Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-11, Aktenzeichen 9 K 646/11.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2011:0711.9K646.11.F.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Berufung und Revision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin erwirbt von privaten Kunden deren Lebensversicherungsverträge oder andere Vermögensanlagen. Die Beteiligten streiten darüber, ob das Geschäftsmodell der Klägerin als Einlagengeschäft zu qualifizieren ist.
Das Geschäftsmodell der Klägerin ist wie folgt gestaltet:
Die Klägerin schließt mit ihren Kunden „Kaufverträge“ über deren jeweils in einer Anlage zum Vertrag näher bezeichneten Versicherungen oder Vermögensanlagen. Die Einschaltung der Klägerin soll ausweislich der Präambel zum Kaufvertrag dem Zweck der einfacheren Abwicklung des Rückkaufs der Versicherung oder Vermögensanlage dienen. Der Kunde beabsichtigt, wie die Präambel ebenfalls ausdrücklich ausweist, die Versicherungen oder Vermögensanlagen nicht mehr weiter fort zu führen. Gem. § 2 Abs. 1 des Vertrags bevollmächtigt der Kunde die Klägerin, sämtliche Informationen über den Kaufgegenstand einzuholen, „insbesondere aber auch, diese zu kündigen“. Der Kaufpreis errechnet sich auf der Grundlage des tatsächlich zur Auszahlung kommenden Rückkaufpreises nach zwei verschiedenen Varianten (LV-Flex 1 oder LV-Flex 2); der Kunde muss sich für eine dieser Varianten entscheiden.
Bei der ersten Variante wählt der Kunde einen sofortigen Auszahlungsbetrag, wobei mindestens ein „Restkaufpreis“ von 2.500,- € zur Zahlung bei der Klägerin offenbleiben muss. Diesen „Restkaufpreis“ bringt die Klägerin über einen Zeitraum von 10 Jahren in gleichbleibenden jährlichen oder monatlichen Raten an den Kunden zur Auszahlung; die Ratenhöhe beträgt 15 % jährlich, bezogen auf den „Restkaufpreis“, über einen Zeitraum von 10 Jahren. Am Ende des Zeitraums erhält der Kunde mit der letzten Rate eine zusätzliche Abschlussrate, deren Höhe nochmals 50 % des ursprünglich offenen „Restkaufpreises“ beträgt. Bei der zweiten Variante wählt der Kunde ebenfalls einen sofortigen Auszahlungsbetrag und erhält nach sieben Jahren eine Restzahlung. Deren Höhe „entspricht dem Restkaufpreis zuzüglich einem Aufschlag von 100 % bezogen auf den Restkaufpreis“. Gem. § 3 Abs. 2 gehört es zu den vertraglich vereinbarten Leistungen der Klägerin, den erworbenen Vertrag gegenüber der Versicherung zu kündigen und die Auszahlung des Rückkaufwertes an sich zu verlangen. Das Risiko der tatsächlichen Auszahlung durch die Versicherung trägt der Kunde (§ 4). Bis zum Eingang der tatsächlichen Zahlung bleibt der Vertrag – nach seiner ursprünglichen Fassung – schwebend unwirksam (§ 5).
In Rechenbeispielen, die die Anlage 3 zum Vertrag bilden, legt die Klägerin im Voraus dar, wie die „Ankaufsumme“ sich je nach gewählter Variante erhöht, z. T. sogar verdoppelt.
Zusätzlich treffen die Klägerin und ihre Kunden jeweils eine „Hinterlegungsvereinbarung“ über die Einzahlung von 50 % des „Restkaufpreises“ („= Rückkaufwert abzüglich sofortiger Auszahlungsbetrag“) auf ein Notaranderkonto. Dies dient der Absicherung des „Kaufpreisanspruchs“ des Kunden gegenüber der Klägerin. Gem. Nr. 3 der Hinterlegungsvereinbarung darf die Klägerin den hinterlegten Betrag verwenden, allerdings ausschließlich für den Ankauf oder die Finanzierung von Immobilien im Rahmen des Immobilienhandels. Nach dem Verkauf der Immobilien sind die erlösten Erträge bis zur Höhe des ursprünglich eingesetzten Kapitals wieder auf das Notaranderkonto zurückzuführen und dürfen erneut gemäß der vorgenannten Regelung verwendet werden.
Der Beklagten wurde die Geschäftstätigkeit der Klägerin im Juli 2009 durch eine Anzeige bekannt. Sie informierte die Klägerin im Dezember 2009 über ihre Einschätzung, dass deren Angebot den Tatbestand des Einlagengeschäfts erfülle und folglich als Bankgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG anzusehen sei, welches gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG der Erlaubnis bedürfe. Sie gab der Klägerin Gelegenheit, durch bestimmte, im Einzelnen näher bezeichnete Maßnahmen das an sich gebotene aufsichtsrechtliche Einschreiten abzuwenden und im Übrigen vorsorglich zu den andernfalls beabsichtigten Aufsichtsmaßnahmen Stellung zu nehmen.
Die Klägerin äußerte sich mit Schreiben ihres damaligen Bevollmächtigten vom 18.12.2009. Sie wies darauf hin, dass die Deutsche Bundesbank – was zutrifft – in einem am 17.6.2009 zugegangenen Schreiben vom 15.6.2009 die Geschäftstätigkeit der Rechtsvorgängerin der Klägerin als erlaubnisfrei angesehen habe. Eine Rückabwicklung der seither getätigten Geschäfte stehe nicht im wohlverstandenen Interesse der Kunden, da die Versicherungsverträge schon gekündigt worden seien. Im Übrigen würden neue Verträge mit einer geänderten Fassung des Vertrags abgeschlossen. Diese Änderungen beträfen §§ 1 und 5. Im neuen § 1 werde der Kaufgegenstand ausführlicher beschrieben; der Verkauf umfasse auch die Abtretung aller Rechte und Ansprüche aus den Versicherungen/Vermögensanlagen. Nach dem neuen § 5 könnten jegliche Kaufpreisforderungen des Kunden erst geltend gemacht werden, wenn bei der Klägerin tatsächlich die Auszahlung der verkauften Versicherungen/Vermögensanlagen eingegangen sei. Die Klägerin wolle damit verdeutlichen, dass diese Bestimmung als bloße Fälligkeitsregelung zu verstehen sei.
Mit Schreiben vom 10.6.2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit ausführlicher Begründung mit, dass sie auch unter Berücksichtigung der Vertragsänderungen an ihrer rechtlichen Einschätzung festhalte. Verträge, die vor dem Zugang des Schreibens der Deutschen Bundesbank abgeschlossen worden seien, seien abzuwickeln. Im Übrigen hielt die Beklagte an ihren bereits im Schreiben vom 4.12.2009 geltend gemachten Auskunfts- und Vorlageersuchen fest und gab der Klägerin Anweisungen für ihre weitere Tätigkeit, insbesondere in Bezug auf die Information ihrer Kunden.
Gegen die im Schreiben vom 10.6.2010 getroffenen Verfügungen erhob die Klägerin durch Schreiben vom 24.6.2010 Widerspruch und beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. die Aussetzung der Vollziehung. Sie vertrat und begründete die Rechtsauffassung, bei ihrer Geschäftstätigkeit handele es sich nicht um ein Einlagengeschäft. Sie berief sich zudem im Hinblick auf das Schreiben der Deutschen Bundesbank auf Vertrauensschutz bis mindestens zum Zeitpunkt des Eingangs des Schreibens der Beklagten vom 10.6.2010 am 14.6.2010.
Durch Bescheid vom 6. August 2010 (Bl. 37 ff. VerwVorg. Bd. 3) ordnete die Beklagte gegenüber der Klägerin gem. § 37 Abs. 1 KWG die sofortige Einstellung des unerlaubt betriebenen Einlagengeschäfts sowie dessen Abwicklung an und untersagte ihr die Werbung hierfür; ausgenommen wurde die Geschäftstätigkeit aufgrund von Verträgen, die nach dem 17.6.2009 und vor Zugang des Schreibens der Beklagten vom 4.12.2009 (nach Angaben der Klägerin am 8.12.2009) geschlossen wurden. Zugleich drohte die Beklagte die Festsetzung eines Zwangsgelds von 50.000,- € für den Fall der Zuwiderhandlung an und setzte eine Gebühr von 10.000,- € fest. Schließlich machte die Beklagte Auskunfts- und Vorlageersuchen auf der Grundlage von § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG geltend und drohte auch insoweit für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von 50.000,- € an. Die Beklagte ordnete zudem die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohungen an.
Zur Begründung der Anordnungen berief sich die Beklagte auf ihre Einschätzung, die Klägerin betreibe das Einlagengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, ohne hierfür über eine Erlaubnis zu verfügen. Die Klägerin nehme unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums entgegen, nämlich jeweils den nach Kündigung der Versicherung oder Vermögensanlage in Erfüllung des Zahlungsanspruchs des Kunden an sie ausgezahlten Rückkaufwert der gekündigten Versicherung oder Vermögensanlage. Diese Gelder zahle die Klägerin in der im Vertrag vereinbarten Weise an den Kunden aus, ohne dass der Auszahlungsanspruch in irgendeiner Weise bedingt sei. Ungeachtet der Bezeichnung als „Kaufvertrag“ beruhe die Auszahlung des Rückkaufwerts angesichts der Vertragsgestaltung nicht auf einem eigenen Anspruch der Klägerin gegenüber der jeweiligen Versicherung, sodass es sich um für sie „fremde“ Gelder handele. Die Teil-Auszahlung und das „Stehenlassen“ des Restbetrags dienten erkennbar der Geldanlage. Die „Kaufverträge“ seien nicht auf einen Austausch von Gegenständen oder Forderungen gerichtet, sondern auf das Überlassen von Geld auf Zeit. Nach dem Inhalt und der Bedeutung der Willenserklärungen entspreche die Vertragsgestaltung einer Geschäftsbesorgung, kombiniert mit einem Darlehensvertrag in der besonderen Variante eines „contractus mohatrae“.
Die getroffenen Anordnungen seien verhältnismäßig. Die Klägerin genieße auch nicht für einen längeren als den im Bescheid bestimmten Zeitraum Vertrauensschutz. Ein Vertrauenstatbestand vor dem 17.6.2009 sei nicht begründet worden, da die Klägerin insoweit das Risiko der Erlaubnispflichtigkeit ihrer Geschäftstätigkeit in Kauf genommen habe. Mit Zugang des Schreibens der Beklagten vom 4.12.2009 sei jeglicher Vertrauensschutz entfallen.
Die Klägerin erhob am 20. August 2010 Widerspruch und beantragte zugleich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. eine Aussetzung der Vollziehung. Letzteren Antrag lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 6. September 2010 ab. Die Klägerin hat daraufhin vor dem erkennenden Gericht einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutz begehrt; über dieses Begehren hat die Kammer noch nicht entschieden.
Durch Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 2011, zugestellt am 3. Februar 2011, änderte die Beklagte die Anordnung unter Nr. 1 Buchst. b des Bescheids vom 6.8.2010 ab, soweit dadurch der Klägerin die Art und Weise der Rückabwicklung der Verträge gegenüber den Anlegern im einzelnen vorgegeben wurde, und wies den Widerspruch im Übrigen unter Festlegung einer Kostenpflicht der Klägerin in Höhe von 95 % zurück. Zur Begründung vertiefte sie die Ausführungen aus dem Bescheid vom 6.8.2010. Insbesondere komme es der Klägerin nicht auf eine Verschaffung des Kaufgegenstands an sich an. Vielmehr komme es ihr maßgebend auf die Einziehung der aus dem Kaufgegenstand erwachsenden Gelder an. Ein „Kaufpreis“ solle nur fließen, wenn die vom Kunden zur Einziehung abgetretene Forderung verwertet werden könne. Nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Verträge verpflichte sich die Klägerin zunächst zu einer Geschäftsbesorgung, während der Kunde sodann den Erlös teilweise der Klägerin als Darlehen überlasse, damit diese ihn zur Geldanlage nutzen könne. Selbst wenn angenommen werde, dass es sich um einen gemischten Kauf- und Darlehensvertrag handele, sei das Darlehensrecht heranzuziehen, da nach der sicherungslosen Abtretung und Verwertung des „Kaufgegenstands“ für den Kunden kein Interesse mehr daran bestehe, die Vereinbarungen im Hinblick auf die – noch ausstehende –„Kaufpreisforderung“ am Kaufrecht zu messen. Die Behandlung des „Restkaufpreises“ sei vielmehr vom kaufvertraglichen Synallagma völlig losgelöst. Sie werde – nicht zuletzt auf Grund der Hinterlegungsvereinbarung – auf eine neue rechtliche Basis gestellt, und zwar im Sinne eines Vereinbarungsdarlehens umgeschafft. Im Übrigen vertiefte die Beklagte ihre Ermessenserwägungen, insbesondere ihre Ausführungen zu dem Zeitraum, hinsichtlich dessen die Klägerin sich auf Vertrauensschutz berufen könne.
Die Klägerin hat am 3. März 2011 Klage erhoben. Sie begehrt die Aufhebung der Anordnungen der Beklagten, soweit nicht ihre Geschäftstätigkeit im Zeitraum vom 17.6.2009 bis zum 8.12.2009 von ihnen ausgenommen wurde.
Die Klägerin vertritt und begründet im Einzelnen die Auffassung, sie kaufe lediglich Versicherungen oder Vermögensanlagen; dies sei als Forderungskauf anzusehen, sodass es an der Annahme fremder rückzahlbarer Gelder fehle. Dass der Kaufpreis sukzessiv ausgezahlt werde, sei als bloße Stundungsvereinbarung zu verstehen. Die Klägerin müsse dabei auch eigene Mittel aufbringen. Mit der früheren Regelung in § 5 habe auch nicht zum Ausdruck gebracht werden sollen, dass der Vertrag „schwebend unwirksam“ sei; dies sei lediglich eine – verunglückt formulierte – Fälligkeitsregelung gewesen. Die Beklagte betrachte die Vertragskonstruktion rein wirtschaftlich; die Vertragsnatur müsse aber aufgrund rechtsdogmatischer Kriterien bestimmt werden. Danach liege der Schwerpunkt der hier maßgebenden Vertragsgestaltung im Kaufrecht. Jedenfalls sei der Kunde auch in Bezug auf den nicht sofort auszuzahlenden Teil des Rückkaufwerts nicht als „Anleger“ zu qualifizieren, da die Erwartung der Klägerin, mit der Lebensversicherung und dem Rückkaufwert Gewinne zu erzielen, und das damit verbundene Kalkulationsrisiko ausschließlich diese selbst beträfen. Für den Verkäufer – den jeweiligen Kunden – gehe es lediglich um die Erfüllung der Kaufpreisforderung.
Im Übrigen habe die Beklagte selbst ähnliche Geschäfte in der Vergangenheit nicht als Einlagengeschäfte eingestuft und sei die rechtliche Qualifikation der Geschäftstätigkeit der Klägerin auch bei ihr intern umstritten. Soweit die Beklagte nunmehr den Begriff des Einlagengeschäfts extensiv auslegen wolle, verstoße sie auch gegen Rechtsvorschriften der EU.
Schließlich beruft sich die Klägerin unter Hinweis auf die ihr mitgeteilte Rechtsauffassung der Deutschen Bundesbank auf Vertrauensschutz.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 6. August 2010 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 1. Februar 2011 aufzuheben, soweit nicht die Geschäftstätigkeit der Klägerin im Zeitraum vom 17. Juni 2009 bis zum 8. Dezember 2009 von der Abwicklungsanordnung ausgenommen worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung vertieft sie im Wesentlichen die Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden.
Fünf Schnellhefter Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie die Akten 9 L 2297/10.F(2) wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die genannten Unterlagen sowie die Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Die Beklagte hat auf der Grundlage des § 37 Abs. 1 KWG zu Recht die sofortige Einstellung des von der Klägerin unerlaubt betriebenen Einlagengeschäfts und die unverzügliche Abwicklung angeordnet sowie die Werbung dafür untersagt (Verfügungen zu Nr. 1 Buchst. a) und b) des Bescheids vom 6. August 2010). Die Klägerin betreibt das Einlagengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ohne die nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG hierfür erforderliche Erlaubnis.
Die Klägerin nimmt unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums an und erfüllt damit die Voraussetzungen für die Qualifikation ihres Geschäftsbetriebs als Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin nach der zugrunde gelegten Vertragsgestaltung mit ihren Kunden jeweils einen „Kaufvertrag“ über deren Lebensversicherung oder Vermögensanlage abschließt. Daraus folgt nicht, dass die Klägerin nicht fremde Gelder annimmt, die sie zurückzuzahlen hat. Eine Wertung aller hier für die rechtliche Einordnung maßgebenden Umstände unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung begründet die Einschätzung, dass die Klägerin das Einlagengeschäft betreibt. Auf eine solche Wertung, nicht hingegen auf bestimmte Vertragsgestaltungen oder die Zuordnung zu einem bestimmten Vertragstypus, kommt es für die rechtliche Qualifikation als Einlagengeschäft maßgebend an (HessVGH B. v. 29.10.2007 – 6 TG 1468/07– juris, Rn. 9; VG B-Stadt B. v. 11.3.2010 – 1 L 271/10.F– juris, Rn. 23; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Kommentar, 3. Aufl. 2008, § 1 Rn. 36; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 76, 78, 92).
Schon im Hinblick auf den früheren, klassischen Einlagenbegriff, der jetzt in der ersten Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG geregelt ist, kam es für die Qualifikation als Einlagengeschäft nicht auf eine bestimmte Vertragsgestaltung an, sondern maßgebend darauf, dass von einer Vielzahl von Geldgebern aufgrund typisierter, eine unbedingte Rückzahlungsverpflichtung beinhaltender Verträge – als Darlehen oder auf ähnliche Weise – ohne Bestellung ihrer Art nach banküblicher Sicherheiten laufend Gelder zur unregelmäßigen Verwahrung mit dem Ziel angenommen werden, sie zur Durchführung eigener Geschäfte zu verwenden (BVerwG, Urteil vom 24.März 1984 – 1 C 125.08 – E 69, 120, 124). Durch die durch Gesetz vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) neu aufgenommene zweite Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG sollten darüber hinaus diejenigen Fälle in den Begriff des Einlagengeschäfts einbezogen werden, die nach diesen Kriterien wegen fehlender Zuordnung zum Aktivgeschäft dem klassischen Begriff der Einlage nicht zugerechnet werden konnten. Auch aus der Begründung des Gesetzes (BT-Drucksache 13/7142, S. 63) geht hervor, dass für die Erfüllung dieser Tatbestandsalternative weder der Typus des zwischen Anbieter und Anleger geschlossenen Vertrags noch eine etwaige Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung des Anlegers von Bedeutung sein soll. Es kommt lediglich darauf an, dass die Gelder rückzahlbar sind und der Rückzahlungsanspruch unbedingt ist (HessVGH B. v. 29.10.2007, a. a. O.).
Die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt, ist mithin nicht vorrangig nach Maßgabe einer rechtsdogmatischen Einordnung der zugrundeliegenden Verträge, sondern aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falls unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden. Dabei sind wichtige Indizien für die Annahme eines Einlagengeschäfts, dass aufgrund typisierter Verträge von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute sind, fremde Gelder zur unregelmäßigen Verwahrung als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung der Art nach banküblicher Sicherheiten laufend angenommen werden (VG B-Stadt B. v. 11.3.2010 – 1 L 271/10.F– Juris, Rdnr. 20, unter Verweis auf BGH III ZR 365/03, DVBl. 2006, 114).
Eine solche wertende Gesamtbetrachtung liegt den Verfügungen zu Nr. 1 Buchst. a) und b) im Bescheid vom 6. August 2010 zugrunde. Sie hat die Beklagte zu Recht zu der Einschätzung veranlasst, die Klägerin nehme dadurch rückzahlbare Gelder von ihren Kunden entgegen, dass diese, wirtschaftlich gesehen, den grundsätzlich ihnen zustehenden und auch an sie auszuzahlenden Rückkaufwert ihrer Lebensversicherungen oder Vermögensanlagen während des im Vertrag festgelegten Zeitraums zumindest teilweise der Klägerin überlassen. Wegen der Einzelheiten kann in vollem Umfang auf die Darlegungen der Beklagten zur Begründung ihrer Verfügungen in den angefochtenen Bescheiden Bezug genommen und insoweit hier von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden, da die Kammer diesen Ausführungen voll inhaltlich folgt (§ 117 Abs. 5 VwGO).
Entgegen der auch in diesem Verfahren im Einzelnen begründeten Rechtsauffassung der Klägerin kann nicht angenommen werden, die Klägerin nehme von ihren Kunden keine Gelder, sondern deren Lebensversicherungen oder Vermögensanlagen entgegen und zahle ihnen dafür „nur“ einen Kaufpreis, der teilweise gestundet werde.
Die Beklagte hat in den angefochtenen Bescheiden ausführlich und überzeugend dargelegt, aus welchen Gründen dieser Sichtweise nicht gefolgt werden kann; darauf kann zunächst Bezug genommen werden.
Auch die Kammer ist zu der Einschätzung gelangt, dass das Vertragsmodell der Klägerin insgesamt im Kern darauf abzielt, der Klägerin nicht die Lebensversicherungen oder sonstigen Vermögensanlagen als solche zu übertragen, wie es bei einem Kauf der Fall ist. Vielmehr ist das ganze Geschäft maßgebend darauf ausgerichtet, dass die Versicherungen oder Vermögensanlagen durch die Klägerin als Bevollmächtigte des jeweiligen Kunden gekündigt werden, diese den dem Kunden zustehenden Rückkaufwert an sich auszahlen lässt und wiederum nur zu einem Teil sofort an den Kunden auszahlt, während der Restbetrag (der sogenannte Restkaufpreis) für den im Vertrag festgelegten Zeitraum bei der Klägerin verbleibt.
Nach der ursprünglichen Vertragsgestaltung ergab sich dies schon aus dem Umstand, dass der Vertrag erst mit der Auszahlung des Rückkaufwerts an die Klägerin wirksam werden sollte. Daraus folgte zwingend, dass es nicht um die Übertragung eines Kaufgegenstands ging – dazu konnte es nach dieser Vertragsgestaltung nie kommen –, sondern vorrangig um die Verschaffung von Geld. Darauf hat auch die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden zutreffend hingewiesen. Soweit die Klägerin diese Bestimmung als bloße Fälligkeitsvereinbarungen verstanden wissen wollte, kann dem schon im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des früheren § 5 nicht gefolgt werden.
Aber auch im Hinblick auf die neue Fassung des § 5 des Vertrags ändert sich an der rechtlichen Bewertung insoweit nichts. Auch diese Bestimmung ist nicht als bloße Fälligkeitsvereinbarung anzusehen, wie die Klägerin glauben machen will. Sie bringt vielmehr nach wie vor zum Ausdruck, dass der ganze Vertrag maßgebend auf die Kündigung der Versicherung oder Vermögensanlage durch die Klägerin und die Auszahlung des Rückkaufwerts an die Klägerin gerichtet ist. Wenn jegliche Kaufpreisforderungen frühestens mit der Auszahlung des Rückkaufwerts an die Klägerin „fällig“ werden, wird gerade zum Ausdruck gebracht, dass es sowohl dem jeweiligen Kunden als auch der Klägerin nach dem Inhalt des Vertrags nicht einmal im Ansatz darauf ankommt, der Klägerin die Rechte und Pflichten aus der Versicherung oder Vermögensanlage zu verschaffen, sondern ausschließlich auf die Kündigung und die Auszahlung des an sich dem Kunden zustehenden Rückkaufwerts an die Klägerin, verbunden mit der im Vertrag im einzelnen geregelten, teils sofortigen, teils nachfolgenden Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Kunden.
Dies wird durch die weiteren Vertragsbestimmungen bestätigt. Schon in der Präambel wird zum Ausdruck gebracht, dass die Einschaltung der Klägerin der einfacheren Abwicklung des Rückkaufs der Versicherung oder Vermögensanlagen dient; danach erscheint der Vertrag weniger auf einen Kauf als vielmehr primär auf eine Geschäftsbesorgung gerichtet. Eine solche ausdrückliche Zweckbestimmung der vertraglichen Abmachung kann für die rechtliche Qualifikation als Einlagengeschäft nicht mit Erfolg durch die bloße Bezeichnung als „Kaufvertrag“ verschleiert werden. Nach § 3 Abs. 2 des Vertrags gehört es zu den vertraglich vereinbarten Leistungen der Klägerin, den Vertrag gegenüber der Versicherung zu kündigen (und zwar nicht im eigenen Namen, sondern aufgrund der durch den Kunden eingeräumten Vollmacht) und die Auszahlung des Rückkaufwerts an sich zu verlangen. Bei einem Kaufvertrag i. S. d. § 433 BGB bedürfte es dieser Bestimmung grundsätzlich nicht. Diese Bestimmung lässt aber auch – entgegen der Behauptung der Bevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung – keinen Spielraum für die Klägerin, die Versicherung womöglich nicht zu kündigen, sondern weiter zu veräußern. Ähnliches ergibt sich aus der Formulierung der Anlage 1. Schließlich ergeben sich aus der Hinterlegungsvereinbarung auch Einzelheiten darüber, dass die Klägerin den Rückkaufwert, also das Geld der Kunden, welches in der im Vertrag festgelegten Weise jedenfalls teilweise der Klägerin für einen bestimmten Zeitraum überlassen wird, in der darin näher beschriebenen Weise für eigene Zwecke verwenden darf. Gegenstand des Vertrags ist also nach alledem – entgegen seiner formalen Bezeichnung als „Kaufvertrag“– seinem wesentlichen und hier auch maßgeblichen Inhalt nach – und nicht nur aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtung – die Verschaffung von Geld für einen bestimmten Zeitraum sowie die Begründung einer von keiner weiteren Bedingung abhängigen, also unbedingten Rückzahlungsverpflichtung.
Unabhängig davon stellt sich auch bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtung das Geschäftsmodell der Klägerin so dar, dass ihr von ihren Kunden für einen im vorhinein festgelegten Zeitraum Geld überlassen wird, ohne dass der Klägerin in irgendeiner Weise von den Kunden Vorgaben gemacht werden, wie sie mit diesem Geld umzugehen hat oder welche Geschäftstätigkeit sie mit diesem Geld entfaltet. Fest vereinbart ist lediglich die teils sofortige, teils zeitlich nachfolgende Aus- bzw. Rückzahlung der Gelder einschließlich eines überschießenden Betrags in der jeweils im Vertrag vereinbarten Weise, ohne dass die Rückzahlung jedoch von weiteren Bedingungen abhinge.
Dass die Klägerin meint, die zeitlich gestaffelte Rückzahlungsverpflichtung stelle lediglich eine Stundung des „Kaufpreises“ dar, sodass es sich nicht um unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handele, kann nach alledem die rechtliche Bewertung nicht mehr in Frage stellen. Dieser Einwand ist aber auch unabhängig davon für die Bewertung des von der Klägerin betriebenen Geschäftsmodells als Einlagengeschäft nicht maßgeblich. Nach dem dargelegten wesentlichen Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen stellt der Kunde der Klägerin vielmehr für den im Vertrag festgelegten Zeitraum Geld zur Verfügung, welches die Klägerin in der im Vertrag festgelegten Weise zurückzuzahlen verpflichtet ist. Dies genügt, um das Geschäft als Einlagengeschäft zu qualifizieren, ohne dass es noch auf eine genaue rechtsdogmatische Zuordnung zu einem bestimmten Vertragstypus ankäme.
Auch die weiteren begrifflichen Voraussetzungen des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG sind erfüllt. Insoweit kann ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden Bezug genommen werden, denen die Kammer folgt.
Dass die Qualifikation des Geschäftsmodells der Klägerin als Einlagengeschäft in Widerspruch zu Rechtsvorschriften der Europäischen Union stünde, ist nicht ersichtlich. Sie beruht auf einer Anwendung der in Rechtsprechung und Kommentarliteratur einhellig anerkannten und letztlich auch unter Zugrundelegung des EU-Rechts entwickelten Kriterien für diese Zuordnung. Die Klägerin hat den von ihr behaupteten Verstoß auch nicht in nachvollziehbarer Weise dargelegt und näher substantiiert, sondern lediglich pauschal behauptet, mit der von der Beklagten vertretenen Interpretation würden die europäischen Vorgaben für die Interpretation des Begriffs des Einlagengeschäfts missachtet. Für die Kammer haben sich keinerlei Anhaltspunkte ergeben, dieser Annahme zu folgen.
Nach alledem durfte die Beklagte im Hinblick auf § 37 Abs. 1 KWG angesichts des Umstands, dass die Klägerin nicht über die nach § 32 Abs. 1 KWG erforderliche Erlaubnis verfügt, die Einstellung des Geschäftsbetriebs der Klägerin anordnen, ihr die Werbung hierfür untersagen und die Abwicklung des bislang unerlaubt betriebenen Einlagengeschäfts anordnen.
Die Beklagte hat von ihrer Anordnung insoweit die im Zeitraum vom 17. Juni 2009 bis zum 8.Dezember 2009 getätigten Geschäfte ausgenommen. Es ist zwar zweifelhaft, ob sich die Klägerin in Bezug auf diesen Zeitraum auf Vertrauensschutz berufen kann. Es kann indes dahinstehen, ob sich aus dem Schreiben der Deutschen Bundesbank vom 15. Juni 2009 tatsächlich ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Klägerin ergeben konnte, was die Beklagte bereits in ihrem Ausgangsbescheid angezweifelt hat. Denn das Anfechtungsbegehren der Klägerin erstreckt sich nach der ausdrücklichen Formulierung des Klageantrags nicht auf diesen Zeitraum, sodass hierüber auch nicht zu entscheiden ist.
Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Ein milderes Mittel kam nicht in Betracht. Die Beklagte hat der Klägerin schon vor Erlass der Verfügung zu erkennen gegeben, durch welche von ihr – der Klägerin – zu ergreifenden Maßnahmen die Verfügungen hätte abgewendet werden können. Die Klägerin ist jedoch nicht bereit gewesen, den entsprechenden Ersuchen der Beklagten nachzukommen. Auch im Übrigen begegnen die Ermessenserwägungen der Beklagten (Seite 21 ff. des Bescheids vom 6.8.2010, Bl. 57 ff. der Verwaltungsvorgänge, Band 3) rechtlichen Bedenken nicht. Insbesondere sind die Grenzen der Ermessensausübung gewahrt (§ 114 VwGO). Die Beklagte hat auch den Inhalt der ihr eingeräumten Ermessensermächtigung nicht verkannt. Insbesondere hat sie nicht irrig die Annahme zugrunde gelegt, sie müsse bei ihrer Ermessensausübung in Bezug auf die Abwicklungsanordnung auch die Interessen der Kunden der Klägerin maßgebend berücksichtigen; auf die konkreten subjektiven Interessen der Anleger kommt es nämlich in diesem Zusammenhang nicht an (BVerwG U. v. 15.12.2010 – 8 C 37.09, Rn. 14 ff.)
Auch die Verfügungen der Beklagten unter Nr. 2-5 des Bescheids vom 6. August 2010 sind rechtmäßig. Es handelt sich jeweils um Maßnahmen, die gebotene, jedenfalls nicht unzweckmäßige oder unverhältnismäßige Folgeentscheidungen zu der unter Nr. 1 Buchst. a) und b) ausgesprochenen Untersagungsverfügung und Abwicklungsanordnung darstellen. Die Maßnahmen beruhen auf den jeweils in den Bescheiden genannten gesetzlichen Grundlagen; rechtlich Unmögliches verlangt die Beklagte von der Klägerin nicht. Zur Begründung kann im Einzelnen auch insoweit jeweils auf die zutreffenden Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen werden (§ 117 Abs. 5 VwGO).
Soweit die Beklagte für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verfügungen unter Nr. 1, 4 des Bescheids vom 6. August 2010 unter Nr. 2, 5 des Bescheids jeweils die Festsetzung eines Zwangsgelds von 50.000,- Euro angedroht hat, kann sie dies auf § 13 Abs. 1-3, 5 VwVG i. V. m. § 11 Abs. 1, 2 VwVG, § 17 FinDAG stützen. Die Höhe des Zwangsgelds ist angesichts des bis 250.000,- Euro reichenden Rahmens nicht zu beanstanden. Auch die Gebührenfestsetzung (Nr. 3 des Bescheids) ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Beklagte hat auch insoweit ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Im Übrigen hat die Klägerin gegen diese Verfügungen nicht im Einzelnen substantiierte Rügen erhoben, sondern sie maßgebend im Hinblick auf die von ihr angenommene Rechtswidrigkeit der Verfügungen unter Nr. 1 Buchst. a) und b) ebenfalls als rechtswidrig angesehen.
Als unterliegende Beteiligte hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, die sich daraus ergibt, dass die rechtliche Qualifikation des von der Klägerin betriebenen Geschäftsmodells als Einlagengeschäft noch nicht Gegenstand obergerichtlicher Entscheidungen war, sowie die entsprechenden Anregungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung lässt die Kammer die Berufung und die Revision zu (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO); § 134 Abs. 1, 2 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 433 BGB
§ 114 VwGO
§ 17 FinDAG
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 37 Abs. 1 KWG
§ 44c Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 11 Abs. 1, 2 VwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 9 L 2297/10
6 TG 1468/07
1 L 271/10
1 C 125.08
III ZR 365/03
8 C 37.09