Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-16, Aktenzeichen 4 B 699/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0216.4B699.19.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 14.5.2019 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin hat sowohl bezogen auf den bereits im erstinstanzlichen Verfahren gestellten, noch weiterverfolgten Antrag (dazu I.) als auch bezogen auf den mit der Beschwerdebegründung zusätzlich erstmals gestellten Antrag (dazu II.) keinen Erfolg.
I. Das Verwaltungsgericht hat den im erstinstanzlichen Verfahren bereits gestellten Antrag, soweit er mit der Beschwerde noch weiterverfolgt wird,
die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 1281/19 (VG Gelsenkirchen) gegen die Schließungsanordnung unter Nr. 3 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 22.2.2019 bezüglich der Spielhalle 1 auf dem Grundstück W. Straße 00 - 00 in 00000 F. wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung unter Nr. 5 des Bescheids anzuordnen,
zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern.
1. Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, die Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge nicht dem formellen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.
Um der Behörde den bestehenden Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen zu führen und sie zu veranlassen, mit Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes öffentliches Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert, hat sie in der Begründung einer Vollziehungsanordnung schlüssig, konkret und substantiiert darzulegen, aufgrund welcher Erwägungen sie gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung als gegeben ansieht und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der gesetzlich vorgesehenen aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.9.2001 ‒ 1 DB 26.01 ‒, juris, Rn. 6, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 7.8.2020 ‒ 4 B 170/20 ‒, juris, Rn. 6 f., m. w. N.
Diesen Anforderungen, auf die im Übrigen auch die von der Antragstellerin angeführte Rechtsprechung des Thüringer Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 4.12.2013 – 3 EO 494/13 –, ZfWG 2014, 52 = juris, Rn. 7) abgestellt hat, hat die Antragsgegnerin hinreichend einzelfallbezogen genügt. Sie hat darauf abgestellt, dass die Rechte der Antragstellerin auch unter Berücksichtigung der durch die Schließung ihrer Spielhalle entstehenden Einnahmeverluste nachrangig gegenüber den überragend wichtigen Gemeinwohlzielen des Jugend- und Spielerschutzes seien. Es könne deshalb nicht geduldet werden, dass die Antragstellerin allein durch die Einlegung von Rechtsmitteln den Spielhallenbetrieb ohne die erforderliche Erlaubnis weiter ausübe und allein dadurch wichtige Gemeinwohlziele weiter beeinträchtige. Darüber hinaus sei erneut bekannt geworden, dass die Antragstellerin die Sperrzeitregelung nicht befolge, gegen das Rauchverbot verstoße und die Bestimmungen der Spielverordnung (SpielV) nicht mit ausreichender Sorgfalt einhalte. Da weitere zukünftige Verstöße nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könnten, könne dem nur durch Anordnung der sofortigen Vollziehung der Schließungsverfügung begegnet werden.
Dass die Antragsgegnerin die Bekämpfung der Spielsucht als überragend wichtiges Gemeinwohlziel eingestuft und die Verwirklichung des Verwaltungsakts als besonders dringlich angesehen hat, führt nicht zur Fehlerhaftigkeit der Begründung. Ob die zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung angeführten Gründe diese tatsächlich rechtfertigen, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Die Beurteilung, ob das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin die gegenläufigen Vollziehungsinteressen überwiegt, ist neben der summarischen Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung vielmehr Teil der gerichtlichen Interessenabwägung im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9.4.2020 – 4 B 434/19 –, juris, Rn. 8 f., m. w. N.
2. Durch das Beschwerdevorbringen wird auch nicht die Einschätzung des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Zweifel gezogen, dass die Interessenabwägung zulasten der Antragstellerin ausfalle, weil sich die streitgegenständliche Schließungsanordnung als offensichtlich rechtmäßig erweise und darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung bestehe.
Rechtsgrundlage für die Aufforderung zur Schließung der Spielhalle ist § 15 Abs. 2 GewO. Danach kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Diese Vorschrift erlaubt auch, gegen Spielhallen vorzugehen, die ohne die nach den §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW erforderliche Erlaubnis betrieben werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.3.2020 – 4 B 362/19 –, juris, Rn. 5 f., m. w. N.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO liegen vor. Der von der angegriffenen Anordnung betroffenen Spielhalle 1 der Antragstellerin in der W. Str. 00 - 00 fehlt es seit dem Ablauf der auf sie anwendbaren fünfjährigen Übergangsfrist (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV) an einer Erlaubnis nach den §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW. Die Erteilung einer über diesen Zeitpunkt hinaus geltenden Erlaubnis hatte die Antragsgegnerin mit dem angefochtenen Bescheid abgelehnt.
Das Beschwerdevorbringen wendet sich ohne Erfolg gegen die sinngemäße Würdigung des Verwaltungsgerichts, wonach sich die streitgegenständliche Schließungsverfügung als ermessensfehlerfrei und verhältnismäßig erweise, weil die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zulasten der Antragstellerin und zugunsten der Konkurrenzspielhalle nicht zu beanstanden sei (dazu a) und weil der Antragstellerin auch nicht wegen des Vorliegens einer unbilligen Härte über die von der Antragsgegnerin gewährte Abwicklungsfrist hinaus der Betrieb ihrer Spielhalle zu ermöglichen sei (dazu b). Ausgehend davon überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das rechtlich nicht schutzwürdige Aussetzungsinteresse der Antragstellerin (dazu c).
a) Die streitgegenständliche Schließungsverfügung ist nicht ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin durfte die Schließung darauf stützen, dass die Erlaubnisvoraussetzungen nicht vorliegen.
Ausgehend davon, dass die Antragstellerin für alle vier ihrer im baulichen Verbund betriebenen Spielhallen am Standort W. Straße 00 - 00 die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach den §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW beantragt hatte, hat die Antragsgegnerin konsequenterweise nicht nur den Antrag für die von ihr bevorzugte Spielhalle 3, sondern im Weiteren sozusagen der Reihe nach auch die Anträge für die weiteren Spielhallen – wie hier die streitgegenständliche Spielhalle 1 – im Wege einer Auswahlentscheidung beschieden. Denn ungeachtet dessen, dass dem von der Antragstellerin begehrten Weiterbetrieb von gleichzeitig mehr als einer ihrer vier im selben Gebäudekomplex befindlichen Spielhallen das Verbundverbot aus den §§ 25 Abs. 2 GlüStV, 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW entgegenstünde, unterschreitet die Spielhalle 1 für sich genommen jedenfalls auch den gesetzlichen Mindestabstand nach § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW zu der von der Antragsgegnerin ausgewählten Konkurrenzspielhalle.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9.4.2020 – 4 B 434/19 –, juris, Rn. 20 f., m. w. N., 28.
Das Beschwerdevorbringen zieht die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die von der Antragsgegnerin deshalb bereits in dem angefochtenen Bescheid getroffene Auswahlentscheidung zulasten der Spielhalle 1 und zugunsten der Konkurrenzspielhalle nicht zu beanstanden sei, nicht durchgreifend in Zweifel. Insoweit wird in entsprechender Anwendung des § 117 Abs. 5 VwGO auf die Gründe des Beschlusses des Senats vom heutigen Tage gleichen Rubrums in dem zur Spielhalle 3 der Antragstellerin geführten Parallelverfahren 4 B 698/19 Bezug genommen, die für die mit gleicher Begründung abgelehnte Auswahl der am selben Standort betriebenen Spielhalle 1 entsprechend gelten.
b) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht des Weiteren angenommen, dass keine unbillige Härte im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV vorliegt, die den Weiterbetrieb der Spielhalle 1 auch nach Ablauf des der Antragstellerin in der Schließungsverfügung eingeräumten Übergangszeitraums für einen begrenzten weiteren Zeitraum erfordert. Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte sollen (nur) atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu einer nicht intendierten Härte führen würden, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können.
Vgl. vertiefend OVG NRW, Beschluss vom 3.6.2020 – 4 B 1/20 –, juris, Rn. 23 ff., m. w. N.
Spätestens, nachdem der Gesetzgeber im Glücksspielstaatsvertrag mit einer Übergangsfrist von fünf Jahren – von Härtefällen abgesehen – das Verbundverbot bestimmt hatte, oblag es der Antragstellerin, die Übergangsfrist zu nutzen, um die voraussehbare Schließung von drei ihrer vier Spielhallen möglichst wirtschaftlich tragfähig vorzubereiten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.12.2020 – 4 B 1465/20 –, juris, Rn. 12.
Ein danach für die Annahme einer unbilligen Härte erforderlicher atypischer Einzelfall, in dem besondere unvermeidbare Belastungen gegeben sind, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die nach Ablauf von fünf Jahren geschlossen werden müssen, grundsätzlich nicht ausgesetzt sind, ist vorliegend nicht ersichtlich. Vielmehr ergibt sich aus den von der Antragstellerin zum Beleg eines Härtefalls angeführten Gesichtspunkten, dass sie keine Vorkehrungen innerhalb der Übergangsfrist getroffen hat, um die voraussehbare Schließung von jedenfalls drei ihrer vier im Verbund miteinander stehenden Spielhallen am Standort W. Str. 00 - 00 möglichst wirtschaftlich tragfähig vorzubereiten. Es stand der Antragstellerin frei, sich auf die absehbare gesetzliche Regelung während der Übergangsfrist in der bloßen Hoffnung nicht einzustellen, entgegen dem erkennbaren Regelungszweck könnte sich in der Verwaltungspraxis und Rechtsprechung eine Auslegung des Begriffs der unbilligen Härte durchsetzen, die die Neuregelung im Ergebnis weitgehend zu Makulatur werden ließe und von der auch sie profitieren könnte. Dass sie deshalb nicht früher die erforderlichen Vorkehrungen getroffen hat, um sich auf die neue Rechtslage einzustellen, führt aber jedenfalls nicht zur Unzumutbarkeit der Rechtsbefolgung seit Ablauf der Übergangsfrist.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7.8.2020 – 4 B 170/20 –, juris, Rn. 25, und vom 6.5.2020 – 4 B 265/19 –, juris, Rn. 60.
Die Tatsache, dass im Fall der Schließung dreier Betriebe wirtschaftliche Einbußen der Antragstellerin durch den Betrieb nur noch einer Spielhalle entstehen würden, kann für sich genommen keine unbillige Härte begründen, selbst wenn ihr im Falle dieser Schließung die Insolvenz droht. Derartige wirtschaftliche Einbußen sind grundsätzlich vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden. Er hatte mit der fünfjährigen Übergangsfrist auch für diese Fälle eine Handlungsmöglichkeit eröffnet, so dass die Antragstellerin sich spätestens ab 2012 auf die Schließung von mindestens drei ihrer vier im Verbund miteinander stehenden Spielhallen einrichten konnte.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2.12.2020 – 4 B 1465/20 –, juris, Rn. 13, und vom 7.8.2020 – 4 B 170/20 –, juris, Rn. 37.
Vor diesem Hintergrund bleibt auch der Einwand der Antragstellerin ohne Erfolg, die zur Schließung gesetzte Frist sei zu kurz bemessen. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin für die streitgegenständliche Spielhalle 1, die allein schon wegen des Verbundverbots schon im Jahr 2017 zu schließen gewesen wäre, sogar Gelegenheit gegeben, die Auswahlentscheidung vor der tatsächlichen Schließung gerichtlich überprüfen zu lassen. Darüber hinaus hat sie ihr in dem angefochtenen Bescheid eine weitere einmonatige Frist für gegebenenfalls noch vorzunehmende Abwicklungsmaßnahmen im Anschluss an den rechtskräftigen Abschluss eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes eingeräumt. Angesichts der schon lange bekannten gesetzlichen Regelung ist diese Frist ausreichend, um der Antragstellerin die Abwicklung der laufenden Geschäfte zu ermöglichen, zumal ihr bereits ein Betrieb deutlich über die fünfjährige Übergangsfrist hinaus ermöglicht worden ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.12.2020 – 4 B 1465/20 –, juris, Rn. 18.
c) Ist der ungenehmigte Betrieb der streitgegenständlichen Spielhalle 1 auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens offensichtlich nicht erlaubnisfähig, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das rechtlich nicht schutzwürdige Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.
Bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes kann sicher beurteilt werden, dass die Antragstellerin den Betrieb von zumindest drei ihrer vier Spielhallen schon seit langem einzustellen hatte und Gründe für einen weiteren Betrieb ohne Erlaubnis, die sie nicht besitzt und die materiell-rechtlich nicht erteilt werden kann, auch unter Berücksichtigung drohender wirtschaftlicher Einbußen nicht vorliegen. In dem gleichwohl beabsichtigten verbotenen Weiterbetrieb entgegen der gesetzlichen Zielrichtung deutlich über die großzügig gewährten Übergangsfristen und Zeiträume für rechtlich erforderliche Klärungen hinaus, liegt ‒ im Interesse des vom Gesetzgeber angestrebten verbesserten Spielerschutzes ‒ die von der Antragsgegnerin zugunsten eines besonders wichtigen Gemeinwohlziels zu verhindernde Gefahr.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, Städte- und Gemeinderat 2020, Nr. 5, 30 = juris, Rn. 37; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u. a. –, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 133.
3. Schließlich stellt das Beschwerdevorbringen auch die Rechtmäßigkeit der Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 15.000,00 Euro für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Schließungsanordnung, gegen die über die angegriffene Fristsetzung hinausgehende Einwände nicht erhoben worden sind, nicht durchgreifend in Frage.
II. Der erstmals im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag,
der Antragsgegnerin aufzugeben, den Weiterbetrieb der von der Antragstellerin unter der Anschrift W. Str. 00 - 00 in 00000 F. betriebenen Spielhalle 1 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts im Hauptsacheverfahren 19 K 1281/19 (VG Gelsenkirchen) zu dulden,
ist bereits unzulässig. Für eine Beschwerde mit Anträgen, die – wie hier – in erster Instanz nicht gestellt und daher vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss nicht beschieden wurden, ist nur ausnahmsweise Raum. Denn das Beschwerdeverfahren dient ausschließlich der rechtlichen Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung. Dies ergibt sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, wonach eine Beschwerde nur zulässig ist, wenn sie die Gründe darlegt, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzt. Abweichend hiervon kann eine Antragsänderung im Beschwerdeverfahren in Ausnahmefällen analog § 91 Abs. 1 VwGO jedenfalls dann als sachdienlich angesehen werden, wenn sie das Beschwerdegericht nicht mit einem vollständig neuen Streitstoff konfrontiert und darüber hinaus dazu geeignet ist, den sachlichen Streit zwischen den Beteiligten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes endgültig auszuräumen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.4.2020 – 4 B 1478/18 –, juris, Rn. 97 f., m. w. N.
Gemessen daran liegt keine sachdienliche ausnahmsweise zulässige Antragserweiterung vor. Die nunmehr erstmals eigenständig begehrte vorläufige Duldung des Spielhallenbetriebs ist neben der streitgegenständlichen Schließungsverfügung ein vollständig neuer Streitstoff, auch wenn sich vergleichbare Vorfragen stellen mögen. Auch besteht hier neben der nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangigen Möglichkeit, Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die die Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen sichernde Schließungsverfügung zu erlangen, kein Bedürfnis für vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27.5.2020 – 4 B 1208/19 –, juris, Rn. 5 f., 36 f., m. w. N., und vom 10.2.2020 – 4 B 1253/18 –, NWVBl. 2020, 391 = juris, Rn. 7 ff., 42.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV
§§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW.
§§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 AG GlüStV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 25 Abs. 2 GlüStV
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 145, 20
19 K 1281/19
1 DB 26.01
4 B 170/20
3 EO 494/13
4 B 434/19
4 B 362/19
4 B 698/19 B
4 B 1/20
4 B 1465/20
4 B 265/19
4 B 977/18
1 BvR 1314/12
4 B 1478/18
4 B 1208/19
4 B 1253/18