Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-02-25, Aktenzeichen 6 UF 61/01
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2002:0225.6UF61.01.00

Tenor:
Die Berufung des Antragsgegners gegen das am 24. Januar 2001 verkündete Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Brakel wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die 42jährige nicht berufstätige Antragstellerin begehrt die Scheidung von dem 54jährigen Antragsgegner sowie die Übertragung des Sorgerechts für drei gemeinsame Kinder. Der Antragsgegner, der vollschichtig tätig ist, begehrt das gemeinsame Sorgerecht für die Kinder und lehnt eine Scheidung ab.
Die Parteien, die am 16.10.1980 die Ehe miteinander geschlossen haben, leben seit dem 26.08.1996 voneinander getrennt. Aus der Ehe sind die Kinder
..., geb. 01.02.1984 (jetzt somit volljährig)
..., geb. 26.10.1987 (14 Jahre)
..., geb. 01.04.1989 (12 Jahre)
..., geb. am 14.10.1991 (10 Jahre)
hervorgegangen. Die Tochter ... wohnt seit der Trennung beim Vater. Die anderen Kinder wohnen bei der Mutter. Die Mutter selbst wohnt seit der Trennung mit ihrem Lebensgefährten, Herrn ..., zusammen .... Das Amtsgericht Brakel hat durch Beschluss vom 25.06.1997 für die Zeit der Trennung die elterliche Sorge für die drei jüngsten Kinder der Mutter und für die älteste Tochter ... (wie von dieser gewünscht) dem Vater übertragen. Bzgl. des Umgangsrechtes sind in der Vergangenheit zwischen den Eltern - unter Mitwirkung des Jugendamtes - Einigungen erzielt worden, zuletzt im Verfahren 9 F 533/97. Am Anfang der Trennung der Parteien fanden noch regelmäßige Besuchskontakte zwischen den Kindern und dem Vater statt Seit dem 31.01.1998 besteht kein Kontakt mehr zwischen Vater und den jüngeren Kindern. An diesem Tag soll es zu einer heftigen Auseinandersetzung zwischen den Parteien in Anwesenheit der Kinder gekommen sein Dabei soll die Tochter ... von dem Vater ... eingeschlossen worden sein. Seitdem weigern sich die drei jüngeren Kinder - trotz mehrerer vom Jugendamt eingeleiteter Versuche -, den Vater zu besuchen.
Im Jahre 1997 leitete der Vater ein Verfahren auf Abänderung der Regelung über das vom Amtsgericht im Verfahren 2 F 470/96 der Mutter übertragene Sorgerecht (9 F 532/97) ein. Der Antrag wurde durch Beschluss des Amtsgerichtes Brakel vom 08.04.1998 zurückgewiesen (Bl. 52 ff. BA). Die vom Vater dagegen eingelegte Beschwerde hatte keinen Erfolg. Auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 24.02.1999 wird Bezug genommen.
Die Mutter hat unter dem 13.02.1998 das vorliegende Verbundverfahren eingeleitet, mit dem sie u.a. die Scheidung und die Übertragung der elterlichen Sorge für alle Kinder begehrt. Im Termin vom 10.01.2001 hat sie sich mit der Übertragung der elterlichen Sorge für die Tochter ... auf den Vater einverstanden erklärt.
Der Vater ist dem Scheidungsbegehren entgegengetreten und hat das Sorgerecht für sich beansprucht. Im Versorgungsausgleichsverfahren weigert er sich beharrlich, die erforderlichen Auskünfte abzugeben. Wiederholte Zwangsgeldfestsetzungen sind erfolglos geblieben. Der Vater hält die Beziehung der Mutter zu ihrem 59jährigen Lebensgefährten als Wurzel allen Übels. Sie sei ihm hörig. Der Lebensgefährte sei ein Mensch mit schlechten Charaktereigenschaften.
Das Amtsgericht hat die Kinder mehrfach, zuletzt in einem gemäß §52 a FGG eingeleiteten Vermittlungsverfahren, am 10.11.2000 angehört. Die Kinder weigern sich weiterhin beharrlich, den Vater zu besuchen, obwohl die Mutter sie darum gebeten hat.
Nach Anhörung der Parteien hat das Familiengericht mit dem angefochtenen Urteil die Ehe der Parteien geschieden, das Sorgerecht bzgl. der Kinder ..., und ... der Mutter übertragen und die Folgesache Versorgungsausgleich abgetrennt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Es werde unwiderlegbar vermutet, dass die Ehe gescheitert sei (§1566 Abs. 2 BGB).
Ausnahmegrunde gemäß §1568 BGB seien nicht ersichtlich.
Es entspreche dem Wohl der Kinder, die elterliche Sorge der Mutter zu übertragen.
Ein gemeinschaftliches Sorgerecht komme nicht in Betracht, da die Eltern nicht in der Lage seien, zum Wohl der Kinder zusammenzuwirken. Die Übertragung auf den Vater wurde allenfalls in Betracht kommen, wenn die Mutter aktiv versuchte, den Kontakt der Kinder zum Vater zu unterbinden. Dies sei nicht der Fall. Im Übrigen sei der Vater aufgrund seiner vollschichtigen Tätigkeit nicht hinreichend in der Lage, die Kinder zu betreuen. Die Folgesache Versorgungsausgleich sei gemäß §628 Abs. 1 Ziff 4 ZPO abzutrennen gewesen.
Mit seiner Berufung wendet sich der Antragsgegner gegen den Scheidungsausspruch und gegen die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf die Mutter.
Er hält die Ehe nicht für gescheitert. Die Antragstellerin stehe lediglich unter dem Einfluss des Lebenspartners.
Im Hinblick auf die Konfliktlage werde angeregt, einen Verfahrenspfleger für die Kinder zu bestellen. Die Kinder seien anzuhören. Der Antragsgegner sei bereit, den Umfang seiner Arbeitstätigkeit einzuschränken. Im Senatstermin vom 25.02.2002, hat der Antragsgegner erklärt, nicht mehr an seinem Begehren, ihm das Alleinsorgerecht zu übertragen, festzuhalten. Er sei mit der Übertragung des Sorgerechts auf beide Parteien einverstanden.
Der Antragsgegner beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Verbundurteils
1. den Antrag auf Scheidung zurückzuweisen;
2 die elterliche Sorge bezüglich der gemeinschaftlichen Kinder der Parteien
a.
..., geb. 26.10.1987,
b.
..., geb. 01.04.1989,
c.
..., geb. 14.10.1991
auf beide Parteien zu übertragen (gemeinsames Sorgerecht)
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien und die Kinder persönlich angehört.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Das Familiengericht hat mit zutreffender Begründung die Ehe der Parteien geschieden und das Sorgerecht für die gemeinsamen Kinder auf die Mutter übertragen. Der Antragsgegner hat auch mit seinem erstmalig in der Berufungsinstanz gestellten Antrag, das Sorgerecht auf beide Elternteile gemeinsam zu übertragen, keinen Erfolg.
I.
1.
Scheidung
Das Scheidungsbegehren der Antragstellerin ist begründet. Gemäß §1566 Abs. 2 BGB wird unwiderlegbar vermutet, dass die Ehe gescheitert ist, wenn die Ehegatten seit drei Jahren getrennt leben. Vorliegend leben die Parteien unstreitig seit dem 26.08.1996, somit länger als drei Jahre, voneinander getrennt. Ausnahmegründe gemäß §1568 BGB sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
2.
Gemeinsames Sorgerecht
a)
Die gemäß §50 a FGG erforderliche Anhörung der Kinder ist durchgeführt worden. Die Kinder sind im Vermittlungsverfahren am 10.11.2000 angehört worden. Die in diesem Verfahren gewonnenen Erkenntnisse konnten von dem Familiengericht in der schon am 24.01.2001 verkündeten Entscheidung verwertet werden.
b)
Das Amtsgericht hat den Antrag des Antragsgegners auf Bestellung eines "Anwaltes des Kindes" zurückgewiesen. Die Zurückweisung erfolgte zu recht, so dass auch in zweiter Instanz der "Anregung" des Antragsgegners nicht zu folgen war. Es liegt kein Fall des §50 FGG vor.
c)
Der Antragsgegner verfolgt sein erstinstanzliches Begehren, ihm das Alleinsorgerecht für die Kinder ... und ... zu übertragen, nicht mehr weiter.
d)
Das Familiegericht hat mit zutreffender Begründung das Alleinsorgerecht für die Kinder auf die Antragstellerin übertragen. Dies entspricht am besten dem Wohl der Kinder (§1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Die Voraussetzungen, wonach das gemeinsame Sorgerecht, das sich am Kindeswohl ausrichten muss, ang[xxxxx]et werden bzw. beibehalten bleiben kann, sind vorliegend nicht gegeben.
aa)
Eine dem Kindeswohl dienende gemeinsame Sorgerechtsausubung setzt neben ihrer Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit einen Grundkonsens der Eltern in den Angelegenheiten der elterlichen Sorge mit erheblicher Bedeutung für das Kind voraus (OLG Oldenburg, FamRZ 1998, 1464; OLG Stuttgart, FamRZ 1999, 1596; Schwab, FamRZ 1998, 457, 463), da es sonst absehbar wäre, daß es zu Auseinandersetzungen der Eltern kommt, in denen Kinder zum Zankapfel werden können, dass wiederholt Streitentscheidungen nach §1628 BGB zu treffen sind.
bb)
Nach Würdigung aller Umstände ist der Senat zur Überzeugung gelangt, dass die wesentliche Voraussetzung des Bestehens eines tragfähigen Grundkonsenses im vorgenannten Sinne vorliegend nicht gegeben ist.
(1)
Die Parteien leben seit rd. 5 ½ Jahren von einander getrennt. Seit dieser Zeit haben zwischen ihnen - mit Ausnahme der von dem Jugendamt durchgeführten Vermittlungsversuche - keinerlei konstruktive Kontakte stattgefunden.
(2)
Das Verhalten des Antragsgegners zu den Kindern wird von der Beziehungsebene zur Antragstellerin überlagert. Die Antragstellerin hat sich unmittelbar nach der Trennung einem anderen Mann zugewendet. Dies hat der Antragsgegner auch nach rd. 5 ½ Jahren noch nicht verarbeitet. Dies ist insb. im Verlaufe der vor dem Senat durchgeführten Parteianhörung deutlich geworden. Der Antragsgegner weigert weiterhin beharrlich, von der Antragstellerin geschieden zu werden, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen, wonach eine Ehe zwingend zu scheiden ist, vorliegen und der Senat dem Antragsgegner dies auch entschieden verdeutlicht hat. Zwar ist eine Partei nicht gehalten, dem Begehren der Gegenseite zu entsprechen. Das Verhalten im Prozess ist aber zu werten, wenn eine Prognose für das Verhalten in der Zukunft - wie in der Frage des Grundkonsenses beim gemeinsamen Sorgerecht - vorzunehmen ist. Im Hinblick auf das Verhalten des Antragsgegners und auf seine vorhandene Grundhaltung ist es absehbar, dass die Anordnung des gemeinsamen Sorgerechts zwischen den Parteien zu Konfliktsituationen führen wird, die unmittelbar zu negativen Auswirkungen bei den Kindern führen werden. Der Antragsgegner sieht den Lebensgefährten der Antragstellerin als die "Wurzel allen Übels". Er wähnt, dass die Antragstellerin lediglich unter dem (seiner Ansicht nach schlechten) Einfluss des Lebensgefährten stehe. Er hält auch die von der Antragstellerin - angeblich aufgrund des Einflusses des Lebensgefährten - angewandten Erziehungsmethoden für unvertretbar. Wie die Anhörung der Kinder aber gezeigt hat, fühlen sich die Kinder in ihrer jetzigen Situation wohl. Sie haben zu dem Lebensgefährten ihrer Mutter ein offenes und herzliches Verhältnis aufbauen können. Sie kommen gut mit ihm zu recht. Aufgrund dieses zwischen dem Antragsgegner einerseits und der Antragstellerin bzw. Lebensgefährten andererseits bestehenden Konfliktpotenzials, mit welchem der Antragsgegner - zur Zeit jedenfalls - nicht angemessen umgehen kann, ist die Prognose gerechtfertigt, dass der Antragsgegner seine immer noch akute Trennungs- und Scheidungsproblematik in einem solchen Maße auf die Erziehungsebene projizieren wird, dass der erforderliche Grundkonsens in den wesentlichen Erziehungsfragen nicht erzielbar sein wird.
(3)
Weiterhin hatte der Senat zu berücksichtigen, dass die Kinder seit dem 31.01.1998 keinerlei Kontakt zu Vater hatten. Wie in der Anhörung der Kinder sehr deutlich geworden ist, wünschen die Kinder auch jetzt und in der Zukunft keinerlei Kontakt zu ihm. Der Vater ist ihnen fremd geworden. Sie wünschen auch nicht, dass der Vater ein Mitspracherecht in den sie betreffenden Angelegenheit hat. Zwar ist dem Wunsch der Kinder in der Frage der Anordnung des gemeinsamen Sorgerechts keine entscheidende Bedeutung beizumessen, da sich die Entscheidung allein am Kindeswohl auszurichten hat. Im Hinblick auf den fehlenden Kontakt in der Vergangenheit und die dadurch entstandene Entfremdung zum Vater, würde eine Nichtberücksichtigung des Kindeswünsches vorliegend aber zu einer Ausweitung des Konfliktpotenzials führen. Diese Folgen würden dann das Kindeswohl negativ tangieren.
e)
Nach alledem konnte das Rechtsmittel des Antragsgegners keinen Erfolg haben.
II.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:


Zitierte Entscheidungen: 9 F 533/97
2 F 470/96
9 F 532/97