Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-08-16, Aktenzeichen 5 U 32/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0816.5U32.22.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15.02.2022 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln – Az. 3 O 234/19 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.985,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.05.2019 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 56 % und die Beklagte zu 44 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, einer seit dem 04.04.2016 konzessionierten Privatklinik, die im Schwerpunkt Liposuktionen bei Patientinnen mit Lipödemen durchführt, die Rückerstattung von aus ihrer Sicht zu Unrecht gezahltem Arzthonorar.
Die Parteien schlossen unter dem 09.07.2018 einen schriftlichen Behandlungsvertrag und vereinbarten ein Pauschalhonorar von 15.900 € für die Durchführung von Liposuktionen an Armen und Beinen der Klägerin. Dieses Pauschalhonorar umfasste nach den Vereinbarungen der Parteien neben dem Honorar für die operativen Eingriffe zugleich auch die Gestellung von Kompressionswäsche nach den Eingriffen und die Kosten von jeweils einer Übernachtung der Klägerin im Z. Krankenhaus Y. nach jedem der Eingriffe. Zu diesem Zweck schloss die Klägerin jeweils eigene Verträge über die Unterbringung und Pflege mit dem Z. Krankenhaus Y.. Vom Pauschalhonorar umfasst war ferner auch eine ärztliche Abschlussuntersuchung durch die ärztlichen Behandler der Beklagten nach jedem Eingriff sowie jeweils eine akzentuierte manuelle Lymphdrainage in einem Umfang von 10 Einheiten à 60 Minuten. Diese wurde nicht von Behandlern der Beklagten, sondern wohnortnah durch niedergelassene, mit der Beklagten kooperierende Physiotherapeuten durchgeführt. In dem Behandlungsvertrag heißt es weiter auszugsweise:
„Hiermit erkläre ich durch meine Unterschrift, dass ich die Kosten meiner Behandlung für die im Folgenden näher bezeichnete Operation in vollem Umfang übernehmen werde:
Wahlleistung: Lymphologische Liposculptur nach Prof. V. in folgenden Arealen: Arme komplett, Beine außen, Beine innen.
Mir ist bekannt, dass diese operative Behandlung nicht Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung ist. Die Behandlung ist jedoch, wie mein Arzt mir versichert hat, aus ärztlicher Sicht sinnvoll und medizinisch indiziert. Ich bitte daher, die Eingriffe an mir durchzuführen und privat in Rechnung zu stellen. Mir ist bekannt, dass weder gesetzliche noch private Krankenversicherungsträger verpflichtet sind, einen Anteil von dieser Privatliquidation für den Eingriff oder mehrere Eingriffe zu erstatten. Dies entbindet mich jedoch nicht davon, die erbrachte Leistung in vollem Umfang zu bezahlen. Mir ist ebenfalls bekannt, dass die A. E. GmbH als konzessionierte Privatklinik nicht auf Grundlage der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) abrechnet. (…)“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den schriftlichen Behandlungsvertrag vom 09.07.2018 Bezug genommen.
Auf der Grundlage des geschlossenen Vertrages führten angestellte Ärzte der Beklagten bei der Klägerin insgesamt 3 Eingriffe durch: unter dem 14.08.2018 eine Liposuktion der Außenseiten der Beine, unter dem 15.10.2018 eine Liposuktion der Arme und unter dem 12.11.2018 eine Liposuktion der Innenseiten der Beine. Die Beklagte trat die Honorarforderung an die Streitverkündete, einen privaten Abrechnungsdienstleister für Ärzte, ab. Diese stellte der Klägerin unter dem 16.08.2018, dem 17.10.2018 und dem 14.11.2018 Beträge von jeweils pauschal 5.300 € in Rechnung. Die Rechnungen wurden von der Klägerin vorbehaltlos gezahlt. Vorgerichtlich wurde die Beklagte von der Klägerin zur Rückzahlung der gezahlten 15.900 € aufgefordert. Mit Schreiben vom 27.05.2019 wies sie die geltend gemachten Ansprüche zurück.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rückzahlung der von ihr geleisteten Zahlungen aus Bereicherungsrecht begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Zahlungen seien ohne rechtlichen Grund erfolgt. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über die Zahlung eines Pauschalhonorars sei unwirksam, weil sie gegen zwingendes Preisrecht verstoße. Die Beklagte sei bei der Abrechnung ihrer erbrachten ärztlichen Leistungen ungeachtet ihrer Rechtsform an die GOÄ gebunden. Das in Rechnung gestellte Honorar sei daher nicht fällig und ohne rechtliche Grundlage und folglich in vollem Umfang zurück zu zahlen. Gegen die von der Beklagten im Verlaufe dieses Rechtsstreits vorsorglich erstellten GOÄ-Rechnungen hat die Klägerin gebührenrechtliche Einwendungen erhoben und die Auffassung vertreten, die ärztliche Leistung der Liposuktion sei unmittelbar vom Leistungsinhalt der Gebührenziffer 2454 GOÄ umfasst. Diese könne daher entsprechend ihrem Leistungstext pro Eingriff nur einmal für jede Extremität angesetzt werden. Hilfsweise hat die Klägerin gemeint, die Gebührenziffer 2454 GOÄ könne maximal 4-6 Mal je Eingriff in Ansatz gebracht werden. Eine kleinschrittigere Einteilung der Extremitäten in Operationsgebiete sei weder geboten noch zulässig. Auch die Gebührenziffer 491 GOÄ könne maximal 4-6 Mal je Eingriff in Ansatz gebracht werden. Die Gebührenziffern 1 GOÄ und 7 GOÄ könnten nicht nebeneinander abgerechnet werden. Die Klägerin hat bestritten, dass die Leistungen entsprechend der hilfsweise gefertigten GOÄ-Rechnung tatsächlich erbracht worden und Übernachtungskosten sowie Kosten für die akzentuierte manuelle Lymphdrainage in der abgerechneten Höhe entstanden seien. Unterbringungskosten könnten nach der GOÄ ohnehin nicht zulässigerweise abgerechnet werden. Unzulässig sei ferner der pauschale Ansatz von Kosten für die Lymphdrainage; Nachweise fehlten völlig. Hinsichtlich der abgerechneten Sachkostenpositionen einschließlich der Kompressionswäsche fehle es ebenfalls an dem erforderlichen Sachkostennachweis.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.900 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.05.2019 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin mit Blick auf eine potentielle Erstattung der Behandlungskosten durch einen Krankenversicherer bestritten und die Ansicht vertreten, sie sei wegen der erfolgten Abtretung der Honorarforderung an die Streitverkündete bereits nicht passivlegitimiert. In der Sache seien die streitgegenständlichen Zahlungen der Klägerin mit Rechtsgrund erfolgt und könnten deshalb nicht, auch nicht teilweise zurückgefordert werden. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, als konzessionierte Privatklinik bei der Erbringung von Leistungen nicht an die GOÄ gebunden zu sein und daher wirksam pauschal abrechnen zu können. Vorsorglich hat sie ihre Leistungen im Laufe des Rechtsstreits hilfsweise nach der GOÄ abgerechnet und diese Rechnung unter Berücksichtigung der Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen korrigiert. Sie hat gemeint, die zu den Akten gereichte Rechnung sei in der korrigierten Fassung GOÄ-konform und stelle zumindest in dieser Höhe den Rechtsgrund für die klägerseits erbrachten Zahlungen dar. Der Liposuktionseingriff sei in der GOÄ nicht unmittelbar geregelt, insbesondere unterfalle er nicht dem unmittelbaren Anwendungsbereich der Gebührenziffer 2454 GOÄ. Diese sei vielmehr analog anzusetzen. Im Rahmen der Analogberechnung sei der erfolgte Mehrfachansatz der Gebührenziffern 2454 GOÄ und 491 GOÄ zulässig.
Das Landgericht hat mit am 15.02.2022 verkündeten und beiden Parteien am selben Tag zugestellten Urteil der Klage in Höhe von 14.161,58 € stattgegeben unter Klageabweisung im Übrigen. Es ist von der Aktivlegitimation der Klägerin und der Passivlegitimation der Beklagten ausgegangen und hat für die von der Beklagten in den Raum gestellte Kostenerstattung durch den Krankenversicherer der Klägerin keinen Anhaltspunkt gesehen. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von Leistungen erfolge in Zessionsfällen im Regelfall zwischen dem Schuldner und dem Zedenten. Das Landgericht ist des Weiteren nach durchgeführter Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass die Zahlung der Klägerin ganz überwiegend ohne Rechtsgrund erfolgt sei. Die Beklagte sei bei der Erbringung rein ärztlicher Leistungen an die GOÄ gebunden und könne daher nicht wirksam pauschal abrechnen. Die hilfsweise erfolgte Abrechnung auf der Grundlage der GOÄ sei überhöht. Die Gebührenziffer 2454 GOÄ könne je Eingriff für jede Extremität nur einmal angesetzt werden. Dies folge aus dem Wortlaut der Gebührenziffer, die – anders als die Gebührenziffer 491 GOÄ – nicht auf große Bezirke, sondern auf die Extremität als solche abstelle. Diese Auslegung hat das Landgericht als durch die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen gestützt gesehen. Die Gebührenziffer 491 GOÄ hat es je Eingriff und Bein 8 Mal angesetzt und je Eingriff und Arm 6 Mal. Die Gebührenziffern 1 GOÄ und 7 GOÄ könnten nebeneinander abgerechnet werden. Im Übrigen seien die angesetzten Gebührenziffern jedoch nicht zulässigerweise angesetzt worden und bildeten keinen Rechtsgrund für die erfolgte Zahlung der Klägerin. Gleiches gelte für die in Rechnung gestellten Übernachtungskosten, für die Nachweise ebenso fehlten wie für die Kompressionswäsche und die abgerechneten Sachkostenpositionen. Der gerichtliche Sachverständige habe sich zu einer abschließenden Beurteilung der Angemessenheit der insoweit in Rechnung gestellten Preise außerstande gesehen. Einkaufsnachweise seien von der Beklagten nicht zu den Akten gereicht worden. Die Kosten der apparativen Lymphdrainage hätten sachverständigenseits ebenfalls nicht nachvollzogen werden können. Die pauschale Abrechnung der Kosten der akzentuierten manuellen Lymphdrainage sei nicht möglich. Hier könnten allenfalls die in der GOÄ hierfür vorgesehenen Gebührenziffern in Ansatz gebracht werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wie auch der Entscheidungsgründe wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen. Hiergegen richten sich die am 16.02.2022 bei Gericht eingegangene und nach Fristverlängerung bis zum 03.05.2022 unter dem 29.04.2022 begründete Berufung der Beklagten und die am 14.06.2022 bei Gericht eingegangene und begründete Anschlussberufung der Klägerin.
Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung, das Landgericht sei zu Unrecht von einer Bindung der Beklagten an die GOÄ ausgegangen. Diese sei als konzessionierte Privatklinik in ihrer Preisgestaltung frei und könne ihre Leistungen auch wie geschehen pauschal vereinbaren und abrechnen. Für die vom Landgericht vorgenommene Differenzierung zwischen der Abrechnung ambulanter Leistungen und der Abrechnung stationärer Leistungen sei kein Raum, dies zumal der vorliegend in Rede stehende Eingriff der Liposuktion sowohl ambulant als auch stationär durchgeführt werden könne. Auch im Hinblick auf die hilfsweise in den Rechtsstreit eingeführte und korrigierte GOÄ-Rechnung sei das Landgericht rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die dort vorgenommene Abrechnung in weiten Teilen nicht den Vorschriften der GOÄ entspreche. So sei es ohne jede Begründung von einer unmittelbaren Anwendbarkeit der Gebührenziffer 2454 GOÄ ausgegangen anstatt richtigerweise die Voraussetzungen der Analogberechnung zu bejahen. Diese seien unter Zugrundelegung der Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen unzweifelhaft gegeben. Bewege man sich ohnehin im Rahmen der Analogberechnung, spreche auch nichts gegen den mehrfachen Ansatz dieser Gebührenziffer. Nur dieser führe zu einer adäquaten und angemessenen Abbildung des mit einer Liposuktion verbundenen Kosten-, Zeit- und Arbeitsaufwandes. In Bezug auf die Kompressionswäsche legt die Beklagte mit der Berufungsbegründung ergänzend eine Sammeleinkaufsrechnung zum Beleg der bei ihr angefallenen Kosten vor (vgl. Bl. 54 ff. BA). In Bezug auf die apparative Lymphdrainage verweist sie darauf, dass deren Durchführung zwischen den Parteien nicht streitig sei. Sie vertritt die Auffassung, es handele sich entgegen der Auffassung des Landgerichts hierbei nicht um Sachkosten, weshalb Nachweise nicht beizubringen seien. In Bezug auf die manuelle Lymphdrainage finde die GOÄ ersichtlich keine Anwendung, weil diese nicht durch ärztliche Behandler durchgeführt worden sei, sondern durch niedergelassene Physiotherapeuten. Eine der GOÄ vergleichbare verbindliche Gebührenordnung für Physiotherapeuten existiere nicht.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 15.02.2022, Aktenzeichen: 3 O 234/19, abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil im Umfang der Verurteilung der Beklagten nach Maßgabe der Berufungserwiderung. Sie hält sowohl die Tatsachenfeststellungen als auch die Rechtsauffassung des Landgerichts für zutreffend und meint darüber hinaus, es sei der Beklagten nach Einführung der GOÄ-Abrechnung in den Rechtsstreit verwehrt, sich weiterhin in erster Linie auf das vereinbarte Pauschalhonorar als Rechtsgrund für die von der Klägerin erbrachten Leistungen zu berufen.
Soweit das Landgericht die Klage teilweise abgewiesen hat, rügt die Klägerin Rechtsfehler des Landgerichts. Dieses habe verkannt, dass die OP-Berichte der Beklagten unbrauchbar seien und mit ihnen der – bestrittene – Nachweis einer tatsächlichen Leistungserbringung entsprechend der GOÄ-Abrechnung nicht geführt worden sei. In Bezug auf die apparative und die manuelle Lymphdrainage bestreitet die Klägerin deren medizinische Indikation und Notwendigkeit. Sie meint, das Landgericht habe es versäumt, das vereinbarte Pauschalhonorar auf seine Sittenwidrigkeit hin zu prüfen. Dieses liege der Höhe nach erheblich über den Vergütungssätzen der gesetzlichen Krankenkassen für Liposuktionseingriffe.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 15.02.2022, Az. 3 O 234/19, teilweise abzuändern und die Beklagte und Berufungsklägerin zu verurteilen, der Klägerin und Berufungsbeklagten einen Betrag in Höhe von 15.900,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.05.2019 zu zahlen.
die Anschlussberufung der Berufungsbeklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil im Umfang der erfolgten Klageabweisung unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die im Berufungsrechtszug zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.
Der Senat hat gemäß Beschluss vom 17.04.2023 ergänzend Beweis erhoben durch ergänzende mündliche Anhörung des bereits in erster Instanz tätig gewordenen Sachverständigen Prof. Dr. Q.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 14.06.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg, wohingegen die Anschlussberufung der Klägerin ohne Erfolg bleibt. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus Bereicherungsrecht lediglich in der tenorierten Höhe. Im Einzelnen:
1.
Gemäß § 812 I 1 1. Alt. BGB ist, wer durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat, diesem zur Herausgabe verpflichtet. Die Klägerin hat das ihr in Rechnung gestellte Honorar gezahlt und damit eine Leistung erbracht. Sie ist aus diesem Grund zur Geltendmachung von Bereicherungsansprüchen aktivlegitimiert. Soweit die Beklagte dies in 1. Instanz mit Blick auf eine potenzielle Kostenerstattung durch die Krankenkasse bestritten hat, ist dieser Einwand in der Berufung nicht erhoben worden und damit im Berufungsrechtszug nicht (mehr) streitgegenständlich. Ausführungen des Senates hierzu sind nicht veranlasst. Auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung (vgl. Seiten 3 f. des landgerichtlichen Urteils, Bl. 151 f. BA) wird Bezug genommen. Die Beklagte ist auch passivlegitimiert. Sie hat durch die Leistung der Klägerin „etwas“ im Sinne des § 812 I 1 1. Alt. BGB erlangt. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass die Zahlung der Klägerin nicht an die Beklagte, sondern an die Streitverkündete erfolgte. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass sich in Abtretungsfällen der Bereicherungsausgleich regelhaft im Verhältnis zwischen dem Leistenden und dem Zedenten vollzieht, vorliegend also zwischen den Prozessparteien. Den Einwand fehlender Passivlegitimation hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 21.07.2022 (Seite 11 des Schriftsatzes vom 21.07.2022, Bl. 100 BA) daher zu Recht fallen gelassen.
2.
Die Leistung der Klägerin erfolgte in Höhe des tenorierten Betrages auch ohne rechtlichen Grund.
(a)
Der Senat hat bereits entschieden, dass dem Patienten im Falle der Unwirksamkeit der mit dem Behandler getroffenen Vergütungsvereinbarung ein Anspruch auf Rückzahlung der bereits gezahlten Vergütung zusteht (vgl. Senat, Urteil vom 21.12.2009, Az. 5 U 52/09, zitiert nach juris; ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.04.2023, Bl. 234 ff. BA). Hier ist im Bereicherungsprozess jedoch zu sehen, dass – anders als dies im landgerichtlichen Urteil anklingt – nach allgemeinen Grundsätzen nicht der Bereicherungsschuldner, sondern vielmehr der Bereicherungsgläubiger diejenigen Umstände darlegen und beweisen muss, aus denen sich die Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs ergeben (vgl. Grüneberg-Sprau, BGB 81. Auflage, § 812 Rn. 76; BGH NJW 2011, 2130). Zu den anspruchsbegründenden Umständen gehört anerkanntermaßen auch das Fehlen des rechtlichen Grundes (vgl. Grüneberg-Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 76; OLG Koblenz NJW-RR 2014, 1049; BGH NJW 2015, 3025). Um die tatsächlichen Schwierigkeiten beim Nachweis negativer Tatsachen zu mildern, wird dem Bereicherungsschuldner indes bei negativen Tatsachen eine sekundäre Darlegungslast auferlegt. Von ihm wird verlangt, dass er diejenigen Umstände benennt und substantiiert darlegt, aus denen er ableitet, das Erlangte behalten zu dürfen (vgl. Grüneberg-Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 76; BGH NJW 2011, 2130; BGH NJW 2015, 3025; OLG Koblenz NJW-RR 2014, 1049; vgl. auch Senat, Urteil vom 21.12.2009, Az. 5 U 52/09, zitiert nach juris). Nur im Hinblick auf die von ihm konkret dargelegten Umstände muss der Bereicherungsgläubiger sodann beweisen, dass sie keinen Rechtsgrund für die Leistung zu bilden vermögen (vgl. Grüneberg-Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 76; BGH NJW 2011, 2130; BGH NJW 2015, 3025). Steht er außerhalb des von ihm zu beweisenden Geschehensablaufes, sind nach der Rechtsprechung an seinen diesbezüglichen Vortrag keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. Grüneberg-Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 76; BGH NJW 2011, 2130).
(b)
Nach Maßgabe der vorskizzierten Grundsätze tritt der Senat dem Landgericht in der Einschätzung bei, dass die von der Beklagten in erster Linie in Bezug genommene Honorarvereinbarung der Parteien keinen Rechtsgrund für die Zahlungen der Klägerin bildet.
(aa) Zwar ist es der Beklagten durch die im laufenden Rechtsstreit vorsorglich vorgenommene Abrechnung ihrer Leistungen auf der Grundlage der GOÄ nicht verwehrt, sich gleichwohl in erster Linie auf die mit der Klägerin getroffene vertragliche Vereinbarung und nur hilfsweise auf die Abrechnung nach der GOÄ zu berufen. Davon ist auch das Landgericht zu Recht ausgegangen. Dass eine Nachholung der Abrechnung nach der GOÄ im Prozess noch möglich ist, hat der Senat bereits entschieden (vgl. Senat, Urteil vom 21.12.2009, Az. 5 U 52/09, zitiert nach juris). Die vorsorgliche Nachholung der Abrechnung nach der GOÄ ist als ergänzende Darlegung des Rechtsgrundes für den sich aus dieser Abrechnung ergebenden Teil der erlangten Vergütung im Rahmen der dem Bereicherungsschuldner obliegenden sekundären Darlegungslast zu werten (vgl. Senat, Urteil vom 21.12.2009, Az. 5 U 52/09, zitiert nach juris). Mit ihr einher geht jedoch keine Festlegung auf diese Art der Abrechnung. Beide potenziellen Rechtsgründe können vielmehr nebeneinander in den Rechtsstreit eingeführt und – wie geschehen – in ein Stufenverhältnis gestellt werden. Vorliegend ist dem Beklagtenvortrag im Gesamtkontext eindeutig zu entnehmen, dass die Beklagte sich in erster Linie auf das vertraglich vereinbarte Pauschalhonorar und nur hilfsweise auf die Abrechnung ihrer Leistungen nach der GOÄ berufen will. Zweifel an der Zulässigkeit dieses prozessualen Vorgehens hat der Senat nicht.
(bb) Die Vereinbarung des in Rede stehenden Pauschalhonorars ist nicht wegen dessen Höhe gemäß § 138 BGB sittenwidrig und damit nichtig. Dabei kann dahinstehen, ob der Einwand der Sittenwidrigkeit als neues Angriffsmittel in der Berufungsinstanz nach Maßgabe des § 531 ZPO überhaupt noch zuzulassen ist. Denn eine Sittenwidrigkeit liegt nicht vor. Im Hinblick auf § 138 II BGB fehlt es bereits an den dort formulierten subjektiven Voraussetzungen in der Person der Klägerin. Dass deren Zwangslage ausgebeutet worden, sie unerfahren gewesen wäre oder an einem Mangel an Urteilsvermögen oder einer erheblichen Willensschwäche gelitten hätte, ist weder ersichtlich noch von ihr behauptet worden. Soweit an eine Nichtigkeit des Vertrages nach den Grundsätzen des wucherähnlichen Geschäfts gedacht werden könnte, liegt auch ein solches nicht vor, § 138 I BGB. Ein als sittenwidrig zu bewertendes wucherähnliches Geschäft erfordert ein auffälliges Missverhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungen. Ausgangspunkt für die insoweit vorzunehmende Beurteilung ist die Ermittlung und Gegenüberstellung des objektiven Werts der beiderseitigen Leistungen und zwar unter Zugrundelegung der bei Vertragsschluss bestehenden Wertverhältnisse (vgl. Grüneberg-Ellenberger, a.a.O., § 138 Rn. 66; BGH NJW-RR 2017, 377 m.w.N.; BGHZ 154, 154 m.w.N.). Entscheidend ist der Marktwert, also der marktübliche Preis (BGH NJW-RR 2017, 377; BGHZ 154, 154). Auffällig ist ein Missverhältnis in der Regel dann, wenn die vom Schuldner zu erbringende Leistung um 100 % oder mehr über dem Marktpreis der vom Gläubiger zu erbringenden Gegenleistung liegt (vgl. Grüneberg-Ellenberger, a.a.O., § 138 Rn. 67; BGH NJW-RR 1989, 1068). Dass dies im Hinblick auf das vorliegend vereinbarte Pauschalhonorar von 15.900 € der Fall ist, dafür fehlt es an jedweden Anhaltspunkten. Der Verweis auf den EBM-Katalog der gesetzlichen Krankenkassen geht schon deshalb fehl, weil dieser in zeitlicher Hinsicht eine Geltung nur für die Zeit ab dem 01.01.2020 beansprucht und aus ihm daher keine Rückschlüsse auf den Marktwert der beklagtenseits erbrachten Leistungen im Jahr 2018 gezogen werden können. Darüber hinaus weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass der Umfang der in dem EBM-Katalog enthaltenen Leistungen hinter dem vorliegend vereinbarten Leistungsumfang zurückbleibt, etwa was die von dem in Rede stehenden Pauschalpreis umfasste manuelle Lymphdrainage anbelangt. Darüber hinaus verkennt die Argumentation der Klägerin, dass im Rahmen des § 138 I BGB nicht der niedrigste Wert als Bezugspunkt für den vorzunehmenden Wertvergleich genommen werden kann. Maßgeblicher Bezugspunkt ist vielmehr der marktübliche Wert, der im Wege eines Vergleichs der auf dem Markt verlangten Vergütungen für Liposuktionen der in Rede stehenden Art zu ermitteln ist. Hierzu hat sich der gerichtliche Sachverständige in 1. Instanz geäußert und mitgeteilt, das vorliegend in Rede stehende Pauschalhonorar bewege sich im Bereich dessen, was üblicherweise für derartige Eingriffe zu zahlen sei. Eine Überhöhung, erst Recht eine sittenwidrige Überhöhung kann vor diesem Hintergrund nicht festgestellt werden.
(cc) Die erfolgte Vereinbarung des Pauschalhonorars ist jedoch – wovon auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgegangen ist – wegen Verstoßes gegen die GOÄ unwirksam, §§ 125 BGB, 2 GOÄ (vgl. zu dieser Rechtsfolge: Senat, Urteil vom 21.12.2009, Az. 5 U 52/09, zitiert nach juris). Diese bindet die Beklagte und steht der wirksamen Vereinbarung eines Pauschalhonorars entgegen. Zwar eröffnet § 2 I GOÄ dem Behandler die Möglichkeit, unter den Voraussetzungen des § 2 II GOÄ eine von der Verordnung abweichende Gebührenhöhe wirksam mit dem Patienten zu vereinbaren. Dies umfasst nach allgemeiner Auffassung aber nicht die Vereinbarung eines Pauschalhonorars, wie es vorliegend in Rede steht (vgl. BGH VersR 2006, 935 Rn. 15; KG Berlin WRP 2017, 89; Spickhoff/Spickhoff, Medizinrecht, § 2 GOÄ Rn. 3 m.w.N.; Hübner in: Prütting, Medizinrecht 5. Auflage, § 2 GOÄ Rn. 2; Hess/Hübner in: Wenzel, Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht 2. Auflage, Kap. 11 Rn. 19). Weder erlaubt die GOÄ die Abbedingung des Gebührenrahmens noch des Punktwertes, der Punktzahl für eine bestimmte Leistung oder des Leistungsverzeichnisses selbst. Einer abweichenden Vereinbarung zugänglich ist lediglich der Multiplikator (vgl. Spickhoff/Spickhoff, a.a.O., § 2 GOÄ Rn. 3 m.w.N.; Hübner in: Prütting, a.a.O., § 2 GOÄ Rn. 2 ff.; Uhlenbruck in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts 2. Auflage, § 82 Rn. 5; Hess/Hübner in: Wenzel, a.a.O., Kap. 11 Rn. 19; KG Berlin WRP 2017, 89).
Die vorstehenden Beschränkungen kommen jedoch nur dann zum Tragen, wenn die Beklagte als juristische Person bei der Abrechnung ihrer streitgegenständlichen Leistungen an die GOÄ gebunden ist. Über diese Frage streiten die Parteien im Kern. Der Senat hat sich bereits in anderer Sachverhaltskonstellation zu dieser Frage geäußert und ausgeführt:
„…Ob die GOÄ auf durch einen angestellten Arzt erbrachte ambulante Leistungen einer juristischen Person … gem. § 1 Abs. 1 GOÄ anwendbar ist, wird in der Fachliteratur und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet.
Eine Ansicht lehnt die Anwendung der GOÄ bei einer juristischen Person als Vertragspartner ab (etwa Spickhoff/Spickhoff, Medizinrecht 2. Aufl. 2014, § 1 GOÄ Rn. 4 ff.; Hübner in: Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl. 2014, § 1 GOÄ Rn. 1; Uleer/Miebach/Patt: Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, Kommentar, 3. Aufl. 2006, 1. Teil § 1 GOÄ Rn. 3 ff.). Begründet wird dies damit, dass § 1 GOÄ ein Vertragsverhältnis zwischen dem Patienten und einem Arzt vorsehe und nicht – wie hier – eine Vertragsbeziehung zwischen dem Patienten und der juristischen Person. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gelte nur in Fällen wie etwa dem § 17 KHEntgG, in welchen dem angestellten Arzt ein eigenes Liquidationsrecht eingeräumt wurde. Eine solche Ausnahme greift bei der streitgegenständlichen ambulanten Cyberknife-Behandlung jedenfalls nicht.
Die andere Ansicht (hierzu etwa: KG Berlin WRP 2017, 89, unter dem Blickwinkel des Wettbewerbsrechts; Bayerisches Landessozialgericht Urt. v. 07.11.2019 – L 20 KR 373/18; Schroeder-Printzen, in: Clausen/Makoski, GOÄ/GOZ, 1. Aufl. 2019, §1 Rn. 13 ff.; Clausen in: Stellpflug/Meier/Hildebrandt, Handbuch Medizinrecht, § 1 GOÄ, Rn. 3; und Clausen, in: Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Aufl., § 7 Rn. 170) bejaht die Anwendung der GOÄ. Schon der Wortlaut des § 1 Abs. 1 GOÄ differenziere nicht zwischen Leistungen, die aufgrund eines Behandlungsvertrages zwischen Arzt und Patient oder von Ärzten im Rahmen eines Angestellten- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses ohne eigene vertragliche Beziehung zum Patienten erbracht würden (KG Berlin, Urteil vom 4. Oktober 2016 – 5 U 8/16 –, Rn. 71, juris m. w. N.). Auch der BGH gehe davon aus, dass der Wortlaut der Vorschrift weit gefasst sei und die Vergütungen für ärztliche Leistungen insgesamt zu erfassen scheine (BGH ZMGR 2010, 37, Rn 8; KG Berlin, Urteil vom 4. Oktober 2016 – 5 U 8/16 –, Rn. 72, juris). Auch der Wortlaut des § 11 BÄO als Ermächtigungsgrundlage gebe keinen Anlass zu einer einschränkenden Auslegung des Wortlauts. Dort sei die Ermächtigung zur Regelung der Entgelte für ärztliche Tätigkeit in einer Gebührenordnung festgehalten, eine Differenzierung wie eben beschrieben werde auch dort nicht vorgenommen.
Der letztgenannten Ansicht ist zu folgen. Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 GOÄ stellt auf die beruflichen Leistungen der Ärzte ab und differenziert nicht zwischen selbständigen und etwa angestellten Ärzten. Die Vergütung für solche ärztlichen Tätigkeiten soll nach den Regelungen der GOÄ erfolgen, soweit nicht durch Bundesgesetz etwas anderes bestimmt ist. Das Krankenhausentgeltgesetz ist etwa eine solche bundesgesetzliche Regelung, in welcher die Vergütung von (teil-)stationären Behandlungen abweichend von der GOÄ geregelt wird. Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 GOÄ ist ersichtlich weit gefasst und scheint die Vergütungen für ärztliche Leistungen insgesamt zu erfassen (so BGH, Urteil vom 12. November 2009 – III ZR 110/09 –, BGHZ 183, 143-153, Rn. 8 – zitiert nach juris).
Auch der Blick auf die Gesetzesentstehung und -entwicklung, insbesondere die Gesetzesbegründung von 1982 (Bl. II 100) vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Die Begründung liegt mehr als 40 Jahre zurück und kann daher nur noch eingeschränkt als Auslegungshilfe herangezogen werden. Soweit dort ausgeführt wird, die GOÄ gelte nicht für Leistungen, die durch andere Berufsgruppen (beispielsweise Masseure oder Krankengymnasten) oder Einrichtungen (beispielsweise Krankenhäuser) abgerechnet würden, ist dies als genauere Eingrenzung der Art der Leistung zu verstehen. So handelt es sich um keine berufliche Leistung im Sinne der GOÄ mehr, wenn diese auch von anderen Berufsgruppen oder auch Einrichtungen erbracht werden kann (hierzu etwa Uleer/Miebach/Patt, a.a.O., 1. Teil § 1 GOÄ Rn. 8). In der Gesetzesbegründung wird auch schon nicht zwischen ambulanten und den von Krankenhäusern in erster Linie erbrachten stationären Leistungen differenziert, die unzweifelhaft nicht der GOÄ, sondern heute dem KHEntG und dem System der Fallpauschalen unterliegen. Dass aber der komplette Bereich ambulanter Behandlungen durch juristische Personen über (angestellte) Ärzte als Erfüllungsgehilfen nach dem Willen des Gesetzgebers ohne Regelungen zur Vergütungsgestaltung bleiben sollte, ist gerade angesichts der Entwicklung der GOÄ, bspw. in § 2 Abs. 2 GOÄ, zu mehr Schutz der Zahlungspflichtigen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. November 2009 – III ZR 110/09 –, BGHZ 183, 143-153, Rn. 13 ff.) äußerst fernliegend.
Weitere Regelungen der GOÄ wie die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung nach § 4 Abs. 2 GOÄ oder der Verweis in § 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG auf die entsprechende Anwendung der GOÄ für die Abrechnung von Wahlleistungen durch das Krankenhaus selbst stehen dem weiten Verständnis des Anwendungsbereichs auch nicht aus systematischen Erwägungen entgegen. Selbst erbrachte Leistungen im Sinne des § 4 Abs. 2 GOÄ sind auch solche, die durch einen angestellten Arzt als Erfüllungsgehilfen einer juristischen Person erbracht werden. Die Regelung des § 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG steht der hier vertretenen Auslegung schon deswegen nicht entgegen, weil davon nur die Abrechnung von Leistungen neben allgemeinen Krankenhausleistungen im Rahmen der (teil-)stationären Behandlung erfasst wird. Die Auslegung der weiteren Regelungen der GOÄ hat zudem auch immer nach dem Sinn und Zweck zu erfolgen.
Bei der GOÄ handelt es sich um für alle Ärzte zwingendes Preisrecht, welches den berechtigten Interessen der Ärzte und der zur Zahlung der Entgelte Verpflichteten Rechnung tragen soll (BGH, Urteil vom 12. November 2009 – III ZR 110/09 –, BGHZ 183, 143-153, Rn. 7 m. w. N.). Der Schutz der Zahlungspflichtigen wurde in den mehr als 40 Jahren seit Einführung der aktuellen GOÄ mit mehreren Änderungen noch verstärkt. Es ist nicht nachzuvollziehen, warum die Interessen der zur Zahlung der Vergütung Verpflichteten weniger schutzwürdig und die Interessen der an den Entgelten Berechtigten weniger regelungsbedürftig sein sollen, wenn die ärztliche Tätigkeit durch einen Berufsträger erbracht wird, der von einer juristischen Person beschäftigt wird und diese juristische Person Vertragspartner des Patienten wird (vgl. KG Berlin, Urteil vom 4. Oktober 2016 – 5 U 8/16 –, Rn. 74, juris m. w. N.). Dies wiegt umso schwerer vor dem Hintergrund der drohenden Missbrauchsgefahr bei einem engeren Anwendungsbereich der GOÄ entsprechend der Auffassung der Beklagten. Fielen nämlich ambulante Behandlungen durch bei einer juristischen Person beschäftigte Ärzte aus dem Anwendungsbereich der GOÄ heraus, könnten sich Ärzte durch eine entsprechende Gestaltung und die Gründung einer juristischen Person relativ einfach einer Bindung an die GOÄ zum Nachteil des Patienten entziehen.
Schließlich spricht auch der vergleichende Blick auf anderes bindendes öffentliches Preisrecht wie etwa das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz oder die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure für die Anwendung der GOÄ auch bei ambulanten Behandlungen durch juristische Personen. Auch dort ist der angemessene Ausgleich der Interessen – einerseits an einer angemessenen Vergütung, andererseits dem Schutz der Rechtssuchenden und der Qualitätssicherung auf Seiten der Bauherren – Zweck der Regelungen und es wird jeweils bei der Frage der Anwendbarkeit nicht danach unterschieden, ob der Vertragspartner eine natürliche oder eine juristische Person ist. Warum dies gerade im Bereich der medizinischen Versorgung, wo von einer mindestens gleich gewichteten Schutzwürdigkeit der Zahlungspflichtigen auszugehen ist, anders sein soll, ist nicht ersichtlich. …“ (vgl. Senat, Urteil vom 22.02.2023, Az. 5 U 115/22 n.v.).
An diesen Erwägungen hält der Senat vollinhaltlich fest. Sie sind uneingeschränkt auch auf die vorliegend zur Entscheidung stehende Sachverhaltskonstellation übertragbar. Soweit das OLG Düsseldorf in einem parallel gelagerten Verfahren gegen die hiesige Beklagte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.04.2023, Bl. 234 ff. BA) eine abweichende Auffassung vertreten und die GOÄ auf die von der Beklagten erbrachten Leistungen nicht für anwendbar gehalten hat, hat es dies zwar vordergründig mit einer generell fehlenden Anwendbarkeit der GOÄ auf ärztliche Leistungen juristischer Personen begründet, jedoch im Weiteren den Umstand in den Vordergrund gestellt, Vertragsgegenstand sei hier keine rein ambulante ärztliche Leistung, sondern vielmehr ein „Leistungspaket“, das faktisch einem totalen Krankenhausvertrag entspreche und diesem gleich zu setzen sei (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.04.2023, Bl. 236 ff. BA). Diese Argumentation vermengt aus Sicht des Senates unzulässigerweise zwei voneinander zu trennende Gesichtspunkte: einerseits die rechtliche Frage der generellen Anwendbarkeit der GOÄ auf ambulante Leistungen juristischer Personen und andererseits die tatsächliche Frage der Abgrenzung zwischen ambulanten und stationären Leistungen in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation. In der ersten Frage vermag der Senat dem OLG Düsseldorf aus den vorgenannten Erwägungen nicht zu folgen. Auch in der zweiten Frage ist aus Sicht des Senates eine Behandlung, die faktisch einer stationären Behandlung aufgrund eines totalen Krankenhausvertrages entspricht, nicht gegeben. Zwar ist dem OLG Düsseldorf zuzugeben, dass Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien nicht nur ärztliche Leistungen, sondern darüber hinaus auch Leistungen anderer Art – etwa postinterventionelle Leistungen wie die akzentuierte manuelle Lymphdrainage durch niedergelassene Physiotherapeuten und die Gestellung von Kompressionswäsche – sind. Auch ist zu sehen, dass die Klägerin nach jedem der Eingriffe eine Nacht im Z. Krankenhaus Y. untergebracht war und dort verpflegt sowie pflegerisch betreut wurde. Gleichwohl handelt es sich auch bei wertender Gesamtschau aus Sicht des Senates nicht um ein „Leistungspaket“, das geeignet wäre, die Leistungen der Beklagten in die Nähe eines totalen Krankenhausvertrages zu rücken. Davon geht auch die Beklagte selbst nicht aus. Die Klägerin wurde gerade nicht in der Privatklinik der Beklagten untergebracht, verpflegt und pflegerisch versorgt, sondern im Z. Krankenhaus Y.. Die dort erbrachten Leistungen können der Beklagten in rechtlicher Hinsicht schon deshalb nicht als eigene zugerechnet werden, weil sie nicht aufgrund eines Vertrages der Beklagten mit dem Z. Krankenhaus Y. erbracht wurden, sondern aufgrund eigener Verträge der Klägerin mit diesem. Das Z. Krankenhaus Y. wurde daher bei der Erbringung der vorstehenden Leistungen nicht als Erfüllungsgehilfe der Beklagten tätig, weshalb für eine Zurechnung der dort erbrachten Leistungen aus Sicht des Senates kein Raum ist.
3.
Nach den vorstehenden Erwägungen verbleibt als Rechtsgrund für die erlangte Leistung daher lediglich die von der Beklagten hilfsweise vorgenommene Abrechnung ihrer Leistungen anhand der Vorschriften der GOÄ. Davon ist auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgegangen (vgl. Seite 5 des landgerichtlichen Urteils, Bl. 152 d.A.). Diese vermag nach dem Ergebnis der in beiden Instanzen durchgeführten Beweisaufnahme einen Rechtsgrund jedoch nur in Höhe eines Teilbetrages von 8.914,48 € zu bilden mit der Folge eines Rückzahlungsanspruchs der Klägerin in der tenorierten Höhe. Nur in vorgenannter Höhe stellt sich die Abrechnung als GOÄ-konform dar.
Das Landgericht hat von den Parteien unbeanstandet die abgerechnete Gebührenziffer 491 GOÄ auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen nur in einem Umfang von 16 Mal für die Eingriffe am 14.08.2018 und 12.11.2018 und 12 Mal für den Eingriff am 15.10.2018 für ansetzbar gehalten. Darüber streiten die Parteien im Berufungsverfahren ebenso wenig wie über die fehlende Anerkennung der Gebührenziffer 526 GOÄ, der Übernachtungskosten und der Sachkostenpositionen im Zusammenhang mit der Infiltrationsanästhesie durch das Landgericht wegen fehlender Rechnungen und Nachweise. Diese Positionen sind im Berufungsrechtszug nicht streitgegenständlich, weshalb Ausführungen des Senates hierzu nicht veranlasst sind.
Der Streit der Parteien dreht sich im wirtschaftlichen Schwerpunkt um die Gebührenziffer 2454 GOÄ, über deren – unmittelbare oder analoge – Anwendbarkeit die Parteien unterschiedliche Auffassungen vertreten.
(aa) Bei der Auslegung des Leistungsinhalts dieser Gebührenziffer handelt es sich im Ansatz um eine Rechtsfrage, die dem Prozessgericht obliegt. Allerdings ist das Prozessgericht aufgrund der engen Verknüpfung der Auslegung des Leistungstextes mit medizinischen Fragestellungen in aller Regel gehalten, sich durch einen Mediziner sachverständig beraten zu lassen, um die tatsächlichen Anknüpfungspunkte für die vorzunehmende Auslegung zu ermitteln. In eben dieser Weise ist das Landgericht vorliegend verfahrensfehlerfrei vorgegangen.
(bb) Dem von ihm unter Verweis auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.12.2007, Az. 4 U 48/07, zitiert nach juris) gefundenen Auslegungsergebnis vermag der Senat indes nicht beizutreten. Anders als das Landgericht meint, kann nicht festgestellt werden, dass der streitgegenständliche Eingriff der Liposuktion unmittelbar unter den Leistungstext der Gebührenziffer 2454 GOÄ subsumiert werden kann (a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.12.2007, Az. 4 U 48/07, zitiert nach juris). Die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen stützen aus Sicht des Senates die gegenteilige Auffassung des Landgerichts nicht. Zwar ist dem Landgericht zuzugeben, dass der Wortlaut der Gebührenziffer 2454 GOÄ – „Entfernung von überstehendem Fettgewebe an einer Extremität“ – der unmittelbaren Subsumtion des Liposuktionseingriffs unter diese Gebührenziffer nicht zwingend entgegensteht. So kann der Begriff der „Entfernung“ bei reiner Betrachtung des Wortlauts im Rahmen einer weiten Auslegung durchaus auch dahingehend verstanden werden, dass nicht lediglich die offen-chirurgische Entfernung mit dem Skalpell, sondern auch eine Entfernung durch Absaugen mit einer Kanüle unter der Körperoberfläche von ihm erfasst wird. Auch der Begriff des „überstehenden Fettgewebes“ steht einem weiten Verständnis als „übermäßiges Fettgewebe“ unabhängig von seiner Lokalisation nicht schlechthin entgegen. Das Landgericht hat aus Sicht des Senates jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, dass sich die Auslegung von Normen nicht in der reinen Wortlautbetrachtung erschöpft, sondern über diese hinaus geht. Die Wortlautbetrachtung bildet lediglich den Ausgangspunkt für die Auslegung. Dabei ist jedoch nicht stehen zu bleiben. So ist aus Sicht des Senates im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden Auslegung zum einen die systematische Stellung der Gebührenziffer im Gesamtgefüge der GOÄ ergänzend zu berücksichtigen. Die Gebührenziffer 2454 GOÄ befindet sich im VII. Abschnitt der GOÄ unter der Überschrift „Chirurgie der Körperoberfläche“. Diese systematische Stellung wertet der Senat als deutliches Zeichen dafür, dass sich diese Gebührenziffer nach der Vorstellung des Verordnungsgebers originär auf offen-chirurgische Eingriffe an der Körperoberfläche bezieht und nicht auf minimalinvasive Eingriffe der vorliegend in Rede stehenden Art. Diese Sichtweise wird gestützt durch die Feststellungen des vom Senat zum Anwendungsbereich und Leistungsinhalt der Gebührenziffer 2454 GOÄ ergänzend befragten gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. Q.. Er hat auf konkretes Befragen erläutert, der aus sachverständiger Sicht ganz klassisch von dieser Gebührenziffer erfasste Eingriff sei derjenige der chirurgischen Lipomentfernung. Bei ihm würden gutartige Fettgewebstumore mittels eines kleinen Hautschnitts offen-chirurgisch entfernt. Die Größe der zu entfernenden Lipome könne von der Größe zweier Erbsen bis hin zu faustgroßen Lipomen schwanken, das chirurgische Vorgehen sei dessen ungeachtet jedoch stets dadurch gekennzeichnet, dass es sich um lokal auf einen kleinen Bereich der Extremität begrenzte offen-chirurgische Eingriffe handele, die ambulant und regelhaft auch lediglich mit lokaler Betäubung durchgeführt würden. Lediglich bei sehr großen Lipomen sei die Hinzuziehung eines Anästhesisten erforderlich; auch in diesen Fällen erfolge der Eingriff regelhaft ambulant. Die Dauer klassischer Lipomentfernungen hat der Sachverständige vom Schnitt bis zur Naht auf 20 bis 30 Minuten geschätzt. Weitere klassischerweise in den Anwendungsbereich der Gebührenziffer 2454 GOÄ fallende Eingriffe hat er auf Nachfrage nicht benennen können. Der geringe Wert der Gebührenziffer 2454 GOÄ fügt sich zwanglos zu seinen Feststellungen und ist aus Sicht des Senates ebenfalls als Hinweis darauf zu werten, dass der Verordnungsgeber mit dieser Gebührenziffer lediglich einen einschrittigen, auf einen kleinen Bereich begrenzten offen-chirurgischen Eingriff mit sehr begrenztem zeitlichen Aufwand regeln wollte. Hiermit ist der vorliegend in Rede stehende Liposuktionseingriff unter Zugrundelegung der weiteren Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen aber gerade nicht ansatzweise vergleichbar. Dessen Ablauf hat der gerichtliche Sachverständige – unter Zustimmung des anwesenden Geschäftsführers der Beklagten – wie folgt skizziert: Vor dem Eingriff komme der Patient zunächst in einen Ruheraum und erhalte eine Prämedikation. Sodann werde eine Tumeszenzlösung infiltriert, die das Fettgewebe auflockere. Nach einer Einwirkzeit von etwa anderthalb Stunden werde der Patient in Narkose versetzt und sodann der Eingriff mit einer vibrationsgesteuerten Kanüle durchgeführt, die an einem Motor angeschlossen und von diesem in Schwingung versetzt werde. Über eine kleine Inzision werde die Kanüle unter die Haut des Patienten geschoben und das Fettgewebe nicht nur in einem einzelnen lokal begrenzten Bereich der Extremität abgesaugt, sondern vielmehr großflächig im Bereich der gesamten Extremität, die in multiple Areale aufgeteilt über mehrere Inzisionen und in mehreren gesonderten Behandlungsschritten in der vorbezeichneten Art und Weise behandelt werde. Dass der vorstehende Eingriff von seinem Ablauf, seinem Umfang und seiner zeitlichen Dimension ungleich aufwendiger und mit einer Lipomentfernung nicht vergleichbar ist, bedarf aus Sicht des Senates keiner weiteren Begründung. Dann aber liegt es auch unter diesem Gesichtspunkt fern, ihn unter den vom Verordnungsgeber auf die Lipomentfernung zugeschnittenen Leistungstext der Gebührenziffer 2454 GOÄ zu fassen. Er erfüllt wesentliche Merkmale, die den Eingriff der Lipomentfernung kennzeichnen, nicht. Es handelt sich im Gegenteil in medizinischer Hinsicht um einen von Grund auf anderen Eingriff. Dies entzieht aus Sicht des Senates der vom Landgericht angedachten weiten Auslegung des Leistungstextes der Gebührenziffer 2454 GOÄ die Grundlage und steht einer Einbeziehung des Liposuktionseingriffs entgegen (a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.12.2007, Az. 4 U 48/07, zitiert nach juris).
(cc) Der Liposuktionseingriff ist nach den überzeugenden Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. Q. auch nicht unmittelbar unter andere Gebührenziffern der GOÄ zu fassen. Soweit man bei bloßer Orientierung am Wortlaut neben der Gebührenziffer 2454 GOÄ an die Gebührenziffer 2453 GOÄ – die „Operation des Lymphödems einer Extremität“ – denken könnte, hat der gerichtliche Sachverständige dem eine Absage erteilt und darauf verwiesen, die Zielrichtung der Liposuktion sei anders als diejenige der von der Gebührenziffer 2453 GOÄ erfassten Eingriffe. Durch letztere werde das Krankheitsbild des Lymphödems mit gänzlich anderen Methoden angegangen, wohingegen die Liposuktion nicht auf die gezielte Behandlung von Ödemen abziele, sondern ausschließlich der Entfernung von Fettgewebe diene, auch wenn sich dies konsekutiv nach klinischer Erfahrung zugleich günstig auf die Ödembildung auswirke. Auch unter die Gebührenziffer 2452 GOÄ – die „Exstirpation einer Fettschürze“ – kann die Liposuktion unter Zugrundelegung der Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht unmittelbar subsumiert werden. Diese betrifft wiederum eine andere Art von Eingriffen, konkret solche der Dermolipektomie. Hierbei werden lokal begrenzte Fettansammlungen en bloc mitsamt der Haut offen-chirurgisch entfernt. Auch dies ist nicht vergleichbar mit dem in Rede stehenden Eingriff. Diese Einschätzung des Senates hat der gerichtliche Sachverständige geteilt und auf konkretes Befragen ebenfalls die Auffassung vertreten, die Liposuktion sei in der GOÄ nicht geregelt. Zwar existiere dieses Verfahren mittlerweile seit 45 Jahren oder mehr, gleichwohl habe es noch immer keine Aufnahme in die GOÄ gefunden.
(dd) Handelt es sich bei der vorliegend in Rede stehenden Liposuktion um eine nicht in der GOÄ geregelte ärztliche Leistung, besteht eine Regelungslücke, die gemäß § 6 II GOÄ zu schließen ist. Nach § 6 II GOÄ sind selbständige ärztliche Leistungen, die in das Gebührenverzeichnis nicht aufgenommen sind, entsprechend einer nach Art, Kosten- und Zeitaufwand gleichwertigen Leistung des Gebührenverzeichnisses zu berechnen. Für die hiernach vorzunehmende Analogberechnung eignet sich aus Sicht des Senates von allen vorstehend diskutierten Gebührenziffern die Gebührenziffer 2454 GOÄ am ehesten. Ihr Leistungsinhalt kommt dem in Rede stehenden Eingriff unter Berücksichtigung der medizinischen Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen am nächsten. Dies hat auch Prof. Dr. Q. in gleicher Weise gesehen. Aus seinen vorskizzierten sachverständigen Feststellungen folgt jedoch zugleich zwanglos, dass der vom Landgericht angenommene einmalige (analoge) Ansatz der Gebührenziffer 2454 GOÄ pro Eingriff und Extremität nicht ansatzweise den im Rahmen der Liposuktion anfallenden Kosten- und Zeitmehraufwand gegenüber der Lipomentfernung abbildet und angemessen honoriert. Diese Einschätzung hat der gerichtliche Sachverständige als mit beiden Eingriffen vertrauter plastischer Chirurg aus medizinischer Sicht nachdrücklich geteilt. Es erscheint dem Senat daher angemessen und sachgerecht, diesen Mehraufwand über einen mehrfachen Ansatz der Gebührenziffer 2454 GOÄ im Rahmen der Analogberechnung zu erfassen und abzugelten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts bildet der Wortlaut der Gebührenziffer 2454 GOÄ keine Grenze für diese Art der Abrechnung und hindert den Mehrfachansatz nicht. Denn das Hinausgehen über den unmittelbaren Wortlaut und Anwendungsbereich zum Zwecke der Erfassung anderer nicht geregelter Sachverhalte liegt gerade im Wesen der Analogie begründet. Im Rahmen der analogen Anwendung bietet sich aus Sicht des Senates aber ausgehend von den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen die analoge Anwendung der Gebührenziffer 2454 GOÄ auf die einzelnen behandlerseits gesondert angegangenen und gezielt behandelten Areale der Extremität an. Diese erscheinen dem Senat hinsichtlich ihrer Wertigkeit und des zu ihrer Behandlung erforderlichen Aufwands der Entfernung eines Lipoms am ehesten gleichwertig. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht für jedes Areal eine neue Inzision erfolgen muss. Denn auch im Falle der Nutzung einer Inzision für mehrere Areale ist zur Behandlung jedes einzelnen Areals stets ein neuer Ansatz der Kanüle und ein neuer gesonderter Behandlungsschritt erforderlich, der mit Zielrichtung auf ein anderes Areal vorzunehmen ist.
Was die Anzahl der gesondert behandelten Areale bei dem in Rede stehenden Liposuktionseingriff anbelangt, folgt der Senat in vollem Umfang den überzeugenden Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen in seiner ergänzenden mündlichen Anhörung durch den Senat. Dabei verkennt er nicht, dass dieser sich in den diversen, ihm vom Landgericht zur Begutachtung zugeleiteten Rechtsstreitigkeiten in Bezug auf die Anzahl der Areale an den Extremitäten nicht immer konsistent geäußert hat. Diese Inkonsistenz seiner gutachterlichen Feststellungen hat Prof. Dr. Q. selbst in seiner ergänzenden mündlichen Anhörung thematisiert und sie unmittelbar einleuchtend und nachvollziehbar damit begründet, sich im Laufe der Zeit im Rahmen der Erstellung der diversen Gutachten immer eingehender mit der Thematik befasst und sich tiefer in sie eingedacht zu haben. Dies habe ihn dazu veranlasst, seine früheren Feststellungen jeweils einer kritischen Überprüfung zu unterziehen und sie in der Konsequenz zu modifizieren. Gerade diese Fähigkeit zur kritischen Überprüfung der eigenen Feststellungen erhöht aus Sicht des Senates die Überzeugungskraft der gutachterlichen Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen. Sie zeugt nachdrücklich von dem sorgfältigen und bedachten, darüber hinaus sehr differenzierten Vorgehen von Prof. Dr. Q.. Mit diesem ist somit jedes Bein in seiner Gesamtheit in 12 Areale zu untergliedern (Oberschenkel: lateral, ventral, medial, dorsal, jeweils profund und superfiziell; Unterschenkel: lateral, ventral, medial, dorsal ohne weitere Untergliederung in profund und superfiziell). Für die komplette Behandlung jedes Beines kann die Gebührenziffer 2454A GOÄ mithin 12 Mal angesetzt werden. Nicht zulässig ist demgegenüber die von der Beklagten vorgenommene weitere Aufteilung des Beines in distal und proximal, dies sowohl im Bereich des Oberschenkels als auch in besonderer Weise im Bereich des Unterschenkels. Zwar sind mit Blick auf die Länge der Kanüle zwei Inzisionen erforderlich, um alle Bereiche des Beines zu erreichen. Dieser (technische) Umstand erscheint dem Senat bei wertender Betrachtung aber weniger entscheidend als der Umstand, dass es sich aus Behandlersicht um Bereiche handelt, die mit Blick auf das angestrebte Behandlungsergebnis einheitlich zu betrachten und anzugehen sind. Die geringere Anzahl an Arealen im Unterschenkel hat der gerichtliche Sachverständige überzeugend darin begründet, dass zwar auch dort die Bereiche oberhalb und unterhalb der Fettgewebsfaszie behandelt würden, dies jedoch mit Blick auf die geringere Menge an Fettgewebe nicht als gezielte Schicht und im Sinne eines getrennten Behandlungsschrittes. Die Arme können in 10 Areale unterteilt werden (Oberarm: vorne, hinten, innen, außen, jeweils profund und superfiziell; Unterarm: Streckseite, Beugeseite). Ihre vollständige Behandlung rechtfertigt daher einen 10-fachen Ansatz der Gebührenziffer 2454A GOÄ pro Arm. In Bezug auf den Oberarm hat der gerichtliche Sachverständige eine Unterteilung analog zum Oberschenkel aus medizinischer Sicht für sachgerecht erachtet, im Bereich des Unterarms jedoch wegen des geringen Volumens des Fettgewebes nur eine Untergliederung in 2 Areale vorgenommen.
(ee) Dass die Behandler im Haus der Beklagten im Rahmen der unstreitig durchgeführten Eingriffe nicht alle vorstehenden Areale gezielt angegangen sind und tatsächlich behandelt haben, ist seitens der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin bereits nicht schlüssig dargetan, erst recht nicht bewiesen worden. Ihr diesbezüglicher Vortrag zur Anzahl der bei ihr vorhandenen Inzisionen an Armen und Beinen ist insoweit nicht als ausreichend zu erachten. Der gerichtliche Sachverständige hat in seiner ergänzenden Anhörung durch den Senat erläutert, dass und warum die Anzahl der Inzisionen keine Rückschlüsse auf die Anzahl der behandelten Areale zulässt. Darüber hinaus hat die Klägerin sich einer gutachterlichen Untersuchung durch den Sachverständigen verwehrt, weshalb ihm keine auf ihre Person bezogenen Feststellungen möglich waren. In einer Parallelsache ist er nach gutachterlicher Untersuchung der dortigen Klägerin zu dem Ergebnis gelangt, dass eine vollständige Behandlung sämtlicher Areale über die von ihm vorgefundenen Inzisionen möglich und plausibel sei. Er hat weiter zu erkennen gegeben, angesichts des in hohem Maße standardisierten Vorgehens im Haus der Beklagten nicht davon auszugehen, dass dies bei der hiesigen Klägerin anders sei und ihre gutachterliche Untersuchung zu abweichenden Erkenntnissen führen werde.
(ff) Die Klägerin kann auch aus der vom gerichtlichen Sachverständigen konstatierten Einheitlichkeit und knappen Fassung der handschriftlichen Operationskurzberichte und der Dokumentation des Operationsverlaufs in der elektronischen Karteikarte der Beklagten nichts für sich und den Erfolg ihrer Klage herleiten. Insbesondere begründet dies keine Beweiserleichterung zu ihren Gunsten. Eine solche kommt nur dann in Betracht, wenn aus medizinischer Sicht dokumentationspflichtige Umstände pflichtwidrig nicht dokumentiert worden sind. Prof. Dr. Q. hat insoweit auf konkretes Befragen zu Protokoll gegeben, die Dokumentation der Anzahl oder der genauen Lokalisation der Inzisionen sei aus medizinischer Sicht nicht erforderlich. Beides sei für die (Weiter-) Behandlung des Patienten nicht von Relevanz. Diese Angaben und Umstände könnten die Behandler selbst wie auch etwaige Nachbehandler unschwer dem klinischen Erscheinungsbild des Patienten entnehmen. Auch er selbst dokumentiere die genauen Orte der Einstichstelle nicht. Wichtig und daher aus medizinischer Sicht zwingend zu dokumentieren sei lediglich, wo abgesaugt worden sei und wie viel Volumen entnommen worden sei. Diese (Minimal-)angaben sind in der Dokumentation der Beklagten aber enthalten. Die einheitlich abgefassten Operationsberichte beschreiben für die Absaugung der Beine außen und innen für den Oberschenkel nach Legen mehrerer Stichinzisionen ein Vorgehen von distal nach proximal für die tiefen Kompartimente, sodann in gleicher Weise für die oberflächlichen Kompartimente, anschließend ein gleiches Vorgehen für den Unterschenkel. Dokumentationsversäumnisse vermag der Senat vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen.
4.
Zulässigerweise abgerechnet worden sind darüber hinaus die in der GOÄ-Abrechnung der Beklagten enthaltenen Kosten für die akzentuierte manuelle Lymphdrainage. Mit ihren Einwendungen gegen die landgerichtlichen Erwägungen in der angefochtenen Entscheidung (vgl. Seite 8 des landgerichtlichen Urteils, Bl. 153R d.A.) dringt die Beklagte durch. Die vom Landgericht geforderte Abrechnung der manuellen Lymphdrainage anhand von GOÄ-Ziffern findet keine Grundlage in der GOÄ. Diese regelt nur die Abrechnung ärztlicher Leistungen. Die von der Beklagten abgerechnete Lymphdrainage wurde aber nicht von ärztlichen Behandlern der Beklagten, sondern von mit dieser kooperierenden niedergelassenen Physiotherapeuten durchgeführt. Für deren Leistungen existieren nach Kenntnis des Senates keine verbindlichen Vergütungsvorschriften, die der in Rede stehenden Abrechnung entgegen stehen. Die Durchführung der manuellen Lymphdrainage ist zwischen den Parteien nicht streitig, der Anfall der der Klägerin in Rechnung gestellten Kosten belegt (vgl. Anlage B4, Bl. 61 ff. d.A.). Der Zulässigkeit der Abrechnung dieser Kosten gegenüber der Klägerin steht auch nicht die Vorschrift des § 10 GOÄ entgegen. Denn bei den von der Beklagten getragenen Aufwendungen für die Durchführung der Lymphdrainage durch niedergelassene Physiotherapeuten handelt es sich um außerhalb der GOÄ stehende und in dieser nicht geregelte Aufwendungen. Ein Rückgriff auf die allgemeine Vorschrift des § 670 BGB ist vor diesem Hintergrund aus Sicht des Senates möglich und zulässig. Das Bestreiten der medizinischen Notwendigkeit und Indikation der manuellen Lymphdrainage durch die Klägerin geht fehl. Hierauf kommt es für die Frage von deren Vergütungspflichtigkeit ebenso wenig an wie bei der Liposuktion selbst. Darüber hinaus verkennt das bloße Bestreiten der Klägerin die prozessuale Darlegungs- und Beweislastverteilung.
5.
Mit Rechtsgrund geleistet wurden weiterhin die Kosten für die von der Beklagten gestellte Kompressionswäsche. Dass ihr nach jedem der Eingriffe Kompressionswäsche von der Beklagten gestellt wurde, hat die Klägerin in beiden Instanzen nicht bestritten. Dies ist daher prozessual zugrunde zu legen. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte – wie das Landgericht gemeint hat – im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast gehalten ist, nicht nur zu den hierfür aufgewendeten Kosten vorzutragen, sondern zugleich auch Einkaufsbelege vorzulegen. Dies bedarf keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat, nachdem die Beklagte im Berufungsrechtszug Sammelrechnungen zu den Akten gereicht hat, die den Anfall von Kosten in der von ihr der Klägerin in Rechnung gestellten Größenordnung belegen (Bl. 54 ff. BA). Diese sind im Berufungsrechtszug auch zuzulassen, weil sie von der Klägerin nicht rechtserheblich in Zweifel gezogen worden sind.
6.
Keinen Rechtsgrund sieht der Senat hingegen für die im Berufungsrechtszug weiterhin streitigen Kosten für die „apparative Lymphdrainage postoperativ“. Davon ist auch das Landgericht zumindest im Ergebnis zutreffend ausgegangen (vgl. Seite 8 des landgerichtlichen Urteils, Bl. 153R d.A.). Insoweit geht der Senat nach der Art der Rechnungsstellung und den in der Rechnung enthaltenen Angaben im Ermangelung eines schlüssigen schriftsätzlichen Vortrags der Beklagten davon aus, dass es sich bei diesen Kosten sehr wohl um Auslagen im Sinne der GOÄ handelt, deren pauschaler Abrechnung § 10 I S. 2 GOÄ entgegen steht. Dass es sich um eine pauschale Abrechnung handelt, darauf deutet aus Sicht des Senates der abgerechnete „glatte“ Betrag hin.
7.
Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen ergibt sich zusammenfassend folgende Berechnung, die zu einem Rückzahlungsanspruch der Klägerin in der tenorierten Höhe führt:
14.08.2018
GOÄ 34 40,22 €
GOÄ 7 21,45 €
GOÄ 2454A 1.486,44 (12-fach für 2 x 1/2 Bein)
GOÄ 491 259,52 € (16-fach Bein)
15.08.2018
GOÄ 1 10,72 €
Manuelle Lymphdrainage 700 €
Kompressionswäsche 123 €
15.10.2018
GOÄ 2454A 2.477,40 € (20-fach beide Arme)
GOÄ 491 194,64 € (12-fach beide Arme)
16.10.2018
12.11.2018
GOÄ 2454A 1.486,44 € (12-fach für 2 x ½ Bein)
13.11.2018
Summe 8.914,48 €
8.
Der Zinsanspruch der Klägerin beruht auf § 286 II Nr. 3 BGB. Die Beklagte hat nach dem unwidersprochenen Klägervortrag in der Klageschrift unter dem 27.05.2019 den Anspruch der Klägerin zurückgewiesen und dadurch die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Die Zinshöhe ergibt sich aus dem Gesetz, § 288 I BGB.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 I, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach § 543 II 1 Nr. 1 und 2 ZPO vorliegen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Hinblick auf die Rechtsfrage, ob die GOÄ Anwendung findet auf ambulante ärztliche Leistungen, die von Angestellten eines in der Form einer juristischen Person geführten Vertragspartners des Patienten erbracht werden. Darüber hinaus ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung von Entscheidungen des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.04.2023, Bl. 234 ff. BA) betreffend die Anwendbarkeit der GOÄ in der vorliegend gegebenen Sachverhaltskonstellation und betreffend die Auslegung des Leistungsinhalts der Gebührenziffer 2454 GOÄ ab (OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.12.2007, 4 U 48/07, zitiert nach juris).
Der Streitwert der Berufung beträgt 15.900 € (Berufung der Beklagten: 14.161,58 €; Anschlussberufung der Klägerin: 1.738,42 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 BGB, 2 GOÄ
§§ 92 I, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 138 BGB
§ 531 ZPO
§ 138 II BGB
§ 2 GOÄ
§ 1 GOÄ
§ 17 KHEntgG
§ 11 BÄO
§ 10 GOÄ
§ 670 BGB
§ 812 I 1 1. Alt. BGB
§ 138 I BGB
§ 2 I GOÄ
§ 2 II GOÄ
§ 1 Abs. 1 GOÄ
§ 2 Abs. 2 GOÄ
§ 4 Abs. 2 GOÄ
§ 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG
§ 6 II GOÄ
§ 10 I S. 2 GOÄ
§ 286 II Nr. 3 BGB
§ 288 I BGB
§ 543 II 1 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 2130
NJW-RR 2014, 1049
NJW 2015, 3025
NJW-RR 2017, 377
BGHZ 154, 154
NJW-RR 1989, 1068
VersR 2006, 935
BGHZ 183, 143
3 O 234/19
5 U 52/09
L 20 KR 373/18
5 U 8/16
III ZR 110/09
5 U 115/22
4 U 48/07