Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-30, Aktenzeichen 18/10 Sa 1113/08
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0630.18.10SA1113.08.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. März 2008 – 4 Ca 2888/07 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von weiteren Urlaubskassenbeiträgen für die in der Zeit von Februar 2004 bis Dezember 2006 von ihr in Deutschland beschäftigen gewerblichen Arbeitnehmer sowie um die Frage, ob sie durch den Kläger erstattete Urlaubsvergütung wegen falscher Angaben zurückzahlen muss.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe - BRTV -, Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe - VTV -) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.
Die Beklagte ist eine juristische Person polnischen Rechts mit Sitz in A/A (Polen). In Kalenderjahren 2004 und 2005 erbrachte sie mit Hilfe aus Polen entsandter polnischer Arbeitnehmer auf der Grundlage von Werkverträgen als Subunternehmerin in der Bundesrepublik Deutschland für verschiedene Auftraggeber Rohbau-, Putz- und zu einem kleinen Teil auch Trockenbauarbeiten.
Die Beklagte erteilte dem Kläger gegenüber für die Monate Februar 2004 bis Dezember 2005 Beitragsmeldungen und zahlte die sich hieraus ergebenden Beiträge. Außerdem meldete sie für ihre entsandten Arbeitnehmer Urlaub in den Kalenderjahren 2004 und 2005 und beantragte Erstattung der Urlaubsvergütung. Diese zahlte der Kläger in Höhe von insgesamt 22.527,39 €.
Die Beklagte trat in Deutschland Anfang 2004 als faktische Nachfolgerin einer anderen polnischen Gesellschaft auf, der B Über das Vermögen der B wird in Polen mittlerweile ein Insolvenzverfahren geführt. Die B und die Beklagte haben ihren Sitz unter derselben Adresse in A. Herr C, Mitgeschäftsführer der Beklagten, ist oder war auch Geschäftsführer der B. Der Projektleiter der Beklagten, Herr D, arbeitete seit Frühjahr 2003 zunächst in dieser Funktion für die B, dann für die Beklagte. Bauleiter der Beklagten unter dem Projektleiter D war ab Juni 2005 Herr E. Dieser hatte auch bereits 2003 und 2004 für die B in Deutschland als Bauleiter gearbeitet.
Die Beklagte arbeitete im Jahr 2004 zumindest auf einer Baustelle "F", im Jahr 2005 auf drei Baustellen in G: "H", "I" und "J", letzteres war die "K".
Das Hauptzollamt L durchsuchte 2005 Geschäftsräume der B und überprüfte Baustellen. Dabei kam es auch zu Ermittlungen gegen die Beklagte. Das Hauptzollamt L kam in seinem abschließenden Ermittlungsbericht vom 18. Dezember 2006, welcher der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht München I vorgelegt wurde, zu folgendem Ergebnis (vgl. Anlage K 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 28. Februar 2008, Bl. 204 - 235 d.A.):
Der jeweilige Bauleiter der Beklagten habe bewusst und auf Anweisung des Projektleiters D, dieser in Kenntnis der Geschäftsführer handelnd, gegenüber dem Kläger zu geringe Stundenzahlen angegeben. Statt den gemeldeten 170 Arbeitsstunden pro Arbeitnehmer pro Monat, für welche auch Beiträge gezahlt wurden, hätten die Arbeitnehmer der Beklagten wenigstens 55 Stunden wöchentlich gearbeitet, so dass eine Monatsarbeitszeit von zumindest 220 Stunden erreicht worden sei. Außerdem habe die Beklagten bei dem Kläger Erstattung von Urlaubsvergütung beantragt, welche sie zumindest zum Teil nicht an die entsandten Arbeitnehmer gezahlt hatte. Daneben sei der Mindestlohn unterschritten worden, da den Arbeitnehmern nur zwischen 3,00 Euro und 5,00 Euro netto pro Stunde gezahlt worden sei.
Im Februar 2006 kam es während des Ermittlungsverfahrens des Hauptzollamts zu einer Befragung polnischer Arbeitnehmer auf der Baustelle "I". Über die Aussagen von 11 Arbeitnehmern wurde durch den Zollbeamten M das Protokoll einer "Sammelaussage/Zeugenvernehmung" erstellt, welches die Arbeitnehmer unterzeichneten. In das Protokoll wurde aufgenommen, dass die tatsächliche Arbeitszeit montags bis freitags 10 Stunden plus x betrage. Samstags werde von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr bzw. 14:00 Uhr gearbeitet. Außerdem steht in dem Protokoll, dass Arbeitnehmer bei Vertragsunterzeichnung auf Urlaub verzichten mussten und keine Urlaubsvergütung erhielten. Es werde kein Urlaub gewährt, nur teilweise Weihnachten ein paar Tage. Wegen des vollständigen Inhalts der "Sammelaussage/Zeugenvernehmung" wird auf die Anlage K 6 zum Schriftsatz des Klägers vom 28. Februar 2008 Bezug genommen (Bl. 243 - 245 d.A.).
Der Projektleiter D ist auf ein Strafverfahren vor dem Landgericht München I durch Urteil vom 24. Mai 2007, dem eine Absprache vorausging, zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden (Aktenzeichen: 4 KLs 299 Js 50891/05). Er lebt zumindest seit Mitte 2009 wieder in Polen.
Unmittelbar vor Beginn des Strafverfahrens war der Projektleiter D, der sich in Untersuchungshaft befand, am 07. Mai 2007 in Anwesenheit seines Verteidigers zu einer Aussage gegenüber dem Hauptzollamt L bereit. Seine Vernehmung als Zeuge wurde durch die Zollbeamten N und M geführt. Herr D sagte ausweislich des Protokolls seiner Vernehmung aus, er sei angewiesen worden, Beiträge an den Kläger über maximal 170 Stunden pro Monat zu melden. Er habe von dem Geschäftsführer C freie Hand gehabt, die Meldungen an die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse zu verfälschen, einzig das Ergebnis habe stimmen müssen. Die Meldungen an den Kläger seien allesamt Makulatur. Die Arbeitnehmer hätten durchschnittlich 220 Stunden im Monat arbeiten müssen, damit der gesetzte zeitliche Rahmen der Bauarbeiten eingehalten werden konnte. Zur vollständigen Wiedergabe des Inhalts der protokollierten Aussage wird auf die Anlage K 5 zum Schriftsatz des Klägers vom 28. Februar 2008 (Bl. 236 - 242 d.A., Reinschrift), bzw. die vom Landgericht München I am 15. Januar 2010 zur Akte gesandte Kopie des handschriftlichen Originals (Bl. 679 - 683 d.A.) Bezug genommen
Auch der Bauleiter E machte am 23. Mai 2007 gegenüber den Zollbeamten N und M, Hauptzollamt L, eine Zeugenaussage, über die ein Protokoll erstellt wurde. Der Bauleiter E, der bei der Zeugenvernehmung in Begleitung seines Rechtsanwalts war, gab ebenfalls an, es sei von montags bis freitags ca. 10 Stunden täglich gearbeitet worden, am Samstag regelmäßig ca. 5 Stunden. In Bezug auf die Baustelle "H" sagte der Bauleiter aus, er habe auf Weisung falsche Stundenaufzeichnungen geführt und die Arbeiter angehalten, diese zu unterzeichnen. Einige Arbeitnehmer hätten nicht unterschrieben, diese seien nach Polen zurückgeschickt und später nicht mehr eingestellt worden. Er habe zwei verschiedene Formulare für Stundenaufzeichnungen bekommen. Bei den einen habe er die verfälschen Stundenwerte eintragen müssen, in die anderen sei die tatsächliche tägliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers korrekt aufgenommen und mit diesem zum Monatsende im Einzelnen durchgegangen worden. Wegen des vollständigen Inhalts der am 23. Mai 2005 protokollierten Aussage wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 13. Mai 2009 Bezug genommen (Bl. 536 - 549 d.A.).
Mit seiner bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden am 06. September 2007 eingegangenen Klageschrift begehrt der Kläger Zahlung der aus seiner Sicht noch offenen Beiträge bei Zugrundelegung des tariflichen Mindestlohns für den Zeitraum Februar 2004 bis Dezember 2005 in Höhe von 25.639,76 €. Darüber hinaus begehrt er die Rückzahlung von 22.527,89 €, da die Beklagte zu Unrecht Urlaubserstattung dieser Höhe beantragt und erhalten habe.
Der Kläger hat behauptet, dass durch die Arbeitnehmer der Beklagten wenigstens 55 Stunden wöchentlich und 220 Stunden im Monat gearbeitet worden sei. Dies folge aus der Aussage des Projektleiters D und den in der "Sammelaussage/Zeugenvernehmung" zusammengefassten Angaben mehrerer Arbeitnehmer. Die Beklagte schulde daher die Beitragsdifferenz zwischen den gemeldeten maximal 170 Stunden pro Arbeitnehmer und den anzunehmenden 220 Stunden pro Arbeitnehmer im Monat. Für die Berechnung der danach ausstehenden weiteren Beiträge hat sich der Kläger auf die Kalkulation im Ermittlungsbericht des Hauptzollamts zu dem bei ihm eingetretenen Beitragsschaden gestützt. Hierzu wird auf die Anlagen K1 a und K1 b zur Klageschrift verwiesen (Bl. 8 - 27, 28 - 89 d.A.). In diesen sind getrennt nach den Jahren 2004 (Anlage K 1 a) und 2005 (Anlage K 1 b) alle Arbeitnehmer der Beklagten mit ihrem Geburtsdatum, ihrer Arbeitnehmernummer beim Kläger, der für sie gemeldeten Arbeitszeit und dem für sie gemeldeten Lohn, den gemeldeten Urlaubstagen, dem gezahlten Beitrag, dem zu zahlenden Beitrag bei einer Arbeitszeit von 220 Stunden im Monat und der sich daraus ergebenden Beitragsdifferenz bei Achtung des Mindestlohnes angeführt. Für das Jahr 2004 ergeben sich danach offene Beiträge in Höhe von 16.141,54 €. Die Restbeitragsschuld für das Jahr 2005 in Höhe von 33.351,49 € beträgt aufgrund Bürgenleistungen gem. § 1 a AEntG (in der bis 23. April 2009 gültigen Fassung) noch 9.498,23 €.
Der Kläger hat weiter geltend gemacht, dass er die der Beklagten erstattete Urlaubsvergütung gem. § 29 VTV von dieser zurückfordern könne. Er hat behauptet, dass die gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten tatsächlich keinen bezahlten Urlaub erhielten. Es stehe nach den Ermittlungen und der Verurteilung des Projektleiters D fest, dass die Arbeitnehmer bereits bei Vertragsschluss gezwungen worden seien, auf Urlaub zu verzichten. Die von der Beklagten vorgelegten Bestätigungen der Arbeitnehmer seien nicht erheblich, da die Ermittlungen ergeben hätten, dass solche bereits vor Arbeitsantritt unterschrieben werden mussten.
Der Kläger hat beantragt,
1. an ihn 25.639,76 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 20. Januar 2006 zu zahlen;
2. an ihn weitere 22.527,89 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01. November 2005 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, die von ihr abgegebenen Monatsmeldungen seien richtig. Auf die Aussage von Herrn D und dessen Verurteilung könne sich der Kläger nicht berufen, da der Projektleiter nur geständig gewesen sei, da ihm nach neun Monaten Untersuchungshaft ein günstiges Urteil in Aussicht gestellt worden sei. Die Beklagte hat geltend gemacht, die Beitragsnachforderung des Klägers beruhe nicht auf einer sicheren Tatsachengrundlage, sondern nur auf einer Schätzung und sei deshalb unzulässig.
In Bezug auf die Rückforderung der gewährten Urlaubserstattung hat die Beklagte behauptet, sämtlichen Arbeitnehmern sei ihre Urlaubsvergütung ausgezahlt worden. Zum Beleg hat sie einheitliche Erklärungen von Arbeitnehmern in Kopie vorgelegt, wegen derer auf die Anlagen zu ihrem Schriftsatz vom 03. März 2008 (in deutscher Übersetzung, Bl. 252 - 316 d.A.) bzw. zu ihrem Schriftsatz vom 31. Januar 2008 (handschriftlich, in polnisch, Bl. 115 - 181 d.A.) verwiesen wird. Die Bescheinigungen sind nicht datiert und lauten ausnahmslos: „Ich erkläre, dass sich für die Beschäftigungszeit bei der Firma O sämtliche Arbeitsvergütung inklusive der Urlaubsvergütung erhalten habe." Die Beklagte hat dazu behauptet, dass sie sich eine solche Erklärung grundsätzlich von allen Arbeitnehmern beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis bei der letzten Lohnzahlung in Polen unterzeichnen lasse. Die Löhne würden meist in bar ausgezahlt. Außerdem hat die Beklagte in Kopie Lohnabrechnungen verschiedener Arbeitnehmer für einige Monate des Jahres 2004 und des Jahres 2005 vorgelegt. Diese Abrechnungen weisen auch eine Urlaubsvergütung aus und tragen unter der deutschen (und polnischen) Textzeile "Oben genannte Betrag bestätige ich ohne Vorbehalt" eine Unterschrift (vgl. Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. März 2008, Bl. 330 - 384 d.A.).
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat dies damit begründet, dass die Beklagte sich mit den Einzelheiten des Sachvortrags des Klägers nicht in ausreichendem Maß auseinander. Eine vergleichbare und denselben Lösungsansatz erfordernde Situation besteht aber auch, wenn der Subunternehmer selbst seine Meldepflicht nach § 6 VTV nicht erfüllt habe. Die Behauptung der Beklagten, die erteilten Meldungen seien richtig, seien auf dem Hintergrund unzureichend, dass der Kläger behauptet habe, dass diese Meldungen von vornherein absichtlich verfälscht wurden. Die Beklagte habe nicht bestritten, dass es entsprechende Anweisungen durch ihren Geschäftsführer C gegeben habe. Ebenso habe die Beklagte nicht zu den Behauptungen Stellung genommen, dass Urlaubserstattungsbeträge nach Polen überwiesen und den Arbeitnehmern für den Urlaub in Deutschland alle zwei bis drei Monate nichts ausgezahlt worden sei.
Zur vollständigen Wiedergabe der Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils sowie das weitere Vorbringen der Parten im ersten Rechtszug wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 385 - 399 d.A.).
Die Beklagte hat gegen das ihr am 17. Juni 2008 zugestellte Urteil mit am 17. Juli 2008 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 17. September 2008 an diesem Tag bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Mit der Berufung wiederholt die Beklagte ihre Auffassung, eine Schätzung der Beitragsnachforderungen sei unzulässig.
Die Beklagte behauptet, die Angaben des Projektleiters anlässlich seiner Einvernahme am 07. Mai 2007 seien falsch. Es habe keine Anweisung an Herrn D gegeben, falsche Stundenaufzeichnungen zu führen und falsche Meldungen abzugeben. Die gemeldeten Stunden stimmten mit der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit überein. Die Beklagte hat zum Nachweis dafür von Arbeitnehmern abgezeichnete monatliche Stundenlisten vorgelegt (vgl. Kopien als Anlage zum Schriftsatz vom 15. Mai 2009, Bl. 561 - 601 d.A.) und sich dazu zusätzlich auf das Zeugnis des Bauleiters E, des weiteren Bauleiters P und 17 ihrer Arbeitnehmer bezogen. Entsprechendes gelte für die gemeldete und erhaltene Urlaubserstattung. Wegen der Rückforderung der Urlaubserstattung hat die Beklagten Berufungsverfahren außerdem Kopien von Urlaubsanträgen einzelner Arbeitnehmer vorgelegt (Anlage zum Schriftsatz vom 28. April 2009, Bl. 463 - 511 d.A.).
Die Beklagte ist der Ansicht, dass Arbeitsgericht habe unzulässig Angaben aus den von dem Kläger eingereichten Anlagen verwertet. Der Kläger habe gar nicht behauptet, dass der Geschäftsführer C den Projektleiters D angewiesen habe, nur geringere Arbeitszeiten zu melden. Es sei außerdem von dem Kläger nicht behauptet worden, dass den Arbeitnehmern gar kein bezahlter Urlaub gewährt worden sei.
Eine Verwertung der Angaben aus der "Sammelaussage/Zeugenvernehmung" sei unzulässig, da dieser nicht zu entnehmen sei, auf welcher Baustelle und in welchem Zeitraum die jeweiligen Arbeitnehmer tätig waren. Zumindest ließen sich nicht Rückschlüsse auf die Zeit von Februar 2004 bis Dezember 2005 treffen. Die Verwertung der Vernehmung des Projektleiters D lasse außer Acht, dass es ein abgesprochenes Strafurteil gegeben habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. März 2008 - 4 Ca 2888/07 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung und macht sich dessen Entscheidungsgründe zu Eigen. Zum Beweis dafür, dass die eingereichten Beitragsmeldungen falsch gewesen seien und Erstattung der Urlaubsvergütung für tatsächlich nicht gewährten und bezahlten Urlaub beantragt wurde, bezieht sich der Kläger auf die Protokolle der Einvernahme des Projektleiters D und des Bauleiters E sowie das Zeugnis der Zollbeamten N und M einerseits und des Herrn D und des Herrn E andererseits. Der Kläger bestreitet, dass die von der Beklagten vorgelegten abgezeichneten Aufstellungen der Monatsstunden inhaltlich richtig sein und benennt dazu ihrerseits die der von der Beklagten benannten Zeugen. Der Kläger bestreitet weiter, dass die von der Beklagten in Kopie vorgelegten Unterlagen inhaltlich richtig seien. Er bietet Urkundenbeweis an durch das Protokoll einer Aussage des Bauleiters E vor dem Hauptzollamt Q vom 19. Juli 2006 (Kopie als Anlage zum Schriftsatz vom 18. Januar 2010, Bl. 673 - 676 d.A.). sowie Vorlage von in Zusammenhang mit dem Ermittlungs- oder Strafverfahren erfolgten schriftlichen Zeugenaussagen von 11 Arbeitnehmern der Beklagten gem. Bl. 1 - 307 der Sonderakte dieses Verfahrens.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften vom 29. April 2009, 20. Mai 2009, 13. Januar 2010 und 30. Juni 2010 (Bl. 518 f., 617, 660 - 664, 712 d.A.) verwiesen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zollbeamten M und des N, beide Hauptzollamt L. Zur Wiedergabe des Inhalts des Beweisbeschlusses sowie der Zeugenaussagen wird auf das Protokoll vom 13. Januar 2010 (Bl. 660 - 664 d.A.) Bezug genommen. Eine Vernehmung des Projektleiters D und des Bauleiters E als Zeugen in Deutschland ist gescheitert.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 21. Januar 2009 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
Die Berufung ist jedoch nicht erfolgreich. Die Beklagte schuldet dem Kläger weitere Beiträge in Höhe von 25.639,76 € und ist außerdem verpflichtet, dem Kläger Urlaubserstattung in Höhe von 20.597,89 € zurückzuzahlen.
I.
Nach § 1 Abs. 1 des Arbeitnehmerentsendegesetzes vom 26. Februar 1996 (folgend: AEntG), welches bis zu seiner Ablösung durch das Arbeitnehmerentsendegesetz vom 20. April 2009 bis einschließlich 23. April 2009 anwendbar war und für den Rechtsstreit in der Parteien maßgeblich ist, gelten die Rechtsnormen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags des Bauhaupt- oder Baunebengewerbes i.S.d. §§ 1 und 2 der Baubetriebe-Verordnung auch für Arbeitsverhältnisse, die zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmern bestehen, wenn der Betrieb überwiegend Bauleistungen in gem. § 175 Abs. 2 SGB III erbringt. Nach § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG ist ein Arbeitgeber im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG verpflichtet, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien die ihr nach § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG zustehenden Beiträge zu leisten.
1. Die Beklagte erbrachte in den Kalenderjahren 2004 und 2005 durch ihre Arbeitnehmer in Deutschland Bauleistungen, nämlich Rohbau-, Putz- und Trockenbauarbeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschn. II, V Nr. 34, 37 VTV. Sie war dem Kläger daher gem. §§ 18, 21 VTV i.V.m. § 1 Abs. 3 AEntG zur Beitragsmeldung und -leistung verpflichtet. Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.
2. Die Beklagte ist auch verpflichtet, über die gemeldeten Beiträge hinaus weitere Beiträge für den Zeitraum von Februar 2004 bis Dezember 2005 an den Kläger zu zahlen, welche gem. § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden durften. Er hat den Nachweis erbracht, dass die Meldungen der Beklagten falsch waren. Der Kläger hat auch die Höhe der für den Klagezeitraum beanspruchten Beiträge schlüssig dargelegt. Die Beklagte ist den Berechnungen des Klägers mit der unverändert gebliebenen Behauptung, die Meldungen seien richtig erfolgt, nicht mehr erheblich entgegengetreten.
a) Seit Inkrafttreten des Arbeitnehmerentsendegesetzes sind zunächst Rechtsstreite um die Wirksamkeit der Erstreckung der Beitragspflicht auf ausländische Arbeitgeber und dann schwerpunktmäßig darum geführt wurden, ob ein konkreter Betrieb oder eine konkrete selbstständige Betriebsabteilung Bauleistungen erbrachte und damit beitragspflichtig war.
Der Kläger erhebt jedoch mittlerweile - soweit die Kammer aus den vor ihr verhandelten Rechtsstreiten schließen kann - vermehrt Beitragsklagen gegenüber Arbeitgebern, von denen er behauptet, dass sie bewusst falsche Meldungen erteilt hätten, um die Beitragspflicht niedrig zu halten. Ein Teil der tatsächlich durch die entsandten Arbeitnehmer geleisteten Arbeitsstunden bleibe auf dieser Weise beitragsfrei. Die Beklagten hält dem auch ihr gegenüber erhobenen Vorwurf, sie habe bewusst zu niedrige und damit falsche Meldungen abgegeben, entgegen, dass diese richtig gewesen seien. Darüber hinaus sei eine Schätzung möglicher zusätzlicher Beitragsforderungen durch den Kläger unzulässig. Dieser müsse darlegen, wie viel Stunden jeder ihrer Arbeitnehmer konkret gearbeitet habe. Einen bloß auf Schätzungen beruhenden Vortrag des Klägers könne sie mangels hinreichender Tatsachenbehauptungen nur bestreiten, ohne substantiierter darlegen zu können.
b) Erhebt der Kläger gegenüber einem Arbeitgeber, welcher Meldungen erteilt und Beiträge gezahlt hat, eine "Mehrbeitragsklage ", ist § 287 Abs. 2 ZPO anwendbar, wenn feststeht, dass die Meldungen falsch waren und noch Beiträge ausstehen.
aa) Zur Höhe von Urlaubskassenbeiträgen sind Feststellungen zu treffen oder diese sind gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln, wenn der Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist (vgl. BAG Urteil vom 02. August 2006 - 10 AZR 688/05 - NZA-RR 2007, 279). Dies ist bisher ausdrücklich entschieden für die Inanspruchnahme von Bürgen gem. § 1 a AEntG (seit 24. April 2009: § 14 AEntG). Eine vergleichbare und denselben Lösungsansatz erfordernde Situation besteht auch, wenn der (Sub-)Unternehmer selbst seinen Meldepflichten nach § 6 VTV nicht nachkommt (vgl. BAG Urteil vom 02. August 2006 - 10 AZR 688/05 - NZA-RR 2007, 279 ). Sind die Meldepflichten nach § 6 VTV und § 21 VTV nicht erfüllt worden, ist für Ansprüche der Urlaubskasse oder der Zusatzversorgungskasse akzeptiert, dass Beitragsansprüche im Wege einer so genannten Mindestbeitragsklage gefordert werden können ( BAG Urteil vom 11. Juni 1997 - 10 AZR 525/96 - NZA 1997, 1353; BAG Urteil vom 21. November 2007 - 10 AZR 481/06 - AP § 1 TVG Tarifverträge: Bau, Nr. 296 ).
Auch bei einer Mindestbeitragsklage handelt es sich um eine Schätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO. Ist die Mindestbeitragsklage erfolgreich, wurde angenommen, dass eine festgestellte Zahl von Arbeitnehmern im Umfang der tariflichen Arbeitszeit zum Mindestlohn bzw. zum Tariflohn arbeitete. Allerdings ist die Entrichtung nur von Mindestbeiträgen tariflich nicht vorgesehen und entspricht nicht dem Zweck des Urlaubsverfahrens, welches auf die tatsächlich gezahlten Bruttolöhne und Bruttolohnsummen abstellt (so ausdrücklich BAG Urteil vom 21. November 2007 - 10 AZR 481/06 - AP § 1 TVG Tarifverträge: Bau, Nr. 296 ).
Entsprechendes muss gelten, wenn sicher feststellbar ist, dass die Angaben eines Arbeitgebers zu den von ihm gezahlten Bruttolöhnen falsch sind (vgl. Hess. LAG Urteil vom 04. Oktober 2005 - 16/15 Sa 143/03 - veröffentlicht in juris ).
Steht daher fest, dass ein Arbeitgeber beitragspflichtig ist, so ist im Prozess der Kasse zumindest die Mindesthöhe der dieser zustehenden Beiträge zu schätzen, eine Abweisung des Anspruchs kommt nicht in Betracht (vgl. BGH Urteil vom 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - NZA 2002, 1086 ). Dies muss auch dann gelten, wenn zwar Beiträge erbracht wurden, durch die Beitragsleistungen aber der Mindestbetrag unterschritten wurde.
bb) Voraussetzung der Anwendung des § 287 Abs. 2 ZPO auf der Vermögens- und damit Beitragsansprüche ist, dass feststeht oder festgestellt wird, dass ein Anspruch dem Grunde nach besteht ( Müko-ZPO-Prütting, 3. Aufl., § 287 Rz 20; Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 29 ).
Die Kasse muss also darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass gegen ein Unternehmen, durch welches die Melde- und Beitragspflicht akzeptiert und Beiträge geleistet wurden, noch weitere Beitragsansprüche offen sind.
Steht dies fest, ist dann § 287 Abs. 2 ZPO anwendbar, auch wenn die Höhe der (weiteren) Forderungen streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände unmöglich oder sehr schwierig ist ( BGH Urteil vom 29. Juni 1961 - VII ZR 32/60 - DB 1961,1065; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 67. Aufl., § 287 Rz 35 ). Dabei mindert die in § 287 ZPO geregelte Beweiserleichterung auch die Darlegungslast der Partei ( BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - NZA 2008, 409; BAG Urteil vom 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 - NZA 2009, 256; Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 32 ). Die gesetzliche Regelung nimmt in Kauf, dass das Ergebnis einer Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt. Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (so ausdrücklich für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO: BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - NZA 2008, 409 ).
Zu fordern ist deshalb grundsätzlich, dass die klagende Kasse von tatsächlich erfolgten Meldungen oder erlangten Auskünften ausgeht und diese - bzw. in diesen aufzuzeigende Mängel und Unrichtigkeiten - zur Grundlage ihrer Berechnung macht. Fordert die Kasse einen Mindestbeitrag, so hat sie von der festgestellten Zahl der Arbeitnehmer, der tariflichen Arbeitszeit abzüglich nicht zu widerlegender Unterbrechungen und dem geschuldeten Mindestlohn auszugehen. Es kann nach der zitierten Rechtsprechung nicht Ziel sein, einen plausiblen Beitrag zu errechnen, zu ermitteln ist der wahrscheinlich zumindest zustehende Gesamtbetrag.
Geht die klagende Kasse mit ihrer Forderung über eine Mindestbeitragsklage hinaus, z.B. weil eine Überschreitung der tariflichen Arbeitszeit feststeht, ist auch dann eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO möglich. Notwendig ist, dass die Darlegungen - und gegebenenfalls eine Beweisaufnahme - zu den Anknüpfungstatsachen mit der gebotenen Sicherheit erkennen lassen, dass ein "Mehr" an Arbeitszeit geleistet wurde. Steht dies fest, ist die dann anschließende Darlegungslast des jeweiligen Arbeitgebers abgestuft und richtet sich nach dem Vortrag der klagenden Partei, zu dem er aus eigener Wahrnehmung Stellung nehmen kann (abweichend: Hess. LAG Urteil vom 04. Oktober 2005 - 16/15 Sa 143/03 - veröffentlicht in juris ).
3. Der Kläger hat bewiesen, dass die ihm gegenüber durch die Beklagte für die Zeit von Februar 2004 bis Dezember 2005 erteilten Beitragsmeldungen falsch waren. Die Beklagte hat die nachgewiesenen Behauptungen des Klägers nicht mehr substantiiert bestritten, so dass ihren Beweisangeboten nicht nachzugehen war.
a) Der Kläger hat durch den Hinweis auf das gegen den Projektleiter D am 24. Mai 2007 durch das Landgericht München I ergangene Strafurteil (Aktenzeichen: 4 KLs 299 Js 50891/05) keinen ausreichenden Beweis für ihre Behauptung erbracht, dass von jedem Arbeitnehmer der Beklagten im Schnitt mindestens 220 Arbeitsstunden pro Monat geleistet wurden. Ein Strafurteil hat in Bezug auf die der Entscheidung zu Grunde gelegten Feststellungen keine Bindungswirkung für einen Zivilrechtsstreit. Das von dem Kläger ohnehin nur auszugsweise vorgelegte Urteil (Anlage K 7 zum Schriftsatz vom 28. Februar 2008, Bl. 249 d.A.) ist in Bezug auf die in dem Auszug enthaltenen Tatsachenfeststellungen als Teil des Tatsachenvortrags des Klägers zu bewerten, da er sich diese erkennbar zu Eigen gemacht hat. Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Projektleiter D Angestellter der Beklagten war, nicht einer ihrer Organvertreter. Es ist daher nicht zulässig, allein gestützt auf die Feststellungen im Strafurteil gegen den Projektleiter D von einer erhöhten Darlegungslast der Beklagten auszugehen. Diese durfte - zunächst - bestreiten, dass der Projektleiter regelmäßig falsche Meldungen gegenüber der Urlaubskasse angab, um die tatsächliche Arbeitszeit von mindestens 55 Stunden wöchentlich zu vertuschen.
Auch durch die in Kopie vorgelegten Aussagen des Projektleiters D vom 07. Mai 2007 (Anlage K 5 zum Schriftsatz des Klägers zum 28 Februar 2008, Bl. 236 - 242 d.A., s.a. Bl. 679 - 683 d.A.) und des Bauleiters E (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 13. Mai 2009, Bl. 536 - 549 d.A.) vom 23. Mai 2007 hat der Kläger nur Tatsachenvortrag geleistet. Die Voraussetzungen für einen Urkundsbeweis gem. §§ 415 ff. ZPO sind nicht erfüllt. Der Kläger konnte die Urkunden nicht vorlegen (§ 420 ZPO), sondern nur Kopien aus dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht München I und aus den Akten des Strafverfahrens vor dem Landgericht München I einreichen. Die Urkunden sind trotz Beiziehung der Akten zu dem Strafverfahren 4 KLs 299 Js 50891/05 durch die Kammer wegen weiterer Ermittlungs- und Strafverfahren nicht übersandt worden. Eine konkrete Benennung von Aktenbestandteilen durch den Kläger war offensichtlich nicht möglich.
Auch durch die Bezugnahme des Klägers auf die "Sammelaussage/Zeugenvernehmung" von 11 Arbeitnehmern (Anlage K 6 zum Schriftsatz des Klägers vom 28. Februar 2008, Bl. 253 - 245 d.A.) ist kein Beweis erbracht, sondern nur weiterer Tatsachenvortrag erfolgt.
b) Jedoch ergeben die Angaben des Projektleiters D, des Bauleiters E, die sich aus der "Sammelaussage/Zeugenvernehmung" ergebenden Tatsachenbehauptungen von einzelnen Arbeitnehmern der Beklagten zur Arbeitszeit und zu nicht gewährten Urlaub als Ergänzung des Vortrags des Klägers gemeinsam mit dem Inhalt des Ermittlungsbericht des Hauptzollamts vom 18. Dezember 2006 (Anlage K 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 28. Februar 2008, Bl. 204 - 235 d.A.), welchen sich in der Kläger ebenfalls zu Eigen gemacht hat, einen detailreichen und umfassenden Sachvortrag:
Danach haben die Geschäftsführer der Beklagten die Tätigkeit des Unternehmens B als Subunternehmer deutscher Baufirmen fortgesetzt. Mit den Arbeitnehmern wurde ein Nettolohn vereinbart, welcher unter dem tariflichen Mindestlohn lag. Die Arbeitnehmer mussten zu Beginn, während und auch zum Abschluss des Arbeitsverhältnisses falsche Lohnabrechnungen und Bestätigungen unterschreiben. Es war von vornherein klar, dass sie den ihnen zustehenden Urlaub zumindest nicht vollständig erhalten würden. Die Arbeitszeit der Arbeitnehmer in Deutschland betrug im Schnitt 55 Stunden pro Woche. Sie wurde jedoch auf Anweisung der Geschäftsführung, durch die Bauleiter gegenüber dem Kläger falsch gemeldet, worauf die Projektleiter achteten. Die Beklagte gab vor, dass pro Arbeitnehmer nicht mehr als 170 Stunden Arbeitszeit im Monat gemeldet wurde, um die auf Beiträge entfallenden Kosten zu vermindern. Die Beitragspflicht wurde durch die Geltendmachung von Urlaubserstattungsansprüchen, denen kein an die Arbeitnehmer gewährter bezahlter Urlaub zu Grunde lag, noch weiter verringert.
Die Beklagte hat diese Behauptungen des Klägers zunächst zwar knapp, aber ausreichend bestritten. Sie hat behauptet, ihre Arbeitnehmer hätten ihn in dem Umfang gearbeitet, wie Meldungen erstattet wurden. Urlaub, für den Erstattung beantragt wurde, sei vollständig und zu den angegebenen Zeiten gewährt worden. Damit hat sie auch konkludent die von dem Kläger vorgebrachten Hilfstatsachen bestritten, z.B. dass eine wöchentliche Arbeitszeit von 55 Stunden erreicht und die gemeldeten Bruttolohnsummen tatsächlich gezahlt wurden.
Die Beklagte hat sich dazu auf undatierte Bescheinigungen ihrer Arbeitnehmer bezogen, durch welche der jeweilige Unterzeichner bestätigte, dass alle finanziellen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis einschließlich der Urlaubsvergütung erfüllt wurden (Übersetzungen als Anlage zum Schriftsatz vom 03. März 2008, Bl. 252 - 316 d.A.). Ferner hat sie gegengezeichnete Lohnabrechnungen und Urlaubsanträge (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. März 2008, Bl. 330 - 348; Anlagen zum Schriftsatz vom 28. April 2009, Bl. 463 - 511 d.A.) sowie von Arbeitnehmern abgezeichnete Listen über in einem jeweiligen Monat gearbeiteten Stunden (Anlagen zum Schriftsatz vom 15. Mai 2009, Bl. 561 - 601 d.A.) vorgelegt. In Bezug auf alle diese Unterlagen gilt, dass die Beklagten Beweisantritt durch Vorlage der Originale angeboten hat.
c) Die Kammer hat daraufhin Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zollbeamten M und N, welche die Aussagen des Projektleiters D und des Bauleiters E im Mai 2007 aufnahmen und an den Ermittlungen beteiligt waren, welche zu dem von ihnen verfassten Ermittlungsbericht vom 18. Dezember 2006 führten. Der Zeuge M hat außerdem die "Sammelaussage/Zeugenvernehmung" aufgenommen. Eine ursprünglich geplante Vernehmung der Zeugen D und E in Deutschland ist gescheitert. Der Zeuge E hat erklärt, er sei nicht bereit, sich in Frankfurt vernehmen zu lassen (vgl. Bl. 641 d.A.). Der Zeuge D hat auf die Anfrage des Gerichts nicht reagiert.
aa) Die Aussagen der Zeugen N und M am 13. Januar 2010 waren ergiebig (vgl. Sitzungsniederschrift, Bl. 660 - 664 d.A.). Beide Zeugen haben bestätigt, dass der Bauleiter E anlässlich seiner Vernehmung, welche von dem Zeugen N geführt und dem Zeugen M protokolliert wurde, angab, dass es seine Aufgabe gewesen sei, pro Tag nicht mehr als acht Stunden Arbeitszeit eines Arbeitnehmers zu melden. Der Bauleiter E habe außerdem angegeben, dass er entsprechende falsche Aufzeichnungen für eine mögliche Prüfung der Baustelle führen musste. In Bezug auf die Arbeitszeit der Arbeitnehmer der Beklagten haben beide Zeugen bekundet, dass durchschnittlich 55 Stunden pro Woche, d.h. mindestens 220 Stunden im Monat gearbeitet wurden. Dies sei von vernommenen Arbeitnehmern bestätigt worden, die angegeben hätten, von montags bis freitags durchschnittlich 10 Stunden und samstags fünf bis sechs Stunden arbeiten zu müssen. Außerdem habe man auf den Baustellen teilweise eigene Arbeitszeitaufzeichnungen der Arbeitnehmer über solche Arbeitszeiten vorgefunden. Die Arbeitnehmer hätten außerdem bestätigt, dass sie Schriftstücke unterzeichnen mussten, mit denen sie beispielsweise auf Urlaubsvergütung verzichteten. Die Ermittlungen durch Durchsuchungen von Baustellen und Vernehmung von Arbeitnehmern der Beklagten seien nach Auswertung der beschlagnahmten Unterlagen der B im Wesentlichen ab Mitte 2005 geführt worden. Ende 2005, Anfang 2006 hätten sich Arbeitnehmer der Beklagten unmittelbar an das Hauptzollamt gewandt, um Angaben zu machen. Dies habe darauf beruht, dass ihnen Vergütung nicht gezahlt oder auf € 3,00 netto pro Stunde abgesenkt wurde. Man habe im Februar 2006 gezielt solche Arbeitnehmer vernommen, die bereits länger für die Beklagte gearbeitet hatten, d.h. auch im Jahr 2005.
Die Aussagen sind glaubhaft. Beide Zeugen haben lebhaft, mit vielen Einzelheiten und erkennbarer persönlicher Beteiligung über ihre Ermittlungstätigkeit berichtet. Es ist sicher auszuschließen, dass eine Belastung der Beklagten zu deren Nachteil konstruiert wurde. Hiergegen sprechen neben den zahlreichen von den Zeugen bekundeten Details auch die außerhalb der Beweisaufnahme liegenden Umstände: Die Verurteilung des Bauleiters E zu drei Jahren Freiheitsstrafe, und die Bestätigung, welche 11 Arbeitnehmer durch ihre Unterschrift auf der "Sammelaussage/Zeugenvernehmung" gaben. Schließlich ist die Bereitschaft der/des Bürgen der Beklagten gem. § 1 a AEntG anzuführen, trotz der angeblich vollständigen Beitragsmeldungen und -zahlungen weitere Beiträge in einer Gesamthöhe von 23.869,90 € zu entrichten, um welche die vom Kläger geltend gemachten Beiträge vor Klageerhebung vermindert wurden.
bb) Der Kläger hat damit zur Überzeugung der Kammer nachgewiesen, dass die von der Beklagten abgegebenen Meldungen über die Arbeitszeit der Arbeitnehmer und die angefallenen Bruttolohnsummen falsch waren. Weiterer Beweisantritt durch den Kläger durch Vernehmung des Bauleiters E, des Projektleiters D oder von Arbeitnehmern der Beklagten in Polen war nicht erforderlich.
Hierdurch ist nicht gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen worden. Die Zeugen M und N sind über die Aussage des Bauleiters E vernommen worden. Hierüber konnten sie aus eigener Wahrnehmung Angaben machen. Gleiches gilt zu der eigenen Vorgehensweise bei den Ermittlungen gegen die Beklagte und die Umstände, welche die Zeugen veranlassten, den Ermittlungsbericht vom 18. Dezember 2006 zu verfassen (Anlage K. 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 28. Februar 2008, Bl. 204 - 235 d.A.). Der in § 355 Abs. 1 ZPO normierte Grundsatz besagt, dass eine Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht zu erfolgen hat und - von den gesetzlich bestimmten Fällen abgesehen - nicht einem Mitglied des Prozessgerichts oder einem anderen Gericht übertragen werden darf. Auch muss das Gericht, soweit es auf die Glaubwürdigkeit eines Zeugen ankommt, in seiner Spruchbesetzung einen persönlichen Eindruck von dem Zeugen gewonnen haben oder auf eine aktenkundige und der Stellungnahme durch die Parteien zugängliche Beurteilung zurückgreifen können. Ein Verbot indirekter Beweismittel oder ein Gebot der Heranziehung des erreichbaren Beweismittels folgt dagegen aus § 355 Abs. 1 ZPO nicht. Die beweisbelastete Partei kann den ihr obliegenden Beweis grundsätzlich mit allen in der ZPO vorgesehenen Beweismitteln führen, soweit sie geeignet sind, zur tatrichterlichen Überzeugungsbildung beizutragen ( BAG Urteil vom 12. Januar 2000 - 7 AZR 925/98 - NZA 2000,1345; BAG Urteil vom 24. April 1980 - 2 AZR 548/78 - veröffentlicht in juris ).
d) Eine Vernehmung der von der Beklagten angebotenen Zeugen, der Bauleiter E P, sowie von 17 in Polen lebenden früheren Arbeitnehmern der Beklagten war nicht erforderlich (vgl. Beweisantritt im Schriftsatz der Beklagten vom 15. Mai 2009, Bl. 556 d.A.). Ebenso war der von der Beklagten angebotene Urkundsbeweise nicht einzuholen.
Die Beklagte hat das Ergebnis der am 13. Januar 2010 durchgeführten Beweisaufnahme nicht mehr ausreichend bestritten. Hierzu war sie verpflichtet. Sie hatte die Behauptungen des Klägers nur durch die jeweilige Behauptung des Gegenteils bestritten. Der Behauptung, die Meldungen seien falsch, ist die Behauptung entgegengesetzt worden, jede Ihrer Meldungen sei richtig gewesen. Der Behauptung, es sei Erstattung tatsächlich nicht gewährter Urlaubsvergütung beantragt worden, ist mit der Behauptung entgegengetreten worden, alle Leistungen, deren Erstattung beantragt wurde, seien erfolgt.
Die Behauptungen des Gegenteils genügte im konkreten Fall nicht mehr, nachdem der Kläger Beweis erbracht hatte. Denn die Beklagte hat sich nicht oder nicht mehr gegen die Richtigkeit der Indizien gewandt, die die Behauptung des Klägers stützten. Ein konkludentes Bestreiten der Hilfstatsachen, d.h. der tatsächlichen Verteilung der Arbeitszeit und ihres Volumens, der "doppelten" Zeitaufzeichnungen für Meldungen und Kontrollen einerseits und die konkrete Abrechnung mit den Arbeitnehmern andererseits und die untertarifliche Bezahlung der Arbeitnehmer, war nicht mehr anzunehmen, weil die Beklagte sich hiermit nicht auseinander setzte. Es durfte gefordert werden, dass sie erläuterte und unter Beweis stellte, warum trotz der im Ermittlungsverfahren vorgefundenen eigenen Arbeitsaufzeichnungen der Arbeitnehmer und trotz der Angaben des Bauleiters E, der zumindest seit Mitte 2005 die den Monatsmeldungen zu Grunde liegenden Arbeitszeitaufzeichnungen fertigte, diese exakt der geleisteten Arbeitzeit in der Zeit von Mitte 2005 bis Dezember 2005 entsprachen. Ebenso fehlte Vortrag und folgend auch ein Beweisantritt dazu, weshalb trotz der Arbeitszeit eines Arbeitnehmers von durchschnittlich 55 Stunden in der Woche dieser maximal 170 Stunden im Monat arbeitete. Die offen zu Tage getretenen Widersprüche zwischen der behaupteten Richtigkeit der Meldungen und den angegebenen Urlaubsvergütungen einerseits und den nachgewiesenen üblichen täglichen Arbeitszeiten und den von den Zeugen bestätigten Angaben des Bauleiters, des Projektleiters, einzelner Arbeitnehmer privater Arbeitszeitaufzeichnungen andererseits hätten nur durch die Beklagte aufgeklärt werden können.
Der Vortrag der Beklagten ist jedoch nicht ergänzt worden. Er ist auf die Behauptung des Gegenteils beschränkt geblieben, ohne sich mit den Hilfstatsachen auseinander zusetzen, die sich durch die Beweisaufnahme ergeben haben und die ihre eigenen Behauptungen widerlegten.
aa) Die Parteien hatten im Anschluss an die Vernehmung der Zeugen M und N Gelegenheit, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Die Beklagte hat eingeräumt, dass es zumindest auf der Baustelle "I" zum Jahreswechsel 2005/2006 Schwierigkeiten gegeben habe. Sie hat jedoch in Zweifel gezogen, ob sich Rückschlüsse auf den gesamten Klagezeitraum ziehen ließen (vgl. Sitzungsniederschrift, Bl. 664 d.A.). Dies ist nicht notwendig. Die Meldungen der Beklagten, von denen sie behauptet hat, dass diese vollständig richtig erteilt wurden, sind auch fehlerhaft, wenn lediglich die Zeitangaben der Monate November und Dezember 2005 verfälscht worden sein sollten. Die Beklagte hatte außerdem bereits mit Schriftsatz vom 28. April 2009 nicht ausdrücklich bestritten, dass durch den Bauleiter E falsche Aufzeichnungen geführt wurden. Sie hat lediglich angeführt, es seien keine falschen Aufzeichnungen auf Anweisung des Projektleiters D erfolgt.
Nach dem Termin vom 13. Januar 2010 ist die durch Beschluss vom 11. Februar 2010 gesetzte Frist für weiteres Vorbringen bis zum 15. März 2010 nicht genutzt worden.
Die Beklagte hat zudem bei der Erörterung dieser Fragen in der mündlichen Verhandlung vom 30. Juni 2010 klargestellt, dass kein weiterer Tatsachenvortrag mehr geleistet werde.
bb) Die von der Beklagten vor der Zeugenvernehmung am 13. Januar 2010 vorgelegten Bestätigungen von Arbeitnehmern, dass sie ihren Lohn einschließlich der Urlaubsvergütung vollständig erhielten, brauchten nicht als Urkunden berücksichtigt zu werden. Gleiches gilt für die von der Beklagten im Original angebotenen quittierten Lohnabrechnungen sowie die Urlaubsanträge.
Die Bestätigungen (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 03. März 2008, Bl. 252 - 316 d.A.) sind nicht aussagekräftig. Sie sind unvollständig und lassen nicht erkennen, welcher Betrag als vollständige Vergütung gezahlt und akzeptiert wurde.
Auch die Vergütungsabrechnungen und die Urlaubsanträge (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. März 2008, Bl. 330 - 384 d.A.; Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten von 28 April 2009, Bl. 463 - 511 d.A.) sind unvollständig. Unterlagen von Arbeitnehmern der Beklagten fehlen entweder für die gesamte Beschäftigungszeit oder für bestimmte Monate davon. Lohnabrechnungen wurde nur für die Monate April 2004, Mai 2004, Juni 2004, Juli 2005, August 2005, September 2005 und Oktober 2005 angeboten. Auch Stichproben bestätigen die Unvollständigkeit. So wurden z. B. nur Lohnabrechnungen des Arbeitnehmers R für die Monat August und September 2005 eingereicht, nach der dieser jeweils vier Tage bezahlten Urlaub erhielt (Anlage B 16 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. März 2008, Bl. 347 f. d.A.). Damit korrespondieren Urlaubsanträge dieses Arbeitnehmers, mit der welchen er jeweils vier Urlaubstage für den Monaten August und September 2005 beantragte (Anlage B 59 zum Schriftsatz der Beklagte vom 28. April 2009, Bl. 478 f. d.A.). Nach den Beitrags- und Urlaubsmeldungen der Beklagten war der Arbeitnehmer R für sie von auch im April und Mai 2005 tätig und nahm im Mai 2005 6 Tage Urlaub, und im November 2005 6 weitere Tage, welche die Beklagte allerdings nicht geltend machte, da der letzte Erstattungsantrag sich auf Oktober 2005 bezieht (vgl. Anlage K 1 b zur Klageschrift, Monate Juni bis Dezember 2005, Bl. 39, 46, 57, 61, 65, 70, 76 und 83 d.A.). Die Beklagte hat außerdem nicht mehr Stellung zu der von der Beweisaufnahme bestätigten Behauptung des Klägers genommen, dass Arbeitnehmer gegenüber den Zollbeamten angaben, sie hätten Bestätigungen unterschreiben müssen, ohne Leistungen tatsächlich erhalten zu haben. Da diese Vernehmungen erst ab Mitte 2005 durchgeführt wurden, müssen sie sich von Arbeitnehmern der Beklagten und nicht der B gemacht worden sein.
Auch auf die Beiziehung der von Arbeitnehmern gegengezeichneten monatsweisen Stundenaufzeichnungen, auf denen alle Arbeitstage mit Stunden sowie Urlaubstage eingetragen wurden gem. § 420 ZPO durfte verzichtet werden.
Diese Stundenaufzeichnungen sind unvollständig (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 15. Mai 2009, Bl. 560 - 601 d.A.). Auch sie wurden nur für die Monate April 2004, Mai 2004, Juni 2004, Juli 2005, August 2005, September 2005 und Oktober 2005 eingereicht. Darüber hinaus fehlen Angaben zu Arbeitern, die in diesen Monaten gemeldet wurden. Die Beklagte hat zum Beispiel für den Monat August 2005 die Beschäftigung von 33 Arbeitnehmern gemeldet. Die Listen umfassen nur 20 Namen.
Die Aussagekraft der Listen ist begrenzt. Nach § 416 ZPO begründet eine Privaturkunde den vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben wurden. Danach haben die Arbeitnehmer, die ihre monatsweisen Arbeitszeitaufstellungen gegengezeichnet haben, diese bestätigt. Es kann jedoch nicht angenommen werden, dass die Aufzeichnungen auch inhaltlich zutreffend sind. Eine Auseinandersetzung mit der durch die Beweisaufnahme bestätigten Tatsachenbehauptung des Klägers, dass die Arbeitnehmer angaben, dass man von ihnen verlangte, Bestätigungen zu unterschreiben, ist nicht erfolgt. Die Beklagte hat auch nicht zu der Angabe des Bauleiters E anlässlich seiner Vernehmung am 23. Mai 2007 Stellung genommen, welche sich der Kläger als Tatsachenvortrag zu Eigen gemacht hat, dass er angewiesen wurde, verfälschte Stundenlisten von den Arbeitern unterschreiben zu lassen (vgl. Seite 6 des vorgelegten Protokolls, Bl. 441 d.A.).
Schließlich halten die in Kopie vorgelegten Listen keiner Stichprobenkontrolle stand. Überprüft man z.B. die Liste des Monats April 2004 (Anlage B 46 a zum Schriftsatz der Beklagten vom 15. Mai 2009, Bl. 560 d.A.) so haben in diesem Monat nur fünf Arbeitnehmer, soweit sie keinen Urlaub hatten, folgendes Stundenvolumen gearbeitet:
S 48 Stunden (zusätzlich 7 Tage Urlaub) T 48 Stunden (zusätzlich 7 Tage Urlaub) U 86 Stunden V 22 Stunden, W 86 Stunden.
Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers wurden jedoch für diese Arbeiter folgende Arbeitszeiten gemeldet, wenn die für den jeweiligen Arbeitnehmer angegebene Bruttolohnsumme durch den maßgeblichen Mindestlohn € 12,47 geteilt wird (vgl. Anlage K 1 a zur Klageschrift; Seite Schadensberechnung April 2004, Spalte 6; Bl. 11 f. d.A.):
S 88 Stunden (davon 7 Tage Urlaub) T 88 Stunden (davon 7 Tage Urlaub) U 88 Stunden V 24 Stunden, W 88 Stunden.
Setzt man den Urlaub der Arbeitnehmer S und T mit 52 Stunden an (6 Tage á 8 Arbeitstunden, ein Samstag mit 4 Arbeitstunden), bleibt es dabei, dass die abgegebenen Meldungen nicht mit den Daten übereinstimmen, welche sich aus den angebotenen gegengezeichneten Stundenaufzeichnungen ergeben. Stundenlisten für die ebenfalls im April 2004 gemeldeten Arbeitnehmer X, Y, Z und AA fehlen.
4. Da der Kläger bewiesen hat, dass die ihm durch die Beklagte für die Zeit von Februar 2004 bis Dezember 2005 erteilten Beitragsmeldungen falsch waren, durfte der tatsächliche Beitragsanspruch gem. § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden.
Der Kläger hat sich auf die Berechnungen des Hauptzollamts aus dem Ermittlungsverfahren gestützt und ausgehend von einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit eines Arbeiters der Beklagten von 55 Wochenstunden dessen Monatsarbeitszeit mit (nur) 220 Stunden angenommen.
Die durch die Beweisaufnahme bestätigten Anknüpfungstatsachen des Klägers lassen mit der gebotenen Sicherheit erkennen, dass dieses "Mehr" an Arbeitszeit geleistet wurde. Die Zeugen N und M haben bekundet, dass ihnen ein Arbeitszeitvolumen von durchschnittlich 55 Stunden pro Woche von den Arbeitnehmern bestätigt wurde und sich dies auch aus den vorgefundenen privaten Arbeitszeitaufzeichnungen der Arbeitnehmer ergab. Die angenommene Arbeitszeit von 220 Stunden pro Monat ist, da ein Monat mehr als vier Wochen umfasst, nicht zu großzügig berechnet, selbst wenn an einzelnen Tagen witterungsbedingt nur 9,5 Stunden gearbeitet worden sein sollte. Der Bauleiter E hat nach seiner protokollierten Aussage von 23. Mai 2007 diese Monatsarbeitszeit ebenfalls bestätigt.
Die Beklagte hat zu der für jeden Arbeitnehmer monatsweise angegebenen geschätzten Arbeitszeit nicht Stellung genommen, sondern ist bei der Behauptung geblieben, ihre Meldungen seien inhaltlich richtig gewesen. Damit hat sie ihrer Darlegungslast nicht genügt. Die Anwendung des § 287 Abs. 2 ZPO ist mit den Parteien anlässlich der Verhandlung vom 30. Juni 2010 ausführlich erörtert worden.
Die Beklagte schuldet dem Kläger daher "Mehrbeiträge" in Höhe von 25.639,76 €. Sie war dem Kläger gem. § 18 VTV i.V.m. § 1 Abs. 3 AEntG zur Beitragsleistung verpflichtet.
Die Nachforderung ergibt sich, wenn man von den auf der Grundlage einer monatlichen Arbeitszeit von 220 Stunden und den jeweiligen tariflichen Mindestlöhnen gem. den Tarifverträgen Mindestlohn vom 29. Oktober 2003 und 29. Juli 2005 sowie der 4. und 5. Mindestlohnverordnung berechneten Beitragsschulden die von der Beklagten geleisteten Beiträge abzieht (vgl. Anlagen K 1 a und K1 b zu Klageschrift, Bl. 8 - 27, 28 - 89 d.A.) Die sich daraus ergebenden Beitragsschulden vermindern sich wegen der Bürgenleistungen in Höhe von 23.869,90 € auf insgesamt 25.639,76 € (vgl. Berechnung Seite 4 der Klageschrift, Bl. 4 d.A.).
Der Zinsanspruch des Klägers folgt der Höhe nach aus § 24 VTV, dem Zeitpunkt nach aus § 22 Abs. 1 VTV. Sämtliche "Mehrbeiträge" des Zeitraums von Februar 2004 bis Dezember 2005 waren zumindest am 20. Januar 2006 fällig.
II.
Die Beklagte ist außerdem gem. § 29 VTV i.V.m. § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG verpflichtet, dem Kläger Urlaubserstattung in Höhe von 20.597,89 € zurückzuzahlen.
1. Der Anwendungsbereich des 1 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AEntG erstreckt sich auf die in § 8 BRTV geregelten Urlaubs- und Urlaubsvergütungsansprüche und den Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung der an seine Arbeitnehmer geleisteten Urlaubsvergütung ( BAG Urteil vom 01. April 2009 - 10 AZR 134/08 - veröffentlicht in juris ). Dabei ist die entsprechende Anwendung der Tarifvorschriften ist nicht auf § 13 Abs. 1 Satz 1 VTV beschränkt. Zur Vermeidung einer Privilegierung der Arbeitgeber mit Sitz im Ausland kann Erstattung nur dann verlangt werden, wenn die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, die ein Arbeitgeber mit Sitz im Inland erfüllen muss, um eine Erstattung zu erlangen (BAG Urteil vom 25. Januar 2005 - 9 AZR 146/04 - NZA 2006, 171). Dazu gehört unter anderem, dass der Anspruch nicht nach § 25 Abs. 2 oder Abs. 3 VTV verfallen sein darf. Ferner müssen nach § 13 Abs. 1 Satz 2 VTV die Meldepflichten nach §§ 5, 6 VTV vollständig und ordnungsgemäß erfüllt sein. Auch muss das Beitragskonto bei der ULAK ausgeglichen sein, denn nach § 18 Abs. 5 Satz 1 VTV kann der Arbeitgeber über Erstattungsforderungen nur verfügen, wenn das bei der Einzugsstelle bestehende Beitragskonto keinen Debetsaldo ausweist und er seinen Meldepflichten entsprochen hat ( BAG Urteil vom 01. April 2009 - 10 AZR 134/08 - veröffentlicht in juris ). Danach muss auch § 29 VTV Anwendung finden.
2. Nach § 29 VTV kann eine Kasse gegenüber dem Arbeitgeber Leistungen zurückfordern, auf welche dieser zum Zeitpunkt der Antragstellung keinen tarifvertraglichen Anspruch hatte und die aufgrund unwahrer Angaben erfolgt sind.
Die Beklagte hatte gegenüber dem Kläger keinen Anspruch auf Erstattung der Urlaubsvergütung entsprechend § 13 Abs. 1 Satz 1 VTV i.V.m. § 1 Abs. 3 AEntG. Sie hatte ihre Meldepflichten nach §§ 5, 6 VTV nicht vollständig und ordnungsgemäß erfüllt, ihr Beitragskonto bei dem Kläger war nicht ausgeglichen. Dies folgt aus den unter I. getroffenen Feststellungen.
Darüber hinaus hat die Beweisaufnahme erbracht, dass die Beklagte bewusst falsche Angaben machte, als sie Urlaubserstattung beantragt. Die Zeugen M und N haben bekundet, dass die Arbeitnehmer der Beklagten und ihr Bauleiter E aussagten, dass in höherem Umfang Urlaubserstattung geltend gemacht wurde, als die Arbeitnehmer tatsächlich bezahlten Urlaub erhielten. Die Beklagte ist in diesem Ergebnis nicht mehr hinreichend entgegengetreten, wie vorstehend ausgeführt.
3. Nach der in § 29 VTV angeordneten Rechtsfolge kann der Kläger von der Beklagten die erbrachten Leistungen vollständig zurückfordern. Es ist nicht Aufgabe des Klägers, zwischen berechtigten und unberechtigten Erstattungsansprüchen zu differenzieren und vergleichbar der Darlegungsobliegenheit für eine Rückforderung nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zwischen Leistungen zu differenzieren, für welche ein Rechtsgrund bestand und für welche nicht.
Nach dem Wortlaut des § 29 VTV bezieht sich die Rückforderung auf "gewährte Leistungen" für sie entweder kein tariflicher Anspruch bestand oder die aufgrund unwahrer Angaben erfolgten. Beide Voraussetzungen sind erfüllt. Die Beklagte hatte wegen der unvollständigen Erfüllung ihrer Melde- und Beitragspflichten keinerlei Anspruch auf Gewährung der Urlaubserstattung gem. § 13 Abs. 1 S. 1 VTV. Sie hat außerdem unwahre Angaben gemacht. Sollten ein Teil der geltend gemachten Erstattungsansprüche berechtigt sein, weil die ihnen zu Grunde liegenden Angaben wahr sind, ist es Sache der Beklagten, dies darzulegen und dem Rückforderungsanspruch des Klägers unter der Bedingung entgegenzuhalten, dass die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen für einen begründeten Anspruch auf Urlaubserstattung, wie vollständige Meldungen und Beitragsleistungen erfüllt sind.
Die Beklagte hat jedoch trotz Erörterung der Rechtsfolge des § 29 VTV an ihrem Vortrag festgehalten, dass sämtliche geltend gemachten Erstattungsansprüche berechtigt waren. Sie ist daher zur vollständigen Rückzahlung des der rechnerischen Höhe nach nicht streitigen Betrags von 22.597,89 € verpflichtet. Der Zinsanspruch des Klägers folgt §§ 24,29 VTV. Die Beklagte hatte bis einschließlich Oktober 2005 Urlaubserstattung geltend gemacht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 ArbGG zur Anwendung des § 287Abs. 2 ZPO auf "Mehrbeitragsforderungen" und der daraus folgenden Abweichung von dem Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 04. Oktober 2004 ( 16/15 Sa 143/08 ) zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 1 und 2 der Baubetriebe-Verordnung
§§ 18, 21 VTV
§§ 415 ff. ZPO
§§ 5, 6 VTV
§§ 24,29 VTV
§ 1 a AEntG
§ 29 VTV
§ 6 VTV
§ 14 AEntG
§ 21 VTV
§ 1 TVG
§ 287 ZPO
§ 420 ZPO
§ 416 ZPO
§ 18 VTV
§ 24 VTV
§ 8 BRTV
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 175 Abs. 2 SGB III
§ 1 Abs. 3 S. 2 AEntG
§ 1 Abs. 1 S. 1 AEntG
§ 1 Abs. 2 Abschn. II, V Nr. 34, 37 VTV
§ 1 Abs. 3 AEntG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 355 Abs. 1 ZPO
§ 22 Abs. 1 VTV
§ 13 Abs. 1 Satz 1 VTV
§ 25 Abs. 2 oder Abs. 3 VTV
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VTV
§ 18 Abs. 5 Satz 1 VTV
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 13 Abs. 1 S. 1 VTV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 des Arbeitnehmerentsendegesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2007, 279
NZA 1997, 1353
NZA 2002, 1086
DB 1961,1065
NZA 2008, 409
NZA 2009, 256
NZA 2000,1345
NZA 2006, 171
4 Ca 2888/07
10 AZR 517/10
99 Js 50891/05
10 AZR 688/05
10 AZR 525/96
10 AZR 481/06
15 Sa 143/03
X ZR 83/00
VII ZR 32/60
10 AZR 97/07
10 AZR 889/07
7 AZR 925/98
2 AZR 548/78
10 AZR 134/08
9 AZR 146/04
15 Sa 143/08