Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-12-17, Aktenzeichen 22 W 78/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:1217.22W78.21.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 3) wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Charlottenburg vom 07. Juni 2021 aufgehoben.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1) (nachfolgend auch nur: „FWH KG“) ist seit dem Jahr 1900 im Handelsregister A eingetragen. Persönlich haftende Gesellschafterin der Beteiligten ist die Beteiligte zu 2), eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg zu HRB 1365 B (nachfolgend auch nur: „phG“). Einzige Kommanditistin der FWH KG ist die F Netherlands B. V. (nachfolgend auch nur: „FW BV“), die auch einzige Gesellschafterin der phG ist. Der Beteiligte zu 3) (nachfolgend auch nur: „Beschwerdeführer“) ist einer von vier im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführern der phG, der ausweislich der dort eingetragenen Regelung zusammen mit einem anderen Geschäftsführer berechtigt ist, die phG zu vertreten.
Über das Vermögen der FWH KG ist mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg aus dem Jahr 1996 das Konkursverfahren eröffnet worden. Konkursverwalter ist ein Rechtsanwalt mit Kanzleisitz in Hamburg.
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2020 teilte das Amtsgericht dem Beschwerdeführer mit, dass an die FWH KG adressierte Post nicht unter der im Register eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift zugestellt werden könne und forderte ihn auf, zusammen mit einem weiteren Geschäftsführer der phG eine inländische Geschäftsanschrift der FHW KG anzumelden oder zu versichern, dass die FHW KG nunmehr unter der im Register eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift erreichbar sei.
Mit notariell beglaubigter Anmeldung vom 17. März 2021 meldete der Beschwerdeführer – handelnd in seiner Eigenschaft als einer der Geschäftsführer der phG – eine neue inländische Geschäftsanschrift am Kanzleisitz des Konkursverwalters in Hamburg an.
Mit Schreiben vom 07. Juni 2021 teilte das Amtsgericht mit, die Eintragung der angemeldeten inländischen Geschäftsanschrift könne nicht erfolgen, da der Beschwerdeführer nicht berechtigt sei, den phG einzeln zu vertreten. Es bedürfe des Beitritts eines weiteren Geschäftsführers in notariell beglaubigter Form, wofür eine Erledigungsfrist von sechs Wochen „seit Zugang dieser Verfügung“ gesetzt werde. Das Schreiben war mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, wonach „gegen diese Zwischenverfügung“ das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben sei.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 07. Juli 2021, der ausführt, er habe seit Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der FWH KG „keinerlei Kenntnis“ über die „Existenz“ der im Handelsregister eingetragenen weiteren Geschäftsführer der phG. Auch über das Vermögen der FW BV sei in den Niederlanden das Insolvenzverfahren eröffnet und zwischenzeitlich abgeschlossen worden. Die Gesellschafterin der FW BV wiederum sei ein seit langem insolventes japanisches Logistikunternehmen, welches ebenfalls nicht mehr existiere.
Ferner sei es angesichts der Insolvenz der Gesellschafterin des phG, der FW BV, unmöglich, einen weiteren Geschäftsführer bestellen zu lassen. Es sei rechtsmissbräuchlich, 25 Jahre nach Eröffnung des Konkursverfahrens von ihm „die Mitteilung einer Adressänderung zu verlangen.“ Er erhebe die Einrede der Verjährung. Er sei Fremdgeschäftsführer und habe nicht einmal Anspruch gegenüber der FHW KG oder der phG auf Mitwirkung an der Anmeldung.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beschwerde ist zulässig.
a) Die Beschwerde ist nach § 58 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG der statthafte Rechtsbehelf gegen das als Zwischenverfügung bezeichnete Schreiben vom 07. Juni 2021.
aa) Es ist von einer Zwischenverfügung im Sinne des § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG unabhängig von der Frage auszugehen, ob ein zu beseitigendes Hindernis im Sinne der genannten Vorschrift vorliegt. Insoweit reicht es aus, wenn das Gericht den Anschein gesetzt hat, es sei von einer anfechtbaren Zwischenverfügung auszugehen (vgl. OLG München, Beschluss vom 14. Juni 2012 – 31 Wx 192/12 –, Rn. 6, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2018 – I-3 Wx 50/18 –, Rn. 2, juris; Holzer in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl., § 382 Rn. 23; Müther in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 3. Aufl., § 382 Rn. 8). Davon ist ein nicht selbständig anfechtbarer gerichtlicher Hinweis abzugrenzen, der eine Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig zur Folge hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2018 – I-3 Wx 50/18 –, Rn. 2; Heinemann in Keidel, FamFG, 20. Aufl., § 382 Rn. 22).
bb) Vorliegend sollte es sich nach der vorangegangenen Korrespondenz des Gerichts mit dem Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers (vgl. Schreiben des Rechtsanwalts H... vom 01. April 2021, Bl. 12 d. A.) „um einen rechtsbehelfsfähigen Bescheid“ handeln. Zudem ist das gerichtliche Schreiben vom 07. Juni 2021 mit einer Rechtsbehelfsbelehrung, die auf die Beschwerde verweist, versehen und enthält, wie in § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG vorgesehen, die Benennung eines (aus Sicht des Gerichts bestehenden) Eintragungshindernisses sowie eine Fristsetzung.
b) Der Beschwerdeführer ist durch die Ablehnung der Eintragung der Geschäftsanschrift unmittelbar in seinen Rechten beeinträchtigt, § 59 Abs. 1 FamFG.
aa) Bei einer Personenhandelsgesellschaft sind beeinträchtigt im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG alle notwendigen Anmelder; wenn es sich um mehrere Anmeldeverpflichtete handelt, sind sie (nur) gemeinschaftlich beschwerdeberechtigt (Kammergericht, Beschluss vom 17. Januar 2006 – 1 W 175/05 –, Rn. 4, juris; Müther in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 3. Aufl., § 59 Rn. 33.1). Da vorliegend gem. §§ 108 Satz 2, 107, 161 Abs. 2 HGB die phG zur Anmeldung verpflichtet ist, ist jedenfalls diese beschwerdeberechtigt.
bb) Vorliegend steht aber im Streit, ob der Beschwerdeführer den phG alleine vertreten darf. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass ihm aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles für den vorliegenden Fall ausnahmsweise eine Einzelvertretungsbefugnis zukomme. Aus dieser Konstellation folgt eine Beschwerdeberechtigung des Beschwerdeführers, da er ansonsten an einer Beschwerde gegen die Zwischenverfügung bzw. gegen die spätere Zurückweisung des Eintragungsantrages gehindert wäre, selbst wenn die von ihm vertretene Rechtsauffassung zuträfe (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. Januar 2010 – 2 W 182/09 –, Rn. 23, juris). Zudem hat er einen Anspruch auf fehlerfreie Erledigung des Anmeldeverfahrens, zu dem auch die Feststellung der erforderlichen Zahl der Anmeldenden gehört (vgl. BayObLG, Beschluss vom 07. Februar 1984 - BReg. 3 Z 190/83 - BayObLGZ 1984, 29, 33).
cc) Schließlich ist der Beschwerdeführer auch beschwerdebefugt, da das Amtsgericht am Ende des dritten Absatzes der Gründe seines Nichtabhilfebeschlusses ausführt, der Beschwerdeführer sei verpflichtet gewesen, sich „über den Aufbau der Gesellschaft kundig zu machen.“ Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass das Amtsgericht den Beschwerdeführer persönlich dafür verantwortlich macht, dass jedenfalls ein weiterer Geschäftsführer der phG der Anmeldung beitritt. Der Beschwerdeführer muss daher besorgen, dass das Amtsgericht diese - vermeintliche - Verpflichtung mit einem Zwangsgeld (§ 14 HGB) durchzusetzen versuchen wird. Damit ist er durch die angegriffene Zwischenverfügung in seinen Rechten im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG beeinträchtigt, da sich ein solches Zwangsgeldverfahren nicht gegen die phG, sondern gegen ihn richten würde.
c) Die Form der Beschwerde nach § 64 Abs. 2 FamFG ist ebenso gewahrt wie die Frist nach § 63 Abs. 1 FamFG. Der Beschwerwert übersteigt wegen der Bedeutung der Eintragung der inländischen Geschäftsanschrift in jedem Fall auch den Betrag von 600 EUR nach § 61 Abs. 1 FamFG (Senat, Beschluss vom 04. Mai 2016 – 22 W 128/15 –, Rn. 4, juris).
2.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, denn das mit Rechtsmittelbelehrung versehene Schreiben vom 07. Juni 2021 hat keinen bei einer Zwischenverfügung zulässigen Inhalt.
a) Wie sich aus § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG ergibt, darf mit einer Zwischenverfügung nur aufgegeben werden, ein dem Vollzug der vorliegenden Anmeldung entgegenstehendes Hindernis zu beheben mit der Folge, dass nach dessen Behebung die Anmeldung, so wie sie vorliegt, vollzogen wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2018 – I-3 Wx 50/18 –, Rn. 6, juris). Handelt es sich um kein behebbares Hindernis, sondern ein endgültiges, so darf keine Zwischenverfügung ergehen, vielmehr ist der Eintragungsantrag nach § 382 Abs. 3 FamFG abzulehnen (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 23. Februar 2011 – 3 W 22/11 –, Rn. 6, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 06. September 2011 – 8 W 319/11 –, Rn. 10, juris; Heinemann in Keidel, FamFG, 20. Aufl., § 382 Rn. 22). Gleiches gilt, soweit der Anmeldende die Behebung des Eintragungshindernisses endgültig verweigert. Auch in diesem Fall darf das Registergericht – auf der Grundlage seiner eigenen Rechtsauffassung – nicht durch Zwischenverfügung entscheiden, sondern muss den Eintragungsantrag zurückweisen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08. Dezember 2017 – I-3 Wx 275/16 –, Rn. 11, juris; Heinemann in: Keidel, FamFG, 20. Aufl., § 382 Rn. 22).
b) So liegen die Dinge hier: Bereits mit Schreiben vom 26. Mai 2021 hatte der Beschwerdeführer erklärt, dass der Beitritt eines weiteren Geschäftsführers zur Anmeldung vom 17. März 2021 nicht möglich sei. Diese Weigerung wurde in der Beschwerdeschrift vom 07. Juli 2021 noch einmal bekräftigt. Auf Grundlage seiner eigenen, im Schreiben vom 07. Juni 2021 zum Ausdruck kommenden Rechtsauffassung hätte das Amtsgericht damit nicht durch Zwischenverfügung entscheiden dürfen, sondern hätte die Eintragungsantrag zurückweisen müssen.
c) Damit ist die Zwischenverfügung allein aus diesem Grund aufzuheben. Unabhängig von dem Umfang der Einlegung kann das Beschwerdegericht nicht über den Eintragungsantrag selbst entscheiden. Selbst wenn die Zwischenverfügung zu Unrecht ergangen ist, der Antrag aber aus anderen Gründen abzulehnen wäre, hat die Beschwerde Erfolg. Denn insoweit fällt nicht das gesamte Verfahren in der Beschwerdeinstanz an, sondern lediglich der oder die Beanstandungspunkte aus der Zwischenverfügung. Das Beschwerdegericht kann daher nicht den Eintragungsantrag zurückweisen, sondern allenfalls die Zwischenverfügung aufheben, weil der Antrag von Anfang an zurückweisungsreif war (Müther in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 3. Aufl., § 69 FamFG, Rn. 10 f.). Ob im Übrigen die Eintragungsvoraussetzungen unter Berücksichtigung einer vom Beschwerdeführer in Anspruch genommenen Notvertretung des phG vorliegen, kann offen bleiben, weil der Eintragungsantrag selbst dem Beschwerdegericht nicht angefallen ist.
3.
Für das weitere Verfahren weist der Senat aber – ohne Bindungswirkung – auf folgende Umstände hin:
a) Auch nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen einer Kommanditgesellschaft bleibt der persönlich haftende Gesellschafter der Kommanditgesellschaft gem. §§ 107, 108 Satz 2, 161 Abs. 2 HGB verpflichtet, die Änderung der inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister anzumelden.
Die Folgen der Eröffnung des Konkursverfahrens auf die Kommanditgesellschaft unterscheiden sich nicht von denen, die die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zeitigen (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08. Januar 1993 – 4 W 28/92 –, GmbHR 1993, 101): Zwar geht mit der Eröffnung des Konkurses / des Insolvenzverfahrens die Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Gesellschaft auf den Verwalter über. Die Organe der Gesellschaft bleiben aber bestehen, und für den konkursfreien / insolvenzfreien Bereich sowie rein (register)verfahrensrechtliche Maßnahmen dauern ihre bisherigen Kompetenzen unverändert fort (vgl. etwa Haas in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 5. Aufl. § 145 HGB, Rn. 17; Schmidt in: MüKoHGB, 4. Aufl., § 158 Anhang Insolvenzrecht Rn. 46; Salger in: Reichert, GmbH & Co. KG, 8. Aufl., § 49 Rn. 74; Watermeyer in: Prinz/Kahle, Beck'sches Handbuch der Personengesellschaften, 5. Aufl., § 14 Rn. 155; Weiß in: Gummert, Münchner Anwaltshandbuch Personengesellschaftsrecht, 3. Aufl, § 24 Rn. 166). Es besteht damit dieselbe Lage wie bei der GmbH, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Wie bei der GmbH ändert auch bei der Kommanditgesellschaft die Eröffnung des Konkurs- / Insolvenzverfahrens nichts daran, dass der persönlich haftende Gesellschafter verpflichtet bleibt (vgl. §§ 107, 108 Satz 2, 161 Abs. 2 HGB), die Änderung der inländischen Geschäftsanschrift der Kommanditgesellschaft anzumelden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 09. März 2017 – I-27 W 175/16 –, Rn. 5, juris; Kammergericht, Beschluss vom 26. April 2012 – 25 W 103/11 –, Rn. 12, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27. Januar 2011 – 11 W 4/11 –, Rn. 7, juris).
b) Wie das Amtsgericht zu Recht ausgeführt hat, kommt die Eintragung der angemeldeten Geschäftsanschrift aufgrund der streitgegenständlichen Anmeldung nicht in Betracht, da die phG durch mindestens zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich vertreten wird. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass der Beschwerdeführer bevollmächtigt wäre, für einen weiteren Geschäftsführer zu handeln. Der Umstand, dass es einem Geschäftsführer nicht möglich ist, die anderen Geschäftsführer zu kontaktieren, rechtfertigt es nicht, von der gesellschaftsvertraglichen Vertretungsregelung abzuweichen.
c) Dieser oben beschriebenen Anmeldeverpflichtung ist der Beschwerdeführer nachgekommen. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts, die am Ende des dritten Absatzes der Gründe seines Nichtabhilfebeschlusses anklingt, ist der Beschwerdeführer als Fremdgeschäftsführer aber nicht für das Verhalten seiner Mitgeschäftsführer oder gar der Gesellschafter des phG und/oder der FWH KG verantwortlich. Damit scheidet insbesondere die Verhängung eines Zwangsgeldes gem. § 14 HGB gegen den Beschwerdeführer aus, sollte nicht wenigstens ein anderer Geschäftsführer der phG der verfahrensgegenständlichen Anmeldung beitreten. Denn wenn von mehreren Anmeldepflichtigen nur ein Teil seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, darf das Zwangsgeld nur gegen die Säumigen, nicht auch gegen die übrigen Anmeldepflichtigen festgesetzt werden (Schaub in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 14 Rn. 21; Ries in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl., § 14 HGB, Rn. 12; Beurskens in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 79 Rn. 9).
III.
1. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Gerichtskosten fallen nicht an, eine Kostenerstattung kommt nicht in Betracht.
2. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht, weil es an der erforderlichen Beschwer fehlt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 HGB
§ 69 FamFG
§ 145 HGB
§ 58 Abs. 2 FamFG
§ 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG
§ 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 108 Satz 2, 107, 161 Abs. 2 HGB
§ 64 Abs. 2 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 382 Abs. 3 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 31 Wx 192/12
3 Wx 50/18
1 W 175/05
2 W 182/09
3 Z 190/83
22 W 128/15
3 W 22/11
8 W 319/11
3 Wx 275/16
4 W 28/92
27 W 175/16
25 W 103/11
11 W 4/11