Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-10-21, Aktenzeichen 1 K 3053/18.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2019:1021.1K3053.18.KS.00

Tenor:
Der Bescheid des Beklagten vom 12. September 2018 und der Widerspruchsbescheid vom 09. November 2018 werden aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag auf Gewährung von Dienstbefreiung für die Teilnahme an den dienstlichen Veranstaltungen vom 10. bis 13. September und 24. bis 28. September 2018 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Kosten des Verfahrens haben Kläger und Beklagter je zur Hälfte zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht zuvor der Kostengläubiger Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Gewährung von Dienstbefreiung zum Zwecke der Teilnahme an einer Ausbildung zum Reserveoffizier der Bundeswehr.
Der Kläger steht als Polizeibeamter im Dienst im Statusamt eines Polizeioberkommissars im Diensten des Beklagten. Vor Eintritt in den Dienst des Landes Hessen leistete er als Wehrpflichtiger seinen 10-monatigen Grundwehrdienst in der Zeit vom 3. Juli 1995 bis 30. April 1996 ab. Derzeit befindet sich der Kläger in einer Ausbildung zum Reserveoffizier der Bundeswehr. Bestandteil der Ausbildung ist u. a. die Teilnahme an drei Ausbildungsmodulen.
Mit zwei Schreiben vom 17. Mai 2018 (Bl. 2 – 4 der Behördenakte) wurde der Kläger aufgrund seiner freiwilligen schriftlichen Verpflichtung zu zwei dienstlichen Veranstaltungen im Sinne des § 81 des Soldatengesetzes (SG) für den Zeitraum vom 10. – 13. September und 24. – 28. September 2018 herangezogen.
Mit Schreiben vom 30. August 2018 (Bl. 1 der Behördenakte) beantragte der Kläger die Gewährung von Dienstbefreiung für die Teilnahme an diesen Veranstaltungen. Da über den Antrag noch nicht entschieden worden war, nahm der Kläger für die infragestehenden Zeiträume Erholungsurlaub unter Fortgewährung der Bezüge.
Mit Bescheid vom 12. September 2018 (Bl. 36 und 37 der Behördenakte) lehnte das Polizeipräsidium Osthessen den Antrag ab. In der Begründung heißt es, zwar könnten Dienstbefreiungen ohne Anrechnung auf den Erholungsurlaub gem. § 16 der Hessischen Urlaubsverordnung (HUrlVO) erteilt werden, sofern dringende dienstliche Gründe nicht entgegenstünden. Jedoch stehe der Gewährung von Dienstbefreiungen der § 42 Abs. 1 WPflG entgegen. Danach würden Wehrpflichtige, die dem Vollzugsdienst der Polizei angehörten, für die Dauer ihrer Zugehörigkeit nicht für den Wehrdienst herangezogen. Damit würden Polizeivollzugsbeamte auch nicht an Wehrübungen teilnehmen. Im Übrigen bezog sich die Behörde auf den bereits gegenüber dem Kläger ergangenen Bescheid des Polizeipräsidiums Mittelhessen vom 21. Februar 2018 (Bl. 10 und 11 der Behördenakte). Dort war ein inhaltlich gleichlautender Antrag ebenfalls gegenüber dem Kläger abgelehnt worden.
Am 8. Oktober 2018 legte der Kläger Widerspruch ein. Dieser wurde mit Widerspruchsbescheid vom 9. November 2018 (Bl. 3 ff. der Gerichtsakte) zurückgewiesen. In der Begründung vertiefte die Behörde ihre Argumente aus dem Ausgangsbescheid.
Am 23. November 2018 hat der Kläger die hier vorliegende Klage erhoben. Der Kläger trägt vor, die Entscheidungen des Beklagten seien rechtswidrig und verletzten ihn in seinen Rechten. Er habe einen Anspruch auf nachträgliche Gewährung der beantragten Dienstbefreiung. Ein solcher Anspruch sei nicht dadurch untergegangen, dass der Kläger für den fraglichen Zeitraum Erholungsurlaub genommen habe. Die Versagung der Dienstbefreiung sei deshalb rechtswidrig, weil entgegen der Ausführungen des Beklagten kein Fall des § 9 bzw. 10 ArbPlSchG vorliege. Vielmehr sei der Kläger zu einer dienstlichen Veranstaltung im Sinne des § 81 SG herangezogen worden. Damit könnten die genannten Vorschriften des ArbPlSchG auch der Anwendung des § 16 HUrlVO nicht entgegenstehen. Folglich habe der Kläger zumindest einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.
Hier liege sogar eine Ermessensreduzierung vor. Dies ergebe sich aus § 16 HUrlVO. Nach Nr. 1 der Regelung sei eine Dienstbefreiung zur Erfüllung allgemeiner staatsbürgerlicher Pflichten zu erteilen, sofern keine dringlichen dienstlichen Gründe entgegenstünden. Durch die Zuziehungsbescheide vom 17. Mai 2018 und den tatsächlich erfolgten Dienstantritt sei ein Dienstverhältnis nach dem SG begründet worden. Bei der Erfüllung dieses Wehrdienstes handele es sich um eine allgemeine staatsbürgerliche Pflicht. Jedenfalls sei aber der Tatbestand des § 16 Nr. 2 HUrlVO erfüllt. Danach sei eine Dienstbefreiung aus besonderen Anlässen, insbesondere zur persönlichen Bildung, Fortbildung und zur Teilnahme an Lehrgängen und Veranstaltungen, die staatsbürgerlichen, dienstlichen, politischen, gewerkschaftlichen, wissenschaftlichen oder religiösen Interessen dienten, zu erteilen, sofern dem keine dienstlichen Gründe entgegenstünden. Die Veranstaltungen hätten der persönlichen Bildung und der Fortbildung im Zuge der Ausbildung zum Offiziersanwärter gedient. Letztlich wäre dann, wenn man die beiden vorrangegangenen Vorschriften nicht für anwendbar erachten wollte, jedenfalls der Tatbestand des § 16 Nr. 2 c HUrlVO erfüllt. Danach könne eine Dienstbefreiung aus besonderen Anlässen erteilt werden.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 12. September 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. November 2018 dazu zu verpflichten, dem Kläger nachträglich die beantragte Dienstbefreiung zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er vertritt die Auffassung, dass die in den verschiedenen Wehrrechtsgesetzen (SG, WPflG, ResG, ArbPlSchG) enthaltenen Regelungen für Beurlaubung, Freistellung bzw. Befreiung von Mitgliedern der Streitkräfte, höherrangiges Recht seien und als Lex specialis sowohl in das hessische Beamtendienstrecht auch als in das Arbeitsrecht eingriffen. Daneben sei kein Raum mehr für die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 HUrlVO. Im Fall des Klägers als Reservist lägen im Reservistinnen- und Reservistengesetz abschließende bereichsspezifische Regelungen vor, aufgrund derer eine Beurlaubung bzw. Freistellung möglich sei. Ein Ausweichen auf die allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen sei nicht vorgesehen.
Mit Schriftsätzen vom 7. und 12. Dezember 2018 haben die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erteilt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf Gerichts- und Behördenakten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat sich das Klagebegehren trotz des eingetretenen Zeitablaufs nicht in der Hauptsache erledigt, so dass dem Kläger ein Rechtsschutzinteresse für die Weiterverfolgung seines Begehrens im Klagewege nicht abgesprochen werden kann. Zwar kann der Kläger die von ihm beanspruchte Gewährung von Dienstbefreiung für den Zeitraum vom 10. – 13. September und 24. – 28. September 2018 nicht mehr in Anspruch nehmen, wohl aber im Falle eines Erfolgs seiner Klage die Rechtswirkung des ihm von seinem Dienstherrn stattdessen bewilligten Erholungsurlaubs beseitigen (vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 29. August 1991 - BVerwG 2 C 40/88 -, juris m.w.N.).
Die Klage ist auch teilweise begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrages vom 30. August 2018 (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO).
Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 16 der Hessischen Urlaubsverordnung (HUrlVO), die gem. § 1 Abs. 1 HUrlVO für den Kläger Anwendung findet. Danach kann Dienstbefreiung ohne Anrechnung auf den Erholungsurlaub und unter Weitergewährung der Besoldung unter Beschränkung auf das notwendige Maß erteilt werden, soweit dringende dienstliche Gründe nicht entgegenstehen, zur Erfüllung allgemeiner staatsbürgerlicher Pflichten und aus besonderen Anlässen, insbesondere zur persönlichen Bildung, Fortbildung und zur Teilnahme an Lehrgängen und Veranstaltungen, die staatsbürgerlichen, dienstlichen, politischen, gewerkschaftlichen, wissenschaftlichen oder religiösen Interessen dienen.
Die Voraussetzungen der Vorschrift liegen vor: Die Teilnahme des Klägers an den dienstlichen Veranstaltungen im September 2018 geschah zwar nicht in Erfüllung staatsbürgerlicher Pflichten, denn, wie sich aus § 81 Abs. 1 SG ergibt, war die Teilnahme freiwillig. Jedoch waren die Fortbildungen Veranstaltungen, die staatsbürgerlichen Interessen dienten. Es liegt im staatsbürgerlichen Interesse, dass sich Soldaten der Reserve fortbilden und ihre Kenntnisse vertiefen und erweitern. Dies geschieht insbesondere auch durch Lehrgänge, die, wie im Falle des Klägers, der Erlangung eines Reserveoffiziersdienstgrades dienen.
Abweichende Sonderregelungen, die dem § 16 HUrlVO vorgehen würden, greifen nicht ein.
So handelt es sich bei den Fortbildungsveranstaltungen nicht um Wehrübungen, zu denen gem. § 42 Abs. 1 Wehrpflichtgesetz (WPflG) der Kläger als Polizeibeamter nicht herangezogen werden dürfte. Dies ergibt sich schon daraus, dass Wehrübungen in einer gesonderten gesetzlichen Regelung, nämlich § 6 WPflG, erfasst sind und überdies eine Verpflichtung zur Ableistung von Wehrübungen besteht. Bei Veranstaltungen nach § 81 SG besteht, wie sich aus dem Wortlaut des Abs. 1 der Vorschrift ergibt, eine solche Verpflichtung nicht, denn die Teilnahme ist freiwillig („mit ihrem Einverständnis“). Konsequenterweise ist der § 81 SG auch nicht in der Aufzählung des § 4 WPflG enthalten, der die Arten des Wehrdienstes enumerativ benennt (vgl. Walz, Dienstliche Veranstaltungen gem. § 81 des Soldatengesetzes (SG), in: NZWehrR 2006, 103, S. 106). Im Übrigen wäre die Regelung des § 81 SG überflüssig, wenn es sich bei Fortbildungsveranstaltungen zur Erlangung eines Reserveroffiziersdienstgrades immer auch um Wehrübungen handeln würde.
Richtigerweise wird man davon ausgehen müssen, dass durch die Teilnahme an einer Veranstaltung i.S.d. § 81 SG ein „atypisches Wehrdienstverhältnis“ begründet wird (so Walz, a.a.O., S. 107), dessen Inhalt vor allem durch die Freiwilligkeit des Teilnehmenden geprägt ist. Als Besonderheit gegenüber der Einberufung zum Wehrdienst nach § 21 Abs. 1 WPflG oder der Heranziehung i.S.d. § 58 SG verwendet § 81 SG auch einen eigenen Begriff für eine Aufforderung, an einer solchen Veranstaltung teilzunehmen, nämlich den einer „Zuziehung“. Hierbei handelt es sich nicht um eine einseitige Regelung in Form eines Verwaltungsaktes, wie dies noch in den früheren Zentralen Dienstvorschriften angenommen worden war, sondern vielmehr um eine formlose Einladung zu einer Veranstaltung nach § 81 SG, der der Angeschriebene nachkommen kann, aber nicht muss (vgl. Walz, a.a.O. S. 108). Auch dies spricht dafür, dass es sich hier um eine besondere, von anderen Maßnahmen des SG und WPflG abzugrenzende, Veranstaltung handelt.
Aus diesem Grund greift auch das Arbeitsplatzschutzgesetz (ArbPlSchG) vorliegend nicht ein. Dieses gilt nur für die Einberufung zum Grundwehrdienst oder zu einer Wehrübung (vgl. § 1 ArbPlSchG) und damit nicht für Fälle des § 81 SG. Folglich kommt insbesondere eine Beurlaubung nach § 9 Abs. 2 ArbPlSchG nicht in Betracht.
Schließlich besteht auch in Gestalt des Reservistengesetzes (Gesetz über die Rechtsstellung der Reservisten, im Folgenden: ResG) keine Sonderregelung, die § 16 HUrlVO verdrängen würde. Bei der Teilnahme an einer Veranstaltung nach § 81 SG handelt es sich nicht um ein Reservewehrdienstverhältnis i.S.d. § 4 ResG, sondern, wie bereits erläutert, um ein atypisches Rechtsverhältnis, auf das das ResG keine Anwendung findet.
Zusammenfassend existieren damit keine spezialgesetzlichen Regelungen, die eine Möglichkeit einer Freistellung, Beurlaubung o.ä. im Falle einer Teilnahme an einer Veranstaltung i.S.d. § 81 SG regeln oder ausschließen würden. Damit verbleibt es bei der allgemeinen Regelung des § 16 HUrlVO. Hiervon geht auch Walz (a.a.O. S. 109) aus, der für Bundesbeamte auf die Möglichkeit der Gewährung von Sonderurlaub nach § 5 der Sonderurlaubsverordnung (Bund) (SUrlV) verweist. Dieser regelt den „Sonderurlaub zur Ausübung staatsbürgerlicher Rechte und zur Erfüllung staatsbürgerlicher Pflichten“ und entspricht damit inhaltlich dem § 16 HUrlVO.
Steht somit dem Kläger dem Grunde nach eine Dienstbefreiung nach § 16 HUrlVO zu, so war vorliegend zu berücksichtigen, dass sich bei dieser Regelung lediglich um eine Ermessensvorschrift handelt, wie sich aus dem Wortlaut („kann unter Beschränkung auf das notwendige Maß erteilt werden“) ergibt. Insoweit unterscheidet sich die Regelung von der bundesrechtlichen Norm des § 5 SUrlV, der eine Verpflichtung des Dienstherrn zur Gewährung von Sonderurlaub vorsieht.
Gemäß § 114 VwGO prüft das Verwaltungsgericht bei Ermessensentscheidungen lediglich, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Eine Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsaktes kann das Gericht nur aussprechen, wenn die Sache spruchreif ist, wenn also eine Ermessensreduzierung „auf Null“ vorliegt, was der Fall ist, wenn jede andere Entscheidung als die Gewährung der Leistung ermessensfehlerhaft wäre. Ist dies nicht der Fall, so spricht das Gericht die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
Eine Ermessensreduzierung „auf Null“ liegt nicht vor. Die Veranstaltungen, an denen der Kläger teilgenommen hat, waren für ihn nicht verpflichtend, so dass er ohne Rechtsnachteile die Teilnahme auch hätte ablehnen können. Dass besondere Belange vorliegen, die für den Kläger so bedeutend waren, dass ihm ein Fernbleiben nicht hätte zugemutet werden können, ist nicht ersichtlich. Damit war dem Beklagten die Möglichkeit zu eröffnen, erneut über den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Dabei wird die Behörde auch zu beachten haben, dass es sich bei den Veranstaltungen um eine Reihe mehrerer Fortbildungsmaßnahmen handelte, von denen ein Teil bereits absolviert wurde. Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits Engagement und Energie eingebracht hat, um den Reserveoffiziersdienstgrad zu erlangen. Schließlich wird auch in die Abwägung einzubeziehen sein, dass die bei der Bundeswehr erlangten Kenntnisse und Fähigkeiten auch im polizeilichen Alltag von Nutzen sein können, so dass vieles für eine Gewährung von Dienstbefreiung spricht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81 SG
§ 16 HUrlVO
§ 6 WPflG
§ 4 WPflG
§ 58 SG
§ 1 ArbPlSchG
§ 4 ResG
§ 5 SUrlV
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1 WPflG
§ 9 bzw. 10 ArbPlSchG
§ 16 Nr. 2 HUrlVO
§ 16 Nr. 2 c HUrlVO
§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 HUrlVO
§ 81 Abs. 1 SG
§ 42 Abs. 1 Wehrpflichtgesetz
§ 21 Abs. 1 WPflG
§ 9 Abs. 2 ArbPlSchG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 81 des Soldatengesetzes
§ 5 der Sonderurlaubsverordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 C 40/88