Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-08-09, Aktenzeichen 10 SLa 87/24 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2024:0809.10SLA87.24SK.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. November 2023 - 5 Ca 675122 SK - teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob die Klägerin im Jahre 2019 verpflichtet war, an den Beklagten im Rahmen des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe Beiträge für die Berufsausbildung und die Zusatzversorgung zu zahlen.
Der Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) zieht er den Sozialkassenbeitrag von den Bauarbeitgebern ein. Dieser betrug im Kalenderjahr 2019 gemäß § 15 Abs. 2 VTV für die alten Bundesländer 20,8 % der Bruttolöhne. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem Beitrag für eine zusätzliche Altersversorgung (3 %), für das Berufsbildungsverfahren (2,4 %) und für das Urlaubskassenverfahren (15,4 %). Nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 5 Nr. 3 AEntG ist ein Bauarbeitgeber, gleich ob mit Sitz im In- oder Ausland, verpflichtet, Beiträge zu dem Urlaubskassenverfahren unabhängig von dem Arbeitsvertragsrecht der in Deutschland tätigen oder nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer zu zahlen.
Die Klägerin ist eine Baugesellschaft mit beschränkter Haftung, sociedade por quotas oder sociedade limitada, Lda, mit Sitz in der xxxx 1. Sie führte 2019 auf Baustellen in den westdeutschen Ländern der Bundesrepublik Deutschland als Nachunternehmerin Schalungsarbeiten mit Eingabe des Betons und andere Rohbauarbeiten aus.
Die Klägerin hat 2019 neue Mitarbeiter im Schwerpunkt durch Online-Recruiting bzw. Personalbeschaffung im Internet rekrutiert. Auch auf Ihrer Facebook-Seite hat sie auf Bauprojekte in Deutschland hingewiesen. Die Bewerbungsgespräche wurden in den beiden Büros der Klägerin in A und B geführt. Konnte der Bewerber von seinen fachlichen und persönlichen Kompetenzen überzeugen, wurde über die wesentlichen Vertragsinhalte Einigkeit erzielt. Es wurden die Vertragsformulare Contrato de Trabalho a Termo Incerto (Arbeitsvertrag) sowie eine Einsatzvereinbarung für Arbeiten im Ausland, Acordo de Deslocagäo Temporâria de Trabalhador - Contrato a Termo Incerto, ausgefüllt und dem Bewerber zur Prüfung und Unterschrift vorgelegt. Bis auf die beiden Mitarbeiter C und D wurden alle in Deutschland eingesetzten Mitarbeiter mit den Formulararbeitsverträgen und der Einsatzvereinbarung für Arbeiten im Ausland eingestellt.
Die Arbeitsverträge trugen zwar die Überschrift „Unbefristeter Arbeitsvertrag", sahen aber unter Ziff. 2 eine Zweckbefristung für den Fall vor, dass der Bedarf für die Beschäftigung auf der jeweiligen Baustelle in Deutschland beendet war. Hinsichtlich des verwendeten Musterarbeitsvertrags in deutscher Übersetzung wird verwiesen auf BI. 33 ff. der Akte erster Instanz (=Vorakte). In der befristeten Entsendungsvereinbarung, die daneben abgeschlossen wurde, war unter Ziff. 2 Abs. 1 ebenfalls eine Projektbefristung geregelt. In Ziff. 10 der Vereinbarung war vorgesehen, dass mit Ende der Entsendung der Arbeitnehmer nach Portugal zurückkehrt und die vereinbarte Erwerbstätigkeit an dem vom Arbeitgeber angegebenen Arbeitsplatz wiederaufnimmt. Hinsichtlich der verwendeten Teilzeitentsendungsvereinbarung in deutscher Übersetzung wird verwiesen auf Bl. 52 ff. der Vorakte.
Eine ausdrückliche Rechtswahl ist in den zugrundeliegenden Verträgen nicht enthalten.
Die Klägerin meldete am 13. März 2019 in E unter der Adresse xxxx 2, ein Büro als unselbständige Zweigstelle ihres Unternehmens an. Über diese Gewerbeanmeldung waren die Arbeitnehmer auch bei der Berufsgenossenschaft Bau versichert. Hinsichtlich der von der Berufsgenossenschaft erteilten Unbedenklichkeitsbescheinigung vom 3. Dezember 2019 wird verwiesen auf BI. 131 der Akte.
Die Arbeitnehmer wurden zu der deutschen Sozialversicherung angemeldet. Hinsichtlich der Meldebescheinigungen nach § 25 DEÜV wird verwiesen auf BI. 144 ff. der Akte. Auch die Lohnsteuer wurde in Deutschland abgeführt.
Zum 1. Juni 2019 wurde Herr D, derzeit wohnhaft xxxx 3, zum 10. Juni 2019 befristet bis zum 31. Dezember 2019 als technischer Bauleiter für verschiedene Einsatzorte innerhalb Deutschlands beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde über den 31. Dezember 2019 hinaus fortgesetzt. Für baustellenbezogene Verwaltungs- und Betreuungstätigkeiten innerhalb Deutschlands stellte die Firma F am 1. Juli 2019 Herrn C, xxxx 4, in E als Baukaufmann ein, zunächst befristet bis zum 31. Dezember 2019. Das Arbeitsverhältnis wurde über den 31. Dezember 2019 hinaus fortgeführt. Mit Herrn C und Herrn D wurden Arbeitsverträgen in deutscher und englischer Sprache geschlossen.
Bis auf fünf rumänische Staatsangehörige waren alle weiteren Arbeitnehmer portugiesischer Staatsbürger, wobei Herr C mosambikanischer Staatsbürger ist.
Die Arbeitnehmer der Klägerin wurden 2019 im Rahmen einer Entsendung auf den folgenden Baustellen in Deutschland eingesetzt:
- Baustelle 862-1001 xxxx 5 Baubeginn: 08-07-2019 Bauende: 20-05-2020
- Baustelle 862-1002 xxxx 6 Baubeginn: 01-07-2019 Bauende: 29-01-2020
- Baustelle 862-1003 xxxx 7 Baubeginn: 29-07-2019 Bauende: 20-09-2019 •
- Baustelle 862-1004 xxxx 8 Baubeginn: 21 10-2019 Bauende: 08-05-2020
- Baustelle 862-1005 xxxx 9 Baubeginn: 14-10-2019 Bauende: 08-05-2020
Die Arbeitnehmer wohnten während des Einsatzes in Deutschland in Sammelunterkünften oder Hotels, die die Beklagte organisierte (vgl. Aufstellung Bl. 929 der Akte).
Die Klägerin meldete sich unter dem 27. Juni 2019 bei dem Beklagten an. Nach einer Prüfungsphase hat der Beklagte die Auffassung vertreten, dass kein Fall einer Entsendung vorlag und die Beklagte deshalb verpflichtet sei, am inländischen Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Daraufhin hat die Klägerin zunächst Beiträgen mit dem vollen Beitragssatz in Höhe von 20,8 % an den Beklagten abgeführt.
Die Klägerin hat gemeint, sie schulde nach § 8 Abs. 1 AEntG nur die Beiträge zum Urlaubsverfahren, nicht aber zu dem Berufsbildungsverfahren und für die Zusatzversorgung. Sie sei daher berechtigt, nach § 812 Abs. 1 BGB die gezahlten Beiträge für das Berufsbildungsverfahren und für die Zusatzversorgung vom Beklagten (5,4 % der Bruttolöhne) zurückzuverlangen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 45.032,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1 Dezember 2022 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hinsichtlich der Einzelheiten der streitigen Tatsachenbehauptungen und Rechtsansichten der Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts nach § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 23. November 2023 der Klage teilweise, nämlich in Höhe von 20.644,56 Euro, stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Anwendbarkeit des VTV würde voraussetzen, dass die Arbeiten mindestens im Rahmen einer selbstständigen Betriebsabteilung gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. IV Satz 2 VTV erbracht worden seien. Von einer solchen selbstständigen Betriebsabteilung könne allerdings nicht ausgegangen werden. Zwar sei es richtig, dass insbesondere das Steuerbüro der Klägerin im Vorfeld davon ausgegangen ist, dass ein Inlandssachverhalt gegeben sei. Hier sei aber zu beachten, dass dabei auch Wertungen zum Ausdruck gebracht worden seien, ein Rechtsirrtum begründe keine Beitragspflicht im vollem Umfang. Die Rückzahlungsverpflichtung sei in Höhe von 24.388,20 Euro nicht begründet, da insoweit bei dem Beklagten Entreicherung eingetreten sei. Die Gelder seien an die ZVK weitergeleitet worden, um Anwartschaften zugunsten der Arbeitnehmer zu generieren. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf BI. 254 - 260 der Akte.
Gegen dieses Urteil haben beide Seiten Berufung eingelegt.
Das Urteil ist dem Beklagten am 17. Januar 2024 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 25. Januar 2024 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18. April 2024 am 18. April 2024 bei dem Berufungsgericht eingegangen.
Das Urteil ist der Klägerin am 16. Januar 2024 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 9. Februar 2024 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist am 14. März 2024 bei dem Berufungsgericht eingegangen.
In der Berufungsinstanz vertritt der Beklagte die Auffassung, dass das Arbeitsgericht der Rückforderungsklage zu Unrecht teilweise stattgegeben habe. Er habe bereits in der ersten Instanz vorgetragen, dass er bestreitet, dass die in Deutschland tätigen Arbeitnehmer regelmäßig im Portugal eingesetzt worden und dass die Einsendungen vorübergehend erfolgt seien. Die Arbeitnehmer seien in Deutschland zum Sozialversicherungssystem angemeldet worden, ebenso habe das deutsche Einkommensteuerrecht Anwendung gefunden. Das Arbeitsgericht habe insbesondere nicht hinreichend gewürdigt, dass alle Arbeitnehmer für den Einsatz auf den Baustellen in Deutschland eingestellt worden seien, was bedeute, dass der Einsatz im Portugal ausgeschlossen gewesen sei. Er behauptet, dass die Tätigkeiten in Deutschland von der Niederlassung in E aus, insbesondere durch die Zeugen D und C, angeleitet worden seien. Eine Beschränkung auf die von der Klägerin vorgetragenen Aufgabenbereiche habe es bei der Niederlassung in Deutschland nicht gegeben. Er meint, dass die Beiträge auch deshalb nicht zurückgefordert werden könnten, weil die Klägerin positive Kenntnis von der Nichtschuld gehabt habe. Das Arbeitsgericht habe auch nicht richtig gewürdigt, dass - wie schon in der ersten Instanz dargelegt - die Beiträge für die Berufsbildung spätestens Ende 2020 zur Leistungsgewährung verbraucht worden seien. Ergänzend sei noch ausgeführt, dass beim Beklagten als Non-profit-Unternehmen der Beitragseinzug - auch um den aufsichtsrechtlichen Belangen zu entsprechen - logischerweise auf „kurzfristige Entreicherung" angelegt sei.
Soweit das Arbeitsgericht die Klage teilweise abgewiesen hat, verteidige er das Urteil. Die seitens des Beklagten monatlich eingezogenen Beiträge würden grundsätzlich dazu verwendet, um die jeweils aktuellen Leistungsansprüche für die Zusatzversorgung zu erbringen. Die Kasse sei gutgläubig gewesen hinsichtlich der Beitragsanteile, da diese dem Deckungskapital zugeführt worden seien, um den Anwartschaften der Arbeitnehmer auf Rentenleistung zu genügen bzw. um das von allen Betrieben geförderte Berufsbildungsverfahren zu finanzieren.
Der Beklagte stellt die Anträge,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. November 2023 - 5 Ca 675/22 SK - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen und
2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin stellt die Anträge,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. November 2023 - 5 Ca 675/22 SK - teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 24.388,20 Euro Beitragsrückforderung zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2022, 2.254,93 Euro Rückforderungsbetrag für Juli 2019, 3.522,07 Euro Rückforderungsbetrag für August 2019, 4.489,20 Euro Rückforderungsbetrag für September 2019, 5.045,90 Euro Rückforderungsbetrag für Oktober 2019, 4.756,82 Euro Rückforderungsbetrag für November 2019 und 4.319,28 Euro Rückforderungsbetrag für Dezember 2019;
2. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin ist in ihrer Berufung der Auffassung, dass die Klage teilweise zu Unrecht abgewiesen worden sei, soweit sie Beiträge zur Zusatzrente gezahlt habe. Zwischen der vom Arbeitsgericht vertretenen Entreicherung in Höhe von 24.388,20 Euro und den Beträgen, die aus § 7 Abs. 1 TZA folgen, bestünde eine Differenz, mit der sich das Arbeitsgericht nicht befasst habe. Als Entsendebetrieb falle die Klägerin nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich des § 1 TZA Bau. Damit hätten die gewerblichen Mitarbeiter keine Versorgungsbausteine im Sinne des § 8 TZA Bau erwerben können. Der TZA Bau sähe keine Versorgungsberechtigten vor, die auf freiwilliger Basis Ansprüche nach dem TZA Bau erwerben können. Nach § 25 Satz 2 VTV seien die bescheinigten Arbeitnehmeransprüche tariflich zwingend entsprechend zu berichtigen. Die Klägerin bestreitet nach wie vor, dass der Beklagte vereinnahmte Beiträge zur Finanzierung und Absicherung des Verfahrens für die tarifliche Zusatzrente genutzt habe. Aus den tariflichen Vorschriften lasse sich nicht zwingend ableiten, dass, wie und in welchem Umfang Beitragsmittel verwendet wurden.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit es der Klage stattgegeben hat. Auf einen Hinweis des Berufungsgerichts ist sie insbesondere der Auffassung, dass die Arbeitsverträge portugiesischen Rechts unterliegen würden. Zwar sei eine Rechtswahl ausdrücklich nicht getroffen, allerdings hätten die Arbeitsvertragsparteien eine konkludente Rechtswahl getroffen. In den Arbeitsverträgen sei auf den portugiesischen Tarifvertrag für den Hoch und Tiefbau, Contrato Coletivo de Trabalhi (CCT) para o Setor da Construcao Civil Obras Publicas, Bezug genommen worden. Auch die sonstigen Regeln des Vertrages würden die Anwendbarkeit der portugiesischen Rechtsordnung voraussetzen. Zudem spreche die Vertragssprache für die Anwendbarkeit des portugiesischen Rechts. Sie meint zuletzt, dass sich zwar das objektive Vertragsstatut nach dem deutschen Recht richten könnte, dass aber jedenfalls über Art. 8 Abs. 4 Rom-1 VO doch wieder das portugiesische Recht anwendbar sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage insgesamt. Auf die Arbeitsverträge der nach Deutschland entsandten portugiesischen Arbeitnehmer fand deutsches Arbeitsvertragsstatut Anwendung. Zwar ist eine konkludente Rechtswahl zugunsten des portugiesischen Rechts anzunehmen, doch setzt sich nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom-1 VO deutsches Arbeitsvertragsrecht durch, da dieses für die Arbeitnehmer günstigere Bestimmungen enthält. Ist deutsches Arbeitsrecht anwendbar, gilt auch über § 5 Abs. 4 TVG die Bindung an den für allgemeinverbindlichen VTV. Die Arbeitnehmer und die Klägerin müssen sich daher wie bei einem „Inlandsachverhalt" behandeln lassen. Dementsprechend ist das durch die Klägerin eingelegte Rechtsmittel ohne Erfolg und ihre Berufung zurückzuweisen.
A. Gegen die Zulässigkeit der von beiden Seiten eingelegten Rechtsmittel bestehen keine Bedenken.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 18. April 2024 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
Auch die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist ebenfalls form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).
B. Die Berufung des Beklagten ist begründet.
I. Die Klage der Klägerin ist zunächst zulässig. Die internationale Zuständigkeit ist gegeben. Ein Auslandsbezug ergibt sich daraus, dass die Klägerin ihren Sitz im Portugal hat und die Parteien inhaltlich über eine Beitragspflicht im Entsendeverfahren streiten. § 15 AEntG gilt hier nicht, da das AEntG nur das Urlaubsverfahren betrifft. Die Parteien haben sich aber beide rügelos auf das Verfahren eingelassen, so dass jedenfalls von einer stillschweigenden Einlassung nach Art. 26 Abs. 1 Brüssel I-VO auszugehen ist.
II. Die Klage nach § 812 Abs. 1 BGB ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der Beiträge für die Zusatzversorgung und zum Berufsbildungsverfahren gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB. Sie hat nicht ohne einen Rechtsgrund geleistet. Der Anspruch des Beklagten auf Zahlung der vollen Beiträge folgt zwar nicht aus § 8 Abs. 1 AEntG, da insoweit nur der Beitrag zum Urlaubsverfahren als Eingriffsrecht i.S. Art. 9 Rom I-VO ausgestaltet ist. Es bestand aber ein Rechtsgrund für die Zahlung der Beiträge gemäß der §§ 15 Abs. 2, 18 VTV vom 28. September 2018 i.V.m. § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG wie bei einem reinen Inlandssachverhalt.
1. Auf die Arbeitsverträge mit den gewerblichen Arbeitnehmern, die von der Klägerin nach Deutschland entsandt worden sind, fand nach Art. 8 Rom 1-VO deutsches Arbeitsrecht Anwendung.
a) Zunächst ist allerdings davon auszugehen, dass die Parteien eine konkludente Rechtswahl getroffen haben.
aa) Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO gilt der Grundsatz der freien Rechtswahl. Die Wahl kann ausdrücklich oder konkludent getroffen werden. Eine konkludente Rechtswahl setzt voraus, dass sie sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrags oder den Umständen des Falls ergibt. Werden in dem Vertrag Rechtsvorschriften eines bestimmten Staats in Bezug genommen oder zitiert, spricht dies für eine konkludente Rechtswahl. In dem Prozessverhalten der Parteien kann eine konkludente Rechtswahl liegen, wenn sie sich ausschließlich auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staats beziehen (vgl. BAG 26. April 2022 - 9 AZR 228/21 - Rn. 33, NZA 2022. 1257). Weitere Indizien kann die im Vertrag vereinbarte Währung sein, nicht aber die Vertragssprache (vgl. BAG 15. Dezember 2016 - 6 AZR 430/15 - Rn. 43, NZA 2017, 502).
bb) Gegen eine Rechtswahl zugunsten des portugiesischen Rechts spricht es, dass die Verträge unmittelbar nur in Deutschland abgewickelt wurden, der tatsächliche Arbeitsort also (zunächst) nicht in Portugal lag. Auch wurden die Arbeitnehmer in Deutschland zur Sozialversicherung angemeldet und dort die Lohnsteuer abgeführt.
Für eine Rechtswahl zugunsten des portugiesischen Rechts spricht im vorliegenden Fall aber, dass in den Arbeitsverträgen z.T. auf portugiesische Rechtsnormen Bezug genommen worden ist. In Ziff. 1 Abs. 3 der Formulararbeitsverträge wird auf Klausel 140 Abs. 1 und 2 Buchst. h und Abs. 3 des portugiesischen Arbeitsgesetzes verwiesen. In Ziff. 8 Abs. 2 gilt dies in Bezug auf die Höchstarbeitszeit für die Vereinbarung der kollektiven Arbeitsregelung (IRCT), auch in Ziff. 15 wird darauf Bezug genommen. Unterstützend kommt hinzu, dass die Klägerin ihren Hauptsitz in Portugal hat und die jeweiligen Arbeitnehmer ihre Wohnsitze in Portugal. Sie haben auch die portugiesische Staatsbürgerschaft. Die Verträge wurden jeweils noch in Portugal geschlossen, die Bewerbungsgespräche wurden in den beiden Büros der Klägerin in A oder B geführt.
b) Der gewöhnliche Arbeitsort lag aber nicht in Portugal, sondern in Deutschland. Dies führt nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO dazu, dass auch der für allgemeinverbindlich erklärte VTV zur Anwendung kommt.
aa) Der gewöhnliche Arbeitsort der entsandten Arbeitnehmer lag in Deutschland.
(1) Der Begriff des „gewöhnlichen Arbeitsorts" ist nach der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union weit zu verstehen. Übt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren Vertragsstaaten aus, ist gewöhnlicher Arbeitsort der Ort, an dem oder von dem aus er seine berufliche Tätigkeit tatsächlich ausübt, und - in Ermangelung eines Mittelpunkts der Tätigkeit - der Ort, an dem er den größten Teil seiner Arbeit verrichtet (vgl. BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 25, NZA 2021 ; 225).
Dabei wechselt der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, nach Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. Im Erwägungsgrund 36 Satz 1 der Rom I-VO hat der Unionsgesetzgeber ausgeführt, dass die Erbringung der Arbeitsleistung in einem anderen Staat als vorübergehend gelten solle, wenn von dem Arbeitnehmer erwartet werde, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wiederaufnehme. Eine zeitliche Höchstgrenze ist dafür nicht vorgesehen (vgl. BAG 7. September 2022 - 5 AZR 128/22 - Rn. 30, NZA 2023, 240).
Ob hier eine Entsendung i.S.d. Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom-1 VO vorlag, erscheint zweifelhaft. Teilweise wird dies verneint für den Fall, dass der Arbeitnehmer nie zuvor bei dem entsendenden Arbeitgeber gearbeitet hat, wird er als eine Arbeitskraft angeworben, um direkt im Ausland zu arbeiten, liegt nach dieser Meinung keine Entsendung vor. Insoweit wird auch von einem atypischen Entsendesachverhalt gesprochen (vgl. BeckOGK/Knöfel Art. 8 Rom-1 VO Stand: 01.03.2024 Art. 8 Rn. 72.2; KR/Horcher Int. ArbvertragsR 13. Aufl. Rn. 58; wohl auch Müko-BGB/Martiny B. Aufl. Art. 8 Rom-1 VO Rn. 67; ebenso zu der „Ausstrahlung" des Betriebs im Rahmen der Betriebsverfassung BAG 21. November 1980 - 6 AZR 640/79 - zu 11 3 c der Gründe, NJW 1981, 1175).
Nach anderer Meinung liegt eine Entsendung auch dann noch vor, wenn der entsandte Arbeitnehmer zwar nicht zuvor schon im Betrieb des Arbeitgebers gearbeitet hat, dies aber nach Beendigung der Entsendung (ernsthaft) geplant war (ErfK/Schlachter 24. Aufl. Art. 9 Rom-1 VO Rn. 13: NK-GA/Mauer 2. Aufl. Art. 3, 8 Rom I Rn. 31: „In-sich-Entsendung"; Staudinger in Ferrari Internationales Vertragsrecht 3. Aufl. Art. 8 VO (EG) 593/2008 Rn. 23; wohl auch BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 105, Juris). (ErfK/Schlachter 24. Aufl. Art. 9 Rom-1 VO Rn. 13: NK-GA/Mauer 2. Aufl. Art. 3, 8 Rom I Rn. 31: „In-sich-Entsendung"; Staudinger in Ferrari Internationales Vertragsrecht 3. Aufl. Art. 8 VO (EG) 593/2008 Rn. 23; wohl auch BAG 21.
(2) Selbst wenn man letzterer Auffassung folgte, wäre hier der gewöhnliche Arbeitsort nicht im Ausland, sondern im Deutschland belegen. Es war nicht geplant, dass die Arbeitnehmer nach Beendigung der Tätigkeit in Deutschland für die Beklagte in Portugal weiterarbeiteten.
Nach den zugrundeliegenden Arbeitsverträgen sollte eine Beschäftigung nur befristet erfolgen; das Ende der Beschäftigung sollte mit der Fertigstellung des in Deutschland belegenen Bauprojekts als Zweckerreichung erfolgen. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte (ernsthaft) ein Interesse daran gehabt hätte, die Vertragsverhältnisse über den Einsatz auf den Baustellen in Deutschland hinaus weiterfortzusetzen. Pro Monat waren in Deutschland im Mittelwert 47 Arbeitnehmer im Einsatz. Sofern die Beklagte Ende 2019 auf einmal alle Arbeitnehmer auf adäquaten Baustellen in Portugal zu beschäftigen hätte, würde dies eine erhebliche Organisationsbelastung und Planung erfordern. Das Risiko, die Arbeitnehmer in Portugal wieder einsetzen zu müssen mit dem Risiko eines drohenden Annahmeverzugs wollte die Arbeitgeberin hier erkennbar durch die vereinbarten Projektbefristungen auffangen.
Zwar waren die Arbeitsverträge der Form nach als „unbefristete Arbeitsverträge" überschrieben. Dem Inhalt und Wortlaut nach handelte es sich aber um zweckbefristete Verträge. Daran ändert sich auch nichts daran, dass nach Ziff. 10 der Entsendevereinbarung vorgesehen war, dass mit Ende der Entsendung der Arbeitnehmer nach Portugal zurückkehrt und die „vereinbarte Erwerbstätigkeit" an dem vom Arbeitgeber angegebenen Arbeitsplatz wiederaufnimmt. Diese Klausel läuft offenkundig ins Leere, da eben keine (feste) „vereinbarte Erwerbstätigkeit" in Portugal in Aussicht gestellt worden ist. Es gab auch die Möglichkeit, dass eine Anschlussentsendung in ein weiteres Land erfolgt; auch dann wäre es fernliegend anzunehmen, dass der gewöhnliche Arbeitsort in Portugal lag.
„bb) Es lag auch keine engere Verbindung zu Portugal nach Art. 8 Abs. 4 Rom 1-VO vor.
(1) Gemäß Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO gilt die „an sich" zutreffende Zuordnung an dem gewöhnlichen Arbeitsort dann ausnahmsweise nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Um zu klären, ob „engere Verbindungen" zu einem anderen Staat i.S.d. Ausnahmeregelung vorliegen, ist nach dem Gesetzeswortlaut auf die „Gesamtheit der Umstände" abzustellen (BAG 21. März 2017 - 7 AZR 207/15 - Rn. 87, MDR 2017, 1371). Dabei ist nicht allein die Anzahl der für eine Verbindung zu dem einen oder dem anderen Staat sprechenden Kriterien maßgebend. Vielmehr müssen die Anknüpfungsmomente gewichtet werden (vgl. BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 30, NZA 2021, 225).“
Zu berücksichtigen sind u.a. der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers. Vertragsimmanente Gesichtspunkte wie die Vertragssprache, die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, oder die Bezugnahme auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates haben nachrangige Bedeutung. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, das vom Gesetzgeber vorgesehene Günstigkeitsprinzip durch die Vertragsgestaltung und entsprechende Abreden zu unterlaufen. Ein wesentliches Kriterium ist aber der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Steuern und Abgaben entrichtet und der Sozialversicherung angeschlossen ist. Sollen die Einzelumstände auf engere Verbindungen zu einem anderen Staat verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung deutlich übersteigen (vgl. BAG 7. Mai 2020 - 2 AZR 692/19 - Rn. 31, NZA 2021, 225). Es handelt sich um eine Ausnahmebestimmung zur Korrektur grob unverhältnismäßiger und unangemessener Ergebnisse (ErfK/Schlachter 34. Aufl. Art. 9 Rom-1 VO Rn. 17).
(2) Nach diesen Maßstäben ist im vorliegenden Fall nicht anzunehmen, dass eine engere Verbindung der Vertragsverhältnisse zu Portugal bestand. Der Arbeits- und Erfüllungsort lag in Deutschland. Dort wurden auch die Steuern und Sozialabgaben abgeführt. Auf die Vertragssprache und die Bezugnahme auf Vorschriften des portugiesischen Rechts in den Arbeitsverträgen kommt es maßgeblich nicht an, da es ansonsten der Arbeitgeber in der Hand hätte, über die objektive Anwendung des Rechtes mitzubestimmen. Insbesondere besteht insoweit auch eine gewisse Gefahr einer Manipulation bzw. einer Gesetzesumgehung.
Die Klägerin kann sich auch nicht auf die von ihr herangezogene Entscheidung des BAG (BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 105, Juris) stützen. Die Aussagen unter Rn. 105 betrafen unmissverständlich die Ermittlung der objektiven Anknüpfung nach Art. 8 Abs. 2 Rom 1-VO, nicht aber die Regelung in Art. 8 Abs. 4 Rom 1-VO.
cc) Der nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO erforderliche Günstigkeitsvergleich geht zu Gunsten des deutschen Rechts aus.
(1) Die Frage, welche der in Betracht kommenden Rechtsordnungen für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen enthält, ist eine Rechtsfrage, die objektiv und nach dem Maßstab des Gesetzes zu beantworten ist. Dazu ist ein Sachgruppenvergleich vorzunehmen (BAG 21. März 2017 - 7 AZR 207/15 - Rn. 90, MDR 2017, 1371). Zu vergleichen sind die in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der fraglichen Rechtsordnungen. Die Günstigkeit anhand eines Vergleichs einzelner Normen zu bestimmen, ist nicht sachgerecht. Dies könnte dazu führen, dass der Arbeitnehmer durch eine Kombination einzelner Vorschriften der jeweiligen Rechtsordnung einen Schutzstandard erlangt, der über demjenigen liegt, den die betroffenen Rechtsordnungen tatsächlich gewähren. Eine solche Besserstellung entspricht nicht dem Schutzzweck der Norm. Auch ein abstrakter „Gesamtvergleich" der Rechtsordnungen ohne Rücksicht auf die zu beurteilende Sachfrage würde dem Sinn und Zweck der Norm nicht gerecht. Dieser besteht darin, dem Arbeitnehmer im Einzelfall den ihm nach dem Regelstatut zustehenden Schutz zu erhalten. Dem Arbeitnehmer wäre nicht gedient, wenn das gewählte Recht zwar „alles in allem" das günstigere wäre, sich für den konkreten Streitgegenstand aber als unvorteilhafter erwiese (BAG 21. März 2017 - 7 AZR 207/15 - Rn. 90, MDR 2017, 1371).
(2) Im vorliegenden Fall wäre es für die Arbeitnehmer günstiger, wenn die deutschen Regelungen zur Anwendung kämen.
Die kraft der Allgemeinverbindlichkeit des VTV nach § 5 Abs. 4 TVG in Deutschland geltenden Tarifnormen sind zunächst einseitig zwingende Normen i.S.d. Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO (KR1Horcher Int. ArbvertragsR 13. Aufl. Rn. 29; Müko-BGB/Martiny B. Aufl. Art. 8 Rom-1 VO Rn. 40).
Mit dem in Deutschland geltenden tariflichen Sozialkassenverfahren werden durch die Erhebung eines Solidarbeitrags von den Arbeitgebern Arbeitnehmerrechte finanziert. Neben dem Urlaubskassenverfahren gilt dies auch für das Berufsbildungsverfahren und für die Zusatzversorgung. In dem Sozialkassenbeitrag für 2019 betrug der Beitragssatz in den alten Bundesländern für das Berufsbildungsverfahren 2,4 % und für die Zusatzversorgung 3 % (§ 15 Abs. 1 VTV vom 28. September 2018).
Der Tarifvertrag über eine zusätzliche Altersversorgung im Baugewerbe (TZA Bau) vom 28. September 2018 sieht Leistungen im Versorgungsfall vor, nämlich - unter den dort näher genannten Voraussetzungen - nach § 4 TZA Bau eine Altersrente, Erwerbsminderungsrente oder Unfallrente. Der Tarifvertrag über die Berufsbildung im Baugewerbe vom 28. September 2018 (BBTV) sieht in § 18 dieses Tarifvertrages vor, dass die ULAK den Arbeitgebern Ausbildungskosten nach Maßgabe des Tarifvertrags erstattet. Damit wird ein wirtschaftlicher Anreiz unter den Arbeitgebern geschaffen, Berufsausbildung im Baugewerbe zu fördern.
Dementsprechende vergleichbare Regelungen gibt es in dem portugiesischen Recht nicht. Auf einen Hinweis des Gerichts haben dies beide Seiten so bestätigt. Mit Schriftsatz vom B. August 2024 hat die Klägerin ausgeführt, dass der portugiesische Tarifvertrag für den Hoch- und Tiefbau Contrato Coletivo de Trabalho (CCT) para o Setor da Construgäo Civil e Obras Pûblicas kein dem inländischen deutschen Sozialkassenverfahren vergleichbares System im Baugewerbe, welches die überbetriebliche Berufsbildung fördert und eine betriebliche oder überbetriebliche tarifvertragliche Rente im Alter gewährt, enthalte. Zwar ist der Inhalt ausländischen Rechts an sich nach § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Tragen die Parteien zum Inhalt des Rechts aber übereinstimmend vor, kann dies in aller Regel der Entscheidung zugrunde gelegt werden (vgl. BAG 20. Oktober 2017 - 2 AZR 783/16 (F) - Rn. 68, AP BGB § 626 Nr. 267). Hier sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der übereinstimmende Vortrag der Parteien unzutreffend sein könnte. Zum gleichen Ergebnis ist die Rspr. anerkanntermaßen bereits für den Vergleich zwischen den beiden Ländern für das Urlaubskassenverfahren gekommen (BAG 20. Juli 2004 - 9 AZR 340/03 - Rn. 23 ff., NZA 2005, 114).
2. Entgegen der Ansicht der Klägerin bestand auch eine für die Anwendbarkeit des VTV in Deutschland hinreichende betriebliche Struktur bei der Klägerin. Das Arbeitsgericht hat zu strenge Anforderungen an eine selbständige Betriebsabteilung gestellt. Die entsandten Arbeitnehmer sind jedenfalls als eine „Gesamtheit" i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV anzusehen.
Eine Gesamtheit i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV ist eine Gruppe von Arbeitnehmern, die koordiniert, d.h. geführt und geleitet, arbeitszeitlich überwiegend außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten ausführt (vgl. BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11 - Rn. 17, NZA-RR 2013, 365). Die Gesamtheit kann sowohl vor Ort als auch aus einer Betriebsstätte heraus koordiniert werden. Der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV verlangt, dass mehrere Arbeitnehmer aufgrund bestimmter übereinstimmender Eigenschaften, Merkmale oder Bedingungen miteinander verbunden sind und für den Arbeitgeber tätig werden. Eine Mindestanzahl ist tarifvertraglich nicht vorausgesetzt, es reichen daher zwei Arbeitnehmer aus (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 13, NZA-RR 2015, 202; vgl. auch Hess. LAG 15. Mai 2015 - 10 Sa 481/14 - Juris).
„Eine Gesamtheit von Arbeitnehmern i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV ist des Weiteren nur dann gegeben, wenn die ihr angehörenden Arbeitnehmer koordiniert, d.h. geführt und geleitet in einer geplanten, arbeitsteiligen und aufeinander abgestimmten Kooperation zusammenwirken. Dabei müssen die zu der Gesamtheit gehörenden Arbeitnehmer keineswegs ständig zusammenarbeiten, sondern sie können auch in kleinere Einheiten aufgeteilt und an unterschiedlichen Orten eingesetzt werden. Stets erforderlich ist jedoch, dass alle Arbeitnehmer im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben und entsprechend den an diese gerichteten Vorgaben koordiniert eingesetzt und geleitet werden (vgl. Hess. LAG 17. Januar 2020 - 10 Sa 755/19 SK - Rn. 65, Juris). Davon ist auch dann auszugehen, wenn die zu erledigenden Arbeiten auf kleinere Einheiten verteilt und von diesen sodann auf verschiedenen Baustellen ausgeführt werden (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 17, NZA-RR 2015, 202). Nicht erforderlich ist, dass die baulichen Tätigkeiten „auf sich beschränkt" organisiert und hinsichtlich des Personaleinsatzes getrennt von der baufremden Tätigkeit gesteuert und abgestimmt wurden (vgl. BAG 17. Juni 2015 - 10 AZR 257/14 - Rn. 18, Juris).“
Die Gesamtheit von Arbeitnehmern muss nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV schließlich baugewerbliche Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausführen.
b) Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt im vorliegenden Fall, dass die entsandten Arbeitnehmer eine Gesamtheit im Sinne dieser Regelung bildeten. Dafür spricht bereits der Umstand, dass sie räumlich deutlich entfernt von dem Hauptsitz der Arbeitgeberin in Portugal eingesetzt worden sind. Eine Fluktuation in dem Sinne, dass sie mal abwechselnd an dem Hauptsitz der Arbeitgeberin und auf Montagebaustellen eingesetzt wurden, lag hier nicht vor. Die Arbeitnehmer sind auch koordiniert und angeleitet in Deutschland tätig gewesen. Als wesentliches Indiz spricht im vorliegenden Fall dafür, dass die Klägerin sogar in E eine Zweigniederlassung errichtet hat, wo vorbereitende Arbeiten und Verwaltungstätigkeiten im Hinblick auf die Entsendung abgewickelt wurden. Dem Arbeitgeber steht das Weisungsrecht nach § 106 GewO zu. Es spricht bereits der erste Anschein dafür, dass Arbeitgeber von diesem Recht auch Gebrauch machen und Arbeitnehmer damit nicht „unkoordiniert" auf Baustellen in einem anderen Land eingesetzt werden. Es ist ausreichend, dass der Einsatz auf einer geplanten, arbeitsteiligen und aufeinander abgestimmten Kooperation erfolgt. Ob die wesentliche Steuerung und Anleitung der Arbeitnehmer aus der Zweigstelle in E oder vom Hauptsitz in Portugal heraus erfolgte, ist ohne Belang.
Auch Sinn und Zweck von § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV sprechen im vorliegenden Fall dafür, die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer als selbständige Betriebsabteilung zu qualifizieren. Die Tarifvertragsparteien haben diese Norm in Reaktion darauf eingeführt, dass die Fiktion einer selbstständigen Betriebsabteilung bei Arbeitgebern im Ausland gemäß § 1 Abs. 4 AEntG a.F. gleichheitswidrig war (vgl. Hess. LAG 18. September 2015 - 10 Sa 1780/14 - Rn. 61, Juris). Mit der Neuregelung wird ein Gleichlauf zwischen Arbeitgebern mit Sitz im Aus- und im Inland hergestellt. Von ihrem Sinn und Zweck aus betrachtet wollte die Regelung gerade aber Fälle der Entsendung von Arbeitnehmern aus dem Ausland nach Deutschland erfassen, weil in diesen Fällen typischerweise kein inländischer Betrieb vorhanden ist.
C. Die Berufung der Klägerin ist aus den oben genannten Gründen zurückzuweisen. Auch die Beiträge zur Zusatzversorgung sind zu Recht gezahlt worden, sodass sie auch nicht nach § 812 BGB wieder herausverlangt werden können.
D. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.
Die Einzelheiten der Rechtsmittelbelehrung folgen auf der nächsten Seite.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 25 DEÜV
§ 519 ZPO
§ 15 AEntG
§ 293 ZPO
§ 106 GewO
§ 812 BGB
§ 15 Abs. 2 VTV
§ 5 Nr. 3 AEntG
§ 8 Abs. 1 AEntG
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Abschn. IV Satz 2 VTV
§ 25 Satz 2 VTV
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 15 Abs. 2, 18 VTV
§ 5 Abs. 4 Satz 1 TVG
§ 15 Abs. 1 VTV
§ 1 Abs. 4 AEntG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 8 VO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2017, 502
NZA 2023, 240
NJW 1981, 1175
MDR 2017, 1371
NZA 2021, 225
NZA 2005, 114
NZA-RR 2013, 365
NZA-RR 2015, 202
5 Ca 675/22 S
9 AZR 228/21
6 AZR 430/15
2 AZR 692/19
5 AZR 128/22
6 AZR 640/79
8 VO (EG) 593/20
10 ABR 33/15
7 AZR 207/15
2 AZR 783/16
9 AZR 340/03
10 AZR 500/11
10 AZR 787/13
10 Sa 481/14
10 Sa 755/19 S
10 AZR 257/14
10 Sa 1780/14