Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-12, Aktenzeichen 72 K 10/21 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0112.72K10.21PVB.00

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Es geht um die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zu Beförderungen, über die der Beteiligte durch Rückgriff auf frühere dienstliche Beurteilungen entschied.
Durch Richtlinien für die Beförderung der Beamten des zuständigen Bundesministeriums ist dem Beteiligten Folgendes vorgegeben:
„Bei gleicher Gesamtnote in der vorletzten Beurteilung sowie bei einer Abweichung um eine Note sind Beamtinnen und Beamte vorrangig zu befördern, deren vorletzte Beurteilung im höheren Statusamt abgegeben wurde. Bei einer Abweichung um zwei oder mehr Gesamtnoten in der vorletzten Beurteilung sind die Beamtinnen und Beamten mit der höheren Gesamtnote zu befördern.“
Das einschlägige Notensystem kennt (absteigend) die Noten A1 (6 Punkte), A2 (5 Punkte), B1 (4 Punkte), B2 (3 Punkte), B 3 (2 Punkte) und C (1 Punkt).
Der Beteiligte bildet für Auswahlentscheidungen Ranglisten seiner Beschäftigten. In sie gehen die Note der aktuellen dienstlichen Beurteilung, der Durchschnitt der Beurteilung von vier einzelnen Merkmalen dieser Beurteilung, die Note der vorangegangenen Regelbeurteilung, der Durchschnitt der Beurteilung von vier einzelnen Merkmalen dieser Beurteilung sowie Subsidiärpunkte ein.
Der Beteiligte beabsichtigte, 13 Beamte zum Ersten Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 13g zu befördern. Dazu teilte er dem Antragsteller unter dem 28. Oktober 2021 die zur Beförderung nötigen Kriterien aus der Rangliste mit, darunter B1 in der aktuellen dienstlichen Beurteilung. Unter den Beamten waren sieben, die mit A2 beurteilt sind. Weiter beabsichtigte er, fünf weitere zu Ersten Polizeihauptkommissaren mit Amtszulage zu befördern.
Unter dem 1. Dezember 2021 verweigerte der Antragsteller seine Zustimmung zu den letzten sechs für ein Amt der Besoldungsgruppe A13g Ausgewählten und zu den Entscheidungen zur Vergabe der A13g-Stellen mit Amtszulage. Zur Begründung führte er an, dass er Rechtsbedenken hinsichtlich der durchgeführten Berechnung zur Statusamtsbereinigung habe.
Der Beteiligte hielt die Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich und erläuterte dem Antragsteller dies unter dem 14. Dezember 2021. Die Absenkungspraxis unterscheide sich zulässigerweise bei Beförderungen und bei Stellenbesetzungen (wegen der gebündelten Dienstposten/Stellen beziehen die Beteiligten das Wort „Stellenbesetzung“ auf die erstmalige Besetzung eines gebündelten Dienstpostens und sehen nur die weiteren Beförderungen auf dieser Stelle als „Beförderung“ an). Im ersten Fall sei die Absenkungspraxis durch die Richtlinie gebunden. Im zweiten Fall werde sie regelmäßig geübt. Es überzeuge nicht, dass der Antragsteller in der unterschiedlichen Absenkung einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG sehe.
Zwei der nicht ausgewählten Beamten wenden sich in Braunschweig bzw. Köln gerichtlich gegen die Auswahlentscheidungen.
Der Antragsteller beschloss, mittels seiner Bevollmächtigten dieses Verfahren einzuleiten.
Mit seinem am 17. Dezember 2021 bei Gericht eingekommenen Antrag macht er geltend: Es widerspreche Art. 33 Abs. 2 GG, wenn der Beteiligte für die Auswahl bei Beförderungen und bei der Vergabe von Ämtern mit Amtszulage unterschiedliche Maßstäbe anlege. Korrekterweise hätte der Beamte zur Nr. 7 der Rangliste für die Vergabe der Ämter mit Amtszulage ausgewählt werden müssen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 1. Dezember 2021 zu den Beförderungen der laufenden Nr. 8 bis 13 zu A13 und den vorgelegten Einweisungen zu A13gZ nicht unbeachtlich ist und der Beteiligte verpflichtet ist, das Mitbestimmungsverfahren fortzusetzen.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er macht geltend: Der Antrag sei unzulässig, weil der Antragsteller keine eigenen Rechte, sondern Rechte nicht ausgewählter Beamter verfolge. Jedenfalls sei der Antrag unbegründet, weil der gerügte Verstoß offensichtlich nicht vorliege. Es gebe zwar unterschiedliche Absenkungspraktiken, doch würden diese gleichmäßig angewandt.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist entgegen der Auffassung des Beteiligten zulässig.
Nicht in Frage stehen Existenz und Zuständigkeit des Antragstellers für die Mitbestimmungsverfahren. Da die Bundespolizeidirektion 11 räumlich weit auseinanderliegende Teile hat und man dort einen Beschluss gemäß § 7 BPersVG fasste, gibt es in ihr nicht nur den in § 111 Abs. 1 Satz 2 BPersVG vorgesehenen Bundespolizeipersonalrat, sondern gemäß § 93 BPersVG auch den Antragsteller. Die Maßnahmen, um die es hier geht, betreffen die gesamte Dienststelle und nicht nur einen der Teile nach § 7 BPersVG. Dann aber ist – wovon die Beteiligten ohnehin ausgehen – nach den §§ 95 Abs. 1, 92 Abs. 1 BPersVG die Zuständigkeit des Antragstellers gegeben.
In dem Verfahren geht es um die Rechtsstellung des Antragstellers (§ 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG). Die besteht darin, dass der Antragsteller nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG bei Beförderungen mitzubestimmen hat. Dabei handelt es sich um einen beamtenrechtlichen Begriff, den § 2 Abs. 8 Satz 1 BLV dahin definiert, dass sie die Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt ist. § 22 BBG enthält sich einer eigenen Definition. Die Verleihung eines Amtes einer höheren Besoldungsgruppe (hier A13g) ist eine Beförderung, weil sie zu einem höheren Endgrundgehalt führt (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BBesG). Das Gleiche gilt für die Verleihung eines Amtes mit einer Amtszulage, weil die Zulage als Bestandteil des Grundgehalts gilt (§ 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG).
Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats, so kann sie nur mit seiner Zustimmung getroffen werden (§ 70 Abs. 1 BPersVG). Trifft der Dienststellenleiter die Maßnahme ohne die nötige Zustimmung, betrifft das die Rechtsstellung des Personalrats, da es um sein Mitbestimmungsrecht geht. Unerheblich ist, dass sich der Personalrat bei seiner Zustimmungsverweigerung auf ein nicht ihm, sondern Bewerbern zustehendes Recht (hier Art. 33 Abs. 2 GG) beruft. Denn abgesehen davon, dass er nach § 62 Nr. 2 BPersVG darüber zu wachen hat, dass die zugunsten der Beschäftigten geltenden Gesetze durchgeführt werden, ist sein Zustimmungsverweigerungsrecht in Bezug auf Beförderungen nicht auf nur den Personalrat betreffende Gesetze beschränkt, sondern ist weitergehend eröffnet, wenn die Maßnahme gegen (irgend-) ein Gesetz verstößt (§ 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG). Art. 33 Abs. 2 GG zählt zu den damit angesprochenen Gesetzen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17. September 2019 – BVerwG 5 P 6.18 -, Rn. 41).
Der in seiner Zielrichtung eindeutige Antrag ist unbegründet. Er ist auf die Feststellung eines fortbestehenden Mitbestimmungsrechts nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG gerichtet. Ein solches besteht aber nicht mehr.
Nach § 70 Abs. 1 BPersVG kann eine Maßnahme, soweit sie – wie hier - der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Jedoch gilt nach § 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG die Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat fristgerecht die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich oder elektronisch verweigert. Die Neufassung des Bundespersonalvertretungsgesetzes führte hinsichtlich der Zustimmungsverweigerungsgründe zu keiner sachlichen Änderung gegenüber der Vorfassung (vgl. Hebeler, Das neue Bundespersonalvertretungsgesetz, Seite 151). Das bedeutet, dass die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats - neben den hier nicht in Rede stehenden Fällen einer nicht fristgerechten, nicht in der gesetzlich vorgesehenen Schriftform oder ohne Angabe von Gründen erfolgten Verweigerung - auch dann unbeachtlich ist, wenn die gegen die beabsichtigte Maßnahme angeführten Gründe offensichtlich nicht auf einen der gesetzlichen Verweigerungsgründe inhaltlich bezogen sind oder die Begründung aus sonstigen Gründen rechtsmissbräuchlich ist. Zwar genügt es für eine beachtliche Zustimmungsverweigerung, wenn es das Vorbringen des Personalrats aus der Sicht eines sachkundigen Dritten als möglich erscheinen lässt, dass einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Hingegen ist die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens des Personalrats unbeachtlich, wenn sich daraus ersichtlich, d.h. von vornherein und eindeutig, keiner der gesetzlich zugelassenen Verweigerungsgründe ergeben kann, deren Vorliegen also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. September 2020 – BVerwG 5 P 7.19 -, Rn. 10). Ist die Zustimmungsverweigerung aber unbeachtlich, dann tritt die Billigungswirkung des § 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG ein, die das Mitbestimmungsverfahren beendet und das Mitbestimmungsrecht erlöschen lässt. So liegt es hier.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Beachtlichkeit seiner Zustimmungsverweigerung nicht schon durch Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen belegt.
Der Beschluss vom 3. Juli 2018 – 1 B 828/18 – betrifft die Auswahl zum Aufstiegsverfahren für die verkürzte Aufstiegsausbildung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst. Der dortige Bewerber hatte Erfolg, weil nur in einer Vorauswahl auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugegriffen wurde, dann aber die Entscheidung über ein heterogenes Bewerberfeld allein nach dem Ergebnis des von § 36 Abs. 4 BLV vorgesehenen Auswahlverfahrens getroffen wurde (Juris Rn. 38, 44). Abgesehen davon legte jenes Obergericht die Praxis der Behörde, bei unterschiedlichen Statusämtern einen Notenangleich vorzunehmen, seiner weiteren Beurteilung zugrunde (a.a.O. Rn. 40).
Nicht anders verhält es sich mit dem Beschluss jenes Obergerichts vom 6. April 2020 – 1 B 367/19 -. Der dortige Antragsteller unterlag mit seinem Angriff gegen eine Beförderungsentscheidung, weil es nicht möglich gewesen wäre, dass er bei einer korrigierten dienstlichen Beurteilung hätte ausgewählt werden können (Juris Rn. 13). In diesem Zusammenhang thematisierte das Gericht eine Notenherabsetzung nach Beförderung.
Der Einwand des Antragstellers (Antragsschrift Seite 8), der Beteiligte verwende „unterschiedliche Wege bei Beförderungen und bei der Gewährung von Amtszulagen“, um eine Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen herzustellen, ist offensichtlich verfehlt, also unbeachtlich. Die mündliche Anhörung, in der anhand gut lesbarer Tabellen die Auswahlentscheidungen nachvollzogen worden sind, hat ergeben, dass der Beteiligte in beiden Auswahlverfahren (für die A13g-Stellen und für die A13g-Amtszulagen) die oben beschriebenen Kriterien (aktuelle Gesamtnote, aktuellen Durchschnittswert, vorherige Gesamtnote, vorherigen Durchschnittswert) anlegte. Abgesehen davon wäre mit dem Einwand ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nur bezeichnet, wenn beide Wege damit unvereinbar wären. Das steht nicht in Rede.
Die Zustimmungsverweigerung wäre beachtlich, wenn damit geltend gemacht wäre, dass der Beteiligte die beschriebenen Kriterien fehlerhaft angewandt, sich etwa „verrechnet“ hätte. Das ist nicht der Fall.
Die Rangliste für die A13g-Stelle entspricht der behördlichen Vorgabe einschließlich der vom Bundesministerium vorgegebenen Richtlinie. Der auf Rangplatz 13 stehende Beamte T befand sich bei der vorherigen Regelbeurteilung zwar nur in einem Amt der Besoldungsgruppe A10, war darin aber mit A1 beurteilt. Der ihm im Rangplatz nachfolgende Beamte Z hatte bereits seinerzeit ein Amt der Besoldungsgruppe A12 inne, war aber nur mit B2 beurteilt. Im hier gegebenen Fall eines Unterschieds von zwei (und mehr) Noten erhält der Beamte mit der (nominell) besseren Beurteilung (hier der Beamte T mit A1) den Vorzug.
Ebenfalls vorgabengemäß entstand die Rangliste für die A13g-Amtszulage. Der Beamte Sch auf dem Ranglistenplatz 7 befand sich bei der Regelbeurteilung 2016 noch in einem Amt der Besoldungsgruppe A12. Darin war er zwar mit A2 beurteilt. Doch war er damit nur um eine Notenstufe besser als die vor ihm bis Ranglistenplatz 2 stehenden Kollegen, die in ihren Ämtern der Besoldungsgruppe A13g jeweils mit B1, also (nominell) nur eine Note schlechter beurteilt waren. Der Beamte auf dem ersten Ranglistenplatz war 2016 zwar auch erst im Amt nach A12. Doch war er mit A1 (nominell) um zwei Noten besser beurteilt als die anderen.
Hätte man davon auszugehen, dass die Zustimmungsverweigerung bezogen auf die Auswahl für die A13g-Stellen auch die Rüge umfasst, sie sei fehlerhaft, weil dort eine A1 im Amt der Besoldungsgruppe A10 höher gewichtet wurde als eine B2 im (zwei Besoldungsgruppen) höheren Amt nach A12, dann wäre sie auch nicht beachtlich. Denn das setzte voraus, dass vertretbar zu erwägen wäre, dass die Dienstbehörde ihren Beurteilungsspielraum bei der Leistungsbeurteilung mit dieser Um- oder Vergleichsrechnung verkannt oder auch nur überschritten hätte. Indes hält die Fachkammer es nicht möglich, in der (unterstellt) gerügten Gewichtung einen Verstoß gegen das Leistungsprinzip zu sehen. Denn man muss sich bewusst sein, dass es hier um ein drittrangiges Leistungskriterium geht. Vorrangig sind die Gesamtnote der aktuellen Beurteilung (im Amt nach A12) und der Durchschnitt der vier Einzelmerkmale. Der ehemalige A10-Beamte T, der inzwischen als A12-Beamter um ein Amt der Besoldungsgruppe A13 konkurriert, ist aber den Beurteilungen nach als besonders leistungsstark anzusehen, weil er in der Vorbeurteilung in der Spitzengruppe seiner A10-Vergleichsgruppe war, zwischenzeitlich zweimal befördert wurde und nun schon wieder in der A12-Spitzengruppe ist. Ermöglicht es die Beförderungsrichtlinie aber, besonders leistungsstarke Beamte zu befördern, wird sich darin kein Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz zeigen.
Die mündliche Anhörung hat ergeben, dass sich die Rüge unterschiedlicher Berechnungswege auf eine angebliche (auch weil dies im Fall des Beamten T nicht zutrifft) Beurteilungspraxis und ihre Auswirkung auf die erstmalige Besetzung eines gebündelten Dienstpostens bezieht. Der Antragsteller hat behauptet, dass ein Beamter (bei gleicher Leistung) um zwei Noten schlechter beurteilt wird, wenn er im Laufe eines Regelbeurteilungszeitraums befördert wird. Konkurriert er um die erstmalige Besetzung eines gebündelten Dienstpostens, dann wird ihm ein Mitbewerber im höheren Statusamt mit einer (nominell) um bis zu zwei Noten schlechteren Beurteilung vorgezogen. Darin läge ein Unterschied zu den hier inmitten stehenden Auswahlentscheidungen, in denen sich der Bewerber im höheren Amt nur dann durchsetzt, wenn seine (nominelle) Note nur eine Notenstufe schlechter ist. Damit mögen zwar zwischen den Personalvertretungen und Dienststellenleitungen zu erörternde Probleme angesprochen sein, aber (offensichtlich) keine, die für die hier zu beurteilenden Maßnahmen von Bedeutung sind. Nähme man an, die Bevorzugung des im höheren Amt befindlichen Beamten gegenüber dem bis zu zwei Noten (nominell) besser beurteilten Beamten im niedrigeren Statusamt wäre zulässig, stellte das die Vertretbarkeit der hier gewählten Regel (Amtsvorsprung nur bei einem Abstand von nur einer Notenstufe) nicht in Frage. Art. 33 Abs. 2 GG gebietet zwar eine Auswahl nach den dort genannten Kriterien und – nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 7. Juli 2021 – BVerwG 2 C 2.21 -, Rn. 45) – die Bildung eines abschließenden Gesamturteils. Die einzig richtigen Kriterien nach dem aktuellen Gesamturteil legt die Norm – und soweit ersichtlich das Bundesverwaltungsgericht – hingegen nicht fest. Insbesondere deutet nichts darauf, dass nur die vom Antragsteller bevorzugte Vorgehensweise die einzig rechtmäßige ist.
Hätte man die Zustimmungsverweigerung auch auf Art. 3 Abs. 1 GG zu beziehen, führte auch das nicht zur Beachtlichkeit. Selbst wenn beide Berechnungswege (und nicht nur der vom Beteiligten gewählte) zulässig sind, läge keine Ungleichbehandlung vor, wenn nur die Berechnungswege in der jeweiligen Rangliste angewandt werden. Die unterschiedlichen Ämter gäben den sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 BPersVG
§ 93 BPersVG
§ 22 BBG
§ 111 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 95 Abs. 1, 92 Abs. 1 BPersVG
§ 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 2 Abs. 8 Satz 1 BLV
§ 19 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 70 Abs. 1 BPersVG
§ 62 Nr. 2 BPersVG
§ 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG
§ 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 36 Abs. 4 BLV
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 P 6.18
5 P 7.19
1 B 828/18
1 B 367/19
2 C 2.21