Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-09, Aktenzeichen 6 Sa 533/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2014:0109.6SA533.13.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers gegen das am 24.05.2013 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln - 1 Ca 9278/12 - werden zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Klägerzu 18 % und der Beklagten zu 82 % auferlegt.
3. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung, vorläufige Weiterbeschäftigung und eine Bonuszahlung für das Geschäftsjahr 2011.
Der am 1972 geborene, verheiratete und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.10.2006 als Sales Coordinator aufgrund des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 12.09.2006 (Bl. 7 ff. d. A.) gegen ein Gehalt in Höhe von zuletzt 3.287,08 € brutto monatlich tätig. Die Beklagte entwickelt und vertreibt interaktive Unterhaltungssoftware. Sie beschäftigt in ihrem Betrieb am Unternehmenssitz in K ca. 108 Arbeitnehmer.
Mit Schreiben vom 05.11.2012, dem Kläger zugegangen am 12.11.2012, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 28.02.2013 und bot zugleich ab dem 01.03.2013 eine Tätigkeit als Service Manager im Bereich Digitale Distribution von E M G mit einer vertraglichen Arbeitszeit von 10 Wochenstunden bei einer Verteilung dieser Wochenarbeitszeit auf zwei Wochentage (donnerstags und freitags) mit jeweils 5 Stunden und einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 848,28 € zu ansonsten unveränderten vertraglichen Bedingungen an.
Der Kläger hat das Änderungsangebot nicht angenommen und am 28.11.2012 Kündigungsschutzklage erhoben, die er am 17.01.2013 hinsichtlich der Zahlung einer Bonusvergütung für das Geschäftsjahr 2011 in Höhe von 5.009,52 € brutto erweitert hat.
Mit Urteil vom 24.05.2013 hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben, die Beklagte zur Zahlung des Bonus in Höhe von 5.009,42 € brutto nebst Zinsen verurteilt und die Klage auf vorläufige Weiterbeschäftigung abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beendigungskündigung sei wegen eines Verstoßes gegen die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG unwirksam, weil die vergleichbare ledige Mitarbeiterin N S weniger schutzwürdig sei. Der Anspruch auf die Bonuszahlung folge aus der Zusatzvereinbarung der Parteien vom 28.05.2008 (Kop. Bl. 31 d.A.), weil zugrunde gelegt werden müsse, dass der Kläger die festgelegten Ziele erreicht habe. Dagegen sei der zu weit gefasste Beschäftigungsantrag unbegründet. Wegen der Einzelheiten der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf Blatt 118 ff. der Akten Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung macht die Beklagte vor allem geltend, sie habe bei der Auswahl des Klägers die Sozialkriterien ausreichend berücksichtigt. Der Kläger sei gegenüber der Mitarbeiterin N S , die eine deutlich längere Beschäftigungszeit aufweise, nicht schutzwürdiger. Auch der Bonus für das Jahr 2011 stehe dem Kläger nicht zu, weil er die Ziele „lösungsorientiertes und eigenverantwortliches Arbeiten anstelle eines isolierten Aufzeigens von Problemen", „Steigerung der Arbeitseffektivität" und „Einbringung sozialer Kompetenzen" verfehlt habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.05.2013 abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.05.2013-1 Ca 9278/12 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den im Arbeitsvertrag vom 12.09.2006 geregelten Arbeitsbedingungen als Service Manager im Vertrieb bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger meint, sein Weiterbeschäftigungsbegehren sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts inhaltlich hinreichend bestimmt und nicht zu weit gefasst gewesen. Mit der Formulierung „zu den im Arbeitsverhältnis vom 12.09.2006 geregelten Arbeitsbedingungen" habe er das vertraglich geregelte erweiterte Direktionsrecht der Beklagten berücksichtigt. Im Übrigen verteidigt der Kläger das von der Beklagten angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts aus Rechtsgründen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
l. Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zwar zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden sind (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520, 524 ZPO).
II. In der Sache haben die Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Kündigung vom 05.11.2013 sozial ungerechtfertigt ist und dem Kläger auch die begehrte Bonuszahlung für das Geschäftsjahr 2011 zusteht. Die Weiterbeschäftigungsklage hat es ebenso zutreffend abgewiesen. Daran vermögen die Angriffe der jeweils unterlegenen Partei nichts zu ändern. Im Einzelnen gilt Folgendes:
1. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.11.2012 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 28.02.2013 beendet, weil sie gemäß den §§ 1 Abs.1, 2 KSchG rechtsunwirksam ist. Dabei kann dahinstehen, ob die für die betriebsbedingte Änderungskündigung angeführten dringenden betrieblichen Erfordernisse vorlagen und keine anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen der Beklagten vorhanden waren. Denn nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist die Kündigung „trotzdem" sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Davon ist hier im Ergebnis auszugehen.
Zwar steht dem Arbeitgeber bei der Auswahlentscheidung unter Beachtung der gesetzlichen Auswahlkriterien ein Wertungsspielraum zu. Das Gesetz verlangt nicht die „bestmögliche" Sozialauswahl, sondern nur eine „ausreichende" Berücksichtigung der Auswahlkriterien. Dieser für den Arbeitgeber bestehende Wertungsspielraum führt dazu, dass die Sozialauswahl nur dann fehlerhaft ist, wenn der gekündigte Arbeitnehmer deutlich sozial schutzbedürftiger ist als ein anderer, vergleichbarer Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis fortbesteht (vgl. BAG 05.12.2002 - 2 AZR 549/01 -, juris; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 10. Aufl., Rz. 1100 m. w. N.). Die Bewertung wird im Einzelfall dadurch erschwert, dass die prinzipiell gleichrangigen Sozialkriterien inkommensurable Größen darstellen (vgl. Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rz.
1100). Nicht mehr „ausreichend" im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist die Auswahl dann, wenn der Arbeitgeber einen im Hinblick auf die vier Kriterien deutlich weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer verschont hat (vgl. HWK/Quecke, 5. Auflage, § 1 KSchG, Rz. 386).
Das muss hier jedenfalls im Hinblick auf die mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmerin A K , die von der Beklagten weiter beschäftigt worden ist, angenommen werden. Zwar ist diese Mitarbeiterin geringfügig älter als der Kläger und drei Jahre länger im Betrieb. Dagegen ist sie ledig und hat keine Kinder, während der Kläger drei Personen gegenüber unterhaltspflichtig ist. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass seine Ehefrau wegen der im Dezember 2004 und Mai 2011 geborenen Kinder nur als Tagesmutter tätig sein könne und damit nur ein geringfügiges Einkommen erziele. Es mag dahinstehen, ob die Beklagte dem Alter und der Betriebszugehörigkeit gegenüber den Unterhaltspflichten einen generellen Vorrang eingeräumt hat. Im Vergleich zu der „nur" drei Jahre länger beschäftigten Kollegin K wiegen die drei Unterhaltspflichten des Klägers jedenfalls deutlich schwerer, so dass die Berücksichtigung der Sozialkriterien insgesamt nicht mehr als ausreichend bezeichnet werden kann.
Zur Absicherung dieses Befundes hat die Kammer ein Punkteschema herangezogen, das vom Bundesarbeitsgericht mit folgenden Hinweisen für anwendbar erklärt worden ist (BAG 06.11.2008 - 2 AZR 523/08, Juris): „Die nach dem Gesetz vorgesehenen sozialen Gesichtspunkte sind berücksichtigt, und die in der Punktezuteilung zum Ausdruck kommende Gewichtung der Sozialdaten eröffnet die Möglichkeit, dass jedes der Abwägungselemente - nicht allein das Lebensalter - den Ausschlag geben kann. So ist die Beschäftigungszeit pro Jahr mit 1,5 Punkten gegenüber dem Lebensalter mit 1 Punkt pro Jahr stärker gewichtet. Zum anderen berücksichtigt die Tabelle mit der Zuteilung von 7 Punkten je unterhaltsberechtigtem Kind und 5 Punkten für den unterhaltsberechtigten Ehepartner auch die typischen Interessen junger Familien." Unter Zugrundelegung dieser Punktetabelle erhielte der Kläger 50
Punkte, die Mitarbeiterin K 37,5 Punkte und die Mitarbeiterin Sch 47,5 Punkte. Damit erweist sich der Kläger jedenfalls gegenüber Frau K als deutlich schutzwürdiger.
Die besondere Schutzbedürftigkeit junger Familien wird auch im 8. Familienbericht der Bundesregierung (BT-Drucks. 17/9000) betont, der u.a. eine stärkere Berücksichtigung der Unterhaltspflichten bei der Sozialauswahl fordert. Dabei wird kritisiert, dass ältere Arbeitnehmer durch das Abstellen auf Betriebszugehörigkeit und Alter überproportional begünstigt würden. Auch dieser Aspekt muss bei der Abwägung der Sozialkriterien beachtet werden.
2. Das Arbeitsgericht hat dem Kläger zu Recht den Bonus für das Geschäftsjahr 2011 in Höhe des rechnerisch unstreitigen Betrages von 5.009,52 € brutto zuerkannt. Der Kläger hat die Voraussetzungen dieser Sondervergütung unter Hinweis auf die für das Geschäftsjahr 2011 in dem „Objective Plan FY 11" festgelegten Ziele (Anlage K 8, Bl. 108 d. A.) und die Bewertung „on target" substantiiert dargelegt. Soweit die Beklagte für einzelne Bereiche eine Zielverfehlung behauptet hat, hat sie auch mit der Berufung eineeinlassungsfähige nähere Darstellung der angeblichen Minderleistungen desKlägers nicht vorgelegt.
3. Ohne Erfolg begehrt der Kläger mit seiner Anschlussberufung seinevorläufige Weiterbeschäftigung als „Service Manager im Vertrieb" zu den imArbeitsvertrag vom 12.09.2006 geregelten Arbeitsbedingungen. Darauf hat derKläger schon wegen der weiten Fassung des arbeitsplatzbezogenen Direktionsrechts der Beklagten in Ziffer 1 des Arbeitsvertrages der Parteien keinen Anspruch. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts wird insoweit ergänzend Bezug genommen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG für die Beklagte zuzulassen, weil die Rechtssache hinsichtlich der Gewichtung der Auswahlkriterien bei der sozialen Auswahl grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
REVISION
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt Fax:0361-26362000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBI. l Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520, 524 ZPO
§§ 1 Abs.1, 2 KSchG
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 9278/12
2 AZR 549/01
2 AZR 523/08