Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-12-06, Aktenzeichen 4 S 2078/16

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 14. Oktober 2016 - 6 K 4108/16 - geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die - kommissarische - Übertragung des Dienstpostens des Leiters des Referats Finanzen beim Polizeipräsidium H. auf den Beigeladenen rückgängig zu machen, und ihm diesen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu entschieden worden ist, nicht erneut zu übertragen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Antragsteller und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf jeweils 32.657,22 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
I.
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Der Antragsteller hat - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, indem er vorträgt, sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei dadurch verletzt worden, dass sich der Antragsgegner bei der Auswahl zugunsten des Beigeladenen über seine bessere Beurteilung aufgrund pauschaler Aussagen aus einem nicht dokumentierten und den hierfür maßgeblichen formalen Anforderungen nicht entsprechenden Auswahlgespräch hinweggesetzt hat.
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1. Rechtsgrundlage für den vom Antragsteller geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch ist § 9 BeamtStG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Danach dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der Grundsatz der Bestenauswahl gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG stehen (stRspr. des BVerwG, vgl. Urteil vom 29.11.2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE 145, 185 Rn. 10). Für Dienstpostenvergaben gilt Entsprechendes nur dann, wenn es sich um vorverlagerte Auswahlentscheidungen handelt. Dies ist dann der Fall, wenn eine Koppelung der Vergabe des Dienstpostens mit der des Statusamtes vorgenommen wird, bei der die Auswahl für den Dienstposten die für das Statusamt vorwegnimmt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, Juris; Senatsbeschluss vom 16.10.2007 - 4 S 2020/07 -, Juris) oder wenn der Dienstposten die Erfüllung von Voraussetzungen ermöglicht, die für die nachfolgende Vergabe des Statusamts zwingend sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, und Urteil vom 03.12.2014 - 2 A 3.13 -, jeweils Juris).
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a) Die Auswahlentscheidung nimmt hier zwar nicht die spätere Vergabe des Beförderungs(status)amts vorweg, auch wenn der Antragsgegner nach Auskunft vom 25.11.2016 beabsichtigt, den Beigeladenen nach erfolgreichem Abschluss des Aufstiegslehrgangs und nach Vorliegen aller Voraussetzungen ohne ein weiteres Auswahlverfahren zum Oberregierungsrat (A 14) zu ernennen. Denn die streitgegenständliche Entscheidung enthält entgegen dieser, für deren Verständnis nicht maßgeblichen Absicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, Juris), keine Auswahlentscheidung hinsichtlich der künftigen Vergabe eines Statusamts der Besoldungsgruppe A 14. Zunächst bezieht sich der Text der Ausschreibung ausschließlich auf die Vergabe eines Dienstpostens und dessen Anforderungen (z.B. mehrjährige Berufserfahrung im Haushaltswesen), ohne eine Ernennung im Falle der Bewährung in Aussicht zu stellen. Ausweislich der Akten war auch das Auswahlverfahren nicht - auch - auf die zukünftige Vergabe eines Beförderungs(status)amts, sondern allein auf die Besetzung des Dienstpostens gerichtet, an dessen vorgegebenem Anforderungsprofil auch der Auswahlvermerk „Besetzung der Stelle der Referatsleitung Finanzen beim PP H.“ orientiert war. Dem entspricht es, dass beim Leistungsvergleich Regelbeurteilungen zugrunde gelegt wurden, ohne dass diese um eine Aufstiegsprognose ergänzt wurden, die folgerichtig auch der Auswahlvermerk nicht enthält. Anhaltspunkte dafür, dass dennoch auch über die Vergabe des Statusamts entschieden werden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich. Es kann damit offenbleiben, ob und unter welchen Bedingungen es zulässig ist, mit der Dienstpostenvergabe zugleich eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Qualifizierung und Bewährung (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 5 LBG, vgl. z.B. § 22 Abs. 2, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen (vgl. ebenfalls offenlassend BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, Juris). Zu ergänzen ist lediglich, dass es in einem solchen Fall jedenfalls grundsätzlich unzulässig ist, eine Beförderungsauswahl anhand der Anforderungen eines Dienstpostens zu treffen. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht inzwischen bereits mehrfach entschieden (BVerwG, Beschlüsse vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 - und vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, jeweils Juris).
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b) Mit der streitigen Auswahlentscheidung wurde allerdings über die Zulassung zur Praxisförderung unter gleichzeitiger Vergabe eines Dienstpostens, der die Möglichkeit der Bewährung bietet, entschieden und damit über zwingende Voraussetzungen für einen Laufbahnaufstieg. Der Senat teilt zwar nicht die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die Zulassung zum Aufstieg unter gleichzeitiger Vergabe eines Bewährungsdienstpostens erkennbares Ziel der hier vorgenommenen Ausschreibung des Dienstpostens des Leiters des Referats Finanzen (bewertet: A 14 LBesO) gewesen ist. Denn die Ausschreibung war weder gemäß 2.2 (Zulassung zur Praxisförderung) des Ressortkonzepts des Antragsgegners für den Aufstieg vom gehobenen in den höheren Dienst (Stand Januar 2015 - Ressortkonzept) zur Teilnahme an der Praxisförderung erfolgt, noch gemäß dessen Ziffer 2.6 zur Vergabe eines Bewährungsdienstpostens. Da sich nach Auskunft des Antragsgegners keine Beamten des höheren Dienstes, keine Beamten des gehobenen Dienstes, die die Befähigung für den höheren Dienst im Wege des Aufstiegs bereits erworben haben, und wohl auch keine, die zum Aufstieg bereits zugelassen waren, beworben hatten, hat dieser sich allerdings nachträglich dazu entschlossen, den erfolgreichen Bewerber um den ausgeschriebenen Dienstposten zur Praxisförderung zuzulassen und die Auswahl deshalb unter Zugrundelegung des Ressortkonzepts vorzunehmen. Im Ergebnis wurde damit über die Zulassung zur Praxisförderung im Rahmen der Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens in einem einheitlichen Auswahlverfahren entschieden. Diese Auswahlentscheidung ermöglicht dem ausgewählten Beamten unmittelbar alle zwingenden Voraussetzungen für die spätere Vergabe des Statusamts zu erfüllen. Hiervon ausgehend hält auch der Senat, wie schon das Verwaltungsgericht, das Begehren des Antragstellers, den Beigeladenen die Voraussetzungen für den Aufstieg in den höheren Verwaltungsdienst nicht erwerben zu lassen, für untrennbar mit dem Antrag verbunden, die - kommissarische - Besetzung des Dienstpostens zu unterlassen.
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Die Teilnahme an der Aufstiegsausbildung, deren erfolgreicher Abschluss und die Bewährung sind Voraussetzungen dafür, dass ein Laufbahnbeamter aufsteigen, d.h. Ämter erreichen kann, die einer höheren Laufbahn zugeordnet sind. Erfüllt der Beamte die Voraussetzungen für den Aufstieg nicht, ist seine Bewerbung um ein statusrechtliches Amt der höheren Laufbahn von vorneherein aussichtslos. Da nur derjenige Beamte des gehobenen Dienstes, der die Befähigung für den höheren Dienst - hier im Wege des Praxisaufstiegs - erworben hat, die Chance hat, in ein Amt dieser Laufbahn befördert zu werden, folgt daraus, dass für die streitige Auswahlentscheidung die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gelten (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2012 - 2 C 74.10 -, Juris). Der Hinweis des Antragsgegners auf § 22 Abs. 1 Nr. 4 LBG geht fehl. Es bedarf keiner weiteren Ausführung dazu, dass § 22 Abs. 1 LBG nicht den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Bestenauslese verdrängen kann, der auch Maßstab für eine - isolierte - Entscheidung über die Zulassung zum Aufstieg als zwingende Voraussetzung für die Möglichkeit einer Beförderung ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2012 - 2 C 74.10 -; Senatsbeschluss vom 27.03.2014 - 4 S 163/14 -, jeweils Juris). § 22 Abs. 1 LBG enthält insoweit ein bereits an Art. 33 Abs. 2 GG zu messendes Anforderungsprofil (Regelvoraussetzungen, vgl. LT-Drs. 14/6694, S. 409). Unter denjenigen Beamten, die dieses im Grundsatz erfüllen, ist für die Vergabe des Statusamts der nächsthöheren Laufbahn nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG auszuwählen.
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2. Damit kann sich der Antragsteller als im vorliegenden Auswahlverfahren abgelehnter Bewerber auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch berufen und hinsichtlich der Auswahlentscheidung sowohl geltend machen, durch diese selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13.11.2014 - 4 S 1641/14 - und vom 12.08.2015 - 4 S 1405/15 -, jeweils Juris). Ist sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden, kann er eine erneute Auswahlentscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. Senatsbeschluss vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2001, 306 und vom 12.08.2015 - 4 S 1405/15 -, Juris, jeweils m.w.N.). So liegt es hier. Denn der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass das nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zu führende Auswahlverfahren zu seinen Lasten rechtswidrig ist (a) und die Erfolgsaussichten seiner Bewerbung bei einer erneuten Auswahl zumindest offen sind (b).
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a) Der für die Bewerberauswahl gebotene Leistungsvergleich ist grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Dieser Vergleich muss bei gleichen Maßstäben in sich ausgewogen und stimmig sein. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Regelmäßig kommt der letzten dienstlichen Beurteilung eine ausschlaggebende Bedeutung zu. Dabei ist im Allgemeinen die Annahme gerechtfertigt, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist, als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten; denn mit einem höheren Amt sind regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden (BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 - 1 WB 31.06 -, BVerwGE 128, 329; Senatsbeschlüsse vom 17.12.2007 - 4 S 2311/07 -, vom 05.08.2009 - 4 S 1123/09 - und vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2011, 306). Diese Auffassung hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 20.03.2007 (- 2 BvR 2470/06 -, DVBl. 2007, 563) ausdrücklich als grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar bestätigt.
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Von den dargelegten Grundsätzen ist auch der Antragsgegner im Wesentlichen ausgegangen. Er hat, wie sich aus dem Auswahlvermerk vom 25.03.2011 ergibt, die unterschiedlichen statusrechtlichen Ämter des mit 13 Punkten dienstlich beurteilten Antragstellers (Oberamtsrat, A 13) und des ebenso mit 13 Punkten beurteilten Beigeladenen, der im Beurteilungszeitpunkt jedoch das Amt eines Amtsrats (A 12) innehatte, in den Blick genommen und in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, die Beurteilung des Antragstellers sei mithin grundsätzlich höher zu gewichten. Er hat danach auf der Ebene der dienstlichen Beurteilungen keine Einschränkungen vorgenommen und zu Gunsten des Antragstellers das höhere Gewicht seiner dienstlichen Beurteilung zugrunde gelegt, ist dann aber davon ausgegangen, dass der daraus resultierende Vorsprung des Antragstellers durch das Bewerbergespräch nicht nur kompensiert wird, sondern sogar zu einem Eignungsvorsprung des Beigeladenen führt.
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Soweit der Antragsgegner damit maßgebliches Gewicht auf das Bewerbergespräch gelegt hat, ist die Auswahlentscheidung fehlerhaft. Zwar ist im Rahmen eines Beförderungsverfahrens die Durchführung von Auswahl- oder Vorstellungsgesprächen grundsätzlich zulässig und regelmäßig geeignet, eine breitere Grundlage für eine sachgerechte Auswahlentscheidung zu schaffen. Dabei dürfte es sich bei einem strukturierten, nach festgelegten Kriterien bewerteten Auswahlgespräch um eine unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquelle handeln, wohingegen ein Vorstellungsgespräch, bei dem es im Wesentlichen um den persönlichen Eindruck des Bewerbers geht, ein Hilfskriterium darstellen dürfte; eine trennscharfe Abgrenzung ist nicht in allen Fällen möglich. Die Durchführung von Auswahl- oder Vorstellungsgesprächen kommt - sofern nicht normativ etwas anderes vorgesehen ist - insbesondere dann in Betracht, wenn ein Qualifikationsgleichstand der Bewerber besteht. Soweit Auswahlgespräche auch als leistungsbezogene Elemente einfließen sollen, setzt dies allerdings voraus, dass die Durchführung derartiger Gespräche den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Dazu ist es erforderlich, dass alle Bewerber tatsächlich die gleiche Chance haben, ihre fachliche und/oder persönliche Eignung unter Beweis zu stellen. Dies umfasst insbesondere die Befragung zu gleichen oder vergleichbaren (leistungsbezogenen) Themenkomplexen in einem formalisierten Rahmen sowie die Möglichkeit, in gleichem und ausreichend großem Zeitraum zu antworten. Das setzt weiter voraus, dass diese Auswahlgespräche - für die Bewerber erkennbar - nach im Vorhinein festgelegten einheitlichen Kriterien und Maßstäben bewertet und die Ergebnisse hinreichend dokumentiert werden. Dies hat der Senat bereits mehrfach entschieden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21.12.2011 - 4 S 2543/11 - und vom 28.09.2016 - 4 S 1578/16 -, jeweils Juris m.w.N.).
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Unter Zugrundelegung dieser Kriterien vermag der Senat die Auffassung des Antragsgegners und des Verwaltungsgerichts nicht zu teilen, dass hier ein strukturiertes Auswahlgespräch als Bestandteil des Beurteilungs- bzw. Auswahlverfahrens zur Feststellung der Eignung für den Aufstieg in den höheren Dienst durchgeführt worden ist, das nicht nur ergänzend, sondern mit eigenem Gewicht neben die Beurteilung treten kann. Richtig ist, dass das Ressortkonzept neben den dienstlichen Beurteilungen geeignete eignungsdiagnostische Instrumente (z.B. Assessment-Center, strukturiertes Auswahlgespräch) bei der Auswahlentscheidung über die Zulassung zur Praxisförderung vorsieht. Ein solches Instrument stellt das hier konkret durchgeführte Gespräch jedoch nicht dar. Schon die Fragestellungen, die überwiegend auf Selbstdarstellungen bzw. -einschätzungen abzielen, sprechen dagegen. Unabhängig hiervon kann dieses Gespräch auch deshalb nicht als eigenständige - oder gar der Beurteilung gleichgewichtige - Erkenntnisquelle dienen, weil die jeweiligen Antworten weder - zumindest in ihren Kernaussagen - protokolliert noch bewertet wurden. Mangels entsprechender Dokumentation ist auch nicht erkennbar, auf welche Weise und unter wessen Beteiligung das Auswahlgremium zu der im Auswahlvermerk mitgeteilten Einschätzung gekommen ist. Dabei ist auch fraglich, welche Beurteilungsbefugnis dem hier gebildeten Auswahlgremium, dem neben der Beauftragten für Chancengleichheit auch ein Vertreter des Hauptpersonalrats - nach dem Auswahlvermerk wohl als Mitglied - angehörte, insoweit zukommen kann. Das Ressortkonzept bestimmt lediglich, dass die Auswahl für die Zulassung zur Praxisförderung die Dienststellenleitung trifft und die zuständigen Personalvertretungen sowie ggf. die Schwerbehinderten-Vertretung und die Beauftragten für Chancengleichheit zu beteiligen sind. Regelungen, von wem eignungsdiagnostische Gespräche geführt, wie diese dokumentiert und bewertet werden sollen, enthält das Ressortkonzept nicht. Dem entspricht es, dass auch nach diesem Konzept, auf das sich der Antragsgegner daher insoweit zu Unrecht beruft, weiterhin die dienstlichen Beurteilungen die unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen sind und strukturierte Auswahlgespräche bzw. Assessment-Center lediglich ergänzend - d.h. bei im Wesentlichen gleichen Beurteilungen - herangezogen werden sollen. Dafür, dass es auch in der Praxis trotz der geänderten Begriffswahl bei den bereits in der Vergangenheit üblichen Vorstellungsrunden geblieben ist (vgl. BT-Drs. 14/5482, S. 3), spricht, dass - ausweislich der Akten - die Mitglieder des Auswahlgremiums zum beabsichtigten „Vorstellungsgespräch“ geladen wurden und den erfolglosen Kandidaten für ihre Teilnahme am „Vorstellungsgespräch“ gedankt wurde. Ist somit hier (lediglich) ein Vorstellungsgespräch durchgeführt worden, so ist dieses als Momentaufnahme weder geeignet, das höhere Gewicht der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers insgesamt noch das der Befähigungsbeurteilung zu relativieren. Es kann damit erst recht nicht das Ergebnis des Beurteilungsvergleichs ins Gegenteil zu verkehren (vgl. schon Senatsbeschlüsse vom 21.12.2011 - 4 S 2543/11 - und vom 28.09.2016 - 4 S 1578/16 -, Juris m.w.N.).
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b) Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass seine Bewerbung im Falle einer erneuten Auswahl hinreichende Erfolgsaussichten hat. Denn der Antragsgegner geht selbst davon aus, dass der Antragsteller gegenüber dem Beigeladenen - gemessen an ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen - einen Leistungsvorsprung aufweisen kann. Zudem sind die Beteiligten dieser auch vom Verwaltungsgericht gebilligten Auffassung im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten, und der Ausgang eines neuen Überprüfungsverfahrens kann vom Senat nicht hinreichend prognostiziert werden. II.
b) Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass seine Bewerbung im Falle einer erneuten Auswahl hinreichende Erfolgsaussichten hat. Denn der Antragsgegner geht selbst davon aus, dass der Antragsteller gegenüber dem Beigeladenen - gemessen an ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen - einen Leistungsvorsprung aufweisen kann. Zudem sind die Beteiligten dieser auch vom Verwaltungsgericht gebilligten Auffassung im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten, und der Ausgang eines neuen Überprüfungsverfahrens kann vom Senat nicht hinreichend prognostiziert werden.
II.
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Der Antragsteller hat hinsichtlich des Hilfsantrags einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dies gilt auch, soweit er sich gegen eine „kommissarische Übertragung“ des Dienstpostens richtet. Diesbezüglich hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren vorgetragen, die Änderung der Rechtsprechung zum Anordnungsgrund bei reinen Dienstpostenübertragungen stütze sich darauf, dass im Falle des Obsiegens des Klägers im betreffenden Hauptsacheverfahren die vom Beigeladenen während der Dauer des Hauptsacheverfahrens auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen in einer erneuten Auswahlentscheidung nicht in Ansatz gebracht werden dürften. Hier jedoch sei zu berücksichtigen, dass während der Dauer des Hauptsacheverfahrens der Beigeladene die Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst erwerben würde. Inwieweit dies in einem neuen Auswahlverfahren ausgeblendet werden solle, sei fraglich. Zudem habe der Dienstherr im Falle des Unterliegens im Hauptsacheverfahren die Möglichkeit, das Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle neu auszuschreiben. Würde der Dienstherr bei einer neuen Ausschreibung nunmehr voraussetzen, dass die Bewerber die Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst bereits besitzen, könnte er aus einem solchen Auswahlverfahren (möglicherweise rechtmäßig) ausgeschlossen werden.
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Dieses Beschwerdevorbringen greift durch. Dabei kann offenbleiben, ob es im Falle seines Obsiegens in der Hauptsache zu dem - vom Antragsteller befürchteten - Abbruch des Verfahrens kommen dürfte oder die Verpflichtung zu einer erneuten Entscheidung im streitgegenständlichen Auswahlverfahren unter Ausblendung eines etwaigen Bewährungsvorsprungs aufgrund der rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft auch einem Abbruch entgegenstünde. Unabhängig hiervon, kann der Antragsteller im vorliegenden Fall nicht auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden. Denn er betont zu Recht, dass der Beigeladene bereits zur Praxisförderung bei gleichzeitiger Übertragung des höherwertigen Dienstpostens zugelassen und ihm damit unmittelbar ermöglicht ist, die Voraussetzungen zu erwerben, die für die Übertragung eines Statusamts der nächsthöheren Laufbahn unabdingbar sind. Anders als in dem vom Senat mit Beschluss vom 27.07.2016 (- 4 S 1083/16 -, Juris) entschiedenen Fall, auf den sich das Verwaltungsgericht beruft, geht es hier mit Blick auf das Beförderungs(status)amt nicht lediglich um einen Erfahrungsvorsprung, der nach Landesrecht nicht mehr grundsätzlich zwingende Voraussetzung für eine Beförderung ist (vgl. § 20 LBG sowie die Begründung zu § 20 LBG in LT-Drs. 14/6694, S. 40). Dabei geht der Senat weiterhin davon aus, dass im Fall der Ausschreibung und der Vergabe eines höherwertigen bzw. „förderlichen“ Dienstpostens Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich Anwendung finden kann (ebenso: Sächsisches OVG, Beschluss vom 13.11.2013 - 2 B 347/13 -; a.A. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14.04.2014 - 7 S 19.14 -, jeweils Juris). Insoweit ist allerdings ein Anordnungsgrund gegen eine kommissarische Aufgabenwahrnehmung, insbesondere neben der Weiterführung der eigenen Dienstgeschäfte, im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu verneinen. Denn zum einen können bloße materielle Erfahrungsvorteile durch die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben immer und auf verschiedene Weise (z.B. Neubewertung des Dienstpostens, Krankheitsvertretung u.ä.; vgl. auch zum Schutz eines Beamten vor einer dauerhaften höherwertigen Beschäftigung gegen seinen Willen BVerwG, Urteil vom 19.05.2016 - 2 C 14.15 -, Juris) eintreten und zu Verzerrungen des Leistungswettbewerbs führen (zu § 11 BLV a.F. vgl. BVerwG, Urteil vom 07.08.2001 - 2 VR 1.01 -, Juris). Zum anderen können materielle Erfahrungsvorteile gegenüber einem bei der Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens zu Unrecht übergangenen Bewerber bei der Auswahl für das Statusamt ausgeblendet bzw. gegebenenfalls auch von diesem noch in der Zeit zwischen Auswahl und Ernennung erworben werden.
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Von einer solchen Konstellation unterscheidet sich der vorliegende Fall jedoch grundlegend, weil sich der Beigeladene hier nicht nur auf dem - vertretungsweise - wahrgenommenen Dienstposten bewähren, sondern auch die Praxisförderung absolvieren soll. Sobald der Beigeladene die Voraussetzungen für den Aufstieg erfüllt, hat er die im Auswahlverfahren zu vergebende - auch zeitlich definierte - Chance bereits vollständig genutzt. Zwar könnte der Antragsteller im erneuten Leistungsvergleich nach einem für ihn erfolgreichen Hauptsacheverfahren die Chance, die Voraussetzungen für den Aufstieg zu erwerben, noch verspätet erhalten. Im Hinblick auf die maßgebliche Vergabe des Statusamts könnte aber auch dann die Ausblendung der Qualifizierung und Bewährung des Beigeladenen nichts daran ändern, dass sich nur dieser, nicht aber der Antragsteller bereits um ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 14 bewerben kann. Da der Antragsteller das zwingende normative Anforderungsprofil (vgl. oben I. 1. b) nicht erfüllt, kann er sich in dem das Statusamt betreffenden Auswahlverfahren - auch gegenüber dem Beigeladenen - nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen. Das ursprüngliche Konkurrenzverhältnis zwischen ihnen um ein höheres Statusamt, das die Anwendung der Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG im Vorfeld erforderte, besteht dann nicht mehr. Diese qualifizierte - bereits die Zugehörigkeit zum Bewerberkreis um das Statusamt präjudizierende - Vorwirkung begründet für den unterlegenen Bewerber einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 - und vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, jeweils Juris). Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass das Bundesverwaltungsgericht - auch - diese Rechtsprechung mit dem Beschluss vom 10.05.2016 (- 2 VR 2.15 -, Juris) aufgegeben hat (ausdrücklich aufgegeben wurde lediglich BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, Juris). Vielmehr lässt das Bundesverwaltungsgericht auch in dieser Entscheidung die Vergabe von Beförderungsdienstposten während des beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahrens ohne Beachtung der Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG ausdrücklich nur dann zu, wenn durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung im Wege der fiktiven „Fort“- bzw. „Zurückschreibung“ eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden kann. Dies ist hier aber, wie dargelegt, nicht der Fall.
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Im Übrigen vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass es im vorliegenden Fall, wie im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.05.2016 (- 2 VR 2.15 -, Juris) angenommen, bei der - vorläufigen - Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen darum geht, dass die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung ununterbrochenen wahrgenommen werden. Dagegen spricht bereits, dass der Beigeladene eine sechsmonatige Hospitation im Innenministerium (Ziffer 2.3 des Ressortkonzepts) und einen zweiwöchigen Qualifizierungslehrgang inkl. Leistungsüberprüfung mit Assessment-Center (Ziffer 2.4 u. 2.5 des Ressortkonzepts) absolvieren soll, so dass er in dieser Zeit die Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens kaum wahrnehmen kann. Dies macht offensichtlich, dass die Übertragung des Bewährungsdienstpostens hier nicht in erster Linie der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung dient, sondern dem Vollzug der - rechtswidrigen - Auswahlentscheidung. B.
Im Übrigen vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass es im vorliegenden Fall, wie im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.05.2016 (- 2 VR 2.15 -, Juris) angenommen, bei der - vorläufigen - Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen darum geht, dass die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung ununterbrochenen wahrgenommen werden. Dagegen spricht bereits, dass der Beigeladene eine sechsmonatige Hospitation im Innenministerium (Ziffer 2.3 des Ressortkonzepts) und einen zweiwöchigen Qualifizierungslehrgang inkl. Leistungsüberprüfung mit Assessment-Center (Ziffer 2.4 u. 2.5 des Ressortkonzepts) absolvieren soll, so dass er in dieser Zeit die Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens kaum wahrnehmen kann. Dies macht offensichtlich, dass die Übertragung des Bewährungsdienstpostens hier nicht in erster Linie der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung dient, sondern dem Vollzug der - rechtswidrigen - Auswahlentscheidung.

Entscheidungsgründe:
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Der Hauptantrag ist vom Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt worden. Insoweit fehlt es schon an einem glaubhaft gemachten Anordnungsanspruch. Insbesondere kann sich der Antragsteller hinsichtlich der begehrten - vorläufigen - Zulassung zum Laufbahnaufstieg auf dem Dienstposten des Leiters des Referats Finanzen beim Polizeipräsidium H. nicht auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch berufen. Denn aus einer Verletzung des subjektiven Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn folgt regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens oder - wie hier - Zulassung zum Aufstieg; der unterlegene Bewerber kann lediglich eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl - wie vorliegend - möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, S. 200 <201>; BVerfG, Kammerbeschluss vom 02.10.2007 - 2 BvR 2457/04 -, jeweils Juris). Zwar kann eine einstweilige Anordnung über den möglichen Erfolg in der Hauptsache hinausgehen, wenn dies im Ausnahmefall zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich ist (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 27.03.2014 - 4 S 163/14 -, Juris). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor. C.
Der Hauptantrag ist vom Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt worden. Insoweit fehlt es schon an einem glaubhaft gemachten Anordnungsanspruch. Insbesondere kann sich der Antragsteller hinsichtlich der begehrten - vorläufigen - Zulassung zum Laufbahnaufstieg auf dem Dienstposten des Leiters des Referats Finanzen beim Polizeipräsidium H. nicht auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch berufen. Denn aus einer Verletzung des subjektiven Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn folgt regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens oder - wie hier - Zulassung zum Aufstieg; der unterlegene Bewerber kann lediglich eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl - wie vorliegend - möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, S. 200 <201>; BVerfG, Kammerbeschluss vom 02.10.2007 - 2 BvR 2457/04 -, jeweils Juris). Zwar kann eine einstweilige Anordnung über den möglichen Erfolg in der Hauptsache hinausgehen, wenn dies im Ausnahmefall zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich ist (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 27.03.2014 - 4 S 163/14 -, Juris). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor.
C.
21
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 2 und 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und daher keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO); er kann aber auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und Abs. 2, 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 GKG (6 x 5.442,87 EUR – A 14, Stand bei Eilantrag am 13.07.2016 des Antragstellers im laufenden Kalenderjahr 2016 nach seiner Stufe). Maßgeblich ist für das Interesse eines Beamten im Streit um die Verleihung eines anderen Statusamts mit einem in der Regel höheren Endgrundgehalt die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (sog. kleiner Gesamtstatus; ebenso OVG Rheinl.-Pfalz, Beschluss vom 02.09.2015 - 2 B 10765.15 -, Rn. 103, Juris m.w.N.). Die vom Senat früher vertretene, vom Regelstreitwert ausgehende und an der Anzahl der Konkurrenten (ablehnend BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, Juris) orientierte Auffassung (vgl. Senatsbeschluss vom 26.04.2016 - 4 S 64/14 -, Juris n.w.N.) gibt der Senat hiermit auf, weil der Antragsteller nur ein höheres Statusamt begehrt und in diesen Konkurrentenstreitsachen das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt, weshalb auch keine Kürzung gemäß Ziff. 1.5 Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 angemessen erscheint.
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Der Streitwert des kleinen Gesamtstatus ist auch im Konkurrentenverfahren um Dienstposten, wenn ein Anordnungsgrund nach den obigen Maßstäben zu bejahen ist, anzusetzen. Denn bei solchen Streitsachen wird die Entscheidung über das Statusamt faktisch vorweggenommen (vgl. jetzt BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 - und vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 -; anders noch Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4.11 -, jeweils Juris). In sonstigen Streitverfahren um Dienstposten, in denen ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, verbleibt es hingegen grundsätzlich beim Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG.
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 2 und 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 40, 47 Abs. 1 und Abs. 2, 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 20 LBG
§ 11 BLV
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 22 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 5 LBG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 22 Abs. 1 Nr. 4 LBG
§ 22 Abs. 1 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 145, 185
BVerwGE 128, 329
6 K 4108/16
2 C 6.11
2 C 17.03
4 S 2020/07
2 VR 1.13
2 A 3.13
2 VR 1.14
2 C 74.10
4 S 163/14
4 S 1641/14
4 S 1405/15
4 S 2660/10
1 WB 31.06
4 S 2311/07
4 S 1123/09
2 BvR 2470/06
4 S 2543/11
4 S 1578/16
4 S 1083/16
2 B 347/13
7 S 19.14
2 C 14.15
2 VR 1.01
2 VR 2.15
2 C 16.09
2 BvR 857/02
2 BvR 2457/04
2 B 10765.15
2 VR 5.12
4 S 64/14
2 VR 4.11