Art. 13 GMV ist nicht eingetreten, da es sich bei den konkret beanstandeten Kleidungsstücken (Kapuzenpullover gemäß Anlage K 5) um Fälschungen, das heißt um solche Ware handelt, die nicht durch den Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung hergestellt oder in den Verkehr gebracht wurde. Davon ist nach dem Sach- und Streitstand im Berufungsverfahren auszugehen, da die Beklage die Echtheit der Ware nicht substantiierte dargelegt hat. Insoweit gelten die allgemeinen Regeln zur Darlegungs- und Beweislast. Danach hat derjenige, der sich darauf beruft, zur Nutzung einer fremden Marke ausnahmsweise berechtigt zu sein, weil die Markenrechte erschöpft sind, die Voraussetzungen der Erschöpfung darzulegen und zu beweisen (vgl.: BGH, Urt. v. 23.10.2003 – I ZR 193/97– GRUR 2004, 156 ff – stüssy II). Nachdem die Klägerin den Vorwurf des Vertriebs gefälschter Ware durch Vorlage der als Gutachten bezeichneten Stellungnahme vom 12. März 2008 (Anlage K 5) substantiiert und unter Darlegung der konkreten Fälschungsmerkmale erhoben hatte, wäre es deshalb an der Beklagten gewesen, im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, warum dieser Vorwurf nicht zutrifft. Dies aber hat die Beklagte nicht getan. Sie hat sich weder mit den von der Klägerin behaupteten Fälschungsmerkmalen auseinander gesetzt noch die Herkunft der konkret beanstandeten Kleidungsstücke in einer auf den Markeninhaber zurückführenden Lieferkette dargelegt. Das von der Beklagten zum Beweis der Echtheit der Ware angebotene Sachverständigengutachten kommt deshalb nicht in Betracht, weil dies auf eine Ausforschung hinaus liefe.
Entgegen der Auffassung der Klägerin begründet die Verletzungshandlung „Vertrieb von Fälschungen“ allerdings keine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr auch für den Vertrieb von Originalware, die (lediglich) ohne Zustimmung des Markeninhabers erstmals in der Europäischen Gemeinschaft in den Verkehr gebracht wurde, auf die der gestellte Unterlassungsantrag ausdrücklich ebenfalls gerichtet ist.
Bei dem Vertrieb gefälschter Ware einerseits und dem Vertrieb von Originalware, an die Markenrechte nicht erschöpft sind, andererseits handelt es sich nicht um kerngleiche (Verletzungs-) Handlungen, so dass ein einheitlicher Klagegrund nicht gegeben ist. Denn es besteht ein grundlegender Unterschied zwischen dem Vertrieb echter, vom Markeninhaber gekennzeichneter Ware, die lediglich aufgrund einer vom Gesetzgeber getroffenen Entscheidung in der Europäischen Union nicht verkehrsfähig ist, und dem Vertrieb von Fälschungen. Dies gilt bereits deshalb, weil der Abnehmer des Verletzers in dem einen Fall letztlich das Originalprodukt erhält, während er in dem anderen Fall ein nicht einmal vom Markeninhaber stammendes – möglicherweise in seiner Qualität gemindertes – Produkt erwirbt. Darüber hinaus führen die beiden in Rede stehenden Arten von Markenverletzung auch zu unterschiedlichen Verhaltensanforderungen an den Verletzer. Während der Vertrieb bestimmter als gefälscht erkannter Waren unter allen Umständen zu unterlassen ist, hängt die Zulässigkeit des Vertriebs von Originalware entscheidend vom Vertriebsweg der jeweiligen Ware ab.
Dass die Beklagte auch eine Markenverletzung in Form des Angebots und Vertriebs von Originalware, an der keine Erschöpfung der Markenrechte eingetreten ist, begangen hätte, hat die Klägerin nicht dargelegt, nachdem es sich nach dem Vortrag der Klägerin bei der konkret beanstandeten Verletzungshandlung um das Angebot gefälschter Ware gehandelt hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt deshalb eine Verurteilung nach dem beantragten verallgemeinernden Unterlassungsantrag, der sowohl die eine wie auch die andere Verletzungshandlung erfasst, nicht in Betracht. Eine solche Möglichkeit besteht vielmehr nur bei gleichartigen Verletzungshandlungen (vgl. BGH, Urt. v. 23.02.2006 - I ZR 272/02– GRUR 2006, 421 juris-Tz 26 – Markenparfümverkäufe). Dies gilt auch für den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf bestimmte Kleidungsstücke (T-Shirts, Pullover, Kapuzenpullover und Tanl-Tops) beschränkten Klageantrag. Denn das Charakteristische der Verletzungshandlung liegt nicht in der Art der gefälschten Bekleidungsgegenstände, sondern in dem Umstand, dass es sich um eine Fälschung handelt. Dem Unterlassungsantrag konnte deshalb nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang stattgegeben werden, nachdem die Klägerin in der Senatsverhandlung klargestellt hat, dass sich das Klagebegehren auch gegen die konkreten Verletzungsformen gemäß Anlage K 5 richtet.
Die Ansprüche auf Auskunftserteilung, hat das Landgericht zutreffend aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GMV in Verbindung mit §§ 125 b Nr. 2 und 19 MarkenG in Verbindung mit § 242 BGB zugesprochen. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht besteht aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 und 97 Abs. 2 GMV in Verbindung mit §§ 125 b Nr. 2 und 14 Abs. 6 MarkenG, der Anspruch auf Vernichtung besteht aus den genannten Vorschriften der Gemeinschaftsmarkenverordnung in Verbindung mit § 18 Abs. 1 MarkenG. Der Umfang dieser Ansprüche ist allerdings auf die gegenüber der Antragsfassung und der Verurteilung des Landgerichts eingeschränkte Reichweite des Unterlassungsanspruchs beschränkt.
Wegen der weitergehenden mit den Klageanträgen geltend gemachten Ansprüche war die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war der Tenor der Kostenentscheidung gegenüber dem in der mündlichen Verhandlung Verkündeten – wie in diesem Urteil geschehen – wegen eines Schreibfehlers nach § 319 ZPO dahingehend zu berichtigen, dass das Wort „Eilverfahren“ ersetzt wird durch das Wort „Rechtsstreit“.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht geboten, da der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 319 ZPO
§ 540 I, 1 ZPO
§ 125 b Nr. 2 und 19 MarkenG
§ 125 b Nr. 2 und 14 Abs. 6 MarkenG
§ 18 Abs. 1 MarkenG
§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 13 GMV
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GMV
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 und 97 Abs. 2 GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2004, 156
GRUR 2006, 421
3 O 117/08
6 U 167/08
03 O 169/08
I ZR 193/97
I ZR 272/02