Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-04, Aktenzeichen 4 LB 3/13
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2014:0904.4LB3.13.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Schleswig- Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 9. Kammer – vom 23. Januar 2013 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Hinsichtlich der Kostenentscheidung ist das Urteil vorläufig voll-
streckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks A-Straße im Gebiet der Gemeinde Bordesholm. Er wendet sich gegen seine Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag.
Im Jahre 1999 stellte die Gemeinde Bordesholm den B-Plan Nr. 32 zur Erschließung zweier Flurstücke auf (damals Flurstücke 27/6 und 26, im Eigentum einer Investorengruppe). Der B-Plan sah vor, dass die Erschließungsstraße Grüner Kamp zunächst durch ein Mischgebiet verläuft, versehen mit einer 6 m breiten Fahrbahn nebst Gehweg und Grünstreifen mit Bäumen, und im weiteren Verlauf als verkehrsberuhigte Zone mit einer 3 m breiten Fahrbahn, Verkehrsgrün und Bäumen in ein allgemeines Wohngebiet führt, in welchem auch das klägerische Grundstück liegt. Als Ausgleichsfläche für den mit der Erschließung einhergehenden Eingriff in Natur und Landschaft sah der B-Plan östlich des Wohngebietes eine öffentliche Grünfläche vor mit der Zweckbestimmung Extensivgrünland. Den größten Teil davon (4.510 m²) erwarb die Gemeinde im April 2001 zu einem Preis von 26.924,29 €.
Am 7. April 2000 schloss die Gemeinde mit der GmbH (im Folgenden: Firma X) für den Bereich „östlich der Kieler Straße und nördlich des Autohauses ...“ einen notariellen Erschließungsvertrag, in welchem sich die Firma X verpflichtete, das gesamte künftige BPlan-Gebiet auf eigene Kosten bis zum 31.12.2001 zu erschließen. Bei Nichteinhaltung der Frist sollte die Gemeinde die Arbeiten auf Kosten der Firma X ausführen oder zurücktreten können. Gemäß § 14 des Vertrages verpflichtete sich die Firma X zur unentgeltlichen Übereignung der künftigen öffentlichen Erschließungsflächen an die Gemeinde. Nach § 15 sollte die Firma X eine Sicherheitsleistung in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft in Höhe von 500.000 DM beibringen, woraus die Gemeinde bei Zahlungsunfähigkeit der Firma X noch offene Forderungen Dritter für Leistungen aus dem Vertrag befriedigen können sollte. Gemäß § 17 des Erschließungsvertrages sollte dieser erst mit Übergabe der Sicherheitsleistung wirksam werden.
Trotz mehrfacher Aufforderungen im Verlaufe des Jahres 2000 durch den Bürgermeister der Gemeinde erbrachte die Firma X die Sicherheitsleistung nicht, begann aber dennoch mit den Erschließungsarbeiten im westlichen Teil des Erschließungsgebietes. Dieser westliche, als Mischgebiet überplante Bereich war mittlerweile in die Flurstücke 27/8, 27/9 und 27/10 aufgeteilt worden. Während das Flurstück 27/9 bereits im Jahre 1999 von der Investorengruppe veräußert worden war, erwarb ein Dritter im Juli 2002 das Flurstück 27/8 zwecks Errichtung eines Supermarktes und das für die Erschließungsstraße vorgesehene Flurstück 27/10. Die Flächen des östlich gelegenen Wohngebietes standen im Eigentum der Firma X und wurden von dieser in Wohngrundstücke aufgeteilt und unter Übernahme der äußeren Erschließung an einzelne Grundstückserwerber verkauft, u.a. an den Kläger durch Kaufvertrag vom 26.11.2001. Der Kläger entrichtete den vollen Kaufpreis.
Im Oktober 2002 eröffnete das Amtsgericht Neumünster über das Vermögen der Firma X ein Insolvenzverfahren. Zu diesem Zeitpunkt war die Erschließung lediglich im westlichen Teil des B-Plan-Gebiets beendet, während im östlichen Wohngebiet nur eine Baustraße hergestellt war und es noch an der Begrünung, der Beleuchtung, den Parkplätzen und der Befestigung der Gehflächen fehlte. Der Insolvenzverwalter teilte der Gemeinde im April 2004 mit, dass er nicht in den Erschließungsvertrag eintrete und dass die Forderungen der Gemeinde zur Tabelle anzumelden seien. Ebenfalls im April 2004 berichtete der Bürgermeister der Gemeinde vom Stand des Verfahrens. Um die in Zahlungsschwierigkeiten befindliche Firma X nicht vorzeitig in die Insolvenz zu treiben und die Erschließungsarbeiten zu gefährden, habe man auf die Beitreibung der aus dem Erschließungsvertrag geschuldeten Vertragserfüllungsbürgschaft verzichtet.
Gegen Übernahme der dafür notwendigen Kosten konnte die Gemeinde im Februar 2006 vom Insolvenzverwalter das Flurstück 27/27 übernehmen, auf welchem die Erschließungsstraße im Wohngebiet verläuft. Den westlichen Teil der Erschließungsstraße auf dem Flurstück 27/10 erwarb die Gemeinde im März 2007 zu einem Kaufpreis von 57.454,00 €. Sodann ließ sie die Erschließungsarbeiten auf eigene Rechnung zu Ende führen. Das Insolvenzverfahren der Firma X wurde im Januar 2008 mangels Masse eingestellt.
Am 18. Juni 2008 trat die 1. Änderung des B-Plans Nr. 32 in Kraft. Die Änderung betrifft das westliche Mischgebiet, das nunmehr aus den Flurstücken 27/8, 27/9 und 27/10 bestand, wobei aus dem Flurstück 27/9 wiederum die Flurstücke 27/28, 27/29 und 27/30 geworden waren. Durch die Änderung setzte die Gemeinde für die Flurstücke 27/8 und 27/28 ein sonstiges Sondergebiet im Sinne des § 11 BauNVO zur Errichtung eines großflächigen Einzelhandels fest, während die Flurstücke 27/29 und 27/30 weiterhin in einem Mischgebiet liegen, Schwerpunkt Wohnen bzw. Schwerpunkt Gewerbebetriebe. Ebenfalls am 18. Juni 2008 erfolgten die Abnahme der Erschließungsarbeiten und die Widmung der Straße zur öffentlichen Verkehrsfläche. Nach Ermittlung des der Gemeinde noch entstandenen beitragsfähigen Aufwandes wurden für die durch die Straße Grüner Kamp erschlossenen Grundstücke Erschließungsbeiträge festgesetzt.
Mit Bescheid vom 24. Oktober 2008 zog der Beklagte den Kläger zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 2.540,17 € heran. Seinen dagegen am 21. November 2008 eingelegten Widerspruch begründete der Kläger damit, dass der von der Gemeinde noch betriebene Aufwand wegen anderweitiger Deckung nicht beitragsfähig sei, nachdem die Gemeinde gegenüber der Firma X auf die Vertragserfüllungsbürgschaft verzichtet und diese damit zulasten der Anlieger aus ihren vertraglichen Pflichten entlassen habe. Zweck der Bürgschaft sei es gerade gewesen, die Ansprüche der Grundstückskäufer gegenüber der Firma X zu sichern.
Mit Widerspruchsbescheid vom 5. November 2009 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Die Gemeinde sei verpflichtet gewesen, die abgebrochenen Erschließungsarbeiten zu Ende zu bringen und den dabei entstehenden beitragsfähigen Aufwand gegenüber den vorteilhabenden Anliegern abzurechnen. Ansprüche gegenüber Dritten auf Übernahme der Erschließungskosten könnten nur dann eine vorrangige anderweitige Deckung des Aufwands darstellen, wenn deren Durchsetzung keine rechtlichen oder tatsächlichen Hindernisse entgegenstünden. Ein solcher Fall sei hier nicht gegeben. Die gemeindlichen Ansprüche gegenüber der Firma X seien infolge der Insolvenz gescheitert. Insbesondere der Anspruch auf eine Sicherheitsleistung sei tatsächlich nie erfüllt worden. Da die Gemeinde von vornherein nicht verpflichtet gewesen sei, eine solche Sicherheitsleistung zu vereinbaren, könnten den Beitragspflichtigen aus der nicht beigebrachten Sicherheitsleistung auch keine Ansprüche auf eine Freistellung erwachsen. Der Erschließungsvertrag sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei es vielmehr so, dass der finanzielle Ausfall des Erschließungsträgers in den eigenen Risikobereich eines Grundstückseigentümers falle, sofern dieser das Wohngrundstück als voll erschlossen erwerbe, die Erschließung aber nicht zu Ende gebracht werde.
Dagegen hat der Kläger am 18. November 2009 Klage erhoben. Er hat vorgetragen: Zutreffend sei, dass eine Doppelbelastung des Grundstückseigentümers bei nicht ordnungsgemäßer Ausführung des Erschließungsvertrags nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwar grundsätzlich nicht ausgeschlossen sei, doch dürfe ein „freiwilliges Nachlassen“ der Gemeinde, wie es hier gegenüber der Firma X durch konkludenten Verzicht auf die Vertragserfüllungsbürgschaft erfolgt sei, auch nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zulasten der beitragspflichtigen Grundstückseigentümer gehen. Die Gemeinde dürfe den Erschließungsunternehmer nicht freiwillig aus der Herstellungs- bzw. Kostentragungspflicht entlassen. Tue sie dies dennoch ohne rechtfertigenden Grund, liege darin ein Vertrag zulasten Dritter, in dessen Folge grundsätzlich von einer anderweitigen Deckung des gemeindlichen Aufwands auszugehen sei. Gleiches müsse gelten, wenn die Gemeinde von vornherein auf Sicherheiten verzichte, entweder weil die Leistungsfähigkeit gar nicht erst geprüft werde oder weil die Finanzschwäche des Unternehmers bekannt sei. Letztlich sei es auch egal, ob man vorher versäume, eine Sicherung einzuholen oder nachträglich versäume, sie zu realisieren; auf jeden Fall handele es sich um eine „Entlassung aus vertraglichen Pflichten“ mit den vom Bundesverwaltungsgericht ausgesprochenen Folgen. Durch Aufnahme der Gestellung einer Sicherheit habe die Gemeinde zugunsten der beitragspflichtigen Anlieger außerdem einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Der Kläger sei deshalb davon ausgegangen, dass die Erschließung aufgrund des Erschließungsvertrages und der Bürgschaft für ihn keine Kosten mehr mit sich bringen würde. Diese habe er bereits mit dem Kaufpreis gezahlt. Dass die Gemeinde sich die Bürgschaft nicht geben lassen würde, habe er nicht wissen können. Aus diesem Grunde könne die Doppelbelastung des Klägers auch nicht mit dessen eigenem Risikobereich gerechtfertigt werden, denn die Erbringung der unternehmerischen Gegenleistung sei nach Vertragslage und Kenntnisstand der Anlieger zumindest mit der Bürgschaft gesichert gewesen. Kausal für die beim Kläger eingetretene Doppelbelastung sei nicht die Insolvenz des Unternehmers, sondern das Versäumnis der Gemeinde, von der vereinbarten Sicherheit abzusehen, obwohl sie von der bevorstehenden Insolvenz Kenntnis gehabt habe und obwohl der Anspruch auf die Bürgschaft vor der Insolvenz auch durchsetzbar gewesen sei. Auf jeden Fall sollten die beitragspflichtigen Anlieger durch den Erschließungsvertrag freigehalten werden, entweder durch Durchführung der Erschließung durch einen Unternehmer oder durch die Absicherung mittels Bürgschaft.
Aus den vorgenannten Gründen folge zugleich, dass dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung zustehe und mit dem er aufzurechnen gedenke, weil der hier vorliegende Erschließungsvertrag mit der darin vereinbarten Sicherheit als Vertrag zugunsten Dritter wirke. Ob die Gemeinde überhaupt verpflichtet gewesen wäre, sich eine solche Bürgschaft zusagen zu lassen, sei dann unerheblich. Die Drittbezogenheit folge aus § 15, wonach die Bürgschaft dem Zweck diene, Forderungen Dritter gegen die Erschließungsträgerin für Leistungen aus diesem Vertrag zu befriedigen. Damit seien nicht Forderungen anderer Unternehmen aufgrund von Subunternehmerverträgen gemeint, sondern es werde Bezug genommen auf Leistungen, die im Erschließungsvertrag beschrieben seien, also die des Erschließungsunternehmens. Forderungen der Subunternehmer seien als Insolvenzforderungen zur Tabelle anzumelden; sie zu befriedigen hätte den Fortgang der Arbeiten nicht sichergestellt. Vielmehr müsse die Gemeinde selbst neue Aufträge vergeben. Dass die Bürgschaft in erster Linie die Grundstückskäufer absichern sollte, ergebe sich auch aus einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, denn die Gemeinde selbst sei dadurch abgesichert, dass sie im Falle notwendiger eigener Erschließungsaufwendungen (bis auf 10 %) Beiträge erheben könne. Der gemeindliche Verzicht habe schließlich unmittelbar zum Schaden der Beitragspflichtigen geführt, weil sie mit dem Grundstückskaufvertrag zwar die Erschließung bezahlt hätten, der Unternehmer sie aber nicht mehr erbracht habe. Der dann entstandene gemeindliche Aufwand hätte durch einen Rückgriff auf die Bürgschaftssumme gedeckt werden können oder die Gemeinde hätte - mangels Wirksamkeit des Vertrages - mit einem anderen Unternehmer einen Vertrag geschlossen und sich dort eine Sicherheit geben lassen.
Im Übrigen seien jedenfalls die Kosten für den Erwerb des Straßengrundstücks (Flurstück 27/10) und der Ausgleichsfläche nicht beitragsfähig. Voraussetzung für die Erhebung von Erschließungsbeiträgen sei die Baumaßnahme selbst, eine Beitragssatzung und ein B-Plan. Der maßgebliche B-Plan sehe den Erwerb dieser Flächen nicht vor. Dies sei hinsichtlich der Verkehrsfläche auch nicht verwunderlich, weil der Gemeinde gar nicht bewusst gewesen sei, dass sie diese später noch erwerben müsse. Diese Abweichung vom B-Plan sei auch nicht unbeachtlich. Mit dem Erwerb der Flächen bleibe die Erschließungsanlage nicht hinter den Festsetzungen des B-Plans zurück, sondern gehe darüber hinaus und die Beitragspflichtigen würden nicht weniger, sondern mehr belastet. Der Erwerb der Flächen sei auch nicht erforderlich gewesen. Für die Verkehrsfläche hätte es auch gereicht, deren Nutzung durch eine Baulast oder Grunddienstbarkeit zu sichern. Für die Ausgleichsfläche wirkten die Festsetzungen des B-Plans nicht enteignend, sondern nur eigentumsbeschränkend; sie seien nicht gänzlich unbenutzbar.
Der Kläger hat beantragt,
den Beitragsbescheid des Beklagten vom 24. Oktober 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. November 2009 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, dass die Voraussetzungen für die Erhebung eines Erschließungsbeitrages vorgelegen hätten. Insbesondere sei der beitragsfähige Aufwand zutreffend ermittelt worden. Hierzu zählten auch die notwendigen Kosten für den Erwerb der Straßenflächen und für den Erwerb der naturschutzrechtlichen Ausgleichsflächen. Während das Eigentum der Gemeinde an denjenigen Grundstücken, auf denen sich die öffentliche, zum Anbau bestimmte Straße befinde, zu den satzungsmäßigen Herstellungsmerkmalen gehöre, seien Kosten für den Erwerb von Ausgleichsflächen jedenfalls dann beitragsfähig, wenn die Gemeinde für die erstmalige Herstellung einer Erschließungsanlage einen naturschutzrechtlichen Ausgleich erbringen müsse und sich dieser Ausgleich der hergestellten öffentlichen Straße zuordnen lasse.
Eine anderweitige Deckung infolge eines vermeintlichen Verzichts auf die als Sicherheit vereinbarte Bürgschaft könne nicht angenommen werden. Die von Klägerseite zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Gemeinde habe den Erschließungsträger nicht freiwillig aus einer vertraglichen Pflicht entlassen oder auf eine schon erbrachte Leistung verzichtet, sondern die Vertragserfüllungsbürgschaft trotz mehrfacher Anmahnung gar nicht erst erhalten. Mangels Realisierbarkeit könne deshalb auch nicht von einem Verzicht gesprochen werden. Ein solcher Verzicht sei auch nicht konkludent erfolgt, indem die Gemeinde die Firma X den Erschließungsvertrag habe vollziehen lassen oder gar die Wohngrundstücke habe veräußern lassen; vielmehr habe die Gemeinde hierauf keinen Einfluss nehmen können. Erst recht könne in dem Verhalten der Gemeinde kein pflichtwidriges Verschulden zu Lasten der beitragspflichtigen Grundstückseigentümer angenommen werden. Zum einen sei die Gemeinde rechtlich nicht verpflichtet, die Beibringung einer solchen Bürgschaft mit dem Erschließungsträger zu vereinbaren, zum anderen bleibe völlig offen, wie die Gemeinde sich rechtzeitig vor der Insolvenz noch einen Titel gegenüber der Firma X hätte beschaffen können und welche Bank eine solche Bürgschaft noch übernommen hätte. Des Weiteren könne die Vereinbarung einer Sicherheit nicht allein deshalb einem durchsetzbaren Anspruch aus dem Erschließungsvertrag gleichgestellt werden, weil sie möglicherweise zur Deckung der Erschließungskosten geführt hätte. Dass damit zugleich die Anlieger vor Beitragsforderungen geschützt würden, sei lediglich ein Reflex, der auch erst dann eingreife, wenn die Sicherheit tatsächlich vertragsgemäß geleistet worden wäre. Soweit sich die Gemeinde eine Sicherheit stellen lasse, tue sie dies nur im eigenen Interesse und ohne Rechtswirkung zugunsten Dritter. Vielmehr diene die Vereinbarung der Bürgschaft ausschließlich wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen der Gemeinde. Soweit aus der Bürgschaft Forderungen Dritter beglichen werden sollten, seien dies Forderungen für Leistungen aus dem Erschließungsvertrag, mit denen die Unternehmerin Dritte beauftragt habe, um ihre eigenen Pflichten aus dem Erschließungsvertrag zu erfüllen. Durch die Befriedigung dieser Ansprüche könne im Falle der Insolvenz im öffentlichen Interesse ein kurzfristiger Abschluss der begonnenen Arbeiten sichergestellt und die Erschließung zu Ende gebracht werden, indem die Gemeinde die Forderungen gegenüber dem Unternehmer begleiche und so eine Fortsetzung der Arbeiten sichere oder indem sie selbst den Auftrag gebe und die daraus entstehenden Forderungen aus der Sicherheit begleiche. Klägerseitig werde hier eine fiktive Kostenersparnis konstruiert, die nach der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen OVG jedenfalls im Ausbaubeitragsrecht gerade abgelehnt werde. Vielmehr greife eine Kostenersparnis erst dann, wenn tatsächlich anderweitige Kosten hereinkämen oder die Gemeinde jedenfalls verpflichtet gewesen wäre, mit Dritten entsprechende Vereinbarungen zu treffen. Dies sei hier gerade nicht der Fall. Anderenfalls stünde die Gemeinde schlechter da als eine Gemeinde, die erst gar keine Sicherheitsleistung vereinbare. Schließlich trügen die Anlieger das Insolvenzrisiko inklusive der Gefahr einer Doppelbelastung grundsätzlich selbst, wenn sie einen Vertrag abschließen und in volle Vorleistung gingen, obwohl der Vertragspartner die eigene Leistung nicht erbringe. Dieses Risiko könne nicht auf die Allgemeinheit abgewälzt werden. Auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unterscheide hier den öffentlichrechtlichen Vertrag zwischen der Gemeinde und dem Unternehmer vom privat-rechtlichen Vertrag zwischen Unternehmer und Grundstückskäufer und weise darauf hin, dass es allein die Entscheidung des Unternehmers sei, ob er die Erschließungskosten auf die Grundstückskäufer abwälze. Insofern dürfe sich ein Käufer nicht darauf verlassen, dass ihn wegen des Erschließungsvertrages keine Beitragspflichten mehr treffen könnten. Nach alledem könne selbst ein Verzicht auf die im Erschließungsvertrag vereinbarte Bürgschaft auch nicht als ein Vertrag zulasten Dritter angesehen werden.
Die Berichterstatterin des Verwaltungsgerichts hat mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert und die Örtlichkeiten in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses dieses Termins wird auf die Niederschrift vom 19. September 2012 verwiesen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. Januar 2013 abgewiesen. Der angefochtene Beitragsbescheid vom 24. Oktober 2008 sei rechtmäßig. Das Satzungswerk begegne keinen rechtlichen Bedenken. Die sachliche Beitragspflicht sei entstanden; das klägerische Grundstück sei durch die Anlage erschlossen.
Auch der beitragsfähige Aufwand sei zutreffend ermittelt worden. Die mit der Übernahme des Straßengrundstücks 27/27 verbundenen Aufwendungen seien zu Recht einbezogen worden, ebenso die Kosten für den Erwerb der Ausgleichsflächen.
Eine anderweitige Deckung i.S.d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB habe nicht bestanden. Sie könne insbesondere nicht daraus hergeleitet werden, dass der Gemeinde aus dem Erschließungsvertrag gegenüber der Firma X ein Anspruch auf Beibringung einer Vertragserfüllungsbürgschaft zugestanden habe, dieser aber nicht realisiert worden sei.
Nach Auffassung der Kammer müsse die Annahme einer „anderweitigen Deckung“ i.S.d. § 129 Abs. 1 BauGB durch Ansprüche gegenüber Dritten auf die Fälle beschränkt bleiben, in denen eine Inanspruchnahme des Erschließungsträgers auf Erfüllung bzw. Kostenübernahme oder auch die Inanspruchnahme einer von ihm tatsächlich beigebrachten Bürgschaft fortbestehend möglich sei, denn nur die Realisierung dieser Ansprüche vermöge die Entstehung eines eigenen Aufwands unmittelbar und zuverlässig zu verhindern bzw. „endgültig auszugleichen“. Nur diese - erst noch zu erfüllenden - Ansprüche könnten schon als vorhandener Bestand angesehen und der tatsächlich erbrachten Erfüllung gleich behandelt werden.
Zu einem solchen sicheren und endgültigen Ausgleich könne zwar eine der Gemeinde tatsächlich übergebene Vertragserfüllungsbürgschaft mit ihrem daraus erwachsenden Anspruch gegenüber dem Bürgen, nicht aber der dem quasi vorgelagerte Anspruch auf Übergabe einer solchen Bürgschaft führen. Eine Entlassung aus der Herstellungs- oder Kostentragungspflicht der Erschließungsträgerin durch die Gemeinde und zulasten der Grundstückseigentümer im Sinne der zitierten Rechtsprechung sei nicht festzustellen.
Die in § 15 Abs. 1 des Erschließungsvertrages vereinbarte Vertragserfüllungsbürgschaft diene nicht den Grundstückskäufern, sondern den Interessen der Gemeinde zur Sicherung der sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen der Erschließungsträgerin (allein) gegenüber der Gemeinde. Entsprechend sei in § 15 Abs. 2 ausgeführt, dass die Gemeinde im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Erschließungsträgerin berechtigt sein sollte, noch offenstehende Forderungen Dritter gegen die Erschließungsträgerin für Leistungen aus diesem Vertrag aus der Vertragserfüllungsbürgschaft zu befriedigen. Aus diesem Regelungszusammenhang ergebe sich nach Auffassung der Kammer zwangsläufig, dass als „Dritte“ nur solche Personen oder Unternehmen gemeint sein könnten, die - etwa als Subunternehmer - an der Erfüllung der vertraglichen Pflichten gegenüber der Gemeinde (und nicht gegenüber den Grundstückserwerbern) mitwirkten und dass die Gemeinde im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Erschließungsträgerin in die Lage versetzt sein solle, den Fortgang der vertraglichen Erfüllung, also der Erschließungsarbeiten, durch Zahlung aus der Bürgschaft an diese Dritten anstelle der Erschließungsträgerin oder auch als neue Auftraggeberin sicherzustellen.
Die doppelte Inanspruchnahme des Klägers sei einerseits Folge der gesetzlichen Erschließungspflicht der Gemeinde im Falle des Scheiterns des Erschließungsvertrages und andererseits des vertraglichen Risikos, das er als Grundstückskäufer durch Abschluss des Kaufvertrages und vorzeitige Leistung des vollen Kaufpreises eingegangen sei, ohne selbst sichergestellt zu haben, dass er im Falle der Insolvenz damit nicht ausfalle.
Das Abrechnungsgebiet und die übrigen einzubeziehenden Flächen und deren Gewichtung seien zutreffend ermittelt worden.
Der Kläger hat am 14. Februar die vom Verwaltungsgericht gemäß § 124a Abs. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassene Berufung eingelegt.
Der Kläger trägt vor, das Verwaltungsgericht nehme zu Unrecht an, dass der beitragsfähige Erschließungsaufwand zutreffend ermittelt worden sei. Unzutreffend sei auch die Auffassung, dass der Aufwand nicht anderweitig gedeckt sei.
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Schleswig- Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 4. Februar 2013 den Beitragsbescheid des Beklagten vom 24. Oktober 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. November 2009 aufzuheben.
die Berufung zurückzuweisen.
Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben dem Gericht bei Beratung und Entscheidung vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden; wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Akteninhalt sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, jedoch nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat seine Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide vom 24. Oktober 2008 und vom 5. November 2009 erweisen sich als rechtmäßig.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass auf die abgerechnete Baumaßnahme Erschließungsbeitragsrecht Anwendung findet, dass gegen das Satzungswerk rechtlich nichts zu erinnern sei, dass das Gebiet der Abrechnung richtig bestimmt und dass die Grundstücke dieses Gebiets rechnerisch zutreffend bemessen worden seien. Insoweit macht der Senat sich die Gründe des angefochtenen Urteils zu Eigen und sieht von einer weiteren eigenen Darstellung gem. § 130 b Satz 2 VwGO ab.
Entgegen der Ansicht des Klägers begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass der Beklagte die Kosten für den Erwerb der Straßenfläche in den beitragsfähigen Aufwand eingerechnet hat.
Zutreffend mag sein, dass der B-Plan Nr. 32 keine Festsetzungen zum Grunderwerb enthält. Dies ist jedoch bereits deshalb unerheblich, weil weder § 9 BauGB, insbesondere nicht dessen Nr. 11, noch die Planzeichenverordnung Darstellungen zum Eigentum der überplanten Flächen vorsehen. Der Erwerb der Fläche kann schon deshalb nicht über das diesbezüglich im Bebauungsplan Festgesetzte hinausgehen. Entscheidend ist jedoch vielmehr, dass § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Satzung der Gemeinde A-Stadt über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vom 28.05.2005 (im Folgenden: EBS) bestimmt, dass zum Erschließungsaufwand nach § 2 „insbesondere die Kosten für den Erwerb der Flächen für Erschließungsanlagen einschließlich der Nebenkosten“ gehören und dass das Innehaben des Eigentums der Gemeinde an den Grundstücken, auf denen sich die Verkehrsfläche befindet, gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 EBS zu den Merkmalen der endgültigen Herstellung i.S.d. § 132 Nr. 4 BauGB zu zählen ist.
Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist mit dem Verwaltungsgericht festzustellen, dass der beitragsfähige Aufwand nicht deshalb zu kürzen oder gar auf Null zu setzen ist, weil der bei der Gemeinde A-Stadt entstandene Erschließungsaufwand i.S.d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB als anderweitig gedeckt anzusehen wäre.
Dies ergibt sich insbesondere nicht aus den Vereinbarungen im Städtebaulichen Vertrag zwischen der Firma Firma X und der Gemeinde Bordesholm v. 07.04.2000. Nach § 9 dieses Vertrages hat die Erschließerin zwar den gesamten Erschließungsaufwand zu tragen. Aus dem bloßen Abschluss eines solchen Vertrages folgt jedoch noch nicht, dass die Eigentümer der erschlossenen Grundstücke nicht zu Erschließungsbeiträgen herangezogen werden können. Diese Vereinbarung ist kein Vertrag zugunsten der Eigentümer die Grundstücke. Durch diesen Vertrag erlangen die Grundstückseigentümer keinen Anspruch auf Freistellung von einer (oder Verzicht auf eine) Erhebung von Beiträgen (BVerwG, Urt. v. 08.04.1972 – IV C 21.71 -). Eine derart auszulegende Vertragsregelung wäre wegen Verstoßes gegen das Beitragserhebungsgebot nichtig. Im Übrigen sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 30.01.2013 – 9 C 11.11 -) Erschließungsverträge im Nachhinein modifizierbar, mit der Folge, dass beitragsfähiger Aufwand entsteht.
Anderes lässt sich aus § 15 Nr. 2 des Städtebaulichen Vertrages nicht herleiten. Danach sollte die Gemeinde im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Erschließerin berechtigt sein, noch „offenstehende Forderungen“ Dritter gegen die Erschließerin für Leistungen „aus dem Erschließungsvertrag“ aus der Vertragserfüllungsbürgschaft zu befriedigen. Unter diese „Dritten“ fallen die Eigentümer erschlossener Grundstücke nicht. Diese mögen zwar Ansprüche gegen die Erschließerin haben, weil sie nicht den Grundstückskaufverträgen entsprechend vollerschlossene Grundstücke übereignet haben. Bei diesem kaufrechtlichen Anspruch handelt es sich jedoch nicht um einen Anspruch aus dem Städtebaulichen Vertrag. Richtigerweise dürften mit den „Dritten“ i.S.d. § 15 Nr. 2 des Vertrages in erster Linie die Subunternehmer der Erschließerin gemeint sein.
Maßgeblich ist indes eine andere rechtliche Überlegung: Wird der (echte) Erschließungsvertrag durchgeführt, so entsteht der Gemeinde kein beitragsfähiger Aufwand. Dies hat zur Folge, dass eine Beitragserhebung nicht erfolgt.
Daraus folgt: Wird der Erschließungsvertrag infolge der Insolvenz des Erschließers notleidend, steht die Gemeinde vor der Wahl, entweder mit einem Dritten einen (weiteren) Erschließungsvertrag abzuschließen oder die restlichen Erschließungsarbeiten in sog. Eigenregie und auf eigene Kosten zu Ende zu führen. Entscheidet die Gemeinde sich – wie im gegebenen Sachverhalt - für die letzte Variante, so entsteht ihr beitragsfähiger Erschließungsaufwand. Frage bleibt allerdings, ob dieser Aufwand i.S.d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB anderweitig gedeckt ist.
Eine solche anderweitige Deckung i.S.d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB wäre dann gegeben, wenn die Gemeinde A-Stadt über eine dies abdeckende Bankbürgschaft verfügen kann. Dies ist jedoch nicht gegeben. Zwar ist nach § 15 des städtebaulichen Vertrages die Erschließerin verpflichtet, eine solche Sicherheit durch Hergabe einer Bankbürgschaft zu leisten. Gem. § 17 des Vertrages war die Wirksamkeit des gesamten Vertrages allerdings von der Übergabe dieser Bürgschaftserklärung abhängig.
Eine solche Bürgschaftserklärung hat die Gemeinde A-Stadt indes nie erhalten. Dies lässt fragen, ob der städtebauliche Vertrag vom 07.04.2000 überhaupt jemals wirksam geworden ist. Hierzu hat das Verwaltungsgericht in Auslegung der Gesamtregelungen angenommen, dass der Anspruch aus § 15 des Vertrages anders als die übrigen Regelungen unabhängig von der Aushändigung der Bürgschaftsurkunde wirksam werden sollte, gerade um den Bedingungseintritt nach § 17 herbeizuführen. Ob dem beizutreten ist, erscheint zweifelhaft. Aber selbst wenn man dem folgte, kann nicht außer Betracht bleiben, dass tatsächlich keine Bürgschaft begründet und übergeben worden ist und dass damit die übrigen vertraglichen Abreden nicht wirksam geworden sind und damit auch nicht die Verpflichtung der Erschließerin, die Erschließungsanlagen auf eigene Kosten herzustellen. Bereits aus diesem Grunde stellt sich die Frage nach einer anderweitigen Deckung des Aufwandes der Gemeinde A-Stadt nicht.
Zur fragen wäre allenfalls danach, ob dem Kläger wegen der nachfolgenden Handlungen der Gemeinde A-Stadt, nämlich weil sie den Anspruch auf Hergabe einer Sicherheitsleistung nicht (rechtzeitig) durchgesetzt hat, ein Schadensersatzanspruch zustehen kann. Die Beantwortung dieser Frage hat jedoch keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen angefochtenen Erschließungsbeitragsbescheides. Die Festsetzung des Beitrages wäre davon unberührt; der Beitragsanspruch wäre nicht gem. § 47 AO erloschen.
Aber auch das Leistungsgebot bliebe rechtmäßig. Es wäre nicht durch Zahlung oder Aufrechnung in Frage gestellt. Selbst wenn man mit der Klage eine hilfsweise Aufrechnung als erklärt sehen wollte, wäre dem entgegenzuhalten, dass gem. § 226 Abs. 3 AO die Aufrechnung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen erklärt werden kann. Dies ist nicht gegeben.
Das Vorliegen eines beitragsfähigen Erschließungsaufwands könnte demnach nur dann verneint werden, wenn die anderweitige Deckung i.S.d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB bereits in der Vereinbarung der Erfüllungsbürgschaft gesehen werden könnte und wenn der Gemeinde A-Stadt vorgeworfen werden könnte, diese bestehende anderweitige Deckung ohne rechtfertigenden Grund aufgegeben zu haben. Dies ist indes zu verneinen.
Zum einen stellt die bloße Vereinbarung, eine Bürgschaft zu stellen, noch keine anderweitige Deckung dar, sondern erst der durchsetzbare Anspruch gegen den Bürgen. Zum anderen hat die Gemeinde A-Stadt den Anspruch auf Hergabe einer Bürgschaft nicht wirksam aufgegeben. Die Aufgabe dieser Sicherheit setzt eine erfolgreiche Änderung des Vertrags und damit eine schriftliche Abrede voraus (§ 124 Abs. 4 BauGB und § 16 des Vertrages). Zum Weiteren muss die anderweitige Deckung zum Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht noch gegeben sein. Jedenfalls dies liegt seit der Insolvenz der Erschließerin nicht mehr vor. Ob dies auf einem schuldhaften Verhalten der Gemeinde A-Stadt beruht und ob deshalb Schadensersatzansprüche des Klägers bestehen könnten, ist in dem hier gegebenen Zusammenhang unerheblich, da nach dem oben Ausgeführten im vorliegenden Verfahren eine Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch nicht in Betracht kommt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe, die die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO rechtfertigen, sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 11 BauNVO
§ 9 BauGB
§ 47 AO
§ 167 VwGO
§ 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 129 Abs. 1 BauGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 130 b Satz 2 VwGO
§ 132 Nr. 4 BauGB
§ 226 Abs. 3 AO
§ 124 Abs. 4 BauGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: IV C 21.71
9 C 11.11