Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-21, Aktenzeichen 5 K 1447/14.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2016:1121.5K1447.14.WI.0A

Tenor:
Der Bescheid des Beklagten vom 02.09.2014 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine GmbH mit Sitz in XXX. Sie hat sich beim Beklagten erfolglos um eine Sportwettenkonzession beworben und wendet sich gegen den Ablehnungsbescheid.
Nach dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15.12.2011 (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV -), der am 01.07.2012 als Art. 1 des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland in Kraft getreten ist (vgl. § 2 Abs. 1 des Hessischen Glücksspielgesetzes - HGlüG -), dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet und vermittelt werden (§ 4 Abs. 1 GlüStV), wobei auf die Erteilung der Erlaubnis kein Rechtsanspruch besteht (§ 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV). Diese Regelungen gelten nunmehr auch für die (früher monopolisierten) Sportwetten. Für 7 Jahre nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages in der aktuellen Fassung dürfen Sportwetten probeweise mit einer Konzession veranstaltet werden, um eine bessere Erreichung der Ziele des GlüStV, insbesondere auch bei der Bekämpfung des Schwarzmarktes, zu erreichen; die Höchstzahl der Konzession wird auf 20 festgesetzt (Experimentierklausel des § 10 a GlüStV). Für das Konzessionsverfahren gelten die Vorschriften der §§ 4 a und 4 b GlüStV, die Konzessionserteilung wird in § 4 c GlüStV geregelt und setzt eine Sicherheitsleistung in Höhe von 5 Mio. Euro voraus.
Nach § 4 b Abs. 1 GlüStV wird die Konzession nach Aufruf zur Bewerbung und Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens erteilt. § 4 a Abs. 4 GlüStV regelt im Einzelnen die Voraussetzungen für die Konzessionserteilung, § 4 b Abs. 2 bis 5 GlüStV die Auswahlkriterien und das Verfahren.
Allgemeine Ziele des Glücksspielstaatsvertrages sind nach dessen § 1 gleichrangig: die wirksame Suchtverhinderung und -bekämpfung, die Lenkung des Spieltriebs in geordnete Bahnen, der Jugend- und Spielerschutz, der Schutz vor betrügerischen Machenschaften und die Integrität des sportlichen Wettbewerbs.
Die Konzessionen werden in einem ländereinheitlichen Verfahren erteilt (§ 9 a GlüStV), und zwar für alle Bundesländer durch das Land Hessen, dessen Behörden durch das Glücksspielkollegium der Länder als Organ bei der Erfüllung ihrer Aufgaben unterstützt werden. Die Beschlüsse dieses Kollegiums, die mit mindestens 2/3 Mehrheit gefasst werden müssen, sind für die Behörden bindend (§ 9 a Abs. 5 und 8 GlüStV).
Die Ausschreibung im Konzessionsverfahren erfolgte am 08.08.2012 als Auftragsbekanntmachung "Sportbezogene Dienstleistungen" im Supplement des EU-Amtsblattes europaweit. Als Teilnahmebedingungen werden Nachweise zur Zuverlässigkeit des Bewerbers, zur wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit/ Sachkunde aufgeführt sowie darauf hingewiesen, dass das Verfahren in 2 aufeinander folgenden Phasen abgewickelt werde zwecks schrittweiser Verringerung der Zahl der zu verhandelnden Angebote. Zuschlagskriterium sei das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die genannten Kriterien. Das Verfahren unterliege nicht den Bestimmungen des GWB-Vergaberechts und werde zweistufig durchgeführt. Diejenigen Bewerber, die die auf der 1. Stufe aufgestellten Voraussetzungen erfüllten, erhielten in der 2. Stufe Gelegenheit, ihre Bewerbung zu ergänzen und einen vollständigen Antrag zu stellen. Es werde die Vorlage von 5 Konzepten (Vertriebskonzept, Wirtschaftlichkeitskonzept, Sicherheitskonzept, Sozialkonzept und Zahlungsabwicklungskonzept) gefordert. Die Einzelheiten zu den Mindestanforderungen für die vorzulegenden Konzepte sowie zur Auswahl der Konzessionäre würden den Bewerbern, die sich zur 2.Stufe qualifiziert haben, mit der Aufforderung zur Antragstellung in einem Informationsmemorandum mitgeteilt. Antragsteller, die diese Anforderungen fristgemäß und vollständig erfüllten, erhielten in dem anschließenden Verhandlungsverfahren Gelegenheit, Sicherheits- und Sozialkonzepte persönlich vorzustellen und ggf. zu überarbeiten.
Der Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde zunächst auf den 04.09.2012 festgesetzt und später bis zum 12.09.2012 verlängert.
Zum Ende der Bewerbungsfrist lagen 72 Anträge vor, die Prüfung der Unterlagen führte (nach Nachforderungen im Einzelfall) zu dem Ergebnis, dass 56 Bewerber die Teilnahmekriterien erfüllen.
Bis zum Abschluss der 1. Stufe waren bei dem Beklagten zu dem veröffentlichten Fragen-/Antwortenkatalog mehr als 200 Fragen von Bewerbern eingegangen.
Am 24.10.2012 wurde die 2. Verfahrensstufe eröffnet und die 56 erfolgreichen Bewerber aus der 1. Stufe aufgefordert, ihre Bewerbung entsprechend den nun übersandten Unterlagen (Informationsmemorandum, Mindestanforderungen allgemein, Mindestanforderungen Konzepte, Auswahlverfahren) zu einem vollständigen Antrag zu ergänzen. Entsprechende Formulare wurden zur Verfügung gestellt, die Optimierung/Ergänzung der Unterlagen behielt sich der Beklagte ausdrücklich vor.
Als Abgabefrist war zunächst der 20.12.2012 vorgesehen. Ein zweiter Fragen-/Antwortenkatalog wurde eröffnet, in dem bis zum 08.01.2013 knapp 600 zu beantwortende Fragen gestellt wurden. Am 14.11.2012 wurde die Antragsfrist bis zum 07.01.2013 verlängert und mit E-Mail vom 23.11.2012 an die Bewerber überarbeitete Unterlagen zu den Mindestanforderungen Konzepte und zum Auswahlverfahren - Wertungskriterien und Wertungsmatrix - plus geänderten Antwortformularen übersandt mit dem Hinweis, dass diese nunmehr verbindlich seien; die Abgabefrist wurde bis zum 21.01.2013 verlängert. Am 14.12.2012 wurden erneut aktualisierte Dokumente/Antwortformulare übersandt mit dem Hinweis, es seien keine inhaltlichen Änderungen, sondern nur redaktionelle Anpassungen vorgenommen worden.
Am 21.01.2013 wurden die bis dahin eingereichten 41 Anträge geöffnet und in der Folgezeit mit 14 ausgewählten Bewerbern die Verhandlungsphase durchgeführt. Mit E-Mail vom 17.05.2013 wurden alle Bewerber informiert, dass nach der Präsentation eine abschließende Prüfung aller Anträge erfolge. Eventuell werde in Einzelfällen noch die Möglichkeit der Präsentation eröffnet. Bewerber, die die Mindestvoraussetzungen nicht erfüllten, erhielten eine Vorabinformation, an welche Antragsteller eine Konzession erteilt werden solle. Dann sei beabsichtigt, die Konzessionen zu vergeben. Danach werde ein zweites Verfahren für alle Bewerber, die im ersten Verfahren zur 2. Stufe zugelassen worden seien, eröffnet.
Nach entsprechender Beschlussfassung im Glücksspielkollegium am 06. und 07.11.2013 teilte der Beklagte allen Bewerbern mit E-Mail vom 14.11.2013 mit, keiner der zur 2. Stufe zugelassenen Antragsteller habe - nach erneuter Prüfung - die Mindestanforderungen vollständig erfüllt. Aufgrund dessen wurden die Bewerber aufgefordert, weitere Angaben, Nachweise und Unterlagen vorzulegen, außerdem wurde ihnen die Änderung des Informationsmemorandums in dessen Ziffer 6 mitgeteilt (insbesondere die Durchführung der Verhandlungsphase in schriftlicher Form für bislang nicht eingeladene Bewerber). Mit Schreiben vom 17.01.2014 wurden an die Klägerin Nachforderungen von im Einzelnen aufgeführten Dokumenten und Erläuterungen zur Erfüllung der Mindestvoraussetzungen gerichtet.
Ein weiterer Fragen-/Antwortenkatalog, beginnend am 21.01.2014, wurde am 05.03.2014 mit insgesamt 76 Fragen und Antworten geschlossen. Von 40 noch im Verfahren befindlichen Bewerbern reichten 39 fristgerecht weitere Unterlagen ein, eine Bewerbung wurde nicht weiterverfolgt. Zum 14.03.2014 reichte die Klägerin (fristgemäß) weitere Unterlagen zu den Nachforderungen ein, die aber laut Prüfvermerk vom 22.04.2014 nicht ausreichend waren.
Am 25./26.03.2014 wurde im Glücksspielkollegium beschlossen, dass dessen Mitgliedern in der nächsten Sitzung USB-Sticks mit den Nachforderungsunterlagen zur Verfügung gestellt werden sollen.
Am 09.04.2014 stimmte das Glücksspielkollegium im Umlaufverfahren - nachdem seinen Mitgliedern am selben Tag der jeweilige Entwurf des Bescheides, der Prüfvermerk und die Nachforderungsschreiben bekannt gemacht worden waren - über die der Klägerin und 4 weiteren Bewerbern zu erteilende Ablehnungsbescheide ab. Zuvor waren alle Bewerber mit E-Mail vom 08.04.2014 über den weiteren Verfahrensverlauf und nochmals über die Änderung des Informationsmemorandums in dessen Ziffer 6 informiert worden. In der Folgezeit wurden die 35 Antragsteller, die nach Ansicht des Beklagten die Mindestanforderungen nun erfüllt hatten, zur mündlichen Verhandlungsphase, beschränkt auf das Sozial- und das Sicherheitskonzept, eingeladen. Die (zweite) Verhandlungsphase dauerte von Mitte Mai bis Mitte Juni 2014.
Im Laufe des Verwaltungsverfahrens vom Klägervertreter gestellte Nachfragen zum "Geheimwettbewerb" und zum Ablauf des Nachforderungsverfahrens sowie zur Zusammenarbeit des Beklagten mit der Kanzlei CBH wurden nicht zu dessen Zufriedenheit beschieden. Seine mehrfach gestellten Anträge auf umfassende Akteneinsicht wurden abgelehnt.
Mit E-Mail vom 02.09.2014 erhielten alle 35 noch in Verfahren befindlichen Bewerber eine Vorabinformation und die Mitteilung, dass die Konzessionserteilung am 18.09.2014 erfolgen solle. An 5 Bewerber, darunter die Klägerin, die die Mindestanforderungen nicht erfüllt hatten, wurden Ablehnungsbescheide gesandt. Daraufhin beantragten sowohl wegen Nichterfüllung der Mindestvoraussetzungen abgelehnte als auch im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber einstweiligen Rechtsschutz. Mit einem sog. Hängebeschluss vom 17.09.2014 (Az.: 5 L 1428/14.WI) gab die erkennende Kammer in einem Leitverfahren dem Beklagten auf, bis zur Entscheidung über den Eilantrag des dortigen, im Auswahlverfahren unterlegenen Antragstellers das Konzessionsverfahren offen zu halten und zunächst keine Konzessionen an ausgewählte Bewerber zu vergeben. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof wies die hiergegen eingelegte Beschwerde des Beklagten zurück (Beschluss vom 07.10.2014, Az.: 8 B 1686/14).
Die Klägerin im vorliegenden Verfahren ist Adressatin eines ihren Antrag auf Erteilung einer Konzession ablehnenden Bescheides vom 02.09.2014. Sie habe insgesamt 40 Mindestanforderungen trotz Nachforderung nicht erfüllt. Statt die Bestätigung einer Bank oder eines Wirtschaftsprüfers über verfügbare Eigenmittel auf dem Formblatt einzureichen, habe sie ein Schreiben einer Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaft vorgelegt, das auch inhaltlich den Mindestanforderungen nicht entspreche. Es fehle ein Vertriebskonzept mit Beschreibung der organisatorischen Verbindung zu Wettvermittlungsstellen. Das Antwortformular sei nicht vollständig ausgefüllt und es werde nur darauf hingewiesen, dass Wettvermittlungsstellen einen Vertrag mit der Klägerin hätten. Sie habe nicht ausgeführt, wie diese vertraglichen Beziehungen ausgestaltet seien. Die geforderte Erläuterung zur Sicherstellung von Jugend- und Spielerschutz in den Wettvermittlungsstellen beschränkten sich auf den Satz, dass Vereinbarungen laut Jugendschutzgesetz bestünden. Im Kapitalbedarfsplan sei nicht belegt, woher die Mittel für die angegebenen Gründungs- und Betriebskosten stammten. Auch fehlten ein Wirtschaftlichkeitskonzept und ein Finanzierungsplan zur Deckung des voraussichtlichen Kapitalbedarfs. Es sei zwar das Formblatt W 03 eingereicht worden, es fehle aber das Formblatt A 02, in dem die Deckung des Anfangskapitals durch das working capital bestätigt werden solle. Auch eine Liquiditätsplanung über einen Zeitraum von 24 Monaten fehle. Es sei nicht die geforderten Cash-Flow-Rechnung vorgelegt, sondern auf die eingereichten Bilanzen verwiesen worden. Die Rentabilitätsvorschau in Form von Gewinn- und Verlustrechnungen fehle. Es sei das Gliederungsschema nach § 275 HGB zu verwenden gewesen. Stattdessen werde von der Klägerin auf einen Finanz- bzw. Finanzierungsplan verwiesen, der dem Gliederungsschema nicht genüge. Ein Zahlungsabwicklungskonzept, mit welchen Maßnahmen eine eigene kaufmännische Buchführung umgesetzt werde, fehle trotz Nachforderungen. Die Anforderungen zur Sicherung der Kundengelder seien nicht erfüllt, es fehlten die Formblätter Z 02 a und b. Zum Zahlungsabwicklungskonzept werde der Nachweis von Revisionssicherheit und Auswertbarkeit eines zumindest statistischen Spielerkontos verlangt. Dazu seien keine Angaben gemacht worden. Die Bestätigung, dass das Spielsystem in der Lage sei, die Historie der Zahlungen auszuwerten, enthalte keine prüffähigen Angaben darüber, wie die Anforderungen gemäß Z 13 erfüllt werden sollen. Die Mindestanforderungen Z 14 zur Erstellung eines Reports über Zahlungsvorgänge eines Kunden seien nicht erfüllt, auch die Dokumentation der Wetteinsätze, Gewinne und Auszahlungen nach Z 16, 17 und 18 fehle. Weiter mangele es an Ausführungen dazu, wie gesichert werde, dass nur ein Spielerkonto pro Spieler eingerichtet werde, und wie die Ablehnung der Eröffnung eines weiteren Kontos revisionssicher protokolliert werde. Entsprechendes gelte für die revisionssichere und auswertbare Protokollierung von Einsätzen und Gewinnen. Die Mindestanforderungen an das Sozialkonzept seien ebenfalls nicht erfüllt. Es fehlten detaillierte Ausführungen zur Auswertungsmöglichkeit von Einsätzen und Gewinnen pro Spiel; es werde nur dargelegt, dass Auswertung zwischen Geld, Gewinn und Verlust für einzelne Spieler erfolgen könne. Wie Daten über die Auswirkungen der angebotenen Glücksspiele auf die Entstehung von Spielsucht erhoben werden, werde nicht dargelegt. Es fehle weiterhin an Aussagen über die von dem System erfüllten Sicherheitsstandards oder die beabsichtigte Zertifizierung. Aussagen zur IT-Sicherheitsstruktur seien von Umfang und Detailtiefe unangemessen. Im Übrigen werde wiederholt auf das Konzept eines anderen Anbieters Bezug genommen. Das gelte auch hinsichtlich der Benennung des Sicherheitsbeauftragten. Wie Transaktionsprotokolle über Spieler und Spielverhalten den zuständigen Behörden zur Verfügung gestellt werden sollen, werde nicht angegeben. Angaben zum Schutz von Daten des Spielerkarten-Inhabers fehlten. Die vorgelegten Unterlagen zur Verschlüsselung bei der Datenübertragung genügten nicht den Anforderungen, ausreichende Schlüssellänge sei nicht vorhanden. Angaben zur revisionssicheren Protokollierung von Vorgängen beim Betrieb des Glückspielangebots fehlten ebenso wie Angaben zur verschlüsselten Datenübertragung im Registrierungsprozess. Die Verschlüsselung der Datenübertragung im Login-Verfahren sei nicht ausreichend, die Mindestlänge von 256 bit sei nicht erreicht. Außerdem gebe es keine Angaben zur revisionssicheren und auswertbaren Protokollierung von Login-Prozessen. Angaben zur verschlüsselten Übertragung von Kundendaten fehlten ebenso wie solche zur revisionssicheren und auswertbaren Sicherung von Änderung der Kundendaten. Angaben zur Sicherung der Identität bei Änderung der Kundendaten (etwa durch Namenswechsel) seien ebenso wenig vorhanden wie Maßnahmen zur Information des Sperrdateibetreibers in einem solchen Fall. Soweit Kundenstammdaten geändert würden, fehlten Angaben zur revisionssicheren und auswertbaren Speicherung. Auch eine Schnittstelle zur Prüfung der Spielvorgänge in Echtzeit werde nicht angegeben. Angaben zur Übermittlung von Berichten an die zuständigen Behörden nach Si 26 bis 28 fehlten. Detaillierte Angaben zu den eingesetzten Kontrollen zur Verhinderung von Wettmanipulationen und Betrug sowie zu geplanten Maßnahmen seien nicht vorhanden, es werde nur auf das Konzept zu Si 2 verwiesen.
Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin am 12.09.2014 Klage erhoben und einen Eilantrag gestellt (5 L 1448/14.WI). Mit Beschluss vom 16.04.2015 verpflichtete das Gericht den Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung, über die Zulassung der Klägerin zur weiteren Teilnahme am Auswahlverfahren zur Erlangung einer Konzession unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die Beschwerde des Beklagten dagegen blieb erfolglos (Beschluss des Hess.VGH vom 04.01.2016, Az.: 8 B 883/15).
Zur Klagebegründung trägt die Klägerin unter Bezugnahme auf das Eilverfahren vor, es seien im Konzessionsverfahren das Transparenzgebot und der Grundsatz der Waffengleichheit verletzt worden. Es werde vom Beklagten auf eine Verfahrensdokumentation Bezug genommen, die keinem der Konzessionsbewerber bekannt sei. Viele Bewerber, so auch die Klägerin, hätten das Konzessionsverfahren in Schleswig-Holstein problemlos durchlaufen. Trotzdem sei es keinem einzigem Bewerber in Hessen gelungen, auf Anhieb alle geforderten Mindestvoraussetzungen zu erfüllen.
Bevor nicht den abgelehnten Bewerbern umfassende Akteneinsicht gewährt worden sei, bestehe kein legitimes Interesse an der abschließenden Konzessionsvergabe. Die Klägerin könne aufgrund fehlender Informationen nicht prüfen, ob tatsächlich 35 Bewerber nachträglich die Mindestanforderungen erfüllen konnten. Es sei verwunderlich, dass 35 Bewerber, deren Unterlagen im November 2013 noch nicht einmal prüffähig gewesen sein sollen, innerhalb weniger Wochen alle Anforderungen zu 100 % hätten erfüllen können. Insbesondere sei auffällig, dass sich in der nun aufgestellten Rangliste nicht einmal die Hälfte des aktuellen Marktanteils wiederfinde. Es seien dort aber zahlreiche Anbieter aufgeführt, die bislang mit Sportwetten zu festen Quoten nichts oder wenig zu tun gehabt hätten. Der Marktführer sei dagegen auf Platz 25 gelistet.
Die Entscheidungsfindung im Konzessionsverfahren sei intransparent. Das Glücksspielkollegium entscheide scheinbar ohne Kenntnis und Auswertung der konkreten Bewerbungsunterlagen.
Das Angebot des Zusammenschlusses verschiedener staatlicher Lotteriegesellschaften in einer GmbH sei dagegen wegen Verletzung des Trennungsgebots in § 21 Abs. 3 GlüStV gar nicht genehmigungsfähig. Den Bundesländern gehe es nicht um konsequente Bekämpfung von Suchtgefahren, sondern um die Marktführerschaft im terrestrischen Vertrieb von Sportwetten.
Wegen des Verstoßes gegen die europarechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit - vgl. die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Verfahren Ince (Rs. C-336/14) - könne eine Konzessionsvergabe derzeit nicht rechtmäßig erfolgen. Die temporäre Öffnung des Markts für einige private Wettanbieter im Rahmen der Experimentierklausel könne den gleichzeitigen Ausschluss anderer Anbieter nicht rechtfertigen und beseitige nicht die inkohärente Wett- und Glücksspielpraxis der Bundesländer.
Die Mindestanforderungen seien so intransparent und unverständlich, dass anhand der Bewerbungsunterlagen kein Bewerber in der Lage gewesen sei, sie zu erfüllen, auch nicht unter Zuhilfenahme der 600 Fragen und Antworten. Die angebliche Nichterfüllung intransparenter Anforderungen dürfe nicht zur Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber 35 anderen Bewerbern führen.
Der Glücksspielstaatsvertrag könne ebenso wie das Konzessionsverfahren keinen Bestand haben. Das Glücksspielkollegium sei nicht befugt, über Grundrechte und Grundfreiheiten privater Wettanbieter zu entscheiden.
Durch die Verfahrensgestaltung und die Beschränkung auf 20 Konzessionen sei es konzeptionell eingeplant, dass faktisch das frühere Monopol aufrechterhalten werde und keiner der nicht-staatlichen Bewerber eine rechtskräftige Genehmigung innerhalb der Experimentierphase erhalten könne. Jede Nichterfüllung einer der überzogenen Mindestanforderungen führe zum vollständigen Ausschluss vom deutschen Markt. Das stelle eine unverhältnismäßige und inkohärente Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs dar. Im Übrigen sei das Transparenzgebot verletzt, weil nicht bereits in der Auftragsbekanntmachung alle Anforderungen an eine erfolgreiche Bewerbung genannt worden seien. Dies verlange aber § 4 b Abs. 2 Satz 2 GlüStV. Stattdessen sei ein im Gesetz nicht vorgesehenes 2-stufiges Verfahren gewählt und die konkreten Anforderungen für eine Genehmigung seien zeitlich erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist genannt worden.
Der Beklagte habe sich trotz zahlreicher Nachfragen nie konkret geäußert, welche Personen mit welcher Qualifikation in den einzelnen Verfahrensschritten die Prüfung der Unterlagen vorgenommen hätten. Es sei lediglich von dem Vier-Augen-Prinzip die Rede gewesen. Akteneinsicht sei immer wieder verweigert worden. Außerdem habe das Glücksspielkollegium erst im Mai 2014 einen USB-Stick mit den Bewerbungsunterlagen erhalten, aber bereits im April 2014 den Ablehnungsbescheiden für 5 Bewerber mehrheitlich zugestimmt. Das Gremium habe also - ohne die Bewerbungsunterlagen gesehen und die Auswertung überprüft zu haben - das Ausscheiden der Klägerin aus dem deutschen Markt "abgesegnet".
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 02. September 2014 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es sei allein entscheidungsrelevant, ob der Beklagte zu Recht davon ausgegangen sei, dass die Bewerbung der Klägerin die Mindestanforderungen nicht erfülle. Das könne das Gericht ohne Beiziehung der übrigen, rund 300 Leitz-Ordner umfassenden Verfahrensakten feststellen.
Die Klägerin habe insgesamt 40 Mindestanforderungen im Verfahren nicht erfüllt, so dass ihr Konzessionsantrag zu Recht abgelehnt worden sei. Die von ihr geäußerte Grundsatzkritik vermöge die Rechtmäßigkeit des Konzessionsverfahrens und der Ablehnung des Konzessionsantrages nicht in Frage zu stellen.
Ein echtes Bemühen der Klägerin um die Erlangung einer Konzession habe nie stattgefunden. Immerhin sei es 35 anderen Konzessionsantragstellern aufgrund der Nachforderung möglich gewesen, die Mindestanforderungen zu erfüllen.
Das ohne Genehmigung in Deutschland illegal eingeführte Sportwettangebot der Klägerin könne per se kein schutzwürdiges Gut darstellen. Die Klage könne nur dann Erfolg haben, wenn hinsichtlich aller 40 nicht erfüllten Mindestanforderungen eine Fehlbeurteilung durch den Beklagten festgestellt werden könne.
Der Glücksspielstaatsvertrag verfolge das legitime Ziel, im Wege einer Experimentierphase die Einführung eines privaten, staatlichen überwachten Glücksspielangebots zu prüfen. Dies sei gerade im Sinne der Dienstleistungsfreiheit.
Im Glücksspielstaatsvertrag sei das bislang schon bestehende länderübergreifende Entscheidungsverfahren, das sich im Rundfunkbereich bewährt habe, auch für das Glücksspielrecht fruchtbar gemacht worden. Da das Glücksspielkollegium als Einrichtung aller Bundesländer aus 16 Mitgliedern bestehe, wobei jedes Bundesland ein Mitglied entsende, sei die sich aus dem Demokratieprinzip ergebende Legitimationskette vollständig gewahrt.
Die Behauptung, der Glücksspielstaatsvertrag diene einer Aufrechterhaltung des Monopols, vermöge das Klagebegehren nicht zu stützen.
Auch die Beauftragung der Kanzlei CBH und deren Beteiligung am Konzessionsverfahren begründe nicht die behauptete Intransparenz und Willkürlichkeit des Verfahrens. Der Kanzlei obliege es nur, Empfehlungen auszusprechen, von ihr seien keinerlei Entscheidungen im Verfahren getroffen worden.
Auch die von den Lottogesellschaften gegründete GmbH sei nicht aus dem Verfahren auszuschließen gewesen. Es liege kein Verstoß gegen das Trennungsgebot vor.
Die für die 2. Verfahrensstufe geltenden Mindestanforderungen seien bereits in der Bekanntmachung vom 08.08.2012 unter Bezugnahme auf die §§ 4 a Abs. 4 Ziff. 1 c, 2 und 3 sowie 4 b Abs. 2 GlüStV benannt. In diesen Vorschriften seien die erforderlichen Erklärungen, Nachweise und Unterlagen zur Prüfung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit im Einzelnen aufgelistet. Im Übrigen genüge die Bekanntmachung vom 08.08.2012 auch den Anforderungen von Anhang V der Konzessionsrichtlinie 214/23/EU vollumfänglich. Die Zuschlagskriterien seien den Bewerbern vor der Aufforderung, Anträge einzureichen, bekannt gegeben worden. Es sei zulässig, die Eignungskriterien auch später noch zu konkretisieren. Auch stehe es dem Auftraggeber frei, das Vergabeverfahren in mehreren Stufen durchzuführen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Behördenakten, die die Bewerbung der Klägerin betreffen, sowie auf die beiden Ordner "Generalakten", die der Beklagte dem Gericht für alle anhängigen Verfahren zur Verfügung gestellt hat, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
Die Klägerin ist durch die Ablehnung ihres Konzessionsantrags weiterhin belastet, auch wenn das Konzessionsverfahren in der bisherigen Form, geführt durch das Land Hessen, ab 2018 durch ein geändertes Verfahren mit anderer Zuständigkeit ersetzt werden wird. Denn derzeit hat der Glücksspielstaatsvertrag 2012 noch Geltung und seine Vorschriften sind - mit Ausnahme der vom Gericht als unanwendbar erklärten §§ 10 a Abs. 3 i.V.m. 4a Abs. 2 Satz 2 und 4 b Abs. 5 (vgl. dazu Urteil vom 15.04.2016, Az.: 5 K 1431/14.WI) - geltendes Recht.
Der Klägerin kann auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden, weil sie sich zwar um eine Konzession beworben hat, im Konzessionsverfahren aber - trotz Nachforderung - für die Entscheidung des Beklagten maßgebende Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Denn sie hat das Verwaltungsverfahren nicht abschließend weiter betrieben, weil es aus ihrer Sicht europarechtswidrig geführt wurde und nicht zu einem rechtskonformen Ergebnis führen konnte, und nicht etwa deshalb, weil sie kein Interesse mehr an einer Konzession gehabt hätte.
Die Rechte der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 56 AEUV sind durch die ablehnende Entscheidung vom 02.09.2014 verletzt.
Wie das Gericht bereits im Eilverfahren 5 L 1448/14.WI festgestellt hat, leidet das Konzessionsverfahren auf der 2. Stufe an Rechtsmängeln, auf die die Klägerin sich berufen kann.
Es kann dahin stehen, ob es - wie der Hessische Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 16.10.2015 (Az.: 8 B 1028/15) unter Berufung auf die Kommentierung eines der Prozessvertreter des Beklagten in Dietlein/Hecker, Glücksspielrecht, § 4b GlüStV, Rn. 13, ausgeführt hat - nicht zu beanstanden ist, wenn den Interessenten erst auf der 2. Stufe mit dem Informationsmemorandum und den weiteren Unterlagen mitgeteilt wurde, was im Einzelnen für eine erfolgreiche Bewerbung erforderlich ist, wenn in der Bekanntmachung dargelegt wurde, dass die Konzessionserteilung von weiteren, in der 2. Stufe näher zu spezifizierenden Voraussetzungen abhängen wird. Denn auch zu Beginn der 2. Stufe fehlte es an einer vollständigen und abschließenden Information der Bewerber; vielmehr wurden im Laufe des Verfahrens weitere Anforderungen gestellt und Memoranden abgeändert.
Entsprechend waren notwendige Voraussetzungen für eine transparente und diskriminierungsfreie Entscheidung über die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen nicht gegeben.
Die inhaltliche Gestaltung des Verfahrens verstößt gegen die Anforderungen an eine rechtmäßige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV).
Dass der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit auch den Bereich der Sportwetten erfasst, hat der EuGH bereits in der Gambelli-Entscheidung (vom 06.11.2003, Rs. C-243/01) klargestellt (vgl. dazu BVerfG, B. v. 09.09.2014, Az.: 1 BvL 2/14).
Auch wenn es nach dessen Rechtsprechung aufgrund der beträchtlichen sittlichen, religiösen und kulturellen Unterschiede zwischen den Mitgliedsstaaten grundsätzlich Sache jedes einzelnen Staates ist, Regelungen zu Glücksspielen im Einklang mit der eigenen Wertordnung zur Begrenzung des Glücksspielangebots und zur Bekämpfung von Straftaten und Glücksspielsucht zu treffen, so müssen diese Regelungen, die die Grundfreiheiten der Anbieter einschränken, durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses (wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen) gerechtfertigt sein (vgl. EuGH, Urteil vom 24.01.2013, Rs. C-186/11 u. a., m. w. N.). Dies gilt auch für die Anwendung der Normen, die ihrerseits diesen Vorgaben entsprechen muss. Es ist daher nicht nur die Verhältnismäßigkeit und Geeignetheit der nationalen Regelungen zur Erreichung des Ziels des Schutzes der Verbraucher gegen die mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren zu prüfen, sondern auch das System der Genehmigung von Glücksspielen muss darauf hin überprüft werden, ob es auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruht, um zu gewährleisten, dass die Entscheidung der Behörden auf transparente Weise und unparteiisch zustande kommt (vgl. EuGH, Urteil vom 04.02.2016, Rs. C-336/14, m.w.N). Dazu ist es auch erforderlich, dass der Ausübung des behördlichen Gestaltungsermessens hinreichende Grenzen gesetzt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 19.07.2012, Rs. C-470/11, m. w. N.; Urteil vom 12.09.2013, Rs. C-660/11 u. a. ).
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen kann nicht festgestellt werden.
Der Glücksspielstaatsvertrag trifft in §§ 4 a und 4 b keine abschließenden Regelungen, die klar zwischen den verschiedenen Anforderungen auf den unterschiedlichen Stufen unterscheiden. Insbesondere erklärt sich aus dessen Regelungen nicht die im Verwaltungsverfahren aufgestellte Forderung von 5 Konzepten. In § 4 b Abs. 2 GlüStV ist von einem Sicherheits-, Sozial- und einem Wirtschaftlichkeitskonzept die Rede, nicht aber von einem Vertriebs- und Zahlungsabwicklungskonzept. Einzelregelungen zu diesen beiden letztgenannten Bereichen finden sich nur in § 4 a Abs. 4 Nr. 3 a und d GlüStV zur Überwachung des Vertriebsnetzes und zum Internetangebot, in § 4 a Abs. 4 Nr. 3 e GlüStV zur Buchführung und Abwicklung der Zahlungsvorgänge sowie in Nr. 3 g zum Spielkonto des Spielers.
Auch aus den 5 gleichrangigen Zielen des Staatsvertrages in § 1 GlüStV ergeben sich keine weiteren Hinweise auf die geforderten 5 Konzepte. Sie haben ihren Schwerpunkt in der Suchtbekämpfung, dem Jugend- und Spielerschutz, der Kanalisierung des Spieltriebs und der Kriminalitätsabwehr. Außerdem soll Gefahren für die Integrität des sportlichen Wettbewerbs vorgebeugt werden.
Insgesamt überlässt der Glücksspielstaatsvertrag die Gestaltung des Konzessionsverfahrens weitestgehend dem Beklagten, ohne dessen Gestaltungsermessen zu begrenzen oder in nachprüfbare Bahnen zu lenken.
Verfahrensregelungen finden sich im Glücksspielstaatsvertrag nicht. Es wird lediglich ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren gefordert (§ 4 b Abs. 1 Satz 1 GlüStV) und die zeitliche Dauer der Experimentierphase in § 10 a Abs. 1 auf 7 Jahre festgelegt.
Wann, in welchem Umfang und innerhalb welcher Fristen Bewerber zur Ergänzung und zur Vorlage weiterer Angaben und Unterlagen aufgefordert werden können und bis wann eine Konzessionierung erfolgen muss, um das Ziel der zeitweiligen Liberalisierung erreichen zu können, ist weder nachvollziehbar im Glücksspielstaatsvertrag (§ 4 b Abs.1 und Abs. 3 Satz 1) geregelt noch in den Memoranden verbindlich dargestellt. Dass Fristen zur Abgabe und Nachforderung gesetzt werden dürfen, ist unbestreitbar. Dies ergibt sich aus § 31 HVwVfG und § 4 b Abs. 3 Satz 1 GlüStV. Im Hinblick auf die zeitlich beschränkte Experimentierphase hätten aber im Voraus bestimmte Fristabschnitte festgelegt werden müssen, um das Behördenverfahren in einem absehbaren zeitlichen Rahmen zu halten. Wie der gesamte tatsächliche Verfahrensablauf zeigt, konnten die einzelnen Bewerber sich weder auf Fristabläufe/Fristverlängerungen noch Nachforderungen oder Änderungen von Memoranden und neugestaltete Formblätter einstellen oder bei ihrer Bewerbung von vornherein mit einkalkulieren. Eine vom Europäischen Gerichtshof (a. a. O.) geforderte Beschränkung des Gestaltungsermessens der Behörde kann nicht festgestellt werden.
Soweit vom Beklagten Gleichbehandlung aller Bewerber behauptet wird, bleibt dies mangels Vergleichsunterlagen anderer Bewerber nicht nachvollziehbar.
Auch wenn die verschiedenen Änderungen in den konzeptionellen Anforderungen und die "Zurücksetzung" des Verfahrens im November 2013 alle Bewerber gleichermaßen betrafen, konnte dies den Transparenzverstoß nicht heilen und die Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht rechtfertigen, auch nicht im Hinblick darauf, dass andere Bewerber danach in der Lage waren, die Anforderungen besser oder gar vollständig zu erfüllen. Denn auch dazu gab es keine im Voraus bekannten allgemein verbindlichen Regelungen, sondern Entscheidungen im Einzelfall, deren Vergleichbarkeit dem Gericht schon deshalb nicht möglich ist, weil nur die Unterlagen der Klägerin vorgelegen haben.
Dass das Verfahren auf der 2. Stufe insgesamt als intransparent beurteilt werden muss, erschließt sich auch angesichts der Anzahl der von den Konzessionsbewerbern gestellten Fragen, die im Fragen-/Antwortenkatalog aufgeführt sind. Ganz offenkundig waren einer Vielzahl von Bewerbern viele Punkte im Anforderungskatalog auf der 2. Stufe so unklar, dass innerhalb kürzester Zeit fast 600 Fragen zur Klärung nötig waren. Selbst wenn einige der Fragen überflüssig waren oder auf Missverständnissen beruht haben sollten, so kann doch aus der Summe der Anfragen abgeleitet werden, dass die Anforderungen nicht von vornherein verständlich und transparent waren und einer Erläuterung bedurften.
Die maßgeblichen Kriterien müssen aber auch im Verwaltungsvergabeverfahren (vgl. zur Definition Hess. VGH, Beschluss vom 23.07.2012, Az.: 8 B 2244/11, zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen) sowohl für die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen als auch für die Auswahlentscheidung so klar, präzise und eindeutig formuliert und im Vorhinein bekannt sein, dass jeder Bewerber sich gebührend informieren und deren Bedeutung verstehen und auslegen kann. Jeder Bewerber soll damit in die Lage versetzt werden, die Anforderungen einzuschätzen und ein unter allen Umständen vergleichbares sowie bestmögliches Angebot abzugeben. Es ist nicht Aufgabe der Bewerber, so lange Fragen an die Behörde zu richten, bis deren Anforderungen und Entscheidungskriterien hinreichend deutlich geworden sind (vgl. dazu die Ausführungen des Hess. VGH, Urteil vom 15.10.2014, Az.: 9 C 1276/13.T, juris, Rn. 69, zur Vergabe von Bodenabfertigungsdienstleistungen, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 18.03.2016, Az.: 3 B 16/15).
Auch der Prüfungsablauf und die Entscheidungsfindung bleiben bis zum Abschluss der Prüfung der Mindestanforderungen intransparent. Es wird zwar immer wieder betont, dass die Prüfung nach dem Vier-Augen-Prinzip erfolgt sei, aber trotz Nachfrage nicht offengelegt, welche Personen mit welcher Qualifikation im jeweiligen Prüfteam eingesetzt und wie eine durchgängige Beurteilung des für alle Bewerber gleichen Kriterienkatalogs durch jeweils dieselben Prüfer gewährleistet wurde.
Auch die Entscheidungsfindung im Glücksspielkollegium, dessen Beschlüsse nach dem Gesetz für den Beklagten bindend sind (§ 9 a Abs. 8 GlüStV), ist intransparent und fehlerbehaftet. Es kann dahin stehen, ob dessen Beteiligung wegen Verstoßes gegen das Demokratieprinzip dazu führen muss, dass das Verfahren insgesamt als nicht verfassungsgemäß zu beurteilen ist (so der Hess.VGH im Eilverfahren 8 B 883/15, Beschwerdeentscheidung vom 04.01.2016). Denn auch bei verfassungskonformer Auslegung der Norm und Einstufung der Tätigkeit des Kollegiums als behördeninterne Mitwirkungshandlung (so OVG Koblenz, Urteil vom 21.11.2014, Az.: 6 A 10562/14) ist dessen Verfahren fehlerhaft und schlägt auf die angefochtene Entscheidung durch.
Nach § 4 Abs. 4 der Geschäfts- und Verfahrensordnung des Glücksspielkollegiums sind dessen Beschlüsse zu begründen. In den dem Gericht überlassenen Auszügen aus den jeweiligen Sitzungsniederschriften finden sich aber hinsichtlich der Prüfungs- und Auswahlentscheidungen regelmäßig keine Angaben von Gründen, sondern lediglich Hinweise zum Verfahren und das Abstimmungsergebnis.
Über die Ablehnungsbescheide, die an 5 Bewerber (auch an die Klägerin), die die Mindestanforderungen nicht erfüllten, ergehen sollten, wurde am 09.04.2014 im Umlaufverfahren abgestimmt (hinsichtlich der Klägerin mit 15 : 0 : 0). Entsprechende Unterlagen waren am selben Tag auf elektronischem Weg in den Dokumentenserver MOSS eingestellt worden (Entwurf des Ablehnungsbescheids, Prüfvermerk und Nachforderungsschreiben); komplette Unterlagen wurden den Mitgliedern des Kollegiums erst auf den Mitte Mai 2014 übersandten USB-Sticks zugänglich gemacht. Aus den Behördenakten, die das Verwaltungsverfahren der Klägerin betreffen, ergibt sich, dass der von 10 Prüfern unterschriebene Prüfvermerk das Datum 22.04.2014 trägt und jedenfalls bei Beschlussfassung am 09.04.2014 nicht vollständig vorgelegen haben kann. Eine nach dem Glücksspielstaatsvertrag erforderliche umfassende Befassung des Glücksspielkollegiums und weitere Prüfungsschritte bis zum Erlass des angefochtenen Bescheides am 02.09.2014 können nicht festgestellt werden.
Neben den Durchführungsmängeln bestehen aus der Sicht der Kammer Defizite bei der Gewichtung der Einzelanforderungen.
Das bislang zur Rechtfertigung des Monopols und nunmehr zur Begründung der nur beschränkten Konzessionierung (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) herangezogene öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Spielsucht und der Lenkung des Spieltriebs in geordnete Bahnen ist das überragende Gemeinwohlziel, das § 1 GlüStV in verschiedenen Ausformulierungen (in Nrn. 1 - 3) und neben der Kriminalitätsabwehr (in Nr. 4) verfolgt. Nur diese dort genannten Ziele sind die Rechtfertigung dafür, dass die Dienstleistungsfreiheit eingeschränkt werden kann (vgl. die Gambelli-Entscheidung des EuGH vom 06.11.2003, Rs. C-243/01).
Entsprechend ist das Sozialkonzept, das auch singulär in § 6 GlüStV nochmals erwähnt und beschrieben wird, von hervorgehobener Bedeutung. In der konkreten Ausgestaltung kommt diese Wertigkeit jedoch nicht zum Ausdruck. Vielmehr werden die Einzelanforderungen aller Konzepte gleich gewichtet, und die Nichterfüllung auch nur einer Anforderung aus einem der Konzepte führt - nach den Vorgaben des Beklagten, vgl. zuletzt Informationsmemorandum vom 08.04.2014 - ohne Unterscheidung zur Ablehnung des Antrags. Für das Sozialkonzept listet der Anforderungskatalog insgesamt 24 Anforderungen auf, für das Sicherheitskonzept dagegen 33 Anforderungen, u. a. zur Protokollierung der Betriebsvorgänge, zur Unterstützung der Aufsichtsbehörde, für den Datenschutz sowie zur Betrugs- und Geldwäscheabwehr. Letztere Anforderungen dienen überwiegend der Erleichterung der behördlichen Überwachungstätigkeit, während das Sozialkonzept auf Spielerschutz und Suchtbekämpfung - also auf überragend wichtige Gemeinwohlziele - ausgerichtet ist. Diese Gewichtung wird im Anforderungskatalog nicht abgebildet.
Auch die Einbindung des Konzessionsverfahrens in die Phase des § 10 a Abs. 1 GlüStV ist nicht gerechtfertigt.
Nach dem Gesetzeswortlaut kann die 7-jährige Experimentierphase nur dazu dienen, die Folgen und Auswirkungen der Teil-Liberalisierung des Glücksspielmarktes im Sportwettenbereich zu beobachten und zu bewerten, um Erkenntnisse zu gewinnen, ob nach der Erprobungsphase an dem Modell festgehalten werden kann oder ob eine andere Lösung besser zur Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV geeignet ist.
Dann muss aber die gesamte Zeit der Experimentierphase den Konzessionären zur Verfügung stehen und darf nicht auch dazu dienen, der Behörde ein Experimentieren, wie ein Konzessionsverfahren gestaltet und abgewickelt werden kann, zu ermöglichen.
Entsprechend hat die Kammer im Musterverfahren 5 K 1431/14.WI (Urteil vom 15.04.2016) den Beklagten verpflichtet, der dortigen Klägerin eine für 7 Jahre gültige Konzession zu erteilen.
Verfahrensfehler liegen auch insoweit vor, als von einer Anhörung der Klägerin vor Erlass des Ablehnungsbescheides abgesehen wurde.
Die Informationsmail vom 08.04.2014 konnte eine Anhörung nicht ersetzen, denn dort wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Verfahrensmitteilung keinen Rückschluss darauf zulasse, ob der Adressat nunmehr die Mindestanforderungen erfüllt habe. Einen solchen Schluss konnte die Klägerin nur aus dem Umstand ziehen, dass sie nicht zur nachfolgenden Verhandlungsrunde eingeladen wurde. Die Vorabankündigung, an welche Bewerber eine Konzession erteilt werden solle, erhielt die Klägerin erst am 02.09.2014 zeitgleich mit dem Ablehnungsbescheid.
Der Verzicht auf die Anhörung stellt einen Verstoß gegen § 28 Abs. 1 HVwVfG dar, ein Ausnahmefall im Sinne von Abs. 2 liegt nicht vor. Auch die Ablehnung eines erstrebten Verwaltungsaktes kann und muss in den Regelungsbereich des § 28 Abs. 1 HVwVfG eingezogen werden (vgl. Kopp/Ramsauer, § 28 HVwVfG, Rn. 26 - 27).
Eine Heilung des Anhörungsmangels konnte hier bislang nicht eintreten, weil es an einer ausdrücklichen Aufforderung der Behörde fehlt, zu den für ihre Entscheidung wesentlichen Fragen Stellung zu nehmen. Äußerungen bzw. Stellungnahmen im gerichtlichen Verfahren reichen hierzu nicht aus (vgl. Kopp/Ramsauer, § 28 VwVfG, Rn. 81).
Im Ergebnis ist festzustellen, dass das Konzessionsverfahren von seiner Konzeption, seinen Anforderungen und vom Verfahrensablauf her intransparent und fehlerbehaftet ist. Die die Klägerin betreffende Ablehnungsentscheidung ist fehlerhaft zustande gekommen und kann keine zulässige Einschränkung der ihr zustehenden Dienstleistungsfreiheit bewirken.
Auf die weiteren Fragen, ob die Antworten und Unterlagen der Klägerin tatsächlich den Mindestanforderungen nicht genügten, kommt es daher nicht mehr entscheidend an. Denn eine in einem fehlerhaften Verwaltungsverfahren abgegebene Bewerbung kann nicht Gegenstand einer rechtmäßigen behördlichen Entscheidung sein.
Auch mit dem Argument, 35 anderen Mitbewerbern sei es möglich gewesen, die Mindestanforderungen zu erfüllen, kann der Beklagte nicht durchdringen. Verfahrensfehler können gegenüber erfolglosen Bewerbern nicht dadurch gegenstandslos werden, dass andere das Verfahren erfolgreich durchlaufen konnten. Letzteren ist allerdings - anders als der Klägerin - die Berufung auf die Fehler im Verfahren mangels fortdauernder Beschwer verwehrt.
Eines weitergehenden Verpflichtungsantrags - den die Klägerin auf Anraten des Gerichts nicht gestellt hat - bedurfte es im vorliegenden Verfahren nicht. Denn eine Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung bliebe faktisch wirkungslos, weil nicht zu erwarten ist, dass die Entscheidung des Gerichts vor Ende 2017 rechtskräftig und damit für die Klägerin noch umsetzbar sein wird.
Ab Inkrafttreten des Zweiten Glücksspieländerungsstaatsvertrags im Jahre 2018 wird der Beklagte nicht mehr passivlegitimiert sein und das Konzessionsverfahren wird jedenfalls nicht in der bisherigen Form fortgesetzt oder neu aufgelegt werden. Deshalb ist allein das Kassationsbegehren derzeit geeignet, der Klägerin zu wirksamem Rechtsschutz zu verhelfen.
In der Übergangszeit gilt, dass allein das Fehlen einer Erlaubnis bei ansonsten rechtskonformer Betätigung weder strafrechtlich noch ordnungsrechtlich sanktioniert werden kann (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15.06.2016, Az.: 8 C 5/15; EuGH, Urteil vom 04.02.2016, Rs. C-336/14).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Eine teilweise Kostenbelastung der Klägerin nach § 155 Abs. 2 VwGO kommt nicht in Betracht, weil mit der - auf Anraten des Gerichts erfolgten - Antragstellung in der mündlichen Verhandlung keine teilweise Klagerücknahme im Sinne dieser Vorschrift verbunden war. Denn in der Nicht-Weiterverfolgung des lediglich angekündigten Bescheidungsbegehrens liegt keine Teilrücknahme oder Klageänderung im Sinne von §§ 91, 92 VwGO.
Maßgeblich sind erst die Anträge, so wie sie in der letzten mündlichen Verhandlung gestellt werden, nicht die Anträge in der Klageschrift oder in vorbereitenden Schriftsätzen (vgl. Kopp/Schenke, § 103 VwGO, Rn. 8).
Bei der Formulierung des Klagebegehrens in vorbereitenden Schriftsätzen handelt es sich nur um die Ankündigung von in der mündlichen Verhandlung zu stellenden und dann für die Entscheidung des Gerichts maßgeblichen Anträgen (§ 103 Abs. 3 VwGO). Das folgt bereits daraus, dass eine Klage auch ohne einen bestimmten Klageantrag in zulässiger Weise erhoben werden kann (§ 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Die schriftsätzliche Ankündigung der Anträge steht dementsprechend einer Antragstellung in der mündlichen Verhandlung nicht gleich (so BVerwG, Urteil vom 20.11.2008, Az.: 4 C 8/07).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92 VwGO
§ 10 a GlüStV
§ 4 c GlüStV
§ 9 a GlüStV
§ 4b GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV
§ 4 a und 4 b GlüStV
§ 4 b Abs. 1 GlüStV
§ 4 a Abs. 4 GlüStV
§ 4 b Abs. 2 bis 5 GlüStV
§ 9 a Abs. 5 und 8 GlüStV
§ 21 Abs. 3 GlüStV
§ 4 b Abs. 2 Satz 2 GlüStV
§ 4 b Abs. 2 GlüStV
§ 4 a Abs. 4 Nr. 3 a und d GlüStV
§ 4 a Abs. 4 Nr. 3 e GlüStV
§ 4 b Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 4 b Abs. 3 Satz 1 GlüStV
§ 9 a Abs. 8 GlüStV
§ 10 a Abs. 1 GlüStV
§ 28 Abs. 1 HVwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 103 Abs. 3 VwGO
§ 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 56 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 5 L 1428/14
8 B 1686/14
5 L 1448/14
8 B 883/15
5 K 1431/14
8 B 1028/15
1 BvL 2/14
8 B 2244/11
9 C 1276/13
3 B 16/15
6 A 10562/14
8 C 5/15
4 C 8/07