Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-06-02, Aktenzeichen 5 U 196/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0602.5U196.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Gem. § 12 Abs. 2 UWG, müssen die in den §§ 935, 940 ZPO geregelten Dringlichkeitsvoraussetzungen bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen nicht dargelegt oder glaubhaft gemacht werden, die Dringlichkeit wird insoweit vielmehr vermutet, wenn sie - wie hier - nicht vom Verfügungsgegner widerlegt werden kann.(Rn.3)
2. Die Bewerbung einer Methode zur Reduktion von Körperfett (hier: Cool Sculpting bzw. der Kryolipolyse = Verminderung von Fettgewebe durch lokale Anwendung von Kälte zu kosmetischen Zwecken) enthält gesundheitsbezogene Aussagen, wenn sie neben der Körperfettreduzierung auch einen Einfluss auf die körperliche Beschaffenheit verspricht und somit auch eine gesundheitsfördernde Wirkung vermittelt (Anschluss OLG Celle, 27. März 2017, 13 U 199/16, Magazindienst 2017, 606).(Rn.35)
3. Für eine Einstufung der Werbung als gesundheitsbezogen spricht ferner, dass das “CoolSculpting”-System des Herstellers als Medizinprodukt zertifiziert bzw. von der US-amerikanischen Food and Drug Administration (im Folgenden: FDA) als “medical device” zugelassen ist.(Rn.36)
4. Zudem ist weiter zu berücksichtigen, dass das Behandlungsziel des “CoolSculpting" durch ein Ansaugen des Fettgewebes und die nachfolgende Zerstörung von Fettzellen durch Einfrieren erreicht werden soll. Hierin liegt ein - wenn auch nicht invasiver und nicht operativer - Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten. Danach weist die beworbene Maßnahme auch deshalb einen Gesundheitsbezug auf, weil ihre vorrangig ästhetischen Ziele durch Maßnahmen erreicht werden sollen, die in die körperliche Integrität eingreifen.(Rn.36)
5. Der Werbende muss die angepriesene Wirksamkeit einer Kältebehandlung zur Fettreduzierung hinreichend glaubhaft machen. Sind die vorgelegten Studien in der Gesamtschau mit den weiteren unstreitigen Umständen nicht ausreichend, um zu Gunsten des Werbenden eine überwiegende Wahrscheinlichkeit anzunehmen, so ist die Werbung zur Irreführung geeignet.(Rn.37)
6. Die für die zur Behandlung genutzten Geräte erteilte CE-Kennzeichnung kann den wissenschaftlichen Nachweis der Wirksamkeit der Therapiemethode nicht ersetzen, weil es sich bei dem Kennzeichen lediglich um den Nachweis einer Verkehrsfähigkeit des Produkts gemäß § 6 MPG i.V. mit der Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte und nicht um ein Prüfsiegel für eine Produktqualität handelt (Festhaltung KG Berlin, 12. Juni 2015, 5 U 167/13, Magazindienst 2015, 1001).(Rn.93)
Verfahrensgang
I.
Auf die Berufung des Antragstellers wird das Urteil der Kammer für Handelssachen 97 des Landgerichts Berlin vom 23. November 2016 - 97 O 115/16 - geändert:
Die Antragsgegnerin wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihren Gesellschafterinnen, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für eine sogenannte “Coolsculpting”- und/oder “Kryolipolyse”-Behandlung mit den Angaben zu werben:
1.“CoolsculptingWir frieren Ihr Fett weg",
2.“Coolsculpting heißt die neueste, innovativste Kryolipolyse-Kältetherapie zur natürlichen Fettreduktion …”,
3.“Fettzellen werden bei der Kryolipolyse durch gezielte Kälteeinwirkung aufgelöst und Fettablagerungen deutlich sichtbar minimiert",
4.“Nach 1 bis 2 Monaten, sind deutliche Ergebnisse sichtbar. Eine endgültige Wirkung sehen Sie nach 3-5 Monaten. Bitte beachten Sie, dass das Fettgewebe diesen Zeitraum braucht und in dieser Zeit nachhaltig und kontinuierlich das Fettgewebe vom Körper auf natürliche Weise abgebaut wird",
5.“Coolsculpting ® ist ideal geeignet zur Behandlung lokaler Fettpolster an den typischen Problemzonen bei Frauen aber auch bei Männern.
Folgende Körperzonen können mit Coolsculpting behandelt werden:
Bauch
und/oder
Oberschenkel
Po
Hüften
Brüste”,
6.mit den Abbildungen und/oder dem dazugehörigen Text:
6.1.
6.2.“Hartnäckige Fettpolster welche sich nicht durch Sport oder Ernährung reduzieren lassen können mit der Coolsculpting Methode deutlich gemindert werden",
6.3.“Gezielte Kälteeinwirkung der Coolsculpting Methode um diese Fettzellen gezielt abzubauen",
6.4.“Natürliches Absterben der Fettzellen in den folgenden Wochen",
6.5.“Die Fettzellen werden auf natürliche Weise vom Körper absorbiert",
6.6.“Das Ergebnis der Coolsculpting Behandlung ist dauerhaft, da die behandelten Fettzellen nicht wiederkommen",
7.“Fettzellen werden nahezu schmerzfrei weggekühlt",
8.“Die Fettzellen werden über natürliche Stoffwechselprozesse abgebaut",
9.“Medizinisch zugelassen ..."
“Medizinisch zugelassene Methode",
10.“Durch die Kryolipolyse wird ein Prozess angestoßen, der selbst hartnäckige Fettpolster... über natürliche Stoffwechselvorgänge reduziert und die verbleibenden Fettzellen über Wochen und Monate verdichtet",
11.“Das Verfahren eignet sich insbesondere für Körperregionen mit hartnäckigen, teilweise genetisch bedingten Fettdepots bei Normalgewichtigen, die sich trotz Sport nicht reduzieren lassen",
12.“Die Fettzellen in behandelten Zone sind auskristallisiert …”,
13.“Der Fettabbau fängt direkt nach der Behandlung an",
14.“Coolsculpting ist eine sehr gut wirksame und zudem bequeme Methode der nicht-invasiven Fettbeseitigung",
15.“Die Behandlung mit Coolsculpting ist schmerzfrei",
16.“Die Fettzellen werden durch die Kälte eingefroren (kristallisiert). Anschließend werden diese nach einer Massage zerstört und ausgeschieden",
17.“Die abgekühlten Fettzellen werden auf eine natürliche Art abgebaut",
18.“Coolsculpting ist für alle geeignet, die mit hartnäckigen Fellpolstern an der Hüfte, am Bauch, am Rücken oder an den Oberschenkeln zu kämpfen haben und welche nicht durch gesunde Ernährung oder Sport verschwinden"
19.“Ohne chirurgischen Eingriff können diese Fettpolster ambulant entfernt werden",
20.“... die Fettzellen werden auf natürliche Weise aus dem Körper abgeleitet";
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage A 3 wiedergegeben.
II.
Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Tatbestand:
Von der Wiedergabe eines Tatbestands wird gemäß § 540 Abs. 2 i.V. mit § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Antragstellers gegen das landgerichtliche Urteil (nachfolgend: LGU nebst Seitenzahl des Umdrucks) ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und auch ansonsten zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Dem Antragsteller stehen die im Eilverfahren geltend gemachten dringenden lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsansprüche gegen die Antragsgegnerin zu. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Ein Verfügungsgrund liegt entgegen der Auffassung des Landgerichts vor. Dies folgt aus § 12 Abs. 2 UWG, wonach die in den §§ 935, 940 ZPO geregelten Dringlichkeitsvoraussetzungen bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen nicht dargelegt oder glaubhaft gemacht werden müssen, die Dringlichkeit insoweit vielmehr vermutet wird (Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 120). Die Vermutung greift hier durch.
1.
Besagte Dringlichkeitsvermutung ist widerlegbar (Hess a.a.O. Rn. 121 m.w.N.), namentlich dadurch, dass ein Verletzter durch sein eigenes Verhalten zu erkennen gegeben hat, dass die Verfolgung des beanstandeten Verstoßes für ihn selbst nicht eilig ist (vgl. Senat GRUR-RR 2015, 181, 182). Wer in Kenntnis der maßgeblichen Umstände und der ihm fortdauernd drohenden Nachteile ohne überzeugenden Grund längere Zeit untätig geblieben ist und dadurch die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs verzögert, hat damit zu erkennen gegeben, dass die Sache für ihn nicht so eilig ist. Dann lässt sich die Dringlichkeit nicht mehr vermuten (vgl. Senat v. 23.12.2005 - 5 W 70/04). Abzustellen ist insoweit auf die Zeitspanne zwischen der Erlangung der Kenntnis von der Person des Verletzers sowie von den maßgeblichen Umständen der Verletzungshandlung bis zur Einreichung des Verfügungsantrags, wobei es auf die Kenntnis bezüglich des jeweils konkret geltend gemachten Streitgegenstands ankommt (Hess a.a.O. Rn. 122 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Zuwarten bis zwei Monate regelmäßig nicht dringlichkeitsschädlich (Senat v. 01.08.2014 - 5 W 240/14 - juris Rn. 9, 11-13), wobei der Senat Ausnahmen von dieser Regel aus Gründen der Rechtssicherheit nur in besonders extremen Fällen annimmt (Senat v. 07.01.2011 - 5 U 103/09 - juris Rn. 21 f.; insoweit nicht abgedruckt in GRUR-RR 2011, 425, und MMR 2011, 666).
Es zählt in erster Linie positive Kenntnis. Es besteht keine Marktbeobachtungspflicht, weshalb bloßes “Kennenmüssen”, also nur (leicht) “fahrlässige” Unkenntnis (vgl. § 122 Abs. 2 BGB), nicht genügt (vgl. Senat v. 23.12.2005 - 5 W 70/04). Die Glaubhaftmachungslast für den Zeitpunkt der Kenntniserlangung auf Seiten des Antragstellers liegt – in Konsequenz der Dringlichkeitsvermutung – grundsätzlich beim Antragsgegner (Hess a.a.O. Rn. 125 m.w.N.). Grundsätzlich ist es also Sache des Antragsgegners, eine frühere als eine vom Antragsteller zugestandene Kenntnis glaubhaft zu machen (Hess a.a.O. - Online-Ausgabe 2017 - Rn. 125.1 m.w.N.). Das schließt zur gegenteiligen Beurteilung führende Sonderfälle nicht aus, in denen eine Werbung der Konkurrenz so offenkundig ist, dass die Wahrscheinlichkeit für die Kenntnis des Verletzten spricht (vgl. Senat v. 23.12.2005 - 5 W 70/04).
2.
Die Anwendung vorstehender Grundsätze auf den Streitfall führt nicht zur Annahme, dass die Dringlichkeitsvermutung widerlegt wäre. Der Antragsteller hat den Verfügungsantrag am 16. September 2016 eingereicht, müsste demzufolge die damit angegriffene Werbung der Antragsgegnerin vor dem 16. Juli 2016 gekannt haben, anderenfalls die Dringlichkeitsvermutung durchgreift. Ob dies der Fall ist, ist streitig, die Antragsgegnerin behauptet es (Kenntnis spätestens seit 7. März 2016), der Antragsteller bestreitet es (Kenntnis seit 17. August 2016). Dass der Antragsteller vor dem 16. Juli 2016 die streitgegenständliche Werbung der Antragsgegnerin gekannt hat, hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Sie liefert keine Anhaltspunkte, wonach sich das mit überwiegender Wahrscheinlichkeit annehmen lassen könnte. Das gereicht ihr wegen besagter Glaubhaftmachungslastzuweisung zum Nachteil.
3.
Freilich handelt (nach insoweit im Ergebnis wohl einhelliger Rechtsprechung) auch dringlichkeitsschädlich, wer sich einer früheren Kenntnis vom nunmehr verfolgten Verstoß trotz Vorliegens insoweit bestehender konkreter Anhaltspunkte längere Zeit bewusst verschlossen hat (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 302, 303; OLG Hamm v. 08.03.2012 - 4 U 174/11 - juris Rn. 23, 26; OLG Jena v. 13.04.2016 - 2 U 33/16 - juris Rn. 9; OLG Köln GRUR-RR 2014, 127; OLG München Magazindienst 2006, 916, 922; OLG Rostock WRP 2011, 1330, 1332), wobei dies teilweise als “Kenntnis” (so OLG Rostock WRP 2011, 1330, 1332) oder aber als “grob fahrlässige Unkenntnis” (so OLG Hamm v. 08.03.2012 - 4 U 174/11 - juris Rn. 26; OLG Jena v. 13.04.2016 - 2 U 33/16 - juris Rn. 9; OLG Köln GRUR-RR 2014, 127; OLG Stuttgart GRUR-RR 2014, 251, 252; ebenso – in anderem Zusammenhang – BGH GRUR 2012, 1248, Rn. 24-26 - Fluch der Karibik) angesehen wird. Dass letztere gleichfalls dringlichkeitsschädlich sein soll, wird unter den Obergerichten – auch mit Blick auf § 11 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG – zunehmend so angenommen (vgl. OLG Bamberg WRP 2014, 609, 612; OLG Düsseldorf v. 25.11.2014 - 20 U 154/14 - juris Rn. 19 f.; OLG Hamburg v. 26.05.2011 - 3 U 165/10 - juris Rn. 43 [insoweit nicht abgedruckt in GRUR-RR 2012, 79]; OLG Hamm v. 10.09.2013 - 4 U 48/13 - juris Rn. 82; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2010, 450, 451; OLG Köln GRUR-RR 2014, 127; OLG Oldenburg v. 19.06.2015 - 6 U 66/15 - juris Rn. 25; OLG Stuttgart GRUR-RR 2014, 251, 252). Folgt man dem, dann ist die Dringlichkeitsvermutung etwa auch dann widerlegt, wenn sich dem Gläubiger die Kenntnis von einem Wettbewerbsverstoß seit längerer Zeit “hätte aufdrängen müssen” (vgl. OLG Jena v. 20.07.2011 - 2 U 211/11 - Magazindienst 2011, 747; OLG Jena v. 13.04.2016 - 2 U 33/16 – juris Rn. 9), bzw. ihm “nach Lage der Dinge der Wettbewerbsverstoß nicht verborgen geblieben sein kann” (OLG Celle v. 27.03.2017 – 13 U 199/16 - II 2 c aa).
4.
Im Streitfall führt aber auch der vorstehende Ansatz nicht zur Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Antragsteller vor dem 16. Juli 2016 einer Kenntnis von der nunmehr verfolgten (seinerzeit allerdings schon existenten) Internet-Werbung der Antragsgegnerin trotz Vorliegens insoweit bestehender konkreter Anhaltspunkte “bewusst verschlossen” hätte, bzw. sich ihm eine solche “hätte aufdrängen müssen”, sind nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen. In Konsequenz des mit dem Hersteller ... abgeschlossenen Vergleichs vom 22. Juli 2015 (Anlage BB 1) konnte der Antragsteller davon ausgehen, dass Z. auf Geräteabnehmer mit Erfolg dahin gehenden Einfluss nimmt, dass Werbung wie die hier Angegriffene unterbleibt. Dass die Antragsgegnerin dem widerstreitend im Internet wirbt, drängte sich seinerzeit sonach weder auf noch wurde sich dem bewusst verschlossen. Es unterblieb lediglich eine kontrollierende Marktbeobachtung. Dies war auch im Frühjahr 2016 (noch) nicht anders, als der Antragsteller nach seinem Vorbringen (Gegenteiliges macht die Antragsgegnerin nicht glaubhaft, was ihr wiederum zum Nachteil gereicht, siehe oben) über Mitgliederbeschwerden davon erfuhr, dass zwei Geräteabnehmer aus seiner Sicht unlauter warben und er diese abmahnte (am 7. März 2016 “... ” in München und am 12. April 2016 “G... ” in Hamburg, Anlage PM 75). Insbesondere hat die Antragsgegnerin hier nicht ihre Behauptung glaubhaft gemacht, dass der Antragsteller (seinerzeit) Kenntnis von der Existenz einer (unter ... .de bzw. de/... .com abrufbaren) Liste aller Geräteabnehmer hatte. Überdies drängte sich seinerzeit auch keineswegs schon auf, dass neben “... ” und “G... ” noch weitere Geräteabnehmer in Deutschland (trotz besagten Vergleichs des Antragstellers mit ... ) potentiell unlauter warben. Daher gab es für den Antragsteller damals auch keinen unbedingten Anlass zur diesbezüglichen Recherche per Suchmaschine im Internet (ebenso OLG Celle v. 11.05.2017 - 13 U 199/16 - I 4). Von einem “bewussten Sich-Verschließen” des Antragstellers oder einem “Sich-Aufdrängen” des angegriffenen Internetauftritts der Antragsgegnerin vor dem 16. Juli 2016 kann sonach nicht die Rede sein.
5.
Der Verweis der Antragsgegnerin auf ein behauptetes Telefonat zwischen der Geschäftsführerin des Antragstellers und einer Mitarbeiterin bei “G... ” im April 2016 führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Antragsgegnerin hat den Inhalt dieses Gesprächs und insbesondere die daraus folgende Kenntnis oder auch nur grob fahrlässige Unkenntnis des Antragstellers nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Aus der Anlage PM 49 - dem E-Mail-Verkehr zwischen G... und Z... - folgt nicht, dass bzw. wann der Antragsteller Kenntnis von der konkret beanstandeten Werbung der hiesigen Antragsgegnerin erworben hat. Die Ankündigung einer Überprüfung aller Anbieter der streitgegenständlichen Behandlungsmethode (schon) im April 2016 hat der Antragsteller bestritten und hierzu die Anlage A 15 vorgelegt. Selbst wenn man zugunsten der Antragsgegnerin unterstellt, dass der Antragsteller im April 2016 Telefonkontakt mit G... und Kontakt mit der Herstellerin Z... hatte, auf deren Webseite sich eine Liste aller Anbieter der streitgegenständlichen Behandlung findet, so folgt daraus nicht die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung. Die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme und eine damit eventuell verbundene fahrlässige Unkenntnis reicht insoweit – wie ausgeführt - nicht aus, und Anhaltspunkte für eine grob fahrlässige Unkenntnis ergeben sich nicht allein aus dem Umstand, dass sich der Name der Antragsgegnerin seit 2014 (vgl. Anlage PM 50) auf der besagten Liste befunden haben mag (vgl. hierzu auch OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2 c aa).
6.
Auch das Vorbringen der Antragsgegnerin, dem Antragsteller sei bekannt gewesen, dass alle Anbieter von “CoolSculpting"-Behandlungen im Kern vollständig bei leicht abweichender Ausgestaltung einzelner Werbeaussagen die Angaben des Herstellers übernehmen würden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn es ist zwischen den Parteien gerade nicht unstreitig, dass der Antragsteller bereits im Frühjahr 2016 den Entschluss gefasst und angekündigt hatte, nunmehr gegen sämtliche (vermeintlich) wettbewerbswidrige Werbeaussagen zum “CoolSculpting" vorzugehen (vgl. hierzu auch OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2 c aa).
7.
Schließlich ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG auch nicht dadurch widerlegt, dass der Antragsteller nicht gegen alle abgemahnten Anbieter des “CoolSculpting" im Eilverfahren vorgegangen ist. Da es dem Verletzten freisteht, wen er in Anspruch nimmt und wen nicht, wird die Dringlichkeitsvermutung grundsätzlich – und so auch hier - nicht allein dadurch widerlegt, dass der Antragsteller gegen ihm bekannte gleichartige Verstöße anderer nicht (im Wege eines Eilverfahrens) eingeschritten ist (vgl. OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2 c bb; OLG Dresden v. 17.12.2002 - 14 U 1732/02 [zit. nach Marx, WRP 2004, 970, 972]; OLG Stuttgart GRUR-RR 2005, 307; Hess a.a.O. Rn. 126).
8.
Schlussendlich fehlt es im Streitfall auch nicht deshalb – wie die Antragsgegnerin meint - am Verfügungsgrund (als besonderer Form des Rechtsschutzbedürfnisses), weil der Verfahrensgegenstand – insbesondere betreffend die Wirksamkeit des “CoolSculpting”-Verfahrens – “ungeeignet” sei. Die Ungeeignetheit kann insbesondere nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass ein positiver oder negativer Vollbeweis im Eilverfahren nicht geführt werden kann. Die Frage der hinreichenden Glaubhaftmachung zu den materiellen Anspruchsmerkmalen hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und determiniert die Antwort auf die Frage nach dem Vorliegen des Verfügungsanspruchs. Dies muss jeweils im Einzelfall geprüft werden und nimmt dem Eilantrag nicht das Rechtsschutzbedürfnis, insbesondere nicht den Verfügungsgrund (vgl. OLG Frankfurt WRP 2016, 905; Hess, WRP 2017, 656, 659 f.).
Die Prozessführungsbefugnis des Antragstellers als Wettbewerbsverband ist anzunehmen,
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Die Prozessführungsbefugnis des Klägers ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Das Gericht ist dabei nicht an die förmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden. Es gilt vielmehr der Grundsatz des Freibeweises (Senat Magazindienst 2017, 137, 138; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 Rn. 3.65; jeweils m.w.N.). Die Verbandsklagebefugnis muss nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung gegeben gewesen sein, sondern auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehen (vgl. BGH GRUR 2012, 411, Rn. 12 - Glücksspielverband).
Für besagte Befugnis des Antragstellers spricht dessen jahrzehntelange, unbeanstandete Tätigkeit bis hin in höchstrichterlichen Verfahren. Auch aktuell bestehen hinsichtlich der personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung des Antragstellers keine erheblichen konkreten Zweifel (vgl. nur BGH GRUR 2015, 1240, ”Sachverhalt” u. Rn. 12, 13 - Zauber des Nordens; Senat Magazindienst 2017, 137, 138; OLG Brandenburg Magazindienst 2015, 828, juris-Rn. 48 ff.; OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2a cc; OLG München Magazindienst 2015, 340, juris-Rn. 153; OLG Oldenburg Magazindienst 2015, 285, juris-Rn. 30 f.). Ist ein Verband - wie hier der Antragsteller - jahrelang als klagebefugt anerkannt, so ist zu vermuten, dass diese Voraussetzungen weiterhin vorliegen (Senat Magazindienst 2017, 137, 138; Köhler/Feddersen a.a.O. Rn. 3.66). Ein bloßes Bestreiten durch den Beklagten genügt also nicht (Senat Magazindienst 2017, 138, 139; Köhler/Feddersen a.a.O.). Konkrete Tatsachen, die diese Vermutungswirkung entkräften könnten, etwa Fälle aus der Vergangenheit, in denen der Antragsteller die ihm auferlegten Kosten eines Rechtsstreits oder Verfahrens nicht ausgeglichen hat, hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Ihre Berechnungen zu Einnahmen und Ausgaben des Antragstellers mit (vermeintlich) defizitären Ergebnissen sind schon deshalb nicht stichhaltig, weil dort beispielsweise Einnahmen aus Vertragsstrafen und vor allem auch aus Abmahngebühren nicht mit eingeflossen sind (vgl. auch OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2a cc; Köhler/Feddersen a.a.O. Rn. 3.48). Auf die vom Antragsteller zweitinstanzlich als Anlage BB 5 vorgelegte Bilanz kam es sonach von vornherein nicht an, sodass auch auf die diesbezüglichen Ausführungen der Antragsgegnerin hier nicht näher eingegangen werden muss.
Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG setzt (des Weiteren) voraus, dass diesem eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben wie derjenige, gegen den sich der Anspruch richtet.
a)
Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (BGH GRUR 2015, 1140, Rn. 11 - Bohnengewächsextrakt). Nicht maßgeblich ist, ob ein Beklagter gerade bei den Waren oder Dienstleistungen, die mit seinen beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben worden sind, mit den Mitgliedsunternehmen des klagenden Wettbewerbsverbandes im Wettbewerb steht (BGH GRUR 2007, 809, Rn. 14 - Krankenhauswerbung; Senat Magazindienst 2017, 137, 138 m.w.N.). Auf der anderen Seite kann ein konkretes Wettbewerbsverhältnis vorliegen, wenn der Verletzer eine Ware oder Dienstleistung als Substitut der Ware oder Dienstleistung des Betroffenen anbietet (BGH GRUR 2014, 1114, Rn. 33 – nickelfrei; BGH GRUR 1972, 553 f. – Statt Blumen ONKO-Kaffee). Innerhalb einer Branche liegt die Annahme nicht fern, dass Unternehmen ihr Betätigungsfeld in den Grenzen der Branche erweitern (Senat WRP 2016, 392, 393 f. [dort auch z.B. zu Medizinprodukten und Mitteln zur Behandlung der Körperfigur]; Senat Magazindienst 2017, 137, 138 m.w.N.).
b)
In Anwendung vorstehender Maßstäbe geht der Senat in freier Beweiswürdigung von einem im Streitfall zur Prozessführungsbefugnis führenden Mitgliederbestand des Antragstellers aus.
aa)
Danach ist hier maßgeblich für die Beurteilung, ob die Mitglieder des Antragstellers der Antragsgegnerin auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können, nicht ein “Markt für ästhetische Anwendungen wie CoolSculpting", sondern vielmehr weitergehend der Markt zur Herbeiführung einer verschlankenden Veränderung von Körperformen (beispielsweise durch Fettreduktion). Eine derartige Veränderung, wie sie die Antragsgegnerin mit ihrer Behandlungsmethode anstrebt, lässt sich alternativ auch durch Diät, Sport, Nahrungsergänzungsmittel, (Heil-)Fasten und/oder plastische Chirurgie (Fettabsaugung) erreichen (vgl. auch OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2a bb). Dass insoweit – wie die Antragsgegnerin vorträgt – anders als bei ihrer Dienstleistung eine gezielte Fettentfernung so nicht möglich sei, schließt eine von der Kundschaft gleichwohl in Erwägung gezogene Substitution nicht aus, ist dies doch - im Gegenteil - gerade ein Werbeargument für die Antragsgegnerin, um Interessenten weg von besagten Alternativen und hin zu ihrer Dienstleistung zu bewegen (vgl. auch OLG Celle v. 11.05.2017 - 13 U 199/16 - I 1b).
bb)
Auf dem sonach zugrunde zu legenden Markt der Körperformung und der Förderung eines verminderten Körperfettgehalts sind neben der Antragsgegnerin auch Unternehmen der Kosmetikbranche, Apotheken, Betriebe des Gesundheitswesens wie Fitnessstudios u.a., Hersteller von Arzneimitteln und Naturheilmitteln sowie (zumindest teilweise auch) Ärzte tätig. Diesen Unternehmer- und Berufsgruppen gehört eine erhebliche Zahl der Mitglieder des Antragstellers an, wie sich unschwer aus der Mitgliederliste des Antragstellers in der Anlage A 1 ergibt (vgl. auch OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2a bb), deren aktuelle Richtigkeit dessen Geschäftsführerin zur Überzeugung des Senats im Freibeweis an Eides Statt versichert, woran geringfügige Unstimmigkeiten, wie sie die Antragsgegnerin meint, ausgemacht zu haben (wie bspw. Verweisungsfehler), nichts ändern (vgl. auch schon Senat Magazindienst 2017, 137, 139; Köhler/Feddersen a.a.O. Rn. 3.66, jeweils m.w.N.).
cc)
In räumlicher Hinsicht ist der relevante Markt nicht allein auf Berlin oder Brandenburg beschränkt. Die Antragsgegnerin bewirbt ihre Behandlung bundesweit über das Internet (Anlage A 3; vgl. insoweit auch OLG Celle v. 11.05.2017 - 13 U 199/16 - I 1c) und beschreibt die “Anfahrt zur Praxis” u.a. vom “Flughafen ... ” und vom “Flughafen ... ” aus (Anlage A 3, letztes Blatt). Und in der Tat ist in dieser Branche davon auszugehen, dass Interessenten für die Behandlung auch weitere Wege auf sich nehmen, da nicht in jeder Stadt Ärzte vorhanden sind, die diese Behandlung anbieten bzw. die eine vergleichbare Erfahrung mit der Behandlungsmethode vorweisen können (vgl. auch OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2a bb).
dd)
Die mithin laut Mitgliederliste nach Vorstehendem “einschlägigen” Unternehmen bilden eine erhebliche Zahl i.S. von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (vgl. auch OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2a bb). Denn sie sind bezogen auf den maßgeblichen Markt in einer Weise repräsentativ, dass – nach der Einschätzung des Senats - ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands - wie von der Vorschrift bezweckt - ausgeschlossen werden kann, was im Übrigen auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein kann (BGH GRUR 2007, 809, Rn. 15 – Krankenhauswerbung). Auf einem anderen Blatt steht dabei die (hier aber ohnehin gemäß nachfolgenden Ausführungen zu verneinende) Frage, ob dem Antragsteller im konkret zu beurteilenden Fall ein missbräuchliches Vorgehen vorzuwerfen ist.
III.
Der Senat hält die Geltendmachung des Anspruchs nach § 8 Abs. 1, § 3 UWG im Streitfall nicht gemäß § 8 Abs. 4 UWG für unzulässig, denn sie ist nicht unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich und dient insbesondere nicht vorwiegend dazu, gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.
Von einem Missbrauch im Sinne besagter Vorschrift ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind (BGH GRUR 2006, 244, Rn. 16 - MEGA SALE; dazu auch Hess, jurisPR-WettbR 6/2006, Anm. 6), so etwa das Interesse, Gebühren zu erzielen oder den Gegner durch möglichst hohe Prozesskosten zu belasten oder ihn generell zu schädigen (Senat GRUR-RR 2008, 212, m.w.N.). Hierbei setzt die Annahme eines Missbrauchs nicht voraus, dass die Rechtsverfolgung ohne jedwede wettbewerbsrechtlichen Interessen betrieben wird. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Absichten hinter den vom Gesetzgeber missbilligten Zielen ist nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr, dass die sachfremden Ziele überwiegen (vgl. BGH GRUR 2006, 244, Rn. 16 - MEGA SALE; Senat GRUR-RR 2008, 212; jeweils m.w.N.).
Das Vorliegen eines Missbrauchs ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung und Abwägung der gesamten Umstände festzustellen. Maßgebend sind die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs, die in der Regel aber nur aus den äußeren Umständen erschlossen werden können. Zu diesen Umständen können die Art und Schwere des Wettbewerbsverstoßes und das Verhalten des Schuldners nach dem Verstoß zählen. Vor allem ist aber auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung des konkreten und anderer Verstöße abzustellen; auch das Verhalten sonstiger Anspruchsberechtigter ist in die Betrachtung einzubeziehen (BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich u.a. daraus ergeben, dass dem Anspruchsberechtigten schonendere Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung zur Verfügung stehen, die er aber nicht nutzt (vgl. BGH GRUR 2006, 244, Rn. 16 - MEGA SALE; OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 1). Ein Indiz für einen Missbrauch kann darüber hinaus darstellen, dass der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen fordert (OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 1 m.w.N.).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann dem Standpunkt der Antragsgegnerin, es liege ein Missbrauch i.S. von § 8 Abs. 4 UWG vor, nicht zugestimmt werden.
Die Frage, ob ein Missbrauch vorliegt, ist - wie jede Prozessvoraussetzung - von Amts wegen zu prüfen (BGH GRUR 2002, 715, 717 - Scanner-Werbung). Die Folgen eines non liquet treffen den Beklagten, der deshalb gut daran tut, dem Gericht die notwendigen Grundlagen für die Amtsprüfung zu verschaffen (Senat GRUR-RR 2008, 212, m.w.N.). Gelingt es ihm damit, die grundsätzlich für die Klagebefugnis sprechende Vermutung zu erschüttern, so hat der Kläger seinerseits substantiiert die aufgekommenen Verdachtsgründe zu widerlegen (vgl. BGH GRUR 2006, 243, 244, Rn. 21 - MEGA SALE; Senat GRUR-RR 2008, 212, m.w.N.). Grundsätzlich spricht also eine Vermutung gegen ein missbräuchliches Vorgehen. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Missbrauchs trifft den Beklagten (Senat GRUR-RR 2008, 212, m.w.N.).
Im Streitfall gelingt der Antragsgegnerin die Erschütterung besagter Vermutung nicht. Die von ihr vorgetragenen Umstände lassen – auch in einer kumulativen Gesamtschau – nicht darauf schließen, dass es dem Antragsteller etwa nicht in erster Linie darauf ankäme, Wettbewerbsverletzungen von Mitbewerbern seiner Mitglieder im Interesse eines fairen Wettbewerbs zu unterbinden, er sich vielmehr überwiegend von sachfremden Zielen leiten ließe.
Das ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Antragsteller bundesweit gegen eine Vielzahl von Anbietern des “CoolSculpting" vorgeht. Eine schonendere Möglichkeit der Anspruchsdurchsetzung gegenüber den rechtlich selbstständigen Mitbewerbern seiner Mitglieder ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere hätte es zur Realisierung des Ziels des Antragstellers, die angegriffene Werbung zu unterbinden, nicht ausgereicht, die – überdies auslandsansässige - Herstellerin der Geräte (Z... ) auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen (vgl. auch OLG Celle v. 11.05.2017 - 13 U 199/16 - I 2). Dass die Vervielfachung der Verfahren überwiegend der Erhöhung des wirtschaftlichen Drucks auf die Herstellerin diente, lässt sich nicht feststellen. Im Gegenteil: Der Antragsteller hat ein anerkennenswertes Interesse daran, die Bewerbung der streitgegenständlichen Behandlung (auch) durch die Antragsgegnerin und andere Anbieter zu verhindern, nachdem der vom Antragsteller mit Z... q im Juli 2015 geschlossene Vergleich (Anlage BB 1) offenbar nicht zu einer maßgeblichen und auch nachhaltigen Änderung der Werbung durch Z... (sämtliche) Geräteabnehmer geführt hatte (vgl. auch OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 1). Die Verwendung von Textbausteinen ist - nicht nur in Wettbewerbssachen - in gleichgelagerten Parallelverfahren üblich und begründet deshalb gleichfalls keinen Rechtsmissbrauch (ebenso OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 1).
IV.
Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Werbeaussagen zu. Dieser ergibt sich vorliegend aus einer relevanten Irreführung der Verbraucher über eine wissenschaftlich gesicherte Wirkungsweise, mit der die Antragsgegnerin die von ihr angebotene Behandlung bewirbt, und zwar gemäß § 3 Satz 1, 2 Nr. 1 HWG i.V. mit § 3a UWG sowie gemäß 5 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1 UWG jeweils i.V. mit §§ 8, 3 UWG.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale des Produkts wie etwa Vorteile enthält. Eine geschäftliche Handlung ist im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Für die Beurteilung kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (BGH GRUR 2017, 418, Rn. 13 - Optiker-Qualität). Gemäß § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn (u.a.) Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Insoweit sind - wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung - besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können. Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH GRUR 2015, 1244, Rn. 16 - Äquipotenzangabe in Fachinformation). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können (BGH GRUR 2013, 649, Rn. 15 f. - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; Senat Magazindienst 2016, 631, [juris Rn. 37] m.w.N.). Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt grundsätzlich dem Kläger als Unterlassungsgläubiger. Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Beklagte mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss. Eine entsprechende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlagen, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussage nicht rechtfertigen (BGH GRUR 2013, 649, Rn. 32 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Welche Anforderungen dabei an das Merkmal der gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis zu stellen sind, hängt von den im wesentlichen tatrichterlich zu würdigenden Umständen des Einzelfalls ab (BGH GRUR 2013, 649, Rn. 33 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).
Die Umsetzung vorstehender Maßstäbe auf den Streitfall führt zur Einstufung sämtlicher hier angegriffener Werbeaussagen als irreführend, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden.
Bei den angegriffenen Werbeaussagen handelt es sich um gesundheitsbezogene Werbung.
Auch wenn es zutreffen mag, dass die Behandlung durch “CoolSculpting" in erster Linie ästhetischen Zwecken dient, so ist daraus nicht zu schlussfolgern, dass es nur um Werbung mit “Körperbezug" (anstatt Werbung mit Gesundheitsbezug) geht. Zwar muss für die Behandlung mittels “CoolSculpting" keine medizinische Indikation bestehen, sie dient auch nicht der Heilung oder Linderung von Krankheiten oder unmittelbar der Verbesserung des Gesundheitszustands. Jedoch verspricht die beworbene Behandlung über einen bloßen Wellness- bzw. Verschönerungseffekt hinaus mit der gezielten Reduktion von Körperfett und der daraus resultierenden Veränderung der Körperformen einen konkreten Einfluss auf die körperliche Beschaffenheit des Anwenders. Damit betrifft die Werbung den Bereich des Heilwesens, der im Interesse der öffentlichen Gesundheit eine besondere Reglementierung von Werbung erfordert, und stellt sich als gesundheitsbezogen dar (OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2b aa, m.w.N.; OLG München WRP 2016, 383, 384). Zudem wird dem von der Werbung der Antragsgegnerin angesprochenen Verkehr nicht nur die positive Auswirkung der beworbenen Behandlungsmethode auf das äußere Erscheinungsbild des Anwenders vermittelt, sondern - unausgesprochen - auch auf dessen Gesundheit, weil die Reduzierung von überschüssigem Körperfett - wie allgemein und damit auch den angesprochenen Verkehrskreisen, insbesondere auch den Senatsmitgliedern bekannt - auch gesundheitsfördernde Wirkung hat (OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2b aa; OLG Celle v. 11.05.2017 - 13 U 199/16 - I 3a; vgl. für eine Ultraschallbehandlung zur Reduzierung von Körperfettzellen: OLG München Magazindienst 2012, 759 [juris Rn. 32]).
Für eine Einstufung der Werbung als gesundheitsbezogen spricht ferner, dass das “CoolSculpting”-System der Herstellerin als Medizinprodukt zertifiziert bzw. von der US-amerikanischen Food and Drug Administration (im Folgenden: FDA) als “medical device” zugelassen ist. In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass das Behandlungsziel des “CoolSculpting" durch ein Ansaugen des Fettgewebes und die nachfolgende Zerstörung von Fettzellen durch Einfrieren erreicht werden soll. Hierin liegt ein - wenn auch nicht invasiver und nicht operativer - Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten. Danach weist die beworbene Maßnahme auch deshalb einen Gesundheitsbezug auf, weil ihre vorrangig ästhetischen Ziele durch Maßnahmen erreicht werden sollen, die in die körperliche Integrität eingreifen. Die hohe Bedeutung des Rechtsguts Gesundheit, welche die besonderen Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussagen bei gesundheitsbezogener Werbung rechtfertigt, ist bei Maßnahmen zu ästhetischen Zwecken, deren Durchführung einen Gesundheitsbezug aufweist, ebenso berührt wie bei Maßnahmen, die unmittelbar ein gesundheitsbezogenes Ziel haben (ebenso für die Kryolipolyse: OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2b aa; OLG München WRP 2016, 383, 384). Zu kurz greift demgegenüber die Annahme der Antragsgegnerin, es ginge bei den “erhöhten Anforderungen an gesundheitsbezogene Werbung” allein darum, “zu verhindern, dass gesundheitlich geschwächte, leichtgläubige Personen in Sorge um ihre Gesundheit mit nicht hinreichend gesicherten Werbeaussagen zu Kaufentschlüssen veranlasst werden”.
Ob eine Kältebehandlung der hier in Rede stehenden Art die ausgelobte Fettreduzierung bewirken kann, ist fachlich (zumindest) umstritten. Insoweit hat der Antragsteller durch Vorlage kritischer Publikationen - insbesondere der Anlage A 27 (..., 2015), die von der Notwendigkeit weiterer Studien zur Überprüfung der Wirksamkeit der Kryolipolyse ausgeht (dazu auch zutreffend OLG Celle v. 11.05.2017 - 13 U 199/16 - I 3b) - substantiiert behauptet, der von ihm als irreführend angegriffenen gesundheitsbezogenen Werbung fehle die wissenschaftliche Grundlage (vgl. auch schon OLG München WRP 2016, 383, 384). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der Antragsgegnerin, dass diese Publikation allenfalls auf einer nur retrospektiven Studie beruhe und auch im Übrigen nicht denjenigen Anforderungen genüge, die aber alsdann der Antragsgegnerin für einen Wirksamkeitsnachweis auferlegt würden (dazu siehe unten B IV 4). Denn es geht in diesem Zusammenhang nach oben dargestelltem höchstrichterlichen Ansatz nur um die Frage einer fachlichen Umstrittenheit und eben nicht um den wissenschaftlichen Nachweis einer Nichtwirkung. Besagte – mithin hier genügende - Wirksamkeitszweifel (infolge Anlage A 27) werden durch die – von den hiesigen Parteien kontrovers diskutierten – Anlagen A 9, 11 (... ) und A 10 (... ) – wenn vielleicht auch aus verschiedenen Gründen nicht für sich genommen geweckt, wohl aber jedenfalls – zumindest mitgenährt bzw. verstärkt. Sonach ist es im Ergebnis Sache der Antragsgegnerin, die wissenschaftliche Absicherung der umstrittenen Werbeaussagen zu beweisen (ebenso: OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2b aa, m.w.N.), dies umso mehr, als auch von ihr selbst angeführte Studien hier noch Forschungs- bzw. Aufklärungsbedarf anmelden, so etwa Anlagen PM 25 (... ), 33 (... ), 35 (... ), 37 (... ), 39 (... ), 90 ( ... ).
Vorstehender Beweislast (bzw. hier im Eilverfahren Glaubhaftmachungslast, §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO, wonach überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt, vgl. BGHZ 156, 139, 141; OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2b bb; Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 151) ist die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg nachgekommen.
Welche Anforderungen an den Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis zu stellen sind, hängt von den im Wesentlichen tatrichterlich zu würdigenden Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind Studienergebnisse, die im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH GRUR 2013, 649, Rn. 19 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Ob auch nicht prospektive, sondern nachträglich anhand vorliegender Studiendaten im Rahmen einer sogenannten Subgruppenanalyse oder im Wege der Zusammenfassung mehrerer wissenschaftlicher Studien (Metaanalyse) erstellte Studien eine Werbeaussage tragen können, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei wird es für die Frage der Irreführung neben der Einhaltung der für diese Studien geltenden wissenschaftlichen Regeln vor allem darauf ankommen, ob der Verkehr in der Werbung hinreichend deutlich auf die Besonderheiten der Art, Durchführung oder Auswertung dieser Studie und gegebenenfalls die in der Studie selbst gemachten Einschränkungen im Hinblick auf die Validität und Bedeutung der gefundenen Ergebnisse hingewiesen und ihm damit die nur eingeschränkte wissenschaftliche Aussagekraft der Studie vor Augen geführt wird (BGH GRUR 2013, 649, Rn. 20 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Celle erscheint für den Bereich der Medizinprodukte die Einhaltung des vorstehend skizzierten sog. “Goldstandards” jedenfalls dann nicht zwingend erforderlich, wenn der Wirknachweis - wie (vermeintlich) hier - anhand objektiv messbarer Ergebnisse geführt werden könne und nicht die Gefahr der Verzerrung der Studienergebnisse durch subjektive Empfindungen der Teilnehmer bestehe. Vielmehr sei - so das Gericht weiter - eine Einzelfallprüfung der vom Anspruchsgegner zum Nachweis der wissenschaftlichen Absicherung vorgelegten Studien und der von ihm angeführten weiteren Umstände vorzunehmen (OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2b bb (1), m.w.N).
Ob bzw. inwieweit vorstehend zuletzt genannter Einschränkung zu folgen ist, muss im Streitfall nicht entschieden werden. Denn auch dann, wenn man dies zugunsten der Antragsgegnerin so annimmt, sind weder die von ihr vorgelegten Studien ausreichend, um eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung der streitgegenständlichen Werbeaussagen glaubhaft zu machen (dazu nachfolgend B IV 4b, c), noch folgt die erforderliche Glaubhaftmachung aus der Gesamtschau mit den weiteren unstreitigen Umständen des Einzelfalls (dazu unten B IV 4d).
Die von der Antragsgegnerin überreichten wissenschaftlichen Studien mögen zwar eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Wirksamkeit der Kryolipolyse begründen. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der wissenschaftlichen Absicherung der konkret angegriffenen Werbeaussagen der Antragsgegnerin vorliegt.
Insofern ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die von der Antragsgegnerin überreichten Studien nicht nur nicht den “Goldstandard" erreichen, sondern dass es auch an Studien mit dem “level of evidence" II fehlt (vgl. die Auflistung der “levels of evidence" auf S. 50 der Replik, Band I Bl. 81 d.A.). Vielmehr handelt es sich – jedenfalls ganz überwiegend - nur um Studien mit (allenfalls) dem Evidenzlevel IV und V und nur in zwei Fällen um solche des Evidenzlevels III.
Ferner genügen die von der Antragsgegnerin vorgelegten Studien, auf die nachfolgend noch im Einzelnen einzugehen sein wird, auch deshalb nicht uneingeschränkt den Anforderungen an einen wissenschaftlich fundierten Wirksamkeitsnachweis, weil und soweit es sich (überwiegend) nicht um Studien unabhängiger bzw. außenstehender Dritter handelt. Insofern handelt es sich nicht um eine Untersuchung objektiver Dritter, die als Voraussetzung für eine wissenschaftliche Absicherung angesehen wird. Ob und in welchem Umfang die mit der Herstellerin des “CoolSculpting"-Systems verbundenen Personen tatsächlich Einfluss auf das inhaltliche Ergebnis der Untersuchungen genommen haben, ist dabei ohne Bedeutung (OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2b bb (2) (a) (aa), m.w.N). Entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin lässt sich BGH GRUR 2010, 359, Rn. 15 – Vorbeugen mit Coffein! – ein insoweit gegenläufiger, höchstrichterlicher Standpunkt nicht entnehmen.
Ohne dass es für den Streitfall maßgeblich darauf ankäme, sei ergänzend auf die Rechtsprechung des Senats hingewiesen, wonach englischsprachige Dokumente (jedenfalls soweit es sich um Zusammenfassungen von Studien handelt) grundsätzlich nicht den Voraussetzungen des § 184 GVG genügen und dementsprechend regelmäßig im Rechtsstreit nicht berücksichtigt werden können (vgl. Senat WRP 2016, 389, 391, m.w.N.).
Im Übrigen gilt hinsichtlich der einzelnen Aussagen Folgendes:
“Coolsculpting - Wir frieren Ihr Fett weg"
Die Antragsgegnerin stützt diese Werbeaussage ausweislich der von ihr vorgelegten Übersicht in der Anlage PM 48 auf die Anlagen PM 27-35 und 41. Diese Studien sind nach Auffassung des Senats nicht geeignet, eine wissenschaftliche Absicherung der Entfernung von Körperfett mittels “CoolSculpting" glaubhaft zu machen.
Die Anlage PM 27 (..., 2013) befasst sich mit zwei isolierten Fallstudien, die - insbesondere auch im Hinblick auf die nicht unerhebliche Gewichtsveränderung der Probanden innerhalb des Untersuchungszeitraums - keine allgemeine Aussagekraft entfalten. So heißt es am Ende der Publikation ausdrücklich: “Having a bilaterally controlled study is an absolutely essential feature when evaluating treatments for fat layer reduction, because fluctuation in diet, exercise und lean body mass have a very large effect on subcutaneous fat."
Die als Anlage PM 28 vorgelegte Studie (..., 2013) betrifft zwar eine große Anzahl an Patienten (528), weist jedoch ein niedriges Evidenzlevel von IV auf und ist deshalb - wie die Autoren selbst anführen - “limited by the retrospective nature of the review". Es fehlen Angaben zur Durchführung des Behandlungsverfahrens, insbesondere zur Kühltemperatur und Häufigkeit der Anwendung. Ferner ist nicht ersichtlich, welche Vorgaben hinsichtlich der Ernährung bzw. des Gewichts der Probanden gemacht wurden und wie diese Vorgaben ggf. überwacht wurden. Die Beurteilung des Behandlungserfolgs beschränkt sich auf die Auswertung von Fotografien und Angaben zur Kundenzufriedenheit; Messungen des Körperfetts wurden nicht vorgenommen. Einer der Autoren der Studie ist unter anderem als “Speaker" für ... tätig.
Die Anlage PM 29 (... ) zeigt lediglich auf, dass nach einer Kryolipolyse-Behandlung Blutfett- und Leberwerte konstant bleiben. Konkrete Erkenntnisse über die Wirksamkeit der Behandlungsmethode ergeben sich hieraus nicht.
Die als Anlage PM 30 vorgelegte Studie (... ) wurde an lediglich 9 Personen durchgeführt und hatte das primäre Ziel, die Auswirkungen von Fettreduzierung auf die sensorische Funktion und die Nerven zu untersuchen. Eine wissenschaftliche Absicherung der Wirksamkeit des “CoolSculpting" ergibt sich hieraus nicht, zumal nur 6 der Probanden für eine Evaluation der “efficacy" zur Verfügung standen. Die im Jahr 2008 veröffentlichte Studie bezieht sich zudem auf die Behandlung mit einem “prototype cooling device", deren Vergleichbarkeit mit der hier streitgegenständlichen Behandlung bei der Antragsgegnerin weder dargetan noch sonst ersichtlich ist. Zwei der Autoren der Studie sind Mitarbeiter der Herstellerin.
Die Anlagen PM 31 (... ) und PM 32 (..., 2015) betreffen Studien über die Fettreduzierung am inneren Oberschenkel (PM 31) bzw. äußeren Oberschenkel (PM 32). Beide Studien wurden von der Herstellerin des “CoolSculpting"-Systems gesponsert und für die Zulassung des Systems durch die FDA genutzt. Die Behandlung des inneren Oberschenkels wurde an 42 Patientinnen durchgeführt, deren Ergebnisse allerdings - mit möglichen Unterschieden infolge individueller Messunterschiede - in drei verschiedenen Zentren ausgewertet wurden. Für die Studie in der Anlage PM 32 (wiederum mit ... als “Speaker” für ..., aber immerhin mit Evidenzlevel III) wurde eine Behandlungszeit von 120 Minuten zu Grunde gelegt, was die Dauer der hier in Rede stehenden Behandlung deutlich übersteigt. In beiden Fällen fehlt eine Korrelation der Fettreduktion mit der aufgeführten Gewichtsschwankung.
Die Anlage PM 33 (... ) ist keine eigene Studie, sondern fasst die im Jahre 2009 vorliegende Literatur zur Kryolipolyse zusammen. Dabei gelangen die Autoren, die Aktionäre bzw. bezahlte Berater bei Z... sind, zu dem Ergebnis, dass die Sicherheit und Wirksamkeit der Behandlungsmethode belegt sei, dass aber weitere Studien zur Aufklärung des Wirkungsmechanismus erforderlich seien. Einen eigenen Beitrag zur wissenschaftlichen Absicherung der Werbeaussagen erbringt die Anlage nicht.
In der Anlage PM 34 (... ) legt die Antragsgegnerin eine undatierte Präsentation von bezahlten Mitgliedern des ... -Beirats über eine laufende Studie vor, die lediglich einen Zwischenbericht (“interim report”) enthält und eine Wirkung nur “in a majority of subjects” behauptet. Die Studie selbst hat die Antragsgegnerin nicht überreicht, so dass aus dieser Anlage keine aussagekräftigen Schlussfolgerungen gezogen werden können.
Die Anlage PM 35 (... ) enthält eine Zusammenfassung des wissenschaftlichen Diskussionsstands und der Forschung aus dem Jahr 2009 mit Hinweisen auf klinische Tierstudien sowie auf weiterführende Studien an Menschen, die nur teilweise als gesonderte Anlagen vorliegen. Insbesondere verweist die Publikation auf den bloßen “interim report" in der Anlage PM 34 sowie auf die aus den o.g. Gründen nicht aussagekräftige Anlage PM 30. Im Übrigen gelangen auch die Autoren der Anlage PM 35 zu dem Ergebnis, dass (erst) andauernde Studien das volle Potential und die Wirksamkeit der Methode ermitteln werden.
Die Anlage PM 41 (..., 2016) untersucht lediglich zwei Einzelfälle, insofern handelt es sich offenbar um eine Fortführung der Fallstudien in der Anlage PM 27. Eine allgemeine Aussagekraft ist der Anlage, insbesondere im Hinblick auf die nicht unerheblichen Gewichtsschwankungen der Probanden vor der Nachuntersuchung, nicht zu entnehmen.
“Coolsculpting heißt die neueste, innovativste Kryolipolyse-Kältetherapie zur natürlichen Fettreduktion …”
Die Antragsgegnerin stützt diese Werbeaussage ausweislich der von ihr vorgelegten Übersicht in der Anlage PM 48 auf die Anlagen PM 25, 27-35 und 41.
Wegen der hier bereits beurteilten Anlagen wird auf Vorstehendes verwiesen. Auch der weitere Beleg ist nach Auffassung des Senats nicht geeignet, eine wissenschaftliche Absicherung der ausgelobten Wirkungen glaubhaft zu machen. Insoweit gilt Folgendes:
Die Anlage PM 25 (... ) betrifft zwar eine Studie mit dem Evidenzlevel III, die jedoch keine verlässliche Beurteilung der ermittelten Resultate von 112 Probanden ermöglicht, von denen nach sechs Monaten noch 85 zur Nachuntersuchung zur Verfügung standen. Abgesehen davon, dass die Messwerte der “clinical treatment group" nicht einzeln bzw. als Mittelwerte mit Standardabweichung aufgeführt sind, gelangt der Verfasser der Studie - der als unbezahlter Berater der Herstellerin Z... von dieser eine zweckgebundene Zuwendung zur Durchführung der Studie erhielt - selbst zu dem Ergebnis, dass der exakte Mechanismus der Kryolipolyse noch ungeklärt sei, auch wenn die klinischen Ergebnisse auf eine Wirksamkeit der Methode hindeuteten (“our investigational and clinical results suggest that...”). Insofern könne diese klinische Untersuchung Anlass zu weiteren Studien geben. Eine wissenschaftliche Absicherung der Fettreduzierung - die nach dem Verständnis der von der Werbung angesprochenen Verkehrskreise dauerhaft sein soll - ergibt sich hieraus noch nicht, zumal auch die hier u.a. verwendete fotografische Messmethode ihrerseits nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert erscheint (vgl. die Ausführungen in diesem Urteil zu Anlage PM 26 [... ]).
“Fettzellen werden bei der Kryolipolyse durch gezielte Kälteeinwirkung aufgelöst und Fettablagerungen deutlich sichtbar minimiert"
Die Antragsgegnerin stützt diese Werbeaussage ausweislich der von ihr vorgelegten Übersicht in der Anlage PM 48 auf die Anlagen PM 24, 25, 27-35 und 41.
Die in der Anlage PM 24 vorgelegte Studie (... ) wertet Ergebnisse der Kryolipolyse-Behandlung unter anderem mittels Caliper-Messungen aus, die jeweils von derselben ausgebildeten Person durchgeführt wurden. Diese Messungen wurden jedoch lediglich an 49 von 518 Probanden vorgenommen, da der primäre Fokus der Studie auf der Bewertung der Sicherheit der Behandlungsmethode lag. Wohl aus diesem Grund fehlen auch jegliche Angaben zu den Parametern der Behandlung, insbesondere Behandlungszeit und Temperatur.
“Nach 1 bis 2 Monaten, sind deutliche Ergebnisse sichtbar. Eine endgültige Wirkung sehen Sie nach 3-5 Monaten. Bitte beachten Sie, dass das Fettgewebe diesen Zeitraum braucht und in dieser Zeit nachhaltig und kontinuierlich das Fettgewebe vom Körper auf natürliche Weise abgebaut wird"
Die Antragsgegnerin stützt diese Werbeaussage ausweislich der von ihr vorgelegten Übersicht in der Anlage PM 48 auf die Anlagen PM 25, 27-29 und 31-35. Insoweit wird auf Vorstehendes verwiesen.
ee)
“Coolsculpting ® ist ideal geeignet zur Behandlung lokaler Fettpolster an den typischen Problemzonen bei Frauen aber auch bei Männern. - Folgende Körperzonen können mit Coolsculpting behandelt werden: Bauch - Oberschenkel – Po – Hüften - Brüste”
Die Antragsgegnerin stützt diese Werbeaussagen ausweislich der von ihr vorgelegten Übersicht in der Anlage PM 48 auf die Anlagen PM 24-32, 34, 36, 38 und 41. Wegen der hier bereits beurteilten Anlagen wird auf Vorstehendes verwiesen. Auch die weiteren Belege sind nach Auffassung des Senats nicht geeignet, eine wissenschaftliche Absicherung der ausgelobten Wirkungen glaubhaft zu machen. Insoweit gilt Folgendes:
Die in der Anlage PM 26 (... ) vorgelegte Studie hatte nicht primär das Ziel, die Wirksamkeit der Kryolipolyse zu testen. Sie beschäftigte sich vielmehr vorrangig mit der Quantifizierung der Fettreduzierung mittels 3-D-Fotografie, was nur beschränkt möglich erscheint. Denn insoweit weisen die Autoren, die z.T. als medizinische Berater bzw. “investigators" für Z... tätig waren, ausdrücklich darauf hin, dass andere mögliche Ursachen für die Fettreduzierung in Betracht kommen, weil insbesondere das Gewicht der Probanden nicht kontrolliert wurde und ein statistisch signifikanter Gewichtsverlust auftrat, der zu einem Volumenverlust auch an unbehandelten Körperstellen führte.
Die Studie in der Anlage PM 36 (..., 2014) bezieht sich auf die Behandlung der Hüftpartie mittels zwei aufeinanderfolgender Zyklen von 60 Minuten, die sich zu 50 % überschneiden. Es geht mithin um eine völlig andere als die hier in Rede stehende Behandlung, so dass eine wissenschaftliche Absicherung der beanstandeten Werbeaussage aus dieser Anlage nicht entnommen werden kann.
Die Anlage PM 38 (... ) stellt einen bloßen Report über klinische Ergebnisse dar, der nicht den Anforderungen an einen wissenschaftlichen Nachweis genügt, zumal die Publikation dem Antragsteller zufolge nicht in der medizinischen “pubmed"-Datenbank gelistet ist. Es erscheint auf den ersten Blick wenig plausibel, dass ein “review" einer Serie von 192 Behandlungen an 59 Patienten vorliegen soll, zugleich jedoch die Ergebnisse nach nur einer Behandlung evaluiert worden sein sollen. Gleiches gilt für die Angabe, dass sich die Fettschichtdicke um durchschnittlich 25,2 % reduziert haben soll, der Körperfettanteil der Probanden jedoch im Schnitt von 31 % auf 31,5 % gestiegen ist. Insofern gilt, dass sich das Gericht nicht darauf beschränken darf, Äußerungen von Wissenschaftlern unbesehen zu glauben, es muss diese vielmehr für die Gewinnung der erforderlichen richterlichen Überzeugung auch nachvollziehen können (OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2b bb (2) (a) (cc), m.w.N).
ff)
- “Hartnäckige Fettpolster welche sich nicht durch Sport oder Ernährung reduzieren lassen können mit der Coolsculpting Methode deutlich gemindert werden"
- “Gezielte Kälteeinwirkung der Coolsculpting Methode um diese Fettzellen gezielt abzubauen"
- “Natürliches Absterben der Fettzellen in den folgenden Wochen"
- “Die Fettzellen werden auf natürliche Weise vom Körper absorbiert"
- “Das Ergebnis der Coolsculpting Behandlung ist dauerhaft, da die behandelten Fettzellen nicht wiederkommen"
Die Antragsgegnerin stützt diese Werbeaussagen ausweislich der von ihr vorgelegten Übersicht in der Anlage PM 48 auf die Anlagen PM 25-35 und 41. Insoweit wird auf Vorstehendes verwiesen.
gg)
“Fettzellen werden nahezu schmerzfrei weggekühlt"
Die Antragsgegnerin stützt diese Werbeaussagen ausweislich der von ihr vorgelegten Übersicht in der Anlage PM 48 auf die Anlagen PM 24, 25, 27-36, 39, 41 und 43. Wegen der hier bereits beurteilten Anlagen wird auf Vorstehendes verwiesen. Auch die weiteren Belege sind nach Auffassung des Senats nicht geeignet, eine wissenschaftliche Absicherung der ausgelobten Wirkungen glaubhaft zu machen. Insoweit gilt Folgendes:
Die Anlage PM 39 (... ) stellt keine neue Studie, sondern lediglich ein systematisches “review" der in Datenbanken auffindbaren Artikel über die Behandlungsmethode dar (Stand: 2014). Hieraus ergibt sich, dass der Wirkungsmechanismus noch nicht aufgeklärt ist und dass insoweit lediglich Vermutungen angestellt werden (“...appears to be effective and safe...”). Die Autoren des Artikels weisen im Übrigen ausdrücklich auf die nur limitierte Anzahl qualitativ hochwertiger, prospektiver, randomisierter klinischer Studien sowie die daraus folgenden Schwierigkeiten bei der Bewertung der vorliegenden Studien hin.
Die Studie in der Anlage PM 43 (..., 2016) bezieht sich primär auf die Anwendung eines neuen Prototyps - wohl des CoolMini-Applikators - auf die Kinnpartie. Die IDE (“investigational device exemption”) Studie, die von ... gesponsert wurde und deren sämtliche Autoren Berater bei Z... sind, führte zur “clearance” der Behandlungsmethode durch die FDA, worauf weiter unten noch gesondert einzugehen sein wird.
hh)
“Die Fettzellen werden über natürliche Stoffwechselprozesse abgebaut"
ii)
“Medizinisch zugelassen ..." - “Medizinisch zugelassene Methode"
Die Antragsgegnerin stützt diese Werbeaussagen ausweislich der von ihr vorgelegten Übersicht in der Anlage PM 48 auf die FDA-Zertifizierung (Anlage PM 12), die CE-Zertifizierung (Anlage PM 13) und “sämtliche weitere Zulassungen von Gesundheitsbehörden weltweit” (gemeint wohl Anlagenkonvolut PM 14). Das geht fehl, denn der so angesprochene Verbraucher geht natürlich vom Bestehen einer hiesigen (und nicht beispielsweise einer US-amerikanischen oder australischen) medizinischen Zulassung aus und die (allein hiesige) CE-Zertifizierung ist – was die Prüfungskriterien anbelangt – weder eine Zulassung, noch gar eine medizinische Zulassung, sondern lediglich eine, nach technischen Kriterien vergebene Prüfbescheinigung einer benannten Stelle, die nichts “zulässt” (dazu auch noch weiter unten).
jj)
Die aus dem Urteilsausspruch zu I 10-20 ersichtlichen weiteren Werbeaussagen stützt die Antragsgegnerin ausweislich der von ihr vorgelegten Übersicht in der Anlage PM 48 auf die Anlagen PM 24-36, 38, 39, 41 bzw. einige dieser Anlagen. Daher wird insoweit auf alle vorstehenden Ausführungen des Senats zu diesen Anlagen verwiesen.
c)
Die im Berufungsrechtszug von der Antragsgegnerin neu eingereichten Glaubhaftmachungsmittel (Anlagen PM 89-91) führen zu keinem ihr günstigeren Ergebnis.
Die – von Z... gesponserte - Studie in der Anlage PM 89 (..., 2017) bezieht sich – ähnlich wie schon Anlage PM 43 - auf die Anwendung eines jetzt aktuellen Prototyps (Applikator “CoolCup”), welcher mithin nicht Gegenstand der hier angegriffenen Werbung von August 2016 gewesen sein kann. Im Übrigen ging es in der Studie ohnehin nicht darum, die streitgegenständlich beworbenen Wirkungen (s.o.) zu beweisen, vielmehr verhält sich die Studie zu der Frage, ob der Prototyp eine geringere Anwendungsdauer als herkömmliche Z... -Geräte ermöglicht. Die Wirksamkeit schlechthin sollte nicht bewiesen werden und wurde es auch nicht. Es gab auch nur 19 Probanden und wiederum sollen hier Fotografien etwas “beweisen”, was von vornherein zweifelhaft erscheint (siehe schon oben zu Anlagen PM 25 und 26).
Anlage PM 90 (... ) ist ein Fallbericht bezüglich eines speziellen Geräts für den Oberarm, dessen Wirksamkeit vorausgesetzt wurde. Wiederum soll mit Fotos etwas belegt werden, was der Senat jedenfalls nicht erkennt. Es war eine Pilotstudie mit schon am Anfang nur sieben Probandinnen, von denen dann noch eine im Verlauf der Studie ausgeschieden ist. Der Fallbericht schließt mit den Worten: “A further large prospective study is needed”.
Anlage PM 91 (... ) ist keine Studie, sondern ein Übersichtsartikel, der keine neue Aussage oder Prüfung liefert, sondern nur über hier schon beurteiltes Material berichtet und überdies auch - aus Sicht des Senats: berechtigte - Kritik an den inkonsistenten Formen der Erfolgsmessung übt.
d)
Die der Antragsgegnerin obliegende Glaubhaftmachung folgt auch nicht aus der Gesamtschau mit den weiteren unstreitigen Umständen des Einzelfalls, insbesondere der CE-Kennzeichnung und Patentierung der beim “CoolSculpting" verwendeten Geräte (dazu sogleich B IV 4d aa), ihrer Zulassung durch die FDA (nachfolgend B IV 4d bb) sowie dem Privatgutachten des Prof. Dr. ... (unten B IV 4d cc).
Die für die von der Antragsgegnerin genutzten Geräte erteilte CE-Kennzeichnung kann den wissenschaftlichen Nachweis der Wirksamkeit der Therapiemethode nicht ersetzen, weil es sich bei dem Kennzeichen lediglich um den Nachweis einer Verkehrsfähigkeit des Produkts gemäß § 6 MPG i.V. mit der Richtlinie 93/42/EWG und nicht um ein Prüfsiegel für eine Produktqualität handelt (vgl. Senat Magazindienst 2015, 1001 [juris Rn. 62 ff.]; OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2b bb (2) (b) (aa); jeweils m.w.N). Vergleichbares gilt für das für die Geräte erteilte Patent (vgl. Anlagen PM 9 bis 11), das nichts über die hier werblich ausgelobte Wirksamkeit der beworbenen Behandlungsmethoden aussagt (OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2b bb (2) (b) (aa)).
Zwar spricht für die grundsätzliche Wirksamkeit des “CoolSculpting"-Systems, dass es von der US-amerikanischen Gesundheitsbehörde FDA zur Fettreduktionsbehandlung zugelassen ist. Im Ausgangspunkt mag die FDA durchaus als fachliche Autorität angesehen werden, deren Einschätzung im wissenschaftlichen Diskurs von erheblichem Gewicht sein kann (vgl. OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2b bb (2) (b) (bb); OLG Hamburg WRP 2013, 196, 200). Hieraus kann jedoch nicht der Rückschluss gezogen werden, dass schon die Zulassung durch die FDA ausreichen muss, um die Wirksamkeit wissenschaftlich nachzuweisen (OLG Celle v. 27.03.2017 - 13 U 199/16 - II 2b bb (2) (b) (bb) m.w.N.). Selbst wenn man mit der Antragsgegnerin davon ausgeht, dass die FDA im Rahmen des Zulassungsverfahrens auch die Wirksamkeit des “medical device" überprüft, so waren doch Grundlage der Zulassung durch die FDA die im vorliegenden Verfahren überreichten Studien (vgl. insbesondere die Anlagen PM 31, 32 und 43), die der Senat aus den oben angeführten Gründen als nicht ausreichend erachtet hat, um die wissenschaftliche Absicherung glaubhaft zu machen. Ohnehin ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sich die FDA mit den konkret streitgegenständlichen Werbeaussagen befasst hat.
Das als Anlage PM 18 vorgelegte Privatgutachten des Prof. Dr. L... vom 13. Februar 2015, das in einem anderen Gerichtsverfahren (wohl im Auftrag der dortigen Passivpartei) erstellt worden ist, führt ebenfalls nicht zu der Annahme, dass die wissenschaftliche Absicherung hinreichend glaubhaft gemacht ist. Dieses Gutachten, das die Kryolipolyse als nicht gesundheitsbezogene Maßnahme einstuft, wertet lediglich die “Studienlage" aus und verweist dabei auf die dem Senat vorliegenden Publikationen. Im Übrigen ergibt sich aus dem Inhalt des Gutachtens, dass die vom Sachverständigen untersuchten Werbeaussagen ausdrücklich betonten, dass eine konstante Ernährung und Bewegung Voraussetzung sind, um die Ergebnisse der Behandlung zu erhalten. An einer derartigen Angabe fehlt es bei den hier streitgegenständlichen Werbeaussagen.
Nach allem lässt sich aufgrund der erfolgten erforderlichen Einzelfallprüfung anhand einer Gesamtschau aller überreichten Unterlagen und unstreitigen Umstände betreffend die “CoolSculpting"- bzw. Kryolipolyse-Behandlung eine grundsätzliche Wirksamkeit des Verfahrens zwar nicht von vornherein ausschließen. Dies ist jedoch - insbesondere unter Berücksichtigung der fehlenden Studien eines höheren Evidenzlevels sowie der fehlenden Erkenntnisse über die physikalische oder chemische Funktionsweise der Methode - auch im Eilverfahren nicht ausreichend, um die wissenschaftliche Absicherung der konkret angegriffenen Werbeaussagen der Antragsgegnerin hinreichend glaubhaft zu machen.
Zieht alles Vorstehende mithin einen vom Zivilgericht umzusetzenden lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch wegen (i.S. von §§ 5 UWG, 3 HWG) irreführender Werbung nach sich, so steht dem der Umstand, dass das für die beworbene Behandlung anzuwendende Gerät mit einer medizinprodukterechtlichen CE-Kennzeichnung versehen ist, nicht aus kompetenz-formellrechtlichen Gründen entgegen (vgl. im Übrigen auch schon oben B IV 4d aa).
Zwar liegt kein unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs gemäß §§ 3, 3a UWG wettbewerbswidriges Marktverhalten vor, wenn es durch einen Verwaltungsakt ausdrücklich erlaubt worden und dieser Verwaltungsakt nicht nichtig ist (BGH GRUR 2015, 1244, Rn. 19 - Äquipotenzangabe in der Fachinformation). Die Bescheinigung, die die “Benannte Stelle” (i.S. von § 3 Nr. 20 MPG) ausstellt, wenn ein Medizinprodukt das Konformitätsverfahren erfolgreich durchlaufen hat, ist jedoch kein Verwaltungsakt und entfaltet sonach keine Bindungswirkung für die Zivilgerichte (vgl. BPatGE 52, 136; Senat, Magazindienst 2015, 1001 [juris Rn. 65 ff.]). Sie betrifft im Streitfall überdies – wie bereits ausgeführt – nur die Verkehrsfähigkeit des Geräts und nicht die Zulässigkeit von Werbeaussagen bezüglich der Behandlung mit dem zugelassenen Gerät, um die es hier aber allein geht. Im Übrigen geht es im Streitfall nicht nur um Rechtsbruch i.S. der §§ 3a UWG, 3 HWG, sondern auch um Irreführung i.S. von § 5 UWG, was sich auch durch förmliches Verwaltungshandeln kaum legalisieren ließe.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 8, 3 UWG
§§ 5 UWG, 3 HWG
§§ 3, 3a UWG
§§ 3a UWG, 3 HWG
§ 6 MPG
§ 3 UWG
§ 3a UWG
§ 184 GVG
§ 5 UWG
§ 91 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 122 Abs. 2 BGB
§ 11 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 3 Satz 1, 2 Nr. 1 HWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 3 Satz 2 Nr. 1 HWG
§ 3 Nr. 20 MPG

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2015, 181, 182
GRUR-RR 2011, 425
GRUR-RR 2007, 302, 303
GRUR-RR 2014, 127
GRUR-RR 2014, 251, 252
GRUR 2012, 1248
GRUR-RR 2012, 79
GRUR-RR 2010, 450, 451
GRUR-RR 2005, 307
GRUR 2012, 411
GRUR 2015, 1240
GRUR 2015, 1140
GRUR 2007, 809
GRUR 2014, 1114
GRUR 1972, 553
GRUR 2006, 244
GRUR-RR 2008, 212
BGHZ 144, 165, 170
GRUR 2002, 715, 717
GRUR 2006, 243, 244
GRUR 2017, 418
GRUR 2015, 1244
GRUR 2013, 649
BGHZ 156, 139, 141
GRUR 2010, 359
BPatGE 52, 136
13 U 199/16
5 U 167/13
97 O 115/16
5 W 70/04
5 W 240/14
5 U 103/09
4 U 174/11
2 U 33/16
20 U 154/14
3 U 165/10
4 U 48/13
6 U 66/15
2 U 211/11
14 U 1732/02