Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-01, Aktenzeichen 11 Sa 1383/03
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2004:0401.11SA1383.03.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 01.04.04 - Az. 1248/03 - teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.03.2004 nicht fristlos aufgelöst worden ist, sondern bis 30.09.2003 fortbestanden hat.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.
Der Kläger war aufgrund Arbeitsvertrages vom 30.05.1989 seit dem 13.05.1989 bei der beklagten Stadt als Arbeiter beschäftigt, zuletzt zu einer Bruttovergütung von 2.051,00 € monatlich.
Der Kläger war im Baubetriebshof der Stadtreinigung eingesetzt und für die Entleerung der Papierkörbe im Stadtgebiet einschließlich der Bushaltestellen mit einem Sonderfahrzeug zuständig. Seine regelmäßige Arbeitszeit war von montags bis freitags von 6.00 Uhr bis 12.00 Uhr und samstags von 6.00 Uhr bis 15.00 Uhr. Die regulären Pausen waren die Frühstückspausen von 9.00 Uhr bis 9.15 Uhr und die Mittagspause von 12.00 Uhr bis 12.30 Uhr.
Am 15.03.2003, einem Samstag, verließ der Kläger den Fuhrpark des Baubetriebshofes um 12.00 Uhr und kehrte statt um 12.30 Uhr - dem regulären Ende der Mittagspause - erst um 13.45 Uhr zurück. Er holte sich beim Leiter des Baubetriebshofs, der sich an diesem Tag wegen des Aktionstages "Dreck-Weg-Tag" im Dienst befand, keine Genehmigung für diese Verlängerung der Pause ein. Nachdem der Kläger zunächst am 19.03.2003 vom Leiter des Betriebshofes auf sein Verhalten am vorhergehenden Samstag angesprochen worden war, fand am 24.03.2003 ein Gespräch in der Personalabteilung statt, indem der Kläger angab, am 15.03.2003 Überstunden abgefeiert zu haben. Er habe dies auf seinem Stundenzettel bereits am 15.03.2003 vermerkt. Die Stundenzettel werden von jedem Mitarbeiter persönlich geführt und dienen dem Nachweis von Überstunden und Erschwerniszuschlägen, nicht jedoch als Nachweis für geleistete Arbeit. Den Stundenzettel für den Monat März 2003 hat der Kläger, wie dies für die Stundenzettel vorgesehen ist, am Ende des Monats abgegeben.
Wegen der dem Kläger erteilten Abmahnungen vom 03.06.1997 (Bl. 36 f. d.A.) und vom 27.03.1997 (Bl. 38 d.A.), der Ermahnung vom 30.07.1996 (Bl. 40 d.A.) sowie einer von der Beklagten zur Akte gereichten Beurteilung des Klägers vom 08.07.1993 (Bl. 42 d.A.) und einer Missbilligung vom 26.10.1982 (Bl.44 d.A.) wird auf die mit Schriftsatz der Beklagten vom 11.06.2003 zur Akte gereichten Kopien Bezug genommen.
Unter dem Datum des 19.12.2002 (Bl. 31 d.A.) wurde der Kläger abgemahnt, weil er am 12.12.2002 um 8.00 Uhr gemeinsam mit einem Kollegen die Arbeit unterbrochen und im Fahrzeug eine Zigarettenpause eingelegt hatte.
Wegen der Anhörung des Personalrats und der von ihm abgegeben Stellungnahme wird auf die Anlagen 12 - nebst Anlagen - und 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 11.06.2003 verwiesen.
Mit Schreiben vom 28.03.2003 - dem Kläger am gleichen Tage übergeben - kündigte die Beklagte außerordentlich, vorsorglich ordentlich zum 30.09.2003.
Der Kläger hat vorgetragen, anfallende Mehrarbeit sei bei der Beklagten regelmäßig in Freizeit auszugleichen. Das Abfeiern von Überstunden sei grundsätzlich nur mit dem Einverständnis des jeweiligen Vorarbeiters möglich. Der Vorarbeiter ZZ habe in der Vergangenheit allerdings klar gestellt, dass die Arbeitnehmer über das Abfeiern frei entscheiden könnten, er habe nur darauf bestanden, darüber informiert zu werden. So sei es auch gehandhabt worden. Das am 15.03.2003 ausnahmsweise sein Vorgesetzter im Dienst gewesen sei, sei ihm nicht bekannt gewesen. In der Mittagspause habe er sich zu seiner Mutter begeben, der es seit geraumer Zeit gesundheitlich schlecht gehe.
Der Kläger hat beantragt
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.03.2003 beendet worden ist,
2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kraftfahrer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, ein Ausgleich für geleistete Überstunden könne nur durch einen Vorgesetzten genehmigt werden. Wenn der Dienstbetrieb dies erlaube, werde das Abfeiern der Überstunden in der Regel genehmigt. Der Vorgesetzte sei vorher zu fragen, ob Überstunden abgefeiert werden könnten. Es sei nicht so, dass die Mitarbeiter über das Abfeiern frei entscheiden könnten. Der Kläger hätte am 15.03.2003 unmittelbar über seinen Vorgesetzten Ausgleich beantragen können und müssen oder jedenfalls, wenn er einen dringenden Grund für sein Fernbleiben gehabt hätte, umgehend im Nachhinein seinen Vorgesetzten informieren müssen. Das der Kläger jetzt den schlechten gesundheitlichen Zustand seiner Mutter anführe, sei eine Schutzbehauptung. In seiner Anhörung am 24.03.2003 habe er die Frage nach einer plötzlichen Erkrankung seiner Mutter verneint. Da der Kläger in der Vergangenheit mehrfach die Arbeitszeiten nicht eingehalten habe, sei sie zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen. Der Kläger führe seine Arbeit grundsätzlich selbstständig aus, sie müsse darauf vertrauen können, dass er die Arbeitszeit auch einhalte.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 02.09.2003, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe zur Sachdarstellung Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.
Gegen dieses ihm am 20.10.20032 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 05.11.2003 eingelegten und nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 20.10.2004 begründeten Berufung.
Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und betont, er könne weiterhin nur mit Nichtwissen bestreiten, dass der Betriebsleiter am 15.03.2003 im Betrieb anwesend gewesen sein solle. Ihm sei auch nicht bewusst, anlässlich eines Gesprächs in der Personalabteilung am 24.03.2003 eingeräumt zu haben, dass ihm die Anwesenheit des Betriebsleiters bekannt gewesen sei. Er habe an dem besagten Tag zunächst vorgehabt, seine Mutter, die fünf Minuten vom Fuhrpark entfernt wohne, zum Mittagessen aufzusuchen. Erst als sich gezeigt habe, dass seine Mutter unter Kreislaufbeschwerden gelitten und ihn gebeten habe, ihr noch bei verschiedenen Arbeiten zu helfen, habe er sich entschlossen, Überstunden abzufeiern. Danach habe er vergessen, seine Vorgesetzten zu informieren. Es liege kein eigenmächtiges Verlassen des Arbeitsplatzes vor, sondern lediglich eine Verletzung der Informationspflicht.
Wegen des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 20.01.2004 und 01.04.2004 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt das angefochtene Urteil abzuändern und
1. festzustellen, dass Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.03.2003 beendet worden ist,
2. die Beklagte für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kraftfahrer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, bei dem Gespräch in der Personalabteilung am 24.03.2003 habe der Kläger erklärt, dass ihm bekannt gewesen sei, dass der Zeuge WW anwesend gewesen sei. Er habe ihn nicht um Erlaubnis gefragt, da es bei ihm meist Probleme gegeben habe, wenn er habe Überstunden abfeiern wollen. Deshalb habe er für sich selbst entschieden, Überstunden abzufeiern. Wegen des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren im Übrigen wird auf den Schriftsatz vom 20.02.2004 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Die Berufung ist somit insgesamt zulässig.
II. In der Sache hat das Rechtsmittel nur teilweise Erfolg. Nach Auffassung der Kammer ist nämlich das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten zwar nicht außerordentlich, aber ordentlich unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 30.09.2003 aufgelöst worden.
1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten erweist sich als unwirksam, weil nach Auffassung der Kammer die Voraussetzungen, die für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB gegeben sein müssen, nicht vorliegen.
a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann. Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich – von den Besonderheiten des Einzelfalles abgesehen - geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen und nicht lediglich vom subjektiven Standpunkt des Kündigenden aus die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (D/L/W, Handbuch Arbeitsrecht, D Rn 656 ff.).
Ist nach diesen Grundsätzen ein Grund gegeben, der eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann, so muss dieser Grund weiterhin im Rahmen einer Einzelfallabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen des berechtigten Interesse des Kündigenden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (BAG 13.12.1984 – 2 AZR 454/83 - AP BGB § 626 Nr 81; 20.1.1994 – 521/93 – NZA 1994, 548, 549).
b) Zur Recht hat das Arbeitsgericht unter Hinweis auf Rechtsprechung und Literatur angenommen, dass das unbefugte Verlassen des Arbeitsplatzes nach vorangegangener Abmahnung im Einzelfall auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann und dass der Kläger ein solches Verhalten vorliegend gezeigt hat. Jedoch erscheint es für die Beklagte letztlich nicht unzumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.
aa) Die Verletzung der Arbeitspflicht als Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag kann nach vorangegangener vergeblicher Abmahnung eine ordentliche und im Einzelfall auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Eine solche Vertragsverletzung begeht auch, wer eigenmächtig Freizeit oder Urlaub nimmt (vgl. nur ErfK/Ascheid KSchG § 1 Rn 347). Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es grundsätzlich nicht Sache des Arbeitnehmers ist, darüber zu entscheiden, ob seine Leistungspflicht ausnahmsweise innerhalb der vorgegebenen Arbeitszeit nicht zu erbringen ist. Entsprechendes ist ja auch in der von beiden Parteien zitierten Vorschrift des § 18 BMT-G II geregelt.
bb) Der Kläger hat sich am 15.03.2003 eigenmächtig Freizeit genommen. Er hat die um 12.30 Uhr endende Pause bis 13.45 Uhr verlängert. Für dieses Fernbleiben vom Arbeitsplatz hätte er sich eine vorherige Genehmigung oder doch mindestens alsbald eine nachträgliche Zustimmung einholen müssen. Der Kläger ist zuvor vergeblich einschlägig abgemahnt worden.
(1) Zu Recht hat das Arbeitsgericht in diesem Zusammenhang angenommen, dass der Kläger nicht ausreichend substantiiert vorgetragen habe, der Zeuge ZZ habe erklärt, er wolle nur nachträglich informiert werden. Der Kläger hat dieses Vorbringen weder zeitlich noch nach dem Wortlaut oder nach den Umständen, unter denen die Äußerung gefallen ist, konkretisiert. Eine Beweisaufnahme in diesem Zusammenhang wäre auf Ausforschung hinaus gelaufen. Der Kläger hat nicht einmal eine Gelegenheit beschreiben können, die deutlich gemacht hätte, dass der Zeuge ZZ allein eine nachträgliche Benachrichtigung erhalten wollte.
Letztlich kommt es auf diese Frage aber nicht entscheidend an, da der Kläger auch der selbst aus seiner Sicht bestehenden Pflicht nicht nachgekommen ist, die Verlängerung der Mittagspause baldmöglichst nachträglich anzuzeigen.
Er hat weder am Samstag den Zeugen WW noch am Montag oder Dienstag den Zeugen ZZ unterrichtet. Er hat von daher weder eine Genehmigung noch eine Zustimmung dafür eingeholt, unter Anrechnung auf das Überstundenkonto am 15.03.2003 die Arbeitszeit nicht einzuhalten. Die Freizeitnahme war deshalb eigenmächtig.
Zwar ist zu Gunsten des Klägers davon auszugehen, dass er die Fehlzeit sogleich in den Stundenzettel eingetragen hat. Er hat dies behauptet. Die Beklagte, die für alle die Kündigung begründenden Tatsachen die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat zwar insoweit einmal Zweifel angemeldet, jedoch diesen Ansatz nicht weiter verfolgt. Die dahingehende Einlassung des Klägers ist nicht widerlegt; auch der Personalrat wurde entsprechend informiert, ihm sind keine Zweifel an dieser Behauptung mitgeteilt worden. Damit ist aber zu Gunsten des Klägers nur anzunehmen, dass er nicht die Absicht hatte, sich die Zeit des Fernbleibens auch ohne Anrechnung auf das Überstundenkonto zahlen zu lassen. Die erforderliche Mitteilung an den Arbeitgeber enthält der Stundenzettel aber nicht. Er hat einerseits nicht die Funktion, derartige Mitteilungen weiter zu geben, und wurde zum anderen erst am Ende des Monats abgegeben. Für die Beklagte bestand keine Möglichkeit, zeitnah Kontrolle über den Umfang der Arbeitsleistung des Klägers auszuüben.
(2) Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem die Kündigung auslösenden Verhalten des Klägers vom 15.03.2003 durch die Abmahnung vom Dezember 2002 eine vergebliche Abmahnung wegen eines gleichartigen Fehlverhaltens vorausgegangen ist:
Abmahnung und Kündigungsgrund müssen in einem engen Zusammenhang stehen, sie müssen dem selben Bereich zuzuordnen sein, also vergleichbare Pflichtverletzungen betreffen (BAG 16.01.1992 – 2 AZR 412/91 – NZA 1992, 1023, 1024). In diesem Sinne gleichartig sind Pflichtverletzungen nicht nur dann, wenn identisches Fehlverhalten vorliegt, sondern bereits dann, wenn die Pflichtverletzungen unter Berücksichtigung der Pflichtenstruktur des jeweiligen Arbeitsverhältnisses unter einem einheitlichen Gesichtspunkt zusammengefasst werden können (Hessisches LAG 07.07.1997 – 16 Sa 2328/96 – NZA 1998, 822, 824).
Bei der Beklagten sind im Arbeitsbereich des Klägers feste Arbeitszeiten einzuhalten. Arbeitsbeginn und - ende sowie die Zeiten, während derer Pausen gemacht werden können, sind festgelegt. Dem entspricht es, dass – anders als etwa bei einem Gleitzeitsystem mit Arbeitszeiterfassungsgerät – Freizeitnahme, um Überstunden abzubauen, nach dem schon Ausgeführten grundsätzlich nicht der Entscheidung der Arbeitnehmer überlassen ist. Vielmehr ist sie vom Vorgesetzten zu genehmigen.
Die Pflichtverletzungen des Klägers lassen sich unter dem einheitlichen Gesichtspunkt der bewussten Nichteinhaltung der Arbeitszeit zusammenfassen. Der Kläger hat in beiden Fällen zu Zeiten eine Pause gemacht, zu denen für ihn Arbeit vorgesehen gewesen wäre. Dass für den 15.03.2003 selbst die nachträgliche Mitteilung der verlängerten Pause den Verstoß hätte "heilen" oder doch in seiner Bedeutung herabsetzen können, ändert an der Vergleichbarkeit der Pflichtverstöße nichts.
Es ist mithin eine Vertragspflichtverletzung nach vorangegangener Abmahnung wegen eines vergleichbaren Fehlverhaltens zu bejahen. Die Pflichtverletzung wiegt schwer, nachdem zwischen der Abmahnung vom 19.12.2002 bzw. dem zu Grunde liegenden Fehlverhalten und dem eigentlichen Anlass zur Kündigung lediglich 3 Monate vergangen sind. Zudem ist dem Kläger wegen eines ähnlichen Fehlverhaltens im Frühjahr 2002 - er hatte gegen 7.30 Uhr auf einem Parkplatz in der Innenstadt mit einem Kollegen eine Zigarettenpause eingelegt – durch eine "Standpauke" die Vertragswidrigkeit eines solchen Verhaltens deutlich gemacht worden. Von daher kann das Vorliegen eines an sich zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung geeigneten Verhaltens bejaht werden.
cc) Die abschließende Interessenabwägung ergibt aber nicht die sofortige Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers für die Beklagte. Das Interesse der Beklagten daran, das Arbeitsverhältnis sofort - ohne die Kündigungsfrist einzuhalten – zu beenden, überwiegt unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wenigstens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.
(1) Grundsätzlich in die Interessenabwägung einzubeziehen sind die Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie auch die Länge der Kündigungsfrist. Von Bedeutung sind außerdem Art, Schwere und Folgen der dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Handlungen sowie der Grad des Verschuldens (Stahlhacke/Preiss, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis Rn 615 f).
(2) Bei der Bewertung des Verhaltens des Klägers ist davon auszugehen, dass nicht eine bloße Vergesslichkeit vorliegt. Es ist nicht anzunehmen, dass der Kläger vorhatte, die Verlängerung der Mittagspause am 15.03.2003 ausdrücklich – über den Vermerk im Stundenzettel hinaus - mitzuteilen und dies lediglich vergessen hat.
Der Kläger hat schon keinerlei Angaben dazu gemacht, wann er denn vorgehabt hatte, die Mitteilung zu machen. Auch eine irgendwie geartete Vorsorge dafür, dass dies nicht vergessen wird, ist ebenso wenig vorgetragen wie Gründe, die das Vergessen begünstigt haben könnten.
Gegen ein bloßes Vergessen spricht auch entscheidend die Einlassung des Klägers im Personalgespräch am 24.03.2003. Die Beklagte hat diese plastisch dahingehend wiedergegeben, der Kläger habe erklärt, von der Anwesenheit des Zeugen WW gewusst und diesen aber wegen befürchteter Schwierigkeiten nicht angesprochen zu haben. Vielmehr habe er für sich selbst entschieden, Stunden abzufeiern.
Von einer entsprechenden Äußerung des Klägers am 24.03.2003 ist auszugehen. Der Kläger hat zunächst im Berufungsverfahren schriftsätzlich angegeben, sich einer solchen Erklärung nicht bewusst zu sein, in der Berufungsverhandlung hat er dann immerhin deutlicher erklärt, sich nicht so geäußert zu haben. Mit diesen Angaben hat er aber seiner prozessualen Erklärungslast aus §§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO nicht genügt. Er hätte, um das detaillierte Vorbringen der Beklagten in Frage zu stellen, sich nicht aus das Bestreiten beschränken, sondern eine eigene konkrete Schilderung des Gesprächs am 24.03.2003 geben müssen.
Der somit der Entscheidung zu Grunde zu legende Umstand, dass der Kläger am 24.03.2003 erklärt hat, für sich selbst entschieden zu haben, Überstunden abzufeiern, lässt weiterhin den Schluss zu, dass es auch am 15.03.2003 so gewesen ist. Es gibt keinen Grund für die Annahme, der Kläger, der, nachdem er schon am 19.03.2003 vom Zeugen WW auf die Angelegenheit angesprochen worden war, am 24.03.2003 nicht völlig unvorbereitet gewesen sein kann, habe für ihn erkennbar ungünstige, unzutreffende Angaben gemacht.
Zu Gunsten des Klägers – wenn auch nicht sehr wesentlich – ist weiterhin davon auszugehen, dass er nicht schon mit dem Willen die Pause zu überziehen, in diese gegangen ist, sondern sich erst durch die Verfassung seiner Mutter dazu veranlasst sah. Entsprechend hat er sich zwar nicht von Anfang an geäußert. Jedoch stehen die früheren Angaben, wie sie sich der Personalratsanhörung entnehmen lassen, nicht so im Widerspruch zur jetzigen Schilderung, dass sie als Schutzbehauptung abgetan werden könnten. Sie scheinen durchaus miteinander vereinbar. Denn auch nach den jetzigen Angaben des Klägers war seine Mutter ja tatsächlich nicht ernsthaft erkrankt. Vielmehr kann nur von einem gewissen Unwohlsein ausgegangen werde, das die Anwesenheit des Klägers zwar angenehm, aber nicht dringend erforderlich machte.
Für die Bewertung und Einordnung des Fehlverhaltens des Klägers ist zu seinen Gunsten weiterhin von Bedeutung, dass nach dem Gesagten es zwar bewusst unterlassen hat, wenigstens die erforderliche nachträgliche Zustimmung einzuholen. Damit liegt zwar eine Eigenmächtigkeit vor. Ihr kommt aber nicht das Gewicht zu, wie etwa derjenigen eines Arbeitnehmers, der sich über eine ausdrückliche Ablehnung der Freizeitgewährung hinwegsetzt (Vgl. dazu BAG 20.01.1994 – 2 AZR 521/93 – NZA 1994, 548, 550). Auch hat die Beklagte selbst nicht geltend gemacht, dass der Freizeitnahme am 15.03.2003 betriebliche Gründe entgegen gestanden hätten, diese also, wenn sie im Voraus beantragt worden wäre, hätte verweigert werden müssen (Vgl. dazu BAG aaO). Schließlich hat das Fehlen des Klägers keine besonderen Störungen im Betriebsablauf verursacht, die über den Umstand, dass der Kläger für eineinviertel Stunden seine Arbeitsleistung nicht erbracht hat, hinaus gehen (Vgl. dazu BAG 17.01.1991 – 2 AZR 375/90).
(3) Bezieht man letztlich noch die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers ein, so überwiegt sein zu berücksichtigendes Interesse das der Beklagte trotz der langen Kündigungsfrist.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nahezu 14 Jahre bestanden. Diese lange Betriebszugehörigkeit fällt zu Gunsten des Klägers deutlich ins Gewicht (Vgl. BAG 13.12.1984 – 2 AZR 454/83 – AP BGB § 626 Nr. 81). Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann es eine lange und ohne gleichartige Beanstandungen verbrachte Betriebszugehörigkeit für den Arbeitgeber im Hinblick auf die bisher geleisteten Dienste und die Auswirkungen einer fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer zumutbar erscheinen lassen, das Arbeitsverhältnis jedenfalls noch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.
Das Arbeitsverhältnis war zwar seit etwa einem Jahr nicht unbelastet, es hat nach dem oben Gesagten vergleichbare Pflichtverletzungen gegeben. Für die Bewertung der Betriebszugehörigkeit haben diese jedoch keine entscheidende Bedeutung, weil ohne vorangegangene Pflichtverletzung allein auf das Fehlverhalten am 15.03.2003 eine Kündigung ohnehin nicht hätte gestützt werden können.
Für die 13 vorangegangenen Jahre, die bei Zugrundelegung einer Lebensarbeitszeit von 45 Jahren nahezu ein Drittel eines Arbeitslebens darstellen, kann nicht von gleichartigen Beanstandungen ausgegangen werden:
Der Kläger wurde zwar 1997 abgemahnt, weil er nach einem Streit mit seiner Lebensgefährtin verschlafen und drei Stunden zu spät gekommen ist. Das ist ein Verhalten, das nicht vorkommen sollte, aber doch vorkommen kann. Diesem Vorfall, der sich sechs Jahre vor Ausspruch der Kündigung ereignete, kommt für die Bewertung der Dienstjahre des Klägers kein entscheidendes Gewicht zu; das einmalige Verschlafen in einer besonderen Lebenssituation und das bewußte Verlängern der Pause erscheinen trotz des Bezuges zur Arbeitszeit nicht gleichartig.
Im Ergebnis nicht anderes gilt für die übrigen in diesem Zusammenhang von der Beklagten angeführten Vorkommnisse.
Die Abmahnung vom 27.03.1997, mit der dem Kläger vorgeworfen wird, Anweisungen nicht Folge geleistet zu haben, lässt nur ahnen, dass es um den Inhalt der Arbeitsleistung gegangen sein könnte, aber nicht erkennen, was konkret dem Kläger vorgeworfen wird. Von einem zu Ungunsten des Klägers zu berücksichtigenden Fehlverhalten kann nicht ausgegangen werden.
Die Ermahnung vom 30.07.1996 lässt deutlich werden, dass der Kläger Gras schneiden sollte, dies aber "trotz klarer Anweisung nur unvollständig erledigt" haben soll. Abgesehen davon, dass im Verhältnis zum Kündigungsgrund die Gleichartigkeit hinsichtlich dieser Beanstandung ebenso wie hinsichtlich der auch angesprochenen Weigerung des Klägers, Hundekot zu beseitigen, fehlt, ist das Schreiben zu unpräzise, um den entscheidenden Vorwurf nachvollziehbar zu machen. Der weiterhin im Schreiben enthaltene Hinweis auf die Pausenzeiten ist eben nur ein solcher. Ein Fehlverhalten des Klägers wird nicht erwähnt.
Die "Beurteilung" vom 08.06.1993 lässt keine konkreten Vorfälle erkennen, die zu Gunsten der Beklagten, die auch für die im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Tatsachen die Darlegungs- und Beweislast trägt (Vgl. nur ErfK/Müller-Glöge BGB § 626 Rn 301 ff), herangezogen werden könnten.
Es verbleibt schließlich die Missbilligung vom 26.10.1992, die ein Fehlverhalten des Klägers – unfreundliches Verhalten einem Bürger gegenüber - nachvollziehbar schildert, das aber nicht gleichartig und im übrigen aufgrund des Zeitablaufs kaum geeignet ist, der Betriebszugehörigkeit des Klägers entscheidendes Gewicht zu nehmen.
(4) Die vorgenannten Umstände ergeben nach Auffassung der Kammer insgesamt ein Überwiegen des Interesses des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Etwas anderes folgt nicht aus der Länge der einzuhaltenden Kündigungsfrist und der Tatsache, dass der Kläger ohne unmittelbare Kontrolle seine Arbeit erbringt.
Der Kläger hat nach der jedenfalls aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme geltenden Regelung in § 50 BMT-G eine Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Ende des Quartals, mithin bis zum 30.09.2003. Das ist eine lange Kündigungsfrist und damit ein zu Gunsten der Beklagten sprechender Gesichtspunkt. (Vgl. Stahlhacke/Preiss aaO Rn 607 f).
Angesichts des Ausnahmecharakters der außerordentlichen Kündigung, die die unausweichlich letzte Maßnahme für den Kündigungsberechtigten sein muss (Vgl. nur Stahlhacke/Preiss, aaO Rn 613), der dargestellten Einordnung des Fehlverhaltens des Klägers nach Schwere und Folgen sowie der Dauer der Betriebszugehörigkeit kann aber nach Auffassung der Kammer im Streitfall die lange Kündigungsfrist nicht zur sofortigen Unzumutbarkeit führen.
Dabei ist im Hinblick auf die von der Beklagten angeführte Besonderheit, dass der Kläger allein und damit weitgehend ohne Kontrollmöglichkeit der Beklagten arbeitet, noch einmal hervorzuheben, dass die Beklagte dem Kläger für den 15.03.2003 nicht vorwerfen kann und deshalb ja auch nicht vorwirft, er sei der Arbeit – vermeintlich unbemerkt - ferngeblieben mit der Absicht, die Vergütung zu erhalten und das Überstundenkonto unangetastet zu lassen. Vorgetragen und dem Personalrat mitgeteilt worden ist vielmehr, dass die Freizeitnahme unter Anrechnung auf geleistete Überstunden eigenmächtig und ohne Einhaltung der dafür geltenden Regeln vorgenommen worden sei – in Kenntnis der Anwesenheit des Zeugen WW und dokumentiert im Stundenzettel. Der Kläger hat also nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten am15.03.2003 gerade nicht eine fehlende Kontrollmöglichkeit – sie bestand ja gerade in Person des Zeugen WW – genutzt und es auch nicht nachträglich versucht, über sein Fernbleiben zu täuschen. Er hat es vielmehr wenigstens in den Stundenzettel eingetragen, der vom Vorarbeiter vor Weiterleitung in die zuständige Abteilung zu kontrollieren und abzuzeichnen ist, und auch bei seiner Anhörung nicht geleugnet. Von daher erscheint es letztlich auch unter Berücksichtigung der besonderen Arbeitssituation des Klägers für die Beklagte zumutbar, diesen jedenfalls noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30.09.2003 zu beschäftigen. Ob etwas anderes anzunehmen gewesen wäre, wenn die Beklagte das Ende des Monats abgewartet und dann festgestellt hätte, dass die Eintragung der Fehlstunden fehlt, kann dahinstehen.
3. Die somit als außerordentliche unwirksame Kündigung vom 28.03.2003 ist aber als hilfsweise ordentliche Kündigung, die hilfsweise ausgesprochen wurde, wirksam.
a) Die Kündigung erweist sich nach § 1 Abs.1 und 2 KSchG als verhaltensbedingt als sozial gerechtfertigt und wirksam.
Das Verhalten des Klägers ist nach dem bisher Ausgeführten geeignet, auch einen ruhig und verständig denkenden Arbeitgeber zum Ausspruch einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zu bestimmen (Vgl. zum Maßstab BAG 13.03.1987 – 7 AZR 601/85 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr 18).Insoweit kann auf die bisherigen Ausführungen verwiesen werden, wonach der Kläger nach vorangegangener vergeblicher Abmahnung eine Vertragspflichtverletzung begangen hat, die mit der abgemahnten vergleichbar ist.
Auch die abschließende Interessenabwägung, die bei einer ordentlichen Kündigung ebenfalls durchzuführen ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Bei der Gegenüberstellung des Interesses des Klägers am dauerhaften Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und demjenigen der Beklagten daran, das Arbeitsverhältnis fristgerecht zu beenden, überwiegt letzteres trotz der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers. Eine dauerhafte Beschäftigung des Klägers ist der Beklagten angesichts des gezeigten Fehlverhaltens des Klägers nicht zumutbar.
b) Die Kündigung ist auch nicht wegen nicht ausreichender Information des Personalrats nach § 82 LPersVG unwirksam:
Die die Kündigung begründenden Umstände sind dem Personalrat so genau und umfassend darzulegen, dass er ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden (BAG 05.10.1995 –2 AZR 1019/94 – NZA 1996, 644, 646).
Diesen Anforderungen entspricht die Anhörung des Personalrats. Dem Personalrat ist ausweislich des Anhörungsschreibens der der Kündigung zu Grunde liegende Sachverhalt so ausführlich mitgeteilt worden, dass er ihn ohne eigene Nachforschungen beurteilen kann.
Da der Kläger mit dem Antrag zu 1) nur teilweise obsiegt hat, nämlich einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses lediglich bis zum 30.09.2003 - aber nicht dauerhaft - erreichen konnte, ist der Weiterbeschäftigungsantrag nicht zur Entscheidung gestellt.
Insgesamt ergibt sich damit, dass auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts im Hinblick auf die Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung abzuändern, im übrigen aber die Berufung wegen der Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten als ordentliche zurückzuweisen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO und berücksichtigt das entsprechende Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien.
Für die Zulassung der Revision bestand angesichts der gesetzlichen Kriterien in § 72 Abs. 2 ArbGG kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO
§§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§§ 91, 92 ZPO
§ 626 BGB
§ 18 BMT-G II
§ 50 BMT-G
§ 82 LPersVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs.1 und 2 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1994, 548, 549
NZA 1992, 1023, 1024
NZA 1998, 822, 824
NZA 1994, 548, 550
NZA 1996, 644, 646
00 Uhr bis 12.00
00 Uhr bis 15.00
00 Uhr bis 9.15
00 Uhr bis 12.30
2 AZR 454/83
2 AZR 412/91
16 Sa 2328/96
2 AZR 521/93
2 AZR 375/90
7 AZR 601/85
2 AZR 1019/94