Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-08-17, Aktenzeichen OVG 60 PV 2.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0817.OVG60PV2.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zur Feststellung der Zahl der zu wählenden Personalratsmitglieder anhand der in der Dienststelle in der Regel beschäftigten Dienstkräfte.(Rn.29)
2. Ehrenamtlich Beschäftigten und Honorarkräfte, also Mitarbeiter, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages Aufträge oder Dienstleistungen in der Regel persönlich ausführen, sind nicht als Dienstkräfte anzusehen.(Rn.30)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. Februar 2017 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Zu entscheiden ist über die Gültigkeit der Personalratswahl beim Pestalozzi-Fröbel-Haus am 31. Oktober/1. November 2016. Das Pestalozzi-Fröbel-Haus ist eine Stiftung des öffentlichen Rechts, die ihre Geschäfte entsprechend den für das Land Berlin geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften führt. Sie ist Trägerin von Ausbildungsstätten für sozialpädagogische Berufe und unterhält eigene Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe. Zur Vorbereitung der Personalratswahl meldete die Antragstellerin dem Wahlvorstand 535 wahlberechtigte Dienstkräfte. Im Wahlausschreiben vom 13. September 2016 gab der Wahlvorstand die Zahl der zu wählenden Mitglieder des Personalrats mit elf an. Unter dem 12. Oktober 2016 wies die Antragstellerin den Wahlvorstand darauf hin, dass bei einer Anzahl von bis zu 600 Dienstkräften der Personalrat aus neun und nicht aus elf Mitgliedern bestehe. Darauf erwiderte die Vorsitzende des Wahlvorstandes mit Schreiben vom 17. Oktober 2016, dass der Wahlvorstand eine Prognose vorgenommen habe, aus der sich eine Zahl von 622 Dienstkräften ergebe. Man habe die Beschäftigtenentwicklung der letzten Jahre berücksichtigt, was dazu führe, dass die durchschnittliche Zahl der in der Regel beschäftigten Dienstkräfte der nächsten Wahlperiode weit über 600 liege. Hinzuzurechnen seien auch die regelmäßig kurzfristig Beschäftigten sowie diejenigen, die als nicht sozialversicherungspflichtige Beschäftigte gälten. Eine Korrektur des Wahlausschreibens erfolgte nicht. In der Bekanntmachung des Ergebnisses der Personalratswahl am 1. November 2016 wurden elf Mitglieder des Personalrats als gewählt ausgewiesen. Dementsprechend hat sich der Personalrat konstituiert und zwei Freistellungen angezeigt.
Am 14. November 2016 hat die Antragstellerin mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten beim Verwaltungsgericht Berlin die Wahl wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen über die Zahl der zu wählenden Personalratsmitglieder angefochten: Da bei der Dienststelle in der Regel nicht mehr als 600 Dienstkräfte beschäftigt seien, bestehe der Personalrat nach § 14 Abs. 1 PersVG Berlin aus neun Mitgliedern. Die Annahme einer Regelstärke von mehr als 600 Dienstkräften und damit eine Anhebung der Zahl der Personalratsmitglieder auf elf stelle einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht und das Wahlverfahren dar. Die Ansicht des Wahlvorstandes, es seien auch Honorarkräfte und ehrenamtlich Beschäftigte bei der Zahl der in der Regel beschäftigten Dienstkräften hinzuzuzählen, sei grob fehlerhaft. Es sei nicht Aufgabe des Wahlvorstandes zu prüfen, ob jemand entgegen dem gegenwärtigen Status in Wahrheit Arbeitnehmer sei. Aus Gründen der Rechtssicherheit sei an den derzeit bestehenden Status anzuknüpfen. Auch in Bezug auf die Prognose der Entwicklung der Beschäftigtenzahlen habe der Wahlvorstand zunächst von der Situation im Zeitpunkt des Wahlausschreibens auszugehen. Für eine Steigerung des Personalbestandes gebe es keinerlei Anhaltspunkte. Es fehlten Angaben des Wahlvorstandes, die eine valide Prognose hinsichtlich der Entwicklung der Beschäftigtenzahlen begründen könnten. Die Annahme einer zu großen Zahl zu wählender Personalratsmitglieder könne das Wahlergebnis beeinflusst haben. Es lasse sich nicht ausschließen, dass die Wahlberechtigten anders gewählt hätten, wenn sie gewusst hätten, dass statt elf nur neun Personalratsmitglieder zu wählen seien.
Die Antragstellerin hat beantragt,
festzustellen, dass die Wahl des Personalrats bei dem Pestalozzi-Fröbel-Haus am 31. Oktober 2016 und am 1. November 2016 ungültig war.
Der Beteiligte hat Zurückweisung beantragt und zur Begründung vorgetragen, der Anfechtungsantrag sei mangels einer innerhalb der Anfechtungsfrist eingereichten schriftlichen Vollmacht bereits unzulässig. Jedenfalls aber sei er unbegründet. Denn die Beschäftigtenzahl in der Dienststelle sei in den letzten zwölf Jahren je Wahlperiode um mehr als 24,5 Prozent angewachsen. Auch für die in Rede stehende Wahlperiode seien zusätzliche Einstellungen zu erwarten: Es habe nach der Wahl mehrere Einstellungen für eine zu einem Familienzentrum umgebaute Kindertagesstätte gegeben. Für die beantragte Einrichtung einer therapeutischen Wohngruppe würden etwa acht bis zehn neue Dienstkräfte eingestellt werden. Aufgrund der Ganztagsbetreuung in den Grundschulen sei allein in einer Grundschule kurzfristig mit zehn zusätzlichen Stellen für Erzieherinnen zu rechnen. In fünf weiteren Kooperationsschulen der Dienststelle sei ebenfalls die Einstellung zusätzlichen Personals zu erwarten. Es sei eine neue Stelle für die Koordination Schule und Jugendhilfe geschaffen worden und es würden fortlaufend Musikpädagogen eingestellt. Im Bereich Schulsozialarbeit sei mit einem Zuwachs von fünf Stellen gerechnet worden. Mehrere Beschäftigte hätten auch formal Verträge als Angestellte erhalten. Jedenfalls seien 61 außertarifliche Dienstkräfte in das Wählerverzeichnis aufgenommen worden. Die Verträge mit befristet Beschäftigten seien in der Vergangenheit entweder verlängert worden oder es seien neue Beschäftigte als Ersatz eingestellt worden.
Mit Beschluss vom 9. Februar 2017 hat das Verwaltungsgericht Berlin die Ungültigkeit der Personalratswahl beim Pestalozzi-Fröbel-Haus am 31. Oktober/1. November 2016 festgestellt: Der Wahlanfechtungsantrag sei zulässig. Insbesondere ergebe sich aus dem Gesetz nicht, dass die Antragsfrist von zwei Wochen im Falle der Erteilung einer Prozessvollmacht nur gewahrt sei, wenn diese Vollmacht innerhalb der Frist auch schriftlich dem Verwaltungsgericht vorgelegt worden sei. Die Grundsätze für das Auflösungsbegehren des öffentlichen Arbeitgebers nach § 9 Abs. 4 BPersVG würden hier nicht gelten, weil die Personalräte eines vergleichbaren Schutzes nicht bedürften. Der Antrag sei auch begründet. Die Wahl des Personalrats sei ungültig. Bei der Wahl sei gegen die wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren des § 14 Abs. 1 PersVG Berlin verstoßen worden. Hiernach bestehe der Personalrat in Dienststellen mit in der Regel 301 bis 600 Dienstkräften aus neun und bei Dienststellen mit in der Regel 601 bis 1000 Dienstkräften aus elf Mitgliedern. In der Dienststelle seien ausweislich des Wählerverzeichnisses lediglich 535 Dienstkräfte beschäftigt, so dass der Personalrat aus neun Mitgliedern bestehe. Die unzutreffende Angabe von elf zu wählenden Personalratsmitgliedern im Wahlausschreiben könne das Wahlergebnis beeinflusst haben. Es lasse sich nicht ausschließen, dass die Wahlberechtigten anders gewählt hätten, wenn sie gewusst hätten, dass nur neun Personalratsmitglieder zu wählen seien. Etwas anderes folge auch nicht aus einer prognostischen Einschätzung der Entwicklung des Personalbestandes. Zwar sei für die Festlegung der in der Regel beschäftigten Dienstkräfte im Sinne des § 14 Abs. 1 PersVG Berlin im Wahlausschreiben nicht allein auf die aktuelle Personalsituation abzustellen. Vielmehr sei eine prognostische Einschätzung vorzunehmen, wie sich auf längere - d.h. die gesamte Wahlperiode berücksichtigende - Sicht die Beschäftigungszahlen entwickeln werden. Dabei sei allerdings im Rahmen der Prognose, welcher Beschäftigtenstand für den überwiegenden Teil der Amtsdauer der Personalvertretung zu erwarten sei, zunächst von der Situation im Zeitpunkt des Wahlausschreibens auszugehen. Andere Umstände seien nur zu berücksichtigen, wenn sie voraussichtlich in der bevorstehenden Wahlperiode den zu erwartenden Personalbestand beeinflussten und dies durch ein so hohes Maß an Gewissheit gekennzeichnet sei, dass es gerechtfertigt erscheine, die Regelwertung außer Acht zu lassen. An solchen Umständen fehle es. Es könne dahingestellt bleiben, ob der weitere Vortrag des Beteiligten zutreffe, dass die Verträge mit befristet Beschäftigten in der Vergangenheit entweder verlängert worden oder neue Beschäftigte als Ersatz eingestellt worden seien, da sich hieraus ebenfalls nicht die Erwartung eines zukünftig steigenden, sondern allenfalls die Erwartung eines nicht wesentlich sinkenden Personalbestandes ergeben würde. Darüber hinaus sei die prognostische Einbeziehung von ehrenamtlich Beschäftigten und Honorarkräften, die nicht in einem Arbeitsverhältnis stünden, in die Zahl der in der Regel beschäftigten Dienstkräfte fehlerhaft. Unabhängig davon sei der Antragstellerin darin zuzustimmen, dass es aus Gründen der Rechtssicherheit nicht die Aufgabe des Wahlvorstandes sei, bei der Aufstellung des Wählerverzeichnisses zu prüfen, ob einzelne freie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ungeachtet ihres derzeitigen rechtlichen Status möglicherweise als wahlberechtigte Arbeitnehmerinnen bzw. Arbeitnehmer anzusehen seien. Mithin fehle der Aufnahme von 61 außertariflichen Dienstkräften in das Wählerverzeichnis durch den Wahlvorstand die rechtliche Grundlage.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten. Dieser hält zunächst an seiner Auffassung von der Unzulässigkeit des Wahlanfechtungsantrags fest: Einer jüngeren Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei zu entnehmen, dass auch im Falle der Wahlanfechtung eine wirksame Bevollmächtigung innerhalb der Anfechtungsfrist nachzuweisen sei. Hierzu im Widerspruch stünden die Ausführungen des Senats in einer älteren Entscheidung, soweit darin noch die Einreichung einer Vollmacht nach Ablauf der Anfechtungsfrist als ausreichend angesehen worden sei. Hier sei erstinstanzlich überhaupt keine Vollmacht vorgelegt worden. Die zweitinstanzlich eingereichte Vollmacht enthalte kein Datum. Die Unterzeichnerin, Frau L_____, sei Schulleiterin und im Zeitpunkt der Einreichung des Wahlanfechtungsantrags nicht befugt gewesen, die Antragstellerin in Sachen Wahlanfechtung zu vertreten. Aufgrund des Kuratoriumsbeschlusses vom 29. Februar 2012 habe für die Schulleiterin lediglich die Befugnis zur Vertretung der Direktorin in Angelegenheiten der Abteilung Aus- und Weiterbildung bestanden, wovon sicherlich nicht die Beauftragung einer Rechtsanwaltskanzlei für die Einreichung eines Wahlanfechtungsantrags umfasst sei. Die Berechtigung zur Vertretung in stiftungsbezogenen Angelegenheiten sei Frau L_____ erst mit Wirkung ab 1. Juli 2017 bis zur Nachbesetzung der Stelle der Direktorin übertragen worden, mithin zu einem Zeitpunkt nach Wahlanfechtung.
Der Antrag sei aber auch unbegründet. Der Wahlvorstand habe zum einen weitere 61 Beschäftigte in das Wählerverzeichnis aufnehmen dürfen. Zum anderen sei die von ihm angestellte Prognose hinreichend konkret und gewiss. Der Wahlvorstand habe die Dienstkräfte namentlich benannt, die nach seiner Einschätzung unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts Dienstkräfte im Sinne des Berliner Personalvertretungsgesetzes seien, weil sie weisungsgebunden in den Räumen der Dienststelle zu festgelegten Arbeitszeiten inklusive einer festen organisatorischen Einbindung in Teams mit Dienstkräften mit Arbeitsvertrag für die Antragstellerin tätig seien. Die fraglichen Beschäftigten würden jeweils fachliche pädagogische Arbeit mit Kindern und Familien zu den von der Dienststelle festgelegten Zeiten mit konzeptionellen Inhalten und Zielen erbringen, die ebenfalls von der Dienststelle fest vorgegeben seien. Nach denselben Kriterien erfolge die Prüfung durch die zuständigen Sozialversicherungsträger. In Folge solcher Prüfung sei es bereits in mehreren Fällen dazu gekommen, dass zur Klarstellung ein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen worden sei. Selbst wenn man aber von der Zahl von 535 Wahlberechtigten ausginge, hätte bereits die Hälfte des durchschnittlichen Personalzuwachses in den beiden vorangegangenen Amtsperioden dazu geführt, dass der Schwellenwert von 600 Dienstkräften überschritten worden wäre. Diese Prognose sei zum einen darauf gestützt, dass ausweislich der Wählerverzeichnisse in den beiden letzten Wahlperioden jeweils die Anzahl der Dienstkräfte im Durchschnitt um 24,52% angewachsen sei. Bei der Wahl im Jahre 2004 seien dem Wahlvorstand an Beschäftigtenzahlen mitgeteilt worden: 30 Beamte, 60 Arbeiter und 320 Angestellte. Für die Personalratswahl 2008 habe dem Wahlvorstand ein Wählerverzeichnis mit 390 Wahlberechtigten vorgelegen. Bei der Wahl 2012 seien 444 Dienstkräfte wahlberechtigt gewesen. Für die laufende Amtszeit ergebe sich danach rechnerisch ein Zuwachs von mehr als 135 Dienstkräften, so dass aus Sicht des Wahlvorstandes für die anstehende Wahlperiode ein Personalrat mit elf Mitgliedern zu wählen gewesen sei. Die Prognose eines entsprechenden Zuwachses sei auch in der laufenden Amtsperiode durch die konkret zu erwartenden Stellenzuwächse gerechtfertigt. Für die Tätigkeit in den Wohngruppen in der Flüchtlingsarbeit sei dem Personalrat bekannt gewesen, dass 8 bis 10 neue Dienstkräfte benötigt würden. Für die F_____-Grundschule seien dem Personalrat 10 zusätzliche Stellen angekündigt worden. Die Situation in vier bis fünf weiteren Grundschulen mit Kooperationsvertrag sei weitgehend identisch, so dass hier ebenfalls mit 40 bis 50 zusätzlichen Erzieherinnenstellen gerechnet werden dürfe. Für den Bereich Schulsozialarbeit sei dem Personalrat ein Zuwachs von 5 weiteren Stellen kurzfristig angekündigt worden. Die Schaffung einer neuen Stelle für die Kooperation Schule-Jugendhilfe sei unstreitig. Daneben seien mehrere Einstellungen für Musikpädagogen erfolgt, begrifflich also mindestens zwei. Mindestens drei Beschäftigte von den 61 Beschäftigten, die der Wahlvorstand als wahlberechtigt angesehen habe, obwohl sie keinen schriftlichen Arbeitsvertrag hätten, seien nach der Wahl mit einem schriftlichen Arbeitsvertrag ausgestattet worden. Bei der Umwandlung der Kindertagesstätten in Familienzentren, bei der es sich nicht um eine bloße Umbenennung handele, habe es ebenfalls mehrere Einstellungen gegeben, auch hier also begrifflich mindestens zwei. Bereits dann, wenn man die jeweils geringste Zahl zugrunde lege, ergebe sich ein Zuwachs von 71 Beschäftigten, die nicht in der Liste der Wahlberechtigten aufgeführt seien. Dabei sei nicht einmal berücksichtigt worden, dass durch den zuständigen Leiter der Kinder- und Jugendhilfe angekündigt worden sei, dass die Eröffnung weiterer Kitas im Land Berlin zu einem höheren Personalbedarf führen werde. Ein Absinken der Beschäftigtenzahl sei auch mit Blick auf die befristeten Beschäftigungen nicht zu erwarten, weil es sich jeweils um Daueraufgaben handele, die nach Ablauf der Befristung nicht wegfielen. Zudem würden viele befristete in unbefristete Beschäftigungsverhältnisse überführt. Der Antragstellerin sei die Liste mit den mehr als 600 Wahlberechtigten zugänglich gewesen. Sie hätte vor Durchführung der Wahl das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahrens einleiten können, um die Durchführung der Wahl in der vorgesehenen Art und Weise untersagen zu lassen. Dies sei ebenso wenig erfolgt wie ein Einspruch gegen das Wählerverzeichnis. Erst im Anfechtungsverfahren habe die Antragstellerin behauptet, dass von weniger wahlberechtigten Beschäftigten auszugehen sei.
Der Beteiligte beantragt,
den Beschluss des Veraltungsgerichts Berlin vom 9. Februar 2017 zu ändern und den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt Zurückweisung der Beschwerde und verteidigt den angefochtenen Beschluss. Sie hält den Wahlanfechtungsantrag für zulässig, insbesondere habe keine Vollmacht innerhalb der Anfechtungsfrist vorgelegt werden müssen. Die Vollmachtserteilung bedürfe keiner Schriftform. Die schriftliche Vollmacht könne mit heilender Wirkung nachgereicht werden. In der Sache bestreitet die Antragstellerin eine Zunahme der Zahl der Dienstkräfte um jeweils 24,52 % im Durchschnitt der letzten beiden Wahlperioden. Auch die Prognose für die laufende Wahlperiode sei haltlos. So berücksichtige der Beteiligte zunächst nicht, dass etliche der in den 535 wahlberechtigten Dienstkräften enthaltenen Beschäftigten mit befristeten Verträgen - ca. 122 Beschäftigte - nicht übernommen und ihre Verträge nicht verlängert würden. Für die Erweiterung der Liste der 535 wahlberechtigten Beschäftigten um Personen, die nach Einschätzung des Wahlvorstandes eine Arbeitnehmerstellung innehätten, fehle dem Wahlvorstand die Befugnis. Abgesehen davon, dass der Wahlvorstand die ursprüngliche Liste mit 535 Wahlberechtigten ausgelegt habe, bleibe es eine unsubstantiierte Behauptung, dass die weiteren vom Beteiligten benannten Personen in die Dienststelle eingebunden und weisungsabhängig tätig seien. Bei den vom Beteiligten namentlich aufgeführten Beschäftigten handele es sich nicht um Arbeitnehmer, sondern um Honorarkräfte. Mit der Umbenennung von Kindertagesstätten in sogenannte Familienzentren sei eine Einstellung weiterer Beschäftigter nicht verbunden. Eine zusätzliche therapeutische Wohngruppe sei nicht beschlossen worden. Entgegen der Behauptung des Beteiligten seien die Verträge in den Ganztagsbetreuungen nicht an die Anzahl der zu betreuenden Kinder gekoppelt. Es bestehe somit weder Verpflichtung noch Anlass, einen Personalzuwachs vorzunehmen. Das gelte auch für die F_____-Grundschule. Im Übrigen sei das Personalbudget fix, eine Aufstockung des Personals sei zu keiner Zeit geplant gewesen und habe auch nicht stattgefunden. Auch eine behauptete Schaffung von 5 weiteren Stellen im Bereich der Schulsozialarbeit sei nicht bekannt. Die Annahme, dass aufgrund der Gesamtsituation in Berlin weitere Kita-Plätze auch bei der Antragstellerin geschaffen würden, sei eine reine Vermutung, die nicht auf Tatsachen basiere. Eine Erweiterung des Geschäftsbereichs der Stiftung sei nicht geplant. Im Bereich der Jugendhilfe sei eine halbe Stelle geschaffen worden. Zwei Musikpädagogen seien mit Projektmitteln eingestellt worden. Hierbei handele es sich nicht um das reguläre Budget des Pestalozzi-Fröbel-Hauses und sei daher für die Prognose untauglich. Bei den vom Beteiligten namentlich benannten Beschäftigten handele sich nicht um eine Statusänderung von Honorarverträgen in Arbeitsverträge. Die Genannten hätten sich vielmehr auf freie Stellen beim Pestalozzi-Fröbel-Haus beworben, hätten ein normales Bewerbungsverfahren durchlaufen und seien am Ende des Bewerbungsverfahrens eingestellt worden. Insgesamt sei der Personalbestand gleichbleibend.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin zu Recht stattgegeben.
Der Wahlanfechtungsantrag ist zulässig.
Die Antragstellerin hat den Antrag form- und fristgerecht bei dem Verwaltungsgericht Berlin gestellt. Bei der Antragstellerin, die als Berliner Stiftung des öffentlichen Rechts verfasst ist, handelt es sich um eine Dienststelle, in der nach den Vorschriften des Berliner Personalvertretungsgesetzes alle vier Jahre ein Personalrat gewählt wird (vgl. §§ 1 Abs. 1, 16 Abs. 1, 23 Satz 1 PersVG Berlin i.V.m. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Pestalozzi-Fröbel-Haus und den Lette-Verein in der Fassung vom 2. August 1982 [GVBl. S. 1438]). Die Wahl des Personalrats kann gem. § 22 Abs. 1 PersVG Berlin von mindestens drei Wahlberechtigten, jeder in der Dienststelle vertretenen Gewerkschaft oder dem Leiter der Dienststelle binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, beim Verwaltungsgericht angefochten werden.
Der am 14. November 2016 beim Verwaltungsgericht eingegangene Antrag wahrt die Zwei-Wochen-Frist nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 1. November 2016. Der Antrag ist innerhalb der Frist formgerecht gestellt worden. Die Antragstellerin durfte sich bei der Antragstellung durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 ArbGG)
Zwar ist die Vollmacht hier erst am 21. Juni 2017, also lange nach Ablauf der Wahlanfechtungsfrist bei Gericht eingegangen. Dies führt jedoch nicht zur Fristversäumung. Denn die Erteilung der Vollmacht ist an keine besondere Form gebunden. Die in § 80 Abs. 1 ZPO verlangte Schriftform dient nur dem Nachweis. Die schriftliche Vollmacht kann mit heilender Wirkung nachgereicht werden; auf das Ausstellungsdatum kommt es nicht an. Deshalb ist es für die ordnungsgemäße Bevollmächtigung auch unerheblich, dass die Vollmachtsurkunde hier kein Datum trägt. Zwar kann nach § 88 Abs. 1 ZPO der Mangel der Vollmacht von dem Gegner in jeder Lage des Rechtsstreits gerügt werden. Eine solche Rüge hat indes der Beteiligte - zunächst - nicht erhoben. Er hat vielmehr vorgetragen, dass es innerhalb der Anfechtungsfrist am Nachweis der ordnungsgemäßen Vertretung des „Leiters der Dienststelle“ fehle.
Seine dahinter stehende Rechtsauffassung, es müssten insoweit dieselben Anforderungen gelten wie bei einem Antrag des Arbeitgebers bei Gericht auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit einem erfolgreich ausgebildeten Jugendvertreter gem. § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG, trifft nicht zu. In diesen Fällen hat das Bundesverwaltungsgericht die „Ausübung des Gestaltungsrechts“ der Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses und die Antragstellung bei Gericht dergestalt verknüpft, dass die Antragstellung Beweis darüber erbringen muss, dass der zuständige Vertreter des Arbeitgebers innerhalb der Antragsfrist entschieden hat (vgl. z.B. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. August 2010 - BVerwG 6 P 15.09 -, juris Rn. 36). Ohne die Vorlage der Vollmacht bei Gericht wisse der Jugendvertreter nicht, wie sich die zur gerichtlichen Vertretung des öffentlichen Arbeitgebers befugte Person entschieden habe und dass die Entscheidung - wie in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG vorausgesetzt - innerhalb der Ausschlussfrist gefallen sei. Für den Jugendvertreter bestehe die Schwierigkeit, dass er es im Auflösungsverfahren nicht mit dem Dienststellenleiter als dem „Gegenspieler“ in der Dienststelle zu tun habe, den er kenne, sondern mit dem gesetzlichen Vertreter seines Arbeitgebers, der in der Regel nicht mit dem Dienststellenleiter identisch sei. Die Antragsfrist diene somit nicht nur dem Schutz der ungestörten Amtsausübung der Personalvertretung, sondern zugleich auch dem Individualinteresse des betroffenen Beschäftigten. Wegen ihrer kollektiv- und individualrechtlichen Bedeutung habe die Fristregelung ein besonders hohes Gewicht.
Eine vergleichbare Lage besteht bei der Wahlanfechtung nicht. Auch wenn dem Beteiligten einzuräumen ist, dass kollektivrechtlich ein Interesse daran besteht, dass der amtierende Personalrat alsbald Klarheit erlangt, ob ein zur Anfechtung Berechtigter den Wahlanfechtungsantrag gestellt hat, liegen doch in Wahlanfechtungsverfahren die vorstehend aufgeführten oder ihnen vergleichbare Gründe für die Bewertung der Anfechtungsfrist als eine materiell-rechtliche Frist nicht vor. Mit dem Antragserfordernis bei der Wahlanfechtung wird lediglich das kollektivrechtliche Interesse der Wähler, des Personalrats und des Dienststellenleiters an einer baldigen Klärung der Gültigkeit der Personalratswahl geschützt, es fehlt ihm aber die zusätzliche individualrechtliche Schutzkomponente. Ohne diese stellt sich das Wahlanfechtungsverfahren in Bezug auf eine ordnungsgemäße, insbesondere fristgemäße Antragstellung nicht anders dar, als alle anderen von §§ 80 ff. ZPO erfassten Verfahren, die durch einen fristgebundenen Antrag beim Prozessgericht eingeleitet werden (vgl. Beschluss des Senats vom 7. Oktober 2010 - OVG 60 PV 9.09 -, juris Rn. 22 ff., ebenso Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Oktober 2013 - BVerwG 6 PB 27.13 -, juris Rn. 5 m.w.N.). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens fest.
Der gegen die ordnungsgemäße Bevollmächtigung vorgetragene Einwand des Beteiligten greift nicht durch. Die Vollmacht für den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wurde zwar nicht von der Leiterin der Dienststelle, sondern von der Schulleiterin des Pestalozzi-Fröbel-Hauses erteilt. Zweifel, dass diese entgegen ihrer Zeichnung "im Auftrag" nicht berechtigt gewesen sein könnte, die Vollmacht im Auftrag der Leiterin zu erteilen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. In dem von dem Beteiligten angeführten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2015 (- BVerwG 5 P 1.14 -, juris Rn. 8) ging es um den hier nicht gegebenen Fall eines Handelns des Vollmachtgebers im eigenen Namen, das von der Gesetzeslage nicht gedeckt war. Anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall kann hier der Bevollmächtigung ein Vertretungswille mit der gebotenen Deutlichkeit entnommen werden.
Der Wahlanfechtungsantrag ist hinreichend substantiiert. Obgleich im Beschlussverfahren gemäß § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG der Untersuchungsgrundsatz gilt, erfordert es die in Satz 2 der Vorschrift statuierte Mitwirkungspflicht der Verfahrensbeteiligten, dass in der Antragsschrift mindestens ein Anfechtungsgrund dargelegt wird, der geeignet ist, Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Wahl aufkommen zu lassen. Damit soll verhindert werden, dass durch unsubstantiierte Angriffe die Gültigkeit der Wahl und der Bestand des Wahlergebnisses über einen längeren Zeitraum offen bleiben (vgl. Beschluss des Senats vom 7. Oktober 2010 - OVG 60 PV 11.09 -, juris Rn. 29 m.w.N.). Mit der Rüge einer falschen Angabe der Zahl der zu wählenden Personalratsmitglieder im Wahlausschreiben genügt der Antrag dem Erfordernis der Darlegung eines Anfechtungsgrundes.
Der Antragstellerin ist die Anfechtung der Personalratswahl wegen dieses Grundes nicht etwa deshalb verwehrt, weil sie es unterlassen hat, beim Wahlvorstand Einspruch gegen die Richtigkeit des Wählerverzeichnisses einzulegen. Denn der Einspruch gegen die Richtigkeit des Wählerverzeichnisses ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anfechtung der Personalratswahl und kann deshalb auch das Anfechtungsrecht nicht ausschließen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 1980 - BVerwG 6 P 9.80 -, juris Rn. 12). Die zwischen den Verfahrensbeteiligten streitige Frage, ob das Wählerverzeichnis „unrichtig“ war, also außer den von der Antragstellerin gemeldeten 535 die Namen weiterer Wahlberechtigter enthielt, was Anlass zu einem Einspruch gegen das Wählerverzeichnis hätte geben können, bedarf daher keiner Klärung. Auf die unzutreffende Angabe der Zahl der zu wählenden Personalratsmitglieder hat die Antragstellerin den Wahlvorstand - erfolglos - aufmerksam gemacht.
Der Wahlanfechtungsantrag ist auch begründet.
Die Wahl des Personalrats ist ungültig, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte (§ 22 Abs. 1 PersVG Berlin). Die Wahl des Personalrats am 31. Oktober/1. November 2016 ist ungültig. Bei der Wahl ist gegen die Vorschrift des § 14 Abs. 1 PersVG Berlin verstoßen worden, wonach der Personalrat in Dienststellen mit in der Regel 301 bis 600 Dienstkräften aus neun Mitgliedern besteht. Da der Dienststelle im Zeitpunkt des Wahlausschreibens nicht mehr als 600 Dienstkräfte angehörten, hätte nur ein aus neun Mitgliedern bestehender Personalrat gewählt werden dürfen. Stattdessen ist ein aus elf Mitgliedern bestehender Personalrat gewählt worden.
Vorschriften über das Wahlverfahren sind solche, die die Vorbereitung und Durchführung der Wahl betreffen. Als wesentlich im Sinne des § 22 Abs. 1 PersVG Berlin sind alle Vorschriften anzusehen, die zwingender Natur sind. § 14 Abs. 1 PersVG Berlin ist eine in diesem Sinne wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren. Denn sie bestimmt, dass die Größe des Personalrats ohne Ausnahme in Abhängigkeit von der Zahl der dienststellenangehörigen Beschäftigten zu ermitteln ist. Dies soll sicherstellen, dass die Zahl der Personalratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der Beschäftigten der Dienststelle steht (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2015 - BVerwG 5 P 7.14 -, juris Rn. 18 ff. m.w.N.).
Ausweislich des Wählerverzeichnisses, das von dem Beteiligten auf der Grundlage der von der Antragstellerin mitgeteilten Daten erstellt wurde, betrug die Zahl der bei der Stiftung "tariflich" Beschäftigten 535 Mitarbeiter. Diese Zahl ist nicht im Streit. Nach der Behauptung des Beteiligten enthielt das ausgelegte Wählerverzeichnis jedoch weitere 86 Beschäftigte, die als wahlberechtigt in das Wahlausschreiben aufgenommen worden seien. Es kann auch an dieser Stelle dahinstehen, ob das ausgelegte Wählerverzeichnis dementsprechend tatsächlich 621 wahlberechtigte Dienstkräfte auswies, oder ob in ihm, wie von der für das Personalwesen bei der Stiftung verantwortlichen Frau B_____ im Termin zur mündlichen Anhörung versichert, bis zuletzt nur 535 Mitarbeiter aufgeführt waren.
Denn das Vorbringen des Beteiligten betreffend die Ergänzung der ursprünglichen Liste um 86 weitere Beschäftigte ist bereits unschlüssig. Zum Nachweis, um welche Beschäftigte es sich bei den zusätzlichen Wahlberechtigten gehandelt habe, hat der Beteiligte als Anlage zum Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 23. Januar 2017 eine Liste der "außertariflichen" Dienstkräfte eingereicht, die er zu den 535 wahlberechtigten Dienstkräften hinzugerechnet habe, weil sie nach seiner Ansicht zu den in der Dienststelle Beschäftigten im Sinne von § 14 Abs. 1 PersVG Berlin zu zählen seien. Diese Liste umfasst aber lediglich 61 Beschäftigte, sodass nach dem eigenen Vorbringen des Beteiligten am Wahltag nur 596 Dienstkräfte in der Dienststelle beschäftigt waren, die für elf Personalräte notwendige Zahl von 601 Beschäftigten also nicht erreicht gewesen wäre.
Im Übrigen erfüllen die benannten 61 "außertariflichen Dienstkräfte" das Merkmal der Dienstkraft im Sinne des § 14 Abs. 1 PersVG Berlin nicht. Der Beteiligte hat diese 61 Mitarbeiter, bei denen es sich um ehrenamtlich Beschäftigte oder so genannten Honorarkräfte handelt, aufgelistet, weil er der Meinung ist, dass es ungeachtet der jeweils getroffenen Vereinbarung zwischen der Stiftung und den Mitarbeitern Arbeitnehmer der Stiftung seien. Diese Auffassung trifft jedoch nicht zu.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin sind Dienstkräfte im Sinne des Gesetzes die Arbeitnehmer und Beamten einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin sind Arbeitnehmer Angehörige des öffentlichen Dienstes, die nach ihrem Arbeitsvertrag als Arbeitnehmer beschäftigt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, ist Dienstkraft in diesem Sinne nur derjenige, der persönlich auf der Grundlage eines Beamtenverhältnisses, eines Beschäftigungsverhältnisses, das nach dem in Betracht kommenden besonderen Tarif- oder Dienstordnungsrecht begründet worden ist, oder eines Berufsausbildungsverhältnisses in eine Dienststelle, einen Betrieb der öffentlichen Hand oder eine sonstige öffentliche Einrichtung eingegliedert ist und der durch seine Tätigkeit an der Erfüllung der dieser Einrichtung gestellten öffentlichen Aufgabe mitwirkt oder sich im Rahmen einer Berufsausbildung auf eine solche Mitwirkung vorbereitet (vgl. Beschluss vom 24. November 2016 - BVerwG 5 PB 3.16 -, juris Rn. 10).
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes sind die ehrenamtlich Beschäftigten und Honorarkräfte, also Mitarbeiter, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages für die Stiftung Aufträge oder Dienstleistungen in der Regel persönlich ausführen, nicht als Dienstkräfte anzusehen. Denn sie stehen nicht in einem Beschäftigungsverhältnis, das nach dem in Betracht kommenden besonderen Tarif- oder Dienstordnungsrecht begründet worden ist.
Es trifft zwar zu, dass es für die rechtliche Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses nicht auf die Form und die Bezeichnung des Vertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem jeweiligen Beschäftigten ankommt, sondern auf den objektiven Geschäftsinhalt, der den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist; widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgericht vom 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 -, juris Rn. 18 ff.).
Es bestehen hier keine Anhaltspunkte dafür, dass die in der genannten Liste der "außertariflichen Dienstkräfte" aufgeführten 61 Beschäftigten, die Freizeitbeschäftigungen für in Einrichtungen der Stiftung betreute Kinder anbieten, wie „Musikangebote für Kinder“, „Bastelangebot für Kinder“, „HipHop-Tanzkurs im Mädchentreff“, "Nachhilfe im Lernclub", "Ton- und Töpferangebote für Kinder" etc., entgegen der Annahme der Antragstellerin in einem Arbeitsverhältnis zu ihr stehen.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, fehlt es an einem hinreichend substantiierten Vortrag dazu, aufgrund welcher Umstände der Wahlvorstand festgestellt hat, dass die auf der genannten Liste geführten Beschäftigten zur Leistung weisungsgebundener - insbesondere Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffend -, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet sind und sie nicht im Wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und Arbeitszeit bestimmen können. Die jeweils angeführten Begründungen des Beteiligten lauten stereotyp und ohne den notwendigen Bezug zum Einzelfall: "Fachliche pädagogische Arbeit mit Kindern/Jugendlichen/Familien zu festgelegten Zeiten im Kontext mit den konzeptionellen Inhalten und Zielen der Einrichtung der Dienststelle". Daraus ist nicht ersichtlich, um welche konzeptionellen Inhalte und Ziele der Einrichtung es sich handelt und welchen Weisungen die Mitarbeiter bei der Nachhilfe, beim Töpfern, Tanzen und Malen unterliegen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin in Bezug auf Inhalt sowie Zeit und Ort der Kinderbetreuung ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt hätte. Es spricht vielmehr alles dafür, dass die Umstände der Mitarbeit in jedem einzelnen Honorarvertrag vereinbart worden sind.
Dabei liegt die tatsächliche Unmöglichkeit für den Wahlvorstand auf der Hand, innerhalb der verhältnismäßig kurzen Zeit zwischen seiner Konstituierung und dem Auslegen der Wählerliste 61 „außertarifliche“ Beschäftigungsverhältnisse zu überprüfen und dabei „alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen“.
Es kommt hinzu, dass es nicht Aufgabe des Wahlvorstandes ist, im Einzelfall zu klären, ob einzelne Ehrenamtliche und Honorarkräfte entgegen der schriftlichen Vertragsvereinbarung in einem Arbeitsverhältnis zur Stiftung stehen. Der Wahlvorstand hat vielmehr aus Gründen der Rechtssicherheit an den derzeit bestehenden Status anzuknüpfen. Der Senat teilt insoweit die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem unveröffentlichten, aber den Verfahrensbeteiligten bekannten Beschluss vom 25. November 1993 - 1 A 322/93.PVB - und macht sich dessen Begründung zu eigen:
„Die Aufgabenstellung des Wahlvorstandes, für die ordnungsgemäße Durchführung der Wahl zu sorgen, gebietet es ihm aus Gründen der Rechtssicherheit, hinsichtlich der Feststellung der Wahlberechtigung an den vorhandenen Status anzuknüpfen. Das bedeutet, dass der Wahlvorstand von dem Tatbestand auszugehen hat, der zur Zeit der Aufstellung des Wählerverzeichnisses bzw. bis zum Ablauf der Einspruchsfrist (ggfs. bis zum Abschluss der Stimmabgabe) vorliegt. Hat die Dienststelle dem Freien Mitarbeiter bis zu diesem Zeitpunkt den Arbeitnehmer-Status zugebilligt oder hat letzterer den Arbeitnehmer-Status durch eine rechtskräftige Entscheidung der Arbeitsgerichte erstritten, so ist hiervon auszugehen; ansonsten ist für die Wahlberechtigung der derzeit bestehende Status als Freier Mitarbeiter maßgebend.
Es geht nicht an, dem Wahlvorstand die Aufgabe aufzubürden, nach materiellen Kriterien zu prüfen, ob ein Freier Mitarbeiter inzwischen als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts anzusehen ist. Mit der Pflicht, für die ordnungsgemäße Durchführung der Wahl zu sorgen, ist es nicht vereinbar, schwierige arbeitsrechtliche Fragen zu klären, für deren Entscheidung die Arbeitsgerichte zuständig sind. Hinzu kommt, dass eine Prüfung und Entscheidung, ob einem Freien Mitarbeiter nach materiellen Kriterien der Arbeitnehmer-Status zukommt, nicht in der Kompetenz des Wahlvorstandes liegt. Denn Streitigkeiten darüber, ob Freie Mitarbeiter aufgrund ihrer Tätigkeit in den Arbeitnehmer-Status hineingewachsen sind, sind in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben, die hierüber auch letztverbindlich entscheiden. Würde der Wahlvorstand eine dahingehende Prüfung und Entscheidung vornehmen, würde dies den Ablauf des Wahlverfahrens mit selbst geschaffenen Unsicherheiten belasten, weil keinesfalls sicher wäre, dass in nachfolgenden Arbeitsgerichtsprozessen die Arbeitsgerichte der Einschätzung des Wahlvorstandes folgen würden. Darüber hinaus wäre eine Wahlanfechtung durch den Dienststellenleiter vorprogrammiert, um nicht den so geschaffenen Rechtsschein gegen sich gelten lassen zu müssen. Wenn ein Freier Mitarbeiter der Meinung ist, ihm komme aufgrund des Umfangs sowie der Art seiner Tätigkeit der Arbeitnehmer-Status zu, so muss er, wenn der Dienstherr diese Auffassung nicht teilt, das Arbeitsgericht anrufen. Die Entscheidung arbeitsrechtlicher Fragen kann nicht von den Arbeitsgerichten auf den Wahlvorstand verlagert werden, zumal letzterem die Kompetenz fehlt, hierüber verbindlich zu entscheiden. So lange der Freie Mitarbeiter nicht den Arbeitnehmer-Status erlangt oder erstritten hat, ist der Wahlvorstand infolgedessen gehalten, vom derzeit bestehenden Status auszugehen. Dabei darf in diesem Zusammenhang nicht übersehen werden, dass es, wie sich während der Erörterung dieses Fragenkreises vor dem Fachsenat herausgestellt hat, eine Reihe von Freien Mitarbeitern gibt, die aus finanziellen Erwägungen eine Festanstellung gar nicht wünschen.“
Da in Bezug auf den Nicht-Arbeitnehmer-Status der Freien Mitarbeiter bei der D_____ einerseits und demjenigen der Ehrenamtlichen und Honorarkräfte der Stiftung andererseits keine Unterschiede bestehen, lässt sich die Begründung unschwer auf den vorliegenden Fall übertragen. Über die vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen herangezogene Zuständigkeit der Arbeitsgerichte hinaus hätten auch Sozialgerichte und Finanzgerichte im Zweifel die Arbeitnehmereigenschaft zu prüfen. Allein die den Arbeitgeber treffenden - u.U. sogar strafrechtlichen - Folgen einer unzutreffenden Einstufung eines sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtigen Arbeitsverhältnisses als sozialversicherungs- und lohnsteuerfreies Werk- oder Dienstverhältnis, rechtfertigt die Annahme, dass ein Arbeitgeber einer Einrichtung des öffentlichen Dienstes nicht leichtfertig eine genaue Prüfung der jeweiligen Beschäftigungsverhältnisse unterlässt, sich der Wahlvorstand mithin auf die Angaben des Dienststellenleiters verlassen kann. Unwidersprochen hat die Antragstellerin im Anhörungstermin hierzu vorgetragen, dass sie zur eigenen Absicherung problematische Fälle vom zuständigen Sozialversicherungsträger prüfen lässt.
Die vom Beteiligten als Gegenbeispiele angeführten Fälle einer Änderung des Beschäftigungsstatus beruhten nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht auf einer irrtümlich fehlerhaften Einstufung des Beschäftigungsverhältnisses, sondern allein darauf, dass die von dem Beteiligten genannten Beschäftigten sich auf freie Stellen beim Pestalozzi-Fröbel-Haus beworben hatten, ein normales Bewerbungsverfahren durchlaufen haben und am Ende des Bewerbungsverfahrens eingestellt worden sind.
Nach alledem hatte der Wahlvorstand von der im Einvernehmen mit der Antragstellerin ermittelten Zahl von 535 Dienstkräften auszugehen.
Eine höhere Zahl von Dienstkräften lässt sich entgegen der Ansicht des Beteiligten schließlich auch nicht aus einer Prognose des Wahlvorstandes herleiten, wonach in der Dienststelle über die gesamte vierjährige Amtsperiode des Personalrats betrachtet "in der Regel" mehr als 600 Dienstkräfte beschäftigt sein werden.
Richtig ist nur, dass es für die Anwendung des Merkmals der "in der Regel" in der Dienststelle Beschäftigten in § 14 PersVG Berlin auf eine Prognose ankommt. Die Bestimmung verfolgt den Zweck, die Größe der jeweiligen Vertretung so zu bemessen, dass sie dem regelmäßigen Personalbestand der Dienststelle während der Amtszeit des Gremiums in etwa entspricht und es diesem dadurch ermöglicht, all jene Aufgaben zu erfüllen, welche unmittelbar oder mittelbar die Arbeit des Gremiums prägen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschlüsse vom 27. Mai 2010 - BVerwG 6 PB 2.10 -, juris Rn. 4, und vom 3. Juli 2013 - BVerwG 6 P 2.13 -, juris Rn. 14), der der Senat folgt (vgl. auch Beschluss des 62. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. Juni 2015 - OVG 62 PV 15.14 -, juris Rn. 18 und hierzu Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Dezember 2015 - BVerwG 5 PB 19.15 -, juris Rn. 5), ist die für die Ermittlung der Zahl der Mitglieder des Personalrates gebotene prognostische Ermittlung der Personalstärke in der Dienststelle in zwei Schritten vorzunehmen: Im ersten Schritt ist die Zahl der Dienstkräfte zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens festzustellen. Der zweite Schritt besteht in der Überprüfung und gegebenenfalls Korrektur der aus dem ersten Schritt folgenden Regelvermutung, wenn sich im Rahmen einer Rück- und Vorschau Anhaltspunkte dafür gewinnen lassen, dass die Verhältnisse im überwiegenden Teil der folgenden Amtsperiode von denjenigen im Zeitpunkt des Wahlausschreibens abweichen. Es reicht im zweiten Schritt nicht aus, dass eine Abweichung von der Regelvermutung möglich erscheint oder sogar wahrscheinlich ist. Vielmehr muss sich eine Entwicklung abzeichnen, die „Verbindlichkeit beanspruchen darf“, mit welcher der Wahlvorstand im Zeitpunkt seines Wahlausschreibens „zu rechnen hat“ (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2013 - BVerwG 6 PB 27.13 -, juris Rn. 12), die "mit hinreichender Sicherheit zu erwarten" ist (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Dezember 2015, a.a.O.). Ist eine derart gesicherte Prognose nicht berechtigt, verbleibt es bei der Regelvermutung des ersten Schritts.
Um bei den im ersten Schritt festgestellten 535 wahlberechtigten Dienstkräften auf 601 „in der Regel“ beschäftigte Dienstkräfte zu kommen, müsste die Prognose gerechtfertigt sein, dass - bei linearer Zunahme der Zahl der Dienstkräfte über die gesamte vierjährige Amtsperiode betrachtet - zur Mitte der Wahlperiode mindestens weitere 66 Kräfte über die 535 im Zeitpunkt der Wahlausschreibung beschäftigten Dienstkräfte hinaus bei der Stiftung beschäftigt sein werden mit der Folge, dass am Ende der Amtsperiode 132 Dienstkräfte zu den 535 wahlberechtigten Dienstkräften hinzukommen müssten, was einem Personalzuwachs von 24,67% entspricht.
Eine solche mit hinreichender Sicherheit zu erwartende Entwicklung hat der Beteiligte nicht aufgezeigt. Sein diesbezüglicher Vortrag ist unschlüssig.
Gibt es - wie hier - keine Anhaltspunkte für einen Personalzuwachs allein aus einem hinreichend sicheren, zukünftigen Ereignis, wie z.B. die Verschmelzung mit einer anderen Dienststelle o.ä., muss mit Blick auf das Merkmal der "Regel" zunächst die Rückschau einen Anhaltspunkt für eine kontinuierliche Zunahme der Zahl der Dienstkräfte in der zukünftigen Amtsperiode ergeben. Daran fehlt es bereits nach den eigenen Angaben des Beteiligten.
Die von ihm genannten Zahlen der vorangegangenen Amtsperioden deuten auf einen regelmäßigen Personalzuwachs im Laufe der letzten beiden Amtsperioden des Personalrats hin. So betrug die Zahl der Dienstkräfte im Wahljahr 2004 390 Beschäftigte. Diese Zahl blieb im Wahljahr 2008 unverändert. Dagegen stieg die Zahl im Wahljahr 2012 auf 444 Beschäftigte, was einem Zuwachs von 54 Beschäftigten entspricht, und im hier inmitten stehenden Wahljahr 2016 auf 535 Beschäftigte, was einem weiteren Zuwachs von 91 Beschäftigten entspricht.
Daraus errechnet sich ein prozentualer Zuwachs in der vorletzten Amtsperiode von 13,85% und in der letzten Amtsperiode von 20,49%, was zu einer durchschnittlichen Zunahme von 17,17% führt. Unter Zugrundelegung dieses Regelzuwachses ergäbe sich bezogen auf die festgestellte Zahl von 535 Dienstkräften eine Erhöhung um 92 Beschäftigte am Ende und um 46 Beschäftigte nach der Hälfte der bevorstehenden Amtsperiode. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Mitte der Amtsperiode wäre die Erwartung eines Zuwachses auf 581 Dienstkräfte gerechtfertigt, was die notwendige Zahl von 601 Dienstkräften deutlich verfehlt.
Die von dem Beteiligten in einzelnen angeführten Anhaltspunkte für einen Aufwuchs des Personalbestandes rechtfertigt keine höhere Zahl an Dienstkräften: Die in der Beschwerdebegründung vom 12. Mai 2017 als benötigt, erwartetet, zugesagt oder angekündigt aufgelisteten, weiteren Dienstkräfte summieren sich auch bei großzügiger Annahme der jeweils höheren Stellenzahl lediglich auf 82 Beschäftigte: 10 neue Dienstkräfte für die Tätigkeit in den Wohngruppen in der Flüchtlingsarbeit, 60 Erzieherinnenstellen an insgesamt sechs Grundschulen, 5 Stellen für den Bereich Schulsozialarbeit, 2 Einstellungen für Musikpädagogen, 3 unbefristet Beschäftigte, deren Beschäftigungsverhältnis entfristet wurde, und 2 Einstellungen aus Anlass der Umwandlung der Kindertagesstätten in Familienzentren. Diese - die Erwartungen des Beteiligten als hinreichend sichere Prognose unterstellt - weiteren 82 Beschäftigten bedeuten eine Zunahme der Zahl der Dienstkräfte zur Mitte der Amtsperiode um 41 Beschäftigte auf 576 Dienstkräfte, was die notwendige Zahl von 601 Dienstkräften ebenfalls deutlich verfehlt.
Abgesehen davon hat das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt, dass der Vortrag, es würden 8-10 neue Dienstkräfte für die Tätigkeit in den Wohngruppen in der Flüchtlingshilfe "benötigt", es habe bei insgesamt 6 Grundschulen mit zusätzlichen Erzieherinnenstellen "gerechnet werden dürfen", für den Bereich der Schul-sozialarbeit sei ein Zuwachs von 5 weiteren Stellen " kurzfristig angekündigt worden", es würden fortlaufend Musikpädagogen eingestellt, zu vage ist, um eine hinreichend sichere Erwartung eines entsprechenden Dienstkräftezuwachses zu rechtfertigen. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die Begründung Seite 6 des angefochtenen Beschlusses Bezug. Die Beschwerde geht auf den Vorhalt des Verwaltungsgerichts nicht ein, sondern wiederholt im Wesentlichen nur den erstinstanzlichen Vortrag. Dass es nach der Wahl des Personalrats zu (zwei) Einstellungen im Zuge einer - von der Antragstellerin bestrittenen - Umwandlung von Kindertagesstätte in Familienzentren gekommen sei, ist für die vor der Wahl anzustellende Prognose unerheblich. Aus dem - ebenfalls bestrittenen - Vortrag, dass in der Flüchtlingsarbeit eine zusätzliche therapeutische Wohngruppe beschlossen worden sei, hat der Wahlvorstand auf einen Mehrbedarf von 8 bis 10 neuen Dienstkräften geschlossen. Aus einem aus der Kooperation für die Ganztagsbetreuung in Grundschulen resultierenden Mehrbedarf im Umfang von 10 Erzieherinnenstellen an der F_____-Grundschule hat der Wahlvorstand für weitere 5 Kooperationsschulen mit offenem Ganztagsbetrieb auf einen entsprechenden Personalzuwachs geschlossen. Im Bereich der Schulsozialarbeit habe es "Kenntnis gegeben", dass kurzfristig weitere 5 Stellen geschaffen werden würden. Es sei bekannt, dass der Mangel an Kita-Plätzen in Berlin nach Information der Dienststelle zeitnah zur Eröffnung weiterer Kitas führen werde.
Nach diesen Erwartungen, Aussichten und Annahmen zeichnet sich keine Entwicklung ab, die „Verbindlichkeit beanspruchen darf“, mit welcher der Wahlvorstand im Zeitpunkt seines Wahlausschreibens „zu rechnen hat“ und die "mit hinreichender Sicherheit zu erwarten" ist. Gleiches gilt für das weitere Vorbringen des Beteiligten, die Verträge mit befristet Beschäftigten seien in der Vergangenheit entweder verlängert worden oder es seien neue Beschäftigte als Ersatz eingestellt worden, was allenfalls die Schlussfolgerung trägt, dass sich die Zahl der Beschäftigten insoweit nicht ändern wird.
Es verbleibt daher bei der Regelvermutung von 535 Dienstkräften in der Dienststelle. Die im Wahlausschreiben angegebene Zahl von 11 zu wählenden Personalratsmitgliedern ist somit um zwei Mitglieder zu hoch.
Die Annahme einer zu großen Zahl zu wählender Personalratsmitglieder kann das Wahlergebnis beeinflusst haben. Nach dem Wortlaut des § 22 Abs. 1 PersVG Berlin ("...es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte") genügt bereits die theoretische Möglichkeit einer Änderung oder Beeinflussung des Wahlergebnisses, ohne dass es der Feststellung einer tatsächlich erfolgten Änderung oder Beeinflussung bedarf. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Wahlberechtigten anders gewählt hätten, wenn sie gewusst hätten, dass nur 9 statt 11 Personalratsmitglieder zu wählen waren (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2015 - BVerwG 5 P 7.14 -, juris Rn. 20 f. m.w.N.).
Der Verstoß gegen die wesentliche Wahlvorschrift der zu wählenden Zahl der Personalratsmitglieder, dessen Berichtigung nicht erfolgt ist, führt zur Ungültigkeit der Wahl, was vom Verwaltungsgericht auf den Antrag der Antragstellerin auszusprechen war.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 ff. ZPO
§ 14 PersVG
§ 14 Abs. 1 PersVG
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 1 Abs. 1, 16 Abs. 1, 23 Satz 1 PersVG
§ 22 Abs. 1 PersVG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 80 Abs. 1 ZPO
§ 88 Abs. 1 ZPO
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 PersVG

Zitierte Entscheidungen: 60 K 9.16
6 P 15.09
60 PV 9.09
6 PB 27.13
5 P 1.14
60 PV 11.09
6 P 9.80
5 P 7.14
5 PB 3.16
5 AZR 106/09
1 A 322/93
6 PB 2.10
6 P 2.13
62 PV 15.14
5 PB 19.15