Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-05, Aktenzeichen 11 O 24/22
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2024:0105.11O24.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages liegt dann vor, wenn dem Geschäftsführer eine schwere Pflichtverletzung zur Last gelegt wird ( vgl. LAG Berlin, Urteil vom 30.06.1997 - 9 Sa 43/97-, Rn. 49, juris).Der wichtige Grund im genannten Sinn liegt in der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder Person 7, Person 8, Person 9, sowie des Schwerbehindertenvertreters Person 10 (im Folgenden: Betriebsratsmitglieder). Das Gericht ist aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes nicht davon überzeugt, dass die Höhergruppierung der Betriebsratsmitglieder aufgrund von sachlichen Erwägungen stattgefunden hat, die von der Zugehörigkeit der Arbeitnehmer zum Betriebsrat unabhängig sind. Es liegt damit eine unzulässsige Begünstigung im Sinne des § 78 Satz 2 BetrVG vor.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Februar 2023 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 08.März 2022 wirksam ist und das Dienstverhältnis hierdurch am 08. März 2022 aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu 75 % und die Beklagte zu 25% zu tragen.
Das Urteil ist für jede der Parteien vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers bei der Beklagten durch das Kündigungsschreiben vom 08.März 2022 sowie über einen Anspruch auf Zahlung von Tantiemen.
Die Beklagte ist Betreiberin des öffentlichen Personennahverkehrs der Stadt 1. Sie bedient im städtischen Verkehrsgebiet Stadt 1 insgesamt 43 Buslinien und verfügt über eine Busflotte von etwa 290 Fahrzeugen. Der Fahrdienst der Beklagten befördert in dem über 640 Kilometer langen Streckennetz jedes Jahr über 61 Millionen Fahrgäste. Die Beklagte beschäftigt über 1.200 Mitarbeiter; etwa zwei Drittel davon sind im Fahrdienst tätig. Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet. Im Aufsichtsrat der Beklagten, der 12 Mitglieder umfasst, sind nach Maßgabe des Drittelbeteiligungsgesetzes, 4 Mitglieder des Betriebsrates vertreten.
Der Kläger war seit dem 01.Dezember 1994 bei der Beklagten zunächst als Arbeitnehmer tätig. Mit Aufsichtsratsbeschluss vom 08.April 2014 wurde der Kläger Geschäftsführer der Beklagten, vgl. Anl.K1. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 02./11.09.2014 wurde in Form eines Dienstvertrages geschlossen. Als Geschäftsführer der Beklagten war der Kläger im Wesentlichen für die Unternehmenskommunikation und Digitalisierung, sowie für den Technischen Betrieb und Infrastruktur, Planung, Rechnungswesen und Vertrieb zuständig. Er betreute außerdem die Pressestelle, sowie die Bereiche Qualitätsmanagement und Beauftragungswesen, das Projekt Brennstoffzellenbusse, sowie den Datenschutz. Vom 8. April 2014 bis zum Frühjahr 2015 sowie vom 15.Dezember 2021 bis zum 3. Februar 2022 war der Kläger überdies für den Bereich Personal zuständig.
Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten regelt, dass der Aufsichtsrat für die Bestellung und Abberufung, sowie für die Kündigung des Anstellungsvertrages der Geschäftsführer zuständig ist, vgl. § 6 Ziff. 4 der Satzung der Beklagten vom 18.10.2021, Anl. KLIEMT 1. Die Gesellschafterversammlung ist das für die Entlastung der Geschäftsführung zuständige Gremium, vgl. § 8 Ziff. 1 b) der Satzung der Beklagten vom 18.10.2021, Anl. KLIEMT 1.
Am 13. Juli 2021 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten, auf Vorschlag des Aufsichtsrates einstimmig, die Geschäftsführung, also auch den Kläger, für das Geschäftsjahr 2020 zu entlasten. Entsprechende Beschlüsse fasste die Beklagte auch für die vorherigen Jahre der Geschäftsführertätigkeit des Klägers. Die Entlastungsbeschlüsse fußten auf Grundlage des Prüfungsberichtes der Firma 1 sowie des dazugehörigen Berichts der Geschäftsführung der Beklagten über das Geschäftsjahr 2020, (…).
Die Grundvergütung des Klägers pro Monat steigerte sich im Laufe der Jahre und betrug zuletzt 12.598,23 EUR. Ausweislich des Dienstvertrages, hatte der Kläger neben seiner tarifdynamisch fortzuschreitenden Grundvergütung einen Anspruch auf variable Vergütung gemäß § 3 Ziffer 2 des Dienstvertrages vom 2./11. September 2014, vgl. Anl. K1. Unter den Voraussetzungen des § 3 Ziff. 2 des Dienstvertrages erhielt der Kläger jährlich eine Tantieme in Höhe von maximal 30.00,00 EUR. Voraussetzung für die Gewährung einer Tantieme war der Abschluss einer Zielvereinbarung sowie die Erreichung der darin vereinbarten Ziele, wobei die Höhe der Tantieme vom Grad der Erreichung der Zielvereinbarung abhing.
Die Vereinbarung über die variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2021 schlossen die Parteien am 12. Januar 2021 ab. Dabei legten sie folgende Ziele fest, vgl. Anl. K16:
1.
Jahresergebnis nicht schlechter als beschlossener Wirtschaftsplan vor Ergebnisübernahme durch die Firma 2 (55% Gewichtung)
2.
Eliminierung planmäßiger Fahrausfälle max. 0,60% der im Zuge Jahresabschluss testierten Verkehrsleistung gemessen in Nutzwagenkilometern (10% Gewichtung)
3.
Krankenquote im Jahresdurchschnitt max. 11% (20% Gewichtung)
4.
Kundenzufriedenheit mind. 2,6 (10% Gewichtung)
5.
Erfolgreiche Einführung eines Instruments zur Messung der Mitarbeiterzufriedenheit (5% Gewichtung)
Das Ziel der Ziffer 3, eine Verbesserung der Krankenquote, wurde nicht erreicht.
Der Kläger forderte mit Schreiben vom 10. November 2022 die Beklagte auf, die Zahlung der Tantieme, ausgehend von einer Zielerreichung von 80%, also in Höhe von 24.000,00 €, gemäß § 3 Ziffer 2 des Dienstvertrages vorzunehmen, Anl. K17. Nachdem die vom Kläger gesetzte Frist fruchtlos verstrich, setzte der Kläger erneut eine Frist zur Zahlung der Tantieme bis zum 17. Februar 2023, Anl. K 19. Der Aufsichtsrat der Beklagten beschloss am 23. Januar 2023, dass dem Kläger für das Geschäftsjahr 2021 keine Tantieme ausgezahlt wird.
Am 1. September 2021 ging ein erstes anonymes Schreiben mit Vorwürfen gegenüber der Geschäftsführung der Beklagten im Dezernat V ein. Das Schreiben war an Herrn Oberbürgermeister Person 1, Herrn Aufsichtsratsvorsitzenden und Stadtrat Person 2 und Frau Person 3, Geschäftsführerin der Firma 2, gerichtet. Ein weiteres Hinweisgeberschreiben ging bei Frau Person 3 am 29. Oktober 2021 ein. Die anonymen Hinweisschreiben enthielten Informationen zu den Vorgängen bei der Geschäftsführung der Beklagten. Hierbei wurde insbesondere auf die Handlungen des Mitgeschäftsführers des Klägers, Herr Prof. Dr. Person 4, eingegangen. Inhalt des Informationsschreibens waren auch behauptete Unregelmäßigkeiten bei der Betriebsratsvergütung. Weitere Informationen leitete ein Busfahrer der Beklagten, der diese anonym erhalten hatte, weiter. Auch diese E-Mails vom 1. November 2021 und vom 5. November 2021 enthielten Informationen bezüglich der Unregelmäßigkeiten bei der Vergütung des Betriebsrates, sowie Hinweise auf eine „überobligatorische“ Urlaubszusage an Herrn Person 5, einen Angestellten der Beklagten.
Aufgrund dieser Hinweisschreiben stellte die Beklagte eine umfassende Sachverhaltsaufklärung an. Zunächst begann eine Sonderuntersuchung der Konzernrevision der Firma 2 unter Hinzuziehung der Anwaltskanzlei 1 als externe Berater. Die Aufklärung durch die Konzernrevision der Firma 2 verzögerte sich jedoch. Nachdem die Beklagte, nach einem Gespräch mit der Konzernrevision der Firma 2, den Gesellschaftern und der Anwaltskanzlei 1 zu dem Schluss kam, dass die Sonderprüfung der Konzernrevision den Sachverhalt nicht hinreichend aufklären konnte, leitete der Aufsichtsrat eine Untersuchung durch die Kanzlei 2 ein. Nach einer E-Mail vom 1. Februar 2022 beauftragte der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten Herrn Prof. Person 6 mit den Ermittlungen, Anl. KLIEMT 100. Die Beauftragung der Kanzlei stützte sich auf einen Vorratsbeschluss des Aufsichtsrats vom 29. November 2021, Anl. KLIEMT 99. Die Ermittlungen der Kanzlei umfassten neben der Durchsicht und Auswertung von Geschäftsunterlagen auch Interviews mit Hinweisgebern aus dem Unternehmen der Beklagten.
Der Aufsichtsratsvorsitzende entzog dem Kläger am 3. Februar 2022 die Zuständigkeit für den Bereich „Personal“, vgl. Anl. K 6.
Mit Schreiben vom 18. Februar 2022 lud der Aufsichtsratsvorsitzende zu einer Sondersitzung des Aufsichtsrates ein. Zu diesem Zweck fasse die Kanzlei 2 die Ermittlungsergebnisse in einem Zwischenbericht vom 24. Februar 2022 zusammen. Den Entwurf des Zwischenberichtes erhielt der Aufsichtsratsvorsitzende mit E-Mail vom 21. Februar 2022 zur finalen Abstimmung übersandt. Die Aufsichtsratsmitglieder erhielten ein Executive Summary zum Zwischenbericht der Kanzlei und die Präsentation der Firma 2 zum Zwischenbericht am 26. bzw. 27. Februar 2022.
Am 04.März 2022 hatten die Aufsichtsratsmitglieder die Möglichkeit in die Langfassung des Zwischenberichts und die Anlagen über einen Datenraum der Kanzlei 2 Einsicht zu nehmen und der Kläger erhielt bezogen auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe Gelegenheit zur Stellungnahme. Am 7.März 2022 fand die Sitzung des Aufsichtsrates statt. Hierbei erhielt der Kläger erneut die Möglichkeit zur Stellungnahme, die dieser auch wahrnahm, vgl. Anl. K 9.
Der Aufsichtsrat der Beklagten beschloss mit Aufsichtsratsbeschluss vom 07.März 2022 den Kläger wegen schwerwiegender Pflichtverstöße von der Position als Geschäftsführer abzuberufen und den Dienstvertrag zu kündigen. Die Beklagte sprach gegenüber dem Kläger mit Kündigungsschreiben vom 08.März 2022 die außerordentliche Kündigung, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages, aus
Als wichtige Gründe für die außerordentliche Kündigung des Klägers benannte die Beklagte die Ergebnisse der Untersuchung der Kanzlei 2 sowie der Konzernrevision der Firma 2. Diese umfassten verschiedene beklagtenseits behauptete Pflichtverletzungen und bezogen sich auf die Einstellung des Herrn Person 5 bei der Beklagten, die Vergütung der Betriebsräte der Beklagten, die Ansammlung von Minusstunden während der Coronapandemie, obwohl es die Möglichkeit der Kurzarbeit gegeben habe, sowie die Erschwerung der Sachverhaltsaufklärung durch den Kläger.
Zum 1. Juni 2020 stellte die Beklagte Herr Person 5 ein. Zuvor arbeitete Herr Person 5 als Referent bei der CDU-Rathausfraktion Stadt 1. Herr Person 5 erhielt, nachdem er mit einem Gehalt nach Entgeltgruppe 10 Stufe 4, in Höhe von 4.106,28 EUR gestartet war, im August 2021 ein außertarifliches Grundgehalt in Höhe von 9.100,00 EUR.
Die Betriebsratsmitglieder, Person 7, Person 8, Person 9 sowie der Schwerbehindertenvertreter Person 10 saßen als Vertreter der Arbeitnehmer nach Maßgabe des Drittelbeteiligungsgesetzes bei der Beklagten im Aufsichtsrat. Im Laufe der Zeit ihrer Mitgliedschaft im Betriebsrat sowie im Aufsichtsrat stiegen ihre Gehälter immer weiter an. Die Beklagte stufte die Personalvertreter, die Herren Person 7, Person 8, Person 9 und Person 10 als Reaktion auf die internen Ermittlungen in die von ihr als angemessen gehaltenen Entgeltstufen zurück. Gegen diese Herabstufung erhoben alle vier Betriebsratsmitglieder Klage vor dem Arbeitsgericht Stadt 1, das inzwischen Entscheidungen getroffen hat, vgl. Anl. KLIEMT 145-148.
Im Einzelnen:
Herr Person 7 arbeitete bei der Beklagten zunächst als Mitarbeiter im Fahrdienst und wechselte sodann aus gesundheitlichen Gründen zum Fahrausweisprüfer. Als solcher war er seit Inkrafttreten des Tarifvertrages Nahverkehrsbetreibe in Hessen (TV-N) in die Entgeltgruppe 3 eingruppiert. Im Jahr 2013 absolvierte Herr Person 7 eine zweijährige Weiterbildung als geprüfter Verkehrsfachwirt (IHK). Herr Person 7 war seit 2010 Mitglied des Betriebsrates bei der Beklagten und seit dem 1.Januar 2012 als Vorsitzender des Betriebsrates von der Arbeitsleistung freigestellt. Er war seit 2013/2014 überdies Mitglied des Aufsichtsrates der Beklagten. Mit Wirkung zum 1.Juni 2012 erhielt Herr Person 7 eine Umgruppierung in die Entgeltgruppe 6, vgl. Anl. KLIEMT 36. Die Begründung für die Umgruppierung war der Vorgriff auf den Abschluss der Ausbildung zum Verkehrsfachwirt, welche er im Oktober 2013 abschloss. Zum 1.Mai 2014 erhielt Herr Person 7 eine Umgruppierung in die Entgeltgruppe 9 Stufe 5. Als Begründung führte die Geschäftsleitung mit Schreiben vom 12. September 2014, dass der Kläger persönlich unterschrieb, an, dass Herr Person 7 die entsprechende Entgeltgruppe bei betriebsüblicher Entwicklung als Leiter der Arbeitsgruppe Streckeninfrastruktur erreicht hätte, wenn er nicht als Betriebsratsvorsitzender freigestellt wäre, vgl. Anl. KLIEMT 37. Vorangegangen war dem die rechtliche Einschätzung des Rechtsanwalt 1 vom 23. Juli 2014, dass Herr Person 7 keinen Anspruch auf eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9 habe, jedoch mit guten Argumenten eine einvernehmliche Höhergruppierung in diese Entgeltgruppe erfolgen könne, wenn und soweit konkrete Anhaltspunkte in Bezug auf die persönliche und fachliche Qualifikation von Herrn Person 7 vorlägen, vgl. zu den weiteren Einzelheiten E-Mail des Rechtsanwalte 1 vom 23.Juli 2014, Anl. KLIEMT 38. Zum 1.Mai 2016 erhielt Herr Person 7 eine monatliche Zulage in Höhe von 614,40 €, sodass sein monatliches Gehalt dem der Entgeltgruppe 10 entsprach. Diese Zulage begründete Prof. Dr. Person 4 gemäß Schreiben vom 7. April 2016 - mit Kopie an den Kläger - damit, dass ein finanzieller Nachteil ausgeglichen werden soll, der entstand, weil sich Herr Person 7 aufgrund seiner Betriebsratstätigkeit und auf Wunsch der Geschäftsführung nicht auf die Stelle „Betriebliches Eingliederungsmanagement“ (BEM) beworben habe, Anl. KLIEMT 39. Nach einer Gesprächsnotiz des Geschäftsbereichs Personal, Frau Person 11 und Frau Person 12, vom 7. April 2016 war Herr Person 7 für die Wahrnehmung der BEM Stelle nicht geeignet, da er weder über die fachliche Qualifikation verfüge, noch seine Persönlichkeit den Anforderungen eines solchen Managers entspräche, Anl. KLIEMT 40. Die zuletzt genannte Zulage wurde zum 01.Dezember 2016 dynamisch angepasst, sodass die Vergütung des Herrn Person 7 nunmehr der der Entgeltgruppe 12 entsprach. Zur Begründung führte die Geschäftsführung, die Nichtbesetzung der neu eingeführten Stelle für ein unternehmensinternes Qualitätscontrolling mit Herrn Person 7 an. Für diese Stelle sei, so die Geschäftsführung, Herr Person 7 (neben einem weiteren Betriebsratsmitglied) besonders geeignet, aufgrund seiner jahrelangen Erfahrung als Betriebsratsmitglied kenne er alle Probleme und Bereiche in der Beklagten. Die Stelle habe jedoch nicht an Herrn Person 7 vergeben werden können, da man ihn als Betriebsratsvorsitzenden brauchte, vgl. Anl. KLIEMT 42. Schließlich erhielt Herr Person 7 zum 5. Juni 2019 die Einstufung in die Entgeltgruppe 13, zusätzlich erhielt er eine monatliche Mitarbeitergewinnzulage in Höhe von 8 %. Die Eingruppierung wurde mit der Bewerbung des Herrn Person 7 auf die Stelle Leiter Betriebssteuerung begründet. Den entsprechenden Beschluss der Geschäftsführung unterschrieb neben Herrn Prof. Dr. Person 4 auch der Kläger, Anlage KLIEMT 48. Vorangegangen waren dieser Entscheidung ein Schreiben des Herrn Person 7 vom 3. September 2019, in dem Herr Person 7 auf eine hohe Anzahl von einschlägigen Aus- und Fortbildungen verwies, Anl. Kliemt 45, 46, und ein Rechtsgutachten von Rechtsanwalt 1 mit der Auffassung, dass Herr Person 7 die Anforderungen der Entgeltgruppe 12 nicht erfülle, da es bereits an der Voraussetzung eines Studienabschluss fehle. Anl. KLIEMT 47. Das Arbeitsgericht Stadt 1 wies mit Urteil vom 21. Februar 2023 die Klage auf Vergütungsansprüche nach der Entgeltgruppe 13 ab und stellte die Gruppe 3 fest, Anl. KLIEMT 145. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
Herr Person 8 war seit März 1999 als Fahrer von Omnibussen für die Beklagte tätig. Seit März 2012 übte er das Amt eines Betriebsrates bei der Beklagten aus. Er war seit dem 20. Januar 2016 voll freigestelltes Mitglied des Betriebsrates und seit Oktober 2016 Mitglied im Aufsichtsrat. Als Mitarbeiter im Fahrbetrieb der Beklagten war er seit Inkrafttreten des TV-N zunächst in die Entgeltgruppe 4 Stufe 4 eingruppiert. Rückwirkend zum 1. August 2015 wurde Herr Person 8 in die Entgeltgruppe 6 des TV-N eingruppiert, da er im Dezember 2015 eine interne Ausbildung zum Verkehrsmeister begann. Als Begründung für die rückwirkende Höhergruppierung wurde die Vermeidung einer Benachteiligung aufgrund der Betriebsratstätigkeit des Herrn Person 8 angeführt, vgl. Anl. KLIEMT 49. Zum 15. Januar 2016 wurde Herr Person 8 vom Omnibusfahrer zum Verkehrsmeister versetzt. Zu dieser Zeit war Herr Person 8 teilfreigestelltes Betriebsratsmitglied und ab dem 20.Januar 2016 voll freigestelltes Betriebsratsmitglied, sodass der Einsatz als Verkehrsmeister nicht möglich war. Zum 01. August 2016 erfolgte sodann die Umgruppierung in die Entgeltgruppe 7. Die Begründung für die abermalige Umgruppierung war, dass Herr Person 8 als Mitglied des Betriebsrates nach wie vor voll freigestellt war und aus diesem Grund auch weiterhin nicht als Verkehrsmeister eingesetzt werden konnte. Jedoch wäre Herr Person 8 nach einer einjährigen Einarbeitungszeit als Verkehrsmeister in die Gruppe 7 eingruppiert worden, vgl. Anl. KLIEMT 54. Mit Wirkung vom 01. September 2017 wurde Herr Person 8 in die Entgeltgruppe 9 eingruppiert, da er, so die Begründung der Geschäftsführung, ein besonders großes Interesse an der Nachfolge der Stelle des Gruppenleistes Person 13 gehabt habe. Jedoch wurde ihm nahegelegt, sich nicht zu bewerben, da er als freigestelltes Betriebsratsmitglied benötigt werde, vgl. das durch den Kläger und Prof. Dr. Person 4 unterschriebene Schriftstück, Anl. KLIEMT 55. Am 7. August 2019 bewarben sich Herr Person 8 und Herr Person 10 auf die interne Stellenausschreibung als Beauftragter für das betriebliche Eingliederungsmanagement. Dagegen äußerte die Geschäftsstellenbereichsleiterin Personal ausdrücklich Bedenken, Anl. KLIEMT 56, unter anderem im Hinblick auf mangelnde Eignung und den Umstand, dass eine einzige Stelle nicht an zwei Bewerber vergeben werden könne. Mit Schreiben der Geschäftsführung vom 13.5.2020, dass auch der Kläger unterschrieb, erfolgte rückwirkend zum 1. Mai 2020 die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 10 mit der Begründung des erfolgreichen Abschlusses zum Verkehrsmeister, vgl. Anl. KLIEMT 59 und 61. Zudem wurde Herrn Person 8 eine Mitarbeitergewinnzulage in Höhe von 8 % gewährt. Das Arbeitsgericht Stadt 1 stellte mit Urteil vom 4. Mai 2023 inzwischen rechtskräftig fest, dass die Eingruppierung von Herrn Person 8 in die Entgeltgruppe 10 eine unzulässige Begünstigung darstellte und nahm eine Eingruppierung in die Entgeltstufe 8 vor, KLIEMT 147.
Herr Person 9 war seit dem 1. Februar 1987 bei der Firma 3, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, als Omnibusfahrer beschäftigt. Im Jahr 1991 schloss er seine Ausbildung zum Berufskraftfahrer Fachrichtung Personenverkehr ab. Im Jahr 2019 schloss er zudem die Weiterbildung zum Verkehrsmeister (VDV) ab. Im Laufe der Zeit wurden mehrere Bewerbungen des Herrn Person 9 auf höhere Positionen abgelehnt. Seit dem 12. Februar 2013 war Herr Person 9 Mitglied des Betriebsrates und in der Zeit von September 2021 bis Dezember 2021 Mitglied des Aufsichtsrates. Herr Person 9 ist mit Aufhebungsvertrag vom 30. Juni 2022 aus dem Unternehmen der Beklagten ausgeschieden. Seit Inkrafttreten des TV-N war Herr Person 9 als Busfahrer in Entgeltgruppe 4 Stufe 4 einsortiert. Mit Wirkung zum 1. Januar 2019 wurde Herr Person 9 in Entgeltgruppe 7 umgruppiert. Herr Person 9 hatte sich am 31. Oktober 2018 auf die Stelle als Sachbearbeiter in der Disposition beworben. Er beantragte zusätzlich, an der Fortbildung zum VDV-Verkehrsmeister teilzunehmen. Die Bewerbung zur Verkehrsmeisterausbildung lehnte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch ab. Der Umgruppierung ging ein Schreiben voraus in dem zwei der damaligen Geschäftsführer der Beklagten, Herr Person 14 und Herr Prof. Dr. Person 4, dem Fachbereich Personal mitteilten, dass sich Herr Person 9 auf die Stelle des Sachbearbeiters in der Disposition beworben hatte. Sie teilten überdies mit, dass Herr Person 9 nach dem Auswahlverfahren für die Stelle am geeignetsten sei, jedoch von der Geschäftsführung gebeten worden sei, weiter als Betriebsrat tätig zu bleiben und seine Bewerbung zurückzuziehen, vgl. Anl. KLIEMT 62. Mit Wirkung zum 1. Februar 2020 wurde Herr Person 9 in die Entgeltgruppe 8 Stufe 5 eingruppiert. Herr Person 9 hatte sich mit Schreiben vom 2. April 2019 erneut für die Ausbildung zum VDV-Verkehrsmeister
beworben und am 29.Mai die Zusage erhalten. Der Entscheidung zur Höhergruppierung lag ein Beschluss der Geschäftsführung vom 02.April zugrunde, in welchem auf eine Stellungnahme des Herrn Rechtsanwalt 2 verwiesen wurde, der die Voraussetzungen für eine Umgruppierung als gegeben sah, vgl. Anl. KLIEMT 67 und 68. Herr Rechtsanwalt 1 jedoch hatte Bedenken bezüglich der Rechtmäßigkeit der Vergütung, vgl. Anl. KLIEMT 69. Zum 1. Januar 2021 erhielt Herr Person 9 zudem eine Mitarbeitergewinnzulage in Höhe von 8% auf Basis eines Geschäftsführerbeschlusses vom 18.Februar 2021, vgl. Anl. KLIEMT 70. Das Arbeitsgericht Stadt 1 wies mit Urteil vom 16. Februar 2023 die Klage des Herrn Person 9 auf Vergütungsansprüche nach der Entgeltgruppe 8 ab und stellte die Entgeltgruppe 7 fest, Anl. KLIEMT 148. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
Herr Person 10 wurde mit Wirkung zum 01. Dezember 1979 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Omnibusfahrer eingestellt. Ab dem 02. Februar 1996 wurde er als Fahrausweisprüfer eingesetzt, da ihm die gesundheitliche Eignung für eine Tätigkeit als Omnibusfahrer fehlte. Mit Einführung des TV-N wurde er in die Entgeltgruppe 4 Stufe 5 eingruppiert. Im November 2014 wurde Herr Person 10 zum stellvertretenden Schwerbehindertenvertreter gewählt. Ab dem 01. Januar 2018 wurde er sodann vollständig von der Erbringung der regulären Arbeitsleistung freigestellt, damit er die Funktion des Schwerbehindertenvertreters wahrnehmen konnte. Ab dem 01. Januar 2018 wurde Herrn Person 10 zusätzlich zu seinem Gehalt eine Mitarbeitergewinnzulage in Höhe von 8% gewährt, Anl. KLIEMT 71. Rückwirkend, mit Wirkung zum 01. März 2019 erfolgte eine Umgruppierung in die Entgeltgruppe 7 zuzüglich der 8%igen Mitarbeitergewinnzulage. Herr Person 10 hatte sich im August 2019 auf eine interne Stellenausschreibung als Beauftragter für das betriebliche Eingliederungsmanagement beworben. In der Bewerbung wurde von Herrn Person 10 mitgeteilt, dass er die erforderlichen Lehrgänge nach Beendigung seiner Freistellung nachholen würde, vgl. Anl. KLIEMT 72. Auf die Stelle hatte sich neben Herrn Person 10 auch der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende Person 8 beworben. Herr Person 10 stellte am 26. August den Antrag, entsprechend § 37 Abs. 4 BetrVG, sein Arbeitsentgelt mit vergleichbaren Arbeitnehmern bei betriebsüblicher Entwicklung nachzuzeichnen. Obgleich die befragten Rechtsanwälte Rechtsanwalt 2 und Rechtsanwalt 1 Bedenken in einer ohne den Kläger stattfindenden Besprechung am 30.September 2019 bezüglich der Höhergruppierung äußerten, Anl. KLIEMT 75, wurde Herr Person 10 gemäß einem Gesellschafterbeschluss des Klägers und Herrn Prof. Dr. Person 4 in die Entgeltstufe 7 eingruppiert. Mit E-Mail vom 16. Oktober 2019 zog Herr Person 10 seine Bewerbung zurück. Zum 1. Januar 2020 wurde Herr Person 10 in die Entgeltgruppe 8 zuzüglich der Mitarbeitergewinnzulage in Höhe von 8 % umgruppiert. Die Grundlage für die erneute Höhergruppierung war ein Geschäftsführerbeschluss vom 03.Dezember 2020, ANL. KLIEMT 78, der auf beigefügte Stellungnahmen der Anwälte Rechtsanwalt 2 und Rechtsanwalt 1 Bezug nimmt. vgl. Anl. KLIEMT 78, K 14. Per Beschluss der Geschäftsführung vom 25. März 2021, den Prof. Dr. Person 4 und der Kläger unterzeichneten, legte die Beklagte fest, dass der Arbeitsvertrag des Herrn Person 10 über den mit Erreichen der Regelaltersgrenze vorgesehenen Beendigungszeitpunkt 31. Juli 2022 hinaus bis zum 31. Juli 2023 verlängert wird. Die Begründung hierfür war, dass ausreichend Zeit zur Einarbeitung eines Nachfolgers für Herrn Person 10 als Schwerbehindertenvertreter benötigt werde, vgl. Anl. KLIEMT 120. Das Arbeitsgericht Stadt 1 wies mit Urteil vom 29. März 2023 die Klage des Herrn Person 10 auf Vergütungsansprüche nach der Entgeltgruppe 8 ab und stellte die Entgeltgruppe 4 fest, Anl. KLIEMT 146. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
Der Kläger behauptet, er trage keine Verantwortung bezüglich der Einstellung und Gehaltssteigerung des Herrn Person 5. Diesen habe er vor seiner Einstellung nicht gekannt, auch habe er ihn nicht aufgrund von Gefälligkeiten eingestellt. Auch die Gehaltssteigerung sei lediglich aufgrund von Beförderungen aufgrund der guten Arbeit des Herrn Person 5 und nicht aus anderen Gründen erfolgt. Zudem habe Herr Person 5 ein gutes Arbeitszeugnis erhalten, was dafür spreche, dass die Beklagte mit der Arbeit des Herrn Person 5 zufrieden gewesen sei. Bezüglich einer etwaigen überobligatorischen Urlaubsgewährung zugunsten des vorherigen Arbeitgebers des Herrn Person 5 behauptet der Kläger, diese sei ihm nur gewährt worden, damit Herr Person 5 bereits früher bei der Beklagten beginnen könne.
Der Kläger behauptet, es sei zu keinen Unregelmäßigkeiten bei der Vergütung der Betriebsratsmitglieder gekommen. Vielmehr sei bei den Herren Person 7, Person 8, Person 9 und Person 10 eine betriebsübliche Entwicklung zu verzeichnen gewesen, die nichts mit der Tätigkeit der Personen als Betriebsrat zu tun hätten. Was die Entgeltentwicklung bei Herrn Person 7 angehe, so habe es sich bei der mit Schreiben des Klägers vom 12. September 2014 vorgenommenen Höhergruppierung um eine entsprechend des anwaltlichen Rates von Rechtsanwalt 1 gehandelt. Herr Person 15 sei insofern ein exakt vergleichbarer Mitarbeiter gewesen, der sich um die gleiche Stelle beworben habe wie Herr Person 7. Für die Zulage zum 1. Dezember 2016 seien für die Stelle des unternehmensinternen Qualitätscontrollings sowohl Herr Person 16 als auch Herr Person 7 infrage gekommen, wobei Herr Person 7 ohne Freistellung die erste Wahl gewesen wäre. Die Zahlung der Vergütungsdifferenz sei eine gerechtfertigte Einschätzung von Herrn Prof. Dr. Person 4 gewesen. Bei der Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 sei Herr Person 7 anhand seiner Qualifikation sehr gut geeignet gewesen, die für Herrn Person 17 vorgesehene Position zu übernehmen. Dem Kläger sei nicht bekannt, dass es bei der Vielzahl der Arbeitnehmer keine ähnliche Gehaltsentwicklung wie bei Herrn Person 7 gegeben habe.
Im Hinblick auf Herrn Person 8 habe der Kläger keinen Zweifel daran, dass die vorgenommenen Vergütungsveränderungen gerechtfertigt gewesen seien. Das Schreiben der Geschäftsführung an Herrn Person 8 vom 19. Dezember 2019, Anl. KLIEMT 58, sei entgegen der Einschätzung des Herrn Rechtsanwalts 2 eine Zusage seiner Eingruppierung in die Entgeltstufe 10 in der Zukunft, geknüpft an die Voraussetzung des Abschlusses der Ausbildung zum Kraftverkehrsmeister IHK. Die seitens der IHK Stadt 1 coronabedingt verschobenen Prüfungen habe sich Herr Person 8 nicht zurechnen lassen müssen, so dass es nicht auf das Datum des Zeugnisses als Kraftverkehrsmeister der IHK, ausgestellt durch die IHK am 7. Oktober 2020, ankäme. Die Eingruppierung habe der Kläger daher ohne Bedenken mitunterzeichnen können, da die Eingruppierung für als Gruppenleiter eingesetzte Verkehrsmeister bei der Beklagten, wie im Vergleich z.B. Herrn Person 18, zeige, üblich gewesen sei.
Der Kläger behauptet, er habe im Hinblick auf die Höhergruppierung des Herrn Person 9 annehmen dürfen, dass beide Anwälte, Rechtsanwalt 2 und Rechtsanwalt 1 die Höhergruppierung des Herrn Person 9 unterstützten.
Der Kläger behauptet weiter, dass ihm im Hinblick auf die Entgeltentwicklung des Herrn Person 10 die Notizen zum Termin vom 30. September 2019 und die handschriftlichen Anmerkungen auf der Notiz vom 12. August 2019 nicht bekannt gewesen sein. Die von Herrn Prof. Dr. Person 4 erstellten Gesellschafterbeschlüsse zur Eingruppierung des Herrn Person 10 seien dem Kläger von diesem mit dem sinngemäßen Hinweis vorgelegt worden, dass dies alles in Ordnung ginge bzw. von der Anwältin bestätigt sei. Nach den erwähnten Stellungnahmen der Anwälte zum Beschluss vom 3. Dezember 2020 habe der Kläger auch von der Rechtmäßigkeit der neuen Eingruppierung ausgehen dürfen.
Im Hinblick auf die Mitarbeitergewinnungszulage behauptet der Kläger, dass diverse Mitarbeiter entsprechend ihren Leistungen diese Zulage erhalten hätten. Es sei weder eine Bevorzugung noch Benachteiligung irgendwelcher Person zu erkennen. Zulagen seien bestimmt sowohl für die Mitarbeitergewinnung als auch die Mitarbeiterbindung.
Mit Schriftsatz vom 14.11.2023 verweist der Kläger auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 1. November 2023, Anl. K 22, mit dem die Bundesregierung auf die vielfältigen Unsicherheiten, die sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Januar 2023, 6 StA 133/22 ergeben hätten, reagiert habe
Der Kläger behauptet, für die Entstehung und Streichung von Minusstunden durch die Nichteinführung von Kurzarbeit nicht verantwortlich gewesen zu sein. Zum einen sei es Teil einer Betriebsvereinbarung gewesen, wie mit Minusstunden umzugehen sei. Zum anderen sei die Erstellung der Dienstpläne, und somit die von der Beklagten angeführte „katastrophalen Dienstplaneffizienz“ nicht in den Aufgabenbereich des Klägers gefallen. Überdies habe man sich nach Absprache mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten, gegen die Einführung von Kurzarbeit entschieden. Zudem hätten auch andere Verkehrsbetreibe keine Kurzarbeit eingeführt.
Der Kläger behauptet, er habe die Konzernrevision der Firma 2 sowie die Kanzlei 2 nicht daran gehindert, den Sachverhalt bezüglich der Vorwürfe gegenüber der Geschäftsführung umfassend aufzuklären. Die Zurückhaltung von Unterlagen sei allein aufgrund von datenschutzrechtlichen Bedenken geschehen.
Der Kläger ist der Ansicht, dass selbst wenn sich herausstellen sollte, dass die Eingruppierungen der Betriebsratsmitglieder nicht korrekt gewesen seien, dies keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung begründe, da der Kläger für die Eingruppierung nicht verantwortlich gewesen sei. Vielmehr sei der Kläger für den Bereich „Personal“ ganz überwiegend nicht zuständig gewesen, sodass er nicht für die Höhergruppierung verantwortlich gewesen sei. Ein Eingreifen in den Bereich eines Mitgeschäftsführers erfordere vielmehr erkennbare Zweifel an der Geschäftsführung, diese habe der Kläger jedoch nicht gehabt. Der Kläger habe im Rahmen seiner Pflicht als Geschäftsführer, auch in Bereichen, die nicht seinem Vertretungsbereich entsprochen hätten, pflichtgemäß gehandelt und ggf. häufiger Herrn Prof. Dr. Person 4 gebeten, externen Sachverstand hinzuzuziehen, um das Begehren der Personalvertreter nicht durch die Freistellung benachteiligt zu werden, zu überprüfen.
Der Kläger ist ferner der Ansicht, er könne sich auf den von der Gesellschafterversammlung am 13. Juli 2021 beschlossenen Entlastungsbeschluss berufen. Eine Entlastungswirkung entfalle nicht, auch seien Gründe für eine Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses nicht ersichtlich.
Der Kläger ist zudem der Ansicht, eine außerordentliche fristlose Kündigung sei bereits verfristet. Der Aufsichtsrat der Beklagten habe bereits lange vor dem Aufsichtsratsbeschluss vom 7. März von den Geschehnissen Kenntnis gehabt. Der Kläger behauptet diesbezüglich, die Kanzlei 2 sei bereits im Herbst 2021 beauftragt gewesen, die Sachverhalte zu ermitteln. Eine Aufklärung, die länger als drei Monate in Anspruch nehme, sei jedoch zu lang, um eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Zudem habe der Aufsichtsratsvorsitzende bereits vorher nach Informationen der Kanzlei 2 umfassende Kenntnis gehabt, sodass dieser den Aufsichtsrat hätte informieren müssen.
Überdies ist der Kläger der Ansicht, mit Entzug des Bereichs „Personal“ am 03. Februar 2022 und Übertragung dieses Bereichs auf den neuen Mitgeschäftsführer des Klägers, sei den Vorwürfen gegen ihn bereits Rechnung getragen worden, sodass eine außerordentliche fristlose Kündigung bereits aus diesem Grund nicht mehr in Frage komme.
Der Kläger ist der Ansicht, ihm stünde die Tantiemenzahlung aus dem Jahr 2021 zu. Ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht, sowie die dauerhafte Einrede unzulässiger Rechtsausübung könnten den Anspruch des Klägers nicht beseitigen. Die angeblichen Schäden der Beklagten durch die Tätigkeit des Klägers, die von dem Kläger bestritten werden, stünden in keinem Zusammenhang mit der geltend gemachten Tantieme.
Der Kläger beantragt nach Klageerweiterung,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger brutto 9,347,07 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 1. April 2022 zu zahlen.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 24.000,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.Februar 2023 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hilfsweise beantragt die Beklagte für den Fall, dass die Klage abgewiesen wird, im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage,
festzustellen, dass die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 8.März 2022 wirksam ist und das Dienstverhältnis hierdurch am 8. März 2022 aufgelöst worden ist.
Auf den hilfsweise gemachten Antrag der Beklagten, beantragt der Kläger
die Zwischenfeststellungswiderklage abzuweisen
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe im Zusammenhang mit der Einstellung, Gehaltsentwicklung und Urlaubsgewährung entgegen den Interessen der Beklagten gehandelt. Damit habe der Kläger der Beklagten einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden zugefügt. Der Kläger habe auch bei dem Vorgang um Herrn Person 5 zumindest mitgewirkt. Aus diesem Grund ist die Beklagte der Ansicht, der Kläger habe gegen seine Treuepflicht, sowie gegen seine Überwachungs- und Eingriffspflicht verstoßen.
Bezüglich der Unregelmäßigkeiten bei der Vergütung der Betriebsratsmitglieder behauptet die Beklagte, der Kläger habe, gemeinsam mit seinem damaligen Mitgeschäftsführer, Herrn Prof. Dr. Person 4 und den Betriebsratsmitgliedern Person 7, Person 8, Person 9, sowie dem Schwerbehindertenvertreter Person 10 fiktiv Vergütungswerdegänge konstruiert, um eine höhere Vergütung der Betriebsratsmitglieder zu rechtfertigen. Dabei seien der Kläger und die anderen Beteiligten immer nach dem gleichen Muster vorgegangen, nämlich unter dem Deckmantel des Benachteiligungsverbotes gemäß § 78 Satz 2 BetrVG. Dabei seien die Beteiligten entgegen der Beratung von Rechtsanwalt 1 und entgegen der Einwände des Geschäftsbereichs Personal, vorgegangen, vgl. etwa Anlagen KLIEMT 47, KLIEMT 69. Die Beklagte behauptet unter Beweisangebot darüber hinaus, es habe im Betrieb der Beklagten, keine vergleichbare Gehaltssteigerung bei Arbeitnehmern außerhalb des Betriebsrates gegeben. Die Beklagte habe aus diesem Grund rechtswidrige Vergütungen in Höhe von insgesamt 380.000,00 € gezahlt.
Im Einzelnen, bezogen auf die jeweiligen Betriebsratsmitglieder, behauptet die Beklagte, dass der Kläger in relevante Personalangelegenheiten eng eingebunden worden sei, wie sich auch am E-Mail Verlauf zwischen Rechtsanwalt 2, dem Kläger und Prof. Dr. Person 4 vom 5./12. Dezember 2019, Anl. KLIEMT 149, erkennen lasse.
Die Gehaltsentwicklung des Betriebsratsvorsitzenden Person 7 habe keine betriebsübliche Entwicklung dargestellt. Herr Person 7 habe teilweise nicht die Eignung aufgewiesen, die er für die Stellen benötigt hätte, auf die er sich hätte bewerben wollen, auf die er sich jedoch aufgrund seiner Betriebsratszugehörigkeit nicht beworben habe. Die so begründete Höhergruppierung unter der Annahme, dass er, wenn er sich beworben hätte, die erste Wahl für die Stelle gewesen wäre, sei rechtswidrig erfolgt. Der zuletzt in Entgeltgruppe 13 eingruppierte Herr Person 7 habe darüber hinaus auch für diese Stufe nicht die erforderliche Eignung erfüllt, da eine Eingruppierung in Entgeltgruppe 13 ein abgeschlossenes wissenschaftliches Studium erfordere, Herr Person 7 dieses jedoch nicht habe vorweisen können.
Im Hinblick auf Herrn Person 8 habe dies nicht die betriebliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer, auch nicht die des Herrn Person 18, abgebildet. Die Höhergruppierung sei auch in zeitlicher Hinsicht nicht gerechtfertigt gewesen.
Bezüglich des Herrn Person 9 und Person 10 behauptet die Beklagte, auch diese seien lediglich unter dem Deckmantel des Benachteiligungsverbotes in höhere Entgeltgruppen eingruppiert worden. Sie seien für die meisten dieser Positionen weder fachlich noch persönlich qualifiziert. Eine Höhergruppierung sei nur erfolgt, da sich die betreffenden Personen im Betriebsrat der Beklagten befunden hätten.
Die Beklagte ist der Ansicht es läge keine betriebsübliche Entwicklung seitens der Betriebsratsmitglieder und des Schwerbehindertenvertreters vor. Der Kläger habe die Tatbestände des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG sowie der Untreue gemäß § 266 StGB erfüllt.
Bezüglich der Streichung von Minusstunden behauptet die Beklagte, der Kläger habe entgegen der eindeutigen Kompetenzverteilung gearbeitet. Der Aussichtsrat hätte bei einer Entscheidung über Beträge in der Höhe von 540.000,00€ involviert werden müssen. Dadurch, dass der Kläger keine Kurzarbeit eingeführt habe, sei der Beklagten ein erheblicher Schaden entstanden.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe die Sachverhaltsaufklärung dadurch erschwert, dass er datenschutzrechtliche Bedenken vorgetäuscht habe, um Unterlagen nicht herausgeben zu müssen. Zudem seien Unterlagen erst nachträglich erstellt worden und Mitarbeiter seien angewiesen worden, nicht alleine mit den Vertreten der Konzernrevision der Firma 2, sowie der Kanzlei 2 zu sprechen. Auch seien Dokumente teilweise geschwärzt worden. Der Kläger trage dafür die Verantwortung.
Die Beklagte behauptet darüber hinaus weitere Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit dem Betriebshof der Beklagten und dem Projekt „(…)“.
Die Beklagte ist der Ansicht, die 2-wöchige Kündigungserklärungsfrist sei gewahrt worden. Sie behauptet diesbezüglich, die Aufklärung des Sachverhaltes habe eine so lange Zeit in Anspruch genommen, da auf Seiten der Geschäftsführung verhindert worden sei, den Sachverhalt genau aufzuklären. Zudem sei die Kanzlei 2 erst am 1.Februar mit der externen Untersuchung beauftragt worden. Zudem sei die Entziehung des Bereichs „Personal“ am 3. Februar 2022 zur Sicherung des Status quo nötig gewesen und keine hinreichende Maßnahme, um den Vorwürfen gegen den Kläger Rechnung zu tragen. Eine außerordentliche fristlose Kündigung sei dadurch nicht verwirkt.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Entlastungsbeschluss stehe einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers nicht entgegen, da sich die Entlastung der Geschäftsführung nur auf Vorgänge beziehe, über die die Gesellschafter auf Grundlage der Berichtspflicht der Geschäftsführer Kenntnis erlangten. Der Aufsichtsrat oder die Gesellschafterversammlung der Beklagten seien jedoch von der Geschäftsführung, also auch dem Kläger, nicht über etwaige Unregelmäßigkeiten in Bezug auf die von der Beklagten angeführten Kündigungsgründe informiert worden.
Die Beklagte ist der Ansicht, bezüglich der vom Kläger beanspruchten Tantieme stünde ihr ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zu, jedenfalls aber stünde einem Anspruch auf die Tantiemenzahlung die dauerhafte Einrede unzulässiger Rechtsausübung entgegen.
Im nachgelassenen Schriftsatz vom 12.12.2023 behauptet die Beklagte über die bereits geltend gemachten Kündigungsgründe hinaus noch folgendes: Es liege als weiterer Grund für die außerordentliche fristlose Kündigung noch vor, dass dem Kläger auch die pflichtwidrige Vertragsgestaltung von Prokuristen-Verträgen vorzuwerfen sei. Der Kläger habe pflichtwidrig unter Überschreitung seiner satzungsmäßigen Befugnisse mit Prokuristen vereinbart, dass deren ordentliches Kündigungsrecht arbeitsvertraglich ausgeschlossen werde, ohne dass der Kläger hierzu eine Genehmigung des Aufsichtsrates der Beklagten eingeholt habe, vgl. S. 13ff. des Schriftsatzes der Beklagten vom 12.12.2023.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Die Zwischenfeststellungswiderklage ist zulässig und begründet.
Die Zwischenfeststellungswiderklage ist zulässig. Ein Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten liegt vor. Dieses ist bei Vorgreiflichkeit grundsätzlich gegeben, vgl. Zöller- Greger, 35. Aufl., 2024, § 256 ZPO, Rn. 41. Vorgreiflichkeit liegt vor, wenn ohnehin darüber befunden werden muss, ob das streitige Rechtsverhältnis besteht, vgl. BGH NJW 2008, 69, beck-online. Eine Vorgreiflichkeit im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO ist gegeben. Für die Entscheidung zum Klageantrag zu 1) ist über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung zu befinden. Der Kläger macht mit seiner Zahlungsklage nur die Vergütung zwischen dem Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung und dem 01. April 2022 geltend. Da der Streitgegenstand lediglich auf diesen Monat begrenzt ist, könnte sich die Beklagte einer erneuten Klage auf Vergütung für spätere Zeiträume entgegensehen. Dies könnte dazu führen, dass sich die Beklagte einer abermaligen Leistungsklage bezogen auf die übrigen Monate bis zum Wirksamwerden der ordentlichen Kündigung des Klägers ausgesetzt sehen würde.
Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Tantiemen des Jahres 2021 in Höhe von 24.000,00€. Der Anspruch ergibt sich aus § 3 Ziff. 2 des zwischen den Parteien am 2./11. September 2014 geschlossenen Dienstvertrages. Der Anspruch des Klägers auf die Zahlung der Tantieme beruht auf den im Dienstvertrag gemachten Anforderungen, welche durch die Gesellschafterversammlung präzisiert wurden. Die Anforderungen wurden durch den Kläger und die Geschäftsführung mit Ausnahme der Krankenquote erfüllt, sodass dem Kläger die Tantieme nicht in voller Höhe, also in Höhe von 30.000,00€ auszuzahlen ist, sondern 80%, nämlich 24.000,00€ zusteht.
Das von der Beklagten eingewendete Zurückbehaltungsrecht wie auch die Einrede unzulässiger Rechtsausübung stehen ihr nicht zu.
Gemäß § 273 Abs. 1 BGB kann der Schuldner, wenn er aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat und sich nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Nach § 273 Abs. 1 BGB darf der Schuldner eine Leistung nur dann verweigern, wenn er aus demselben Rechtsverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, gegen den Gläubiger einen fälligen Anspruch hat, vgl. ArbG Essen Urt. v. 9.10.2012 – 2 Ca 298/12, BeckRS 2015, 73255, beck-online. Zwar hat sich der Kläger pflichtwidrig verhalten, jedoch ist ein etwaiger Anspruch, welcher überdies noch nicht beziffert ist und der von der Beklagten noch geprüft wird, nicht fällig. Bedingte oder erst künftige Ansprüche können ein Zurückbehaltungsrecht nicht begründen, vgl. ArbG Essen, Urteil vom 9. Oktober 2012 – 2 Ca 298/12.
Auch die dauerhafte Einrede unzulässiger Rechtsausübung kann die Beklagte dem nicht entgegenstellen. Die Beklagte kann der Tantiemen-Forderung nicht den dolo-agit Einwand entgegenhalten. Es ist zwar richtig, dass ein schutzwürdiges Interesse an der Rechtsausübung immer dann fehlt, wenn eine Leistung gefordert wird, die alsbald zurückzugewähren wäre („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“). Die Geltendmachung einer Forderung ist danach u. a. rechtsmissbräuchlich, wenn der Gläubiger das Geleistete als Schadensersatz zurückerstatten müsste, vgl. ArbG Essen aaO. Die Beklagte hat jedoch (noch) keinen Schadenersatz gegenüber dem Kläger geltend gemacht.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286,288, 187 analog BGB. Der Kläger hat eine Frist zur Auszahlung bis zum 17. Februar 2023 mit Schreiben vom 7. Februar 2023 gesetzt.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Zahlung der Restvergütung des Monats März ab dem 9. März 2022 in Höhe von 9.347,07 EUR. Zwischen den Parteien bestand zunächst ein wirksamer Dienstvertrag gemäß § 611 BGB in Form des Geschäftsführeranstellungsvertrages vom 02./11.09 2014. Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 08.März wirksam außerordentlich fristlos gekündigt. Die Voraussetzungen einer außerordentlichen fristlosen Kündigung gemäß § 626 BGB durch die Beklagte liegen vor.
Die Kündigung wurde durch die Beklagte wirksam erklärt. Zum einen wurde die Kündigung durch die zuständige Stelle, nämlich den Aufsichtsrat der Beklagten, dieser vertreten durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates, erklärt. Zudem wurde durch das Kündigungsschreiben vom 8.März das gemäß § 1 Ziff. 6 des zwischen den Parteien geschlossenen Dienstvertrages geforderte Schriftformerfordernis gewahrt. Gesetzliche Kündigungsverbote, die eine außerordentliche fristlose Kündigung ausschließen würden, liegen nicht vor. Ebenso sind keine Unwirksamkeits- und Nichtigkeitsgründe gegeben. Insbesondere bedarf es keiner Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG bei der Kündigung eines Geschäftsführers also auch bei der Kündigung des Klägers, weil das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als „freier Dienstvertrag“ und nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist, vgl. OLG Celle, NZG 2004, 475, beck-online.
Auch die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB liegen vor.
Die gemäß § 626 Abs. 2 BGB geforderte zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist wurde eingehalten. Entgegen der Ansicht des Klägers war die Kündigung der Beklagten am 8.März 2022 nicht verfristet. Die Kündigungserklärungsfrist beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, vgl. Staudinger/Temming (2022) BGB § 626 Rn. 289. Ein Kennenmüssen genügt hingegen nicht, vgl. LAG Berlin, Urteil vom 30. Juni 1997 – 9 Sa 43/97 –, Rn. 53, juris. Es kommt dabei bezüglich der Kenntnis auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an, vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2013 – II ZR 273/11 –, Rn. 12, juris.
Das zuständige Gremium, welches unter anderem für die Kündigung des Geschäftsführers zuständig ist, ist bei der Beklagten der Aufsichtsrat gemäß § 6 Ziff. 3 der Satzung der Beklagten. Dass der Aufsichtsratsvorsitzende bereits vorher von den Entwicklungen der Untersuchungen unterrichtet wurde, ist dabei unerheblich. Vielmehr kommt es auf die Kenntnis des Aufsichtsrates in seiner Gesamtheit an, vgl. LG München I, Urteil vom 19. Februar 2015 – 5 HKO 830/13 –, Rn. 51, juris. Die anonymen Hinweisgeberschreiben vom 1. September und 29. Oktober, sowie die E-Mails vom 1. und 5. November setzten die Kündigungserklärungsfrist noch nicht in Gang. Vielmehr darf der zur Kündigung Berechtigte Ermittlungen, die zur Sachverhaltsaufklärung dienen, anstellen. Die Beklagte ließ umfangreiche Ermittlungen durchführen, von der Konzernrevision der Firma 2, der Kanzlei 1 und durch die Beauftragung der Kanzlei 2. Erst wenn die Ermittlungen abgeschlossen sind, beginnt die Kündigungserklärungsfrist zu laufen, vgl. Staudinger/Temming (2022) BGB § 626 Rn. 290.
Dies war im vorliegenden Fall der Zeitpunkt an dem alle Mitglieder des Aufsichtsrates die Execeutive Summary des Zwischenberichts der Kanzlei 2, sowie den Revisionsbericht der Konzernrevision der Firma 2 einsehen konnten. Die Kanzlei 2 stellte ihre Ergebnisse erst am 04.März 2022, also kurz vor der Aufsichtsratssitzung am 7. März vor. Es kann zwar eine dreimonatige Ermittlungsdauer zu lang sein, vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 12. März 1987 – 9 Sa 1473/86 –, juris. Maßgeblich ist jedoch immer die Komplexität der Sachverhalte. Unter dieser Berücksichtigung kann auch eine längere Ermittlungsdauer angenommen werden kann, vgl. Staudinger/Temming (2022) BGB § 626 Rn. 290-1 mit Verweis auf BAG, Urteil vom 5. Mai 2022 – 2 AZR 483/21 –, juris. Die Sachverhalte, die aufgeklärt werden mussten, erstreckten sich vorliegend über mehrere Jahre. Zudem wurde in den ersten Hinweisgeberschreiben vorrangig auf die Beteiligung des Mitgeschäftsführers des Klägers, Herrn Prof. Dr. Person 4 und nicht auf den Kläger selbst Bezug genommen. Dass auch dieser an den Begünstigungen der Betriebsratsmitglieder beteiligt war, ergab sich erst im Laufe der umfangreichen Untersuchungen und Befragungen durch die Konzernrevision der Firma 2 und durch die externe Anwaltskanzlei 2, die mit der Aufklärung beauftragt wurde. Weiterhin muss vorliegend besondere Berücksichtigung finden, dass Aufklärungsversuche durch die Konzernrevision und Kanzlei 1, die zeitnah nach den ersten Hinweisschreiben erfolgten, eine abschließende Bewertung der Vorwürfe nicht möglich machten. Folgerichtig leitete die Beklagte daraifhin eine ergänzende Ermittlung durch die Kanzlei 2 ein. Es kann der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie den komplexen Sachverhalt im Detail aufzuklären beabsichtigte, bevor sie weitreichende rechtliche Schritte, wie die hier strittige Kündigung, ergreift.
Schließlich hat die Beklagte ihr Recht, von der außerordentlichen fristlosen Kündigung Gebrauch zu machen, auch nicht durch die Entziehung des Bereichs „Personal“ verwirkt. Die Verwirkung, als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB, dient dem Vertrauensschutz, wenn der Kündigende über eine längere Zeit von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch macht. Ergänzt wird dieses Zeitmoment jedoch durch ein Umstandsmoment durch welches der Kündigende ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend hervorruft, dass er von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch mehr machen wird, vgl. BAG, Urteil vom 12. November 2009 – 8 AZR 530/07 –, Rn. 23, juris. Eine solche Verwirkung ist jedoch nicht eingetreten. Vielmehr diente die Übertragung des Bereichs Personal vom Kläger auf den neu hinzugetretenen weiteren Geschäftsführer der Beklagten, der Möglichkeit, den Sachverhalt vollständig aufzuklären und somit der Sicherung des Status quo.
Es liegt zudem ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung durch die Beklagte vor. Ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung des Geschäftsführer-Dienstvertrages liegt dann vor, wenn dem Geschäftsführer eine schwere Pflichtverletzung zur Last gelegt wird, vgl. LAG Berlin, Urteil vom 30. Juni 1997 – 9 Sa 43/97 –, Rn. 49, juris. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, vgl. Staudinger/Temming (2022) BGB § 626, Rn. 49. Der Kündigende ist dabei für das Vorliegen eines zur außerordentlichen fristlosen Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grundes beweispflichtig, vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern Urt. v. 18.5.2021 – 2 Sa 269/20, BeckRS 2021, 18020 Rn. 29, beck-online.
Der wichtige Grund im genannten Sinn liegt in der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder Person 7, Person 8, Person 9, sowie des Schwerbehindertenvertreters Person 10 (im Folgenden: Betriebsratsmitglieder). Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger an der vom Gericht angenommenen ungerechtfertigten Begünstigung der Betriebsratsmitglieder mitgewirkt hat und dadurch seine Legalitätspflicht, sowie die Eingriffs- und Überwachungspflichten und seine Treuepflicht gegenüber der Beklagten verletzt hat. Bei der Gehaltsentwicklung der Betriebsratsmitglieder hat es sich nicht um eine betriebsübliche Entwicklung gehandelt, noch ist die Gehaltsentwicklung aus anderen Gründen berechtigt gewesen ist. Das Gericht ist aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes nicht davon überzeugt, dass die Höhergruppierung der Betriebsratsmitglieder aufgrund von sachlichen Erwägungen stattgefunden hat, die von der Zugehörigkeit der Arbeitnehmer zum Betriebsrat unabhängig sind. Es liegt damit eine unzulässige Begünstigung im Sinne des § 78 Satz 2 BetrVG vor.
Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen (unter anderem) die Mitglieder des Betriebsrates wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Die Regelung dient der inneren und äußeren Unabhängigkeit und der unparteiischen Amtsführung der Mitglieder betriebsverfassungsrechtlicher Organe und untersagt jede Handlung, durch die der geschützte Personenkreis wegen seiner ehrenamtlichen Tätigkeit im Rahmen der Betriebsverfassung benachteiligt oder begünstigt wird, vgl. BAG, Urteil vom 21. März 2018 – 7 AZR 590/16 –, BAGE 162, 159-165, Rn. 15. Ein Begünstigungsgebot gilt gemäß § 179 Abs. 2 SGB IX auch für den Schwerbehindertenvertreter.
Gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG haben Betriebsratsmitglieder einen Anspruch auf Erhöhung ihres Entgeltes in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung steigt. Demnach schließt die gesetzliche Regelung des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG – wonach das einem Betriebsrat zu zahlende Arbeitsentgelt nach der Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung zu bemessen ist – eine Bewertung der Betriebsratstätigkeit für Vergütungszwecke aus, vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2009 – 5 StR 521/08, aaO, Rn. 33; Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 755; Rüthers, NJW 2007, 195, 196. Das gilt auch für im Betriebsratsamt erworbene Qualifikationen, soweit sie nicht im Zusammenhang mit der bisherigen Arbeitstätigkeit stehen, vgl. Byers, NZA 2014, 65, 66. Denn die Betriebsratstätigkeit ist unentgeltlich auszuüben, wobei im Interesse der Unabhängigkeit ein strenger Maßstab anzulegen ist. Dieser verbietet es, auf die hypothetische Gehaltsentwicklung des Betriebsrats bei einer Sonderkarriere abzustellen. Vergleichbar ist vielmehr nur, wer im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt hat und dafür in gleicher Weise wie der Betriebsrat fachlich und persönlich qualifiziert war, vgl. BAG, Urteil vom 18. Januar 2017 – 7 AZR 205/15 mwN; LAG Düsseldorf, Urteil vom 17. April 2019 – 7 Sa 1065/18, Rn. 152. Üblich ist eine Entwicklung, wenn die überwiegende Anzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer eine solche typischerweise bei normaler betrieblicher und personeller Entwicklung genommen hat. Diese Regeln gelten auch für Beförderungen. Ein Aufstieg ist insbesondere nur dann betriebsüblich, wenn die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen erreicht hat, vgl. BAG, Urteile vom 22. Januar 2020 – 7 AZR 222/19, Rn. 22; vom 21. Februar 2018 – 7 AZR 496/16, Rn. 17; vom 18. Januar 2017 – 7 AZR 205/15, Rn. 16. Die Zahlung einer höheren Vergütung setzt voraus, dass der Betriebsrat nur infolge der Amtsübernahme nicht in die entsprechend vergütete Position aufgestiegen ist, vgl. BAG, Urteil vom 22. Januar 2020 – 7 AZR 222/19, Rn. 30 mwN. Darüber hinaus gehende Vergütungserhöhungen verstoßen gegen das Begünstigungsverbot aus § 78 Satz 2 BetrVG, vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2023 – 6 StR 133/22 –, Rn. 22, juris; BAG, Urteile vom 27. Juli 2017 – 6 AZR 438/16; vom 18. Januar 2017 – 7 AZR 205/15; vom 4. November 2015 – 7 AZR 972/13; LAG Düsseldorf, Urteil vom 17. April 2019 – 7 Sa 1065/18, Rn. 149.
Es steht unter Berücksichtigung dieser Grundsätze zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Vergütung des Betriebsratsvorsitzenden Herrn Person 7 eine unzulässige Begünstigung nach § 79 Satz 2 BetrVG dargestellt hat.
Es ist bereits die Eingruppierung des Herrn Person 7 in die Entgeltgruppe 9 ab 1.Mai 2014 gemäß durch den Kläger unterzeichneten Schreibens vom 12. September 2014 nicht betriebsüblich noch sachlich gerechtfertigt. Grundsätzlich trägt zwar der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Begünstigung. Vorliegend war es jedoch der Kläger, der diese Höherstufung im Rahmen seiner seinerzeitigen Personalverantwortung vorgenommen hat und nun die Behauptung aufstellt, eine unzulässige Begünstigung des Betriebsratsmitglieds sei nicht erfolgt, weshalb (unter anderem auch deshalb) die außerordentliche Kündigung nicht rechtmäßig gewesen sei. In diesem Fall muss der Kläger nach Auffassung des Gerichts zumindest substantiiert darlegen, aus welchen Gründen er seinerzeit von einer betriebsüblichen Entwicklung für die Einstufung in die Entgeltgruppe 9 ausgegangen ist. Wie sich aus dem dem Kläger zugegangenen Schreiben von Rechtsanwalt 1 vom 28.Juli 2014, Anl. KLIEMT 38, ergibt, gab es keine betriebsübliche Entwicklung bei vergleichbaren Arbeitnehmern. Wie Rechtsanwalt 1 ausführt, hat sich nur die Tätigkeit eines anderen Mitarbeiters nach erfolgreicher Fortbildung geändert. Weitere Mitarbeiter, die mit Herrn Person 7 die Ausbildung gemeinsam begonnen und absolviert haben, sind auf ihrer bisherigen Position verblieben. Es fehlte - nach der Einschätzung des Rechtsanwaltes 1 - demzufolge an einem Automatismus, wonach die entsprechende Fortbildung zum Verkehrsfachwirt die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach sich zieht. Der Kläger selbst teilte in seinem Schreiben vom 12.September 2014 mit, dass die Höhergruppierung aufgrund betriebsüblicher Entwicklung erfolgen würde. Weitere Ausführungen zur betriebsüblichen Entwicklung anderer Arbeitnehmer fehlen. Soweit der Kläger im Prozess auf den behauptet exakt vergleichbaren Mitarbeiter, Herrn Person 15, abstellt, genügt dies im Hinblick auf den vorliegend anzusetzenden Maßstab der Vergleichbarkeit nicht; unabhängig davon, ob der Werdegang dieses Arbeitnehmers mit dem des Herrn Person 7 tatsächlich überhaupt vergleichbar wäre. Ein Aufstieg ist nämlich nur dann betriebsüblich, wenn die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen erreicht hat. Auf einen einzelnen Arbeitnehmer kann im Regelfall nicht zurückgegriffen werden. Der Kläger trägt jedoch nicht vor, dass bei der überwiegenden Mehrheit der entsprechend ihrer Qualifikationen vergleichbaren Mitarbeiter aufgrund der betrieblichen Gepflogenheiten erwartungsgemäß die (für Herrn Person 7 fiktive) Beförderung eingetreten ist. Konkrete Anhaltspunkte in Bezug auf die persönliche und fachliche Qualifikation, die eine einvernehmliche Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 9 begründen könnten, werden weder im Schreiben vom 12.September 2014 noch im hiesigen Prozess vorgetragen.
Außerhalb der originären Personalverantwortung hat der Kläger durch seine Unterschrift an den Gehaltsentwicklungen des Herrn Person 7 gemäß Beschlüssen der Geschäftsführung vom 21. Dezember 2016, 22. Dezember 2016 und 7. Oktober 2019 mitgewirkt. Soweit der Kläger der Ansicht ist, dass ihm aufgrund der Zuständigkeitskompetenz eine Überprüfung der Einstufungen in die Entgeltgruppen zu den dargestellten Zeitpunkten nicht oblag, folgt dem das Gericht nicht. Für den Beschluss vom 7. Oktober 2019 folgt dies bereits aus der Kenntnis des Klägers zum Inhalt der anwaltlichen Beratung bezogen auf die Eingruppierung des Herrn Person 7 in die Entgeltgruppe 12. Aus einer E-Mail von Herrn Rechtsanwalt 1vom 2. November 2018, in der in „Cc“ auch der Kläger gesetzt war, geht hervor, dass Herr Person 7 das Anforderungsprofil für die zum damaligen Zeitpunkt in Rede stehende Stelle des Gruppenleiters „Betriebliches Gesundheitsmanagement“ und damit die Entgeltgruppe 12 nicht erfüllte, weil es an dem zwingend erforderlichen Studiengang fehlte. Wenn allerdings schon dieses Anforderungsprofil im Jahr 2018 nicht erfüllt wurde, erscheint die ein Jahr später vorgenommene Höhergruppierung in die Entgeltstufe 13 ohne weitere nachgewiesene, einschlägige Qualifikationen des Herrn Person 7 nicht nachvollziehbar. Soweit der Kläger vorträgt, dass für die mit der Entgeltgruppe 13 in Bezug genommene Stelle „Leiter Betriebsteuerung“ neben Herrn Person 7 als vergleichbare Arbeitnehmer Herr Person 17 in Betracht gekommen sei, mangelt es an substantiierter Darlegung, dass Herr Person 7 über die gleiche Berufserfahrung als Führungskraft wie Herr Person 17 als Sachgebietsleiter verfügte. Der Kläger trägt insoweit keine Anhaltspunkte dazu vor, dass Herr Person 7 die berufliche Entwicklung, die mit der Entgeltstufe 13 einhergeht, ohne seine Amtstätigkeit tatsächlich genommen hätte. Eine betriebsübliche berufliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer ist ebenfalls nicht ersichtlich, da der Kläger mit Ausnahme des Herrn Person 17 keinen anderen vergleichbaren Arbeitnehmer konkret benannte. Selbst wenn im Übrigen die Qualifikation des Herrn Person 17 mit der des Herrn Person 7 vergleichbar gewesen wäre, genügte die Bezugnahme auf diese Sonderkarriere nicht den Kriterien Vergleichbarkeit, die sich auf eine Mehrzahl der mit Herrn Person 7 vergleichbaren Arbeitnehmern beziehen müsste.
Dass die Einstufungen der Zulagen und zum Entgelt gemäß Beschlüssen der Geschäftsführung vom 21. und 22. Dezember 2016 rechtmäßig gewesen sind, kann das Gericht nicht erkennen. Soweit der Kläger behauptet, dass für die damit in Verbindung stehende Stellenanpassung eines unternehmensinternen Qualitätscontrolling sowohl Herr Person 16 als auch Herr Person 7 in Betracht gekommen wären und Herr Person 7 ohne die Freistellung die erste Wahl gewesen wäre, bleibt der Kläger weiteren Tatsachenvortrags dieser Einschätzung schuldig.
Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass auch bezüglich des Betriebsratsmitgliedes Person 8 eine unzulässige Begünstigung eines Betriebsratsmitgliedes gemäß § 78 Abs. 2 BetrVG stattgefunden hat. Das rechtskräftige Urteil des Arbeitsgerichts Stadt 1, Anlage KLIEMT 147, stellt diesbezüglich fest, dass eine Eingruppierung in Entgeltgruppe 10 rechtswidrig ist und Herr Person 8 vielmehr in Entgeltgruppe 8 Stufe 5 einzugruppieren ist. Das Gericht macht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts Stadt 1 nach eigener Sachverhaltsbeurteilung und rechtlichen Einschätzung insoweit zu eigen, dass eine Eingruppierung im Hinblick auf die Stelle des Beauftragten für das betriebliche Eingliederung Management mangels Erfüllung der Stellenprofils nicht gerechtfertigt gewesen war. Entsprechende Qualifikationen werden von dem Kläger nicht vorgetragen. Eine Vergleichbarkeit mit dem vom Kläger in Bezug genommenen Herrn Person 18 ist nach den insoweit nicht substantiierten Angaben des Klägers nicht nachvollziehbar. Im Übrigen belegt, wie auch das Arbeitsgericht Stadt 1 gemäß Urteil vom 4. Mai 2023 ausführt, das Schreiben vom 19. Dezember 2019, hier Anl. KLIEMT 58, die unzulässige Begünstigung. Das Schreiben wurde zu einem Zeitpunkt erstellt, zu dem Herr Person 8 die Prüfung zum Verkehrsmeister noch nicht einmal abgelegt hatte. Von diesem Umstand hatte auch der das Schreiben vom 19. Dezember 2019 mitunterschreibende Kläger positive Kenntnis. Dass mit Herrn Person 8 vergleichbare Personen im Sinne einer betriebsüblichen Entwicklung gemäß § 37 Abs. 4 so eingruppiert worden wären wie Herr Person 8, trägt der Kläger nicht substantiiert vor.
Es steht ebenso zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Eingruppierung des Herrn Person 9 in die Entgeltgruppe 8 Stufe 5 des TV-N eine unzulässige Begünstigung im Sinne des § 78 Satz 2 BetrVG darstellt. Mit Herrn Person 9 vergleichbare Mitarbeiter der Beklagten, welche nicht im Betriebsrat tätig sind und welche im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeübt haben und dafür in einer ähnlichen Art und Weise wie Herr Person 9 persönlich und fachlich qualifiziert waren, wurden, davon muss das Gericht mangels substantiierten Vortrags des Klägers ausgehen, nicht in Entgeltgruppe 8 Stufe 5 eingruppiert, sodass eine Betriebsüblichkeit nicht angenommen werden kann. Das Gericht macht sich weiter die Ausführungen des Arbeitsgerichts Stadt 1 vom 16. Februar 2023 zu eigen, wonach sich die Zahlung einer Vergütung nach Entgeltgruppe 8 Stufe 5 TV-N auch nicht aufgrund eines sich aus einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus § 78 S. 2 BetrVG ergebenen direkten Anspruchs des Klägers sachlich rechtfertigt. Eine unzulässige Begünstigung kann dann nicht angenommen werden, wenn das Betriebsratsmitglied unter Beachtung der im Betrieb für die Besetzung höherwertiger Stellen allgemein maßgeblicher Grundsätze befördert wird. Mit Ausnahme des Verweises auf die Stellungnahmen der beteiligten Rechtsanwälte trägt der Kläger dazu nichts vor, so dass es an einem substantiierten Vortrag zur rechtmäßigen Beförderung mangelt.
Bezüglich des Schwerbehindertenvertreters Person 10 steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund unzulässiger Überlegungen verlängert wurde und Herr Person 10 daher aufgrund seiner Tätigkeit als Schwerbehindertenvertreter der Beklagten auf unzulässige Art und Weise gemäß § 179 Abs. 2 SGB IX begünstigt wurde. Herr Person 10 wurde über die festgelegte Altersgrenze hinaus bei der Beklagten beschäftigt. Dies stellt vorliegend eine unzulässige Begünstigung dar, weil die Verlängerung nicht aus sachlichen Gründen erfolgte. Die Begründung des Klägers, dass Herr Person 10 über seine Altersgrenze hinaus beschäftigt werden sollte, damit ein neuer Schwerbehindertenvertreter eingearbeitet werden konnte, vermag nicht zu überzeugen, da für eine Einarbeitung eine Verlängerung der Altersgrenze um ein Jahr nicht angemessen erscheint. Anhaltspunkte, dass eine derartig lange Einarbeitungszeit notwendig gewesen ist, hat der Kläger nicht vorgetragen. Dies gilt umso mehr, als dass die Verlängerung bereits im März 2021 beschlossen wurde, also zu einem Zeitpunkt, zu dem bis zum beabsichtigten Verlängerungsende im Juli 2023 noch mehr als 2 Jahre Zeit gewesen sind. Die Notwendigkeit der Einarbeitung ist daher bereits im März 2021 erkannt worden, auf sie hätte binnen des folgenden Jahres im Rahmen der noch bestehenden Schwerbehindertenvertretung des Herrn Person 10 reagiert werden können. Es ist kein Sachgrund für eine Verlängerung ersichtlich, sodass hier eine Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern aufgrund der Tätigkeit des Herrn Person 10 als Schwerbehindertenvertreter, also aufgrund seiner ehrenamtlichen Tätigkeit als Personalvertreter, vorliegt. Andere Gründe sind nicht ersichtlich. Ob eine Vergünstigung, die dem Kläger bekannt war, im Hinblick auf die Entgeltstufen vorliegt, kann vorliegend dahinstehen.
Auch die Gewährung der Mitarbeitergewinnungszulage stellt, soweit sie hier für die Betriebsratsmitglieder streitgegenständlich ist, eine unzulässige Begünstigung dar.
Das Gericht folgt insoweit den Ausführungen des Arbeitsgerichts Stadt 1 vom 16. Februar 2023 in dem Verfahren des Herrn Person 9: „Nach dem Wortlaut von § 6 Abs. 8 TV-N wird die Zulage „zur Mitarbeitergewinnung" gewährt. Dies spricht nach dem Wortlaut der Vorschrift dafür, dass die Zulage an neu eingestellte Arbeitnehmer gezahlt wird. Auch wenn die Zahlung der Zulage erfolgte, um einen Mitarbeiter zu halten oder auch um ihn besonders zu belohnen, ist jedoch festzuhalten, dass die Zahlung nicht im Rahmen einer betriebsüblichen Entwicklung an vergleichbare Arbeitnehmer erfolgte. Die Zahlung der Mitarbeitergewinnungszulage ist auch nicht aufgrund eines sich aus einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus § 78 S. 2 BetrVG ergebenen direkten Anspruchs des Klägers sachlich gerechtfertigt. Die Zahlung erfolgte ausweislich des Geschäftsführerbeschlusses vom 18. Februar 2021 zur Mitarbeiterbindung und Honorierung seiner besonderen Leistungen insbesondere im Fahr- und Dienstplanausschuss. Besondere Leistungen des Betriebsratsmitglieds bei seiner Amtsführung oder die Übernahme spezieller Aufgaben innerhalb des Betriebsrats wie zum Beispiel der Betriebsratsvorsitz können jedoch in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt werden (vgl. Landesarbeitsgericht Düsseldorf 17. April 2019 - 7 Sa 1065/18 - juris). Es fehlt daher an einem sachlichen Grund für die Begünstigung.“
Diese Erwägungen gelten für alle Betriebsratsmitglieder, die hier in Streit stehen. Soweit der Kläger behauptet, dass diverse Mitarbeiter entsprechend ihren Leistungen diese Zulage erhalten hätten, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und damit unbeachtlich.
Es steht auch zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger an der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder und des Schwerbehindertenvertreters mitgewirkt hat und damit gegen die Überwachungs- und Eingriffspflicht gegenüber der Beklagten verstoßen hat. Der Kläger kann sich diesbezüglich nicht darauf berufen, dass er in der Zeit, in welcher es zu der Begünstigung der Personalvertreter gekommen ist, (teilweise) nicht für Personalangelegenheiten verantwortlich war, sondern dass diese Verantwortung bei seinem Mitgeschäftsführer Prof. Dr. Person 4 gelegen hat. Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG hat jeder Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Wenn dabei einem Geschäftsführer ein Aufgabengebiet (hier: Personalangelegenheiten) übertragen worden ist, haben die Mitgeschäftsführer die Pflicht einzugreifen, wenn sich Anhaltspunkte ergeben, dass der zuständige Geschäftsführer die Geschäfte in seinem Aufgabenbereich nicht ordnungsgemäß führt, vgl. BGH-Urteil vom 20. März 1986 II ZR 114/85, NJW-RR 1986, 1293, beck-online. Wenn nicht gewährleistet ist, dass der zuständige Geschäftsführer seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt, muss der Mitgeschäftsführer im Rahmen seiner Überwachungspflicht sicherstellen, dass die Pflichten ordnungsgemäß erfüllt werden, vgl. BGH NZG 2013, 301 Rn. 17, beck-online. Der Kläger hat die Begünstigungen der Betriebsratsmitglieder durch diverse Gesellschafterbeschlüsse sowie Unterschriften unter entsprechenden Zusagen über die Gehaltsanpassung maßgeblich mitgetragen. Das vorliegend angewendete zwei Augenprinzip ist nur dann sinnvoll, wenn eine Kontrollfunktion maßgeblich ausgeübt wird und nicht ungeprüft jeder Beschluss unterschrieben wird. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass und wie er dieser Kontrolle im Einzelnen nachgekommen ist.
Beispielhaft hat der Kläger den Beschluss vom 7. Oktober 2019 Herrn Person 7 betreffend in Kenntnis, im Zweifel oder in bewusstem Verschließen vor dem Zweifel über dessen Rechtmäßigkeit unterschrieben. Soweit der Kläger vorträgt, er habe keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entgeltbeschlüsse gehabt, weil er sich auf den Personalbereich und Prof. Dr. Person 4 habe verlassen dürfen, ist diese Argumentation unter Berücksichtigung der Ausführung des ihm zugegangenen Schreibens von Rechtsanwalt 1 nicht tragfähig. Dem Kläger hätten sich etwaige Zweifel an der Entscheidung seines Geschäftsführerkollegen aufdrängen und er hätte ihnen nachgehen müssen.
Das Gericht geht im Übrigen auch hinsichtlich der weiteren streitgegenständlichen mitunterzeichneten Beschlüsse zu den Eingruppierungen davon aus, dass der Kläger in die Entscheidungen zu den Betriebsratsvergütungen einbezogen war. Das Gericht schlussfolgert dies indiziell aus den vorgelegten Schreiben, die sich auf entsprechende Eingruppierungen der Betriebsratsmitglieder bezogen und den Kläger als Unterschriftleistenden oder als Adressaten mit einbezogen, wie beispielsweise Beschluss der Geschäftsführung vom 22. Dezember 2016 zur Einführung eines unternehmensweiten Qualitätscontrolling mit Angaben zum Entgelt für Herrn Person 7, Anl. KLIEMT 42, E-Mail des Herrn Rechtsanwalt 1 vom 2. November 2018, Anl. KLIEMT 47, Antragstellung zum Tätigkeitsschutz nach § 37 BetrVG des Herrn Person 7 vom 3. September 2019, des Herrn Person 8 vom 26. August 2019, des Herrn Person 9 vom 16.12.2019 an den Kläger und Prof.Dr. Person 4 adressiert, Anl. KLIEMT 45, 57, 66, Stellungnahme zur Höhergruppierung des Herrn Person 8, Anl. KLIEMT 55, Stellungnahme an die Personalabteilung im Hinblick auf die Freistellung der Herren Person 8 und Person 10 und Person 9, KLIEMT 56 und 62, Einstufung in die Entgeltgruppe des Herrn Person 8, Anl. KLIEMT 61, Beschlüsse der Geschäftsführung über die Entgeltstufe des Herrn Person 9 und des Herrn Person 10, Anl. KLIEMT 67, 76 und die Weiterleitung der E-Mail von Rechtsanwalt 2 vom 5. Dezember 2019, Anl. KLIEMT 149. Die Einbindung des Klägers in die Personalangelegenheit Betriebsratsvergütungen hat der Kläger unter Berücksichtigung dieser nicht abschließend hier aufgezählten indiziellen Schreiben nicht substantiiert bestritten. Insbesondere hat er nicht konkret dargelegt, warum sich die Schreiben auch an den Kläger richteten, wenn er für Personalangelegenheiten in keinem der Fälle zuständig bzw. mitverantwortlich war.
Indem der Kläger bei der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder mitgewirkt hat, hat er überdies auch gegen seine Treuepflicht verstoßen. Den Geschäftsführer trifft gegenüber der GmbH eine intensive Treuepflicht als Korrelat seiner weitreichenden Befugnisse und faktischen Einwirkungsmöglichkeiten. Der Geschäftsführer einer GmbH darf bei seiner Aufgabenwahrnehmung nur das Wohl der GmbH im Auge haben, nicht eigene wirtschaftliche Vorteile oder die Vorteile Dritter, vgl. LAG Berlin, Urteil vom 30. Juni 1997 – 9 Sa 43/97 –, Rn. 49, juris. Der Kläger hat jedoch nicht zum Wohle der GmbH gehandelt als er an der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder mitgewirkt hat, sondern hat durch die Höhergruppierung den Betriebsratsmitgliedern einen finanziellen und sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil verschafft.
Schließlich hat der Kläger durch die Mitwirkung bei der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder auch seine Legalitätspflicht gegenüber der Beklagten verletzt. Die Legalitätspflicht umfasst die Wahrung des wirtschaftlichen Vorteils der Gesellschaft bei gleichzeitiger Beachtung der in der Rechtsordnung gesetzten Grenze, vgl. Altmeppen in: Altmeppen GmbHG, 11. Aufl. 2023, § 43 Rn. 6. Für die Vergütung von Betriebsratsmitgliedern und Schwerbehindertenvertretern gibt es im BetrVG sowie im SGB IX klare Regeln. Hierin sind das Ehrenamtsprinzip und das Entgeltsausfallprinzip normiert. Danach ist die Tätigkeit im Betriebsrat gemäß § 37 Abs. 1 BetrVG ein Ehrenamt ohne Entgelt. Mitglieder erhalten keine Amtsvergütung und eine Tätigkeit im Betriebsrat ist auch keine zu vergütende Arbeitsleistung, vgl. BAG NZA 2015, 564 Rn. 20, beck-online. Das Ehrenamtsprinzip soll dabei die innerliche und äußere Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder gewährleisten, vgl. BAG NZA 2016, 1212 Rn. 21, beck-online. Die Bezahlung der Betriebsratsmitglieder erfolgt nach dem Entgeltausfallprinzip gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG. Die Mitglieder des Betriebsrates werden nach diesem Prinzip so bezahlt, als hätten sie, statt für den Betriebsrat tätig zu sein, ihre reguläre Arbeitsleistung erbracht, vgl. Jacobs „Die Vergütung freigestellter Betriebsratsmitglieder“, NZA 2019, 1606, beck-online. Damit es jedoch nicht zu einer Benachteiligung aufgrund der Betriebsratszugehörigkeit kommt, hat das jeweilige Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Gehaltserhöhungen in dem Umfang, in dem ein vergleichbarer Arbeitnehmer in betriebsüblicher Entwicklung ohne Zugehörigkeit zum Betriebsrat ebenfalls eine Gehaltserhöhung erhält. Dabei ist jedoch nicht auf die hypothetische Gehaltsentwicklung abzustellen, sondern auf tatsächlich vergleichbare Arbeitnehmer, vgl. BAG NZA 2006, 448, beck-online. § 78 Satz 2 BetrVG regelt dabei, dass eine Benachteiligung aufgrund der Betriebsratszugehörigkeit verboten ist. Jedoch ist auch jede Begünstigung der Mitglieder des Betriebsrates aufgrund ihrer Betriebsratszugehörigkeit verboten. Der Kläger hat an den Begünstigungen der Betriebsratsmitglieder unter Zusammenwirken mit dem Mitgeschäftsführer des Klägers mitgewirkt und damit gegen das Begünstigungsverbot und somit auch gegen die Legalitätspflicht verstoßen. Es sind insbesondere keine sachlichen Gründe für die – zumindest jeweils zuletzt erfolgten - Hochgruppierungen der Betriebsratsmitglieder ersichtlich. Dies wird insbesondere mit Blick auf den Betriebsratsvorsitzenden Herrn Person 7 deutlich, welcher durch den Kläger und den Mitgeschäftsführer des Klägers zuletzt in die Entgeltgruppe 13 eingruppiert wurde, obwohl er die hierfür vorgesehenen Qualifikationen nicht erfüllte. Entgeltgruppe 13 verlangt ein abgeschlossenes wissenschaftliches Studium, der Kläger konnte jedoch nicht darlegen, dass Herr Person 7 über ein solches verfügt, sodass hierfür kein sachlicher Grund für die Eingruppierung vorliegt.
Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 14. November 2023 auf den Entwurf der Bundesregierung eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 1. November 2023 verweist, wird durch diesen Gesetzentwurf nicht die hier vorliegende Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern rechtmäßig gestellt.
Der Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund und der damit verbundenen sofortigen Beendigung des zwischen den Parteien geschlossenen Dienstvertrages steht auch eine Interessenabwägung nicht entgegen. Eine Interessenabwägung ist die Gesamtschau und Abwägung der vorgenannten Umstände mit den Interessen des Klägers, vgl. OLG Koblenz Urt. v. 11.7.2013 – 6 U 1359/12, BeckRS 2013, 12224, beck-online. Durch die Mitwirkung des Klägers bei der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder und die damit verbundenen Verstöße gegen die Treuepflicht, die Legalitätspflicht sowie die Eingriffs- und Überwachungspflicht wurde das Vertrauen in den Kläger irreparabel geschädigt. Hierfür sprechen insbesondere die lange Zeit, über die der Kläger immer wieder durch seine Mitwirkung bei Gesellschafterbeschlüssen oder der Unterzeichnung von Zusagen gegenüber den Betriebsratsmitgliedern die Pflichtverletzung begangen hat. Auch sind durch die Zahlung der überhöhten Gehälter der Betriebsräte finanzielle Schäden bei der Beklagten entstanden. Zusätzlich wurde durch die Begünstigungen unter Mitwirkung des Klägers, das Vertrauen in den Betriebsrat der Beklagten geschwächt, der für eine Unabhängigkeit von der Geschäftsführung steht und die Interessen der Arbeitnehmer wahren soll.
Der Kläger kann sich auch nicht auf den von der Gesellschafterversammlung der Beklagten beschlossenen Entlastungsbeschluss berufen. Dieser gilt lediglich für Vorgänge, von denen die Gesellschafterversammlung aufgrund der Berichte der Geschäftsführung sowie von PwC Kenntnis hatte. Über die Vorgänge bezüglich der Betriebsratsvergütung (und auch der übrigen Vorgänge) hatte die Gesellschafterversammlung jedoch keine Kenntnis.
Einer Entscheidung, ob die übrigen von der Beklagten behaupteten Kündigungsgründe, die Einstellung des Herrn Person 5, sowie die Streichung einer großen Anzahl von Minusstunden und die Erschwerung der Aufklärung der aufgeführten Sachverhalte ebenso vorliegen und weitere wichtige Gründe für eine außerordentliche fristlose Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, bedarf es im Hinblick auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes bei der Vergütung der Betriebsratsmitglieder und des Schwerbehindertenvertreters nicht.
Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist begründet, da die außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund vom 8. März 2022 wirksam ist und das Dienstverhältnis deshalb am gleichen Tage beendet wurde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I S. 1 ZPO.
Der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit liegt § 709 ZPO zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286,288, 187 analog BGB
§ 266 StGB
§ 273 BGB
§ 256 ZPO
§ 611 BGB
§ 626 BGB
§ 102 BetrVG
§ 242 BGB
§ 37 BetrVG
§ 709 ZPO
§ 78 Satz 2 BetrVG
§ 37 Abs. 4 BetrVG
§ 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 179 Abs. 2 SGB IX
§ 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG
§ 79 Satz 2 BetrVG
§ 78 Abs. 2 BetrVG
§ 78 S. 2 BetrVG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 37 Abs. 1 BetrVG
§ 37 Abs. 2 BetrVG
§ 92 I S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 69
NZG 2004, 475
BAGE 162, 159
NZA 2013, 753, 755
NJW 2007, 195, 196
NZA 2014, 65, 66
NJW-RR 1986, 1293
NZG 2013, 301
NZA 2015, 564
NZA 2016, 1212
NZA 2019, 1606
NZA 2006, 448
9 Sa 43/97
6 StA 133/22
2 Ca 298/12
II ZR 273/11
5 HKO 830/13
9 Sa 1473/86
2 AZR 483/21
8 AZR 530/07
2 Sa 269/20
7 AZR 590/16
5 StR 521/08
7 AZR 205/15
7 Sa 1065/18
7 AZR 222/19
7 AZR 496/16
6 StR 133/22
6 AZR 438/16
7 AZR 972/13
86 II ZR 114/85
6 U 1359/12