Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-04-06, Aktenzeichen 15 U 96/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:0406.15U96.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss BGH, Urteil vom 7. März 2017 - EnZR 56/15.(Rn.51)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30.07.2021, Az. 310 O 453/18, teilweise abgeändert:
a) Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht in den zwischen der Beklagten und der L., geschlossenen Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag vom 08.07.2015, Vertragsnummer ... eingetreten ist, insbesondere nicht durch die Überleitungsvereinbarung vom 15.07.2015.
b) Es wird festgestellt, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten nicht verpflichtet ist, von ihr Wärme zu beziehen.
2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3. Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Die Kosten der Nebenintervenientin der Klägerin fallen der Beklagten zur Last, die Nebenintervenientin der Beklagten hat ihre Kosten selbst zu tragen.
5. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin bzw. die Nebenintervenientin der Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf insgesamt € 313.875,- festgesetzt. Davon entfallen € 217.875 auf die Berufung und € 196.000 auf die Anschlussberufung.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin und Berufungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) wendet sich gegen das Urteil des Landgerichts, mit dem ihre Klage abgewiesen worden ist. Sie begehrt die Feststellung, dass sie nicht in einen von der Beklagten und Berufungsbeklagten (im Folgenden: Beklagten) mit der Bauträgerin L., der Nebenintervenientin der Beklagten, geschlossenen Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag eingetreten ist und sie nicht gegenüber der Beklagten verpflichtet ist, von der Beklagten Wärme zu beziehen. Außerdem macht sie einen Zahlungsanspruch auf Rückzahlung erfolgter Zahlungen geltend. Im Wege der hilfsweisen Anschlussberufung begehrt die Beklagte die Verpflichtung der Klägerin, ihre Zustimmung zur Vertragsübernahme zu erteilen.
Die Beklagte ist ein Energieversorgungsunternehmen. Klägerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft des Grundstücks B. in Hamburg, die 96 Wohneinheiten und 78 Tiefgaragenstellplätze umfasst (im Folgenden: WEG). Die Bauträgerin teilte ihr Eigentum an dem Grundstück mit Teilungserklärung vom 24.06.2013 in Miteigentumsanteile. Zugleich wurde die „Gemeinschaftsordnung der Wohnungseigentümergemeinschaft B.“ notariell beurkundet (im Folgenden: TE/GO). In § 11 (3) der TE/GO ist geregelt:: „Die Eigentümergemeinschaft hat durch den Verwalter u.a. folgende Verträge vom aufteilenden Eigentümer zu übernehmen, sofern vorhanden: 1. Wärmeversorgung, 2. Strom und Wasser (...) 6. Blockheizkraftwerk“. In dieser TE/GO wurde noch kein Verwalter bestellt, dies sollte zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen. Für den weiteren Inhalt der TE/GO wird auf die Anlage K1 Bezug genommen. Am selben Tag ließ die Bauträgerin eine Baubeschreibung beurkunden, in deren Ziffer III. 13. es heißt: „Die Wärmeversorgung des Gebäudes erfolgt über ein Blockheizkraftwerk ggf. auf Fremdbetreiberbasis mit zusätzlicher Brennwertkesselanlage oder gleichwertig“, für deren weiteren Inhalt auf Anlage K2 Bezug genommen wird. Die Bauträgerin ließ ein mit Erdgas betriebenes Blockheizkraftwerk in einem Kellerraum der Wohnanlage errichten.
Im Juni 2014 schlossen die Bauträgerin und die H. N. GmbH einen Gas-Netzanschlussvertrag. Am 01.05.2015 wurde zwischen der Bauträgerin und der klagenden, damals noch nicht existenten WEG, beide vertreten durch den Geschäftsführer der Bauträgerin, der als Anlage K3 zur Akte gereichte Nutzungsvertrag über den Zugang zu den Kellerräumen der Heizzentrale für die „L. bzw. den Betreiber des Blockheizkraftwerks“ geschlossen. In Bezug auf diesen Nutzungsvertrag wurde mittlerweile rechtskräftig durch Urteil festgestellt, dass er nicht besteht (Urteil siehe Anlage K14). Am 19.05.2015 wurde im Namen der WEG mit der Verwalterin Ba., der Nebenintervenientin der Klägerin, der als Anlage NiV 5 vorgelegte Verwaltervertrag geschlossen. Für die WEG unterzeichnete der Geschäftsführer der Bauträgerin den Vertrag. Mit Datum vom 05.06.2015 wurde die Ba. im Namen der klagenden WEG ermächtigt, als Verwalter im Namen der WEG Rechtsgeschäfte vorzunehmen. Für die WEG unterschrieb erneut der Geschäftsführer der Bauträgerin. Für den konkreten Inhalt der Vollmacht wird auf Anlage NiV 14 Bezug genommen. Am 03.07.2015 wurde die erste verkaufte Wohnung an den Erwerber übergeben. In den den Verkäufen zunächst zugrunde liegenden Musterkaufverträgen gemäß Anlage B2 ist in § 9.1 geregelt: „Der Käufer übernimmt hiermit mit schuldbefreiender Wirkung vom Verkäufer mit dem Verrechnungstag alle mit dem Eigentum am Vertragsgegenstand verbundenen Rechte und Verpflichtungen. Dies betrifft insbesondere die Teilungserklärung unter Wiederholung der dort enthaltenen Vollmachten und den Verwaltervertrag sowie die vom Verwalter oder Verkäufer für die Eigentümergemeinschaft begründeten Vertragsverhältnisse insbesondere zur Ver- und Entsorgung, (...), zum Blockheizkraftwerk, (...)“.
Am 08.07.2015 schlossen die Bauträgerin (dort bezeichnet als „LW.“) und die Rechtsvorgängerin der Beklagten (bezeichnet als „V.“) den streitgegenständlichen Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag. Darin heißt es einleitend: „Zwischen LW. und V. wird der nachfolgende Vertrag über die Verpachtung der im Eigentum der LW. stehenden Wärmeversorgungsanlage ... Hamburg [(...)] sowie der Versorgung der LW. mit Wärme in der … [...] geschlossen. [...] Die Vertragspartner gehen davon aus, dass LW. derzeit noch Alleineigentümer des oben genannten Grundstücks ist. LW. ist allerdings von den zukünftigen Miteigentümern zum Abschluss dieses Vertrags bevollmächtigt worden. Dieser Vertrag soll nach einer vollständigen Veräußerung des oben genannten Grundstücks an die gegründete Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) durch LW. übertragen werden.“ Die Laufzeit des Pacht- und Wärmeversorgungsvertrags beträgt 15 Jahre. Für den Inhalt des Vertrags wird im Übrigen auf die Anlagen K4 und B7 Bezug genommen. Gerichtlich wurde mittlerweile rechtskräftig festgestellt, dass die eingebaute Wärmeversorgungsanlage zum gemeinschaftlichen Eigentum der WEG gehört (Urteil siehe Anlage K14). Am 15.07.2015 wurde die als Anlage K5 zur Akte gereichte Überleitungsvereinbarung zum Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag zwischen der Beklagten, der Bauträgerin und der Klägerin geschlossen. Für die Klägerin handelte die B.. In dieser Überleitungsvereinbarung ist geregelt: „Der Verkäufer [Anm.: die Bauträgerin] tritt mit Wirkung zum Ablauf 15.07.2015 aus dem bestehenden Pacht- und WärmeversorgungsV aus. Gegenüber dem Versorger [Anm.: die Beklagte] tritt ab dem 15.07.2015 der Kunde [Anm.: die Klägerin] als neuer Vertragspartner in den Vertrag ein.“ Außerdem heißt es in dieser Vereinbarung: „Der Verkäufer und der Kunde bestätigen hiermit den vollständigen Eigentumsübergang der Grundstücke nebst Gebäude ... [...] einschließlich des im Gebäude ... [...] installierten BHKW sowie der übrigen Wärmeversorgungseinrichtungen vom Verkäufer an den Kunden.“
Am 18.08.2015 wurde der 1. Nachtrag zur Teilungserklärung notariell beurkundet, in dem es heißt „Zum ersten Verwalter für die Dauer von 3 Jahren ab dem 15. Juli 2015 wird bestellt: B. [..]. Diese Bestellung wurde von der Bauträgerin als Eigentümerin vorgenommen. Für den weiteren Inhalt des Nachtrags zur Teilungserklärung wird auf Anlage K6 Bezug genommen. Am 3.12.2015 wurde der erste Erwerber als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Mit Datum vom 17.12.2015 unterzeichnete die Beklagte eine weitere Überleitungsvereinbarung zum Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag. Danach sollte der Verkäufer mit Wirkung zum Ablauf des 16.12.2015 aus dem bestehenden Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag austreten und der Kunde ab dem 17.12.2015 als neuer Vertragspartner in den Vertrag eintreten. Diese Vereinbarung wurde von der Klägerin nicht unterzeichnet (Anlage K7). In dem Begleitschreiben der Beklagten vom 17.12.2015 heißt es dazu, dass die offenen Punkte bei der Übernahme der Wärmeversorgungsanlage sowie die einmalige Pachtzahlung der Beklagten an die Bauträgerin seit gestern erledigt seien und daraufhin die finale Vertragsüberleitung der Wärmeversorgung von allen Beteiligten unterschrieben werden könne. Im Januar 2016 fand nach Einladung der B. eine außerordentliche Versammlung der Eigentümergemeinschaft statt. Dort wurde u.a. der Beschluss gefasst, einen Fachanwalt mit der Überprüfung der das Blockheizkraftwerk betreffenden Verträge zu beauftragen (Anlage NiV 4, dort S. 5). Zum 01.08.2016 legte die B. ihr Verwalteramt nieder und die Klägerin bestellte im August 2016 die Bo. …GmbH zur Verwalterin. Im September 2016 erstellte die Beklagte die Wärmeabrechnung 2015, die an die Klägerin gerichtet war und einen Verbrauchszeitraum vom 15.07.2015 bis 31.12.2015 berücksichtigt. Anfang November 2016 gab es ein Gespräch zwischen der Klägerin und der Beklagten über die Frage einer wirksamen Vertragsübernahme. Die Klägerin teilte mit, dass sie die Verträge für schwebend unwirksam halte. Die Wärmeabrechnung für das Jahr 2016 erhielt die Klägerin im Januar 2017 (beide Abrechnungen Anlagenkonvolut K8). Die dort jeweils geforderten Zahlungen leistete die Klägerin vorbehaltlos, bis sie im April 2017 mitteilte, dass sie auf der letzten Eigentümerversammlung die Genehmigung der Überleitungsvereinbarung vom 15.07.2015 sowie die Genehmigung des Nutzungsvertrags vom 01.05.2015 abgelehnt habe und sie ab sofort alle Voraus- und eventuelle Nachzahlungen unter Vorbehalt der Rückforderung leiste (Anlage B5). Mit Schreiben vom 12.07.2017 kündigte die Klägerin vorsorglich den Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag vom 08.07.2015 und die Überleitungsvereinbarung vom 15.07.2015 (Anlage K10) außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Die Beklagte wies die außerordentliche Kündigung zurück und bestätigte eine Kündigung zum 07.07.2030. Im April 2019 übermittelte die Beklagte der Klägerin eine weitere Vereinbarung zur Vertragsübernahme, mit der die Klägerin und Bauträgerin vereinbaren sollten, dass die Klägerin anstelle der Bauträgerin in den Wärmeversorgungsvertrag eintritt. Diese Vertragsübernahme wurde von der Klägerin nicht unterzeichnet (Anlage B1). Die Bauträgerin ist noch Eigentümerin eines Tiefgaragenstellplatzes.
Für den weiteren erstinstanzlichen Sachverhalt und die dort gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Wohnungserwerber und damit die Klägerin seien durch die in den in den Kaufverträgen enthaltene Vertragsübernahmeregelung, § 9.1, wirksam in den zwischen der Beklagten und der Bauträgerin geschlossenen Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag vom 08.07.2015 eingetreten bzw. hätten die daraus folgenden Verpflichtungen übernommen. Auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Feststellung, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten etwa zustande gekommene Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag durch die Kündigung der Klägerin vom 12.07.2017 beendet worden ist, sei unbegründet. Der Vertrag habe eine Laufzeit von 15 Jahren, die wirksam vereinbart worden sei. Auch die weiteren Anträge seien unbegründet. Die Klägerin habe insbesondere keinen Anspruch gemäß § 812 Abs.1 BGB auf Rückzahlung geleisteter Entgelte für das Jahr 2016 in Höhe von € 21.875,-. Da die Mitglieder der WEG und damit die WEG insgesamt in den Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag eingetreten seien, seien die Zahlungen mit Rechtsgrund erfolgt.
Gegen dieses der Klägerin am 08.02.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin fristgerecht Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung ebenfalls fristgerecht begründet.
Zur Begründung ihrer Berufung führt die Klägerin aus, das Landgericht setze rechtsfehlerhaft die Erwerber und die Gemeinschaft gleich, obwohl es sich um verschiedene und jeweils eigenständige Rechtspersonen handele. Das Landgericht habe zudem übersehen, dass nicht alle Erwerber aufgrund des Musterkaufvertrags gemäß Anlage B2 erworben hätten, die Nebenintervenientin der Beklagten habe als Anlage 16 einen weiteren Musterkaufvertrag zur Akte gereicht. Es sei überraschend, dass das Landgericht urteile, sie, die Klägerin, sei für ihre gegenteilige Behauptung beweisfällig geblieben. Wäre ein entsprechender Hinweis erteilt worden, wäre nach abweichenden Erwerbsverträgen gesucht worden. Mit Anlage BB1, auf die für den Inhalt Bezug genommen wird, werde ein abweichendes Vertragsmuster zur Akte gereicht.
Für eine Übernahme des Vertrags fehlten rechtsgeschäftliche Willenserklärungen. Ein konkludenter Vertragsschluss scheide von vornherein aus, wenn - wie hier - bereits ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und dem Bauträger bestehe, aufgrund dessen die Energielieferungen erbracht würden. Die Erklärungen in den Erwerbsverträgen genügten ebenfalls nicht. Die Auslegung der Erwerbsverträge und der TE/GO führe dazu, dass eine Übernahmeverpflichtung bereits nach dem Wortlaut der Regelungen nur für solche Verträge in Betracht komme, die am 3.7.2015 begründet bzw. vorhanden gewesen seien. Abgesehen davon sei § 9.1 unwirksam, da es sich um eine überraschende und mehrdeutige Klausel handele, die gegen das Transparenzgebot verstoße und eine unangemessene Benachteiligung nach sich ziehe. Hierzu trägt die Klägerin weiter vor. § 11 Abs. 3 der TE/GO sei ebenfalls nach AGB-Recht oder § 242 BGB unwirksam. Dies begründet die Klägerin näher.
In Bezug auf den Hilfsantrag trägt die Klägerin vor, sie habe bestritten, dass die 15-jährige Laufzeit ausgehandelt worden sei. Zudem habe das Landgericht scheinbar § 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV übersehen. Eine AGB-Kontrolle sei jedenfalls nicht ausgeschlossen. Die 10 Jahre überschreitende Laufzeit halte einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand, da ein berechtigtes Interesse für eine längere Laufzeit als 10 Jahre fehle. Dies könne allenfalls in hohen Investitionskosten eines Wärmeversorgers für die von ihm auf eigene Rechnung errichtete Wärmeversorgungsanlage gesehen werden. Daran fehle es hier aber, da die Wärmeversorgungsanlage vom Bauträger auf eigene Rechnung installiert worden sei. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin sei zu bejahen. Sie zahle einen weit überhöhten Grundpreis, der dadurch zustande komme, dass die Beklagte und die Bauträgerin die Pachtsumme in den Grundpreis einkalkulierten und auf dem Rücken der Klägerin auf die Wohnungserwerber abwälze. Die 15-jährige Laufzeit sei überdies gemäß § 309 Nr. 9a BGB unwirksam.
Wenn der Klagantrag zu 1) zulässig und begründet sei, müsse auch dem Klagantrag zu 2) stattgegeben werde. Dies sei die unmittelbare Folge daraus, dass zwischen den Parteien keine vertragliche Bindung bestehe.
In Bezug auf den Zahlungsantrag trägt die Klägerin vor, die als Anlage K16 eingereichte Vergleichsrechnung des Dr. L., mit deren Hilfe sie die Höhe des geltend gemachten Anspruchs herleite und beziffere, sei zutreffend. Bei einem Eigenbetrieb der Wärmeerzeugungsanlage im Jahr 2016 hätte sie, die Klägerin, € 21.875,- bzw. € 20.631,68 erspart. Der letztgenannte Betrag ergebe sich aus der Vergleichsrechnung des Herrn D. (Anlage BB2).
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30.07.2021 zum Aktenzeichen 310 O 453/18 abzuändern, der Klage mit den erstinstanzlich gestellten Anträgen stattzugeben und die Hilfswiderklage der Beklagten abzuweisen.
Erstinstanzlich hatte die Klägerin beantragt,
1. festzustellen,
a) dass die Klägerin nicht in den zwischen der Beklagten und der L., Hamburg, geschlossenen Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag vom 08.07.2015, Vertragsnummer ... eingetreten ist, insbesondere nicht durch die Überleitungsvereinbarung vom 15.07.2015;
b) hilfsweise festzustellen, dass ein zwischen der Klägerin und der Beklagten etwa zustande gekommener Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag durch die Kündigung der Klägerin vom 12.07.2015 zum 15.07.2015 beendet worden ist;
2. festzustellen, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten nicht verpflichtet ist, von ihr Wärme zu beziehen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 21.875,00 EUR zu zahlen.
Die Nebenintervenientin auf Klägerseite schließt sich den Anträgen der Klägerin an.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Für den Fall, dass der Senat das Urteil des Landgerichts dahingehend abändert, dass es dem Klageantrag zu 1a) stattgibt, beantragt die Beklagte im Wege der Anschlussberufung
die Klägerin zu verpflichten, ihre Zustimmung zur Vertragsübernahme gemäß Anlage B1 zu erteilen.
Die Nebenintervenientin auf Beklagtenseite schließt sich den Anträgen der Beklagten an.
Die Klägerin und die Nebenintervenientin auf Klägerseite beantragen
die hilfsweise Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie weist darauf hin, dass sowohl der Musterkaufvertrag gemäß Anlage B2 als auch der als Anlage NiV 16 vorgelegte Vertrag in § 9.1 gleichlautende Formulierungen enthielten. Der nun als Anlage BB1 vorgelegte Vertrag bestätige den erstinstanzlichen Vortrag der Nebenintervenientin auf Beklagtenseite, wonach in Nachzüglerverträgen in § 7.1 eine § 9.1 entsprechende Regelung enthalten sei. Diese vertragliche Regelung sei entgegen der Auffassung der Berufung auch nicht einschränkend dahingehend auszulegen, dass die Vertragsübernahme nur für solche Verträge gelten solle, die zum Zeitpunkt der Übergabe vom Bauträger bereits geschlossen worden sind. Schon der Wortlaut der vertraglichen Regelungen lasse diese einschränkende Auslegung nicht zu. Vielmehr sei die Regelung mit Blick auf die in § 9.2 erteilte Vollmacht dahingehend auszulegen, dass sämtliche Erwerber und die Klägerin auch solche Verträge übernehmen sollen, die erst nach Übergabe begründet werden. Dasselbe gelte für die Regelung in § 11 Abs. 3 TE/GO. Die Regelung in § 9.1 sei im Übrigen auch wirksam, was die Beklagte näher begründet.
Die Klägerin habe den Wärmeversorgungsvertrag zumindest konkludent von der Bauträgerin übernommen, weil sie im Anschluss an das ausdrückliche Übernahmeangebot vom 17.12.2015 weiterhin Wärme entnommen und diese bis zum Schreiben vom 18.04.2017 (Anlage B 5) vorbehaltslos nach Maßgabe des Pacht- und Wärmeliefervertrages bezahlt habe. Mit der Rechnungsstellung an die Klägerin hätten die Energielieferungen jedenfalls an die Klägerin als WEG erfolgen sollen.
Zum Hilfsantrag trägt die Beklagte vor, die Laufzeit von 15 Jahren sei vom Bauträger gewünscht gewesen. Die AVBFernwärmeV sei nicht anwendbar. Es handele sich bei dem Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag um keine allgemeinen Versorgungsbedingungen i. S. v. § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV, weil dieser von den üblichen Wärmeversorgungsverträgen abweiche, bei denen die Beklagte die Heizungsanlage nicht pachte, sondern selbst errichte und betreibe.
Der Klägerin stünden keine Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte zu. Die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin seien unschlüssig.
Sollten die Klägerin und ihre Mitglieder den Wärmeversorgungsvertrag bislang nicht übernommen haben, wäre die mit der Anschlussberufung weiterverfolgte Hilfs-Widerklage begründet. Die Klägerin sei nach § 11 Abs.3 Nr. 1und Nr. 6 der TE/GO verpflichtet, ihre Zustimmung zur Vertragsübernahme zu erteilen.
Die Nebenintervenientin auf Beklagtenseite erwidert, die B. & Co. KG habe die Klägerin bei Unterzeichnung der Überleitungsvereinbarung vom 15.07.2015 wirksam vertreten. Im Übrigen verteidigt sie das landgerichtliche Urteil. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung einen Rechtsfehler dahingehend zu erkennen glaubt, dass das Landgericht die Erwerber und die Gemeinschaft gleichgestellt habe, verkenne sie die Grundzüge der Systematik des Wohnungseigentumsrechts. Die streitgegenständliche Versorgung der Wohnungseigentumsanlage erfordere eine gemeinschaftliche Ausübung der Rechte, die die Wohnungseigentümer bzw. Erwerber innehaben. Bei typisierender Betrachtungsweise erforderten die Rechte und Pflichten aus dem streitgegenständlichen Vertrag eine gemeinschaftliche Ausübung. Die schutzwürdigen Belange der Vertragspartner, etwa auch der vertraglich bereits gebundenen Versicherer, aber insbesondere auch der Beklagten, lasse eine andere Behandlung der Erwerber und der Gemeinschaft wie im landgerichtlichen Urteil zutreffend ausgeführt, nicht zu, vgl. allein § 9a WEG. Darüber hinaus trägt die Nebenintervenientin weiter zur Wirksamkeit der Regelungen in § 9 bzw. § 7 der Musterkaufverträge und in § 11 Abs. 3 TE/GO vor.
Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die eingereichten Schriftsätze, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2022 sowie auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 15.09.2022 Bezug genommen.
Der Senat hat mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet und zum Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, den 20.03.2023 bestimmt.
II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache hinsichtlich der ursprünglichen Anträge zu 1a) und 2 Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet. Die Klägerin ist nicht in den zwischen der Bauträgerin und der Beklagten geschlossenen Pacht- und Wärmelieferungsvertrag vom 08.07.2015 eingetreten (dazu unter 1.) und auch nicht sonst verpflichtet, von der Beklagten Wärme zu beziehen (dazu unter 2.). Die Klägerin kann aber nicht mit Erfolg von der Beklagten die geltend gemachte Zahlung verlangen (dazu unter 3.). Die hilfsweise Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet, der Beklagten steht gegen die Klägerin kein Anspruch auf Zustimmung zur Vertragsübernahme zu (dazu unter 4.).
Soweit im folgenden Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes (WEG) zitiert werden, handelt es sich um diejenigen, die vor der WEG-Reform zum 01.12.2020 in Kraft waren. Der streitentscheidende Sachverhalt betrifft vollständig die Zeit vor dem Inkrafttreten der Reform, so dass das WEG in der alten Fassung Anwendung findet.
1. a) Der Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig, insbesondere besteht das erforderliche Feststellungsinteresse. Ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs.1 ZPO besteht grundsätzlich nur, wenn dem subjektiven Recht der Klägerseite eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass die Beklagtenseite es ernstlich bestreitet oder sich eines Rechts gegen die Klägerseite berühmt, und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Auflage, 2022, § 256 Feststellungsklage, Rn. 7). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die Beklagte hat insbesondere mit ihrem Schreiben vom 18.06.2017 (Anlage K8) deutlich gemacht, dass sie meint, zwischen ihr und der Klägerin bestehe der streitgegenständliche Wärmelieferungsvertrag. Die außerordentliche Kündigung der Klägerin wies die Beklagte mit Schreiben vom 18.07.2017 (Anlage K11) zurück.
b) Der Antrag ist auch begründet. Die Klägerin ist nicht in den zwischen der Beklagten und der Bauträgerin am 08.07.2015 begründeten Pacht- und Wärmelieferungsvertrag eingetreten.
aa) Entgegen den Ausführungen des Landgerichts erfolgte ein Eintritt im Sinne einer schuldbefreienden Übernahme nicht aufgrund von § 9.1 des als Anlage B2 vorgelegten Musterkaufvertrags.
Es ist zwar nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt davon auszugehen, dass in jedem Erwerbsvertrag eine Regelung des Inhalts „Der Käufer übernimmt hiermit mit schuldbefreiender Wirkung für den Verkäufer mit dem Verrechnungstag alle mit dem Eigentum am Vertragsgegenstand verbundenen Rechte und Verpflichtungen. Dies betrifft insbesondere die Teilungserklärung unter Wiederholung der dort enthaltenen Vollmachten und den Verwaltervertrag sowie die vom Verwalter oder Verkäufer für die Eigentümergemeinschaft begründeten Vertragsverhältnisse, insbesondere zur Ver- und Entsorgung, zum Betrieb, zur Verwaltung, zum Blockheizkraftwerk, zur Wartung und zur Versicherung.“ vorhanden war. Soweit die Klägerin meint, das Landgericht habe übersehen, dass erstinstanzlich ein weiterer Musterkaufvertrag eingereicht worden sei (Anlage NiV 16), so ist dies unerheblich, da in diesem Musterkaufvertrag eine gleichlautende Regelung enthalten ist. Gleiches gilt auch in Bezug auf den Vortrag der Klägerin in Bezug auf den nun als Anlage BB1 vorgelegten Musterkaufvertrag. Unabhängig von der Frage, ob dieser Vortrag verspätet im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO erfolgt, enthält dieser Vertrag in § 7.1 ebenfalls eine inhaltlich gleichlautende Regelung.
Nach diesen Vorschriften sind indes allenfalls die Käufer in den Pacht- und Wärmelieferungsvertrag eingetreten, nicht aber die Klägerin als WEG. Die WEG und die Wohnungserwerber sind nicht gleichzusetzen, es handelt sich vielmehr um unterschiedliche Rechtspersönlichkeiten. Die Wohnungseigentümer sind dann Vertragspartei, wenn sie sich ausdrücklich selbst verpflichten (vgl. Elzer/Fritsch/Meier, Wohnungseigentumsrecht, § 1 Das Entstehen von Wohnungseigentum Rn. 490-497, beck-online). Dementsprechend betrifft die in § 9. 1 enthaltene Übernahmeregelung ausdrücklich die Käufer, die Käufer übernehmen „hiermit mit schuldbefreiender Wirkung für den Verkäufer mit dem Verrechnungstag alle mit dem Eigentum am Vertragsgegenstand verbundenen Rechte und Verpflichtungen.“ Die Erwerbsverträge regeln (lediglich) das Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber, die Erwerber können bei Abschluss der Erwerbsverträge nicht mit Wirkung für und gegen die WEG handeln (Bärmann/Becker, 14. Aufl. 2018, WEG § 26 Rn. 126). Nach § 9.1 würden also die Wohnungseigentümer Vertragspartei werden, nicht aber die klagende WEG. Auf die Frage, ob die Regelungen in § 9.1 bzw. § 7.1 der Kaufverträge wirksam sind, kommt es deshalb für diesen Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich an.
bb) Die Klägerin ist auch insbesondere nicht durch die Überleitungsvereinbarung vom 15.07.2015, Anlage K5, in den Pacht- und Wärmelieferungsvertrag eingetreten. Für die Klägerin unterzeichnete die B. & Co. KG diese Überleitungsvereinbarung, nach deren Wortlaut die Klägerin ab dem 15.07.2015 als neuer Vertragspartner in den Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag eintreten soll. Die diesbezügliche Erklärung der B. & Co. KG wäre für die Klägerin nur dann bindend, wenn die B. & Co. KG die Klägerin hierbei wirksam vertreten hat. Das ist nicht der Fall.
Der Verwaltervertrag vom 19.05.2015, Anlage NiV 5, verschaffte der B. & Co. KG nicht die erforderliche Vertretungsmacht. Denn zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrags existierte die WEG noch nicht. Nach den Regelungen des Wohnungseigentumsgesetzes in der vor dem 1.12.2020 geltenden Fassung existierte die WEG als sog. werdende Gemeinschaft ab dem Zeitpunkt, zu dem ein wirksamer, auf die Übereignung von Wohnungseigentum gerichteter Erwerbsvertrag vorliegt, der Übereignungsanspruch durch eine Auflassungsvormerkung gesichert ist und der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist (vgl. BGH Beschluss vom 05.06.2008, V ZB 85/07, NJW 2008, 2639, beck-online). Danach entstand die WEG als werdende Gemeinschaft ab dem 03.07.2015, als die erste verkaufte Wohnung an den Erwerber übergeben wurde. Bereits am 19.05.2015 unterzeichnete der Geschäftsführer der Bauträgerin als aufteilende Eigentümerin den Verwaltervertrag. Schließt der teilende Eigentümer den Verwaltervertrag im Namen der künftigen WEG, handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht (Bärmann/Becker, 14. Aufl. 2018, WEG § 26 Rn. 128). In diesem Fall wirkt der Vertrag nach § 177 Abs. 1 BGB für und gegen die WEG, wenn die (werdenden) Wohnungseigentümer den schwebend unwirksamen Verwaltervertrag durch Beschluss genehmigen, nachdem zumindest eine „werdende“ WEG entstanden ist. Die Genehmigung kann nicht konkludent durch rügelosen Ablauf der ersten Wohnungseigentümerversammlung erfolgen. Das Schweigen der Wohnungseigentümer lässt in der Regel keinen kollektiven Willen der WEG erkennen, den Verwaltervertrag zu genehmigen (Bärmann/Becker a.a.O.). Zu einer ausdrücklichen Genehmigung des Verwaltervertrags mit der B. & Co. KG durch die WEG ist es unstreitig nicht gekommen. Aber auch eine konkludente Genehmigung liegt nicht vor. Denn auch eine konkludente Erklärung setzt Erklärungsbewusstsein und damit das Wissen von der schuldrechtlichen Unwirksamkeit und der Erforderlichkeit einer Genehmigung voraus. Davon ist nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht auszugehen.
Aus den vorstehenden Gründen folgt zugleich - ohne dass es auf die Vorschrift des § 180 BGB ankommt -, dass auch die Vollmachtserteilung am 05.06.2015 (Anlage NiV 14) zugunsten der B. & Co. KG nicht wirksam war. Diese wurde ebenfalls von der Bauträgerin als Eigentümerin für die damals noch nicht existente WEG unterschrieben, ohne dass die WEG diese Erklärung später genehmigte.
Die B. & Co. KG wurde auch nicht rückwirkend zum 15.07.2015 im 1. Nachtrag zur Teilungserklärung vom 18.08.2015 zum Verwalter der Klägerin bestellt. Zwar hat sich die Bauträgerin als aufteilender Eigentümer in der Teilungserklärung vom 24.06.2013 in Ziffer V vorbehalten, in einem Nachtrag zu der Teilungserklärung den Verwalter zu bestellen. Zum Zeitpunkt der Verwalterbestellung bestand jedoch bereits die WEG, da dem ersten Erwerber am 03.07.2015 die Wohnung übergeben wurde. Die Befugnis des teilenden Eigentümers zur Bestellung des 1. Verwalters endet mit Entstehen der werdenden Gemeinschaft (vgl. Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 6. Auflage 2015, 9. Teil. Der Verwalter und der Verwaltungsbeirat Rn. 17, beck-online). Die Verwalterbestimmung in der Teilungserklärung hat ihren Grund darin, die Gemeinschaft sofort mit ihrem Entstehen, und sei es auch nur als faktische Wohnungseigentümergemeinschaft, handlungsfähig zu machen. Es besteht aber weder ein Grund noch eine Veranlassung, die Bestellung des ersten Verwalters schlechthin, und sei es erst lange Zeit nach Entstehen der Wohnungseigentümergemeinschaft, in die Hände des ursprünglichen Alleineigentümers des Grundstücks zu legen (BayObLG, Beschluss vom 03.03.1994, 27 BR 142/93, NJW-RR 1994, 784, beck-online). Bestellt der teilende Eigentümer nach diesem Zeitpunkt dennoch den Erstverwalter, obwohl er die Befugnis hierzu inzwischen verloren hat, ist die Bestellung nichtig. Der so Bestellte ist nicht Verwalter (BeckFormB WEG, Form. J. I. 1. Anm. 2, beck-online).
cc) Ein Eintritt der Klägerin in den Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag ist auch nicht aufgrund von Ziffer IV der Teilungserklärung i.V.m. § 11 Abs. 3 TE/GO anzunehmen. Danach hat die Eigentümergemeinschaft durch den Verwalter u.a. Verträge betreffend die Wärmeversorgung, Strom und Wasser sowie das Blockheizkraftwerk zu übernehmen. Es kann dahinstehen, ob diese Regelung wirksam ist. Denn sie sieht jedenfalls keinen automatischen, selbstvollziehenden Vertragsübergang vor, sondern regelt, dass die WEG durch den Verwalter bestimmte Verträge zu übernehmen hat. Es ist also eine konkrete Übernahmehandlung erforderlich. Eine wirksame Übernahmeerklärung durch die WEG liegt aber gerade nicht vor.
dd) Die Klägerin ist der in § 11 Abs. 3 TE/GO aufgenommenen Verpflichtung auch nicht konkludent mit der Folge einer konkludenten Einigung über eine Schuldübernahme nachgekommen, indem Wärme bezogen wurde. Grundsätzlich kann eine Schuld von einem Dritten gemäß § 414 BGB durch Vertrag mit dem Gläubiger dadurch übernommen werden, dass der Dritte an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt, oder gemäß § 415 BGB durch einen Vertrag von dem Dritten mit dem Schuldner. Ein Schuldübernahmevertrag kann auch konkludent geschlossen werden, dabei müssen jedoch der Übernahmewille des Schuldners und - wegen der möglichen Gläubigergefährdung durch den Schuldnerwechsel - der Entlassungswille des Gläubigers deutlich hervortreten (MüKoBGB/Heinemeyer, 9. Aufl. 2022, BGB § 414 Rn. 3). Eine konkludente Willenserklärung liegt vor, wenn der rechtsgeschäftliche Wille mittelbar aus anderen Indizien erschlossen werden muss. Ob diese Indizien den Schluss auf den rechtsgeschäftlichen Willen tatsächlich erlauben, ist im Streitfall nach allgemeinen Grundsätzen aus der Sicht des Erklärungsempfängers zu beurteilen (MüKoBGB, BGB 9. Auflage 2021, vor § 116 Rn. 6, beck-online). Denn ob ein schlüssiges Verhalten als eine - hier zum Vertragsübergang führende - Willenserklärung zu werten ist, bestimmt sich nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Maßstäben. Hiernach kommt es entscheidend darauf an, wie das Verhalten objektiv aus der Sicht des Erklärungsgegners zu verstehen war (BGH, Urteil vom 7. März 2017 - EnZR 56/15 -, Rn. 20, juris).
Gemessen daran liegt keine auf Übernahme des Pacht- und Wärmevertrags gerichtete Willenserklärung der Klägerin vor. Fraglich erscheint bereits, ob in dem Bezug von Wärme überhaupt eine Erklärung der Klägerin als WEG liegen könnte oder ob sich dies nicht zumindest ebenfalls als Erklärung der jeweiligen Wohnungseigentümer darstellen würde, so dass schon kein Handeln vorliegt, dass eindeutig auf eine Willensentschließung der Klägerin schließen lassen könnte. Darüber hinaus sprechen die weiteren tatsächlichen Umstände gegen einen konkludenten Vertragsübergang. Hierbei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass hier nicht die Frage im Raum steht, ob die Klägerin wie in dem zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs konkludent einen eigenen Wärmelieferungsvertrag mit der Beklagten abgeschlossen hat. Die Rechtsprechung, wonach in dem Leistungsangebot eines Versorgungsunternehmens grundsätzlich ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Versorgungsvertrags in Form einer sogenannten Realofferte zu sehen ist, das von demjenigen konkludent angenommen wird, der aus dem Leitungsnetz Energie entnimmt, kommt vorliegend nicht zum Tragen. Es geht vielmehr um die Frage, ob die Klägerin in den von der Beklagten und der Bauträgerin zuvor geschlossenen Wärmelieferungsvertrag eingetreten ist, ob sie diesen mit schuldbefreiender Wirkung für die Bauträgerin von der Bauträgerin übernommen hat. Hierzu sieht der entsprechende Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag vom 08.07.2015 vor, dass dieser Vertrag nach einer vollständigen Veräußerung des Grundstücks an die WEG durch die Bauträgerin übertragen werden soll. Dementsprechend sollte am 15.07.2015 eine Überleitungsvereinbarung zwischen allen drei beteiligten Personen (Anlage K5) geschlossen werden, was aber aus den oben dargestellten Gründen scheiterte. Dies erkannten die Beteiligten auch, was sich aus dem als Anlage K7 zur Akte gereichten Schreiben der Beklagten an die B. & Co. KG ergibt, wenn es in diesem Schreiben heißt, dass die offenen Punkte bei der Übernahme der Wärmeversorgungsanlage in der ... vom Installationsunternehmen sowie die Pachtzahlung jetzt erledigt seien und daraufhin die finale Vertragsüberleitung der Wärmeversorgung von allen Beteiligten unterschrieben werden könne. Äußere Umstände, die darauf schließen lassen, dass bereits zuvor auf die Vertragsübernahme gerichtete konkludente Willenserklärungen vorlagen, sind nicht ersichtlich. Die sodann erstellte Überleitungsvereinbarung wurde nicht von allen Beteiligten unterschrieben, eine Vertragsübernahme also gerade nicht erklärt. Die anschließend fortgesetzte Belieferung mit Wärme und deren Abnahme stellen sich aus objektiver Sicht der Beteiligten ebenfalls nicht als schlüssige Willenserklärungen gerichtet auf die Vertragsübernahme dar. Dem steht schon der Umstand entgegen, dass die Beklagte mit der Bauträgerin einen wirksamen Vertrag über die Wärmelieferung hatte, die Beklagte also bereits aufgrund dieses bestehenden Vertrags zur Wärmelieferung verpflichtet war. In der bloßen Weiterbelieferung liegt deshalb auch nicht die für die übrigen Beteiligten erkennbare Erklärung der Beklagten, nunmehr für die Klägerin Wärme liefern zu wollen. So führt auch der Bundesgerichtshof aus, dass der Grundsatz, die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen beinhaltet - auch bei entgegenstehenden ausdrücklichen Äußerungen - die schlüssig erklärte Annahme dieses Angebots, weil der Abnehmer weiß, dass die Lieferung nur gegen eine Gegenleistung erbracht zu werden pflegt, Einschränkungen unterliegt, etwa wenn ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem Dritten besteht, aufgrund dessen die Energielieferungen erbracht werden (BGH, Urteil vom 7. März 2017 - EnZR 56/15 -, Rn. 20, juris). Dies gilt vorliegend um so mehr, als die Parteien des Wärmelieferungsvertrags vereinbart hatten, dass dieser Vertrag nach einer vollständigen Veräußerung des Grundstücks an die WEG übertragen werden solle, die Beklagte aber nicht erkennen konnte, ob und ggf. wann diese Bedingung der vollständigen Veräußerung eingetreten ist. Überdies fehlte es an einer nach außen sichtbaren Handlung der Beteiligten, dass nunmehr die Klägerin in den Vertrag eingetreten ist. Es bliebe unklar, ab welchem Zeitpunkt die Klägerin aus dem Wärmelieferungsvertrag berechtigt und verpflichtet sein soll und die Bauträgerin entlastet. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte im September 2016 die erste Wärmeabrechnung für das Jahr 2015 an die Klägerin übersandte und der Rechnungsbetrag von ihr ausgeglichen wurde. Es kann schon allein in der Adressierung der Rechnung an die Klägerin nicht das Angebot der Beklagten auf die Übernahme des Pacht- und Wärmelieferungsvertrags gesehen werden. Die Wärmeabrechnung nimmt Bezug auf den Vertrag „...“, bei dem es sich um den zwischen der Beklagten und der Bauträgerin am 08.07.2015 geschlossenen Pacht- und Wärmelieferungsvertrag handelt. Weitere Erklärungen seitens der Beklagten, dass mit der Rechnungslegung nun das Angebot auf Übertragung dieses Vertrags auf die Klägerin unterbreitet werde, sind der Rechnung nicht beigefügt. Gerade auch angesichts der Vorgeschichte, dass es bisher zwei ausdrückliche Überleitungsangebote gab, die nicht zur Übernahme geführt haben, beinhaltet die Rechnungslegung der Beklagten nicht den objektiven Erklärungswillen der Beklagten, erneut - nunmehr auf diese Weise - ein Angebot für die Schuldübernahme zu unterbreiten. Dem steht auch die Entscheidung des OLG Hamm vom 09.02.2010 (Az. 19 U 127/09) nicht entgegen. Denn dort lag in der Adressierung der Rechnung an die WEG nicht ein Angebot auf Schuldübernahme, welches durch Zahlung angenommen werden sollte, sondern die Adressierung an die WEG wurde als Indiz dafür gesehen, dass das Versorgungsunternehmen der Schuldübernahme zugestimmt hat. Die Frage der Zustimmung der Beklagten ist im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich, vorrangig müssen auf eine Schuldübernahme gerichtete Willenserklärungen vorliegen, woran es bereits fehlt. Insbesondere lässt vorliegend angesichts der gesamten Umstände auch die Zahlung durch die Klägerin nicht auf ihren Übernahmewillen schließen. Alle Beteiligten wussten bereits nach der gescheiterten Überleitungsvereinbarung vom Dezember 2015, dass die Klägerin den Vertrag nicht übernehmen wollte. Es sind keine Umstände ersichtlich, die auf einen geänderten Willen der Klägerin schließen ließen. Vielmehr belegt der Inhalt des am 01.11.2016 erfolgten Gesprächs zwischen der Klägerin und der Beklagte, dass die Klägerin sich nicht als Vertragspartnerin der Beklagte sah und eine Vertragsübernahme bislang als gescheitert ansah. Wenn die Beklagte ankündigt, im Falle einer Zahlungseinstellung die Anlage abschalten zu wollen, so liegt in der nach dem Gespräch fortgesetzten Zahlung ebenfalls keine Erklärung, die eine rechtsgeschäftliche Entscheidung beinhaltet, sondern allein das Bestreben, einen Belieferungsstop zu vermeiden.
2. Es ist darüber hinaus festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, von der Beklagten Wärme zu beziehen.
a) Dieser Feststellungsantrag ist zulässig, insbesondere besteht das gemäß § 256 Abs.2 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Diesbezüglich hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass dieser Antrag im Hinblick auf den konkludenten Abschluss eines eigenständigen Wärmelieferungsvertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten gestellt wurde. Da diese Frage nicht bereits von dem Antrag zu Ziffer 1), der allein die Übernahme des bestehenden Pacht- und Wärmelieferungsvertrags beinhaltet, umfasst ist, gleichwohl zwischen den Parteien thematisiert wird, ist ein Feststellungsinteresse anzuerkennen.
b) Der Antrag ist auch begründet. Zwischen der Klägerin und der Beklagten wurde nicht konkludent ein Wärmelieferungsvertrag geschlossen, aus dem die Klägerin verpflichtet wäre, von der Beklagten Wärme zu beziehen, indem die Beklagte die Klägerin mit Wärme versorgte.
Zwar ist in dem Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens regelmäßig ein Vertragsangebot in Form einer so genannten Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrags zu sehen, das von demjenigen konkludent angenommen wird, der aus dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt. Durch diesen Rechtsgrundsatz wird der Tatsache Rechnung getragen, dass in der öffentlichen leitungsgebundenen Versorgung die angebotenen Leistungen vielfach ohne ausdrücklich schriftlichen oder mündlichen Vertragsschluss in Anspruch genommen werden; dabei soll ein vertragsloser Zustand bei Energielieferungen vermieden, nicht aber dem Versorgungsunternehmen ein weiterer Vertragspartner verschafft werden (BGH, Urteil v. 26.01.2005, Az. VIII ZR 66/04, NJW-RR 2005, 639, 640 m.w.Nw.).
Die Voraussetzungen für einen konkludenten Vertragsschluss fehlen jedoch, wenn bereits ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem Dritten besteht, auf Grund dessen die Energielieferungen erbracht werden. In einem solchen Fall erbringt das Versorgungsunternehmen durch die Zurverfügungstellung der Energie die seinem Vertragspartner geschuldete Versorgungsleistung. Wird hierbei von einer Person, die bisher im Verhältnis zum Versorgungsunternehmen noch nicht als Abnehmer aufgetreten ist, aus den vorhandenen Versorgungsleitungen Energie entnommen, ist dies aus der Sicht des Versorgungsunternehmens daher auch nicht als Annahme eines auf Abschluss eines (weiteren) Energielieferungsvertrags gerichteten Vertragsangebots zu verstehen. Vielmehr ist, um unterschiedliche Versorgungsverträge für das gleiche Versorgungsverhältnis zu vermeiden, grundsätzlich von dem Vorrang des durch ausdrückliche Vereinbarung begründeten Vertragsverhältnisses gegenüber einem Vertragsabschluss durch schlüssiges Verhalten auszugehen (BGH, Urteil v. 17.03.2004, Az. VIII ZR 95/03). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Zwischen der Beklagten und der Bauträgerin besteht der Pacht- und Wärmelieferungsvertrag vom 08.07.2015. Darin verpflichtete sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten für die Dauer von 15 Jahren, das auf dem Grundstück ... gelegene Gebäude mit Wärme zu versorgen. Wenn die Klägerin nunmehr Wärme bezog wie es der Pacht- und Wärmeversorgungsvertrag vorsah, dann konnte die Beklagte dies nicht als Annahme eines auf Abschluss eines zusätzlichen Wärmelieferungsvertrags gerichteten Angebots auffassen.
3. Hinsichtlich des geltend gemachten Zahlungsanspruchs ist die Berufung unbegründet. Die Klägerin legt nicht schlüssig dar, dass ihr ein Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von € 21.875,- zusteht. Insbesondere ist nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht davon auszugehen, dass ein solcher Anspruch aus § 812 BGB folgt Die Klägerin trägt zur Begründung des geltend gemachten Anspruchs vor, die Beklagte sei in Höhe der über einen marktüblichen Preis hinaus gehenden Entgelte ungerechtfertigt bereichert. Bei Eigenbetrieb ihrer Anlage hätte sie für das Jahr 2016 statt € 60.515,14 lediglich € 36.640,- an die Beklagte zahlen müssen. Hierfür verweist die Klägerin auf die als Anlage K16 zur Akte gereichte Vergleichsberechnung des Dr. L.. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin ausgeführt, dass sich die Zuvielforderung durch die Beklagte auf den aus Sicht der Klägerin überhöhten Grundpreis beziehe. Der Vortrag der Klägerin genügt nicht zur schlüssigen Darlegung des geltend gemachten Anspruchs. Auf einen entsprechenden Hinweis des Senats hat die Klägerin weiter zu der Vergleichsrechnung Anlage K16 unter Vorlage einer weiteren Vergleichsrechnung des Herrn D. (Anlage BB2) vorgetragen. Die schlüssige Darlegung eines Anspruchs aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB setzt voraus, dass die Klägerseite vorträgt, durch welche Leistung der Klägerin an die Beklagte die Beklagte warum ungerechtfertigt auf Kosten der Klägerin bereichert sei. Insbesondere angesichts des bestehenden Pacht- und Wärmelieferungsvertrags zwischen der Beklagten und der Bauträgerin bleibt vorliegend unklar, ob es sich bei der Zahlung auf die Rechnung der Beklagten vom 24.01.2017 für das Jahr 2016 um eine Leistung der Klägerin an die Beklagte gehandelt hat und inwieweit die Beklagte ungerechtfertigt bereichert sein soll. Die Klägerin macht ja gerade geltend, nicht Vertragspartnerin dieses Vertrags geworden zu sein. Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht von selbst, warum die Klägerin nunmehr aus diesem Vertrag eine Leistungsbeziehung zur Beklagten herleitet. Hierzu hat die Klägerin trotz Hinweises des Senats nicht weiter vorgetragen. Darüber hinaus ist auch die Höhe des geltend gemachten Anspruchs weiterhin nicht schlüssig dargelegt. Die Klägerin berechnet ihren Anspruch, indem sie die tatsächlich in Rechnung gestellten Beträge denen bei einem Eigenbetrieb der Energieerzeugungsanlage gegenüberstellt. Dieser Vergleich ist indes ungeeignet, um die Höhe einer behaupteten ungerechtfertigten Bereicherung der Beklagten aufgrund einer Leistung der Klägerin an die Beklagte darzulegen. Es kann dahinstehen, ob der Vortrag der Klägerin zu den Kosten bei einem Eigenbetrieb zutreffend ist. Denn daraus ergibt sich nicht, dass die Beklagte entsprechend ungerechtfertigt in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe auf Kosten der Klägerin bereichert ist.
Sollte die Klägerin meinen, dass die Beklagte in sonstiger Weise auf Kosten der Klägerin bereichert ist, so wäre auch ein solcher Anspruch nicht schlüssig dargelegt, zumal sich dann die Frage nach dem Vorrang einer möglichen Leistungskondiktion im Verhältnis zu der Bauträgerin stellen würde.
4. Die hilfsweise Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung hilfsweise für den Fall anschließen, dass sein “Hauptantrag“ auf Zurückweisung des Rechtsmittels erfolglos bleibt (Musielak/Voit/Ball, 19. Aufl. 2022, ZPO § 524 Rn. 12), was die Beklagte hier getan hat. Der Beklagten steht aber gegen die Klägerin kein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Vertragsübernahme gemäß Anlage B1 zu.
Die Beklagte leitet den geltend gemachten Anspruch aus Ziffer IV. der Teilungserklärung i.V.m. § 11 Abs. 3 der Gemeinschaftsordnung ab, wonach die Eigentümergemeinschaft durch den Verwalter u.a. folgende Verträge vom aufteilenden Eigentümer zu übernehmen hat, „sofern vorhanden: 1. Wärmeversorgung, 2. Strom und Wasser ... 6. Blockheizkraftwerk“. Es kann dahinstehen, ob diese Regelung wirksam ist und welchen Inhalt sie konkret hat. Denn jedenfalls verschafft sie der Beklagten keinen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung der Klägerin zur Vertragsübernahme. Die Gemeinschaftsordnung regelt das Zusammenleben der (späteren) Wohnungseigentümer untereinander und gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sowie die Verwaltung und Benutzung der gemeinschaftlichen Anlagen und Einrichtungen (MüKoBGB/Burgmair, 8. Aufl. 2021, WEG § 10 Rn. 13), vgl. auch § 1 der GO Anlage K1. Die Beklagte als Energieversorgungsunternehmen ist an der Gemeinschaftsordnung nicht beteiligt. Sie könnte aus § 11 Abs. 3 TE/GO allenfalls dann einen Anspruch herleiten, wenn es sich insoweit um einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB, hier zugunsten der Beklagten handelte. Das ist aber offenkundig nicht der Fall und wird von der Beklagten auch nicht behauptet. Eine weitere Anspruchsgrundlage, aus der die Beklagte von der Klägerin die Zustimmung zur Vertrags- bzw. Schuldübernahme herleiten könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit liegen §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO zugrunde.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 45 Abs. 2 GKG, § 9 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 307 BGB
§ 9a WEG
§ 180 BGB
§ 414 BGB
§ 415 BGB
§ 812 BGB
§ 328 BGB
§ 9 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs.1 BGB
§ 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV
§ 309 Nr. 9a BGB
§ 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs.2 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB
§ 1 der GO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 45 Abs. 2 GKG
§ 11 Abs. 3 der Gemeinschaftsordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 2639
NJW-RR 1994, 784
NJW-RR 2005, 639, 640
10 O 453/18
V ZB 85/07
27 BR 142/93
19 U 127/09
VIII ZR 66/04
VIII ZR 95/03