Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2007-05-21, Aktenzeichen 3 U 205/06

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 08.12.2006 - Az.: 9 O 114/01 - dahingehend abgeändert, dass Ziffer 2 des Urteils (Kostenentscheidung) ersatzlos entfällt.
2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
3. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Der Gegenstandswert der Berufung beträgt 30.000,00 €.

Tatbestand:
Mit ihrer Klage vom 08.03.2001 hat die Klägerin die spätere Insolvenzschuldnerin TMW H. GmbH auf Zahlung von Kostenvorschuss sowie Erstattung von Kosten zur Mangelbeseitigung in Anspruch genommen. Am 02.08.2001 erging ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren; die Beklagte wurde antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 57.660,00 DM nebst Zinsen zu zahlen und es wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über diesen Betrag hinausgehenden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die durch den Austausch des optisch verfärbten Teppichbodens im Bereich des direkten Lichteinfalls in den Gebäuden Ä. Nr. sowie S. W. gegen neuen Teppichboden entstehen. Die beklagte Schuldnerin legte am 21.08.2001 Einspruch ein. Mit Beschluss vom 17.09.2001 stellte das Landgericht die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 59.000,00 DM vorläufig ein. Die beklagte Schuldnerin erbrachte Sicherheit durch eine unwiderrufliche selbstschuldnerische Bürgschaft der Dresdner Bank vom 27.09.2001.
Mit Beschluss vom 25.03.2002, Az: 60 IN 62/02, eröffnete das Amtsgericht Rostock das Insolvenzverfahren über das Vermögen der TMW H. GmbH und bestellte Rechtsanwalt B. zum Insolvenzverwalter.
Mit Schriftsatz vom 20.04.2006 beantragte die Klägerin, das Verfahren aufzunehmen und das Versäumnisurteil mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass ihre Forderung in Höhe von 29.481,09 € nebst Zinsen zur Tabelle festgestellt werde. Der Beklagte erklärte, das Verfahren nicht aufzunehmen.
Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens durch die Klägerin.
Mit Urteil vom 28.12.2006 wies das Landgericht Rostock den Wiederaufnahmeantrag der Klägerin als unzulässig zurück.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie ist der Ansicht, dass ihr Aufnahmeantrag zulässig sei, weil sie Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft erwirkt habe.
Die Klägerin beantragt,
das am 08.12.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Rostock abzuändern und das Verfahren aufzunehmen sowie das Versäumnisurteil vom 02.08.2001 aufrechtzuerhalten,
hilfsweise
die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Rostock zurückzuverweisen.
Der Beklagte, der Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat nur hinsichtlich der Kostenentscheidung Erfolg.
1. Die Berufung ist statthaft.
Die angefochtene Entscheidung ist ihrer Natur nach ein Zwischenurteil im Sinne von § 303 ZPO. Im Betreff der Rechtsmittel ist sie allerdings als Endurteil anzusehen (§ 280 Abs. 2 ZPO), da aufgrund der vom Gericht angenommene Unterbrechung kein Endurteil ergeht, mit Hilfe dessen Anfechtung die rechtschutzbegehrende Partei die Entscheidung über die Unterbrechung überprüfen lassen könnte.
Das Landgericht hat den Wiederaufnahmeantrag der Klägerin als unzulässig zurückgewiesen. Damit bliebe das Verfahren wegen der Insolvenz der ursprünglichen Beklagten unterbrochen. Zwischenurteile im Zusammenhang mit insolvenzbedingter Verfahrensunterbrechung sind selbstständig anfechtbar, und zwar gleichgültig, ob die Zulässigkeit der Verfahrensfortsetzung bejaht (BGH, Beschl. v. 09.03.2006, IX ZB 161/05, NJW-RR 2006, 913 = MDR 2006, 1007) oder - wie hier - verneint wird (BGH, Beschl. v. 08.06.2004, IX ZR 281/03, NJW 2004, 2983 = MDR 2004, 1312; Beschl. v. 21.10.2004, IX ZB 205/03, NJW 2005, 290 = MDR 2005, 345; Beschl. v. 10.11.2005, IX ZB 240/04, NJW-RR 2006, 288 = MDR 2006 529).
2. In der Sache hat die Berufung der Klägerin - mit Ausnahme der Kostenentscheidung - keinen Erfolg. Die von der Klägerin erklärte Aufnahme des durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin unterbrochenen Rechtsstreits ist unwirksam, weil es sich vorliegend nicht um ein Aktivprozess im Sinne von § 85 Abs. 1 InsO handelt. Die Erklärung des Insolvenzverwalters, das Verfahren nicht wieder aufzunehmen, eröffnet der Klägerin daher nicht die Möglichkeit zur Aufnahme des Rechtsstreits gem. § 85 Abs. 2 InsO.
2.1. § 85 InsO regelt die Aufnahme von Rechtsstreitigkeiten, in denen ein Recht zu Gunsten der Teilungsmasse in Anspruch genommen wird (Aktivprozesse). Wird ein Recht zu Lasten der Insolvenzmasse beansprucht (Passivprozess), ist zu unterscheiden: Stellt das geltend gemachte Recht ein Aus- oder Absonderungsrecht oder eine Masseverbindlichkeit dar (Passivprozess zur Teilungsmasse), so richtet sich die Aufnahme nach § 86 InsO. Ist eine Insolvenzforderung Gegenstand des unterbrochenen Rechtsstreits, so liegt ein "Passivprozess zur Schuldenmasse" vor, der erst nach Anmeldung, Prüfung und Widerspruch gegen die Forderung aufgenommen werden kann (§§ 87, 174 ff., 180 Abs. 2, 184 Abs. 2 InsO).
Die Frage, ob es sich bei einem durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei unterbrochenen Rechtsstreit um einen Aktiv- oder Passivprozess handelt, ist grundsätzlich nicht danach zu beantworten, ob der Insolvenzschuldner Kläger oder Beklagter ist, sondern danach, ob in dem anhängigen Rechtsstreit über die Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat (BGH, Beschl. v. 12.02.2004, V ZR 288/03, NJW-RR 2004, 925 m. w. N.).
Danach ist ein Aktivprozess zu bejahen, wenn die (spätere) Insolvenzschuldnerin zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aus einer für vorläufig vollstreckbar erklärten, nicht rechtskräftig gewordenen Entscheidung gezahlt hat (BGH, Urt. v. 27.03.1995 II ZR 140/93; NJW 1995, 1750). In einem solchen Fall geht es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits darum, ob der Kläger die an ihn gezahlten Beträge behalten darf, oder ob er sie zur Insolvenzmasse zurückgewähren muss (a.a.O.); der ursprüngliche Passivprozess ist umgeschlagen in einen Aktivprozess. Dies gilt unabhängig davon, ob der Insolvenzschuldner bisher nur Klageabweisung beantragt, also noch keinen Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch gem. § 717 Abs. 2 und 3 ZPO geltend gemacht hat (Schumacher in MüKo, InsO, § 85 Rn 9). Wird - wie hier - der Schuldner wegen eines Zahlungs- und eines Feststellungsbegehrens in Anspruch genommen, so können die Zahlungsklage ein Aktivprozess und die Feststellungsklage ein Passivprozess sein (BGH, Urt. v. 27.03.1995, II ZR 140/93, NJW 1995, 1759).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob ein Rechtsstreit als Aktivprozess i.S.v. § 85 InsO anzusehen ist, ist die Zeit der Unterbrechung (a. a. O. m. w. N.).
2.2. Ursprünglich handelte es sich bei den mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen auf Zahlung und Feststellung um einen Schuldenmassestreit i. S. v. § 87 InsO (Passivprozess), denn sie sind auf eine aus der Insolvenzmasse zu erfüllende Forderung gerichtet. Daran hat sich bis heute nichts geändert.
a) Hinsichtlich des titulierten Feststellungsanspruchs (Ziff. 2 des Versäumnisurteils) liegt unabhängig von der Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft weiterhin ein Passivprozess vor, der nur nach Anmeldung des Begehrens mit einem gem. § 45 InsO geschätzten Wert unter den Voraussetzungen der §§ 179 f InsO aufgenommen werden kann (BGH, Urt. v. 27.03.1995 a. a. O.). Unbeschadet ihres uneingeschränkten Berufungsantrages vertritt die Klägerin hierzu - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat - keine abweichende Auffassung.
b) Auch hinsichtlich des geltend gemachten Zahlungsanspruches ist der Rechtsstreit nicht in einen Aktivprozess umgeschlagen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ließ die Sicherung der Ansprüche durch eine Bürgschaft den Rechtsstreit nicht zu einem für die Masse geführten Aktivprozess werden (BGH, Beschl. v. 14.04.2005, IX ZR 221/04, NJW-RR 2005, 989). Sicherungsgeberin ist hier die Dresdner Bank; folglich geht es in dem weiteren Verlauf des Rechtsstreits nicht um die Frage, ob die Klägerin das Erhaltene zur Insolvenzmasse zurückgewähren muss. Ein Rückgewähranspruch bestünde allein auf Seiten der Sicherungsgeberin. Ein Aktivprozess läge selbst dann nicht vor, wenn - was bisher nicht erfolgt ist - die Dresdner Bank als Bürgin durch Leistung auf die Bürgschaft die Forderung der Klägerin reguliert hätte (a. a. O.). Die Zahlung auf die Bürgschaft führte nur dazu, dass die im Umfang ihrer Leistung auf die Bürgin übergegangene Forderung in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin von der Bürgin geltend gemacht werden könnte, § 774 Abs. 1 BGB (BGH, Beschl. v. 12.02.2004, V ZR 288/03, NJW-RR 2004, 925).
Die in Rechtsprechung und Literatur vertretene Ansicht, bei Erhalt einer Sicherheitsleistung solle entsprechend § 86 InsO auch dem Kläger die Aufnahme gestattet sein, der weiterhin sein Recht zur Befriedigung aus der Sicherheit verfolge (RGZ 85, 214, 216; RGZ 86, 394, 396; Jaeger/Henckel, KO, § 10 Rn 108; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 85 Rn 48; Schumacher in Münchner Kommentar zur InsO, § 85 Rn 9), betrifft Sachverhalte, in denen der beklagte Schuldner selbst die Sicherheit geleistet und damit ein Pfand oder Absonderungsrecht für die Insolvenz eingeräumt hat, das den Kläger von der Anmeldung zur Tabelle befreit (vgl. RGZ 85, 214, 218). So liegt die Sache hier aber nicht, denn die Sicherheit hat ein Dritter, die Dresdner Bank, und nicht die beklagte Schuldnerin geleistet.
2.3. Die Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO ist durch die Erklärung der Klägerin, den Rechtsstreit aufzunehmen, nicht beendet.
Gem. § 87 InsO kann die Klägerin ihre Forderungen gegen das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen. Damit kann der Rechtsstreit nur nach nach Anmeldung der Forderungen - hinsichtlich des Feststellungsbegehrens mit einem gem. § 45 InsO geschätzten Wert - sowie Prüfung und Widerspruch gegen die Forderung aufgenommen werden (§§ 180 Abs. 2, 184 S. 2 InsO). Diese von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (BGH. Urt. v. 21.02.2000, II ZR 231/98, ZIP 2000, 705) liegt unstreitig nicht vor.
3. Selbst wenn man mit der Klägerin annähme, wegen der erwirkten Sicherheitsleistung liege ein Aktivprozess vor, so hat das Landgericht jedenfalls zur Recht ihr Rechtschutzinteresse an der Fortsetzung des Rechtsstreits verneint, weil sie über die Anmeldung ihrer Forderung zur Tabelle nach §§ 179 ff InsO auf einem einfacheren Weg einen Titel erlangen kann.
Hiergegen kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, aus dem Wortlaut der Bürgschaft ergebe sich keine Verpflichtung der Bürgin, im Falle der Feststellung der Ansprüche der Klägerin zur Insolvenztabelle aus der Bürgschaft Zahlung zu leisten. Die Dresdner Bank hat die Bürgschaft zur Sicherung der Ansprüche der Klägerin gegen die beklagte Schuldnerin aus dem Versäumnisurteil vom 02.08.2001 und aus einem durch den Aufschub der Zwangsvollstreckung etwa entstehenden Schaden sowie der durch einen Prozessvergleich begründeten Ansprüche übernommen. Der Zweck der Bürgschaft bestand demnach in der Sicherung der Ansprüche, die die Klägerin in dem vorliegenden Verfahren gegen die beklagte Schuldnerin verfolgt und die durch das Versäumnisurteil vom 02.08.2001 vorläufig vollstreckbar tituliert sind. Der der Klage und dem Versäumnisurteil vom 02.08.2001 zu Grunde liegende Sachverhalt ist identisch mit dem der zur Tabelle anzumeldenden Forderung der Klägerin. Wird weder vom Insolvenzverwalter noch von einem der Insolvenzgläubiger Widerspruch gegen die angemeldete Forderung erhoben, dann gilt die Forderung als festgestellt (§ 178 Abs. 1 InsO). Gem. § 178 Abs. 3 InsO wirkt die Eintragung für die festgestellte Forderung ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und alle Insolvenzgläubigern. Nur wenn die beklagte Schuldnerin im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren die Forderung bestreitet, dann müsste (und könnte) die Klägerin den vorliegenden Rechtsstreit gegen die beklagte Schuldnerin aufnehmen (§ 184 InsO). Bestreitet auch sie im Insolvenzverfahren die Forderung nicht, dann wäre der vorliegende Rechtsstreit beendet und die beklagte Schuldnerin wäre mit ihren Einreden und Einwendungen gegen die Forderung der Klägerin ausgeschlossen. Mit der Übernahme der Bürgschaft hat die Dresdner Bank den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits als für sich verbindlich anerkannt. Sie hat damit auch auf alle Einreden und Einwendungen verzichtet, mit denen die beklagte Schuldnerin durch einen rechtskräftigen Titel in diesem Rechtsstreit oder durch einen Prozessvergleich ausgeschlossen wäre (BGH, Urt. v. 18.03.1975, VIII ZR 250/73, NJW 1975, 1119, 1121). Nichts anderes gilt, wenn die beklagte Schuldnerin mangels Bestreitens der zur Tabelle angemeldeten Forderung und der dadurch herbeigeführten Beendigung des Rechtsstreits mit mit ihren Einreden und Einwendungen gegen die Forderung ausgeschlossen ist.
4. Die Berufung der Klägerin ist begründet, soweit sie sich gegen die Kostenentscheidung des Landgerichts richtet, denn diese hätte nicht ergehen dürfen.
Die angefochtene Entscheidung ist - wie bereits ausgeführt - ihrer Natur nach ein Zwischenurteil im Sinne von § 303 ZPO. Diese Entscheidung beendet das Verfahren nicht; es bleibt vielmehr bei der Unterbrechung nach § 240 ZPO. Eine Kostenentscheidung war folglich nicht veranlasst. Gesonderte Gerichtsgebühren entstehen durch den Erlass des Zwischenurteils nicht. Die anwaltliche Tätigkeit gehört zum Rechtszug (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG).
III.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Da ihre Berufung nur hinsichtlich der erstinstanzlichen Kostenentscheidung Erfolg hat, hat die Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Den Streitwert bemisst der Senat nicht nach der etwaigen auf die Insolvenzgläubiger entfallenden Quote, sondern nach dem Wert der Sicherheit.
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87, 174 ff., 180 Abs. 2, 184 Abs. 2 InsO
§§ 179 f InsO
§§ 180 Abs. 2, 184 S. 2 InsO
§§ 179 ff InsO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 303 ZPO
§ 85 InsO
§ 86 InsO
§ 87 InsO
§ 45 InsO
§ 240 ZPO
§ 184 InsO
§ 280 Abs. 2 ZPO
§ 85 Abs. 1 InsO
§ 85 Abs. 2 InsO
§ 717 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 774 Abs. 1 BGB
§ 178 Abs. 1 InsO
§ 178 Abs. 3 InsO
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 913
MDR 2006, 1007
NJW 2004, 2983
MDR 2004, 1312
NJW 2005, 290
MDR 2005, 345
NJW-RR 2006, 288
NJW-RR 2004, 925
NJW 1995, 1750
NJW 1995, 1759
NJW-RR 2005, 989
RGZ 85, 214, 216
RGZ 86, 394, 396
RGZ 85, 214, 218
ZIP 2000, 705
NJW 1975, 1119, 1121
9 O 114/01
60 IN 62/02
IX ZB 161/05
IX ZR 281/03
IX ZB 205/03
IX ZB 240/04
V ZR 288/03
95 II ZR 140/93
II ZR 140/93
IX ZR 221/04
II ZR 231/98
VIII ZR 250/73