Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-06-24, Aktenzeichen 4 K 382/24
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2025:0624.1K382.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die behördliche Abhilfe in Folge des Erlass eines Grundlagenbescheids (hier Billigkeitsentscheidung gemäß § 163 AO) ist kein Fall der Kostenentscheidung gemäß § 138 Abs. 2 Satz 1 FGO.2. Bei der Berechnung der für die Immobilienteilfreistellung maßgeblichen Immobilienquote gemäß §§ 2 Abs. 9 Satz 1, 20 Abs. 3 Nr. 1 InvStG in der vom 10.08.2018 bis 31.12.2019 geltenden Fassung ist die Beteiligung an Immobilien-Gesellschaften nicht bereits dem Grunde nach schädlich. Denn die zwischenzeitliche Nichterwähnung von Immobilien-Gesellschaften in § 2 Abs. 9 Satz 1 InvStG in der vom 10.08.2018 bis 31.12.2019 geltenden Fassung war ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers.3. Immobilien-Gesellschaften im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 22 KGAB können auch Gesellschaften ohne eigene Grundstücke sein, wenn sie Aktivvermögen in Immobilien-Gesellschaften anlegen. Daher steht die Anlage in Grundstücke über mehrstöckige Beteiligungsstrukturen mittels Immobilien-Gesellschaften der investmentsteuerrechtliche Immobilienteilfreistellung im Grundsatz ebenfalls nicht entgegen.4. Bei der Berechnung der für die Immobilienteilfreistellung maßgeblichen Immobilienquote gehören die Anteile an den unmittelbar gehaltenen Immobilien-Gesellschaften mit den Verkehrswerte dieser Anteile zu dem die Immobilienquote erhöhenden Aktivermögen. Gesellschafterdarlehen des Sondervermögens an Tochter- oder Enkel-Immobilien-Gesellschaften gehören hingegen zu dem die Immobilienquote mindernden übrigen Aktivvermögen.5. Eine die Immobilienquote erhöhende transparente Berücksichtigung der nicht um die Schulden der Immobilien-Gesellschaften geminderten Verkehrswerte der Grundstücke von (hier: Enkel-) Immobilien-Gesellschaften scheidet auch im Fall der dauerhaft öffentlichen Zugänglichmachung zu den Verkehrswerten der Grundstücke der Immobilien-Gesellschaften aus (entgegen Tz. 3.27 des BMF-Schreibens vom 21.05.2019 (BStBl. I 2019, 527)).
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten haben übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt. Es war daher nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.
Es war sachgerecht, nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes gemäß § 138 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) die Kosten des Klageverfahrens gegeneinander aufzuheben
1. Die Kostenentscheidung hat nicht nach § 138 Abs. 2 Satz 1 FGO zu erfolgen.
a) Allerdings hat der Beklagte dem Klagebegehren im Ergebnis abgeholfen. Dies beruhte jedoch darauf, dass der Beklagte dem von der Klägerin ausdrücklich gestellten Antrag, gemäß § 163 der Abgabenordnung (AO) die Kapitalertragsteuer aus Gründen der sachlichen Unbilligkeit herabzusetzen, stattgegeben hat. Die Entscheidung auf Grund eines Billigkeitsantrag ist ein Grundlagenbescheid, der entsprechend § 182 Abs. 1 Satz 1 AO im Besteuerungsverfahren für die Finanzbehörde und das Gericht bindend ist (vgl. Bundesfinanzhof (BFH), Urteil vom 1. Oktober 2015 – X R 32/13 –, BFHE 251, 298, BStBl II 2016, 139 mit weiteren Nachweisen).
b) Auf Grund der Bindungswirkung des Grundlagenbescheids liegt nach der Rechtsauffassung des hier beschließenden Berichterstatters (vgl. bereits Hessisches Finanzgericht, Beschluss vom 07.06.2021 4 K 618/20, juris unter Rz. 12) kein Fall des § 138 Abs. 2 Satz 1 AO vor, wenn die behördliche Abhilfe auf Grund eines Grundlagenbescheids erfolgt, der erst während des den streitgegenständlichen Folgebescheid betreffenden Klageverfahrens ergangen ist und an den die Finanzbehörde und das Gericht gebunden sind (vgl. Brandis in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 185. Lieferung, 4/2025, § 138 FGO Rz. 63 mit Nachweisen zur entsprechenden Rechtsprechung und auch zur Gegenansicht). Dies gilt auch, wenn dieselbe Finanzbehörde für die Billigkeitsentscheidung zuständig ist. Denn Rechtsschutz wird hinreichend dadurch gewährt, dass die Billigkeitsentscheidung beantragt und deren Ablehnung durch geeignete Rechtsbehelfe (inkl. Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage) eigenständig verfolgt werden kann.
c) Ausgehend davon ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch im Rahmen des § 138 Abs. 1 FGO (dazu näher unten Ziffer 2.) auch nicht anderweitig der Rechtsgedanke des § 138 Abs. 2 Satz 1 FGO zu berücksichtigen. Denn dass ein Grundlagenbescheid nachträglich auf Grund seiner Bindungswirkung die Abhilfe des Klagebegehehrens bewirkt, zeigt weder positiv noch negativ auf, ob es nach dem Sach- und Streitstand billig wäre, der Finanzbehörde die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Zudem sind die Kosten für das Klageverfahren gerade "unnötig", wenn nur die Billigkeitsentscheidung mittelbar zur Abhilfe geführt hätte und es daher genügt hätte, den Billigkeitsantrag zunächst außergerichtlich und bei Ablehnung gerichtlich mit einem gesonderten Verfahren zu verfolgen. Dass die vorliegende das Besteuerungsverfahren betreffende Klage den Ablauf der Festsetzungsfrist verhindert hatte und damit auch die Feststellungsfrist für die Billigkeitsentscheidung verlängert worden wäre (vgl. § 181 Abs. 5 AO), spricht ebenfalls nicht für die Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 138 Abs. 2 Satz 1 FGO. Denn ein Billigkeitsantrag kann bereits im Besteuerungsverfahren gestellt und dessen Ablehnung mit eigenständigen Rechtsbehelfen angefochten werden, so dass die Feststellungsfrist für das Billigkeitsverfahren eigenständig entsprechend § 181 Abs. 1 Satz 1 AO in Verbindung mit § 171 Abs. 3 bzw. 3a AO gehemmt würde. Die Klage war daher auch im konkreten Streitfall keine notwendige Voraussetzung dafür, um die gewünschte Steuerfestsetzung durch die Billigkeitsentscheidung zu erreichen.
2. Nach der deshalb einschlägigen Vorschrift des § 138 Abs. 1 FGO entscheidet das Gericht über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen.
a) Danach sind insbesondere die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen. Das Gericht hat in dem insoweit (mehr) summarischen Verfahren zur Frage, wie es voraussichtlich im Streitfall (ohne die Erledigungserklärungen) entschieden hätte, aber weder Beweise zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts zu erheben noch die Rechtslage im Zeitpunkt der Erledigung der Hauptsache eingehend zu prüfen oder schwierigen Rechtsfragen nachzugehen (Brandis in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 185. Lieferung, 4/2025, § 138 FGO mit Nachweisen zur Rechtsprechung).
b) Nach diesen Grundsätzen ist auf Grund der entscheidungserheblichen nicht einfach gelagerten Rechtsfrage, wie die Immobilienquote der Klägerin auf Grund des Haltens der Grundstücke über Enkelgesellschaften zu berechnen war, sachgerecht, die Kosten gegeneinander aufzuheben, weil ohne die für die Klägerin günstige Billigkeitsentscheidung mit höherer Wahrscheinlichkeit der Beklagte obsiegt hätte.
aa) Allerdings ist nach der (wohl) allgemeinen und auch von den Beteiligten vertretenen Ansicht die (vorliegende) Anlage in sog. Immobilien-Gesellschaften anstelle einer unmittelbaren Anlage in Grundstücke nicht per se schädlich für die Einordnung der Klägerin als Immobilienfonds. Denn entgegen des Wortlauts des § 2 Abs. 9 Satz 1 des Investmentsteuergesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Vermeidung von Umsatzsteuerausfällen beim Handel mit Waren im Internet und zur Änderung weiterer steuer-licher Vorschriften vom 11.12.2018 (BGBl. I 2018, 2338) – im Folgenden "InvStG 2018" –, der gemäß § 56 Abs. 1 Satz 5 InvStG 2018 für Zuflüsse ab dem 10.08.2018 und daher auch schon für den Streitzeitraum anwendbar war, ein Immobilienfonds auch dann vorliegen, wenn er auch oder nur in Immobilien-Gesellschaften investiert ist. Zwar lauteten § 2 Abs. 9 und Abs. 9a InvStG 2018 wie folgt:
"(9) Immobilienfonds sind Investmentfonds, die gemäß den Anlagebedingungen fortlaufend mehr als 50 Prozent ihres Aktivvermögens in Immobilien anlegen. Investmentanteile an Immobilienfonds gelten in Höhe von 51 Prozent des Wertes des Investmentanteils als Immobilien. Sieht ein Immobilienfonds in seinen Anlagebedingungen einen höheren Prozentsatz als 51 Prozent seines Aktivvermögens für die fortlaufende Mindestanlage in Immobilien vor, gilt der Investmentanteil im Umfang dieses höheren Prozentsatzes als Immobilie. Absatz 6 Satz 4 ist entsprechend anzuwenden.
(9a) Die Höhe des Aktivvermögens bestimmt sich nach dem Wert der Vermögensgegenstände des Investmentfonds ohne Berücksichtigung von Verbindlichkeiten des Investmentfonds. Anstelle des Aktivvermögens darf in den Anlagebedingungen auf den Wert des Investmentfonds abgestellt werden. Bei der Ermittlung des Umfangs des in Kapitalbeteiligungen angelegten Vermögens sind in den Fällen des Satzes 2 die Kredite entsprechend dem Anteil der Kapitalbeteiligungen am Wert aller Vermögensgegenstände abzuziehen. Satz 3 gilt entsprechend für die Ermittlung des Umfangs des in Immobilien angelegten Vermögens."
Dass § 2 Abs. 9 Satz 1 2018 die Anlage von Investmentfonds in Immobilien-Gesellschaften – anders in der vorherigen und späteren Fassung des InvStG – nicht (mehr) erwähnte, war ein Redaktionsversehen (Tz. 11 des BMF- Schreibens betr. Investmentsteuergesetz; Anwendungsfragen zum Investmentsteuergesetz in der ab dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung (InvStG) vom 29. April 2021, BStBl. I 2021, 735; Einsfelder, in: Brandis/Heuermann, 175. EL Februar 2025, InvStG 2018 § 2 Rn. 69). Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 3 Nr. 1 InvStG 2018. Danach sind bei Immobilienfonds 60 % der Erträge steuerfrei sind, "wenn gemäß den Anlagebedingungen fortlaufend mehr als 50 % des Aktivvermögens in Immobilien und Immobilien-Gesellschaften angelegt werden". Dass danach die Anlage in Sondervermögen, die (nur) mittelbar über Immobilien-Gesellschaften in Immobilien investiert sind, von der Immobilienteilfreistellung profitieren sollen, kann nur bedeuten, dass auch § 2 Abs. 9 Satz 1 InvStG 2018 ergänzt um "und Immobilien-Gesellschaften" und daher wie folgt zu lesen war:
"Immobilienfonds sind Investmentfonds, die gemäß den Anlagebedingungen fortlaufend mehr als 50 Prozent ihres Aktivvermögens in Immobilien und Immobilien-Gesellschaften anlegen."
Nichts anderes ergibt sich daraus, dass durch das Gesetz zur weiteren steuerlichen Förderung der Elektromobilität und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 12.12.2019 (BGBl. I 2019, 2451) § 2 Abs. 9 InvStG (im Folgenden InvStG n.F.) neugefasst wurde und erst dann wieder in Satz 1 bestimmte, dass Immobilienfonds Investmentfonds sind, "die gemäß den Anlagebedingungen fortlaufend mehr als 50 Prozent ihres Aktivvermögens in Immobilien und Immobilien-Gesellschaften anlegen (Immobilienfondsquote)". Zwar gilt diese Neufassung des Abs. 9 gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 InvStG n.F. erst ab dem 01.01.2020. Dies steht aber der um "und Immobilien-Gesellschaften" ergänzten Lesart des vorliegend einschlägigen § 2 Abs. 9 Satz 1 InvStG 2018 nicht entgegen. Denn der Gesetzgeber wollte mit dem Gesetz vom 12.12.2019 ersichtlich nicht die Rechtslage vor dem 01.01.2020 regeln, sondern hat die Auslegung der Rechtslage vor dem 01.01.2020 den Rechtsanwendern und damit – wie es verfassungsrechtlich auch grundsätzlich geboten ist (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 17.12.2013 1 BvL 5/08, BVerfGE 135, Rn. 48) – letztlich den Gerichten überlassen.
bb) Die Klägerin war bei summarischer Prüfung auch tatsächlich nur an Gesellschaften, die Immobilien-Gesellschaften waren, beteiligt. Dass die von der Klägerin unmittelbar gehaltenen Gesellschaften selbst wiederum nur an anderen Gesellschaften, denen Grundstücke gehörten, beteiligt waren, ist dem Grunde nach unschädlich, weil auch eine Zwischenholding ohne eigene Grundstücke Immobilien-Gesellschaft sein kann.
aaa) Mangels einer eigenen investmentsteuerrechtlichen Begriffsbestimmung sind gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 22 des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) Immobilien-Gesellschaften solche Gesellschaften, die nach dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung nur Immobilien sowie die zur Bewirtschaftung der Immobilien erforderlichen Gegenstände erwerben dürfen (vgl. § 2 Abs. 1 InvStG zur entsprechenden Anwendung der Begriffsbestimmungen des KAGB). Auf die Rechtsform kommt es nicht (BMF-Schreiben vom 21.05.2019, BStBl. I 2019, 527, Tz. 2.35). Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB wäre die Anlage in andere Gesellschaften eine für die Qualifikation als Immobilien-Gesellschaft schädliche Betätigung.
bbb) Entgegen des Wortlauts des § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB können auch Gesellschaften, die Grundstücke nur mittelbar über Beteiligungen erwerben dürfen, Immobilien-Gesellschaften sein. Denn investmentaufsichtsrechtlich sind die Regelungen für Immobilien-Gesellschaften primär für Immobilien-Sondervermögen im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB in Verbindung mit §§ 230 ff. KAGB relevant. Bis auf § 284 Abs. 2 Nr. 2f) KAGB beziehen sich sämtliche Bestimmungen des KAGB, in denen der Begriff der Immobiliengesellschaft Verwendung findet, auf Immobilien-Gesellschaften, die nach § 235 KGAB von Immobilien-Sondervermögen im Sinne von §§ 1 Abs. 19 Nr. 22, 230 ff. KAGB erworben werden dürfen (Emde/Dornseifer/Dreibus/Verfürth/Emde, 3. Aufl. 2023, KAGB § 1 Rn. 299). In § 234 ff. KAGB wird ausführlich geregelt, unter welchen Voraussetzungen ein Immobilien-Sondervermögen in Immobilien-Gesellschaften investieren darf. Nach § 234 Abs. 1 Nr. 6 KAGB und § 235 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 KAGB sind dabei auch mehrstöckige Beteiligungsstrukturen zulässig. In diesen Vorschriften sowie auch in der gesetzlichen Überschrift des § 238 ("Beteiligung von Immobilien-Gesellschaften an Immobilien-Gesellschaften") geht das KAGB ersichtlich davon aus, dass auch eine Zwischenholding, die unmittelbar nur an Immobilien-Gesellschaften und an Grundstücken nur mittelbar beteiligt ist, ebenfalls Immobilien-Gesellschaft sein kann. Ferner ist dem Immobilien-Sondervermögen das Ausreichen von Darlehen an eine unmittelbar oder mittelbare gehaltene Immobilien-Gesellschaft dem Grunde nach unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt (§ 240 Abs. 1 Nr. 1 KAGB). Grundsätzlich darf ein Immobilien-Sondervermögen zwar nicht in Darlehen investiert sein (vgl. §§ 231, 253 KAGB zu den zulässigen Vermögensgegenständen). Davon abweichend bestimmte § 240 Abs. 1 Nr. 1 KAGB in der im Streitjahr geltenden Fassung – unter bestimmten Voraussetzungen – die Zulässigkeit von (Gesellschafter-) Darlehen, wenn das Sondervermögen "an der Immobilien-Gesellschaft …unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist".
ccc) Entsprechend dieser Regelungslage ist auch in die Definition der Immobilien-Gesellschaften gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB die Zulässigkeit von mehrstöckigen Beteiligungsstrukturen hineinzulesen. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass das KAGB und die Verweisung des InvStG darauf einen anderen (engeren) Begriffe einer Immobilien-Gesellschaft für – wie die Klägerin – andere Sondervermögen, die über Tochter- oder Enkelgesellschaften in Grundstücke anlegen, bestimmen wollte. Vielmehr können auch entsprechend des Sprachgebrauchs der §§ 234, 235, 238, 240 KAGB Gesellschaften, die unmittelbar nicht an Grundstücken, sondern nur an Immobilien-Gesellschaften beteiligt sind, Immobilien-Gesellschaften im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB in Verbindung mit § 2 Abs. 9 Satz 1 InvStG 2018 sein.
ddd) Bei summarischer Prüfung stünde daher der Umstand, dass die T GmbH und die S GmbH, an denen die Klägerin unmittelbar beteiligt war, nur Zwischenholdings ohne eigenen Grundbesetz waren, deren Einordnung als Immobilien-Gesellschaften im Sinne der Voraussetzungen der Immobilien-Teilfreistellung im Grundsatz nicht entgegen. Auf eine etwaige transparente Betrachtung der Immobilien-Gesellschaften für Zwecke der Immobilienquote käme es insoweit nicht an. Auch der Beklagte war im Grundsatz davon ausgegangen, dass es für die Qualifikation der beiden Zwischenholdinggesellschaften als Immobilien-Gesellschaften genügt, dass Sie mittelbar über weitere Immobilien-Gesellschaften Grundstücke hielten. Denn es war unstreitig, dass die Beteiligung an den beiden unmittelbar gehaltenen Gesellschaften mindestens mit ihrem (um die Schulden gekürzten) Beteiligungswert wie eine unmittelbare gehaltene Immobilie bei der Berechnung der Immobilienquote zu berücksichtigen sei. Der Beklagte hatte hingegen lediglich den Ansatz der Verkehrswerte der Grundstücke (anstelle der Beteiligungswerte) zunächst abgelehnt und hatte daher – vor der Billigkeitsentscheidung – nur auf Grund des übrigen als schädlich angesehenen Vermögens eine nicht hinreichend hohe Immobilienquote angenommen.
cc) Der Ansatz der (um die Schulden verminderten) Beteiligungswerte der beiden Zwischenholdings bei der Berechnung der Immobilienquote und die damit verbundene ursprüngliche Ablehnung der Immobilienteilfreistellung entsprachen bei summarischer Prüfung der im Streitfall geltenden materiell-rechtlichen Rechtslage.
aaa) Ausgehend vom dem (ergänzten) Wortlaut ("mehr als 50 Prozent ihres Aktivvermögens in Immobilien und Immobilien-Gesellschaften anlegen" bzw. "in Immobilien und Immobilien-Gesellschaften angelegt") betrug bei summarischer Prüfung die Immobilienquote der Klägerin nicht mehr als 50 %. Denn die § 2 Abs. 9 Satz 1 InvStG 2018 und § 20 Abs. 3 Nr. 1 InvStG 2018 unterscheiden zwischen der Anlage in Immobilien einerseits und in Immobilien-Gesellschaften anderseits. Dies spricht dafür, dass nur der (um Schulden verminderte) Wert des Anteils an der Immobilien-Gesellschaft wie Immobilien bei der Berechnung der Immobilienquote berücksichtigt wird und eine – wie auch immer ermittelte – transparente Berücksichtigung der mittelbar über die Immobilien-Gesellschaft gehaltenen Immobilien ausscheidet (so auch Mann, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, 3. Aufl. 2021, InvStG § 2 Rn. 15). Da steuerrechtlich die Anlage in Gesellschaften regelmäßig die Anlage mittels Eigenkapital meint, sind zudem Gesellschafterdarlehen eines Sondervermögens an eine Tochter- oder Enkel-Immobilien-Gesellschaft Teil des nicht in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften angelegte und somit für die Erreichung der Immobilienquote schädlichen Restvermögens.
bbb) Hingegen lässt die Finanzverwaltung in Tz. 3.27 f. des BMF-Schreibens hinsichtlich der Anwendungsfragen zum InvStG vom 21.05.2019, BStBI. I 2019, 527 (im Folgenden Anwendungserlass) eine Berücksichtigung der Verkehrswerte der Immobilien der Immobilien-Gesellschaft ohne Kürzung um Schulden der Immobilien-Gesellschaft zu, wenn sich die Verkehrswerte aus dauerhaft öffentlich zugänglichen Informationen des Investmentfonds (zum Beispiel Jahresberichte) ergeben. Für die Ermittlung der Immobilienquote sollen in diesem Fall 100 %ige Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften mit dem Verkehrswert der Immobilien zzgl. des Werts der Bewirtschaftungsgegenstände im Sinne von § 231 Abs. 3 KAGB anzusetzen sein. Nach dem Beispiel in Tz. 3.28 f. würde aber keine vollständige Konsolidierung der Immobilien-Gesellschaft erfolgen. Denn Gesellschafterdarlehen an Immobilien-Gesellschaften sollen als die Immobilienquote minderndes sonstiges Aktivvermögen anzusetzen sein (vgl. Hartmann, in: BeckOK InvStG, 23. Ed. 1.4.2025, InvStG § 2 Rn. 208).
ccc) Fehlt es an dauerhaft öffentlich zugänglichen Verkehrswerten der Immobilien-Gesellschaft folgt die Finanzverwaltung hingegen der oben in Ziffer aaa) dargelegten Ansicht: Für die Immobilienquote ist der Verkehrswerte der direkt gehaltenen Grundstücke und der Verkehrswert der Anteile an den Immobiliengesellschaften ins Verhältnis zum gesamten Aktivvermögen zu setzten. Ferner sind die Darlehen des Sondervermögens an die Tochter- bzw. Enkel-Immobilien-Gesellschaft Teil des potentiell schädlichen (Rest-) Aktivvermögens.
ddd) Der Ansicht der Finanzverwaltung ist jedenfalls weder im Hinblick auf die Veröffentlichung als Voraussetzung einer transparenten Betrachtung noch im Hinblick auf die Berücksichtigung der Darlehen im Fall einer transparenten Betrachtung zu folgen.
(1) Wie von der Klägerin im Einspruchsverfahren insoweit zutreffend ausgeführt ist kein Grund dafür ersichtlich, warum gerade die öffentliche Zugänglichkeit der Werte eine transparente Betrachtung der Immobilien der Immobilien-Gesellschaften für Zwecke der steuerrechtlich relevanten Immobilienquote bewirken könnte. Denn bei Immobilien-Sondervermögen sind die Immobilien der Immobilien-Gesellschaf ohnehin im Jahresbericht nachrichtlich anzugeben (§ 247 Abs. 2 Satz 3 KAGB) und damit stets öffentlich. Diese Vorschrift ist aber bei Spezial-Immobilien-Sondervermögen abdingbar (vgl. § 284 Abs. 2 KAGB; Weitnauer/ Boxberger/Anders/Kautenburger-Behr, 3. Aufl. 2021, KAGB § 247 Rn. 25). Zum anderen gilt die Veröffentlichungspflicht des § 107 KAGB nur für Publikumssondervermögen. Ausgehend davon lässt sich die von der Finanzverwaltung vorausgesetzte Veröffentlichung der auch anderweitig ermittelbaren Werte lediglich als mit einer im InvStG indes nicht angelegten Vereinfachung der Sachverhaltsermittlung erklären.
(2) Darüber hinaus vermag es im Fall einer transparenten Betrachtung nicht zu überzeugen, sowohl die Verkehrswerte der Grundstücke der Immobilien-Gesellschaften als qualifizierendes Vermögen zu beurteilen als auch die Darlehen an die Immobilien-Gesellschaft als schädliches Restvermögen anzusehen. Denn die Darlehen dienen gerade der Finanzierung der Grundstücke, so dass nicht nur die Beteiligungsbuchwerte, sondern auch die Darlehen an die Immobilien-Gesellschaft durch das Vermögen der Immobilien-Gesellschaft ersetzt werden müsste. Nachvollziehbar wäre insoweit allenfalls eine volltransparente Betrachtung der Immobilien-Gesellschaften.
eee) Ausgehend davon zeigt die Ansicht der Finanzverwaltung zwar auf, dass der Gesetzgeber des ab 2018 geltenden InvStG die Art und Weise der Berechnung der Immobilienquote bei Anlage über Immobilien-Gesellschaften nicht hinreichend vor Augen hatte und hierzu keinen eindeutigen Rechtssetzungswillen gebildet hatte. Mangels konkreter Regelungen für die Art und Weise einer transparenten – etwa auch die Gesellschafterdarlehen sinnvoll berücksichtigenden – Berechnung der Immobilienquote spricht mehr dafür, bei der Berechnung der Immobilienquote die unmittelbare Beteiligung an Immobilien-Gesellschaften nur mit dem Beteiligungswert zu berücksichtigen. Dies entspricht zum einen wie bereits dargelegt dem zwischen Immobilien und Immobilien-Gesellschaften unterscheidenden Wortlaut am besten. Zum anderen dürfte auch der Sinn und Zweck der Immobilien-Teilfreistellung gegen eine transparente Betrachtung sprechen. Denn die auf Ebene des Sondervermögens nicht stets der Besteuerung unterliegenden Zinsen aus Gesellschafterdarlehen dürften als regelmäßig steuerlich abzugsfähige Zinsaufwendungen der Immobilien-Gesellschaften geeignet sein, die Steuerlast der Immobilien-Gesellschaften erheblich zu mindern, so dass die vom Gesetzgeber bei der Immobilienquote und der Immobilienteilfreistellungen angenommene typische steuerliche Vorbelastung möglicherweise nicht mehr in hinreichendem Maße vorliegt.
dd) Es ist allerdings nicht auszuschließen, dass der Bundesfinanzhof abweichend von der hier bei summarischen Prüfung vertretenen Rechtsauffassung entweder – allgemein oder unter anderen Voraussetzungen – die Anlage in Immobilien mittels Immobilien-Gesellschaften transparent betrachten würde oder zumindest die Gesellschafterdarlehen eines Investmentfonds an seine Enkel-Immobilien-Gesellschaft ebenfalls als "in … Immobilien-Gesellschaften anlegt" qualifizieren würde und dadurch die Immobilienquote vorliegend höher als 50 % gewesen wäre.
ee) Die Möglichkeit, dass die Klägerin in einem Hauptsacheverfahren letztlich obsiegt hätte, wird mit der Kostenaufhebung und der damit verbundenen Minderung der von der Klägerin zu tragenden Gerichtskosten (hinreichend) berücksichtigt. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Kosten des Vorverfahrens ohnehin entsprechend § 137 FGO zu tragen hätte. Denn sie hatte die nach ihrer Ansicht relevanten Verkehrswerte der Grundstücke der Immobilien-Gesellschaften erst im Einspruchsverfahren vorgelegt, obwohl sie dies auf Grundlage ihrer die Veröffentlichung der Verkehrswerte nicht voraussetzenden Ansicht früher hätte vortragen können und sollen. Zuungunsten der Klägerin war zudem zu berücksichtigen, dass sie auch schon vor der Klageerhebung die von der Finanzverwaltung als ausreichend angesehene Veröffentlichung der Verkehrswerte hätte vornehmen und die Billigkeitsentscheidung beantragen können und mit der erst während des Klageverfahrens erfolgten Veröffentlichung maßgeblich dazu beigetragen hat, dass die Klage trotz Erfüllbarkeit der Voraussetzungen der Finanzverwaltung überhaupt zu erheben war und Kosten verursacht hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 230 ff. KAGB
§§ 231, 253 KAGB
§§ 234, 235, 238, 240 KAGB
§ 163 AO
§ 138 FGO
§ 235 KGAB
§ 107 KAGB
§ 137 FGO
§ 138 Abs. 2 Satz 1 FGO
§ 2 Abs. 9 Satz 1, 20 Abs. 3 Nr. 1 InvStG
§ 2 Abs. 9 Satz 1 InvStG
§ 1 Abs. 19 Nr. 22 KGAB
§ 138 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 163 der Abgabenordnung
§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 138 Abs. 2 Satz 1 AO
§ 138 Abs. 1 FGO
§ 181 Abs. 5 AO
§ 181 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 171 Abs. 3 bzw. 3a AO
§ 56 Abs. 1 Satz 5 InvStG
§ 2 Abs. 9 und Abs. 9a InvStG
§ 20 Abs. 3 Nr. 1 InvStG
§ 2 Abs. 9 InvStG
§ 57 Abs. 1 Satz 1 InvStG
§ 2 Abs. 1 InvStG
§ 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB
§ 1 Abs. 19 Nr. 22, 230 ff. KAGB
§ 234 ff. KAGB
§ 234 Abs. 1 Nr. 6 KAGB
§ 235 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 KAGB
§ 240 Abs. 1 Nr. 1 KAGB
§ 231 Abs. 3 KAGB
§ 247 Abs. 2 Satz 3 KAGB
§ 284 Abs. 2 KAGB
§ 2 Abs. 9 Satz 1 des Investmentsteuergesetzes
§ 1 Abs. 19 Nr. 22 des Kapitalanlagegesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: BFHE 251, 298
BStBl II 2016, 139
X R 32/13
4 K 618/20
1 BvL 5/08