Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2024-04-30, Aktenzeichen 9 U 86/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2024:0430.9U86.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. In einem Drei-Personen-Verhältnis kann die Entgeltlichkeit einer Zuwendung danach beurteilt werden, ob zum Zeitpunkt der Zahlungen eine werthaltige Forderung des Anfechtungsgegners als Zahlungsempfänger bestand, die infolge der Zahlungen der Schuldnerin erlosch.(Rn.48)
2. Ein Anfechtunggegner, der seine Bürgschaftserklärung zum Zeitpunkt der Zahlung einer Avalprovision bereits erbracht hatte, hat die Zuwendung durch die Schuldnerin unentgeltlich erlangt, wenn seine insoweit erfüllte Forderung auf Zahlung einer Avalprovision wertlos war.(Rn.48)
3. Darlegungs- und beweisbelastet für die wirtschaftliche Wertlosigkeit der Forderung des Anfechtungsgegners im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung der Schuldnerin ist der Insolvenzverwalter.(Rn.50)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 12. Oktober 2023, Az. 7 O 133/22, wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der N. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf Rückgewähr von Zahlungen in Höhe von 69.750 € zur Insolvenzmasse in Anspruch.
Der Unternehmensgegenstand der Schuldnerin war die Beratung und Projektentwicklung im Bereich der erneuerbaren Energien, insbesondere die Planung und Errichtung von Biogasanlagen.
Im Februar 2019 übernahm die C. GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer H., 75 % der Geschäftsanteile an der Schuldnerin von den vorherigen Gesellschaftern R. und dem Beklagten, die davor jeweils zu 50 % Gesellschafter der Schuldnerin waren (Anlage B5, Bl. 54 f. d.A. OLG). Der Beklagte veräußerte seinen verbleibenden Geschäftsanteil von 25 % zum 30. März 2020 an die C. GmbH. Im Juni 2020 erwarb die P. GmbH alle Geschäftsanteile an der Schuldnerin. Der Beklagte war bis zum 8. Oktober 2020 alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Schuldnerin.
Die Schuldnerin initiierte vier Projektgesellschaften in Kroatien mit dem Ziel der Einspeisung von Strom und Erwirtschaftung von Einspeisevergütungen durch zu realisierende Biogasanlagen. Sie hielt 100 % der Geschäftsanteile an der Tochtergesellschaft, der N.G., eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach kroatischem Recht zur Errichtung und zum Betrieb einer Biogasanlage in G.. Der Beklagte war auch alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der N.G..
Um die Biogasanlage zu bauen, nahm die N.G. am 5. Januar 2018 einen Investitionskredit über 6,2 Millionen € bei der kroatischen HBOR Bank (Croatian Bank for Reconstruction and Development) auf. Bis zur Erwirtschaftung von Einspeisevergütungen finanzierte die N.G. sich über Darlehensgewährungen seitens der Schuldnerin. Ab Juni 2020 erwirtschaftete die N.G. Einspeisevergütungen in Höhe von 250.000 € monatlich.
Mit der „Bürgschaftsvereinbarung“ vom 15. Januar 2018 zwischen der N.G. und dem Beklagten verpflichtete der Beklagte sich, für den Darlehensrückzahlungsanspruch der HBOR Bank nebst Zinsen eine Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 6.200.000 € zu übernehmen. Der Beklagte schloss diesen Bürgschaftsvertrag (vgl. Bl. 52 d.A. LG). Im Gegenzug verpflichtete die N.G. sich gegenüber dem Beklagten zur Zahlung einer Avalprovision in Höhe von 3 % p.a. bezogen auf „den verbürgten Betrag“. Wegen der Einzelheiten dieser Vereinbarung wird verwiesen auf die Anlage B1 (Bl. 28 d.A. LG).
Mit Buchung vom 18. Juni 2019 erhielt der Beklagte von dem Geschäftskonto der Schuldnerin eine Zahlung in Höhe von 46.500 € unter dem Verwendungszweck „Avalprovision III. 2019“ und am 7. August 2019 eine weitere Zahlung in Höhe von 23.250 € mit dem Verwendungszweck „Abschlag Avalprovision IV.2“. Wegen der Einzelheiten der Überweisungen wird auf die Anlage K1 verwiesen (Bl. 7 d.A. LG).
Am 7. Mai 2020 wurde beim Amtsgericht Husum der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin gestellt. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2020 eröffnete das Amtsgericht Husum das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter.
Mit Eintragung in das Handelsregister am 8. Oktober 2020 legte der Beklagte seine Geschäftsführertätigkeit für die Schuldnerin nieder.
Über das Vermögen der N.G. wurde im September 2023 ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt.
Der Kläger hat den Beklagten auf Rückgewähr der Zahlungen vom 18. Juni 2019 und 7. August 2019 zur Insolvenzmasse in Anspruch genommen. Er hat die Ansicht vertreten, die Zahlungen an den Beklagten seien unentgeltlich erfolgt, weil der Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Avalprovision gegen die Schuldnerin gehabt habe. Soweit die Schuldnerin als Dritte Zahlungen für die N.G. verauslagt habe, sei die insoweit erloschene Forderung des Beklagten gegen die N.G. wertlos gewesen, weil diese zu dem Zeitpunkt der Zahlungen jedenfalls überschuldet gewesen sei. Allein zugunsten der Schuldnerin hätten zum 18. Juni 2019 Forderungen gegen die N.G. in Höhe von über 6,6 Mio. € bestanden und zum 7. August 2019 in Höhe von 7,1 Mio. €. Der Kläger hat sich hierzu auf die Jahreskonten der Schuldnerin bezogen (Anlage K3, Bl. 36 ff. d.A. LG). Daneben habe das Darlehen der HBOR Bank gegen die N.G. in Höhe von über 6,2 Mio. € valutiert. Die noch nicht fertiggestellte Biogasanlage sei weniger wert gewesen. Seit der Aufnahme der Bürgschaft durch den Beklagten hätten der N.G. offensichtlich die Mittel gefehlt, die vereinbarte Avalprovision zu zahlen. Die Fassung eines Gesellschafterbeschlusses mit der Begründung einer Pflicht zur Verauslagung einer von der N.G. dem Beklagten geschuldeten Avalprovision hat der Kläger mit Nichtwissen bestritten; ein solcher sei auch unwirksam. Die Schuldnerin habe nicht als weitere Bürgin für die Darlehensverbindlichkeit gegenüber der HBOR Bank gehaftet. Andere Gesellschaften, insbesondere die Schuldnerin, seien nicht verpflichtet gewesen, für alle Verpflichtungen der N.G. einzustehen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, 69.750 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. Juli 2021 an den Kläger zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Ansicht vertreten, die Avalprovision in Höhe von 3 % jährlich für die seinerseits gewährte Bürgschaft entgeltlich erhalten zu haben. Er habe mit dem Geschäftsführer der C. GmbH, Herrn H., im Wege eines Gesellschafterbeschlusses entschieden, dass die von der N.G. an ihn zu zahlende Avalprovision zunächst durch die Schuldnerin verauslagt werde und nach Fertigstellung der Biogasanlage und entsprechender Einnahmen durch die N.G. an die Schuldnerin zurückerstattet werden solle. Hierzu hat der Beklagte Bezug genommen auf eine schriftliche Äußerung des Herrn H. (Anlage B2, Bl. 27 d.A. LG). Die durch die Zahlung der Schuldnerin erloschene Forderung des Beklagten gegen die N.G. sei werthaltig gewesen zum damaligen Zeitpunkt. Die Anlage K3 sei ohne die zugrundeliegenden Buchhaltungsunterlagen nicht nachvollziehbar. Zum Tatbestand der Überschuldung nach deutschem Insolvenzrecht gäbe es keine Entsprechung im kroatischen Recht. Die Schuldnerin habe zudem als Muttergesellschaft für die Verbindlichkeiten der N.G. eingestanden. Die Schuldnerin und die P. GmbH hätten gegenüber der N.G. harte Patronatserklärungen abgegeben. Der Beklagte hat behauptet, dass auch die Insolvenzschuldnerin den Darlehensrückzahlungsanspruch der HBOR Bank gegenüber der N.G. aus dem Darlehensvertrag vom 5. Januar 2018 durch Hingabe einer Bürgschaft abgesichert habe.
Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin gegenüber dem Beklagten habe nicht vorgelegen. Der mit Herrn H. gefasste Gesellschafterbeschluss ausweislich der Anlage B2 sei schlüssig dargelegt worden. Der Kläger habe diesen Beschluss nicht erheblich bestritten. Mithin habe ein Anspruch des Beklagten gegen die Schuldnerin auf Zahlung der Avalprovision bestanden. Im vorliegenden Mehr-Personenverhältnis komme es für die Unentgeltlichkeit im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO darauf an, ob die erfüllte Forderung werthaltig gewesen sei. Wertlos sei die Forderung lediglich gewesen, wenn die N.G. zum damaligen Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen wäre. Allein der Umstand, dass die N.G. die Avalprovision gegenüber dem Beklagten nicht habe bezahlen können, führe nicht zur Annahme einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft. Aus der Anlage K3 sei nicht ersichtlich, welche Forderungen gegen die N.G. fällig gewesen seien. Das Darlehen der HBOR Bank sei zum damaligen Zeitpunkt nicht zur Rückzahlung fällig gewesen. Auf etwaige Patronatserklärungen zugunsten der N.G. komme es daher nicht an. Ein Anspruch aus Bereicherungsrecht sei nicht gegeben, weil der Rechtsgrund der Zahlungen der Provisionsanspruch des Beklagten gegenüber der N.G. gewesen sei.
Hiergegen wendet der Kläger sich mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Diese begründet er im Wesentlichen damit, dass der Beklagte gegen die Schuldnerin keinen Anspruch auf Zahlung der Avalprovision gehabt habe. Einen vertraglichen Anspruch habe der Beklagte nicht einmal behauptet und ein solcher ergäbe sich nicht aus den vom Landgericht festgestellten Tatsachen. Der durch den Beklagten behauptete Gesellschafterbeschluss sei bestritten worden und hätte ggf. keine Außenwirkung entfaltet. Der durch den Beklagten behauptete Gesellschafterbeschluss zu einem unklaren Zeitpunkt habe lediglich zum Inhalt gehabt, dass eine Verauslagung des Betrages faktisch durch die Schuldnerin erfolgen solle. Der entsprechende Anspruch des Beklagten gegen die N.G. auf Zahlung einer Avalprovision sei nicht werthaltig gewesen. Die N.G. sei zum damaligen Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen, weil sie ihre Zahlungen eingestellt gehabt habe. Denn erstinstanzlich sei unstreitig gewesen, dass die N.G. nicht über eigene Vermögenswerte verfügt habe mit Ausnahme der nicht fertiggestellten Biogasanlage. Die N.G. sei nicht in der Lage gewesen, die Forderung des Beklagten auf Zahlung einer Avalprovision in Höhe des streitgegenständlichen Teilbetrages von 69.750 € Mitte 2019 selbst zu bezahlen. Ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Anlage B1 habe seine Forderung auf Zahlung einer Avalprovision 186.000 € pro Jahr betragen. Hiernach habe zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen bereits ein fälliger Rückstand der N.G. in Höhe von 372.000 € gegenüber dem Beklagten bestanden. Das begründe eine Zahlungseinstellung. Die N.G. sei zum maßgeblichen Zeitpunkt entsprechend dem erstinstanzlichen Vortrag auch überschuldet gewesen, was das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen fehlerhaft nicht erörtert habe. Die Überschuldung nach kroatischem Insolvenzrecht sei geregelt in § 7 der kroatischen Insolvenzordnung.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 12. Oktober 2023, Geschäfts-Nr. 7 O 133/22, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, EUR 69.750,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Juli 2021 an den Kläger zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Die Schuldnerin habe eine eigene Verpflichtung gegenüber dem Beklagten erfüllt, nachdem sie die Schuld der N.G. gegenüber dem Beklagten übernommen habe. Die Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin hätten den Beschluss gefasst, dass die Insolvenzschuldnerin die von der Tochtergesellschaft gegenüber dem Beklagten geschuldete Avalprovision verauslage. Jedenfalls bestünde im Innenverhältnis zur N.G. ein Rückgriffanspruch der Schuldnerin. Soweit die Schuldnerin die streitgegenständlichen Beträge für die N.G. verauslagt habe, habe der Beklagte seine korrespondierende werthaltige Provisionsforderung gegen die N.G. verloren. Der Kläger habe weder vorgetragen noch bewiesen, dass die N.G. am 18. Juni 2019 oder am 7. August 2019 nicht dazu in der Lage gewesen wäre, fällige Forderungen erfüllen zu können. Eine Zahlungsunfähigkeit oder eine Überschuldung der N.G. habe in diesem Zeitraum nicht vorgelegen, zumal eine Patronatserklärung der Insolvenzschuldnerin sie abgesichert und zum damaligen Zeitpunkt eine positive Fortführungsprognose der N.G. bestanden habe.
Der Senat hat mit Beschluss vom 27. Februar 2024 Hinweise an den Beklagten erteilt, zu welchen dieser mit Schriftsatz vom 13. März 2024 Stellung genommen hat. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2024 den Beklagten persönlich angehört und dem Kläger auf neues Tatsachenvorbringen des Beklagten Schriftsatznachlass gewährt. Wegen des Inhalts der Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2024 verwiesen. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 9. April 2024 Stellung genommen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf diesen Schriftsatz Bezug genommen (Bl. 79 bis 81 d.A. OLG).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.
1. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Rückgewähranspruch in Höhe von 69.750,00 € aus §§ 143 Abs. 1 Satz 1, 129, 134 Abs. 1 InsO.
Nach § 134 Abs. 1 InsO ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners anfechtbar, es sei denn, dass sie früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist.
a.) Die Grundvoraussetzungen des § 129 InsO für eine Insolvenzanfechtung liegen vor. Nach § 129 Abs. 1 InsO sind Rechtshandlungen, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 InsO anfechtbar. Unter Rechtshandlung ist jede bewusste Willensbetätigung zu verstehen, die eine rechtliche Wirkung auslöst (Kayser/Freudenberg in: MüKoInsO, 4. Aufl. 2019, § 129 Rn. 7). Demgemäß sind die Überweisungen der Schuldnerin an den Beklagten Rechtshandlungen.
b.) Die angefochtenen Zahlungen führten infolge des Vermögensabflusses bei der Schuldnerin auch zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2016 - IX ZR 65/15, ZInsO 2016, 2474 ff. Rn. 11; BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14, juris Rn. 8).
c.) Der Vierjahreszeitraum vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 134 Abs. 1 InsO ist eingehalten. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde am 7. Mai 2020 gestellt. Die hier streitgegenständlichen Zahlungen erfolgten am 18. Juni 2019 und am 7. August 2019. Sie erfolgten somit in einem Zeitraum von weniger als einem Jahr vor Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
d.) Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Unentgeltlichkeit der Zahlungen nicht vorliegt. Der Kläger hat nicht hinreichend dargelegt, dass die angefochtenen Rechtshandlungen im Juni und August 2019 unentgeltlich waren.
Maßgeblicher Zeitpunkt (§ 140 InsO) für die Beurteilung der Frage, ob eine Unentgeltlichkeit vorlag, ist der Zeitpunkt des Rechtserwerbs des Zuwendungsempfängers in Folge der Zahlung (Freudenberg/Kayser in: MüKoInsO, 4. Aufl. 2019, InsO § 134 Rn. 31b), vorliegend also der Erhalt der Zahlungen durch den Beklagten mit Buchungen vom 18. Juni 2019 und am 7. August 2019.
aa.) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Beurteilung, ob eine Leistung des Schuldners unentgeltlich im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO erfolgte, unabhängig von dem Bestehen einer Leistungsbeziehung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen in Mehrpersonenverhältnissen (hierzu kritisch: Bitter, WuB 2016, 564, 566 mit weiteren Nachweisen), zwischen Zwei-Personen-Verhältnissen und Drei-Personen-Verhältnissen zu unterscheiden.
Im Zwei-Personen-Verhältnis ist eine Verfügung als unentgeltlich anzusehen, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung zufließen soll. Wird eine dritte Person in den Zuwendungsvorgang eingeschaltet, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Leistende selbst einen Ausgleich für seine Leistung erhalten hat; maßgeblich ist vielmehr, ob der Zuwendungsempfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen hat. Bezahlt der Leistende die gegen einen Dritten gerichtete Forderung des Zuwendungsempfängers, liegt dessen Gegenleistung in der Regel darin, dass er mit der Leistung, die er gemäß § 267 Abs. 2 BGB nur bei Widerspruch seines Schuldners ablehnen kann, eine werthaltige Forderung gegen diesen verliert. Ist hingegen die Forderung des Zuwendungsempfängers wertlos, verliert dieser wirtschaftlich nichts, was als Gegenleistung für die Zuwendung angesehen werden kann. In solchen Fällen ist die Tilgung einer fremden Schuld als unentgeltliche Leistung anfechtbar. Der Zuwendungsempfänger ist gegenüber den Insolvenzgläubigern des Leistenden dann nicht schutzwürdig; denn er hätte ohne dessen Leistung, auf die er keinen Anspruch hatte, seine Forderung nicht durchsetzen können (BGH, Urteile vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 8; vom 19. November 2009 - IX ZR 9/08, WM 2010, 129 Rn. 8; vom 17. Oktober 2013 - IX ZR 10/13, WM 2013, 2182 Rn. 6; vom 4. Februar 2016 - IX ZR 42/14, NJW 2016, 1738 Rn. 9).
bb.) Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Zahlung der Schuldnerin nicht auf eigene Schuld im Rahmen eines Zwei-Personen-Verhältnisses erfolgte.
Mangels einer im Zuwendungsverhältnis getroffenen Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten über eine eigene Verpflichtung zur Leistungserbringung der Schuldnerin liegt ein Dreipersonenverhältnis im Hinblick auf die Leistung eines Dritten, nämlich der Schuldnerin, gemäß § 267 Abs. 1 BGB vor.
(1) Der Kläger hat schlüssig dargelegt, dass vorliegend eine dritte Person, nämlich die Schuldnerin, in den Zuwendungsvorgang gemäß § 267 Abs. 1 BGB eingeschaltet wurde.
Der Vortrag des Klägers, die Schuldnerin habe den Vergütungsanspruch des Beklagten gegen die N.G. wegen der Gewährung einer Bürgschaft gegenüber der HBOR Bank verauslagt und damit eine fremde Schuld für die N.G. gemäß § 267 Abs. 1 BGB getilgt, ist schlüssig.
Die Leistung durch einen Dritten erfordert seinen nach außen erkennbaren Willen zur Tilgung einer fremden Schuld (BGH, Urteil vom 31. Januar 2018 - VIII ZR 39/17, NJW 2018, 1079, Rn. 26; Artz in: Erman BGB, Kommentar, 17. Auflage 2023, § 267 BGB Rn. 3).
Der Vorgang der Überweisungen der Schuldnerin an den Beklagten am 18. Juni 2019 und am 7. August 2019 ist unstreitig. Der Verwendungszweck der jeweiligen Überweisung lautete unter anderem „Avalprovision“ (Anlage K1) und lässt damit einen Rückschluss auf den Grund der Zahlungen gemäß der Vereinbarung zwischen der N.G. und dem Beklagten ausweislich der Anlage B1 zu, sowie einen entsprechenden Fremdtilgungswillen der Schuldnerin. Der Wortlaut der Anlage B2 stützt den Vortrag des Klägers, dass die Schuldnerin die Schuld der N.G. gegenüber dem Beklagten aus der unstreitig gestellten Vereinbarung vom 15. Januar 2018 ausweislich der Anlage B1 insoweit „verauslagte“, also zahlte, um später eine Rückerstattung von der N.G. zu erhalten. Nach dem Inhalt der Anlage B2 erklärte der als Zeuge benannte Herr H. als Geschäftsführer der C. GmbH, dass er und der Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Schuldnerin im Rahmen eines Gesellschafterbeschlusses beschlossen hätten, dass die von der N.G. an den Beklagten zu zahlende Avalprovision zunächst von der Schuldnerin verauslagt werde und die N.G. die verauslagten Beträge nach Anschluss an das kroatische Stromnetz und Erhalt der Einspeisevergütung an die Schuldnerin zurückzahle. Hiernach wurde erkennbar die Schuldnerin als Dritte in den Zuwendungsvorgang eingeschaltet.
(2) Diesen Vortrag hat der Beklagte nicht erheblich bestritten. Soweit er teilweise eine Leistung im Zweipersonenverhältnis behauptet hat, wodurch insoweit eine entgeltliche Leistung der Schuldnerin gegeben gewesen sei, weil sie eine eigene Verpflichtung diesem gegenüber getilgt hätte, ist sein Vortrag nicht schlüssig.
Der Vortrag des Beklagten zur Schuldübernahme gemäß § 414 BGB durch einen Gesellschafterbeschluss der Schuldnerin ist in sich nicht konsistent und steht im Widerspruch zu dem übrigen Vorbringen des Beklagten. Hierauf ist der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen worden.
Zwar hat der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren die Auffassung vertreten, dass die Schuldnerin - als Dritte - aufgrund einer mit dem Beklagten als Gläubiger gemäß § 414 BGB getroffenen Schuldübernahme die Schuld der N.G. aus der Vereinbarung vom 15. Januar 2018 insoweit übernommen und in Folge eine eigene Verbindlichkeit gegenüber dem Beklagten getilgt habe. Erstinstanzlich hat der Beklagte dagegen vorgetragen, dass die Gesellschafter der Schuldnerin, der Beklagte und der Geschäftsführer der C. GmbH, der als Zeuge benannte Herr H., beschlossen hätten, dass die Schuldnerin die von der N.G. an den Beklagten zu zahlende Avalprovision verauslage und nach Fertigstellung und Erhalt der Einspeisevergütung von der N.G. zurückerhalte. Zum Beleg hat der Beklagte die Anlage B2 vorgelegt. Eine Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten als Privatperson ist ausweislich dieser gerade nicht vorgetragen oder ersichtlich. Nach dem Inhalt der Anlage B2 trafen der Beklagte und der als Zeuge benannte Herr H. eine Absprache in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin.
Auch ist eine befreiende Schuldübernahme seitens der Schuldnerin nach dem Wortlaut der Anlage B2 nicht Gegenstand der Vereinbarung gewesen. Die Übernahme einer Forderung, bzw. die Übernahme der Verpflichtung zur Zahlung einer Avalprovision an den Beklagten, wird hier nicht angesprochen, sondern die Verauslagung einer fremden Schuld. Entsprechend hat der Beklagte auch später vorgetragen, dass der Betrag von der Schuldnerin „verauslagt“ werden sollte (Seite 3 des Schriftsatzes vom 8. Februar 2024) und vor dem Senat persönlich angehört erklärt, dass die Avalprovision „verauslagt“ worden sei (Seite 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2024).
In seiner Stellungnahme vom 13. März 2024 auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 27. Februar 2024 hat der Beklagte sodann vorgetragen, es habe hinsichtlich des gefassten Gesellschafterbeschlusses eine Verwechslung vorgelegen. Die damaligen Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin, R. und der Beklagte, hätten vor Abschluss des Darlehensvertrages, also im Januar 2018, mit der HBOR Bank den Beschluss gefasst, dass die von der HBOR Bank geforderte Bürgschaft von dem Beklagten gestellt werde. Der Zeuge H. sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht bei der Insolvenzschuldnerin involviert gewesen. Weiter hat der Beklagte vorgetragen, die Insolvenzschuldnerin, die N.G. und der Beklagte hätten sodann vereinbart, dass die Insolvenzschuldnerin die Zahlung der Avalprovision übernehme und die N.G. eine Verbindlichkeit gegenüber der Insolvenzschuldnerin in identischer Höhe übernehme, diese aber erst nach Fertigstellung und Erhalt der Einspeisevergütung ausgleiche. Zum Beweis hat der Beklagte sich jedoch erneut auf die erstinstanzlich vorgelegte Anlage B2 bezogen. Diese belegt jedoch den Vortrag einer Schuldübernahme nicht.
Soweit der Beklagte weiter vorgetragen hat, die an ihn im Juni und August 2019 gezahlten Beträge seien in der Buchhaltung der Schuldnerin als Darlehen der Schuldnerin gegenüber der N.G. gebucht worden, ist die Art des Rückgriffanspruchs zwischen der N.G. und der Schuldnerin insoweit unerheblich für den Zahlungsvorgang gegenüber dem Beklagten. Die Zahlungen an den Beklagten erfolgten nicht erkennbar als Darlehensgewährung, sondern unter dem Verwendungszweck „Avalprovision“. Es ist auch nicht dargelegt oder ersichtlich, dass die N.G. an den behaupteten Vereinbarungen – insbesondere nicht als Darlehensnehmerin gegenüber der Schuldnerin – beteiligt gewesen wäre.
cc.) Damit kann im vorliegenden Drei-Personen Verhältnis die Entgeltlichkeit der Zuwendung nur danach beurteilt werden, ob zum Zeitpunkt der Zahlungen eine werthaltige Forderung des Beklagten als Zahlungsempfänger gegen die N.G. bestand, die infolge der Zahlungen der Schuldnerin gemäß §§ 362 Abs. 1, 267 Abs. 1 BGB erlosch. Der Beklagte, der seine Bürgschaftserklärung zum Zeitpunkt der Zahlung der streitgegenständlichen Avalprovision bereits erbracht hatte, hat die Zuwendung durch die Schuldnerin unentgeltlich erlangt, wenn seine (insoweit erfüllte) Forderung auf Zahlung einer Avalprovision gegen die N.G. wertlos war.
(1) Von der Wertlosigkeit der Forderung des Zuwendungsempfängers ist regelmäßig nicht erst dann auszugehen, wenn über das Vermögen des Forderungsschuldners wegen Zahlungsunfähigkeit bereits das Insolvenzverfahren eröffnet war, sondern schon dann, wenn er materiell zahlungsunfähig, mithin insolvenzreif war, es sei denn, für die von dem Schuldner beglichene Verbindlichkeit bestand eine werthaltige Sicherung (BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - IX ZR 236/13, juris Rn. 5). Ist der Schuldner zahlungsunfähig, dürfen Forderungen nicht mehr im Wege der Einzelzwangsvollstreckung durchgesetzt werden. Dies widerspräche dem Grundsatz, dass bei Insolvenzreife des Schuldners eine gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger in dem dafür vorgesehenen Verfahren stattzufinden hat (BGH, Urteile vom 22. Oktober 2009 - IX ZR 182/08, WM 2009, 2283 Rn. 9 vom 17. Juni 2010 - IX ZR 186/08, WM 2010, 1421 Rn. 7; vom 18. April 2013 - IX ZR 90/10, WM 2013, 1079 Rn. 6; vom 17. Oktober 2013 - IX ZR 10/13, a.a.O. Rn. 7; vom 25. Februar 2016 - IX ZR 12/14, juris, Rn. 10, vom 4. Februar 2016 - IX ZR 42/14, a.a.O. Rn. 9).
Darlegungs- und beweisbelastet für die wirtschaftliche Wertlosigkeit der Forderung des Beklagten gegen die N.G. im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung der Schuldnerin ist der Kläger (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 30. März 2006 – IX ZR 84/05, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 27. Februar 2020 – IX ZR 337/18, juris Rn. 13).
(2) Der Kläger hat die Wertlosigkeit der Forderung des Beklagten nicht im Hinblick auf eine materielle Zahlungsunfähigkeit der N.G. im Juni und August 2019 hinreichend dargelegt. Diese bleibt zumindest erheblich bestritten durch den Beklagten.
(a) Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat, § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO. Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, WM 2011, 1429, 1430 Rn. 12). Die Annahme einer Zahlungseinstellung kann auf in der Rechtsprechung entwickelten Indizien beruhen. Sie kann auf einzelne Indizien gestützt werden oder sich aus einer Gesamtschau mehrerer Indizien ergeben (BGH, Beschluss vom 15. November 2018 - IX ZR 81/18, ZInsO 2019, 192 Rn. 4). Bei der Beurteilung der in Betracht kommenden Indizien darf aber nicht übersehen werden, dass die zugrundeliegenden Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen (BGH. Urteil vom 6. Juli 2017 - IX ZR 178/16, WM 2017, 1709 Rn. 12). Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei bis vier Wochen auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass ersichtlich von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, juris Rn. 43; BGH, Urteil vom 09. Januar 2003 - IX ZR 175/02, ZInsO 2003, 180, Rn. 28). Erklärt der Schuldner, eine fällige und nicht unbeträchtliche Verbindlichkeit binnen drei Wochen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2016 - IX ZR 174/15, WM 2016, 1238 Rn. 27) nicht - und zwar auch nicht nur ratenweise - begleichen zu können, wird in aller Regel von einer Zahlungseinstellung des Schuldners im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung auszugehen sein (BGH, Urteil vom 6. Mai 2021 - IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28-49, Rn. 41).
(b) Nach dieser Maßgabe hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger keine hinreichenden Indizien für eine Zahlungseinstellung der N.G. im Juni und August 2019 vorgetragen.
Eine Zahlungseinstellung kann der Senat zunächst nicht aus einem behaupteten Rückstand mit der Zahlung der Avalprovision insgesamt entnehmen. Der Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung, dass die Forderung des Beklagten gegen die N.G. in Höhe von jährlich 186.000 € pro Jahr bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen im Sommer 2019 in Höhe von 372.000 € fällig und rückständig gewesen sei, ist durch den Beklagten in der persönlichen Anhörung vor dem Senat erheblich bestritten worden. Dieser hat persönlich angehört erklärt, dass die N.G. auf die Avalprovision quartalsweise Zahlungen an ihn erbracht habe. So habe sie jeweils 46.500 € am 1. Februar 2018, am 4. April 2018, am 19. Juni 2018 und am 10. September 2018 auf die geschuldete Avalprovision an ihn gezahlt und am 14. Januar 2019 einen Betrag in Höhe von 93.000 €. Diesen Vortrag hat der Kläger mit nachgelassenem Schriftsatz vom 9. April 2024 unstreitig gestellt.
Eine möglicherweise bestandene Kontosperre bildet vorliegend kein hinreichendes Indiz für eine die Zahlungsunfähigkeit begründende Zahlungseinstellung der N.G. im Sommer 2019. Es bleibt ungewiss, ob und ggf. wann eine Kontosperre über ggf. welche Geschäftskonten der N.G. bestand. Der Beklagte hat persönlich angehört vor dem Senat erklärt, dass der Grund für die Überweisung der Zahlungen auf seine Avalprovision im Juni und August 2019 durch die Schuldnerin möglicherweise eine drohende Kontoblockade bei der N.G. gewesen sei. Der kroatische Staat habe trotz Fertigstellung der Biogasanlage in G. über ein Jahr noch keine Einspeisevergütung an sie gezahlt. Ein Vermittler habe dann mit der Behauptung einer Bewirkung der Einspeisevergütung zu Unrecht einen Titel über 100.000 € gegen die N.G. erwirkt, was in Kroatien einfacher möglich sei als in Deutschland, und ein aus seiner Sicht nicht berechtigtes Entgelt über eine Kontosperre durchgesetzt. Der Beklagte hat jedoch nicht mit Bestimmtheit sagen können, ob diese zum streitgegenständlichen Zeitpunkt über das maßgebliche Geschäftskonto der N.G. bereits ausgebracht war und ggf. über welchen Zeitraum (Seite 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2024).
Der Senat hat keine Anzeichen dafür gesehen, dass die zum Teil lückenhaften und von gewissen Unsicherheiten geprägten Erklärungen des Beklagten vor dem Senat unrichtig oder bewusst unvollständig gewesen wären. Der Beklagte war sichtlich psychisch geprägt von den erheblichen wirtschaftlichen Verlusten aus den gegenständlichen Projekten in Kroatien und deren Ablauf. Er hat plausibel erklärt - was bereits aktenkundig gewesen ist - dass er auch psychisch hierdurch beeinträchtigt sei und sich auf die technischen Aspekte, nicht die buchhalterischen oder juristischen Einzelheiten der Unternehmung, aufgrund seiner technischen Ausbildung konzentriert habe. Entsprechend hat er ebenfalls nachvollziehbar angegeben, dass er sich auch aufgrund des Zeitablaufs an einzelne Umstände nicht mehr vollständig habe erinnern können und hat erkennbar nicht gewusst, worauf es vorliegend juristisch ankommen könnte.
Soweit der darlegungs- und beweisbelastete Kläger mit nachgelassenem Schriftsatz vom 9. April 2024 die seitens des Beklagten erwähnten Kontosperrungen anspricht, legt er nicht dar, in welchem Zeitraum wegen welcher rückständigen Forderungen eine Kontosperre tatsächlich vorgelegen habe, bzw. dass und ob eine solche eine Zahlungseinstellung der N.G. zum hier relevanten Zeitpunkt hat begründen können. Der Senat sieht durch den vagen Vortrag von drohenden Kontosperrungen zu unklaren Zeitpunkten auf nicht näher spezifizierten Konten der N.G. damit keine hinreichenden Indizien, um auf eine Zahlungseinstellung der Gesellschaft im Juni und August 2019 schließen zu können.
Der Senat kann auch im Übrigen nicht mit hinreichender Sicherheit auf eine Zahlungseinstellung der N.G. im Sommer 2019 schließen. Der Beklagte hat weiter vor dem Senat erklärt, dass seitens der N.G. wohl gezahlt worden sei, „um das Konto frei zu kriegen“ und „die Firma danach weitergelebt hat und die laufenden Kosten bezahlt hat“ (Seite 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2024). Der Kläger hat hierauf weder bestritten, dass die laufenden Kosten des Unternehmens im Anschluss an die hier angefochtenen Rechtshandlungen weiter durch die N.G. beglichen werden konnten, noch andere Forderungen dargelegt, die in oder kurz nach Juni und August 2019 gegen die N.G. in erheblicher Höhe zur Zahlung fällig waren und nicht bezahlt werden konnten. Mahnungen oder Vollstreckungsandrohungen auf in diesem Zeitraum fällige Forderungen gegen die N.G. sind nicht dargelegt oder ersichtlich; eine eigene Erklärung der N.G., aus Mangel an liquiden Mitteln fällige Forderungen nicht begleichen zu können, liegt ebenso wenig vor. Da die N.G. zum damaligen Zeitpunkt zu 100 % eine Tochtergesellschaft der Schuldnerin war, ist auch nicht dargelegt oder ersichtlich, dass der Kläger zu einem derartigen Vortrag nicht in der Lage gewesen sein könnte.
Soweit der Kläger Bezug nimmt auf den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 7. Mai 2020, indiziert dieser wegen des zu großen zeitlichen Abstands keine Zahlungseinstellung der N.G. im Sommer 2019. Gleiches gilt für den unstreitigen Umstand, dass über das Vermögen der N.G. „wenige Jahre später“ (Schriftsatz des Klägers vom 9. April 2024, Seite 2) ebenfalls ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt worden ist. Für die Frage der Zahlungsunfähigkeit der N.G. ist auch unerheblich, ob das wirtschaftliche Konzept dieser überhaupt schlüssig und rentabel war, was der Kläger bestritten hat.
Zu Recht hat das Landgericht im Übrigen ausgeführt, dass die Forderungen ausweislich der Jahreskonten der Schuldnerin gemäß der Anlage K3 nicht hinreichend eine Zahlungseinstellung der N.G. im Juni und August 2019 indizieren, weil aus dieser Aufstellung nicht erkennbar ist, dass und welche Forderungen gegen die N.G. ggf. zu diesem Zeitpunkt zur Rückzahlung fällig gewesen wären. Dass der Investitionskredit seitens der HBOR Bank zum damaligen Zeitpunkt zur Rückzahlung fällig gewesen wäre, ist weder dargelegt noch erkennbar.
(3) Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung behauptet, die N.G. sei zum maßgeblichen Zeitpunkt - im Sommer 2019 - überschuldet gewesen und die Wertlosigkeit einer Forderung im Rahmen von § 134 Abs. 1 InsO sei auch mit der Überschuldung der N.G. begründet worden, was das Landgericht übersehen habe, verhilft dieses Vorbringen seiner Berufung nicht zum Erfolg.
Zwar wird in der Literatur teilweise implizit angenommen, dass auch die Überschuldung eines Unternehmens die Wertlosigkeit von Forderungen gegen dieses begründen kann (Freudenberg/Kayser in: MüKoInsO, 4. Aufl. 2019, InsO § 134 Rn. 31b; Reul/Heckschen/ Wienberg InsR, § 9, Insolvenzanfechtung, 3. Auflage 2022 Rn. 267).
Der Kläger hat aber eine Überschuldung der N.G. gemäß § 19 InsO zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Rechtshandlung der Schuldnerin nicht schlüssig dargelegt.
Allerdings ist § 19 InsO anwendbar. Zwar hat der Beklagte bestritten, dass ein im kroatischen Recht mit der Regelung des § 19 InsO übereinstimmender Insolvenzgrund der Überschuldung existiere. Der Senat wendet jedoch den Maßstab des § 19 InsO an, da er über das Merkmal der wertlosen Forderung im Rahmen einer Anfechtung nach § 134 InsO in einem in Deutschland eröffneten Insolvenzverfahren zu entscheiden hat und hierfür nach Art. 7 Abs. 2 lit. m EuInsVO deutsches Sachrecht anwendet.
(a) Überschuldung liegt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Der Überschuldungstatbestand hat danach zwei Tatbestandsmerkmale: die rechnerische Überschuldung und die negative Fortführungsprognose (Steffek in: Prütting/Bork/Jacoby, KPB - Kommentar zur Insolvenzordnung, 98. Lieferung Dezember 2023, § 19 InsO, Rn. 43). Für die Feststellung, dass die Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet ist, bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz, in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu (BGH, Urteile vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, juris Rn. 9, BGH, vom 3. März 2022 - IX ZR 53/19 ZInsO 2022, 716-720, Rn. 26).
(b) Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass der seitens des Klägers zur Darlegung einer Überschuldung der N.G. im Juni und August 2019 vorgelegte Auszug aus den Jahreskonten (Anlage K3) diesen Anforderungen nicht genügt. Die Anlage K3 zeigt ein Jahreskonto aus dem Kanzlei- und Rechnungswesen vom 20. Juli 2020. Sie stellt weder eine Handels- noch eine Überschuldungsbilanz auf den maßgeblichen Zeitpunkt dar und bleibt durch den Beklagten bestritten.
(c) Zudem müsste der Kläger auch die fehlende positive Fortführungsprognose der N.G. zum damaligen Zeitpunkt darlegen. Denn für die Annahme einer Überschuldung im Sinne des § 19 InsO fehlt es an einer § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO entsprechenden gesetzlichen Vermutung. Will der anfechtende Insolvenzverwalter die Wertlosigkeit der Forderung auf eine insolvenzrechtliche Überschuldung stützen, muss er deshalb deren Eintritt im Grundsatz voll beweisen. Das gilt auch für die negative Fortführungsprognose. Der insoweit für eine abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast streitende Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO steht dem nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber damit eine Beweislastregelung für den Insolvenzanfechtungsprozess treffen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2022 - IX ZR 53/19, ZInsO 2022, 716-720, Rn. 23). Der Kläger hat eine negative Fortführungsprognose für die N.G. bezogen auf den Zeitraum im Sommer 2019 nicht dargelegt und diese bleibt bestritten durch den Beklagten.
An einer negativen Fortführungsprognose bezogen auf den damaligen Zeitpunkt bestehen auch Zweifel, da die N.G. als Projektgesellschaft der Schuldnerin ein Start-up-Unternehmen war, welches planmäßig erst ab der Fertigstellung der Biogasanlage mit der Erwirtschaftung von Einspeisevergütungen rechnete und diese ab Juni 2020 in Höhe von monatlich 250.000 € unstreitig zunächst auch erwirtschaftete.
(4) Andere Indizien können die Überzeugung des Senats von der Wertlosigkeit der Forderung des Beklagten gegen die N.G. gemäß § 286 Abs. 1 ZPO nicht begründen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann sich die Werthaltigkeit der erloschenen Forderung des Zuwendungsempfängers auch aus einer dem Forderungsschuldner gegen den Leistenden zustehenden anderweitigen Forderung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2009 - IX ZR 9/08, juris Rn. 14). Es ist jedoch durch den Kläger nicht dargelegt oder ersichtlich, dass die Schuldnerin bereits im Juni und August 2019 zahlungsunfähig gewesen wäre und damit ihren Verpflichtungen als Muttergesellschaft gegenüber der Tochtergesellschaft N.G. zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht mehr nachkommen konnte. Im Gegenteil spricht die Übernahme der Zahlungen auf die Avalprovision dafür, dass die Muttergesellschaft nach wie vor ihren Verpflichtungen im Verbund nachkommen konnte.
Auf die Behauptung des Beklagten, dass harte Patronatserklärungen anderer Unternehmen – insbesondere eine Ausstattungsverpflichtung der Schuldnerin gegenüber der N.G. – zur Erhaltung der Liquidität der N.G. vorgelegen hätten, kommt es nicht entscheidungserheblich an, weil eine solche Erklärung, sofern sie bestanden haben sollte, nicht den klägerischen Vortrag der Wertlosigkeit der Forderung auf Avalprovision gegen die N.G. stützt.
Der Senat kann sich auch keine hinreichende Überzeugung von der Wertlosigkeit der Forderung aus dem Auslandsbezug der Forderung des Beklagten gegen die N.G. bilden. Zwar mag eine Vollstreckung einer Forderung gegen ein Unternehmen in Kroatien schwieriger sein als eine Vollstreckung im Inland. Erhebliche Einschränkungen der Vollstreckung sind aber weder dargelegt noch ersichtlich, zumal Kroatien ein Mitgliedsstaat der EU ist und der Beklagte zugleich Geschäftsführer der N.G. war und von daher ein Vollstreckungshindernis weniger wahrscheinlich erscheint.
2. Ein Rückgewähranspruch des Klägers gegen den Beklagten aus §§ 143 Abs. 1 Satz 1, 135 Abs. 2 InsO besteht nicht.
Nach § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte. Der Gesellschafter hat dann die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten (§ 143 Abs. 3 Satz 1 InsO) (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9-18, Rn. 7).
Der Vorschrift liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass es wirtschaftlich einer Darlehensgabe des Gesellschafters an seine Gesellschaft entspricht, wenn er einem Dritten für einen der Gesellschaft überlassenen Kredit eine Sicherung gewährt (BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 - IX ZR 243/18, BGHZ 226, 125-145, Rn. 18). Die Anfechtung richtet sich auf die damit verbundene Befreiung des Gesellschafters von einer Sicherung (BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 - IX ZR 243/18, BGHZ 226, 125-145, Rn. 13; BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - IX ZR 164/13, BGHZ 200, 210-220). Die N.G. befriedigte vorliegend jedoch nicht die Bank als „Dritte“ im Sinne der Norm, sondern die Schuldnerin zahlte für die N.G. Abschläge auf die Avalprovision an den Beklagten als Gesellschafter aus. Der Beklagte erlangte hierdurch keine Befreiung von der gestellten Sicherheit der Bürgschaft.
3. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Rückgewähranspruch aus §§ 143 Abs. 1 Satz 1, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO.
Anfechtbar ist gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
a.) Die Grundvoraussetzungen des § 129 InsO für eine Anfechtung liegen vor. Auch der Jahreszeitraum der Befriedigung am 18. Juni 2019 und am 7. August 2019 vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 7. Mai 2020 gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist eingehalten. Auf obige Ausführungen wird Bezug genommen. Der Beklagte war Gesellschafter der Schuldnerin im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen, in einer Höhe von über 10 %, nämlich in Höhe von 25 %.
b.) Dem Beklagten ist durch die angefochtenen Zahlungen der Schuldnerin jedoch keine Befriedigung für seine Forderung als Gesellschafter auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung gewährt worden.
Bezahlt der Schuldner vertraglich vereinbarte Darlehenszinsen bzw. eine vertraglich vereinbarte Avalprovision für die Gewährung einer Bürgschaft, ist durch den Bundesgerichtshof inzwischen geklärt, dass diese grundsätzlich nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar sind. Vertraglich vereinbarte Darlehenszinsen oder vertraglich geschuldete Zinsen für eine gleichgestellte Forderung sind keine Befriedigung einer Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens. Für die Avalprovision, die das Entgelt für die Übernahme einer Bürgschaft darstellt, gilt nichts anderes. Die Zahlung auf die Avalprovision stellte auch keine Zahlung auf Zinsen der Forderung eines nachrangigen Insolvenzgläubigers gemäß § 90 Abs. 3 InsO dar, sondern die Vergütung für die Gewährung der Bürgschaft (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 - IX ZR 85/21, ZInsO 2023, 856, Rn. 42; BGH, Urteil vom 27. Juni 2019 - IX ZR 167/18, BGHZ 222, 283-323, Rn. 43; Bitter in: Scholz, GmbHG, 12. Auflage, Anhang § 64 Rn. 164 f.; Ganter, ZIP 2019, 1141, 1149). Das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes von diesen Grundsätzen ist im streitgegenständlichen Fall nicht ersichtlich.
Zudem erbrachte die Schuldnerin mit der Zahlung an den Beklagten keine Rechtshandlung auf eine gegen sie selbst gerichtete, einem Gesellschafterdarlehen gleichgestellte Forderung des Beklagten. Denn Darlehens- und Sicherungsnehmerin war nicht die Schuldnerin, sondern die N.G..
4. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Rückgewähranspruch in Höhe von 69.750,00 € gemäß §§ 143 Abs. 1 Satz 1, 133 Abs. 1 InsO.
Es fehlt an einem Vortrag des Klägers zu einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin im Zeitpunkt der Zahlungen und einer korrespondierenden Kenntnis des Beklagten von diesem.
5. Zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass der Kläger gegen den Beklagten keinen Rückgewähranspruch aus Bereicherungsrecht, insbesondere aus einer Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB, hat. Es fehlt an einer Leistung der Schuldnerin. Aus der maßgeblichen Empfängersicht erhielt der Beklagte mit den angefochtenen Zahlungen eine Leistung von der N.G. auf den unstreitig gestellten Rechtsgrund ausweislich der Anlage B1, die Vereinbarung vom 15. Januar 2018, mit welcher die N.G. sich gegenüber dem Beklagten verpflichtete, eine jährliche Avalprovision in Höhe von 3 % p.a. bezogen auf den verbürgten Betrag zu bezahlen.
6. Mangels Anspruch in der Hauptsache hat der Kläger keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Verzugszinsen aus §§ 280 Abs. 2, 286, 288 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Zulassungsgründe im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestehen nicht. Die Entscheidung beruht auf einer Anwendung in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannter Rechtssätze auf den Einzelfall.
Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze des Beklagten vom 19. April 2024 und des Klägers vom 26. April 2024 haben bei der Abfassung der Entscheidung vorgelegen. Sie haben jedoch zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß §§ 296 a Satz 2, 156 ZPO keinen Anlass geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 130 bis 146 InsO
§ 129 InsO
§ 140 InsO
§ 267 BGB
§ 414 BGB
§ 19 InsO
§ 134 InsO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 134 Abs. 1 InsO
§ 7 der kroatischen Insolvenzordnung
§ 143 Abs. 1 Satz 1, 129, 134 Abs. 1 InsO
§ 129 Abs. 1 InsO
§ 267 Abs. 2 BGB
§ 267 Abs. 1 BGB
§ 362 Abs. 1, 267 Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 143 Abs. 1 Satz 1, 135 Abs. 2 InsO
§ 135 Abs. 2 InsO
§ 143 Abs. 3 Satz 1 InsO
§ 143 Abs. 1 Satz 1, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 90 Abs. 3 InsO
§ 143 Abs. 1 Satz 1, 133 Abs. 1 InsO
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 280 Abs. 2, 286, 288 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 296 a Satz 2, 156 ZPO
Art. 7 Abs. 2 lit. m EuInsVO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 174, 228
WM 2010, 129
WM 2013, 2182
NJW 2016, 1738
NJW 2018, 1079
WM 2009, 2283
WM 2010, 1421
WM 2013, 1079
WM 2011, 1429, 1430
WM 2017, 1709
WM 2016, 1238
BGHZ 230, 28
BGHZ 192, 9
BGHZ 226, 125
BGHZ 200, 210
BGHZ 222, 283
ZIP 2019, 1141, 1149
7 O 133/22
IX ZR 65/15
IX ZR 95/14
IX ZR 194/04
IX ZR 9/08
IX ZR 10/13
IX ZR 42/14
VIII ZR 39/17
IX ZR 236/13
IX ZR 182/08
IX ZR 186/08
IX ZR 90/10
IX ZR 12/14
IX ZR 84/05
IX ZR 337/18
IX ZR 134/10
IX ZR 81/18
IX ZR 178/16
IX ZR 104/07
IX ZR 175/02
IX ZR 174/15
IX ZR 72/20
II ZR 253/07
IX ZR 53/19
IX ZR 11/11
IX ZR 243/18
IX ZR 164/13
IX ZR 85/21
IX ZR 167/18