Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-01-10, Aktenzeichen 6 U 89/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0110.6U89.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
In dem Rechtsstreit
A.... Lebensversicherung AG ./. K...
hat der Senat nunmehr über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin vom 30. April 2015 beraten und beabsichtigt im Ergebnis, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:
Der Kläger, gelernter Karosseriebauer und in gesunden Tagen bei der D.... AG in diesem Beruf sowie als Gruppenführer tätig, begehrt von der Beklagten, mit der ihn ein Vertrag über eine Berufsunfähigkeitsversicherung verbindet, die Weiterzahlung der vereinbarten Leistung, nachdem die Beklagte im Nachprüfungsverfahren die weitere Erbringung von Leistungen verweigerte und den Kläger auf die von ihm ebenfalls bei der D... ... AG ausgeübte Tätigkeit als Disponent als Vergleichsberuf verwies. Auf den Inhalt des als Anlage K 5 überreichten Schreibens der Beklagten vom 15. Januar 2014 wird verwiesen.
Zu den Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie zum Inhalt des streitigen Parteivorbringen sowie der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage weitgehend in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang stattgegeben. Es hat die Beklagte als beweisfällig dafür angesehen, dass die nunmehr vom Kläger ausgeübte Tätigkeit der bisherigen Lebensstellung entspricht. Bei der fiktiven Gehaltsentwicklung als Karosseriebauer seien auch Akkordzuschläge von bis zu 30% hinzuzurechnen. Nach der Auskunft der D... AG vom 2. Juli 2014 (K 3) liege eine Einkommensdifferenz bis fast 20% beim Bruttogehalt vor. Dies sei in der Einkommensgruppe des Klägers nicht zumutbar. Zu den Einzelheiten der Erwägungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die Änderung des angefochtenen Urteils sowie die Klageabweisung begehrt.
Sie macht im Wesentlichen geltend, eine Fortschreibung des fiktiven Gehaltes bis zum Zeitpunkt, zu dem der Vergleich mit dem konkreten Gehalt im derzeit ausgeübten Beruf stattfindet, könne allenfalls anhand der statistischen Lebenshaltungskosten erfolgen. Danach hätte sich das Einkommen des Klägers vom Jahr 2000 bis zum Jahr 2013 allenfalls um 20% erhöht. Danach ergebe sich ein Gehalt von 53.193,58 EUR im Jahr 2013. Das tatsächliche Gehalt von 47.016,00 EUR liege nur rund 11,6% darunter. Dies sei hinnehmbar.
Es werde bestritten, dass der Kläger fortlaufend Akkordzuschläge in Höhe von 30% erzielt hätte.
Die nunmehr ausgeübte Tätigkeit als Leitstand-Disponent im ... - Werk ... entspreche der Ausbildung und Erfahrung des Klägers und bedeute keinen spürbaren sozialen Abstieg gegenüber seiner früheren Tätigkeit als Karosseriebauer im selben Werk. Die neue Tätigkeit sei dem Kläger auch medizinisch zumutbar.
Für die letztgenannten Punkte bietet die Beklagte Beweis durch Einholung je eines Sachverständigengutachtens an.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
und hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
Zu den Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zwar zulässig, sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
1) Die Berufung kann gemäß § 513 Abs. 1 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder gemäß § 529 ZPO zu berücksichtigende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
Beide Voraussetzungen liegen offensichtlich nicht vor.
2) Das Landgericht ist mit zutreffenden Erwägungen ohne erkennbaren Rechtsfehler zum Ergebnis gelangt, dass der Beklagten im Nachprüfungsverfahren der Nachweis nicht gelingt, dass die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit des Klägers durch die Aufnahme einer Verweisungstätigkeit wieder entfallen ist.
a) Der Versicherer kann im Wege des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 6 BB-BUZ von der durch sein Anerkenntnis geschaffenen Selbstbindung abrücken (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 - IV ZR 527/15 -, zitiert nach juris: Rdnr. 20 unter Hinweis auf das Urteil vom 30. März 2011 - IV ZR 269/08, NJW 2011, 1736 Rn. 13) und seine bereits anerkannte Leistungspflicht wieder beseitigen (BGH, a. a. O., unter Hinweis auf die Urteile vom 28. April 1999 - IV ZR 123/98, VersR 1999, 958 unter II 1 a [juris Rn. 9]; vom 17. Februar 1993 - IV ZR 206/91, BGHZ 121, 284 unter III [juris Rn. 39]). Damit ist der gedehnte Versicherungsfall (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 - IV ZR 226/07, BGHZ 186, 171 Rn. 21) beendet (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 - IV ZR 527/15 -, zitiert nach juris: Rdnr. 20; HK-VVG/Mertens, 3. Aufl. § 6 BB-BUZ Rn. 5).
Im Rahmen der in § 6 Abs. 1 Satz 1 BB-BUZ vorgesehenen Nachprüfung der Berufsunfähigkeit kann die Beklagte nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BB-BUZ auch erneut prüfen, ob die versicherte Person eine andere Tätigkeit im Sinne von § 2 BB-BUZ ausübt. Die Regelung des Nachprüfungsverfahrens in § 6 Abs. 1 BB-BUZ steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Definition der Berufsunfähigkeit in § 2 Abs. 1 BB-BUZ (vgl. BGH, Urteil vom 07. Dezember 2016 - IV ZR 434/15 -, zitiert nach juris. Rdnr. 13, 14 unter Verweis auf das Urteil vom 3. November 1999 - IV ZR 155/98, VersR 2000, 171 unter I 3 a). Mit § 6 Abs. 1 Satz 1 BB-BUZ wird dem Versicherer das Recht eröffnet, das Fortbestehen der Berufsunfähigkeit und ihren Grad nachzuprüfen. Ein Fortbestehen der Berufsunfähigkeit setzt voraus, dass eben dieser Tatbestand bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorgelegen hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 BB-BUZ ermöglicht dem Versicherer grundsätzlich nur die Nachprüfung, ob die versicherte Person eine andere - vergleichbare - Tätigkeit im Sinne von § 2 BB-BUZ tatsächlich ausübt. Dem Versicherer ist im Nachprüfungsverfahren gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 BB-BUZ nur eine konkrete Verweisung auf eine andere Tätigkeit eröffnet, nicht aber eine abstrakte Verweisung. Ein Wegfall der Berufsunfähigkeit wegen Verweisung auf eine vergleichbare Tätigkeit setzt somit im Nachprüfungsverfahren voraus, dass der Versicherte diese tatsächlich ausübt (vgl. BGH, aaO).
Diese Voraussetzung ist hier unstreitig gegeben, denn der Kläger übt die berufliche Tätigkeit, die als Vergleichstätigkeit umstritten ist, tatsächlich aus.
b) Eine Verweisung des Versicherten auf eine andere ausgeübte Tätigkeit kommt nach dem für den Versicherungsnehmer erkennbaren Sinnzusammenhang zwischen § 6 Abs. 1 Satz 2 BB-BUZ und § 2 BB-BUZ auch nach einem Leistungsanerkenntnis nur dann in Betracht, wenn die andere Tätigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 BB-BUZ der bisherigen Lebensstellung der versicherten Person entspricht. Diese wird vor allem durch die zuletzt in gesunden Tagen ausgeübte Tätigkeit geprägt. Ihre Berücksichtigung sondert Tätigkeiten aus, deren Ausübung deutlich geringere Fähigkeiten und Erfahrung erfordert als der bisherige Beruf. Die Lebensstellung des Versicherten wird also von der Qualifikation seiner Erwerbstätigkeit bestimmt, die sich - ebenso wie die Vergütung dieser Tätigkeit - wiederum daran orientiert, welche Kenntnisse und Erfahrungen die ordnungsgemäße und sachgerechte Ausübung der Tätigkeit voraussetzt. Eine Vergleichstätigkeit ist dann gefunden, wenn die neue Erwerbstätigkeit keine deutlich geringeren Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert und in ihrer Vergütung sowie in ihrer sozialen Wertschätzung nicht spürbar unter das Niveau des bislang ausgeübten Berufs absinkt (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2016 - IV ZR 434/15 -, juris: Rdnr. 15 unter Hinweis auf die Urteile vom 21. April 2010 - IV ZR 8/08, VersR 2010, 1023 Rn. 11; vom 11. Dezember 2002 - IV ZR 302/01, r+s 2003, 164 unter II 1; vom 11. Dezember 1996 - IV ZR 238/95, VersR 1997, 436 unter II 3 b m.w.N.).
Da die Berufsausübung in gesunden Tagen vor Eintritt des Versicherungsfalles die Vergleichsmaßstäbe dafür liefert, ob die neue Tätigkeit der bisherigen Lebensstellung entspricht, muss bekannt sein, wie sie konkret ausgestaltet war, welche Anforderungen sie an den Versicherten stellte, welche Fähigkeiten sie voraussetzte, welches Einkommen sie ihm sicherte und wie sich seine beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten real darstellten (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2016 - IV ZR 434/15 -, zitiert nach juris: Rdnr. 16 unter Hinweis auf die Urteile vom 21. April 2010 aaO; vom 11. Dezember 2002 aaO). Dies gilt auch bei der Nachprüfung des Fortbestehens der Berufsunfähigkeit. Die vom Versicherer zu treffende Entscheidung, ob er die Leistungen wegen Wegfalls der Berufsunfähigkeit einstellen kann, erfordert einen Vergleich des Zustandes, der dem Leistungsanerkenntnis zugrunde liegt, mit dem Zustand zu einem späteren Zeitpunkt (BGH, aaO unter Hinweis auf Urteil vom 21. April 2010 aaO; Beschluss vom 30. Januar 2008 - IV ZR 48/06, VersR 2008, 521 Rn. 3; jeweils m.w.N.). Dies gilt auch für den Vergleich der vor dem Leistungsanerkenntnis zuletzt ausgeübten Tätigkeit mit der anderen, nach dem Anerkenntnis ausgeübten Tätigkeit, auf die der Versicherte verwiesen werden soll (vgl. BGH, aaO unter Hinweis auf den Beschluss vom 30. Januar 2008 aaO; Urteil vom 21. April 2010 aaO Rn. 11 a.E.).
c) Bei Anwendung der vorstehenden Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht die derzeit vom Kläger ausgeübte Tätigkeit nicht der bisherigen Lebensstellung des Klägers zu gesunden Zeiten. Die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen seiner Leistungspflicht entfallen sind, liegt im Nachprüfungsverfahren beim Versicherer. Will der Versicherungsnehmer geltend machen, die neu ausgeübte Tätigkeit entspreche nicht der bisherigen Lebensstellung, so obliegt es ihm, die konkreten Umstände darzulegen, aus denen sich die fehlende Vergleichbarkeit ergeben soll (vgl. BGH, Urteil vom 07. Dezember 2016 - IV ZR 434/15 -, zitiert nach juris: Rdnr. 18 m. w. Nachw.). Der Kläger hat entsprechend vorgetragen. Der Beklagten ist die Widerlegung dieses Vortrages nicht gelungen.
aa) Es ist unstreitig, dass die derzeit vom Kläger ausgeübte Arbeit als Disponent und Leitstand eine Tätigkeit ist, die keine Berufsausbildung erfordert, vielmehr die notwendigen Fähigkeiten im Rahmen einer Weiterbildung erworben werden können (Bl. 14 d. A.). Es handelt sich um eine Bürotätigkeit mit dem Schwerpunkt auf der Organisation des Betriebsablaufs. Handwerkliche Fähigkeiten sind nicht gefordert. Es handelt sich unstreitig um keine Tätigkeit, auf die ein Handwerker im Betrieb der D... AG befördert wird, die mithin eine Auszeichnung für langjährig zuverlässig geleistete Arbeit darstellt. Es besteht auch keine Möglichkeit für den Kläger, Leistungszulagen durch Akkordarbeit wie bei seiner Arbeit als Karosseriebauer zu verdienen. Als Karosseriebauer und Gruppenleiter war der Kläger neben seiner handwerklichen Arbeit auch als Ausbilder tätig und hatte die berufliche Perspektive, nach entsprechender Fortbildung auch noch die Meisterprüfung abzulegen. Eine derartige Perspektive bietet seine derzeitige Arbeitsstelle unstreitig nicht. Die soziale Wertschätzung der handwerklichen Tätigkeit des Klägers sowie seiner Verantwortung als Gruppenleiter und Ausbilder war höher als die des Disponenten, was sich - ohne dass es der Einholung eines berufskundlichen Gutachtens bedarf - auch in den Verdienstmöglichkeiten des Klägers niederschlägt. Diese bleiben bei seiner Tätigkeit als Disponent spürbar im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinter denen bei seiner bisherigen Tätigkeit zurück. Die Argumentation der Beklagten berücksichtigt nicht, dass die fiktiven Verdienstmöglichkeiten im bisherigen Beruf einen Schluss auf die soziale Wertschätzung des Berufes zulassen.
Soweit es um die Verdienstmöglichkeiten des Klägers in seinem bisherigen Beruf geht, stellt die Beklagte darauf ab, wie sich das Einkommen bei einer Hochrechnung entsprechend den statistischen Lebenshaltungskosten entwickelt hätte. Sie geht von einer Steigerung des Einkommens von rund 20% aus. Demgegenüber hat der Arbeitgeber des Klägers bestätigt, dass ein Vergleichsmitarbeiter einen Bruttoverdienst im Jahr 2013 in Höhe von 57.971,94 EUR erzielt hat. Zumindest diese Verdienstmöglichkeit bestand auch für den Kläger im bisherigen konkreten Beruf als Karosseriebauer.
Die jetzt konkret ausgeübte Tätigkeit bietet unstreitig nicht die Möglichkeit, durch Leistungsprämien ein höheres Gehalt zu erzielen. Entwicklungsmöglichkeit bietet diese Tätigkeit nicht.
bb) Die neue Tätigkeit sinkt auch, wie es das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, in der Vergütung spürbar unter das Niveau des bisher ausgeübten Berufs ab. Die Beklagte hat als Anlage B 4 den Lohnsteuerbescheid des Klägers für das Jahr 2000 vorgelegt, wonach er ein Gehalt in Höhe von 86.698 DM erzielte. Auf die geringe Differenz zum Betrag von 87.249,54 DM brutto in der Anlage K 11 kommt es nicht entscheidend an. Der Arbeitgeber des Klägers hat mit der Anlage K 12 bescheinigt, dass der Kläger im Jahr 2000 einen Monatsgrundlohn von 5.182,-- DM erzielt hat.
Gemäß der Anlage K 3 hat ein Vergleichsarbeiter nach der Auskunft des Arbeitgebers im Jahr 2013 ein Bruttogehalt von 57.971,94 EUR erzielt.
Ausweislich der Anlage K 11 erzielte der Vergleichsarbeiter im Jahr 2000 ein Grundgehalt von 5.283,- DM monatlich, mithin 101,- DM mehr als der Kläger. Die Leistungszulagen beim Kläger betrugen im Schnitt der ersten drei Monate im Jahr 2000 rund 12,74% (rund 660,- DM), während sie beim Vergleichsarbeiter bei 15,07% lagen (rund 796,23 DM).
Wie sich das Gesamteinkommen des Klägers im Jahr 2000 genau errechnet, ist nicht ganz eindeutig. Berechnet man Leistungszulagen von bis zu 30% des Grundgehaltes (= 1.554,60 DM monatlich), so ergibt sich ein Jahresbetrag von 18.655,20 DM. Zieht man diesen Betrag von dem Jahreseinkommen ab, so verbleibt ein Rest von 68.042,80 DM. Danach müsste der Kläger rund 13 Grundgehälter erhalten haben, wenn man sein Grundgehalt ansetzt. Die Leistungszulage entspricht dann 21,5% des Gesamtjahreseinkommens (100% x 18.655,20 DM : 86.698,- DM = 21,5%).
Rechnet man entsprechend beim Vergleichsarbeiter, so hätte sich der Bruttoverdienst von 57.971,94 EUR im Jahr 2013 um 21,5% für Leistungszulagen reduziert, wenn man ebenfalls von 13 Monatsgehältern ausgeht. Damit hätte sich ein Grundgehalt von 45.507,97 EUR ergeben. Dieses geteilt durch 13 Monatsgehälter hätte einen Monatsgrundlohn von 3.500,61 EUR ergeben. Dies entspricht einem Monatsgrundlohn von 6.846,60 DM. Daran lässt sich eine Einkommenszunahme beim Grundgehalt von rund 29,6 % im Zeitraum vom Jahr 2000 bis zum Jahr 2013 ableiten. Dies zeigt, dass sich ein Rechnen mit dem statistischen Lebenshaltungsindex von nur 20% für eine Errechnung des fiktiven Gehaltes des Klägers bei Weiterausführung seiner bisherigen Tätigkeit zu gesunden Zeiten verbietet.
Vergleicht man das Gehalt von 2000, das der Kläger tatsächlich erzielt hat, mit dem konkreten Jahresverdienst im Jahr 2013, so ergibt sich ein Zuwachs von rund 6% bei der Höhe des Gehaltes. Die Beklagte räumt jedoch in ihren Berechnungen selbst ein, dass die statistischen Lebenshaltungskosten im gleichen Zeitraum um rund 20% gestiegen sind. Der Kläger hat damit eine tatsächliche Einkommenseinbuße von rund 14% erlitten. Berücksichtigt man weiterhin die oben dargestellte fiktive Entwicklung des Einkommens im bisherigen Beruf mit einem Zuwachs von rund 29,6%, so liegt auf der Hand, dass der Kläger im derzeitigen Beschäftigungsverhältnis eine Vergütung erhält, die spürbar unter das Niveau des bisher ausgeübten Berufs absinkt.
Die Beklagte kann sich dabei nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nicht sicher ist, ob und in welchem Umfang der Kläger Leistungszulagen durch seine Arbeit noch im Jahr 2013 erhalten hätte. Denn bei der Vergleichsbetrachtung ist beim Kläger ein unbeeinträchtigter Gesundheitszustand zugrunde zu legen. Bei dieser Betrachtung ist jedoch kein Grund ersichtlich, warum der Kläger nicht weiterhin wie bisher auch Leistungszulagen erwirtschaftet hätte. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, der Kläger habe jetzt eine angenehmere Arbeitssituation, weil die Erschwernisse der Akkordarbeit weggefallen sind. Auf die oben zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 7. 12. 2016 - IV ZR 434/15 - zitiert nach juris: Rdnr. 25) und auf die dortigen Erwägungen zur Bedeutung des Einkommensverlustes wird verwiesen.
3) Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil unter Zulassung der Revision nicht erforderlich. Zur Rechtsfortbildung eignet sich die hier streitige Sache nicht. Sonstige Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gebieten, liegen nicht vor.
III.
Der Beklagten wird Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von drei Wochen gegeben. Aus Kostengründen sollte die Zurücknahme der Berufung erwogen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1736
VersR 1999, 958
BGHZ 121, 284
BGHZ 186, 171
VersR 2000, 171
VersR 2010, 1023
VersR 1997, 436
VersR 2008, 521
23 O 304/14
IV ZR 527/15
IV ZR 269/08
IV ZR 123/98
IV ZR 206/91
IV ZR 226/07
IV ZR 434/15
IV ZR 155/98
IV ZR 8/08
IV ZR 302/01
IV ZR 238/95
IV ZR 48/06