Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-06, Aktenzeichen 1 A 2532/09
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2011:0406.1A2532.09.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 9. September 2008, berichtigt durch Beschluss vom 12. September 2008 - 6 K 47/08.WI - wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten der Klägerin abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die 1940 geborene Klägerin war Lehrerin im hessischen Schuldienst und wurde auf ihren Antrag mit Wirkung vom 1. August 2000 in den Ruhestand versetzt. Mit Bescheid vom 15. Mai 2000 setzte das Regierungspräsidium Darmstadt die Versorgungsbezüge der Klägerin fest. Hierbei wurde der zunächst errechnete Ruhegehaltssatz von 66,08 % gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG a. F. auf 61,48 % gesenkt, weil die Klägerin von August 1984 bis Juli 2000 teilzeitbeschäftigt gewesen war.
Mit Schreiben vom 10. Januar 2005 legte die Klägerin gegen den Festsetzungsbescheid mit folgender Begründung „Widerspruch“ ein: Sie wende sich gegen die anteilige Kürzung ihres Ruhegehalts als ehemals teilzeitbeschäftigte Beamtin. Der Versorgungsabschlag führe zu einer Minderung bereits erworbener Versorgungsanwartschaften. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main habe mit Urteil vom 16. Januar 2004 die Versorgungsabschlagsregelung für rechtswidrig erklärt. Zuvor habe der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 23. Oktober 2003 festgestellt, dass die Regelung, die eine Minderung des Ruhegehalts von teilzeitbeschäftigten Beamtinnen und Beamten vorsehe, gegen Art. 119 EG-Vertrag, jetzt Art. 141 EG-Vertrag verstoße, da sie erheblich mehr Beamtinnen als Beamte betreffe und nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt sei.
Mit Schreiben vom 2. Februar 2005 teilte das Regierungspräsidium Darmstadt der Klägerin mit, dass die Widerspruchsfrist bereits abgelaufen sei, man jedoch bereit sei, den Widerspruch als Antrag auf Auszahlung der Versorgungsbezüge ohne den Versorgungsabschlag zu werten und bis zum Abschluss eines anderen bereits anhängigen Streitverfahrens ruhen zu lassen.
Mit Bescheid vom 5. Dezember 2007, zur Post gegeben am 10. Dezember 2007, lehnte das Regierungspräsidium Darmstadt den sinngemäßen Antrag der Klägerin auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 HVwVfG und den Antrag auf Widerruf oder Rücknahme des Bescheids vom 15. Mai 2000 mit folgender Begründung ab: Der Bescheid vom 15. Mai 2000 sei bestandskräftig. Das Schreiben vom 10. Januar 2005 werde daher in einen Neuberechnungsantrag der Versorgungsbezüge ohne Versorgungsabschlag und als Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 HVwVfG bzw. auf Widerruf oder Rücknahme des Festsetzungsbescheides vom 15. Mai 2000 gemäß §§ 48, 49 HVwVfG umgedeutet. Die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 HVwVfG seien nicht gegeben, denn die dem Bescheid vom 15. Mai 2000 zu Grunde liegende Sach- und Rechtslage habe sich nicht nachträglich zu Gunsten der Klägerin geändert. Die ergangenen gerichtlichen Entscheidungen wirkten nicht konstitutiv auf das materielle objektive Recht ein, sie markierten nur einen Wandel der Rechtsauffassung. Der Festsetzungsbescheid vom 15. Mai 2000 sei ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, der bei seinem Erlass im Einklang mit der damaligen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gestanden habe. Die Aufrechterhaltung des bestandskräftigen Bescheides, der nachträglich rechtswidrig geworden sei, sei nicht schlechthin unerträglich. Der Versorgungsabschlag gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG a. F. sei bis zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2005 als selbstverständlich in der allgemeinen Verwaltungsübung gehandhabt worden. Auch ergebe eine Abwägung des öffentlichen Interesses mit dem Interesse an der Rücknahme des Festsetzungsbescheids kein anderes Ergebnis. Gesichtspunkte für eine Ermessenreduktion auf Null seien nicht ersichtlich, da die Entscheidung die Klägerin finanziell nicht in unzumutbarer Weise treffe. Das Gemeinschaftsrecht verlange grundsätzlich nicht, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen.
Am 10. Januar 2008 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Wiesbaden Klage erhoben.
Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Es sei eine Änderung der Rechtslage gegeben. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2005 - 2 C 14.04 - habe eine schon lange vorher vollzogene Änderung der allgemeinen Rechtsauffassung markiert. Der Beklagte habe als ehemaliger Dienstherr umfassende Fürsorgepflichten, die auch in den Ruhestand nachwirkten. Es sei Ausdruck der Fürsorgepflicht, dass die ehemaligen Beamten Bezüge erhielten, die rechtsfehlerfrei errechnet würden. Liege ein offensichtlicher Rechtsfehler vor, könne der Dienstherr diesen nicht auf sich beruhen lassen. Die Verwaltung könne nicht sehenden Auges einen rechtswidrigen Zustand Monat für Monat aufrechterhalten. Knappe Kassen seien kein Mittel, um sich von der Fürsorgepflicht befreien zu können.
Die Klägerin hat beantragt,
die Bescheide des beklagten Landes vom 15. Mai 2000 und vom 5. Dezember 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihre Versorgungsbezüge mit einem Ruhegehaltssatz von 66,08 v. H. festzusetzen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, dass die Klägerin weder einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens noch einen Anspruch auf Rücknahme des Versorgungsfestsetzungsbescheides habe. Sowohl das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 23. Oktober 2003 als auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2005 hätten nicht zu einer Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 HVwVfG geführt. Dies gelte auch, wenn die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes aufgrund der Auslegung europäischen Rechts durch den Europäischen Gerichtshof feststehe. Die Klägerin habe die Frist des § 51 Abs. 3 HVwVfG nicht beachtet. Die in den angefochtenen Bescheiden vorgenommene Interessenabwägung sei nicht zu beanstanden. Dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit dürfe grundsätzlich kein stärkeres Gewicht als dem Grundsatz der Rechtssicherheit gegeben werden. Rechtssicherheit sei ein wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit. Aus ihm folge die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit unanfechtbarer Verwaltungsakte. Die Aufrechterhaltung des angefochtenen Bescheides sei nicht schlechthin unerträglich. Der Verstoß der zu Grunde liegenden Regelung des Beamtenversorgungsgesetzes gegen höherrangiges Recht könne nicht als evident angesehen werden. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz sei nicht gegeben, da in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen nicht abweichend entschieden werde.
Durch Urteil vom 9. September 2008 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des Bescheids vom 5. Dezember 2007 und des Bescheids vom 15. Mai 2000 verpflichtet, der Klägerin Versorgungsbezüge auf der Grundlage eines Ruhegehaltssatzes von 66,08 v. H. seit dem 6. Oktober 2005 nebst 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 51 HVwVfG seien gegeben. Allerdings habe weder die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 23. Oktober 2003 - C-4/02 - noch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2005 - 2 C 14.04 - zu einer Änderung der Rechtslage geführt. Die Rechtslage habe sich jedoch mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rats zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG vom 5. Oktober 2002 L 269 S. 7) geändert. Trotz der Umsetzungsfrist bis zum 5. Oktober 2005 habe es der Gesetzgeber unterlassen, § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsätze 1 und 3 BeamtVG a. F. i. V. m. § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG zu streichen. Damit habe er es unterlassen, das bisher geltende Recht richtlinienkonform an die von der Rechtsprechung gebildete Rechtsmeinung und Auslegung zu Art. 119 EG-Vertrag im Bereich der vorliegenden Problematik im nationalen Recht durch Streichung der Normen anzupassen, obwohl nach Maßgabe der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine mittelbare Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Beamtinnen gegeben sei, die nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt sei. Die Unterlassung habe zur Folge, dass die Vorgaben der Richtlinie unmittelbar Anwendung fänden. Gemäß Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG hätten die Mitgliedsstaaten die Rechtsvorschriften aufzuheben, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwider liefen. Diese Regelung begründe die Verpflichtung, § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsätze 1 und 3 BeamtVG a. F. i. V. m. § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG als diskriminierende Regelungen aufzuheben. Die Vorgabe der Richtlinie beinhalte insoweit auch keinen Gestaltungsspielraum für den nationalen Gesetzgeber. Mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist könne die Klägerin deshalb verlangen, so gestellt zu werden, als ob der Gesetzgeber richtlinienkonform gehandelt habe, d. h. § 14 Abs. 1 Satz 1Halbsätze 1 und 3 BeamtVG a. F. i. V. m. § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG gestrichen hätte. Insoweit liege eine Änderung der Rechtslage vor, auf die sich die Klägerin für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 HVwVfG berufen könne. Sie habe den Wiederaufgreifensantrag auch rechtzeitig am 12. Januar 2005, also noch vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/73/EG vom 23. September 2002 gestellt. Zu Gunsten der Klägerin habe deshalb eine neue Entscheidung zur Berechnung des Ruhegehalts ab dem 6. Oktober 2005 zu ergehen und dieses sei auf der Grundlage von 66,08 % festzusetzen. Der Ausspruch auf Prozesszinsen beruhe auf der entsprechenden Anwendung der §§ 291, 288 BGB.
Auf fristgerechten Antrag des Beklagten hat der erkennende Senat durch Beschluss vom 31. August 2009 - 1 A 2247/08.Z - die Berufung zugelassen, die der Beklagte mit am 25. September 2009 eingegangenem Schriftsatz begründet hat:
Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass mit Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/73/EG eine Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG eingetreten sei. Die Richtlinie entfalte keine unmittelbare Wirkung, denn ihr Inhalt sei nicht hinreichend genau und bestimmbar. In ihr würden die Begriffe der unmittelbaren und der mittelbaren Diskriminierung lediglich allgemein definiert. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 23. Oktober 2003 habe erst durch nationale Gerichte im Einzelfall konkretisiert werden müssen. Das Bundesverwaltungsgericht habe erst mit der Entscheidung vom 25. Mai 2005 festgestellt, dass aufgrund des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbots der Versorgungsabschlag alten Rechts für die Zeit ab 17. Mai 1990 bei der Anwendung der degressiven Ruhegehaltstabelle auf teilzeitbeschäftigte Beamte entfalle. Für bestandskräftig geregelte Versorgungsbezüge ergebe sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts allein keine Rechtfertigung, ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens verlangen zu können. Das Verwaltungsgericht verkenne die Verfahrensautonomie der Mitgliedsstaaten in dem Bereich der Kollision zwischen Gemeinschaftsrecht und nationaler Bestandskraft. Eine Ermessenreduzierung auf Null, infolge derer die Rücknahme des Versorgungsfestsetzungsbescheides zwingend geboten wäre, liege nicht vor. Eine Pflicht zur Korrektur bestandskräftiger Festsetzungen bestehe auch nach § 82 Abs. 1 i. V. m. § 79 Abs. 2 Satz 1 Bundesverfassungsgerichtsgesetz nicht. Ein Anspruch auf erneute Sachentscheidung sei nur zu bejahen, wenn die Aufrechterhaltung des Erstbescheides schlechterdings unerträglich wäre, was hier ersichtlich nicht der Fall sei. Auch unter europarechtlichen Gesichtspunkten führe die Europarechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts nur dann zu der Ermessensreduzierung, wenn der Betroffene sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe ausgeschöpft habe. Dies sei hier zu verneinen. Ist ein europarechtswidriger Verwaltungsakt nach nationalem Recht ohne Ausschöpfung des Rechtswegs bestandskräftig geworden, trete nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine Reduzierung des Rücknahmeermessens nur unter den Voraussetzungen ein, unter denen auch nach nationalem Recht eine solche Reduzierung zu bejahen wäre. Der EuGH habe in seiner Rechtsprechung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit zu den im Gemeinschaftsrecht anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehöre und das Gemeinschaftsrecht daher nicht verlange, dass eine Verwaltungsbehörde grundsätzlich verpflichtet sei, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen. Das Festhalten an dem rechtswidrigen Verwaltungsakt mit Blick auf den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit verstoße nicht gegen die guten Sitten, da die negativen Folgen im Wesentlichen auf das Verhalten der Klägerin zurückzuführen seien, die den Bescheid habe unanfechtbar werden lassen.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 9. September 2008, berichtigt durch Beschluss vom 12. September 2008 - 6 K 47/08.WI -, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts und trägt im Wesentlichen vor: Mit Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/73/EG sei eine Änderung der Rechtslage zu ihren Gunsten eingetreten. Die Regelung in Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie 2002/73/EG sei hinreichend genau und begründe eine unzweideutige Verpflichtung, § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsätze 1 und 3 BeamtVG a. F. i. V. m. § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG als diskriminierende Regelungen aufzuheben. Sie, die Klägerin, habe einen Anspruch auf Neuberechnung ihrer Versorgungsbezüge ab dem 6. Oktober 2005 auf der Grundlage von 66, 08 %.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakten und der einschlägigen Versorgungsakten, die Gegenstand der Beratung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat durch das angefochtene Urteil den Beklagten zu Recht verpflichtet, der Klägerin Versorgungsbezüge auf der Grundlage eines Ruhegehaltssatzes von 66,08 von Hundert seit dem 6. Oktober 2005 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 5. Dezember 2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neufestsetzung ihrer Versorgungsbezüge ab dem 6. Oktober 2005 auf der Grundlage eines Ruhegehaltssatzes von 66,08 von Hundert. Wie das Verwaltungsgericht bejaht auch der Senat die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG. Nach dieser Vorschrift hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zu Grunde liegende Sach- und Rechtslage nachträglich zu Gunsten des Betroffenen geändert hat und der Antrag binnen drei Monaten gestellt wurde, nachdem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erlangt hat.
Allerdings ist eine Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG weder durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften - EuGH - vom 23. Oktober 2003 - C-4/02 - (juris) noch durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2005 (DokB Ausgabe B 2005, 327 ff. = DÖD 2006, 171 ff. ) eingetreten.
Durch das Urteil vom 23. Oktober 2003 hat der EuGH entschieden, dass eine nationale Regelung, die wie der Versorgungsabschlag gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG a. F. bewirke, dass das Ruhegehalt eines Arbeitnehmers stärker als unter proportionaler Berücksichtigung seiner Zeiten der Teilzeitbeschäftigung gekürzt werde, nicht dadurch als objektiv gerechtfertigt angesehen werden könne, dass in diesem Fall das Ruhegehalt einer geminderten Arbeitsleistung entspreche oder dass mit ihr eine Besserstellung teilzeitbeschäftigter Beamten gegenüber vollzeitbeschäftigten Beamten verhindert werden solle. Es sei jedoch Sache des zuständigen nationalen Gerichts festzustellen, ob und inwieweit eine gesetzliche Regelung, die zwar unabhängig vom Geschlecht der Arbeitnehmer angewandt werde, im Ergebnis jedoch einen erheblich höheren Prozentsatz der Frauen als der Männer treffe, aus objektiven Gründen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hätten, gerechtfertigt sei. Insoweit könne der Zweck, die öffentlichen Ausgaben zu begrenzen, nicht mit Erfolg zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts angeführt werden. Unter Beachtung dieser Rechtsprechung des EuGH hat das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 25. Mai 2005 - 2 C 6.04 - entschieden, dass aufgrund des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbots der Versorgungsabschlag für Zeiten ab dem 17. Mai 1990 bei der Anwendung der degressiven Ruhegehaltstabelle auf teilzeitbeschäftige Beamte entfällt.
Durch die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Versorgungsabschlag gemäß § 85 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 14 Abs. 1 Satz 1, 2. und 3. Halbsatz BeamtVG a. F. eine unzulässige mittelbare Diskriminierung von Beamtinnen darstellt, ist eine Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG nicht eingetreten. Diese ist nur bei einer Änderung im Bereich des materiellen Rechts gegeben, dem eine allgemein verbindliche Außenwirkung zukommt. Gerichtliche Entscheidungen stellen demgegenüber nur die rechtliche Würdigung des einzelnen Sachverhalts am Maßstab der vorgegebenen Rechtsordnung dar (st. Rspr. des BVerwG, vgl. z. B. Urteil vom 27. Januar 1994 - 2 C 12.92 - BVerwGE 95, 86, Beschluss vom 7. Juli 2004 - 6 C 24.03 - BVerwGE 121, 226, und Beschluss vom 15. März 2005 - 3 B 86.04 - DÖV 2005, 651; vgl. auch Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 51 Rdnrn. 100 ff.). Eine Verpflichtung der Behörde zum Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG besteht selbst dann nicht, wenn der bestandskräftige Verwaltungsakt, dessen Aufhebung begehrt wird, auf einer Rechtsnorm beruht, welche vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt wurde (BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 1993 - 6 B 35.93 - juris).
Wie das Verwaltungsgericht ist auch der Senat der Auffassung, dass sich die Rechtslage mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG vom 5. Oktober 2002 L 269, S. 15 ff.) geändert hat.
Gemäß Art. 3 der geänderten Richtlinie 76/207/EWG bedeutet die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, dass es im öffentlichen und privaten Bereich einschließlich öffentlicher Stellen u. a. in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen sowie des Arbeitsentgelts keinerlei unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geben darf. Zu diesem Zweck haben die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen um sicherzustellen, dass die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden. Gemäß Art. 6 der Richtlinie 76/207/EWG haben die Mitgliedsstaaten sicherzustellen, dass alle Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Rechten für verletzt halten, ihre Ansprüche aus dieser Richtlinie auf dem Gerichts- und/oder Verwaltungsweg geltend machen können.
Gemäß Art. 2 der Richtlinie 2002/73/EG haben die Mitgliedsstaaten die Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft zu setzen, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie spätestens am 5. Oktober 2005 nachzukommen oder spätestens bis zu diesem Zeitpunkt sicherzustellen, dass die Sozialpartner im Wege einer Vereinbarung die erforderlichen Bestimmungen einführen.
Trotz dieser Umsetzungsfrist wurde diese Richtlinie erst mit Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (- AGG - vom 14. August 2006, BGBl. I S. 1897) teilweise umgesetzt.
Zur weiteren Begründung bezieht sich der Senat zunächst auf die folgenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angeführten Urteil:
„Der Gesetzgeber hat es also trotz der Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 23.10.2003 (Az.: C-4/02 und D-5/02 - nach Juris) und des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.05.2005 (Az.: 2 C 14/04 - nach Juris) bei der Umsetzung der Richtlinie 2002/73/EG vom 23.09.2002 unterlassen, § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsätze 1 und 3 BeamtVG a. F. i. V. m. § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG zu streichen. Damit hat der Gesetzgeber es unterlassen, das bisher geltende Recht richtlinienkonform an die von der Rechtsprechung gebildete Rechtsmeinung und Auslegung zu Art. 119 EG-Vertrag im Bereich der vorliegenden Problematik im nationalen Recht durch Streichung der Normen anzupassen. Dies, obwohl nach Maßgabe der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine mittelbare Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Beamtinnen gegeben ist, die nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist (vgl. Definition Art. 2 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung Richtlinie 2002/73/EG vom 23.09.2002). Insoweit hat der nationale Gesetzgeber es unterlassen, die Richtlinie 2002/73/EG vom 23. September 2002 in nationales Recht umzusetzen. Dies hat zur Folge, dass die Vorgaben der Richtlinie unmittelbar Anwendung finden.
Zwar bestreitet der Beklagte, dass die Richtlinie überhaupt unmittelbar angewendet werden könne. Er bestreitet jedoch nicht, dass die Regelungen der Beamtenversorgung unter die Richtlinie 2002/73/EG fallen. Gemäß Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG vom 23.09.2002 liegt - wie bereits ausgeführt - eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neuere Vorschriften, Kriterien oder Verfahren ein wesentlich höheren Anteil der Angehörigen eines Geschlechts benachteiligen, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind angemessen und notwendig und sind durch nicht auf das Geschlecht bezogene sachliche Gründe gerechtfertigt. Damit wurde die mittelbare Diskriminierung gesetzlich abschließend definiert, wie sie bereits in den zuvor genannten Entscheidungen des Gerichtshofs der europäischen Gemeinschaften und des Bundesverwaltungsgerichts - mithin durch die Rechtsprechung - zugrunde gelegt worden ist. Das nationale Gericht ist europarechtlich gehalten, für die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts Sorge zu tragen, in dem es erforderlichenfalls jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt und als gestrichen ansieht, wenn ihr Gemeinschaftsrecht entgegensteht. Dies ist vorliegend offensichtlich der Fall.
Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes können sich die Einzelnen in all den Fällen, in denen Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, von dem nationalen Gericht gegenüber dem Staat auf die Bestimmung berufen, wenn der Staat die Richtlinie nicht fristgemäß oder unrichtig in nationales Recht umgesetzt hat (vgl. insb. EuGH, Urteil vom 23.02.1994 - Rs C-236/92, NVwZ 1994 S. 885; EuGH, Slg. 1982, 53 = NJW 1982, 499 - Becker; EuGH, Slg. 1989, 1839 = NVwZ 1990, 649 = EuZW 1990, 296 L = NJW 1990, 3071 L - Fratelli Costanzo).
Eine Gemeinschaftsbestimmung ist unbedingt, wenn sie eine Verpflichtung begründet, die weder an eine Bedingung geknüpft ist noch zu ihrer Erfüllung und Wirksamkeit einer Maßnahme der Gemeinschaftsorgane oder der Mitgliedsstaaten bedarf (vgl. EuGH, Urteil vom 23.02.1994 - Rs C-236/92, NVwZ 1994 S. 885; EuGH, Slg. 1968, 215 = NJW 1968, 2208 L - Molkerei-Zentrale Westfalen/Lippe).
Eine Bestimmung ist außerdem hinreichend genau, um von einem einzelnen herangezogen und vom Gericht angewandt zu werden, wenn sie unzweideutig eine Verpflichtung begründet (vgl. EuGH, Urteil vom 23.02.1994 - Rs C-236/92, NVwZ 1994 S. 885; EuGH, Slg. 1986, 723 = NJW 1986, 2178 - Marshall, EuGH, Slg. 1986, 3855 - Federatie Nederlandse Vakbeweging).
Vorliegend haben nach Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a) der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG die Mitgliedstaaten die Rechtsvorschriften aufzuheben, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen. Diese Regelung ist hinreichend genau und begründet eine unzweideutige Verpflichtung, § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsätze 1 und 3 BeamtVG a. F. i. V. m. § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG als diskriminierende Regelungen aufzuheben. Die Vorgabe der Richtlinie beinhaltet insoweit auch keinen Gestaltungsspielraum für den nationalen Gesetzgeber und bedarf keiner gestalterischen inhaltlichen Maßnahmen (zu Richtlinien, die dem nationalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum belassen, siehe VGH Kassel, Beschluss vom 30.11.2006, Az. 10 TG 2531/06, NVwZ 2007, S. 348 ff.).
Auf den Umstand, dass der Gesetzgeber es - nach dem Vortrag des Beklagten - bei der Umsetzung der sogenannten Gleichbehandlungsrichtlinien offenbar nicht für erforderlich erachtet hat, § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG zu ändern, kommt es nicht an. Wie bereits zuvor ausgeführt, hat sowohl der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften als auch das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass § 85 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. §§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsätze 2 und 3 BeamtVG a. F. mittelbar diskriminierend ist. Insoweit lag diese Erkenntnis der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Umsetzung der Richtlinie zeitnah vor. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erging knapp fünf Monate vor Ablauf der Umsetzungsfrist, an die sich der nationale Gesetzgeber bekanntlich nicht gehalten hat. Denn das AGG erging erst am 14.08.2006 und wurde am 17.08.2006 verkündet und die Aufhebung der diskriminierenden Regelungen des § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsätze 1 und 3 BeamtVG a. F. i. V. m. § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG unterblieb völlig.
Mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist kann die Klägerin deshalb verlangen so gestellt zu werden, als ob der Gesetzgeber richtlinienkonform gehandelt (allgemein zur unmittelbaren Anwendung von EG-Richtlinien in der öffentlichen Verwaltung siehe Fischer, NVwZ 1992 S. 635 ff.), d. h. § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsätze 1 und 3 BeamtVG a. F. i. V. m. § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG gestrichen hätte. Insoweit liegt eine Änderung der Rechtslage vor, auf die sich die Klägerin für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwGO berufen kann.
Im Lichte der Vorgaben von Art. 3 der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG stellt § 51 HVwVfG auch eine Norm dar, welche sicher zu stellen hat, dass im Falle der Nichtanwendung des Gleichheitsgrundsatzes und einer Diskriminierung diese tatsächlich ausgeglichen werden kann. § 51 HVwVfG kann dabei beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht ohne weiteres zu Anwendung kommen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG-Kommentar, 10. Auflage, § 51 Rdnr. 2a).“
Die Berufungsbegründung, mit der der Beklagte im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung.
Entgegen der Auffassung des Beklagten entfalten Art. 3 und 6 der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG unmittelbare Wirkung, denn sie sind hinreichend bestimmt. Im Übrigen ist der Inhalt dieser Regelungen durch das Urteil des EuGH vom 23. Oktober 2003 - C-4/02 - und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2005 - 2 C 6.04 - vor Ablauf der Umsetzungsfrist noch weiter konkretisiert worden.
Die Annahme einer Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/73/EG steht im Einklang mit der in Art. 20 Abs. 3 GG normierten Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht. Die Verpflichtung zur Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände hat bei der Festsetzung von Versorgungsbezügen besondere Bedeutung, da es sich hierbei um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt. Ohne die Änderung des ursprünglichen Festsetzungsbescheids würde der Beklagte auf Dauer bis zum Ende des Versorgungsfalls an dem materiell rechtswidrigen Versorgungsabschlag festhalten und so der Klägerin bis zu ihrem Lebensende einen Teil der ihr zustehenden Versorgung vorenthalten. Dies wäre auch mit der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht zu vereinbaren (vgl. VG Magdeburg, Urteil vom 6. März 2003 - 5 A 191/06 - juris; VG des Saarlandes, Urteil vom 4. September 2007 - 3 K 350/06 - juris).
Die Klägerin hat den Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens rechtzeitig gestellt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat.
Der Beklagte hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des erfolglosen Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§ 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO).
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 4.044,48 € festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 HVwVfG
§§ 291, 288 BGB
§ 51 HVwVfG
§ 51 VwGO
§ 167 VwGO
§ 14 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG
§ 51 Abs. 1 HVwVfG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BeamtVG
§ 51 Abs. 3 HVwVfG
§ 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 Satz 1, 2. und 3. Halbsatz BeamtVG
§ 51 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 95, 86
BVerwGE 121, 226
DÖV 2005, 651
NJW 1982, 499
NVwZ 1990, 649
NJW 1990, 3071
NJW 1968, 2208
NJW 1986, 2178
6 K 47/08
2 C 14.04
1 A 2247/08
2 C 6.04
2 C 12.92
6 C 24.03
3 B 86.04
6 B 35.93
2 C 14/04
10 TG 2531/06
5 A 191/06
3 K 350/06