Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-19, Aktenzeichen 6 B 513/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0619.6B513.08.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nicht begründet. Eine gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO auf die dargelegten Beschwerdegründe beschränkte Überprüfung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung führt nicht zum Erfolg des Rechtsmittels.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Auswahlentscheidung zur Besetzung der dem Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei NRW zur Verfügung stehenden Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO sei fehlerhaft. Der Antragsgegner habe den Grundsatz der Bestenauslese missachtet, weil er die Auswahl maßgeblich daran orientiert habe, ob der Bewerber eine nach A 13 g.D. bewertete Funktion innehabe.
Dieses Ergebnis stellt der Antragsgegner mit dem Beschwerdevorbringen nicht in Frage. Es spricht Überwiegendes dafür, dass die angegriffene Auswahlentscheidung rechtswidrig ist, weil der Kreis der für das Auswahlverfahren zugelassenen Bewerber in unzulässiger Weise begrenzt worden ist. Die Beschränkung auf diejenigen, die bereits eine nach A 13 g.D. bewertete Funktion ausüben, ist mit dem Grundsatz der Bestenauslese allenfalls vereinbar, wenn die fraglichen Funktionsstellen ihrerseits unter Beachtung dieses Grundsatzes besetzt worden sind. Der Antragsgegner hat nicht dargetan, dass dies hinsichtlich sämtlicher in Frage kommender Funktionsstelleninhaber der Fall war. Er hat lediglich für fünf Funktionsstellen die wesentlichen Schritte der Stellenbesetzungsverfahren geschildert und geltend gemacht, diese Stellen seien unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Bestenauslese vergeben worden. Ob das zutrifft, ist auf der Grundlage der Angaben des Antragsgegners nicht nachvollziehbar. So lässt sich beispielsweise ohne Kenntnis der jeweiligen Ausschreibung nicht feststellen, ob daraus der Schluss auf ein an Bestenauslesegesichtspunkten ausgerichtetes Auswahlverfahren gezogen werden kann oder ob das Anforderungsprofil etwa auf favorisierte Beamte zugeschnitten war und deshalb andere - möglicherweise leistungsstärkere - Bewerber von einer Bewerbung abgehalten wurden. Insbesondere hinsichtlich der Funktionsstellen, auf deren Ausschreibung keine Bewerbung erfolgte und die deshalb aufgrund gezielter Ansprache vergeben wurden, sowie der Stellen, auf die sich jeweils nur ein Beamter beworben hat, lässt sich dies ohne Hinzuziehung der Ausschreibungen nicht klären. Die Ausschreibungen hat der Antragsgegner weder vorgelegt noch hat er hierzu nähere Angaben gemacht. Darüber hinaus hat der Antragsgegner zur Vergabe der mit Erlass des Innenministeriums NRW vom 7. Juni 2004 - 43.4-340/7112 - dem IAF NRW zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 13 g.D. BBesO, die ausschließlich für Lehrende in der Fortbildung zu nutzen und möglicherweise ebenfalls als "A 13 g.D. bewertete Funktion" im Sinne des Anforderungsprofils anzusehen sind (sogenannte Floating- Stellen), nichts vorgetragen.
Dass die Beurteilung des Antragstellers nicht dem Anforderungsprofil entspricht, bedeutet nicht, dass sich der vorstehend aufgezeigte Mangel des Auswahlverfahrens im Ergebnis nicht zu seinen Lasten auszuwirken vermag und deshalb unbeachtlich ist. Dabei kann offenbleiben, ob das Anforderungsprofil ohne die Beschränkung auf die Funktionsstelleninhaber überhaupt Bestand haben kann und ob die Anforderungen an die Beurteilungen der Bewerber nicht von vornherein rechtswidrig waren, weil sie den Kreis der Bewerber erkennbar auf zwei bestimmte Beamte begrenzen sollten. Jedenfalls hat der Antragsteller seine aktuelle Beurteilung angefochten, weshalb nicht auszuschließen ist, dass er bei einem Erfolg seines Rechtsbehelfs eine erneute Beurteilung erhält, die dem Anforderungsprofil entspricht.
Die Auswahlentscheidung wäre auch dann rechtswidrig, wenn man die durch die Ausschreibung beabsichtigte Beschränkung des Bewerberkreises insgesamt als zulässig ansehen würde. In diesem Fall hätte der Antragsgegner die Beigeladene zu Unrecht am Auswahlverfahren beteiligt, da sie keine nach A 13 g.D. bewertete Funktion innehatte und daher das Anforderungsprofil nicht erfüllte. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der es rechtfertigen würde, nur im Falle der Beigeladenen so vorzugehen, die sonstigen für eine Beförderung nach A 13 g.D. in Betracht kommenden Beamten ohne Funktionsstelle aber vom Auswahlverfahren auszuschließen. § 16 Abs. 3 LGG NRW gibt für eine solche Differenzierung nichts her. Danach dürfen die Gleichstellungsbeauftragte und ihre Stellvertreterin auch in ihrer beruflichen Entwicklung wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Diese Regelung und die von dem Antragsgegner zitierte Verwaltungsvorschrift sollen lediglich sicherstellen, dass Gleichstellungsbeauftragte nicht allein aus Gründen von einem Stellenbesetzungsverfahren ausgeschlossen werden, die im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit stehen. Das bedeutet jedoch nicht, dass Beförderungen von Gleichstellungsbeauftragten entgegen Art. 33 Abs. 2 GG unter Außerachtlassung des Grundsatzes der Bestenauslese zu ermöglichen wären. Erhält eine Gleichstellungsbeauftragte eine Beförderungsstelle nicht, weil ihre Beförderung nach Bestenauslesegesichtspunkten rechtswidrig wäre, liegt darin im Übrigen keine Benachteiligung "wegen ihrer Tätigkeit".
Schließlich rechtfertigt auch das Vorbringen des Antragsgegners, das Verwaltungsgericht habe Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil die notwendige Beiladung der Konkurrentin erst zusammen mit dem angefochtenen Beschluss erfolgt sei, nicht die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung. Unabhängig davon, dass der Antragsgegner durch die von ihm behauptete Verletzung rechtlichen Gehörs nicht beschwert wäre, wäre eine etwaige Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG jedenfalls im Beschwerdeverfahren geheilt worden, da die Beigeladene inzwischen Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da sie keinen Antrag gestellt und sich daher dem Risiko einer Kostentragung nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Dabei war im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung lediglich der hälftige Regelstreitwert anzusetzen.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 16 Abs. 3 LGG
§
154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 103 Abs. 1 GG