Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-02-11, Aktenzeichen 7 U 49/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0211.7U49.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. März 2014 verkündete Teilurteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden (Az.: 5 O 156/13) unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin hatte mit der Beklagten nach dem Policenmodell einen Vertrag über eine Kapitallebensversicherung geschlossen. Vertragsgrundlage waren die "Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kapitalbildende X Lebensversicherung" (Bl. 35-43 d.A.). Vertragsbeginn war der 01.05.2001. Die Laufzeit sollte ursprünglich 30 Jahre betragen. Vom 01.05.2001 bis zum 30.09.2009 zahlte die Klägerin Prämien in Höhe von 12.623,28 €. Sie hatte die Ansprüche aus der Lebensversicherung zunächst zur Besicherung eines Darlehens sicherungshalber abgetreten. Später trat sie die Ansprüche an die A AG ab, deren Bevollmächtigter mit Schreiben vom 11.03.2008 den "Widerspruch nach § 5 a VVG", den Widerspruch nach § 8 VVG, vorsorglich die Anfechtung nach § 119 BGB und hilfsweise die Kündigung erklärte. Nach der Vorlage einer Vollmacht der Klägerin akzeptierte die Beklagte die hilfsweise erklärte Kündigung und rechnete den Vertrag zum 01.10.2009 ab. Sie zahlte unter Abzug offener Beiträge in Höhe von 125,28 €, Kapitalertragssteuer in Höhe von 443,18 € und Solidaritätszuschlag in Höhe von 24,37 € einen Rückkaufswert in Höhe von 9.324,07 € sowie eine Überschussbeteiligung einschließlich einer Beteiligung an den Bewertungsreserven und einer Schlussüberschussbeteiligung in Höhe von 737,13 € aus, insgesamt 9.468,37 €. Mit Anwaltsschreiben vom 07.09.2011 ließ die Klägerin erneut den Widerspruch nach § 5 a VVG a.F. und nach § 8 VVG sowie den Widerruf nach § 355 BGB erklären.
Mit der Klage macht die Klägerin die Differenz zwischen der Summe der gezahlten Prämien und der Zahlung der Beklagten, dies sind 3.184,91 €, sowie ausgerechnete Zinsen in Höhe von durchschnittlich rund 7% auf die eingezahlten Prämien, dies sind 5.900,37 €, aus ungerechtfertigter Bereicherung, hilfsweise aus c.i.c., geltend und beansprucht weiter den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Hilfsweise verfolgt sie im Wege der Stufenklage die Auszahlung eines höheren Rückkaufswertes. Weiter beantragt sie hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Europarechtskonformität des Policenmodells für erheblich hält, die Aussetzung des Verfahrens und die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Beantwortung der von ihr formulierten Fragen.
Mit der Police erhielt die Klägerin die AVB, die Steuerinformationen, das Merkblatt zur Datenverarbeitung und die 1 1/2 Seiten umfassende Verbraucherinformation, die am Ende der ersten Seite den folgenden Absatz enthält, der als einziger fett gedruckt ist:
" Widerspruchsrecht
Sie können dem Vertrag innerhalb von 14 Tagen (Absendung genügt) nach Überlassen der Unterlagen schriftlich widersprechen. Widersprechen Sie nicht, gilt der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformation als abgeschlossen."
Die Beklagte zahlte, eingehend am 09.10.2013, den einbehaltenen Stornoabzug in Höhe von 489,86 € an die Klägerin aus. Daraufhin hat die Klägerin ihren Zahlungsantrag in Höhe am 09.10.2013 gezahlter 489,86 € für erledigt erklärt, ebenso ihren Hilfsantrag auf Verurteilung der Beklagten zur Mitteilung der Höhe eines Stornoabzugs. Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung angeschlossen. Die Klägerin hatte zunächst die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten an sich verlangt, obwohl sie Deckung aus ihrer Rechtsschutzversicherung erhalten hatte. Sie hat dann eine Erklärung ihres Rechtsschutzversicherers vorgelegt, wonach sie ermächtigt wird, die Geschäftsgebühr im eigenen Namen im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend zu machen.
Die Klägerin hat zum einen die Auffassung vertreten, dass § 5 a VVG a.F. und das Policenmodell als solches europarechtswidrig seien. Sie hat geltend gemacht, dass ihr daher ein "ewiges" Widerspruchsrecht zugestanden habe, auch noch nach der Kündigung des Vertrags. Im Übrigen sei die Widerspruchsbelehrung in der Police fehlerhaft. Sie lasse den Fristbeginn nicht erkennen, weil nicht erläutert werde, auf das Überlassen welcher "Unterlagen" es ankomme. Der Zahlungsanspruch werde auch auf c.i.c. wegen Verletzung einer Belehrungspflicht gestützt.
Zum anderen hat die Klägerin geltend gemacht, dass die §§ 5 Abs. 2 und 15 der AVB der Beklagten, welche die Abschlusskosten und den Rückkaufswert betreffen, intransparent und daher unwirksam seien. Sie war und ist der Ansicht, dass ihr ein höherer Rückkaufswert zustehe als der von der Beklagten ausgekehrte, den sie jedoch noch nicht genau beziffern könne. Sie habe daher Anspruch auf die mit ihrem Hilfsantrag begehrten Auskünfte. Ihren Antrag, die Beklagte zur Auskunftserteilung über "die ungezillmerten Abschlusskosten, die bis zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung entstanden wären", zu verurteilen, hat die Klägerin am Ende der Klageschrift dahingehend erläutert, dass es um die Höhe desjenigen Anteils der Abschlusskosten gehe, der im Falle einer gleichmäßigen Verteilung der Abschlusskosten über die gesamte 30jährige Vertragslaufzeit bis zum Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsbeendigung angefallen wäre (Bl. 28 d.A.).
Der Verjährungseinrede der Beklagten hat die Klägerin entgegen gehalten, dass der Vertrag bis zur Erklärung des Widerspruchs nicht absolut unwirksam, sondern schwebend unwirksam gewesen sei und dass daher die Prämien nicht von vorneherein ohne Rechtsgrund gezahlt worden seien. Ein Bereicherungsanspruch sei vielmehr erst mit der Erklärung des Widerspruchs entstanden; die Verjährung sei mit dem Eingang des Antrags auf den Erlass des sodann "demnächst" zugestellten Mahnbescheids noch rechtzeitig gehemmt worden. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass Zahlungsansprüche auch nicht verwirkt seien. Eine Verwirkung scheitere daran, dass die Beklagte ihrerseits sich nicht rechtstreu verhalten habe, indem sie nicht ordnungsgemäß belehrt habe. Im Übrigen fehle es am Umstandsmoment.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 9.085,28 € abzüglich am 07.10.2013 gezahlter 489,86 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an die Z AG zur Schadennummer ...1... Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von 775,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise zu dem Antrag zu 1.
die Beklagte zu verurteilen,
Auskunft zu dem Vertrag mit der Versicherungsnummer ...2... zu erteilen,
über das zum Zeitpunkt der Kündigung am 01.10.2009 vorhandene Deckungskapital ohne Verrechnung von Abschlusskosten,
über die ungezillmerten Abschlusskosten, die bis zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung entstanden wären,
die von ihr erteilten Auskünfte durch die Vorlage entsprechender Unterlagen zu belegen und gegebenenfalls die Vollständigkeit und Richtigkeit an Eides Statt zu versichern,
einen weitergehenden Rückkaufswert in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2009 zu zahlen.
Wegen des genauen Wortlauts des Hilfsantrags auf Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union wird auf Bl. 17/18 d.A. verwiesen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, dass die Klägerin ordnungsgemäß über das Widerspruchsrecht belehrt worden und dass dieses Recht daher nach Ablauf der 14-Tages-Frist des § 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. erloschen sei. Wegen der Beurteilung der Widerspruchsbelehrung hat sich die Beklagte auch auf das Urteil des Senats vom 20.01.2012 in der Sache 7 U 105/11 bezogen, wo eine gleichlautende Widerspruchsbelehrung verfahrensgegenständlich war und vom Senat gebilligt wurde (Anlage BLD 11, Bl. 114 ff. d.A., S. 11 UA, Bl. 126 d.A.). Die Beklagte hat weiter darauf abgestellt, dass nach erfolgter Kündigung und Abwicklung des Vertrags kein Widerspruch mehr möglich sei. Sie hat sich hilfsweise auf Verjährung berufen und hat darauf abgestellt, dass ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung einer Prämie jeweils mit dem Eingang der Zahlung bei der Beklagten entstanden und fällig geworden sei. Weiter hat die Beklagte Verwirkung eingewendet. Darüber hinaus hat sie Einwendungen gegen die Höhe der behaupteten Zahlungsansprüche erhoben. Sie hat schließlich die Auffassung vertreten, dass der Klägerin kein Anspruch auf einen höheren Rückkaufswert zustehen könne. Die an die Klägerin ausgekehrte Leistung sei höher als der Mindestrückkaufswert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; der Stornoabzug sei erstattet worden. Da der Klägerin kein weiterer Anspruch zustehen könne, bestehe auch kein Auskunftsanspruch, der sich lediglich als Hilfsanspruch zur Durchsetzung eines möglichen Zahlungsanspruchs aus § 242 BGB ergeben könne.
Mit dem angefochtenen Teilurteil, auf das wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Hauptanträge abgewiesen und dem Hilfsantrag in der Auskunftsstufe stattgegeben. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass die Widerspruchsbelehrung den Anforderungen von § 5 a Abs. 2 VVG a.F. genüge, weshalb der Vertrag mit dem Ablauf der Widerspruchsfrist wirksam zustande gekommen sei und die Prämien mit Rechtsgrund gezahlt worden seien. Dem entsprechend bestehe auch kein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB wegen behaupteter fehlerhafter Aufklärung über das Widerspruchsrecht. Ein Anspruch auf die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten bestehe nicht, weil sich die Beklagte zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin einen Anwaltsauftrag erteilt habe, nicht im Verzug befunden habe. Weiter hat das Landgericht die Auffassung vertreten, dass die Klägerin einen Anspruch auf Rechenschaftslegung nach § 666, 3. Alt. BGB in Form einer Angabe der für die Berechnung des Rückkaufswertes maßgeblichen Grundlagen habe. Die Angabe der der Abrechnung zugrunde liegenden Werte sei erforderlich, damit die Klägerin den von der Beklagten berechneten Rückkaufswert nachvollziehen könne. Dazu bedürfe es einer Bewertung des Deckungskapitals ohne Abschlusskosten sowie der Abschlusskosten, die bis zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung entstanden seien. Die Klägerin wolle nicht den Mindestrückkaufswert geltend machen, sondern den wegen der Unwirksamkeit der Klauseln über die Verrechnung der Abschlusskosten und über den Rückkaufswert tatsächlich geschuldeten Rückkaufswert.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagte Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt.
Die Beklagte, die die vollständige Abweisung der Klage erstrebt, macht geltend, dass der Antrag, die Beklagte zur Auskunftserteilung über die "ungezillmerten Abschlusskosten" zu verurteilen, unzulässig sei, weil eine antragsgemäße Verurteilung keinen vollstreckungsfähigen Inhalt habe. Zudem habe die Klägerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen Anspruch auf Rechnungslegung. Weiter stellt die Beklagte, wie bereits in erster Instanz, darauf ab, dass der Klägerin kein aus § 242 BGB herzuleitender Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch zur Durchsetzung eines möglichen Zahlungsanspruchs zustehe, weil auszuschließen sei, dass die Klägerin einen Anspruch auf einen höheren als den ausgekehrten Rückkaufswert habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe der Versicherungsnehmer in Fällen, in denen die AVB-Klauseln über die Zillmerung der Abschlusskosten und über die Ermittlung des Rückkaufswertes unwirksam seien, bei vorzeitiger Beendigung des Vertrags entweder einen Anspruch auf den sich aufgrund der unwirksamen Vereinbarungen ergebenden Rückkaufswert oder einen Anspruch auf den Mindestrückkaufswert, je nachdem, welcher Betrag höher sei. Der Mindestrückkaufswert in Höhe von 50% des mit den Grundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals sei im vorliegenden Fall niedriger als der von ihr ausgekehrte Rückkaufswert, der bereits mehr als 50% der eingezahlten Prämien betragen habe. Nachdem die Beklagte den zu Unrecht einbehaltenen Stornoabzug rückerstattet habe, könne der Klägerin kein weiterer Anspruch aufgrund der Kündigung des Vertrags mehr zustehen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Teilurteil abzuändern und die Klage auch hinsichtlich der Hilfsanträge insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 9.085,28 nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an die Z AG zur Schadennummer ...1... Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von 775,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Hilfsweise beantragt die Klägerin, wie in erster Instanz,
die Aussetzung des Verfahrens und die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Beantwortung konkreter Vorlagefragen.
Wegen des genauen Wortlauts dieses Antrags wird auf Bl. 456/457 d.A. verwiesen.
Schließlich beantragt die Klägerin hilfsweise, für den Fall, dass der Senat eine ordnungsgemäße Belehrung über das Widerspruchsrecht annimmt,
die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.07.2014, Az.: IV ZR 73/13, eingelegte Verfassungsbeschwerde (Az.: 2 BvR 2437/14).
Die Klägerin hält an ihren Einwendungen gegen das Policenmodell und gegen die Ordnungsgemäßheit der ihr erteilten Widerspruchsbelehrung fest. Sie greift zuletzt, im Schriftsatz vom 07.01.2015, nicht mehr ernstlich die Auffassung des Landgerichts an, dass die Widerspruchsbelehrung den in § 5 a VVG a.F. aufgestellten Anforderungen genügt habe. Doch macht sie jetzt geltend, dass die Beklagte sie nicht ordnungsgemäß über den Beginn der Rücktrittsfrist nach § 8 Abs. 5 VVG a.F. unterrichtet habe, die erst mit dem Ablauf der Widerspruchsfrist nach § 5 a Abs. 1 VVG a.F. begonnen habe.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt insofern das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 04.06.2014 und den Schriftsatz der Beklagten vom 11.09.2014, auf die Berufungserwiderung vom 09.07.2014 und den Schriftsatz der Klägerin vom 07.01.2015 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 21.01.2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.
Über das zum Zeitpunkt der Kündigung am 01.10.2009 vorhandene Deckungskapital ohne Verrechnung von Abschlusskosten schuldet die Beklagte nicht die mit dem Klageantrag zu 3. a) begehrte Auskunft. Ein Auskunftsanspruch kann sich dann ausnahmsweise aus Treu und Glauben ergeben, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die Auskunft unschwer erteilen kann (BGH VersR 2013, 1381 ff. Rn. 24 in juris m.weit.Nachw.). Er besteht jedoch dann nicht, wenn die Existenz eines durchsetzbaren Zahlungsanspruchs ausgeschlossen ist. Dann fehlt ein berechtigtes Interesse an der Erteilung der Auskunft. So liegt es im vorliegenden Fall. Ein höherer Rückkaufswert als der bereits ausgekehrte kann der Klägerin nicht zustehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verbleibt es auch im Falle der Unwirksamkeit von AVB-Klauseln über die Zillmerung und die Berechnung des Rückkaufswerts grundsätzlich bei der Berechnung des Rückkaufswertes auf der Grundlage der unwirksamen Regelungen (BGH VersR 2005, 1565 ff., Rn. 51 in juris). Allerdings darf der Rückkaufswert auch im Fall einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags einen Mindestwert nicht unterschreiten. Dieser wird bestimmt durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals (BGH, a.a.O.). Sofern der auf der Grundlage der unwirksamen Regelungen berechnete Rückkaufswert höher ist als der Mindestwert, steht dem Versicherungsnehmer kein weiterer Zahlungsanspruch mehr zu. Weil die Prämien nicht in voller Höhe zur Bildung eines Deckungskapitals herangezogen werden - sie enthalten u.a. einen Risikoanteil -, ist der Mindestwert notwendig immer dann überschritten, wenn der Rückkaufswert, der auf der Grundlage der unwirksamen Regelungen berechnet wurde, mehr als 50% der eingezahlten Prämien beträgt. Dann kann dem Versicherungsnehmer kein weiterer Rückkaufswert zustehen. Im vorliegenden Fall macht der Rückkaufswert in Höhe von 9.324,07 € 73,9% der eingezahlten Prämien in Höhe von 12.623,28 € aus.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Versicherungsnehmer kein Anspruch auf Rechnungslegung gegen den Versicherer zu, weil einem solchen umfassenden Anspruch berechtigte Geheimhaltungsinteressen des Versicherers entgegenstehen (BGH VersR 2013, 1381 ff. Rn. 26 in juris). Da sich die Auskunftspflicht aus Treu und Glauben ergibt, sind bei der Bestimmung ihrer Grenzen auch die Interessen des Verpflichteten angemessen zu berücksichtigen. Die angemessene Berücksichtigung der Interessen des Versicherers schließt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Verpflichtung des Versicherers zur Rechnungslegung, zur Vorlage von Geschäftsunterlagen oder zur Gewährung von Einsicht in Unterlagen aus (BGH, a.a.O.).
Der Klageantrag zu 3. b), mit dem die Klägerin Auskunft begehrt "über die ungezillmerten Abschlusskosten, die bis zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung entstanden wären", ist seinem Wortlaut nach auf die Verurteilung der Beklagten zu einer objektiv unmöglichen Leistung gerichtet. Der Begriff "Zillmerung" bezeichnet die Verrechnung der angefallenen Abschlusskosten mit den zu Beginn der Vertragslaufzeit gezahlten Prämien. Daher ergibt der Terminus "ungezillmerte Abschlusskosten" keinen Sinn. Nach den Ausführungen am Ende der Klageschrift soll der Antrag auf die Erteilung einer Auskunft über die bis zum Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsbeendigung angefallenen Abschlusskosten gerichtet sein. Indessen fallen die Abschlusskosten schon beim Abschluss des Vertrags an und nicht erst im Verlauf der Durchführung des Vertrags. Daher hilft auch die Erläuterung in der Klagebegründung nicht weiter. Vermutlich möchte die Klägerin Auskunft erhalten über die Höhe jenes Anteils der Abschlusskosten, der im Fall einer gleichmäßigen Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien über die gesamte Vertragslaufzeit hinweg bis zum Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsbeendigung zur Verrechnung gelangt wäre.
Eine solche Auskunft schuldet die Beklagte jedoch nicht. Zum einen kann der Klägerin kein Anspruch auf einen weiteren Rückkaufswert zustehen, wie gerade ausgeführt worden ist. Daher hat die Klägerin kein berechtigtes Interesse an der Erteilung der Auskunft. Zum anderen geht jener Anteil der Abschlusskosten, der im Fall einer gleichmäßigen Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien über die gesamte Vertragslaufzeit hinweg bis zum Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsbeendigung zur Verrechnung gelangt wäre, gerade nicht in die Berechnung des Mindestrückkaufswertes ein. Denn eine gleichmäßigen Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien über die gesamte Vertragslaufzeit hinweg würde jene Versicherungsnehmer, die bis zum planmäßigen Ablauf an ihrem Vertrag festhalten, gegenüber jenen benachteiligen, die ihren Vertrag vorzeitig beenden (vgl. BGH VersR 2005, 1565 ff. Rn. 55 f. ). Daher hat der Bundesgerichtshof im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine andere Konzeption gewählt, die den Interessen beider Gruppen von Versicherungsnehmern Rechnung tragen soll und die von der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vorgeschlagen worden war (BGH, a.a.O. Rn. 60 f.).
Da die hilfsweise gestellten Klageanträge auch in der Leistungsstufe (Klageantrag zu 5.) keinen Erfolg haben können, ist das angefochtene Urteil auf die Berufung der Beklagten abzuändern und sind die Hilfsanträge insgesamt abzuweisen.
Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, der auf die Rückerstattung der gezahlten Prämien und auf die Herausgabe gezogener Nutzungen gerichtet ist, steht der Klägerin nicht zu. Sie hat die Prämien mit Rechtsgrund gezahlt, weil der von ihr erklärte Widerspruch gegen das Zustandekommen des Vertrags nicht durchgreift. Für das Widerspruchsrecht der Klägerin galt die 14-Tages-Frist des § 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG in der vom 29.07.1994 bis zum 31.07.2001 gültig gewesenen Fassung. Diese Frist kam mit dem Zugang der Police und der weiteren Unterlagen, welche die Klägerin unstreitig erhalten hat, im April 2001 in Lauf. Zu diesem Zeitpunkt lagen der Klägerin nicht nur der Versicherungsschein, die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation vor. Sie erhielt auch in der Verbraucherinformation eine zutreffende und vollständige Belehrung über ihr Widerspruchsrecht. Die Widerspruchsbelehrung ist durch Fettdruck in besonderer Weise drucktechnisch hervorgehoben und war zudem an markanter Stelle am Ende der eine Seite umfassenden Verbraucherinformation platziert, so dass sie schwerlich übersehen werden kann. Die Belehrung enthält alle gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. mitzuteilenden Angaben, nämlich die Hinweise auf das Widerspruchsrecht als solches, den Fristbeginn, die Dauer der Frist und das Schriftformerfordernis. Inhaltlich genügt die Kennzeichnung des Beginns der Widerspruchsfrist mit der Formulierung "nach Überlassen der Unterlagen" den Anforderungen des § 5 a VVG a.F. jedenfalls im Hinblick darauf, dass die Klägerin mit der Police unstreitig die AVB und die Verbraucherinformation erhalten hat. Zudem werden diese Unterlagen im zweiten Satz der Belehrung aufgezählt. Zum Zeitpunkt der erstmaligen Erklärung des Widerspruchs im März 2008 war die Widerspruchsfrist somit längst abgelaufen. Soweit die Klägerin einen Mangel der Widerspruchsbelehrung darin sehen will, dass im Hinblick auf § 8 Abs. 5 VVG a.F. nicht ordnungsgemäß über den Beginn der Rücktrittsfrist aufgeklärt werde, übersieht sie, dass gemäß § 8 Abs. 6 VVG a.F. ein Rücktrittsrecht nach § 8 Abs. 5 VVG a.F. dann nicht bestanden hat, wenn dem Versicherungsnehmer ein Widerspruchsrecht nach § 5 a VVG a.F. zugestanden hat.
Alleine der Umstand, dass der Versicherungsvertrag nach dem Policenmodell zustande gekommen ist, hat kein ewiges Widerspruchsrecht der Klägerin zur Folge. Nach Auffassung des Senats ist das Policenmodell europarechtskonform.
Gemäß Art. 15 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung (RL 90/619/EWG v. 08.11.1990, ABl. L 330, S. 50) in der Fassung des Art. 30 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung (RL 92/96/EWG v. 10.11.1992, ABl. L 360, S. 1) muss dem Versicherungsnehmer ein Rücktrittsrecht mit einer Frist von 14 bis 30 Tagen eingeräumt werden. Nach Art. 31 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung muss der Versicherer dem potentiellen Versicherungsnehmer vor dem Abschluss des Vertrags näher bezeichnete Verbraucherinformationen zukommen lassen. Der Senat ist der Ansicht, dass das in § 5 a Abs. 1 VVG a.F. normierte Widerspruchsrecht den mit der Einräumung eines Rücktrittsrechts verfolgten Zweck erfüllt. Durch die in § 5 a Abs. 2 Sätze 1 bis 3 VVG a.F. getroffene Regelung über den Beginn der Widerspruchsfrist ist sichergestellt, dass der schwebend unwirksame Versicherungsvertrag erst dann wirksam wird, wenn dem potentiellen Versicherungsnehmer sämtliche Verbraucherinformationen und die Versicherungsbedingungen vorliegen, wenn er Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht hat und wenn die Widerspruchsfrist verstrichen ist. Für unbegründet hält der Senat den Einwand, dass dem Verbraucher unter der Geltung des § 5 a VVG a.F. eine informierte Auswahl zwischen den Produkten verschiedener Versicherer nicht möglich gewesen sei, weil der Verbraucher gezwungen gewesen sei, gleichzeitig bei verschiedenen Versicherern Anträge zu stellen, um dann, erst nach den - unter Umständen zeitversetzten - Policierungen, die versprochenen Leistungen anhand der ihm mit der Police überlassenen AVB und Verbraucherinformationen vergleichen zu können (vgl. zuletzt Roth VersR 2015, 1, 3, und die Nachweise in BGH VersR 2014, 1065 ff. , Rn. 31 in juris, und in BVerfG, Beschl. v. 03.03.2014 - 1 BvR 2083/11 -, Rn. 43 in juris). Diese Argumentation unterstellt, dass ein Verbraucher unter der Geltung des § 5 a VVG a.F. Informationen über die am Markt verfügbaren Produkte der Versicherer ausschließlich dadurch habe erlangen können, dass er einen Antrag auf den Anschluss eines Lebensversicherungsvertrags stellte und dann die Übersendung der der Police beizufügenden Unterlagen abwartete. Indessen war der Verbraucher nicht zu einer quasi flächendeckenden Antragstellung bei den Versicherern gezwungen. Ihm war ohne Weiteres eine Nachfrage bei den Versicherern nach den Einzelheiten von deren Produkten möglich, ohne eine Versicherung zu beantragen. Den in diesem Zusammenhang weiter erhobenen Einwand, dass das Policenmodell dem Antragsteller eine besondere Widerspruchslast aufbürde und deshalb nicht richtlinienkonform sei (vgl. zuletzt Roth VersR 2015, 1, 4; weitere Nachweise in BGH VersR 2014, 1065 ff. Rn. 31 in juris), hält der Senat ebenfalls nicht für durchgreifend. Mit einer form- und fristgerechten Erklärung eines Widerspruchs ist keine schwerere Last verbunden als mit einer form- und fristgerechten Erklärung eines Rücktritts. Im Übrigen musste ein Antragsteller unter der Geltung des § 5 a VVG a.F. überhaupt nichts tun, um das Zustandekommen eines wirksamen Versicherungsvertrags zu verhindern; es sei denn, er bezahlte die Erstprämie. Nach allem deckt sich die Auffassung des Senats von der Unionsrechtskonformität des Policenmodells mit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dessen ausführlichem obiter dictum im Urteil vom 16.07.2014 (NJW 2014, 1065 ff., Rn. 16-31 in juris).
Im Übrigen wäre ein Widerspruchsrecht der Klägerin auch verwirkt. Verwirkung als besonderer Fall eines Leistungsausschlusses nach Treu und Glauben kann nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn sich objektiv das Bild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt und im Hinblick darauf die Interessen des Vertragspartners schutzwürdig erscheinen (BGH VersR 2014, 1065 ff. Rn. 32 f. In juris m. weit. Nachw.). Unredliche Absichten oder ein Verschulden sind nicht erforderlich; allerdings muss für den Rechtsinhaber erkennbar sein, dass sein Verhalten ein Vertrauen der Gegenseite auf eine bestimmte Sach- und Rechtslage hervorgerufen hat (BGH, a.a.O., Rn. 37 m. weit. Nachw.). Die Klägerin hat sich objektiv widersprüchlich verhalten. Sie hat die Widerspruchsfrist, von der sie Kenntnis hatte, verstreichen lassen und hat auch in der Folgezeit der Beklagten zu erkennen gegeben, dass sie den Versicherungsvertrag vollziehen will, indem sie mehr als acht Jahre lang Beiträge bezahlte und darüber hinaus den Lebensversicherungsvertrag zur Besicherung eines Darlehens sicherungshalber abgetreten hat. Nach der Kündigung hat sie sich im Jahr 2009 den Rückkaufswert und die Überschussbeteiligung ausbezahlen lassen. Damit hat sie erkennbar ein Vertrauen der Beklagten darauf hervorgerufen, dass der Vertrag für die Vergangenheit Bestand behalte und nunmehr endgültig abgewickelt sei. Wenn die Klägerin dann rund zwei Jahre nach der Auszahlung des Rückkaufswerts und der Überschussbeteiligung dem Zustandekommen des Vertrags widersprochen hat, hat sie treuwidrig gehandelt. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine Verwirkung nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte sich nicht rechtstreu verhalten hätte. Vielmehr hat die Beklagte die Klägerin ordnungsgemäß über das Widerspruchsrecht belehrt.
Da sie ordnungsgemäß belehrt wurde, steht der Klägerin auch kein Schadensersatzanspruch aus c.i.c. wegen einer unzureichenden Belehrung über ihr Widerspruchsrecht zu.
Nach allem verbleibt es bei der Abweisung des Klageantrags zu 1.
Auch hinsichtlich der mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist das angefochtene Urteil nicht abzuändern. Die Anschlussberufung enthält keine Auseinandersetzung mit der vom Landgericht für die Abweisung des Klageantrags zu 2. gegebenen Begründung. Die Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen ist unbehelflich, weil die Klägerin auch in erster Instanz nicht dargelegt hat, aus welchem Sachverhalt sie im Einzelnen die Nebenforderung herleiten will. Eines Hinweises bedurfte es insoweit nicht; § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
Die Kostenentscheidung, die für beide Instanzen zu erfolgen hat, beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 und 97 Abs. 1 ZPO. Nach dem Rechtsgedanken des § 91 a Abs. 1 ZPO wären die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits an sich der Beklagten aufzuerlegen, weil der Stornoabzug letztlich zu Unrecht erfolgt war. Allerdings sind die darauf entfallenden Kosten geringfügig i.S. des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Daher fallen sie im Ergebnis doch der Klägerin zur Last, die mit ihren erstinstanzlichen Anträgen im Übrigen unterlegen ist. Da sie im zweiten Rechtszug in vollem Umfang unterlegen ist, hat die Klägerin auch die Kosten der zweiten Instanz zu tragen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil die Frage, ob das Policenmodell mit der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung vereinbar ist, grundsätzliche Bedeutung hat und höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt ist. Zwar finden sich im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.07.2014 (IV ZR 73/13 = VersR 2014, 1065 ff.) umfangreiche Ausführungen zur Richtlinienkonformität des Policenmodells, denen der Senat folgt. Doch handelt es sich dabei nicht um tragende Erwägungen (BGH, a.a.O., Rn. 32 in juris). Dass die Rechtslage nicht abschließend geklärt ist, ergibt sich nach Auffassung des Senats insbesondere aus der Stellungnahme der Generalanwältin im Verfahren C-209/12 des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Schlussanträge vom 11.07.2013, Celex Nr. 62012CC0209, Rn. 57 ff.) und aus den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts vom 03.03.2014 (1 BvR 2083/11 = WM 2014, 647 ff., Rn. 36 ff. in juris; 1 BvR 2534/10 = WM 2014, 644 ff., Rn. 35 ff. in juris) und vom 02.12.2014 (2 BvR 655/14 = WM 2015, 122 f. Rn. 22 in juris). Die Richtlinienkonformität des Policenmodells dürfte im vorliegenden Fall auch im Hinblick auf die vom Senat bejahte Verwirkung eines eventuellen Widerspruchsrechts entscheidungserheblich sein. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union obliegt es zwar den nationalen Gerichten festzustellen, ob eine Rechtsausübung rechtsmissbräuchlich ist, die nationalen Gerichte müssen jedoch den Effektivitätsgrundsatz beachten, wonach die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedsstaaten nicht durch die Anwendung nationalen Rechts beeinträchtigt werden darf (EuGH, Urt. v. 23.03.2000 - C-373/97 - , Rn. 34 in juris). Die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte darf nicht unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden (EuGH, Urt. v. 13.02.2014 - C-479/12 -, Rn. 42 in juris). Sofern das Policenmodell nicht mit Unionsrecht vereinbar wäre, könnte es sich als Umgehung der Vorgaben der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung darstellen, es dem Verbraucher unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung zu verwehren, sich mit Wirkung ex tunc vom Vertrag zu lösen (vgl. dazu Schwintowski, Anm. zu BGH IV ZR 73/13, VuR 2014, 473 und Roth VersR 2015, 1, 8).
Nach allem ist die Revision im Hinblick darauf zuzulassen, dass zum einen die Rechtslage noch nicht abschließend höchstrichterlich geklärt ist und zum anderen das Bundesverfassungsgericht die grundsätzliche Bedeutung der Frage der Richtlinienkonformität des Policenmodells bejaht (BVerfG WM 2015, 122 f., Rn. 22 in juris).
Da der Senat nicht das letztinstanzlich entscheidende nationale Gericht ist, ist eine Aussetzung des Verfahrens und eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht angezeigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 a VVG
§ 5 Abs. 2 und 15 der AVB
§ 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 5 a Abs. 2 VVG
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 5 VVG
§ 5 a Abs. 1 VVG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 VVG
§ 8 Abs. 6 VVG
§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 und 97 Abs. 1 ZPO
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2013, 1381
VersR 2005, 1565
VersR 2015, 1, 3
VersR 2014, 1065
VersR 2015, 1, 4
NJW 2014, 1065
WM 2014, 647
WM 2014, 644
WM 2015, 122
VersR 2015, 1, 8
5 O 156/13
IV ZR 161/15
7 U 105/11
IV ZR 73/13
2 BvR 2437/14
1 BvR 2083/11
1 BvR 2534/10
2 BvR 655/14