Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-04-25, Aktenzeichen 6 U 25/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0425.6U25.13.0A

Tenor:
Nach Rücknahme der Anschlussberufung und Teilrücknahme der Berufung wird das am 19.12.2012 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main auf die Berufung der Antragsgegnerin mit der Maßgabe bestätigt, dass es am Ende von I.) des Tenors heißt:
„wie geschehen in Anlage A 1 zur Antragsschrift“.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Eilverfahrens haben der Antragsteller zu 60%, die Antragsgegnerin zu 40% zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 313 a Abs. 1 Satz ZPO).
Der Antragsteller wendet sich mit diesem Eilverfahren gegen eine Reihe von Aussagen, welche die Antragsgegnerin in der Fernsehsendung „A“, ausgestrahlt auf dem Fernsehsender X, in Bezug auf die Produkte „B“, „C“, „D“ sowie „E“ aufgestellt hat.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu werben:
2. Für das Produkt „C“:
2.1. „Wunderschön macht die Haut …widerstandsfähig“,
2.2. „und bietet gerade jetzt zu dieser Jahreszeit auch eine optimale Versorgung, einen optimalen Schutz vor der kalten oder problematischen Jahreszeit“,
2.3. „also macht sie richtig stark und widerstandsfähig“;
3. Für das Produkt „D“:
3.1. „reduziert die Faltentiefe“,
3.3. „stimuliert, und das muss man ganz klar noch mal sagen, den Pro-Kollagen-Aufbau“,
3.4. „… so dass der Wirkungsgrad, also die Wirkungsweise von diesem speziellen Hydrolysat viel größer als von anderen“,
3.5. „Es hebt die Falte“,
3.6. „aber dadurch, dass man jetzt die perfekte Größe von diesen … Kollagenbausteinen hat, ist dieser Wirkungsgrad viel höher“,
3.7. „da gibt es wissenschaftliche Studien, die das belegen“,
3.8. „also die wissenschaftliche Studie hat gezeigt, dass ganz besonders um die Augen rum, hervorragende Ergebnisse gezeigt wurden“,
3.9. „insgesamt haben wir eine Reduktion von 32% in 8 Wochen“,
3.10. „und wir haben dann nach 8 Wochen Reduktion bei allen Probanten bis 32% gehabt, und in Einzelfällen sogar eine Faltenreduktion von bis zu 50%.“
Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin.
Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, das Landgericht habe die Unterlassungsansprüche das Produkt „C“ betreffend zu Unrecht auf § 11 LFGB gestützt. Die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB lägen nicht vor, da die streitgegenständlichen Werbeaussagen wissenschaftlich hinreichend gesichert seien. Die EFSA-Bewertung (Anlage A14) könne bei der Beurteilung nicht berücksichtigt werden, da sie, die Antragsgegnerin, glaubhaft gemacht habe, dass die EFSA falsche wissenschaftliche Maßstäbe angelegt habe und somit die Bewertung von Gamma-Linolensäure der hier streitigen Werbeaussage nicht entgegenstünde. Zudem rechtfertigten der Nährstoff Biotin sowie das in dem Produkt enthaltene Vitamin B12 die angegriffenen Aussagen.
Auch in Bezug auf das Produkt „D“ nehme das Landgericht zu Unrecht an, dass für die streitigen Werbeaussagen ein Unterlassungsanspruch gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB bestünde, da die Werbeaussagen wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert seien. Von Antragsgegnerseite seien zwei placebokontrollierte, randomisierte Doppelblindstudien vorgelegt worden, die die streitigen Werbeaussagen belegten. Zu Unrecht stütze das Landgericht sein Urteil auf die alleinige Begründung, die beiden fraglichen placebokontrollierten Doppelblindstudien seien nicht veröffentlicht worden. Auch sei das Landgericht zu Unrecht von der Glaubhaftmachungslast der Antragsgegnerin ausgegangen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die einstweilige Verfügung bezüglich der Produkte „C“ und „D“ aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass es am Ende von I. des Tenors des angefochtenen Urteils heißt: „wie geschehen in Anlage A1 zur Antragsschrift“.
Hinsichtlich des Eilantrages zu Ziffer. 3.2. der Antragsschrift hat der Antragsteller den Eilantrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat seine Berufung zurückgenommen, ebenso seine Anschlussberufung gegen das klageabweisende Urteil hinsichtlich der Produkte „B“ und „E“.
Im Übrigen verteidigt der Antragsteller das angefochtene Urteil unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat, nachdem der Antragsteller den Verbotsantrag unter Ziffer 3.2. zurückgenommen und seine Anträge im Übrigen auf die Anlage A1 der Antragsschrift bezogen hat, in der Sache keinen Erfolg.
Die in Bezug auf das Produkt „C“ geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind begründet gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB. Die beanstandeten Angaben beinhalten einschränkungslose Wirkaussagen in Bezug auf die Widerstandsfähigkeit der Haut. Der Fernsehzuschauer kann diese Aussagen nur so verstehen, dass die Antragsgegnerin mit ihrer Werbung die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der beworbenen Wirkung konkludent behauptet. In einem solchen Fall ist es gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB an dem Werbenden, im Streitfall darzulegen und glaubhaft zu machen, dass die betreffenden Wirkungen wissenschaftlich hinreichend gesichert sind (BGH, GRUR 2010, 359, 360 - Vorbeugen mit Coffein!). Dies ist der Antragsgegnerin nicht gelungen. Sie beruft sich für die Wirksamkeit der Gamma-Linolensäure (GLA) auf eine Studie von Y, die Gegenstand einer EFSA-Studie war, weil für GLA die Claims „Barrierefunktion der Haut“, „Erhaltung der normalen Struktur, Elastizität, Aussehen der Haut“ beansprucht wurden. Die EFSA kam zu dem Ergebnis, dass aus dieser Studie (der im Übrigen die dreifache Dosis zugrunde liegt) keine Erkenntnisse zur wissenschaftlichen Substantiierung der behaupteten Wirkung gezogen werden könnten.
Weiter stellt die Antragsgegnerin darauf ab, dass die EFSA Biotin und dem Vitamin B12 eine positive Wirkung auf Haut und Haare bescheinigt habe. In der Tat existiert für Biotin der Claim „trägt zur Erhaltung normaler Haut bei“. Für das Vitamin B12 existiert u.a. der Claim „trägt zu einer normalen Funktion des Immunsystems bei“. Damit ist jedoch offensichtlich nicht die wissenschaftlich hinreichende Absicherung der hier beworbenen Aussagen belegt, da diese in ihrem Kern weit über die Behauptung hinausgehen, dass das beworbene Produkt einen Beitrag für die Widerstandsfähigkeit der Haut leistet.
Begründet sind auch die noch streitgegenständlichen Angaben in Bezug auf das Produkt „D“ gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB. Auch insoweit liegt die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der Behauptungen bei der Antragsgegnerin, weil diese auch insoweit in ihrer Werbung den Eindruck einer solchen Absicherung erweckt. Die Antragsgegnerin hat sich in diesem Zusammenhang auf zwei nicht veröffentlichte Studien gemäß Anlagen AG 20 und AG 21 berufen. Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass eine nichtveröffentlichte Studie nicht als Nachweis für eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung dienen kann, weil sie nicht in den Diskussionsprozess in der Fachwelt einbezogen werden kann. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der Entscheidung „Vorbeugen mit Coffein!“ des Bundesgerichtshofs. Zwar heißt es dort, die hinreichende wissenschaftliche Absicherung im Sinne von § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB (a.F.) setze nicht voraus, dass die dem beworbenen Mittel beigelegte Wirkung Gegenstand einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Studie, die der wissenschaftlichen Diskussion überhaupt nicht zugänglich ist, den Nachweis der Absicherung zu erbringen vermag. So hat Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung unter Teilzeichen 19 ausgeführt, dass das Verbot wegen Irreführung über beigelegte Wirkungen mit der Richtlinie 76/768/EWG nicht vereinbar ist, wenn lege artis durchgeführte Untersuchungen zu dem Ergebnis geführt haben, dass die betreffende Wirkungsaussage zutreffend ist und ablehnende wissenschaftliche Stellungnahmen von unabhängigen Wissenschaftlern zu der betreffenden Studie nicht vorliegen. Dies setzt gerade voraus, dass die Studie veröffentlicht ist, um die Möglichkeit ablehnender wissenschaftlicher Stellungnahmen zu eröffnen (so nunmehr auch – in einer nach der Urteilsverkündung veröffentlichten Entscheidung –BGH, Urt. v. 06.02.2013 – I ZR 62/11 = GRUR 2013, 649 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Tz. 19).
Daraus folgt, dass die beanstandeten Aussagen irreführend sind. Denn sie beinhalten sämtlich nicht nur werbliche Anpreisungen, vielmehr wird eine konkrete Wirkung behauptet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 LFGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 313 a Abs. 1 Satz ZPO
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB
§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 359, 360
GRUR 2013, 649
I ZR 62/11