Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-03-11, Aktenzeichen 16 U 129/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0311.16U129.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Entscheidung rechtskräftig.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 29. Mai 2009, Az. 4 O 487/08, abgeändert.
Die Klage wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Juli 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der A … GmbH Gesellschaft für die Durchführung und Vermittlung von Vermögensanlagen (im Folgenden: Schuldnerin).
Die Schuldnerin bot mit dem 1992 eingeführten B … (B) ihren Kunden die Möglichkeit an, am Erfolg oder Nichterfolg von Optionsgeschäften teilzunehmen, die sie im eigenen Namen auf Rechnung der Anlegergemeinschaft durchführte. Bereits zwischen 1992 und 1997 erlitt die Schuldnerin bei den Termingeschäften hohe Verluste, die sie den Anlegern gegenüber durch manipulierte Buchungen und fingierte Gewinnzuweisungen verschwieg. In der Folge baute sie ein Schneeballsystem auf, bei dem sie die Einlagen von Neukunden dazu verwandte, Auszahlungen an Altkunden sowie Zahlungen für die laufenden Geschäfts- und Betriebskosten der Schuldnerin und ihre Vertriebspartner vorzunehmen.
Die Schuldnerin schloss mit der Fa. C am 26. April 1994 eine Vertriebsvereinbarung für den B. Nach § 6.2 dieses Vertrags erhielt der Vermittler neben einer Abschlussprovision für die Betreuung der Kunden eine Folgeprovision, die für jede Abrechnungsperiode (ein Monat) 0,4 % des arithmetischen Mittelwerts der Einlage der von ihm betreuten Kunden zu Beginn der Abrechnungsperiode und der Einlage zu Beginn der folgenden Abrechnungsperiode betragen sollte. Die vergüteten Folgeprovisionen berechnete die Schuldnerin unter Berücksichtigung von Scheingewinnen, die sie den einzelnen von ihrem Vertragspartner betreuten Kunden zugewiesen hatte.
Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch aus §§ 143, 134 InsO nach Anfechtung der innerhalb von vier Jahren vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlten Folgeprovisionen geltend, soweit diese unter Berücksichtigung des durch die Zuschreibung von Scheingewinnen aufgeblähten Beteiligungswerts der von der C betreuten Kunden am B ermittelt worden sind.
Er hat die Auffassung vertreten, dass es sich insoweit um unentgeltliche Leistungen der Schuldnerin gehandelt habe. Zudem hat er behauptet, die Beklagte sei Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vertragspartnerin der Schuldnerin.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 84 bis 86 d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die von der Schuldnerin an die Beklagte gezahlten Folgeprovisionen stellten keine unentgeltlichen Leistungen im Sinne des § 134 InsO dar. Die Schuldnerin habe eine Gegenleistung von der Beklagten für die gezahlten Folgeprovisionen erhalten, nämlich die Vermittlung von Geldanlagen. Dass die Schuldnerin die Geldzahlungen der Anleger nicht entsprechend der Anlagevereinbarung angelegt habe, ändere an dem Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Vermittlungsprovision nichts. Die Berechnung der Vergütung für diese Gegenleistung aus Scheingewinnen mache die Leistung als solche nicht unentgeltlich. Auf diese Berechnungsweise hätten sich die Parteien verständigt. Die Scheingewinne dienten lediglich als Berechnungsgrundlage und führten nicht zur Unentgeltlichkeit der erbrachten Vermittlungsleistungen.
Auf die Entscheidungsgründe (Bl. 86 bis 87 d. A.) wird verwiesen.
Gegen das ihm am 9. Juni 2009 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 29. Juni 2009 bei Gericht eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er mit einem am 3. August 2009 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger rügt, dass das Landgericht den Begriff der unentgeltlichen Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO verkannt habe. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Schuldnerin und der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der C stünde dieser ein Folgeprovisionsanspruch lediglich aus dem tatsächlichen Wert der Anlage der von ihr betreuten Kunden am B zu. Damit hätten die Parteien im Rahmen des ihnen zustehenden Bewertungsspielraums festgelegt, wann die Gegenleistung den Wert der Leistung der Schuldnerin erreiche. Die Schuldnerin habe, um den Betrug nicht aufdecken zu müssen, bewusst mehr an die Beklagte gezahlt als vertraglich geschuldet. Dieser Mehrzahlung stünde keine Gegenleistung der Beklagten gegenüber; sie sei damit sowohl rechtsgrundlos als auch unentgeltlich erfolgt.
Der Anteil der Folgeprovision, der zur Verdeckung des Betrugssystems an die Beklagte gezahlt worden sei, stünde nicht in rechtlicher Abhängigkeit zu der erbrachten Gegenleistung; mögliche wirtschaftliche Vorteile könnten die Entgeltlichkeit der Zuwendung nicht begründen. Zudem stellte die Erfüllung einer eigenen, rechtsbeständigen, infolge einer entgeltlichen Gegenleistung begründeten Verbindlichkeit eine entgeltliche Verfügung dar, weil der Schuldner damit von der getilgten Schuld frei würde. Ginge die Leistung des Schuldners über eine bestehende Verbindlichkeit hinaus, läge eine objektiv teilweise entgeltliche und teilweise unentgeltliche Leistung vor. Die bewusste Mehrzuwendung entspräche dem Akt der Freigiebigkeit; ihr stünde keine Gegenleistung der Beklagten gegenüber.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Gießen vom 29. Mai 2009, Az. 4 O 487/08, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 105.581,69 € sowie 1.417,13 US-$ jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte bestreitet weiterhin ihre Passivlegitimation und verteidigt die Auffassung des Landgerichts, die streitbefangenen Folgeprovisionen seien als unentgeltliche Leistungen geflossen. Die C habe der Schuldnerin für diese Leistungen eine Gegenleistung erbracht, indem sie für die Schuldnerin neue Kunden warb und regelmäßig betreute. Habe der Anfechtungsgegner für die erhaltene Leistung eine Gegenleistung erbracht, könne die Leistung nur dann ganz oder teilweise unentgeltlich sein, wenn sich die Gegenleistung - was objektiv zu bewerten sei - nicht als angemessen erweise. Vorliegend stünden sich jedoch die Folgeprovisionen und die erbrachten Betreuungsleistungen, die notwendige Voraussetzung für den Bestand und Erfolg der Schuldnerin gewesen seien, in einem angemessenen Verhältnis gegenüber.
Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass die der Berechnung zugrunde gelegten Kundenguthaben in Wahrheit nicht bestanden hätten, da die C die Gegenleistung unabhängig von der tatsächlichen Höhe der Kundenguthaben erbracht und keine Gewährleistung einer bestimmten Höhe der Kundeneinlagen geschuldet habe.
Die streitgegenständlichen Provisionen seien allenfalls rechtsgrundlos gewährt worden; eine bereicherungsrechtliche Rückforderung scheitere aber an § 814 BGB, da die Schuldnerin die Rechtsgrundlosigkeit gekannt habe. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Gleichsetzung von Rechtsgrundlosigkeit und Unentgeltlichkeit stützen. Ein Grundsatz, nach dem die Anfechtung bewusst rechtsgrundlos gewährter Leistungen in der Insolvenz des Schuldners ungeachtet des § 814 BGB zulässig sei, existiere nicht.
Im Übrigen beruft sich die Beklagte auf Verjährung und wiederholt ihre bereits erstinstanzlich geäußerte Auffassung, wonach der Kläger die Höhe der Ansprüche nicht substantiiert bzw. schlüssig dargelegt habe.
Die auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit beigetretene Streithelferin bezeichnet sich selbst als Vertragspartnerin der Schuldnerin und behauptet, die entsprechend der Vertriebsvereinbarung geschuldeten Vermittlungsleistungen erbracht zu haben. Sie verneint die Unentgeltlichkeit der an angeblich sie geflossenen Leistungen. Die Provisionen seien auch nicht rechtgrundlos erfolgt. Die Streithelferin rügt die mangelnde schlüssige Darstellung der Zusammensetzung der Klageforderung und erhebt die Einrede der Verjährung.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien und der Streithelferin gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf die zulässige Berufung des Klägers war das erstinstanzliche Urteil abzuändern. Gemäß § 304 Abs. 1 ZPO macht der Senat angesichts mangelnder Entscheidungsreife hinsichtlich der Höhe des Anspruchs von der Befugnis Gebrauch, vorab über den Grund des Anspruchs zu entscheiden.
1. Die Beklagte ist passivlegitimiert, da es sich bei ihr um die Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vertragspartnerin der Schuldnerin handelt. Die Schuldnerin hatte den Vertriebsvertrag mit der C geschlossen, die von beiden Parteien auch als C-GbR bezeichnet wird (vgl. Klageschrift S. 13 = Bl. 13 d. A.; Schriftsatz der Beklagten vom 6. März 2009, S. 1 = Bl. 42 d. A.). Die Beklagte hat erstmals mit Schriftsatz vom 6. März 2009 (Bl. 42 d. A.) bestritten, Rechtsnachfolgerin der Vertragspartnerin der Schuldnerin zu sein und behauptet, bei ihr - der Beklagten - handele es sich um eine Neugründung, während die Vertragspartnerin nach Sitzverlegung noch in Stadt2 existiere. Allerdings hatte die Beklagte in ihrem Internetauftritt (Ausdruck 15. Dezember 2008 - Anlage K 17 = Bl. 62 d. A.) angegeben, in 2008 aufgrund neuer Gesetzgebung im europäischen Versicherungsrecht Rechtsnachfolgerin der C-GbR geworden zu sein, was den Kläger dazu veranlasst hat, den Anspruch gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin geltend zu machen. Zwar behauptet die Beklagte dazu, es habe sich nicht um eine Gesamtrechtsfolge, sondern lediglich um eine Teilrechtsfolge im versicherungsgewerblichen Bereich gehandelt. Dagegen spricht jedoch, dass die „D GbR (C-GbR)“ mit Sitz in Stadt1 nach der von dem Kläger vorgelegten Auskunft der Gemeinde Stadt1 vom 30. März 2009 ihr Gewerbe am 15. Dezember 2008 zum 31. Dezember 2007 abgemeldet hat mit der Begründung „Wechsel der Rechtsform“ und „Weiterführung des Gewerbes als GmbH & Co. KG“ (vgl. Anlage K 19 = Bl. 73 ff. d. A.), wobei als Tätigkeit „Anlageberatung, Vertrieb von Immobilien aller Art, Versicherungen, Vermietung von sonstigen Investitionsgütern, Vermittlung von Sparanlagen, Finanzierungen…“ angeführt ist. Insofern ist nicht ersichtlich, dass lediglich eine Teilrechtsnachfolge stattgefunden hätte. Soweit sich im Übrigen die Streithelferin als E GbR mit Sitz in Stadt2 gemeldet hat, kann der Senat nicht nachvollziehen, dass sie die ursprüngliche Vertragspartnerin der Schuldnerin sein soll. Nach der von der Beklagten vorgelegten Gewerbeanmeldung (Anlage B 1 = Bl. 68 d.A.) wurde lediglich eine Betriebsstätte der in Stadt1 als Hauptniederlassung ansässigen damaligen „GbR … (Geschäftsname: „C“)“ angemeldet, die aber nach der Auskunft des Gewerbeamts Stadt1 (s. o.) ihr Gewerbe wegen Übergangs auf die Beklagte abgemeldet hat. Auch der an die „GbR … GmbH“ gerichtete Gewerbesteuerbescheid der Stadt Stadt2 vom 26. Januar 2009 (Bl. 69 d. A.) trägt nicht zur Klarheit in den Rechtsverhältnissen der Beklagten bei.
Vor diesem Hintergrund geht der Senat davon aus, dass es sich bei der Beklagten um die Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vertragspartnerin der Schuldnerin handelt.
2. Der Kläger hat gegen die Beklagte nach §§ 143 Abs. 1, 134 Abs. 1 InsO einen Anspruch auf Rückzahlung von Folgeprovisionen, soweit ihnen der um Scheingewinne aufgeblähte Beteiligungswert der von der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin betreuten Kunden am B zugrunde gelegt worden ist. Insoweit liegt entgegen der Auffassung des Landgerichts eine anfechtbare unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 InsO vor.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Leistung des Schuldners unentgeltlich, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Gegenleistung des Empfänger gegenübersteht, die dem aufgegebenen Vermögenswert entspricht (vgl. BGH, ZIP 2008, 1292 m.w.N.) bzw. wenn der Empfänger und Anfechtungsgegner für die Leistung vereinbarungsgemäß keine ausgleichende Gegenleistung zu erbringen hat (vgl. Kreft, InsO, 5. A. § 134 Rn. 7; Uhlenbruck / Hirte, InsO, 12. A., § 134 Rn. 20).
Soweit die Schuldnerin der Beklagten die auf Scheingewinnen beruhenden Provisionsanteile gezahlt hat, liegt bereits keine Gegenleistung der Beklagten für diese Leistungen vor.
Zwar bestimmt sich die Frage, ob der Leistung eine ausgleichende Gegenleistung gegenübersteht, grundsätzlich nach dem objektiven Verhältnis der ausgetauschten Werte (BGH a.a.O., BGHZ 113, 98). Ob eine Leistung aber überhaupt als Gegenleistung angesehen werden kann, kann nur aufgrund des den Leistungen zugrunde liegenden Vertrags beurteilt werden. Die Voraussetzungen der Unentgeltlichkeit lassen sich nämlich nicht ohne Berücksichtigung der mit dem Anfechtungsgegner getroffenen Abreden feststellen; vielmehr ist grundsätzlich auch das Kausalverhältnis für die Frage der Unentgeltlichkeit heranzuziehen (so die Formulierung des Bundesgerichtshofs „nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts“, BGH, ZIP 2008, 1292; Jaeger / Henckel, InsO, § 134 Rn. 3, 9; Uhlenbruck/ Hirte, a.a.O. Rn. 22; Kreft, a.a.O., Rn. 10; MünchKomm/Kirchhof, InsO, 2. A., § 134 Rn. 19).
Maßgebend ist vorliegend § 6 des Vertriebsvertrags, der zwischen der Abschluss- und der Folgeprovision unterscheidet. Soweit das Landgericht als Gegenleistung für die Folgeprovision die Vermittlung von Geldanlagen anführt, ist dies bereits ungenau. Die Folgeprovision wurde (zumindest auch) für die Betreuung der vermittelten Kunden gezahlt, wie sich daraus entnehmen lässt, dass der Vermittler für jede Abrechnungsperiode (ein Monat) 0,40 % des arithmetischen Mittelwerts der Einlage der von ihm betreuten Kunden zu Beginn der Abrechnungsperiode und der Einlage zu Beginn der folgenden Abrechnungsperiode erhalten sollte. Der objektive Erklärungswert dieser Vereinbarung beinhaltet zugleich, dass die Schuldnerin eine allein nach dem tatsächlichen Wert der Kundeneinlagen berechnete Provision schuldete, so dass sich nach dem Vertrag die Gegenleistung der Beklagten nur auf diesen Teil der Provision bezog.
Soweit das Landgericht die Auffassung vertritt, die Parteien hätten sich auf die Berechnung der Vergütung (auch) aus Scheingewinnen verständigt, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Dies lässt sich weder aus dem Wortlaut der Vertriebsvereinbarung herleiten noch daraus, dass allein die Schuldnerin über die genauen Daten, die in Verbindung mit dem Provisionssatz die Höhe der Provision bestimmten, verfügte und dass sie diese Kontendaten der Beklagten zwecks Rechnungsstellung mitteilte. Der Bundesgerichtshof hat sich bereits in seinem die Auszahlung von Scheingewinnen betreffenden Grundsatzurteil (BGHZ 113, 98 ff.) mit der Frage beschäftigt, ob man den auf die Auszahlung von tatsächlich erzielten Gewinnen gerichteten objektiven Erklärungswert einer in der Übermittlung von Kontoauszügen und in den entsprechenden Zahlungen liegenden Willenserklärung des Gemeinschuldners und die damit korrespondierende Vorstellung des Anlegers für die Beurteilung der Entgeltlichkeit für maßgeblich halten könne. Diese Frage hat der Bundesgerichtshof verneint (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 11 ff.): der von den tatsächlichen Gegebenheiten und dem wirklichen Willen des Gemeinschuldners abweichende objektive Erklärungswert seines Handelns könne für die Frage der Entgeltlichkeit einer von ihm erbrachten Leistung im Anfechtungsrecht nicht allein ausschlaggebend sein.
Dementsprechend kann auch vorliegend nicht maßgebend sein, dass die Schuldnerin durch die Übermittlung der - auch auf Scheingewinnen beruhenden - Kontendaten und durch die anschließenden entsprechenden Zahlungen einen objektiven Sachverhalt vorgetäuscht hat, der nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten und ihrem tatsächlichen Willen in Übereinstimmung stand.
Entscheidend ist und bleibt danach für die Frage des Vorliegens einer Gegenleistung die vertragliche Grundlage der Vertriebsvereinbarung. Danach hat die Beklagte die Gegenleistung aber vereinbarungsgemäß nur auf den Teil der Provision geleistet, der den tatsächlichen Kontenentwicklungen entsprach. Soweit sie darüber hinausgehende Provisionszahlungen erhalten hat, hat sie für diese überschießenden Leistungen unter Berücksichtigung der vertraglichen Vereinbarungen keine Gegenleistung erbracht. Die Schuldnerin hat insoweit freigiebig gehandelt.
Diese Sicht wird dadurch gestützt, dass die Schuldnerin zugleich rechtsgrundlos nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB geleistet hat. Es kann offen bleiben, ob eine Rechtsgrundlosigkeit nach Bereicherungsrecht in jedem Fall einer Unentgeltlichkeit nach Anfechtungsrecht gleichsteht, wie der Kläger der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Juni 2009 (IX ZR 157/08 = GWR 2009, 255) zur Auszahlung von Scheingewinnen an Anleger entnehmen will, in der der Bundesgerichtshof eine solche Gleichsetzung am Rande vorgenommen hat (vgl. Rz. 10), ohne sich allerdings näher damit zu beschäftigen. Unabhängig davon ist nämlich anerkannt, dass der Begriff der unentgeltlichen Leistung zum Schutz der Gläubiger eine weite Auslegung erfordert (BGHZ 113, 98, Rz. 12); der Schuldner soll nicht zu Lasten der Gläubiger freigiebig sein können. Daraus folgt nach Auffassung des Senats, dass der Schuldner, der eine Nichtschuld in Kenntnis ihres Nichtbestehens erfüllt, unentgeltlich leistet (Smid/Zeuner, InsO, 2. A., § 134 Rn. 19; Jaeger/Henckel, a.a.O. Rn. 13; vgl. auch BGHZ 71, 61, wonach eine Zuwendung nur dann unentgeltlich ist, wenn der Gemeinschuldner zu der Leistung verpflichtet war).
Unerheblich ist, ob die Gegenleistung der Beklagten den vollen, tatsächlich gezahlten Provisionsbetrag objektiv wert gewesen wäre. Abgesehen davon, dass die Vertragsparteien den Betreuungsleistungen der Beklagten durch die Bindung der Folgeprovision an den jeweiligen Bestand der Anlage einen flexiblen Wert beigemessen haben, muss sich die Beklagte an dem geschlossenen Vertrag festhalten lassen. Die durch den Vertrag vorgegebene synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung kann nicht weiter reichen, als es der Vertrag selbst vorsieht. Insofern liegt aber - im Gegensatz zu einer gemischten Schenkung - kein Sachverhalt vor, in dem vertragsgemäße Leistungen und Gegenleistungen erbracht wurden, bei denen sich die Frage der objektiven Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung sowie der anschließenden Berücksichtigung eines möglichen Bewertungsspielraums der Vertragspartner stellt; vielmehr hat hier eine Partei bewusst mehr geleistet, als sie auf vertraglicher Grundlage schuldete. Diese Freigiebigkeit kann aber nicht dadurch ausgeglichen werden, dass die überobligationsmäßige Leistung als objektiv angemessen bewertet oder in einen Bewertungsspielraum eingebettet wird, der den Rahmen des Vertrags verlässt. Dies macht auch deutlich, dass es nicht um eine nachträgliche Wirtschaftlichkeitskontrolle eines vertragsgemäß erfüllten Vertrags geht, sondern um die Problematik, ob sich ein Schuldner auf Kosten seiner Gläubiger über seine vertraglichen Verpflichtungen hinaus freigiebig zeigen darf.
Die Freigiebigkeit und Unentgeltlichkeit entfällt auch nicht deshalb, weil die Schuldnerin die Tätigkeit der Beklagten „für den Bestand und Erfolg“ der Schuldnerin benötigte, wie die Beklagte in der Berufungsbegründung formuliert. Zwar war die Schuldnerin in der Tat darauf angewiesen, dass die Vermittler ausreichend Geld akquirieren und die Kunden dazu veranlassen, ihr Geld bei der Schuldnerin zu belassen; ansonsten wäre es nämlich nicht möglich gewesen, das von ihr errichtete Schneeballsystem aufrecht zu erhalten. Dieses rein wirtschaftliche Motiv und Interesse der Schuldnerin steht jedoch in keiner rechtlichen Abhängigkeit zu den Gegenleistungen des Beklagten und vermag deshalb eine Entgeltlichkeit nicht zu begründen (vgl. BGHZ 113, 98 Rz. 15).
Der Senat übersieht nicht, dass die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin ihre Gegenleistung im Vertrauen darauf erbracht hat, dass sich die Provisionszahlungen ihrerseits als vertragsgemäße Leistungen darstellen.
Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die auf Scheingewinnen beruhenden Provisionszahlungen nicht als unentgeltliche Leistungen anzusehen wären, wenn die Schuldnerin sich vertragsgerecht verhalten und die auf den Konten der Anleger ausgewiesenen Gewinne tatsächlich erzielt hätte. Allerdings vermag die einseitige subjektive Annahme der Beklagten, die Schuldnerin sei nach dem Vertrag verfahren, eine Entgeltlichkeit der Zuwendung unter Anfechtungsgesichtspunkten nicht zu begründen. Dies hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich für den getäuschten Anleger entschieden (vgl. bereits BGHZ 113, 98 Rz. 10), und für den getäuschten Vermittler kann letztlich nicht anderes gelten.
Einem Rückzahlungsanspruch aus § 134 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO steht auch § 814 BGB nicht entgegen. Bei der Rückforderungsmöglichkeit nach Insolvenzanfechtung handelt es sich um einen originären gesetzlichen Anspruch, der durch den Normzweck des § 814 BGB nicht eingeschränkt werden kann (BGHZ 179, 137 Rn. 15).
Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte ist auch nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist der §§ 146 Abs. 1 InsO, § 195 Abs. 1 BGB beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB frühestens mit dem Schluss desjenigen Jahres, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (MünchKomm/Kirchhof, a.a.O., § 146 InsO Rn. 8). Die Verjährungsfrist hat frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2005 begonnen und lief damit frühestens zum 31. Dezember 2008 ab. Die Verjährung wurde aber nach § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB durch Klageerhebung gehemmt, wobei die Zustellung der Klage am
12. Januar 2009 nach § 167 ZPO auf den Zeitpunkt ihres Eingangs bei Gericht am 22. Dezember 2008 zurückwirkt, da die Zustellung „demnächst erfolgt“ ist.
Nach alledem hat der Kläger gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Rückzahlung der Folgeprovision, soweit sie auf Scheingewinnen beruht.
Da zwar über die Höhe des Anspruchs Streit besteht, der nur im Wege einer Beweisaufnahme zu klären sein wird, es nach dem Sach- und Streitstand aber wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1008 ), hat sich der Senat veranlasst gesehen, zunächst die Klage im Wege des Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären.
III.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Frage, ob auf Scheingewinnen basierende Provisionszahlungen, die auf der Basis eines Vertriebsvertrags entrichtet wurden, als unentgeltliche Leistungen nach § 134 Abs. 1 ZPO anzusehen sind, für eine Vielzahl anhängiger Rechtsstreitigkeiten entscheidend und damit von grundsätzlicher Bedeutung ist.
Zudem erfordert angesichts unterschiedlicher gerichtlicher Entscheidung die Fortbildung des Rechts zum Begriff der Unentgeltlichkeit eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 134 InsO
§ 134 InsO
§ 814 BGB
§ 146 InsO
§ 167 ZPO
§ 134 Abs. 1 InsO
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 143 Abs. 1, 134 Abs. 1 InsO
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 134 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO
§ 146 Abs. 1 InsO
§ 195 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 134 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2008, 1292
BGHZ 113, 98
BGHZ 71, 61
BGHZ 179, 137
NJW-RR 2005, 1008
4 O 487/08
III ZR 66/10
IX ZR 157/08