Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-12-18, Aktenzeichen 2 ME 362/12

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 12. April 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 24. Juli 2012 ist die am ... … 2006 (und damit drei Monate zu früh) geborene Tochter der Antragsteller für ein Jahr von dem Schulbesuch zurückgestellt und verpflichtet worden, im Schuljahr 2012/2012 statt dessen den Schulkindergarten bei der Antragsgegnerin zu besuchen. Während die Zurückstellung von dem Schulbesuch einvernehmlich erfolgte, haben die Antragsteller gegen die Zuweisung zum Schulkindergarten Klage erhoben (4 A 2222/12) und - nachdem unter dem 5. September 2012 von der Landesschulbehörde nachträglich der Sofortvollzug angeordnet worden war - zusätzlich um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Sie möchten, dass ihre Tochter bis zum Schulbeginn wie bisher den Erlebnis-Spielkreis „M.“, e.V., N. besucht. Das Verwaltungsgericht hat das Begehren mit dem angefochtenen Beschluss abgelehnt. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragsteller.
Der Senat hat mit Zwischenbeschluss vom 13. November 2012 aufgrund einer vorläufigen Interessenabwägung die sofortige Vollziehung vorübergehend ausgesetzt.
Auf die Beschwerde der Antragsteller war der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Anordnung des Besuchs des Schulkindergartens wiederherzustellen.
1. Der Senat hat das Rubrum im Interesse der Beteiligten geändert und als Antragsgegnerin lediglich die Antragstellerin zu 1., aufgenommen, nachdem die Landesschulbehörde (ursprünglich als Antragstellerin zu 2. geführt) mit Schriftsatz vom 9. November 2012 (GA Bl. 229) klargestellt hat, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung ausdrücklich im Einvernehmen mit der Ausgangsbehörde erfolgt ist. Auf die im Laufe des Verfahrens aufgeworfene Frage, ob die Landesschulbehörde als Widerspruchsbehörde auch noch nach Erlass des Widerspruchsbescheides berechtigt ist, die sofortige Vollziehung anzuordnen, war daher nicht weiter einzugehen (strittig, verneinend: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl., Rnr. 729; bejahend: Eyermann, VwGO, 13. Aufl., § 80 Anm. 40, zum Streitstand: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 80 Rnr. 235 bis 240 mwN.).
2. Formellen Mängeln begegnet die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht, sie ist insbesondere in zureichendem Maße schriftlich begründet. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen (BA Bl. 3).
3. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der bei der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung anzusetzende Maßstab - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht deswegen herabzusetzen sein dürfte, weil es „nur“ um die Zuweisung zu einem Schulkindergarten und nicht um die Zuweisung zu einer bestimmten (Förder)Schule geht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Göttingen (Urt. v. 19.5.2005 - 4 A 5/05 -, juris). In jener Entscheidung wurde die Auffassung vertreten, die Anforderungen an die Begründung einer (bloßen) Zurückstellung vom Schulbesuch seien weniger hoch ist als bei einer Überweisung an die Förderschule. Vorliegend ist jedoch nicht die Zurückstellung von der Schulpflicht im Streit, sondern die Frage, ob die Tochter der Antragsteller für die Dauer der Zurückstellung den Schulkindergarten oder (weiterhin) den Spielkreis besuchen soll.
4. Die im gerichtlichen Verfahren gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende eigenständige Abwägung zwischen dem privaten Interesse der Antragsteller bzw. ihrer Tochter daran, von der sofortigen Vollziehung verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung des für notwendig gehaltenen Besuchs des Schulkindergartens fällt zugunsten der Antragsteller aus; denn die Verpflichtung zum Besuch des Schulkindergartens erweist sich nach der im vorliegenden Verfahren wegen der faktischen Vorwegnahme der Hauptsache gebotenen relativ umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, aaO., Rnr. 958) als (zwar nicht offensichtlich, aber) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig und dieses führt in Verbindung mit der vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl. hierzu Finkelnburg/Dombert/Külpmann, aaO., Rnr. 964, 980-992) zu einem Überwiegen des privaten Interesses an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
a. Rechtsgrundlage der Zuweisung zu dem Schulkindergarten ist § 64 Abs. 2 Satz 2 NSchG. § 64 Abs. 2 NSchG lautet:
„Schulpflichtige Kinder, die körperlich, geistig oder in ihrem sozialen Verhalten nicht genügend entwickelt sind, um mit der Aussicht auf Erfolg am Unterricht der Grundschule oder einer Förderschule teilzunehmen, können vom Schulbesuch um ein Jahr zurückgestellt werden. Sie können verpflichtet werden, zur Förderung ihrer Entwicklung einen Schulkindergarten zu besuchen.“
In den „Ergänzenden Bestimmungen zur Schulpflicht und zum Rechtsverhältnis der Schule; hier: §§ 58, 59 und 63 bis 68 des NSchG“ (v. 29.8.1995 idF. v. 1.3.2006, SVBl. 1995, 223, 2006, 109, abgedruckt bei Brockmann/Littmann/Schippmann, NSchG, Stand: Mai 2012, § 64) wird § 64 Abs. 2 Satz 2 NSchG wie folgt erläutert:
„Im Fall einer Zurückstellung soll die nach § 64 Abs. 2 Satz 2 NSchG mögliche Verpflichtung zum Besuch eines Schulkindergartens nur ausgesprochen werden, wenn dieser in zumutbarer Weise erreicht werden kann und sein Besuch auch geeignet ist, den individuell festgestellten Entwicklungsrückstand abzubauen.“
Der Besuch eines Schulkindergartens soll mithin dazu dienen, das noch nicht schulfähige Kind auf den Schulbesuch vorzubereiten und ihm Zeit zu geben, die für einen erfolgreichen Schulbesuch erforderlichen grundlegenden Fähigkeiten und Fertigkeiten zu entwickeln. Im Schulkindergarten sollen die vom Schulbesuch zurückgestellten Kinder frei von schulspezifischen Arbeitsanforderungen die grundlegenden Fähigkeiten und Fertigkeiten für das erfolgreiche Lernen in der Schule erwerben (VG Braunschweig, Urt. v. 15.5.2003 - 6 A 11/03 -). Zum Besuch eines Schulkindergartens kann ein zurückgestelltes Kind indes nur verpflichtet werden, wenn zu erwarten ist, dass sich der Besuch des Kindergartens förderlich auf die Entwicklung des Kindes auswirken wird.
Die im vorliegenden Fall von den Antragstellern nicht angefochtene Zurückstellung vom Schulbesuch und die (angefochtene) Zuweisung zu dem Schulkindergarten bei der Antragsgegnerin sind mithin zwei getrennte Vorgänge. Ein Automatismus, wonach aus der Zurückstellung die Verpflichtung zum Besuch eines eventuell vorhandenen Schulkindergartens folgt, besteht nicht. Vielmehr hat die Schule in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die bei dem Kind vorhandenen Defizite im Schulkindergarten ausgeglichen werden können oder ob eine Förderung eher bei einem Verbleib des Kindes im vertrauten Kindergarten erreicht werden kann (vgl. VG Braunschweig, Urt. v. 10.11.1994 - 6 A 61.302/94 -, Woltering, Kindergarten oder Schulkindergarten, SchVwNI 1995, 47 unter Verweis auf VG Braunschweig, Urt. v. 10.11.1994 - 6 A 61.302/94 -, ebenso VG Braunschweig, Beschl. v. 8.8.2002 - 6 B 528/02 -, juris; Brockmann/Littmann/Schippmann, aaO., § 64 Anm. 4; Bräth/Eickmann/Galas, NSchG, 6. Aufl., § 64 Rnr. 2).
Während der Schule bei der Entscheidung nach § 24 Abs. 1, 2 Satz 1 NSchG, in welchem Maße die Entwicklung eines Kindes ausreichend und genügend gefestigt ist, um den schulischen Anforderungen genügen zu können und eine Überforderung auszuschließen, ein nur eingeschränkter gerichtlicher Überprüfung zugänglicher pädagogischer Beurteilungsspielraum zukommt, weil es neben der Schuleingangsuntersuchung wesentlich auf die Erfahrungen des Schulleiters ankommt (Sen., Beschl. v. 23.9.2011 - 2 ME 263/11 -, juris zur Aufnahme eines „Kann-Kindes“, erk. Ger., Beschl. v. 13.1.2004 - 13 ME 411/03 -, NVwZ-RR 2004, 259; ähnlich OVG Magdeburg, Beschl. v. 23.8.2012 - 3 M 672/12 -, juris; VG Göttingen, Urt. v. 19.5.2005 - 4 A 5/05 -, juris; VG Schleswig, Beschl. v. 30.3.2004 - 9 B 23/04 -, juris; VG Braunschweig, Beschl. v. 8.8.2002 - 6 B 528/02 -, juris; VG Cottbus, Beschl. v. 11.7.2012 - 1 L 206/12 -, juris; Brockmann/Littmann/Schippmann, NSchG, aaO., § 64 Anm. 2.1), ist - soweit ersichtlich - noch nicht abschließend geklärt, ob auch § 24 Abs. 2 Satz 2 NSchG einen Bewertungsspielraum eröffnet (verneinend VG Braunschweig, Urt. v. 10.11.1994 - 6 A 61.302/94 -, zitiert nach Woltering, aaO.).
Selbst wenn man einen Bewertungsspielraum bejaht und dementsprechend die gerichtliche Prüfung darauf beschränkt, ob etwaige Verfahrensvorschriften eingehalten wurden, ein zutreffender Sachverhalt zugrunde gelegt, keine sachfremden Erwägungen angestellt, allgemeine Wertungsmaßstäbe und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet wurden (vgl. allg. Niehues, aaO., Rnr. 1216; Kopp/Schenke, VwGO,17. Aufl., § 114 Anm. 28), liegt jedoch aller Voraussicht nach ein Bewertungsfehler vor, da aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles von einer Reduzierung des Bewertungsermessens auf Null auszugehen sein dürfte.
Zwar trifft es zu, dass die von der Antragsgegnerin für den Besuch des Schulkindergartens genannten Gründe (z.B. Erlernen größerer Selbständigkeit, Kontaktaufnahme mit evt. späteren Mitschülern, Knüpfen neuer Freundschaften, Einübung der für einen Schulbesuch erforderlichen Fertigkeiten im motorischen und kognitiven Bereich) sich grundsätzlich förderlich auf die Entwicklung eines Kindes auswirken können.
Im vorliegenden Fall haben nach derzeitiger Kenntnis indes die negativen Folgen einer Herauslösung der Tochter der Antragsteller aus dem Spielkreis ein derartiges Gewicht, dass sie auch unter Beachtung eines der Antragsgegnerin zustehenden Bewertungsspielraums einer Zuweisung in den Schulkindergarten entgegenstehen.
So ist den von den Antragstellern vorgelegten Stellungnahmen (Frau O., Leiterin des Erlebnis-Spielkreises "M. " e.V. v. 22.06.2012 u. 1.10.2012, BA B Bl. 30, GA Bl. 126 - 131; Frau P., Heilpädagogische Praxis, Q., v. 11.08.2012, BA A (= GA 4 A 2222/12) Bl. 37; Dr. med. R., Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin, Q., v. 5.9. u. 16.11.2012, GA Bl. 12, 261; Facharzt für Kinderheilkunde und Jugendmedizin S., Q., v. 31.07. u. 1.10.2012, GA Bl. 14, 93) zusammenfassend zu entnehmen, dass die Tochter der Antragsteller aufgrund der Frühgeburt weiterhin erheblich entwicklungsgefährdet und (eigentlich) noch kein Schulkind sei und als körperlich sehr kleines (vgl. hierzu das mit der Beschwerde vorgelegte Bild, GA Bl. 194) und zumindest gegenüber Dritten in Sprache und Kommunikation zurückhaltendes Kind weiterhin einen vertrauten beschützenden Rahmen benötige, damit die bisher positive Entwicklung fortgesetzt werden könne. Als "Frühchen" brauche das Kind noch Zeit zum Aufholen, ein Wechsel in den Schulkindergarten mit einem weiteren Wechsel binnen eines Jahres zur Waldorfschule (dort ist die Tochter für das Schuljahr 2013/2014 angemeldet) wäre eine unangemessene Überforderung und würde aller Voraussicht nach zunächst einmal zu einem deutlichen Rückfall führen. Diese im Wesentlichen übereinstimmenden Einschätzungen sind in Anbetracht der nach allgemeiner Kenntnis häufig mit einer Frühgeburt einhergehenden Beeinträchtigungen plausibel. Den o.a. Stellungnahmen kommt zudem ein besonderes Gewicht zu, da sie auf einer langjährigen Beobachtung der Tochter der Antragsteller beruhen, während der Schuleingangsuntersuchung demgegenüber naturgemäß nur eine eher punktuelle Beobachtung zugrunde lag.
Der vorliegende Fall unterscheidet sich von einer Vielzahl anderer Fälle mithin dadurch, dass die Tochter der Antragsteller - anders als in den Regelfällen einer Zurückstellung Reifgeborener vom Schulbesuch in Verbindung mit einer Zuweisung zu einem Schulkindergarten - nicht abweichend vom Normalfall in ihrer schulischen Entwicklung verzögert ist, sondern aufgrund der Frühgeburt überhaupt noch (gar) nicht die für einen Schulbesuch erforderliche Reife haben kann.
Soweit nach Angaben der Antragsgegnerin der Schulkindergarten (auch) von Kindern besucht wird, die noch nicht gruppenfähig sind und bei denen teilweise erhebliche Einordnungs- und Erziehungsprobleme bestehen, weil es unter anderem an frühkindlicher Sozialerziehung und normaler Rücksichtnahme bzw. der Bereitschaft fehlt, sich in den normalen Schulbetrieb einzuordnen, so dass häufig eine Elternberatung iSe. Elternbildung erforderlich ist, um darüber dann auch den Kindern zu helfen (St. d. Antragsgegnerin v. 20.09.2012, GA Bl. 79), fällt maßgeblich ins Gewicht, dass der Tochter weder die Sozialerziehung fehlt noch Einordnungsprobleme oder Aggressionsbereitschaft bestehen und die Antragsteller auch nicht auf Elternbildung durch den Schulkindergarten angewiesen sind, da sie - was durch den Akteninhalt belegt wird - ihrer Tochter seit deren (Früh)Geburt eine umfassende Hilfestellung zur Förderung ihrer Entwicklung angedeihen lassen.
Auch die Überlegung, der Besuch des Schulkindergartens bei der Antragsgegnerin werde aller Voraussicht nach zum Aufbau weiterer sozialer Kontakte dienen, greift vorliegend nicht ein, da die Tochter zum Schuljahr 2013/2014 nicht bei der Antragsgegnerin, sondern in einer Waldorfschule eingeschult werden soll.
Aussagekräftige belastbare Anhaltspunkte dafür, dass der von der Tochter bislang besuchte Spielkreis ihrer weiteren Entwicklung (gleichwohl) nicht förderlich ist, liegen nicht vor und sind auch den Akten nicht in zureichendem Maße zu entnehmen. Zwar mögen Spannungen zwischen dem Spielkreis, der Antragsgegnerin, dem „Mobilen Dienst“, ggfs. auch der Landesschulbehörde nicht auszuschließen sein. Dass der nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Antragsteller unter Aufsicht des Landesamtes für Soziales, Jugend und Familie stehende Spielkreis gesetzte Vorgaben (vgl. hierzu Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder v. 7.2.2002 idF v. 7.11.2012, NdsGVBl 2002, 57, 2012, 417 sowie die Verordnung über Mindestanforderungen an besondere Tageseinrichtungen für Kinder sowie über die Durchführung der Finanzhilfe v. 16.7.2002 idf. v. 22.11.2012, NdsGVBl. 2002, 353, 2012, 469) nicht erfüllt, ist indes aus den Akten nicht ersichtlich.
Zu berücksichtigen ist zudem, dass es vorliegend noch nicht um den Schulbesuch als solchen, sondern die davorliegende Zeitspanne geht, in der dem Erziehungsrecht der Eltern (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) ein hoher Stellenwert zukommt.
b. Es besteht auch ein überwiegendes privates Interesse an der Aussetzung des Sofortvollzugs. Dabei ist - neben der voraussichtlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides - zugunsten der Tochter der Antragsteller zu berücksichtigen, dass, wäre sie zu dem vorausberechneten Termin (Dezember 2006) geboren, ohnehin erst zum Schuljahr 2013/2014 eine Schulpflicht entstanden wäre, einschließlich der Option einer Zurückstellung für ein weiteres Jahr. Zu bedenken ist zudem, dass erstmals zum Schuljahr 2012/13 § 64 NSchG in seiner derzeitigen Fassung zum Tragen gekommen ist, wonach Kinder, die ihr 6. Lebensjahr bis zum 30. September (früher 30. Juni) vollenden, schulpflichtig sind (vgl. hierzu die Übergangsbestimmung in § 184 NSchG). Mit anderen Worten: Bis einschließlich des Schuljahres 2011/2012 waren im September Geborene ohnehin nicht schulpflichtig geworden. In die Abwägung einzustellen ist weiter, dass je schwerer die sich aus einer Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes ergebenden Belastungen wiegen und je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im Fall des Obsiegens in der Hauptsache rückgängig gemacht werden können, desto weniger das Interesse der Antragsteller an einer Aussetzung des Sofortvollzuges zurückgestellt werden darf . Vorliegend ist davon auszugehen, dass allein die Umstellung auf den Schulkindergarten für die Tochter eine erhebliche Belastung darstellen dürfte, da sie nach den o.a. in sich plausiblen Stellungnahmen lange braucht, um in einer ihr fremden Umgebung und zu ihr fremden Personen Vertrauen zu fassen. Dies wiegt umso schwerer als der Besuch des Kindergartens nur ein Jahr andauert und danach ein erneuter Wechsel (auf die Waldorfschule) bevorsteht. So heißt es in der Stellungnahme des Facharztes Große Ophoff (v. 31.7.2012, GA Bl. 14) u.a.:
„Als körperlich sehr kleines und in Sprache und…eingeschränktes Kind würde sie sicherlich mindestens ein Jahr benötigen, um sich in der neuen Gruppe zu integrieren.“
In der Stellungnahme von Dr. med R. (v. 5.9.2012, GA Bl. 12) wird u.a. ausgeführt:
T. weist….die…typischen Symptome einer komplizierten Frühgeborenen-Karriere auf. ….Die umfassenden Therapiemaßnahmen, insb. die umsichtige und empathische Auswahl durch die Eltern, waren entscheidend für den jetzt erreichten Status….Aus der Anamnese ist klar, dass T. noch erheblich entwicklungsverzögert ist. Außerdem ist eine besondere Beziehung zwischen T. und ihren Eltern logische Konsequenz, wie aus vielen Frühgeborenen-Lebensläufen ersichtlich. Eine Ablösung ist zwar notwendig, aber sicher nicht sinnvoll zum jetzigen Zeitpunkt und für voraussichtlich nur 1 Schuljahr. Und erst recht nicht ohne Konsens mit diesen Eltern.“
Die aus dem Besuch des Kindergartens zu befürchtenden Beeinträchtigungen in der weiteren Entwicklung könnten bei einem späteren Obsiegen nicht rückgängig gemacht werden. Es spricht daher Überwiegendes dafür, die Tochter der Kläger in dem ihr vertrauten Spielkreis zu belassen, um eine weitere Konsolidierung ihrer körperlichen und seelischen Konstitution zu erreichen und Verunsicherungen durch Wechsel der Bezugsrahmen so gering wie möglich zu halten, da mit der im Schuljahr 2013/2014 bevorstehenden Einschulung von der Tochter der Antragsteller ohnehin eine erhebliche Veränderung zu verkraften ist. Demgegenüber ist das öffentliche Interesse an einem Sofortvollzug geringer zu bewerten. Das Wächteramt des Staates über das Erziehungsrecht der Eltern soll zum Wohle des Kindes dann eingreifen, wenn Defizite erkennbar sind. Davon ist nach Aktenlage indes nicht auszugehen. Die Antragsteller haben vielmehr seit der Geburt vielfältige Bemühungen zur Förderung ihrer Tochter unternommen, um den durch die Frühgeburt bedingten Entwicklungsrückstand aufzuholen.
Wie der Übergang von dem vertrauten Spielkreis in die Waldorfschule aufzufangen ist, haben die Antragsteller zu gegebener Zeit in Absprache mit der Waldorfschule abzuklären.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 NSchG
§ 184 NSchG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 64 Abs. 2 Satz 2 NSchG
§ 64 Abs. 2 NSchG
§ 24 Abs. 1, 2 Satz 1 NSchG
§ 24 Abs. 2 Satz 2 NSchG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 259
4 A 2222/12
4 A 5/05
6 A 11/03
6 A 61.30
6 B 528/02
2 ME 263/11
13 ME 411/03
3 M 672/12
9 B 23/04
1 L 206/12