Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-10-12, Aktenzeichen 28 L 374.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:1012.VG28L374.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens VG 28 K 375.17 zu dem am 6. November 2017 beginnenden Aufstiegslehrgang zum Erwerb der Befähigung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst zuzulassen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der 1980 geborene Antragsteller, der als Oberbrandmeister (BesGr A 8) im Dienste des Antragsgegners steht, begehrt seine Zulassung zum Aufstiegslehrgang für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst.
Im Dezember 2016 bewarb sich der Antragsteller um die im November 2016 unter der Kennzahl 46/2016 ausgeschriebene Zulassung zum Aufstiegslehrgang zum Erwerb der Befähigung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst. Nach Abschluss des Auswahlverfahrens wurden 30 Beamte zum Aufstiegslehrgag zugelassen, davon 16 für einen am 11. September 2017 beginnenden, 14 weitere für einen zweiten, am 6. November 2017 beginnenden Lehrgang.
Nach dem Auswahlvermerk vom 10. Mai 2017 hat der Antragsgegner die Auswahlentscheidung wie folgt getroffen:
Insgesamt 275 Bewerber wurden in das Auswahlverfahren einbezogen. Im Rahmen einer Vorauswahl wurden hiervon 64 Bewerber ausgeschieden, weil sie die in der Ausschreibung geforderten formalen Voraussetzungen des § 12 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes (Feuerwehr-Laufbahnverordnung – FwLVO) nicht erfüllten, darunter 46 Bewerber, die die nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 FwLVO vorgeschriebene Mindestnote von „2“ in der aktuellen dienstlichen Beurteilung nicht erreicht hatten. Bei den verbleibenden 211 Bewerbern wurden die aktuellen dienstlichen Beurteilungen nach Gesamtnote und Statusamt ausgewertet und in einen Punktwert umgerechnet, der zu 20% in das Gesamtergebnis des Auswahlverfahrens einfloss. Dabei erhielten Brandmeister (Besoldungsgruppe A 7) mit der Gesamtnote „2“ in der aktuellen dienstlichen Beurteilung 10 Punkte, bei der Gesamtnote „1“ 20 Punkte. Oberbrandmeister (Besoldungsgruppe A 8) erhielten jeweils 20 bzw. 30. Punkte, Hauptbrandmeister (Besoldungsgruppe A 9 erhielten 30 bzw. 40 Punkte und Hauptbrandmeister mit Amtszulage (Besoldungsgruppe A 9 mit Zulage) 40 bzw. 50 Punkte. Der Antragsteller, der in seiner letzten dienstlichen Beurteilung mit der Note „2“ beurteilt worden war, erhielt dementsprechend 20 Punkte.
Im nächsten Schritt unterzogen sich die Bewerber einem schriftlichen Test, bestehend aus einem Diktat sowie einem Fragenteil. Als Voraussetzung zur Teilnahme am weiteren Verfahren mussten im Diktat und Fragenteil jeweils mindestens 50 % der maximalen Punktzahl erreicht werden. Nach Auswertung der schriftlichen Ergebnisse schieden weitere 31 Bewerber, die die geforderte Mindestpunktzahl nicht erreicht hatten, an dieser Stelle aus dem Auswahlverfahren aus. Der Antragsteller erreichte hierbei Werte von 71,1 % und 54 % und verblieb daher im Verfahren.
Mit den verbliebenen Bewerbern wurde anschließend ein strukturiertes Interview geführt, das aus einer Selbstpräsentation, Fachfragen sowie einer Gruppenübung bestand. Die Bewerber mussten, um im Verfahren zu bleiben, mindestens 60% der Gesamtpunktzahl erreichen, was lediglich 30 Bewerbern gelang, nicht aber dem Antragsteller, der einen Wert von 37,04 % erreichte.
Unter den verbliebenen 30 Bewerbern bildete der Antragsgegner eine Rangfolge, wobei die dienstliche Beurteilung mit 20 %, der schriftliche Test mit 30 % und das strukturierte Interview mit 50 % in das Gesamtergebnis einflossen.
Mit Bescheid vom 16. Juni 2017 teilte die Berliner Feuerwehr dem Antragsteller mit, dass die Auswahl auf andere Bewerber gefallen sei. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner am 30. Juni 2017 erhobenen Klage (VG 28 K 375.17) über die noch nicht entschieden ist.

Entscheidungsgründe:
Der zugleich mit der Klageerhebung gestellte Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zum Aufstiegslehrgang gemäß § 12 FwLVO zur Kennzahl 46/2016 vorläufig solange zuzulassen, bis über seine gegen die Ablehnung der Bewerbung erhobene Klage bestandskräftig entschieden ist,
hat Erfolg.
Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO -).
Nach Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Dies gilt auch für den Aufstieg, über den gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Laufbahngesetz (LfbG) ebenfalls nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu entscheiden ist. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zu Grunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen.
Art. 33 Abs. 2 GG beansprucht Geltung bereits für den Zugang zu einer Ausbildung, deren erfolgreicher Abschluss (erst) die Voraussetzung für die Zulassung von einem Laufbahnaufstieg ist. Bei dem Zugang zum Aufstieg in eine höhere Laufbahn geht es zwar nicht unmittelbar um die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinn. Jedoch sind die Teilnahme an der Aufstiegsausbildung und deren erfolgreicher Abschluss Voraussetzung dafür, dass ein Laufbahnbeamter aufsteigen, das heißt Ämter erreichen kann, die einer höheren Laufbahn zugeordnet sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 -, juris Rn. 18).
Hieran gemessen verletzt die Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, denn das vom Antragsgegner angewandte Auswahlverfahren wird dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz nicht gerecht.
Der Antragsgegner stützt seine Entscheidung im Ausgangspunkt zu Recht auf § 14 Abs. 1 LfbG, wonach Beamte mit der Befähigung für eine Laufbahnfachrichtung der Laufbahngruppe 1 durch Aufstieg die Befähigung für die Laufbahngruppe 2 derselben Laufbahnfachrichtung auch ohne Erfüllung der für diese Laufbahnfachrichtung vorgeschriebenen Zugangsvoraussetzungen erwerben können, sowie den auf der Ermächtigung des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 LfbG beruhenden § 12 Abs. 1 FwLVO. Nach diesem darf zum Aufstieg in die Laufbahn des gehobenen Dienstes nur zugelassen werden, wer die Laufbahnprüfung mindestens mit der Prüfungsnote „gut“ abgeschlossen (Nr. 1), vor der Zulassung ein Jahr oder länger mindestens mit der Leistungsstufe 2 bewertete dienstliche Leistungen erbracht (Nr. 2), mindestens eine laufbahnrechtliche Dienstzeit von drei Jahren zurückgelegt hat (Nr. 3) und sich nach dem Ergebnis eines Auswahlverfahrens nach der Persönlichkeit und den Fähigkeiten für den gehobenen Dienst eignet (Nr. 4).
Die Regelung des § 12 Abs. 1 FwLVO begegnet keinen Bedenken, denn die dort benannten Kriterien für die Zulassung zum Aufstieg ermöglichen eine unmittelbare leistungsbezogene Auswahl im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. auch BVerwG, a.a.O., Rn. 21, zur Saarländischen Laufbahnverordnung). Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass nach den Vorgaben des § 12 Abs. 1 FwLVO für die Auswahl – anders als bei einer Beförderungskonkurrenz innerhalb derselben Laufbahn – nicht in erster Linie auf die letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber und deren abschließendes Gesamturteil abzustellen ist. Maßstab dienstlicher Beurteilungen ist das vom Beamten innegehabte Statusamt innerhalb seiner Laufbahn; sie treffen eine Aussage dazu, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – BVerwG 2 VR 1.14 – juris Rn. 20 und 23). Hingegen bringen der Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn und nicht zuletzt auch die insoweit zu absolvierende Ausbildung regelmäßig grundlegend andere Anforderungen mit sich. Insoweit ist die Entscheidung des Verordnungsgebers, nach einer Vorauswahl, die neben der dienstlichen Beurteilung die Prüfungsnote der Laufbahnprüfung (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 FwLVO) und die bereits zurückgelegte Dienstzeit innerhalb der inngehabten Laufbahn (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 FwLVO) berücksichtigt, ein (weiteres) Auswahlverfahren durchzuführen, das zum Vorliegen der erforderlichen Kompetenzen Aussagen treffen soll (§ 12 Abs. 1 Nr. 4 FwLVO), nicht zu beanstanden (VG Berlin, Beschluss vom 11. Oktober 2017 - VG 7 L 373.16 -, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen).
Indes muss das Auswahlverfahren nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 FwLVO, für das der Verordnungsgeber keine inhaltlichen Vorgaben macht, seinerseits den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden und geeignet sein, valide Aussagen zum Vorliegen der erforderlichen Kompetenzen für die nächsthöhere Laufbahn zu treffen (VG Berlin, a.a.O.).
Dem wird das Verfahren des Antragsgegners nicht gerecht. Die Kammer schließt sich hierbei der Auffassung der 7. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin an. Diese hat in ihrem Beschluss vom 11. Oktober 2017 - VG 7 L 373.16 - (Entscheidungsabdruck Seite 5 f.) Folgendes ausgeführt:
„Dieses [Auswahlverfahren] stellt maßgeblich auf die Ergebnisse des schriftlichen Tests und des strukturierten Interviews ab. Prüfungen dieser Art vermitteln in der Regel aber nicht mehr als eine Momentaufnahme, decken zwangsläufig nur einen Teil der Anforderungen des neuen Amtes bzw. der neuen Laufbahn ab und sind von der Tagesform des Bewerbers abhängig; wer sich in einer Prüfungssituation bewährt, ist nicht zwangsläufig der leistungsstärkste und beste Bewerber für die höhere Laufbahn (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Mai 2007 – OVG 4 S 13.07 – juris Rn. 6; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, 10. Kapitel, Rn. 9). Nach den Vorgaben des Antragsgegners beruht die Entscheidung über die Reihung der Bewerber zu 80 % auf den Ergebnissen des schriftlichen Tests und des strukturiertes Interviews, sollte es überhaupt zur Bildung eines Gesamtergebnisses kommen. Verfehlt der Bewerber die Mindestpunktzahl in dem schriftlichen Test oder – wie der Antragsteller – in dem nachfolgenden strukturierten Interview, spielen bei ihm ausschließlich Momentaufnahmen eine Rolle. Dies wird dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht.
Dieser gebietet es, sich zunächst aufgrund von Erkenntnissen, die schon wegen des Zeitraums, auf den sie sich beziehen, hinreichend belastbar sind und eine zuverlässige Prognose zulassen, ein Bild von der Eignung der Bewerber für die gehobenen Laufbahn und Teilnahme an der Ausbildung zu machen. Nur soweit hiernach noch kein abschließendes Bild entstanden ist, darf der Dienstherr ergänzend auf schriftliche Tests oder strukturierte Interviews zurückgreifen. Welcher Erkenntnisse sich der Dienstherr hierbei bedient, unterliegt seiner nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsermächtigung (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 – BVerwG 2 A 1.79 – juris Rn. 20), solange die Erkenntnisse nur hinreichend belastbar sind. Insoweit käme etwa in Betracht, die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber einer genaueren Betrachtung zu unterziehen. So sieht das Beurteilungswesen der Berliner Feuerwehr gerade eine Potenzialeinschätzung vor: Nach Ziffer 5 der Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes (AV BBfwtD) vom 25. Oktober 2013 (Amtsblatt von Berlin [vom 15. November 2013], Seite 2346) sind beobachtbare Kenntnisse, Fähigkeiten oder Fertigkeiten, die über das Anforderungsprofil hinausgehen und für eine andere dienstliche Verwendung und berufliche Entwicklung von Bedeutung sein können, freitextlich in den Beurteilungsbogen aufzunehmen, sofern die Dienstkraft solche im Beurteilungszeitraum gezeigt hat. Diese Potenzialeinschätzung enthält auch die dienstliche Beurteilung des Antragstellers, die ihm ausgeprägte Fähigkeiten und Kenntnisse bescheinigt. Weiter bietet es sich an, die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auszuschärfen und Differenzierungen in der verbalen Gesamtwürdigung und hinsichtlich einzelner Leistungskriterien, die auch für die Anforderungen, die der gehobene Dienst an die Bewerber stellt, von Bedeutung sind, zur Kenntnis zu nehmen und für die Prognose fruchtbar zu machen. Auch kommt in Betracht, von den Vorgesetzen der Bewerber eine gesonderte Stellungnahme zu einer Eignung für den gehobenen Dienst und die Ausbildung einzuholen (vgl. hierzu VG Berlin, Beschluss vom 25. August 2016 – VG 5 L 225.16 – und OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Oktober 2016 – OVG 4 S 33.16 – für den Regelaufstieg in der Berliner Steuerverwaltung).“
Diese Erwägungen gelten ebenso für den hiesigen Antragsteller, dessen dienstliche Beurteilung ebenfalls eine Potenzialeinschätzung enthält, die ihm ausgeprägte bis stark ausgeprägte Fähigkeiten und Kenntnisse bescheinigt.
Verletzt damit die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, hat dieser einen Anspruch darauf, vorläufig zum Aufstiegslehrgang zugelassen zu werden.
Ob der Antragsteller nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens einen Anspruch auf Zulassung zum Aufstieg hat, erscheint derzeit offen. Denn es ist – wie dargestellt – alleinige Sache des Antragsgegners zu entscheiden, auf welche (belastbaren) Erkenntnisse er die Eignungsprognose nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 FwLVO vorrangig stützt. Allerdings sind für das Gericht weder aus dem Auswahlvorgang noch sonst Bezugspunkte und Kriterien für die Beurteilung von Eignung und Befähigung erkennbar, d.h. die speziellen Anforderungen, die die Aufgaben des gehobenen feuerwehrtechnischen Dienstes an die Bewerber stellen. Auch insoweit dürfte im Übrigen das Auswahlverfahren fehlerhaft sein, da den Antragsgegner die Verpflichtung treffen dürfte, vorab ausdrücklich die Anforderungen der nächsthöheren Laufbahn zu dokumentieren. Nur auf diese Weise können potenzielle Bewerber Kenntnis davon erhalten, welche Teilnahme- und Erfolgschancen sie in einem Wettbewerb haben, und kann das Gericht überprüfen, ob der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung sachgemäße Erwägungen zugrunde gelegt hat (so auch VG Berlin a.a.O., EA Seite 6 f.).
Dass der Antragsteller nach einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren ausgewählt wird, erscheint derzeit jedenfalls möglich. Da derzeit aus den obigen Gründen nicht absehbar ist, an welche Kriterien der Antragsgegner bei einer künftigen Auswahlentscheidung mit welchem Gewicht berücksichtigen wird, ist es ausgeschlossen, die Möglichkeit seiner Auswahl mit Verweis auf seine aktuelle Beurteilungsnote oder seine derzeitige Ranglistenposition zu verneinen (a.A. wohl VG Berlin, Beschluss vom 22. September 2017 - VG 5 L 375.17 -).
Bei Abwägung der widerstreitenden Interessen überwiegt das Interesse des Antragstellers, zunächst zum Aufstiegslehrgang zugelassen zu werden. Andernfalls droht die Vereitelung seines grundgesetzlich verbürgten Bewerbungsverfahrensanspruchs, da der Lehrgang bereits am 6. November 2017 beginnt und zum Zeitpunkt der Hauptsacheentscheidung bereits derart fortgeschritten sein dürfte, dass ein nachträglicher Einstieg nicht mehr möglich erscheint (vgl. hierzu auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. September 2017 - OVG 4 S 32.17 -, EA Seite 8).
Das Gericht verkennt dabei nicht, dass der Antragsteller mit der Anordnung, ihn vorläufig am Aufstiegslehrgang teilnehmen zu lassen, ggf. mehr erhält, als er in der Hauptsache begehrt und ihm zugesprochen werden kann, nämlich die Verpflichtung des Antragsgegners zur Neubescheidung seiner Bewerbung. Dies erscheint auf Gründen des effektiven Rechtsschutzes – Art. 19 Abs. 4 GG – aber geboten. Der Inhaltsbeschränkung der einstweiligen Anordnung wird dadurch Rechnung getragen, dass der Antragsteller lediglich vorläufig zum Lehrgang zugelassen wird. Nimmt er auf Grundlage der einstweiligen Anordnung an der Ausbildung teilt, tut er dies grundsätzlich auf eigenes Risiko; die durch eine solche Teilnahme vermittelte vorläufige Rechtsposition ist „ungesichert“ und entfällt in der Regel rückwirkend, falls der Bewerber im Hauptsacheverfahren unterliegt (vgl. Leppek in Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand April 2017, § 36 BLV Rn. 23; Schnellenbach, a.a.O., Rn. 15, jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Durch die ausgesprochene einstweilige Maßnahme wird die Hauptsache nicht endgültig und irreversibel vorweggenommen; sie erledigt sich nicht (so auch VG Berlin, a.a.O., EA Seite 7).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Antragsteller auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat und ihm ohne die ausgesprochene vorläufige Regelung schwere, anders nicht mehr abwendbare Nachteile drohen.
Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen, ob das Auswahlverfahren auch deshalb fehlerhaft ist, weil – wie der Antragsteller geltend macht – das strukturierte Interview nicht hinreichend dokumentiert ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Februar 2009 – OVG 4 L 2.09 –).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 FwLVO
§ 36 BLV
§ 12 Abs. 1 Nr. 2 FwLVO
§ 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 14 Abs. 1 LfbG
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 LfbG
§ 12 Abs. 1 FwLVO
§ 12 Abs. 1 Nr. 1 FwLVO
§ 12 Abs. 1 Nr. 3 FwLVO
§ 12 Abs. 1 Nr. 4 FwLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 12 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 S 40.17
28 K 375.17
2 C 74.10
2 VR 1.14
7 L 373.16
4 S 13.07
2 A 1.79
5 L 225.16
4 S 33.16
5 L 375.17
4 S 32.17
4 L 2.09