Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-04-20, Aktenzeichen 2 Ss OWi 228/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2007:0420.2SS.OWI228.07.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde wird auf Kosten des Betroffenen verworfen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen "fahrlässiger unbefugter Benutzung eines Mobiltelefons zu einer Geldbuße von 40 € verurteilt". Das Amtsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung u.a. folgende tatsächliche Feststellungen getroffen:
"Am 13.09. 2006 gegen 14.40 Uhr befuhr der Betroffene mit seinem Pkw mit dem Kennzeichen N die N Straße in I. Während der Fahrt benutzte er ein Mobiltelefon, indem er es mit der linken Hand ans Ohr hielt.
Der Betroffene hat den Vorwurf bestritten und erklärt, er habe kein Mobiltelefon in der Hand gehalten, sondern lediglich seinen Kopf auf den linken Arm oberhalb der Armlehne an der Fahrertür gestützt.
...."
Dagegen richtet sich der Antrag der Betroffenen auf Zulassung der Rechtsbeschwerde, mit der er sich insbesondere dagegen wendet, dass der Tatrichter seine Einlassung als durch die Bekundungen des den Vorfall beobachtenden Polizeibeamten widerlegt angesehen hat. Zudem seien die amtsgerichtlichen Feststellungen nicht ausreichend, da das AG auch hätte feststellen müssen, dass er, der Betroffene, das Mobiltelefon aktiv benutzt habe. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, den Antrag zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde ist zwar rechtzeitig gestellt und form- und fristgerecht begründet worden, hat in der Sache aber keinen Erfolg haben.
Da die verhängte Geldbuße nicht mehr als 100 € beträgt, richten sich die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 OWiG. Danach ist die Rechtsbeschwerde in den Verfahren mit den so genannten weniger bedeutsamen Fällen nur zulässig zur Fortbildung des materiellen Rechts (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 80 Abs. 2 OWiG) oder, wenn das Urteil wegen Versagung des rechtlichen Gehörs aufzuheben ist (§ 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG).
Die Versagung rechtlichen Gehörs wird nicht geltend gemacht. Es sind aber auch die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 80 Abs. 2 OWiG nicht gegeben. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils führt nicht zur Aufdeckung einer materiellen Rechtsfrage, die die Zulassung der Rechtsbeschwerde unter diesem Gesichtspunkt gebieten würde.
Die Rechtsbeschwerde übersieht zunächst, dass das Amtsgericht aufgrund der Bekundungen des den Vorfall beobachtenden Polizeibeamten davon ausgegangen ist, dass die Einlassung des Betroffenen, er habe kein Mobiltelefon in der Hand gehalten, widerlegt ist. Das Amtsgericht ist den Angaben des Polizeibeamten gefolgt. An diese tatsächlichen Feststellungen und die tatrichterliche Beweiswürdigung ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden. Die tatsächlichen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen. Die amtsgerichtliche Beweiswürdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Entgegen der Auffassung des Betroffenen ist die Rechtsbeschwerde aber auch nicht deshalb zuzulassen, um zur Frage des erforderlichen Umfangs der tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich des Begriffs der "Benutzung" im Sinn des § 23 Abs. 1 a StVO Stellung zu nehmen. Der Begriff "Nutzung" des Mobiltelefons ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung inzwischen ausreichend geklärt (vgl. zuletzt u.a. Senat im Beschluss vom 23. Januar 2007 in 2 Ss OWi 25/07, u.a. NJW 2007, 1078 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des OLG Hamm und der übrigen Obergerichte). Danach ist dem Fahrzeugführer die Benutzung eines Mobiltelefons untersagt ist, wenn er "hierfür das Mobiltelefon aufnimmt oder hält". Nicht erforderlich ist, dass tatsächlich eine Telefonverbindung hergestellt wird. Unter das Verbot des § 23 Abs. 1a StVO fallen im Übrigen auch die Tätigkeiten, die (nur) die Vorbereitung der Nutzung gewährleisten sollen, da es sich auch dabei um bestimmungsmäßige Verwendung bzw. deren Vorbereitung handelt (vgl. Senat, a.a.O., unter Hinweis auf OLG Düsseldorf StraFo 2006, 509 und die zusammenfassenden Darstellungen von Burhoff VA 2006, 28 und PA 2007, 14).
Auf dieser Grundlage besteht kein Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des materiellen Rechts. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht keine (ausdrücklichen) Feststellungen dazu getroffen hat, dass der Betroffene am Kommunikationsverkehr, etwa durch Telefonieren oder Schreiben einer SMS, teilgenommen hat. Denn um Benutzung handelt es sich immer auch schon, wenn das Mobiltelefon in der Hand gehalten wird, um ggf. nur einen Kommunikationsvorgang vorzubereiten (Senat, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Dass es sich vorliegend nicht etwa nur um das Ablegen bzw. Umlegen des Mobiltelefons und damit dann nicht um Benutzung i.S. des § 23 Abs. 1 a StVO gehandelt hat (vgl. dazu OLG Köln NZV 2005, 547 = zfs 2005, 569 = NJW 2005, 3366), folgt schon daraus, dass der Betroffene nach den getroffenen Feststellungen das Mobiltelefon benutzte," indem er es mit der linken Hand ans Ohr hielt". Das Halten ans Ohr lässt den eindeutigen Schluss zu, dass es sich nicht nur um ein reines Umlegen des Mobiltelefons gehandelt hat. Diese Feststellungen lassen zudem den Schluss zu, dass der Betroffene, wovon offenbar auch das Amtsgericht ausgegangen ist, mit dem Mobiltelefon telefoniert hat, da nicht ersichtlich ist, aus welchem anderen verständigen Grund als zum Führen eines Telefonats der Betroffene sonst das Mobiltelefon "mit der linken Hand ans Ohr" gehalten haben sollte.
Für zukünftige Fälle weist der Senat darauf hin, dass es wünschenswert ist, wenn das Tatgericht nach Möglichkeit ausdrücklich feststellt, welche konkrete Funktion des Mobiltelefons vom Betroffenen benutzt worden ist. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass nach zutreffender Ansicht der Obergerichte der Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO regelmäßig vorsätzlich verwirklicht wird und damit eine Verurteilung wegen Fahrlässigkeit - wie vorliegend geschehen - die Ausnahme bildet. Dass das Amtsgericht den Betroffenen aber dennoch ohne nähere Begründung wegen Fahrlässigkeit verurteilt hat, ist allerdings ein Rechtsfehler zugunsten des Betroffenen, der nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde führt. Der Senat weist aber auch darauf hin, dass die in der Regel erfolgende Verurteilung wegen Vorsatzes bereits in der Regelbuße von 40 € entsprechende Berücksichtigung gefunden hat. Daher wäre es rechtsfehlerhaft, die Geldbuße wegen der vorsätzlichen Begehungsweise zu erhöhen (KG NZV 2006, 609; siehe auch OLG Jena NStZ-RR 2005, 23).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 79 Abs. 3 OWiG in Verbindung mit § 473 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 Abs. 2 Nr. 1 OWiG
§ 80 Abs. 2 OWiG
§ 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG
§ 23 Abs. 1 a StVO
§ 23 Abs. 1a StVO
§ 79 Abs. 3 OWiG
§ 473 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 1078
NZV 2005, 547
NJW 2005, 3366
NZV 2006, 609
NStZ-RR 2005, 23
2 Ss OWi 25/07