Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-30, Aktenzeichen 1 B 1183/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:1130.1B1183.07.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren gestellten Anträgen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die freie und besetzbare Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 BBesO als stellvertretender Wachabteilungsführer der Wachabteilung II mit einer anderen Bewerberin/einem anderen Bewerber zu besetzen, bis erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers entschieden worden ist,
hilfsweise der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die zum 1. Juni 2007 erfolgte Besetzung der Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 BBesO als stellvertretender Wachabteilungsführer der Wachabteilung II mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und die Stelle nicht anderweitig zu besetzen, bis erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers entschieden worden ist,
zu entsprechen.
Bereits das Verwaltungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, dass der Hauptantrag ins Leere geht, weil der streitige Dienstposten des stellvertretenden Wachabteilungsführers der Wachabteilung II nachweislich schon zum 1. Juni 2007 im Wege der Umsetzung mit dem Beigeladenen besetzt worden ist.
Der Hilfsantrag ist hingegen zulässig. Insbesondere ist er nicht auf eine von vornherein unmögliche Rechtsfolge gerichtet. Die Umsetzung des Beigeladenen auf die streitige Stelle lässt sich nämlich rückgängig machen, da die Einweisung in eine andere Planstelle damit nicht verbunden war.
Der Antrag ist insoweit aber nicht begründet.
Dem Antragsteller steht zunächst nach dem Sachstand, wie er sich im Beschwerdeverfahren darstellt, ein Anordnungsgrund zur Seite. Zwar wird es, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat, in der Regel am Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruchs fehlen, wenn die im Wege der Um- oder Versetzung erfolgte Besetzung des erstrebten Beförderungsdienstpostens dem ausgewählten Mitbewerber keine weitergehende Beförderungschance vermittelt, als er sie infolge seiner bisherigen Verwendung auf einem entsprechend bewerteten Dienstposten auch jetzt schon hatte. Anderes gilt jedoch dann, wenn eine Beförderung des Mitbewerbers - wie hier inzwischen der Fall - unmittelbar bevorsteht, mithin die Schaffung "vollendeter Tatsachen" droht.
Der Antragsteller hat indes einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO).
Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht verletzt, weil die Antragsgegnerin den streitigen Dienstposten zutreffend mit dem bestgeeigneten Bewerber, dem Beigeladenen, besetzt habe. Die Antragsgegnerin habe den Antragsteller, den Beigeladenen und acht weitere Bewerber, die jeweils in ihren letzten Beurteilungen mit der Endnote "3" (überdurchschnittlich) beurteilt worden seien, als gleich geeignet angesehen. Hiergegen sei jedenfalls im Verhältnis zwischen Antragsteller und Beigeladenem nichts einzuwenden. Dass eine inhaltliche Ausschöpfung zu einem anderen Ergebnis hätte führen können, könne nicht angenommen werden. Es sei auch nicht ersichtlich, dass eine Berücksichtigung früherer Beurteilungen mehr als nur unwesentliche Qualifikationsunterschiede zu Tage gebracht hätte. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene seien in den letzten drei Beurteilungen vor der jüngsten jeweils mit der Endnote 3 beurteilt worden. Dass der Beigeladene diese Note in den zwei ältesten Beurteilungen wohl in einem niedrigeren Amt erzielt habe, sei durch Zeitablauf unerheblich. Die beiden jüngeren Beurteilungen mit der Endnote 3 habe er im selben Amt wie der Antragsteller erzielt. Bei dem danach anzunehmenden Qualifikationsgleichstand habe die Antragsgegnerin als zulässiges Hilfskriterium das Ergebnis des Auswahlgesprächs vom 15. Mai 2007 heranziehen dürfen. Eine Verletzung des Grundsatzes der Chancengleichheit könne dabei ebenso wenig festgestellt werden wie ein fehlender Bezug der gestellten Fragen zu dem Zweck des Verfahrens. Soweit der Antragsteller behaupte, bestimmte zur Bewertung des Auswahlgesprächs berufene Personen seien ihm gegenüber voreingenommen, bringe er hierfür keine Tatsachen, sondern nur Spekulationen vor. Dass der Amtsleiter, Herr Brandinspektor R., anlässlich eines gemeinsamen Einsatzes am 6. Februar 2007 seinem Fahrer die Weisung erteilt haben könnte, den Antragsteller wissentlich mit dem Einsatzfahrzeug umzufahren, sei ebenso wenig wahrscheinlich wie dass der Fahrer diese Anweisung befolgt haben könnte. Eine Voreingenommenheit könne auch sonst schon deshalb nicht erkannt werden, weil sich das Endergebnis des Auswahlgespräches aus homogenen Einzelbewertungen zusammensetze. Von fünf Prüfern hätten vier den Beigeladenen an erster und einer an vierter Stelle gesehen, während der Antragsteller viermal den letzten und einmal den vorletzten Platz belegt habe. Auf die Frage, wie die Antragsgegnerin das Prüfungsgespräch gewichtet habe, komme es auf der Basis eines angenommenen Qualifikationsgleichstandes zwischen Antragsteller und Beigeladenem nicht an. Die Angriffe des Antragstellers gegen seine jüngste Beurteilung seien für den Ausgang des Rechtsstreits schließlich unerheblich. Soweit der Antragsteller begehre, statt mit 53 Punkten wieder - wie in seiner davor liegenden Beurteilung vom 22. April 2003 - mit 47 Punkten beurteilt zu werden, könnte er hiermit Erfolg haben, ohne dadurch einen im Auswahlverfahren erheblichen Qualifikationsvorsprung zu erreichen; auch mit 47 (statt 53) Gesamtpunkten betrüge seine Gesamtnote 3.
Die hiergegen mit der Beschwerdebegründung geltend gemachten Einwendungen des Antragstellers, auf deren Überprüfung der Senat beschränkt ist, soweit es um die begehrte Änderung des angefochtenen Beschlusses geht (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht durchgreifend in Frage.
Anders als der Antragsteller meint, ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung letztlich maßgeblich auf der Grundlage des Auswahlgesprächs vom 15. Mai 2007 getroffen hat. Zwar trifft es zu, dass der Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, der auch dann Geltung beansprucht, wenn wesentliche Teile der Beförderungsauswahlentscheidung bereits im Zusammenhang mit der Dienstpostenvergabe vorweggenommen werden, es erfordert, in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Diese ergeben sich vorrangig aus dienstlichen Beurteilungen, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des jeweiligen Bewerbers verlässlich Auskunft geben.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 29. September 2006 - 1 B 1452/06 -.
Darüber hinaus ist in der Rechtsprechung allerdings auch anerkannt, dass strukturierte Bewerber- oder Auswahlgespräche, wie sie hier in Rede stehen, jedenfalls als Ergänzung des sich aus dienstlichen Beurteilungen ergebenden Bildes ein prinzipiell taugliches Mittel darstellen, um zur Vorbereitung einer Besetzungs- bzw. Auswahlentscheidung des Dienstherrn zusätzliche Erkenntnisse über die Eignung der jeweiligen Bewerber für eine bestimmte Tätigkeit oder Funktion zu gewinnen. Hieraus folgt zugleich, dass der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens solche Gespräche als weiteres Kriterium für die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen und ihnen eine gegebenenfalls auch ausschlaggebende Bedeutung beimessen darf, wenn sich aus den dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber ergibt.
Vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW, Beschlüsse vom 29. September 2006, a.a.O., vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -, Juris, m.w.N, und vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343, m.w.N.
Der rechtliche Ausgangspunkt eines in diesem Sinne qualitativen Gleichstands von Antragsteller und Beigeladenem, dem sowohl die Antragsgegnerin als auch das Verwaltungsgericht folgen, unterliegt mit Blick auf das Vorbringen des Antragstellers im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Dies gilt zunächst hinsichtlich des auf der Grundlage der jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilung erfolgten Qualifikationsvergleichs aller Bewerber. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene sind in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen im Gesamturteil mit dem Beurteilungsgrad "über Durchschnitt" und der Bewertungsstufe "3" beurteilt worden. Dass dem Antragsteller insoweit ein beachtlicher Qualifikationsvorsprung unter Berücksichtigung einzelner Beurteilungsmerkmale zukommt, ist für den Senat nicht ersichtlich.
Ein Qualifikationsvorsprung des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen ergibt sich ferner aber auch dann nicht, wenn man weiterhin - anders als die Antragsgegnerin dies offensichtlich getan hat - die vorangegangenen dienstlichen Regelbeurteilungen im aktuellen Statusamt der Besoldungsgruppe A 8 BBesO vom 22. April 2003 (betreffend den Antragsteller) und vom 3. September 2003 (betreffend den Beigeladenen) in den Blick nimmt. Darin sind beide übereinstimmend im Gesamturteil mit 3 Punkten (über Durchschnitt) bewertet worden. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang geltend macht, unter Berücksichtigung der jeweiligen Vorbeurteilung ergebe sich zu seinen Gunsten ein Qualifikationsvorsprung, weil er mit 47 Punkten eine um 5 Punkte niedrigere - und damit nach dem maßgeblichen Beurteilungssystem bessere - Gesamtpunktzahl erreicht habe, greift diese Argumentation zu kurz, um seinem Begehren zum Erfolg zu verhelfen. Die Antragsgegnerin war namentlich zum Zwecke der nachvollziehbaren Abstufung der Bewerber nicht gehalten, sich insoweit auf eine ungewichtete Arithmetisierung oder gewichtende Ausschärfung von Einzelmerkmalen zu beschränken. Angesichts dessen, dass vorliegend zwar einerseits der Antragsteller in einigen von insgesamt zwanzig Beurteilungsmerkmalen besser beurteilt worden ist als der Beigeladene, andererseits aber auch der Beigeladene in mehreren Merkmalen eine bessere Beurteilung als der Antragsteller erreicht hat, führt der bloße Vergleich der erreichten Gesamtpunktzahlen für sich genommen nicht notwendig auf eine beachtliche Binnendifferenzierung. Drängt sich weiterhin aber auch eine an bestimmte Einzelaussagen in der jeweiligen Vorbeurteilung anknüpfende qualitative Ausschöpfung jedenfalls nicht auf - Gegenteiliges macht insoweit auch der Antragsteller mit dem Beschwerdevorbringen nicht geltend -, überschreitet der Dienstherr seinen (weiten) Ermessensspielraum grundsätzlich nicht, wenn er sich zur Ermittlung einer hinreichend aussagekräftigen Leistungs- und/oder Eignungsabstufung zwischen den Bewerbern alternativ auf die Ergebnisse von strukturierten und dokumentierten Auswahlgesprächen stützt.
Die von der Antragsgegnerin für ihre Auswahlentscheidung - auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen zulässigerweise - herangezogenen Auswahlgespräche lassen bezogen auf die vom Antragsteller hiergegen erhobene Rüge, sie seien nicht vorurteilsfrei geführt worden, ebenfalls keinen Fehler erkennen.
Soweit der Antragsteller als Beleg hierfür zunächst geltend macht, just zu dem Zeitpunkt seiner Bewerbung habe die Antragsgegnerin zu Unrecht zwei Vorgänge in die Personalakte aufgenommen, fehlt es bereits an einem konkreten Anhaltspunkt für die Annahme des Antragstellers, die betreffenden Vorgänge seien seitens der Antraggegnerin lediglich "produziert" worden, um ihm zu schaden. Unterstellt man zu Gunsten des Antragstellers, dass bestimmte Vorgänge - gemeint sind hier offensichtlich die Abrechnung von Ausbildungskosten bzw. Ausbildervergütung sowie vermeintliche Mängel bei der Wahrnehmung der Aufgabe des Sicherheitsbeauftragten der Feuerwehr - tatsächlich nicht in die Personalakte hätten aufgenommen werden dürfen, so folgt allein daraus noch nichts für ein möglicherweise manipulatives Handeln der Antragsgegnerin. Ist hierfür aber auch nach dem Vorbringen des Antragstellers Weiteres nicht ersichtlich, so fehlt es zugleich an einer tragfähigen Grundlage für seine Vermutung, die Auswahlgespräche seien nicht vorurteilsfrei geführt worden.
Was die gerügte Diskrepanz zwischen den Bewertungen der Kommissionsmitglieder einerseits und der Beurteilung des Antragstellers andererseits betrifft, lässt sich darin kein Indiz für eine "tendenziöse" Bewertung des Antragstellers sehen. Etwaige Unterschiede liegen insoweit in der Natur der Sache und erklären sich bereits daraus, dass es sich bei Auswahlgesprächen letztlich um eine Momentaufnahme handelt, die abbildet, wie sich der jeweilige Bewerber in seinem Gespräch darstellt hat, während dienstliche Beurteilungen Leistungen über einen längeren, in aller Regel mehrjährigen Zeitraum bewerten.
Die vom Antragsteller weiter angeführte "nicht gerade konziliante" Formulierung einzelner Bemerkungen ("totale Selbstüberschätzung, sehr patzig") führt ebenfalls nicht auf eine Voreingenommenheit bestimmter Kommissionsmitglieder. Allein die kritische Einschätzung und Würdigung von Antworten im Rahmen eines Auswahlgesprächs stellen die Objektivität des insofern zur Bewertung Berufenen nicht in Frage. Hierzu bedürfte es vielmehr der Darlegung weiterer Gesichtspunkte, aus denen auf eine Befangenheit geschlossen werden könnte. Solche hat der Antragsteller jedoch in diesem Zusammenhang nicht aufgezeigt. Dass er selbst die von ihm erbrachten Leistungen anders sieht ist ohne Belang, da er seine Selbsteinschätzung nicht an die Stelle der Kommissionsmitglieder setzen kann.
Soweit der Antragsteller zwecks Glaubhaftmachung der Voreingenommenheit des Amtsleiters Rudolph auf einen Vorfall vom 6. Februar 2007 Bezug nimmt, bei dem der PKW des Amtsleiters gesteuert durch seinen Fahrer mit hoher Geschwindigkeit auf ihn zugerast sei, so dass er sich nur noch mit einem Hechtsprung aus der Gefahrensituation habe bringen können, kommt auch dem keine Relevanz zu. Denn die Annahme des Antragstellers, der Amtsleiter könnte insoweit - unter Zuhilfenahme seines Fahrers - vorsätzlich und möglicherweise in der Absicht, ihn zu verletzten oder gar zu töten, gehandelt haben, entbehrt jeden konkreten Anhalts. Dass der Antragsteller Strafanzeige erstattet hat, besagt für sich genommen nichts. Weitere Umstände, die eine hinreichende Grundlage für den Verdacht des Antragstellers bieten könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.
Schließlich lässt auch die Rüge des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe den von ihm erhobenen Einwänden gegen die Rechtmäßigkeit seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung vom 2. Mai 2007 zu Unrecht keine Beachtung geschenkt, eine mögliche Verletzung in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch nicht hervortreten. Das Verwaltungsgericht ist unter zutreffender Würdigung des diesbezüglichen Vorbringens des Antragstellers (vgl. Begründung des Widerspruchs vom 7. Mai 2007) davon ausgegangen, dass er sich (lediglich) insoweit gegen seine Beurteilung wendet, als diese in der Bewertung von sechs Beurteilungsmerkmalen negativ von der vorangegangenen Beurteilung vom 22. April 2003 abweicht. Auf dieser Grundlage ist es zu dem Schluss gelangt, der Antragsteller könne mit der Anfechtung seiner Beurteilung Erfolg haben, ohne damit einen im Auswahlverfahren erheblichen Qualifikationsvorsprung zu erreichen. Was der Antragsteller dieser Schlussfolgerung entgegensetzt, erweist sich im Ergebnis als unzureichend, wie sich bereits aus den vorstehenden Ausführungen betreffend die Vorbeurteilung des Antragstellers ergibt, auf die in diesem Zusammenhang Bezug genommen werden kann. Anhaltspunkte, die hier eine abweichende Bewertung rechtfertigen könnten, zeigt das Vorbringen des Antragstellers nicht auf.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht nicht der Billigkeit, weil der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich dadurch seinerseits keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG. In Anbetracht der Vorläufigkeit der angestrebten Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wird lediglich der hälftige Auffangwert in Ansatz gebracht.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 920 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47
Abs. 1 Satz 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 343
2 C 31.01
2 C 16.02
1 B 1452/06
1 B 1587/05
6 B 1845/05