Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-12-20, Aktenzeichen VII-Verg 8/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:1220.VII.VERG8.17.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster vom 31. Januar 2017 (VK 1 – 49/16) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 500.000 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin schrieb im September 2016 im offenen Verfahren Entsorgungsleistungen für die Dauer von zunächst einem Jahr in sechs Hauptlosen in ihrem Stadtgebiet aus. Lose waren, unterteilt nach Abfallarten und -mengen (siehe Vergabeunterlagen - 2 Leistungsbeschreibung - 2.1.8 Abfallmengen, S. 26):
1 Grobfraktion/Siebüberlauf (Abfallschlüssel 19 12 12 gemäß Anlage zu § 2 Abs. 1 Verordnung über das Europäische Abfallverzeichnis - AVV),
2 Kunststoffe (Abfallschlüssel 19 12 04 - in zwei gleich großen Mengenlosen a und b),
3 Feinfraktion/Organikfraktion (kleiner als 50 mm; Abfallschlüssel 19 12 12 - in vier gleich großen Mengenlosen a bis d),
4 Grobfraktion/Schwergut (Größe ca. 50 bis 220 mm; Abfallschlüssel 19 12 12 - in drei gleich großen Mengenlosen a bis c),
5 Altholz (Abfallschlüssel 19 12 07),
6 Altpapier (Abfallschlüssel 19 12 01).
Das Leistungsspektrum umfasst:
- Übernahme der Abfälle an der Restabfallbehandlungsanlage der Antragsgegnerin,
- Transport zur stofflichen oder energetischen Verwertung,
- die Verwertung.
Vor der Übernahme durch den Auftragnehmer unterzieht die Antragsgegnerin die Abfälle, die ursprünglich gemischte Siedlungsabfälle sind (Abfallschlüssel 20 03 01), einer mechanischen Behandlung in ihrer Restabfallbehandlungsanlage. Dabei werden vom ankommenden Siedlungsabfall (Erstabfall) getrennt:
- Eisenmetalle,
- sog. Nichteisenmetalle,
- Kunststoffe,
- Papier und
- Altholz.
Zudem wird der Abfall durch mechanische Behandlung (Zerkleinerung und anderweite Sortierung) in die Lose drei (Feinfraktion/Organikfraktion) und vier (Grobfraktion/Schwergut) getrennt.
Zuschlagskriterien sind:
- der Preis für Übernahme, Transport und Verwertung (sog. Gesamtangebotsentgelt),
- gemäß dem Transportaufwand/Umweltkriterium wird vom Übernahmepunkt Restabfallbehandlungsanlage bis zur Verwertungsanlage dem Gesamtangebotsentgelt ein Malus von … Euro pro Tonne und Kilometer hinzugesetzt.
Zu den Losen drei und vier (Feinfraktion/Organikfraktion und Grobfraktion/ Schwergut) reichten allein die Antragstellerin, die einem großen e. Entsorgungskonzern angehört, und die Beigeladene, ein in den nahen O. ansässiges Entsorgungsunternehmen, Angebote ein.
Die Angebote der Beigeladenen zu den genannten Losen sind preisgünstiger als jene der Antragstellerin, und zwar sowohl in Bezug auf die Gesamtpreisentgelte als auch die Entfernungskilometer zur Verwertungsanlage betreffend. Die Beigeladene will die übernommenen Abfälle ohne eine weitere Vorbehandlung (anders als die Antragstellerin, die eine in E. gelegene Verwertungsanlage heranziehen will) in einer näher liegenden eigenen Anlage in den O. verwerten.
Zuletzt unter dem 6. Dezember 2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Absicht mit, hinsichtlich der Lose drei und vier das Angebot der Beigeladenen zu bezuschlagen. Dies rügte die Antragstellerin unter dem 8. Dezember 2016 ohne Erfolg und stellte einen Nachprüfungsantrag. Streitbefangen sind allein die Lose drei und vier.
Im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren haben die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen darüber gestritten:
Verstößt die Ausschreibung der Antragsgegnerin gegen den Grundsatz der im Unionsrecht angelegten Entsorgungsautarkie? (vgl. Art. 16 Richtlinie 2008/98/EG; § 30 Kreislaufwirtschaftsgesetz - KrWG - in Verbindung mit dem Abfallwirtschaftsplan Nordrhein-Westfalen). Die Antragstellerin hat geltend gemacht, durch die Behandlung in der mechanischen Behandlungsanlage der Antragsgegnerin sei der Charakter des ursprünglich gemischten Siedlungsabfalls (Abfallschlüssel 20 03 01) nicht wesentlich verändert worden. Beim dadurch entstehenden sog. Output handele es sich nach wie vor um Siedlungsabfall, der dem Gebot der Entsorgungsautarkie und dem geltenden Abfallwirtschaftsplan Nordrhein-Westfalen zufolge im eigenen Land, nicht aber in den O., zu verwerten sei. Etwa …Prozent der Gesamtmenge werde thermisch/energetisch verwertet. Die Antragsgegnerin habe das Autarkieprinzip und verbindliche Vorgaben des Abfallwirtschaftsplans im Vergabeverfahren unzulässigerweise ignoriert.
Nach Darstellung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hat sich der Charakter des Abfalls durch mechanische Behandlung in der Sortieranlage verändert. Es handele sich, so auch die Leistungsbeschreibung, bei den Losen drei und vier bei mengenmäßiger und wertender Betrachtung nunmehr um sonstige Abfälle nach mechanischer Behandlung (Abfallschlüssel 19 12 12), die nicht dem Autarkiegebot unterfielen.
Die Beigeladene ist nach Ansicht der Antragstellerin zudem nicht leistungsfähig. Ihre, der Antragstellerin, Beobachtung und Einschätzung habe ergeben, dass die Beigeladene aktuell etwa … Tonnen Abfälle dauerhaft lagere. Dies widerspreche den Vergabebedingungen, wonach lediglich eine kurzfristige Zwischenlagerung von Abfällen vor einer Verwertung zugelassen sei (2 Leistungsbeschreibung - 2.1.5 Allgemeine Regelungen zur Leistungserbringung, S. 23). Ferner sei die Beigeladene nicht als Entsorgungsbetrieb zertifiziert.
Die Beigeladene, so die Antragstellerin, sei in den O. im Übrigen im Wege einer unzulässigen In-house-Vergabe mit Entsorgungsleistungen beauftragt worden, weil sie das sog. Wesentlichkeitskriterium nicht erfülle.
Schließlich habe die Beigeladene ungewöhnlich niedrige Angebote abgegeben, ohne dass die Antragsgegnerin dies zureichend überprüft habe. Zudem habe die Beigeladene in den O. eine ungerechtfertigte Beihilfe erhalten.
Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin begehrt, der Antragsgegnerin einen Zuschlag auf die Angebote der Beigeladenen zu den Losen drei (a bis d) und vier (a bis c) zu untersagen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem entgegengetreten.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.
Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie ihre erstinstanzlichen Angriffe gegen die Vergabeentscheidung wiederholt und ergänzend begründet, zuletzt mit Hilfe des Privatgutachtens von Prof. Dr.-Ing. G. aus E. vom 16. Oktober 2017 (Anlage zum Schriftsatz vom 18. Oktober 2017).
Die Antragstellerin beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und der Antragsgegnerin Zuschläge auf die Angebote der Beigeladenen zu den Losen drei (a bis d) und vier (a bis c) zu untersagen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
II. Das Rechtsmittel ist unbegründet.
Der Nachprüfungsantrag hat keinen Erfolg.
1. Der Nachprüfungsantrag scheitert allerdings nicht an einer Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB. Die Antragstellerin ist vor allem mit der Rüge, die Antragsgegnerin habe bei der Ausschreibung der Lose drei und vier sowie mit der Vergabeentscheidung gegen das entsorgungsrechtliche Autarkiegebot (Grundsatz, dass Siedlungsabfälle im Mitgliedsstaat oder in dessen Land, in dem sie anfallen, zu entsorgen sind) verstoßen, nicht präkludiert.
a) Die Antragstellerin hatte bis zu den Bieterinformationen vom 28. November und vom 6. Dezember 2016 unwiderlegt keine positive Kenntnis davon, dass die Entsorgung der von den Losen drei und vier umfassten Abfälle durch die Beigeladene in den O. stattfinden werde. Sie hat dies als einen Verstoß gegen das Autarkieprinzip innerhalb der Zehn-Tage-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB mit Schreiben vom 2. und 8. Dezember 2016 gerügt.
b) Die Antragstellerin hat ebenso wenig die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB verletzt. Der Rügetatbestand setzt Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes in den Vergabeunterlagen voraus. Erkennbarkeit ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) an einem objektiven Maßstab zu messen. Dabei ist auf ein durchschnittlich fachkundiges Bieterunternehmen abzustellen, das beim Verständnis der Vergabeunterlagen die verkehrsübliche Sorgfalt aufwendet. Erkennbarkeit muss sich darüber hinaus sowohl auf die den Rechtsverstoß begründenden Tatsachenvorgänge als auch auf deren rechtliche Bewertung, und zwar im Sinn eines Vergaberechtsverstoßes, beziehen. Um einen Rechtsverstoß erkennbar werden zu lassen, muss das betroffene Bieterunternehmen keinen rechtlichen Rat einholen. Der Rechtsverstoß muss sich dem durch die Ausschreibung angesprochenen Bieterkreis aufgrund des bei ihm allgemein vorauszusetzenden rechtlichen Wissens erschließen können (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017 - VII-Verg 39/16).
Im Streitfall ist zumindest die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen das Autarkiegebot zu verneinen. Zwar gehört die Antragstellerin einem großen und bedeutsamen Entsorgungsunternehmen mit hoher Ausschreibungserfahrung an. Auch kennt sie die Restabfallbehandlungsanlage der Antragsgegnerin aus eigener Betriebserfahrung. Darauf ist bei dem anzulegenden Prüfungsmaßstab jedoch nicht abzustellen. Maßgebend ist eine durchschnittliche Erkenntnisfähigkeit, in die auch kleine und mittlere Entsorgungsunternehmen ohne eigene Erfahrungen bei der Behandlungsanlage der Antragsgegnerin einzubeziehen sind.
Im Streitfall geht es für einen Verstoß gegen das Autarkieprinzip um eine rechtliche Qualifizierung des in den Ausschreibungslosen drei und vier zusammengefassten Abfalls, insbesondere darum, ob dieser weiterhin dem Begriff des gemischten Siedlungsabfalls (Erstabfall nach Abfallschlüssel 20 03 01), der er beim Einsammeln ursprünglich war, oder dem der sonstigen Abfälle (Abfallschlüssel 19 12 12) unterliegt, nachdem gemischter Siedlungsabfall in der mechanischen Behandlungsanlage der Antragsgegnerin in verschiedene Fraktionen getrennt worden ist. Nur wenn es sich trotz der Separierung rechtlich weiterhin um gemischten Siedlungsabfall handelt, greift das Autarkieprinzip. Diese Frage ist rechtlich nicht einfach zu beurteilen. Bei Änderungen in der Zusammensetzung des Abfalls durch mechanische Behandlung, so hier, kommt es darauf an, unter rechtlich wertender Betrachtung möglichst vieler Tatsachenelemente zu prüfen und zu entscheiden, ob die nach der mechanischen Behandlung erreichte Zusammensetzung, und zwar nach Maßgabe eines unbestimmten Rechtsbegriffs, eine andere rechtliche Einordnung des Abfalls gebietet (dazu in der Sache später). Nur wenn sich daraufhin ergibt, dass der ursprünglich gemischte Siedlungsabfall (Erstabfall) trotz der vorgenommenen Trennung im Rechtssinn weiterhin ein solcher Abfall ist, kann erkannt werden, dass seine Entsorgung in einem anderen Mitgliedstaat oder Land gegen das Autarkiegebot verstößt.
Eine so zu definierende Erkenntnismöglichkeit überfordert ein durchschnittliches Bieterunternehmen. Es sind zahlreiche Tatsachenumstände in den Blick zu nehmen und rechtlich zu bewerten, und zwar mit spezifischer entsorgungsrechtlicher Kenntnis, über die durchschnittliche Bieterunternehmen nicht verfügen. Darin, dass sie das Autarkieprinzip bei Ausschreibung der Lose drei und vier beachtet habe, hat die Antragsgegnerin den angesprochenen Bieterkreis zudem in der Leistungsbeschreibung durch die Bemerkung bestärkt (1 Vorbemerkungen, 1.1 Ausführungsbestimmungen, 1. Vertragsgegenstand, Abs. 2, Seite 5):
Für die Durchführung dieser Aufgaben sind die vorliegenden Ausführungsbestimmungen, die damit zusammenhängenden Gesetze, Richtlinien und Verordnungen der Europäischen Union, der Bundesrepublik Deutschland, des Landes Nordrhein-Westfalen und die Satzung über die Abfallvermeidung und Abfallentsorgung der Stadt N. (Abfallsatzung) in der jeweils geltenden Fassung maßgebend.
Die Antragsgegnerin hat den durch die Ausschreibung der Lose drei und vier angesprochenen Bieterkreis dadurch hinsichtlich einer zutreffenden rechtlichen Einordnung der ausgeschriebenen Entsorgungsleistungen „in Sicherheit gewiegt“ und sie von einer zielgerichteten Nachfrage und Überprüfung abgehalten.
2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Entscheidung der Vergabekammer verdient im Ergebnis ungeteilte und in der Begründung weitgehende Zustimmung.
a) Die mechanische Behandlung des ursprünglich als gemischter Siedlungsabfall (Abfallschlüssel 20 03 01) in die Abfallbehandlungsanlage der Antragsgegnerin eingelieferten Abfalls (Erstabfall) hat bei wertender Betrachtung zu einer Änderung der Abfallqualität geführt. Der Restabfall, insbesondere Lose drei und vier, ist nach mechanischer Behandlung als sonstiger Abfall (Abfallschlüssel 19 12 12) einzustufen. Als solcher unterliegt er bei der Entsorgung nicht dem Gebot der Autarkie, welches - kurz zusammengefasst - besagt, dass Siedlungsabfälle im Mitgliedstaat oder im (Bundes-)Land ihrer Entstehung zu entsorgen sind.
aa) In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, dass die mechanische Behandlung zu folgender Trennung (Sortierung) der ursprünglich gemischten Siedlungsabfälle in sog. Fraktionen führt, die zugleich die Losaufteilung bei der Ausschreibung abbildet:
1 Grobfraktion/Siebüberlauf (Abfallschlüssel 19 12 12) - energetische Verwertung in einer Müllverbrennungsanlage,
2 Kunststoffe (Abfallschlüssel 19 12 04) - nach weiterer Aufbereitung überwiegend als Ersatzbrennstoff für Zwecke von Zementwerken verwertet,
3 Feinfraktion/Organikfraktion (Abfallschlüssel 19 12 12 - in mehreren Teillosen) - in einer Müllverbrennungsanlage energetisch verwertet,
4 Grobfraktion/Schwergut (Abfallschlüssel 19 12 12 - in mehreren Teillosen) - energetische Verwertung in einer Müllverbrennungsanlage,
5 Altholz (Abfallschlüssel 19 12 07) - energetische Verwertung in einemBiomasseheizkraftwerk,
6 Altpapier (Abfallschlüssel 19 12 01) - energetisch verwertet,
7 Eisenmetalle (Abfallschlüssel 19 12 02) - stofflich verwertet - und
8 Nichteisenmetalle (Abfallschlüssel 19 12 03) - stofflich verwertet.
Die Fraktionen sieben und acht sind gesondert ausgeschrieben worden.
Abfälle aus mechanischer Behandlung entstehen gemäß der Klammerdefinition unter 19 12 der Anlage zu § 2 Abs. 1 Verordnung über das Europäische Abfallverzeichnis - Abfallverzeichnis-Verordnung - AVV) zum Beispiel durch Sortieren, Zerkleinern, Verdichten und Peletieren - im Streitfall durch Sortieren und Zerkleinern in der Behandlungsanlage der Antragsgegnerin. Siedlungsabfälle (Abfallschlüssel 20 und 20 03 01 der Anlage zu § 2 Abs. 1 AVV) sind nach einer mechanischen Behandlung generell geeignet, eine andere Abfallqualität anzunehmen. Gemischte Siedlungsabfälle gelten, auch wenn sie einem Behandlungsverfahren, insbesondere einer mechanischen Behandlung, wie im Streitfall, unterzogen worden sind, freilich weiterhin als Siedlungsabfälle, wenn die Behandlung ihre Eigenschaften nicht wesentlich verändert hat (vgl. auch Erwägungsgrund 33 zur Richtlinie 2008/98/EG über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien).
bb) Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Massenbilanzen für die Jahre 2016 (siehe Schriftsatz vom 16. Oktober 2017, S. 3 = GA 264) und 2017 (Anlage BG 9) weisen aus, dass unter den vorstehenden Fraktionen 1 bis 8 - mit Ausnahme der Fraktionen (Lose) drei und vier (Fein- und Grobfraktion) - in der mechanischen Behandlungsanlage der Antragsgegnerin im Jahr 2016 etwa … Prozent und im ersten Halbjahr 2017 etwa … Prozent des Abfalls aus dem angelieferten Erstabfall aussortiert worden sind. Dies entspricht der Einschätzung des Privatgutachters Prof. Dr.-Ing. G. der Antragstellerin im Gutachten vom 16. Oktober 2017 (vorgelegt als Anlage zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 18. Oktober 2017), der seiner Begutachtung das Zahlenwerk der Antragsgegnerin zugrunde gelegt hat und dazu kommt, dass nach Gewicht rund … Prozent des behandelten Siedlungsabfalls (des „Anlageninputs“) in die Fraktionen der Lose drei und vier gelangen (vice versa werden etwa … Prozent aussortiert und/oder zerkleinert). Dies ist unbestritten, zumal die Antragstellerin, sofern sie das von der Antragsgegnerin mitgeteilte Zahlenwerk hätte angreifen wollen, dies detailliert hätte tun müssen, was unterblieben ist. Die Antragstellerin hat die Behandlungsanlage der Antragsgegnerin mehrere Jahre lang im Auftrag betrieben. Bereits daraus ergeben sich Zweifel, ob die ausgeschriebene Abfallentsorgung noch gemischte Siedlungsabfälle betrifft.
cc) Eine Betrachtung allein der Fraktionen (Lose) drei und vier greift indes zu kurz. Denn in tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, dass sich auch die Feinfraktion (Los drei) und die Grobfraktion (Los vier) nach mechanischer Behandlung in der Behandlungsanlage der Antragsgegnerin in Bezug auf Eigenschaften und Beschaffenheit, insbesondere auf Korngröße und Brennwert wesentlich voneinander unterscheiden und gegenüber gemischtem Siedlungsabfall verändert haben.
Die Grobfraktion weist stoffliche und textile Bestandteile sowie einen spürbar höheren Brennwert auf, wohingegen die Feinfraktion einen hohen Anteil an organischen Stoffen hat. Fein- und Grobfraktion (Lose drei und vier) dürfen deshalb nicht zusammen betrachtet werden. Vielmehr ist die Grobfraktion - wie die übrigen Fraktionen - erst aus einer mechanischen Behandlung (Sortieren) hervorgegangen. Wenn das so ist, dann sind durch mechanische Behandlung 2016 nicht lediglich circa … Prozent und 2017 nicht nur etwa … Prozent, sondern insgesamt etwa … und … Prozent aus dem Gesamtabfall aussortiert worden. Das heißt, es ist vom Gesamtabfall (Erstabfall) etwa die Hälfte getrennt worden. Bei der verbleibenden Feinfraktion hat ihrerseits eine Zerkleinerung stattgefunden und ist die körperliche Beschaffenheit verändert worden. Auch bei ihr handelt es sich nach Aussortieren der übrigen Fraktionen um keinen gemischten Siedlungsabfall mehr. In der Feinfraktion findet sich - in gewichtsmäßiger Hinsicht betrachtet, was zugleich auch die Mengen und die Zusammensetzung widerspiegelt - etwa die Hälfte der Beschaffenheitsmerkmale des gemischten Siedlungsabfalls nicht mehr wieder. Zudem ist diese Fraktion durch mechanische Behandlung zerkleinert worden. So gesehen sind die Eigenschaften des Erstabfalls durch mechanische Behandlung zu insgesamt … Prozent, das heißt wesentlich, verändert worden.
Bei wertender Betrachtung dieses Befunds kann nicht davon gesprochen werden, bei den Fraktionen (Losen) drei und/oder vier oder bei sämtlichen Fraktionen handele es sich nach wie vor um ein Gemisch aus verschiedensten Bestandteilen und Stoffen, das weiterhin als gemischter Siedlungsabfall (Erstabfall) zu gelten habe. Es ist vielmehr die Zusammensetzung des Abfalls in einer die Relevanzschwelle eindeutig überschreitenden Weise verändert worden. Dabei handelt es sich um Zweiterzeugungen. Eine bloße „Scheinbehandlung“ - so zutreffend die Beigeladene - liegt nicht vor.
dd) Die vorstehende Auffassung wird im Übrigen vom Minister für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen geteilt, welcher die in Bezug auf die streitige Ausschreibung angebrachte Kleine Anfrage 5785 eines Landtagsabgeordneten unter dem 25. April 2017 dahin beschieden hat, das Vorgehen der Antragsgegnerin bewege sich innerhalb der einschlägigen entsorgungsrechtlichen Rahmenvorschriften, was impliziert, dass es sich bei den einer Müllverbrennung in den O. zuzuführenden Fraktionen (Losen) drei und vier nicht (mehr) um gemischte Siedlungsabfälle handelt (siehe Anlage BG 5 der Antragsgegnerin).
In dieselbe Richtung geht die Mitteilung der Bezirksregierung Münster vom 4. September 2017 (von der Antragsgegnerin vorgelegt als Anlage BG 8), die den Abfallwirtschaftsbetrieben der Antragsgegnerin bescheinigt, dass die in der Massenbilanz des ersten Halbjahrs 2017 (Anlage BG 9) zusammengestellten Abfallmengen den entsprechenden (zu verstehen im Sinne von: zutreffenden) Abfallschlüsseln der AVV zugeordnet worden sind.
ee) Der Umstand, dass die Antragsgegnerin sämtliche aus der mechanischen Behandlung gewonnenen Abfallfraktionen - mit Ausnahme von Eisen- und Nichteisenmetallen, die zusammen lediglich etwa …Prozent des Erstabfalls ausmachen, anschließend einer thermischen/energetischen Verwertung zuführen lässt, hat entgegen der Ansicht der Antragstellerin keinen Einfluss auf die Abfallqualität. Die Art und Weise der Verwertung kann von nicht vorhersehbaren Ereignissen und Zufällen abhängig sein, zum Beispiel davon, ob entsprechende Angebote eingehen; auch können Zumutbarkeitsgesichtspunkte dafür eine Rolle spielen (vgl. etwa § 7 Abs. 4 KrWG). Sie kann aber nicht den rechtlichen Charakter des Abfalls beeinflussen.
ff) Der Antragstellerin ist ebenso wenig darin zuzustimmen, das Urteil des OVG NRW vom 26. Januar 2016 (20 A 318/14) sei präjudiziell für die Entscheidung des vorliegenden Prozesses. Das OVG NRW hatte die Frage zu entscheiden, ob Sperrmüll nach Abfallschlüssel 20 03 07 (Erstabfall) als gemischter Abfall aus privaten Haushaltungen zu qualifizieren ist, bei dem gewerbliche Sammlungen unstatthaft sind (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 4 KrWG; OVG NRW, zit. nach NRWE Rn. 85 f.). Dies hat das OVG bejaht und dazu ausgeführt, das Vorhaben einer späteren Sortierung des Sperrabfalls (Erstabfall) ändere nichts am rechtlichen Charakter des Sammelguts Sperrmüll. Im Streitfall geht es hingegen nicht um eine spätere Trennung, vielmehr um die Charakterisierung des Abfalls nach erfolgter mechanischer Behandlung und Sortierung. Diese hat dazu geführt, dass neue Abfallkategorien entstanden sind, auf die der Begriff der gemischten Siedlungsabfälle nicht (mehr) anzuwenden ist.
gg) Sind nicht gemischte Siedlungsabfälle Gegenstand der Ausschreibung, gilt das sog. Autarkiegebot nicht. Der Grundsatz der Autarkie ist auf Siedlungsabfälle beschränkt und nicht auf die im Streitfall durch mechanische Behandlung entstandenen anderen Abfallklassen anzuwenden (vgl. Art. 16 Abs. 1, 2 Richtlinie 2008/98/EG über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien; § 30 Abs. 1 KrWG i.V.m. mit dem Abfallwirtschaftsplan Nordrhein-Westfalen - Teilplan Siedlungsabfälle, bekanntgemacht durch Runderlass des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 21. April 2016, MBl. NRW 2016, 239). Das Autarkiegebot wird ergänzt durch den Grundsatz der Nähe (vgl. vgl. Art. 16 Abs. 3, 4 Richtlinie 2008/98; § 30 KrWG i.V.m. dem vorgenannten Abfallwirtschaftsplan), wonach Abfälle möglichst in der Nähe ihres Entstehungsorts zu entsorgen sind.
Da sich die Ausschreibung nicht auf Siedlungsabfall bezieht, sind Zuweisungen an bestimmte Verwertungsanlagen, deren sich der Abfallwirtschaftsplan Nordrhein-Westfalen ohnehin enthalten hat, vom Auftraggeber nicht zu beachten. Eine Entsorgung ist ebenso wenig nach bestimmten Regionen vorzunehmen, weil der Abfallwirtschaftsplan nur für Siedlungsabfälle gilt, den die ausgeschriebene Abfallentsorgung nicht betrifft. Der von der Beschwerde im Übrigen vertretenen Ansicht einer rechtlichen Verbindlichkeit des Abfallwirtschaftsplans als Verwaltungsbestimmung folgt der Senat nicht, weil der Abfallwirtschaftsplan Nordrhein-Westfalen allein Siedlungsabfälle betrifft, welche die zur Entsorgung ausgeschriebenen Abfälle nach mechanischer Behandlung nicht (mehr) sind.
hh) Richtig ist allerdings, dass die vorstehend behandelten Rechtsvorschriften solche des Entsorgungsrechts sind, nicht aber Vergabevorschriften, deren Nichtbeachtung in Vergabenachprüfungsverfahren vom Antragsteller allein geltend gemacht werden kann (vgl. § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB). Vergaberechtlich ist durch den Prozess jedoch die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich des Ausschreibungsgegenstands und der Leistungsmodalitäten betroffen sowie gleichermaßen die Frage ihrer rechtmäßigen Ausübung und ihrer Grenzen. Die rechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers bei Entsorgungsausschreibungen sind unter anderem in den entsorgungsrechtlichen Vorschriften geregelt, deren Einhaltung im Vergabenachprüfungsverfahren im Sinn vorgelagerter Rechtsfragen inzident zu prüfen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 - X ZB 9/11, sowie ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. August 2008 - VII-Verg 42/07; Beschluss vom 9. November 2011 - VII-Verg 35/11; Beschluss vom 1. August 2012 - VII-Verg 105/11). Im Ergebnis sind nach den obenstehenden Ausführungen weder die Klassifikation der Abfälle noch die Zulassung einer Verwertung in einer außerhalb der Bundesrepublik Deutschland gelegenen Anlage zu beanstanden (vgl. Vergabeunterlagen, 2 Leistungsbeschreibung - 2.1.8 Abfallmengen - Hinweis zur Verwertung in den Losen 1 - 6).
ii) Das Nähegebot ist durch die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin im Übrigen nicht verletzt worden. Die Verwertungsstelle der Beigeladenen in den O. liegt, vom Übernahmeort an der Behandlungsanlage der Antragsgegnerin her gesehen, wesentlich näher als die der Antragstellerin.
jj) Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin im Übrigen auf Bestimmungen des Abfallverbringungsgesetzes (AbfVerbrG - Gesetz zur Ausführung der Verordnung [EG] Nr. 1013/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Verbringung von Abfällen), um daraus im Streitfall einen Vorrang der Entsorgung im Inland vor einer solchen im Ausland, wie sie die Beigeladene angeboten hat, abzuleiten.
§ 2 AbfVerbrG bestimmt:
(1) Bei Abfällen, die aus dem Bundesgebiet verbracht werden sollen und zur Beseitigung bestimmt sind, hat die Beseitigung im Inland Vorrang vor der Beseitigung im Ausland. …
(2) Absatz 1 gilt in Ausführung von Artikel 3 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 entsprechend für gemischte Siedlungsabfälle (Abfallschlüssel 20 03 01), die in privaten Haushaltungen eingesammelt worden sind, auch wenn dabei solche Abfälle anderer Erzeuger mit eingesammelt worden sind.
Diese Regelungen widersprechen nicht einer Verwertung in den O.. Zum einen sind die vom Auftragnehmer an der mechanischen Behandlungsanlage der Antragsgegnerin entgegenzunehmenden Abfälle nicht zur Beseitigung, sondern zur Verwertung bestimmt (Abs. 1). Zum anderen handelt es sich dabei nicht um gemischte Siedlungsabfälle (Abfallschlüssel 20 03 01), sondern um Abfälle aus mechanischer Behandlung (nach der Klassifikation 19 12).
kk) Zu Unrecht beanstandet die Antragstellerin ferner die Leistungsbeschreibung als unklar (vgl. unter anderem Schriftsatz vom 6. September 2017, S. 12 f.: „Unzureichende Leistungsbeschreibung“). In den Vergabeunterlagen hat die Antragsgegnerin angegeben (unter 2 Leistungsbeschreibung - 2.1.8 Abfallmengen - Hinweis zur Verwertung in den Losen 1 - 6):
Bei Nutzung einer Anlage (Bemerkung: Gemeint war eine Verwertungsanlage) außerhalb der Bundesrepublik Deutschland ist zusätzlich nachzuweisen, dass ein Anspruch auf Notifizierung durch die für den Auftragnehmer zuständige Behörde unter Beachtung der Vorschriften der EG-Abfallverbringungsverordnung Nr. 1013/2006 und des Abfallverbringungsgesetzes besteht.
Dies hat entgegen der Ansicht der Antragstellerin für Bieterunternehmen nicht, vor allem nicht die ausschließliche Annahme nahegelegt, dass die an der Behandlungsanlage der Antragsgegnerin zu übernehmenden Abfälle mit Rücksicht auf das Autarkieprinzip und das Verbringungsverbot nach AbfVerbrG als Siedlungsabfälle im Inland zu entsorgen sind. Dagegen spricht allein schon die in den Vergabeunterlagen (a.a.O.) vorgenommene Qualifikation des zu übernehmenden und zu verwertenden Abfalls, die diesen gerade nicht als Siedlungsabfall (der im Inland zu entsorgen gewesen wäre, Abfallschlüssel 20), sondern als solchen nach mechanischer Behandlung (Abfallschlüssel 19 22) ausgewiesen hat, bei dem eine Entsorgung im Ausland durch das Autarkiegebot nicht ausgeschlossen ist. Das behauptete individuelle Missverständnis der Vergabeunterlagen durch die Antragstellerin ist indes nicht der Maßstab für die Auslegung. Von daher besteht für eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Abfassung und Mitteilung der Vergabeunterlagen keine Veranlassung.
Dieser Befund steht nicht im Widerspruch zu den vorstehenden, der Rügeobliegenheit geltenden Ausführungen (oben unter 1.b). Dort ist es allein um die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes gegangen, die freilich der Feststellung keinen Abbruch tut, dass die Angaben der Antragsgegnerin hinsichtlich der Abfallqualität in den Vergabeunterlagen klar und eindeutig gewesen sind. Davon ist die Frage der Erkennbarkeit einer Vergaberechtsverletzung zu unterscheiden.
b) Die Darstellung der Antragstellerin, wonach die Beigeladene nach ihrer, der Antragstellerin, Beobachtung am Verwertungsstandort in den O. dauerhaft etwa … Tonnen Abfälle lagere, hat der Antragsgegnerin mit Recht keine Veranlassung zu Zweifeln an der Eignung der Beigeladenen und zu einem Ausschluss von deren Angeboten gegeben. Die Vergabeunterlagen bestimmen insoweit (2 Leistungsbeschreibung - 2.1.5 Allgemeine Regelungen zur Leistungserbringung - Übernahme der Abfälle):
Bei Revisionszeiten/Störungen ist eine kurzfristige Zwischenlagerung von Abfällen in einem genehmigten Zwischenlager des Auftragnehmers (nach Zustimmung durch den Auftraggeber zulässig.
Selbst wenn die Antragstellerin Derartiges (nämlich eine Lagerung großer Mengen von Abfällen auf dem Gelände der Verwertungsanlage der Beigeladenen) gesehen hat: Es steht nicht fest und ist von der Antragstellerin auch nicht unter Beweis gestellt worden, Zwischenlagerungen in der behaupteten Menge und Dauer stammten aus Anlieferungen von der Behandlungsanlage der Antragsgegnerin. Die vorgenannte Klausel in den Vergabeunterlagen bezieht sich ausschließlich auf den von der Behandlungsanlage der Antragsgegnerin angelieferten Abfall. Unabhängig davon ist der Sachvortrag der Antragstellerin nach Zeit und Umständen zu wenig bestimmt, um daraus generelle Zweifel an der Eignung der Beigeladenen abzuleiten. Der Vortrag der Antragstellerin schließt nicht aus, dass gelagerte Abfallmengen verhältnismäßig rasch und in einer Weise, die einem ordnungsmäßigen Verwertungsbetrieb sowie den Vergabebedingungen entspricht, nach und nach abgebaut werden.
c) Die Angebote der Beigeladenen sind nicht als ungewöhnlich niedrig von der Wertung auszunehmen (§ 60 VgV). Allerdings sind die der Entscheidung der Vergabekammer zugrundeliegenden Angaben der Antragsgegnerin zu korrigieren: Die Beigeladene hat die Antragstellerin bei den Losen drei und vier nicht nur um etwa … oder … Prozent unterboten. Vielmehr unterschreiten die Preisangebote der Beigeladenen (gemessen an den angegebenen Gesamtangebotsentgelten hinsichtlich aller Teillose) diejenigen der Antragstellerin zu Los … um knapp … Prozent und zu Los vier um nahezu … Prozent.
aa) Zur schlüssigen Behauptung eines ungewöhnlich niedrigen Preises durch den Antragsteller zählt die Anfangsdarlegung von Umständen, welche die Unangemessenheit des beanstandeten Preises indizieren. Diese Darlegung kann sich auf den Preisabstand zum nächsthöheren Angebot (hier zu den Angeboten der Antragstellerin) beziehen. In der Rechtsprechung der Vergabesenate hat sich insoweit das Merkmal einer Aufgreif- oder Interventionsschwelle herausgebildet, bei deren Erreichen der Auftraggeber gehalten ist, die Preisbildung des beanstandeten Angebots zu überprüfen. Die Höhe der Interventionsschwelle schwankt in der Rechtsprechung zwischen zehn und 20 Prozent, wobei der Senat dafür hält, dass der Schwellenwert nicht zu niedrig (mithin eher bei 20 als bei zehn Prozent) angesetzt werden sollte, weil dem Verdikt eines ungewöhnlich oder unangemessen niedrigen Preisangebots (früher war ausdrücklich sogar ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung gefordert) immer auch das Überschreiten einer gewissen Erheblichkeitsgrenze innewohnt. Da die Preisprüfung stets auch das in die Zukunft gerichtete Element möglicher Folgen für die Auftragsabwicklung enthält, steht dem Auftraggeber bei der Frage der Aufnahme einer Prüfung nach Auffassung des Senats eine Einschätzungsprärogative zu, die seine das Überschreiten der Interventionsschwelle betreffende Entscheidung hinnehmbar erscheinen lässt, wenn diese vertretbar, insbesondere nicht willkürlich ist und diese sich im Ergebnis nicht als eine krasse Fehlentscheidung darstellt. Die Frage der Ungewöhnlichkeit oder Unangemessenheit eines Preises kann sich im Übrigen nicht nur aufgrund eines erheblichen Preisabstands zum nächsthöheren Angebot im selben Vergabeverfahren stellen, sondern gleichermaßen bei einer ebensolchen Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß oder üblicherweise angebotenen Preisen (vgl. zu Allem BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16, Rn. 13 bis 15 m.w.N.). Sofern der Preis (oder die Kosten) eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich oder unangemessen niedrig erscheinen, hat der öffentliche Auftraggeber vom betroffenen Bieter Aufklärung zu verlangen (§ 60 Abs. 1, 2 VgV). Darauf hat jeder Bieter nach § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch (BGH a.a.O. Rn. 20 ff. m.w.N.).
bb) Im Streitfall ist gegen die Aufnahme einer Preisprüfung bei einem Preisabstand zwischen etwa … und … Prozent zum nächsthöheren Angebot nichts zu erinnern. Die Antragsgegnerin hat sich ausweislich des Vergabevorschlags vom November 2016 (dort unter 6.3, S. 16 ff.) einer näheren Überprüfung der Angemessenheit der Angebotspreise auch unterzogen, indem sie die von der Beigeladenen angebotenen Preise vor allem in Relation gesetzt hat zu aktuell anzutreffenden Marktpreisen und zu der von ihr aufgrund dessen angestellten Auftragswertschätzung vom 31. August 2016 (in Bezug auf Gesamtangebotsentgelte ohne Transportkostenzuschlag), in die die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren uneingeschränkte Einsicht erhalten hat.
Im Ergebnis ist festzustellen:
Die Beigeladene hat hinsichtlich der Lose drei und vier die Ergebnisse der vorjährigen Ausschreibung von 2015 durchweg erheblich unterschritten, die Antragstellerin hat diese beim Los drei ebenfalls unterschritten, beim Los vier teilweise jedoch deutlich überschritten. Die Preisangebote der Beigeladenen zu den streitbefangenen Losen bewegen sich hingegen innerhalb der Preisspannen von aktuellen Ausschreibungen in Westdeutschland (Vertragsbeginn wie im Streitfall im Jahr 2017), was die Antragsgegnerin zu der wirtschaftlich nicht ungerechtfertigten Erwartung veranlasst hat, hinsichtlich der streitbefangenen Lose drei und vier könnten die Ausschreibungsergebnisse unterhalb derjenigen des Jahres 2015 liegen. Lediglich in Süddeutschland liegen die Preise höher, was durch beengte Kapazitäten der Verwertungsanlagen zu erklären ist, wohingegen die Angebote der Antragstellerin über süddeutsche Ausschreibungsergebnisse teilweise noch deutlich hinausgehen. Die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin wird darüber hinaus durch nachvollziehbare Überlegungen zur Marktentwicklung ergänzt. Sie zeugt von einer gewissenhaften und umsichtigen Auseinandersetzung mit den und von einer Bewertung der maßgebenden Parameter. Die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin ist nach alledem methodisch vertretbar. Sie ist aufgrund gesicherter Erkenntnisse angestellt worden. Danach sind die Preisangebote der Beigeladenen nicht ungewöhnlich niedrig. Bei diesem Befund kann sich eher die Frage erheben, ob die Preisangebote der Antragstellerin - aufgrund welcher Erwartungshaltungen auch immer - nicht als ungewöhnlich hoch zu qualifizieren und deswegen möglicherweise auszuschließen sind. Dies kann freilich dahingestellt bleiben.
cc) Zwar hat die Antragsgegnerin - wie § 60 Abs. 1, 2 VgV an und für sich vorschreiben und worauf konkurrierende Bieter an sich einen Anspruch haben - die Beigeladene nicht um Aufklärung über die preisliche Zusammensetzung ihrer Angebote ersucht. Das Gebot einer Aufklärung durch das betroffene Bieterunternehmen besteht jedoch nicht um seiner selbst willen. Sofern der öffentliche Auftraggeber aufgrund anderweit gesicherter Erkenntnisse zu der beanstandungsfreien Feststellung gelangt - dies ist hier nach Maßgabe der in der Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin dokumentierten und verwerteten Erkenntnisse zu bejahen-, das Angebot eines Bieters sei nicht ungewöhnlich oder unangemessen niedrig, darf er auf eine Aufklärung durch den betroffenen Bieter verzichten (so wohl auch Wagner, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl., § 60 VgV Rn. 12; vgl. dazu ebenfalls: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. August 2017 - VII-Verg 17/17; Beschl. vom 17. Februar 2016 - VII-Verg 28/15 m.w.N.). Eine Aufklärung nach § 60 Abs. 1, 2 VgV hat nicht lediglich aus formalen Gründen zu erfolgen. Dies verbietet sich auch wegen der dem öffentlichen Auftraggeber nur in begrenztem Umfang zur Verfügung stehenden verwaltungsmäßigen und finanziellen Ressourcen sowie wegen des Beschleunigungsgebots, dem Vergabeverfahren im Allgemeinen unterliegen.
dd) Die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage einer unzulässigen staatlichen Beihilfe an die Beigeladene stellt sich im Streitfall nicht. Darüber ist nur zu entscheiden, wenn feststeht, dass das Angebot des betroffenen Bieters ungewöhnlich niedrig ist (vgl. § 60 Abs. 4 Satz 1 VgV). Dies ist im Streitfall indes zu verneinen.
d) Aus Art. 5 Abs. 2 Buchst. b und c Verordnung (EG) 1370/2007 betreffend öffentliche Verkehrsdienste kann die Antragstellerin im Übrigen nicht mit Erfolg ableiten, dass sich die Beigeladene nicht am streitbefangenen Vergabeverfahren hat beteiligen dürfen. Die für die Vergabe von öffentlichen Verkehrsdiensten errichteten unionsrechtlichen Regelungen sind wegen der auf die jeweiligen Marktverhältnisse Rücksicht nehmenden Normsetzungen der Union nicht auf die Vergabe von Entsorgungsleistungen zu übertragen.
Was die Ablehnung des Nachprüfungsantrags im Übrigen anbelangt, wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 175 Abs. 2 GWB. Sie umfasst auch die Kosten des Eilverfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB und die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, weil diese sich am Beschwerdeverfahren beteiligt hat.
Der Streitwertbemessung ist der Vertragszeitraum von einem Jahr, zuzüglich der Verlängerungsmöglichkeit um ein weiteres Jahr (davon sechs Monate), zu-grunde gelegt worden (Vergabeunterlagen - 1 Vorbemerkungen - 1.1 Ausführungsbestimmungen - 17. Vertragsdauer/Leistungsdauer, S. 19; 2 Leistungsbeschreibung - 2.1.1 Leistungszeitraum, S. 22; vgl. in rechtlicher Hinsicht: BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13, Rn. 13). Der Senat ist ausgegangen von der Summe der Bruttopreisangebote der Antragstellerin zu den Losen drei und vier (Gesamtangebotsentgelte betreffend).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 30 KrWG
§ 2 AbfVerbrG
§ 60 VgV
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 2 Abs. 1 AVV
§ 7 Abs. 4 KrWG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 4 KrWG
§ 30 Abs. 1 KrWG
§ 160 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 60 Abs. 1, 2 VgV
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 60 Abs. 4 Satz 1 VgV
§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB

Zitierte Entscheidungen: 20 A 318/14
X ZB 9/11
X ZB 10/16
X ZB 12/13