Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-11-11, Aktenzeichen 13 U 159/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:1111.13U159.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 13.8.2013 (21 O 124/12) – unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin - teilweise abgeändert:
1. Die Klägerin wird auf die Widerklage verurteilt, über den im angefochtenen Urteil bereits zugesprochenen Betrag von 440.499,91 € nebst Zinsen hinaus weitere 1.115.256,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.2.2013 zu zahlen,
sowie
2. an die Beklagte weitere 193.419,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatza) aus 18.479,46 € vom 30. bis 31. Mai 2013,b) aus 24.111,36 € vom 31. Mai bis 17. Juni 2013,c) aus 38.146,35 € vom 18. bis 27. Juni 2013,d) aus 105.441,51 € vom 28. Juni bis 29. August 2013,e) aus 105.178,43 € vom 30. August bis 1. September 2013,f) aus 111.058,67 € vom 2. bis 17. September 2013,g) aus 124.787,31 € vom 18. bis 29. September 2013 undh) aus 193.419,48 € seit dem 30. September 2013zu zahlen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin.
4. Dieses und – soweit die Berufung der Klägerin zurückgewiesen wurde - das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird zugelassen, soweit der Beklagten auf die Widerklage mit dem Urteilstenor zu 1) ein Betrag von weiteren 1.115.256,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2013 zugesprochen wurde.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der X (im Folgenden ebenfalls: Beklagte) im Zusammenhang mit dem Abschluss von insgesamt fünfzehn Swap-Verträgen, von denen nach teilweiser Auflösung sechs, in der Zeit zwischen dem 18.11.2005 und 26.01.2011 geschlossene Verträge streitgegenständlich sind, auf Schadensersatz bzw. Feststellung in Anspruch. Die Beklagte begehrt demgegenüber im Wege der Widerklage den Ausgleich fälliger Zahlungen aus den streitgegenständlichen, von der Klägerin zum Zwecke der „Zinssicherung“ und „Zinsoptimierung“ teilweise bereits bestehender Kreditverbindlichkeiten geschlossenen Swap-Verträgen. Wegen der zeitlichen Abfolge der Verträge wird auf die als Anlage B 11 zur Akte gereichte Übersicht verwiesen (AH I, Bl. 101).
Die Klägerin, die sich in erster Instanz auch auf eine Nichtigkeit der Verträge wegen Verstoßes gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot berufen hatte, legt der Beklagten – in Bezug auf sämtliche Swap-Verträge - Beratungsfehler zu Last. So habe die Beklagte weder ihre Anlageziele beachtet noch eine ausreichende Kundenexploration vorgenommen; die von der Beklagten empfohlenen Swap-Verträge seien für die von ihr, der Klägerin, verfolgten Zwecke nicht geeignet gewesen. Es fehle auch an einer anlagegerechten Beratung, da die Beklagte Funktionsweise und Risiken der Geschäfte nicht hinreichend erläutert, über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps nicht aufgeklärt und die in den Verträgen liegenden Verstöße gegen haushaltsrechtliche Vorschriften nicht geprüft bzw. die Einhaltung dieser Vorschriften nicht überwacht habe. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte sie, die Klägerin, die Verträge nicht abgeschlossen. Auf die Verjährung der Schadensersatzansprüche nach § 37 a WpHG a.F. könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie vorsätzlich falsch beraten habe.
Das Landgericht hat die – auf Rückzahlung der auf die streitgegenständlichen Swaps bereits geleisteten Beträge sowie auf die Feststellung, dass der Beklagten aus den noch bestehenden Verträgen keine Rechte zustünden, gerichtete - Klage mit Urteil vom 13.08.2013, auf das wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens, der dort gestellten Anträge sowie der tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Würdigung Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), abgewiesen und der Widerklage teilweise stattgegeben. Dabei hat es den Feststellungsantrag der Klägerin, soweit sich dieser auf den – am 15.02.2013 beendeten - sog. „Flip-Zinsswap“ vom 26.01.2011 bezog – bereits als unzulässig angesehen, weil insoweit mit Erhebung der Leistungswiderklage durch die Beklagte das Feststellungsinteresse entfallen sei. Zur Begründung der Klageabweisung im Übrigen hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die streitgegenständlichen Swap-Verträge weder wegen Verstoßes gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot (§§ 75, 90 GO NRW, §134 BGB) noch aufgrund der von der Klägerin erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB) nichtig seien. Bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsansprüche schieden daher aus. Allerdings stünden der Klägerin vor dem Hintergrund der unstreitig mit der Empfehlung der streitgegenständlichen Swaps zustande gekommenen Beratungsverträge grundsätzlich Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung aus §§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB zu. Zwar lasse sich im Ergebnis nicht feststellen, dass die Klägerin bei Abschluss der jeweiligen Verträge nicht anlegergerecht beraten worden sei. Dass der Wissensstand des – u.a. – auf Seiten der Klägerin handelnden Kämmerers, der immerhin einen kommunalen Haushalt mit verschiedenen Darlehen in insgesamt zweistelliger Millionenhöhe zu führen gehabt habe, nicht ausreichend gewesen sei, um die in den jeweiligen Präsentationen von der Beklagten umfassend und verständlich dargelegten Funktionsweisen und Risiken der vorgeschlagenen Swap-Kontrakte zu erfassen, könne nicht angenommen werden. Die Swaps hielten sich auch im Rahmen des verfolgten Anlagezwecks, weil sie keine reinen Spekulationsgeschäfte darstellten und im Grundsatz geeignet gewesen seien, die angestrebte „Zinsoptimierung“ in Bezug auf die Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin zu erreichen; dass jedem einzelnen Kredit ein hinsichtlich aller Konditionen entsprechendes Swap-Geschäft zugeordnet werden könne, sei nicht erforderlich. Insoweit genüge eine – hier jedenfalls vorhandene - „gelockerte Konnexität“. Angesichts all dessen lasse sich auch nicht feststellen, dass die Geschäfte nicht der Risikobereitschaft der Klägerin entsprachen. Im Hinblick auf die vollständige und verständliche Darstellung der Funktionsweise und Risiken der Swaps in den jeweiligen Präsentationsunterlagen lasse sich auch eine nicht anlagegerechte Beratung nicht feststellen.
Eine Pflichtverletzung liege indessen darin, dass die Beklagte die Klägerin – unstreitig – nicht über den anfänglichen negativen Marktwert der streitgegenständlichen Swap-Verträge aufgeklärt habe. Die Beklagte habe insoweit weder die Kausalitäts- noch – mangels hinreichender Darlegung eines unvermeidbaren Rechtsirrtums - die aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB folgende Verschuldensvermutung widerlegt. Insoweit seien Schadensersatzansprüche – ausgenommen der erst am 26.01.2011 geschlossene „Flip-Zinsswap“ – jedoch nach dem bis zum 04.08.2009 geltenden § 37 a WpHG a.F. verjährt. Eine Pflicht zur Aufklärung über den bewusst strukturierten negativen Marktwert eines Swaps sei höchstrichterlich erstmals im BGH-Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 – bejaht und bis dahin überwiegend abgelehnt worden. Angesichts dessen könne der – insoweit darlegungs- und beweispflichtigen - Beklagten nicht der Vorwurf eines zumindest bedingt vorsätzlichen Verhaltens gemacht werden. Soweit die Klägerin mit ihren danach verjährten Schadensersatzansprüchen die Aufrechnung gegen die jeweiligen Zahlungsansprüche der Beklagten erklärt habe, bleibe dies ohne Erfolg. Die Voraussetzungen des § 215 BGB lägen nicht vor, weil die Fixing-Forderungen der Beklagten aus den betreffenden Swap-Verträgen nicht schon bei Vertragsschluss – als betagte Forderungen –, sondern erst nach Eintritt der Verjährung entstanden seien. Die Widerklage habe Erfolg, soweit die Beklagte Zahlungsansprüche aus denjenigen Swap-Verträgen – „Doppel-Swaps“ vom 18.01.2005, „CHF-Digital-Swap“ vom 26.02.2007, aus dem „Swaption“ vom 28.03.2006 hervorgegangener „Zahler-Swap“ - geltend mache, hinsichtlich derer Schadensersatzansprüche der Klägerin verjährt seien. Hinsichtlich des Flip-Zinsswaps vom 26.01.2011 sei sie dagegen unbegründet, da die Klägerin dem Zahlungsanspruch unverjährte Schadensersatzansprüche entgegen halten könne.
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung.
Die Klägerin verfolgt - nach Rücknahme der zunächst auch hinsichtlich des abgewiesenen Zahlungsantrags eingelegten Berufung (GA 1387) - nur noch ihr Feststellungsbegehren und begehrt die vollständige Abweisung der Widerklage. Dabei macht sie im Hinblick auf das zwischenzeitlich ergangene Urteil des BGH vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 - ausdrücklich keine Bereicherungsansprüche mehr geltend (GA 1393), sondern stützt ihr Begehren allein noch auf eine fehlerhafte Anlageberatung der Beklagten (GA 1393 ff.). Insoweit rügt sie im Wesentlichen, dass das Landgericht - abgesehen von der unterlassenen Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Verträge – weitere Pflichtverletzungen der Beklagten verneint hat. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die Beklagte ihren, der Klägerin, Wissensstand nicht hinreichend beachtet; sie hätte sich Gewissheit verschaffen müssen, dass die Risiken der Geschäfte in jeder Hinsicht verstanden worden waren. Das Landgericht habe auch verkannt, dass ihr, der Klägerin, nicht zu ihrem Anlageziel – Absicherung vor wirtschaftlichen Risiken aus Kreditaufnahmen (GA 860) – passende Anlagen nicht hätten angeboten werden dürfen. Das Landgericht sei ferner zu Unrecht von einer Konnexität zwischen Grundgeschäft und Zinsderivaten ausgegangen; deshalb greife es auch zu kurz, wegen hinreichender Konnexität ihre Risikobereitschaft zum Abschluss der Swap-Verträge zu bejahen. So seien etwa die den Doppel-Swaps vom 18.11.2005 zugrunde liegenden Darlehen Annuitätendarlehen mit Zinsfestschreibung. Es seien also – entgegen den Vorgaben des BGH (a.a.o.) – keine variabel verzinslichen Darlehen vorhanden gewesen, auf die sich die Swaps nach Laufzeit und Volumen hätten beziehen und deren variable Verzinsung mittels der Swap-Verträge in eine Festverzinsung hätten umgewandelt werden können. Tatsächlich habe es sich bei den Swap-Kontrakten somit um isolierte Spekulationsgeschäfte gehandelt, die ihren in § 75 GO NRW gesetzlich normierten – konservativen - Anlagezielen widersprochen hätten.
Die Klägerin beantragt, unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten in teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils
1. festzustellen, dass keine weiteren Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bestehen aus
dem Swap-Kontrakt vom 18.11.2005 (Doppel-Swap) mit der Referenznummer 686672D, dem Swap-Kontrakt vom 18.11.2005 (Doppel-Swap) mit der Referenznummer 686689D, der Swaption vom 28.3.2006 mit der Referenznummer 919756D und dem daraus resultierenden Swap-Kontrakt (Zahler-Swap) vom 30.12.2011 mit der Referenznummer 3750842D, dem Swap-Kontrakt vom 26.2.2007 (CHF-Digital-Swap) mit der Referenznummer 1641580D und dem Swap-Kontrakt vom 10.2.2009 (Kündbarer Zahler-Swap) mit den Referenznummern 2331290D bzw. 2331292D,
2. die Widerklage insgesamt abzuweisen,
Die Beklagte beantragt,
1. unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin in teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 13.08.2013 die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, über den vom Landgericht bereits zugesprochenen Betrag von 440.499,91 € nebst Zinsen hinaus weitere 1.115.256,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2013 zu zahlen,
sowie – unter Erweiterung der Widerklage –
2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte weitere 193.419,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatza) aus 18.479,46 € vom 30. bis 31. Mai 2013,b) aus 24.111,36 € vom 31. Mai bis 17. Juni 2013,c) aus 38.146,35 € vom 18. bis 27. Juni 2013,d) aus 105.441,51 € vom 28. Juni bis 29. August 2013,e) aus 105.178,43 € vom 30. August bis 1. September 2013,f) aus 111.058,67 € vom 2. bis 17. September 2013,g) aus 124.787,31 € vom 18. bis 29. September 2013 undh) aus 193.419,48 € seit dem 30. September 2013zu zahlen,
Sie verfolgt mit der Berufung ihre erstinstanzliche Widerklage - soweit diese abgewiesen wurde - weiter und macht – nach Abzug eines gegen Forderungen der Klägerin aus einem nicht streitgegenständlichen Stufenswap aufgerechneten Betrages von 14.500,00 € - im Wege der Widerklageerweiterung einen Betrag von 193.419,48 EUR nebst Zinsen geltend, der aus zwischenzeitlich fällig gewordenen Ansprüchen aus den Doppel-Swaps vom 18.11.2005, dem CHF-Digital-Swap vom 26.02.2007 sowie dem aus der Swaption vom 28.03.2006 hervorgegangenen Zahler-Swap resultiere.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert nicht habe erfolgen müssen, weil dieser allein das Gewinninteresse der Beklagten widerspiegele und darüber hinaus eine solche Pflicht bei Swap-Verträgen mit – wie hier – Grundgeschäftsbezug nicht bestehe. Zudem seien die Preisbildungsmechanismen der Klägerin bekannt gewesen. Außerdem sei die Klägerin nicht dazu bereit gewesen, es im Rahmen des "Wandel-Swap" zu dem anstehenden "Kapitaltausch" kommen zu lassen und habe deshalb den streitgegenständlichen "Flip-Zinsswap" vom 26.01.2011 abgeschlossen. Insofern sei die fehlende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin gewesen. Die Beklagte beruft sich schließlich auf die Verjährung der klägerischen Ansprüche.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Beide Rechtsmittel sind zulässig, in der Sache hat aber nur die Berufung der Beklagten, der auch die mit der Widerklageerweiterung geltend gemachten Ansprüche zuzusprechen sind, Erfolg.
A. Berufung der Klägerin
1. Der von der Klägerin in 2. Instanz allein noch aufrechterhaltene negative Feststellungsantrag ist ungeachtet der von der Beklagten erhobenen Leistungswiderklage hinsichtlich aller im Antrag genannten Swap-Verträge – mit Ausnahme der Swaption vom 28.03.2006 – gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
a) Für eine negative Feststellungsklage fehlt zwar, wenn sie mit einer Leistungswiderklage mit – wie hier hinsichtlich der Doppel-Swaps vom 18.11.2005, des CHF-Digital-Swaps vom 26.02.2007 und des nach Optionsausübung durch die Beklagte aus der Swaption hervorgegangenen Zahler-Swaps vom 28.12.2011 – identischem Streitgegenstand zusammen trifft und über die Leistungswiderklage bereits verhandelt wurde, das Feststellungsinteresse (vgl. BGH NJW 94, 3107, 3108). Das gilt aber dann nicht, wenn der Leistungsantrag nicht den ganzen zu erwartenden Schaden abdeckt und die Streitgegenstände beider Klagen deshalb nicht völlig identisch sind (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 256 Rn. 8). So liegt es hier, denn die vorgenannten Swap-Verträge waren im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beendet und sind demgemäß von der Beklagten im Rahmen der Leistungswiderklage nicht insgesamt und endgültig abgerechnet worden, so dass daraus auch in der Zukunft noch Ansprüche der Beklagten entstehen können.
b) Soweit sich der Feststellungsantrag der Klägerin auf die sog. „Swaption“ vom 28.03.2006 bezieht, fehlt es allerdings, was die darin vereinbarte Option als solche betrifft, aus einem anderen Grund an dem erforderlichen Feststellungsinteresse:
Die der Beklagten in dieser Vereinbarung (GA 51 ff.) eingeräumte Option, durch einseitige Erklärung den in seinen Bedingungen bereits festgelegten Einzelabschluss – den späteren Zahlerswap mit der Referenznummer 3750842D – endgültig und unbedingt zustande zu bringen, ist von der Beklagten bis zum Verfalltag ausgeübt worden; eine mehrmalige Ausübung des Optionsrechts war nicht vorgesehen (GA 52). Die Option selbst hat sich damit erledigt, sie „lebt“ insofern in dem Zahler-Swap fort, ohne dass ersichtlich ist, inwieweit sich aus der Swaption zukünftig noch Ansprüche der Beklagten ergeben könnten. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass auch bei beendeten Rechtsverhältnissen ein Feststellungsinteresse denkbar sei, greift dieses Argument nicht durch. Da an die Stelle der Swaption ein anderer Swap getreten ist, der auch Gegenstand des Rechtsstreits ist, ist nicht erkennbar und von der Klägerin auch nicht vorgetragen, welches Klärungsbedürfnis insoweit noch bestehen könnte.
2. Soweit die Feststellungsklage zulässig ist, bleibt sie in der Sache – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ohne Erfolg.
a) Bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche gegenüber den von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsansprüchen wegen eines möglichen – zur Nichtigkeit gem. § 134 BGB führenden - Verstoßes der Swap-Verträge gegen haushaltsrechtliche Vorgaben braucht der Senat nicht zu prüfen, nachdem die Klägerin angesichts der Entscheidung des BGH vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 – solche Ansprüche ausdrücklich nicht mehr geltend macht und dementsprechend ihre zunächst auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Zahlungsklage auch nicht mehr weiter verfolgt.
b) Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten aber auch kein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung aus § 280 Abs. 1 BGB zu, den sie ihren Verpflichtungen aus den im Rahmen der Feststellungsklage streitgegenständlichen Swap-Kontrakten entgegen halten könnte.
aa) Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass den Vertragsabschlüssen jeweils Beratungsgespräche vorangegangen sind, wobei streitig lediglich deren Einzelheiten sind. Insoweit haben die Parteien in Zusammenhang mit jedem der streitgegenständlichen Derivate unstreitig – konkludente -Anlageberatungsverträge geschlossen.
bb) Im Hinblick auf diejenigen Swap-Verträge, die Gegenstand der negativen Feststellungsklage sind, kann im Ergebnis dahinstehen, ob eine Haftung der Beklagten wegen unzureichender Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert anzunehmen ist, da insoweit jedenfalls die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durchgreift.
(1) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass etwaige Ansprüche nach der bis zum 04.08.2009 geltenden Vorschrift des § 37a WpHG a. F. - kenntnisunabhängig binnen drei Jahren ab Anspruchsentstehung - verjährt sind. Diesbezüglich ist zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die ausführliche Darstellung in den Entscheidungsgründen zu verweisen, der gegenüber die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung keine neuen Gesichtspunkte dargelegt hat. § 37 a WpHG a.F. findet auch auf die von der Feststellungsklage umfassten Swap-Geschäfte Anwendung, weil die Beratung hinsichtlich des kündbaren Zahlerswaps vom 10.02.2009 eine Wertpapierdienstleistung gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. c), Abs. 2 b und 3 S. 1 Nr. 9 WpHG i.d. zwischen dem 01.11.2007 und 25.03.2009 geltenden Fassung und hinsichtlich der Doppel-Swaps vom 18.11.2005, der Swaption vom 28.03.2006 sowie des CHF Digital-Swaps vom 26.02.2007 eine Wertpapiernebendienstleistung gem. § 2 Abs. 3 a Nr. 3, Abs. 2 b, Abs. 2 Nr. 3 WpHG in den zwischen dem 30.10.2004 und 19.01.2007 bzw. zwischen dem 20.01.2007 und 31.10.2007 geltenden Fassungen darstellt.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist für den Beginn der dreijährigen – taggenau zu berechnenden - Verjährungsfrist des § 37 a WphG a.F. jeweils auf den Zeitpunkt der einzelnen Vertragsabschlüsse - und nicht des jeweiligen Fixings - abzustellen. Dieser liegt bei allen im Feststellungsantrag genannten Swap-Geschäften vor dem 04.08.2009. Das Landgericht hat insoweit zu Recht und im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH angenommen, dass einem Anleger, der aufgrund einer Aufklärungs- und/oder Beratungspflichtverletzung eine – sonst nicht gezeichnete - Kapitalanlage erworben hat, bereits mit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages ungeachtet der objektiven Werthaltigkeit der Anlage ein Vermögensschaden entsteht, wenn die Anlage für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGHZ 162, 306; BGH, Urt. v. 24.03.2015 – XI ZR 278/14). So verhält es sich hier nach dem Vorbringen der Klägerin; Ansprüche wegen fahrlässiger Pflichtverletzung sind daher verjährt. Dies gilt auch in Bezug auf den Zahler-Swap mit der Referenznummer 3750842DInsoweit kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Optionsausübung am 28.11.2011, sondern auf den Abschluss der Optionsvereinbarung (Swaption) vom 28.03.2006 an. Bei dieser Vereinbarung, die bereits sämtliche Merkmale des später durch die Optionsausübung zustande gekommenen Zahler-Swaps enthielt, handelt es sich um einen aufschiebend bedingten Vertrag, der durch einseitige Gestaltungserklärung der Beklagten - die Optionsausübung - unbedingt wurde (vgl. BGHZ 47, 387, 391). Maßgebend für den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung i.S. von § 37 a WpHG kann jedenfalls dann, wenn allein dem Vertragspartner des Kunden ein Optionsrecht eingeräumt ist und der Kunde selbst keine rechtliche Möglichkeit hat, das Zustandekommen des – unterstellt – für ihn nachteiligen Vertrages zu verhindern, nur der Abschluss der Optionsvereinbarung sein.
(2) Zwar fällt eine vorsätzliche Aufklärungs- und/oder Beratungspflichtverletzung nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37 a WpHG (BGHZ 162, 306, 312; 170, 226). Rechtsfehlerfrei hat die Kammer jedoch ein – auch bedingt - vorsätzliches Verhalten der Beklagten in Bezug auf die unterlassene Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Geschäfte verneint; auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden kann insoweit nicht angenommen werden.
Dabei geht geht der Senat mit dem Landgericht davon aus, dass die Beklagte zwar gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast für ein nicht vorsätzliches Handeln trägt (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07), die aus dieser Vorschrift folgende Vermutung jedoch widerlegt ist. Während die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 118, 201, 208; BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13 Tz. 14), entfällt die Haftung wegen Vorsatzes bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum (BGH, Urt. v. 15.07.2014 a.a.O.). Auf einen solchen – einfachen – Rechtsirrtum kann sich die Beklagte schon aufgrund des unstreitigen Sachverhalts mit Erfolg berufen:
(a) Anders als die Klägerin meint, ist aus der Entwicklung eines synthetischen Finanzprodukts mit von der Beklagten bewusst einstrukturiertem negativen Marktwert nicht im Umkehrschluss auf eine – bedingt – vorsätzlich unterlassene Aufklärung hierüber zu schließen. Die Klägerin verkennt, dass es für die Annahme eines Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht entscheidend auf den Stand der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der an sich geschuldeten Aufklärung ankommt. So hat der BGH im Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Kick-back–Vereinbarungen, die ebenso wie die hier in Rede stehende Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in ein Finanzprodukt einen möglichen Interessenkonflikt der Bank kennzeichnet, für das Vorliegen eines – anders als hier strengen Anforderungen unterliegenden - unvermeidbaren Rechtsirrtums darauf abgestellt, ob bei der dort gebotenen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage die ergangene höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung genügend Anhaltspunkte dafür bot, dass das Verschweigen von Rückvergütungen und des damit einhergehenden Interessenkonflikts der Bank von der Rechtsprechung missbilligt werden würde. Mit Rücksicht auf eine solche Rechtsprechung hat er - zuletzt - entschieden, dass sich eine Bank jedenfalls für die Zeit ab 1984 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen könne (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13 Tz. 18 ff.; ferner: WM 10, 1694 ff.; BGHZ 193, 159). In der Entscheidung vom 03.06.2014 (XI ZR 147/12), in der erstmals eine Aufklärungspflicht beratender Banken auch über ihr von Dritten zugeflossene, im Anlagebetrag versteckte Innenprovisionen bejaht wurde, hat der BGH der Bank für Beratungsfälle vor dem 01.08.2014 die Berufung auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum ermöglicht, weil Banken angesichts der bisherigen Rechtsprechung bis dahin nicht mit einer – von der Höhe unabhängigen – Aufklärungspflicht über ihnen zufließende Innenprovisionen unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts hätten rechnen müssen (BGH a.a.O. Tz. 22, 26 ff.). Auf die – in der Sache nicht zu bezweifelnde – Kenntnis der Bank von der ihr zufließenden Rückvergütung/Provision hat der BGH für die Frage eines – unvermeidbaren – Rechtsirrtums in keinem Fall abgestellt.
(b) Die im Rahmen der Feststellungsklage streitgegenständlichen Swap-Verträge, bei deren Abschluss von der Beklagten – auf der Grundlage des Klagevortrags - spätestens auf die jeweils bewusste Einstrukturierung eines negativen Marktwertes hätte hingewiesen werden müssen, sind von der Klägerin in der Zeit zwischen dem 18.11.2005 (Doppel-Swap) und dem 10.02.2009 (kündbarer Zahler-Swap) gezeichnet worden. Höchstrichterlich ist dagegen erstmals mit Urteil des BGH vom 22.3.2011 - XI ZR 33/10 - eine Aufklärungspflicht der Bank über den von ihr bewusst in einen Zinsswap einstrukturierten negativen Marktwert als Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts angenommen worden. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung findet sich – soweit ersichtlich – vor dem 10.02.2009 keine Entscheidung, die eine entsprechende Aufklärungspflicht der beratenden Bank bejaht hat. Die Urteile des OLG Stuttgart (WM 10, 756, 762 f.; WM 10, 2169, 2173 ff.), in denen eine Aufklärungspflicht der Bank angenommen wird, datieren vom 26.02.2010 bzw. 27.10.2010, während in den zeitlich früheren – wenn auch erst nach dem 10.02.2009 ergangenen - Entscheidungen des OLG Düsseldorf (9 U 187/08 vom 29.06.2009), des OLG Bamberg (4 U 92/08 vom 11.05.2009), des OLG Frankfurt (23 U 76/08 vom 27.09.2009) und des OLG Celle (3 U 45/09 vom 30.09.2009) eine Aufklärungspflicht abgelehnt wurde. Es gab danach im fraglichen Zeitraum zwar keine obergerichtliche Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert verneint hat. Das schließt aber entgegen der Ansicht der Klägerin (S. 26 des Schriftsatzes vom 05.08.2015 – GA 1412) eine Widerlegung der Vorsatzvermutung nicht aus; umgekehrt hatte auch noch kein Oberlandesgericht eine entsprechende Aufklärungspflicht bejaht. Bis zum 10.02.2009 - Abschluss des kündbaren Zahler-Swaps - konnte die Beklagte angesichts dessen davon ausgehen, über den von ihr in die fraglichen Swap-Verträge einstrukturierten negativen Marktwert nicht aufklären zu müssen; die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Fehlens jeglicher, eine derartige Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung widerlegt.
Dem steht nicht entgegen, dass auch die vom BGH im Urteil vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) angenommene Aufklärungspflicht über den bewusst einstrukturierten negativen Marktwert eines Swaps ihren Grund in einer Interessenkollision der als Beraterin dem Kundeninteresse verpflichteten Bank findet und – wie vorstehend unter (a) dargelegt – in der Rechtsprechung des BGH eine Pflicht zur Aufklärung über heimliche Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen schon seit den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts bejaht wurde. Abgesehen davon, dass die Fälle, in denen der BGH unter Hinweis auf diese seit langem bestehende Rechtsprechung einen Rechtsirrtum der Bank verneint hat (vgl. Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09; Urt. v. 15.07.2014 – XI ZR 418/13), einen unvermeidbaren – und nicht, wie hier, einen einfachen – Rechtsirrtum betrafen, liegen der Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen aufgrund von Rückvergütungen (und jetzt auch: Innenprovisionen) Dreipersonenverhältnisse zugrunde, in denen die Bank dem Anleger die von ihr empfohlene Kapitalanlage erst vermittelt hat. Demgegenüber geht es im Streitfall allein um die Empfehlung eigener Anlageprodukte im (Zweipersonen)Verhältnis zwischen Bank und Kunde, bei der die Bank anerkanntermaßen weder über ihre Gewinnerzielungsabsicht und den daraus resultierenden – auf der Hand liegenden – Interessenkonflikt noch ihre Kalkulation bzw. Gewinnmarge aufklären musste (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, Tz. 38).
Im Ergebnis mag es daher – was hier nicht zu entscheiden ist - fahrlässig gewesen sein, dass die Beklagte die Klägerin nicht über den negativen Marktwert aufgeklärt hat. Die Vorsatzvermutung hält der Senat dagegen – auch in Bezug auf bedingten Vorsatz - aus den dargelegten Gründen für widerlegt. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe nicht vorgetragen, wer, wann aufgrund welcher Überlegungen zu dem Ergebnis gelangt sei, der anfängliche negative Marktwert eines selbst strukturierten Swaps sei nicht aufklärungspflichtig und der zuständige Vorstand der Beklagten habe die Personen in der Rechtsabteilung nicht sorgfältig ausgesucht, überwacht und dazu angehalten, die bestehende Rechtslage auszuwerten und zu dokumentieren, führt das zu keinem anderen Ergebnis. Die von der Beklagten vermissten Darlegungen und Maßnahmen wären von der Beklagten zu verlangen, wenn es um den Nachweis eines unvermeidbaren Rechtsirrtums ginge. Im Rahmen der Widerlegung der Vorsatzvermutung, an die keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind, streitet neben dem Fehlen einer die Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung auch der Umstand, dass der Klägerin eigene und deshalb ersichtlich mit einer grundsätzlich nicht aufklärungspflichtigen Gewinnerzielungsabsicht verbundene Produkte der Beklagten empfohlen wurden, für die Beklagte. Daran vermag auch die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Landgerichts Frankfurt aus dem Jahr 2008 (Urt. v. 10.3.2008 - 4 O 388/06 -, WM 2008, 1061) nichts zu ändern, bei der es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die jedenfalls nicht geeignet war, einen dolus eventualis der Beklagten zu begründen.
(3) Die Widerlegung der Vorsatzvermutung – und damit die Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Aufklärung über den negativen Marktwert – gilt auch in Bezug auf den aus der „Swaption“ vom 28.03.2006 hervorgegangenen, durch Optionsausübung der Beklagten am 28.12.2011 unbedingt zustande gekommenen Zahler-Swap Nr. 3750842D. Bei Ausübung der Option am 28.12.2011 war das Urteil des BGH vom 22.03.2011 zwar seit längerer Zeit veröffentlicht und damit – wie unterstellt werden kann – der Beklagten bekannt. Bei der Prüfung einer (bedingt) vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung bzw. ihrer Widerlegung kann jedoch nur auf denjenigen Zeitpunkt abgestellt werden, in dem die vertraglich geschuldete Aufklärung zu leisten war. Das war hier – spätestens – der 28.03.2006, als die Parteien im Rahmen der Swaption – aufschiebend bedingt durch die Optionsausübung der Beklagten – den Zahler-Swap vereinbart haben. Damit waren die insoweit bestehenden Beratungs- und Aufklärungspflichten erfüllt. Zu einer nachträglichen Beratung und/oder Aufklärung wäre die Beklagte allein aufgrund eines neuen, selbständigen Beratungsvertrages verpflichtet gewesen, für dessen – auch konkludenten - Abschluss weder etwas vorgetragen noch ersichtlich ist.
Der Beklagten ist es auch nicht nach § 162 Abs. 2 BGB verwehrt, sich auf einen Rechtsirrtum und daran anknüpfend die Einrede der Verjährung zu berufen. Wenn – wie hier in Bezug auf den aufschiebend vereinbarten Zahler-Swap – die Bindungswirkung eines Rechtsgeschäfts im Belieben einer Partei steht (sog. Wollensbedingung), ist § 162 BGB nicht anwendbar (BGH NJW 96, 3340).
Der Senat hat auch erwogen, ob der Beklagten ungeachtet dessen unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB die Berufung auf die Einrede der Verjährung versagt werden kann. Dies ist jedoch zu verneinen. Dafür ist zum Einen maßgeblich, dass die Beklagte ihr Optionsrecht und damit im Ergebnis die Rechte aus dem Zahler-Swap, denen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Aufklärung und Beratung entgegen setzen will, nicht durch ein vorsätzliches Verhalten gegenüber der Klägerin erlangt hat; eine vorsätzliche Pflichtverletzung im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses der Swaption am 28.03.2006 liegt nach den obigen Ausführungen gerade nicht vor. Zum Anderen ist zu berücksichtigen, dass eine Anwendung des § 242 BGB zu Lasten der Beklagten die Verjährung der auf Fahrlässigkeit beruhenden Schadensersatzansprüche nach § 37 a WpHG a.F. unterlaufen würde. Die Verjährung dieser Ansprüche ist der Beklagten jedoch unter keinem Gesichtspunkt zuzurechnen, sondern von der Klägerin selbst zu verantworten. Für eine „Korrektur“ der eingetretenen Verjährung über § 242 BGB fehlt angesichts dessen ein tragfähiger Grund.
cc) Soweit die Klägerin im Übrigen eine nicht anleger- bzw. objektgerechte Beratung durch die Beklagte rügt, fehlt es – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – an einer haftungsbegründenden (§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB) Pflichtverletzung der Beklagten.
(1) Dass die Beklagte nicht anlegergerecht beraten, d.h. den Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel der Klägerin nicht berücksichtigt hat (vgl. zu den Kriterien der anlegergerechten Beratung nur BGHZ 123, 126; 191, 119 Rz. 22; BGH, Urt. v. 29.04.2014 – XI ZR 477/12 -, Rz. 12), lässt sich nicht feststellen. Insbesondere der Vorwurf, die Beklagte habe mit der Empfehlung der Swap-Geschäfte ihre – der Klägerin – Risikobereitschaft und ihr Anlageziel im Hinblick darauf missachtet, dass sie aufgrund der kommunalrechtlichen Verpflichtung (§§ 75 ff. GO NRW) zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung ersichtlich ein konservatives, risikoaverses Kundenprofil habe und die angebotenen Derivate damit nicht in Einklang zu bringen seien, erweist sich als unbegründet.
(a) Anlageziel der Klägerin war es, die Zinsbelastung aus den zur Aufgabenfinanzierung aufgenommenen Krediten zu senken. Dass die streitgegenständlichen Swap-Verträge hierzu jedenfalls im Grundsatz geeignet waren, ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin nach eigenem Vorbringen (S. 4 des Schriftsatzes vom 05.08.2015 – GA 1389) aus 14 von insgesamt 16 geschlossenen Derivaten bei einer Gesamtsaldierung tatsächlich Vorteile in Höhe von 39.354,41 € erwirtschaftet hat. Dieser Betrag mag, wie der Senat nicht verkennt, in Relation zur gesamten Zinsbelastung aus aufgenommenen Krediten keine haushaltswirksame Größenordnung darstellen. Das beruht jedoch nicht auf einer strukturellen, den jeweiligen Swap-Geschäften immanenten Ungeeignetheit für den von der Klägerin angestrebten Zweck, sondern auf der Entwicklung der in den jeweiligen Verträgen für die wechselseitigen Zahlungspflichten zugrunde gelegten Parameter. Die gegenteilige Argumentation der Klägerin verkennt, dass sie nicht auf der einen Seite ein aktives Zinsmanagement - mit dem Risiko des erwartungswidrigen Verlaufs variabler Parameter und damit verbundener Verluste - verfolgen und auf der anderen Seite verlangen kann, dass mit den ihr hierzu empfohlenen Produkten keinerlei Risiken verbunden sind. Jedem Laien ist klar, dass ein risikoloses (= verlustfreies) finanzielles Engagement nur mit einer Festzinsanlage möglich ist. Gerade diese in der Vergangenheit bei den eingegangenen Darlehensverbindlichkeiten gewählte, in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen damals als ungünstig empfundene Gestaltung wollte die Klägerin jedoch mit Hilfe der Beklagten verbessern.
(b) Eine Pflichtverletzung liegt in diesem Kontext – wie vom Landgericht zutreffend angenommen – auch nicht darin, dass die Beklagte die Klägerin nicht hinsichtlich einer etwaigen kommunalrechtlichen Unzulässigkeit der Swap-Verträge - namentlich einen möglichen Verstoß gegen das auch im Krediterlass des Innenministeriums NRW vom 09.10.2006 aufgeführte Spekulationsverbot, aus dem die Klägerin ihre fehlende Risikobereitschaft herleiten will - beraten hat.
Die rechtliche Einordnung als solche, ob die in Rede stehenden Swap-Verträge im Einzelfall mit dem – der Klägerin unzweifelhaft bekannten - Spekulationsverbot im Einklang standen und damit von der Klägerin abgeschlossen werden durften, oblag nicht der Beklagten. Ob andernfalls die Grenzen einer (unerlaubten) Rechtsberatung überschritten worden wären – weil die Beklagte die rechtliche Wertung hätte treffen müssen, ob das Produkt unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls mit den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu vereinbaren ist und eine konnexe Grundgeschäftsbezogenheit vorliegt (vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 11.5.2009 – 4 U 92/08, WM 2009, 1082) -, kann dahinstehen. Selbst wenn man die entsprechende Wertung und eine darauf aufbauende Beratung lediglich als Fragestellung "tatsächlicher Natur mit einem finanzwirtschaftlichen Schwerpunkt" ansähe (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169), fehlt es an einer Pflichtverletzung der Beklagten, denn zum Einen ist die Durchsetzung des kommunalrechtlichen Spekulationsverbotes eine Angelegenheit der staatlichen Rechtsaufsicht und gehört auf kommunaler Ebene zum originären Aufgabenbereich der Kontrollgremien der Kommunalverwaltung. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass das Spekulationsverbot abwägender Natur ist und bei dieser Abwägung Beurteilungsspielräume bestehen, die durch die Beklagte als Bank kaum hätten ausgeübt werden können. Die Annahme eines Beratungsverschuldens unter diesem Aspekt hätte zur Folge, dass die Gemeinde das mit der Anlageentscheidung verbundene Risiko im Nachhinein auf das beratende Kreditinstitut abwälzen könnte (vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 11.5.2009 – 4 U 92/08, WM 2009, 1082; OLG Frankfurt, Urt. v. 4.8.2010 – 23 U 230/08; ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.9.2007 - 6 U 122/06, WM 2008, 66 - Hinweis auf das Kreditaufnahmeverbot nach §§ 220 Abs. 2 S. 1, 222 SGB V; OLG Dresden, Beschl. v. 10.2.2004 - 8 U 2225/03, WM 2004, 1278 - Hinweis auf stiftungsrechtliche Verpflichtungen).
Soweit in der Rechtsprechung teilweise eine Hinweispflicht auf kommunalrechtliche Beschränkungen bejaht wird (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 24.3.2005 - 2 U 111/04, WM 2005, 1313; OLG Stuttgart, Urt. v. 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169) überzeugen die angeführten Gründe nicht bzw. sind jedenfalls nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragbar: Das OLG Naumburg (Urt. v. 24.3.2005 - 2 U 111/04, WM 2005, 1313) hat zwar eine Hinweispflicht auf kommunalrechtliche Beschränkungen (Spekulationsverbot etc.) bejaht. Im entsprechenden Nichtannahmebeschluss hat der BGH (Beschl. v. 21.3.2006 - XI ZR 116/05) jedoch ausgeführt, dass der "vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommene Beratungsfehler der Beklagten ... im Kern nicht in einem unterbliebenen Hinweis auf kommunalrechtliche Bindungen der Stadtwerke, sondern darin (besteht), dass die Beklagte nicht ausreichend über den spekulativen Charakter des konkreten Swapgeschäfts aufgeklärt hat". Das lässt aus Sicht des Senats die Schlussfolgerung zu, dass der BGH jedenfalls in diesem Fall eine Beratungs-/Hinweispflicht der beratenden Bank über/auf die kommunalrechtliche Zulässigkeit des Anlagegeschäfts nicht bejahen wollte, sondern die Nichtannahme auf andere Beratungsfehler gestützt hat. Im übrigen wird nicht zuletzt aus der aktuellen Entscheidung des BGH vom 28.04.2015 (XI ZR 378/13 – Tz. 67) deutlich, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot der §§ 75 ff. GO lediglich das Innenverhältnis der Gemeinde zur Rechtsaufsicht betrifft und insofern von der Beklagten nicht zu beachten ist.
Schließlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Klägerin schon bei Abschluss des Rahmenvertrages vom 12.01./03.03.2005 (Anlagenband I, K 1) den "Anhang für Verträge mit kommunalen Körperschaften" unterschrieben hat (AB I, K 2), in welchem es sinngemäß heißt, dass sie Abschlüsse ausschließlich zur Absicherung von Risiken aus Kreditaufnahmen tätigen wird, dass sie dem Absicherungscharakter gemäß das Volumen und die Laufzeit des Einzelabschlusses dem Grundgeschäft anpassen wird und dass sie zusichert, nicht gegen die für sie maßgebenden Rechtsvorschriften, "insbesondere das Spekulationsverbot" zu verstoßen. Schon aus dieser Erklärung musste für die Klägerin deutlich werden, dass die Beklagte in diesem Zusammenhang weder eine Prüfungspflicht noch eine Haftung übernehmen wollte.
Soweit die Klägerin meint, bei den Swap-Verträgen handele es sich faktisch um isolierte, von ihr nicht gewollte Spekulationsgeschäfte, weil mit ihnen teilweise – wie etwa hinsichtlich der Doppel-Swaps vom 18.11.2005 – keine variabel, sondern festverzinsliche Darlehen oder – wie bei der Swaption und dem daraus hervorgegangenen Zahler-Swap vom 28.11.2011 – kein konkretes Darlehen zugeordnet gewesen seien (GA 39, 40), bleibt dies aus den vorstehend dargelegten Gründen ohne Erfolg. Davon abgesehen mussten beide vorgenannten Umstände – Zuordnung festverzinslicher Darlehen, angebliches Fehlen eines (konnexen) Grundgeschäfts überhaupt – der Klägerin bei der jeweiligen Anlageentscheidung denknotwendig - auch aus der Sicht der Beklagten - bewusst sein. Schließlich hat die Kammer auch zutreffend ausgeführt, dass es für die Frage der Konnexität als ausreichend anzusehen ist, wenn den Swaps bei objektiver Betrachtung „genügend“ Kredite zugrunde lagen. Dass das Gesamtvolumen der Derivate zu irgendeinem Zeitpunkt die Gesamthöhe aller zugeordneten Kredite überstiegen hätte, hat die Klägerin auch mit ihrer Berufung nicht konkret vorgetragen. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, warum die Beratung insoweit nicht anlegergerecht erfolgt sein sollte.
(c) Der Beklagten ist eine fehlerhafte Beratung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Kundenexploration vorzuwerfen. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang angenommen, dass der Zeuge N als Kämmerer der Klägerin aufgrund seiner Ausbildung und seiner Erfahrung einen ausreichenden Wissensstand hatte, um die Präsentation der Beklagten und die darin im Einzelnen dargelegte Funktionsweise sowie die Erläuterung der Risiken der Verträge verstehen zu können. Diese Bewertung hält der Senat aus den vom Landgericht angeführten Gründen für richtig: Unabhängig von einer vorherigen Exploration der Klägerin hat die Beklagte – wie unten noch auszuführen ist - inhaltlich zutreffend und verständlich über die jeweiligen Swap-Verträge informiert. Dass der Zeuge N über einen ausreichenden Kenntnisstand verfügte, um die konkreten Präsentationsunterlagen der Beklagten zu verstehen, nachzuvollziehen und zur Grundlage seiner Entscheidung zu machen und es folglich nicht darauf ankam, ob die Klägerin bereits in der Vergangenheit entsprechende Produkte erworben oder an Workshops teilgenommen hatte, hat die Klägerin mit der Berufung nicht – substantiiert - angegriffen.
(d) Unter den hier gegebenen Umständen war es – im Sinne einer anlegergerechten Beratung – für die Beklagte auch nicht geboten, bei jedem der Swap-Verträge durch ausdrückliche Nachfrage zu klären, ob die Klägerin die Risikodarstellung auch tatsächlich verstanden hatte und die Geschäfte ihrer Risikobereitschaft entsprachen. Denn anders als in der Entscheidung des BGH vom 22.3.2011 – XI ZR 33/10 - handelt es sich im Streitfall – wie im Folgenden unter (2) dargelegt - nicht um derart hochkomplex strukturierte Finanzprodukte wie den vom BGH beurteilten CMS Spread Ladder Swap-Vertrag.
(2) Der Ansicht der Klägerin, weder im Rahmen der Erstabschlüsse noch bei Abschluss der Restrukturierungsgeschäfte objektgerecht beraten worden zu sein, da bei einem strukturierten Swap alle einzelnen Strukturelemente und ihre konkrete Auswirkung hätten erläutert werden müssen, vermag der Senat nicht zu folgen.Die wirtschaftliche Bedeutung der Verträge ist – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – in den Präsentationen (Anlagenband – AB – I. S. 159 ff.) hinreichend verständlich dargestellt worden. Eine weitergehende gesonderte Darstellung der einzelnen Strukturelemente des jeweiligen Swaps ist aus Sicht des Senats nicht erforderlich. Soweit der BGH in seiner Entscheidung vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) einen weitergehenden Pflichtenumfang postuliert hat, war dies erkennbar den Eigenheiten des dort streitgegenständlichen Swaps geschuldet, der sich durch eine komplizierte Berechnung des variablen Zinses (Multiplikationsfaktor, Strike, Hebelwirkung, Memory-Effekt) auszeichnete. Schon die ersten von der Klägerin geschlossenen, nicht streitgegenständlichen Verträge (Kündbarer-Stufen-Swap vom 3.2.2005, Kündbarer-Korridor-Swap vom 27.6.2005, EUR/CHF Währungsswap vom 12.12.2005 und Differenz-Swap vom 28.6.2006), die nach ihrem Vortrag der entscheidende Auslöser für das spätere Investment waren, weisen keine derartigen Besonderheiten auf, die eine weitergehende Erläuterung durch die Beklagte erforderlich gemacht hätten. Das gilt auch für die streitgegenständlichen Swap-Geschäfte. Wie die Kammer zutreffend ausgeführt hat, sind die einzelnen Präsentationen bzw. Produktblätter der Swaps verständlich und hinreichend klar aufgebaut, so dass auch ein Kunde ohne entsprechende Erfahrungen verstehen kann, welches Geschäft und welches damit verbundene Risiko er eingeht (s. a. LGU 33). Es geht vornehmlich um Wetten auf die Entwicklung bestimmter Marktdaten, welche nachvollziehbar, verständlich und in den konkreten Auswirkungen beispielhaft (durch Einsetzen fiktiver Werte in die überschaubaren Berechnungsformeln) berechnet werden können. Entsprechendes hat die Beklagte durch Darstellung möglicher Verläufe der Vertragsbeziehungen in den Präsentationsunterlagen auch getan. Die Schwierigkeit bzw. Gefährlichkeit der betreffenden Produkte liegt nicht - wie in der vorgenannten Entscheidung des BGH - in einer hoch risikoreichen, schwer nachvollziehbaren Konstruktion mit Hebelwirkung und Memoryeffekt, sondern vielmehr darin, dass die Klägerin - ebensowenig wie die Beklagte - in der Lage war, die künftige Entwicklung der Marktparameter, die Gegenstand der Geschäfte und Grundlage der beiderseitigen Zahlungspflichten sind, verlässlich vorherzusagen. Dies ist jedoch ein Risiko, das aus den Präsentationen sowie den Produktblättern deutlich wird, die der Klägerin unstreitig ausgehändigt wurden (GA 209, 303ff., 624). 33333Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes:
(a) Bei dem Doppel-Swap Nr. 686689D vom 18.11.2005 (GA 21 ff.), dem das Darlehen mit der Nr. 30 zugeordnet war, hatte die Klägerin zu Beginn einen Festzins (Festbetrag 1) in Höhe von 4,52% aus einem Bezugsbetrag von 760.816,95 € zu zahlen und erhielt einen Festzins (Festbetrag 2) aus diesem Bezugsbetrag von 5,59%. Ab September 2007 zahlte sie weiterhin diesen Festzins, erhielt aber – während der Laufzeit bis 31.08.2014 - von der Beklagten variable Beträge nach dem 3-Monats-Euribor. Beim Doppel-Swap Nr. 686672D (GA 28 ff.), dem ausweislich der Präsentationsunterlagen (AB – Anlagenband - I S. 171, 172) die Darlehen Nr. 58, 27, und 41 zugeordnet waren, war die Klägerin ebenfalls Zahlerin eines Festzinses 1 in Höhe von 4,18%, während die Beklagte bis Dezember 2006 einen Festzins 2 in Höhe von 6,281% und danach vierteljährlich variable Beträge auf der Basis des 6-Monats-Euribors zu zahlen hatte. Diese Mechanik ist auch in der Präsentation vom 17.11.2005 (AB I S. 102, 159 ff.) jeweils dargestellt und nach Darstellung der Beklagten aufgrund der Folienpräsentation (Anlage B 12 – AB I S. 102) mit den Vertretern der Klägerin besprochen worden. Die Abhängigkeit der variablen Beträge vom Euribor ist daraus nicht nur erkennbar, sondern es ist sogar ein ausdrücklicher Risikohinweis auf den möglichen Zinsnachteil enthalten (AB I S. 171, 172). Außerdem sind noch die Werte der Swap-Sätze aus der Vergangenheit sowie das aktuelle Marktumfeld in der Präsentation wiedergegeben (AB I S. 172).
Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass die Präsentationsunterlagen die wesentlichen Leistungsbestimmungen enthielten; sie rügt lediglich, ihr sei nicht erläutert worden, wie sich der der Leistungsbestimmung zugrunde liegende Zinssatz bilde und unter welchen Voraussetzungen die mit den Swaps übernommenen Zahlungspflichten steigen oder fallen konnten und mit den Swaps überhaupt ein Vorteil erzielbar war (GA 42, 43). Daraus lässt sich aber keine Pflichtverletzung der Beklagten herleiten. Die Chancen und Risiken ergaben sich mit hinreichender Klarheit aus den Präsentationsunterlagen. Unter welchen Voraussetzungen die Zahlungspflichten steigen oder fallen konnten, wenn eine Seite einen variablen Zinssatz und die andere einen festen zahlt, liegt auf der Hand und musste nicht erläutert werden. Aus Sicht des Senats bedurfte es ungefragt auch weder der Darlegung von Risikomodellen zur Bewertung der Swaps noch der Aufklärung, wie im Einzelnen sich der Zinssatz bildete.
(b) Auch bei dem – aus der Swaption hervorgegangenen – Zahler-Swap Nr. 3750842D vom 28.12.2011 (GA 52 – 54) war die Klägerin Zahlerin eines Festzinses (4,80%), während die Beklagte einen variablen Zins auf der Basis des 3-Monats-Euribors zu zahlen hatte. Die Mechanik dieses Swaps ist der Klägerin in der Präsentation vom 28.3.2006 (AB S. 179 ff.) ebenfalls dargestellt worden. Die Abhängigkeit vom Euribor ist wiederum nicht nur erkennbar, sondern es ist sogar ein ausdrücklicher Risikohinweis auf ungünstige Auswirkungen bei einem Anstieg der Geldmarktzinssätze enthalten (AB S. 193). Außerdem sind auch bei diesem Swap die Werte der Swap-Sätze aus der Vergangenheit sowie das aktuelle Marktumfeld in der Präsentation aufgeführt.
Soweit die Klägerin beanstandet, dass die Produktpräsentation zwar eine Skizze möglicher Entwicklungen, aber keine Simulation verschiedener Szenarien und keine Aufklärung darüber enthalten habe, mit welcher Wahrscheinlichkeit welches Szenario würde eintreten können, bleibt das ohne Erfolg. Es lag – erst recht für den hier auf Seiten der Klägerin handelnden Kämmerer – auf der Hand, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts bestimmter Szenarien – ob „worst“- oder „best case“-Szenarien – von der von niemandem vorherzusehenden Entwicklung der variablen Parameter abhing. Einen objektiven, für die Anlageentscheidung erheblichen Erkenntniswert vermochten die von der Klägerin vermissten Wahrscheinlichkeitsszenarien nicht zu vermitteln; wenn der Klägerin daran gelegen war, hätte sie die Beklagte nach entsprechenden Berechnungen oder Analysen fragen können. Ungefragt mussten sie der Klägerin nicht offenbart oder angeboten werden.
(c) Der dem festverzinslichen Darlehen Nr. 92 zugeordnete CHF-Digital-Swap vom 26.2.2007 (Nr. 1641580D – GA 86 ff.) sah einen einmaligen Tausch fester Beträge im 1. Berechnungszeitraum vor, danach den Tausch fester gegen variabler Beträge, wobei die Beklagte einen Festzinssatz von 4,88% und die Klägerin – in Abhängigkeit von einer auf S. 4 des Vertrages (GA 88) vereinbarten digitalen Bedingung, nämlich einem bestimmten Wechselkursverhältnis zwischen EURO und CHF – Beträge zu zahlen hatte, die entweder nach einem Satz von 3,78% oder von 7,88% zu berechnen waren. Diese, sich bereits aus dem Vertrag ergebende Funktionsweise ist der Klägerin in der Präsentation vom 23.02.2007 (AB I S. 219 ff.) im Rahmen der Darstellung verschiedener Swap-Modelle erläutert worden. Die Abhängigkeit vom CHF ist nicht nur dargestellt, sondern es ist sogar ein ausdrücklicher Risikohinweis auf ungünstige Auswirkungen bei sinkendem EUR-CHF Kurs enthalten (AB I S. 235). Zudem sind wiederum die Werte der Swap-Sätze aus der Vergangenheit sowie das aktuelle Marktumfeld in der Präsentation genannt.
Die auch in Bezug auf dieses Swap-Geschäft von der Klägerin vermisste Erläuterung der genauen Zinssatzbildung, der Auswirkung der Berechnungsformel zur Leistungserbringung „unter Einfluss verschiedener Ereignisse“, der Voraussetzungen, unter denen die Zahlungsverpflichtungen unter Verwendung der Währungskurse steigen oder fallen konnten sowie der durch die Wechselkurshöhen geschaffenen Einflüsse (GA 101, 102) waren ungefragt von der Beklagten nicht geschuldet.
(d) Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin (GA 123) sind ihr schließlich auch zu dem kündbaren Zahler-Swap vom 10.02.2009 (2331290D und 2331292D – GA 108 ff.) vergleichbare Präsentationsunterlagen überlassen worden, die die wesentlichen Leistungsbestimmungen des Derivats enthielten. Insgesamt ist die Klägerin damit in verständlicher Weise über alle wesentlichen Gesichtspunkte aufgeklärt worden. Dabei lag die Bedeutung des einseitigen Kündigungsrechts der Beklagten bei dem vorgenannten kündbaren Zahler-Swap – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - ebenso auf der Hand wie das Wechselkursrisiko und brauchte – ungefragt - nicht gesondert erläutert zu werden. Die Forderung der Klägerin, ihr im Einzelnen - ungefragt - die finanzmathematische Berechnungsmethode und die spekulative Optionsstruktur sowie die Rolle des Stillhalters zu erläutern und zu erklären, unter welchen Voraussetzungen Zahlungspflichten steigen oder fallen können, und darüber hinaus darzustellen, wie genau sich die zugrunde gelegten Zinssätze errechnen, erscheint dem Senat überzogen: Die Aufklärung muss sich auf die wesentlichen, für die Anlageentscheidung bedeutsamen Punkte beziehen. Dies war angesichts der Präsentationsunterlagen der Fall. Dagegen braucht nicht – zumindest nicht ungefragt - jedes kleine Detail oder jede komplizierte finanzmathematische Berechnung erläutert zu werden. Dies würde eher umgekehrt zu einer Überinformation führen, die vom Anleger nicht mehr sachgerecht verarbeitet werden könnte.Eine konkrete Darstellung, welche besonderen Risikofaktoren die streitgegenständ-lichen Swaps über die in den Präsentationen dargestellten Risiken hinaus gekennzeichnet haben sollen, enthält der klägerische Vortrag im Übrigen nicht.
(3) Sofern die Klägerin darüber hinaus geltend macht, auch bei den Vorgängergeschäften, die bereits abgeschlossen bzw. aufgelöst sind, nicht objektgerecht beraten worden zu sein, vermag dies ebenfalls keine Beratungspflichtverletzung zu begründen. Vielmehr kann es auf eine etwaige fehlerhafte Beratung der Klägerin bei den Vorgängergeschäften nicht ankommen, da die Beratung bei den streitgegenständlichen, noch laufenden Swaps ordnungsgemäß war und die Klägerin bei Abschluss der streitgegenständlichen Folgegeschäfte – d.h. im Fall des kündbaren Zahler-Swaps vom 10.02.2009 und der Swaption vom 28.03.2006, denn der Doppel-Swap vom 18.11.2005 und der CHF-Digital-Swap vom 26.02.2007 hatten keine Vorgängergeschäfte - wusste, dass die zu leistende Ausgleichszahlung in das Folgegeschäft eingepreist wurde.
B. Berufung der Beklagten
Die zulässige Berufung der Beklagten hat dagegen auch in der Sache Erfolg.1. Die Klägerin kann den von der Beklagten aus den Swap-Kontrakten geltend gemachten – für sich genommen nicht mehr streitigen - Zahlungsansprüchen keinen Schadensersatzanspruch wegen Beratungspflichtverletzung entgegen halten.
a) Wegen des Doppel-Swaps, der Swaption bzw. dem daraus resultierenden Zahler-Swap, des CHF-Digital-Swaps und des kündbaren Zahler-Swaps wird insoweit auf die obigen Ausführungen zur Berufung der Klägerin verwiesen. Danach hat die Beklagte ihre Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung nicht verletzt. Im Hinblick auf die unterlassene Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Verträge sind etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin jedenfalls gem. § 37 a WpHG a.F. verjährt und können den mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsansprüchen auch nicht analog § 215 BGB entgegen gehalten werden (vgl. BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13 – Rz. 49, 50).
b) Auch im Hinblick auf den – lediglich im Rahmen der Widerklage streitgegenständlichen - Flip-Zinsswap vom 26.01.2011 (3196278D; 31962780D – GA 129 ff.) ist aus den vorstehend dargelegten Gründen kein Verstoß gegen die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung festzustellen:
aa) Der Flip-Zinsswap diente der Restrukturierung des Wandel-Swaps mit Zinsobergrenze vom 15.01.2008 (vgl. Übersicht Anlage B 11, AB I) und verpflichtete die Beklagte bis zum 15.02.2013 zur quartalsmäßigen Zahlung von Festbeträgen in Höhe von 0,150 % auf 4 Mio. EURO. Darüber hinaus war am Laufzeitende ein Kapitaltausch von 4 Mio. EURO durch die Beklagte gegen 6.280.000 CHF durch die Klägerin vorgesehen, falls der CHF/EURO-Kurs am Verfalltag (13.02.2013) an oder unterhalb von 1,5700 CHF/EUR – der sog. Tauschmarke – notiert. Entfallen sollte der Kapitaltausch, wenn der CHF/EURO-Kurs im Zeitraum 15.02.2011 bis 13.02.2013 einmalig den Kurs von 1,57 CHF/EURO erreicht oder überschreitet.
Abgesehen davon, dass sich diese Funktionsweise und das in der Entwicklung des CHF/EURO-Kurses begründete Zahlungs- bzw. Verlustrisiko im Hinblick auf den Kapitaltausch ohne weiteres bereits aus dem Vertragstext (GA 129 ff.) ergab, erhielt die Klägerin auch zu diesem Swap unstreitig entsprechende Präsentationsunterlagen (GA 140, AB II S. 315), ist also in verständlicher und ausreichender Weise über alle wesentlichen Gesichtspunkte aufgeklärt worden. Ob mit dem Abschluss des Flip-Zinsswaps – wie die Klägerin meint – ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko verbunden war, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, konnte es sich nur aus der Entwicklung des Wechselkurses und dem daran geknüpften Kapitaltausch ergeben, was aber auch für die Klägerin auf der Hand lag und ihr deshalb nicht ungefragt erläutert werden musste. Eine Verletzung der Pflicht zur anlagegerechten Beratung kann der Beklagten aus den o.g. Gründen daher nicht vorgeworfen werden. Wie ausgeführt, war – anders als die Klägerin meint – eine ungefragte, darüber hinausgehende Erläuterung, insbesondere der finanzmathematischen Mechanik oder einer sich daraus aus Sicht der Klägerin ergebenden spekulativen Optionsstruktur, nicht geschuldet.
Eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung ist ebenfalls zu verneinen; auf die sinngemäß geltenden Ausführungen oben unter A. I 2 b) cc) wird verwiesen.
bb) Die Beklagte muss sich im Ergebnis auch keinen – auf Rückgängigmachung des Flip-Zinsswaps gerichteten – Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen unterlassener Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des Swaps entgegen halten lassen. Ein solcher Schadensersatzanspruch wäre zwar nicht verjährt, denn unabhängig davon, dass die Regelung des § 37a WpHG auf – wie hier - nach dem 04.08.2009 geschlossene Geschäfte keine Anwendung mehr finden würde, ist die allgemeine Verjährung nach den §§ 195, 199 BGB jedenfalls durch die Klagerhebung im April 2012 rechtzeitig gehemmt worden. Unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 – bedurfte es jedoch keiner Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des Flip-Zinsswaps, weil diesem – aus Sicht des Senats konnexe – Grundgeschäfte zugrunde lagen.
(1) Allerdings wies der Flip-Zinsswap einen anfänglichen negativen Marktwert auf (GA 142), der eine – im Abschlusszeitpunkt – auf dem Markt zu Lasten des Kunden verschobene Risikostruktur kennzeichnet.
Soweit die Beklagte dies in Abrede stellen will (vgl. GA 218, 983), dringt sie damit nicht durch: Unstreitig hat die Beklagte ihre Position aus den betreffenden Verträgen unmittelbar nach Vertragsschluss im Rahmen eines Hedgings am Markt weitergegeben. Ein solcher Verkauf einer Risikoposition – noch dazu unter Einrechnung der unstreitig von der Beklagten eingepreisten Gewinnmarge – ist zur Überzeugung des Senats aber nur dann überhaupt möglich, wenn das verkaufte Produkt weitere Merkmale aufweist, die es aus Sicht des Käufers am Interbankenmarkt für einen Ankauf attraktiv erscheinen lassen. Dies kann nur aufgrund einer zu Lasten des Kunden erfolgten Strukturierung des Produktes erfolgen, die zur Folge hat, dass der Markt im Moment des Verkaufs dessen Chancen schlechter bewertet als die Chancen der Bank, die ihre Vertragsposition zum Verkauf stellt. Genau diese Umstände machen nach der Entscheidung vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) den anfänglichen negativen Marktwert des Produkts aus.
Wenn die Beklagte darüber hinaus geltend macht, bei Swapgeschäften der vorliegenden Art sei der negative Marktwert nicht Ausdruck eines besonderen Interessenkonfliktes, sondern reflektiere nur ihre Gewinnerzielungsabsicht (GA 983, 984), die sich – unter Außerachtlassung von Kostenkomponenten – aus der Differenz zwischen ihren "Einstandskonditionen", d.h. dem Wert der Hedgegeschäfte und den Konditionen des Kundengeschäftes ergebe und über die sie nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht aufklären müsse, stellt dies ihre – im Grundsatz bestehende -Aufklärungspflicht nicht in Frage. Denn die Beklagte räumt selbst ein, dass der hier vorliegende anfängliche negative Marktwert mehr ist als nur ihre Gewinnmarge, indem sie nämlich ihre Berechnung "unter Außerachtlassung von Kostenkomponenten" anstellt. Was genau diese Kostenkomponenten sind, gibt sie nicht an, so dass davon auszugehen ist, dass in diesen Positionen (auch) diejenigen Abschläge enthalten sind, um die das Produkt zu Lasten des Kunden gegen die Marktmeinung abgewertet werden musste, damit ein Hedging ermöglicht wird. Darüber hinaus ist die Beklagte auch dem Vortrag der Klägerin, wonach das Produkt absichtlich zu Lasten des Kunden strukturiert worden sei, nicht substantiiert entgegengetreten, sondern hat sich lediglich auf die Argumentation zurückgezogen, über ihre Gewinninteressen nicht aufklären zu müssen.
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang weiter darauf abstellt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwertes in der Aussage erschöpfe, dass der Kunde bei einer sofortigen Loslösung vom Geschäft einen Verlust erleide (GA 984), der den Kosten und dem Gewinn der Bank entspricht und nicht Ausdruck von ungleich verteilten Gewinnchancen bzw. Verlustrisiken sei, ist dies unerheblich. Der anfängliche negative Marktwert ist zwar keine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit (BGH, Urt. v. 28.4.2015 – XI ZR 378/13 -, Rz. 40). Wie der BGH aber bereits in seiner Entscheidung vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10, Rz. 38) dargelegt hat, erschöpft sich der anfängliche negative Marktwert aber auch nicht in dem generellen Gewinninteresse der Bank oder dessen Höhe, welches sich im Falle einer sofortigen Auflösung des Geschäftes (für den Kunden negativ) realisiert - was im Übrigen bei nahezu jedem Bankprodukt der Fall ist. Entscheidend ist vielmehr, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund der bewussten Produktgestaltung zu Lasten des Kunden die Chancen zwischen Bank und Kunde ungleich verteilt sind. Eine Prognose über den weiteren Verlauf des Geschäftes ist damit allenfalls insoweit verbunden, als der Kunde in das Geschäft gleichsam mit einem Negativsaldo startet.
(2) Auch die Argumentation der Beklagten, die Grundsätze zur Aufklärungspflicht über einen anfänglichen negativen Marktwert seien jedenfalls auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil die mit der Klägerin geschlossenen Verträge – hier: der Flip-Zinsswap - nicht so komplex ausgestaltet gewesen seien, wie der der BGH-Entscheidung XI ZR 33/10 zugrunde liegende CMS-Spread-Ladder-Swap (GA 989), führt zu keiner abweichenden Bewertung.
Die Pflicht der Beklagten zur Aufklärung des Anlegers über einen anfänglichen negativen Marktwert besteht, wie der BGH in seiner aktuellen Entscheidung vom 28.4.2015 (XI ZR 378/13, juris Rn. 39) ausdrücklich klargestellt hat, unabhängig von der Komplexität des konkreten Produktes. Diese Pflicht resultiert aus dem schwerwiegenden Interessenkonflikt der beratenden Bank, die auf der einen Seite eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben hat und auf der anderen Seite als Partnerin der Zinswette eine Rolle einnimmt, welche den Interessen des Kunden gerade entgegengesetzt ist. Wird dann die Anlage für den Kunden in einer Art und Weise strukturiert, dass der Markt seine Risiken negativer bewertet als die der Bank, was wiederum die Voraussetzung dafür ist, dass die Bank ihre Position in dieser Wette durch Hedge-Geschäfte an andere Marktteilnehmer weitergeben kann, dann besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt.
Im Übrigen schließt die grundsätzliche Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert auch die Verpflichtung zur Information über seine Höhe mit ein. Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts kann der Kunde das Eigeninteresse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 28.04.2015, XI ZR 378/13, juris Rn. 41).
cc) Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen und des vom BGH in seinem Urteil vom 22.03.2011 beschriebenen, im anfänglichen negativen Marktwert zum Ausdruck kommenden schwerwiegenden Interessenkonflikts hat der erkennende Senat mit Urteil vom 13.08.2014 im Verfahren 13 U 128/13 eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über den anfänglichen negativen Marktwert ungeachtet eines im Einzelfall gegebenen Grundgeschäftsbezuges des Swap-Vertrages bejaht (über die zugelassene Revision hat der BGH noch nicht entschieden). Er hat dabei u.a. darauf abgestellt, dass sich der BGH-Entscheidung vom 22.03.2011 keine hinreichend deutliche Aussage dazu entnehmen lasse, dass die Aufklärungspflicht hinsichtlich des anfänglichen negativen Marktwertes auf reine Spekulationsgeschäfte beschränkt werden sollte, zumal im Fall des BGH (a.a.O.) jedenfalls insoweit ein Grundgeschäftsbezug gegeben war, als die dortige Klägerin – nach ihrem Vortrag – die Verträge als Sicherungsgeschäft im Hinblick auf einen variabel verzinslichen Kredit abgeschlossen hatte (Urt. v. 22.03.2011 – juris, Rn. 26). In der Sache hat der Senat im Verfahren 13 U 128/13 das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den besonderen Interessenkonflikt der Bank unabhängig von einem Grundgeschäftsbezug bejaht, weil nicht ersichtlich sei, warum sich dieser Interessenkonflikt, in dem sich die Bank aufgrund der von ihr veranlassten internen Maßnahmen (Strukturierung des Anlageproduktes) befinde, in solchen Fällen nicht zeige, in denen das Anlageprodukt nicht reinen Spekulationszwecken des Kunden, sondern dessen Zinsoptimierungswünschen hinsichtlich eines Grundgeschäfts diene. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass auch – und womöglich sogar erst recht – ein Kunde, der sich gegen eine potentiell steigende Zinsbelastung absichern oder allgemein seine Zinsbelastung aus laufenden Krediten mittels eines Swap-Geschäfts reduzieren bzw. „optimieren“ will, grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse daran hat zu erfahren, dass das ihm empfohlene Produkt zu seinen Lasten strukturiert ist und sich die ihn beratende Bank bei ihrer Empfehlung deshalb in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet.
Mit dem o.g. Urteil vom 28.04.2015 (XI ZR 378/13, Rz. 42) hat der BGH nunmehr allerdings ausdrücklich entschieden, dass die beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert dann nicht bestehe, wenn die beratende Bank zu Swap-Geschäften rate, die der Absicherung gegenläufiger Zins- und Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dienten. Existiere ein konnexes Grundgeschäft mit gegenläufigem Risiko, diene ein Zinssatz-Swap-Vertrag nicht der spekulativen Übernahme einer offenen Risikoposition, sondern bezwecke allein den „Tausch“ einer variabel verzinslichen Mittelaufnahme in eine festverzinsliche Verschuldung unter gleichzeitigem Verzicht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwicklung des Zinsniveaus. Der erkennende Senat vermag dieser Begründung zwar nichts zu entnehmen, was – jedenfalls aus seiner Sicht – die in seinem Urteil vom 13.08.2014 (a.a.O.) angestellten Erwägungen zur Aufklärungspflicht der Bank ungeachtet eines Grundgeschäftsbezuges in Frage stellen könnte. Gleichwohl schließt er sich im Interesse einer einheitlichen Rechtsprechung der Auffassung des BGH an und verneint eine Aufklärungspflicht über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwertes (und dessen Höhe) bei Swap-Geschäften, denen ein konnexes Grundgeschäft zugeordnet ist.
dd) Daraus folgt im Streitfall: Der Flip-Zinsswap vom 26.01.2011 diente der Restrukturierung des Wandel-Swaps mit Zinsobergrenze vom 15.01.2008, den er fortsetzte und der nach dem Vorbringen der Beklagten (GA 283, 288) zwecks Gestaltung bzw. Reduzierung der Zinsbelastung aus bestehenden Kassenkrediten der Klägerin in Höhe des Bezugsbetrages – bei beiden Swaps: 4 Mio. EURO - abgeschlossen worden war. Die Klägerin hat zwar ursprünglich das Bestehen konnexer Grundgeschäfte in Bezug auf den Flip-Zinsswap bestritten (GA 138). Sie hat aber im weiteren Verlauf des Rechtsstreits den substantiierten Vortrag der Beklagten zu den dem Wandel-Swap zugrunde liegenden Kassenkrediten und der Fortsetzung dieses Swap-Geschäfts durch den Flip-Zinsswap nicht bestritten, sondern nur geltend gemacht (S. 47 ihres Schriftsatzes vom 09.08.2012 – GA 397), dass der – nicht streitgegenständliche - Wandel-Swap nicht geeignet gewesen sei, die erstrebte Zinsoptimierung zu erreichen. Damit ist aber mangels näherem Sachvortrag davon auszugehen, dass dem Wandel-Swap die angeführten Kassenkredite zugrunde lagen und der dadurch begründete Bezug zwischen Krediten und Swap-Geschäft seine Fortsetzung im Flip-Zinsswap fand.
Angesichts dessen handelt es sich nach Auffassung des Senats auch bei diesem Swap-Geschäft nicht um eine isolierte Wette ohne konnexes Grundgeschäft. Die – eine Aufklärungspflicht verneinende – BGH-Entscheidung vom 28.04.2015 bezieht sich zwar auf einen Zinssatz-Swap-Vertrag, der allein den Tausch eines variabel verzinslichen Kredits in eine festverzinsliche Verschuldung – und so die Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften – bezweckte. Dem Urteil ist aber nicht zu entnehmen, dass der BGH – der darüber auch nicht zu entscheiden hatte – nur dann ein „konnexes“ Grundgeschäft annehmen will, wenn das Swap-Geschäft der Absicherung von Zinsrisiken dient, nicht aber, wenn und soweit es die „Optimierung“ bzw. Reduzierung von Zinslasten bezweckt - wie es hier nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall ist. Aus der Sicht des erkennenden Senats ist eine die Aufklärungspflicht ausschließende Konnexität auch in diesen Fällen zu bejahen. Wenn diese Konnexität bei zu Absicherungszwecken geschlossenen Swap-Geschäften mit gegenläufigem Risiko bejaht wird, erscheint es nicht gerechtfertigt, sie bei die Senkung vertraglicher Zinslasten bezweckenden Geschäften zu verneinen, nur weil sie nicht der Absicherung gegen den Anstieg variabler Kosten dienen. Maßgebend ist vielmehr die zwischen den Parteien getroffene – auch hier anzunehmende – Übereinkunft, die als unzureichend empfundene Zinsbelastung eines Grundgeschäftes (z.B. Festzins bei sinkenden Marktzinsen oder variabler Zins bei Bedürfnis nach gleichbleibender Belastung ohne Anstiegsrisiko) zu korrigieren, ohne dass es im vorliegenden Fall darauf ankommt, ob die zugrunde liegenden Kassenkredite variabel oder festverzinslich waren. Soweit die Klägerin ein exakt gegenläufiges Risiko und eine Laufzeitkongruenz verlangt, fasst sie den Begriff der Konnexität aus Sicht des Senats zu eng.
2. Der mit der Widerklage geltend gemachte - über den bereits zugesprochenen Betrag von 440.499,91 € hinausgehende - Betrag von weiteren 193.419,48 € aus dem noch laufenden Doppel-Swap, dem CHF-Digital-Swap und dem Zahler-Swap ist von der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 14.11.2013 ebenso nachvollziehbar berechnet (GA 930, 967) - und von der Klägerin nicht substantiiert bestritten - worden wie die Forderung aus dem Flip-Zinsswap in Höhe von 1.115.256,17 € mit Schriftsatz vom …(GA 519). Insoweit war das angefochtene Urteil daher abzuändern.
3. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB.
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.10.2015 demgegenüber auf die – aus ihrer Sicht allerdings intransparente – Regelung in Ziff. 3 Abs. 4 und Ziff. 12 Abs. 3 des zwischen den Parteien vereinbarten Rahmenvertrages vom 12.01.2005 (Anlage K 1 – AB I, S. 2 ff.) verweist und den gesetzlichen Anspruch der Beklagten auf Ersatz des Verzugsschadens in Abrede stellen will, bleibt das ohne Erfolg. Da Ziff. 3 Abs. 4 S. 2 des Rahmenvertrages die Geltendmachung eines weiteren Schadens ausdrücklich unberührt lässt, ist die Beklagte durch den Rahmenvertrag nicht gehindert, den ihr nach dem Gesetz zustehenden Verzugsschaden von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verlangen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich hinsichtlich der Kosten aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
4. Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zugelassen, weil die insoweit aus Sicht des Senats entscheidungserhebliche Frage, ob ein konnexes, die Aufklärungspflicht der beratenden Bank über den anfänglichen negativen Marktwert eines Zins- bzw. Währungsswap-Geschäfts ausschließendes Grundgeschäft auch dann vorliegt, wenn das nicht laufzeitkongruente Swap-Geschäft zwar die Zinsbelastung aus Krediten des Kunden senken soll, aber selbst den Kunden nicht zu einer Zahlung von Festbeträgen an die Bank verpflichtet, durch die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht geklärt erscheint.
Der von der Klägerin insoweit geltend gemachte Schadensersatzanspruch stellt einen Teil des Streitgegenstandes dar, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte bzw. auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte, so dass die beschränkte Revisionszulassung möglich ist (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 3.6.1987, IVa ZR 292/85).
Berufungsstreitwert:
bis zum 05.08.2015 (Teilrücknahme der Berufung der Klägerin): 6.929.920,59 EUR danach: 6.929.920,59 € abzgl. 246.635,03 € = 6.683.285,56 € (davon für die
Berufung der Beklagten: 1.115.256,17 € restl. Widerklage zzgl. 193.419,48 € Erweiterung Widerklage)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 75, 90 GO NRW, §134 BGB
§§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB
§§ 75 ff. GO NRW
§§ 75 ff. GO
§§ 195, 199 BGB
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB
§ 37 a WpHG
§ 215 BGB
§ 75 GO NRW
§ 134 BGB
§ 37a WpHG
§ 37 a WphG
§ 162 BGB
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 3 a Nr. 3, Abs. 2 b, Abs. 2 Nr. 3 WpHG
§ 162 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 220 Abs. 2 S. 1, 222 SGB V
§ 91 Abs. 1 S. 1,  97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 94, 3107, 3108
BGHZ 162, 306
BGHZ 47, 387, 391
BGHZ 162, 306, 312
BGHZ 118, 201, 208
WM 10, 1694
BGHZ 193, 159
WM 10, 756, 762
WM 10, 2169, 2173
WM 2008, 1061
NJW 96, 3340
BGHZ 123, 126
WM 2009, 1082
WM 2010, 2169
WM 2008, 66
WM 2004, 1278
WM 2005, 1313
GA 39, 40
GA 209, 303
GA 42, 43
GA 101, 102
GA 218, 983
GA 983, 984
GA 283, 288
GA 930, 967
21 O 124/12
XI ZR 33/10
XI ZR 378/13
XI ZR 278/14
XI ZR 586/07
XI ZR 418/13
XI ZR 147/12
9 U 187/08
4 U 92/08
23 U 76/08
3 U 45/09
XI ZR 308/09
4 O 388/06
XI ZR 477/12
9 U 148/08
23 U 230/08
6 U 122/06
8 U 2225/03
2 U 111/04
XI ZR 116/05
13 U 128/13