Landgericht Kleve (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-12, Aktenzeichen 2 O 220/16
ECLI: ECLI:DE:LGKLE:2017:0712.2O220.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
2 O 220/16
Verkündet am 12.07.2017 Peters, Justizsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Verkündet am 12.07.2017
Peters, Justizsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Urteil berichtigt am: 29.08.2017
LANDGERICHT KLEVE
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
der Frau N del Sol Vrancken, Hebbenshof 99, 47551 Bedburg-Hau,
Klägerin,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. T & Sauer,Einsteinallee 1/1, 77933 Lahr,
g e g e n
die F GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Uwe Helmich, T-Allee, 46446 Emmerich am Rhein,
Beklagte,
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt G, V-Straße, 47800 Krefeld,
hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve
auf die mündliche Verhandlung vom 07.06.2017
durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Hillgärtner,den Richter am Landgericht Dr. I2 und die Richterin P
für R e c h t erkannt:

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt vor dem Hintergrund des sogenannten „VW Abgasskandals“ von der beklagten KFZ-Händlerin die Ersatzlieferung eines Kfz VW U.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine unabhängige KFZ-Händlerin, die bis 2014 Vertragshändlerin des VW-Konzerns war. Am 28.06.2011 schlossen die Parteien einen Kaufvertrag über den im Klageantrag zu 1. näher bezeichneten PKW, der über einen Dieselmotor des Typs EA 189 EU5 verfügt. Der Kaufpreis belief sich auf 34.529 €. Für die weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die in den Akten befindliche Kopie Bl. 49 ff. GA verwiesen. Das Fahrzeug wurde am 09.12.2011 an die Klägerin geliefert.
Im September 2015 wurde öffentlich, dass der Fahrzeughersteller allein in Deutschland mehr als 2 Millionen Fahrzeuge mit einer Steuerungssoftware ausgestattet hatte, die das reguläre Betriebsverhalten des Motors dahingehend veränderte, dass die Rückführung von Abgas in den Motor zur Verringerung des Ausstoßes von Stickoxid während des Testvorgangs erhöht wurde. Beim Durchfahren des sogenannten „Neuen Europäischen Fahrzyklus“ (NEFZ) wurde durch die Software ein Modus eingeschaltet, durch den die Abgasrückführung erhöht wird. Beim normalen Straßenbetrieb schaltet die Software jedoch diesen Modus nicht ein, so dass es in diesem Betriebsmodus nicht zu einer derart erhöhten Abgasrückführung und der dadurch erzielten Schadstoffreduzierung kommt.
Der Testbetrieb im NEFZ bildet dabei den Maßstab für die EG-Typengenehmigung der Schadstoffklasse EU 5. Die Fahrzeuge, die mit der beschriebenen Software ausgestattet sind, erzielen durch die erhöhte Abgasrückführung im Testbetrieb die für die EU-Typengenehmigung erforderlichen Messergebnisse.
Als die Klägerin Kenntnis davon erhielt, dass auch ihr Fahrzeug betroffen war, wandte sie sich durch Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 02.02.2016 (Bl. 59 GA) an die Beklagte, um eine Ersatzlieferung geltend zu machen. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 10.02.2016 (Bl. 62 GA) auf die laufenden Nachbesserungsmaßnahmen aller betroffenen Fahrzeuge hin und gab eine Verjährungsverzichtserklärung bis zum 31.12.2017 für alle Ansprüche im Zusammenhang mit der betroffenen Software ab. Einen Austausch des Fahrzeugs lehnte die Beklagte ab.
Der Fahrzeughersteller leitete im Jahr 2016 einen mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmten Maßnahmenplan ein. Hierbei wird allen Käufern von Fahrzeugen, die mit der manipulierten Software ausgestattet sind, die Durchführung eines Software-Updates angeboten, welches die Manipulation behebt. Einzelheiten zu diesem Software-Update sind streitig. Der Maßnahmenplan sieht vor, dass die Fahrzeuge innerhalb bestimmter Fristen so nachgerüstet werden sollten, dass sie die Vorgaben für die bereits erteilte EU-Typengenehmigung der Schadstoffklasse EU 5 erfüllen. Das Kraftfahrtbundesamt hatte in diesem Rahmen zugesagt, bei Einhaltung dieses Maßnahmenplans die für die betroffenen Fahrzeuge erteilten Typengenehmigungen nicht zu entziehen.
Die Klägerin macht ein Recht auf Ersatzlieferung eines typengleichen, identisch ausgestatteten PKW VW U 2.0 TDI geltend.
Der ihr verkaufte PKW sei mangelbehaftet, er verfüge über eine rechtswidrige Ausstattung. Weil der Wagen die Voraussetzungen für die erteilte Typenzulassung nicht erfülle, bestehe die Gefahr, dass die Teilnahme am Straßenverkehr und die Zulassung verwehrt werden könnten.
Der Nacherfüllungsanspruch sei nicht beschränkt auf Nachbesserung. Sie ist der Ansicht, eine Nacherfüllung sei nicht deswegen unmöglich, weil der streitgegenständliche PKW nur noch in einer neueren Ausführung mit einer Motorleistung von 110 kw anstelle von 103 kw erhältlich sei. Auch ein typengleicher PKW mit einer unerheblich stärkeren Motorisierung sei geeignet, den Nachlieferungsanspruch zu erfüllen. Die Beklagte könne sich nicht auf die minimalen Abweichungen berufen, da – dies ist unstreitig – in § 6 der AGB der Beklagten eine Regelung enthalten ist, die der Beklagten das Recht einräumt, anstelle des vereinbarten Fahrzeugs ein in Farbtyp, Ausstattung etc. im zumutbarem Umfang abweichendes Fahrzeug zu liefern.
Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine Unverhältnismäßigkeit der Ersatzlieferung im Verhältnis zur Nachbesserung berufen. Es bestehe bereits kein Missverhältnis hinsichtlich der Nachbesserungskosten im Verhältnis zu den Nachlieferungskosten. Schließlich seien die Entwicklungskosten der Software als Nachbesserungskosten einzubeziehen, sodass diese ca. 4.000 € bis 5.000 € betrügen. Von den Ersatzlieferungskosten seien dagegen Rabatte abzuziehen, sodass die Ersatzlieferung einen Aufwand von maximal 2.648,65 € für die Beklagte bedeute. Im Übrigen könne sich die Beklagte im Wege des Herstellerregresses schadlos halten. Zudem sei im Rahmen einer Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich nicht auf eine Nachbesserung durch „Betrüger“ (den Fahrzeughersteller) verlassen müsse, die Nachbesserung unverhältnismäßig lang dauere und im Übrigen den Mangel nicht sicher und dauerhaft beseitigen könne.
Schließlich sei zweifelhaft, ob eine Nachbesserung mit legalen Mitteln möglich sei; jedenfalls wäre eine Nachbesserung damit verbunden, dass anschließend der Kraftstoffverbrauch und die CO²-Emissionen steigen würden. Zudem lägen keine Langzeitergebnisse über möglichen Leistungsverlust der nachgerüsteten Fahrzeuge vor, ebenfalls sei auch nach der Nachrüstung ein merkantiler Minderwert der Fahrzeuge als „Betrüger-Fahrzeuge“ zu verzeichnen.
Hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten sei eine Geschäftsgebühr von 2,0 angesichts der Komplexität der Angelegenheit angemessen.
Die Klägerin hat ursprünglich mit dem Klageantrag zu 3) die Freistellung von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten beantragt. Nach Konkretisierung und Bezifferung der Rechtsanwaltskosten mit Schriftsatz vom 10.01.2017 beantragt sie nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug VW U, FIN: WVGZZZ########### Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW U, FIN: WVGZZZ############ nachzuliefern;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Neulieferung und mit der Rücknahme der in Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeuge in Verzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.880,20 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Umstand, dass das Fahrzeug des Klägers von dem „Abgasskandal“ betroffen sei, führe nicht zu einem Mangel. Das Fahrzeug sei uneingeschränkt fahrbereit. Die eingebaute Software verändere auch nicht die tatsächlichen Verbrauchswerte und wirke nicht auf den realen Fahrbetrieb ein. Vielmehr erkenne die Software lediglich, wenn das Fahrzeug im NEFZ betrieben werde und verändere nur dann die Abgasrückführung. Zudem sei das Fahrzeug technisch sicher und könne ohne Einschränkungen und Gefahren weiterhin im Straßenverkehr eingesetzt werden.
Es treffe auch nicht zu, dass die Gefahr bestünde, dass der Klägerin die Betriebserlaubnis für ihr Fahrzeug entzogen werde könnte. Dies sei aufgrund der Absprache zwischen Hersteller und Kraftfahrtbundesamt ausgeschlossen; der Wagen werde die EU 5 Zulassung behalten.
Im Übrigen bestehe kein Anspruch auf Ersatzlieferung, da eine solche unmöglich sei. Da das streitgegenständliche Modell in dieser Art nicht mehr hergestellt werde, sei die Gattung insgesamt untergegangen, im Übrigen hätten eventuelle Restbestände auch die manipulierte Software, also genau den Mangel, auf den sich die Klägerin berufe. Das neue Modell beruhe dagegen auf einem neuartigen Bausystem, dem modularen Querbaukasten, und weise Unterschiede an Motorisierung, Bauweise, Karosserie und Typ auf. Die Klägerin begehre also ein Aliud, welches nicht mit dem Nacherfüllungsanspruch geltend gemacht werden könne.
Im Übrigen sei die Ersatzlieferung unverhältnismäßig gegenüber der kostengünstigen, sicheren und schnellen Möglichkeit der Nachbesserung. Eine Nachbesserung sei bereits durch ein Update der Steuerungssoftware möglich, welches innerhalb nur einer halben Stunde zu bewerkstelligen sei und nur Nachbesserungskosten von
100 € und damit nicht einmal 1 % des Kaufpreises verursachen würde.
Durch die Nachbesserung würden sich, entgegen der Darstellung der Klägerin, auch die sonstigen Fahrzeugeigenschaften, also Verbrauch, Motorleistung und CO²-Emissionen, nicht nachteilig verändern; dies sei durch das Kraftfahrtbundesamt bestätigt. Im Zuge des Updates würde erreicht, dass das Fahrzeug auch im normalen Straßenverkehr die erhöhte Abgasrückführung durchführe, so dass auch die erforderlichen Kriterien für die erteilte Typengenehmigung erfüllt seien bzw. blieben.
Auch sei die mit der Nachbesserung verbundene Wartezeit der Klägerin nicht unzumutbar. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Nachbesserung nur nach den Instruktionen des Herstellers möglich und aufgrund der Vielzahl an betroffenen Fahrzeugen eine Gesamtkoordination erforderlich sei, die zudem mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmt werden müsste. Dieses mit einem längeren Zuwarten einhergehende Vorgehen sei der Klägerin zumutbar, weil es auch vom Kraftfahrt-Bundesamt gebilligt worden sei. Eine kürzere Frist würde einen unauflösbaren Wertungswiderspruch zu dem mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplan darstellen.
Zudem habe sie selbst keine Kenntnis von den Manipulationen gehabt und müsse sich das Wissen der Herstellerin als rechtlich selbständige Vertragshändlerin auch nicht zurechnen lassen.
Für den Fall, dass der Klägerin ein Ersatzlieferungsanspruch zustünde, ist die Beklagte der Ansicht, die Klägerin müsse sich gezogene Nutzungen anrechnen lassen. Ein Ausschluss von Nutzungsersatzverpflichtungen für Verbraucher bestehe nur, wenn mit der mangelhaften Sache Gebrauchsbeeinträchtigungen verbunden seien, hier handele es sich aber um ein sicheres und fahrbereites Fahrzeug. Die Beklagte beruft sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet und daher abzuweisen.
I.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Ersatzlieferung eines typengleichen Kfz Zug-um-Zug gegen Rückgabe ihres Kfz zu.
1.
Ein solcher Anspruch beruht nicht auf §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB.
a)
Zwar ist das am 28.06.2011 verkaufte streitgegenständliche Fahrzeug mit einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB behaftet. Danach ist ein Kaufgegenstand frei von Sachmängeln, wenn er sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache verlangen kann. Maßgeblich ist insoweit die berechtigte Erwartung des Käufers bei Gefahrübergang. Zur Beschaffenheit gehören diejenigen Faktoren, die der Sache selbst anhaften, sowie alle Beziehungen der Sache, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben (BGH NJW 2016, 2874).
Nach diesen Maßstäben entspricht ein Neufahrzeug nicht bereits dann der üblichen Beschaffenheit, wenn es technisch sicher und fahrbereit ist und über alle relevanten Genehmigungen verfügt. Ein Käufer eines Neufahrzeugs kann berechtigterweise erwarten, dass einem Neufahrzeug die gesetzlich vorgegebenen und auf dem technischen Datenblatt des Herstellers angegebenen Abgaswerte nicht nur deswegenattestiert werden, weil eine Software erkennt, dass sich das Fahrzeug in einem Prüfstandlauf befindet und (nur) dann in einen Modus mit höherer Abgasrückführung schaltet, weshalb geringere NOx-Werte ausgestoßen werden (vgl. LG Münster,Urt. v. 14.03.2016, Az. 11 O 341/15, zit. nach juris; LG Aachen, Urt. v. 21.03.2017, 10 O 177/16, BeckRS 2017, 105815 Rn. 22). Zwar ist der Beklagten insoweit zuzustimmen, dass für die Klassifizierung der Schadstoffklasse eines Fahrzeuges grundsätzlich der Emissionsausstoß im synthetischen Prüfbetrieb und nicht im normalen Fahrbetrieb maßgeblich ist und allein der Umstand, dass ein Fahrzeug den Prüfbetrieb erkennt, keinen Mangel begründet (vgl. insoweit LG Hagen, Urt. v. 12.10.2016, Az. 8 O 12/16). Dies bedeutet jedoch vielmehr, dass der Prüfbetrieb lediglich die Faktoren, die sich in erster Linie aus dem individuellen Fahrverhalten auf den Emissionsausstoß auswirken, ausschließen soll, da diese für die Klassifizierung der Schadstoffklasse außer Betracht bleiben sollen. Dass beim Prüfbetrieb eine Software regulierend auf die Abgasrückführung einwirkt und nur deswegen die angegebenen Werte im Prüfbetrieb eingehalten werden, ist jedoch weder Zweck des Prüfbetriebs noch für einen Käufer berechtigterweise zu erwarten. Es entzieht dem Käufer darüber hinaus die Vergleichsgrundlage, da die Aussagekraft der im Prüfbetrieb gemessenen Werte für den realen Betrieb völlig ins Leere geht (vgl. auch LG Krefeld, Urt. v. 14.09.2016, Az. 2 O 83/16, zit. nach juris m.w.N.).
Im Übrigen ist auch das Fahrzeug deshalb als mangelhaft anzusehen, weil es schon nach dem Beklagtenvortrag zwingend einem Software-Update zu unterziehen ist, um Auflagen des Kraftfahrtbundesamtes zu genügen und keine Betriebsuntersagung gem. § 5 FZV zu riskieren (vgl. LG Kleve, Urt. v. 31.03.2017, Az. 3 O 252/16, BeckRS 2017, 106026).
b)
Ein Nacherfüllungsrecht in Form der Ersatzlieferung besteht jedoch nicht, da die Ersatzlieferung unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB ist. Der Beklagten ist die nach dem Kaufvertrag geschuldete Lieferung eines VW U „Style“ 2,0l TDI 103 kw (140 PS) 6-Gang in der Farbe „Reflexsilber Metallic“ mit entsprechender Sonderausstattung (vgl. Kaufvertrag Anlage K 1, Bl. 50 GA) bzw. eines gleichartigen und gleichwertigen Fahrzeugs nicht möglich.
Beim hier vorliegenden Gattungskauf erlischt der Anspruch auf Nachlieferung gemäß § 275 Abs. 1 BGB wegen Unmöglichkeit, wenn die gesamte Gattung untergegangen ist und von dem einzigen Lieferanten nicht mehr hergestellt wird bzw. auf dem Markt nicht mehr verfügbar ist (vgl. Staudinger/ Caspers, BGB; Neubearbeitung 2014,§ 275 Rn. 19; Jauernig/Stadler, BGB, 16. Aufl. 2015, § 275 Rn. 13; jurisPK-BGB/Seichter, 8. Aufl. 2017, § 275, Rn. 20). Das ist hier der Fall, da der VW-Konzern die Herstellung der Baureihe des Modells VW U in der streitgegenständlichen Form eingestellt hat. Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob dem VW-Konzern die Fortsetzung der Produktion möglich wäre, kommt es insoweit nicht an, da die hier beklagte Verkäuferin jedenfalls vom einzigen Lieferanten keine Fortsetzung der Produktion verlangen kann. Selbst wenn noch einzelne Neufahrzeuge aus der Baureihe des Modells der Klägerin als Restbestände verfügbar sein sollten, wären diese zur Ersatzlieferung nicht geeignet, da auch diese mit dem streitgegenständlichen Mangel behaftet sind. Der Mangel betrifft vorliegend die gesamte Baureihe (vgl. auch LG Darmstadt, Urt. v. 27.03.2017, Az. 13 O 543/16, BeckRS 2017, 107370).
Der Unmöglichkeit steht nicht im Wege, dass durchaus noch Fahrzeuge der Marke U 2.0 TDI vom Hersteller VW hergestellt werden, allerdings in einer neuen Baureihe. Der Nacherfüllungsanspruch umfasst nicht die Lieferung eines Modells aus einer neuen Baureihe. Die Fahrzeuge der neuen Baureihe gehören nicht mehr derselben Gattung wie das streitgegenständliche Fahrzeug der Klägerin im Sinne des§ 343 BGB an, sodass sie nicht geeignet sind, die Unmöglichkeit der Ersatzlieferung zu beseitigen. Die Nacherfüllungspflicht bezieht sich nur auf eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige Sache (vgl. BGH NJW 2013, 220, 220).
Was im jeweiligen Fall als Gattung bzw. als gleichartig und gleichwertig anzusehen ist, bestimmt sich nach der Konkretisierung durch die Parteien. Ein PKW wird im Wesentlichen durch Marke, Baureihe, Typ, Karosserie und Motor charakterisiert (vgl. OLG Nürnberg, Urteil v. 15.12.2011, Az. 13 U #####/####, Rn. 45, zit. nach juris). Nach dem Kaufvertrag schuldete die Beklagte die Lieferung eines VW U „Style“ 2,0l TDI 103 kw (140 PS) 6-Gang in der Farbe „Reflexsilber Metallic“ mit entsprechender Sonderausstattung (vgl. Kaufvertrag Anlage K 1, Bl. 50 GA). Unter Berücksichtigung dieser Konkretisierung ist ein Fahrzeug der neuen Baureihe nicht mehr als gleichartig und gleichwertig anzusehen. Gleichartig und gleichwertig sind nach den o.g. Maßstäben nur Fahrzeuge mit der gleichen Farbe, der gleichen Ausstattung und den gleichen Leistungsparametern, die sich nicht optisch wesentlich von der vorangegangenen Baureihe unterscheiden. Zwar können in diesem Rahmen grundsätzlich auch „Verbesserungen“ gegenüber dem eigentlich geschuldeten Kaufgegenstand von dem Gattungsbegriff umfasst sein, jedoch ist im Rahmen der Nacherfüllungspflicht zu berücksichtigen, dass der Käufer nicht mehr verlangen kann, als ihm ursprünglich als Erfüllungsanspruch zustand (vgl. BGH NJW 2008, 2837, 2838). Der Verkäufer ist nicht verpflichtet, dem Käufer im Rahmen der Neulieferung ein Fahrzeug mit einer nicht unerheblich gesteigerten Leistung, welches baureihenbedingt auf einer einige Jahre moderneren Technologie basiert, zur Verfügung zu stellen (ähnlich Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage 2014, Rn. 727).
Vorliegend unterscheidet sich das Nachfolgermodell des VW U 2.0 TDI auch durch die Bauweise in erheblicher Weise vom Vorgängermodell, z.B. ist eine andere Motorisierung vorhanden, es ist nur mit 110 kw (150 PS) anstelle von 103 kw (140 PS) erhältlich. Gerade die Motorisierung eines Fahrzeugs stellt ein prägendes Merkmal dar, welches maßgeblichen Einfluss auf die Kaufentscheidung hat (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O.). Hierfür spricht auch, dass die Motorisierung als Konkretisierungsmerkmal in der Beschreibung der Kaufsache im Kaufvertrag selbst ausdrücklich genannt wird.
Zudem verfügt die neue Baureihe um einige weitere Abweichungen gegenüber dem von der Klägerin erworbenen Vorgängermodell (welches in dieser Weise seit dem Jahr 2003 gebaut worden war), die sich unschwer der umfassenden Berichterstattung in der Tagespresse und der Vielzahl der zu dieser Thematik bereits ergangenen erstinstanzlichen Entscheidungen entnehmen lassen, sodass sie als gerichtsbekannt angesehen werden können. Zum einen ist das Erscheinungsbild der Karosserie gegenüber dem von der Klägerin erworbenen Vorgängermodell optisch verändert, wobei neben einer Veränderung von beispielsweise den Frontscheinwerfern o.ä. dieKarosserie gegenüber dem Vorgängermodell nunmehr insgesamt 13 cm länger und 3 cm breiter ist. Auch technisch beruht das neue Modell des VW U auf dem für einige Modelle im VW-Konzern eingeführten modularen Querbaukasten, also einer anderen Art der Zusammensetzung der Fahrzeugteile im Rahmen der Produktion. Nicht zuletzt wird durch die Verwendung eines neuen Motortyps die Klassifizierung der Schadstoffklasse Euro 6 statt zuvor Euro 5 erreicht (vgl. so im Ergebnis auch LG Darmstadt, a.a.O., Rn. 25 f.; LG Kempten, Urt. v. 29.03.2017, Az. 13 O 808/16, BeckRS 2017, 106279, R. 52; LG Aachen, Urt. v. 21.03.2017, 10 O 177/06, BeckRS 2017, 105815; LG Hagen, Urt. v. 07.102.2016, Az. 9 O 58/16, zit. nach juris, Rn. 41).
Dass die Klägerin nunmehr bestreitet, dass es einen Modellwechsel gegeben hat, ist als (unbeachtliches) Bestreiten ins Blaue hinein zu werten (vgl. LG Kempten, a.a.O., Rn. 54 ff.). Schließlich hat die Klägerin noch in der Klageschrift ausgeführt, dass der Motor durch ein „neues, den Anforderungen der Euro-6-Norm entsprechendes Aggregat“ (Klageschrift, S. 36, Bl. 37 GA) ersetzt wurde und dass das Nachfolgemodell eine um 7 kw (10 PS) verbesserte Motorleistung aufweist. Auch die übrigen Veränderungen an den Motoren an Fahrzeugen des VW-Konzerns im Zuge des „Abgasskandals“ sind allgegenwärtig in der regelmäßigen Berichterstattung. Nicht zuletzt sind auch die Veränderungen an der Karosserie auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens für jeden Betrachter offen erkennbar.
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Änderungsvorbehalt des § 6 der AGB der Beklagten. Schon inhaltlich erweitert die Klausel nicht die Rechte des Käufers dahingehend, dass statt des eigentlich geschuldeten Kaufgegenstands ein nicht zur Gattung gehörender Kaufgegenstand, sondern ein „Aliud“ verlangt werden könnte (vgl. so bereits KG, NJW-RR 2012, 506, 507). Vielmehr sieht § 6 der AGB lediglich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten vor. Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellen würde, dass hieraus im Wege ergänzender Vertragsauslegung ein spiegelbildliches Recht des Käufers folgen würde, würde ein solches Recht nicht die Lieferung eines Fahrzeugs der neuen Baureihe umfassen. Auch § 6 der AGB lässt nur Abweichungen in geringfügigem Umfang zu, da anderenfalls eine erhebliche Störung des Äquivalenzverhältnisses des Kaufvertrages drohen würde. Vorliegend sind die Änderungen zwischen den beiden Baureihen jedoch derart wesentlich, dass ein Austausch nicht vom Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten bzw. vom spiegelbildlich abgeleiteten Recht der Klägerin umfasst wäre. Dies wird an einer Umkehrüberlegung deutlich: Umgekehrt wäre es im Rahmen von § 6 der AGB nicht möglich gewesen, die Klägerin – unterstellt, das Nachfolgemodell wäre geschuldet gewesen – auf das einige Jahre ältere und leistungsärmere Vorgängermodell zu verweisen, vielmehr hätte die Klägerin dann auf die Einhaltung der im Kaufvertrag konkretisierten Leistungsmerkmale bestehen können (vgl. hierzu auch OLG Nürnberg, a.a.O.). In der Konsequenz kann sich die Klägerin mithin auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte hier zur Neulieferung des leistungsstärkeren Nachfolgemodells verpflichtet wäre, wenn vertraglich geschuldet nur das leistungsärmere Vorgängermodell ist.
c)
Letztlich besteht auch kein übergeordneter Grundsatz des deutschen Verbrauchsgüterkaufrechts oder im Rahmen unmittelbarer Drittwirkung der Richtlinie #####/####/EG, die Beklagte unter weiter Auslegung des Gattungsbegriffes zur Lieferung eines Fahrzeuges aus der neuen Modellreihe im Rahmen der Nacherfüllung zu verpflichten. Es stellt für die Klägerin keine unbillige Benachteiligung dar, sich auf die seitens des VW-Konzerns angebotene Nachbesserung bzw. bei fehlender oder nicht rechtzeitiger Behebbarkeit des Mangels im Wege der Nachbesserung auf Sekundärrechte verweisen zu lassen. Das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht dient der Herstellung möglichst des Zustands, der geherrscht hätte, wenn sich der Verkäufer von Anfang an vertragsgerecht verhalten hätte. Hätte sich hier der Verkäufer vertragsgerecht verhalten, so hätte die Klägerin im Jahr #####/#### ein Fahrzeug VW U 2.0 TDI 103 kw der Euro-5-Norm mit den entsprechenden Leistungsdaten – jedoch ohne den streitgegenständlichen Mangel – erhalten. Sie hätte jedoch nicht ein erst seit dem Jahr 2015 produziertes Nachfolgemodell mit einer Leistung von 110 kw im Jahr 2017 neu erhalten (so auch LG Darmstadt, Urt. v. 27.03.2017, Az. 13 O 543/16, BeckRS 2017, 107370 Rn. 29), wobei zu berücksichtigen ist, dass die Klägerin, da sie Verbraucherin ist, gem. § 474 Abs. 2 BGB keinen Nutzungsersatz für ihr nunmehr seit fünf Jahren genutztes Fahrzeug bei einer Neulieferung zahlen müsste. Da der von der Klägerin beanspruchte Zustand nicht dem Zustand entsprechen würde, der bei ursprünglich vertragsgemäßer Leistung bestanden hätte, kann sie auch unter Berücksichtigung der besonderen Situation des sog. „Abgasskandals“ die ihr gesetzlich zustehenden Rechte nicht erweitern.
Insbesondere kann die Klägerin entsprechende Rechte nicht aus einem behaupteten besonders verwerflichen Vorgehen („Manipulationsmafia“, S. 7 des Schriftsatzes vom 07.02.2017, Bl. 999 GA; „Heimtücke im Sinne des § 211 StGB“, dort auf S. 10,Bl. 1002 GA), strafrechtlichen Vorwürfen gegen Beteiligte des VW-Konzerns oder einer besonderen Gefährlichkeit von Stickoxiden für die Gesundheit von Menschen und für das Öko-System herleiten. Die Schwere der erhobenen Vorwürfe oder der Umfang des Themenkomplexes „VW-Abgasskandal“ führen jedenfalls nicht zu einer Erweiterung der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte der Klägerin über den gesetzlichen Umfang hinaus.
2.
Ein Anspruch auf Ersatzlieferung auf Grundlage von §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (Prospekthaftung im weiteren Sinne) ist nicht ersichtlich. Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, welche Informationen über welche Eigenschaften des streitgegenständlichen Fahrzeugs sie wann erhalten haben will und inwieweit diese ihre Kaufentscheidung maßgeblich beeinflusst haben sollen. Im Übrigen würde sich auch dieser Anspruch nur auf die Lieferung eines neuen Fahrzeuges der betroffenen Gattung richten, die aus den zuvor dargelegten Gründen gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist.
3.
Da der Ersatzlieferungsanspruch in der Hauptsache nicht besteht, befindet sich die Beklagte auch nicht im Annahmeverzug mit der Rücknahme des Fahrzeugs der Klägerin. Der Feststellungsantrag geht daher ebenfalls fehl.
4.
Auch besteht kein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Unterschrift

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB
§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
§ 5 FZV
§ 343 BGB
§ 709 ZPO
§ 6 der AGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 474 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 2874
NJW 2013, 220, 220
NJW 2008, 2837, 2838
NJW-RR 2012, 506, 507
2 O 220/16
11 O 341/15
10 O 177/16
8 O 12/16
2 O 83/16
3 O 252/16
13 O 543/16
13 O 808/16
10 O 177/06
9 O 58/16