Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2013-03-14, Aktenzeichen 2 U 44/12

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 17.02.2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Auf der Grundlage ihres Angebots vom 28.07.2005 wurde der Klägerin mit Auftragsschreiben der Beklagten vom 12.09.2005 der Zuschlag im Vergabeverfahren betreffend Straßenbaumaßnahmen im N. Weg in K. erteilt. In dem Auftragsschreiben benannte die Beklagte aufgrund von Verzögerungen bei der Vergabe als neue Ausführungsfrist den Zeitraum vom 17.10.2005 bis zum 03.03.2006 (Ausschreibung: 01.09. - 31.12.2005). Es wurde eine Vertragsstrafe gemäß § 11 VOB/B für jeden Werktag des Verzugs in Höhe von 0,1 % des Endbetrags der Abrechnungssumme vereinbart, begrenzt auf insgesamt 5 % der Abrechnungssumme.
Nach Beginn der Arbeiten musste die Klägerin diese aufgrund witterungsbedingter Behinderungen in der Zeit vom 15.12.2005 bis zum 26.03.2006 einstellen.
Im Juni 2006 einigten sich die Parteien auf den 10.07.2006 als neuen Fertigstellungstermin.
Am 22.08.2006 nahm die Beklagte die am 19.08.2006 beendeten Leistungen der Klägerin ab und behielt sich ausweislich des Abnahmeprotokolls die Geltendmachung einer Vertragsstrafe vor. Unter Hinweis auf die vereinbarte Vertragsstrafe nahm sie Kürzungen der Schlussrechnungen betreffend den 1. und 2. Bauabschnitt um 5.870,66 Euro brutto und 6.397,35 Euro brutto vor.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der einbehaltenen Beträge. Sie hat vorgetragen, dass es sich bei dem neu vereinbarten Fertigstellungstermin 10.07.2006 nicht um einen pönalisierten Fertigstellungstermin gehandelt habe. Vielmehr sei die ursprünglich vereinbarte Vertragsstrafenregelung einvernehmlich aufgehoben worden. Darüber hinaus sei der Fertigstellungstermin aufgrund von ihr nicht verschuldeter Umstände nicht einzuhalten gewesen, etwa aufgrund im Juni und Juli 2006 herrschender übergroßer Hitze bei Temperaturen von mehr als 25 Grad Celsius.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 12.268,01 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass ihr, da das Bauvorhaben unstreitig durch die Europäische Union kofinanziert worden ist, bei Nichteinhaltung der vertraglich vorgesehenen Fertigstellungstermine ein Wegfall der gewährten Förderung gedroht habe.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in I. Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 123 - 125).
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen R. D. und T. K.. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 11.01.2012 verwiesen (Bl. 111 - 114).
Mit am 17.02.2012 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Gründe wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (Bl. 125 - 128).
Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 17.02.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Dessau-Roßlau die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.268,01 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen;
hilfsweise,
das am 17.02.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Dessau-Roßlau zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auf das Berufungsvorbringen der Parteien wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine restliche Werklohnforderung in Höhe von 12.268,01 Euro gemäß § 631 Abs. 1 BGB, weil diese Forderung aufgrund der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit einer Vertragsstrafenforderung i. S. d. §§ 339 ff. BGB, 11 VOB/B gemäß § 389 BGB erloschen ist.
I. Das Verfahren ist nicht gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Zwar ist über das Vermögen einer der beiden Gesellschafterinnen der Klägerin, der W. GmbH, das Insolvenzverfahren eröffnet worden; jedoch hat der Insolvenzverwalter die streitgegenständliche Forderung freigegeben (Seite 1 des Sitzungsprotokolls vom 25.01.2013).
II. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Ausweislich des dem klägerischen Schriftsatz vom 15.02.2013 als Anlage beigefügten Schreibens der Stadtsparkasse D. vom 31.01.2013 hat diese hinsichtlich der ihr abgetretenen streitgegenständlichen Forderung die Klägerin vor der Erhebung der Klage ermächtigt, „die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen.“ Dass Adressat der Ermächtigung nach dem Wortlaut des Schreibens lediglich die W. GmbH sein soll, steht der Annahme der Ermächtigung der Klägerin nicht entgegen. Denn die Stadtsparkasse D. hat die W. GmbH ausdrücklich in deren Eigenschaft als Gesellschafterin der GbR ermächtigt, die die Geschäftsführung der GbR inne hat. Außerdem wusste die Stadtsparkasse D. bei Erteilung der Ermächtigung von der Absicht der Klägerin, die Werklohnforderung gerichtlich geltend zu machen, so dass die Annahme gerechtfertigt ist, dass sie die Ermächtigung der klagenden GbR erteilen wollte. Darüber hinaus hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.02.2013 die Aktivlegitimation unstreitig gestellt.
III. Durch die Aufrechnung der Beklagten ist die klägerische Werklohnforderung erloschen, da der Beklagten eine Gegenforderung in Gestalt einer verwirkten Vertragsstrafe in Höhe der Klageforderung zustand.
1. Die Vertragsstrafenregelung entspricht den Anforderungen des § 307 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin ist nicht gegeben, da die Regelung insbesondere nicht verschuldensunabhängig und eine Obergrenze von 5 % der Auftragssumme nicht überschritten ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2003, VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, NJW 2003, 1805).
2. Die Vertragsstrafenvereinbarung sollte nach dem Willen der Parteien auch für den neuen Fertigstellungstermin 10.07.2006 gelten.
a) Die Vertragsparteien haben zunächst den 31.12.2005 als Fertigstellungstermin vereinbart.
aa) Ein Zuschlag in einem verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt. In dieser Erwähnung ist zugleich der Vorschlag einer Einigung über eine neue Bauzeit zu sehen (BGH, Urteile vom 22.07.2010, VII ZR 213/08, BGHZ 186, 295, BauR 2010, 1921, und vom 25.11.2010, VII ZR 201/08, BauR 2011, 503).
bb) Daher stellt hier der am 12.09.2005 erteilte Zuschlag die vorbehaltlose und unveränderte Annahme des Angebots der Klägerin vom 28.07.2005, mithin auch der ausgeschriebenen Ausführungsfrist 01.09. bis 31.12.2005 dar. Ob sich die Parteien anschließend auf die im Zuschlagsschreiben benannte neue Ausführungsfrist vom 17.10.2005 bis zum 03.03.2006 geeinigt haben - wogegen das Antwortschreiben der Klägerin vom 17.10.2005 (Anlage K 4) sprechen könnte -, bedarf keiner endgültigen Entscheidung durch den Senat. Denn letztlich ist von den Parteien unstreitig der 10.07.2006 als neuer Fertigstellungstermin festgelegt worden.
b) Im Senatstermin am 25.01.2013 haben die Parteien übereinstimmend erklärt, dass anlässlich der Festlegung des neuen Fertigstellungstermins auf den 10.07.2006 nicht über die Vertragsstrafenregelung gesprochen worden ist. Hieraus folgt, dass es einer Vernehmung des Zeugen C. M. nicht bedarf, da sich der diesbezügliche, im Schriftsatz vom 02.12.2010 (dort Seite 2) enthaltene Beweisantritt nicht auf die Tatsachenbehauptung bezieht, dass die Parteien am 21./22.06.2006 eine Nichtfortgeltung der Vertragsstrafenregelung vereinbart hätten.
c) Mangels ausdrücklicher Vereinbarung kommt es für die Beurteilung der Frage, ob die Vertragsparteien mit der Verschiebung des ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermins auch die Vertragsstrafenregelung auf den neuen Termin erstreckt haben, auf die Umstände des Einzelfalls an (BGH, Urteil vom 30.03.2006, VII ZR 44/05, BGHZ 167, 75, NJW 2006, 2555). Vorliegend rechtfertigen die folgenden Umstände die Annahme der Fortgeltung der Vertragsstrafenvereinbarung:
aa) Die Parteien haben eine terminneutrale Vertragsstrafenregelung getroffen, indem sie das Strafversprechen lediglich an den Fertigstellungstermin gekoppelt, dessen kalendermäßige Bezeichnung aber nicht in die Vertragsstrafenklausel übernommen haben (vgl. BGH, a.a.O.).
bb) Die Verlegung des Fertigstellungstermins ist nicht der Sphäre der Beklagten zuzuordnen. Eine Strafbewehrung entfällt, wenn der gesamte Terminplan des Auftragnehmers durch den Auftraggeber durcheinander gerät und hinfällig wird (BGH, Urteil vom 14.01.1993, VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, BauR 1993, 600; KG, Urteil vom 07.05.2004, 7 U 6018/99, IBR 2005, 470; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.04.2012, I-23 U 150/11, BauR 2012, 1421). Das ist vorliegend nicht der Fall, da die Notwendigkeit der Vereinbarung des neuen Fertigstellungstermins 10.07.2006 allein in den Verantwortungsbereich der Klägerin fällt (siehe auch unten Ziff. 3.).
cc) (1) Mit dem vereinbarten Bauzeitenplan haben die Parteien die Bedeutung des neuen Fertigstellungstermins hervorgehoben und dokumentiert. Hiermit korrespondiert der Umstand, dass sie diesen Plan mit dem Zusatz „Der Endfertigstellungstermin 10.07.2006 wird Vertragsbestandteil“ versehen und damit klargestellt haben, dass es hinsichtlich des neuen Fertigstellungstermins bei den ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen verbleiben und somit auch die Vertragsstrafenregelung weiterhin gelten soll (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 2593).
(2) Der Bauleiter der Klägerin, C. M., hat die mit dem Bauzeitenplan in Zusammenhang stehenden Vereinbarungen wirksam für die Klägerin getroffen. Die Vertretungsbefugnis des Bauleiters ergibt sich bereits daraus, dass dieser auch nach dem Vorbringen der Klägerin die Befugnis hatte, den Fertigstellungstermin zu verlegen. Dann aber ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund er, wie die Klägerin im Schriftsatz vom 15.02.2013 behauptet, nicht befugt gewesen sein soll „einen verbindlichen Bauzeitenplan als pönalisierten Endfertigstellungstermin zu vereinbaren.“ Jedenfalls sind die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht erfüllt, da die Klägerin es wissentlich hat geschehen lassen, dass ihr Bauleiter für sie im Rahmen der Verlegung des Fertigstellungstermins gehandelt und die Beklagte dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstanden hat und auch verstehen durfte, dass der Bauleiter zur Abgabe seiner Erklärungen bevollmächtigt ist (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 172, Rn. 8).
dd) Aus diesen Gründen konnte die Vereinbarung des neuen Fertigstellungstermins aus objektiviertem Empfängerhorizont (vgl. OLG Celle, Urteil vom 05.06.2003, 14 U 184/02, BauR 2004, 1307) nur so verstanden werden, dass die Vertragsstrafenvereinbarung fort gelten sollte.
3. Das Fehlen eines klägerischen Verschuldens betreffend die Überschreitung des neu vereinbarten Fertigstellungstermins des 10.07.2006 kann nicht festgestellt werden. Denn aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung (dort Seite 6), auf die der Senat zwecks Vermeidung von Wiederholungen verweist, hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass sie an der Terminüberschreitung kein Verschulden trifft. Insbesondere waren der Klägerin die von ihr angeführten Gründe für die Verzögerung im Zeitpunkt der Neuvereinbarung der Fertigstellungsfrist bekannt, so dass sie sich hierauf bei der Frage fehlenden Verschuldens nicht berufen kann.
4. Die Geltendmachung der Vertragsstrafe verstößt schließlich auch nicht gegen Treu und Glauben i. S. d. § 242 BGB.
a) Nach § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A sind Vertragsstrafen für die Überschreitung von Vertragsfristen nur auszubedingen, wenn die Überschreitung erhebliche Nachteile verursachen kann. Bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift kann die Geltendmachung der Vertragsstrafe durch den Auftraggeber treuwidrig sein, wenn der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des Angebots als widersprüchlich werten durfte und er in seinem schutzwürdigen Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A halten werde, enttäuscht worden ist. Allein der Umstand, dass eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist, ohne dass die Voraussetzungen des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A objektiv vorlagen, rechtfertigt es nicht, der vereinbarten Vertragsstrafe ihre Wirkung zu nehmen; denn damit würde der Regelung eine vertragsgestaltende Wirkung zukommen, die nicht zu rechtfertigen ist. Ein widersprüchliches Verhalten liegt nicht vor, wenn der Auftraggeber bei seiner Ausschreibung subjektiv und nicht unvertretbar zu der Einschätzung gekommen ist, dass die Überschreitung der Vertragsfrist erhebliche Nachteile verursachen kann, und deshalb eine Vertragsstrafe vorsieht. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A gehalten hat, liegt nicht vor, wenn dem Auftragnehmer bereits bei Abgabe des Angebots die Umstände bekannt sind oder er sie bei zumutbarer Prüfung hätte erkennen können, die den Schluss rechtfertigen, dass die Voraussetzungen für die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im konkreten Fall nicht vorliegen. Schließlich ist es Sache des Auftragnehmers, die Voraussetzungen vorzutragen, die es rechtfertigen, die Durchsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall an Treu und Glauben scheitern zu lassen (BGH, Urteil vom 30.03.2006, a.a.O.).
b) Vorliegend hat die Klägerin keine besonderen Umstände vorgetragen, die, nachdem sie die Vertragsstrafe selbst akzeptiert hat, den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung durch die Beklagte begründeten. Vielmehr hatte die Beklagte wegen drohenden Wegfalls der ihr gewährten finanziellen Förderung im Falle der Überschreitung der Ausführungsfristen ein berechtigtes Interesse an deren Einhaltung.
5. Die Höhe der Vertragsstrafe ist zwischen den Parteien unstreitig. Sie besteht aufgrund der Überschreitung der Ausführungsfrist um 35 Werktage in Höhe von 3,5 % der jeweiligen Schlussrechnungssumme.
C.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
II. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
III. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 339 ff. BGB, 11 VOB/B
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 11 VOB/B
§ 389 BGB
§ 240 ZPO
§ 307 BGB
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 153, 311
NJW 2003, 1805
BGHZ 186, 295
BGHZ 167, 75
NJW 2006, 2555
BGHZ 121, 210
VII ZR 210/01
VII ZR 213/08
VII ZR 201/08
VII ZR 44/05
VII ZR 185/91
7 U 6018/99
23 U 150/11
14 U 184/02