Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-07-07, Aktenzeichen 10 K 1856/12
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2015:0707.10K1856.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Beamter im Dienst der Deutschen Telekom AG. Derzeit hat er das Statusamt eines Technischen Fernmeldeoberamtsrats (Besoldungsgruppe A 13 VZ BBesO) inne; die Ernennung in dieses Amt erfolgte mit Wirkung vom 1. Juli 2009.
Mit Wirkung vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 2002 wurde der Kläger unter Wegfall der Bezüge für eine Tätigkeit bei der Deutschen Telekom Computerservicemanagement GmbH (DeTeCSM), einer 100%-igen Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG, beurlaubt. Anschließend erfolgten weitere Beurlaubungen unter Wegfall der Bezüge für Tätigkeiten bei Tochtergesellschaften der Deutschen Telekom AG.
Im Jahr 2011 beantragte der Kläger schriftlich bei der Deutschen Telekom AG, ihn in das laufende Beförderungsverfahren für beurlaubte und insichbeurlaubte Beamte der Deutschen Telekom AG von Besoldungsgruppe A 13 VZ nach Besoldungsgruppe A 13 VZ+Z t einzubeziehen. Unter dem 8. November 2011 teilte die Deutschen Telekom AG dem Kläger mit, dass er nicht für eine Beförderung berücksichtigt worden sei.
Mit bei der Deutschen Telekom AG am 24. November 2011 eingegangenem Schreiben legte der Kläger "Widerspruch" gegen den "Ablehnungsbescheid vom 8. November 2011" ein.
Der Kläger beantragte am 23. November 2011, der Deutschen Telekom AG im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 13 VZ+Z t aus dem Planstellenhaushalt der Deutschen Telekom AG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch und seine Klage gegen seine Nichtberücksichtigung bei dem Bewerbungsverfahren zu übertragen (VG Minden 10 L 636/11). Mit Schriftsatz vom 24. November 2011 teilte die Deutsche Telekom AG mit, dass sie bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 VZ+Z t für den Kläger reserviert habe. Mit weiterem Schriftsatz vom 15. Dezember 2011 gab die Deutsche Telekom AG an, dass am 23. November 2011 die Ernennungsurkunden an die Konkurrenten des Klägers versandt worden seien. Die Beteiligten haben daraufhin das Verfahren 10 L 636/11 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Kläger hat am 24. Mai 2012 Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt: Die Auswahlentscheidung der Deutschen Telekom AG sei rechtswidrig. Durch die Aushändigung der Ernennungsurkunden an die Konkurrenten habe die Deutsche Telekom AG den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Daher stehe der Grundsatz der Ämterstabilität seiner Klage nicht entgegen. Er habe einen Anspruch auf Aufhebung der Ernennung des von ihm namentlich benannten Konkurrenten und auf Neubescheidung seines Bewerbungsgesuchs. Die Klage sei auch nicht unzulässig. Die Einlegung eines Widerspruchs gegen die Ernennung der Konkurrenten sei entbehrlich gewesen, weil die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens von vornherein aussichtslos gewesen sei. Die Deutsche Telekom AG habe damals die Auffassung vertreten, dass der Grundsatz der Ämterstabilität in Fällen, in denen - wie hier - für den Kläger eine Planstelle reserviert worden sei, nicht durchbrochen sei. Danach sei eine Aufhebung der Ernennungen der Konkurrenten nicht in Betracht gekommen. Darüber hinaus sei ein Widerspruch aber auch jetzt noch möglich: Die Frist des § 58 Abs. 2 VwGO beginne nur zu laufen, wenn die konkrete Entscheidung zugestellt, eröffnet oder verkündet worden sei (§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Er, der Kläger habe erstmals durch die von der Deutschen Telekom AG im November 2014 vorgelegte Akte Einsicht in die Liste der beförderten Konkurrenten nehmen können. Erst zu diesem Zeitpunkt habe er Kenntnis davon erlangt, wer ernannt worden sei. Eine Rechtsbehelfsfrist habe daher nicht vor diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen.
Der Kläger hat mit Schreiben an die Deutsche Telekom AG vom 30. Januar 2015 Widerspruch gegen die Ernennung eines namentlich benannten Beamten, Herrn D. H2. , eingelegt.
Der Kläger beantragt,
die Ernennung des Konkurrenten D. H2. sowie seine Einweisung in die zugehörige Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 VZ+Z t mit Wirkung ab Rechtskraft des Urteils aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über seine Bewerbung auf eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 VZ+Z t aus dem Planstellenhaushalt der Deutschen Telekom AG 2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist insbesondere der Auffassung, die Klage sei bereits unzulässig. Der Kläger habe das erforderliche Vorverfahren gegen die Ernennung des von ihm benannten Konkurrenten nicht durchgeführt. Außerdem habe der Kläger keinen Anspruch auf Aufhebung der Ernennung dieses Konkurrenten. Ein Fall, bei dem der Grundsatz der Ämterstabilität wegen einer Vereitelung des Rechtsschutzes durchbrochen sei, sei vorliegend nicht gegeben, weil die Deutsche Telekom AG dem Kläger vor Aushändigung der Ernennungsurkunden an die Konkurrenten zugesichert habe, speziell für ihn eine Planstelle freizuhalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten der Verfahren 10 K 1856/12, 10 L 535/11 und 10 L 636/11 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (9 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Zum Streitgegenstand ist vorab zu bemerken: Der Kläger hatte zunächst mit Klageschrift vom 24. Mai 2012 angekündigt zu beantragen, 1. den Kläger mit Wirkung zum 1. September 2011 in die freigehaltene Planstelle A 13 VZ +Z t aus dem Planstellenhaushalt 2011 der Deutschen Telekom AG einzuweisen und die Besoldungsdifferenz nachzuzahlen, 2. hilfsweise die Einweisung eines Konkurrenten, welcher nach erfolgter Akteneinsicht noch näher benannt werde, in die Planstelle A 13 VZ+Z t mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, über das Bewerbungsgesuch des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden und die Besoldungsdifferenz seit dem 1. September 2011 nachzuzahlen. Erst mit Schriftsatz vom 13. Februar 2015 hat er seinem Antrag die aus dem Tatbestand ersichtliche Form gegeben. In dieser Umformulierung des Klageantrags, insbesondere der damit verbundenen Beschränkung der Klage auf einen namentlich benannten Konkurrenten, liegt eine Klarstellung des von Anfang an gewollten Klagebegehrens und keine (teilweise) Klagerücknahme. Der Antrag dient zunächst der Verdeutlichung des Klagebegehrens; er wird in der Klageschrift lediglich angekündigt und erst in der mündlichen Verhandlung gestellt (vgl. § 103 Abs. 3 VwGO).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2013 - 9 B 46.12 -, juris Rn. 5.
II. Die Klage bleibt ohne Erfolg. Sie ist bereits unzulässig, weil der Kläger weder den erforderlichen Widerspruch gegen die Ernennung des von ihm benannten Konkurrenten noch die Klage rechtzeitig erhoben hat.
1. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage statthaft. Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten (Verwaltungsakt mit Drittwirkung).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Leitsatz 1 und Rn. 17.
In Fällen, in denen der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz vereitelt, kann dem unterlegenen Bewerber nach der Ernennung der ausgewählten Bewerber gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung der ausgewählten Bewerber gewährt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 37 ff.; OVG NRW, Urteil vom 4. Juli 2012 - 1 A 1339/10 -, juris Rn. 33.
Zusätzlich ist ein auf die erneute Bescheidung der Bewerbung des unterlegenen Bewerbers gerichteter Verpflichtungsantrag erforderlich.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 10, 16 und 58; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Auflage § 3 Rn. 78.
Vorliegend hat die Deutsche Telekom AG den Rechtsschutz des Klägers vereitelt, weil sie die Ernennungsurkunden an die Konkurrenten des Klägers ihren eigenen Angaben zufolge bereits am 23. November 2011 abgesandt hat, obwohl zu diesem Zeitpunkt die in Fällen der vorliegenden Art übliche Wartezeit von zwei Wochen für die Geltendmachung von Rechtsschutz, die mit dem Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung zu laufen beginnt
- vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 34 -,
noch nicht abgelaufen war. Zwar geht aus dem Verwaltungsvorgang der Beklagten nicht hervor, wann die Beklagte die Konkurrentenmitteilung vom 8. November 2011 abgesandt hat. Wird zugunsten der Beklagten unterstellt, dies sei bereits am 8. November 2011 erfolgt, gälte die nach Aktenlage dem Prozessbevollmächtigten des Klägers per einfacher Post übersandte Mitteilung diesem gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post, also am 11. November 2011, als bekannt gegeben. Die Zwei-Wochen-Frist hätte also selbst im günstigsten Fall (erst) mit Ablauf des 25. November 2011 geendet. Der Kläger hat allerdings mit Schreiben vom 23. November 2011, bei der Beklagten eingegangen am 24. November 2011 "Widerspruch" gegen den "Bescheid vom 8.11.2011", mit dem die Deutsche Telekom AG dem Kläger mitgeteilt hatte, dass der Kläger nicht befördert werde, eingelegt und der Beklagten mitgeteilt, dass er beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt habe. Am 23. November 2011 ist auch ein gegen die Beklagte gerichteter Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht Minden eingegangen.
An der Feststellung, dass die Deutsche Telekom AG den Rechtsschutz des Klägers vereitelt hat, ändert auch nichts, dass sie zuvor mitgeteilt hatte, speziell für den Kläger eine Planstelle reserviert zu haben. Die Erklärung, eine gesonderte Planstelle speziell für den unterlegenen Bewerber freizuhalten, kann nicht wirksam abgegeben werden.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 7. Februar 2014 - 3 CE 13.2374 -, juris Rn. 17.
Es unterliegt nämlich grundsätzlich nicht der Dispositionsbefugnis des Dienstherrn, für einen um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerber eine andere als die zu besetzende Planstelle quasi als "Reserve" freizuhalten und später mit dem im Auswahlverfahren zunächst unterlegenen Bewerber zu besetzen, wenn sich im Gerichtsverfahren die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte. Denn auch die freigehaltene Planstelle darf erst nach einem auf sie bezogenen Vergabeverfahren besetzt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, juris Rn. 21.
2. Der Kläger hat den erforderlichen Widerspruch gegen die Ernennung des von ihm benannten Konkurrenten nicht rechtzeitig erhoben.
a) Ein Vorverfahren gegen die Ernennung des vom Kläger benannten Konkurrenten ist erforderlich. Dies ergibt sich aus § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG, wonach vor allen Klagen von Beamten ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen ist. Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist (§ 126 Abs. 1 Satz 2 BBG).
b) Das danach erforderliche Vorverfahren war hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.
aa) Die Entbehrlichkeit des Vorverfahrens ergibt sich nicht aus § 75 VwGO. Diese Norm gewährleistet zeitnahen gerichtlichen Rechtsschutz (Art. 19 Abs.4 GG), falls die Behörde über einen Widerspruch oder einen Antrag auf Erlass eines Verwaltungsaktes ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden hat.
Vgl. etwa Saurenhaus, in: Wysk, VwGO, § 75, Rn. 1.
§ 75 VwGO ermöglicht dem Kläger nach Ablauf einer bestimmten, angemessenen Frist auch ohne Vorliegen des an sich erforderlichen Widerspruchsbescheids Klage erheben zu können. Die Norm dient dem Schutz eines Klägers, der seinerseits alles Erforderliche getan hat, um die Sachurteilsvoraussetzungen einer Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage zu erfüllen.
Vgl. Brenner, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 75, Rn. 2 f.; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 68 Rn. 32.
Den Widerspruch gegen die Ernennung des namentlich benannten Konkurrenten hat der Kläger allerdings erst mit Schreiben vom 30. Januar 2015, also deutlich nach Erhebung der Klage am 24. Mai 2012 und somit – wie unter c) noch im Einzelnen zu zeigen sein wird – verspätet erhoben; er hat also gerade nicht alles seinerseits Erforderliche getan, um die Sachurteilsvoraussetzungen der Anfechtungsklage zu erfüllen, und kann sich daher auch nicht mit Erfolg auf § 75 VwGO berufen.
bb) Die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil sich die Beklagte im Klageverfahren zur Sache eingelassen hat, ohne die tatsächliche Einlegung eines Widerspruchs zu rügen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 1963 - V C 105.61 -, juris Rn. 28 und vom 2. September 1983 - 7 C 97.81 -, juris Rn. 8; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 68 Rn. 28 und Vorb § 68 Rn. 11.
Gegen die in der Klageschrift noch mit dem Hilfsantrag - jedenfalls der Sache nach - geltend gemachte Aufhebung der Ernennungen der Konkurrenten des Klägers hat die Deutsche Telekom AG in ihrer Klageerwiderung vom 9. Juli 2012 (S. 8 f.) sowie in ihrem weiteren Schriftsatz vom 7. Dezember 2012 (S. 2) eingewandt, dass eine Durchbrechung des Grundsatzes der Ämterstabilität im vorliegenden Fall nicht zulässig sei, weil kein Fall der Rechtsschutzvereitelung vorliege. Damit hat sie der Sache nach geltend gemacht, dass die Anfechtung der Ernennungen der Konkurrenten des Klägers nicht statthaft ist. Bei einer solchen Sachlage kann von einer rügelosen Einlassung zur Hauptsache keine Rede sein. Nachdem das Gericht mit Verfügung vom 11. November 2014 darauf hingewiesen hatte, dass ein Fall der Rechtschutzvereitelung in Betracht komme und der Grundsatz der Ämterstabilität der Klage somit nicht entgegen stehen dürfte, hat die Deutsche Telekom AG sich umgehend mit Schriftsatz vom 26. November 2014 (S. 2) u.a. auch darauf berufen, dass der Kläger gegen die Ernennung seiner Konkurrenten keinen Widerspruch erhoben habe.
cc) Die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens war hier auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil ein solches Verfahren von vornherein aussichtlos gewesen wäre. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn die Ziele, denen die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens dient, namentlich die Selbstkontrolle der Verwaltung, die Gewährleistung individuellen Rechtsschutzes und die Entlastung der Verwaltungsgerichte, nicht (mehr) erreicht werden können oder schon auf andere Weise erreicht worden sind. Dabei ist auf einen objektivierten Beurteilungsmaßstab abzustellen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. September 2010 - 8 C 21.09 -, juris Rn. 24 ff.
Das Widerspruchsverfahren kann seinen Zweck auch dann nicht mehr erreichen, wenn feststeht, dass der Widerspruch unabhängig von der Begründung keinen Erfolg haben würde. Dabei kommt es vor allem auf den Inhalt der vorgerichtlichen Erklärungen der Beklagten an. Ergibt deren Gesamtwürdigung, dass sich die Beklagte endgültig darauf festgelegt hat, das Rechtschutzbegehren abzulehnen, ist ein Widerspruchsverfahren sinnlos. Eine derartige Festlegung setzt voraus, dass die Beklagte zu erkennen gegeben hat, sie habe sich ihre Auffassung gebildet und gedenke daran auf jeden Fall festzuhalten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 -, juris Rn. 35 ff.
Dies ist hier nicht der Fall. Als vorgerichtliche Erklärungen kommen hier - soweit aus den Gerichtsakten und Verwaltungsvorgängen ersichtlich - lediglich die Ausführungen der Deutschen Telekom AG in den Eilverfahren 10 L 535/11 und 10 L 636/11 in Betracht. Stellungnahmen der Behörde in einem Verfahren nach § 123 VwGO können allerdings grundsätzlich die Durchführung des Widerspruchsverfahrens nicht entbehrlich machen. Andernfalls wäre ein Widerspruch stets entbehrlich, wenn der Klage ein Verfahren nach § 123 VwGO vorausging, in dem die Behörde an ihrem Standpunkt festhält. Dem steht bereits entgegen, dass der Behörde im Anordnungsverfahren in der Regel wegen seines Eilcharakters eine umfassende Nachprüfung des Falls nicht möglich sein wird. Eine solche Auffassung wäre daher mit der zwingenden Vorschrift des § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO und ihrem Sinn und Zweck nicht vereinbar.
Vgl. Bay VGH, Beschluss vom 9. Februar 1983 - Nr. 7 B 80 A.2328 -, BayVBl. 1983, 309 f.
Aber auch unabhängig hiervon, ergeben die vorgerichtlichen Erklärungen der Deutschen Telekom AG nicht, dass sie sich endgültig darauf festgelegt hat, das Rechtsschutzbegehren des Klägers abzulehnen. Im Eilverfahren 10 L 636/11 hatte die Deutsche Telekom AG ausgeführt, dass sie speziell für den Kläger eine Planstelle reserviert habe; damit sei dem Anliegen des Antragstellers Rechnung getragen. Sie hat dadurch lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie davon ausgeht, durch die abgegebene Freihalteerklärung den Rechtsschutz des Klägers nicht zu vereiteln. Die Deutsche Telekom AG ist dabei - wie bereits ausgeführt - von einer falschen Rechtsansicht ausgegangen. Durch diese im Eilverfahren abgegebene Erklärung hat sie aber nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie sich auf ihre Auffassung endgültig festgelegt habe. Es kann weder aus dieser Erklärung noch aus der sonstigen Vorgehensweise der Deutschen Telekom AG, insbesondere in der vorzeitigen Aushändigung der Ernennungsurkunden entgegen vorhergehender Zusicherung in dem Verfahren 10 L 535/11 (Schriftsatz vom 20. Oktober 2011, S. 13) geschlossen werden, dass sie das Rechtschutzbegehren des Klägers auf jeden Fall abgelehnt hätte, wenn dieser Widerspruch gegen die Ernennungen der Konkurrenten erhoben hätte und diesen unter Hinweis auf einschlägige Rechtsprechung damit begründet hätte, dass ein Freihalten einer Planstelle für eine spezielle Person nicht zulässig sei. Der anwaltlich vertretene Kläger hat sowohl im Verfahren 10 L 636/11 (Schriftsatz vom 30. November 2011, S. 2) als auch in der Klageschrift ausgeführt, dass das Freihalten einer Planstelle unzulässig sei. Dafür, dass die Deutsche Telekom AG von vornherein nicht gewillt war, sich mit dieser durch Gerichtsentscheidungen untermauerten Argumentation auseinanderzusetzen, liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor.
c) Der am 30. Januar 2015 gegen die Ernennung des namentlich benannten Konkurrenten eingelegte Widerspruch ist verspätet erhoben, weil der Kläger sein Widerspruchsrecht jedenfalls zu diesem Zeitpunkt verwirkt hatte.
aa) Allerdings ist dem Kläger gegenüber weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung der §§ 57, 58 und 70 VwGO eine Frist für die Einlegung des Widerspruchs gegen die Ernennung des namentlich benannten Konkurrenten in Lauf gesetzt worden, weil diese Ernennung dem Kläger nicht im Sinne von § 57 Abs. 1, § 58 Abs. 2 und § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO bekanntgegeben worden ist.
Vgl. zu entsprechenden Fällen BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 - juris Rn. 20 ff.
Das Widerspruchsrecht unterliegt jedoch - ebenso wie andere Verfahrensrechte - der Verwirkung. Die Verwirkung hat als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben für die gesamte Rechtsordnung Gültigkeit. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechts ist dann anzunehmen, wenn die spätere Einlegung des Widerspruchs gegen Treu und Glauben und gegen das öffentliche Interesse am Rechtsfrieden verstößt, insbesondere weil der Widerspruchsführer, obwohl er von dem maßgeblichen Sachverhalt bereits längere Zeit Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, erst zu einem Zeitpunkt Widerspruch einlegt, in dem der Widerspruchsgegner oder ein betroffener Dritter schon darauf vertrauen durfte, dass kein Widerspruch mehr eingelegt wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 -, juris Rn. 15 und Beschluss vom 4. Juni 1991 - 6 ER 400.91-, juris Rn. 8 m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. März 2006 - 12 A 11.05 -, juris Rn. 22; Brenner, in: Sodan/Ziekow, 4. Auflage 2014, § 74 Rn. 63.
Dabei hängt die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, nach dessen Ablauf im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung des Rechts die Rede sein kann, entscheidend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab. In Fällen, in denen - wie hier - dem Dritten gegenüber ein Verwaltungsakt nicht bekanntgegeben worden ist, bietet grundsätzlich die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO einen Anhaltspunkt dafür, ob Verwirkung eingetreten ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, juris Rn. 25; OVG NRW, Urteil vom 4. Juli 2012 - 1 A 1339/10 -, juris Rn. 45; Geis, in: Sodan/Ziekow, 4. Auflage 2014, § 70 Rn. 31.
Danach hat der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Die Deutsche Telekom AG hat in ihrem Schriftsatz vom 15. Dezember 2011 zum Verfahren 10 L 636/11 mitgeteilt, dass die Konkurrenten des Klägers mittlerweile ernannt worden seien. Die entsprechend § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO als Anhaltspunkt für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts heranzuziehende Jahresfrist endete damit im Dezember 2012. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Widersprucherhebung Ende Januar 2015, also über drei Jahre nach Kenntnis von der Ernennung der Konkurrenten, ist eine Verwirkung des Widerspruchsrechts des Klägers eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt durften sowohl die Deutsche Telekom AG als auch der namentlich benannte Konkurrent auf den Bestand seiner Ernennung vertrauen. Zu einem so späten Zeitpunkt musste niemand mehr damit rechnen, dass der Kläger Widerspruch erhebt. Dies gilt umso mehr, als zum Zeitpunkt der Mitteilung über die Vollziehung der Ernennungen von Konkurrenten an den Kläger die Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Drittanfechtung von Ernennungen bei vereiteltem Rechtsschutz
- vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris -,
bereits seit etwa einem Jahr vorlag und der anwaltlich vertretene Kläger daher von seiner Obliegenheit, die Bestandskraft der Ernennung durch Einlegung eines Widerspruchs zu verhindern, hätte Kenntnis haben müssen.
Vgl. zu einem ähnlichen Fall VG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2014 - 15 K 3361/13 -, juris Rn. 43 ff.
bb) Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass der Kläger im Jahr 2011 lediglich davon Kenntnis erlangt hat, dass andere Bewerber ernannt werden sollten, und nicht um welche Bewerber es sich konkret handelt. Die Widerspruchserhebung soll verhindern, dass die Ernennungen der Konkurrenten bestandkräftig werden und sicherstellen, dass eine eigene Ernennung möglich bleibt. Gegen welche konkreten Ernennungen der Kläger sich wenden will, hätte er im späteren Verlauf des Widerspruchsverfahrens - möglicherweise nach erfolgter Akteneinsicht - durch eine Konkretisierung seines Widerspruchs noch klarstellen können und ggf. auch müssen. Der Kläger hat auch im November 2011 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht gestellt und im Mai 2012 - jedenfalls der Sache nach - Klage gegen die Ernennung seiner Konkurrenten erhoben, ohne dass ihm zu diesen Zeitpunkten bekannt war, um wen es sich konkret handelt.
cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass der Kläger bereits am 24. November 2011 "Widerspruch" gegen den "Ablehnungsbescheid vom 8.11.2011" erhoben hat. Dabei kann offen bleiben, ob die Auswahlentscheidung als solche überhaupt einen anfechtbaren Verwaltungsakt darstellt.
Verneinend OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15. September 2014- 1 M 76/14 -, juris Rn. 11.
Mit diesem "Widerspruch", der noch vor der Ernennung der Konkurrenten erhoben worden ist, hat der Kläger nicht zum Ausdruck gebracht, dass er die Aufhebung der Ernennung der ausgewählten Konkurrenten mit Wirkung für die Zukunft erstrebt. Mit der Mitteilung der Auswahlentscheidung ist das Auswahlverfahren noch nicht abgeschlossen. Dieses endet vielmehr erst mit der Ernennung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 19 und 26.
Solange das Auswahlverfahren noch nicht abgeschlossen ist, ist der Rechtsschutz darauf gerichtet, dem Dienstherren die Ernennung des ausgewählten Bewerbers zu untersagen. Erst wenn der Dienstherr den Konkurrenten ernennt, ergibt sich eine neue Sach- und Rechtslage und ist der Rechtsschutz auf die Anfechtung der Ernennung des Konkurrenten gerichtet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 31 und 37 ff.
Erst ab diesem Zeitpunkt kann gemäß §§ 126 Abs. 2 Satz 1 BBG, 70 Abs. 1 VwGO ("nachdem") Widerspruch gegen die Ernennung von Konkurrenten eingelegt werden.
3. Unabhängig hiervon ist die Klage aber auch deshalb unzulässig, weil die Klage ebenfalls zu spät erhoben wurde. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 24. Mai 2012, also rund fünf Monate nach Kenntniserlangung von der Ernennung der Konkurrenten, hatte der Kläger sein Klagerecht schon verwirkt. Wie oben bereits ausgeführt, hängt die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, nach dessen Ablauf im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung des Rechts die Rede sein kann, entscheidend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab. Ein Mindestzeitraum für die Verwirkung eines Rechts muss sich allerdings erkennbar von den jeweils in Betracht kommenden regelmäßigen Rechtsbehelfsfristen abheben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, juris Rn. 22 , für die Verwirkung eines materiellen Rechts.
Andererseits kann Verwirkung aber auch schon vor Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO eintreten. Dies gilt insbesondere für die Verwirkung des verfahrensrechtlichen Widerspruchsrechts, welches nicht an die Fristen der §§ 70 Abs. 1 und 58 Abs. 2 VwGO gebunden ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C. 2.72 -, juris Rn. 28.
Im Verhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten ist bei der Bemessung des Zeitraums, nach dessen Ablauf ein Recht verwirkt ist, maßgeblich die das Beamtenverhältnis prägende gegenseitige Treuepflicht (§ 4 BBG) zu berücksichtigen. Diese beinhaltet u.a. eine Verpflichtung zur gegenseitigen Rücksichtnahme und damit eine Verpflichtung zur angemessenen Berücksichtigung der Interessen der „Gegenseite“, in Fällen der vorliegenden Art das Interesse des Dienstherrn an einer stabilen Verwaltung. Darüber hinaus ist in Fallkonstellationen, in denen - wie hier - Dritte von der Anfechtung des Verwaltungsakts betroffen sind, das auf Grund des Zeitablaufs eingetretene Bestandsvertrauen der betroffenen Dritten von besonderer Bedeutung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Juli 2012 - 1 A 1339/10 -, juris Rn. 45; VG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2014 - 15 K 3361/13 -, juris Rn. 45; Geis, in: Sodan/Ziekow, 4. Auflage 2014, § 70 Rn. 31.
Danach war die Klagefrist im vorliegenden Fall bereits bei Klageerhebung am 24. Mai 2012 verwirkt. Der Kläger hatte bei seiner Entscheidung, ob er gegen die ihm nicht ordnungsgemäß bekannt gegebenen Ernennungen seiner Konkurrenten durch Einlegung eines Widerspruchs oder Erhebung einer Klage vorgeht, das Interesse der Deutschen Telekom AG an einer stabilen Verwaltung sowie das Vertrauen der beförderten Konkurrenten auf den Bestand ihrer Ernennungen zu berücksichtigen. Ihm war spätestens seit Ende Dezember 2011 bekannt, dass die ihm vorgezogenen Konkurrenten ihre Ernennungsurkunden bereits erhalten hatten. Daraufhin hat der Kläger das der Sache nach auf Untersagung der Aushändigung der Ernennungsurkunden gerichtete Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (10 L 636/11) bereits mit Schriftsatz vom 24. Dezember 2011 für erledigt erklärt. Gründe, die dafür sprechen, mit der Erhebung einer (zunächst hilfsweisen) Klage gegen die Ernennung von Konkurrenten noch weitere fünf Monate abzuwarten, sind weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich. Angesicht dessen hat der Kläger vor Erhebung seiner Klage einen unangemessen langen Zeitraum verstreichen lassen, so dass zum Zeitpunkt der Erhebung seiner Klage weder die Deutsche Telekom AG noch die ihm vorgezogenen Konkurrenten mehr mit einer Klage rechnen mussten.
III. Von einer - vom Kläger ursprünglich beantragten - Beiladung des namentlich benannten Konkurrenten hat das Gericht im Interesse des Klägers zur Minimierung seines Kostenrisikos abgesehen. Ein Fall der notwendigen Beiladung (§ 65 Abs. 2 VwGO) liegt nicht vor. Nach dieser Norm sind Dritte notwendig zum Verfahren beizuladen, wenn die Entscheidung auch Ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Nach Sinn und Zweck des § 65 Abs. 2 VwGO kommt eine notwendige Beiladung immer nur dann in Betracht, wenn der klägerische Antrag und damit das Klageziel den Dritten in negativer Weise betrifft. Kann sich dagegen ein Obsiegen des Klägers allenfalls zugunsten des Dritten auswirken, liegt ein Fall der notwendigen Beiladung nicht vor. Nur wenn das Ergebnis des Rechtsstreits für einen Dritten möglicherweise belastend sein kann, weil es seine Rechtsstellung in irgendeiner Weise beeinträchtigt, besteht vor dem Hintergrund der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG die Notwendigkeit, den Dritten zwingend am Verfahren zu beteiligen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 1995 - 3 C 11.94 -, juris Rn. 3.
Ist eine Klage - wie hier - unzulässig, ist ausgeschlossen, dass die Rechtsstellung eines Dritten berührt wird
- vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. September 1988 - BVerwG 7 B 150.88 -, juris Rn. 10 f. und Urteil vom 2. September 1983 - 7 C 97.81 -, juris Rn. 14 -,
so dass hier von einer Beiladung abgesehen werden konnte. Dadurch wird der Kläger nicht in seinen Rechten beeinträchtigt. Sollte das Oberverwaltungsgericht die Berufung zulassen, hat es erneut über eine Beiladung des namentlich benannten Konkurrenten zu entscheiden.
Vgl. Czybulka, in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 65 Rn. 167.
Im Übrigen hat der Kläger seinen Antrag auf Beiladung in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57, 58 und 70 VwGO
§§ 126 Abs. 2 Satz 1 BBG, 70 Abs. 1 VwGO
§§ 70 Abs. 1 und 58 Abs. 2 VwGO
§ 75 VwGO
§ 123 VwGO
§ 4 BBG
§ 167 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 103 Abs. 3 VwGO
§ 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 126 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 126 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs.4 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 L 636/11
10 L 636/11
10 K 1856/12
10 L 535/11
9 B 46.12
2 C 16.09
1 A 1339/10
3 CE 13.23
2 C 14.02
V C 105.61
7 C 97.81
8 C 21.09
2 C 23.12
IV C 2.72
2 B 75.13
6 ER 400.91
12 A 11.05
15 K 3361/13
1 M 76/14
4 C 4.89
3 C 11.94
7 B 150.88