Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-27, Aktenzeichen 1 B 1000/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0227.1B1000.18.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Beigeladene zu 10. trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der übrigen Beigeladenen, welche diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Beigeladenen zu 10. ist nicht begründet.
Der Senat ist bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese mit Schriftsatz vom 23. Juli 2018 dargelegten Gründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern, soweit er die Untersagung einer Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen zu 10. betrifft, und den Antrag der Antragstellerin insoweit abzulehnen.
Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die im Rahmen der Beförderungsrunde 2017/2018 (der Deutschen Telekom AG) in der Beförderungsliste/der Einheit „TPS_Abo_extern_nT“ nach A 9_vz ausgewiesenen und zu besetzenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über das diesbezügliche Beförderungsbegehren der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, es lägen sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch vor. Der Anordnungsanspruch ergebe sich daraus, dass die zu Lasten der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung deren aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt habe und die Auswahl der Antragstellerin bei einer rechtmäßigen Vorgehensweise der Antragsgegnerin zumindest möglich erscheine. Der Bewerbungsverfahrensanspruch sei verletzt, weil die der Auswahlentscheidung für die Antragstellerin zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung vom 12. Juni 2017 (Gesamturteil „sehr gut“ mit der Ausprägung „++“) den rechtlichen Anforderungen an die Begründung des Gesamturteils nicht genügt habe. Die Antragstellerin sei bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens auch nicht offensichtlich chancenlos. Im Falle einer Neubeurteilung erscheine eine Anhebung ihres Gesamturteils auf die Note „Hervorragend“ mit der Ausprägung „Basis“ oder besser nicht gänzlich fernliegend. Mit einer solchen Bewertung hätte die Antragstellerin ausweislich der im Verwaltungsvorgang enthaltenen Beförderungsliste zu den für die Beförderung ausgewählten Beamtinnen und Beamten gehört.
Was der Beigeladene zu 10. mit seiner Beschwerde dagegen einwendet macht, greift insgesamt nicht durch.
1. Er macht zunächst geltend, das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin für den begehrten vorläufigen Rechtsschutz sei entfallen. Nach Lage der Dinge seien ausreichend Planstellen sowohl für sämtliche Beigeladenen als auch für die Antragstellerin vorhanden, so dass es des erstinstanzlich verfügten Besetzungsstopps nicht bedürfe. Wie etwa in der Konkurrentenmitteilung an die Antragstellerin angeführt, hätten im Rahmen der hier maßgeblichen Beförderungsliste (ursprünglich) 24 Planstellen für eine Beförderung nach A 9_vz zur Verfügung gestanden. Die Antragsgegnerin beabsichtige aber (entsprechend der Anzahl der Beigeladenen) nur noch 18 Beförderungen vorzunehmen, weil einige Bewerber inzwischen in einer anderen/früheren Beförderungsrunde befördert oder versetzt worden seien. Darin sei ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens zu sehen, für den ein Sachgrund weder benannt noch ersichtlich sei. Dieser nachträgliche Wegfall ausgebrachter Planstellen lasse sich auch nicht auf die grundsätzliche Dispositionsfreiheit des Dienstherrn bei der Stellenbewirtschaftung stützen.
Dieses Vorbringen greift nicht durch. Das Rechtschutzinteresse der Antragstellerin an der weiteren Durchführung des streitgegenständlichen Rechtsschutzverfahrens ist nicht weggefallen. Die Antragstellerin kann vielmehr weiterhin eine Sachentscheidung in dem anhängig gemachten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beanspruchen. Der vom Verwaltungsgericht als verletzt angesehene Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin wurde weder erfüllt noch hat er sich in sonstiger Weise erledigt (dazu a)). Die Antragstellerin konnte zudem auch unter den gegebenen Umständen ihr Rechtsschutzziel nicht auf eine einfachere Weise erreichen (dazu b)).
a) Die Antragsgegnerin hat den streitgegenständlichen Anspruch der Antragstellerin auf eine beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren bisher nicht erfüllt. Sie hat (noch) keine neue Auswahlentscheidung über die streitbefangenen Beförderungsstellen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts getroffen. Es ist auch nichts dafür erkennbar, dass die Antragsgegnerin sich verbindlich bereit erklärt hätte, dem Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin unabhängig von einer weiteren Fortführung des noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes zu erfüllen. Schließlich ist das Interesse der Antragstellerin an einer Sachentscheidung auch im Verhältnis zum die Beschwerde führenden Beigeladenen zu 10. nicht in sonstiger Weise weggefallen. Dessen Vortrag, es stünden noch „freie“ Stellen für die Antragstellerin zur Verfügung, weil das Besetzungsverfahren sich ursprünglich auf mehr Beförderungsplanstellen bezogen habe, als in die Auswahlentscheidung einbezogen würden, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Antragsgegnerin hat nämlich ersichtlich nicht (mehr) die Absicht, in der Beförderungsrunde 2017/2018 mehr als 18 Beförderungsstellen zu besetzen (vgl. schon den erstinstanzlichen Schriftsatz vom 19. Dezember 2017, Seite 2). Die Frage, ob dieses grundsätzlich dem Bereich der Bewirtschaftung der haushaltsrechtlich zur Verfügung gestellten Planstellen zuzuordnende Vorgehen rechtmäßig ist, hat grundsätzlich keine Bedeutung für die Frage, ob die Antragstellerin im Verhältnis zu der Antragsgegnerin (als weiterer Hauptbeteiligter dieses Verfahrens) weiterhin des gerichtlichen Rechtsschutzes bedarf, um ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch effektiv Geltung zu verschaffen.
b) Sollte der Beigeladene zu 10., soweit sein Vorbringen zum Rechtsschutzinteresse an den angenommenen „Abbruch des Auswahlverfahrens“ anknüpft, sinngemäß geltend machen, die Antragstellerin hätte statt eines Antrags auf Erlass eines vorläufigen Besetzungsstopps im Verhältnis zu den Beigeladenen richtigerweise eine einstweilige Anordnung mit dem Ziel beantragen müssen, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Auswahlverfahren fortzusetzen, vermag er auch damit nicht durchzudringen. Ein Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens war hier kaum erfolgversprechend und drängte sich daher nicht als einfachere, vorzugswürdigere Rechtsschutzalternative auf. Die subjektive Rechtsstellung der Bewerber im Stellenbesetzungsverfahren ist in den sog. Abbruchfällen nämlich allein dann betroffen, wenn der Dienstherr beabsichtigt, die in Rede stehenden Beförderungsstellen (etwa nach einer Neuausschreibung) weiterhin zu vergeben.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Februar 2018 – 1 B 1146/17 –, juris, Rn. 6 ff., und vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 8 ff.
Ein solcher Fall ist hier aber auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beigeladenen zu 10. nicht gegeben. Vielmehr hat die Antragsgegnerin die ursprünglich vorgesehenen sechs weiteren Beförderungsmöglichkeiten für die Beförderungsrunde 2017/2018 unstreitig endgültig zurückgezogen. Sie hat damit in Ausübung des ihr zukommenden Organisationsermessens entschieden, diese Stellen in dieser Beförderungsrunde nicht mehr zu vergeben. Dass haushaltsrechtlich ausgebrachte Planstellen insoweit ggf. noch vorhanden gewesen sein mögen, würde in Bezug auf die Rechtstellung der Beförderungsbewerber nichts ändern.
2. Der Beigeladene zu 10. wendet ferner ein, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Antragstellerin habe bei einer Neubeurteilung und Neudurchführung des Auswahlverfahrens eine realistische Chance, für eine der zu besetzenden Beförderungsstellen ausgewählt zu werden. Eine solche Chance bestehe jedenfalls im Verhältnis zu ihm nicht. Er habe in der maßgeblichen dienstlichen Beurteilung mit „Hervorragend Basis“ eine zu niedrige Gesamtnote erhalten und die Beurteilung deswegen mit Widerspruch und Klage angegriffen. Über die Klage sei zwar noch nicht entschieden, er sei aber der Auffassung, dass sein Beurteilungsergebnis zumindest auf „Hervorragend +“ angehoben werden müsse. Das folge aus zwei beigefügten Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Hannover, nach denen seine Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in der vorhergehenden Beförderungsrunde Erfolg gehabt hätten, weil in der Beurteilung insbesondere die Höherwertigkeit seiner Tätigkeit nicht hinreichend berücksichtigt worden und das Gesamturteil nicht schlüssig begründet worden sei (namentlich im Verhältnis zum jetzigen Beigeladenen zu 16.). Dies zugrunde gelegt, werde sich die Antragstellerin im Beurteilungsvergleich nicht als besser erweisen. Sie werde in einer neuen Beurteilung kein Gesamtergebnis erreichen können, das mindestens „Hervorragend +“ betrage. Sie sei im Gegensatz zu ihm grundsätzlich amtsangemessen eingesetzt mit Aufgaben mittleren Schwierigkeitsgrades. Nur teilweise nehme sie höherwertige Tätigkeiten als Vertreterin des Fallmanagers wahr. Er dagegen werde dauerhaft mit schwierigen Tätigkeiten auf einem höherwertigen Dienstposten eingesetzt.
Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Es stellt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, eine Auswahl der Antragstellerin erscheine auf der Grundlage einer rechtmäßig erstellten dienstlichen Beurteilung zumindest möglich, nicht schlüssig und substantiiert in Frage.
Chancen der Antragstellerin, in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren für eine der Beförderungsstellen ausgewählt zu werden, lassen sich nicht schon mit dem Argument verneinen, der Beigeladene zu 10. habe seine dienstliche Beurteilung angegriffen und rechne insoweit mit einer Anhebung des Gesamturteils. Auch unter Berücksichtigung der Gründe für den Erfolg seiner früheren einstweiligen Rechtsschutzverfahren ist derzeit nämlich noch offen, welches Gesamtergebnis die für die streitbefangene Beförderungsrunde maßgebliche aktuelle Beurteilung aufweisen wird. Die Annahme des Beigeladenen zu 10., er müsse zumindest die Bewertung „Hervorragend +“ erreichen, ist auch bei Einbeziehung seiner höherwertigen Tätigkeit vor einer Entscheidung in dem Klageverfahren nur spekulativ. Den Entscheidungen des Verwaltungsgerichts I. lag eine im Vergleich zu einem Mitbewerber, der eine der Besoldungsgruppe A 6 entsprechende Funktion ausgeübt hatte, um drei Stufen höherwertige Tätigkeit des Beigeladenen zu 10. mit einer der Besoldungsgruppe A 9 entsprechenden Funktion zugrunde. Dieser Sachverhalt unterscheidet sich maßgeblich von dem vorliegenden Sachverhalt. Die Antragstellerin hat im aktuellen Beurteilungszeitraum eine ihrem Statusamt einer Fernmeldehauptsekretärin (A 8 BBesO) angemessene Tätigkeit als Fachassistentin Leistungsgewährung SGB II bei einem Jobcenter ausgeübt. Das ergibt sich aus ihrer dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Juli 2015 bis 31. August 2016. Dass in der zugehörigen Aufgabenbeschreibung bestimmte Tätigkeiten als solche mit „mittlerem Schwierigkeitsgrad“ beschrieben sind, ändert an dieser grundsätzlichen Einstufung des Tätigkeitsbereichs nichts.
Bei dieser Sachlage ist zudem nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass die Antragstellerin bei einer Neubeurteilung die Gesamtnote ebenfalls „Hervorragend +“ erreichen könnte. Ausweislich der vorliegenden „Beförderungsliste“ waren sie und der Beigeladene zu 10. in ihrer vorletzten dienstlichen Beurteilung im Gesamtergebnis gleich beurteilt (jeweils: „Hervorragend Basis“). Die im Verhältnis zur Antragstellerin nur moderate Höherwertigkeit der vom Beigeladenen zu 10. wahrgenommenen Funktion rechtfertigt weder einen fixen (Leistungs-)“Aufschlag“ noch ermöglicht sie angesichts der unterschiedlichen Notenskalen für die Einzelbewertungen und für das Gesamturteil in aller Regel eine klare Zuordnung des in den dienstlichen Beurteilungen am Statusamt zu messenden Leistungsbildes zu einer bestimmten Gesamtnote mit bestimmtem Ausprägungsgrad.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 17. Oktober 2018 – 1 B 1584/17 –, juris, Rn. 15.
Bei einem danach zumindest möglichen Gleichstand in den Gesamturteilen der aktuellen Beurteilungen wäre auch nicht automatisch dem Beigeladenen zu 10. der Vorzug vor der Antragstellerin zu geben. Auf nachrangige Auswahl- bzw. Hilfskriterien geht das Beschwerdevorbringen nicht ein.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen von 1. bis 9. und von 11. bis 18 für erstattungsfähig zu erklären, weil diese in dem Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist demnach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung) derjenigen Bezüge (ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 ausgenommenen Besoldungsbestandteile), die der Antragstellerin nach Maßgabe des bei Beschwerdeerhebung (5. Juli 2018) für Beamtinnen und Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO bei Zugrundelegung der hier anzunehmenden Erfahrungsstufe 8 im Kalenderjahr 2018 zu zahlen waren; die am 27. September 2018 beschlossene Besoldungserhöhung hat mangels Absehbarkeit im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung außer Betracht zu bleiben. Daraus ergibt sich ein Wert (3 x 3.332,37 Euro = 9.997,11 Euro), der innerhalb der im Tenor festgesetzten Streitwertstufe liegt.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1146/17
1 B 1160/17
1 B 1584/17