Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-24, Aktenzeichen 3 MR 9/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2020:0424.3MR9.20.00

Tenor:
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 der Landesverordnung über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Schleswig-Holstein (SARS-CoV-2-Bekämpfungsverordnung - SARS-CoV-2-BekämpfVO) vom 18. April 2020 wird außer Vollzug gesetzt bis zu einer Entscheidung über einen von der Antragstellerin noch zu stellenden Normenkontrollantrag in der Hauptsache.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 der Landesverordnung über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Schleswig-Holstein (SARS-CoV-2-Bekämpfungsverordnung - SARS-CoV-2-BekämpfVO) vom 18. April 2020 bis zu einer Entscheidung über einen von der Antragstellerin noch zu stellenden Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO außer Vollzug zu setzen,
ist zulässig (I.) und begründet (II.).
I. Der Antrag ist zulässig.
1. Die einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO richtet sich gegen die Landesverordnung über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Schleswig-Holstein (SARS-CoV-2-Bekämpfungsverordnung - SARS-CoV-2-BekämpfVO) vom 18. April 2020 und damit gegen eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Insoweit besteht mit § 67 Landesjustizgesetz (LJG) vom 17. April 2018 (GVOBl. 2018, 231, ber. 441) eine landesgesetzliche Grundlage, wonach das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften entscheidet (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO).
2. Die Antragstellerin ist im Sinne von § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt.
Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann einen Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift, die Gegenstand des Normenkontrollantrags ist, oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein, oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Dabei sind an die Geltendmachung einer Rechtsverletzung keine höheren Anforderungen zu stellen als die in § 42 Abs. 2 VwGO enthaltenen. Es genügt danach, wenn die Antragstellerin hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass sie durch die Vorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 SARS-CoV-2-BekämpfVO vom 18. April 2020 in einem subjektiven Recht verletzt wird (vgl. BVerwG, stRspr., vgl. z. B. Beschl. v. 17.12.2012 - 4 BN 19.12 -, juris Rn. 3 und v. 24.09.1998 - 4 CN 2.98 -, juris LS 1 und Rn. 9).
Die Antragstellerin kann geltend machen, durch die in § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 SARS-CoV-2-BekämpfVO geregelte Schließungsanordnung in der Ausübung ihres Geschäftsbetriebes betroffen zu sein. Insoweit hat die Antragstellerin nachvollziehbar dargelegt, dass ihr durch die (seit dem 18. März 2020) fortdauernde Schließung des Outlet-Centers die wirtschaftliche Grundlage entzogen wird und es zu massiven Einnahmeausfällen (ca. 410.000,- Euro/Woche) kommt. Für die mögliche Rechtsbetroffenheit der Antragstellerin streiten daher ihre subjektiven, verfassungsrechtlich garantierten Rechte aus Art. 19 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsausübungsfreiheit) sowie Art. 14 Abs. 1 GG (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb). Hinzu kommt, dass die Antragstellerin sich gegenüber anderen mobilen und stationären Verkaufs- und Warenausgabestellen des Einzelhandels, letztere mit einer zulässigen Verkaufsfläche von bis zu 800 qm sowie den Betreibern von Einkaufszentren, deren Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit unter den in § 6 Abs. 1 und Abs. 2a SARS-CoV-2-BekämpfVO geregelten Voraussetzungen zulässig ist, auf eine gleichheitswidrige Behandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) berufen kann. Auch der allgemeine Gleichheitssatz findet auf juristische Personen sinngemäße Anwendung (vgl. BVerfG, Beschl. v. 06.03.1968 - 1 BvR 975/58 -, juris Rn. 40).
3. Der Zulässigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin noch keinen Normenkontrollantrag erhoben hat (vgl. Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 386). Die Stellung eines solchen Antrages in der Hauptsache ist auch noch innerhalb der Jahresfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO möglich.
II. Der Antrag ist auch begründet.
Denn die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nach Auffassung des Senats vor.
Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. des Senats v. 09.04.2020 - 3 MR 4/20 -, juris Rn. 3). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn – wie hier – die in der Hauptsache angegriffene Norm in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthält oder begründet, sodass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; vgl. auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschl. v. 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31ff).
Nach diesen Maßstäben erweist sich die angegriffene Regelung des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 SARS-CoV-2-BekämpfVO bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtswidrig, weil sie die Antragstellerin in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.
Die streitbefangene Landesverordnung findet in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage.
Gemäß § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon ausschließen.
Dass sich die vorgenannten Normen als taugliche, insbesondere den verfassungsrechtlichen Vorgaben genügende Ermächtigungsgrundlage (Art. 20 Abs. 3 GG) darstellen, zieht auch die Antragstellerin nicht in Zweifel.
In formeller Hinsicht ergeben sich ebenfalls keine Bedenken gegen die streitgegenständliche Landesverordnung; solche sind auch von Antragstellerseite nicht geltend gemacht worden.
Die Landesverordnung über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Schleswig-Holstein (SARS-CoV-2-Bekämpfungsverordnung - SARS-CoV-2-BekämpfVO) vom 18. April 2020 erweist sich jedoch im Hinblick auf das in § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 SARS-CoV-2-BekämpfVO angeordnete Öffnungsverbot für Outlet-Center als offensichtlich rechtswidrig.
Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 SARS-CoV-2-BekämpfVO sind Outlet-Center zu schließen.
In dem darin enthaltenen Verbot, Outlet-Center zu öffnen, liegt bei gleichzeitiger Lockerung der Öffnungsmöglichkeiten für alle anderen Verkaufsstellen im Einzelhandel eine Ungleichbehandlung vor, die verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden kann.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Anforderungen, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, BVerfGE 145, 20-105, Rn. 171 mwN).
Nach Maßgabe dieser verfassungsgerichtlichen Vorgaben erweist sich das in § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 SARS-CoV-2-BekämpfVO angeordnete Schließungsgebot für Outlet-Center als nicht gerechtfertigte Benachteiligung gegenüber den anderen in § 6 Abs. 1 und Abs. 2a SARS-CoV-2-BekämpfVO geregelten Verkaufsstellen des Einzelhandels, die unter den dort genannten Voraussetzungen ihre Geschäfte geöffnet haben dürfen.
Das von der Antragstellerin betriebene Outlet-Center ist im Wesentlichen gleich mit den in § 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2a SARS-CoV-2-BekämpfVO aufgeführten Verkaufsstellen des Einzelhandels außerhalb von Einkaufszentren oder Outlet-Centern und solchen in Einkaufszentren mit mehr als zehn Geschäftslokalen.
Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 SARS-CoV-2-Bekämpf-VO können abweichend von den Sätzen 1 und 2 stationäre Verkaufs- und Warenausgabestellen des Einzelhandels mit einer Verkaufsfläche bis zu 800 Quadratmetern unter folgenden Voraussetzungen geöffnet werden:
1. Einhaltung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2;
2. Einhaltung der Hygienestandards nach § 9;
3. Beschränkung der Kundenzahl auf maximal eine Person je 10 Quadratmeter Verkaufsfläche im Ladengeschäft und Vereinzelungsmöglichkeit wartender Kunden vor der Tür;
4. bei Ladengeschäften mit über 200 Quadratmetern Verkaufsfläche: Überwachung der Einhaltung der Auflagen aus Nummern 1 bis 3 durch mindestens eine Kontrollkraft; ab 600 Quadratmeter Verkaufsfläche ist mindestens eine weitere Kontrollkraft erforderlich.
Gemäß § 6 Abs. 2a SARS-CoV-2-Bekämpf-VO haben die Betreiber von Einkaufszentren mit jeweils mehr als zehn Geschäftslokalen nach den Absätzen 1 und 2 vor Öffnung dem zuständigen Gesundheitsamt ein Gesamthygiene- und Kapazitätskonzept zur Genehmigung vorzulegen und umzusetzen. Die Städte und Gemeinden stellen sicher, dass es in Fußgängerzonen und Einkaufsstraßen in ihrem Gebiet mit einer verdichteten Zahl an Geschäftslokalen nach den Absätzen 1 und 2 nicht zu Menschenansammlungen kommt und dass Mindestabstände eingehalten werden können. Hierzu können die Städte und Gemeinden Zugangsbeschränkungen vornehmen und andere geeignete Maßnahmen ergreifen.
Dem Regelungsgefüge des § 6 SARS-CoV-2-BekämpfVO liegen dabei folgende Einzelregelungen zugrunde: § 6 Abs. 1 Satz 1 SARS-CoV-2-BekämpfVO erklärt die Öffnung von Verkaufsstellen des Einzelhandels dann für zulässig, wenn diese der Grundversorgung dienen. Darüber hinaus dürfen stationäre Verkaufs- und Warenausgabestellen des Einzelhandels mit einer Verkaufsfläche von bis zu 800 Quadratmetern unter den nach Nrn. 1 bis 4 benannten Voraussetzungen geöffnet werden (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 3 SARS-CoV-2-BekämpfVO). Nach § 6 Abs. 2a SARS-CoV-2-BekämpfVO dürfen Betreiber von Einkaufszentren mit jeweils mehr als zehn Geschäftslokalen nach den Absätzen 1 und 2 öffnen, wenn sie vorher dem zuständigen Gesundheitsamt ein Gesamthygiene- und Kapazitätskonzept zur Genehmigung vorgelegt haben und dieses umsetzen. Zugleich stellen die Städte und Gemeinden sicher, dass es in Fußgängerzonen und Einkaufsstraßen in ihrem Gebiet mit einer verdichteten Zahl an Geschäftslokalen nach den Absätzen 1 und 2 nicht zu Menschenansammlungen kommt und dass Mindestabstände eingehalten werden können.
Damit dürfen im Ergebnis alle Verkaufsstellen mit einer Verkaufsfläche bis zu 800 Quadratmetern, die außerhalb von Einkaufszentren oder Outlet-Centern belegen sind, unter den vorgenannten Voraussetzungen öffnen. Ebenso dürfen Verkaufsstellen in Einkaufszentren mit mehr als zehn Geschäftslokalen öffnen, wenn sich der Betreiber des Einkaufszentrums an die in § 6 Abs. 2a Satz 1 SARS-CoV-2-BekämpfVO genannten Vorgaben (Vorlage eines Gesamthygiene- und Kapazitätskonzepts) hält und die Geschäftsinhaber ihrerseits den in § 6 Abs. 1 Satz 3 genannten Voraussetzungen genügen. Für das von der Antragstellerin betriebene Outlet-Center gilt demgegenüber ein absolutes Öffnungsverbot, obwohl es sich um im Wesentlichen gleichgelagerte Sachverhalte handelt. Im Geschäftsbereich der Antragstellerin sind 122 Ladengeschäfte (sowie zusätzlich Gastronomiebetriebe und Angebote auf Außenanlagen) angesiedelt, wovon 121 Läden weniger als 800 qm Verkaufsfläche aufweisen. Zudem vermag die Antragstellerin zu gewährleisten, dass die Hygieneauflagen des § 6 Abs. 1 Satz 3 SARS-CoV-2-BekämpfVO erfüllt werden.
Zutreffend hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass § 6 der streitbefangenen Landesverordnung darauf abstellt, in welchem Umfeld sich die Verkaufsstelle befindet (in einer Fußgängerzone, in einer Einkaufsstraße, innerhalb eines Einkaufszentrums, in einem Outlet-Center) und dass für alle dieser unterschiedlich ansässigen Verkaufsstellen ein Bedürfnis nach Ordnung der Besucherströme besteht, weil diese Stellen potentiell von einer Vielzahl von Menschen aufgesucht werden.
Zwar verwehrt – wie ausgeführt - Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Vorliegend fehlt es jedoch am Vorhandensein eines sachlichen Rechtfertigungsgrundes für die Ungleichbehandlung der Antragstellerin mit den anderen, in § 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2a SARS-CoV-2-BekämpfVO aufgeführten Verkaufsstellen des Einzelhandels.
Die streitbefangene Landesverordnung dient – wie jeweils ihre (zeitlich befristeten) Vorgängerverordnungen – der Eindämmung der Corona-Pandemie und dem damit einhergehenden Schutz des Gesundheitssystems vor einer zu befürchtenden Überforderung, mithin dem in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verankerten Lebens- und Gesundheitsschutz der Bevölkerung. Die jetzt gegenüber der bisher geltenden SARS-CoV-2-Bekämfpungsverordnung vom 8. April 2020 vorgenommenen Lockerungen im öffentlichen Bereich sind angesichts der Mitte April 2020 festgestellten Abflachung der Kurve an Neuinfizierungen vorgenommen worden. Zu diesen Lockerungen gehört auch die Möglichkeit der Öffnung von Geschäften bis zu einer Verkaufsfläche von 800 Quadratmetern (und in besonders benannten Einzelfällen darüber hinaus) (vgl. SARS-CoV-2-Bekämpf-VO vom 18.04.2020, Begründung Teil A. Allgemein). Auch wenn angesichts des stufenweisen Hochfahrens eine „strikt am Gedanken der Gleichbehandlung aller betroffenen Lebensbereiche orientierte Regelung nicht leistbar“ sein mag und sich eine Öffnung der konkreten Bereiche des öffentlichen Lebens an der infektionsschutzrechtlichen Vertretbarkeit orientieren muss (so die Begründung Teil A. Allgemein), ist der Verordnungsgeber an Recht und Gesetz gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG). Schätzt er – wie hier – die aktuelle infektionsschutzrechtliche Situation so ein, dass Lockerungen in gewissem Umfang vertretbar sind, ist er gehalten, diese so umzusetzen, dass die Grundrechtspositionen etwa betroffener Unternehmen nicht unzulässig tangiert werden. Die wirtschaftliche Betätigung muss, wenn ein Anfahren vom Verordnungsgeber für vertretbar gehalten wird, so ermöglicht werden, dass vergleichbare Sachverhalte auch vergleichbar geregelt werden. Dies ist vorliegend mit der Regelung des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 SARS-CoV-2-BekämpfVO unterblieben.
Es ist nicht erkennbar, warum die Umsetzung besonderer Hygiene- und Zugangsmaßnahmen zur weiteren Eindämmung des Coronavirus in einem Outlet-Center nicht mindestens ebenso gewährleistet sein soll wie in Ladenlokalen in Fußgängerzonen, Einkaufsstraßen und innerhalb von Einkaufszentren. Die Antragstellerin hat zur Beschränkung des Zuganges von Kunden ein Parkleitsystem sowie ein Parkplatzmanagement entwickelt. Sie hat weiterhin ein umfangreiches, mit dem Gesundheitsamt der Stadt Neumünster abgestimmtes, Hygienekonzept vorgelegt, das u. a. eine Verringerung der Öffnungszeiten, die Kontrolle und Reduzierung von Besucherzahlen mit einem theoretisch kontaktfreien Raum pro Besucher auf 85 qm sowie die Ausgabe von insgesamt 50.000 Mund- und Nasenschutz-Masken an Besucher sowie umfängliche Reinigungs-, Hygiene- und Desinfektionspläne vorsieht. Der Senat ist überzeugt davon, dass die Antragstellerin als Alleinverantwortliche für das von ihr betriebene Outlet-Center quasi „aus einer Hand“ gewährleisten kann, dass die erarbeiteten Zugangs- und Schutzmaßnahmen umgesetzt werden. Im Gegensatz etwa zu den durch die Kommunen vorzunehmenden Kontrollen in dann bereits durch Besucherströme verdichteten innerstädtischen Bereichen vermag die Antragstellerin durch ihr Parkmanagementsystem von vornherein eine Steuerung des zufließenden Verkehrs auf ihr Gelände vorzunehmen und einer zu starken Beanspruchung der Gewerbeflächen wirksam entgegenzuwirken. Hinzu kommt, dass auch gegenüber in Einkaufszentren ansässigen Geschäftslokalen ein zumindest gleichwertiger Infektionsschutz durch die ergriffenen Schutzmaßnahmen gewährleistet ist und künftig sein wird. Positiv muss für die Antragstellerin hierbei ins Gewicht fallen, dass sich Besucher der auf ihrem Gelände ansässigen Geschäfte nach deren Verlassen unter freiem Himmel befinden und die Möglichkeit, sich mit dem gebotenen Abstand aus dem Wege zu gehen, eher gewährleistet ist, als in einem geschlossenen/überdachten Einkaufszentrum. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass auf dem Gelände der Antragstellerin befindliche Gaststätten und Spielplätze geschlossen bleiben. Auch wenn es sich bei der vonseiten der Antragstellerin angestellten Berechnung von „theoretisch kontaktfreiem Raum von 85 qm“ pro Person um eine Durchschnittsbildung handelt, hat es die Antragstellerin in der Hand, durch die Zulassung begrenzter Besucherströme und auch ihr obliegende Kontrollen zu gewährleisten, dass etwa der Mindestabstand von 1,5 Metern (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 2 SARS-CoV-2-Bekämpf-VO) eingehalten wird. Dies gilt auch, soweit Besucherinnen und Besucher bei Verkaufsstellen vor Ort erworbene Waren verzehren werden.
Soweit der Antragsgegner darauf abstellt, das Outlet-Center der Antragstellerin habe in Schleswig-Holstein ein Alleinstellungsmerkmal mit der Folge, dass von ihm eine landesweite Anziehungskraft mit vermehrten Kunden- und Verkehrskontakten ausgehe, so dass sich das Infektionsrisiko deutlich erhöhe, folgt der Senat dieser Sichtweise ausdrücklich nicht. Denn letztlich überzeugt der Umstand, dass das Outlet-Center der Antragstellerin ein überregionaler Anziehungspunkt für Besucher aus Dänemark sowie der umliegenden Bundesländer wie Hamburg und Niedersachsen darstellt vor dem Hintergrund der Regelung des § 2 Abs. 1 SARS-CoV-2-BekämpfVO, dass Reisen aus touristischem oder vergleichbarem Anlass nach Schleswig-Holstein untersagt sind, nicht. Angesichts derzeit geschlossener Gastronomie und Spielplätze auf dem Firmengelände der Antragstellerin ist auch nicht erkennbar, dass sich (potentielle) Kunden hier unbedingt länger aufhalten werden als etwa in geschlossenen Einkaufszentren. Der von dem Antragsgegner angeführte Eventcharakter kommt dem von der Antragstellerin betriebenen Outlet-Center angesichts der von ihr ergriffenen umfangreichen Steuerungs-, Kontroll- und Hygienemaßnahmen derzeit voraussichtlich nicht zu. Auch der Einschätzung des Antragsgegners, das Interesse der Bevölkerung an einer Öffnung des Outlet-Centers sei derzeit weniger stark ausgeprägt als dasjenige an der Öffnung des nicht großflächigen Einzelhandels kann nicht gefolgt werden. Angesichts der mehrwöchigen Schließung des Einzelhandels (mit Ausnahme derjenigen der Grundversorgung der Bevölkerung dienenden Verkaufsstätten) ist jedenfalls ein gewisser Bedarf an Produkten, wie sie im Bereich des Outlet-Centers angeboten werden, nicht von der Hand zu weisen. Teilweise besteht auch Deckungsgleichheit mit dem etwa in Einkaufszentren oder in Fußgänger-/Einkaufszonen angebotenen Warensortiment.
Dass mit der Öffnung des Outlet-Centers zusätzliche überörtliche Verkehre entstehen und sich hierdurch das Infektionsrisiko überregional erhöhen könnte, kann nicht in Abrede gestellt werden. Letztlich kann aber auch die (vermehrte) Frequentierung von Einkaufszentren von aus dem Umland stammender Bevölkerung wieder eine Erhöhung der Infektionsrate nach sich ziehen. Insoweit kommt dem Landesversordnungsgeber eine Einschätzungsprärogative zu. Entscheidet er sich aber – wie vorliegend – für eine Lockerung in Form der Öffnung des Einzelhandels unter Auflagen, hat er den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.
Besteht damit kein sachlicher Grund für die aufgezeigte Ungleichbehandlung, so erweist sich § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 SARS-CoV-2-Bekämpf-VO als offensichtlich rechtswidrig. Die nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung mit den Verkaufsstellen nach § 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2a SARS-CoV-2-BekämpfVO zieht einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragstellerin nach § 14 Abs. 1 GG sowie in ihr Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG nach sich.
Aus den vorangegangenen Erwägungen folgt zugleich, dass sich das absolute Schließungsgebot für Outlet-Center nicht als verhältnismäßig darstellt. Geht der Verordnungsgeber davon aus, dass vorsichtige Lockerungen in der derzeitigen Situation der Corona-Pandemie zulässig sind, erschließt sich nicht, dass bei Öffnung der in § 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2a SARS-CoV-2-BekämpfVO genannten Verkaufsstellen des Einzelhandels Outlet-Center geschlossen bleiben müssen. Die Begründung, es handele sich bei der Schließung von Outlet-Centern um eine Umsetzung entsprechender Beschlüsse der Ministerpräsidentenkonferenz, vermag angesichts der aufgezeigten Grundrechtsrelevanz nicht zu überzeugen. Dass mildere Mittel vorhanden sind, ein absolutes Öffnungsverbot daher nicht erforderlich ist, wurde ebenfalls oben anhand der dargestellten Kontroll- und Hygienemaßnahmen aufgezeigt. Letztlich ist, auch dies folgt aus den bereits angestellten Erwägungen, die Schließungsanordnung nicht angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne). Auch, wenn die Eindämmung der Pandemie ein rasches, der jeweiligen Entwicklung angepasstes Tätigwerden des Verordnungsgebers erfordert, muss sich dieser stets des Umstandes bewusst sein, dass die von ihm ergriffenen Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie eine erhebliche Grundrechtsrelevanz in sich tragen. Seit Bestehen der Bundesrepublik Deutschland ist es nicht zu solch gravierenden Einschränkungen der Grundrechte gekommen. Es ist deshalb unerlässlich, dass sich der Landesverordnungsgeber bei den von ihm zu erlassenen Verordnungen die jeweils betroffenen Grundrechtspositionen der potentiell Betroffenen vor Augen führt und die von ihm für erforderlich gehaltenen Regelungen in einen angemessenen Ausgleich mit den verfassungsrechtlich garantierten Rechten bringt.
Erweist sich § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 SARS-CoV-2-BekämpfVO als offensichtlich rechtswidrig, muss auch eine Folgenabwägung zugunsten der Antragstellerin streiten, da an der Anwendung einer offensichtlich rechtswidrigen Norm einer Rechtsverordnung kein schützenswertes öffentliches Interesse bestehen kann. Demgegenüber kann sich die Antragstellerin auf – ihre wirtschaftliche Betätigung sichernden - Grundrechte am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) und ihrer Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) berufen; eine Aufrechterhaltung der rechtswidrigen Verordnungsregelung würde zu weiteren deutlichen Einbußen ihrer wirtschaftlichen Existenz führen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist daher auch geboten, um unzumutbare Nachteile für die Antragstellerin abzuwenden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 14 Abs. 1 GG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 der Landesverordnung
§ 6 der streitbefangenen Landesverordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 145, 20
4 BN 19.12
4 CN 2.98
1 BvR 975/58
4 VR 5.14
3 MR 4/20
20 NE 20.63
1 BvR 1314/12