Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-05-20, Aktenzeichen 6 U 18/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0520.6U18.20.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 19.12.2019 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des angefochtenen Urteils unter I. 1.) und 2.) um folgenden Zusatz ergänzt werden:
„wie von der Klägerin mit Schriftsatz vom 30.7.2019 (Bl. 68 ff. d.A.) vorgetragen.“
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von insgesamt 200.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Zusammenschluss von Taxizentralen verschiedener Städte in Deutschland. Ihr Unternehmensgegenstand ist nach ihrer Satzung die wirtschaftliche Förderung und Betreuung ihrer Mitgliedsunternehmen. Sie betreibt die Taxi-Bestell-App „Taxi Deutschland“ und den bundesweit mobilen Taxibestellruf „22456“.
Die Beklagte betreibt mit ihrer Software-Applikation („UberX“) eine digitale Plattform, über die der Nutzer Beförderungsaufträge erteilen kann. Die Fahrten werden von Mietwagenunternehmen ausgeführt. Diejenigen Mietwagenunternehmer, die UberX nutzen wollen, müssen sich nicht exklusiv an die Beklagte binden, sondern können auch anderweitige Aufträge annehmen. Die Beklagte, die nicht im Besitz einer Verkehrsgenehmigung nach dem PBefG ist, sieht sich als Vermittlerin von Beförderungsdienstleistungen und stellt ihre Stellung in ihren Nutzungsbedingungen (Anlage B 7) und in den Dienstleistungsverträgen mit den Mietwagenunternehmern (Anlage B 8), auf deren Inhalt jeweils Bezug genommen wird, dar.
UberX funktioniert dergestalt, dass der Fahrgast mit Hilfe der App eine Fahrt zu einem von ihm anzugebenden Ziel anfragt. Vor Bestätigung seiner Anfrage wird ihm ein Preis für die Fahrt, der Abhol- und Zielort, die Wartezeit und das Zahlungsmittel angezeigt. UberX ermittelt sodann automatisiert einen geeigneten Fahrer, der die Fahrt ausführen soll. Auswahlkriterium ist dabei der aktuelle Standort des Fahrers, der während der angemeldeten Vermittlungsbereitschaft und Fahrtausführung ständig von der Beklagten per GPS festgestellt wird. Ist ein Fahrer ausgewählt, erhält dieser eine „Push-Mitteilung“ über sein Smartphone und wird über das Vorliegen einer Fahrtanfrage informiert. Dabei kann er bereits sehen, wo sich der Fahrgast aufhält. Gleichzeitig wird er aufgefordert, eine „Dienstanweisung“ des Mietwagenunternehmens abzuwarten. Dem Fahrer ist es allerdings technisch möglich, dass er die Anfahrt in seinem Fahrzeug bestätigt. Das System informiert zeitgleich mit der Push-Mitteilung an den Fahrer das Mietwagenunternehmen per E-Mail über die neue Fahrtanfrage und fragt an, ob der von der Beklagten ausgesuchte Fahrer die Fahrt ausführen soll. Für die Beantwortung hat das Mietwagenunternehmen 30 Sekunden Zeit. Soll der Auftrag angenommen werden, klickt das Mietwagenunternehmen den entsprechenden Link in der E-Mail an und der Fahrer wird durch die generierte SMS angewiesen, die Fahrt auszuführen. Kommt es in diesem Zeitraum zu keiner positiven Beantwortung, erhält der Fahrer auf seinem Mobiltelefon die Nachricht, dass er sich in der App abmelden solle, indem er offline geht. Nach Abschluss einer Beförderung teilt der Fahrer der Beklagten über ihr System mit, dass die Fahrt beendet wurde. Die Beklagte errechnet sodann den konkreten Beförderungspreis, lässt sich die Beförderung von dem Fahrgast über die App bestätigen und belastet dann das von dem Fahrgast zu hinterlegende Konto (Ziffer 3 der Allgemeinen Nutzungsbedingungen) mit dem Fahrpreis. Wegen eines beispielhaften Buchungsprozesses wird auf die Anlage B 6 Bezug genommen. Nach Beendigung der Fahrt wird die Beförderung im Auftrag, im Namen und auf Rechnung unter Angabe der Umsatzsteuer-ID des Mietwagenunternehmers über UberX abgerechnet. Die Zahlungsabwicklung erfolgt dergestalt, dass der Mietwagenunternehmer die Beklagte als eingeschränkte Inkassobevollmächtigte beauftragt, den Fahrpreis vom Fahrgast einzuziehen. Dieser zahlt schuldbefreiend an die Beklagte, die den Betrag abzüglich einer ihr zustehenden Gebühr an das Mietwagenunternehmen weiterleitet. Das System der Beklagten erfasst die jeweilige Position der angeschlossenen Fahrzeuge jedenfalls während des Zeitraums, in dem der Fahrer bei UberX eingeloggt ist.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte wegen des Anbietens der App UberX selbst als Unternehmerin im Sinne des PBefG anzusehen sei. Außerdem wirft die Klägerin der Beklagten vor, gegen die Bestimmungen in § 49 Abs. 4 Satz 2 und 3 PBefG verstoßen zu haben.
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), hat die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
1. entgeltliche Beförderungsaufträge für Mietwagen (§ 49 Abs. 4 PBefG), die über die von der Beklagten betriebene Smartphone-Applikation „Uber“ erteilt werden und bei denen der Beförderungspreis über den Betriebskosten der Fahrt (sogenannte bewegliche Fahrtkosten, wie z.B. Treibstoff, Schmiermittel, Abnutzung der Reifen, Reinigung und Wartung u.ä.) liegt, an Beförderungsunternehmen weiterzugeben, wenn die Bestellung der Fahrt, die Auswahl oder die Zuweisung der bestellten Fahrt an ein angeschlossenes Mietwagenunternehmen, die Berechnung des Fahrpreises und die Zahlungsabwicklung ausschließlich über das von der Beklagten zur Verfügung gestellte System erfolgt und die Beklagte nicht im Besitz einer Verkehrsgenehmigung für den Mietwagenverkehr (§ 49 Abs. 4 PBefG) ist, wenn dies geschieht wie bei den Fahrten mit dem PKW … am XX.XX.2019 um ca. 23.55 Uhr und am XX.XX.2019 gegen 0.10 Uhr und 0.26 Uhr;
2. entgeltliche Beförderungsaufträge für Mietwagen (§ 49 Abs. 4 PBefG), die über die von der Beklagten betriebene Smartphone-Applikation „Uber“ erteilt werden und bei denen der Beförderungspreis über den Betriebskosten der Fahrt (sogenannte bewegliche Fahrtkosten, wie z.B. Treibstoff, Schmiermittel, Abnutzung der Reifen, Reinigung und Wartung u.ä.) liegt, an Mietwagenfahrer zu übermitteln und/oder den Mietwagenfahrern die für die Annahme und Ausführung des Beförderungsauftrages notwendigen Informationen über das von der Beklagte betriebene UBER-System zur Verfügung zu stellen, ohne dass der von der Beklagten über das UBER-System mitgeteilte Beförderungsauftrag zuvor am Betriebssitz oder in der Wohnung des beauftragten Mietwagenunternehmers eingegangen ist und der Mietwagenunternehmer den Fahrern, die die beauftragte Beförderungsfahrt durchführen bzw. durchführen sollen, den Beförderungsauftrag erteilt hat, wenn dies geschieht wie bei den Fahrten mit dem PKW … am XX.XX.2019 ca. 23.55 Uhr und am XX.XX.2019 gegen ca. 0.10 Uhr und 0.26 Uhr;
3. entgeltliche Beförderungsaufträge, die über die von der Beklagten betriebene Smartphone-Applikation „UBER“ erteilt werden und bei denen der Beförderungspreis über den Betriebskosten der Fahrt (sogenannte bewegliche Fahrtkosten, wie z.B. Treibstoff, Schmiermittel, Abnutzung der Reifen, Reinigung und Wartung u.ä.) liegt, an Mietwagenfahrer zu übermitteln und/oder den Mietwagenfahrern die für die Annahme und Ausführung des Beförderungsauftrages notwendigen Informationen über das von der Beklagten betriebene UBER-System zur Verfügung stellen, die sich im Zeitpunkt der Auftragserteilung unter Verstoß gegen die gemäß § 49 Abs. 4 PBefG bestehende Rückkehrpflicht im Zielgebiet der Auftragserteilung bereithalten, es sei denn, der Beförderungsauftrag wurde bereits vor Antritt der Fahrt vom Betriebssitz oder während der Beförderungsfahrt oder während der Rückfahrt zum Betriebssitz erteilt, wenn dies geschieht wie bei dem Vorfall mit dem Mietwagen … am XX.XX.2019 ab 19.01 Uhr (Fall Nr. 4 des Anlagenkonvoluts „Rückkehrpflicht“ zum Schriftsatz vom 5.10.2019).
Das Landgericht hat die Beklagte außerdem verurteilt, an die Klägerin 2.305,40 € zuzüglich Zinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 28.6.2019 zu zahlen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die die tenorierten Anträge bereits als zu unbestimmt erachtet und im Übrigen die Auffassung vertritt, mit dem Einsatz ihrer App UberX nicht gegen personenbeförderungsrechtliche Bestimmungen zu verstoßen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.12.2019 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass am Ende der Klageanträge zu 1. und 2 jeweils ergänzt wird: „wie von der Klägerin mit Schriftsatz vom 30.7.2019 vorgetragen“.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
A) Die Klage ist zulässig, insbesondere genügen die Klageanträge dem Bestimmtheitserfordernis gemäß § 252 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
Das Bestimmtheitserfordernis besagt, dass ein Klageantrag, ebenso wie eine darauf beruhende Verurteilung, so deutlich gefasst sein muss, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts aus der materiellen Rechtskraft erkennbar abgegrenzt sind, so dass sich die in Anspruch genommene Partei erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was ihr verboten ist, nicht letztlich dem Vollstreckungsverfahren überlassen bleibt (BGH, Urteil vom 7.3.2019 - I ZR 184/17 - Energieeffizienzklasse III). Deshalb führt insbesondere die Verwendung von abstrahierenden Begriffen, über deren Bedeutungsgehalt die Parteien streiten, zur Unbestimmtheit von Klageantrag und Tenor.
1. Der Unterlassungsantrag zu 1. ist nicht deshalb unbestimmt, weil dort Begriffe wie „Berechnung des Fahrpreises“, „Zuweisung der bestellten Fahrt“ oder „Beförderungsauftrag“ verwendet werden, da die Parteien über den Sinngehalt dieser Begriffe nicht streiten. Im Übrigen wird der Antrag dadurch konkretisiert, dass auf bestimmte Fahrten Bezug genommen wird, zu deren Verlauf die Klägerin mit Schriftsatz vom 30.7.2019 (Bl. 68 ff. d.A.) im Einzelnen vorgetragen hat. Nachdem die Klägerin diesen Vortrag vor dem Senat bezugnehmend in ihren Antrag aufgenommen hat, genügt der Antrag dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
Der Antrag zu 1. ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb zu unbestimmt, weil er nicht alle anspruchsbegründenden Tatsachen enthält, weil - mit anderen Worten - nicht alle Merkmale der App „UberX“ aufgeführt sind, die die Eigenschaft der Beklagten als Unternehmerin im Sinne des PBefG begründen sollen. Zur Begründung ihrer Auffassung kann die Beklagte nicht die Entscheidung „Kinderhochstühle im Internet III“ des BGH heranziehen (Urteil vom 5.2.2015 - I ZR 240/12). Die dortige Klägerin hatte in einem Hilfsantrag 57 Kriterien aufgelistet, die - alternativ - ein „Angebot im geschäftlichen Verkehr“ definieren sollten. Die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform fehlte in dem Antrag. Eine vergleichbare Konstellation liegt im Streitfall nicht vor. Hier soll es der Beklagten verboten werden, eine bestimmte App, deren Spezifikationen überdies zwischen den Parteien unstreitig sind, einzusetzen. Der Fall ist insofern vergleichbar mit dem Sachverhalt, der der Entscheidung „Uber Black II“ des BGH (Urteil vom 13.12.2018 - I ZR 3/16, Rn 20, juris) zugrunde liegt.
2. Die Klageanträge zu 2. und 3. sind entgegen der Beklagten nicht deshalb zu unbestimmt, weil nicht diejenigen objektiven Merkmale definiert sind, anhand derer es der Beklagten möglich wäre, künftige Verstöße zu vermeiden. Das Bestimmtheitserfordernis besagt lediglich, dass das zu unterlassenden Verhalten hinreichend konkret aufgezeigt werden muss, nicht aber müssen die Bedingungen, unter denen das Verhalten erlaubt ist, aufgeführt sein. Das zu unterlassende Verhalten wird in den Anträgen mit Rücksicht auf die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform präzise definiert.
B) Die Klage ist auch begründet.
1. Der Unterlassungsantrag zu 1. ist begründet gemäß §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3, 3a UWG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG.
a) § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG ist eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9.6.2016 - 6 U 73/15 - UBER Pop, Rn 61, juris).
b) Die Beklagte ist Unternehmerin im Sinne von §§ 2 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt es für die Feststellung der Unternehmereigenschaft nicht darauf an, ob der Unternehmer eigene Fahrzeuge besitzt. Entscheidend ist vielmehr, wer aus Sicht der Fahrgäste Anbieter der Dienstleistung ist, wer also ihnen gegenüber als Vertragspartner auftritt, auch wenn er mit der faktischen Durchführung des Transports einen anderen betraut (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27.8.2015 - 3 C 14.14, Rn 16; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9.6.2016- 6 U 73/15 - UBER Pop, Rn 50, juris). Nach einer Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 10.4.2015 - OVG 1 S 96.14, Rn 32, juris) ist Unternehmer im personenbeförderungsrechtlichen Sinn, wer die Personenbeförderung der Nutzer seiner Apps, angefangen von der Kundenwerbung und deren Registrierung über die Vermittlung und Durchführung der Beförderung bis hin zur Bezahlung alleinverantwortlich organisiert und kontrolliert.
bb) Aus Sicht der Nutzer läuft ein Buchungsprozess über UberX ab wie folgt (Anlage B 6): Der Nutzer lädt sich die Uber-App aus dem Internet herunter und installiert sie auf seinem Smartphone. Dazu muss er die Nutzungsbedingungen der Beklagten akzeptieren. Hat er einen konkreten Beförderungswunsch, öffnet er die App, die in der Folge seinen genauen Standort per GPS ermittelt. Der Nutzer gibt seinen gewünschten Zielort ein und erhält von der Beklagten folgende Informationen: Maximalpreis, Abhol- und Zielort, Wegstrecke, ungefähre Wartezeit bis der Fahrer eintrifft und das gewählte Zahlungsmittel. Während der Fahrgast auf die Vermittlung wartet, kann er durch Nach-Oben-Wischen auf dem Bildschirm seines Smartphones Informationen über die Beklagte erhalten, so zum Beispiel darüber, dass die Beklagte keine Autos „hat und der Beförderungsvertrag zwischen dem Nutzer und „einem der unabhängigen (Mietwagen-)Unternehmer“ zustande kommt. Wurde auf den dem Mietwagenunternehmen zugeordneten Smartphone das Beförderungsangebot angenommen, erhält der Nutzer die Nachricht, dass der Uber-Partner-Fahrer unterwegs ist, etwa mit dem folgenden Wortlaut: „Vorname1 vom Unternehmen Mustermietwagen GmbH ist in zwei Minuten bei Dir.“ Nach Abschluss der Fahrt bekommt der Nutzer eine Rechnung, auf der es heißt: „Rechnung stellvertretend ausgestellt für Mustermietwagen GmbH“.
cc) Bei diesem Ablauf erschließt sich dem Nutzer nicht, dass die Beklagte nur die Vermittlerin der Beförderungsdienstleistung sei, die Dienstleistung aber nicht selbst erbringen will. Ausweislich des von der Beklagten selbst dargestellten Bestellvorgangs kommt kein Vertrag zwischen dem Nutzer und dem Mietwagenunternehmer, für den der Fahrer tätig ist, zustande. Denn dem Nutzer ist schon nicht erkennbar, dass die Beklagte bei der Entgegennahme der Bestellung als Vertreterin eines Mietwagenunternehmens handelt oder die Bestellung als Botin des Nutzers an ein Mietwagenunternehmen weiterleitet. Wollte sie als Vertreterin handeln, müsste sie erkennbar in fremdem Namen handeln. Das ist jedoch nicht der Fall. Dass ein Nutzer, während er auf die Bestätigung der Bestellung wartet, auf dem Bildschirm seines Smartphones nach oben wischt, um Informationen zur Beklagten zu erhalten, ist unwahrscheinlich. Denn er hat dafür keinen Anlass. Die Beklagte präsentiert sich ihm als diejenige, die den Preis, die Wegstrecke und den Fahrer festlegt. Dass sie bei der Erbringung der Dienstleistung nicht im eigenen, sondern in fremdem Namen irgendeines Mietwagenunternehmens handeln möchte, erkennt der Nutzer nicht. Das ergibt sich insbesondere nicht aus der Nachricht „Vorname1 vom Unternehmen Mustermietwagen GmbH ist in zwei Minuten bei Dir“ (Stufe 11 des Buchungsprozesses gemäß Anlage B 6). Denn aus der Tatsache, dass der Fahrer Angestellter eines Mietwagenunternehmens ist, folgt nicht, dass der Nutzer den Beförderungsvertrag nicht mit der Beklagten, sondern mit diesem Mietwagenunternehmen schließt. Die Beklagte kann das Mietwagenunternehmen auch einsetzen, um eine eigene vertragliche Beförderungsverpflichtung zu erfüllen. Sie kann sich deshalb gemäß § 164 Abs. 2 BGB nicht darauf berufen, für eine andere Person tätig werden zu wollen. Entscheidend ist, dass die Beklagte ausweislich des von ihr selbst vorgelegten Buchungsprozesses als diejenige auftritt, die die Vermittlung und Durchführung der Beförderung bis zu deren Bezahlung eigenverantwortlich organsiert und kontrolliert. Auch liegt die Annahme fern, dass der Nutzer, wenn er den Bestellvorgang initiiert, die Nutzungsbedingungen der Beklagten zur Nutzung ihrer App vor Augen hat, ausweislich derer die Beklagte nur Vermittlerin der Fahrten sein will. Selbst wenn der Nutzer die Nutzungsbedingungen bei der Installation der App gelesen haben sollte, präsentiert sich ihm die Beklagte bei der Abwicklung eines konkreten Beförderungsauftrags doch so, als sei sie selbst Vertragspartnerin des Beförderungsvertrages.
Die Beklagte wird auch nicht etwa als Botin des Nutzers gegenüber dem Mietwagenunternehmen tätig. Hierfür müsste der Nutzer zu Beginn des Bestellvorgangs der Beklagten den Auftrag erteilt haben, für ihn gegenüber dem Mitwagenunternehmen eine Erklärung abzugeben. Zu einer solchen Auftragserteilung kommt es an keiner Stelle des Bestellvorgangs.
dd) Die Beklagte meint, die Nutzer von Apps seien erfahren darin, sich bei dem Kauf von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen Vermittlungsplattformen zu bedienen, und würden auch deshalb erkennen, dass die Beklagte nicht die Erbringerin der Beförderungsdienstleistung ist. Die Beklagte nennt insoweit als Beispiele (…). Ein entscheidender Unterschied zu diesen Anbietern liegt jedoch darin, dass die Nutzer dieser Plattformen üblicherweise verschiedene Waren bzw. Dienstleistungen unterschiedlicher Anbieter präsentiert bekommen, unter denen sie auswählen können. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass ein erheblicher Teil der Nutzer der App UberX Erfahrung darin haben, sich Vermittlungsplattformen zu bedienen, die nur ein Produkt präsentieren, hilft dies nicht darüber hinweg, dass der Bestellvorgang bei der streitgegenständlichen App so ausgestaltet ist, dass der Nutzer keinen Anlass hat, die Beklagte als bloße Vermittlerin zu betrachten.
ee) Die Beklagte meint weiter, gegen ihre Eigenschaft als Unternehmerin im Sinne von §§ 2 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG spreche es, dass sie mit selbstständigen Mietwagenunternehmen zusammenarbeite, die nicht an eine Vermittlung durch die Beklagte gebunden seien, und beruft sich insoweit auf die Entscheidung „Bonusaktion für Taxi-App“ des BGH (Urteil vom 29.3.2018 - I ZR 34/17, Rn 18). In der Tat hat der BGH in dieser Entscheidung ausgeführt, dass die Tätigkeit der dortigen Beklagten nicht über eine Vermittlung hinausgehe; die von der dortigen Beklagten vermittelten Fahrten würden von unabhängigen Taxiunternehmen in eigener Verantwortung durchgeführt. Diese Taxiunternehmen seien nicht an die Vermittlung durch die dortige Beklagte gebunden. Dann allerdings heißt es in der Entscheidung: „Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tritt die Beklagte auch gegenüber den Fahrgästen lediglich als Vermittlerin auf.“ Hierin liegt der entscheidende Unterschied zum Streitfall. Bei der Frage, ob die Mietwagenunternehmen an die Beklagte gebunden sind, handelt es sich um einen innerbetrieblichen Umstand, der sich den Fahrgästen nicht erschließt und deshalb für die Einordnung der Beklagten als Unternehmerin im personenbeförderungsrechtlichen Sinne keine entscheidende Rolle spielen kann.
ff) Dafür, Unternehmen wie die Beklagte als solche im Sinne des PBefG einzustufen, spricht auch die Gesetzesbegründung zu der am 1.8.2021 in Kraft tretenden Novelle des PBefG. In den künftigen §§ 1 Abs. 1 a) hat der Gesetzgeber klargestellt, dass eine Beförderung von Personen vorliegt, wenn die Vermittlung und Durchführung der Beförderung organisatorisch und vertraglich verantwortlich kontrolliert wird. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs 19/26175, Seite 37) heißt es dazu, mit dieser Ergänzung werde klargestellt (also nicht: erstmals geregelt), dass auch die digitale Vermittlung von Fahrten, die selbst als Beförderungsleistung einzustufen sind, genehmigungspflichtig ist. Wer sowohl von der vertraglichen als auch von der organisatorischen Seite betrachtet die Personenbeförderung der Nutzer durch eine von ihm zur Verfügung gestellten App - angefangen von der Kundenwerbung und deren Registrierung über die Vermittlung und Durchführung der Beförderung bis hin zu der Bezahlung - alleinverantwortlich organisiert und kontrolliert, erfüllt nach Auffassung des Gesetzgebers alle Voraussetzungen, die einen selbst Personenbeförderungen durchführenden Unternehmer kennzeichnen. Das gilt ausdrücklich vor dem Hintergrund des Umgehungsverbots in § 6 PBefG auch für denjenigen, der sich nur als Vermittler bezeichnet (BT-Drs. 19/26175, a.a.O.).
gg) Auf das von der Beklagten vorgelegte Parteigutachtender A GmbH vom 19.1.2021, das eine Verkehrsbefragung dazu zum Gegenstand hat, ob die Beklagte von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Vermittlerin eingestuft wird, rechtfertigt es nicht, die Unternehmereigenschaft der Beklagten in Zweifel zu ziehen. Befragt wurden 509 Uber-Nutzer, was als repräsentativ gelten mag. Die Frage 2 der Verkehrsbefragung lautet: „Wenn Sie eine Beförderung über die Uber-App bestellen: Wer ist Ihrer Meinung nach dann für die Beförderung als solche verantwortlich?“ 42,8% antworteten „Der Fahrer/Fahrzeugführer“, 6,1% antworteten „das Fahrdienstunternehmen (das für Uber arbeitet)“, 2,6% meinten, Uber sei als Vermittler verantwortlich und 0,6% antworteten „das Subunternehmen“. 37,9% antworteten, Uber bzw. die App sei verantwortlich.
Zunächst belegt die Tatsache, dass 6,1% der Befragten das Fahrdienstunternehmen genannt haben, dass die Behauptung der Beklagten, es sei für den Nutzer transparent, dass er den Beförderungsvertrag mit einem Mietwagenunternehmen abschließe, nicht stimmt. Abgesehen davon ist die Fragestellung untauglich, um zu erfragen, ob die Beklagte Unternehmerin im personenbeförderungsrechtlichen Sinne ist. Denn die Frage danach, wer „für die Beförderung als solche verantwortlich“ ist, ist leicht dahin zu verstehen, wer dafür verantwortlich ist, den Fahrgast sicher von A nach B zu bringen.
Die Frage 3 der Verkehrsbefragung lautet: „Noch etwas genauer: Führt Uber Ihrer Meinung nach die angefragte Beförderung des Fahrgastes selbst durch, erbringt also Uber selbst die Beförderungsleistung? Oder vermittelt Uber die Fahrt an einen eigenständigen Fahrdienst, welcher die Beförderung dann eigenverantwortlich durchführt?“ Darauf antworteten rund 60% der Befragten, ein eigenständiger Fahrdienst führe die Beförderung durch. Die Fragestellung ist schon deshalb zu beanstanden, weil sie in Kontext zur Frage 2 steht, wonach der Verantwortlichkeit für die Beförderung „als solche“ gefragt wurde, die bei den Befragten das Missverständnis produziert, es werde nach der Verantwortlichkeit für einen sicheren Transport gefragt. Überdies wurde den Befragten bei der Frage 3 der Begriff „eigenständigen Fahrdienstes“ von den Fragestellern nahegebracht. Es erschließt sich nicht, dass die Befragten von sich aus der Annahme gewesen wäre, dass ein „eigenständiger Fahrdienst“ für die Beförderung verantwortlich sein könnte.
hh) Die Klägerin hat auf drei Fahrten konkret Bezug genommen, die die Funktionsweise der App illustrieren sollen. Es handelt sich hierbei um Testfahrten, die der Zeuge B durchgeführt hat. Nach dem Vorbringen der Klägerin hat der Zeuge B in der Nacht vom XX. auf den XX.XX.2019 drei Beförderungen über die App der Klägerin bestellt. Der Fahrer habe zuerst die Mitteilung über den Beförderungsauftrag auf seinem Fahrer-Smartphone erhalten. Wenige Sekunden später sei die Beförderungsanfrage auch auf dem Unternehmer-Smartphone eingegangen. Der Fahrer habe den Beförderungsauftrag auf seinem Fahrer-Smartphone angenommen, ohne zuvor die Beförderungsanfrage von dem Unternehmer-Smartphone zu beantworten. Die Anfrage auf dem Unternehmer-Smartphone sei erst beantwortet worden, nachdem der Fahrer bereits mit der Beförderung begonnen habe (Schriftsatz der Beklagten vom 30.7.2019, Bl. 68 ff. d.A.).
Der Beklagten ist es nicht verwehrt, sich auf die durchgeführten Testfahrten zu berufen. Die Klägerin hat den Ablauf dieser Testfahrten weder wirksam bestritten noch kann sie den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs erheben.
(1) Die Beklagte hat lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass sich die von der Klägerin geschilderten Fahrten so abgespielt haben, wie von ihr im Schriftsatz vom 30.7.2019 vorgetragen. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist jedoch gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, da es sich auf Tatsachen bzw. Handlungen bezieht, die ein von der Beklagten eingesetzter Fahrer - und damit einer ihrer Erfüllungsgehilfen - begangen hat. Handlungen des Erfüllungsgehilfen sind eigene Handlungen der Partei im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 79. Aufl., § 138 Rn 50).
(2) Der von der Beklagten erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs verfängt nicht. Die Beklagte stützt ihren Einwand darauf, bei dem Zeugen B habe es sich nicht um einen „normalen“ Fahrgast gehandelt. Es erschließe sich nicht, woher der Zeuge B wisse, dass der Fahrer die Mitteilung über den Beförderungsauftrag zuerst auf seinem Fahrer-Smartphone erhalten habe. Darauf lässt sich der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs jedoch nicht stützen. Unzulässig sind Testmaßnahmen, wenn die Testperson verwerfliche Mittel bei der Durchführung des Tests einsetzt. Dass dies im Streitfall geschehen sein könnte, ist nicht ersichtlich. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Zeuge B den Fahrer in irgendeiner Weise beeinflusst haben könnte, die App nicht zu nutzen, wie mit der Beklagten vereinbart. Die Tatsache allein, dass der Zeuge B mit dem Fahrer kommuniziert haben muss, um in Erfahrung zu bringen, dass der Beförderungsauftrag zuerst auf dem Fahrer-Smartphone eingegangen sein muss, begründet nicht den Vorwurf, rechtsmissbräuchlichen Verhaltens.
c) Die Beklagte kann sich auch nicht auf das in § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG und Artikel 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2000/31/EG geregelte Herkunftslandprinzip berufen. Nach diesen Bestimmungen wird der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien nicht eingeschränkt, die in der Bundesrepublik Deutschland von Dienstanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden, die in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr niedergelassen sind. Die von der Beklagten angebotene Dienstleistung ist zwar ein Dienst der Informationsgesellschaft, zugleich aber integraler Bestandteil einer Gesamtdienstleistung, die hauptsächlich aus einer Beförderungsleistung besteht und daher nicht als Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne von Artikel 2 lit. a) der Richtlinie 2000/31/EG in Verbindung mit Artikel 1 Nr. 2 und Anhang V der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG anzusehen ist (BGH, Urteil vom 13.12.2018 - I ZR 3/16 - Uber Black II, Rd. 56, juris; EuGH GRUR 2018, 308 - Elite Taxi, Rn 40, juris).
2. Die Klage ist auch mit dem Unterlassungsantrag zu 2. begründet. Der Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG in Verbindung mit § 49 Abs. 4 Satz 2, 5 PBefG.
a) § 49 Abs. 4 S. 2, 5 PBefG sind Marktverhaltensregeln im Sinne von § 3a UWG (BGH GRUR 2019, 298, Rn 29 - Uber Black II).
b) Gemäß § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG dürfen mit Mietwagen nur Beförderungsaufträge ausgeführt werden, die am Betriebssitz oder in der Wohnung des Unternehmers eingegangen sind. Die Beförderungsaufträge müssen dabei zuvor am Betriebssitz des Unternehmers eingegangen sein und dem Fahrer von dort mitgeteilt worden sein (BGH, Urteil vom 13.12.2018 - I ZR 3/16 - Uber Black II, Rn 33, juris).
aa) Nach dem Vortrag der Beklagten funktioniert die App aus der Sicht des Fahrers wie folgt: Wenn die Beklagte einen Beförderungsauftrag erhält, ermitteln sie automatisiert den geeigneten Fahrer. Sodann erhält das Mietwagenunternehmen, bei dem der Fahrer angestellt ist, eine Fahrtanfrage per E-Mail an den Betriebssitz. Gleichzeitig erhält der Fahrer eine Push-Mitteilung über sein Smartphone, die ihn über die Fahrtanfrage informiert und er wird gebeten, auf die Dienstanweisung des Mietwagenunternehmens zu warten. Dieses hat nach Eingang der Fahrtanfrage nur 30 Sekunden Zeit, den Auftrag anzunehmen. Tut es das, erhält der Fahrer automatisch eine Dienstanweisung per SMS, andernfalls ist der Auftrag weg.
Schon dieses Procedere - würde es denn so durchgeführt - ist mit § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG unvereinbar. Denn diese Vorschrift legt der BGH (a.a.O. - Uber Black II) so aus, dass der Beförderungsauftrag zuerst am Betriebssitz des Unternehmens eingehen muss. Das Geschäftsmodell der Beklagten funktioniert jedoch so, dass der Fahrer zeitgleich mit dem Mietwagenunternehmen eine Push-Mitteilung über den Fahrauftrag erhält.
bb) Nach dem Vorbringen der Klägerin, das die Beklagte - wie bereits ausgeführt - nicht substantiiert bestritten hat, haben sich die als Verletzungshandlungen beanstandeten Fahrten wie folgt abgespielt:
Der Fahrer erhielt zuerst die Mitteilung über den Beförderungsauftrag auf seinem Fahrer-Smartphone. Wenige Sekunden später ging die Beförderungsanfrage auch auf dem Unternehmer-Smartphone (offenbar im Fahrzeug des Fahrers befindlich) ein. Der Fahrer nahm den Beförderungsauftrag auf seine Fahrer-Smartphone an, ohne zuvor die Beförderungsanfrage auf dem Unternehmer-Smartphone zu beantworten. Die Anfrage auf dem Unternehmer-Smartphone wurde erst beantwortet, nachdem der Fahrer bereits mit der Beförderung begonnen hatte.
Diese Vorgehensweise verstößt gegen § 49 Abs. 4 S. 2 PBefG.
c) Die Beklagte ist für diese Verstöße ohne weiteres passivlegitimiert, da sie als Unternehmerin im Sinne des PBefG Normadressaten von § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG ist und für die Verstöße der Fahrer gemäß § 8 Abs. 2 UWG haftet, ohne dass es auf die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten ankommt.
Gemäß § 8 Abs. 2 UWG haftet ein Unternehmer auch für Zuwiderhandlungen, die von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen werden. Beauftragter ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen oder anderen Rechtsverhältnisses tätig ist. Er muss in die betriebliche Organisation dergestalt eingegliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlungen zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugutekommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (BGH GRUR 1995, 605, 607 - Franchisenehmer; BGH GRUR 2005, 864, 865 - Meißner Dekor II; BGH GRUR 2011, 543, Rn 11, 13 - Änderung der Voreinstellung III). Ob der Unternehmensinhaber von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, ist unerheblich (BGH, a.a.O. - Änderung der Voreinstellung III). Beauftragte sind daher beispielsweise Handelsvertreter, Vertragshändler, Franchisenehmer oder Kommissionäre.
Die Fahrer der Mietwagenunternehmen sind Beauftragte der Beklagten. Sie sind über das Mietwagenunternehmen, bei dem sie angestellt sind, mit der Beklagten vertraglich verbunden. Ihre Tätigkeit kommt der Beklagten, die für jede Fahrt eine Vermittlungsgebühr erhält, zugute. Gleichzeitig hat die Beklagte über die Verträge, die sie mit den Mietwagenunternehmen schließt, einen durchsetzbaren Einfluss darauf, wie die Fahrer die App einsetzen. Es liegt an der Beklagten, die Einhaltung der Bestimmungen des PBefG zu kontrollieren und mittels Sanktionen durchzusetzen.
d) Die Klage hätte mit dem Unterlassungsantrag zu 2. aber auch dann Erfolg, wenn man die Beklagte nicht als Unternehmerin im personenbeförderungsrechtlichen Sinne ansehen wollte, mit der Folge, dass nur eine Haftung der Beklagten für die Zuwiderhandlungen der Fahrer als Teilnehmerin in Betracht käme, weil sie für diesen Fall nicht Normadressatin von § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG ist.
Zu dem insoweit erforderlichen Teilnehmervorsatz gehört neben der Kenntnis der objektiven Tatumstände auch der zumindest bedingte Vorsatz in Bezug auf die Haupttat, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat einschließt (BGH a.a.O. - Uber Black II - Rn 47, juris). Dass die Beklagte mit diesem Teilnehmervorsatz handelt, ergibt sich aus Folgendem:
Beförderungsaufträge erreichen den Fahrer nicht nur über den Betriebssitz, sondern - zeitgleich - unmittelbar über die Fahrer-App. Schon hierin liegt nach der Entscheidung Uber Black II des BGH eine Verletzung des § 49 Abs. 4 S. 2 PBefG. Außerdem besteht für den Fahrer ab Erscheinen der Anzeige in der App die Möglichkeit, den Auftrag über die App anzunehmen. Diese Funktionalität bietet die Software, sie setzt nicht eine bewusste Fehlbedienung der Software voraus. Der Umstand, dass diese Vorgehensweise des Fahrers den mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen widerspricht, lässt den in der tatsächlich gegebenen, der Beklagten bekannten Funktionalität liegenden Verstoß gegen § 49 Abs. 4 S. 2 PBefG nicht entfallen.
Dass das Geschäftsmodell der Beklagten gerade nicht darauf angelegt ist, Beförderungsaufträge an die mit ihr vertraglich verbunden den Mietwagenunternehmen zu vermitteln und diese die Beförderungsdienstleistung erbringen zu lassen, sondern darauf abzielt, den Fahrern die Beförderungsaufträge direkt zu übermitteln, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die Mietwagenunternehmen nur 30 Sekunden Zeit haben, einen Beförderungsauftrag anzunehmen.
3. Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung gemäß dem Unterlassungstrag zu 3. wendet. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG in Verbindung mit § 49 Abs. 4 Satz 3, 5 PBefG.
a) § 49 Abs. 4 S. 3, 5 PBefG sind Marktverhaltensregele im Sinne von § 3a UWG (BGH, Urteil vom 24.11.2011 - I ZR 154/10 - Mietwagenwerbung, Rn 12, juris).
b) Gemäß § 49 Abs. 4 S. 3 PBefG hat der Mietwagenfahrer nach Ausführung des Beförderungsauftrags unverzüglich zum Betriebssitz zurückzukehren, es sei denn, er hat vor der Fahrt von seinem Betriebssitz oder der Wohnung oder während der Fahrt fernmündlich einen neuen Beförderungsauftrag erhalten.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 5.10.2019 ein Anlagenkonvolut“ „Rückkehrpflicht“ vorgelegt, in welchem 17 Fälle von Fahrern dokumentiert sind, die die Vermittlungsapp der Beklagten nutzen, gegen ihre Rückkehrpflicht verstoßen haben und gegen die deshalb im Wege der einstweiligen Verfügung vorgegangen wurde. Hierzu gehört auch der im Tenor des angegriffenen Urteils aufgegriffen Fall Nummer 4. In diesem Fall hat der Fahrer eine Auftragserteilung über die Uber App am XX.XX.2019 um 20:50 Uhr angenommen, nachdem er zuvor in der Zeit von 19:01 Uhr bis 19:48 Uhr an der Tankstelle1 an der C gestanden hatte. Damit hat die Klägerin einen Verstoß des Fahrers gegen § 49 Abs. 4 S. 3, 5 PBefG hinreichend substantiiert dargelegt.
c) Die Beklagte haftet auch insoweit gemäß § 8 Abs. 2 UWG für die Zuwiderhandlungen der Fahrer als Täterin.
d) Wollte man die Beklagte nicht als Unternehmerin im personenbeförderungsrechtlichen Sinne ansehen, würde sie auch insoweit für die Zuwiderhandlungen der Fahrer als Teilnehmerin haften. Auch insoweit ist der erforderliche Teilnehmervorsatz gegeben.
Die Beklagte hat mit ihrer App ein Geschäftsmodell geschaffen, das nur dann gut funktioniert, wenn sich möglichst viele Mietwagenfahrer in der Nähe von potenziellen Fahrgästen befinden - und nicht am Betriebssitz des Mietwagenunternehmens. Die App ist so konfiguriert, dass der Fahrer, solange er eingeloggt bleibt, jederzeit einen neuen Fahrauftrag annehmen kann. Das weiß die Beklagte. Sie hat das Problem erkannt und in ihrer App eine „Rückkehrfunktion“ installiert (bisher nur verfügbar in Düsseldorf und Frankfurt am Main), die den Fahrer nach Abschluss der Fahrt zurück zum Betriebssitz navigiert (Stufe 15 des Buchungsprozesses). Weiter heißt es dort: „Sollte der Fahrer die Rückfahrt nicht antreten, oder in die falsche Richtung fahren, wird er zunächst erneut daran erinnert und offline gestellt, wenn er trotz Erinnerung nicht in Richtung Betriebssitz fährt.“
Diese Rückkehrfunktion ist jedoch, sollte sie zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Verstoßes überhaupt schon installiert gewesen sein, offensichtlich nicht geeignet, Verstöße der Fahrer gegen die Rückkehrpflicht zu verhindern. Sollte die Rückkehrfunktion erst nach der Verletzungshandlung installiert worden sein, hätte sie schon deshalb keinen Einfluss auf die rechtliche Beurteilung; sie ließe die Wiederholungsgefahr auf keinen Fall entfallen.
Die Beklagte verteidigt sich damit, sie sei aus datenschutzrechtlichen Gründen daran gehindert, die Fahrer auch dann zu kontrollieren, wenn diese nicht in die App eingeloggt seien und für die Annahme von Fahraufträgen bereitstünden. Dieser Einwand verfängt aus mehreren Gründen nicht. Zum einen lässt er den Teilnehmervorsatz nicht entfallen. Zum anderen ist kein Grund ersichtlich, warum es der Beklagten nicht möglich sein sollte, mit den Fahrern Verträge abzuschließen, die ihr diese Kontrolle erlauben. Schließlich: Sollte es tatsächlich so sein, dass es der Beklagten nicht möglich ist, Verstöße der Fahrer gegen ihre Rückkehrpflicht zu verhindern, darf sie ihr Geschäftsmodell nicht aufrechterhalten. Verstöße gegen § 49 Abs. 4 S. 3, 5 PBefG sind nicht deshalb hinzunehmen, weil die Beklagte eine App einsetzt, die für die Fahrer (und im Übrigen auch für die Beklagte) nur dann wirklich interessant ist, wenn sie nach Abschluss einer Fahrt nicht an ihren Betriebssitz zurückkehren, also gegen ihre Rückkehrpflicht verstoßen, ohne dass die Beklagte Mechanismen einsetzen kann, die dies verhindern.
4. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a. F.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
6. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
C) Der Tenor war gegenüber dem am Schluss der mündlichen Verhandlung verkündeten Tenor gemäß § 319 Abs. 1 ZPO zu korrigieren, wie geschehen, weil das angefochtene Urteil von der 6. Kammer für Handelssachen - nicht von der 10. Kammer für Handelssachen - verkündet worden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 6 PBefG
§ 49 Abs. 4 Satz 2 und 3 PBefG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 49 Abs. 4 PBefG
§ 252 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3, 3a UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG
§ 2 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG
§ 164 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 TMG
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG
§ 49 Abs. 4 Satz 2, 5 PBefG
§ 49 Abs. 4 S. 2, 5 PBefG
§ 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG
§ 49 Abs. 4 S. 2 PBefG
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 49 Abs. 4 Satz 3, 5 PBefG
§ 49 Abs. 4 S. 3, 5 PBefG
§ 49 Abs. 4 S. 3 PBefG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2018, 308
GRUR 2019, 298
GRUR 1995, 605, 607
GRUR 2005, 864, 865
GRUR 2011, 543
6 O 44/19
I ZR 119/21
10 Uhr und 0.26
I ZR 184/17
I ZR 240/12
I ZR 3/16
6 U 73/15
3 C 14.14
1 S 96.14
I ZR 34/17
I ZR 154/10