Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-23, Aktenzeichen 2 Sa 154/22
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2023:0523.2SA154.22.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 24.08.2022 zum Aktenzeichen 3 Ca 92/22 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu formuliert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 636,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 15. Februar 2022 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Der Kläger trägt 3/4, die Beklagte trägt 1/4 der Kosten des Rechtsstreits.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Vergütungsdifferenzen und Urlaubsabgeltung.
Der im Februar 1986 geborene Kläger war gemäß schriftlichen Arbeitsvertrags (Bl. 5 ff d.A.) ab dem 01.07.2021 bei der Beklagten in dem von ihr betriebenen Restaurant V. als Koch zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden mit einem monatlichen Bruttoentgelt von 2.300,00 €, fällig zum drittletzten Bankarbeitstag des Monats, beschäftigt. In § 2 des Arbeitsvertrages ist u.a. festgehalten:
„Der Arbeitgeber ist berechtigt, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen bei einem Arbeitsausfall aus wirtschaftlichen Gründen oder in Folge eines unabwendbaren Ereignisses oder von Strukturveränderungen Kurzarbeit anzuordnen.
Der Arbeitgeber ist ferner berechtigt, nach Maßgabe anderer gesetzlicher Bestimmungen eine vorübergehende Absenkung der Arbeitszeit anzuordnen.
In den beiden vorgenannten Fällen vermindert sich Arbeitszeit und Arbeitsentgelt des Beschäftigten entsprechend.“
Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund Kündigung der Beklagten (Anlage B 1, Bl. 22 d.A.) fristgemäß zum 15.02.2022.
Am 22.11.2021 hatte die Beklagte alle Mitarbeiter auf die Notwendigkeit von Kurzarbeit hingewiesen. Für die Monate Dezember 2021 und Januar 2022 sind die Unterschrift des Klägers tragende Stundenzettel (Anlage B 3, Bl. 27 d.A. sowie Anlage B 3, Bl. 28 d.A.) in Kopie eingereicht. Als Summen sind für Dezember 2021 109 Arbeitsstunden, für Januar 2022 108,5 Arbeitsstunden eingetragen. Nach der dem Kläger für Dezember 2021 erteilten Abrechnung (Bl. 10 d.A.) hat die Beklagte ein Bruttoentgelt von 1.410,94 € (2.300,00 € - 889,06 €) geleistet sowie ein Kurzarbeitergeld für 67 Stunden in Höhe von 309,95 €. Nach der Abrechnung für Januar 2022 (Bl. 11 d.A.) hat die Beklagte für diesen Monat 1.510,47 € brutto (2.300,00 € - 789,53 €) sowie für 59,5 Stunden 274,80 € Kurzarbeitergeld gezahlt. Die Abrechnung für Februar 2022 (Anlage B 6, Bl. 59 d.A.) enthält u.a. die Gehaltsangabe von 1.150,00 € brutto sowie einen Abzug „aus NB 01/2022“ in Höhe von 316,26 € netto. Dieser Abzug wird mit einer Überzahlung aus Januar 2022 begründet.
Mit seiner der Beklagten am 13.05.2022 zugestellten Klage hat der Kläger Vergütungsdifferenzen für Dezember 2021 in Höhe von 889,06 € brutto, für Januar 2022 in Höhe von 789,53 € brutto, für Februar 2022 in Höhe von 316,26 € netto sowie eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 636,96 € brutto geltend gemacht. Hierzu hat er angeführt, die Beklagte sei verpflichtet, die vereinbarte Bruttovergütung in Höhe von 2.300,00 € monatlich zu zahlen, da eine wirksame Vereinbarung zur Kurzarbeit nicht vorliege. Die im Arbeitsvertrag unter Ziffer 2 enthaltene Regelung halte einer AGB-Kontrolle nicht stand und sei deshalb unwirksam. Er habe während der Besprechung am 22.11.2011 der Kurzarbeit auch nicht zugestimmt. Schweigen beinhalte keine Zustimmung.
Zudem habe die Beklagte 6 Urlaubstage mit einem Betrag von 636,96 € (6 Urlaubstage x 8 Stunden = 48 Stunden x 13,27 €) abzugelten. Die Beklagte habe ihn am 03.02.2022 telefonisch gebeten, ab dem 04.02.2022 wegen des krankheitsbedingten Ausfalls geplanter Mitarbeiter zu arbeiten. Er habe ab dem 04.02.2022 bis zum 08.02.2022 die Schichten übernommen.
Der Kläger hat beantragt,
1. dem Kläger 889,06 € brutto nebst Zinsen von 5 % über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 30. Dezember zu zahlen,
2. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 789,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 28. Januar 2022 zu zahlen,
3. an den Kläger 316,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 25. Februar 2022 zu zahlen,
4. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 636,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 15. Februar 2022 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage wird abgewiesen.
Die Beklagte hat die erhobenen Zahlungsansprüche geleugnet und entgegnet, der Kläger habe für Dezember 2021 und Januar 2022 lediglich Anspruch auf Kurzarbeitergeld wie abgerechnet. Anlässlich der Besprechung im November 2021 seien sämtliche Mitarbeiter auf die Notwendigkeit von Kurzarbeit ab Dezember 2021 hingewiesen worden und auch der Kläger sei hiermit einverstanden gewesen. Er habe weder ausdrücklich noch mittelbar Einwendungen gegenüber der Kurzarbeit erhoben. Er habe sein Einverständnis zudem bereits gemäß § 2 des Arbeitsvertrages schriftlich erklärt. Seit dem 24.01.2022 sei der Kläger überhaupt nicht mehr zur Arbeit erschienen. Er sei auch nach den Dienstplänen (Anlage B 5, Bl. 46 ff d.A.) für Februar 2022 nicht eingeteilt gewesen und habe auch nicht gearbeitet. Aus dem zur Akte gereichten (Bl. 77 ff d.A.), zwischen den Parteien im Zeitraum 17.11.2021 – 04.03.2022 geführten Chatverlauf und den Tondateien ergebe sich, dass sie, die Beklagte, am 04.02.2022 bei dem Kläger angefragt habe, ob dieser nicht am Montag, den 07.02.2022, zur Klärung der Urlaubsansprüche vorbeikommen könne. Dies habe der Kläger mit Sprachnachricht bestätigt. Sie habe den Kläger nicht zu einem Kommen auffordern müssen, wenn er am 07.02.2022 gearbeitet hätte.
Der Einbehalt von 316,26 € netto im Februar 2022 sei infolge einer erfolgten Überzahlung aus Januar 2022 berechtigt.
Die Urlaubsansprüche seien erfüllt. Allein im Februar 2022 seien 11 Tage Urlaub gewährt worden, hinzukämen die Urlaubstage ab dem 25.01.2022.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Differenzlohn, da er die Kurzarbeit widerspruchslos hingenommen und seine Arbeitsleistung über den Rahmen der Kurzarbeit nicht in ausreichender Weise angeboten habe. Deshalb sei die Beklagte nicht in Annahmeverzug geraten. Dem Beweisantritt der Zeugenvernehmung des Herrn T. D. für die klägerische Behauptung, vom 04.02.2022 – 08.02.2022 gearbeitet zu haben, sei nicht nachzugehen gewesen. Da der Kläger die konkreten Arbeitszeiträume nicht dargetan habe, wäre eine Zeugenvernahme auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.
Eine Urlaubsabgeltung stehe dem Kläger nicht zu, da die Beklagte den Urlaubsanspruch in natura durch Urlaubsgewährung von 11 Urlaubstagen im Februar 2022 erfüllt habe, übrige Urlaubstage durch die unstreitig erfolgte Zahlung für den Zeitraum ab 25.01.2022 abgegolten seien.
Der Kläger hat gegen das ihm am 19.09.2022 zugestellte Urteil mit am 19.10.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.
Der Kläger vertritt weiterhin die Ansicht, die Beklagte habe die Kurzarbeit nicht ordnungsgemäß eingeführt und habe deshalb das volle vereinbarte Gehalt an ihn zu zahlen. Er sei stets ordnungsgemäß zur Arbeit erschienen und habe seine Arbeitskraft sehr wohl angeboten. Am 5. Dezember 2021 sei ihm mitgeteilt worden, er werde nicht gebraucht, er habe allerdings gegenüber der Beklagten erklärt, er wolle an diesem Tag arbeiten. Auch am 13. Dezember sei ihm gesagt worden, er solle nicht arbeiten, obgleich er mitgeteilt hatte, arbeiten zu wollen. Am 14.12.2021 sei er um 15:30 Uhr nach Hause geschickt worden, obwohl seine Schicht an sich weitergegangen wäre und er habe weiterarbeiten wollen. Am 19.12.2021 sei er ebenfalls um 14:00 Uhr nach Hause geschickt worden, obwohl die Schicht regulär bis 20:00 Uhr gegangen wäre und er ausdrücklich seine Arbeitsleistung angeboten habe. Auch am 22. Dezember 2021 und 23. Dezember 2021 habe er bis zum Schichtende um 20:00 Uhr weiterarbeiten wollen, sei jedoch um 19:00 Uhr nach Hause geschickt worden. Am 26.12.2021 habe er angeboten, bis 20:00 Uhr zu arbeiten, sei allerdings um 17:00 Uhr nach Hause geschickt worden. Am 27.12.2021 sei er ebenfalls um 17:00 Uhr nach Hause geschickt worden, obwohl die Schicht bis 20:00 Uhr weitergegangen wäre. Am 29.12.2021 sei er um 13:00 Uhr nach Hause geschickt worden, obwohl er angeboten habe, bis zum Schichtende um 20:00 Uhr zu arbeiten.
Er habe auch für den 4., 5. und den 6. Januar seine Arbeitskraft angeboten. Am 9. Januar sei er um 17:00 Uhr nach Hause geschickt worden, obwohl er bis Schichtende um 20:00 Uhr habe weiterarbeiten wollen. Für den 13. und 14. Januar habe er seine Arbeitskraft angeboten, für den 15. Januar habe er seine Arbeitskraft ausdrücklich bis 20:00 Uhr angeboten, sei jedoch um 19:30 Uhr nach Hause geschickt worden. Am 16. Januar sei er um 18:00 Uhr nach Hause geschickt worden, obwohl er seine Arbeitskraft bis zum Schichtende um 20:00 Uhr angeboten habe. Am 19. Januar 2022 habe er um 14:00 Uhr gehen sollen, obgleich er seine Arbeitskraft bis zum Schichtende um 20:00 Uhr angeboten habe. Für den 20. Januar habe er seine Arbeitskraft angeboten. Am 21. Januar 2022 habe er bis zum Schichtende arbeiten wollen, sei jedoch um 19:00 Uhr nach Hause geschickt worden. Am 24. Januar 2022 habe er arbeiten wollen, dies sei jedoch abgelehnt worden. Am 27. und 28. Januar 2022 habe er in den Stundenzettel Urlaub eintragen sollen nach Anweisung der Beklagten, obgleich kein Urlaub gewährt wurde. Er habe auch an diesen Tagen arbeiten wollen. Am 29., 30. und 31. Januar 2022 sei er ebenfalls bereit gewesen zu arbeiten, was durch die Beklagte abgelehnt worden sei.
Für den Zeitraum vom 1. bis zum 15. Februar 2022 sei ihm Urlaub gewährt worden. Am 03.02.2022 habe die Beklagte ihn angerufen und gebeten, wegen des krankheitsbedingten Ausfalls des Mitarbeiters H. D. ab dem 04.02.2022 zu arbeiten. Er habe daraufhin am 04.02.2022 um 11:00 Uhr den Dienst angetreten. Er habe die Schichten vom 04.02.2022 – 08.02.2022 abgeleistet, konkret in der Zeit von 11:00 – 20:30 Uhr an den jeweiligen Tagen gearbeitet. Dies könne der Zeuge D. bestätigen. Das Arbeitsgericht habe bereits eine entsprechende Beweisaufnahme durchführen müssen. Er habe mit M. B. und T. D. in der Küche gearbeitet. Er habe an den Tagen 4., 5., 6., 7. und 8.02.2022 jeweils von 11:00 Uhr – 20:00 Uhr bei einer halbstündigen Pause gearbeitet.
Der Kläger beantragt unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 24. August 2022, zugestellt am 19. September 2022:
1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 889,06 € brutto nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 30. Dezember 2021 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 789,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 28. Januar 2022 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 316,26 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 25. Februar 2022 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 636,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 15. Februar 2022 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung, bestreitet weiterhin eine Arbeitsleistung des Klägers im Zeitraum 04.02.2022 – 08.02.2022 und verweist darauf, dass der Kläger nach dem eingereichten Dienstplan für diesen Zeitraum nicht eingeteilt gewesen sei. Aus dem eingereichten Chatverlauf ergebe sich ihre Anfrage vom 04.02.2022, ob der Kläger nicht am 07.02.2022 zur Klärung von Urlaubsansprüchen erscheinen könne. Diese Anfrage wäre wohl wenig sinnvoll gewesen, wenn der Kläger am 04. und am 07.02.2022 gearbeitet hätte. Auch der am 04.02.2022 zwischen den Parteien geführte Chat im Zeitraum 10:39 Uhr und 15:03 Uhr passe nicht zu einer angeblichen Arbeitszeit des Klägers. Wenn der Kläger gearbeitet hätte, habe er doch einfach mit ihr unmittelbar sprechen können.
Der Dienstplan für den Monat Februar 2022 (Anlage B 11, Bl. 179 ff d.A.) zeige, welche Mitarbeiter, nämlich die Herren D. und D., eingeteilt gewesen seien und die von diesen gefertigten Stundenzettel bildeten ab, wann sie gearbeitet hätten. Insbesondere ergebe sich aus dem von dem Mitarbeiter D. unterzeichneten Stundenzettel, dass er im Zeitraum vom 04. – 08.02.2022 für sie gearbeitet habe. Entgegen seiner Darlegungen habe der Kläger nie geltend gemacht, dass er noch länger arbeiten wolle. Er habe so gearbeitet, wie es die von ihm unterzeichneten Stundenzettel wiedergäben. Es sei Sache des Klägers zu begründen, weshalb er schriftsätzlich andere Arbeitszeiten darstelle, als sie in den von ihm gefertigten Stundenzetteln niedergelegt seien.
Im Termin der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2023 hat die Beklagte Herrn H. D. als Zeugen angeboten, für die Behauptung, dass der Zeuge D. vom 04.02. – 08.02.2022 in der Küche gearbeitet habe und Herrn M. B. als Zeugen dafür, dass er vom 04.02. – 08.02.2022 nicht in der Küche gearbeitet habe sowie Herrn H. D. als Zeugen dafür, dass er allein mit Herrn D. während des Zeitraumes 04.02.2022 – 08.02.2022 in der Küche zusammengearbeitet habe. Der Klägervertreter hat diese Beweisantritte als verspätet zurückgewiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, er habe an den Tagen vom 04.02.2022 – 08.02.2022 in der Zeit von 11:00 Uhr – 20:30 Uhr in der Küche der Beklagten für die Beklagte Arbeitsleistungen erbracht durch Vernehmung des Zeugen T. D.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird ausdrücklich auf die Sitzungsniederschrift vom 23.05.2023 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften, die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet, teilweise unbegründet. Das arbeitsgerichtliche Urteil war teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 636,96 € brutto nebst Zinsen zu zahlen, weil die Klage insoweit begründet ist. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage zu Recht abgewiesen, weil dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung von Differenzvergütung für die Monate Dezember 2021, Januar 2022 sowie Februar 2022 zusteht.
I.
Die gemäß §§ 64 Abs. 1, 64 Abs. 2b ArbGG statthafte Berufung ist durch den Kläger form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO) und damit zulässig.
II.
Die Berufung hat wegen der geforderten Differenzvergütung keinen Erfolg, weil dem Kläger über die erhaltenen Zahlungen hinausgehend keine weiteren Zahlungen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zustehen. Wegen der verlangten Urlaubsabgeltung ist die Berufung hingegen erfolgreich, weil der klägerische Urlaubsanspruch von 6 Urlaubstagen nicht durch Erfüllung erloschen ist.
1.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von weiteren 889,06 € brutto für den Monat Dezember 2021, von weiteren 789,53 € brutto für den Monat Januar 2022 und in Höhe von 316,26 € netto für den Monat Februar 2022 gegen die Beklagte.
a)
Die Beklagte hat den Vergütungsanspruch des Klägers gemäß § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag erfüllt, soweit der Kläger tatsächliche Arbeitsleistungen erbracht hat. Insoweit hat die Beklagte die sich aus den vom Kläger unterzeichneten Stundenzetteln ergebenden geleisteten Arbeitsstunden vergütet. Wenn der Kläger eine darüberhinausgehende Arbeitsleistung behauptet, erklärt er nicht, weshalb die Einträge auf den von ihm gefertigten Stundenzetteln teilweise mit diesem Vortrag nicht übereinstimmen. Die Beklagte weist jedoch zu Recht darauf hin, dass es Sache des Klägers ist, zu erläutern, aus welchen Gründen die von ihm gefertigten Stundenzettel nicht die tatsächlich durch ihn geleisteten Arbeitsstunden wiedergeben sollen. Insoweit liegt jedoch keine plausible Erklärung des Klägers vor. Der Kläger gibt keinerlei Begründung für seine widersprüchlichen Angaben in den von ihm unterzeichneten Stundenzetteln und seinem schriftlichen Vortrag. Das Gericht vermag deshalb nicht zu entscheiden, wie der Widerspruch aufzulösen und dass von den schriftsätzlich vorgetragenen Arbeitszeiten auszugehen ist. Der Entscheidung sind aus diesem Grund die sich aus den jeweiligen Stundenzetteln ergebenden, unstreitigen Arbeitsstunden als geleistete Arbeitszeit zugrunde zu legen. Für den Monat Dezember hat die Beklagte die vom Kläger auf dem für diesen Monat abgereichten Stundenzettel durch Unterschriftsleistung bestätigten 109 geleisteten Arbeitsstunden vergütet und für 67 Stunden Kurzarbeitergeld gezahlt, für den Monat Januar 2022 hat die Beklagte die durch den Kläger für diesen Monat auf dem Stundenzettel durch Unterschriftsleistung bestätigte Stundenanzahl von 108,5 vergütet und für 59,50 Stunden Kurzarbeitergeld gezahlt. Damit ist die Beklagte ihrer Vergütungsverpflichtung nachgekommen. Dem Kläger steht deshalb über die vergüteten Arbeitsstunden hinausgehend keine Vergütung für weitere geleistete Arbeitsstunden zu.
b)
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Vergütung nicht geleisteter Arbeitszeit aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Unabhängig von der Frage, ob ein Zahlungsanspruch überhaupt in Höhe der eingeklagten Bruttobeträge ohne Abzug des erhaltenen Kurzarbeitergeldes bestehen könnte, scheitert ein derartiger Zahlungsanspruch an der Erfüllung der erforderlichen Voraussetzungen. Ein Zahlungsanspruch des Klägers ergibt sich nicht gemäß § 615 Satz 1 i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB. Nach diesen Regelungen kann, wenn der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät, der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein (§ 615 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Es kann letztlich offenbleiben, ob die Anordnung von Kurzarbeit durch die Beklagte wirksam erfolgt ist oder nicht. Bei einer gegenüber dem Arbeitnehmer rechtmäßig und wirksam angeordneten Kurzarbeit entfällt die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ganz bzw. teilweise, je nachdem, welche konkrete Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber getroffen ist. Annahmeverzug tritt insoweit nicht ein. Der Arbeitnehmer erhält für die ausgefallene Arbeitszeit den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergeldes (BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 5 AZR 310/08 – Rn. 12, juris). Ein höherer Vergütungsanspruch aus Annahmeverzug entsteht nicht.
Ist die Anordnung von Kurzarbeit hingegen unwirksam erfolgt, fehlt es vorliegend an dem entsprechenden Angebot der Arbeitsleistung, um Annahmeverzug begründen zu können. Der Arbeitgeber bedarf zur Anordnung von Kurzarbeit einer Rechtsgrundlage, die auch in einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer liegen kann. Erforderlich ist insoweit jedoch eine Vereinbarung darüber, dass in Kurzarbeit gearbeitet wird und über den Umfang der Kurzarbeit, inwieweit die Arbeitspflicht entfallen soll, ob gänzlich oder lediglich teilweise. Dass eine dementsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen ist, trägt selbst die Beklagte nicht vor, sondern sie verweist lediglich darauf, dass sie mitgeteilt hat, dass Kurzarbeit angeordnet werden müsse und der Kläger daraufhin keine Einwendungen erhoben hat. Darin dürfte jedoch keine Vereinbarung einer teilweisen Kurzarbeit liegen. Ebenso dürfte die im Arbeitsvertrag der Parteien vereinbarte Klausel zur Anordnung von Kurzarbeit – wie schon bereits das Arbeitsgericht festgestellt hat – einer AGB-Kontrolle nicht standhalten. Aber auch wenn vorliegend davon ausgegangen wird, dass die Anordnung der Kurzarbeit unwirksam erfolgt ist, fehlt es in diesem Fall an Annahmeverzug, denn der Kläger hat seine Arbeitsleistung weder tatsächlich noch wörtlich angeboten, sondern war der Arbeit widerspruchslos ferngeblieben. Er hätte jedoch zumindest gegen die Anordnung der Kurzarbeit protestieren und damit seine Arbeitsleistung wörtlich anbieten müssen (BAG, Urteil vom 18.11.2015 – 5 AZR 491/14 – Rn. 23, juris; BAG, Urteil vom 25.02.2015 – 5 AZR 886/12 – Rn. 42, juris).
Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis – wie zwischen den Parteien – muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbieten (§ 294 BGB). Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber zumindest konkludent erklärt hat, er werde die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Streiten die Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers.
Nach vorgenannten Grundsätzen hätte der Kläger, der während der angeordneten Kurzarbeit unstreitig weder gearbeitet hat, noch sich zur Arbeit bereithalten musste, seine Arbeitsleistung zumindest wörtlich anbieten müssen. Dies ist jedoch nicht erfolgt. Der Kläger hat durch keinerlei Verhalten verdeutlicht, dass er in Vollzeit arbeiten und keine Kurzarbeit durchführen möchte. Für den Arbeitgeber wird allein dadurch, dass der Arbeitnehmer widerspruchslos der Anordnung der Kurzarbeit folgt, nicht deutlich, ob der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit einverstanden ist oder nicht.
Der Kläger hat zwar pauschal behauptet, dass er seine Arbeitskraft über die geleisteten Arbeitsstunden hinausgehend angeboten habe und auch habe weiterarbeiten wollen, er hat jedoch nicht für jeden einzelnen Fall konkreten Tatsachenvortrag für von ihm unterbreitete Arbeitsangebote dahingehend geleistet, wem gegenüber zu welchem Zeitpunkt auf welche Art und Weise ein Arbeitsangebot unterbreitet worden sein soll. So hat der Kläger nicht angegeben, durch welche etwaige Erklärung oder wie er in sonstiger Weise Protest gegen die fehlende Zuweisung von Arbeit erhoben hat und wem gegenüber dies geschehen sein soll. Ebenfalls nicht mit Tatsachenvorbringen belegt hat der Kläger, auf welche Weise er seinen Willen zur Weiterarbeit wem gegenüber kundgetan haben will und zu welchen Zeitpunkten dies geschah. Den fehlenden Sachvortrag konnte der Kläger auch nicht durch einen Beweisantritt ersetzen. Mangels konkreten Tatsachenvorbringens ist eine Beweiserhebung durch Zeugenvernahme nicht zulässig. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren haben nämlich die Parteien dem Gericht den erforderlichen Prozessstoff zu liefern, der dem Gericht die Entscheidung ermöglicht. Dem Gericht ist es nicht erlaubt, für die Entscheidung notwendiges Vorbringen anderweitig zu ermitteln oder gar von Zeugen zu erfragen. Dies würde auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinauslaufen. Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsache fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG, Urteil vom 23.05.2015 – 5 AZR 368/13 – Rn. 23, juris).
Es kann somit nicht festgestellt werden, dass dem Kläger Vergütungsdifferenzen für die Monate Dezember 2021 und Januar 2022 in Höhe eines Bruttobetrages zustehen könnten.
c)
Ebenfalls nicht dargetan hat der Kläger, dass der im Monat Februar 2022 erfolgte Abzug i.H.v. 316,26 € netto wegen einer aufgrund der Leistung von Kurzarbeit erfolgten Überzahlung im Monat Januar 2022 unberechtigt erfolgt sei. Die Beklagte hat die Überzahlung sowie den Abzug im Einzelnen nachvollziehbar erläutert. Es wäre nun Sache des Klägers gewesen, darzulegen, aus welchen Gründen der Abzug unberechtigt erfolgt sei. Insoweit ist es dem Kläger verwehrt, sich auf eine unwirksame Anordnung von Kurzarbeit zu berufen, weil, wie festgestellt, dem Kläger über Kurzarbeitergeld hinausgehend keine weiteren Zahlungsansprüche wegen geleisteter Arbeit, etwa aus Annahmeverzug oder aus sonstigen Gesichtspunkten zustehen. Die Beklagte war deshalb berechtigt, den überzahlten Betrag einzubehalten.
2.
Der Kläger kann von der Beklagten nach § 7 Abs. 4 BUrlG die Abgeltung von 6 Arbeitstagen Urlaub mit einem Betrag in Höhe von 636,96 € brutto nebst Zinsen beanspruchen. Dem Kläger steht Urlaubsabgeltung in dieser Höhe gemäß § 7 Abs. 4 BurlG zu.
Der Anspruch setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein offener Urlaubsanspruch besteht, der wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Der Kläger verfügte zum Ende seines Arbeitsverhältnisses am 15.02.2022 noch über einen Urlaubsanspruch von 6 Arbeitstagen.
Insoweit hat der Kläger behauptet, dass ihm vor dem Monat Februar 2022 noch ein Urlaubsanspruch in Höhe von 12 Arbeitstagen zustand. Von diesen hätten 11 Tage im Monat Februar 2022 gewährt werden sollen.
Die Beklagte hat nicht dargetan, dass sie den klägerischen Urlaubsanspruch etwa im Monat Januar 2022 oder davor teilweise durch eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Urlaubsgewährung erfüllt hat. Es ist daher kein Erlöschen des Urlaubsanspruchs in Sinne des § 362 Abs. 1 BGB erfolgt. Zur Erfüllung des Urlaubsanspruches bedarf es einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers. Eine auf die Erfüllung des Urlaubsanspruchs gerichtete Erklärung der Arbeitgeberin ist nur dann geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass die Arbeitgeberin ihn tatsächlich zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht freistellen will. Andernfalls ist nicht feststellbar, ob die Arbeitgeberin als Schuldnerin des Urlaubsanspruchs eine Erfüllungshandlung bewirken (§ 362 Abs. 1 BGB) oder aus sonstigen Gründen als Gläubigerin der Arbeitsleistung auf deren Annahme gegebenenfalls mit den sich in § 615 BGB bezeichneten Folgen verzichten will. Notwendig ist die endgültige Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht (BAG, Urteil vom 10.02.2015 – 9 AZR 455/13 – Rn. 19, juris).
Dass die Beklagte eine derartige Erklärung im Monat Januar bzw. zu einem anderen Zeitpunkt zur Erfüllung des klägerischen Urlaubsanspruchs abgegeben hat, ist nicht vorgetragen. Dies wäre jedoch insbesondere für den Monat Januar 2022 erforderlich gewesen, um differenzieren zu können, zwischen einer Freistellung wegen Kurzarbeit oder einer Freistellung zur Gewährung von Urlaub. Es kann somit nicht von einer über die vom Kläger anerkannte hinausgehenden Urlaubsgewährung im Monat Januar 2022 ausgegangen werden.
Folglich ist der nach klägerischer Behauptung bestehende Anspruch auf Resturlaub in Höhe von 12 Arbeitstagen zugrunde zu legen.
Unstreitig sollte dieser Urlaubsanspruch durch Freistellung im Monat Februar 2022 in Höhe von 11 Arbeitstagen gewährt werden. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass sich auf eine Urlaubsgewährung für den Zeitraum vom 01.02. – 15.02.2022 verständigt haben, also auf die Gewährung von 11 Arbeitstagen Urlaub. Von diesen sind unstreitig 6 Tage Urlaub durch den Kläger in Anspruch genommen worden. Der restliche Urlaubsanspruch von 6 Arbeitstagen ist nicht durch Erfüllung erloschen.
Insoweit kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, dass der Kläger von seiner Arbeitspflicht im Zeitraum vom 04.02. – 08.02.2022 freigestellt war. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen T. D. steht für das Gericht vielmehr fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht hat.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer gemäß § 286 Abs. 1 ZPO fest, dass der Kläger in dem Zeitraum vom 04.02.2022 – 08.02.2022 keinen Urlaub realisiert, sondern in der Küche im Betrieb der Beklagten gearbeitet hat.
Gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Nach § 286 Abs. 2 ZPO ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen an gesetzliche Beweisregeln gebunden. Entscheidend ist also eine individuelle Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme dahingehend, ob eine streitige Behauptung als erwiesen angesehen werden kann, d.h. das Gericht von der Wahrheit der behaupteten Tatsache überzeugt ist. Dies ist der Fall, wenn eine Gewissheit besteht, die Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie letztendlich vollständig ausschließen zu können. Weniger als Überzeugung von der Wahrheit reicht für das bewiesen sein dabei nicht aus. Ein bloßes Glauben, Wähnen, für wahrscheinlich halten berechtigt den Richter nicht zu Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmals. Mehr als subjektive Überzeugung ist jedoch letztendlich nicht gefordert. Eine absolute Gewissheit wird nicht verlangt. Die richterliche Beweiswürdigung stellt einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters. Diese richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Eine solche wird gesetzlich nicht verlangt. Die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr „erachten“. Das Gesetz setzt nicht eine von allen Zweifeln freie Überzeugung voraus, vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17 – Rn. 24, juris).
Die Aussage des Zeugen D. war positiv ergiebig. Er hat ausweislich der Sitzungsniederschrift bekundet, dass der Kläger im Zeitraum vom 04.02.2022 – 08.02.2022 an den Tagen 04.02., 05.02., 06.02., 07.02. und 08.02.2022 Arbeitsleistungen in der Küche für die Beklagte erbracht hat. Die Kammer vermag keine Widersprüche in der Aussage des Zeugen zu erkennen. Soweit der Zeuge das einzelne Stundenmaß nicht konkret wiedergegeben hat, sondern davon ausgegangen ist, dass er während der gesamten Schicht von 11:00 Uhr – 20:00 Uhr gearbeitet hat, ist dies nach dem Zeitablauf nicht verwunderlich, zumal seinerzeit im Betrieb der Beklagten Kurzarbeit geleistet wurde. Von daher erscheint es möglich, dass nicht während der gesamten Schicht von 08:00 Uhr – 20:00 Uhr Arbeitsleistungen erbracht wurden. Der Zeuge hat nachvollziehbar auf Nachfrage geschildert, dass er seine Stundenzettel nicht habe in Vorbereitung der Zeugenaussage einsehen können, weil sich diese auf seinem Mobiltelefon befunden hätten, welches er zwischenzeitlich verloren habe. Der Zeuge hat seine Aussage jedoch unter Nennung von sogenannten Realkennzeichen getätigt, was für die Glaubhaftigkeit der Aussage spricht. So ist es für die Kammer nach der Schilderung des Zeugen plausibel, dass er sich gerade an die Woche ab dem 04.02.2022 erinnert, weil er eigentlich zu dieser Zeit gar nicht habe arbeiten wollen. Insoweit hat der Zeuge erklärt, bereits im Januar etwa zwei Wochen erkrankt gewesen zu sein und dennoch Arbeitsleistungen erbracht zu haben. Sodann, habe er sich jedoch entschlossen, weil er „fertig“ gewesen sei, sich krankschreiben zu lassen, um nicht mehr arbeiten zu müssen. Auf Bitten der Beklagten habe er die Arbeit dennoch aufgenommen. Die Schilderung dieser Umstände erklärt, weshalb sich der Zeuge insbesondere an den hier zwischen den Parteien streitigen Zeitraum trotz des langen Zeitablaufs erinnern kann. Der Zeuge hat sich entschlossen, trotz Erkrankung zu arbeiten, weil die Beklagte ihm gegenüber erklärt hat, dass sie den Betrieb ansonsten schließen müsse. Der Zeuge hat auch zugestanden, für die übrigen Tage des Monats Februar nicht genau angeben zu können, an welchen Tagen er gearbeitet habe, weil er keinen Einblick in seine Stundenzettel habe. Es ist plausibel, wenn sich der Zeuge nach dem hier vorliegenden Zeitablauf nicht mehr daran erinnert, was vor etwa über einem Jahr im Monat Februar 2022 geschehen ist und an welchen Tagen er hier konkret Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht hat, sich jedoch für die Woche, in der er eigentlich arbeitsunfähig war und dennoch Arbeitsleistungen erbracht hat, erinnern kann. Die Kammer hat den Eindruck, dass der Zeuge die Aussage mit seinen Worten, ohne sie sich vorher gedanklich zurecht zu legen, spontan getätigt hat. So hat er freimütig Umstände geschildert, die gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage sprechen. Die durch ihn zum Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geschilderten Umstände deuten darauf hin, dass ihn mit dem Kläger ein besonderes Näheverhältnis verbindet, während er darauf hingewiesen hat, dass die Beklagte ihm großen Ärger bereitet, was eine Belastungstendenz zu Lasten der Beklagten belegen könnte. Auch hat der Zeuge wie selbstverständlich darauf hingewiesen, dass er zwar als Beikoch eingestellt worden, jedoch tatsächlich als Spüler tätig gewesen sei. Gerade auch das Einräumen von unangenehmen Sachverhalten bzw. von Umständen, welche ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits begründen könnten, hat die Kammer als Ehrlichkeit und Offenheit des Zeugen gewertet. Schließlich hätte er insbesondere auch den Ärger mit der Beklagten verschweigen können.
Der Zeuge hat eigene Gedanken und Empfindungen geschildert, die darauf schließen lassen, dass seine Angaben auf einem tatsächlich erlebten Geschehen beruhen. So hat er im Hinblick auf die Erkrankung nicht nur Schnupfen, Husten und Fieber genannt, sondern auch, dass ein Arbeitskollege zur Abhilfe Zwiebelsaft hergestellt hätte, der jedoch nicht geholfen habe und er annehme, dass er mit seiner Erkrankung die gesamte Küche angesteckt habe. Ebenso hat er seine Aufregung darüber geschildert, dass für eine Großbestellung außer Haus Teller aus dem Geschäft genommen worden seien und er dementsprechend häufig habe abwaschen müssen.
Die Kammer geht davon aus, dass der Zeuge eine etwaige Nachfrage nach der Anwesenheit der Beklagten im Zeitraum 04.02.2022 – 08.02.2022 nicht erwarten und sich daher nicht im Vorfeld der Aussage auf diese habe vorbereiten können. Dennoch hat er die Nachfrage ohne zu zögern beantwortet und auch eine Erklärung für seine Antwort geliefert, nämlich, dass die Beklagte, da eine Reinigungskraft nicht zur Verfügung gestanden habe, selbst die Tätigkeiten habe durchführen müssen. Auch hat sich der Zeuge an das Realkennzeichen erinnert, dass Frau Z. die Außerhausbestellung ausgeliefert hat.
Aus dem nachvollziehbaren Realkennzeichen der Erkrankung und des Arbeitens trotz Arbeitsunfähigkeit ergibt sich schlüssig, weshalb sich der Zeuge an den hier entscheidenden Zeitraum überhaupt erinnern kann. Nach den anzuwendenden Grundsätzen der Aussagepsychologie bleiben derartige Kennzeichen typischerweise in hohem Maße präsent. Man erinnert sich an sie. Dazu passt auch, dass sich der Zeuge an die übrigen Tage im Monat Februar 2022, an denen er Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht hat, nicht erinnern konnte. Dabei handelt es sich nämlich um ein Geschehen, welches mangels anderweitiger besonderer Merkmale eben nicht genau in Erinnerung bleiben muss.
Bedenken, die gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen sprechen, sind zwar vorhanden. Das Näheverhältnis zum Kläger könnte den Zeugen veranlassen, zu dessen Gunsten auszusagen, während der Ärger mit der Beklagten ihn veranlassen könnte, seine Aussage zu deren Lasten zu gestalten. Aus der glaubhaften inhaltlichen Aussage und im Hinblick auf die vorhandenen Realkennzeichen geht die Kammer jedoch von der Glaubwürdigkeit des Zeugen aus.
Der Zeuge hat spontan, ohne zu zögern geantwortet, auch auf Fragen, deren Beantwortung nicht im Voraus abgesprochen, erprobt oder sonst wie vorbereitet werden konnte. Die Schilderung geschah in eigenen Worten, wobei die Kammer nicht den Eindruck hatte, dass vorbereitete Passagen wiedergegeben wurden. Die Wiedergabe eigener Gedanken und Empfindungen spricht dafür, dass die Angaben auf tatsächlich Erlebtem beruhen. Gerade sehr positive oder sehr negative innere Vorgänge, die in der Schilderung enthalten sind, lassen die Aussage glaubhaft und plausibel nachvollziehbar erscheinen. Der Zeuge hat bei der Kammer den Eindruck vermittelt, seine Aussage entsprechend seiner Erinnerung konkret gestalten zu wollen. Der Zeuge hat seine Aussage nicht „kurz angebunden“ getätigt, sondern seine Schilderung war detailreich, nachvollziehbar und plausibel.
Auch hat der Zeuge während seiner Aussage über seine Schilderung, dass die Beklagte ihm Ärger bereite, keine darüberhinausgehende Feindseligkeit gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht, bei der Kammer vielmehr den Eindruck vermittelt, er sei über dieses Verhalten der Beklagten enttäuscht und habe es nicht erwartet.
Das Gericht erachtet es deshalb als wahr, dass der Kläger im Zeitraum 04.02.2022 bis 08.02.2022 in der Küche des von der Beklagten geführten Betriebes Arbeitsleistungen erbracht und keinen Urlaub realisiert hat.
Dem steht der Hinweis der Beklagten auf den zur Akte gereichten Chatverlauf vom 17.11.2021 – 04.03.2022 sowie auf Tondateien nicht entgegen. Wenn die Beklagte die Auffassung vertritt, bei Anwesenheit des Klägers im Lokal sei für den 07.02.2022 eine Verabredung nicht erforderlich gewesen, träfe dies lediglich dann zu, wenn die Beklagte während der gesamten Schicht des Klägers ebenfalls anwesend gewesen wäre und ein Treffen während des Zeitraums der Schicht habe stattfinden sollen. Dies ist jedoch für den von der Beklagten genannten Termin am Montag, den 07.02.2022, nicht der Fall. Dieser sollte um 10.30 Uhr stattfinden, also vor dem Schichtbeginn des Klägers um 11.00 Uhr. Es ist sinnvoll, für diesen Zeitpunkt eine Verabredung zu treffen, welche einer Tätigkeitsaufnahme durch den Kläger mit Schichtbeginn um 11.00 Uhr nicht entgegensteht. Der Beklagten ist zuzustimmen, dass der am 04.02.2022 zwischen den Parteien geführte Chat bei einer Anwesenheit beider im Lokal nicht erforderlich gewesen wäre. Dass sich beide Personen für den Zeitraum des Chatverlaufs im Lokal aufgehalten haben, ist jedoch nicht vorgetragen. Der Kläger hat zwar dargelegt, dass er ab 11.00 Uhr in der Küche Arbeitsleistungen erbracht hat. Die Beklagte hat allerdings nicht vorgetragen, an welchem Ort sie sich währenddessen aufhielt. Die für den 04.02.2022 im Chat genannten Uhrzeiten lauten. 10:39, 14:42, 14:59, 15:00, 15:01, 15:01, 15:03. Wo sich die Parteien um 10:39 Uhr aufhielten, ist von keiner der Parteien vorgetragen. Der Aufenthaltsort der Beklagten im Zeitraum 14:42 Uhr bis 15:03 Uhr ist dem Parteivorbringen ebenso nicht zu entnehmen. Der Chatverlauf steht folglich einer Arbeitsleistung des Klägers im streitbefangenen Zeitraum nicht entgegen.
Soweit die Beklagte erstmals im Termin der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 23.05.2023 Beweis angetreten hat für die Behauptung, dass Herr M. B. im Zeitraum 04.02.2022 – 08.02.2022 nicht in der Küche gearbeitet hat, durch Vernehmung des Herrn M. B. sowie für die Behauptung, dass Herr H. D. während des Zeitraums 04.02.2022 – 08.02.2022 in der Küche gearbeitet hat und dies allein mit Herrn D., durch Vernehmung des Zeugen H. D., waren diese Beweisantritte verspätet und daher nicht mehr zuzulassen (§ 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG).
Ob ein Vorbringen verspätet ist oder noch zugelassen werden kann, richtet sich ausschließlich nach § 67 ArbGG, der § 531 ZPO als Spezialregelung vorgeht. Dies folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG. Danach sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Berufung nur insoweit anzuwenden, als das Arbeitsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt. Eine solche andere Bestimmung stellt § 67 ArbGG dar (BAG, Urteil vom 25.01.2005 – 9 AZR 44/04 – Rn. 33, juris). Zu den in § 67 Abs. 4 ArbGG genannten neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln zählen auch Beweisantritte. Nach § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur dann zuzulassen, wenn sie erst nach Berufungsbegründung entstanden sind oder wenn das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht.
Der Kläger hat mit der Berufungsbegründung sein Tatsachenvorbringen wegen der Arbeitsleistung im Zeitraum 04.02.2022 – 08.02.2022 konkretisiert und seinen Beweisantritt, den er bereits in erster Instanz gebracht hatte, wiederholt. Dementsprechend hätte die Beklagte bereits mit ihrer Berufungserwiderung für eine dem klägerischen Vorbringen entgegenstehende Tatsachenbehauptung ebenfalls einen Beweisantritt liefern müssen. Dies ist mit der Berufungserwiderung jedoch unterblieben.
Weil über eine tatsächliche Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen D. mit der Kammer nach erfolgter Verhandlung entschieden werden sollte und sich damit aufgrund der Verhandlung vor der Kammer vom 28.02.2023 die Notwendigkeit eines weiteren Verhandlungstermins ergab, wurde den Parteien durch am 28.02.2023 verkündeten Beschluss jeweils Gelegenheit gewährt, abschließend unter Beweisantritt bis zum 21.03.2023 ihren Vortrag zu ergänzen sowie sodann auf das jeweilige Vorbringen der Gegenseite abschließend unter Beweisantritt bis zum 13.04.2023 zu erwidern. Es wurde auch auf die Rechtsfolgen verspäteten Vorbringens hingewiesen. Ebenfalls wurde der Beweisbeschluss zur Vernehmung des Zeugen T. D. verkündet.
Hiernach wäre es für die Beklagte möglich gewesen, spätestens bis zum 13.04.2023 den im Termin der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2023 erfolgten Beweisantritt schriftsätzlich zu erbringen. Dies ist jedoch unterblieben, obgleich im Hinblick auf die Fristsetzung für einen Beweisantritt und auch im Hinblick auf den verkündeten Beweisbeschluss Veranlassung bestanden hätte, kurzfristig Beweis für eine gegenteilige Behauptung anzutreten. Die Möglichkeit, die Herren B. und D. als Zeugen zu benennen, ist nicht erst nach der Berufungsbegründung entstanden, weder auf die Verkündung des Beweisbeschlusses noch innerhalb der durch das Gericht eingeräumten Frist erfolgt. Insoweit ist der verspätete Beweisantritt als schuldhaftes Verhalten im Sinne von § 67 Abs. 4 ArbGG zu qualifizieren. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Begriff des Verschuldens im Bereich des § 67 Abs. 4 ArbGG anders als der in § 67 Abs. 3 ArbGG, welcher eine grobe Nachlässigkeit verlangt, keinen besonderen Verschuldensmaßstab nennt. Deshalb ist auch leichte Fahrlässigkeit ausreichend (BAG, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 193/04 – Rn. 16, 17, juris). Die Zulassung der Beweisantritte der Beklagten hätte die Erledigung des Rechtsstreits offensichtlich auch verzögert. Die als Zeugen benannten Herren B. und D. waren nicht an Gerichtsstelle anwesend und der Rechtsstreit hätte somit vertagt werden müssen. Für die Kammer war es zudem nicht möglich, durch zumutbare und damit prozessrechtlich gebotene Maßnahmen der Terminsvorbereitung die Notwendigkeit eines neuen Termins zu verhindern und so eine Verzögerung zu vermeiden. Die Beklagte hat sich trotz der gerichtlichen Fristsetzungen und des verkündeten Beweisbeschlusses erstmals in der Kammerverhandlung am 23.05.2023 auf die Herren B. und D. als Zeugen berufen. Für eine vorbereitende Ladung der Zeugen bestand für die Kammer deshalb weder eine gesetzliche Grundlage noch ein Anlass. Verspätetes Tatsachenvorbringen bzw. verspätete Beweisantritte dürfen jedoch nicht zugelassen werden, wenn dadurch die Erledigung des Rechtsstreits verzögert wird (BAG, Urteil vom 01.02.1989 – 4 AZR 408/88 – Rn. 29, juris).
Den Beweisantritten der Beklagten konnte somit nicht nachgekommen werden.
Von den für den Monat Februar 2020 gewährten 11 Arbeitstagen als Urlaub konnten folglich 5 nicht realisiert werden, sondern lediglich 6. Daher verblieb für den Kläger von den bis zum Monat Februar 2022 noch bestehenden Resturlaubsansprüchen von 12 Arbeitstagen noch ein Urlaubsanspruch in Höhe von 6 Urlaubstagen. Zur Abgeltung dieser 6 Urlaubstage hat der Kläger einen durch die Beklagte nicht bestrittenen Betrag in Höhe von 636,96 € brutto errechnet. Die Beklagte war somit zur Zahlung dieses Betrages zu verurteilen.
3.
Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 2 Ziffer 1, 288 Abs. 1 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 247 BGB
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 373 ZPO
§ 615 BGB
§ 286 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 531 ZPO
§ 64 Abs. 1, 64 Abs. 2b ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 615 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 7 Abs. 4 BurlG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 286 Abs. 2 ZPO
§ 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG
§ 67 Abs. 3 ArbGG
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 92/22
5 AZR 310/08
5 AZR 491/14
5 AZR 886/12
5 AZR 368/13
9 AZR 455/13
2 AZR 611/17
9 AZR 44/04
2 AZR 193/04
4 AZR 408/88