Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-29, Aktenzeichen 1 K 889/16.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2018:0129.1K889.16.KS.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Kläger ist Angehöriger einer Einheit der Bundespolizeiabteilung ........., einem nachgeordneten Behördenteil der Direktion Bundesbereitschaftspolizei. Er begehrt zusätzlichen Freizeitausgleich für seinen Einsatz beim G7-Gipfel auf Schloss Elmau im Jahr 2015.
Der Kläger wurde vom 25.05.-10.06.2015 im Einsatzabschnitt Einsatzkräfte eingesetzt. Mit Mitarbeiterbrief vom 14.07.2015 legte der Präsident des Bundespolizeipräsidiums im Nachgang zu dem Einsatz fest, dass die Arbeitszeitberechnung für den Einsatz beim G7-Gipfel auf der Basis der sog. "spitzen" Abrechnung zu erfolgen hat, wonach Volldienstanteile zu 100% und Bereitschaftsdienstanteile zu 50% angerechnet werden sowie für Zeiten der Rufbereitschaft die 1/8-Regelung aus der Arbeitszeitverordnung gilt. Zusätzlich soll aus Fürsorgegesichtspunkten allen an dem Einsatz beteiligten Mitarbeitern ein gestaffelter besonderer Zeitausgleich gewährt werden. Für den Kläger ergab sich auf der Grundlage dieser spitzen Abrechnung ein Freizeitausgleich von 138,5 Stunden. Mit Schreiben vom 28.08.2015 beantragte der Kläger die Gewährung von Freizeitausgleich auf der Grundlage von § 11 BPolBG, was zu einer abweichenden, für ihn günstigeren Berechnung führt. Er machte dementsprechend 206 Stunden Freizeitausgleich geltend (Bl. 1 des Verwaltungsvorgangs).
Mit Bescheid vom 08.09.2015 (Bl. 3 d. A.) lehnte die Beklagte den Antrag auf Abrechnung gem. § 11 BPolBG ab. Zur Begründung führte sie an, dass nach der bestehenden Weisungslage § 11 BPolBG nicht anwendbar sei. Ziel der Anwendung von § 11 BPolBG sei die pauschalisierte und damit vereinfachte Ermittlung der geleisteten Mehrarbeit bei nicht abschließend planbaren Einsätzen und Übungen. Bei dem G7-Gipfel habe es sich aber um einen planbaren Einsatz gehandelt. Im Vorfeld seien für die Einsatzabschnitte in der Besonderen Aufbauorganisation (BAO), zu denen auch der Einsatzabschnitt Eingreifkräfte zählte, Dienstpläne erstellt worden. Die mit dem Einsatzbefehl erfolgte vorsorgliche Anordnung von Mehrarbeit sei unschädlich, da sie nur für den Bedarfsfall erfolgt sei. Darüber hinaus sei Voraussetzung für die Anwendung von § 11 BPolBG der Einsatz in einer taktischen Gliederung einer Einsatzeinheit. Hier sei die Verwendung einzeldienstlich in einem Mehrschichtsystem erfolgt, was funktional keinen Einsatz als Einsatzeinheit darstelle.
Mit Schreiben vom 29.09.2015 legte der Kläger Widerspruch ein (Bl. 7 des Verwaltungsvorgangs), den er im Wesentlichen damit begründete, dass die durchgeführte spitze Abrechnung gegen höherrangiges Recht verstoße. Die pauschalisierte Abrechnung der Dienste sei in § 11 BPolBG zwingend vorgegeben. Mit Widerspruchsbescheid vom 28.04.2016 (Bl. 6 d. A.) wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Sie begründete dies wiederum damit, dass die Voraussetzungen für die Anwendung von § 11 BPolBG nicht vorlägen, und verwies auf den Erlass vom 16.05.2008, in dem das Bundesministerium des Innern Durchführungshinweise zu § 11 BPolBG gegeben hat, und auf den präzisierenden Erlass des Bundespolizeipräsidiums vom 31.07.2013. In letzterem wird unter anderem bestimmt, dass ein Einsatz im Sinne des § 11 BPolBG voraussetzt, dass die polizeiliche Lage hinsichtlich der konkreten Dauer und hinsichtlich des Personaleinsatzes nicht abschließend planbar ist; ein Unterstützungseinsatz zur Wahrnehmung regelmäßiger Aufgaben wird jedoch als planbar angesehen. Weiter heißt es: "Eine Planbarkeit liegt auch immer dann vor, wenn Einsätze zwar an mehreren Tagen hintereinander stattfinden, deren Verlauf jedoch täglich durch ein festgelegtes Dienstende und einen darauffolgenden festgelegten Dienstbeginn unterbrochen ist." Bei dem G7-Gipel sei (verlängerter) Volldienst mit einem von vornherein festgelegten, freilich vom Regeldienst abweichenden Dienstbeginn und Dienstende geleistet worden. § 11 BPolBG habe außerdem zur Grundvoraussetzung, dass für die Dienstverrichtungen während der Einsatzdauer Mehrarbeit angeordnet worden sei, was hier in Anbetracht der bloßen Dienstplanumgestaltung nicht der Fall gewesen sei.
Mit Schriftsatz vom 19.05.2016, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, hat der Kläger Klage erhoben. Er ist der Auffassung, dass es nicht darauf ankomme, ob es sich um einen nicht planbaren Einsatz handele. Dieses Erfordernis ergäbe sich nicht aus dem Gesetz. Jedem Einsatz wohne ein Gefährdungsrisiko inne, sodass ein Einsatz definitionsgemäß nicht abschließend planbar sei. Jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht sei der Einsatz beim G7-Gipfel nicht planbar gewesen, was etwa an der vorsorglichen Anordnung von Mehrarbeit im Einsatzbefehl deutlich werde. Die Beamten hätten sich Tag und Nacht bereithalten müssen.
Darüber hinaus sei der eigenständige Anspruch auf Freizeitausgleich gem. § 11 BPolBG von den Voraussetzungen der §§ 87, 88 BBG, insbesondere vom dortigen Erfordernis der Anordnung von Mehrarbeit, unabhängig. Es handele es sich um eine Ausnahmeregelung. Der Freizeitausgleich sei gerade "anstelle" einer Dienstbefreiung nach den §§ 87, 88 BBG festzusetzen. Hinsichtlich des Erfordernisses eines Einsatzes im Verband sei nicht auf die Art der Aufgabenwahrnehmung, sondern auf die formale Zugehörigkeit zu einem Verband abzustellen.
Zur Berechnung des Freizeitausgleichs hat der Kläger zunächst die Anrechnung von 206 Stunden begehrt, ausgehend von den im Erlass vorgesehenen abzugeltenden 17 Stunden für einen 24-stündigen Einsatz (Bl. 39 d. A.). Dies hat er nunmehr dahingehend präzisiert, dass die sich aus dem Erlass ergebende Aufteilung eines 24-stündigen Einsatzes in 12 Stunden Volldienst, 8 Stunden Bereitschaftsdienst und 4 Stunden Ruhezeit unzutreffend sei. Ruhezeit sei tatsächlich nicht angefallen, da der Kläger ständig einsatzbereit gewesen sei. Hinsichtlich der Aufteilung der Dienstzeiten sei daher von 12 Stunden Bereitschaftsdienst auszugehen, der sich zusammensetze aus den 8 auch von der Beklagten als Bereitschaftsdienst anerkannten und den 4 von ihr als Rufbereitschaft anerkannten Stunden. Diese Zeiten seien jeweils voll auszugleichen. Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung von 12 Stunden Volldienst ein Freizeitausgleich von insgesamt 24 Stunden. Jedenfalls seien neben den 12 Stunden Volldienst die 8 Stunden des anerkannten Bereitschaftsdiensts voll anzurechnen und die 4 Stunden Bereitschaftsdienst zu je 25%, was 12+8+4x0,25=21 Stunden Freizeitausgleich ergebe. Im Ergebnis macht der Kläger nunmehr einen Freizeitausgleich für 408 Stunden (17 Einsatztage x 24 Std.) geltend (Bl. 99 d. A.).
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. September 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28. April 2016 zu verpflichten, einen einheitlichen Freizeitausgleich unter Berücksichtigung von 408 Stunden abzüglich der bereits zuerkannten Stunden festzusetzen und der Klagepartei den sich hieraus ergebenden Freizeitausgleich zu gewähren,
hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. September 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28. April 2016 zu verpflichten, dem Kläger Freizeitausgleich unter Berücksichtigung von 408 Stunden abzüglich der bereits zuerkannten Stunden zu gewähren,
äußerst hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. September 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28. April 2016 zu verpflichten, den ihm zu gewährenden Freizeitausgleich in Geld zu entschädigen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, dass § 11 BPolBG nicht anwendbar sei. Es handele sich um eine restriktiv anzuwendende Ausnahmevorschrift, die nur bei bestimmten Einsätzen einschlägig sei. Es komme darauf an, dass eine Situation unvorhergesehen und ungeplant auftrete, die zudem unplanbar im Verlauf sein müsse. Aufgrund der vorliegenden Dienstpläne, aus denen sich die Zeiten für Einsatz, Bereitschaft und Ruhe fest ergäben, habe es sich aber um einen geplanten Einsatz gehandelt. Dem Gesetzeszweck entsprechend müsse außerdem zwischen dem Einsatz im Verband bzw. einer sonstigen Gliederung einer Einsatzeinheit einerseits und dem Einsatz im Einzeldienst andererseits unterschieden werden, da § 11 BPolBG nicht der einzeldienstlichen Einsatzbewältigung diene. Maßgeblich sei nicht die Zugehörigkeit zum Verband, sondern die konkrete Art der Aufgabenwahrnehmung, damit es nicht zu Ungleichbehandlungen komme. Der Kläger habe aber einzeldienstliche Aufgaben wahrgenommen. Schließlich habe überhaupt keine auszugleichende Mehrarbeit vorgelegen. Von der vorsorglichen Anordnung von Mehrarbeit im Einsatzbefehl habe man keinen Gebrauch machen müssen, da es sich um einen verhältnismäßig ruhigen Einsatz gehandelt habe.
Zur Berechnung des Freizeitausgleichs trägt die Beklagte vor, dass Bereitschaftsdienstzeiten nicht in dem Umfang geleistet worden seien, wie vom Kläger vorgetragen. Im elektronischen Arbeitszeiterfassungs- und -abrechnungsprogramm seien dem Kläger für den Einsatz auf dem G7-Gipfel lediglich vier Stunden Bereitschaftsdienst gutgeschrieben worden. Ruhezeiten seien tatsächlich angefallen. Der Kläger könne jedenfalls nicht Zeiten der Bereitschaft voll anrechnen lassen, weil er sich damit auf Rechtsprechung beziehe, die zu § 88 BBG ergangen sei, die jedoch nicht für die alternative Regelung des § 11 BPolBG gelte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichts- und Behördenakten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft. Ob sie auch im Übrigen zulässig ist, insbesondere ob der Kläger klagebefugt ist (ablehnend VG Göttingen, Urteil vom 22.11.2017, 1 A 131/16, juris), kann offen gelassen werden. Das Gericht kann die Frage der Zulässigkeit dahingestellt sein lassen, wenn keine Konsequenzen davon abhängen, ob ein Rechtsbehelf als unzulässig oder unbegründet abgewiesen wird, und es Schwierigkeiten bereitet, zu entscheiden, ob der Rechtsbehelf bereits unzulässig oder nur unbegründet ist (vgl. Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 33. EL Juni 2017, Vorb. § 40 Rn. 4). Dies ist hier der Fall. Zum einen hat die Abweisung der Klage, unabhängig davon, ob die Klage als unzulässig oder unbegründet abgewiesen wird, jedenfalls zur Folge, dass der angefochtene Ablehnungsbescheid in Bestandskraft erwächst. Auf etwaige Unterschiede in den Rechtswirkungen, die die Abweisung der Klage mangels Klagebefugnis und deren Unbegründetheit wegen Nichtbestehens des geltend gemachten Rechts haben könnte, kommt es hier erkennbar nicht an. Zum anderen hängen die Entscheidung über die Zulässigkeit und diejenige über die Begründetheit der Klage in gleichem Maß von Auslegungsfragen im Zusammenhang mit § 11 BPolBG ab, was zu Schwierigkeiten bei der Unterscheidung der Zulässigkeitsfragen und der Sachentscheidung führt.
Die Klage ist jedenfalls unbegründet. Der Bescheid vom 08.09.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28.04.2016 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass ihm Freizeitausgleich für 408 Stunden abzüglich der bereits zuerkannten Stunden gewährt wird (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 11 Satz 1 BPolBG liegen nicht vor. § 11 Satz 1 BPolBG setzt voraus, dass der Einsatz hinsichtlich seiner konkreten Dauer und hinsichtlich des Personalansatzes nicht abschließend planbar ist. An diesem Erfordernis fehlt es hier. § 11 Satz 1 BPolBG stellt zwar dem Wortlaut nach nur auf eine Einsatzdauer von mehr als einem Tag ab. Dass § 11 Satz 1 BPolBG einen nicht abschließend planbaren Einsatz voraussetzt, lässt sich aber aus dem Gesetzeszweck ableiten: Die Vorschrift dient in ihrer jetzigen Fassung vor allem der Verwaltungsvereinfachung im Sinne einer erleichterten Ermittlung der abzugeltenden Zeiten (BT-Drucks. 11/3293, S. 51). Die "bisherige aufwendige Nachweisführung über Zeiten eines Volldienstes oder Bereitschaftsdienstes, der Rufbereitschaft, Reisezeiten und Ruhezeiten" soll entfallen (BT-Drucks. 11/3293, S. 51). Die Norm soll "die Festsetzung des Urlaubs pauschal und damit ohne nennenswerten Verwaltungsaufwand" ermöglichen (BT-Drucks. 7/3494, S. 15). Vor diesem Hintergrund spräche zwar im Ausgangspunkt nichts dagegen, auch bei planbaren Einsätzen nach § 11 BPolBG abzurechnen. Eine "überschießende" Vereinfachung wäre insoweit unschädlich. Dieses Verständnis liefe jedoch dem arbeitszeitrechtlichen Kontext der Norm zuwider. Dieser Regelungskontext wird insbesondere anhand der Erlasse zu § 11 BPolBG deutlich. Nach dem Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 16.05.2008 und dem Erlass des Bundespolizeipräsidiums vom 31.07.2013 besteht bei Einsätzen ein Regelungsbedürfnis aufgrund von Problemen des Arbeitszeitrechts bei der Ablösung von Kräften. Die Arbeitszeitregelungen sind nicht uneingeschränkt übertragbar und bezüglich der Zeiten des Bereitschaftsdienstes lässt sich im Unterschied zum Regeldienst kein Durchschnitt der Beanspruchung ermitteln (vgl. S. 2 des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 31.07.2013). Vor diesem Hintergrund stellt § 11 BPolBG ein Flexibilisierungsinstrument dar, um solche Einsätze trotz alledem ermöglichen zu können.
Im Erlass des Bundespolizeipräsidiums vom 31.07.2013 wurde dementsprechend ausdrücklich formuliert, dass § 11 BPolBG nur für solche Einsätze Anwendung finden soll, bei denen dieses Flexibilisierungsbedürfnis tatsächlich besteht. Daraus wurde die Voraussetzung entwickelt, dass es sich um einen nicht abschließend planbaren Einsatz handelt und dass umgekehrt kein Unterstützungseinsatz zur Wahrnehmung regelmäßiger Aufgaben bzw. mit festgelegtem Dienstende und festgelegtem Dienstbeginn vorliegt. Vor diesem Hintergrund ist § 11 Satz 1 BPolBG in Übereinstimmung mit den Erlassen dahingehend auszulegen, dass die Vorschrift nur solche Einsätze erfasst, die im Hinblick auf den Personaleinsatz nicht abschließend planbar sind, da die Ablösung der Kräfte nicht in Übereinstimmung mit dem Arbeitszeitrecht im Vorhinein zuverlässig festgelegt werden kann. Dementsprechend kommt es entscheidend auf die Planbarkeit des Dienstbeginns und -endes an. Letztlich besteht damit ein Organisationsermessen des Dienstherrn, ob die Aufgabenwahrnehmung in das Schema des Arbeitszeitrechts eingeordnet werden kann und soll, vor allem im Hinblick auf die Abrechnung von Mehrarbeit, oder ob der Einsatz als nach § 11 BPolBG abzurechnender Einsatz erfolgen soll. Ein solches Verständnis führt auch nicht dazu, dass der Dienstherr im Nachhinein die Abrechnung auf der für ihn günstigeren Grundlage wählen kann, vielmehr muss er sich im Vorhinein für ein Vorgehen entscheiden, nämlich entweder für die Anordnung eines Einsatzes nach § 11 BPolBG oder für die Bewältigung der Aufgaben durch Dienstpläne.
Gegen diese Auslegung kann auch nicht eingewendet werden, dass § 11 Satz 1 BPolBG keinen Organisationsspielraum erkennen lässt, sondern zwingend formuliert ist ("wird festgesetzt"). Vielmehr ist der Begriff des Einsatzes aufgrund der gesetzgeberischen Zielsetzung der Verwaltungsvereinfachung und -flexibilisierung in einem engeren Sinn zu verstehen, nämlich als nicht abschließend planbarer Einsatz. Nur durch ein solches Verständnis bekommt die Norm keinen konturlosen Anwendungsbereich. Würde man, wie der Kläger dies vertritt, allein verlangen, dass ein Einsatz von mehr als einem Tag vorliegt, der also mehr als 24 Stunden in Anspruch nimmt (vgl. S. 4 des Erlasses des Bundespolizeipräsidiums vom 31.07.2013), hinge es in Grenzfällen mehr oder weniger vom Zufall ab, ob § 11 BPolBG anwendbar ist, weil der Einsatz diese Dauer gerade so überschreitet, und damit die gewöhnliche Dienstausübung zum "Einsatz" wird. Dass § 11 BPolBG nicht bei jeglichen Einsätzen, die sich auf einen Zeitraum von mehr als 24 Stunden erstrecken, anwendbar sein soll, wird auch anhand eines Vergleichs mit der ursprünglichen Fassung der Vorschrift deutlich. Vor dem Inkrafttreten des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 1988 war § 11 BPolBG dem Wortlaut nach nur anwendbar "bei besonderen Einsätzen der Verbände des Bundesgrenzschutzes von einer Dauer von mehr als fünf Tagen". Das Erfordernis eines "besonderen" Einsatzes ist zwar entfallen, der Sache nach ändert sich jedoch nichts daran, dass die Vorschrift nur für besondere Einsatzlagen und nicht für die gewöhnliche Dienstausübung bzw. die Wahrnehmung regelmäßiger Aufgaben Anwendung finden soll. In den Gesetzesmaterialien zur Neufassung der Vorschrift wird zwar betont, dass die Vorschrift "auf eine breitere Grundlage gestellt" werden soll (BT-Drucks. 11/3293, S. 51). Dies steht aber ausdrücklich ("deshalb") im Zusammenhang damit, dass § 11 BPolBG nunmehr "auch bei polizeilichen Einsätzen von weniger als fünf Tagen Dauer und vor allem auch bei Übungen von Polizeiverbänden" Anwendung finden soll (BT-Drucks. 11/3293, S. 51). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der (Änderungs-)Gesetzgeber weitergehend das Erfordernis eines besonderen Einsatzes aufgegeben wollte (a. A. offenbar VG Hannover, Urteil vom 20.12.1990, 2 A 205/89, n. v.). Dementsprechend ist dem Gesetzeszweck entsprechend auf die Planbarkeit des Einsatzes, insbesondere hinsichtlich des Dienstbeginns und -endes, abzustellen, um zu bestimmen, wann ein "besonderer" Einsatz vorliegt, der die Arbeitszeitabgeltung auf der Grundlage von § 11 BPolBG nach sich ziehen soll. Überdies ermöglicht diese Auslegung die Abgrenzung zu anderen Formen der Aufgabenwahrnehmung, da sich diese Einsatzspezifika von dem allgemeinen Gefährdungsrisiko jeglicher polizeilicher Tätigkeit unterscheiden.
Außerdem ist das klägerische Argument nicht durchgreifend, dass § 11 BPolBG nicht auf die Planbarkeit der Aufgabenwahrnehmung abstellen könne, weil die Vorschrift auch Übungen erfasse, die per se planbar seien. Denn richtigerweise sind Übungen zwar im Vorhinein planbar, soweit sie zu einem bestimmten Termin festgesetzt werden. In ihrem Verlauf sind Übungen aber ebenfalls nicht planbar im Hinblick auf den Personalansatz und das Einsatzende, da Übungen "Simulationen" eines richtigen Einsatzes darstellen (vgl. S. 3 des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 16.05.2008).
Bei dem Einsatz auf dem G7-Gipfel handelte es sich nicht um einen Einsatz, der hinsichtlich seiner konkreten Dauer und hinsichtlich des Personaleinsatzes nicht abschließend planbar gewesen wäre. Dies wird an den vorliegenden Dienstplänen deutlich. Der Kläger beruft sich zwar darauf, dass sich gegenüber dem schriftlichem Schichtplan Änderungen ergeben hätten und die Beamten ständig in Bereitschaft gewesen seien. Wenn ein Einsatzbefehl und Dienstpläne vorhanden sind, die wie hier orientiert am Arbeitsschutzrecht Zeiten des Einsatzes, der Ruhe und der Bereitschaft genau unterscheiden, ist aber davon auszugehen, dass diese auch tatsächlich eingehalten wurden. Etwaige mit der Dienstausübung einhergehende Einschränkungen, etwa im Hinblick auf die Übernachtungen im Hotel, begründen keine Zweifel daran, dass die Beamten entgegen der Planung in ständiger Bereitschaft waren. Wenn die polizeiliche Aufgabenwahrnehmung im Vorhinein durch Dienstpläne festgelegt war, spricht vielmehr eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Pläne auch während der Durchführung des Einsatzes verbindlich waren und ein geplanter Einsatz vorlag. Zur Widerlegung müsste der Kläger, ggf. unter Beweisantritt, Umstände vortragen, die über die mit der Aufgabenwahrnehmung auf dem G7-Gipfel verbundenen allgemeinen Einschränkungen hinausgehen und die nahelegen, dass die Beamten über den Dienstplan hinaus in einsatzspezifischer Bereitschaft waren. Dafür bestehen hier keine Anhaltspunkte.
Schließlich ergibt sich die Nicht-Planbarkeit der Aufgabenwahrnehmung auch nicht aus der vorsorglichen Anordnung von Mehrarbeit. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass die Planung nicht eingehalten wurde. Vielmehr kann der Dienstherr, wenn er sich für die Aufgabenwahrnehmung auf der Grundlage von Dienstplänen entscheidet, auch auf unvorhergesehene Entwicklungen reagieren, indem er nämlich (vorsorglich) Mehrarbeit anordnet, soweit deren Voraussetzungen gem. § 88 BBG vorliegen. Die vorsorgliche Anordnung von Mehrarbeit ist aber kein Anzeichen für die Unplanbarkeit der Aufgabenwahrnehmung, vielmehr stellt sie selbst einen Bestandteil der Planungen dar. Das Ganze schlägt zwar dann um, wenn tatsächlich in größerem Umfang Mehrarbeit geleistet wird und die Dienstplanung dadurch gewissermaßen aufgelöst wird. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass hier eine solche Situation vorlag.
Des Weiteren kommt die Gewährung von Freizeitausgleich auf der Grundlage von § 11 BPolBG auch deswegen nicht in Betracht, weil tatsächlich keine Mehrarbeit angefallen war. § 11 BPolBG stellt nämlich eine Regelung für die Abgeltung von Mehrarbeit (definiert als Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit) dar. Dies darf allerdings nicht dahingehend missverstanden werden, dass formal Mehrarbeit angeordnet werden müsste, um § 11 BPolBG zur Anwendung zu bringen. Vielmehr bedarf es nur einer generellen Zurechenbarkeit der Mehrarbeit zum Dienstherrn. Diese kann auch darin bestehen, dass ein Einsatz nach § 11 BPolBG angeordnet wird. Aus diesem Verständnis von § 11 BPolBG folgt letztlich, dass dann, wenn weder formal Mehrarbeit im Sinn des § 88 BBG noch ein Einsatz im Sinne des § 11 BPolBG angeordnet wurde, sondern die Arbeit - wie hier - auf die regelmäßige Dienstzeit aufgeteilt wurde, von vornherein keine auszugleichende Mehrarbeit vorliegt. Gleiches gilt, wenn zwar in Dienstplänen vorsorglich Mehrarbeit angeordnet wurde, davon aber nicht Gebrauch gemacht wurde, da dann tatsächlich keine Mehrarbeit angefallen ist. So liegen die Dinge auch hier.
Da § 11 BPolBG aus den genannten Gründen nicht anwendbar ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob die übrigen Voraussetzungen des § 11 Satz 1 BPolBG, insbesondere hinsichtlich des Einsatzes in der Gliederung einer Einsatzeinheit, erfüllt sind. Auch die Rechtsfragen im Zusammenhang mit der konkreten Berechnung des Freizeitausgleichs auf der Grundlage von § 11 BPolBG bedürfen keiner Erörterung.
Soweit der Kläger hilfsweise, d. h. für den Fall, dass § 11 BPolBG nicht anwendbar ist, den Freizeitausgleich im gewünschten Umfang auf der Grundlage von § 88 BBG geltend macht, ist die Klage ebenfalls abzuweisen. Denn die Beklagte hat zwar vorsorglich Mehrarbeit angeordnet, davon aber keinen Gebrauch gemacht, sodass tatsächlich keine Mehrarbeit angefallen ist. Wenn weder die Voraussetzungen des § 11 BPolBG noch die des § 88 BBG vorliegen, kommt schließlich auch keine Entschädigung in Geld in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung ist gem. § 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Grundsätzliche Bedeutung hat die Sache, wenn zu erwarten ist, dass die Entscheidung im Berufungsverfahren dazu führen kann, die Rechtseinheit in ihrem Bestand zu erhalten oder die Weiterbildung des Rechts zu fördern. Die Sache muss eine noch nicht geklärte Frage aufwerfen, deren Klärung im allgemeinen Interesse liegt (Schoch/Schneider/Bier, a. a. O., § 124 Rn. 30 m. w. N.). Im Bundesgebiet sind zahlreiche andere Rechtsstreitigkeiten zum Freizeitausgleich für den Einsatz auf dem G7-Gipfel im Jahr 2015 anhängig. Außerdem ist zu erwarten, dass sich zukünftig ähnliche Fälle wiederholen werden. Die Sache wirft darüber hinaus klärungsbedürftige Rechtsfragen zur Anwendung des § 11 BPolBG auf, die höchstrichterlich noch nicht geklärt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87, 88 BBG
§ 11 BPolBG
§ 88 BBG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 11 Satz 1 BPolBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 A 131/16
2 A 205/89