Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-08-12, Aktenzeichen 2 Ss-OWi 241/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0812.2SS.OWI241.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Rechtsbeschwerden des Betroffenen und der Nebenbeteiligten gegen das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 15.01.2009 wird der Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Betroffene eines vorsätzlichen Verstoßes gegen die Baugenehmigungspflicht (§§ 76 Abs. 1 Nr. 12, 54 Abs. 1 HBO) schuldig ist. Im Übrigen werden die Rechtsbeschwerden kostenpflichtig verworfen.

Tatbestand:
Der Sache liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Vom 13. bis zum 23.09.2007 fand in Frankfurt die Internationale Automobilausstellung (IAA) statt. Für den Zeitraum vom 31.08. bis zum 23.09.2007 brachte die Nebenbeteiligte, deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Betroffene ist, ein sogenanntes „Megaposter“ an. Das Poster war an einem Gerüst bei einem in Renovierung befindlichen Gebäude des Baseler Platzes angebracht, der von der Örtlichkeit unter die Gestaltungssatzung für das Bahnhofsviertel der Stadt Frankfurt am Main vom 16.12.1977 fällt. Mit schriftlichem Bauantrag vom 21.06.2007 beantragte die Nebenbeteiligte, unterzeichnet durch den Betroffenen, bei der Bauaufsicht der Stadt Frankfurt am Main die Genehmigung einer „temporären Werbeanlage am Baugerüst mit einer Fassadennachbildung“ mit einer Größe von 10 Meter Breite und 9 Meter Höhe. Darüber hinaus stellte die Nebenbeteiligte, vertreten durch den Betroffenen, mit Schreiben vom 08.08.2007 beim Straßenbauamt der Stadt Frankfurt am Main einen Antrag auf Sondernutzung für die Installation eines „Megaposters“ an dem Baugerüst für die Zeit vom 01. bis 28.09.2007. Mit Bescheid vom 29.08.2007 versagte die Stadt Frankfurt am Main mit dem Hinweis, dass die geplante Werbeanlage ausschließlich der nicht genehmigungsfähigen kommerziellen Werbung diene, die Installation der Werbung und verwies auf die Rechtsgrundlage der Hessischen Bauordnung (§ 55 i. V. m. Anlage II Abschnitt 1 Nr. 10.1.3 HBO) sowie auf die Baugestaltungssatzung für das Bahnhofsviertel. In Kenntnis des ablehnenden Bescheides vom 29.08.2007 veranlasste der Betroffene, dass an dem vor der Fassade des Gebäudes Baseler Platz … aufgestellten Baugerüst ein Megaposter installiert wurde, welches ein Automodell des Herstellers X sowie am unteren linken Rand einen Hinweis auf den Messestand des Unternehmens auf der IAA sowie dessen Geschäftsräume in Frankfurt am Main aufwies. Für diese Werbemaßnahme erhielt die Nebenbeteiligte ein „Honorar“ von 29.517,95 Euro zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. Das Megaposter wurde am 23.09.2008 entfernt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Rechtsbeschwerden des Betroffenen und der Nebenbeteiligten bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.
Wie die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main in ihrer Stellungnahme vom 17.07.2010 zutreffend ausgeführt hat, tragen die rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen den Schuldspruch hinsichtlich einer vorsätzlichen Ordnungswidrigkeit nach § 76 Abs. 1 Nr. 12 HBO, nicht aber wegen einer tateinheitlich verwirklichten Ordnungswidrigkeit nach § 76 Abs. 1 Nr. 20 HBO, was aber auf den Rechtsfolgenausspruch ohne Bedeutung bleibt.
1. Nach § 76 Abs. 1 Nr. 12 HBO vom 18.06.2002, deren in § 82 HBO festgesetzte Geltungsdauer durch Gesetz vom 28.09.2005 (GVBL.I 2005 Seite 662) bis zum 31.12.2010 verlängert worden ist, handelt unter anderem ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig ohne eine erforderliche Baugenehmigung nach § 54 Abs. 1 Satz 1 HBO bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO errichtet, aufstellt, anbringt, ändert oder benutzt.
Das aufgestellte „Megaposter“ unterfällt dieser Baugenehmigungspflicht, was der Betroffene und die Nebenbeteiligte wußten.
Die Aufstellung des „Megaposters“ war auch nicht ausnahmsweise genehmigungsfrei, da die in § 54 Abs. 1 Satz 1 HBO i.V.m. § 55 HBO nach Maßgabe der Anlage II als Ausnahme von der generellen Baugenehmigungspflicht statuierten Voraussetzungen nicht gegeben sind. Es handelt sich bei der vorliegenden Werbefläche nicht ausschließlich um einen Veranstaltungshinweis für eine zeitlich begrenzte Veranstaltung.
Bei dem aufgestellten „Megaposter“ wird ausschließlich ein bestimmtes Modell eines Autoherstellers beworben, verbunden mit einem schlichten Hinweis auf seinen Standort („auch in Halle 8 der IAA“). Für die IAA selbst als zeitlich begrenzte Veranstaltung erfolgt dem gegenüber keine Werbung, denn es werden noch nicht einmal die Veranstaltungszeitpunkte durch Nennung von Beginn und Ende der Veranstaltung mitgeteilt.
Damit handelt es sich um eine bloße Produktwerbung, die zwar zeitgleich mit einer Messeveranstaltung geschaltet ist, dadurch aber nicht die in Nr. 10.1.3 der Anlage II zur HBO vorgesehenen Privilegierungen teilt. Zwar beinhaltet das Werbeplakat auch den Hinweis auf die IAA und auf den Ausstellungsort für das beworbene Produkt auf der IAA. Dadurch wird das „Megaposter“ aber zu keiner Anlage, die für eine zeitliche begrenzte Veranstaltung, vorliegend die IAA, wirbt, vielmehr handelt es sich um reine Produktwerbung anlässlich einer zeitlich begrenzten Veranstaltung, da im Vordergrund nicht die Werbung für die IAA, sondern für ein bestimmtes Automobilprodukt steht. Produktwerbung, die Aussteller einer Messe zeitgleich mit der Messe selbst schalten, ist durch die Nr. 10.1.3 der Anlage II zur HBO nicht privilegiert, selbst wenn ein untergeordneter Hinweis auf die Messe beinhaltet ist (vgl. insoweit den vergleichbaren Fall VGH Beschluss vom 22.09.2009 – Az.: 8 L 2697/09.F(2)).
Diese Rechtsauffassung hatte bereits die Ordnungsbehörde in ihrem Bescheid vom 29.08.2007 vertreten, sodass der Betroffene, der in Kenntnis der Untersagung gleichwohl die Ausstellung des Megaposters veranlasste, vorsätzlich handelte, was der Nebenbeteiligten zuzurechnen ist (§ 30 Abs. 1 OWiG).
2. Der Betroffene und die Nebenbeteiligte machen allerdings zu Recht geltend, dass die Verurteilung nicht zusätzlich auf § 76 Abs. 1 Nr. 20 HBO gestützt werden kann.
Nach dieser Vorschrift handelt unter anderem ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig einer nach § 81 Abs. 1 oder 2 HBO erlassenen Satzung zuwiderhandelt, soweit die Satzung für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist. Als eine solche Satzung käme grds. die Gestaltungssatzung für das Bahnhofsviertel der Stadt Frankfurt am Main vom 22.10.1981 in Betracht. Unabhängig von der Tatsache, dass das Aufstellen des vorliegenden Werbeplakats den Geltungsbereich gemäß § 1 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 2 der Satzung erfüllt, ist dieser Verstoß gleichwohl nicht bußgeldbewehrt, weil die Ordnungswidrigkeitsverweisungsvorschrift gemäß § 14 der Satzung, die auf den nicht mehr existenten § 113 Abs. 1 Nr. 20 HBO verweist, ins Leere geht.
Verwendet ein Gesetzes- oder Satzungsgeber die Gesetzestechnik der Verweisung, verlangt der in Artikel 103 Abs. 3 GG enthaltene Bestimmtheitsgrundsatz und das daraus resultierende Gebot der Normenklarheit, dass ein durchschnittlicher Normadressat erkennen können muß, was verboten ist und mit welcher Sanktion ein Verstoß hiergegen geahndet wird.
An der zweiten Voraussetzung fehlt es hier, weil die Sanktionsnorm (HBO) neu gefasst worden ist, die Satzung indes unverändert auf die alte (nicht mehr existente) Fassung der Norm verweist.
In § 14 Abs. 1 der Gestaltungssatzung der Stadt Frankfurt am Main wird nämlich auf die Blankettvorschrift des § 113 Abs. 1 Nr. 20 HBO in der Fassung vom 16.12.1977 (GVBl I 1978, Seite 1) verwiesen. Diese Verordnung ist indes in der Fassung vom 20.07.1990 (GVBl I 1990, Seite 465) durch § 85 Abs. 1 Nr. 1 der HBO vom 20.12.1993 (GVBl I 1993, Seite 655) aufgehoben worden. Angesichts der verloren gegangenen Übereinstimmung zwischen Ausfüllungs- und Sanktionsnorm ist für einen durchschnittlichen Normadressaten nicht mehr ohne weiteres erkennbar, welche Folgen ein Verstoß gegen die Satzung hat, das heißt ob es sich bei § 14 der Gestaltungssatzung der Stadt Frankfurt am Main, die die Folgen eines Verstoßes gegen die Gestaltungssatzung regelt, noch um eine solche im Sinne des § 76 Abs. 1 Nr. 20 HBO i. V. m. § 81 HBO geltender Fassung handelt.
Das Gebot der Normenklarheit wird auch nicht dadurch erhalten, dass § 79 Abs. 3 HBO die Fortgeltung des bisherigen Rechts vorsieht. Der Bürger, der durch die Satzung der Stadt Frankfurt am Main in seiner natürlichen Handlungsfreiheit eingeschränkt werden soll, muss alleine aus den Vorschriften der Satzung heraus erkennen können, inwieweit seine Handlungen eingeschränkt werden. Geht wie vorliegend eine Verweisungsnorm ins Leere, weil die Vorschrift, auf die sie verweist, nicht mehr existiert, ist es nicht Aufgabe des Bürgers, durch entsprechende Suche in einem anderen Gesetz herauszufinden, ob möglicherweise an Stelle der aufgehobenen Norm eine andere Norm getreten ist. Es ist vielmehr Aufgabe desjenigen, der diese Verweisungstechnik benutzt, für entsprechende Klarheit zu sorgen. Es liegt demnach eine Ahndungslücke vor, die zu schließen die Stadtverordnetenversammlung der Stadt Frankfurt am Main bislang unterlassen hat.
Durch den Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung hat der Senat den Schuldspruch entsprechend berichtigt. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Betroffene und die Nebenbeteiligte sich nicht anders hätten verteidigen können.
3. Der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung hat indes keine Auswirkungen auf die hier ausgesprochenen Rechtsfolgen, da schon die Ordnungsbehörde und jedenfalls das Amtsgericht zu Gunsten des Betroffenen und der Nebenbeteiligten die verhängten Geldbußen contra legem unter der gesetzlichen Mindesthöhe angesetzt haben.
Gemäß § 17 Abs. 4 OWiG soll die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen. Damit hat der Gesetzgeber bestimmt, dass der wirtschaftliche Vorteil die Untergrenze der Geldbuße ist (vgl. OLG Frankfurt Beschluss vom 11. Juni 2010 – 2 Ss-OWi 277/10; KG, Beschluss vom 08. Juli 1998 – 2 Ss 167/98 -; OLG Karlsruhe, NJW 1974, 1883; OLG Düsseldorf NJW 1999, 2686; KK-Mitsch, OWiG, 3. Aufl. § 17 Rdn. 111 m.w.N.). Die Verhängung eines Bußgeldes, das niedriger als der gezogene wirtschaftliche Vorteil ist, kommt lediglich ausnahmsweise in Betracht, wenn z.B. die Bedeutung der Tat und der Vorwurf, der den Täter trifft, gering sind, oder bei anderweitiger Abschöpfung des erlangten Vorteils.
Unter Berücksichtigung des Umstands, dass angesichts der amtsgerichtlichen Feststellungen ein die Unterschreitung dieser Mindestgrenze rechtfertigender Ausnahmefall hier nicht in Betracht zu ziehen war, hätte das Bußgeld gegen die Nebenbeteiligte, als diejenige, der der rechtswidrige Ertrag zugeflossen ist, gem. dem Bruttoprinzip mindestens das festgestellte „Honorar“ für das „Megaposter“ in Höhe von 29.517,95 Euro erreichen müssen (§§ 30,17 Abs. 4 OwiG).
Gegen den Betroffenen, als den tatsächlich Handelnden, kann daneben eine an seinem Handlungsunrecht bemessene eigenständige Geldbuße verhängt werden, die vorliegend angesichts der vorsätzlichen Begehungsweise mit 1.500 € deutlich den Bereich schuldangemessener Sanktion unterschreitet.
Dass diese gesetzlich vorgegebenen Maßstäbe vorliegend nicht beachtet worden sind, beschwert den Betroffenen und die Nebenbeteiligte indes nicht, führt aber dazu, dass es auch auf die übrigen Rechtsfehler bei der Rechtsfolgenbemessung nicht mehr ankommt. An einer der Gesetzeslage entsprechenden Anpassung der Bußgelder sieht sich der Senat wegen des Verschlechterungsverbots gehindert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 55 HBO
§ 82 HBO
§ 81 HBO
§ 265 StPO
§ 76 Abs. 1 Nr. 12, 54 Abs. 1 HBO
§ 76 Abs. 1 Nr. 12 HBO
§ 76 Abs. 1 Nr. 20 HBO
§ 54 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 30 Abs. 1 OWiG
§ 81 Abs. 1 oder 2 HBO
§ 113 Abs. 1 Nr. 20 HBO
§ 85 Abs. 1 Nr. 1 der HBO
§ 79 Abs. 3 HBO
§ 17 Abs. 4 OWiG
Artikel 103 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1974, 1883
NJW 1999, 2686
12 HBO vom 18.06
8 L 2697/09
2 Ss 167/98