Verwaltungsgericht Gera (Thüringen, )
Beschluss vom 2015-07-13, Aktenzeichen 1 E 143/15 Ge
ECLI: ECLI:DE:VGGERA:2015:0713.1E143.15GE.0A

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die Stelle als Generalstaatsanwalt bei der Thüringer Generalstaatsanwaltschaft, ausgeschrieben im Justizministerialblatt für Thüringen Nr. 4/2013 vom 8. August 2013, mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis in einem erneuten Auswahlverfahren über die Bewerbung des Antragstellers entschieden worden ist.
2. Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
3. Der Streitwert wird auf 25.209,12 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die beabsichtigte Besetzung der Stelle des Thüringer Generalstaatsanwalts mit dem Beigeladenen.
Der Antragsteller, geboren am .... ... 1959, war nach dem Studium der Rechtswissenschaften seit dem 1. September 1986 bei der Staatsanwaltschaft in Gera zunächst als Staatsanwaltsassistent und seit dem 1. Juni 1987 als Staatsanwalt tätig. Mit Wirkung vom 18. Februar 1991 ordnete der Antragsgegner den Antragsteller an das Thüringer Justizministerium ab und ernannte ihn mit Wirkung vom 1. August 1991 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Staatsanwalt zur Anstellung. In der Zeit vom 1. September 1992 bis zum 31. Dezember 1992 war der Antragsteller an das Landesamt für Rehabilitierung und Wiedergutmachung abgeordnet. Mit Wirkung vom 1. Januar 1993 ordnete der Antragsgegner den Antragsteller erneut an das Thüringer Justizministerium ab, ernannte diesen mit Wirkung vom 16. März 1993 zum Oberregierungsrat, verlieh ihm mit Wirkung vom 22. Februar 1994 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit und beförderte ihn mit Wirkung vom 21. Juni 1994 zum Regierungsdirektor. Mit Wirkung vom 1. März 1996 ordnete der Antragsgegner den Antragsteller an die Staatsanwaltschaft in Erfurt ab und übertrug ihm den Dienstposten eines Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter. Mit Wirkung vom 1. Februar 1997 ernannte der Antragsgegner den Antragsteller zum Oberstaatsanwalt als Abteilungsleiter bei einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht (BesGr. R 2) und versetzte diesen mit Wirkung vom 3. März 1999 nach vorangegangener Abordnung an die Staatsanwaltschaft in Gera. Ab dem 1. Juni 2000 nahm der Antragsteller kommissarisch die Aufgaben des Vertreters des Behördenleiters bei der Staatsanwaltschaft in Gera wahr. Mit Wirkung vom 1. Oktober 2002 ernannte ihn der Antragsgegner zum Oberstaatsanwalt als Abteilungsleiter bei einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht als der ständige Vertreter eines Leitenden Oberstaatsanwaltes (BesGr. R 2 Z). Nach vorangegangener Abordnung versetzte der Antragsgegner den Antragsteller mit Wirkung vom 1. April 2008 an das Thüringer Justizministerium und ernannte ihn zum Leitenden Ministerialrat (BesGr. B 3). Mit Wirkung vom 1. Oktober 2010 versetzte der Antragsgegner den Antragsteller an die Staatsanwaltschaft in Gera und ernannte ihn zum Leitenden Oberstaatsanwalt als Leiter einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht (BesGr. R 4). In seiner Funktion als Leiter der Staatsanwaltschaft Gera wurde der Antragsteller zuletzt mit Datum vom 25. Oktober 2013 dienstlich beurteilt. Die Anlassbeurteilung mit dem Zeitraum 1. Oktober 2010 bis 25. Oktober 2013 endet mit dem Gesamturteil „besonders hervorragend“.
Der Beigeladene, geboren am .... ... 1964, trat nach Studium und Referendariat im Jahre 1995 in den höheren Justizdienst des Landes Nordrhein-Westfalen ein. Am 1. Februar 1995 wurde er unter Berufung in das Richterverhältnis auf Probe zum Richter ernannt. Er erhielt einen Beschäftigungsauftrag beim Landgericht in Bonn bzw. beim Amtsgericht in Euskirchen. Mit Wirkung vom 1. April 1997 wurde der Beigeladene an das Bundesministerium der Justiz (BMJ) abgeordnet und - bei Fortdauer dieser Abordnung - mit Wirkung vom 7. August 1998 unter Berufung in das Richterverhältnis auf Lebenszeit zum Richter am Landgericht (BesGr. R 1) ernannt. Mit Wirkung vom 8. August 2000 erfolgte die Versetzung des Beigeladenen an das BMJ und dessen Ernennung zum Regierungsdirektor (BesGr. A 15) unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Mit Wirkung vom 15. November 2007 ernannte die Bundesministerin der Justiz den Beigeladenen zum Ministerialrat (BesGr. A 16). Mit Wirkung vom 14. Juli 2010 übertrug sie ihm das Amt eines Ministerialrates der Besoldungsgruppe B 3, versetzte diesen an die Generalbundesanwaltschaft beim Bundesgerichtshof und wies ihn in eine Planstelle der Besoldungsgruppe R 3 (Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof) ein. Zugleich erfolgte bis auf weiteres die Rückabordnung des Beigeladenen an das BMJ. Der Beigeladene wurde zuletzt mit Datum vom 14. November 2014 dienstlich beurteilt. Die Anlassbeurteilung mit dem Zeitraum 1. Mai 2011 bis 30. September 2013 endet mit dem Gesamturteil „L 2“.
Im Justizministerialblatt für Thüringen vom 8. August 2013 schrieb der Antragsgegner die Stelle des Thüringer Generalstaatsanwalts (BesGr. R 6) aus. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene.
In einem vom Thüringer Justizminister unter dem 28. Februar 2014 gebilligten Auswahlvermerk wird vorgeschlagen, den umstrittenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Zur Begründung führt der Vermerk aus, dass sich bereits aus den aktuellen Beurteilungen der Bewerber ein maßgeblicher Leistungsunterschied zu Lasten des Antragstellers ergäbe. Denn dieser sei in einem Einzelmerkmal schlechter als der Beigeladene beurteilt worden. Dabei entspreche bei einer vergleichenden und wertenden Betrachtung das vom Antragsteller nach den Thüringer Beurteilungsrichtlinien erzielte Gesamtprädikat „besonders hervorragend“ der vom Beigeladenen nach den Beurteilungsrichtlinien des BMJ erzielten Bewertung „L2“. Beim Vergleich der Einzelprädikate ergebe sich das gleiche Bild. Der Unterschied in den Statusämtern der Bewerber wirke sich auf den anzustellenden Vergleich der Prädikate nicht aus. Auch aus einem Vergleich der Vorbeurteilungen ließe sich ein Vorsprung des Beigeladenen herleiten.
Der Hauptstaatsanwaltsrat stimmte in seiner Sitzung vom 11. März 2014 dem Besetzungsvorschlag des Thüringer Justizministeriums nicht zu. Zur Begründung führte er u.a. aus, dass es für das Amt eines Generalstaatsanwalts auch umfänglicher praktischer Erfahrungen in der staatsanwaltschaftlichen Arbeit bedürfe. Das aufgestellte Anforderungsprofil wie auch der komplette Auswahlvermerk berücksichtige diesen Aspekt nicht. Der im Vergleich zur Thüringer Beurteilungsrichtlinie behauptete strengere Beurteilungsmaßstab im BMJ werde nicht näher begründet. Hinsichtlich der Führungskompetenz messe der Auswahlvermerk dem Umstand zu wenig Gewicht bei, dass das vom Beigeladenen geleitete Referat im BMJ mit Struktur und den Anforderungen eines Landgerichtsbezirkes bzw. einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht nicht zu vergleichen sei.
Nach einem erfolglos durchgeführten Einigungsgespräch teilte der Thüringer Justizminister mit Schreiben vom 5. April 2014 dem Vorsitzenden des Hauptstaatsanwaltsrats mit, dass er an seiner Besetzungsentscheidung festhalte.
Im Rahmen der Ressortabstimmung machten das Thüringer Innenministerium sowie das Thüringer Finanzministerium Bedenken gegen die Ernennung des Beigeladenen geltend. Dieser habe seine Eignung für den höher bewerteten Dienstposten noch nicht durch die laufbahnrechtlich vorgeschriebene Erprobungszeit unter Beweis gestellt.
Der Beigeladene wurde mit Wirkung vom 11. August 2014 in den Geschäftsbereich des Thüringer Justizministeriums abgeordnet, mit Wirkung vom 15. September 2014 an das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz versetzt und in eine Planstelle eines Ministerialrats der Besoldungsgruppe B 3 eingewiesen sowie - gleichfalls mit Wirkung vom 15. September 2014 - an das Thüringer Justizministerium versetzt. Der Antragsgegner übertrug dem Beigeladenen das Amt eines Leitenden Ministerialrates und wies ihn in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 ein.
Nach Billigung der angestrebten Personalmaßnahme durch das Kabinett teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit Schreiben vom 13. März 2015 mit, dass der Beigeladene für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle ausgewählt worden sei.
Mit Schreiben vom 19. März 2015 erhob der Antragsteller gegen das Ablehnungsschreiben Widerspruch. Mit Schreiben gleichen Datums hat der Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht Gera um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht und seinen Antrag mit Schreiben vom 25. Juni 2015 begründet.
Der Antragsteller trägt vor, die Art und Weise, wie der Auswahlvermerk die Vergleichbarkeit der Beurteilungen unterschiedlicher Dienstherrn herzustellen versuche, sei rechtlich unzulänglich. Insbesondere die behauptete strengere Beurteilungspraxis im BMJ sei mit Tatsachen nicht unterlegt. Letztlich führe die Handhabung des Antragsgegners zu einer vorweggenommenen Benachteiligung der Thüringer Landesbeamten/Landesrichter. Des Weiteren sei den Statusunterschieden zwischen den Bewerbern bei der Wertung der Beurteilungsergebnisse nicht das gebührende Gewicht eingeräumt worden. Die Heranziehung weiterer Beurteilungen sei im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht veranlasst gewesen und im Übrigen auch rechtlich unzulänglich gehandhabt worden. Schließlich verfüge er, der Antragsteller, entgegen der Auffassung des Antragsgegners über die mit Abstand größte Kompetenz in straf- und strafverfahrensrechtlicher Hinsicht.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens zu untersagen, die Stelle des Generalstaatsanwalts bei der Thüringer Generalstaatsanwaltschaft mit dem Beigeladenen zu besetzen und/oder diesen zum Generalstaatsanwalt zu ernennen, zu befördern oder in die entsprechende Planstelle einzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt vor, für den Antrag fehle es sowohl an einem Anordnungsgrund wie an einem Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung sei rechtmäßig. Insbesondere sei die „Umrechnung“ der Beurteilung des Beigeladenen zur Herstellung ihrer Vergleichbarkeit rechtlich korrekt vorgenommen worden. Hierbei sei es zwangsläufig gewesen, die Unterschiede im Maßstab der Beurteilung zu berücksichtigen. Dabei werde im BMJ entsprechend dem hohen Leistungsniveau ein besonders strenger Maßstab zugrunde gelegt, was sich bereits aus der einschlägigen Beurteilungsrichtlinie mit ihren Anlagen ergebe. Auch sei die Beurteilung des Antragstellers nicht etwa aufgrund seines höheren Statusamts besser zu bewerten als die des Beigeladenen. Das höhere Amt des Antragstellers beruhe lediglich auf der höheren Zahl der Richterplanstellen. Diese habe keine Aussagekraft im Hinblick auf alle maßgeblichen Auswahlkriterien. Das Abweichen der Beurteilungszeiträume sei den Beurteilungssystemen geschuldet und rechtlich nicht schädlich. Dass der Antragsteller über die größte Kompetenz in straf- und strafverfahrensrechtlicher Hinsicht verfügen soll, sei nicht belegt. Im Übrigen sei er bereits vor dem Vergleich der Hilfskriterien aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich zum Verfahren nicht weiter geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Rechtsvortrags wird verwiesen auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, auf die Personalakten der Beteiligten (11 Heftungen) sowie auf den beigezogenen Besetzungsvorgang (1 Heftung).

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag hat auch in der Sache Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch sowie einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Beides ist hier der Fall.
Entgegen der - nicht weiter begründeten - Auffassung des Antragsgegners hat der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für eine Beförderung zum Thüringer Generalstaatsanwalt (BesGr. R 6) vorläufig gewahrt bleibt. Mit der beabsichtigten Ernennung des Beigeladenen würde sich die Erfüllung des Bewerbungsverfahrensanspruchs demgegenüber faktisch erledigen. Diese könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG Beschluss vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07, zitiert nach Juris) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Der Antragsteller hat es darüber hinaus vermocht, auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen. Da in Stellenbesetzungsverfahren effektiver gerichtlicher Rechtsschutz lediglich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gewährt werden kann, ist in Verfahren, die die Konkurrenz von Richtern oder Beamten um Beförderungsstellen oder Beförderungsdienstposten betreffen, regelmäßig ein Anordnungsanspruch bereits dann zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein (ThürOVG, Beschluss vom 13.4.2006 - 2 EO 1065/05 -, ThürVGRspr. 2007, 4 [7]). Beide Voraussetzungen sind hier gegeben.
In dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt lässt sich nicht feststellen, dass das vom Antragsgegner durchgeführte Auswahlverfahren die Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG hinreichend berücksichtigt. Zwar hat ein Richter oder Beamter regelmäßig keinen Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes oder Bestellung auf einen bestimmten Beförderungsdienstposten. Die Entscheidung darüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen jedoch ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird. Dabei kann die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Richter oder Beamte der Bestgeeignete ist, als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden. Das Gericht ist nur befugt zu prüfen, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, ob er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet hat und ob er sich schließlich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Der Dienstherr ist verpflichtet, alle entscheidungserheblichen Tatsachen festzustellen, zu gewichten und seiner Entscheidung zu Grunde zu legen. Wesentliche Grundlage für den erforderlichen aktuellen Leistungs-, Befähigungs- und Eignungsvergleich zwischen den in Betracht kommenden Richtern und Beamten sind neben dem Inhalt der Personalakten insbesondere hinreichend aktuelle Regelbeurteilungen oder - soweit solche fehlen - aktuelle Bedarfsbeurteilungen, die ausreichend aussagekräftig und zwischen den Beteiligten vergleichbar sein müssen (ThürOVG, Beschluss vom 13.4.2006 - 2 EO 1065/05 -, ThürVGRspr. 2007, 4 [7 f., 10 f.]). Dem genügt die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung aller Voraussicht nach nicht. Zwar hat der Antragsgegner im Ausgangspunkt zu Recht seiner Auswahlentscheidung die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zugrunde gelegt und bei dem von ihm angenommenen Leistungsgleichstand auf weitere leistungsbezogene Kriterien zurückgegriffen. Jedoch ist es ihm nicht gelungen, die Vergleichbarkeit der herangezogenen Beurteilungen in einem ausreichenden Umfang herzustellen (vgl. nachfolgend zu 1.). Darüber hinaus ist er zu Unrecht von einem Leistungsgleichstand der Bewerber im Gesamtprädikat ihrer Beurteilungen ausgegangen (vgl. nachfolgend zu 2.).
1. Soweit der Stellenbesetzung kein besonderes Anforderungsprofil zu Grunde liegt, sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um eine Beförderungsstelle in erster Linie anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, die den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit als Grundlage für die Prognose dafür dienen können, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Das ist in aller Regel der Fall, wenn die Beurteilungen auf der Grundlage desselben Beurteilungssystems erstellt wurden und die bei der Beurteilung zur Anwendung kommenden Beurteilungsrichtlinien, -merkmale und -maßstäbe gleichmäßig auf sämtliche Beamte oder Richter angewendet werden, die bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können. Denn ihre wesentliche Aussagekraft erhalten dienstliche Beurteilungen erst in Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen. Um zu der erforderlichen objektiven Bewertung des einzelnen Beamten zu kommen und um die Vergleichbarkeit der beurteilten Beamten zu gewährleisten, muss so weit wie möglich gleichmäßig verfahren werden. Die Beurteiler müssen ihrer Bewertung denselben Begriffsinhalt der Noten zugrunde legen und diese mit demselben Aussagegehalt verwenden. Bei einem Vergleich von Bewerbern, die - etwa weil sie verschiedenen Dienstherrn angehören - nach unterschiedlichen Beurteilungssystemen beurteilt werden, muss bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden, dass in den Beurteilungen der jeweiligen Dienstherren unterschiedliche Maßstäbe angelegt sein können. Diese Situation kann zwar nicht dazu führen, dass die Bewerber nicht miteinander um eine bei einem Dienstherrn ausgeschriebene Stelle konkurrieren können. Doch muss die eingeschränkte Vergleichbarkeit bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt und der unterschiedliche Maßstab bewertend gewürdigt und hinreichend kompatibel gemacht werden (BayVGH, Beschluss vom 14.8.2014 - 3 CE 14.377 -; OVG Nds, Beschluss vom 13.4.2010 - 5 ME 7/10 -; jeweils zitiert nach Juris, m.w.N.).
Diesen Anforderungen genügt die vom Antragsteller angegriffene Auswahlentscheidung nicht. Allerdings hat der Antragsgegner zutreffend erkannt, dass die Beurteilungen der Bewerber aufgrund des Umstands, dass sie von verschiedenen Dienstherren mit unterschiedlichen Beurteilungssystemen herrühren, einer vergleichenden Betrachtung bedürfen. Die von ihm daraufhin durchgeführte Vergleichsanalyse zwischen der Beurteilung des Antragstellers, die auf der Verwaltungsvorschrift des Thüringer Justizministeriums über die dienstliche Beurteilung von Richtern und Staatsanwälten vom 1. Juli 1994 (JMBl S. 104 ff.; im Folgenden: Thüringer Beurteilungsrichtlinie) basiert, und der Beurteilung des Beigeladenen, die aufgrund der „Richtlinie für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten, Richterinnen und Richtern sowie dem höheren Dienst vergleichbaren Beschäftigten im Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz“ (im Folgenden: BMJ-Richtlinie) erstellt wurde, bleibt jedoch defizitär. Dem Antragsgegner ist es nicht gelungen, die herangezogenen Beurteilungen hinlänglich kompatibel zu machen. Zwar gelangt er aufgrund einer Gegenüberstellung der Erläuterungen zu den jeweiligen Prädikaten in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu der Wertung, dass der „Ankerwert“ der Thüringer Beurteilungsrichtlinie, das Gesamtprädikat „entspricht voll den Anforderungen“, trotz festzustellender Überschneidungen seine Entsprechung in der Note A (A 1 bis A 3) der BMJ-Richtlinie findet und dass sich darüber hinaus auch die jeweiligen Endwerte der Skala in beiden Beurteilungsrichtlinien entsprechen. Soweit er jedoch darüber hinaus zu dem Ergebnis gelangt, dass auch die in der BMJ-Richtlinie vergebene zweithöchste Note „L 2“ dem höchsten Thüringer Prädikat „besonders hervorragend“ entspricht, fehlt es an einer tragfähigen Begründung.
Soweit der Antragsgegner in diesem Zusammenhang auf die Häufigkeit verweist, in der die Note „L 1“ in der Vergangenheit an Referenten und Referatsleiter vergeben wurde, ist bereits nicht erkennbar, woher der Antragsgegner diese Angaben nimmt. In den zur Verfügung gestellten Akten finden sich diesbezüglich keine Hinweise. Abgesehen davon setzt die vom Antragsgegner angenommene vollumfängliche Gleichwertigkeit der Note „L 2“ mit dem Thüringer Prädikat „besonders hervorragend“ voraus, dass auch konkrete Erhebungen zur Häufigkeit der Vergabe der Note „L 2“ getätigt werden. Für eine solche Erhebung hat der Antragsgegner - jedenfalls nach Aktenlage - jedoch noch nicht einmal einen Versuch unternommen. Selbst dort, wo er im Rahmen seines Vergleichs auf die Häufigkeit der Vergabe des Gesamtprädikats „besonders hervorragend“ nach der Thüringer Beurteilungsrichtlinie abstellt, verbleibt er im Ungefähren wenn er ausführt, dieses Prädikat werde gegenüber der Note „L 1“ zwar „häufiger vergeben, allerdings bezogen auf einen deutlich größeren Personalkörper“. Anhaltspunkte für die Annahme, dass dem Antragsgegner eine konkretere Analyse der Beurteilungspraxis von vornherein unmöglich gewesen ist, hat dieser nicht vorgebracht und sind auch im Übrigen nicht erkennbar. Die Beurteilungspraxis nach der Thüringer Beurteilungsrichtlinie ist dem Antragsgegner im vollen Umfang bekannt. Und wenn es diesem gelungen ist, die Vergabepraxis hinsichtlich der Note „L 1“ zu ermitteln, spricht nichts für die Annahme, dass ihm dies speziell hinsichtlich der Note „L 2“ unmöglich gewesen wäre. Letzteres gilt umso mehr, als § 22 der BMJ-Richtlinie die Veröffentlichung der Ergebnisse eines Beurteilungsdurchgangs in Form eines Notenspiegels an die Beurteilten vorsieht, so dass für eine besondere „Zurückhaltung“ des Bundes einem entsprechenden Auskunftsersuchen des Antragsgegners gegenüber nichts spricht. Aber selbst in diesem Fall wäre es möglich und trotz der verbleibenden Unwägbarkeiten rechtlich geboten gewesen, die dem Antragsgegner bekannte tatsächliche Vergabepraxis in Thüringen hinsichtlich des Prädikats „besonders hervorragend“ zur Verbreiterung seiner Vergleichsbasis zumindest in Bezug zu setzen zu den Richtwerten nach § 13 Abs. 2 der BMJ-Richtlinie.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ersetzt die Aussage in Ziffer 3 der Anlage 4 zu § 13 Abs. 1 der BMJ-Richtlinie, wonach im BMJ „grundsätzlich nur überdurchschnittlich befähigte Beschäftigte“ eingesetzt werden, die erforderliche tragfähige Vergleichsbasis nicht. Aber auch die Hinweise des Antragsgegners auf §§ 12 f. der BMJ-Richtlinie oder auf die „der Sache nach“ bestehenden Unterschiede zwischen Beurteilungssystemen von Bund und Land belegen nicht die Annahme eines (deutlich) strengeren Beurteilungsmaßstabs im BMJ. Letztlich handelt es sich bei diesen Aussagen um nicht näher begründete Behauptungen, die der Antragsgegner trotz der entsprechenden frühzeitigen und zutreffenden Stellungnahme des Hauptstaatsanwaltsrates vom 11. März 2014 im Auswahlverfahren nicht weiter substantiiert hat. Abgesehen davon dürften auch die Leiter der Thüringer Staatsanwaltschaften aus einer Positivauswahl hervorgegangen sein, was die Annahme rechtfertigt, dass es sich auch bei ihnen um „überdurchschnittlich befähigte Beschäftigte“ im Sinne der BMJ-Richtlinie handelt. Wenn einem dieser Leitenden Oberstaatsanwälte - wie hier - im Vergleich zu den anderen Leitern seiner Besoldungsgruppe (§ 11 Abs. 1 ThürRiG i.V.m. § 53 Abs. 2 ThürLbVO a.F.) Leistungen attestiert wurden, die „unter Zugrundelegung herkömmlicher Maßstäbe nicht mehr steigerungsfähig sind“, so erfolgte auch diese Zuerkennung - jedenfalls nach dem Wortlaut der Nr. 5.4 der Thüringer Beurteilungsrichtlinie - nach einem besonders strengen Maßstab, da ein solches Prädikat überhaupt nur „in wenigen Ausnahmefällen“ erteilt werden darf und „stets besonders zu begründen“ ist. Wenn der Antragsgegner im Auswahlvermerk (S. 21) mit dem Hinweis, „dass alle drei Thüringer Bewerber mit dem bestmöglichen Gesamtprädikat beurteilt wurden“, hier eine Aufweichung des Maßstabs zu suggerieren sucht, ist es an ihm, eine solche Aufweichung mit nachprüfbaren Daten zur tatsächlichen Beurteilungspraxis zu belegen. Von letzterem hat er jedoch nicht nur abgesehen, sondern seine diesbezügliche Aussage sogleich mit dem - mit Blick auf die relevante Vergleichsgruppe der Sache nach gar nicht einschlägigen - Hinweis auf den „deutlich größeren Personalkörper“ wieder relativiert.
2. Der Antrag des Antragstellers hätte aber selbst dann Erfolg, wenn man entgegen der Ausführungen zu Ziffer 1 der Gründe davon ausginge, dass es dem Antragsgegner gelungen wäre, die unterschiedlichen Maßstäbe in den Beurteilungen zu harmonisieren. Denn er ist zu Unrecht von einem Leistungsgleichstand der Bewerber im Gesamtprädikat ihrer aktuellen Beurteilungen ausgegangen. Der Antragsgegner hat in seiner Auswahlentscheidung dem Umstand der statusrechtlichen Besserstellung des Antragstellers nicht die ihm gebührende Bedeutung beigemessen.
Beziehen sich die Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, wird in der fachgerichtlichen Rechtsprechung vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten bzw. Richters im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Durch die Verleihung eines höheren Amtes wird ein Beamter bzw. Richter aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die vorher mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt innehatten. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Diese Erwägung kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei schließt die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann. Ein Rechtssatz, dass dem Inhaber des höheren Statusamtes auch bei formal schlechterer Beurteilung grundsätzlich der Vorzug gegeben werden muss, lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht entnehmen (ThürOVG, Beschluss vom 30.4.2014 - 2 EO 1316/12 -; Beschluss vom 30.5.2012 - 2 EO 890/11 -, jeweils zitiert nach Juris, m.w.N.).
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners fehlerhaft. Der Antragsgegner hat zwar die statusrechtliche Besserstellung des Antragstellers erkannt und gewichtet. Er hat hierbei jedoch nicht alle relevanten Umstände des Falles in den Blick genommen und entsprechend ihrer Bedeutung in seine Abwägung eingestellt. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass zwischen dem Statusamt des Antragstellers und dem Statusamt, das der Beigeladene im Zeitpunkt seiner Beurteilung - formal - bekleidet hat, keine Beförderungshierarchie im dem Sinne bestand, dass regelmäßig eine Beförderung in das höhere Amt ein Durchlaufen des niederen Amtes voraussetzt. Auch haben beide Bewerber ihre Leistungen in deutlich voneinander abweichenden Aufgabenbereichen erzielt. Gleichwohl besitzt der Umstand, dass der Antragsteller in einem höheren Statusamt beurteilt wurde als der Beigeladene, im konkreten Fall Bedeutung. Die unterschiedliche Einstufung der Ämter innerhalb der Besoldungsordnung R lässt nach den Umständen des vorliegenden Falles Rückschlüsse auf die hier relevanten Leistungen der Bewerber und auf die anzustellende Eignungsprognose zu.
Hinsichtlich der statusrechtlichen Besserstellung des Antragstellers weist der Antragsgegner allerdings zutreffend darauf hin, dass die konkrete besoldungsrechtliche Einstufung des Antragstellers (BesGr R 4) letztlich auf der Zahl der Planstellen für Staatsanwälte beruht. Er verkennt jedoch, dass gerade dieser Grund und das daraus resultierende Gewicht der statusrechtlichen Besserstellung durchaus Aussagekraft im Hinblick auf die nach dem Anforderungsprofil der Stelle maßgeblichen Auswahlkriterien besitzt.
Nach dem vom Antragsgegner gebildeten Anforderungsprofil handelt es sich bei der Stelle des Generalstaatsanwalts um eine herausgehobene Funktionsstelle, an die besondere Anforderungen zu stellen sind. Der Generalstaatsanwalt trägt die maßgebliche Verantwortung für den gesamten Bereich der Staatsanwaltschaften. Neben seinen vielfältigen Aufgaben in Rechtssachen hat er die allgemeine Dienst- und Fachaufsicht über sämtliche Staatsanwaltschaften im Freistaat Thüringen inne und übt die Personalhoheit über den nichthöheren Dienst seines Geschäftsbereichs aus. Demgemäß sind sowohl an die Führungskompetenz wie auch an die soziale Kompetenz höchste Anforderungen zu stellen.
Angesichts des Ausmaßes der mit dem Amt des Generalstaatsanwalts verbundenen Führungsverantwortung, die nicht zuletzt auch durch die Zahl der Planstellen für Staatsanwälte und sonstige Mitarbeiter charakterisiert wird, liegt es auf der Hand, dass gerade dem im Statusamt des Antragstellers zum Ausdruck gekommenen Umfang der Personalverantwortung bei der Gewichtung seiner Beurteilung besondere Bedeutung beizumessen ist. Sowohl hinsichtlich der erforderlichen Führungs- wie auch der Sozialkompetenz macht es einen deutlichen Unterschied, ob man „lediglich“ ein Referat mit 6 Mitarbeitern in einem Bundesministerium fachlich zu führen hat, oder aber die Personalverantwortung für über hundert Mitarbeiter in einer Staatsanwaltschaft trägt. Die Einstufung innerhalb der Besoldungsordnung R ist damit nach den Umständen des vorliegenden Falles zugleich Ausdruck der Anforderungen an die Stelleninhaber in Bezug auf die Wahrnehmung herausgehobener Verwaltungsaufgaben (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 -, zitiert nach Juris, Rn. 19). Hinzu kommen die dem Antragsteller attestierten fachlichen Leistungen, die dieser - anders als der Beigeladene - darüber hinaus noch im Bereich der „praktischen Strafrechtspflege“ erzielt hat, durch die der Aufgabenbereich eines Generalstaatsanwalts jedenfalls in der täglichen Praxis mehr geprägt wird als durch die Tätigkeit als Referatsleiter im BMJ. Dass der Antragsgegner in rechtmäßiger Weise einschlägige praktische Erfahrungen als Staatsanwalt nicht zur zwingenden Voraussetzung im Anforderungsprofil gemacht hat, ändert nichts daran, dass diese im engeren Leistungsvergleich von Belang (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 -, zitiert nach Juris, Rn. 23) und demzufolge auch Grund für eine stärkere statusamtsbezogene Gewichtung entsprechender Leistungsfeststellungen in einer dienstlichen Beurteilung sein können. Bei Berücksichtigung all dessen brauchte der Antragsgegner den Grundsatz vom stärkeren Gewicht der im höheren Statusamt erteilten Beurteilung zwar auch hier nicht in einem strengen schematischen Sinne anzuwenden. Mit dem apodiktischen und in der Sache nicht zutreffend gewerteten Hinweis auf den Grund der statusrechtlichen Besserstellung hat er diesen Aspekt jedoch zu Unrecht aus seinen weiteren Betrachtungen ausgeblendet und eine umfassende Gewichtung der Beurteilungen mit Blick auf die statusrechtlichen Unterschiede zwischen den Bewerbern unterlassen.
Die Chancen des Antragstellers, in einem erneuten rechtmäßigen Auswahlverfahren zu obsiegen, sind schließlich „offen“. Sie hängen ab von der vom Antragsgegner vorzunehmenden Harmonisierung der unterschiedlichen Beurteilungsmaßstäbe sowie - erforderlichenfalls - von der zutreffenden Berücksichtigung der Statusunterschiede der Beteiligten bei der Gewichtung ihrer Beurteilungen. Es ist nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, hier Prognosen abzugeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. Er hat keinen Antrag gestellt und damit kein Prozessrisiko übernommen sowie auch in sonstiger Hinsicht das Verfahren nicht maßgeblich gefördert. Daher entspricht es gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht der Billigkeit, seine Kosten einem anderen Beteiligten aufzuerlegen.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 GKG (neuer Fassung). Vorliegend geht es um die Beförderungsauswahl für eine nach R 6 ThürBesG bewertete Planstelle. Danach beläuft sich der Streitwert auf die Hälfte des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG ergebenden Betrages. Dieser errechnet sich aus der Summe der für ein Kalenderjahr für das angestrebte Amt, hier ein Amt der Besoldungsgruppe R 6 ThürBesG, zu zahlenden Bezüge, zuzüglich (eventuell) ruhegehaltsfähiger Zulagen, wobei nach § 40 GKG maßgeblich auf den Zeitpunkt des Antragseingangs abzustellen ist. Das Endgrundgehalt (zur Maßgeblichkeit des Endgrundgehalts des angestrebten Amts vgl. ThürOVG, Beschluss vom 13.3.2014 - 2 EO 511/13) in der Besoldungsgruppe R 6 betrug im Zeitpunkt des Antragseingangs 8.320,89 €. Die Höhe der allgemeinen ruhegehaltsfähigen Zulage nach Allg. Vorbem. 7 b) zu den Besoldungsordnungen A/B des ThürBesG betrug gemäß Anlage 8, Tabelle 1 monatlich 82,15 EUR. Der zwölffache Betrag davon, also 100.836,48 €, ist gemäß § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG mit der Hälfte zugrunde zu legen, hier also mit 50.418,24 €. Dieser Betrag ist wiederum um die Hälfte zu reduzieren. Diese weitere Halbierung folgt aus der Anwendung von Nr. 10.3 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013 (ThürOVG, Beschluss vom 13.3.2014 - 2 EO 511/13). Der Antrag nach § 123 VwGO im beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren dient der Sicherung einer Klage in der Hauptsache, die auf Neubescheidung eines Beförderungsbegehrens gerichtet ist. Bei solchen Bescheidungsklagen ist regelmäßig als Streitwert die Hälfte des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 4 ergebenden Betrages zu Grunde zu legen (also ein Viertel des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 GKG ergebenden Betrages). Dieser so ermittelte Betrag (hier: 25.209,12 €) ist nicht nochmals im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Eilverfahrens zu halbieren, da dies dem Charakter von Rechtsschutzverfahren der vorliegenden Art nicht gerecht wird. Denn es ist verfassungsrechtlich regelmäßig geboten, bereits im vorläufigen Rechtsschutzverfahren umfassend den Neubescheidungsanspruch des Antragstellers zu prüfen. Bereits mit dem Ausgang dieses Verfahrens wird praktisch über den endgültigen Erfolg in der Hauptsache entschieden (ThürOVG, Beschluss vom 13.4.2006 – 2 EO 1065/05 –, ThürVGRspr. 2007, 4 [12]).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 GKG
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 ThürRiG
§ 53 Abs. 2 ThürLbVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 5 Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 206/07
2 EO 1065/05
3 CE 14.37
5 ME 7/10
2 EO 1316/12
2 EO 890/11
2 BvR 2470/06
2 EO 511/13