Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2025-06-12, Aktenzeichen 22 U 48/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2025:0612.22U48.24.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 05.04.2024 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 22.676,63 € nebst Zinsen i.H. von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 19.576,26 € seit dem 13.10.2023 bis zum 28.10.2024, aus 16.560,64 € ab dem 29.10.2024 bis zum 28.05.2025 und aus 22.676,63 € ab dem 29.05.2025 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von der Mehrwertsteuer aus einem Nettobetrag von bis zu 22.676,63 € freizustellen, die aufgrund von Arbeiten für die Wiederherstellung der Wegestützmauer im Grenzbereich des klägerischen Grundstücks zum südlich vom klägerischen Grundstück befindlichen kommunalen Wirtschaftsweg anfallen wird.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltsgebühren i.H. von 1.295,43 € zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger 10 % und der Beklagte 90 %. Von den Kosten des Rechtsstreits II. Instanz tragen der Kläger 8 % und der Beklagte 92 %.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung des jeweils anderen durch Sicherheitsleistung i.H. von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit i.H. von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche nach dem Kauf des Grundstücks Gemarkung D., Flur N01, Flurstück N02 verzeichnet im Grundbuch des Amtsgerichtes E., Blatt N03 durch den Kläger von dem Beklagten.
Das Grundstück stand ursprünglich im Eigentum der Mutter des Beklagten. Am südlichen Bereich des Grundstücks verlief eine Mauer/ein Teilstück einer Hecke auf dem angrenzenden städtischen Wirtschaftsweg. Im Jahr 2006 wurde der Beklagte als Eigentümer eingetragen.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 09.07.2021 (UR-Nr. N04 des Notars J.), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 11 ff. der erstinstanzlichen Akte, im Folgenden: d.A.) kaufte der Kläger von dem Beklagten das streitgegenständliche Grundstück. Am 07.07.2022 wurde der Kläger als Eigentümer des Grundstücks eingetragen.
Mit Schreiben vom 19.07.2022 forderte die Stadt E. den Kläger auf, einen Teil der Hecke im südlichen Bereich, der sich auf dem städtischen Wirtschaftsweg befinde, zu entfernen oder zu versetzen. Anfang September 2022 forderte der Kläger den Beklagten zur Klärung des Sachverhalts hinsichtlich der Grenzmauer auf.
Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe von dem Überbau der Grenzmauer gewusst, dies ihm aber nicht mitgeteilt. Durch die zwischenzeitlich unstreitig erfolgte Entfernung der Mauer sei es zu einem erheblichen Stützverlust seines im Verhältnis zum angrenzenden Weg höhergelegenen Grundstücks gekommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Einer Haftung des Beklagten stehe der im notariellen Kaufvertrag vom 09.07.2021 vereinbarte Haftungsausschluss entgegen. Dem Kläger sei es nicht gelungen zu beweisen, dass der Beklagte die überbaute Grundstücksfläche des städtischen Wirtschaftsweges arglistig verschwiegen habe. Der Kläger habe auch nicht bewiesen, dass der Beklagte im Rahmen des Gesprächs vom 11.09.2021 zugesagt habe, dass er die Kosten für die Beseitigung der Mauer und deren Wiederaufbau übernehme.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts inkl. der Anträge sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Mit der Berufung hat der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge zunächst vollständig weiterverfolgt. Auf Grundlage der Aussage des Zeugen A. sei eine Arglist feststellbar. Auf den Hinweis in der Ladungsverfügung hat der Kläger zunächst die Berufung im Hinblick auf die Mehrwertsteuer zurückgenommen (vgl. Bl. 164 der zweitinstanzlichen Akte, im Folgenden: GA). Mit Schriftsatz vom 27.05.2025 (Bl. 384 GA) hat der Kläger seine Klage im Hinblick auf den geltend gemachten Nettobetrag für die Neuanlegung der streitgegenständlichen Mauer erhöht. In der Sitzung vom 12.06.2025 hat er den geltend gemachten Freistellungsantrag angepasst und die Berufung im Hinblick auf die geltend gemachten Kosten aus dem Verfahren 7 C 55/23 AG Brakel zurückgenommen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
das Urteil des Landgerichts Paderborn Az.: 3 O 297/23 abzuändern und
1. den Beklagten zu verurteilen an den Kläger gemäß Zahlungsklage in Höhe von 22.676,63 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz netto seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Kläger freizustellen von der zugehörigen Mehrwertsteuer, die auf einen Werklohn i.H.v. bis zu 22.676,63 € für die Wiederherstellung des Grenzbereichs, bzw. der Betonmauer mitsamt Errichten einer Wegestützmauer im Grenzbereich des klägerischen Grundstücks zum südlich kommunalen Wirtschaftsweg entsteht.
3. den Beklagten zu verurteilen, ihm vorgerichtliche Anwaltsgebühren zu erstatten in Höhe von 1.295,43 €.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.
Der Senat hat die Parteien persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk vom 19.12.2024 Bezug genommen (Bl. 221 GA). Er hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I. und A. sowie Einholung eines mündlichen Sachverständigengutachtens des C.. Wegen der Beweisthemen wird auf die Terminsverfügungen vom 12.09.2024 (Bl. 131 GA) und vom 16.01.2025 (Bl. 252 GA) verwiesen, wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Protokolle der Senatstermine vom 19.12.2024 (Bl. 216 GA) und vom 12.06.2025 (Bl. 417 GA), sowie die Tischvorlage des Sachverständigen vom 30.04.2025 (Bl. 360 ff. GA) nebst Ergänzung vom 06.06.2025 (Bl. 407 ff. GA).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist in dem noch zur Entscheidung durch den Senat anstehenden Umfang begründet. Bezüglich des ursprünglich geltend gemachten Erstattungsanspruchs wegen der Kosten des Verfahrens 7 C 55/23 AG Brakel hat der Kläger die Berufung zurückgenommen.
1.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 22.676,63 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit.
a.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 22.676,63 € aus § 434 BGB a.F., §§ 437, 280, 281 BGB. Da der maßgebliche Kaufvertrag am 09.07.2021 abgeschlossen wurde, ist gem. Art. 229, § 58 EGBGB der § 434 BGB in der bis zum 01.01.2022 geltenden Fassung anwendbar, im Folgenden: a.F.
aa.
Die Parteien haben einen wirksamen Kaufvertrag abgeschlossen.
Dieser Kaufvertrag erstreckt sich nicht auf das städtische Grundstück, das durch die Mauer abgetrennt war.
Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 23. Juni 2023 – V ZR 89/22 –, juris Rn. 15 ff.) wird grundsätzlich nur das im notariellen Vertrag näher beschriebene Grundstück verkauft. Wenn auch das städtische Grundstück mitverkauft wäre, müsste in dem notariellen Vertrag eine Andeutung diesbezüglich erfolgt sein (hierfür gibt es keine Anhaltspunkte) oder es müsste eine falsa demonstratio non nocet vorliegen. Dann müssten die Parteien aber der Grundstücksbezeichnung übereinstimmend eine andere Bedeutung beigemessen haben. Dafür gibt es vorliegend ebenfalls keinerlei Anhaltspunkte.
Ausreichend für die Annahme einer falsa demonstratio ist insbesondere nicht schon, dass die Vertragsparteien das Grundstück vor dem Kauf besichtigt haben. Dies führt nicht dazu, dass die in der Natur ersichtlichen Grenzen maßgebend sind (so aber OLG Hamm, Urteil vom 13. Juni 1991 – 5 U 60/91 –, juris; vom BGH aber als zu weitgehend bezeichnet, BGH, Urteil vom 23. Juni 2023 – V ZR 89/22 –, juris Rn. 26/ 27). Vielmehr will der Verkäufer, was der Käufer weiß, grundsätzlich nur sein Eigentum verkaufen. Allein das – hier unterstellt – Erwecken einer Vorstellung, dass das Grundstück größer ist, führt nicht zu einem beiderseitigen Irrtum, der Voraussetzung für die Annahme einer falsa demonstratio ist.
bb.
Das Hausgrundstück war zum Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger mangelhaft. Es wies nicht die gem. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a.F. übliche Beschaffenheit auf.
Eine Beschaffenheit i.S. von § 434 BGB a.F. ist dabei nicht nur die körperliche Eigenschaft der Sache und die dieser auf Dauer anhaftenden Umstände tatsächlicher, rechtlicher und wirtschaftlicher Art, vgl. BGH, Urteil vom 05. November 2010 – V ZR 228/09 – NJW 2011, 1217 Rn. 13. Ausreichend ist, wenn es um eine Beziehung der Sache zu ihrer Umwelt geht, vgl. MünchKommBGB-Maultzsch, 9. Aufl. 2024, § 434 BGB Rn. 14 ff. m.w.N. zum alten und zum neuen Recht.
Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2023 – V ZR 89/22 –, juris Rn. 5) gehört es zur Beschaffenheit eines verkauften Grundstücks nicht, dass es sich auf ein Nachbargrundstück erstreckt. Auch die Einfriedung des Grundstücks auf fremdem Grund stellt keine Beschaffenheit der Kaufsache dar und begründet damit keine Gewährleistungsansprüche (BGH, Urteil vom 11. November 2011 – V ZR 245/10 – juris Rn. 9).
Das an den Kläger verkaufte Grundstück ist aber mangelhaft, weil die erforderliche Stützung des im Verhältnis zum angrenzenden Weg höherliegenden verkauften Grundstücks rechtlich nicht gesichert war. Bei der Lage des streitgegenständlichen Grundstücks war eine Abstützung des erhöht liegenden Grundstücks erforderlich. Bei einer jederzeit gem. § 1004 BGB drohenden Entfernung des auf fremden Grund stehenden Mauerteils wären dann alternative Maßnahmen erforderlich, etwa die Neuerrichtung einer neuen Mauer. Bei einer Abböschung mit einer Bepflanzung oder Terrassierung könnte das streitgegenständliche Grundstück abgestützt werden, die nutzbare Fläche des eigenen Grundstücks verringerte sich aber.
Wie das AG Brakel (7 C 55/23) im Urteil vom 26.04.2023 zutreffend, rechtskräftig und von den Parteien nicht angegriffen entschieden hat, konnte sich der Kläger gegen die Beseitigung des nicht auf seinem Eigentum stehenden Mauerteils nicht erfolgreich zur Wehr setzen. Die Stadt E. als Eigentümerin durfte die Beeinträchtigung ihres Eigentums durch die Mauer beseitigen.
cc.
Der Beklagte kann sich nicht auf den wirksam vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen. Der Beklagte hat die bei ihm vorliegende Kenntnis, dass der Fortbestand der Mauer nicht rechtlich gesichert war, arglistig verschwiegen.
(I)
Insoweit ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Arglistig im Sinne von § 444 BGB handelt bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels, wer einen solchen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder zumindest damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr., zuletzt BGH, Urteil vom 11. November 2022 – V ZR 213/21 –, Rn. 68, juris, mwN). Dagegen genügt es nicht, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungsbedürftiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde. Auch ein bewusstes Sichverschließen genügt nicht den Anforderungen, die an die Arglist zu stellen sind. Erforderlich ist die Kenntnis der den Mangel begründenden Umstände zumindest in der Form des Eventualvorsatzes. Diese Kenntnis muss festgestellt werden; sie kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden. Liegt eine solche Kenntnis vor, ist es allerdings unerheblich, ob der Verkäufer daraus den Schluss auf einen Mangel im Rechtssinne zieht (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 23/15 –, Rn. 21, juris).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines solchen arglistigen Verschweigens trägt der Käufer (BGH, Urteil vom 27. Juni 2014 – V ZR 55/13 –, Rn. 13, juris).
(II)
Der Senat ist nach der ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte wusste, dass die Mauer rechtlich nicht abgesichert teilweise auf im Eigentum der Stadt E. stehenden Grund stand und ein Beseitigungsverlangen der Stadt im Raum stand. Der Beklagte hat zudem mit der Möglichkeit gerechnet und billigend in Kauf genommen, dass der Kläger die rechtliche Situation nicht kannte und bei Kenntnis den Vertrag nicht oder nicht so geschlossen hätte.
Dies ergibt sich insbesondere auf Grundlage der glaubhaften Aussage des glaubwürdigen Zeugen A.. Dieser hat bekundet, dass er mit dem Beklagten vor dem Verkauf über die Mauer und deren Beseitigung gesprochen habe. Es sei Thema gewesen, dass die Mauer auf die Grenze zurückversetzt werde. Dabei hat er bei seinen Aussagen vor dem Landgericht und vor dem Senat das Kerngeschehen – Gespräch über die Mauer im Anschluss an die Besichtigung des Hauses – konsistent beschrieben. Dass er sich bei seiner Aussage vor dem Senat nicht mehr im Einzelnen an den Wortlaut erinnern konnte, ist aufgrund des eingetretenen Zeitablaufs plausibel. Das Verkaufsgespräch an sich bestätigt auch der Beklagte.
Bei seiner Aussage vor dem Senat hat der Zeuge zusätzlich noch erstmals seinen Bruder als weiteren Zeugen angegeben, der vorher nicht thematisiert worden ist. Da er hiernach vorher nicht befragt worden ist, führt diese zusätzliche Information nicht zu einer Beeinträchtigung der Belastbarkeit seiner Aussage. Bei einer vorsätzlichen Falschaussage wäre diese Benennung vielmehr unterblieben, weil er mit einer Vernehmung seines Bruders durch den Senat rechnen musste.
Die Aussage hatte auch keine erkennbaren Belastungstendenzen zulasten des Beklagten. Vielmehr gab es eine „normale“ Nachbarschaft. Der Zeuge hat bekundet, dass der Beklagte sich im Jahr 2001 eine Treckerschaufel ausgeliehen hat. Anhaltspunkte für eine Feindschaft bestehen nicht. Ein aus einer Falschaussage resultierender erheblicher Vorteil des Zeugen – mit Ausnahme der Nachbarschaft mit dem Kläger und einem aus einer Aussage resultierenden guten Verhältnis – ist nicht ersichtlich. Es gibt andererseits auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge bei einer anderweitigen Aussage das Verhältnis zum Kläger belastet hätte.
Der Zeuge hat erstmals in der Vernehmung durch den Senat angegeben, dass er die Mauerproblematik zum Anlass genommen habe, über den Kaufpreis zu verhandeln. Dieses wichtige Detail hat er erstinstanzlich nicht erwähnt. Einen plausiblen Grund für die Nichtnennung konnte er nicht benennen. Ausweislich der protokollierten erstinstanzlichen Aussage wurde der Zeuge aber nicht nach der Reaktion des Beklagten und den Verhandlungen gefragt. Deswegen war der Fortgang des Gesprächs für den Zeugen – nachvollziehbar – nicht so entscheidend.
Ohne Erfolg verweist der Beklagte unter Vorlage von Unterlagen (Bl. 237 ff. GA) darauf, dass die Beauftragung des Maklers erst am 02.05.2021 erfolgt sei, sodass der Zeuge den vom Makler ermittelten Kaufpreis nicht gekannt haben könne, diesen aber bei seiner Aussage angegeben habe. Das Gespräch fand nach dem Zeugen am 21.01.2021 statt. Auch nach dem Beklagten gab es noch ein weiteres Gespräch zwischen dem Zeugen und ihm am 16.04.2021 (Bl. 196 d.A.). Entscheidend ist, dass der Beklagte nicht belegt und unter Beweis gestellt hat, dass der Makler die Wertermittlung mit 317.000,00 € vorgenommen hat. Eine solche wird nicht vorgelegt. Der Zeuge A. hat sich insoweit darauf bezogen, dass „ein Gutachter den Wert des Grundstücks auf 317.000,00 € geschätzt habe.“ Beim Maklerauftrag (Bl. 239 GA) wird nur auf den Vermarktungspreis abgestellt. Die Wertermittlung muss mithin vorher stattgefunden haben. Es steht nicht fest, dass bei den Gesprächen des Beklagten mit dem Zeugen der Wert von 317.000,00 € nicht bekannt war, sodass eine Einschränkung der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit der Aussage nicht feststellbar ist.
Soweit der Beklagte demgegenüber durchgängig bekundet hat, dass er erst durch das Schreiben der Stadt E. vom 19.07.2021 von dem Themenkomplex erfahren hat, ist dies unglaubhaft. Dagegen spricht – neben der abweichenden Aussage des Zeugen A. – die unstreitige Tatsache, dass der Grenzverlauf in der Vergangenheit häufig Anlass zu Streitigkeiten gegeben hat. Die Mutter des Beklagten hat sich im Zuge der Auseinandersetzungen eines Rechtsanwalts bedient, was kein alltäglicher Vorgang ist. Ausweislich des Schreibens der Stadt E. vom 30.09.2003 (Bl. 173 d.A.) wurde von der Mutter als Grund für eine begehrte Fristverlängerung ein Auslandseinsatz des Beklagten benannt. Dies lässt den Schluss zu, dass – entgegen den Angaben des Beklagten – die Grenzstreitigkeiten durchaus Thema innerhalb der Familie waren. Eine Befassung mit dem Objekt auch schon vor der Übertragung des Hausgrundstücks auf den Beklagten wird zudem durch an den Beklagten gerichtete Rechnungen über Pflastermaterial belegt (vgl. Bl. 230 ff. d.A.). Die Angaben des Beklagten stellen sich in der Gesamtschau als eine Schutzbehauptung dar. Dass er – nachvollziehbar – ggfls. das Ausmaß der Problematik verkannt hat und gehofft hat, dass die Mauer stehen bleiben könne, entlastet den Beklagten nicht.
Der Senat ist schließlich davon überzeugt, dass es der Beklagte für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, dass die Kenntnis des Klägers Auswirkungen auf den Kaufentschluss gehabt hätte.
Bei - wie gegenständlich - schwerwiegenden verborgenen Mängeln kann nach der Lebenserfahrung darauf geschlossen werden, dass die nicht erfolgte Aufklärung von dem o.a. Vorstellungsbild des Verkäufers getragen war (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989, Az. V ZR 246/87, Rn. 16, juris).
Anhaltpunkte dafür, dass der Beklagte ein davon abweichendes Vorstellungsbild hatte, bestehen nicht und werden von ihm auch nicht dargelegt.
Die Aussagen der anderen vernommenen Zeugen sind für die Frage einer bestehenden Arglist des Beklagten unergiebig und damit ohne Bedeutung.
dd.
Wegen der Arglist des Beklagten war eine Nachfristsetzung nicht erforderlich, vgl. BGH, Beschluss vom 08. Dezember 2006 – V ZR 249/05 – NJW 2007, 835.
ee.
Der Kläger hat einen Anspruch auf die vom Sachverständigen C. ermittelten Nettokosten i.H. von 22.676,63 €. Die Gesamtkosten für eine – situationsbedingt günstigste Abstützung – belaufen sich auf diesen Betrag.
Es ist auf der Länge von rund 32 Metern eine neue Abstützung zu errichten. Nach der Entfernung der auf städtischem Grund stehenden Mauer konnten die verbliebenen Mauerteile mangels hinreichender Standsicherheit nicht erhalten werden.
Der Sachverständige, an dessen Sachkunde der Senat keine Zweifel hat, hat überzeugend ausgeführt, dass aufgrund des Teilabrisses der Mauer auch die Restmauer beseitigt werden musste. Dieser hat auf Grundlage der Fotos und des zur Akte gereichten Videos (Bl. 322 ff. GA) nachvollziehbar begründet, dass die alte Betonmauer nicht frostsicher gegründet war und keine Stahlbewehrungen aufwies. Die Mauerteile, die sich (auch) auf dem Grundstück des Klägers befunden haben, waren für sich nicht hinreichend standsicher.
Einwände gegen diese Ausführungen des Sachverständigen hat keine der Parteien erhoben.
Der Sachverständige hat die Längendifferenz von 31,5 m (vgl. Bl. 362 GA) zur Gesamtlänge der berechneten L-Steine von 32,5 m nachvollziehbar dahingehend erläutert, dass die Mauer leicht radial verlaufe. Dies erfordere einen höheren Materialverbrauch, weil vor Ort Mauerteile passend geschnitten werden müssten.
Der Sachverständige hat zudem überzeugend begründet, dass die von ihm vorgeschlagene neue Abstützung mit sog. L-Steinen die kostengünstigste Variante für die erforderliche Abstützung darstellt. Eine Mauer aus Ortbeton wäre rund 1/3 teurer. Auf eine Abböschung muss sich der Kläger nicht verweisen lassen, weil dies zu einer Inanspruchnahme seines Grundstücks führt. Alternative Böschungssicherungsmaßnahmen setzen eine Profilierung und Terrassierung des gesamten Böschungskörpers voraus, der objektbezogen mit einer signifikanten Verkleinerung des nutzbaren Gartengrundstückes verbunden wäre. Dies ist nicht vergleichbar mit der „alten“ Abstützung des streitgegenständlichen Grundstückes. Zudem unterliegen solche ingenieurbiologischen Sicherungsbauweisen nach den überzeugenden Angaben des Sachverständigen stetiger Wartungs- und Instandhaltungsmaßnahmen, zu denen der Kläger nicht verpflichtet ist.
Entsprechend den Angaben des Sachverständigen im Senatstermin ist es auch nicht möglich, bei einer Mauer auf eine frostfreie Gründung und/oder eine Drainage zu verzichten. Eine entsprechende Einbautiefe wäre bei einer Mauer in Palisadenbauweise schon wegen der aufzufangenden Lasten erforderlich. Eine Drainage ist unabdingbar, weil sonst die an der Mauer anstehende Feuchtigkeit bei dem vorliegenden bindigen Boden zu Problemen mit der Standsicherheit der Mauer führen würde.
Die bestehende Mauer, die letztlich im Verhältnis zur Planung des Sachverständigen minderwertiger gebaut war, entsprach nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Diese sind nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen einzuhalten, um Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung begründende Einsturzrisiken abzuwenden.
(III)
Der Senat folgt dem Sachverständigen im Hinblick auf die von ihm ermittelten Kosten.
Dagegen sprechen nicht die vom Beklagten eingeholten Angebote des Bauzentrums L. (Bl. 392 und 399 GA) und M. (395 GA).
(1)
Das Angebot des Bauzentrums L. weist im Wesentlichen höhere Einheitspreise aus als der Sachverständige bei seiner Kostenschätzung angesetzt hat. Dies betrifft die Positionen 2 und 4 bis 8 des Angebots. Die Positionen 9 bis 11 hat der Sachverständige im Rahmen der Gemeinkosten, d.h. im Rahmen der von ihm vorgenommenen Zuschläge, berücksichtigt.
Die Abweichung im Hinblick auf die Position 1 führt nicht zum Ansatz eines günstigeren Preises. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Sachverständige, nicht angegriffen, eine deutlich höherer Masse von 44 Tonnen für erforderlich gehalten hat. Hinzu kommt, dass er für den Senat nachvollziehbar bekundet hat, dass in dem vom Beklagten eingeholten Angebot kein gütegeschütztes Mineralgemisch angeboten worden ist. Für die hier zu errichtende Abstützung ist ein solches gütegeschütztes Mineralgemisch für die Gründung der Mauer erforderlich.
Soweit der Sachverständige die Abweichung bei der Position 3 nicht erklären konnte, führt dies nicht zu einer Abweichung in der Schadensschätzung (§ 287 ZPO). Die Abweichung zwischen dem vom Sachverständigen kalkulierten Betrag (32,09 €) zu dem, dem Beklagten angebotenen Betrag (30,63 €) ist nicht sehr hoch. Wie die Positionen 2 und 4 bis 8 zeigen, stehen die Preise nicht unabänderbar fest. Die jeweiligen vom Sachverständigen und vom Beklagten eingeholten Angebote stellen vielmehr letztlich Momentaufnahmen dar. Insgesamt legt der Senat das im Ausgangspunkt für den Beklagten günstigere, dem Sachverständigen gemachte Angebot zugrunde. Ein „Rosinenpicken“ der jeweils günstigsten Angebotsteile repräsentiert den erforderlichen Aufwand für die Neuerrichtung nicht.
(2)
Auch das Angebot M. führt nicht zu einer günstigeren Restitutionsmöglichkeit für den Kläger. Die dort angebotenen Stützwinkel reichen nur für den sog. Lastfall 1 aus. Vorliegend müssen die Stützwinkel – so überzeugend der Sachverständige – aber dem sog. Lastfall 3 oder c genügen. Das Grundstück des Klägers ist oberhalb der Abstützung noch weiter abgeböscht, so dass die L-Steine auch teilweise Lasten des höherliegenden Geländes abfangen müssen.
Im Übrigen ist es nicht sachgerecht, teilweise Material von einem Baustoffhändler zu beziehen und teilweise von einem anderen. Denn für die Neuerrichtung der Abstützung ist die Beauftragung einer entsprechenden Fachfirma erforderlich, die das benötigte Material eigenständig von einem einzelnen Baustoffzentrum beziehen wird.
Der Sachverständige hat für den Senat überzeugend herausgearbeitet, dass zum Material jeweils Aufschläge zu machen sind.
Der Sachverständige hat bekundet, dass es nach den allgemeinen Kalkulationsgrundsätzen üblich sei, einen 5 %-igen Aufschlag wegen eines sog. Verschlags zu machen. Dieser Satz erfasst das Risiko wegen Beschädigungen und Diebstähle des Materials.
Ferner hat er für den Senat nachvollziehbar angegeben, dass es einen allgemeinen Zuschlagssatz von 21,28 % gebe. Diesen Wert hat er als Mittelwert zwischen ihm zugänglichen Werten zwischen 16,51 % und 26,05 % ermittelt (vgl. Bl. 366 GA). Durch diese Kosten werden alle Kosten abgerechnet, die nicht direkt der Baustelle zugeordnet werden können, wie allgemeine Lohn- und Gehaltskosten, Kosten des Bauhofes, Fuhrparks, Unternehmers und Verwaltung, Verwaltungskosten allgemein, Steuern, Gebühren und Beiträge, Versicherungen, Mieten und Pachten, kalkulatorische Abschreibungen und Zinsen, Berücksichtigung eines kalkulatorischen Unternehmerlohns. Der Ansatz dieses Mittelwertes ist aus Sicht des Senats zur Schadensschätzung (§ 287 ZPO) zutreffend.
Zudem ist ein weiterer Zuschlag von insgesamt 10 % wegen Gewinn, betrieblichen Wagnis und leistungsbezogen Wagnis vorzunehmen, was der Sachverständige nachvollziehbar begründet hat (vgl. Bl. 366 GA).
Diese Zuschläge führen dazu, dass die vom Beklagten gefertigte Gegenüberstellung (Bl. 397 GA) den vom Senat im Anschluss an die Sachverständigenbewertung für erforderlich gehaltenen Aufwand nicht in Frage stellen. Denn der Beklagte hat in den Spalten „Fa. L.“ und „Fa. M.“ die erforderlichen Aufschläge nicht berücksichtigt. Es werden damit nicht vergleichbare Positionen dem Gutachtenergebnis gegenübergestellt.
(IV)
Einwände gegen die vom Sachverständigen angesetzten Lohnkosten, die er überzeugend ermittelt hat (vgl. Bl. 366 GA), werden nicht erheblich erhoben und sind auch sonst nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte befürchtet, dass „auch“ die Lohnkostenermittlung des Sachverständigen überhöht sei, ist diese Befürchtung nicht begründet. Dass die Grundlage dieser Bedenken – angeblich überhöhte Materialkosten – nicht zutreffend ist, wurde bereits dargelegt. Der Senat kann die vom Sachverständigen ermittelten Lohnkosten gut nachvollziehen und hat keine Bedenken, diese seiner Schadensschätzung zugrunde zu legen (vgl. o.).
(V)
Soweit der Beklagte meint, der Schaden liege in dem Betrag, um den der Kläger das Grundstück zu teuer erworben hat, verkennt er den rechtlichen Hintergrund. Insoweit ist zutreffend, dass im letzten Senatstermin der Kläger zu einer entsprechenden Erklärung aufgefordert worden ist. Dies geschah aber vor dem Hintergrund, dass auch eine Haftung nach den Grundsätzen der sog. „cic“ in Betracht kam und nicht (nur) nach Gewährleistungsrecht. Da aber das Gewährleistungsrecht zur Anwendung kommt, kann der Kläger seinen Schaden auf Basis der fiktiven Wiederherstellungskosten berechnen, vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2021 – V ZR 33/19 –, BGHZ 229, 115-128.
(VI)
Es ist auch kein Abzug unter dem Gesichtspunkt „alt-für neu“ vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 13. Mai 2022 – V ZR 231/20 – NJW 2022, 2328) ist ein solcher Abzug nicht zu berücksichtigen, da sich der Vorteil des Klägers darin erschöpft, dass die Kaufsache durch den zur Mangelbeseitigung erforderlichen Ersatz eines mangelhaften Teils durch ein neues Teil einen Wertzuwachs erfährt oder dass der Käufer durch die längere Lebensdauer des ersetzten Teils Aufwendungen erspart.
b.
Der tenorierte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 BGB. Bei den Zinsen hat der Senat die jeweilige prozessuale Situation im Hinblick auf die jeweiligen Streitgegenstände berücksichtigt, die zur Rechtshängigkeit von Beträgen in unterschiedlicher Höhe führt. In der Klage hat der Kläger für die streitgegenständliche Mauer einen Betrag von 19.576,26 € verlangt. Die Zustellung der Klage erfolgte am 12.10.2023 (Bl. 79 d.A.). Mit Schriftsatz vom 28.10.2024 (Bl. 164 GA, zugestellt am selben Tag, Bl. 179 C GA) hat der Kläger den Antrag im Hinblick auf die Mauer auf 16.450,64 € reduziert. Erst durch den am 28.05.2025 zugestellten Schriftsatz vom 27.05.2025 hat der Kläger seine Klageforderung im Hinblick auf die Mauer auf den tenorierten Betrag erhöht.
Da der Kläger Rechtshängigkeitszinsen beantragt hat, führt die gestaffelte Zinsentscheidung nicht zu einer teilweisen Klage- und Berufungszurückweisung.
2.
Aus den Gründen zu Ziff. 1 hat der Kläger gegen den Beklagten Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten, wenn – im Falle der Durchführung von Arbeiten – Mehrwertsteuer anfällt. Mit der Anpassung der Tenorierung ist keine Abweichung von dem Begehren des Klägers verbunden, sondern lediglich eine Klarstellung.
3.
Der Kläger hat Anspruch auf die geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwaltskosten aus dem damaligen Gegenstandswert von 19.576,23 € (1,3 Geschäftsgebühr, Auslagenpauschale 20 € nebst Mehrwertsteuer 1.295,43 €).
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird wegen der vorgenommenen Klageerhöhung in Abänderung des Senatsbeschlusses vom 19.12.2024 auf bis zu 29.000,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437, 280, 281 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 434 BGB
§ 58 EGBGB
§ 1004 BGB
§ 444 BGB
§ 287 ZPO
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1217
NJW 2007, 835
BGHZ 229, 115
NJW 2022, 2328
7 C 55/23
3 O 297/23
V ZR 89/22
5 U 60/91
V ZR 228/09
V ZR 245/10
V ZR 213/21
V ZR 23/15
V ZR 55/13
V ZR 246/87
V ZR 249/05
V ZR 33/19
V ZR 231/20