Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-07-07, Aktenzeichen 21 Sa 900/21
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2022:0707.21SA900.21.00

Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11. März 2021 - 62 Ca 80389/19 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) für ein von dieser in der Zeit von Juli bis Oktober 2016 beauftragtes polnisches Unternehmen aus Bürgenhaftung nach § 14 AEntG (Arbeitnehmer-Entsendegesetz).
Der Kläger ist die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft und als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.
Die Beklagte ist ein in Sachsen ansässiges Bauunternehmen und unterhielt im Klagezeitraum Baustellen unter anderem in Dresden und in Marktleugast in Bayern. Im Rahmen des Projekts Vodafone Kabel Deutschland beauftragte sie das polnische Unternehmen B. Sp.z o.o. (im Folgenden: Firma B.) mit der Erbringung von baugewerblichen Tätigkeiten in Form von Tiefbauarbeiten auf den genannten Baustellen.
Nach den Eintragungen im polnischen Handelsregister von August 2019 bestand die Hauptgeschäftstätigkeit der Firma B. in der Durchführung von Bauprojekten im Zusammenhang mit dem Bau von Gebäuden. Als untergeordnete Tätigkeiten waren folgende Tätigkeiten eingetragen:
- Bauarbeiten im Zusammenhang mit dem Bau von Wohn- und Nichtwohngebäuden,
- Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bau von Straßen und Autobahnen,
- Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bau von Eisenbahnen und Untergrundbahnen,
- Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bau von Brücken und Tunneln,
- Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bau von Übertragungsleitungen und Vertriebsnetzen,
- Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bau von Stromleitungen,
- Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bau von Wassertechnikmöglichkeiten,
- Vorbereitung eines Baugebiets,
- andere spezialistische Konstruktionsarbeiten, wenn nicht abgeschlossen.
Wegen der Einzelheiten wird auf den vom Kläger eingereichten Auszug aus dem polnischen Handelsregister von August 2019 (Blatt 68 f. (folgende) der Akten) sowie die eingereichten nicht beglaubigten Übersetzungen (Blatt 70 und 147 f. der Akten) verwiesen.
In den Meldungen nach § 18 Absatz 1 AEntG gab die Firma B. als Branche, in die Arbeitnehmer in Deutschland entsandt werden sollten, „Bauhauptgewerbe und Baunebengewerbe“ an. Als verantwortliche Ansprechpartner benannte sie für die Baustelle in Dresden zunächst Herrn A und später n C und für die Baustelle in Marktleugast n C. Für die Baustelle in Dresden meldete sie zwischen vier und 32 Arbeitnehmer im Zeitraum vom 15. Juli bis zum 31.Oktober 2016 an und für die Baustelle in Marktleugast vier Arbeitnehmer für den Zeitraum vom 4. bis zum 31. Oktober 2016. Zum Teil enthalten die Meldungen statt des Firmenstempels der Firma B. den Firmenstempel einer Firma MTS Sp.z o.o. (im Folgenden Firma MTS). Die Anschrift sowie die Telefon- und Fax-Nr. auf dem Firmenstempel der Firma MTS sind mit der Anschrift und Telefon-Nr. der Firma B. identisch. Wegen der Einzelheiten der abgegebenen Meldungen einschließlich Änderungsmeldungen wird auf deren Ablichtungen (Blatt 75 - 98 der Akten) verwiesen.
Unter dem 16. August 2016, 20. September 2016 und 29. September 2016 stellte die Firma B. der Beklagten Tiefbau- und Erdarbeiten in Rechnung (Blatt 72 - 74 der Akten).
Am 5. Oktober 2016 erhielt der Kläger von der Firma B. eine undatierte „Übersicht über die ausgeführten Tätigkeiten im Jahr 2016“. In der Übersicht sind 1.584 in Stettin im Auftrag der Firma N. für die „Einhaltung des Services Mobilfunknetz TVUPC“ und 4.400 in Dresden im Auftrag der Beklagten für die „Unterstützung des Projekts Vodafone“ erbrachte Arbeitsstunden aufgeführt sowie weitere 5.280 geplante Arbeitsstunden in Dresden im Auftrag der Beklagten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung der Übersicht (Blatt 71 der Akten) verwiesen.
In einem von der Beklagten eingereichtem Schreiben vom 16. Januar 2017 (Ablichtung Blatt 129 der Akten) teilte die Firma B. dem Kläger auszugsweise Folgendes mit:
„…
Es stimmt, dass wir Vodafone beim Netzausbau unterstützen. Gemäß der Vereinbarung beruht unser Auftrag auf Planung, Überwachung, Service und Instandhaltung von Telekommunikationsnetzen.
Die von Ihnen besagten Tiefbauarbeiten wurden von folgenden Firmen realisiert: Die Firma D Mar, … sowie die Firma Tel-P. Dariusz E, …
Die von Ihnen in dem Schreiben aufgelisteten Personen sind ebenfalls Mitarbeiter der Firma D Mar und keine unseren Mitarbeiter.
Es war unser Fehler, dass wir die Personen gegenüber der Generalzolldirektion in Köln als unsere nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer angezeigt haben. Wir haben keine Erfahrung auf dem deutschen Markt gehabt und dachten, dass wir verpflichtet sind alle mit uns zusammenarbeitenden Firmen gegenüber der Generalzolldirektion in Köln anzumelden.Wir haben uns aber informiert und wissen Bescheid, dass jedes Unternehmen unabhängig davon, ob er direkter Auftragnehmer oder Subunternehmer ist allein der Meldepflicht nachkommen muss.
…“
Nach von der Beklagten gefertigten Screenshots bot die Firma B. im Jahr 2020 auf ihrer Website Dienstleistungen im Bereich Bau, Modernisierung und Service von Telekommunikationsnetzen und bei der Planung, Überwachung und Ausführung von Bauinvestitionen an. Im Rahmen der Abwicklung von Telekommunikationsinvestitionen bot sie den Aufbau von Fabrik-, Distributions- und Zugangsnetzen und den Bau von Energieanschlüssen an und unter der Überschrift „Telekommunikationsnetzbau, Einrichtungen und Energieanschlüsse“ etwa folgende Tätigkeiten:
- Bau und Betrieb von teletechnischen Kanalisationen und Mikrokanälen, Einblasen von Glasfaserkabeln und Kupferdrahtungen, Verteilungs- und Zugriffsnetze sowie aktive und passive Geräteinstallation und -konfiguration,
- Entwurf und die Ausführung von Telekommunikationsverbindungen für Einzel- und Mehrfamilienhäuser vom Knoten bis zum Endteilnehmer
- Durchführung von Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bau von Anschlüssen und dem Bau von Stromnetzen bis 1 KV, Überspannungsschutz, Blitzschutzsystemen und elektrischen Schalttafeln.
Ferner bot sie Investitionskostenberechnungen, die Budgetvorbereitung und -kontrolle, die technische Überwachung von Baustellen, die Übernahme des Projektmanagements und Claim-Managements, Stadtplanung sowie technische Audits, Beratungen in der Bau- und Entwicklungsbranche, Investoren- und Investitionsförderung sowie Planung und Terminplanung an. Wegen der Einzelheiten und des weiteren Inhalts der Screenshots wird auf deren Ablichtungen (Blatt 117 - 128 der Akten) verwiesen.
Durch Versäumnisurteil vom 28. September 2020 - 11 Ca 877/19 SK - verurteilte das Arbeitsgericht Wiesbaden die Firma B. unter anderem zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen in Höhe von 784,05 Euro und 18.401,71 Euro nebst Zinsen. Das Versäumnisurteil ist rechtskräftig. Die Firma B. hat gegen das Urteil keinen Einspruch eingelegt.
Mit Mahnbescheid vom 2. Dezember 2019 hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für von der Firma B. auf den Baustellen der Beklagten eingesetzte gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Juli bis Oktober 2016 in Höhe von insgesamt 13.010,34 Euro in Anspruch genommen. Der Mahnbescheid ist der Beklagten am 10. Dezember 2019 zugestellt worden. Sie hat dagegen Widerspruch eingelegt. Im Verlauf des weiteren erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger die Klage teilweise zurückgenommen.
Der Kläger hat seine Zahlungsforderung damit begründet, dass die Firma B. nach § 4 Absatz 1 Nr. 1, § 5 Satz 1 Nr. 3 und § 8 Absatz 1 Satz 1 AEntG in Verbindung mit § 15 Absatz 1 Satz 2, § 18 Absatz 1 der Anlage 26 zu § 7 Absatz 1, § 11 SokaSiG (Sozialkassenverfahrensicherungsgesetz) zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für die im Zeitraum vom Juli bis Oktober 2016 auf die Baustellen der Beklagten in Dresden und Marktleugast entsandten Arbeitnehmer verpflichtet gewesen, dieser Pflicht jedoch nicht nachgekommen sei. Daher hafte nach § 14 AEntG für die geschuldeten Sozialkassenbeiträge die Beklagte als deren Auftraggeberin.
Der Kläger hat behauptet, die Firma B. sei ein Bauunternehmen und habe im Kalenderjahr 2016 einen Baubetrieb im Sinne des VTV unterhalten. Sie habe 2016 auch unter Einschluss der nicht in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Arbeiten im Sinne des VTV in Form von Tiefbauarbeiten durchgeführt. Dafür sprächen zum einen die Eintragungen im polnischen Handelsregister und zum anderen die Tätigkeitsübersicht für das Jahr 2016 sowie die Rechnungen vom 16. August 2016, 20. September 2016 und 29. September 2016. Es sei davon auszugehen, dass ein Unternehmen, wenn sich der Schwerpunkt seiner Betriebstätigkeit geändert habe, seine Eintragungen in einem öffentlichen Register ändere. Da dies bislang nicht geschehen sei, sei den Eintragungen im Handelsregister Glauben zu schenken.
Aus dem Umstand, dass die Firma B. auf ihrer aktuellen Internetseite Tätigkeitsbereiche angebe, nämlich Investitionen im Bereich Bau und Investitionen im Bereich Telekommunikation, könne nicht darauf geschlossen werden, dass sie nur Planungs- und Überwachungsarbeiten ausführe. Denn sie biete im Bereich Telekommunikation auch den Bau der Telekommunikationsnetze an. Dazu gehöre auch die Erstellung der Infrastruktur zum Beispiel durch Tiefbauarbeiten oder das Verlegen von Rohren. Tiefbauarbeiten bzw. (beziehungsweise) spezieller Kabelleitungstiefbauarbeiten sowie das Verlegen von Rohren seien Bautätigkeiten. Außerdem werde die „Ausführung“ der Bauinvestitionen erwähnt. Planung und Überwachung seien Zusammenhangstätigkeiten, die als Vorarbeit und Nebenarbeit zur Ausführung der Bauarbeiten zählten. Auch das Einblasen von Kabelkanälen sei eine bauliche Tätigkeit. Im Bereich der Telekommunikation sei es üblich, dass diese Arbeiten zusammen angeboten werden.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.831,38 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, die Voraussetzungen für eine Bürgenhaftung seien schon deshalb nicht gegeben, weil die Firma B. 2016 nicht arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten ausgeführt und daher keinen Baubetrieb im Sinne des VTV unterhalten habe. Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus der vom Kläger eingereichten Tätigkeitaufstellung für das Jahr 2016, da diese weder nachvollziehbar noch vollständig sei. Abgesehen davon, dass Angaben zu den auf der Baustelle in Marktleugast erbrachten Stunden fehlten, sei auch nicht davon auszugehen, dass die Firma B. in den acht Monaten, in denen sie weder in Dresden noch in Marktleugast für sie tätig gewesen sei, über den Auftrag in Stettin hinaus keine weiteren Aufträge ausgeführt habe. Zudem biete die Firma B. auf ihrer Homepage keine Bautätigkeiten, jedenfalls nicht überwiegend an. Vielmehr liege der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit auf der Beratung bei der Investitionsplanung und dem Aufbau struktureller Telekommunikationsnetzwerke bis hin zur Installation der Geräte. Der Aufbau solcher Netzwerke sei jedoch dem Elektrogewerbe zuzurechnen. Außerdem habe die Firma B. dem Kläger mit Schreiben vom 16. Januar 2017 bestätigt, mit der Planung, Überwachung, dem Service und der Instandhaltung von Telekommunikationsnetzen beauftragt gewesen zu sein und überhaupt keine eigenen Arbeitnehmer auf den Baustellen der Beklagten eingesetzt zu haben.
Mit Urteil vom 11. März 2021, auf dessen Tatbestand (Blatt 179 - 183 der Akten) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der geltend gemachten Sozialkassenbeiträge aus Bürgenhaftung, weil eine solche Inanspruchnahme unter anderem voraussetze, dass der Betrieb der von der Beklagten beauftragten Firma B. im Kalenderjahr 2016 unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Insoweit sei der Kläger beweisfällig geblieben. Nach den wechselseitig vorgelegten Unterlagen habe die Firma B. einen Mischbetrieb unterhalten. Zwar habe der Kläger im Rahmen seiner erleichterten Darlegungslast ausreichend schlüssig vorgetragen, dass in dem Betrieb der Firma B. die baugewerblichen Tätigkeiten wie Tiefbau- oder Kabelleitungstiefbauarbeiten arbeitszeitlich überwogen hätten. Jedoch habe die Beklagte das Vorbringen substantiiert bestritten. Genaue Angaben zur im Betrieb der Firma B. im Jahr 2016 erbrachten Gesamtarbeitszeit und deren Verteilung auf einzelne Tätigkeiten könnten von der Beklagten mangels eigener Kenntnis nicht verlangt werden. Der Bürge dürfe zulässigerweise mit Nichtwissen bestreiten, dass im Betrieb des Subunternehmers überwiegend bauliche Leistungen angefallen seien. Nach den Unterlagen habe auch nicht alles dafür gesprochen, dass die Firma B. in ihrem Gesamtbetrieb im Jahr 2016 arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen erbracht habe. Andere Beweismittel habe der Kläger nicht angeboten. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Blatt 183 - 188 der Akten) verwiesen.
Gegen dieses dem Berufungskläger am 31. Mai 2021 zugestellte Urteil richtet sich die am 28. Juni 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung des Klägers, welche er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 2. September 2021 mit an diesem Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger setzt sich - unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens - mit dem angefochtenen Urteil auseinander. Mangels Zahlung der Hauptschuldnerin sei ihm die zuletzt geltend gemachte Beitragsforderung nebst des erstinstanzlich prozessual untergegangenen Zinsanspruchs bereits aus dem Wesen der Bürgschaft heraus zuzusprechen. Zumindest aber sei das rechtskräftige Versäumnisurteil ein schwerwiegendes Indiz für die Richtigkeit seines Klagevorbringens. Abgesehen davon habe das Arbeitsgericht fälschlicherweise dem Internetauftritt der Firma B. aus 2020 Bedeutung für das Kalenderjahr 2016 beigemessen. Unter Berücksichtigung der Eintragungen im Handelsregister, der bekannten baugewerblichen Tätigkeiten und der § 18-Meldungen hätte das Arbeitsgerichts auch ohne Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangen müssen, dass die Firma B. 2016 einen Baubetrieb unterhalten habe. Dies müsse nunmehr aufgrund des rechtskräftig titulierten Beitragsanspruchs erst recht gelten. Vorsorglich beruft sich der Kläger zum Beweis, dass in dem Betrieb der Firma B. 2016 gesamtarbeitszeitlich gesehen überwiegend baugewerbliche Arbeiten ausgeführt worden sind und dies auch für die Gesamtarbeitszeit sämtlicher in 2016 beschäftigter gewerblicher Arbeitnehmer galt, auf das Zeugnis des Geschäftsführers der Firma B. Maciej G.
Im Übrigen habe das Arbeitsgericht - so der Kläger - nicht berücksichtigt, dass es sich bei den auf die Baustellen der Beklagten entsandten gewerblichen Arbeitnehmer um eine Gesamtheit von Arbeitnehmern im Sinne des § 1 Absatz 2 Abschnitt VI Unterabsatz 1 VTV gehandelt habe. Dabei sei schon bei natürlicher Betrachtung zu erkennen gewesen, dass die in den Anlagen K1 und K9 aufgeführten Arbeitnehmer auf den Baustellen der Beklagten nicht nach Lust und Laune und mehr zufällig tätig geworden seien, sondern angeleitet und überwacht durch Herrn K. A und Herrn P. C als in den § 18-Meldungen benannte für die Firma B. in Deutschland verantwortlich Handelnde und durch den örtlichen Bauleiter der Beklagten. Diesbezüglich beruft der Kläger sich vorsorglich auf das Zeugnis des Geschäftsführers der Firma B. sowie des Herrn A und des Herrn C. Der Annahme einer fingierten selbstständigen Betriebsabteilung stehe eine gewisse Fluktuation der Arbeitnehmer infolge Urlaubs und Krankheit nicht entgegen. Im Übrigen verweist der Kläger auf eine zu seinen Gunsten ergangene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Dezember 2020 - 23 Sa 1903/19.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11. März 2021 - 62 Ca 80389/19 - abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.831,38 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Oktober 2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt - unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens - das angefochtene Urteil. Auch das Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung sei nicht geeignet, darzulegen und zu beweisen, dass die Firma B. 2016 einen Baubetrieb unterhalten habe. Auf das Versäumnisurteil könne sich der Kläger schon deshalb nicht berufen, weil dieses keine Begründung enthalte und die darin ausgeurteilten Beträge nicht mit der vorliegenden Klageforderung übereinstimmten. Indem die Firma B. säumig gewesen sei, habe sie weder irgendetwas zugestanden, noch seien ihr, der Beklagten, die der Firma B. zustehenden Einreden durch das Versäumnisurteil abgeschnitten. Die Auszüge aus dem Handelsregister stammten ebenfalls nicht aus dem Jahr 2016 und seien mangels beglaubigter Übersetzung zudem nicht berücksichtigungsfähig. Dass die Firma B. bereits 2016 nicht nur baugewerbliche, sondern auch die anderen auf ihrer Homepage hinterlegten Tätigkeiten ausgeführt habe, ergebe sich aus der dem Kläger vorgelegten Tätigkeitsübersicht für das Jahr 2016 sowie aus dem Schreiben der Firma B. an den Kläger vom 16. Januar 2017. Außerdem könnten auch die im Handelsregister aufgeführten „Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bau von …“ reine Planungsleistungen sein. Die § 18-Meldungen seien ebenfalls kein ausreichendes Indiz, weil sich diese nur auf die Monate Juli bis Oktober 2016 bezögen. Gegen eine „Gesamtheit von Arbeitnehmern“ im Sinne des § 1 Absatz 2 Abschnitt VI Unterabsatz 1 VTV spreche schon, dass die Firma B. unterschiedliche Arbeitnehmer in unterschiedlicher Besetzung auf den Baustellen eingesetzt habe.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 2. September 2021 (Blatt 223 - 227 der Akten) und 3. Februar 2022 (Blatt 266- f. der Akten) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten vom 1. Oktober 2021 (Blatt 241 - 247 der Akten) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Absatz 1 und 2 Buchstabe b ArbGG (Arbeitsgerichtsgesetz) statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne von § 66 Absatz 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG, §§ 519, 520 Absatz 1 und 3 ZPO (Zivilprozessordnung) eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für die im Zeitraum von Juli bis Oktober 2016 von der Firma B. nach § 18 AEntG angemeldeten und auf den Baustellen der Beklagten in Dresden und Marktleugast tätigen Arbeitnehmer. Die Voraussetzungen der gesetzlichen Bürgenhaftung nach § 14 AEntG bzw. § 12 SokaSiG in Verbindung mit § 14 AEntG liegen nicht vor.
1. Nach § 14 Satz 1 AEntG haftet ein Unternehmen, das ein anderes Unternehmen mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, unter anderem für die Verpflichtungen dieses Unternehmens zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 AEntG wie ein Bürge nach den §§ 765 ff. (fortfolgende) BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), der auf die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB verzichtet hat. Nach § 8 Absatz 1 Satz 1 AEntG in Verbindung mit dem ab dem 1. Januar 2016 geltenden und wirksam für allgemeinverbindlich erklärten VTV vom 3. Mai 2013 in der Fassung des letzten Änderungstarifvertrags vom 24. November 2015 (VTV 2016; zur Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung BAG (Bundesarbeitsgericht) 20. November 2018 - 10 ABR 12/18) waren im Jahr 2016 Arbeitgeber*innen mit Sitz im Ausland, die unter den Geltungsbereich des VTV 2016 fallen, verpflichtet, nach Maßgabe des VTV 2016 an den Kläger Beiträge zum Urlaubskassenverfahren zu entrichten. Gleiches gilt nach § 7 Absatz 11 in Verbindung mit Absatz 1 SokaSiG und der Anlage 26 zum SokaSiG 2016 (vergleiche BAG 17. Juni 2020 - 10 AZR 464/18 - Rn. (Randnummer) 30).
2. Die Beklagte ist eine Unternehmerin im Sinne des § 14 Satz 1 AEntG. Sie ist selbst in der Baubranche tätig und gibt nicht etwa nur als Bauherrin Bauleistungen in Auftrag (vergleiche zum Unternehmensbegriff BAG 30. Oktober 2019 - 10 AZR 567/17 - Rn. 13). Die Beklagte hat auch im Zeitraum von Juli bis Oktober 2016 die in Polen ansässige Firma B. als Nachunternehmerin mit Tiefbauarbeiten beauftragt. Jedoch fehlt es an der für die Bürgenhaftung erforderlichen Hauptschuld, da nicht festgestellt werden kann, dass die Firma B. im Klagezeitraum nach § 8 Absatz 1 Satz 1 AEntG bzw. § 7 Absatz 1 und 11 SokaSiG zur Entrichtung von Urlaubskassenbeiträgen nach dem VTV 2016 verpflichtet war.
a) Eine solche Beitragspflicht ergibt sich nicht schon aus dem rechtskräftigen Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. September 2020 - 11 Ca 877/19 -, durch welches die Firma B. zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen an den Kläger in Höhe von 784,05 Euro und 18.401,71 Euro nebst Zinsen verurteilt worden ist.
aa) Zwar entfaltet ein Versäumnisurteil wie jedes andere Urteil mit Eintritt der Rechtskraft nach § 322 ZPO nicht nur formelle, sondern auch materielle Rechtskraft (vergleiche Musielak/Voit/Musielak, ZPO 19. Auflage § 322 Rn. 34). Nach § 325 Absatz 1 ZPO gilt dies jedoch nur im Verhältnis der an dem Rechtsstreit beteiligten Parteien untereinander, nicht jedoch im Verhältnis zu Dritten wie einem oder einer Bürgin. Die materielle Rechtskraft wirkt daher auch nicht zu Lasten der Beklagten als möglicher Bürgin.
bb) Es besteht auch keine materiell-rechtliche Bindungswirkung. Da eine Bürgschaft Sicherungszwecken dient und insofern akzessorischer Natur ist, setzt sie eine bestehende Verbindlichkeit voraus. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 767 Absatz 1 Satz 1 BGB, wonach für die Verpflichtung des oder der Bürgin der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend ist (BGH 14. Juni 2016 - XI ZR 242/15 - Rn. 23 f.). Daher wird durch eine rechtskräftige Verurteilung des oder der Hauptschuldner*in die Rechtsstellung des oder der Bürgin nicht berührt (BGH (Bundesgerichtshof) 12. März 1980 - VIII ZR 115/79 - II 4 c der Gründe, NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 1980, 1469; BGH 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96 - unter II 2 a der Gründe, NJW 1998, 2972; vergleiche auch BGH 14. Juni 2016 - XI ZR 242/15 - Rn. 24; BeckOK (Beck'scher Online-Kommentar) BGB/Rohe, Stand 1. Mai 2022 § 767 Rn. 6; Erman/Zetzsche, BGB 16. Auflage 2020 § 767 Rn. 4). Sinn und Zweck einer Bürgschaft ist, wie sich aus § 765 Absatz 1 BGB ergibt, die Sicherung der Forderung des oder der Gläubiger*in gegen den oder die Hauptschuldner*in. Damit wäre es unvereinbar, wenn der oder die Bürg*in für die Erfüllung der Forderung auch dann einzustehen hätte, wenn diese entweder nicht entstanden oder bereits erloschen wäre. Denn dies liefe auf die Begründung einer neuen, nicht akzessorischen Forderung gegenüber den oder die Bürg*in hinaus (vergleiche BGH 14. Juni 2016 - XI ZR 242/15 - Rn. 24).
cc) Es kommt deshalb nicht darauf an, dass schon Zweifel bestehen, ob die streitgegenständlichen Forderungen überhaupt Gegenstand des Versäumnisurteils waren, da die ausgeurteilten Beträge nicht mit den hier im Streit stehenden Forderungen übereinstimmen, der Kläger die dem Versäumnisurteil zugrundeliegende Klageschrift nicht eingereicht hat und der eingereichte Auszug aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung (Blatt 228 f. der Akten), auf das das Versäumnisurteil ergangen ist, keine aussagekräftige Begründung enthält.
b) Aber auch sonst sind die Voraussetzungen für eine Beitragspflicht der Firma B. nicht gegeben.
aa) Wie bereits oben ausgeführt, war die Firma B. nach § 8 Absatz 1 Satz 1 AEntG bzw. § 7 Absatz 1 und 11 SokaSiG in Verbindung mit dem VTV 2016 nur dann zur Entrichtung von Urlaubskassenbeiträgen im Jahr 2016 verpflichtet, wenn sie unter den Geltungsbereich des VTV 2016 fiel. Daran fehlt es vorliegend. Zwar ist mit der Beschäftigung von gewerblichen Arbeitnehmer*innen auf den Baustellen der Beklagten nach § 1 Absatz 1 und 3 VTV 2016 der räumliche und der persönliche Geltungsbereich des VTV 2016 eröffnet. Jedoch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte auch unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV 2016 fiel.
bb) Nach § 1 Absatz 2 VTV 2016 werden vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV alle Betriebe des Baugewerbes erfasst. Das sind nach § 1 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit dem Abschnitt VI Unterabsatz 1 Satz 2 VTV 2016 alle Betriebe sowie selbstständige Betriebsabteilungen, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Absatz 2 VTV fallen. Nach § 1 Absatz 2 Abschnitt VI Unterabsatz 1 Satz 3 VTV 2016 gilt als selbstständige Betriebsabteilung auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebstätte eines nicht von den Abschnitten I bis IV erfassten Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführt.
cc) Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Es kann weder festgestellt werden, dass die Firma B. im Kalenderjahr 2016 einen baugewerblichen Betrieb im Sinne des § 1 Absatz 2 Abschnitt I bis V VTV 2016 unterhielt, noch dass es sich bei den in den Monaten Juli bis Oktober 2016 von der Firma B. angemeldeten und auf den Baustellen der Beklagten tätigen Arbeitnehmern um eine Gesamtheit von Arbeitnehmern im Sinne des § 1 Absatz 2 Abschnitt VI Unterabsatz 1 Satz 3 VTV 2016 handelte. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Firma B. die Tiefbauarbeiten auf den Baustellen mit eigenen Arbeitnehmer*innen ausgeführt hat oder ob sie - wie es im Schreiben vom 16. Januar 2017 anklingt - mit der Ausführung Subunternehmen beauftragt hat. Dass die Firma B. über eine selbstständige Betriebsabteilung verfügt, in der überwiegend bauliche Leistungen im Sinne des § 1 Absatz 2 Abschnitt I bis V VTV 2016 erbracht wurden, hat auch der Kläger nicht behauptet.
(1) Der Betrieb der Firma B. unterfiel im Kalenderjahr 2016 nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV 2016.
(a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird ein Betrieb vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn in ihm arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Absatz 2 VTV fallen. Betriebe, die überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Absatz 2 Abschnitt V VTV genannten Tätigkeiten versehen, fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV, ohne dass die Erfordernisse der allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III geprüft werden müssen. Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinn erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (BAG 30. Oktober 2019 - 10 AZR 177/18 - Rn. 44 mwN (mit weiteren Nachweisen)).
(b) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt dem Kläger. Sein Sachvortrag ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des oder der Arbeitgeber*in werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV 2016 erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Absatz 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Nicht erforderlich ist, dass der Kläger jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt. Dies kann er in der Regel auch nicht. Da er in seiner Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die konkreten Arbeitsabläufe hat und ihm die Darlegung deshalb erschwert ist, darf er, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch von ihm nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn er ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder, wenn er selbst nicht an die Richtigkeit seiner Behauptungen glaubt (vergleiche BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 19 mwN).
(c) Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag des Klägers vor, hat sich der oder die Arbeitgeber*in, wenn er oder sie in Anspruch genommen wird, hierzu nach § 138 Absatz 2 ZPO zu erklären. Dabei obliegt ihm oder ihr regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil der Kläger außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der oder die Arbeitgeber*in sie kennt und ihm oder ihr die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der oder die Arbeitgeber*in im Rahmen des substantiierten Bestreitens entsprechende Tatsachen vortragen. Dazu gehört auch die Darlegung der zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten (vergleiche BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 19 mwN).
Anders verhält es sich jedoch im Rahmen der Bürgenhaftung. Der oder die auf die Urlaubskassenbeiträge in Anspruch genommene Bürg*in kann das Vorbringen des Klägers auch mit Nichtwissen bestreiten, weil er ebenfalls keinen umfassenden Einblick in die betrieblichen Arbeitsabläufe des oder der Arbeitgeber*in hat und ihn auch insoweit keine Erkundigungspflicht trifft (vergleiche BAG 18. November 2008 - 10 AZR 864/07 - Rn. 23; Hessisches LAG (Landesarbeitsgericht) 17.08.2018 - 10 Sa 1549/17 - unter B I 2 a aa (1) der Gründe mwN, Rn 42 f. zitiert nach juris).
(d) Nach diesen Maßstäben unterfiel der Betrieb der Firma B. im Jahr 2016 nicht dem VTV 2016.
(aa) Das Arbeitsgericht ist zu Recht von der ausreichenden Schlüssigkeit des Vorbringens des Klägers ausgegangen, die Firma B. habe 2016 unter Einschluss der nicht in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer*innen arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten in Form von Tiefbau- und Kabelleitungstiefbauarbeiten im Sinne des § 1 Absatz 2 Abschnitt V Nr. 36 und 25 VTV 2016 ausgeführt. Es hat auch zu Recht angenommen, dass die Beklagte das schlüssige Vorbringen des Klägers substantiiert bestritten hat, indem sie auf den Internetauftritt der Firma B. aus dem Jahr 2020, die undatierte Tätigkeitaufstellung für 2016 und das Schreiben der Firma B. an den Kläger vom 16. Januar 2017 verwiesen hat. Dem ist der Kläger in der Berufungsbegründung auch nicht entgegengetreten.
(bb) Entgegen der Ansicht des Klägers hat das Arbeitsgericht aber auch zu Recht angenommen, dass eine Überzeugungsbildung zugunsten des Klägers aufgrund des unstreitigen Vorbringens der Parteien und der eingereichten Unterlagen nach § 286 ZPO nicht möglich ist. Daran hat sich auch durch das vom Kläger in das Berufungsverfahren eingebrachte Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. September 2020 nichts geändert. Aufgrund des unstreitigen Vorbringens der Parteien und der eingereichten Unterlagen lässt sich nicht feststellen, dass die Firma B. im Kalenderjahr 2016 in ihrem Gesamtbetrieb arbeitszeitlich überwiegend Tiefbau- und Kabelleitungstiefbauarbeiten erbracht hat. Die vom Kläger vorgetragenen Indizien lassen weder für sich gesehen noch in ihrer Gesamtschau auf einen Baubetrieb im Sinne des § 1 Absatz 2 VTV 2016 schließen.
(aaa) Soweit sich der Kläger auf die sich aus den Rechnungen vom 16. August 2016, 20. September 2016 und 29. September 2016 ergebenden baugewerblichen Tätigkeiten auf den Baustellen der Beklagten und die von der Firma B. abgegebenen § 18-Meldungen beruft, lässt sich darauf die erforderliche Überzeugungsbildung schon deshalb nicht stützen, weil sich die Rechnungen und die § 18 Meldungen nicht auf das gesamte Kalenderjahr 2016 beziehen, sondern lediglich die Monate Juli bis Oktober 2016 umfassen. Außerdem lassen sie keine Rückschlüsse auf die Tätigkeit der nicht in Deutschland beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer*innen der Firma B. zu.
(bbb) Auch die undatierte Tätigkeitsaufstellung für 2016, welche der Kläger am 5. Oktober 2016 erhalten hat, stellt kein geeignetes Indiz dar, dass im Gesamtbetrieb der Firma B. im Kalenderjahr 2016 arbeitszeitlich überwiegend Tiefbau- und Kabelleitungstiefbauarbeiten ausgeführt wurden. Die Aufstellung ist, wie das Eingangsdatum 5. Oktober 2016 belegt, zu einem Zeitpunkt gefertigt worden, als das Kalenderjahr 2016 noch nicht beendet war. Auch fehlen Angaben zum Auftrag der Firma B. auf der Baustelle der Beklagten in Marktleugast, so dass nicht von einer vollständigen Aufstellung ausgegangen werden kann. Zudem ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass nicht anzunehmen ist, die Firma B. habe in den acht Monaten, in denen sie weder in Dresden noch in Marktleugast tätig war, über den Auftrag in Stettin im Umfang von 1.584 Stunden hinaus keine weiteren Aufträge gehabt.
(ccc) Die Eintragungen im polnischen Handelsregister zur Geschäftstätigkeit der Firma B. deuten zwar auf einen Baubetrieb hin, zwingend ist dies jedoch nicht. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, beinhaltet der Begriff „Durchführung von Bauprojekten“ nicht notwendiger Weise das Ausführen von baulichen Arbeiten. Es kann sich dabei unter anderem auch um reine Planungs-, Koordinierungs- und Überwachungstätigkeiten handeln wie sie auch auf der Homepage der Firma B. neben anderen Tätigkeiten aufgeführt sind. Gleiches gilt, für die als untergeordnete Tätigkeiten aufgeführten „Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bau von …“ und die „Vorbereitung eines Baugebietes“. Soweit neben diesen Tätigkeiten ausdrücklich auch „Bauarbeiten im Zusammenhang mit dem Bau Wohn- und Nichtwohngebäuden“ genannt sind, lässt dies jedenfalls nicht darauf schließen, dass der arbeitszeitliche Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Firma B. auf der Erbringung baugewerblicher Leistungen liegt. Ein solcher Schwerpunkt lässt sich ebenso wenig den von der Beklagten eingereichten Screenshots der Website der Firma B. von 2020 entnehmen, auch wenn darin neben anderen Tätigkeiten auch bauliche Tätigkeiten aufgeführt sind. Es spricht deshalb auch nichts dafür, dass die Übernahme von Planungs-, Koordinierungs- und Überwachungsaufgaben als bloße Nebentätigkeiten zu baugewerblichen Arbeiten im Sinne von Zusammenhangstätigkeiten anzusehen sind.
Zudem stammt der Auszug aus dem Jahr 2019 und bildet insofern - ebenso wie die von der Beklagten eingereichten Screenshots der Website der Firma B. - nicht notwendiger Weise die Verhältnisse im Jahr 2016 ab. Wann die Firma B. gegründet worden ist und wann sie ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen hat und dass die Eintragungen im Handelsregister seither unverändert geblieben sind, lässt sich jedenfalls den vom Kläger eingereichten auszugsweisen Übersetzungen des Handelsregisterauszugs nicht entnehmen. Aber selbst dann, wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass das in der Kopie des Handelsregisterauszugs genannte Datum 15. Mai 2012 das Datum ist, seitdem die Firma B. existiert und ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen hat, ergibt sich nichts zugunsten des Klägers. Es kann nicht einfach unterstellt werden, dass sich die Geschäftstätigkeit der Firma seit dem Jahr 2012 bis zum Jahr 2016 nicht geändert hat. Dies stellt vielmehr eine bloße Mutmaßung dar. Etwas anderes wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn Änderungen der Geschäftstätigkeit nach dem polnischen Recht - anders als nach dem deutschen Recht (vergleiche Krafka, Registerrecht 11. Auflage Rn. 92) - eintragungspflichtig wären, was auch der Kläger nicht behauptet.
(ddd) Schließlich ergibt sich aus dem Versäumnisurteil vom 28. September 2020 weder für sich gesehen noch in der Gesamtschau mit den übrigen Indizien, dass die Firma B. im Kalenderjahr 2016 einen Baubetrieb unterhalten hat, indem sie arbeitszeitlich überwiegend Tiefbau- und Kanalleitungstiefbauarbeiten erbracht hat. Wie bereits oben ausgeführt, ist schon nicht ersichtlich, dass sich das Versäumnisurteil auf das Jahr 2016 sowie die vorliegend geltend gemachten Forderungen bezieht. Zwar hat der Kläger dies behauptet und eine Forderungsübersicht in Kopie eingereicht (Blatt 231 f. der Akten), die auch die hier streitgegenständlichen Zahlungsforderungen enthält. Jedoch hat er, nachdem die Beklagte dies bestritten hat, weder die Klageschrift, noch das nach § 313 Absatz 3 ZPO zu begründende Versäumnisurteil vom 28. September 2020 eingereicht. Unabhängig davon räumt eine beklagte Partei, indem sie auf eine Klage nicht reagiert und auch im Termin, zu dem sie geladen worden ist, nicht erscheint, nicht die von der klagenden Partei aufgestellten Behauptungen ein. Vielmehr wird nach § 331 Absatz 1 Satz 1 ZPO ihr Zugeständnis fingiert. Wenn die beklagte Partei das Versäumnisurteil dann rechtskräftig werden lässt, kann das ein Indiz sein, dass sie die ausgeurteilte Forderung akzeptiert. Es kann dafür aber auch vielfältige andere Gründe geben, etwa Nachlässigkeit oder die Annahme, das Versäumnisurteil werde im Ausland schon nicht vollstreckt.
(cc) Der Kläger hat seine Behauptung, die Firma B. habe 2016 unter Einschluss der nicht in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer*innen arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten in Form von Tiefbau- und Kabelleitungstiefbauarbeiten ausgeführt, auch nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt und ist damit beweisfällig geblieben. Soweit er sich im Berufungsverfahren auf das Zeugnis des Geschäftsführers der Firma B. berufen hat, war dem nicht nachzugehen, da es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handelt.
(aaa) Ein Beweisantrag muss das Beweisthema und das Beweismittel genau bezeichnen. Notwendiger Inhalt eines Beweisantrages ist deshalb die spezifizierte Bezeichnung der Tatsachen, die bewiesen werden sollen. Ein Beweisantritt, dem die ausreichende Bestimmtheit der zu ermittelnden Tatsachen fehlt, ist abzulehnen (BAG 28.04.2004 - 10 AZR 370/03 - unter II 2 c der Gründe, NZA-RR (Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht) 2004, 587 und BGH 26. Januar 2012 - IX ZR 159/09 - Rn. 7 jeweils mwN), weil er eine unzulässige Ausforschung beinhaltet (vergleiche MüKo (Münchener Kommentar) ZPO/Prütting, 6. Auflage § 284 Rn. 79 und 85). Ein Beweisantritt ist als sogenannter Ausforschungsbeweis unzulässig, wenn entweder die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder die Bezeichnung der Tatsache zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber "ins Blaue hinein" aufgestellt ist und der Beweisantrag sich deshalb als rechtsmissbräuchlich darstellt oder ein Beweisantrag darauf abzielt, bei Gelegenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismittel erst ermöglichen sollen (BGH 15. Mai 2014 - I ZR 137/12 - Rn. 30; vergleiche auch BeckOK ZPO/Bacher, Stand 1. Juli 2022 § 284 Rn. 40 und Zöller/Greger, ZPO 34. Auflage Vorbemerkungen zu § 284 Rn. 8c jeweils mwN).
(bbb) Danach handelt es sich bei dem Beweisangebot des Klägers um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Das Beweisangebot bezieht sich nicht auf die vom Kläger vorgetragene Behauptung, dass die bei der Firma B. beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer*innen im Kalenderjahr 2016 arbeitszeitlich überwiegend Tiefbau- und Kabelleitungstiefbauarbeiten“ ausgeführt haben, sondern ganz allgemein auf „baugewerbliche Arbeiten“, das heißt auf sämtliche vom Geltungsbereich des VTV 2016 umfasste Tätigkeiten. Im Rahmen einer Beweisaufnahme müssten deshalb durch eine eingehende Befragung des Geschäftsführers erst sämtliche von der Firma B. im Jahr 2016 aufgeführten Tätigkeiten ermittelt werden und wie viele Arbeitnehmer*innen welche Arbeiten mit welchem zeitlichen Anteil an ihrer persönlichen Gesamtarbeitszeit erbracht haben. Erst anschließend wäre zu prüfen, ob diese von § 1 Absatz 2 VTV 2016 erfasst werden. Damit dient das Beweisangebot nicht dazu, vom Kläger vorgetragene - wenn auch zum Teil nur vermutete - Tatsachen unter Beweis zu stellen. Vielmehr ist es darauf gerichtet, überhaupt erst in Erfahrung zu bringen, auf welchen Arbeiten der Schwerpunkt der betrieblichen Tätigkeit der Firma B. im Kalenderjahr 2016 lag.
(2) Bei den in den Monaten Juli bis Oktober 2016 von der Firma B. angemeldeten Arbeitnehmer*innen und auf den Baustellen der Beklagten in Dresden und Marktleugast tätigen Arbeitnehmern handelt es sich auch nicht um eine Gesamtheit von Arbeitnehmer*innen im Sinne des § 1 Absatz 2 Abschnitt VI Unterabsatz 1 Satz 3 VTV 2016.
(a) Nach § 1 Absatz 2 Abschnitt VI Unterabsatz 1 Satz 3 VTV 2016 gilt als selbstständige Betriebsabteilung auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmer*innen, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht von den Abschnitten I bis IV des § 1 Absatz 2 VTV 2016 erfassten Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführt.
(aa) Eine Gesamtheit in diesem Sinne ist eine Gruppe von Arbeitnehmer*innen, die koordiniert außerhalb der stationären Betriebsstätte arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Arbeiten ausführt (vergleiche BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 12). Dazu müssen mindestens zwei Arbeitnehmer*innen aufgrund bestimmter übereinstimmender Eigenschaften, Merkmale oder Bedingungen miteinander verbunden sein und für den oder die Arbeitgeber*in tätig werden (vergleiche BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 13). Weiter ist erforderlich, dass die ihr angehörenden Arbeitnehmer*innen koordiniert, das heißt geführt und geleitet in einer geplanten, arbeitsteiligen und aufeinander abgestimmten Kooperation, zusammenwirken. Allein der Umstand, dass mehrere Arbeitnehmer*innen eines Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführen, genügt hierfür nicht (vergleiche BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 16).
(bb) Zur Führung einer Gesamtheit von Arbeitnehmer*innen bedarf es auf operativer Ebene zielgerichteter Anweisungen an die ihr angehörenden Beschäftigten im Hinblick auf die von ihnen zu verrichtenden Arbeiten. Dabei müssen die zu der Gesamtheit gehörenden Arbeitnehmer*innen keineswegs ständig zusammenarbeiten, sondern sie können auch in kleinere Einheiten aufgeteilt und an unterschiedlichen Orten eingesetzt werden. Stets erforderlich ist jedoch, dass alle Arbeitnehmer*innen im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben und entsprechend den an diese gerichteten Vorgaben koordiniert eingesetzt und geleitet werden. Die Vertretung von zu der Gesamtheit gehörenden Arbeitnehmer*innen in Zeiten von Urlaub und Krankheit durch andere Arbeitnehmer*innen hat auf die Zugehörigkeit der vertretenen Arbeitnehmer*innen zur Gesamtheit keinen Einfluss, solange die Vertreter*innen nur vorübergehend anstelle des jeweiligen durch Urlaub oder Krankheit verhinderten Mitglieds der Gesamtheit im Rahmen der von dieser zu erfüllenden Aufgaben koordiniert eingesetzt werden (vergleiche BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 17).
(cc) § 1 Absatz 2 Abschnitt VI Unterabsatz 1 Satz 3 VTV gibt nicht vor, auf welche Weise die Koordination der Gesamtheit stattzufinden hat. Diese kann daher durch ihr angehörende Arbeitnehmer*innen, zum Beispiel einen oder eine Polier*in, geführt und geleitet werden. Die Gesamtheit kann auch aus einer stationären Betriebsstätte heraus durch dort ansässige Arbeitnehmer*innen geführt und geleitet werden. Denkbar ist auch, dass die Koordination durch einen nicht der Gesamtheit angehörenden Bauleiter oder eine solche Bauleiterin erfolgt, der oder die die Ausführung der Arbeit vor Ort sporadisch überwacht oder kontrolliert und im Übrigen andere Aufgaben wahrnimmt (vergleiche BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 18).
(b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Es ist nicht erkennbar, dass es sich bei den von der Firma B. in der Zeit von Juli bis Oktober 2016 angemeldeten und auf den Baustellen der Beklagten in Dresden und Marktleugast tätigen Arbeitnehmer*innen um eine Gesamtheit von Arbeitnehmer*innen in diesem Sinne handelte.
(aa) Gegen eine solche Gesamtheit spricht schon die wechselnde Anzahl und Zusammensetzung der von der Firma B. für einen Einsatz auf den beiden Baustellen angemeldeten Arbeitnehmern. Nach den vom Kläger eingereichten § 18-Meldungen hatte die Firma B. für die Baustelle in Dresden für die Zeit vom 15. bis zum 18. Juli 2016 insgesamt neun Arbeitnehmer, für die Zeit vom 19. bis zum 31. Juli 2016 insgesamt 22 Arbeitnehmer, für die Zeit vom 1. bis zum 12. August 2016 insgesamt 26 Arbeitnehmer, für die Zeit vom 16. bis zum 19. August 2016 insgesamt 31 Arbeitnehmer, für die Zeit vom 20. bis zum 31. August 2016 insgesamt 32 Arbeitnehmer, für die Zeit vom 1. bis zum 30. September 2016 insgesamt 18 Arbeitnehmer und für die Zeit vom 4. bis zum 31. Oktober 2016 insgesamt vier Arbeitnehmer angemeldet. Ferner hatte sie für die Baustelle in Marktleugast für die Zeit vom 4. bis zum 31. Oktober 2016 weitere vier Arbeitnehmer angemeldet. Insgesamt umfassten die in der Zeit vom 15. Juli bis zum 31. Oktober 2016 angemeldeten Arbeitnehmer 34 Personen. Dass diese Schwankungen allein auf Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitszeiten beruhen, ist nicht anzunehmen.
Hinzukommt, dass die Firma B. für die einzelnen Zeiträume zum Teil mehrere Meldungen vorgenommen hat, was ebenfalls gegen das Vorliegen einer Gesamtheit von Arbeitnehmern spricht.
(bb) Darüber hinaus hat der Kläger nicht dargelegt, dass die auf den beiden Baustellen tätigen Arbeitnehmer zur Erfüllung einer oder mehrerer von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Arbeitsaufgaben arbeitsteilig sowie aufeinander abgestimmt zusammengearbeitet haben und entsprechend koordiniert eingesetzt und geleitet worden sind. Dem Kläger ist zwar darin zuzustimmen, dass bei natürlicher Betrachtung davon auszugehen ist, dass die angemeldeten Arbeitnehmer auf den Baustellen der Beklagten nicht „nach Lust und Laune“ und „mehr zufällig“ tätig geworden sind, sondern - von wem auch immer - angeleitet und überwacht worden sind. Das bedeutet jedoch nicht, dass sie zur Erfüllung einer bestimmten Aufgabe geplant arbeitsteilig und auf einander abgestimmt zusammengewirkt haben.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger angeführten Entscheidung der 23. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Dezember 2020 - 23 Sa 1903/19. Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt ist mit dem vorliegenden schon nicht vergleichbar. Denn während es dort um die Entsendung einer Gruppe von Arbeitnehmern auf eine Baustelle in Wetzlar ausschließlich zur Erfüllung eines abgegrenzten, im Subunternehmervertrag näher beschriebenen Auftrags ging, sind der Zweck und die Einzelheiten des Einsatzes der von der Firma B. angemeldeten Arbeitnehmer auf den Baustellen der Beklagten weitgehend offen. Es ist weder ersichtlich, noch hat der Kläger behauptet, dass diese ausschließlich zur Erfüllung eines bestimmten abgegrenzten Auftrags tätig geworden sind.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Absatz 1 ZPO. Danach hat der Kläger die Kosten seines erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
IV. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 Absatz 2 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 AEntG
§ 11 SokaSiG
§ 18 AEntG
§ 12 SokaSiG
§ 8 AEntG
§ 771 BGB
§ 322 ZPO
§ 286 ZPO
§ 18 Absatz 1 AEntG
§ 8 Absatz 1 Satz 1 AEntG
§ 66 Absatz 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG
§ 14 Satz 1 AEntG
§ 7 Absatz 1 und 11 SokaSiG
§ 325 Absatz 1 ZPO
§ 767 Absatz 1 Satz 1 BGB
§ 765 Absatz 1 BGB
§ 1 Absatz 1 und 3 VTV
§ 1 Absatz 2 VTV
§ 1 Absatz 2 Abschnitt I bis V VTV
§ 1 Absatz 2 Abschnitt V VTV
§ 138 Absatz 2 ZPO
§ 1 Absatz 2 Abschnitt V Nr. 36 und 25 VTV
§ 313 Absatz 3 ZPO
§ 331 Absatz 1 Satz 1 ZPO
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 72 Absatz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 2972
62 Ca 80389/19
11 Ca 877/19 S
05 Euro und 18.40
23 Sa 1903/19
10 ABR 12/18
10 AZR 464/18
10 AZR 567/17
11 Ca 877/19
XI ZR 242/15
VIII ZR 115/79
IX ZR 272/96
10 AZR 177/18
10 AZR 318/17
10 AZR 864/07
10 Sa 1549/17
10 AZR 370/03
IX ZR 159/09
I ZR 137/12
10 AZR 787/13