Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-20, Aktenzeichen 71 K 1.15 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:1120.71K1.15PVB.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Personalrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen.(Rn.15)
2. Die Verweigerung der Zustimmung des Personalrates zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme ist unbeachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen.(Rn.19)
Verfahrensgang
Es wird festgestellt, dass die Beteiligte bei der Vorlage 625/19 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass sie dessen Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich angesehen hat.
Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Frage, ob die Beteiligte die Verweigerung der Zustimmung des Antragstellers zu einem ausnahmsweisen Absehen von einer Stellenausschreibung zu Recht als unbeachtlich erachtet hat.
Bei der Bundesagentur für Arbeit erfolgen Stellenausschreibungen in ständiger Übung entsprechend dem Handbuch des Dienstrechts, Abschnitt 120 (HDA A 120). Nach dieser Weisung sind grundsätzlich alle zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben. Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, ob es sich haushaltsrechtlich um Planstellen, Stellen oder Beschäftigungsgelegenheiten für befristete Kräfte durch Ermächtigungen handelt oder ob der Dienstposten unbefristet oder befristet besetzt werden soll (Nr. 4.1 Abs. 1 HDA A 120). Auf eine Dienstpostenausschreibung kann unter anderem bei Besetzung mit einer Statusbewerberin/einem Statusbewerber verzichtet werden (Nr. 4.1 Abs. 2 HDA A 120). Nach der Definition der Nr. 2 Abs. 4 HDA A 120 sind Statusbewerber Beschäftigte der Bundesagentur, die bereits den Rechtsstatus (Amt im statusrechtlichen Sinn bzw. Eingruppierung in eine Tätigkeitsebene) entsprechend der Bewertung des zur Besetzung vorgesehenen Dienstpostens besitzen.
Die Beteilige beabsichtigte, die der Tätigkeitsebene II zugeordnete Stelle der Bereichsleiterin im Service Center der Arbeitsagentur C... unter Verzicht auf die Stellenausschreibung mit Frau B.... Frau K... war bis dahin als Geschäftsführerin der gemeinsamen Einrichtung O in die Tätigkeitsebene I eingruppiert und hatte aus gesundheitlichen Gründen den Wunsch um einen Stellenwechsel unter Hinnahme einer Rückgruppierung geäußert. Mit der Vorlage 625/19, die bei dem Antragsteller am 6. November 2014 einging, bat die Beteiligte den Antragsteller um Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme. Zur Begründung des beabsichtigten Verzichts auf eine Stellenausschreibung verwies die Beteiligte in der Vorlage darauf, dass Frau K... Statusbewerberin sei.
Mit Schreiben vom 24. November 2014 erklärte der Antragsteller, dass er dem Verzicht auf die Ausschreibung der Stelle seine Zustimmung verweigere. Zur Begründung wandte er u. a. ein, ihm sei nicht deutlich geworden, das einzig und allein Frau K... offenkundig das aufgestellte Anforderungsprofil für diesen Dienstposten erfülle. Dies erscheine zweifelhaft, da dieser Dienstposten derzeit im Rahmen einer Entwicklungsmaßnahme erfolgreich ausgefüllt werde. Es bestünde daher die begründete Annahme, dass mindestens ein weiterer Beschäftigter für die dauerhafte Übertragung des Dienstpostens in Frage komme. Mit der Ausschreibung werde auch der Intention des Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) nachgekommen.
Mit Schreiben vom 25. November 2014 bat der Beteiligte die Zentrale der Bundesagentur für Arbeit um Zustimmung zu der Annahme, dass die Einwendungen des Antragstellers unbeachtlich seien. Der Antragsteller sei lediglich zu einer Richtigkeitskontrolle befugt. Die Einwendungen des Antragstellers beträfen jedoch nicht die Voraussetzung für ein Absehen von der Ausschreibung, nämlich die Frage, ob Frau K... Statusbewerberin sei, was tatsächlich der Fall sei. In diesem Bereich würde auch Art. 33 Abs. 2 GG keine Anwendung finden. Anfang Dezember 2014 teilte die Zentrale der Bundesagentur für Arbeit dem Beteiligten mit, dass sie seine Auffassung teile und die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers aus den aufgeführten Gründen ebenfalls für unbeachtlich halte; der Antragsteller habe lediglich auf die Einhaltung der von der Dienststelle selbst gesetzten Regeln sowie darauf zu achten, dass verbleibende Ermessensspielräume sachgerecht genutzt würden.
Der Antragsteller hat am 10. Januar 2015 das Beschlussverfahren eingeleitet. Er hält seine Zustimmungsverweigerung für beachtlich. Er habe dabei zum Ausdruck gebracht, dass sich die Beteiligte nicht auf einen Ausnahmetatbestand berufen könne und die verbleibenden Ermessensspielräume nicht sachgerecht genutzt habe. So habe er etwa darauf verwiesen, dass mit der beabsichtigten Stellenbesetzung anderen potentiellen Bewerbern die Möglichkeit für eine Bewerbung genommen werde.
Er beantragt,
festzustellen, dass die Beteiligte bei der Vorlage 625/19 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass sie dessen Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich angesehen hat
und den Gegenstandswert festzusetzen.
Die Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie hält an ihrer bereits mit Schreiben vom 25. November 2014 geäußerten Auffassung fest. Überdies vertritt sie die Ansicht, dass die Mitbestimmung des Antragstellers bereits ausgeschlossen sei, weil Frau K... als Leiterin der gemeinsamen Einrichtung O...zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten befugt gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte verwiesen, die vorgelegen hat und Gegenstand der mündlichen Anhörung und Beratung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist begründet. Die Beteiligte hat bei der Vorlage 625/19 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass sie dessen Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich angesehen hat. Nach § 69 Abs. 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) kann eine Maßnahme, die der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Das von der Beteiligten beabsichtigte Absehen von der Ausschreibung ist gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG mitbestimmungspflichtig (1.). Die Mitbestimmung war hier nicht ausnahmsweise nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG ausgeschlossen (2.). Die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers war nicht unbeachtlich (3.).
1. Die von der Beteiligten beabsichtigte Maßnahme erfüllt den Beteiligungstatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersG. Nach dieser Vorschrift hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen.
Unter einer Ausschreibung ist die allgemeine Aufforderung zu verstehen, sich um eine freie Stelle zu bewerben. Sie richtet sich - wie im Falle der öffentlichen oder externen Ausschreibung - an einen unbestimmten Personenkreis oder - wie im Fall der dienststelleninternen Ausschreibung - an alle Beschäftigten der Dienststelle oder eine bestimmte Gruppe von ihnen. Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen. Die Mitbestimmung greift unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder ins Ermessen des Dienststellenleiters gestellt ist (BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 2010 – BVerwG 6 P 10/09 – BVerwGE 136, 29 <31, Rn.11 f; 34, Rn. 22> [= juris]).
In den hier zu beurteilenden Fällen ergibt sich die grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung aus Nr. 4 Abs. 1 HDA A 120. Danach sind grundsätzlich alle bei der Bundesagentur zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben. Jede Entscheidung des Beteiligten, von diesem Grundsatz abzuweichen, löst die Mitbestimmung des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG aus (BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 2010 – a. a. O., S. 35, Rn. 25 [= juris]).
2. Die Zustimmung des Antragstellers war erforderlich und entgegen der Auffassung der Beteiligten nicht nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift bestimmt der Personalrat nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG in Personalangelegenheiten der in § 14 Abs. 3 bezeichneten Beschäftigten, der Beamten auf Zeit, der Beschäftigten mit überwiegend wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit nur mit, wenn sie es beantragen. Zwar mag es sich bei Frau K... um eine der in § 14 Abs. 3 BPersVG bezeichneten Beschäftigten handeln (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. September 2012 – OVG 62 PV 3.12 – juris, Rn. 29 f.) und fehlte es an deren Beantragung einer Beteiligung des Antragstellers. § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG ist hier aber schon deshalb nicht einschlägig, weil es sich nicht um einen Fall der Mitbestimmung des Personalrats „nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG“ handelt. Denn das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers folgt bei einem Absehen von der Ausschreibung aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Außerhalb der in § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG geregelten mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten gilt das in § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG geregelte Antragserfordernis aber auch dann nicht, wenn es sich – wie hier – um Einzelmaßnahmen handelt, von denen einer der in dieser Vorschrift genannten Beschäftigten betroffen ist (vgl. Altvater/Kröll, in: Altvater u. a., BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 77 Rn. 3). Demnach kommt es hier nicht mehr darauf an, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ( Beschluss vom 21. Oktober 1993 – BVerwG 6 P 18/91 – Buchholz 251.8 § 81 RhPPersVG Nr 1 [= juris]) das Antragserfordernis nach § 77 Abs. 1 BPersVG hinsichtlich der aufnehmenden Dienststelle entfallen kann, wenn der zu Personalentscheidungen befugte Beschäftigte i. S. v. § 14 Abs. 3 BPersVG künftig nicht mehr mit Personalangelegenheiten befasst sein soll.
3. Die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers ist nicht unbeachtlich. Die Verweigerung der Zustimmung des Personalrates zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme ist, wenn – wie in den Fällen des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG – eine Bindung an gesetzliche Zustimmungsverweigerungsgründe nicht vorgesehen ist, dann unbeachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen. Lassen sie sich dem Inhalt des Mitbestimmungstatbestandes sowie dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungserfordernisses offensichtlich nicht zuordnen, so erweist sich das Verhalten des Personalrates als nicht vom Recht geschützt. Es kann nicht die Verpflichtung der Dienststelle auslösen, das Einigungsverfahren einzuleiten. Das Merkmal der Offensichtlichkeit stellt sicher, dass sich der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens durch den Dienststellenleiter trotz rechtzeitiger formgerechter Zustimmungsverweigerung des Personalrats auf Fälle beschränkt, in denen der Personalrat seine durch den jeweiligen Mitbestimmungstatbestand begrenzten Kompetenzen eindeutig überschreitet. Hat der Personalrat dem Zustimmungsantrag des Dienststellenleiters fristgerecht schriftlich unter Angabe von Gründen widersprochen und kommt eine Einigung nicht zustande, so ist die Angelegenheit zwischen der obersten Dienstbehörde und der bei ihr bestehenden zuständigen Personalvertretung zu verhandeln (§ 69 Abs. 4 BPersVG). Diese verfahrensrechtlichen Bestimmungen lassen keinen Raum für eine Vorprüfungskompetenz des Dienststellenleiters, die sich etwa auf die Schlüssigkeit der angeführten Ablehnungsgründe erstreckt. Insofern gilt für die Frage, ob der Zustimmungsverweigerungsgrund einen inhaltlichen Bezug zum einschlägigen Mitbestimmungstatbestand aufweist, nichts anderes als sonst für Rechtsauffassungen, die der Personalrat bei der Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten äußert. Danach kann der geltend gemachte Ablehnungsgrund nicht schon deswegen als unbeachtlich betrachtet werden, weil sich die zugrunde liegende Auffassung des Personalrates von der Reichweite seines Mitbestimmungsrechts im Laufe des nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens als unzutreffend erweist. Eine Zustimmungsverweigerung ist vielmehr nur dann unbeachtlich, wenn sie sich inhaltlich dem Mitbestimmungstatbestand von vornherein und eindeutig nicht zuordnen lässt, oder - anders ausgedrückt - wenn eine solche Zuordnung nicht einmal möglich erscheint (vgl. zu Vorstehendem BVerwG, Beschluss vom 30. April 2001 – BVerwG 6 P 9/00 –Buchholz 251.2 § 87 BlnPersVG Nr. 6 [= juris, Rn. 21, 28]).
Es erscheint hier mindestens möglich. die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers sich dem Tatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zuzuordnen. In Fällen wie dem hier zu beurteilenden ist die Mitbestimmung des Personalrats darauf gerichtet, über die Einhaltung der von der Dienststellenseite selbst gesetzten Regeln zu wachen sowie darauf zu achten, dass verbleibende Ermessensspielräume sachgerecht genutzt werden (BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 2010 – BVerwG 6 P 10/09 – BVerwGE 136, 29 <35, Rn. 26> [= juris]), worauf auch die Bundeszentrale der Bundesagentur für Arbeit in ihrem Schreiben vom 3. Dezember 2014 verwiesen hat.
Vor diesem Hintergrund kann hier letztlich offen bleiben, ob sich die Einwendungen des Antragstellers dem Ausnahmefall „Besetzung der Stelle mit einer Statusbewerberin“ im Sinne der auf Nr. 4.1 HDA A 120 beruhenden Übung zuordnen lassen. Denn Nr. 4.1 Abs. 2 HDA A 120 eröffnet bei Vorliegen des Ausnahmetatbestandes ein Ermessen; auf die Ausschreibung „kann“ verzichtet werden, dies muss jedoch nicht geschehen. Dieser Ermessensspielraum ist sachgerecht zu nutzen. Soweit der Antragsteller in seinem Einwendungsschreiben vom 24. November 2014 darauf verwiesen hat, dass mindestens ein zweiter – aktuell auf dem Dienstposten verwendeter – Beschäftigter für eine dauerhafte Übertragung des Dienstpostens in Frage kommen würde, betrifft dies aber gerade die sachgerechte Ausübung dieses Ermessens. Der Antragsteller trägt hiermit eine Erwägung vor, die (möglicherweise) für eine Auswahl zwischen mehreren Bewerbern und damit gegen ein Absehen von der Ausschreibung sprechen kann. Die Auseinandersetzung mit dieser Einwendung, ihrem Gewicht und ihrer Überzeugungskraft unter Abwägung mit den nach Auffassung der Beteiligten gegen die Ausschreibung und für die Verwendung der Frau K... sprechenden Gesichtspunkten, ist dem Einigungsverfahren vorbehalten.
Der Gegenstandswert ist gemäß § 33 Abs. 1, § 23 Abs. 1 des Rechtsanwaltsvergütungs-gesetzes (RVG) auf den Auffangstreitwert nach § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81 RhPPersVG
§ 87 BlnPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersG
§ 76 Abs. 1 BPersVG
§ 14 Abs. 3 BPersVG
§ 77 Abs. 1 BPersVG
§ 69 Abs. 4 BPersVG
§ 23 Abs. 3 Satz 2 RVG
§ 69 Abs. 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 29
62 PV 2.16
6 P 10/09
62 PV 3.12
6 P 18/91
6 P 9/00