Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-05-10, Aktenzeichen I-20 U 157/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0510.I20U157.10.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 29. September 2010 wird zurück-gewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten aufer-legt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstre-ckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der am 15. Mai 2007 eingetragenen, nachstehend wiedergegebenen Bildmarke "ALL STAR", einer internationalen Registrierung, in der die Europäische Gemeinschaft benannt ist, Registernummer EU 9…, und die unter anderem für Schuhwaren (Klasse 25) eingetragen ist; die Veröffentlichung der Eintragung ist am 20. August 2007 erfolgt:
Unter der Marke werden Sportschuhe vertrieben. Zu diesem Zweck hat die Klägerin verschiedenen Firmen in der Europäischen Gemeinschaft Lizenzen erteilt. Lizenznehmerin für Deutschland, Österreich und die Schweiz ist die A.D. GmbH. Diese bedient sich beim Absatz ausgewählter Fachhändler, die von ihr ein nummeriertes Schild "Official Dealer" erhalten. Damit sollen sich diese Händler nach Aussage des Geschäftsführers der A.D. GmbH von den "schwarzen Schafen" abheben, "die eventuell mit Graumarktprodukten oder Fälschungen versuchen, Geschäfte zu machen". Diese Aussage findet sich in einem Interview des Geschäftsführers mit der Fachzeitschrift "S." vom 4. September 2009, Anlage B 11, Bl. 215 d. GA., aber auch in dem unter der Domain "www. …de" unterhalten Internetauftritt der A. D. GmbH.
Die Beklagte ist ein Handelsunternehmen, das unter anderem die "x-Baumärkte" betreibt. Im September 2008 wurden in mehreren dieser Märkte Sportschuhe zu einem Preis von 39,99 Euro angeboten, die mit dem vorstehend wiedergegeben Zeichen "ALL STAR" versehen waren.
Die Klägerin, die diese Schuhe für Fälschungen hält, hat die Beklagte auf Unterlassung und Auskunft in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und zur Begründung ausgeführt, es könne dahinstehen, ob es sich um Fälschungen handele, da die Beklagte jedenfalls ein von der Zustimmung der Klägerin getragenes Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum nicht dargelegt habe. Die Beklagte sei hierfür darlegungs- und beweispflichtig, da sie die Gefahr einer Abschottung der Märkte, die eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast rechtfertigen könne, nicht nachgewiesen habe. Ein ausschließliches oder selektives Vertriebssystem unterhalte die Klägerin unstreitig nicht. Die Auszeichnung offizieller Händler sei auch nicht mit einem selektiven Vertriebssystem vergleichbar. Das System der Auszeichnung offizieller Händler sei für Außenseiter sicher nachteilig, eine faktische Marktabschottung bewirke es jedoch nicht.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß begründeten Berufung.
Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe sie zu Unrecht als beweisbelastet angesehen. Sie habe dargelegt, dass die deutsche Lizenznehmerin der Klägerin mit ihrer "Official-Dealer-Kampagne" ein Vertriebsbindungssystem in Deutschland geschaffen habe, nach dem nur Einzelhändler mit Schuhen der Klägerin beliefert würden, die zuvor von der einzigen deutschen Lizenznehmerin für rechtschaffen befunden worden wären. Zudem werde von der Lizenznehmerin verbreitet, dass das Schild "Official Dealer" ihre Partner von den "schwarzen Schafen" der Branche abhebe, die versuchten mit Graumarktprodukten und Fälschungen Geschäfte zu machen. Andere Händler hätten daher keine Chance, daneben auf dem Markt zu bestehen. Auch dies zeige die Absicht der Lizenznehmerin, die klägerischen Waren nur über offizielle Händler abzusetzen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteils des LG Düsseldorf vom 29.09.2010, Az. 2a O 35/09, dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht habe die Beklagte zu Recht für beweispflichtig erachtet; ein exklusives Vertriebssystem gebe es nicht. Dass ihre deutsche Lizenznehmerin eine "Official Dealer Kampagne" betrieben habe, die zu einer Marktabschottung geführt habe, bestreite sie. Zu dieser angeblichen Wirkung der Kampagne fehle jede Substantiierung. Zudem habe der Europäische Gerichtshof die Beweislastumkehr bei Marktabschottung mit der Gefahr begründet, der Dritte könne sich durch die Offenbarung seiner Quelle von jeder weiteren Bezugsmöglichkeit abschneiden, weil der Markeninhaber dann auf der Grundlage der vertraglichen Verpflichtung des Generalimporteurs, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Vertrieb außerhalb seines Vertragsgebiets abzugeben, die Quelle verstopfen könne. Eine solche Gefahr könne die "Official-Dealer-Kampagne" nicht begründen. Es sei lebensfremd anzunehmen, Verbraucher, die in ihrer Mehrzahl nicht einmal Bedenken hätten, Fälschungen zu erwerben, würden sich hierdurch vom Kauf bei Dritthändlern abhalten lassen. Um solche Fälschungen handele es sich im Übrigen bei den von der Beklagten vertriebenen Schuhen in der Tat.
In der mündlichen Verhandlung hat der Senat mit den Parteien erörtert, ob eine faktische Abschottung des Absatzmarktes, noch dazu nur des deutschen Absatzmarktes überhaupt eine Beweislastumkehr rechtfertigen könnte. Grund für die europarechtlich gebotene Beweislastumkehr sei die Gefahr der Verstopfung der Bezugsquelle im Falle ihrer Offenbarung. Diese Gefahr bestehe jedoch bei von der Beklagten behaupteten Abschottung nur des Absatzmarktes nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 323 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der Benutzung des im Tatbestand wiedergegeben Wort-/Bildzeichens "ALL STAR" aus Art. 102 Abs. 1 GMV. Durch den Verkauf der mit diesem Zeichen versehenen Sportschuhe im September 2008 hat die Beklagte das Markenrecht der Klägerin aus ihrer internationalen Registrierung "All Star", Registernummer EU 9…, verletzt.
Gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. a. GMV gewährt die Gemeinschaftsmarke ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht, das es ihm gestattet, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist. Eine internationale Registrierung, in der die Europäische Gemeinschaft benannt und bezüglich der keine Schutzrechtsverweigerung mitgeteilt worden ist, hat nach Art. 151 Abs. 2 GMV dieselben Wirkungen wie die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke.
Nur zu diesen anspruchsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen muss die Klägerin vortragen. Sie hat ihrer Vortragslast folglich mit der Darlegung ihrer Berechtigung und der Nutzung eines mit der Marke identischen Zeichens für identische Ware seitens der Beklagten genügt. Diese Tatsachen sind unstreitig.
Eine Zustimmung seitens der Klägerin behauptet die Beklagte nicht, sie behauptet einen Erwerb innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums legal in Verkehr gebrachter Ware und damit eine Erschöpfung des Markenrechts. Insoweit ist sie jedoch den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben.
Nach Art. 13 Abs. 1 GMV gewährt die Gemeinschaftsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm, dem Inhaber, oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Der Gesetzgeber hat das Inverkehrbringen innerhalb der Gemeinschaft mit Zustimmung des Markeninhabers als Einwand konzipiert. Es ist daher Sache der Beklagten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die von ihr veräußerten Sportschuhe mit Zustimmung der Markeninhaberin in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht worden sind (BGH, GRUR 2004, 156, 157 - stüssy II, zu § 24 Abs. 1 MarkenG). Markenrechtlich spielt es keine Rolle, warum die Zustimmung fehlt; ob es sich um eine Fälschung oder um einen Import aus einem Drittstaat handelt, ist gleich.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur, wenn der Markeninhaber seine Waren über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, bei dem es in allen Ländern der Europäischen Union jeweils nur einen Alleinvertriebsberechtigten gibt, der verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben, und die Gefahr besteht, dass es zu einer Abschottung der nationalen Märkte kommt, wenn der angegriffene Händler seine Bezugsquelle offen legen müsste. Dabei obliegt die Beweislast für das Bestehen einer tatsächlichen Gefahr der Abschottung der nationalen Märke ebenfalls der Beklagten (BGH, GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II).
Diese Ausnahme ist nicht einschlägig. Die Beklagte behauptet nicht, dass die Klägerin ihre Ware über ein ausschließliches Vertriebssystem absetzt, bei dem die Vertriebsberechtigten verpflichtet sind, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben. Der von der Beklagten behauptete Sachverhalt einer faktischen Marktabschottung durch Schaffung eines Netzes ausgewählter Händler steht dem genannten Vertriebssystem auch nicht gleich. Der in Art. 28 und Art. 30 EG verankerte Schutz des freien Warenverkehrs gebietet eine Modifizierung der Beweisregel, soweit eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls der angegriffene Händler den Beweis eines Inverkehrbringens im Europäischen Wirtschaftsraum erbringen müsste (EuGH, GRUR 2003, 512 Tz. 42 - Van Doren + Q.). Es reicht folglich nicht aus, dass die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, sondern diese Gefahr muss sich gerade aus der dem angegriffenen Händler obliegenden Beweisführung ergeben. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn anzunehmen wäre, dass der Markeninhaber nach der Offenbarung der Bezugsquelle auf diesen Vertragshändler mit dem Ziel einwirken würde, derartige Lieferungen an Zwischenhändler zukünftig zu unterlassen (BGH, GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II). Grund für die Beweislastumkehr ist allein die Befürchtung, dass der Markeninhaber die Bezugsquellen im Falle ihrer Offenbarung verstopfen würde. Nicht in das Absatzsystem eingebundenen Wiederverkäufern soll die Möglichkeit zum Erwerb der Ware erhalten werden. Ein System, in dem es den Lizenznehmern und Vertragshändlern frei steht, die Ware an Wiederverkäufer zu veräußern, rechtfertigt eine Beweislastumkehr folglich auch dann nicht, wenn die Waren außerhalb des Vertragshändlersystems nur unter Schwierigkeiten zu veräußern sind, weil der Markeninhaber eine Atmosphäre geschaffen hat, in der einem Verkauf außerhalb des Vertragshändlernetzes der Ruch des Illegalen anhaftet.
Selbst eine vom Markeninhaber nicht verlangte, aber geduldete Praxis der Vertriebsberechtigten, die Waren ausschließlich an ausgewählte Händler abzugeben, vermag daher eine Beweislastumkehr nicht zu rechtfertigen. Ein solches Verhalten hätte zwar eine faktische Abschottung des Marktes zur Folge, diese wäre allerdings, solange sich alle Vertriebsberechtigten daran halten, total. Ein legaler Erwerb von Ware wäre überhaupt nur möglich, wenn einer der Vertriebsberechtigten ausscheren würde. Da dieses Ausscheren für ihn allerdings in Ermangelung einer Verpflichtung gegenüber dem Markeninhaber keine Konsequenzen hätte, ist nicht zu erkennen, weshalb dem Dritten eine Offenbarung seiner Quelle nicht zuzumuten sein sollte.
Dies bedarf jedoch vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, da für eine Beweislaständerung in jedem Fall eine Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte voneinander bestehen muss. Die Beweislastumkehr wurzelt in Art. 28 und Art. 30 EG und dient folglich dem Schutz des freien Warenverkehrs im Binnenmarkt. Von daher ist ein Vortrag zur Situation auf dem deutschen Markt für die Feststellung der Gefahr einer Marktabschottung ohnehin nicht ausreichend. Solange es auch den übrigen Lizenznehmern der Klägerin frei steht, die Ware an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb des jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben, und die übrigen Lizenznehmer nicht nur ausgewählte Händler beliefern, ist die Situation auf dem deutschen Markt für die Frage der Marktabschottung irrelevant. Die Beklagte hat aber noch nicht einmal behauptet, dass die übrigen europäischen Lizenznehmer der Klägerin an Zwischenhändler nicht veräußern dürften oder wollten. Ihr Vortrag der Belieferung nur ausgewählter Fachhändler bezieht sich allein auf die deutsche Lizenznehmerin und auf den deutschen Markt.
Im Übrigen ist eine faktische Abschottung des deutschen Absatzmarktes durch die Official-Dealer-Kampagne der A. D. GmbH nicht festzustellen. Der Verkehr ist an das Nebeneinander von Vertragshändlern und sonstigen Anbietern gewöhnt. Gerade bei hochwertigen, Beratung erfordernden Produkten haben sich die Hersteller ein Netz aus Vertragshändlern geschaffen, um das erforderliche Beratungsniveau gewährleisten zu können. Obwohl diese Vertragshändler somit über einen für den Kunden relevanten Kenntnisvorsprung verfügen, existieren auch in diesem Bereich alternative Anbieter. So haben sich im Kraftfahrzeughandel neben den Vertragshändlern Anbieter etabliert, die aus anderen Ländern der Europäischen Gemeinschaft (re)importierte Fahrzeuge vertreiben. Für den Verkehr ist nicht ersichtlich, welchen Nutzen der Kauf beim Vertragshändler der Klägerin beziehungsweise ihrer deutschen Lizenznehmerin haben sollte. Abgesehen davon, dass die meisten potentiellen Käufer der Sportschuhe der Klägerin die Aussage des Geschäftsführers der A. D. GmbH gar nicht kennen werden, da sie nur in Fachpublikationen mit kleiner Auflage verbreitet worden ist und die wenigsten Konsumenten im Vorfeld eines Schuhkaufs die Internetseite des Anbieters durcharbeiten, ist die Annahme, ein erheblicher Teil des Verkehrs ließe sich durch die Aussage des Geschäftsführers der A. D. GmbH vom Kauf bei einem dieser "Graumarkthändler" abhalten, vor diesem Hintergrund lebensfremd. Für die Mehrzahl der Verbraucher zählt bei solchen Produkten vor allem der Preis.
Der Anspruch auf Vernichtung ergibt sich aus § 18 Abs. 1. Der Anspruch auf Auskunft folgt aus § 19 Abs. 1, Abs. 3 i.V. mit § 125b Nr. 2 MarkenG und aus § 242 BGB. Die Beklagte hat der Klägerin Schadensersatz zu leisten, § 14 Abs. 6 i.V. mit § 125b Nr. 2 MarkenG. Bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt hätte die Beklagte die Markenverletzung zumindest erkennen können, § 276 BGB. Bei Originalwaren, die außerhalb eines vom Markeninhaber organisierten Vertriebswegs beschafft werden, muss sichergestellt werden, dass es sich um erschöpfte Ware handelt (BGH, GRUR 2006, 421 Tz. 46 - Markenparfümverkäufe; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Auflage, § 14 Rn. 347). Dieser Pflicht hat die Beklagten nicht entsprochen. Sie ist der Klägerin daher zur Auskunftserteilung verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, § 242 BGB. Die Klägerin ist auf die ihr zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Umstände, die diese Begehren vorliegend unverhältnismäßig erscheinen ließen, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat die von der deutschen Lizenznehmerin der Klägerin initiierte Official-Dealer-Kampagne als zur faktischen Marktabschottung geeignet und eine solche Abschottung des Absatzmarktes als zur Rechtfertigung einer Beweislastumkehr ausreichend angesehen (GRUR-RR 2010, 198 - Converse).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 100.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 276 BGB
§ 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 125b Nr. 2 MarkenG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 102 Abs. 1 GMV
Art. 9 Abs. 1 lit. a. GMV
Art. 151 Abs. 2 GMV
Art. 13 Abs. 1 GMV
Art. 30 EG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2004, 156, 157
GRUR 2004, 156, 158
GRUR 2003, 512
GRUR 2006, 421
GRUR-RR 2010, 198
2a O 35/09