Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2023-08-22, Aktenzeichen 11 Verg 1/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0822.11VERG1.23.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 27. Januar 2023 - 96e 01.02/41-2022/1 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur Rechtsverteidigung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin zu tragen.
Der Beschwerdewert beträgt 241.729,70 €.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt ein Abschleppunternehmen in Stadt1. Sie wendet sich gegen die Vergabe von Abschleppdienstleistungen im Stadtgebiet Stadt1 durch die Antragsgegnerin.
Ausgeschrieben wurde das Abschleppen und Umsetzen von zugelassenen Fahrzeugen aller Art bis einschließlich 3,5 t zulässiger Gesamtmasse im Stadtgebiet Stadt1 von Abschleppunternehmen, einschließlich der sicheren Verwahrung und der Herausgabe. Auf die Ausschreibung (Anlage AST 3) und auf die Vergabeunterlagen (Anlagenkonvolut AST 4) wird verwiesen.
Die Vergabeunterlagen sehen vor, dass eine Rahmenvereinbarung mit einer Laufzeit von 2 Jahren mit max. 5 Auftragnehmern abgeschlossen wird, wobei ausschließlich der unterhalb eines festgelegten Höchstpreises angebotene Preis als Zuschlagskriterium angesetzt wird. Eine Aufteilung in Fach- oder Gebietslose ist nicht erfolgt. Maximal sollen insgesamt 14.000 Einzelaufträge vergeben werden. Dies soll in einem Reihum-Verfahren geschehen, wobei sich die Reihenfolge der beauftragen Abschleppunternehmen nach dem Rang ihrer Angebote richtet. Wenn der hiernach ausgewählte Auftragnehmer nicht erreicht werden kann, oder wenn er mitteilt, den Einzelauftrag nicht annehmen zu können, wird der jeweils nachfolgende Abschleppunternehmer kontaktiert. Die Antragsgegnerin hat Höchstpreise vorgegeben, die nach Zeitzonen gestaffelt sind.
Die Antragsgegnerin hat eine maximale Interventionszeit festgesetzt. Danach müssen die Auftragnehmer spätestens 30 Minuten nach Erteilung eines Einzelauftrags am Einsatzort erscheinen. Wenn dies nicht gelingt, ist die Antragsgegnerin zur kostenfreien Stornierung berechtigt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Leistungsbeschreibung wird auf den Inhalt der Vergabeunterlagen verwiesen.
Die Antragstellerin hält die Ausschreibung für vergaberechtswidrig. Sie erhob mit Schreiben vom 13. September und vom 4. Oktober 2022 mehrere Rügen. Im Vordergrund stehen der Vorwurf einer unzulässigen Gesamtvergabe, weil nach Auffassung der Antragstellerin eine Fachlos- und eine Gebietslosbildung angezeigt gewesen wäre, der vorgesehene Verteilungsmechanismus, die Festlegung von Preisobergrenzen und der Interventionszeit. Auf den Inhalt der genannten Schreiben wird Bezug genommen (Anlage AST 5 und Anlage AST 6).
Die Antragsgegnerin hat den Rügen nur teilweise abgeholfen, was die Antragstellerin veranlasst hat, am 6. Oktober 2022 einen Nachprüfungsantrag zu stellen.
Die Antragstellerin hat am 10. Oktober 2022 ein Angebot abgegeben. Nach Durchführung der Angebotswertung teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie für einen der fünf Zuschläge im streitgegenständlichen Vergabeverfahren vorgesehen sei. Durch Beschluss der Magistratsvergabekommission der Antragsgegnerin vom 9. Dezember 2022 wurde die Vergabeentscheidung, die die Auftragserteilung an die Antragstellerin beinhaltet, getroffen.
Die 1. Vergabekammer des Landes Hessen hat durch den angefochtenen Beschluss vom 27. Januar 2023 (96e 01.02/41-2022/1) den Nachprüfungsantrag abgelehnt, der Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer eine Gebühr i.H.v. 5.730 € auferlegt und den Antrag auf Akteneinsicht abgelehnt.
Die Kammer hat zur Begründung ihrer Entscheidung ausgeführt, der Antragstellerin fehle die gemäß § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis. Sie habe nicht darlegen können, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Der Schaden müsse auf den Zuschlag bezogen sein, weswegen ein Antragsteller schlüssig vortragen müsse, dass durch den gerügten Vergabeverstoß seine Aussicht auf eine Berücksichtigung seiner Bewerbung oder seines Angebots im Hinblick auf die Zuschlagserteilung beeinträchtigt worden sein könnte. Dies scheide hier aus, weil die Antragstellerin nach Durchführung der Angebotsbewertung für den Zuschlag vorgesehen sei.
Soweit die Antragstellerin ausführe, ihr sei trotz des Erhalts des Zuschlags insofern einen Schaden entstanden, als sie aufgrund des Reihum-Verfahrens nunmehr lediglich „jeden fünften Einzel(abschlepp)auftrag“ erhalte, ließe sich dies nicht ohne weiteres begründen. Wenn die Antragsgegnerin - wie von der Antragstellerin gefordert - das Stadtgebiet in Gebietslose aufgeteilt hätte, so wäre ein wirtschaftlicher Vorteil der Antragstellerin nur dann gegeben, wenn sie ein oder mehrere Gebietslose gewonnen und einen Anteil erhalten hätte, der mehr als 1/5 der insgesamt zu vergebenden Abschleppaufträge ausmache. Dies lasse sich nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersagen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen (Anlage AST 2).
Der angefochtene Beschluss der 1. Vergabekammer ist der Antragstellerin am 27. Januar 2023 übermittelt worden. Sie hat mit dem am 10. Februar 2023 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde dagegen eingelegt.
Die Antragstellerin trägt vor, es sei ihr zwar möglich gewesen, ein zuschlagsfähiges Angebot abzugeben. Sie habe sich allerdings mit dem höchstmöglichen Gebot, dass innerhalb der vorgegebenen Preisobergrenze gelegen habe, an der Ausschreibung beteiligt. Dies sei geschehen obwohl sie annehme, nur einen geringen Teil der abgerufenen Einzelabschleppaufträge tatsächlich annehmen zu können. Mit Rücksicht auf die Größe ihres Unternehmens und die rechtswidrige Vorgabe einer 30-minütigen Interventionszeit sei zu erwarten, dass sie einen erheblichen Teil der Aufträge von vorn herein nicht durchführen könne. Nur bei einem kleineren Teil der Abschleppaufträge, der räumlich und zeitlich „leistbar“ sei, könne davon ausgegangen werden, dass sie diesen auch erfüllen könne. Diesen Teil der Aufträge wolle sie sich allerdings nicht entgehen lassen.
Die Antragstellerin wirft der Vergabekammer vor, verkannt zu haben, dass ihr materielles Verfahrensziel nicht die Zuschlagserteilung unter den in den Vergabeunterlagen festgelegten Bedingungen gewesen sei. Wie schon ihre vorher eingereichte Rüge belege, sei ihr „materielles Verfahrensziel“ vielmehr gewesen, eine Aufhebung und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens zu erreichen mit dem Ziel einer rechtskonformen Ausschreibung, bei der sie - die Antragstellerin - im Falle eines Zuschlags eine reelle Chance der Erbringung der Dienstleistungen innerhalb der Interventionsfrist hätte. Wegen der eklatanten vergaberechtlichen Mängel dürfe die Antragsgegnerin das Verfahren durch Zuschlagserteilung ungeachtet dessen nicht abschließen.
Der Schaden sei nach der Differenzmethode zu bestimmen. Selbst wenn die Antragstellerin einen der 5 Rahmenverträge abschließe sei sie wirtschaftlich schlechter gestellt, als wenn das Verfahren vergaberechtskonform durchgeführt worden wäre. Die Vergabekammer habe sich rechtsirrig auf eine Berechnung potentieller Auftragsvolumina bezogen und bei der Schadensberechnung auftragnehmerseitige Kosten ausgeblendet, die mit den erheblichen Aufwendungen für Fahrten innerhalb des gesamten Stadtgebietes einhergingen und ferner übersehen, dass ein erheblicher Anteil der Einzelaufträge nicht durchgeführt werden könnten.
Im Übrigen wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihren Vortrag aus dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung.
Die Antragstellerin ursprünglich folgende Anträge gestellt,
1. der Beschluss der Vergabekammer Hessen, Az. 96 E01.02/41-2022/1, wird aufgehoben.
2. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wird gemäß § 173 Abs. 1 S. 3 GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert.
3. Der Antragsgegnerin wird es untersagt, das Vergabeverfahren „Abschleppdienstleistungen Stadt Stadt1“ (Referenznummer der Bekanntmachung: 36-2022-00027), veröffentlicht im EU-ABl. 2022/S 159-453696 (mit Berichtigung Bekanntmachungen EO-ABl.2022/S180-510365 sowie EO-ABl.2022/S 186-527568) durch Zuschlagserteilung abzuschließen,
4. Der Antragsgegnerin wird bei fortbestehender Vergabeabsicht aufgegeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren betreffend das „Abschleppen und Umsetzen von zugelassenen Fahrzeugen aller Art bis einschließlich 3,5 t im Stadtgebiet Stadt1 einschließlich der sicheren Verwahrung und der Herausgabe“ gemäß dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und gemäß der Vergabeverordnung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Beschwerdesenates durchzuführen.
5. Das im Antrag zu 3. bezeichnete Vergabeverfahren wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht auf den Zeitpunkt vor Auftragsbekanntmachung zurückversetzt.
Hilfsweise
Der Beschwerdesenat wirkt unabhängig vom Hauptantrag zu 5. auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hin (vergleiche § 168 Abs. 1 S. 2 GWB).
6. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird gemäß § 182 GWB für notwendig erklärt.
7. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin zu tragen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Der Senat hat durch Beschluss vom 23. Februar 2023 den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückgewiesen (Bl. 99 ff. d.A.). Der Senat hat sich der Rechtsansicht der Vergabekammer angeschlossen, wonach der Antragstellerin die gem. § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis fehlt, so dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig war. Auf die ausführliche Begründung der o.g. Eilentscheidung wird verwiesen.
Die Antragsgegnerin hat am 27. Februar 2023 der Antragstellerin und außerdem den anderen Zuschlagsprätendenten den Zuschlag erteilt.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 14. März 2023 mitgeteilt, dass sie die Anträge zu 1.) - 5.) nicht weiterverfolgt und stattdessen einen Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung stellt.
Der Feststellungsantrag sei zulässig, denn sie habe ein berechtigtes Interesse daran, gerichtlich klären zu lassen, dass die im Nachprüfungsverfahren vorgetragenen Vergaberechtsverletzungen sie dauerhaft in eigenen bieterschützenden Rechten verletzen würden. Es drohe außerdem eine Wiederholungsgefahr, denn es sei zu erwarten, dass die Antragsgegnerin eine Vielzahl von Ausschreibungen nach der hier verwendeten Auftrags-Verteilungsmethode durchführe. Die Antragstellerin behalte sich vor, Schadensersatzansprüche gegen die Antragsgegnerin geltend zu machen.
Die Antragstellerin beantragt nun,
1. Es wird festgestellt, dass die am 27. Februar 2023 erfolgte Zuschlagserteilung rechtswidrig gewesen ist und die Antragstellerin durch den Zuschlag in ihren Rechten verletzt ist.
2. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin gemäß § 182 GWB wird für notwendig erklärt.
3. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin zu tragen.
hilfsweise,
das Verfahren wird ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof wird folgende Frage vorgelegt:
Ist Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge so auszulegen, dass ein Unternehmen, das sich als Bieter um einen öffentlichen Auftrag beworben hat und als eines von fünf Auftragnehmern den Zuschlag für eine Rahmenvereinbarung in einem Mehr-Partner-System erhält, nicht mehr gegen zuvor erfolgte Vergaberechtsverstöße, die sich u.a. aus den im Verfahren vom Auftraggeber bereitgestellten Unterlagen ergeben und die im Rahmen der Auftragsausführung fortwirken, im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens i. S. d Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2007/66/EG vorgehen kann?
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde in Gestalt des Feststellungsantrags zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil der ursprüngliche Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig gewesen sei. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 S. 2 GWB sei nur dann zulässig, wenn sich das Nachprüfungsverfahren erledigt habe, der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig gewesen sei und dem Antragsteller ein besonderes Feststellungsinteresse zustehe. Zwar habe sich durch den Zuschlag der Nachprüfungsantrag erledigt. Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags scheitere aber daran, dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag aufgrund der fehlenden Antragsbefugnis als unzulässig zurückgewiesen wurde. Aus demselben Grund fehle es außerdem an einem Feststellungsinteresse. Im Übrigen seien die Rügen wegen vermeintlicher Vergabeverstöße unbegründet.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der nun in der Hauptsache gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist unzulässig. Ihm steht zum einen entgegen, dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag bereits mangels Antragsbefugnis unzulässig war (nachfolgend zu 1.). Hieraus ergibt sich auch ein fehlendes Feststellungsinteresse (nachfolgend zu 2.). Eine Divergenzvorlage ist hier nicht angezeigt (nachfolgend zu 3.). Gleiches gilt für das begehrte Vorabentscheidungsersuchen (nachfolgend zu 4.).
1. Der Feststellungsantrag ist nicht zulässig. Die Antragstellerin konnte die Nachprüfungsanträge nicht auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nach §§ 178 S. 4, 168 Abs. 2 S. 2 GWB umstellen, weil der ursprüngliche Nachprüfungsantrag bereits unzulässig war.
a) Das bisherige Nachprüfungsverfahren hat sich zwar während des Beschwerdeverfahrens erledigt. Die ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsanträge sind damit gegenstandslos und mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig geworden. Der vergaberechtliche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist (vgl. (Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 4 - Vergaberecht, 6. Aufl., Rn 52 zu § 168 GWB m.w.N.).
Diese Bewertung lässt sich mit dem Wortlaut von § 168 Abs. 2 GWB begründen. Dort wird vorgegeben, dass die Vergabekammer feststellen soll, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Mit diesem „offenen Ergebnis“ wäre es nicht zu vereinbaren, wenn man verlangen würde, dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag auch zulässig und begründet gewesen ist (OLG Jena, Beschluss vom 23.12.2011 - 9 Verg 3/11 = NZBau 2012, 386f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.5.2011 - VII Verg 10/11 = NZBau 2011, 566 - Krankentransportleistungen; VK Sachsen, Beschluss vom 17.1.2019 - 1/SVK/033-18).
b) Aus dem Umstand, dass der vergaberechtliche Erledigungsbegriff als solcher nicht die Zulässigkeit und Begründetheit des bisherigen Begehrens voraussetzt, folgt aber nicht, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht der Zulässigkeit des ursprünglichen, auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsantrags im Zeitpunkt der Erledigung bedürfte.
Die Feststellung der Rechtswidrigkeit gem. § 168 Abs. 2 S. 2 GWB stellt letztlich die Fortsetzung des Primärrechtsschutzes, der sich auf die Erteilung des Zuschlags richtet, dar. Er kann also in seinem gegenständlichen Ansatz nicht weiterreichen als der Primärrechtsschutz. Einem Antragsteller darf kein Vorteil daraus erwachsen, dass ein von vornherein unzulässiger Antrag gegenstandslos geworden ist.
Aus diesem Grund wird in Rechtsprechung und ganz überwiegend in der Literatur der Fortsetzungsfeststellungsantrag nur dann für zulässig gehalten, wenn auch der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig gewesen ist (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 16. 12. 2016 - 7 Verg 6/16, BeckRS 2016, 115763; OLG Koblenz, Beschluss vom 4.2.2009 - 1 Verg 4/08 = ZfBR 2009, 292; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 7.5.2014 - 15 Verg 4/13 = BeckRS 2015, 8088; OLG Brandenburg, Beschluss vom 8.7.2010 - Verg W 4/09 = ZfBR 2011, 383, 385; OLG Celle, Beschluss vom 19.3.2019, 13 Verg 7/18 NZBau 2019, 462; OLG Bremen, Beschluss vom 26.6.2009, Verg 3/2005 = NZ Bau 2006, 527; VK Bund, Beschluss vom 22. 5. 2003, VK 2-12/03 = BeckRS 2003, 152631; Dreher aaO., Rn 53 m.w.N; Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, 3. Aufl, Rn 22 zu § 114 GWB a.F.; Reidt in: Reidt-Stickler-Glahs, VergabeR, 4. Aufl., Rn 40 zu § 168 GWB m.w.N.; Nowak in: Pünder/Schellenberg/Nowak, Vergaberecht, 3. Aufl., Rn 36 zu § 168 GWB m.w.N.; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK Vergaberecht, 5. Aufl., Rn 136 f. zu § 168 GWB; Bork-Galle in Heuvels/Höß/Kus/Wagner, Vergaberecht, 2013, Rn 53 zu § 114 GWB a.F. a.A. ohne nähere Begründung: Blöcker in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß- GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., Rn 93 zu § 168 GWB; Steck in Ziekow/Völlink, GWB, 4. Aufl., Rn 40 zu § 168; Antweiler in: Burgi/Dreher/Opitz, Vergaberecht, 4. Aufl., Rn 63 zu § 168 GWB; Weyand, Praxiskommentar GWB, 4. Aufl., Rn 228 zu § 114 GWB a.F.; näheres zur Entscheidung des OLG Jena unter Ziffer 3.)).
Der erkennende Senat hat sich in mehreren Entscheidungen bereits der herrschenden Ansicht angeschlossen und klargestellt, dass ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nur dann zulässig ist, wenn der Antragsteller in zulässiger Weise ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat (Senat, Beschluss vom 5.8.2003 - 11 Verg 1/02 = NZBau 2003, 633; Senat, Beschluss vom 2.11.2004 - 11 Verg 16/04; Senat, Beschluss vom 22.9.2020, 11 Verg 7/20 = NZBau 2021, 205 - Coaching-Dienstleistungen, zuletzt: Beschluss vom 24.11.2022 - 11 Verg 5/22 - VergabeR 2023, 382). Das vorliegende Verfahren bietet keinen Anlass, davon abzuweichen:
Wenn man auf das Erfordernis der Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags verzichten würde, dann würde dies zu einer Umgehung wesentlicher Gedanken des vergaberechtlichen Rechtsschutzes führen, wie sie etwa in den Präklusionsvorschriften des § 160 Abs. 3 zum Ausdruck kommen. Sinn und Zweck des § 168 Abs. 2 S. 2 GWB ist es, bereits im Nachprüfungsverfahren erarbeitete Ergebnisse zu erhalten, und so eine nochmalige, der Prozessökonomie widersprechende Überprüfung derselben Sach- und Rechtslage zu vermeiden (OLG Celle Beschluss vom 19.3.2019 - 13 Verg 1/19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.4.2004 - VII-Verg 8/04). Der Rechtsschutz im Rahmen des Feststellungsantrags nach § 168 Abs. 2 Satz 2 kann demzufolge in seinem gegenständlichen Ansatz nicht weiterreichen als der Primärrechtsschutz. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Wortlaut des § 168 Abs. 2 S. 2 GWB. Die Frage, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, ist eine Frage der Begründetheit. Somit folgt aus einer grammatikalischen Auslegung nur, dass aus der Erledigung nicht zugleich auch die Begründetheit des Feststellungsantrags folgen muss. Ein Gebot, auch auf die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags zu verzichten, folgt daraus hingegen nicht (vgl. Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 4, 6. Aufl. Rn 53).
2. Unabhängig davon fehlt es aus den dargelegten Gründen auch an dem erforderlichen Feststellungsinteresse der Antragstellerin. Das Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher und ideeller Art und muss geeignet sein, die Rechtsposition eines Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen (vgl. Kadenbach in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht aaO. Rn. 54 zu § 168 GWB). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn mit dem Feststellungsantrag eine Schadensersatzklage vorbereitet werden soll, ein Rehabilitationsinteresse verfolgt wird oder einer drohenden Wiederholungsgefahr entgegengetreten werden soll.
All dies ist hier noch nicht einmal ansatzweise glaubhaft gemacht (Kadenbach aaO.). Eine auf den Feststellungsantrag gestützte Schadensersatzklage scheidet hier aus rechtlichen Gründen aus, denn der Nachprüfungsantrag war unzulässig, so dass auch eine vor den Zivilgerichten zu erhebende Klage keine Erfolgsaussicht haben kann. Dass die drohende Gefahr einer Wiederholung der vermeintlichen Vergabeverstöße bei künftigen Ausschreibungen bestünde, ist hier ins Blaue hinein vorgetragen, denn es ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin in absehbarer Zeit eine erneute Ausschreibung von Abschleppleistungen durchführen und dass die Antragstellerin demnach von den vermeintlichen Vergabeverstößen betroffen würde. Ein Rehabilitationsinteresse liegt schon gedanklich fern, denn die Antragstellerin hat den Zuschlag erhalten.
3. Eine Divergenzvorlage gem. § 179 Abs. 2 GWB im Hinblick auf die oben zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Jena ist nicht angezeigt.
Die Voraussetzungen dieser Norm liegen nur dann vor, wenn das vorlegende Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz unvereinbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17 - Postdienstleistungen - Rn 23).
Hier trifft dies schon deshalb nicht zu, weil sich die beiden genannten Oberlandesgerichte in ihren Entscheidungen lediglich mit der Auslegung des Begriffs der „Erledigung“ in § 168 Abs. 2 S. 2 GWB beschäftigt und ausgeführt haben, es komme insoweit nicht auf die zivilprozessuale, sondern vielmehr auf die verwaltungsprozessuale Betrachtung an. Dies sieht auch der erkennende Senat nicht anders.
Aus den o.g. Gründen ist diese Frage aber von der Feststellung einer Rechtsverletzung zu trennen, denn aus dem Wortlaut des § 168 Abs. 2 S. 2 GWB folgt nicht zugleich, dass es für den vergaberechtlichen Erledigungsbegriff weder auf die Begründetheit noch auf die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags ankommt. Vielmehr ist - in Übereinstimmung mit der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung - zu verlangen, dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig war (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker aaO, Rn 53 m.w.N.).
Im Übrigen kam es in den beiden o.g. Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf und des Oberlandesgerichts Jena nicht auf die hier entscheidende Frage, ob die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags auch die Unzulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach sich zieht, an. Beide Gerichte haben nämlich angenommen, dass die dortigen Nachprüfungsanträge zulässig gewesen sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Mai 2011, VII-Verg 10/11, Rn 27 bei juris; OLG Jena, Beschluss vom 23. Dezember 2011, 9 Verg 3/11, Rn 18 bei juris). Mit der hier relevanten Frage, ob ein Fortsetzungsfeststellungsantrag gem. §§ 174, 168 Abs. 2 S. 2 GWB zulässig ist, wenn bereits der Nachprüfungsantrag schon unzulässig war, haben sich diese Gerichte daher nicht in entscheidungserheblicher Weise beschäftigt.
4. Der Antrag auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof ist von der Antragstellerin nicht begründet worden. Es ist auch nicht ersichtlich, warum insoweit eine klärungsbedürftige Frage vorliegen würde. Artikel 1 Abs. 3 der Richtlinie 2007/66/EG hat folgenden Wortlaut:
Art. 1 - Anwendungsbereich und Zugang zu Nachprüfungsverfahren
…
(3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jeder Person zur Verfügung stehen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.
Diese Vorschrift wird im deutschen Recht durch § 160 GWB umgesetzt, der inhaltlich dem bisherigen § 107 GWB entspricht (BT-Drs. 18/6281 S. 134). Der in § 160 Abs. 2 GWB genannte Begriff eines „drohenden Schadens“ bezieht sich auf die Zuschlagschance, weswegen die Antragsbefugnis grundsätzlich nicht aus jenseits der Zuschlagschance liegenden Beeinträchtigungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art gezogen werden (Horn/Hofmann, in Burgi/Dreher/Opitz - Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., Rn 33 zu § 160 GWB m.w.N.). Dass diese Auslegung des Schadensbegriffs den europarechtlichen Vorschriften widersprechen würde, hat die Antragstellerin nicht dargelegt.
Da die sofortige Beschwerde erfolglos bleibt, hat die Antragstellerin die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen (§ 175 Abs. 2 i.V. § 71 S. 2 GWB). Unter „Kosten“ des Verfahrens im Sinne von § 71 GWB sind dabei sowohl die Gerichtskosten als auch die außergerichtlichen Kosten zu verstehen (Bechtold/Bosch, GWB, 10. Aufl., Rn 2 zu § 71 GWB). Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten bedarf es insoweit nicht (vgl. Vavra/Willner in: Burgi/Dreher/Opitz, Vergaberecht, 4. Aufl. Rn 14 zu § 175 GWB).
Der Beschwerdewert ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 182 GWB
§ 168 GWB
§ 114 GWB
§ 160 GWB
§ 107 GWB
§ 71 GWB
§ 175 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 173 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 168 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 168 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 178 S. 4, 168 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 168 Abs. 2 GWB
§ 179 Abs. 2 GWB
§ 71 S. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2012, 386
NZBau 2011, 566
NZBau 2019, 462
NZBau 2003, 633
NZBau 2021, 205
9 Verg 3/11
VII Verg 10/11
7 Verg 6/16
1 Verg 4/08
15 Verg 4/13
13 Verg 7/18
11 Verg 1/02
11 Verg 16/04
11 Verg 7/20
11 Verg 5/22
13 Verg 1/19
X ZB 3/17