Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-04-27, Aktenzeichen VI-5 Kart 17/15 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0427.VI5KART17.15V.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Ausgangsbescheid der Regulierungskammer des Landes Nordrhein-Westfalen vom 02.11.2015 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 30.11.2015 – VB4-514-S-38-20/2.1 – aufgehoben und die Regulierungskammer verpflichtet, die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Betroffene hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlich entstandenen notwendigen Auslagen der Regulierungskammer und der beteiligten Bundesnetzagentur zu 92 % zu tragen. Die Regulierungskammer hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlich entstandenen notwendigen Auslagen der Betroffenen zu 8 % zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf insgesamt … € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Betroffene betreibt seit 2001 ein Elektrizitätsverteilernetz in A.. Einen Teil des Stromnetzes hatte die Rechtsvorgängerin der Betroffenen (B.) mit Kaufvertrag vom 24.02.2003 von der C. erworben und den Netzbetrieb rückwirkend zum 01.01.2001 übernommen.
Im Jahr 2012 leitete die Regulierungskammer gegen die Betroffene von Amts wegen das Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 und 2 ARegV i.V.m. § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG für die zweite Regulierungsperiode ein. Dabei legte sie aufgrund der genehmigten Teilnahme der Betroffenen am vereinfachten Verfahren einen Effizienzwert von 96,14 % zugrunde. Dieser war den Netzbetreibern zuvor als gewichteter durchschnittlicher Wert aller in dem bundesweiten Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV für die vorangegangene Regulierungsperiode ermittelten und nach § 15 Abs. 1 ARegV bereinigten Effizienzwerte (gemittelter Effizienzwert) mitgeteilt worden.
Die Betroffene übermittelte im Rahmen des Verwaltungsverfahrens die erforderlichen Daten und Informationen, u.a. den Bericht nach § 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV i.V.m. § 28 StromNEV. Die Betroffene hatte im Laufe des Verwaltungsverfahrens mehrfach Gelegenheit zur Stellungnahme. Unter dem 16.06.2014 teilte die Regulierungskammer der Betroffenen das aus ihrer Sicht berücksichtigungsfähige Ausgangsniveau in Höhe von zunächst … € mit. Die Betroffene erklärte sich mit E-Mail vom 03.09.2014 mit diesem Prüfergebnis einverstanden. Nachdem die Betroffene Ende 2014 um weitere Anpassungen im Hinblick auf die Rückstellungen für die Mehrerlösabschöpfung und für Mehr/Mindermengen gebeten hatte, teilte die Regulierungskammer der Betroffenen mit Schreiben vom 09.01.2015 ein Ausgangsniveau in Höhe von … € mit.
Mit Bescheid vom 02.11.2015 hat die Regulierungskammer die Erlösobergrenzen der Betroffenen für die zweite Regulierungsperiode wie folgt festgelegt:
2014 ... €
2015 … €
2016 … €
2017 … €
2018 … €.
Dabei hat sie verschiedene Positionen im Rahmen der von der Betroffenen geltend gemachten aufwandsgleichen und kalkulatorischen Kosten im Ausgangsniveau gekürzt und in Tenorziffer 7 des Bescheides darauf hingewiesen, dass sie befugt sei, die Festlegung der Erlösobergrenze nachträglich zu ändern. Gegen diesen Bescheid hat die Betroffene am 02.12.2015 form- und fristgerecht Beschwerde eingelegt.
Mit Bescheid vom 30.11.2015 hat die Regulierungskammer die Erlösobergrenzenfestlegung vom 02.11.2015 wegen der fehlenden Berücksichtigung von Grundstücken bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf entsprechenden Antrag der Betroffenen geändert, wobei sie nunmehr ein Ausgangsniveau von … € zugrunde legte. Dadurch haben sich die Erlösobergrenzen wie folgt erhöht:
2014 … €
Gegen den Änderungsbescheid hat die Betroffene am 30.12.2015 ebenfalls Beschwerde eingelegt. Der Senat hat beide Verfahren verbunden.
Die Betroffene ist der Ansicht, die Regulierungskammer habe die aufwandsgleichen und die kalkulatorischen Kosten im Ausgangsniveau zur Bestimmung der Erlösobergrenze rechtswidrig zu niedrig ermittelt:
Die Regulierungskammer habe die von ihr geltend gemachten Aufwendungen für den Differenzbilanzkreis in Höhe von … € - die im Jahr 2011 an die Lieferanten ausgekehrten Mehrerlöse aus den Mehr-/Mindermengenabrechnungen für die Jahre 2009 (… €) und 2010 (… €), für die sie zunächst Rückstellungen gebildet habe - zu Unrecht mit Hinweis auf den grundsätzlichen Ausgleich von Kosten und Erlösen sowie die Optimierung der Bilanzkreisbewirtschaftung für nicht berücksichtigungsfähig gehalten. Für die zweite Regulierungsperiode ergebe sich daher eine Erhöhung der Erlösobergrenzen von insgesamt … €. Auch solchen Verteilernetzbetreibern, die - wie sie - nach dem analytischen Verfahren bilanzierten, könnten Abweichungen zu den tatsächlichen Lieferungen entstehen, denn der Differenzbilanzkreis nehme auch Energiemengen aus Bilanzierungs- und Übertragungsfehlern auf. Dies habe selbst die Bundesnetzagentur in ihrer MaBiS-Festlegung erkannt und auf entsprechende Clearingverfahren hingewiesen. Aufwendungen könnten auch aufgrund von Abweichungen zwischen der prognostizierten und der tatsächlich abgerufenen Leistung bei den Standardlastprofilkunden entstehen, die nicht durch die Mehr-/Mindermengenabrechnung erfasst würden. Vorliegend gehe es um die nach § 13 Abs. 3 StromNZV für die Jahre 2009 und 2010 ermittelten Abweichungen zwischen der prognostizierten und der tatsächlichen Gesamtabnahmemenge und die sich hieraus gegenüber den Lieferanten der Standardlastprofilkunden ergebenden Verbindlichkeiten, die sie durch Zahlung im Jahr 2011 beglichen habe. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie diesbezüglich ergänzend vorgetragen, dass eine jährliche Abrechnung der Differenzmengen nicht möglich gewesen sei, weil trotz der seit 2009 vorgenommenen softwaretechnischen Umrüstungen eine regelkonforme Abrechnung erst ab 2011 möglich gewesen sei.
Die Kosten und Erlöse in den Differenzbilanzkreisen glichen sich nicht im zeitlichen Verlauf aus, wie ihre eigenen Aufwendungen bzw. Erlöse in den Jahren nach dem Basisjahr belegten (2011: … €, 2012: … €, 2013: … €, 2014: … €, 2015: … €). Die Aufwendungen stellten trotz ihrer Schwankungen auch keine Besonderheit im Basisjahr dar, vielmehr gehöre es zu ihrem regelmäßigen Geschäftsbetrieb, dass jedes Jahr wiederkehrend Aufwendungen und Erträge aus dem Ausgleich von Abweichungen bei Standardlastprofilen entstünden. Die Kürzung der Aufwendungen sei nicht zuletzt deshalb rechtswidrig, weil die Regulierungskammer diese als netzentgeltfremd qualifiziert habe, die korrespondierenden Rückstellungen für den Ausgleich der Abweichungen von Standardlastprofilen – die Rückstellungen für die Mehr-/Mindermengenabrechnungen in Höhe von … € - im Grundsatz aber im Abzugskapital in Ansatz bringe. Diese asymmetrische Bewertung sei nach der hier übertragbaren Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11.11.2015, VI-3 Kart 117/14 (V)) rechtswidrig.
Die Regulierungskammer habe rechtswidrig zu niedrige Restwerte des Sachanlagevermögens zugrunde gelegt, was zu einer rechtswidrigen Kürzung der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer und damit zu einer Verminderung der Erlösobergrenzen der zweiten Regulierungsperiode um … € geführt habe. Bereits bei der ersten Kostenprüfung zu der Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG auf der Grundlage des Basisjahres 2004 habe die Regulierungskammer als Restwert des Sachanlagevermögens nur die Summe der ausgebuchten Anschaffungs- und Herstellungskosten des Voreigentümers (… €) anerkannt und damit eine unberechtigte Kürzung um … € vorgenommen. Dementsprechend seien auch die kalkulatorischen Restwerte zu Tagesneuwerten zu Unrecht um … € auf …€ gekürzt worden. Richtigerweise hätte die Regulierungskammer stattdessen die von ihr durch Anwendung des Rückindizierungsverfahrens entsprechend § 6 Abs. 3 S. 3 StromNEV ermittelten Restwerte in Ansatz bringen müssen. Da der damalige Restbuchwert Ausgangsgrundlage für die streitgegenständliche Festlegung sei, sei auch diese rechtswidrig.
Daneben habe die Regulierungskammer rechtswidrig falsche Nutzungsdauern angesetzt. Für den Zeitraum der Stromtarifbildung nach der BTOElt. habe sie anstelle der steuerlichen Nutzungsdauern die betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern nach Anlage 1 zur StromNEV in Ansatz bringen müssen. Welche Nutzungsdauern ihre Voreigentümerin des Netzes tatsächlich kalkuliert habe, sei unbekannt. Ein Rückgriff auf die Vermutungsregelung in § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV scheide aus, weil die Regulierungskammer nicht nachweisen könne, welche Nutzungsdauern in dem Zeitraum der Stromtarifbildung nach BTOElt. von der Stromtarifgenehmigungsbehörde Nordrhein-Westfalen zugrunde gelegt worden seien. Daher greife die Vermutungsregelung in § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV, mit der Folge, dass die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauern nach Anlage 1 zur StromNEV anzusetzen seien. An die Feststellungen der Genehmigung der Netzentgelte gemäß § 23a EnWG vom 13.12.2007, Az. 421-38-20/2.1, sei die Regulierungskammer insoweit nicht gebunden. Sie habe die im Zusammenhang mit der Kürzung der Restwerte und der Annahme von steuerlichen Nutzungsdauern stehenden Kosten im Anhörungsverfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen nicht geltend gemacht, weil ihr nicht bewusst gewesen sei, dass ihr diese nach der zwischenzeitlich vorliegenden Rechtsprechung zustünden. Insoweit wäre die Regulierungskammer jedoch von Amts wegen gehalten gewesen, die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zur zulässigen Ermittlung der Restwerte mittels Rückindizierung analog § 6 Abs. 3 S. 3 StromNEV sowie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Nutzungsdauern im Rahmen des Erlösobergrenzenverfahrens zu beachten und die damaligen mittels Rückindizierungsverfahren ermittelten Restbuchwerte auf das Basisjahr 2011 fortzuschreiben. Zumindest könne sie, die Betroffene, sich noch im Rahmen der Beschwerdebegründung auf entsprechende Tatsachen berufen.
Bei der Ermittlung der Tagesneuwerte habe die Regulierungskammer rechts- und sachwidrige Indexreihen zur Ermittlung der Tagesneuwerte des Altanlagevermögens zugrunde gelegt und damit zu geringe kalkulatorische Abschreibungen, eine zu geringe Eigenkapitalverzinsung und in der Folge eine zu geringe kalkulatorischen Gewerbesteuer ermittelt, was – gemessen an den WIBERA-Reihen bei ihr, der Betroffenen – für die zweite Regulierungsperiode zu einer Kürzung in Höhe von … € führe. Die in § 6a StromNEV festgelegten Indexreihen verstießen gegen die Vorgaben der gesetzlichen Verordnungsermächtigung in § 24 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 4, § 21 Abs. 2 Satz 1 und § 1 Abs. 2 EnWG, was die Nichtigkeit der Vorschrift zur Folge habe. Sie führten nicht zu der gesetzlich intendierten bestmöglichen und repräsentativen Bewertung der Anlagen und verstießen damit auch gegen die weiterhin maßgeblichen Vorgaben der Rechtsprechung zu den in der ersten Regulierungsperiode angewandten Indexreihen. Der gegenteiligen Rechtsprechung des erkennenden Senats sowie des 3. Kartellsenats des OLG Düsseldorf sei zu widersprechen, da sie auf sachfremden und fehlerhaften Erwägungen beruhe. Die Indexreihen in § 6a StromNEV seien zu stark vereinfacht und griffen auf hoch aggregierte Wirtschaftszweige zurück, die keine repräsentative und bestmögliche Abbildung der Preisentwicklung von Netzbetreiberanlagen ermöglichten. Darüber hinaus setzten sie sich aus verschiedensten Preisentwicklungen von Rohstoffen und Industrieerzeugnissen zusammen, welche größtenteils keine netzanlagespezifischen Merkmale aufwiesen. Dies zeige sich insbesondere am Index der „Erzeugerpreise gewerblicher Produkte gesamt (ohne Mineralölerzeugnisse)“ in § 6a Abs. 1 Nr. 5 StromNEV, der auch die Preisentwicklung des verarbeitenden Gewerbes und des Bergbaus enthalte, die nach der vom Bundesgerichtshof bestätigten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 06.06.2012, VI-3Kart 269/07 (V)) zur Abbildung von Stromnetzanlagen nicht geeignet sei. Auch die Entwicklung der Lohnkosten würde durch die Indexreihen nicht bestmöglich und repräsentativ abgebildet, heranzuziehen sei der Index der Löhne und Gehälter des Baugewerbes. Zudem sei der Rückgriff auf hochaggregierte Indexreihen unverhältnismäßig. Spezifische Indexreihen hätten durch Einholung eines Gutachtens ermittelt werden können oder es hätten aus den vom Statistischen Bundesamt zur Verfügung gestellten verschiedenen Indexreihen Mischindizes gebildet werden können. Die angewendeten Indexreihen seien zudem keiner Plausibilitätskontrolle unterzogen worden. Durch eine Plausibilisierungsrechnung der Bundesnetzagentur könne eine nicht ordnungsgemäß erfolgte Plausibilisierung durch den Verordnungsgeber nicht nachgeholt werden. Für Rechtsverordnungen sei grundsätzlich eine Begründung zu verlangen, wie sie auch im EU-Recht vorgesehen und überdies zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich sei.
Grundstücke seien zu Unrecht nur zu historischen Anschaffungskosten und nicht zu aktuellen Verkehrswerten berücksichtigt worden, so dass sich eine zu geringe kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer ergebe. Unzutreffend sei die Auffassung der Regulierungskammer, dass sich die Rechtslage nach dem mit Wirkung vom 06.11.2007 ergänzten Satz 3 des § 7 Abs. 1 StromNEV beurteile. Sie mache die Anerkennung von Grundstücken geltend, welche vor dem 01.01.2006 angeschafft worden seien, so dass es sich gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 StromNEV um Altanlagen handle, die zu Tagesneuwerten zu bewerten seien (§ 7 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 StromNEV). Die Ergänzung des neuen Satzes 3 in § 7 Abs. 1 StromNEV ändere hieran nichts, sondern sei lediglich dem Umstand geschuldet, dass eine Bewertung von Grundstücken mangels vorhandener Indexreihen zu Tagesneuwerten nicht möglich sei. Daher müsse zur Abbildung des aktuellen Wertes eines Grundstücks nach der Verordnungsbegründung der Verkehrswert angesetzt werden. Auch Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung sprächen für dieses Verständnis. Der auch nach dem Prinzip der Nettosubstanzerhaltung bezweckte Ausgleich für die allgemeine Geldentwertung und spezifische Sachwertschwankungen müsse auch für Grundstücke gelten. Bei zutreffendem Ansatz erhöhten sich die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode um insgesamt … €.
Die Regulierungskammer habe das Abzugskapital rechtswidrig zu hoch angesetzt, indem sie darin die Rückstellungen für das Regulierungskonto für die Mehrerlösabschöpfung und – dies mache sie hilfsweise für den Fall geltend, dass der Senat die Aufwendungen für den Ausgleich von Abweichungen bei Standardlastprofilen für nicht berücksichtigungsfähig halte - für die Mehr-/Mindermengenabrechnung berücksichtigt habe. Zu Unrecht habe die Regulierungskammer die geltend gemachte Korrektur der sonstigen Rückstellungen um die Rückstellungen für die Mehrerlösabschöpfung (… €) und die Rückstellungen für die Mehr-/Mindermengenabrechnung (… €) lediglich in Höhe des vorhandenen Umlaufvermögens (… €) akzeptiert und damit … € der betreffenden Rückstellungen im Abzugskapital belassen. Insgesamt habe sie aufgrund dessen ein Abzugskapital in Höhe von … € in Ansatz gebracht. Die Mehrerlösabschöpfung stelle einen klassischen Fall des Einmaleffekts dar, der gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 ARegV bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus nicht berücksichtigt werden dürfe. Durch die Mehrerlösabschöpfung in der ersten Regulierungsperiode durch die Regulierungskammer seien die überhöhten Netznutzungsentgelte im Zeitraum zwischen Inkrafttreten der StromNEV und Erteilung der ersten Genehmigung der Netzentgelte gemäß § 23a EnWG umfassend erfasst und ausgeglichen. Einer nochmaligen Berücksichtigung im Abzugskapital für die zweite Regulierungsperiode bedürfe es nicht. Soweit die Regulierungskammer die unvollständige Eliminierung der Rückstellungen für die Mehrerlösabschöpfung und für die Mehr-/Mindermengenabrechnung damit begründe, dass die Kürzung der Rückstellungen bilanziell die Berücksichtigung einer Gegenposition, hier die Kürzung des Umlaufvermögens, erfordere, verkenne sie die gesetzlichen Bewertungsmaßstäbe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfe die Kürzung des Wertansatzes des Umlaufvermögens nicht zu einer Kürzung des Abzugskapitals führen. Dieser Grundsatz müsse auch für den umgekehrten Fall gelten. Die Rückstellungen für die Mehr-/Mindermengenabrechnung seien auch deswegen vollständig aus dem Abzugskapital zu eliminieren, weil die von der Regulierungskammer im Hinblick auf die Nichtanerkennung des Ausgleichs von Abweichungen bei Standardlastprofilen bei den aufwandsgleichen Kosten vorgenommene asymmetrische Bewertung rechtswidrig sei.
Die Regulierungskammer habe auch zu Unrecht das von ihr geltend gemachte Umlaufvermögen in Höhe von … € (Mittelwert) nur in Höhe der Position „5.1 Vorräte“ in Höhe von … € (Mittelwert) berücksichtigt. Dieser Betrag entspreche noch nicht einmal annähernd dem Betrag, der sich nach dem von der Regulierungskammer regelmäßig angewandten Maßstab von 2/12 der Netzkosten (… €) ergeben würde. Damit verstoße die Regulierungskammer gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung. Die Kürzung des Umlaufvermögens sei auch nicht aus bilanziellen Gründen im Hinblick auf die vorgenommene Kürzung der sonstigen Rückstellungen im Abzugskapital gerechtfertigt. Ein Vergleich mit den Kennzahlen der Deutschen Bundesbank zeige, dass das betriebsnotwendige Umlaufvermögen mehr als 2/12, zumindest aber 2/12 der Netzkosten betragen müsse und die von der Regulierungskammer vorgenommene Kürzung unterhalb dieses Wertes rechtswidrig sei. Danach ergebe sich in der Gesamtbetrachtung über alle Branchen für das Jahr 2011 ein Anteil kurzfristiger Forderungen aus Lieferungen und Leistungen an den Umsatzerlösen von 21,16 % und liquide Mittel (Bankguthaben, Wertpapiere und Kasse) in Höhe von 5,8 %, weshalb bei ihr Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von … € und liquide Mittel bis zu einer Höhe von … € und damit auch die von ihr geltend gemachten liquiden Mittel in Höhe von … €, sowie die sonstigen Vermögensgegenstände in Höhe von … € in vollem Umfang als betriebsnotwendig anzuerkennen seien. Da im Rahmen der kostenbasierten Anreizregulierung eine Wettbewerbssimulation erfolge, könne auf die Kennzahlen der Deutschen Bundesbank von im Wettbewerb stehenden Unternehmen zurückgegriffen werden. Richtigerweise sei auf die Jahresumsatzerlöse abzustellen, denn die anerkannten Netzkosten seien nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11.11.2015, VI-3 Kart 16/13 (V)) keine geeignete Bezugsgröße für die Kürzung des Umlaufvermögens.
Durch den unzulässigen Ansatz von Abzugskapital und die rechtswidrige Kürzung des Umlaufvermögens ergäben sich bei ihr Kürzungen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer, die zu einer Verminderung der Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode um … € führten.
Die Regulierungskammer habe den Zinssatz für das überschießende Eigenkapital von 3,98 % rechtsfehlerhaft ermittelt und damit eine zu geringe kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und in der Folge eine zu geringe kalkulatorische Gewerbesteuer in Ansatz gebracht, so dass die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode um … € zu niedrig festgesetzt worden seien. Die Änderungsverordnung zu § 7 Abs. 1 Satz 5 und Abs. 7 StromNEV sei wegen Verstoßes gegen die Vorgaben der gesetzlichen Verordnungsermächtigung in §§ 24 Satz 1 Nr. 1 und 4 EnWG, 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG und § 1 Abs. 2 EnWG nichtig. Die festgelegten Umlaufsrenditen berücksichtigten die unternehmerischen Risiken des Netzbetriebs nicht in der vom Gesetzgeber und von der Rechtsprechung vorgeschriebenen Form. Die Netzbetreiber seien nicht mehr „natürliche Monopolisten“. Es bestehe ein erhebliches Risiko insolvenzbedingter Forderungsausfälle, die von der Regulierungskammer nur zu geringen Anteilen als Kosten anerkannt würden. Eine uneingeschränkte Nachschusspflicht der Gesellschafter zur Vermeidung einer Insolvenz sei ebenfalls nicht gegeben. Dies gelte auch für kommunale Anteilseigner, deren Finanzlage und Liquidität sich zudem stark verschlechtert hätten. Dennoch flössen Unternehmensanleihen, die am ehesten das unternehmerische Risiko eines Netzbetreibers widerspiegelten, nur zu einem Drittel in die Berechnung des Zinssatzes für das überschießende Eigenkapital ein. Dies sei jedoch nicht ausreichend und hätte durch den Verordnungsgeber durch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Verordnungsänderung aufgeklärt und berücksichtigt werden müssen, was jedoch nicht erfolgt sei. Nach der vom Bundesgerichtshof als angemessen angesehenen Methode auf der Grundlage des Gutachtens von Prof. Dr. Kaserer würde der Zinssatz im Basisjahr 2011 um 0,5 % Punkte über dem nach der Änderungsverordnung zu § 7 Abs. 7 StromNEV liegen und mindestens 4,48 % betragen, zumal sich das Rating der Netzbetreiber im Basisjahr 2011 im Vergleich zum Jahr 2004, für das der Gutachter Prof. Dr. Kaserer ein AA-Rating unterstellt habe, auf „A“ verschlechtert habe. Aufgrund der Entscheidung des OLG Koblenz zu den Zinssätzen auf der Grundlage des Gutachtens von Prof. Dr. Kaserer habe Rechtssicherheit bestanden, so dass die Neuregelung durch den Verordnungsgeber auf sachfremden Erwägungen beruhe. Die Anwendung der in § 7 Abs. 7 StromNEV vorgegebenen Umlaufsrenditen habe zudem eine mit den gesetzlichen Vorgaben unvereinbare Ungleichbehandlung der Netzbetreiber zur Folge, deren Netzbetrieb überschießendes Eigenkapital aufweise, da dieses systematisch niedriger als Fremdkapital verzinst werde. Damit breche die Verordnungsänderung unter Verstoß gegen die gesetzlichen Vorgaben in § 21 Abs. 2 EnWG und dem Gebot der Methodenrobustheit nach § 21 Abs. 5 Satz 5 EnWG mit der Systematik der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung gemäß § 7 StromNEV, wonach unterstellt werde, dass sich ein im Wettbewerb befindlicher effizienter Netzbetreiber über die Eigenkapitalquote von 40 % hinaus mit günstigerem Fremdkapital eindecken würde.
Die Regulierungskammer habe außerdem die kalkulatorische Gewerbesteuer unter Verstoß gegen § 8 StromNEV, § 21 Abs. 2 EnWG fehlerhaft zu niedrig berechnet, indem sie eine „Vom-Hundert“-Rechnung vorgenommen habe. Da es sich bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV um einen Betrag nach Gewerbesteuer handle, müsse für die zutreffende Ermittlung der kalkulatorischen Gewerbesteuer aber zunächst ein Nettobetrag berechnet werden, der sich aus der Eigenkapitalverzinsung abzüglich der Gewerbesteuer ergebe. Dieser, um die Gewerbesteuer bereinigte Nettobetrag, sei dann die Basis für die kalkulatorische Gewerbesteuer. Rechnerisch werde dies – auch in der kalkulatorischen Welt - mathematisch zwingend durch die „Im-Hundert“-Rechnung umgesetzt. Dies habe auch der Bundesgerichtshof verkannt. Bei zutreffendem Ansatz erhöhten sich die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode um insgesamt … €.
Des Weiteren habe die Regulierungskammer der Erlösobergrenzenfestlegung einen falschen Effizienzwert zugrunde gelegt. Der von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegte pauschalierte Effizienzwert in Höhe von 96,14 % sei rechtswidrig zu niedrig, weil er entgegen der Vorgabe aus § 24 Abs. 2 ARegV nicht als gewichteter durchschnittlicher Wert aller in dem bundesweiten Effizienzvergleich für die erste Regulierungsperiode ermittelten „und nach § 15 Abs. 1 ARegV bereinigten“ Effizienzwerte gebildet worden sei. Der pauschalierte Effizienzwert habe vielmehr auf den unbereinigten Effizienzwerten der ersten Regulierungsperiode beruht, weil die Bundesnetzagentur den Begriff der Besonderheit der Versorgungsaufgabe rechtswidrig zu eng ausgelegt habe. Eine Bereinigung von Effizienzwerten in erheblicher Anzahl sei von den Regulierungsbehörden erst vorgenommen worden, nachdem sich vor dem OLG Düsseldorf abgezeichnet habe, dass die zuvor angelegten Begriffs- und Seltenheitsmaßstäbe rechtswidrig verengt worden seien. Eine Anpassung des pauschalierten Effizienzwerts sei nicht gemäß § 24 Abs. 4 Satz 5 ARegV ausgeschlossen. Auch könne aus § 78 Abs. 4 Nr. 2 EnWG nicht auf eine rechtsvernichtende Präklusion geschlossen werden. Verwirkung sei ebenfalls nicht eingetreten. Vielmehr sei die nachträgliche Anpassung des pauschalierten Effizienzwerts im vereinfachten Verfahren schon aufgrund des Rechts auf effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG geboten, weil ihr ansonsten jegliche Möglichkeit genommen werde, sich gegen einen zu niedrig ermittelten pauschalierten Effizienzwert zu wehren. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur fehlenden „inter-omnes“-Wirkung stehe dem nicht entgegen, weil es sich bei der Veröffentlichung des pauschalierten Effizienzwertes nicht um eine Festlegung handele. Die Teilnahme am vereinfachten Verfahren führe nicht zum Verlust des Rechts auf effektiven Rechtsschutz. Nach § 24 Abs. 4 Satz 4 ARegV sei sie lediglich an das gewählte Verfahren, nicht jedoch an die Höhe des veröffentlichten pauschalierten Effizienzwertes gebunden. Auch Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens stehe der Anpassung nicht entgegen. Die Berücksichtigung von nachträglichen Bereinigungen führe auch nicht zu einer ewigen Korrekturschleife. Entweder werde bis zum rechtskräftigen Abschluss des letzten gerichtlichen Verfahrens gewartet oder schon vorher eine Neubescheidung nach aktuellem Stand der Effizienzwerte vorgenommen. Verbleibende Unwägbarkeiten ließen sich im Wege der einvernehmlichen Streitbeilegung oder durch einen pauschalen Sicherheitszuschlag lösen.
Der pauschalierte Effizienzwert sei darüber hinaus auch deshalb zu niedrig angesetzt, weil bei der Berechnung der individuellen Effizienzwerte nach der SFA-Methode (Stochastic Frontier Analysis) für die erste Regulierungsperiode von dem beauftragten Beratungsunternehmen SUMICSID ein zwingend zu berücksichtigender Störterm rechtswidrig nicht berücksichtigt worden sei. Wäre diese Störgröße – wie von dem Beratungsunternehmen Frontier Economics bei der Durchführung des Effizienzvergleichs VNB-Gas für die zweite Regulierungsperiode - bei jedem Berechnungsschritt, auch bei der Umrechnung des Verhältnisses der effizienten und ermittelten Kosten in einen prozentualen individuellen Effizienzwert berücksichtigt worden, hätten sich für eine Vielzahl von Netzbetreiber höhere Effizienzwerte und damit insgesamt ein höherer pauschalierter Effizienzwert ergeben.
Schließlich sei die von der Regulierungskammer in Tenorziffer 7 ausgesprochene uneingeschränkte Änderungsbefugnis rechtswidrig. Nach dem Willen der Regulierungskammer sei die Änderungsbefugnis gerade nicht auf bestimmte Aspekte beschränkt, sondern solle eine jederzeit uneingeschränkte und auch rückwirkende Abänderung ermöglichen. Diese uneingeschränkte Änderungsbefugnis sei ebenso rechtswidrig wie der von der Regulierungskammer in ihrer Festlegung der Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode Gas verwendete Widerrufsvorbehalt. Die Umbenennung bzw. andere Bezeichnung könne daran nichts ändern. Für die Änderungsbefugnis finde sich keine Ermächtigungsgrundlage, insbesondere könne sie nicht auf § 29 Abs. 2 EnWG gestützt werden. Sie verstoße in ihrer unbeschränkten Ausgestaltung auch gegen verwaltungsrechtliche Grundsätze, da sich die Regulierungskammer eine Änderung mit Wirkung für die Vergangenheit vorbehalte. Ein „Rücknahmevorbehalt“ sei als Rechtsfigur jedoch weder nach den Regelungen des EnWG noch im sonstigen Verwaltungsrecht zu finden, geschweige denn zulässig. Zudem sei die Änderungsbefugnis ermessensfehlerhaft, da keinerlei Abwägung mit den Belangen der Betroffenen stattgefunden habe.
Sie beantragt,
den Bescheid der Regulierungskammer vom 02.11.2015 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 30.11.2015 - Aktenzeichen: VB4-514-S-38-20/2.1 – aufzuheben und die Regulierungskammer analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu verpflichten, eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.
Die Regulierungskammer beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angegriffene Festlegung unter Wiederholung und Vertiefung der maßgeblichen Gründe. Sie ist der Ansicht, sämtliche die Kostenprüfung betreffenden Punkte seien als erledigt zu betrachten, weil die Betroffene sich unter dem 03.09.2014 mit einem mit ihr abgestimmten Ausgangsniveau von … € einverstanden erklärt habe und alle weiteren Anpassungen auf Wunsch und zugunsten der Betroffenen erfolgt seien. Insoweit erwidere sie nur hilfsweise auf die die Kostenprüfung betreffenden Beschwerdepunkte.
Im Einklang mit der Bundesnetzagentur kürze sie Aufwendungen für die Führung von Differenzbilanzkreisen im Ausgangsniveau, weil diese Aufwendungen nicht als effiziente Kosten angesehen werden könnten und daher gemäß § 6 ARegV i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 4 Abs. 1 StromNEV, § 21 Abs. 2 EnWG nicht bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus berücksichtigt werden könnten. Eine Berücksichtigung dieser Aufwendungen verbiete sich schon deshalb, weil davon auszugehen sei, dass sich Kosten und Erlöse über den Zeitraum der Regulierungsperiode in etwa ausglichen. In das Ausgangsniveau seien aber nur die Kosten einzustellen, die repräsentativ für die Regulierungsperiode seien, andernfalls käme es zur Kostenüberdeckung, die in einem funktionierenden Markt nicht durchzusetzen seien. Eine etwaige Berücksichtigung dürfte auch nur in repräsentativer Höhe geschehen, z.B. über den Durchschnitt der fünf vorgetragenen Jahre, mithin also in Höhe von … €, und nicht, wie von der Betroffenen gefordert, in Höhe von … €, der den Maximalwert der Jahre 2011-2015 ausmache. Die Mehrerlöse aus den Mehr-/Mindermengenabrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 seien auch deswegen nicht berücksichtigungsfähig, weil sie nicht im Basisjahr 2011 angefallen sein.
Bei der Ermittlung der Restwerte des Sachanlagevermögens für das von der Betroffenen im Jahr 2001 übernommene Netz in A. seien für die zweite Regulierungsperiode (Basisjahr 2011) die gleichen Nutzungsdauern verwendet worden, wie schon bei der ersten Kostenprüfung (Basisjahr 2004/2006). Die bis zum Jahr 2000 verwendeten Nutzungsdauern entsprächen zudem den von der früheren Netzeigentümerin für ihre Kalkulationen angesetzten Nutzungsdauern und seien somit länger als die sonst üblichen Nutzungsdauern in der Anlage 1 zur StromNEV. Die bereits seit früheren Kostenprüfungen bestehenden Unklarheiten hinsichtlich der tatsächlich zu BTOElt.-Zeiten verwendeten Nutzungsdauern seien bekannt. Sie gehe davon aus, dass die Betroffene die tatsächlich verwendeten Nutzungsdauern nachzuweisen und bestehende Unsicherheiten über die konkret anzuwendenden Nutzungsdauern auszuräumen habe. Hinsichtlich der Restbuchwerte der Voreigentümerin für den von der Betroffenen im Jahr 2001 übernommenen Netzteil sei es zu keiner Kürzung der von der Betroffenen im Erhebungsbogen vorgelegten AK/HK-Daten zur Netzübernahme gekommen, vielmehr seien die von der Betroffenen vorgelegten Daten von ihr unverändert übernommen und der Berechnung der Restbuchwerte zugrunde gelegt worden. Die Ermittlung der rechtmäßigen Restwerte von Amts wegen entbinde die Betroffene nicht von ihren Mitwirkungspflichten.
Soweit die Betroffene sich gegen die angewendeten Indexreihen und den EK-II-Zinssatz wende, habe sie als Regulierungskammer die Neuregelungen in § 6a und § 7 Abs. 6 und 7 StromNEV zu den Indexreihen und der Verzinsung des sogenannten überschießenden Eigenkapitals anwenden müssen. Die von ihr verwendete Berechnungsmethodik für die kalkulatorische Gewerbesteuer sei inzwischen mehrfach gerichtlich bestätigt worden. Auch ihr Ansatz der Grundstücke zu Anschaffungskosten stehe im Einklang mit den Vorgaben des Verordnungsgebers in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV.
Eine einseitige Kürzung von Rückstellungspositionen sei nicht möglich, denn die Rückstellungen seien in der Regel betriebswirtschaftlich verbunden mit entsprechenden Einnahmen des Netzbetreibers, die sich ebenfalls bilanziell auswirkten. Nach der StromNEV seien Rückstellungen bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zu berücksichtigen. Es handele sie sich dabei auch nicht um eine Besonderheit des Geschäftsjahres i.S.d. § 6 Abs. 3 ARegV. Gleichwohl habe sie im Fall der Betroffenen einen Zusammenhang zwischen dem Umlaufvermögen als Aktivposition und den Rückstellungen als Passivposten anerkannt. Dies habe dazu geführt, dass vor der aus Gründen der Betriebsnotwendigkeit erforderlichen Kürzung des Umlaufvermögens eine Verrechnung von Umlaufvermögen (Aktivseite) und Rückstellungen (Passivseite) erfolgt sei, bis das Umlaufvermögen - mit Ausnahme der Vorräte, die Sachwerte darstellten - auf null Euro heruntergerechnet gewesen sei. Eine weitere Kürzung der Rückstellungen sei nicht erfolgt, da es an der fehlenden Verrechenbarkeit mit anderen Bilanzpositionen gefehlt habe. Die durchgeführten Anpassungen seien sachgerecht und nicht zu beanstanden.
Die Ermittlung des Effizienzwerts für das vereinfachte Verfahren sei nicht zu beanstanden. Einwendungen gegenüber dem bereinigten Effizienzwert nach § 24 Abs. 2 ARegV könnten zum jetzigen Zeitpunkt ohnehin nicht mehr vorgebracht werden, nachdem der gemittelte Effizienzwert den Netzbetreibern bereits am 08.12.2010 mitgeteilt worden sei und sich die Netzbetreiber auf dieser Basis für ihre Teilnahme am vereinfachten Verfahren entschieden hätten. Zumindest seien Netzbetreiber unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung mit Einwendungen ausgeschlossen.
Der Hinweis in Tenorziffer 7 auf die Änderungsbefugnis habe keinen eigenständigen Regelungsgehalt, sondern weise lediglich auf die bestehende Rechtslage hin (§ 29 Abs. 2 EnWG). Dementsprechend bedürfe es keiner Ermächtigungsgrundlage, vielmehr sei § 29 Abs. 2 EnWG die Änderungsbefugnis.
Die beteiligte Bundesnetzagentur hat im Einzelnen zu den Aufwendungen aus dem Differenzbilanzkreis, der Verordnungsänderung des § 6a StromNEV, dem Ansatz der Grundstücke zu historischen Anschaffungskosten, der Verzinsung des überschießenden Eigenkapitals nach der Neuregelung des § 7 Abs. 7 StromNEV, der Methodik zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer sowie dem Effizienzwert im vereinfachten Verfahren Stellung genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.
Die gegen den Ausgangsbescheid vom 02.11.2015 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 30.11.2015 gerichtete Beschwerde hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung eingehend erörterten Gründen Erfolg, soweit die Betroffene sich gegen die Kürzung des Umlaufvermögens auf weniger als 2/12 der Netzkosten und den in Tenorziffer 7 enthaltenen Änderungshinweis wendet. Die weitergehende Beschwerde ist hingegen unbegründet.
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde in Form der Bescheidungsbeschwerde statthaft (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG).
In der Sache selbst hat die gegen den Ausgangsbescheid in Gestalt des Änderungsbescheids gerichtete Beschwerde der Betroffenen indessen ganz überwiegend keinen Erfolg. Die für die zweite Regulierungsperiode festgelegten Erlösobergrenzen sind im Wesentlichen nicht zu beanstanden. Nur die Kürzung des Umlaufvermögens sowie der Hinweis auf die Änderungsbefugnis in Tenorziffer 7 sind rechtswidrig. Der Ausgangsbescheid in Gestalt des Änderungsbescheids ist daher aufzuheben und die Regulierungskammer insoweit zur Neubescheidung zu verpflichten.
1. Präklusion
Die Betroffene ist entgegen der Auffassung der Regulierungskammer mit ihren Einwendungen im Beschwerdeverfahren nicht schon deshalb präkludiert, weil sie sich in ihrer E-Mail vom 03.09.2014 mit dem zuvor von der Regulierungskammer ermittelten Prüfergebnis zum Ausgangsniveau einverstanden erklärt hat und sämtliche weiteren Anpassungen ausschließlich zu Gunsten der Betroffenen vorgenommen worden sind. Hiermit ist kein Verzicht auf mögliche bestimmte Einwendungen im Beschwerdeverfahren verbunden, geschweige denn ein Rechtsmittelverzicht zu sehen (so schon Senat, Beschluss vom 06.10.2016 – VI-5 Kart 21/14 (V), juris Rn. 96 ff.). Eine solche umfassende Erklärung hätte schon im Hinblick auf die erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen einen eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut erfordert. Auch der Gesamtzusammenhang spricht dagegen. Vielmehr ging es darum, im Hinblick auf den zu erlassenden Bescheid eine einvernehmliche Grundlage über die wesentlichen Entscheidungsgrundlagen zu erlangen.
2. Aufwendungen für den Ausgleich von Abweichungen bei Standardlastprofilen
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene gegen die Nichtberücksichtigung der von ihr geltend gemachten Aufwendungen für den Differenzbilanzkreis zum Ausgleich von Abweichungen bei Standardlastprofilen in Höhe von … €.
2.1. § 12 Abs. 3 StromNZV verpflichtet den Verteilernetzbetreiber einen Differenzbilanzkreis zu führen, der ausschließlich die Abweichungen der Gesamtheit aller Letztverbraucher in seinem Bilanzierungsgebiet erfasst, die mit dem Standardlastprofilverfahren bilanziert werden. Verteilernetzbetreiber, an deren Netz – wie bei der Betroffenen - weniger als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind, sind von dieser Verpflichtung ausgenommen (§ 12 Abs. 3 Satz 4 StromNZV), sie müssen die entstehenden Differenzmengen jedoch einem sonstigen Bilanzkreis zuordnen. In diesem Fall liegt die Bilanzkreisverantwortung in der Regel bei dem Lieferanten des Verteilernetzbetreibers.
Das Standardlastprofilverfahren ist nach § 12 Abs. 1 StromNZV für Verbraucher auf der Niederspannungsebene mit einer jährlichen Entnahme von bis zu 100.000 kWh anzuwenden. Gemäß § 13 Abs. 1 StromNZV sind die Verteilernetzbetreiber verpflichtet, für jeden Lastprofilkunden des Lieferanten eine Prognose über den Jahresverbrauch festzulegen, die in der Regel auf dem Vorjahresverbrauch basiert. Die Ermittlung des Standardlastprofils erfolgt entweder anhand des synthetischen Standardlastprofils, das ex ante für das Folgejahr bestimmt wird, oder anhand des analytischen Standardlastprofils, bei dem die Standardlastprofile ex post aus der Differenz zwischen der zeitlich differenziert gemessenen Einspeisung in ein Lokalnetz und der zeitlich differenziert gemessenen Entnahme aus diesem Netz ermittelt werden (Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, 2. Aufl., Kap. 2, Rn. 49 f.).
2.2. Die von der Betroffenen geltend gemachten Aufwendungen für den Differenzbilanzkreis sind schon deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil sie nicht im Basisjahr 2011 entstanden sind, vielmehr macht die Betroffene Abweichungen zwischen den tatsächlichen Lieferungen und den bilanzierten Lieferungen in Höhe von … € aus dem Jahr 2009 und in Höhe von … € aus dem Jahr 2010 geltend. Gemäß § 13 Abs. 3 StromNZV hat die Abrechnung der Jahresmehr- und Jahresmindermengen nach Ablauf des jeweiligen Abrechnungsjahres zu erfolgen. Dass die Betroffene wegen softwaretechnischer Umrüstungen erst ab dem Jahr 2011 in der Lage war, die Mehr-/Mindermengenabrechnung regelkonform vorzunehmen und die sich danach ergebende Vergütung an die Stromlieferanten auszukehren, rechtfertigt keine andere Bewertung. Maßgebend für die Zuordnung zum Basisjahr ist nicht der jeweilige – völlig beliebige - Auszahlungszeitpunkt, sondern der Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen. Dementsprechend sind nach § 252 Abs. 1 Nr. 5 HGB Aufwendungen und Erträge des Geschäftsjahrs unabhängig von den Zeitpunkten der entsprechenden Zahlungen im Jahresabschluss zu berücksichtigen. Aufwendungen, die im Basisjahr entstanden, aber erst im Folgejahr – nach der Abrechnung – zur Auszahlung gelangt sind, waren daher dem Jahr 2011 als – noch zu zahlender - Aufwand zuzuordnen. Soweit die Aufwendungen aus softwaretechnischen Gründen in ihrer Höhe und Fälligkeit noch nicht bekannt gewesen sein sollten, ergibt sich nichts anderes. In diesem Fall waren für das Jahr 2011 – wie schon für die Jahre 2009 und 2010 - entsprechende Rückstellungen zu bilden, wobei der entsprechende Aufwand, wie sowohl der Geschäftsführer der Betroffenen als auch die Vertreter der Regulierungskammer im Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigt haben, zwingend als Gegenposition zu buchen war. Im Jahr 2011 war die Betroffene allerdings bereits in der Lage, regelkonform abzurechnen, so dass sowohl Höhe und Fälligkeit der im Jahr 2011 entstandenen Aufwendungen für Mehr- und Mindererlöse bekannt waren und hätten beziffert werden können. Wie der Geschäftsführer der Betroffenen auf Nachfrage des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung klargestellt hat, ist der auf Seite 26 der Beschwerdebegründung für das Jahr 2012 angegebene Betrag derjenige, der im Basisjahr 2011 angefallen ist. Bei diesem handelt es sich jedoch nicht um einen Aufwand, sondern um einen Erlös für Mindermengen in Höhe von … €. Insoweit kommt es nicht weiter darauf an, ob eine Berücksichtigung auch deshalb ausscheidet, weil sich die Kosten und Erlöse über den Zeitraum der Regulierungsperiode in etwa ausgleichen und damit nicht repräsentativ sind (so OLG München, Beschluss vom 07.07.2016 – Kart 1/15, juris Rn. 23 ff.).
2.3. Unabhängig davon kommt eine Berücksichtigung der geltend gemachten Aufwendungen für den Ausgleich von Abweichungen bei Standardlastprofilen vorliegend aber auch deshalb nicht in Betracht, weil diese nicht als effiziente Kosten anzusehen sind.
Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. § 4 Abs. 1 StromNEV sind bilanzielle und kalkulatorische Kosten des Netzbetriebs nur insoweit für das Ausgangsniveau anzusetzen als sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Dies ist bei den geltend gemachten Aufwendungen für den Ausgleich von Abweichungen bei Standardlastprofilen jedoch nicht der Fall. Wie die Betroffene ausdrücklich klargestellt hat, wendet sie zur Planung des Umfangs der jeweils bereitzustellenden Elektrizitätsmengen im Netz je Abrechnungsperiode sowie zur Abrechnung des Strombezugs von sog. Kleinkunden das analytische Lastprofilverfahren an. Bei diesem prognostizieren der oder die Stromhändler die erwarteten Lastprofile ihrer Kleinkunden und speisen danach Strom ins Netz ein, die Berechnungen des Verteilernetzbetreibers erfolgen jedoch erst nach der Lieferung. Dabei wird zunächst die Gesamtlast des Netzbereichs ermittelt durch die Addition aller Einspeisungen in das Netz. Von diesem Ergebnis werden die Netzverluste und die gemessenen Lastgänge aller Sonderkunden abgezogen. Aus dem verbleibenden Lastprofil aller Kleinkunden wird auf die Einzellastprofile zurückgeschlossen. Es kann entweder allen Kleinkunden das gleiche Lastprofil zugeordnet werden oder es können Kundengruppen nach dem typischen Abnahmeverhalten gebildet werden. Das analytische Lastprofil hat für den Netzbetreiber den Vorteil, dass die gesamte Kleinkundenlast auf die Stromhändler aufgeteilt wird (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 20.08.2007 - 1 W 37/06, juris Rn. 54; OLG München, Beschluss vom 07.07.2016 – Kart 1/15, juris Rn. 28; Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl. 2013, § 16 Rn. 387; de Wyl/Rieke, IR 2015, 146, 147). Da die Verbrauchsbetrachtung auf den tatsächlich dem Netz entnommenen Mengen beruht, scheiden beim analytischen Verfahren - anders als beim synthetischen Verfahren, bei dem es zu Differenzen zwischen dem tatsächlichem Verbrauch und der ex ante-Prognose kommen kann - Abweichungen im Verbrauch, die über einen Differenzbilanzkreis erfasst werden müssen, grundsätzlich aus. Die Differenzbilanzierung erfolgt vielmehr innerhalb des Verfahrens, weil die ermittelte Restlastkurve vollständig auf die Lieferanten der Kleinkunden aufgeteilt wird. Damit können bei der Betroffenen aufgrund ihrer Wahl für das analytische Verfahren grundsätzlich keine Differenzmengen anfallen, die zu Aufwendungen führen könnten. Den Ausgleich von Aufwendungen aufgrund von Preisdifferenzen, wie sie der Geschäftsführer der Betroffenen im Termin zur mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, sieht § 13 Abs. 3 StromNZV, der ausschließlich auf Mengendifferenzen abstellt, nicht vor.
Soweit die Betroffene anführt, im analytischen Verfahren könnten Abweichungen zu den tatsächlichen Lieferungen aufgrund unvermeidbarer Bilanzierungs- und Übertragungsfehlern, beispielsweise infolge von Fehlzuordnungen von Strommengen, entstehen, rechtfertigt dies keine andere Bewertung. Aus welchem Grund auf diese Weise entstandene Kosten unvermeidbar sein sollen, ist schon nicht nachvollziehbar. Allein aus dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur für den Fall des Auftretens von Fehlern in der MaBiS-Festlegung entsprechende Clearingverfahren vorgesehen hat (vgl. Ziffern 1.2.3. Differenzzeitreihe, 1.2.5. Deltazeitreihe, 1.3.2. Übermittlung von Bilanzkreissummenzeitreihen, 1.3.3. Korrekturen von Bilanzkreissummenzeitreihen, 1.5.2. Erstversand und Korrekturen von Lieferantensummenzeitreihen), lässt nicht darauf schließen, dass sie Fehlzuordnungen in komplexen Systemen wie der Energiemengenbilanz grundsätzlich als unvermeidbar ansieht. Hinzu kommt, dass die MaBiS-Festlegung Korrekturen gegenüber dem Bilanzkreisverantwortlichen ausdrücklich vorsieht, weshalb auch insoweit nicht nachvollziehbar ist, inwiefern es zu bleibenden Differenzmengen zu Lasten des Verteilernetzbetreibers kommen kann. Sollten dennoch Kosten aus fehlerhaften Zuordnungen durch die Betroffene entstanden sein, gehen diese zu ihren Lasten und dürfen nicht auf den Netznutzer übergewälzt werden. Eine Abwälzung widerspräche dem Effizienzkriterium des § 4 Abs. 1 StromNEV, § 21 Abs. 2 EnWG. Ansonsten würden die Netznutzer Fehlzuordnungen kompensieren und der Anreiz, diese Fehler zu vermeiden, würde aufgegeben.
Auch der Hinweis der Betroffenen auf Abweichungen zwischen der prognostizierten und der tatsächlich abgerufenen Leistung bei den Standardlastprofilkunden, kann nicht zur Berücksichtigung der geltend gemachten Aufwendungen führen. Bei Standardlastprofilkunden findet keine Leistungsmessung statt, sondern die zeitliche Verteilung der Nachfrage bzw. Last auf die einzelnen Abrechnungsintervalle wird, wie ausgeführt, geschätzt. Gemäß § 17 Abs. 6 Satz 1 StromNEV wird daher für Entnahmen anstelle eines Leistungs- und Arbeitspreises nur ein Arbeitspreis pro kWh festgelegt. Da beim analytischen Standardlastprofilverfahren die Abrechnung erst nachträglich aufgrund der tatsächlichen Verbrauchsmengen erfolgt, verteilen sich die Risiken einer ungenauen Schätzung der zeitlichen Verteilung der nicht zeitgenau gemessenen Last auf das Versorgungsunternehmen bzw. die Stromhändler (Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, a.a.O., Kap. 2, Rn. 50; vgl. auch VKU-Position vom 16.05.2014, Anlage Bf. 12, S. 24), so dass Leistungsdifferenzen nicht zu Lasten des Verteilernetzbetreibers gehen.
3. Restwerte Sachanlagevermögen
Die Rüge der Betroffenen, die Regulierungskammer habe bezüglich des von ihr im Jahr 2001 übernommenen Netzteils zu Unrecht die von der Rechtsvorgängerin angesetzten Restbuchwerte übernommen und für den Zeitraum der Stromtarifbildung nach der BTOElt. falsche Nutzungsdauern angesetzt, hat keinen Erfolg.
3.1. Die Betroffene hat es in tatsächlicher Hinsicht im Rahmen der § 23a EnWG-Entgeltgenehmigung, bei der zuletzt eine Kostenprüfung erfolgte, hingenommen, dass die Restbuchwerte der Voreigentümerin in Ansatz gebracht und die Nutzungsdauern entsprechend fortgeschrieben wurden. Daran muss sie sich, ungeachtet einer etwaigen Bestandskraft der letzten Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG, schon mit Blick auf eine Kontinuität der im Rahmen der Abschreibungen notwendigen Ansätze festhalten lassen. Unabhängig davon hat die Regulierungskammer im vorliegenden Festlegungsverfahren aber auch exakt die von der Betroffenen angegebenen Restwerte übernommen. Wie die Betroffene selbst einräumt, hat sie bezüglich des übernommenen Netzteils keine anhand des Rückindizierungsverfahrens ermittelten höheren Restwerte angegeben, woran sie nunmehr gebunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31.01.2012 – EnVR 16/10, Rn. 13 „Gemeindewerke Schutterwald“ für nicht angegebene Plankosten Verlustenergie). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Regulierungsbehörden die Erlösobergrenzen von Amts wegen zu ermitteln und dabei die höchstrichterliche Rechtsprechung zu beachten haben. Der Bundesgerichtshof hat insoweit für die Bestimmung des Ausgangsniveaus in der ersten Regulierungsperiode nach § 6 Abs. 2 ARegV entschieden, dass die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung rechtsfehlerhaft ist, soweit diese zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung in Widerspruch steht (BGH, Beschluss vom 31.01.2012 – EnVR 16/10, Rn. 8 „Gemeindewerke Schutterwald“; Beschluss vom 28.06.2011 - EnVR 48/10, Rn. 9 ff. „EnBW Regional AG“). Für die zweite Regulierungsperiode ist das Ausgangsniveau nach § 6 Abs. 1 ARegV durch eine Kostenprüfung nach §§ 4 ff. StromNEV zu ermitteln. Auch wenn diese von der Regulierungsbehörde von Amts wegen durchzuführen ist, treffen den Netzbetreiber diesbezüglich nach § 27 ARegV Mitwirkungspflichten, die den Umfang der Amtsermittlungspflichten begrenzen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2011 – EnVR 48/10, Rn. 86 „EnBW Regional AG“). Da die Regulierungskammer die von der Betroffenen angegebenen Werte übernommen hat, bestand für sie weder Anlass noch die Pflicht, die angegebenen, nach der Behauptung der Betroffenen niedrigeren Restwerte von Amts wegen zu erhöhen, zumal diese auch schon in der ersten Regulierungsperiode zugrunde gelegt worden waren. Das in § 6 Abs. 3 Satz 3 StromNEV vorgesehene Rückindizierungsverfahren gilt unmittelbar auch nur für die ostdeutschen Elektrizitätsversorgungsnetze für jene Anlagegüter, deren Errichtung zeitlich vor ihrer erstmaligen handelsrechtlichen Bewertung in Deutscher Mark liegt.
3.2. Eine Pflicht zur Erhöhung der Restwerte von Amts wegen ergab sich für die Regulierungskammer auch nicht im Hinblick auf die von der Betroffenen zitierte Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschlüsse vom 11.07.2007 – VI-3 Kart 17/07 (V), juris Rn. 30; vom 24.10.2007 – VI-3 Kart 26/07, juris Rn. 39 ff.; vom 16.04.2008 – VI-3 Kart 78/07, juris Rn. 55). Diese ist vorliegend schon nicht einschlägig, da die dortige Betroffene die Rückindizierung im Einverständnis der Regulierungsbehörde vorgenommen hatte und lediglich beanstandet wurde, dass die Regulierungsbehörde die danach ermittelten Werte ohne nähere Begründung pauschal gekürzt hat. Dass von den Regulierungsbehörden generell das Rückindizierungsverfahren zur Ermittlung der Restwerte anzuwenden ist – auch wenn dies nicht geltend gemacht wird -, lässt sich den Entscheidungen nicht entnehmen
3.3. Eine nachträgliche Korrektur der im Verwaltungsverfahren angegebenen Werte im Beschwerdeverfahren kommt nicht in Betracht, denn dies liefe dem Sinn und Zweck des Verwaltungsverfahrens, wonach es im Hinblick auf den in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerten Grundsatz der Gewaltenteilung zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit an sie gerichteten Ansprüchen zu befassen, zuwider. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der erstrebte Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts wegen zu erlassen ist (BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 - 6 C 42/06, NVwZ 2008, 575, 577 Rn. 23). Aus der von der Betroffenen zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 06.11.2012 – EnVR 101/10 „E.ON Hanse AG“) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Diese bezieht sich lediglich auf die Frage, ob der Beschwerdeführer nach § 78 Abs. 4 Nr. 2 EnWG mit erst nach Ablauf der Begründungsfrist vorgetragenen weiteren Tatsachen und Beweismitteln präkludiert ist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 30).
3.4. Schließlich kann sich die Betroffene hinsichtlich der verwendeten Nutzungsdauern für den Zeitraum der Stromtarifbildung nach der BTOElt. (1981 bis 1993) auch nicht darauf berufen, dass ihr die Voreigentümerin die notwendigen Daten nicht überlassen hat. Ausweislich der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG vom 13.12.2007 (Anlage Bf. 13) wurden für das übernommene Netz die Nutzungsdauern des Vorbesitzers in Ansatz gebracht. Nach der Übergangsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV sind die seit Inbetriebnahme der Sachanlagegüter der kalkulatorischen Abschreibung tatsächlich zu Grunde gelegten Nutzungsdauern heranzuziehen. Diese hat die Betroffene nachzuweisen. Sofern ihr diese für das übernommene Netz nicht bekannt sind, hätte sie gegen die Voreigentümerin entsprechende Auskunftsklage erheben können und müssen. Nach Abschluss eines Netzkaufvertrages hat der Erwerber Anspruch auf alle Kunden- und kalkulatorischen Daten für das übergehende Netz, da er diese benötigt, um das übernommene Netz zu betreiben und künftig Kostennachweise gegenüber der Regulierungsbehörde führen zu können. Der bisherige Netzbetreiber ist insoweit gemäß § 242 BGB aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG bzw. aus dem Netzkaufvertrag zur Auskunft verpflichtet (Jacob in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2. Aufl., Kap. 104, Rn. 85, 100).
4. Indexreihen
Der Einwand der Betroffenen, die Regulierungskammer habe bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 Satz 2 StromNEV rechtsfehlerhaft die in § 6a StromNEV angeführten Indexreihen des Statistischen Bundesamts zugrunde gelegt, geht fehl.
Der Senat hat bereits entschieden, dass die – entsprechende - Neuregelung in § 6a GasNEV sachgerecht und rechtmäßig ist (Beschlüsse vom 21.01.2016 – VI-5 Kart 33/14 (V), RdE 2016, 242; vom 06.10.2016 - VI-5 Kart 21/14 (V), juris Rn. 103 ff.; ebenso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.09.2015 - VI- 3 Kart 113/13 (V), juris Rn.53 ff.; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 10.03.2016 - 16 Kart 3/14, juris Rn. 32 ff.). Dies gilt auch für die in § 6a StromNEV normierten Indexreihen. Das gegen die genannten Senatsentscheidungen gerichtete Vorbringen der Betroffenen in diesem Beschwerdeverfahren gibt dem Senat keine Veranlassung, von seinen grundsätzlichen, auch für die StromNEV geltenden Erwägungen abzuweichen.
4.1. Mit Wirkung vom 01.01.2013 hat der Verordnungsgeber mit der am 22.08.2013 in Kraft getretenen Änderungsverordnung vom 14.08.2013 (BGBl. I, S. 3250) in § 6 Abs. 3 Satz 2 StromNEV bestimmt, dass die Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagegüter auf Tagesneuwerte zum jeweiligen Stichtag unter Verwendung von Indexreihen des Statistischen Bundesamts nach Maßgabe des § 6a StromNEV erfolgt.
4.2. Die Regulierungskammer hat diese Indexreihen zutreffend bei der Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagegüter auf Tagesneuwerte angewendet. Diese hatte sie als geltendes Recht zu berücksichtigen (Art. 20 Abs. 3 GG).
Insoweit kann offen bleiben, ob eine einschlägige, insbesondere eine unterhalb eines formellen Gesetzes stehende Rechtsnorm (Satzung, Rechtsverordnung) ausnahmsweise dann außer Acht gelassen werden kann, wenn sich bei der rechtlichen Prüfung durchgreifende Bedenken gegen ihre Wirksamkeit ergeben (zustimmend Sachs, GG, 7. Aufl., Art. 20 Rn. 97 Fn. 360; offen lassend BVerwG, Urteil vom 31.01.2001 - 6 CN 2.00, Rn. 23 f., BVerwGE 112, 373; grds. verneinend OVG NRW, Urteil vom 30.06.2005 - 20 A 3988/03, Rn. 60 ff., OVGE MüLü 50, 139; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24.08.2004 - 2 A 4/04, Rn. 23 ff., juris; OVG Saarland, Urteil vom 20.02.1989 - 1 R 103/87, Rn. 28 ff., NVwZ 1990, 152). Eine solche „Normverwerfungskompetenz“ kann nach ganz h.M. allenfalls dann in Betracht kommen, wenn die Unvereinbarkeit der Norm mit höherrangigem Recht schon in einem Verwaltungsrechtsstreit von einem Gericht festgestellt worden oder die Unwirksamkeit einer untergesetzlichen Norm offensichtlich, d.h. völlig eindeutig, ist (vgl. nur Sommermann in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 2 Rn. 271 f.; Uhle in: Kluth/Krings, Gesetzgebung, E § 24 Rn. 110; OVG NRW, Urteil vom 30.06.2005, a.a.O., Rn. 66; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24.08.2004, a.a.O., Rn. 29).
Ein solcher Ausnahmefall ist hier weder ersichtlich noch von der Betroffenen geltend gemacht.
4.3. Die Neuregelung ist weder rechtswidrig noch nichtig.
4.3.1. Wird das Gericht in einem konkreten Rechtsstreit mit einer untergesetzlichen Rechtsnorm befasst und hält es diese wegen eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht für rechtswidrig und damit nichtig, wendet es die Norm in diesem Rechtsstreit nicht an. Diese Entscheidung wirkt allerdings nur inter partes (vgl. nur: Sommermann in: von Mangoldt/Klein/Starck, a.a.O., Art. 20 Rn. 272; Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl., Art. 20 Rn. 41).
Es ist hierbei – innerhalb der durch Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gezogenen Grenzen – die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers zu beachten (BVerfG, Urteil vom 13.12.1961 - 1 BvR 1137/59, 1 BvR 278/60, BVerfGE 13, 248, 255; Beschluss vom 23.07.1963 – 1 BvR 265/62, BVerfGE 16, 332, 338 f.). Der gerichtlichen Kontrolle unterliegen danach nur die Fragen, ob die Entscheidung des Verordnungsgebers unter strikter Beachtung der ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit nicht mehr mit den Zielsetzungen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage vereinbar ist, ob sie auf unzutreffender Tatsachenermittlung, auf sachfremden Erwägungen oder einem evident fehlerhaften Abwägungsvorgang beruht und sich die getroffene Regelung als objektiv sachwidrig und rechtsfehlerhaft darstellt (vgl. nur Nierhaus in: Bonner Kommentar GG, 1998, Art. 80 Abs. 1 Rn. 355 ff. m.w.N.).
4.3.2. Gemessen daran ist die in § 6a StromNEV getroffene Regelung nicht zu beanstanden.
Spezifische Preisentwicklungen von Strom- und Gasanlagegütern wurden bislang vom statistischen Bundesamt nicht oder zumindest nicht ausreichend lange in der Vergangenheit erfasst, weshalb – wie der Verordnungsgeber zutreffend festgehalten hat (BR-Drs. 447/13 vom 29.05.2013, S. 14, 17) - eine eindeutige Zuordnung der Indexreihen des statistischen Bundesamts zu Preisentwicklungen in den Netzen der Strom- und Gasversorgung ausgeschlossen ist. Die zuvor geltenden, von Beginn der Entgeltregulierung an als problematisch angesehenen Regelungen zur Tagesneuwertberechnung und dann von den Regulierungsbehörden vorgegebenen sehr ausdifferenzierten Indexreihen haben der gerichtlichen Kontrolle nicht standgehalten (vgl. nur: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.06.2012 – VI-3 Kart 391/07 (V); BGH, Beschluss vom 12.11.2013 – EnVR 33/12, „Festlegung Tagesneuwerte“ zu § 6 Abs. 3 GasNEV a.F.). Wie die genannten Gerichtsverfahren gezeigt haben, erhöht eine sehr kleinteilige Differenzierung der Preisindizes nicht die Treffsicherheit bei der Abbildung der Preisentwicklung des Anlagevermögens der Netzbetreiber, weil einzelne spezifische Indexreihen in großem Umfang zu Mischindizes zusammengeführt bzw. einzelne Baumaßnahmen voneinander separiert werden müssen. Hinzu kommt, dass sehr spezifische Indexreihen auch nicht weit genug in die Vergangenheit zurückreichen, so dass wiederum für verschiedene Zeiträume Indexreihen mit einer unterschiedlichen Güterzusammensetzung miteinander verkettet werden müssen. Da das Statistische Bundesamt lediglich die aktuellen Indexreihen veröffentlicht, ist auch deshalb eine einfache Zurückverfolgung der Preiseinflüsse über die notwendigen langen Zeiträume erheblich erschwert (vgl. nur: BR-Drs. 447/13 vom 29.05 2013, S. 14 f., 17 f.). Der Verordnungsgeber hat sich vor diesem Hintergrund in der Folge nachvollziehbar dafür entschieden, das System grundlegend zu vereinfachen und eine praktikable und transparente Ermittlung von kalkulatorischen Restwerten und Abschreibungen zu Tagesneuwerten durch eine Verdichtung auf wenige, allgemeine Indexreihen geschaffen.
Dabei hat er sich auf Indexreihen der Fachserie 17 konzentriert, durch die die Preisentwicklung über Preisindizes für die Bauwirtschaft, die Preisentwicklung von konkreten Bauleistungen am Bauwerk und über den Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte repräsentativ abgebildet wird. So wird durch den in § 6a Abs. 1 Nr. 1 StromNEV vorgeschriebenen Bauleistungsindex für „Gewerbliche Betriebsgebäude“ die Preisentwicklung von Anlagengütern der Anlagengruppen Grundstücksanlagen, Bauten für Transportwesen und Betriebs- und Verwaltungsgebäude sachgerecht wiedergegeben. Durch den Bauleistungsindex „Ortskanäle“ wird die allgemeine Preisentwicklung der relevanten Tiefbauarbeiten abgebildet, weil dieser – als einziger Index – insbesondere die spezifische Lohnentwicklung im einschlägigen Tiefbaugewerbe etwa für Erdarbeiten und Oberflächenwiederherstellung und Montage über spezielle Subindizes erfasst (BR-Drs. 447/13 vom 29.05.2013, S. 14 f., 17 f.). Da sich der Index „Ortskanäle“ auf die Rohrverlegung bezieht, hat der Verordnungsgeber für die drei Anlagengruppen Kabel, Freileitungen und Stationen die Bildung von Mischindexreihen in einer bestimmten Gewichtung angeordnet, um die Preisentwicklung angemessen abzubilden, § 6a Abs.1 Nr. 2 bis 4 StromNEV. Die Preisentwicklung aller übrigen Anlagegüter des Netzbetreibers – etwa aus den Anlagegruppen Allgemeine Anlagen, Erzeugungsanlagen sowie Fortleitungs- und Verteilungsanlagen – richtet sich nach dem Index der „Erzeugerpreise gewerblicher Produkte gesamt“ (§ 6a Abs. 1 Nr. 5 StromNEV).
Bei dieser Sachlage kann der Einwand, die anzuwendenden Indexreihen seien zu stark pauschaliert, nicht durchgreifen (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.09.2015 – VI-3 Kart 113/13 (V)). Der Verordnungsgeber hat vielmehr – wie schon ausgeführt - vor dem Hintergrund der Kritik der Rechtsprechung an den sehr differenzierten Mischindizes der Bundesnetzagentur und nicht oder nicht ausreichend lange vorhandener Indexreihen für die Anlagengüter von Netzbetreibern im Grundsatz von deren Bildung abgesehen. Stattdessen hat er durch die Verdichtung auf wenige, allgemeine Indexreihen eine praktikable und transparente Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte und Abschreibungen von Tagesneuwerten ermöglicht, wobei er diese für die Anlagengruppen Kabel, Freileitungen und Stationen in vorgegebener Gewichtung als Mischindizes zusammengeführt hat (BR-Drs. 447/13 vom 29.05.2013, S. 14). Dass er nicht gänzlich von der Bildung von Mischindizes und Verkettungen von Indexreihen abgesehen hat, spricht entgegen der Ansicht der Betroffenen nicht für, sondern gerade gegen sachfremde Erwägungen des Verordnungsgebers, denn er hat sich nicht auf eine bloße Simplifizierung der Indexreihen beschränkt, sondern neben der Praktikabilität erkennbar auch die Angemessenheit und Repräsentativität der Indexrehen im Blick gehabt.
Unerheblich ist, ob insbesondere auch bei den übrigen Anlagengruppen nach § 6a Abs. 1 Nr. 5 StromNEV eine weitere Differenzierung möglich und besser gewesen wäre, wie die Betroffene meint. Denn es kann unter Beachtung der dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsfreiheit nicht festgestellt werden, dass die Regelung sich als objektiv sachwidrig und rechtsfehlerhaft darstellt. Dass sich für jede Regulierungsperiode neu zu bestimmende Indexreihen mit sachverständiger Hilfe tatsächlich hinreichend genau hätten ermitteln und klären lassen, kann nicht angenommen werden, denn die Bildung weiter ausdifferenzierter Mischindizes erfordert eine Vielzahl von – auch anders möglicher - Wertungen und Annahmen, ohne dass man sicher wissen und entscheiden könnte, welche der verschiedenen möglichen Vorgehensweisen die notwendig pauschalisierend zu erfassende Realität besser trifft als eine andere (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 10.03.2016 - 16 Kart 3/14, Rn. 48). Ein einziges, allein richtiges Ergebnis kann es daher – auch mit sachverständiger Hilfe - nicht geben, mit der Folge, dass Streitigkeiten darüber, ob eine jeweils herangezogene Reihe im Allgemeinen oder bezogen auf einen konkreten Netzbetreiber tatsächlich die angemessene ist, wie Gewichtungen im Allgemeinen und im Besonderen vorzunehmen sind und welche Verkettungsverfahren anzuwenden sind, nicht ausgeschlossen werden könnten. Die Erwägungen des Verordnungsgebers für die Anwendungen einiger weniger höher aggregierter Indizes sind angesichts dessen keinesfalls sachfremd oder willkürlich. Dies gilt auch für den Index der „Erzeugerpreise gewerblicher Produkte gesamt (ohne Mineralölerzeugnisse)“ (ebenso: OLG Schleswig, a.a.O., Rn. 50). Soweit dieser u.a. Werkzeuge, Geräte, EDV-Anlagen und Fahrzeuge betrifft, geht es schon nicht um netzspezifische Anlagen. Darüber hinaus sind bei den in Rede stehenden Anlagengruppen die Lohn- und Montageleistungen, wie die beteiligte Bundesnetzagentur zutreffend ausführt, auch nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Nur mit Blick auf diese hat der Bundesgerichtshof die fehlende Sachnähe der Indizes und statistischen Daten für das produzierende Gewerbe jedoch als nicht sachgerecht beanstandet (BGH, Beschluss vom 12.11.2013 - EnVR 33/12 Rn. 28 „Festlegung Tagesneuwerte“). Hinzu kommt, dass die Indexreihe über einen langen Zeitraum verfügbar ist und alle wesentlichen Preiskomponenten enthält.
Die Rüge der Betroffenen, die gewählten Indexreihen bildeten die Entwicklung der Lohnkosten nicht repräsentativ ab, heranzuziehen sei der Index der Löhne und Gehälter des Baugewerbes, geht ebenfalls fehl. Die Lohnentwicklung im Baugewerbe wird bereits durch den Bauleitungsindex „Ortskanäle“ abgebildet, der, wie ausgeführt, die Lohnentwicklung im Leitungstiefbau und in der Leitungsmontage erfasst. Der Lohnindex des Wirtschaftszweiges „produzierendes Gewerbe“ der Fachserie 16, auf den sich die von der Betroffenen zitierte Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und Bundesgerichtshofs bezieht, kommt in der Regelung des § 6a StromNEV nicht zur Anwendung.
4.3.3. Dass die vorgegebenen Indexreihen zu plausiblen Ergebnissen führen, hat der Verordnungsgeber durch eine Plausibilisierungsrechnung sichergestellt. Zwar geht aus der Verordnungsbegründung nicht ausdrücklich hervor, dass eine Plausibilisierung vorgenommen worden ist. Die Bundesnetzagentur hat jedoch klargestellt, dass die verwendeten Indexreihen im Verfahren zur Verordnungsänderung plausibilisiert worden sind, wofür auch spricht, dass der Verordnungsgeber sich in Bezug auf die Gewichtung der Mischindizes ausdrücklich auf die von der Regulierungsbehörde vorgenommene Plausibilitätskontrolle berufen und sich diese damit zu Eigen gemacht hat (BR-Drs. 447/13 vom 29.05.2013, Seite 15). Einer ausdrücklichen Darstellung der Plausibilisierungsrechnung in der Verordnungsbegründung bedurfte es nicht. Ein rechtlich relevanter Verfahrensverstoß liegt nicht vor, denn das Grundgesetz enthält schon keine über das Zitiergebot hinausgehende generelle verfassungsrechtliche Begründungspflicht für Rechtsverordnungen (eingehend dazu Uhle in: Kluth/Krings, a.a.O., E § 24 Rn. 73 m.w.N.). Ob sich eine Begründungsplicht aus dem Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG oder im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG herleiten lässt (so Brenner in: v.Mangoldt/Klein, GG, Band 2, 6. Aufl., Art. 80 Rn. 64; Mann in: Sachs, a.a.O., Art. 80 Rn. 32), kann letztlich dahinstehen, weil die Verordnungsänderung eine Begründung enthält. Diese genügt den Anforderungen im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtschutzes und die Eingriffstiefe der Regelung für die betroffenen Netzbetreiber, insbesondere lassen sich ihr die Gesichtspunkte, die für die Auswahl der Indexreihen und deren Gewichtung maßgeblich waren, entnehmen.
Selbst wenn die Plausibilisierung im Rahmen des Verordnungsverfahrens unterblieben wäre, ist angesichts des jetzt von der Bundesnetzagentur vorgelegten Plausibilisierungsergebnisses nicht ersichtlich, dass die Stromnetzbetreiber – und damit auch die Betroffene - durch die Verwendung der Indexreihen materiell beschwert werden. Ziel einer Plausibilitätskontrolle ist es, einen Wert oder ein Ergebnis überschlagsmäßig daraufhin zu überprüfen, ob dieser/dieses überhaupt plausibel, also annehmbar, einleuchtend und nachvollziehbar sein kann. Auf diese Weise soll eine etwaige offensichtliche Unrichtigkeit erkannt werden. Die Regulierungsbehörde hat vor diesem Hintergrund überzeugend dargestellt, dass der Preisindex, der die Preisentwicklung des Nettoanlagevermögens der Energiewirtschaft abbildet, über einen ca. 35-jährigen Zeitraum eine ähnliche Entwicklung wie der nach der StromNEV berechnete Preisindex aufweist (vgl. i.e. Bl. 251 f. d. A.). Es zeigt sich, dass die nach § 6a StromNEV berechnete Preisentwicklung in etwa der allgemeinen Preisentwicklung der Energiewirtschaft entspricht.
5. Grundstücke zu aktuellen Beschaffungswerten
Dass die Regulierungskammer Grundstücke zu Anschaffungskosten in Ansatz gebracht hat, steht – wie der Senat für den gleichlautenden § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV schon entschieden hat (Beschluss vom 21.01.2016 - VI-5 Kart 33/14 (V), RdE 2016, 242; Beschluss vom 06.10.2016 - VI-5 Kart 21/14 (V), juris Rn. 118 ff.) – im Einklang mit der insoweit maßgeblichen Vorgabe des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV und ist daher nicht zu beanstanden. Die dagegen gerichteten Rügen der Betroffenen haben keinen Erfolg.
Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV sind Grundstücke im Rahmen der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals zu Anschaffungskosten anzusetzen. Diese Regelung hat der Gesetzgeber nachträglich mit Wirkung vom 06.11.2007 eingefügt, um die streitige Frage des sachgerechten Ansatzes von Grundstücken zu klären.
Schon der Wortlaut der Regelung spricht dafür, dass Grundstücke stets zu historischen Anschaffungskosten und nicht zu Wiederbeschaffungskosten anzusetzen sind. Denn der Begriff Anschaffungskosten bezieht sich eindeutig auf den – in der Vergangenheit liegenden - Anschaffungsvorgang und nicht auf eine Wiederbeschaffung oder den Verkehrswert. Insoweit kommt dem Zusatz „historisch“ keine gesonderte Bedeutung zu.
Sinn und Zweck der Norm und ihre Entstehungsgeschichte stützen dieses Verständnis. Mit dem Prinzip der Nettosubstanzerhaltung, das der Verordnungsgeber der Eigenkapitalverzinsung für Altanlagen teilweise (nämlich im Umfang der zugelassenen Eigenkapitalquote) zugrunde gelegt hat, soll kalkulatorisch der durch die Abnutzung der Anlagen entstandene Werteverzehr ausgeglichen und erreicht werden, dass der Netzbetreiber Anlagen zu aktuellen Marktpreisen ersetzen kann. Bei Grundstücken findet indessen ein Wertverzehr regelmäßig nicht statt. Aus diesem Grund hatten die Regulierungsbehörden schon zu Beginn der kostenorientierten Entgeltgenehmigung vertreten, dass der Verordnungsgeber eine Abschreibung von Grundstücken nicht vorgesehen habe, zumal er deren Nutzungsdauer in der Anlage 1 zur StromNEV – Ziffer 1 der in Abschnitt I aufgeführten Allgemeinen Anlagen – auch ohne Angabe gelassen hatte (so auch OLG München, Beschluss vom 31.01.2008 – Kart 11/07; OLG Schleswig, Beschluss vom 24.09.2009 – 16 Kart 1/09; OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.09.2007 – 11 W 41/06; a.A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2007 – VI-3 Kart 317/07 (V)) und Grundstücke daher ausschließlich zu historischen Anschaffungskosten berücksichtigt. Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber in § 7 Abs. 1 StromNEV Satz 3 zur Klarstellung eingefügt, wonach Grundstücke zu Anschaffungskosten anzusetzen sind (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 22).
Aus der Systematik folgt nichts anderes. Die Sonderregel des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV gilt für Grundstücke im Vergleich zum übrigen Sachanlagevermögen. Sie bezieht sich auf die tatsächlich dem Netzbetreiber entstandenen Kosten ihrer Anschaffung, die statt eines Verkehrswerts zugrunde zu legen sind. Es liefe im Übrigen auch dem Prinzip der Nettosubstanzerhaltung zuwider, wenn ein etwaiger Wertzuwachs auch noch Gegenstand der Eigenkapitalverzinsung würde. Mit dem Prinzip der Nettosubstanzerhaltung soll lediglich der Wertverfall ausgeglichen werden, den es bei Grundstücken jedoch nicht gibt. Vor diesem Hintergrund ist es in sich konsistent, dass die Verzinsung mit dem inflationsbereinigten und damit niedrigeren Realzinssatz erfolgt.
6. Abzugskapital und Umlaufvermögen
Die Rügen der Betroffenen gegen die seitens der Regulierungskammer vorgenommene Kürzung des Umlaufvermögens und die Bemessung des Abzugskapitals bei der Berechnung der Verzinsungsbasis für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung sind nur in Bezug auf das Umlaufvermögen teilweise begründet. Insoweit ist die angegriffene Festlegung aufzuheben und die Regulierungskammer zur Neubescheidung zu verpflichten.
6.1. Teilweise mit Erfolg wendet sich die Betroffene gegen die Kürzung des Umlaufvermögens.
6.1.1. Zu Unrecht hat die Regulierungskammer das von der Betroffene angegebene Umlaufvermögen bezüglich der Positionen Forderungen und Kassenbestand (insgesamt … € zum 01.01.2011, … € zum 31.12.2011) durch eine Verrechnung mit den Rückstellungen für die Mehrerlösabschöpfung (01.01.2011: … €, 31.12.2011: .. €) und den Rückstellungen für Mehr-/Mindermengenabrechnung (31.12.: …€) auf null gekürzt.
Entgegen der Auffassung der Regulierungskammer steht dem Abzugskapital nicht grundsätzlich ein entsprechendes Umlaufvermögen gegenüber. Deshalb hat ein hohes Abzugskapital nicht zwangsläufig eine Erhöhung des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens zur Folge. Ein solcher Automatismus zwischen Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 StromNEV und der Annahme der Betriebsnotwendigkeit von Umlaufvermögen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV besteht nicht. Was als Abzugskapital anzusehen ist, ergibt sich abschließend aus § 7 Abs. 2 StromNEV. Vor diesem Hintergrund führt die Kürzung des Wertansatzes des Umlaufvermögens nicht zwangsläufig zur Kürzung der Position Abzugsvermögen und umgekehrt. Dies gilt auch für bilanziell miteinander in Zusammenhang stehende Positionen. Solche bilanztechnischen Fragen spielen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der kalkulatorischen Bestimmung des zu verzinsenden Eigenkapitals keine Rolle (BGH, Beschluss vom 07.04.2009 - EnVR 6/08, Rn. 45 „Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar“; Beschluss vom 05.10.2010 - EnVR 49/09, Rn. 17 „Gasnetzzugangsentgelte“; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 11.11.2015 - VI-3 Kart 94/14, juris Rn. 46; VI-3 Kart 16/13, juris Rn. 53 f.; a.A. Fülbier, ET 2009, 150, 151). Dementsprechend führt auch der Ansatz von Abzugskapital in der „kalkulatorischen Welt“ nicht zwangsläufig zum Ansatz entsprechenden Umlaufvermögens (BGH, Beschluss vom 07.04.2009 - EnVR 6/08, Rn. 45 „Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar“). Zwar kann ein Zusammenhang zwischen der Höhe des Umlaufvermögens und dem Abzugskapital bestehen. Ist das Abzugskapital hoch, kann dies dazu führen, dass mehr an Umlaufvermögen vorgehalten werden muss. Dies kann der Fall sein, wenn demnächst unverzinsliche Verbindlichkeiten zu tilgen sind (§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 5 StromNEV) oder sich das Umlaufvermögen durch vereinnahmte Anzahlungen erhöht. Zu überprüfen ist dann, ob ein erhöhtes Abzugskapital gegebenenfalls ein erhöhtes Umlaufvermögen rechtfertigt (vgl. BGH, Beschluss vom 03.03.2009 - EnVR 79/07, Rn. 33 „SWU Netze“). Ein erhöhtes Abzugskapital kann mithin auf einen erhöhten Liquiditätsbedarf hinweisen. Ob ein solcher tatsächlich besteht und der Vorhalt entsprechenden Umlaufvermögens betriebsnotwendig ist, ist jedoch gesondert zu prüfen und, sofern dies vom Netzbetreiber geltend gemacht wird, von diesem unter Einbeziehung der Einnahmenseite darzulegen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 11.11.2015 - VI-3 Kart 94/14, juris Rn. 47; VI-3 Kart 16/13, juris Rn. 54).
6.1.2. Entgegen der Forderung der Betroffenen ist das Umlaufvermögen jedoch nicht in Höhe von insgesamt … € (Forderungen in Höhe von jedenfalls … €, sonstige Vermögensgegenstände in ungekürzter Höhe von … € und Kassenbestand in ungekürzter Höhe von … €) anzuerkennen. Die Betroffene hat nicht dargelegt, dass ein Umlaufvermögen in der geltend gemachten Höhe für den Netzbetrieb notwendig ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach § 23a EnWG darzulegen und zu beweisen (BGH, Beschluss vom 10.11.2015 - EnVR 26/14, juris Rn. 20 m.w.N. „Stadtwerke Freudenstadt II“). Die betriebsnotwendige Liquidität ist eine unternehmensindividuelle Größe, die von dem Geschäftszyklus, dem Zahlungszyklus sowie den Zahlungsmodalitäten bestimmt wird (vgl. Fülbier, ET 2009, S. 150). Ohne eine konkrete Gegenüberstellung der Mittelzuflüsse und des Umfangs sowie insbesondere des Fälligkeitszeitpunkts der zu erfüllenden Verbindlichkeiten können der Liquiditätsbedarf und die Finanzierungsstruktur des Netzbetreibers nicht korrekt ermittelt und beurteilt werden. Erforderlich ist daher eine dynamische Betrachtung und Darstellung des Liquiditätsbedarfs, z.B. in Form eines die kurzfristigen Verbindlichkeiten berücksichtigenden Finanzplans (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.11.2015 – VI-3 Kart 16/13, juris Rn. 51; OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.05.2014 - 202 EnWG 6/13; Beschluss vom 29.03.2015 - 202 EnWG 12/13; OLG Schleswig, Beschluss vom 02.04.2015 - 16 Kart 2/14). Eine solche Darstellung des Liquiditätsbedarfs hat die Betroffene nicht vorgelegt.
Der Verweis der Betroffenen auf die Kennzahlen der Deutschen Bundesbank macht einen entsprechenden Nachweis der Betroffenen nicht entbehrlich. Zwar können diese einen Anhaltspunkt dafür bieten, wieviel Umlaufvermögen durchschnittlich bei im Wettbewerb befindlichen Unternehmen vorgehalten wird. Eine zwingende Schlussfolgerung dahingehend, dass Umlaufvermögen in entsprechender Höhe im Rahmen der Ausgangsniveauermittlung anzuerkennen ist, lässt sich daraus jedoch nicht ableiten. Denn das in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV verankerte Kriterium der Betriebsnotwendigkeit ergibt sich nicht aus Durchschnittswerten. Vielmehr verlangt es eine unternehmensindividuelle Prüfung der seitens des Netzbetreibers vorzulegenden Nachweise.
6.1.3. In Ansatz zu bringen ist allerdings entsprechend der sonstigen Regulierungspraxis der Regulierungskammer zumindest ein Umlaufvermögen in Höhe von 2/12 der Netzkosten, mithin … €. Denn soweit dem Netzbetreiber der Nachweis für die Betriebsnotwendigkeit eines höheren Umlaufvermögens nicht gelingt und die Regulierungsbehörde - wie dies grundsätzlich auch von der Regulierungskammer praktiziert wird - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ansätze zugrunde legt, ist der Netzbetreiber nicht beschwert (BGH, a.a.O., Rn. 20 m.w.N. „Stadtwerke Freudenstadt II“).
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene in diesem Zusammenhang gegen die von der Regulierungskammer regelmäßig angewandte Bezugsgröße für die Bestimmung des Pauschalwerts. Es ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu beanstanden, bei der Bestimmung des pauschal anerkennungsfähigen Umlaufvermögens auf die Netzkosten und nicht auf die Jahresumsatzerlöse abzustellen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 21 „Stadtwerke Freudenstadt II“). In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die dortige Beschwerdeführerin durch den Ansatz von 1/12 der anerkannten Netzkosten nicht beschwert sei. Vor diesem Hintergrund ist die von der Betroffenen zitierte gegenteilige Rechtsprechung des 3. Kartellsenats (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.11.2015 – VI-3 Kart 16/13, juris Rn. 68) überholt.
6.2. Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Regulierungskammer die geltend gemachte Korrektur der sonstigen Rückstellungen um die Rückstellungen für die Mehrerlösabschöpfung (… €) und die Rückstellungen für die Mehr-/Mindermengenabrechnung (… €) nicht gänzlich, sondern lediglich in Höhe von … € (entsprechend dem vorhandenen Umlaufvermögen) akzeptiert und damit insgesamt ein Abzugskapital in Höhe von … € in Ansatz gebracht. Durch diese Handhabung ist die Betroffene nicht beschwert, zumal sie selbst ein Abzugskapital in Höhe von … € errechnet hat.
6.2.1. Entgegen der Ansicht der Betroffenen sind nach der Stromnetzentgeltverordnung Rückstellungen für die Mehrerlösabschöpfung bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zu berücksichtigen. Dabei kann offenbleiben, ob diese als verzinsliches Fremdkapital im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV einzuordnen oder dem - nach dem Wortlaut zinslos zur Verfügung stehenden - Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 StromNEV zuzurechnen sind. Auf die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung wirkt sich dies nicht aus (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 31 „Stadtwerke Freudenstadt II“).
Bei den Rückstellungen für die Mehrerlösabschöpfung handelt es sich nicht um eine Besonderheit des Geschäftsjahres, die nach § 6 Abs. 3 ARegV bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt zu bleiben hat. Insoweit kann dahinstehen, ob diese Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus nicht nur auf Kosten, sondern auch auf Erlöse und Erträge und die mit Rückstellungen verbundenen Belastungen anwendbar ist (bejahend OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 11.11.2015 - VI-3 Kart 16/13 (V), juris Rn. 76; VI-3Kart 94/14, juris Rn. 63, ausdrücklich offen gelassen: BGH, a.a.O., Rn. 34 „Stadtwerke Freudenstadt II“).
Unter Besonderheiten des Geschäftsjahres sind im Grundsatz nur Einmalereignisse zu verstehen, die die Eignung der nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV ermittelten Kostenbasis als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen beeinträchtigen würden (vgl. BR-Drs. 312/10 (Beschluss) vom 09.07.2010, S. 19). Aufgrund dessen ist das Kostenniveau um den Einfluss von Einmaleffekten zu bereinigen. Die Heranziehung der Kosten eines bestimmten Geschäftsjahres als Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenzen beruht auf der Erwägung, dass die Kostenstruktur in aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren in der Regel im Wesentlichen gleich sein dürfte. Ungenauigkeiten, die sich daraus ergeben, dass bestimmte Kosten nicht in jedem Jahr anfallen oder von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterliegen, nimmt der Verordnungsgeber dabei zulässigerweise in Kauf (BGH, a.a.O., Rn. 35 „Stadtwerke Freudenstadt II“; Beschluss vom 28.06.2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 17 „EnBW Regional AG“).
Um einen solchen Einmaleffekt handelt es sich bei den Rückstellungen für die Mehrerlösabschöpfung jedoch nicht. Vielmehr gehört es zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb des Netzbetreibers, dass jedes Jahr wiederkehrend sowohl Zuführungen zu den Rückstellungen als auch Auflösungen von Rückstellungen vorgenommen werden (BGH, Beschluss vom 10.11.2015 – EnVR 26/14, juris Rn. 36 „Stadtwerke Freudenstadt II“). Die Rückstellungen für die Mehrerlösabschöpfung bilden insoweit keine Besonderheit. Sie beruhen auf dem Umstand, dass ein Netzbetreiber die von ihm in der Übergangsphase zwischen dem ersten Genehmigungsantrag und der ersten Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG vereinnahmten Netzentgelte insoweit nicht behalten darf, als sie nach den materiellen Entgeltmaßstäben der Stromnetzentgeltverordnung überhöht waren. Die entstandenen (rechtsgrundlosen) Mehrerlöse sind wie sonstige Erlöse zu behandeln und deshalb vom Netzbetreiber entsprechend der Regelung des § 9 StromNEV in der nächsten Genehmigungsperiode entgeltmindernd in Ansatz zu bringen, wobei der Mehrerlös entsprechend § 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV über die erste Regulierungsperiode verteilt zu saldieren ist (BGH, Beschluss vom 31.01.2012 – EnVR 16/10, juris Rn. 50, 57 „Gemeindewerke Schutterwald“). Wie der Geschäftsführer der Betroffenen in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, hat sie mit der Regulierungskammer einen längeren Zeitraum zum Abbau der Mehrerlöse (bis 2018) vereinbart, weshalb auch in der zweiten Regulierungsperiode Abschläge in Höhe von jeweils … € jährlich in den Erlösobergrenzen berücksichtigt werden. Die Mehrerlöse sind daher entgegen der Behauptung der Betroffenen gerade nicht vollständig in der ersten Regulierungsperiode abgeschöpft und der Sachverhalt damit erledigt worden. Der Ausgleich von Mehr- und Mindererlösen und deren Berücksichtigung in den Erlösobergrenzen stellt überdies einen systemimmanenten Vorgang im Rahmen der ARegV dar. Auch der von der Regulierungskammer für die erste Regulierungsperiode ermittelte Gesamtsaldo (Mehrerlös) des Regulierungskontos einschließlich Verzinsung in Höhe von -… € wird ausweislich der angegriffenen Erlösobergrenzenbescheide durch jährliche Abschläge in den Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode berücksichtigt. Die dafür gebildeten Rückstellungen stellen ebenfalls keine Besonderheit des Geschäftsjahres i.S.d. § 6 Abs. 3 ARegV dar (BGH, Beschluss vom 10.11.2015 – EnVR 26/14, juris Rn. 34 „Stadtwerke Freudenstadt II“). Dass die Regulierungskammer die von der Betroffenen geltend gemachten Rückstellungen für die Mehrerlösabschöpfung – entgegen der Praxis der Bundesnetzagentur - nicht in vollem Umfang aus dem Abzugskapital eliminiert hat, beschwert die Betroffene daher nicht.
6.2.2. Dies gilt auch in Bezug auf die Rückstellungen für die Mehr/Mindermengenabrechnung bezüglich des Ausgleichs von Abweichungen bei Standardlastprofilen. Die Regulierungskammer hat das Abzugskapital – auch im Hinblick auf die Rückstellungen für die Mehr-/Mindermengenabrechnung in Höhe von … € - um insgesamt … € reduziert. Da ein Anspruch auf eine Reduzierung des Abzugskapitals bezüglich der Rückstellungen für die Mehrerlösabschöpfung nicht besteht, sind die Rückstellungen für Mehr-/Mindermengenabrechnung jedenfalls in vollem Umfang in Abzug gebracht worden. Unabhängig davon sind diese Rückstellungen bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV bzw. nach § 7 Abs. 2 StromNEV aber grundsätzlich zu berücksichtigen. Die Rüge der Betroffenen, die Regulierungskammer habe bei den aufwandsgleichen Kosten und dem Abzugskapital im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung als kalkulatorischen Kosten einen unterschiedlichen Maßstab angesetzt, geht fehl. Denn entgegen der Behauptung der Betroffenen hat die Regulierungskammer die entsprechenden Aufwendungen für den Ausgleich von Abweichungen bei Standardlastprofilen nicht als netzentgeltfremd angesehen. Eine Berücksichtigung der geltend gemachten Kosten scheidet, wie ausgeführt, schon deshalb aus, weil sie nicht im Basisjahr 2011 entstanden sind, darüber hinaus aber auch als nicht effizient anzusehen sind.
7. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene gegen den Zinssatz für den die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nach § 7 Absatz 1 Satz 5 StromNEV (im Folgenden: EK II-Zinssatz). Dieser ist mit 3,98 % nicht zu beanstanden.
7.1. Nach der am 22.08.2013 in Kraft getretenen Neuregelung des § 7 Abs. 1 Satz 5, Abs. 7 StromNEV bestimmt sich dieser Zinssatz als Mittelwert des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts dreier von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen. Diese, die Regulierungsbehörden als geltendes Recht bindenden Vorgaben, hat die Regulierungskammer bei der Ermittlung des Zinssatzes eingehalten und ist – wie auch die beteiligte Bundesnetzagentur – zu einem Zinssatz von 3,98 % gelangt. Dies stellt auch die Betroffene nicht in Frage.
7.2. Die Vorgaben in § 7 Abs. 1 Satz 5 und Abs. 7 StromNEV sind weder wegen Verstoßes gegen die Vorgaben der gesetzlichen Verordnungsermächtigung oder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch wegen einer mit den gesetzlichen Vorgaben unvereinbaren Ungleichbehandlung der Netzbetreiber materiell rechtswidrig und damit nichtig. Dass die Neuregelung insoweit nicht zu beanstanden ist, hat der Senat für die gleichlautende Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 5, Abs. 7 GasNEV bereits entschieden (Beschluss vom 21.01.2016 - VI-5 Kart 33/14 (V), RdE 2016, 242; Beschluss vom 06.10.2016 – VI-5 Kart 21/14 (V), juris Rn. 124 ff. ). Auch mit Blick auf das Vorbringen der Betroffenen in diesem Beschwerdeverfahren, insbesondere auch zu den zitierten Senatsentscheidungen in der Replik vom 02.12.2016, besteht keine Veranlassung, von dieser Auffassung abzuweichen.
7.2.1. Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, § 7 Abs. 1 Satz 5, Abs. 7 StromNEV verstoße gegen die Vorgaben der gesetzlichen Verordnungsermächtigung in § 24 Satz 1 Nr. 1 und 4 EnWG, § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG und § 1 Abs. 2 EnWG, weil sie keine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals ermögliche.
§ 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG ermächtigt die Bundesregierung zur Bedingungs- und Methodenregulierung im Verordnungswege, u.a. kann sie die Methoden zur Bestimmung der Entgelte festsetzen. § 24 Abs. 2 Nr. 4 EnWG präzisiert diese Ermächtigung dahingehend, dass dabei Regelungen zur Ermittlung der Entgelte für den Netzzugang getroffen werden können, wobei die Methode zur Bestimmung der Entgelte so zu gestalten ist, dass eine Betriebsführung nach § 21 Abs. 2 EnWG gesichert ist und die für die Betriebs- und Versorgungssicherheit sowie die Funktionsfähigkeit der Netze notwendigen Investitionen in die Netze gewährleistet sind und Anreize zu netzentlastender Energieeinspeisung und netzentlastendem Energieverbrauch gesetzt werden.
§ 21 Abs. 2 EnWG bestimmt, dass die Entgelte auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet werden, soweit in einer Rechtsverordnung nach § 24 EnWG nicht eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmt ist. Soweit die Entgelte kostenorientiert gebildet werden, dürfen Kosten und Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden. Mit diesen Maßstäben stellt der Gesetzgeber allgemeine Grundsätze auf, die angemessene und diskriminierungsfreie Netzentgelte i.S.d. § 21 Abs. 1 EnWG gewährleisten sollen.
7.2.2. Die Verordnungsänderung ist mit den Zielsetzungen des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG vereinbar, eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu gewährleisten. Sie ist weder evident rechtsfehlerhaft noch objektiv sachwidrig. Dass die nach § 7 Abs. 7 StromNEV vom Verordnungsgeber vorgegebene Ermittlungsweise zu unangemessenen Ergebnissen führt, ist weder ersichtlich noch von der Betroffenen dargelegt.
Die frühere Regelung hatte zu erheblichen Unsicherheiten, insbesondere im Hinblick auf den vom Netzbetreiber zu zahlenden Fremdkapitalzins und Risikozuschlag, geführt, weshalb der Verordnungsgeber – die abschließende Entscheidung des Bundesgerichtshofs (EnVR 71/12) erging erst am 18.02.2014 und damit nach Inkrafttreten der Verordnung und dem Beginn der zweiten Regulierungsperiode - nun ein gestrafftes und anderes Berechnungsmodell vorgegeben hat (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 14.08.2008 - KVR 34/07, Rn. 60 ff.). Auf der Grundlage zutreffender Tatsachen und sachgerechter Erwägungen hat der Verordnungsgeber sich für eine praktikable und transparente Ermittlung des EK II-Zinssatzes ohne untersuchungsbedürftige Variablen entschieden, um insbesondere Rechtssicherheit für die Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode der Anreizregulierung im Strombereich (ab dem 01.01.2014) zu schaffen (BR-Drs. 447/13 vom 29.05.2013, S. 2, 15; BR-Drs. 447/13 (Beschluss) vom 05.07.2013, S. 25 f.). Die Verzinsung des überschießenden Eigenkapitals erfolgt nun nicht mehr – wie bisher – nominal wie Fremdkapital, sondern nach dem neu eingefügten Absatz 7.
Eine angemessene wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals liegt dann vor, wenn die Kapitalgeber eine Rendite erhalten, die sie veranlasst, das Kapital in dem Unternehmen zu belassen und Anreize für weitere Investitionen in das Unternehmen und die Netzinfrastruktur setzt (Büdenbender, Die Angemessenheit der Eigenkapitalrendite im Rahmen der Anreizregulierung von Netzentgelten in der Energiewirtschaft, S. 37; Säcker/Böcker, Entgeltkontrolle als Bestandteil einer sektorübergreifenden Regulierungsdogmatik, S. 69, 106; Laubenstein/van Rossum in Holznagel/Schütz, ARegV, § 21 EnWG Rn. 64; Berndt, Die Anreizregulierung in den Netzwirtschaften, S. 92, 131; Lippert, RdE 2009, 353, 359). Nach der Gesetzesbegründung zu § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG hat sich die angemessene Verzinsung an den Marktgegebenheiten im Versorgungsbereich unter Berücksichtigung der Langfristigkeit der Kapitalanlage auszurichten. Der Zinssatz ist so zu gestalten, dass Kapitalgeber auch im Vergleich mit sonstigen Anlagemöglichkeiten auf den internationalen Kapitalmärkten ein Interesse an einer Investition in die Energieversorgungsnetze haben (BT-Drs. 15/5268 vom 13.04.2005, S. 119 zu § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG). Damit wird der Vorgabe in § 1 Abs. 2 EnWG entsprochen, einen langfristig angelegten, leistungsfähigen und zuverlässigen Netzbetrieb zu sichern.
Der EK II-Zinssatz spiegelt keinen zukunftsgerichteten Renditesatz für das überschießende Eigenkapital wider (BGH, Beschluss vom 18.02.2014 – EnVR 1/13, Rn. 14). Vielmehr geht § 7 StromNEV durch die Unterteilung in betriebsnotwendiges und überschießendes Eigenkapital davon aus, dass langfristig eine höhere Eigenkapitalquote als 40 % nach allgemeinen betriebswirtschaftlichen Grundsätzen nicht sinnvoll ist und sich unter Wettbewerbsbedingungen daher nicht einstellen würde (vgl. nur BGH, Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 42/07, Rn. 40 ff. „Rheinhessische Energie“). Die Neuregelung löst sich von der „Fremdkapitalfiktion“ (Dobler/Wolf, VersW 2013, 201, 204, vgl. auch Verordnungsbegründung, BR-Drs. 447/13 vom 29.05.2013, S. 15; BT-Drs. 17/11269 vom 31.10.2012, S. 19) und bestimmt den Zinssatz für das überschießende Eigenkapital – in zulässiger Weise – durch die Vorgabe eines gleichgewichteten Zinssatzes aus den drei genannten Umlaufsrenditen. Diesbezüglich hält der Senat an seiner Ansicht fest, dass der Ansatz einer Fremdkapitalverzinsung normativ nicht zwingend ist, weil nicht außer Acht gelassen werden kann, dass der Netzbetreiber, den die EK-Deckelung trifft, seinen Kapitalbedarf – anders als unter Wettbewerbsbedingungen - gerade nicht durch eine Fremdkapitalaufnahme deckt. Insoweit gibt es gemäß §§ 5, 7 StromNEV in der kalkulatorischen Welt neben dem betriebsnotwendigen Eigenkapital und dem Fremdkapital das hier streitgegenständliche überschießende Eigenkapital.
Der Verordnungsgeber stellt in § 7 Abs. 7 StromNEV auf den Mittelwert des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der genannten Umlaufsrenditen ab und mildert dadurch etwaige Zinsschwankungen ab. Die Langfristigkeit des Netzgeschäfts sowie den vergleichsweise hohen Anteil des Anlagevermögens hat er durch die Zinsreihe von Anleihen der öffentlichen Hand sowie die Zinsreihe für Hypothekenpfandbriefe sachgerecht abgebildet. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass in der Zinsreihe für Hypothekenpfandbriefe gewisse Risikozuschläge berücksichtigt werden. Den Besonderheiten und Risiken des Netzbetriebs hat er dadurch in angemessener Weise Rechnung getragen, dass er die Zinsreihe von Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs) herangezogen hat, die zu einem Drittel in die Bewertung eingehen.
Mit der Berücksichtigung der Zinsreihe von Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs) hat der Verordnungsgeber eine, wenn auch sehr grob abgegrenzte Risikoklasse, nämlich die der deutschen Unternehmen, gewählt. Bei der Gewichtung dieser Risikoklassen ist der Verordnungsgeber – zutreffend – davon ausgegangen, dass das Risiko von Netzbetreibern durch die im Rahmen der Entgeltregulierung weitestgehend garantierte Kostendeckung maximal einem Drittel des Risikos von vollständig im Wettbewerb stehenden Unternehmen entspricht. Soweit der Verordnungsgeber dies damit begründet hat, dass es sich beim Netzbetrieb um „natürliche Monopole“ handelt, kann dahinstehen, ob der von dem Verordnungsgeber verwendete Ausdruck zutreffend ist. Denn damit wollte er nicht zum Ausdruck bringen, dass der Netzbetrieb keinerlei Risiken ausgesetzt ist, vielmehr hat er das auch für den Netzbetrieb vorhandene Risiko gesehen und dieses über die mit einem Drittel in die Bewertung eingehende Zinsreihe von Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs) berücksichtigt.
Auch die Betroffene weist gegenüber anderen auf dem freien Markt tätigen Unternehmen nur ein deutlich reduziertes Betriebs- und Unternehmensrisiko auf. Sie agiert in einem regulierten Markt, bei dem nur ein deutlich eingeschränktes Verlust- und Insolvenzrisiko besteht. Soweit die Betroffene darauf hinweist, dass sich der Netzbetreiber im Hinblick auf § 46 Abs. 2 EnWG nach Ablauf der Konzessionsverträge einem Wettbewerb ausgesetzt sehe und Gefahr laufe, dass er das von ihm erworbene Netzeigentum nach 20 Jahren wieder verliere und sich die getätigten Investitionen innerhalb des Konzessionszeitraums nicht amortisierten, lässt sie außer Acht, dass sie im Falle der Abgabe eines Netzes einen Kaufpreis für die in ihrem Eigentum stehenden Anlagengüter erhält. Das Verbrauchsverhalten berührt die Betroffene allenfalls nachrangig, weil anfallende Netzkosten auf die Netznutzer umgelegt, Schwankungen über das Regulierungskonto ausgeglichen werden.
Daher verfügen Netzbetreiber im Vergleich zu vollständig im Wettbewerb stehenden Unternehmen über eine relativ sichere Marktposition, zumal sie keinen wesentlichen Nachfrageschwankungen, Auslastungs- und Mengenrisiken ausgesetzt sind. Netzbetreiber können zwar, worauf die Betroffene zu Recht hinweist, von Kundeninsolvenzen betroffen sein, weil dieses Risiko im Rahmen der Erlösobergrenzen nur berücksichtigt wird, soweit sie im Basisjahr relevant geworden sind. Ferner können sie aufgrund etwaiger Kundeninsolvenzen auch Rückforderungsansprüchen eines Insolvenzverwalters ausgesetzt sein, wobei diese jedoch wegen Vorliegens eines Bargeschäfts i.S.v. § 142 InsO nur im Ausnahmefall auf die Voraussetzungen einer – vom Gläubiger erkannten – vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung gemäß § 133 Abs. 1 InsO gestützt werden können. Es ist daher nicht erkennbar, dass die gebildeten Risikogruppen und Umlaufsrenditen nicht sachgerecht wären, andere Risikoklassen – wie die Betroffene meint – etwa anhand des Kaserer-Gutachtens zu bilden wären.
7.2.3. Auch der Einwand der Betroffenen greift nicht durch, die Regelungen in § 7 Abs. 1, Satz 5 und Abs. 7 StromNEV führten zu einer mit den gesetzlichen Vorgaben unvereinbaren Ungleichbehandlung der Netzbetreiber. Es ist nicht gleichheitswidrig, dass mit der Aufgabe der Fremdkapitalfiktion die Verzinsung des überschießenden Eigenkapitals anders berechnet wird, als bei Netzbetreibern mit Fremdkapitalaufnahme.
Es liegen schon keine gleichartigen, vergleichbaren Sachverhalte vor. Wie erläutert, ist bereits eine Gleichsetzung des Zinssatzes für das überschießende Eigenkapital mit einem (fiktiven) Fremdkapitalzinssatz normativ nicht geboten. Netzbetreiber mit Fremdkapitalaufnahme können nach der Praxis der Regulierungsbehörden grundsätzlich nach § 5 Abs. 2 1. Halbs. StromNEV die tatsächlich gezahlten Fremdkapitalzinsen ansetzen, sofern diese zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme marktüblich waren. Diese Zinskosten verbleiben jedoch nicht bei dem Netzbetreiber, sondern fließen ab, sind an die Kreditgeber zu zahlen. Demgegenüber erhält ein Netzbetreiber, der überschießendes Eigenkapital vorhält, eine Rendite auf dieses Eigenkapital, das er unter Wettbewerbsbedingungen üblicherweise nicht hätte.
7.2.4. § 7 Abs. 7 StromNEV steht auch nicht im Widerspruch zu der zur EK II-Verzinsung ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die vom Bundesgerichtshof zur Ermittlung eines fiktiven Fremdkapitalzinssatzes entwickelten Grundsätze sind nach der Abkehr des Verordnungsgebers von der Fremdkapitalfiktion schon nicht auf die Verordnungsänderung übertragbar. Insoweit kann nichts daraus hergeleitet werden, dass die nach § 7 Abs. 7 StromNEV ermittelten EK II-Zinssätze unterhalb der nach der von der Betroffenen fortgeschriebenen „Kaserer-Methode“ ermittelten EK II-Zinssätze liegen. Da die Ermittlung eines angemessenen Zinssatzes mit mathematisch-naturwissenschaftlicher Genauigkeit nicht möglich ist, sondern letztlich immer auf einer Schätzung beruht, ist die auf der Grundlage des Gutachtens von Prof. Dr. Kaserer vorgenommene Berechnungsweise auch keinesfalls zwingend. Ihr kommt daher nicht die Funktion einer Mindestverzinsung zu. Gegenteiliges lässt sich auch nicht der Entscheidung des Bundesgerichthofs (Beschluss vom 18.02.2014 - EnVR 71/12 „Rheinhessische Energie II“) entnehmen.
8. Kalkulatorische Gewerbesteuer
Die Regulierungskammer hat die kalkulatorische Gewerbesteuer auf der Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und damit im Wege der sogenannten „Vom-Hundert“-Rechnung zutreffend ermittelt.
Ob die „Vom-Hundert“-Rechnung oder die von der Betroffenen geforderte „Im-Hundert“-Rechnung die mathematisch zutreffende Berechnungsart für die kalkulatorische Gewerbesteuer ist, hängt von der Frage ab, ob die nach § 7 StromNEV ermittelte Eigenkapitalverzinsung als solche – ohne Rücksicht auf steuerliche Gegebenheiten - die fiktive Bemessungsgrundlage darstellt – dann ist die „Vom-Hundert“-Rechnung anzuwenden - oder im Rahmen des § 8 StromNEV berücksichtigt werden muss, dass die Eigenkapitalverzinsung die Verzinsung nach Gewerbesteuer darstellt und die fiktive Bemessungsgrundlage daher die Eigenkapitalverzinsung vor Gewerbesteuer ist mit der Folge, dass die „Im-Hundert“-Rechnung die zutreffende Berechnungsweise darstellt. Diese Frage hat der Bundesgerichtshof – in Kenntnis der von der Betroffenen angeführten Argumentation - erneut dahingehend entschieden, dass fiktive Bemessungsgrundlage die nach § 7 StromNEV/GasNEV ermittelte Eigenkapitalverzinsung (als solche) ist, weshalb die Regulierungskammer zutreffend die „Vom-Hundert“-Rechnung angewendet hat. Insoweit hat er im Beschluss vom 10.11.2015 (EnVR 26/14, juris Rn. 40 ff. „Stadtwerke Freudenstadt II“) ausgeführt, dass eine zusätzliche Bereinigung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer („Im-Hundert“-Rechnung) nicht in Betracht kommt, weil für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV/GasNEV, abzustellen ist. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralität ist hingegen nicht herzustellen (BGH, a.a.O., Rn. 46 „Stadtwerke Freudenstadt II“; Beschlüsse vom 14.08.2008 – KVR 35/07, Rn. 81 „Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße“; KVR 39/07, Rn. 67 „Vattenfall“; KVR 42/07, Rn. 70 „Rheinhessische Energie“; Beschluss vom 09.07.2013 – EnVR 37/11, Rn. 13 „KNS“).
9. Effizienzwert im vereinfachten Verfahren
Der im vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV festgesetzte pauschalierte Effizienzwert ist nicht nachträglich zu korrigieren, soweit - nach Bekanntgabe des pauschalierten Effizienzwertes gemäß § 24 Abs. 4 Satz 5 ARegV - bei am Regelverfahren teilnehmenden Netzbetreibern individuelle Effizienzwerte korrigiert worden sind, weil nachträglich eine „Besonderheit der Versorgungsaufgabe“ im Sinne des § 15 ARegV anerkannt worden war. Auch etwaige methodische Fehler im Rahmen des Effizienzvergleichs können eine Korrektur des pauschalierten Effizienzwerts nicht rechtfertigen. Wie der Senat bereits entschieden hat, kommt eine nachträgliche Änderung des pauschalierten Effizienzwerts nicht in Betracht (Senat, Beschluss vom 21.01.2016 – VI-5 Kart 33/14 (V), RdE 2016, 242). An dieser Auffassung hält der Senat fest.
9.1. Das vereinfachte Verfahren gemäß § 24 ARegV dient dazu, den Regulierungsaufwand zu reduzieren und für kleinere Netzbetreiber, die durch die Bestimmungen der Anreizregulierung überproportional belastet sein könnten, ein einfaches Abrechnungsverfahren anzubieten (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 68). So müssen die teilnehmenden Unternehmen der Regulierungsbehörde keine Strukturdaten nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV übermitteln. Das Verwaltungsverfahren soll - auch im Interesse der Regulierungsbehörden - beschleunigt werden (Kresse in Holznagel/Schütz, a.a.O., § 24 Rn. 16).
Damit der jeweilige Netzbetreiber eine sinnvolle unternehmerische Entscheidung treffen kann, ist es erforderlich, dass der durchschnittliche Effizienzwert nach § 24 Abs. 2 Satz 2 ARegV vor der Ausübung des Wahlrechts bekannt gemacht wird (vgl. Kresse, a.a.O., § 24 Rn. 76). Die Entscheidung kann für jede Regulierungsperiode neu getroffen werden (vgl. Kresse, a.a.O., § 24 Rn. 159). Es handelt sich hierbei um eine unternehmerische Entscheidung innerhalb des Regulierungsregimes (Kresse, a.a.O., § 24 Rn. 59). Jeder Netzbetreiber hat für sich die Vor- und Nachteile des jeweiligen Verfahrens abzuwägen. Wird das vereinfachte Verfahren gewählt, erfolgt keine Bereinigung des Effizienzwertes (§ 15 ARegV) oder eine Teilnahme an der Qualitätsregulierung (§§ 19 ff. ARegV). Es wird keine Investitionsmaßnahme (§ 23 Abs. 6 ARegV) oder ein pauschalierter Investitionszuschlag (§ 25 ARegV) gewährt. Die Erfahrungen der ersten Regulierungsperiode zeigen, dass der einheitliche Effizienzwert des vereinfachten Verfahrens für die teilnehmenden Netzbetreiber sich häufig positiv ausgewirkt hat (Kresse, a.a.O., § 24 Rn. 67). Kleinere Netzbetreiber werden dadurch begünstigt, dass der pauschalierte Effizienzwert sich anhand der Strukturdaten der meist größeren Netzbetreiber errechnet, die tendenziell höhere Effizienzwerte aufweisen (Kresse, a.a.O., § 24 Rn. 67). Andererseits wird der gemittelte Effizienzwerte aus den individuellen Werten der vorangegangenen Regulierungsperiode ermittelt, wodurch sich ein gewisser Nachteil ergeben kann.
9.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es bei der Berechnung des pauschalierten Effizienzwertes weder geboten noch sachgerecht, nachträglich Anpassungen individueller Effizienzwerte, die sich aufgrund von Änderungen der „Besonderheit der Versorgungsaufgabe“ bei einzelnen am Regelverfahren teilnehmenden Netzbetreibern ergeben, oder etwaige methodische Mängel des Effizienzvergleichs zu berücksichtigen.
9.2.1. Die Regulierungskammer hat darauf hingewiesen, dass „Besonderheiten der Versorgungsaufgabe“ nach § 15 Abs. 1 ARegV der am Regelverfahren teilnehmenden Netzbetreiber berücksichtigt worden und der Bundesnetzagentur - vor dem Veröffentlichungstag (§ 24 Abs. 4 Satz 5 ARegV) – mitgeteilt worden seien. Die Bundesnetzagentur hat bestätigt, dass vorgenommene Bereinigungen nach § 15 ARegV bis zu dem nach § 24 Abs. 4 Satz 5 ARegV vorgesehenen Stichtag für die Veröffentlichung des pauschalierten Effizienzwertes am 01.01.2012 berücksichtigt worden sind. Diese Handhabung ist nicht zu beanstanden, weil so in den pauschalierten Effizienzwert auch „Besonderheiten der Versorgungsaufgabe“ nach § 15 Abs. 1 ARegV einfließen (vgl. Hummel in Danner/Theobald, Energierecht, 85. EL, § 24 ARegV Rn. 42b). Spätere Veränderungen sind hingegen nicht zu berücksichtigen (so auch: Hummel, a.a.O.).
Die Betroffene möchte hier aber einen höheren pauschalierten Effizienzwert erreichen, weil andere Netzbetreiber nachträglich Gerichtsentscheidungen und Rechtsprechungsänderungen erstritten haben, hier insbesondere im Hinblick auf die „Besonderheit der Versorgungsaufgabe“. Will ein Netzbetreiber eine für sich positive Entscheidung erreichen, muss er jedoch grundsätzlich gegen einen entsprechenden Bescheid, sogar wenn es sich dabei um eine Festlegung als Allgemeinverfügung handelt, individuell vorgehen. So hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass eine „inter-omnes“-Wirkung nicht in Betracht kommt, wenn sich mehrere gegen denselben Bescheid wehren (BGH, Beschluss vom 16.12.2014 - EnVR 54/13 Rn. 23 ff. „Festlegung Tagesneuwerte II“). Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um den Angriff gegen denselben Bescheid, etwa eine bestimmte Festlegung. Jedoch will die Betroffene einen pauschalierten, gemittelten Effizienzwert zugrunde legen, in den nachträglich veränderte Werte Dritter mittelbar eingeflossen sein könnten.
9.2.2. Die von der Betroffenen begehrte Handhabung ist in § 24 Abs. 2 Satz 2 ARegV nicht vorgesehen und widerspricht zudem der mit dem vereinfachten Verfahren beabsichtigten Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung.
Nach § 24 Abs. 2 Satz 2 ARegV errechnet sich der pauschalierte Effizienzwert ab der zweiten Regulierungsperiode auf der Grundlage der im bundesweiten Effizienzvergleich ermittelten und nach § 15 ARegV bereinigten Effizienzwerte. Dass dabei nur die bis zur Veröffentlichung des errechneten Wertes vorgenommenen Bereinigungen einzubeziehen sind, ergibt sich zwingend aus § 24 Abs. 4 Satz 5 ARegV, wonach die Regulierungsbehörden „den von ihr nach Absatz 2 ermittelten gemittelten Effizienzwert“ spätestens zum 01.01. des vorletzten der Regulierungsperiode vorangehenden Kalenderjahres, hier bis zum 01.01.2012, zu veröffentlichen haben. Nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Anpassungen nach § 15 ARegV können zwangsläufig nicht Grundlage des „nach Absatz 2 ermittelten“ Effizienzwertes sein. Eine ausdrückliche Ausschlussregelung für nachträgliche Anpassungen erübrigte sich angesichts dessen. Vielmehr hätte es einer ausdrücklichen Regelung zur Handhabung nachträglicher Änderungen bedurft. Eine solche enthält § 24 ARegV jedoch nicht.
Dass nachträgliche Anpassungen nach § 15 ARegV nicht zu einer Änderung des ermittelten pauschalierten Effizienzwertes führen, gebietet auch der Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens, eine Verfahrensbeschleunigung und –vereinfachung herbeizuführen. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn der pauschalierte Effizienzwert vor der Festlegung der Erlösobergrenzen abschließend feststeht, insbesondere weil dieser auch die Entscheidungsgrundlage der Netzbetreiber für die Teilnahme an dem vereinfachten Verfahren ist. Denn wäre, wie die Betroffene meint, in § 24 Abs. 2 Satz 2 ARegV normativ vorgegeben, dass auch alle nach der Veröffentlichung des pauschalierten Effizienzwerts vorgenommenen Anpassungen berücksichtigt werden müssen, müssten die Regulierungsbehörden - generell und nicht etwa nur auf Rüge einzelner Beschwerdeführer - nach jeder Anpassung auch die Erlösobergrenzen im vereinfachten Verfahren über Jahre hinweg anpassen bis das letzte Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist. Einen Teil des Korrekturbedarfs sogleich zu erledigen, beseitigt das Problem nicht, solange das letzte Anpassungsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Dies hielte sämtliche Verfahren in einem Schwebezustand, was dem Verfahrensvereinfachungs- und Beschleunigungsgedanken eindeutig zuwiderliefe. Die von der Betroffenen angeführte Möglichkeit einer vergleichsweisen Regelung kann den Verfahrenszweck nicht gewährleisten, weil eine solche im Belieben der Netzbetreiber steht. Die fehlende Anpassungsmöglichkeit des pauschalierten Effizienzwerts führt daher nicht zu einer unzumutbaren Einschränkung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG, sondern ist die Kehrseite der mit dem vereinfachten Verfahren verbundenen Vorteile - kein Nachweis der eigenen Effizienz, häufig höhere Effizienzwerte, weniger Verwaltungsaufwand -. Ob der Netzbetreiber dies in Kauf nimmt oder ob er sich im Regelverfahren die Möglichkeit einer Anpassung offenhalten will, steht in seiner freien Entscheidung. Vor diesem Hintergrund ist es daher allein sachgerecht, auf den veröffentlichten pauschalierten Effizienzwert abzustellen und diesen nicht deshalb zu ändern, weil im Nachhinein bei einzelnen Netzbetreibern in deren Verfahren eine „Besonderheit der Versorgungsaufgabe“ anerkannt worden ist.
9.2.3. Es kann ferner dahinstehen, ob bei der prozentualen Umrechnung des – einzelnen - Effizienzwertes eine Störgröße hätte berücksichtigt werden müssen. Soweit sich möglicherweise durch die nunmehr im Nachhinein bekanntgewordene Berücksichtigung des Störterms Abweichungen ergeben könnten, stellt dies die Berechnung des pauschalierten Effizienzwertes nicht infrage.
So ist bereits erläutert worden, dass sich schon aufgrund anhängiger Gerichtsverfahren im Nachhinein Änderungen der ursprünglichen Berechnungsgrundlage ergeben können und es wenig praktikabel erscheint, den pauschalierten Effizienzwert nachträglich anzupassen. Dies gilt auch, soweit möglicherweise ein Störterm bei der Berechnung der individuellen Effizienzwerte hätte berücksichtigt werden können oder müssen. Der pauschalierte Effizienzwert wird auf der Basis von Daten einer früheren, inzwischen abgeschlossenen Regulierungsperiode gebildet.
Wie ausgeführt, widerspräche es Sinn und Zweck des vereinfachten Verfahrens, wenn alle Einwendungen, die von am Regelverfahren teilnehmenden Netzbetreibern geltend gemacht worden waren, in den pauschalierten Effizienzwert „hineinzuziehen“ und so im Ergebnis letztlich doch alle individuell geltend gemachten Einwendungen bei der Berechnung des pauschalierten Effizienzwertes zu berücksichtigen wären. Die ermittelte Effizienzwertbasis hat die Betroffene daher hinzunehmen. Darüber hinaus führt die Berücksichtigung des Störterms keineswegs immer zu für die Netzbetreiber günstigeren Ergebnissen. Insoweit kann nicht nur auf einzelne verbessere Werte abgestellt werden, vielmehr sind nach dem Bestabrechnungsgebot des § 12 Abs. 3 ARegV ggf. auch die schlechteren Werte einzubeziehen. Es ist daher schon nicht erkennbar, dass sich bei der Berechnung des pauschalierten Effizienzwertes ein Störterm erheblich auswirkt. Auch der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Berechnung des Effizienzwertes jedenfalls im Grundsatz sachgerecht erfolgt ist (BGH, Beschluss vom 21.01.2014 – EnVR 12/12, RdE 2014, 276 „Stadtwerke Konstanz GmbH“).
9.2.4. Vertrauensschutz- oder Gleichbehandlungsgründe stehen diesem Ergebnis ebenfalls nicht entgegen.
Der Betroffenen war der bereinigte Effizienzwert, der bei der Berechnung nach dem vereinfachten Verfahren zugrunde gelegt werden sollte, vor der Ausübung ihres Wahlrechts bekannt. Sie hatte daher Gelegenheit, die wirtschaftlichen Vor- und Nachteile zu prüfen. Ihr stand es offen, das Regelverfahren zu wählen und dann ‑ etwa im Hinblick auf den „Cityeffekt“ im gerichtlichen Verfahren – eine individuelle „Besonderheit der Versorgungsaufgabe“ geltend zu machen und einen höheren individuellen Effizienzwert zu erstreiten. Es war auch nicht fernliegend, dass zahlreiche Netzbetreiber gegen die Erlösobergrenzenbescheide vorgehen und auch für sie positive Entscheidungen erstreiten könnten, schon deshalb, weil die Bescheide eine Vielzahl von Einzelfragen und Berechnungen regeln. Sie hat gleichwohl nicht das Regelverfahren – nach einer Chancen-/Risikenabwägung - gewählt, sondern sich bewusst für das vereinfachte Verfahren entschieden.
Die Regulierungskammer hat ferner zutreffend darauf hingewiesen, dass der Bundesgerichtshof für eine „Besonderheit der Versorgungsaufgabe“ im Sinne des § 15 Abs. 1 ARegV zwar den Anwendungsbereich tendenziell erweitert, den Netzbetreibern aber andererseits ganz erhebliche Darlegungspflichten auferlegt hat (BGH, Beschluss vom 09.10.2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 „SWM Infrastruktur GmbH“; Beschluss vom 09.10.2012 - EnVR 86/10, ZNER 2012, 609). Ein Automatismus, dass das erweiternde Verständnis des § 15 Abs. 1 ARegV im Ergebnis zu höheren Erlösobergrenzen führt, besteht daher nicht. Dies gilt, wie ausgeführt, auch für die Nichtberücksichtigung des Störterms bei der Ermittlung der Effizienzwerte im Regelverfahren.
Auch im Übrigen ist eine Benachteiligung nicht erkennbar. So ist der pauschalierte Effizienzwert gegenüber der ersten Regulierungsperiode von 87,5 % auf 96,14 %, um immerhin fast 9 Prozentpunkte, angestiegen. Die Betroffene profitiert, ohne ihre eigene Effizienz nachweisen zu müssen, von der insgesamt gestiegenen Effizienz der am Regelverfahren teilnehmenden Netzbetreiber. Ihr wird ohne Prüfung der eigenen Effizienz immerhin ein Effizienzwert von rund 96 % zugebilligt. Gegenüber der ersten Regulierungsperiode hat sich „die Lücke“ zum Bestwert von 100 % von seinerzeit noch 12,5 Prozentpunkten um ca. 70 % und damit durchaus erheblich spürbar verringert.
10. Änderungshinweis
Mit dem Hinweis in Tenorziffer 7 hat sich die Regulierungskammer die nachträgliche Abänderung der Erlösobergrenzenfestlegung vorbehalten. Der Änderungsvorbehalt ist rechtswidrig und daher aufzuheben.
10.1. Dem Hinweis auf die Änderungsbefugnis nach § 29 Abs. 2 EnWG kommt Regelungscharakter zu. Bezogen auf den Streitfall ist zwischen einem Verwaltungsakt in Form eines feststellenden Verwaltungsakts, der eine bestehende Rechtslage rechtsverbindlich feststellt, und einem schlichten Hinweis auf die Rechtslage, der bloßen Mitteilung oder Auskunft ohne Regelungscharakter, zu unterscheiden (vgl. Pietzcker in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 26. Ergänzungslieferung, § 42 Abs. 1 Rn. 26). Für die Auslegung einer behördlichen Entscheidung ist gemäß §§ 133, 157 BGB nicht der innere Wille der erlassenden Behörde maßgebend, sondern allein der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (BGH, Beschluss vom 03.03.2015 - EnVR 44/13 Rn. 12 „BEW Netze GmbH“; Beschluss vom 05.10.2010 – ENVR 52/09, RdE 2011, 59 Rn. 12 „GABi Gas“; BVerwG, Urteil vom 18.06.1980 - 6 C 55/79, BVerwGE 60, 223, 228f.; Urteil vom 12.01.1973 – VII C 3.71, BVerwGE 41, 305, 306; Urteil vom 21.06.2006 -6 C 19/06, BVerwGE 126, 149).
Vorliegend handelt es sich nicht lediglich um einen schlichten Hinweis auf die Rechtslage ohne Regelungscharakter. Vielmehr enthält Tenorziffer 7 im Lichte ihrer Begründung die verbindliche Feststellung, dass die getroffene Festlegung in den Anwendungsbereich von § 29 Abs. 2 EnWG fällt. Dafür spricht bereits der Umstand, dass der Hinweis in den Tenor der Entscheidung aufgenommen worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 03.03.2015 – EnVR 44/13 Rn. 17 „BEW Netze GmbH“). Hinzu kommt, dass die Regulierungskammer in der Begründung auf die Änderungsbefugnis nach § 29 Abs. 2 EnWG Bezug genommen und die Frage, ob eine spätere Änderung der Entscheidung danach überhaupt in Betracht kommt, jedenfalls für den Fall, dass der Bundesgerichtshof die von der Regulierungskammer zur Anwendung gebrachte Mittelwertbildung im Anschaffungsjahr als rechtswidrig einstufen sollte, vorab verbindlich entschieden und diesbezüglich eine rückwirkende Anpassung angekündigt hat. Damit hat sie, wie schon zuvor mit inhaltlich annähernd gleichlautendem Widerrufsvorbehalt in den Erlösobergrenzenbescheiden Gas, in Tenorziffer 7 einen Änderungsvorbehalt ausgesprochen.
10.2. Ein solcher Änderungsvorbehalt ist unzulässig.
§ 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG ermächtigt die Regulierungsbehörde, eine Genehmigung oder Festlegung nachträglich zu ändern, soweit dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass sie weiterhin den für sie einschlägigen Voraussetzungen entspricht. Es erscheint schon zweifelhaft, ob sich hieraus über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch die Befugnis ergibt, schon bei Erlass der ursprünglichen Entscheidung durch einen Widerrufs- oder Änderungsvorbehalt verbindlich festzulegen, dass die getroffene Entscheidung in den Anwendungsbereich des § 29 Abs. 2 EnWG fällt. Der Änderungsvorbehalt ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil er einerseits darauf gerichtet ist, das Bestehen einer im Gesetz abstrakt vorgesehenen Abänderungsmöglichkeit verbindlich festzulegen, zugleich aber nicht erkennen lässt, wie weit diese Bindungswirkung reichen soll. Der von einer solchen Entscheidung Betroffene muss damit rechnen, dass er sich gegenüber einer späteren Abänderung nicht mehr mit inhaltlichen Einwendungen zur Wehr setzen kann, wenn er den Vorbehalt in Bestandskraft erwachsen lässt. Wenn er bereits den Vorbehalt anficht, kann er inhaltliche Einwendungen zur Anwendbarkeit und zur tatbestandlichen Reichweite von § 29 Abs. 2 EnWG allenfalls auf einer abstrakten Ebene geltend machen, weil der Vorbehalt gerade nicht erkennen lässt, für welche konkreten Fallgestaltungen eine Abänderung möglich sein solle. Dies schränkt die Rechtsschutzmöglichkeiten in nicht mehr zumutbarer Weise ein (BGH, a.a.O., Rn. 21 „BEW Netze GmbH“).
Soweit die Regulierungskammer in ihrem Bescheid bestimmte Umstände als Grund für den Änderungsvorbehalt genannt hat, können diese den Vorbehalt nicht rechtfertigen (vgl. Senat, Beschlüsse vom Beschluss vom 21.01.2016 – VI-5 Kart 33/14 (V), RdE 2016, 242, juris Rn. 152 ff.; 06.10.2016 – VI-5 Kart 21/14 (V), juris Rn. 209 ff. zum nahezu identischen Widerrufsvorbehalt in den Erlösobergrenzenfestsetzungen Gas). Die Reichweite des Änderungsvorbehalts ist nicht hinreichend bestimmt und unklar. So soll eine Anpassung erfolgen können, wenn nachträglich festgestellt wird, dass das nach § 6 ARegV bestimmte Ausgangsniveau der Erlösobergrenze auf falschen Tatsachen beruht. Dies betrifft zunächst jegliche Veränderung von Tatsachen im Rahmen der Bestimmung des Ausgangsniveaus nach § 6 ARegV. Unklar ist, nach welchen Kriterien eine Anpassung aufgrund falscher Tatsachen in Betracht kommt. Darüber hinaus sollte der Bescheid „insbesondere“ im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Mittelwertbildung „offengehalten“ werden. Der Begriff „insbesondere“ lässt erkennen, dass diese Änderungsoption nicht abschließend sein soll. Ferner soll der Bescheid dann auch rückwirkend angepasst werden können. In der Sache möchte sich die Regulierungskammer – aus Sicht des Adressaten – damit rechtswidrig umfassend jede, auch rückwirkende Änderung des Bescheides vorbehalten.
Ein Änderungsvorbehalt im Hinblick auf mögliche „falsche Tatsachen“, die das Ausgangsniveau nach § 6 ARegV beeinflusst haben, ist auch nicht erforderlich. So kann eine Änderung etwa nach § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG erfolgen (BGH, Beschluss vom 12.07.2016 – EnVR 15/15 „Unbefristete Genehmigung“; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.05.2013 – VI-​3 Kart 462/11 (V); Senat, Beschluss vom 21.01.2016 – VI-5 Kart 33/14 (V), RdE 2016, 242). Die §§ 48, 49 VwVfG bleiben unberührt, so dass etwa unzutreffende Angaben eines Betroffenen, die das Ausgangsniveau nach § 6 ARegV beeinflusst haben, zur Rücknahme des Bescheides nach § 48 VwVfG führen können.
10.3. Mit der zumindest in Bezug auf die Rechtsprechung zur Mittelwertbildung rückwirkenden Anpassung hat sich die Regulierungskammer gleichzeitig eine über die Rechtsfolgen des § 29 Abs. 2 EnWG hinausgehende Änderung vorbehalten. Denn § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG ist auf Änderungen mit Wirkung für die Zukunft beschränkt und ermöglicht damit keine Änderungen mit Wirkung für die Vergangenheit (vgl. Senat, Beschlüsse vom 06.10.2016 – VI-5 Kart 13/15, juris Rn. 24 ff., VI-5 Kart 21/14 juris Rn. 67 ff.; ebenso: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 29 Rn. 24; Wahlhäuser in Kment, EnWG, § 29 Rn. 40; wohl auch BerlKommEnR/Schmidt-Preuß, 3. Aufl., § 29 EnWG Rn. 70 ff., der eine Kollision des § 29 Abs. 2 EnWG mit § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 4 VwVfG annimmt, welche nur den Widerruf ex nunc vorsehen). Der Bundesgerichtshof hat die Frage der rückwirkenden Änderung zwar letztlich offen gelassen (BGH, Beschluss vom 12.07.2016 - EnVR 15/15, Rn. 33 „Unbefristete Genehmigung“), jedoch zu erkennen gegeben, dass Änderungen nach Anwendungsbereich und Zweck dieser Vorschrift in der Regel nur mit Wirkung für die Zukunft angeordnet werden könnten. So spricht bereits der Wortlaut der Norm, wonach die Änderungsbefugnis dahingehend beschränkt ist („soweit dies erforderlich ist, um“), sicherzustellen, dass die festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden „weiterhin‘“ den einschlägigen Voraussetzungen entsprechen und der damit ersichtlich zukunftsgerichtet ist, für eine Anpassung ex nunc. Auch Sinn und Zweck der Regelung sprechen für dieses Verständnis. Danach soll die Regulierungsbehörde im Hinblick darauf, dass die Faktoren für die Beurteilung der Angemessenheit der Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss oder Netzzugang und deren nicht diskriminierenden Anwendung aufgrund der komplexen Strukturen des Netzbetriebs häufig schwer zu beurteilen sind und einem raschen zeitlichen Wandel unterliegen, ein möglichst flexibles Instrumentarium an die Hand gegeben werden, damit sie die getroffenen Entscheidungen an veränderte tatsächliche oder rechtliche Umstände anpassen und so die Effektivität der Regulierung sichern kann (BGH, a.a.O., Rn. 27; BerlKommEnR/Schmidt-Preuß, a.a.O., Rn. 64). Schließlich spricht auch der Umstand, dass § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG – anders als § 48 Abs. 2, Abs. 3 sowie § 49 Abs. 2, Abs. 3 VwVfG NRW – keine ausdrücklichen Regelungen zum Vertrauensschutz enthält, für eine Beschränkung auf lediglich zukünftige Änderungen, weil diese insoweit grundsätzlich weniger einschneidend sind (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 30).
10.4. Ferner ist es nicht sachgerecht, einen Änderungsvorbehalt nur deshalb anzuordnen, um nach Eintritt der möglichen Rechtskraft eines Bescheides zukünftige, für die Regulierungsbehörde positive höchstrichterliche Entscheidungen nutzen zu können. So rechtfertigen nicht einmal nach eingetretener Bestandskraft eines Verwaltungsaktes ergangene gerichtliche Entscheidungen über die Gültigkeit von Rechtsvorschriften ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG zugunsten eines Betroffenen (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 51 Rn. 100). Eine Behörde entscheidet sich mit dem Erlass des Bescheides für eine bestimmte Rechtsauffassung und kann diese nicht im Nachhinein pauschal durch einen Änderungsvorbehalt „offenhalten“.
1. Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens war gem. § 90 Satz 1 EnWG nach billigem Ermessen zu entscheiden.
Dabei war zu berücksichtigen, dass die Betroffene mit ihrer Beschwerde mit Ausnahme der Beschwerdepunkte „Umlaufvermögen“ und „Hinweis auf Änderungsbefugnis“ (Tenorziffer 7), wobei letzterem ein Gegenstandswert von 50.000 € zuzumessen ist, keinen Erfolg hat. Vor diesem Hintergrund entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens entsprechend der getroffenen Kostenquote den Beteiligten anteilig aufzuerlegen.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde gegen den Ausgangsbescheid in Gestalt des Änderungsbescheids verbundene Interesse der Betroffenen bewertet der Senat – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – ihren unwidersprochenen Angaben entsprechend mit insgesamt … €.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 12 bis 14 ARegV
§§ 24 Satz 1 Nr. 1 und 4 EnWG, 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG und § 1 Abs. 2 EnWG
§§ 5 Abs. 1, 4 Abs. 1 StromNEV, § 21 Abs. 2 EnWG
§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG
§§ 4 ff. StromNEV zu ermitteln. Auch wenn diese von der Regulierungsbehörde von Amts wegen durchzuführen ist, treffen den Netzbetreiber diesbezüglich nach § 27 ARegV
§§ 5, 7 StromNEV
§§ 19 ff. ARegV
§§ 133, 157 BGB
§§ 48, 49 VwVfG bleiben unberührt, so dass etwa unzutreffende Angaben eines Betroffenen, die das Ausgangsniveau nach § 6 ARegV beeinflusst haben, zur Rücknahme des Bescheides nach § 48 VwVfG
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG
§ 28 StromNEV
§ 23a EnWG
§ 6a StromNEV
§ 6a StromNEV
§ 23a EnWG
§ 7 StromNEV
§ 8 StromNEV
§ 6 ARegV
§ 242 BGB
§ 6a GasNEV
§ 9 StromNEV
§ 24 EnWG
§ 21 EnWG
§ 7 StromNEV
§ 142 InsO
§ 24 ARegV
§ 15 ARegV
§ 25 ARegV
§ 6 ARegV
§ 29 EnWG
§ 51 VwVfG
§ 3 ZPO
§ 4 Abs. 1 und 2 ARegV
§ 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 15 Abs. 1 ARegV
§ 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV
§ 13 Abs. 3 StromNZV
§ 6 Abs. 3 S. 3 StromNEV
§ 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV
§ 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV
§ 1 Abs. 2 EnWG
§ 6a Abs. 1 Nr. 5 StromNEV
§ 7 Abs. 1 StromNEV
§ 6 Abs. 1 Satz 3 StromNEV
§ 7 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 StromNEV
§ 6 Abs. 3 Satz 1 ARegV
§ 7 Abs. 1 Satz 5 und Abs. 7 StromNEV
§ 7 Abs. 7 StromNEV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 21 Abs. 5 Satz 5 EnWG
§ 24 Abs. 2 ARegV
§ 15 Abs. 1 ARegV
§ 24 Abs. 4 Satz 5 ARegV
§ 78 Abs. 4 Nr. 2 EnWG
§ 24 Abs. 4 Satz 4 ARegV
§ 29 Abs. 2 EnWG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 7 Abs. 6 und 7 StromNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV
§ 6 Abs. 3 ARegV
§ 29 Abs. 2 EnWG
§ 7 Abs. 7 StromNEV
§ 12 Abs. 3 StromNZV
§ 12 Abs. 3 Satz 4 StromNZV
§ 12 Abs. 1 StromNZV
§ 13 Abs. 1 StromNZV
§ 13 Abs. 3 StromNZV
§ 252 Abs. 1 Nr. 5 HGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV
§ 4 Abs. 1 StromNEV
§ 17 Abs. 6 Satz 1 StromNEV
§ 6 Abs. 2 ARegV
§ 6 Abs. 1 ARegV
§ 6 Abs. 3 Satz 3 StromNEV
§ 78 Abs. 4 Nr. 2 EnWG
§ 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV
§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 6 Abs. 3 Satz 2 StromNEV
§ 6 Abs. 3 GasNEV
§ 6a Abs. 1 Nr. 1 StromNEV
§ 6a Abs.1 Nr. 2 bis 4 StromNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV
§ 7 Abs. 2 StromNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV
§ 7 Abs. 2 StromNEV
§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 5 StromNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV
§ 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV
§ 7 Absatz 1 Satz 5 StromNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 5, Abs. 7 StromNEV
§ 7 Abs. 1 Satz 5, Abs. 7 GasNEV
§ 24 Satz 1 Nr. 1 und 4 EnWG
§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 1 Abs. 2 EnWG
§ 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG
§ 24 Abs. 2 Nr. 4 EnWG
§ 21 Abs. 1 EnWG
§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 7 Abs. 1, Satz 5 und Abs. 7 StromNEV
§ 13 Abs. 3 und 4 ARegV
§ 24 Abs. 2 Satz 2 ARegV
§ 23 Abs. 6 ARegV
§ 24 Abs. 2 Satz 2 ARegV
§ 24 Abs. 2 Satz 2 ARegV
§ 12 Abs. 3 ARegV
§ 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 4 VwVfG
§ 49 Abs. 2, Abs. 3 VwVfG NRW
§ 90 Satz 1 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 575, 577
BVerwGE 112, 373
NVwZ 1990, 152
BVerfGE 13, 248, 255
BVerfGE 16, 332, 338
BVerwGE 60, 223, 228
BVerwGE 41, 305, 306
BVerwGE 126, 149
3 Kart 117/14
23a EnWG vom 13.12
3 Kart 16/13
5 Kart 21/14
1 W 37/06
3 Kart 17/07
3 Kart 26/07
3 Kart 78/07
6 C 42/06
5 Kart 33/14
3 Kart 113/13
16 Kart 3/14
6 CN 2.00
20 A 3988/03
2 A 4/04
1 R 103/87
1 BvR 1137/59
1 BvR 278/60
1 BvR 265/62
3 Kart 391/07
16 Kart 1/09
11 W 41/06
3 Kart 317/07
3 Kart 94/14
02 EnWG 6/13
02 EnWG 12/13
16 Kart 2/14
6 C 55/79
VII C 3.71
6 C 19/06
3 Kart 462/11
5 Kart 13/15