Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-16, Aktenzeichen 10 O 91/12
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:0416.10O91.12.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 269.851,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2012 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass über einen Betrag in Höhe von 269.851,60 € hinaus keine Zahlungspflichten der Klägerin aus dem Invers-CMS-Swap mit der Ref.-Nr. x, dem CHF-Plus-Swap mit der Ref.-Nr. x sowie dem CHF-Plus-Swap mit der Ref.-Nr. x entstanden sind und/ oder entstehen werden.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz aus Anlageberatungsverträgen im Zusammenhang mit dem Abschluss von drei Zinsswap-Verträgen. Die Beklagte macht widerklagend die Erfüllung dieser zwischen den Parteien abgeschlossenen Zinsswap-Verträge geltend.
Die Klägerin ist eine nordrhein-westfälische Kommune, die Beklagte eine deutsche Großbank. Unter dem 18.04.2006 schlossen die Parteien einen Rahmenvertrag über Finanztermingeschäfte (vorgelegt als Anlage K1) ab. Auf dieser Grundlage schloss die Klägerin am 01.02.2008 und am 26.05.2010 jeweils einen auf Schweizer Franken (CHF) basierenden CHF-Plus-Swap und am 23.08.2007 einen Invers-CMS-Swap mit Wandlungsrecht ab.
Der CHF-Plus-Swap vom 01.02.2008 sieht eine Laufzeit vom 05. Februar 2008 bis zum 05. Februar 2015 und die wechselseitige Zahlung von Zinsen nach einem Bezugsbetrag von 1.800.000,00 € vor, wobei die Beklagte einen Festzins von 3 % p.a. und die Klägerin für die Zeit vom 05. Februar 2008 bis 05. Februar 2009 einen Festzins von 2,25 % p.a. und für die Zeit vom 05. Februar 2009 bis 05. Februar 2015 einen variablen Satz von 2,25 % + Basis-Satz zu zahlen hat, der mit „[ (X minus EUR/CHF Kurs) / EUR/CHF Kurs] *100%“ definiert ist. Der EUR/CHF Kurs wird durch den EUR/CHF Devisenkassakurs, wie er von der Bank für den Zeitpunkt 10:00 Uhr (New Yorker Zeit) am zweiten Target Bankarbeitstag vor dem Ende des jeweiligen Fälligkeitstags für variable Beträge festgestellt wird, bestimmt. 2,25 % sind zugleich als „Mindestsatz“ vereinbart.
Der CHF-Plus-Swap vom 26.05.2010 sieht eine Laufzeit vom 30. Mai 2011 bis zum 30. Mai 2021 und die wechselseitige Zahlung von Zinsen nach einem Bezugsbetrag von 1.400.000,00 € vor, wobei die Beklagte einen Festzins von 3 % p.a. und die Klägerin einen variablen Satz von 2,5 % + Basis-Satz zu zahlen hat, der mit „[ (1.3985 minus EUR/CHF Kurs) / EUR/CHF Kurs] *100%“ definiert ist. Der EUR/CHF Kurs wird durch den EUR/CHF Devisenkassakurs, wie er von der Bank für den Zeitpunkt 10:00 Uhr (New Yorker Zeit) am zweiten Target Bankarbeitstag vor dem Ende des jeweiligen Fälligkeitstags für variable Beträge festgestellt wird, bestimmt. 2,5 % sind zugleich als „Mindestsatz“ vereinbart.
Der Invers-CMS-Swap vom 23.08.2007 sieht eine Laufzeit vom 30. August 2007 bis zum 29.08.2014 und die wechselseitige Zahlung von Zinsen nach einem Bezugsbetrag von 1.800.000,00 € vor, wobei die Beklagte einen Festzins von 3,5 % p.a. und die Klägerin für die Zeit vom 30. August 2007 bis zum 30. August 2008 einen Festzins von 2,5 % p.a. und für die Zeit vom 30. August 2008 bis zum 29. August 2014 einen variablen Satz zu zahlen hat, der sich aus einer der Anlage K4 beigefügten Tabelle ergibt. Wegen weiterer Einzelheiten zu der Funktionsweise und den Bedingungen wird auf die als Anlagen K 2 bis K 4 zu den Akten gereichten Ablichtungen Bezug genommen.
Den Abschlüssen der Zinsswap-Verträge vorausgegangen waren jeweils Beratungsgespräche zwischen Vertretern der Klägerin und Mitarbeitern der Beklagten.
In der Folgezeit leistete die Klägerin auf die streitgegenständlichen Geschäfte abzüglich erhaltener Zahlungen insgesamt einen Betrag in Höhe von 269.851,60 €.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe sie nicht über die mit den Zinsswap-Geschäften verbundenen Risiken aufgeklärt. Insbesondere sei nicht mitgeteilt worden, dass sämtliche Swap-Geschäfte über einen anfänglichen negativen Marktwert verfügten.
Sie ist der Auffassung, die Zinsswap-Verträge seien bereits aus diversen Gründen insgesamt nichtig, jedenfalls stünden ihr gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen einer Verletzung der dieser obliegenden Beratungspflichten zu.
Ursprünglich hat die Klägerin mit Klageschrift vom 23.04.2012 die WestLB AG und im späteren Verlauf deren Rechtsnachfolgerin, die x, in Anspruch genommen. Nachdem die x einen Teilgeschäftsbereich, in dem auch sämtliche zwischen den Parteien geschlossenen Swap-Geschäfte erfasst sind, abgespalten und auf die Beklagte übertragen hat, hat die Klägerin in der öffentlichen Sitzung vom 08.01.2013 mit Zustimmung aller Beteiligten einen Beklagtenwechsel vorgenommen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 269.851,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass über den im Klageantrag zu 1. genannten Betrag keine Zahlungspflichten ihrerseits aus dem Invers-CMS-Swap mit der Ref.-Nr. x, dem CHF-Plus-Swap mit der Ref.-Nr. 2145962D sowie dem CHF-Plus-Swap mit der Ref.-Nr. x entstanden sind und/ oder entstehen werden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
Widerklagend beantragt die Beklagte,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 374.354,15 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
 aus 18.464,17 € seit dem 12.12.2011 bis zum 05.02.2012
 aus 39.045,42 € seit dem 06.02.2012 bis zum 28.02.2012
 aus 110.225,41 € seit dem 29.02.2012 bis zum 11.03.2012
 aus 128.930,29 € seit dem 12.03.2012 bis zum 06.05.2012
 aus 149.974,04 € seit dem 07.05.2012 bis zum 29.05.2012
 aus 227.571,45 € seit dem 30.05.2012 bis zum 10.06.2012
 aus 249.014,03 € seit dem 11.06.2012 bis zum 06.08.2012
 aus 269.595,28 € seit dem 07.08.2012 bis zum 30.08.2012
 aus 351.815,27 € seit dem 31.08.2012 bis zum 10.09.2012
 aus 374.354,15 € seit dem 11.09.2012
zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, sie habe die Klägerin ordnungsgemäß beraten.
Sie ist der Auffassung, sie sei bereits nicht verpflichtet gewesen, über den anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären. Einen Interessenkonflikt habe sie – die Beklagte – von vornherein durch den Abschluss von Hedginggeschäften vermieden, aufgrund derer sie nur als Mittlerin zwischen der Klägerin und dem Markt fungiert habe. Ferner sei der Klägerin bekannt gewesen, dass die ihr in den Swap-Geschäften angebotenen Konditionen in dem Umfang der einstrukturierten Marge schlechter gewesen seien als die für sie – die Beklagte – am Markt erzielbaren Konditionen. Daher müsse die Klägerin die ihr obliegenden Zahlungspflichten aus den Zinsswap-Verträgen erfüllen, was sie mit der Widerklage geltend mache.
Selbst wenn der Klägerin Schadensersatzansprüche ihr gegenüber dem Grunde nach zustünden, müsse sich die Klägerin jedenfalls die Vorteile anrechnen lassen, die aufgrund entfallener Zahlungen des mit dem am 26.05.2010 abgeschlossenen CHF-Plus-Swap abgelösten Invers-CMS-Stufenswaps und aus erzielten Erträgen mit nicht streitgegenständlichen Swapgeschäften entstanden seien.
Ferner erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitig zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die im Folgenden getroffenen tatsächlichen Feststellungen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.
1.
Zwar sind – entgegen der Auffassung der Klägerin – die Swap-Geschäfte nicht dem Grunde nach nichtig.
Es besteht keine Nichtigkeit aufgrund eines Verstoßes gegen das allgemeine Spekulationsverbot für Kommunen oder eines damit verbundenen Handelns außerhalb des Aufgaben- und Wirkungskreises der Stadt (sog. ultra-vires-Lehre). Zwar sind die Kommunen verpflichtet, ihre Haushaltswirtschaft wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen und so zu planen und zu führen, dass die stetige Erfüllung ihrer Aufgaben gesichert ist (§ 75 Abs. 1 GO NRW). Hierzu gehört es, Kredite nur für Investitionen und zur Umschuldung aufzunehmen (§ 86 Abs. 1 GO NRW), eine angemessene Liquiditätsplanung sicherzustellen (§ 89 Abs. 1 GO NRW) und bei Geldanlagen auf eine ausreichende Sicherheit zu achten; sie sollen einen angemessenen Ertrag erbringen (§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW). Ob aus diesen Grundsätzen ein Spekulationsverbot für Kommunen folgt und ob der Abschluss der Swap-Geschäfte gegen dieses Spekulationsverbot verstieß, kann letztlich dahinstehen, da das Spekulationsverbot jedenfalls kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB darstellt (OLG Naumburg , Urt. v. 24.03.2005, 2 U 111/04 = ZIP 2005, 1546 = juris-Rz. 58; LG Würzburg , Urt. v. 31. März 2008, 62 O 661/07 = ZIP 2008, 1059 = juris-Rz. 37; LG Wuppertal, Urt. v. 16. Juli 2008, 3 O 33/08 = ZIP 2008, 2014 = juris Rz. 67). Dies gilt schon allein deswegen, weil das Spekulationsverbot, solange sein Umfang nicht ausdrücklich normiert wurde, zu unbestimmt ist, um ein konkretes Verbot im Sinne des § 134 BGB darzustellen. Zudem richtete es sich ausdrücklich nur an die Gemeinde. Ein Rechtsgeschäft, das nur für einen Vertragspartner verboten ist, ist jedoch regelmäßig gültig (Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 134 Rz. 9 m.w.N.).
Der Abschluss der Swap-Geschäfte stellt sich auch nicht als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1, Abs. 2 BGB dar (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 30. Dezember 2009, 23 U 175/08 = ZIP 2010, 921; LG Wuppertal Urt. v. 16. Juli 2008, 3 O 33/08 = WM 2008, 1637 = juris Rz. 73). Die Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB kann dem Inhalt oder dem Gesamtcharakter eines Rechtsgeschäfts entnommen werden. Ein Rechtsgeschäft ist danach nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter nicht mit den guten Sitten zu vereinbaren ist (BGH, Urt. v. 28. Februar 1989, IX ZR 130/88 = BGHZ 107, 92 ff. = NJW 1989, 1276 ff.).
Ob die vorliegend in Rede stehenden Swap-Verträge ein Ungleichgewicht der wechselseitigen Chancen und Risiken begünstigen, da die Verlustmöglichkeit der Bank bereits durch ihr vorzeitiges Kündigungsrecht begrenzt wird, kann dahinstehen, denn die Privatautonomie lässt es zu, auch risikoreiche Geschäfte abzuschließen (BGH, Urt. v. 28. Februar 1989, IX ZR 130/88 = BGHZ 107, 92 ff. = NJW 1989, 1276 ff.).
Die Klägerin kann jedoch gemäß § 280 Abs. 1 BGB von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn die geschlossenen Swap-Verträge nicht geschlossen worden wären.
Zwischen den Parteien sind im Zusammenhang mit dem Abschluss der jeweiligen Zinsswap-Verträge Beratungsverträge zustande gekommen, die für die Beklagte umfangreiche Aufklärungs- und Beratungspflichten mit sich brachten. Die Beklagte hat diese ihr gegenüber der Klägerin bestehenden Pflichten schuldhaft verletzt. Dies war ursächlich für den eingetretenen Schaden, der in dem Abschluss der in Streit stehenden Zinsswap-Verträge zu sehen ist.
Mit der Beratung der Klägerin und der Empfehlung der den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildenden Swap-Geschäfte ist jeweils ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beratungsleistung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgte. Daher ist die Beklagte als beratende Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung der Klägerin verpflichtet gewesen. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, XI ZR 12/93 = BGHZ 123, 126, 128 f., BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008, XI ZR 89/07 = BGHZ 178, 149, BGH, Urteil vom 9. Mai 2000, XI ZR 159/99 = WM 2000, 1441, 1442 und BGH, Urteil vom 14. Juli 2009, XI ZR 152/08 = WM 2009, 1647 Rn. 49). Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH, Urteil vom 21. März 2006, XI ZR 63/05 = WM 2006, 851 Rn. 12; BGH, Urteil vom 14. Juli 2009, XI ZR 152/08 = WM 2009, 1647 Rn. 49 und BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009, XI ZR 337/08 = WM 2009, 2303 Rn. 19).
Die Beklagte hat bei Abschluss sämtlicher Swap-Verträge ihre Aufklärungspflichten aus dem Beratungsvertrag dadurch verletzt, dass sie die Klägerin nicht darüber aufgeklärt hat, dass und in welcher (zumindest) ungefähren Höhe der von ihr empfohlene Vertrag zum Abschlusszeitpunkt einen negativen Marktwert aufwies. Dies besitzt maßgebliche Bedeutung für die Beurteilung der in Rede stehenden Zinswetten durch die Klägerin, da der negative Marktwert Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes der Beklagten ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011, XI ZR 33/10 = NJW 2011, 1949 Rz. 31).
Mit dem Beratungsvertrag übernimmt die Bank die Pflicht, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben. Sie muss daher Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen. Dieser zivilrechtliche Grundsatz ist aufsichtsrechtlich für den Bereich der dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallenden Geschäfte in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normiert. Danach musste die Beklagte die Klägerin über den von ihr bewusst strukturierten negativen Anfangswert der Swap-Verträge aufklären. Bei der Empfehlung eines Swap-Vertrages, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, befindet sich die Beklagte als beratende Bank in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt. Als Partnerin der Zinswette übernimmt sie eine Rolle, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt ist. Für sie erweist sich der "Tausch" (engl. Swap) der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes gerade nicht eintritt und die Klägerin gerade damit einen Verlust erleidet. Als Beraterin der Klägerin hingegen ist sie verpflichtet, die Interessen der Klägerin zu wahren. Sie muss daher auf einen möglichst hohen Gewinn der Klägerin bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutet.
Die Beklagte meint, diesen Interessenkonflikt dadurch zu lösen, dass sie ihre Rolle als Wettgegnerin der Klägerin nicht für die vertraglich vereinbarte Laufzeit beibehält, sondern ihre Risiken und Chancen des Geschäfts sofort durch Hedginggeschäfte an andere Marktteilnehmer weiter gibt. Dies trifft nicht zu. Nach Abschluss der Hedginggeschäfte kann der Beklagten die weitere Entwicklung über die Laufzeit des Swap-Vertrages nur deshalb gleichgültig sein, weil sie durch diese Gegengeschäfte bereits ihre Kosten gedeckt und ihren Gewinn erzielt hat. Dies hat die Beklagte dadurch ermöglicht, dass sie die Konditionen der Swap-Verträge bewusst so strukturiert hat, dass diese zu Vertragsbeginn einen für die Klägerin negativen Marktwert aufwiesen. Der jeweils gültige Marktwert des jeweiligen Vertrages wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass - unter Berücksichtigung gegebenenfalls enthaltener Optionsbestandteile - die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Da der Verlauf des variablen Zinssatzes naturgemäß unbekannt ist, werden die künftigen Zahlungspflichten des Kunden dazu mittels eines Simulationsmodells errechnet, das auf den im Bewertungszeitpunkt rechnerisch ermittelten Terminzinssätzen basiert. Bewertet der "Markt" - nach den zur Verfügung stehenden Simulationsmodellen - zum Abschlusszeitpunkt das Risiko, das die Klägerin übernimmt, in einer bestimmten Höhe negativ, dann bedeutet dies für die Beklagte, dass ihre Chancen in der entsprechenden Höhe positiv bewertet werden. Diesen Vorteil konnte die Beklagte sich durch die Hedginggeschäfte abkaufen lassen.
Der von der Beklagten einstrukturierte anfängliche negative Marktwert ist damit Ausdruck ihres schwerwiegenden Interessenkonflikts und geeignet, die Interessen der Klägerin zu gefährden. Wenn die beratende Bank daraus Vorteile zieht, dass der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von ihr empfohlenen Produkt übernimmt, negativ sieht, so besteht die konkrete Gefahr, dass sie ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt. Auch wenn die Prognose zum Beratungszeitpunkt vertretbar war, so dass Verluste aus den Swap-Geschäften nicht vorhersehbar waren, erscheint die Anlageempfehlung aus Sicht des Kunden in einem anderen Licht, wenn er weiß, dass die Zinsberechnungsformel für seine Zahlungen so strukturiert wurde, dass derzeit der Markt seine Risiken negativer sieht als die gegenläufigen Risiken seiner - ihn beratenden - Vertragspartnerin. Dabei spielt es keine Rolle, ob die einstrukturierten Gewinnmargen der Beklagten marktüblich sind und die Erfolgschancen des Kunden nicht wesentlich beeinträchtigen. Maßgeblich ist allein, dass die Integrität der Beratungsleistung der Beklagten dadurch in Zweifel gezogen wird, dass sie sich ein zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den Berechnungsmodellen überwiegendes Verlustrisiko des Kunden "abkaufen" lässt, das dieser gerade aufgrund ihrer Anlageempfehlung übernommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az.: XI ZR 33/10).
Die Auffassung des Bundesgerichtshofs, der sich die Kammer vollumfänglich anschließt, findet – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch auf die vorliegenden Swap-Verträge Anwendung. Zwar ist deren Zinsformel ungleich einfacher gestaltet als die des x Spread Ladder Swap-Vertrages, über den der Bundesgerichtshof zu befinden hatte. Dies entbindet die Beklagte jedoch nicht davon, über den anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären, denn diese Aufklärung dient nicht dazu, die Zinsformel zu erläutern. Vielmehr wird dem Kunden erst bei Mitteilung des anfänglich negativen Marktwertes vor Augen geführt, dass er ein Finanzprodukt kauft, bei dem die ausstehenden wechselseitigen Zahlungen der Parteien finanzmathematisch berechnet auf der Grundlage der Terminzinssätze bzw. Wechselkurse sowie saldiert und abgezinst auf den Zeitpunkt des Erwerbs für ihn negativ sind, er insofern gleichsam gegen die Einschätzung des für die Gegen- bzw. Hedginggeschäfte der Beklagten vorhandenen Marktes wettet und die Bank gerade hieraus ihren Vorteil zieht, indem sie ihr vom Markt geringer bewertetes Risiko mit Gewinn verkauft. Die Frage der rechnerischen Komplexität des Swaps ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes diesbezüglich nicht von Bedeutung, sondern die von der Bank eingenommene Doppelrolle. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es daher auch nicht darauf an, ob der Risikogehalt der vorliegenden Swap-Verträge derjenigen entspricht, welcher dem Sachverhalt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde lag.
Die Ansicht der Beklagten, sie sei zwar formalrechtlich, nicht aber wirtschaftlich die Gegenpartei der Klägerin, ist unzutreffend. Sie wäre allenfalls dann zutreffend, wenn die Beklagte den Bankkunden Swap-Geschäfte mit positivem Marktwert oder einem Wert „null“ verkaufte. Dies indes ist unstreitig nicht der Fall.
Die Beklagte musste auch gerade über die (zumindest) ungefähre Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes aufklären. Nur dann, wenn der Kunde das vom Markt geringer bewertete Risiko der Beklagten an dem Abschluss der Zinswette auch der Höhe nach (jedenfalls) ungefähr kennt, vermag er die Gefahr hinreichend einzuschätzen, dass die Bank Anlageempfehlungen gegebenenfalls nicht allein in seinem Interesse abgibt.
Die Beklagte hat es zu vertreten, dass sie nicht über die (zumindest) ungefähre Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts aufgeklärt hat. Wegen § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2007, III ZR 44/06 = WM 2007, 542 Rn. 18 und BGH, Urteil vom 12. Mai 2009, XI ZR 586/07 = WM 2009, 1274 Rn. 17; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010, XI ZR 308/09 = WM 2010, 1694 Rn. 3). Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen. Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen. Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist. Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne Weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az.: XI ZR 586/07).
Es ist offensichtlich, dass die Beklagte Kenntnis von dem in den Vertrag einstrukturierten negativen Marktwert hatte, ihr gerade deshalb auch die Nennung der Größenordnung ihrer Marge nach eigenem Vortrag ohne weiteres möglich war, und zugleich wusste, dass die Klägerin nicht in der Lage war, dessen Bedeutung für die sich aus dem Swap-Vertrag ergebenden Chancen und Risiken sowie die Notwendigkeit eines Risikomanagements zu erfassen.
Die Ansicht der Beklagten, sie habe bis zu dem vorzitierten Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22. März 2011, Az.: XI ZR 33/10, nicht schuldhaft gehandelt, geht fehl. Vor der maßgeblichen Entscheidung des Bundesgerichtshofes existierte keine gefestigte Rechtsprechung, auf die die Beklagte die Annahme hätte stützen können, die Aufklärungspflichten bei Swap-Geschäften seien nicht strenger, als bei sonstigen Finanzprodukten. Der insoweit von der Beklagten behauptete Verbotsirrtum wäre daher jedenfalls vermeidbar gewesen, was allenfalls ein vorsätzliches Verhalten (welches hier nach Auffassung der Kammer vorliegt, dazu sogleich) nicht aber einen Fahrlässigkeitsschuldvorwurf entfallen ließe. Die Beklagte hat jedoch sowohl für fahrlässiges als auch für vorsätzliches Verhalten einzustehen.
Nach der bei der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen im Kapitalanlagerecht geltenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1973 – VII ZR 12/73 = BGHZ 61, 118, 122 f., BGH, Urteil vom 16. November 1993, XI ZR 214/92 = BGHZ 124, 151, 159 f., Urteil vom 7. Mai 2002, XI ZR 197/01 = BGHZ 151, 5, 12, Urteil vom 2. März 2009 – II ZR 266/07 = WM 2009, 789 Rn. 6 und Urteil vom 12. Mai 2009, XI ZR 586/07 = WM 2009, 1274 Rn. 22), die grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gilt, insbesondere auch dann, wenn - wie hier - eine Interessenkollision pflichtwidrig nicht offen gelegt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009, XI ZR 586/07 = WM 2009, 1274 Rn. 22), steht fest, dass die Pflichtverletzung der Beklagten für die Anlageentscheidung der Klägerin ursächlich war. Umstände, die dieser Vermutung entgegenstehen oder sie widerlegen könnten, hat die dafür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte ebenfalls nicht dargetan.
Der Auffassung, es ließe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entfallen, dass die Klägerin weitere Swap-Verträge abgeschlossen habe und weiter an diesen festhalte, überzeugt nicht. Die Klägerin ist nicht gezwungen, die für sie wirtschaftlich günstig verlaufenden (nicht in Streit stehenden) Swap-Geschäfte zu beenden. Ein Rückschluss darauf, ob sie die in Streit stehenden Swap-Geschäfte bei richtiger Aufklärung auch abgeschlossen hätte, kann hieraus gerade nicht gezogen werden.
Auch kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin zu keinem Zeitpunkt beabsichtigte, die Swapgeschäfte umgehend wieder zu verkaufen oder aufzulösen. Dies wäre für die Frage der Kausalität nur dann erheblich, sofern die Verletzung einer Aufklärungspflicht über den negativen Anfangswert eines Swapgeschäftes unter dem Gesichtspunkt der produktgerechten Beratung im Hinblick auf die Handelbarkeit des Swapgeschäftes in Rede steht. Für die hier verletzte Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt der Offenlegung eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes ist eine etwaige von Anfang an bestehende Halteabsicht der Klägerin ohne Bedeutung (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 28. März 2013, Az.: 8 O 31/12).
Die geltend gemachten Ansprüche sind auch nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB aufgrund eines Mitverschuldens der Klägerin gemindert oder gar ausgeschlossen. Gemäß § 254 Abs. 1 BGB hängt, wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat, die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder anderen Teil verursacht worden ist. Dem Beratenen kann es regelmäßig nicht als Mitverschulden angerechnet werden, dass er die Umstände, über die sein Berater ihn hätte aufklären sollen, bei entsprechenden Bemühungen auch ohne fremde Hilfe selbst hätte erkennen können. Er darf sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen, weshalb ein Mitverschulden nur unter besonderen Umständen in Betracht kommt. Vorliegend oblag es gerade der Beklagten, die Klägerin vollständig und richtig zu beraten. Umstände, aus denen auf ein Mitverschulden der Klägerin gefolgert werden könnte, liegen weder vor noch werden solche von der Beklagten bezüglich der Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich des anfänglichen negativen Marktwertes vorgetragen.
Der Geltendmachung der Ansprüche steht die seitens der Beklagten erhobene Verjährungseinrede nicht entgegen. Die klägerseits geltend gemachten Ansprüche im Hinblick auf den am 01.02.2008 abgeschlossenen CHF-Plus-Swap und den am 23.08.2007 abgeschlossenen Invers-CMS-Swap mit Wandlungsrecht sind nicht gemäß §§ 43 WpHG, 37a WpHG a.F. verjährt. Die Verjährung nach § 37a WpHG a.F. gilt für fahrlässiges Handeln, jedoch nicht für vorsätzliches Verschulden; dies gilt sowohl für vertragliche als auch konkurrierende deliktische Ansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2005, Az.: XI ZR 170/04). Die Beratungspflichtverletzung der Beklagten erfolgte vorsätzlich, so dass die Sonderverjährungsvorschrift des § 37a WpHG a.F. nicht gilt.
Vorsatz ist Wissen und Wollen der objektiven Tatbestandsmerkmale, der Handelnde muss also die haftungsbegründenden Umstände kennen und gleichwohl seine Handlung wollen. Der Vorsatz muss sich regelmäßig nur auf den Haftungstatbestand, also im Vertragsrecht auf den Verstoß gegen die Vertragspflicht, nicht aber auf den Schaden beziehen. Darüber hinaus erforderlich ist das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, wobei genügt, dass der Handelnde mit der Rechtswidrigkeit gerechnet und sie gebilligt hat. Da die Beklagte eine juristische Person ist, muss sie sich das Wissen ihrer Mitarbeiter als vorsätzliches Organisationsverschulden zurechnen lassen. Von einem solchen ist auszugehen, wenn ihre Organe von der bestehenden Aufklärungspflicht wussten und billigend in Kauf nahmen, ihre Mitarbeiter auf die Informationspflicht gegenüber ihren Kunden nicht hinzuweisen. Dies ist hier der Fall.
Der Bundesgerichtshof hat bereits im Jahr 2006 die in Rechtsprechung und Literatur vielbeachtete Entscheidung getroffen, dass die Bank mit dem Beratungsvertrag die Pflicht übernimmt, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben und daher schwerwiegende Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen muss (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006, Az.: XI ZR 56/05). Diese Entscheidung war auch (den Organen) der Beklagten – was von dieser auch gar nicht Abrede gestellt wird – bekannt. Vor diesem Hintergrund ist der Rückschluss zwingend, das vom Markt geringer bewertete Risiko der Bank an dem Abschluss einer Zinswette und den hieraus resultierenden anfänglichen negativen Marktwert für den Vertragspartner diesem auch der ungefähren Höhe nach offenlegen zu müssen und damit auf den schwerwiegenden Interessenkonflikt hinzuweisen. Die Bank bzw. ihre Organe nehmen daher jedenfalls billigend in Kauf, gegen die vom Bundesgerichtshof bereits im Jahr 2006 festgestellten Beratungspflichten in rechtswidriger Weise zu verstoßen, wenn sie ihre Mitarbeiter nicht zu entsprechender Aufklärung gegenüber ihren Kunden anweisen. Hiernach ist die Beratungspflichtverletzung der Beklagten wissentlich und willentlich und somit (bedingt) vorsätzlich erfolgt. Die Beklagte behauptet weder, nicht über (fachkundige) Organe zu verfügen noch, ihre Mitarbeiter entsprechend zur Aufklärung der Kunden angewiesen zu haben.
Auch für die Annahme eines vorsatzausschließenden Rechtsirrtums besteht unter Berücksichtigung dieser Ausführungen kein Raum.
Die dreijährige Regelverjährung gemäß den §§ 195, 199 BGB ist bezüglich sämtlicher in Streit stehender Ansprüche nicht abgelaufen. Die Frist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person der Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Weder hat die Beklagte Anhaltspunkte dafür dargetan noch ergeben sich solche aus dem Akteninhalt, dass die Klägerin von dem jeweiligen anfänglichen negativen Marktwert und dessen ungefährer Höhe bereits vor dem Jahr 2009 erfahren hat.
Eine Vorteilsanrechung hinsichtlich entfallener Zahlungen bezüglich des mit dem am 26.05.2010 abgeschlossenen CHF-Plus-Swap abgelösten Invers-CMS-Stufenswaps und erzielter Erträge mit nicht streitgegenständlichen Swapgeschäften kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung muss sich ein Geschädigter Vorteile, die in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen, auf den erlittenen Schaden mindernd anrechnen lassen, sofern diese Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig begünstigt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013, Az.: II ZR 90/11).
Eine Anrechnung seitens der Klägerin erzielter Erträge mit nicht streitgegenständlichen Swapgeschäften kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es insoweit an einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis fehlt. Die Anlageberatungsverträge sind isoliert zu betrachten, so dass der Abschluss für die Klägerin günstig verlaufender Swaps keinen Zusammenhang zu den vorliegenden Beratungspflichtverletzungen der in Streit stehenden Swaps aufweist. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte in diesen nicht in Streit stehenden Verträgen eine inhaltlich gleiche Beratungspflichtverletzung begangen hat.
Weiterhin kommt auch eine Anrechnung hinsichtlich entfallener Zahlungen des abgelösten Invers-CMS-Stufenswaps nicht in Betracht. Auch insoweit lag – unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen – eine Beratungspflichtverletzung der Beklagten vor, so dass die Klägerin – hätte sie den Invers-CMS-Stufenswap nicht abgelöst – nicht verpflichtet gewesen wäre entsprechende Zahlungen zu erbringen.
2.
Der Feststellungsantrag ist zulässig, da ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO zu bejahen ist. Der Eintritt weiterer Nachzahlungen im Rahmen der Zinsverrechnungen in der Zukunft auf Grund der behaupteten Pflichtverletzungen bei der Beratung erscheint wahrscheinlich. Die Klage ist insoweit auch begründet, da die Beklagte wegen der dargestellten Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzungen der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet ist.
Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288, 291 BGB.
II.
Aus den vorstehenden Ausführungen folgt im Umkehrschluss, dass die auf Erfüllung der Swap-Verträge gerichtete Widerklage unbegründet ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.
Der Streitwert wird insgesamt unter Berücksichtigung von § 45 Abs. 1 Satz 1 und 3 GKG auf 644.205,75 € festgesetzt. Hierbei gilt zu beachten, dass der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch und der mit der Feststellungsklage geltend gemachte Anspruch denselben Gegenstand betreffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 43 WpHG, 37a WpHG a.F. verjährt. Die Verjährung nach § 37a WpHG
§§ 195, 199 BGB
§§ 288, 291 BGB
§ 134 BGB
§ 276 BGB
§ 37a WpHG
§ 256 ZPO
§ 75 Abs. 1 GO NRW
§ 86 Abs. 1 GO NRW
§ 89 Abs. 1 GO NRW
§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW
§ 138 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 Satz 1 und 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2005, 1546
ZIP 2008, 1059
ZIP 2008, 2014
ZIP 2010, 921
WM 2008, 1637
BGHZ 107, 92
NJW 1989, 1276
BGHZ 123, 126, 128
BGHZ 178, 149
WM 2000, 1441, 1442
WM 2009, 1647
WM 2006, 851
WM 2009, 2303
NJW 2011, 1949
WM 2007, 542
WM 2009, 1274
WM 2010, 1694
BGHZ 61, 118, 122
BGHZ 124, 151, 159
BGHZ 151, 5, 12
WM 2009, 789
2 U 111/04
62 O 661/07
3 O 33/08
23 U 175/08
IX ZR 130/88
XI ZR 12/93
XI ZR 89/07
XI ZR 159/99
XI ZR 152/08
XI ZR 63/05
XI ZR 337/08
XI ZR 33/10
III ZR 44/06
XI ZR 586/07
XI ZR 308/09
VII ZR 12/73
XI ZR 214/92
XI ZR 197/01
II ZR 266/07
8 O 31/12
XI ZR 170/04
XI ZR 56/05
II ZR 90/11
3 GKG auf 644.20