Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-10-10, Aktenzeichen 5 ME 235/12

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Auswahl des Beigeladenen für die Übertragung eines Dienstpostens einer Leitenden Oberstaatsanwältin bzw. eines Leitenden Oberstaatsanwalts (Besoldungsgruppe R 3). Sie ist wie der Beigeladene im Amt einer Oberstaatsanwältin bzw. eines Oberstaatsanwalts bei der Generalstaatsanwaltschaft C. beschäftigt.
Die Antragstellerin und der Beigeladene wurden aus Anlass ihrer Bewerbungen durch den Generalstaatsanwalt dienstlich beurteilt. Dabei erhielt die Antragstellerin das Gesamturteil „vorzüglich geeignet“ und die Eignungsprognose „besser als sehr gut geeignet“ für das angestrebte Amt. Innerhalb der Einzelkriterien erhielt die Antragstellerin acht Mal das Urteil „übertrifft die Anforderungen herausragend“ und drei Mal das Urteil „übertrifft die Anforderungen deutlich“.
Der Beigeladene erhielt das Gesamturteil „vorzüglich geeignet“ und für das angestrebte Amt die Eignungsprognose „vorzüglich geeignet“. Die Einzelkriterien waren zehn Mal mit „übertrifft die Anforderungen herausragend“ und ein Mal mit „übertrifft die Anforderungen deutlich“ bewertet. Dabei ist der Beigeladene hinsichtlich der Einzelkriterien „Ausdrucksvermögen mündlich (Nr. 15 a) und schriftlich (Nr. 15 b)“ mit „übertrifft die Anforderungen herausragend“ besser beurteilt als die Antragstellerin mit „übertrifft die Anforderungen deutlich“. Unter dem Stichpunkt „Gesamtbeurteilung“ enthält die Beurteilung des Beigeladenen die Formulierung „aus Sicht der Dezernentinnen und Dezernenten dürfte er der „geborene“ neue Abteilungsleiter sein“.
Für die beabsichtigte Übertragung des Dienstpostens nahm der Antragsgegner aufgrund der besser bewerteten Einzelkriterien 15 a) und b) (Ausdrucksvermögen mündlich und schriftlich) und der besseren Eignungsprognose den Beigeladenen in Aussicht. Die Gleichstellungsbeauftragte erhob unter Bezugnahme auf den Beurteilungsvorsprung des Beigeladenen gegen die beabsichtigte Auswahl keine Einwände.
Den Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, dem Beigeladenen bis zum Ablauf einer Frist von einem Monat nach Zustellung einer bestandskräftigen Entscheidung hinsichtlich ihres Beförderungsbegehrens eine Ernennungsurkunde auszuhändigen,
hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 14. August 2012 abgelehnt.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde, mit der sie unter ergänzender Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend macht, die Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen verletze ihren Bewerbungsverfahrensanspruch.
Der Generalstaatsanwalt habe die Antragstellerin und den Beigeladenen nicht unvoreingenommen beurteilt. Das zeige der Hinweis, der Beigeladene dürfe „aus Sicht der Dezernenten der geborene neue Abteilungsleiter“ sein. In einer dienstlichen Beurteilung sei für derartige Bekundungen kein Raum. Dass der Beurteilende gleichwohl auf solche Äußerungen zurückgreife, zeige seine Argumentationsnot und die Absicht, die Erwartungen Dritter zugunsten des bevorzugten Bewerbers auszunutzen.
Ohne nachvollziehbaren Grund habe der Generalstaatsanwalt außerdem die Leistungen beider Bewerber im Beurteilungspunkt „Ausdrucksvermögen“ unterschiedlich beurteilt. Ebenso wenig sei die Eignungsprognose nachvollziehbar, denn die jeweiligen Begründungen trügen den Unterschied von einer Notenstufe nicht.
Der Beigeladene sei nicht besser geeignet als die Antragstellerin, vielmehr seien sie beide hinsichtlich ihrer Leistungen wesentlich gleich beurteilt. Aus Gleichstellungsgesichtspunkten sei ihr deshalb gegenüber dem Beigeladenen Vorrang einzuräumen; zumindest müsse auf zurückliegende Beurteilungen zurückgegriffen werden.
Das Verwaltungsgericht, das trotz dieser Einwände ihren Antrag abgelehnt habe, habe einen zu zurückhaltenden Prüfungsmaßstab an die Auswahlentscheidung angelegt. Insbesondere habe es sich darauf beschränkt, die Einwände der Antragstellerin einzeln zu würdigen und versäumt, eine Gesamtbetrachtung der gegen die Auswahlentscheidung erhobenen Rügen vorzunehmen.
Der Antragsgegner und der Beigeladene treten der Beschwerde entgegen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 14. August 2012 hat keinen Erfolg.
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen nicht die Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.
1. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass sich aus der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen ergibt und die Beurteilungen von Rechts wegen nicht zu beanstanden sind. Der Senat macht sich insofern die Begründung des angefochtenen Beschlusses im Wesentlichen zu Eigen und verweist insoweit auf sie (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).
Im Hinblick auf das Vorbringen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren ist das Folgende hervorzuheben bzw. zu ergänzen:
a. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Grundsatz der Bestenauslese gebietet, bei Auswahlentscheidungen regelmäßig auf die aktuellsten dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - BVerwG 2 C 16.02, juris Rn. 12). Sind - wie hier - die Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil beurteilt, ist für die Auswahlentscheidung auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Solche Auswahlkriterien können sich - etwa angesichts einer positiven Leistungsentwicklung oder einem erkennbar dauerhaft hohem Leistungsniveau - aus älteren dienstlichen Beurteilungen ergeben. Ebenso können sich leistungsbezogene Auswahlkriterien aber aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein Leistungsunterschied ergibt (so genannte ausschärfende Betrachtung; vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 18.8.2011 - 5 ME 212/11 -, juris).
Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.2011 - BVerwG 2 C 19.10 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Insbesondere ist er nicht gehalten, bei der Heranziehung dieser Kriterien eine bestimmte Rangfolge einzuhalten (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 10.2.2011 - 5 ME 292/10 -; Beschluss vom 11.3.2011 - 5 ME 6/11 -). Diesen Beurteilungsspielraum verkennt die Antragstellerin, wenn sie unter sinnverkürzender Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. August 2003 (- BVerwG 2 C 14.02 -, juris) meint, die Auswahlbehörde sei uneingeschränkt und ausschließlich zur vorrangigen Berücksichtigung älterer dienstlicher Beurteilungen verpflichtet. Vielmehr ist es nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auswertet und auch Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.2011 - a. a. O. -, Rn. 17).
Nach diesem Maßstab ergibt sich ungeachtet der im Gesamturteil gleichen Beurteilung der Antragstellerin und des Beigeladenen ein, wenn auch minimaler, Leistungsvorsprung des Beigeladenen, der sich in der um eine Leistungsstufe besseren Bewertung seines Ausdrucksvermögens niederschlägt. Indem der Antragsgegner auf diesen Leistungsvorsprung in zwei konkreten Leistungskriterien abstellt, bewegt er sich im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums. Zumindest dem hier betroffenen Bereich der absoluten Leistungsspitze ist immanent, dass sich die Leistungsunterschiede verringern, da dieser Spitzenbereich nur von wenigen Beamten überhaupt erreicht wird und auf diesem Niveau eine weitere Differenzierung nach oben im Gesamturteil nicht mehr möglich ist. Schon minimale Unterschiede können dabei einen entscheidenden Leistungsvorsprung ergeben.
Das Leistungskriterium „Ausdrucksvermögen“ ist auch als solches nicht erkennbar sachwidrig, sondern zählt zu den Kernkompetenzen des von der Antragstellerin und dem Beigeladenen angestrebten Dienstpostens. Dass die unterschiedliche Beurteilung dieses Leistungskriteriums mit der textlichen Erläuterung, dem Beigeladenen sei „jede Weitschweifigkeit fremd“ und er drücke sich „in hervorragender Weise“ (bei der Antragstellerin: „in besonderer Weise“) klar und deutlich aus, hinreichend plausibilisiert ist, hat schon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Auch insofern gilt, dass sich auf dem Leistungsniveau der Antragstellerin und des Beigeladenen schon minimale Unterschiede entscheidungserheblich auswirken können.
b. Im Hinblick auf die von dem Antragsgegner bei der Auswahl ebenfalls herangezogene Eignungsprognose ist anzumerken, dass die Begründung der „vorzüglichen Eignung“ des Beigeladenen mit dem Hinweis, er werde sich auch in seinen neuen Aufgabenbereich einarbeiten, für sich genommen kaum ausreichend ist. Dass ein Beamter die Anforderungen seines Statusamts erfüllt und sich in das nächsthöhere Statusamt einarbeiten kann, wird grundsätzlich vermutet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.9.2011 - BVerwG 2 VR 3.11 -, juris Rn. 23) und rechtfertigt allein keine überdurchschnittliche Beurteilung. Inwieweit die Ausführungen zur Gesamtbeurteilung (Nr. 22 des Beurteilungsvordrucks) die Eignungsprognose des Beigeladenen und den Leistungsunterschied zur Eignungsprognose der Antragstellerin ergänzend zu plausibilisieren vermögen, kann nach dem zuvor Gesagten allerdings dahinstehen, weil schon die Betrachtung der einzelnen Leistungskriterien die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtfertigt.
c. Ohne Erfolg bleibt weiter der Einwand der Antragstellerin, der Generalstaatsanwalt habe die dienstlichen Beurteilungen voreingenommen erstellt und damit zu ihren Ungunsten die Auswahlentscheidung vorweggenommen.
Es steht außer Frage, dass die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums i. S. d. Art. 33 Abs. 5 GG auch die Forderung beinhalten, dass das Handeln der Verwaltung einschließlich des einen Beamten beurteilenden Dienstherrn sachgemäß, unparteiisch und unvoreingenommen ist (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 10.7.2012 - 5 ME 103/12 -, juris). Die materiellrechtlichen Anforderungen für die Annahme der Befangenheit eines Beurteilers sind allerdings hoch. Anders als etwa im Geltungsbereich des § 21 VwVfG genügt nicht schon die Besorgnis der Befangenheit, sondern erst die tatsächliche Voreingenommenheit des Beurteilers. Dessen mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit ist deshalb nicht aus der subjektiven Sicht des zu beurteilenden Beamten, sondern aus Sicht eines objektiven Dritten festzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.4.1998 - BVerwG 2 C 16.97 - juris Rn. 13; Nds. OVG, Beschluss vom 11.3.2009 - 5 LA 23/08 -, juris Rn. 9).
Nach diesem Maßstab begründet die in der Beurteilung des Beigeladenen enthaltene Formulierung, der Beigeladene sei „aus Sicht der Dezernentinnen und Dezernenten der geborene neue Abteilungsleiter“, unter keinem denkbaren Gesichtspunkt die Voreingenommenheit des Beurteilers. Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass diese Formulierung eher missglückt und wohl auch geeignet ist, ihr subjektiv den Eindruck zu vermitteln, mit der Beurteilung des Beigeladenen werde die Auswahlentscheidung bereits vorweggenommen. Gleichwohl ist bei objektiver Betrachtung eine Voreingenommenheit nicht erkennbar. Nach seiner unwidersprochenen dienstlichen Äußerung hat der Generalstaatsanwalt die Beurteilung des Beigeladenen angefertigt, als ihm die Bewerbung der Antragstellerin noch gar nicht bekannt war. Schon angesichts dessen besteht jedenfalls für die Annahme, er habe dem Beigeladenen durch eine „geschönte“ Beurteilung einen Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin verschaffen wollen, kein Anhalt. Daneben lässt die Formulierung, der Beigeladene „dürfte aus Sicht der Dezernenten der geborene neue Abteilungsleiter sein“, auch eine noch hinreichende Distanz zu dieser Aussage erkennen, denn der Beurteiler stellt nicht seine eigene Sicht dar, sondern die von ihm vermutete Ansicht der Mitarbeiter. Hiergegen wendet die Antragstellerin zwar zutreffend ein, dass für derartige Vermutungen in einer dienstlichen Beurteilung kein Raum ist und sie auch eine Beurteilung nicht zu tragen vermögen. Der Senat teilt indes nicht die Auffassung der Antragstellerin, der Verweis auf die Meinung der Mitarbeiter offenbare eine „Argumentationsnot“ des Beurteilers, denn die Beurteilung enthält sowohl zu den einzelnen Leistungskriterien als auch in der Gesamtbeurteilung ausreichende eigene Erkenntnisse und Einschätzungen des Beurteilers, die jedenfalls das Urteil über die Leistungen des Beigeladenen hinreichend plausibilisieren. Ein unerklärlicher „Leistungssprung“ des Beigeladenen ist auch im Vergleich mit früheren Beurteilungen nicht ersichtlich.
Sodann ist auch im Hinblick auf die zeitlich nach der Beurteilung des Beigeladenen erstellte Beurteilung der Antragstellerin nicht erkennbar, dass diese in voreingenommener Weise erstellt worden wäre. Die Beurteilung bescheinigt der Antragstellerin Leistungen auf höchstem Niveau und ist durchgehend positiv gehalten. Auch der Vergleich mit ihrer letzten Regelbeurteilung ergibt nicht, dass die Leistungen der Antragstellerin mit dem Ziel, sie bei der Auswahlentscheidung zu benachteiligen, plötzlich schlechter beurteilt worden wären. Dass der Beigeladene im Ergebnis eine Nuance besser beurteilt ist als die Antragstellerin, begründet für sich genommen - auch unter Gleichstellungsaspekten - keine objektiven Anzeichen für eine Voreingenommenheit des Beurteilers.
2. Besteht nach alledem ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen, kann sich die Antragstellerin - auch im Hinblick auf ihre ergänzende Stellungnahme vom 8. Oktober 2012, die der Senat in vollem Umfang zur Kenntnis genommen und gewürdigt hat - nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Antragsgegner über die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten hinaus weitere „Aspekte der Gleichstellung“ nicht berücksichtigt habe. Ihr wäre auch aufgrund des Gleichstellungsplans des Antragsgegners nicht der Vorzug vor dem Beigeladenen einzuräumen. Der Verfassungsgrundsatz der Förderung der Gleichberechtigung (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG) ist nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Stellenvergabe generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung unterrepräsentierter Geschlechter ist auch nach § 13 Abs. 5 Satz 1 NGG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift nach Satz 2 der Vorschrift überdies nur ein, wenn nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (vgl. zu § 8 BGleiG BVerwG, Urteil vom 30.6.2011 - a. a. O. - Rn. 21).
3. Ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin ergibt sich auch unter keinem denkbaren Aspekt aus der von ihr begehrten „Gesamtwürdigung“ ihres Vorbringens. Angesichts des ohne objektive Anzeichen für eine Voreingenommenheit festgestellten Leistungsunterschieds zwischen dem Beigeladenen und der Antragstellerin könnte die von der Antragstellerin begehrte „Gesamtbetrachtung“ dem Antrag nur dann zum Erfolg verhelfen, wenn durch sie entweder der Leistungsvorsprung des Beigeladenen bei der Auswahl außer acht gelassen oder bei der Erstellung oder gerichtlichen Überprüfung seiner Beurteilung ein strengerer Maßstab an seine Leistung gelegt würde als an die Leistungen der Antragstellerin. Eine derartige Nivellierung von Leistungsunterschieden ist jedoch - wie vorstehend ausgeführt - gerade nicht Gegenstand des Gleichstellungsanspruchs.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil dieser einen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch einem prozessualen Unterliegensrisiko ausgesetzt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.3.2006 - BVerwG 6 B 81.05 -, juris).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Die Höhe des Streitwerts folgt aus § 40, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 und Satz 1 Nr. 1 GKG und folgt aus dem 6,5-fachen des Grundgehalts nach Besoldungsgruppe R 3 BBesO in der seit 1. März 2012 maßgeblichen Höhe (7.169,52 Euro); der sich ergebende Gesamtwert von 46.601,88 Euro ist für das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz zu halbieren (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 6.10.2011 - 5 OA 322/11 - ).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 VwVfG
§ 8 BGleiG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 13 Abs. 5 Satz 1 NGG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 und Satz 1 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 16.02
5 ME 212/11
2 C 19.10
5 ME 292/10
5 ME 6/11
2 C 14.02
2 VR 3.11
5 ME 103/12
2 C 16.97
5 LA 23/08
6 B 81.05
5 OA 322/11