Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2024-06-07, Aktenzeichen 2 W 10/24
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0607.2W10.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Vollziehungsfrist des § 936, 929 Abs. 2 ZPO darf zwar ausgeschöpft werden, ohne dass damit die Dringlichkeit entfällt. Wenn die Frist jedoch versäumt wird, kann die Dringlichkeitsvermutung für einen erneuten Antrag widerlegt sein (Anschluss OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Mai 2023 - I-16 U 263/22).(Rn.36)
Verfahrensgang
1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin II vom 22. Mai 2024 - 105 O 27/24 eV - wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 111.000,00 € festgesetzt. Unter Abänderung der Ziffer 3. des Beschlusses des Landgerichts Berlin II - 105 O 27/24 eV - wird der Wert des Verfahrens in I. Instanz auf 111.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im Wege der sofortigen Beschwerde die Aufhebung des seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 17. Mai 2024 zurückweisenden Beschlusses des Landgerichts Berlin II vom 22. Mai 2024 sowie den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung.
In der Sache streiten die Parteien über die Wirksamkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin vom 21. Dezember 2023, wonach die Geschäftsanteile des Antragstellers eingezogen wurden.
Aufgrund eines Gesellschaftsvertrages vom 12. Mai 2022 gründeten der Antragsteller und zwei Mitgesellschafter die Antragsgegnerin mit Sitz in Berlin und einem Stammkapital von 25.000,00 €. Der Antragsteller hielt seitdem 8.333 Geschäftsanteile mit den laufenden Nummern 16.668 bis 25.000. In der Gesellschafterversammlung am 21. Dezember 2023 wurde der vom Antragsteller mit am 9. Januar 2024 eingereichter Klage angefochtene Beschluss gefasst, dessen Geschäftsanteile einzuziehen.
Auf Antrag des Antragstellers erließ das Landgericht Berlin (nunmehr Landgericht Berlin II, im Folgenden nur noch Landgericht) zum Aktenzeichen 105 O 99/23 auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2024 ein Urteil, in dem es der Antragsgegnerin und dortigen Verfügungsbeklagten aufgab, den Antragsteller und dortigen Verfügungskläger weiterhin als Gesellschafter der Verfügungsbeklagten mit allen Rechten und Pflichten zu behandeln, bis die Wirksamkeit der vom Verfügungskläger angegriffenen Gesellschafterbeschlüsse vom 21. Dezember 2023 in der Hauptsache rechtskräftig festgestellt sei, wonach sämtliche Geschäftsanteile des Verfügungsklägers mit den laufenden Nummern 16.668 bis 25.000 zwangsweise eingezogen wurden.
Ferner untersagte das Landgericht es der Verfügungsbeklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln, eine geänderte Gesellschafterliste zur Aufnahme beim Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg HRB ##### B einzureichen, bis die Wirksamkeit der vom Verfügungskläger angegriffenen Gesellschafterbeschlüsse vom 21. Dezember 2023 in der Hauptsache rechtskräftig festgestellt sei, wonach sämtliche Geschäftsanteile des Klägers mit den laufenden Nummern 16.668 bis 25.000 zwangsweise eingezogen wurden.
Gegen dieses ihr im Amtsbetrieb am 01.02.2024 zugestellte Urteil wandte sich die Antragsgegnerin mit einer am 28. Februar 2024 beim Kammergericht eingelegten und beim Senat anhängig gewesenen Berufung (2 U 24/24), die sie am 08.04.2024 begründete und sich dabei im Wesentlichen darauf stützte, dass die einstweilige Verfügung gemäß § 927 Abs. 1 ZPO aufzuheben sei. Es fehle an einer gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 Satz 1 ZPO fristgerechten Vollziehung, weil der Antragsteller, was unstreitig ist, die Urteilsverfügung der Antragsgegnerin nicht im Parteibetrieb zugestellt hatte.
Der Antragsteller verteidigte das angefochtene Urteil. Die Vollziehungsfrist sei durch die Amtszustellung gewahrt. Die zweifache Zustellung einer per Urteil erlassenen einstweiligen Verfügung sei nach zutreffender Auffassung nicht erforderlich und die Übermittlung über das besondere Anwaltspostfach von Anwalt zu Anwalt wäre reine Förmelei. Sein Vollziehungswille habe sich hier nicht in der Vollziehung äußern müssen, weil es sowohl aus objektiver Perspektive als auch aus Sicht der Antragsgegnerin auf der Hand gelegen habe, dass der Antragsteller von der einstweiligen Verfügung Gebrauch machen wolle. Ein etwaiger Zustellungsmangel sei gemäß § 189 ZPO geheilt. Es sei der Antragsgegnerin nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB untersagt, sich auf den behaupteten Zustellungsmangel zu berufen. In jedem Fall würde der vermeintliche Zustellungsmangel nicht dazu führen, dass die einstweilige Verfügung aufzuheben sei, weil die Voraussetzungen für deren Erlass durchgehend vorliegen würden und der Antragsteller auch im Berufungsverfahren die Bestätigung der vom Landgericht Berlin erlassenen einstweiligen Verfügung beantragen könne.
Nach einem Hinweis des Senats vom 3. Mai 2024 auf Bedenken hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Argumentation des Antragstellers nahm dieser den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 17. Mai 2024 zurück und reichte beim Landgericht Berlin II einen auf Erlass einer identischen einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag ein. Auf die in Kopie im Anlagenkonvolut PwC 1 zur Akte gelangte Antragsschrift nebst Anlagen wird Bezug genommen.
Der Antragsteller hat beantragt:
1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Antragsteller als Gesellschafter der Antragsgegnerin mit allen Rechten und Pflichten zu behandeln, bis die Wirksamkeit der vom Antragsteller angegriffenen Gesellschafterbeschlüsse vom 21. Dezember 2023 in der Hauptsache rechtskräftig festgestellt ist, wonach sämtliche Geschäftsanteile des Antragstellers mit den laufenden Nummern 16.668 bis 25.000 zwangsweise eingezogen wurden.
2. Der Antragsgegnerin wird unter Androhung von Ordnungsgeld in Höhe von bis zu EUR 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft untersagt, eine geänderte Gesellschafterliste zur Aufnahme beim Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg HRB ##### B einzureichen, bis die Wirksamkeit der vom Antragsteller angegriffenen Gesellschafterbeschlüsse vom 21. Dezember 2023 in der Hauptsache rechtskräftig festgestellt ist, wonach sämtliche Geschäftsanteile des Antragstellers mit den laufenden Nummern 16.668 bis 25.000 zwangsweise eingezogen wurden.
Das Landgericht - Kammer für Handelssachen 105 - hat durch deren Vorsitzenden den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 22. Mai 2024 zurückgewiesen.
Ein Verfügungsgrund im Sinne von § 936 ZPO in Verbindung mit §§ 935, 940 ZPO bestehe nicht. Selbst wenn man die hinter § 16 Abs. 3 S. 4 GmbHG stehende Wertung jedenfalls auch hinsichtlich des Antrages zu 2. berücksichtige, wäre die sich aus der Vorschrift ergebende Dringlichkeitsvermutung im vorliegenden Fall widerlegt. Dies sei der Fall, wenn der Antragsteller die Annahme der Dringlichkeit durch sein eigenes Verhalten ausgeschlossen hat, insbesondere weil er nach Eintritt der Gefährdung seines Rechts lange Zeit mit einem Antrag zugewartet oder das Verfügungsverfahren nicht zügig betrieben hat, was als allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannt sei. Als eine zögerliche Verfahrensbetreibung sei es auch anzusehen, wenn der Gläubiger ohne nachvollziehbaren Grund die Vollziehungsfrist einer zu seinen Gunsten ergangenen einstweiligen Verfügung verstreichen lässt und damit zu erkennen gibt, dass die Angelegenheit nicht eilbedürftig ist.
Aus dem Vorbringen des Antragstellers ergebe sich nicht, aus welchem Grund es ihm nicht möglich gewesen sei, die einstweilige Verfügung vom 17.01.2024 in der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO zu vollziehen, wobei zu berücksichtigen sei, dass er sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO ein Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten wie eigenes zurechnen lassen müsse. In jedem Fall sei es als zögerliche Verfahrensbeitreibung anzusehen, wenn der Antragsteller die Rechte aus der einstweiligen Verfügung lediglich aus anwaltlicher Vorsicht aufgegeben habe, obwohl er eigentlich die vom Kammergericht geäußerte Auffassung für nicht zutreffend hält.
Zu den weiteren Einzelheiten dieses angefochtenen Beschlusses wird auf die Anlage PwC 2 Bezug genommen.
Gegen diesen ihm am 23. Mai 2024 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 29. Mai 2024 beim Kammergericht sofortige Beschwerde eingelegt (Bl. 1ff. der Akte). Zu deren Begründung führt der Antragsteller u.a. aus, der Verfügungsgrund liege weiterhin vor. Er folge aus der gesetzlichen Legitimationswirkung der Liste der Gesellschafter nach § 16 Abs. 1 GmbHG. Denn mit der jederzeit möglichen und drohenden Einreichung einer neuen Gesellschafterliste durch einen Geschäftsführer der Antragsgegnerin würden die Rechte des Antragstellers als Gesellschafter vereitelt oder wesentlich erschwert. Beispielsweise könnten die Mitgesellschafter des Antragstellers die Gesellschaft auf einen anderen Rechtsträger verschmelzen oder das gesamte Vermögen der Antragsgegnerin an eine andere Person übertragen oder aber die Gesellschaft auflösen und liquidieren.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei auch begründet. Ein Verfügungsanspruch bestehe und auch der Verfügungsgrund sei hinreichend glaubhaft gemacht. Hierzu verweist die Antragstellerin auf ihre Ausführungen in der Antragsschrift (Anlage PwC 1). Der Verfügungsgrund werde durch neue Tatsachen sogar noch bestätigt.Seit Erlass der einstweiligen Verfügung vom 17. Januar 2024 hätten sich weitere Erkenntnisse in dieser Sache ergeben. Diese würden zum Teil die Dringlichkeit und Begründetheit des gestellten Antrags belegen und würden das Gewicht des Verfügungsgrunds übersteigen, der zur Zeit der Beantragung der ersten einstweiligen Verfügung vorgelegen habe.
Ohne Wissen des Antragstellers hätten die Mitgesellschafter zum Zwecke des Betriebs einer Tagesklinik, die eigentlich die Antragsgegnerin hätte ab Februar 2024 betreiben sollen, eine neue Gesellschaft gegründet und den Betrieb der Tagesklinik auf diese verlagert. Nach Überprüfung weiterer Unterlagen zu einer anderen Gesellschaft habe sich ein Anfangsverdacht ergeben, dass die Mitgesellschafterin Frau Dr. J. eine falsche Versicherung an Eides statt abgegeben habe. In Ihrer unterzeichneten Erklärung vom 15. Januar 2024 heiße es wörtlich: "Eine Verschmelzung mit der O. GmbH war nie geplant und steht deshalb auch nicht unmittelbar bevor."
Nach aktueller Kenntnis des Antragstellers liege dem Handelsregister zwar bislang kein Antrag auf Aufnahme einer geänderten Liste der Gesellschafter vor, jedoch sei die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste jederzeit zu besorgen.
Zu den weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf Bl. 1ff. der Akte Bezug genommen.
Auf Vorlage des Senats hat das Landgericht Berlin II der sofortigen Beschwerde des Antragstellers mit einem Beschluss vom 30. Mai 2024 nicht abgeholfen und die Sache dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt. Zu den Einzelheiten des Nichtabhilfebeschlusses wird auf Bl. 55f. der Akte des Landgerichts Bezug genommen.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 22. Mai 2024 mit dem Aktenzeichen 105 O 27/24 eV aufzuheben und nach seinen erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen.
A. Die sofortige Beschwerde ist statthaft, § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, denn das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückgewiesen (vgl. auch Musielak/Voit/Huber/Braun, 21. Aufl. 2024, ZPO § 935 Rn. 11 i.V.m. § 922 Rn. 10; MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 922 Rn. 16; BeckOK ZPO/Mayer, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 922 Rn. 14).
Die sofortige Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die sofortige Beschwerde kann - wie hier - auch beim Beschwerdegericht eingelegt werden. Die Notfrist des § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO von zwei Wochen ab Zustellung des angefochtenen Beschlusses am 23. Mai 2024 hat der Antragsteller mit Einreichung seiner sofortigen Beschwerde am 29. Mai 2024 gewahrt.
Der Senat entscheidet in Senatsbesetzung, denn die angefochtene Entscheidung wurde nicht von einem Einzelrichter erlassen. Zwar ist der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen auch zur Entscheidung über einen Antrag auf Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung in dringenden Fällen, sofern deren Erledigung eine mündliche Verhandlung nicht erfordert (§ 944 ZPO) nach § 349 Abs. 2 ZPO zur Alleinentscheidung befugt (vgl. Musielak/Voit/Wittschier, 21. Aufl. 2024, ZPO § 349 Rn. 18; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 349 ZPO, Rn. 17). Hierdurch wird er aber nicht zum Einzelrichter, denn §§ 348f. ZPO sind gemäß § 349 Abs. 4 ZPO nicht anzuwenden.
B. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Es fehlt jedenfalls an dem für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO gleichermaßen erforderlichen (vgl. nur MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 935 Rn. 16; Thümmel in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl. 2020, § 940 Rn. 1) Verfügungsgrund.
1. Der Verfügungsgrund besteht in der (objektiv begründeten) Besorgnis, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung der Rechte des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert könnte (Eilbedürftigkeit, auch Dringlichkeit; G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 935 ZPO, Rn. 10; MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 935 Rn. 15; BeckOK ZPO/Mayer, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 935 Rn. 11).Die Gefahr der Vereitelung oder Erschwerung muss sich auf die Verwirklichung gerade des zugrundeliegenden Verfügungsanspruches beziehen (vgl. Thümmel in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl. 2020, § 935 Rn. 24).
Eine Sicherungsverfügung nach § 935 ZPO setzt die Gefahr voraus, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Bei einer Regelungsverfügung im Sinne von § 940 ZPO muss die Notwendigkeit der Regelung eines einstweiligen Zustandes, insbesondere zur Abwendung wesentlicher Nachteile vom Antragsteller glaubhaft gemacht werden (vgl. Fischer in MHdB GesR VII, 6. Auflage 2020, § 19 Einstweiliges Verfügungsverfahren Rn. 3, beck-online).
2. Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn das Begehren des Antragstellers dringlich ist und ihm nicht zugemutet werden kann, den Weg des Hauptsacheverfahrens einzuschlagen und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten. Als besondere Form des Rechtsschutzinteresses und damit als Prozessvoraussetzung ist der Verfügungsgrund bzw. die objektive Dringlichkeit (Eilbedürftigkeit) der Sache für den Antragsteller von Amts wegen zu prüfen.
Diese Eilbedürftigkeit darf nicht durch das eigene zögerliche Verhalten des Antragstellers erst entstanden sein (vgl. nur Thümmel in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl. 2020, § 935 Rn. 24). Die Dringlichkeit kann auch wegen einer so genannten Selbstwiderlegung zu verneinen sein, wenn der Antragsteller in Kenntnis der Gefährdung des bedrohten Rechtsguts auslösenden Umstände mit dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz über eine ihm zuzugestehende Prüfungs- und Überlegungszeit hinaus zuwartet oder das Verfahren nicht zügig betreibt (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 1999 - I ZB 7/99 -, Rn. 11, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 1. Dezember 2022 - I-4 U 72/22 -, Rn. 7, juris; KG, Beschluss vom 16. April 2009 - 8 U 249/08 -, Rn. 3, juris; Thümmel in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl. 2020, § 935 Rn. 24; MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 935 Rn. 18).
3. Hier fehlt es an der erforderlichen Dringlichkeit für den erneuten Antrag auf Erlass der schon einmal erlassenen einstweiligen Verfügung.
a) Entgegen der nach der Verwendung des Begriffs Dringlichkeitsvermutung (Rn. 34 und 39 der Beschwerdeschrift, Bl. 49f. der Akte) aufscheinenden Ansicht der des Antragstellers wirkt zu seinen Gunsten keine Dringlichkeitsvermutung, insbesondere der Anwendungsbereich des § 16 Abs. 3 Satz 5 GmbHG ist für die hier verfolgten Anträge nicht eröffnet.
b) An der dann vom Antragsteller glaubhaft zu machenden Dringlichkeit fehlt es hier, weil der Antragsteller die fristgerechte Vollziehung der ersten einstweiligen Verfügung versäumt hat.
Die Vollziehungsfrist des § 936, 929 Abs. 2 ZPO darf zwar ausgeschöpft werden, ohne dass damit die Dringlichkeit in Frage gestellt wird (vgl. MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 935 Rn. 22 m.w.N.).Wird sie allerdings versäumt, kann die Dringlichkeitsvermutung für einen erneuten Antrag widerlegt sein (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Mai 2023 - I-16 U 263/22 -, Rn. 43, juris; OLG Celle, Beschluss vom 30. August 2012 - 5 W 42/12 -, Rn. 3, juris; MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 935 Rn. 22 m.w.N.; G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 929 ZPO, Rn. 26; BeckOK ZPO/Mayer, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 935 Rn. 20).
aa) Der Antragsteller hat die mit Urteil vom 17. Januar 2024 erlassene einstweilige Verfügung entgegen seiner im Berufungsverfahren 2 U 24/24 geäußerten Ansicht nicht rechtzeitig nach §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO vollzogen.
Aaa) Die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO unstatthaft, wenn seit dem Tag der Verkündung des Urteils ein Monat verstrichen ist. Diese Frist endete hier mit Ablauf 19. Februar 2024 (Montag). Der Antragsteller hat aber erst am 12. April 2024 eine beglaubigte Abschrift des Urteils über das besondere elektronische Anwaltspostfach von Anwalt zu Anwalt der Antragsgegnerin weitergeleitet, wie er selbst auf Seite 9 seiner Berufungserwiderung im Verfahren 2 U 24/24 vor dem Senat vorgetragen hat.
Selbst wenn damit eine Zustellung der Urteilsverfügung im Parteibetrieb bewirkt worden wäre(vgl. hierzu MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 929 Rn. 12), wäre diese deutlich nach Ablauf der Vollziehungsfrist am 19. Februar 2024 erfolgt und die Vollziehungsfrist somit versäumt.
Bbb) Entgegen der im Berufungsverfahren 2 U 24/24 vertretenen Ansicht des Antragstellers reichte die Zustellung der Urteilsverfügung im Amtsbetrieb zur Vollziehung nicht aus.
(1) Die Amtszustellung des Urteils genügt nicht zur Vollziehung im Sinne der §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO (vgl. schon BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92 -, BGHZ 120, 73-87, Rn. 23ff., juris; OLG München, Urteil vom 9. Juni 2016 - 23 U 1389/16 -, Rn. 18, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Februar 2010 - I-15 U 276/09 -, Rn. 15, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. August 2008 - 2 U 13/08 -, Rn. 17, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Mai 2004 - I-9 U 4/04 -, Rn. 3, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. Juni 1999 - 7 U 10/99 -, Rn. 31, juris; Thümmel in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl. 2020, § 929 Rn. 15; G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 929 ZPO, Rn. 15; MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 929 Rn. 18), denn u.a. fehlt der Amtszustellung, weil sie vom Gericht veranlasst wird, gerade das "spezifisch vollstreckungsrechtliche Element", dass der Gläubiger tätig wird und seinen Willen kundgibt, von dem Titel Gebrauch zu machen. Es ist daher eine Vollziehungshandlung im Sinne der §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO erforderlich, wobei diese entweder in einer wirksamen Parteizustellung oder in einer anderen Handlung, die den Vollziehungswillen der Verfügungsklägerin rechtsförmlich zum Ausdruck bringt, bestehen kann (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. August 2000 - 1 U 164/99 -, Rn. 6, juris;MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 929 Rn. 18; für Unterlassungsverfügung vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 36/92 -, BGHZ 120, 73-87, Rn. 20; BGH, Urteil vom 13. April 1989 - IX ZR 148/88 -, Rn. 26, juris).
(2) Innerhalb der bis zum Ablauf des 19. Februar 2024 laufenden Vollziehungsfrist hat der Antragsteller allerdings keine Maßnahme ergriffen, die als Vollziehung anzusehen sein könnte. Solche hat der Antragsteller weder im hiesigen Verfahren noch im Berufungsverfahren 2 U 24/24 dargelegt noch sind sie sonst ersichtlich.
Aaaa) Weder das Vergleichsangebot des Antragstellers vom 18. März 2024 noch eine ausgebliebene Reaktion der Antragstellerin darauf stellen eine solche Vollziehungshandlung innerhalb der Vollziehungsfrist dar, denn diese war bereits zuvor mit Ablauf des 19. Februar 2024 abgelaufen. Wie das Verhalten der Verfügungsbeklagten auf einen am 18. März 2024 - also nach Ablauf der Vollziehungsfrist - übersandten Schriftsatz die Einhaltung der Vollziehungsfrist beeinflusst haben soll, ist ohnehin nicht ersichtlich. Inwiefern die unterbliebene Reaktion auf ein Vergleichsangebot in Widerspruch zur Verneinung fristgerechter Vollziehung stehen soll, ist ebenso wenig nachvollziehbar. Auf beides hatte der Senat schon mit Verfügung vom 3. Mai 2024 im Berufungsverfahren 2 U 24/24 hingewiesen, ohne dass der Antragsteller dort oder im hiesigen Verfahren darauf eingegangen ist.
Bbbb) Soweit der Antragsteller im Berufungsverfahren 2 U 24/24 eine Betätigung seines Vollziehungswillens darin gesehen hat, dass er im ersten einstweiligen Verfügungsverfahren am 2. Februar 2024 einen Kostenfestsetzungsantrag gestellt hat, stellt auch diese keine Betätigung des Vollziehungswillens gegenüber der Antragsgegnerin dar. Zum einen war dieser Antrag an das Gericht und nicht an die Antragsgegnerin gerichtet, zum anderen ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass dieser Kostenfestsetzungsantrag der Antragsgegnerin überhaupt innerhalb der Vollziehungsfrist bekannt geworden ist. Eine Aussage darüber, dass der Antragsteller die erste einstweilige Verfügung vollziehen wolle, enthält ein solcher Kostenfestsetzungsantrag ohnehin nicht. Er macht nicht den Willen zur Durchsetzung der einstweiligen Verfügung dem Schuldner gegenüber zweifelsfrei deutlich
(3) Die Vollziehungsfrist ist auch nicht deswegen gewahrt, weil noch innerhalb der Frist Zustellungsmängel geheilt worden wären. Eine mangelhafte Parteizustellung innerhalb der Vollziehungsfrist hat es nämlich überhaupt nicht gegeben, so dass eine solche auch nicht geheilt worden sein kann. Einziger Anknüpfungspunkt wäre dann die Amtszustellung. Eine Heilung kommt hier aber gar nicht in Betracht, denn Verstöße gegen die vorgeschriebene Art der Zustellung sind nicht heilbar (vgl. G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 929 ZPO, Rn. 14), so kann eine Amtszustellung nicht im Wege der Heilung zu einer Parteizustellung werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Februar 2010 - I-15 U 276/09 -, Rn. 15, juris) und umgekehrt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - IV ZR 14/08 -, Rn. 11, juris).
Durch ein tatsächliches in den Händen halten der Urteilsverfügung infolge der Amtszustellung kann auch nicht der in der Vollziehung im Parteibetrieb manifestierte Vollziehungswille ersetzt werden (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 30. Juni 2005 - 3 U 221/04 -, Rn. 43, juris), denn das Gericht kann nicht den Vollziehungswillen der Partei betätigen.
Eine Heilung von Zustellungsmängeln nach § 189 ZPO setzt außerdem voraus, dass der Zustellungsbetreiber eine förmliche Zustellung vornehmen wollte (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. März 2017 - VIII ZR 11/16 -, BGHZ 214, 294-314, Rn. 35, juris). Im Rahmen einer Zustellung im Parteibetrieb war hier aber der Antragsteller Zustellungsbetreiber. Dass er innerhalb der Vollziehungsfrist einen solchen nach außen getretenen Zustellungswillen gehabt und diesen betätigt hat, ist weder im hiesigen Verfahren noch im Berufungsverfahren 2 U 24/24 dargelegt noch sonst ersichtlich. Der Antragsteller hat innerhalb der Vollziehungsfrist überhaupt keinen Zustellungsversuch unternommen.
(4) Hier führen auch nicht die Umstände des Einzelfalls zu einer anderen Einschätzung.
Aaaa) Der Antragsteller kann sich nicht darauf berufen und konnte nicht berechtigt darauf vertrauen, dass es einer Vollziehung durch Zustellung der Urteilsverfügung im Parteibetrieb hier von vornherein nicht bedurfte, da dies wie bereits erörtert nach der herrschenden Ansicht grundsätzlich erforderlich ist.
Bbbb) Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Senat im Berufungsverfahren nach Ablauf der Vollziehungsfrist die beantragte einstweilige Verfügung hätte erneut erlassen müssen oder sich der Antragsteller zumindest berechtigt darauf habe verlassen dürfen, dass dies erfolgen würde. Der Antrag kann vor dem Berufungsgericht nicht erneut gestellt werden, das Berufungsgericht ist nämlich für einen etwaigen Neuerlass nicht zuständig (herrschende Meinung, vgl. OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 19. Juni 2008 - 8 U 25/08 -, Rn. 34, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Mai 2004 - I-9 U 4/04 -, Rn. 8f. m.w.N., juris, schon dort als herrschende Meinung in der Rechtsprechung bezeichnet; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. April 2004 - I-20 U 172/03 -, Rn. 11, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 24. Mai 2004 - 19 U 36/04 -, Rn. 5, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. Juni 1999 - 7 U 10/99 -, Rn. 43 m.w.N., juris; MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 929 Rn. 16 mit umfangreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Schrifttum und Nachweisen auch zur Mindermeinung; Thümmel in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl. 2020, § 929 Rn. 18 m.w.N.; Anders/Gehle/Becker, 82. Aufl. 2024, ZPO § 929 Rn. 10 m.w.N.; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 44. Auflage 2024, § 929 Rn. 5; aA G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 929 ZPO, Rn. 26 m.w.N., der jedoch wiederum die erstgenannte Ansicht als herrschende Meinung bezeichnet).
Dass sich das Kammergericht "... entgegen der eindeutigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Hamburg, Celle und Zweibrücken außerdem für die Bestätigung einer einstweiligen Verfügung im Berufungsverfahren nicht für zuständig…" gehalten hat (Seite 11 der Antragsschrift, Bl. 11 der Akte des Landgerichts), kann die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers angesichts des vorzitierten Meinungsstandes nicht überrascht haben.
Cccc) Solche Umstände wie sie in anderen Entscheidungen dazu geführt haben, dass trotz Versäumung der Vollziehungsfrist noch Dringlichkeit angenommen wurde (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 22. Februar 2023 - 5 U 28/22 -, Rn. 52, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 5. Mai 2009 - 8 U 10/09 -, Rn. 6, juris), fehlen hier.
Ccc) Dass die Vollziehung durch Zustellung der Urteilsverfügung im Parteibetrieb hier aus berechtigten Gründen unterblieben ist, ist nicht ersichtlich. Der Antragsteller hat weder hier noch im Berufungsverfahren 2 U 24/24 solche Gründe auch nur ansatzweise vorgetragen.
bb) Auch das Argument des Antragstellers im Berufungsverfahren 2 U 24/24, der Antragsgegnerin sei es nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB untersagt, sich auf den behaupteten Zustellungsmangel zu berufen, greift nicht durch. Zum einen liegt kein Zustellungsmangel vor, denn die Urteilsverfügung wurde zugestellt, es fehlt lediglich mangels anderweitiger eindeutiger Betätigung des Vollziehungswillens durch den Antragsteller innerhalb der Vollziehungsfrist an der fristgerechten Vollziehung. Für die Entscheidung, ob die Vollziehungsfrist gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO gewahrt ist, kann aber nicht auf eine einzelfallbezogene Abwägung nach Treu und Glauben abgestellt werden (vgl. KG, Urteil vom 8. Mai 2007 - 9 U 39/07 -, Rn. 8, juris).
Es ist auch ohnehin weder ersichtlich noch glaubhaft gemacht, dass die unterbliebene Vollziehung in irgendeiner Weise auf einem Verhalten der Antragsgegnerin beruhen könnte. Dass und wie die Antragsgegnerin in der Zeit bis zum Ablauf der Vollziehungsfrist den Antragsteller an der Vollziehung gehindert haben oder ihn von der Vollziehung anderweitig abgehalten haben könnte, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
cc) Der Antragsteller hat nach alledem die Vollziehungsfrist versäumt und erst drei Monate nach Verkündung der Urteilsverfügung eine beglaubigte Abschrift an die Antragsgegnerin übersandt. Dieser Umstand lässt aus Sicht eines objektiven Betrachters den Schluss zu, dass es dem Antragsteller mit der Rechtsverfolgung nicht eilig gewesen ist.
dd) Es liegen hier auch keine Nachteile für den Antragsteller vor, deren Gewicht das für den Erlass der Erstverfügung Maßgebliche übersteigt (vgl. hierzu KG NJW-RR 1992, 318, 319; BeckOK ZPO/Mayer, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 935 Rn. 20).
Aaa) Dass die Mitgesellschafterin Frau Dr. J. im ersten Verfügungsverfahren eine falsche Versicherung an Eides statt abgegeben habe (Seite 7 der Beschwerdeschrift, Bl. 7 der Akte), ist schon nicht glaubhaft gemacht. In ihrer Erklärung vom 15. Januar 2024 hat Frau Dr. J. erklärt: "Eine Verschmelzung mit der O. H. S. GmbH war nie geplant und steht deshalb auch nicht unmittelbar bevor." (Anlage PwC 9). Das Protokoll der Gesellschafterversammlung der O. H. S. GmbH vom 31. Oktober 2023 (Anlage PwC 10) macht nicht glaubhaft, dass die vorstehende Erklärung falsch war. Zu einer unmittelbar bevorstehenden Verschmelzung der O. H. S. GmbH verhält sich das Protokoll gar nicht und dass eine Verschmelzung geplant sei, lässt sich dem Protokoll nicht entnehmen. Dass ein Gesellschafterwillen zum gesellschaftsrechtlichen Anschluss der O. C. B. GmbH an die O. H. S. GmbH nach dem Protokoll bestanden hatte und fortbestand, ist nicht dasselbe wie die Planung einer Verschmelzung. Die Verschmelzung ist eine der im Umwandlungsgesetz (UmwG) vorgesehenen Umwandlungsformen (vgl. Henssler/Strohn/Heidinger/Knaier, 6. Aufl. 2024, UmwG § 2 Rn. 2), selbst wenn ein Wille zu einem gesellschaftsrechtlichen Anschluss einer GmbH an eine andere besteht, ist dies nicht gleichbedeutend mit einem Willen, diese zu verschmelzen. Dass Frau Dr. J. eine unzutreffende eidesstattliche Versicherung abgegeben hat, lässt sich daher gar nicht feststellen.
Im Übrigen ergibt sich aus einer etwaigen falschen Versicherung an Eides statt der Frau Dr. J. überhaupt kein Anhaltspunkt für eine nun größere Dringlichkeit des Anliegens des Antragstellers weiter als Gesellschafter der Antragsgegnerin behandelt zu werden und dieser die Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste zu untersagen.
Bbb) Auch der sinngemäße Vortrag des Antragstellers, die Mitgesellschafter des Antragstellers hätten hinter seinem Rücken Fakten geschaffen, indem sie unter Vereitelung der Gesellschafterrechte des Antragstellers den wesentlichen Vermögenswert der Antragsgegnerin auf eine andere Gesellschaft übertragen hätten (Seite 6 der Beschwerdeschrift, Bl. 6 der Akte), begründet keinen Nachteil für den Antragsteller vor, dessen Gewicht das für den Erlass der Erstverfügung Maßgebliche übersteigt.
Dass die Antragsgegnerin eine Tagesklinik eröffnet hat und diese dann auf eine andere Gesellschaft, die O. T. GmbH & Co. KG, übertragen hat, ist nämlich schon nicht glaubhaft gemacht. Die Anlage PwC 3 ist nicht zur Glaubhaftmachung einer erfolgten Eröffnung der Tagesklinik und deren Betrieb durch die Antragsgegnerin geeignet. Dort heißt es nämlich: "O. wird ab Februar 2024 eine Tagesklinik mit angeschlossener Ambulanz eröffnen." Dass dies auch geschehen ist, ergibt sich daraus nicht. Soweit der Antragsteller selbst an Eides statt versichert, er habe aus einem linked in-Beitrag aus dem März 2024 entnommen, dass die Antragsgegnerin am 1. Februar 2024 die Tagesklinik eröffnet habe, ist dies nur geeignet, die Wahrnehmung dieses Beitrags durch den Antragsteller und den Inhalt des Beitrags, nicht aber dessen Richtigkeit glaubhaft zu machen.
Dass die Tagesklinik von der Antragsgegnerin an die O. GmbH & Co. KG übertragen worden ist, ergibt sich auch nicht aus den vorgelegten Glaubhaftmachungsmitteln. Eine Übertragung von Vermögenswerten, die in ihrer Gesamtheit eine Tagesklinik ergeben würden, ist dort an keiner Stelle ersichtlich.
Dass die Mitgesellschafter eine andere Gesellschaft gegründet haben, die die Tagesklinik betreibt, ist kein Nachteil, der dem Antragsteller daraus entsteht, dass er nicht als Gesellschafter der Antragsgegnerin behandelt wird oder daraus, dass in Zukunft eine geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht werden könnte, sondern er beruht auf dem Verhalten der Mitgesellschafter außerhalb der Antragsgegnerin und ist damit von der Gesellschafterstellung des Antragstellers bei der Antragsgegnerin unabhängig.
c) Der Annahme des Senats, dass dem Anliegen des Antragstellers die erforderliche Dringlichkeit fehle, steht entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht eine fehlende Schutzwürdigkeit der Antragsgegnerin entgegen. Die Dringlichkeit des Begehrens des Antragstellers hängt in keiner Weise von der Schutzbedürftigkeit der Antragsgegnerin ab.
4. Nebenentscheidungen
a) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
b) Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf §§ 40, 47, 48, 63 Abs. 2 GKG, 247 AktG analog.
Der Antragsteller wendet sich gegen die Einziehung seiner 8.333 Geschäftsanteile an der Antragsgegnerin, deren Stammkapital 25.000,00 € beträgt und in 25.000 Geschäftsanteile eingeteilt ist. Der Wert eines Streits über die Einziehung von Geschäftsanteilen bemisst sich grundsätzlich nach dem Verkehrswert des von der Einziehung betroffenen Geschäftsanteils (st. Rspr., für die Gesellschaft: BGH, Beschluss vom 24. Juni 2014 - II ZR 29/13 -, Rn. 2, juris; BGH, Beschluss vom 24. September 2013 - II ZR 117/11 -, Rn. 2 m.w.N., juris; für den Gesellschafter: BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2012 - II ZR 27/12 -, Rn. 2, juris; vgl. schon BGH, Urteil vom 28. November 1955 - II ZR 19/55, BGHZ 19, 172, 175, Rn. 9, juris).
Mangels besserer anderer Anhaltspunkte stützt sich der Senat auf die Angaben des Antragstellers in der Antragsschrift zum Wert seiner Geschäftsanteile und setzt hier 111.000,00 € fest.
Zur entsprechenden Änderung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwerts ist der Senat gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG berechtigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 348f. ZPO
§ 189 ZPO
§ 242 BGB
§ 936 ZPO
§ 944 ZPO
§ 349 ZPO
§ 935 ZPO
§ 940 ZPO
§ 929 ZPO
§ 927 Abs. 1 ZPO
§ 16 Abs. 3 S. 4 GmbHG
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 16 Abs. 1 GmbHG
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 349 Abs. 2 ZPO
§ 349 Abs. 4 ZPO
§ 16 Abs. 3 Satz 5 GmbHG
§ 929 Abs. 2, 936 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 120, 73
BGHZ 214, 294
NJW-RR 1992, 318, 319
BGHZ 19, 172, 175
16 U 263/22
05 O 27/24
05 O 99/23
2 U 24/24
I ZB 7/99
4 U 72/22
8 U 249/08
5 W 42/12
IX ZR 36/92
23 U 1389/16
15 U 276/09
2 U 13/08
9 U 4/04
7 U 10/99
1 U 164/99
IX ZR 148/88
IV ZR 14/08
3 U 221/04
VIII ZR 11/16
8 U 25/08
20 U 172/03
19 U 36/04
5 U 28/22
8 U 10/09
9 U 39/07
II ZR 29/13
II ZR 117/11
II ZR 27/12
II ZR 19/55