Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-28, Aktenzeichen 1 L 2526/18.KS.
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2019:0228.1L2526.18.KS.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
Der Streitwert wird auf 14.576,88 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist als Technischer Amtsrat Beamter auf Lebenszeit im Dienst des Antraggegners und wendet sich mit seinem Eilantrag gegen die Stellenbesetzung in einem Auswahlverfahren.
Seit dem Juli 2016 ist der Antragsteller als Mitglied des Personalrats vollständig freigestellt.
Die letzte Regelbeurteilung des Antragstellers für den Zeitraum vom 1. Juli 2013 bis zum 30. Juni 2016 datierte ursprünglich auf den 25. Januar 2017. Nach einer Entscheidung der Kammer vom 16. November 2017 - 1 L 2797/17.KS - wurde die Beurteilung geändert und unter dem 7. März 2018 neu gefasst (Bl. 19-20R d. Personal-Nebenakte PNA A.).
Die letzte Regelbeurteilung des Beigeladenen für denselben Zeitraum datierte ursprünglich auf den 11. Januar 2017. Sie wurde geändert und unter dem 12. September 2018 neu gefasst (Bl. 19-20R PNA C.). Auf beide Beurteilungen wird Bezug genommen.
Mit der Stellenausschreibung vom 24. August 2018 schrieb der Antragsgegner den Beförderungsdienstposten "Herausgehobene technische Sachbearbeitung im Dezernat 32.2" der Besoldungsgruppe A 13 gD aus, auf die Stellenausschreibung (Bl. 7-9 d. A.) wird Bezug genommen.
Der Antragsteller bewarb sich mit Schreiben vom 6. September 2018 (Bl. 10 d. A.) auf diese Stelle. Mit Schreiben vom 27. September 2018 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen seine modifizierte Beurteilung.
Mit Schreiben vom 28. September 2018, dem Antragsteller am 29. September 2018 zugestellt, wurde ihm mitgeteilt, dass die Beförderung des Beigeladenen beabsichtigt werde. Die Auswahlentscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Beigeladene bei den zugrunde gelegten letzten Regelbeurteilungen mit einer vollen Stufe besser bewertet worden sei und daher nach dem Prinzip der Bestenauslese auszuwählen gewesen sei.
Durch Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 2. Oktober 2018 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen die Mitteilung über die Auswahl des Beigeladenen.
Am selben Tag begehrte der Antragsteller gerichtlichen Eilrechtsschutz. Er ist der Auffassung, er sei in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden. Die Regelbeurteilung sei auch in der modifizierten Fassung rechtswidrig. Die Beurteilung lasse nicht erkennen, in welcher Art und Weise die teilweise Freistellung angemessene Berücksichtigung gefunden habe. Es sei Ausdruck eines besonderen Engagements, dass der Antragsteller einen Dienstposten mit anspruchsvoller Tätigkeit bekleidet habe, obwohl er einer weiteren Tätigkeit für die Personalvertretung nachgekommen sei. Der Bildung des Gesamturteils fehle es an einer nachvollziehbaren Begründung. Die aufgeführte Begründung sei floskelhaft. Die Gewichtung der Einzelmerkmale werde nicht näher ausgeführt. Es sei nicht transparent, was "verstärkt" bedeute. Diese Gründe sprächen auch für die Rechtswidrigkeit der Beurteilung des Beigeladenen. Im Übrigen habe der Antragsteller keine Gelegenheit zu einem offenen und erschöpfenden Gespräch bezüglich der Beurteilung gehabt.
Des Weiteren habe für ihn und den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung erstellt werden müssen, da der Regelbeurteilungszeitraum - trotz späterer Neueröffnung der Beurteilungen - im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung schon 27 Monate zurückgelegen habe. Angesichts dieses Alters und der Tatsache, dass sich mit der vollständigen Freistellung seit dem 14. Juli 2016 für die Personalratstätigkeit das Tätigkeitsfeld des Antragstellers umfassend geändert habe, habe der Antragsgegner prüfen müssen, ob die Beurteilungen noch dem aktuellen Leistungsstand der Bewerber einer Vergleichsgruppe entsprochen hätten. Es habe eine fiktive Nachzeichnung erfolgen müssen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die innegehabte Tätigkeit des Antragstellers bereits einem höherwertigen Dienstposten entsprochen habe. In seiner Regelbeurteilung seien die Tätigkeiten des Antragstellers nur unvollständig wiedergegeben. Auch sei er nicht bezüglich seiner interkulturellen Kompetenz beurteilt worden.
Er beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle "Herausgehobene technische Sachbearbeitung im Dezernat 32.2" zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er ist der Auffassung, die als korrekt anzusehende Auswahlentscheidung beruhe in erster Linie auf dem festgestellten Unterschied der Gesamtnote, lediglich hilfsweise sei - ohne Gewichtung - auf die Einzelmerkmale abgestellt worden. Dies sei zu unterscheiden von der Begründung des Gesamturteils, in der eine auf das Statusamt bezogene Gewichtung der Einzelmerkmale vorgenommen worden sei. Die neu gefasste Beurteilung sei auch inhaltlich gegenüber der vorherigen Beurteilung überdacht worden, Erst- und Zweitbeurteiler hätten die neue Beurteilung im Rahmen ihrer Ermessensausübung erstellt.
Die Freistellung für den Personalrat sei dergestalt berücksichtigt worden, dass die Tätigkeit des Antragstellers für den Personalrat weder positiv noch negativ gewertet wurde, sondern allein auf die nicht von der Freistellung umfasste Diensttätigkeit (50% der Arbeitszeit) des Antragstellers abgestellt worden sei. Das besondere Engagement des Beamten sei im Rahmen der einschlägigen Einzelmerkmale mit "übertreffen erheblich die Anforderungen" bewertet worden. Die Begründung des Gesamturteils beruhe weder auf der Annahme der Gleichwertigkeit, noch auf einer lediglich mathematischen Berechnung - insbesondere nicht auf einer Verzwei- oder -dreifachung. Vielmehr seien die Einzelmerkmale unter Berücksichtigung der Anforderungen des Statusamtes gewichtet worden.
Die Auswahlentscheidung habe sich zu Recht lediglich auf die letzten dienstlichen Beurteilungen in der jeweils neu gefassten Form gestützt; eine Anlassbeurteilung sei nicht notwendig gewesen. Das Ende des Beurteilungszeitraumes habe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch keine drei Jahre zurückgelegen. Eine fiktive Fortschreibung der Leistungen des Antragstellers sei nicht notwendig gewesen, weil sich nicht aufdränge, dass sich das Leistungs- und Befähigungsbild des Beamten seit der letzten Regelbeurteilung merklich verändert habe. Es sei offen, wie sich eine mögliche Vergleichsgruppe entwickelt hätte. Im Übrigen entspräche es nicht dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der vergleichbaren Beamten in der Dienststelle des Antragstellers, sich um eine ganze Notenstufe von "übertreffen die Anforderungen" auf "übertreffen erheblich die Anforderungen" zu verbessern. Auch die Beurteilung des Beigeladenen sei vor dem Hintergrund der noch nicht abgelaufenen Dreijahresfrist des § 39 Abs. 1 Satz 3 HLV noch hinreichend aktuell.
Die wahrgenommenen Tätigkeiten des Antragstellers seien in der Beurteilung hinreichend gewürdigt worden, insbesondere genüge die Aufzählung den Anforderungen der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Der Antragsteller habe nicht im Merkmal "interkulturelle Kompetenz" beurteilt werden müssen, weil der Antragsteller - im Gegensatz zu den Beamten im für das Ausländerrecht zuständigen Dezernat 42 und ebenso wie die anderen Beamten seines Dezernats - nur in seltenen Fällen mit Ausländern zu tun habe.
Es sei mehrfach versucht worden, mit dem Antragsteller ein Beurteilungsgespräch zu führen. Dies habe jedoch der Antragsteller nicht wahrgenommen. Die Ausführungen des Antragstellers zur Wertigkeit der Dienstposten beruhten lediglich auf Spekulation, im Übrigen obliege die Bewertung von Dienstposten allein dem Dienstherrn. Die vom Antragsteller wahrgenommenen Tätigkeiten seien Erst- und Zweitbeurteilern bekannt gewesen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Behördenakten (5 Hefter und 1 Heftstreifen) sowie der beigezogenen Akte 1 L 2797/17.KS Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist unbegründet.
A. Er ist zur Sicherung der vom Antragsteller geltend gemachten Rechte gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, kann ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) zu sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt.
B. Voraussetzung für eine Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen. Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich ("glaubhaft") sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es ist ihm nicht zuzumuten, auf das Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden, weil eine zwischenzeitlich erfolgende Ernennung des ausgewählten Mitbewerbers auf die ausgeschriebene Stelle seine Berücksichtigung endgültig verhindert. Denn aus Gründen der Ämterstabilität kann eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht zumindest im Regelfall nicht aufgehoben werden (BVerfG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 BvR 3/03, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 23. August 2011 - 1 B 1248/11, n. v.; Kammerbeschluss vom 6. Dezember 2018 - 1 L 2421/18.KS, juris). Die Ernennung des Beigeladenen war für den Oktober 2018 geplant, wie der Antragssteller der Mitteilung über die Auswahl vom 28. September 2018 (Bl. 11 d. A.) entnehmen musste.
Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das durchgeführte Auswahlverfahren berücksichtigt den aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers in ausreichender Weise.
1) Ein Beamter hat das Recht, sich um einen höherwertigen Dienstposten bzw. einen Beförderungsdienstposten zu bewerben und unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG) rechtsfehlerfrei beschieden zu werden. Daraus resultiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der eine faire und (chancen-)gleiche Behandlung seiner Bewerbung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung sowie die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. dazu grundlegend Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993, 1 TG 1585/93, juris). Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle besteht allerdings nicht (VG München, Beschluss vom 7. Februar 2017 - M 5 E 16.4509, juris). Der Dienstherr muss seine Auswahlentscheidung aber auf Gesichtspunkte stützen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2015 - 2 BvR 161/15, NVwZ 2016, 59) und so unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Wird dieser Anspruch verletzt, folgt daraus noch kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens, doch kann der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15, NVwZ 2016, 764).
Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und dienen so als beste Grundlage für die Prognose, welcher Konkurrent die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (VG München, Beschluss vom 7. Februar 2017 - M 5 E 16.4509, juris). Der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung kommt dabei wesentliche Bedeutung zu. Diese ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über die Verwendung und das dienstliche Fortkommen eines Beamten, soweit sich hieraus maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ableiten lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15, NVwZ 2016, 764).
Mängel einer dienstlichen Beurteilung können bewirken, dass auch die Auswahlentscheidung rechtswidrig ist (etwa Kammerbeschluss vom 30. Juni 2017 - 1 L 2007/17.KS, nicht veröffentlicht); sie müssen es aber nicht (näher Kammerbeschluss vom 11. Januar 2016 - 1 L 2133/15.KS, juris). Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" und dem Prognosecharakter dienstlicher Beurteilungen von Verfassungs wegen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der nur eingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich daher darauf, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen - in dem sie sich frei bewegen kann - verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15, NVwZ 2016, 764).
Einwände gegen eine dienstliche Beurteilung können nur dann eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs begründen, wenn substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht wird, dass der Antragsteller bei rechtsfehlerfreier Beurteilung deutlich besser abschneiden würde als der Konkurrent. Dementsprechend können nur solche Fehler der Beurteilung zum Erfolg im einstweiligen Rechtsschutz verhelfen, die offen zu Tage treten und eine nachträgliche Verbesserung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erwarten lassen (Hess. VGH, Beschluss vom 26. Juni 2014 - 1 B 228/14, juris Rn. 13; st. Kammerrechtsprechung, etwa VG Kassel, Beschluss vom 11. Januar 2016 - 1 L 2133/15.KS, juris Rn. 29).
2) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht zu beanstanden. Der Antragsteller wird in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt. Insbesondere leiden die zugrunde gelegten Beurteilungen an keinem im Eilverfahren erheblichen Mangel.
a) Die Bildung des Gesamturteils in der Beurteilung des Antragstellers ist fehlerfrei erfolgt. Das gefundene Gesamturteil ist plausibel aus den Einzelbewertungen hergeleitet und begründet.
Gemäß der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es
"Sache des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen einer dienstlichen Beurteilung zumessen will. Das abschließende Gesamturteil darf sich nicht auf die Bildung des arithmetischen Mittels aus den einzelnen Leistungsmerkmalen beschränken. Vielmehr kommt im Gesamturteil die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch ihre entsprechende Gewichtung zum Ausdruck [...]. Das abschließende Gesamturteil ist danach durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden [...].
Im Übrigen sind die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt [...]
Maßgeblicher Zweck der dienstlichen Beurteilung und insbesondere des Gesamturteils ist es, Grundlage für einen späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren zu sein. Daraus folgt die Notwendigkeit, schon bei der dienstlichen Beurteilung einheitliche Maßstäbe einzuhalten. Diese müssen auf das jeweilige Statusamt des zu beurteilenden Beamten bezogen sein. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist [...]. Hieraus folgt zwingend, dass sich auch die Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Ermittlung und folglich Begründung des Gesamturteils auf die Anforderungen des Statusamts beziehen muss. Ansonsten könnte das Gesamturteil seine zentrale Funktion, maßgebliches Kriterium im Rahmen eines Auswahlverfahrens zur Vergabe eines Beförderungsamtes zu sein, nicht erfüllen. [...]" (BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10/17, juris Rn. 42-44)
Hiernach begegnet die Begründung des Gesamturteils in der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers (Bl. 18 d. A.) keinen durchgreifenden Bedenken. Der Antragsgegner hat dargelegt, welche Einzelmerkmale er für das Statusamt des Antragstellers in besonderer Weise für wichtig hält. Diese Merkmale hat er sodann "verstärkt" gewichtet. Diese Angabe genügt den Anforderungen. Für das Gericht ist anhand der unterschiedlichen Formulierungen ein Leistungsunterschied plausibel nachvollziehbar, etwa bezüglich des Merkmals "Kenntnisse und Fähigkeiten", das beim Antragsteller mit "verfügt über Kenntnisse, die über das erforderliche Wissen hinausgehen. Sein umfangreiches Fachwissen setzt Herr A. gezielt und nutzbringend zur Erledigung seiner Aufgaben ein." (Bl. 22 d. PNA A.) bewertet wurde, beim Beigeladenen mit "Hervorragende Beherrschung der Materie und angrenzender Materie, hält mit der Entwicklung Schritt." (Bl. 20 d. PNA C.). Ebenfalls ein deutlicher Leistungsunterschied besteht bei den anderen einzeln aufgeführten, verstärkt gewichteten Merkmalen, etwa der Urteilsfähigkeit. So wird das Merkmal beim Antragsteller mit "stellt gründliche Überlegungen an und kommt zu abgewogenen Urteilen" (Bl. 20 d. PNA A.), beim Beigeladenen mit "kommt auch in schwierigen Fällen zu treffsicheren Urteilen. Stellt gründliche Überlegungen an, in personeller sowie in sachlicher Hinsicht." (Bl. 19R d. PNA C.) beurteilt.
Es begegnet darüber hinaus keinen Bedenken, dass der Antragsgegner für die Gewichtung die Merkmale die dort einzeln aufgeführten Merkmale als in besonderer Weise relevant angesehen hat. Er hat sich dabei innerhalb der ihm allein zukommenden Entscheidungsbefugnis gehalten.
Demnach lässt sich die Bildung des Gesamturteils für das Gericht nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten.
b) Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers konnte rechtsfehlerfrei der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden, weil die Erstellung einer Anlassbeurteilung, die die vollständige Freistellung des Antragstellers als Personalratsmitglied im Wege der Nachzeichnung berücksichtigt, weder geboten noch angezeigt war.
Obwohl eine Regelbeurteilung vorliegt, ist eine Anlassbeurteilung zu erstellen, wenn sich entweder der Aufgabenbereich eines Beamten seit der letzten Regelbeurteilung wesentlich geändert hat (BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2/15, BVerwGE 155, 152-161, juris Rn. 23; st Rspr. der Kammer, VG Kassel, Beschluss vom 8. April 2013 - 1 L 1182/12.KS, n. v.), der Beamte grundlegend andere Aufgaben wahrnimmt (OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2016 - 6 B 487/16, juris Rn. 10) oder die Fürsorgepflicht eine Anlassbeurteilung gebietet, weil sich aufdrängt, dass sich das Leistungsbild des Beamten nachhaltig zum Positiven verändert hat (VG Karlsruhe, Beschluss vom 12. August 1999 - 2 K 1814/99, juris Rn. 32).
Diese Voraussetzungen lagen beim Antragsteller nicht vor. Die vollständige Freistellung als Personalratsmitglied begründet keine derartige wesentliche Änderung des Aufgabenbereiches. Denn die Tätigkeit als Personalratsmitglied, aus der dem Antragsteller weder Vor- noch Nachteile erwachsen dürfen (§ 64 Abs. 1 HPVG), unterliegt nicht der dienstlichen Beurteilung. Wenn aber die tatsächlich neu übernommene Tätigkeit nicht beurteilt werden darf, ist sie für die Frage, ob eine - beurteilungsrechtlich - wesentliche Änderung des Aufgabenbereiches eingetreten ist, außer Acht zu lassen.
Die Qualifikation eines vollständig freigestellten Personalratsmitgliedes ist nur im Wege der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs feststellbar. Eine derartige Nachzeichnung stellt eine Prognose auf der Grundlage des bisherigen beruflichen Werdegangs des Personalratsmitgliedes und vergleichbarer Bediensteter dar (BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13/05, juris Rn. 17f.).
Im vorliegenden Fall werden vom Antragsteller keine Gründe vorgetragen, aus denen sich aufdrängen würde, dass sich das Leistungsbild von dem Antragsteller vergleichbaren Beamten dergestalt nachhaltig zum Positiven verändert hat, dass für sie - und damit im Wege der fiktiven Nachzeichnung auch für den Antragsteller - aus Gründen der Fürsorgepflicht eine Anlassbeurteilung erstellt werden musste. Darauf aber - und nicht auf die Tatsache der Freistellung des Antragstellers - wäre es angekommen. Soweit der Antragsteller lediglich ins Blaue hinein ausführt, es werde "auf die Veränderungen des Leistungsstands der heranzuziehenden Vergleichsgruppe ankommen" (Bl. 48 d. A.), gibt dieser Vortrag nicht einmal ansatzweise zu erkennen, was sich wie bei wem verändert hat.
c) Die Berücksichtigung der Freistellung des Antragstellers zu 50% im Beurteilungszeitraum erfolgte rechtmäßig. Eine Nachzeichnung war weder erforderlich noch möglich (hierzu die Entscheidung im beigezogenen Verfahren, VG Kassel, Beschluss vom 16. November 2017 - 1 L 2797/17.KS, insb. Bl. 157 d. dortigen Akte). Ein besonderes Engagement stellt die Personalratstätigkeit im Rahmen der Freistellung nicht dar, vielmehr darf der Beamte gem. § 64 Abs. 1 HPVG wegen dieser Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden.
d) Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist nicht deshalb fehlerhaft, weil sie die Tätigkeiten des Antragstellers nicht im von ihm gewünschten Umfang auflistet. Auch die nicht erfolgte Beurteilung bezüglich der interkulturellen Kompetenz begründet keinen beachtlichen Fehler.
Selbst eine unvollständige Darstellung der Tätigkeiten rechtfertigt jedoch für sich genommen nicht den Schluss, dass der Dienstherr die nicht aufgeführten Umstände bei der zusammenfassenden Wertung der Leistung und Eignung nicht berücksichtigt hat. Denn die Darstellung der Tätigkeitsfelder hat lediglich den Zweck, dem Leser ein möglichst umfassendes Bild über die im Beurteilungszeitraum ausgeübten wesentlichen Tätigkeiten zu geben, was von der zusammenfassenden Wertung und dem zu treffenden subjektiven Werturteil, das den Kern der dienstlichen Beurteilung ausmacht, zu trennen ist (VG Kassel, Beschluss vom 29. Mai 2018 - 1 L 55/18.KS, juris Rn. 20).
Was der Dienstherr im Rahmen dieser wesentlichen Tätigkeiten einzeln aufführt, obliegt seinem Gestaltungsspielraum und ist gerichtlich nur in den oben genannten engen Grenzen zu überprüfen. Eine Verkennung des Sachverhalts oder Verletzung allgemeiner Wertmaßstäbe offenbart die Auflistung der Tätigkeiten in der Beurteilung des Antragstellers (Bl. 19R d. PNA A.) nicht. Insbesondere ist es nicht erforderlich, über die Beschreibung der Aufgabengebiete hinaus konkrete Einzelprojekte zu benennen.
Die Beurteilung des Antragsstellers im Bereich der interkulturellen Kompetenz des Antragstellers war nicht gefordert. Es verletzt nicht allgemeine Wertmaßstäbe, wenn der Dienstherr für die Beurteilung der interkulturellen Kompetenz darauf abstellt, ob ein Mindestmaß an Tätigkeit diesen interkulturellen Bezug hat. Dass die Betreuung eines einzelnen Projektes mit Beteiligung verschiedener Nationalitäten den Dienstherrn noch nicht veranlasst, anzunehmen, diese Schwelle sei erreicht, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
e) Die dienstliche Beurteilung war zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auch noch aktuell. Eine Regelbeurteilung ist grundsätzlich für den folgenden Beurteilungszeitraum hinreichend aktuell und kann als Grundlage einer Auswahlentscheidung dienen.
aa) Grundsätzlich ist der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Aussagekräftig in diesem Sinne sind nur hinreichend aktuelle Beurteilungen. Für welchen Zeitraum dienstliche Beurteilungen als aktuell anzusehen sind, ist jedoch umstritten.
Bis zur Einführung des § 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO wurde in der (hessischen) Rechtsprechung angenommen, dass nur Beurteilungen, die im Auswahlzeitpunkt noch nicht älter als ein Jahr sind, als hinreichend aktuell angesehen werden können (etwa Hess. VGH, Beschluss vom 21. Oktober 2013 - 1 A 1512/13.Z, juris Rn. 8).
Das Verwaltungsgericht Wiesbaden ist der Auffassung, das verfassungsrechtliche Gebot der Bestenauslese, das durch die Rechtsprechung dahingehend konkretisiert worden sei, dass einer Auswahlentscheidung dienstliche Beurteilungen zu Grund zu legen sind, die zum Zeitpunkt dieser Entscheidung nicht älter als ein Jahr sind, gebiete es, § 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO verfassungskonform auszulegen. Dies sei auch möglich, da § 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO lediglich fordere, dass das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegen dürfe. Dies sei nicht zwingend dahingehend zu verstehen, dass im Gegenschluss Beurteilungen bis zu einem Alter von drei Jahren als hinreichend aktuell anzusehen seien. Vielmehr stehe diese Vorschrift der von der Rechtsprechung aus Art 33 Abs. 2 GG abgeleiteten strengeren Jahresgrenze nicht entgegen (VG Wiesbaden, Beschluss vom 11. September 2015 - 3 L 40/15.WI, juris Rn. 50).
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat die Frage für Anlassbeurteilungen dahingehend entschieden, dass an der Jahresfrist festgehalten werde. Für Regelbeurteilungen hat er die Entscheidung ausdrücklich offen gelassen (Hess. VGH, Beschluss vom 22. Juni 2016 - 1 B 649/16, juris Rn. 14).
Andere Oberverwaltungsgerichte haben sich zu § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG - dem § 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO entspricht - für die Aktualität der jeweiligen Beurteilung während des gesamten Beurteilungszeitraumes entschieden (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. Juni 2016 - 4 S 585/16, juris Rn. 5; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. April 2016 - OVG 7 S 3.16, juris Rn. 6; OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013 - 6 B 1035/13, Rn. 8).
Auch das Bundesverwaltungsgericht beurteilt die Aktualität einer dienstlichen Beurteilung nach dem verstrichenen Zeitraum zwischen ihrer Erstellung (bzw. dem Beurteilungsstichtag) und dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. Gem. § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG dürfe das Ende des letzten Beurteilungszeitraumes zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegen (BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2/16, juris Rn. 53; in anderem Zusammenhang auch bereits BVerwG, Beschluss vom 22. September 2005 - 1 WB 4/05, juris Rn. 25).
bb) Es verstößt regelmäßig nicht gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG, wenn einer Auswahlentscheidung eine dienstliche Regelbeurteilung zugrunde gelegt wird, deren Beurteilungszeitraumende im Zeitpunkt der Auswahl noch nicht länger als drei Jahre zurückliegt.
Dem Gesetz- und Verordnungsgeber steht es innerhalb vernünftiger Grenzen frei, typisierende und pauschalisierende Regelungen zu treffen. Der hessische Verordnungsgeber hat sich innerhalb dieses Spielraumes gehalten, wenn er in § 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO auf den Regelbeurteilungszeitraum abstellt.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts Wiesbaden (der allerdings auch Beurteilungen mit weitaus kürzerem Beurteilungszeitraum zugrunde lagen) teilt die Kammer nicht. Mit § 39 Abs. 1 Satz 1 HLVO stellt der Verordnungsgeber den Grundsatz auf, Beamte alle drei Jahre zu beurteilen. Er geht - rechtlich nicht zu beanstanden - damit davon aus, dass ein Zeitraum von drei Jahren regelmäßig lang genug ist, die Qualifikation eines Beamten hinreichend umfassend zu beurteilen und andererseits kurz genug dafür ist, Veränderungen im Leistungsstand eines Beamten zeitnah erfassen zu können.
Eine Beurteilung, die im Rahmen dieses Systems erstellt wurde, ist daher - von oben angesprochenen Ausnahmen abgesehen - für den nachfolgenden Beurteilungszeitraum hinreichend aktuell. Wäre sie es nur für ein Jahr, hätte der Verordnungsgeber die Jahresfrist für Regelbeurteilungen festlegen müssen, wollte er die Dienstherren nicht in die missliche Lage bringen, Beurteilungen in zwei Dritteln ihres jeweiligen Zeitraumes für bereits veraltet zu erklären.
C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten aus Billigkeitsgründen (§ 162 Abs. 3 VwGO) kam nicht in Betracht, da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
D. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Danach ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 12-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen maßgeblich. Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH in Konkurrenteneilverfahren (Beschluss vom 20. Juni 2014 - 1 E 970/14, juris) auf 1/2 zu reduzieren, da durch die das Eilverfahren zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls eine erneute Bescheidung erreicht werden kann. Weil durch die gerichtliche Entscheidung die Hauptsache fast vollständig vorweggenommen wird, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 HLV
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 64 Abs. 1 HPVG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO
§ 22 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 HLVO
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2016, 59
NVwZ 2016, 764
BVerwGE 155, 152
1 L 2797/17
2 BvR 3/03
1 B 1248/11
1 L 2421/18
1 TG 1585/93
5 E 16.45
2 BvR 161/15
2 BvR 2223/15
1 L 2007/17
1 L 2133/15
1 B 228/14
2 A 10/17
2 VR 2/15
1 L 1182/12
6 B 487/16
2 K 1814/99
2 C 13/05
1 L 55/18
1 A 1512/13
3 L 40/15
1 B 649/16
4 S 585/16
7 S 3.16
6 B 1035/13
2 VR 2/16
1 WB 4/05
1 E 970/14