Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-29, Aktenzeichen 13 A 3134/03
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0929.13A3134.03.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 05. Juni 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin schloss seit dem Jahr 1997 mit anderen Netzbetreibern (Interconnectionpartnern - ICP) Verträge über die Zusammenschaltung ihrer öffentlichen Telekommunikationsnetze. Gegenstand dieser Verträge sind neben der physischen Netzzusammenschaltung die von der Klägerin über Interconnection- Anschlüsse zu erbringenden Verbindungsleistungen wie die - streitgegenständliche - optionale Leistung Telekom O.5 (=Telefonverbindungen aus dem nationalen Netz der Klägerin für den Zugang zum Freephone-Service vom ICP unter der Dienstekennzahl 0800 oder 0130). Bei einer solchen Zuführung im Falle eines Mobilfunkverkehrs erbringt die Klägerin eine zusammengesetzte Leistung, indem sie den Verkehr aus dem Mobilfunknetz (T-Mobil, MMO, E-Plus und E2) übernimmt und ihn über ihr Netz an die ICP übergibt. Für die Zuführung an letztere zahlt die Klägerin Entgelte an die Betreiber der abgebenden Mobilfunknetze - sog. Auszahlungssätze -, die sie neben den eigenen Transitkosten als Kosten ihrer Zuführungsleistung im Rahmen der zur Genehmigung gestellten, von den ICP zu entrichtenden Entgelte geltend macht.
Mit Bescheid vom 3. Februar 1999 hatte die frühere Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) - jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - die Entgelte für die oben beschriebene Leistung Telekom O.5 für den Teil Verbindungen mit Ursprung aus nationalen Mobilfunknetzen befristet bis zum 30. Juni 1999 genehmigt. Dieser Bescheid ist Gegenstand anderer gerichtlicher Verfahren.
Unter dem 30. April - Eingang 3. Mai - 1999 beantragte die Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht vorsorglich, die Entgelte für die genannte Teilleistung O.5 entsprechend einer beigelegten Preisliste (Anlage 2) ab dem 1. Juli 1999 zu genehmigen. Dabei war den für die Transitleistung nunmehr beantragten Entgelten eine neue Berechnung zugrunde gelegt, die mit Hilfe eines Tarifmodells die Kosten entfernungsabhängig zu bestimmen versucht: Je mehr Orte der Zusammenschaltung (OdZ) ein ICP besitzt, auf desto kürzerem Wege kann die Verbindung ursprungsnah zugeführt werden und dementsprechend günstiger ist der für die Transitkosten in Rechnung gestellte Tarif.
Mit Bescheid vom 29. Juni 1999, berichtigt unter dem 7. Juli 1999, genehmigte die RegTP die fraglichen Entgelte bis zum 31. Dezember 1999, und zwar für Verbindungen mit Ursprung im Mobilfunknetz jeweils von T-Mobil, E-Plus und Viag- Interkom als Standardtarif (9 bis 21 Uhr) von 0,6283 DM/Min. (0,3213 EUR/Min.) und als Off-peak-Tarif (21 bis 9 Uhr) von 0,3212 DM/Min. (0,1642 EUR/Min) sowie für die Verbindungen mit Ursprung im Mannesmann-Mobilfunk-Netz als Standardtarif von 0,5603 DM/Min. (0,2865 EUR/Min) und als Off-peak-Tarif von 0,6332 DM/Min. (0,3237 EUR/Min.). Dies entsprach den mit dem Antrag der Klägerin beantragten Entgelten für ICP mit 9 bis 23 OdZ. Im übrigen lehnte die RegTP den Antrag ab. Zur Begründung führte sie an: Da die Klägerin beantragt habe, das Entgelt für die von ihrer Seite aus definierte Leistung Telekom O.5 insgesamt zu genehmigen, unterlägen auch die Auszahlungssätze der Genehmigungspflicht, nicht aber den Maßstäben für die Entgeltkontrolle nach dem Telekommunikationsgesetz. Die auf der Basis des von der Klägerin zugrundegelegten Tarifmodells verlangten Entgelte seien nicht genehmigungsfähig, weil die Klägerin zum einen keine freephone-spezifische Verkehrsverteilung nachgewiesen habe und die hergeleiteten prozentualen Verkehrsverteilungen in Abhängigkeit von der Zahl der OdZ nicht mit dem ansonsten verwendeten Netzkostenmodell übereinstimmten. Das Modell versage bereits dann, wenn ein OdZ der Kategorie B als Ursprungs- oder Zielpunkt bei der Zuführung auftrete; die Verwendung der von der Klägerin ihrem Modell zugrundegelegten OdZ der Kategorie A sei weder Gegenstand der Leistungsbeschreibung von Telekom O.5 noch technisch zwingend erforderlich. Im übrigen sei das von der Klägerin verwendete Modell methodisch nicht korrekt und vernachlässige wichtige Faktoren.
Hierauf hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie vorgetragen hat: Jedenfalls hinsichtlich der Auszahlungssätze bestehe keine Genehmigungspflicht für die Leistung Telekom O.5. Die Kombination mit einem genehmigungspflichtigen Entgelt führe nicht zur Erlaubnispflicht des Gesamtbetrags. Durch Einbeziehung der Auszahlungssätze in das genehmigte Entgelt werde ihr die Veränderung der Auszahlungssätze ohne Änderung der Genehmigung verwehrt. Die Genehmigung sei ihr einzelvertragsunabhängig und auch der Höhe nach entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 zu erteilen. Die RegTP habe nicht dargelegt, aus welchen Gründen die Entgeltgenehmigung in der konkret erteilten Höhe dem Telekommunikationsgesetz entspreche. Das von ihr (der Klägerin) verwendete Kostenmodell gehe entgegen der Ansicht der RegTP nicht von falschen Voraussetzungen aus. Auf Grund ihrer intelligenten technischen Netzstruktur sei zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Zuführung nur an den OdZ der Kategorie A möglich gewesen. Die Forderung, eine Freephone-spezifische Verkehrsverteilung vorzunehmen, sei zum Antragszeitpunkt mangels spezifischer Abrechnungsdaten nicht zu verwirklichen gewesen. Auch seien die Besonderheiten des Mobiltelefondienstes zu berücksichtigen, die eine regionale Begrenzung nicht zuließen und ebenso wenig eine entfernungsabhängige Differenzierung der in Anspruch genommenen Tarifstufe ermöglichten. Maßgeblich sei damit die Verkehrsverteilung, die für den Bereich der Verbindungen aus Mobilfunknetzen von der Gesamtverkehrsverteilung grundlegend abweiche. Schließlich müsse es ihr möglich sein, bei der Bestimmung von Preisstrukturen gewisse Typisierungen vorzunehmen, um personelle, technische und sächliche Ressourcen nicht unverhältnismäßig in Anspruch zu nehmen. Auch ihr müsse insoweit noch ein unternehmerischer Gestaltungsspielraum zustehen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Bescheid der RegTP vom 29. Juni 1999 in der Fassung der Berichtigung vom 8. Juli 1999 aufzuheben,
2. hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 29. Juni 1999 in der Fassung der Berichtigung vom 7. Juli 1999 zu verpflichten, ihr die Genehmigung der Entgelte für die Leistung Telekom O.5 entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 für den Zeitraum vom 1. Juli 1999 bis 31. Dezember 1999 zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen: Die Entgelte O.5 unterlägen als Entgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs der Genehmigungspflicht, die hier auf Grund der Antragstellung auch die Auszahlungssätze erfasse. Das Klagebegehren zu 2.) auf Teilaufhebung der Genehmigung sei unzulässig; das weitere Begehren auf rückwirkende Änderung der Entgeltgenehmigung und einzelvertragsunabhängige Genehmigung sei unbegründet. Die begehrten höheren Entgelte seien wegen des nicht tragfähigen Kostenmodells der Klägerin nicht genehmigungsfähig. Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien die Ist-Kosten. Dazu sei es erforderlich, die Höhe (das Kostenniveau) und die Struktur der tatsächlichen Kosten des Unternehmens der Gestalt nachzuweisen, dass die prüfende Behörde die Gesamtkosten und deren verursachungsgerechte Zuordnung auf die jeweils in Rede stehenden einzelnen Leistungen nachvollziehen könne. Der Kostennachweis sei erbracht, wenn die Gesamtkosten eines Dienstes durch die Zusammenfassung der einzelnen Kostenpositionen kalkulatorisch und sachlich korrekt ermittelt seien. Dazu müsse es grundsätzlich möglich sein, einzelne Positionen etwa durch Heranziehung von Rechnungsbelegen zu überprüfen. Es seien Kostennachweise erforderlich, deren Ermittlungsmethodik transparent, deren Mengengerüst ersichtlich, bei denen die Kostenzurechnung erkennbar und die ggf. zu ändernden Eingangsparameter erkennbar sowie eine Quantifizierung der aus den einzelnen Korrekturen resultierenden Kostenänderungen möglich seien. Grundsätzlich sei ein Nachweis bis auf die sog. Belegebene zu fordern. Wenn ein derartiger Nachweis nicht möglich sei und von der Klägerin ein Modell für die Kostenberechnung vorgelegt werde, so sei der Ist-Kosten-Nachweis dann erbracht, wenn dieses Modell auf seine "Korrektheit" hin überprüft werden könne, und sei es nur in Form von Stichproben. Vorliegend sei die von der Klägerin zugrundegelegte Verkehrsverteilung überhaupt nicht überprüfbar gewesen; da sie rein theoretisch und nicht auf tatsächlichen, überprüfbaren Annahmen (Messungen) beruhe. Auf Zumutbarkeitsgesichtspunkte komme es in Entgeltgenehmigungsverfahren nicht an.
Das Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom 5. Juni 2003, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, unter Klageabweisung im übrigen die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheids vom 29. Juni 1999/7. Juli 1999 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die Leistung Telekom O.5 der Höhe nach entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 1999 zu erteilen.
Hiergegen hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, die sie rechtzeitig begründet hat. Die Beklagte trägt vertiefend vor:
Die erstinstanzliche Entscheidung führe dazu, dass sie entgegen den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes a. F. und der Telekommunikationsentgeltverordnung Entgelte zu genehmigen habe, obgleich keine Überprüfung möglich und das Kostenmodell der Klägerin nicht an der Realität orientiert sei. Sie habe die beantragten Entgelte nach der bereits erstinstanzlich dargelegten Methode auf Einhaltung des Maßstabs zu „überprüfen". Dazu habe das regulierte Unternehmen pflichtgemäß aufbereitete Entgeltnachweise vorzulegen. Die von der Klägerin angesetzte Verkehrsverteilung für die Clusterung der Entgelte sei kein ausreichender Kostennachweis, weil sie nicht auf plausiblen und nachvollziehbaren Annahmen beruhe. Soweit das Verwaltungsgericht das „Modell" der Klägerin abstrakt für plausibel halte, habe es nicht dessen Eignung zur korrekten Wiedergabe der tatsächlichen Gegebenheiten überprüft. So sei die Verknüpfung der entfernungsabhängigen Transitkosten mit durchschnittlichen Verkehrswegen in Abhängigkeit von der Zahl der OdZ eines ICP nicht statthaft. Denn die Kosten der Leistung O.2, die durch Multiplikation mit den Verkehrsanteilen die Entgelte der Tarifbereiche I bis IV ergäben, seien nach einem anderen Netzkostenmodell berechnet, und zwar unter Verteilung der Gesamtverkehrsminuten bei unterstellter Anschaltung aller Netzbetreiber an 23 OdZ der Kategorie A und Führung aller Verbindungen in der Cityzone. Dieser das Telefonierverhalten widerspiegelnde Parameter dürfe nicht geändert werden. Die von der Klägerin angesetzte Verkehrsverteilung sei nicht empirisch belegt und nicht überprüfbar. Sie gehe von Annahmen aus, die der Realität nicht entsprächen: Beispielsweise unterstelle sie eine gleichmäßige Verkehrsverteilung der Verbindungen, was wegen des regionalen Bezugs der Verbindungen zu überwiegend regionalen Dienste-Anbietern falsch sei, oder einen Anschluss der Kategorie A, obgleich einige ICP am OdZ der Kategorie B angeschlossen seien. Dass die genaue Feststellung des Anteils der zu betrachtenden Zuführungsleistungen erst später möglich geworden und frühere Entgeltgenehmigungen mit gröberen Werten und Schätzungen operiert hätten, zwinge nicht dazu, die vorgelegte Schätzung als ausreichenden Kostennachweis zu akzeptieren. Sie sei zwar nicht an ihre Praxis aus der Anfangsphase der Regulierung gebunden, wohl aber an das Gesetz. Die erstinstanzliche Entscheidung leide an einem Ermittlungsdefizit, weil sie von einer von der Klägerin behaupteten nicht möglichen Ermittlung der Freephone-spezifischen Verkehrsverteilung ausgehe. Das Verwaltungsgericht habe die wahren Gründe, etwa Kostengründe, für die Nichtermittelbarkeit der Verkehrsverteilung nicht hinterfragt. Wäre sie als Regulierungsbehörde zur Anerkennung unprüfbarer Schätzungen verpflichtet, könnte das regulierte Unternehmen über vorgelegte Modelle die Entgeltgenehmigung steuern und die Genehmigung möglichst hoher Entgelte erlangen, wodurch falsche Marktsignale für die „make-or-buy-Entscheidung" gesetzt würden. Die mit der Entgeltregulierung angestrebten „als-ob-Wettbewerbspreise" seien sicherlich nicht davon abhängig, welche Kosten das Unternehmen nachweisen könne. Die erstinstanzliche Entscheidung widerspreche den vom Verwaltungsgericht und dem zweitinstanzlichen Gericht in anderen Streitfällen angenommenen allgemeinen Beweislastregeln, wonach die Nichterweislichkeit der anspruchsbegründenden Tatsachen, zu denen auch die „Notwendigkeit" der aufgewendeten Kosten gehöre, zu Lasten des die Entgeltgenehmigung begehrenden Unternehmens gehe. Die Beweislastverteilung des Verwaltungsgerichts führe dazu, dass nicht das regulierte Unternehmen Rationalisierungspotentiale aufzufinden habe, sondern die Regulierungsbehörde ihm gutachtengleich Ineffizienzen kostenlos aufzeigen müsse. Die Regulierungsbehörde sei ohne die Möglichkeit der Prüfung, ob die Entgelte dem Maßstab entsprächen, zu ihrer Genehmigung verpflichtet, womit das Kontrollinstrumentarium verfehlt werde. Der Regulierungsbehörde stehe bei unzureichenden Kostenunterlagen Ermessen über die Rechtsfolgen zu, das sie, wie Seite 17 ihres Bescheids zu entnehmen sei, dahin ausgeübt habe, von einer gänzlichen Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags abzusehen und stattdessen einen entfernungs- und von der OdZ-Zahl unabhängigen Einheitstarif mit Differenzierungen teilzugenehmigen. Zwar sei ihr bewusst, dass die Entgelte zu niedrig seien; mangels Kenntnis der Freephone-spezifischen Verkehrsverteilung seien höhere Entgelte aber nur auf spekulativer Basis möglich. Auf der Grundlage des erstinstanzlichen Urteils bestünden für das regulierte Unternehmen kein Anreiz mehr zur Vorlage der Ist-Kostennachweise und für die Regulierungsbehörde Unklarheit über das anzuwendende Kostenprüfungsschema.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor: Die Beklagte gehe fälschlicherweise davon aus, dass nur sie im Rahmen ihrer Spruchpraxis zur Bestimmung von Preisen auf der Grundlage eigener Netzmodelle und zur Vornahme eigener Schätzungen berechtigt sei, die sie (die Klägerin) zu akzeptieren habe. Sie werde durch das angefochtene Urteil jedoch nicht verpflichtet, sämtliche ihrer (der Klägerin) Angaben, Schätzungen und Näherungsmodelle zu akzeptieren, sondern zu prüfen, ob diese dem normativen Maßstab standhielten. Das Verwaltungsgericht habe letzteres hinsichtlich der Plausibilität ihres Näherungsmodells und der typisierenden Betrachtungsweise unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zutreffend bejaht. Gegen die Plausibilität ihres Berechnungsmodells spreche nicht die Nichtübereinstimmung der beantragten Entgelte O.5 mit den früheren, auf einem anderen Netzkostenmodell beruhenden. Die Regulierungsbehörde habe im Ergebnis keine Einwände gegen eine Kalkulation der Entgelte O.5 auf der Grundlage der Transitkosten der Leistungen O.2, weil der streitgegenständliche Bescheid letztere für den Tarifbereich City ebenfalls zugrunde lege. Einwände habe die Regulierungsbehörde nur gegen die auf Grund der Annahme höherer Transitkosten bei weniger vereinbarten OdZ erfolgte Einbeziehung auch der Tarifbereiche Regio 50, Regio 200 und Fern. Diese seien zurückzuweisen mit dem Hinweis, dass im früheren Netzkostenmodell für die Leistung O.5 die Anschaltung aller Netzbetreiber an allen 23 Standorten der Kategorie A und deshalb die Führung aller Verbindungen in die Cityzone lediglich unterstellt worden sei. Wenn aber für den Citybereich auf die Tarifkosten der Leistung O.2 zurückzugreifen sei, müsse das auch für die anderen Tarifzonen gelten. Ferner räume die Beklagte die Unrichtigkeit der früheren Annahme einer Anschaltung aller Netzbetreiber an allen 23 Standorten der Kategorie A und Führung aller Verbindungen in die Cityzone ein. Dann aber dränge sich für die wegen der Zusammenschaltung an weniger als 23 OdZ höheren Transitkosten in den übrigen Tarifbereichen der Leistung O.2 ein Entgeltstaffelung auf, zumal die Beklagte die mangelnde Kostendeckung der Tarife für ICP mit weniger als 9 OdZ eingeräumt habe. Die Fehlerhaftigkeit der Argumentation der Beklagten zeige sich darin, dass selbst bei einer von der Beklagten geforderten empirisch belegten freephone-spezifischen Verkehrsverteilung das Netzkostenmodell der zur Genehmigung gestellten Entgelte mit demjenigen früherer Entgelte - Führung aller Verbindungen in die Cityzone bei unterstellter Anschaltung aller Netzbetreiber an 23 OdZ - und die Transitkostenberechnungen mit den früheren unvereinbar wären. Ihre Clusterbildung sei ausgesprochen zurückhaltend, wie die Behandlung eines Partners mit nur 9 OdZ als ein solcher mit 23 OdZ und damit die in Rechnung Stellung von Transitkosten des Tarifsbereichs City zeige. Die Plausibilität werde auch nicht durch die angenommene Zuführung jeweils an einem OdZ der Kategorie A beeinträchtigt. Zwar könne auch eine Zusammenschaltung an einem OdZ der Kategorie B vorliegen, doch werde auch dann durch ihr „intelligentes Netz" der Anruf zu den ausschließlich an den OdZ der Kategorie A vorhandenen „Triggerpunkten" geführt und sei in jedem Verbindungsfall eine Zuführung zu einem OdZ dieser Kategorie zwingend, was die Beklagte auch einräume. Die angelegte typisierende Betrachtungsweise sei aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zulässig; die Ermittlung einer Freephone- spezifischen Verkehrsführung könne nicht gefordert werden. Soweit die Regulierungsbehörde einwende, die Freephone-Verbindungen wiesen oft einen regionalen und nur selten bundesweiten Bezug auf, zeige sie keinen Weg auf, diesen durch empirische Daten nicht belegten Umstand im Netzkostenmodell zu berücksichtigen. Wenn insoweit empirische Daten fehlten, müsse unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten eine typisierende Behandlungsweise und Annahme einer Gleichverteilung als Annäherungswert zulässig sein. Die Darstellung der Beklagten, nach der eine Bestimmung der Transitkosten auf Basis einer Freephone-spezifischen Verkehrsverteilung möglich sei, sei unzutreffend. Die Kommunikationsdatensätze ihres Netzes ließen am Übergabepunkt zum Zielnetz den Ursprung einer Verbindung aus einem Mobilfunknetz nach wie vor nicht feststellen. Eine Veränderung der Kundendatensätze für die Leistung O.5, die einen Rückschluss auf den geographischen Ursprung einer (Mobilfunk-)Verbindung zuließe, sei auf Grund international standardisierter Zeichengabeverfahren nicht möglich. Die bisher in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung angewandten Beweislastregeln seien nicht berührt, weil ihr Kostenmodell den Gesetzesvorgaben entspreche. Ein Ermessen im Sinne des § 2 Abs. 3 TentgV sei der Regulierungsbehörde nicht eröffnet gewesen, weil die Kostenunterlagen nicht unzureichend gewesen seien.
Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und der Verwaltungsvorgänge (Beiakte 1) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Eine Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht ist nicht erforderlich und es stellt sich nur die eine Rechtsfrage, ob das von der Klägerin wegen technisch unmöglichen Nachweises der entfernungsabhängigen Kosten für die hier zu betrachtende Verbindungsleistung angelegte Kostenmodell mit den Anforderungen an die Entgeltgenehmigung vereinbar ist. Diese Problematik ist von den Parteien ausgeschrieben und es ist nicht ersichtlich, welchen zusätzlichen Gewinn eine mündliche Verhandlung unter Mitwirkung ehrenamtlicher Richter für die Entscheidung des Senats oder für die Wahrung des rechtlichen Gehörs bringen würde. Die Parteien sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden.
Die zulässig Berufung ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte auf den Hilfsantrag der Klägerin im Ergebnis zu Recht unter Aufhebung des insoweit entgegenstehenden Bescheids vom 29. Juni 1999 / 7. Juli 1999 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte Telekom O.5 der Höhe nach entsprechend deren Antrag vom 30. April 1999 für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 1999 zu erteilen. Soweit sich das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen fälschlicherweise an einem so nicht gestellten Hauptantrag und einem Hilfsantrag orientiert hat, macht das das erstinstanzliche Entscheidungsergebnis nicht falsch. Die Klägerin hat auf der unter III. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils dargelegten und mit der Rechtsprechung des Senats übereinstimmenden Rechtsgrundlage einen Anspruch auf Entgeltgenehmigung, wobei der Senat das Verpflichtungsbegehren der Klägerin allein auf die Entgelte der nicht genehmigten Tarifbereiche (Regio 50, Regio 200 und Fern) bezogen versteht.
Nach den Regularien der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung hat das die Genehmigung eines Entgelts beantragende Unternehmen u. a. die Kostennachweise nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV vorzulegen, die die Regulierungsbehörde gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV dahin zu prüfen hat, ob und inwieweit sich die beantragten Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren. Die Beklagte verweist darauf, dass solche Kostennachweise nicht vorgelegt seien. Das rechtfertigt jedoch eine Ablehnung des hier zu betrachtenden Entgeltgenehmigungsantrags, soweit er die Tarifbereiche 1 OdZ, 2 bis 3 OdZ und 4 bis 8 OdZ betrifft, nicht. Das ergibt sich aus folgendem:
Vom Wortlaut der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung ausgehend, sind für jede der ex-ante Preiskontrolle unterliegende Leistung eines regulierten Unternehmens die realen Kosten in einer hinsichtlich des anzulegenden Maßstabs prüffähigen Weise vorzulegen. Wie der vorliegende Fall verdeutlicht, kann es jedoch Leistungen geben, deren Realkosten objektiv nicht nachweisbar sind mit der Folge, dass streng genommen eine Entgeltgenehmigung nicht erteilt werden und ein vertraglicher Leistungsaustausch dem Gesetzesziel zuwider nicht stattfinden könnte. Unter Berücksichtigung des Gesetzesanliegens und des mit Verfassungsrang ausgestatteten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der die Forderung eines objektiv nicht möglichen Nachweises - hier für entstehende Kosten - verbietet, interpretiert der Senat die Kostennachweise fordernden Regelungen der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung zur Vermeidung eines verfassungswidrigen Defizits dahin, dass in einem solchen Falle, der stets ein Einzelfall bleiben muss, die Ableitung der einem zur Genehmigung gestellten Entgelt zugrundeliegenden Kosten durch ein Kostenmodell nachgewiesen werden kann. Allerdings muss ein solches Modell der Kostenrealität, soweit erkennbar, möglichst angenähert, plausibel und nachvollziehbar und mit den Zielen des Telekommunikationsgesetzes vereinbar sein. Ein solches Kostenmodell muss notwendigerweise pauschalieren und typisieren sowie mit Näherungswerten arbeiten. Im Einzelfall des anders nicht möglichen Kostennachweises kann auch ein solches Modell als Nachweis im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV ausreichen. Die Regulierungsbehörde selbst hat in der Vergangenheit schon beantragte Entgelte verworfen und stattdessen Entgelte auf der Grundlage von Modellen genehmigt.
Im vorliegenden Entgeltgenehmigungsfall war der Klägerin ein Nachweis der realen entfernungsabhängigen Kosten der Transitleistungen, soweit sie Verbindungen in über den Citybereich hinausgehende Bereiche betreffen, objektiv nicht möglich. Dies setzte Kenntnisse über die Menge der Verbindungen überörtlicher Art voraus. Zur Feststellung der freephone-spezifischen Verkehrsverteilung war die Klägerin aber jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt des Entgeltgenehmigungsverfahrens nicht in der Lage. Die Klägerin hat glaubhaft gemacht, dass sie anhand der Daten bei Übergabe einer Verbindung aus einem Mobilfunknetz nicht den Ursprung der Verbindung feststellen kann und dies den international abgestimmten und standardisierten Zeichengabeverfahren entspricht. Dem dahingehenden ausdrücklichen Vorbringen der Klägerin in der Berufung hat die Beklagte nicht widersprochen. Es leuchtet ein, dass unter diesen Gegebenheiten nicht feststellbar ist, ob die einzelne Verbindung örtlichen, regionalen oder überregionalen Bezug hat und erst recht nicht entfernungsmäßig abgerechnet werden kann. Diese Situation ist nicht zu verwechseln mit derjenigen, in der das regulierte Unternehmen auf Grund von Umständen, die in seinem Verantwortungsbereich liegen, zur Erbringung der notwendigen Kostennachweise nicht in der Lage ist. Für diesen Fall, der der Regelfall sein dürfte, verbleibt es bei der Rechtsprechung des Senats, dass das Unternehmen die Beweislast für die geltend gemachten Kosten trägt und die Folgen des nicht geführten notwendigen Kostennachweises zu tragen hat.
Der Senat hält in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht das Kostenmodell der Klägerin für die Entgelte O.5 für beanstandungsfrei. Es ist plausibel und nachvollziehbar, pauschaliert und typisiert in zulässigem Umfang und ist mit den Zielen des Telekommunikationsgesetzes a. F. vereinbar.
Das Verwaltungsgericht hat den Hintergrund der Entwicklung der Entgelte für die Verbindungsleistung O.5 in vier Tarifbereiche zutreffend dargestellt. Die der Modellrechnung der Klägerin zugrundeliegende Annahme, dass je weiter die Leitung einer Verbindung im Festnetz der Klägerin ist, desto höhere Kosten entstehen, und dass mit zunehmender Zahl von OdZ eines ICP die Verbindungsübergabe eher und daher auf kürzerem Transitweg erfolgen kann, teilt auch der Senat. Die Tarifstruktur - City, Regio 50, Regio 200, Fern - entspricht seinerzeit anerkannten entfernungsabhängigen Differenzierungen. Die Annahme einer mit zunehmender Entfernung bis zur Übergabe der Verbindung korrelierenden geringeren Übergabemöglichkeit ist ebenfalls akzeptierbar. Von daher sind die Grundannahmen des Modells der Klägerin nachvollziehbar und plausibel.
Der Einwand der Beklagten, das Kostenmodell gehe von einer gleichmäßigen Verkehrsverteilung auf alle Tarifbereiche aus, obgleich Verbindungen mit örtlichem Bezug überwögen, greift nicht durch. Die gleichmäßige Verkehrsverteilung verhält sich im noch erlaubten Rahmen der Pauschalierung und Typisierung. Solange keine repräsentative Ermittlung der realen Verkehrsverteilung vorliegt, bleibt ein behaupteter überwiegender örtlicher Bezug der hier zu betrachtenden Verbindungsleistungen ohne reale Untermauerung. Die Beklagte hat auch keine Vorstellungen über die Mengenrelationen der Verkehre in die einzelnen Tarifbereiche untereinander geäußert. Entsprechende Werte könnten mit hinreichender Sicherheit auch nicht schlicht auf die Erfahrung gestützt werden und wären in jedem Fall willkürlich. Eine denkbare Feststellung der Verbindungen in den lokalen Bereich könnte zwar u. U. Rückschlüsse auf den überörtlichen Verkehr zulassen, nicht aber auf die einzelnen Verkehrsmengen bezüglich der jeweiligen restlichen Bereiche, und dürfte im Übrigen hinsichtlich seines Aufwandes in keinem Verhältnis zum Erfolg stehen.
Dass ggf. einige ICP an OdZ der Kategorie B angeschlossen sind - wie z. B. P. -, während das Kostenmodell der Klägerin allein vom OdZ der Kategorie A ausgeht, ist bedeutungslos und macht das Kostenmodell nicht unplausibel. Denn wie die Klägerin in der Berufung betont hat, erfolgt auch in einem solchen Fall durch das intelligente Netz zwingend eine Weiterleitung der Verbindung und Übergabe an einem OdZ der Kategorie A. Auch dem hat die Beklagte nicht widersprochen. Hiervon ist sie im Übrigen selbst ausgegangen, indem sie für alle Verbindungsleistungen O.5 eine Übergabe an 9 bis 23 OdZ der Kategorie A angenommen hat.
Auch soweit das Modell der Klägerin als Einsatzgröße für die Transitkosten auf diejenigen der Leistung O.2 zurückgreift, ist es nicht zu beanstanden. Ob dem Entgelt O.2 ein abweichendes Kostenmodell zugrunde liegt, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass rechtlich dieses genehmigte Entgelt die Kosten der Klägerin für ihre Transitleistung abbildet. Im Übrigen sind mehrere Modelle der Kostenrechnung, soweit sie mit dem Telekommunikationsgesetz vereinbar sind, denkbar, ohne dass von der Richtigkeit nur eines einzigen und der Unrichtigkeit aller übrigen ausgegangen werden müsste. Hat die Regulierungsbehörde ein Entgelt genehmigt, muss sie sich daran festhalten lassen, wenn die durch dieses Entgelt abgebildeten Kosten anderen gleichartigen Leistungen bei der Preisbildung zugrunde gelegt werden. Die Regulierungsbehörde verhält sich zudem widersprüchlich, wenn sie im Tarifbereich City von den Kosten der Leistung O.2 ausgeht, das aber in den übrigen Tarifbereichen Regio 50, Regio 200 und Fern nicht akzeptieren will.
Das Kostenmodell der Klägerin ist schließlich auch nicht mit den Zielen des Telekommunikationsgesetzes a. F. unvereinbar. Es ist aus Sicht des Senats nicht zu befürchten, dass die beantragte/n Entgeltstruktur und -höhen für die Leistung O.5 der Klägerin wettbewerbsverzerrend oder monopolstärkend wirken könnte. Die Beklagte räumt selbst ein, dass die genehmigten Entgelte für die nicht genehmigten Tarifbereiche nicht kostendeckend sind. Die Gefahr, dass die Klägerin durch die Entgelte der nicht genehmigten Tarifbereiche einen mit Blick auf ihre realen Erstellungskosten regulierungsrechtlich ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil erlangte, ist angesichts des von der Beklagten behaupteten geringen überörtlichen Bezugs der Verbindungsleistungen und des nur sehr kleinen Geschäftsbereichs der Verbindungsleistungen zwischen Mobilfunknetzen und Freephone-Services marginal und vernachlässigbar und wird zudem durch die sich zu Lasten der Klägerin auswirkende zurückhaltende Clusterbildung relativiert. Inwieweit im hier relevanten Freephone-Bereich etwa für den Mobilfunknetzbetreiber oder den Betreiber des IC- Netzes falsche Signale für eine „make-or-buy-Entscheidung" gesetzt würden, ist dem Senat nicht ersichtlich. Dass der entgeltpflichtige Kunde im Freephone-Bereich im Einzelfall möglicherweise ein die realen Kosten der Verbindungsleistung nicht abbildendes Entgelt zu entrichten hat, ist hinnehmbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Entgeltgenehmigung im vorliegenden Fall nur für einen kurzen Zeitraum ausgesprochen bzw. zu erteilen ist, so dass in künftigen Entgeltgenehmigungsverfahren evtl. neue oder bessere Erkenntnisse über die freephone-spezifische Verkehrsverteilung und damit über die entfernungsabhängigen Kosten der Leistung O.5 berücksichtigt werden können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Nichtzulassung der Revision aus dem Fehlen eines Zulassungsgrundes des § 132 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfestsetzung aus §§ 71 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG n. F. §§ 13, Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG a. F.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG n. F. §§ 13, Abs. 1, 14 Abs. 1
GKG
§ 130a VwGO
§ 2 Abs. 3 TentgV
§ 2 Abs. 1 und 2 TEntgV
§ 3 Abs. 1 TEntgV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO