Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2008-10-17, Aktenzeichen 9 WF 89/08

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – St. Ingbert vom 1. August 2008 - 11 F 70/08 UK - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist das minderjährige Kind des Beklagten. In dem Verfahren 11 F 62/07 UK des Amtsgerichts – Familiengericht – St. Ingbert wurde der Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 19. Oktober 2007 zur Zahlung von Kindesunterhalt an die Klägerin in Höhe von monatlich 257,00 EUR verurteilt. Aus der Ehe mit der gesetzlichen Vertreterin der Klägerin ist weiter das minderjährige Kind J. hervorgegangen, das im Haushalt des Beklagten, der wieder verheiratet ist, lebt.
Mit vorprozessualem Schreiben vom 14. Februar 2008 begehrte die Klägerin im Hinblick darauf, dass sie inzwischen das 12. Lebensjahr vollendet habe, von dem Beklagten einen Kindesunterhalt ab dem Monat Februar in Höhe von monatlich 288,00 EUR (Bl. 4 d.A.).
Mit einer am 12. März 2008 eingereichten und mit einem Prozesskostenhilfegesuch verbundenen Klageschrift hat die Klägerin eine Abänderung des Urteils des Amtsgerichts – Familiengericht - St. Ingbert vom 19. Oktober 2007 – 11 F 62/07 UK – dahingehend begehrt, an sie beginnend mit dem 1. März 2008 Unterhalt in Höhe von 288,00 EUR monatlich im Voraus bis spätestens am dritten Werktag des jeweiligen Monats und rückständigen Kindesunterhalt für den Monat Februar in Höhe von 31,00 EUR zu zahlen.
Mit am 31. März 2008 eingegangenem Schriftsatz vom 24. März 2008 ist der Beklagte dem Klagevorbringen vollumfänglich entgegen getreten und hat im Wege der Widerklage beantragt, das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – St. Ingbert dahingehend abzuändern, dass er mit Wirkung ab Rechtshängigkeit an die Klägerin bis auf weiteres keinen Unterhalt zu zahlen habe. Zugleich hat er um Prozesskostenhilfe für sein Verteidigungsvorbringen und die Widerklage nachgesucht. Zur Begründung hat er darauf verwiesen, nicht leistungsfähig zu sein. Im Oktober 2007 sei er arbeitslos geworden. Ab dem 11.2.2008 habe er einen befristeten Arbeitsvertrag mit der Fa. „... GmbH“, , abgeschlossen. Für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis 10. Februar 2008 habe er Arbeitslosengeld in Höhe von 322,50 EUR netto bezogen. An Arbeitsentgelt habe er für die Zeit vom 11. Februar bis 29. Februar 2008 einen Betrag in Höhe von 778,46 EUR netto erhalten. Für die Monate März, April und Mai sei von einem Nettoverdienst in Höhe von 1.552,45 EUR auszugehen (Fix-Gehalt 750,00 EUR brutto, garantierte Fix-Umsatzprovision 1.100,00 EUR brutto, pro Urlaubstag Fixum von 60,00 EUR = 170,00 EUR /Monat). Ob und in welcher Höhe ab Juni 2008 Umsatzprovision gezahlt werde sei unklar, so dass nur ein belastbares Nettogehalt von 726,34 EUR einsetzbar sei. Dem gegenüber stünden berufsbedingte Fahrtkosten in Höhe von monatlich mindestens 445,50 EUR sowie Miete und Nebenkosten zuzüglich Heizkosten in Höhe von 1114,55 EUR, so dass unter Berücksichtigung eines Selbstbehalts in Höhe von 900,00 EUR kein Unterhalt zu zahlen sei. Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 24. März 2008 nebst Anlagen Bezug genommen (Bl. 9 ff d.A.).
Mit Schriftsatz vom 4. April 2008 hat der Beklagte darauf verwiesen, zum 15. April 2008 ordentlich und mit Schreiben vom 3. April 2008 außerordentlich gekündigt worden zu sein. Ferner habe er für März 2008 nur ein Gehalt in Höhe von 630,49 EUR ausgezahlt erhalten. Für die Zeit ab April 2008 erhalte er voraussichtlich Arbeitslosengeld, so dass ein Zahlungsanspruch der Klägerin nicht bestehe.
Mit dem angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird (Bl. 45 ff d.A.), hat das Amtsgericht – Familiengericht – dem Beklagten die nachgesuchte Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht verweigert. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass grundsätzlich von einem belastbaren Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von monatlich 1500,00 EUR auszugehen sei. Dies gelte für den Monat März 2008, da eine Gehaltssumme in der behaupteten Höhe nicht nachvollziehbar sei. Im Übrigen sei für die Zeit ab April 2008 ein fiktives Einkommen in Höhe von 1.500,00 EUR netto zugrunde zu legen, weil der Beklagte nichts zu seinen Bewerbungsbemühungen oder der Erfolglosigkeit eines Vorgehens gegen die außerordentliche Kündigung vorgetragen habe. Fahrtkosten seien in Form der geltend gemachten Kilometerpauschale nicht abzugsfähig, auch sei eine Erhöhung des Selbstbehalts wegen der Mietkosten für die Anmietung eines Einfamilienhauses nicht gerechtfertigt. Ebenso wenig seien die Prozesskosten aus vorhergehenden Unterhaltsverfahren abzugsfähig.
Weiterhin hat das Amtsgericht – Familiengericht – der Klägerin mit Beschluss vom 1. August 2008 Prozesskostenhilfe für eine Klage auf Abänderung des Unterhalts ab März 2008 unter Zurückweisung des Gesuchs im Übrigen mangels verzugsbegründender Wirkung des Schreibens vom 14. Februar 2008 bewilligt (Bl. 51 d.A.). Die Klägerin hat daraufhin um Zustellung der Klageschrift mit der Klarstellung gebeten, dass eine Abänderung des Urteils des Amtsgerichts – Familiengericht – vom 19. Oktober 2007 - 11 F 62/07 UK - nur in dem Umfang der Bewilligung der Prozesskostenhilfe beantragt werde (Bl. 55 d.A.).
Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 24. September 2008 Klageabweisung beantragt und im Wege der Widerklage beantragt, das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – St. Ingbert vom 19. Oktober 2007 – 11 F 62/07 UK - dahingehend abzuändern, dass er beginnend ab dem 1. April 2008 an die Klägerin einen Unterhalt in Höhe von 224,89 EUR monatlich im Voraus bis spätestens zum dritten Werktag eines Monats zu zahlen habe. Ferner hat er um Bewilligung von Prozesskostenhilfe nachgesucht. Danach sei er unter Berücksichtigung der tatsächlich erzielten Einkünfte und des Arbeitslosengeldes unter Berücksichtigung seines jeweiligen Selbstbehalts sowie der der Klägerin zustehenden Quote nur noch in Höhe eines Betrages von 224,89 EUR leistungsfähig. Im Februar 2008 habe er nach Maßgabe seiner Einkünfte 138,88 EUR, im März 2008 nach Verrechnung der Überzahlung für Februar 107,88 EUR zu viel Unterhalt gezahlt. Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 24. September 2008 Bezug genommen (Bl. 57 ff d.A.).
Mit am 25. September 2008 eingegangenem Faxschreiben hat der Beklagte gegen den seinen Prozesskostenhilfeantrag zurückweisenden Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt (Bl. 69 ff d.A.). Er hat auf sein Vorbringen im Schriftsatz vom 24. September 2008 verwiesen und geltend gemacht, dass er sich sowohl in der Zeit ab Dezember 2007 als auch ab April 2008 ohne Rücksicht auf seinen bisherigen beruflichen Werdegang und seine Ausbildung auf alle auch nur im entferntesten in Frage kommenden Stellenanzeigen und regelmäßig auch eigeninitiativ beworben habe, die aktuelle Marktlage sowie sein Alter und sein Bewerbungsprofil machten eine Einstellung nach Auskunft der ARGE aber wenig wahrscheinlich.
Das Amtsgericht – Familiengericht – hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 9. Oktober 2008 nicht abgeholfen (Bl. 86 d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 127 Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Denn weder die Rechtsverteidigung des Beklagten noch das beabsichtigte Widerklageverfahren bieten hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO).
Gegenüber dem Unterhaltsanspruch der minderjährigen Klägerin kann sich der Beklagte unter Berücksichtigung des ihm anrechenbaren Einkommens nicht auf mangelnde Leistungsfähigkeit berufen. Das zu berücksichtigende Einkommen liegt bei Leistung des angeforderten Kindesunterhaltes in Höhe von 288,00 EUR weder unter dem für Berufstätige in Höhe von 900,00 EUR noch für Nichtberufstätige in Höhe von 770,00 EUR nach den unterhaltsrechtlichen Leitlinien anerkannten Selbstbehalt.
Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen des Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise einzusetzen und eine mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (BGH, FamRZ 2003, 1471). Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung aufgrund der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 BGB eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine noch erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft (zuletzt BVerfG, FamRZ 2007, 273). Dies gilt insbesondere, wenn die aus einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte nicht ausreichen, den geschuldeten Unterhalt zu leisten. Deshalb muss sich der Unterhaltspflichtige, auch wenn er vollschichtig arbeitet, eine weitere Beschäftigung suchen, um zusätzliche Mittel für den Kindesunterhalt zu erwirtschaften. Hierbei hat er alle Erwerbsobliegenheiten auszuschöpfen und muss auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen Lebensgestaltung in Kauf nehmen. Die Elternverantwortung erfordert, für die Ausübung einer Nebentätigkeit auch Zeiten in Betracht zu ziehen, die üblicherweise dem Freizeitbereich zuzuordnen sind, sowie jede Art von Tätigkeit anzunehmen (BGH, aaO). Für seine die Sicherung des Regelbetrages betreffende Leistungsfähigkeit ist der Unterhaltsverpflichtete in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet. Legt der Unterhaltsverpflichtete nicht dar, dieser Obliegenheit, die ihre Grenze allein in der Unmöglichkeit findet, vollständig gerecht geworden zu sein, muss er sich so behandeln lassen, als ob er über ein solches Einkommen verfügt (vgl. hierzu auch OLG Brandenburg, ZFE 2008, 231, m.w.N.).
Dies gilt auch im Fall der Arbeitslosigkeit. Auch in diesem Fall ist dem Unterhaltspflichtigen ein fiktives Einkommen zuzurechnen, wenn ihm ein verantwortungsloses, mindestens leichtfertiges unterhaltsbezogenes Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der Pflichtige durch intensive Suche um eine Erwerbsstelle zu bemühen. Bei Arbeitsstellen mit geringeren Einkommen ist entweder eine neue Arbeitstelle oder eine weitere Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen, etwa zusätzliche Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten. Arbeitszeiten von bis zu 48 Wochenstunden sind durchaus zumutbar, ebenso kommen für die Ausübung einer Nebentätigkeit Zeiten in Betracht, die üblicher Weise dem Freizeitbereich zuzuordnen sind. Die beruflichen Dispositionsmöglichkeiten treten dabei weitgehend hinter der Elternverantwortung zurück, weshalb sich die Bemühungen um die (Wieder-) Erlangung einer Arbeit nicht auf den Bereich des erlernten Berufes oder der zuletzt ausgeübten Tätigkeit beschränken dürfen. Vielmehr ist es dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich anzusinnen, sich jedenfalls nach einiger Zeit um jede Art von Tätigkeit, auch eine solche unterhalb des Ausbildungsniveaus, zu bemühen und auch Arbeiten für ungelernte Kräfte, Arbeiten zu ungünstigen Zeiten oder zu wenig attraktiven Arbeitsbedingungen anzunehmen (Saarländisches Oberlandesgericht, Beschl v. 13. Februar 2008, 2 UF 28/07, m.z.w.N.; OLG Brandenburg, aaO, m.w.N.). Hierbei ist für die Suche nach Arbeit selbst die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, alle der nach Vorgesagtem in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vorstellungsgespräche wahrzunehmen. Dies wird bei Arbeitslosen in aller Regel dem Zeitaufwand eines vollschichtig Erwerbstätigen entsprechen (Saarländisches Oberlandesgericht, aaO, m.w.N.).
Dass er sich nach Maßgabe dessen unter Anspannung aller Kräfte und insbesondere intensiver und ernsthafter Bemühungen um eine zumutbare neue Arbeitstelle oder jedenfalls um eine Nebenbeschäftigung zwecks Aufstockung des Arbeitslosengeldes bemüht und sich bietende Erwerbsmöglichkeiten ausgenutzt hat, hat der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht – wozu er verpflichtet ist- nachprüfbar dargelegt.
Regelmäßige Meldungen beim Arbeitsamt und die Wahrnehmung sämtlicher von dort angebotenen Vermittlungen sind in diesem Zusammenhang selbstverständlich und es wird unterstellt, dass der Beklagte dem, wie er vorträgt, nachgekommen ist. Indes ist dies für sich allein nicht ausreichend. Vielmehr ist auch bei einfachen Arbeitsplätzen die regelmäßige und kontinuierliche Auswertung der gesamten einschlägigen örtlichen wie gegebenenfalls auch überörtlichen Tages- und Wochenpresse erforderlich sowie die Schaltung eigener Annoncen bei allen in Betracht kommenden Arbeitgebern. Bewerbungen sind auch bei einfachen Arbeitsplätzen grundsätzlich in schriftlicher Form abzufassen und so zu gestalten, dass sie geeignet sind, den Adressaten von der Ernsthaftigkeit der Bewerbung und der Eignung des Bewerbers zu überzeugen. Bloße telefonische Bewerbungen sind demgegenüber auch bei einfachen Arbeitsplätzen in aller Regel nicht ausreichend, da bei der heutigen Arbeitsmarktlage davon ausgegangen werden muss, dass ein gewerblicher Arbeitgeber nur schriftliche Arbeitsgesuche in die engere Auswahl einbezieht. Jedenfalls sind auch persönliche oder telefonische Vorsprachen zumindest in verifizierbarer Form aufzulisten. Dabei können von dem Unterhaltspflichtigen 20-30 Bewerbungen im Monat erwartet werden (Senat, aaO, m.w.N.; OLG Brandenburg aaO).
Für die ordnungsgemäße Erfüllung sämtlicher der zuvor dargestellten Voraussetzungen ist der Unterhaltsverpflichtete darlegungs- und beweisbelastet. Dies gilt auch für die Richtigkeit der Behauptung fehlender realer Beschäftigungschancen. Einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass wegen hoher Arbeitslosigkeit, mangelnder Ausbildung, fortgeschrittenen Alters oder sonstiger ungünstiger Bedingungen trotz gehöriger Bemühungen keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, existiert nicht. Auch ältere Arbeitnehmer, wozu der Beklagte unzweifelhaft nicht gehört, sind - trotz schwieriger allgemeiner wirtschaftlicher Lage - von ihrer Darlegungslast nicht befreit, da die Sicherstellung des Minderjährigenunterhalts (Regelbetrages) im Familienrecht absolute Priorität genießt (vgl. hierzu auch OLG Saarbrücken, ZFE 2005, 100 f. - für 63-jährigen Unterhaltsschuldner; OLG Hamm, FamRZ 2005, 297 - für 57-jährigen Unterhaltsschuldner). Zweifel daran, dass bei angemessenen Bemühungen eine Beschäftigungschance von vornherein auszuschließen ist, gehen daher zu Lasten des Unterhaltsverpflichteten (OLG Brandenburg, aaO).
Diesen strengen Anforderungen genügt das Vorbringen des Beklagten, der kaum Näheres zu seinen einzelnen Erwerbsbemühungen dargestellt, sondern lediglich eine Liste mit den von ihm kontaktierten Unternehmen ohne Angabe von Bewerbungszeitpunkt, Absage etc. vorgelegt hat, in keiner Weise. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden.
Soweit die Klägerin mit der von ihr erhobenen Klage den erhöhten Unterhalt für den Monat Februar 2008 nicht geltend macht (Bl. 55 d.A.), vermag der Beklagte im Übrigen auch nicht mit Erfolg eine Verrechnung mit überzahltem Unterhalt einzuwenden. Denn ein Bereicherungsanspruch wegen zuviel gezahlten Unterhalts kann nicht mit der Pflicht zur Zahlung laufenden Unterhalts verrechnet werden. Der Unterhaltspflichtige kann die Überzahlung lediglich mit der Bereicherungsklage auf Erstattung zu unrecht gezahlten Unterhalts geltend machen (§§ 850 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 394 BGB).
Auch die Höhe des von dem Amtsgericht – Familiengericht- als erzielbar angesehenen fiktiven Einkommens, das sich im Einzelfall an dem zu orientieren hat, was der Unterhaltsschuldner nach seinem Alter, seiner Vorbildung und seinem beruflichen Werdegang erzielen könnte, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken und wird mit dem Beschwerdevorbringen letztlich auch nicht in rechtserheblicher Weise in Frage gestellt.
Die sofortige Beschwerde ist daher mit dem Kostenausspruch aus § 127 Abs. 4 ZPO zurückzuweisen.
Die Rechtsbeschwerde wird mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zugelassen (§ 574 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 850 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 394 BGB
§ 114 ZPO
§ 574 ZPO
§ 127 Abs. 2 ZPO
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 127 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2003, 1471
FamRZ 2007, 273
FamRZ 2005, 297
11 F 70/08
11 F 62/07
2 UF 28/07