Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-12-22, Aktenzeichen I-21 U 111/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:1222.I21U111.10.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 14.04.2010 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen (Az. 44 O 28/09) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils voll-streck¬baren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Voll¬streckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Be¬tra¬ges leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die beklagte Bauunternehmung schadensersatzpflichtig sei, weil sie beauftragte Sanierungsarbeiten nicht ausgeführt habe. Die Beklagte verlangt widerklagend Zahlung weiteren Werklohns sowie hilfsweise Schadensersatz.
Die Klägerin erstellt Industrie- und Gewerbeanlagen; die Beklagte betreibt ein Unternehmen zur Durchführung von Abbrucharbeiten und Altlastensanierung.
Die Beklagte bot der Klägerin die Durchführung von Abbrucharbeiten an insgesamt drei Bauvorhaben an, nämlich am 04.04.2008 (BI. 133 f. d. A.) den Abbruch einer ehemaligen Papierfabrik in L zu einem pauschalen Werklohn von 415.000,00 € netto, am 03.06.2008 (BI. 135 f. d. A.) Abbrucharbeiten auf einem Gelände an der C-Straße 43 in P zu einem pauschalen Werklohn von 165.000,00 € und schließlich am 18.06.2008 (BI. 137 d. A.) Abbrucharbeiten auf einem Gelände an der L-Straße in O ("H-Gelände"). Zusätzlich sollte die Beklagte jeweils die Verwertung des anfallenden Stahlschrotts vornehmen und den Erlös behalten dürfen.
Im Hinblick auf gestiegene Stahlschrottpreise kam es letztlich unter im Einzelnen streitigen Umständen dazu, dass die Beklagte ihre ursprünglichen Angebote dahingehend modifizierte, dass die Klägerin für die Durchführung der Arbeiten überhaupt keinen Werklohn mehr zahlen, sondern dieser ausschließlich in der Befugnis zur Verwertung des anfallenden Stahlschrotts bestehen sollte. Zusätzlich bot die Beklagte der Klägerin im Hinblick auf den zu erwartenden Erlös hinsichtlich des Bauvorhabens in O unter dem 18.06.2008 eine Vergütung in Höhe von 75.000,00 € an.
In der Folgezeit nahmen der Zeuge I, ein Mitarbeiter der Klägerin, der Zeuge K von der Beklagten sowie ein Berater, der Zeuge E, eine Besichtigung der Gebäude auf dem "H-Gelände" vor. Hierbei ergab sich, dass die Beklagte in streitigem Umfang auch Altlasten zu beseitigen hatte. Mit Rücksicht hierauf modifizierte die Beklagte ihr Angebot vom 18.06.2008 mit Schreiben vom 27.06.2008 (BI. 138 d. A.) in der Weise, dass lediglich eine Vergütung von 50.000,00 € zu zahlen sein sollte. Seinerzeit lag der Beklagten das Gutachten der Dipl.-Geologin T (BI. 320 ff. d. A.) vom 20.06.2006 vor. Ob die Beklagte auch im Besitz eines weiteren Gutachtens der Sachverständigen zum "H-Gelände" war, ist zwischen den Parteien streitig.
Die vorgenannten drei Angebote waren sodann Gegenstand einer Vergabeverhandlung vom 08.07.2008, an welcher (zumindest) die Zeugen K, E und I teilnahmen. Zum Inhalt der getroffenen Vereinbarungen fertigte der Zeuge I ein Verhandlungsprotokoll (BI. 23 ff. d. A.), welches der Geschäftsführer der Beklagten nach Übersendung unterzeichnete. Dem Verhandlungsprotokoll war außerdem ein Beiblatt (BI. 30 d. A.) beigefügt, das die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen konkreter bezeichnete. Ob diesem Schreiben auch eine weitere Aufstellung der zu erbringenden Arbeiten ("Abbruch des Betriebsgebäudes…", BI.28 f. d. A.) beigefügt war, steht im Streit.
Unstreitig hatte die Klägerin an die Beklagte letztlich für die Arbeiten an allen drei Bauvorhaben keinen Werklohn zu zahlen. Vielmehr sollte der Beklagten stattdessen das Recht zustehen, den anfallenden Stahlschrott zu verwerten. Auf wessen Initiative diese Einigung beruhte und ob die dem zugrunde liegende Kalkulationsgrundlage der Beklagten hierbei Gegenstand der Verhandlungen vom 08.07.2008 war, ist wiederum streitig.
Die Beklagte unterzeichnete am 30.07.2008 zudem einen von der Klägerin vorformulierten Nachunternehmervertrag (BI.11 ff. d. A.).
Die Beklagte führte zunächst die Arbeiten auf dem Gelände der Papierfabrik in L aus. Insoweit steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die Beklagte für ergänzend vorgenommene Arbeiten sowie für die Bereitstellung von Baugeräten die mit der Widerklage begehrten Zahlungen gemäß den Rechnungen vom 05.11.2008 (BI. 181 d. A.) über 1.610,11 € und vom 31.12.2008 (BI. 183 d. A.) über 2.025,00 € beanspruchen kann.
Mit Schreiben vom 01.10.2008 (BI. 173 d. A.) billigte die Klägerin der Beklagten für weitere Arbeiten am Bauvorhaben L ferner einen Vergütungsbetrag von 21.815,00 € zu. Die Beklagte meint insoweit, dieser Betrag sei zu gering bemessen. Mit Rechnung vom 05.11.2008 (BI. 176 d. A.) beanspruchte sie deshalb Zahlung von 47.225,15 €. Auch diese Rechnung ist Gegenstand der Widerklage.
Arbeiten im Bauvorhaben "C-Straße 43, P" erbrachte die Beklagte nicht.
Auf dem "H-Gelände" in O nahm die Beklagte die Arbeiten am 30.07.2008 auf.
Entgegen der Erwartung der Beklagten kam es im Herbst 2008 zu einem Verfall der für Stahlschrott erzielbaren Preise. Die Arbeiten auf dem Gelände in O wurden deshalb für die Beklagte weitgehend wirtschaftlich entwertet. Mit Schreiben vom 31.10.2008 (BI. 31 d. A.) forderte die Beklagte die Klägerin auf, diese möge für die Arbeiten auf dem "H-Gelände" entgegen der ursprünglichen vertraglichen "Vergütungsvereinbarung" 266.640,00 € als Werklohn zahlen. Mit weiterem Schreiben vom 04.11.2008 (BI. 32 d. A.) forderte sie unter Bezugnahme auf ein Nachtragsangebot (BI. 33 d. A.) weitere 710.000,00 € netto (= 845.126,10 € brutto) für Arbeiten, die den Abbruch von unter der Geländeoberkante befindlicher Bausubstanz betrafen. Insoweit streiten die Parteien darüber, ob diese Arbeiten schon ursprünglich zum Auftragsumfang gehörten oder nicht.
Die Klägerin war nicht bereit, diese Beträge zu zahlen. Mit Fax-Schreiben vom 04.11.2008 (BI. 34 d. A.) kündigte die Beklagte daraufhin an, die Arbeiten ab dem 10.11.2008 vorläufig einzustellen, falls die Klägerin einer Vertragsanpassung nicht bis zum 07.11.2008 zustimme. Am 05.11.2008 stellte die Beklagte die Arbeiten im Bauvorhaben O zunächst teilweise ein. Nach fruchtlosen Vergleichsgesprächen vom 13.11.2008 stellte die Beklagte am 17.11.2008 die Arbeiten vollständig ein.
In welchem Umfang die Beklagte die geschuldeten Abbrucharbeiten bis zu diesem Zeitpunkt ausgeführt hatte, ist streitig.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.12.2008 (BI. 71 f. d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 05.12.2008 auf, die Arbeiten im Abbruchvorhaben O wieder aufzunehmen. Weil die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, kündigte die Klägerin den Vertrag mit anwaltlichem Schreiben vom 22.12.2008 (BI. 73 f. d. A.).
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, den durch die Kündigung entstandenen Schaden vollständig zu ersetzen. Hierzu hat sie behauptet, dieser lasse sich zurzeit noch nicht beziffern, weil ein Nachunternehmer, die Fa. M, zwar beauftragt worden sei, die von der Beklagten nicht erledigten Arbeiten fortzuführen, diese Arbeiten wegen eingetretener Insolvenz aber nicht in Angriff genommen habe.
Die Klägerin hat weiter behauptet, zwischen den Parteien habe bei Abschluss des Vertrages Einigkeit darüber bestanden, dass die Beklagte sämtliche Arbeiten auszuführen habe, die in der Aufstellung "Abbruch des Betriebsgebäudes…" (BI. 28 f. d. A.) aufgelistet seien, mithin insbesondere auch den Abbruch einer unter der Geländeoberfläche befindlichen "Tunnelanlage". Den Zeugen K und E sei aufgrund der vorausgegangenen Ortsbesichtigung bekannt gewesen, dass es diese Schächte gegeben habe und insofern Abbrucharbeiten hätten erledigt werden müssen. Dies sei im Rahmen der Vergabeverhandlung auch noch einmal ausdrücklich erörtert worden.
Die Klägerin hat außerdem behauptet, die Beklagte habe die Arbeiten auf dem Gelände in O nicht vollständig erledigt. Es seien nur 30 % der Bodenplatten abgebrochen worden. Weite Teile der Pflasterflächen müssten noch abgebrochen werden. Die angefallenen Baumaterialien seien zu zerkleinern. Ferner seien die Altlasten zu beseitigen und zu entsorgen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 22.12.2008 sei berechtigt gewesen. Die Beklagte sei daher zum Schadensersatz verpflichtet. Sie sei ihrerseits nicht berechtigt gewesen, die Arbeiten am 05.11.2008 teilweise und am 17.11.2008 vollständig einzustellen. Die Klägerin sei rechtlich nicht gehalten gewesen, dem Begehren der Beklagten auf Zahlung einer ergänzenden Vergütung zu entsprechen. Soweit die Beklagte eine Forderung damit begründet habe, dass es zu einem Verfall der Preise auf dem Schrottmarkt gekommen sei, falle dies allein in die Risikosphäre der Beklagten. Auch die mit Schreiben vom 04.11.2008 geforderte Zusatzvergütung für den Abbruch der "Tunnelanlage" sei nicht zu beanspruchen gewesen, weil diese Arbeiten bereits Gegenstand des ursprünglichen Vertrages gewesen seien.
Soweit die Beklagte widerklagend weitere Werklohnzahlung begehre, könne sie diese nur in geringem Umfang beanspruchen:
Die Klägerin sei nicht verpflichtet, die Rechnung der Beklagten vom 22.12.2008 (BI. 155 d. A.) über 97.750,00 € zu bezahlen. Die Beklagte könne ihrerseits keinen Schadensersatz dafür beanspruchen, dass sie Recyclingmaterial von einer Baustelle in L2 durch ein Drittunternehmen habe abfahren lassen. Es habe keine vertraglich bindende Zusage der Klägerin gegeben, dieses Recyclingmaterial selbst abzunehmen und auf einer Baustelle in S zu verwenden.
Die weitere – das Bauvorhaben L betreffende – Rechnung der Beklagten vom 05.11.2008 über 47.225,15 € sei nur in Höhe des anerkannten Betrages von 21.815,00 € begründet.
Der Klägerin stehe ferner keine weitere Vergütung dafür zu, dass sie am Bauvorhaben O asbesthaltige Baumaterialien entsorgt habe. Die dazu gestellte Rechnung vom 05.11.2008 (BI. 177 d. A.) über 27.111,18 € sei nicht gerechtfertigt.
Die Klägerin hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit ihrer am 16.06.2009 zugestellten Widerklage hat die Beklagte beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 747.381,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.06.2009 zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Feststellungsklage sei unzulässig.
Hierzu hat sie behauptet, die Klägerin sei in der Lage, den geforderten Schadensersatz zu beziffern und insofern zur Leistungsklage überzugehen. Im Übrigen hat sie die Ansicht vertreten, der Feststellungsantrag sei zu unbestimmt.
Außerdem stehe der Klägerin ein Schadensersatzanspruch schon dem Grunde nach nicht zu. Sie, die Beklagte, sei berechtigt gewesen, die Arbeiten im Bauvorhaben O einzustellen.
Eine solche Befugnis habe sich einerseits daraus ergeben, dass die Klägerin dem Begehren der Beklagten aus dem Schreiben vom 31.10.2008, wegen des Verfalls der Stahlschrottpreise weiteren Werklohn zu zahlen, widersprochen habe. Die Klägerin habe die Beklagte im Hinblick auf den Preisverfall nicht an der getroffenen Vereinbarung festhalten dürfen, statt einer Vergütung in Geld der Beklagten lediglich die Befugnis einzuräumen, anfallenden Stahlschrott zu verwerten und den Erlös zu behalten. Die Beklagte habe nach den Regeln über die "Störung der Geschäftsgrundlage" (§ 313 BGB) einen Anspruch auf eine Preisanpassung gehabt.
Hierzu hat die Beklagte behauptet, es sei gemeinschaftliche Vorstellung der Parteien gewesen, dass die Beklagte durch den Erlös des Stahlschrotts für das Gelände in P 165.000,00 € und für das Gelände in L 415.000,00 € erzielen werde. Da die Beklagte der Klägerin für den auf dem "H-Gelände" in O anfallenden Stahlschrott sogar einen Erstattungsbetrag von zuletzt 50.000,00 € zugesagt habe, sei insoweit die gemeinschaftliche Erwartung dahin gegangen, dass die Beklagte letztlich 530.000,00 € erhalte. Wie der Klägerin aufgrund einer zuvor offen gelegten Kalkulation auch bekannt gewesen sei, sei die Beklagte bei ihrer Kalkulation davon ausgegangen, dass sie insgesamt 4.000 Tonnen Metallschrott von den drei Baugeländen abfahren und verwerten könne. Für das Bauvorhaben O seien 3.300 Tonnen erwartet worden. Im Juli 2008 seien für solchen Stahlschrott 335,00 € pro Tonne erzielbar gewesen. Es sei die Klägerin gewesen, die diesen Wert anlässlich der Vergabeverhandlung "ins Spiel gebracht" und zur Grundlage der Gespräche gemacht habe. Die Beklagte habe einen Risikoabschlag von 5 % vorgenommen und deshalb mit Einnahmen von 310,00 € pro Tonne gerechnet. Dies habe rechnerisch einem Gesamtwerklohn von rund 1,2 Mio. € (4.000 Tonnen x 310,00 €) entsprochen.
Entgegen der Erwartung sei der Schrottpreis im August 2008 dann aber auf 185,00 € pro Tonne und im September auf 145,00 € pro Tonne gefallen. Sie, die Beklagte, habe deshalb für verwertete 2.915,15 Tonnen Stahlschrott nur noch durchschnittlich 147,43 €, also insgesamt 429.782,41 € an Erlös erzielt. Die Klägerin – so die Ansicht der Beklagten – habe sich daher einerseits darauf einlassen müssen, einen ergänzenden Werklohn zu zahlen. Andererseits könne die Beklagte deshalb auch den mit der Widerklage verfolgten weiteren Zahlungsbetrag von 563.959,96 € brutto für 2.915,15 Tonnen Stahlschrott beanspruchen (2.915,15 t x 162,57 €/t = 473.915,93 € netto).
Die Beklagte sei aber ferner zur Arbeitseinstellung berechtigt gewesen, weil sich die Klägerin geweigert habe, die Nachtragsforderung vom 04.11.2008 (BI. 32 f. d. A.) für den Abbruch der "Tunnelanlage" zu akzeptieren. Die Beklagte habe von der Klägerin in dieser Höhe eine weitere Zahlung beanspruchen können, weil ihr – so hat sie weiter behauptet – vorgegeben worden sei, auf dem "H-Gelände" nun auch weiter unter der Fundamentsohle liegende waagerechte Schächte zu beseitigen. Entgegen der Behauptung der Klägerin sei dies nicht schon Gegenstand des ursprünglichen Vertrages gewesen. Die Klägerin könne insoweit nicht auf ihre Aufstellung "Abbruch des Betriebsgebäudes…" (BI. 28 f. d. A.) verweisen. Entgegen der Darstellung der Klägerin seien die darin aufgeführten Leistungen so nämlich nicht vereinbart worden. Vielmehr sei abgesprochen gewesen, dass die Beklagte nur die Leistungen erbringen solle, die schon in der Aufstellung zum Vergabeprotokoll (BI. 30 d. A.) vermerkt worden seien.
Die Beklagte habe – anders als die Klägerin – vor Vertragsschluss auch keine Kenntnis von der Existenz dieser Kanäle gehabt. Diese seien erst nachträglich entdeckt worden. Ende Oktober 2008 sei es daraufhin zu Gesprächen zwischen den Parteien gekommen, wobei die Klägerin zunächst nicht behauptet habe, der Abbruch dieser "Tunnelanlage" gehöre ebenfalls zum Leistungssoll der Beklagten. Vielmehr habe der Zeuge I der Beklagte erst nunmehr den Auftrag erteilt, auch diese "Tunnelanlage" zu entfundamentieren. Über den Preis werde man sich einigen. Daraufhin habe dann die Beklagte mit den Arbeiten begonnen und nach einem gemeinsamen Aufmaß ihr Nachtragsangebot vom 04.11.2008 erteilt. Als man sich nicht über den Preis für die Arbeiten habe einigen können, sei die Klägerin dazu übergegangen, zu behaupten, der Abbruch der Kanäle sei bereits Gegenstand des ursprünglichen Vertrages gewesen.
Weiter hat die Beklagte die Ansicht vertreten, sie sei zur Arbeitseinstellung berechtigt gewesen, weil sich die Klägerin in der Vereinbarung vom 30.07.2008 (BI. 30 d. A.) verbindlich verpflichtet habe, von der Beklagten bis zum 31.10.2008 kostenfrei 10.000 m³ Recyclingmaterial abzunehmen und abzutransportieren, das auf einer anderen Baustelle der Beklagten in L2 gelagert war. Diesen Transport habe die Klägerin trotz der mit Schreiben vom 19.11.2008 (BI. 151 d. A.) und 27.11.2008 (BI.163 ff. d. A.) erfolgten Fristsetzungen – unstreitig – nicht durchgeführt. Die Beklagte habe – so hat sie behauptet – deshalb den Abtransport des Recyclingmaterials durch ein Drittunternehmen erledigen lassen. Hieraus ergebe sich ein Anspruch der Beklagten in Höhe von 97.750,00 €, den sie ebenfalls mit der Widerklage geltend macht.
Letztlich sei die Beklagte zur Ausführung weiterer Arbeiten am Bauvorhaben O auch nicht in der Lage gewesen, weil es an der notwendigen Mitwirkung der Klägerin gefehlt habe. Sie habe keine konkreten Vorgaben zur Gestaltung des Oberflächenprofils gemacht. Außerdem habe eine erforderliche wasserrechtliche Genehmigung nicht vorgelegen.
Hilfsweise hat die Beklagte ihre Widerklage auf eine – ebenfalls streitige – Forderung in Höhe von 81.658,66 € gestützt. Sie hat hierzu die Ansicht vertreten, die Klägerin sei verpflichtet, für den an die Beklagte verkauften Stahlschrott Rechnungen mit Mehrwertsteuerausweis zu erstellen. Da die Klägerin dies noch nicht getan habe, habe die Beklagte ihrerseits noch keinen Vorsteuerabzug in der genannten Höhe vornehmen können.
Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, zum Zeitpunkt der am 17.11.2008 erfolgten Einstellung der Arbeiten der Beklagten auf dem "H-Gelände" in O seien die Abbrucharbeiten noch insofern unerledigt gewesen, als der Abbruch der Schächte noch nicht erfolgt gewesen sei, die Bodenplatten der Gebäude nicht vollständig, sondern nur zu rund 30 % entfernt gewesen seien und das Grundstück nicht "sauber" hinterlassen worden sei, durch uneidliche Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen I und M sowie der gegenbeweislich von der Beklagten benannten Zeugen C3, Q und K.
Ferner hat das Landgericht Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, die zur Konkretisierung der Leistungspflicht gefertigte Aufstellung "Abbruch des Betriebsgebäudes L-Straße, O" sei dem Anschreiben der Klägerin vom 10.07.2008 beigefügt worden, insbesondere sei es nicht richtig, dass mit diesem Schreiben nur das Vergabeprotokoll an die Beklagte übersandt worden sei, durch uneidliche Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen I und der gegenbeweislich von der Beklagten benannten Zeugen C3, E und K.
Das Landgericht hat außerdem Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, die zur Konkretisierung der Leistungspflicht gefertigte Aufstellung "Abbruch des Betriebsgebäudes L-Straße, O" weiche hinsichtlich des Abbruchs der Kanäle wesentlich von dem ab, was in der Vergabeverhandlung zum Umfang der zu erbringenden Abbrucharbeiten abgesprochen worden sei, durch uneidliche Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen E2, C3 und E.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Terminsprotokolle vom 14.12.2009 (Bl. 266 ff. d. A.) und 14.04.2010 (Bl. 401 ff. d. A.).
Das Landgericht hat sodann der Feststellungsklage mit Einschränkungen stattgegeben sowie die Beklagte darüber hinaus verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 2.994,40 € nebst Zinsen freizustellen.
Auf die Widerklage hat es ferner die Klägerin unter Abweisung im Übrigen zur Zahlung von 158.011,29 € nebst Zinsen verurteilt.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Feststellungsklage sei zulässig. Der Beklagten sei zwar darin zuzustimmen, dass die Klägerin ihr wirtschaftliches Begehren mit einer Leistungsklage verfolgen müsste, wenn sie zur Bezifferung des Schadens in der Lage sei. Die Klägerin habe aber vorgetragen, eine solche Bezifferung sei ihr derzeit nicht möglich, weil die Ersatzvornahme noch nicht durchgeführt sei. Diesen Vortrag habe die Beklagte nicht ausgeräumt.
Der Feststellungsantrag sei auch hinreichend bestimmt. Der Einwand der Beklagten, wonach die weiter zu erbringenden Leistungen näher konkretisiert werden müssten, sei jedoch teilweise berechtigt. Der notwendigen Konkretisierung sei im Urteilstenor Rechnung getragen worden.
Soweit die Beklagte eingewandt habe, aus dem Feststellungstenor müsse sich auch ergeben, in welchem prozentualen Verhältnis die Beklagte schadensersatzpflichtig sei, folge hieraus nichts zugunsten der Beklagten, weil sie den Schaden in vollem Umfang zu ersetzen habe.
Die Klage sei teilweise begründet.
Auf das Vertragsverhältnis seien die Regelungen der VOB/B anzuwenden. Der Beklagten sei nicht darin beizupflichten, dass von einer Vereinbarung dieser Vertragsbedingungen nicht auszugehen sei, weil im Verhandlungsprotokoll die VOB/B zwar als Vertragsgrundlage erwähnt werde, aber ein Ankreuzen dieser Rubrik unterblieben sei. Insofern ergebe sich nämlich aus Ziffer 1.1 des Nachunternehmervertrages, dass über eine nachrangige Geltung der VOB Einigkeit bestanden habe. Ein Ankreuzen auch im Verhandlungsprotokoll sei daher schlicht aus Nachlässigkeit unterblieben. Hierfür spreche, dass im Verhandlungsprotokoll auch die Rubrik "Werkvertrag nach BGB" nicht angekreuzt worden sei, aber schwerlich angenommen werden könne, dass es dem Willen der Vertragsparteien entsprochen habe, dass auch das gesetzliche Werkvertragsrecht nicht anwendbar habe sein sollen.
Hiervon ausgehend sei der Feststellungsantrag im tenorierten Umfang begründet, weil die Klägerin gem. § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B einen Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Schadens habe.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.12.2008 habe die Klägerin die Beklagte wirksam gem. § 5 Nr. 4 VOB/B aufgefordert, die Arbeiten auf dem Gelände O zum Abschluss zu bringen. Nach fruchtlosem Fristablauf habe die Klägerin den Vertrag gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B wirksam gekündigt.
Die Beklagte habe sich im Dezember 2008 mit der Vollendung im Verzug befunden. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Behauptung der Beklagten, zu diesem Zeitpunkt seien die von ihr vertraglich geschuldeten Abbruchleistungen auf dem Gelände in O bereits vollständig erbracht gewesen, nicht zutreffe. Sämtliche im Termin am 14.12.2009 hierzu vernommenen Zeugen hätten bestätigt, dass die zur Akte (BI. 47 ff. d. A.) gereichten und die ergänzend vom Zeugen I vorgelegten Fotos den Zustand des Geländes in O bei Arbeitseinstellung richtig wiedergäben. Nach den Bekundungen aller Zeugen seien die Bodenplatten zu diesem Zeitpunkt nicht vollständig und die senkrechten Schächte nur teilweise beseitigt gewesen. Das angehäufte Schuttmaterial sei nicht zur weiteren Neuverfüllung gebrochen gewesen. Hierzu habe die Beklagte nach der Planung nämlich zunächst noch eine Brecheranlage auf das Grundstück schaffen und dann eine Zerkleinerung durchführen müssen.
Die Beklagte habe die Erledigung dieser Arbeiten nicht mit der Begründung verweigern dürfen, dass sich die Klägerin nicht bereit erklärt habe, das Nachtragsangebot der Beklagten vom 04.11.2008 zu akzeptieren. Dies habe die Beklagte lediglich berechtigt, einen Abbruch der tiefer liegenden waagerechten Kanalschächte bis zu dem Zeitpunkt zu verweigern, zu welchem die Klägerin ihrerseits eine § 2 Nr. 5 VOB/B entsprechende Zusatzvergütung zugesagt habe. Die Erbringung weiterer vertraglich verbindlich zugesagter Leistungen habe sie jedoch nicht verweigern oder von einer vorherigen Einigung über die Vergütung noch nicht in Angriff genommener Zusatzarbeiten abhängig machen dürfen.
Allerdings habe die Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die mehr als 1 m unterhalb der Fundamentplatten liegenden waagerechten Kanäle nicht ohne zusätzliche Vergütung abbrechen müssen. Der hiermit verbundene Zusatzaufwand sei daher nicht geeignet, einen zu ersetzenden Schaden der Klägerin zu begründen. Nach den Aussagen der Zeugen K, I und E stehe nicht fest, dass sich die Parteien zum Zeitpunkt der Vergabeverhandlung vom 08.07.2008 darüber einig gewesen seien, dass auch diese waagerecht verlaufenden "Betriebsschächte" ohne weitere Zusatzvergütung von der Beklagten ausgebaut und die Hohlräume hätten verfüllt werden müssen. Aufgrund der Bekundungen des Zeugen E sei lediglich davon auszugehen, dass die Beklagte die sog. "Wasserkanäle" habe abbrechen sollen, die sich knapp unter der Bodenplatte befanden. Hierüber habe nach der glaubhaften Aussage des Zeugen E bei Vertragsschluss Konsens bestanden. Wie sich durch die Vernehmung des Zeugen ergeben habe, seien diese Kanäle aber nicht identisch mit den deutlich tiefer angelegten weiteren Verbindungsschächten, die Gegenstand der Nachtragsforderung der Beklagten vom 04.11.2008 seien.
Eine Pflicht zur Beseitigung auch dieser tiefer liegenden Verbindungsschächte ("Tunnel") sei letztlich nicht nach den Grundsätzen über das kaufmännische Bestätigungsschreiben begründet worden.
Dem Verzug der Beklagten stehe nicht entgegen, dass die Klägerin ihrerseits die Abfuhr von Recyclingmaterial von einer anderen Baustelle in L2 nicht vorgenommen habe. Nach dem Vertrag vom 30.07.2008 sei die Klägerin zwar verpflichtet gewesen, 10.000 m³ Recyclingmaterial von dieser Baustelle abzufahren. Als die Beklagte ihre Arbeiten auf der Baustelle in O eingestellt habe, habe sie aber insofern noch kein Leistungsverweigerungsrecht ausgeübt, sondern die Klägerin erst mit Schreiben vom 19.11.2008 unter Nachfristsetzung zur Leistungserbringung aufgefordert. Zu diesem Zeitpunkt habe sie, die Beklagte, ihre Arbeiten aber bereits vertragswidrig vollständig eingestellt gehabt.
Hierzu habe sich die Beklagte letztlich entschlossen, weil sich die Klägerin geweigert habe, dem mit Schreiben vom 31.10.2008 geäußerten Begehren zu entsprechen, der Beklagten abweichend vom schriftlichen Vertrag eine zusätzliche Vergütung für die Abbrucharbeiten auf dem "H-Gelände" zuzubilligen. Diese Weigerung der Klägerin sei aber vertragskonform gewesen und habe die Beklagte nicht zur Arbeitseinstellung berechtigt.
Grundsätzlich sei zwischen den Parteien unstreitig, dass vereinbart worden sei, dass die Klägerin für die Abbrucharbeiten keinen Werklohn habe zahlen sollen, sondern nur die Wegnahme und Aneignung des Stahlschrotts zu gestatten gehabt habe. Aufgrund dieser Vereinbarung komme es auch nicht auf den Umstand an, dass im Verhandlungsprotokoll unter 3.5 kein Preis eingesetzt worden sei.
Der Rückgang der Schrottpreise habe keinen Anspruch der Beklagten darauf begründet, dass die Klägerin ihr nunmehr wegen Störung der Geschäftsgrundlage einen weiteren Werklohn in Höhe von 266.640,00 € zu zahlen habe. Insofern sei schon im Ausgangspunkt nicht davon auszugehen, dass ein Offenlegen der Kalkulation gegenüber dem Vertragspartner dazu führe, dass die kalkulatorischen Überlegungen der Beklagten damit auch zur Geschäftsgrundlage der Parteien geworden seien. Vielmehr sei nach der Rechtsprechung des BGH im Gegenteil anzunehmen, dass die Kalkulation eines Unternehmers regelmäßig auch dann keine Geschäftsgrundlage werde, wenn der Unternehmer seine Kalkulation gegenüber dem Vertragspartner offenlege. Es habe daher zu diesem Punkt keiner von der Beklagten angebotenen Beweisaufnahme bedurft. Grundsätzlich habe die Beklagte allein das Risiko zu tragen, dass die von ihr ausbedungene Gegenleistung, nämlich die Verwertung des Schrotts, an Wert verliere. Die Vergütungsabrede habe aus Sicht der Beklagten erkennbar spekulativen Charakter gehabt. Bis zum Vertragsschluss habe es ab Anfang 2008 erhebliche Preissteigerungen auf dem Markt für Stahlschrott gegeben. Die Beklagte habe angenommen, diese Entwicklung werde anhalten und darauf gehofft, durch die Verwertung von Stahlschrott möglicherweise mehr zu erzielen, als sie bei Vereinbarung eines pauschalen Werklohnes hätte aushandeln können. Bei einer solchen Ausgangslage fordere der Grundsatz von Treu und Glauben nicht, dass die Klägerin einer Vertragsanpassung zuzustimmen habe, wenn sich diese Gewinnhoffnungen der Beklagten als unrichtig erwiesen hätten. Insofern sei in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen, dass die Klägerin auch bei umgekehrter – und vor der Wirtschaftskrise oft prognostizierter – Steigerung des Schrottpreises ihrerseits keinen Anspruch auf Ausgleichszahlungen gehabt habe. Es erscheine dann nicht als unbillig, wenn die Beklagte das aus Spekulationsgründen übernommene Risiko der Preisentwicklung auf dem Stahlmarkt auch bei ungünstiger Entwicklung allein trage. Für die Beklagte sei aufgrund der raschen Preisentwicklung ab Anfang 2008 auch deutlich gewesen, dass der von ihr erhoffte und kalkulierte Schrottpreis deutlich oberhalb des langjährigen Mittels gelegen habe. Es sei für sie bei Berücksichtigung der markttypischen preislichen Wellenbewegungen bei objektiver Betrachtung daher nicht fernliegend gewesen, dass sich der Preis korrigierend auch wieder nach unten habe bewegen können.
Eine Anpassung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB komme im Übrigen nur bei einer erheblichen Äquivalenzstörung in Betracht. Auch eine solche sei nicht feststellen. Die Berechnung der Beklagten sei nicht überzeugend. Die Beklagte habe nach ihren Ausführungen so kalkuliert, dass für die zu erbringenden Gesamtleistungen 530.000,00 € netto = 630.700,00 € brutto als Werklohn hätten erzielt werden sollen. Sie sei von einer "Preisneutralität" ausgegangen, habe also erwartet, diese 630.700,00 € durch den Verkauf der erwarteten 4.000 t Stahlschrott zu erzielen. Der erwartete Erlös habe damit aber nur bei 157,68 € pro Tonne gelegen (630.700,00 € : 4.000 t). Tatsächlich sei nach Darstellung der Beklagten ein Durchschnittspreis von 147,43 € pro Tonne erzielt worden. Eine solche Abweichung zwischen dem bei Vertragsschluss erwarteten und dem letztlich erzielten Preis sei nicht so erheblich, dass er unter dem Aspekt der schweren Äquivalenzstörung eine Vertragsanpassung notwendig mache, weil ein Festhalten an der ursprünglichen Regelung zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlichtweg nicht mehr zu vereinbarendem Ergebnis führen würde. Die erheblichen Mindererlöse der Beklagten seien weniger Folge des geringeren Schrottpreises als des Umstandes, dass die Beklagte letztlich statt der erwarteten 4.000 t nur 2.915,15 t Schrott abtransportiert und vermarktet habe. Die erheblich geringere Menge führe gleichfalls zu erheblichen Mindereinnahmen. Dies könne die Beklagte der Klägerin aber nicht im Rahmen des § 313 BGB entgegenhalten, zumal unklar sei, welche Schrottmengen die Beklagte im Bauvorhaben P noch hätte erzielen können.
Hinsichtlich des Umfangs der zu erledigenden Restarbeiten hat sich das Landgericht im Urteilstenor zur Konkretisierung an der Leistungsbeschreibung des Vergabeprotokolls (BI. 30 d. A.) orientiert. Die vorgenommene weitere Konkretisierung im Urteilstenor trage – so das Landgericht – dem Umstand Rechnung, dass aufgrund der Bekundungen des Zeugen E davon auszugehen sei, dass sich die Parteien bei Vertragsschluss über die Beseitigung von Asbest und sonstigen Altlasten der aufstehenden Gebäude sowie die Beseitigung von Altlasten im Bereich des Bodens verständigt hätten, allerdings nur, soweit sich diese bereits aus dem Gutachten der Sachverständigen T vom 20.06.2006 ergeben hätten.
Die Formulierung des Urteilstenors trage weiter dem Umstand Rechnung, dass eine Verpflichtung zur Beseitigung der waagerechten Schächte, welche tiefer als 1 m unter der jeweiligen Bodenplatte verliefen, nicht festzustellen sei.
Der Freistellungsantrag hinsichtlich der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten sei im zuerkannten Umfang aus §§ 280 Abs. 1, 257 Satz 1 BGB begründet. Die Klägerin habe Anspruch auf Freistellung von vorprozessualen Anwaltskosten. Allerdings sei das Anwaltshonorar nur nach einem Gegenstandswert von 312.893,33 € zu berechnen. Der Streitwert für den Feststellungsantrag sei mit 399.316,66 € zu bemessen. Hierbei beträfen die Kosten der Altlasten 129.635,00 €, seien jedoch nur zu 1/3 der Beklagten anzulasten.
Die Widerklage sei in Höhe von 158.011,29 € begründet.
Die Klägerin habe ihre Verpflichtung zum Ausgleich der Rechnungen über 7.700,00 € vom 29.08.2008, 1.610,11 € vom 05.11.2008 und 2.025,00 € vom 31.12.2008 anerkannt.
Sie habe weiter anerkannt, auf die Rechnung der Beklagten vom 05.11.2008 über 47.225,15 € einen Betrag von 21.815,00 € zahlen zu müssen. Ein weitergehender Anspruch der Beklagten auf Bezahlung dieser Rechnung bestehe nicht. Es fehle schlüssiger Vortrag dazu, aufgrund welcher rechnerischen Überlegungen zu Mehr- und Minderkosten die Beklagte gem. § 2 Nrn. 5 und 6 VOB/B einen weiteren Betrag beanspruchen könne. Sie habe hierzu entgegen § 14 Nr. 1 VOB/B auch noch nicht prüffähig abgerechnet, was der Fälligkeit entgegenstehe.
Die Beklagte habe weiterhin gem. § 2 Nr. 6 VOB/B Anspruch auf Bezahlung ihrer Rechnung vom 05.11.2008 über 27.111,18 €. Aufgrund der Bekundungen den Zeugen I stehe fest, dass im Zuge der Arbeiten auf dem Gelände auch asbesthaltige Rückstände gefunden worden seien, die so in dem Gutachten der Sachverständigen T nicht erwähnt gewesen und nach der gemeinschaftlichen Vorstellung der Parteien somit nicht bereits Gegenstand der ursprünglichen Leistungsbeauftragung gewesen seien. Der Zeuge I habe bekundet, dass man sich mit Rücksicht hierauf auf eine Zusatzvergütung geeinigt habe.
Soweit die Beklagte 563.959,96 € unter dem Gesichtspunkt einer Preisanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage verlangt habe, sei die Widerklage abzuweisen. Aus den dargelegten Gründen bestehe auf eine solche zusätzliche Vergütung kein Anspruch.
Jedoch könne die Beklagte von der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 97.750,00 € aus §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB beanspruchen. Die Klägerin habe sich mit Vereinbarung vom 30.07.2008 verpflichtet, bis zum 31.10.2008 10.000 m³ Recyclingmaterial von einer Baustelle der Beklagten in L2 abzutransportieren. Zur Erbringung der fälligen Leistung habe die Beklagte die Klägerin unstreitig mit Schreiben vom 19.11.2008 und 27.11.2008 aufgefordert. Die Beklagte habe den Abtransport des Recyclingmaterials danach durch ein Drittunternehmen durchführen lassen. Hierüber verhalte sich die Aufstellung auf BI. 156 ff. d. A., welcher die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten sei. Die Beklagte könne deshalb nach ihrer Rechnung vom 22.12.2008 Schadensersatz in Höhe von 97.750,00 € beanspruchen.
Die hilfsweise geltend gemachte Widerklageforderung von 81.658,66 € sei nicht begründet. Der Umstand, dass die Klägerin für den an die Beklagte verkauften Schrott bisher noch keine Rechnung mit Mehrwertsteuerausweis gestellt habe, begründe zwar einen Anspruch der Beklagten auf Erteilung einer § 14 UStG genügenden Rechnung. Das Fehlen der Rechnung führe aber nicht zu einem ersatzfähigen Schaden, weil die Klägerin eine solche Rechnung auch heute noch ausstellen könne.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage begehrt sowie ihre erstinstanzlich mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche weiterverfolgt.
Sie hält zunächst unter Wiederholung und Vertiefung ihres diesbezüglichen erstinstanzlichen Sachvortrages daran fest, dass die Geltung der VOB/B nicht vereinbart worden sei. Die Klägerin habe es "in der Hand" gehabt, auf dem formularmäßigen Vergabeprotokoll das entsprechende Kreuz zu setzen, habe dies aber nicht getan. Dass nach dem Rahmenvertrag die Geltung der VOB/B vereinbart worden sei, stehe dem nicht entgegen. Zum einen stelle der hier streitgegenständliche Vertrag einen gegenüber der Rahmenvereinbarung spezielle Regelung dar und sei mithin vorrangig. Zum anderen gingen Unklarheiten und Widersprüche zu Lasten der Klägerin als AGB-Verwenderin. Letztlich hätten die Regelungen des zeitlich später abgeschlossenen Rahmenvertrages nach dessen Wortlaut nur für künftige Verträge Anwendung finden sollen und somit nicht für den bereits zuvor abgeschlossenen streitgegenständlichen Vertrag. Bei der Feststellung des Landgerichts, es sei lediglich aus Nachlässigkeit versäumt worden, auf dem Vergabeprotokoll ebenfalls anzukreuzen, dass die VOB/B gelten solle, handele es sich um eine bloße Vermutung. Dies habe keine der Parteien behauptet. Soweit die Kündigung der Klägerin daher in eine "freie" Kündigung gem. § 649 BGB umzudeuten sei, führe eine solche nicht zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten. Der mit der Klage verfolgte Feststellungsantrag sei daher unbegründet.
Aber selbst wenn die VOB/B auf den Vertrag anzuwenden sei, sei der Feststellungsantrag der Klägerin unbegründet. Im Übrigen habe die Klägerin – was unstreitig ist – nunmehr mit anwaltlichem Schreiben vom 20.07.2010 (Bl. 551 ff. d. A.) ihren Schaden auf insgesamt 708.045,73 € beziffert und die Aufrechnung gegen den auf die Widerklage zuerkannten Betrag erklärt.
Die außerordentliche Kündigung der Klägerin sei unwirksam. Soweit sie in eine "freie" Kündigung umzudeuten sei, führe eine solche nicht zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten.
Unwirksam sei die außerordentliche Kündigung der Klägerin, weil sich die Beklagte nicht im Verzug befunden habe. Hierzu wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag zum chronologischen Ablauf seit dem 30.10.2008. Nachdem zunächst Verhandlungen über ein zusätzliches Entgelt für den Abbruch der "Tunnelanlage" geführt worden seien, habe sich die Klägerin ab dem 11.11.2008 auf die Behauptung zurückgezogen, der Abbruch derselben gehöre zu den vertraglichen Pflichten der Beklagten, außerdem befinde sie sich im Verzug. Nach Scheitern eines erneuten Besprechungstermins vom 13.11.2008 habe sich der Ton verschärft und man habe über ein der Beklagten möglicherweise zustehendes Leistungsverweigerungsrecht sowie darüber gestritten, ob die Beklagte sich im Verzug befunden habe. Insbesondere verweist die Beklagte insofern auf ihre erstinstanzlich vorgelegten Behinderungsanzeigen vom 03. und 17.12.2008 sowie das im Anschluss an die Kündigung ausgesprochene Baustellenverbot.
Davon abgesehen sei das Kündigungsrecht der Klägerin aber verwirkt. Sie habe gewusst, dass die Endfundamentierung nicht zum Leistungssoll der Beklagten gehört habe und deshalb über Nachträge verhandelt. Die Klägerin habe ferner die Vertragsdurchführung schuldhaft behindert und durch ihr Verhalten Anlass zu der Annahme gegeben, dass sie sich auch zukünftig nicht vertragstreu verhalten werde. Dies ergebe sich daraus, dass sie zunächst Nachträge als grundsätzlich berechtigt anerkannt, dann aber behauptet habe, diese gehörten zum Leistungssoll der Beklagten. Die Klägerin habe ihre Kooperationspflicht verletzt, indem sie die Verhandlungen über Nachträge willkürlich und ohne Nachweise abgebrochen habe, statt sich um eine einvernehmliche Lösung zu bemühen. So habe es noch nach dem 02.12.2008 Gespräche und Telefonate zwischen den Parteien gegeben, in denen weiter verhandelt worden sei. Hierbei habe die Klägerin zum Ausdruck gebracht, keinen ernsthaften Kündigungswillen zu haben.
Außerdem liege es im Verantwortungsbereich der Klägerin, dass die wasserrechtliche Genehmigung nicht vorgelegen habe. Dies hätte die Beklagte ihrerseits zur Kündigung berechtigt. Dasselbe gelte, soweit die Klägerin nicht auf die schriftlich angemeldeten Bedenken der Beklagten zur vorgesehenen Art der Ausführung reagiert habe. Die Klägerin hätte nach § 2 Nr. 5 VOB/B einen neuen Preis mit der Beklagten vereinbaren müssen. Die Ablehnung des Nachtragsangebots der Beklagten stelle insofern eine schwere Pflichtverletzung dar.
Die Klägerin habe sich im Annahmeverzug befunden und durch ihren Verstoß gegen Mitwirkungspflichten eine positive Forderungsverletzung begangen. Allein deshalb sei die Kündigung unwirksam.
Die Klägerin hätte gem. §§ 1 Nr. 3, 2 Nr. 5 VOB/B die Leistungsänderung anordnen müssen. Als sie dies unterlassen habe, habe der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden. Wegen der ungeklärten Vergütungsfrage sei ihre eine weitere Leistungserbringung nicht zumutbar gewesen.
Die Beklagte treffe auch kein Verschulden. Die Aufforderung der Klägerin zur Entfernung der tiefer liegenden Kanäle sei nicht geeignet gewesen, die Beklagte in Verzug zu setzen.
Aber auch im Übrigen habe die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten wegen Behinderungen durch die Klägerin nicht weiter verrichten können. Dies habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen. Insbesondere hätten exakte Geländeprofil- und Materialangaben der Klägerin sowie damit korrespondierend eine wasserrechtliche Genehmigung gefehlt. Beides habe unstreitig nicht vorgelegen. Dies habe das Landgericht übergangen.
Aus dem Themenkomplex "Stahlpreisverfall" ergäben sich zum einen ein Teil der Widerklageforderung und zum anderen Zurückbehaltungsrechte der Beklagten aus §§ 273, 320 BGB.
Auch insofern wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint darüber hinaus, soweit das Landgericht von einem spekulativen Charakter der Vergütungsabrede ausgegangen sei, sei dies eine bloße Vermutung und von keiner Partei so vorgetragen worden. Vielmehr habe die Klägerin, die zu einem international tätigen Baukonzern gehöre und dementsprechend erfahren sei, die seinerzeitige "Rallye" auf dem Stahlpreismarkt ausgenutzt und zum Anlass genommen, der Beklagten die möglichen Verkaufserlöse vorzurechnen, um so das Gelände ohne eigene weitere Kosten verkehrsfähig machen zu können.
Ferner rügt die Beklagte in diesem Zusammenhang, das Landgericht habe den von ihr erstinstanzlich zum Verlauf der Vergabeverhandlung benannten Zeugen N nicht vernommen.
Auch die Berechnungen des Landgerichts zu den Schrottmengen und den kalkulierten Erlösen seien falsch. Übereinstimmend seien die Parteien mengenmäßig von 4.000 t verwertbarem Stahlschrott ausgegangen (O: 3.300 t, P: 300 t und L: 400 t). Bei einem seinerzeit erzielbaren Preis von 335,00€/t sei mithin ein Erlös in Höhe von 1,34 Mio. € kalkuliert worden. Soweit das Landgericht demgegenüber von einem kalkulierten Werklohn von nur 630.700,00 € brutto ausgegangen sei, sei dies falsch. Zu den Angebotspreisen hinsichtlich der Bauvorhaben L (415.000,00 €) und P (165.000,00 €) seien nicht nur – wie vermutlich irrtümlich seitens des Landgerichts gerechnet – 50.000,00 € (die angebotene Vergütung), sondern 530.000,00 € Werklohn zu addieren, so dass sich insgesamt ein Betrag von 1,11 Mio. € als Vergleichsgrundlage ergäbe.
Zum Verlauf der Vergabegespräche seien die schon erstinstanzlich benannten Zeugen C3, Q, N und E zu vernehmen.
Soweit das Landgericht die Widerklage hinsichtlich der Rechnung der Beklagten über 47.225,15 € vom 05.11.2008 (Bl. 176 d. A.) teilweise abgewiesen habe, handele es sich um eine Überraschungsentscheidung. Das zugrunde liegende Vorbringen der Beklagten sei auch nicht unsubstantiiert, vielmehr habe die Klägerin ihrerseits qualifiziert bestreiten müssen, wenn sie gleichzeitig einen Teilbetrag von immerhin 21.815,00 € als berechtigt anerkenne.
Hinsichtlich des Hilfsantrages wiederholt und vertieft die Beklagte ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Klägerin habe sich endgültig geweigert, die geschuldete Rechnung zu erstellen, weshalb die Beklagte auf den erzielten Verwertungserlös in Höhe von 429.782,41 € Umsatzsteuer habe abführen müssen. Wegen der endgültigen Weigerung der Klägerin habe die Beklagte nunmehr einen Zahlungsanspruch gegen die Klägerin in Höhe der Umsatzsteuer.
Die Beklagte beantragt,
das am 14.04.2010 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen (Az. 44 O 28/09) teilweise abzuändern und
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie meint, die VOB/B seien Vertragsgrundlage geworden. Wenn die Klägerin im Vergabeprotokoll keine Wahl getroffen habe, greife automatisch die Vereinbarung aus dem Rahmenvertrag. Abgesehen davon sei aber auch nach BGB die Kündigung eines Vertrages wegen Verzugs des Vertragspartners und die Geltendmachung von Schadensersatz unter diesem Gesichtspunkt möglich.
Zutreffend habe das Landgericht auch festgestellt, dass sich die Beklagte im Verzug befunden habe und die Klägerin deshalb zur Kündigung berechtigt gewesen sei. Immerhin sei die Beklagte nicht nur mit der Erbringung der "streitigen" Pflichten im Rückstand gewesen, sondern auch im Übrigen.
Der Beklagten habe auch kein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden, weil die Klägerin Einwände gegen die Höhe der verlangten zusätzlichen Vergütung gehabt habe.
Außerdem habe die Beklagte ihre weitere Tätigkeit nicht nur von der Zustimmung der Klägerin zu der verlangten zusätzlichen Vergütung für den Abbruch der "Tunnelanlage" abhängig gemacht, sondern darüber hinaus auch von einer Zahlung in Höhe von 500.000,00 € unter dem Gesichtspunkt des Stahlpreisverfalls. Hierfür habe aber keine Rechtsgrundlage bestanden.
Die Beklagte könne sich zur Rechtfertigung der Einstellung der Arbeiten auch nicht auf Behinderungen berufen, die von der Klägerin ausgegangen seien. Die wasserrechtliche Genehmigung, deren Fehlen die Beklagte beanstande, sei zur Durchführung der eigentlichen Abbrucharbeiten nicht erforderlich gewesen, sondern nur im Hinblick auf den beabsichtigten Wiedereinbau des Abbruchmaterials auf dem Gelände. Hieran sei aber zum Zeitpunkt der Kündigung überhaupt noch nicht zu denken gewesen, weil die Beklagte seinerzeit selbst die Abbrucharbeiten erst zu einem kleinen Teil erledigt gehabt habe.
Mit der Einstellung der Arbeiten habe die Beklagte nicht lediglich von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht. Dieses Vorbringen sei neu und erstinstanzlich von den Zeugen C3 und K nicht bestätigt worden, die beide von einer "Einstellung" der Arbeiten gesprochen hätten.
Da die Arbeiten nunmehr nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils abgeschlossen worden seien, sei der der Klägerin entstandene Schaden tatsächlich bezifferbar wie mit dem anwaltlichen Schreiben vom 20.07.2010 geschehen und zwar hinsichtlich des Bauvorhabens O auf 436.478,30 € netto und hinsichtlich des Bauvorhabens C-Straße in P auf 156.001,82 €. Erforderlichenfalls werde die Feststellungsklage daher auf Leistung umgestellt werden.
Einen Anspruch auf Ausgleich der Mindereinnahmen aus der Verwertung des Stahlschrotts habe die Beklagte nicht. Insoweit schließt sich die Klägerin den Erwägungen des Landgerichts an. Der Vortrag, die Klägerin selbst habe der Beklagten den zu erwartenden Erlös vorgerechnet und die Kalkulation so zur Geschäftsgrundlage gemacht, sei unwahr und bleibe bestritten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle vom 29.06.2009 (Bl. 185 ff. d. A.), 14.12.2009 (Bl. 266 ff. d. A.), 14.04.2010 (Bl. 401 ff. d. A.) und 24.11.2011 (Bl. 708 f. d. A.).
Der Senat hat die im Termin vom 24.11.2011 anwesenden Vertreter der Parteien gem. § 141 ZPO angehört. Wegen des Ergebnisses wird Bezug genommen auf den Berichterstattervermerk vom 24.11.2011 (Bl. 710 f. d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
1. Die Feststellungsklage ist zulässig.
Bedenken hiergegen bestehen im Ergebnis weder unter dem Gesichtspunkt der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrages (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch unter dem Gesichtspunkt des – ggf. nicht mehr bestehenden – Feststellungsinteresses (§ 256 Abs. 1 ZPO).
a) Soweit die Beklagte schon erstinstanzlich in Zweifel gezogen hat, dass der Feststellungsantrag hinreichend bestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sei, ist das Landgericht diesen Bedenken – jedenfalls teilweise – gefolgt und hat die notwendige Konkretisierung im Tenor des angefochtenen Urteils vorgenommen.
Insoweit fehlt es nach Auffassung des Senats bereits an hinreichend konkreten Berufungsangriffen der Beklagten (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO). Lediglich auf den Seiten 16 (Bl. 534 d. A.) und 25 (Bl. 543 d. A.) ihrer Berufungsbegründung führt die Beklagte jeweils eher beiläufig aus, dass der Feststellungstenor zu unbestimmt sei und zwar einerseits bezogen auf die mit anwaltlichem Schreiben vom 20.07.2010 erfolgte Schadensaufstellung und zum anderen bezogen auf ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin, welches auch im Feststellungstenor zu berücksichtigen sei.
Letzterer Einwand greift allerdings schon deswegen nicht durch, weil das Landgericht – zutreffend – von einem alleinigen Verschulden der Beklagten ausgegangen ist.
Im Übrigen vermag der Senat nicht zu erkennen, wie der Urteilstenor hätte bestimmter gefasst werden können. Die Frage, ob einzelne Positionen der Schadensaufstellung (Bl. 553, 670, 671 d. A.) von diesem Tenor erfasst sind, ist im Einzelnen bei der im Rahmen eines Nachverfahrens vorzunehmenden Ermittlung der Höhe des der Klägerin entstandenen Schadens zu klären. Dies mag im Einzelfall schwierig sein, ändert aber nichts daran, dass das Landgericht bei der Tenorierung hinreichend klar zum Ausdruck gebracht hat, dass es nur den der Klägerin aus der Nichtdurchführung bestimmter Arbeiten entstandenen Schaden für ersatzfähig hält und diese Arbeiten unter den Ziff. 1.1. und 1.2. des Tenors genau bezeichnet hat.
b) Der Umstand, dass ein Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden ist, führt nach der Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 2004, 79 [81]), der der Senat folgt, nicht dazu, dass der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig wäre. Ist eine Feststellungsklage ursprünglich in zulässiger Weise erhoben worden, so ist der Kläger nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden – wie vorliegend mit anwaltlichem Schreiben vom 20.07.2010 geschehen – bezifferbar wird.
Dass das Feststellungsinteresse ursprünglich bestand, hat das Landgericht zutreffend bejaht. Die diesbezüglichen Feststellungen greift die Beklagte mit ihrer Berufung auch nicht i. S. v. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO an.
2. Die Feststellungsklage ist im zuerkannten Umfang begründet.
Die Klägerin hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Ersatz desjenigen Schadens, der ihr dadurch entsteht bzw. entstanden ist, dass die Beklagte an den Bauvorhaben O und C-Straße in P die im Tenor des angefochtenen Urteils unter Ziff. 1.1. und 1.2. bezeichneten Arbeiten – unstreitig – nicht ausgeführt hat.
Der Anspruch ergibt sich aus §§ 280, 281 BGB, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B i. d. seit 2006 geltenden Fassung, welche im Hinblick auf den im Jahr 2008 erfolgten Vertragsschluss anzuwenden ist, oder – falls man die VOB/B nicht für anwendbar hält – nur aus §§ 280, 281 BGB.
a) Allerdings ist der Senat der Auffassung, dass die VOB/B nach Ziff. 1.1 des Nachunternehmer-Rahmenvertrages anzuwenden ist.
Auch der Senat meint, dass ein Ankreuzen der entsprechenden Variante im Verhandlungsprotokoll vom 09.07.2008 lediglich versehentlich unterblieben ist. Hierfür spricht, dass – worauf schon das Landgericht hingewiesen hat – die Parteien im Verhandlungsprotokoll überhaupt keine Auswahl dahingehend getroffen haben, ob (nur) das Werkvertragsrecht des BGB anzuwenden sei oder die VOB/B einbezogen werden solle, aber nicht anzunehmen ist, dass beide Alternativen ausgeschlossen werden sollten.
Entscheidend ist jedoch insoweit, dass die Parteien den zeitgleich verhandelten Rahmenvertrag in Ziff. 1 des Verhandlungsprotokolls (Bl. 23 d. A.) ausdrücklich durch Einkreisen des Wortes "ja" in Bezug genommen haben. Nach dessen Ziff. 1.1 sollte die VOB/B neuester Fassung grundsätzlich Bestandteil des Vertrages sein. Selbst wenn man im Hinblick auf die Eingangsformulierung der Ziff. 1.1 des Rahmenvertrages das Verhandlungsprotokoll als vorrangig ansieht, folgt hieraus nichts anderes, weil es an einem Widerspruch zum Rahmenvertrag fehlt. Denn die Parteien haben im Verhandlungsprotokoll hierzu jedenfalls keine abweichende Vereinbarung getroffen.
b) Die Klägerin hat den Vertrag mit der Beklagten zu Recht außerordentlich gekündigt.
Neben den in § 8 Nr. 3 VOB/B besonders geregelten außerordentlichen Kündigungsgründen liegt ein außerordentlicher Kündigungsgrund für den Auftraggeber – sowohl beim VOB-Vertrag als auch beim BGB-Werkvertrag – immer dann vor, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der anderen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BGH BauR 1996, 704; BauR 1999, 1496; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 7. Teil, Rdnr. 20 ff. mwN.). In der unberechtigten Arbeitseinstellung liegt regelmäßig ein solcher schwerer, zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Vertragsverstoß, da dies einen schwerwiegenden Eingriff in die Abwicklung der Baumaßnahme darstellt.
Hier hat die Beklagte nach den nicht konkret angegriffenen Feststellungen des Landgerichts am 05.11.2008 ihre Arbeiten am Bauvorhaben O zunächst teilweise und am 17.11.2008 sodann vollständig eingestellt und die Fortführung von einer Einigung der Parteien über eine Zusatzvergütung in einer Größenordnung von knapp 1 Mio. € abhängig gemacht, was einer Erfüllungsverweigerung gleichkommt. Der von der Klägerin mit Schreiben vom 02.12.2008 (Bl. 71 f. d. A.) unter Kündigungsandrohung gesetzten Frist, bis zum 05.12.2008 ihre Arbeiten wieder aufzunehmen, ist sie nicht nachgekommen. Da die vollständige Arbeitseinstellung hier nach Würdigung aller Umstände letztlich unberechtigt war, war die außerordentliche Kündigung der Klägerin berechtigt.
c) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, gem. §§ 273, 320 BGB berechtigt gewesen zu sein, die Arbeiten einzustellen.
aa) Ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten ergibt sich zunächst nicht daraus, dass die Klägerin nicht auf das Nachtragsangebot der Beklagten vom 04.11.2008 (Bl. 32 f. d. A.) betreffend den Abbruch (auch) der sog. "Tunnelanlage" eingegangen und letztlich Streit zwischen den Parteien über die Berechtigung einer solchen Zusatzvergütung dem Grunde und der Höhe nach entstanden ist.
Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts nach dem ursprünglichen Vertrag nicht verpflichtet war, auch die sog. "Tunnelanlage" abzubrechen und mithin eine Zusatzvergütung grundsätzlich verlangen konnte.
Denn zum einen folgt hieraus kein Recht der Beklagten, bis zur Zusage der verlangten Zusatzvergütung durch die Klägerin auch die übrigen, nach dem ursprünglichen Vertrag unstreitig geschuldeten Leistungen einzustellen. Insoweit standen aber nach den Feststellungen des Landgerichts noch umfangreiche Arbeiten – etwa das weitere Abbrechen der Bodenplatte, das Brechen des bereits abgebrochenen Materials und der Abtransport von Schutt – aus, wobei nicht ersichtlich ist, dass die Weiterführung dieser Arbeiten vollständig unmöglich gewesen wäre. Dies ist jedenfalls weder damals noch im Prozess näher dargelegt worden, kann aber letztlich auch dahinstehen.
Denn zum anderen durfte die Beklagte hier auch den zusätzlich angeordneten Abbruch der "Tunnelanlage" nicht verweigern.
(1) Dies ergibt sich bereits aus § 4 Abs. 2 des Nachunternehmervertrages (Bl. 13 d. A.). Danach ist ein Zurückbehaltungsrecht des Auftragnehmers gerade für den Fall ausgeschlossen, dass Streit darüber entsteht, ob eine Leistung sich als Zusatzleistung oder als Vertragsleistung versteht.
(2) Aber auch unabhängig davon ist der Auftragnehmer im VOB-Vertrag verpflichtet, eine geänderte oder zusätzliche Leistung ausführen, wenn sie gem. § 1 Nrn. 3, 4 VOB/B wirksam angeordnet worden ist. Ihm entsteht jedoch gem. § 2 Nrn. 5 und 6 VOB/B ein Anspruch auf eine geänderte Vergütung. Daraus folgt aber, dass er die Leistung nicht allein deshalb verweigern darf, weil eine Vereinbarung über diese (zusätzliche) Vergütung nicht getroffen worden ist. Auch ein Streit über die sich aus § 2 Nrn. 5 und 6 VOB/B ergebende Vergütung berechtigt grundsätzlich nicht zur Leistungsverweigerung (Kniffka/Koeble, aaO., 5. Teil, Rdnr. 92 mwN.).
Hierbei verkennt der Senat nicht, dass dies ausnahmsweise nicht gilt, wenn der Auftraggeber eine Vergütungsanpassung von vornherein zu Unrecht ablehnt. Dann ist der Auftragnehmer nicht verpflichtet, die geänderte oder zusätzliche Leistung auszuführen (vgl. u. a. BGH NZBau 2008, 437, Tz. 45 mwN.; Kniffka/Koeble, aaO. mwN.).
Die Klägerin hat hier aber eine Vergütungsanpassung weder von vornherein endgültig noch zu Unrecht abgelehnt. Vielmehr hat sie der Beklagten mit Schreiben vom 04.11.2008 (Bl. 43 d. A.) mitgeteilt, das Nachtragsangebot vom selben Tage zunächst intern besprechen und sodann im Laufe der Woche einen Terminsvorschlag unterbreiten zu wollen. Im weiteren Verlauf hat die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 24.11.2008 (Bl. 144 ff. d. A.) zunächst eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 60.000,00 € und mit anwaltlichem Schreiben vom 02.12.2008 (Bl. 71 f. d. A.) eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 100.000,00 € angeboten, obwohl ihr bis dahin kein ordnungsgemäßes Angebot der Beklagten hinsichtlich der zusätzlichen Vergütung vorlag.
Das Angebot der Beklagten vom 04.11.2008 entspricht nämlich nicht den Anforderungen des § 2 Nr. 5 VOB/B nicht. Danach ist der neue Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren. Das setzt voraus, dass der Auftragnehmer den Mehrvergütungsanspruch im Einzelnen und unter Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen darlegt und dem Auftraggeber einen angemessenen Prüfungszeitraum einräumt. Jedenfalls kann eine Forderung aus § 2 Nr. 5 VOB/B grundsätzlich nicht lediglich – wie vorliegend (Bl. 33 d. A.) – in der Weise berechnet werden, dass nur bestimmte Mehrkosten geltend gemacht werden, ohne den sich aus einer Änderung des Bauentwurfs oder einer anderen Anordnung des Auftraggebers ergebenden neuen Preis im Einzelnen darzulegen, der unter Berücksichtigung sämtlicher Mehr- und Minderkosten zu ermitteln ist (vgl. BGH NZBau 2009, 707, Tz. 61 mwN. sowie NJW 1996, 1346 [1348]; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. 2011, Rdnr. 1464 mwN.; Beck’scher VOB-Kommentar/Jansen, 2. Aufl. 2008, § 2 Nr. 5 VOB/B, Rdnr. 78 mwN.). Aufgrund des vorliegenden Angebots konnte die Beklagte mithin nicht verlangen, dass die geforderte Zusatzvergütung ohne weiteres auch der Höhe nach akzeptiert wird. Es wäre vielmehr ihre Aufgabe gewesen, zunächst ein ordnungsgemäßes Angebot zu erstellen.
Das Verhalten der Klägerin in Bezug auf die Nachtragsforderung wegen des Abbruchs der sog. "Tunnelanlage" rechtfertigt mithin nicht die bereits am 17.11.2008 erfolgte vollständige Einstellung der Arbeiten seitens der Beklagten.
bb) Ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten folgt ferner nicht daraus, dass der Beklagten aus § 313 Abs. 1 BGB wegen Störung der Geschäftsgrundlage ein Anspruch gegen die Klägerin auf Anpassung der Vergütung wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Verfalls des Preises für Stahlschrott zugestanden hätte.
Hier ist schon zweifelhaft, ob bestimmte Marktpreise pro Tonne Stahlschrott Geschäftsgrundlage geworden sind.
Geschäftsgrundlage sind nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH (vgl. u. a. NJW 2010, 519, Tz. 24 f. mwN.) die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Grundsätzlich ist die auf bestimmten Voraussetzungen beruhende Kalkulation des Auftragnehmers deshalb nicht Geschäftsgrundlage, weil der Geschäftswille des Auftraggebers nicht darauf aufbaut. Es ist vielmehr Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrags kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation. Dies gilt selbst dann, wenn sie dem Besteller offengelegt wird. Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzukommen, die die Annahme rechtfertigen, der Auftraggeber habe die Kalkulation in seinen Geschäftswillen ungeachtet dessen aufgenommen, dass es grundsätzlich Sache und Risiko des Unternehmers ist, wie er kalkuliert (vgl. BGH aaO.).
Allerdings gingen hier die Parteien nach dem unstreitigen Sachverhalt, wie er sich auch im Rahmen der persönlichen Anhörung der Vertreter der Parteien vor dem Senat bestätigt hat, im Rahmen ihrer Vertragsverhandlungen vom 09.07.2008 gemeinsam von einem seinerzeit zutreffenden Preis pro Tonne zu verwertenden Stahlschrotts von rund 335,00 € aus und haben auf dieser Basis verhandelt. Sie haben ferner darüber verhandelt, welche Menge an Stahlschrott bei den Abbrucharbeiten anfallen würde, und sich hinsichtlich der diesbezüglichen Prognose "angenähert". Auf diese Weise sind letztlich die ursprünglichen drei Pauschalpreisangebote der Beklagten vom 04.04.2008, vom 03.06.2008 und vom 18.06.2008 in der Weise modifiziert worden, dass die Beklagte für die Durchführung der Abbrucharbeiten keinen Werklohn im eigentlichen Sinne erhalten solle, sondern im Wesentlichen lediglich die Befugnis zur Verwertung des anfallenden Stahlschrotts und zum Behalten des Erlöses. Dies haben die Parteien sodann vertraglich vereinbart. Ob allein aus dem Umstand, dass in dieser Weise offen über die Gegenleistung verhandelt wurde, geschlossen werden kann, dass der damalige Marktpreis des Stahlschrotts auch Geschäftsgrundlage geworden ist, kann im Ergebnis dahinstehen.
Denn die Möglichkeit, eine Vertragspflicht unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage an die veränderten Verhältnisse anzupassen, besteht nur unter ganz eng begrenzten Voraussetzungen. Der Grundsatz der Vertragstreue muss nur dann zurücktreten, wenn andernfalls ein untragbares, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvermeidbares Ergebnis nicht zu vermeiden wäre. § 313 BGB ist daher nicht anwendbar, wenn sich durch die Veränderung ein Risiko verwirklicht, das eine Partei zu tragen hat (BGH, Urteil vom 25.07.1977, Az. VIII ZR 196/75; OLG Hamm, Urteil vom 10.03.2011, Az. 21 U 123/10; Palandt/Grüneberg, 70. Aufl. 2011, § 313 BGB Rdnr. 19). Wie die Risikosphären der Parteien gegeneinander abzugrenzen sind, ergibt sich aus dem Vertrag, dem Vertragszweck und dem dispositivem Recht (Palandt/Grüneberg, aaO.).
Danach trägt hier die Beklagte das Risiko der fallenden Marktpreise für Stahlschrott. Nach dem Vertrag war als pauschale Gegenleistung für die Abbrucharbeiten das Verwertungsrecht bezüglich des Stahlschrotts fest vereinbart. Ein derart vereinbarter "Festpreis" bleibt aber grundsätzlich auch bei einer unerwarteten Entwertung dieser Gegenleistung das Risiko des Gläubigers der Gegenleistung. Dies ist vergleichbar mit der Situation, dass ein vereinbarter Festpreis bei unerwarteten Kostenerhöhungen nach Vertragsschluss für den Sachleistungsschuldner nicht mehr auskömmlich ist. Das Risiko derartiger Kostensteigerungen während der Bauzeit trägt der Auftragnehmer, weil er bei der Vereinbarung eines Festpreises das Risiko der künftigen Preisentwicklung bewusst eingeht (vgl. Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 2975 mwN.). Es ist dem Senat nicht ersichtlich, warum dies hier anders zu beurteilen sein sollte. Allein der Umstand, dass die Klägerin auf der Grundlage der damaligen Schrottpreise mit der Beklagten verhandelt hat, führt nicht zu einer Änderung dieser Risikoverteilung.
Hier kommt hinzu, dass die Beklagte keineswegs unerfahren hinsichtlich der Kalkulation einer solchen Gegenleistung ist und mit dem vorliegenden Vertrag bewusst ein spekulatives Geschäft abgeschlossen hat. Dass die Beklagte über langjährige diesbezügliche Erfahrungen und Branchenkenntnisse verfügt, hat die persönliche Anhörung ihres Geschäftsführers ergeben. Danach sind derartige Kalkulationen – und dies ergibt sich nicht nur aus den Aufzeichnungen des Berichterstatters, hieran kann sich der Senat auch noch konkret erinnern – in der Branche der Beklagten nämlich üblich. Dementsprechend war die Befugnis zur Verwertung des anfallenden Stahlschrotts auch bereits in dem ersten Angebot an die Klägerin vorgesehen und Grundlage der dortigen Kalkulation. Zur Durchführung ihrer Kalkulation hatte sich die Beklagte überdies durch den von ihr benannten Zeugen N sachverständig beraten lassen. Bei diesem Zeugen handelt es sich nach den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten um einen Schrottverwerter, mit dem sie ständig zusammenarbeitet. Dieser habe – so der Geschäftsführer der Beklagten – anlässlich der Vertragsverhandlungen geäußert, dass der im Jahr 2008 außergewöhnlich hohe Stahlpreis wohl stabil bleiben werde. Dies macht ferner deutlich, dass der Beklagten bewusst war, dass es sich um ein spekulatives Geschäft handelte. Dass es sich um ein in erheblichem Maße spekulatives Geschäft handelte, zeigt sich auch an der von der Beklagten selbst vorgelegten Übersicht über die Entwicklung der Stahlpreise in den Jahren 2004 bis 2008 (Bl. 139 d. A.). Danach gab es erhebliche Preisschwankungen und der im Jahr 2008 erzielbare Preis lag weit über dem Mittelwert der Vorjahre. Es bestand daher das nicht von der Hand zu weisende Risiko, dass die Preise auch wieder in erheblichem Umfang fallen könnten. Dieses Risiko konnte und musste der Beklagten klar sein, es war ihr offenbar auch bewusst. Andernfalls hätte kein Anlass bestanden, insoweit den Rat des Zeugen N einzuholen und letztlich auf dessen Meinung zu vertrauen, der Preis werde stabil bleiben. Wenn sich die Beklagte aber unter diesen Umständen gleichwohl auf die letztlich getroffene Vereinbarung eingelassen hat, ohne bspw. eine entsprechende Sicherungsklausel zu vereinbaren, geht dies zu ihren Lasten. Aus diesen Gründen fällt das Risiko der Stahlpreisentwicklung und mithin das Risiko der Auskömmlichkeit der Gegenleistung in den Risikobereich der Beklagten.
Die Frage, ob etwas anderes gelten würde, wenn das Festhalten am Vertrag für die Beklagte zu einer Existenzgefährdung führen würde, kann dahinstehen. Die Beklagte hat nämlich eine Existenzgefährdung nicht behauptet.
Soweit der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit nachgereichtem Schriftsatz vom 07.12.2011 unter Berufung auf eine Entscheidung des 5. Zivilsenats des BGH vom 30.09.2011 (Az. V ZR 17/11) darauf hingewiesen hat, dass der mit einem Verlangen nach Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage konfrontierte Vertragspartner dazu verpflichtet sei, an Anpassungsverhandlungen mitzuwirken, folgt hieraus nichts anderes. Denn eine solche Mitwirkungspflicht setzt voraus, dass die Umstände, auf deren Änderung sich der andere Vertragspartner beruft, einen Anspruch nach § 313 Abs. 1 BGB rechtfertigen.
Aus den genannten Gründen kommt eine Anpassung der Vergütung gem. § 313 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Die Beklagte durfte daher ihre Arbeiten nicht mit der Begründung einstellen, dass die Klägerin eine Vergütungsanpassung verweigere.
cc) Ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten folgt letztlich auch nicht daraus, dass zum Zeitpunkt der Einstellung der Arbeiten am 17.11.2008 weder eine wasserrechtliche Genehmigung vorlag noch die Klägerin der Beklagten Vorgaben zur Geländegestaltung gemacht hatte.
Hierauf hat sich die Beklagte überhaupt erst mit anwaltlichem Schreiben vom 03.12.2008 sowie Fax vom 17.12.2008 (Bl. 166 ff. d. A.) und mithin nach Einstellung der Arbeiten berufen. Insbesondere in ihrem Schreiben vom 04.11.2008, mit welchem sie die Einstellung der Arbeiten angedroht hat, hat die Beklagte hingegen – durch Bezugnahme auf das vorangegangene Schreiben vom 31.10.2008 (Bl. 31 d. A.) – ausschließlich auf die fehlende Zustimmung der Klägerin zur Vertragsanpassung im Hinblick auf den Stahlpreisverfall abgestellt.
Aber auch in der Sache selbst rechtfertigt das Fehlen der wasserrechtlichen Genehmigung und der Vorgaben zur weiteren Geländegestaltung die Einstellung der Arbeiten nicht. Wie der weitere Vertreter der Beklagten, Herr E2, im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat ausgeführt hat, war die wasserrechtliche Genehmigung erforderlich, um disponieren zu können, ob das abgebrochene Material vor Ort maschinell zerkleinert und für den Wiedereinbau in den entstandenen Hohlräumen verwendet werden konnte und durfte oder mangels Eignung hierzu unzerkleinert abtransportiert werden musste.
Dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagte unabhängig hiervon jedenfalls die eigentlichen Abbrucharbeiten auszuführen hatte.
d) Die von der Klägerin ausgesprochene außerordentliche Kündigung war damit berechtigt.
Da die von der Beklagten angeführten Gesichtspunkte bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine vollständige Einstellung der Arbeiten unter Berufung auf ein Leistungsverweigerungsrecht mithin nicht rechtfertigten, kommt auch eine Verwirkung des Kündigungsrechts der Klägerin nicht in Betracht. Eine Treuwidrigkeit der Klägerin ist nach den obigen Ausführungen nicht erkennbar.
Auch die erstmalig mit der Berufungsbegründung erfolgte Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin noch am 02.12.2008 mit ihr verhandelt und dabei zum Ausdruck gebracht habe, keinen ernsthaften Kündigungswillen zu haben, führt zu keinem anderen Ergebnis. Unstreitig haben diese Verhandlungen offenbar nicht zum Erfolg geführt, weshalb nicht ersichtlich ist, aus welchem Grund die Klägerin anschließend nicht ankündigungsgemäß von ihren vorbehaltenen vertraglichen Rechten Gebrauch mache sollte.
3. Soweit das Landgericht ferner einen auf Freistellung gerichteten Schadensersatzanspruch hinsichtlich der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten aus § 280 Abs. 1 BGB zuerkannt hat, greift die Beklagte dies mit der Berufung nicht i. S. v. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO an.
4. Die mit der zulässigen Widerklage in der Berufungsinstanz noch weiter verfolgten Ansprüche in Höhe von insgesamt 589.370,00 € stehen der Beklagten nicht zu.
a) Da nach den obigen Ausführungen kein Anspruch der Beklagten auf Anpassung des Vertrages aus § 313 Abs. 1 BGB besteht, kommt auch der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf das entsprechende Entgelt in Höhe des – nach dem Vorbringen der Beklagten – bei der Stahlschrottverwertung erzielten Mindererlöses von 563.959,69 € nicht in Betracht.
b) Die Beklagte hat gegen die Klägerin weiterhin keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 25.410,15 € aus der Rechnung vom 05.11.2008 betreffend das Bauvorhaben L.
Soweit das Landgericht hierzu ausgeführt hat, ein über den seitens der Klägerin anerkannten Teilbetrag in Höhe von 21.815,00 € hinausgehender Anspruch bestehe nicht, weil die Beklagte nicht schlüssig dazu vorgetragen habe, aufgrund welcher rechnerischen Überlegungen zu Mehr- und Minderkosten sie gem. § 2 Nrn. 5 und 6 VOB/B den geltend gemachten Mehrbetrag beanspruchen könne, schließt sich der Senat dem an. Die Beklagte ist insoweit ihrer Darlegungslast auch in der Berufungsinstanz nicht nachgekommen. Der Umstand, dass die Klägerin einen Teil dieser Forderung anerkannt und bezahlt hat, führt nicht zu einer Umkehr der Darlegungslast.
c) Letztlich steht der Beklagten der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch in Höhe von 81.658,66 € nicht zu.
Ein solcher Anspruch könnte sich lediglich aus § 280 Abs. 1 und 3 i. V. m. § 281 BGB ergeben, da die Beklagte nicht Schadensersatz neben, sondern statt der Leistung verlangt, welche in der Vorlage einer ordnungsgemäßen Rechnung über den von der Beklagten durch die Verwertung des Stahlschrotts erzielten Erlös zu sehen wäre.
Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung liegen jedoch nicht vor.
aa) Der Anspruch auf Rechnungserteilung kann sich nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW-RR 2002, 376 [377]) aus § 14 UStG (i. V. m. dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag) ergeben. Die Klägerin hat die Pflicht zur Erteilung einer solchen Rechnung auch zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt.
bb) Die Beklagte hat aber nicht vorgetragen, dass sie der Klägerin erfolglos eine Frist zur Rechnungserteilung gesetzt hätte (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Es ist auch nicht erkennbar, dass eine solche Fristsetzung gem. § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen wäre. Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Rechnungserteilung – was die Beklagte im Übrigen erstmals mit der Berufungsbegründung behauptet hat – lässt sich nach Aktenlage nicht feststellen.
Ungeachtet dessen ist die Klägerin aber jedenfalls zur Zeit berechtigt, die Erteilung einer Rechnung abzulehnen. Denn die Beklagte traf – worauf der Senat im Termin hingewiesen hat, ohne dass die Parteien dem entgegengetreten wären – eine Mitwirkungspflicht, der sie bislang nicht nachgekommen ist. Als diejenige, die auf der Baustelle tätig und allein mit der Verwertung des anfallenden Stahlschrotts befasst war, hatte sie der Klägerin die Erlöse, hinsichtlich derer sie die Erteilung einer Rechnung begehrt, mitzuteilen und zu belegen. Dass sie dieser Pflicht nachgekommen wäre, hat sie nicht dargelegt. Ein solcher Nachweis war auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die Menge des verwerteten Stahlschrotts und der hierbei erzielte Erlös unstreitig wären. Die Klägerin hatte vielmehr schon mit Schriftsatz vom 03.08.2009 (Bl. 199 d. A.) ihrerseits behauptet, dass sie davon ausgehe, dass die Beklagte erhebliche Mengen Stahl zu einem Zeitpunkt vor Beginn des Preisverfalls von der Baustelle entfernt und zu einem deutlich höheren Preis veräußert habe als von ihr eingeräumt. Hierauf hat die Beklagte in der Folgezeit nicht konkret erwidert, insbesondere keine Belege vorgelegt, auf deren Grundlage die Klägerin eine Rechnung hätte ausstellen können.
Nach allem bestehen die mit der Widerklage in der Berufungsinstanz noch geltend gemachten Ansprüche nicht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen.
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 257 Satz 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 1 Nr. 3, 2 Nr. 5 VOB/B
§§ 273, 320 BGB
§§ 280, 281 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 313 BGB
§ 14 UStG
§ 649 BGB
§ 141 ZPO
§ 281 BGB
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B
§ 5 Nr. 4 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 2 Nrn. 5 und 6 VOB/B
§ 14 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 6 VOB/B
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 1 Nrn. 3, 4 VOB/B
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 281 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 79
NZBau 2008, 437
NZBau 2009, 707
NJW 1996, 1346
NJW 2010, 519
NJW-RR 2002, 376
44 O 28/09
44 O 28/09
VIII ZR 196/75
21 U 123/10
V ZR 17/11