Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-11-08, Aktenzeichen 25 U 408/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:1108.25U408.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Das Versäumnisurteil vom 28. Juni 2022 wird aufrechterhalten.
Der Kläger hat auch die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das vorliegende Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird festgesetzt auf 22.516,15 Euro für die Zeit bis zum 7. November 2022 und auf 20.878,02 Euro für die Zeit danach.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Kraftfahrzeugkaufvertrags in Anspruch.
Am 16. Juli 2014 kaufte der Kläger von der Beklagten einen am 29. August 2013 erstzugelassenen Mercedes-Benz E 250 CDI mit einer Laufleistung von 20.000 km zum Preis von 38.159,50 Euro. Das Fahrzeug wurde bereits am 9. Juli 2014 auf den Kläger zugelassen. Das Fahrzeug wurde ihm einige Tage nach Kaufvertragsschluss übergeben.
Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor des Typs OM 651 (Euro 5) ausgestattet. Bei Motoren dieses Typs wird zur Verringerung der Stickoxidemissionen ein Teil des Abgases in das Ansaugsystem des Motors zurückgeführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Außerhalb eines bestimmten - zwischen den Parteien streitigen - Lufttemperaturbereichs wird diese Abgasrückführung herabgesetzt (Thermofenster). Für das Fahrzeug wurde kein emissionsbedingter Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) angeordnet.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 14. Januar 2021 forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 24.671,48 Euro Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung seines Fahrzeugs auf.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe sein Fahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet, um eine Typgenehmigung zu erlangen. Nach erkanntem Prüfstandslauf werde zum einen die Abgasrückführungsrate erhöht; durch eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung werde die Motortemperatur herabgesetzt. Unzulässig sei auch das Thermofenster. Die Abgasrückführung funktioniere nur in einem Temperaturbereich zwischen 20 bis 30 Grad Celsius bzw. zwischen 10 und 32 Grad Celsius. Die Beklagte habe das Onboard-Diagnose-System des Fahrzeugs dergestalt manipuliert, dass es die massive Überschreitung der vorgegebenen Stickoxidgrenzwerte im realen Fahrbetrieb nicht anzeige. Da das Fahrzeug wegen dieser unzulässigen Abschalteinrichtungen nicht zulassungsfähig sei, habe er mit dem Abschluss des für ihn ungünstigen Gebrauchtwagenkaufvertrags einen Schaden erlitten.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Schadensersatz in Höhe von 22.516,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. Januar 2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz E 250 CDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer …,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Mercedes-Benz E 250 CDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … seit dem 29. Januar 2021 im Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 617,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. Januar 2021 zu zahlen.
In Höhe eines Betrags von 2.155,33 Euro hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache - einseitig - für erledigt erklärt.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in Abrede gestellt und sich auf Verjährung berufen. Sie habe dem Kraftfahrt-Bundesamt stets angezeigt, dass die Abgasrückführung temperaturabhängig gesteuert werde. Dem Kraftfahrt-Bundesamt sei auch bekannt gewesen, dass die Lufttemperatur ein Faktor bei der Steuerung von Dieselfahrzeugen sämtlicher Hersteller sei. Bei der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung handele es sich um einen herstellerübergreifend verwendeten Industriestandard. Eine auf den Prüfstand ausgerichtete Bedatung liege nicht vor. Die Abgasrückführung sei in einem Temperaturbereich zwischen - 30 und + 45 Grad Celsius aktiv. Das geregelte Kühlmittelthermostat funktioniere - unstreitig - unter gleichen Betriebsbedingungen auf dem Prüfstand nicht anders als im realen Straßenbetrieb. Angaben zum geregelten Kühlmittelthermostat seien im Zeitpunkt des Typgenehmigungsverfahrens nicht verlangt gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Band IV Blatt 757 ff. der Akten) Bezug genommen.
Durch Urteil vom 30. November 2021 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Greifbaren Anhaltspunkten für eine unzulässige Abschalteinrichtung lägen nicht vor. Jedenfalls fehle es an dem für Sittenwidrigkeit notwendigen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten.
Der Kläger hat gegen das ihm am 17. Dezember 2021 zugestellte Urteil am 28. Dezember 2021 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 9. März 2022 begründet. Er verweist darauf, dass zahlreiche andere mit einem Dieselmotor der Baureihe OM651 ausgerüstete Fahrzeuge durch das Kraftfahrt-Bundesamt zurückgerufen worden seien. Das indiziere, dass auch in seinem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden sei. Dass den Verantwortlichen der Beklagten die Unzulässigkeit des Thermofensters bewusst gewesen sei, ergebe sich daraus, dass die Abgasrückrückführung nur im Temperaturbereich des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) von 20 bis 30 Grad Celsius voll aktiv sei. Insoweit habe es das Landgericht versäumt, die genaue Ausgestaltung des Thermofensters aufzuklären, von der sowohl die Zulässigkeit dieser Abschalteinrichtung als auch der Vorsatz der Beklagten abhänge. Die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren das Thermofenster in seiner konkreten Funktionsweise nicht offengelegt. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte „umfassende Rechtsgutachten“ eingeholt habe, um die Rechtmäßigkeit des Thermofensters vorab zu klären. Insoweit treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. Wegen des Vorhandenseins der unzulässigen Abschalteinrichtung weise das Fahrzeug einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf, der ihn zum Rücktritt von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag berechtige. Wegen einer Störung des Vertrauensverhältnisses sei es ihm nicht zuzumuten, sich auf eine Nacherfüllung einzulassen. Ein etwaiges Softwareupdate werde Folgeschäden verursachen und könne den Makel eines vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs nicht beseitigen, der zu einem merkantilen Minderwert führe. Die Beklagte habe den Mangel arglistig verschwiegen.
Der Kläger beantragt,
das Versäumnisurteil vom 28. Juni 2022 aufzuheben und unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Schadensersatz in Höhe von 20.878,02 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. Januar 2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz E 250 CDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer …,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 659,62 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. Januar 2021 zu zahlen.
In der Berufungsverhandlung hat der Kläger im Umfang von weiteren 1.638,13 Euro den Rechtsstreit in der Hauptsache - einseitig - für erledigt erklärt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Durch Versäumnisurteil vom 28. Juni 2022 hat der Senat die Berufung zurückgewiesen. Der Kläger hat gegen das ihm am 7. Juli 2022 zugestellte Versäumnisurteil am 8. Juli 2022 Einspruch eingelegt

Entscheidungsgründe:
Durch den form- und fristgerecht eingelegten Einspruch ist der Prozess in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand (§§ 539 Abs. 3, 342 ZPO).
Das Versäumnisurteil war aufrechtzuerhalten, weil die zulässige Berufung unbegründet ist.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Die Voraussetzungen eines auf Rückabwicklung des Gebrauchtwagenkaufvertrags gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruchs liegen nicht vor.
a) Dies gilt zunächst für einen Anspruch gemäß §§ 826, 31 BGB
aa) Es kann dahinstehen, ob das im Klägerfahrzeug unstreitig vorhandene Thermofenster, also die temperaturgesteuerte Beeinflussung der Abgasrückführung, als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, NJW 2021, 1216). Denn es lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagten im Zusammenhang mit der Implementierung dieses Thermofensters ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten zur Last fällt.
Die Annahme von Sittenwidrigkeit würde jedenfalls voraussetzen, dass die für die Beklagte handelnden Personen - verfassungsmäßig berufene Vertreter oder Mitarbeiter - bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, NJW 2021, 921, 923 Rdn. 19; NJW 2021, 1814, 1817 Rdn. 28; Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rdn. 13). Das hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. BGH, NJW 2021, 921, 923 Rdn. 19; NJW 2021, 1814, 1817 Rdn. 29; Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rdn. 14) nicht dargetan.
Der Umstand, dass die Beklagte ein Thermofenster implementiert hat, genügt als solcher nicht für die Annahme, dies müsse im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, also vorsätzlich geschehen sein (BGH, NJW 2021, 921, 923 Rdn. 16; Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rdn. 13). Als die Beklagte den fraglichen Motor in Verkehr brachte, war noch nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Thermofenster verwendet werden darf, um den Motor im Sinne von Artikel 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (OLG Stuttgart, NJW-RR 2019, 1489, 1495 Rdn. 78 ff.; OLG Koblenz Urteil vom 12. Oktober 2020; 12 U 1463/19, BeckRS 2020, 26325 Rdn. 21 ff.). So kam auch die vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzte Untersuchungskommission „Volkswagen“ zu der Einschätzung, dass Thermofenster, wie sie von allen Kraftfahrzeugherstellern verwendet werden, jedenfalls nicht eindeutig gesetzwidrig sind. Im Bericht der Untersuchungskommission (Stand April 2016, Seite 123) heißt es insoweit:
„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“
Es ist deshalb in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte das Thermofenster aufgrund einer möglicherweise falschen, jedenfalls aber vertretbaren Gesetzesauslegung als zulässige Abschalteinrichtung angesehen hat, was allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf rechtfertigen könnte (OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2020, 476, 479 Rdn. 32; OLG Koblenz Urteil vom 12. Oktober 2020; 12 U 1463/19, BeckRS 2020, 26325 Rdn. 20). Soweit der Kläger auf angebliche „umfassende Rechtsgutachten“ hinweist, handelt es sich um eine bloße Spekulation. Erst recht ist völlig unklar, zu welchem Ergebnis derartige Rechtsgutachten geführt haben sollten.
Es bedürfte daher zusätzlicher Anhaltspunkte für die Annahme, die für die Beklagte handelnden Personen hätten die Rechtswidrigkeit des Thermofensters zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen. Derartige Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich.
Insbesondere spricht nichts dafür, dass die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt im Zusammenhang mit dem Typgenehmigungsverfahren über mitteilungspflichtige erhebliche Umstände im Zusammenhang mit dem Thermofenster oder anderen vom Kläger gemutmaßten Abschalteinrichtungen getäuscht haben könnte. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren nicht alle Einzelheiten zu dem Thermofenster offengelegt hätte, würde dies nicht genügen, um ein auf Seiten der Beklagten vorhandenes Bewusstsein der Rechtswidrigkeit festzustellen. Dem Unterlassen bestimmter Angaben im Typgenehmigungsverfahren käme allenfalls dann indizielle Bedeutung zu, wenn sie nach den damals geltenden Bestimmungen erforderlich gewesen wären. Derartiges hat der Kläger in Bezug auf die Beeinflussung der Abgasrückführung durch die Lufttemperatur nicht dargelegt. Vielmehr hat die Beklagte, ohne dass dies vom Kläger in Abrede gestellt worden wäre, vorgetragen, sie habe dem KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens mitgeteilt, von welchen Parametern einschließlich der Lufttemperatur die Menge des in den Motor zurückgeführten Abgases abhängig sei. Konkretere, über diese Erklärung hinausgehende Angaben zur temperaturgeführten AGR-Regelung waren zum Zeitpunkt des Typgenehmigungsverfahrens nicht geboten. Denn eine genaue Beschreibung der Emissionsstrategien ist erst seit Inkrafttreten der Verordnung (EU) 2016/646 der Kommission vom 20. April 2016 erforderlich, also nach Erteilung der Typgenehmigung für das Klägerfahrzeug (OLG Celle, Urteil vom 14. April 2021, 7 U 1955/19, BeckRS 2021, 10567 Rdn. 26; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 16. August 2021, 14 U 461/19 unter II 1 c bb der Gründe). Damit fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten für die Annahme, die Beklagte könne das KBA als Typgenehmigungsbehörde über das Vorhandensein eines Thermofensters getäuscht haben. Unabhängig hiervon ist es zwischenzeitlich im Sinne von § 291 ZPO allgemeinkundig, dass das KBA Kenntnis von der Verwendung von Thermofenstern bei der Abgasrückführung hatte (OLG München, Beschluss vom 29. September 2020, MDR 2020, 1506, juris Rdn. 24 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 25. Mai 2021, 3 U 107/20; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 16. August 2021, 14 U 461/19 unter II 1 c bb der Gründe).
Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH Beschluss vom 10. November 2021, VII ZR 280/21, BeckRS 2021, 45442 Rdn. 21). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, bestünden auch unter diesen Umständen nicht.
Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte das Thermofenster exakt auf die Bedingungen der Prüfung im Neuen Europäischen Fahrzyklus zugeschnitten hat, um eine Typgenehmigung zu erlangen. Soweit der Kläger vorträgt, die Abgasrückführung sei nur zwischen 20 und 30 Grad Celsius aktiv, was dem Temperaturbereich entspreche, in dem die Typprüfung stattfinde, handelt es sich um eine bloße Vermutung, die sich nicht auf greifbare Anhaltspunkte stützen lässt. Dem Senat sind in einer Vielzahl von Dieselverfahren seitens der jeweiligen Kläger die unterschiedlichsten Temperaturwerte vorgetragen worden, bei deren Erreichen die Abgasrückführung wahlweise vermindert oder abgeschaltet werde. Der Kläger selbst hat sich in erster Instanz auf ein Parallelverfahren berufen, in dem die Klagepartei vorgetragen hat, die Abgasrückführung sei im Temperaturbereich zwischen 10 und 32 Grad Celsius aktiv. Bei seiner persönlichen Anhörung in der Berufungsverhandlung vermochte der Kläger auch nicht anzugeben, aus welchen konkreten Umständen er herleitet, dass die Abgasrückführung in seinem Fahrzeug nur im Temperaturbereich zwischen 20 und 30 Grad Celsius und nicht, wie von der Beklagten vorgetragen, im Temperaturbereich zwischen - 30 und + 45 Grad Celsius funktioniert. Fehlt es der entsprechenden Vermutung des Klägers somit an jeglicher Substanz, dann hatte das Landgericht keine Veranlassung, diesen Punkt weiter aufzuklären. Selbst wenn das Vorbringen des Klägers jedoch zuträfe, würde dies nicht genügen, um dem Senat die volle Überzeugung davon zu vermitteln, dass den Verantwortlichen der Beklagten die Unzulässigkeit des Thermofensters bewusst war, dass sie das Kraftfahrt-Bundesamt über die Nichteinhaltung des Stickoxidgrenzwerts außerhalb des Thermofensters täuschen wollten und dass sie mit Schädigungsvorsatz handelten. Denn auch in diesem Fall bliebe es dabei, dass die Abgasrückführung unter entsprechenden Bedingungen auf dem Prüfstand in gleicher Weise funktioniert wie im realen Straßenverkehr und dass aus Sicht der Beklagten Gründe des Motorschutzes eine Verminderung der Abgasrückführung außerhalb des Thermofensters rechtfertigen konnten.
bb) Soweit der Kläger in erster Instanz eine Zykluserkennung, eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und eine Manipulation des Onboard-Diagnose-Systems ins Feld geführt hat, hat das Landgericht eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht festgestellt. Das greift der Kläger mit der Berufung nicht an. Tatsächlich fehlt es insoweit auch an Anhaltspunkten für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der in erster Instanz getroffenen Feststellungen, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine erneute Tatsachenfeststellung in der Berufungsinstanz gebieten würden.
(1) Eine Fahrkurven- oder Zykluserkennung stellt als solche keine Abschalteinrichtung dar (OLG Naumburg, Urteil vom 31. Mai 2021, 12 U 35/21, juris Rdn. 16; OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Mai 2021, 16a U 1576/20, juris Rdn. 26; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021, 18 U 526/19, juris Rdn. 43).
(2) Es fehlt an greifbaren Anhaltspunkten für die Vermutung des Klägers, bei der Abgasstrategie „geregeltes Kühlmittelthermostat“ könne es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln.
Jedenfalls hat das Landgericht zu Recht nicht festgestellt, dass die Verantwortlichen der Beklagten bei der Implementierung des geregelten Kühlmittelthermostats in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Nach dem insoweit nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten funktioniert das geregelte Kühlmittelthermostat im Straßenbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand. Eine Umschaltlogik, die ohne weiteres auf ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit schließen ließe, liegt somit nicht vor. Es bedürfte daher, wie bei dem Thermofenster, zusätzlicher Anhaltspunkte für die Annahme, die für die Beklagte handelnden Personen hätten die angebliche Rechtswidrigkeit des geregelten Kühlmittelthermostats zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen. Hierfür ist nichts ersichtlich. Wenn das Kraftfahrt-Bundesamt, obwohl ihm unstreitig die Problematik des geregelten Kühlmittelthermostats bereits seit Oktober 2018 bekannt war, für den hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp Mercedes E 250 CDI keinen verpflichtenden Rückruf angeordnet hat, lässt dies erkennen, dass die Behörde insoweit selbst nicht vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen ist. Unter diesen Umständen lässt sich auch nicht feststellen, dass die Verantwortlichen der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, das geregelte Kühlmittelthermostat sei unzulässig. Damit kann nicht von einem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten ausgegangen werden.
(3) Es kann dahinstehen, ob das Onboard-Diagnose-System des Fahrzeugs, wie vom Kläger behauptet, von der Beklagten so eingestellt wurde, dass es Fehlfunktionen des Emissionskontrollsystems nicht ordnungsgemäß anzeigt. Nach der Definition in Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 715/2007 ist das „Onboard-Diagnosesystem“ ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Es überwacht während des Fahrbetriebes unter anderem alle abgasbeeinflussenden Systeme, zeigt dem Fahrer über eine Kontrollleuchte auftretende Fehler an und speichert diese, so dass die Fehlermeldungen später durch eine Fachwerkstatt abgefragt werden können. Das Onboard-Diagnose-System wirkt aber nicht auf die Emissionskontrollsysteme ein. Es regelt, steuert oder verringert nicht ihre Wirksamkeit und stellt daher keine „Abschalteinrichtung“ im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 dar, und zwar auch dann, wenn man die Behauptung des Klägers, wonach das Onboard-Diagnose-System im streitgegenständlichen Fahrzeug Fehler in der Emissionskontrolle nicht ordnungsgemäß detektiere, als wahr unterstellt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021, 18 U 526/19, juris Rdn. 37 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 14. Mai 2021, 6 U 310/20, juris Rdn. 91 f.; OLG Dresden, Urteil vom 1. Juli 2021, 11a U 1085/20, BeckRS 2021, 29248 Rdn. 34; OLG Schleswig, Urteil vom 15. Februar 2022, 7 U 116/21, BeckRS 2022, 2774 Rdn. 39).
Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe das Onboard-Diagnose-System dergestalt programmiert, dass es die Aktivierung des Thermofensters nicht als „Fehler“ melde, erlaubt keinen Rückschluss darauf, dass den bei der Beklagten handelnden Personen bewusst gewesen sein könnte, einen Motor mit unzulässiger Abschalteinrichtung in den Verkehr zu bringen. Das Onboard-Diagnose-System soll Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme erkennen und melden. Das Eingreifen sowohl einer zulässigen als auch einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt jedoch stets planmäßig und stellt sich somit gerade nicht als Fehlfunktion dar. Das Unterbleiben der Fehlermeldung ist somit für sich genommen aussageneutral und bietet keine Anhaltspunkte für eine Gut- oder Bösgläubigkeit der handelnden Personen (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 7. Juli 2021, 17 U 63/19, BeckRS 2021, 21740 Rdn. 42).
b) Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der VO (EG) Nr. 715/2007 oder aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB bestehen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2021, III ZR 200/20, NJW 2021, 3725 Rdn. 14; Urteil vom 28. Oktober 2021, III ZR 261/20, juris Rdn. 13; Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rdn. 10 ff., 17 ff.; Urteil vom 8. Dezember 2020, VI ZR 244/20, VersR 2021, 263 Rdn. 20; Urteil vom 23. März 2021, VI ZR 1180/20, VersR 2021, 732 Rdn. 19; Urteil vom 16. September 2021, VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rdn. 35 ff.; Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rdn. 10).
2. Der Kläger kann den Klageanspruch auch nicht einen angeblichen Mangel des von ihm erworbenen Gebrauchtwagens stützen (§§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 346 Abs. 1 BGB, §§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 280, 281 BGB). Gewährleistungsansprüche des Klägers sind jedenfalls verjährt, weil sie nicht innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung des Fahrzeugs geltend gemacht worden sind (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 BGB). Ein arglistiges Verhalten der Beklagten, das zur Anwendbarkeit der regelmäßigen Verjährungsfrist führen würde (§ 438 Abs. 3 BGB), lässt sich nach dem vorstehend Gesagten nicht feststellen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht.
4. Es war nicht geboten, den vorliegenden Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-100/21 auszusetzen.
Die in jenem Verfahren zu beantwortenden Vorlagefragen sind für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht von Bedeutung.
Zwar haben die Richtlinie 2007/46/EG und die Verordnung (EG) 715/2007 insofern drittschützende Wirkung zugunsten der Fahrzeugerwerber, als deren Interesse betroffen ist, „dass ein erworbenes Fahrzeug zur Nutzung im Straßenverkehr zugelassen wird und dass diese Nutzung nicht aufgrund mangelnder Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ bzw. den für diesen Typ geltenden Rechtsvorschriften untersagt wird“ (Stellungnahme der Europäischen Kommission in der aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens des LG Gera, inzwischen aber aus dem Register des Gerichtshofs der Europäischen Union gestrichenen Rechtssache C-663/19 vom 19. Dezember 2019 Rdn. 75 ff; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 318 Rdn. 75). Die Verletzung dieses Interesses macht der Kläger jedoch nicht geltend. Ihr Fahrzeug ist zugelassen und die Betriebserlaubnis nicht wieder entzogen worden. Es kommen allenfalls mittelbare Folgeschäden, die sich aus der bloßen - hier aber nicht als konkret und ernstlich drohend dargelegten - Gefahr einer Betriebsuntersagung ergeben können, in Betracht. Vielmehr macht die Klägerin als verletztes Schutzgut ihr wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht und damit den Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrags geltend. Diese Interessen werden jedoch, wie der Bundesgerichtshof jüngst bestätigt hat, vom Schutzzweck der Richtlinie 2007/46/EG und der Verordnung (EG) 715/2007 nicht erfasst (BGH, NVwZ 2022, 896 Rn. 13 f.). Der Bundesgerichtshof war auch berechtigt, diese Frage selbst zu entscheiden. Denn die Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs eines Schutzgesetzes obliegt den nationalen Gerichten (vgl. EuGH, NVwZ 2013, 565 Rdn. 45 ff.; BGH, NVwZ 2022, 896 Rdn. 11; Generalanwalt beim EuGH, Schlussantrag vom 2. Juni 2022, C-100/21, Rdn. 55, 61). Der Bundesgerichtshof geht daher davon aus, dass bei Verfahren, in denen lediglich eine Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts geltend gemacht wird, sämtliche für den Fall relevanten europarechtlichen Fragestellungen geklärt sind (sog. „acte clair“, vgl. BGH, NJW 2020, 1962 Rdn. 74 ff.).
Auch die Schlussanträge des Generalanwalts vom 2. Juni 2022 in der beim Europäischen Gerichtshof anhängigen Rechtssache C-100/21 geben keinen Anlass, von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen. Denn aus den Schlussanträgen folgt nicht, dass auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts in Gestalt eines Vertragsabschlussschadens und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages von einer etwaigen drittschützenden Wirkung der Richtlinie 200/46/EG oder der Verordnung (EG)715/2007 umfasst sein soll. Der Generalanwalt, der einen individuellen Schutz des Erwerbers aus dem Vorliegen einer ordnungsgemäßen Übereinstimmungsbescheinigung für das erworbene Fahrzeug ableitet, hat vielmehr solche Schäden im Blick, die durch die Nichtzulassung / verzögerte (Erst-)Zulassung des Fahrzeugs oder ein (Weiter-)Veräußerungsverbot entstehen. Die Klägerin verlangt von der Beklagten aber nicht etwa die Erstattung von Schäden, die ihr durch eine verzögerte (Erst-)Zulassung ihres Fahrzeuges entstanden sind. Tatsächlich ist ihr Fahrzeug zugelassen und verfügt über eine gültige Übereinstimmungsbescheinigung, die es ihr erlaubt, das Fahrzeug innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union zuzulassen und zu veräußern.
Es besteht daher kein Anlass, im Hinblick auf die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-100/21 im vorliegenden Berufungsverfahren ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs abzuwarten. Der Senat schließt sich den überzeugenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs an (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022, VII ZR 424/21, BeckRS 2022, 7010 Rdn. 19 ff.; Urteil vom 8. Dezember 2021 VIII ZR 190/19, BeckRS 2021, 44235 Rdn. 91; Beschluss vom 8. Dezember 2021, VIII ZR 280/20, BeckRS 2021, 40565 Rdn. 34 ff.; Beschluss vom 13. Oktober 2021, VII ZR 545/21, BeckRS 2021, 34454 Rdn. 1 ff.; Beschluss vom 1. September 2021, VII ZR 128/21, BeckRS 2021, 37683 Rdn. 12 ff.).
Im Übrigen ist auch der Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom 1. Juli 2022 in der Sache VIa ZR 335/21 nicht zu entnehmen, dass der Bundesgerichtshof von einer Verpflichtung der Instanzgerichte ausgeht, Verfahren aus dem Bereich der sogenannten Abgasthematik bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-100/21 auszusetzen. Eine solche Verpflichtung besteht nach gefestigter Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch des Bundesgerichtshofs im Falle von Vorabentscheidungsersuchen anderer nationaler Gerichte gerade nicht (EuGH, Urteil vom 9. September 2015, C-72/14, C-197/14, BeckRS 2015, 81095; BGH, NVwZ-RR 2020, 436 Rdn. 51). Demzufolge hat der Senat auch keinen Anlass anzunehmen, dass der Bundesgerichtshof mit der vorgenannten Pressemitteilung hiervon abweichen und eine Wartepflicht der Instanzgerichte statuieren wollte. Der Senat versteht diese Pressemitteilung vielmehr dahin, dass der Bundesgerichtshof beabsichtigt, in jenem - nicht ausgesetzten - Verfahren denjenigen Gerichten, die in Ausübung ihres richterlichen Ermessens ein Abwarten der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für tunlich erachtet haben, die sich aus einer bis dahin erwarteten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für die für das nationale Recht ergebenden Konsequenzen nahezubringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 291 ZPO
§ 31 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 539 Abs. 3, 342 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 346 Abs. 1 BGB
§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 280, 281 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 1216
NJW 2021, 921, 923
NJW 2021, 1814, 1817
NJW-RR 2019, 1489, 1495
NJW-RR 2020, 476, 479
MDR 2020, 1506
NJW 2021, 3725
NJW 2020, 2798
VersR 2021, 263
VersR 2021, 732
NJW 2021, 3721
NJW 2021, 1814
BGHZ 225, 318
NVwZ 2022, 896
NVwZ 2013, 565
NJW 2020, 1962
NVwZ-RR 2020, 436
8 O 245/21
25 U 408/21
VI ZR 128/20
12 U 1463/19
7 U 1955/19
14 U 461/19
3 U 107/20
VII ZR 280/21
12 U 35/21
16a U 1576/20
18 U 526/19
9 VO (EG) 715/20
10 VO (EG) 715/20
6 U 310/20
11a U 1085/20
7 U 116/21
17 U 63/19
III ZR 200/20
III ZR 261/20
VI ZR 5/20
VI ZR 244/20
VI ZR 1180/20
VII ZR 190/20
VI ZR 889/20
VI ZR 252/19
VII ZR 424/21
21 VIII ZR 190/19
VIII ZR 280/20
VII ZR 545/21
VII ZR 128/21