Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2014-11-27, Aktenzeichen 2 U 152/13

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 22. November 2013 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 61,20 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 2. September 2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt vom Beklagten mit ihrer seit dem 01.09.2012 rechtshängigen Klage Schadenersatz in Form entgangenen Gewinns wegen einer vermeintlich rechtswidrigen Aufhebung der Ausschreibung eines öffentlichen Bauauftrags, hilfsweise Ersatz des negativen Interesses.
Im Rahmen des Bauvorhabens „…
…
“ mit einem Netto-Auftragswert über fünf Millionen Euro schrieb ein Eigenbetrieb des Beklagten für den Baubereich 4 das Gewerk Tischlerarbeiten (Fenster, Türen, zugehörige Artikel - Sanierung und Austausch) aus; die Ausschreibung wurde EU-weit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 23.03.2012 (… ) bekannt gemacht. Der Beklagte schätzte den Brutto-Auftragswert nach eigenen - von der Klägerin bestrittenen - Angaben auf 138.248,73 €. Die Ausschreibung erfolgte im Offenen Verfahren, als alleiniges Zuschlagskriterium war der niedrigste Angebotspreis vorgesehen. Nebenangebote wurden nicht zugelassen. Die Angebotsfrist lief bis zum 25.04.2012, 13:00 Uhr; die Bieter sollten sich an ihre Angebote bis zum 06.06.2012 binden.
Die Klägerin gab am 24.04.2012 insgesamt zwei Angebote auf elektronischem Wege, jeweils mit elektronischer Signatur, ab, und zwar um 09:11 Uhr ein Angebot mit einer Angebotsendsumme in Höhe von 268.201,96 € (künftig: Angebot 1) und um 11:02 Uhr ein weiteres Angebot mit einer Angebotsendsumme in Höhe von 268.580,38 € (künftig: Angebot 2). Beide Angebote wiesen weitgehend identische Preisangaben in den einzelnen Leistungspositionen auf, lediglich in zwei Positionen, deren Gegenstand jeweils die Überarbeitung historischer, einflügliger Innentüren war (Pos. 1.1.30 „… mit drei Kassetten“, Pos. 1.1.50 „… mit sechs Kassetten“), wurden die Einheitspreise gewechselt, was - wegen der unterschiedlichen Mengengerüste (Pos. 1.1.30 „3 St.“, Pos. 1.1.50 „6 St.“) - zu der Preisdifferenz in Höhe von 378,42 € führte. Beide Angebote enthielten in dem jeweiligen Angebotsschreiben auf Formblatt 213 des VHB Bund (Stand: Mai 2010) die Erklärung, dass die Klägerin alle Leistungen im eigenen Betrieb ausführe, soweit sie nicht auf Formblatt 235 - Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen - abweichende Angaben mache. Das Formblatt 235 lag beiden Angeboten jeweils unausgefüllt bei. Bei beiden Angeboten fehlten u.a. die geforderten Eigen- und Fremderklärungen über Referenzleistungen der Klägerin; Eignungserklärungen oder -nachweise für bzw. Verpflichtungserklärungen von Nachunternehmern lagen nicht bei. Die Klägerin reichte für beide Angebote das geforderte Formblatt 221 (Preisermittlung Zuschlagskalkulation) ein, welches für das Angebot 1 keine Eintragung zu Nachunternehmerleistungen enthielt, während für das Angebot 2 unter Ziffer 2 auch relative (prozentuale) Zuschläge auf Nachunternehmerleistungen angegeben waren und unter Ziffer 3, dort Kostenfaktor 3.5, kalkulierte Nachunternehmerleistungen im Wert von 97.775,50 € angegeben waren.
Bei Eröffnung der Angebote lagen Hauptangebote von drei Bietern vor. Der Beklagte nahm von der Klägerin lediglich das Angebot 2 in das Submissionsprotokoll auf. Dieses Angebot war das preisgünstigste, die weiteren Angebote überstiegen den Angebotspreis der Klägerin um ca. 1,26 % bzw. um ca. 2,99 %. Der Beklagte teilte der Klägerin das Submissionsergebnis mit, forderte sie zur Vorlage fehlender Erklärungen, insbesondere des Formblatts 223 (Aufgliederung der Einheitspreise) auf und lud sie, anders als die anderen beiden Bieter, zu einem Aufklärungsgespräch ein. Das Aufklärungsgespräch fand am 15.05.2012 statt. Hierin teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass für sämtliche Tischlerarbeiten an historischen Türen ein hierauf spezialisierter Nachunternehmer eingesetzt werde, die M. GmbH & Co. KG. Die Klägerin wurde aufgefordert, ihr Angebot bis zum 16.05.2012 zu vervollständigen, insbesondere um ein vollständig ausgefülltes Formblatt 223 sowie um Referenzen für vergleichbare Leistungen und um ein zutreffend ausgefülltes Formblatt 235. Dem kam die Klägerin innerhalb der hierfür gesetzten Frist nach. Der Beklagte forderte zugleich auch einen weiteren Bieter zur Nachreichung von Eigenerklärungen auf.
Mit Schreiben vom 21.05.2012 teilte der Beklagte allen drei Bietern, darunter der Klägerin, mit, dass er das Vergabeverfahren aufgehoben habe, weil die Angebotssummen sämtlicher Angebote weit über den veranschlagten Haushaltsmitteln lägen. Er kündigte eine Neuausschreibung der Leistungen an. Der Rüge der Klägerin vom 25.05.2012 wegen der vermeintlichen Rechtswidrigkeit der Aufhebung der Ausschreibung half der Beklagte mit Schriftsatz vom 05.06.2012 nicht ab. Darin gab der Beklagte an, dass die Angebotssummen jeweils etwa 100 % über dem Haushaltsansatz für diese Leistungen lägen und damit anders, als in anderen Gewerken, erheblich von seiner vorherigen Kostenschätzung abwichen. Die Angebotssummen der eingegangenen Angebote lägen zwar nah beieinander, die Kostenansätze für einzelne Leistungspositionen wichen jedoch z.T. nicht nachvollziehbar erheblich von-einander ab.
Die Klägerin leitete ein Nachprüfungsverfahren ein. Die Nachprüfungsanträge der Klägerin wurden von der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 30.07.2012 (GA Bd. I Bl. 36 ff.) als unzulässig verworfen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde nahm die Klägerin nach den Hinweisen des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Naumburg in der Sitzung am 28.11.2012 zurück (vgl. BeiA 2 Verg 6/12, Bl. 121 f.).
Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Beklagte die Leistungen unterteilt in vier Teillose am 16.10.2012 im elektronischen Vergabeportal für Deutschland „Vergabe 24“ erneut ausgeschrieben und in diesen Verfahren auch Zuschläge erteilt habe.
Mit ihrem Hauptantrag hat die Klägerin den Ersatz des positiven Interesses zu einem Betrag von 27.111,47 € begehrt und hierzu die Auffassung vertreten, dass die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig erfolgt sei. Sie hat behauptet, dass bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag auf ihr Angebot 2 habe erteilt werden müssen. Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns hat sie eine Gewinnmarge von 15 % auf Materialkosten i.H.v. 104.938,08 €, von 3 % auf eigene Lohnkosten i.H.v. 22.986,22 € und von 15 % auf Nachunternehmerleistungen i.H.v. 97.773,50 € zugrunde gelegt, was ihren Angaben im Formblatt 221 zu Angebot 2 entspricht.
Hilfsweise hat die Klägerin den Ersatz des negativen Interesses zu einem Betrag von 1.621,00 € geltend gemacht. Die Forderung hat sie aus Lohnkosten für 16 Stunden á 55,00 € für die Angebotserstellung und 8 Stunden á 85,00 € für die Wahrnehmung des Aufklärungsgesprächs (einschließlich Vorbereitung, Fahrt und Nachbereitung) sowie aus Fahrkosten in Höhe von 61,20 € (2x 102 km x 0,30 €/km) ermittelt.
Der Beklagte hat sich für die Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Ausschreibung darauf berufen, dass die Ausschreibung zu keinem wirtschaftlich akzeptablen Ergebnis geführt habe; die Angebotspreise seien keine Marktpreise gewesen. Hilfsweise hat sie die Auffassung vertreten, dass das Angebot der Klägerin bei ordnungsgemäßem Verlauf des Verfahrens auszuschließen gewesen wäre. Ein Ausschluss sei wegen der vorsätzlich unzutreffenden Angaben der Klägerin im Angebot zum Nachunternehmereinsatz zwingend vorzunehmen gewesen. Zudem habe die Klägerin ein vergaberechtlich unzulässiges Doppelangebot abgegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat mit seinem am 22.11.2013 verkündeten Urteil dem Hauptantrag der Klägerin im vollen Umfang, der ca. 10 % der Bruttoangebotssumme entspricht, stattgegeben und diese Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig erfolgt sei. Hierüber habe das Zivilgericht eigenständig zu befinden, weil die Entscheidung der Vergabekammer über die Unzulässigkeit der Nachprüfungsanträge keine Feststellung über die Rechtswidrigkeit der Aufhebung beinhalte, welche nach § 124 Abs. 1 GWB Bindungswirkung entfalten könne. Der Beklagte habe nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass die Angebotspreise der drei Bieter unangemessen hoch gewesen seien; hierzu hätte er insbesondere Einzelheiten zu seiner Kostenschätzung vortragen müssen. Hierfür genüge es nicht, dass die Angebotspreise nicht den Vorstellungen des Auftraggebers entsprächen, es komme darauf an, ob der Beklagte den Wert der ausgeschriebenen Leistungen zutreffend ermittelt habe. Ein Ausschluss des Angebots 2 der Klägerin sei nicht geboten gewesen. Unrichtige Angaben zum Nachunternehmereinsatz habe die Klägerin nicht gemacht, vielmehr habe sie im Aufklärungsgespräch eindeutige Angaben zur Art und zum Umfang des Nachunternehmereinsatzes gemacht. Auch der Umstand, dass die Klägerin unstreitig zwei Angebote eingereicht habe, führe nicht zum Ausschluss. Es sei in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob es unzulässig sei, mehrere Angebote parallel abzugeben.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 28.11.2013 zugestellte Urteil mit einem am 17.12.2013 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung mit einem am 28.12.2013 eingegangenen Schriftsatz auch begründet.
Der Beklagte meint, dass die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer nach § 124 Abs. 1 GWB Bindungswirkung für das Zivilgericht entfalte und daher vom Vorliegen eines Ausschlussgrundes für das Angebot 2 der Klägerin auszugehen sei. Daher sei ihr Angebot 2 auch dann, wenn man von einer rechtswidrigen Aufhebung der Ausschreibung ausgehe, jedenfalls nicht zuschlagsfähig gewesen. Das Angebot sei zwingend auszuschließen gewesen, weil die Klägerin ein vergaberechtlich unzulässiges Doppelangebot - zwei technisch gleiche Hauptangebote mit unterschiedlichen Preisen - eingereicht habe. Es sei weiter auszuschließen gewesen, weil die Klägerin im elektronisch eingereichten Angebot bedingt vorsätzlich falsche Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz gemacht habe, indem sie angegeben habe, alle Leistungen im eigenen Betrieb auszuführen, und erst im Aufklärungsgespräch auf Vorhalt eingeräumt habe, eine Nachunternehmerin einzusetzen. Hiermit habe die Klägerin versucht, der Bindung an den konkret zu benennenden Nachunternehmer zu entgehen. Im Übrigen sei die Aufhebung aber auch rechtmäßig gewesen; insoweit wiederholt der Beklagte im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug, wonach seine Kostenschätzungen - die HU-Bau von Dezember 2010 und die AFU-Bau vom Januar 2012 - von einem renommierten Architektenbüro erarbeitet und „in mehreren Instanzen“ geprüft worden seien, und tritt für die Richtigkeit der Kostenschätzung Beweis durch das Zeugnis des für ihn tätig gewesenen Architekten an.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist insbesondere darauf, dass hier durch den Eingang von zwei Hauptangeboten eine konkrete Manipulationsgefahr nicht entstanden sei, weil die Angebote finanziell gleichwertig gewesen seien. Ihr selbst bzw. ihrem Geschäftsführer sei auch gar nicht bewusst gewesen, dass die Klägerin zwei Angebote eingereicht habe. Der Beklagte habe ebenfalls lediglich das Angebot 2 geprüft und gewertet. Eine allenfalls abstrakte Manipulationsgefahr rechtfertige den Ausschluss des Angebots 2 nicht. Von vorsätzlich falschen Angaben im Vergabeverfahren sei nicht auszugehen, weil die Klägerin auf Nachfrage im Aufklärungsgespräch sofort klargestellt habe, dass sie alle Tischlerarbeiten, bei denen Auflagen des Denkmalschutzes existierten, von einer hierauf spezialisierten Nachunternehmerin durchführen lassen wolle. Das Aufklärungsgespräch habe gerade die Funktion, solche Nachfragen und Klarstellungen zu ermöglichen. Zeitlich sei auf das gesamte Vergabeverfahren abzustellen. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass sie den Hilfsantrag der Klage auch im Berufungsverfahren aufrechterhalte.
Der Senat hat am 21.05.2014 mündlich zur Sache verhandelt. Er hat u.a. darauf hingewiesen, dass nach dem bisherigen Sachstand davon auszugehen sei, dass die Klägerin zwei Hauptangebote abgegeben habe, was in der hier vorliegenden Konstellation unzulässig gewesen sein dürfte; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tag Bezug genommen. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26.05.2014 hat die Klägerin daraufhin vorgetragen, dass das Angebot 2 lediglich eine Korrektur des Angebots 1 beinhaltet habe und dieses habe ersetzen sollen. Ihr Kalkulator O. habe nach Versendung des Angebots 1 die Vertauschung der Einheitspreise in den beiden o.g. Leistungspositionen entdeckt, habe aber das Angebot 1 nicht mehr „zurückholen“ können. Er habe bei der Vergabestelle angerufen und sei von dieser darauf verwiesen worden, dass er zur Korrektur ein neues vollständiges Angebot „nachsenden“ solle. Die Klägerin hat weiter behauptet, dass die Mitarbeiterin H. des Beklagten im Aufklärungsgespräch deutlich zu erkennen gegeben habe, dass ihr bewusst sei, dass das Angebot 2 das Angebot 1 ersetzen solle.
Der Senat hat die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und am 15.10.2014 fortgesetzt. Die Klägerin hat im Termin erklärt, dass sie ihren Kalkulator O. bewusst nicht als Zeugen für ihren Sachvortrag zur Kommunikation zwischen den Prozessparteien am Tag des Ablaufs der Angebotsfrist (24.04.2012) benannt habe, weil dieser über das Geschehen keine Aufzeichnungen angefertigt und nunmehr keine genauen Erinnerungen an die Details der Angebotsabgabe mehr habe. Sie meint, dass nach der Durchführung des Aufklärungsgesprächs ein „Rückzug“ der Klägerin auf das Angebot 1 nicht mehr in Betracht gekommen wäre, weshalb eine Manipulationsgefahr ausgeschlossen gewesen sei. Der Beklagte hat angegeben, dass seine Mitarbeiterin H. in einer dienstlichen Äußerung angegeben habe, dass sie erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens durch die von der Klägerin angegriffene Aufhebung in die Sachbearbeitung einbezogen worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 15.10.2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache ganz überwiegenden Erfolg. Lediglich der Hilfsantrag der Klägerin ist geringfügig begründet.
I. Für die Entscheidung über das Bestehen eines Schadenersatzanspruchs der Klägerin gegen den Beklagten sind ausschließlich die Zivilgerichte zuständig. Die Zivilgerichte sind dabei hier nicht nach § 124 Abs. 1 GWB durch die vorangegangene, inzwischen bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer im Vergabenachprüfungsverfahren gebunden, denn die Vergabekammer hat einen Verstoß des Beklagten gegen Vergabevorschriften gerade nicht festgestellt. Ihre Entscheidung war sowohl nach ihrem Entscheidungsausspruch als auch nach den die Entscheidung tragenden Gründen allein darauf gerichtet, dass der Nachprüfungsantrag der hiesigen Klägerin in der Hauptsache mangels Zugang zum Nachprüfungsverfahren nach wirksamer Beendigung des Vergabeverfahrens und hinsichtlich des Hilfsantrags mangels Feststellungsinteresses insgesamt unzulässig gewesen sei.
II. Auf das am 20.03.2012 durch Absendung der Vergabebekanntmachung begonnene Vergabeverfahren sind neben dem GWB 2009 und der VgV 2011 die Vorschriften der VOB/A 2009 anzuwenden, weil der 2. Abschnitt der VOB/A 2012 nach §§ 6, 23 VgV erst am 19.07.2012 in Kraft getreten ist.
III. Der Hauptantrag der Klägerin, welcher einen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses der Klägerin wegen der vermeintlich rechtswidrigen Aufhebung der Ausschreibung zum Gegenstand hat, ist unbegründet.
1. Allerdings hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass der Beklagte die Ausschreibung rechtswidrig aufgehoben und insoweit eine schuldhafte Pflichtverletzung i.S. von §§ 280 Abs. 1 i.V.m. 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB begangen hat. Nach dem vorliegenden Prozessstoff ist davon auszugehen, dass der Beklagte seinen Pflichten aus den - auch dem Schutz der Bieter im Sinn von § 97 Abs. 7 GWB dienenden - Vorschriften der §§ 2 Abs. 5 und 17 Abs. 1 VOB/A nicht genügt hat.
a) Nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A darf eine Ausschreibung nur dann aufgehoben werden, wenn „andere schwerwiegende Gründe“ bestehen, also solche Gründe, die in ihrer Bedeutung denjenigen Gründen vergleichbar sind, welche in Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ausdrücklich aufgeführt werden. Ein solcher schwerwiegender Grund kann zwar auch darin liegen, dass ausreichende Haushaltsmittel für den Auftrag nicht zur Verfügung stehen. Hierfür genügt jedoch die objektive Überschreitung der Ansätze der eigenen Kostenschätzung und Kostenplanung allein nicht. Denn nach § 2 Abs. 5 VOB/A darf ein Auftraggeber Bauleistungen nur ausschreiben, wenn er berechtigt davon ausgehen darf, dass er die Leistungen auch bezahlen kann. Dies erfordert regelmäßig, so auch hier, eine pflichtgemäße Ermittlung der voraussichtlichen Kosten und bei einem öffentlichen Auftraggeber eine Prüfung, dass ihm die erforderlichen Haushaltsmittel hierfür zur Verfügung stehen. In der bloßen Überschreitung des Kostenansatzes kann daher auch ein Anzeichen für eine fehlerhafte ursprüngliche Kostenschätzung liegen. Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Regelung des § 17 VOB/A nach ihrem Sinn und Zweck und nach dem systematischen Zusammenhang mit § 2 Abs. 5 VOB/A dahin auszulegen ist, dass eine sanktionslose Aufhebung einer Ausschreibung nur in Betracht kommt, wenn der schwerwiegende Aufhebungsgrund erst nach Beginn der Ausschreibung eingetreten ist oder dem Ausschreibenden zuvor jedenfalls nicht bekannt sein konnte (vgl. Urteil v. 08.09.1998, X ZR 48/97, BGHZ 139, 259; Urteil v. 05.11.2002, X ZR 232/00 „Ziegelverblendung“, VergabeR 2003, 163, und Urteil v. 09.06.2011, X ZR 143/10 „Rettungsdienstleistungen II“, BGHZ 190, 89). Das schließt es aus, dass der Auftraggeber die Aufhebung der Ausschreibung erfolgreich auf eine Kostenschätzung und die Überschreitung der darin ermittelten Kostenansätze stützen kann, wenn seine Kostenschätzung nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (vgl. auch OLG München, Beschluss v. 07.03.2013, Verg 36/12 „Schülerbeförderung“, VergabeR 2013, 928; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 26.06.2013, VII-Verg 2/13, VergabeR 2014, 244). Dem schließt sich der erkennende Senat an.
b) Im vorliegenden Rechtsstreit ist der Beklagte nicht nur beweisfällig dafür geblieben, dass die von ihm vor Beginn des Vergabeverfahrens angestellte Kostenschätzung einen Bruttoauftragswert in Höhe von (nur) 138.248,73 € ergeben habe, was ihm angesichts des erheblichen Bestreitens durch die Klägerin oblegen hätte. Er hat auch nicht erheblich bestritten, dass seine Kostenschätzung pflichtwidrig erfolgt sei, weshalb dieser von der Klägerin behauptete Umstand für die zu treffende Entscheidung als unstreitig zu behandeln ist. Denn die letztgenannte Behauptung der Klägerin ist nicht ins Blaue hinein erfolgt. Die Angebotsendsummen der drei Angebote liegen nahe beieinander - die Angebotsspreizung beträgt ca. drei Prozent - und weichen damit ca. 95 % bis 98 % vom Betrag der Kostenschätzung ab. Die Kostenschätzung des Beklagten beruhte auf einer Haushaltsunterlage (HU-Bau), welche vom Dezember 2010 stammte, was es zumindest nachvollziehbar erscheinen lässt, dass diese Kostenschätzung nicht das zum Zeitpunkt des Beginns des Vergabeverfahrens im März 2012 aktuelle Markt- und Preisniveau widerspiegelte und die festgestellte erhebliche Abweichung zwischen dem so ermittelten Betrag und den Angebotsendsummen hierauf beruhte (vgl. nur Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 17.05.2011, Verg W 16/10, VergabeR 2012, 124). Der Beklagte hat es in erster Instanz trotz eines entsprechenden Hinweises des Landgerichts mit Verfügung vom 03.03.2013 (GA Bd. II Bl. 100) und auch im Berufungsverfahren versäumt, Einzelheiten zu seiner Kostenschätzung vorzutragen, was ihm im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast oblegen hätte. Der bloße Verweis auf den ausführenden Architekten vermag einen solchen substantiierten Vortrag nicht zu ersetzen. Der Beklagte hat im vorvertraglichen Verhältnis zu den Bietern auch für etwaige Fehler des Architekten nach § 278 BGB einzustehen. Allein die - als wahr unterstellte - Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Architekten im Allgemeinen lässt nicht ohne weiteres den Schluss auf eine nachvollziehbare und vertretbare Kostenschätzung im vorliegenden Fall und insbesondere auf eine - notwendige - Anpassung der aus dem Dezember 2010 stammenden ursprünglichen Kostenschätzung auf die für März 2012 zu prognostizierenden Marktverhältnisse zu. Der (Gegen-)Beweisantritt des Beklagten ist auf eine prozessual unzulässige Ausforschung des Sachverhalts durch das Gericht gerichtet und war deswegen unbeachtet zu lassen. Soweit sich der Beklagte darauf berufen hat, dass ihm ein vereinzelter Vortrag zu seiner eigenen Kostenschätzung wegen des erforderlichen Schutzes von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nicht zumutbar sei, vermag der Senat diese Einwendung nicht nachzuvollziehen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, woraus sich für eine inzwischen bereits vollzogene und abgeschlossene Baumaßnahme ein Geheimhaltungsinteresse für die bis zur Einleitung des ersten Vergabeverfahrens gültige Kostenschätzung ergeben könnte. Jedenfalls ist hier bei der anzustellenden Abwägung zwischen dem Rechtsschutzinteresse der Klägerin und dem Geheimhaltungsinteresse des Beklagten von einem Überwiegen des erstgenannten Interesses auszugehen.
2. Die schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten in Form einer Aufhebung der Ausschreibung ohne einen Aufhebungsgrund i.S. von § 17 Abs. 1 VOB/A ist für den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Schaden - das positive Interesse der Klägerin an einer Zuschlagserteilung auf ihr Angebot 2 - nicht ursächlich gewesen, weil das Angebot 2 der Klägerin auszuschließen gewesen wäre.
a) Dem durch eine rechtswidrige Aufhebung geschädigten Vermögen kann der entgangene Gewinn nur dann zugerechnet werden, wenn derselbe Auftrag bzw. ein oder mehrere Aufträge über die im Wesentlichen identischen Leistungen tatsächlich vergeben wird bzw. werden und es bei einem fiktiven rechtmäßigen Verlauf des aufgehobenen Vergabeverfahrens der Anspruchsteller gewesen wäre, der den Auftrag hätte erhalten müssen (vgl. BGH, Urteil v. 15.01.2013, X ZR 155/10 „Parkhaussanierung“, VergabeR 2013, 434; Urteil v. 20.11. 2012, X ZR 108/10 „Friedhofserweiterung“, VergabeR 2013, 208 m.w.N.; vgl. Scharen in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkomm. Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, 14. Los, § 126 GWB Rn. 56).
b) Von einer tatsächlichen Beauftragung Dritter durch den Beklagten mit den Leistungen, welche Gegenstand des aufgehobenen Vergabeverfahrens waren, ist hier mangels eines Bestreitens der entsprechenden Behauptung der Klägerin durch den Beklagten auszugehen. Das Landgericht hat diesen Umstand zutreffend als unstreitigen Vortrag behandelt.
c) Der Senat ist insbesondere aufgrund der Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin im Termin vom 21.05.2014 davon überzeugt, dass die Klägerin im Vergabeverfahren nicht vorsätzlich unwahre Angaben zur beabsichtigten Leistungsausführung gemacht hat, so dass ein Ausschluss wegen hierauf beruhender Zweifel an der Zuverlässigkeit nicht gerechtfertigt gewesen wäre. Allerdings enthielt bei objektiver Betrachtung auch das zum Ablauf der Angebotsfrist vorliegende und danach dem Nachverhandlungs- und Änderungsverbot unterliegende Angebot 2 der Klägerin die Angabe, dass alle angebotenen Leistungen vollständig im eigenen Betrieb ausgeführt werden sollen. Ein Hinweis auf Nachunternehmer ergibt sich weder aus dem hierfür vorgesehenen Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen (Formblatt 235 EG) noch aus der Vorlage von Eignungsnachweisen der Nachunternehmer. Dem gegenüber sind für die Auslegung des Angebots die Erläuterungen zur Preisermittlung (Formblatt 221) nicht maßgeblich, zumal sie auch nicht erkennen lassen, für welche Teilleistungen u.U. Nachunternehmer zum Einsatz kommen sollen. Diese Angabe der Klägerin im Angebot 2 war objektiv unwahr, denn die Klägerin beabsichtigte nach ihren eigenen Angaben und insbesondere auch nach ihren Ausführungen im Aufklärungsgespräch vom 15.05.2012 von Anfang an, eine Nachunternehmerin für besonders anspruchsvolle Tischlerarbeiten einzusetzen. Ihr musste auch bewusst sein bzw. sie hätte aus der Gesamtschau der Vergabeunterlagen ohne weiteres erkennen können, dass es dem Beklagten auf eine wahrheitsgemäße Information über einen Nachunternehmereinsatz und über die Eignung des Nachunternehmers für die ihm übertragenen Aufgaben ankam. Anders als die Vergabekammer, deren Bewertung das Zivilgericht nicht bindet, weil sie keinen Eingang in eine bestandskräftige Feststellung eines Vergabeverstoßes der Beklagten gefunden hat, vermag der Senat insoweit aber einen Vorsatz der Klägerin nicht festzustellen. Die objektiv fehlerhafte Ausfüllung von Formularen und die Unvollständigkeit der Angebotsunterlagen allein rechtfertigt hier diesen Rückschluss nicht. Gegen ein vorsätzliches Verhalten sprechen neben den - zu den Erklärungen der vollständigen Eigenausführung im Widerspruch stehenden - Erläuterungen zur Preisermittlung insbesondere der Umstand, dass die Klägerin im Aufklärungsgespräch auf entsprechende Nachfrage des Beklagten die beabsichtigte Einschaltung einer bestimmten Nachunternehmerin sofort eingeräumt und hinsichtlich der hiervon betroffenen Teilleistungen konkretisiert hat, und der weitere Umstand, dass sie zur unverzüglichen Nachreichung der erforderlichen Verpflichtungserklärung der Nachunternehmerin in der Lage war. Dem Verlauf des Vergabeverfahrens bis zur Aufhebung lässt sich schließlich entnehmen, dass der Beklagte nach der Offenbarung des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes durch die Klägerin deren ursprüngliche Angaben im elektronischen Angebot 2 nicht als vorsätzlich falsche Angabe bewertet hatte.
d) Gleichwohl hätte auch bei einem ordnungsgemäßen Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag jedenfalls nicht auf das Angebot 2 der Klägerin erteilt werden dürfen. Die Angebote der Klägerin wären als vergaberechtlich unzulässiges Doppelangebot auszuschließen gewesen.
aa) Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass jeder Bieter in einem Vergabeverfahren grundsätzlich nur ein Hauptangebot abgeben darf und dass mehrere gleichzeitig vorliegende Hauptangebote eines Bieters grundsätzlich unzulässig sind. Das gilt jedenfalls dann, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Bieters an der Abgabe zweier (oder mehrerer) Hauptangebote nicht vorliegt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.03. 2011, VII-Verg 52/10 „Verblendmauerwerk“, VergabeR 2011, 598; Beschluss v. 01.10.2012, VII-Verg 34/12; OLG München, Beschluss v. 06.12.2012, Verg 25/12 „Uhrenanlage“, VergabeR 2013, 492; Beschluss v. 29.10.2013, Verg 11/13 „Mensateria“, VergabeR 2014, 436). Die Regelungen zum Vergabeverfahren gehen davon aus, dass jeder Bieter nur ein Hauptangebot abgibt und daneben nur Angebote mit abweichenden technischen Spezifikationen, d.h. technisch unterschiedliche Hauptangebote (vgl. §§ 13 Abs. 2, 16 Abs. 7 VOB/A) oder Nebenangebote (vgl. §§ 13 Abs. 3, 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. e) und f), 16a Abs. 3 VOB/A) in Betracht kommen; bei gleichzeitiger Abgabe mehrerer technisch gleicher Angebote wird vermutet, dass der Bieter sich davon ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile gegenüber den Mitbewerbern verspricht (vgl. Rusam in: Heiermann/Riedl/ Rusam, Handkomm. VOB, zuletzt 11. Aufl. 2008, § 25 VOB/A Rn. 149b). Die Berücksichtigung mehrerer Hauptangebote eines Bieters ist geeignet, gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter im Vergabeverfahren zu verstoßen, weil der Bieter hierdurch seine Chancen auf Zuschlagserteilung u.U. erhöht. Zudem könnte die gleichzeitige Abgabe mehrerer Hauptangebote dem jeweiligen Bieter je nach dem Submissionsergebnis Gelegenheit zur Manipulation des Ausschreibungsergebnisses geben (vgl. auch Leinemann/Kirch VergabeNews 2008, 134). Die Gefahr einer Manipulation durch einen Bieter hat sich im Anwendungsbereich der VOB/A objektiv dadurch erhöht, dass der Auftraggeber bei unvollständigen Angeboten zur Nachforderung der fehlenden Erklärungen und Nachweise verpflichtet ist und es der Bieter durch die Erfüllung der Nachforderung bzw. durch deren Nichterfüllung in der Hand hat, ob er an jedes seiner Angebote gebunden bleibt oder nicht. Bei der Auslegung vergaberechtlicher Vorschriften ist zu berücksichtigen, dass Manipulationsmöglichkeiten sowohl der Bieter als auch des Auftraggebers möglichst ausgeschlossen sein sollen. Schließlich ist bei einer gleichzeitigen Abgabe mehrerer Angebote auch möglich, dass der Bieter sich nachträglich darauf beruft, dass in Wirklichkeit nur ein Angebot abgegeben worden sei und eines der vorliegenden Angebote durch das andere habe ersetzt werden sollen. Diese - auch hier von der Klägerin in Anspruch genommene - Konstellation ist vergleichbar mit einem Angebot mit zweifelhaften Änderungen des Bieters an seinen eigenen Eintragungen innerhalb dieses Angebots, die nach §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) i.V.m. 13 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 VOB/A zwingend zum Angebotsausschluss führen.
bb) Beim Beklagten sind insgesamt zwei Angebote der Klägerin innerhalb der Angebotsfrist eingegangen. Beide Angebote sind ihrem Charakter nach Hauptangebote, d.h. sie wurden auf der Grundlage des Amtsvorschlags ohne inhaltliche Abweichungen im Leistungsprogramm oder in den Vertragsbedingungen erstellt. Sie unterscheiden sich in ihrem Angebotsinhalt lediglich geringfügig hinsichtlich der Preise in zwei Leistungspositionen und - in Folge dessen - geringfügig im Angebotsendpreis. Die Angebote der Klägerin unterscheiden sich jedoch weiter hinsichtlich der beabsichtigten Ausführung und damit auch hinsichtlich ihrer Preisermittlungsgrundlagen: Das Angebot 1 fußt nach seinem objektiven Erklärungswert auf einer 100 %-igen Eigenleistung der Klägerin, dem Angebot 2 liegt tatsächlich eine umfangreiche Einbeziehung einer Nachunternehmerin für die höher qualifizierten Teilleistungen des Auftrags zugrunde. Während es bei isolierter Betrachtung des erst genannten Umstandes noch nahe liegen könnte, dass das Angebot 2 eine Korrektur des Angebots 1 im Hinblick auf eine Vertauschung der Einheitspreise für die zwei Leistungspositionen sein soll, trifft das auf den zuletzt genannten Umstand nicht ohne weiteres zu. Es ist nicht auszuschließen, dass sich die Klägerin von dieser unterschiedlichen Angebotsgestaltung wettbewerbliche Vorteile versprochen hat. So konnte das Angebot 1 aus Sicht der Klägerin ggf. bereits im Vergabeverfahren Bedeutung erlangen, wenn der Beklagte den vorgesehenen Nachunternehmer nicht für geeignet hielt. In der Vertragsdurchführung konnte eine Unklarheit über die Preisermittlungsgrundlagen des bezuschlagten Angebots im Fall von abändernden Anordnungen des Beklagten i.S. von § 1 VOB/B Bedeutung erlangen bzw. bei sonstigen Fällen, in denen nach § 2 Abs. 5 bzw. Abs. 6 VOB/B eine Preisanpassung unter Berücksichtigung der bisherigen Preisermittlungsgrundlagen in Betracht gekommen wäre. Soweit die Klägerin sich darauf berufen hat, dass ihr diese Möglichkeit jedenfalls im Ergebnis des Aufklärungsgesprächs vom 15.05.2012 genommen gewesen sei, kann offen bleiben, ob dies zutrifft. Denn schon allein im Hinblick darauf, dass der Klägerin wegen der gleichzeitigen Einreichung von zwei Hauptangeboten jedenfalls noch nach dem Ablauf der Angebotsfrist und damit nach dem Eintritt der Unveränderbarkeit der abgegebenen Angebote für alle Bieter exklusiv eine Möglichkeit eröffnet war, eines ihrer beiden - jeweils unvollständigen - Angebote in einem Zustand zu belassen, der zum Angebotsausschluss führte, und das andere Angebot zu vervollständigen, ggf. auch in Reaktion auf den Verlauf des Aufklärungsgesprächs, bestand die Chance eines Wettbewerbsvorteils der Klägerin und - damit korrespondierend - die Gefahr einer Benachteiligung aller anderen Bieter.
cc) Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin geltend gemacht hat, dass das Angebot 2 statt des Angebots 1 und nicht selbständig neben diesem eingereicht worden sei. Maßgeblich ist im Vergabeverfahren insoweit die objektivierte Sicht der Vergabestelle. Der Beklagte hatte keine sichere Grundlage dafür, dass Angebot 1 nicht zu berücksichtigen und allein das Angebot 2 als eingereicht anzusehen sei. Beide Angebote lagen ihm vor und waren innerhalb der Angebotsfrist eingegangen. Das Angebot 2 enthielt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der wirkliche Wille der Klägerin darauf gerichtet gewesen sein könnte, mit dem Angebot 2 das Angebot 1 zu ersetzen. Dem Wortlaut des Angebots 2 war ein solcher Hinweis nicht zu entnehmen, obwohl es ohne weiteres möglich gewesen wäre, dies zum Beispiel in dem individuell von der Klägerin formulierten Anschreiben zum Ausdruck zu bringen. Im Übrigen wäre es jedenfalls möglich gewesen, sich außerhalb des Systems der eVergabe mit einer entsprechenden eindeutigen Äußerung an den Beklagten zu wenden, zum Beispiel per eMail; entsprechende Kontaktdaten waren in der Vergabebekanntmachung veröffentlicht worden. Auch hiervon hat die Klägerin keinen Gebrauch gemacht. Für eine telefonische Kontaktaufnahme und Verständigung zwischen den Prozessparteien am 24.04.2012, welche der Beklagte bestritten hat, ist die Klägerin beweisfällig geblieben. Soweit die Klägerin schließlich darauf verwiesen hat, dass der Beklagte im Submissionstermin in Kenntnis der Einreichung von zwei elektronischen Hauptangeboten durch die Klägerin nur das Angebot 2 in das Submissionsprotokoll eingetragen und im Rahmen des Aufklärungsgesprächs nur über das Angebot 2 gesprochen hat, liegt hierin kein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte von der Ersetzung des Angebots 1 ausgegangen ist und ausgehen durfte. Zu diesem Zeitpunkt war der Wertungsvorgang noch nicht abgeschlossen, insbesondere hatte der Beklagte noch keine Veranlassung, über die Zuschlagsfähigkeit des Angebots 1 der Klägerin eine endgültige Entscheidung zu treffen. Es war nicht absehbar, wie der Beklagte bei einer entsprechenden Intervention der Klägerin, auch ihr Angebot 1 in die Wertung mit einzubeziehen, reagiert hätte.
IV. Der Hilfsantrag der Klägerin, welcher auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet ist, ist ganz überwiegend unbegründet.
1. Ein Anspruch auf Schadenersatz nach § 126 GWB ist schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt, weil die Klägerin nach dem Vorausgeführten keine „echte Chance auf den Zuschlag“ hatte.
2. Allerdings hat die Klägerin gegen den Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Ersatz ihres negativen Interesses im Hinblick auf die rechtswidrige Aufhebung der Ausschreibung nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 und 241 Abs. 2 BGB. Denn hätte der Beklagte eine ordnungsgemäße Kostenschätzung vorgenommen, wozu er auch zum Schutze der potenziellen Bieter verpflichtet war, und hätte diese - wie hier zu unterstellen ist - zu dem Ergebnis geführt, dass mit Kosten in der Größenordnung der im Submissionstermin protokollierten Angebotsendsummen zu rechnen sei, so hätte er entweder für eine entsprechende Bereitstellung von Haushaltsmitteln Sorge getragen oder auf die Ausschreibung des Auftrags in dieser Form verzichtet. In beiden Fällen wäre es nicht zu einer kostenträchtigen Teilnahme der Bieter am Vergabeverfahren gekommen. Auch die Klägerin hätte ihre mit der Angebotserstellung, -erläuterung und -aufklärung verbundenen Aufwendungen erspart. Diese hypothetische Betrachtung rechtfertigt es, nicht nur dem Bestbieter, d.h. dem Bieter, der bei einem ordnungsgemäßen Verlauf des Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erhalten müssen, einen Anspruch auf den Ersatz des negativen Interesses zuzusprechen, sondern allen teilnehmenden Bietern (vgl. auch Scharen, a.a.O., Rn. 55). Jedenfalls hätte der Beklagte die Entstehung von Aufwendungen der Klägerin für die Durchführung des Aufklärungsgesprächs am 15.05.2012 vermeiden können, wenn er entweder auf den Umstand der erheblichen Überschreitung seiner eigenen Kostenschätzung und seines Haushaltsansatzes unmittelbar nach dem Submissionstermin reagiert hätte oder wenn er den o.g. Ausschlussgrund für das Angebot 2 der Klägerin bereits vor der Einladung der Klägerin zum Aufklärungsgespräch erkannt und deswegen auf eine Aufklärung verzichtet hätte.
3. Der Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten beschränkt sich in der Höhe jedoch auf einen Betrag von 61,20 €.
a) Soweit die Klägerin als Schadenspositionen Personalkosten für die Angebotserstellung und Angebotserläuterung geltend macht, sind diese Kosten nicht als erstattungsfähig anzusehen. Die Personalkosten für eigene fest angestellte Mitarbeiter wären ihr auch dann entstanden, wenn sie nicht an der vorliegenden Ausschreibung teilgenommen hätte. Die Klägerin hat auch nicht etwa dargelegt, dass sie wegen der Teilnahme an der vorliegenden Ausschreibung andere Erwerbsmöglichkeiten nicht habe wahrnehmen können.
b) Als erstattungsfähig sind danach lediglich die Fahrkosten, die für die Wahrnehmung des Aufklärungsgesprächs notwendig waren, anzusehen (vgl. auch OLG Naumburg, Urteil v. 01.08.2013, 2 U 151/12 „ergänzende Rettungsdienstleistungen“, VergabeR 2014, 85). Das sind 61,20 € (vgl. GA Bd. I Bl. 57).
C.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen beruht auf §§ 92 Abs. 1 und Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.
Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 23 VgV
§§ 280 Abs. 1 i.V.m. 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB
§§ 2 Abs. 5 und 17 Abs. 1 VOB/A
§§ 13 Abs. 2, 16 Abs. 7 VOB/A
§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 und 241 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1 und Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 247 BGB
§ 17 VOB/A
§ 278 BGB
§ 126 GWB
§ 25 VOB/A
§ 1 VOB/B
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 124 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 2 Abs. 5 VOB/A
§ 17 Abs. 1 VOB/A
§ 2 Abs. 5 bzw. Abs. 6 VOB/B
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 139, 259
BGHZ 190, 89
2 Verg 6/12
X ZR 48/97
X ZR 232/00
X ZR 143/10
X ZR 155/10
X ZR 108/10
2 U 151/12