Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-05-16, Aktenzeichen 4 A 770/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0516.4A770.21.00

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 3.3.2021 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Sein Vorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.2020 – 2 BvR 2426/17 –, juris, Rn. 34, m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 – 7 AV 4.03 –, juris, Rn. 9.
Daran fehlt es hier.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 24.10.2019 im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW erfolgte Rücknahme der gemäß § 33c Abs. 3 GewO erteilten Geeignetheitsbestätigung vom 8.1.2007 sei rechtmäßig. Bei dem von dem Kläger als Aufstellort der Geldspielgeräte unter der Anschrift Auf den L. 4c in L1. genutzten Kiosk handele es sich nicht um Räume einer Schank- oder Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Bei der Betriebsstätte handele es sich (weiterhin) um einen klassischen Kiosk, in dem so gut wie kein gastronomisches Angebot bereitgehalten werde, so dass dieser nicht vom Getränke- und Speisenangebot geprägt sei. Vielmehr stehe die Veräußerung von kiosktypischen Waren im Vordergrund. Aus den von Bediensteten der Beklagten bei der Kontrolle am 26.11.2018 gefertigten Lichtbildern ergebe sich, dass sich im Innenraum ‒ bis auf einige auf die Fensterfront weisende Stehtische mit Bistrostühlen ‒ keine gaststättentypische Ausstattung mit Stühlen und Tischen befinde. Vorherrschend seien Regale mit dargebotenen Waren, z. B. eine Zeitschriftenwand, ein Schrank mit Geschenkeartikeln, ein Süßwarenregal, ein Kühlschrank mit geschlossenen Getränkeflaschen, die den Räumlichkeiten das typische Gepräge eines kleinen Lebensmittelmarktes vermittelten. Es erfolge lediglich der Ausschank von Kaffee aus einer einzigen Thermoskanne. Die Ermessenserwägungen der Beklagten genügten den Anforderungen des § 48 Abs. 1 i. V. m. § 40 VwVfG NRW. Die Beklagte habe die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW beachtet.
Die gegen diese Wertung innerhalb der Begründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO erhobenen Einwände des Klägers führen nicht zur Zulassung der Berufung.
Die Rüge, das Verwaltungsgerichts habe die Prägung der streitgegenständlichen Räumlichkeit unzutreffend gewürdigt, greift nicht durch. Nach Ansicht des Klägers handele es sich bei dem Kiosk um einen Mischbetrieb, bei dem ein abgegrenzter Teil für einen gastronomischen Betrieb genutzt werde, in dem warme und kalte Getränke serviert und konsumiert würden. Es gebe für die Kunden Verweilmöglichkeiten. Mit diesem Vorbringen tritt er der vom Verwaltungsgericht festgestellten vorherrschenden Prägung als Kioskbetrieb, der sich sowohl aus der baulichen Beschaffenheit als auch aus dem überwiegenden Warenbestand ergibt, nicht durchgreifend entgegen. Das Verwaltungsgericht hat die beschränkte gastronomische Einrichtung (Stehtische mit Bistrostühlen) sowie das spärliche gastronomische Angebot (eine Thermoskanne Kaffee) gewürdigt und mit der weit überwiegenden Einrichtung als Kiosk verglichen. Dabei ist es zu dem zutreffenden Schluss gekommen, dass der Betrieb nicht vom Getränke- und Speisenangebot geprägt ist. Im Hinblick auf die durch die im Verwaltungsvorgang befindlichen Lichtbilder dokumentierte fehlende Abgrenzung des gastronomischen Bereichs hat der Kläger im Übrigen außer der gegenteiligen Behauptung keinen Anhalt für eine räumliche Abgrenzung zwischen Kiosk und Gastronomie vorgebracht.
Auch der Einwand des Klägers, dass die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW angesichts der Tatsache, dass die Beklagte nach Abschluss des Anhörungsverfahrens am 14.12.2018 mit der Ordnungsverfügung bis zum 24.10.2019 zugewartet habe, als Bearbeitungsfrist gewertet werden und mithin bereits abgelaufen sein müsse, greift nicht durch. Der Kläger setzt sich schon nicht mit der vom Verwaltungsgericht zutreffend zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung auseinander, sondern hält dieser ausschließlich sein ‒ mit der der Behörde in § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW eingeräumten Jahresfrist als Entscheidungsfrist nicht in Einklang zu bringendes ‒ Befremden über eine angeblich zehnmonatige Untätigkeit der Beklagten entgegen. Dabei übersieht er jedoch, dass die Beklagte in der genannten Zeit nicht untätig war, sondern ihn unter dem 2.4.2019 über den Fortgang des Rücknahmeverfahrens informiert und am 30.9.2019 nochmals eine Kontrolle des Kiosks durchgeführt hat. Im Übrigen beschwert eine späte, aber noch der Frist entsprechende Rücknahme den Kläger, der in dieser Zeit die Geldspielgeräte weiter amortisieren konnte, unter dem Blickwinkel des Zeitablaufs nicht.
Die Berufung ist auch nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine für die Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2021 – 4 A 968/20 –, juris, Rn. 24 f., m. w. N.
Die aufgeworfene Frage,
ob Gastronomie-Mischbetrieben generell die Qualifikation als geeigneter Aufstellort in § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV abzusprechen sei,
ist nicht klärungsbedürftig. Nach den zutreffenden, der höchstrichterlichen Rechtsprechung folgenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist ein Gaststättenbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV nur dann gegeben, wenn die gewerblichen Räume durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen. Ob der Betrieb dabei als ausschließlicher Gastronomiebetrieb oder als „Mischbetrieb“ geführt wird, ist unerheblich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 40 VwVfG NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 2426/17
7 AV 4.03
4 A 968/20