Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-12-21, Aktenzeichen 11 Sa 70/06

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kn. Villingen-Schwenningen - vom 11.05.2006, Az. 13 Ca 80/06, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
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Der Kläger strebt die Zahlung einer monatlichen Funktionszulage an, die § 51 Abs. 2 TVöD/BT-K für den ständigen Vertreter des leitenden Arztes vorsieht.
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Der Kläger wurde am 01.07.1979 aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 14.03.1979 vom Rechtsvorgänger der Beklagten als zweiter Oberarzt der chirurgischen Abteilung des Kreiskrankenhauses R. eingestellt. Nach § 2 des Arbeitsvertrages richtete sich das Arbeitsverhältnis nach den Vorschriften des BAT vom 23.02.1961 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen.
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Im Medizin-Organigramm der Beklagten sind für das Krankenhaus R. dem ärztlichen Direktor mehrere Abteilungen unterstellt, denen, soweit sie nicht durch Belegärzte geführt werden, ein Chefarzt vorsteht, dem wiederum ein bis drei Oberärzte unterstellt sind. Chefarzt der Unfallchirurgie ist Dr. Sch., ihm nachgeordnet ist als einiger Oberarzt dieser Abteilung der Kläger (Bl. I/36 u. 37 d. Akte). In den vom Beklagten verwandten Wahlleistungsvereinbarungen bezüglich des Kreiskrankenhauses R. sind als ständige ärztliche Vertreter für den Wahlarzt in der Unfall- und Wiederherstellungschirurgie der Kläger und daneben der Facharzt Dr. S. aufgeführt (Bl. I/40 - 42 d. Akte). Unter dem 20.02.2006 erteilte der Chefarzt der Unfallchirurgie des Kreiskrankenhauses R. eine Bescheinigung, wonach der Kläger seit dem Dienstantritt des Chefarztes der unfallchirurgischen Klinik dessen ständiger Vertreter sei, als solcher sei er auch bei der Berufsgenossenschaft gemeldet (Bl. I/9 d. Akte). Der Kläger ist unstreitig Abwesenheitsvertreter des Chefarztes der unfallchirurgischen Abteilung Dr. Sch., eine Anwesenheitsvertretung wird in Abstimmung zwischen dem Chefarzt und dem Kläger geregelt.
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Unstreitig gab es zu keiner Zeit eine ausdrückliche Anordnung der Beklagten oder deren Rechtsvorgänger, wonach der Kläger zum ständigen Vertreter des Chefarztes der chirurgischen Abteilung oder einer anderen Abteilung des Krankenhauses bestellt worden wäre.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei ständiger Vertreter des Chefarztes Dr. Sch. im tarifrechtlichen Sinne. Er vertrete Dr. Sch. ständig auch in dessen Anwesenheit, letztlich mache er den ganzen Tag das Gleiche wie der Chefarzt, teilweise sei der Chefarzt im OP, dann der Oberarzt, so werde die Arbeit aufgeteilt. Die berufsgenossenschaftlichen oder kassenärztlichen Sprechstunden nehme er im Wechsel mit dem Chefarzt wahr, bei bestimmten Indikationen übernehme er die Behandlung von Wahlleistungspatienten. Aus dieser ständigen Vertretung folge, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm eine monatliche Funktionszulage gemäß § 51 Abs. 2 TVöD/BT-K in Höhe von EUR 350,00 zu bezahlen, dies gelte unabhängig davon, dass er nicht Mitglied einer Arbeitnehmervereinigung sei.
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Der Kläger hat beantragt:
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1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab Oktober 2005 eine monatliche Funktionszulage in Höhe von EUR 350,00 gemäß § 51 Abs. 2 TVöD/BT-K zu bezahlen.
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2. Es wird festgestellt, dass der Kläger ständiger ärztlicher Vertreter des Chefarztes Dr. med. Sch. ist.
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Die Beklagte hat
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Klagabweisung beantragt.
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Sie hat die Anwendbarkeit des TVöD/BT-K in Frage gestellt, weil der Kläger nicht Mitglied des M. B. sei, hat das Feststellungsinteresse für den Klagantrag 2 angezweifelt und im Übrigen bestritten, dass der Kläger ständiger Vertreter des Chefarztes Dr. Sch. sei, so fehle es an der Übernahme der Aufgaben in ihrer Gesamtheit und insbesondere auch an einer ausdrücklichen Bestellung zum ständigen Vertreter des leitenden Arztes durch ein zuständiges Organ.
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Bezüglich weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Parteierklärungen im Protokoll vom 11.05.2006 und den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat ein Feststellungsinteresse für Klagantrag Ziffer 2 verneint und die Klage im Übrigen als unbegründet angesehen. Ob der TVöD/BT-K auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, hat das Arbeitsgericht offen gelassen und einen Anspruch nach § 51 des Tarifvertrages bereits deshalb verneint, weil der Kläger nicht ständiger Vertreter im Sinne dieser Tarifnorm sei. Der Kläger vertrete den Chefarzt nicht in der Gesamtheit seiner Dienstaufgaben, wie dies nach Nr. 1 der Protokollerklärung zu § 51 TVöD/BT-K erforderlich sei, die Vertretung beschränke sich vielmehr auf die ärztlichen Aufgaben des Chefarztes, in den Bereichen Organisation, Verwaltung und ähnlichem finde keine Vertretung statt. Des weiteren fehle es an der nach § 51 Abs. 2 TVöD/BT-K erforderlichen ausdrücklichen Anordnung seitens des Arbeitgebers. Dazu bedürfe es eines Beschlusses des zuständigen Organs, rein tatsächliche Entscheidungen des Chefarztes reichten zur Erfüllung des Tätigkeitsmerkmals ebenso wenig aus, wie konkludente Verhaltensweisen oder die faktische Herstellung entsprechender Organisationsformen in der Verwaltung.
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Gegen das ihm am 19.05.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 19.06.2006 Berufung eingelegt und diese am 18.07.2006 begründet. Er wendet sich gegen die Klagabweisung lediglich insoweit, als das Arbeitsgericht die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Funktionszulage verneint hat. Er vertritt weiterhin die Auffassung, er sei als ständiger Vertreter des Chefarztes umfassend tätig und in dieser Weise auch durch ausdrückliche Anordnung bestellt. Er vertrete den Chefarzt nicht nur in Abwesenheit, sondern auch während dessen Anwesenheit, was die erstinstanzlich benannten Zeugen Dr. Sch. und dessen Vorgänger Dr. R. hätten bestätigen können. Die ständige Stellvertreterfunktion ergebe sich ohne jegliche Einschränkung aus der Bescheinigung des Chefarztes Dr. Sch. vom 20.02.2006, für die ausdrückliche Anordnung sei eine Form nicht vorgeschrieben, der Kläger sei im Wahlleistungsvereinbarungsformular der Beklagten ausdrücklich als ständiger ärztlicher Vertreter aufgeführt, deutlicher könne eine ausdrückliche Anordnung nach innen und auch nach außen kaum vorgenommen werden. Im Übrigen ergebe sich die Anordnung spätestens im konkludenten Verhalten der Verwaltung, die dem entsprechenden Tätigwerden des Klägers zu keiner Zeit widersprochen habe, ebenso wenig wie der Bescheinigung des Chefarztes Dr. Sch. vom 20.02.2006.
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Der Kläger stellt den Antrag:
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Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - vom 11.05.2006 wird abgeändert.
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Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab Oktober 2005 eine monatliche Funktionszulage in Höhe von EUR 350,00 gemäß § 51 Abs. II TVöD/BT-K zu bezahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie ist der Auffassung, der Kläger habe weder in der Klageschrift noch in den folgenden Schriftsätzen, geschweige denn in der Berufungsbegründung substantiiert vorgetragen, dass er ständiger Vertreter des Chefarztes im Sinne der tariflichen Vorschriften sei. Es werde weiterhin bestritten, dass der Kläger als ständiger Vertreter des jeweiligen Chefarztes im Sinne des Gesamtheitsbegriffs des BAG fungiert habe. Außerdem fehle es zweifelsfrei an einer ausdrücklichen Anordnung, die nur durch den Geschäftsführer der Beklagten oder von diesem ausdrücklich bevollmächtigten Personalleiter hätte erfolgen können.
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Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvortrags im Berufungsrechtszug wird auf die Berufungsbegründung und deren Erwiderung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und ausgeführte und damit insgesamt zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit zutreffend entschieden, der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten tariflichen Zulage, da er jedenfalls nicht als ständiger Vertreter eines leitenden Arztes im Tarifsinne anzusehen ist. Um Wiederholungen zu vermeiden wird vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils verwiesen. Lediglich im Hinblick auf die Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung wird ergänzend auf Nachstehendes hingewiesen:
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1. Auch das Berufungsgericht kann offen lassen, ob der TVöD/BT-K auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung findet. Eine Entscheidung hierüber ist entbehrlich, weil bereits die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 2 TVöD/BT-K nicht erfüllt sind.
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2. Nach § 51 TVöD/BT-K erhalten Ärzte, die als ständige Vertreter des leitenden Arztes durch ausdrückliche Anordnung bestellt sind, für die Dauer der Bestellung eine Funktionszulage von EUR 350,00 monatlich.
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Gemäß Protokollerklärung Nr. 1 zu § 51 TVöD/BT-K ist ständiger Vertreter im Sinne des Tätigkeitsmerkmals nur der Arzt, der den leitenden Arzt in der Gesamtheit seiner Dienstaufgaben vertritt. Das Tätigkeitsmerkmal kann daher innerhalb einer Abteilung nur von einem Arzt erfüllt werden.
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3. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Begriff des ständigen Vertreters in § 51 Abs. 2 TVöD/BT-K dem der Vergütungsgruppe 1 Fallgruppe 4 der Anlage 1 a zum BAT entspricht, weshalb die Rechtsprechung und Literaturmeinung zur Vergütungsgruppe 1 Fallgruppe 4 der Anlage 1 a zum BAT auch im vorliegenden Falle herangezogen werden kann. Danach ist unter einer ständigen Vertretung nicht die bloße Vertretung in Falle der Abwesenheit oder der Verhinderung des Vertretenden wegen Krankheit, Urlaub oder aus sonstigen Gründen zu verstehen. Vielmehr muss der ständige Vertreter dessen Aufgaben auch bei dienstlicher Anwesenheit des Vertretenen, mit anderen Worten neben diesem, zu erledigen haben (BAG 27.05.1981 - 4 AZR 1079/78 - AP Nr. 44 zu §§ 22, 23 BAT 1975; 14.08.1991 - 4 AZR 25/91, ZTR 1992, 111). Ständiger Vertreter ist also nur der Angestellte, der vom Arbeitgeber auf Dauer und zur Gesamtvertretung bestellt ist, die ständige Vertretung darf mithin weder zeitlich noch inhaltlich eingeschränkt sein. Zur Erfüllung der Anforderungen des Tätigkeitsmerkmals der Vergütungsgruppe 51 Abs. 2 TVöD/BT-K bedarf es zudem der Bestellung zum ständigen Vertreter durch ausdrückliche Anordnung. Dabei kann, deutlich gemacht durch die Protokollerklärung Nr. 1, nur einem Arzt innerhalb einer Abteilung die Vertretung des leitenden Arztes in der Gesamtheit seiner Dienstaufgaben übertragen werden. Die Übertragung dieser Aufgabe bedarf der ausdrücklichen Anordnung durch das zuständige Organ des jeweiligen öffentlichen Arbeitgebers. Rein tatsächliche Dispositionen des leitenden Arztes reichen zur Erfüllung des Tätigkeitsmerkmals nicht aus (zur Vorgängerregelung BAG 25.02.1987 - 4 AZR 217/86 - AP Nr. 14 zu § 24 BAT). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der leitende Arzt davon ausgegangen ist oder es gebilligt hat, dass der Angestellte die Funktion eines ständigen Vertreters im Tarifsinne ausgeübt hat, entscheidend ist allein, ob das vertretungsberechtigte Organ den Arbeitnehmer zum ständigen Vertreter bestellt hat, wobei die Bestellung ein Rechtsgeschäft im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages dargestellt (BAG 14.08.1991 - 4 AZR 25/91 - ZTR 1992, 111).
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4. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze konnte auch das Berufungsgericht nicht feststellen, dass dem Kläger arbeitsvertraglich die Stellung eines ständigen Vertreters des Chefarztes Dr. Sch. eingeräumt worden wäre. Dies ergibt sich aus Folgendem:
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a) Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass er den Chefarzt Dr. Sch. in der Gesamtheit dessen Dienstaufgaben vertritt. Der Vortrag des Klägers erschöpft sich in der Übernahme ärztlicher Aufgaben des Chefarztes sowohl in dessen Abwesenheit wie auch während seiner Anwesenheit. Beim Abhalten von Sprechstunden, bei der Arbeit im Operationssaal, bei der Betreuung von Wahlleistungspatienten handelt es sich immer um ärztliche Tätigkeiten. Damit ist der Kläger, und dies wohl unstreitig, für die gesamte pflegerische und ärztliche Versorgung der Patienten neben dem Chefarzt in der unfallchirurgischen Abteilung zuständig. Alle vom Kläger genannten Einzelaufgaben dienen der Sorge für die ärztliche und pflegerische Versorgung der Patienten. Welche Tätigkeiten der Kläger daneben verrichtet hat, ergibt sich weder aus seinem erstinstanzlichen noch dem zweitinstanzlichen Vortrag. Der Kläger hat weder dargelegt, welche darüber hinausgehenden Aufgaben der Chefarzt wahrzunehmen hat, noch, welche dieser Aufgaben von ihm selbst übernommen werden. Er hat beispielsweise nicht dargelegt, ob es auch zu seinen Aufgaben gehört, Pläne für die Besetzung der Stationen und Funktionsbereiche mit ärztlichem und Pflegepersonal aufzustellen, Stationsärzte fachchirurgisch, insbesondere operativ auszubilden, Daten und Fakten für Wirtschaftlichkeitsprüfungen der unfallchirurgischen Abteilung zusammenzustellen, Dienstpläne für den ärztlichen Schichtdienst aufzustellen oder sich stellvertretend für die unfallchirurgische Abteilung in der Gesamtklinik oder in der beklagten GmbH insgesamt einzubringen. Er hat auch nicht dargelegt, inwieweit er solche Leitungstätigkeiten, die einem leitenden Arzt üblicherweise in dieser oder ähnlicher Weise zufallen, in Anwesenheit des Chefarztes oder gegebenenfalls nur in dessen Abwesenheit zu übernehmen hat. Danach aber ist dem Vortrag des Klägers nach wie vor nicht zu entnehmen, dass er den Chefarzt der Unfallchirurgie umfassend, also ohne Einschränkung auch in dessen Anwesenheit vertreten hat und vertritt.
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Auch die vom Kläger vorgelegten Unterlagen geben hierfür nichts her. Das von der Beklagten verwendete Formular für Wahlleistungsvereinbarungen weist den Kläger zwar als ständigen ärztlichen Vertreter des Chefarztes Dr. Sch. aus, dies aber neben dem Facharzt Dr. S.. Daraus wird deutlich, dass mit dieser Eintragung nicht der ständige ärztliche Vertreter im Tarifsinne angesprochen ist, weil nach der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 51 TVöD/BT-K nur ein Arzt einer Abteilung als ständiger Vertreter des leitenden Arztes fungieren kann, nicht aber zwei. Auch das Medizin-Organigramm des Beklagten trifft aus dem gleichen Grunde keine Aussage über die Tätigkeit des Klägers als ständiger Vertreter im Tarifsinne. Zwar ist der Kläger in der Abteilung Unfallchirurgie als einziger Oberarzt dem Chefarzt nachgeordnet, dies besagt jedoch nur, dass kein weiterer Oberarzt in der Unfallchirurgie tätig ist. In anderen Abteilungen nämlich finden sich nach dem Medizin-Organigramm bis zu drei Oberärzte, ohne dass eine Qualifizierung eines der jeweiligen Oberärzte zum ständigen Vertreter erkennbar wäre. Eine Unterordnung einzelner Oberärzte unter einen von ihnen ist nicht festgehalten und lässt sich so dem Organigramm nicht entnehmen.
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b) Der Kläger ist nicht durch ausdrückliche Anordnung des Arbeitgebers zum ständigen Vertreter des Chefarztes bestellt worden. Eine förmliche Anordnung liegt unstreitig nicht vor. Die Bescheinigung des Chefarztes Dr. Sch. vom 20.02.2006 stellt allenfalls eine Wissenserklärung, nicht aber eine Willenserklärung dar. In ihr kann keine ausdrückliche Anordnung gesehen werden, sie wäre der Beklagten auch nicht zuzurechnen, da Dr. Sch. nicht zu den Vertretungsberechtigten der Beklagten zählt und eine Bevollmächtigung nicht behauptet ist. Im Übrigen gibt die Bescheinigung vom 20.02.2006 nicht einmal zu erkennen, ob der Chefarzt Dr. Sch. den Kläger als seinen ständigen ärztlichen Vertreter ansah oder darüber hinaus eine Wissenserklärung hinsichtlich der streitgegenständlichen Statusfrage im Tarifsinne abgeben wollte. Dass der Kläger aber ständiger ärztlicher Vertreter in Bezug auf Wahlleistungsvereinbarungen war und ist, steht außerhalb des Streits der Parteien.
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Wie bereits unter 4. a) dargelegt, treffen weder die Formulare für Wahlleistungsvereinbarungen noch das Medizin-Organigramm der Beklagten eine Aussage über die Einstufung des Klägers als ständiger Vertreter des leitenden Arztes im Tarifsinne. Sie können deshalb auch keinen Hinweis geben auf eine entsprechende Anordnung eines vertretungsberechtigten Organs der Beklagten.
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Organ der Beklagten als GmbH ist deren Geschäftsführer oder eine von diesem autorisierte Person, beispielsweise der Leiter der Personalabteilung oder ein Verwaltungsleiter. Dass ein solcher den Kläger zum ständigen Vertreter des Chefarztes bestellt hätte, ist vom Kläger nicht behauptet. Da der Kläger selbst vorträgt, die Anwesenheitsvertretung in der Abteilung sei zwischen dem Chefarzt und ihm im Einzelnen abgesprochen worden, ergeben sich auch keine Hinweise darauf, dass das zuständige Organ oder von ihm autorisierte Vertreter im Einzelnen den Umfang der Vertretungstätigkeit des Klägers gekannt und billigend hingenommen hätte. Eine solche billigende Hinnahme aber würde auch nicht ausreichen, um als ausdrückliche Anordnung im Sinne des Tarifvertrages verstanden werden zu können. Organ des Rechtsvorgängers der Beklagten, des Landkreises R., war im Übrigen der Landrat. Auch er hat den Kläger offenbar ebenso wenig ausdrücklich zum ständigen Vertreter eines leitenden Arztes bestellt, wie einer seiner autorisierten Vertreter, beispielsweise ein Verwaltungsleiter. Auch dies hat der Kläger zu keiner Zeit behauptet.
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Entgegen der Auffassung des Klägers hat sich die Rechtslage durch Privatisierung des ehemals öffentlich-rechtlich geführten Krankenhauses nicht geändert. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nach wie vor privatrechtlich gestaltet, die Bestellung zum ständigen Vertreter war früher und ist auch jetzt noch ein Rechtsgeschäft im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages. Dieses Rechtsgeschäft kann sich nur vollziehen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, weshalb es einer konkreten Regelung hinsichtlich des für die Bestellung zuständigen Anordnungsbefugten nicht bedarf. Es ergibt sich aus der Natur der Sache, dass dies nur der Arbeitgeber selbst oder ein von ihm bevollmächtigter Repräsentant sein kann. Ein solcher aber hat unstreitig keine Anordnung im Sinne der tarifvertraglichen Regelung getroffen, da es an einer solchen fehlt, ist der Kläger nicht ständiger Vertreter nach § 51 TVöD und hat keinen Anspruch auf die entsprechende Zulage.
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Da die Berufung des Klägers erfolglos blieb, hat er nach § 97 ZPO deren Kosten zu tragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 13 Ca 80/06
4 AZR 1079/78
4 AZR 25/91
4 AZR 217/86