Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-16, Aktenzeichen 1 A 527/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:0416.1A527.06.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Zum 1. April 2001 wurde er zum Deutschen Anteil des Militärausschusses bei der Europäischen Union (DtA EUMS) versetzt. Zum 1. Januar 2003 wurde er nach Deutschland zurückversetzt.
Während der Dienstzeit in C. erhielt er zusätzlich zu den Inlandsdienstbezügen Auslandsdienstbezüge (Auslandszuschlag, Auslandskinderzuschlag, Mietzuschuss). Daneben zahlte ihm die Europäische Union (EU) für die Zeit vom 30. Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2002 ein Tagegeld in Höhe von täglich 104,03 Euro.
Mit Schreiben vom 21. Juli 2001 unterrichtete der Deutsche Militärische Vertreter im Militärausschuss der NATO bei der Europäischen Union und der Westeuropäischen Union die deutschen EUMS-Angehörigen dahingehend, dass sie Tagegelder und Umzugskosten, die durch die EU gezahlt würden, grundsätzlich annehmen dürften. Es werde allerdings darauf aufmerksam gemacht, dass sowohl die Tagegelder als auch die Umzugskostenerstattung („soweit höher erstattet, als dies durch Deutschland erfolgt wäre") mit den nationalen Bezügen verrechnet würden. Über die teilweise Verrechnung sei noch nicht entschieden. Es werde geraten, die durch die EU gezahlten Tagegelder/Umzugskosten zunächst nicht auszugeben. Ggf. könne es dazu kommen, dass die Leistungen der EU vollständig angerechnet würden und somit im Ergebnis zurückzuzahlen seien. Eine Berufung auf Vertrauensschutz bzw. auf einen Wegfall der Bereicherung scheide daher aus. Insbesondere seien sie zur Auskunft verpflichtet, welche Leistungen sie von der EU erhalten würden, um die Anrechnung auf die gesetzlichen Bezüge zu ermöglichen. Der Wortlaut des § 9a Abs. 2 BBesG war im Schreiben wiedergegeben.
Nach Anhörung forderte die Wehrbereichsverwaltung Süd (WBV Süd) mit Bescheid vom 8. Mai 2003 vom Kläger für die Zeit vom 30. Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2002 zu viel gezahlte Bezüge in Höhe von 40.443,99 Euro zurück. Sie räumte ihm für die Rückzahlung monatliche Raten in Höhe von 334 Euro ein. Zur Begründung führte sie aus, dass nach § 9a BBesG die EU-Tagegelder auf die nationale Besoldung unter Belassung eines Freibetrags von 800 Euro anzurechnen seien. Die überzahlten Bezüge habe der Kläger grundsätzlich zurückzuzahlen. Er könne sich nicht darauf berufen, dass er das Geld verbraucht habe. Er sei über die Anrechnung der EU-Tagegelder auf seine Besoldung informiert worden und hafte daher verschärft. Billigkeitsgründe, die ein völliges bzw. teilweises Absehen von der Rückforderung rechtfertigen würden, seien nicht erkennbar. Angesichts der Höhe der Überzahlung werde ihm für die Rückzahlung Ratenzahlung (monatlich 334 Euro) eingeräumt. Unter dem 9. Mai 2003 erklärte die WBV Süd die Aufrechnung des Rückforderungsbetrages in Höhe der monatlichen Raten mit den laufenden Bezügen des Klägers ab dem 1. Juli 2003. Die Ratenhöhe wurde unter dem 11. Juni 2003 zunächst auf 200 Euro herabgesetzt, später - mit Verfügungen vom 13. Februar 2006 und 22. März 2006 - wieder auf 334 Euro festgesetzt.
Am 23. Mai 2003 legte der Kläger Beschwerde ein, die er unter dem 25. Juli 2003 damit begründete, dass über die Anrechnung der EU-Tagegelder erstmals mit dem Erlass vom Mai 2002 entschieden worden sei. Daher sei in der Belehrung nur auf die Anrechnungsmöglichkeit hingewiesen und mitgeteilt worden, dass nicht einmal feststehe, ob überhaupt eine Anrechnung stattfinde und falls ja, in welcher Höhe diese vorgenommen werde. Die Belehrung erfülle daher nicht die Anforderungen, die an einen wirksam erklärten Vorbehalt zu stellen seien. Auch seien nach dieser Belehrung die Dienstbezüge noch fast 1½ Jahre ungekürzt gezahlt worden. Er habe deshalb davon ausgehen können, dass der Vorbehalt entfallen sei. Darüber hinaus sei zweifelhaft, ob eine Anrechnung der EU-Tagegelder über die Anrechnung auf die Auslandsdienstbezüge hinaus rechtmäßig sei. Ebenso erscheine die Einräumung eines Freibetrages von 800 Euro willkürlich.
Mit am 21. November 2003 zugestellten Beschwerdebescheid vom 9. Oktober 2003 wies die WBV Süd die Beschwerde aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurück.
Der Kläger hat am 6. Dezember 2003 Klage erhoben, zu deren Begründung er ergänzend vorgetragen hat: Die Anrechnungsregelung setze ihrem Sinn und Zweck nach voraus, dass zwischen dem EU-Tagegeld und den gezahlten Dienstbezügen eine Zweckidentität bestehe. Diese liege nicht vor, weil die Zahlung der Tagegelder nicht nur den Zweck habe, materielle Mehraufwendungen zu ersetzen, sondern auch dazu diene, die finanzielle Vergütung der EU an die geldwerten Vorteile anzugleichen, die andere internationale und multinationale Institutionen gewähren würden. Demgegenüber gleiche der Auslandszuschlag die materiellen und immateriellen Belastungen am jeweiligen ausländischen Dienstort aus. Dass die Besoldung und die EU-Tagegelder nicht zweckidentisch seien, habe auch die Beklagte gegenüber der EU zum Ausdruck gebracht. Sie habe ausdrücklich erklärt, dass die zum EU-Militärstab entsandten Soldaten keine Leistungen von ihr erhalten würden, die den EU-Tagegeldern entsprächen. Daher könne sie die EU-Tagegelder nicht auf die Besoldung mit der Begründung anrechnen, dass sie eine Ersatzalimentation darstellen würden.
Die Beklagte hat den Rückforderungsbescheid in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht insoweit aufgehoben, als er die in der Zeit vom 30. Juli bis 31. Dezember 2001 gewährte Besoldung betraf. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Kläger hat beantragt,
den Rückforderungsbescheid der WBV Süd vom 8. Mai 2003 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 9. Oktober 2003 unter Berücksichtigung der teilweisen Aufhebung der Bescheide durch die vom Vertreter der Beklagten abgegebene Erklärung aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zur Begründung auf die angegriffenen Bescheide verwiesen und ergänzend vorgetragen: § 9a BBesG setze bei einer „schlichten" Auslandsverwendung bzw. Verwendung nach § 123a BRRG eine Zweckidentität zwischen den Dienstbezügen und den anzurechnenden weiteren Bezügen nicht voraus. Hier sei allein der Erhalt sonstiger bzw. höherer Bezüge entscheidend. Bei den Tagegeldern handele es sich nicht um eine unmittelbare Ersatzalimentation, sondern um eine über die Besoldung hinausgehende Leistung derjenigen Stelle, welcher der Besoldungsempfänger zugewiesen sei. Dem Kläger seien in jedem Fall Bezüge in Höhe der ihm zustehenden Auslandsdienstbezüge sicher gewesen. Demzufolge habe er auch von einer vollen Anrechnung ausgehen müssen. Es sei daher auch nicht maßgeblich, wann über die Anrechnung entschieden worden sei. Mit dem Einverständnis zur Zahlung der EU-Tagegelder an Bezügeempfänger habe sie, die Beklagte, die gesetzliche Folge der Anrechnung nicht ausschließen wollen und können. Ohne ihr Einverständnis hätte der Kläger nur die Auslandsdienstbezüge entsprechend seiner vorherigen Verwendung in C. erhalten. Dann wäre ihm aber auch der finanzielle Anreiz für die zugewiesene Tätigkeit genommen worden. Die Regelung im Erlass vom 16. Mai 2002 hinsichtlich des Freibetrages in Höhe von 800 Euro habe die geldwerten Vorteile berücksichtigen wollen, die Soldaten bei anderen Dienststellen in C. z. B. durch den zollfreien Einkauf hätten, und wie sie zuvor auch der Kläger gehabt habe.
Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, eingestellt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Rechtsgrundlage für die Rückforderung sei § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Die gemäß § 9a Abs. 2 BBesG erfolgte Anrechnung der EU-Tagegelder auf die Besoldung sei rechtmäßig, sodass die Bezüge zuviel gezahlt worden seien. Die Tätigkeit des Klägers beim EUMS sei eine dem § 123a Satz 1 BRRG entsprechende Verwendung. Die dem Kläger gezahlten EU-Tagegelder seien Bezüge im Sinne des § 9a Abs. 2 BBesG. Auf ihre Bezeichnung komme es ebenso wenig an wie auf ihre Zweckrichtung. Die Rechtsprechung zur Anrechnung von UN-Tagegeldern sei nicht einschlägig, da sie nur die Anrechnung der Tagegelder auf einen Auslandsverwendungszuschlag nach § 58a Abs. 4 BBesG betreffe. Der Umfang der Anrechnung sei nicht zu beanstanden. Die oberste Dienstbehörde könne zwar von der Anrechnung ganz oder teilweise absehen. Diese Ermessensentscheidung habe das Bundesministerium für Verteidigung fehlerfrei mit Erlass vom 16. Mai 2002 getroffen und im Ergebnis in geringem Umfang von der Anrechnung abgesehen (Freibetrag von 800,- Euro). Der Kläger hafte verschärft. Es spreche bereits vieles dafür, dass auch im Fall der nach § 9a Abs. 2 BBesG vorgesehenen Anrechnung von anderweitig gezahlten Bezügen die Zahlung der Besoldung unter dem immanenten gesetzlichen Vorbehalt stehe, dass dieser Anrechnungstatbestand nicht vorliege. Unabhängig davon hafte er aber deshalb verschärft, weil er unmittelbar nach dem Ratsbeschluss zur Zahlung der EU-Tagegelder darauf hingewiesen und darüber belehrt worden sei, dass diese Zahlungen auf die Besoldung angerechnet würden und lediglich ausnahmsweise von der Anrechnung abgesehen werden könne. Die Billigkeitsentscheidung sei mit Blick auf die gewährte Ratenzahlung nicht zu beanstanden.
Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Klägers. Zur Begründung führt er in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens u. a. an: Das ihm gewährte EU-Tagegeld könne nicht oder zumindest nicht in der erfolgten Höhe auf seine Dienstbezüge angerechnet werden. § 9a BBesG unterscheide in Abs. 1 und Abs. 2 bei der Anrechnung auf die Besoldung nach „Einkommen" bzw. „anderweitigen Bezügen". Schon vom Wortlaut her könne mit „anderweitigen Bezügen" in § 9a Abs. 2 BBesG nur eine den Dienstbezügen vergleichbare Besoldung gemeint sein, wobei der Begriff „Dienstbezüge" durch „anderweitige Bezüge" ersetzt worden sei, da die Zahlung nicht durch die Beklagte, sondern von einer anderen Stelle erfolge. Damit sei aber bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift erkennbar, dass der Gesetzgeber nur solche „anderweitigen Bezüge" auf die Besoldung anrechnen wolle, wenn diese eine dem Charakter von Dienstbezügen im Sinne des § 1 Abs. 2 BBesG vergleichbare Funktion hätten, da eine Anrechnung nur auf die Besoldung erfolgen dürfe. Auch Nr. 2.2 der Verwaltungsvorschrift zu § 9a BBesG besage, dass die von dritter Stelle gezahlte Leistung „aufgrund der Tätigkeit" zufließen müsse. Auch dies spreche dafür, dass es sich um ein Äquivalent zu den Dienstbezügen handeln müsse. Es sei daher der Vorschrift des § 9a Abs. 2 BBesG immanent, dass nur solche anderweitigen Bezüge auf die Besoldung angerechnet werden könnten, die mit dieser vergleichbar seien.
Entgegen der Bewertung im angefochtenen Urteil sei daher die zu § 58a Abs. 4 BBesG alter Fassung ergangene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2002 von entscheidender Bedeutung. Die Systematik der Anrechnung in § 58a Abs. 4 BBesG sei mit der des § 9a Abs. 2 BBesG vergleichbar. Zutreffend werde in den dortigen Entscheidungsgründen ausgeführt, dass § 58a Abs. 4 BBesG in der bis zum 6. August 2004 gültigen Fassung nur die Anrechnung von Tagegeldern auf den Auslandsverwendungszuschlag regele, die von über- oder zwischenstaatlichen Einrichtungen gezahlt würden, ohne dass dieses näher eingeschränkt werde. Gerade als Folge der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2002 sei die Vorschrift mit Wirkung zum 6. August 2004 neu gefasst worden, und es werde lediglich der Teil der von dritter Stelle gezahlten Vergütungen nicht angerechnet, der für Unterkunft und Verpflegung gezahlt werde. Auch nach der Neufassung der Vorschrift sei eine Prüfung der Zweckidentität notwendig; es bestehe lediglich die Vereinfachung, dass Vergütungen für Unterkunft und Verpflegung nicht angerechnet würden. Obwohl es sich bei § 58a Abs. 4 BBesG um eine Sonderbestimmung handele, seien sowohl § 9a Abs. 2 BBesG als auch § 58a Abs. 4 BBesG Anrechnungsvorschriften mit der Zielrichtung, eine Doppelalimentierung zu vermeiden, wobei sich § 58a Abs. 4 BBesG lediglich auf den Auslandsverwendungszuschlag und vergleichbare Vergütungen beschränke. Genau wie § 58a Abs. 4 BBesG a. F. enthalte § 9a Abs. 2 BBesG aber keine spezifizierte Einschränkung, sodass die vom Bundesverwaltungsgericht in dem zitierten Urteil erstellten Grundsätze zu Anrechnungsvorschriften auch auf § 9a Abs. 2 BBesG anwendbar seien. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass in § 58a Abs. 4 BBesG als einer Spezialvorschrift die Anwendung des § 9a Abs. 2 BBesG ausgeschlossen sei. Vielmehr müssten die Grundsätze der zu § 58a Abs. 4 BBesG ergangenen Entscheidung dann erst recht auch auf § 9a Abs. 2 BBesG Anwendung finden.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 8. Mai 2003 und den Beschwerdebescheid vom 9. Oktober 2003, soweit diese noch im Streit stehen, aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Besoldungsakten (3 Hefte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, jedoch unbegründet. Der Bescheid der WBV Süd vom 8. Mai 2003 und der Beschwerdebescheid vom 9. Oktober 2003 sind, soweit sie noch im Streit stehen, rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die in dem angefochtenen Bescheid durch die WBV Süd - für den Dienstvorgesetzten - neben der Rückforderung gemäß § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG getroffene Anrechnungsentscheidung ist nicht zu beanstanden. Der Kläger hat aus seiner Verwendung bei der EU anderweitig Bezüge (EU-Tagegelder) erhalten, welche auf die Besoldung anzurechnen sind. Diese für Beamte und Richter geltende Bestimmung ist auf den Kläger als Soldaten entsprechend anwendbar (§ 9a Abs. 2 Satz 3 BBesG).
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass eine dem § 123a Abs. 1 BRRG entsprechende Verwendung vorgelegen hat; hiervon ist auch das Verwaltungsgericht zu Recht ausgegangen. Dem Kläger wurde mit seiner Verwendung beim DtA EUMS im dienstlichen und öffentlichen Interesse mit seiner Zustimmung vor-übergehend eine seinem Amt entsprechende Tätigkeit bei einer öffentlichen Einrichtung außerhalb des Anwendungsbereichs des BRRG zugewiesen.
Der Kläger hat im hier noch streitigen Zeitraum, dem Jahr 2002, anderweitig Bezüge im Sinne des § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG erhalten. Dies sind alle Leistungen, die der Besoldungsempfänger aus seiner Verwendung von der Stelle, der er zugewiesen ist, erhält. Auf die Bezeichnung der Bezüge kommt es nicht an. Als Bezüge sind auch Entschädigungen oder Tagegelder anzusehen, die während der Dauer der Verwendung gezahlt werden. Die diesbezügliche Beschreibung des Tatbestandsmerkmals in Nr. 9a 2.2 der Verwaltungsvorschriften zum Bundesbesoldungsgesetz (BBesGVwV) ist zutreffend. Bei dieser handelt es sich zwar um keine die Verwaltungsgerichte bindende Rechtsvorschrift mit Außenwirkung gegenüber den von ihr betroffenen Beamten, sondern lediglich um eine Verwaltungsvorschrift, die darauf abzielt, das Handeln nachgeordneter Behörden zu binden und zu steuern.
Vgl. zu diesem Problemkreis Senatsbeschluss vom 24. Januar 2007 - 1 A 606/06 -, Juris.
Gleichwohl gibt sie das wieder, was mit der Verwendung des Begriffs der „Bezüge" durch den Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht werden sollte.
Vgl. Schwegmann/Summer, Kommentar zum BBesG, § 9a Rn. 17b; BFH, Urteil vom 15. März 2000 - I R 28/99 -, BFHE 191, 325.
Diese Voraussetzung ist hinsichtlich der EU-Tagegelder erfüllt, die aufgrund Art. 12 des Beschlusses des Rates der EU 2001/496/GASP vom 25. Juni 2001, Abl. EG Nr. L 181 vom 4. Juli 2001, S. 1, in der Fassung des Beschlusses des Rates der EU 2002/34/EG vom 20. Dezember 2001, Abl. EG Nr. L 15 vom 17. Januar 2002, S. 29, als Vergütung für die Dauer der Tätigkeit bei der EU gezahlt werden.
Die in § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG vorgesehene Anrechnung der EU-Tagegelder auf die Besoldung ist entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht nicht davon abhängig, ob die anderweitig gezahlten Bezüge mit der Besoldung ganz oder teilweise zweckidentisch sind. Eine solche Voraussetzung lässt sich zunächst dem Wortlaut des Gesetzes nicht entnehmen. Insbesondere ist die Begriffsverwendung „Besoldung" einerseits und „anderweitig" erhaltene „Bezüge" andererseits für eine Auslegung in diesem Sinne nicht aufschlussreich. „Besoldung" wird innerhalb des BBesG als Oberbegriff für die den Beamten, Richtern und Soldaten zufließenden Dienstbezüge und sonstigen Bezüge (vgl. § 1 Abs. 2 und 3 BBesG) verwendet. Ein Anknüpfungspunkt für eine Zweckidentität ergibt sich nach dem Sprachverständnis nicht.
Es spricht auch nichts dafür, dass der Gesetzgeber bei der durch § 9a Abs. 2 BBesG ermöglichten Anrechnung eine Zweckidentität vorsehen wollte. Dies offenbart der vom Kläger selbst bemühte und vom Verwaltungsgericht zutreffend behandelte Vergleich mit § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG in der bis zum 5. August 2004 gültigen Fassung. Dort war eine Anrechnung auf den Auslandsverwendungszuschlag vorzunehmen, wenn der Beamte, Richter oder Soldat für die Verwendung Bezüge erhält, mit denen ebenfalls Belastungen abgegolten werden. Auf die Auslegung dieser Norm bezog sich die vom Kläger in Bezug genommene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 30. Oktober 2002 - 2 C 24.01 -, DÖD 2003, 112,
wonach bei Anwendung dieser Anrechnungsbestimmung zu prüfen ist, ob eine von dritter Seite erbrachte Leistung zweckidentisch mit dem nach § 58a BBesG zu zahlenden Auslandsverwendungszuschlag ist und nur im Umfang der Zweckidentität eine Anrechnung auf den Auslandsverwendungszuschlag erfolgen darf. Diese an den Wortlaut des § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG a. F. anknüpfende Rechtsprechung verdeutlicht jedoch genau das Gegenteil von dem, was der Kläger bereits im Klageverfahren und vertieft im Berufungsverfahren zu begründen versucht (hat): Da § 9a Abs. 2 BBesG eine solche Wendung - „mit denen ebenfalls Belastungen abgegolten werden" - weder zu einem früheren Zeitpunkt enthalten hat noch aktuell enthält, gibt es für diese Norm keinen greifbaren Anhaltspunkt, eine Zweckidentität von Besoldung und anderweitig gezahlten Bezügen in den gesetzlichen Tatbestand zu interpretieren.
Gegen die Übertragbarkeit der Rechtsprechung zu § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG a. F. spricht zudem, dass es sich bei dieser Anrechnungsvorschrift um eine von § 9a Abs. 2 BBesG abweichende Sonderbestimmung handelte. Die Anwendung des § 9a Abs. 2 BBesG war im Falle des § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG a. F. ausdrücklich ausgeschlossen (§ 58a Abs. 4 Satz 6 BBesG a. F.). Der Schluss von der speziellen Regelung auf die allgemeinere ist gerade dann nicht tragfähig, wenn es die Geltung des für den speziellen Fall abweichend Geregelten für den Regelfall zu begründen gilt.
Auch der Vorstellung des Gesetzgebers lag eine Zweckidentität offenbar nicht zugrunde, wie sich ausweislich der gesetzgeberischen Aktivität in der Folge der zitierten bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheidung erschließt: Das in § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG a. F. in seiner höchstrichterlichen Interpretation aufgestellte Erfordernis der „Zweckidentität" hat der Gesetzgeber mit der am 6. August 2004 in Kraft getretenen Änderung des § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG (BGBl. I 2004 S. 2027) entfallen lassen. Dies wurde ausdrücklich mit der Erwägung begründet, dass das Merkmal der Zweckidentität in der Vergangenheit zu Anwendungs- und Anrechnungsproblemen geführt habe. Die Gesetzesänderung mache eine Prüfung der Zweckidentität nunmehr entbehrlich. Es solle nur noch darauf ankommen, dass von einem auswärtigen Staat bzw. einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung Leistungen gewährt würden. Soweit es im Rahmen der Gesetzesbegründung weiter heißt, nach dem ausdrücklichen, insoweit lediglich klarstellenden Gesetzeswortlaut seien nur Leistungen für Unterkunft und Verpflegung nicht anzurechnen, weil es sich nicht um besoldungsrechtliche, sondern um reisekostenrechtliche Leistungen handele,
vgl. zum Ganzen: Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 20. Februar 2004, BR-Drs. 135/04, S. 10 f.,
stehen dem vergleichbare Leistungen mit den hier streitigen EU-Tagegeldern, welche die Gesamtalimentation gewissermaßen „aufstocken", ersichtlich nicht in Rede.
Die angeführte Gesetzesänderung ist zumindest Indiz für den gesetzgeberischen Willen, wonach die - dem Wortlaut nach ohnehin eindeutige - Anrechnungsbestimmung des § 9a Abs. 2 BBesG in dem Sinn zu verstehen ist, dass sie die Anrechnung anderweitig gezahlter Bezüge aus einer Verwendung nach § 123a BRRG nicht von einer Zweckidentität - hier: mit den nationalen Besoldungsleistungen - abhängig macht, wie dies - dort unter dem Gesichtspunkt der Abgeltung von Belastungen - noch § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG a. F. nach dem Verständnis des Bundesverwaltungsgerichts vorsah.
Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 9a Abs. 2 BBesG selbst lässt sich nichts für die vom Kläger vertretene Annahme einer Zweckidentität gewinnen. Die Norm wurde im Rahmen des Fünften Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften mit Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestags vom 20. April 1990 in das Bundesbesoldungsgesetz eingefügt. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 5. Januar 1990 enthielt diese Regelung noch nicht. Sie wurde erst auf der Grundlage von Beschlüssen des Innenausschusses mit erneutem Entwurf vom 28. Februar 1990 in das parlamentarische Verfahren eingebracht. Sie diente der Umsetzung der sich aus der zeitgleichen Einführung des § 123a BRRG ergebenden Möglichkeiten der Verwendung von Beamten und Soldaten bei internationalen oder supranationalen Organisationen. Die neue Regelung in § 9a Abs. 2 BBesG verstand sich danach als lückenfüllende Vorschrift im Verhältnis des Statusrechts zum Folgerecht, insbesondere dem Besoldungsrecht (BT-Drs. 11/6835). Eine gesetzgeberische Intention, die darauf gerichtet gewesen wäre, in Fällen des Einsatzes von Besoldungsempfängern nach Maßgabe des § 123a BRRG nur solche anderweitig gezahlten Bezüge zur Anrechnung zu bringen, die zweckidentisch mit der gewährten Besoldung sind, lässt sich den parlamentarischen Vorgängen nicht entnehmen.
Für ein solches Verständnis - Zweckidentität der Leistungen - spricht auch auf der Grundlage verfassungsrechtlicher Erwägungen nichts. Die Anrechnungsvorschrift des § 9a Abs. 2 BBesG steht - auch unter der Annahme einer Anrechnung nicht zweckidentischer Leistungen - mit Art. 33 Abs. 5 GG in Einklang. Diese Vorschrift verpflichtet den Gesetzgeber, das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entspricht die Pflicht des Dienstherrn zur Gewährung eines dem Amt und den Familienverhältnissen des Beamten angemessenen Lebensunterhalts einem hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363 m. w. N.
Einen der Anrechnungsvorschrift des § 9a Abs. 2 BBesG von vornherein entgegenstehenden Grundsatz des Berufsbeamtentums, der es verböte, dass anderweitig erlangte Bezüge auf die Besoldung angerechnet werden, wenn der Beamte aus einer Tätigkeit bei einer öffentlichen Einrichtung außerhalb des Anwendungsbereichs des BRRG, die im dienstlichen oder öffentlichen Interesse liegt (§ 123a Abs. 1 BRRG), Bezüge erhält, gibt es nicht. Eine solche Konstellation war im maßgeblichen traditionsbildenden Zeitraum unbekannt. Sie wurde erst mit der Einführung des § 123a Abs. 1 BRRG durch das Fünfte Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften zum 1. Januar 1990 (BGBl I S. 967) ermöglicht und trug dem Umstand der wachsenden inter- und supranationalen Einbindung der Bundesrepublik Deutschland Rechnung. Diese Fortentwicklung der das Berufsbeamtentum prägenden Rechtsverhältnisse lässt die Verfassung ausdrücklich zu.
Damit kommt dem Besoldungsgesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Beurteilung zu, welche anderweitig erlangten Bezüge er auf die von ihm zu gewährende Besoldung anrechnet. Hierbei hat er allerdings zu beachten, dass die Alimentation des Beamten von Verfassungs wegen grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine individuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu bemessen ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1974 - 2 BvR 276/71 -, BVerfGE, 37, 167; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005 - 2 C 39.03 -, NVwZ-RR 2005, 488.
Die Pflicht zur Alimentierung besteht aber nicht völlig losgelöst von der Dienstverpflichtung und der effektiven Dienstleistung des Beamten. Die Besoldung ist die vom Staat festzusetzende Gegenleistung dafür, dass sich der Beamte ihm mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflicht nach Kräften erfüllt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1974 - 2 BvR 276/71 -, a. a. O.
Danach vermag z. B. das Unvermögen des Beamten, den ihm nach dem Inhalt seines Beamtenverhältnisses obliegenden Dienst zu leisten, bei besonderen Fallgestaltungen gesetzliche Eingriffe in seine Rechtsstellung und damit insbesondere eine Modifizierung der Alimentationspflicht zu rechtfertigen.
Vgl. für die während eines Disziplinarverfahrens geleisteten Dienstbezüge BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1974 - 2 BvR 276/71 -, a. a. O., und zur Anrechnungsvorschrift des § 9a Abs. 1 BBesG BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 29.96 -, BVerwGE 104, 230.
Dasselbe gilt für die Einkünfte aus einer Tätigkeit, die der Beamte gerade deshalb ausüben kann, weil er von seiner (primären) Dienstleistungspflicht gegenüber seinem Dienstherrn freigestellt ist und seine Dienstleistung in öffentlichen Einrichtungen inter- oder supranationaler Anbindung erbringt. Dann können die in diesem Rahmen erlangten Bezüge ohne Verstoß gegen verfassungsrechtliche Vorgaben auf die Besoldung angerechnet werden. Dieser Vorteilsausgleich erklärt sich aus dem engen sachlichen Zusammenhang von Alimentation und Dienstleistung. Der Dienstherr übernimmt die Alimentation des Beamten, weil sich der Beamte in seinen Dienst stellt. Die Freistellung von diesem Dienst und die Zuweisung an die benannten Einrichtungen trägt ausschließlich dem Umstand Rechnung, dass Beamte oder Soldaten im dienstlichen oder öffentlichen Interesse auch im Rahmen der inter- und supranationalen Zusammenarbeit eingesetzt werden. Zweck der Zuweisung ist es nicht, dem Beamten Gelegenheit zu geben, ihn von seiner bisherigen Dienstleistungsverpflichtung unter Beibehaltung der vollen Bezüge freizustellen, um ihm zusätzliche Erwerbsmöglichkeiten zu eröffnen, sodass er dadurch wirtschaftlich besser als im Falle der weiteren Dienstleistung gestellt wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005 - 2 C 39.03 -, a. a. O.
Diese Erwägungen gelten unbeschadet des Umstands, ob die anzurechnenden anderweitig erlangten Bezüge mit der Besoldung zweckidentisch sind. Der Einsatz der Beamten und Soldaten auf der Grundlage des § 123a Abs. 1 BRRG soll diesen weder ermöglichen, Bezüge für ihre Tätigkeit nochmals zu erhalten, die bereits mit der allgemein gewährten Alimentation „abgegolten" sind, noch anlässlich der ihnen ermöglichten Tätigkeit Bezüge zu erzielen, die über diese hinausgehen.
Letztlich zeigt die soeben dargestellte Konstellation, dass der Ansatz des Klägers, bei der Anrechnung eine Zweckidentität von Besoldung und anderweitig gezahlten Bezügen zu fordern, bereits im Ansatz nicht überzeugt. Besoldung bezweckt die „Entlohnung" für eine grundsätzlich lebenslang und mit voller Hingabe an den Beruf (§ 54 Satz 1 BBG) zu erbringende Dienstleistung. Über die Gewährung dieser Besoldung hinaus, sofern sie amtsangemessen ist - was hier nicht im Streit steht -, kann der Beamte, Richter oder Soldat - von der Abgeltung für ihm entstandene, zusätzliche Aufwendungen abgesehen, was hier auch nicht im Streit steht - von seinem Dienstherrn keine weitergehende Vergütung seiner Leistungen verlangen. Kann er dies nicht beanspruchen, kann er auch gegen eine Anrechnung ihm gleichwohl mit Blick auf die Verwendung bei der anderweitigen Stelle zugeflossenen Leistungen - gleich mit welcher vermeintlichen engeren Zweckbestimmung - mit Blick auf die Amtsangemessenheit seiner Alimentation nichts einwenden. Der Beamte erbringt auch im Fall der Zuweisung an eine öffentliche Einrichtung weiterhin seine gegenüber dem Dienstherrn bestehende dienstrechtliche Verpflichtung (vgl. § 123a Abs. 3 BRRG). Fließen ihm aus dieser Tätigkeit insgesamt Bezüge zu, die über das hinausgehen, was nach der Einschätzung des Besoldungsgesetzgebers das Amtsangemessene ausmacht, so ist gegen eine Anrechnung nichts einzuwenden. Auf einem anderen Blatt steht, ob die Dienstherren künftig ausreichend Beamte für eine solche Tätigkeit, deren Zuweisung nur mit deren Zustimmung erfolgen kann (§ 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG), gewinnen können, wenn die aus der Tätigkeit zunächst zusätzlich erlangten Bezüge nahezu vollständig auf die Besoldung angerechnet werden. Verfassungsrechtlichen Bedenken sieht sich dieses Vorgehen gleichwohl nicht ausgesetzt.
Für die Sicht des Klägers, die EU-Tagegelder auf die Besoldung nicht bzw. nur auf die Auslandsdienstbezüge anzurechnen, lässt sich auch aus der Ausnahmebestimmung des § 9a Abs. 2 Satz 2 BBesG nichts herleiten. Zwar kann danach die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem für das Besoldungsrecht zuständigen Ministerium (Bundesministerium der Finanzen) in besonderen Fällen von der Anrechnung anderweitig gezahlter Bezüge auf die Besoldung ganz oder teilweise absehen. Von dieser Möglichkeit hat das BMVg vorliegend mit Erlass vom 16. Mai 2002 Gebrauch gemacht. Infolge der ausdrücklichen Erlassregelung wird das EU-Tagegeld zunächst auf den Auslandszuschlag (§ 55 BBesG) angerechnet. Das verbleibende EU-Tagegeld wird auf die übrige Besoldung nur dann angerechnet, wenn es - wie hier bei verheirateten Besoldungsempfängern - 800 Euro monatlich übersteigt. Das danach noch verbleibende EU-Tagegeld wird sodann auf die weiteren steuerfreien Auslandsdienstbezüge nach § 52 BBesG (Auslandskinderzuschlag, Mietzuschuss) und - soweit dann noch anzurechnendes EU-Tagegeld verbleibt - auf die steuerpflichtigen Inlandsdienstbezüge angerechnet. Gegen die Rechtmäßigkeit, insbesondere Ermessensfehlerfreiheit dieser Entscheidung der obersten Dienstbehörde hat der Kläger nichts Durchgreifendes eingewandt. Insbesondere sind auf der Grundlage der oben dargelegten verfassungsrechtlichen Erwägungen zum Alimentationsprinzip keine Anhaltspunkte für Willkür gegeben. Besondere Gründe, die darüber hinaus ein weiteres Absehen bzw. Begrenzen der Anrechnung als geboten erscheinen lassen würden, sind ebenfalls nicht ersichtlich.
Die im angefochtenen Bescheid neben der - wie dargelegt rechtlich nicht zu beanstandenden - Anrechnung verfügte Rückforderung ist ebenfalls rechtmäßig. Der Kläger ist zur Rückzahlung der im Jahr 2002 überzahlten Bezüge in der von der Beklagten ermittelten und insoweit zwischen den Beteiligten nicht streitigen Höhe verpflichtet.
Die zulässigerweise im Wege eines Leistungsbescheids
- vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 1992 - 2 CB 25.89 -, Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 19 -
geltend gemachte Rückforderung richtet sich, da gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB). Die in Rede stehenden Bezüge sind zu viel gezahlt, weil der rechtliche Grund für ihr Behaltendürfen nach der Anrechnung der EU- Tagegelder auf die Besoldung mit Wirkung für die Vergangenheit weggefallen ist (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Variante 1 BGB).
Auf eine Entreicherung entsprechend § 818 Abs. 3 BGB kann sich der Kläger nicht berufen, selbst wenn unterstellt wird, dass er die ihm zu viel ausgezahlte Besoldung vollständig verbraucht hat, sodass sie nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden ist.
Zwar dürfte ein Fall des § 819 Abs. 1 BGB oder des § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG - anders als in den angefochtenen Bescheiden angenommen - nicht vorliegen. Im jeweiligen Zeitpunkt der Zahlung der Besoldung, also des Leistungsempfangs, bestand nämlich noch keine Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers von dem (rückwirkenden) Wegfall des Rechtsgrundes. Daran hat sich erst im Zeitpunkt der Vornahme der Anrechnungsentscheidung durch die Beklagte etwas geändert. Dass der Kläger mit der Möglichkeit des Wegfalls des Rechtsgrundes von Beginn an rechnen musste - wie noch ausgeführt werden wird -, lässt den vorliegenden Fall nicht den genannten Vorschriften, sondern dem Rechtsgedanken des § 820 Abs. 1 BGB unterfallen.
Dies ergibt sich aus Folgendem: Die anderweitig erlangten Bezüge sind nach § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG auf die Besoldung anzurechnen. Die Reduzierung der Bezüge erfolgt damit nicht kraft Gesetzes, sondern setzt die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsverfahrens durch die bezügezahlende Stelle voraus. In diesem ist zu klären, in welcher Höhe dem Besoldungsempfänger anderweitig Bezüge zufließen oder bereits zugeflossen sind und inwieweit unter Berücksichtigung der Entscheidung nach § 9a Abs. 2 Satz 2 BBesG eine Anrechnung erfolgen muss. Über die Anrechnung selbst wird sodann durch Verwaltungsakt - hier: den im Streit stehenden Bescheid vom 8. Mai 2003 - entschieden.
Vgl. Clemens u. a., Besoldungsgesetze des Bundes und der Länder, § 9a BBesG Rn. 6; Schwegmann/Summer, BBesG, § 9a Rn. 17a.
Solange ein Verwaltungsverfahren nicht durchgeführt, ein Verwaltungsakt nicht erlassen und die Anrechnung somit nicht erfolgt ist, besteht auf der Grundlage des Anspruchs auf Besoldung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 BBesG i. V. m. § 123a Abs. 3 BRRG (zunächst) ein Rechtsgrund für das Behaltendürfen der monatlich im Voraus (§ 3 Abs. 5 Satz 1 BBesG) ausgezahlten Besoldung. Mit der Anrechnungsentscheidung fällt dieser zwar - ggf. (wie hier) mit Wirkung ex tunc - weg. Die hier in Rede stehenden subjektiven Umstände (Kenntnis, Kennenmüssen) können indes nur an den ursprünglichen Geschehensablauf, d. h. die zunächst von einem Rechtsgrund getragenen Besoldungszahlungen, anknüpfen.
Der Kläger ist aber entsprechend §§ 818 Abs. 4, 820 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Herausgabe so verpflichtet, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zur Zeit des Empfanges rechtshängig geworden wäre, da die Leistung aus einem Rechtsgrunde, dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde, erfolgt ist und der Rechtsgrund (später) weggefallen ist. In Anknüpfung an die zivilrechtliche Rechtsprechung, wonach diese Vorschriften auch auf Leistungen unter Vorbehalt angewandt werden, wenn beide Vertragsteile die Möglichkeit einer Rückforderung unterstellt haben, weil z. B. noch das Bestehen der Schuld geprüft werden muss, es sich mithin um eine vorläufige Leistung handelt, hat das Bundesverwaltungsgericht § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB nach Maßgabe der gesetzlichen Verweisung in § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG auch auf unter Vorbehalt geleistete Zahlungen entsprechend angewandt.
Vgl. in ständiger Rechtsprechung BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1985 - 2 C 16.84 -, BVerwGE 71, 77, mit zahlreichen Nachweisen zur zivilrechtlichen Rechtsprechung; grundsätzliche Bedenken gegen die Anwendung des zivilrechtlichen Bereicherungsrechts in diesem Zusammenhang verneinend BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 1977 - 2 BvR 407/76 -, BVerfGE 46, 97.
Dass auch vorliegend ein solcher Fall gegeben ist, ergibt sich auf der Grundlage von drei unabhängig voneinander tragenden Erwägungen. Die Besoldungszahlung an den Kläger stand sowohl unter administrativem (1.) als auch gesetzesimmanentem (2.) Vorbehalt der Rückforderung. Der Wegfall des Rechtsgrunds wurde zudem sowohl vom Kläger als auch von seinem Dienstherrn als möglich angesehen (3.).
1. Die Besoldungszahlung stand, wovon auch das Verwaltungsgericht zu Recht ausgegangen ist, im hier streitigen Umfang unter dem administrativen Vorbehalt ihrer Rückforderung. § 820 Abs. 1 BGB erfasst in seiner entsprechenden Anwendung auch den Fall einer unter Vorbehalt geleisteten Zahlung von Dienstbezügen an einen Beamten, wenn dieser Vorbehalt vertretbar, vor allem auch mit der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht vereinbar ist. Zudem muss aus dem Vorbehalt selbst oder aus den Begleitumständen hervorgehen, in welcher Höhe die gezahlten Dienstbezüge unter den Vorbehalt späterer Rückforderung gestellt sind.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 1961 - 2 C 9.61 -, BVerwGE 13, 248, und vom 28. Februar 1985 - 2 C 16.84 -, a. a. O.; OVG NRW, Urteile vom 7. April 1977 - 6 A 916/75 -, DÖD 1977, 231, und vom 23. Februar 1982 - 12 A 2333/80 -, ZBR 1982, 245.
Der Vorbehalt ist in der Belehrung durch den Deutschen Militärischen Vertreter im Militärausschuss der NATO, bei der Europäischen Union und Westeuropäischen Union/Stellvertreter und Chef des Stabes in C. , Brigadegeneral N. , vom 21. Juli 2001 enthalten. Deren Erhalt hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Er ist darin unter Hinweis auf § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG belehrt worden, dass Tagegelder mit den nationalen Bezügen verrechnet würden. Ggf. könne es dazu kommen, dass die Leistungen der EU vollständig angerechnet würden und somit im Ergebnis zurückzuzahlen seien. Eine Berufung auf Vertrauensschutz bzw. auf einen Wegfall der Bereicherung scheide daher aus.
Mit der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht ist dieser administrative Vorbehalt in Nachzeichnung der von § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG vorgegebenen Anrechnungsmöglichkeiten vereinbar; insbesondere erfolgt er in der Höhe nur mit Blick auf die anderweitig zugeflossenen Bezüge. Ggf. wird damit zwar ein zu hoher Betrag unter Rückforderungsvorbehalt gestellt, da eine Entscheidung nach § 9a Abs. 2 Satz 2 BBesG noch aussteht, die zum vollständigen oder teilweisen Absehen von der Anrechnung führen kann. Allerdings steht dies nur in besonderen Fällen im Ermessen der obersten Dienstbehörde (§ 9a Abs. 2 Satz 2 BBesG), sodass es auch unter Fürsorgegesichtspunkten - im wohlverstandenen Interesse auch des Besoldungsempfängers - nicht pflichtwidrig erscheint, die Besoldung in der vollen Höhe der anderweitig zugeflossenen Bezüge unter Rückforderungsvorbehalt zu stellen.
Auch im Übrigen stehen der Annahme eines gewillkürten Rückforderungsvorbehalts rechtliche Bedenken nicht entgegen. Bei der Beantwortung der Frage, welche Bedeutung einer einen Vorbehalt setzenden Erklärung zukommt, ist - den Grundsätzen über die Auslegung einer Willenserklärung folgend - der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen, wie er vom Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben und nach der Verkehrsauffassung verstanden werden musste. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass Vorbehaltserklärungen - entsprechend ihrer Zweckbestimmung - vom Besoldungsempfänger im Allgemeinen als die „Erklärung" seiner gehaltszahlenden Stelle zu verstehen sind, dass über die zutreffende Berechnung der Bezüge - aus welchem Grund auch immer - noch Ungewissheit besteht und eine abschließende Nachprüfung zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen soll. In Anbetracht dieses objektiven Erklärungswertes muss der Besoldungsempfänger wissen, dass er über die unter Vorbehalt gezahlten Bezüge bis zu ihrer Nachprüfung nicht frei verfügen kann und dass er sich auf eine etwaige Rückforderung einzustellen hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Februar 1982 - 12 A 2333/80 -, a. a. O.
Ein ausdrücklich als solcher bezeichneter Vorbehalt findet sich in der Erklärung vom 21. Juli 2001 zwar nicht. Er lässt sich dem Erklärten allerdings nach den dargelegten Grundsätzen für die Auslegung von - einseitig empfangsbedürftigen - Willenserklärungen entnehmen. Trotz zum Teil ungenauer Formulierungen lässt sich die Erklärung unter Berücksichtigung des dort im Wortlaut wiedergegebenen § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG nur so verstehen, dass die dem Kläger in der Zeit seiner Tätigkeit beim EUMS (künftig) - gleichsam im Wege eines Vorschusses - zufließende Besoldung vorbehaltlich der noch zu treffenden Anrechnungsentscheidung ggf. in voller Höhe der gezahlten EU-Tagegelder zurückgefordert werden wird. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Erklärung vom Deutschen Militärischen Vertreter im Militärausschuss der NATO und nicht von der bezügezahlenden Stelle, der WBV Süd, stammt, da die Erklärung von diesem ersichtlich für den (deutschen) Dienstherrn, und zwar in einem besoldungsrechtlichen Zusammenhang, abgegeben worden ist.
Anhaltspunkte dafür, dass der Vorbehalt - wie der Kläger meint - nach einem Zeitraum von 1 ½ Jahren weggefallen sein könnte, bestehen nicht. Die Erklärung vom 21. Juli 2001 hat ausdrücklich auf die erst noch zu treffende Ermessensentscheidung durch das BMVg und die danach anzustellende Anrechnungsentscheidung abgestellt. Solange beides erkennbar nicht getroffen worden war, gab es für den Kläger - zumal ohne eine (hier fehlende) Rückfrage - keinen Anlass, von einem Wegfall des Vorbehalts auszugehen.
2. Die Leistung der Bezüge stand überdies, wie bereits das Verwaltungsgericht angedeutet hat, unter dem gesetzesimmanenten Vorbehalt der Rückforderung. Der Anspruch auf Besoldung im Sinne des § 1 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 und 6 BBesG (hierunter auch Auslandsdienstbezüge), die gemäß § 3 Abs. 5 Satz 1 BBesG im Voraus gezahlt wird, steht unter dem gesetzlichen Vorbehalt, dass nach einer Überprüfung aus einer Verwendung nach § 123a Abs. 1 BRRG erhaltene Bezüge hierauf gemäß § 9a Abs. 2 BBesG angerechnet werden.
In dieser Weise angedeutet bei Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 729 Fn. 171.
Einen gesetzesimmanenten Vorbehalt hat das Bundesverwaltungsgericht u. a. bei Regelungen über das Ruhen von Versorgungsbezügen angenommen. Dies betraf nicht nur den Fall einer rückwirkenden Änderung des Einkommens aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst oder einer rückwirkenden Änderung der Versorgung, sondern auch denjenigen, wenn der Pensionsregelungsbehörde erst nach der Festsetzung der Versorgung bekannt wird, dass der Versorgungsberechtigte von Anfang an anderweitiges Einkommen aus der Verwendung im öffentlichen Dienst hatte, sowie wenn der Versorgungsempfänger seiner Anzeigepflicht nachgekommen ist und der Behörde die für die Ruhensberechnung maßgeblichen Faktoren bekannt waren. Diese Rechtsprechung geht im Anschluss an die zivilrechtliche Judikatur davon aus, dass bei der jeweils gewährten Leistung eine Nachprüfung vorbehalten ist, die Leistung nur vorläufig erbracht wird und von vornherein mit einer Rückzahlungsverpflichtung gerechnet werden muss.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1985 - 2 C 16.84 -, a. a. O.
Vergleichbar hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage beurteilt, ob der Anspruch auf Dienstbezüge unter dem gesetzesimmanenten Vorbehalt steht, dass der Kürzungstatbestand des § 8 Abs. 1 BBesG nicht vorliegt. Dies ergebe sich aus dem Zweck der Regelung, eine Doppelalimentation des Beamten zu vermeiden. Da die Dienstbezüge im Voraus berechnet und monatlich im Voraus gezahlt würden, könne die zuständige Besoldungsstelle in der Regel bei der Berechnung und Zahlung der Dienstbezüge noch nicht übersehen - ähnlich wie bei einer Ruhensregelung -, ob und in welcher Höhe ein Beamter aus der Verwendung im öffentlichen Dienst einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung eine Versorgung beziehe mit der Folge, dass seine Dienstbezüge jeweils zu kürzen seien. Entsprechend müsse ein Beamter, der im öffentlichen Dienst einer solchen Einrichtung verwendet worden sei, mit einer dieser Kürzungsvorschrift Rechnung tragenden nachträglichen Rückzahlung rechnen, soweit er von einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung eine Versorgung erhalte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Mai 1997 - 2 C 26.95 -, ZBR 1997, 399.
Ebenso verhält es sich mit den Bezügen, die einem Besoldungsempfänger im Rahmen einer Zuweisung nach § 123a Abs. 1 BRRG anderweitig - über seine nationale Besoldung hinaus - zufließen. Insoweit unterliegt die ihm ausgezahlte Besoldung in ihrer Höhe der Nachprüfung mit Blick darauf, ob dem Besoldungsempfänger anderweitig Bezüge zugeflossen sind. Ist dies der Fall, schließt die im Ermessen stehende Beurteilung der Frage an, ob ein besonderer Fall vorliegt, der das Absehen von der Anrechnung ganz oder teilweise rechtfertigt (§ 9a Abs. 2 Satz 2 BBesG). Von vornherein muss der Besoldungsempfänger, der einer öffentlichen Einrichtung im Sinne des § 123a Abs. 1 BRRG zugewiesen ist und in diesem Rahmen zusätzlich zu seiner Besoldung anderweitig Bezüge erhält, danach damit rechnen, dass er Besoldung äußerstenfalls bis zur Höhe der ihm anderweitig zugeflossenen Bezüge zurückzahlen muss.
Die Annahme eines in § 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG zum Ausdruck kommenden gesetzesimmanenten Rückforderungsvorbehalts widerspricht nicht der die Billigkeitsgesichtspunkte berücksichtigenden bereicherungsrechtlichen Haftung.
Vgl. zu diesem Kriterium BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1985 - 2 C 16.84 -, a. a. O.
Insbesondere ist die vorliegende Konstellation nicht mit derjenigen vergleichbar, die das Bundesverwaltungsgericht mit Blick auf das - nunmehr - in § 5 BBesG statuierte Verbot der Doppelbesoldung behandelt hatte. Dort war die Folgerung gezogen worden, diese Norm enthalte keinen gesetzlichen Vorbehalt, weil die allein bestehende Ungewissheit, aus welchem Amt der Beamte Dienstbezüge erhalte, bei Gewährung der Leistung zu entscheiden sei und allenfalls eine Leistung unter einem gewillkürten Vorbehalt bis zu dieser Klärung in Betracht komme.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Mai 1975 - 2 C 25.73 -, Buchholz 230 § 49 BRRG Nr. 1.
§ 9a Abs. 2 BBesG ist jedoch die Unsicherheit
- vgl. zur Unsicherheit als in diesem Zusammenhang maßgebendem Kriterium BVerwG, Beschluss vom 2. April 1990 - 2 B 182.89 -, Buchholz 239.1 § 57 BeamtVG Nr. 4 -
über den Umstand und die Höhe der anzurechnenden anderweitig gezahlten Bezüge immanent. Zwar sind im vorliegenden Fall die Modalitäten der Gewährung von EU-Tagegeld im Einzelnen nach Maßgabe des Art. 12 des o. g. Ratsbeschlusses festgelegt, ohne dass diesbezüglich Unsicherheiten bestünden. Darauf kommt es jedoch letztlich nicht an. Bei der Beurteilung der Frage, ob für den Dienstherrn Unsicherheiten hinsichtlich der Höhe der dem Besoldungsempfänger auszuzahlenden Bezüge aufgeworfen sind, ist jedenfalls in erster Linie auf die Struktur der die Anrechnung vorsehenden Rechtsnorm - hier § 9a Abs. 2 BBesG - abzustellen. In dieser ist die Unsicherheit der Rechtslage bis zur Ermessensentscheidung durch die oberste Dienstbehörde und bis zur Anrechnungsentscheidung klar und deutlich angelegt. Sie kommt einer schwebenden Unwirksamkeit des Rechtsgrundes für das Behaltendürfen der ausgezahlten Besoldung gleich.
3. Schließlich haftet der Kläger auch deswegen entsprechend § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB verschärft, weil ihm ebenso wie seinem Dienstherrn bekannt war, dass auf die in voller Höhe ausgezahlte Besoldung die EU-Tagegelder grundsätzlich in voller Höhe anzurechnen sind. Beide Seiten haben hiernach den Wegfall des Rechtsgrundes nach den noch zu treffenden Ermessens- und Anrechnungsentscheidungen (zumindest) als möglich angesehen. Die Kenntnis hiervon hatte der Kläger für die im Jahr 2002 erhaltene Besoldung - von ihm auch nicht bestritten - jedenfalls nach dem bereits oben behandelten Belehrungsschreiben vom 21. Juli 2001. Dieser Vorgang belegt im Übrigen, dass beide Parteien - sowohl der Kläger als auch der für seinen Dienstherrn handelnde Chef des Stabes in C. - den Wegfall des Rechtsgrunds für das Behaltendürfen nicht nur als möglich, sondern als im höchsten Maße wahrscheinlich angesehen haben.
Der Kläger haftet danach verschärft und ist zur Rückzahlung der ihm zu viel gezahlten Besoldung nach Maßgabe der §§ 818 Abs. 4, 820 Abs. 1 BGB verpflichtet. Er muss sich so behandeln lassen, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe der Besoldung schon im Zeitpunkt ihres Empfanges rechtshängig geworden wäre. Dies bedeutet, dass er sich auf ihren Verbrauch - unabhängig davon, für welche Aufwendungen im Einzelnen er sie eingesetzt haben will - im Regelfall nicht berufen kann. Denn die zur Anwendung kommenden „allgemeinen" Vorschriften (vgl. §§ 818 Abs. 4, 292 BGB) schließen nur bei zufälligem, d. h. ohne Zutun des Herausgabepflichtigen eingetretenem Untergang der ohne Rechtsgrund erbrachten Leistung deren Rückgewähr aus. Untergang durch Verbrauch ist aber kein Untergang ohne eigenes Zutun.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1961 - 2 C 9.61 -, a. a. O.
Sonstige Umstände, welche einer Rückforderung auch in den Fällen verschärfter Haftung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenstehen könnten,
vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Oktober 1971 - 6 C 137.67 -, DÖD 1972, 57; Fallgruppen bei Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 734 m. w. N.,
sind vom Kläger nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.
Die von der Beklagten gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG getroffene Billigkeitsentscheidung ist nicht zu beanstanden. Die Gewährung von Ratenzahlung zunächst in Höhe von monatlich 334 Euro, später in Höhe von 200 Euro genügt den Erfordernissen einer Billigkeitsentscheidung. Der Kläger hat Einwendungen hiergegen auch nicht vorgebracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§§ 818 Abs. 4, 820 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 818 Abs. 4, 820 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 9a BBesG
§ 123a BRRG
§ 58a BBesG
§ 55 BBesG
§ 52 BBesG
§ 12 BBesG
§ 5 BBesG
§ 49 BRRG
§ 57 BeamtVG
§ 242 BGB
§ 167 VwGO
§ 9a Abs. 2 BBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 123a Satz 1 BRRG
§ 9a Abs. 2
BBesG
§ 58a Abs. 4 BBesG
§ 1 Abs. 2 BBesG
§ 58a Abs. 4
BBesG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9a Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 9a Abs. 2
Satz 3 BBesG
§ 123a Abs. 1 BRRG
§ 1 Abs. 2 und 3 BBesG
§ 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG
§ 58a Abs. 4 Satz 6 BBesG
§ 9a Abs. 1 BBesG
§ 54 Satz 1 BBG
§ 123a Abs. 3 BRRG
§ 123a Abs. 1 Satz 1 BRRG
§ 9a Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 820 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 820 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 und 6 BBesG
§ 3 Abs. 5 Satz 1 BBesG
§ 8 Abs. 1 BBesG
§ 820 Abs. 1
Satz 2 BGB
§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BFHE 191, 325
BVerfGE 81, 363
NVwZ-RR 2005, 488
BVerwGE 104, 230
BVerwGE 71, 77
BVerfGE 46, 97
BVerwGE 13, 248
1 A 606/06
I R 28/99
2 C 24.01
2 BvL 1/86
2 BvR 276/71
2 C 39.03
2
C 29.96
2 CB 25.89
2 C
16.84
2 BvR 407/76
2 C 9.61
2 C 16.84
6 A 916/75
12 A 2333/80
2 C 26.95
2 C 25.73
2 B 182.89
6 C 137.67