Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-11, Aktenzeichen 19 L 1909/18
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2018:1211.19L1909.18.00

Tenor:
1. Es wird vorläufig festgestellt, dass die von der Antragstellerin beantragte Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft (Bar) an der P. -X. -T. E. als erteilt gilt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
2. Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Gericht legt den Antrag gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO dahin aus, dass die Antragstellerin beantragt,
vorläufig festzustellen, dass die von der Antragstellerin beantragte Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft (Bar) an der P. -X. -T. E. als erteilt gilt,
Dies entspricht der von ihr aufgestellten Rechtsbehauptung, die Genehmigungsfiktion sei bereits eingetreten, die (fingierte) Erlaubnis gelte also schon als erteilt. Insoweit besteht auch keine anderweitige Rechtshängigkeit. Denn in dem Parallelverfahren 19 L 1908/18 ist Streitgegenstand die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis.
Der so verstandene Antrag hat Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist begründet, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes besteht. Ein Anordnungsanspruch, also der materielle Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, ist in der Regel zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung überwiegende Erfolgsaussichten für das Hauptsachverfahren bestehen. Für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist Voraussetzung, dass dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen nicht zumutbar ist, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten, also eine besondere Eilbedürftigkeit besteht. Die Tatsachen, auf welche Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund gestützt werden, sind von dem Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO. Die einstweilige Anordnung ist schließlich auf den rechtlichen Erfolg, bzw. auf ein Weniger dazu, der auch im Rahmen einer Verpflichtungsklage, allgemeinen Leistungs- bzw. Unterlassungsklage oder Feststellungsklage erreicht werden könnte, beschränkt. Grundsätzlich zulässig ist danach auch die vorläufige Feststellung durch einstweilige Anordnung. Für solche Feststellungen gilt § 43 VwGO entsprechend.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Oktober 2014 - 6 L 2238/14 -, juris; Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2014, § 123 Rdnr. 40.
Der auf die vorläufige Feststellung des Eintritts der Genehmigungsfiktion gerichtete Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO ist statthaft.
Mit ihrem Begehren verfolgt die Antragstellerin die Feststellung des Bestehens eines konkreten Rechtsverhältnisses zwischen ihr und der Antragsgegnerin. Unter einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO sind die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm (des öffentlichen Rechts) sich ergebenden rechtlichen Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache zu verstehen. Ein solches besteht vorliegend zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin, wenn die am 27. November 2017 von der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin beantragte Erlaubnis nach § 2 GastG aufgrund Fristablaufs nach § 6a Abs. 1 GewO als erteilt gilt.
An der alsbaldigen Feststellung hieran hat die Antragstellerin auch ein berechtigtes Interesse. Ein solches Interesse ist jedes schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Es ist insbesondere gegeben, wenn die Rechtslage unklar und umstritten ist. Dies ist vorliegend der Fall. Die Antragsgegnerin ist, anders als die Antragstellerin, der Ansicht, dass die Genehmigungsfiktion nach § 6a GewO nicht eingetreten ist. Sie hat in der Vergangenheit bereits ein Bußgeld wegen Betreibens eines Gaststättengewerbes ohne Erlaubnis gegen die Geschäftsführerin der Antragstellerin festgesetzt (Bescheid vom 22. August 2018). Die Antragstellerin kann somit das Gaststättengewerbe nicht betreiben ohne Gefahr zu laufen, von der Antragsgegnerin mit Ordnungsmaßnahmen und Bußgeldern überzogen zu werden.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die von ihr beantragte Gaststättenerlaubnis gilt nach summarischer Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als erteilt. Dies ergibt sich aus § 6a GewO i. V. m. § 42a VwVfG NRW.
Nach § 6a Abs. 1 GewO, der nach Abs. 2 auch auf Verfahren nach dem GastG Anwendung findet, gilt die Erlaubnis als erteilt, wenn die Behörde über einen Antrag auf Erlaubnis zur Ausübung eines Gewerbes nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten entschieden hat. Nach § 42a Abs. 2 Satz 3 VwVfG NRW kann bei Fiktionstatbeständen die Frist einmal angemessen verlängert werden, wenn dies wegen der Schwierigkeit der Angelegenheit gerechtfertigt ist. Die Antragstellerin hat am 27. November 2017 bei der Antragsgegnerin die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG beantragt. Mit Einreichen des Antrags wurde die dreimonatige Bearbeitungsfrist in Gang gesetzt. Sie endete somit am 27. Februar 2018. Die Antragsgegnerin hat während dieses Zeitraums weder den Antrag beschieden noch die Bearbeitungsfrist verlängert. Damit gilt die Genehmigung nach Ablauf der dreimonatigen Frist als erteilt.
Die Bearbeitungsfrist beginnt nach § 42a Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW mit Eingang der vollständigen Unterlagen. Welche Unterlagen erforderlich sind, um die Frist in Gang zu setzen, hängt in materieller Hinsicht entscheidend von dem Vorhaben ab, um dessen Genehmigungsfähigkeit es geht. Vollständig sind die Unterlagen dann, wenn die Behörde auf ihrer Grundlage materiell den gestellten Antrag prüfen kann. Der Antrag muss nicht unbedingt entscheidungsreif sein. Dies folgt schon daraus, dass sich die Vollständigkeit nur auf die von dem Antragsteller vorzulegenden und nicht auch auf die von der Behörde beizuziehenden weiteren Unterlagen, auf deren Eingang der Antragsteller keinen Einfluss hat, beziehen kann.
Odenthal, Rechtsprobleme der Genehmigungsfiktion nach § 6a GewO, GewArch 2016, S. 401 ff. (403).
Die Beurteilung der Erlaubnisfähigkeit eines Gaststättenbetriebes richtet sich im Wesentlichen nach § 4 GastG, der die Versagungsgründe regelt. Die zu deren Prüfung von der Antragstellerin vorzulegenden Unterlagen - Pachtvertrag, Handelsregisterauszug, Führungszeugnis, Auskunft aus dem Gewerbezentralregister, Bescheinigung des Finanzamtes, Bescheinigung nach dem Infektionsschutzgesetz sowie Bescheinigung der IHK über die notwendigen lebensmittelrechtlichen Kenntnisse - hat diese offenbar sämtlich bereits mit dem Antrag vorgelegt. Zwar kann anhand des Verwaltungsvorgangs nicht nachvollzogen werden, wann die Unterlagen bei der Antragsgegnerin eingegangen sind. Eine diesbezügliche Ungewissheit geht jedoch zulasten der Antragsgegnerin, weil es an ihr ist, eingehende Aktenstücke mit einem amtlichen Eingangsstempel zu versehen.
So auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Oktober 2014 - 6 L 2238/14 -, a.a.O.
Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin in den folgenden drei Monaten nicht zur Vorlage weiterer Unterlagen aufgefordert. Auch auf die Bitte der Antragstellerin mit Schreiben vom 15. Juni 2018 mitzuteilen, welche Unterlagen noch benötigt würden, hat die Antragsgegnerin nicht reagiert. Offenbar ging auch sie davon aus, dass die Antragstellerin bereits mit dem Antrag sämtliche Unterlagen vorgelegt hatte, die von ihr gefordert werden konnten. Bei den von der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 18. April 2018 erbetenen weiteren Unterlagen (Verträge Stromanbieter/Gasanbieter, Verträge Versicherung, Unterlagen des Geschäftskontos inklusive einer Auflistung der Zugriffsberechtigten, Liste aller Mitarbeiter, Anmeldung Sozialversicherung und Bescheinigung in Steuersachen) handelt es sich nicht um solche, die von der Antragstellerin zur Vervollständigung ihres Antrags vorgelegt werden mussten. Vielmehr dienten sie der Antragsgegnerin dazu, Ermittlungen zur Frage der Zuverlässigkeit der Antragstellerin, insbesondere im Hinblick auf ein vermutetes Strohmannverhältnis, anzustellen. Diese beeinflussen den Lauf der Bearbeitungsfrist jedoch nicht. In dem Gespräch am 26. April 2018, zu dem die Antragstellerin die erbetenen weiteren Unterlagen mitgebracht hat, hat die Antragsgegnerin im Übrigen bereits angekündigt, dass der Erlaubnisantrag wegen eines Strohmannverhältnisses abgelehnt werde. Spätestens in diesem Zeitpunkt war der Antrag auch nach Ansicht der Antragsgegnerin vollständig. Sollte sie dennoch der Auffassung gewesen sein, den Erlaubnisantrag noch nicht abschließend beurteilen zu können, hätte sie vor Ablauf der Bearbeitungsfrist von der Möglichkeit Gebrauch machen müssen, die Frist angemessen zu verlängern. Dies ist nicht geschehen.
Der gemäß § 123 Abs. 1 VwGO erforderliche Anordnungsgrund ist für den Erlass der hier beschlossenen einstweiligen Anordnung ebenfalls gegeben. Der Antragstellerin drohten erhebliche Nachteile, wenn sie darauf verwiesen würde, die Genehmigungsfiktion nicht im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes, sondern in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren - etwa durch Erhebung einer Feststellungsklage oder einer Leistungsklage auf Verurteilung der Antragsgegnerin zur Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung - geltend zu machen. In der Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss eines solchen Hauptsacheverfahrens hätte die Antragstellerin aller Wahrscheinlichkeit nach keine Möglichkeit, von der Genehmigung Gebrauch zu machen bzw. die Ausstellung einer Genehmigungsurkunde zu erwirken. Denn sie dürfte ohne Feststellung des Eintritts der Genehmigungsfiktion erheblichen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten gegenüberstehen, den Betrieb der Gaststätte aufnehmen zu können. Eine weitere Verzögerung hätte neben einer faktisch reduzierten Nutzungsmöglichkeit erhebliche wirtschaftliche Einbußen zur Folge. Zudem liefe die Antragstellerin Gefahr, weiterhin mit Bußgeldern überzogen zu werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und entspricht der Hälfte des im Hauptsacheverfahren für eine Gaststättenerlaubnis festzusetzenden Streitwerts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO
§ 43 VwGO
§ 2 GastG
§ 6a GewO
§ 42a VwVfG NRW
§ 4 GastG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 6a Abs. 1 GewO
§ 42a Abs. 2 Satz 3 VwVfG NRW
§ 2 Abs. 1 Satz 1 GastG
§ 42a Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 19 L 1908/18
6 L 2238/14