Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2004-03-21, Aktenzeichen 1 U 22/04

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 27. Januar 2004 – 2 O 445/03 – im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Zwangsvollstreckung aus dem Teilversäumnis- und Schlussurteil des Landgerichts Heidelberg vom 27. Mai 2003 – 2 O 150/02 – in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 18. Juli 2003 wird für unzulässig erklärt.
Der Beklagte wird verurteilt, die ihm erteilte vollstreckbare Ausfertigung des genannten Titels an den Kläger herauszugeben.
2. Bis zur Rechtskraft des vorliegenden Urteils wird die Zwangsvollstreckung aus dem genannten Titel einstweilen eingestellt.
3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
I. Der Kläger wendet sich gegen die Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Urteil, nachdem er gegen die aus dem Titel noch offene Restforderung mit einem Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB aufgerechnet hat.
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Auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des Urteils des Landgerichts Heidelberg vom 27. Januar 2004 wird Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, mit der Begründung, der vom Kläger erhobene Aufrechnungseinwand sei durch § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Der Kläger habe diesen Einwand schon in der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses am 2. April 2003 vorbringen können.
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Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er macht geltend, zu dem nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt habe mangels Gleichartigkeit der Forderungen noch keine Aufrechnungslage bestanden.
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Während des Berufungsverfahrens hat der Kläger auf die titulierten Ansprüche über die schon zuvor geleisteten Zahlungen hinaus weitere 7.094,37 Euro gezahlt. Damit ist aus dem Vollstreckungstitel nur noch der zur Aufrechnung gestellte Betrag von 115.040,67 Euro offen.
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Der Kläger beantragt:
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1. Das am 27.01.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Heidelberg, Az. 2 O 445/03 wird aufgehoben.
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2. Die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 27.05.2003, Az. 2 O 150/02 mit dem Tenor der Urteilsberichtigung vom 18.07.2003 wird für unzulässig erklärt.
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3. Der Beklagte wird verurteilt, die ihm erteilte vollstreckbare Ausfertigung des genannten Urteils an den Kläger herauszugeben.
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4. Gemäß § 770 ZPO wird angeordnet, dass die Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 27.05.2003, in der Fassung der Urteilsberichtigung vom 18.07.2003 bis zur Rechtskraft dieses Urteils einstweilen eingestellt wird.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Ergänzend macht er geltend, dem Kläger habe schon vor Entstehen der Aufrechnungslage ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden, das er im Vorprozess hätte geltend machen können. In der Sache bestehe zwischen den Parteien kein Gesamtschuldverhältnis mehr. Die Bürgschaft vom 27. November 2000 sei durch Aufhebung der zu Grunde liegenden Darlehensforderung erloschen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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II. Die zulässige Berufung führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils. Der Aufrechnungseinwand des Klägers ist zulässig und begründet.
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§ 767 Abs. 2 ZPO steht dem Aufrechnungseinwand nicht entgegen.
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Eine Vollstreckungsgegenklage darf nicht auf eine vom Schuldner erklärte Aufrechnung gestützt werden, wenn die tatsächlichen Grundlagen für den Aufrechnungseinwand bereits zu dem nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt vorgelegen haben. Die tatsächlichen Grundlagen für den Aufrechnungseinwand liegen vor, sobald sich die beiderseitigen Forderungen aufrechenbar gegenüber stehen (BGH NJW 1994, 2769, 2770 mwN.; BGH NJW 2003, 3134, 3135).
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Im vorliegenden Fall standen sich die Forderungen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess, also am 2. April 2003, noch nicht aufrechenbar gegenüber. Zwar stand dem Kläger, die Existenz eines Gesamtschuldverhältnisses unterstellt, schon vor seiner Zahlung an die Volksbank ein Ausgleichsanspruch gegen den Beklagten aus § 426 Abs. 1 BGB zu. Dieser Anspruch war aber nicht gleichartig mit der titulierten Zahlungsforderung des Beklagten. Er war nicht auf Zahlung sondern auf Befreiung gerichtet. Ein Befreiungsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB und ein Zahlungsanspruch sind nicht gleichartig (BGH NJW 1999, 1182, 1184; BGH NJW 1983, 2438 f., je mwN.). Eine Aufrechnungslage ist mithin erst durch die am 11. Juli 2003 erfolgte Zahlung des Klägers an die Volksbank entstanden.
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Ob dem Kläger vor dem zuletzt genannten Zeitpunkt wegen seines Befreiungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zustand, kann dahingestellt bleiben. Entgegen der Auffassung des Beklagten schlösse die Existenz eines solchen Zurückbehaltungsrechts die Geltendmachung des erst später entstandenen Aufrechnungseinwandes nicht aus.
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Zwar ist ein Zurückbehaltungsrecht in mancher Hinsicht funktionell vergleichbar mit einem Recht zur Aufrechnung. Es kann aber nicht zum Erlöschen des Gegenanspruchs führen, sondern nur zu einer Verurteilung zur Leistung Zug um Zug. Mit dem Entstehen einer Aufrechnungslage tritt mithin eine neue Rechtsfolge ein, die der aufrechnende Schuldner erst von diesem Zeitpunkt an geltend machen kann. Diese Rechtsänderung muss auch im Zusammenhang mit § 767 Abs. 2 ZPO Beachtung finden.
21
Wäre der Aufrechnungseinwand im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage schon dann ausgeschlossen, wenn vor dem gemäß § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt gewissermaßen als wesensgleiche Vorstufe ein Zurückbehaltungsrecht bestanden hat, würde das Vollstreckungsverfahren überdies mit unnötigen Unsicherheiten belastet. Es wäre dann in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der Zahlungsanspruch und der davor bestehende Befreiungsanspruch rechtlich identisch sind und ob dieser Anspruch mit dem titulierten Gegenanspruch in dem nach § 273 BGB erforderlichen (BGH NJW 1983, 2438) rechtlichen Zusammenhang steht. Um die Zwangsvollstreckung möglichst effektiv zu gestalten, erscheint es aber auch im Interesse des Gläubigers geboten, die für § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Abgrenzungskriterien möglichst einfach zu fassen.
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Insgesamt gibt es folglich keine zureichenden Gründe, von der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen, wonach (erst) derjenige Zeitpunkt maßgeblich ist, in dem die Aufrechnungslage entstanden ist.
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Die titulierte Forderung ist durch Aufrechnung des Klägers in Höhe von 115.040,67 Euro erloschen. Dem Kläger stand ein Ausgleichsanspruch gegen den Beklagten in der genannten Höhe aus § 774 Abs. 2 i.V.m. § 426 Abs. 1 BGB zu.
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Der Beklagte haftete neben dem Kläger als Mitbürge für die Darlehensforderung der Volksbank in Höhe von insgesamt 850.000 DM. Diese Haftung ergab sich aus der Bürgschaft vom 23. Oktober 2001 über 400.000 DM (Anlage K 4) und aus der Bürgschaft vom 27. November 2000 über 450.000 DM (Anlage K 2). Beide Bürgschaften waren bei Eintritt des Sicherungsfalls noch wirksam.
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Die Bürgschaft vom 27. November 2000 ist bei den nachfolgenden Erhöhungen des Kreditvolumens nicht aufgehoben worden.
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Eine ausdrückliche Aufhebungsvereinbarung ist nicht getroffen worden. In der Bürgschaftsurkunde vom 23. Oktober 2001 wurde unter Nr. 3.11 lediglich eine andere Bürgschaft vom 24. Juli 2001 über 400.000 DM für gegenstandslos erklärt, nicht aber die daneben bestehende Bürgschaft vom 27. November 2000 über 450.000 DM.
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Hinreichende Anhaltspunkte für eine konkludente Aufhebung liegen ebenfalls nicht vor. Im Kreditvertrag vom 23. Oktober 2001 (Anlage K 3) wurde vielmehr ausdrücklich auf „die bereits bestehenden Sicherheiten“ Bezug genommen. Weder aus diesem Vertrag noch aus sonstigen Umständen ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Volksbank dennoch auf eine bestehende Sicherheit verzichten wollte. Zwar verfügte sie mit den von den Parteien bestellten Grundschulden über weitere Sicherungsmittel. Daraus konnten und durften die Parteien aber nicht den Schluss ziehen, dass die Volksbank die früher bestellte Bürgschaft konkludent freigeben wollte, zumal sie sich im zeitlichen Zusammenhang mit der Grundschuldbestellung eine weitere Bürgschaft einräumen ließ und der Gesamtbetrag der beiden Bürgschaften identisch war mit der eingeräumten Kreditlinie.
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Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich auch aus dem Umstand, dass mehrmals neue Bürgschaftsurkunden ausgestellt worden sind, keine konkludente Aufhebungsvereinbarung herleiten. Soweit neue Bürgschaften an die Stelle bereits vorhandener Sicherheiten getreten sind, wurde dies nicht stillschweigend geregelt. Vielmehr wurde in der neuen Urkunde jeweils ausdrücklich vereinbart, welche vorangegangenen Bürgschaften gegenstandslos werden sollen. Für die Bürgschaftserklärung vom 27. November 2000 wurde eine solche Vereinbarung nicht getroffen.
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Die Bürgschaft vom 27. November 2000 ist auch nicht durch Wegfall der gesicherten Forderung unwirksam geworden.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde mit dem Kreditvertrag vom 23. Oktober 2001 (Anlage K 3) die bis dahin bestehende Darlehensforderung nicht aufgehoben. Dieser Vertrag enthält keine Schuldumschaffung, sondern lediglich eine Änderungsvereinbarung, mit der die Kreditbeziehung zwar neu geregelt, die Darlehensforderung in ihrer Identität jedoch nicht verändert wurde.
31
Wegen der weit reichenden Folgen einer Schuldumschaffung muss ein dahin gehender Vertragswille deutlich erkennbar zum Ausdruck kommen; im Zweifel ist nicht von einer Schuldumschaffung, sondern regelmäßig nur von einem Abänderungsvertrag auszugehen (BGH NJW 1987, 3124, 3126 mwN.). Im vorliegenden Fall gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte, aus denen ein Wille zur Schuldumschaffung zweifelsfrei hergeleitet werden kann. Zwar hat die Volksbank in ihrem Schreiben vom 23. August 2001 (Anlage B 1) eine „Neuordnung“ des Kreditengagements angekündigt. Dieses Ziel konnte aber auch durch eine Vertragsänderung erreicht werden. Nr. 4 Satz 3 des Vertrages vom 23. Oktober 2001, wonach alle bisherigen Kreditvereinbarungen ihre Gültigkeit verlieren sollten, spricht ebenfalls nicht zweifelsfrei dafür, dass die Vertragsparteien auch die den Vereinbarungen zu Grunde liegende Forderung austauschen wollten. Hinzu kommt, dass in Nr. 3 des Vertrages ausdrücklich auf die bereits bestehenden Sicherheiten Bezug genommen wurde. Im Falle einer Schuldumschaffung wäre dies hinsichtlich der Bürgschaften nicht möglich gewesen.
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Durch die Zahlung des Klägers an die Volksbank ist ein auf Zahlung gerichteter Ausgleichsanspruch gegen den Beklagten entstanden. Hierbei ist unerheblich, dass der Kläger nicht ausdrücklich auf die Bürgschaft, sondern auf eine parallel dazu bestellte Grundschuld gezahlt hat. Trotz dieser Zweckbestimmung ist durch die Zahlung auch die Darlehensforderung getilgt worden, für die der Kläger und der Beklagte gemeinschaftlich als Bürgen hafteten.
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Im Innenverhältnis haben die Parteien die Verpflichtungen aus der gemeinsamen Bürgschaft gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB zu gleichen Anteilen zu tragen. Eine anderweitige Vereinbarung oder sonstige Umstände, aus denen sich eine andere Verteilung ergeben könnte, sind nicht ersichtlich. Dass die von den Parteien bestellten Grundschulden über unterschiedliche Beträge lauteten, gibt keinen hinreichenden Anhaltspunkt für eine anderweitige Verteilung. Die Grundschulden traten ergänzend neben die persönliche Haftung aus den Gesamtbürgschaften, die beide Parteien gleichermaßen traf.
34
Der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung steht dem Kläger entsprechend § 371 Satz 1 BGB zu (vgl. BGHZ 127, 146, 148 f.).
35
Die Anordnung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung beruht auf §§ 770 und 769 Abs. 1 ZPO.
36
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
37
Gründe, die Revision zuzulassen, lagen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 770 und 769 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 770 ZPO
§ 273 BGB
§ 91 ZPO
§ 426 Abs. 1 BGB
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 426 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 371 Satz 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 2769, 2770
NJW 2003, 3134, 3135
NJW 1999, 1182, 1184
NJW 1983, 2438
NJW 1987, 3124, 3126
BGHZ 127, 146, 148
2 O 445/03
2 O 150/02