Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-12-13, Aktenzeichen 11 Verg 8/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1213.11VERG8.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 27.09.2011 – Az.: 69 d VK 30/11 – wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Eilverfahrens einschließlich der zur notwendigen Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen.
Der Geschäftswert wird auf 579.268,20 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner hat im April 2011 den Dienstleistungsauftrag “Bioabfallverwertung inklusive Übernahme / Umschlag und Transport“ europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. In der Vergabebekanntmachung war unter III.2.3.) Technische Leistungsfähigkeit - Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen - u.a. gefordert:
„Liste der in den letzten drei Jahren auf dem Gebiet der Ver- und Entsorgung erbrachten Leistungen …“.
Unter I.2.9.1. der Bewerbungsbedingungen – Mit dem Angebot einzureichende Unterlagen – Eignungsnachweise des Bieters - wurden diese Anforderungen wiederholt.
Neben der Antragstellerin und der Beigeladenen hat ein weiterer Bieter ein Angebot abgegeben, das aus formalen Gründen ausgeschlossen wurde. Mit Schreiben vom 1.8.2011 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erteilt werde, sondern die Beigeladene den Zuschlag erhalten solle. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Angebot der Antragstellerin müsse wegen fehlender Unterlagen ausgeschlossen werden. Auch die technische Leistungsfähigkeit sei nicht ausreichend nachgewiesen. Nachdem die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung ohne Erfolg gerügt hatte, stellte sie unter dem 10.8.2011 einen Nachprüfungsantrag. Zur Begründung hat sie vorgetragen, es bestünden Zweifel an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen. Auch sei das Unternehmen in der Abfallwirtschaft bislang nicht aufgetreten und verfüge daher nach ihrer, der Antragstellerin, Kenntnis über keinerlei Referenzen, die Aufschluss über die Möglichkeit der Bewältigung eines entsprechenden Auftrags gäben. Auch Eignungsnachweise für die Muttergesellschaft seien nicht vorgelegt worden. Weiter hat die Antragstellerin ihren Ausschluss vom Vergabeverfahren als vergaberechtswidrig gerügt. Der Antragstellerin wurden am 30.8.2011 Auszüge aus dem Vergabevermerk übersandt. Am 13.9.2011 erhielt sie Akteneinsicht. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer (VK) hat sie mit Schriftsatz vom 21.9.2011 weiter vorgetragen, der Vergabevermerk verstoße gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot. Er bevorzuge tendenziös die Beigeladene, wobei mit Blick auf sie, die Antragstellerin, vergleichsweise umfangreich dazu ausgeführt werde, weshalb von ihr die Eignungskriterien nicht erfüllt würden, während die Eignungskriterien mit Blick auf die Beigeladene ohne nähere Begründung „abgenickt“ würden und sich die Vergabedokumentation auf formelhafte Standardformulierungen beschränke. Die Beigeladene habe überhaupt keine Eignungskriterien nachweisen können. Die Muttergesellschaft der Beigeladenen habe Belege ihrer Eignung nur in der Form erbringen können, dass sie Gaslieferungen vornimmt. Diese Eignung habe nichts mit den hier im Raum stehenden Entsorgungs- und Versorgungsleistungen zu tun. Auch wenn die in den Vergabeunterlagen unter Ordnungspunkt I.2.9.1. Ziffer 2 enthaltenen Eignungskriterien recht vage gefasst seien, werde dennoch klar, dass Referenzen auf dem Gebiet der Ver- und Entsorgung erbracht werden müssten.
Die VK hat den Nachprüfungsantrag mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie – soweit im Beschwerdeverfahren noch von Interesse – ausgeführt, das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht wegen fehlender Unterlagen ausgeschlossen worden. Die Kammer sehe auch keinen Grund, das Ergebnis der Prüfung der fachlichen Eignung der Beigeladenen in Frage zu stellen. Deshalb sei auch nicht zu prüfen, ob der Antragstellerin ein Anspruch auf Ausschluss des Angebots unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung zustehe. Die Rüge eines Dokumentationsmangels im nachgelassenen Schriftsatz vom 21.9.2011 sei präkludiert und im Übrigen unbegründet.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt, er verletzte den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Das Angebot der Beigeladenen sei zwingend auszuschließen und die Ausschreibung aufzuheben. Das Vergabeverfahren sei von Anfang an aufgrund von Dokumentationsmängeln fehlerhaft gewesen. Es werde überhaupt nicht deutlich, warum der Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin der Vorzug gegeben werde. Die Bejahung der Eignungskriterien beschränke sich auf formelhafte Standardformulierungen.
Die VK sei ferner rechtsirrig davon ausgegangen, dass der Antragsgegner die fachliche Eignung der Beigeladenen im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums zu Recht bejaht habe. Die Beigeladene habe lediglich Referenzen ihrer Muttergesellschaft vorgelegt, die die geforderten Referenzen auf dem Gebiet der Entsorgung nicht habe vorlegen können. Die VK sei im Hinblick auf die Formulierung „auf dem Gebiet der Ver- und Entsorgung“ zu Unrecht davon ausgegangen, dass entsprechende Referenzen nicht kumulativ für beide Bereiche gefordert seien, sondern die Vorlage alternativer Referenzen ausreiche. Bereits der klare Wortlaut spreche gegen die von der VK vertretene Auffassung. Gegen die Sichtweise der VK spreche auch, dass die ausgeschriebenen Versorgungs- und Entsorgungsleistungen in einem Gesamtpaket zu betrachten seien. Ver- und Entsorgungsleistungen seien daher grundsätzlich gleichrangig. Nicht nachvollziehbar sei schließlich, wenn ihr, der Antragstellerin, in Bezug auf die Leistung der Vergärung die Fachkunde abgesprochen werde, weil der vorgesehene Nachunternehmer nur eine Referenz mit geringem Auftragsvolumen vorweisen könne, während die Eignung der Beigeladenen bejaht worden sei, obwohl sie bzw. deren Muttergesellschaft auf diesem Gebiet überhaupt keine Erfahrung vorweisen könne.
Selbst wenn ihr, der Antragstellerin, Angebot auszuschließen sei, müsse deshalb aufgrund des zwingenden Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen das Vergabeverfahren aufgehoben werden.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der 2. VK des Landes Hessen vom 27.9.2011 – Az. 69 d – VK -30/2011 – aufzuheben; 2. dem Antragsgegner aufzugeben, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen.
Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen bzw. zu verwerfen.
Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss.

Entscheidungsgründe:
A.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden.
Soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladene Bedenken gegen die Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt einer nicht ausreichenden Begründung (§ 117 GWB) geäußert haben, sind diese unbegründet.
Soweit die VK den Nachprüfungsantrag mit der Begründung zurückgewiesen hat, der Antragsgegnerin habe das Angebot der Antragstellerin zu Recht wegen Unvollständigkeit und des Fehlens verlangter Nachweise und Erklärungen ausgeschlossen, wendet sich die sofortige Beschwerde ausweislich ihrer Begründung nicht mehr gegen die Entscheidung. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nochmals ausdrücklich klargestellt und den ursprünglich angekündigten – gegen den Ausschluss der Antragstellerin gerichteten – Antrag nicht mehr gestellt.
Im Übrigen ist die Beschwerdebegründung nicht zu beanstanden. Sie muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. Es genügt, dass das Rechtsschutzziel aus der Beschwerdebegründung erkennbar wird.
Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung, soweit die Entscheidung der VK angegriffen werden soll, ohne weiteres gerecht.
B.
Die sofortige Beschwerde hat im Ergebnis aber keinen Erfolg.
1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise unzulässig.
Soweit mit der sofortigen Beschwerde Dokumentationsmängel des Vergabevermerks gerügt werden, hat die VK die Rüge zu Recht als präkludiert angesehen.
Dabei ist davon auszugehen, dass der Antragstellerin die vermeintlichen Mängel der Dokumentation spätestens durch Übersendung einer Kopie des Vergabevermerks bekannt geworden sind, worauf auch die VK in dem angefochtenen Beschluss abgestellt hat. Auch die Beschwerdebegründung enthält keine hiervon abweichende Darstellung des zeitlichen Ablaufs. Zwar muss ein Bieter Vergabeverstöße, von denen er erst nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens Kenntnis erlangt, nicht erst gegenüber dem Auftraggeber gesondert rügen, bevor er sie in das bereits laufende Nachprüfungsverfahren einbezieht (OLG Frankfurt, ZfBR 2004, 610, 612; Nowak in Pünder / Schellenberg, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52 m.w.N.). Die Präklusion ergibt sich mithin nicht aus § 107 Abs. 3 GWB. Jedoch trifft die Beteiligten im Nachprüfungsverfahren eine Verfahrensförderungspflicht (§ 113 Abs. 2 GWB). Die Verstöße müssen deshalb so umgehend eingeführt werden, dass sich das Verfahren nicht verzögert (Just in: Schulte/Just, Kartellrecht, § 107 GWB, Rn. 48; Otting in Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 107 Rn. 23). Zwar hat die VK hier keine Ausschlussfrist nach § 113 Abs. 2 Satz 2 GWB gesetzt. Trägt ein Beteiligter unter Missachtung seiner Verfahrensförderungspflicht jedoch so spät vor, dass die anderen Verfahrensbeteiligten darauf nicht mehr unter zumutbaren Bedingungen reagieren können, so muss sein Vorbringen unberücksichtigt bleiben. Auch Vortrag, der erst nach der mündlichen Verhandlung erfolgt, stellt einen Verstoß gegen die Verfahrensförderungspflicht nach § 113 Abs. 2 GWB dar und bleibt unberücksichtigt (Weyand, Vergaberecht, 3. Aufl. GWB § 113, Rn. 4033 f.). Das gilt erst recht für die Einbeziehung von Vergaberechtsverstößen, die im Laufe des Nachprüfungsverfahrens so frühzeitig erkannt werden, dass sie ohne weiteres rechtzeitig hätten vorgetragen werden können (OLG Celle, VergabeR 2007, 403; OLG Frankfurt, Beschl. v. 24.6.2004 11 Verg 15/04). Nicht in diesem Sinn rechtzeitig gerügte Verstöße bleiben auch im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen, denn die von der VK zu Recht aufgrund des erst nach der mündlichen Verhandlung erfolgten Vortrags angenommene Präklusion entfällt nicht rückwirkend durch die Einlegung der sofortigen Beschwerde.
Dies folgt im Hinblick auf die besondere Eilbedürftigkeit von Nachprüfungsverfahren auch aus einer entsprechenden Anwendung von § 531 Abs.1 ZPO.
Ob die von der Antragstellerin gegen die Dokumentation erhobenen Beanstandungen sachlich gerechtfertigt wären, muss der Senat vor diesem Hintergrund nicht entscheiden.
2) Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag zulässig.
a) Der Schwellenwert gem. §§ 100 Abs. 1, 127 Nr.1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 2 VgV in Höhe von 193.000 EUR ist mit dem gem. § 3 Abs. 4 VgV zu berechnenden Auftragswert von jährlich mehr als 1 Mio. EUR erreicht.
b) Die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist gegeben. Die Antragstellerin hat durch ihre Teilnahme am Vergabeverfahren ihr Interesse am Auftrag dargelegt und schlüssig vorgetragen, dass ihr durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden droht. An die Darlegung eines Schadens sind im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere scheidet die Möglichkeit eines drohenden Schadens hier nicht deshalb aus, weil das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen ist.
Auch wenn die Antragstellerin mit ihrem Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde – wovon der Senat mangels eines gegen diesen Teil des angefochtenen Beschlusses gerichteten Angriffs auszugehen hat - könnte sie ihren Nachprüfungsantrag auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes stützen, wenn auch hinsichtlich des weiteren allein noch in der Wertung verbliebenen Angebots der Beigeladenen ein zwingender Ausschlussgrund bestünde (BGH VergabeR 2007, 59; OLG Karlsruhe, VergabeR 2007, 388). Der der Antragstellerin drohende Schaden besteht dann darin, dass sie sich bei einer Auftragsvergabe an die Beigeladene nicht in einem neuen Vergabeverfahren nochmals um den Auftrag bewerben kann und ihr die Chance, den Zuschlag doch noch zu erhalten, unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz von vornherein genommen wird. Ob die Antragstellerin durch die Fortführung des Vergabeverfahrens tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit.
c) Der Senat geht auch davon aus, dass die Antragstellerin insoweit rechtzeitig und ausreichend gerügt hat. Sie hat vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gerügt, die Beigeladene habe mit Aufträgen der ausgeschriebenen Art keinerlei Erfahrungen und könne keine Eignungsreferenzen vorlegen. Sie hat diese Rüge, wenn auch nur knapp, im Nachprüfungsantrag wiederholt. Allerdings hat sie erstmals in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 21.9.2011 konkret gerügt, dass die Muttergesellschaft der Beigeladenen Belege nur in der Form erbracht habe, dass sie Gaslieferungen vornimmt, diese Eignung mit der im Raum stehenden Entsorgungs- und Versorgungsleistung nichts zu tun habe und der Anforderung von Referenzen eindeutig zu entnehmen sei, dass Referenzen sowohl auf dem Gebiet der Ver- wie der Entsorgung vorzulegen seien. Der Senat erachtet diesen Vortrag aber nur als Konkretisierung der bereits früher in allgemeiner Form erhobenen Rüge, die Beigeladene habe keine Eignungsreferenzen vorgelegt.
Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach der Entscheidung des EuGH vom 28.1.2010 – Rs. C – 406/08 überhaupt noch anwendbar ist. Jedenfalls ist der Entscheidung des EuGH nämlich zu entnehmen, dass bei der Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen nicht zu kleinlich zu verfahren ist (OLG München, Beschl. v. 3.11.2011, Verg 14/11– zit. nach juris).
3. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, jedoch unbegründet.
a) Ein zwingender Ausschlussgrund wegen Unvollständigkeit des Angebots der Beigeladenen liegt nicht vor.
aa) Zwar hat die Beigeladene keine eigenen Referenzen vorgelegt. Sie hat sich jedoch zulässig im Wege der „Eignungsleihe“ auf die Ressourcen und Referenzen ihrer Muttergesellschaft berufen.
Gem. § 7 Abs. 9 Satz 2 VOL/A– EG kann sich ein Unternehmen zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen. Es muss in diesem Fall dem Auftraggeber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen, indem es beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt. So ist die Beigeladene verfahren. Sie hat in ihrem Angebotsschreiben darauf hingewiesen, dass zwischen ihr und ihrer Mutter, der ... Stadt1, ein Betriebsführungsvertrag besteht und aufbauend auf diesem Vertrag eine Verpflichtungserklärung der ... abgegeben worden ist, die dem Angebot beigefügt war.
Die vorgelegte Verpflichtungserklärung der ... ist inhaltlich nicht zu beanstanden und genügt - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - den Anforderungen an eine Verpflichtungserklärung i.S.v. § 7 Abs. 9 VOL/A– EG. Der Entscheidung des OLG Brandenburg (Beschl. v. 9.2.2010, Verg W 10/09, VergabeR 2010, 516), auf die sich die Antragstellerin zur Rechtfertigung ihrer Auffassung bezieht, liegt ein in entscheidungserheblicher Weise abweichender Sachverhalt zugrunde. Neben der Vorlage von Referenzen der Muttergesellschaft war dem Angebot nur die Erklärung beigefügt, dass die eventuell erforderliche Bereitstellung von wirtschaftlichen, technischen, fachlichen und finanziellen Kriterien für den Fall des Zuschlags mit einer entsprechenden und Vereinbarung …geregelt werde“. Im Übrigen erklärte sich die Muttergesellschaft mit der Vorlage von auf sie bezogenen Referenzen lediglich einverstanden. Diese Erklärung hat das OLG Brandenburg nicht genügen lassen, weil zwar uneingeschränkt die Vorlage von Nachweisen der Muttergesellschaft zugunsten des bietenden Tochterunternehmens gebilligt wurde, eine verbindliche Vereinbarung über die Überlassung bestimmter, zur Erfüllung des Auftrags erforderlicher Mittel jedoch nicht getroffen, sondern einer späteren Vereinbarung vorbehalten wurde.
Ein Bieter, der sich auf die Leistungsfähigkeit und Fachkunde eines Dritten beruft, um im Vergabeverfahren eigene Nachweise zu ersetzen, muss aber auch über diese Mittel verfügen können, weil sonst die Vorlage der Nachweise keinen Aussagewert in Bezug auf die Eignung des Bieters hat (OLG Brandenburg a.a.O. m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, weil die Beigeladene eine verbindliche Verpflichtungserklärung vorgelegt hat. Auch die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 30.6.2010, VII - Verg 13/10 = ZfBR 2011, 100) vermag die Auffassung der Antragstellerin nicht zu stützen. Soweit die dort abgegebene Erklärung als vage bezeichnet wird, bezieht sich dies nur auf die Benennung der zur Verfügung zu stellenden Mittel in Abgrenzung zu einem möglichen Einsatz sonstiger Subunternehmer. Hier hat die Beigeladene im Anschreiben zum Angebot aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie sich keiner Subunternehmer bedienen wolle. Es konnten deshalb von vornherein weder am Umfang noch an der Verbindlichkeit der Verpflichtungserklärung ernsthafte Zweifel bestehen, zumal die Erklärung im Hinblick auf die Beratung und Unterstützung auf Geräte- und Fachpersonalausleihe konkretisiert ist.
bb) Die von der ... vorgelegten Referenzen genügen den Anforderungen der Ausschreibung, so dass ein zwingender Ausschlussgrund zu Lasten des Angebots der Beigeladenen nicht besteht.
(a) Die von der Beigeladenen vorgelegten Referenzen der ... betreffen zwar ausschließlich Erdgaslieferungen an verschiedene Abnehmer in den Kalenderjahren 2007 bis 2010, wobei die jeweiligen Rechnungsbeträge, Zeiträume und Empfängerbestätigungen vorliegen. Bei den in § 7 VOL/A EG Abs. 3 a) vorgesehenen Referenzleistungen muss es sich jedoch überhaupt nicht um mit der zu vergebenden Leistung vergleichbare Leistungen handeln (Werner in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 2. Aufl. § 7 VOL/A EG Rn. 12). Allerdings ist der Auftraggeber berechtigt, auch solche Referenznachweise zu verlangen, die mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Leistungen betreffen. Dem wollte der Antragsgegner hier nach seinem eigenen Vortrag durch die Formulierung Leistungen „auf dem Gebiet der Ent- und Versorgung“ Rechnung tragen. Eine noch nähere Spezifizierung der vorzulegenden Nachweise hinsichtlich der Art der erbrachten Versorgungsleistungen auf dem Gebiet der Versorgungsleistungen lässt sich der Anforderung an die Referenzen aber nicht entnehmen. Da die von der Beigeladenen vorgelegten Referenzen im weitesten Sinn Versorgungsleistungen betreffen, genügen sie den Anforderungen des Antragsgegners, der sich im Rahmen seines weiten Beurteilungsermessens auch mit noch unspezifischeren Leistungsnachweisen hätte zufrieden geben können. Nach allem kann die Rüge, die von der Beigeladenen vorgelegten Referenzen hätten mit dem ausgeschriebenen Auftrag nichts zu tun, keinen Erfolg haben.
(b) Aus der Formulierung „ Nachweise auf dem Gebiet der Entsorgung und der Versorgung“ folgt auch nicht, dass Nachweise für beide Leistungsbereiche zwingend kumulativ vorzulegen sind.
Für die Auslegung der Bekanntmachung kommt es darauf an, wie die Formulierung aus der objektiven Empfängersicht der potentiellen Bieter zu verstehen ist.
Zwar scheint der Wortlaut eine solche Auslegung nahezulegen, sie schließt andere Verständnismöglichkeiten indes nicht aus. Die Formulierung lässt sich ohne weiteres auch so verstehen, dass der Antragsgegner – soweit vorhanden - umfassende Nachweise für beide angeforderten Leistungsbereiche wünscht, ohne dass ein Bieter, der Nachweise nur für den einen oder anderen Leistungsbereich vorzulegen imstande ist, von vornherein vom Wettbewerb ausgeschlossen werden sollte. Die Entscheidung über die konkret zu verlangenden Nachweise steht im Ermessen des Auftraggebers. Er entscheidet – unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze – weitgehend frei über die für den konkreten Fall zweckmäßigen Nachweise. Dabei kann er seinen Beurteilungsspielraum durch die Vorgabe von Mindestbedingungen selbst einengen. Durch die Angabe von Mindestbedingungen legt der Auftraggeber verbindlich fest, welche Voraussetzungen die Unternehmen in jedem Fall erfüllen müssen. Die Nichterfüllung eines Kriteriums führt dann zu einem zwingenden Ausschluss (Müller – Wrede, VOL/A, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 39 ff.). Hier spricht indes nichts dafür, dass der Antragsgegner seinen Beurteilungsspielraum von vornherein so einengen wollte, dass Angebote, die entweder auf dem Gebiet der Ent- oder dem Gebiet der Versorgung keine Nachweise enthielten, schon auf der formalen Prüfungsstufe ausgeschieden werden sollten. Dagegen spricht nicht zuletzt, dass - was zwischen den Beteiligten unstreitig geblieben ist - bei der vergleichsweise jungen und innovativen Technik der Vergärung von Bio-Abfällen bislang nur wenige Unternehmen praktische Erfahrung haben, so dass aus der Sicht des Antragsgegners bei einer kumulativen Forderung von Eignungsnachweisen und Referenzlisten eine Verengung des Wettbewerbs auf wenige Bieter zu befürchten gewesen wäre. Gegen die Auslegung als Mindestbedingung spricht darüber hinaus, dass der Antragsgegner in der Bekanntmachung unter III.2.2. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eine Reihe vorzulegender Nachweise unter der Überschrift Möglicherweise vorzulegende Mindeststandards aufgelistet hat, wodurch der Eindruck entsteht, dass diejenigen Anforderungen, die als Mindestbedingungen anzusehen sind, auch ausdrücklich als solche gekennzeichnet sind, während alle anderen Anforderungen keine Mindeststandards darstellen sollen (vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 24.2.2004, 13 Verg 3/04 – juris).
Selbst wenn man aber von einer Mehrdeutigkeit der Formulierung ausgehen und insoweit einen Irrtum der Beigeladenen unterstellen wollte, dürfte die objektive Mehrdeutigkeit nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen (Weyand, Vergaberecht, 3. Aufl., Teil 3, VOB/A § 7 Rn. 6483) und könnte deswegen der Beigeladenen nicht entgegengehalten werden.
b) Das Angebot der Beigeladenen ist auch nicht gem. § 19 Abs. 5 VOL/A EG wegen fehlender Eignung zwingend auszuschließen.
aa) Allerdings kann ein Nachprüfungsantrag nicht nur dann auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots gestützt werden, wenn auch hinsichtlich des weiteren, allein noch in der Wertung verbleibenden Angebots ein gleichartiger zwingender Ausschlussgrund besteht. Mangelidentität ist nicht erforderlich. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist auch dann verletzt, wenn die Angebote aller weiteren Bieter auf Grund unterschiedlicher gleichwertiger Mängel zwingend ausgeschlossen werden müssen. Denn falls der AG an der Vergabe festhält, wovon regelmäßig ausgegangen werden kann, und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände geschaffen werden können, wird aller Voraussicht nach ein neues Vergabeverfahren durchzuführen sein, und der Bieter erhält eine neue Chance auf den Zuschlag, die ihm nicht dadurch genommen werden darf, dass die Vergabestelle einen anderen, ebenfalls auszuschließenden Bieter vergaberechtswidrig berücksichtigen will (OLG Karlsruhe, a.a.O.). Im Sinne dieser Rechtsprechung läge ein gleichwertiger zwingender Ausschlussgrund auch bei fehlender Eignung der Beigeladenen vor. Denn gem. § 19 Abs. 5 VOL/A– EG sind bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nur Bieter zu berücksichtigen, die die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Eignung besitzen. § 19 Abs. 5 VOL/A– EG ist auch eine bieterschützende Norm (VK Bund, Beschl. v. 23.4.2009, 1 VK 62/09).
bb) Jedoch hat die VK zu Recht angenommen, dass sich ein zwingender Ausschlussgrund nicht feststellen lässt. Zwingend auszuschließen wäre das Angebot der Beigeladenen nur dann, wenn der Antragsgegner die Eignung der Beigeladenen verneint hätte oder die Wertung offensichtlich nicht tragfähig wäre. So liegt der Fall hier jedoch nicht.
(a) Allerdings vermag der Senat nicht die Auffassung der VK zu teilen, die vorgelegten Referenzen hätten zur Überprüfung der Eignung der Bieter lediglich in wirtschaftlicher, nicht jedoch in fachlicher Hinsicht herangezogen werden sollen. Ein solches Verständnis verbietet sich schon im Hinblick darauf, dass die Referenzen ausdrücklich unter der Rubrik III.2.3. Technische Leistungsfähigkeit bekannt gemacht wurden und der Auftraggeber unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung und Transparenz gehalten ist, an den von ihm aufgestellten Anforderungen festzuhalten.
Die Prüfung der Eignung obliegt jedoch dem Auftraggeber, der allein darüber zu befinden hat, ob er einem Bieter eine fachgerechte und reibungslose Vertragserfüllung zutraut. Bei dieser Prognoseentscheidung hat er einen Bewertungsspielraum, der von den Nachprüfungsbehörden nur darauf hin untersucht werden darf, ob die Prognose eine hinreichende Tatsachengrundlage hat und sich innerhalb des der Vergabestelle im Einzelfall zustehenden Spielraums bewegt. Zwingend hat der Ausschluss zu erfolgen, wenn zur Eignungsprüfung Mindestbedingungen vorgegeben werden, die ein Bieter nicht erfüllt. In diesem Fall wird die fehlende Eignung unwiderlegbar vermutet (OLG Koblenz, VergabeR 2010, 697).
Hier hat der Antragsgegner jedoch – wie dargelegt – davon abgesehen, seinen Beurteilungsspielraum im Vorhinein durch das Aufstellen von Mindeststandards einzuengen. Die Überprüfung seiner Entscheidung beschränkt sich daher darauf, ob sie auf einer ausreichenden und nachvollziehbaren Tatsachengrundlage beruht und sich im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsermessens hält.
(b) Dies ist letztlich in Übereinstimmung mit der VK zu bejahen.
Zwar hat die VK zu Recht im Hinblick auf die Prüfung und Wertung der Eignungskriterien auf Bedenken wegen der wenig aussagekräftigen und teilweise widersprüchlichen Ausführungen im Vergabevermerk hingewiesen. Dies gilt insbesondere wegen der gegen die umfangreichen Referenzen der Antragstellerin im Vergabevermerk festgehaltenen abwertenden Bemerkungen wegen des geringen Umsatzvolumens eines Subunternehmers einerseits und der eher oberflächlich erscheinenden positiven Anmerkungen zur Eignung der Beigeladenen, obwohl sie auf dem Gebiet der Entsorgung überhaupt keine einschlägigen Referenzen vorlegen konnte. Prüfungsmaßstab ist jedoch nicht, ob der Antragsgegner die Eignung der Antragstellerin zutreffend beurteilt hat, sondern ob sein Beurteilungsermessen so eingeschränkt war, dass er das Angebot der Beigeladenen zwingend ausschließen musste. Das ist indes nicht der Fall. Auch wenn man unterstellt, dass die Eignung der Antragstellerin bei sachgerechter Wertung nicht hätte angezweifelt werden können ( was der Antragstellerin wegen der sonstigen Ausschlussgründe noch nicht zum Verbleib in der Wertung verholfen hätte), folgt daraus nicht zwingend, dass das Angebot der Beigeladenen hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Eignung ist für jeden Bieter gesondert zu prüfen, ein Vergleich zwischen den Bietern hinsichtlich der Eignungskriterien findet nicht statt (Stolz in: Willenbruch/Wieddekind, a.a.O. Rn. 62 zu § 19 VOL/A EG).
(c) Die Prognoseentscheidung des Antragsgegners, dass die Beigeladene eine fachgerechte und reibungslose Vertragserfüllung erwarten lässt, ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Sie findet ihre (noch) ausreichende Tatsachengrundlage in den Feststellungen des Vergabevermerks und den ergänzenden Ausführungen des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren. Daraus ergibt sich, dass der Antragsgegner auf die Sicherung der Fachkompetenz durch die Muttergesellschaft, das vorgelegte Anlagenkonzept und die verbindliche Anlagengenehmigung für die Vergärungsanlage abgestellt hat.
Eine Überschreitung des ihm zustehenden Beurteilungsermessens liegt darin umso weniger, als alle Bieter mit Dienstleistungen im ausgeschriebenen Bereich noch keine unmittelbaren Erfahrungen haben.
4. Nach allem erweist sich der Nachprüfungsantrag als unbegründet, weil das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen war, während hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen ein zwingender Ausschlussgrund weder wegen Unvollständigkeit noch wegen fehlender Eignung vorliegt. Die Voraussetzungen, unter denen ein Vergabeverfahren aufzuheben ist, weil hinsichtlich aller verbliebenen Angebote ein zwingender Ausschlussgrund vorliegt, sind mithin nicht gegeben. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB daher nicht verletzt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Da die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsmittel unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit, ihr die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 117 GWB
§ 107 GWB
§ 7 VOL/A
§ 19 VOL/A
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 113 Abs. 2 GWB
§ 113 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 531 Abs.1 ZPO
§ 100 Abs. 1, 127 Nr.1 GWB
§ 2 Nr. 2 VgV
§ 3 Abs. 4 VgV
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 5 VOL/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 120 Abs. 2, 78 GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 15/04
13 Verg 3/04
1 VK 62/09