Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-23, Aktenzeichen 1 L 577/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0923.1L577.08.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der am 00.00.0000 geborene Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) bei dem Polizeipräsidium C. im Dienst des Antragsgegners. Er ist als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 70 und Merkzeichen „G" anerkannt. Die dienstliche Beurteilung für die Zeit vom 1. Juni 1999 bis zum 31. Mai 2002 enthielt das Gesamturteil 5 Punkte. Am 20. Juni 2002 wurde der Antragsteller zum Polizeihauptkommissar (A 11 BBesO) befördert. Die Beurteilung für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis zum 30. September 2005 weist im Gesamturteil und in allen vier Hauptmerkmalen 3 Punkte auf.
Vom 28. April 2000 bis 24. August 2007 war der Antragsteller als Leiter des dezentralen Verkehrsdienstes der Polizeiinspektion Ost eingesetzt. Im Hinblick auf die Neuorganisation des Polizeipräsidiums C. schrieb der Antragsgegner die Stelle als Leiter des dezentralen Verkehrsdienstes der PI Ost am 19. April 2007 aus; die Ausschreibung enthält unter Ziffer 6.2 folgende Mindestverwendungsbereiche und -zeiten:
„Bewerber müssen über folgende Eignungsmerkmale verfügen:
Verwendungsbreite durch Dienstverrichtung in mindestens nachfolgenden Bereichen:
Wach- und Wechseldienst (mindestens 2 Jahre)
und
BP oder VK (mindestens 2 Jahre)
- ein sonstiger Bereich für Polizeivollzugsbeamte (mindestens 2 Jahre)
erworbene Führungskompetenz
3 Jahre oder länger in einer mit mindestens A 11 bewerteten anderen Führungsposition".
Auf diese Ausschreibung hin bewarben sich der Antragsteller und fünf weitere Beamte, von denen drei später andere Funktionen erhielten. Die verbleibenden drei Beamten - darunter der Antragsteller - erfüllten die Anforderungen der Ziffer 6.2 nicht in vollem Umfang. Nach Durchführung von Auswahlgesprächen beabsichtigte das Polizeipräsidium C. , PHK X. , der die geforderten drei Jahre Führungsfunktion nicht aufwies, die Funktionsstelle zu übertragen. Auf Antrag des Antragstellers untersagte die beschließende Kammer dem Antragsgegner durch Beschluss vom 12. September 2007 (1 L 784/07), die Stelle des Gruppenführers
VD Gruppe 23 mit einem Mitbewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen wies die Beschwerde des Antragsgegners durch Beschluss vom 13. März 2008
(6 B 1655/07) zurück.
Der Antragsgegner brach das Auswahlverfahren ab und schrieb die Stelle des Leiters der VD-Gruppe 23 am 6. Mai 2008 mit unveränderter Ziffer 6.2 erneut aus. Außer dem Antragsteller bewarben sich acht Beamte. Von den insgesamt neun Beamten erfüllten vier - darunter nicht der Antragsteller - die Voraussetzungen der Ziffer 6.2. Mit den drei nach der dienstlichen Beurteilung bestqualifizierten Beamten führte das Polizeipräsidium C. Auswahlgespräche. Entsprechend dem Ergebnis der Auswahlgespräche wählte das Polizeipräsidium C. PHK I. aus und wies ihn in die Funktion des Leiters VD 23 ein. Das Polizeipräsidium C. bezeichnet diese Einweisung als endgültig.
Am 9. Mai 2008 hat der Antragsteller die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes beantragt. Er hält den Abbruch des ersten Auswahlverfahrens für rechtswidrig. Nach Ausschluss des vom Polizeipräsidium C. ursprünglich ausgewählten PHK X. hätte er, der Antragsteller, die Funktionsstelle übertragen bekommen müssen, da er das Anforderungsprofil noch am ehesten erfüllt habe, zumal seine Schwerbehinderung zu berücksichtigen sei.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Stellenausschreibung vom 5. Mai 2008 bezüglich der Funktion des Leiters der VD-Gruppe 23 zurückzuziehen und die Stellenaus-schreibung vom 19. April 2007 bezüglich der Funktion des Leiters der VD- Gruppe 23 wieder in Kraft zu setzen,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das Stellenbesetzungsverfahren vom 19. April 2007 bezüglich der Stelle des Leiters der VD-Gruppe 23 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 12. September 2007 und des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. März 2008 (6 B 1655/07) zu Ende zu bringen und die Stelle des Leiters VD-Gruppe 23 zu besetzen,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Funktionsstelle beim Verkehrsdienst 23 endgültig mit dem ausgewählten Bewerber, PHK I. , zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt vor, er habe im Anschluss an die gerichtlichen Entscheidungen im ersten Auswahlverfahren die erste Ausschreibung zurückgezogen, da keiner der verbliebenen Bewerber das Anforderungsprofil komplett erfüllt habe. Weil die erste Ausschreibung schon mehr als ein Jahr zurückgelegen habe, sei das Anforderungsprofil in der zweiten Ausschreibung nicht geändert worden.
Der Antragsteller wurde unter dem 24. August 2007 von seiner Leitungsfunktion im Verkehrsdienst entbunden und inzwischen in verschiedene Verkehrskommissariate umgesetzt. Den gegen diese Maßnahmen gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung lehnte die beschließende Kammer durch Beschluss vom 28. Januar 2008 (1 L 1017/07) ab. Das zugehörige Hauptsacheverfahren ist unter dem Aktenzeichen 1 K 3669/08 noch anhängig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte, die Akten der Verfahren 1 L 784/07, 1 L 1017/07 und 1 K 3669/08 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Im Hinblick auf die vom Antragsgegner als endgültig bezeichnete Übertragung der Funktionsstelle an PHK I. ist es problematisch, ob für die drei gestellten Anträge ein Rechtsschutzbedürfnis und ein Anordnungsgrund noch vorliegen. Das zweite Auswahlverfahren könnte mit der Übertragung der Funktionsstelle auf PHK I. abgeschlossen sein mit der Folge, dass die Inkraftsetzung der ersten Ausschreibung, die Fortsetzung des ersten Auswahlverfahrens und die Untersagung der Besetzung des Dienstpostens mit einem Mitbewerber nicht mehr in Betracht kommen. Ob eine andere Bewertung deshalb angezeigt sein könnte, weil der Mitbewerber PHK I. bisher lediglich den Beförderungsdienstposten übertragen erhalten hat, aber noch nicht statusrechtlich ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO verliehen bekommen hat, bedarf keiner abschließenden Klärung, weil jedenfalls ein Anordnungsanspruch nicht besteht.
Der Antragsteller hat nicht gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Aufhebung der zweiten Ausschreibung vom 5. Mai 2008 und Inkraftsetzung der ersten Ausschreibung vom 19. April 2007 im Sinne seines Antrags zu 1. Der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens ist rechtmäßig.
Der Dienstherr kann Auswahlverfahren jederzeit beenden, sofern es dafür einen sachlichen Grund gibt. Als sachlicher Grund kommt insbesondere in Betracht, dass keiner der - verbliebenen - Bewerber das vom Dienstherrn aufgestellte Anforderungsprofil erfüllt. Denn der Dienstherr darf das Anforderungsprofil regelmäßig nicht im laufenden Auswahlverfahren ändern. Die Fortführung eines Auswahlverfahrens auf der Grundlage eines im laufenden Verfahren geänderten Anforderungsprofils kommt allenfalls ausnahmsweise in Betracht.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - und vom 25.4.1996 - 2 C 21.95 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 5. April 2001 - 1 B 315/01 -, vom 3. Juli 2001 - 1 B 670/01 -, vom 15. Januar 2003 - 1 B 2230/02 - und vom 13. März 2008 - 6 B 1655/07 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 22. Dezember 2005 - 1 L 1528/05 - .
Die drei Bewerber, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im ersten Auswahlverfahren noch verblieben waren, erfüllten das Anforderungsprofil nicht in vollem Umfang. Für den damals ausgewählten Mitbewerber PHK X. hat die beschließende Kammer dies angesichts der fehlenden Führungskompetenz im Beschluss vom 12. September 2007 (1 L 784/07) festgestellt. Für den Antragsteller, der eine Verwendung in den Bereichen Bereitschaftspolizei und - damals - Verkehrskommissariate nicht nachweisen konnte, und den weiteren noch verbliebenen Bewerber ist dies unter den Verfahrensbeteiligten unstreitig und im vorgenannten Beschluss bereits ebenfalls angesprochen worden. Angesichts dieses Befundes war der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens sachlich gerechtfertigt und - da der Antragsteller eine Ausnahme zur Fortführung eines Auswahlverfahrens mit geändertem Anforderungsprofil nicht glaubhaft gemacht hat - darüber hinaus sogar rechtlich zwingend.
Für das mit dem Antrag zu 2. verfolgte Begehren, das mit der Ausschreibung vom 19. April 2007 begonnene Auswahlverfahren zu Ende zu bringen, besteht ebenfalls kein Anordnungsanspruch. Dies ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen zur Rechtmäßigkeit des Abbruchs des ersten Auswahlverfahrens.
Der Antragsteller hat auch für den Antrag zu 3. keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist insoweit dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Begehren auf Übertragung eines Beförderungsdienstpostens glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -, www.nrwe.de, und vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316.
Mit Blick auf die hier im Streit stehende - zweite - Auswahlentscheidung ergeben sich keine Fehler, die sich nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen negativ auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ausgewirkt haben könnten.
Denn der Antragsteller ist von Vornherein aus dem unter Qualifikationsgesichts-punkten zu vergleichenden Bewerberfeld auszuscheiden, weil er das Anforderungsprofil des zweiten Auswahlverfahrens nicht vollständig erfüllt. Er hat keine - im Umfang von zwei Jahren geforderten - Verwendungen in der Bereitschaftspolizei oder in Verkehrskommissariaten aufzuweisen. Dass das Polizeipräsidium C. im zweiten Auswahlverfahren das unveränderte Anforderungsprofil aus dem ersten Verfahren zu Grunde legt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Wenn der Dienstherr ein Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen abgebrochen hat, steht es in seinem Ermessen, ob er bei der erneuten Ausschreibung das Anforderungsprofil ändert, etwa um durch Absenkung der Anforderungen den Bewerberkreis zu erweitern, oder das Anforderungsprofil im Interesse einer qualitativ anspruchsvollen Stellenbesetzung das Anforderungsprofil unverändert beibehält und auf anderem Wege eine Erweiterung des Bewerberkreises erreicht. Hier hat sich das Polizeipräsidium C. ermessensgerecht für die zweite Möglichkeit entschieden; angesichts des inzwischen verstrichenen Zeitraums von mehr als einem Jahr seit der ersten Ausschreibung konnte realistischerweise erwartet werden, dass der Bewerberkreis auch bei unverändert anspruchsvollem Anforderungsprofil größer ausfallen würde als bei dem ersten Auswahlverfahren. Der Kammerbeschluss vom 12. September 2007 (1 L 784/07, insbesondere Seite 4/5 des Beschlussabdrucks) enthält keine Festlegung darauf, dass der Antragsgegner das Anforderungsprofil im zweiten Auswahlverfahren ändern muss. Die Beschlussbegründung behandelt die Änderung des - für sich gesehen inhaltlich nicht zu beanstandenden - Anforderungsprofils als eine nahe liegende Möglichkeit, in einem zweiten Auswahlverfahren zu einer erfolgreichen Stellenbesetzung zu gelangen. Diese Möglichkeit ist von der Kammer jedoch ebenso wenig wie vom Oberverwaltungsgericht im Beschluss vom 13. März 2008 (6 B 1655/07) als rechtlich zwingend bewertet worden. Im Hinblick auf den auch seit dem vorgenannten Kammerbeschluss zusätzlich verstrichenen Zeitraum bietet sich die andere Alternative - Neuausschreibung mit unverändertem Anforderungsprofil - immer mehr an, zumal wenn der Dienstherr keine qualitativen Abstriche bei der Dienstpostenbesetzung machen will.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 L 784/07
6 B 1655/07
1 L 1017/07
1 K 3669/08
2 A 3.00
2 C 14.98
2 C 21.95
1 B 315/01
1 B 670/01
1 B 2230/02
1 L 1528/05
2 BvR 857/02
1 B
205/01
6 B 1776/00