Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-08-19, Aktenzeichen 29 U 113/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0819.29U113.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juni 2018, Az.: 2-26 O 302/17, wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen Planungsfehlern bei der Sanierung der Autobahnbrücke X.
Das klagende Land beauftragte die Beklagte im Jahr 2007 mit Leistungen der Objekt- und Tragwerksplanung für die Verstärkung des Überbaus der genannten Brücke durch eine externe Verspannung. Diese erste Sanierung wurde dementsprechend im Jahr 2009 durchgeführt. Die Bauüberwachung oblag dabei der Beklagten. Nachdem bei der Autobahntalbrücke Y, die baugleich saniert worden war, im Jahr 2011 einer der Ankerblöcke der zusätzlichen externen Längsvorspannung vom Überbau der Brücke losgerissen worden war, ließ die Klägerin die X-brücke überprüfen. Dabei wurden Risse an den Endverankerungsblöcken und im Bereich der Kontaktfugen der Blöcke zu den Stegen festgestellt. Deshalb befürchtete die Klägerin, es könne bei der X-brücke zu demselben Schaden wie bei der Y-brücke kommen. Das klagende Land ergriff daraufhin verschiedene Maßnahmen zur Schadensvermeidung. Mit Schreiben vom 16. August 2011 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zur Vorlage eines Instandsetzungsentwurfs für die X-brücke auf. Die Beklagte erklärte sich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zu diesen Planungsleistungen bereit. Im Jahr 2012 wurde die weitere Sanierung entsprechend den Planungen der Beklagten durchgeführt. Mit Schreiben vom 25. April 2013 verlangte das klagende Land von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von insgesamt 1.627.326,11 €. Nach weiteren, umfangreichen Verhandlungen der Parteien unter Einbeziehung der Haftpflichtversicherung der Beklagten, der B AG, erklärte diese gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 19. Oktober 2017, Anlage K 12, Anlagenband:
„ (…) Die Tatsache, dass die Sanierungsplanung unserer Versicherungsnehmerin fehlerhaft war, da durch das für die Bemessung verwendete Modell wesentliche Effekte nicht erfasst wurden, ist unstrittig. Insoweit werden zum Grunde der Ansprüche auch keine Einwände erhoben. (…) Auf Basis dieser Berechnungen ergibt sich ein Schaden Ihrer Mandantin in Höhe von 408.958,28 €. Dieser Betrag reduziert sich um das nicht gezahlte Honorar für die Ausarbeitung der von Ihrer Mandantin gewünschten technisch nicht erforderlichen Sanierungsvariante. Folglich besteht eine berichtigte Forderung Ihrer Mandantin in Höhe von 370.886,09 €. (…)“.
Die Klägerin hat behauptet, die Planungen der im Jahr 2007 beauftragten Sanierung seien fehlerhaft gewesen. Sämtliche bei der Schadensberechnung vorgelegten Rechnungen habe sie auch bezahlt.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte ihre Schadensersatzforderung mit dem Schreiben vom 19. Oktober 2017 dem Grunde nach und in Höhe von 408.958,28 € anerkannt habe. Die Beklagte sei nicht nur zum Ausgleich der weiteren Schadenspositionen verpflichtet, sondern müsse auch wegen der Gefahr eines weiteren Schadensereignisses an der X-brücke deren regelmäßige Überwachung, ein sog. Bauwerksmonitoring, bezahlen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 1.729.812,59 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 28.05.2013 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin die durch das Bauwerksmonitoring der X-brücke (bei Betriebskilometer 30 der BAB … zwischen der AS Stadt1 Straße1 und der AS Stadt1-Bezirk1) ab dem 01.01.2018 bis zur Außernutzungsstellung entstehenden Kosten zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 16.595,74 € außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2017 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, dass die zweite Sanierung dem Umfang und der Höhe der Kosten nach nicht erforderlich und unverhältnismäßig gewesen sei. Auch sei es nicht erforderlich, die X-brücke weiter im Wege des Bauwerksmonitorings zu überwachen. Während der zweiten Sanierung sei ohnehin - unstreitig - die A mbH mit der Bauüberwachung beauftragt gewesen, so dass in diesem Zeitraum die Brücke hinreichend überwacht worden sei.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, ihre Planung der ersten Sanierung sei nicht mangelhaft gewesen, da diese unstreitig die Anforderungen gemäß dem Forschungsvorhaben des Bundesministeriums für Verkehr-, Bau- und Wohnungswesen, Heft 881 der Schriftenreihe „Forschung Straßenbau und Straßenverkehrstechnik“ erfüllt habe. Deshalb habe sie nicht die Vorgaben der DIN 2003 einhalten müssen. Sie habe mit ihrem Schreiben vom 19. Oktober 2017 die Schadenersatzforderung des klagenden Landes weder dem Grunde nach noch in einer Teilhöhe anerkannt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 1.654.146,72 € stattgegeben und den Feststellungsantrag abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die erste Planung der Beklagten mangelhaft gewesen sei. Bei der X-brücke sei gemäß dem Gutachten des privaten Sachverständigen D keine ausreichende Standsicherheit gewährleistet gewesen. Insofern hätten die Leistungen der Beklagten nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Diese ergäben sich aus der damals einschlägigen DIN 2003. Da die Beklagte nicht dargelegt habe, dass die darin enthaltenen Vorgaben bei der Durchführung der Sanierung nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entsprochen hätten, komme es nicht darauf an, ob die Vorgaben des Forschungsvorhabens eines Bundesministeriums erfüllt seien. Zudem habe die Beklagte die Schadensersatzforderung dem Grunde nach mit ihrem Schreiben vom 19. Oktober 2017 anerkannt. Dabei handele es sich um ein kausales Schuldanerkenntnis. Der Höhe nach sei die Forderung der Klägerin überwiegend begründet. Nur die Kosten für den behaupteten Eigenaufwand in Höhe von 24.009,86 € könne die Klägerin nicht ersetzt verlangen. Zum einen habe sie den Anspruch nicht schlüssig dargelegt, zum anderen sei sie dem Einwand der Beklagten, dass es sich dabei um routinemäßige Prüfung und damit um Sowieso-Kosten gehandelt habe, nicht entgegen getreten. Das klagende Land könne nicht die Feststellung verlangen, dass die Beklagte die Kosten des weiteren Bauwerksmonitorings zu tragen habe. Dabei handele es sich um eine Maßnahme zur Verhinderung künftiger Schäden, die auch ohne die mangelhafte Planung der Beklagten auftreten könnten.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 29. Juni 2018 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main am 5. Juli 2018 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 27. September 2018 am 27. August 2018 begründet.
Die Beklagte rügt mit der Berufung, dass das Landgericht zu Unrecht von der Mangelhaftigkeit ihrer ursprünglichen Planungsleistungen ausgegangen sei. Das Gericht habe dem Gutachten des Privatsachverständigen D zu Unrecht vollen Beweiswert zugemessen. Tatsächlich hätte das Landgericht aufgrund des umfassenden Bestreitens der Beklagten Beweis über die behaupteten Mängel erheben müssen. Ferner habe das Gericht ohne eigene Sachkunde angenommen, dass die Planungsleistungen der Beklagten die Anforderungen an den DIN-Fachbericht 102 (2003) nicht erfüllt hätten. Auch habe das Landgericht einfach die Richtigkeit dieses Berichts unterstellt und unzutreffend angenommen, dass durch die Planung der Beklagten ein kausaler Schaden eingetreten sei. Zudem sei nicht gewürdigt worden, dass der bei der Talbrücke Y eingetretene Schaden auf einen Ausführungsfehler und nicht auf eine mangelhafte Planung zurückzuführen sei. Insbesondere habe das Landgericht aber zu Unrecht angenommen, dass die Haftpflichtversicherung der Beklagten ein wirksames Anerkenntnis abgegeben habe. In dem Schreiben vom 19. Oktober 2017 habe die Haftpflichtversicherung die Art und Weise der Sanierung der Klägerin einschließlich der Kosten gerade nicht anerkannt. Allenfalls habe mit den Erklärungen in diesem Schreiben eine neue und selbständige Verpflichtung hinsichtlich der dort einigungshalber vorgeschlagenen Sanierung begründet werden sollen. Wegen des Irrtums der Haftpflichtversicherung über eine mögliche Haftung der Beklagten dem Grunde nach sei ein Anerkenntnis jedenfalls kondizierbar. Zudem seien der Beklagten bzw. deren Haftpflichtversicherung zum Zeitpunkt des Schreibens nicht alle Einwendungen gegen die Haftung dem Grunde nach bekannt gewesen. Mit den Schriftsätzen vom 5. März 2018 und vom 1. Juni 2018 seien neue Einwände vorgebracht worden. Der Höhe nach könne die Klägerin aufgrund des Anerkenntnisses ohnehin nur den in dem Schreiben genannten Betrag von 370.886,09 € verlangen. Hinsichtlich der Höhe des zugesprochenen Schadensersatzes habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Klägerin durch die zweite Sanierung eine deutlich umfangreichere Baukonstruktion erhalten habe als dies nach dem ursprünglichen Leistungssoll der Fall gewesen wäre, nämlich statt einer bloßen Verstärkung des Überbaus eine Konstruktion zur Aufnahme der kompletten Vorspannkraft. Dies hätte durch eine Beweisaufnahme geklärt werden müssen. Die Haftpflichtversicherung der Beklagten habe die Schadensaufstellung in Anlage 3 zum Schreiben vom 19. Oktober 2017 gerade nicht mitanerkannt. Diese Kostenaufstellung habe nur als Verhandlungsbasis für Vergleichsverhandlungen hinsichtlich des sog. Fiktiventwurfs dienen sollen. Das Landgericht habe insbesondere nicht gewürdigt, dass die Klägerin hinsichtlich der Höhe des Schadensersatzes in ihrem Schreiben vom 7. Februar 2017 selbst den Betrag von 950.326,95 € genannt habe, an dem sie sich festhalten lassen müsse. Bei sämtlichen Schadenspositionen sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin die Bezahlung der einzelnen Rechnungen hinreichend nachgewiesen habe. Bei den Kosten für den Privatsachverständigen D habe das Landgericht nicht gewürdigt, dass die Beklagte die Richtigkeit der Rechnungsprüfung substantiiert bestritten habe. Die Kosten für das Ablassen der externen Vorspannung seien weder üblich noch angemessen. Das Landgericht habe zudem zu Unrecht angenommen, dass der Fiktiventwurf keine weitere Möglichkeit für eine Sanierung vorgesehen habe. Tatsächlich habe die Klägerin mit Schreiben vom 16. August 2011 angeordnet, dass eine Konstruktion zur Aufnahme der vollen Vorspannkraft zu planen sei. Ihr sei bewusst gewesen, dass diese Maßnahme weit über das ursprüngliche Bausoll hinausgegangen sei und deshalb auch für sie Zusatzkosten anfallen würden. Auch die Kosten für die Bauüberwachung seien unangemessen gewesen. Ferner sei bestritten worden, dass die Bauüberwachung mehr als drei Stunden pro Tag in Anspruch genommen habe. Die Arbeiten, die von Herrn E erbracht worden seien, seien tatsächlich nur im Rahmen des Monitorings erfolgt. Diese Leistungen seien auch zur Herstellung der vorgesetzten Betonkonsolen nicht erforderlich gewesen. Hinsichtlich der Kosten für den Prüfingenieur F habe das Landgericht ebenfalls zu Unrecht angenommen, die Klägerin habe dessen Leistungen bezahlt. Auch seien diese Kosten nicht im Einzelnen aufgeschlüsselt worden. Hinsichtlich der Kosten für das Bauwerksmonitoring in den Jahren 2011 und 2012 sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass diese erstattungsfähig seien. Das Monitoring sei zur Gefahrenabwehr bzw. zur Schadensbeseitigung nicht erforderlich gewesen, da eine Spannkraftreduzierung vorgenommen worden sei. Ferner sei nicht hinreichend gewürdigt worden, dass die Klägerin bei der Schadensbehebung das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht beachtet habe, indem sie eine Art der Mangelbeseitigung gefordert habe, die weit über das vereinbarte Leistungssoll hinaus gegangen sei. Auch habe das Landgericht den Vortrag der Beklagten zu den Sowieso-Kosten unberücksichtigt gelassen. Wenn das Landgericht einen Hinweis erteilt hätte, welchen Ansatz es für die Ermittlung von Sowieso-Kosten zugrunde legt, hätte die Beklagte auf Basis der Schlussrechnung der G GmbH die Sowieso-Kosten neu ermittelt, Anlage B 16 Anlagenband. Danach beliefen sich die Sowieso-Kosten auf insgesamt 1.092.603,53 €. Schließlich habe das Landgericht unzutreffender Weise nicht die anteiligen Planungskosten der Beklagten in Höhe von 38.072,10 € von dem Schadensersatzbetrag in Abzug gebracht. Wenn nämlich die Sowieso-Kosten ordnungsgemäß berücksichtigt worden wären, hätte sich dies auf die Berechnungsgrundlage für die Kosten der Bauüberwachung und der Prüfung der Ausführungsgrundlagen ausgewirkt. Zuletzt rügt die Beklagte, dass das Landgericht bei den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unzutreffend einen Gebührensatz von 2,0 angenommen habe. Der vorliegende Fall stelle eine übliche Baustreitigkeit dar.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juni 2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt ihr bisheriges Vorbringen. Sie ist insbesondere der Ansicht, dass sich aus dem sog. Fiktiventwurf keine Sowieso-Kosten herleiten ließen. Die Beklagte habe diesen Entwurf nur verfasst, um die Kosten zu ermitteln, die ihrer Ansicht nach aufgrund des neueren DIN-Fachberichts 2009 entstanden sind. Diese Kosten müsse die Beklagte aber auch tragen, da zum Zeitpunkt der Mangelbeseitigung nicht nach mehr nach dem DIN-Fachbericht 2003 hätte gebaut werden dürfen. Die Klägerin rügt das teilweise neue Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung als verspätet.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt.
2. In der Sache ist sie aber unbegründet.
Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin kann von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 1.654.146,72 € gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB a.F. verlangen.
a) Die Klägerin haftet der Beklagten dem Grunde nach dafür, dass die Planung der ursprünglichen Sanierung der X-brücke mangelhaft war. Ob sich die Mangelhaftigkeit bereits aus dem Gutachten des Privatsachverständigen D ergibt und ob als Prüfungsmaßstab der DIN-Fachbericht, Stand 2003, zugrunde zu legen ist, kann letztlich dahinstehen. Die Beklagte hat ausdrücklich vorgetragen, dass ihr „keinerlei Planungsmängel“ unterlaufen seien, Bl. 44 d.A., und dass es sich bei den Feststellungen des D nur um Parteivortrag handele, Bl. 47 d.A. Dessen aus seinen Berechnungen abgeleiteten Schlussfolgerungen würden ausdrücklich bestritten, da sie die realen Verhältnisse nicht richtig beschrieben, Bl. 205 d.A. Dies hätte durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden können, wobei die Beweislast für die Mangelhaftigkeit nach der erfolgten Abnahme auf Seiten des klagenden Landes gelegen hätte.
Die Durchführung einer Beweisaufnahme war aber nicht erforderlich. Denn die Klägerin hat ihre Einstandspflicht dem Grunde nach anerkannt. Dieses Anerkenntnis ergibt sich aus dem Schreiben ihrer Haftpflichtversicherung vom 19. Oktober 2017, die dabei offensichtlich namens und in Vollmacht ihrer Versicherungsnehmerin, der Beklagten, handelte. In diesem Schreiben erklärt die Versicherung ausdrücklich, dass die Tatsache, dass die Sanierungsplanung ihrer Versicherungsnehmerin fehlerhaft war, unstrittig sei und dass zum Grunde der Ansprüche keine Einwände erhoben werden. Dieser Wortlaut lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die Haftung dem Grunde nach uneingeschränkt akzeptiert wird. Ein anderes Verständnis ist nicht möglich. Auch kann die Erklärung nicht anders verstanden werden, als dass es sich um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis handeln soll, mit dem ein bestehendes Schuldverhältnis der Parteien ganz oder teilweise dem Streit entzogen werden soll. Denn die Versicherung teilt ausdrücklich mit, dass zum Grund der Ansprüche keine Einwände erhoben werden. Damit nimmt sie konkret Bezug auf die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche, die dem Grunde nach nicht mehr streitig sein sollen. Die Annahme eines konstitutiven Anerkenntnisses, womit eine eigenständige Verpflichtung unabhängig von dem bestehenden Schuldverhältnis begründet werden soll, ist vor diesem Hintergrund ausgeschlossen. Auch ist es angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht möglich, das Schreiben der Haftpflichtversicherung als bloßen Einigungsvorschlag anzusehen, dessen Vorschlag zum Haftungsgrund nur im Falle der Annahme des Vorschlags auch zur Höhe verbindlich sein sollte. Die Haftpflichtversicherung hat ihren Willen zum Anerkenntnis dem Grunde nach insbesondere auch durch den nachfolgenden Satz zum Ausdruck gebracht: „Nicht akzeptiert werden können allerdings ihre Ausführungen zur Art und Weise der Sanierung und der daraus resultierenden Kosten“. Diese Formulierung kann im Umkehrschluss - in Ergänzung zu dem eindeutigen Teilanerkenntnis im ersten Absatz des Schreibens - nur so verstanden werden, dass die Ausführungen der Klägerin zum Haftungsgrund uneingeschränkt akzeptiert werden. Zur weiteren Begründung kann auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, Seite 13-15, verwiesen werden.
Selbst wenn die Erklärung in dem Schreiben der Haftpflichtversicherung vom 19. Oktober 2017 nicht als deklaratorisches Schuldanerkenntnis angesehen würde, ist von der Mangelhaftigkeit der Planung auszugehen. Unter der Annahme, dass die genannte Erklärung nur ein Tatsachen-Anerkenntnis ohne unmittelbar rechtlich bindende Wirkung darstellt, ist das Bestreiten der Mangelhaftigkeit durch die Beklagte als nicht ausreichend zu bewerten. Die Feststellungen des Privatsachverständigen D in seinem Gutachten sind der Klägerin als qualifizierter Parteivortrag zuzurechnen. Die Ausführungen des Privatsachverständigen sind sehr detailliert. Insbesondere hat er in seinem Ergänzungsgutachten im Einzelnen erörtert, weshalb das Heft 881 der Schriftenreihe „Forschung Straßenbau und Straßenverkehrstechnik“ seiner Ansicht nach nicht einschlägig sei und der DIN-Fachbericht, Stand 2003, deshalb zum damaligen Zeitpunkt als anerkannte Regeln der Technik zugrunde zu legen gewesen sei. Infolge dieses sehr qualifizierten Vortrags der Klägerin bestanden für die Beklagte erhöhte Anforderungen an dessen Bestreiten. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Sie legt zwar dar, dass nach ihrem Verständnis des Hefts 881 die Vorgaben des DIN-Fachberichts 2003 nicht einzuhalten gewesen wären. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den Darlegungen des D erfolgt aber nicht.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Haftpflichtversicherung sich hinsichtlich der Haftung der Klägerin dem Grunde nach geirrt habe und dem Anspruch deshalb die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegen gehalten werden könne. Denn ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis ist jedenfalls nicht kondizierbar. Etwas anderes ergibt sich aber auch nicht unter der Annahme eines konstitutiven Anerkenntnisses. Denn der Beklagten bzw. ihrer Haftpflichtversicherung waren zum Zeitpunkt der Anerkenntniserklärung am 19. Oktober 2017 alle Einwendungen gegen die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche bekannt. Die Klägerin hatte in ihrem Schriftsatz vom 6. September 2017, Anlage K 9, Anlagenband, sämtliche Aspekte einer Haftung der Beklagten dargelegt. In den Schriftsätzen vom 5. März 2018 und vom 1. Juni 2018 sind - entgegen der pauschalen Behauptung der Beklagten - demgegenüber keine neuen Einwände zum Grund des Anspruchs enthalten. Im Übrigen hat die Beklagte die abgegebene Erklärung auch nicht angefochten und ist die Anfechtungsfrist jedenfalls abgelaufen. Zudem würde es sich allenfalls um einen unerheblichen Motivirrtum handeln.
Einem Schadensersatzanspruch steht im Übrigen nicht entgegen, dass die durch das Teilanerkenntnis unstreitig gestellten Planungsmängel nicht zu einem konkreten Schaden wie bei der Talbrücke Y geführt haben. Denn im Mangel selbst liegt bereits der Schaden.
b) Der Höhe nach steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von insgesamt 1.654.146,72 € zu.
aa) Bereits aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten vom 19. Oktober 2017 kann die Klägerin Zahlung eines Betrags von 408.958,28 € verlangen. Denn dies ist der Betrag, den sie selbst nach ihrer Aufstellung der aus ihrer Sicht gerechtfertigten Forderungen errechnet hat. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts hierzu verwiesen werden.
bb) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Schadensersatzforderung der Klägerin nicht von vornherein infolge eines Erlasses gemäß § 397 Abs. 1 BGB auf einen Betrag von 950.326,95 € begrenzt ist. Mit dem Schreiben vom 7. Februar 2017, Anlage B 6, Anlagenband, hat das klagende Land lediglich einen Einigungsvorschlag unterbreitet, der keinen verbindlichen Willen erkennen lässt, in keinem Fall mehr als den genannten Betrag verlangen zu wollen. Auch insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.
cc) Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, bei sämtlichen Schadenspositionen habe das klagende Land nicht hinreichend nachgewiesen, dass sie die geltend gemachten Kosten auch bezahlt habe. Die Klägerin hat die Bezahlung der jeweiligen Rechnungen bewiesen. Dies folgt aus den vorgelegten Auszahlungsanordnungen, Anlagenkonvolut K 7, Anlagenband, dem vorgelegten Vertragsbuch, Anlagenkonvolut K 7, Anlagenband, und den Auszügen aus dem SAP-Buchungssystem, Anlagen K 22a-22g, Bl. 171-197 d.A. Diese Unterlagen reichen aus, das Gericht davon zu überzeugen, dass das klagende Land die geltend gemachten Beträge tatsächlich bezahlt hat. Die Beklagte hat demgegenüber nur behauptet, dass sich ein SAP-Auszug nicht zum Beweis einer Zahlung eigne. Insofern ist aber nicht ersichtlich, weshalb das klagende Land, das hinsichtlich seines Haushalts und seiner Zahlungen zahlreichen Kontrollen unterliegt, unzutreffende Zahlungsanordnungen und SAP-Auszüge vorlegen sollte. Die Beklagte hat dazu auch nicht vorgetragen. Der Senat ist aufgrund der zu jeder Schadensposition vorgelegten Rechnung, der Zahlungsanordnung und dem Auszug aus dem SAP-Buchungssystem davon überzeugt, dass diese Beträge tatsächlich überwiesen wurden. Angesichts dessen ist nicht zu vertiefen, ob sich der ursprüngliche Freistellungsanspruch der Klägerin durch die konsequente und beharrliche Leistungsverweigerung der Beklagten in einen Zahlungsanspruch verwandelt hat.
dd) Die Klägerin kann Ersatz der Kosten für den Sachverständigen D in Höhe von 22.651,65 € verlangen. Dabei handelt es sich um Kosten zur Feststellung des Vorliegens eines Planungsmangels. Wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, ist der Einwand der Beklagten unerheblich, die Leistungen von D seien nicht im Einzelnen nachvollziehbar. Denn der Beklagten liegen die schriftlichen Ausarbeitungen des Sachverständigen sämtlich vor.
Der Schadensersatzbetrag nicht deshalb herabzusetzen, weil die von der Klägerin bezahlten Kosten für den Sachverständigen weder ortsüblich noch angemessen gewesen wären. Der Geschädigte kann alle diejenigen Kosten ersetzt verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in seiner Lage zur Mangelbeseitigung zweckdienlich und notwendig erscheinen. Maßgeblicher Zeitpunkt ist dabei der Zeitraum vor dem Beginn der Mangelbeseitigung (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 204 m.w.N.). Der Geschädigte muss auch keine besonderen Anstrengungen unternehmen, das günstigste Angebot zu ermitteln und dieses dann auch anzunehmen. Er hat unter einer gewissen Auswahl von Angeboten die jeweiligen Rechnungsbeträge nur auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Demgegenüber kann der Schadensersatzpflichtige nur den Einwand erheben, dem Schädiger hätten die von den Drittunternehmern angebotenen Preise als deutlich überhöht auffallen müssen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., m.w.N.). Dafür sind im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte ersichtlich und im Übrigen von der Beklagten auch nicht vorgetragen worden. Das klagende Land hat unstreitig anerkannte Experten für das jeweilige Fachgebiet beauftragt. Vor dem Hintergrund dieser rechtlichen Anforderungen kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte die Richtigkeit der Prüfvermerke der Klägerin dahingehend bestritten hat, damit seien nicht ortsübliche und unangemessene Kosten akzeptiert worden. Im Übrigen geht auch das Argument der Beklagten fehl, die Rechtsprechung zur Ortsüblichkeit und Angemessenheit von Kosten der Mangelbeseitigung gelte nicht, soweit Schadensersatz verlangt werde. Denn auch im Rahmen eines wegen eines Baumangels geltend gemachten Schadensersatzanspruches sind alle notwendigen Kosten, die nach § 637 Abs. 1 BGB zu erstatten sind, zu ersetzen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil Rn. 246 m.w.N.).
ee) Des Weiteren steht der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Ablassen der externen Vorspannung zu, nämlich der Kosten für die Arbeiten der DYWIDAG-Systems International GmbH in Höhe von 49.612,29 € sowie der für die Firma H in Höhe von 7.742,32 €. Durch diese Leistungen wurde die Vorspannung auf 30 % gesenkt. Wie vom Landgericht zu Recht angenommen, handelt es sich dabei um sachgerechte Aufwendungen zur Schadensabwendung. Denn angesichts des Schadensfalls an der Talbrücke Y durfte die Klägerin die Gefahr annehmen, dass sich bei Beibehaltung der Vorspannung auch bei der X-brücke Betonteile lösen könnten. Dieses Risiko konnte das klagende Land angesichts des ganz massiven Straßenverkehrs im Bereich der X-brücke nicht eingehen. Der Einwand der Beklagten, der Schadensfall bei der Talbrücke Y sei auf einen Ausführungsfehler zurückzuführen, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zum einen hat die Klägerin diese Ursache ausdrücklich bestritten, zum anderen hat die Beklagte durch ihr Anerkenntnis zum Grunde eingeräumt, eine mangelhafte Planung vorgelegt zu haben. Im Übrigen konnte die Klägerin nicht abwarten, bis bei der Talbrücke Y die tatsächliche Ursache für das Schadensereignis ermittelt war. Das Risiko eines Schadens bei der X-brücke in der Zwischenzeit war viel zu hoch.
Wie bereits dargelegt greift die einfache Rüge der Beklagten, die abgerechneten Kosten seien unangemessen hoch gewesen, nicht durch. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Klägerin die Stundensätze für die Fachbauleiter und die Fachmonteure sowie die Gerätemieten bzw. Gerätepauschalen als deutlich überhöht hätten auffallen müssen. Dies ergibt sich auch nicht aus dem Einwand der Beklagten, die Klägerin habe die Stundenzettel teilweise nicht abgezeichnet. Dies gilt auch für die Behauptung der Beklagten, die Übernachtungen seien mit einer Pauschale von jeweils 100,- € überhöht abgerechnet worden.
ff) Auch kann die Klägerin Schadensersatz für die Verstärkung der Endverankerungsblöcke in Höhe von 1.404.228,15 € beanspruchen. Dabei handelt es sich um die Kosten für die Arbeiten der G GmbH, wobei die Endverankerungsblöcke durch konsolenartige Scheiben verstärkt wurden. Diese Arbeiten dienten unstreitig der Beseitigung der vorhandenen Planungsmängel und sind deshalb ersatzfähig.
(1) Der Einwand der Beklagten, dass diese Arbeiten ihrem Umfang nach nicht erforderlich gewesen seien und dass durch eine Verstärkung mit zusätzlichen langen Querspanngliedern die Kosten auf 591.564,27 € hätten gesenkt werden können, greift nicht durch. Auf die in dem sog. Fiktiventwurf enthaltene Variante der Mangelbeseitigung kann sich die Beklagte nicht berufen. Denn diese Maßnahme stand erst zu einem Zeitpunkt zur Diskussion, als die Mangelbeseitigung bereits erfolgt war. Während die Mangelbeseitigung im Jahr 2012 abgeschlossen war, datiert der sog. Fiktiventwurf erst vom Dezember 2013. Wie vom Landgericht zutreffend dargestellt, kommt es für die Bestimmung der erforderlichen Mangelbeseitigungsarbeiten aber nur auf den Zeitpunkt vor der Mangelbeseitigung an. Wie ebenfalls vom Landgericht zu Recht angenommen, konnte eine Sanierung nach dem sog. Fiktiventwurf auch gar nicht erfolgen, da dieser unstreitig nicht die Anforderungen des DIN-Fachberichts 2009 erfüllte. Diese Anforderungen waren im Jahr der tatsächlichen Mangelbeseitigung, nämlich 2012, aber einzuhalten. Auch kann die Beklagte nicht mit ihrer Behauptung gehört werden, die Klägerin sei sich vor der Beauftragung der genannten Leistungen im Klaren darüber gewesen, dass sie deutlich umfangreichere Maßnahmen als zur bloßen Mangelbeseitigung erforderlich verlange. Zwar ist unstreitig, dass die Klägerin die Beklagte damit beauftragt hat, eine Konstruktion zu planen, bei der die gesamte Vorspannkraft aufgenommen wird. Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich der zu dieser Beauftragung vorliegenden Korrespondenz nicht entnehmen, dass der Klägerin bewusst gewesen wäre, sie verlange von der Beklagten mehr als die eigentliche Nachbesserung. Im Übrigen wäre dieses erstmals in der Berufung erfolgte Vorbringen auch verspätet. Die Klägerin hat ausdrücklich bestritten, dass es sich um eine über die Nachbesserung deutlich herausgehende Maßnahme handelt und auch dass ihr dies vor der Beauftragung bewusst gewesen wäre.
(2) Ebenso ist der Schadensersatzbetrag nicht wegen nicht ortsüblicher oder unangemessener Kosten zu kürzen. Wie oben bereits ausgeführt ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass der Klägerin vor der Beauftragung dieser Leistungen hätte bewusst sein müssen, die veranschlagten Preise seien deutlich überhöht.
(3) In dem genannten Schadensersatzbetrag sind auch keine Sowieso-Kosten enthalten, die in Abzug zu bringen wären. Die Beklagte hat durch einen Vergleich der im sog. Fiktiventwurf enthaltenen Leistungen zu denen der tatsächlich ausgeführten Mängelbeseitigung Positionen ermittelt, die als Sowieso-Kosten anzusehen seien. Dabei wird aber auf die falschen Vergleichsobjekte abgestellt. Denn als Sowieso-Kosten kann die Beklagte nur solche Leistungen aus dem Schadensersatzanspruch herausrechnen, die bei ordnungsgemäßer Planung von Anfang zusätzlich zu bezahlen gewesen wären. Tatsächlich hat die Beklagte aber die Kosten der Mangelbeseitigung gemäß dem sog. Fiktiventwurf den konkret angefallenen Mangelbeseitigungskosten gegenüber gestellt. Auf diese Weise lässt sich nicht bestimmen, welche zusätzlichen Leistungen bei ordnungsgemäßer Planung ohnehin von Anfang an angefallen wären.
Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass das Landgericht ihr einen entsprechenden Hinweis hätte erteilen müssen und sie dann den mit der Berufung vorgebrachten Vortrag zu den Sowieso-Kosten gehalten hätte. Denn ein gerichtlicher Hinweis war hier ausnahmsweise entbehrlich. Die gerichtliche Hinweispflicht nach § 139 ZPO kann nur ausnahmsweise entfallen, wenn die anwaltlich vertretene Partei von anderer Seite auf die Mängel ihres Vorbringens aufmerksam gemacht wurde. Dabei genügt aber nicht eine allgemein gehaltene Rüge mangelnder Schlüssigkeit, sondern der Hinweis muss so konkret und eindeutig sein, dass das Gericht einen eigenen Hinweis in jeder Hinsicht für entbehrlich halten kann. Dies war hier der Fall. Die Klägerin hat die Beklagte bereits in der Replik auf die Klageerwiderung, Schriftsatz vom 12. April 2018, Seite 29, Bl. 130 f. d.A., darauf hingewiesen, dass sie mit dem sog. Fiktiventwurf auf den falschen Vergleichsmaßstab abgestellt hatte. Unter der Überschrift „Sowieso-Kosten“ trägt die Klägerin vor:
„(…) Die Beklagte behauptet dies auf den Seiten 38 bis 40 für eine ganze Anzahl von Einzelpositionen, ohne dass substantiiert und einlassungsfähig dargelegt wird, warum es sich hierbei um Sowieso-Kosten handelt. Es fehlt bereits an einer Darlegung, welche Ausführungsweise in 2009 (d.h. bei Erstsanierung) als Vergleichsmaßstab zugrunde gelegt werden müsse. (…) Die Beklagte müsste zunächst einmal nachvollziehbar vortragen, was 2009 statt der ausgeführten Sanierung hätte konkret errichtet werden müssen, um mangelfrei zu leisten. Das muss dann mit der „Sanierung der Sanierung“ in 2012 konkret verglichen und vorgetragen werden, welche Kosten aus welchem Grund bereits 2009 angefallen wären, wenn diese Sanierung auf Basis einer mangelfreien Planung erfolgt wäre. Dieser Vergleich wird berücksichtigen müssen, dass die Ansätze der Sanierungen in 2009 und 2012 unterschiedlich waren. Es wird insbesondere noch einmal darauf hingewiesen, dass die Kosten aufgrund der zwischenzeitlichen Anhebung der Anforderungen des Stands der Technik (Wechsel von DIN-FB 2003 auf DIN-FB 2009, (…)) keine Sowieso-Kosten darstellen. Dies müsste herausgerechnet werden. (…)“.
Dieser Hinweis berücksichtigt vollumfänglich das Vorbringen der Beklagten und erläutert ganz konkret und eindeutig, was die Beklagte zur Darlegung von Sowieso-Kosten hätte vortragen müssen. Das Gericht hätte diesen Hinweis um nichts ergänzen müssen.
Aufgrund des eindeutigen Hinweises der Klägerin in erster Instanz ist die Beklagte auch mit ihrem erstmals in der Berufung gehaltenen Vortrag zu den von vornherein höheren Kosten bei richtiger Planung präkludiert. Die Klägerin hat den neuen Vortrag zu den Sowieso-Kosten insgesamt bestritten.
(4) Die Beklagte kann eine Reduzierung ihrer Schadensersatzpflicht auch nicht durch die Vornahme eines Vorteilsausgleichs erreichen. Allgemein gilt im Schadensrecht der Grundsatz, dass der Geschädigte durch den Schadensfall keine Vorteile erlangen können soll, die er ohne das Ereignis nicht gehabt hätte. Hier hat sich die Beklagte darauf berufen, dass die Klägerin durch die Mangelbeseitigung eine Brücke mit einer deutlich höheren Vorspannkraft erhalten habe, als sie vertraglich geschuldet gewesen sei. Dadurch dass bei der Mangelbeseitigung die Anforderungen des DIN-Fachberichts 2009 eingehalten werden mussten, obwohl zum Zeitpunkt der vertraglich geschuldeten Planungen nur der DIN-Fachbericht 2003 maßgeblich war, hat die Klägerin eine technisch hochwertigere Leistung erhalten. Wie vom Landgericht aber zutreffend dargelegt hat die Beklagte nicht dargestellt, welchen konkreten Vorteil dieser erhöhte technische Standard gebracht haben soll, wie etwa die Möglichkeit einer höheren Belastung mit mehr Fahrzeugen oder einer längeren Nutzungsdauer der Talbrücke. Hinzu kommt, dass die Verschärfung der technischen Anforderungen bis zur Mangelbeseitigung Folge des Planungsfehlers ist, sodass die darauf beruhenden Mehrkosten nicht ausgleichspflichtig, sondern Bestandteil des ersatzfähigen Schadens sind.
gg) Des Weiteren hat die Klägerin Anspruch auf Ersatz der für die A mbH in Höhe von 47.531,53 € aufgewendeten Kosten. Diese hat die Mangelbeseitigung überwacht. Dabei handelt es sich um notwendige Leistungen für die Mangelbeseitigung.
Hinsichtlich der Rüge der Beklagten, die abgerechneten Tages- und Halbtagespauschalen seien unüblich hoch, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin sich bei der Beauftragung hätte bewusst sein müssen, diese Pauschalen seien deutlich überhöht. Auch greift nicht der Einwand der Beklagten, es seien überflüssige Messwertaufnahmen abgerechnet worden, die eigentlich nicht der Mangelbeseitigung gedient hätten. Diese Kosten waren auch Teil der Mangelbeseitigung. Denn der Sachverständige D hat bei seiner Begutachtung eindeutig Risse an den Kontaktflächen am Widerlager bei der X-brücke festgestellt, Anlage K 6, Seiten 35-40, Anlagenband. Durch die Rissbildung war die Gefahr eines Schadensfalls deutlich erhöht und dienten die Messungen der frühzeitigen Feststellung, ob sich die Risse vergrößerten.
hh) Auch kann die Klägerin Schadensersatz für die Leistungen von F in Höhe von 26.609,58 € verlangen. Dabei handelt es um dessen Tätigkeit als Prüfingenieur, die bei einer mangelhaften Tragwerksplanung ohne weiteres als ersatzfähig anzusehen ist. Welche Prüfungen er im Einzelnen durchgeführt hat, ergibt sich aus der vorgelegten Rechnung vom 12. Dezember 2011.
ii) Ferner kann die Klägerin Ersatz der Kosten für das Bauwerksmonitoring durch die A mbH in Höhe von 95.771,20 € für den Zeitraum bis zum Ende der Mangelbeseitigung beanspruchen. Wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, betrifft dies den Zeitraum von 2011 bis zum Abschluss der Sanierung im Jahr 2012. Die Kosten waren notwenige Kosten der Mangelbeseitigung. Das Monitoring diente bis zum Ende der Mangelbeseitigungsarbeiten nicht nur der Ermittlung der Planungsmängel, sondern insbesondere auch der frühzeitigen Erkennung von Schadensfällen. Dass das Monitoring überflüssig gewesen wäre und ein reines „Forschungsprojekt“ der Klägerin, kann entgegen der Ansicht der Beklagten unter keinen Umständen angenommen werden. Zwar war durch die Reduzierung der Spannkraft auf 30 % tatsächlich nicht unmittelbar damit zu rechnen, dass sich ein Betonblock wie bei der Talbrücke Y lösen würde. Wie aber bereits dargelegt hatte der Sachverständige D bereits einige Risse am Widerlager der X-brücke festgestellt. Insofern war das Bauwerk bereits beeinträchtigt und musste die Klägerin trotz der reduzierten Vorspannkraft jeglicher Gefahr durch ein umfassendes Monitoring vorbeugen.
jj) Ob die Klägerin Ersatz für den eigenen Aufwand in Form von Sonderprüfungen und Verkehrssicherung verlangen kann, ist nicht Gegenstand der Berufung. Denn das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen.
c) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht in Höhe von 38.072,19 € durch die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten erloschen. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die von der Beklagten in den Jahren 2011 und 2012 ausgeführten Planungsleistungen Teil der Mangelbeseitigung waren. Auf die zutreffenden Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung kann verwiesen werden. Insbesondere ergibt sich aus den vorliegenden Unterlagen nicht, dass die Klägerin einen Auftrag für bestimmte Planungsleistungen im Rahmen der Mangelbeseitigung erteilt hätte.
d) Der Anspruch auf Zinsen ergibt sich aus §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 2, 291 BGB a.F. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB a.F. beanspruchen. Wie vom Landgericht zutreffend erkannt kommt es für die Berechtigung dieser Nebenforderung nicht darauf an, ob die Klägerin die vorgerichtlichen Anwaltskosten tatsächlich bezahlt hat. Denn die Beklagte hat konkludent erklärt, an die Klägerin keine Zahlungen zu leisten. Die Zugrundelegung einer Geschäftsgebühr von 2,0 ist gemäß den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nicht zu beanstanden. Es handelt sich um ein komplexes Bauvorhaben mit vielfältigen rechtlichen Problemen.
e) Der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung eines weiteren Bauwerksmonitorings ist nicht Gegenstand der Berufung. Das Landgericht einen solchen Feststellungsanspruch abgelehnt.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 525 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 139 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 397 Abs. 1 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 2, 291 BGB
§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 525 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 26 O 302/17
VII ZR 209/19