Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-27, Aktenzeichen 13 A 1353/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:1027.13A1353.09.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. April 2009 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Der allein geltend gemachte Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, der gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen ist, liegt nicht vor.
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Das Verwaltungsgericht hat die Fragen unbeantwortet gelassen, ob die für das Arzneimittel "B. forte" entstandene fiktive Zulassung nach den vorgenommenen Änderungen an den Wirkstoffen und deren Mengen erloschen und dadurch das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage entfallen ist und ob die Klägerin das Nachzulassungsverfahren nach § 109a AMG neben dem regulären Nachzulassungsverfahren nach § 105 AMG überhaupt in Anspruch neben konnte. Zur Begründung seines klageabweisenden Urteils hat es ausgeführt: Die Klägerin berufe sich zur Begründung der Tradition ihres homöopathischen Kombinationsprodukts allein auf dessen langjährige Marktpräsenz, was nicht ausreiche, da sich die Tradition mindestens aus geeigneten schriftlichen Fixierungen ergeben müsse. Aber auch wenn man eine Marktpräsenz zur Begründung einer Tradition im Sinne von § 109a AMG ausreichen lasse, könne für das streitgegenständliche Arzneimittel der Traditionsnachweis nicht geführt werden, weil das Arzneimittel durch mehrfache Änderungen von zwölf auf sieben Bestandteile reduziert worden sei, was zu einer Unterbrechung der traditionellen Anwendung geführt habe.
Die Klägerin habe den Traditionsnachweis auch nicht hinreichend auf die dokumentierte traditionelle Anwendung der verbliebenen Einzelbestandteile des Arzneimittels gestützt. Das gelte für die Bestandteile Alchemilla vulgaris ex herba sicc. Urtinktur, Equisetum arvense ex herba sicc. Urtinktur und Ilex aquifolium e foliis sicc. Urtinktur. Die von der Klägerin vorgelegten In-vitro-Untersuchungen (BA VII) zur pharmakologischen Wirkung der drei Urtinkturen seien zum Nachweis eines traditionellen Gebrauchs nicht geeignet. Auch die weiteren von der Klägerin vorgelegten Begründungen ließen einen traditionellen Gebrauch der Einzelbestandteile in der homöopathischen Therapierichtung nicht erkennen oder seien wegen der nur vereinzelten Erwähnung volksheilkundlicher Anwendung für die Annahme von Therapieerfahrung nicht ausreichend.
Die dagegen erhobenen Einwände zeigen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht auf.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Aufnahme der beschriebenen Stoffkombination aus sechs Wirkstoffen mit dem Anwendungsgebiet "Zur Besserung des Befindens bei rheumatischen Beschwerden" in die Liste nach § 109a AMG, weil sie einen ausreichenden Traditionsnachweis weder für die Stoffkombination noch jeweils für die einzelnen Wirkstoffe geführt habe.
Auf die als Verwaltungsakt zu erteilende Listenposition nach § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG,
vgl. BVerwG, Urteil vom 20. November 2003 - 3 C 29.02 -, NVWZ 2004, S. 349 = PharmR 2004, S. 195,
besteht ein Anspruch, wenn sich aus der tradierten und dokumentierten Erfahrung ergibt, dass bestimmte Stoffe oder Stoffkombinationen traditionell im Hinblick auf bestimmte Anwendungsgebiete als wirksam angesehen wurden und das Arzneimittel unbedenklich ist (Traditionsnachweis).
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. November 2009 - 13 A 523/06 -, PharmR 2010, S. 185, und vom 6. September 2007 - 13 A 4643/06 -, A & R 2007, S. 279 und - 13 A 4644/06 -, juris.
Dieser Traditionsnachweis ist grundsätzlich vom Antragsteller zu führen; er muss dokumentiert sein. Das kann durch den Nachweis einer tradierten und dokumentierten Erfahrung, die nach wie vor Gültigkeit beansprucht, geschehen. Dazu kann sich der nachweispflichtige Antragsteller wissenschaftlicher Veröffentlichungen bedienen, aus denen sich die tradierte Erfahrung ergibt. Möglich ist auch der Nachweis, dass sich andere Arzneimittel mit dem in Frage stehenden Stoff oder der Stoffkombination "traditionell" im Verkehr befinden. Schließlich kann der Traditionsnachweis auch durch das in Frage stehende Arzneimittel selbst dadurch geführt werden, dass auf seine "traditionelle" Anwendung im Rahmen des Arzneimittelverkehrs verwiesen wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. September 2007 - 13 A 4643/06 -, a.a.O.; Kloesel/ Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Stand: 115. EL. (November 2009), § 109a Anm. 9.
Inhaltlich muss sich der Traditionsnachweis auf das in Rede stehende Anwendungsgebiet beziehen. Darüber hinaus muss die tradierte Erfahrung für den fraglichen Stoff oder die fragliche Stoffkombination belegt werden. Der Senat hat bereits entschieden, dass im Fall einer Stoffkombination die Traditionsanerkennung nicht dadurch erreicht werden kann, dass lediglich die einzelnen Kombinationspartner für sich betrachtet traditionell anerkannt sind:
"Dies wird bereits dadurch nahegelegt, dass § 109a Abs. 3 Satz 1 AMG von Stoffen oder Stoffkombinationen spricht, und damit eine Unterscheidung zwischen der Gruppe der Stoffe und derjenigen der Stoffkombinationen vornimmt. Bei einer Stoffkombination kann dementsprechend nur die Tradition der Stoffkombination als solcher - nicht aber die Tradition der einzelnen Stoffe - weiterhelfen. Das wird dadurch bestätigt, dass nach dem Arzneimittelgesetz Stoffkombinationen nicht lediglich als eine unproblematische "Addition" von Stoffen behandelt werden. Vielmehr trägt das Arzneimittelgesetz dem Umstand Rechnung, dass Stoffkombinationen Besonderheiten aufweisen, die sich aus der Wirksamkeit und/oder der Unbedenklichkeit gerade der Kombination der Stoffe ergeben (§§ 22 Abs. 3a, 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG). Bezieht sich die tradierte Erfahrung demnach nicht auf eine Stoffkombination, die mit der streitigen Zusammensetzung identisch oder vergleichbar ist, kann daraus nicht geschlossen werden, ob etwa zusätzlich in dem Arzneimittel enthaltene arzneilich wirksame Bestandteile (gegebenenfalls im Zusammenwirken mit den Kombinationspartnern) überflüssig oder gar schädlich sind.
...
Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass § 109a AMG über einen "Bestandsschutz" von Traditionsarzneimitteln hinaus auch die Bildung neuer - nicht traditioneller - Kombinationsarzneimittel im Wege der nachträglichen Bewertung der Sinnhaftigkeit der Kombination von traditionellen Stoffen privilegieren will."
OVG NRW, Urteil vom 25. November 2009 - 13 A 523/06 -, a.a.O.
Das Verwaltungsgericht hat sein Urteil - selbständig tragend - damit begründet, dass der Annahme der Tradition für die hier im Streit stehende Kombination aus sechs Stoffen die mehrfache Änderung des Arzneimittels entgegensteht. Damit ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts jedenfalls im Ergebnis richtig. Auf seine von der Rechtsprechung des Senats,
OVG NRW, Urteile vom 25. November 2009 - 13 A 523/06 - und vom 6. September 2007 - 13 A 4643/06 - und - 13 A 4644/06 -, jeweils a.a.O.,
abweichende Auffassung, der Traditionsnachweis könne nicht durch das bloße Inverkehrbringen eines einzigen Arzneimittels geführt werden, musste der Senat demnach nicht eingehen.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, durch die Änderung der Inhaltsstoffe eines Arzneimittels mit der sich ergebenden Folge, dass es in der neuen Zusammensetzung noch nicht im Verkehr war, könne eine Tradition nicht bewirkt werden, erweist sich als richtig. Denn einer der Zielrichtungen des Listenverfahrens nach § 109a AMG, den sonst erforderlichen Wirksamkeitsnachweis eines Stoffes oder - wie hier - einer Stoffkombination dadurch zu ersetzen, dass auf den unbeanstandeten Verkehr im Sinne einer Tradition verwiesen werden kann, ist mit einer Änderung der Stoffzusammensetzung die Grundlage entzogen. Jedenfalls bei wesentlichen Änderungen der Inhaltsstoffe eines Arzneimittels wird die Tradition und damit der Sinn der Anwendung des § 109a Abs. 3 AMG unterbrochen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. September 2007 - 13 A 4643/06 -, a.a.O.
Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass Stoffkombinationen Besonderheiten aufweisen, die sich aus der Wirksamkeit und/oder der Unbedenklichkeit gerade der Kombination der Stoffe ergeben. Bezieht sich die tradierte Erfahrung demnach nicht auf eine Stoffkombination, die mit der streitigen identisch oder wenigstens vergleichbar ist, kann daraus nicht geschlossen werden, ob etwa zusätzlich in dem Arzneimittel enthaltene arzneilich wirksame Bestandteile (unter Umständen im Zusammenwirken mit den Kombinationspartnern) überflüssig oder gar schädlich sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. November 2009 - 13 A 523/06 -, a.a.O.
Die Wertung des Verwaltungsgerichts, die im Streit stehende Stoffkombination stelle gegenüber dem Arzneimittel, für das eine Traditionserfahrung überhaupt in Betracht komme, eine im oben beschriebenen Sinne maßgebliche Änderung dar, ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat mit ihrem Vortrag, das Arzneimittel sei als solches bereits seit 1968 unbeanstandet auf dem Markt und die aus Risikogründen vorgenommenen Änderungen seiner Zusammensetzung hätten nicht zu einer Unterbrechung der Tradition geführt, ernstliche Zweifel an der Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht nicht aufgezeigt.
Seit der 1978 erfolgten Anzeige des Arzneimittels sind fünf Wirkstoffe entfernt worden. Die Klägerin räumt selbst ein, dass davon jedenfalls die Bestandteile Calmus, Tuberculinum Koch dil. D100 und Symphytum dil. D6 aus Gründen der Risikovorsorge aus der Wirkstoffkombination des Arzneimittels entfernt worden seien. Mag mit der danach vorliegenden "Minusvariante" die - ebenfalls von der Traditionserfahrung des § 109a Abs. 3 AMG umfasste - Unbedenklichkeit der Stoffkombination auch weiterhin naheliegen, so gilt das nicht für deren Wirksamkeit. Dass die genannten Stoffe gerade wegen ihres zwischen den Parteien nicht umstrittenen Risikopotentials auch eine arzneilich bedeutsame Wirksamkeit besitzen, versteht sich von selbst. Ein gegebenenfalls vorliegender Beitrag zu der hier im Streit stehenden Stoffkombination, ohne oder auch im Zusammenwirken mit den Kombinationspartnern, ist dagegen nicht in dem Maße isoliert bestimmbar, als dass auch insoweit die verbleibende "Minusvariante" hinreichend bewertet werden könnte. Auch soweit die Klägerin in ihrer Begründungsschrift zur Berufungszulassung auf die schriftlich dokumentierten Anwendungsbeobachtungen des Arzneimittels verweist, kann das ihrem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Diese Anwendungsbeobachtungen, die in der Mehrzahl in den 1970er und 1980er Jahren und noch einmal durch eine 1998 veröffentlichte Beobachtung stattgefunden haben, sind mit dem Arzneimittel in einer anderen Zusammensetzung als der im Streit stehenden Stoffkombination durchgeführt worden, so dass auch diese Form des Traditionsnachweises aus den oben erfolgten Erwägungen zur Unterbrechung der Tradition im Falle der Änderung von Stoffkombinationen scheitern muss.
Nachdem der Senat bereits entschieden hat (s.o.), dass der Traditionsnachweis nicht durch eine dokumentierte traditionelle Anwendung der Einzelbestandteile geführt werden kann, kommt es für die Frage der Zulassung der Berufung nach dem geltend gemachten Grund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auf die Traditionserfahrungen zu den Einzelbestandteilen der hier in Frage stehenden Stoffkombination nicht mehr an. Obwohl das Verwaltungsgericht diese Traditionserfahrung geprüft hat, ist auf seine Ausführungen dazu deshalb nicht einzugehen, weil sie den Nachweis des Traditionsnachweises durch die Einzelbestandteile der Stoffkombination aus anderen
- nämlich inhaltlichen - Gründen und damit im Ergebnis auch den Traditionsnachweis ablehnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22 Abs. 3a, 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG
§§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 109a AMG
§ 105 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 109a Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 109a Abs. 3 AMG
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 3 C 29.02
13 A 523/06
13 A 4643/06
13 A 4644/06