Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-26, Aktenzeichen 13 B 2592/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:0326.13B2592.06.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 04. Dezember 2006 geändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 01. Dezember 2006 gegen die Ziffern 1. bis 3. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 20. November 2006 wird angeordnet, soweit dieser die Klausel Nr. 2.3.5 SNB - dort den Ausschluss des Güterverkehrs - und die Klausel Nr. 6.2.2.1 SNB i. V. m. Anlage 2 bzw. i. V. m. Klausel 7.1.8.5 ABN der Neufassung der Schienennetz- Benutzungsbedingungen (SNB 2008) der Antragstellerin betrifft.
Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 100.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ziffern 1. bis 3. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 20. November 2006, soweit dieser die im Tenor genannten Klauseln der SNB 2008 betrifft, zu Unrecht abgelehnt. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des Aufschubinteresses des Betroffenen und des (in der Regel) öffentlichen Vollzugsinteresses fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid, soweit er die im Tenor genannten Klauseln betrifft, bei der in der vorliegenden Verfahrensart möglichen Prüfungsdichte durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt - ob diese eine offensichtliche Rechtswidrigkeit begründen, kann offen bleiben - und gewichtige Nachteile für öffentliche Belange nicht ersichtlich sind, wenn die streitbefangenen Klauseln bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht vollzogen werden. Sollten sich solche nach der erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache aufdrängen, könnten sie gegebenenfalls zum Gegenstand eines Abänderungsverfahrens (§ 80 Abs. 7 VwGO) gemacht werden.
Der Ausschluss des Suspensiveffekts von Widerspruch und Klage in § 37 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) belegt zwar das öffentliche Interesse an sofortiger Wirksamkeitsentfaltung des angefochtenen Bescheids, ändert aber an dem Prüfschema des § 80 Abs. 5 VwGO nichts.
Soweit die Antragsgegnerin mit ihrem auf § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG gestützten Bescheid der Klausel Nr. 2.3.5 SNB, soweit sie den Ausschluss des Güterverkehrs betrifft, widerspricht, weil dieser entgegen § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) diskriminierend wirke und dem Transparenzgebot nicht genüge, bestehen hiergegen rechtliche Bedenken.
Nach der o. a. Klausel ist auf der Nord-Süd-Verbindung Berlin und auf der Neubaustrecke Nürnberg-Ingolstadt Güterverkehr nicht erlaubt. Ob in diesem Ausschluss überhaupt ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegen kann, das ein unterschiedliches Behandeln eines Unternehmens gegenüber gleichartigen anderen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund untersagt,
vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2006 - 20 B 758/05 - m. w. N.,
und ob dieses Verbot auch eine allgemeine unbillige Behinderung erfasst, mag offen bleiben. Zwar behandelt die Klausel Nr. 2.3.5 SNB Personenverkehr betreibende Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) anders als Güterverkehr betreibende EVU. Doch sind alle EVU und auch solche des Konzerns der Antragstellerin in gleicher Weise betroffen. Jedenfalls aber dürfte der Ausschluss des Güterverkehrs auf den genannten Strecken sachlich gerechtfertigt sein. Ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung im zu betrachtenden Bereich des Zugangs von EVU zur Eisenbahninfrastruktur der Antragstellerin kann u. a. vorliegen, wenn auf der Strecke nach ihrer Funktion und technischen Ausgestaltung, die sich aus rechtlichen und technischen Regeln und Entscheidungen oder aus politischen Vorgaben ergeben, nur ein bestimmter Verkehr beabsichtigt bzw. geboten ist. Das ist hier der Fall, und zwar bezüglich einer auf Personenverkehr beschränkten Nutzung der besagten Strecken.
Die Nord-Süd-Verbindung Berlin unterfährt das Zentrum Berlins und ist auf ihrer 3,6 km langen Tunnelstrecke zum Teil zweigleisig angelegt. Nach Punkt 2.1 der Tunnelrichtlinie, die die anerkannten Regeln der Technik im Sinne des § 2 Abs. 1 Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung wiedergibt und ermessensbindende Wirkung hat, ist ein Mischbetrieb von Reise- und Güterzügen nicht erlaubt, wenn, wie hier, eine zweigleisige Strecke nicht in zwei parallelen, eingleisigen Tunneln geführt wird. Nach Nr. 3.1 der Tunnelrichtlinie dürfen bei zweigleisigen Tunneln fahrplanmäßige Begegnungen zwischen Reise- und Güterzügen nicht erfolgen. Diese Regelung bezieht sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut und dem Zusammenhang mit Nr. 2.1 auf Güterverkehr allgemein und nicht nur auf Gefahrgutverkehr; die Randangabe "Gefahrgut" bei Nr. 3.1 hat keinen Regelungscharakter und dient lediglich im Sinn einer Stichwort-Bezeichnung dem Hinweis auf einen von der Vorschrift erfassten Problemkreis, kann aber nicht zur Inhaltsbestimmung der Regelung herangezogen werden. Bei der vorgesehenen Verkehrsdichte von 270 Zügen täglich wäre realistisch betrachtet ein Reise-Güterzug-Begegnungsverkehr so gut wie unvermeidbar. Dementsprechend war für diese Strecke der Ausschluss von Güterverkehr von vornherein vorgesehen und die Einhaltung der Tunnelrichtlinie Grundlage der erforderlichen Genehmigungen und Finanzierungsvereinbarungen. Ob der Ausschluss von Güterverkehr auch durch die Erwägung sachlich gerechtfertigt werden könnte, dass die technische Auslegung des Tunnels nur für den Reiseverkehr einen Schall- und Erschütterungsschutz der Bevölkerung und der oberirdischen Bebauung gewährleistet, mag offen bleiben.
Nichts anderes gilt für die Neubaustrecke Nürnberg-Ingolstadt mit mehreren langen und zweigleisigen Tunneln. Sie ist als eine Alternative zum Individualverkehr für Hochgeschwindigkeiten bis 300 km/h im Personenverkehr ausgelegt und zugelassen. Ein Begegnungsverkehr von Reisezügen und Güterzügen in den Tunneln beeinträchtigt die Funktion dieser Strecke als Hochgeschwindigkeitsstrecke wesentlich und stellte zudem ein Gefahrenmoment dar. Nur der Ausschluss des Güterverkehrs dürfte das vermeiden. Unabhängig von den Gefahren und Beeinträchtigungen, die von einem Begegnungsverkehr von Güterverkehr und Reiseverkehr in Tunneln ausgehen, ist der Ausschluss des Güterverkehrs auch wegen seiner geringeren Stabilität aus Sicherheitsgründen gerechtfertigt.
Das nationale Eisenbahnrecht im Übrigen und das Europäische Gemeinschaftsrecht verlangen nicht zwingend eine Gleichrangigkeit von Personenverkehr und Güterverkehr oder gar Vorrangigkeit des letzteren hinsichtlich des Zugangs zu den besagten beiden Strecken. Güterverkehr ist beispielsweise gegenüber vertaktetem und ins Netz eingebundenem Verkehr, wie Personenreiseverkehr, nachrangig (§ 9 Abs. 4 EIBV). Die an die Staaten der Gemeinschaft gerichtete Richtlinie 2001/14/EG vom 26. Februar 2001 schließt Unvereinbarkeiten zwischen Personenverkehr und Güterverkehr nicht aus (Erwägung 22 u. Art. 24 Abs. 2); ferner zielt sie auf eine Förderung des grenzüberschreitenden Schienengüterverkehrs. Dieses übergeordnete Ziel ist aber durch den Ausschluss von Güterverkehr auf den hier streitgegenständlichen zwei nationalen Strecken, für die Ausweichstrecken bestehen und die den internationalen Güterverkehr nicht berühren oder spürbar benachteiligen, nicht gefährdet. Der gemeinschaftsrechtliche Auftrag bleibt auch bei einer notwendig werdenden Umfahrung einer nationalen "problematischen" Strecke durch vielfältige sonstige nationalstaatliche Maßnahmen erreichbar.
Soweit die Antragsgegnerin mehreren Regelungen des Anreizsystems der Klausel Nr. 6.2.2.1 SNB widerspricht, weil sie entgegen § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG i. V. m. § 3 Abs. 3 Satz 1 EIBV diskriminierend wirkten oder keinen hinreichend wirksamen Anreiz böten, bestehen auch hiergegen rechtliche Bedenken.
Die Antragsgegnerin hält zunächst die Herausnahme von Gelegenheitsverkehren, Lokzügen, Gleichstrom-S-Bahn in Berlin und Hamburg, außergewöhnlichen Transporten und Verkehren mit besonders aufwendiger Bearbeitung aus dem Anreizsystem für unvereinbar mit § 21 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 EIBV. Danach hat der Betreiber der Schienenwege seine Entgelte für die Pflichtleistungen so zu gestalten, dass sie durch leistungsabhängige Bestandteile den Eisenbahnverkehrsunternehmen und den Betreibern der Schienenwege Anreize zur Verringerung von Störungen und zur Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Schienennetzes bieten. Die Grundsätze der leistungsabhängigen Entgeltregelung haben für das gesamte Schienennetz eines Betreibers der Schienenwege zu gelten. Zwar sieht der Wortlaut der Norm keine Ausnahme für bestimmte Verkehrsarten vor und stellt die Herausnahme eines Verkehrs aus dem Anreizsystem eine Andersbehandlung gegenüber den übrigen EVU dar. Doch erscheint es nicht von vornherein abwegig, den Begriff "leistungsabhängige Bestandteile" - der Entgelte - dahin zu interpretieren, dass nicht zwingend alle Entgelte mit einem Anreizsystem versehen sein müssen, sondern Entgelte für bestimmte Verkehrsarten ausgenommen werden können. Eine derartige Interpretation dürfte auch mit dem durch ein Anreizsystem verfolgten Ziel der Verbesserung der Netzleistungsfähigkeit vereinbar sein, wenn die Verkehrsart weniger nachgefragt wird, die Einhaltung von Zeitvorgaben für sie nicht wesentlich ist und der Bearbeitungsaufwand im Rahmen des Anreizsystems in keinem Verhältnis zum Gewinn für das Netz als Ganzes steht. Das könnte für die angeführten Verkehrsarten in Betracht kommen. Eine Anreizerweiterung, die einen adäquaten Nutzen nicht erwarten lässt und von den Effizienzerwägungen der genannten Richtlinie nicht getragen werden, sollte auch durch § 21 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EIBV nicht gefordert sein. Der aufgezeigte Grund für eine Herausnahme der genannten Verkehre aus dem Anreizsystem dürfte zugleich auch eine sachliche Rechtfertigung für die den jeweiligen EVU nicht gewährten Entgeltvergünstigungen und die darin liegende Ungleichbehandlung darstellen. Im Übrigen greift auch zu Gunsten dieser EVU bei mangelhaften Leistungen der Antragstellerin eine gewisse Anreizwirkung durch die Entgeltminderungsregelung des § 26 Abs. 6 Satz 2 EIBV.
Die Antragsgegnerin vermisst im Anreizsystem der Antragstellerin die Berücksichtigung der für eine Zugtrasse wesentlichen Merkmale Zug und Ort (vgl. § 2 Nr. 1 EIBV). Allerdings zwingt der Wortlaut des § 21 Abs. 1 EIBV nicht dazu, die Definition Zugtrasse in einen der dortigen Begriffe hineinzuinterpretieren. Auch schreibt die Regelung weder Art noch Umfang noch ein Modell des Anreizes vor. Vielmehr überlässt die EIBV dies dem Betreiber des Schienenwegs im Rahmen seiner unternehmerischen Entgeltausgestaltung, diese allerdings im Rahmen der normativen Vorgaben. Dass die hier beanstandete Ausgestaltung des Anreizsystems zur Störungsminimierung und Erhöhung der Netzleistungsfähigkeit ungeeignet oder unbillig nachteilig für ein Zugang begehrendes EVU sei, ist bei der in diesem Verfahren nur möglichen Prüfungsdichte nicht feststellbar; dass das Anreizsystem optimal sein müsse, lässt sich dem Wortlaut des § 21 Abs. 1 EIBV nicht entnehmen.
Auch ist eine Diskriminierung von EVU nicht erkennbar. Das von der Antragstellerin vorgesehene allein an die Pünktlichkeit anknüpfende Anreizsystem gilt für alle EVU gleichermaßen und lässt sich zudem sachlich rechtfertigen. Die Pünktlichkeit ist der zentrale Indikator für die Leistungsfähigkeit des Netzes und erfasst mittelbar auch die Merkmale Zug und Ort. Ausweislich der grundlegenden Feststellungen in den VDV-Mitteilungen, die als fachkundige Äußerungen gelten können, sind die Merkmale Konfiguration (Zug) und Weg (Ort) in der betrieblichen Praxis ohne Bedeutung und können vernachlässigt werden. Das bedeutet, dass diesbezüglich eine Leistungssteigerung für das Netz durch ein Anreizsystem, das auch diese Merkmale einer Trasse einbezieht, nicht zu erwarten ist. Dann aber ist es sachlich gerechtfertigt und entspricht Effizienzerwägungen, das Anreizsystem durch diese Merkmale nicht zu verkomplizieren.
Die Antragsgegnerin sieht darin, dass die Angabe der Verspätungsursache durch den Fahrdienstleiter erfolgen soll, eine Diskriminierungsmöglichkeit. Nicht zu übersehen ist zwar, dass die EVU gegenüber der Antragstellerin in einer abhängigen Position sind, weil eine im Lager der Antragstellerin stehende Person zunächst über die Ursache der Verzögerung befindet. Allerdings könnte als sachliche Erwägung für diese Modalität der Umstand angesehen werden, dass der Fahrdienstleiter als Mitarbeiter der Antragstellerin auch angesichts dessen, dass den größeren Teil des Zugverkehrs konzernangehörige Gesellschaften bewerkstelligen, einen guten Überblick über betriebstechnische Abläufe hat, über entsprechende Erfahrung verfügt und insoweit für die Ursachenzuordnung besonders geeignet erscheint. Ein betriebsfremder Dritter dürfte in dieser Hinsicht schlechtere Erkenntnismöglichkeiten haben und das Entgeltsystem in diesem Punkt verkomplizieren; ferner kann die - vorläufige - Ursachenzuordnung des Fahrdienstleiters im Streitfall notfalls durch gerichtliche Entscheidung korrigiert werden. Das lässt die in gewisser Weise ungünstigere Position der Netznutzer als nicht unbillig behindernd und hinnehmbar erscheinen.
Eine fehlende Unabhängigkeit der Antragstellerin als Schienenwegbetreiberin bei einer Wegeentgeltentscheidung (§ 9a Abs. 1 AEG) dürfte nicht vorliegen. Die vorgesehene Aufgabe des Fahrdienstleiters ist nicht in Interessen der Verkehrsunternehmen verfangen.
Die Antragsgegnerin sieht in Klausel 6.2.2.1 in Verbindung mit Anlage 2 SNB (= Richtlinie 420.9001) einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot, soweit ohne sachlichen Grund zwischen konzerninternen und konzernexternen Nutzern (Richtlinie Nr. 1 (1)) unterschieden wird. Selbst wenn eine solche Unterteilung gesetzlich nicht vorgesehen ist, erscheint eine Unterscheidung zwischen konzerninternen und konzernexternen Nutzern, die noch keine rechtlichen oder wettbewerblichen Nachteile nach sich zieht, nicht diskriminierend. Entgeltrelevanz kommt erst der Zuordnung von Verspätungsursachen zu, die aber an die beanstandete Einteilung nicht anknüpft.
Soweit die Antragsgegnerin die in der genannten Richtlinie vorgesehene Einteilung der Verantwortlichkeit für Verspätungsminuten in vier Bereiche wegen Verstoßes gegen § 21 Abs. 1 EIBV beanstandet - die Zuordnung zu den Bereichen sei teilweise willkürlich, verkürze den Verantwortungsbereich der Antragstellerin und sei als Anreiz zur Störungsminimierung und zur Leistungserhöhung ungeeignet -, unterliegt auch das rechtlichen Bedenken. Konkret beanstandet die Antragsgegnerin die Zuordnung "Zugfolge" (Richtlinie Nr. 3 Zuordnungsbeispiele Nr. 04) zur Kategorie "keine Verantwortlichkeit" und die Zuordnung "schlechte Sicht/Witterung" (Richtlinie Nr. 3 Zuordnungsbeispiele Nr. 58) zur Kategorie "Verantwortlichkeit des EVU Güterverkehr". Richtig ist zwar, dass sich im ersten Fall der Netzbetreiber wie der Zugangsberechtigte nach einer solchen Zuordnung mangels spürbarer Entgeltauswirkungen kaum zur Störungsbeseitigung veranlasst sehen wird. Dies liegt aber in erster Linie an der von dem insoweit Zuständigen angelegten Erforschungsintensität. Ob diese im jeweiligen Störungsfall hinreichend war, ist eine Frage des Einzelfalls, der notfalls gerichtlich zu entscheiden ist. Im zweiten Fall wird auch bei einer Zuordnung der Ursache "schlechte Sicht/Witterung" in "keine Verantwortlichkeit" von keinem der Beteiligten eine Störungsbeseitigung oder Netzleistungssteigerung zu erwarten sein. Zwar dürften die beanstandeten Punkte das Zuordnungssystem streitanfällig machen und mitunter möglicherweise wenig zielführend sein, unbrauchbar und generell ungeeignet machen sie es aber nicht, zumal § 21 Abs. 1 EIBV an die Ausgestaltung des Anreizsystems keine konkreten Anforderungen stellt.
Die ferner von der Antragsgegnerin bemängelte Adresse für Beanstandungen der EVU bei Verspätungen - für den Bereich der Verspätung zuständige Niederlassung - mag zwar gewisse organisatorische Nachteile für die EVU mit sich bringen, hat aber den Vorteil einer gewissen Sachnähe der Niederlassung für sich, so dass diese Regelung ebenfalls nicht als generell ungeeignet erscheint.
Schließlich unterliegt auch der Widerspruch der Antragsgegnerin gegen die Klausel 7.1.8.5 ABN, die ein Anrechnen einer Entgeltminderung nach dem Anreizsystem auf eine Minderung der Nutzungsentgelte bei derselben Ursache vorsieht, rechtlichen Bedenken. Eine nach § 14 Abs. 1 AEG, § 3 EIBV verbotene Diskriminierung dürfte darin nicht liegen. Zunächst werden durch die Anrechnungsregelung die EVU untereinander gleich behandelt; auch eine ungerechtfertigte Schlechterstellung der EVU gegenüber der Antragstellerin als Netzbetreiberin ist gegenwärtig nicht erkennbar.
Das Anreizsystem nach § 21 Abs. 1 EIBV und die Entgeltminderungspflicht nach § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV stellen zwei unterschiedliche Rechtsinstitute dar. Während das letztgenannte eine zwingende Rechtsfolge beinhaltet, wobei es ebenfalls eine mittelbare Anreizfunktion auslöst, unterliegt das Anreizsystem im Rahmen normativer Vorgaben der unternehmerischen Entgeltgestaltungsfreiheit und ist modifizierbar. Wird anlässlich einer beanstandeten Ursache ein Anreiz zur Störungsbeseitigung oder Netzleistungssteigerung bereits durch die zwingende Entgeltminderung ausgelöst, bedarf es an sich keines weiteren Anreizes mehr und ist ein zusätzliches Unterwerfen derselben Störungsursache auch unter das Anreizsystem jedenfalls nicht zwingend. Wortlaut und Zusammenhang beider genannter Regelungen verlangen jedenfalls eine solche doppelte Reaktion nicht. Wollte man ihnen einen gewissen poenalisierenden Charakter zuerkennen, könnte dem Grundsatz "ne bis in idem" Bedeutung zukommen. Die Kann-Regelung des Art. 11 Abs. 1 Satz 2 RL 2001/14/EG bezieht sich nur auf das Anreizsystem, das in § 21 Abs. 1 EIBV vorgesehen ist, und fordert keine doppelte Sanktion.
Auch bei der vorgesehenen Anrechnung bleibt das Recht des EVU auf Entgeltminderung ebenso wie das Netz- und Leistungszugangsrecht unberührt. Im Ergebnis ist lediglich das Anreizsystem modifiziert, nicht aber das Minderungsrecht in Frage gestellt.
Die somit gebotene Abwägung der eingangs dargestellten widerstreitenden Interessen fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus.
Würden die von der Antragsgegnerin ausgesprochenen Widersprüche sofort wirksam und müssten die entsprechenden Klauseln sofort im Sinne der Antragsgegnerin geändert werden, hätte die Antragstellerin voraussichtlich erhebliche finanzielle Belastungen bzw. Einbußen. Demgegenüber beeinträchtigt das Hinausschieben des Wirksamwerdens der Widersprüche bis zur Hauptsacheentscheidung öffentliche Belange nicht wesentlich.
Allein die sofortige Zulassung von - nicht gefährlichem - Güterverkehr auf der Nord-Süd-Verbindung Berlin und der Neubaustrecke Nürnberg-Ingolstadt wird, wenn die notwendige Sicherheit gewährleistet sein soll, zwingend zu einer Ausdünnung der Personenverkehre auf beiden Strecken, und jedenfalls auf der Neubaustrecke Nürnberg-Ingolstadt zu einer Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 250 km/h und eventuell auch zur Verpflichtung der Antragstellerin zur Rückzahlung von Bundesmitteln führen. Die deswegen drohenden Einnahmeverluste für die Antragstellerin, die diese zur Glaubhaftmachung realistischerweise nicht im Einzelnen darlegen kann und muss, sind nicht zu vernachlässigen.
Auch die sofortige Umsetzung der Vorgaben hinsichtlich des Anreizsystems würde irreversible wirtschaftliche Nachteile für die Antragstellerin auslösen. Es liegt auf der Hand, dass die Vorgaben der Antragsgegnerin nur mit gesteigertem Personalaufwand umzusetzen sind und es spricht viel dafür, dass dies nur durch Einsatz zusätzlicher Arbeitskräfte machbar ist. Die Antragstellerin hat glaubhaft dargelegt, dass bei dem gegenwärtig implementierten System die Sekundärursachen für Zugverspätungen personell weder quantitativ noch qualitativ bewältigt werden können und eine neue betriebliche Funktion - sog. Zuglaufkettenverfolger - installiert sowie das aktuelle IT-System zur Datentelegrammauswertung neu konzipiert werden müsse. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass solches mit finanziellen Aufwendungen in Millionenhöhe verbunden wäre, wobei es auf eine spitze Personal- oder detaillierte Kostenberechnung nicht ankommt.
Das Gleiche gilt für eine Erweiterung des Anreizsystems um die Komponenten Zug und Ort, die nach dem gegenwärtig implementierten Verspätungserfassungssystem nicht geleistet werden kann und hohe personelle und sächliche Aufwendungen erfordert, ohne einen adäquaten Nutzen für das Netz erwarten zu können.
Auch die Ursachenzuordnung der Verspätungsminuten durch unabhängige externe Personen würde abgesehen von der Frage der Praktikabilität einer solchen Institution und der vertretbaren Kosten-Nutzen-Relation einen erheblichen personellen Mehraufwand nach sich ziehen, der voraussichtlich durch Ersparnisse im Personalbereich nicht ausgeglichen werden könnte.
Die Einbeziehung von Gelegenheitsverkehr usw. in das Anreizsystem würde ebenfalls, wie von der Antragstellerin glaubhaft dargetan ist, einen nicht unerheblichen Personalaufwand erfordern.
All diese Folgen könnten nicht, wie die Antragsgegnerin meint, nach einem für die Antragstellerin möglicherweise erfolgreich verlaufenen Hauptsacheverfahren problemlos rückabgewickelt werden und es könnte z. B. auch ein zum Güterverkehr auf der Hochgeschwindigkeitsstrecke Nürnberg-Ingolstadt zugelassenes EVU nicht ohne weiteres von dieser Strecke wieder ausgeschlossen werden.
Dem gegenüber sind für die mit dem angefochtenen Bescheid verfolgten öffentlichen Belange gegenwärtig keine nicht mehr hinnehmbaren Nachteile erkennbar. Nach den Ausführungen der Antragsgegnerin soll ihr Widerspruch gegen die Klauseln in Verbindung mit der Aufforderung zu deren Neufassung im Sinne ihrer Rechtsauffassung eine Diskriminierung von EVU verhindern und deren Zugang zur Netzinfrastruktur und zu den Serviceleistungen der Antragstellerin erleichtern. Zwar könnte nach einem Misserfolg der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren eine zwischenzeitliche Diskriminierung oder Netzzugangserschwernis für die EVU - eine solche Wirkung unterstellt - ebenfalls nicht revidiert werden. Ob den widersprochenen Klauseln tatsächlich ein Diskriminierungspotential und eine unzulässige Zugangserschwernis zukommt, erscheint aber, wie oben dargestellt, zweifelhaft. Eine solche Folge der nicht sofortigen Vollziehung des Bescheids im angefochtenen Umfang für die EVU und die an einer Öffnung des Wettbewerbs interessierte Öffentlichkeit wäre jedenfalls bei weitem nicht so gewichtig wie die dargestellten Nachteile für die Antragstellerin. Das wird schon dadurch belegt, dass die Antragsgegnerin die meisten der nunmehr beanstandeten Punkte der Antragstellerin im Wesentlichen inhaltsgleich als SNB 2007 aufgegeben hat, nachdem sie diese zunächst für rechtens befunden hatte. Bisher ist nichts dafür dargetan, dass und weshalb sich diese als unbrauchbar oder untragbar erwiesen hätten. Offenbar hat die Antragsgegnerin selbst die Auswirkung der weitestgehend mit den hier streitgegenständlichen inhaltsgleichen Klauseln der SNB 2007 auf die mit dem AEG und der EIBV verfolgten Belange - Förderung von Wettbewerb und von Netzzugang der EVU - nicht für schwerwiegend oder unzumutbar gehalten. Es ist daher nicht erkennbar, weshalb gegenwärtig zu einem Zeitpunkt, zu dem nach dem Vortrag der Antragstellerin die SNB 2007 noch nicht einmal vollständig umgesetzt sind und die Antragsgegnerin erkennbar von dem im Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 niedergelegten Verhandlungsergebnis Abstand nehmen will, eine andere Einschätzung öffentlicher Belange bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren geboten sein soll. Es ist nicht zu erwarten, dass ein EVU wegen der beanstandeten Klauseln von der Inanspruchnahme der Netzinfrastruktur der Antragstellerin bis zur Hauptsacheentscheidung Abstand nehmen oder durch das beanstandete Anreizsystem wettbewerblich wesentlich beeinträchtigt wird. Sollten sich nach einem für die Antragstellerin erfolglosen Hauptsacheverfahren Zahlungsansprüche der EVU gegen die Antragstellerin aus Anreiz- oder Schadensminderungsregelungen als begründet erweisen, könnten diese dann realisiert werden; eine Insolvenz der Antragstellerin ist unwahrscheinlich.
Soweit die sofortige Vollziehung des Widerspruchs der Antragsgegnerin nach § 14e AEG durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin ausgesetzt ist, muss die Antragstellerin schon deshalb der Aufforderung der Antragsgegnerin zur Anpassung der Klauseln gegenwärtig nicht nachkommen, so dass die Interessenabwägung auch in Bezug auf Nr. 2 des angefochtenen Bescheids zu Gunsten des Aufschubinteresses der Antragstellerin ausfällt und es auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage der Ermächtigungsgrundlage für die Anpassungsaufforderung nicht ankommt. Dasselbe gilt für die Abwägung der widerstreitenden Interessen in Bezug auf Nr. 3 des angefochtenen Bescheids.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Absatz 1 VwGO und §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 EIBV
§
14e AEG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG
§ 9 Abs. 4 EIBV
§ 3 Abs. 3 Satz 1 EIBV
§ 21 Abs. 1 Satz 1 und
Satz 2 EIBV
§ 26 Abs. 6 Satz 2 EIBV
§ 2 Nr. 1 EIBV
§ 21 Abs. 1 EIBV
§ 9a Abs. 1 AEG
§ 14 Abs. 1 AEG
§ 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV
§ 154 Absatz 1 VwGO
§ 53 Abs. 3
Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 20 B 758/05
2 RL
2001/14