Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2023-02-23, Aktenzeichen I ZR 155/21
ECLI: ECLI:DE:BGH:2023:230223UIZR155.21.0

Tenor:
Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil des Oberlandesgerichts München - 6. Zivilsenat - vom 16. September 2021 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten zu 1 wird das Urteil des Landgerichts München I - 39. Zivilkammer - vom 9. November 2020 teilweise abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen, als hinsichtlich der TV-Werbespots für MrGreen.de und für Rizkcasino.de zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist.
Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist der Bundesverband der Deutschen Glücksspielunternehmen. Ihm gehören unter anderem Landeslotteriegesellschaften, Anbieter von Soziallotterien und Lottoannahmestellen an. Zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben zählt die Wahrnehmung des Interesses der deutschen Glücksspielunternehmen, durch die Sicherung eines seriösen, lauteren und verantwortungsvollen staatlichen Glücksspielangebots in Deutschland das für das Glücksspielwesen maßgebliche Verbraucherschutzrecht zu verbessern.
Die Beklagte zu 1 ist eine Rundfunkveranstalterin, die für die privaten Fernsehsender P. , P. M. , K. E. , K. E. D. , SAT.1 Gold und seit dem 16. August 2020 den privaten Fernsehsender S. programmverantwortlich ist. Die am Revisionsverfahren nicht beteiligte Beklagte zu 2 war bis zum 15. August 2020 für das Programm des Senders S. verantwortlich, bevor sie mit Wirkung vom 15. September 2020 auf die Beklagte zu 1 im Wege der Aufnahme verschmolzen ist.
Die Beklagten strahlten zwischen Juni 2018 und Oktober 2019 bundesweit Fernsehspots aus, in denen für Casino- und Automatenspiele auf den Internetseiten "www.drückglück.de" und "www.wunderino.de" geworben wurde. Die Domainnamen wurden in die Spots zusammen mit einem Bildelement farbig eingeblendet und im gesprochenen Begleittext genannt. In den Bildern fand sich in kleiner Schrift der Hinweis, eine Teilnahme sei nur im Geltungsbereich des Glücksspielgesetzes von Schleswig-Holstein möglich. Auf den Internetseiten "www.drückglück.de" und "www.wunderino.de" konnten Nutzer nach ihrer Registrierung und Einzahlung eines Geldbetrags auf ein virtuelles Konto an Casino- und Automatenspielen teilnehmen, wenn sie ihren Wohnsitz in Schleswig-Holstein angaben. Ob die Anbieter der Online-Spiele im Zeitpunkt der Ausstrahlung der Werbespots und in der Zeit danach über gültige Erlaubnisse zur Veranstaltung von Glücksspielen in Schleswig-Holstein verfügten, ist zwischen den Parteien streitig.
In der Zeit von August 2018 bis Juli 2019 strahlten die Beklagten außerdem Werbespots für kostenlose Automaten- und/oder Casinospiele auf den Internetseiten "www.mrgreen.de" und "www.rizkcasino.de" aus. Die um ein Bildelement ergänzten Domainnamen wurden in die Fernsehspots eingeblendet und im gesprochenen Begleittext angeführt. Auf den Internetseiten "www.mrgreen.de" und "www.rizkcasino.de" konnten Teilnehmer ohne vorherige Registrierung um virtuelle Gewinne spielen.
Angebote für Casino- und Automatenspiele fanden sich auch auf den in deutscher Sprache gehaltenen Internetseiten "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com", "www.mrgreen.com" und "www.rizk.com". Dort konnten Nutzer nach ihrer Registrierung gegen Entgelt an den Online-Spielen teilnehmen. Den Betreibern dieser Internetseiten war die Veranstaltung von Glücksspielen in Deutschland nicht erlaubt.
Der Kläger machte mit Schreiben vom 6. Februar 2019 gegenüber der die Rechtsangelegenheiten der Beklagten zentral wahrnehmenden P. M. SE geltend, bei den Angeboten "Drückglück.de", "Wunderino.de" und "Rizkcasino.de" würden bundesweit online spielbare Casinospiele beworben, deren Anbieter nicht über gültige Erlaubnisse aller Bundesländer zur Veranstaltung von Glücksspielen verfügten, und werde damit für unerlaubte Glücksspiele geworben. Die Bewerbung der Casinospiele stelle zudem, auch soweit die Teilnahme an ihnen kostenlos sei, mittelbar Werbung für die unter den "com"Domainnamen existierenden kostenpflichtigen Angebote dar. Durch die Ausstrahlung der Werbespots könnte man sich dem Vorwurf aussetzen, Rechtsbrüche Dritter zu fördern. Mit Schreiben vom 20. Februar 2019 führte der Kläger ergänzend an, auch Werbung für kostenlose Online-Casino-Angebote, zu denen in der Aufmachung fast identische Parallel-Bezahlangebote (wie "www.mrgreen.com") existierten, stelle einen unzulässigen Versuch zur Umgehung des Verbots der Werbung für unerlaubte Glücksspiele dar.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 3. April 2019 mahnte der Kläger die P. M. SE wegen der Verletzung von Prüfpflichten hinsichtlich der Ausstrahlung der Fernsehspots für die Angebote "Drückglück.de", "Wunderino.de", "Mrgreen.de" und "Rizkcasino.de" ab, die er als verbotene Werbung für unerlaubte Glücksspiele beanstandete. Er führte an, die Internetangebote hätten selbst unter Geltung einer Glücksspiellizenz des Bundeslands Schleswig-Holstein in den restlichen Bundesländern unerlaubtes Glücksspiel dargestellt und daher nicht bundesweit beworben werden dürfen. Durch die Bewerbung von kostenpflichtigen oder kostenlosen Glücksspielen würden nach verwaltungsgerichtlicher Instanzrechtsprechung zugleich die kostenpflichtigen unerlaubten Glücksspiele unter den fast identischen "com"-Domainnamen beworben, zumal die Internetseiten "www.mrgreen.de" und "www.rizkcasino.de" einerseits sowie "www.mrgreen.com" und "www.rizk.com" andererseits farblich sowie hinsichtlich der verwendeten Figuren ähnlich gestaltet seien und bei Eingabe der Suchbegriffe "MrGreen" und "Rizkcasino" auch die kostenpflichtigen Angebote unter den "com"-Domainnamen angezeigt würden. Mit anwaltlichem Schreiben vom 10. April 2019 lehnte die P. M. SE die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unter Verweis auf eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichtshofs und das fehlende Einschreiten der Glücksspielaufsicht ab.
Der Kläger hat geltend gemacht, die ausgestrahlten Fernsehspots verstießen gegen das in § 5 Abs. 5 des Glücksspielstaatsvertrags 2012 bestimmte Verbot der Werbung für unerlaubte Glücksspiele. Sie bewürben mittelbar die Glücksspielangebote auf den namensgleichen und ähnlich gestalteten Internetseiten mit der Top-Level-Domain "com". Soweit unmittelbar für Spiele auf den Internetseiten mit der Top-Level-Domain "de" geworben werde, rechtfertige selbst eine Erlaubnis des Bundeslands Schleswig-Holstein zur Veranstaltung von Online-Spielen nicht die Bewerbung entsprechender Angebote in den anderen Bundesländern, in denen die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet nicht erlaubt sei. Die Beklagten hätten als Rundfunkveranstalterinnen für die Rechtsverstöße einzustehen, nachdem sie auf diese vorgerichtlich hingewiesen worden seien.
Das Landgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - die Beklagte zu 1 antragsgemäß unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt,
es zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland für nicht erlaubte Online-Casino- und -Automatenspiele zu werben, wenn dies wie in den [in den Urteilstenor eingeblendeten] TV-Werbespots für Drückglück.de, Wunderino.de, MrGreen.de und Rizkcasino.de geschieht.
Die Berufung der Beklagten zu 1 hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte zu 1 ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat die gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden Beklagte) gerichtete Klage als zulässig und begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Der Unterlassungsantrag sei aufgrund der Bezugnahme auf die konkreten Verletzungsformen sowie unter Heranziehung von Klagebegründung und Urteilsgründen hinreichend bestimmt. Der Kläger sei klagebefugt, insbesondere handele es sich nicht um einen gegenläufige Interessen der Mitgliedsunternehmen und der Verbraucher vertretenden Mischverband. Sein Vorgehen gegen die Beklagte sei nicht wegen eines selektiven Vorgehens allein gegen Nichtmitglieder rechtsmissbräuchlich.
Dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Die Fernsehspots verstießen gegen die als Marktverhaltensnormen einzustufenden Werbeverbote in § 5 Abs. 5 des bisherigen Glücksspielstaatsvertrags und in § 5 Abs. 7 des am 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrags unabhängig davon, ob die direkt beworbenen kostenpflichtigen "de"-Angebote von behördlichen Erlaubnissen gedeckt seien. Es liege jedenfalls eine mittelbare Bewerbung der als unerlaubte Glücksspiele anzusehenden entgeltlichen Casino- und Automatenspiele auf den "com"-Internetseiten vor. Der Verbraucher werde sich vor allem die beworbenen Kennzeichen "Drückglück", "Wunderino", "MrGreen" und "Rizk" einprägen, diese bei der Suche nach den beworbenen Online-Spielen in eine Suchmaschine eingeben und auf diese Weise zu den jedenfalls auch angezeigten "com"-Internetseiten gelangen, die übereinstimmend oder ähnlich gestaltete Glücksspielangebote wie die "de"-Internetseiten enthielten.
Die Beklagte sei für die Rechtsverstöße verantwortlich. Die ihr als Medienunternehmen obliegende Pflicht zur Prüfung der ausgestrahlten Werbespots auf grobe und eindeutige Rechtsverstöße sei dadurch begründet worden, dass der Kläger sie in seinen vorgerichtlichen Schreiben auf die konkreten Werbungen und die damit verbundene Werbewirkung hinsichtlich der unerlaubten Glücksspielangebote unter den "com"-Domainnamen hingewiesen habe. Aufgrund der ihr dadurch bekannt gewordenen Umstände sei die Beklagte in der Lage gewesen, die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Werbespots zu erkennen, und hätte sie die weitere Ausstrahlung kerngleicher Spots verhindern müssen.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der gegen sie gerichteten Klage, soweit diese die Ausstrahlung von Fernsehspots zu den Angeboten "MrGreen.de" sowie "Rizkcasino.de" betrifft, und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Klage ist zulässig (dazu B I). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der gegen die Beklagte geltend gemachte Unterlassungsanspruch jedoch nicht bejaht werden (dazu B II). Ein Verbot ist, soweit es die Ausstrahlung der Fernsehspots hinsichtlich der Online-Angebote "MrGreen.de" und "Rizkcasino.de" betrifft, auch nicht aus dem vom Kläger angeführten weiteren Grund gerechtfertigt (dazu B III).
I. Die Klage ist zulässig.
1. Die Zulässigkeit der Klage ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteil vom 19. Mai 2022 - I ZR 69/21, GRUR 2022, 1163 [juris Rn. 13] = WRP 2022, 977 - Grundpreisangabe im Internet, mwN).
2. Die Klagebefugnis des Klägers folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 30. November 2021 geltenden Fassung (aF).
a) Die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG geregelte Klagebefugnis von Verbänden ist mit Wirkung vom 1. Dezember 2021 neu geregelt worden (Art. 9 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26. November 2020, BGBl. I S. 2568; UWG nF). Nach § 15a Abs. 1 UWG nF ist § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nF allerdings nicht auf Verfahren anzuwenden, die am 1. September 2021 bereits rechtshängig sind. Da die Streitsache vor diesem Stichtag rechtshängig geworden ist, ist weiterhin § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF anwendbar.
b) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.
c) Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen den Glücksspiele anbietenden Mitgliedern des Klägers und den durch die angegriffene Werbung geförderten Anbietern von entgeltlichen Casino- und Automatenspielen bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, weil die Angebote - auch wenn sie einerseits legal und andererseits illegal seien - substituierbar seien. Der Kläger, der bereits in mehreren Fällen gegen Verstöße gegen das Glücksspielrecht vorgegangen sei und dessen Mitglieder insgesamt einen erheblichen Jahresumsatz erzielten, sei in der Lage, seinen satzungsgemäßen Aufgaben nachzukommen. Bei dem Kläger handele es sich auch nicht um einen nicht klagebefugten Mischverband, weil eine seine Funktionsfähigkeit beeinträchtigende Kollision der Interessen der gewerblichen Mitgliedsunternehmen und der Verbraucher nicht zu befürchten sei. Diese Beurteilung wird von der Revision hingenommen und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2021 - I ZR 194/20, GRUR 2021, 1534 [juris Rn. 24 bis 31] = WRP 2021, 1556 - Rundfunkhaftung I).
3. Das Berufungsgericht hat ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Klägers im Sinne des seit dem 2. Dezember 2020 geltenden § 8c Abs. 1 UWG nF (bis zum 1. Dezember 2020 § 8 Abs. 4 UWG aF) verneint, weil nicht ersichtlich sei, dass der Kläger gegen außenstehende Dritte vorgehe, dagegen verbotene Werbung seiner Mitglieder für Online-Glücksspiele planmäßig dulde. Diese Annahme wird von der Revision nicht angegriffen und lässt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1534 [juris Rn. 32] - Rundfunkhaftung I).
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Unterlassungsantrag den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt. Durch die Bezugnahme auf die konkreten Verletzungsformen wird verdeutlicht, dass sich der Kläger gegen die Ausstrahlung von Fernsehspots wendet, in denen auf Glücksspielangebote auf genauer bezeichneten Internetseiten hingewiesen wird. Soweit der Kläger und - ihm folgend - das Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Fernsehwerbung für Casino- und Automatenspiele auf den Internetseiten mit der Top-Level-Domain "de" auf die Ähnlichkeit der Online-Angebote auf den Internetseiten mit der Top-Level-Domain "com" gestützt haben, ergibt sich aus der Klagebegründung und den Urteilsgründen hinlänglich, aus welchen konkreten inhaltlichen und gestalterischen Merkmalen die Ähnlichkeit der Internetauftritte folgt (vgl. BGH, GRUR 2021, 1534 [juris Rn. 34 bis 41] - Rundfunkhaftung I).
II. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG nicht bejaht werden. Das Berufungsgericht hat zwar ohne Rechtsfehler angenommen, dass die ausgestrahlten Fernsehspots eine wettbewerbswidrige Werbung für die unerlaubten Glücksspielangebote auf den Internetseiten "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com", "www.mrgreen.com" und "www.rizk.com" enthalten (dazu B II 2). Seine Annahme, die Beklagte habe deswegen für die weitere Ausstrahlung kerngleicher Werbung einzustehen, hält der rechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand (dazu B II 3).
1. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - I ZR 140/15, BGHZ 234, 56 [juris Rn. 68] - YouTube II, mwN).
2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die ausgestrahlten Fernsehspots sowohl zum Zeitpunkt ihrer Ausstrahlung in den Jahren 2018 und 2019 als auch derzeit als glücksspielrechtlich verbotene Werbung für unerlaubte Glücksspiele auf den Internetseiten mit der Top-Level-Domain "com" wettbewerbsrechtlich unzulässig waren und sind.
a) Die Bestimmungen in den Glücksspielstaatsverträgen zum Verbot und zur Beschränkung von Werbung für Glücksspiele stellen unionsrechtskonforme Marktverhaltensregelungen zum Schutz der Spielteilnehmer im Sinne des § 3a UWG dar (BGH, GRUR 2021, 1534 [juris Rn. 45] - Rundfunkhaftung I, mwN).
b) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des bis zum 30. Juni 2021 geltenden Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV 2012) lag ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Werbung für öffentliche Glücksspiele ohne behördliche Erlaubnis (unerlaubte Glücksspiele) war verboten (§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 5 Abs. 5 GlüStV 2012). Die Veranstaltung von Online-Casinospielen und virtuellen Automatenspielen im Internet war nicht erlaubnisfähig (vgl. § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV 2012).
c) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des seit dem 1. Juli 2021 geltenden Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV 2021) liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Werbung für öffentliche Glücksspiele ohne behördliche Erlaubnis (unerlaubte Glücksspiele) ist weiter verboten (§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 5 Abs. 7 GlüStV 2021). Für die Veranstaltung von öffentlichen Glücksspielen im Internet in Form von Online-Casinospielen und virtuellen Automatenspielen kann allerdings nun eine - an bestimmte Voraussetzungen geknüpfte - Erlaubnis erteilt werden (§ 4 Abs. 4 und 5 GlüStV 2021).
d) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei den kostenpflichtigen Casino- und Automatenspielen auf den Internetseiten "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com", "www.mrgreen.com" und "www.rizk.com" handele es sich um öffentliche Glücksspiele. Es ist davon ausgegangen, dass den Betreibern dieser Internetseiten nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags 2021 keine behördlichen Erlaubnisse zur Veranstaltung öffentlicher Glücksspiele in Deutschland erteilt und ihre Glücksspielangebote durch eine etwaige Duldung seitens der Aufsichtsbehörden nicht legalisiert worden seien. Diese Annahme wird von der Revision nicht beanstandet und lässt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1534 [juris Rn. 48 bis 54] - Rundfunkhaftung I).
e) Ebenfalls als rechtsfehlerfrei erweist sich die Beurteilung des Berufungsgerichts, durch die ausgestrahlten Fernsehspots sei für die unerlaubten Glücksspiele auf den Internetseiten "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com", "www.mrgreen.com" und "www.rizk.com" geworben worden.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, mit den Fernsehspots sei ersichtlich das Ziel verfolgt worden, den Absatz von Dienstleistungen hinsichtlich der Glücksspielangebote auf den "com"-Internetseiten zu fördern. Die Internetangebote unter den jeweiligen "de"- und "com"-Domainnamen wiesen hinsichtlich ihrer Farbgebung, der verwendeten grafischen Elemente, der eingesetzten Logos, des Aufbaus der Internetseiten und/oder der verfügbaren Spiele Übereinstimmungen oder Ähnlichkeiten auf, wobei die Domainnamen in ihren unterscheidungskräftigen Bestandteilen übereinstimmten. Der angesprochene Verbraucher schließe daraus auf eine Zusammengehörigkeit der Angebote. Er werde sich maßgeblich die Kennzeichen "Drückglück", "Wunderino", "MrGreen" und "Rizk" einprägen und diese bei der Suche nach den beworbenen Angeboten im Internet in eine Suchmaschine eingeben. Da in diesem Fall jedenfalls auch die "com"-Domainnamen angezeigt würden, bestehe die naheliegende Möglichkeit, dass ein interessierter Verbraucher auf die dortigen Internetseiten gelange.
bb) Diese tatgerichtliche Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Begriff der Werbung umfasst auch Maßnahmen, die - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - der mittelbaren Absatzförderung von Produkten auf einer anderen als der unmittelbar beworbenen Internetseite dienen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1534 [juris Rn. 57 bis 65] - Rundfunkhaftung I).
3. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für die Ausstrahlung der Werbung für die unerlaubten Glücksspiele auf den Internetseiten mit der Top-Level-Domain "com", weil sie ihre durch die vorgerichtlichen Schreiben des Klägers begründete Pflicht zur Prüfung der Fernsehspots auf grobe und eindeutige Wettbewerbsverstöße verletzt habe.
a) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass die Beklagte die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht traf zu prüfen, ob die Werbung gegen gesetzliche Vorschriften verstieß, wobei sich ihre Prüfungspflicht mit Blick auf die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Rundfunkfreiheit auf grobe und offensichtliche Rechtsverstöße beschränkte (vgl. BGH, GRUR 2021, 1534 [juris Rn. 67 bis 69] - Rundfunkhaftung I, mwN). Eine Verletzung dieser Prüfungspflicht kommt deshalb nur in Betracht, wenn anhand der vorgerichtlichen Beanstandungen des Klägers offenkundig und unschwer erkennbar war, dass die Fernsehspots Werbung für die unerlaubten Glücksspiele auf den Internetseiten "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com", "www.mrgreen.com" und "www.rizk.com" enthielten. Eine aufwändige Prüfung der Sach- und Rechtslage unter Einbeziehung höchstrichterlich nicht geklärter Rechtsfragen war der Beklagten als Rundfunkveranstalterin nicht zumutbar (vgl. BGH, GRUR 2021, 1534 [juris Rn. 81 bis 83] - Rundfunkhaftung I, mwN).
b) Einer Haftung der Beklagten steht nicht entgegen, dass sie die Überprüfung der Fernsehspots auf ihre Rechtswidrigkeit der P. M. SE überlassen hat. Selbst wenn die Beklagte ihre wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht zur Prüfung der Werbespots auf grobe und unschwer erkennbare Rechtsverstöße wirksam auf die P. M. SE übertragen hätte, hätte sie für eine unzureichende Prüfung seitens der P. M. SE gemäß § 8 Abs. 2 UWG einzustehen.
aa) Die wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten sind den deliktischen Verkehrssicherungspflichten aufgrund Schaffung oder Aufrechterhaltung einer Gefahrenlage entlehnt. Wird eine deliktische Verkehrssicherungspflicht vertraglich auf einen anderen übertragen, so kann der die Verkehrssicherungspflicht Übernehmende selbst gegenüber Dritten deliktsrechtlich verantwortlich werden, wenn nunmehr er anstelle des ursprünglich Verkehrssicherungspflichtigen den Gefahrenbereich beherrscht. In diesem Fall verengt sich nach allgemeinen Deliktsgrundsätzen die Verkehrssicherungspflicht des ursprünglich (allein) Verantwortlichen auf Auswahl- und Überwachungspflichten (BGH, Urteil vom 26. September 2006 - VI ZR 166/05, VersR 2007, 78 [juris Rn. 11]; Urteil vom 1. Oktober 2013 - VI ZR 369/12, VersR 2014, 78 [juris Rn. 16]; BGH, GRUR 2021, 1534 [juris Rn. 72] - Rundfunkhaftung I). Nach diesen Grundsätzen hat ein Konzernunternehmen, das aufgrund der konzerninternen Aufgabenverteilung die wettbewerbsrechtliche Prüfungspflicht eines konzernangehörigen Rundfunkveranstalters übernimmt, für die Ausstrahlung rechtswidriger Werbung einzustehen, wenn es das Ergebnis seiner Rechtsprüfung innerhalb des Konzerns durchsetzen und die weitere Ausstrahlung rechtswidriger Werbespots unterbinden kann (vgl. BGH, GRUR 2021, 1534 [juris Rn. 73 bis 76] sowie Leitsatz 3 - Rundfunkhaftung I).
bb) Vorliegend kann offenbleiben, ob die Beklagte ihre Verkehrspflicht zur Prüfung der Fernsehspots auf grobe und unschwer erkennbare Rechtsverstöße wirksam auf die P. M. SE übertragen hat. Auch bei wirksamer Übertragung ihrer wettbewerbsrechtlichen Prüfungspflicht hätte die Beklagte nach der speziellen Haftungsnorm des § 8 Abs. 2 UWG für eine unzureichende Prüfung seitens der P. M. SE einzustehen, ohne dass es auf eine pflichtwidrig unterlassene Kontrolle dieses Unternehmens durch die Beklagte ankäme. Diese gegenüber der Haftung nach allgemeinen Deliktsgrundsätzen strengere Haftung des ursprünglich Verkehrssicherungspflichtigen entspricht dem Zweck der Regelung des § 8 Abs. 2 UWG, den Gläubigern wettbewerbsrechtlicher Ansprüche eine stärkere Stellung zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 [juris Rn. 43] = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT).
(1) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind gemäß § 8 Abs. 2 UWG der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet. Dem Inhaber eines Unternehmens werden nach dieser Vorschrift Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Beauftragter kann auch ein selbständiges Unternehmen sein, das in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zugutekommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 [juris Rn. 21] = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm; BGH, GRUR 2012, 1279 [juris Rn. 61] - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 - I ZR 27/22, GRUR 2023, 343 [juris Rn. 23] = WRP 2023, 437 - Haftung für Affiliates). Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern darauf, welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste (BGH, GRUR 2023, 343 [juris Rn. 23] - Haftung für Affiliates; zu § 14 Abs. 7 MarkenG vgl. BGH, GRUR 2009, 1167 [juris Rn. 21] - Partnerprogramm; BGH, Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 155/09, GRUR 2011, 617 [juris Rn. 54] = WRP 2011, 881 - Sedo).
(2) Gemessen daran kann ein Konzernunternehmen, das von einem anderen konzernangehörigen Unternehmen mit der Prüfung von dessen rechtlichen Angelegenheiten betraut worden ist, Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG sein (für Recherchen eines beauftragten Rechtsanwalts vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 2.45). Hat die Beklagte die ihr wettbewerbsrechtlich obliegende Prüfung der Fernsehspots auf grobe und offensichtliche Rechtsverstöße der P. M. SE als einem anderen konzernangehörigen Unternehmen überlassen, so hatte sie darauf zu achten, dass dieses Unternehmen der übertragenen Aufgabe ordnungsgemäß nachkommt, und sich hierzu einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit der P. M. SE zu sichern. Dann aber hätte die Beklagte für eine unzureichende Wahrnehmung der wettbewerbsrechtlichen Prüfungspflicht seitens der P. M. nach § 8 Abs. 2 UWG ohne eine Entlastungsmöglichkeit einzustehen.
c) Die P. M. SE hat die Pflicht zur Überprüfung der Fernsehspots auf grobe und unschwer erkennbare Rechtsverstöße mit Blick auf die Bewerbung der unerlaubten Glücksspiele auf den Internetseiten mit der Top-Level-Domain "com" jedoch nicht verletzt.
Anhand der vorgerichtlichen Hinweise des Klägers musste sich der P. M. SE nicht aufdrängen, dass die ausgestrahlten Fernsehspots Werbung für die unerlaubten Glücksspielangebote auf den Internetseiten "www.drueckglueck.com", "www.wunderino.com", "www.mrgreen.com" und "www.rizkcasino.com" enthielten. Die vom Berufungsgericht angenommene umfassende Ähnlichkeit der Internetangebote unter den jeweiligen Top-Level-Domains "de" und "com" ergab sich aus den Schreiben des Klägers nicht hinlänglich. Zur Annahme eines daraus folgenden Rechtsverstoßes bedurfte es zudem eingehender rechtlicher Überlegungen zur Bewerbung der in den Fernsehspots nicht genannten Internetseiten, ohne dass die Rechtsfrage einer mittelbaren Werbung zum damaligen Zeitpunkt höchstrichterlich geklärt war. Die deshalb anzustellende aufwändige Prüfung der Sach- und Rechtslage war der P. M. SE nicht zumutbar (vgl. BGH, GRUR 2021, 1534 [juris Rn. 84 bis 86] - Rundfunkhaftung I). Dass sie ausweislich des anwaltlichen Schreibens vom 10. April 2019 dennoch eine Rechtsprüfung veranlasst und danach eine unzulässige mittelbare Werbung für nicht gegeben erachtet hat, kann ihr nicht zum Nachteil gereichen.
III. Hinsichtlich der von der Beklagten ausgestrahlten Fernsehspots betreffend die Internetangebote "MrGreen.de" und "Rizkcasino.de" kann sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellen (§ 561 ZPO). Soweit Automaten- und/oder Casinospiele auf den Internetseiten "www.mrgreen.de" und "www.rizkcasino.de" beworben worden sind, handelt es sich nicht um Werbung für unerlaubte Glücksspiele (§ 5 Abs. 5 GlüStV 2012, § 5 Abs. 7 GlüStV 2021). Die dortigen Online-Spiele stellen wegen ihrer Unentgeltlichkeit keine Glücksspiele im Sinne der § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012, § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021 dar.
C. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
Soweit der Kläger die Beklagte hinsichtlich der Internetangebote "MrGreen.de" und "Rizkcasino.de" auf Unterlassung der Werbung für nicht erlaubte Online-Casino- und -Automatenspiele in Anspruch nimmt, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, weil insoweit die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insoweit ist die Klage abzuweisen.
Im Übrigen ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht die weitere Beanstandung des Klägers zu prüfen haben, die Beklagte habe dafür einzustehen, dass die ausgestrahlten Fernsehspots zu Casino- und Automatenspielen auf den Internetseiten "www.drückglück.de" und "www.wunderino.de" nach § 5 Abs. 5 GlüStV 2012 (und § 5 Abs. 7 GlüStV 2021) verbotene Werbung für jedenfalls außerhalb von Schleswig-Holstein nicht durch Glücksspiellizenzen gedeckte und deshalb unerlaubte Glücksspiele dargestellt hätten. Zu diesem Angriff hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen.
Koch
Schwonke
Feddersen
Schmaltz
Wille

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 561 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 15a Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 8c Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 5 Abs. 5 GlüStV
§ 4 Abs. 4 und 5 GlüStV
§ 5 Abs. 7 GlüStV
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 14 Abs. 7 MarkenG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 562 Abs. 1 ZPO
§ 563 Abs. 3 ZPO
§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2022, 1163
GRUR 2021, 1534
BGHZ 234, 56
VersR 2007, 78
VersR 2014, 78
GRUR 2012, 1279
GRUR 2009, 1167
GRUR 2023, 343
GRUR 2011, 617
I ZR 69/21
I ZR 194/20
I ZR 140/15
VI ZR 166/05
VI ZR 369/12
I ZR 105/10
I ZR 109/06
I ZR 27/22
I ZR 155/09