Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2005-04-13, Aktenzeichen 1 U 530/04
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2005:0413.1U530.04.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 24. März 2004 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz abgeändert und die beklagte Bundesrepublik Deutschland wird verurteilt, an die Klägerin 99.891,62 EUR nebst 6 % Zinsen aus 73.553,47 EUR für die Zeit vom 16. November 1999 bis zum 11. Februar 2000, 7,45 % Zinsen aus 73.553,47 EUR für die Zeit vom 12. Februar 2000 bis zum 3. April 2000, 4 % Zinsen aus 73.553,47 EUR für die Zeit vom 4. April 2000 bis zum 26. Juni 2000 sowie 4 % Zinsen aus 99.891,62 EUR ab dem 27. Juni 2000 zu zahlen.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klägerin 43 % und die Beklagte 57 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 32 % und die Beklagte zu 68 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin (ARGE "T...") führte 1995/1996 Straßenbauarbeiten für die Beklagte aus. Es wurden Leistungsänderungen durch die Beklagte vorgenommen. Vor allem kam es aufgrund der angetroffenen Bodenverhältnisse (Tragfähigkeitsprobleme) zur Anweisung der Beklagten, einen ursprünglich nicht vorgesehenen Bodenaustausch vorzunehmen (Aushub, Abtransport des ungeeigneten Bodens, Einbau von geeignetem Ersatzmaterial). Die Klägerin musste die Baustelleneinrichtung 5,17 Monate länger als geplant und kalkuliert vorhalten (Bauzeitverlängerung).
Nach Erstellung der Schlussrechnung und Kürzungen, Streichungen durch die Beklagte, die die Klägerin zum Teil akzeptierte, streiten die Parteien bei einer rechnerischen Überzahlung in Höhe von unstreitigen 94.603,02 DM (s. u.a. Schreiben der Beklagten vom 2. Juni 2000) noch über folgende Positionen:
1. Position, Nachtrag 1.32 (brutto 143.858,09 DM): Hier ist umstritten, ob die Klägerin die ursprünglich nicht kalkulierte "leere" Rückfahrt wegen des veränderten Leistungsumfanges in Höhe von (weiteren) 4,06 DM je Kubikmeter (netto) von der Beklagten verlangen kann.
2. Gleiches gilt für die Position, Nachtrag 1.33 (brutto 94.046,85 DM): Auch hier geht der Streit der Parteien darüber, ob die Klägerin sich an der ursprünglichen Kalkulation (Abfuhr des Aushubmaterials, Rückfahrt mit Füllmaterial - keine "Leerfahrten") festhalten lassen muss oder die Leerfahrten wegen des von der Beklagten veränderten Leistungsumfangs zu vergüten sind.
3. Nachtrag Baustelleneinrichtung, Baustellenvorhaltung (brutto 131.318,26 DM): Hier herrscht Streit im Wesentlichen darüber, ob die Klägerin sich an der Pauschale für die Baustelleneinrichtung (270.000 DM netto) festhalten lassen muss oder die im Verhältnis zur geplanten Bauzeit wesentliche Verlängerung von 5,17 Monaten zu einem von der Beklagten zu zahlenden Anpassungsbetrag führt.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme (Sachverständigengutachten) die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass sich die Klägerin an der von ihr für ihr Angebot zugrunde gelegten Kalkulation (keine Vergütung für Leerfahrten) auch bei wesentlich verändertem Leistungsinhalt festhalten lassen müsse (Positionen 1.32 und 1.33). Gleiches gelte für die von der Klägerin für die Baustelleinrichtung zugrunde gelegten Pauschale; auch an dieser müsse sich die Klägerin festhalten lassen. Allein für die unstreitig verlängerte Vorhaltung und Unterhaltung der Verkehrssicherung stehe der Klägerin ein Betrag in Höhe von 14.797,70 DM letztlich zu. Dieser Betrag sei allerdings aufgrund der wegen der Überzahlung der Schlussrechnung von der Beklagten geltend gemachten Hilfsaufrechnung erloschen, so dass die Klägerin von der Beklagten nichts mehr verlangen könne.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie unter Intensivierung ihres bisherigen Vortrages die Zahlung von 146.995,27 EUR (entspricht 287.497,76 DM) nebst Zinsen von der Beklagten verlangt (Bl. 303 f., 371, 418 d.A.). Sie vertieft ihre Begründung zu den Einzelpositionen 1.32 und 1.33 sowie für die verlängerte Baustellenvorhaltung und kommt unter Abzug der rechnerischen Überzahlung (94.603,02 DM) zu dem geltend gemachten Betrag in Höhe von 287.497,76 DM.
Die Beklagte vertieft ihr bisheriges Vorbringen vor allem mit dem Hinweis, dass sich die Klägerin an ihrer ursprünglichen Kalkulation und deren Grundlagen festhalten lassen müsse, zumal sie die Verknüpfung von Einzelpositionen (Fahrt des Aushubmaterials zur Deponie und Rückfahrt mit dem Füllmaterial) nicht entsprechend offen gelegt und dargestellt habe. Auch an der Pauschale für die Baustelleneinrichtung und -unterhaltung müsse sie sich festhalten lassen. Die Klägerin habe die Möglichkeit gehabt, die Vorhaltekosten in die Einzelposition einzukalkulieren und damit mengenabhängig zu machen. Dies habe sie nicht getan, so dass eine nachträgliche Veränderung dieser Angebotsgrundlagen nicht möglich sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze mit den weiter zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.
II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg. Der Klägerin steht unter Berücksichtigung der (rechnerischen) Überzahlung der Schlussrechnung in Höhe von 94.603,02 DM ein Vergütungsanspruch für Mehrarbeiten in Höhe von insgesamt 99.891,62 EUR (entspricht 195.371,03 DM) nebst Zinsen zu (Teilbeträge für die Verkehrssicherung, Baustellenvorhaltung sowie die Position 1.32). Für die Position 1.33 kann die Klägerin einen weiteren Vergütungsanspruch nicht geltend machen.
Der Vergütungsanspruch der Klägerin (Position 1.32) gründet sich auf § 2 Nr.5 VOB/B wegen der von der Beklagten vorgenommenen und angeordneten Leistungsänderung (Bodenaustausch anstelle von Aushub - siehe für diese Fallkonstellation Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB 15.Aufl., § 2 Nr.5 Rn.9; Ganten/Jagen-burg/Motzke, VOB, § 2 Nr.5 Rn.46 - jeweils mit weiteren Nachweisen); es handelt sich vorliegend zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) nicht nur um eine bloße Massenmehrung im Sinne von § 2 Nr.3 VOB/B.
Die Erhöhungsbeträge nach Leistungsänderung für die pauschal kalkulierte und berechnete Baustelleneinrichtung, -unterhaltung und die Verkehrssicherung (Teilpauschalpreise) finden ihre Grundlage in § 2 Nr.7 VOB/B (siehe auch § 2 Nr.3 Abs.4 VOB/B).
1. Für die Position 1.32 (Boden lösen und weiterverwenden) - Bl. 92 d.A. - kann die Klägerin einen Betrag in Höhe von 143.858,09 DM (brutto) geltend machen, wobei die von der Beklagten gekürzte Menge zugrunde gelegt wird. Bei der Kalkulation für diese Position sind die erhöhten Kipp-, Deponiegebühren sowie Kosten für Instandsetzung und Unterhaltung der Straße außer Streit (u.a. Schriftsatz der Beklagten vom 14. März 2005, Bl. 420 d.A.). Da die Beklagte -unstreitig- anstelle des Aushubs während bereits laufender Bauarbeiten wegen aufgetretener Tragfähigkeitsprobleme den kompletten Bodenaustausch anordnete, liegt eine durch den Auftraggeber (Beklagte) beauftragte Leistungsänderung im Sinne von § 2 Nr.5 VOB/B vor (Ingenstau/Korbion/Keldungs a.a.O.; Ganten/Jagenburg/Motzke a.a.O. - s. auch KG, BauR 2004, 1779 ff.).
Die Klägerin kann mithin für diese Leistung unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten die von ihr verlangte Vergütung verlangen. Die Klägerin hat konkret und detailliert dargetan, dass aufgrund der ausgeschriebenen Mengen sowie der örtlichen Gegebenheiten sie auf der Grundlage der ursprünglichen Leistungsbeschreibung den (geringeren) Aushub auf die Deponie abfahren und als Rückfracht dann das benötigte Einbau-, Füllmaterial transportieren wollte, mithin keine Leerfahrten für das gesamte Aushubmaterial angefallen wären. Diese Kalkulation (die Hälfte der Gesamtfrachtkosten; keine Kosten für die Rückfahrt) ist auch aus der vorgelegten Urkalkulation ersichtlich (Anlage zu Bl. 372 d.A. dort unter 1.2 "Bodenbewegung"). Durch die von der Beklagten angeordneten geänderten Leistung mit den ganz erheblichen Mehrmengen an abzufahrendem Material in Folge des kompletten Bodenaustausches fielen für diese weiteren Abtransporte Frachtkosten in voller Höhe (Differenz 4,06 DM je Kubikmeter) an, da die Rückfahrten leer, d.h. ohne Füll-, Dichtmaterial, das in diesen Mengen - abgesehen von dem völlig anderen Arbeitsablauf - nicht benötigt und geliefert wurde, erfolgte. Dem insoweit konkreten Vorbringen ist die Beklagte im Berufungsverfahren nicht weiter substantiiert entgegengetreten. Die Richtigkeit des Vorbringens der Klägerin ergibt sich zudem auch aus den mitgeteilten und aus den aus der geprüften Schlussrechnung ersichtlichen Mengen von abtransportiertem und einzubauendem Material. Für die "leere" Rückfahrt kann die Klägerin nach allem einen Betrag in Höhe von 4,06 DM/m³ an Mehraufwand, Mehrkosten, bedingt durch die Leistungsänderung der Beklagten verlangen. Dies ergibt für die 30.811,328 m³ eine Gesamt-Mehrvergütung in Höhe von 143.858,09 DM (brutto).
Die Klägerin ist an ihrer aus der Urkalkulation ersichtlichen Kalkulation (Hinfahrt mit Deponiegut, Rückfahrt mit Füllmaterial - keine Berechnung von Leerfahrten) für diese Abrechnungsposition nicht festzuhalten, da diese Kalkulationsgrundlage gerade durch die von der Beklagten vorgenommenen Leistungsänderung (Bodenaustausch) ihrer Grundlage beraubt wurde und diese Kalkulationsbasis aus der Urkalkulation erkenn- und nachvollziehbar war und ist. Für die von ihr in Folge der Leistungsänderung zu erbringenden Mehrleistungen, Mehrmengen an abzutransportierendem Deponiegut (Bodenaustausch), die sie bei Angebotsabgabe weder vorhersehen noch kalkulieren konnte, hat sie das von ihr übernommene Kalkulationsrisiko ("keine Leerfahrten" - s.unten Nr. 2) nicht zu tragen.
Mithin hat die Klägerin einen Anspruch infolge der von der Beklagten angeordneten Leistungsänderung auf Zahlung einer Mehrvergütung für die Position 1.32 in Höhe von insgesamt 143.858,09 DM (brutto)- § 2 Nr. 5 VOB/B.
2. Etwas anderes gilt für Position 1.33 (Boden lösen und weiterverwenden). Der Senat geht mit dem wohl insoweit übereinstimmenden Vortrag beider Parteien davon aus, dass diese Position entgegen des Wortlautes sich auf Position 1.2.006 (Dichtungsschicht einbauen - 19.755,622 m³ bzw. 20.044,885 m³) beziehen soll und mit 4,08 DM je Kubikmeter auch hier die Kosten für Leerfahrten abgedeckt werden sollen. Hier ist der Senat der Überzeugung, dass sich die Klägerin an ihre ursprüngliche Kalkulation für die in etwa gleich gebliebenen Mengen (Dichtungs-material - siehe oben) festhalten lassen muss und keine Mehrkosten durchsetzen kann. Sie ist für die aus dem Leistungsverzeichnis ersichtlichen Mengen und Arbeiten dieses Kalkulationsrisiko (jeweils keine Leerfahrt) eingegangen und muss sich hinsichtlich dieser im Wesentlichen gleich gebliebenen Mengen und Arbeiten an dieser Kalkulation festhalten lassen. Nachträglich sich als erforderlich heraus stellende Leerfahrten kann sie nicht ersetzt verlangen. Sie hätte auf dieser Kalkulationsgrundlage durch Abgabe eines modifizierten Angebotes hinweisen können und auch müssen. Für die im Wesentlichen gleich gebliebene Masse (Dichtungsschicht) kann sie im vorliegenden Fall auch nach Leistungsänderung durch die Beklagte keine Mehrbeträge geltend machen. Dieses - mengenmäßig begrenzte - Risiko ist sie bewusst bei ihrer nur aus der Urkalkulation ersichtlichen Preisgestaltung (Angebotsabgabe) eingegangen und kann dieses für diese Position nun nicht auf die Beklagte verlagern. Insoweit hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen.
3. Für die verlängerte Zeit der Baustellenvorhaltung (5,17 Monate) kann die Klägerin insgesamt 131.318,26 DM (brutto) von der Beklagten nach § 2 Nr.7 VOB/B als angepasste Mehrvergütung für den Teilpauschalpreis verlangen, wobei eine Gesamtzeit von lediglich 200 Werktagen ursprünglich geplant und kalkuliert war. Ein Festhalten der Klägerin an der von ihr im Angebot zugrunde gelegten Teilpauschale für die Einrichtung und Unterhaltung der Baustelle ist ihr nach der von der Beklagten angeordneten gravierenden Leistungsänderung, die zu einer ganz erheblichen Verlängerung der Bauzeit sowie auch des Gesamtleistungsumfangs geführt hat, nicht zumutbar (§ 2 Nr.7 VOB/B - vgl. Ingenstau/Korbion/Keldungs a.a.O. § 2 Nr.7 Rn.13-16 - m.w.N.). Unter Zugrundelegung der in diesem Punkt hinsichtlich der Berechnung der Mehrvergütung überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. B... (Gutachten vom 16. April 2002 Seite 20 ff.; Bl. 220 ff. d.A.) legt der Senat für den weiteren Betrieb der Baustelle, Baustellenunterhaltung einen Mehrbetrag in Höhe von 22.087,00 DM je Monat fest (§ 287 ZPO), was dann für die 5,17 Monate Bauzeitverlängerung zu einem Mehrbetrag zu Gunsten der Klägerin in Höhe der geltend gemachten 131.318,26 DM (brutto) führt. Diese Erhöhung des Teilpauschalpreises für die infolge der Anordnungen der Beklagten verursachten Bauzeitverlängerung kann die Klägerin gegen die Beklagte mit Erfolg geltend machen.
4. Für die verlängerte Zeit der Vorhaltung und Unterhaltung der Verkehrssicherung steht der Klägerin ein Betrag in Höhe von 14.797,70 DM zu. Dieser bereits im angegriffenen Urteil des Landgerichts Koblenz zu Gunsten der Klägerin festgesetzte Betrag wurde im Berufungsverfahren von den Parteien nicht mehr angegriffen oder modifiziert. Der Klägerin steht mithin ein weiterer Teilbetrag in Höhe von 14.797,70 DM gegen die Beklagte zu.
5. Damit kann die Klägerin von der Beklagten folgende Mehrvergütungen infolge der angeordneten massiven Leistungsänderung verlangen:
a) für Position 1.32 eine Mehrvergütung in Höhe von 143.858,09 DM;
b) für die verlängerte Zeit der Baustellenunterhaltung (5,17 Monate) eine Mehrvergütung in Höhe von 131.318,26 DM;
c) für die verlängerte Unterhaltung der Verkehrssicherung einen weiteren Teilbetrag in Höhe von 14.797,70 DM.
Für die geltend gemachte Position 1.33 steht der Klägerin keine begründbare Mehrvergütung zu.
Diese drei Teilbeträge führen zu einer Gesamtmehrvergütung in Höhe von 289.974,05 DM, was dann unter Abzug der rechnerischen Überzahlung aus der Schlussrechnung in Höhe von 94.603,02 DM zu der durch dieses Urteil zugesprochenen Summe in Höhe von 195.371,03 DM, dies entspricht 99.891,62 EUR führt.
6. Der Zinsausspruch rechtfertigt sich aus Verzug, wobei die Forderung vor dem 1. Mai 2000 fällig wurde und der Senat die Zinsbescheinigung (Bl. 104 d.A.) zugrunde gelegt hat (zur Höhe der Zinsen für "Altforderungen" - 4 % - siehe OLG Koblenz, Urteil vom 26. Mai 2004 - 9 UF 850/03 - mit weiteren zahlreichen Nachweisen).
7. Nach allem hat die Klägerin Anspruch auf eine Mehrvergütung in Höhe von 99.891,62 EUR nebst Zinsen gegen die Beklagte wegen der durch letztere angeordneten Leistungsänderungen. Insoweit ist das angefochtene Urteil zu Gunsten der Klägerin abzuändern.
Die Revision gegen dieses Urteil ist nicht zuzulassen, da die in § 543 Abs.2 ZPO vorausgesetzten Gründe nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall, wobei der Senat die rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten (u.a. Festlegungen in der Urkalkulation) entsprechend gewürdigt und zur Grundlage der Entscheidung gemacht hat.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO; die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 146.995,27 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 92 ZPO
§ 2 Nr.5 VOB/B
§ 2 Nr.3 VOB/B
§ 2 Nr.7 VOB/B
§ 2 Nr.3 Abs.4 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 UF 850/03