Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-03-20, Aktenzeichen I-9 U 159/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0320.I9U159.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 21. September 2016 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach teilweise dahingehend abgeändert, dass die Verurteilung, es zu unterlassen, in dem Gebäude zu wohnen oder dieses Dritten zu Wohnzwecken zur Verfügung zu stellen, entfällt.
Im Umfang der Abänderung wird der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand:
Die am 19. Februar 2015 verstorbene Mutter der Parteien war Eigentümerin des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks A-Straße … in Stadt 1, das sie auch selbst bewohnte. In den letzten Jahren war die Mutter in zunehmendem Maße auf Hilfe angewiesen. Die Verfügungsbeklagte mietete daher Ende 2012/Anfang 2013 eine Wohnung im benachbarten B an. Im Februar 2014 wurde die Mutter für drei Wochen in eine Klinik eingewiesen. Inwieweit die Verfügungsbeklagte in der Folgezeit mit im Haus ihrer Mutter wohnte, ist streitig. Ende August 2014 wurde die Mutter in ein Heim eingewiesen, wo sie bis zu ihrem Tod verblieb. Beerbt wurde sie von den Parteien des vorliegenden Verfahrens.
Im September 2015 stellte der Verfügungskläger zu 1. Renovierungsarbeiten am Haus fest, nach deren Abschluss die Verfügungsbeklagte im März 2016 die Schlösser des Hauses auswechseln ließ. Jedenfalls seit diesem Zeitpunkt wohnt die Verfügungsbeklagte gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten in dem Haus.
Der Verfügungskläger zu 1. beantragte im Oktober 2015 den Erlass einer auf Einräumung des Mitbesitzes und Unterlassung des Bewohnens gerichteten einstweiligen Verfügung, die vom Landgericht Mönchengladbach im Berufungsrechtszug durch Urteil vom 24. März 2016 erlassen wurde. Ein auf diese gestützter Vollstreckungsantrag scheiterte jedoch am 10. Juli 2016, da es der Verfügungskläger zu 1. versäumt hatte, die einstweilige Verfügung durch nochmalige Zustellung im Parteibetrieb zu vollziehen.
Der Verfügungskläger zu 1. reichte daraufhin gemeinsam mit den weiteren Geschwistern, den Verfügungsklägern zu 2. und 3., am 21. Juli 2016 den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein.
Das Landgericht hat die Verfügungsbeklagte antragsgemäß zur Einräumung des Mitbesitzes am Haus verurteilt und ihr aufgegeben, es zu unterlassen, in dem Haus selbst zu wohnen oder es Dritten zu Wohnzwecken zur Verfügung zu stellen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Verfügungsbeklagte habe den Verfügungsklägern ihren mit dem Tod der Erblasserin nach § 857 BGB erlangten Mitbesitz durch verbotene Eigenmacht entzogen. Durch den Austausch der Schlösser habe sie ihren Alleinbesitzwillen zum Ausdruck gebracht. Zudem sei sie gemäß §§ 861 Abs. 1, 862 Abs. 1 Satz 2, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Unterlassung des Bewohnens des Hauses verpflichtet. Das Gericht sei davon überzeugt, dass die Verfügungsbeklagte erst nach dem gemeinschaftlichen Ausräumen des Hauses durch die Miterben den Besitz ergriffen und nicht schon vorher ständig in dem Haus gewohnt habe.
Hiergegen wendet sich die Verfügungsbeklagte mit ihrer Berufung. Sie trägt vor, sie habe den Verfügungsklägern nicht den Mitbesitz entzogen. Sie sei bereits zu Lebzeiten ihrer Mutter Mitbesitzerin gewesen; diesen Mitbesitz habe sie nie aufgegeben. Auch nach dem Ableben ihrer Mutter habe sie, wenn auch zeitweise in Abständen, im Haus gewohnt. Dies hätten der Zeuge Z1, ihr Lebensgefährte, und der Zeuge Z2 bestätigt.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 21.09.2016 den Antrag der Verfügungskläger auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte zurückzuweisen.
Die Verfügungskläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Verfügungskläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Sie tragen vor, mit dem Tod der Erblasserin sei ein gleichrangiger Mitbesitz der Erben entstanden. Die Besitzentziehung liege folglich bereits in der Begründung der alleinigen Sachherrschaft der Verfügungsbeklagten. Nur die Verfügungsbeklagte und ihr Lebensgefährte hätten Schlüssel zum Objekt; allein sie bestimmten, wer das Haus betrete. So sei ihnen anlässlich der Besichtigung des Hauses durch den Sachverständigen im Teilungsversteigerungsverfahren der Zutritt verweigert worden.
Der Senat hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert. Der Verfügungsgrund werde bei Besitzentziehungen durch verbotene Eigenmacht vermutet. Diese Vermutung sei auch nicht widerlegt. Die Versäumung der Vollziehungsfrist bei der ersten einstweiligen Verfügung beruhe ersichtlich auf einem Versehen und lasse daher nicht den Rückschluss zu, die Sache sei dem Verfügungskläger zu 1. selbst nicht eilig. Die Verfügungsbeklagte habe den Verfügungsklägern auch ihren Mitbesitz entzogen. Es sei von einem Alleinbesitz der Mutter bis zu ihrem Tod auszugehen. Kinder im Haushalt der Eltern, auch volljährige, leiteten ihre Stellung von den Eltern ab und seien daher in der Regel nur Besitzdiener. Dies gelte auch für die Verfügungsbeklagte, die eingezogen sei, um ihre Mutter zu pflegen, und nicht, um Besitz an der Wohnung zu ergreifen. Die Mutter habe ihren Besitz auch nicht freiwillig aufgegeben; eine Rückkehr aus dem Heim in die Wohnung sei nicht völlig ausgeschlossen gewesen. Mit dem Tod der Mutter seien die Parteien Mitbesitzer geworden. Die Verfügungsbeklagte habe den Verfügungsklägern ihren Mitbesitz entzogen, indem sie die Schlösser ausgetauscht habe. Sie sei ihnen daher zur Wiedereinräumung des Besitzes verpflichtet. So habe sie diesen einen Schlüssel zu überlassen und das jederzeitige eigenständige Betreten der Wohnung zu gestatten. Ein darüber hinausgehender Besitzschutzanspruch auf Unterlassung des Bewohnens der Wohnung bestehe allerdings nicht. Dieses stelle allenfalls eine Besitzstörung dar, deren Geltendmachung im Mitbesitzerverhältnis § 866 BGB entgegenstehe, der auch bei verbotener Eigenmacht zur Anwendung komme. Ein eventueller Anspruch aus dem Gemeinschaftsverhältnis könne nicht im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden. Die folglich bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache oder der Teilungsversteigerung bestehende, für beide Seiten unbefriedigende Rechtslage sei nur durch eine gütliche Einigung zu lösen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die beigezogenen Akten 10 C 1173/15 Amtsgericht Mönchengladbach und 2 O 54/16 Landgericht Mönchengladbach Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten hat in der Sache den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.
1. Der nach §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben. Bei der Geltendmachung possessorischen Besitzschutzes nach § 861 BGB besteht insoweit eine tatsächliche Vermutung (vgl. OLG Stuttgart, NJW 2012, 625, 626 f. unter II. 1. d); Palandt/Herrler, BGB, 76. Aufl., § 861 Rn. 11).
Diese ist nicht widerlegt. Zwar hat der Verfügungskläger zu 1. es versäumt, die gleichgerichtete einstweilige Verfügung vom 24. März 2016 innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO durch Zustellung im Parteibetrieb zu vollziehen, weshalb ihre Vollziehung unstatthaft geworden ist. Dies rechtfertigt jedoch vorliegend nicht den Rückschluss, dass ihm die Sache selbst nicht dringlich wäre. Der Verfügungskläger zu 1. hat einen formalen Fehler begangen, der letztlich zum Verlust der zunächst erlangten Sicherung geführt hat. Dieser beruhte jedoch auf der Unkenntnis, dass nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf auch eine Urteilsverfügung der Zustellung im Parteibetrieb zur Kundgabe des Vollziehungswillens bedarf und entgegen der Auffassung von Teilen der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Kommentarliteratur die amtswegige Zustellung des Urteils nicht genügt. Unmittelbar nachdem er von dieser Rechtsprechungspraxis durch den Abhilfebeschluss des Amtsgerichts Mönchengladbach vom 10. Juli 2016 Kenntnis erlangt hat, hat der Verfügungskläger zu 1. gemeinsam mit den Verfügungsklägern zu 2. und 3. den vorliegenden Antrag eingereicht.
2. Die Verfügungskläger haben gegenüber der Verfügungsbeklagten aber lediglich einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Mitbesitzes an dem Hausgrundstück A-Straße … in Stadt 1 aus § 861 Abs. 1 BGB.
Nach § 861 Abs. 1 BGB kann der Besitzer, dem der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen worden ist, die Wiedereinräumung des Besitzes von demjenigen verlangen, welcher ihm gegenüber fehlerhaft besitzt. Der Anspruch setzt die Entziehung unmittelbaren Besitzes voraus; verbotene Eigenmacht kann nur gegen den unmittelbaren Besitzer verübt werden (BGH, NJW 1977, 1818 unter II. 1. a)). Adressat des Anspruchs ist der Besitzer (Münchener Kommentar zum BGB/Joost, 7. Aufl., § 861 Rn. 6). Hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gelten die allgemeinen Grundsätze, nach denen der Kläger als Verletzter die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, der Beklagte dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 616, 617; Münchener Kommentar zum BGB/Joost, 7. Aufl., § 861 Rn. 12; Palandt/Herrler, BGB, 76. Aufl., § 861 Rn. 12).
a) Die gemeinsame Mutter der Parteien war bis zu ihrem Tod unmittelbare Alleinbesitzerin des Hausgrundstücks, und zwar auch dann, wenn die Verfügungsbeklagte in dem von ihr behaupteten Umfang im Objekt gewohnt haben sollte.
Minderjährige Kinder, die mit ihren Eltern zusammenleben, haben grundsätzlich keinen Mitbesitz an der gemeinsam benutzten Wohnung. Die Besitzverhältnisse an der Wohnung, in der die Familie lebt, ändern sich im Regelfall auch nicht, wenn das Kind volljährig wird und mit seinen Eltern weiter zusammenwohnt. Die nach Erreichen der Volljährigkeit weiter in der elterlichen Wohnung lebenden Kinder bleiben im Regelfall Besitzdiener, ohne dass es darauf ankommt, ob die Kinder unter der Adresse gemeldet sind (BGH, NJW 2008, 1959 Rnrn. 20, 21). Dass die Verfügungsbeklagte nicht nach Eintritt der Volljährigkeit im Haus verblieben, sondern nach Jahren in dieses zurückgekehrt ist, um sich um ihre kranke Mutter kümmern zu können, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Gerade der von ihr angegebene Grund für den Wiedereinzug, die Notwendigkeit einer 24-Stunden-Betreuung ihrer Mutter, unterstreicht die Abhängigkeit ihres Aufenthalts vom Besitz der Mutter, wie er für eine Besitzdienerstellung typisch ist.
Die Mutter hat ihren Besitz auch nicht durch die Einweisung in ein Heim im Sinne des § 856 Abs. 1 1. Alt. BGB aufgegeben, denn das Verlassen der Wohnung geschah nicht mit dem Willen, die Sachherrschaft aufzugeben, sondern unfreiwillig. Sie hat den Besitz aber auch nicht im Sinne des § 856 Abs. 1 2. Alt. BGB verloren. Dies setzt voraus, dass eine Wiedererlangung ausgeschlossen oder zumindest deutlich erschwert ist (vgl. KG, NJW-RR 2007, 239, 240). Es war jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Mutter nach hinreichender gesundheitlicher Wiederherstellung oder im Rahmen einer häuslichen Pflege in ihr Haus zurückkehren konnte. Auch die Verfügungsbeklagte stellt einen (Mit-)Besitz der Mutter bis zum Zeitpunkt ihres Todes nicht in Frage.
b) Mit dem Tod der Mutter haben die Verfügungskläger - ebenso wie die Verfügungsbeklagte - Mitbesitz erlangt. Gemäß § 857 BGB geht der Besitz auf die Erben über. Miterben, die den Besitz gemäß § 857 BGB erworben haben, haben Mitbesitz (BGH, NJW 1952, 303, 304).
Letztendlich hätten die Verfügungskläger selbst dann Mitbesitz erlangt, wenn die Verfügungsbeklagte bereits zuvor Mitbesitzerin gewesen wäre, da für die Erlangung von Mitbesitz nach § 857 ein Mitbesitz der Erblasserin genügt hätte.
c) Diesen Mitbesitz hat die Verfügungsbeklagte den Verfügungsklägern durch die im Auswechseln der Schlösser im März 2016 manifestierte Begründung alleiniger Sachherrschaft ohne deren Willen entzogen.
Hierdurch ist ein Anspruch auf Wiedereinräumung des Mitbesitzes aus § 861 Abs. 1 BGB begründet worden. Die Bestimmung des § 866 BGB, wonach im Verhältnis von Miteigentümern zueinander ein Besitzschutz insoweit nicht stattfindet, als es sich um die Grenzen des den einzelnen zustehenden Gebrauchs handelt, steht dem Anspruch auf Wiedereinräumung des durch verbotene Eigenmacht entzogenen Mitbesitzes nicht entgegen. Die völlige Entziehung des Mitbesitzes durch verbotene Eigenmacht ist keine Frage des jedem Mitbesitzer zustehenden Gebrauchs; sie begründet daher auch im Mitbesitzerverhältnis einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Mitbesitzes (BGH, DB 1973, 913, 914; OLG Stuttgart, NJW 2012, 625, 626 unter II. 1. b); Palandt/Herrler, BGB, 76. Aufl., § 866 Rn. 4).
d) Die Verfügungsbeklagte ist den Verfügungsklägern daher zur Wiedereinräumung des Mitbesitzes verpflichtet, wozu die Überlassung von Schlüsseln und die Gestattung eines jederzeitigen eigenständigen Betretens der Wohnung gehört.
3. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Unterlassung des Wohnens und des Wohnenlassens im Haus aus §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 862 Abs. 1 BGB besteht hingegen nicht.
Soweit durch das Wohnen der Verfügungsbeklagten und ihres Lebensgefährten im Haus den Verfügungsklägern ihr Mitbesitz nicht völlig entzogen wird, weil diese Schlüssel erhalten und sich ebenfalls eigenständig im Objekt aufhalten können, steht den Verfügungsklägern ein im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durchsetzbarer possessorischer Besitzschutz nicht zu. Das Bewohnen des ganzen Hauses und die vorgenommenen baulichen Änderungen stellen zwar eine Besitzbeeinträchtigung im Sinne des § 862 Abs. 1 BGB dar. Die Vorschrift des § 866 BGB schließt jedoch die Regeln des eigentlichen Besitzschutzes (§§ 858 ff. BGB) zwischen Mitbesitzern aus, soweit es sich um die Grenzen des dem Einzelnen zustehenden Gebrauchs handelt. Dies gilt für alle Arten der Beeinträchtigung unterhalb der Schwelle des völligen Mitbesitzentzugs einschließlich solcher durch Beschädigung oder Veränderung der Sache (BGH, NJW 1974, 1189, 1190; BGH, NJW 1959, 1364, 1365 Ziff. 4.).
Die Auffassung des Landgerichts, wonach § 866 BGB bei verbotener Eigenmacht keine Anwendung finden soll, findet im Gesetz keine Stütze. Sie steht nicht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. insbes. BGH, NJW 1959, 1364, 1365 Ziff. 4.). Auch die zitierte Fundstelle Joost in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 866 Rn. 12, trägt diese Auffassung nicht.
Ein eventueller Unterlassungsanspruch aus dem Gemeinschaftsverhältnis kann nur im Rahmen der Hauptsacheklage geprüft werden. Insoweit fehlt es jedenfalls am im vorliegenden Verfahren erforderlichen Verfügungsgrund.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht; die Sache ist kraft Gesetzes nicht revisibel, § 542 Abs. 2 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen landgerichtlichen Festsetzung auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 861 Abs. 1, 862 Abs. 1 Satz 2, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben. Bei der Geltendmachung possessorischen Besitzschutzes nach § 861 BGB
§§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 862 Abs. 1 BGB
§§ 858 ff. BGB
§ 857 BGB
§ 866 BGB
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 861 Abs. 1 BGB
§ 856 Abs. 1 1. Alt. BGB
§ 856 Abs. 1 2. Alt. BGB
§ 862 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 625, 626
NJW 1977, 1818
NJW-RR 2004, 616, 617
NJW 2008, 1959
NJW-RR 2007, 239, 240
NJW 1952, 303, 304
DB 1973, 913, 914
NJW 1974, 1189, 1190
NJW 1959, 1364, 1365
10 C 1173/15
2 O 54/16