Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-29, Aktenzeichen 37 O 34/10 (Kart.)
ECLI: ECLI:DE:LGD:2011:1229.37O34.10KART.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung von Netznutzungsentgelten in Anspruch, die die frühere A für die auf vertraglicher Grundlage erfolgte Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten in der Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2007 bezahlte. Bei diesen Entgelten handelte es sich um regulierte Entgelte, d. h. um solche, die zuvor von der zuständigen Behörde im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nach § 23a EnWG 2005 in Verbindung mit den Regelungen der Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen – StromNEV - genehmigt worden waren.
Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf Bereicherungsrecht und hilfsweise auf die vermeintliche Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz wegen Verstoßes gegen Vorschriften des (EU-)Kartellrechts und des nationalen Kartellrechts.
Rückwirkend zum 1. Januar 2009 wurde das bisher in der A (eingetragen im Handelsregister des AG B: HRA) angesiedelte Ökostrom- und Gashandelsgeschäft, zu dem die streitgegenständliche Klageforderung gehört, im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung zur Aufnahme (§ 123 Abs. 3 UmwG) im Ausgliederungs- und Übernahmevertrag am 31. Juli 2009 auf die Klägerin (eingetragen im Handelsregister des AG B: HRB) übertragen. Die bisherige A konzentriert sich auf das Management ihrer Beteiligungen und firmiert unter dem neuen Namen C. Da dies von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird, wird im Folgenden nicht zwischen der Klägerin und ihrer Rechtsvorgängerin unterschieden, sondern zur Vereinfachung der Darstellung einheitlich von "der Klägerin" gesprochen.
Die zum 1. Juli 2007 neu gegründete Beklagte betrieb ab diesem Datum in dem in Rede stehenden Zeitraum in ihrem Netzgebiet das einzige Elektrizitätsversorgungsnetz im Sinne des § 1 StromNEV und der §§ 3 Nr. 17, 11 EnWG.
Die Klägerin behauptet, an die Beklagte für die Netznutzung in dem in Rede stehenden Zeitraum insgesamt Netznutzungsentgelte in der im Haupt- und Hilfsantrag der Klage genannten Höhe gezahlt zu haben und meint, die Höhe der gezahlten Entgelte habe nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 BGB entsprochen. Außerdem seien die in Rede stehenden Entgelte in Schadensersatzansprüche nach nationalem und EU – Kartellrecht begründendem Umfang missbräuchlich überhöht gewesen, was zugleich zu einem Behinderungsmissbrauch im Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt geführt habe.
Die Klägerin beantragt,
1.
das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die ehemalige A zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie im Zeitraum 01.07.-31.12.2007 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze bestimmen sowie die Beklagte verurteilen, die Differenz zwischen den ausweislich der Auflistung Anlage K 1 tatsächlich gezahlten Entgelten für die Netznutzung für den Zeitraum 01.07.-31.12.2007 in Gesamthöhe von 129.918,77 Euro (netto) und dem von dem Gericht bestimmten billigen Entgelt für den Zeitraum 01.07.-31.12.2007 für die Netznutzung zzgl. Umsatzsteuer nebst gesetzlicher Rechtshängigkeitszinsen an die A zu zahlen,
hilfsweise - für den Fall, dass der Antrag zu 1. abgewiesen wird - beantragt die Klägerin,
2.
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe der Differenz des zwischen dem von der ehemaligen A für die Netznutzung im Zeitraum 01.07.-31.12.2007 gesamt gezahlten Entgelt in Höhe von 129.918,77 Euro (netto) und dem vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten kartellrechtlich zulässigen Entgelt für die Netznutzung für den Zeitraum 01.07.-31.12.2007 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit des Hauptantrages zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die Klage für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.
Sie vertritt die Auffassung, die von ihr festgesetzten, von der Regulierungsbehörde genehmigten und von der Klägerin gezahlten Entgelte seien nicht zu beanstanden. Überdies unterlägen regulierte Entgelte nicht der Prüfung nach § 315 BGB. Ein etwaiges Recht auf richterliche Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB habe die Klägerin überdies verwirkt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat aus keinem Rechtsgrund Anspruch auf Erstattung eines Teils der von ihr in dem der Klage zugrunde liegenden Zeitraum an die Beklagte gezahlten Netznutzungsentgelte.
I.
Der mit dem Hauptantrag der Klage geltend gemachte Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB scheidet aus, denn einem individuellen Rückforderungsanspruch der Klägerin wegen vermeintlich überhöhter Netznutzungsentgelte stehen die Regelungen des Genehmigungsverfahrens, insbesondere § 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG, entgegen (vgl. zum Nachfolgenden insbesondere: OLG Naumburg, Urteil vom 9. November 2010 – 1 U 40/10 = BeckRS 2010, 30187).
Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen hatten ihre Netzentgelte spätestens ab dem 29. Oktober 2005 (vgl. § 32 Abs. 2 S. 1 StromNEV i.V.m. § 118 Abs. 1b S. 1 EnWG a. F.) auf der Grundlage der StromNEV zu bestimmen und von der Regulierungsbehörde genehmigen zu lassen. Erfolgte die Antragstellung rechtzeitig, so durfte der jeweilige Netzbetreiber die in dem Zeitraum zwischen dem erstmaligen Antrag auf Genehmigung der Entgelte bis zur Entscheidung über die beantragte Genehmigung festgesetzten und veröffentlichen Entgelte beibehalten (§ 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG i. V. mit § 118 Abs. 1b S. 2 EnWG a. F.).
Diese Regelung, insbesondere § 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG, bildet zwar keinen rechtlichen Grund im Sinne der §§ 812 ff. BGB, der den Netzbetreibern gestattet, die in dem vorgenannten Zeitraum über die später genehmigten Höchstpreise hinaus vereinnahmten Entgelte endgültig zu behalten. Der Ausgleich der rechtsgrundlos von den Netzbetreibern vereinnahmten Mehrerlöse erfolgt indes nicht nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen im Rahmen der Leistungsbeziehung der Netzbetreiber zu den Netznutzern, sondern im Wege einer periodenübergreifenden Abrechnung. In der Beziehung zwischen Netzbetreibern und -nutzern schließt § 23a Abs. 5 S. 1 EnWG eine unmittelbare Rückabwicklung aus (vgl. BGH Urteil vom 14. August 2008 - KVR 39/07 – Vattenfall, Tz 20 ff. und BGH, Beschlüsse vom 30. März 2011 - KZR 69/10 und 70/10).
Diese Rechtsfolge, d.h. der Ausschluss der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung im Leistungsverhältnis muss erst recht dann gelten, wenn der Netzbetreiber – wie hier – in dem in Rede stehenden Zeitraum von vornherein lediglich bereits genehmigte Netzentgelte beansprucht und von dem Netznutzer erhalten hat (vgl. dazu eingehend: OLG Naumburg a.a.O., dessen Argumentation die Kammer folgt). Zudem ist in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Richtigkeitsvermutung des § 30 Abs. 1 Nr. 5 EnWG davon auszugehen, dass Netznutzungsentgelte, die – wie im Entscheidungsfall – nach den Vorgaben des EnWG und der StromNEV berechnet und genehmigt wurden, billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entsprechen (vgl. auch OLG Celle, a.a.O.)
Diesem Ergebnis steht das Urteil des BGH vom 18. Oktober 2011 – KZR 18/10 nicht entgegen. Denn die Entscheidung betrifft ein Regulierungsregime, das sich von dem des EnWG 2005 und der StromNEV unterscheidet. Wollte man überhaupt einen Vergleich vornehmen, so entspräche die Eisenbahnregulierung am ehesten dem verhandelten Netzzugang nach § 6 EnWG 1998/2003, also dem vor der hier maßgeblichen Stromnetzentgeltregulierung nach § 23 a EnWG 2005 geltenden Regime. Das wird auch dadurch belegt, dass der BGH in seinem Urteil vom 18. Oktober 2011 zwar die den Netzzugang nach § 6 EnWG 1998/2003 betreffenden Entscheidungen Stromnetznutzungsentgelt I bis III zitiert, nicht hingegen die den nach § 23 a EnWG 2005 regulierten Netzzugang betreffenden Entscheidungen vom 30. März 2011, Az. KZR 69/10 und 70/10, und auch nicht die Entscheidung vom 14. August 2008, Az. KVR 39/07 - Vattenfall.
Im Rahmen der Entgeltregulierung für Stromnetznutzungsentgelte enthalten die Regelungen der StromNEV detaillierte Vorgaben für die Entgeltbestimmung, deren Beachtung regelmäßig dafür spricht, dass die nach diesem Regelungswerk genehmigten Entgelte billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entsprechen (s.o.). Der Gesetzgeber hat deshalb aus Gründen der Rechtssicherheit in § 30 Abs. 1 Nr. 5 EnWG ausdrücklich angeordnet, dass genehmigte Netzentgelte als sachlich gerechtfertigt zu gelten haben. Schließlich trifft für die Energieregulierung nach dem EnWG 2005 auch nicht zu, dass die Netznutzer keine oder nur geschwächte Überprüfungsmöglichkeiten hätten. Wie insbesondere vom OLG Düsseldorf anerkannt, kann sich ein durchleitendes Unternehmen gegen seiner Ansicht nach überhöhte Stromnetzentgelte dadurch wehren, dass es nach § 31 EnWG bei der Regulierungsbehörde eine Beschwerde einreicht (OLG Düsseldorf vom 22. Dezember 2010, Az. VI-2 U (Kart) 34/09, Tz. 45).
II.
Das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs gemäß Art. 102 S. 2 lit. a AEUV in Verbindung mit § 33 Abs. 1 und 3 GWB hat die in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht dargetan.
Die Darlegungs- und Beweislast der Klägerin ergibt sich aus Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rats vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (VO 1/2003).
Nach Art. 2 VO 1/2003 obliegt es der Klägerin die einen Schadensersatzanspruch begründenden Tatsachen in vollem Umfang darzulegen und auch zu beweisen. Sie hat damit insbesondere auch den von ihr behaupteten Verstoß der Beklagten gegen Art 102 S. 2 lit. a AEUV in Form der Erzwingung unangemessen überhöhter Preise konkret darzulegen und zu beweisen. Diesen Anforderungen wird ihr Vortrag nicht gerecht, weil die Klägerin zwar einzelne Elemente beanstandet, die in die Kalkulation der Netznutzungsentgelte der Beklagten eingeflossen sind (insbesondere die Eigenkapitalquote und die Eigenkapitalverzinsung), aber – wie sie im Ergebnis selbst einräumen muss – mangels genauer Kenntnisse der Entgeltkalkulation der Beklagten nicht konkret begründen kann, dass deswegen die Bejahung eines Verstoßes gegen Art. 102 S. 2 lit. a AEUV gerechtfertigt ist. Unangemessen hohe Preise im Sinne der Vorschrift liegen nur dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen gegenüber seinen Abnehmern einen Preis durchsetzt, der außer Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung steht. Hohe Preise sind nur ein Indiz, kein Beweis für Missbrauch. Missbräuchlich sind Preise erst, wenn sie "stark überhöht" oder "eindeutig überhöht" sind (vgl. Grabitz / Hilf / Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 44. Ergänzungslieferung 2011, RdNr. 396 ff. zu Art. 102 AEUV m.w.Nw.). Dass dieser, die Bejahung des Verstoßes gegen Art. 102 AEUV rechtfertigende Maßstab im Entscheidungsfall durch die genehmigten Preise der Beklagten erfüllt würde, vermutet die Klägerin zwar, eine zuverlässige Beurteilung ist auf der Grundlage ihres Vortrags jedoch nicht möglich.
Von der dargestellten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil der Beklagten – etwa durch die Bejahung einer sekundären Darlegungslast der Beklagten – abzuweichen, ist im Entscheidungsfall nicht gerechtfertigt.
Zwar kann die Klägerin naturgemäß zu den Einzelheiten der Entgeltkalkulation der Beklagten nichts Konkretes vortragen, weil sie diese nicht kennt. Die Bejahung einer sekundären Darlegungsobliegenheit zum Nachteil der Beklagten setzt daneben aber zusätzlich voraus, dass es dieser entgegen § 138 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise zuzumuten wäre, der Klägerin eine konkrete Darlegung durch Offenlegung ihrer Kalkulation zu ermöglichen (vgl. Zöller – Greger, ZPO – Kommentar, 28. Aufl., Vor § 284 ZPO, RdNr. 34). Das ist nach Auffassung der Kammer indes insbesondere deshalb nicht der Fall, weil der Rechtsstreit regulierte Entgelte betrifft, deren Kalkulation die Beklagte bereits gegenüber der Genehmigungsbehörde offen gelegt hat und die dann – jedenfalls in der von der Klägerin gezahlten Höhe – genehmigt wurden.
Auch ohne die in § 30 Abs. 1 Nr. 5 EnWG ausdrücklich angeordnete Richtigkeitsvermutung wäre in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Genehmigung der Entgelthöhe zwar einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Missbrauchs einer Monopolstellung gemäß Art. 102 S. 2 lit. a AEUV nicht grundsätzlich ausschließen mag. Die Genehmigung hat jedoch Auswirkungen auf die Beurteilung der Frage, ob ein Verhalten als Missbrauch der Monopolstellung im Sinne von Art. 102 AEUV anzusehen ist. Denn die Tatsache, dass und in welchem Umfang der betreffende Markt durch gesetzliche Regelungen oder auf solchen beruhende Verfügungen einer staatlichen Stelle reguliert ist, muss bei der Bewertung des Tatbestandes berücksichtigt werden. Dabei ist vor allem von Bedeutung, wie sich die Regulierung als staatlicher Eingriff in den Markt auf die Wettbewerbsmöglichkeiten der Beteiligten auswirkt. Ist, wie im vorliegenden Fall, das staatlich genehmigte Netznutzungsentgelt eines marktbeherrschenden Unternehmens zu beurteilen, so ist zu prüfen, ob die Verwendung dieser genehmigten Preise angemessen und verhältnismäßig ist. Für die insoweit gebotene Interessenabwägung ist der Grad der jeweiligen Reglementierung ein maßgeblicher Abwägungsfaktor. Legt man diese Maßstäbe zugrunde, kann die bloße Verwendung staatlich genehmigter Preise für die Nutzung eines Stromnetzes entgegen der Auffassung der Klägerin im Hinblick auf die Prüfung und Genehmigung der Preisgrundlagen allein nicht ohne weiteres als missbräuchlich i. S. des Art. 102 S. 2 lit. a AEUV angesehen werden. Das marktbeherrschende Unternehmen handelt daher grundsätzlich nicht missbräuchlich, wenn es anderen Unternehmen den Zugang zu ihrem Netz nur zu den von der Regulierungsbehörde festgesetzten Preisen gewährt(vgl. OLG Naumburg, a.a.O. m.w.Nw.). Auch vor diesem Hintergrund erscheint es nicht gerechtfertigt, der Beklagten im Wege der Annahme einer sekundären Darlegungslast die Offenlegung ihre Entgeltkalkulation aufzugeben.
3.
Nach alledem fehlt es nicht nur an konkretem Vortrag der Klägerin zu den eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach rechtfertigenden Tatsachen, sondern auch zum Verschulden und den eine Schadensschätzung ermöglichenden Tatsachengrundlagen.
Außerdem lässt der bereits mehrfach erwähnte § 30 Abs. 1 Nr. 5 EnWG die Bejahung eines nach nationalem Recht vorausgesetzten und zu beurteilenden Verschuldens der Beklagten grundsätzlich ausgeschlossen erscheinen.
III.
Der von der Klägerin gestellte Hilfsantrag ist auch unter dem Gesichtspunkt des Behinderungsmissbrauchs auf der dem Verteilnetzmarkt nachgelagerten Stufe des Endkundenmarktes nicht gerechtfertigt, weil nicht dargelegt und erkennbar ist, dass der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung kartellrechtswidrig überhöhter Netznutzungsentgelte, durch eine Behinderung auf dem Endkundenmarkt verursacht wurde.
IV.
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 33 Abs. 1 und 3 GWB i. V. m. §§ 19 Abs. 4 Nr. 2 und 4, 20 Abs. 1 GWB zu.
Die Anwendung der vorgenannten Vorschriften des GWB ist gemäß § 111 Abs. 1 EnWG ausgeschlossen. Nach § 111 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 EnWG treffen die Vorschriften über die Netzentgeltregulierung im dritten Teil des EnWG und damit auch § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG eine abschließende Regelung. § 111 Abs. 1 EnWG steht nicht im Widerspruch zu Art. 23 Abs. 11 der Richtlinie 2003/54/EG, wonach Beschwerden nach Art. 5 und 6 die nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften möglichen Rechtsbehelfe unberührt lassen. Damit und mit der - ab dem 3. März 2011 anzuwendenden - inhaltsgleichen Vorschrift in Art. 37 Abs. 15 der Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG wird lediglich klargestellt, dass die in den Absätzen 5 und 6 angesprochenen Beschwerden keinen Wegfall der bereits bestehenden Rechtsbehelfe nach nationalem Recht zur Folge haben. Diese Regelung bedeutet hingegen nicht, dass der nationale Gesetzgeber seine bislang vorgesehenen Rechtsbehelfe künftig in ihrer Ausgestaltung nicht mehr ändern darf, sofern dies - im Übrigen - dem Gemeinschaftsrecht entspricht. Daran bestehen bei der Regelung des § 111 EnWG keine Zweifel (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17. Juni 2010 – 13 U 5/10 (Kart) = BeckRS 2011, 11966).
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelung des § 111 Abs. 1 EnWG sind nach Auffassung der Kammer insbesondere deswegen nicht gerechtfertigt, weil die betroffenen Netznutzer gleichwohl über Rechtsschutzmöglichkeiten verfügen und die genehmigten Entgelte nicht einfach hinnehmen müssen. § 31 EnWG 2005 sieht vor, dass Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch das Verhalten eines Netzbetreibers erheblich berührt werden, bei der Regulierungsbehörde einen Antrag auf Überprüfung dieses Verhaltens stellen können (sog. besonderes Missbrauchsverfahren). Stromlieferanten als Netznutzer - also auch die Klägerin - sind durch die Netzentgelte erheblich berührt und antragsbefugt. Dass § 31 EnWG 2005 das richtige Instrument zur Überprüfung genehmigter Netzentgelte darstellt, ergibt sich auch aus Satz 3 des ersten Absatzes der Vorschrift. Hiernach hat die Regulierungsbehörde, soweit das Verhalten des Netzbetreibers nach § 23 a EnWG 2005 genehmigt ist, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Genehmigung vorliegen. Mit anderen Worten: Der Netznutzer kann erreichen, dass eine möglicherweise zunächst unzureichende Überprüfung der Berechnungsgrundlagen für die genehmigten Netzentgelte durch die Genehmigungsbehörde nachgeholt wird. Ist der Antragsteller mit dem Ergebnis dieser Überprüfung nicht einverstanden, kann er gegen den Beschluss der Regulierungsbehörde über ihren Antrag nach § 31 EnWG 2005 mit einer Beschwerde nach § 75 EnWG 2005 vorgehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Az. VI-2 U (Kart) 34/09, Tz. 45).
V.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.
Der Streitwert wird auf € 59.298,90 festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Nr. 17, 11 EnWG
§§ 812 ff. BGB
§§ 19 Abs. 4 Nr. 2 und 4, 20 Abs. 1 GWB
§§ 91 Abs. 1, 709 ZPO
§ 23a EnWG 2005
§ 1 StromNEV
§ 315 BGB
§ 287 ZPO
§ 315 BGB
§ 6 EnWG
§ 23 a EnWG 2005
§ 31 EnWG
§ 284 ZPO
§ 111 EnWG
§ 31 EnWG 2005
§ 75 EnWG 2005
§ 123 Abs. 3 UmwG
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 32 Abs. 2 S. 1 StromNEV
§ 118 Abs. 1b S. 1 EnWG
§ 118 Abs. 1b S. 2 EnWG
§ 23a Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 30 Abs. 1 Nr. 5 EnWG
§ 33 Abs. 1 und 3 GWB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 111 Abs. 1 EnWG
§ 111 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG
Art. 102 S. 2 lit. a AEUV
Art. 2 VO
Art 102 S. 2 lit. a AEUV
Art. 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 1 U 40/10
6 EnWG 1998/20
2 U (Kart) 34/09
2 VO 1/20
13 U 5/10