Verwaltungsgericht Sigmaringen (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-01-15, Aktenzeichen 2 K 1126/02

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
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Der Kläger begehrt die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis.
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Er ist am xx.xx.1953 geboren, serbisch-montenegrinischer Staatsangehöriger und albanischer Volkszugehöriger aus dem Kosovo. Er reiste am xx.xx.1993 in die Bundesrepublik Deutschland ein und beantragte Asyl. Dieser Asylantrag wurde durch Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) vom xx.xx.1994 abgelehnt. Die hiergegen erhobene Klage wurde vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Urteil vom xx.xx.1996 (xxx) unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen; dieses Urteil wurde am xx.xx.1996 rechtskräftig. Seither wird der Kläger ausländerrechtlich geduldet. Mehrere Asylfolgeanträge des Klägers blieben ebenfalls erfolglos.
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Mit Schreiben vom 27.08.2001 beantragten der Kläger, seine Ehefrau und zwei minderjährige Kinder beim Landratsamt Bodenseekreis, "ihm eine Aufenthaltsgenehmigung, wohl in Form einer Aufenthaltsbefugnis zu erteilen". Er befinde sich seit 1994 ununterbrochen in Deutschland und habe einen Arbeitgeber, der ihn in seinem Unternehmen benötige und ihn ab Oktober 2001 vollzeitig beschäftigen könne. Er sei seit August 2000 wegen einer Depression in ärztlicher Behandlung. Außerdem habe er eine am 29.08.1999 geborene Enkeltochter namens A., die deutsche Staatsangehörige sei und von ihm und seiner Ehefrau betreut werde.
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Mittlerweile wurde dem Kläger und seiner Ehefrau durch Beschluss des Amtsgerichts Ü. vom 08.11.2002 gemäß § 1630 Abs. 3 BGB die elterliche Sorge für diese Enkeltochter übertragen. Zur Begründung der Sorgerechtsübertragung hat das Amtsgericht ausgeführt, A. lebe seit April 2001 bei den Großeltern, also dem Kläger und seiner Ehefrau, in Familienpflege im Sinne des § 1630 Abs. 3 BGB und werde von diesen zusammen mit deren jüngstem Kind betreut und großgezogen. Demgegenüber lebe und arbeite die Mutter in P., so dass sie sich, von Wochenendbesuchen abgesehen, nicht selbst um A. kümmern könne. Auch der Vater des Kindes sei berufsbedingt viel außer Haus.
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Bereits mit Bescheid vom 12.02.2002 lehnte das Landratsamt Bodenseekreis den Antrag des Klägers, seiner Ehefrau und der beiden Kinder auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis ab und setzte hierfür eine Gebühr in Höhe von 60,00 EUR fest. Auf die Anordnung des Innenministeriums nach § 32 AuslG über Regelungen für erwerbstätige Flüchtlinge aus Bosnien-Herzegowina und der Bundesrepublik Jugoslawien vom 15. Juni 2001 könne sich der Kläger nicht berufen, weil er seinen Lebensunterhalt zum Stichtag nicht aus eigenen Mitteln bestritten, sondern Sozialhilfe bezogen habe. Außerdem sei er in einer Asylbewerberunterkunft untergebracht und verfüge somit nicht über ausreichend Wohnraum im Sinne dieser Anordnung des Innenministeriums. Auf § 30 AuslG könne er sich nicht berufen, weil ihm die freiwillige Ausreise in das Kosovo möglich sei. Außerdem bezögen der Kläger und seine Familie derzeit ergänzende Sozialhilfe in Höhe von 800,00 EUR und verwirklichten damit den Regelversagungsgrund des Ausweisungsgrundes und der mangelnden Bestreitung des Lebensunterhalts. Ein Ausnahmefall von diesen Regelversagungsgründen sei nicht zu erkennen. Die Voraussetzungen eines Familiennachzugs zu seiner Enkeltochter erfülle der Kläger nicht, da er nicht Vater sei und auch das Enkelkind nicht unbedingt auf seine Pflege angewiesen sei.
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Hiergegen legten der Kläger und seinem Familie Widerspruch ein, der vom Regierungspräsidium Tübingen mit Widerspruchsbescheid vom 29.04.2002 zurückgewiesen wurde. Der Widerspruchsbescheid wurde am 06.05.2002 zugestellt.
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Am 05.06.2002 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht geltend, ihm und seiner Ehefrau sei das Sorgerecht für ihre deutsche Enkelin zur Ausübung der Vollzeitfamilienpflege übertragen worden. Damit erfülle er die Voraussetzungen des Familiennachzugs zu seinem minderjährigen ledigen deutschen Enkelkind. Sein Sohn als leiblicher Vater könne sich nicht hauptberuflich um das Kind kümmern, weil er dann seine Arbeit aufgeben müsse und seine Aufenthaltsbefugnis verliere. Auch die Mutter des Kindes könne sich (abgesehen von Wochenendbesuchen) nicht selbst um das Kind kümmern, weil sie in P. wohne und arbeite. Das Enkelkind lebe bereits seit April 2001 bei ihnen, fühle sich dort wohl und entwickle sich prächtig. Der Sozialhilfebezug könne ihm nicht entgegen gehalten werden, weil er auf Grund des ausländerrechtlich verfügten Erwerbsverbots nicht in der Lage sei, für den Lebensunterhalt ohne öffentliche Mittel zu bestreiten. Dies und das Sorgerecht für ein deutsches minderjähriges Kind rechtfertigten eine Ausnahme von dem Regelversagungsgrund. Mittlerweile habe er auch einen Pass, eine Arbeitserlaubnis und einen Arbeitsplatz ab dem 01.01.2004.
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Der Kläger beantragt,
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den Bescheid des Landratsamtes Bodenseekreis vom 12. Februar 2002 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Tübingen vom 29. April 2002 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltsbefugnis zu erteilen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hält an seiner Auffassung fest, dass dem Kläger die freiwillige Ausreise möglich und zumutbar sei, und dass keine außergewöhnliche Härte vorliege, welche die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis rechtfertige. Insbesondere handle es sich bei dem Beschluss des Amtsgerichts vom 08.11.2002 nicht um die Übertragung der (vollen) Personensorge, sondern lediglich um die Übertragung bestimmter pflegerischer Aufgaben im Rahmen der Familienpflege. Dies ermögliche jedoch nicht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß §§ 22 oder 23 AuslG.
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Dem Gericht liegen die einschlägigen Ausländerakten des Landratsamtes Bodenseekreis und die Widerspruchsakte des Regierungspräsidiums Tübingen vor. Auf den Inhalt der Akten wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Versagung der von ihm beantragten Aufenthaltsbefugnis ist rechtmäßig und verletzt ihn nicht in seinen Rechten. Zwar erfüllt er die Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis (unten 1.) und stehen keine Regelversagungsgründe entgegen (unten 2.). Jedoch ist die Ermessensausübung, die der Beklagte in der mündlichen Verhandlung nachgeholt hat, rechtlich nicht zu beanstanden (unten 3.).
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1. Als Anspruchsgrundlage kommt beim Kläger nur § 30 Abs. 3 AuslG in Betracht.
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Nach § 30 Abs. 3 AuslG kann einem Ausländer, der unanfechtbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltsbefugnis abweichend von § 8 Abs. 1 AuslG erteilt werden, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 AuslG für eine Duldung vorliegen, weil seiner freiwilligen Ausreise und seiner Abschiebung Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift sind bei beim Kläger erfüllt.
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a) Der Kläger ist aufgrund der rechtskräftigen Asylablehnung (Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 29.07.1994) unanfechtbar ausreisepflichtig.
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b) Beim Kläger liegen auch Duldungsgründe gem. § 55 Abs. 2 AuslG vor, weil seiner freiwilligen Ausreise und seiner Abschiebung Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat. Nach § 55 Abs. 2 AuslG wird einem Ausländer eine Duldung erteilt, solange seine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist oder nach § 53 Abs. 6 oder § 54 ausgesetzt werden soll. Die Abschiebung des Klägers ist aus rechtlichen Gründen unmöglich. Seiner freiwilligen Ausreise und seiner Abschiebung stehen Hindernisse entgegen, die er nicht zu vertreten hat.
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aa) Von rechtlichen Abschiebungshindernissen gem. §§ 51 und 53 AuslG ist beim Kläger allerdings nicht auszugehen, weil das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge unanfechtbar festgestellt hat, dass solche Abschiebungshindernisse nicht vorliegen. An diese Feststellungen des Bundesamtes, dass keine zielstaatsbezogenen Abschiebungshindernisse im Sinne von §§ 51 und 53 AuslG vorliegen, ist die Ausländerbehörde gemäß § 42 Satz 1 AsylVfG gebunden (BVerwG, Urt. v. 07.09.1999, NVwZ 2000, 204 = InfAuslR 2000, 16 m.w.N.). Zielstaatsbezogene Abschiebungshindernisse sind gegenüber dem Bundesamt geltend zu machen. Dies gilt auch für die gesundheitlichen (psychiatrischen) Gründe, die mit verschiedenen Schriftsätzen vorgetragen wurden, nach seinen Äußerungen in der mündlichen Verhandlung aber ohnehin nicht vorliegen dürften. Auch die allgemeinen Verhältnisse in seinem Heimatland lassen keine Feststellung von Abschiebungshindernissen nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG zu.
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bb) Jedoch darf der Kläger wegen der familiären Lebensgemeinschaft mit seiner deutschen Enkeltochter, für die er die elterliche Sorge hat, nicht abgeschoben werden. Die Abschiebung eines Ausländers ist nämlich insbesondere auch dann verboten, wenn es dem Ausländer nicht zuzumuten ist, seine familiären Beziehungen durch Ausreise zu unterbrechen. Beim Kläger besteht ein rechtliches Abschiebungshindernis aus Art. 6 Abs. 1 GG sowie aus Art. 8 EMRK, das einen Duldungsanspruch des Klägers gemäß § 55 Abs. 2 AuslG begründet und von der Ausländerbehörde im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen ist (BVerwG, Urt. v. 11.11.1997, BVerwGE 105, 322, 325 und 328; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 05.07.1999, InfAuslR 1999, 414 = VBlBW 1999, 468). Hierin liegt zugleich ein seiner freiwilligen Ausreise und seiner Abschiebung entgegenstehendes, von ihm nicht zu vertretendes Hindernis im Sinne des § 30 Abs. 3 AuslG (BVerwG, Urt. v. 9.12.1997, BVerwGE 106, 13; vgl. auch Urt. v. 4.6.1997, BVerwGE 105, 35, 43; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 5.7.1999, a.a.O.).
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Art. 6 Abs. 1 GG, der Ehe und Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stellt, kann unter bestimmten Voraussetzungen zu einem Abschiebungshindernis im vorbezeichneten Sinne führen (BVerwG, Urt. v. 9.12.1997, a.a.O.). Art. 6 Abs. 1 GG, der auch für Ausländer gilt, enthält ein klassisches Grundrecht auf Schutz vor Eingriffen des Staates, eine Institutsgarantie und eine wertentscheidende Grundsatznorm für den gesamten Bereich des privaten und öffentlichen Rechts, das Ehe und Familie betrifft (BVerwG, Urt. v. 27.8.1996, BVerwGE 102, 12, 18). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts gewährt Art. 6 GG unmittelbar keinen Anspruch auf Aufenthalt. Die entscheidende Behörde hat aber die familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, bei der Anwendung offener Tatbestände und bei der Ermessensausübung pflichtgemäß, d.h. entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz von Ehe und Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über den Aufenthalt seine familiären Bindungen an Personen, die im Bundesgebiet leben, angemessen berücksichtigen (BVerwG, Urteile v. 27.8.1996 und 9.12.1997, jeweils a.a.O., m.w.N. auch aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung). Das Ausländergesetz erfüllt das verfassungsrechtliche Schutzgebot für Ehe und Familie, indem es in allen auf die Familie bezogenen aufenthaltsrechtlichen Regelungen auf die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 AuslG verweist, wonach die Aufenthaltsgenehmigung "zum Zwecke des nach Art. 6 des Grundgesetzes gebotenen Schutzes von Ehe und Familie ... für die Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft ... im Bundesgebiet erteilt und verlängert werden kann". Damit stellt das Ausländergesetz eine Reihe abgestufter Regelungen zur Verfügung, in denen dem Schutzgebot des Art. 6 GG nach Maßgabe der nach Fallgruppen gewichteten besonderen Schutzbedürftigkeit der Betroffenen Rechnung getragen wird. Die hierzu entwickelten Grundsätze gelten auch bei der Prüfung der rechtlichen Unmöglichkeit einer Abschiebung im Sinne des § 55 Abs. 2 AuslG. Das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG gebietet auch in diesem Zusammenhang, die Intensität der familiären Beziehungen zu prüfen und zu würdigen (BVerwG, Urt. v. 9.12.1997, a.a.O., BVerwGE 106, 13, 19).
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Bei Anwendung dieser Grundsätze besteht hier ein solches rechtliches Abschiebungshindernis aus Art. 6 Abs. 1 GG sowie aus Art. 8 EMRK. Die Enkeltochter des Klägers wohnt und lebt bei ihm und seiner Ehefrau im Haushalt. Sie wächst dort zusammen mit den weiteren minderjährigen Kindern des Klägers und seiner Ehefrau auf und geht auch in den örtlichen Kindergarten. Der Kläger und seine Ehefrau haben als Pflegeeltern vom Amtsgericht das elterliche Sorgerecht übertragen bekommen. Aufgrund der familiären Lebens- und Erziehungsgemeinschaft und der Sorgerechtsübertragung erfüllen der Kläger und seine Enkeltochter damit sowohl die tatsächlichen als auch die rechtlichen Voraussetzungen einer Familie, die den vollen Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG genießt.
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Die familiäre Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Enkeltochter ist nicht deshalb weniger schutzwürdig, weil ihm das Sorgerecht "nur" nach § 1630 Abs. 3 BGB übertragen und der leiblichen Mutter bzw. den leiblichen Eltern nicht zuvor durch einen förmlichen Gerichtsbeschluss entzogen wurde. Der Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass diese Vorschrift die elterliche Sorge in den Fällen der Familienpflege regelt und nicht von der elterlichen Sorge insgesamt, sondern nur von (einzelnen) "Angelegenheiten der elterlichen Sorge" spricht. Nach § 1630 Abs. 3 Satz 1 BGB kann das Familiengericht auf Antrag der Eltern oder der Pflegeperson Angelegenheiten der elterlichen Sorge auf die Pflegeperson übertragen, wenn die Eltern das Kind für längere Zeit in Familienpflege geben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass lediglich einzelne Elemente der elterlichen Sorge auf die Pflegefamilie übertragen werden können. Der Kläger hat die Rechte und Pflichten eines Pflegers in dem Umfang, in dem sie ihm übertragen wurden (§ 1630 Abs. 3 Satz 3 BGB). Da das Amtsgericht ihm und seiner Ehefrau die elterliche Sorge mit Beschluss vom 08.11.2002 ohne Einschränkung übertragen hat, ist er im vollen Umfang für seine Enkeltochter sorgeberechtigt. § 1630 Abs. 3 BGB lässt eine Übertragung der vollen elterlichen Sorge - entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten - durchaus zu. Nach § 1630 Abs. 3 BGB kann die elterliche Sorge auch insgesamt übertragen werden (Palandt/Diederichsen, BGB, 63. Auflage 2004, § 1630 Rdnr. 19). Dies hat das Amtsgericht hier getan. Da die ursprünglich sorgeberechtigte leibliche Mutter der Sorgerechtsübertragung zugestimmt hat, bedeutet die Sorgerechtsübertragung keinen Grundrechtseingriff. Daher bedurfte es hierfür auch keiner vorherigen Entziehung der elterlichen Sorge.
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Die Schutzwürdigkeit des Klägers entfällt auch nicht deshalb, weil er aus psychischen Gründen ungeeignet für die Ausübung der Personensorge wäre. Der Kläger hat sowohl gegenüber dem Jugendamt im Sorgerechtsverfahren als auch gegenüber dem Verwaltungsgericht den Eindruck erweckt, dass er psychisch stabil und auch nicht suizidgefährdet ist. Hierfür findet sich zwar ein Anhaltspunkt in der "psychologischen Bestätigung" eines Münchener Diplom-Psychologen vom 10.05.2003, die der Kläger bei der Ausländerbehörde eingereicht hat. Danach soll er psychisch krank sein; im Falle einer Rückkehr in sein Heimatland soll vom hohen Risiko einer Retraumatisierung und eines suizidalen Affekts auszugehen sein. Jedoch überzeugt dieses Attest zum einen inhaltlich nicht; obwohl der Kläger seit zehn Jahren in Deutschland lebt, wird nur sehr allgemein und pauschal und ohne nähere Aussage auf eine frühere Traumatisierung und auf eine Behandlung des Klägers verwiesen; auch in anderer Hinsicht ist das Gutachten schlampig recherchiert, etwa wenn - sachlich falsch - von der "Adoption des unehrlichen Kindes" die Rede ist und davon berichtet wird, dass ihm das Sorgerecht von der Jugendbehörde übertragen und er selbst dem Kind den Namen gegeben habe. Dementsprechend hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung hierzu angegeben, dass er den Psychologen aus München, der dies geschrieben hat, nur einmal gesehen habe. Sowohl gegenüber dem Verwaltungsgericht als auch gegenüber dem Jugendamt hat er dagegen einen stabilen Eindruck gemacht. Er ist dem äußeren Anschein nach voll belastbar und offenbar auch derzeit in der Lage, einer Arbeit nachzugehen. Das psychologische Attest vermag daher inhaltlich in keiner Hinsicht überzeugen.
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Auch aus den Wohnverhältnissen des Klägers ergibt sich nicht, dass er zur Ausübung der Sorge ungeeignet wäre. Die Wohnverhältnisse sind sauber und geordnet. Die Kinder haben ausreichend Raum in Kinderzimmern, in denen sie sich aufhalten und ihre Hausaufgaben machen können. Allein der Umstand, dass der Kläger und seine Familie in einer kommunalen Obdachlosenunterkunft und nicht in einer Mietwohnung auf dem freien Wohnungsmarkt leben, spricht nicht gegen den Verbleib der Enkeltochter im Haushalt des Klägers. Dies hat auch ein erfahrener Sozialarbeiter des Jugendamts bestätigt, der die Familie unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung auf Bitte des Gerichts aufgesucht hat.
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Die Annahme eines rechtlichen Abschiebungshindernisses zugunsten des Klägers ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil damit die gesetzlichen Voraussetzungen des Familiennachzugs umgangen würden. Der Kläger will hier nicht eine unzulässige Regelung seines Daueraufenthalts im Wege der Duldung, sondern ein Aufenthaltsrecht zum Familiennachzug. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis scheitert primär an den besonderen Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 AuslG. Hingegen liegen die allgemeinen Voraussetzungen der familiären Lebensgemeinschaft gemäß § 17 Abs. 1 AuslG und die außergewöhnliche Härte im Sinne von § 22 AuslG vor. Da der Kläger trotz der Sorgerechtsübertragung nicht "ausländischer Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen im Sinne von 23 Abs. 1 AuslG ist, kann ihm eine Aufenthaltserlaubnis für den Familiennachzug zu seiner Enkeltochter nur gemäß § 23 Abs. 4 i.V.m. § 22 Satz 1 AuslG gewährt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Eine solche Härte liegt hier vor. Die Enkelin des Klägers ist auf seine Hilfe angewiesen. Bei einer Ausreise des Klägers hätte seine Enkeltochter so ungewöhnliche und große Schwierigkeiten, dass die Verweigerung des Aufenthaltsrechts mit Rücksicht auf Art. 6 Abs. 1 GG nicht vertretbar wäre (Igstadt, in: GK-AuslR, § 22, Juni 2000, Rdnr. 41 f.). Der Schutz der Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) dient vor allem der leiblichen und seelischen Entwicklung der Kinder (Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 4. Aufl. 1999, Art. 6 Rdnr. 82 m.w.N. aus der Verfassungsrechtsprechung). Im vorliegenden Fall lebt die vierjährige Enkeltochter des Klägers bereits seit fast drei Jahren, also vom zweiten Lebensjahr an, in seiner Familie und wächst dort mit den beiden jüngsten Kindern des Klägers auf, die nur etwa fünf und neun Jahre älter als sie selbst sind. Die sorgeberechtigte Kindesmutter hat sowohl das Sorgerecht als auch die tatsächliche Erziehung und Pflege vollständig auf den Kläger und seine Ehefrau als Großeltern übertragen. Damit hat sie gezeigt, dass sie selbst offenbar nicht bereit oder in der Lage ist, die elterliche Sorge richtig wahrzunehmen. Stattdessen beschränkt sie sich auf Besuchskontakte. Bei dieser Sachlage wäre es eine außergewöhnliche Härte im Sinne von § 22 Satz 1 AuslG, wenn das Enkelkind aus dem Familienverbund des Klägers und seiner Ehefrau herausgerissen würde. Das Kindeswohl verbietet es deshalb hier ausnahmsweise, die Enkeltochter auf den - grundsätzlich vorrangigen - Erziehungsauftrag der Eltern zu verweisen (vgl. auch Igstadt, a.a.O., Rdnr. 72). Ausnahmsweise kann hier deshalb ein Familiennachzug von Erwachsenen Familienangehörigen zu einem Kind genehmigt (vgl. auch Igstadt, a.a.O., Rdnr. 83 f.) und ein Aufenthaltsrecht zur Betreuung eines minderjährigen Kindes erteilt werden (vgl. auch Igstadt, a.a.O., Rdnr. 53). Angesichts der familiären Situation kann die Lebenshilfe nur durch den Kläger und seine Ehefrau erbracht werden. Wegen der deutschen Staatsangehörigkeit des Enkelkindes ist es nicht zumutbar, diese Lebensgemeinschaft im Ausland fortzuführen.
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cc) Der Kläger muss sich auch nicht entgegenhalten lassen, dass er das Abschiebungshindernis selbst zu vertreten habe, weil er das Kind freiwillig in seinen Haushalt aufgenommen und die Übertragung des Sorgerechts selbst beantragt hat. Entscheidend ist, dass es im jetzigen Zeitpunkt vor allem im Interesse des Kindeswohls liegt, wenn die Familie nicht auseinander gerissen wird. Dies muss sich der Kläger ebenso wenig zurechnen lassen wie leibliche Eltern, dass sie ein Kind, von dem sie nicht getrennt werden wollen, selbst gezeugt haben.
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2. Die Erteilung der beantragten Aufenthaltsbefugnis ist auch nicht wegen eines Regelversagungsgrundes (§ 7 Abs. 2 AuslG) ausgeschlossen.
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a) Der Erteilung der Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG steht nicht (zwingend) entgegen, dass der Kläger neben seinem Arbeitseinkommen Sozialhilfe bezieht. Damit verwirklicht er zwar die Regelversagungsgründe des § 7 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 46 Nr. 6 und des § 7 Abs. 2 Nr. 2 AuslG, die auch im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 3 AuslG zu beachten sind (BVerwG, Beschluss vom 26.03.1999, InfAuslR 1999, 332; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.07.1997, VBlBW 1998, 75). Der Kläger kann sich aber, was der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegt, auf einen durch einen atypischen Geschehensablauf gekennzeichneten Ausnahmefall berufen, der das sonst ausschlaggebende Gewicht des gesetzlichen Regelversagungsgrundes beseitigt (vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 29.07.1993, BVerwGE 94, 35).
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Die Annahme eines Ausnahmefalles ist gerechtfertigt, weil sich nichts dafür abzeichnet, dass das gegenüber dem Kläger bestehende Abschiebungshindernis in absehbarer Zeit entfällt (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.12.1998, VBlBW 1999, 150). Es ist nicht absehbar, wann das Abschiebungshindernis entfällt, das dem Kläger im Hinblick auf die Enkeltochter wegen des gebotenen Familienschutzes zur Seite steht (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 05.07.1999, InfAuslR 1999, 414, und vom 05.07.2000, InfAuslR 2000, 491). Weil ebenso wenig abzusehen ist, wann der Lebensunterhalt der 5-köpfigen Familie des Klägers, die Kindergeld nicht beanspruchen kann (vgl. § 1 Abs. 3 BundeskindergeldG), im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 AuslG vollständig gesichert sein wird, hätte das Eingreifen des Regelversagungsgrundes zur Folge, dass dem vorliegenden Abschiebungshindernis auch weiterhin nur durch Erteilung einer Duldung Rechnung getragen werden könnte. Dies wiederum widerspricht der Funktion der Duldung, mit der gem. § 55 Abs. 1, § 56 Abs. 2 AuslG die Abschiebung lediglich zeitweise ausgesetzt werden, nicht aber ein vorbereitendes oder ersatzweises Aufenthaltsrecht gewährt werden soll (BVerwG, Urteil vom 04.06.1997, BVerwGE 105, 35, 43 m.w.N.). Jedenfalls erscheint eine zwingende Versagung der Aufenthaltsbefugnis bei einer Fallgestaltung der vorliegenden Art nicht gerechtfertigt. Mit dieser Erwägung wird auch nicht eine tatbestandliche Voraussetzung des § 30 Abs. 3 AuslG zugleich zur Begründung der Atypik herangezogen; denn nicht das aus Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 EMRK hergeleitete Abschiebungshindernis als solches, sondern dessen voraussichtlich dauerhafter Fortbestand beseitigt das Gewicht des gesetzlichen Regelversagungsgrundes (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.12.1998, VBlBW 1999, 150).
31
Das Gericht folgt dieser Rechtsauffassung, die der VGH Baden-Württemberg in mehreren Entscheidungen verschiedener ausländerrechtlicher Fachsenate geäußert hat und die auch im Schrifttum geteilt wird (Dienelt, in: GK-AuslR, § 30, Juli 2001, Rdnr. 119 ff.) und lehnt die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts Potsdam (Urteil v. 13.06.2003), auf die sich der Beklagte beruft, ab. Auf die Frage, ob auch das bis zum März 2003 von der Ausländerbehörde verfügte ausländerrechtliche Erwerbstätigkeitsverbot und die Schwierigkeiten bei der Erlangung einer Arbeitserlaubnis durch das Arbeitsamt einen atypischen Sachverhalt begründen, kommt es daneben nicht mehr an.
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b) Der Regelversagungsgrund der längerfristigen Obdachlosigkeit (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 46 Nr. 5 AuslG) steht der Erteilung der Aufenthaltsbefugnis ebenfalls nicht entgegen. Der Kläger wohnt zwar mittlerweile in einer kommunalen Obdachlosenunterkunft. Dies liegt aber nicht daran, dass er längerfristig obdachlos ist, sondern daran, dass diese Unterkunft, in die er im Jahr 1997 als Asylbewerber eingewiesen worden war, in der Zwischenzeit auf die Gemeinde übertragen und zu einer Obdachlosenunterkunft umgewandelt wurde. Dies bedeutet aber keinen schwer wiegenden Ordnungsverstoß, der eine Ausweisung des Klägers rechtfertigen würde.
33
3. Nachdem die Tatbestandsvoraussetzungen der Aufenthaltsbefugnis gegeben sind und ein Regelversagungsgrund der Erteilung dieser Aufenthaltsbefugnis nicht entgegensteht, hatte der Beklagte gemäß § 30 Abs. 3 AuslG eine Ermessensentscheidung zu treffen. Bei der gebotenen Ermessensausübung sind sämtliche einschlägigen öffentlichen und privaten Belange gegeneinander abzuwägen, wobei auch die vorliegenden Regelversagungsgründe mit dem ihnen nach der Entscheidung des Gesetzgebers zukommenden Gewicht einbezogen werden dürfen. Sie haben nicht allein deshalb, weil ein von der Regel abweichender Fall vorliegt, zurückzutreten; es kommt ihnen allerdings nicht - wie im Regelfall - von vorn herein ein ausschlaggebendes Gewicht zu (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.12.1998, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 29.07.1993, BVerwGE 94, 35, 43 zur Bedeutung des Sozialhilfebezugs für die ausländerrechtliche Ermessensentscheidung).
34
Der Beklagte hat im Verwaltungsverfahren eine Ausnahme vom Regelversagungsgrund abgelehnt und eine Ermessensentscheidung deshalb nicht für erforderlich gehalten. Er hat aber (wohl hilfsweise) im Widerspruchsbescheid die Ermessenserwägung angestellt, dass es dem Kläger zumutbar sei, den Lebensunterhalt selbst zu erwirtschaften. Diese Ermessenserwägung ist rechtsfehlerhaft, weil sie nicht berücksichtigt, dass der Kläger bis weit nach dem Erlass des Widerspruchsbescheides von der Ausländerbehörde durch die entsprechende Auflage zur Duldung an der Erwerbstätigkeit gehindert war. In der mündlichen Verhandlung wurde zunächst die Ermessenserwägung nachgeschoben, dass der Kläger ja im Jahr 2003 einen Arbeitsvertrag vom 15.05.2003 vorgelegt habe und deshalb nun vor dem Arbeitsgericht Lohn und Beschäftigung einklagen statt Sozialhilfe in Anspruch nehmen solle. Auch diese Ermessenserwägung ist rechtsfehlerhaft, weil sie zum einen nicht berücksichtigt, dass der Kläger auch nach Erhalt der ausländerrechtlichen Arbeitserlaubnis noch Monate warten musste, bis er endlich vom Arbeitsamt die Erlaubnis zur Arbeitsaufnahme erhielt. Außerdem konnte er nicht während der Probezeit darauf verwiesen werden, gegen seinen Arbeitgeber zu prozessieren, der mit ihm einen Arbeitsvertrag geschlossen hatte, dann aber wegen fehlender Arbeitserlaubnis einen anderen Arbeitnehmer einstellen musste und den Kläger nun mit Aussicht auf eine volle Stelle wenigstens mit Teilzeit beschäftigt.
35
Gegen Ende der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte aber die Ermessensausübung mit zulässigen Erwägungen rechtsfehlerfrei nachgeholt (vgl. § 114 Satz 2 VwGO). Er hat einerseits den Sozialhilfebezug des Klägers berücksichtigt, der als öffentliches Interesse gegen die Erteilung der Aufenthaltsbefugnis spricht. Andererseits hat er sich bereit erklärt, dem Kläger künftig die ausländerrechtliche Duldung jeweils auf einen Zeitraum von 6 Monaten zu verlängern, damit der Kläger auf dem Arbeitsmarkt eine längerfristige Aufenthaltsperspektive nachweisen und auf diese Weise leichter einen dauerhaften Arbeitsvertrag erhalten kann, der ihn und seine Familie von der Sozialhilfeabhängigkeit befreit. Mit dieser Ermessensabwägung sind die Interessen des Klägers ausreichend berücksichtigt.
36
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Gericht sieht keinen Anlass, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs. 2 VwGO) und die Berufung zuzulassen (§ 124 a Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22 oder 23 AuslG
§§ 51 und 53 AuslG
§ 32 AuslG
§ 30 AuslG
§ 22 AuslG
§ 1630 Abs. 3 BGB
§ 30 Abs. 3 AuslG
§ 8 Abs. 1 AuslG
§ 55 Abs. 2 AuslG
§ 42 Satz 1 AsylVfG
§ 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG
§ 17 Abs. 1 AuslG
§ 1630 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 1630 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 17 Abs. 2 AuslG
§ 22 Satz 1 AuslG
§ 7 Abs. 2 AuslG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 AuslG
§ 1 Abs. 3 BundeskindergeldG
§ 56 Abs. 2 AuslG
§ 46 Nr. 5 AuslG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 204
InfAuslR 2000, 16
BVerwGE 105, 322, 325
InfAuslR 1999, 414
BVerwGE 106, 13
BVerwGE 105, 35, 43
BVerwGE 102, 12, 18
BVerwGE 106, 13, 19
InfAuslR 1999, 332
BVerwGE 94, 35
InfAuslR 2000, 491
BVerwGE 94, 35, 43