Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-08-20, Aktenzeichen 17 W 16/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0820.17W16.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.
Der Antrag der Klägerin, den Sachverständigen A wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wird für begründet erklärt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres Antrags, den Sachverständigen A wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen.
Dem Rechtsstreit liegt ein von der Klägerin geltend gemachter vertraglicher und/oder deliktischer immaterieller und im Wege der Feststellungsklage geltend gemachter materieller und künftiger immaterieller Schadensersatzanspruch gemäß §§ 611, 630a, 630c Abs. 2, 630 h Abs. 5, 280 Abs. 1, 241, 823 Abs. 1 BGB zugrunde.
Bei der Klägerin wurde durch den Beklagten als Belegarzt der B-Kliniken Stadt1 nach vorangegangener Konsultation wegen Schulterbeschwerden im Juli 2015 und nach einer radiologischen Bildgebung am Vortag am 9. November 2015 im Rahmen einer stationären Behandlung eine Eclipse-Arthrex-Kappe-Implantation auf den linken Humeruskopf durchgeführt. Wegen persistierender Schulterbeschwerden führte der Beklagte am 3. Februar 2016 eine Arthroskopie des linken Schultergelenks mit Lösung der Verklebungen und Verwachsungen durch. Weil die Klägerin auch anschließend Schmerzen in der linken Schulter verspürte, nahm sie ärztlichen Rat von C in den B-Kliniken in Anspruch, der am 24. Juni 2016 einen Wechsel von der schaftlosen Humeruskopfprothese links auf eine zementfreie inverse Schultertotalendoprothese links bei der Klägerin vornahm. Diagnostisch ging C nach den Krankenunterlagen von einer Lockerung der Humeruskopfprothese und einer Ruptur der Supraspinatussehne aus.
Die Klägerin hat den Schadensersatzanspruch unter Verweis auf zwei von ihr eingeholte privatgutachterliche Bewertungen auf eine fehlerhafte Behandlung des Beklagten gestützt. Die Implantation der Kappenprothese im November 2015 sei nicht indiziert gewesen, also nicht gemäß dem maßgeblichen Facharztstandard erfolgt, weil bei der Klägerin in dem Schultergelenk bereits eine Omarthrose vorhanden gewesen sei, was den Beklagten jedenfalls während des operativen Eingriffs hätte veranlassen müssen, eine Schaftprothese zu implantieren. So habe sich die Kappenprothese (erwartungsgemäß) gelockert. Der Beklagte habe neben der falschen diagnostischen Einschätzung die Klägerin nicht über die Behandlungsrisiken aufgeklärt und bei der Befunderhebung die (eindeutige) Bildgebung nach der MRT ignoriert oder nicht richtig interpretiert. Zudem sei die Information über die Anschlussbehandlung unzureichend gewesen. Die Klägerin hat behauptet, infolge der fehlerhaften Behandlung des Beklagten habe sie einen beträchtlichen Dauerschaden davongetragen. Die Statik des Schultergelenks sei mit der Gefahr von Folgebehandlungen in Mitleidenschaft gezogen.
Der Beklagte geht demgegenüber von einer dem fachärztlichen Standard entsprechenden Behandlung der Klägerin aus. Es habe sich keine Lockerung der Kappenprothese eingestellt. Die Implantation der Endoprothese beruhe auf der nicht vorhersehbaren Ruptur der Sehne.
Das Landgericht hat gemäß § 358a ZPO Sachverständigenbeweis erhoben zu den Behauptungen der Klägerin und im Einvernehmen mit den Parteien Herrn A zum Sachverständigen bestellt, der das Gutachten am 30. September 2020 erstellt hat. Auf die Stellungnahme der Klägerin zu dem Gutachten, in der auf die abweichende Bewertung der eingebundenen Privatgutachter in Ansehung des Gutachtens durch A hingewiesen und ausgeführt worden ist wie folgt: „…Beide Gutachter müssen nachweisen, dass das Gutachten des Herrn A, den wir durchaus als objektiven Gutachter schätzen, in dieser Form keinen Bestand haben kann…“, hat die Kammer dem Sachverständigen durch weiteren Beweisbeschluss aufgegeben, das Gutachten unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme zu ergänzen, was durch den Sachverständigen unter dem 9. März 2021 erfolgt ist. In diesem Ergänzungsgutachten führt der Sachverständige A unter Beifügung eines Schriftsatzauszuges der Prozessbevollmächtigten der Klägerin einleitend aus, dass er von diesen in einigen [anderen] Verfahren als Privatgutachter eingebunden und dort als objektiv und kompetent beschrieben worden sei und sodann:“…Der Klägerseite und RA Kanzlei…muss mitgeteilt werden, dass es unmoralisch ist, dass im Falle einer nicht der gleichen Meinung mit der RA Kanzlei, erstellte GA durch den Unterzeichner auf einmal der Gutachter (der Unterzeichner) nicht gut genug ist oder der [gemeint: er] nicht spezialisiert ist oder nicht die entsprechende Kompetenz hat.“
Innerhalb der den Parteien durch die Kammer gewährten Frist zur Stellungnahme gemäß § 411 Abs. 4 ZPO hat die Klägerin den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der Sachverständige habe sich mit der nicht veranlassten Unterstellung unmoralischen Verhaltens auf eine nicht mehr sachbezogene Wertungsebene begeben und zudem aus anderen Verfahren zitiert.
Die Beklagte hat keinen Grund zur Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen gesehen. Dieser habe angemessen reagiert.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag zurückgewiesen. Es handele sich „(noch)“ um die Verteidigung gegen den Vorwurf der mangelnden Kompetenz.
Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin mit der sie die nach ihrer Ansicht eine Besorgnis der Befangenheit tragenden Umstände wiederholt.
Die Beklagte trägt um Zurückweisung der sofortigen Beschwerde an und verteidigt die Bewertung in der angefochtenen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts ist abzuändern und der Antrag, den Sachverständigen A wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, für begründet zu erklären. Das Landgericht geht rechtsirrig davon aus, Gründe, die für die Klägerin die Besorgnis der Befangenheit in der Person des Sachverständigen gemäß § 406 Abs. 1 i. V. m. § 42 Abs. 2 ZPO hervorrufen könnten, lägen nicht vor. Das Gegenteil ist der Fall.
Das Ablehnungsgesuch ist rechtzeitig gemäß § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO innerhalb der Frist zur Stellungnahme zu dem Ergänzungsgutachten (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2005 - VI ZB 74/04 -, Rn. 12, juris) gestellt.
Ein Sachverständiger kann wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn hinreichende Gründe vorliegen, die vom Standpunkt einer vernünftigen Partei aus geeignet sind, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu wecken. Es ist unerheblich, ob der gerichtlich beauftragte Sachverständige tatsächlich parteilich ist oder ob das Gericht etwa Zweifel an dessen Unparteilichkeit hegt. Es ist allein maßgeblich, ob für die das Ablehnungsgesuch stellende Partei der Anschein einer nicht vollständigen Unvoreingenommenheit und Objektivität besteht (vgl. nur BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2007 - X ZR 100/05 -, Rn. 5, juris), wobei mehrere Gründe, die für sich genommen eine Besorgnis der Befangenheit nicht zu rechtfertigen vermögen, in ihrer Gesamtheit die notwendige Überzeugung vermitteln können (vgl. OLG München, Beschluss vom 4. Juli 2005 - 1 W 1010/05 -, Rn. 11, juris; Huber: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., Rn. 4, § 406 ZPO).
In diesem Zusammenhang können Negativäußerungen über eine Prozesspartei die Voreingenommenheit begründen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1981 - IVa ZR 108/80 -, Rn. 19, juris); ebenso können einzelfallbezogen das Überschreiten des Gutachtenauftrags oder eine parteilastige Beweiswürdigung und das Nichtoffenbaren herangezogener Beweisunterlagen zu einer Voreingenommenheit beitragen (vgl. i. E. Scheuch in: BeckOK ZPO, Stand 1. März 2021, Rn. 24.2 ff.,
§ 406 ZPO m. w. N.). Die Besorgnis der Befangenheit kann sich zudem daraus ergeben, dass der Sachverständige auf die gegen sein Gutachten gerichtete sachliche Kritik mit abwertenden Äußerungen über die Partei, ihre Prozessbevollmächtigten oder einen Privatgutachter reagiert (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Januar 2009 - 8 W 78/08 -, Rn. 8, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 20. Januar 2010 - I-1 W 85/09 -, Rn. 4 ff., juris; KG, Beschluss vom 6. September 2007 - 12 W 52/07 -, Rn. 4 ff., juris; OLG Köln, Beschluss vom 11. Juli 2001 - 16 W 26/01 -, Rn. 5, juris).
Gemessen daran liegen für die Klägerin in der Person des Sachverständigen Gründe vor, die Anlass zur Besorgnis der Befangenheit geben.
Die Unterstellung unmoralischen Verhaltens der Prozessbevollmächtigten der Klägerin verlässt vorliegend jeglichen Verfahrensbezug und stellt sich als nicht veranlasste Kränkung der Reputation des Sachverständigen dar, die begründete Zweifel zu wecken geeignet ist, der Sachverständige werde angesichts dessen den Behauptungen der Klägerin nicht mehr unvoreingenommen entgegentreten, mag der Sachverständige auch in dem Gutachten und seiner Stellungnahme zu dem Befangenheitsgesuch auf seine Objektivität verweisen. Entscheidend ist nicht, ob der Sachverständige tatsächlich befangen ist oder das Gericht ihn für befangen hält, sondern allein wie sich sein Verhalten aus Sicht der Klägerin darstellt. Dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Sachverständigen in anderen Verfahren als Privatgutachter eingebunden und als objektiv und kompetent beschrieben haben, rechtfertigt keineswegs eine - aus Sicht des Sachverständigen wohl unterstellte - Pflicht zur kritiklosen Hinnahme seiner Bewertungen in dem vorliegend maßgeblichen verfahrensbezogenen Gutachten. Das Verhalten der Prozessbevollmächtigten der Klägerin wegen deren kritischer Stellungnahme als unmoralisch zu bezeichnen, entfernt sich von einer verfahrensbezogenen, die Förmlichkeiten des dem erfahrenen Sachverständigen bekannten zivilprozessualen Verfahrens wahrenden Reaktion.
Zwar ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Sachverständige gegen unsachliche und unangemessene Kritik einer Partei mit drastischen Ausführungen erwehrt (vgl. Scheuch, aaO, Rn. 24.5 m. w. N.). Diese Reaktion hat die Partei hinzunehmen.
Darum geht es vorliegend indessen nicht.
Die von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin an dem (Erst-)Gutachten geübte Kritik wahrt die Sachlichkeit. Die Bewertungen des Sachverständigen werden mit Blick auf die Implantation der Kappenprothese und die Befunderhebung unter Heranziehung der Bewertungen der Privatgutachter bezweifelt, ohne dass etwa die Objektivität oder Kompetenz dem Sachverständigen abgesprochen wird. Im Gegenteil wird betont, dass der Sachverständige als objektiver Gutachter geschätzt werde. Mit Blick darauf stellt sich die Reaktion des Sachverständigen umso mehr als nicht mehr gerechtfertigt und verfahrensfremd dar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 358a ZPO
§ 406 ZPO
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 406 Abs. 2 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 04 O 267/19
VI ZB 74/04
X ZR 100/05
1 W 1010/05
8 W 78/08
1 W 85/09
12 W 52/07
16 W 26/01