Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-30, Aktenzeichen 12 B 49/19
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2019:1030.12B49.19.00

Tenor:
Die Anträge werden abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 30.672 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich als unterlegener Bewerber gegen die Auswahl der Beigeladenen zur Beförderung jeweils auf Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12.
Der Antragsteller und die Beigeladenen stehen als Regierungsamtsmänner (A 11) im Dienst der Antragsgegnerin und sind am Dienstleistungszentrum der Bundeswehr in Xxxx tätig.
Der Beigeladene zu 1) und der Antragsteller bewarben sich auf einen beim Dienstleistungszentrum der Bundeswehr in Xxxx ausgeschriebenen, mit der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten als Leiter im Bereich Finanzen/Interne Dienste/BfdHH.
Der Beigeladene zu 2) und der Antragsteller bewarben sich auf einen ebenfalls beim Dienstleistungszentrum der Bundeswehr in Xxxx ausgeschriebenen, mit der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten als Sachbearbeiter.
Die Antragsgegnerin legte in beiden Auswahlverfahren jeweils die aktuellen Regelbeurteilungen der Bewerber zum Stichtag 31. Januar 2018 zugrunde. Die am 25. März 2019 erstellte Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Januar 2018 schließt mit dem Gesamturteil „3 - erfüllt die Leistungserwartungen in vollem Umfang“ ab. Die Beigeladenen wurden in ihren der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Regelbeurteilungen zum selben Stichtag jeweils mit dem Gesamturteil „S- übertrifft die Leistungserwartungen dauerhaft in außergewöhnlichem Umfang“ bewertet.
Mit Auswahlvermerken vom 11. Juni 2016 ermittelte die Antragsgegnerin die Beigeladenen als die jeweils vorrangig in Betracht kommenden Bewerber. Die übrigen Bewerber stünden bereits aus Leistungsgründen hinter ihnen zurück. Mit Schreiben vom 26. Juni 2019 teilte sie dem Antragsteller dies mit.
Mit E-Mails vom 27. Juni 2019 legte der Antragsteller jeweils Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung ein. Mit Schreiben vom 15. Juli 2019 teilte der nunmehr beauftragte Prozessbevollmächtigte des Antragstellers seine Bestellung im Widerspruchsverfahren mit und führte darüber hinaus wörtlich aus: „Mein Mandant hat bereits gegen den Inhalt Ihres Schreibens vom 26.06.2019 Widerspruch eingelegt. Diesen werde ich umgehend begründen.“
Am 26. Juli 2019 hat der Antragsteller einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt.
Er meint, dass wegen seiner Bewerbungen die Erstellung einer neuen Beurteilung aus besonderem Anlass notwendig gewesen sei. Er habe keine Kenntnis über den Inhalt dieser Beurteilung erhalten. Es sei weder eine Eröffnung noch eine Besprechung erfolgt.
Er beantragt,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die ausgeschriebene Stelle des Leiters im Bereich Finanzen/Interne Dienste/BfdHH beim Bundeswehrdienstleistungszentrum Xxxx bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nicht zu besetzen,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die ausgeschriebene Stelle des Sachbearbeiters in FM 1 beim Bundeswehrdienstleistungszentrum Xxxx bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nicht zu besetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Sie meint, dass die Widersprüche nicht dem Schriftformerfordernis genügten und damit die Auswahlentscheidungen bestandskräftig geworden seien. Zudem sei auch der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt.
Die Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Januar 2019 ist dem Antragsteller sodann am 12. August 2018 eröffnet worden. Er hat gegen diese Beurteilung Widerspruch eingelegt und trägt nunmehr vor, dass die Beurteilung fehlerhaft sei, da ihm im Beurteilungszeitraum kein Personal unterstanden habe, er aber dennoch auch hinsichtlich seines Führungsverhaltens beurteilt worden sei.
Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge auf Erlass der einstweiligen Anordnungen sind zulässig, aber unbegründet.
1. Die nach § 123 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 VwGO statthaften Anträge sind auch im Übrigen zulässig. Insbesondere steht einem Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers nicht die Bestandskraft der Auswahlentscheidungen entgegen. Es kann dahinstehen, ob die E-Mails, mit denen der Antragsteller am 27. Juni 2019 erklärt hat, jeweils Widerspruch gegen die Auswahlentscheidungen einzulegen, mangels Unterschrift wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis nach § 70 VwGO unwirksam waren. Denn jedenfalls sind die beiden eigenhändig unterzeichneten Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 15. Juli 2019 bei interessengerechter Auslegung als ordnungsgemäße Widersprüche gegen die Bekanntgaben der Auswahlentscheidungen der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2019 zu verstehen, § 126 Abs. 2 BBG, §§ 68 ff. VwGO.
2. Die Anträge sind aber unbegründet.
Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat der Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund; vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
a. Ein Anordnungsgrund besteht. Denn nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass der Anspruch des Antragstellers auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für die Beförderung vorläufig gewahrt bleibt. Der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladenen zu befördern. Mit ihrer Ernennung würde sich der jeweilige Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers faktisch erledigen. Die Ernennungen könnten mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 13; OVG Schleswig, Beschluss vom 02.09.2016 – 2 MB 21/16 –, juris, Rn. 9) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
b. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Auswahlentscheidungen verletzen zwar seine Bewerbungsverfahrensansprüche (hierzu unter (1)). Ein Erfolg seiner Bewerbungen erscheint bei leistungsgerechter Würdigung jedoch nicht möglich (hierzu unter (2)).
(1) Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt haben zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle, sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet (Art. 33 Abs. 2 GG). Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 –, juris, Rn. 14; BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 21). Dieser Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
Dies ist hier nicht ordnungsgemäß erfolgt, da den Auswahlentscheidungen ausweislich der maßgeblichen Auswahlvermerke vom 11. Juni 2019 die Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Januar 2018 zugrunde lag. Diese wurde dem Antragsteller jedoch erst am 12. August 2019 und damit nach der Auswahlentscheidung eröffnet. Der Dienstherr darf eine Beurteilung aber nur dann als Grundlage einer Auswahlentscheidung heranziehen, wenn sie dem Beamten zuvor eröffnet worden ist. Denn wenngleich es sich bei dienstlichen Beurteilungen nicht um Verwaltungsakte handelt, erlangen sie gegenüber dem Beamten erst Wirksamkeit, wenn sie ihm bekanntgegeben werden. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 43 VwVfG. Vor dem Zeitpunkt der Bekanntgabe sind Beurteilungen rechtlich betrachtet nicht existent und demgemäß nicht verwendbar (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, Rn. 13, juris; BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 1 WB 59/10 –, Rn. 40, juris, m.w.N.).
Darüber hinaus wäre die Beurteilung auch keine geeignete Auswahlgrundlage, wenn – wie vom Antragsteller vorgetragen - zuträfe, dass ihm im Beurteilungszeitraum keine Mitarbeiter unterstellt gewesen seien, und dennoch das Leistungskriterium „Führungsverhalten“ bewertet worden sei. Auch dies würde den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzen.
(2) Die Frage der möglicherweise zu Unrecht bewerteten Leistungsmerkmale im Bereich „Führungsverhalten“ kann jedoch offenbleiben. Denn bei einer hypothetischen erneuten Auswahlentscheidung wäre entweder - falls dem Antragsteller Mitarbeiter unterstellt waren - die bisherige, mittlerweile eröffnete und damit mangels aufschiebender Wirkung des Widerspruchs wirksame Beurteilung zum Stichtag 31. Januar 2019 zugrunde zu legen oder aber, falls der Antragsteller – wie von ihm behauptet - keine Führungstätigkeit ausgeübt hat, eine neue Beurteilung zu erstellen, die das Merkmal „Führungsverhalten“ nicht bewertet. In beiden Fällen hätte der Antragsteller bei einem erneuten Leistungsvergleich mit den Beigeladenen aber keine Aussicht auf Erfolg seiner Bewerbung.
Keine Möglichkeit einer günstigen Entscheidung besteht, wenn eine Auswahl des Antragstellers denknotwendig ausgeschlossen ist (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21. Oktober 2019 – 2 MB 3/19 –, Rn. 31, juris, m.w.N.).
Maßgebend für den Leistungsvergleich im Auswahlverfahren ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19/10 –, juris, 83-92, Rn. 16, m.w.N.).
Daran gemessen würde eine hypothetische Neubeurteilung nicht zu einem Erfolg im Auswahlverfahren führen können. Denn sie könnte bei leistungsgerechter Bildung eines neuen Gesamturteils unter Berücksichtigung der übrigen Einzelmerkmale auch unter Ausschöpfung des vollen Beurteilungsspielraums der Antragsgegnerin nicht besser als mit der Note „2 - übertrifft die Leistungserwartungen überwiegend“ ausfallen.
Die Bewertung der übrigen Einzelmerkmale wurde vom Antragsteller nicht angegriffen. Zudem handelt es sich jeweils um vom Beurteiler im Rahmen der ihm zustehenden Beurteilungsermächtigung abgegebene persönlichkeitsbedingte Wertungen, die einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend entzogen sind. Keines dieser Einzelmerkmale wurde besser als mit der Note „2“ bewertet. Basierend auf diesen mithin auch weiterhin maßgeblichen übrigen Einzelbewertungen ist es denklogisch ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer neuen Beurteilung mit einem Gesamturteil bewertet wird, mit dem er bei der Auswahlentscheidung gegenüber den Beigeladenen erfolgreich sein kann. Zwar ist das Gesamturteil nicht über das arithmetische Mittel zu errechnen, sondern nach Nr. 531 S. 1 der hier maßgeblichen zentralen Dienstvorschrift A-1340/83 in der Fassung vom 1. Februar 2016 widerspruchsfrei aus den Einzelmerkmalen zu entwickeln. Bei Einzelmerkmalen, die ausschließlich mit „3“ und „2“ bewertet wurden, wäre aber ein Gesamturteil der Note „1 - übertrifft die Leistungserwartungen regelmäßig in erheblichem Umfang“ oder gar „S – übertrifft die Leistungserwartungen dauerhaft in außergewöhnlichem Umfang“, wie es hier für die Möglichkeit eines Erfolgs erforderlich wäre, gerade nicht widerspruchsfrei.
Demzufolge wäre aufgrund des erheblichen Beurteilungsvorsprungs der beiden Beigeladenen von (im für den Antragsteller günstigsten Fall) immer noch zwei Notenstufen eine Auswahl des Antragstellers nicht vom durch Art. 33 Abs. 2 GG bei der Ämtervergabe eröffneten Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin gedeckt. Eine Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers und gegen die mit dem Gesamturteil „S“ bewerteten Beigeladenen würde den Grundsatz der Bestenauslese verletzen. Ein solcher Vorsprung kann nämlich keinesfalls mehr durch andere Kriterien kompensiert werden.
Auch für den Fall, dass die Beurteilung in der Form, wie sie dem Antragsteller eröffnet wurde, weiter Bestand haben sollte, wäre aufgrund des erheblichen Leistungsunterschiedes von drei Notenstufen ein Erfolg des Antragstellers nicht möglich.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil diese keine eigenen Anträge gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen haben.
3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 39 Abs. 1, 52 Abs. 6 S. 4 und S. 1 Nr. 1 sowie 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 12) mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Antragsstellung geltenden Besoldungsrechts in Ansatz zu bringen. Da der Antragsteller vorläufigen Rechtschutz in Bezug auf zwei unterschiedliche Stellenbesetzungsverfahren beantragt hat, waren die Streitwerte nach § 39 Abs. 1 GKG zu addieren. Daraus ergibt sich ein Streitwert in Höhe von 30.672 € (Besoldung der Besoldungsgruppe A 12 Bund 2019: 5112 € x 12 : 2)).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 39 Abs. 1, 52 Abs. 6 S. 4 und S. 1 Nr. 1 sowie 52 Abs. 1 GKG
§ 70 VwGO
§ 43 VwVfG
§ 123 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 VwGO
§ 126 Abs. 2 BBG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 206/07
2 VR 4/11
2 VR 1.14
1 B 1206/15
1 WB 59/10
2 C 19/10