Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-11-22, Aktenzeichen OVG 60 PV 9.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:1122.OVG60PV9.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einem Personalrat fehlt es für die Feststellung, dass eine trotz Zustimmung unter-lassene Höhergruppierung seines freigestellten Personalratsmitglieds gegen § 43 Abs 1 S 4 PersVG BE (juris: PersVG BE 2004) verstößt, an der Antragsbefugnis.(Rn.19)
2. Dies gilt auch, soweit der Verstoß auf einen Mangel an vertraulicher Zusammenar-beit (§ 2 Abs 1 PersVG BE (juris: PersVG BE 2004)) bzw. auf das Behinderungs-verbot (§ 107 S 1 BPersVG) gestützt wird.(Rn.22)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. September 2017 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass die mitbestimmte, dann aber unterbliebene Höhergruppierung seines stellvertretenden Vorsitzenden L gegen das Benachteiligungs- und Behinderungsverbot sowie gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit verstößt. Herr L wurde im Jahre 1981 als Zugabfertiger bei der BVG eingestellt. Im Juni 2010 wurden ihm die Arbeitsaufgaben eines Technischen Hauptsachbearbeiters übertragen, bewertet mit Entgeltgruppe 10 des Tarifvertrags zur Regelung der Arbeitsbedingungen bei den Nahverkehrsbetrieben im Land Berlin (TV-N Berlin). Seit Dezember 2012 ist er zur Wahrnehmung von Personalratsaufgaben vollständig von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Im Jahre 2013 wurde die zuvor von Herrn L besetzte Stelle mit Zustimmung des Personalrats inhaltlich von einer kaufmännischen Verwendung hin zu einer technischen Tätigkeit verändert. Nach Ausschreibung der Stelle wurde der Bewerber P ausgewählt und befristet bis zum Ende der Freistellung von Herrn L als Technischer Hauptsachbearbeiter eingestellt und in die Entgeltgruppe 10 TV-N Berlin eingruppiert. Sowohl für Herrn L als auch für Herrn P wurde die Feststellung getroffen, dass sie über Kenntnisse und Fähigkeiten verfügten, die einer abgeschlossenen Hochschulausbildung als Ingenieur (FH) gleichzusetzen seien. Mit Wirkung zum 1. März 2016 wurden der Stelle höherwertige Aufgaben zugeordnet und diese wurde mit der Entgeltgruppe 11 TV-N Berlin bewertet. Daraufhin beantragte der Beteiligte beim Antragsteller zeitgleich sowohl für Herrn P als auch für Herrn L die Zustimmung zur Höhergruppierung von der Entgeltgruppe 10 in die Entgeltgruppe 11. Der Antragsteller stimmte beiden Beteiligungsvorlagen im Juni 2016 zu. Die Höhergruppierung für Herrn P wurde im Juli 2016 mit Wirkung zum 1. März 2016 umgesetzt. Eine Umsetzung zu Gunsten des stellvertretenden Vorsitzenden des Antragstellers blieb aus.
Der Antragsteller hat am 7. Januar 2017 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und vorgetragen, die Freistellung dürfe nach § 43 Abs. 1 Satz 4 PersVG Berlin nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Würde man die Freistellung bei Herrn L wegdenken, hätte er unzweifelhaft höhergruppiert werden müssen. Das Verhalten des Beteiligten sei geeignet, die Funktionsfähigkeit des Personalrats dauerhaft zu beeinträchtigen. Es sei geeignet, andere Personalratsmitglieder davon abzuhalten die vom Gesetzgeber vorgesehene Freistellung in Anspruch zu nehmen, weil sie sonst damit rechnen müssten, in ihrem beruflichen Fortkommen behindert zu werden. Außerdem stelle das Verhalten des Beteiligten eine Verletzung des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit dar. Entgegen der Darstellung des Beteiligten gehe es vorliegend nicht um eine Höhergruppierung im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung. Herr P sei ausdrücklich als Vertreter von Herrn L für den Zeitraum der ihm gewährten Freistellung eingestellt worden. Unabhängig von der persönlichen Besetzung der Stelle sei unstreitig eine Veränderung der Inhalte der Tätigkeiten vorgenommen worden.
Der Antragsteller hat beantragt
1. festzustellen, dass der Beteiligte dadurch gegen § 43 PersVG Berlin verstößt, dass er trotz Zustimmung des Antragstellers die von ihm beantragte Höhergruppierung des stellvertretenden Personalratsvorsitzenden von der Entgeltgruppe 10 in die Entgeltgruppe 11 des einschlägigen Tarifvertrages wegen dessen bestehender Freistellung nicht umsetzt, und
2. festzustellen, dass dieses Verhalten gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit verstößt und eine Behinderung der Personalratstätigkeit darstellt.
Der Beteiligte hat zur Begründung seines Zurückweisungsantrags angeführt, die inhaltliche Veränderung der Stelle habe eine Höhergruppierung erforderlich gemacht. Zwar sei der Personalrat zu einer Höhergruppierung auch bei Herrn L angehört worden. Dies habe sich aber nach eingehender Prüfung als vorschnell erwiesen. Zwar verfügten weder Herr L noch Herr P über die notwendige Fachhochschulausbildung bzw. über einen einschlägigen Bachelor-Abschluss. Aber allein die Feststellung der Gleichwertigkeit der Kenntnisse und Fähigkeiten mit einer abgeschlossenen technischen Fachhochschulausbildung führe nicht zu einem Anspruch auf Höhergruppierung. Es sei nur für Herr P, nicht aber für Herrn L festgestellt worden, dass er den höherwertigen Aufgaben gewachsen sei. Angesichts der mit der Stelle verbundenen Verantwortung für die Sicherheit der betreuten Anlagen, der Fahrgäste und Mitarbeiter sei die einzelfallbezogene Prüfung der fachlichen Befähigung des Mitarbeiters unumgänglich. Im Fall von Herrn L sei eine Entwicklung anhand einer Vergleichsgruppe derselben Besoldungsgruppe mit vergleichbarer Tätigkeit und vergleichbaren Beurteilungen, die eine Höhergruppierung gerechtfertigt hätte, nicht dargetan. Die Entwicklung nur eines Arbeitnehmers - hier die von Herrn P - reiche nicht aus. Auch der Fall einer betriebsüblichen Beförderung auf frei werdende oder neu geschaffene Stellen liege nicht vor. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit sei ebenfalls nicht feststellbar. Der Beteiligte habe sich gesetzestreu verhalten. Er sei nicht nur nicht verpflichtet, Herrn L ebenfalls höherzugruppieren, er sei vielmehr verpflichtet gewesen, von einer Höhergruppierung abzusehen, weil er sonst gegen das in § 107 BPersVG festgelegte Begünstigungsverbot verstoßen hätte.
Mit Beschluss vom 27. September 2017 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt: Der Beteiligte habe nicht gegen § 43 Abs. 1 Satz 4 PersVG Berlin verstoßen, indem er von der Höhergruppierung des stellvertretenden Personalratsvorsitzenden abgesehen habe. Ein freigestelltes Personalratsmitglied habe grundsätzlich keinen Anspruch darauf, an den Veränderungen seines früheren Dienstpostens, insbesondere Höhergruppierungen in Folge der Übertragung zusätzlicher Aufgaben, in der Weise zu partizipieren, dass er gleichermaßen automatisch in den Genuss einer Höhergruppierung komme, ohne die höherwertigen Aufgaben im Rahmen der Freistellung wahrnehmen zu müssen. Er könne lediglich beanspruchen, dass sein beruflicher Werdegang nicht durch die Freistellung beeinträchtigt werde. Dafür sei ein Vergleich des beruflichen Werdegangs anderer vergleichbarer Dienstkräfte im Rahmen einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung geboten. Es komme dabei nicht auf den beruflichen Werdegang des einzelnen Arbeitnehmers an, der anstelle des freigestellten Personalratsmitglieds dessen Aufgaben übernommen habe. Das freigestellte Mitglied des Personalrats habe keinen Anspruch darauf, dass sein Dienstposten für die Dauer der Freistellung unverändert erhalten bleibe und bei Beendigung der Freistellung genau dieser Dienstposten übertragen werde. Vielmehr beschränke sich der Anspruch des freigestellten Personalratsmitgliedes darauf, nach Beendigung der Freistellung einen arbeitsvertraglich adäquaten Arbeitsplatz, wie er ihn vor der Freistellung innegehabt habe, zu erhalten. Es sei auch nicht erkennbar, dass mit der Entscheidung des Beteiligten, von der Höhergruppierung des stellvertretenden Vorsitzenden des Antragstellers abzusehen, die vertrauensvolle Zusammenarbeit verletzt oder gar die Personalratstätigkeit behindert werde.
Zur Begründung seiner Beschwerde hat der Antragsteller eingewandt, Herrn P seien die Aufgaben ausschließlich und nur für die Dauer der Freistellung des Herrn L übertragen worden. Die Veränderung der Tätigkeit von einer kaufmännischen zu einer technischen Tätigkeit sei erst nach ausdrücklicher Zustimmung von Herrn L erfolgt. Außergerichtlich sei gegenüber Herrn L kommuniziert worden, dass die Höhergruppierung daran scheitere, dass er freigestellt sei. Das verletze § 43 PersVG Berlin. Es verstoße außerdem gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit, erst die Zustimmung zur Höhergruppierung zu beantragen und diesen Antrag nach Erhalt der Zustimmung ohne Änderung der Sach- und Rechtslage nicht umzusetzen.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. September 2017 zu ändern und
1. festzustellen, dass der Beteiligte dadurch gegen § 43 PersVG Berlin verstößt, dass er trotz Zustimmung des Antragstellers die von ihm beantragte Höhergruppierung des stellvertretenden Personalratsvorsitzenden von der Entgeltgruppe 10 in die Entgeltgruppe 11 des einschlägigen Tarifvertrages wegen dessen bestehender Freistellung nicht umsetzt,
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Behauptung, dass die Stelle nur mit ausdrücklicher Zustimmung von Herrn L verändert worden sei, sei missverständlich. Die Stellenänderung habe der Zustimmung des Personalrats bedurft. Es sei also nur auf die Zustimmung von Herrn L als Personalratsmitglied angekommen, nicht als ehemaliger Stelleninhaber. Im Übrigen verteidigt der Beteiligte den angefochtenen Beschluss.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge im Ergebnis zu Recht abgelehnt.
Die Anträge sind unzulässig.
Dem Antragsteller fehlt es an der Antragsbefugnis. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechts-position betroffen werden kann. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. März 2014 - BVerwG 6 PB 42.13 -, juris Rn. 4, und vom 8. Februar 2018 - BVerwG 5 P 7.16 -, juris Rn. 21; vgl. auch Beschluss des erkennenden Senats vom 25. Januar 2018 - OVG 60 PV 5.17 -, juris Rn. 21). Die Antwort auf die insoweit maßgebliche Frage, ob und inwieweit einem Antragsteller eine eigene (kollektivrechtliche) Rechtsposition zugewiesen ist, ergibt sich grundsätzlich allein aus dem materiellen (Personalvertretungs-)Recht (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Februar 2018, a.a.O., Rn. 24).
1. Der Antrag zu 1 hat eine vermeintliche Verletzung des § 43 Abs. 1 Satz 4 PersVG Berlin zum Gegenstand. Danach darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zur Beeinträchtigung seines beruflichen Werdeganges führen. Es handelt sich um eine Konkretisierung des allgemeinen personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots. § 43 Abs. 1 Satz 4 PersVG Berlin schützt die von einer Freistellung betroffenen Personalratsmitglieder. Sie können verlangen, dass ihnen eine Tätigkeit übertragen wird, die derjenigen Besoldungs- oder Entgeltgruppe entspricht, die sie vor oder während der Freistellung erreicht haben (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juli 2008 - BVerwG 6 PB 12.08 -, juris Rn. 4). Die Vorschrift nimmt Bezug auf das Beschäftigungsverhältnis des Personalratsmitgliedes. Seine Ansprüche sind daher solche aus dem Beamten- oder Arbeitsverhältnis (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Januar 2013 - BVerwG 6 P 5.12 -, juris Rn. 20 ff. m.w.N. zur wortgleichen Regelung in § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG).
In der vorbezeichneten Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG (entspricht § 43 Abs. 1 Satz 4 PersVG Berlin) dem Personalrat keinen Anspruch darauf verleiht, dass eines seiner Mitglieder befördert, höhergruppiert oder aus einer höheren Entgeltgruppe bezahlt wird. Zwar stärke die Vorschrift den Personalrat als Institution. Zur Entfaltung dieser Wirkung bedürfe es jedoch keiner eigenen Rechtsposition des Personalrats. Die Regelung komme im Rahmen der individualrechtlichen Rechtsstreitigkeit (hier hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 14. August 2018 - 16 Sa1420/17 - eine Klage des Herrn L abgewiesen; diesem stehe kein Anspruch auf Zahlung der Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 ab dem 1. März 2016 gem. § 43 Abs. 1 Satz 3 PersVG Berlin zu) in vollem Umfang zum Tragen, die ihren Richtliniencharakter gegenüber den betroffenen Dienststellen in gleicher Weise wie die kollektivrechtlichen Entscheidungen der Gerichte in Personalvertretungssachen entfalte. Der Regelung lasse sich auch kein gesetzgeberisches Konzept entnehmen, wonach der Personalrat berechtigt wäre, alle Rechte seiner freigestellten Mitglieder auf Fortzahlung der Bezüge und berufliche Entwicklung selbst wahrzunehmen, um diesen von vornherein jegliches - prozessuales oder berufliches - Risiko abzunehmen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Januar 2013, a.a.O., Rn. 21). Der Senat teilt diese Rechtsauffassung und schließt sich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an. Demzufolge fehlt es hier an einem eigenen Recht des Antragstellers und damit an seiner Antragsbefugnis.
2. Der Antrag zu 2 hat einen vermeintlichen Verstoß gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit und eine vermeintliche Behinderung der Personalratstätigkeit zum Gegenstand. Sieht man - wie der Senat - mit dem Bundesverwaltungsgericht in dem Benachteiligungsverbot aus § 43 Abs. 1 Satz 4 PersVG Berlin eine nur individuelle Rechtsposition des jeweils betroffenen Personalratsmitglieds, ändert sich am Fehlen einer parallelen Rechtsposition des Personalrats nichts dadurch, dass die Feststellung der Verletzung des Benachteiligungsverbots in das Gewand eines Ausspruchs zur vertraulichen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 PersVG Berlin) bzw. zum Behinderungsverbot (§ 107 Satz 1 BPersVG) gekleidet wird.
3. Soweit man den Anträgen zu 1 und 2 ein selbständiges Begehren entnehmen wollte, festzustellen, dass der Beteiligte bereits dadurch gegen das Benachteiligungs- und Behinderungsverbot verstoßen hat, dass er die mitbestimmte Maßnahme einer Höhergruppierung von Herrn L nicht umgesetzt hat, wären die Anträge jedenfalls unbegründet. Das Berliner Personalvertretungsgesetz verleiht dem Personalrat keinen Anspruch darauf, dass der Dienststellenleiter eine einmal beabsichtigte Personalmaßnahme auch umsetzt, sobald der Personalrat ihr zugestimmt hat. Eine Rechtsgrundlage für einen etwaigen Anspruch auf Umsetzung einer einmal mitbestimmten Maßnahme hat der Antragsteller im Verfahren auch nicht benannt. § 78 Abs. 1 PersVG Berlin, wonach Entscheidungen, an denen die Personalvertretung beteiligt war, die Dienststelle, die Dienstbehörde oder die oberste Dienstbehörde durchführt, es sei denn, dass im Einzelfall mit der Personalvertretung etwas anderes vereinbart ist, regelt allein die Zuständigkeit der umsetzenden Stelle, normiert jedoch keinen Anspruch auf Umsetzung.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, stellt ein rechtmäßiges bzw. ein die Rechte des Personalrats nicht berührendes Handeln des Beteiligten unter keinem denkbaren Gesichtspunkt auch nur dem Anschein nach einen Verstoß gegen die vertrauensvolle Zusammenarbeit oder eine Behinderung der Personalratsarbeit dar. Dass dem Personalrat kein eigenes Recht auf Einhaltung der Bestimmung des § 43 Abs. 1 Satz 4 PersVG Berlin, aus der allein ein Anspruch des Personalratsmitglieds auf Höhergruppierung folgen könnte, zusteht, ist oben unter 1. dargestellt.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 43 PersVG
§ 107 BPersVG
§ 2 Abs 1 PersVG
§ 43 Abs. 1 Satz 4 PersVG
§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG
§ 43 Abs. 1 Satz 3 PersVG
§ 2 Abs. 1 PersVG
§ 107 Satz 1 BPersVG
§ 78 Abs. 1 PersVG

Zitierte Entscheidungen: 61 K 1.17
6 PB 42.13
5 P 7.16
60 PV 5.17
6 PB 12.08
6 P 5.12