Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-01-30, Aktenzeichen 7 L 247.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0130.7L247.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wendet sich der Beamte gegen eine Bewertung in seiner dienstlichen Beurteilung, die ein auf einer Vielzahl von Eindrücken und Beobachtungen beruhendes Werturteil ist, ist der Dienstherr nicht gehalten, eine Reihe von Einzeltatsachen unter Beweis zu stellen, die eine solche Bewertung rechtfertigen.(Rn.9)
2. Es muss aber plausibel gemacht werden, dass die Werturteile auf einer hinreichend sorgfältigen und um gerechte Bewertung bemühten Auswertung von Eindrücken des Beurteilers von dem Verhalten und den Arbeitsergebnissen des Beurteilten aufbauen.(Rn.9)
3. Hat der Dienstherr in dem Verwaltungsverfahren allgemein gehaltene Werturteile nicht oder nicht ausreichend erläutert, so bestehen grundsätzlich keine Bedenken, dass er dies noch im Verwaltungsstreitverfahren nachholt.(Rn.11)
Verfahrensgang
Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Beigeladenen vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Auswahl des Leiters der Abteilung R „Deutsches Reich“ in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 16 zu befördern. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
der Antragsgegnerin vorläufig, bis einen Monat nach Zustellung einer Entscheidung über ihren Widerspruch vom 19. Juli 2013 zu untersagen, den Beigeladenen in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 16 zu befördern,
hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Das Gericht trifft gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eine einstweilige Anordnung, wenn glaubhaft gemacht ist (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung), dass die Gefahr besteht, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes könnte die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers (Anordnungsanspruch) vereitelt oder wesentlich erschwert (Anordnungsgrund) werden.
1. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass ihr ein Anspruch auf eine erneute (beurteilungsfehlerfreie) Entscheidung über die Besetzung der Stelle des Leiters der Abteilung R „Deutsches Reich“ (BesGr A 16), für die der Beigeladene ausgewählt wurde, zusteht. Die diesbezügliche Auswahlentscheidung verletzt sie in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Auch die Auswahl unter den Bewerbern für eine Beförderung ist gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 9 Satz 1 Bundesbeamtengesetz – BBG – nach deren Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bewerber aufgrund ihrer Leistungen zu befördern sind, ist als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich in entsprechender Anwendung von § 114 VwGO auf die Überprüfung zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. zum Vorstehenden Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. November 2012 – BVerwG 2 VR 5.12 –, juris, Rn. 23 ff. m.w.N.). Entscheidende Bedeutung kommt hierbei der jeweils letzten dienstlichen Beurteilung der Bewerber zu, weil diese den aktuell erreichten und damit maßgeblichen Leistungsstand wiedergibt. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und deshalb auch nicht der Bestandskraft fähig ist, können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen "Konkurrenten-streit" geltend gemacht werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – BVerwG 2 VR 3.03 –, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23, Rn. 7 ff., m.w.N.). Hat der Dienstherr, wie hier mit der Richtlinie für die Beurteilung von Beamtinnen und Beamten des Bundesarchivs vom 31. Mai 2012 – BuRL - Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (st. Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. Beschluss vom 18. Juni 2009 – BVerwG 2 B 64.08 –, juris, Rn. 6; Urteil vom 11. Dezember 2008 – BVerwG 2 A 7.07 –, juris, Rn. 11 m.w.N.). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl zumindest offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16.09 –, juris, Rn. 32).
Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe verletzt die getroffene Auswahl die Antragstellerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Antragsgegnerin hat im Auswahlverfahren eine fehlerhafte Beurteilung der Antragstellerin zugrundegelegt.
Die Antragstellerin hat durchgreifende Fehler ihrer Beurteilung geltend gemacht. Sie rügt zu Recht, dass die Bewertung ihrer Leistungen in der der Auswahlentscheidung zugrundegelegten Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 2. Oktober 2009 bis zum 1. Oktober 2012 nicht hinreichend nachvollziehbar ist.
Wendet sich der Beamte – wie hier – gegen eine Bewertung, die ein auf einer Vielzahl von Eindrücken und Beobachtungen beruhendes Werturteil ist, ist der Dienstherr nicht gehalten, eine Reihe von Einzeltatsachen unter Beweis zu stellen, die eine solche Bewertung rechtfertigen. Der Beurteilte darf indes verlangen, dass eine Beurteilung nachvollziehbar gemacht (plausibilisiert) wird, um zu verdeutlichen, dass sie der Leistung des Beurteilten gerecht wird. Es muss für den Beurteilten bei der Eröffnung der dienstlichen Beurteilung oder im nachfolgenden Austausch einschließlich eines eventuellen Gerichtsverfahrens mit der Behörde plausibel gemacht werden, dass die Werturteile auf einer hinreichend sorgfältigen und um gerechte Bewertung bemühten Auswertung von Eindrücken des Beurteilers von dem Verhalten und den Arbeitsergebnissen des Beurteilten aufbauen. Hieran fehlt es. Zur Plausibilisierung darf sich der Dienstherr auf die Angabe zusammenfassender Werturteile auf Grund einer unbestimmten Vielzahl nicht benannter Einzeleindrücke und Einzelbeobachtungen während des Beurteilungszeitraumes beschränken. Dies kann durch Anführung von tatsächlichen Vorgängen, aber auch von weiteren (Teil-)Werturteilen erfolgen. Entscheidend ist, dass das Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass der Beamte die Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für ihn der Weg, der zu dem Urteil geführt hat, sichtbar wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 – BVerwG 2 C 8.78 –, BVerwGE 60, 245). Dabei kommt der Plausibilisierung in einem Fall wie diesem, in dem für den ganz überwiegenden Teil des Regelbeurteilungszeitraums, nämlich den Zeitraum vom 2. Oktober 2009 bis zum 11. Mai 2012 eine in den Einzelmerkmalen deutlich bessere Anlassbeurteilung erteilt wurde, besondere Bedeutung zu.
Vorliegend ist bei Anlegung dieses Maßstabs nicht hinreichend plausibel, wie es zu der schlechteren Bewertung der Einzelmerkmale in der Regelbeurteilung kommt bzw. auf welcher Tatsachengrundlage diese vorgenommen wurde. Die Antragstellerin wurde in der Anlassbeurteilung vom 25. Juni 2012 von dem Erstbeurteiler in 10 Einzelmerkmalen mit der Höchstnote 7 und in 14 Merkmalen mit der Note 6 beurteilt, von dem Zweitbeurteiler 6 Mal mit der Note 7 und 18 Mal mit Einzelnote 6. Bei der nur einen knapp 5 Monate längeren Zeitraum erfassenden Regelbeurteilung vergab der Präsident des Bundesarchivs in seiner Funktion als Erst- und Zweitbeurteiler für die nunmehr als kommissarische Abteilungsleiterin tätige Antragstellerin in 3 Einzelmerkmalen die Einzelnote 5 und in 21 Merkmalen die Note 6.
Hat der Dienstherr in dem Verwaltungsverfahren allgemein gehaltene Werturteile nicht oder nicht ausreichend erläutert, so bestehen grundsätzlich keine Bedenken, dass er dies noch im Verwaltungsstreitverfahren nachholt. Das Vorbringen der Antragsgegnerin ist zur Plausibilisierung jedoch nicht geeignet. Sie führt lediglich aus, dass erstens für die Anlassbeurteilung die alten Richtlinien für die Beurteilung der Beamten im Bundesarchiv vom 1. Oktober 2003 in der geänderten Fassung vom 15. Juni 2010 angewendet worden seien und aufgrund der geänderten Maßstäbe bzw. Grundlage eine Vergleichbarkeit nicht gegeben sei, zweitens mit der Reform der Bundeslaufbahnverordnung die Richtwerte für die zwei höchsten Noten abgesenkt worden seien und dass drittens die Beurteiler in ihren Entscheidungen unabhängig und weisungsfrei seien. Es sei rechtwidrig, Einzelnoten voriger Beurteilungen fortschreibend ohne eigene Einschätzung und Prüfung zu übernehmen. In der Regelbeurteilung vom 14. Januar 2013 sei die Antragstellerin überdurchschnittlich beurteilt worden und das Gesamturteil entspreche dem Gesamturteil der Anlassbeurteilung.
Diese Ausführungen sind nicht geeignet, die erfolgte Absenkung von 9 Einzelnoten in der Regelbeurteilung um jeweils eine Notenstufe im Vergleich zu der einen nur geringfügig kürzeren Zeitraum betreffenden Anlassbeurteilung plausibel zu erklären. Soweit die Antragsgegnerin die Einzelnoten früherer Beurteilungen für unerheblich hält, berücksichtigt sie nicht, dass die frühere Anlassbeurteilung und die hier streitgegenständliche Regelbeurteilung annähernd den gleichen Zeitraum betreffen.
Auch setzt sie sich mit ihrem eigenen Vorbringen in Widerspruch. Denn an anderer Stelle verweist sie selbst zutreffend auf Ziffer 2.2.1 BuRL, wonach die Anlassbeurteilung in die nächste Regelbeurteilung einzubeziehen ist.
Allein der Verweis auf die geänderte rechtliche Grundlage lässt auch nicht erkennen, aus welchen Gründen die Antragstellerin in einer Vielzahl von Einzelmerkmalen nunmehr schlechter bewertet wurde. Die neue Beurteilungsrichtlinie vom 31. Mai 2013 sieht in Ziffer 3.3.2 in den Noten und deren verbaler Formulierung dieselben Bewertungsstufen vor wie die bis dahin geltende Beurteilungsrichtlinie. Die Richtwerte für die Gesamtnote 7 sind unverändert bei 10% geblieben; nur der Richtwert für die Vergabe der Gesamtnote 6 ist von 30% auf 20% gesenkt worden (vgl. Ziff. 3.3.3 der BuRL und Ziff. 5 der BuRL a.F.).
Soweit die Ausführungen der Antragsgegnerin dahingehend zu verstehen sein sollten, dass sich der Beurteilungsmaßstab nach Inkrafttreten der neuen Beurteilungsrichtlinie geändert habe, verkennt sie, dass auch bei Anwendung eines anderen Beurteilungsmaßstabes eine Neubewertung subjektiver Werturteile unter Anlegung dieses anderen Maßstabes erforderlich und damit auch zu begründen ist. Insgesamt ist vorliegend noch nicht einmal erkennbar, ob der Regelbeurteilung überhaupt eine Auseinandersetzung mit den konkreten, im Beurteilungszeitraum erbrachten Leistungen der Antragstellerin in den betroffenen Einzelmerkmalen vorausging.
Die Auswahl der Antragstellerin erscheint bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens auch möglich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin schon unter Zugrundelegung der im hiesigen Verfahren angegriffen Regelbeurteilung bei der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Ausschärfung der dienstlichen Beurteilung nach der Anzahl der Einzelnoten, der zu den Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle passenden Beurteilungsmerkmale und dem Notenwert der Einzelnoten der vorigen Beurteilung vor dem Beigeladenen liegt. Soweit die Antragsgegnerin die Bewerber dennoch als im Wesentlichen gleich beurteilt angesehen hat, beruht dies im Hinblick auf den Beigeladenen ersichtlich allein auf dem Umstand, dass er in den die Führungsfähigkeiten betreffenden Anforderungskriterien eine bessere Bewertung erhalten hat als die Mitbewerber. Es ist schon nicht hinreichend plausibel, weshalb diesem Kriterium im Vergleich zu den übrigen Kriterien des Anforderungsprofils ein besonderes Gewicht beizumessen sein sollte. Jedenfalls erscheint es bei Zugrundelegung einer fehlerfreien Beurteilung der Antragstellerin nicht ausgeschlossen, dass sie auf der Auswahlebene der Beurteilungslage einen Leistungsvorsprung vor dem Beigeladenen erreicht. Hinsichtlich des besseren Ergebnisses des Beigeladenen bei den durchgeführten Vorstellungsgesprächen ist zu berücksichtigen, dass Auswahlgespräche grundsätzlich nur ergänzend zu den (aktuellen) dienstlichen Beurteilungen herangezogen werden können, weil sie nur eine Momentaufnahme darstellen und somit die Beurteilungsgrundlagen nur erweitern (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Juli 2009 – 6 S 25.08 – und vom 30. Mai 2007 - OVG 4 S 13.07 -, juris.).
2. Ein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt ebenfalls vor. Für die Antragstellerin besteht die Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität die Verwirklichung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Soweit die Antragstellerin die Erstreckung der Entscheidung bis einen Monat nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung begehrt, ist ihr Antrag abzulehnen. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch wird hinreichend durch die getroffene Entscheidung geschützt.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 S. 3 VwGO. Der Beigeladene, der keinen Antrag gestellt hat, hat weder Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO) noch kann er Erstattung seiner eigenen Kosten beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 f. GKG (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Januar 2014 – OVG 7 L 5.14 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 f. GKG
§ 114 VwGO
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§ 9 Satz 1 Bundesbeamtengesetz
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 S. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 60, 245
7 S 20.14
2 VR 5.12
2 VR 3.03
2 B 64.08
2 A 7.07
2 C 16.09
2 C 8.78
6 S 25.08
4 S 13.07
7 L 5.14