Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2020-05-12, Aktenzeichen 3 B 5/20
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2020:120520B3B5.20.0

Tenor:
Die Beschwerden der Klägerin und der Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Oktober 2019 werden zurückgewiesen.
Die Klägerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstands für das Beschwerdeverfahren wird auf 800 000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Rechtsstreit betrifft die Einordnung eines Erzeugnisses als Kautabak.
1. Die Beigeladene ist eine Gesellschaft dänischen Rechts, die Tabakerzeugnisse - u.a. die streitgegenständlichen "T." - herstellt. Die Klägerin führt diese nach Deutschland ein und vertreibt sie auf dem deutschen Markt. Nachdem das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit eine Probe analysiert hatte, kam es in einem Gutachten vom 18. September 2014 zu dem Ergebnis, dass es sich bei dem Erzeugnis aufgrund seiner Struktur, seiner Konsistenz und der Art seiner Verwendung um ein verbotenes Tabakerzeugnis handle, da es zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sei. Das Produkt sei optisch nahezu identisch mit "Snus" und werde auch wie dieser verwendet, indem man es zwischen Lippen und Zahnfleisch oder in der Wangenfalte positioniere. Mit Bescheid vom 13. Oktober 2014 untersagte die Stadt Kempten der Klägerin daraufhin das Inverkehrbringen des Erzeugnisses.
Die hiergegen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) im Zwischenverfahren verschiedene Fragen zur Auslegung von Art. 2 Nr. 8 der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG (ABl. L 127 S. 1) zur Vorabentscheidung vorgelegt. Mit Urteil vom 17. Oktober 2018 - C-425/17 [ECLI:EU:C:2018:830] - (ZLR 2019, 96) hat der EuGH entschieden, dass Art. 2 Nr. 8 i.V.m. Nr. 6 der Richtlinie 2014/40/EU dahin auszulegen ist, dass zum Kauen bestimmte Tabakerzeugnisse im Sinne dieser Bestimmungen nur Tabakerzeugnisse sind, die an sich nur gekaut konsumiert werden können, was vom nationalen Gericht anhand aller relevanten objektiven Merkmale der betreffenden Erzeugnisse wie ihrer Zusammensetzung, ihrer Konsistenz, ihrer Darreichungsform und gegebenenfalls ihrer tatsächlichen Verwendung durch die Verbraucher zu beurteilen ist.
Mit Urteil vom 10. Oktober 2019 (PharmR 2020, 68) hat der Verwaltungsgerichtshof das streitgegenständliche Erzeugnis danach als nicht zum Kauen bestimmtes und damit auch nicht verkehrsfähiges Tabakerzeugnis bewertet und die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil erster Instanz zurückgewiesen. Sowohl aus dem im Verwaltungsverfahren angefertigten Gutachten als auch aus dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten ergebe sich, dass das Tabakerzeugnis nur im Mund gehalten werden müsse, um seine wesentlichen Inhaltsstoffe freizusetzen. Darauf, ob durch Kauen ein deutlich größerer Teil der wesentlichen Inhaltsstoffe freigesetzt werden könne, komme es nicht an. Auch eine entsprechende Beweiserhebung sei daher nicht erforderlich.
Der Verwaltungsgerichtshof hat die Revision nicht zugelassen, weil es bei der Entscheidung allein um die Anwendung der vom EuGH aufgestellten Kriterien auf einen konkreten Sachverhalt gehe.
2. Die hiergegen von der Klägerin und der Beigeladenen erhobenen Beschwerden sind zulässig (vgl. zur Möglichkeit einer die Rechtsmittelbefugnis verleihenden materiellen Beschwer des Beigeladenen etwa BVerwG, Beschluss vom 24. August 2016 - 9 B 54.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:240816B9B54.15.0] - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 108 Rn. 6 f. m.w.N.), aber unbegründet. Sie haben weder eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache noch eine Abweichung der angegriffenen Entscheidung von den in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Vorgaben dargelegt.
a) Die mit den Beschwerden bezeichnete Frage, nach welchen Kriterien bestimmt werden muss, ob ein oral zu konsumierendes Tabakerzeugnis als Kautabak angesehen werden kann, ist durch die Rechtsprechung des EuGH hinreichend geklärt.
Nach Art. 17 der Richtlinie 2014/40/EU verbieten die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen von Tabak zum oralen Gebrauch unbeschadet des Art. 151 der Akte über den Beitritt der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreichs Schweden. Von dem Verbot ist durch die Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 8 der Richtlinie 2014/40/EU eine Ausnahme für Erzeugnisse vorgesehen, die zum Inhalieren oder Kauen bestimmt sind. Kautabak ist damit von dem in Art. 17 der Richtlinie 2014/40/EU enthaltenen Verbot nicht erfasst. Er ist in Art. 2 Nr. 6 der Richtlinie 2014/40/EU als rauchloses Tabakerzeugnis definiert, das ausschließlich zum Kauen bestimmt ist.
Zum Kauen bestimmt in diesem Sinne sind nach der Rechtsprechung des EuGH nur Tabakerzeugnisse, "die an sich nur gekaut konsumiert werden können, d.h., die ihre wesentlichen Inhaltsstoffe im Mund nur durch Kauen freisetzen können" (EuGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 - C-425/17 - Rn. 32). Mit dieser Vorgabe soll insbesondere eine Abgrenzung zu "Lutschtabak" ermöglicht werden, der zum Konsum zwischen Zahnfleisch und Lippe geschoben wird. Derartige Erzeugnisse - wie etwa "Snus" - sind von dem Verbot des Inverkehrbringens von Tabak zum oralen Gebrauch nach Art. 17 der Richtlinie 2014/40/EU erfasst. Dies gilt auch dann, wenn sie zur Umgehung des bestehenden Verbots als Kautabak vermarktet werden (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 a.a.O. Rn. 31; kritisch hierzu Natterer/Sirakova, ZLR 2019, 104 <107>). Die nach der Rechtsprechung des EuGH eng auszulegende Ausnahme für Kautabak erfasst daher ein Tabakerzeugnis nicht, "das, obwohl es auch gekaut werden kann, im Wesentlichen zum Lutschen bestimmt ist, d.h. ein Erzeugnis, das nur im Mund gehalten werden muss, damit seine wesentlichen Inhaltsstoffe freigesetzt werden" (EuGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 a.a.O. Rn. 33).
Die Gebrauchsbestimmung - zum Kauen oder Lutschen - ist anhand aller objektiven Merkmale der betreffenden Erzeugnisse wie ihrer Zusammensetzung, ihrer Konsistenz, ihrer Darreichungsform und gegebenenfalls ihrer tatsächlichen Verwendung durch die Verbraucher zu beurteilen (EuGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 - C 425/17 - Rn. 35).
Neuen oder zusätzlichen Klärungsbedarf hierzu zeigen die Beschwerden nicht auf. Dies gilt auch für die von ihnen in den Vordergrund gerückte Betrachtung der Quantität der Freisetzung von Inhaltsstoffen und damit die Frage, ob durch Kauen des Tabakerzeugnisses ein größerer Teil der wesentlichen Inhaltsstoffe des Produkts freigesetzt werden könnte. Auch wenn das der Fall ist, kann das Tabakerzeugnis im Wesentlichen zum Lutschen bestimmt sein, weil die Inhaltsstoffe bereits durch bloßes Im-Mund-Halten in einer für den Konsum wesentlichen Menge freigesetzt werden. Ein solches Produkt wird nicht zum (zulässigen) Kautabak, wenn das Kauen die Menge der freigesetzten Stoffe deutlich erhöht. Ob die Inhaltsstoffe des Erzeugnisses durch Kauen in größerer Menge freigesetzt werden als durch bloßes Im-Mund-Halten, ist für die Ermittlung der Gebrauchsbestimmung nicht maßgeblich. Der EuGH hat auf dieses Kriterium für die Abgrenzung zwischen Kau- und Lutschtabak nicht abgestellt.
Einen Rechtssatz des Inhalts, dass bereits die Freisetzung geringer Mengen der wesentlichen Inhaltsstoffe die Einordnung als Kautabak ausschließe, hat das Berufungsgericht nicht aufgestellt. Dass das hier in Rede stehende Tabakerzeugnis Inhaltsstoffe nur in geringer Menge abgibt, wenn es ohne Kauen im Mund gehalten wird, haben die Klägerin und die Beigeladene im Übrigen selbst nicht geltend gemacht.
Für eine erneute Vorlage an den EuGH besteht kein Anlass. Dass der EuGH die vom Berufungsgericht gestellten Einzelfragen zusammen geprüft und seine Antwort auf die fünfte Vorlagefrage daher nicht so klar formuliert ist, wie die Klägerin wünscht, ändert hieran nichts.
b) Soweit die Beschwerden die Anwendung dieser Kriterien auf den vorliegenden Einzelfall in Zweifel ziehen, ist damit keine grundsätzliche klärungsbedürftige Frage und folglich auch kein Zulassungsgrund im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO benannt.
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerden hat das Berufungsgericht seine Betrachtung indes weder schematisch verengt noch wesentliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen. Vielmehr hat es gerade die vom EuGH geforderte Gesamtbetrachtung angestellt und Zusammensetzung, Konsistenz, Darreichungsform sowie Gebrauchsbestimmung des Erzeugnisses berücksichtigt. Dass es dabei die Möglichkeit einer noch größeren Extrahierung der wesentlichen Inhaltsstoffe durch Kauen nicht als maßgeblich für die Abgrenzung angesehen hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die tatsächliche Feststellung im angegriffenen Urteil, das streitgegenständliche Erzeugnis sei auch ohne Kauen geeignet, seine wesentlichen Inhaltsstoffe durch ein bloßes Halten im Mund freizugeben, ist von den Beschwerden nicht mit Verfahrensrügen angegriffen worden (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO und § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG und Nr. 25.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 133  VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 137 Abs. 2 VwGO
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 9 B 54.15