Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-19, Aktenzeichen OVG 60 PV 6/22
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2022:1219.OVG60PV6.22.00

Tenor:
In der Personalvertretungssache hat der 60. Senat am 19. Dezember 2022 beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten haben über die Frage gestritten, ob die Antragstellerin in einer Freistellungsphase (1. August 2021 bis 31. Juli 2022) an der Ausübung ihres Amtes als Mitglied des Beteiligten zu 1 gehindert sei. Ihr war von der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft eine Teilzeitbeschäftigung für die Zeit vom 1. August 2015 bis 31. Juli 2022 mit 6/7 ihres Entgeltes bewilligt worden, wobei sie sechs Jahre mit vollen Wochenstunden beschäftigt und im siebten Jahr von der Arbeitsleistung freigestellt war.
Die Antragstellerin wollte ihr Amt als Mitglied des Beteiligten zu 1 auch während der Freistellungsphase wahrnehmen und teilte dies dem Vorsitzenden mit, der mit Schreiben vom 13. Juli 2021 erklärte, dass Urlaub, welcher wie die Freistellungsphase eines Sabbaticals eine dienstplanmäßige Freizeit unter Fortzahlung der Bezüge sei, einen objektiven Verhinderungsgrund für die Teilnahme darstelle. Die Mitgliedschaft im Gremium erlösche nicht, sondern lebe wieder auf, wenn die Antragstellerin am 1. August 2022 ihre Arbeit wieder aufnehme.
Im von ihr eingeleiteten gerichtlichen Beschlussverfahren hat die Antragstellerin die Feststellung begehrt, dass sie nicht aufgrund der Freistellung an der Amtsausübung gehindert sei. Zur Begründung hat sie auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verwiesen und den Standpunkt vertreten, sie sei weder rechtlich noch tatsächlich an der Teilnahme an den Sitzungen gehindert, sondern lediglich von der Arbeitspflicht als Lehrkraft in der Schule befreit. Die Freistellungsphase des Sabbaticals sei eine Form der Teilzeitarbeit. Ebenso wenig wie andere Teilzeitbeschäftigte an Tagen oder zu Tageszeiten verhindert seien, an denen sie dienstplanmäßig regelmäßig nicht arbeiteten und von der Arbeitspflicht freigestellt seien, sei eine Beschäftigte in der Freistellungsphase des Sabbaticals objektiv daran gehindert, Personalratstätigkeit auszuüben.
Der Beteiligte zu 1) hat im Wesentlichen vorgetragen, dass eine gelegentliche „Arbeitstätigkeit“ nach eigenem Belieben der Antragstellerin rechtlich unzulässig sei. Tatsächliche Verhinderungsgründe lägen unter anderem dann vor, wenn das Mitglied sein Amt wegen Urlaubs nicht ausüben könne bzw. ihm dies nicht zumutbar sei. Die Urlaubs- oder Freistellungsgewährung führe zum Ruhen der Verpflichtung zur Arbeitsleistung und zugleich zur Suspendierung der Amtspflichten als Personalratsmitglied. Die gesetzmäßige Besetzung des Personalrats könne und dürfe nicht vom subjektiven Willen seiner jeweils einzelnen Mitglieder abhängig sein.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 12. April 2022 zurückgewiesen. Die Antragstellerin sei aufgrund der Freistellung während ihres Sabbaticals an der Ausübung ihres Amtes als Mitglied des Beteiligten zu 1 nach § 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin verhindert. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin trete ein Ersatzmitglied in den Personalrat ein, wenn ein Mitglied aus dem Personalrat ausscheide. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin gelte das gleiche für die Zeit, in der ein Mitglied nach der Feststellung des Personalrats verhindert sei. Eine Verhinderung liege vor, wenn ein Mitglied aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage sei, sein Amt auszuüben. Dabei stelle das Gesetz allein auf den objektiven Tatbestand der Verhinderung ab; ein Beurteilungsspielraum oder Ermessen sei dem betreffenden Mitglied nicht eingeräumt. Die Freistellungsphase während des Sabbaticals stelle einen Verhinderungsgrund dar. Sie sei vergleichbar mit anderen Umständen, die unstreitig Verhinderungsgründe seien wie etwa Krankheit oder Urlaub. Für das Verständnis einer Verhinderung aus rechtlichen Gründen spreche, dass das Personalratsmitglied etwa beim Erholungsurlaub ein Recht zur Befreiung von der Arbeitspflicht in Anspruch nehme. Entsprechendes gelte bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Die Freistellungsphase während des Sabbaticals sei hiermit vergleichbar, weil in dieser Zeit ebenfalls keine Arbeitspflicht bestehe. Die Wahrnehmung von Personalratsaufgaben hänge mit der Frage der Arbeitsleistung zusammen, wie sich etwa aus § 42 Abs. 2 PersVG Berlin ergebe, wonach die Teilnahme an Sitzungen außerhalb der Arbeitszeit als Arbeitsleistung gelte, die durch Dienstbefreiung auszugleichen sei. Die Feststellung der Verhinderung sei unabhängig von der Frage zu treffen, ob das Personalratsmitglied selbst das Amt wahrnehmen möchte. Eine solche Einschränkung nehme zwar das Bundesarbeitsgericht zum Betriebsverfassungsrecht an, wonach ein Betriebsratsmitglied etwa trotz Erholungsurlaubs sein Amt wahrnehmen könne, wenn es seine Bereitschaft hierzu gegenüber dem Betriebsrat positiv anzeige. Eine solche Einschränkung sei aber § 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin nicht zu entnehmen. Für eine rein objektive Auslegung des Vorliegens einer Verhinderung ohne Verfügungsbefugnis des einzelnen Personalratsmitglieds spreche auch der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit. Würde die Frage der Verhinderung letztlich in der Verfügungsbefugnis des Personalratsmitglieds stehen, bestünde eine gewisse Missbrauchsgefahr, der nicht ohne größeren Aufwand entgegengetreten werden könne. So habe das Personalratsmitglied während der Freistellungsphase eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich nicht anzuzeigen; eine Arbeitsbefreiung aus besonderen Anlässen oder Sonderurlaub mit oder ohne Fortzahlung der Bezüge z.B. aus familiären Gründen komme nicht in Betracht. Darüber hinaus sprächen die Folgen einer Verhinderung für eine rein objektive Betrachtungsweise. So trete im Fall einer Verhinderung ein ebenfalls aufgrund der Wahl hierzu bestimmtes Ersatzmitglied ein (§ 28 Abs. 1 und 2 PersVG Berlin), was mit erheblichen rechtlichen Auswirkungen (z.B. Freistellung, Schutz gegen Kündigung und gegen Versetzung) verbunden sei. Auch im Bundespersonalvertretungsrecht werde eine rein objektive Betrachtungsweise vertreten, die unabhängig von einer Erklärung des Personalratsmitglieds sei. So sei mittlerweile geregelt, dass die Mitgliedschaft im Personalrat neben dem Eintritt in die Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell (§ 31 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG) erlösche, wenn das Personalratsmitglied in eine mehr als zwölfmonatige Beurlaubung eintrete (§ 31 Abs. 1 Nr. 6 BPersVG); bei einer bis zu einjährigen Abwesenheit trete für die Dauer der Abwesenheit das Ersatzmitglied in den Personalrat ein. Dass der Personalrat die Verhinderung - anders als nach der entsprechenden Regelung im Bundespersonalvertretungsrecht (§ 33 Abs. 1 Satz 2 BPersVG) - nach § 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin festzustellen habe, ändere an diesem Verständnis der Verhinderung nichts, weil die Feststellung nicht konstitutiv für das Vorliegen der Verhinderung sei, sondern ein Ersatzmitglied kraft Gesetzes in die Personalvertretung einrücke, sobald die Voraussetzungen dafür gegeben seien. Ein Sabbatical sei auch nicht gleichzusetzen mit anderen Fällen der Teilzeitbeschäftigung oder des Schichtdienstes, bei denen das Personalratsmitglied auch dann grundsätzlich nicht verhindert sei, wenn die Tätigkeit für den Personalrat nicht in dessen Arbeitszeit falle. Auch wenn ein Sabbatical eine besondere, zeitlich befristete Form der Teilzeitbeschäftigung darstelle und es sich bei der Freistellungsphase nicht um Sonderurlaub, sondern um „dienstplanmäßige Freizeit“ handele, gebe es einen entscheidenden Unterschied zu diesen anderen Formen der Teilzeitbeschäftigung. Anders als ein teilzeitbeschäftigtes Personalratsmitglied, das weiterhin mit einem bestimmten Teil seiner Arbeitskraft seiner Arbeitspflicht nachkomme, sei die Antragstellerin während ihrer Freistellungsphase zur Arbeit nicht verpflichtet. Dadurch bedingt fehle es in dieser Zeit auch insoweit an einer unmittelbaren Einbindung in die Arbeitstätigkeit auf der Dienststelle und seien die Regelungen zur Dienstbefreiung nicht unmittelbar einschlägig.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags zunächst geltend gemacht hat, dass sie in der Freistellungsphase weder rechtlich noch tatsächlich an der Teilnahme an Sitzungen gehindert sei und jedenfalls bei Anzeige der Bereitschaft zur weiteren Amtsausübung keine Verhinderung vorliege.
Nachdem die Freistellungsphase abgelaufen und die Antragstellerin seit dem 1. August 2022 wieder in der Dienststelle tätig ist und ihr Personalratsamt ausübt, begehrt sie die Feststellung, nicht an der Ausübung des Amtes während der Freistellung gehindert gewesen zu sein. Der Antrag habe sich nicht erledigt. Sie habe weiterhin ein Interesse an der Feststellung, jedenfalls an einer abstrakten Klärung der Rechtsfrage. Die Frage ihrer Verhinderung habe Auswirkungen auf die Wirksamkeit der in der Zeit ihrer Freistellung getroffenen Beschlüsse, die ggf. unter ihrer Beteiligung erneut gefasst werden müssten. Insoweit sei der Sachverhalt noch gestaltbar. Im Übrigen gehe es ihr und ihrer Prozessbevollmächtigten um Rechtssicherheit für die Zukunft; dabei bestehe angesichts der Größe des Gremiums eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass sich diese Frage in vergleichbaren Konstellationen erneut stellen werde. Außerdem bestehe ein mehr als geringe Wahrscheinlichkeit, dass sie selbst noch einmal ein Sabbatical in Anspruch nehme.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen,
1. dass sie nicht aufgrund der Freistellung während des Sabbaticals an der Ausübung ihres Amtes als Mitglied des Beteiligten zu 1 verhindert war,
2. dass die Freistellung während eines Sabbatical, wie sie im Falle der Antragstellerin vorlag, nicht zu einer Verhinderung an der Ausübung des Personalratsamtes im Sinne des PersVG Berlin führt.
Der Beteiligte zu 1 beantragt,
festzustellen, dass die Hauptsache erledigt und deshalb das Verfahren einzustellen ist.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, der Antragstellerin fehle das notwendige Interesse an der begehrten Feststellung, nachdem sich der Rechtstreit durch das Ende der Freistellungsphase erledigt habe. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass während der Freistellungsphase eine objektive Verhinderung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin vorliege.
Der Beteiligte zu 2 hat sich nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
Der Antragstellerin fehlt das notwendige Feststellungsinteresse für die begehrte Feststellung, nachdem ihre Freistellungsphase beendet ist und sich die Frage ihrer Verhinderung an der Mitwirkung bei dem Beteiligten zu 1 nicht mehr stellt. Dass sich die Frage zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1 absehbar erneut stellen wird, weshalb ein fortbestehendes Klärungsinteresse angenommen werden könne, ist nicht ersichtlich. Die vage Aussage der Antragstellerin im Anhörungstermin vor dem Senat, gegebenenfalls noch einmal in der laufenden Wahlperiode ein kurzes Sabbatical einlegen zu wollen, was sie aber vom Ausgang dieses Verfahrens abhängig mache, erscheint dem Senat nach dem Eindruck aus dem Anhörungstermin eher konstruiert und zu wenig belastbar, um eine hinreichende Wiederholungsgefahr bejahen zu können. Dass andere Mitglieder des Beteiligten zu 1 oder gar die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin ein Interesse an einer Klärung der Frage für die Zukunft haben mögen, genügt nicht für ein fortbestehendes Feststellungsinteresse gerade der Antragstellerin. Es ergibt sich auch nicht unter dem weiter geltend gemachten Aspekt, dass im Falle einer zu Unrecht angenommenen Verhinderung die insoweit gefassten Beschlüsse des Beteiligten zu 1 unwirksam seien und unter Beteiligung der Antragstellerin erneut gefasst werden müssten. Wenn die Antragstellerin Beschlüsse des Beteiligten zu 1 für unwirksam hält und eine erneute Beschlussfassung unter ihrer Beteiligung anstrebt, müsste sie eine dahingehende Feststellung beantragen.
Unbeschadet dessen hat der Antrag in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Antragstellerin während der einjährigen Freistellungsphase ihres Sabbaticals im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin objektiv verhindert gewesen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die zutreffenden und oben wiedergegebenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug. Die Ausführungen der Antragstellerin, wonach sie während der Freistellungsphase weder tatsächlich noch rechtlich gehindert sei, an den Sitzungen des Beteiligten zu 1 mitzuwirken, greifen zu kurz. Entscheidend ist nicht die subjektive Einschätzung der Möglichkeit, während eines Urlaubs, einer Krankheit oder einer Freistellung dennoch Gremienarbeit leisten zu wollen oder zu können, sondern der objektive Umstand der bestehenden oder (in den genannten Zeiten) eben nicht bestehenden Arbeits- bzw. Dienstleistungspflicht. Die Kollisionsregelungen der §§ 31 Abs. 1, 42 Abs. 2 bis 4 PersVG Berlin verdeutlichen die Vorstellung des Gesetzgebers, dass die Gremienarbeit in der Dienststelle von Personalratsmitgliedern wahrgenommen wird, die grundsätzlich zur Arbeits- bzw. Dienstleistung verpflichtet und demgemäß in den Dienstbetrieb eingebunden sind (vgl. zu § 42 Abs. 2 Satz 2 PersVG Berlin OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Oktober 2022 - OVG 60 PV 4/22 -, juris Rn. 23). Die Pflicht der Personalratsmitglieder zur Teilnahme an den Sitzungen des Gremiums (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 2020 - 5 P 5/19 -, juris Rn. 21) besteht insoweit nicht unabhängig von der Pflicht zur Arbeits- bzw. Dienstleistung. Demgemäß ist weithin anerkannt, dass Zeiten ohne Arbeits- bzw. Dienstleistungspflicht wie etwa Erholungsurlaub, Krankheit oder Dienstbefreiung Zeiten der Verhinderung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin sind (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. August 2018 - OVG 60 PV 8.17 -, juris Rn. 24; Germelmann, PersVG Berlin, § 28 Rn. 23; vgl. zum Bundesrecht: Schlatmann in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann/ Rehak/Hebeler/Ramm/Sachadae, BPersVG [a.F.], § 31 Rn. 12; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz § 33 Rn. 9).
Mit der unbeschadet der Feststellung der Verhinderung in § 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin angelegten gesetzlichen Automatik des Eintritts des Ersatzmitglieds für den Zeitraum der objektiven Verhinderung des Mitglieds (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. August 2018 - a.a.O. Rn. 22) wäre es nicht vereinbar, die Rechtsfolge von der individuellen Entscheidung des Personalratsmitglieds abhängig zu machen, trotz fehlender Arbeits- oder Dienstleistungspflicht an einer Gremiensitzung teilnehmen oder sonst Personalratsarbeit leisten zu wollen (BayVGH, Beschluss vom 14. September 1988 - 17 P 88.02465 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 23. Juli 2003 - 17 P 03.18 -, juris Rn. 23; VG Köln, Beschluss vom 28. März 2014 - 33 K 5730/13.PVB - juris Rn. 19; VG Münster, Beschluss vom 28. August 1986 - 2 PVB 3/86 -, juris Rn. 12 ff.; a.A. für das Betriebsverfassungsrecht BAG, Urteil vom 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 -, juris Rn. 29; BAG, Urteil vom 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 -, juris Rn. 19; vgl. auch Kröll in: Altvater/Baden u.a., BPersVG [a.F.] § 31 Rn. 5a). Das Personalvertretungsgesetz Berlin enthält keinerlei Hinweise darauf, dass der automatische Eintritt des Ersatzmitglieds ausnahmsweise und im Einzelfall nicht erfolgt, wenn das Mitglied, dessen Arbeits- bzw. Dienstleistungspflicht vorübergehend entfällt, seine Bereitschaft zu einer weiteren Mitarbeit anzeigt, und es enthält erst recht keine Regelungen zu den näheren Einzelheiten, etwa bis wann eine solche Anzeige vorliegen muss, ob sie sich auf den gesamten Zeitraum beziehen muss oder auch von Sitzung zu Sitzung abgegeben werden kann und dergleichen mehr. Eine dahingehende „Rechtsfortbildung“ durch Richterrecht ist vor diesem Hintergrund und angesichts der weitreichenden Konsequenzen für die korrekte Zusammensetzung des jeweiligen Gremiums und die Rechtsstellung als Mitglied nicht möglich. Das gilt auch mit Blick auf die klärungsbedürftigen weiteren Folgen, unter anderem bezüglich der Frage eines Ausgleichsanspruchs durch Dienstbefreiung (§ 42 Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin) trotz fehlender Dienstleistungspflicht oder der Unfallfürsorge (§ 109 BPersVG a.F. in Verbindung mit § 131 BPersVG).
Die Rechtsbeschwerde ist mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 109 BPersVG
§ 131 BPersVG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 42 Abs. 2 PersVG
§ 28 Abs. 1 und 2 PersVG
§ 31 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG
§ 31 Abs. 1 Nr. 6 BPersVG
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 31 Abs. 1, 42 Abs. 2 bis 4 PersVG
§ 42 Abs. 2 Satz 2 PersVG
§ 28 Abs. 1 Satz 2  PersVG
§ 42 Abs. 2 Satz 3 PersVG

Zitierte Entscheidungen: 60 PV 4/22
5 P 5/19
60 PV 8.17
17 P 88.02
17 P 03.18
33 K 5730/13
2 PVB 3/86
2 AZR 388/10
2 AZR 955/11