Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-08, Aktenzeichen 16 O 41/16
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2017:1108.16O41.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 196.118,03 USD nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2017 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand:
Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um Ansprüche aus einem sog. F-Vertrag.
Die Klägerin gehört zur weltweit tätigen D-Unternehmensgruppe und ist Telekommunikations-Dienstleister. Innerhalb der Gruppe ist die Klägerin für den technisch-operativen Netzwerkbetrieb zuständig, außerdem fungiert sie als Holding für nationale Vertriebsgesellschaften, u.a. in Deutschlang die D GmbH (im Folgenden: D GmbH). Nachdem die Klägerin zunächst ihr auf Deutschland bezogenes Geschäft selbst betrieben hatte, wird diese Aufgabe seit 2004 von der D GmbH wahrgenommen, die auf der Grundlage eines mit der Klägerin geschlossenen Y-Vertrages tätig wird.
Die Beklagte ist das größte europäische Telekommunikationsunternehmen. Die Klägerin bedient hauptsächlich Großkunden wie andere Internet Service Provider, während die Beklagte über ihr Netz Millionen von Internet-End-Nutzern anbindet. Beide zählen sich zu den sog. W #-Providern.
In dem F-Vertrag von 2003, seinerzeit geschlossen zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der U GmbH, verpflichteten sich die Parteien wechselseitig, den Datenverkehr der jeweils anderen Partei aufzunehmen und in ihrem Netzwerk an die über das Netzwerk angeschlossenen Kunden weiter zu transportieren sowie dabei kostenlos für ausreichende Übertragungskapazität zu sorgen (Anl. K2). Die Übergabe des Datenverkehrs erfolgt durch Zusammenschaltung der Datenleitungen an sog. F-Punkten.
Hierzu heißt es (in der von der Klägerin vorgelegten Übersetzung einer staatlich ermächtigten Übersetzerin):
§ 1 Vertragsgegenstand
(1) Die Parteien … schalten ihre Netzwerke so zusammen, dass der Internetverkehr zudem entweder an Zielorte innerhalb des jeweils anderen Netzwerkes oder durch das jeweils andere Netzwerk in Kundennetzwerke der jeweils anderen Partei geleitet wird.
(2) … Die Parteien informieren sich gegenseitig, wenn weitere Routingkapazitäten für zusätzliche IP-Netzwerk-Adressen erforderlich sind …
§ 2 Verbindung der Netzwerke
(2) Zum Zweck des gegenseitigen Austausches von digitalem Datenverkehr bestimmen die Parteien hiermit den (die) F-Punkt(e) gemäß Anhang 4, an dem (denen) der Datenverkehr in das Netzwerk der jeweils anderen Partei übertragen wird. Die Parteien sorgen dafür, dass die erforderliche Übertragungskapazität an solchen Knotenpunkten innerhalb ihrer Netzwerke vorhanden ist.
§ 5 Laufzeit, Beendigung, fristlose Kündigung
(1) … Nach Ablauf eines Jahres ist dieser Vertrag für beide Parteien kündbar, und zwar schriftlich mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten…
§ 6 Haftung
Jegliche Haftung der Parteien wird weitestgehend ausgeschlossen. Insbesondere garantiert keine der Parteien der anderen Partei oder deren Kunden gegenüber die fehlerfreie und ununterbrochene Nutzung des jeweiligen Backbone-Netzwerks. Ansonsten sind die Parteien nur im Rahmen der von ihnen für ihre Angelegenheiten angewendeten jeweils angemessenen Sorgfalt haftbar…
§ 10 Kosten der Zusammenschaltung
Jede Partei trägt ihre eigenen, mit der Erfüllung dieses Vertrages verbundenen Kosten. Einzelheiten ergeben sich aus Anhang 1. (Anhang 1 nennt hierzu sog. IP Interconnection Parameter, die einzuhalten sind)
§ 14 Schlussbestimmungen
(2) Dieser Vertrag unterliegt der Gesetzgebung der Bundesrepublik Deutschland (im Orig.: This Agreement shall be subject to the law of the Federal Republic of Germany). Gerichtsstand ist L.
Bei Vertragsschluss gab es zwei F-Punkte: in G/Z (in der Nähe von P) und in E. Es bestand eine Übertragungskapazität von insgesamt 1,3 GBit/s.
Seither wurde die Zahl der Punkte ohne ausdrückliche Änderung des Vertrags auf acht erweitert (hinzu kamen K, Q, O, A, N und M). Dies ging mit einer Entzerrung des Datenvolumens an den einzelnen F-Punkten einher.
Die Klägerin speiste bereits in den ersten Vertragsjahren ein größeres Datenvolumen in das Netz der Beklagten ein als umgekehrt. Erstmals in 2005 kam es zu Überlastungen an den F-Punkten bei der Aufnahme des Datenverkehrs der Klägerin. Anfragen der Klägerin nach einer Aufstockung der Übertragungskapazitäten wurde nicht entsprochen (vgl. E-Mail vom 25.03.2015, Anl. K3).
Im Jahr 2006 regte die Klägerin bei der Beklagten erneut die Schaffung weiterer Kapazitäten an. Daraufhin kam es in 2007 zu mehrmonatigen Verhandlungen über Kapazitätserweiterungen und eine Vergütungspflicht, in deren Zuge die Klägerin bzw. die D GmbH Vertragsentwürfe vorlegte, die eine Zahlungspflicht für sie vorsahen, jeweils ab einem Verhältnis der wechselseitigen Datenmengen von 1:3 (Anl. B1, B2). Die Klägerin lehnte letztlich einen Vertragsschluss ab.
In 2009 veranlasste die Beklagte im eigenen Interesse eine Kapazitätsaufstockung um insgesamt 32,4 Gbits/s, in 2010 um weitere 70 Gbits/s.
Die Klägerin versuchte über die D GmbH, durch Einschaltung der deutschen Regulierungsbehörde (Bundesnetzagentur, BNetzA) eine vergütungs- und bedingungsfreie Zusammenschaltung auf dem Gebiet der Internet Transit Services zu erreichen. Die BNetzA lehnte den Antrag mit Bescheid vom 09.04.2010 (Anl. B3) ab und begründete dies u.a. mit der fehlenden Gleichwertigkeit der jeweils zu transportieren Datenmengen. Der Bescheid wurde von der Klägerin nicht angefochten.
Die Klägerin erhob sodann gegenüber Europäischen Kommission den Vorwurf eines Verstoßes gegen EU-Kartellrecht. Diese untersuchte daraufhin die Praktiken europäischer Telekommunikationsbetreiber auf den Märkten für Internet-Zusammenschaltungsdienste und wies danach den Vorwurf einer Marktabschottung zurück (vgl. Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 03.10.2014, Anl. B4).
Im Jahr 2016 unternahm die Klägerin erstmals den Versuch einer gerichtlichen Klärung und erhob Klage gegen die Beklagte in Z / USA, ohne sich allerdings ausdrücklich auf den F-Vertrag zu berufen. Nachdem die Beklagte die Zuständigkeitsvereinbarung aus dem F-Vertrag eingewendet hatte, wurde die Klage wegen fehlender Zuständigkeit abgewiesen (Anl. B5).
Im Sommer 2016 nahm die Beklagte erneut eine Kapazitätsanpassung an den F-Punkten A und K vor.
Die Klägerin speist deutlich mehr Daten in das Netz der Beklagten ein als umgekehrt, zeitweise etwa das Neunfache.
Die Klägerin behauptet, dass die ihr aktuell zur Verfügung stehende Übertragungskapazität 100 Gbit/s betrage. Sie benötige zusätzliche Kapazitäten von ca. 500 Gbits/s, weil es der D GmbH möglich sei, ihr Umsatzvolumen von ca. 7,1 Mio. EUR in 2015 um Faktor fünf auf ca. 33 Mio. EUR zu steigern. Hinzu komme, dass aufgrund des Preisverfalls und zu gewährender Volumenrabatte der Datenumsatz, der erforderlich sei, um einen verfünffachten Umsatz zu erzielen, stärker steigen müsse, nämlich um ca. 30 %.
Sie ist der Auffassung, dass die Beklagte aufgrund des F-Vertrags verpflichtet sei, an den bestehenden F-Punkten ausreichend und unentgeltlich Übertragungskapazität zur Verfügung zu stellen. Gegen diese Pflicht verstoße die Beklagte.
Die Klägerin behauptet weiter, dass es wegen fehlender Kapazitäten zu einer Überlastung und zu Engpässen komme, die zu Kündigungen seitens der deutschen Kunden und zu einem Umsatzrückgang bei der D GmbH geführt hätten; der Umsatz sei von etwa 9,5 Mio. EUR in 2009 auf etwa 7,8 Mio. EUR in 2010 und auf etwa 4,5 Mio. EUR in 2011 zurückgegangen. Dieser Umsatzrückgang habe in den Jahren seit 2011 nicht wieder aufgefangen werden können. Währenddessen seien die Umsätze der britischen Schwestergesellschaft von 2009 bis 2016 kontinuierlich angewachsen. Es könnte davon ausgegangen werden, dass es der D GmbH gelungen wäre, ihre Umsätze am deutschen Markt in gleicher Weise zu steigern. Aufgrund der schuldhaften Vertragsverletzung der Beklagten seien der D GmbH stattdessen in der Zeit vom 01.01.2013 bis 31.08.2016 Umsatzausfälle von geschätzt 67,7 Mio. EUR entstanden. Bei Annahme einer Gewinnquote von 62,6 % betrage der von der Beklagten zu ersetzende Schaden mithin 42,4 Mio. EUR. Der Schadensersatzanspruch sei außerdem zu erhöhen um einen Zinsschaden von etwa 1,5 Mio. EUR wegen eines Darlehens in Höhe von a. 18,4 Mio. EUR, das die D GmbH seit dem 01.01.2014 zu einem Zinssatz von 3,6 % in Anspruch nehme und bei höherem Gewinn im entsprechenden Umfang hätte zurückführen können.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass der D GmbH ein eigener Anspruch aus dem F-Vertrag zustehe, da es sich um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handele. Auf diesen behaupteten Anspruch bezieht sich (unstreitig) die Abtretung vom 10.11.2016 (Anl. K8).
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin an den zwischen den Parteien bestehenden F-Punkten in K, Q, O, A, N, G (Z), E und M Übertragungskapazität zum Austausch von Telekommunikations-Datenverkehr aus dem und in das Netz der Klägerin in einem solchen Umfang zur Verfügung zu stellen, dass dauerhaft eine durchschnittliche Auslastung an jedem der genannten F-Punkte von unter 90 % gewährleistet werden kann, mindestens jedoch in der Summe aller F-Punkte eine zusätzliche Aufnahmekapazität auf Seiten des Netzes der Beklagten im Umfang von 500 Gbits/s;
2. festzustellen, dass die Beklagte auch in der Zukunft verpflichtet ist, während der Laufzeit des zwischen den Parteien bestehenden F-Vertrags aus dem Jahr 2003 jederzeit an den F-Punkten in K, Q, O, A, N, G (Z), E und M oder an einem anderen geeigneten F-Punkt Übertragungskapazität zum Austausch von Telekommunikations-Datenverkehr aus dem und in das Netz der Klägerin in einem solchen Umfang zur Verfügung zu stellen, dass dauerhaft eine durchschnittliche Auslastung an jedem der genannten F-Punkte von unter 90 % gewährleistet werden kann;
3. die Beklagte zur Zahlung von Schadenersatz an die Klägerin in Höhe von 43.900.000,00 EUR nebst 5,625 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (05.12.2016) zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt sie,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 196.118,03 USD nebst Zinsen in Höhe von jeweils fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (10.04.2017) zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass die aktuelle Kapazität an allen Knotenpunkten 130 Gbits/s betrage. Beide Seiten seien bei Vertragsschluss davon ausgegangen, dass Leistungen im etwa gleichen Umfang erbrachten würden; daher sei keine Vergütung vereinbart worden, sondern man sei von einem Tausch ausgegangen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Vertrag in § 2 keine Pflicht zum Ausbau vorsehe, sondern lediglich eine Pflicht der Parteien zur Bereitstellung der Übertragungskapazität „innerhalb ihrer Netzwerke“. Sie verweist darauf, dass die Klägerin sich bisher weder ihr gegenüber noch gegenüber der BNetzA, der EU-Kommission und dem amerikanischen Gericht auf den Vertrag berufen habe; noch in 2016 habe die Klägerin bestritten, dass der Vertrag die Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien überhaupt regeln würde.
Dass die Klägerin aktuell einen Bedarf von 500 GBit/s habe, sei nicht dargelegt. Auf kostenlose Kapazitätserweiterungen in unbegrenztem Umfang habe sie keinen Anspruch. Im F-Bereich seien Kapazitätserweiterungen üblicherweise an beiderseitiges Einverständnis geknüpft; Datentransport werde grundsätzlich vergütet.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, es bestünden keine vertraglichen Beziehungen zwischen ihr und der D GmbH. Der Vortrag der Klägerin zur Umsatzentwicklung bei der D GmbH GmbH sei unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig, die Anlage K5 sei nichtssagend. Die D GmbH hätte gegen Vergütung mehr Kapazitäten von der Beklagten erlangen können; wenn sie davon absehe, könne sie angebliche Umsatzeinbußen nicht der Beklagten anlasten.
Zur Widerklage ist die Beklagte der Auffassung, dass die Klägerin sich schadensersatzpflichtig gemacht habe, indem sie durch die Klageerhebung in den USA die im F-Vertrag vereinbarte ausschließliche Gerichtsstandklausel missachtet habe. Folglich habe sie die der Beklagten entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 196.118,03 USD zu erstatten.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Widerklageforderung aus grundsätzlichen Erwägungen ausscheide, weil eine Gerichtsstandvereinbarung lediglich prozessuale Wirkungen entfalte. Abgesehen davon bestreitet die Klägerin, dass der abgerechnete Stundenaufwand und die Kosten auf die behauptete Pflichtverletzung zurückzuführen seien, da sie im Wesentlichen materielle Rechtsfragen beträfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg (A). Die Widerklage ist zulässig und begründet (B).
A. Klage
I. Zulässigkeit der Klage
Das Landgericht Bonn ist zur Entscheidung aufgrund der wirksamen Gerichtsstandvereinbarung nach § 14 Abs. 3 des F-Vertrags international zuständig.
Soweit die Klägerin mit dem Antrag zu 1 eine Erweiterung der Übertragungskapazitäten begehrt, ist ein Rechtsschutzinteresse (trotz der in der mündlichen Verhandlung insoweit geäußerten Zweifel) zu bejahen. Die Klägerin differenziert mit den Anträgen zu 1 und 2 ausdrücklich zwischen dem behaupteten aktuellen Bedarf, den sie im Wege der Leistungsklage geltend macht, und dem zukünftigen Bedarf, auf den sich die Feststellungsklage bezieht.
Zweifel, ob die Klägerin ausreichend dazu vorgetragen hat, dass ihr aktueller Bedarf im geltend gemachten Umfang besteht, wären ggf. im Rahmen der Begründetheit der Klage zu prüfen, sofern der Vertrag die Klägerin dem Grunde nach dazu berechtigt, eine Erweiterung der Kapazitäten zu verlangen.
Der Feststellungsantrag zu 2 ist ebenfalls zulässig, weil die Klägerin schlüssig vorträgt, dass das benötigte Datenvolumen weiter ansteigen werde und sie daher die zukünftig benötigten Übertragungskapazitäten nicht beziffern kann.
II. Begründetheit der Klage
Die Klage ist hinsichtlich sämtlicher Anträge unbegründet, weil der Klägerin aus dem F-Vertrag kein Anspruch auf Erweiterung der Übertragungskapazitäten zusteht.
Aufgrund der bindenden Rechtswahl, die die Parteien in § 14 Abs. 3 des F-Vertrags getroffen haben, ist deutsches materielles Recht anzuwenden.
1. Leistungsantrag zu 1
Der Klägerin steht aus dem F-Vertrag kein Anspruch gegen die Beklagte auf Erweiterung der Übertragungskapazitäten in dem begehrten Umfang zu. Die Klägerin hat weder einen entsprechenden Anspruchsgrund noch die geltend gemachte Anspruchshöhe dargelegt.
a)
Der Vertrag enthält keine Grundlage für einen Anspruch der Klägerin auf Kapazitätserweiterung im Umfang ihres aktuellen Bedarfs; erst recht lässt sich dem Vertrag kein Recht der Klägerin entnehmen, für eine zukünftig beabsichtigte Anhebung des zu übergebenden Datenvolumens Kapazitäten bereitzustellen.
Der Wortlaut der als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden Regelung ist aus sich heraus nicht eindeutig: Nach § 2 Abs. 2 S. 2 des Vertrags „sorgen“ die „Parteien dafür, dass die erforderliche Übertragungskapazität an solchen Knotenpunkten innerhalb ihrer Netzwerke vorhanden ist“. Es lässt sich der Klausel nicht entnehmen, ob durch die Formulierung „innerhalb ihrer Netzwerke“ beide Parteien alleinbestimmend über die Übertragungskapazitäten innerhalb ihrer jeweiligen Netzwerke bleiben sollen oder die Pflicht, für eine erforderliche Kapazität zu „sorgen“, auch einen Anspruch der jeweils gegnerischen Partei auf Kapazitätserweiterung beinhaltet. Außerdem lässt die Klausel offen, nach welchem bzw. wessen Maßstab der Umfang der „erforderlichen“ Übertragungskapazität zu bestimmen ist, ob es mithin ausreicht, dass eine Partei einen höheren Bedarf geltend macht, um die andere Seite zur Kapazitätserweiterung zu verpflichten. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin hat die Klausel auch dann Bedeutung innerhalb des Vertrags, wenn ihr keine Verpflichtung zur Kapazitätserweiterung beigemessen wird; sie begründet dann die Pflicht, die erforderliche Kapazität in den Grenzen der vorhandenen Netzwerke bereitzustellen. Abgesehen davon dürfte sich jede Verpflichtung der Parteien jedenfalls allein auf das aktuell zu übergebende Datenvolumen beziehen, denn nur insoweit können Kapazitäten erforderlich sein.
Dass die Klausel im Sinne der Klägerin auszulegen ist, lässt sich auch aus der Zusammenschau mit den anderen vertraglichen Regelungen nicht belegen. Diese sprechen vielmehr dafür, dass die Parteien von einer wirtschaftlichen Ausgewogenheit des durch den Vertrag eingeführten gegenseitigen Austausches ausgingen und keine Seite zu Investitionen zugunsten der Gegenseite verpflichtet werden sollte. Hierfür spricht beispielsweise, dass nach § 6 des Vertrags jegliche Haftung der Parteien „weitestgehend ausgeschlossen“ wird, nur die eigenübliche Sorgfalt geschuldet wird und „keine der Parteien der anderen Parteien oder deren Kunden gegenüber die fehlerfreie und ununterbrochene Nutzung des jeweiligen Backbone-Netzwerkes“ garantiert. Auch dass nach § 10 des Vertrags jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, spricht dafür, dass die Parteien von einer wirtschaftlichen Gleichwertigkeit der wechselseitigen Leistungen ausgingen. Schließlich sprechen die Kündigungsmöglichkeit nach § 5 Abs. 1 des Vertrags und das in § 5 Abs. 3 geregelte automatische Erlöschen des Vertragsverhältnisses dann, „wenn eine der Parteien die kommerzielle Bandbreite der … Internetdienstleistungen Dritten nicht mehr zur Verfügung stellt“ dafür, dass beide Parteien in ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit voneinander unabhängig bleiben sollten. § 1 Abs. 2 des Vertrags sieht zwar vor, dass die Parteien sich gegenseitig „informieren, … wenn weitere Routingkapazitäten für zusätzliche IP-Netzwerk-Adressen erforderlich sind oder die bestehenden Routinginformationen geändert werden müssen“; eine Verpflichtung zur Schaffung weiterer Kapazitäten wird jedoch auch insoweit nicht ausdrücklich geregelt.
Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Vertragshistorie berufen, um dem Vertrag den von ihr behaupteten Regelungsgehalt zu entnehmen. Unstreitig hat sich die Klägerin in den vergangenen 13 Jahren seit Inkrafttreten des Vertrags Ende 2003 bei zu keinem Zeitpunkt und bei keiner Gelegenheit auf eine angeblich bestehende vertragliche Pflicht der Beklagten zum Kapazitätsausbau aus § 2 Abs. 2 des F-Vertrags berufen. Sowohl innerhalb der außergerichtlichen Verhandlungen zwischen den Parteien als auch im Rahmen der Klage, die die Klägerin in Z / USA erhoben hat, stützte die Klägerin sich nicht auf behauptete Rechte aus dem Vertrag, sondern – wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat – auf andere mündliche und schriftliche Vereinbarungen. Auch gegenüber der BNetzA und der Europäischen Kommission fand der F-Vertrag von Seiten der Klägerin keine Erwähnung. Dass die Klägerin nicht von einer unbeschränkten Pflicht der Beklagten zur unentgeltlichen Bereitstellung von Kapazitäten unabhängig von der Frage der Proportionalität sowie zur Schaffung neuer Kapazitäten ausging, wird auch daran deutlich, dass bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen in 2007 von Seiten der Klägerin bzw. der D GmbH Vorschläge vorgelegt wurden, die eine Zahlungspflicht ab einem Verhältnis der wechselseitigen Datenmengen von 1:3 vorsahen (vgl. Anl. B1, B2). Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die Beklagte in den ersten Vertragsjahren unstreitig mehrfach Volumenaufstockungen vorgenommen hat. Dies belegt nicht, dass damit ein vertraglicher Anspruch der Klägerin auf Kapazitätserweiterung anerkannt und erfüllt werden sollte, sondern lässt sich vielmehr zwanglos damit erklären, dass die Beklagte im eigenen wirtschaftlichen Interesse handelte.
Schließlich lässt sich die von der Klägerin befürwortete Auslegung auch nicht auf Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung in § 2 Abs. 2 des F-Vertrags stützen. Grundsätzlich gilt, dass eine Verpflichtung zur wechselseitigen Erbringung unentgeltlicher Leistungen nur interessengerecht ist, wenn die Leistungen finanziell gleichwertig sind oder trotz Disproportionalität ein eigenes Interesse der jeweils leistenden Partei besteht. Vor diesem Hintergrund dürfte die bisherige Kapazitätsaufstockung seitens der Beklagten erfolgt sein, die zu dem aktuellen Austauschverhältnis (bis hin zum Verhältnis 9:1) geführt hat. Dass nach Sinn und Zweck des Vertrags die Beklagte weitere Kapazitätsaufstockungen ungeachtet eigener Vorteile allein im Interesse der Klägerin zu erbringen hat, lässt sich der Bestimmung nicht entnehmen.
Soweit die Klägerin sich auf einen „allgemeinen Grundsatz“ beruft, nach dem die wechselseitige Datenübertragung bei sog. W#-Providern üblicherweise unentgeltlich erfolge, und hieraus ableiten will, dass auch der streitgegenständliche Vertrag in diesem Sinne zu verstehen sei, überzeugt dies nicht. Der entsprechende Vortrag der Klägerin enthält keine konkreten Angaben zum wechselseitigen Datenvolumen und ist daher unsubstantiiert; der Beweisantritt der Klägerin vermag den fehlenden Vortrag nicht zu kompensieren, sondern liefe auf einen Ausforschungsbeweis hinaus. Im Bescheid der BNetzA vom 09.04.2010 (Anl. B3, dort S. 4) heißt es hingegen, dass die Beklagte nach den Sachverhaltsermittlungen der BNetzA „selbst von Unternehmen, mit denen weniger unausgeglichene Verkehrsverhältnisse bestehen, Zahlungen für ihre Transportleistungen“ erhält.
Ebenso wenig überzeugt der Ansatz der Klägerin, sie sei auf unentgeltliche Leistungen der Beklagten angewiesen, um ihrerseits zu „äußerst wettbewerbsfähigen Preisen“ anbieten zu können, und der Verweis der Beklagten auf ihre Leistungsbereitschaft gegen Entgelt sei einem Vorschlag an das Unternehmen B zu vergleichen, seine Produkte bei X-Supermärkten zu beziehen. Der Ansatz der Klägerin liefe in diesem Vergleich darauf hinaus, B-Produkte von X ohne Transportkosten ausliefern zu lassen, um günstige B-Preise anbieten zu können.
Schließlich verfängt der Verweis der Klägerin auf einen angeblichen allgemeinen Grundsatz und eine durchgängige Praxis des kostenlosen F auch deshalb nicht, weil sich damit lediglich eine Pflicht der Beteiligten begründen ließe, Disproportionalität hinzunehmen. Für einen Anspruch auf Kapazitätserweiterung gibt der Vergleich nichts her.
b)
Selbst wenn die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet wäre, für ein gestiegenes Datenvolumen der Klägerin auf eigene Kosten Kapazitäten zu erweitern (was nach den Ausführungen unter a) nicht der Fall ist), so wäre der Anspruch jedenfalls der Höhe nach nicht begründet. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, dass sie „bei Einreichung dieser Klage“ (Klageschrift S. 15, Bl. ## d.A.) bzw. bei Schluss der mündlichen Verhandlung eine zusätzliche Aufnahmekapazität von mindestens 500 GBit/s benötigt.
Zur Darlegung ihres aktuellen Bedarfs verweist die Klägerin auf die Anlage K4, ohne diese näher zu erläutern. Diese Grafik (Anl. K4) deutet darauf hin, dass die Klägerin für 2016 von einer Überlastung von 28 % ausgeht. Danach wäre ausgehend von der aktuellen Übertragungskapazität eine Aufstockung auf 128 Gbits/s geboten (bei Zugrundelegung der von der Klägerin angegebenen 100 GBit/s) bzw. auf 166 Gbit/s (ausgehend von derzeit 130 Gbits/s nach Angabe der Beklagten).
Zur Begründung ihres darüber hinausgehenden Verlangens behauptet die Klägerin, dass es „der D-Gruppe, insbesondere der D GmbH GmbH, möglich (wäre), ihr Umsatzvolumen von ca. 7,1 Mio. EUR im Jahr 2015 um den Faktor von ca. 5 auf ca. 33,0 Mio. EUR zu steigern“; aufgrund „Preisverfalls und zu gewährender Volumenrabatte“ müsse der Datenumsatz um weitere 30 % steigen, um einen verfünffachten Umsatz zu erzielen (Klageschrift S. 15, Bl. ## d.A.). Abgesehen davon, dass nicht vorgetragen ist, zu welchem Zeitpunkt die behauptete Verfünffachung des Umsatzes erreicht werden könnte, handelt es sich um einen bloßen Vergleich mit nicht näher belegten Vergleichsangaben der britischen Schwestergesellschaft. eine plausible und nachvollziehbare betriebswirtschaftliche Konzeption liegt nicht vor; der Beweisantritt durch Sachverständigenbeweis und Zeugenbeweis vermag einen substantiierten Vortrag nicht zu ersetzen.
2. Feststellungsantrag zu 2
Da die Beklagte nach § 2 Abs. 2 des F-Vertrags nicht verpflichtet ist, die Übertragungskapazitäten auf Verlangen der Klägerin zu erweitern, ist auch der Feststellungsantrag unbegründet.
3. Leistungsantrag zu 3
Schließlich hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus abgetretenem Recht der D GmbH.
Zwar ist die Klägerin aktivlegitimiert, da der behauptete Anspruch der D GmbH mit Erklärung vom 07.11.2016 an sie abgetreten wurde (Anl. K8).
Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch der D GmbH gegen die Beklagte ist jedoch weder dem Grunde nach noch der Höhe nach dargelegt.
Eine eigene vertragliche Beziehung zwischen der D GmbH und der Beklagten besteht nicht und wird auch von der Klägerin nicht behauptet. Zwar war die D GmbH im Jahr 2007 in die Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien einbezogen; dennoch war die Klägerin ursprünglich Vertragspartei und sollte es auch im Rahmen der diskutierten Vertragsänderungen bleiben.
Der D GmbH steht auch kein vertraglicher Anspruch gegen die Beklagte aus dem zwischen den Parteien geschlossenen F-Vertrag zu, der an die Klägerin abgetreten worden sein könnte. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt kein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vor. Ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wird nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur in Konstellationen angenommen, in denen ein Dritter bestimmungsgemäß mit der vertraglichen Leistung in Berührung kommt, das Vertragsverhältnis also inhaltlich drittbezogen ist. Da der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu einer Risiskohäufung für den Schuldner führt, sind an die Einbeziehung Dritter strenge Anforderungen zu stellen. Es wird verlangt, dass neben der besonderen Leistungsnähe des Dritten ein besonderes Interesse des Gläubigers an seinem Schutz besteht, außerdem eine Erkennbarkeit des geschützten Personenkreises für den Schuldner und eine Schutzbedürftigkeit des Dritten (vgl. Janoschek in: BeckOK BGB, Stand 15.06.2017, § 328 Rn. 45 ff.; Gottwald in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2016, § 328, Rn. 179 ff.). An der besonderen Leistungsnähe der D GmbH fehlt es hier, denn bei Vertragsschluss wurde das Vertriebsgeschäft der Klägerin in Deutschland von ihr selbst betrieben; die D GmbH wurde erst ab 2004 von der Klägerin eingeschaltet. Die Klägerin kann nicht durch organisatorische Ausgliederung und/oder Neustrukturierung von Unternehmensbereichen ohne Mitwirkung der Beklagten einen Drittbezug des vertraglichen Leistungsverhältnisses schaffen. Trotz der Verhandlungen, die in 2007 unter Einbeziehung der D GmbH zwischen den Parteien geführt wurden, hat die Klägerin davon abgesehen, die D GmbH in den Vertrag aufzunehmen. Außerdem fehlt es an der Schutzbedürftigkeit des Dritten, weil zwischen der D GmbH und der Klägerin ein „Y-Vertrag“ existiert, aufgrund dessen die D GmbH eigene vertragliche Ansprüche gegenüber der Klägerin geltend machen könnte.
Auch eine Drittschadensliquidation – auf die die Klägerin sich ohnehin nicht beruft – käme nicht in Betracht. Die Liquidation eines Drittschadens setzt eine Sachlage voraus, die bewirkt, dass das schädigende Verhalten des Verpflichteten einen Schaden nicht in der Person des Anspruchsberechtigten, sondern nur in der des Dritten hervorrufen kann (BGH, Urteil vom 10.07.1963 – VIII ZR 204/61, juris Rn. 30). Der Dritte tritt als Geschädigter statt des Anspruchsberechtigten auf. Die klassischen vier Fallgestaltungen der Drittschadensliquidation sind mittelbare Stellvertretung, Treuhandverhältnisse, die obligatorische Gefahrentlastung und Obhutsverhältnisse (vgl. Johannes W. Flume in: BeckOK BGB, Stand 15.06.2017, § 249 Rn. 374 ff.).
Die Klägerin hat bei Vertragsschluss nicht als mittelbare Stellvertreterin der D GmbH gehandelt.
Mittelbare Stellvertretung liegt vor, wenn jemand ein Rechtsgeschäft im eigenen Namen, aber im fremden Interesse und für fremde Rechnung vornimmt (Schubert in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2015, § 164 Rn. 39). Diese Voraussetzungen sind bei der Einschaltung eines Tochterunternehmens (bzw. Enkelunternehmens) regelmäßig nicht gegeben. Abgesehen davon, dass die D GmbH hier ohnehin erst nach Vertragsschluss von der Klägerin in den Deutschlandvertrieb einbezogen wurde, lässt sich die Tochter- bzw. Enkelgesellschaft nicht als Geschäftsherr bewerten, dem gegenüber die Klägerin als Konzernmutter zur Geschäftsbesorgung verpflichtet ist. Auch die anderen Fallgruppen der Drittschadensliquidation liegen ersichtlich nicht vor.
Eine Vertragsauslegung im Sinne einer stillschweigend vereinbarten Drittschadensliquidation scheidet ebenfalls aus. Zwar ist die Liquidation des Drittinteresses möglich, wenn die Parteien dies vereinbarten (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.1974 – X ZR 36/71, NJW 1974, 502). Da die D GmbH, wie bereits ausgeführt, erst nach Abschluss des F-Vertrags von Seiten der Klägerin mit der Wahrnehmung ihres Deutschland-Geschäfts betraut wurde, käme hier allein in Betracht, dass der Vertrag stillschweigend dahingehend abgeändert wurde, dass das Drittinteresse der D GmbH durch den F-Vertrag ebenfalls geschützt werden sollte. Es ist jedoch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass für die Beklagte ein Interesse der Klägerin erkennbar war, Schäden der D GmbH liquidieren zu können. Obwohl die D GmbH beispielsweise im Rahmen der Vertragsverhandlungen 2007 gegenüber der Beklagten auftrat, wurde sie von den Parteien nicht ausdrücklich in den Vertrag einbezogen. Als Vertragspartnerin hinsichtlich der Änderungsentwürfe (Anl. B1, B2) war weiterhin allein die Klägerin vorgesehen. Die Beklagte konnte somit davon ausgehen, dass die Klägerin die Interessen der D GmbH im Innenverhältnis mit dieser berücksichtigen würde. Umgekehrt ist auch die D GmbH nicht schutzlos gestellt, weil sie grundsätzlich aus diesem Innenverhältnis, dem Y-Vertrag, Rechte gegenüber der Klägerin geltend machen kann.
Abgesehen davon ist der behauptete Anspruch auch der Höhe nach nicht substantiiert dargelegt.
Dass der behauptete Umsatzrückgang bei der D GmbH auf Kündigungen wegen einer von der Beklagten verschuldeten Überlastung des Netzwerks zurückzuführen ist, ist nicht nachvollziehbar dargelegt. Der entsprechende Vortrag der Klägerin ist unsubstantiiert; der Verweis auf die (aus sich heraus nicht verständliche und nicht erläuterte) Anlage K5 bzw. auf die Anlage K13 (Bl. ### d.A.) vermag dies nicht zu kompensieren. Aus der Anlage und den Ausführungen der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, inwiefern es sich um eine Auflistung von Kunden handeln soll, was für Vertragsbeziehungen ggf. mit diesen bestanden haben sollen, was für konkrete Beanstandungen im Einzelnen erhoben wurden und wie sich dies auf die jeweiligen Vertragsbeziehungen auswirkte.
Inwiefern es „ganz überwiegend wahrscheinlich“ ist, dass die D GmbH ausgehend von einem Jahresumsatz in 2009 von „rund 9,5 Mio. EUR“ jährlich um 19,47 % gesteigert hätte und damit in 2013 einen Umsatz von 19,3 Mio. EUR netto, in 2014 von 23,1 Mio. EUR netto, in 2015 von 27,7 Mio. EUR netto und in 2016 von 33,0 Mio. EUR netto, davon 22,0 Mio. EUR in den ersten acht Monaten erzielt hätte, lässt sich aus dem bloßen Verweis auf die angebliche und nicht näher dargelegte Entwicklung der britischen Schwestergesellschaft nicht begründen. Dass die Wachstumsraten des Internetgeschäfts in Deutschland und dem Vereinigten Königreich „zumindest vergleichbar“ sind, ist eine Behauptung ins Blaue hinein. Gleiches gilt für die behauptete Gewinnquote von 62,6 %. Schließlich sind die von der D GmbH angeblich seit 01.01.2014 durchgängig in Anspruch genommenen Darlehen von 18,4 Mio. EUR sowie die angeblich entgangene Möglichkeit, diese in Höhe von zusätzlichen 8,1 Mio. EUR in 2014 und zusätzlichen 10,3 Mio. EUR in 2015 und 2016 zurückzuführen, nicht nachvollziehbar dargelegt.
B. Widerklage
I.
Die Widerklage ist zulässig, insbesondere statthaft. Die Widerklageforderung steht mit der Klageforderung in rechtlichem Zusammenhang, da sie ebenfalls aus einer behaupteten Verletzung materieller Pflichten aus dem F-Vertrag beruht. Daher ist das Landgericht Bonn auch insoweit zur Entscheidung zuständig.
II.
Die Widerklage ist begründet, denn die Klägerin ist der Beklagten wegen Verletzung der Gerichtsstandvereinbarung zum Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe verpflichtet.
1.
Unstreitig haben die Parteien in § 14 Abs. 3 des F-Vertrags L als Gerichtsstand vereinbart. Eine solche Vereinbarung hat in erster Linie eine prozessuale Wirkung, so dass ihre Nichtbeachtung bei Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens zur Unzulässigkeit des Verfahrens führen kann, wie es hier auch geschehen ist.
Ob sich darin eine materielle Pflicht verorten lässt, den vereinbarten Gerichtsstand zu wählen und nicht (beispielsweise aus taktischen Erwägungen) Klage vor einem anderen Gericht zu erheben, ist eine Frage der Auslegung und lässt sich jedenfalls grundsätzlich bejahen (vgl. Mankowski, IPrax 2009, 23 ff., 27 m.w.N. in Fn. 58, 64 für Fälle der internationalen Prorogation; ders. in: Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 4. Aufl. 2015, Vorbemerkungen zu Art. 4 Rn. 57 ff.; zweifelnd Gottwald in: MüKo-ZPO, 4. Aufl. 2013, Art. 23 EuGVO Rn. 97).
Hier haben die Parteien dem Wortlaut nach lediglich L als Gerichtsstand bestimmt. Diese Vereinbarung ist zunächst (entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin) als Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands auszulegen, denn nur dann kann sie überhaupt einen Regelungsgehalt entfalten. Dass die Parteien lediglich mit der Klausel lediglich bestätigen wollten, dass L als Sitz der Beklagten einer von mehreren möglichen in Betracht kommenden Gerichtsständen sein sollte, widerspricht Sinn und Zweck einer vertraglichen Gerichtsstandvereinbarung und ist hier auch von dem amerikanischen Gericht nicht anders beurteilt worden.
Ohne dass eine ausdrückliche Pflicht zur Beachtung der Gerichtsstandvereinbarung formuliert wurde, ist ein entsprechender Gehalt schlüssig mit vereinbart worden. Mit diesem materiellen Gehalt dient die Pflicht dem Schutz der Parteien vor den Kosten eines Gerichtsverfahrens vor dem derogierten Gericht, hier vor den Gerichtskosten in den Vereinigten Staaten.
Dem hier vertretenen Ansatz, eine Kostenerstattungspflicht mit der Nichtbeachtung der Gerichtsstandvereinbarung zu begründen, steht die Rechtsprechung zu sog. antisuit-injunctions nicht entgegen (EuGH, Entscheidung vom 27.04.2004 - C-159/02, BeckRS 2004, 74539; Mankowski in: Rauscher, a.a.O., Rn. 29 m.w.N.). Dieser Rechtsprechung zufolge kann aufgrund von Gerichtsstandvereinbarungen grundsätzlich nicht auf Unterlassung der Prozessführung im Ausland geklagt werden, da sich andernfalls das angerufene Gericht eine Entscheidung über die Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts anmaßen würde. Dieser Einwand trägt im Rahmen einer Kostenerstattungsklage wegen im Ausland entstandener Prozesskosten wenigstens dann nicht, wenn sich das ausländische Gericht selbst für unzuständig erklärt hat, da dann die ausländische Zuständigkeitsentscheidung im Ergebnis bestätigt wird. So liegt der Fall hier.
Mit der Anerkennung einer materiellrechtlichen Wirkung der Gerichtsstandvereinbarung steht zugleich fest, dass das deutsche Recht auf die Schadensersatzverpflichtung anzuwenden ist (vgl. Mankowski, IPrax 2009, 23, 28; ders. in: Rauscher, a.a.O., Rn. 60 ff.).
2.
Die Klägerin hat ihre Pflicht zur Beachtung des vereinbarten Gerichtsstandes schuldhaft verletzt, indem sie im Jahr 2016 die Beklagte in Z / USA aus dem F-Vertrag in Anspruch genommen hat. Es lässt sich nicht zugunsten der Klägerin anführen, dass sie sich dabei nicht auf den Vertrag berufen hat, sondern sich auf diejenigen F-Punkte bezog, die nachträglich hinzugekommen sind und nicht ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen wurden. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Schaffung zusätzlicher Kapazitäten konnte sich gleichwohl allein aus dem F-Vertrag ergeben, der die alleinige Grundlage für Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bildet. Auch vermag es die Klägerin nicht zu entlasten, dass sie bei Klageerhebung anwaltlich beraten war (§ 278 BGB). Dass der Anwalt das Risiko nicht erkennen konnte, dass das angerufene Gericht seine Zuständigkeit aufgrund der Gerichtsstandvereinbarung verneint, ist nicht dargelegt.
3.
Der der Beklagten zu ersetzende Schaden besteht in der Belastung mit außergerichtlichen Kosten für die Rechtsvertretung vor dem nicht vereinbarten Gericht, d.h. den Kosten der anwaltlichen Vertretung, ggf. eigenen Reisekosten der Partei und den Kosten eines Korrespondenzanwalts (vgl. Mankowski in: Rauscher, a.a.O., Rn. 63). Hier musste die Beklagte, obwohl sie in der Hauptsache obsiegte, ihre Kosten tragen, weil in den USA keine dem deutschen Zivilprozess vergleichbare Kostenerstattung stattfindet, sondern jede Partei ihre eigenen Anwaltskosten zu tragen hat.
Die Beklagte hat substantiiert dargelegt, dass ihr Kosten in Höhe der Widerklageforderung entstanden sind (Anl. B8, B10).
Soweit die Klägerin einwendet, dass der von der Beklagten mandatierte Rechtsanwalt sich in dem Verfahren auch mit materiellen Rechtsfragen beschäftigt habe, obwohl es hierauf gegenüber dem unzuständigen Gericht nicht ankam, ist dies weder unter dem Gesichtspunkt fehlender haftungsausfüllender Kausalität beachtlich noch lässt sich damit ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Beklagten begründen. Die Beklagte konnte nicht sicher davon ausgehen, dass das US-Gericht seine Zuständigkeit verneinen würde. Immerhin dürfte die Klägerin ihrerseits ihre Prozessaussichten vor dem US-Gericht positiv eingeschätzt haben, denn andernfalls hätte sie ihre Klage wohl nicht erhoben. Die Beklagte durfte daher vorsorglich auch zur Sache vortragen lassen.
Eine Herabsetzung des Anspruchs ist nicht unter dem Gerichtspunkt geboten, dass die Beklagte den Ausgleich der Rechnungen der Höhe nach für nicht erforderlich halten durfte. Zwar sind grundsätzlich die Kosten für eine anwaltliche Vertretung im Ausland nicht grenzenlos erstattungsfähig, so wie auch Kosten für die anwaltliche Vertretung im Inland nicht grenzenlos erstattungsfähig sind. Erstattungsfähig im Rahmen des Schadensersatzes sind Kosten für die anwaltliche Vertretung im Ausland nur, wenn sie nicht unverhältnismäßig hoch sind. Unverhältnismäßig hohe Anwaltskosten werden hier jedoch nicht geltend gemacht. Bei Anwendung des RVG lägen die Kosten für die anwaltliche Vertretung bei einem Streitwert von 17.000.000 EUR bei ca. 156.000 EUR. Der Streitwert von 17.000.000 EUR entspräche dem von Klägerseite im vorliegenden Verfahren benannten Streitwert ohne die hier zusätzlich geltend gemachte Schadensersatzforderung. Die von Beklagtenseite geltend gemachten Kosten für ihre anwaltliche Vertretung in den USA belaufen sich umgerechnet auf ca. 167.000 EUR. Diese erscheinen im Verhältnis zu den gemäß RVG erstattungsfähigen Kosten nicht unverhältnismäßig hoch; dies gilt umso mehr, als die USA für hohe Anwaltskosten bekannt sind. Für eine Deckelung der beantragten Kostenerstattung gibt es daher vorliegend keinen Grund.
4.
Der Anspruch ist nach §§ 288 Abs. 1, 291 BGB in der geltend gemachten Höhe zu verzinsen.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO.
Hinsichtlich des Streitwerts verbleibt es bei der im Beschluss vom 06.04.2017 vorgenommenen Festsetzung. Soweit die Klägerin der Auffassung ist, der Gesamtstreitwert für die Klage sei mit 44,4 Mio. EUR festzusetzen, kommt es hierauf nicht an, weil auch dann die Deckelung nach § 39 Abs. 2 GKG greift.
Die nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 04.10.2017 und der Beklagten vom 29.09.2017 gaben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 91 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO
§ 6 Haftung
§ 278 BGB
§ 156 ZPO
§ 39 Abs. 2 GKG
Art. 23 EuGVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1974, 502
VIII ZR 204/61
X ZR 36/71