Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2022-02-11, Aktenzeichen U 4/21 Kart
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0211.U4.21KART.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8. April 2021 – 16 O 73/21.Kart – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Tatbestand:
Die Parteien betreiben jeweils Internetplattformen zur Vermittlung von Interessenten für den Verkauf und die Vermietung von Immobilien, die auf Anbieterseite überwiegend von gewerblichen Kunden genutzt werden. Sie streiten in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um die kartell- und lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit zweier von der Verfügungsbeklagten für ihre Anzeigekunden eingeführter Rabattklauseln.
Bei der Verfügungsbeklagten handelt es sich um die bundesweite Marktführerin, die von ihren gewerblichen Anzeigenkunden bei einer Mindestlaufzeit der Verträge von zwölf Monaten einen individuell vereinbarten Mitgliedsbeitrag erhebt. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung richtet sich gegen die von der Verfügungsbeklagten im April 2020 eingeführten sog. „List-All“- und „List-First“-Rabatte, die eine Reduzierung der Mitgliedschaftsbeiträge um jeweils 10 % zur Folge haben. Dabei setzt die Gewährung des „List-All“-Rabatts voraus, dass der Kunde mindestens 95 % seiner online veröffentlichten Objekte auf www. ... .de veröffentlicht. Der „List-First“-Rabatt wird gewährt, wenn 95 % der online veröffentlichten Objekte des Kunden jeweils in den ersten sieben Tagen der Veröffentlichung nur auf www. ... .de oder entsprechenden Partnerseiten inseriert werden („List-First“), wobei die gleichzeitige Veröffentlichung der Objekte auf der eigenen Unternehmenswebsite sowie in Newslettern gestattet wird.
Das Landgericht hat der Verfügungsbeklagten mit dem angefochtenen Urteil die Gewährung von „List-First“-Rabatten einstweilen untersagt. Soweit sich der Verfügungsantrag auch auf die Untersagung der Durchführung bereits vereinbarter „List-First“-Rabatte erstreckt hatte, hat es den Antrag der Verfügungsklägerinnen auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ebenso wie den weiteren, in Bezug auf den sog. „List-All“-Rabatt gestellten Antrag zurückgewiesen. Das Landgericht hat die Entscheidung, soweit diese mit der Berufung angegriffen wurde, im Wesentlichen wie folgt begründet:
Den Verfügungsklägerinnen stehe ein Verfügungsanspruch bezüglich des „List-First“-Rabatts aus §§ 33, 20 Abs. 3a GWB zu. Die Verfügungsbeklagte sei gegenüber den Verfügungsklägerinnen ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht und damit Normadressatin nach § 20 GWB. Maßgebend hierfür sei eine Gesamtbetrachtung der für die horizontale Marktstellung eines Unternehmens bestimmenden Umstände. Der „List-First“-Rabatt behindere die Verfügungsklägerinnen in der eigenständigen Erzielung von Netzwerkeffekten. Der gewährte Rabatt führe nicht nur zu einer faktischen Ausschließlichkeit innerhalb von sieben Tagen, sondern in vielen Fällen zu einer faktischen Ausschließlichkeit schlechthin und einer damit einhergehenden Marktabschottung. Insbesondere werde durch den Rabatt das sog. Multi-Homing (parallele Nutzung mehrerer Plattformen) behindert, was eine Einschränkung des Leistungswettbewerbs zur Folge habe. Letztlich bestehe die Gefahr eines Umkippens des Marktes (Tipping). Es bestehe ferner auch ein Verfügungsgrund. Die Eilbedürftigkeit ergebe sich unmittelbar aus der Gefahr des Tippings, das eintreten könne, wenn die Kundenabwanderung bis zum Abschluss des Hauptverfahrens andauere. Die Verfügungsklägerinnen hätten die Eilbedürftigkeit auch nicht durch ihr eigenes Verhalten widerlegt.
Die Verfügungsbeklagte begehrt mit ihrer Berufung eine vollständige Zurückweisung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung, während die Verfügungsklägerinnen das angefochtene Urteil verteidigen.

Entscheidungsgründe:
A) Zulässigkeit der Berufung
Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist am Maßstab der §§ 511 ff. ZPO zulässig und dabei insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Anders als die Verfügungsklägerinnen meinen, genügt die Berufungsbegründung auch den in § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, Nr. 3 ZPO gestellten Anforderungen.
Danach muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Sie muss die konkreten Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Erforderlich ist eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt (BGH, Beschluss vom 29. November 2018 – III ZB 19/18, NJW-RR 2019, 180, 181). Besondere formale Anforderungen werden zwar nicht gestellt; für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind; die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein (BGH, Beschluss vom 29. November 2018 – III ZB 19/18, NJW-RR 2019, 180, 181). Insoweit reicht es nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (BGH, Beschluss vom 29. November 2018 – III ZB 19/18, NJW-RR 2019, 180, 181). Vielmehr muss die Berufung die tragenden Erwägungen des Erstgerichts angreifen und darlegen, warum diese aus Sicht des Berufungsklägers nicht zutreffen; die Begründung muss – ihre Richtigkeit unterstellt – geeignet sein, das gesamte Urteil infrage zu stellen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 29. November 2018 – III ZB 19/18, NJW-RR 2019, 180, 181 m. z. w. N.).
Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung der Verfügungsbeklagten ohne Weiteres gerecht. Sie ist insbesondere auf den konkreten Streitfall zugeschnitten und zeigt konkret auf, welche rechtlichen Schlüsse angegriffen werden, wobei sie sich mit der Argumentation des Landgerichts inhaltlich in vertieftem Maße auseinandersetzt.
B) Verfügungsanspruch (hier: § 33 Abs. 1 GWB i. V. m. § 20 Abs. 3a GWB)
Die Berufung ist aber unbegründet. Nach § 513 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Das Landgericht hat dem Antrag der Verfügungsklägerinnen – soweit er noch Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist – zu Recht und aus den zutreffenden Gründen stattgegeben. Den Verfügungsklägerinnen steht in Bezug auf den von der Verfügungsbeklagten eingeführten „List-First“-Rabatt nach der in einem einstweiligen Verfügungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung ein Unterlassungsanspruch aus § 33 Abs. 1 GWB i. V. m. § 20 Abs. 3a GWB zu.
I. Bestehen eines Marktes im Sinne des § 18 Abs. 3a GWB
Das Landgericht hat den Markt zutreffend auf von sog. Intermediären betriebene Online-Immobilienplattformen abgegrenzt. Ob neben den Parteien auch die Plattformen ... (im Folgenden: ... ) und ... in den sachlich abzugrenzenden Markt fallen, ist bereits zweifelhaft, kann vorliegend aber offen bleiben, weil – wie noch ausgeführt wird – auch deren Einbeziehung in den Markt der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen kann.
1. Sachliche Marktabgrenzung
a) Gegenstand des Marktes
In sachlicher Hinsicht ist der Markt auf elektronische Plattformen begrenzt, die Immobilien vermitteln.
Ausgangspunkt für die Marktabgrenzung ist die Sicht der Marktgegenseite, nicht die des betroffenen Unternehmens oder seiner Wettbewerber (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2020 – KVR 69/19, zitiert nach juris). Nach dem sog. Bedarfsmarktkonzept gehören zu einem Markt Waren oder Dienstleistungen, die sich nach Eigenschaften, Verwendungszweck und Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung seines bestimmten Bedarfes gleichfalls geeignet ansieht (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2020 – KVR 69/19, zitiert nach juris), wobei im Allgemeinen die Sicht der direkten Marktgegenseite und dort wiederum die Beurteilung eines verständigen Abnehmers maßgebend ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2017 − VI-Kart 5/16 (V) – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann, NZKart 2017, 542, 547). Insoweit ist entscheidend, dass beide Nutzerseiten im Wesentlichen dieselben Austauschmöglichkeiten haben. Eine Austauschbarkeit ist dabei zu verneinen, wenn die stark voneinander differenzierten Plattformen aus Sicht der Nutzer einen jeweils unterschiedlichen Bedarf erfüllen und lediglich Randsubstitution zwischen den Angeboten angenommen werden kann oder die Plattformen komplementär genutzt werden, also die eine Plattform nicht ohne die andere Plattform genutzt wird (vgl. BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 69).
Reine Immobilienplattformen, wie sie von den Parteien betrieben werden, gehören unproblematisch zu dem streitgegenständlichen Markt. Von den Nutzern der Plattformen wird erwartet, dass Anbieter von Immobilien und Kauf- oder Mietinteressenten zusammengeführt und im besten Fall entsprechende Vertragsabschlüsse herbeigeführt werden.
Ob – wie das Landgericht angenommen hat – neben den Parteien auch die Betreiber von ... und ... als Unternehmen dieses sachlich abgegrenzten Marktes anzusehen sind, ist zweifelhaft, braucht vorliegend aus den vorgenannten Gründen indes nicht entschieden zu werden. Auf den Plattformen von ... und ... werden zunächst gleichfalls Anzeigekunden und „Immobiliensuchende“ zusammengeführt. Soweit die Verfügungsklägerinnen rügen, dass die Verfügungsbeklagte die Plattform ... erstinstanzlich selbst nicht als dem Markt zugehörig angesehen und den von ... ausgehenden beschränkten Disziplinierungseffekt stellenweise als Randsubstitution von außerhalb des relevanten Marktes dargestellt habe, kann dies zwar für sich betrachtet eine entsprechende Marktabgrenzung nicht zur Folge haben, weil der Vortrag zu dem Wirken der beiden Unternehmen auf dem hier streitgegenständlichen Markt der Online-Immobilienplattformen im Wesentlichen unstreitig ist. Allein der Umstand, dass neben Immobilien auch andere Produkte über die Plattform vermittelt werden, vermag eine Marktbegrenzung ebenfalls nicht zwingend zu begründen. Allerdings bestehen Bedenken, ob sich die Eigenschaften und der Verwendungszweck der Vermittlungsleistung so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung seines bestimmten Bedarfes gleichfalls geeignet ansieht. Angesichts der Spezialisierung der Parteien und der auf gewerbliche Anzeigekunden und deren Bedürfnisse besonders zugeschnittenen Leistungen spricht viel dafür, dass die Angebote der Parteien für diese zahlenmäßig größte Nutzergruppe durch die Angebote von ... und ... nicht austauschbar ist, sondern diese Angebote eher als bloße Randsubstitution genutzt werden. Hierfür spricht auch die unterschiedliche Preisgestaltung, die darauf zurückzuführen ist, dass sich ... und ... überwiegend durch Werbeeinnahmen finanzieren, während die Parteien jedenfalls bei gewerblichen Nutzern Gebühren erheben.
Unter Zurückstellung der soeben geäußerten Bedenken kann zugunsten der Verfügungsbeklagten ebenfalls unterstellt werden, dass Plattformen, wie ..., in den Markt einzubeziehen sind, weil auch diese sich in ähnlicher Weise wie die Angebote der Intermediäre nutzen lassen, indem von der einen Seite Immobilieninserate eingestellt und von der anderen Seite mit bestimmten Parametern Immobilien gesucht werden können (vgl. frontier economics, Online-Immobilienplattformen in Deutschland – Ökonomisches Gutachten im Auftrag der ..., S. 6, 16, im Folgenden: Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten).
Nicht in den Markt einzubeziehen sind dagegen die Dienste von social-media-Plattformen, wie ..., weil es insoweit schon an der erforderlichen Vermittlungsleistung fehlt. Derartige Plattformen können zwar dazu genutzt werden, Angebote zu verbreiten. Dies geschieht dann aber ähnlich wie auf einer eigenen Internetseite im Wege eines nicht-marktrelevanten „Eigenvertriebs“. Eine Austauschbarkeit scheidet auf beiden Marktseiten schon wegen der fehlenden Möglichkeit zur Eingabe von Suchparametern aus.
Anders als die Verfügungsbeklagte meint, stellen zudem Angebote der Online-Direktvermarktung, wie etwa ... oder ..., keine Alternative für die Portale der Parteien dar. Die Immobilienplattformen des hier relevanten Marktes zeichnen sich gerade durch die Vermittlungstätigkeit im Sinne eines passenden Zusammenbringens von Anbietern und Nachfragern aus (vgl. Fallbericht des Bundeskartellamts vom 25. Juni 2015 – B6-39/15) und bieten den Suchenden ein in jeder Hinsicht breitgefächertes Angebot ganz unterschiedlicher Inserenten. Weder für die Seite der Immobilienanbietenden noch der Immobiliensuchenden stellen sich die Internetseiten der Direktvermarkter, die mehr einem modernen Schaufenster entsprechen, als eine Alternative dar, mit der die Immobilienplattformen vollständig ersetzt werden könnten.
Zutreffend und von den Parteien nicht beanstandet, hat das Landgericht herkömmliche Anzeigen im Printbereich von dem sachlichen Anwendungsbereich ausgenommen, weil deren Reichweite im Gegensatz zu den Online-Angeboten bereits regional beschränkt ist. Dies entspricht auch der Praxis des Bundeskartellamts und der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, die die Wettbewerbsbeziehung zwischen Online-Rubrikplattformen und Print-Rubrikanzeigen übereinstimmend als Substitutionswettbewerb ansehen (vgl. BKartA, Fallbericht vom 25. Juni 2015 – B6-39/15, S. 1; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Dezember 2010 – Kart 4/09, zitiert nach juris).
Schließlich können Meta-Suchmaschinen nicht in den streitgegenständlichen Markt einbezogen werden, weil sie keine eigenen Anzeigen veröffentlichen, sondern nur bereits bestehende Anzeigen aggregieren und damit die Sichtbarkeit von anderen Angeboten stärken (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 17). Es handelt sich daher lediglich um eine vorgelagerte Stufe in der vertikalen Vertriebskette. Für die Seite der Anzeigenkunden stellen sie – wie auch die Verfügungsbeklagte selbst ausführt – schon keine eigenständige Alternative dar, weshalb es sich nicht um ein austauschbares Angebot handelt. Im Übrigen ließe sich auch schon ein Marktanteil dieser Meta-Suchmaschinen nicht feststellen. Es kann insbesondere nicht unterstellt werden, dass alle direkt vermarkteten Immobilien über solche Meta-Suchmaschinen vermittelt worden sind. Ein Marktzutritt von Google ist ebenfalls – worauf die Verfügungsklägerinnen im Rahmen ihrer Berufungserwiderung zutreffend verweisen – nicht hinreichend vorgetragen. Die Verfügungsklägerinnen haben insoweit in Abrede gestellt, dass das Unternehmen in der Lage wäre, sich die Daten zu besorgen, dass die Suche mit mehreren spezifischen Variablen möglich und die Anzeige innerhalb einer allgemeinen Suchergebnisseite für Nutzer attraktiv wäre, dass es eine erkennbare Möglichkeit zur Monetarisierung eines solchen Dienstes gäbe sowie dass auch von den gewerblichen Kunden nachgefragte spezifische Kommunikationstools vorhanden seien. Hieraufhin hat die Verfügungsbeklagte ihren Vortrag indes nicht hinreichend konkretisiert, sondern weiterhin nur pauschal behauptet, dass Google ohne Weiteres über Kooperationen mit Immobilienmaklern an die notwendigen Daten gelangen und mittels technischer Lösungen ein entsprechendes Angebot schaffen könne. Das kann jedoch für die Aufnahme als Marktteilnehmerin nicht genügen. Dass Google Ads Relevanz im Bereich der Immobilienvermittlung erlangt hätte, ist nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten nicht im Ansatz ersichtlich.
b) Vorliegen eines einheitlichen Marktes
Es handelt sich bei dem Markt der Online-Immobilienplattformen um einen sog. einheitlichen Markt, bei dem nicht jede Marktseite getrennt zu betrachten ist. Entsprechend der Praxis des Bundeskartellamts sind bei den sog. Matching-Plattformen grundsätzlich Märkte abzugrenzen, die sämtliche Nutzergruppen umfassen, so dass alle Plattformseiten Teil desselben Plattformmarktes sind (vgl. BKartA, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz, 1. Oktober 2015, S. 17; Fallbericht des Bundeskartellamts vom 25. Juni 2015 – B6-39/15; Volmar, NZKart 2020, 170, 172). Die beiden Marktseiten nehmen gerade gegenseitig Einfluss aufeinander, weshalb eine sinnvolle Abgrenzung nicht möglich ist. Das Produkt – die Vermittlungstätigkeit – ist nicht aufteilbar, sondern bezieht immer beide Nutzergruppen ein. Die einzelnen Nutzerseiten separat zu betrachten würde das wirtschaftliche Geschehen und die ausgeprägten Interdependenzen zwischen den beiden Seiten nicht vollständig abbilden (vgl. BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 34). So leben die Plattformen gerade von der Vermittlungstätigkeit im Sinne eines passenden Zusammenbringens von Anbietern und Nachfragern (vgl. Fallbericht des Bundeskartellamts vom 25. Juni 2015 – B6-39/15). Hierdurch unterscheiden sie sich von Werbeplattformen, bei der die zweite Marktseite durch eine strategische Finanzierungsentscheidung einbezogen wird, ohne dass diese Seite einen zwingenden Bestandteil des Produktangebots für die andere Nutzerseite darstellt (vgl. Fallbericht des Bundeskartellamts vom 25. Juni 2015 – B6-39/15). Für diese Betrachtung spricht auch, dass der Gesetzgeber die Eingriffsnorm des § 20 Abs. 3a GWB bewusst auf Märkte im Sinne des § 18 Abs. 3a GWB beschränkt hat, worunter gerade mehrseitige Märkte fallen. Laut der Begründung des Regierungsentwurfs handelt es sich bei diesen Märkten nämlich um so genannte Tipping-geneigte Märkte, für die ein Sondertatbestand als wettbewerbspolitisch sachgerecht und erforderlich angesehen wurde (BT-Drs. 19/23492, S. 83). Auf das grundsätzlich bestehende Tipping-Risiko und dessen Ursache in den ausgeprägten wechselseitigen indirekten Netzwerkeffekten und der damit in Zusammenhang stehenden relativ starken Konzentrationstendenz hat auch bereits das Bundeskartellamt im Jahr 2015 und gerade in Bezug auf die Onlineangebote der Parteien hingewiesen (vgl. Fallbericht des Bundeskartellamts vom 25. Juni 2015 – B6-39/15).
2. Räumliche Abgrenzung
Das Landgericht hat den Markt in räumlicher Hinsicht zutreffend und von der Verfügungsbeklagten nicht angegriffen auf den bundesweiten Markt begrenzt. Dies ergibt sich auf der einen Seite aus der räumlich unbegrenzten Zugriffsmöglichkeit und auf der anderen Seite aus der Konzentration auf inländische Immobilien.
Mit der Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes soll das Gebiet umschrieben werden, in dem die Marktkräfte wirken, also Wettbewerbsdruck auf den Normadressaten ausgeübt und damit seine Marktstellung beurteilt werden kann (vgl. Fuchs in: Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. 2020, § 18 GWB Rn. 77a). Zwar ist davon auszugehen, dass die Plattformen von den meisten Nutzern auf beiden Seiten regional begrenzt genutzt werden und sich das eingestellte Angebot eines Nutzers bzw. der Suchradius eines Interessenten regelmäßig auf einen bestimmten Ort, z. B. den Wohnort, beziehen wird. Insoweit ist die Nutzung der Immobilienplattform jedenfalls nur sinnvoll, wenn der Nutzer davon ausgehen kann, Kontakte im Rahmen seiner im Regelfall regionalen Suche zu erhalten. Entscheidend für die Marktabgrenzung ist aber, dass sich die Parteien und ebenso deren Wettbewerber gerade nicht regional positioniert haben. Auch das Produkt der Plattform selbst, also die angebotene Vermittlungsleistung, unterliegt wegen der Internetpräsenz einer räumlich unbegrenzten Zugriffsmöglichkeit (vgl. so auch zu Dating-Plattformen: BKartA, Beschluss vom 22. Oktober 2015 – B6-57/15, BeckRS 2016, 1137). Der Umstand, dass es innerhalb des so begrenzten Marktes regionale Unterschiede in der Wettbewerbssituation der Anbieter gibt, ist dagegen für die Marktabgrenzung nicht ausschlaggebend, insbesondere kann dies nicht zu einer geographischen Begrenzung des Marktes in verschiedene Teilmärkte führen.
Da sich die räumliche Marktabgrenzung überdies nach den tatsächlichen Ausweichmöglichkeiten, die für die Marktgegenseite bestehen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2020 – KVR 69/19, zitiert nach juris), bestimmt, sprechen für eine nationale Abgrenzung neben der Konzentration der Angebote auf inländische Immobilien Sprachbarrieren, kulturelle Besonderheiten und nationale Rahmenbedingungen, wie etwa die des Datenschutzes.
3. Mehrseitiger Markt mit ausgeprägten Netzwerkeffekten
Die Parteien gehören zudem einem sog. mehrseitigen Markt im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB i. V. m. § 18 Abs. 3a GWB mit ausgeprägten Netzwerkeffekten an.
Bei dem Markt der Online-Immobilienplattformen handelt es sich um einen mehrseitigen Markt. Ein mehrseitiger Markt ist gerade dann gegeben, wenn ein Angebot an mindestens zwei unterscheidbare Nutzergruppen gerichtet ist, wie dies bei e-commerce-Plattformen der Fall ist (Paal in: BeckOK InfoMedienR, 34. Ed. 1. November 2021, § 18 GWB Rn. 8; Bechtold/Bosch in: Bechtold/Bosch, 10. Aufl. 2021, § 18 GWB Rn. 58). Auf dem hier maßgeblichen Markt werden von den Parteien gerade die unterschiedlichen Nutzergruppen in Form von Immobilien-Interessenten und Vermittlern von Immobilien zusammengeführt.
Das Vorliegen von sogenannten Netzwerkeffekten hat auch die Verfügungsbeklagte selbst nicht in Abrede gestellt. Der Ausdruck „Netzwerkeffekte“ (auch Netzwerkexternalitäten oder positive Skaleneffekte auf der Nachfrageseite) bezeichnet Effekte, die zwischen verschiedenen Nutzern oder Nutzergruppen eines Produktes auftreten. Sie sind positiv, wenn bei gleichbleibenden Rahmenbedingungen der Nutzen für den einzelnen Teilnehmer mit wachsender Nutzerzahl steigt und negativ, wenn der Nutzen für den einzelnen Teilnehmer mit wachsender Nutzerzahl sinkt. Dabei bezeichnen direkte Netzwerkeffekte die Relation zwischen dem Nutzen und der Anzahl der Nutzer eines Produkts oder einer Dienstleistung. Diese machen sich umso stärker bemerkbar, je größer die Nachfrage nach einem Netzwerk ist. Während direkte Netzwerkeffekte zwischen Nutzern einer einheitlichen Gruppe auftreten, profitieren bei so genannten indirekten Netzwerkeffekten verschiedene Nutzergruppen der angebotenen Vermittlungsleistung einer Plattform einseitig oder wechselseitig voneinander. Sie sind das Charakteristika mehrseitiger Märkte (BT-Drs. 18/10207, S. 49).
Der streitgegenständliche Markt der Online-Immobilienplattformen ist sowohl durch direkte als auch durch indirekte Netzwerkeffekte gekennzeichnet, weil die Nutzergruppe der Immobilien-Vermittler sowohl von der wachsenden Nutzung durch weitere Vermittler profitiert, weil dies zu einer größeren Attraktivität für die Seite der Immobilien-Interessenten führt, als auch – und dies liegt auf der Hand – von der wachsenden Zahl an Nutzern auf der Seite der Immobilien-Interessenten. Der hier zu betrachtende Markt ist zudem dadurch gekennzeichnet, dass bei zunehmender Größe des Netzwerks der Netzwerkeffekt stärker wird und sich gleichzeitig auch selbst verstärkt.
4. Tipping-Neigung des Marktes nicht Voraussetzung des § 20 Abs. 3a GWB
Die Tipping-Neigung ist weder Voraussetzung des § 20 Abs. 3a GWB noch ließe sich – käme es für die Eröffnung des Anwendungsbereichs auf die Tipping-Neigung an – diese für den streitgegenständlichen Markt verneinen.
Anders als die Verfügungsbeklagte annimmt, ist die Feststellung einer sog. Tipping-Neigung des streitgegenständlichen Marktes nicht Voraussetzung für die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs der Vorschrift. Das Merkmal einer Tipping-Neigung des Marktes als Voraussetzung der Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs hat gerade keinen Eingang in die Regelung des § 20 Abs. 3a GWB gefunden. Dem Wortlaut der Norm lässt sich nicht entnehmen, dass Tatbestandsvoraussetzung der Vorschrift eine wie auch immer ausdifferenzierte Tipping-Neigung sein soll. Vielmehr geht aus der Begründung des Regierungsentwurfs hervor, dass Märkte im Sinne von § 18 Abs. 3a GWB mit ausgeprägten Netzwerkeffekten per se bereits als Tipping-geneigte Märkte anzusehen sind (BT-Drs. 19/23492, S. 82). Ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs ist mit der Bezugnahme auf das etablierte, in der Anwendungspraxis und der wissenschaftlichen Literatur hinreichend konturierte Kriterium der Netzwerkeffekte in § 18 Abs. 3a Nr. 1 GWB bereits sichergestellt, dass die Vorschrift in einer rechtssicheren Art und Weise angewendet wird. Soweit aus der Begründung des Regierungsentwurfs außerdem hervorgeht, dass der eingeführte Sondertatbestand nur gerade bezüglich solcher Märkte als wettbewerbspolitisch sachgerecht und erforderlich anzusehen ist, kann sich nichts anderes ergeben. Zwar ist ein Tipping nicht auf allen mehrseitigen Netzwerkmärkten gleich wahrscheinlich. Allerdings kann – und hiervon geht auch die Begründung des Regierungsentwurfs aus – ein Tipping auf diesen Märkten auch nie ganz ausgeschlossen werden (vgl. hierzu Schweitzer, Auslegung von § 20 Abs. 3a GWB – Gutachten im Auftrag der ... vom 27. August 2021, S. 4 f., im Folgenden: Schweitzer, Rechtsgutachten). Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass das Tipping von Märkten nicht nur durch strukturelle Eigenschaften eines Marktes vorgegeben ist, sondern gerade durch bestimmte Praktiken einzelner Marktakteure begünstigt werden kann (Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen, 29. August 2018, S. 55, im Folgenden: Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker). Würde der Anwendungsbereich der Norm bereits auf der Grundlage der analysierten, im Zeitpunkt des Erlasses der Maßnahme vorherrschenden Marktstrukturen wegen der fehlenden Tipping-Neigung als nicht eröffnet angesehen, so wären in die Zukunft gerichtete Maßnahmen einzelner Wettbewerber, denen eine große Gefahr zur Herbeiführung eines Tippings innewohnt, unter Umständen der Missbrauchskontrolle von vornherein entzogen. Dies entspricht aber ersichtlich nicht dem Willen des Gesetzgebers.
Selbst wenn § 20 Abs. 3a GWB aber teleologisch dahingehend auszulegen wäre, dass eine sog. Tipping-Neigung des Marktes Voraussetzung für die Eröffnung des Anwendungsbereichs ist, führte dies nicht zu einer anderen Betrachtung. Da die Vorschrift beabsichtigt, den wettbewerblichen Problemen durch ein Umkippen des Marktes bereits frühzeitig entgegenwirken, könnte Voraussetzung für die Eröffnung des Anwendungsbereichs allenfalls eine bloße abstrakte Tipping-Gefahr sein. Insoweit ist aber das Landgericht zu Recht und aus den zutreffenden Gründen davon ausgegangen, dass für den hier streitgegenständlichen Markt eine Tipping-Neigung im Grundsatz besteht, die sich gerade durch eine Erschwerung des sog. Multi-Homings realisieren kann. Gerade zweiseitige Märkte weisen im Zusammenhang mit direkten und indirekten Netzwerkeffekten, ggf. im Zusammenwirken mit Größeneffekten, erhebliche Konzentrationstendenzen und damit die Gefahr eines Kippens des Marktes in ein Monopol auf, das dann aufgrund hoher Marktzutrittsbarrieren längerfristig vor neuer Konkurrenz geschützt ist (Fuchs in: Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. 2020, § 18 GWB Rn. 141a). So führen Netzwerkeffekte in ihrer stärksten Form zu sog. „winner takes it all-Märkten“ (BT-Drs. 18/10207, S. 50; Cetintas, WuW 2020, 446, 447). In dem Endbericht zu der Studie „Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen“ vom 29. August 2018, die Ausgangspunkt der Einführung der neuen Regelung in § 20 Abs. 3a GWB war, wird unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Plattform der Verfügungsbeklagten die Wirkweise dieser so genannten Netzwerkeffekte anschaulich illustriert (Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, S. 9). Danach steigt die Wahrscheinlichkeit, etwas zu verkaufen, auf einer mehrseitigen Plattform je mehr potentielle Käufer sich dort tummeln. Andersgewendet wird die Plattform für die Käuferseite attraktiver, je mehr Angebote die Verkäuferseite einstellt. Damit profitieren sowohl Käufer als auch Verkäufer indirekt davon, dass die Plattform von mehr Nutzern ihrer jeweiligen Nutzergruppe verwendet wird. Nach der Studie muss bei direkten und indirekten positiven Netzwerkeffekten mit einem sog. Kippen des Marktes insbesondere dann gerechnet werden, wenn das Nutzen mehrerer Plattformen für mindestens eine Marktseite schwierig ist (Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, S. 60). Dasselbe muss aber gelten, wenn es wegen der unterschiedlich hohen nutzerbezogenen Marktanteile der Wettbewerber bei einem wenig ausdifferenzierten Angebot nur zu einer beschränkten Anwendung des Multi-Homings durch die Nutzer kommt, was hier – was noch im Einzelnen ausgeführt werden wird – der Fall ist. Zu bedenken ist insoweit auch, dass es für Plattformunternehmen wegen der Perspektive auf ein potentiell langwieriges, durch erhebliche Markteintrittsbarrieren geschütztes Monopol auch starke Anreize gibt, um ein Kippen des Marktes zu ihren Gunsten zu erreichen (Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, S. 60).
Soweit das Bundeskartellamt im Jahr 2015 in einem Fallbericht zu dem hier streitgegenständlichen Markt darauf hingewiesen hat, dass die sog. Tipping-Gefahr eher beschränkt sei (BKartA, Fallbericht vom 25. Juni 2015 – B6-39/15, S. 5), kann hieraus nicht geschlossen werden, dass eine abstrakte Tipping-Gefahr nicht besteht. Zu berücksichtigen ist zunächst die Zielrichtung des Fallberichts, der sich gerade mit den Gefahren aus dem Zusammenschluss der beiden Verfügungsklägerinnen befasst hat. Bei genauer Betrachtung ergibt sich überdies, dass auch das Bundekartellamt von einer grundsätzlichen Tipping-Gefahr auf dem Markt der Online-Immobilienplattformen ausgegangen ist. Anders lässt sich die Begründung, dass der Zusammenschluss der Verfügungsklägerinnen einer Tipping-Wahrscheinlichkeit entgegenwirken würde, nicht erklären.
II. Unternehmen mit überlegener Marktmacht im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB
Der Senat hat keine Zweifel daran, dass der Verfügungsbeklagten auf dem soeben abgegrenzten Markt selbst unter Einbeziehung von ... und ... eine überlegene Marktmacht – wenn nicht gar eine marktbeherrschende Stellung, was hier indes nicht zu prüfen ist – zukommt.
1. Grenzen der überlegenen Marktmacht
§ 20 Abs. 3a GWB betrifft ausdrücklich Unternehmen mit überlegener Marktmacht. Anhand des Wortlauts und der Systematik der Norm, der aus der Begründung des Regierungsentwurfs abzuleitenden Intention des Gesetzgebers und dem Sinn und Zweck der Regelung lässt sich feststellen, dass weder eine Marktbeherrschung vorausgesetzt wird noch die überlegene Marktmacht im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB durch unmittelbare Übertragung der zu dem Normadressatenkreis des § 20 Abs. 3 GWB entwickelten Grundsätze bestimmt werden kann. Vielmehr ist festzustellen, dass durch § 20 Abs. 3a GWB nicht nur kleine und mittlere Unternehmen geschützt werden, sondern alle Wettbewerber und die Norm daher auch Anwendung findet auf einem engen Plattformoligopol mit wenigen, etwa gleich großen Plattformen und zudem kleine und mittlere Unternehmen von vornherein als Normadressaten ausscheiden. Die Fähigkeit zur Herbeiführung eines Tippings ist dagegen keine Voraussetzung der Normadressateneigenschaft. Schließlich sind die Kriterien zur Bestimmung der überlegenen Marktmacht zu beachten.
a) Marktbeherrschung nicht erforderlich
Eine Marktbeherrschung seitens der Verfügungsbeklagten wird nicht vorausgesetzt.
Die in § 20 Abs. 3a GWB eingeführte Voraussetzung („Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Abs. 3a“) ist nach der Begründung des Regierungsentwurfs zunächst klar von der sogenannten Marktbeherrschung abzugrenzen. Danach soll nämlich ein Einschreiten gegen einen Tipping-Prozess zu einem vergleichsweise frühen Zeitpunkt ermöglicht werden, zu dem ein betroffenes Unternehmen noch nicht die Schwelle zur Marktbeherrschung überschritten hat (BT-Drs. 19/23492, S. 82).
b) Kein Gleichlauf mit § 20 Abs. 3 GWB
Das Landgericht hat sich zunächst zu Recht an den zu § 20 Abs. 3 GWB herausgearbeiteten Grundsätzen orientiert. Dass der Adressatenkreis von § 20 Abs. 3 und Abs. 3a GWB nicht vollständig deckungsgleich ist, steht diesem Vorgehen nicht entgegen. Vielmehr deutet auch die Begründung des Regierungsentwurfs darauf hin, dass die Normadressatenstellung in § 20 Abs. 3a GWB der in § 20 Abs. 3 GWB angeglichen werden sollte, also der persönliche Anwendungsbereich auch im Falle eines bilateralen Horizontalgefälles im Verhältnis zu kleinen und mittleren Unternehmen eröffnet ist. So heißt es in der Begründung: „Systematisch knüpft der Eingriffstatbestand an § 20 Absatz 3 an, wodurch Unternehmen mit überlegener Marktmacht zu Normadressaten werden.“ (BT-Drs. 19/23492, S. 82).
Dass der Adressatenkreis in § 20 Abs. 3 GWB und der der neuen Regelung in § 20 Abs. 3a GWB dennoch nicht vollständig identisch ist, lässt sich sowohl dem Wortlaut und der Systematik der Norm als auch der weiteren Begründung des Regierungsentwurfs entnehmen. Während sich § 20 Abs. 3 GWB ausdrücklich auf „Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht“ bezieht, weist § 20 Abs. 3a GWB diesen Zusatz gerade nicht auf. Dass diese Konkretisierung lediglich versehentlich nicht in die Regelung des § 20 Abs. 3a GWB aufgenommen wurde, kann angesichts der ausführlichen Begründung des Regierungsentwurfs und der Auseinandersetzung mit dem gegenüber § 20 Abs. 3 GWB abweichenden Wortlaut in Fachzeitschriften im Vorfeld des Abschlusses des Gesetzgebungsverfahrens (vgl. etwa Cetintas, WuW 2020, 446, 448) ausgeschlossen werden. Soweit die Norm an § 20 Abs. 3 S. 1 GWB anknüpft, wird allein ein Bezug zu der Missbrauchshandlung („Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt vor“) hergestellt. Hätte der Gesetzgeber dagegen einen identischen Adressatenkreis ansprechen und zudem allein kleine und mittlere Unternehmen in den Schutzbereich des § 20 Abs. 3a GWB einbeziehen wollen, so hätte er – was regelungstechnisch einfacher gewesen wäre – die Liste der Regelbeispiele in § 20 Abs. 3 GWB ergänzen können. Der Begriff der „überlegenen Marktmacht“ in § 20 Abs. 3a GWB geht vielmehr über den in § 20 Abs. 3 GWB hinaus und umfasst auch Unternehmen mit gegenüber großen Unternehmen überlegener Marktmacht. Damit kann die Regelung in § 20 Abs. 3a GWB etwa auch Anwendung finden auf einem engen Plattformoligopol mit wenigen, etwa gleich großen Plattformen. Dies ergibt sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs, in der es heißt (BT-Drs. 10/23492, S. 83): „Anders als § 20 Abs. 3 schützt der neue Absatz 3a allerdings nicht nur kleine und mittlere, sondern alle Wettbewerber, weil in Netzwerkmärkten auch gegenüber großen Unternehmen eine überlegene Marktmacht bestehen kann.“
Anhand der Begrifflichkeit „überlegene Marktmacht“ werden zudem Unternehmen, die sich im Verhältnis zu den übrigen Teilnehmern auf dem Markt als kleine und mittlere Wettbewerber darstellen, aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen. Diesen Wettbewerbern kommt von vornherein eine überlegene Marktmacht im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB nicht zu. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs soll ein Einschreiten zu einem Zeitpunkt, in dem das handelnde Unternehmen noch nicht einmal die Schwelle zur überlegenen Marktmacht überschritten hat, mit § 20 Abs. 3a GWB gerade nicht erreicht werden, weil es selbst bei einem bereits beginnenden Tipping-Prozess schwierig zu prognostizieren ist, welches von mehreren möglicherweise in Betracht kommenden Unternehmen später von dem Tipping als marktbeherrschendes Unternehmen profitiert (BT-Drs. 10/23492, S. 82). Überdies würden durch eine weiter abgesenkte Eingriffsschwelle auch Unternehmen erfasst, die aufgrund ihrer Größe oder den verfügbaren Ressourcen, überhaupt noch nicht in der Lage wären, ein Tipping herbeizuführen (BT-Drs. 10/23492, S. 82). Hinzu kommt, dass bei diesen Unternehmen die Erzielung von Netzwerkeffekten sogar dazu führen könnte, dass die Ausübung eines wettbewerblich wünschenswerten Drucks auf marktmächtige Unternehmen überhaupt erst ermöglicht wird (BT-Drs. 10/23492, S. 82 f.). Daher wäre ein Einschreiten gegen Verhaltensweisen zur Erzielung von Netzwerkeffekten gegenüber solchen Unternehmen, die die Schwelle zur überlegenen Marktmacht noch nicht überschritten haben, aus wettbewerblicher Sicht ggf. kontraproduktiv, weil es marktmächtigere Unternehmen sogar noch stärken könnte (BT-Drs. 10/23492, S. 83).
c) Fähigkeit zur Herbeiführung eines Tippings keine Voraussetzung
Ob die Verfügungsbeklagte aufgrund ihrer Stellung auf dem Markt abstrakt gesehen geeignet ist, ein Tipping des soeben definierten Marktes herbeizuführen, ist entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht Voraussetzung der Normadressateneigenschaft. Soweit von der Verfügungsbeklagten und der von ihr eingesetzten Privatgutachterin vertreten wird, dass der Begriff der „überlegenen Marktmacht“ in § 20 Abs. 3a GWB aufgrund der spezifischen vom Normzweck des § 20 Abs. 3 GWB differierenden Zielsetzung dezidiert marktbezogen und mit Blick auf die ihm eigene Zielsetzung auszulegen sei (Schweitzer, Rechtsgutachten, S. 6 ff.), kann dem mit Blick auf die dogmatische Verortung nicht gefolgt werden. Weder der Wortlaut noch die Systematik des Gesetzes oder die Begründung des Regierungsentwurfs legen eine solche einschränkende Auslegung der Adressateneigenschaft nahe.
Im Übrigen ist eine solche Prognose auch schon nicht erforderlich, um dem Gesetzeszweck Rechnung zu tragen. Die mitunter aufwändige Feststellung, dass ein Unternehmen aufgrund seiner Stellung am Markt im Grundsatz geeignet wäre, ein Tipping herbeizuführen, brächte im Rahmen der Prüfung des § 20 Abs. 3a GWB schon keinen weiterführenden Erkenntnisgewinn. Vielmehr ist diese Frage im Rahmen der Prüfung der „ernstlichen Gefahr der Einschränkung des Leistungswettbewerbs in nicht unerheblichem Maße“ zu berücksichtigen. Dort ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu prüfen, ob die in Rede stehende konkrete Maßnahme unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse des Marktes unter der konkreten Stellung des Unternehmens auf dem Markt geeignet sein kann, ein Umkippen des Marktes herbeizuführen. Dabei wird die Frage zu verneinen sein, wenn es entweder angesichts der speziellen Gegebenheiten des Marktes oder der Stellung des Unternehmens auf diesem Markt keine Tipping-Gefahr oder eine allenfalls zu vernachlässigende Tipping-Wahrscheinlichkeit gibt. Die von der Verfügungsbeklagten geforderten Prüfungsschritte werden also nicht ausgelassen, sondern lediglich anders verortet, wobei sie allein durch die andere dogmatische Einordnung nicht beschwert ist.
d) Kriterien zur Bestimmung der überlegenen Marktmacht im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB
Zur Ausfüllung des Begriffs „überlegene Marktmacht“ sind im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die für die horizontale Marktstellung eines Unternehmens bestimmenden Umstände, zu denen auch die in § 18 Abs. 3 GWB genannten Strukturkriterien gehören, heranzuziehen und es ist zu prüfen, ob sich aus diesen ein wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierter, besonderer Verhaltensspielraum folgern lässt, der „die gleichen Störungen des Marktgeschehens verursachen kann, als wenn die negativen Marktauswirkungen von einem marktbeherrschenden Unternehmen ausgingen.“ (vgl. Markert in: Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. 2020, § 20 GWB Rn. 81).
Die Beurteilung der Marktstellung hat dabei auf Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller gegebenen Umstände zu erfolgen, wobei die Feststellung, dass nur einzelne der in § 18 Abs. 3a GWB genannten Kriterien vorliegen, für sich genommen keinen Rückschluss auf die überlegene Marktmacht eines Unternehmens oder auf wirksamem Wettbewerb im Markt ermöglicht. Die Marktstellung eines Unternehmers wird anhand einer Ressourcenbetrachtung beurteilt, bei der die Marktanteile, die Finanzkraft, der Zugang zu Absatz- und Beschaffungsmärkten, Marktzugangsschranken oder Verflechtungen mit anderen Unternehmen maßgeblich sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. März 2007 – VI-Kart 8/06 (V), zitiert nach juris; Westermann in: MüKoEuWettbR, 3. Aufl. 2020, § 20 GWB Rn. 59). Bei mehrseitigen Märkten können überdies direkte und indirekte Netzwerkeffekte, die parallele Nutzung mehrerer Dienste („Multi-Homing“) und der Wechselaufwand für die Nutzer sowie der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten von Bedeutung sein.
In die Betrachtung ist der gesamte, soeben abgegrenzte Markt einzubeziehen, wobei im Rahmen dieses Horizontalverhältnisses eine relationale Betrachtung in Bezug auf die anderen Wettbewerber des Marktes vorzunehmen ist (vgl. Ackermann, Gutachten zur Auslegung von § 20 Abs. 3a GWB im Auftrag der ... und der ... vom 15. November 2021, S. 9, 11 ff., im Folgenden: Ackermann, Rechtsgutachten).
Anhaltspunkte für eine Marktmacht können insbesondere sein, die Möglichkeit, Preise zu erhöhen, Märkte für Wettbewerber zu verschließen sowie eventuelle Kosten, die durch Investitionen in wohlfahrtsmindernde Weise entstanden sind, zu einem späteren Zeitpunkt wieder einzubringen (vgl. BKartA, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz, 1. Oktober 2015, S. 18).
2. Verfügungsbeklagte verfügt über überlegene Marktmacht im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB
Gemessen an diesem Prüfungsmaßstab ist davon auszugehen, dass die Verfügungsbeklagte über überlegene Marktmacht im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB verfügt. Die für die Feststellung erforderliche Tatsachengrundlage ist von den Verfügungsklägerinnen glaubhaft gemacht worden. Es handelt sich bei der Verfügungsbeklagten als Marktführerin zunächst nicht um ein kleines oder mittleres Unternehmen mit der Folge, dass der Anwendungsbereich von vornherein nicht eröffnet wäre. Vielmehr verfügt sie auch gegenüber den Verfügungsklägerinnen als unmittelbaren Verfolgerinnen über eine überlegene Marktmacht auf dem streitgegenständlichen Markt. Aufgrund der Gesamtumstände lässt sich nämlich feststellen, dass auf dem Markt der Immobilienplattformen bereits eine Konzentrationstendenz eingetreten ist mit der Verfügungsbeklagten als dominierendem Anbieter, der aufgrund dieser Stellung über von dem Wettbewerb nicht mehr kontrollierbare Handlungsspielräume verfügt. Dabei finden neben dem umsatz- und nutzungsbezogenen Marktanteil, die Finanzkraft, rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen, Berücksichtigung.
Die angesichts der vorherrschenden Stellung im Bereich der umsatz- und nutzungsbezogenen Marktanteile führende Marktführerin fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des § 20 Abs. 3a GWB. Angesichts der sich selbst verstärkenden Netzwerkeffekte und des Fehlens von gegensteuernden Faktoren ist nicht erkennbar, dass die Dynamik sich selbst verstärkender Effekte effektiv gebremst werden könnte. Die Einwände der Verfügungsbeklagten im Zusammenhang mit der behaupteten fehlenden Fähigkeit zum Tipping können aus den vorstehenden Gründen schon nicht das Fehlen einer überlegenen Marktmacht begründen.
a) Marktanteil
aa) Umsatzbezogener Marktanteil
Die Umsatzzahlen der Verfügungsbeklagten sprechen sowohl bei absoluter als auch bei relativer Betrachtung für eine überlegene Marktmacht der Verfügungsbeklagten, wobei zugunsten der Verfügungsbeklagten die Plattformen ... und ... in die Betrachtung einbezogen wurden, was – wie bereits ausgeführt – keineswegs zwingend erscheint.
Bei dem Marktanteil handelt es sich um ein sehr zentrales, wenn nicht gar das wichtigste Kriterium zur Bestimmung der überlegenen Marktmacht, weil es Auskunft über den Erfolg und die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens gibt sowie dessen wirtschaftliche Überlegenheit sowie die Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite auf seine Konkurrenten ermessen lassen (Thomas: Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. 2020, § 36 GWB Rn. 149; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. März 2007 – VI-Kart 8/06 (V), zitiert nach juris; vgl. auch BKartA, Beschluss vom 4. Dezember 2017 – B6-132/14-2, Rn. 153 – Eventim). Zur Marktanteilsberechnung wird grundsätzlich auf den Umsatz bzw. allgemein die Gegenleistung für das relevante Gut abgestellt (Thomas in: Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. 2020, § 36 GWB Rn. 134).
Nach den Feststellungen des Urteils des Landgerichts, die von der Verfügungsbeklagten nicht angegriffen wurden, erzielt die Verfügungsbeklagte zwischen 66,9 % bis 68,6 % (270.200.000 €) der Umsätze des Marktes, während auf die Verfügungsklägerinnen zwischen 28,7 % bis 29,5 % (116.000.000,00 €), auf ... zwischen 1,3 bis 4,7 % (5.000.000,00 € bis 15.000.000,00 €) und auf ... 0,6 % (2.500.000,00 €) entfallen.
Hinsichtlich des Wettbewerbers ... konnten die von der Verfügungsbeklagten erstmals im Berufungsverfahren vorgetragenen Zahlen indes keine Berücksichtigung finden. Die Verfügungsklägerinnen sind dem neuen Vortrag der Verfügungsbeklagten entgegengetreten, haben einen Marktanteil von 4 % bestritten und überdies gerügt, dass es schon an einer nachvollziehbaren Differenzierung zwischen dem social-media-Kanal und dem Marktplatz fehle. Die Verfügungsbeklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 6. Februar 2022 ihren Vortrag daraufhin nicht weiter konkretisiert. Eine Schätzung auf der Grundlage einer einmalig durchgeführten Suche für den Bereich Berlin kann jedenfalls keine valide Grundlage für die Bestimmung des Marktanteils darstellen. Vor diesem Hintergrund kommt es schon nicht mehr darauf an, dass die Verfügungsbeklagte keine Gründe glaubhaft gemacht, wonach der neue Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre. Hinzu kommt, dass die Verfügungsklägerinnen in der Berufungsinstanz unwidersprochen vorgetragen haben, dass ... sich im Jahr 2021 wegen des geringen Erfolgs in anderen Ländern aus dem Bereich der Kleinanzeigen für Immobilien zurückgezogen habe, so dass eine Berücksichtigung dieser Plattform von vornherein ausscheidet.
Auch die von der Verfügungsbeklagten unter „Sonstige Immobilienplattformen“ zusammengefassten Anbieter können bei der Bewertung der Marktstellung der Verfügungsbeklagten keine Berücksichtigung finden (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 15). Es fehlt schon an jedem konkreten Vortrag, ob die unter dem Sammelbegriff zusammengefassten Unternehmer überhaupt dem Markt zugerechnet werden können, also für die Nutzer ein austauschbares Angebot bereithalten. Dies wird insbesondere nicht allein durch die Angabe bestätigt, dass 26 % der Makler angeben, auch sonstige Immobilienplattformen zu nutzen, was die Verfügungsklägerinnen im Übrigen bestritten haben. Überdies haben die Verfügungsklägerinnen auch die von der Verfügungsbeklagten zugrundegelegten, erstmals im Rahmen des Berufungsverfahrens vorgetragenen konkreten Zahlen zu dem Marktanteil der „Sonstigen Immobilienplattformen“ bestritten. Gründe, die für eine Zulassung des Vortrags in der Berufungsinstanz sprechen könnten (§ 531 Abs. 2 ZPO), hat die Verfügungsbeklagte schon nicht glaubhaft gemacht. Anders als sie selbst meint, ist die Anwendung von § 531 Abs. 2 ZPO im einstweiligen Verfügungsverfahren auch nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel unter den in § 531 Abs. 2 ZPO normierten Voraussetzungen zuzulassen, wobei die Besonderheiten des Eilverfahrens zu berücksichtigen sind (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 29. August 2014 – 6 U 850/14 und OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 11. November 2021 – 6 U 81/21, beide zitiert nach juris).
Nur am Rande sei angemerkt, dass – selbst wenn die Zahlen der Verfügungsbeklagten als zutreffend unterstellt würden – nicht im Ansatz erkennbar wäre, dass von ... und den unter der Überschrift „Sonstige Immobilienplattformen“ zusammengefasste Unternehmen ein Wettbewerbsdruck ausgehen könnte.
Soweit die Verfügungsklägerinnen im Rahmen der Berufungserwiderung behauptet haben, dass die Verfügungsbeklagte ihren umsatzbezogenen Marktanteil im Jahr 2020 sogar noch auf 71,6 bis 73 % habe ausbauen können, ist die Verfügungsbeklagte diesem neuen Vortrag in ihrem Schriftsatz vom 6. Februar 2021 zwar insoweit entgegengetreten, als sie diese Umsätze der Verfügungsklägerinnen mit Nichtwissen bestritten hat. Letztlich kann die Frage einer weiteren Umsatzsteigerung aber dahinstehen, weil sich den aus dem Jahr 2019 stammenden Zahlen jedenfalls bereits eine ganz besonders herausgehobene Stellung, nämlich ein umsatzbezogener Marktanteil von rund 68 % feststellen lässt.
bb) Nutzungsbasierter Marktanteil
Ergänzend zu dem umsatzbasierten Marktanteil lässt sich die hervorgehobene Marktstellung der Verfügungsbeklagten auch auf die deutlich höhere Frequentierung ihrer Plattform stützen.
Der nutzungsbasierte Marktanteil ist eine wesentliche Komponente bei der Beurteilung der Marktstellung der Verfügungsbeklagten. Eine allein auf die Umsatzgrößen gestützte Marktanteilsberechnung, wie sie in anderen Konstellationen üblich ist, muss bei der wettbewerblichen Beurteilung von Internetplattformen schon deshalb an Grenzen stoßen, weil in vielen Fällen zumindest eine Seite einer Plattform für den Nutzer unentgeltlich ist und deshalb eine rein wertmäßige Betrachtung den Wettbewerb von durch Werbemaßnahmen oder querfinanzierte Leistungen außer Acht ließe (BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 78). Bei Matching-Plattformen zur Vermittlung von entgeltlichen Transaktionen kann daher der wertmäßige Anteil am Transaktionsvolumen, der über die Plattform realisiert wurde, ähnlich wie ein Umsatzanteil Auskunft über die Bedeutung der Plattform und ihren Erfolg bei der Vermittlungsleistung geben (BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 78). Allerdings ist auch diese Berechnung nur möglich, wenn die Transaktionen und ihr Umsatz der Vermittlung einer bestimmten Plattform zugeordnet werden können, was regelmäßig nur bei Transaktionsplattformen, über die auch die Transaktion selbst und nicht nur die Vermittlung abgewickelt wird, der Fall ist (BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 78 f.). Da dies vorliegend nicht möglich ist, sind zur Annäherung alternativ nutzerbasierte Kennzahlen heranzuziehen. Das Landgericht hat insoweit zutreffend auf die Zahlen zu den Listings und Visits abgestellt, wobei unter einem sog. Visit im Allgemeinen eine Reihe von aufeinander folgenden Interaktionen zwischen einem Nutzer und einer Website verstanden wird. Auf diese Weise kann das Ausmaß der indirekten Netzwerkeffekte zumindest annähernd festgestellt werden.
Anhand der hier vorliegenden Zahlen zur Nutzung der dem Markt zugehörigen Plattformen lässt sich feststellen, dass die Verfügungsbeklagte von dem Selbstverstärkungseffekt der indirekten Netzwerkeffekte in besonderem Maße profitieren kann und der Marktanteilsvorsprung die Aufholbarkeit durch die Wettbewerbsplattformen weniger wahrscheinlich erscheint. Aufgrund des erheblichen Vorsprungs der Verfügungsbeklagten vor den Wettbewerbern stellen die festzustellenden ausgeprägten Netzwerkeffekte ein starkes Indiz für eine überlegene Marktmacht der Verfügungsbeklagten dar.
Für die ersten neun Monate des Jahres 2020 ergibt sich auf der Grundlage der im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils angeführten bzw. nachfolgend erläuterten Zahlen folgender nutzerbasierter Marktanteil:
Verfügungs-beklagte
Verfügungs-klägerinnen
...
Listings pro MonatMarktanteil in %(gerundet)
416.97346 %
226.81825 %
211.41323 %
46.4695 %
Visits pro MonatMarktanteil in %(gerundet)
106.900.00041 %
58.400.00022 %
85.800.00033 %
12.000.0005 %
Bezüglich der monatlichen Listingzahlen der Verfügungsbeklagten ist der Wert von 416.973 anzusetzen. Die von der Verfügungsbeklagten im Rahmen des Berufungsverfahrens erstmals vorgetragenen neuen Zahlen zu ihren eigenen Listings konnten keine Berücksichtigung finden. So hat die Verfügungsbeklagte erstinstanzlich den Anteil an Listings für das Jahr 2020 selbst noch mit 416.973 pro Monat angegeben. Insoweit wich die Zahl leicht von der von den Verfügungsklägerinnen angegebenen Zahl von 420.464 Listings pro Monat, die auch das Landgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, ab. Soweit die Verfügungsbeklagte nunmehr für die Jahre 2020 und 2021 monatliche Listings von 384.504 und 347.528 vorgetragen hat (vgl. Anlage FE-1 zu dem Ökonomischen Gutachten der Verfügungsbeklagten), ist dies schlicht nicht nachvollziehbar. Der Vortrag widerspricht auch den von ihr in ihrem Geschäftsbericht für das Jahr 2020 aufgeführten monatlichen Listingzahlen, den sie erstinstanzlich auch selbst noch als Begründung herangezogen hat. Vor diesem Hintergrund können aber auch die für das Jahr 2021 angegebenen Zahlen, die deutlich gegenüber den Zahlen von 2020 abfallen, ohne eine nachvollziehbare Erklärung nicht zugrundegelegt werden. Die Verfügungsklägerinnen haben auf diese mangelnde Plausibilisierung hingewiesen und sind den neuen Zahlen der Verfügungsbeklagten entgegengetreten, ohne dass diese ihren Vortrag daraufhin substantiiert hätte.
Soweit die Verfügungsklägerinnen bezüglich der Plattform ... erstinstanzlich noch rund 200.000 Listings pro Monat vorgetragen haben, hat sie den von der Verfügungsbeklagten im Berufungsverfahren vorgetragenen Wert von 46.469 unstreitig gestellt (vgl. Anlage FE-1 zu dem Ökonomischen Gutachten der Verfügungsbeklagten).
Hinsichtlich der monatlichen Listings des Portals ... hat die Verfügungsbeklagte zwar selbst im Rahmen der Berufungsbegründung mit 175.317 einen niedrigeren Wert angegeben (vgl. Anlage FE-1 zu dem Ökonomischen Gutachten der Verfügungsbeklagten). Zu ihren Gunsten wird hier aber der höhere Wert angesetzt, den das Landgericht angenommen und den auch die Verfügungsklägerinnen in ihre Berechnung eingestellt haben.
Die Zahlen von ... und der unter „Sonstige“ zusammengefassten Portale können dagegen – anders als die Verfügungsbeklagte meint – keine Berücksichtigung finden. Es kann insoweit auf die zu dem umsatzbasierten Marktanteil ausgeführte Begründung Bezug genommen werden, die hier entsprechend gilt. In Bezug auf die für ... angegebenen Zahlen sei schließlich noch darauf hingewiesen, dass diese auch deshalb mit Vorsicht zu behandeln wären, weil sie nicht auf tatsächlichen Listingzahlen beruhen, sondern auf auf Umfragewerten basierenden Schätzungen (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 20). Hinsichtlich der unter „Sonstige“ zusammengefassten Anbieter wird ergänzend darauf hingewiesen, dass die Zahl von 100.000 Listings im Jahr 2021 von der Verfügungsbeklagten in den Raum gestellt wird, ohne dass eine nachvollziehbare Grundlage für diese Angabe erkennbar wäre. Schließlich sind die Verfügungsklägerinnen dem neuen Vortrag der Verfügungsbeklagten in der Berufungsinstanz auch entgegengetreten. Gründe, die für eine Zulassung des Vortrags in der Berufungsinstanz sprechen könnten (§ 531 Abs. 2 ZPO), hat die Verfügungsbeklagte schon nicht glaubhaft gemacht. Insoweit kann insbesondere der pauschale Verweis darauf, dass ökonomische Gutachten viel Zeit für die Datenaufbereitung, Gutachtenerstellung und -abstimmung benötigten, nicht genügen. Es ist davon auszugehen – und dies haben die Parteien auch unabhängig voneinander vorgetragen –, dass sie den Markt fortwährend beobachten und zu der Stellung der Marktteilnehmer im Wesentlichen jederzeit vortragen können. Hätten die Verfügungsbeklagten dies getan, so wäre es auch möglich gewesen, die Zahlen durch ein erst später eingeholtes ökonomisches Gutachten zu untermauern.
Die von der Verfügungsbeklagten mit der Berufungsbegründung erstmals vorgelegten Zahlen zu dem ersten Halbjahr 2021, die sich auf die Anzahl der Besucher und nicht auf die Seitenaufrufe beziehen dürften (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 7), ergäben – lässt man ... und die unter „Sonstige“ zusammengefassten Unternehmen unberücksichtigt – demgegenüber folgendes Bild:
Anteil der Besucher(Anzeigekunden)
45 %
27 %
21 %
7 %
Anteil der Besucher(Suchende)
37 %
30 %
6 %
Diese Zahlen können jedoch schon deshalb nicht zugrundegelegt werden, weil die Verfügungsklägerinnen diese Angaben ausdrücklich bestritten haben und von der Verfügungsbeklagten keine Gründe glaubhaft gemacht wurden, die für eine Zulassung dieses neuen Vortrags auf der Grundlage des § 531 Abs. 2 ZPO sprechen könnten. Es handelt sich auch nicht lediglich um eine Vertiefung des bisherigen Vorbringens, weil die Berücksichtigung des Marktanteils auf der Grundlage der Besucherzahlen erstinstanzlich nicht thematisiert worden ist.
Ebenso vermag auch das von der Verfügungsbeklagten mit Schriftsatz vom 6. Februar 2021 erstmals eingereichte Ergebnis einer Umfrage, die ihr nach dem eigenen Vortrag bereits seit September 2021 vorliegt, den vorstehenden Befund schon deshalb nicht zu entkräften, weil die rein auf Umfragen beruhenden Werte nicht gleichermaßen valide sind wie die ausgewerteten und im Übrigen unbestrittenen Trafficzahlen. Zudem lassen sich die Ergebnisse, wonach die Parteien im Jahr 2021 gleichauf lagen, auch schon nicht mit den von der Verfügungsbeklagten für das Jahr 2021 selbst vorgetragenen Zahlen zu den Besuchern, nach denen sie mit einem deutlichen Vorsprung von rund 15 % den ersten Platz einnimmt, in Einklang bringen. Dass es mithin auch an einer Glaubhaftmachung fehlen dürfte, spielt daher schon keine Rolle mehr.
cc) Bewertung
Ein umsatzbezogener Marktanteil von knapp 70 % sowie ein nutzungsbezogener Marktanteil (Listings und Visits) von zwischen 41 % und 46 % sind bereits sehr deutliche Hinweise auf eine überlegene Marktmacht der Verfügungsbeklagten. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die wechselseitig wirkenden positiven indirekten Netzwerkeffekte, die von den Plattformen internalisiert werden, gerade charakteristisch für sog. Matchingplattformen sind (vgl. BKartA, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz, 1. Oktober 2015, S. 12). Wenn es einer Plattform erst einmal gelungen ist, beide Nutzergruppen in einem Umfang an Bord zu holen, der den Umfang der von den Wettbewerbern akquirierten Nutzer deutlich übersteigt, so stellt dies die Wettbewerber und insbesondere auch Newcomer vor große Herausforderungen. So wird der sog. Netzwerkeffekt durch Größenvorteile der angestammten Unternehmen verstärkt. Im Ergebnis könnte nämlich selbst einem qualitativ überlegenen Dienst der Markterfolg verwehrt sein, wenn er die kritische Masse nicht schnell genug erreicht (vgl. Wolf in: MüKoEuWettbR, 3. Aufl. 2020, § 18 GWB Rn. 53). Zudem kann mit zunehmender Größe eines Netzwerks oder eines mehrseitigen Dienstes ein Sogeffekt auftreten (positives Feedback, Selbstverstärkungseffekte), der eine Konzentration auf wenige Anbieter begünstigt (vgl. Wolf in: MüKoEuWettbR, 3. Aufl. 2020, § 18 GWB Rn. 54). Je weiter sich Netzwerkeffekte entfalten, umso attraktiver wird das entsprechende Angebot, da es zu selbstverstärkenden Rückkopplungseffekten kommt (vgl. BKartA, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz, 1. Oktober 2015, S. 19).
Unter Berücksichtigung dieser Erfahrungssätze ist es angesichts der beschriebenen Marktanteile bereits zu einer Konzentrationstendenz gekommen mit der Verfügungsbeklagten als starke, wenn nicht gar dominierende Anbieterin. Der Marktanteil der Verfügungsbeklagten übersteigt den – bzw. bewegt sich auch unter Zugrundelegung der von ihr selbst vorgelegten Zahlen in der Nähe des – in § 18 Abs. 4 GWB aufgenommenen Richtwert(s), der sogar zu einer Vermutung der hier nicht einmal erforderlichen Marktbeherrschung führt. Der Senat verkennt insoweit nicht, dass die Vermutung keinen allgemeingültigen Minimalwert für die Marktbeherrschung darstellt und zudem widerleglich ist. Gerade im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens muss dieses Indiz aber neben weiteren Faktoren Berücksichtigung finden.
Neben der aktuellen Datenlage spricht auch die Entwicklung der Marktanteile in der Vergangenheit für eine überlegene Marktmacht. Der nutzungsbezogene Marktanteil der Verfügungsbeklagten bewegt sich mindestens seit dem Jahr 2016 konstant in einem hohen Bereich, der die 40 %-Marke in den Jahren 2016 bis 2019 auch nach ihren eigenen Angaben sogar überschritten hat. Soweit die Verfügungsbeklagte meint, dass fallende Marktanteile der größten Anbieter nicht für eine überlegene Marktmacht sprächen (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 7), führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Zu dem Fallen ihres eigenen umsatzbezogenen Marktanteils wurde schon nicht vorgetragen. Überdies ist die Bedeutung der Verfügungsbeklagten, was die Visits und Listings angeht, auch nach ihrem eigenen Vortrag nur geringfügig gefallen, was sich schon daraus ergibt, dass sie auch weiterhin mit deutlichem Abstand Marktführerin ist. Selbst wenn nämlich der Wert von 2019 von zunächst 41 % in den folgenden zwei Jahren auf 38 % gesunken wäre, könnte nicht von einer stetigen Verringerung des absoluten Marktanteils ausgegangen werden. So handelt es sich nicht um einen derart erheblichen Rückgang der Zahlen, der eine Veränderung der gesamten Marktstellung der Verfügungsbeklagten indizieren könnte. Vielmehr liegt die Verfügungsbeklagte weiterhin mit deutlichem Abstand vor der Konkurrenz, wobei sich aus den vorgelegten Zahlen auch eine Nachhaltigkeit der auf diesem hohen Level gefestigten Marktposition der Verfügungsbeklagten ergibt. Nicht unberücksichtigt bleiben kann zudem, dass der umsatzbasierte Marktanteil der Verfügungsbeklagten mit rund 70 % weit über dieser Marke liegt.
Dass die Verfügungsbeklagte auch gegenüber ... einen deutlichen Wettbewerbsvorsprung besitzt, zeigen die unstreitigen Traffic-Zahlen eindrucksvoll. Soweit ... nach dem von der Verfügungsbeklagten vorgelegten ökonomischen Gutachten in Regionen mit schwächerer Immobiliennachfrage und bei Mietobjekten unter 1.000,00 € Monatsmiete eine stärkere Wettbewerbssituation zustehen soll (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 14), kann diesem Umstand keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden, weil sich andernfalls bei den Gesamtzahlen eine nahezu doppelt so hohe Nutzung des Angebots der Verfügungsbeklagten nicht feststellen ließe. Vielmehr legt dieser Vortrag nahe, dass ... in Bezug auf einen auf gewerbliche Nutzer beschränkten Marktanteil noch weiter hinter der Verfügungsbeklagten zurückliegen muss, als dies die Zahlen ohnehin bereits belegen.
Eine eingeschränkte Aussagekraft erhalten die vorgelegten absoluten Zahlen zu den Marktanteilen auch nicht mit Blick auf den aussagekräftigeren relativen Marktanteil. Die besonders starke Marktstellung der Verfügungsbeklagten lässt sich vielmehr gerade auch aus dem doch erheblichen Abstand zu den beiden Verfügungsklägerinnen ablesen, bei denen es sich um das zweitstärkste Unternehmensensemble auf dem Markt handelt. Insofern kommt der Verfügungsbeklagten ein relativer nutzungsbedingter Marktanteil von 185 % (Listings: 184 %; Visits: 186 %) sowie ein relativer umsatzbedingter Marktanteil von sogar 233 % zu. Damit hat die Verfügungsbeklagte die Schwelle zur Marktführerschaft, die bereits bei Überschreiten der 100 %-Grenze anzunehmen ist, weit überschritten.
Die Stellung der Verfügungsbeklagten als Marktführerin hatte im Übrigen auch das Bundeskartellamt im Jahr 2015 festgestellt. Seinerzeit waren die Parteien als die drei großen Anbieter auf dem Markt für Online-Immobilienplattformen identifiziert worden (vgl. Fallbericht des Bundeskartellamts vom 25. Juni 2015 – B6-39/15, S. 4), wobei das Bundeskartellamt in seinem Fallbericht davon ausging, dass auch der Zusammenschluss der beiden Verfügungsklägerinnen zu einer größeren Symmetrie führen, an der Stellung der Verfügungsbeklagten als Marktführerin indes nichts ändern würde. Insoweit haben die Verfügungsklägerinnen zudem nachvollziehbar dargelegt, dass sich die Asymmetrie seit 2016 aufgrund der steigenden Marktanteile der ..., die auch nach den von den Verfügungsbeklagten vorgelegten Übersichten zu Lasten der Verfügungsklägerinnen gehen, heute wieder verstärkt darstellt.
Selbst wenn mit der Verfügungsbeklagten davon ausgegangen werden sollte, dass eine überlegene Marktmacht gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen nicht ausreichte, wäre eine überlegene Marktmacht anzunehmen, weil die Norm ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs auch Anwendung finden soll auf einem engen Plattformwettbewerb mit wenigen, etwa gleich großen Plattformen. Nach der eigenen Darstellung der Verfügungsbeklagten verfügen seit 2016 beständig drei Unternehmen über rund 80 % des Marktes, während die anderen 20 % des Marktes aus Unternehmen bestehen, die nicht über einen Marktanteil von 6 % hinauskommen. Von diesen drei Unternehmen besitzt die Verfügungsbeklagte wiederum rund 50 % des Marktanteils (ca. 79 % insgesamt, ca. 38 % Verfügungsbeklagte). Im Übrigen müsste eine an den Gesetzeszielen vorgenommene Auslegung des § 20 Abs. 3a GWB jedenfalls zu dem Ergebnis kommen, dass eine überlegene Marktmacht auch gegenüber solchen Unternehmen von Relevanz ist, die für die Architektur des Marktes von ganz entscheidender Bedeutung sind. Dies ist hier aber unzweifelhaft der Fall.
b) Kostenseitige Größenvorteile und strategische Beteiligungen
Das Landgericht ist überdies zutreffend davon ausgegangen, dass der Vergleich der Umsätze einen kostenseitigen Größenvorteil der Verfügungsbeklagten indiziert. Hinzu kommen Kostenvorteile, die sich mit steigender Ausbringungsmenge realisieren. Aus dem größeren nutzungsbezogenen Marktanteil der Verfügungsbeklagten ergeben sich nämlich auch kostenseitige Vorteile wegen der trotz höheren Investitionskosten sinkenden Durchschnittskosten bei dem Betrieb von Onlineplattformen (vgl. BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 61 ff., 63). Bei Internetplattformen sind im Allgemeinen Größenvorteile anzunehmen, weil weitere Nutzer einer Seite kaum bis keine zusätzlichen Kosten verursachen, solange diese zusätzlichen Nutzer keine Kapazitätsengpässe induzieren (vgl. BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 61 f.).
Dieser Vorteil wird zwar zum Teil wieder aufgewogen, weil davon ausgegangen werden kann, dass die Verfügungsklägerinnen und ... ebenfalls Synergieeffekte für sich nutzen können. ... kann etwa aus dem parallelen Betrieb von Online-Immobilienangeboten und anderen digitalen Kleinanzeigen des digitalen Kleinanzeigenportals Vorteile erzielen, wie etwa Skaleneffekte, eine effizientere Beschaffung von Einsatzmitteln für den Betrieb, Produktentwicklung, Nutzung gemeinsamer Technologie (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 27). Überdies kann auch der neue Vortrag der Verfügungsbeklagten in der Berufungsinstanz, wonach die Verfügungsklägerinnen derartige Vorteile aus dem Betrieb des Kleinanzeigenportals ihrer Konzern-Mutter generieren können, unterstellt werden, ohne dass es auf die Frage der Zulassung nach § 531 Abs. 2 ZPO ankommt, weil auch dieser Vortrag nicht zu einer anderen Betrachtung führt. Die Verfügungsklägerinnen sind diesem Vortrag entgegengetreten. Allerdings spricht aufgrund des Vortrags der Verfügungsbeklagten in ihrem Schriftsatz vom 6. Februar 2022 viel dafür, dass die Verfügungsklägerinnen aufgrund der Verbundenheit mit dem ... -Konzern eine beachtliche mediale Reichweite erzielen können, nachdem sich dies auch bereits aus dem Geschäftsbericht der Konzernmutter der Verfügungsklägerinnen ergibt. Dadurch, dass die Unternehmen aber getrennt geführt und abgerechnet werden, ist die Nutzung von weiteren Synergieeffekten nur unter erschwerten Bedingungen möglich.
Soweit die Verfügungsbeklagte auf die Verbundenheit ihrer Wettbewerber zu finanzstarken Konzernen verweist (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 4, 26), vermag dies dagegen – worauf das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat – ein erhebliches Gegengewicht zu der aufgrund des Marktanteils bestehenden Marktmacht der Verfügungsbeklagten schon deshalb nicht zu begründen, weil an der Muttergesellschaft der Verfügungsbeklagten mit dem weltweit größten Vermögensverwalter und weiteren Konzernen ebenfalls extrem finanzstarke Unternehmen beteiligt sind und sich damit auch für die Verfügungsbeklagte Verflechtungen mit finanzstarken Unternehmen ergeben. Dies haben die Verfügungsklägerinnen in der Berufungserwiderung unbestritten vorgetragen.
Hinzu kommt, dass es nach dem gleichfalls unstreitigen Vortrag der Verfügungsklägerinnen auf Seiten der Verfügungsbeklagten in den Jahren 2020 und 2021 zu mehreren strategischen Übernahmen gekommen ist, welche zu Expansionen in benachbarte sowie vor- und nachgelagerte Märkte und einer Tendenz hin zu einem One-Stop-Shop geführt haben. Es steht zu erwarten, dass die Verfügungsbeklagte von diesem strategischen Vorteil in Zukunft wird profitieren und auf dieser Grundlage ihre Marktstellung weiter wird ausbauen können, was bei der Beurteilung der Marktstellung von besonderer Bedeutung ist. Soweit die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 6. Februar 2022 auf Unternehmenszukäufe der Verfügungsklägerinnen verwiesen hat, liegen diese überwiegend bereits mehrere Jahre zurück (2010, 2014, 2018), ohne dass ersichtlich wäre, dass diese hierdurch ihre Stellung auf dem Markt hätte entscheidend verbessern können. Soweit die Verfügungsklägerinnen nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten in ausländische Märkte expandiert haben sollen, ist schon nicht ersichtlich, inwiefern sich hieraus Synergieeffekte oder andere Vorteile für den deutschen Markt ergeben könnten. Allein aus dem Umstand, dass ... in ihrer „Capital-Markets-Day“-Präsentation angekündigt haben soll, ihren Immobilienbereich weiter auszubauen und weitere Potentiale durch M&A-Aktivitäten besser auszuschöpfen, lässt sich eine günstige Prognose in Bezug auf die zukünftige Stellung im Wettbewerb nicht ableiten. Insgesamt ist zu bedenken, dass kostenseitige Größenvorteile isoliert betrachtet die Frage der Aufhebung des Vorsprungs einer führenden Plattform wohl nicht beantworten können, sondern diese vielmehr im Zusammenhang mit dem Vorliegen und der Wirkung von indirekten Netzwerkeffekten zu beurteilen sind (vgl. BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 63).
c) Bewertung der Dynamik entgegensteuernder Faktoren
Soweit sich auf dem streitgegenständlichen Markt das Vorliegen von Faktoren, die der Dynamik der sich selbstverstärkenden Effekte entgegensteuern, feststellen lassen, sind diese nicht in einem Maß vorhanden, welches geeignet wäre, der Verfügungsbeklagten die Stellung als ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht abzusprechen.
Ausgangspunkt ist zunächst, dass die Dynamik sich selbstverstärkender Effekte durch Wechselwirkungen mit bestimmten gegensteuernden Faktoren, wie physische Kapazitätsbeschränkungen beim Angebot von Plattformdienstleistungen, Möglichkeiten für eine Plattformdifferenzierung hinsichtlich heterogener Nutzerbedürfnisse oder Multi-Homing, grundsätzlich gebremst werden kann (vgl. BKartA, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz, 1. Oktober 2015, S. 20; BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 50 f.).
aa) Multi-Homing
Zwar stellt das Nutzungsverhalten, das auf beiden Seiten von einem sog. Multi-Homing geprägt ist, einen Faktor dar, der der Dynamik der sich selbstverstärkenden Effekte entgegensteht. In der hier vorzunehmenden Gesamtbetrachtung stellt sich dieser Faktor aber gerade unter Berücksichtigung des konkreten Ausmaßes der Nutzungsform, der mangelnden Differenzierung zwischen den Plattformen und angesichts der konkret zu prüfenden Maßnahmen, die Einfluss auf die zukünftige Nutzung der Plattformen haben könnten, nicht als ein Aspekt dar, der bereits der Annahme der überlegenen Marktmacht entgegenstehen könnte.
Grundsätzlich haben die Nutzungsformen, die auf den Plattformenseiten jeweils vorherrschen, einen erheblichen Einfluss auf die Bewertung der Marktmacht einer Plattform. Während bei dem so genannten Multi-Homing die Nutzer mehrere Plattformen mit ähnlichem Angebot desselben Marktes parallel nutzen, nutzen so genannte „Single-Homer“ nur das spezifische Angebot einer Plattform (vgl. BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 63, 70). Das Betreiben von Single-Homing auf der einen Marktseite kann wiederum das Multi-Homing auf der anderen Marktseite befördern (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 32), dies allerdings nur dann, wenn sich die sog. Single-Homer auf die verschiedenen Plattformen verteilen. Wird auf beiden Nutzerseiten uneingeschränkt Multi-Homing betrieben, wirkt sich dies regelmäßig dekonzentrativ aus, weil ein ausgeprägtes Multi-Homing eine hohe Wechselbereitschaft der Kunden bei der Nutzung der Dienste belegt und es sich daher konzentrationsmindernd auswirkt (vgl. Europäische Kommission, Entscheidung vom 3. April 2014 - COMP/M.7217 - Facebook/WhatsApp). Zwar kann festgestellt werden, dass sowohl die Anbieter- als auch die Suchendenseite die Möglichkeit hat, uneingeschränkt Multi-Homing zu betreiben. Hierauf kann es aber allein nicht ankommen, weil die bloß faktische Möglichkeit des Multi-Homings einem Selbstverstärkungseffekt nichts entgegenzusetzen hat. Eine gegensteuernde Wirkung kommt vielmehr nur einem tatsächlich praktizierten Multi-Homing zu. Anders als die Verfügungsbeklagte pauschal vorgetragen hat, liegt das Multi-Homing auf dem streitgegenständlichen Markt jedoch nicht auf einem stabilen und hohen Niveau. Bei der Betrachtung ist zwischen der Seite der Immobilienanbieter und der der Immobilieninteressenten zu differenzieren.
(1) Kein überwiegendes Multi-Homing auf der Anbieter-Seite
Selbst nach ihrem eigenen Vortrag wird auf der Seite der Immobilienanbieter jedenfalls im Bereich der gewerblichen Anzeigenkunden die Nutzungsform des Multi-Homings nicht überwiegend präferiert. Vielmehr trägt sie vor, dass lediglich rund 30 % der gewerblichen Anzeigenkunden Multi-Homing betrieben und die restlichen 70 % Single-Homer seien (vgl. hierzu Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 38; vgl. auch Anlage FE-9). Ihr Vortrag in dem Schriftsatz vom 6. Februar 2022, wonach rund 68 % der Kunden Multi-Homing betrieben und lediglich 28 % der Kunden Single-Homer ihrer eigenen Plattform seien, steht hierzu bereits in einem unauflösbaren Widerspruch, so dass dieser nicht berücksichtigt werden kann. Soweit die Verfügungsbeklagte auf einen Anstieg des Multi-Homings verweist, ist ihr Vortrag widersprüchlich und dieser Anstieg des Multi-Homings im Übrigen auch schon nicht signifikant. Darüber hinaus ergibt sich anhand der Definition des Multi-Homings, die die Verfügungsbeklagte ihrer Bewertung zugrundelegt – von einem Multi-Homer ist danach auszugehen, wenn dieser im Monat Listings auf mehr als einer Plattform eingestellt hat (vgl. hierzu Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 39) – schon eine eingeschränkte Aussagekraft, weil damit gerade nicht ersichtlich ist, in welchem konkreten Umfang das Multi-Homing betrieben wird. Unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Anzeigevolumens von 34 Immobilien pro Jahr wäre demnach auch bereits ein Nutzer als Multi-Homer anzusehen, der zwei Drittel seiner Anzeigen nur auf einer Plattform einstellt. Entsprechend ist der Vortrag der Verfügungsbeklagten, wonach rund 50 % der Listings von gewerblichen Anzeigenkunden stammen, die Multi-Homing betreiben, während rund 40 % der Listings von Anzeigen stammen, die Single-Homing betreiben, gleichfalls nicht aussagekräftig. Dass diese Personen ihre Anzeigen ganz überwiegend auf mehreren Plattformen eingestellt haben, steht gerade nicht fest.
Zu der entscheidenden Frage, wie viele der Listings auf mehreren Online-Immobilienplattformen veröffentlicht wurden, fehlt dagegen jeder Vortrag. Insoweit legen die von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Zahlen eher nahe, dass die Angebote überwiegend nur auf der Seite der Verfügungsbeklagten eingestellt wurden. Hierfür spricht auch, dass nach dem von ihr vorgelegten Parteigutachten 75 % der Anzeigenkunden nur ihre Plattform oder Plattformen Dritter benutzen, während nur 25 % der Kunden die Plattformen beider Parteien parallel nutzen.
Nach einer Schätzung der Verfügungsbeklagten deckt sie ausgehend von den Listings heute sogar schon 85 % des gemeinsamen Portfolios der Parteien ab (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 53). Demzufolge können Suchende bereits heute 85 % des gemeinsamen Angebots der Parteien allein dadurch erfassen, dass sie auf der Plattform der Verfügungsbeklagten suchen. Die zusätzliche Suche auf der Plattform der Verfügungsklägerinnen bringt ihnen daher aber nur noch ein Mehrwert in Höhe von 15 % (Zugang auf weitere veröffentlichte Inserate). Um auf den vollen Mehrwert 15 % zu kommen, müssen sie allerdings auf beiden Portalen der Verfügungsklägerinnen recherchieren. Im Vergleich dazu würden die Suchenden mit einem Single-Homing allein bezogen auf die beiden Plattformen der Verfügungsklägerinnen fast die Hälfte aller Angebote der Parteien, nämlich 48 %, verpassen. Umgekehrt lässt sich zudem feststellen, dass die Zahl der Listings, die definitiv nur auf einer Seite veröffentlicht wurden, auf der Seite der Verfügungsbeklagten doppelt so hoch ist.
Zudem ist festzustellen, dass die Verfügungsbeklagte einen Großteil der Single-Homer auf ihrer Plattform vereint, was ihr wiederum einen Wettbewerbsvorteil bringt. Nach ihrem eigenen Vortrag sind nämlich 48 % ihrer eigenen Anzeigenkunden (insgesamt: 14.656 Nutzer) Single-Homer (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 52). Die Verfügungsklägerinnen können dagegen auf ihren Seiten mit 8.234 Nutzern deutlich weniger Single-Homer verzeichnen. Sie erreichen die Anzahl der Nutzer erst durch die Addition der Kunden, die die Plattformen der Verfügungsbeklagten und der Verfügungsklägerinnen parallel nutzen (insgesamt: 7.431 Anzeigekunden). Nach dem eigenen Vortrag der Verfügungsbeklagten aus dem Schriftsatz vom 6. Februar 2021 beträgt ihr Anteil an gewerblichen Single-Homern auf den Plattformen der Parteien und ... heute sogar 62 %, wobei der Anteil seit 2017 leicht absteigend ist.
Die positiven Wirkungen des Multi-Homings sind zudem bei solchen Nutzern, die sich nicht gegenüber mehreren Anbietern binden wollen, wegen der nur jährlich kündbaren Verträge in nur sehr begrenztem Maße vorhanden. Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, führt auch dieser Umstand bei kleinen und mittleren gewerblichen Kunden zu einer Verfestigung der Marktverhältnisse auf Kosten der Elastizität des Marktgeschehens.
Schließlich dürften auch die degressiven Preismodelle das Single-Homing begünstigen.
(2) Kein überwiegendes Multi-Homing auf der Seite der Suchenden
Auch auf der Seite der Suchenden lässt sich nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten ein überwiegendes Multi-Homing jedenfalls nicht feststellen. Vielmehr betreiben nach ihrem eigenen Vortrag von den Suchenden auf den Plattformen der Parteien 56 % Single-Homing, wobei 37 % der Suchenden ausschließlich auf der Internetseite der Verfügungsbeklagten und 19 % ausschließlich auf den Seiten der Verfügungsklägerinnen suchen. Hieraus ergibt sich aber, dass eine bei der Verfügungsbeklagten eingestellte Anzeige schon rund 81 % der Nutzer der Plattformen der Parteien erreicht, während eine bei den Verfügungsklägerinnen eingestellte Anzeige nur 63 % dieser Suchenden zugänglich ist. Ähnlich verhält es sich, wenn ein Vergleich zwischen den Plattformen der Verfügungsbeklagten und der von ... angestellt wird: hier verfolgen sogar 81 % ihre Suche entweder auf der Seite der Verfügungsbeklagten (51 %) oder auf der Seite von ... (30 %). Personen, die nur auf der Seite der Verfügungsbeklagten suchen, werden 70 % des aus beiden Seiten gebildeten Portfolios angezeigt, während Suchenden, die nur das Angebot von ... nutzen nur 49 % des Angebots offensteht. Bei alledem ist zu berücksichtigen, dass die Zahlen nicht aussagekräftig sind, weil sie über die Frequenz der Nutzung keine Aussage treffen.
Entscheidend ist nämlich nicht alleine, wie viele Nutzer die Angebote parallel nutzen, sondern in welcher Frequenz sie die Angebote nutzen und mit welcher Priorisierung. Denn es ist im Rahmen der wettbewerblichen Beurteilung nicht nur zu prüfen, ob ein Multi-Homing vorliegt, sondern auch das konkrete Ausmaß des Multi-Homings zu ermitteln und zu bewerten (vgl. BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 71). Obwohl das Multi-Homing für die Suchenden aufgrund der Möglichkeit der Einrichtung von Suchaufträgen deutlich erleichtert wird (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 42) und das Bedürfnis nach Multi-Homing bei Suchenden mit der Dringlichkeit der Suche steigt (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 44), zeigen die bereits dargestellten Zahlen zu den Visits, dass die Nutzer die Angebote der Verfügungsbeklagten deutlich mehr in Anspruch nehmen als die Angebote der Wettbewerber.
Die Verfügungsklägerinnen haben überdies glaubhaft gemacht, dass es sich für insgesamt 60 % der Suchenden bei der Plattform der Verfügungsbeklagten um die erste Anlaufstelle handelt. Diesem Vortrag ist die Verfügungsbeklagte lediglich pauschal entgegengetreten. Insbesondere vermag die von ihr selbst in Auftrag gegebene Studie den nachvollziehbaren Vortrag der Verfügungsklägerinnen nicht zu erschüttern. Nach den unter der Überschrift „First Choice (depending on brand awareness)“ aufgezeigten Ergebnissen der Studie hat das Portal der Verfügungsklägerin zu 1. ihre Werte von 2020 auf 2021 zwar steigern können, während die Werte der Verfügungsbeklagten zurückgegangen sind. Allerdings ergibt sich aus der Studie auch, dass die Verfügungsklägerin zu 1. weiterhin noch 16 Prozentpunkte hinter der Verfügungsbeklagten liegt. Soweit der Vorsprung im Jahr 2020 sogar noch 39 Prozentpunkte betrug, kann gerade nicht ausgeschlossen werden, dass der Rückgang eine Folge der im Jahr 2020 eingeführten neuen brand identity der Verfügungsbeklagten darstellt und der alte Abstand zeitnah, nachdem sich der neue Auftritt der Verfügungsbeklagten hinreichend verbreitet hat, wiederhergestellt wird.
Die von den Verfügungsklägerinnen vorgetragenen Umfragewerte zur ersten Anlaufstelle lassen sich überdies gut mit der Marktbekanntheit der Verfügungsbeklagten in Einklang bringen, zu der diese auch in ihrem Geschäftsbericht selbst ausführt. So ist die Marke der Verfügungsbeklagten nach dem Vortrag der Verfügungsklägerinnen bei 99 % der volljährigen Personen bekannt. Selbst wenn der von der Verfügungsbeklagten in ihrem Schriftsatz vom 6. Februar 2022 angegebene Wert der gestützten Markenbekanntheit von 90 % für das Jahr 2020 zugrundegelegt wird, vermag dies den Vortrag der ersten Anlaufstelle zu stützen. Soweit die Verfügungsbeklagte darüber hinaus vorgetragen hat, dass die Bekanntheit ihrer Marke nur ein Jahr später von 90 % auf 74 % gefallen sei, könnte dieser Abfall von 16 % ebenfalls mit der Einführung der neuen brand identity zusammenhängen und mittelfristig wieder ausgeglichen werden. Dass die Verfügungsbeklagte bei der ungestützten Markenbekanntheit einen deutlichen Vorsprung vor den Verfügungsklägerinnen hat (80 % zu 50 %) trägt die Verfügungsbeklagte im Übrigen auch selbst vor. Dass Konsequenz dieser Marktbekanntheit und der Priorisierung der Nutzer zugleich das höhere Ranking bei Suchmaschinen, wie Google, ist, lässt sich indes nicht feststellen. Die Verfügungsbeklagte ist dem neuen Vortrag der Verfügungsklägerinnen entgegengetreten. Auch eine am 8. Februar 2022 durchgeführte Suche bei Google mit den Begriffen „Immobilien kaufen“ und „Immobilien mieten“ bestätigt die Behauptung der Verfügungsbeklagten jedenfalls nicht uneingeschränkt.
Zu dem Vorteil der ersten Anlaufstelle auf Seiten der Verfügungsbeklagten tritt auf der Seite der weiteren Wettbewerber der sog. „Mühsaleffekt“, mit dem der erhöhte Aufwand bei der Suche bezeichnet werden kann, der dadurch entsteht, dass auf der Plattform gefundene Objekte bereits auf der Plattform der Verfügungsbeklagten entdeckt worden waren und möglicherweise sogar erst bei genauerem Hinsehen als bereits gesichtet erkannt werden. Hierbei handelt es sich auch nicht um eine reine Spekulation der Verfügungsklägerinnen, sondern um einen Effekt, der jedem Internetbenutzer bei der Durchführung von Recherchen auf unterschiedlichen Plattformen durchaus geläufig sein dürfte. Hinzu kommt, dass die Neuigkeitswirkung sinkt und den Besuch insgesamt weniger attraktiv macht, was sich auf das zukünftige Nutzerverhalten auswirken kann.
Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass auch nach den auf eine durchgeführte Studie gestützten Feststellungen des Bundeskartellamts in dem im Jahr 2015 geführten Fusionsverfahren die Verfügungsklägerinnen betreffend die Dienstenutzer von Immobilienplattformen häufig ein sog. „sequentielles“ Multi-Homing betrieben, wobei sie primär die Plattform der Marktführerin und erst danach die Webseiten der anderen Anbieter nutzten (vgl. BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 63 ff. 69 ff., S. 75). Hierbei handelt es sich aber schon nicht um ein Multi-Homing im engeren Sinne, weil die parallel genutzten Plattformen zumindest zum Teil eine lediglich komplementäre Funktion erfüllen (vgl. BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 70). Zwar ist auch bei dieser Form des Multi-Homings im Grundsatz davon auszugehen, dass die Nutzer nicht nur mit einer Immobilienplattform, sondern mit mehreren Plattformen und deren Bedienung und Nutzbarkeit vertraut sind, so dass ihnen im Falle einer Preiserhöhung oder einer Qualitätsreduzierung ein Ausweichen auf alternative Plattformen im Grundsatz einfach und schnell möglich wäre. Wegen der lediglich sequentiellen Nutzung besteht aber eine latente Gefahr des Umschwenkens auf ein Single-Homing, weil nämlich Suchende, die auf der Seite der Verfügungsbeklagten bereits fündig geworden sind, die Plattformen der Wettbewerber entweder gar nicht mehr oder jedenfalls nicht mit derselben Energie aufsuchen werden, weil es nur noch darum geht, die vorgetroffene Auswahl bestätigt zu finden. In jedem Fall wird die Chance, das Gesuchte auf der Plattform der Verfügungsbeklagten zu finden, durch dieses sequentielle Multi-Homing deutlich erhöht, was wiederum auf längere Sicht betrachtet zu einer Sogwirkung auf der Marktgegenseite führen könnte.
(3) Vermeidung eines Zirkelschlusses
Unabhängig von diesen Feststellungen kann aber im Rahmen des § 20 Abs. 3a GWB die Nutzungsform des Multi-Homings ohnehin schon deshalb nicht als Kriterium gegen das Vorliegen einer überlegenen Marktmacht herangezogen werden, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die erst noch zu prüfende Maßnahme das Nutzungsverhalten für die Zukunft ändern wird und dies in die vorzunehmende Prognose einzubeziehen ist. Ein solches Vorgehen widerspräche dem Zweck des Gesetzes. Bei der Prüfung einer Maßnahme, die – wie der „List-First“-Rabatt – potentiell Einfluss auf die Nutzungsgewohnheiten hat, kann das vor Einführung der Maßnahme praktizierte Multi-Homing nicht als ein der Dynamik der Selbstverstärkungseffekte entgegenstehender Aspekt herangezogen werden. Vielmehr müssen in einem solchen Fall im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „ernstliche Gefahr der Einschränkung des Leistungswettbewerbs“ unter Berücksichtigung des aufgezeigten Ist-Zustandes die potentiellen Auswirkungen dieser Maßnahme geprüft werden.
bb) Plattformdifferenzierung
Die Verfügungsbeklagte vermochte überdies keine hinreichenden Plattformdifferenzierungen zur Befriedigung eines heterogenen Bedarfs aufzuzeigen, die eine Konzentration auf nur eine Plattform unwahrscheinlich macht. Vielmehr ist das Landgericht zutreffend, und mit der Berufung auch nicht angegriffen, davon ausgegangen, dass die Parteien Generalisten sind, die alle Arten von Immobilien bundesweit anbieten. Insgesamt lassen sich nach dem Vortrag der Parteien auf dem Markt keine besonderen Spezialisierungen in Bezug auf die Vermittlungstätigkeit feststellen, die einer Marktkonzentration von vornherein entgegenstehen könnten.
Soweit die Verfügungsbeklagte darauf verweist, dass der Markt diversifizierter geworden sei und auf beiden Nutzerseiten ganz unterschiedliche Präferenzen bestünden (Anbieterseite: zu gewerblichen oder privaten Zwecken, primär zum Kauf oder Miete, Immobilien für Wohn- oder Gewerbezwecke, großes Objektportfolio oder entsprechend kleinere Anzahl an Objekten, teilweise bundesweit aktiv oder mit bestimmten regionalen Schwerpunkten; Suchendenseite: Miet- und Kaufinteressent mit unterschiedlichem regionalen Fokus; dringliche Sucher oder Beobachter; demographische Unterschiede mit Blick auf Alter, Einkommen und Familienstand), vermag aus diesen unterschiedlichen Bedürfnissen eine breite Plattformdifferenzierung auf dem Markt, die einer Selbstverstärkungsdynamik entgegenwirken könnte, nicht festgestellt werden. Vielmehr ist der von der Verfügungsbeklagten aufgezeigte differenzierte Nutzerbedarf dem Geschäftsmodell der Immobilienplattform im Grundsatz bereits inhärent. Dass jüngere Suchende und solche mit niedrigem Einkommen eher das Angebot von ... als die Plattformen der Parteien nutzen (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 44), weil dort die Anzahl an Angeboten mit günstigen Mietimmobilien höher ist, steht einer Konzentration des Marktes nicht entgegen. Es ist im Übrigen auch nicht erkennbar, dass es der Marktführerin nicht möglich wäre, auch diesen Bereich in Zukunft stärker auszubauen. Vor diesem Hintergrund kann auch die Aussage der Verfügungsbeklagten, wonach 71 % der Listings von privaten Anzeigekunden bei ... zu finden seien (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 46), nicht zu einer anderen Betrachtung führen.
Die geographischen Unterschiede, die dazu führen, dass es sich je nach Angebot und Nachfrage eher um einen Anbieter- oder um einen Suchenden-Markt handelt (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 46 f.), können zwar Einfluss auf die Nutzung in Form des Single- oder Multi-Homings haben. Ob und mit welcher Frequenz die Nutzer das Angebot nutzen, hängt nicht von unterschiedlichen Präferenzen der Plattformen, sondern davon ab, wie stark die Plattform von der jeweiligen Marktgegenseite genutzt wird, was wiederum davon abhängt, wie gut das Angebot ist, was sowohl die Quantität als auch die Qualität betrifft. Dass die Plattformen insoweit eine spezielle nach den geographischen Besonderheiten ausgerichtete Spezialisierung aufweisen, hat die Verfügungsbeklagte selbst schon nicht behauptet.
Soweit die Verfügungsbeklagte eine Flatrate anbietet, während ... eine Abrechnung anhand der Anzahl der inserierten Anzeigen (19,95 €) anbietet (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 48), ergibt sich keine einer Konzentration entgegenstehende Plattformdifferenzierung. Zwar dürfte sich die Plattform von ... im unteren Preissegment größere nutzungsbezogene Marktanteile erschlossen haben (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 44, 48), was dann aber wiederum bedeuten muss, dass ... in dem lukrativeren Geschäftsbereich der gewerblichen Kunden noch weiter hinter den Parteien zurückbleibt, als dies die Statistik auf den ersten Blick vermuten lässt.
Dieser Umstand spricht aber gerade dagegen, dass die zugunsten von ... bestehende Nutzerverteilung in der Lage wäre, einer Konzentration des Marktes zu verhindern. Dagegen spricht letztlich auch, dass ... im Rahmen der verschiedenen Mitgliedschaften (auch hier hängt der monatliche Preis vom Anzeigevolumen ab) keine Features anbietet, die über die reine Vermittlung hinausgehen, wie etwa Kundenakquise, analytische datenbasierte Tools (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 48 f.).
Ebenso wenig hat die Verfügungsbeklagte aufgezeigt, dass sich aus der Zwei-Portal-Strategie der Verfügungsklägerinnen eine Sogwirkung zu deren Gunsten ergäbe, die einer Konzentration des Marktes entgegenstünde (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 44). Überdies haben die Verfügungsklägerinnen im Rahmen der Berufungsinstanz darauf hingewiesen, dass auch die Verfügungsbeklagte selbst zahlreiche unterschiedliche Domains für ihre Angebote nutzt.
cc) Innovationskraft des Internets und potentieller Wettbewerb
Der Marktvorsprung der Verfügungsbeklagten lässt sich auch nicht durch ein besonderes, konkret festzustellendes Innovationspotential des Marktes relativieren.
Selbst die Position einer Marktführerin kann im Grundsatz zwar von alten oder neuen Marktteilnehmern angreifbar bleiben, wenn es diesen gelingt, durch Innovationen rasch eine große Anzahl an Nutzern auf sich zu ziehen und so den Vorsprung bei den indirekten Netzwerkeffekten abzufedern (vgl. BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 56, 80 ff.). Die Verfügungsbeklagte hat auch vorgetragen, dass die Weiterentwicklung der Plattformen erforderlich sei, um den Nutzern einen größtmöglichen Mehrwert zu verschaffen, und hat insoweit konkret die Einrichtung eines Marktnavigators, der Standortanalyse und des Image-Boosts angeführt. Tatsächlich ist es zwar nicht von der Hand zu weisen, dass derartige technische Innovationen Einfluss auf die Attraktivität des Angebots und damit die Marktstellung eines Unternehmens haben. Bei den angeführten technischen Features handelt es sich aber bei Lichte betrachtet um bloße Anpassungen im Rahmen eines bereits bestehenden und funktionierenden Systems. Überdies dürfte davon auszugehen sein, dass gerade die Marktführerin mit den meisten Nutzern am ehesten in der Lage sein dürfte, neue Bedürfnisse der Kunden zeitnah zu erkennen und sich auf diese einzustellen. Hierzu passt es wiederum, dass das Angebot der Verfügungsbeklagten an analytischen, datenbasierten Tools auch nach ihrem eigenen Vortrag stärker ausgebaut ist als das der Verfügungsklägerinnen (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 48). Letztlich kommt es hierauf aber schon nicht an, weil jedenfalls Anhaltspunkte für die im Internet in vielen Bereichen denkbaren, aber schwer prognostizierbaren Disruptionen, sprich: massive Umwälzungen durch technische oder kommerzielle Innovationen, für den hier einschlägigen Markt weder konkret vorgetragen, noch sonst erkennbar sind. Insoweit kann die Marktmacht eines Unternehmens insbesondere nicht pauschal mit Hinweis auf die Möglichkeit disruptiver Veränderungen verneint werden (so auch BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 84).
dd) Zugang zu Nutzerdaten
Soweit sich die Verfügungsbeklagte bezüglich der Wettbewerberin ... auf den Zugang zu Nutzerdaten als ein besonderes Potential beruft, ist schon nicht ersichtlich, wie die Wettbewerberin dieses zur Steigerung ihres Marktanteils auf dem Markt der Immobilienplattformen konkret entfalten sollte. Es wäre insoweit an der Verfügungsbeklagten gewesen, konkret aufzuzeigen, inwiefern eine Herrschaft von Datenbeständen zur Marktmacht von ... führen oder beitragen könnte. Erforderlich wäre insoweit eine genaue Analyse gewesen, welchen Zweck die zur Verfügung stehenden Daten und deren Nutzung für das betroffene Unternehmen haben kann. Überdies ist davon auszugehen, dass sich ... ohnehin aus dem Markt zurückgezogen hat.
Andererseits kann aber davon ausgegangen werden, dass die von den führenden Plattformen erworbenen Daten über das Nutzerverhalten gerade im Bereich Immobilienkauf/-vermietung einen ganz erheblichen Vorteil bei der Gestaltung der Angebote und Analyse der Daten schafft, der den Zugang zu dem Markt zusätzlich zu den bestehenden Netzwerkeffekten erschweren könnte.
ee) Physische Kapazitätsbeschränkungen
Es ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Selbstverstärkungsprozess vorliegend durch physische Kapazitätsbeschränkungen beim Angebot von Plattformdienstleistungen begrenzt werden könnte. Dass die Plattform der Verfügungsbeklagten an ihre technischen und physischen Grenzen kommen könnte und dadurch nicht mehr in der Lage wäre, mehr Angebote und Nutzer „aufzunehmen“, ist ein unwahrscheinliches Szenario. Auch eine Art „virtuelle Überfüllung“ in dem Sinne, dass der Nutzen der Plattform bei zu großen Nutzergruppen abnehmen könnte, ist nicht erkennbar. Vielmehr ist es aufgrund der unterschiedlichen Filterfunktionen, die eine Suche u. a. nach Preis, Größe und Region ermöglichen, für die Nutzer problemlos möglich, ihre Suche konkret auf ihre Bedürfnisse zuzuschneiden und so das Angebot auf ein „zu bewältigendes“ Maß zu reduzieren. Im Übrigen handelt es sich bei der Anmietung und erst Recht bei dem Ankauf einer Immobilie nicht um einen sog. „Brötchenkauf“, bei dem eine schnelle Lösung im Vordergrund steht. Die Suchenden werden daher regelmäßig ein möglichst großes Portfolio bevorzugen.
ff) Marktzutrittsschranken
Soweit die Verfügungsbeklagte darauf verweist, dass für einen Markteintritt keine unüberwindbaren Hürden bestünden und sich dies auch an der Erfolgsgeschichte von ... zeige, steht dies ihrer Einordnung als Unternehmen mit überlegener Marktmacht ebenfalls nicht entgegen.
Es ist anerkannt, dass ausgeprägte indirekte Netzwerkeffekte die bestehenden Marktzutrittsschranken auf mehrseitigen Märkten verstärken können (BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 56). Der Marktzutritt zu einer Matching-Plattform wird zugleich durch den Umstand erschwert, dass gleichzeitig zwei Seiten an Bord gebracht werden müssen (sog. „Henne-Ei-Problem“) und dieses in einem häufig erheblichen Umfang, um ein marktgängiges Produkt anbieten zu können (sog. kritische Masse; vgl. zum Ganzen BKartA, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, Juni 2016, S. 56, 73). Dem steht zwar entgegen, dass es sich bei den Immobilienplattformen auf der Seite der Suchenden überwiegend um ein stetiges Neukundengeschäft handeln dürfte, weil die Nutzer die Plattformen regelmäßig nur über einen begrenzten Zeitraum, nämlich bis sie hinsichtlich ihrer Suche fündig geworden sind, nutzen. Allerdings besteht auf der Marktgegenseite eine geradezu verstetigte Nutzerstruktur, wobei der Großteil der Immobilienanbieter die Plattformen permanent und regelmäßig über einen langen Zeitraum nutzen und es nur vereinzelt zu Wechseln kommt. Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umstands, dass sich das Neukundengeschäft ganz überwiegend auf private Nutzer bezieht, die nur 10 % des gesamten Marktes ausmachen, erscheint es aber ausgeschlossen, dass ein Newcomer in kurzer Zeit allein aufgrund der begrenzt vorstellbaren technischen Neuerungen unter Tätigung von Werbeausgaben ähnliche Nutzerzahlen wie die Verfügungsbeklagte erreichen könnte.
Im Übrigen sind Umstände, denen sich ein dynamischer Charakter des Marktes im Sinne einer Bestreitbarkeit entnehmen lässt, weder konkret vorgetragen, noch sonst erkennbar. Die von der Verfügungsbeklagten selbst vorgelegten Daten mit seit 2016 bestehenden stabilen Marktanteilen der Verfügungsbeklagten im Bereich von knapp 40 % sprechen eher für eine Marktverfestigung, denn für einen dynamischen Markt. Auch der von ihr behauptete und von den Verfügungsklägerinnen bestrittene Verlust von 3 % innerhalb der letzten zwei Jahre wäre kein Beleg für einen dynamischen Markt. Aussagekräftiger als der absolute Marktanteil ist ohnehin der relative Marktanteil. Insoweit lässt sich aber feststellen, dass die Verfügungsbeklagte ihren relativen Marktanteil gegenüber den auf Platz zwei liegenden Verfügungsklägerinnen seit 2016 noch deutlich ausbauen konnte.
Der von der Verfügungsbeklagten vorgetragene Umstand, dass sie selbst Wettbewerbsdruck durch ... und von Direktvermarktern ausgesetzt sei (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 14, 22), spricht nicht gegen das Vorliegen von überlegener Marktmacht. Allein der Umstand, dass ein Unternehmen Wettbewerb ausgesetzt ist, steht der Annahme überlegener Marktmacht nicht entgegen. Eine Marktbeherrschung wird laut der Begründung des Regierungsentwurfs gerade nicht vorausgesetzt. Im Übrigen müsste auch von einer gewissen Intensität des Wettbewerbsdrucks auszugehen sein. Hinsichtlich der Direktvermarktung ist der Vortrag zwar nicht – wie die Verfügungsklägerinnen meinen – widersprüchlich. So ist es zulässig, dass sich die Verfügungsbeklagte bezüglich des Anteils an Grey Listings den Wert ihres Privatgutachters (20 %) zu eigen macht, obwohl sie selbst zunächst einen höheren Wert von 30 % geschätzt hatte (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 6, 17). Der Wert von 20 % ist aus Umfragen geschlussfolgert, die von den Verfügungsklägerinnen auch nicht konkret angegriffen worden sind. Allerdings haben die Verfügungsklägerinnen den Erfolg der Direktvermarktung in Abrede gestellt und sich hierbei auf eine von der Verfügungsbeklagten selbst vorgelegten Übersicht berufen, woraufhin die Verfügungsbeklagte ihren Vortrag nicht konkretisiert hat. Wenn aber die Direktvermarktung keinen ansatzweise vergleichbaren Erfolg verspricht, so lässt sich von dieser Seite auch kein Wettbewerbsdruck von außen, der einer überlegenen Marktmacht entgegenstehen könnte, feststellen.
Soweit die Verfügungsbeklagte zu dem von ... ausgehenden Wettbewerbsdruck vorgetragen hat, zeigen bereits die Umsatzzahlen, dass die Verfügungsbeklagte offenbar mühelos in der Lage ist, hierauf zu reagieren bzw. diesen gar nicht erst entstehen zu lassen. So hat sie nach ihrem eigenen Vortrag für einen Teilbereich (hier: das Segment der privaten Anzeigenkunden) ihre Preispolitik seit dem Jahr 2019 sukzessive geändert und verschiedene kostenlose Angebote für private Anbieter eingeführt (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 14 f.), ohne dass dies zu einem Umsatzeinbruch geführt hätte. Auch hieran zeigt sich aber, dass sie offenbar ohne Weiteres in der Lage ist, nachstoßenden Wettbewerb abzuwehren und den von Wettbewerbern und potentiellen Wettbewerbern zu erwartenden Wettbewerbsdruck zu mindern, um ihre bereits errungene Marktposition zu erhalten. Im Übrigen bestehen auch Zweifel an einem Zusammenhang zwischen der Einführung der Kostenfreiheit für Private aufgrund eines bestehenden Wettbewerbsdrucks, nachdem im Geschäftsbericht der Verfügungsbeklagten die Pandemie als Grund für diese unternehmerische Entscheidung genannt wird. Der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte nach ihrem eigenen Vortrag im Rahmen der Preispolitik stets berücksichtigen müsse, dass zu hohe Preise zu einer Abwanderung zu der Konkurrenz führen können, steht der Annahme der überlegenen Marktmacht nicht entgegen, weil derartige Überlegungen auch anzustellen sind, um eine überlegene Marktmacht oder Marktbeherrschung nicht wieder zu verlieren. Im Übrigen kann von einem ernsthaften Wettbewerbsdruck jedenfalls schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil es ... seit Jahren nicht gelungen ist, den Marktanteil der Verfügungsbeklagten nennenswert zu drücken. Soweit die Verfügungsbeklagte auf den großen Erfolg eines Kleinanzeigenportals auf dem französischen Markt Bezug nimmt (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 15), kann dies nicht genügen, weil nicht ersichtlich ist, dass die Situation des französischen Marktes vor zehn Jahren mit der aktuellen Situation auf dem deutschen Markt vergleichbar wäre. Hierauf haben auch die Verfügungsklägerinnen hingewiesen, ohne dass die Verfügungsbeklagte hierauf ihren Vortrag konkretisiert hätte.
d) Bestehen von Handlungsspielräumen
Das Landgericht ist zudem zutreffend davon ausgegangen, dass sich aufgrund dieser überlegenen Stellung der Verfügungsbeklagten auch eine Marktmacht in der Form ergibt, dass diese ebenso wie ein marktbeherrschendes Unternehmen Störungen des Marktgeschehens verursachen kann.
Eine Marktmacht meint insbesondere die Möglichkeit, Preise zu erhöhen, Märkte für Wettbewerber zu verschließen sowie eventuelle Kosten, die durch Investitionen in wohlfahrtsmindernde Weise entstanden sind, zu einem späteren Zeitpunkt wieder einzubringen (vgl. BKartA, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz, 1. Oktober 2015, S. 18). Maßgeblich ist die Feststellung, ab wann die Neutralisierung wirtschaftlicher Macht nicht mehr dem Markt überlassen werden kann und marktmächtige Unternehmen Verhaltensanforderungen unterworfen werden, die für andere Unternehmen nicht greifen (vgl. BKartA, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz, 1. Oktober 2015, S. 18 f.). Dass der Verfügungsbeklagten anders als ihren Wettbewerberinnen wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte, besondere Verhaltensspielräume zukommen, zeigt sich schon daran, dass sie anders als die weiteren Marktteilnehmer die Möglichkeit der Monetarisierung auch auf der Marktseite der Suchenden durch Einführung von sog. Plus-Mitgliedschaften zu ihren Gunsten nutzt, wobei es im Jahr 2021 zu einem Zuwachs an Abonnenten von 62 % (insgesamt mittlerweile über 200.000) gegenüber dem Vorjahr gekommen ist.
Überdies hat bereits das Landgericht auf Preisspielräume hingewiesen, die sich durch das Angebot einer „echten“ Flatrate, die gewerblichen Anzeigekunden das Inserieren einer unbegrenzten Anzahl an Objekten ermöglicht, ergeben. Auch der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte in der Lage ist, sich strategisch Märkte aus benachbarten und vor- und nachgelagerten Bereichen zu erschließen und sie dem größten deutschen Immobilienmakler ein Übernahmeangebot in Höhe von 850.000.000,00 € unterbreiten kann, kann nicht unberücksichtigt bleiben. Schließlich kommt die überlegene Marktmacht gerade auch darin zum Ausdruck, Multi-Homing zu beschränken oder zu erschweren (BKartA, Beschluss vom 4. Dezember 2017 – B6-132/14-2, Rn. 191 – Eventim). Dass dies aufgrund des „List-First“-Rabatts der Fall ist, wird noch ausgeführt werden.
III. Behinderung der eigenständigen Erzielung von Netzwerkeffekten
Die Verfügungsbeklagte behindert durch den streitgegenständlichen Rabatt ihre Wettbewerberinnen bei der Erzielung von Netzwerkeffekten.
1. Prüfungsmaßstab
Mit positiven Netzwerkeffekten sind Effekte gemeint, bei denen der Nutzen für den einzelnen mit wachsender Nutzerzahl der jeweils relevanten Nutzergruppe steigt. Als Behinderung sind alle Verhaltensweisen einzubeziehen, die es einem Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar erschweren, positive Netzwerkeffekte, die für den Erfolg plattformbasierter Geschäftsmodelle von entscheidender Bedeutung sind, eigenständig zu erzielen (Centinas, WuW 2020, 446, 448). Insoweit beruhen Netzwerkeffekte auf den Vorteilen, die für jeden einzelnen Nutzer dadurch entstehen, dass weitere Nutzer hinzutreten. Der Markt soll also nicht dahingehend beeinflusst werden, dass konkurrierende Plattformen kein sich selbst verstärkendes Wachstumsmomentum generieren können (Herrlinger, WuW 2021, 325, 328).
Die Regelung in § 20 Abs. 3a GWB ist offen formuliert und verzichtet auf die Nennung von Regelbeispielen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs und der „Studie zur Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen“, auf deren Empfehlung hin die Einführung des § 20 Abs. 3a GWB erfolgte, zählen insbesondere das Verbot oder die Behinderung des so genannten Multi-Homings und die Erschwerung von Plattformwechseln zu den problematischen Verhaltensweisen (BT-Drs. 19/23492, S. 83; Centinas, WuW 2020, 446, 448). Als verboten anzusehen sind damit also jedenfalls solche Mittel, die die Kunden durch faktische Exklusivbindungen oder faktische Kundenbindungen davon abhalten sollen, zum Netzwerk der Konkurrenz zu wechseln (Herrlinger, WuW 2021, 325, 328; Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, S. 60; Centinas, WuW 2020, 446, 448). Bleibt trotz der zu prüfenden Maßnahme ein Wechsel zwischen den Plattformen uneingeschränkt möglich, dann bleibt auch die Stellung des Marktführers weiterhin angreifbar, so dass von einer Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB nicht gesprochen werden kann. Wird der Wechsel zwischen den Plattformen aufgrund der Maßnahme erschwert, ist zunächst von einer Behinderung auszugehen, die indes nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 20 Abs. 3a GWB („ernstliche Gefahr, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird“, vgl. zu der sog. Wirkungsanalyse sogleich unter IV.) zu beanstanden ist.
Der Sinn und Zweck des GWB und auch die Begründung des Regierungsentwurfs legen es überdies nahe, dass eine teleologische Reduktion des Tatbestands nur auf Behinderungsstrategien, die dem nicht-leistungswettbewerblichen Spektrum zuzuordnen sind, zu erfolgen hat (vgl. BT-Drs. 19/23492, S. 82; vgl. hierzu auch Bechtold/Bosch in: Bechtold/Bosch, 10. Aufl. 2021, § 20 GWB Rn. 49b; so auch Schweitzer, Rechtsgutachten, S. 21 ff.; dagegen Ackermann, Rechtsgutachten, S. 20 f.). Denn weder das GWB noch die neu eingeführte Regelung in § 20 Abs. 3a GWB haben zum Ziel – und dies geht auch eindeutig aus der Gesetzesbegründung hervor – den Wettbewerb mit leistungswettbewerblichen Mitteln einzuschränken. Konsequenterweise ist die Herbeiführung eines konzentrierten Marktes als Erfolg des Unternehmens im Leistungswettbewerb als wettbewerblich unproblematisch einzustufen, während die Herbeiführung einer Marktkonzentration durch nicht-leistungswettbewerbliche Mittel unter den weiteren Voraussetzungen des § 20 Abs. 3a GWB verboten sein soll. Nicht erfasst sind demzufolge Maßnahmen, die die eigene Attraktivität des Angebots erhöhen, etwa durch Steigerung der Matching-Erfolge aufgrund verbesserter Lernprozesse des Systems. Insoweit hat kein Wettbewerber Anspruch auf eine unveränderte Erhaltung seines Kundenkreises (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2003 – I ZR 151/01, zitiert nach juris). Zwar kann ein solches Verhalten auch zu einem eingeschränkten Multi-Homing und damit eine Einschränkung der Konkurrenz bei der Erzielung von Netzwerkeffekten führen, etwa wenn die Nutzung weiterer Angebote für die Nutzer keinen Mehrwert bringt. Dies sind aber Folgen eines zulässigen und vom Gesetzgeber gewollten Leistungswettbewerbs, die grundsätzlich hinzunehmen sind. Zur Abgrenzung zwischen leistungswettbewerblichen und nicht-leistungswettbewerblichen Wettbewerb kann die Kontrollfrage herangezogen werden, ob die zu prüfende Maßnahme auch losgelöst von der Behinderungswirkung zulasten der Wettbewerber unternehmerisch sinnvoll ist (vgl. Schweitzer, Rechtsgutachten, S. 21 f.).
2. „List-First“-Rabatt als Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB
Durch den von der Verfügungsbeklagten eingeführten „List-First“-Rabatt werden die Wettbewerber und darunter auch die Verfügungsklägerinnen bei dem Betrieb ihrer Plattformen bei der Erzielung eigener Netzwerkeffekte behindert. Es kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.
Eine Behinderung der Erzielung der Netzwerkeffekte liegt bereits deshalb vor, weil die Rabatt-Klausel verhindert, dass Anzeigenkunden, die bisher Multi-Homing betrieben haben, in den ersten sieben Tagen andere Immobilienplattformen parallel nutzen. Single-Homer, die die Rabatt-Klausel unterzeichnet haben, werden dagegen von einem Wechsel zu einer anderen Immobilienplattform zusätzlich mit Blick auf das Erfordernis der Einhaltung der Rabatt-Klausel abgehalten.
Selbst wenn mit der Verfügungsbeklagten davon ausgegangen wird, dass die sog. „kritische Menge“ an Leads in der Regel selbst in den Gegenden mit sehr angespannten Wohnungsmarkt nicht erreicht sein sollte (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 57) – was noch zu prüfen sein wird – wird den Wettbewerbern der Verfügungsbeklagten jedenfalls für die Dauer von sieben Tagen die Möglichkeit genommen, Netzwerkeffekte auf der Grundlage dieser neuen Objekte zu erzielen. Dies stellt bereits eine Behinderung dar. Dass sich das Listing-Verhalten der Multi-Homer, die einen Rabatt-Vertrag haben, gegenüber den anderen Multi-Homern unterscheidet, hat auch die Verfügungsbeklagte selbst vorgetragen. Soweit sie meint, dass es nur eine geringfügige Abweichung gibt, kommt es hierauf erst im Rahmen der Schwere des Eingriffs an.
Bei dem in Rede stehenden Rabatt handelt es sich zudem um eine nicht-leistungswettbewerbliche Maßnahmen der Verfügungsbeklagten, weil dieser Rabatt nicht lediglich darauf ausgerichtet ist, eigene neue Netzwerkeffekte zu erhalten und aufzubauen, sondern allein darauf gerichtet ist, dass die Konkurrenzprodukte zumindest zeitweise nicht in Anspruch genommen werden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass eine auf die eigene Wettbewerbstätigkeit gerichtete Bindung eines Anzeigekunden mit all seinen Produkten allein schon durch die sog. „List-All“-Rabatt erreicht wird. Bei dem „List-First“-Rabatt geht es dagegen darum, die Wettbewerbsposition der anderen zu verschlechtern und damit nur indirekt darum, einen eigenen Vorteil zu generieren. Da sich der Anzeigekunde verpflichtet, 95 % seiner Angebote für die Dauer von sieben Tagen nicht auf einem anderen Vermittlungsportal einzustellen, wird die Klausel auch in der Regel zu einer faktischen Ausschließlichkeit führen.
Die Verfügungsbeklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie mit der Rabattaktion lediglich die Erhaltung von Bestandskunden und Gewinnung von Neukunden und damit legitime Zwecke eines Leistungswettbewerbs verfolgt habe, um auf dem dynamischen Markt bestehen zu können. Zwar kann der Rabattaktion isoliert betrachtet ein derartiges Potential zugunsten der Verfügungsbeklagten nicht abgesprochen werden. Entscheidend ist aber, dass die Rabattaktion nicht losgelöst von dem Verhalten der Kunden gewährt, sondern mit dem Rabatt gerade die zumindest vorübergehende Abwendung der Kunden von den Plattformen der Wettbewerber belohnt wurde. Damit handelt es sich aber nicht lediglich um eine Maßnahme zur Erhöhung der eigenen Attraktivität, sondern vor allem um eine Maßnahme, um den Wettbewerbern die Anzeigekunden zu entziehen. Losgelöst von dieser Behinderungswirkung zulasten der Wettbewerber wäre die Maßnahme gerade nicht als unternehmerisch sinnvoll anzusehen, weil es sich dann nicht um einen Rabatt, sondern um eine bloße Preisreduzierung handelte, die allen Kunden gleichermaßen zu gewähren wäre. Die Kundenbindungsstrategie bringt folglich kurz- und mittelfristig Verlust und kann wirtschaftlich nur vor dem Hintergrund der Erwartung einer längerfristigen Monopolisierung sinnvoll sein (Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, S. 63). Soweit die Verfügungsbeklagte vorgetragen hat, dass der Rabatt darauf abziele, den Graumarkt zu erschließen, ist schon nicht nachvollziehbar, wie der Rabatt hierzu einen Beitrag leisten könnte. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der „List-All“-Rabatt bereits zu dem Ziel führen würde, wenn es allein darum ginge, die Anzeigekunden zum Inserieren fast aller Angebote auf der Plattform der Verfügungsbeklagten zu bewegen.
IV. Ernstliche Gefahr der Einschränkung des Leistungswettbewerbs in nicht unerheblichem Maße
Jedenfalls nach der vorzunehmenden summarischen Prüfung ergibt sich aufgrund der Behinderung auch eine ernstliche Gefahr der Einschränkung des Leistungswettbewerbs in nicht unerheblichem Maße im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB.
Der Eingriffstatbestand ist – worauf die Begründung des Regierungsentwurfs ausdrücklich hinweist – als Gefährdungstatbestand ausgestaltet, so dass spezifische Verhaltensweisen bei nachgewiesener Gefährlichkeit für den Wettbewerb unabhängig von dem Nachweis konkreter Auswirkungen unterbunden werden können (BT-Drs. 19/23492, S. 83; Paal in: BeckOK InfoMedienR, 34. Ed. 1. November 2021, § 20 GWB Rn. 27; ebenso Schweitzer, Rechtsgutachten, S. 24). Als Rechtfertigungsgrund für die Etablierung eines solchen Gefährdungstatbestands wird die hohe Gefahr für den Wettbewerb, die von einer Behinderung der eigenständigen Erzielung ausgeprägter Netzwerkeffekte ausgehen kann, genannt (BT-Drs. 19/23492, S. 83). Dabei ist nicht erforderlich, dass bereits ein Tipping-Prozess in Gang gesetzt wurde. Vielmehr soll bei einer Behinderung der Wettbewerber mit nicht-leistungswettbewerblichen Mitteln bereits deshalb so frühzeitig eingegriffen werden können, weil ein einmal erfolgtes Tipping später praktisch nicht mehr umkehrbar ist (BT-Drs. 19/23492, S. 82; Paal in: BeckOK InfoMedienR, 34. Ed. 1. November 2021, § 20 GWB Rn. 24). Allerdings muss auf der anderen Seite auch bereits eine ernstliche Gefahr bestehen, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird. Eine ernstliche Gefahr muss auf Tatsachen beruhen und über die bloße theoretische Möglichkeit der Einschränkung des Leistungswettbewerbs hinausgehen (so Loschelder, GRUR-Prax 2021, 394).
Dabei ist anhand objektivierbarer und konkreter Anhaltspunkte festzustellen, ob die beanstandete Maßnahme unter Berücksichtigung ihrer zu erwartenden Wirkung und der konkreten Gegebenheiten des Marktes im Grundsatz geeignet ist, den Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße einzuschränken, was in jedem Fall gegeben ist, wenn die konkrete Gefahr eines Tippings begründet wird.
Die Frage, ob das Tatbestandsmerkmal – wie die Verfügungsklägerinnen meinen –dahingehend beschränkt auszulegen ist, dass „nur gezielte Behinderungsstrategien“ erfasst werden, kann letztlich dahinstehen, weil in der hier vorliegenden nicht-leistungswettbewerblichen Maßnahme jedenfalls eine solche gezielte Behinderungsstrategie zu erblicken wäre. Gegen eine weitere einschränkende Auslegung des Tatbestands spricht indes, dass sich für eine solche Auslegung eine Anknüpfung im Gesetz nicht ergibt und sich hierdurch weitere, mitunter schwierige Fragen der Auslegung ergeben könnten, wobei derzeit nicht ersichtlich ist, dass es ein Bedürfnis für eine derartige zusätzliche Beschränkung geben könnte.
2. Umfang der Erschwerung des Multi-Homing als Form der Einschränkung des Leistungswettbewerbs
Es bestehen keine Zweifel daran, dass der streitgegenständliche Rabatt jedenfalls zu einer Erschwerung des Multi-Homing auf der Anbieterseite führt und diese Erschwernis eine Einschränkung des Leistungswettbewerbs im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB darstellt.
Maßgeblich für die Einschätzung des Umfangs der Einschränkung des Leistungswettbewerbs ist die Kombination aus dem Ausmaß und der Dauer der durch den gewährten Rabatt entstehenden Bindung an das Angebot der Verfügungsbeklagten. So erstreckt sich die exklusive Bindung auf insgesamt 95 % der Angebote eines Anbieters und die Dauer der ersten sieben Tage. Soweit die Rechtsprechung in anderem Zusammenhang Vorgaben für ein sog. „Mengen-Laufzeit-Gerüst“ aufgestellt hat, können diese für das hiesige Verfahren schon deshalb keine Aussagekraft haben, weil es sich nicht um sog. mehrseitige Märkte gehandelt hat und diese daher schon nicht von Netzwerkeffekten geprägt waren. Die Fallkonstellationen sind mit dem hiesigen Sachverhalt schon nicht vergleichbar, so dass eine einfache Übertragung der Grundsätze nicht in Betracht kommt.
Die Verfügungsbeklagte hat – worauf auch das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat – den Vortrag der Verfügungsklägerinnen nicht bestritten, wonach 56 % aller Kontaktaufnahmen auf ein Angebot (sog. Leads) innerhalb der ersten sieben Tage erfolgen und 30 % aller Inserate bereits vor Ablauf von sieben Tagen wieder von der Plattform genommen werden. Soweit die Verfügungsbeklagte diesen Vortrag nun erstmals mit Schriftsatz vom 6. Februar 2022 in Abrede stellt und moniert, dass die Auswertung nicht zwischen Kauf- und Mietobjekten differenziere, konnte dieser neue Vortrag nicht zugelassen werden, nachdem Gründe für eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorgetragen sind. Auf der Grundlage dieser Zahlen kann angenommen werden, dass bei rund einem Drittel der Anzeigen der Rabattkunden ein Multi-Homing definitiv nicht mehr in Betracht kommt. Allein dies genügt, um von einer relevanten Erschwerung des Multi-Homing auszugehen. Dem stehen auch die von der Verfügungsbeklagten mitgeteilten durchschnittlichen Standzeiten nicht entgegen, wonach Verkaufsanzeigen für die Dauer von 66 Tagen und Vermietungsanzeigen für die Dauer von 58 Tagen geschaltet sind. Diese Standzeiten haben aber – worauf das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat – wenig Aussagekraft, weil sie auch weniger begehrte Objekte (“Ladenhüter“) einschließen und nicht jeder Inserent die Anzeige schnellstmöglich nach Abschluss des Geschäfts von der Plattform nimmt. Hinzu kommt, dass zwischen dem Zeitpunkt der ersten Kontaktaufnahme des Interessenten, der die Wohnung schließlich kauft bzw. mietet, und dem endgültigen Abschluss des Vertrages häufig ein nicht unerheblicher Zeitraum liegen wird.
Soweit die Verfügungsbeklagte behauptet hat, dass die sog. „kritische Menge“ von Leads im Verkaufssegment bei ca. 20 liege und diese Menge in der Regel selbst in den Gegenden mit sehr angespanntem Wohnungsmarkt innerhalb der ersten sieben Tage nicht erreicht werde (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 57 ff.), kann dies nicht zu einer anderen Betrachtung führen. Abgesehen davon, dass die Verfügungsklägerinnen diesen neuen Vortrag bestritten haben und nicht ersichtlich ist, dass dieser nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre, ist der Vortrag schon nicht plausibel. So wird in dem von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Gutachten ausgeführt, dass die Anzahl der Leads, die notwendig sind, um eine Immobilie erfolgreich zu vermitteln, von Fall zu Fall unterschiedlich sei und ein erheblicher Teil der Makler, nämlich 62 %, weniger als 20 Leads benötige (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 59). Da diese Zahlen nicht weiter ausdifferenziert werden, kann aber schon nicht ausgeschlossen werden, dass bei 62 % der Makler die Anzahl der in den ersten sieben Tagen erzielten Leads zumindest regelmäßig ausreicht, um das Objekt erfolgreich zu vermitteln. Der Vortrag der Verfügungsbeklagten überzeugt aber auch deshalb nicht, weil gerade nicht ausgeschlossen werden kann, dass sog. Ladenhüter die Darstellung ganz erheblich verfälschen. Zwar hat die Verfügungsbeklagte Anzeigen, die nur einen Lead erhalten haben, nicht berücksichtigt. Allerdings dürften auch Immobilien, die über einen längeren Zeitraum betrachtet lediglich vier oder fünf Anfragen bekommen, unter den angebotenen Bedingungen letztlich nur wenig Aussicht auf eine erfolgreiche Vermittlung haben.
Erschwerend tritt hinzu, dass die Inanspruchnahme des Multi-Homings nicht nur für eine begrenzte Anzahl an Anzeigen für die Dauer von sieben Tagen ausscheidet. Vielmehr wird angesichts der durchschnittlichen Anzahl der Objekte pro Jahr von 34 und der vorgenommenen monatlichen Betrachtung mit 95 % des Portfolios faktisch der gesamte Anzeigenbestand (34 :12 = 2,83 x 5 % = 0,14) dieser Bindung unterworfen. Sollte ein Makler über einen derart großen Anzeigenbestand verfügen, dass er in gewissem Umfang auch noch ein uneingeschränktes Multi-Homing betreiben kann, ist davon auszugehen, dass er diesen „Freischein“ aus taktischen Gründen für die eher schwer zu vermittelnden Angebote einsetzen wird. Weiter erschwerend kommt hinzu, dass die vertragliche Mindestlaufzeit ein Jahr beträgt, die sich automatisch um weitere zwölf Monate verlängert, und sich der Kunde daher frühestens nach Ablauf eines Jahres von den vorgenannten Beschränkungen lösen könnte.
Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass selbst in den Fällen, in denen die Anzahl der erforderlichen Leads erst nach Ablauf der Karenzzeit erreicht ist, für den Makler jedenfalls dann kein Anreiz mehr besteht, die Objekte noch in weiteren Plattformen einzustellen, wenn angesichts der Attraktivität des Angebots und der bisher eingegangenen Anfragen davon ausgegangen werden kann, dass sich der Erfolg auch ohne zusätzlichen Aufwand erfahrungsgemäß innerhalb weniger Tage „quasi von selbst“ einstellen wird.
Die Verfügungsbeklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Kosten für das Multi-Homing auf beiden Nutzerseiten gering sind (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 40 ff.). Der Kostenaufwand für ein weiteres Listing – die Verfügungsbeklagte verweist insoweit auf durchschnittliche Einnahmen pro Listing in Höhe von 107,00 € (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 40 f.) – kann je nach der zu erwartenden Provision schon nicht als geringfügig angesehen werden. Unter Berücksichtigung derartiger Kosten wird ein wirtschaftlich vernünftig handelnder Makler bereits gut abwägen, ob mit der weiteren Einstellung des Angebots und der damit verbundenen höheren Reichweite noch ein messbarer Vorteil verbunden ist, was zu verneinen sein wird, wenn er aufgrund der Anzahl der Anfragen davon ausgehen kann, dass das Angebot ohnehin kurzfristig vergriffen sein wird. Bezüglich der privaten Anzeigekunden geht auch die Verfügungsbeklagte selbst davon aus, dass diese wegen der Kosten und des zusätzlichen Zeitaufwands tendenziell eher Single-Homing betreiben (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 42). Neben den zusätzlich entstehenden Kosten kann sich der Makler zudem auch administrativen Aufwand für das Erstellen eines neuen Inserats, die Beobachtung und Beantwortung von Anfragen auf unterschiedlichen Seiten und schließlich den Aufwand für die Löschung des Inserats sparen. Soweit die Verfügungsklägerinnen auf technische Schwierigkeiten bei der Erstellung von zeitversetzten Uploads hingewiesen haben, die eine Aussonderung des Objekts und erneutes Upload auf dann parallelen Plattformen erforderlich machten, handelt es sich allenfalls um einen untergeordneten Aspekt.
Dem steht auch der Vortrag der Verfügungsbeklagten nicht entgegen, wonach die Anzeigenden an einer schnellen Vermarktung interessiert sind (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 45), woran auch der Senat im Grundsatz keine Zweifel hat. Selbst wenn der Anzeigekunde des „List-First“-Rabatt-Kunden nach Ablauf von sieben Tagen noch auf den Plattformen der Wettbewerber eingestellt werden sollte, kann dies nur noch als eine deutlich weniger wirkungsvolle Form des Multi-Homings anerkannt werden. Hinzu tritt die negative Außenwirkung, die sich für das Angebot des Wettbewerbers ergibt, weil diese Anzeige – obwohl frisch eingestellt – von den Suchenden als bereits längst bekanntes Angebot wahrgenommen wird. Im Übrigen darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass in den Fällen, in denen das Objekt nach Ablauf von sieben Tagen auf einer anderen Plattform neu eingestellt wird, auch dort die kritische Menge an Leads erst erreicht werden müsste, um das Objekt dort erfolgreich zu vermitteln. Dass diese Menge dort dann schneller erreicht wird als auf der Plattform der Verfügungsbeklagten, ist angesichts des dort bereits erzielten Vorsprungs unwahrscheinlich. Soweit die Verfügungsbeklagte in ihrem Schriftsatz vom 6. Februar 2022 darauf verweist, dass die Makler durch das zeitversetzte Einstellen der Anzeige im Grunde noch einmal einen ähnlichen Effekt wie bei dem erstmaligen Einstellen erreichen könnten, weil die Nutzer der Plattform der Wettbewerber per E-Mail über die neue Anzeige informiert würden, blendet sie aus, dass einer großen Anzahl der nun informierten Nutzer das Angebot längst bekannt sein wird.
Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass auch kaufmännische Überlegungen dafür sprechen, dass es zumindest für einen relevanten Teil der Immobilien zu einer faktischen Exklusivbindung kommt, weil der Preisnachlass „ohne jegliche Gegenleistung“ schon der kaufmännischen Vernunft widerspräche.
3. Erreichen der Eingriffsschwelle (hier: Tipping-Gefahr)
Der Senat geht im Rahmen der vorzunehmenden summarischen Prüfung davon aus, dass die erforderliche Eingriffsschwelle des § 20 Abs. 3a GWB vorliegend überschritten wurde und es sich bei der dargelegten Einschränkung des Leistungswettbewerbs um eine Einschränkung in nicht lediglich unerheblichem Maße handelt.
Die Verfügungsklägerinnen haben glaubhaft gemacht, dass seit der Einführung des Rabatts ein Rückgang bei den Bestandskunden in Höhe von 3,3 % (absolut: 600) zu verzeichnen gewesen und es zudem wegen des Verlusts von Kunden zu einem Umsatzverlust von rund 36.300,00 € gekommen ist. Der Verfügungsbeklagten ist es nicht gelungen, diese Datenlage zu erschüttern. Selbst wenn sich aber der Rabatt noch nicht in konkreten Verlusten von Bestandskunden oder Umsatzverlusten manifestiert hätte, so wäre vorliegend die Eingriffsschwelle des § 20 Abs. 3a GWB aber auch deshalb bereits erreicht, weil der Senat in der Einführung des Rabatts einen empfindlichen Angriff auf das Multi-Homing erkennt, der sich mutmaßlich erst schleichend in weiteren Verlustkennzahlen manifestieren dürfte.
a) Allgemeines
Die Verfügungsbeklagte geht hinsichtlich der Eingriffsschwelle zwar zu Recht davon aus, dass nicht jede Erschwerung eines Multi-Homings ausreichen kann und im Vorfeld einer nachgewiesenen Gefährdung des Wettbewerbs vorgenommene Eingriffe in den komplexen, regelmäßig von Innovationen getriebenen Wettbewerb nicht in den Anwendungsbereich des § 20 Abs. 3a GWB fallen können. Einen konkreten Gefährdungserfolg benennt § 20 Abs. 3a GWB dagegen gerade nicht. Da die Regelung in § 20 Abs. 3a GWB weit ausgestaltet ist und sie mit Blick auf den Normadressaten und die Ausgestaltung als bloßen Gefährdungstatbestand eine geringe Eingriffsschwelle hat, ist es geboten, das Tatbestandsmerkmal „ernstliche Gefahr“ restriktiv auszulegen (vgl. hierzu Paal in: BeckOK InfoMedienR, 34. Ed. 1. November 2021, § 20 GWB Rn. 28). Dabei ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls, also unter Berücksichtigung der konkreten Marktstruktur, der jeweiligen Marktstellung des Handelnden und der konkreten Maßnahme zu prüfen, ob von der Maßnahme eine ernstliche und damit nicht lediglich theoretische, sondern bereits greifbare Gefahr der Beeinträchtigung des Leistungswettbewerbs besteht. Der Senat geht davon aus, dass gegen Maßnahmen, die von vornherein nicht geeignet sind, ein Tipping herbeizuführen, angesichts der im Gesetzgebungsverfahren wiederholt zum Ausdruck gebrachten Zielsetzung, ein Tipping zu verhindern, im Rahmen des § 20 Abs. 3a GWB nicht vorzugehen ist. Auf der anderen Seite muss – und hierauf weist auch die von Seiten der Verfügungsbeklagten beauftragte Gutachterin Prof. Dr. Schweitzer zu Recht hin (Schweitzer, Rechtsgutachten, S. 3) – einem Gericht die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen mit den zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten auch gelingen können. Der Gesetzgeber hat insoweit auf die Schwierigkeiten bei der Feststellung der Tipping-Gefahr hingewiesen, die sich im Rahmen des summarischen Verfahrens noch verschärfen. In dem Wissen um die Schwierigkeit für Gerichte und Behörde, diejenigen Situationen zu identifizieren, in denen ohne Einschreiten ein sog. Tipping wahrscheinlich ist, (vgl. Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker, S. 63 f.; Cetintas, WuW 2020, 446, 447), hat der Gesetzgeber sich für eine Erstreckung des Missbrauchsverbots in einer relativ frühen Phase der Gefahrenabwehr entschieden und die damit verbundenen Gefahren für den Wettbewerb bewusst in Kauf genommen. Vor diesem Hintergrund muss es genügen, wenn der in Rede stehende Rabatt mutmaßlich einen möglicherweise schleichenden, aber mittelfristig effektiven Prozess der weiteren Verschiebung der Marktanteile zugunsten der Verfügungsbeklagten in Gang setzt (Spiraleffekt). Für die Annahme einer Tipping-Gefahr ist es allerdings nicht ausreichend, wenn durch die Maßnahme prognostisch lediglich eine einfache marktbeherrschende Stellung entstehen wird. Vielmehr ist – hierauf weist die Verfügungsbeklagte zutreffend hin – das Einsetzen einer Selbstverstärkungsdynamik erforderlich, die zu einer mutmaßlich langfristigen Verfestigung einer monopolartigen Machtstellung führt, weil positive Netzwerkeffekte ggf. unterstützt durch weitere Faktoren wie Skalen- und Verbundeffekte und/oder einen bevorzugten Datenzugang zu positiven Rückkopplungseffekten und im Ergebnis dazu führen, dass sich die gesamte Nachfrage auf eine Plattform konzentriert und die verbleibenden Wettbewerber oder neu in den Markt eintretenden Unternehmen nicht mehr die erforderliche kritische Masse von Nutzern akquirieren können (Schweitzer, Rechtsgutachten, S. 9).
Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabs geht der Senat bei der im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens vorzunehmenden summarischen Betrachtung davon aus, dass der „List-First“-Rabatt unter Berücksichtigung der konkreten Stellung der Verfügungsbeklagten auf dem Markt und der Funktionsweise des Marktes konkret geeignet ist, deren bereits bestehende überlegene Marktmacht sukzessive weiter in Richtung einer nicht mehr angreifbaren Monopolstellung auszubauen, was ohne Untersagung des Eingriffs in den Leistungswettbewerb zwar nicht kurzfristig, aber zumindest auf mittlere Sicht die Gefahr eines Kippens des Marktes begründet.
b) Stellung der Verfügungsbeklagten auf dem Markt
Ausgangspunkt ist die bereits skizzierte hervorgehobene Stellung der Verfügungsbeklagten im Markt. Weder die Entwicklung der Umsatzzahlen noch die Entwicklung der nutzerbasierten Marktanteile sprechen dafür, dass sich die Teilnehmer des streitgegenständlichen Marktes in einem engen Wettbewerb befinden (vgl. hierzu Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 37). Es ist auch unter Zugrundelegung der von der Verfügungsbeklagten selbst aufgestellten Zahlen (2011: rund 120.000 Listings; 2021: rund 165.000 Listings) nicht zutreffend, dass ... seinen nutzerbasierten Marktanteil seit 2015 verdoppelt hat (so Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 36). Gerade im Bereich der gewerblichen Anzeigekunden, auf den sich der hier maßgebliche Rabatt bezieht, besteht ein maßgeblicher Wettbewerb allein zwischen den Parteien, wobei die Verfügungsbeklagte in allen relevanten Kennzeichen einen deutlichen Vorsprung besitzt.
c) Starke positive Netzwerkeffekte
Ebenfalls zu berücksichtigen sind die starken positiven Netzwerkeffekte, die eine wesentliche, wenn auch keine hinreichende Bedingung für die Begründung einer Tipping-Gefahr darstellen.
Vorliegend handelt es sich – wie bereits ausgeführt – um eine sog. Matching-Plattform, für die grundsätzlich eine relativ starke Konzentrationstendenz angenommen werden kann (BKartA, Fallbericht vom 20. April 2015 – B6-39/15, Online-Immobilienplattformen), bei der gerade die Präsenz einer großen Nutzergruppe auf der einen Seite zu starkem Bindungseffekt auf der jeweils anderen Seite führt. Die wechselseitigen starken positiven Netzwerkeffekten führen ohnehin bereits zu Marktzutritts- bzw. Expansionsschranken. Durch den hier bereits festgestellten lediglich eingeschränkten Gebrauch des Multi-Homings auf beiden Marktseiten, bei einem seit 2017 zu verzeichnenden Rückgang auf der Seite der Anbieter, steht zu befürchten, dass der Rabatt diese Entwicklung weiter vertieft und der Selbstverstärkungsdynamik dieser Netzwerkeffekte auf mittlere Sicht nicht mehr wirksam begegnet werden kann. Denn durch fehlendes Multi-Homing werden die Schranken noch vergrößert, weil zu deren Überwindung eine hinreichend große Zahl von Nutzern auf beiden Marktseiten zu einem koordinierten Wechsel veranlasst werden müsste; diese Wechselschranke wird von den Nutzern beider Marktseiten antizipiert und es gibt regelmäßig die Erwartung, dass die meisten anderen Nutzer sich auch für die Marktführerin entscheiden werden (vgl. hierzu GA-Schweitzer, S. 11). Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass die Netzwerkeffekte nicht nur durch die Zahl der Nutzer auf beiden Seiten bestimmt werden, sondern auch – und dies ist vorliegend entscheidend – durch die Attraktivität des Angebots. Dabei ist es ein starkes Indiz für Tipping, wenn sich ein Wettbewerber – etwa aufgrund wechselseitiger positiver indirekter Netzwerkeffekte – bereits deutlich von den anderen Marktteilnehmern abgesetzt hat und über einen „erheblichen Vorsprung“ verfügt (vgl. BKartA, Arbeitspapier Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, S. 56).
d) Erheblich nachteilige Folgen des Rabatts aus prognostischer Sicht
Der Senat geht auch davon aus, dass der streitgegenständliche Rabatt geeignet ist, sich mittelfristig auf den Wettbewerb erheblich nachteilig auszuwirken.
So ist davon auszugehen, dass gerade für solche Angebote, die sich auf dem Markt als besonders attraktiv darstellen, ein Multi-Homing faktisch vollständig ausgeschlossen wird. Stellen aber die Suchenden fest, dass gerade die in besonderem Maße auf ihre Bedürfnisse zugeschnittenen Angebote nur bei der Verfügungsbeklagten in vollem Umfang zur Verfügung stehen, dann ist zu befürchten, dass sich das sequentielle Multi-Homing mittelfristig in eine Form des überwiegenden Single-Homings wandelt, was zwangsläufig das Kippen des Marktes zur Folge hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Wettbewerber – um sich gleichfalls exklusive Angebote in gewissem Umfang zu bewahren und dadurch ihre Attraktivität zu erhalten – der Maßnahme der Verfügungsbeklagten mit vergleichbaren Mitteln begegnen könnten (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 69-72).
aa) Verbreitungsgrad des „List-First“-Rabatts
Soweit die Verfügungsbeklagte meint, dass die Bestreitbarkeit des Marktes aufgrund der gebundenen Menge und Dauer erheblich eingeschränkt sein müsse und diese Schwelle bei einer bloß siebentägigen Exklusivität unter Berücksichtigung der Verbreitung von gerade einmal 16 % nicht erreicht sei (Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 60 f.), kann dies letztlich nicht überzeugen.
Darauf, dass nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten – den die Verfügungsklägerinnen zudem bestritten haben – zuletzt nur ein eher geringer Prozentsatz, nämlich 16 % der Kunden, das Rabatt-Angebot der Verfügungsbeklagten gewählt haben, kann es schon nicht entscheidend ankommen. So besteht bei den von der Verfügungsbeklagten angebotenen Rabatten die Inanspruchnahme des Rabatts in der Entscheidungshoheit des jeweiligen Immobilienanbieters und ist damit den Marktteilnehmern selbst entzogen. Zudem kommt es vorliegend auch nicht auf eine ex-post-, sondern eine ex-ante-Betrachtung an, bei der das Eintreten einer Gefahr für die Zukunft festgestellt werden soll. Abzustellen ist daher nicht auf den aktuellen Verbreitungsgrad, sondern vielmehr darauf, welchen Verbreitungsgrad der Rabatt prognostisch erreichen wird.
Im Übrigen aber zeigen die Zahlen der Verfügungsbeklagten, dass sich der Rabatt bis zu seiner vorläufigen Untersagung zunehmender Beliebtheit erfreut hat. So ist der Anteil der Nutzer in dem kurzen Zeitraum zwischen dem 25. Februar 2021 und dem Erlass des Urteils am 8. April 2021 von 13 % auf 16 % angestiegen. Zudem haben sich nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten über 1/5 der Neukunden, nämlich 21 %, für den „List-First“-Rabatt entschieden. Dass der Anteil an Vertragsabschlüssen mit „List-First“-Rabatten nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten zurückgegangen sein soll, darf im Übrigen nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich die Vertragsabschlüsse mit „List-First“-Rabatt in absoluten Zahlen im Zeitraum von Quartal 3/2020 bis Quartal 1/2021 um etwa 1/3 erhöht haben (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 61). Im Übrigen weisen die Verfügungsklägerinnen zu Recht darauf hin, dass der Rückgang des Rabatts von rund 32 % bzw. 27 % in den Quartalen 3/2020 bzw. 4/2020 auf rund 16 % im 1. Quartal 2021 ohne weitere Begründung nicht nachvollziehbar ist. In ihrem Schriftsatz vom 6. Februar 2022 setzt sich die Verfügungsbeklagte mit diesem Einwand nicht auseinander. Der zulässigen Behauptung der Verfügungsklägerinnen ins Blaue hinein, wonach der Rabatt der Verfügungsbeklagten nur bestimmten, besonders umkämpften Kundengruppen überhaupt angeboten worden sei, weshalb eine sinkende Annahmerate auch kein Indiz für eine verlangsamte Verbreitung wäre, ist die Verfügungsbeklagte indes mit Schriftsatz vom 6. Februar 2022 unter gleichzeitiger Glaubhaftmachung entgegengetreten.
Dass der Rabatt gleichermaßen von Single- und Multi-Homern gewählt wurde, führt ebenfalls nicht zu einer anderen Bewertung. Denn der Rabatt wirkt sich auch bezüglich der Single-Homer negativ auf den Wettbewerb aus, weil der Wechsel zu einer anderen Plattform, auf der dann Single-Homing betrieben wird, beschränkt wird.
bb) Konkret feststellbare Auswirkungen auf das Multi-Homing
Hinzu kommt, dass sich – ohne dass dies erforderlich wäre – bereits erste Auswirkungen des Rabatts feststellen lassen.
Die Verfügungsbeklagte geht selbst schon davon aus, dass es zu einer Einschränkung des Multi-Homings auf Seiten der Anbieter kommt. Danach haben von den Anbietern, die die „List-First“-Klausel unterzeichnet haben, früher 65 % ihrer Angebote zusätzlich bei den Verfügungsklägerinnen gelistet. Wenn dagegen nach Abschluss der „List-First“-Klausel noch 60 % der Anzeigen auf weiteren Plattformen eingestellt werden, so handelt es sich, anders als die Verfügungsbeklagte meint, indes nicht nur um einen geringfügigen Rückgang des Multi-Homings von 5 % (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 62), sondern neben der zugestandenen und auch nicht zu vernachlässigenden quantitativen Wirkung um eine erhebliche Beschränkung in der Qualität des Multi-Homings. Der bloße Vergleich der Zahlen lässt unberücksichtigt, dass die weiteren 60 % der Angebote für die Dauer von sieben Tagen dem Multi-Homing entzogen worden sind, bevor sie als nunmehr bereits „ältere Angebote“ in weiteren Plattformen eingestellt wurden. Dies kann aber – und dies wurde bereits aufgezeigt – letztlich sogar eine negative Wirkung für die Plattform des Wettbewerbers haben, wenn Suchende etwa feststellen, dass ein Angebot als neues Angebot erstmals auf der Plattform der Wettbewerber erscheint, dass sie bei der Verfügungsbeklagten längst wahrgenommen und für sich geprüft haben („Resterampe“). Insoweit kann dahinstehen, ob der Anstieg der Listing-Zahlen bei der Verfügungsbeklagten in der Zeit von März 2020 bis Juni 2020 überhaupt auf der Einführung des Rabatts beruht (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 63 f.). Entscheidend ist vielmehr, dass die Listings letztlich schon qualitativ nicht mehr miteinander vergleichbar sind. Denn die Chancen, mit dem jeweiligen Listing auch eine Vermittlung der Immobilie zu erreichen, sind wegen des Zeitablaufs nicht in gleichem Maße gegeben. Hierfür spricht auch die von den Verfügungsklägerinnen im Rahmen des Berufungsverfahrens vorgelegte Analyse, wonach an den ersten Tagen nach Veröffentlichung der Anzeige mit großem Abstand die meisten Leads erfolgen. Der Einwand der Verfügungsbeklagten, dass es immer einen gewissen Zeitversatz bei der Einstellung von Anzeigen gebe und es sich dabei um ein typisches „Ohnehin-Problem“ handele, kann nicht zu einer anderen Betrachtung führen. Er steht schon im Widerspruch zu der eigenen Angabe der Verfügungsbeklagten, dass es den Maklern stets darum gehe, in kurzer Zeit eine möglichst große Reichweite zu erzielen. Selbst wenn ein solches Nutzungsverhalten aber angenommen wird, muss dennoch davon ausgegangen werden, dass dieses durch den Rabatt noch verstärkt wird.
Der Vortrag der Verfügungsbeklagten, dass es keinen Rückgang des Multi-Homings gegeben habe, wird auch nicht durch Abbildung 22 in dem von ihr vorgelegten Gutachten gestützt (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 65). Die dort aufgeführte Entwicklung ist schon deshalb nicht aussagekräftig, weil als Multi-Homer schon jeder Nutzer bezeichnet wird, der im jeweiligen Monat nur eine Anzeige auch auf der Plattform der Verfügungsklägerinnen inseriert hat. Die gleichlaufende Entwicklung könnte daher auch dem Umstand geschuldet sein, dass allein „der Ladenhüter“ noch parallel eingestellt wird. Dass aber die Anzahl der Listings der Multi-Homer nicht rückläufig gewesen wäre, was in der Tat eine Aussagekraft in Bezug auf das Fortbestehen des Multi-Homings hätte, behauptet auch die Verfügungsbeklagte selbst nicht, sondern verweist lediglich darauf, dass solche Daten nicht vorlägen (vgl. Ökonomisches Gutachten der Verfügungsbeklagten, S. 66, Fn. 119).
Im Rahmen der Gesamtabwägung kann schließlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass es seit 2017 ohnehin bereits zu einem deutlichen Rückgang des Multi-Homings gekommen ist. Es steht zu befürchten, dass dieser allgemeine Trend, der die grundsätzliche Gefahr eines Tippings ohnehin bereits erhöht, durch den Rabatt noch weiter beschleunigt werden könnte.
Der Umstand, dass immerhin 16 % der Anzeigekunden von dem Rabatt Gebrauch gemacht haben, lässt es gerade nicht ausgeschlossen erscheinen, dass aufgrund der mit der Inanspruchnahme dieser Rabatte verbundenen vorübergehenden Marktabschottung bereits eine erhöhte Attraktivität der Plattform der Verfügungsbeklagten für die Suchenden entsteht, die wiederum weitere Immobilienanbieter veranlassen könnte, den Rabatt für sich in Anspruch zu nehmen und dadurch eine Spirale hin zum Kippen des Marktes entsteht. Die Gefahr eines Tippings verstärkt sich auch dadurch, dass den Wettbewerbern wegen der sich automatisch verlängernden Verträge eine Rückgewinnung der abgewanderten Kunden nur unter erschwerten Bedingungen möglich ist. Dass der Kunde sich zunächst frei entscheiden konnte, ob er den Rabatt wählt oder nicht, vermag an dieser Bindungswirkung nichts zu ändern.
Zu berücksichtigen ist zudem, dass es der Verfügungsbeklagten im Falle der Zurückweisung des Antrags auch nicht untersagt wäre, damit zu werben, dass ein nicht unerheblicher Prozentsatz ihrer Immobilienanbieter die Immobilien zunächst für die Dauer von sieben Tagen exklusiv nur bei ihr einstellt. Eine solche Werbemaßnahme könnte wiederum weitere Suchende animieren, das sequentielle Multi-Homing zugunsten eines Single-Homing aufzugeben. Dass die Verfügungsbeklagte mit dem Werben der Exklusivität von Angeboten bereits heute versucht, ihren Marktanteil weiter auszubauen, zeigt der sog. Sichtbarkeitsvorteil, der bei exklusiv bei ihr veröffentlichten Anzeigen eingeblendet wird („nur hier gefunden.“). Dabei spielt vorliegend auch eine besondere Rolle, dass der Rabatt gerade auf der Seite eingesetzt wird, auf der bisher noch der verhältnismäßig größere Anteil an Nutzern Multi-Homing betrieben hat und auf der anderen Seite ohnehin schon eine Tendenz zu einem lediglich sequentiellen Multi-Homing besteht. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Konzentration der Plattformnutzer auf nur einer Seite sodann die Unverzichtbarkeit der Plattform auch für die Nutzer der anderen Seite erhöht, so dass die erhebliche Gefahr besteht, dass Wettbewerbsplattformen zwar nicht kurzfristig, aber mittelfristig aus dem Markt ausscheiden.
cc) Rückgang der Vertragszahlen und Umsatzzahlen
Ob es durch die Einführung des Rabatts auf Seiten der Verfügungsklägerinnen bereits zu einem Rückgang der Vertrags- und Umsatzzahlen gekommen ist, kann letztlich dahinstehen, weil es für die Anspruchsbegründung nicht erforderlich ist, dass sich konkrete Auswirkungen bereits gezeigt haben.
Die Verfügungsklägerinnen haben erstinstanzlich glaubhaft gemacht, dass es bei ihnen nach Einführung des Rabatts zu einem Rückgang der Mitgliedschaftszahlen gekommen ist, der sich nicht durch andere Umstände erklären lässt. Diesem erstinstanzlichen Vortrag ist die Verfügungsbeklagte nur insoweit entgegengetreten, als sie die Kausalität zwischen den Rückgängen und der Einführung der Rabatte in Abrede gestellt hat. Hinsichtlich des Vortrags der Verfügungsklägerinnen in dem Berufungsverfahren, wonach es im Zeittraum von Januar 2020, also vor Einführung des Rabatts, bis zum Januar 2021 zu einem 53,6 % größeren Umsatzverlust gekommen sei als in dem Vorjahr, wobei sich der Umsatzverlust wegen des Wegfalls von Mitgliedschaftsverträgen auf 36.300,00 € belaufe habe, hat die Verfügungsbeklagte wiederum den kausalen Zusammenhang zwischen dieser Entwicklung und der Einführung des Rabatts bestritten. Soweit die Verfügungsbeklagte im Rahmen der Berufungsbegründung sich sodann erstmals darauf gestützt hat, dass es bisher noch nicht zu einer Veränderung der sog. Churnrate gekommen sei, haben die Verfügungsklägerinnen die Datenlage bestritten. Gründe, den neuen Vortrag der Verfügungsbeklagten auf der Grundlage des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, sind weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.
Aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Einführung des Rabatts und Abwanderung der Mitglieder bzw. Eintritt der Umsatzverluste spricht viel dafür, dass auch ein kausaler Zusammenhang besteht. Dieser Anschein wird auch durch den Vortrag der Verfügungsklägerinnen, wonach die Churnrate der Kunden mit Verträgen mit „List-First“-Rabatt bei 26 % liege, während sie ansonsten bei 20 % anzusetzen sei, gestützt. Letztlich kann die Frage nach dem kausalen Zusammenhang allerdings dahinstehen. Eine abschließende Entscheidung, die nur aufgrund einer umfassenden Marktanalyse ergehen könnte, bedarf es nicht, weil konkrete Auswirkungen des Rabatts schon nicht Voraussetzung für das Bestehen einer ernstlichen Gefahr im Sinne des § 20 Abs. 3a GWB sind. Es kommt damit nicht darauf an, dass die Verfügungsbeklagte behauptet hat, dass der Rückgang der Mitglieder und der Umsätze auf die Corona-Pandemie zurückzuführen sei und mit Schriftsatz vom 6. Februar 2022 vorgetragen hat, dass sie selbst die Auswirkungen der Pandemie aufgrund verschiedener strategischer Maßnahmen besser habe abfedern können, wobei von einem bloßen Abfedern angesichts der von den Verfügungsklägerinnen vorgetragenen und von den Verfügungsbeklagten nicht bestrittenen Wachstumsraten der Verfügungsbeklagten für das Jahr 2020 von 5,3 % und für das erste Halbjahr 2021 von 3,8 % im Grunde schon nicht die Rede sein kann.
Die Analyse des Verfügungsbeklagten blendet überdies aus, dass es neben der vollständigen Abwanderung die reduzierte Nutzung der Plattformen der Wettbewerber gibt. So bezieht sie sich allein auf solche Makler, die sich mit ihrem kompletten Bedarf von den Verfügungsklägerinnen abgewandt haben. Insoweit ist aber davon auszugehen, dass sich die Makler jedenfalls wegen der sog. Ladenhüter und der derzeit noch vorhandenen Möglichkeit, ihre Reichweite durch das Multi-Homing zu erweitern, noch nicht vollständig von den Wettbewerbern abwenden werden, zumal wenn Mitgliedschaftsverträge ohnehin noch parallel laufen sollten. Mit einer solchen Entwicklung wäre nach Einschätzung des Senats erst in einem späteren Stadium eines Tipping-Prozesses zu rechnen, wenn dieser womöglich aber nicht mehr ausgebremst werden könnte.
e) Keine abweichende Beurteilung wegen der regional unterschiedlichen Nutzung
Der Vortrag der Verfügungsbeklagten zu der regional heterogenen Nutzung der Plattformen, ist teilweise schon nicht nachvollziehbar, teilweise nicht aussagekräftig. Soweit sie vorträgt, dass die Verfügungsbeklagte gemessen an den Zahlen der Suchenden nicht in allen Bundesländern Marktführerin sei, ist die Darlegung für sich betrachtet nicht aussagekräftig, weil die wiederholten Aufrufe innerhalb eines Monats nur einfach gezählt wurden. Eine Person, die damit in einem Monat auf einer Plattform sehr intensiv die Suche betrieben hat, wird damit genauso mit 1 gezählt wie eine Person, die nur einmal auf einer weiteren Plattform gesucht und die weitere Suche dort dann aber eingestellt hat. Dass wiederholte Aufrufe durch die gleiche Person pro Monat nur einfach gezählt wurden, erscheint angesichts der Zahlen für Schleswig-Holstein, bei denen im Schnitt monatlich 1 Millionen Menschen die Plattform von ... aufgesucht haben sollen, angesichts der Gesamteinwohnerzahl im Grunde nicht vorstellbar. Nicht plausibel erscheint auch, weshalb die Gesamtzahl der Besucher in Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein in etwa vergleichbar ist, obwohl Nordrhein-Westfalen ausgehend von der Anzahl der Einwohner ungefähr sechs Mal so groß ist. Ebenso wenig erschließt sich dem Senat die Plattformnutzung durch Suchende bei einem Vergleich der Ergebnisse der Bundesländer Berlin/Schleswig-Holstein, Berlin/Brandenburg, Berlin/Mecklenburg-Vorpommern. Die Verfügungsklägerinnen haben im Rahmen der Berufungserwiderung auf vergleichbare Widersprüche aufmerksam gemacht, ohne dass die Verfügungsbeklagte diesen in ihrem Schriftsatz vom 6. Februar 2022 etwas entgegengesetzt hätte. Die Datenlage kann aber im Berufungsverfahren ohnehin nicht mehr zugrundegelegt werden, nachdem die Verfügungsklägerinnen das Zahlenwerk bestritten haben und keine Gründe für eine Zulassung des neuen Vorbringens auf der Grundlage des § 531 Abs. 2 ZPO ersichtlich sind.
f) Möglichkeit der Wettbewerber der Entwicklung durch eigene Maßnahmen entgegenzusteuern
Leistungswettbewerbliche Maßnahmen, mit denen die Wettbewerber sich erfolgreich zur Wehr setzen könnten, sind indes weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Senat geht vielmehr davon aus, dass alle Wettbewerber bereits intensiv sämtliche Nischen des Wettbewerbs zu ihrem Vorteil zu belegen versuchen. Insbesondere wäre auch die Einführung eines vergleichbaren Rabatts nicht zielführend, weil davon auszugehen ist, dass die Makler entweder wegen der gegenüber der Verfügungsbeklagten bestehenden Verpflichtung eine solche vorübergehende Bindung nicht eingehen dürften oder sie wegen des damit verbundenen vorübergehenden Verzichts auf Nutzung der Plattform der Marktführerin wegen deren erheblicher Reichweite einen entscheidenden Nachteil sähen, der den finanziellen Vorteil nicht aufwiegen könnte.
g) Keine ausreichenden Schutzmechanismen des Marktes
Schließlich ist auch eine ausgeprägte Marktdynamik, gekennzeichnet durch niedrige Markteintrittsbarrieren, hohe Innovation und hohe Wechselbereitschaft von Kunden, nicht erkennbar, die auch eine noch weiter anwachsende Machtposition angreifbar halten könnte (vgl. EU-Kommission, Entscheidung vom 7. Oktober 2011 – COMP/M.6281, Rn. 94 f. und 121 ff. Microsoft/Skype). Der Markt ist weder von einer hohen innovationsgetriebenen Dynamik im Markt noch von einem starken Wettbewerbsdruck von Nischenmärkten oder von starken Unternehmen in komplementären Märkten gekennzeichnet. Der Vortrag der Verfügungsbeklagten, sie sei durch ... einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt, ist schon nicht plausibel dargelegt und im Übrigen von den Verfügungsklägerinnen bestritten worden.
Dagegen dürften aber mit den auf dem Markt verwendeten Preismodellen (Flatrate oder degressives Modell) ein weiterer Faktor vorliegen, der eine Konzentrationstendenz tendenziell begünstigen könnte.
h) Ergebnis
Nach Abwägung der verschiedenen Aspekte steht zu befürchten, dass der Rabatt durch die nachfolgend skizzierte Kettenreaktion sukzessive zu einer weiteren Verschiebung der Marktanteile zugunsten der Verfügungsbeklagten führt:
Neben der bereits vorhandenen großen Anzahl an Anzeigenden, die ihre Angebote ohnehin nur bei der Verfügungsbeklagten einstellen, werden auch ein gewisser Anteil der bisherigen Multi-Homer ihre besonders attraktiven Angebote ausschließlich bei der Verfügungsbeklagten und die übrigen Angebote zumindest für die Dauer von sieben Tagen ausschließlich bei der Verfügungsbeklagten einstellen.
Sobald sich auf der Suchenden-Seite herumspricht, dass eine nicht unbedeutende Anzahl an Maklern ihre Angebote nunmehr zum Teil ausschließlich, zum Teil deutlich früher bei der Verfügungsbeklagten einstellt, werden in Form eines Rückkopplungseffekts das Single-Homing bezüglich der anderen Plattformen abnehmen, das sequentielle Multi-Homing zugunsten der Verfügungsbeklagten weiter zunehmen und das bereits angewandte sequentielle Multi-Homing in Single-Homing zugunsten der Verfügungsbeklagten umschlagen.
Diese Entwicklung wird wiederum dazu führen, dass auf der Seite der Verfügungsbeklagten ein höherer Traffic stattfindet mit der Folge, dass die Makler ihre Angebote schneller vermitteln können (7-Tage-Grenze) und die Anbieter wegen der Abnahme des Single-Homings bei anderen Plattformen unter Berücksichtigung von Aufwand und Kosten weniger Anreiz haben, die nach sieben Tagen noch nicht vermittelten Angebote auf weiteren Plattformen einzustellen (Entwicklung zu vermehrtem Single-Homing auf Anbieterseite).
Die Plattform der Verfügungsbeklagten wird für die Suchenden zu einem „must-have“. Auch wenn die Suchenden noch andere Plattformen nutzen, wissen die Makler, dass ihre Angebote von den Suchenden jedenfalls schon auf der Plattform der Verfügungsbeklagten wahrgenommen werden; sie müssen davon ausgehen, dass sie ihre Reichweite und Vermarktungsgeschwindigkeit durch Multi-Homing nicht mehr maßgeblich steigern können.
Als Ergebnis werden die Anzeigenden dazu übergehen, sich auf Single-Homing auf der Plattform der Verfügungsbeklagten zu beschränken.
Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass gemäß der vorstehend im Einzelnen dargelegten Grundsätze eine Abwandlung des Rabatts – wie sie von der Verfügungsbeklagten offenbar bereits praktiziert wird – dahingehend, dass der Kunde eine Veröffentlichung von 75 % seiner Inserate dann aber sogar für die Dauer von 14 Tagen gleichfalls gegen § 20 Abs. 3a GWB verstoßen dürfte, weil die Folgen einer solchen Klausel noch weitreichender wären. Hieran dürfte sich auch dadurch nichts ändern, dass die Laufzeit der Rabattklausel nach zwölf Monaten automatisch erlischt und als Sanktion statt einer rückwirkenden Entziehung des Rabatts eine Entziehung für den Folgemonat droht.
C) Verfügungsgrund
Das Landgericht ist zu Recht und aus den zutreffenden Gründen davon ausgegangen, dass ein Verfügungsgrund vorliegt. Es kann zunächst auf die Ausführungen in dem angegriffenen Urteil Bezug genommen werden.
Soweit die Verfügungsbeklagte eine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit rügt und darauf hinweist, dass der Vorstand spätestens am 24. November 2020 den Auftrag erteilt habe, nach auffälligen Rabattangaben zu suchen und damit unmissverständlich klar gewesen sei, dass auch Mitarbeiter unterhalb der Leitungsebene etwaige „auffällige“ Rabatte an die Entscheidungsträger melden sollen, kann dies nicht zulasten der Verfügungsklägerinnen gehen. Durch die von ihnen eingeleiteten Ermittlungen wird gerade deutlich, dass sie nicht beabsichtigten, etwaige rechtsverletzende Handlungen der Verfügungsbeklagten tatenlos hinzunehmen. Die Verfügungsbeklagte hat zudem keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass die Verfügungsklägerinnen in der Zeit vor dem 24. November 2020 einen erkennbaren Wettbewerbsverstoß einfach hingenommen haben und ihnen die Verfolgung gleichgültig gewesen wäre. Denn aus dem Vortrag der Verfügungsbeklagten, die sich insbesondere auf die eidesstattliche Versicherung der damaligen Leiterin der Sales-Abteilung stützt, ist gerade nicht erkennbar, dass es bereits zu einem früheren Zeitpunkt Anlass für die Einleitung von konkreten Ermittlungsmaßnahmen gegeben hat. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die Mitarbeiterin der Sales-Abteilung bereits im Mai 2020 von punktuell gewährten „List-First“-Rabatten erfahren hat. Anhaltspunkte, aus denen sich ergeben, dass die Verfügungsklägerinnen bereits zu einem Zeitpunkt vor dem 24. November 2020 Kenntnis von dem konkreten Inhalt des Rabatts und der Einführung einer systematischen Verkaufsmaßnahme hatten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dass die Verfügungsklägerinnen also nicht schon im Mai 2020 Ermittlungen eingeleitet haben, ist nicht zu beanstanden. Ohne Hinweise auf eine systematische Einführung des Rabatts waren konkrete Ermittlungen weder veranlasst noch erfolgversprechend, zumal die Verfügungsklägerinnen auch keine Kenntnis von dem konkreten Inhalt des Rabatts, insbesondere des Umfangs und der Dauer der Bindung, hatten. Vielmehr war es aus Sicht der Verfügungsklägerinnen zunächst zwar erforderlich, aber auch ausreichend, das weitere Marktverhalten der Verfügungsbeklagten zu beobachten, um ggf. weitere Hinweise auf ein wettbewerbsschädliches Verhalten zu sammeln. Greifbare Hinweise auf eine rechtverletzende Handlung der Verfügungsbeklagten sind indes erst aufgrund der Ende November 2020 eingeleiteten Ermittlungen zu Tage getreten. Nachdem den Verfügungsklägerinnen Ende Dezember 2020 erstmals die konkrete Rabatt-Klausel vorlag, haben sie aber das hiesige Verfahren in angemessener Zeit eingeleitet, dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die Komplexität des Rechtsstreits. Ein früheres Handeln war insbesondere auch schon deshalb nicht veranlasst, weil von einem Verfügungskläger nicht erwartet werden kann, ein unkalkulierbares Prozessrisiko einzugehen. Ohne Kenntnis des konkreten Inhalts der Klausel hätte der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aber schwerlich begründet werden können.
D) Anspruch aus GWB i. Ü. oder UWG
Ob sich der Anspruch auch aus weiteren kartellrechtlichen Normen, wie § 33 Abs. 1 GWB i. V. m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB oder § 33 Abs. 1 GWB i. V. m. § 1 GWB i. V. m. Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. Art. 102 Abs. 1 AEUV oder lauterkeitsrechtlicher Vorschriften, etwa § 8 Abs. 1 UWG i. V. m. §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG herleiten lässt, kann nach alledem dahinstehen.
III.
Die vorliegende Rechtssache hat auch weder grundsätzliche, also über den Streitfall hinausgehende, Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Judikatur eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO). Divergenzen zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder zu Judikaten anderer Oberlandesgerichte, die höchstrichterlich noch ungeklärte Fragen mit Relevanz für den Ausgang des hiesigen Streitfalls betreffen, sind nicht ersichtlich.
Der Hinweisbeschluss beruht vielmehr auf den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs. Dies gilt auch für die bei der Anwendung von § 20 Abs. 3a GWB n. F. entscheidungserheblichen Rechtsfragen, die in dem hier zur Entscheidung stehenden Fall anhand der Gesetzesmaterialien und mit Hilfe der gefestigten Rechtsprechung zu der bisherigen Fassung von § 20 GWB eindeutig zu beantworten sind. Hinzu kommt, dass in einem einstweiligen Verfügungsverfahren die Zulassung der Revision ohnehin ausgeschlossen ist (§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO), was einer Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof von vornherein entgegensteht.
Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die mit weiteren Kosten verbunden wäre, ist schließlich auch nicht aus sonstigen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).
IV.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens soll auf insgesamt 500.000,00 € festgesetzt werden.
V.
Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass eine Berufungsrücknahme zu einer Reduzierung der Gerichtskosten um zwei Gebühren führen würde (Ziffern 1420, 1422 des Kostenverzeichnisses der Anlagen 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).
VI.
Der Verfügungsbeklagten wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen gegeben.
Vorsorglich wird auf die Regelung in § 530 ZPO hingewiesen, wonach Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden, nur zuzulassen sind, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt (vgl. § 296 Abs. 1 und 4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 ff. ZPO
§ 20 GWB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 18 GWB
§ 36 GWB
§ 1 GWB
§ 530 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, Nr. 3 ZPO
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 20 Abs. 3a GWB
§ 18 Abs. 3a GWB
§ 18 Abs. 3a Nr. 1 GWB
§ 20 Abs. 3 GWB
§ 20 Abs. 3 und Abs. 3a GWB
§ 20 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 18 Abs. 3 GWB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 18 Abs. 4 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO
§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG
§ 520 und 521 Abs. 2 ZPO
§ 296 Abs. 1 und 4 ZPO
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 102 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2019, 180, 181
16 O 73/21
III ZB 19/18
6 U 850/14
6 U 81/21
I ZR 151/01