Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-19, Aktenzeichen 12 Sa 110/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0819.12SA110.11.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 03.12.2010 – 5 Ca 367/10 d – werden zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 92 % und die Beklagte zu 8 %.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Urlaubsabgeltungsansprüche für insgesamt 163 Urlaubstage.
Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.05.1982 als Werkstattmeister zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 3.591,57 € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD Anwendung. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund eines Vergleichs durch arbeitgeberseitige Kündigung zum 30.09.2010.
Seit dem 10.01.2005 ist der Kläger als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 % anerkannt.
In der Zeit vom 08.12.2004 bis zumindest August 2008 war der Kläger arbeitsunfähig krank. Im Jahr 2004 hat der Kläger zuvor lediglich 21 Tage Urlaub in Anspruch genommen. In der Zeit vom 01.07.2005 bis zu 31.01.2007 bezog der Kläger eine volle Erwerbsminderungsrente auf Zeit. Seit dem 01.02.2007 bezieht er gemäß Rentenbescheid vom 08.02.2007 Erwerbsminderungsrente wegen teilweiser Erwerbsminderung auf unbestimmte Zeit. Der Rentenbescheid wegen teilweiser Erwerbsminderung vom 08.02.2007 ging am 12.02.2007 beim V K D , dem Bevollmächtigten des Klägers in Rentenangelegenheiten, ein. Daraufhin sandte der Kläger ein Schreiben an die Beklagte mit Eingang am 28.02.2007, mit dem er die Weiterbeschäftigung mit reduzierter Stundenzahl beansprucht. In der Folgezeit wurde der Kläger von der Beklagten nicht beschäftigt.
Mit am 23.08.2010 beim Arbeitsgericht Aachen eingegangener Klageerweiterung vom 20.08.2010, die allein Gegenstand des Berufungsverfahrens ist und der Beklagten am 30.08.2010 zugestellt worden ist, macht der Kläger die Abgeltung von insgesamt 163 Urlaubstagen für 2004 – 2010 geltend.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für das Jahr 2004 seien noch 9 Urlaubstage abzugelten, für das Jahr 2005 30 Urlaubstage, für die Jahre 2006 - 2009 jeweils 25 Urlaubstage und für das Jahr 2010 24 Urlaubstage. Die tarifliche Kürzungsregelung des § 26 Abs. 2 c TVöD komme nur für den Tarifurlaub, nicht aber für den gesetzlichen Urlaub zur Anwendung. Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses stehe einem Entstehen des Urlaubsanspruches nicht entgegen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn Urlaubsabgeltung in Höhe von 27.018,88 € brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 30.08.2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass dem Kläger ein Anspruch auf Abgeltung des über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinausgehenden tariflichen Urlaubs nichts zustehe. In Zeiten des Ruhens des Arbeitsverhältnisses sei ein Urlaubsanspruch grundsätzlich ausgeschlossen. Jedenfalls seien die Ansprüche des Klägers teilweise verfallen, da das Arbeitsverhältnisses durch die auflösende Bedingung gemäß § 33 TVöD nach Bezug der vollständigen Rente wegen Erwerbsunfähigkeit beendet gewesen sei und der Kläger die Ansprüche nicht rechtzeitig geltend gemacht habe.
Mit Urteil vom 3. Dezember 2010 hat das Arbeitsgericht Aachen der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Abgeltung von 13 Urlaubstagen für das Jahr 2005 verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Kläger für den Zeitraum 01.01.2005 - 30.06.2005 10 Urlaubstage sowie 3 Tage Schwerbehindertenzusatzurlaub zustehen, die noch abzugelten seien. Der Urlaub sei nach Ende des Arbeitsverhältnisses abzugelten, da er nicht gewährt werden konnte, weil der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt war. Dieser Uralub sei auch nicht verfallen. Der Beklagten sei insoweit auch kein Vertrauensschutz zu gewähren. Da das Arbeitsverhältnis aufgrund des Vergleichs vom 29.09.2010 aufgrund der beklagtenseitigen Kündigung vom 19.01.2010 zum 30.09.2010 geendet habe, komme es für die Geltendmachung und damit die Ausschlussfrist auf diesen Zeitpunkt an. Der Kläger habe den Urlaubsabgeltungsanspruch aber bereits mit Klageerweiterung vom 20.08.2010 geltend gemacht.
Im Übrigen sei die Klage abzuweisen, da dem Kläger für das Jahr 2004 keine 9 Urlaubstage mehr zuständen. Durch die Gewährung von 21 Urlaubstagen im Jahr 2004 sei der gesetzliche Urlaubsanspruch erfüllt worden. Der tarifliche Mehrurlaub von 9 Tagen sei gemäß § 26 Abs. 2 a TVöD mit dem 31.05.2005 verfallen, weil der Kläger an diesem Tag nach wie vor arbeitsunfähig war. Insoweit hätten die Tarifvertragsparteien in § 26 TVöD ein weitgehend vom Gesetzesrecht gelöstes Urlaubsregime geschaffen und eigene Regelungen aufgestellt. Aus diesem Grund sei auch der tarifliche Mehrurlaub für 2005 verfallen. Für die Zeit ab dem 01.07.2005 stehe dem Kläger kein Urlaubsanspruch zu, da dieser wegen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses nicht mehr entstehen konnte, weil der Kläger in diesem Zeitraum eine volle Erwerbsminderungsrente auf Zeit bezog. Dies gilt auch für den Zeitraum ab dem 01.02.2007 in dem der Kläger eine Erwerbsminderungsrente wegen teilweiser Erwerbsminderung auf unbestimmte Zeit bezog. Insoweit habe der Kläger seine Weiterbeschäftigung nach § 33 Abs. 3 TVöD nicht innerhalb von 2 Wochen nach Zugang des Rentenbescheides schriftlich beantragt. Der Rentenbescheid vom 08.02.2007 ging dem Kläger am 12.02.2007 beim V K D dem Bevollmächtigten des Klägers in Rentenangelegenheiten, zu. Die Weiterbeschäftigung hat er jedoch erst am 28.02.2007 geltend gemacht. Das Arbeitsverhältnis habe daher weiterhin bis zu seiner Beendigung geruht, so dass Urlaubsansprüche nicht entstanden sind.
Gegen das dem Kläger am 12.01.2011 zugestellte Urteil hat dieser am 28.11.2011 Berufung eingelegt und diese am 11.03.2011 begründet.
Desweiteren hat die Beklagte gegen das ihr am 11.01.2011 zugestellte Urteil am 14.02.2011 Berufung eingelegt.
Zur Begründung seiner Berufung vertritt der Kläger die Ansicht, dass im Jahre 2004 zunächst der Tarifurlaub erteilt worden sei, so dass ihm noch 9 Tage Resturlaub von dem gesetzlichen Urlaub zustünden. In § 26 TVöD sei gerade kein vom Gesetzesrecht losgelöstes Urlaubsregime enthalten, da dieser lediglich in einigen Teilen das Gesetzesrecht zugunsten der Arbeitnehmer verbessere. Auch im ruhenden Arbeitsverhältnis entstünden Urlaubsansprüche, was nur dann nicht der Fall sei, wenn es eine gesetzliche Regelung hierzu gebe. Zudem hätten ab dem 01.02.2007 die Voraussetzungen des § 33 Abs. 3 TVöD vorgelegen, da die 2-Wochenfrist nicht abgelaufen sei, da es im Rahmen des § 33 Abs. 3 TVöD auf die Kenntnis des Klägers persönlich ankomme.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 03.12.2010 (5 Ca 367/10 d) abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie darüber hinaus,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 3. Dezember 2010 (5 Ca 367/10 d), die Klage abzuweisen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Hinsichtlich der Urlaubsabgeltung 2005 ist sie der Ansicht, dass der entsprechende Urlaubsanspruch jedenfalls verfallen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
Die Berufung der Beklagten ist demgegenüber unzulässig, da die Berufungsfrist des § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG nicht gewahrt worden ist. Die unzulässige Hauptberufung der Beklagten ist aber in eine zulässige Anschlussberufung im Sinne des § 524 ZPO umzudeuten (BGH vom 30.10.2008, III ZB 41/08, NJW 2009, 442, 443; Musielak/Ball, ZPO 8. Auflage 2011, § 524 Rdnr. 15). Für die Umdeutung genügt es, wenn diese von dem mutmaßlichen Parteiwillen gedeckt wird. Dies ist hier vorliegend in jedem Fall gegeben, da die Beklagte nach dem gerichtlichen Hinweis auf die versäumte Berufungsfrist nunmehr selbst von einer Anschlussberufung spricht. Die formellen Voraussetzungen des § 524 ZPO sind gewahrt, da die Anschließung bis zum Ablauf der dem der Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung gemäß § 524 Abs. 1 S. 2 ZPO erfolgt ist. Im Übrigen genügt der Schriftsatz der Beklagten vom 18.04.2011 auch inhaltlich zum formellen Erfordernis des § 524 ZPO.
II. Die Berufung und die Anschlussberufung sind jedoch nicht begründet.
Mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht dem Kläger Urlaubsabgeltung für 13 Urlaubstage für das Jahr 2005 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG in Höhe von 2.154,88 € zugesprochen und die Klage im übrigen abgewiesen.
Nach § 7 Abs. 4 BUrlG ist Urlaub, der wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann, vom Arbeitgeber abzugelten. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum 30.09.2010 stand für den Kläger jedoch nur noch ein Urlaub in Höhe von 13 Urlaubstagen aus dem Jahr 2005 offen, der abzugelten war. Für die einzelnen geltend gemachten Jahre gilt Folgendes:
1. Der Kläger hat keinen Urlaubsabgeltungsanspruch für Urlaub aus dem Jahr 2004. Für das Jahr 2004 sind dem Kläger unstreitig 21 Urlaubstage gewährt worden. Soweit ihm darüber hinaus noch weitere 9 Urlaubstage zustanden, handelt es sich insoweit um tariflichen Urlaub, welcher gemäß § 26 Abs. 2 a TVöD zum 31.05.2005 verfallen ist, da er nicht bis zu diesem Zeitpunkt angetreten worden ist.
a. Die Beklagte hat dem Kläger im Jahr 2004 den gesetzlichen Mindesturlaub gewährt. Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war mangels einer Leistungsbestimmung nach der Auslegungsregel des § 366 Abs. 2 BGB davon auszugehen, dass der Arbeitgeber zunächst auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch und sodann auf den tariflichen Urlaubsanspruch leistet (BAG vom 5. September 2002 - 9 AZR 244/01 - Rdnr. 68 nach Juris). Es kommt nach Auffassung der Kammer nicht darauf an, ob hieran angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Fortbestand des gesetzlichen Urlaubsanspruchs bei dauerhafter krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit festzuhalten ist, da der tarifliche Urlaubsanspruch dem Arbeitnehmer als Gläubiger nunmehr die geringere Sicherheit im Sinne des § 366 Abs. 2 BGB bietet, da eine Tilgungsbestimmung für den vorliegenden Fall nicht in Betracht kommt. Gesetzlicher und tariflicher Urlaubsanspruch richten sich nämlich auf dieselbe Leistung, die Gewährung von Erholungsurlaub. Mit der Urlaubsgewährung werden daher beide Urlaubsansprüche gleichzeitig erfüllt. Der Arbeitnehmer kann nicht gesetzlichen Urlaub neben tariflichem Urlaub fordern, vielmehr besteht für die ersten 24 Werktage - bzw. hier die ersten 20 Arbeitstage - Urlaub im Jahr Anspruchskonkurrenz durch mehrere Anspruchsgrundlagen. Wird der gesetzlicher Urlaubsanspruch erfüllt, verbleibt allein der diesen Anspruch übersteigende tarifliche Erholungsurlaub (LAG Berlin-Brandenburg vom 2. Dezember 2009 - 17 Sa 621/09 - Rdnr. 19 nach Juris; Hessisches LAG vom 26.04.2010 - 17 Sa 1772/09 - Rdnr. 33 nach Juris). Anders ausgedrückt, wird im Falle des auf mehreren Anspruchsgrundlagen beruhenden Urlaubs dieser mit seiner Gewährung einmalig und im Hinblick auf alle ihn tragenden Anspruchsgrundlagen erfüllt. Damit geht der Urlaubsanspruch insgesamt, also bezogen auf seine gesetzliche Regelung ebenso wie seine tarifvertragliche unter. Nach Erfüllung des Urlaubs in der gesetzlich bestimmten Höhe verbleibt sodann allein der diesen Anspruch übersteigende tarifliche Erholungsurlaub (Natzel, NZA 2011, 77, 78).
Soweit das Landesarbeitsgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 30.09.2010 - 5 Sa 353/10 - angenommen hat, dass jedenfalls eine analoge Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB geboten sei, da der gesetzliche Mindesturlaub und der tarifliche Mehrurlaub ein unterschiedlich rechtliches Schicksal erleiden könnten und somit als mehrere Schulden im Sinne des § 366 Abs. 2 BGB zu behandeln seien, folgt die Kammer diesem nicht. Es fehlt insoweit an einer für die Analogie erforderlichen Regelungslücke. Dass vorliegend sowohl die gesetzliche Mindesturlaubsregelung als auch die tarifliche Erholungsurlaubsregelung einen einheitlichen Anspruch mit unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen regelt, ergibt sich bereits daraus, dass die Tarifvertragsparteien gerade nicht nur den über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Urlaub in den Tarifvertrag aufgenommen haben, sondern den Gesamturlaub. Der Tarifvertrag selbst differenziert demnach nicht. Bestehen aber für denselben Anspruch unterschiedliche Anspruchsgrundlagen, besteht kein Grund für eine Tilgungsbestimmung. Es ist insoweit der Rechtsordnung nicht fremd, dass diese Anspruchsgrundlagen ein unterschiedliches Schicksal erleiden können z. B. aufgrund unterschiedlicher Verfalls- oder Verjährungsfristen. Vielmehr widerspricht es der Regelungssystematik im Zivilrecht, wenn der Schuldner mit seiner Erfüllungshandlung eine rechtliche Bestimmung in dem Sinne vorzunehmen hätte, dass damit die Erfüllungswirkung bezogen auf eine bestimmte Anspruchsgrundlage geschehen soll. Das verlangt das Gesetz an keiner Stelle; vielmehr geht es geradezu in seiner Systematik davon aus, dass ein Anspruch nur einmal bestehen, ihm aber mehrere Rechtsgrundlagen zu Grunde liegen können. Eine Regelungslücke ist deshalb nicht gegeben (so auch Natzel, NZA 2011, 77, 79).
b. Der über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehende Mehrurlaub für 2004 im Umfang von 9 restlichen Urlaubstagen ist mit dem 31. Mai 2005 gemäß § 26 Abs. 2 a) TVöD verfallen. Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Artikel 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von 4 Wochen übersteigen, frei regeln (BAG vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09, Rdnr. 19 nach Juris m. w. N.). Die Regelungsmacht der Tarifpartner ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche im Privatrechtsverkehr erforderliche richtlinienkonforme Fortbildung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG gem. Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie (2003/88/EG) beschränkt. Einen tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht nach dem Richtlinienrecht und der Rechtsprechung des EuGH kein Unionsrecht entgegen (BAG vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 - Rdnr. 19 nach Juris; BAG v. 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 48 nach Juris). Damit ist die zu beurteilende tarifliche Vorschrift anhand innerstaatlichen Rechts auszulegen.
Das Bundesarbeitsgericht hat insoweit die Auslegungsregel aufgestellt, dass für einen Regelungswillen, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen vertraglichen Ansprüchen unterscheidet, deutliche Anhaltspunkte bestehen müssen. Dabei ist es davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien nur ausnahmsweise vom Gesetzesrecht abweichen wollen. (BAG vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rdnr. 84 nach Juris m. w. N.). Der "Gleichlauf" der Ansprüche ist dabei die Regel, die Ausnahme ihr unterschiedliches rechtliches Schicksal (BAG vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 –Rn. 37 nach Juris). Deutliche Anhaltspunkte für einen Regelungswillen der Vertrags- oder Tarifvertragsparteien, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Urlaubs(-abgeltungs)ansprüchen unterscheidet, sind dann anzunehmen, wenn sich die Tarifvertragsparteien in weiten Teilen vom gesetzlichen Urlaubsregime lösen und stattdessen eigene Regeln aufstellen. Im Fall einer solchen eigenständigen, zusammenhängenden und in sich konsistenten Regelung ist ohne entgegenstehende Anhaltspunkte in der Regel davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien Ansprüche nur begründen und fortbestehen lassen wollen, soweit eine gesetzliche Verpflichtung besteht. Eine ausdrückliche Differenzierung zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Ansprüchen ist dann nicht notwendig (BAG. vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 – Rdnr. 50 nach Juris).
Nach Auffassung der Kammer sind diese Voraussetzungen, die sich die Kammer zu Eigen macht, einer Abweichung der Tarifvertragsparteien vom Gesetzesrecht für den TVöD nach Tarifwortlaut, -zusammenhang, -zweck und -geschichte erfüllt. Die Vertragsparteien haben in § 26 TVöD ein weitgehend vom Gesetzesrecht gelöstes Urlaubsregime geschaffen. So sieht § 26 Abs. 2 a TVöD eine von Artikel 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie und dem Bundesurlaubsgesetz abweichende Regelung vor, die zum Verfall des tariflichen Mehrurlaubs führt. Diese Abweichung zeigt sich einerseits in der vom Bundesurlaubsgesetz abweichende Fristenregelung. Nach § 26 Abs. 2 a TVöD muss der Erholungsurlaub im Fall der Übertragung in den ersten 3 Monaten des folgenden Kalenderjahres angetreten werden; sollte er wegen Arbeitsunfähigkeit oder betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht bis dahin angetreten werden können, ist er abweichend vom Bundesurlaubsgesetz, nochmals bis zum 31. Mai übertragbar. Auch genügt, anders als im Bundesurlaubsgesetz, im Rahmen von § 26 Abs. 2 a TVöD, dass der Urlaub im laufenden Jahr bzw. im Übertragungszeitraum angetreten wird: Er muss also - anders als im Bundesurlaubsgesetz - nicht vollständig innerhalb der Fristen genommen worden sein. Dies hat auch das Bundesarbeitsgericht im Rahmen der Auslegung einer vergleichbaren tariflichen Regelung berücksichtigt (BAG, 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 - Rdnr. 52 nach Juris) und als Anhaltspunkt für ein eigenständiges Urlaubsregime bewertet. Darüber hinaus bestimmt § 26 Abs. 2 S. 1 TVöD, dass das Bundesurlaubsgesetz nur im Übrigen gelten soll. Hierin zeigt sich die abweichende Behandlung des tariflichen Urlaubs gegenüber dem gesetzlichen Mindesturlaub (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD, § 26 Rdnr. 62). Weiter spricht für ein eigenständiges Urlaubsregime die Regelung in § 26 Abs. 2 b TVöD, wo in Abweichung zum gesetzlichen Teilurlaub nach § 5 Abs. 1 BUrlG generell die Zwölftelung des Urlaubsanspruchs bei Ein- und Austritt im laufenden Urlaubsjahr angeordnet wird. Auch insoweit steht die tarifvertragliche Regelung erkennbar neben der gesetzlichen Regelung, indem sie darauf hinweist, dass § 5 BUrlG unberührt bleibt. Weiter enthält der TVöD in § 27 Regelungen zum Zusatzurlaub und in § 28 Regelungen zum Sonderurlaub und somit eigenständige Regelungen in Zusammenhang mit Urlaub. Auch die Tarifgeschichte des TVöD, der ab dem 01.10.2005 u. a. den Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) vom 23.02.1961 abgelöst hat, spricht für ein eigenständiges Urlaubsregime. Insoweit zeichnete sich der BAT in den §§ 47, 48 und 51 BAT durch ein Modell aus, dass vielfach abweichende Regelungen vom Gesetz enthielt (so auch LAG Hamm vom 24.02.2011 - 16 Sa 727/10 - Rdnr. 16 nach Juris). Da mit der Tarifreform im öffentlichen Dienst auch eine Verschlankung der tariflichen Regelung beabsichtigt war, sollten deklaratorische Regelungen jedoch unterbleiben (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD § 26, Rdnr. 58). Dass damit aber von dem eigenständigen Urlaubsregime abgerückt werden sollte, ist nicht erkennbar. Nach alledem ist von einem eigenständigen Urlaubsregime im Bereich des TVöD auszugehen (so auch: LAG Düsseldorf vom 20.01.2011 - 11 Sa 1493/10 - Rdnr. 35 nach Juris, LAG Rheinland-Pfalz vom 19.08.2010 - 10 Sa 244/10 - Rdnr. 34 nach Juris; a.A.: LAG München, Urt. v. 29.07.2010 - 3 Sa 280/10; LAG Hannover, Urt. v. 04.10.2010 - 8 Sa 357/10; LAG Hamm, Urt. v. 20.01.2011 - 16 Sa 282/10 ).
2. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub im Umfang von 10 Tagen und anteiligen Schwerbehindertenurlaub im Umfang von 3 Tagen gemäß den §§ 3, 5 BUrlG, 7 Abs. 4 BUrlG, § 125 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 3 SGB IX für das Jahr 2005. Die Ansprüche sind zwischen den Parteien dem Grunde nach unstreitig. Insbesondere sind die Ansprüche nicht gemäß § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG erloschen, da der Kläger bis zum Ende des Urlaubsjahres und des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt war und deswegen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Folge der Entscheidung Schultz-Hoff des EuGH vom 20.Januar 2009 (C-350/06 und C-520/06, NZA 2009, 135 - 139) der Anspruch auf Abgeltung gesetzlichen Voll- oder Teilurlaubs bestehen bleibt (BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - Rdnr. 47 nach Juris). Der Mindesturlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses - unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis - nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten. Dieses Ergebnis hat das Bundesarbeitsgericht für Arbeitsverhältnisse mit privatrechtlich organisierten Arbeitgebern aus einer Rechtsfortbildung von § 3 Abs. 3 und 4 BUrlG anhand der Vorgaben in Artikel 7 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG hergeleitet (BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - Rdnr. 47 ff.). Die über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden tariflichen Teilurlaubsansprüche sind, sind demgegenüber verfallen. Insoweit kann auf die Ausführungen unter II.1.b verwiesen werden.
a. Soweit die Beklagte sich im Rahmen ihrer Anschlussberufung darauf beruft, dass auch die weiteren Ansprüche aus 2005 verfallen seien, so vertritt sie weiterhin die Ansicht, dass ihr aufgrund des Rechtssprechungswechsels Vertrauensschutz zu gewähren sei. Der nach deutschem Recht für Arbeitgeber aus Artikel 12, 20 Abs. 3 GG abgeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes steht den Ansprüchen des Klägers auf Abgeltung des Urlaubs für 2005 jedoch nicht entgegen. Insofern führt das Bundesarbeitsgericht aus, dass die möglichen besonderen Umstände für einen Vertrauensschutz nach dem Ende der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 nicht mehr gegeben waren (BAG vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 - Rdnr. 107 nach Juris). Danach hat sich das Bundesarbeitsgericht im Zusammenhang mit der Übertragung von Urlaub nie mit Artikel 7 der Arbeitszeitrichtlinie befasst, so dass eine vertrauensbildende Auseinandersetzung der Rechtsprechung mit dem Unionsrechts fehlte. Es handelte sich damit um eine grundsätzlich neue Fragestellung, so dass ein Vertrauen der Beklagten darauf, dass § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht richtlinienkonform auszulegen oder fortzubilden sein würde, nicht schutzwürdig sei (BAG, a.a.O., Rdnr. 122 nach Juris).Dem schließt sich die erkennende Kammer an.
b. Sofern sich die Beklagte darüber hinaus darauf weiter berufen möchte, dass das Arbeitsverhältnis gemäß § 33 Abs. 2 S. 4 TVöD bereits zuvor geendet hat, fehlte es für diese Beendigung bereits an der gemäß § 92 SGB IV erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes. Zudem haben sich die Parteien in dem Verfahren Arbeitsgericht Aachen - 5 Ca 4037/08 d - auf eine Beendigung zum 30.09.2010 geeinigt, so dass eine vorherige Beendigung von der Beklagten nicht mehr eingewandt werden kann.
Der Anspruch ist der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitig. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1S. 2 , 247 BGB.
c. Ein weitergehender Urlaubsabgeltungsanspruch für das Jahr 2005 steht dem Kläger nicht zu. In der Zeit vom 01.07.2005 bis zum 31.01.2007 ruhte das Arbeitsverhältnis des Klägers gemäß § 33 Abs. 2 S. 5 und 6 TVöD, da er in diesem Zeitraum eine volle Erwerbsminderungsrente auf Zeit bezog. Nach § 26 Abs. 2 c TVöD vermindert sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen tariflichen Zusatzurlaubs für jeden Kalendermonat um 1/12, wenn das Arbeitsverhältnis ruht. Mit dem vom Tarifvertrag gemäß § 33 Abs. 2 S. 6 TVöD angeordneten Ruhen des Arbeitsverhältnisses findet eine grundlegende inhaltliche Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses dahingehend statt, dass die beiderseitigen Hauptleistungspflichten suspendiert sind. Der Arbeitnehmer wird von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt und der Arbeitgeber schuldet kein Entgelt. Es fehlt somit an dem für das vertragliche Arbeitsverhältnis typischen Austauschverhältnis.
Eine Kürzungsregelung für den Urlaubsanspruch verstößt in diesem Fall nicht gegen Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG in der Auslegung, die dieser durch die Rechtsprechung des EuGH in der Entscheidung vom 20.01.2009 (Schultz-Hoff) erfahren hat. Es geht hier nämlich nicht um die Frage der Auslegung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG, sondern um das Nichtentstehen von Urlaubsansprüchen im Fall des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses. Im Falle des Ruhens wird das Arbeitsverhältnis im Gegensatz zu einem Fall einer langanhaltenden Krankheit inhaltlich umgestaltet und besteht nunmehr als Rahmen unter Suspendierung der beiderseitigen Hauptleistungspflichten. Es ist gerade Zweck des umgestalteten Vertrages - bei der Erwerbsminderungsrente sogar auf Antrag des Arbeitnehmers -, dass keine Arbeit geleistet wird. Sind aber Arbeitsleistung und Vergütung von vornherein ausgeschlossen, so fehlt es an einem Austauschverhältnis, aus dem Urlaubsansprüche erwachsen können. Die Urlaubsgewährung verbunden mit der Fortzahlung des Arbeitsentgelts ist für den Arbeitgeber Teil seiner Hauptleistungspflicht ( LAG Baden-Württemberg v. 09.06.2011 - 6 Sa 109/10 – Rn. 57 nach Juris, LAG Düsseldorf 05.05.2010 - 7 Sa 1571/09,) und keine Nebenpflicht Die erkennende Kammer folgt damit der Entscheidung des LAG Köln (Urteil vom 29.04.2010 - 6 Sa 103/10 – Revision eingelegt unter 9 AZR 442/10 und 10.03.2011 - 3 Sa 1057/10 – Revision eingelegt unter 9 AZR 463/11 ) und des LAG Düsseldorf (Urteil vom 05.05.2010 - 7 Sa 1571/09 - Revision eingelegt unter Az. 9 AZR 475/10 ). Wenn aufgrund der Suspendierung der Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrages kein Vergütungsanspruch besteht, kann auch kein Anspruch auf Urlaub bestehen (LAG München vom 26.05.2011 - 4 Sa 66/11 - Rdnr. 27 nach Juris). Dies berücksichtigt die gegenteilige, zuletzt vom LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 29.04.2010 - 11 Sa 64/09 - ) und dem LAG Schleswig-Holstein (Urteil vom 16.12.2010 - 4 Sa 209/10 – Revision eingelegt unter 9 AZR 88/11 ) vertretene Rechtsauffassung nicht. Dieser Gedanke wird nicht zuletzt in den vergleichbaren gesetzlichen Regelungen in § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 Arbeitsplatzschutzgesetz deutlich, die insoweit eine entsprechende Regelung wie in § 26 Abs. 2 c TVöD enthalten. Die Kürzung nach § 26 Abs. 2 c TVöD erfasst aufgrund der oben angeführten Überlegungen auch den gesetzlichen Urlaubsanspruch (LAG Köln v. 29.04.2010 - 6 Sa 103/10 – Rn. 21 nach Juris; Fieberg NZA 2009, 929, 935) Nichts anderes folgt aus einer jüngeren Entscheidung des 9. Senats des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 15.12.2009 - 9 AZR 795/08). Soweit der 9. Senat dort entschieden hat, dass das Ruhen eines Arbeitsverhältnisses während der Teilnahme an Wehrübungen nicht aufgrund allgemeiner Bestimmungen dazu führt, dass der tarifliche Jahresurlaubsanspruch zeitanteilig entfalle, ist dieser Fall mit dem vorliegenden nicht vergleichbar, da es hier nicht um eine Wehrübung von 24 Kalendertagen, sondern einen Ruhenszeitraum von mehreren Jahren geht (so auch zu einem Ruhen von 1,5 Jahren : LAG Köln v. 10.03.2011 - 3 Sa 1057/10 – Rn. 23 nach Juris). .
3. Auch für die Zeit ab dem 01.02.2007 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses war von einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses auszugehen, da gemäß § 33 Abs. 2 S. 1 TVöD das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid eines Rentenversicherungsträgers zugestellt wird, wonach der die Beschäftigte voll oder teilweise erwerbsgemindert ist, endet. Vorliegend haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers in Rentenangelegenheiten einen Rentenbescheid mit der Feststellung einer Erwerbsminderungsrente wegen teilweiser Erwerbsminderung auf unbestimmte Zeit am 12.07.2007 erhalten. Damit hätte gemäß § 33 Abs. 2 TVöD das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats Februar 2007 geendet, wenn der Kläger nicht rechtzeitig gemäß § 33 Abs. 3 TVöD eine Weiterbeschäftigung schriftlich beantragt. Der Rentenbescheid ist dem Kläger gemäß § 41 Abs. 1 S. 2 VwVfG NRW über seine Bevollmächtigten in Rentenangelegenheiten am 12.02.2007 bekanntgemacht worden und damit auch im Sinne des § 33 Abs. 3 TVöD zugegangen. Der Kläger hat die Frist von 2 Wochen gemäß § 33 Abs. 3 TVöD nicht gewahrt, da er seine Weiterbeschäftigung erst am 28.02. geltend gemacht hat. Da somit das Arbeitsverhältnis nur deshalb nicht geendet hat, weil es an der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 92 SGB IV fehlte, ist entsprechend § 33 Abs. 2 S. 6 TVöD von einem weiteren Ruhen des Arbeitsverhältnisses auszugehen.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Brand Cäsar Heider

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG
§§ 3, 5 BUrlG, 7 Abs. 4 BUrlG, § 125 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 3 SGB IX
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1S. 2 , 247 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 524 ZPO
§ 5 BUrlG
§ 92 SGB IV
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 524 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 7 Abs. 3 und 4 BUrlG
§ 5 Abs. 1 BUrlG
§ 3 Abs. 3 und 4 BUrlG
§ 17 Abs. 1 S. 1 BEEG
§ 4 Abs. 1 Arbeitsplatzschutzgesetz
§ 41 Abs. 1 S. 2 VwVfG NRW
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 442, 443
NZA 2011, 77, 78
NZA 2011, 77, 79
NZA 2009, 135
NZA 2009, 929, 935
5 Ca 367/10
III ZB 41/08
9 AZR 244/01
17 Sa 621/09
17 Sa 1772/09
5 Sa 353/10
9 AZR 128/09
9 AZR 983/07
16 Sa 727/10
11 Sa 1493/10
10 Sa 244/10
3 Sa 280/10
8 Sa 357/10
16 Sa 282/10
5 Ca 4037/08
6 Sa 109/10
7 Sa 1571/09
6 Sa 103/10
9 AZR 442/10
3 Sa 1057/10
9 AZR 463/11
9 AZR 475/10
4 Sa 66/11
11 Sa 64/09
4 Sa 209/10
9 AZR 88/11
9 AZR 795/08