Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-22, Aktenzeichen 4 K 169.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:0122.4K169.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auf die Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis besteht ein Rechtsanspruch, wenn Versagungsgründe nicht vorliegen. (Rn.16)
2. Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn die zum Betrieb des Gewerbes für Gäste bestimmten Räume von behinderten Menschen nicht barrierefrei genutzt werden können, soweit diese Räume in einem Gebäude liegen, für das nach dem 1. November 2002 eine Baugenehmigung für die erstmalige Errichtung, für einen wesentlichen Umbau oder eine wesentliche Erweiterung erteilt wurde. (Rn.18)
3. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verfassungswidrig sein könnte. (Rn.26)
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamts S... von Berlin vom 29. April 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 7. August 2015 verpflichtet, dem Kläger die beantragte Gaststättenerlaubnis zum Betrieb der Schank- und Speisewirtschaft „..., gemäß den vom Kläger als Anlage K12 vorgelegten Plänen zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt eine Gaststättenerlaubnis.
Er betreibt in der W... in Berlin-S... die Gaststätte „P...“. Die Gaststätte ist barrierefrei zugänglich und umfasst eine im Erdgeschoss liegende Gastraumfläche von 149,55 qm sowie einen Schankvorgarten. Nur über eine Treppe erreichbar befinden sich im Unterschoss die Gästetoiletten. Die Gaststätte wird aufgrund einer Baugenehmigung aus dem Jahre 1975 betrieben. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit, dass die baulichen Abweichungen des gegenwärtigen Zustands der Gaststätte von der im Jahre 1966 gefertigten Skizze der Örtlichkeiten jedenfalls vor dem Jahre 2002 vorgenommen wurden.
Am 12. November 2013 beantragte der Kläger beim Bezirksamt S... von Berlin für die Gaststätte eine Erlaubnis sowie unter Hinweis auf die Übernahme der Gaststätte von seinem Betriebsvorgänger eine vorläufige Gaststättenerlaubnis. Letztere wurde ihm erteilt und in der Folgezeit verlängert.
Bei Antragstellung wies das Bezirksamt den Kläger darauf hin, dass nach der landesrechtlichen Gaststättenverordnung ab einer Schankraumfläche von 50 qm mindestens eine Toilettenanlage für mobilitätsbehinderte Gäste benutzbar sein müsse und forderte ihn auf, schriftlich mitzuteilen, wie die Anforderungen in seinem Betrieb umgesetzt werden könnten. Zunächst machte der Kläger geltend, der Einbau einer barrierefrei gestalteten Toilette sei nur bei hohen Kosten und zu Lasten der Schankraumfläche möglich; ein Treppenlift sei zwar günstiger, allerdings immer noch mit Kosten in Höhe von 29.000 Euro verbunden, wobei die frisch sanierten Toiletten erneut umgebaut werden müssten. Er habe zudem bei der Übernahme des Betriebes bereits 30.000 Euro für Instandhaltungsrückstände seines Vorgängers aufwenden müssen. Angesichts des seit mehreren Jahrzehnten bestehenden Betriebes bitte er, von der Bereitstellung einer barrierefreien Toilette entbunden zu werden. Er ergänzte, dass ihn die Umbaukosten sowie - bei einem Toiletteneinbau zu Lasten der Schankfläche – die Umsatzeinbußen unzumutbar belasten würden. Zudem stehe die Gaststättenverordnung im Widerspruch zu den Maßgaben des Gaststättengesetzes, welchem als Bundesgesetz Vorrang zukomme. Die Gaststätte sei seit ihrem Bestehen baulich nicht verändert worden. In der Folge erörterten die Beteiligten, ob der Kläger der Forderung des Bezirksamtes durch eine Kooperation mit einem benachbarten Gaststättenbetrieb oder durch den Aufbau einer separaten Toilettenanlage auf dem neben der Gaststätte befindlichen Parkplatz genügen könne.
Im Hinblick auf die Prüfung der letzteren Variante verlängerte das Bezirksamt die vorläufige Erlaubnis bis zum 30. April 2015 und kündigte an, keine weitere Verlängerung vornehmen zu wollen. Dem Kläger gab die Behörde auf, die Zulässigkeit einer Toilettenanlage neben der Gaststätte mit dem Bauaufsichtsamt und dem Schwerbehindertenbeauftragten des Bezirks S... zu klären. Das Bauaufsichtsamt des Bezirks S... teilte dem Kläger unter dem 7. April 2015 mit, dass seine Gaststätte baurechtlichen Bestandsschutz genieße. Der Einbau einer behindertengerechten Toilette werde bei einem Konzessionswechsel weder vom Fachbereich Bauaufsicht noch – nach Rücksprache mit selbigem – vom Bezirksbehindertenbeauftragten gefordert.
Mit Bescheid vom 29. April 2015, dem Kläger zugestellt am selben Tage, versagte das Bezirksamt die Erteilung der begehrten Gaststättenerlaubnis und drohte für den Fall, dass der Kläger nach Empfang des Versagungsbescheides seinen Betrieb fortsetze, unmittelbaren Zwang durch Schließung und Versiegelung der Gaststätte an. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Gaststätte des Klägers erfülle die Maßgaben der Gaststättenverordnung nicht, die für Gaststätten einer Größe wie der des Klägers den Einbau eines behindertengerechten WCs vorschreibe. Die Integration von Menschen mit Mobilitätsbeeinträchtigungen in das Sozialleben, wozu auch die barrierefreie Benutzung von Schank- und Speisewirtschaften ohne gesundheitliche und hygienische Gefahren gehöre, habe Verfassungsrang. Es sei nicht wegen einer unzumutbaren Belastung von diesem Erfordernis abzusehen. Soweit das Bauaufsichtsamt und der Schwerbehindertenbeauftragte von einem Bestandsschutz der Gaststätte ausgingen, handele es sich lediglich um baurechtliche Argumente, hier sei jedoch nach Gaststättenrecht zu entscheiden. Den am 30. April 2015 erhobenen Widerspruch wies das Bezirksamt mit Widerspruchsbescheid vom 7. August 2015 zurück.
Mit seiner am 29. April 2015 erhobenen Klage, in die er den angefochtenen Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides eingeführt hat, verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamts S... von Berlin vom 29. April 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 7. August 2015 zu verpflichten, ihm die beantragte Gaststättenerlaubnis zum Betrieb der Schank- und Speisewirtschaft „P... gemäß den von ihm als Anlage K12 vorgelegten Plänen zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an dem angefochtenen Bescheid fest. Er ist im Wesentlichen der Auffassung, der Versagungsgrund fehlender barrierefreier Nutzung der für Gäste bestimmten Gaststättenräume sei teleologisch im Sinne seines Integrationszwecks dahin zu reduzieren, dass jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt die darin enthaltene und auf das Jahr 2002 bezogene und dem Bestandsschutz dienende Stichtagsregelung keine rechtliche Bedeutung mehr habe.
Den gleichzeitig mit der Klage zum Geschäftszeichen VG 4 L 168.15 anhängig gemachten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes haben die Beteiligten übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem der Beklagte die Verlängerung der vorläufigen Gaststättenerlaubnis bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zugesagt hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte, die das Eilverfahren VG 4 L 168.15 einschließt, und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten der Berichterstatter entscheidet (§ 87a, Abs. 2, Abs. 3 VwGO), ist gemäß § 42 Abs. 1, 2. Var. VwGO als Verpflichtungsklage zulässig. Insbesondere ist bis zu dem hierfür maßgeblichen (BVerwG, Urteil vom 2. September 1983 – BVerwG 7 C 91/81 -, Rn. 10, juris) Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung das Widerspruchsverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO durchgeführt worden. Die Klage ist auch begründet. Denn der angefochtene Verwaltungsakt ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten; er hat Anspruch auch Erteilung der begehrten Gaststättenerlaubnis, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
1. Rechtsgrundlage für die begehrte Erlaubnis sind die §§ 2 f. des gemäß Art. 125a Abs. 1 GG im Land Berlin als Bundesrecht fortgeltenden Gaststättengesetzes, neugefasst durch Bekanntmachung vom 20. November 1998 (BGBl. I S. 3418), in der Fassung der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474 – GastG). Gemäß § 2 Abs. 1 GastG bedarf der Erlaubnis, wer ein Gaststättengewerbe betreibt. Ein Gaststättengewerbe betreibt gemäß § 1 Abs. 1 GastG, wer im stehenden Gewerbe – wie der Kläger - Getränke (Schankwirtschaft) oder zubereitete Speisen (Speisewirtschaft) zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht und der Betrieb – wie hier - jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist. Die Erlaubnis wird für bestimmte Räume und eine bestimmte Betriebsart erteilt (§ 3 GastG). Auf die Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis besteht ein Rechtsanspruch, wenn Versagungsgründe nicht vorliegen (vgl. BVerwG Urteil vom 6. November 2002 – BVerwG 6 C 16/02 – Rn. 16, juris m.w.N.). So liegt der Fall hier.
Die allein in Betracht kommenden Versagungsgründe des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 2a GastG i.V.m. § 4 Abs. 3 GastG sind entgegen der Auffassung des Beklagten nicht erfüllt.
a. Nach der - durch Gesetz vom 27. April 2002 (BGBl. I S. 1467) eingefügten – Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn die zum Betrieb des Gewerbes für Gäste bestimmten Räume von behinderten Menschen nicht barrierefrei genutzt werden können, soweit diese Räume in einem Gebäude liegen, für das nach dem 1. November 2002 eine Baugenehmigung für die erstmalige Errichtung, für einen wesentlichen Umbau oder eine wesentliche Erweiterung erteilt wurde oder das, für den Fall, dass eine Baugenehmigung nicht erforderlich ist, nach dem 1. Mai 2002 fertig gestellt oder wesentlich umgebaut oder erweitert wurde. Zu den zum Aufenthalt der Gäste bestimmten Räumen gehören auch die Toiletten. Zwar sind diese in der Gaststätte des Klägers nur über eine Treppe im Untergeschoss des Gebäudes und damit nicht barrierefrei im Sinne dieser Vorschrift nutzbar. Doch ist § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG auf die Gaststätte des Klägers nicht anwendbar. Denn deren Räume liegen – unstreitig – nicht in einem Gebäude, für das nach dem 1. November 2002 eine Baugenehmigung erteilt wurde. Dokumentiert ist vielmehr eine Baugenehmigung aus dem Jahre 1975; ob, worauf der gestempelte Vermerk auf dem als Anlage K12 vorgelegten Grundriss „Gehört zu Baugenehmigung Nr. 369/98 vom 15. April 1998, Bauaufsichtlich geprüft … Bezirksamt S... von Berlin …“ hinweisen könnte, die Gaststätte Gegenstand einer weiteren Baugenehmigung aus dem Jahre 1998 war, muss nicht vertieft werden, weil auch diese jedenfalls nicht den zeitlichen Anwendungsbereich der Vorschrift betrifft. Auch ein wesentlicher Umbau oder eine wesentliche Erweiterung ohne das Erfordernis einer Baugenehmigung für die Zeit nach dem 1. Mai 2002 kann vorliegend nicht festgestellt werden. Ob die Abweichungen, die für den Gastraum auf dem Grundriss aus dem Jahre 1966 (ebenfalls Anlage K12) dokumentiert sind, einen wesentlichen Umbau darstellen – die Beteiligten sind sich einig, dass dies nicht der Fall ist -, muss ebenfalls nicht weiter aufgeklärt werden. Denn jedenfalls sind diese Umbauten nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten vor dem letztgenannten Stichtag erfolgt.
Der Beklagte vermag nichts Gegenteiliges aus der Verordnungsermächtigung des § 4 Abs. 3 GastG herzuleiten. Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 GastG können die Landesregierungen durch Rechtsverordnung zur Durchführung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG Mindestanforderungen bestimmen, die mit dem Ziel der Herstellung von Barrierefreiheit an die Lage, Beschaffenheit, Ausstattung und Einteilung der Räume zu stellen sind (lit. a), und zur Durchführung des § 4 Abs. 1 Satz 2 GastG die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Falles der Unzumutbarkeit festlegen (lit. b). Das Land Berlin hat von dieser Verordnungsermächtigung durch die Ausgestaltung der Verordnung zur Ausführung des Gaststättengesetzes vom 10. September 1971 (GVBl. S. 1778), geändert durch Gesetz vom 14. Dezember 2005 (GVBl. S. 754 – GastV) Gebrauch gemacht. Dort ist in § 3 Abs. 1 Satz 2 GastV u.a. geregelt, dass der Hauptzugang zu Schank- und Speisewirtschaften barrierefrei – dies trifft auf die Gaststätte des Klägers zu – und die den Gästen dienenden Räume der Schank- und Speisewirtschaften barrierefrei zugänglich und nutzbar sein müssen. § 4 Abs. 1 Satz 2 GastV präzisiert diese Vorgabe in Bezug auf Toilettenanlagen dahin, dass ab einer Schank- und Speiseraumfläche von 50 qm mindestens eine barrierefrei gestaltete Toilette für mobilitätsbehinderte Gäste nutzbar sein muss.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist dieser Regelung indes bei Nichterfüllung kein Versagungsgrund unabhängig von den zeitlichen Einschränkungen des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG zu entnehmen. Denn die Verordnung kann keinen mit ihrer Ermächtigungsgrundlage unvereinbaren Regelungsgehalt haben. Gemäß Art. 80 Abs. 1 GG bedarf die Rechtsverordnung einer formell-gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Danach können u.a. Landesregierungen durch Gesetz ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung müssen dabei im Gesetze bestimmt werden. Aus dem darin zum Ausdruck kommenden absoluten Vorrang des Gesetzes (Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band V, 3. Aufl. 2007, § 103, Rn. 17) folgt, dass die Verordnung das formelle Parlamentsgesetz weder ändern noch verdrängen, durchbrechen oder gar außer Kraft setzen kann (Brenner, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Band 2, 6. Aufl. 2010, Art. 80 Rn. 24).
Dagegen spricht nicht die Erwägung, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das nachträgliche Erlöschen oder die nachträgliche Änderung der Ermächtigungsgrundlage ohne Einfluss auf den Rechtsbestand der vor ihrer Änderung ordnungsgemäß erlassenen Rechtsverordnung bleibt (BVerfG vom 25. Juli 1962 – 2 BvL 4/62 -, Rn. 16, juris). Im vorliegenden Fall wurde die Vorschrift, dass mindestens eine Abortanlage für mobilitätsbehinderte Gäste nutzbar sein muss, bereits durch Gesetz vom 17. Mai 1999 (GVBl. S. 181) in den damaligen § 5 der Gaststättenverordnung eingefügt. Die Einfügung erfolgte – noch vor dem Inkrafttreten des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG - zur Ausfüllung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GastG. Danach ist die Gaststättenerlaubnis zu versagen, wenn die zum Betrieb des Gewerbes oder zum Aufenthalt der Beschäftigten bestimmten Räume wegen ihrer Lage, Beschaffenheit, Ausstattung oder Einteilung für den Betrieb nicht geeignet sind, insbesondere den notwendigen Anforderungen zum Schutze der Gäste und der Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder den sonst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung notwendigen Anforderungen nicht genügen; nach § 4 Abs. 3 Satz 1 GastG können die Landesregierungen zur Durchführung des Absatzes 1 Nr. 2 durch Rechtsverordnung die Mindestanforderungen bestimmen, die an die Lage, Beschaffenheit, Ausstattung und Einteilung der Räume im Hinblick auf die jeweilige Betriebsart und Art der zugelassenen Getränke oder Speisen zu stellen sind.
Selbst wenn man annimmt, dass die damalige Regelung im § 5 GastV a.F. in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GastG erfolgte, kann sie aber gleichwohl keinen Vorrang vor dem später eingefügten § 4 Abs. 1 Satz Nr. 2a GastG beanspruchen. Dies wiederum folgt daraus, dass die durch Art. 80 Abs. 1 GG vorgesehene Delegation der Rechtssetzungsbefugnis einen „zuschiebenden“, aber keine „abschiebenden“ Charakter hat (Brenner, a.a.O, Rn. 25). Die Delegation wird vom Gesetzgeber stets unter dem stillschweigenden Vorbehalt künftiger und jederzeit möglicher eigener Ausübung seiner Zuständigkeit vorgenommen (Ossenbühl, a.a.O. m.w.N.). Davon hat der Bundesgesetzgeber Gebrauch gemacht, indem er die Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GastG, die sich auf die zum Betrieb des Gewerbes sowie die zum Aufenthalt der Beschäftigten bestimmten Räume bezieht, durch die speziellere Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG ergänzt hat, die Besonderheiten nur für die zum Aufenthalt der Gäste bestimmten Räume regelt. Eine Verordnung, die die Einzelheiten der für den Aufenthalt der Gäste bestimmten Räume regelt, muss sich daher nach der Einfügung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG im Rahmen der durch diese Vorschrift gezogenen Grenzen halten. Es unterliegt angesichts der Gesetzgebungsgeschichte keinem Zweifel, dass der Bundesgesetzgeber mit dieser Vorschrift insbesondere auch die hier streitigen barrierefreien Toiletten in Gaststätten im Blick hatte (Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll vom 28. Februar 2002 – 14/221 -, S. 21861; vgl. auch Stähler, NZA 2002, 777, 778; Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2015, § 4 GastG Rn. 20a; Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2003, § 4 Rn. 100; vgl. ferner Assfalg, in: Assfalg/Rapp/Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, 133. Aktualisierung 2014, § 4 Rn. 820).
Ob daraus folgt, dass die Gaststättenverordnung, weil sie abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG nicht mehr geschaffen werden dürfte, mit dem Inkrafttreten der geänderten gesetzlichen Grundlage außer Kraft tritt, ohne dass es einer besonderen Aufhebung durch den Verordnungsgeber bedarf (vgl. für einen entsprechenden Grundsatz: BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989 – BVerwG 4 C 11/86 -, NJW 1990, 849), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn eine Übereinstimmung von §§ 3 Abs. 1 Satz 2, 4 Abs. 1 Satz 1 GastV lässt sich bereits durch eine teleologische Reduktion ihres zeitlichen Anwendungsbereichs auf die Maßgaben des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG erreichen. Dass sich der Verordnungsgeber des Erfordernisses einer Kongruenz mit § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG bewusst war, wird durch § 5 Abs. 1 GastV belegt, wonach von der Erfüllung der Mindestanforderungen u.a. des § 4 GastV abgewichen werden kann, soweit die Abweichung mit den in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG geschützten Belangen vereinbar ist.
Dem wiederum lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG seinerseits teleologisch dahin zu reduzieren sei, dass der Einschränkung des zeitlichen Anwendungsbereichs der Vorschrift keine rechtliche Bedeutung zukommt. Zwar kann das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, wonach niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf, als Ausdruck einer prinzipiellen Wertentscheidung des Verfassungsgebers geeignet sein, auf die Anwendung und Auslegung des Gesetzesrechts im Einzelfall einzuwirken (BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 2000 – BVerwG 7 B 10/00 -, Rn. 4, juris). Doch setzt eine derartige beschränkende Auslegung mit Rücksicht auf den Gesetzeszweck zunächst eine planwidrige Lücke im Gesetz voraus (Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194, 220). Die Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch träte (BVerfG, Beschluss vom 26. April 1994 - 1 BvR 1299/89, 1 BvL 6/90 – Rn. 38, juris). So liegt der Fall hier. Dem Wortlaut der Vorschrift lasst sich in Übereinstimmung mit den Gesetzgebungsmaterialien zur Einführung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG entnehmen, dass die Stichtagsbestimmung, die den zeitlichen Anwendungsbereich der Vorschrift einschränken soll, nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers in die Vorschrift aufgenommen wurde (vgl. BT-Drs. 14/7420, S. 36, Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll vom 28. Februar 2002, S. 21865). Der Respekt vor dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber verbietet es, im Wege der Auslegung einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz einen entgegengesetzten Sinn zu verleihen oder den normativen Gehalt einer Vorschrift grundlegend neu zu bestimmen (BVerfG, a.a.O.).
Das Gericht konnte auch nicht zu der für eine Vorlage nach Art 100 Abs. 1 GG erforderlichen Überzeugung gelangen, dass § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG in Ansehung seiner Stichtagsregelung mit Art 3 Abs. 3 Satz 2 GG unvereinbar und damit verfassungswidrig ist. In seiner objektiv-rechtlichen Bedeutung ist diese Vorschrift dahin zu verstehen, dass sie alle Staatsorgane grundsätzlich in die Pflicht nimmt, dafür Sorge zu tragen, dass behinderte Menschen trotz ihrer jeweils besonderen Probleme ein möglichst uneingeschränktes Leben führen können (Sachs, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band VIII, 3. Aufl. 2010, § 182 Rn. 124 m.w.N.) und besitzt Ausstrahlungswirkungen auf privatrechtliche Rechtsbeziehungen (Osterloh/Nußberger, in: Sachs, Grundgesetz, 7. Aufl. 2014, Art. 3 Rn. 307). Ausgrenzungen sollen verhindert oder überwunden werden können (vgl. BT-Drs. 12/8165, S. 28). Das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG erschöpft sich dabei nicht in der Anordnung, Menschen mit und ohne Behinderung rechtlich gleich zu behandeln. Vielmehr kann eine Benachteiligung auch vorliegen, wenn die Lebenssituation von Menschen mit Behinderung im Vergleich zu derjenigen nicht behinderter Menschen durch gesetzliche Regelungen verschlechtert wird, die ihnen Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten vorenthalten, welche anderen offenstehen (BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2014 - 1 BvR 856/13 -, Rn. 5, juris). Allerdings ist das Differenzierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 nicht absoluter Natur. Es soll nicht jede Regelung im Sinne einer Differenzierung nach dem Merkmal der Behinderung verhindert werden (BVerfG, Beschluss vom 19. Januar 1999 - 1 BvR 2161/94 -, Rn. 56, juris). Eine Differenzierung kann u.a. bei kollidierendem Verfassungsrecht zulässig sein (Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Grundgesetz, 11. Aufl. 2008, Art. 3 Rn. 58; Sachs, a.a.O., Rn. 128), doch setzt die Rechtmäßigkeit einer Benachteiligung wegen einer Behinderung zwingende Gründe voraus (BVerfG, Beschluss vom 19. Januar 1999, a.a.O., Rn. 56).
Nach diesem Maßstab fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verfassungswidrig sein könnte. Denn die Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG, mit der Gesetzgeber eine „flankierende Maßnahme“ zu den Anforderungen der Landesbauordnungen im Blick hatte (BT-Drs. 14/7420, S. 36), bewirkt keine Verschlechterung der Situation von Personen wegen ihrer (Geh-)Behinderung und stellt daher keine Benachteiligung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG dar. Vielmehr verfolgt sie das Ziel, durch Regelungen gegenüber Dritten die Situation von Menschen mit (Geh-)Behinderungen in Bezug auf den Zugang und die Benutzung von Gaststätten zu verbessern. Hierfür kann sich der Gesetzgeber auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG berufen, der einen Förderungs- und Integrationsauftrag an den Staat enthält, auf die gleichberechtigte Teilhabe behinderter Menschen hinzuwirken (vgl. BT-Drs. 12/8165, S. 29). Soweit der Gesetzgeber allerdings durch den Erlass von Vorschriften auf den Abbau von Hindernissen hinwirkt, die als tatsächliche Umstände einer gleichberechtigten Teilhabe von Menschen mit Behinderungen entgegenstehen – wie hier bei physischen Hindernissen für (geh-)behinderte Gäste von Schank- und Speisewirtschaften -, kommt ihm ein Gestaltungsspielraum zu. Dass der Gesetzgeber diesen durch das Willkürverbot begrenzten Spielraum (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 1980 - 1 BvL 50/79, 1 BvL 89/79, 1 BvR 240/79 -, Rn. 50, juris) vorliegend dadurch überschritten haben könnte, dass er durch die streitige Stichtagsregelung bestehende Gaststätten unter bestimmten Voraussetzungen von der Neuregelung freigestellt hat, ist nicht ersichtlich. Denn es lässt sich nicht feststellen, dass ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt und dass die Unsachlichkeit der Differenzierung evident ist (vgl. BVerfG, a.a.O.). Der Gesetzentwurf führt hierzu aus (BT-Drs. 14/7420, S. 36):
„Die Regelung kommt nicht bereits bei jedem Fall einer erneuten Konzessionserteilung (wie z. B. beim bloßen Pächterwechsel) zur Anwendung, sondern nur dann, wenn die Gaststätte in einem Gebäude liegt, für das die Baugenehmigung zur erstmaligen Errichtung oder für einen wesentlichen Um- oder Erweiterungsbau nach dem Stichtag, das heißt 6 Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes erteilt worden ist. Bedarf eine solche Baumaßnahme keiner Baugenehmigung, so ist auf die Fertigstellung vor dem Stichtag, das heißt vor dem Inkrafttreten des Gesetzes abzustellen. Mit dieser Regelung wird die im Interesse des Vertrauensschutzes erforderliche Planungssicherheit gewährleistet.“
Damit – sowie mit der allgemeinen Zumutbarkeitsgrenze des § 4 Abs. 1 Satz 2 GastG – greift der Gesetzgeber den sachgerechten Gedanken auf, unangemessene Belastungen zu vermeiden (BT-Drs. 14/7420, S. 21), zumal die berührten Wirtschaftsverbände im Gesetzgebungsverfahren darauf hingewiesen hatten, dass die zusätzlichen Vorschriften im Gaststättenrecht im Einzelfall zu erheblichen wirtschaftlichen Belastungen der Gewerbetreibenden führen könnten (Michel/Kienzle/Pauly, Gaststättengesetz, 14. Aufl 2003, § 4 Rn. 47a). Die Regelung gewährt damit den Gaststättenbetreibern in Bezug auf den bestehenden baulichen Zustand einen Bestandsschutz (Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2003, § 4 Rn. 105). Eine entsprechende baurechtliche Regelung hat der Landesgesetzgeber mit § 51 Abs. 4 BauO Bln. (in der Fassung des Gesetzes vom 29. September 2005, GVBl. S. 495) geschaffen. Danach müssen die Voraussetzungen für einen barrierefreien Zugang und eine barrierefreie Nutzung bei rechtmäßig bestehenden öffentlich zugänglichen baulichen Anlagen (erst) erfüllt werden, wenn diese in ihrer Nutzung oder wesentlich baulich geändert werden.
Der Beklagte vermag nichts Günstigeres aus Art. 11 der Verfassung von Berlin (VvB) herzuleiten. Nach dieser Vorschrift dürfen Menschen mit Behinderungen nicht benachteiligt werden. Das Land ist verpflichtet, für die gleichwertigen Lebensbedingungen von Menschen mit und ohne Behinderung zu sorgen. Insbesondere vermittelt der über den Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG hinausgehende Wortlaut des Art. 11 Satz 2 VvB dem Beklagten keine Rechtsgrundlage, über die Anwendung der §§ 3 Abs. 1 Satz 2, 4 Abs. 1 Satz 1 GastV von den Vorgaben des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG abzuweichen. Denn dem steht Art. 31 GG entgegen, wonach Bundesrecht Landesrecht bricht. Zum Landesrecht, das nach der Kollisionsnorm des Art. 31 GG hinter dem Bundesrecht zurückzustehen hat, gehört auch das Landesverfassungsrecht (Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Stand: September 2015, Art. 31 Rn. 24).
Dem steht nicht entgegen, dass das Recht der Gaststätten mit der Föderalismusreform (Gesetz vom 28. August 2006, BGBl. I, S. 2034) durch Änderung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG in die alleinige Zuständigkeit der Länder übertragen wurde (vgl. zusammenfassend Degenhardt, NVwZ 2006, 1209 ff.). Denn eine Verlagerung der Gesetzgebungskompetenz stellt den Beklagten in diesem Bereich nicht von den Maßgaben der Artt. 31, 80 GG frei. Vielmehr hat es der Beklagte - mittlerweile - in der Hand, im Rahmen des ihm dabei zukommenden gesetzgeberischen Spielraums das als Bundesrecht fortgeltende Gaststättengesetz durch ein Landesgesetz zu ersetzen (Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG). Solange er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, ist er an die Vorgaben des bestehenden Gaststättengesetzes gebunden.
b. Gegenüber der insoweit spezielleren Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG tritt die Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GastG zurück.
2. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig erklärt, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 2. Juli 2014 – BVerwG 6 B 21/14 –, Rn. 7, juris) ist die Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Bevollmächtigten im Vorverfahren nicht automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls und nur unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit anzuerkennen. Dabei ist die Frage der Notwendigkeit unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts danach nur dann, wenn es dem Beteiligten nach seinen persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen. So liegt der Fall hier in Anbetracht der streitentscheidenden Rechtsfragen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 709 Satz 1 ZPO. Die Berufung war zuzulassen, §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Frage der Auslegung bzw. Gültigkeit der §§ 3 Abs. 1 Satz 2, 4 Abs. 1 Satz 1 GastV hat grundsätzliche Bedeutung, weil die streitige Verwaltungspraxis des Bezirksamts S... von Berlin nach dessen Angaben unter den Berliner Bezirksämtern verbreitet ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§ 3 GastG
§ 5 GastV
§ 4 GastG
§ 4 GastV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 GastG
§ 1 Abs. 1 GastG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 2a GastG
§ 4 Abs. 3 GastG
§ 4 Abs. 3 Satz 2 GastG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 GastG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 GastV
§ 4 Abs. 1 Satz 2 GastV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GastG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 GastG
§ 4 Abs. 1 Satz Nr. 2a GastG
§ 3 Abs. 1 Satz 2, 4 Abs. 1 Satz 1 GastV
§ 5 Abs. 1 GastV
§ 51 Abs. 4 BauO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 5 der Gaststättenverordnung
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 125a Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art 100 Abs. 1 GG
Art 3 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 11 der Verfassung
Art. 11 Satz 2 VvB
Art. 31 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2002, 777, 778
NJW 1990, 849
NVwZ 2006, 1209
4 L 168.15
7 C 91/81
6 C 16/02
2 BvL 4/62
4 C 11/86
7 B 10/00
1 BvR 1299/89
1 BvL 6/90
1 BvR 856/13
1 BvR 2161/94
1 BvL 50/79
1 BvL 89/79
1 BvR 240/79
6 B 21/14