Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-09, Aktenzeichen 6 SaGa 2/14

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 21. Februar 2014 – Az. 14 Ga 2/14 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin begehrt im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens ihre Entbindung von der Pflicht zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten. Hintergrund des Verfahrens ist ein Weiterbeschäftigungsverlangen des Klägers, das dieser auf einen Widerspruch des Betriebsrats gegen eine ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23. Dezember 2013 zum 28. Februar 2014 stützt.
Der am ... 1953 geborene Verfügungsbeklagte ist seit dem 15. September 2008 bei der Verfügungsklägerin als Mitarbeiter für das Energiemanagement zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt in Höhe von 3.567,48 € beschäftigt.
Die Verfügungsklägerin beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 30 Stunden ohne die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet.
Mit Schreiben vom 29. Juli 2013 erklärte die Verfügungsklägerin gegenüber dem Verfügungsbeklagten eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2013, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Die Verfügungsklägerin begründete die Kündigung mit Fehlern bei Energiekostenabrechnungen, die nach ihrer Auffassung der Verfügungsbeklagte zu verantworten hatte. Gegen diese Kündigung wehrte sich der Verfügungsbeklagte in einem Kündigungsschutzrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Hamburg zum Aktenzeichen 14 Ca 388/13.
Der Betriebsrat hatte der Kündigung vom 29. Juli 2013 widersprochen. Gestützt auf diesen Widerspruch machte der Verfügungsbeklagte ein Weiterbeschäftigungsverlangen nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG geltend. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren zum Az. 14 Ga 5/13 verlangte die Verfügungsklägerin ihre Entbindung von der Pflicht zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten. Mit Urteil vom 1. November 2013 lehnte das Arbeitsgericht den Antrag der Verfügungsklägerin ab. Die hiergegen eingelegte Berufung hat die Verfügungsklägerin zwischenzeitlich zurückgenommen.
Mit Urteil vom 13. Dezember 2013 (14 Ca 388/13) gab das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 29. Juli 2013 statt und verurteilte die dortige Beklagte – Verfügungsklägerin des vorliegenden Verfahrens – zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten. Hierbei gab das Arbeitsgericht sowohl dem Antrag gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG als auch dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag statt (siehe hierzu die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Ziff. II.3. und II.4. der Entscheidungsgründe des Urteils vom 13. Dezember 2013, Anlage B 1, Bl. 80 ff. d. A.).
Die Verfügungsklägerin hat gegen das Urteil vom 13. Dezember 2013 Berufung eingelegt (Aktenzeichen 6 Sa 4/14). Den Antrag der Verfügungsklägerin, die Zwangsvollstreckung aus den Weiterbeschäftigungstiteln einstweilen einzustellen, hat das Landesarbeitsgericht mit Beschluss vom 26. Februar 2014 zurückgewiesen (siehe hierzu den Beschluss vom 26. Februar 2014 – 6 Sa 4/14 – Anlage B 2, Bl. 98 d. A.).
Unter dem 13. Dezember 2013 leitete die Verfügungsklägerin beim Betriebsrat das Anhörungsverfahren zur beabsichtigten weiteren ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Verfügungsbeklagten zum 28. Februar 2014, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt schriftlich ein. Das Anhörungsschreiben enthält u.a. folgende Ausführungen:
„...Im Zuge der Aufarbeitung verschiedener Sachverhalte im Bereich des Energiemanagements im Zusammenhang mit dem anhängigen Gerichtsverfahren mit Herrn F. ist nunmehr eine weitere arbeitsvertragliche Pflichtverletzung von Herrn F. aufgefallen.
Im Rahmen seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten war Herr F. für die Erstellung einer verbindlichen Preisliste der Strompreise für die Nachberechnung der Energieabrechnung des Jahres 2013 für das F.-Zentrum verantwortlich.
Bei der Erstellung dieser verbindlichen Preisliste hat Herr F. einen falschen Preisfaktor zu Grunde gelegt, der sich insofern auswirkte, dass der K. hierdurch ein Schaden in Höhe von 10.241,73 € entstanden ist. Unter Berücksichtigung der korrekten Faktoren hätte dieser Betrag der F.-Klinik in Rechnung gestellt werden können....“
Für den Inhalt des Anhörungsschreibens im Übrigen wird auf die Anlage ASt. 2 (Bl. 8ff. d.A.) verwiesen.
Der Betriebsrat widersprach am 19. Dezember 2013 der beabsichtigten Kündigung (Anlage ASt 3, Bl. 11 ff. d.A.).
Der Betriebsrat führte u. a. aus:
„... Weiterhin gehen Sie nicht auf das Bestehen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten ein. Dazu möchten wir ausführen, dass durchaus Beschäftigungsmöglichkeiten und freie Stellen gemäß § 102 Abs. 3 Zi. 3 BetrVG in anderen Bereichen vorhanden sind, auf die Herr F. versetzt werden kann.
Diese sind, z. B. die Beschäftigung als Teamleiter in der Gebäudeleittechnik. Diese Position ist nach dem Weggang von Herrn L. immer noch nicht besetzt worden. Herr K1 hat diese Position zunächst kommissarisch und nicht endgültig übernommen. Auf diese Position hat sich ja auch Herr F. – nach seiner Aussage gegenüber dem Betriebsrat – beworben.
Auch ist die freiwerdende Position des Betriebstechnikers für Brandmelde-, Personenruf-, Niedervolt- und Alarmanlagen trotz der internen und externen Ausschreibung noch nicht aktiv nachbesetzt. Für diese Position empfiehlt sich Herr F. aufgrund seiner Ausbildung ebenfalls. Dieses würde sogar vom Termin her perfekt passen. Der derzeitige Stelleninhaber wird die Position Ende Februar 2014 freimachen, so dass eine sofortige Einarbeitung möglich und sinnvoll ist.
Darüber hinaus widerspricht der Betriebsrat mit Bezug auf § 102 Abs. 3 Zi. 5 BetrVG da die Weiterbeschäftigung von Herrn F. auch unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist. Die Beschäftigung wäre aktuell im Bereich der Abteilung Elektrotechnik möglich, da gerade eine Stelle zum 1.1.2014 nicht besetzt werden kann. Der eigentliche Bewerber um diese Position, Herr O. hat von einem Arbeitsvertragsverhältnis abgesehen und gegenüber der K. eine Absage erteilt. Diese Position ist somit frei und kann durch Herrn F. besetzt werden. Die Vertragsbedingungen können hinsichtlich der Entlohnung angepasst werden. Herr F. hat gegenüber dem Betriebsrat seine Bereitschaft zur Übernahme dieser Position unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung erklärt.
Ihrer Anhörung macht auch deutlich, dass es sich um einen sehr komplexen Zusammenhang handelt, der nicht einfach zu durchschauen ist. Sofern Sie also Kritik an der Arbeitsmethodik oder fehlenden Kompetenz von Herrn F. äußern, so bestehen eindeutig Möglichkeiten, die kaufmännischen Grundsätze einer ordnungsgemäßen Abrechnung nachzuschulen. Insbesondere stellt sich der Betriebsrat die Frage, warum Herr F. nicht einfach nachgeschult wird, wenn doch die Tätigkeit von einer studentischen Hilfskraft im gleichen Bereich durchgeführt werden soll. ... Auch deshalb widersprechen wir der Kündigung gemäß § 102 Abs. 3 Zi. 4 BetrVG. ...“
Wegen des Inhalts der Stellungnahme des Betriebsrats im Übrigen wird auf die Anlage ASt 3, Bl. 11 ff. d. A. verwiesen.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 erklärte die Verfügungsklägerin gegenüber dem Verfügungsbeklagten die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2014, hilfsweise zum nächst möglichen Zeitpunkt. Gegen diese Kündigung hat der Verfügungsbeklagte unter dem 8. Januar 2014 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhoben (Aktenzeichen 14 Ca 2/14).
Der Verfügungsbeklagte verlangte mit Schreiben vom 6. Januar 2014 von der Verfügungsklägerin seine Weiterbeschäftigung über den 28. Februar 2014 hinaus (Anlage ASt 1, Bl. 6 f. d.A.).
Mit ihrem am 17. Februar 2014 bei Gericht eingegangenen Antrag begehrt die Verfügungsklägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt, sie von ihrer Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten zu entbinden.
Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet sei.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
sie von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten ab dem 1. März 2014 zu entbinden.
Der Verfügungsbeklagte hat beantragt,
die einstweilige Verfügungsklage abzuweisen.
Der Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten, der Widerspruch des Betriebsrats sei nicht offensichtlich unbegründet. Er hat sich zur Glaubhaftmachung auf eine eidesstattlichen Versicherung vom 22. Oktober 2013, Anlage AG 1, Bl.34 d. A. berufen, auf deren Inhalt verwiesen wird.
Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit Urteil vom 21. Februar 2014 zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Verfügungsklägerin sei nicht von ihrer Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung zu entbinden. Ein offensichtlich unbegründeter Widerspruch des Betriebsrats i. S. des § 102 Abs. 3 bis BetrVG liege nicht vor. Der Betriebsrat habe im Widerspruch vom 19. Dezember 2013 zwei Arbeitsplätze nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG benannt, auf denen der Verfügungsbeklagte weiterbeschäftigt werden könne. Aus den Umständen des Einzelfalls ergäben sich konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Verfügungsbeklagte auf den vom Betriebsrat genannten Arbeitsplätzen beschäftigt werden könne, ohne dass die Vorbehalte aus der verhaltensbedingten Kündigung einschlägig seien. Ob der Widerspruch auch den gesetzlichen Anforderungen des § 102 Abs. 3 Nr. 4 und 5 BetrVG genüge, könne offen bleiben. Für die Begründung der Entscheidung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 22. Februar 2014 verwiesen.
Die Verfügungsklägerin hat das ihr am 25. Februar 2014 zugestellte Urteil am 7. März 2014 mit der Berufung angegriffen. Die Berufungsschrift vom 7. März 2014 umfasst zugleich die Berufungsbegründung.
Die Verfügungsklägerin hält die Entscheidung des Arbeitsgerichts für fehlerhaft. Sie trägt vor, das Arbeitsgericht habe den Sachverhalt nicht ordnungsgemäß bewertet. Es habe übersehen, dass sich der Betriebsrat in seinem Widerspruch in keiner Weise damit auseinandergesetzt habe, weshalb die vom Kläger an seinem bisherigen Arbeitsplatz produzierten Fehler an den vom Betriebsrat benannten Arbeitsplätzen keine Rolle mehr spielen könnten.
Doch selbst wenn der Betriebsrat so verstanden werden müsste, dass er pauschal behauptet hätte, die bisherigen Fehler des Verfügungsbeklagten spielten an den anderen Arbeitsplätzen keine Rolle, sei dies unbeachtlich. Dies ergebe sich aus dem Vorwurf der Verfügungsklägerin, auf den diese die Kündigung vom 23. Dezember 2013 stütze: Der Verfügungsbeklagte habe im Rahmen seiner Tätigkeit ein verbindliches Angebot gegenüber dem Kunden F.-Klinik der Verfügungsklägerin erstellen müssen. Der Verfügungsbeklagte habe aufgrund der Vorgeschichte um die Bedeutung der Angelegenheit gewusst. Er habe gewusst, dass sich die Verfügungsklägerin gegenüber dem Kunden F.-Klinik nicht nochmals einen Fehler habe erlauben können, sodass höchste Konzentration und Genauigkeit gefordert gewesen seien. Der Fehler, den der Berufungsbeklagte gemacht habe, bestehe nicht in einer falschen Rechenoperation. Der Verfügungsbeklagte habe schlicht und ergreifend nachlässig, ungenau, schludrig und unkonzentriert gearbeitet. Weshalb diese subjektiven Leistungsmängel an den anderen Arbeitsplätzen keine Rolle spielen sollten, erschließe sich der Verfügungsklägerin nicht.
Zudem führe der Verfügungsbeklagte selbst in seiner eidesstattlichen Versicherung an, dass er ohne Anleitung und Kontrolle keine fehlerfreie Arbeit abliefern könne. Dies sei auf den Positionen, die der Betriebsrat vorgeschlagen habe, nicht umsetzbar. Auch deshalb liege kein ordnungsgemäßer Betriebsratswiderspruch vor.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg, Geschäftszeichen 14 Ga 2/14 vom 21.02. 2014 wird geändert;
2. Die Berufungsklägerin/Verfügungsklägerin wird von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Berufungsbeklagten/Verfügungsbeklagten entbunden.
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Der Verfügungsbeklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin ist unbegründet.
I.
Die Berufung des Verfügungsklägerin ist an sich statthaft (§§ 62 Abs. 2 ArbGG, 935, 936, 922 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 1, 2 ArbGG, 511 ZPO) und außerdem form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO). Sie ist damit zulässig.
II.
Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Verfügungsklägerin zutreffend und mit überzeugender Begründung zurückgewiesen. Die Voraussetzungen für eine Entbindung der Verfügungsklägerin von ihrer Weiterbeschäftigungspflicht aus § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG liegen nicht vor.
1. Der Antrag gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG ist zulässig. Insbesondere hat die Verfügungsklägerin ein Rechtsschutzinteresse an der Entbindung nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG.
Insoweit kommt es nicht darauf an, ob ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Verfügungsbeklagten nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG tatsächlich gegeben ist.
Ein Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitgebers für einen Entbindungsantrag ist bereits dann zu bejahen, wenn ein Weiterbeschäftigungsanspruch möglicherweise besteht. Ausreichend ist, dass ein auf einen Widerspruch des Betriebsrats gestütztes Weiterbeschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers vorliegt und der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat. (so auch LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10 – juris; LAG Düsseldorf 24.04.2013 – 4 SaGa 6/13 – LAGE § 102 BetrVG 2001 Beschäftigungspflicht Nr 7; LAG Rheinland-Pfalz 10.10.2006 – 2 Sa 492/06 – juris).
Nur diese Herangehensweise wird der besonderen gesetzlichen Regelungstechnik der gerichtlichen Entbindung gerecht. Denn die Entscheidung über die Entbindung hat, obwohl sie im einstweiligen Verfügungsverfahren ergeht, gestaltende und endgültige Wirkung (vgl. BAG 07.03.1996 – 2 AZR 432/95 – AP Nr. 9 zu § 102 BetrVG 1972; LAG Düsseldorf 24.04.2013 – 4 SaGa 6/13 – LAGE § 102 BetrVG 2001 Beschäftigungspflicht Nr 7). Sie ist in einem Hauptsacheverfahren nicht überprüf- oder abänderbar. Der Arbeitgeber muss die Möglichkeit haben, diese Gestaltungswirkung der gerichtlichen Entbindung zu nutzen. Dies muss auch in Fällen gelten, in denen das erkennende Gericht den Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers aus § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG als nicht gegeben ansieht, weil es den Widerspruch des Betriebsrats als formal nicht ordnungsgemäß, insbesondere als nicht ordnungsgemäß begründet wertet. Denn die Einschätzung des Gerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren zum Bestehen oder Nichtbestehen des Weiterbeschäftigungsanspruchs bindet die Hauptsacheentscheidung über diesen Anspruch nicht.
Um nicht dem Arbeitgeber das Risiko einer von der Einschätzung des erkennenden Gerichts abweichenden Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch im Hauptsachverfahren aufzubürden, ist in allen Fällen, in denen ein Weiterbeschäftigungsanspruch möglich erscheint, über den Entbindungsantrag des Arbeitgebers im einstweiligen Verfügungsverfahren zu entscheiden. Bis zur Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch in der Hauptsache hängt die Entscheidung über den Entbindungsantrag sozusagen „in der Luft“ (so auch LAG Düsseldorf 24.04.2013 – 4 SaGa 6/13 – LAGE § 102 BetrVG 2001 Beschäftigungspflicht Nr. 7).
Hier hat der Betriebsrat der Kündigung vom 23. Dezember 2013 nach seiner Anhörung vom 13. Dezember 2013 innerhalb der gesetzlichen Frist am 19. Dezember 2013 schriftlich widersprochen. Der Verfügungsbeklagte hat die Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen und ein auf den Widerspruch des Betriebsrats gestütztes Weiterbeschäftigungsverlangen geltend gemacht. Da damit ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Verfügungsbeklagten jedenfalls möglich ist, liegt ein Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungsklägerin für den Entbindungsantrag vor.
2. Der Entbindungsantrag ist unbegründet.
Das seit dem Ablauf der Kündigungsfrist nach der Kündigung der Beklagten vom 29. Juli 2013 bestehende Weiterbeschäftigungsverhältnis der Parteien gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG besteht über den 28. Februar 2014 fort.
Die Voraussetzungen für eine Entbindung der Verfügungsklägerin von der Weiterbeschäftigungspflicht nach der fristgemäßen Kündigung vom 19. Dezember 2013 sind nicht gegeben. Insbesondere kommt eine Entbindung nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG nicht in Betracht.
a) Nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist der Arbeitgeber von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu entbinden, wenn der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet ist Dieser Entbindungsgrund liegt vor, wenn offenkundig ist, dass kein Widerspruchsrecht besteht. Die Unbegründetheit muss sich geradezu aufdrängen (LAG Schleswig-Holstein 19.05. 2010 – 6 SaGa 9/10 – juris; Erfurter Kommentar/Kania, 14. Aufl., § 102 Rn 40).
Die Entbindungsmöglichkeit nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist entsprechend anzuwenden auf nicht ordnungsgemäß begründete Widersprüche: Auch dann, wenn der Betriebsrat seinen Widerspruch nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise begründet hat, muss dem Arbeitgeber die Möglichkeit offenstehen, sich gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG von der Weiterbeschäftigungspflicht entbinden zu lassen (LAG Schleswig-Holstein 19.05. 2010 – 6 SaGa 9/10 – juris). Nur diese Herangehensweise wird der gesetzlichen Regelungstechnik gerecht, die wie oben dargelegt der Entbindungsentscheidung rechtsgestaltende Wirkung beimisst.
b) Hier genügt die Widerspruchsbegründung des Betriebsrats vom 19. Dezember 2013 den gesetzlichen Anforderungen (§ 102 Abs. 3 Nr. 3 und 5 BetrVG). Es ist auch nicht offensichtlich, dass kein Widerspruchsrecht besteht.
aa) Die Widerspruchsbegründung ist gemäß § 102 Abs. 3 Nrn. 3 und 5 BetrVG formell ordnungsgemäß. Ob auch die gesetzlichen Anforderungen an die Begründung eines Widerspruchs nach § 102 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG erfüllt sind, kann dahingestellt bleiben.
(1) Nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG kann der Betriebsrat der Kündigung widersprechen, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden könnte. Der Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 5 BetrVG kann erfolgen, wenn die Weiterbeschäftigung zu anderen Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.
Wenn der Betriebsrat einen Widerspruchsgrund nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 oder 5 BetrVG anführen will, muss er darlegen, auf welchem freien Arbeitsplatz eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in Betracht kommt. Nicht ausreichend ist es, wenn der Betriebsrat nur allgemein auf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens verweist.
Ein Widerspruch des Betriebsrats ist auch bei personen- und verhaltensbedingten Kündigungen grundsätzlich zulässig (vgl. BAG 22.07.1982 – 2 AZR 30/81 – EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 10; LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10 – juris; LAG Hamburg 06.04.2010 – 1 SaGa 2/10 - juris). Auch wenn alle Widerspruchsgründe in erster Linie auf betriebsbedingte Kündigungen abzielen, beschränkt das Betriebsverfassungsgesetz nach seinem Wortlaut das Widerspruchsrecht des Betriebsrats nicht auf betriebsbedingte Kündigungen. Im Eingangssatz von Abs. 3 ist nur von „der ordentlichen Kündigung“ die Rede. Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten keine Beschränkung auf betriebsbedingte Kündigungen. Auch bei beabsichtigten personen- oder verhaltensbedingten Kündigungen ist im Einzelfall durchaus denkbar, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz oder unter geänderten Vertragsbedingungen dem Arbeitgeber zumutbar und möglich ist. Die Sachkenntnis und der Überblick des Betriebsrats über freie Arbeitsplätze können hier zum Tragen kommen (LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10 – juris).
Einschlägig können die Widerspruchsgründe aus § 102 Abs. 3 Nr. 3 und 5 BetrVG bei der verhaltensbedingten Kündigung allerdings nur dann sein, wenn damit zu rechnen ist, dass das Fehlverhalten auf den anderen Arbeitsplätzen entfällt (vgl. LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10 – juris; LAG Hamburg 06.04.2010 – 1 SaGa 2/10 – juris; s. auch Fitting, 27. Aufl., § 102 Rn. 77). Dies setzt voraus, dass es sich bei dem vorgeworfenen Verhalten um einen arbeitsplatzbezogenen Pflichtenverstoß handelt (zu der Unterscheidung zwischen arbeitsplatzbezogenen und arbeitgeberbezogenen Pflichtverstößen siehe Preis in: Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl. § 102 Rn 95; vgl. auch BAG 31.03.1993 – 2 AZR 492/92 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 32; LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10 – juris). Es muss zu erwarten sein, dass das missbilligte Verhalten bei dem Einsatz auf den vom Betriebsrat benannten anderen Arbeitsplätzen nicht auftritt (LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10 – juris; Fitting, BetrVG, 27. Aufl., § 102 Rn 77 m. w. N.). Das bedeutet, dass der Betriebsrat bei einer verhaltensbedingten Kündigung nicht nur darlegen muss, dass ein freier Arbeitsplatz für den zu kündigenden Arbeitnehmer zur Verfügung steht, sondern auch, dass die Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers der Weiterbeschäftigung an dem neuen Arbeitsplatz nicht entgegenstehen (LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10 – juris; KR-Etzel, 11. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 163). Ausführlicher Darlegungen zu diesem Punkt bedarf es nur dann nicht, wenn sich bereits aus den Umständen des Einzelfalls konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich das Fehlverhalten des Arbeitnehmers an dem neuen Arbeitsplatz nicht wiederholen kann (LAG Hamburg 06.04.2010 – 1 SaGa 2/10 – juris; KR-Etzel, 10. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 163).
Für eine ordnungsgemäße Begründung des Widerspruchs ist es ausreichend, wenn diese es möglich erscheinen lässt, dass mit der gegebenen Begründung ein gesetzlicher Widerspruchstatbestand geltend gemacht wird (BAG 17.06.1999 – 2 AZR 608/98 – AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 11; LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10 – juris; ErfK/Kania, 14. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 15;). Der Betriebsrat muss den Widerspruchsgrund unter Angabe von Tatsachen, die sich auf den konkreten Fall und den Arbeitnehmer beziehen, konkretisieren (BAG 11.05.2000 – 2 AZR 54/99 – AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 13; LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10 – juris). Auch wenn die Widerspruchsgründe nicht schlüssig sein müssen, ist dem Betriebsrat ein Mindestmaß an konkreter Argumentation abzuverlangen. Der Arbeitgeber muss in die Lage versetzt werden, die Einwände des Betriebsrats ernsthaft zu prüfen. Nur so besteht die Chance, dass über das Widerspruchsrecht Kündigungen auch tatsächlich vermieden werden (LAG Schleswig-Holstein 19.05.2010 – 6 SaGa 9/10 – juris).
(2) Diesen Anforderungen genügt der Widerspruch des Betriebsrats vom 19. Dezember 2013.
Der Betriebsrat hat dem Arbeitgeber in dem Widerspruchsschreiben vom 19. Dezember 2013 zwei Alternativen zur Kündigung vorgeschlagen: Zum einen hat er gemäß § 102 Abs. 3 Nrn. 3 und 5 BetrVG auf insgesamt drei freie Arbeitsplätze „in anderen Bereichen“ hingewiesen. Zum anderen hat er angeführt, dass die Möglichkeit bestünde, den Verfügungsbeklagten über die kaufmännischen Grundsätze einer ordnungsgemäßen Abrechnung nachzuschulen und ihn hierdurch in die Lage zu versetzen, die Tätigkeit „im gleichen Bereich“ beanstandungsfrei fortzuführen.
Diese Ausführungen des Betriebsrats haben die Verfügungsklägerin ausreichend in die Lage versetzt zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten auf den freien Positionen in anderen Bereichen erfolgen und eine Kündigung dadurch vermieden werden könnte. Es war für die Verfügungsklägerin hinreichend nachvollziehbar, weshalb der Betriebsrat davon ausging, dass auf den drei benannten freien Arbeitsplätzen keine Wiederholungsgefahr für die zur Kündigungsbegründung angeführten Schlechtleistungen des Verfügungsbeklagten bestand.
Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sowohl die erste Kündigung vom 29. Juli 2013 als auch die vorsorgliche Kündigung vom 23. Dezember 2013, deretwegen der Betriebsrat angehört worden ist, auf Schlechtleistungen des Klägers bei der Abrechnung von Energieleistungen gegenüber dem Kunden F.-Klinik gestützt werden. Die Verfügungsklägerin wirft dem Verfügungsbeklagten vor, von falschen Abrechnungsvorgaben ausgegangen zu sein und Rechenfehler gemacht zu haben.
In dieser Situation ist es ausreichend, dass der Betriebsrat die Arbeitsplätze aus den anderen Bereichen ausführlich beschrieben hat und darauf hingewiesen hat, dass die Arbeitsplätze frei seien und nach seiner Auffassung durch den Verfügungsbeklagten besetzt werden könnten. Schon aus der Bezeichnung der benannten freien Stellen („Teamleiter Gebäudeleittechnik“, „Betriebstechniker für Brandmelde-, Personenruf-, Niedervolt- und Alarmanlagen“ sowie „Beschäftigung in der Abteilung Elektrotechnik“) ergibt sich, dass zu den Tätigkeiten der Stelleninhaber keine kaufmännischen Abrechnungen von Energieleistungen gegenüber Kunden gehören. Etwas anderes wird auch von der Verfügungsklägerin nicht vorgetragen.
Wird der Verfügungsbeklagte auf Arbeitsplätzen in anderen Bereichen beschäftigt, auf denen keine Abrechnungstätigkeiten anfallen, besteht nicht die Gefahr, dass die zur Begründung der Kündigungen angeführten Schlechtleistungen des Verfügungsbeklagten in Zukunft erneut auftreten. Dies ist auch der Verfügungsklägerin bekannt und bewusst. Die Begründung des Betriebsrats reichte deshalb aus, um die Verfügungsklägerin in die Lage zu versetzen, sich mit dem Widerspruch des Betriebsrats ernsthaft auseinanderzusetzen.
Soweit die Verfügungsklägerin in diesem Zusammenhang meint, die Schlechtleistungen des Verfügungsbeklagten bei den mangelhaften Abrechnungen gegenüber der F.-Klinik basierten auf Nachlässigkeit, Ungenauigkeit, Schludrigkeit bzw. Unkonzentriertheit; es dränge sich geradezu auf, dass ein Mitarbeiter mit derartigen Nachlässigkeiten nicht für andere Arbeitsplätze tauge, ändern diese Ausführungen nichts daran, dass der Widerspruch des Betriebsrats formal ordnungsgemäß begründet ist.
Mit ihren Hinweisen auf Nachlässigkeit, Ungenauigkeit, Schludrigkeit und Unkonzentriertheit knüpft die Verfügungsklägerin nicht an die konkreten Schlechtleistungen des Verfügungsbeklagten in der Vergangenheit, sondern an Arbeitshaltungen bzw. Charaktereigenschaften an, die sie dem Verfügungsbeklagten in verallgemeinerter Form zuschreibt. Mit diesen Zuschreibungen brauchte sich der Betriebsrat in seinem Widerspruch schon deshalb nicht auseinanderzusetzen, weil er sie nicht kannte. Denn die Verfügungsklägerin hat die Kündigung vom 29. Juli 2013 ebenso wie die Kündigung vom 23. Dezember 2013 nicht mit den hier behaupteten Charaktereigenschaften und Haltungen des Verfügungsbeklagten – ggf. personenbedingt – begründet. Sie hat sich vielmehr auf konkrete Schlechtleistungen des Verfügungsbeklagten bei Abrechnungstätigkeiten gestützt. Der Betriebsrat hat deshalb das für einen formal ordnungsgemäßen Widerspruch Erforderliche getan, als er freie Arbeitsplätze in anderen Bereichen benannt hat, auf denen diese Schlechtleistungen nicht auftreten können.
bb) Der Widerspruch des Betriebsrats ist auch nicht offensichtlich unbegründet. Es ist nicht offenkundig, dass kein Widerspruchsgrund besteht.
Bei den vom Betriebsrat benannten Stellen handelt es sich um freie Positionen. Es erscheint jedenfalls möglich, dass eine Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten auf einer dieser Positionen erfolgen kann. Soweit die Verfügungsklägerin anführt, der Kläger könne nach seinen eigenen Ausführungen in der eidesstattlichen Versicherung ohne Anleitung und Kontrolle keine fehlerfreie Arbeit leisten; ein solcher Einsatz sei auf den vom Betriebsrat vorgeschlagenen Positionen nicht möglich, ist das Vorbringen der Verfügungsklägerin pauschal und nicht einlassungsfähig. Die Verfügungsklägerin beschreibt nicht substantiiert, welche Anforderungen an die Eigeninitiative und Eigenverantwortlichkeit der Stelleninhaber der vom Betriebsrat benannten Positionen gestellt werden und setzt sich nicht konkret damit auseinander, welche dieser Anforderungen der Verfügungsbeklagte offenkundig nicht mitbringt.
Da von einem ordnungsgemäß begründeten Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigung vom 23. Dezember 2013 auszugehen ist und die Widerspruchsbegründung es jedenfalls als möglich erscheinen lässt, dass die Voraussetzungen für die Widerspruchsgründe nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 und 5 BetrVG erfüllt sind, kann die Verfügungsklägerin nicht gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten entbunden werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
IV.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar, weil gemäß § 72 Abs. 4 ArbGG die Revision nicht gegeben ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62 Abs. 2 ArbGG, 935, 936, 922 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 1, 2 ArbGG, 511 ZPO
§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 97 ZPO
§ 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 3 bis BetrVG
§ 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 3 Nr. 4 und 5 BetrVG
§ 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG
§ 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 3 Nr. 3 und 5 BetrVG
§ 102 Abs. 3 Nrn. 3 und 5 BetrVG
§ 102 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG
§ 102 Abs. 3 Nr. 5 BetrVG
§ 102 Abs. 3 Nr. 3 oder 5 BetrVG
§ 72 Abs. 4 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 14 Ga 2/14
14 Ca 388/13
14 Ga 5/13
6 Sa 4/14
14 Ca 2/14
6 SaGa 9/10
4 SaGa 6/13
2 Sa 492/06
2 AZR 432/95
2 AZR 30/81
1 SaGa 2/10
2 AZR 492/92
2 AZR 608/98
2 AZR 54/99