Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2001-11-21, Aktenzeichen 16 Wx 185/01
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2001:1121.16WX185.01.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1. bis 3. bilden die im Rubrum bezeichnete Wohnungseigentümergemeinschaft. Acht der insgesamt zwanzig Wohnungs- bzw. Teileigentumseinheiten ihrer Anlage verfügen über sogenannte "Wintergärten". Hierbei handelt es sich um erkerartige, in voller Höhe verglaste Vorsprünge in der Fassade, die zumindest teilweise undicht sind.
Nachdem ein im Jahre 1993 gefasster Beschluss zur Begutachtung und Reparatur der "Wintergärten" noch im gleichen Jahr durch bestandskräftigen Beschluss aufgehoben worden war, weil die damalige Mehrheit der Wohnungseigentümer der Auffassung war, dass diese Teil des jeweiligen Sondereigentums seien, leitete eine der betroffenen Sondereigentümer im Jahre 1998 ein selbständiges Beweisverfahren ein, in dem der Sachverständige Dipl.-Ing. A. in seinem am 16.02.1999 erstatteten Gutachten zu dem Ergebnis kam, dass der Erker zu Feuchtigkeitsschäden führende konstruktive Baumängel aufweise, die an sich eine komplette Überarbeitung der Außenfassade erforderlich machten. Daneben sei eine "Zwischenlösung" denkbar, die einen Kostenaufwand von 6.264,00 DM erfordere. Bereits zuvor, nämlich mit bestandskräftigem Beschluss vom 23.11.1998 war die Verwalterin ermächtigt worden, in Abstimmung mit dem Beirat nach Einholung von Kostenangeboten den Auftrag für die erforderliche Reparatur bzw. Instandsetzung der Undichtigkeiten an den "Wintergärten" in zwei Wohnungen an eine Fachfirma zu vergeben. Die Finanzierung sollte aus der Instandhaltungsrücklage erfolgen.
In der Eigentümerversammlung vom 09.12.1999 fasste die Eigentümergemeinschaft unter TOP 3 folgende Beschlüsse, und zwar nach dem Protokoll zu 1.) bis 3.) jeweils mit einer Mehrheit von 6.532,27/10.000 gegen 1.930,39/10.000 Miteigentumsanteilen und zu 4.) einstimmig:
Die Verwaltung wird ermächtigt, den Auftrag für die Begutachtung sämtlicher Wintergärten, die Erstellung der jeweiligen Leistungsverzeichnisse, Hereinholung von mindestens drei Angeboten, Bauüberwachung sowie Endabnahme an einen Sachverständigen zu vergeben. Zunächst soll der Sachverständige V. aus B. H. beauftragt werden. sollte der Sachverständige V. den Auftrag ablehnen, wird der Sachverständige A. mit den vorgenannten Arbeiten beauftragt.
Die Verwaltung wird ermächtigt, den Auftrag für die erforderliche Schadensbeseitigung an den Wintergärten nach Vorlage der/des Leistungsverzeichnisse/s an den günstigsten Anbieter zu vergeben.
Zu TOP 5 wurde die Jahresabrechnung für 1998 beschlossen. In diesem Jahr sowie im Vorjahr hatte sich der Wasserverbrauch der Wohnungseigentümergemeinschaft dadurch erhöht, dass in dem Teileigentum der Miteigentümerin v. A. die Spülung einer Toilette ständig lief. Im Anschluss an die Beschlussfassung erklärte ihr Ehemann, der sie in der Versammlung vertrat und in dem Teileigentum eine Arztpraxis betreibt, dass er auf Grundlage der Abrechnung für 1999 bezüglich der Wasser- und Schmutzwasserkosten eine Nachzahlung in entsprechender Höhe für 1998 und nach Prüfung auch für 1997 leisten werde.
In der Folgezeit nahm der Sachverständige Dipl.-Ing. V. die unter TOP 3, 1.) vorgesehene Begutachtung vor. Auch er kam zu dem Ergebnis, dass die "Wintergärten" konstruktive Mängel aufwiesen, da sie weder hinreichend gegen eindringendes Wasser noch gegen sonstige Witterungseinflüsse geschützt seien. Die Mängel machten eine komplette Erneuerung erforderlich. Für den Fall, dass die "Wintergärten", bei denen es sich wegen ihrer fehlenden Beheizbarkeit eigentlich um "verglaste Balkone" handele, nicht bewohnt werden sollten, seien aber auch andere Maßnahmen denkbar, etwa eine belüftete Vorsatzschale aus Acrylglas.
Nachdem der Sachverständige Dipl.-Ing. V. in der Eigentümerversammlung vom 29.03.2000 über seine Feststellungen berichtet hatte, wurde unter TOP 3 mehrheitlich folgender Beschluss gefasst, der bestandskräftig geworden ist:
"Herr V. wird beauftragt, in Ergänzung zu TOP 3, 2.) der Eigentümerversammlung vom 9.12.1999 alternative Lösungen für die Sanierungen der Wintergärten zu erarbeiten. Herr V. wird gebeten, ein Angebot je Lösungsvorschlag der Eigentümergemeinschaft zu unterbrieten. Nach Vorlage der entsprechenden Lösungsvorschläge/Angebote wird die Verwaltung gebeten, diese in einer ordentlichen Versammlung vorzulegen. Die Alternative möge eine bestmögliche Sanierung der vorhandenen Bausubstanz sein. Der Verwalter möge bis zu diesem Zeitpunkt die Arbeiten des an ihn erteilten Auftrags gemäß Beschluss TOP 3, 2.) der Eigentümerversammlung vom 9.12.1999 pausieren und erst anschließend fortsetzen. ..."
Mit ihrem rechtzeitig eingereichten Anfechtungsanträgen wenden sich die Beteiligten zu 1. und 2. gegen die in der Eigentümerversammlung vom 09.12.1999 unter TOP 3 gefassten vier Beschlüsse. Hierzu machen sie formelle und materielle Mängel der Beschlüsse geltend. Ein Anfechtungsantrag betreffend den unter TOP 5 der gleichen Versammlung gefassten Beschlusses über die Genehmigung der Jahresabrechnung 1998, soweit die Zahlung des erhöhten Wasserverbrauchs beschlossen wurde, wird nur noch von dem Beteiligten zu 1. aufrechterhalten, nachdem die Beteiligten zu 2. in der mündlichen Verhandlung des Amtsgerichts insoweit ihren Antrag zurückgenommen haben.
Das Amtsgericht hat die Einwendungen gegen die unter TOP 3 und 5. gefassten Beschlüsse nicht für durchgreifend erachtet, bezüglich des Anfechtungsantrags der Beteiligten zu 2. allerdings mit der Maßgabe, dass der Beschluss zu TOP 3 insoweit für nichtig erklärt wurde, soweit die Gemeinschaft beschlossen hat, Schäden am Sondereigentum zu beseitigen. Auf die hiergegen von den Beteiligten zu 1. und 2. eingelegten sofortigen Beschwerden hat das Landgericht die beim Amtsgericht in verschiedenen Dezernaten bearbeiteten Sachen verbunden und die Rechtsmittel als nicht begründet zurückgewiesen. Mit ihrer sofortigen weiteren Beschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1. und 2. ihre Anfechtungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegten sofortigen weiteren Beschwerde sind zulässig (§ 45 Abs. 1 WEG i. V. m. §§ 27, 29 FGG ). In der Sache führen sie wegen der Anfechtungsanträge zu TOP 3 der Eigentümerversammlung vom 09.12.1999 zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückweisung der Sache an das Landgericht. Das zu TOP 5 eingelegte Rechtsmittel ist dagegen nicht begründet.
1.
Die rechtzeitig eingereichten Beschlussanfechtungsanträge sind zulässig.
a)
Insbesondere ist der Beteiligte zu 1. anfechtungsbefugt, obwohl er nach den vorgelegten Listen nicht alleine sondern nur gemeinsam mit seiner Ehefrau Wohnungseigentümer ist. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass beide nicht in einer BGB-Gesellschaft miteinander verbunden sind, bei der die Gesellschafter gem. § 709 BGB die Geschäfte nur gemeinsam führen und daher nur gemeinsam Aktivverfahren nach § 43 WEG einleiten könnten, sondern dass der Normalfall einer Bruchteilsgemeinschaft vorliegt, bei der jedes Mitglied gem. § 10 Abs. 1 S. 1 WEG i. V. m. § 1011 BGB alleine berechtigt ist, Beschlüsse einer Eigentümerversammlung anzufechten (vgl. Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 43 Rdn. 87 mit Nachweisen).
b)
Mit Recht und mit zutreffender Begründung haben die Vorinstanzen angenommen, dass durch den bestandskräftigen Beschluss zu TOP 3 der Eigentümerversammlung vom 29.03.2000 das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung der in der Versammlung vom 09.12.1999 ebenfalls unter TOP 3 gefassten Beschlüsse nicht entfallen ist.
Es handelt sich jeweils um Beschlüsse, die auch für Sonderrechtsnachfolger gelten sollten und deren Auslegung deshalb nicht dem Tatrichter vorbehalten ist, sondern auch durch den Senat als Rechtsbeschwerdegericht erfolgen kann (vgl. BGH NJW 1998, 3713 = NZM 1998, 955). Nach seinem für die Auslegung derartiger Beschlüsse mit Dauerwirkung maßgeblichen objektiven Erklärungsinhalt sollten durch den Beschluss vom 29.03.2000 die zuvor gefassten Beschlüsse nicht ersetzt, sondern lediglich einer dieser Beschlüsse, nämlich derjenige zu 2.) dadurch ergänzt werden, dass eine weitergehende Begutachtung erfolgen sollte und die Wohnungseigentümergemeinschaft sich die Entschließung darüber vorbehalten wollte, welche Sanierungsmaßnahme genau in Auftrag gegeben werden sollte. Damit hat die Gemeinschaft dem Umstand Rechnung getragen, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. V. in seinem Gutachten vom 22.02.2000 die zuvor von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. A. als Zwischenlösung bezeichnete punktuelle Behebung einzelner konstruktiver Mängel als nicht geeignet oder unzureichend und von ihrer Wirkung her fraglich bezeichnet hatte. Deutlich wird all dies auch dadurch, dass die weitere Ausführung des 2.) und damit auch des 3.) und 4.) der am 09.12.1999 gefassten Beschlüsse nicht etwa modifiziert, sondern nur zurückgestellt werden sollte.
2.
In der Sache hat die Beschlussanfechtung keinen Erfolg, soweit der Beteiligte zu 1. seine Anfechtung zu TOP 5 weiterverfolgt. Insoweit ist sein Begehren ersichtlich nicht begründet, wie Amts- und Landgericht zutreffend ausgeführt haben, ohne dass Anlass für ergänzende Bemerkungen besteht.
Im übrigen ist die angefochtene Entscheidung nicht frei von Rechtsfehlern.
Sowohl das erstinstanzliche wie auch das Beschwerdeverfahren leiden an Verfahrensmängeln.
Es handelt sich um ein Beschlussanfechtungsverfahren, bei dem die Verwalterin kraft Gesetzes am Verfahren zu beteiligen ist (§ 43 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. Abs. 4 Nr. 2 WEG). Dies ist nicht geschehen. Nachdem sich für die Antragsgegner ein Verfahrensbevollmächtigter bestellt hatte, und zwar nur für diese, nicht auch für die Verwalterin, wie er auf Anfrage des Senats noch einmal klargestellt hat, sind der Verwalterin weder in erster noch in zweiter Instanz Schriftsätze, Protokolle und Entscheidungen zugestellt bzw. formlos übermittelt worden. Auch im Rubrum der ergangenen Entscheidungen ist die Verwalterin nicht als Beteiligte, sondern nur als Vertreterin der Antragsgegner bezeichnet. Zwar ist ihr Komplementär zum Verhandlungstermin des Landgerichts geladen worden, aber ersichtlich nicht zum Zwecke der formellen Beteiligung der Verwalterin, was schon aus dem Hinweis auf seiner Ladung folgt, dass diese an ihn gem. § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG für die übrigen Wohnungseigentümer erfolge, also als bloßem Zustellbevollmächtigten.
Dieser Verfahrensfehler führt indes noch nicht zu einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Eine unterlassene Beteiligung eines Verwalters kann nämlich noch im Rechtsbeschwerdeverfahren nachgeholt werden, wenn damit nur rechtliches Gehör gewährt werden soll (BGH NJW 1998, 755 = NZM 1998, 78 = MDR 1998, 29). Diese Gewährung rechtlichen Gehörs für die Verwalterin ist seitens des Senats mit Verfügung vom 15.10.2001 und durch Übermittlung eines später eingereichten Schriftsatzes erfolgt.
Zweifelhaft ist es allerdings, ob die Antragsgegner ordnungsgemäß vertreten sind. Ihr Verfahrensbevollmächtigter ist offensichtlich von der Verwalterin mandatiert worden. Es ist aber bisher nicht festgestellt, ob diese ihrerseits eine über die gesetzliche Befugnis des § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG hinausgehende Vollmacht zur Vertretung der Wohnungseigentümergemeinschaft im Rahmen eines Beschlussanfechtungsverfahrens hatte. Zur Vertretungsmacht des Verwalters, und zwar nicht nur des zuvor bestellten ersten, enthält die Teilungserklärung in Ziffer II. 13.3 Regelungen. Die hierin enthaltene Erweiterung der gesetzlichen Befugnisse bezieht sich allerdings nur auf die Vertretung der Gemeinschaft bei Rechtsgeschäften und auf Aktivverfahren zur Einziehung von Wohngeld. Eine etwaige darüber hinausgehende Vertretungsbefugnis der Verwalterin könnte sich daher nur noch aus einer Vollmacht ergeben, welche ihr im Einzelfall gerade für das vorliegende Verfahren im Beschlusswege erteilt worden ist oder aus einer generellen Vollmacht im Wege eines - als Vereinbarung auszulegenden - allstimmigen Beschlusses. Sonstige Möglichkeiten außer der unmittelbaren Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner im Beschlusswege scheiden wegen des Umstandes aus, dass wegen der Rechte und Pflichten des Verwalters die Gemeinschaftsordnung maßgeblich sein soll. Sie wären, soweit sie über eine Bevollmächtigung im Einzelfall hinausgingen, vereinbarungsändernd und daher nichtig (vgl. Briesemeister/Drasdo, Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, S. 34). Der Umstand, dass die Beteiligten übereinstimmend von einer Vertretung der Antragsgegner durch die Verwalterin ausgehen, ersetzt jedenfalls für den vorliegenden Fall eines Fehlens von Problembewusstsein der Beteiligten und der Regelung in Ziffer II. 13.3 der Teilungserklärung nicht die erforderliche Feststellung einer ordnungsgemäßen Vertretung, die - auch wegen des Wiederaufnahmegrundes des § 579 Abs. 4 ZPO, der im WEG-Verfahren entsprechend anzuwenden ist (vgl. Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 45 Rdn. 129) - nicht lediglich eine bloße Formalie darstellt.
Der Senat hat davon abgesehen, zu dieser Verfahrensvoraussetzung eigene Feststellungen zu treffen, da auch in der Sache eine weitere Sachverhaltsaufklärung erforderlich ist und die deshalb notwendige Zurückverweisung der Sache dem Landgericht Gelegenheit gibt, auch dieser Frage nachzugehen.
c)
Zwar kann aus der Teilnahme von Herrn A. jun. an der Versammlung kein Anfechtungsrecht hergeleitet werden, da in der Versammlung keiner seiner Anwesenheit widersprochen hatte. Auch führt der Umstand, dass entgegen dem Beschluss zu TOP 2 die Eigentümer, die mit "Ja" gestimmt haben, nicht im Protokoll aufgeführt worden sind, nicht zur Unwirksamkeit der zu TOP 3 gefassten Beschlüsse. Maßgeblich für die formelle Wirksamkeit von Beschlüssen ist die Teilungserklärung, die ihrerseits unter II. 11.3 auf die gesetzlichen Regeln verweist, und ein etwaiger - auch einstimmiger, aber nicht allstimmiger - Beschluss einer Wohnungseigentümergemeinschaft, mit dem weitergehende Wirksamkeitserfordernisse aufgestellt werden, wäre wegen fehlender Beschlusskompetenz nichtig. Nach den gesetzlichen Regeln der §§ 24, 25 WEG gibt es für die Beschlussfassung neben der Stimmabgabe, die als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung mit der Wahrnehmung durch die übrigen anwesenden Wohnungseigentümer oder den Versammlungsleiter wirksam wird (vgl. BayObLG ZWE 2001, 538), nach der neueren auf eine Vorlage des Senats ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur noch ein weiteres - vorliegend eingehaltenes - konstitutives Element, nämlich die Feststellung und Bekanntgabe des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter (vgl. BGH NJW 2001, 3339 = NZM 2001, 961 = ZMR 2001, 809). Vorliegend geht es aber lediglich um die Art und Weise, wie in einer bestimmten und bereits begonnenen Versammlung das Beschlussergebnis festzustellen ist, also letztlich um einen Geschäftsordnungsbeschluss, mit dem kein weiteres Wirksamkeitserfordernis aufgestellt, sondern ersichtlich nur der Zweck verfolgt wurde, das Ergebnis nachvollziehbar und leicht verifizierbar zu machen. Dazu gehörte entgegen der von den Antragsgegnern vertretenen Auffassung auch, dass die Namen im Protokoll festgehalten wurden; denn ansonsten gäbe der Beschluss keinen Sinn. Eine namentliche Abstimmung hatte nämlich ohnehin zu erfolgen, weil ansonsten die jeweils vertretenen Miteigentumsanteile nicht festgestellt werden konnten. Auch die Verwalterin hat den Beschluss vom Ansatz her so verstanden, wie er gewollt war, indem sie zu den einzelnen Tagesordnungspunkten jeweils bei den Nein-Stimmen und Enthaltungen die Namen der Wohnungseigentümer angegeben hat. Auch war die Protokollierung der Namen sicherlich sachgerecht, wie die nachstehend zu erörternden Probleme zeigen, die sich daraus ergeben, dass die Verwalterin sich hieran nur teilweise gehalten und die Namen derjenigen Miteigentümer, für die Ja-Stimmen abgegeben worden waren, nicht festgehalten hat. Die Pflichtwidrigkeit der Verwalterin führt indes nur dazu, dass im Streitfalle mit den zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen die Frage, ob für einen Beschluss die erforderliche Mehrheit erricht ist, aufgeklärt werden muss mit der weiteren Folge, dass verbleibende Zweifel zu Lasten der Beteiligten gehen, die sich auf die Wirksamkeit des Beschlusses berufen. Für den Fall einer nicht mehr sicheren Aufklärbarkeit und eines darauf beruhenden Unterliegens der Antragsgegner wird zudem in Erwägung zu ziehen sein, die Verwalterin mit Verfahrenskosten zu belasten (vgl. zu letzterem BGH NJW 1998, 755 = NZM 1998, 78 = MDR 1998, 29).
Nicht frei von Rechtsfehlern ist indes die Feststellung des Landgerichts, auch bei unterstellter Richtigkeit des Vorbringens der Beteiligten zu 1. und 2., dass die Wohnungseigentümer v. A., D. und J. bei der Abstimmung zu TOP 3 noch nicht anwesend gewesen seien und der Miteigentümer K. mit "Nein" gestimmt habe, seien die Beschlüsse mehrheitlich mit 4.26,53/10.000 Miteigentumsanteilen gefasst worden. Ihr liegt keine hinreichende tatsächliche Grundlage zugrunde. Das Landgericht hat nämlich übersehen, dass der Miteigentümer J. auch als Vertreter verschiedener anderer Miteigentümer an der Versammlung teilgenommen hat. Ausweislich der Teilnehmerliste dürften dies - wie den Unterschriften zu entnehmen ist - die Miteigentümer Dr. M., Eheleute Dr. M., P. und Raiffeisenbank H.-A. gewesen sein, so dass sich folgendes Bild ergäbe:
Nein-Stimmen lt. Protokoll
1.930,39
/10.000
Ja-Stimmen lt. Protokoll
6.532,27
Stimmen insgesamt
8.462,66
V.A.
-645,32
D.
-720,19
J.
-556,42
Dr. M.
-318,42
Ehel. Dr. M.
-319,51
P.
-349,10
Raiffeisenbank
-1.510,72
4.042,98
Damit wären alle Beschlüsse zu TOP 3 einschließlich des einstimmigen zur Sonderumlage schon deshalb nicht wirksam, weil keine Beschlussfähigkeit gem. § 25 Abs. 3 WEG i. V. m. II. 11.3 der Teilungserklärung bestanden hätte, die unabhängig von den zu Beginn einer Versammlung getroffenen Feststellungen bei jeder Abstimmung vorliegen muss. Die Abstimmenden hätten weniger als die Hälfte der im Grundbuch eingetragenen Miteigentumsanteile vertreten. Auch hätte es dann, wenn zudem noch der Miteigentümer K. mit "Nein" gestimmt haben sollte, mehr Nein- als Ja-Stimmen gegeben, nämlich 2.294,20/10.000 zu 1.748,78/10.000.
Es wird daher darauf ankommen und durch Vernehmung von Zeugen (z. B. Protokollführer, Vertreter von Wohnungseigentümern, etwa Herr Dr. v. A.), Anhörung von Wohnungseigentümer, insbesondere der betroffenen und ggfls. Vorlage von [vorläufigen] Aufzeichnungen der Verwalterin aufzuklären sein, wer tatsächlich an der Abstimmung teilgenommen und wie der Miteigentümer K. abgestimmt hat. Die Art und Weise, wie die Stimmenzahl nach dem Vorbringen der Antragsgegner ermittelt worden ist, nämlich indem anhand der Anwesenheitsliste nach Feststellung der Nein-Stimmen eine Rückrechnung auf die Ja-Stimmen erfolgte, widersprach vorliegend dem für die Verwalterin bindenden Beschluss zu TOP 2 und erlaubt alleine noch keine hinreichend sicheren Feststellungen. Selbst ohne eine Vorgabe der Wohnungseigentümergemeinschaft ist eine solche Rückrechnung wegen ihrer Fehlerträchtigkeit rechtlich bedenklich und wird deshalb in der Rechtsprechung teilweise für unzulässig gehalten (vgl. OLG Düsseldorf ZMR 2000, 55; Wangemann/Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach WEG, 2. Auflage, Rdn. 530 mit weiteren Nachweisen). Dass Fehler nicht auszuschließen sind, wird auch dadurch deutlich, dass die Differenz zwischen den zu TOP 3 abgegebenen Stimmen und den bei der Feststellung der Beschlussfähigkeit zu TOP 2 im Protokoll genannten 8.078,20/10.000 Miteigentumsanteilen bisher nicht erklärbar ist. Die Summe der Ja- und der Nein-Stimmen von 8.462,66/10.000 zu TOP 3 entspricht zwar exakt der Summe der Miteigentumsanteile, die nach der Anwesenheitsliste in der Versammlung vertreten waren. Die Differenz zu der Zahl, die unter TOP 2 festgestellt wurde, kann aber schwerlich dadurch entstanden sein, dass bei TOP 3 weitere Eigentümer nachgekommen sind, wie der Komplementär der Verwalterin im Termin vom 07.07.2000 des Ausgangsverfahrens 28 II 7/00 WEG AG Bonn geltend gemacht hat; denn 384,46/10.000 Miteigentumsanteile lassen sich weder einem Wohnungs- oder Teileigentum, noch mehreren Einheiten zuordnen.
Auch noch aus einem weiteren Grund, kann es zweifelhaft sein, ob bei den Beschlüssen zu 1.) bis 3.) die erforderliche Mehrheit erreicht ist. Der Beteiligte zu 1.) hatte in seiner Antragsbegründung (Bl. 2 d. Ausgangsakte 28 II 217/99 WEG AG Bonn) geltend gemacht, er habe nach Feststellung der Beschlussfähigkeit und Anwesenheit gefragt, ob er zum Prüfen der Vertretervollmachten die Belege mit Unterschriften zur Einsicht haben könne, worauf sie durch den Schriftführer Sch. nicht vorgelegt worden seien. Da dieser Vortrag ganz ohne weiteren Kontext stand, erhellte sich hieraus zunächst nicht, was der Beteiligte zu 1. damit zum Ausdruck bringen wollte. Auch kann es offen bleiben, ob das Vorbringen für das Amtsgericht Anlass für klärende Rückfragen hätte geben müssen. Jedenfalls das Landgericht brauchte sich hiermit nicht mehr zu befassen. Nachdem das Amtsgericht auf das Vorbringen nicht eingegangen war und im Erstbeschwerdeverfahren keine diesbezügliche Rüge erfolgt war, konnte es davon ausgehen, dass die Anfechtung nicht auf dieses Vorbringen, dessen Relevanz ohnehin nicht deutlich geworden war, gestützt wurde. Nunmehr präzisiert der Beteiligte zu 1. das Vorbringen aber dahingehend, dass er in Frage stellt, ob der Miteigentümer J., der immerhin 2.497,75/10.000 fremde Miteigentumsanteile vertreten hat, durch eine Vollmachtsurkunde legitimiert war. Dem Vorbringen kann Bedeutung nicht nur zu der Frage zukommen, ob Herr J. eine Vollmacht hatte, sondern u. U. auch dazu, ob während der Versammlung eine Urkunde hierüber vorgelegen hat. Nach dem Wortlaut der Teilungserklärung ist zwar für eine Vertretung lediglich eine Vollmacht erforderlich, die nicht unbedingt in einer Urkunde fixiert sein muss (vgl. Wangemann/Drasdo a.a.O. Rdn. 221). Da es sich aber bei der Stimmabgabe - wie ausgeführt - um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, kann unter den Voraussetzungen des § 174 BGB die Wirksamkeit der Erklärung von der Vorlage einer Vollmachtsurkunde abhängen, wobei nicht nur der Versammlungsleiter, sondern auch ein einzelner Wohnungseigentümer die Vorlage der Urkunde verlangen kann (vgl. Wangemann/Drasdo a.a.O. Rdn. 225).
Das Vorbringen kann mithin rechtliche Relevanz in zweifacher Hinsicht haben, nämlich zum einen ob Herr J. überhaupt von weiteren Miteigentümern bevollmächtigt war und zum anderen ob die Voraussetzungen des § 174 BGB vorgelegen haben. Wenn die Sache in der Tatsacheninstanz zu der Zahl der abgegebenen Ja-Stimmen aufzuklären ist, wird daher auch diesem Vorbringen, das ansonsten als neuer Tatsachenvortrag im Rechtsbeschwerdeverfahren unbeachtlich wäre, gem. den §§ 12, 15 FGG nachzugehen sein.
d)
Die nach alledem erforderliche Aufhebung und Zurückverweisung erübrigt sich auch nicht aus einem anderen Grund. Die Fragen, ob bei der Beschlussfassung zu TOP 3 mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile vertreten waren und ob es zu 1.) bis 3.) mehrheitlich Ja-Stimmen gegeben hat, sind entscheidungserheblich; denn inhaltlich sind die Beschlüsse - sollten sie wirksam zustande gekommen sein - nicht zu beanstanden.
In der Sache haben Amts- und Landgericht richtig entschieden.
aa)
Der Umstand, dass im Jahre 1993 die Wohnungseigentümergemeinschaft die beschlossene Sanierung des "Wintergartens" einer Einheit aufgehoben hat, stand unabhängig davon, dass der Beschlussgegenstand ohnehin nicht identisch war mit demjenigen der Versammlung vom 09.12.1999, einer abweichenden Beschlussfassung nicht entgegen, da durch den früheren Beschluss subjektive Rechte oder sonst schutzwürdige Belange einzelner Wohnungseigentümer nicht begründet worden waren (vgl. zu diesen Kriterien BGHZ 113, 197), sondern schlicht und einfach unterschiedliche Rechtsauffassungen zur Zugehörigkeit der Glaskonstruktionen zum Sonder- oder Gemeinschaftseigentum der jeweiligen Beschlussfassung zugrunde lagen.
bb)
Gegenstand der Beschlüsse zu TOP 3, die - wie ausgeführt - der Senat selbst auslegen kann, ist nur die Sanierung der Außenkonstruktion der "Wintergärten", so dass der in dem Ausgangsverfahren 28 II 7/00 WEG AG Bonn bestandskräftig gewordenen Feststellung der Nichtigkeit der Beschlussfassung über die Behebung von Schäden am Sondereigentum letztlich keine Bedeutung zukommt; denn die Außenkonstruktion ist - wie Amts- und Landgericht mit Recht angenommen haben - ohnehin Bestandteil des gemeinschaftlichen Eigentums.
Das Landgericht geht zunächst davon aus, dass in der hier gegebenen Konstellation die zur Einordnung von Balkonen entwickelten Grundsätze anwendbar sind, was im Hinblick auf die Feststellungen des Sachverständigen V. sachgerecht ist. Balkone sind - auch ohne ausdrückliche Erwähnung in der Teilungserklärung - dann Bestandteil des Sondereigentums, wenn sie eindeutig, beispielsweise nach dem jeweiligen Aufteilungsplan dem Sondereigentum zugeordnet sind (Senat OLGR Köln 2001, 161 = NZM 2001, 541 = ZfIR 2001, 749). Vorliegend sind nach den Grundrissplänen die erkerartigen Vorsprünge wie die übrigen Räume jeweils mit den einzelnen Einheiten verknüpft. Auch sind die "Wintergärten" wie die "normalen" Balkone der Anlage mit 25 % in die Flächenberechnung des Sondereigentums eingeflossen. Die hieraus folgende Zuordnung zum jeweiligen Sondereigentum erfasst indes - wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben - wegen § 5 Abs. 2 letztlich nur den Balkon- bzw. "Wintergarten-"raum sowie nach der Teilungserklärung den Bodenbelag und den Innenwandputz, nicht aber die konstruktiven und die der Sicherheit dienenden Bestandteile, etwa Bodenkonstruktionen und Balkonaußenwände und damit auch nicht die verglaste Außenfront der "Wintergärten" (vgl. z. B. OLG Düsseldorf OLGR 1996, 201). Diese ist, auch wenn die Ursprungsplanung anders ausgesehen hat, nach der Umplanung und der darauf beruhenden Bauausführung Bestandteil der "Außenhaut" des Objekts, und zwar nach den Fotos in den Akten des Beweisverfahrens als ein für die architektonische Gestaltung durchaus prägendes Stilmittel. Auch geht es vorliegend nicht um die Beseitigung von "Glasschäden" an Außenfenstern, die nach II. 5. 1 der Teilungserklärung von den jeweiligen Sondereigentümern vorzunehmen wäre, sondern um die Behebung von Mängeln in der Konstruktion dieser "Außenhaut", die der Gemeinschaft obliegt, wie ebenfalls bereits die Vorinstanzen näher ausgeführt haben.
Dass derartige konstruktive Mängel vorhanden sind, die dazu führen, dass Regenwasser eindringt, haben Amts- und Landgericht auf der Grundlage der insoweit übereinstimmenden Gutachten der Sachverständigen A. und V. zutreffend festgestellt. Entscheidend ist es nur, dass die Konstruktion nicht in Ordnung ist, nicht aber, ob Auswirkungen des Mangels in einzelnen Wohnungen feststellbar sind bzw. von dem Beteiligten zu 1., zu dessen Fachkunde ohnehin nichts ersichtlich ist, nicht festgestellt werden konnten. Im übrigen wird insoweit und zu dem weiteren Einwand, dass Schäden auf unsachgemäße Behandlung durch die betroffenen Wohnungseigentümer zurückzuführen sind, auf die Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss verwiesen, ohne dass ergänzende Bemerkungen veranlasst sind.
Eine Behebung der konstruktiven Mängel ist auch möglich. Eine derartige Sanierung braucht sich nicht etwa nur auf eine punktuelle Bearbeitung neuralgischer Punkte zu beschränken. Vielmehr kann im Wege einer modernisierenden Instandsetzung - falls sonstige Maßnahmen nicht erfolgversprechend oder zu risikoreich sind - durchaus eine Neuerstellung in Betracht kommen oder eine Maßnahme, die zu einer Veränderung der Gestaltung der Fassade führt, wie dies bei der von dem Sachverständigen V. empfohlenen "Schirmlösung" mit einer Acrylglasschale der Fall wäre. Da die festgestellten Mängel konstruktiver Art sind, also von Anfang an vorhanden waren, geht es bei der Sanierung letztlich um die erstmalige mangelfreie Herstellung von gemeinschaftlichem Eigentum. Gerade in solchen Fällen kommt eine modernisierende Instandsetzung in Betracht, d h. innerhalb des den Wohnungseigentümern zustehenden Ermessensspielraums können die Maßnahmen beschlossen werden, die eine dauerhafte, wirkliche Beseitigung der Baumängel ermöglichen, sich im Bereich erprobter oder bewährter Techniken halten und wirtschaftlich sinnvoll sind. Liegen diese Voraussetzungen vor, können auch solche Baumaßnahmen mehrheitlich beschlossen werden die den ursprünglichen Zustand eines Gebäudes verändern, beispielsweise die Sanierung eines Flachdaches durch Herstellung eines Walmdaches. Als Maßnahme zur Instandhaltung oder Instandsetzung unterliegt sie gerade nicht dem Zustimmungserfordernis für bauliche Veränderungen nach § 22 Abs. 1 WEG, und ein von dem Mangel betroffener Wohnungseigentümer hat unter Umständen einen Anspruch gegen die Gemeinschaft auf deren Durchführung (vgl. zum Ganzen z. B. BayObLG OLGR 1998, 57; OLG Düsseldorf OLGR 2000, 43; OLG Braunschweig OLGR 1994, 147)
Wegen des Inhalts der verschiedenen Beschlüsse schließlich wird auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Insbesondere entspricht die abgestufte Vorgehensweise beginnend mit der Begutachtung und der Suche nach Alternativen gerade bei größeren Instandsetzungsmaßnahmen ordnungsgemäßer Verwaltung (vgl. hierzu Senat OLGR 2000, 161). Entsprechendes gilt für die Beschlussfassung über die Finanzierung, die allerdings nur eine Grundsatzentscheidung darstellt, da die Höhe der Umlage derzeit noch ungewiss ist und der Beschluss deshalb für eine Beitreibung gegen die einzelnen Wohnungseigentümer noch keinen Anspruch begründet (vgl. BayObLG NZM 1998, 918).
III.
Die Kostenentscheidung für das Rechtsbeschwerdeverfahren war wegen des noch offenen Verfahrensausgang dem Landgericht vorzubehalten.
Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 48 Abs. 3 WEG und entspricht der unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung des Landgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29 FGG
§§ 12, 15 FGG
§ 709 BGB
§ 43 WEG
§ 1011 BGB
§ 174 BGB
§ 45 Abs. 1 WEG
§ 10 Abs. 1 S. 1 WEG
§ 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG
§ 579 Abs. 4 ZPO
§ 25 Abs. 3 WEG
§ 22 Abs. 1 WEG
§ 48 Abs. 3 WEG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 3713
NZM 1998, 955
NJW 1998, 755
NZM 1998, 78
MDR 1998, 29
NJW 2001, 3339
NZM 2001, 961
ZMR
2001, 809
ZMR 2000, 55
BGHZ 113, 197
NZM
2001, 541
NZM 1998, 918
28 II 7/00
28 II 217/99