Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-10-07, Aktenzeichen 8 U 61/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:1007.8U61.19.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. März 2019 verkündete Urteil der Zivilkammer 93 des Landgerichts Berlin - 93 O 42/17 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
[1] Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 7.3.2019 verkündete Urteil der Zivilkammer 93 des Landgerichts Berlin. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
[2] Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags vor:
Entgegen der Ansicht des Landgerichts entspreche der Mietvertrag der Parteien dem Schriftformerfordernis des § 550 BGB, so dass die Kündigung der Klägerin ins Leere gegangen sei und kein Anspruch der Klägerin gem. § 546 Abs. 1 BGB bestehe.
Der Nachtrag vom 2./22.5.2014 gebe die wechselseitigen Verpflichtungen, insbesondere die Verpflichtungen zum eigenen Ausbau der hinzugemieteten Räume durch den Mieter, vollständig und richtig wieder. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft den widerstreitenden Prozessvortrag der Parteien zu den Aus- und Umbauverpflichtungen der Beklagten durch eigene Annahmen, die auf eine tatsächliche Vermutung der Existenz vertragswesentlicher Aus- und Umbauverpflichtungen hinausliefen, ersetzt. Zugleich stelle es als streitig dar, ob der Mietvertrag vom 17.12.2003 nebst Anlagen fest verbunden ist, obgleich die Beklagte ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung dem Gericht und dem Beklagtenvertreter (gemeint ist wohl dem Klägervertreter) den Originalmietvertrag zur Einsicht vorgelegt habe.
Das Landgericht stelle auch hinsichtlich eines etwaigen Bereicherungsanspruchs des Mieters wegen der Aus- und Umbauarbeiten, dem sich der Erwerber des Grundstücks ausgesetzt sehen könne, Mutmaßungen an, ohne dass hierfür Indizien vorlägen. Vielmehr ergebe sich aus dem Nachtrag vom 2./22.5.2014 eindeutig, dass der Erlass des Rückstandes und die anfängliche Reduzierung der Nettokaltmiete nur für den Zeitraum 1.5. bis 31.7.2014 relevant war und damit ausschließlich die damalige Vermieterin und Eigentümerin, nicht aber den Erwerber habe treffen können.
Wer Mieter der streitgegenständlichen Mieträume sei, lasse sich anhand der Mietvertragsunterlagen zweifelsfrei feststellen. Auch aus dem Hinweis im Nachtrag vom 2./22.5.2014 auf eine erste Nachtragsvereinbarung vom 31.07.2007 ergebe sich kein Schriftformverstoß. Ziehe man den Entwurf der ersten Nachtragsvereinbarung zur Prüfung heran, werde deutlich, dass der als Nachtrag bezeichnete Entwurf eines Nachtrags, da er vermieterseits nicht unterzeichnet oder in anderer Weise angenommen wurde, nicht zum Abschluss gekommen ist.
Nicht zuletzt komme es auf die Frage der vorherigen Mietvertragsparteien und etwaiger Schriftformmangel vorheriger Vertragsfassungen nicht an, weil der Nachtrag vom 2./22.5.2014 alle vertragswesentlichen Abreden wiedergebe und auf einen nahtlosen Neuabschluss des Mietvertrags unter den Parteien hinauslaufe.
[3] Die Beklagte beantragt,
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 7. März 2019, Az. 93 O 42/17, wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
[4] Sie verteidigt des. angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und dessen Wiederholung und Vertiefung.

Entscheidungsgründe:
[5] Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Räumung der streitgegenständlichen Mieträume und -flächen und ihre Herausgabe in geräumten Zustand gemäß § 546 Abs. 1 BGB zu.
[6] Die Kündigung verstößt zwar nicht gegen § 242 BGB. Ein Treuepflichtverstoß der Voreigentümer wäre der Klägerin nicht zuzurechnen (BGH NJW 1962, 1388; OLG Dresden MDR 2015, 1226; OLG Celle ZMR 2017, 389) und ist ohnehin nicht ersichtlich. Zu einer Existenzbedrohung durch die Beendigung des Mietverhältnisses trägt die Beklagte nicht konkret vor; an die Darlegung dieses Ausnahmetatbestandes sind strenge Anforderungen zu stellen (Senat, Beschluss vom 28.6.2018: - 8 U 35/18; Emmerich in: Staudinger, BGB, Bearb. 2018, § 550 Rn. 41; Schweitzer in: Ghaseemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, § 550 BGB Rn. 83; Guhling NZM 2014, 530, 534).
Die Beklagte rügt aber zu Recht, dass der Mietvertrag der Parteien nicht aufgrund Schriftformverstoßes als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt (§ 550 Abs. 1 BGB). Das Mietverhältnis ist daher nicht durch die ordentliche Kündigung vorn 17.5.2017 beendet worden.
[7] Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Schriftform des § 550 BGB nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere der Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und Vertragsparteien - aus einer von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Vertragsurkunde ergeben (vgl. BGH NJW 1999, 2591 = GE 1999, 761; BGH NJW 2000, 1105; BGH NJW 2007, 288; BGH NJW 2008, 2178; BGH, Urteil vom 24.07.2013 - XII ZR 104/12, NJW 2013, 3361; BGH DWW 2015, 335). Nicht formbedürftig sind hingegen Abreden, die den Vertragsinhalt lediglich erläutern oder veranschaulichen (vgl. BGH ZMR 2009, 273). Weitere Vertragsbestimmungen müssen jedenfalls dann zweifelsfrei aus der Urkunde hervorgehen, wenn sie nach dem Willen der Parteien wichtiger Vertragsbestandteil sein sollen (BGH NZM 2000, 184).
[8] Nach diesen Maßstäben ergibt sich vorliegend zweifelsfrei aus den Mietvertragsurkunden, dass nur die Parteien des hiesigen Rechtsstreits und nicht auch Frau T Parteien des Mietvertrages sind.
Eine „1. Nachtragsvereinbarung" (Anlage K 10) 1st gemäß § 154 Abs. 2 BGB schon nicht zustande gekommen, so dass die GbR U / T Mieter geblieben sind und Frau T nicht in den Mietvertrag eingetreten ist. Aus der Anlage K 10 geht nur eine Unterzeichnung dieser Vereinbarung auf Mieterseite und nicht auch auf Vermieterseite hervor. Eine Unterzeichnung durch die damalige Vermieterin wird von der Klägerin auch nicht konkret vorgetragen, obwohl sie von der Beklagten bestritten wird.
Mit dem „2. Nachtrag" (Anlage K 3), mit dem die Vermieterin und die T & U GbR als Mieter die Umfirmierung dieser GbR in die M GmbH - die Beklagte - bestätigten, wurde ein Mieterwechsel vereinbart. Es kann dahin stehen, ob Herr. T entsprechend dem streitigen Vortrag der Beklagten zwischenzeitlich den Gesellschaftsanteil des Herrn U übernommen hatte, dadurch Gesamtrechtsnachfolger der GbR geworden war und den Restaurantbetrieb in die Beklagte eingebracht hatte. Denn die Unterschrift für die Beklagte mit ihrem Stempelabdruck ist zugleich für T & U GbR bzw. für Herrn T persönlich erfolgt. Ohnehin wahrt ein Mieterwechsel durch zweiseitige schriftliche Vereinbarung und formlose Zustimmung des dritten Betroffenen die Form des § 550 BGB (vgl, BGH NZM 2005, 584 Rn. 9, 13). Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass Herr U einem Mieterwechsel mindestens konkludent zugestimmt hat bzw. hierfür Vertretungsmacht hatte. So hat die Klägerin gegenüber Herrn U keine Kündigung ausgesprochen und dieser leitet offenbar seit 9 Jahren auch keine Rechte aus dem Mietvertrag mehr her.
[9] Zwar nimmt der „3. Nachtrag" in der Überschrift auf die „1. Nachtragsvereinbarung" Bezug und es ist in § 1 des "3. Nachtrages" von „Nachträgen", weiche der "3. Nachtrag" u.a. ergänzen soll, die Rede. Dadurch entsteht aber keine Unsicherheit über eine Beteiligung von Frau T am Mietverhältnis, schon, weil darin die Mieterstellung der Beklagten ausdrücklich klargestellt wird. Zudem ist es einem Erwerber zumutbar, sich bei verbleibenden Zweifeln an der Person des Mieters beim Verkäufer oder beim Mieter zu erkundigen (s. a. BGH NJW 2014, 1000 Rn. 28 f. zur Ausübung einer Verlängerungsoption und zu Anpassungen der Nebenkostenvorauszahlungen; Senat ZMR 2018, 582 zur Bezugnahme auf nicht näher bezeichnete Vertragsergänzungen). Auch aus dem Urteil des BGH vom 24.2.2010 - XII ZR 120/06 -, NJW 2010, 1518 (zur Wahrung der Schriftform trotz verspäteter Vertragsannahme) folgt, dass es nicht zum Schriftformverstoß führt, wenn sich Wirksamkeitserfordernisse nicht allein anhand der Mietvertragsurkunde klären lassen. Ebenso wenig begründet es einen Schriftformverstoß, dass der „2." und der „3. Nachtrag" mangels Zustandekommens der „1. Nachtragsvereinbarung" falsch nummeriert waren (s. a. OLG Braunschweig; Urteil vom 6.11.2014 - 8 U 62/14 -juris Rn. 27).
[10] Ein Schriftformverstoß ergibt sich auch nicht einer unzureichenden Bezeichnung der Ausbauleistungen im "3. Nachtrag".
Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Parteien bei Abschluss des „3. Nachtrages" bestimmte Ausbauleistungen der Beklagten vereinbart hatten. Denn die Klägerin trägt trotz Bestreitens der Beklagten hinzu nicht konkret vor.
Zudem weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass es keine wesentliche Regelung darstellt, für welche Arbeiten gemäß § 4 Abs. 1 des "3. Nachtrages" ein bestehender Mietrückstand von 5.000 EUR und 3 x 400 EUR Nettokaltmiete für Mai bis Juli 2014 erlassen wurden, weil ein künftiger Erwerber hiervon nicht berührt werden konnte. Ein Anspruch des Mieters bei vorzeitiger Vertragsbeendigung wegen eines verlorenen Baukostenzuschusses hängt von seinen tatsachlichen Aufwendungen und einer Bereicherung des Vermieters ab und allenfalls am Rande von getroffenen Absprachen.
[11] Weiterhin ist auch der Mietgegenstand hinreichend bezeichnet.
Die mitvermietete Außenfläche von ca. 250 qm. ist schon dadurch hinreichend bestimmt, dass sich aus der Anlage 1b zum Mietvertrag vom 17.10.2003 (Anlage B 1, 2. Seite) ihre Lage vor dem Mietobjekt („Eingang Gastronomie“) ergibt, Der Mietvertrag verweist auf ”Planungsunterlagen" als Anlage 1, und die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass sie ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 7.3.2019 in der mündlichen Verhandlung vom 7.3.2019 einen Originalmietvertrag vorgelegt hat, der mit den Anlagen 1a bis 1d; 2 und 3 durch eine Metallschiene verbunden ist. Außerdem genügt jedenfalls die Bestimmbarkeit anhand der tatsächlichen Nutzung bei Abschluss der Nachtragsvereinbarungen vom 2.3.2010 und 2./22.5.2014 (vgl. BGH NJW 1999, 3257, juris Rn. 45) Ausweislich des als Anlage B 3 eingereichten Fotos ist die Außenfläche durch einen Zaun abgetrennt und es ist weder von der Klägerin behauptet noch ersichtlich, dass dies zum Zeitpunkt dieser Nachtragsvereinbarungen anders war. Welche Räume und Flächen die Beklagte im Zeitpunkt des Abschlusses der Nachtragsvereinbarung nutzte, ließ sich somit zumindest damals unschwer an Ort und Stelle feststellen. Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es auch nicht darauf an, ob die Altflächen im Nachtrag bestätigt wurden. Für die Wahrung der Schriftform reicht die Bestimmbarkeit des Mietobjekts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aus; soweit diese nachträglich durch Zeitablauf erschwert werden mag, kann dies die einmal gewahrte Form nicht mehr in Frage stellen (BGH, NJW 1999, 3257, juris Rn. 45).
Die in Teil 1 Ziffer 2.5 des Mietvertrages aufgeführten ca. 250 Parkplätze zur Mitbenutzung mit den anderen Mietern mussten nicht näher bezeichnet werden; insoweit ist von einem Leistungsbestimmungsrecht der Vermieterin auszugehen (vgl. BGH NJW 2013, 1082 Rn. 16).
Die gemäß § 2 des „3. Nachtrags“ zusätzlich vermietete „im EG gelegene Mietflache (ehemaliger Blumenladen), bestehend aus Personalraum, WC, Flur und Verkaufsraum mit einer Gesamtflache von ca. 67 qm" ist - entgegen der Argumentation der Klägerin (Bd. I BI. 37) - jedenfalls in Verbindung mit Anlage 1 zum Mietvertrag (Anlage B 1), in der die Fläche neben dem ursprünglichen Mietobjekt mit,,Blumen" beschriftet ist, hinreichend bestimmt. Der „3. Nachtrag" nimmt auf den Mietvertrag und damit auch auf dessen Anlagen Bezug.
[12] Schließlich ergibt sich auch aus der Regelung zu den Mietsicherheiten kein Schriftformverstoß.
Unerheblich ist, dass dem „2. Nachtrag" die darin als Anlage 1 genannte Bürgschaftsvereinbarung nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin nicht beigefügt war. Die Verpflichtung der Beklagten, eine Bürgschaft ihres Geschäftsführers „für eventuell entstehende Mietrückstände" bzw. für „ausstehende Mieten, Vorauszahlungen oder Nachzahlungen aus Betriebs- und Heizkostenabrechnungen" beizubringen, ergibt sich hinreichend aus § 1 des Nachtrages. Die Klägerin behauptet nicht, dass sich aus der Anlage eine wesentliche Abweichung ergäbe.
[13] Auch der Umstand, dass entgegen Teil 1 Ziffer 5, Teil 2 Ziffer 6 des Mietvertrages, wonach als Mietsicherheit eine Bankbürgschaft vorzulegen war, tatsächlich ein Anlagekonto verpfändet worden ist, begründet keinen Schriftformverstoß. Aus dem als Anlage K 7 vorgelegten Schreiben der Hausverwaltung vom 29.8.2005 ergibt sich zwar, dass die Verpfändung auf Verlangen der Hausverwaltung geändert wurde, mithin entgegen dem Bestreiten der Beklagten (Bd. I Bl. 111) eine vom Vertrag abweichende ausdrückliche oder konkludente Nebenabrede zu Art und Umfang der Mietsicherheit getroffen wurde. Auch wird vertreten, dass Vereinbarungen zur Mietsicherheit wesentlich und damit formbedürftig seien (vgl. Schweitzer in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer Gewerberaummiete, § 550 BGB Rn. 43) und dass Abänderungen eines formbedürftigen und formgerecht geschlossenen Vertrages grundsätzlich der vorgeschriebenen Form bedürfen (vgl. Lammel in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 550 Rn. 41 m.w.N.). Die Rechtsprechung hat indes maßgeblich bei Vertragsänderungen hinsichtlich der Hauptleistungspflichten eine Wesentlichkeit und damit ein Schriftformerfordernis angenommen (vgl. u. a. BGH MDR 2018, 922 zu jeglicher unwiderruflichen Mietzinsänderung für mehr als ein Jahr; Senat GE 2014, 352 zur Verschiebung der Mietzinsfälligkeit auf das Monatsende, rkr. durch Beschluss des BGH vom 2.7.2014 - XII ZR 193/13; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Lammel in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 550 Rn. 42). Hier geht es nicht um Modalitäten einer Hauptleistung, sondern „nur“ um die Art der als Nebenpflicht vereinbarten Sicherheitsleistung, deren Änderung nicht der Schriftform unterliegen dürfte (a.A. Schweitzer in: Guhling/Gunter, Gewerberaummiete, 2. Aufl. 2019, § 550 Rn. 70; wohl auch Lammel a.a.O. Rn. 41, wonach Schriftformbedürftigkeit auch bei Nebenabreden besteht).
Die Frage bedarf hier indes keiner abschließenden Entscheidung, denn jedenfalls vorliegend gilt aufgrund der vertraglichen Abreden das Schriftformerfordernis nicht für die Art und Form („Wie") der Sicherheitsleitung, denn die Verpfändung eines Anlagekontos bietet dem Vermieter gemäß §§ 1281, 1282 BGB eine vergleichbare Sicherheit wie eine Bankbürgschaft. Zudem ist dem Mieter in der Anlage 3 zum Mietvertrag (Bürgschaftsformular, Anlage B 11), in der es heißt, der Mieter habe Sicherheit durch Barkaution oder Bankbürgschaft zu stellen, jedenfalls nach der Unklarheitenregel (§ 305 Abs. 2 BGB) bereits ein Wahlrecht hinsichtlich der Art der Sicherheitsleistung eingeräumt worden. Zwar ist keine Barkaution gestellt worden, jedoch spricht das beschriebene Wahlrecht dafür, dass es keine wesentliche Vertragsänderung darstellt, die Mietsicherheit in einer dritten Weise zu erbringen.
[14] Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung und der Senat sieht sich im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1281, 1282 BGB
§ 550 BGB
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 550 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 305 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1962, 1388
MDR 2015, 1226
ZMR 2017, 389
NZM 2014, 530, 534
NJW 1999, 2591
NJW 2000, 1105
NJW 2007, 288
NJW 2008, 2178
NJW 2013, 3361
ZMR 2009, 273
NZM 2000, 184
NZM 2005, 584
NJW 2014, 1000
ZMR 2018, 582
NJW 2010, 1518
NJW 1999, 3257
NJW 2013, 1082
MDR 2018, 922
93 O 42/17
8 U 35/18
XII ZR 104/12
XII ZR 120/06
8 U 62/14
XII ZR 193/13