Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-12-10, Aktenzeichen 4 B 2570/20
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:1210.4B2570.20.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 29. September 2020 - 2 L 734/20.DA - der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen Nr. 2 des Rücknahmebescheids des Magistrats der Stadt Rüsselsheim am Main vom 6. Mai 2020 abgelehnt.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen die mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. Mai 2020 für sofort vollziehbar angeordnete Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung entsprochen. Die von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat in diesem Verfahren gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt die Abänderung dieser verwaltungsgerichtlichen Entscheidung.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts erweist sich die unter Nr. 2 des Bescheids vom 6. Mai 2020 gemäß § 48 HVwVfG verfügte Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung nicht als rechtsfehlerhaft. Die fiktive Baugenehmigung vom 20. März 2020 stellt sich nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung des Sachstandes als offensichtlich rechtswidrig dar.
Der Senat teilt nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es handele sich bei der von der Antragstellerin beabsichtigten Änderung der als Spielhalle genehmigten Nutzung der Räumlichkeiten in der C-Straße, Rüsselsheim, in ein Wettbüro um keine baugenehmigungspflichtige Nutzungsänderung.
Mangels dahingehendem Vortrag kann unentschieden bleiben, ob - auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, wonach die Umnutzung einer Spielhalle in ein Wettbüro keine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung darstelle -, der Eilantrag bereits wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis hätte abgelehnt werden müssen.
Fehlerhaft ist der angegriffene Beschluss jedenfalls deshalb, weil die von der Antragstellerin geplante Nutzungsänderung der Spielhalle in ein Wettbüro baugenehmigungspflichtig ist.
Gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 HBO ist u.a. die Nutzungsänderung von Anlagen baugenehmigungsbedürftig, soweit in § 63 HBO nichts anderes bestimmt ist.
§ 63 HBO regelt, dass Vorhaben nach § 62 Abs. 1 Satz 1 HBO nach Maßgabe der Anlage keiner Baugenehmigung bedürfen.
Abschnitt III, Nr. 1, der Anlage zu § 63 HBO regelt, dass die Nutzungsänderung von baulichen Anlagen und Räumen baugenehmigungsfrei ist, wenn für die neue Nutzung keine anderen oder weitergehenden öffentlich-rechtlichen, insbesondere auch bauplanungsrechtlichen Anforderungen, als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen.
Nach diesen Regelungen ist die geplante neue Nutzung als Wettbüro baugenehmigungspflichtig, weil für die neue Nutzung andere oder weitergehende öffentlich-rechtliche Anforderungen als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen. Eine Nutzungsänderung liegt vor, wenn durch die Verwirklichung eines Vorhabens die einer genehmigten Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und durch die Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, so dass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichem Aspekt neu stellt; die Variationsbreite der bisherigen Nutzung wird auch dann überschritten, wenn das bisher charakteristische Nutzungsspektrum durch die Änderung erweitert wird (BVerwG, Urteil vom 18. November 2010 - 4 C 10.09 -, juris Rdnr. 12 m.w.N.).
Dies ist hier der Fall. Denn die geplante Nutzung hält sich nicht mehr innerhalb der Variationsbreite der genehmigten Spielhalle. Zwar fallen sowohl Spielhallen als auch Wettbüros unter den Oberbegriff der Vergnügungsstätte. Unter städtebaulichen Gesichtspunkten kommt aber dem genehmigten Betrieb einer Spielhalle im Regelfall eine andere Qualität zu als einem Wettbürobetrieb; die konzeptionelle Verschiedenheit verdeutlicht, dass in bodenrechtlich relevanter Weise andere Nutzer- und Kundengruppen angesprochen werden (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18. Mai 2016 - 2 B 518/16 -, juris Rdnrn. 8 bis 11). In einer Spielhalle werden Kunden Geräte für das Glücksspiel zur Verfügung gestellt. Dagegen unterfallen dem Begriff Wettbüro Räumlichkeiten, in denen zwischen dem Kunden (Spieler), dem Wettbüro (Vermittler) und dem - meist im europäischen Ausland ansässigen - Wettunternehmen Transaktionen abgeschlossen werden, wobei es sich um Sportwetten bzw. um Wetten auf diverse sonstige Ereignisse handelt. Hinzu kommt beim Wettbüro als Vergnügungsstätte, dass die Räumlichkeiten - insbesondere durch die Anbringung von Bildschirmen - Gelegenheit bieten, die Wettangebote bzw. Wettergebnisse live mit zu verfolgen. Die Kunden sollen dazu animiert werden, sich in den Räumen aufzuhalten und beispielsweise die Sportergebnisse, auf die sie gewettet haben, in Live-Übertragungen zu verfolgen (Hessischer VGH, Urteil vom 19. Juni 2018 - 4 A 1922/17 -, juris Rdnrn. 30 ff.). Von einem Wettbüro mit SB-Wettterminals und großformatigen, an der Wand angebrachten Fernsehbildschirmen, auf denen Kunden Wettangebote bzw. Wettergebnisse mitverfolgen können, gehen andere städtebauliche Auswirkungen aus als von einer Spielhalle mit Geldspielgeräten und Flippern (vgl. hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. November 2020 - 10 A 2323/20 -, juris Rdnr. 5).
Diese Qualitätsunterschiede liegen auch bei der nunmehr von der Antragstellerin beabsichtigten Nutzung der Räumlichkeiten als Wettbüro vor. So umfasst die Einrichtung der 1982 genehmigten Spielhalle laut Betriebsbeschreibung 12 Geldspielgeräte, 12 Flipper, 24 TV-Standgeräte und 11 TV-Wandgeräte; Sitzgelegenheiten sind nicht vorgesehen. Ein Anreiz sich über die Zeit der Nutzung der Geräte hinaus in dem Betrieb aufzuhalten, besteht daher in der genehmigten Spielhalle nicht. Dagegen sind laut streitgegenständlichem Bauantrag der Antragstellerin für die Einrichtung des Wettbüros die Errichtung von 12 SB-Wettterminals sowie 4 Sitzgruppen mit jeweils 6 Stühlen geplant. Nach Angaben der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 30. November 2020 besuchen die Kunden „das Wettbüro, um dort Sportwetten abzugeben und deren Ausgang mit zu verfolgen“ (Nr. 8) und die Möglichkeit, Kaffee und (alkoholfreie) Getränke zu erwerben, ist gegeben (Nr. 6). Die geplante Installation von 12 SB-Wettterminals (neben den verbleibenden 35 TV-Geräten) weicht damit von der Variationsbreite der genehmigten Spielhalle ab. Mit der Installation der 12 SB-Wettterminals setzt die Antragstellerin eine Nutzung ins Werk, die bisher in der Spielhalle nicht vorhanden war. Überwiegendes spricht dafür, dass diese - neue - Nutzung in bodenrechtlich relevanter Weise andere Nutzer- und Kundengruppen anspricht als die bisherige Nutzung. Die aufgestellten SB-Wettterminals ermöglichen den Kunden Livewetten in Echtzeit, deren Ausgang sie verfolgen können. Daraus ist abzuleiten und vom Antragsteller auch so beabsichtigt, dass die Kunden, die an den angebotenen Livewetten teilnehmen, sich jeweils solange im Wettbüro aufhalten werden, wie es für sie interessante Live-Sportereignisse gibt, auf die sie Wetteinsätze leisten können. Um diesen Kundenwünschen gerecht zu werden sieht die Betriebsbeschreibung - anders als bei der genehmigten Spielhalle - nunmehr 4 Tische mit jeweils 6 Sitzgelegenheiten vor. Für Kunden der Spielhalle, die Geldspielgeräte nutzen möchten, spielt dagegen ein außerhalb der Bedienung der Geräte stattfindendes Liveereignis, das ihren Aufenthalt in der Spielhalle verlängern könnte, keine maßgebliche Rolle. Es mag zwar Überschneidungen geben, also Kunden, die sowohl Geldspielgeräte als auch Wettterminals nutzen. Es mag auch bei Wettterminals Spielformen geben, die denen an Geldspielgeräten ähnlich sind. Für Live-Sportwetten in Echtzeit trifft dies aber nicht zu; durch die Erschließung neuer - bisher nicht angesprochener (zusätzlicher) Kundengruppen wird - baurechtlich - der bisher genehmigte Bestand verlassen (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18. Januar 2011 - 1 MB 29/10 -, juris Rdnr. 8).
Diese grundsätzliche rechtliche Unterscheidung zwischen Spielhalle und Wettbüro wird auch durch die Regelung des § 5 Abs. 3 Nr. 1 Hessisches Spielhallengesetz (vom 18. Dezember 2017) deutlich. Hiernach ist in oder im unmittelbaren Außenbereich einer Spielhalle das Anbieten, die Vermittlung und den Abschluss von Wetten verboten. Dass der Gesetzgeber zwischen klassischen Spielhallen und der gewerblichen Vermittlung von Sportwetten trennt, zeigt sich zudem im § 21 Abs. 2 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (vom 15. Dezember 2011, GlüStV) normierten Abstandsgebot. Hiernach dürfen in einem Gebäude oder Gebäudekomplex, in dem sich eine Spielhalle befindet, Sportwetten nicht vermittelt werden.
Der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt erweist sich im Ergebnis auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
Die unter Nr. 2 des Bescheids vom 6. Mai 2020 gemäß § 48 Abs. 1, 3 HVwVfG erfolgte Rücknahme der für die geplante Nutzungsänderung erforderlichen Baugenehmigung erweist sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts der Fiktionswirkung (vgl. hierzu Hessischer VGH, Beschluss vom 14. Januar 2014 - 4 A 2084/12.Z -, juris Rdnr. 7 m.w.N.), also am 20. März 2020, als rechtmäßig.
Nach § 48 HVwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.
Die fiktive Baugenehmigung ist am 20. März 2020 materiell rechtswidrig, weil einer Erteilung der beantragten Baugenehmigung öffentlich-rechtliche Vorschriften gemäß § 74 HBO entgegenstanden, die im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen sind. Zu den nach im Baugenehmigungsverfahren zu prüfenden Vorschriften gehören im - hier vorliegenden - vereinfachten Verfahren gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB die „Vorschriften des Baugesetzbuches und aufgrund des Baugesetzbuches“, mithin auch §§ 142 bis 145 BauGB zum städtebaulichen Sanierungsrecht und zur Sanierungssatzung.
Wenn das geplante Vorhaben einer sanierungsrechtlichen Genehmigung bedarf und diese nicht vorliegt, darf eine Baugenehmigung nicht erteilt werden (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 23. November 2017 - 3 B 1539/17 -, juris, Rdnrn. 17 ff.). Denn die sanierungsrechtliche Genehmigung ist für die Erteilung der Baugenehmigung vorgreiflich.
Das geplante Vorhaben der Antragstellerin bedarf einer sanierungsrechtlichen Genehmigung gemäß § 145 Abs. 1 BauGB. Das Grundstück C-Straße …, auf dem das Wettbüro betrieben werden soll, liegt im gemäß § 1 Sanierungssatzung der Stadt Rüsselsheim vom 1. Juli 2004 festgelegten Sanierungsgebiet. Für diese von der Antragstellerin geplante Nutzungsänderung ist gemäß § 144 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 29 Abs. 1 BauGB eine schriftliche sanierungsrechtliche Genehmigung erforderlich.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Sanierungssatzung aus dem Jahre 2004 auch nicht gegenstandslos geworden. Denn die Stadt Rüsselsheim hat durch zahlreiche Maßnahmen bisher das Sanierungsziel gefördert und das Sanierungsverfahren Innenstadt ist auch nicht abgeschlossen, was beispielhaft an dem im angefochtenen Bescheid aufgeführten aktuellen Abbruch des ehemaligen Karstadt-Gebäudes und der baulichen Neuordnung des dortigen Areals bis zum Friedensplatz deutlich wird. Dies stellt die Antragstellerin auch nicht in Abrede.
Die erforderliche sanierungsrechtliche Genehmigung liegt nicht vor.
Sie ist insbesondere nicht schon am 19. Dezember 2019 beantragt worden. Das Verwaltungsgericht ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, dass der am 19. Dezember 2019 bei der Behörde eingegangene Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung nicht bereits als solcher einen Antrag auf Erteilung einer sanierungsrechtlichen Genehmigung gemäß § 145 BauGB enthält (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 2001 - 4 B 76.00 -, juris Rdnr. 4). Denn ein gewichtiges Kennzeichen für das Erfordernis eines selbständigen, auf die Erteilung der sanierungsrechtlichen Genehmigung gerichteten Antrags liegt in der das behördliche Verfahren stark einschränkenden Fristen- und Fiktionsregelung.
Soweit die Antragstellerin später auf S. 10 ihres Widerspruchsschreibens vom 9. April 2020 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 18. März 2020 „vorsorglich“ einen Antrag auf sanierungsrechtliche Genehmigung stellt, liegt dies zeitlich nach dem zur Prüfung der Rechtmäßigkeit der fiktiven Baugenehmigung maßgeblichem Datum des Eintritts der Fiktionswirkung der Baugenehmigung (20. März 2020) und ist somit für dieses Verfahren unerheblich.
Unabhängig davon ist das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Antrag vom 9. April 2020 nicht die Fiktion einer sanierungsrechtlichen Genehmigung gemäß § 145 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 5 BauGB ausgelöst hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob dem von der Antragstellerin im Fließtext ohne jegliche optische Hervorhebung auf Seite 10 (unten) ihres 13-seitigen Widerspruchsschreibens „vorsorglich“ gestellten Antrag überhaupt die gerade im Hinblick auf die Fiktionswirkung des § 145 Abs. 1 Satz 2 BauGB erforderliche Klarheit (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 8. März 2001 - 4 B 76.00 -, juris Rdnr. 5) zukommt, denn dieser Antrag ist innerhalb der der Behörde gemäß § 145 Abs. 1 Satz 3 BauGB eingeräumten zweimonatigen Frist in der Sache abschlägig beschieden worden. Die Behörde hat nämlich im Bescheid vom 6. Mai 2020 ausgeführt, dass sie der Antragstellerin bereits mit Bescheid vom 18. März 2020 klargemacht habe, dass eine sanierungsrechtliche Genehmigung nicht in Aussicht gestellt werden könne. Damit hat die Behörde hinreichend deutlich gemacht, dass eine sanierungsrechtliche Genehmigung weiterhin nicht erteilt wird.
Die Auffassung der Antragstellerin, ihr sei aufgrund des langen Zeitraums nach Inkrafttreten der Sanierungssatzung nunmehr zwingend eine sanierungsrechtliche Genehmigung zu erteilen, ist dies ebenfalls unerheblich. Denn diese liegt bislang nicht vor und selbst wenn nunmehr der Antragstellerin eine sanierungsrechtliche Genehmigung zu erteilen wäre, würde diese mangels Rückwirkung nicht bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts der Fiktionswirkung am 20. März 2020 vorgelegen haben.
Ob die fiktive Baugenehmigung darüber hinaus - wie die Antragsgegnerin annimmt - auch deswegen rechtswidrig ist, weil sie gegen bauplanungsrechtliche Vorgaben verstößt, braucht mangels Erheblichkeit in diesem Verfahren nicht geklärt zu werden.
Die Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung gemäß § 48 Abs. 1, 3 HVwVfG, die wegen Fehlens einer sanierungsrechtlichen Genehmigung rechtswidrig ist, ist auch ansonsten rechtlich nicht zu beanstanden. Ermessensfehler der Behörde liegen nicht vor, die Behörde hat insbesondere zu Recht auf die Regelung des § 48 Abs. 3 HVwVfG verwiesen. Auch die für eine Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte grundsätzlich geltende Jahresfrist des § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 HVwVfG wurde von der Behörde eingehalten. Die Antragsgegnerin hat die fiktive Baugenehmigung vom 20. März 2020 nämlich mit Bescheid vom 6. Mai 2020 zurückgenommen.
Die besondere Anordnung der sofortigen Vollziehung der Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung entspricht den Formvorschriften des § 80 Abs. 3 VwGO und die Vollziehung erweist sich zudem im öffentlichen Interesse als dringlich.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung erster Instanz.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 142 bis 145 BauGB
§ 48 HVwVfG
§ 63 HBO
§ 74 HBO
§ 145 BauGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 62 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 48 Abs. 1, 3 HVwVfG
§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 145 Abs. 1 BauGB
§ 29 Abs. 1 BauGB
§ 22 Abs. 5 BauGB
§ 145 Abs. 1 Satz 2 BauGB
§ 145 Abs. 1 Satz 3 BauGB
§ 48 Abs. 3 HVwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 HVwVfG
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 L 734/20
4 C 10.09
2 B 518/16
4 A 1922/17
10 A 2323/20
4 A 2084/12
3 B 1539/17
4 B 76.00