Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-06-25, Aktenzeichen 4 TaBV 11/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0625.4TABV11.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Dezember 2012 – 19 BV 382/12 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über eine Versetzung.
Die zu 2) beteiligte Arbeitgeberin ist das Zentralinstitut des genossenschaftlichen Finanzsektors. Sie beschäftigt in ihrem Betrieb in A regelmäßig etwa 3.000 Arbeitnehmer, die von dem antragstellenden Betriebsrat repräsentiert werden. Widerspricht der Betriebsrat einer Versetzung, bestreitet er im Fall von deren vorläufiger Durchführung regelmäßig deren dringende Erforderlichkeit. Die Arbeitgeberin schloss mit dem im Unternehmen gebildeten Gesamtbetriebsrat die Gesamtbetriebsvereinbarung Auswahlrichtlinien (nachfolgende GBV), die unter anderem folgende Regelungen enthält:
„ § 2 Stellenausschreibungen
2.1 Um allen Mitarbeitern gleiche Chancen zu ermöglichen, sind alle zu besetzenden Stellen im Hause der B AG auszuschreiben.
…
§ 4 Auswahlrichtlinien
Liegt mehr als eine Bewerbung auf eine zu besetzende Stelle vor, sind bei der Auswahl folgende Kriterien zu beachten:
4.1. Fachliche Eignung - Relevante Erfahrung im Geschäftsfeld - Die für die Tätigkeit erforderliche Vor- und/oder Ausbildung - Fachwissen und Fachkönnen - Tätigkeitsbezogene Erfahrungen - Besondere zusätzliche Kenntnisse/Spezialkenntnisse
4.2. Persönliche Eignung - Methodenkompetenz - Sozialkompetenz - Persönlichkeitskompetenz - Führungskompetenz - Potentialeinschätzung
4.3. Soziale Kriterien
- Betriebszugehörigkeit - Alter - Unterhaltsverpflichtungen - Anzahl der Kinder u.a. - Schwerbehinderteneigenschaft
4.4. Gleichbehandlung der Geschlechter
4.5. Führungspositionen
Bei Besetzung von Führungspositionen sind bisherige Führungserfahrungen sowie soziale Kompetenz zu bewerten, bei vorhandenen Beurteilungen durch diese dokumentiert.
§ 5 Auswahlverfahren
Die zuständige Führungskraft führt mit denjenigen Mitarbeitern, die sich für die Stelle beworben haben, eventuell unter Einbeziehung der Personalberatung, ein Gespräch.
Nach Beendigung aller Gespräche ist der Besetzungsvorschlag mit Begründung dem Betriebsrat vorzulegen.
...
§ 6 Mitbestimmungsrecht
Das Mitbestimmungsrecht bei personellen Einzelmaßnahmen bleibt vom Abschluss der obigen Auswahlrichtlinien unberührt.
§ 7 Konfliktregelung
Lehnt ein zuständiger Betriebsrat den Besetzungsvorschlag wegen Nichteinhaltung obiger Kriterien ab, tritt eine innerbetriebliche Konfliktkommission, bestehend aus einer Führungskraft, einem Mitglied der Personalberatung sowie zwei Vertretern des Betriebsrats innerhalb von 7 Tagen zusammen. Kommt es in einem Konfliktfall nicht zur Einigung, entscheidet ein innerbetrieblicher Schlichter, der abwechselnd vom Gesamtbetriebsrat und vom Arbeitgeber ausgesucht wird, innerhalb von 3 Tagen.“
Die Arbeitgeberin schrieb vom 13. Januar bis 03. Februar 2012 die Stelle eines Analyst Strategische Asset Allocation im Bereich F/RSPS aus. Auf die Stelle bewarben sich der seit 1991 von der Arbeitgeberin beschäftigte Arbeitnehmer C sowie der seit 2007 von der Arbeitgeberin beschäftigte Arbeitnehmer D. Die Arbeitgeberin entschloss sich, die Stelle mit Herrn D zu besetzen. Zu diesem Zweck unterrichtete sie den Betriebsrat mit Schreiben vom 21. Februar 2012 über ihre Absicht, Herrn D von seiner bisherigen Position als Analyst Services im Bereich F/RSAS zum 01. März 2012 auf die ausgeschriebene Stelle zu versetzen. Zur Begründung führte sie Folgendes aus:
„Der Bewerber erfüllt in hohem Maße die für diese Position gewünschten fachlichen und persönlichen Eigenschaften. Insbesondere sein umfangreiches Know-how zum Thema Unternehmensbewertung sticht auf der fachlichen Seite positiv hervor. Es gibt einen weiteren Bewerber, die Sozialdaten liegen anbei.“
Einen Besetzungsvorschlag im Sinne von § 5 Abs. 1, Abs. 2 GBV legte sie dem Betriebsrat nicht vor. Die Beteiligten verlängerten am 28. Februar 2012 die Stellungnahmefrist des Betriebsrats bis 02. März 2012. Der Betriebsrat widersprach der Versetzung mit einem am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 02. März 2012 gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. Darauf erläuterte die Arbeitgeberin in einem am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 16. März 2012 ihre Entscheidung und kündigte gleichzeitig die vorläufige Durchführung der Versetzung „mit sofortiger Wirkung“ bzw. „zum 13. März 2012“ an. Wegen des vollständigen Inhalts der vorgerichtlichen Korrespondenz der Beteiligten wird auf die Anlagen 3 bis 5 zur Antragschrift (Bl. 67 – 72 d. A.) Bezug genommen.
Der Betriebsratsvorsitzende erklärte gegenüber zwei Personalsachbearbeiterinnen der Arbeitgeberin am 23. und 26. März 2012 telefonisch, dass der Betriebsrat an seinem Widerspruch festhalte. Am 26. März 2012 führte die Arbeitgeberin die Versetzung tatsächlich durch. Am 23. April 2012 reichte der Betriebsrat einen beim Arbeitsgericht unter dem Aktenzeichen – 10 BV 346/12 – geführten Antrag gemäß § 101 S. 1 BetrVG ein, der der Arbeitgeberin am 07. Mai 2012 zugestellt wurde. Darauf machte die Arbeitgeberin am 09. Mai 2012 beim Arbeitsgericht das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren anhängig.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses (Bl. 186 – 188 d. A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung – kurz zusammengefasst – ausgeführt, der Antrag sei zulässig, aber nicht begründet. Ihm stehe weder die Rechtshängigkeit des Verfahrens gemäß § 101 S. 1 BetrVG noch § 7 GBV entgegen. Der Antrag sei jedoch nicht begründet, da die Versetzung nicht mehr als vorläufige, sondern bereits als endgültige durchgeführt werde. Das Verfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG beziehe sich auf eine geplante Personalmaßnahme, nicht bereits auf eine schon durchgeführte. Die Versetzung von Herrn D habe sich jedoch zwischenzeitlich von einer vorläufigen zu einer endgültigen gewandelt. Dies habe die Arbeitgeberin in Anlehnung an § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG nur durch die Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens innerhalb einer Frist von zwei Wochen und drei Tagen seit der Unterrichtung des Betriebsrats verhindern können, was sie versäumt haben. Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Ausführungen unter II des angefochtenen Beschlusses (Bl. 188 – 191 r d. A.) Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin hat gegen den am 09. Januar 2013 zugestellten Beschluss am 22. Januar 2013 Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis 11. April 2013 am 11. April 2013 begründet. Sie hält an ihrer Ansicht fest, dass sie auf Grund des fehlenden Bestreitens der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Versetzung durch den Betriebsrat zu deren Aufrechterhaltung berechtigt sei. In diesem Fall unterliege die Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens keiner Frist. Sie habe Herrn D dementsprechend noch nicht endgültig versetzt.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Arbeitgeberin wird auf die Schriftsätze vom 11. April und 19. Juni 2013 Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Dezember 2012 – 19 BV 382/12 – abzuändern und die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur Versetzung des Arbeitnehmers Michael D von der Position Analyst Services im Bereich Research und Volkswirtschaft (RS), Gruppe Services (F/RSAS), Kostenstelle 4113, auf die Position Analyst Strategische Asset Allocation im Bereich Research und Volkswirtschaft (RS), Gruppe Strategische Asset Allocation (F/RSPS), Kostenstelle 4127, zu ersetzen.
Der Betriebsrat vertritt zur Begründung seines Zurückweisungsantrags weiter die Ansicht, dass die Versetzung nicht aufrecht erhalten werden dürfe, da die Arbeitgeberin das Zustimmungsersetzungsverfahren binnen drei Tage nach der tatsächlichen Durchführung der Versetzung hätte einleiten müssen.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf den Schriftsatz vom 15. Mai 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Zustimmung des Betriebsrats zu der Versetzung von Herrn D im Ergebnis zutreffend nicht ersetzt.
1. Die Umsetzung von Herrn D ist gemäß § 95 Abs. 3 S. 1, 99 BetrVG als Versetzung mitbestimmungspflichtig, da ihm ein neuer Arbeitsbereich im Sinne von § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG zugewiesen wurde. Herr D erhielt eine andere Tätigkeit in einer anderen organisatorischen Einheit des Betriebes. Da seine Tätigkeit dadurch für einen mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachter zu einer anderen wurde, handelt es sich um eine Versetzung im Sinne der §§ 95 Abs. 3 S. 1, 99 BetrVG ( vgl. etwa BAG 10. Oktober 2012 – 7 ABR 42/11– AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 51, zu B I 1 b bb (1) ).
2. Die Zustimmung des Betriebsrats zu der Versetzung von Herr D ist nicht nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen, da die Arbeitgeberin den Betriebsrat bisher nicht ausreichend im Sinne von § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG über die Maßnahme unterrichtet und das Beteiligungsverfahren gemäß § 99 BetrVG daher noch nicht wirksam in Gang gesetzt hat.
Nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Versetzung über diese zu unterrichten und unter anderem die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen sowie Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben. Voraussetzung für eine Zustimmungsersetzung ist daher eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber. Nur dann wird die Stellungnahmefrist von § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG in Gang gesetzt ( ständige Rechtsprechung, etwa BAG 06. Oktober 2010 – 7 ABR 80/09– AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 45, zu B II 2 ). Die Unterrichtungs- und Vorlagepflicht soll dem Betriebsrat die Informationen verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser auf Grund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. Die Unterrichtung- und Vorlagepflicht bezieht sich nicht nur auf den vom Arbeitgeber für die zu besetzende Stelle letztlich ausgewählten Bewerber, sondern auf alle Bewerber einschließlich der vom Arbeitgeber abgelehnten. Dadurch soll der Betriebsrat die Möglichkeit erhalten, Anregungen für die Auswahl vorzutragen und Gesichtspunkte vorzubringen, die aus seiner Sicht für die Berücksichtigung eines anderen Bewerber sprechen, auch wenn sein Widerspruch nach § 99 Abs. 2 BetrVG nicht darauf gestützt werden kann ( BAG 14. Dezember 2004 – 1 ABR 55/03– BAGE 113/109, zu B II 2 b aa, bb ). Ergeben sich für die Auswahlentscheidung relevante Umstände aus mündlich geführten Bewerbungsgesprächen, muss der Betriebsrat über deren maßgeblichen Inhalt unterrichtet werden. Dazu genügt eine pauschale Gesamtbewertung nicht. Ein Protokoll des Gesprächs muss dem Betriebsrat dagegen nicht zur Verfügung gestellt werden ( BAG 28. Juni 2005 – 1 ABR 26/04– BAGE 115/ 173, zu B II 2 b aa (2), (3) ).
Diesen Anforderungen entsprach die Unterrichtung vom 21. Februar 2012 nicht. Dahinstehen kann, ob bereits die unterbliebene Vorlage eines begründeten Besetzungsvorschlags im Sinne von § 5 Abs. 2 GBV der Einstellung entgegen steht. Jedenfalls wurde in der Unterrichtung die Auswahl zwischen Herrn D und Herrn C lediglich mit einer knappen pauschalisierenden Schilderung der für Herrn D sprechenden Gesichtspunkte begründet. Auf Herrn C geht die Unterrichtung dagegen nicht ein. Dadurch erhielt der Betriebsrat nicht die Möglichkeit, die Auswahlentscheidung der Arbeitgeberin nachvollziehen und auf sie argumentativ eingehen zu können.
Dieser Mangel wurde durch das Schreiben vom 16. März 2012 und durch den Prozessvortrag der Arbeitgeberin nicht geheilt. Ein Arbeitgeber kann allerdings eine unzureichende Unterrichtung des Betriebsrats gemäß § 99 Abs. 1 S. 1, S. 2 BetrVG im oder während eines Zustimmungsersetzungsverfahrens heilen. Dazu muss im Fall einer nachträglichen Unterrichtung für den Betriebsrat jedoch erkennbar sein, dass der Vortrag des Arbeitgebers auch dazu dient, seine gesetzliche Unterrichtungspflicht vollständig zu erfüllen. Wenn sich dieser Zweck zumindest aus den Umständen ergibt, muss das Zustimmungsersuchen nicht wiederholt werden ( BAG 29. Juni 2011 – 7 ABR 24/10 AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 137, zu B II 2 b dd (1) ). Daran fehlt es hier. Das Schreiben vom 16. März 2012 diente seinem objektiven Erklärungswert nach allein der Begründung der vorläufigen Durchführung der Versetzung von Herrn D. Dafür, dass mit diesem zumindest vorsorglich eine unzureichende Unterrichtung gemäß § 99 Abs. 1 S. 1, S. 2 BetrVG ergänzt werden sollte, ist dem Schreiben dagegen kein Anhaltspunkt zu entnehmen. Entsprechendes gilt für den Prozessvortrag der Arbeitgeberin. Auch hier wird trotz der vom Betriebsrat bereits in erster Instanz auf S. 7 des Schriftsatzes vom 12. September 2012 (Bl. 111 d. A.) gerügten unzureichenden Unterrichtung in keiner Weise deutlich, dass mit diesem ein eventueller Anhörungsmangel über die Auswahlentscheidung zumindest vorsorglich geheilt und dem Betriebsrat erneut Gelegenheit zur Stellungnahme zu dieser Entscheidung gegeben werden sollte.
3. Ein Grund zur Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 GBV
§ 99 BetrVG
§ 5 Abs. 1, Abs. 2 GBV
§ 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG
§ 101 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG
§ 95 Abs. 3 S. 1, 99 BetrVG
§ 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 5 Abs. 2 GBV
§ 99 Abs. 1 S. 1, S. 2 BetrVG
§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 19 BV 382/12
10 BV 346/12
7 ABR 42/11
7 ABR 80/09
1 ABR 55/03
1 ABR 26/04
7 ABR 24/10