Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2003-05-06, Aktenzeichen 12 U 26/03

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 20.01.2003 - 23 O 62/01 - wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagten tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Der Anspruch auf Wandlung des Werklieferungsvertrages (Herstellung nicht vertretbarer Sachen) ergibt sich im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit der beiden Schläuche aus §§ 651 Abs. 1 Satz 2, 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Ist das Werk - wie auszuführen sein wird - mangelhaft, und befindet sich der Unternehmer aus diesem Grund mit seiner Leistungspflicht in Verzug, weil er die Erbringung eines mangelfreien Werkes schuldet, so kann der Besteller dem Unternehmer die in § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. und § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. vorgesehene Frist mit Ablehnungsandrohung setzen oder - wenn eine solche wie hier entbehrlich ist (§ 634 Abs. 2 BGB) - sogleich die Wandlung des Vertrages verlangen. Der Besteller kann unter Verzicht auf den Erfüllungsanspruch seine Ansprüche bereits vor Abnahme ausschließlich auf §§ 634, 635 BGB a.F. beschränken (BGH NJW 1999, 2046, OLG Düsseldorf VersR 1998, 1296, MüKo, 3. Auflage, § 634 Rn. 2; Staudinger, BGB, 13. Auflage, 634 Rn. 2). Im vorliegenden Fall kann die Klägerin somit vor der Abnahme der Werkleistung Wandlung des Werklieferungsvertrages gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. verlangen, wovon auch das Landgericht zutreffend ausgegangen ist.
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1. Mit der Übergabe der Schläuche durch die Beklagte an die Spedition D. ist entgegen §§ 644 Abs. 2, 447 BGB kein Gefahrübergang eingetreten.
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Zwar sehen die AGB der Beklagten als Erfüllungsort (§ 269 BGB) den Sitz der Beklagten vor. Die Parteien haben hier jedoch Lieferung "frei Haus" mit Bestimmungsort des Kunden der Klägerin in W./Dänemark (Anlage K 11) vereinbart und damit eine dem Inhalt dieser Vereinbarung entgegenstehende Regelung in den AGB abbedungen.
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Der Klausel "frei Haus" mit Bestimmungsort kommt im Handelsrecht kein typischer und damit eindeutiger Inhalt zu. Sie wird allerdings in der Literatur überwiegend und mit zunehmender Tendenz nicht nur als Kosten-, sondern auch als Gefahrtragungsklausel ausgelegt (OLG Karlsruhe NJW RR 1993, 1317 mit den einschlägigen Literaturnachweisen). Die Klausel bezieht sich jedenfalls auf die Transportkosten (sogenannte Spesenklausel). Sie kann darüber hinaus auch die Bedeutung der Gefahrtragung des Verkäufers bis zum genannten Ort haben.
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Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien war die Beklagte verpflichtet, die beiden Schläuche auf eigene Gefahr an den Sitz der Kundin der Klägerin in W. anzuliefern. Hierfür spricht, dass sich die Klägerin nicht um die Transportversicherung kümmern musste, sondern die Beauftragung der Spedition mit Abschluss einer Versicherung durch die Beklagte erfolgte. Die Beklagte hat sich deshalb nach der Beschädigung der Schläuche auf dem Transport auch mit der Spedition auseinandergesetzt und eine Entschädigungsleistung von mindestens 8.000,00 DM erhalten (II 89). Die Spedition hat darüber hinaus eine Regelung gegenüber der Klägerin ausdrücklich abgelehnt und mit Schreiben vom 01.03.2001 (Anlage K 8) darauf hingewiesen, dass nur der Absender und damit die Beklagte anspruchsberechtigt sei.
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Dass auch die Beklagte die Klausel "frei Haus" nicht nur als Kostentragungsklausel, sondern auch als Gefahrtragungsregelung gesehen hat, folgt insbesondere auch daraus, dass die Beklagte sich zur Rücknahme der beschädigten Schläuche bereit erklärt, diese überprüft und ihrem eigenen Vortrag zufolge "neu hergestellt" und sodann erneut an die Abnehmerin der Klägerin übersandt hat.
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Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Incotermes (dort Ziff. 7 CPT) beruft, führt dies schon deshalb zu keiner anderen Beurteilung, weil diese nicht Vertragsinhalt des Werklieferungsvertrags der Parteien geworden sind. Ihrer Rechtsnatur nach sind Incotermes nicht generell Handelsbräuche, auch wenn sie teilweise aus solchen hervorgegangen sind und sich teilweise zu solchen entwickelt haben (MüKo, HGB, § 346 Rn. 112). Sie sind Geschäftsbedingungen und gelten nur kraft Vereinbarung, an der es - wie ausgeführt - vorliegend fehlt.
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2. Die Schläuche sind trotz der von der Beklagten nach Rückgabe der Schläuche nach der ersten Anlieferung durchgeführten Überarbeitung mangelhaft im Sinne von § 634 Abs. 1 BGB.
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Die Schläuche sind auf dem Transport durch die Spedition D. derart geknickt worden, dass diese bei Ankunft in W. für die vorgesehene Verlegung im Rahmen eines Erdgasprojektes unbrauchbar waren. Hiervon ist das Landgericht aufgrund des übereinstimmenden Vortrags der Parteien ausgegangen. An die tatsächlichen Feststellungen ist der Senat gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Beklagte hat die Schläuche nicht neu hergestellt, sondern ihrem eigenen Vortrag zufolge die alten Gewebeeinlagen wiederverwendet und nur die Schlauchummantelungen erneuert. Dies stellt eine bloße Reparatur der Schläuche dar. Die von der Beklagten durchgeführte Reparaturmaßnahme war - wie auszuführen sein wird - im Hinblick auf den Vertragsinhalt keine hinreichende Nachbesserung.
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Mängelbeseitigung bedeutet bei natürlicher Betrachtungsweise nichts anderes, als dass mangelhafte Leistungen durch mangelfreie ersetzt werden müssen, soweit das erforderlich ist, um insgesamt ein mangelfreies Werk entstehen zu lassen (BGHZ 96, 111; BGH NJW 1998, 233). Das Recht des Unternehmers, einer Vertragsaufsage durch Nachreichen einer mangelfreien Leistung zu begegnen, bedeutet nicht, dass der Hersteller neuwertiger Sachen im Falle von deren Beschädigung vor Gefahrübergang diese auch immer durch eine Reparatur wieder instandsetzen darf (vgl. auch BGH NJW 1980, 2127). Bei der Nachbesserung kann der Unternehmer auch auf eine Neuherstellung verwiesen sein, wenn nur auf diese Weise die Mängel vollständig und zuverlässig behoben werden können. Im Rahmen dessen, was als sachlich und wirtschaftlich vernünftige Mängelbeseitigung in Betracht kommt, ist darauf abzustellen, was ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender hier Besteller aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden könnte oder müsste; wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Dabei kann von mehreren Methoden grundsätzlich der sichersten der Vorzug gegeben werden, selbst wenn sie nicht unwesentlich teurer ist als andere (OLG Köln NJW-RR 1993, 533).
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Vieles spricht dafür, dass unter Berücksichtigung dieser zuvor genannten Kriterien angesichts des hohen Gefahrenpotentials beim Verwendungszweck der Schläuche hier nur eine Neuherstellung der geknickten und deshalb für die Verlegung von Erdgasleitungen unbrauchbaren Schläuchen als sicherste Maßnahme in Betracht kam. Insoweit ist festzuhalten, dass die reparierten Schläuche sich von neuhergestellten dadurch unterscheiden, dass sie und damit auch ihre Gewebeeinlagen beim Transport mechanischen Einwirkungen ausgesetzt waren, die nach den Herstelleranweisungen in jedem Fall vermieden werden mussten. Allein schon durch die damit verbundenen latenten Gefahren im Rahmen einer Dauerbeanspruchung unterscheiden sie sich von neuhergestellten Schläuchen so erheblich, dass sie als - für den vertragsmäßigen Zweck eines Weiterverkaufs an Dritte als neuwertig - geeignetes Objekt wohl ausscheiden. In Entsprechung hierzu sei beispielsweise darauf verwiesen, dass selbst die beste Runderneuerung aus einem runderneuerten Reifen keinen fabrikneuen Reifen macht.
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Letztlich kann die Frage einer Beschränkung der Nachbesserung auf eine Neuherstellung aber offen bleiben. Eine Reparatur der beschädigten Schläuche unter Weiterverwendung der alten Gewebeeinlagen stellt nur dann eine geeignete Nachbesserungsmaßnahme dar, wenn dem Besteller - hier der Klägerin - die Gewähr mitgegeben wird, dass die Schläuche für den konkreten Zweck und damit hier als Schlauchleitungen für Erdgas bei einem Betriebsdruck von 50 bar bzw. 80 bar wie neuhergestellte verwendet werden konnten. Für die Überprüfung und Beurteilung der Eignung der vorgeschädigten Schläuche ist erforderlich, dass der Besteller die Gewissheit haben kann, dass die Schläuche im Rahmen der Nachbesserung durch den Unternehmer so überprüft und überarbeitet worden sind, dass mangelhafte Teile durch mangelfreie ersetzt worden sind, dh. eine Nachbesserung im größtmöglichen und notwendigen Umfang erfolgt ist und der Erfolg, d.h. die Herstellung der tatsächlichen Gleichwertigkeit gegenüber einer neuhergestellten Sache, durch umfassende Prüfung dokumentiert ist. Hierzu muss der Unternehmer seine Nachbesserungsmaßnahmen bei der vorliegenden Fallkonstellation, insbesondere wenn er der Auffassung ist, eine Neuherstellung sei nicht erforderlich, (mindestens) durch Zertifikate belegen, die es dem Besteller im Zeitpunkt der Übergabe der reparierten Gegenstände ermöglichen, die Nachbesserungsmaßnahmen daraufhin zu überprüfen, ob die Mängel sämtlich und zuverlässig behoben worden sind.
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Derartige Prüfbescheinigungen wurden der Klägerin nicht vorgelegt. Die Beklagte hat ihrem eigenen Vortrag zufolge die geknickten Schläuche auch nur einer sogenannten Druckprüfung unterzogen. Letzteres stellt kein geeignetes Mittel dar, um zu belegen, dass die bei der Erstanlieferung - nach den eigenen Vorgaben der Beklagten gefährlichen - mechanischen Einwirkungen ausgesetzten Schläuche keine Schäden insbesondere an den Gewebeeinlagen mehr aufweisen. Den insoweit einleuchtenden und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Mathes zufolge ist eine bloße, von der Beklagten vorgenommene und belegte Druckprüfung für die Feststellung der Beschädigungen an den Schlauchgewebeeinlagen nicht ausreichend, weil eine solche nur eine Kurzzeitprüfung (Dauer 10 Minuten) beinhaltet. Aus der von der Beklagten vor der zweiten Auslieferung erfolgten Druckprüfung kann somit nicht hinreichend auf die Schadensfreiheit der Schläuche geschlossen werden. Die Druckprüfung stellt daher keine ausreichende und für eine Wiederverwendung der Schläuche für den konkreten Verwendungszweck geeignete Kontrolle der Nachbesserungsmaßnahme dar, weil letzteres nicht gewährleistet, dass kleinste, aber potentiell auf Dauer nachteilige Fasereinrisse tatsächlich auch ohne weiteres und mit der dafür erforderlichen Sicherheit entdeckt werden können. Die Druckprüfung kann deshalb weitergehende Untersuchungen insbesondere des mechanisch beanspruchten Gewebes, die hinreichend sicheren Aufschluss über die gefahrlose Verwendung der durch den Transport geknickten Schläuche geben, nicht ersetzen.
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Die Prüfzeugnisse sind in einem solchen Fall zusammen mit der reparierten Sache dem Besteller zu übermitteln. Nur so wäre in einer Konstellation wie der vorliegenden die Nachbesserung vollständig. Keinesfalls kann dem Besteller zugemutet werden, die bloße Behauptung ordnungsgemäßer Schadensbeseitigung akzeptieren zu müssen oder mit erheblichen Kostenrisiko eine Klärung im Prozesswege herbeizuführen.
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Ob die vom Sachverständigen untersuchte Eindellung mit Beschädigung des Gewebes erst im Rahmen der Einlagerung durch die Klägerin nach der zweiten Auslieferung an deren Kundin entstanden ist, ist nach alledem unerheblich. Denn die von der Beklagten vorgenommene Reparatur mit anschließender Druckprüfung stellt - wie ausgeführt - keine hinreichende Nachbesserungsmaßnahme dar. Einer Ergänzung des Sachverständigengutachtens oder der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens bedarf es deshalb ebenfalls nicht. Darauf, ob die Schläuche tatsächlich noch durch den ersten Transport verursachte Beschädigungen aufweisen, kommt es nicht an.
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3. Einer Untersuchung des zweiten Schlauchs (250 mm) auf Beschädigungen bedarf es nicht. Auch dieser Schlauch wurde unstreitig wie der andere durch den Transport geknickt und damit so beschädigt, dass auch er unbrauchbar gewesen ist. Unabhängig hiervon ist davon auszugehen, dass die beiden Schläuche, die für ein Projekt bestimmt waren, als zusammengehörende Sache hergestellt worden sind und eine Trennung der Schläuche nicht ohne Nachteile für die Klägerin erfolgen konnte, so dass - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - eine Gesamtwandlung gerechtfertigt ist (§§ 634 Abs. 4, 469 BGB).
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4. Die Klägerin war auch nicht gehalten, gem. § 634 Abs. 2 BGB eine Frist zur Nachbesserung im oben genannten Sinn zu setzen. Die Beklagte hat von Anfang an und durchgehend abgelehnt, mehr zu unternehmen als die Schläuche zu vulkanisieren und einer Druckprüfung zu unterziehen.
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5. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Klägerin die Mängel der nachgebesserten Schläuche nicht wiederum sogleich unverzüglich gerügt und deshalb ihre Gewährleistungsrechte verloren hätte (§ 377, 381 Abs. 2 HGB). Die Klägerin hat mit Schreiben vom 30.11.2000 eindeutig erklärt, dass sie keine reparierten Schläuche abnimmt. Die Klägerin musste deshalb keine erneute Rüge aussprechen.
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Die Klägerin kann nach alledem die geleistete Vergütung in Höhe von EUR 8.825,19 zzgl. der zuerkannten Zinsen beanspruchen. B.
Die Klägerin kann nach alledem die geleistete Vergütung in Höhe von EUR 8.825,19 zzgl. der zuerkannten Zinsen beanspruchen.

Entscheidungsgründe:
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Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
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Gründe für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 651 Abs. 1 Satz 2, 634 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 634, 635 BGB
§§ 644 Abs. 2, 447 BGB
§§ 634 Abs. 4, 469 BGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 269 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 634 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2046
VersR 1998, 1296
BGHZ 96, 111
NJW 1998, 233
NJW 1980, 2127
NJW-RR 1993, 533
23 O 62/01