Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-09-17, Aktenzeichen 10 Sa 1088/20 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:0917.10SA1088.20SK.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgericht Wiesbaden vom 27. August 2020 – 5 Ca 56/20 SK – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Er ist tarifvertraglich verpflichtet, die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes einzuziehen.
Auf der Grundlage des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in den Kalenderjahren 2015 und 2016 für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, hat der Kläger von der Beklagten Zahlung von Sozialkassenbeiträgen in Höhe 45.144 Euro begehrt. Dabei handelt es sich um Beiträge für jeweils drei gewerbliche Arbeitnehmer pro Monat sowie einen Angestellten in dem Zeitraum April 2015 bis Dezember 2016. Bei den gewerblichen Arbeitnehmern hat der Kläger Beiträge im Wege einer sog. Mindestbeitragsklage geltend gemacht und dabei die von dem Statistischen Bundesamt ermittelten Durchschnittslöhne im Baugewerbe zugrunde gelegt. Ursprünglich hat der Kläger seine Ansprüche in drei getrennten Verfahren verfolgt, diese sind mit Beschluss vom 22. Juni 2020 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden.
Die Beklagte, die aufgrund des Gesellschaftsvertrags vom 23. März 2015 am 30. März 2015 im Handelsregister des Amtsgerichts Ulm - HRB xxxx - eingetragen worden ist, arbeitete im streitgegenständlichen Zeitraum an denkmalgeschützten, kunsthistorischen Gebäuden, insbesondere Schlössern und Kirchen. Vor Durchführung des eigentlichen Auftrages waren zahlreiche Vorarbeiten, wie eine umfangreiche Bestands- und Zustandserfassung, erforderlich. Häufig wurde unterstützen eine Recherche in Archiven betrieben. Im Anschluss daran wurden Maßnahmekonzepte, ein Leistungsverzeichnis und eine Kostenschätzung dem Auftraggeber vorgelegt. Der Geschäftsführer der Beklagten ist bei dem Landesdenkmalamt A als Restaurator anerkannt; er ist auch Mitglied im Verband der Restauratoren. Im Gewerberegister der Gemeinde B ist der Betrieb seit dem 13. Mai 2015 mit folgenden Tätigkeiten eingetragen: Restaurierung von Gebäuden, insbesondere historischen und denkmalgeschützten Gebäuden, im Innen- und Außenbereich (Bl. 265 der Akte).
Gegenstand der Restaurationsarbeiten waren z.B. die katholische Kapelle C in D. Aufgabe der Beklagten war es gewesen, Sondagen zur Klärung des Putz- und Fassungsbestandes im Innenbereich im Zuge der Sanierung und Umgestaltung der Kapelle anzulegen und eine Pilgerherberge zu errichten. Die Musterflächen des Stuckmarmors mussten gereinigt werden. Von September bis Dezember 2016 hat sie die Gewölbedecke der Pfarrkirche in E in F restauriert. Dabei mussten Risse geglättet werden und Fehlstellen im Putz und Stuck ergänzt werden. Überwiegend kamen dabei Injektionsspritzen zum Einsatz, um die Risse zu schließen. Von Oktober 2016 bis April 2017 restaurierte die Beklagte die nördliche Deckenzone der Gewölbedecke des ersten Dachgeschosses des Schloss G in H. Dabei mussten Putz und Stuck der Gewölbedecken konserviert und restauriert werden. Der Mörtel- und Stuckbestand war in seiner Substanz zu stabilisieren und bei Bedarf zu ergänzen. Von Dezember 2015 bis April 2017 restaurierte die Beklagte auch die Stuckdecken im ersten Obergeschoss in dem Schloss G. Im Kalenderjahr 2015 hat sie die Stuckdecken im Speisesaal des Klostergebäudes des Schlosses H restauriert. Auch hier musste der Putz stabilisiert werden, dabei wurde Füllmaterial durch Spritzen von Injektionsmörtel in die Wand injiziert. Hinsichtlich der zur Akte gereichten arbeitsbegleitenden Dokumentationen wird verwiesen auf Bl. 153 - 261 der Akte.
Zum Einsatz kamen u.a. Werkzeuge wie Kleinstbohrer, Skalpell, Pinsel, Schwämme, Lupen, Spritzen und Bürsten (Bl. 101 - 102 der Akte).
Nach Auffassung der Bundesagentur für Arbeit unterfällt der Betrieb des Herrn I nicht der Winterbauförderung (Bl. 400 der Akte).
In einem Vorverfahren hat der Kläger den Einzelunternehmer Herr I auf Zahlung von Beiträgen für den Zeitraum August 2012 bis Dezember 2013 in Höhe von 10.353 Euro in Anspruch genommen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 22. Januar 2016 - 10 Sa 804/15 - stattgegeben und die Revision zugelassen. Das Revisionsverfahren vor dem Bundesarbeitsgerichts - 10 AZR 257/16 - endete durch Rücknahme der Klage. Im Anschluss daran hat der Kläger Herrn I auf Zahlung von Beiträgen für den Zeitraum Januar bis April 2014 in Höhe von 2.592 Euro in Anspruch genommen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 8. Februar 2019 - 10 Sa 926/18 - stattgegeben und die Revision zugelassen, die aber nicht eingelegt worden ist.
Die drei Mahnbescheide, mit denen der Kläger seine Forderung rechtshängig machte, sind der Beklagten am 17. Januar 2020 zugestellt worden.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Entgegen der Ansicht der Beklagten würden auch Restaurationsmaßnahmen an Bauwerken und Bauwerksteilen von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Er hat auf die Entscheidung des Berufungsgerichts in dem Vorverfahren 10 Sa 926/18 verwiesen. Hieran anknüpfend hat der Kläger behauptet, dass die im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer in den Kalenderjahren 2015 und 2016 arbeitszeitlich betrachtet überwiegend mit den nachfolgenden Tätigkeiten beschäftigt gewesen seien:
-Stuck- und Putzarbeiten, wie das Anbringen von Außen- und Innenputz, Verfugen von Mauerrissen, Anbringen von Stuckprofilen an Decken und Wänden;
- Untersuchung der Decken, Wände und Fassaden und Dokumentation der schadhaften Stellen als Vorarbeit zu den im Nachgang folgenden Ausbesserungsarbeiten.
Die Arbeitnehmer des Einzelunternehmens seien nunmehr bei der hiesigen Beklagten in der Rechtsform einer GmbH beschäftigt. Die Tätigkeit habe sich gemäß dem Handelsregisterauszug auch nicht geändert. Verjährung sei nicht anzunehmen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 45.144 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Betrieb unterfalle nicht dem Sozialkassenverfahren. Es werde die Einrede der Verjährung erhoben. Sie unterfalle der Künstlersozialkasse. Sinn und Zweck der Winterbeschäftigungsumlage sei nicht einschlägig. Das Restaurieren sei kein Handwerk. Es ginge einzig um die Geschichte, nicht um das Gebäude selbst. Die Einsatzgebiete der Beklagten seien vielfältig. Sie arbeite in Museen, Archiven und Bibliotheken, in der Denkmalpflege, Forschung und Ausbildung. Sie arbeite ausschließlich an denkmalgeschützten, kunsthistorischen Gebäuden. Um diese unter Aufrechterhaltung ihrer historischen und teilweise antiken Substanz fachgerecht zu bearbeiten, sei eine künstlerische und gerade keine handwerkliche Tätigkeit erforderlich. Ihre Arbeit sei durch wissenschaftliche Analyse und Arbeitsweisen geprägt. Gerade bei den antiken Kunstgegenständen und Gebäuden seien zunächst Untersuchungen und Analysen zum Bestand und Zustand durchzuführen. Die Analyse erfolge vielfach in Archiven. Auch die Fassungen der Kunstgegenstände müssten untersucht und dokumentiert werden, insbesondere in Form von Fotodokumentationen. Erst nach diesen Voruntersuchungen könne der Planungsprozess beginnen. Dieser umfasse die Erstellung eines Maßnahmekonzepts, ein Leistungsverzeichnis und eine Kostenschätzung für den Auftraggeber. Erst an diese Maßnahmen würden sich die Durchführung konservatorischer und restauratorischer Maßnahmen anschließen. Dabei würden feingliedrige Werkzeuge wie Spritzen und Skalpell zum Einsatz kommen. Sie unterhalte keinen Gewerbebetrieb, sie sei vielmehr Mitglied im Verband der Restauratoren.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 27. August 2020 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es sich im Wesentlichen dem Urteil in dem vorausgegangenen Berufungsverfahren 10 Sa 926/18 angeschlossen und verneint, dass die Beklagte künstlerisch tätig geworden sei. Die Arbeit an Kirchen und Schlössern und denkmalgeschützten Gebäuden sei keine Tätigkeit an einem Kunstwerk. Ferner sei der betriebliche Geltungsbereich des VTV auch nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV eröffnet. Restaurationsarbeiten würden vielfach auch von Handwerksbetrieben im Baugewerbe erbracht. Restaurationsarbeiten würden auch in diversen Berufsausbildungsordnungen im Handwerk erwähnt. Der Begriff des Restaurators sei nicht als Gegenbegriff zu dem Handwerk zu verstehen. Die Restaurationsarbeiten seien auch mit Arbeitsmitteln und Werkzeugen des Baugewerbes erbracht worden. Auch im handwerklichen Restaurationsbetrieben würden Bürsten, Spachtel, Pinsel und Skalpelle zum Einsatz kommen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 51 - 60 der Akte.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 28. Oktober 2020 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist bereits am 16. September 2020 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. Januar 2021 ist die Berufungsbegründung am 25. Januar 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
In der Berufungsinstanz vertritt die Beklagte die Ansicht, dass das Arbeitsgericht der Klage zu Unrecht stattgegeben habe. Das Arbeitsgericht habe keine eigene Subsumtion vorgenommen, sondern sich formal auf die vorangegangene Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts gestützt. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass der Geschäftsführer der Beklagten dem Beruf des Restaurators im Rahmen einer Ausbildung erlernt habe und auch seine Mitarbeiter reine Restauratorarbeiten ausführten. Darin bestünde ein wesentlicher Unterschied zu den Fällen, die bereits zuvor entschieden worden seien. Das Arbeitsgericht hätte einen Hinweis erteilen müssen, um ihr Gelegenheit zu geben, zu den von ihr verwendeten Werkzeuge auszuführen. Unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Behauptungen aus der ersten Instanz trägt sie vor, dass vor jedem Auftrag zunächst eine umfassende Untersuchung und Analyse angestanden habe. Im Anschluss an die Untersuchung habe sich eine umfangreiche Dokumentation, auch mit Fotos, angeschlossen. Bei der Ausführung seien nicht bauwerkstypische Werkzeuge wie Spritzen und Skalpell zum Einsatz gekommen. Befanden sich am restaurierten Objekt Hohlstellen oder Risse, so hätten diese ausschließlich mit Spritzen wieder aufgefüllt werden müssen. Restauratoren im Handwerksbereich würden gerade keine eigenen physikalischen und chemischen Voruntersuchungen vornehmen. Ein akademisch ausgebildeter Restaurator sei immer dann hinzuzuziehen, wenn es sich um ein besonderes Kunstwerk handele oder der Auftraggeber Wert lege auf ein besonders gründliches Ausführungsniveau. Dabei könne es keine Rolle spielen, dass der Beklagte selbst über kein Hochschulstudium verfüge. Zum damaligen Zeitpunkt habe es ein entsprechendes Studium gar nicht gegeben. Sogar ein Steinmetz, der Restaurierungsarbeiten durchführe, sei nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 10. Mai 2019 - 10 Sa 275/18 SK - zu den freien Berufen zu zählen. Der Beruf des Restaurators habe sich mittlerweile zu einer wissenschaftlichen Disziplin mit einer fundierten Hochschulausbildung entwickelt. Restaurierungsarbeiten seien nicht mit Instandsetzungsarbeiten gleichzusetzen. Instandsetzungsarbeiten seien auf die Wiederherstellung eines bestimmungsgemäßen Zustands ausgerichtet. Als Restaurierung bezeichne man hingegen die Wiederherstellung eines alten Zustandes bei Kulturgütern, welche oft im Lauf der Zeit verloren gegangen seien. Ziel der Restaurierung sei nicht nur die Ingebrauchnahme, sondern auch die Wiederherstellung eines entsprechenden historischen Zustands. In den Jahren 2015/2016 habe sie mehrere Befunderhebungen durchgeführt, z.B. an der Außenfassade des Rathauses in J und an der Südfassade des Klosters K. Arbeiten, wie die Untersuchungen und die zu erstellenden Maßnahmekonzepte, Befunderhebungen und Dokumentationen umfassten den Großteil der umfangreichen Arbeiten und seien nicht bloß Vorarbeiten. Auch die Art der Abstützung von Gebäuden würde sich unterscheiden, bei Restaurationsarbeiten erfolge diese vor allen Dingen durch eine sog. Weichsprießung. Das Arbeitsgericht habe auch verkannt, dass die Beklagte stets an Kunstwerken, nämlich an historischen Gebäuden, gearbeitet habe. An den zu restaurieren Gebäudeteilen habe sie die entstandenen Lücken durch Herstellung der Farbgebung und Umrisse zu füllen gehabt. Es ginge nicht um die Erhaltung des Gebäudes, sondern um die Erhaltung der Kunst.
Die dreijährige Ausschlussfrist sei nicht eingehalten. Die Beklagte sei im Jahre 2015 gegründet und im Handelsregister eingetragen worden. Diese objektiven Umstände hätte der Kläger zumindest kennen müssen.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. August 2020 - 5 Ca 56/20 SK - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, das Arbeitsgericht habe der Klage zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsgericht sei von rechtlich zutreffenden Voraussetzungen in Anlehnung an die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts in dem Vorverfahren 10 Sa 926/18 SK ausgegangen. Eines weiteren Hinweises habe es - auch unter Berücksichtigung der Vorverfahren - entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht bedurft. Der Schwerpunkt der Tätigkeit liege in der Wiederherstellung und nicht in einer neuen künstlerischen Schöpfung. Es würden bauliche Tätigkeiten ausgeübt, nämlich Putz- und Stuckwände hergestellt. Das Arbeitsgericht habe bereits ausgeführt, dass Restaurationsarbeiten auch von anderen handwerklichen Berufen wie Stuckateur, Maler und Zimmerer erbracht würden. Es habe keinen Strukturwandel gegeben, weshalb der Kläger ergänzend Bezug nehme auf die Entscheidung in dem Berufungsverfahren 10 Sa 926/18 SK.
Die tarifliche Ausschlussfrist sei eingehalten.Auf einen Hinweis hat er behauptet, dass ihm erstmals im Jahr 2019 bekannt geworden sei, dass neben der Einzelfirma I eine I Restaurierung GmbH bestand. Diese GmbH habe es auch unterlassen, Meldungen gegenüber dem Kläger abzugeben. Der Sachbearbeiter L sei erst in 2019 stutzig geworden, nachdem alle Arbeitnehmer in der Einzelfirma entlassen worden seien. Sodann sei nach einer Recherche aufgefallen, dass es eine I Restaurierung GmbH gäbe. Es sei dann rückwirkend ein Beitragskonto für die jetzige Beklagte eröffnet worden. Der Kläger habe jedenfalls in 2017 keinen Grund zur weiteren Nachforschungen gehabt. Mit Schreiben vom 7. Juni 2017 sei ihm von der AoK noch mitgeteilt worden, dass in 2015 Arbeitnehmer bei dem Einzelunternehmer I beschäftigt worden seien. Die Knappschaft Bahn See habe (erst) mit Schreiben vom 15. August 2019 dem Kläger Auskunft über Arbeitnehmer bei der I Restaurierung GmbH erteilt. Entsprechendes gelte für ein Schreiben von der AoK vom 9. August 2019.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Der Betrieb der Beklagten fiel in den Kalenderjahren 2015 und 2016 unter den betrieblichen Geltungsbereich des Sozialkassentarifvertrags. Die Beklagte hat einen Gewerbebetrieb unterhalten und ist nicht als „Künstlerin“ tätig geworden. Dies hat die Kammer für den Betrieb des Einzelunternehmens des Geschäftsführers der Beklagten bereits für die Zeiträume in 2012/2013 sowie 2014 entschieden, daran hält sie fest (vgl. Hess. LAG 8. Februar 2019 - 10 Sa 926/18 - n.v.; Hess. LAG 22. Januar 2016 - 10 Sa 804/15 - Juris). Die von dem neuen Prozessbevollmächtigten vorgebrachten Argumente rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Das Arbeitsgericht hat auch gegen keine Hinweispflichten verstoßen. Schließlich ist die dreijährige Ausschlussfrist eingehalten.
A. Die Formalien der Berufung der Beklagten sind eingehalten.
Die Berufung ist ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) und innerhalb der bis zum 25. Januar 2021 verlängerten Frist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO.
B. Die Berufung ist unbegründet. Die Beitragsklage ist sowohl zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. BAG 27. November 2019 - 10 AZR 476/18 - Rn. 41, Juris), als auch begründet. Der Kläger kann Zahlung von 45.144 Euro für Beiträge für den Zeitraum April 2015 bis Dezember 2016 verlangen. Der Anspruch folgt aus den §§ 15 Abs. 2, 16, 18 Abs. 1 des VTV vom 3. Mai 2013 i.V.m. § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG und den wirksamen Allgemeinverbindlicherklärungen (AVE) des VTV in den Kalenderjahren 2015 und 2016.
I. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 17, NZA 2019, 1508). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 28, NZA-RR 2020, 651; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 18, NZA 2019, 1508).
2. Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des VTV deshalb eröffnet ist.
a) Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet. Die behaupteten Putz- und Stuckarbeiten werden in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34 VTV ausdrücklich erwähnt. Soweit Untersuchungen vorgenommen und Maßnahmekonzepte erstellt worden sind und diese Arbeiten anschließend zu einem Auftrag zur Instandsetzung führten, sind sie als notwendige Vorarbeiten den baulichen Leistungen hinzuzurechnen (vgl. Hess. LAG 22. Januar 2016 - 10 Sa 804/15 - Rn. 47 ff., Juris). Auch sonst fallen im Baugewerbe Vorarbeiten an wie Feststellung des Schadens, Dokumentieren des Schadens, Erstellen eines Kostenvoranschlags und Nehmen eines Aufmaßes etc.
Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn auf die reine Befunderhebung und gutachterliche Tätigkeit - ohne, dass sich im Anschluss ein Auftrag für die Restauration des Objekts ergab - mehr als 50 % der betrieblichen Arbeitszeit entfallen ist. In so einem Fall wäre der Betrieb als ein Gutachterbetrieb einzuordnen (vgl. BAG 24. August 1994 - 10 AZR 974/93 - AP Nr. 183 zu § 1 TVG: Bau). Dies behauptet indes auch die Beklagte nicht. Zwar hat sie geltend gemacht, dass ein Großteil der Arbeiten auf die vorbereitenden Untersuchungen und Dokumentationen erfolgt sei, sie hat in diesem Kontext aber nicht behauptet, dass überwiegend keine Anschlussbeauftragung zur Durchführung der vorgeschlagenen Maßnahmen erfolgte (vgl. Hess. LAG 22. Januar 2016 - 10 Sa 804/15 - Rn. 47 ff., Juris). Nach allgemeinen Grundsätzen kommt es zudem auch auf die Tätigkeit der beschäftigten Arbeitnehmer an. Die vorbereitenden Tätigkeiten wie Feststellung des Schadens, Erstellen eines Maßnahmekonzepts etc. dürften insbesondere durch den (besonders sachkundigen) Geschäftsführer selbst durchgeführt worden sein, nicht durch seine Mitarbeiter.
b) Das Bestreiten der Beklagten ist nicht als erheblich anzusehen. Der Geschäftsführer der Beklagten ist als Restaurator, nicht als „Künstler“ und damit gewerblich tätig geworden. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind auch überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht worden. Die Tätigkeit des Restaurierens wird auch von dem VTV in § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst.
aa) Die Beklagte hat zunächst einen Gewerbebetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 VTV unterhalten. Entgegen ihrer Ansicht ist ihre Tätigkeit nicht als eine freiberufliche oder künstlerische Arbeit anzusehen.
(1) Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes haben in den tariflichen Vorschriften den Gewerbebegriff des staatlichen Gewerberechts in Bezug genommen (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 – zu II 2 b der Gründe, Juris; BAG 11. März 1998 - 10 AZR 220/97 – zu II 1 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204). Dieser Gewerbebegriff umfasst alle erlaubten selbstständigen Tätigkeiten, die auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtet sind und fortgesetzt ausgeübt werden, unter Ausschluss der Urproduktion (z.B. der Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei), der freien (freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art) sowie des öffentlichen Dienstes (vgl. BAG 16. Februar 2020 - 10 AZR 56/19 - Rn. 24, NZA 2021, 361; BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 – zu II 2 b der Gründe, Juris). Nicht erfasst werden somit alle künstlerischen Tätigkeiten, die zu den freien Berufen zählen (vgl. Kahl in Landmann/Rohmer GewO 70. Erg.lfg. Einl. Rn. 61).
(2) Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) sieht das Wesentliche der künstlerischen Betätigung i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG in der freien schöpferischen Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden (vgl. BVerfG 24. Februar 1971 - 1 BvR 435/68 - [Mephisto], NJW 1971, 1645; BVerfG 17. Juli 1984 - 1 BvR 816/82 - [anachronistischer Zug], NJW 1985, 261). Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichtshofs (BFH) ist eine künstlerische Tätigkeit nur dann anzunehmen, wenn der Betreffende eine schöpferische Leistung mit einer gewissen Gestaltungshöhe vollbringt, d.h. eine Leistung, in der seine individuelle Anschauungsweise und seine besondere Gestaltungskraft klar zum Ausdruck kommen (vgl. BFH 18. Juli 2007 - VIII B 204/06 - Rn. 8, Juris; BFH 26. April 2006 - XI R 9/05 - Rn. 15, Juris; BFH 4. November 2004 - IV R 63/02 - Rn. 23, NJW 2005, 1454).
Im Steuerrecht hatte sich der BFH bereits mit der Einordnung eines Restaurators zu befassen gehabt. Er hat dabei konkrete Voraussetzungen aufgestellt, die erforderlich sind, um die Tätigkeit eines Restaurators als künstlerische Leistung betrachten zu können. Erste Voraussetzung für eine künstlerische Betätigung des Restaurators sei danach, dass der Gegenstand, mit dem er sich befasst, seinerseits ein Kunstwerk darstellt. Die Restaurierung eines - möglicherweise historisch bedeutsamen - Gebrauchsgegenstandes führe keinesfalls zu einer künstlerischen Tätigkeit, auch wenn die gutachtliche oder fachschriftstellerische Beschäftigung mit einem solchen Gegenstand wissenschaftlich sein mag (vgl. BFH 4. November 2004 - IV R 63/02 - Rn. 27, NJW 2005, 1454).
Aber auch dann, wenn es sich bei dem restaurierten Gegenstand um ein Kunstwerk handelt, ist der Restaurator nach dieser Rechtsprechung nicht künstlerisch tätig, soweit sich seine Arbeit auf Bereiche wie etwa die Festigung, die Sicherung von Bausubstanz oder die Reinigung von Bildern beschränke (vgl. BFH 26. April 2006 - XI R 9/05 - Rn. 17, Juris; BFH 4. November 2004 - IV R 63/02 - Rn. 28, NJW 2005, 1454). Seine eigene individuelle Anschauungsweise und Gestaltungskraft könne ein Restaurator nur dort zum Ausdruck bringen, wo infolge der Beschädigung des Kunstwerks eine Lücke entstanden sei, die er durch seine Arbeit fülle. Die Lücke könne beispielsweise darin bestehen, dass Teile eines Bauwerkes zerstört oder Teile eines Bildes in seinen Umrissen oder seiner Farbgebung nicht mehr erkennbar seien. Die in diesen Fällen notwendige Ergänzung ermögliche dem Restaurator individuelles Gestalten. Ohne ein solches individuelles Gestalten könne eine künstlerische Tätigkeit nicht angenommen werden (vgl. BFH 4. November 2004 - IV R 63/02 - Rn. 28, NJW 2005, 1454).
Diese für § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG vorgenommene Abgrenzung erscheint zutreffend und ist der Sache nach auch auf die Frage zu übertragen, ob jemand einen Gewerbebetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV unterhält. Eine ähnliche Abgrenzung vertritt das Bundessozialgericht (BSG) in Bezug auf das Künstlersozialversicherungsgesetz (vgl. BSG 25. September 2001 - B 3 KR 18/00 R - Juris). Hingegen hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) angenommen, ein Restaurator von Steinbildwerken übe keine zum Kernbereich des Steinmetz- und Steinbildhauerhandwerks gehörende Tätigkeit aus (vgl. BVerwG 11. Dezember 1990 - 1 C 41/88 - Juris). Diese Rechtsprechung kann indes nicht ohne weiteres auf die Abgrenzungsfrage in § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV übertragen werden. Denn nach der - insoweit einschränkenden - Rechtsprechung des BVerwG kann die Ausübung eines Handwerks i.S.d. § 1 HwO nur dann angenommen werden, wenn die Tätigkeiten und Verrichtungen den „Kernbereich dieses Handwerks“ ausmachen. Eine solch einschränkende Auslegung ist bei § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV nicht angezeigt. Die Regelungen in § 1 Abs. 2 Abschn. I bis III VTV, die den Charakter von Auffangvorschriften und Generalklauseln haben, deuten vielmehr darauf hin, dass die Tarifvertragsparteien im Baugewerbe den Anwendungsbereich des VTV möglichst weit fassen wollten.
(3) Hier hat die Beklagte ganz überwiegend nicht an Kunstwerken selbst gearbeitet. Mauern und Außenfassaden an Kirchen, Schlösser und Klöstern stellen grundsätzlich keine Kunstwerke oder Teile von solchen dar. Bauobjekte werden auch nicht zu einem Kunstwerk, wenn sie unter Denkmalschutz stehen. Etwas anderes wäre ausnahmsweise dann denkbar, wenn der Erbauer mit dem Bauwerk freie Gestaltungsspielräume hatte und seine eigenen Anschauungen damit zum Ausdruck bringen konnte. In aller Regel stehen bei Bauwerken wie Schlössern und Kirchen aber bestimmte vorgegebene Funktionen im Vordergrund, die sich an der praktischen Nutzbarkeit der Gebäude ausrichten. Eine seltene oder besonders gelungene Architektur macht das Gebäude noch nicht zum Kunstgegenstand.
Die Beklagte hat durch ihre Tätigkeit auch nicht ihre individuelle Anschauungsweise und besondere Gestaltungskraft zum Ausdruck gebracht. Daran könnte z.B. gedacht werden, soweit es um die Restauration von Wand- oder Deckengemälden geht. Hier ging es aber in der Hauptsache um Fassaden, Wände und Decken. Dabei ist bei der Behebung von Rissen und Mängeln zwar insoweit ein besonderes Geschick und Können gefragt, als es darum geht, die Mängel entsprechend dem optischen Gesamteindruck im Sinne des historischen Bauwerks zu beheben. Dies reicht aber nicht aus, um von einer künstlerischen Tätigkeit auszugehen. Aus dem Vortrag der Beklagten lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Bearbeitung an umfangreichen Deckengemälden arbeitszeitlich betrachtet überwiegend angefallen sei. Aus den vorgelegten Dokumenten ergibt sich vielmehr, dass ein Großteil der Arbeiten auf die Restaurierung von schadhaften Putz an Wänden entfallen ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vorgelegten Fotos. Wie der Beklagte selbst in den Vordergrund stellt, besteht ihre Tätigkeit darin, bestehende Bauwerksteile möglichst so wieder instand zu setzen, dass der historische Gesamteindruck erhalten bleibt. Es wurden im Wesentlichen Risse und Hohlstellen mit Injektionsspritzen verfüllt oder danach ggf. farblich und optisch angeglichen. Das erfordert keine (tiefgehenden) schöpferischen Fertigkeiten. Auch sonst ist bei vielen baugewerblichen Leistungen eine gewisse Kreativität und Kunstfertigkeit gefragt, ohne dass diese den Charakter als gewerbliche Tätigkeit verlieren, z.B. bei Putz- und Malerarbeiten. Schließlich gilt es zu beachten, dass die Tätigkeit nach ihrem Sinn und Zweck auf die Erhaltung der Bausubstanz gerichtet ist und damit ein bauliches, nicht künstlerisches Ziel verfolgt. Die Kammer folgt nicht der Bewertung durch die Beklagte selbst, nach der es um die Erhaltung der Kunst, nicht der Bausubstanz ginge. Aus Sicht der maßgeblichen Auftraggeber kommt es auf die Erhaltung der Bausubstanz an, damit das Schloss, das Kloster etc. der Nachwelt zur Ansicht erhalten bleibt. Dies ergibt sich letztlich auch durch die von der Beklagten selbst vorgelegten Dokumente. Bei der arbeitsbegleitenden Dokumentation der restauratorischen Stuckarbeiten an der Decke der Pfarrkirche E heißt es unter Ziff. 4 (Zielsetzung der Maßnahmen): „Die Maßnahmen an den Decken und Wänden waren als rein erhaltende Maßnahmen angelegt. Die Konsolidierung des Verputzes und der Stuckdecken diente als Stabilisierung des Bestandes und somit zur Wiederherstellung der Verkehrssicherheit im Raum..." (Bl. 176 der Akte). In Bezug auf das Schloss H heißt es in der arbeitsbegleitenden Dokumentation unter Ziff. 3 (Aufgabenstellung): „Putz und Stuck Konservieren und Restaurierung der Stuckdecken im Zuge der Sanierung der Tragwerkskonstruktion über dem 1. OG. Sichern/Abstützen der Stuckdecken während der Arbeiten an der Holzkonstruktion durch Weichsprießung. Im Anschluss der Dachsanierung waren konservatorische und Restaurator schon Maßnahmen an den Stuckdecken erforderlich. Der Mörtel- und Stuckbestand waren in seiner Substanz zu stabilisieren und bei Bedarf zu ergänzen...“ (Bl. 216 der Akte). Auch dies spricht eher für eine Sanierungsmaßnahme als für eine künstlerische Tätigkeit.
(4) Auch wenn eine künstlerische Tätigkeit abzulehnen ist, kann die Annahme eines Gewerbebetriebs zu verneinen sein, wenn die ausgeübte Tätigkeit bei einer Gesamtabwägung zu den sog. freie Berufen zu zählen ist. Die Tätigkeit der Beklagten ist aber auch nicht zu den sog. freien Berufen höherer Art zu zählen.
(a) Nach der Rspr. des BVerwG kann auch der Berufsqualifikation ein maßgebliches Gewicht zukommen. Danach ist darauf abzustellen, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium, oder eine besondere schöpferische Begabung erfordert (vgl. BVerwG 27. Februar 2013 - 8 C 7.12 - Rn. 12, NJW 2013, 2214). Bei dem Rechtsbegriff des freien Berufs handelt es sich um einen sogenannten Typusbegriff, der erfüllt ist, wenn mehrere Merkmale einer vielgliedrigen Definition vorliegen. Hiernach genügt es, wenn eine Tätigkeit unter Beachtung der Merkmale insgesamt das Gepräge eines freien Berufs aufweist (vgl. BVerwG 27. Februar 2013 - 8 C 7.12 - Rn. 12, NJW 2013, 2214; VG Freiburg 11. Februar 2009 - 1 K 464/08 - BeckRS 2009, 39488 für Unternehmensberater). Teilweise werden die persönlichen Dienstleistungen höherer Art, die eine höhere Bildung erfordern, als zweite Hauptkategorie der freien Berufe gewertet (Eisenmenger in Landmann/Rohmer GewO Stand: Juni 2018 § 1 Rn. 44). Für die Ausgrenzung vom sachlichen Geltungsbereich gewerberechtlicher Vorschriften ist maßgebend, dass der tatsächlich ausgeübte Beruf eine höhere Bildung wie insbesondere ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium objektiv voraussetzt und nicht, dass auch der Ausübende - subjektiv - eine bestimmte, mehr oder weniger formale Ausbildung aufweist. Entscheidend sind Art und Qualität der Leistungen im Sinne eines gleichsam verfestigten Berufsbildes, ohne dass es im Einzelfall darauf ankommt, in welcher Weise sich der Betreffende die Fähigkeiten für diese Tätigkeit angeeignet hat (vgl. BVerwG 27. Februar 2013 - 8 C 7.12 - Rn. 16, NJW 2013, 2214; Eisenmenger in Landmann/Rohmer GewO Stand: Juni 2018 § 1 Rn. 45). Diese Grundsätze sind richtigerweise auch für die Frage heranzuziehen, ob ein Betrieb gewerblich i.S.d. des VTV tätig geworden ist (vgl. Hess. LAG 8. Februar 2019 - 10 Sa 275/18 SK - Rn. 90, Juris zum VTV Steinmetz).
(b) Im vorliegenden Fall kann nicht festgestellt werden, dass die fachgerechte Durchführung der durch die Beklagte ausgeübten Tätigkeiten - vergleichbar einem Rechtsanwalt, Steuerberater oder Architekten - ein Studium erforderten. Der Geschäftsführer der Beklagten selbst hat keine formale Berufsabschluss-Qualifikation im Hinblick auf Restaurierungsarbeiten. Dies hat er zwar im Prozess - pauschal - behauptet, ohne jedoch zu der Art des Abschlusses konkret vorzutragen oder eine Abschlussqualifikation vorlegen zu können. In den Vorprozessen war es zwischen Parteien unstreitig, dass Herr I über keine spezifische Ausbildung in Bezug auf Restaurierungsarbeiten verfügt. Der Geschäftsführer der Beklagten hat sich seine Fertigkeiten und sein Wissen über die Jahre vielmehr selbst angeeignet.
Für einen Restaurator, der ein dreijähriges Studium an einer Fachhochschule absolviert hat, hat die Kammer angenommen, dass dessen Tätigkeit zu den höheren freien Berufen zu zählen ist. Der Begriff des Restaurators ist berufsrechtlich nicht geschützt. Es gibt Restauratoren, die eine Ausbildung im Handwerk haben, ein Studium an einer TH oder FH oder über keine formale Berufsausbildung verfügen. Ein Studium ist zwar keine notwendige Bedingung für die Annahme einer Tätigkeit höheren Art, allerdings spricht das Absolvieren eines Studiums als Indiz stark dafür, dass eine solche Tätigkeit vorliegt. Denn in einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass die während des Studiums erworbenen Kenntnisse und Fertigkeiten auch in der Praxis angewandt werden.
Im vorliegenden Fall ist nach der Aktenlage nicht davon auszugehen, dass die Beklagte überwiegend Tätigkeiten erbrachte, für deren fachgerechte Durchführung ein Studium erforderlich ist. Dabei wird nicht in Abrede gestellt, dass zur fachgerechten Erbringung der Tätigkeiten kunsthistorische Kenntnisse erforderlich waren, ferner eine strukturierte Vorgehensweise notwendig war und dass ein erhebliches Geschick sowie Kenntnisse über verschiedene Baumaterialien wie insbesondere Putz, Stuck und Mörtel erforderlich waren. Die Berücksichtigung von kunsthistorischen Bezügen wird aber auch bei einem Restaurator im Handwerk vorausgesetzt. Es ist daher kein ausreichendes Kriterium für die Annahme einer Tätigkeit höheren Art, wenn die Beklagte vor Ausführung der Tätigkeiten eine historische Einordnung der Bausubstanz vornahm und diese auch umfangreich dokumentierte. Wie aus den zur Akte gelangten Dokumentationen ersichtlich, lag der Schwerpunkt der Beklagten in den Kalenderjahren 2015 und 2016 in der Restaurierung von Wänden und Decken. Dabei mussten insbesondere Risse in Wänden durch das Injizieren von einem speziellen Mörtelgemisch behoben werden. Wände und Decken in alter Bausubstanz wie Kirchen und Schlösser sind Bestandteile eines Bauwerks und nicht eines Kunstobjekts. Es gibt hier keine so großen Unterschiede gegenüber Restaurierungsarbeiten von Restauratoren mit einer handwerklichen Vorbildung, dass es gerechtfertigt wäre, hier den Typus eines neuen und freien Berufsbildes zu etablieren. Es liegt vielmehr auf die Hand, dass es letztlich um eine Sanierung einer Wand bzw. Decke ging, was eine große Ähnlichkeit zum Handwerk aufweist. Die Beklagte hat auch nicht im besonderen Maße oder arbeitszeitlich überwiegend an Objekten in Museen gearbeitet. Sie hat zwar vorgetragen, dass sie auch in Museen tätig werde, aus den vorgelegten Dokumenten ergibt sich dies indes nicht. Auch darin liegt ein Unterschied zu dem Fall, der der Entscheidung der Kammer vom 8. Februar 2019 zugrunde lag, denn dort sind die Restaurationsarbeiten im erheblichen Umfang an Steinbüsten, Skulpturen, Briefbeschwerer etc. in Museen erbracht worden (vgl. Hess. LAG 8. Februar 2019 - 10 Sa 926/18 - Juris).
bb) Die Restaurationsarbeiten werden von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst.
(1) In der bisherigen Instanzrechtsprechung ist es anerkannt, dass Restaurierungsarbeiten an Gebäuden als bauliche Leistungen i.S.d. VTV anzusehen sind (so zu den Vorverfahren Hess. LAG 8. Februar 2019 - 10 Sa 926/18 - n.v.; Hess. LAG 22. Januar 2016 - 10 Sa 804/15 - Juris; Hess. LAG 18. September 2006 - 16 Sa 2291/05 - Rn. 40, Juris; LAG Berlin 21. Juni 2005 - 3 Sa 204/05 - Rn. 45, Juris). Sie unterfallen jedenfalls der Regelung in § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Der VTV erfasst nach § 1 Abs. 2 Abschn. II auch solche Betriebe, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Bauliche Leistungen umfassen alle Arbeiten, die - wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet - der Errichtung und Vollendung von Bauwerken oder der Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderungen von Bauwerken zu dienen bestimmt sind, damit diese in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können. Hierzu gehören auch (alle) Arbeiten des Ausbaugewerbes (vgl. BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 22, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
(2) Da man unter „Restaurieren“ bei Gebäuden das Wiederherstellen des ursprünglichen Zustandes durch Verfahren der Ausbesserung und Konservierung versteht, handelt es sich bei derartigen Arbeiten um Instandsetzungsarbeiten im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Die notwendige baulich geprägte Zweckbestimmung ist bei solchen Arbeiten gegeben.
(3) Restaurationsarbeiten fallen in Handwerkszweigen des Baunebengewerbes, z.B. bei Maler- und Lackierer- sowie Steinmetzarbeiten, häufig an. Entsprechendes gilt aber auch für Arbeiten des Bauhauptgewerbes, z.B. für Stuckateur-, Zimmerer- und Maurerarbeiten. Restaurierungsarbeiten an Bauwerken gehören i.E. zum geradezu typischen Bereich baugewerblicher Tätigkeit (zutreffend Hess. LAG 18. September 2006 - 16 Sa 2291/05 - Rn. 40, Juris).
(a) Der VTV erfasst neben dem Bauhauptgewerbe auch das sog. Bauneben- bzw. -ausbaugewerbe. In diesen Handwerksberufen werden auch Restaurationsarbeiten ausgeführt. Man spricht von Restaurationsarbeiten im Handwerk. Der Begriff und Beruf des Restaurators ist nicht als Gegenbegriff zu dem Handwerk zu verstehen. Vielmehr gibt es vielfältige inhaltliche Verschränkungen zu Handwerkszweigen, die sich mit der Instandsetzung alter Bauwerke befassen.
In der Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Maler- und Lackiererhandwerk vom 13. Juni 2005 (BGBl. I 2005, 1659) [MulMstrV] gehört zum Meisterprüfungsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 u.a. der Schwerpunktbereich Kirchenmalerei und Denkmalpflege. Gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. f MulMstrV werden als notwendige Anforderungen u.a. Restaurierungen im Innen- und Außenbereich unter Beachtung der Vorgaben der Denkmalpflege und zur Erhaltung des kulturellen Erbes erwähnt. Restaurierungsarbeiten gehören auch nach allgemeinem Verständnis und Gepflogenheiten zum Steinmetz- und Steinbildhauerhandwerk. Dies ergibt sich aus dem Tarifvertrag über das Verfahren für die Zusatzversorgung und die Berufsbildung im Steinmetz- und Steinbildhauerhandwerk vom 8. Juni 2015 (VTV-Steinmetz). Gemäß § 1 Ziff. 2.1 VTV-Steinmetz zählen „Restaurierungen und Antragsarbeiten in natürlichem und künstlichem Stein“ zu dem betrieblichen Geltungsbereichs dieses Tarifvertrags. In § 2 Abs. 2 Nr. 12 der Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Steinmetz- und Steinbildhauerhandwerk (kurz: StmStbMstrV) vom 11. Juli 2008 (BGBl. I 2008, 1281) wird folgendes erwähnt: „Restaurierungs-, Renovierungs- und Rekonstruktionsarbeiten unter Berücksichtigung von stilkundlichen, heraldischen und kunstgeschichtlichen Aspekten sowie der historischen und zeitgemäßen Formensprache festlegen und ausführen sowie Reinigungs-, Imprägnierungs- und Konservierungsalternativen bestimmen und begründen“.
(b) Restauratoren arbeiten aber auch mit einer (klassischen) Ausbildung aus dem Bauhauptgewerbe. Dies gilt z.B. für das Zimmererhandwerk. In § 2 der Verordnung über das Meisterprüfungsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Zimmererhandwerk vom 16. April 2008 (ZimMstrV) sind die an einen Meister in diesem Handwerk zu stellenden Anforderungen und Fertigkeiten geregelt. Dazu gehören nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 ZimMstrV u.a. das Restaurieren von Bauwerken und Bauwerksteilen. In der Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Stuckateur-Handwerk vom 30. August 2004 (StuckMstrV) wird zwar der Terminus „Restaurieren“ nicht erwähnt. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 8 StuckMstrV gehört zum Tätigkeitsbereich eines Stuckateurs aber auch die Erstellung und Durchführung von Sanierungskonzepten. Dabei müssen gestalterische und stilistische Aspekte (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 StuckMstrV) sowie „die Bedeutung der Stilkunde sowie der historischen und zeitgemäßen Formensprache für die Rekonstruktion von Bauten und Bauteilen auch unter Beachtung des Denkmalschutzes“ (vgl. § 7 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. r StuckMstrV) berücksichtigt werden.
(4) Instandsetzungsarbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV schließen es nicht aus, dass besondere künstlerische Aspekte mit Beachtung finden. Ob Restaurierungsarbeiten im Rahmen der Denkmalpflege durchgeführt werden, ändert an der tariflichen Einordnung nichts. Denkmalspflege bezweckt die Bewahrung von Bauobjekten in ästhetischer, historischer und materieller Hinsicht durch bauliche Konservierungs- und Restaurierungsmaßnahmen. Dass solche Arbeiten dem betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge entrückt sein sollen, lässt sich den tariflichen Regelungen nicht entnehmen (vgl. Hess. LAG 18. September 2006 - 16 Sa 2291/05 - Rn. 40, Juris). Für die Herstellung und den Einbau von Holztreppen hat das Bundesarbeitsgericht z.B. entschieden, der VTV stelle nicht darauf ab, ob die Treppe eine mehr kunsthandwerkliche oder bauliche Prägung habe (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 321/05 - Rn. 16, NZA 2006, 332). Die Verpflichtung, auf stilistische und historische Gegebenheiten bei der Ausführung der Arbeiten Rücksicht zu nehmen, findet sich in vielen baulichen Ausbildungsverordnungen (vgl. etwa § 7 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. r StuckMstrV).
(5) Die Restaurationsarbeiten geschahen auch mit Arbeitsmitteln und Werkzeugen des Baugewerbes. In dem Verfahren 10 Sa 275/18 SK ist bereits ausführlich dargelegt worden, dass Restauratoren im Handwerk ebenfalls mit sehr kleinteiligen Werkzeugen arbeiten. Wie oben bereits ausgeführt, werden Restaurierungsarbeiten auch von Malern und Lackierern, Zimmerer etc. erbracht. Nähere Hinweise zu den dabei verwendeten Materialien und Werkzeugen finden sich bei der Bundesagentur für Arbeit unter www.berufenet.de (unter den Menüunterpunkten „Tätigkeit“ sowie „Arbeitsgegenstände“). Für die im Maurerhandwerk tätigen Restauratoren ist dort festgehalten, dass diese - neben Bürsten, Spachteln und Pinseln - auch Skalpelle verwenden. Entsprechendes gilt für Restauratoren im Metallbauerhandwerk, wo ebenfalls der Einsatz von Skalpellen erwähnt wird.
Unstreitig verwendete die Beklagte aber auch Pinsel, Putz, Farbe und Injektionsmörtel. Dabei handelt es sich um typische Arbeitsmittel und Werkstoffe des Baugewerbes. Pinsel - auch sehr feine - kommen im Malerhandwerk zum Einsatz. Die Verwendung einer Spritze, um Injektionsmörtel in Risse zu verfüllen, ist zwar ein sehr seltenes Instrument, es wird insoweit aber „baulich“ eingesetzt. Das Ausbessern eines Risses in einer Wand durch Mörtel ist eine typische bauliche Instandsetzungsmaßnahme.
Rechtsfehlerhaft ist die Ansicht der Beklagten, dass § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV eine abschließende Sonderregelung zu § 1 Abs. 2 Abs. 2 VTV ist. Es ist vielmehr umgekehrt, bei § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV handelt es sich um eine Generalklausel, die hilfsweise zur Anwendung gelangt, falls ein speziellerer Fall nach § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV nicht gegeben ist.
II. Ferner ist die Klageforderung auch in der Höhe nicht zu beanstanden.
Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 27. November 2019 - 10 AZR 476/18 - Rn. 41, Juris; BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Mangels ordnungsgemäßer tariflicher Meldungen der Bruttolöhne bleibt der Sozialkasse letztlich auch kein anderer Weg, um Beiträge mit einer Leistungsklage gerichtlich geltend zu machen. Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.
III. Die Beklagte ist auch an den VTV gebunden.
Die ergibt sich aus § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG. Die jeweils zugrunde liegenden AVE 2015 (vgl. BAG 21. März 2018 - 10 ABR 62/16 - Juris) und 2016 (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 ABR 12/18 - Juris) sind wirksam. Dies hat das BAG nach § 98 Abs. 4 ArbGG mit Wirkung „inter omnes“ festgestellt.
Hilfsweise gilt das SokaSiG. Das Gesetz ist trotz der Rückwirkung nicht zu beanstanden (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - NZA 2019, 552; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 47 ff., Juris; BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 23, NZA-RR 2020, 651; zuvor ebenso Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff.). Das BVerfG hat sich dieser Sichtweise angeschlossen und sieht keine verfassungsrechtlichen Verstöße im Hinblick auf die Rückwirkung; entsprechende Verfassungsbeschwerden sind nicht zur Entscheidung angenommen worden (vgl. BVerfG 11. August 2020 - 1 BvR 2654/17 - Juris).
IV. Die Beitragsansprüche sind auch nicht z.T. verfallen. Problematisch ist dies insbesondere für die Beiträge April bis November 2015. Da der Kläger aber erst Kenntnis von der Beitragsforderung i.S.d. § 199 BGB in 2019 hatte, ist der Anspruch nicht verfallen.
1. Mit Wirkung zum 1. Januar 2019 ist die Ausschlussfrist in § 21 Abs. 1 Satz 1 VTV durch den VTV vom 28. September 2018 von vier auf drei Jahre verkürzt worden. Eine Übergangsfrist haben die Tarifvertragsparteien in § 21 Abs. 1 Satz 2 VTV nur für solche Ansprüche vorgesehen, die bis zum Ablauf des Jahres 2014 fällig geworden sind.
2. Für den Beginn der Frist gilt nach § 21 Abs. 1 Satz 3 VTV die Regelung in § 199 BGB entsprechend.
a) Für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist, entsprechend für die Ausschlussfrist, kommt es somit - neben dem Entstehen des Anspruchs - nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB darauf an, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt haben müsste. Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er auf Grund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 424/12 - Rn. 24, BAGE 144, 322; BGH 26. September 2012 - VIII ZR 240/11 - Rn. 44, BeckRS 2012, 21993; Hess. LAG 20. November 2015 - 10 Sa 1131/13 - Rn. 74, Juris), erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie dem Gläubiger zumutbar ist. Die erforderliche Kenntnis setzt keine zutreffende rechtliche Würdigung voraus, es genügt vielmehr die Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände (vgl. BAG 24. September 2014 - 5 AZR 593/12 -Rn. 35, NZA 2015, 35; BAG 13. März 2013 - 5 AZR 424/12 - Rn. 24, BAGE 144, 322). Die Klage muss zumindest „annähernd beziffert“ werden können (vgl. BAG 28. Juni 2018 - 8 AZR 141/16 - Rn. 43, NZA 2019, 34).
Für das Sozialkassenverfahren bedeutet das, dass die ULAK zumindest Kenntnis des Betriebs als solchen und einer ungefähren Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer haben muss (vgl. Hess. LAG 20. November 2015 - 10 Sa 1131/13 - Rn. 76, Juris). Es muss hinzukommen, dass aufgrund dieser Kenntnislage eine hinreichende Aussicht auf eine erfolgreiche Klage besteht. Dies kann z.B. dann zu verneinen sein, wenn der Kläger davon ausgehen durfte, dass der fachliche Geltungsbereich des VTV im Hinblick auf diesen Betrieb nicht eröffnet ist. Des Weiteren kann es auch sein, dass der Kläger Anlass hatte zu meinen, dass im Betrieb keinerlei Arbeitnehmer beschäftigt würden oder der Betrieb ausschließlich die Arbeiten durch den Betriebsinhaber erbringe.
b) Zwar trägt im Rahmen von § 199 BGB der Schuldner grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die eine positive Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis begründen. Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil die Einrede der Verjährung eine dem Beklagten günstige Einwendung ist. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gilt aber nicht, soweit es um die Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist geht (vgl. Hess. LAG 20. November 2015 - 10 Sa 1131/13 - Rn. 75, Juris; a.A. Hess. LAG 13. März 2020 - 14 Sa 883/19 - Juris für eine Ausschlussfrist nach § 15 MTV-Zeitschriften; ablehnend hierzu Faulenbach jurisPR-ArbR 49/2020 Anm. 3; diese Frage offenlassend BAG 30. November 2019 - 10 AZR 177/18 - Rn. 54, NZA 2020, 889). Diese ist nämlich von Amts wegen zu beachten (BAG 20. April 2012 - 9 AZR 504/10 - Rn. 18, NZA 2012, 982). Zum schlüssigen Vortrag einer Forderung, die tariflichen Ausschlussfristen unterliegt, gehört die Darlegung der Einhaltung dieser Fristen und damit der fristgerechten Geltendmachung. Unterbleibt dies, ist die Klage unschlüssig (BAG 20. April 2012 - 9 AZR 504/10 - Rn. 18, NZA 2012, 982; BAG 25. Januar 2006 - 4 AZR 622/04 - Rn. 51, NJOZ 2007, 1644). Ist streitig, ob eine tarifliche Ausschlussfrist zur Anwendung kommt, trägt für diesen ihm günstigen Umstand der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast. Für die Einhaltung der Ausschlussfrist trägt hingegen der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast (vgl. Däubler/Zwanziger TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 1159). Das bedingt auch die Darlegung, wann die Frist zu laufen begonnen hat und wann mithin eine ausreichende Kenntnis i.S.d. § 199 BGB vorgelegen hat. Im Rahmen von § 21 Abs. 1 VTV trägt somit der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Anspruch nicht untergegangen ist (vgl. Hess. LAG 20. November 2015 - 10 Sa 1131/13 - Rn. 75, Juris).
3. Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass hier die Ausschlussfrist nicht eingreift.
Der Kläger hat schlüssig behauptet, dass er vor dem Kalenderjahr 2019 keine ausreichende Kenntnis für eine Klageerhebung gegenüber der jetzigen Beklagten hatte. Auf einen Hinweis hat er behauptet, dass ihm erstmals im Jahr 2019 bekannt geworden ist, dass neben der Einzelfirma I eine I Restaurierung GmbH bestand. Diese GmbH habe es auch unterlassen, Meldungen gegenüber dem Kläger abzugeben. Der Sachbearbeiter L sei erst in 2019 stutzig geworden, nachdem alle Arbeitnehmer in der Einzelfirma entlassen worden seien. Sodann sei nach einer Recherche aufgefallen, dass es eine I Restaurierung GmbH gäbe. Der Kläger habe jedenfalls in 2017 keinen Grund zur weiteren Nachforschungen gehabt. Mit Schreiben vom 7. Juni 2017 sei ihm von der AoK noch mitgeteilt worden, dass in 2015 Arbeitnehmer bei dem Einzelunternehmer I beschäftigt worden sind. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger vor Mitte 2019 bekannt war, dass es die Beklagte gibt und dass dort Arbeitnehmer beschäftigt werden.
Dem Kläger kann auch nicht der Vorwurf einer grob fahrlässigen Unkenntnis gemacht werden. Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht trifft den Kläger nicht (ebenso zum Wettbewerbsrecht BGH 10. Mai 2012 - I ZR 145/11 (KG) - Rn. 25, GRUR 2012, 1248; BeckOK BGB/Spindler Stand: 01.08.2021 § 199 Rn. 23; Müko-BGB/Grothe 9. Aufl. § 199 Rn. 34). Es ist schon aus rein tatsächlichen Gründen nicht zumutbar zu verlangen, dass der Kläger bundesweite jedes Handels- oder Gewerberegister heranzieht, um (neue) Beitragsschuldner ausfindig zu machen.
Die Ausschlussfrist lief damit erst ab dem 1. Januar 2020. Die Mahnbescheide sind hier in 2020 zugestellt worden. Dies war ausreichend.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 sowie 344 ZPO.
Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die tarifrechtliche Einordnung eines Restaurators i.S.d. VTV bzw. SokaSiG höchstrichterlich noch nicht entschieden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 520 ZPO
§ 1 TVG
§ 1 HwO
§ 4 TVG
§ 199 BGB
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 15 Abs. 2, 16, 18 Abs. 1 des VTV
§ 5 Abs. 4 Satz 1 TVG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34 VTV
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. I bis III VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV
§ 2 Abs. 2 Nr. 7 ZimMstrV
§ 2 Abs. 2 Nr. 8 StuckMstrV
§ 2 Abs. 2 Nr. 4 StuckMstrV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 1 Abs. 2 Abs. 2 VTV
§ 98 Abs. 4 ArbGG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 VTV
§ 21 Abs. 1 Satz 2 VTV
§ 21 Abs. 1 Satz 3 VTV
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 21 Abs. 1 VTV
§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 sowie 344 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 2 Abs. 2 Nr. 12 der Verordnung
§ 2 der Verordnung
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2019, 1508
NZA-RR 2020, 651
NZA 2021, 361
NJW 1971, 1645
NJW 1985, 261
NJW 2005, 1454
NJW 2013, 2214
NZA 2006, 332
NZA 2019, 552
NZA-RR 2017, 485
BAGE 144, 322
NZA 2015, 35
NZA 2019, 34
NZA 2020, 889
NZA 2012, 982
GRUR 2012, 1248
5 Ca 56/20 S
10 Sa 804/15
10 AZR 257/16
10 Sa 926/18
10 Sa 275/18 S
10 Sa 926/18 S
10 AZR 476/18
10 AZR 512/17
10 AZR 337/18
10 AZR 318/17
10 AZR 974/93
10 AZR 180/05
10 AZR 107/03
10 AZR 220/97
10 AZR 56/19
1 BvR 435/68
1 BvR 816/82
VIII B 204/06
XI R 9/05
IV R 63/02
B 3 KR 18/00 R
1 C 41/88
8 C 7.12
1 K 464/08
16 Sa 2291/05
3 Sa 204/05
10 AZR 861/09
10 AZR 321/05
10 AZR 842/12
10 ABR 62/16
10 ABR 12/18
10 AZR 121/18
10 Sa 907/16
1 BvR 2654/17
5 AZR 424/12
VIII ZR 240/11
10 Sa 1131/13
5 AZR 593/12
8 AZR 141/16
14 Sa 883/19
10 AZR 177/18
9 AZR 504/10
4 AZR 622/04
I ZR 145/11