Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2015-03-19, Aktenzeichen 2 VK LSA 01/15

Tenor:
Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners. Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf … Euro festgesetzt.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Mit Bekanntmachung vom … schrieb der Antragsgegner die Lieferung eines Polizeihubschraubers inklusive optionaler Zusatzausstattung nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen, Teil A (VOL/A), Abschnitt 2, im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften aus.
Mit Veröffentlichung vom 07.02.2015 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften verlängerte der Antragsgegner den Einreichungstermin für die Angebote von ursprünglich den 17.02.2015 auf den 17.03.2015; 12:00 Uhr.
Vor der Bekanntmachung dokumentierte der Antragsgegner über einen mehrmonatigen Zeitraum in einem umfangreichen Schriftverkehr zwischen den verantwortlichen Behörden seine Beweggründe für die einzelnen Zwischenentscheidungen bis hin zur Festlegung des Beschaffungsgegenstandes.
Auf der Grundlage des Erlasses MI LSA 23.2-12363 vom 17.06.1998 und unter Beachtung der zu erfüllenden Polizeiaufgaben wurden mit Datum vom 20.02.2014 erstmalig eine erforderliche Zuladung je nach Mission zwischen 965 kg und 1.550 kg für notwendig erachtet.
Zusammenfassend stellte der Antragsgegner fest, dass der zu beschaffende Hubschrauber so groß wie nötig (leistungsfähig), aber so klein wie möglich sein soll. Sein zulässiges Gesamtgewicht sollte deshalb zwischen 3.175 kg und 4.000 kg liegen.
In weiteren Dokumenten wurden die Nutzlasten konkretisiert, so dass letztendlich in dem Konzept zur Hubschrauberbeschaffung beispielsweise eine erforderliche Mindesttransportkapazität bei Flügen mit Außenlast von 1.430 kg ermittelt wurde. Hierbei wurden im Einzelnen Schätzwerte z.B. für das Gewicht der Cockpitbesatzung, für den Kraftstoff etc. gebildet. In ähnlicher Weise verfuhr der Antragsgegner auch bei anderen Verwendungszwecken. Er schätzte das Leergewicht je nach Typ und Ausstattung und einschließlich der fest integrierten Sonderausstattung sowie Schmierstoffe zwischen 1.700 kg und 2.000 kg. Ausgehend von seinen Berechnungen kam er zu dem Ergebnis, dass der zu beschaffende Polizeihubschrauber über ein Abfluggewicht von weit mehr als 3.000 kg verfügen müsse.
Gleichzeitig hatte der Antragsgegner in einem Vermerk zum Rügeschreiben der Antragstellerin ausgeführt, dass die Begrenzung der maximalen Abflugmasse in den dazu proportional steigenden Betriebskosten begründet sei.
Die Polizeihubschrauber-Staffel im Land … habe gemäß einem Bericht des … an das Ministerium für Inneres und Sport des Landes … vom 11.04.2014 eine Vielzahl von Aufgaben. Hierzu zählten u.a.:
-
Beförderung von Spezial- und Einsatzkräften sowie Führungs- und Einsatzmitteln
Gefangenentransporte
Außenlasttransport
Brandbekämpfung mittels Feuerlöschbehälter.
Mittels einer Gegenüberstellung gelangte der Antragsgegner zu dem Ergebnis, dass hierfür kleinere Hubschrauber nur bedingt geeignet seien. So könne ein kleiner Hubschrauber nur zwei bis drei Personen befördern. Ein Sondereinsatzkommando bestehe aber aus sechs bis sieben Personen. Er könne auch nur in geringerer Anzahl Gefangene transportieren. Schließlich sei er auch für einen Außenlasttransport nicht nutzbar.
Aufgrund der baulichen Gegebenheiten des neu errichteten Hangars dürfe u.a. der Rotordurchmesser nicht größer als 12 m sein.
Auch müsse der zu beschaffende Hubschrauber die „EASA-Zulassung“ gemäß CS 29 für Single/Dual Pilot (Instrumentenflug) besitzen.
Nach Recherchen des Antragsgegners erfülle zumindest der Hubschrauber des Herstellers … mit dem Modell … vollständig die o.g. Parameter. Es könne aber nicht ausgeschlossen werden, dass noch weitere Hersteller entsprechende Produkte anbieten könnten.
In der Ziffer A.I.1.1.1 des Technischen Leistungsverzeichnisses der Vergabeunterlagen heißt es u.a.:
„Das zu liefernde HS-Muster muss zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe in der Bundesrepublik Deutschland vom Luftfahrtbundesamt als Zulassungsbehörde zwingend zugelassen sein:
- Musterzulassung gem. CS 29/CAT A...“
Diese Musterzulassung bezieht sich auf Großhubschrauber mit einer Abflugmasse ab 3.175 kg.
Unter der Überschrift „Flugspezifische, einsatzspezifische Anforderungen“ wird unter der Ziffer A.I.3.1.1 ein Abfluggewicht von maximal 4.000 kg gefordert. Weiterhin muss es nach Ziffer A. I. 3.1.5 möglich sein, den Einsatzhubschrauber mit mehr als 780 kg zu beladen.
Gemäß Ziffer A.I. 3.7.8 darf der Durchmesser des Hauptrotors 12 m nicht überschreiten.
Die Antragstellerin forderte die Vergabeunterlagen mit Schreiben vom 05.12.2014 beim Antragsgegner ab.
Mit Rügeschreiben vom 07.01.2015 machte die Antragstellerin geltend, dass lediglich der Hersteller … über ein Modell mit der geforderten Musterzulassung CS 29/CAT A sowie mit der Abflugmasse zwischen 3.175 kg und 4.000 Kg verfüge. Deshalb fehle es hier an einem Wettbewerb.
Im Übrigen werde gegen den § 8 EG Abs. 7 VOL/A verstoßen, wenn die Leistungsbeschreibung - so wie hier - auf ein bestimmtes Produkt zugeschnitten werde.
Der Antragsgegner wies die Rüge mit Schreiben vom 13.01.2015 vollumfänglich zurück.
Nach seiner Marktrecherche gebe es weltweit Hubschrauber, die die geforderten technischen Kriterien erfüllen würden. Auch stünde es jedem Hersteller frei, für seine Muster die entsprechende EASA-Zulassung zu erwerben.
Die geforderte EASA-Zulassung CS 29 basiere zum einen darauf, dass das ausgeschriebene Luftfahrzeug als Staatsflugzeug in Deutschland betrieben werden solle. Zum anderen habe sich die benötigte Gewichtsklasse automatisch aus den einsatztaktischen Erfordernissen für den Polizeihubschrauber ergeben. Diese seien objektiv auftrags- und sachbezogen anhand der Nutzung als Transport- und taktisches Einsatzmittel und vor Beginn des Vergabeverfahrens ermittelt worden.
Auch sei nicht ersichtlich, dass im Leistungsverzeichnis auf eine bestimmte Produktion, Herkunft oder ein besonderes Verfahren verwiesen werde.
Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin stellte mit Schreiben vom 27.01.2015 einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt. Dieser wurde dem Antragsgegner am selben Tag mit der Bitte um Vorlage aller Vergabeunterlagen und Stellungnahme zugesandt.
In dem Nachprüfungsantrag hat sie ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft.
Sie ist der Auffassung, dass die Leistungsbeschreibung nicht produktneutral i.S. der §§ 97 Abs. 7 GWB i.V.m. § 8 EG Abs. 7 VOL/A gestaltet worden sei.
Die Antragstellerin habe für ihr Muster „…", welches ein maximales Abfluggewicht von 3.175 kg besitze, die EASA-Zulassung CS 27 und für das Muster „…" die EASA-Zulassung CS 29. Das Muster „…" verfüge allerdings über ein maximales Abfluggewicht von 5.400 kg.
Durch die Eingrenzung des maximalen Abfluggewichtes in der EASA-Zulassung CS 29 werde jeglicher Wettbewerb im Sinne des § 8 EG Abs. 7 VOL/A verhindert. Lediglich der Hersteller … mit seinem Modell … könne die technischen Anforderungen in der Leistungsbeschreibung erfüllen.
Entscheidend für einen Hubschrauber sei nicht, ob er eine EASA-Zulassung CS 27 oder CS 29 besitze. Vielmehr müsse dieser lediglich das avisierte Einsatzszenario aufgrund seiner technischen Leistungsfähigkeit erfüllen können. Die Frage der konkreten Zulassung wäre insoweit kein sachgerechtes Ausschlusskriterium.
Es sei für sie auch keinesfalls abwegig, dass ein Hersteller mit einem Muster der Klasse CS 27 die materiellen Voraussetzungen für den Einsatz als Polizeihubschrauber erfüllen könne.
Aus der Vergabeakte sei nicht zu entnehmen, aus welchem Grunde kleinere Hubschrauber nur bedingt einsetzbar seien. Der in der Vergabeakte vorgenommene Vergleich zwischen einem kleinen und einem großen Hubschrauber sei im Übrigen falsch und ließe in keiner Weise den Schluss zu, weshalb der Einsatz eines größeren Hubschraubers vom Antragsgegner avisiert werde. Schließlich hätte der Antragsgegner dabei u.a. auf die Leistungsparameter des Musters … mit der EASA-Zulassung CS 27 gegenüber den Großhubschraubern abgestellt. Das Muster … stelle das weitverbreitetste Polizeihubschraubermodell dar. Es decke auch das vom Antragsgegner in der Vergabeakte dargestellte typische Einsatzspektrum ab und erfülle, anders als dort angegeben, die dortigen Vorgaben uneingeschränkt. Insbesondere sei dieses Modell in Hubschrauberstaffeln anderer Bundesländer auch für Brandbekämpfungen im Einsatz.
Auch das Muster „…" der Antragstellerin erfülle ohne weiteres die in der Vergabeakte aufgeführten Anforderungen. Der Einsatz dieses Modells für die Brandbekämpfung sowie den Gefangenentransport mit sogar sieben Passagieren sei gewährleistet. Es sei deshalb nicht erkennbar, weshalb das geforderte Hubschraubermodell mit einem maximalen Abfluggewicht von mehr als 3.175 kg zwingend erforderlich sei. Auch bewege sich maximale Abflugmasse des … der Firma … ziemlich nah an dem maximalen Abfluggewicht eines kleinen Hubschraubers.
Die durch § 8 EG Abs. 7 VOL/A gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers würden insoweit nur dann eingehalten, wenn die Bestimmung des Auftragsgegenstandes sachlich gerechtfertigt sei und er hierfür nachvollziehbare objektive sowie auftragsbezogene Gründe angegeben hätte und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden sei.
Aus dem Auszug der Vergabeakte sei zu entnehmen, dass der Antragsgegner die Begrenzung des maximalen Abfluggewichtes von 4.000 kg lediglich mit einer Reduzierung der Betriebskosten begründe. Dies erscheine als willkürlich und nicht sachgerecht, da die Betriebskosten sich nicht abschließend über das Gewicht des Hubschraubers darstellen ließen. Die Betriebskosten würden neben dem Verbrauch auch Wartungskosten beinhalten. Diese machten einen wesentlichen Anteil aus und stünden in keinem Zusammenhang zu dem Gewicht des Hubschraubers. Vielmehr seien die Wartungsintervalle sowie die Anfälligkeit der einzelnen Bauteile etc. von Bedeutung. Es sei auch nicht auszuschließen, dass ein höherer Verbrauch für ein größeres Abfluggewicht gleichzeitig durch geringere Wartungskosten sowie einen günstigeren Kaufpreis ausgeglichen würde. Unter Umständen schließe die Beschränkung des maximalen Abfluggewichtes aus, ein wirtschaftlich günstigeres Angebot zu erhalten. Insoweit seien die Wirtschaftlichkeitserwägungen des Antragsgegners als Ausschlusskriterium keinesfalls tragbar.
Schließlich bestehe zwischen dem maximalen Abfluggewicht für einen Hubschrauber aus der EASA-Zulassungsklasse CS 27 und der geforderten maximalen Abflugmasse in der EASA-Zulassung von 4.000 kg eine Differenz von lediglich 825 kg. Welches Einsatzprofil sich ausschließlich in diesem Spektrum bewege, vermag die Antragstellerin nicht zu erkennen.
Insgesamt sei festzuhalten, dass weder das Ausschlusskriterium „Zulassung EASA CS 29" noch die Begrenzung der maximalen Abflugmasse auf 4.000 kg sachlich gerechtfertigt sei. Ebenso würden die Formulierungen der Vergabekriterien auf technisch falschen Annahmen beruhen und seien als nicht sachgerecht einzustufen. Die Ausschreibung sei faktisch auf das Muster … zugeschnitten. Dies habe der Antragsgegner auch in seiner Vergabeakte bestätigt.
Anders als die Vergabekammer in ihrem Anhörungsschreiben vom 26.02.2015 meine, könne das Muster „…" konstruktiv mit einem entsprechenden Rotordurchmesser ausgestattet werden, um den Hangar problemlos nutzen zu können.
Auch könne innerhalb der kurzen Angebotsfrist kein Hersteller die geforderte EASA- Zulassung für sein Muster erwerben. Für dieses Zulassungsverfahren sei grundsätzlich mit einer Dauer von mindestens drei Monaten zu rechnen. Es handele sich darüber hinaus auch um ein sehr aufwändiges Verfahren.
Die Antragstellerin beantragt,
1.
dem Antragsgegner zu untersagen, das Vergabeverfahren auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibung durch Zuschlagserteilung abzuschließen,
2.
dem Antragsgegner bei fortbestehender Vergabeabsicht wegen der streitgegenständlichen Lieferung aufzugeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren nach Maßgabe der EG-VOL/A nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.
hilfsweise,
3.
dass die Kammer unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens hinwirkt (vgl. § 114 Abs. 2 S. 2 GWB).
Der Antragsgegner beantragt,
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag bereits die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB nicht erfüllen würde. Sie habe nicht schlüssig vorgetragen, dass sie aufgrund der geforderten technischen Spezifikationen gehindert sei, sich am Wettbewerb zu beteiligen. Mit ihrem Nachprüfungsantrag würde sie die Behauptung widerlegen, dass lediglich nur ein Wettbewerber in der Lage sei, ein Angebot abzugeben. Er verstehe das Vorbringen der Antragstellerin in dem Sinne, dass sie zwar in der Lage sei, eine entsprechende EASA-Zulassung für einen Hubschrauber nach den geforderten technischen Spezifikationen zu erhalten. Dies wäre ihr aber nur aufgrund der Kürze der Angebotsfrist nicht möglich.
Bei dieser Sachlage beziehe sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin im Wesentlichen nicht auf die zuvor gerügten Vergabeverstöße. Damit wäre der Nachprüfungsantrag mangels substantiierter Rügen bezüglich des im Nachprüfungsantrag vorgebrachten Sachverhalts präkludiert.
Der Antragstellerin hätte es im Übrigen frei gestanden, eine entsprechende Verlängerung der Angebotsfrist zu beantragen.
Der Nachprüfungsantrag sei darüber hinaus unbegründet. Es läge kein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung i.S. des § 97 Abs. 7 GWB i.V.m. § 8 EG Abs. 7 VOL/A vor.
Der Auftraggeber sei in der Bestimmung seines Beschaffungsgegenstandes frei. Er habe die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit nicht überschritten. Schließlich sei vor Einleitung des Vergabeverfahrens eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung durchgeführt worden. Sodann sei ein Umsetzungskonzept erarbeitet worden, um den Auftragsgegenstand aufgrund nachvollziehbarer, objektiver und auftragsbezogener Gründe zu bestimmen.
Ebenso wie das Modell … des Herstellers … GmbH könnten der Hersteller des russischen Fabrikats „…“ sowie die Antragstellerin für das Modell „…“ die geforderte Zulassung für den europäischen Luftraum erwerben.
Soweit die Antragstellerin vortrage, dass die überwiegende Anzahl der aktuellen Polizeihubschrauber nicht über eine derartige Spezifikation verfügen würde, sei diese Behauptung fachlich falsch. Insgesamt verfügten in absehbarer Zeit mittlerweile vier Bundesländer über insgesamt 12 Hubschrauber dieser Art.
Der Antragstellerin wurde von Seiten der Vergabekammer mit Beschluss vom 04.03.2015 teilweise Akteneinsicht gewährt.
Der Vorsitzende hat die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer bis zum 20.03.2015 verlängert. Hierbei hat er die vorläufige Auffassung der Vergabekammer zum Ausdruck gebracht, dass der Nachprüfungsantrag offensichtlich unbegründet sei. Der Antragsgegner habe die Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes in seiner Vergabedokumentation nachvollziehbar begründet.
In Hinblick auf die weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die eingereichten Unterlagen der Antragsgegnerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig, jedoch unbegründet.
1. Zulässigkeit
1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998, Nr. 59, S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2005, Nr. 44, S. 2114 ff., zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.06.2013, BGBl. I, 2013, Nr. 32, S. 1750, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 - 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 - 42-32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 57/2003, S. 942) i.V.m. d. gem. Geschäftsordnung d. VgK (Bek. des MW vom 17.04.2013 - 41-32570-17, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 207.000 Euro gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. 02.2003, BGBl I S. 169, zuletzt geändert durch Artikel 1 Siebte ÄndVO v. 15.10.2013 BGBl I S. 3584) für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge ist für dieses Vorhaben bei Weitem überschritten.
1.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abforderung der Vergabeunterlagen ihr Interesse am Auftrag bekundet. Weiterhin hat sie eine Verletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB). Sie hatte ferner ausgeführt, dass sie aufgrund der Vorgaben der Vergabeunterlagen außer Stande sei, ein Angebot abzugeben. Sie habe somit keine Chance, den Auftrag zu erhalten. Damit hat sie hinreichend dargelegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).
1.3. Rüge
Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ordnungsgemäß nachgekommen. Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.
Sie hat weiterhin ihre Verpflichtung nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB erfüllt.
Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Vergabeverstoß im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.
Die Antragstellerin hatte ihre Rüge am 07.01.2015 vor Ablauf der Angebotsfrist am 17.02.2015 eingereicht. Zu ihren Gunsten wird mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch unterstellt, dass sie die Rüge unverzüglich nach Kenntnis des Vergabeverstoßes erhoben hatte. Es trifft zwar zu, dass sie die Vergabeunterlagen bereits am 05.12.2014 abgefordert hatte. Es kann aber nicht nachvollzogen werden, zu welchem Zeitpunkt sie den Vergabeverstoß erkannt hatte.
Im Übrigen entspricht das Vorbringen aus dem Rügeschreiben auch dem des Nachprüfungsantrages. Sie hatte in diesem Schreiben geltend gemacht, dass die Ausschreibung auf ein Produkt zugeschnitten sei und es daher an einem Wettbewerb fehle. Daran hielt sie in ihrem Nachprüfungsantrag weiterhin fest. Sie hat auf das Vorbringen des Antragsgegners mit ihrem Schriftsatz vom 02.03.2015 klargestellt, dass ihr Begehren nicht auf eine Verlängerung der Angebotsfrist gerichtet sei. Es braucht daher nicht entschieden zu werden, ob ein derartiges Verlangen von dem Rügevorbringen mit umfasst wäre.
Die Antragstellerin hat schließlich die Frist von 15 Tagen gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB eingehalten. Sie hat am 27.01.2015 auf das Nichtabhilfeschreiben vom 13.01.2015 den Nachprüfungsantrag fristgerecht eingereicht.
2. Begründetheit
Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.
Die Antragstellerin kann gemäß § 97 Abs. 7 GWB nicht verlangen, dass dem Antragsgegner untersagt wird, dieses Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung abzuschließen. Vielmehr sind die Vorgaben der Ausschreibung rechtmäßig und verletzen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten (§ 114 Abs. 1 S. 1 GWB).
Hierzu im Einzelnen:
Der Antragsgegner hatte gefordert, dass der zu beschaffende Hubschrauber über die EASA- Zulassung CS 29 sowie über ein maximales Abfluggewicht von 4.000 kg verfügen sollte. Dies ist nicht zu beanstanden. Hierdurch wird weder gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB noch gegen § 8 EG Abs. 7 VOL/A verstoßen.
Es ist grundsätzlich Sache des Auftraggebers, seinen Beschaffungsbedarf festzulegen. Diese Entscheidung ist dem Vergabeverfahren zeitlich und sachlich vorgelagert. Gleichwohl hat der Auftraggeber die Festlegung des Beschaffungsbedarfs nachvollziehbar und plausibel zu begründen, soweit es hierdurch - wie hier - zu einer erheblichen Einschränkung des potenziellen Teilnehmerkreises kommt (vgl. OLG Naumburg vom 20.09.2012, Az. 2 Verg 4/12; OLG Jena vom 25.06.2014, Az. Verg 1/14). Dies hat der Auftraggeber vor Einleitung des Vergabeverfahrens entsprechend zu dokumentieren. Andernfalls könnte die Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes den Wettbewerb willkürlich beschränken oder zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung oder Benachteiligung von Bietern führen. Hierdurch können allgemeine Grundsätze des Vergaberechts berührt werden.
Der Antragsgegner hat diese Maßgaben jedoch eingehalten.
Die Polizeihubschrauber-Staffel im Land … hat eine Vielzahl von Aufgaben zu erfüllen (vgl. Bericht des … vom 11.04.2014).
Aus der Vergabedokumentation ergab sich, dass Hubschrauber mit einem Gewicht von weniger als 3.175 kg und damit der EASA-Zulassungsklasse CS 27 diese Aufgaben nur teilweise erfüllen können. In der Dokumentation war vorausgesetzt, dass der Hubschrauber über ein Eigengewicht unter Abhängigkeit von Typ und Ausstattung und einschließlich der fest integrierten Sonderausstattung und Schmierstoffe von 1.700 kg bis 2.000 kg verfügt. Gleichzeitig wurde ermittelt, dass die erforderliche Zuladung des Hubschraubers zur Erfüllung der Aufgaben zwischen 1.240 kg und 1.430 kg liegen soll. Bei diesen Werten ist es gerechtfertigt, dass der Antragsgegner von einem Abfluggewicht von mindestens 3.175 kg ausging. Anderenfalls ist nicht gewährleistet, dass der Hubschrauber bei einer tatsächlich höheren Belastung seine Aufgaben erfüllen kann. Für die Ermittlung des Gewichts der Zuladung hatte der Antragsgegner als Beispiele den Transport eines Spezialeinsatzkommandos, einen Aufklärungseinsatz mit Wärmebildkamera sowie einen Außenlastflug herangezogen. Er hatte im Detail und im Einzelnen ausgeführt, dass bei dem Transport eines Spezialkommandos ein Gewicht von etwa 1.395 kg entsteht. Dabei entfielen auf die Zweimann-Cockpitbesatzung 200 kg, auf den Kraftstoff ca. 375 kg sowie auf die Ladekapazität für einen vollständigen Spezialeinsatztrupp (6 Beamte mit Ausrüstung) 820 kg. Diese Lastannahmen sind plausibel. Gleiches gilt für den Aufklärungseinsatz mit Wärmebildkamera bei einem Gesamtgewicht von etwa 1.240 kg (Zweimann-Cockpitbesatzung zuzüglich Operator 300 kg, EOS und Arbeitsplatz des Operators 100 kg, Hochleistungsscheinwerfer 30 kg, Kraftstoff ca. 610 kg sowie zwei Personen der anfordernden Dienststelle 200 kg) und den Außenlastflug mit einem Gewicht von etwa 1.430 kg (Zweimann-Cockpitbesatzung 200 kg, Kraftstoff ca. 610 kg, Außenlastschloss 20 kg sowie Außenlast 600 kg). Die Antragstellerin hat es nicht vermocht, diese Schätzungen substantiiert in Frage zu stellen. Vielmehr erschöpft sich ihr Vorbringen allgemein in der Aussage, dass auch kleinere Hubschrauber diese Aufgaben erfüllen könnten.
Schließlich hat der Antragsgegner nicht ermessensfehlerhaft vorgegeben, dass der Hubschrauber ein geringeres Gewicht als 4.000 kg aufweisen soll. Er stützt sich dabei auf wirtschaftliche Aspekte. In einem internen Schreiben der Landesbereitschaftspolizei … an das … des Landes … wurde ausgeführt, dass die Betriebskosten proportional mit dem Gewicht des Hubschraubers steigen würden. Dies sei über einen gesamten Verwendungszeitraum von voraussichtlich 20 Jahren zu betrachten. Soweit die Antragstellerin dem gegenüber geltend macht, dass höhere Verbrauchskosten eventuell durch geringere Wartungskosten und einen niedrigeren Kaufpreis kompensiert werden könnten, ist dies beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens hypothetisch. Fest steht jedenfalls, dass sich die Verbrauchskosten mit zunehmendem Gewicht erhöhen. Es kann nicht beanstandet werden, wenn der Antragsgegner bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes allein hierauf abstellt. Schließlich ist die Entwicklung der anderen Kosten vor Beginn des Vergabeverfahrens nicht absehbar.
Würde der Antragsgegner eine Ausschreibung ohne Vorgabe einer Gewichtsbeschränkung durchführen, müsste er gegebenenfalls ein unwirtschaftlicheres Angebot annehmen. Es ist ihm verwehrt, allein zur Markterkundung ein Vergabeverfahren einzuleiten.
Unabhängig hiervon wäre der Antragsgegner bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes ohnehin nicht einmal gehalten gewesen, andere in Betracht kommende Lösungen zur Erfüllung der Aufgaben der Hubschrauberstaffel zu prüfen und auszuschließen (vgl. OLG Naumburg vom 20.09.2012; 2 Verg 4/12 und OLG Düsseldorf vom 27.06.2012; VII-Verg 7/12). Hierdurch würden die Anforderungen an den Auftraggeber überspannt. Der Prozess der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs würde zu sehr verrechtlicht und es würde in die Kompetenzen des Auftraggebers zu sehr eingegriffen.
Schließlich ist auch die Vorgabe der EASA-Zulassung gerechtfertigt. Im Bereich der EU ist eine solche Zulassung verpflichtend.
Die Vergabekammer kann schließlich nicht beurteilen, ob tatsächlich, wie von der Antragstellerin behauptet, nur ein Produkt die Vorgaben der Ausschreibung erfüllen kann. Hierauf kommt es jedoch nicht streitentscheidend an. Nach den vorgenannten Ausführungen wäre dies jedenfalls nach § 8 EG Abs. 7 S. 1 VOL/A durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt.
Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach § 112 Abs. 1 Satz 3 Alternative 3 GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine andere Bewertung hätte sich auch nach der mündlichen Verhandlung nicht ergeben können.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin als Unterliegende anzusehen. Sie hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsgegner notwendig (vgl. § 128 Abs. 4 S. 4 GWB i.V. § 80 Abs. 2 VwVfG).
Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage für die Bemessung des Gegenstandswertes bildet die Kostenschätzung des Antragsgegners. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von … Euro inklusive Auslagen in Höhe von … Euro sowie Kopierkosten in Höhe von … Euro. Aufgrund der Tatsache, dass im Verfahren keine mündliche Verhandlung durchgeführt wurde, wird dieser Betrag auf … Euro reduziert.
Unter Berücksichtigung des bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von 2.500,00 Euro hat die Antragstellerin nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses einen Betrag in Höhe von … Euro unter Verwendung des Kassenzeichen 3300-… auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00, BIC MARKDEF1810, IBAN DE21810000000081001500 zu entrichten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 7 GWB i.V.m. § 8 EG Abs. 7 VOL/A
§ 8 EG
§ 114 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB
§ 114 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 112 Abs. 1 Satz 3 Alternative 3 GWB
§ 128 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 2 Abs. 1 S. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 Verg 4/12