Verwaltungsgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-03-10, Aktenzeichen 2 K 1101/20.KO
ECLI: ECLI:DE:VGKOBLE:2021:0310.2K1101.20.KO.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Abänderung des Bescheides vom 17. Juli 2020 und des Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 2021 verpflichtet, dem Kläger die Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für die Überprüfung von Geldgewinnspielgeräten sowie als öffentlich bestellter Sachverständiger zur Erstellung von Gerichtsgutachten für den Zeitraum vom 1. Oktober 2020 bis zum 30. September 2021 unter der Auflage zu erteilen, dass die Vergütungsgrenze 40 % der Netto-Rechnungsbeträge beträgt.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht im Dienst der Beklagten und begehrt die Abänderung der in seiner Nebentätigkeitsgenehmigung geregelten Vergütungsgrenze.
Seit Jahren wird ihm die Ausübung einer Nebentätigkeit als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für die Überprüfung von Geldgewinnspielgeräten sowie als öffentlich bestellter Sachverständiger zur Erstellung von Gerichtsgutachten erteilt. Im Rahmen seiner Nebentätigkeit ist der Kläger selbstständig tätig.
Bereits im Jahr 2019 kam es zwischen dem Kläger und der Beklagten zu einem die Vergütungsgrenze betreffenden Schriftverkehr. Insoweit vertrat die Beklagte die Auffassung, maßgeblich für die Vergütungsgrenze sei gemäß § 99 Abs. 3 Satz 3 Bundesbeamtengesetz – BBG – der Gesamtbetrag der Vergütung und mithin das Einkommen vor Abzug der Umsatz- und Einkommenssteuer.
Der Kläger führte hierzu aus, die Vergütung sei das Entgelt, welches dem Beamten als Gegenleistung für die durch ihn erbrachte Leistung zufließe. Die Umsatzsteuer sei keine Vergütung in diesem Sinne, weil es sich hierbei lediglich um einen durchlaufenden Posten handele. Er sei verpflichtet die Umsatzsteuer nach Erhalt umgehend an das Finanzamt abzuführen. Der Brutto-Rechnungsbetrag eines Selbstständigen sei auch nicht mit dem Bruttoeinkommen eines unselbstständig Beschäftigten zu vergleichen. Das Bruttoeinkommen eines unselbstständig Beschäftigten werde für die Ermittlung der Einkommensteuer zugrunde gelegt. Bei einem Selbstständigen seien hingegen die Netto-Rechnungsbeträge maßgeblich. Darüber hinaus führe die Rechtsauffassung der Beklagten zu unbilligen Ergebnissen, weil die Umsatzsteuer unter bestimmten Voraussetzungen nicht erhoben werde (sog. Kleinunternehmerregelung). Die Auslegung der Beklagten stehe zudem nicht mit dem Sinn und Zweck des § 99 BBG in Einklang. Die Vorschrift solle sicherstellen, dass der Beamte durch die Nebentätigkeit nicht übermäßig in Anspruch genommen werde. Die Inanspruchnahme des Beamten könne jedoch nur anhand der Netto-Rechnungsbeträge beurteilt werden. Schließlich verweise er auf § 7 der Niedersächsischen Nebentätigkeitsverordnung – NNVO –, wonach die vereinnahmte Umsatzsteuer nicht als Vergütung gelte. Ausweislich der hierzu erlassenen Verwaltungsvorschrift diene die Regelung nur der Klarstellung. Trotz der teilweise abweichenden Regelungen sei auf Bundes- und Landesebene von derselben Definition der Vergütung auszugehen.
Hierzu führte die Beklagte aus, gemäß § 4 Abs. 1 der Bundesnebentätigkeitsverordnung – BNV – sei unter dem Gesamtbetrag der Vergütung jede Gegenleistung in Geld oder geldwertem Vorteil zu verstehen, auch wenn kein Rechtsanspruch hierauf bestehe. Hierzu zähle auch die Umsatzsteuer. Die Begriffe Entgeltlichkeit und Vergütung seien nicht durch einen Rückgriff auf bürgerlich-rechtliche Vorschriften, wie z. B. den steuerrechtlichen Einkünftebegriff, auszulegen. Zudem sei die von dem Kläger in Bezug genommene Niedersächsische Nebentätigkeitsverordnung auf einen in Rheinland-Pfalz tätigen Bundesbeamten nicht anwendbar. Die Landesverordnung könne auch nicht die hier geltende Definition des BNV aushebeln. Unter Berücksichtigung dessen und der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wiesbaden – 28 K 1193/09.WI.D –, die ebenfalls eine selbstständige Nebentätigkeit betreffe, könnten die Ausführungen des Klägers zur mangelnden Vergleichbarkeit zwischen selbstständigen und unselbstständigen Nebentätigkeiten nicht verfangen.
Unter dem 29. April 2020 beantragte der Kläger erneut die Genehmigung der vorgenannten Nebentätigkeit und zwar für ein zu erwartendes Entgelt von bis zu 24.790,00 € (netto) pro Jahr. Auch nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 der Thüringer Nebentätigkeitsverordnung – ThürNVO – gelte die vereinnahmte Umsatzsteuer nicht als Vergütung. Das von der Beklagten herangezogene Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden betreffe die Frage, ob bei dem Beamten anfallende Kosten von den Einkünften in Abzug zu bringen seien. Die einbezogene und abzuführende Umsatzsteuer gehöre jedoch nicht zu den anfallenden Kosten. Sie stelle vielmehr – wie bereits erwähnt – einen durchlaufenden Posten dar.
Mit Bescheid vom 17. Juli 2020, zugestellt am 24. Juli 2020, wurde dem Kläger die Genehmigung zur Ausübung der genannten Nebentätigkeit für den Zeitraum vom 1. Oktober 2020 bis zum 30. September 2021 erteilt. Der Gesamtbetrag der Vergütung für eine oder mehrere Nebentätigkeiten dürfe 40 % des jährlichen Endgrundgehalts des Amtes des Klägers nicht übersteigen (sog. Vergütungsgrenze). Hierbei sei auf das Bruttoeinkommen abzustellen. Die Genehmigung der Nebentätigkeit stehe u. a. unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass die Vergütungsgrenze überschritten werde.
Hiergegen erhob der Kläger unter dem 12. August 2020 insoweit Widerspruch, wie die Nebentätigkeitsgenehmigung hinter der von ihm beantragten Genehmigung zurückgeblieben ist. Die von der Beklagten vertretene Auffassung führe zu unbilligen Ergebnissen. Soweit sich der Prozentsatz der Umsatzsteuer in die eine oder andere Richtung verändere, könne er dementsprechend mehr oder weniger Entgelte aus seiner Nebentätigkeit erzielen. Unter Berücksichtigung dessen sei allein der Netto-Rechnungsbetrag ein geeigneter Indikator dafür, wie stark seine Arbeitskraft durch die Nebentätigkeit in Anspruch genommen werde.
Den Widerspruch wies die Beklagte nach Klageerhebung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens mit Widerspruchsbescheid vom 11. Januar 2021 zurück.
Mit seiner am 30. November 2020 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Seine Rechtsauffassung werde durch § 10 Abs. 1 Satz 2 des Umsatzsteuergesetzes – UStG – bestätigt. Auf diese Definition könne hier zurückgegriffen werden, weil in dem Vordruck zum Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit selbst nach dem erwarteten Entgelt gefragt werde und § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG definiere, was hierunter zu verstehen sei.
Zur weiteren Begründung seiner Klage hat der Kläger eine am 1. Februar 2021 erstellte Stellungnahme des Herrn Dr. A., Fachanwalt für Steuerrecht, zur Akte gereicht. Wegen der Einzelheiten nimmt die Kammer hierauf Bezug.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 17. Juli 2020 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 2021 zu verurteilen, ihm die Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für die Überprüfung von Geldgewinnspielgeräten sowie als öffentlich bestellter Sachverständiger zur Erstellung von Gerichtsgutachten für den Zeitraum vom 1. Oktober 2020 bis zum 30. September 2021 unter der Auflage zu erteilen, dass die Vergütungsgrenze 40% der Netto-Rechnungsbeträge beträgt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt der Klage unter Bezug auf ihr bisheriges Vorbringen entgegen. Der hier maßgebliche § 4 Abs. 2 BNV enthalte keine § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 NNVO entsprechende Regelung. Es sei auch keine planwidrige Regelungslücke zu erkennen. Die abweichenden Vorschriften in einigen Ländern bestätigten vielmehr, dass auf Bundesebene die Brutto-Rechnungsbeträge maßgeblich seien. Hinsichtlich der Vergütungsgrenze komme es darauf an, welche Entgelte oder geldwerten Vorteile der Kläger aus der Nebentätigkeit voraussichtlich erhalten werde. Auf die Kosten des Klägers komme es hingegen nicht an, da sie auf die Höhe der Entgelte oder geldwerten Vorteile als solche keinen unmittelbaren Einfluss hätten, selbst wenn sie später von den eingenommenen Entgelten abzuziehen seien. Es komme allein auf die zu erwartende Höhe der Einnahmen an und gerade nicht darauf, ob und welche Vorteile dem Beamten nach Abzug der Steuer verbleiben.
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungs- und Widerspruchsakten der Beklagten (zwei Hefte) Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage, über die das Gericht im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – ohne mündliche Verhandlung entscheiden durfte, ist begründet.
Der Kläger kann die Abänderung des Bescheides vom 17. Juli 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 202 in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang verlangen, weil die in der Form einer Nebenbestimmung i. S. d. § 36 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – mit den Bescheiden verbundene Auflage der Vergütungsgrenze insoweit rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmung ist § 36 Abs. 1 Alt. 1 VwVfG i. V. m. § 99 Abs. 4 Satz 2 BBG.
Gemäß § 36 Abs. 1 Alt. 1 VwVfG darf ein Verwaltungsakt, auf den – wie hier – ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist. So liegt der Fall hier. Nach § 99 Abs. 4 Satz 2 BBG kann die Nebentätigkeitsgenehmigung mit Auflagen und Bedingungen versehen werden.
Die Beklagte hat mit der in dem angefochtenen Bescheid getroffenen Regelung, dass der Gesamtbetrag der Vergütung für eine oder mehrere Nebentätigkeiten 40 % des jährlichen Endgrundgehaltes des Amtes des Klägers nicht übersteigen darf, und hierbei auf das Bruttoeinkommen abzustellen ist, eine Auflage im vorgenannten Sinne erlassen.
Die Auflage ist jedoch rechtswidrig. Sie dient dem erkennbaren Zweck, von vornherein darauf hinzuwirken, dass der Kläger die gesetzliche Hinzuverdienstgrenze des § 99 Abs. 3 Satz 3 BBG einhält, weil andernfalls die Nebentätigkeitsgenehmigung zu versagen wäre. Nach der vorgenannten Norm liegt ein Versagungsgrund vor, soweit der Gesamtbetrag der Vergütung für eine oder mehrere Nebentätigkeiten 40 % des jährlichen Endgrundgehaltes des Amtes der Beamtin oder des Beamten übersteigt. Bei dem Erlass der Auflage hat die Beklagte die inhaltliche Reichweite des Begriffs der Vergütung i. S. d. genannten Regelung verkannt. Unter diesem Begriff ist entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten im Falle eines – wie der Kläger – Selbstständigen die zu versteuernde „Netto-Vergütung“ zu verstehen, d. h. die hier in Rede stehende Umsatzsteuer i. H. v. 19 % des Rechnungsbetrages hat bei der Ermittlung gesetzlichen Hinzuverdienstgrenze außer Betracht zu bleiben. Dafür sprechen der Wortlaut (1.), die Entstehungsgeschichte und der Sinn und Zweck (2.) der Vorschrift. Die Regelung des § 4 Abs. 1 BNV steht dem nicht entgegen (3.).
1. Die in der Vorschrift verwendete Formulierung „Vergütung“ spricht nach ihrem Wortsinn dafür, dass es sich um die Geldsumme handelt, mit der die Nebentätigkeit vergütet wird. Bei der Umsatzsteuer handelt es sich hingegen – wie es sich bereits aus deren Bezeichnung ergibt – um eine Steuer, die auf den Umsatz und somit auf den Gesamtwert der erbrachten Leistungen (die Geldsumme) zusätzlich erhoben wird. Die Umsatzsteuer ist demnach von der Vergütung abhängig, stellt allerdings selbst keine dar.
Dass es sich bei der Umsatzsteuer nicht um eine Vergütung im vorgenannten Sinne handelt, ergibt sich auch daraus, dass die Umsatzsteuer ein durchlaufender Posten ist, der nach Erhalt umgehend an das Finanzamt abzuführen ist. Nicht ohne Grund ist die Umsatzsteuer deshalb in der Rechnung gesondert aufzuführen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 2. September 2010 – 28 K 1193/09.WI.D –. Streitgegenständlich war dort nicht die Umsatzsteuer, sondern die dem Beamten bei seiner Nebentätigkeit entstandenen Kosten. Die Umsatzsteuer ist jedoch kein bei der Nebentätigkeit entstandener Kostenpunkt, weil sie dem Beamten bei der Leistungserbringung nicht zu eigennützigen Zwecken dient, sondern vielmehr allein dem Staat zugutekommt.
2. Die Entstehungsgeschichte des § 99 Abs. 3 Satz 3 BBG stützt diese Betrachtungsweise. In der amtlichen Begründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung (BT-Drs. 16/7076,123) ist zu dieser Vorschrift ausgeführt, die Einführung der Vergütungsgrenze sei angezeigt, weil zwischen der Höhe der Vergütung und der zeitlichen Inanspruchnahme typischerweise ein enger Zusammenhang bestehe. Ziel sei es, die volle Arbeitskraft der Beamtinnen und Beamten für die Dienstleistung im Hauptamt zu erhalten und diese nicht durch übermäßige Beanspruchung durch Nebentätigkeiten zu gefährden.
Mit diesem Sinn und Zweck der Vorschrift ist die Auffassung der Beklagten nicht in Einklang zu bringen. Die Höhe des Brutto-Rechnungsbetrages (inklusive der Umsatzsteuer) kann keine verlässliche Auskunft über die zeitliche Inanspruchnahme des Beamten geben. Denn bei Berücksichtigung der Umsatzsteuer hätte deren Veränderung – wie derzeit im Zuge der Corona-Pandemie geschehen – direkte Auswirkungen auf die Höhe des Entgelts, das der Beamte einnehmen darf, ohne dass dies sich in irgend einer Weise auf dessen zeitliche Inanspruchnahme auswirken würde.
Überdies wird bei selbstständig Tätigen unter bestimmten Voraussetzungen (sog. Kleinunternehmerreglung) keine Umsatzsteuer erhoben, sodass bei diesen zwangsläufig die Netto-Rechnungsbeträge maßgeblich sind. Inwiefern bei jedem anderen Selbständigen die Umsatzsteuer im Vergleich hierzu geeignet sein soll, die Beanspruchung des Beamten darzustellen, ist nicht ersichtlich.
3. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht die Regelung des § 4 Abs. 1 BNV dem hier gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Auch hier ist der Beklagten insoweit entgegen zu halten, dass die Umsatzsteuer aus den vorstehend bereits dargelegten Gründen gerade keine Gegenleistung für die von dem Kläger erbrachten Leistungen darstellt, weil diese zusätzlich zu der für die Leistung des Klägers veranschlagten Gegenleistung seines Auftragsgebers in Geld berechnet wird. Erst Recht handelt es sich nicht um einen geldwerten Vorteil für den Kläger. Hinzu kommt, dass die Vorschrift des § 4 Abs. 1 BNV in ihrer Eigenschaft als Verordnung an höherrangigem Recht – hier § 99 Abs. 3 Satz 3 BBG – zu messen ist. Demnach verbietet es sich mit Blick auf die oben bereits dargelegte gesetzgeberische Zielsetzung, mithilfe der Vergütungsgrenze die zeitliche Inanspruchnahme des Beamten im Rahmen seiner Nebentätigkeit wirksam zu begrenzen, bei der Ermittlung der zu berücksichtigenden Höhe der Vergütung zu Lasten des Beamten in erheblichem Umfang (19 %) Rechnungsgrößen mit einzubeziehen, die in Bezug auf diese Zielsetzung keinerlei Aussagewert haben (vgl. aber auch BVerwG zur Mehrwertsteuer als Teil der Vergütung, Urteil vom 11. Oktober 1990 – 2 C 46.88 –, juris, insbesondere Rn. 41).
Das hier gefundene Ergebnis wird schließlich durch einige Landesverordnungen gestützt. In den meisten der dort getroffenen Regelungen findet sich eine mit der in § 4 Abs. 1 BNV identische Definition der Vergütung. In den Absätzen 2 der jeweiligen Regelungen wird sodann – wie in § 4 Abs. 2 BNV – aufgeführt, was nicht als Vergütung gilt. So gilt nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 der NNVO die vereinnahmte Umsatzsteuer nicht als Vergütung, soweit sie an das Finanzamt abzuführen ist. Eine vergleichbare Regelung findet sich in § 7 Abs. 2 Nr. 2 ThürNVO, § 2 Abs. 4 Nr. 3 der Bayerischen Nebentätigkeitsverordnung, § 5 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Freistaat Sachsen, § 3 Abs. 2 Nr. 3 der Verordnung der Landesregierung (Baden-Württemberg) über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter, § 6 Abs. 2 Nr. 4 der Landesverordnung über die Nebentätigkeit der Beamtinnen und Beamten im Land Mecklenburg-Vorpommern sowie § 7 Abs. 2 Nr. 2 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamtinnen und Beamten im Land Brandenburg. Darüber hinaus findet sich eine vergleichbare Regelung in § 71 Abs. 5 Nr. 3 des Hessischen Beamtengesetzes.
Zwar sind die vorgenannten Regelungen hier als landesrechtliche Bestimmungen nicht anwendbar. Allerdings ist der dort aufgenommene Zusatz, wonach es sich bei der Umsatzsteuer nicht um die Vergütung handelt, mit Blick auf die vorstehenden Überlegungen lediglich als Klarstellung und nicht als zum Bundesrecht ausdrücklich abweichende Regelung anzusehen.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Gründe, die Berufung zuzulassen (§§ 124, 124a VwGO), liegen nicht vor.
Beschluss
1. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.711,56 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).
2. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch den Kläger wird für notwendig erklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§§ 124, 124a VwGO
§§ 52, 63 Abs. 2 GKG
§ 99 BBG
§ 36 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 167 VwGO
§ 36 Abs. 1 Alt. 1 VwVfG
§ 99 Abs. 3 Satz 3 Bundesbeamtengesetz
§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG
§ 4 Abs. 2 BNV
§ 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 NNVO
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 99 Abs. 4 Satz 2 BBG
§ 99 Abs. 3 Satz 3 BBG
§ 4 Abs. 1 BNV
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 der NNVO
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 ThürNVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 der Bundesnebentätigkeitsverordnung
§ 10 Abs. 1 Satz 2 des Umsatzsteuergesetzes
§ 2 Abs. 4 Nr. 3 der Bayerischen Nebentätigkeitsverordnung, § 5 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung
§ 3 Abs. 2 Nr. 3 der Verordnung
§ 6 Abs. 2 Nr. 4 der Landesverordnung
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 28 K 1193/09
2 C 46.88