Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-03-19, Aktenzeichen 18 U 95/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0319.18U95.17.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 01. Juni 2017 – 22 O 25/17 – gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses.

Tatbestand:
Die Berufung der Beklagten ist zwar nach den insofern maßgebenden §§ 511 ff. ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Denn die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einem Rechtsfehler und auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im zweiten Rechtszug kommt keine im Ergebnis andere, für die Beklagte günstigere Entscheidung in Betracht, § 513 Abs. 1 ZPO. Das Landgericht Köln hat die Klage zu Recht stattgegeben.
1.
Die Berufung ist nicht mangels einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügenden Berufungsbegründung unzulässig.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Beklagte keine neuen Verteidigungsmittel im Sinne des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO vorgetragen, ohne Tatsachen vorzutragen, aufgrund derer diese gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen seien. Die vom Kläger hierfür in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 09.10.2014, V ZB 225/12, MDR 2015, 737 ff.) veranlasst keine andere Betrachtung. In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass eine ausschließlich auf neue Angriffsmittel gestützte Berufung nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO auch diejenigen Tatsachen bezeichnen müsse, die zur Zulassung der neuen Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO führen sollen. Fehle es daran, sei die Berufung nach § 522 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen (BGH, a.a.O., zitiert nach: juris, Rn. 6). Vorliegend wiederholt die Beklagte indes im Wesentlichen ihr Vorbringen aus erster Instanz und stützt ihre Berufung nicht – erst recht nicht ausschließlich – auf neue Tatsachen.
2.
Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet. Es liegt eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne von § 13 GVG vor.
a)
Der Senat hat über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu entscheiden.
Die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen der ordentlichen und der Arbeitsgerichtsbarkeit ist eine Frage der Rechtswegzuständigkeit, so dass sich ein Nachprüfungserfordernis in der Berufungsinstanz nach § 17a GVG beurteilt.
Die Bestimmung in § 17a Abs. 5 GVG, nach der das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht zu prüfen hat, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist, findet nur Anwendung, wenn die in § 17a GVG normierten Verfahrensgrundsätze eingehalten worden sind (Lückemann in: Zöller, ZPO, 32. Auflage 2018, GVG § 17a Rn. 18). Hat – wie hier – das erstinstanzliche Gericht entgegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG nicht vorab durch Beschluss, sondern erst im Urteil über die Zuständigkeit des Rechtsweges entschieden, ist § 17a Abs. 5 GVG nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 25.02.1993, III ZR 9/92, NJW 1993, 1799 ff., zitiert nach: juris, Rn. 21; OLG Brandenburg, Beschluss vom 04.03.2008, 6 U 37/07, MDR 2008, 1417 f., zitiert nach: juris, Rn. 18; Ball in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Auflage 2017, zitiert nach: beck-online, § 513 Rn. 8).
Vorliegend bedarf es jedoch keiner Entscheidung im Vorabverfahren, weil der vom Kläger beschrittene Rechtsweg aus den nachfolgenden Gründen zulässig und die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht veranlasst ist (vgl. BGH, Urteil vom 29.03.1996, V ZR 326/94, NJW 1996, 1890 ff., zitiert nach: juris, Rn. 8; BGH, Beschluss vom 09.11.1995, V ZB 27/94, NJW 1996, 591 ff., zitiert nach: juris, Rn. 4; Lückemann in: Zöller, ZPO, 32. Auflage 2018, GVG § 17a Rn. 18).
b)
Gemäß § 13 GVG haben die ordentlichen Gerichte über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zu entscheiden, wenn keine besondere gesetzliche Zuweisung besteht.
Die Voraussetzungen einer Zuweisung zu den Arbeitsgerichten liegen nicht vor.
(1)
Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) ArbGG besteht eine ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter, Angestellte und die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.
(2)
Ungeachtet der Definition in § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG solche Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Greift § 5 Abs.1 Satz 3 ArbGG ein, sind für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig.
Bei Vertretern juristischer Personen ist zu unterscheiden zwischen der Organstellung und dem ihr zugrunde liegenden Anstellungsverhältnis; diese sind in ihrem Bestand unabhängig voneinander (BGH, Urteil vom 10.05.2010, II ZR 70/09, NJW 2010, 2343 ff. zitiert nach: juris, Rn. 9). § 5 Abs.1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen (BAG, Beschluss vom 08.09.2015, 9 AZB 21/15, NJW 2015, 3469 ff., zitiert nach: juris, Rn. 14; Koch in: Erfurter Kommentar zur Arbeitsrecht, 18. Auflage 2018, zitiert nach: beck-online, § 5 Rn. 6). Deshalb fingiert die Norm, dass diese Personen keine Arbeitnehmer sind, unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist (BAG, Beschluss vom 08.09.2015, 9 AZB 21/15, NJW 2015, 3469 ff., zitiert nach: juris, Rn. 14; BAG, Beschluss vom 22.10.2014, 10 AZB 46/14, NJW 2015, 570 ff., zitiert nach: juris, Rn. 19). Die Zuständigkeit wird mithin auch dann an die ordentlichen Gerichte abgedrängt, wenn ein Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt. Auf den Umfang der Vertretungsbefugnis kommt es dabei nicht an (BGH, Urteil vom 25.07.2002, III ZR 207/01, NJW 2002, 3104 f., zitiert nach: juris, Rn. 11).
Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig, solange die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Wirkung entfaltet (BAG, Beschluss vom 08.09.2015, 9 AZB 21/15, NJW 2015, 3469 ff., zitiert nach: juris, Rn. 14). Die Fiktion endet mit der wirksamen Abberufung als Organvertreter oder mit der Amtsniederlegung; die Eintragung ins Handelsregister wirkt dabei nur deklaratorisch (BAG, Beschluss vom 22.10.2014, 10 AZB 46/14, NJW 2015, 570 ff., zitiert nach: juris, Rn. 30).
(3)
Der Kläger hatte unstreitig bereits vor Klageerhebung sein Amt als Geschäftsführer niedergelegt. Damit endete die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.
Fällt die Fiktion weg, ist damit nicht automatisch eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte eröffnet. Der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich nicht allein dadurch, dass seine Organstellung wegfällt (BAG, Beschluss vom 15.11.2013, 10 AZB 28/13, GmbHR 2014, 137 f., zitiert nach: juris, Rn. 16). Vielmehr ist nunmehr zu prüfen, ob über arbeitsrechtliche Ansprüche zu entscheiden ist, für die die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte eröffnet ist (BAG, Beschluss vom 22.10.2014, 10 AZB 46/14, NJW 2015, 570 ff., zitiert nach: juris, Rn. 25). Dabei ist nach Wegfall der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten auch für solche arbeitsrechtlichen Ansprüche eröffnet, die in einem Zeitraum begründet wurden, in dem die Organvertreterstellung noch bestanden hat (BAG, Beschluss vom 08.09.2015, 9 AZB 21/15, NJW 2015, 3469 ff., zitiert nach: juris, Rn. 18; Koch in: Erfurter Kommentar zur Arbeitsrecht, 18. Auflage 2018, zitiert nach: beck-online, § 5 Rn. 7).
(4)
Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann auch ohne die Klärung, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, gegeben sein. Dieser Rechtsweg ist bereits dann eröffnet, wenn die klagende Partei Ansprüche geltend macht, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist, und die klagende Partei die Auffassung vertritt, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis (BAG, Beschluss vom 22.10.2014, 10 AZB 46/14, NJW 2015, 570 ff., zitiert nach: juris, Rn. 21; BAG, Beschluss vom 15.11.2013, 10 AZB 28/13, GmbHR 2014, 137 f., zitiert nach: juris, Rn. 21; sog. „Sic-Non-Fälle“).
Eine solche Fallgestaltung ist vorliegend nicht gegeben, weil der Anspruch des Klägers nicht nur begründet sein kann, wenn er sich in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG befunden hat. Ein Vergütungsanspruch aus § 611 Abs. 1 BGB kann sowohl aufgrund eines Arbeitsverhältnisses als auch aufgrund eines freien Dienstvertrages gegeben sein (vgl. LAG Köln, Beschluss vom 06.10.2017, 9 Ta 151/17, zitiert nach: juris, Rn. 19).
(5)
Es kommt mithin darauf an, ob der am 26.10.2015 zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossene Anstellungsvertrag materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist.
Auf eine weitergehende Definition als die in § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, nach der Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sind, hat der Gesetzgeber im ArbGG verzichtet. Haben die Parteien ein Arbeitsverhältnis ausdrücklich vereinbart, so ist es regelmäßig als solches einzuordnen (BAG, Beschluss vom 08.09.2015, 9 AZB 21/15, GmbHR 2015, 1211 ff., zitiert nach: juris, Rn. 13). Ist ein solches – wie hier – nicht ausdrücklich vereinbart worden, ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ob ein Arbeitsverhältnis oder ein anderes Rechtsverhältnis vorliegt, ist grundsätzlich anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Der durch das am 01.04.2017 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.02.1017 (BGBl. I, 258 ff.) neu eingefügte § 611a BGB hat diese von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsgrundsätze (vgl. BAG, Urteil vom 21.11.2017, 9 AZR 117/17, zitiert nach: juris, Rn. 23; BAG, Beschluss vom 08.09.2015, 9 AZB 21/15, GmbHR 2015, 1211 ff., zitiert nach: juris, Rn. 13) nunmehr auch gesetzlich niedergelegt (vgl. BAG, Urteil vom 21.11.2017, 9 AZR 117/17, zitiert nach: juris, Rn. 23). Bei der gebotenen Gesamtwürdigung ist der objektive Geschäftsinhalt den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen (BAG, Urteil vom 21.11.2017, 9 AZR 117/17, zitiert nach: juris, Rn. 23; BAG, Beschluss vom 08.09.2015, 9 AZB 21/15, GmbHR 2015, 1211 ff., zitiert nach: juris, Rn. 13). Zeigt sich danach, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an, wie dies nunmehr in § 611a Satz 6 BGB gesetzlich bestimmt ist. Denn die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (BAG, Urteil vom 15.02.2012, 10 AZR 301/10, NJW 2012, 2903 ff., zitiert nach: juris, Rn. 13),
Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen zum Arbeitnehmerbegriff hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass der Kläger für die Beklagte nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages sondern aufgrund eines freien Dienstvertrages tätig war.
Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH ist ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter Vertrag, der nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft regelt, welche nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers vorgegeben sind (BGH, Urteil vom 10.05.2010, II ZR 70/09, NJW 2010, 2343 ff., zitiert nach: juris, Rn. 7). Er ist regelmäßig ein freier Dienstvertrag (BGH, Urteil vom 10.05.2010, II ZR 70/09, NJW 2010, 2343 ff., zitiert nach: juris, Rn. 7; OLG München, Urteil vom 16.05.20007, 14 U 399/04, NZA-RR 2007, 579 ff., zitiert nach: juris, Rn. 29). Zwar kann ausnahmsweise im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis begründet werden (BAG, Beschluss vom 06.05.1999, 5 AZB 22/98, NJW 1999, 3069 f., zitiert nach: juris, Rn. 8). Ein solcher Ausnahmefall, für den die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet wäre (Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 611 Rn. 173, zitiert nach: beck-online), liegt indes nicht vor.
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Weisungsgebundenheit des Klägers im arbeitsrechtlichen Sinn nicht bestand, sondern er in einem für einen Selbständigenstatus erforderlichen Maß frei von Weisungen war. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die Bestellung eines weiteren Geschäftsführers spreche gegen eine Weisungsunabhängigkeit. Der Kläger war gemäß § 1 Abs. 2 des Anstellungsvertrages alleingeschäftsführungsbefugt und alleinvertretungsberechtigt und zudem von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Seine Befugnis umfasste gemäß § 2 Abs. 1 des Anstellungsvertrages die Vornahme aller Maßnahmen, die der gewöhnliche Geschäftsbetrieb und das Projektentwicklungsgeschäft der Beklagten mit sich brachten. Lediglich für die Umsetzung darüber hinausgehender Maßnahmen, in § 2 Abs. 2 des Vertrages beispielhaft aufgeführt waren, bedurfte er der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich diesem Zustimmungserfordernis – wie auch der Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 des Vertrages, nach der der Kläger Weisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen hatte – keine für einen Arbeitnehmer typische persönliche Weisungsabhängigkeit entnehmen. Das gesellschaftsrechtlich begründete Direktionsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber dem GmbH-Geschäftsführer ist vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht gegenüber einem Arbeitnehmer zu unterscheiden. Nur im Einzelfall kann es in einer Art und Weise ausgeübt werden, dass es sich in seinen Auswirkungen auf die Person des Geschäftsführers von den Auswirkungen der Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts gegenüber einem Arbeitnehmer nicht mehr unterscheidet und das persönliche Anstellungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers den Charakter eines Arbeitsvertrages annimmt (LAG Köln, Beschluss vom 06.10.2017, 9 Ta 151/17, zitiert nach: juris, Rn. 15 f.). Hierfür liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Gemäß § 5 Abs. 3 des Anstellungsvertrages war der Kläger ausdrücklich weder an einen bestimmten Arbeitsort noch an eine vorgegebene Arbeitszeit gebunden, sondern sollte er seine Leistung situativ und der Notwendigkeit folgend dort erbringen, wo sie eines Erachtens nach und im Sinne seiner Tätigkeit erforderlich sei. Er konnte mithin entscheiden, ob er überhaupt und gegebenenfalls an welchen Tagen er eine konkrete Tätigkeit erbringt. Gemäß § 11 Abs. 2 des Anstellungsvertrages war der Kläger zudem frei in der Wahl seines Urlaubszeitpunkts und der Urlaubsdauer, und insoweit lediglich gehalten, hierbei seine Aufgabenstellung und die Belange und Interessen der Beklagten zu berücksichtigen.
Dass monatlich ein fixes Grundgehalt vereinbart war, lässt ebenfalls nicht den Schluss zu, zwischen den Parteien sei ein Arbeitsverhältnis begründet worden. Die persönliche Abhängigkeit bestimmt sich danach, ob bzw. inwieweit die Ausführung der versprochenen Dienste weisungsgebunden und damit fremdbestimmt erfolgt. Entscheidend hierfür sind die Umstände der Dienstleistung, nicht aber die Modalitäten der Entgeltzahlung (BAG, Urteil vom 21.07.2015, 9 AZR 484/14, NZA-RR 2016, 344 ff., zitiert nach: juris, Rn. 29).
Der Umstand, dass die Lohnauszahlungen und die Buchhaltung dem weiteren Geschäftsführer zugewiesen waren, stellt sich unter Berücksichtigung der Gesamtumstände lediglich als interne Aufgabenverteilung dar, die jedoch nicht die Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Beklagten und dem Kläger zu begründen vermag.
Für ein Arbeitsverhältnis spricht auch nicht, dass der Geschäftsführer einer GmbH, der am Stammkapital nicht beteiligt ist (Fremdgeschäftsführer), nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts grundsätzlich abhängig Beschäftigter im Sinn von § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und somit versicherungspflichtig ist (vgl. OLG München, Urteil vom 16.05.20007, 14 U 399/04, NZA-RR 2007, 579 ff., zitiert nach: juris, Rn. 27; BSG, Urteil vom 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, NJW-RR 2002, 758 ff., zitiert nach: juris, Rn. 13). Auf die jeweilige sozialrechtliche Einordnung kommt es arbeitsrechtlich nicht an, weil versicherungspflichtige Beschäftigung und Arbeitsverhältnis nicht deckungsgleich sind (Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 611 Rn. 191, zitiert nach: beck-online).
Auch nach der Beendigung der Geschäftsführerstellung wurde das Anstellungsverhältnis, soweit es überhaupt noch fortbestand, nicht zum Arbeitsverhältnis (vgl. BAG, Beschluss vom 06.05.1999, 5 AZB 22/98, NJW 1999, 3069 f., zitiert nach: juris, Rn. 9).
c)
Anlass für die Zulassung der Rechtbeschwerde gemäß § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG besteht nicht, weil die Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung hat und nicht von einer Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht.
3.
Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von 126.000,00 € ist gemäß § 611 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 und Abs. 3 des Anstellungsvertrages begründet.
Ob sich die Zurverfügungstellung eines Pkw durch die Beklagte, wie dies in § 10 Abs. 3 des Anstellungsvertrages vorgesehen war, auf die Höhe der in § 8 des Anstellungsvertrages vereinbarten Vergütung überhaupt mindernd auswirken könnte, kann offen bleiben. Denn der Kläger hat bestritten, dass ihm ein Fahrzeug tatsächlich zur Verfügung gestellt wurde. Die Beklagte hat daraufhin weder ergänzend vorgetragen noch Beweis für die von ihr behauptete Fahrzeugüberlassung angeboten.
Dahingestellt bleiben kann ebenfalls, ob und gegebenenfalls wie sich die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen durch die Beklagte auf die Vergütungsansprüche des Klägers auswirken könnten. Die von der Beklagten behauptete Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen hat der Kläger bestritten. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten.
Dass dem Kläger – unstreitig – bekannt war, dass es um die wirtschaftliche Situation der Beklagten aktuell schlecht stand, berechtigte die Beklagte nicht, ohne entsprechende Vereinbarung mit dem Kläger die vereinbarten Vergütung nicht auszuzuzahlen.
Allerdings kann, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft in wesentlichem Maße verschlechtern, ein Organmitglied aufgrund der von ihm als solchem geschuldeten Treuepflicht gehalten sein, einer Herabsetzung seiner Bezüge zuzustimmen. Das Aktienrecht sieht dies in § 87 Abs. 2 AktG für Vorstandsmitglieder ausdrücklich vor. Für Geschäftsführer einer GmbH gilt unabhängig davon, ob und in welchem Umfang sie an der Gesellschaft beteiligt sind, im Grundsatz nichts anderes (BGH, Urteil vom 15.06.1992, II ZR 88/91, NJW 1992, 2894 ff., zitiert nach: juris, Rn. 16; OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.04.2003, 5 U 12/03, GmbHR 2004, 423 f., zitiert nach: juris, Rn. 18). Die Beklagte macht jedoch nicht geltend, dass der Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum ein überhöhtes Gehalt begehrt habe und dass in diesem Zeitraum eine Herabsetzung geboten gewesen sei. Hierfür wäre zudem die Darlegung erforderlich gewesen, in welchem Umfang die Herabsetzung der Bezüge dem Anlass entsprechend nach Höhe und Dauer angemessen und dem Kläger zumutbar gewesen wäre (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 06.11.2007, 18 U 131/07, GmbHR 2008, 1216 f., zitiert nach: juris, Rn. 6). Vor allem aber fehlte es an einer insoweit erforderlichen Zustimmung des Klägers zur Vertragsanpassung, weil die Änderung der Geschäftsführervergütung – anders als eine Änderung der Bezüge der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft – eine Einigung der Parteien voraussetzt (OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.04.2003, 5 U 12/03, GmbHR 2004, 423 f., zitiert nach: juris, Rn. 18; Lunk/Stolz, NZA 2010, 121 ff. [125, 128], zitiert nach: beck-online.de).
Die Beklagte kann dem Kläger auch nicht einredeweise gemäß § 242 BGB entgegen halten, er hätte einer Herabsetzung zustimmen müssen. Diese Einrede kommt zwar in Betracht, wenn der Geschäftsführer die Zustimmung zu einer ihm angetragenen Herabsetzung verweigert, obwohl er zu dieser verpflichtet war (OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.04.2003, 5 U 12/03, GmbHR 2004, 423 f., zitiert nach: juris, Rn. 18; Lunk/Stolz, NZA 2010, 121 ff. [125], zitiert nach: beck-online.de). Eine Herabsetzung hat die Beklagte vom Kläger jedoch nicht begehrt.
Die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche sind fällig. Gemäß § 8 Abs. 1 des Anstellungsvertrages waren 216.000,00 € in 12 gleichen Raten jeweils zum Ende eines Kalendermonats zahlbar. Die Bezüge für die Monate Juni 2016 und August bis November 2016 in Höhe von jeweils 18.000,00 € waren zum jeweiligen Monatsende zahlbar. Gemäß § 8 Abs. 1 und Abs. 3 des Anstellungsvertrages war ein 13. Monatsgehalt im Juni 2016, ein 14. Monatsgehalt im November 2016 fällig.
Soweit die Beklagte rügt, das Landgericht hätte ihren Vortrag zu einer Stundungsvereinbarung zu Unrecht als nicht ausreichend angesehen, vermag dies ihrer Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte eine die Fälligkeit der Ansprüche hinausschiebende Stundungsabrede zwischen ihr und dem Beklagten schlüssig und mit hinreichender Substanz dargelegt hat. Selbst wenn ihr Vorbringen als ausreichend substantiiert angesehen würde, würde dies zu keiner für sie günstigeren Entscheidung führen. Denn sie ist für diese Behauptung beweisfällig geblieben.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Nichterhebung des von ihr angebotenen Beweises nicht zu beanstanden.
Die Voraussetzungen für die Vernehmung ihres Geschäftsführers als Partei gemäߠ § 447 ZPO sind nicht gegeben. Diese setzt neben dem Antrag der beweisbelasteten Partei ein ausdrücklich erklärtes Einverständnis der anderen Partei (Greger in: Zöller, ZPO, 32. Auflage 2018, § 447 Rn. 2) und in der mündlichen Verhandlung dessen Protokollierung gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 ZPO voraus. Der Kläger hat sich zu dem Beweisangebot nicht erklärt. Das Landgericht war auch nicht gehalten, den Kläger um eine Erklärung zu ersuchen (vgl. VerfGH Berlin, Beschluss vom 17.03.1994, VerfGH 139/93, JR 1994, 499 f. [500]).
Eine Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten von Amts wegen gemäß § 448 ZPO war nicht zulässig.
Eine solche kann gemäß § 448 ZPO nur unter der einschränkenden Voraussetzung erfolgen, dass das Ergebnis der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um die Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen. Sie darf deshalb nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Tatsachenbehauptung spricht (BGH, Urteil vom 05.07.1989, VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222 ff., zitiert nach: juris, Rn. 16; OLG Köln, Urteil vom 12.07.2013, 20 U 19/13, zitiert nach: juris, Rn. 12; OLG Thüringen, Beschluss vom 20.03.2012, 4 U 840/11, zitiert nach: juris, Rn. 17). Es müssen mithin bereits einige Anhaltspunkte den streitigen Tatsachenvortrag stützen (Greger in: Zöller, ZPO, 32. Auflage 2018, § 448 Rn. 4), so dass schon "einiger Beweis" erbracht ist (BGH, Urteil vom 05.07.1989, VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222 ff., zitiert nach: juris, Rn. 16).
Gemessen an diesen Grundsätzen ist eine Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten nicht veranlasst. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung des Sachverhalts ergibt sich keine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung der Beklagten. Vielmehr sprechen die Umstände, dass der Kläger den Geschäftsführer der Beklagten mit Email vom 02.11.2016 – wie aus dem Wortlaut ersichtlich – wiederholt und erkennbar dringlich um Auskunft zum Stand der Gehaltsüberweisungen gebeten hat (Anlage K5, Anlagenheft Kl.), die Beklagte unter Einschaltung seiner anwaltlichen Vertreter mit Schreiben vom 30.11.2016 unter Fristsetzung zur Zahlung auffordern ließ (Anlage K2, Anlagenheft Kl.) und schließlich mit anwaltlichem Schreiben vom 12.12.2016 erklärt hat, aufgrund der nicht erfolgenden Zahlung sein Amt als Geschäftsführer niederzulegen (Anlage B1, Anlagenheft Bekl.), eher gegen als für eine bis zum 12.12.2016 erfolgte Stundungsvereinbarung. Soweit die Beklagte behauptet hat, der Kläger habe noch unmittelbar vor Zustellung der Klageschrift, die am 14.02.2017 erfolgte, mit ihrem Geschäftsführer diese Vereinbarung besprochen, ist dies, selbst wenn dies dahingehend zu verstehen sein sollte, dass der Kläger diese nochmals bekräftigt oder erstmals getroffen habe, nicht damit in Einklang zu bringen, dass der Kläger Klage erhoben und den Prozess streitig weitergeführt hat. Umstände, die plausibel erklären würden, wieso der Kläger einerseits einer Zurückstellung der vollständigen Zahlungen zustimmen und diese andererseits im Rechtswege geltend machen sollte, sind weder von der Beklagten aufgezeigt worden noch sonst ersichtlich.
4.
Der Kläger hat gemäß §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB Anspruch auf die ihm vom Landgericht zugesprochenen Verzugszinsen. Die Fälligkeiten der Zahlungen waren in § 8 Abs. 1, Abs. 3 des Anstellungsvertrages kalendarisch bestimmt, so dass die Beklagte mit Ablauf dieser Termine gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ohne Mahnung in Verzug geraten ist.
5.
Der Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltsgebühren, die der Höhe nach unstreitig sind, steht dem Kläger unter Verzugsgesichtspunkten gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu.

Entscheidungsgründe:
Da nach den vorstehenden Ausführungen die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), der Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne einer entscheidungserheblichen, nicht höchstrichterlich geklärten Rechtsfrage zukommt (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), weder die Rechtsfortbildung noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) und auch eine mündliche Verhandlung zur weiteren Aufklärung der Sache oder aus anderen Gründen nicht geboten erscheint (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO), ist das Rechtsmittel der Beklagten durch Beschluss zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 ff. ZPO
§§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 13 GVG
§ 17a GVG
§ 611a BGB
§ 181 BGB
§ 611 BGB
§ 242 BGB
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 5 Abs.1 Satz 3 ArbGG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 611a Satz 6 BGB
§ 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI
§ 17a Abs. 4 Satz 5 GVG
§ 87 Abs. 2 AktG
§ 160 Abs. 3 Nr. 3 ZPO
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2015, 737
NJW 1993, 1799
MDR 2008, 1417
NJW 1996, 1890
NJW 1996, 591
NJW 2010, 2343
NJW 2015, 3469
NJW 2015, 570
NJW 2002, 3104
NJW 2012, 2903
NZA-RR 2007, 579
NJW 1999, 3069
NZA-RR 2016, 344
NJW-RR 2002, 758
NJW 1992, 2894
NZA 2010, 121
JR 1994, 499
NJW 1989, 3222
22 O 25/17
V ZB 225/12
III ZR 9/92
6 U 37/07
V ZR 326/94
V ZB 27/94
II ZR 70/09
9 AZB 21/15
10 AZB 46/14
III ZR 207/01
10 AZB 28/13
9 Ta 151/17
9 AZR 117/17
10 AZR 301/10
14 U 399/04
5 AZB 22/98
9 AZR 484/14
B 12 KR 10/01 R
II ZR 88/91
5 U 12/03
18 U 131/07
VIII ZR 334/88
20 U 19/13
4 U 840/11