Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-16, Aktenzeichen 1 B 976/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:1116.1B976.11.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die gegen den angefochtenen Beschluss vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO in der Sache beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des Beschlusses geht, rechtfertigen es nicht, dem vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren verfolgten Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, eine der der Bundespolizeidirektion T. B. im Juli 2011 zugewiesenen A 10-Beförderungsplanstellen bis zu einer unter Berücksichtigung der vom Antragsteller gegen seine letzte Regelbeurteilung erhobenen Einwände erneut zu treffenden Beförderungsauswahlentscheidung unbesetzt zu lassen,
zu entsprechen.
Das Verwaltungsgericht hat eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers verneint, weil auch eine erneute Auswahlentscheidung nicht zu dessen Gunsten ausfallen könnte. Die Antragsgegnerin habe in rechtlich zulässiger Weise das Ergebnis der Ermittlungen im abgeschlossenen Disziplinarverfahren bei der Prüfung der Eignung des Antragstellers berücksichtigt. Die Verfügung, mit der das Disziplinarverfahren nach den §§ 14 Abs. 1, 32 Abs. 1 Nr. 3 BDG eingestellt worden sei, beinhalte sowohl die verbindliche Annahme eines dem Antragstellers zur Last fallenden Dienstvergehens als auch die Feststellung der hierfür ohne das Maßnahmeverbot des § 14 BDG verwirkten Verhängung einer Geldbuße. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin dies unter Berufung auf den Erlass des Bundesministerium des Innern vom 8. Juni 2004 zu den laufbahnrechtlichen Auswirkungen von Disziplinarverfahren und maßnahmen BGS I 3 660 234/12 zum Anlass nehme, den Antragsteller frühestens nach Ablauf einer "Bewährungszeit" von sechs Monaten ab Rechtskraft der strafrechtlichen Einstellungsverfügung vom 23. März 2011 befördern zu wollen.
Der Antragsteller macht im Beschwerdeverfahren geltend, ein Erlass, der nach der rechtskräftigen Verhängung einer Disziplinarmaßnahme eine zusätzliche "Bewährungszeit" vorsehe, sei allenfalls dann mit der Verpflichtung zur Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn die Nichteignung des Beamten durch die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme, die ein Dienstvergehen voraussetze, festgestellt sei. Hier sei das Disziplinarverfahren, das Geschehen im privaten Bereich betroffen habe, aber eingestellt und seien weder die Begehung eines Dienstvergehens noch dessen Schwere rechtskräftig festgestellt worden. Soweit das Verwaltungsgericht sich für die Zulässigkeit eines solchen Erlasses auf den Beschluss des OVG NRW vom 7. Juli 2008 - 1 B 267/08 - berufe, betreffe dieser einen anderen Fall: Der Beamte sei wegen Verfehlungen im Dienst rechtskräftig zu einer Disziplinarmaßnahme verurteilt worden. Der Antragsteller dagegen hätte freigesprochen werden müssen, weil die in der strafgerichtlichen Verhandlung vernommenen Zeugen ihn nicht belastet hätten. Nur weil sich ein Zeuge am Verhandlungstag im Urlaub befunden habe und die Verhandlung nach Beendigung des Urlaubs hätte vollständig neu durchgeführt werden müssen, habe das Amtsgericht das Strafverfahren aus prozessökonomischen Gründen nach § 153 a Abs. 2 StPO gegen Zahlung einer Geldauflage eingestellt. Aus dem Ergebnis des Strafverfahrens resultiere daher keine persönliche Ungeeignetheit des Antragstellers. Die Einstellungsverfügung im Disziplinarverfahren stelle kein Dienstvergehen verbindlich fest, weil der Tenor nur die Einstellung des Verfahrens und eine Missbilligung des Verhaltens des Antragstellers beinhalte. Die Ausführungen in den Gründen der Einstellungsverfügung zum Dienstvergehen seien zu vage und zudem teilweise im Konjunktiv formuliert. Die ausdrücklich ausgesprochene Missbilligung beinhalte die Ahndung eines Geschehens unterhalb der Schwelle der Disziplinarmaßnahme, setze also gerade kein Dienstvergehen voraus. Außerdem beziehe sich die Möglichkeit der Einlegung des Widerspruchs gegen die Einstellungsverfügung nur auf die Einstellung des Verfahrens. Sollte die Einstellungsverfügung auch ein sechs Monate andauerndes Beförderungsverbot enthalten, hätte man dies dem Antragsteller explizit deutlich machen müssen. Auch aus dem schriftlich erklärten Verzicht des Antragstellers auf die Einlegung eines Widerspruchs gegen die Einstellungsverfügung ergebe sich kein diesbezüglicher Erklärungsgehalt. Weiter fehlten die nach dem Erlass des Bundesinnenministeriums notwendigen Ermessenserwägungen in Bezug auf ein Beförderungsverbot. Abgesehen davon sei die Regelbeurteilung des Antragstellers offenkundig rechtswidrig. Ausweislich der dienstlichen Erklärung des Dienstgruppenleiters habe dieser den Antragsteller mit der Note 8 Punkte beurteilen wollen, weil dessen Leistungen zu den stärksten im Inspektionsbereich gehörten. Wegen des Disziplinarverfahrens, das sich auf das Sozialverhalten und die Eignung des Antragstellers auswirken könne, sei er dann aber im Ergebnis nur mit 6 Punkten beurteilt worden. Die Einzelnoten in der Regelbeurteilung spiegelten diese Einschätzung allerdings nicht wieder: Dabei sei seine soziale Kompetenz besser als seine fachlichen Leistungen bewertet worden.
Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg.
1. Das gilt zunächst für das Vorbringen, mit dem der Antragsteller die von der Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf den Erlass des Bundesministerium des Innern vom 8. Juni 2004 angenommene Beförderungssperre nach einem Disziplinarverfahren beanstandet. Weder der Erlass (a) noch die Einschätzung der Antragsgegnerin, der Antragsteller sei für eine Beförderung im Juni 2011 (noch) nicht geeignet, weil in der Einstellungsverfügung im Disziplinarverfahren festgestellt worden sei, dass an sich die Verhängung einer Geldbuße verwirkt sei (b), ist aus rechtlicher Sicht zu beanstanden.
a) Der Erlass als solcher ist aller Voraussicht nach nicht rechtswidrig. Zunächst bedurfte es dafür keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. Mit der Aufstellung von "Bewährungszeiten" konkretisiert der Erlass vielmehr den Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin hinsichtlich der Feststellung der Eignung für ein Beförderungsamt (Bewährung). Inhaltlich bestehen gegen die Bestimmungen des Erlasses keine rechtlichen Bedenken. Soweit dort die Entscheidung über die Beförderung nach Verhängung einer Disziplinarmaßnahme als "Ermessensentscheidung" charakterisiert wird, ist damit ersichtlich der auf die Eignung bezogene Beurteilungsspielraum gemeint. Auch gegen die hier einschlägige Regelung in Ziffern 4 und 2 a des Erlasses bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Eine im Regelfall anzuwendende weitere Bewährungszeit von sechs Monaten ab Rechtskraft der Einstellung im Strafverfahren nach Erfüllung von Auflagen erscheint unter Beachtung des Verwertungsverbots aus § 16 Abs. 1 BDG nicht grundsätzlich verfehlt, die erforderliche Eignungsbewertung generalisierend vorzuzeichnen. Der Dienstherr darf sich vorbehalten, im Regelfall über eine wiedergewonnene Beförderungseignung erst nach Ablauf einer gewissen weiteren Zeitspanne nach Ablauf der Disziplinarmaßnahme zu befinden und den Beamten und seine Amtsführung ohne unmittelbare Einwirkung einer Disziplinarmaßnahme zu beobachten. Diese Zeitspanne ist im Fall der Geldbuße mit sechs Monaten nicht übermäßig lang bemessen, zumal wenn wie hier die durch das gesetzliche Verwertungsverbot von 3 Jahren gezogene Grenze deutlich unterschritten wird.
Vgl. Beschluss des Senats vom 17. Juli 2008 - 1 B 267/08 -, juris, Rn. 19, zur sechsmonatigen Bewährungszeit nach einer Kürzung der Bezüge.
Die in Ziffer 4 des genannten Erlasses geregelte Annahme einer Bewährungszeit ist auch bei einer Einstellung des Disziplinarverfahrens gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 14 BDG jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn die Einstellungsverfügung vom Vorliegen eines Dienstvergehens ausgeht sowie eine hypothetische Disziplinarmaßnahme feststellt.
§ 32 Abs. 1 Nr. 3 BDG sieht die Einstellung eines Disziplinarverfahrens vor, wenn nach § 14 oder § 15 eine Disziplinarmaßnahme nicht ausgesprochen werden darf. Gemäß § 14 Abs. 1 BDG darf wegen desselben Sachverhalts ein Verweis, eine Geldbuße oder eine Kürzung des Ruhegehalts u. a. dann nicht ausgesprochen werden, wenn das Strafverfahren gemäß § 153 a Abs. 2 Satz 2 StPO eingestellt worden ist. Die Einstellung des Disziplinarverfahrens nach § 32 Abs. 1 Nr. 3, 1. Alt. BDG beinhaltet als solche keine Feststellung, dass kein Dienstvergehen vorliegt. Dies ergibt sich schon aus der gesetzlichen Differenzierung innerhalb des Absatzes 1 des § 32 BDG, der von der Einstellung nach Nr. 3 u. a. den Fall unterscheidet, in dem ein Dienstvergehen nicht erwiesen ist (Nr. 1). Auch bei einer Einstellung nach § 32 Abs. 1 Nr. 3, 1. Alt. BDG kann ein Dienstvergehen begangen worden sein, was lediglich nicht mehr geahndet werden darf.
Ob der Dienstherr in einem solchen Fall vom Vorliegen eines Dienstvergehens ausgeht, ergibt sich aus der Einstellungsverfügung, die nach § 32 Abs. 3 BDG zu begründen ist. Bei einer Einstellung gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 3, 1. Alt. BDG i. V. m. § 153 a Abs. 2 StPO ist zunächst zu prüfen, ob der bereits im Strafverfahren verfolgte Sachverhalt zugleich auch den Tatbestand eines (fiktiven) Dienstvergehens erfüllt. Ist dies der Fall, ist der tatidentische Sachverhalt unter Anwendung der Bemessungsregeln des § 13 BDG und Beachtung der allgemeinen Verfahrensgrundsätze hypothetisch daraufhin zu prüfen, welche Disziplinarmaßnahme zu erwarten wäre. Denn von der Art der Maßnahme hängt ab, ob § 14 Abs. 1 BDG als Schutzvorschrift jedenfalls greift (Nr. 1), sie auch anwendbar ist, weil eine zusätzliche Pflichtenmahnung nicht erforderlich ist (Nr. 2), oder sie - bei in Betracht kommender Höchstmaßnahme oder Zurückstufung - überhaupt unanwendbar ist. Dürfte als hypothetische Disziplinarmaßnahme nur ein Verweis, eine Geldstrafe oder eine Kürzung des Ruhegehalts ausgesprochen werden, ist das Verfahren nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 BDG einzustellen.
Vgl. Weiß, in: GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Stand: Sept. 2011, BDG, M § 14, Rn. 59 f.; Urban, in: Urban/Wittkowski, BDG, 2011, § 14 Rn. 20; Schmiemann, in: Schütz/Schmiemann, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Stand: Febr. 2011, § 32 Rn. 23.
Mit einer solchen Einstellungsverfügung kann eine Missbilligung des Verhaltens des Beamten i. S. v. § 6 Satz 2 BDG verbunden werden.
Vgl. Urban, in: Urban/Wittkowski, BDG, 2011, § 6 Rn. 8; Weiß, in: GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Stand: Sept. 2011, BDG, M § 32, Rn. 104 ff.
Gegen eine solche beschwerende Einstellungsverfügung ist Rechtsschutz möglich, sowohl hinsichtlich der belastenden Begründung der Annahme eines Dienstvergehens als auch hinsichtlich der Missbilligung.
Vgl. Weiß, in: GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Stand: Sept. 2011, BDG, M § 14, Rn. 105, M § 32 Rn. 103 ff.; Schmiemann, in: Schütz/Schmiemann, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Stand: Febr. 2011, § 32 Rn. 22.
Es ist weder zur Gewährung von Rechtsschutz erforderlich noch gesetzlich vorgesehen, auch im Tenor der Einstellungsverfügung ausdrücklich ein Dienstvergehen festzustellen. Ist dies in der Begründung erfolgt und wird eine Rechtsbehelfsbelehrung gegeben, muss dem betroffenen Beamten klar sein, dass es sich um eine belastende Verfügung handelt, gegen die er sich gegebenenfalls wenden kann, um zu erreichen, dass die Feststellung eines Dienstvergehens aufgehoben wird. Dies gilt erst recht, wenn der Tenor der Einstellungsverfügung zusätzlich eine ausdrückliche Missbilligung des Verhaltens enthält.
Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen zu beschwerenden Einstellungsverfügungen im Disziplinarverfahren ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn Ziffer 4 des Erlasses des Bundesministerium des Innern vom 8. Juni 2004 eine beschwerende Einstellungsverfügung der Verhängung einer entsprechenden Disziplinarmaßnahme gleichsetzt.
Eine vergleichbare Regelung findet sich in § 7 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über die Gewährung von Jubiläumszuwendungen an Beamte und Richter des Bundes. Danach wird die Gewährung von Jubiläumszuwendungen auch dann um einige Jahre hinausgeschoben, wenn die Disziplinarmaßnahme nur im Hinblick auf § 14 BDG nicht verhängt worden ist.
b) Die Einschätzung der Antragsgegnerin, der Antragsteller sei für eine Beförderung im Juni 2011 (noch) nicht geeignet, ist aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
Zur Begründung der sechsmonatigen Bewährungszeit ab Rechtskraft der strafrechtlichen Einstellungsverfügung vom 23. März 2011 hat die Antragsgegnerin die Ziffern 4 und 2 a des Erlasses des Bundesministerium des Innern vom 8. Juni 2004 herangezogen und den Antragsteller ebenso behandelt, als habe sie ihm gegenüber tatsächlich die Disziplinarmaßnahme der Geldbuße verhängt. Dies ist hier rechtlich zulässig. Denn der Antragsteller hat am 6. Juni 2011 schriftlich auf die Befugnis verzichtet, gegen die Einstellungsverfügung vom 30. Mai 2011 Widerspruch einzulegen. Die Einstellungsverfügung aber geht in ihren Gründen davon aus, der Antragsteller habe durch gemeinschaftliche Körperverletzung in einer Disco unter Alkoholeinfluss ein Dienstvergehen begangen. In der Verzichtserklärung ist ebenso wie in der Einstellungsverfügung davon die Rede, dass wegen eines Dienstvergehens die Disziplinarmaßnahme der Geldbuße erforderlich wäre bzw. auf diese erkannt worden sei. Auch wegen dieser von ihm unterschriebenen Klarstellung musste dem Antragsteller bewusst sein, dass die Antragsgegnerin vom Vorliegen eines Dienstvergehens und von der hypothetischen Verhängung einer Disziplinarmaßnahme ausgeht. Unabhängig davon, ob die Gründe der Einstellungsverfügung unter deren Ziffer 3 hätten deutlicher formuliert werden können und wie die darin gezogenen Schlussfolgerungen aus dem Strafverfahren im Einzelnen zu bewerten sind, kann sich der Antragsteller im vorliegenden Verfahren daher nicht mehr darauf berufen, er habe die ihm vorgehaltene Tat nicht begangen und ihm sei kein Dienstvergehen zur Last zu legen.
Die Antragsgegnerin hat es weiter in rechtlich zulässiger Weise abgelehnt, die im Erlass vorgesehene sechsmonatige Bewährungszeit zu verkürzen. Sie hat sich darauf berufen, sie habe vor der in Rede stehenden Einstellungsverfügung vom 30. Mai 2011 gegenüber dem Antragsteller bereits durch Verfügung vom 19. April 2010 die Disziplinarmaßnahme eines Verweises wegen einer Dienstpflichtverletzung unter Alkoholeinfluss ausgesprochen und sehe auch daher keine besonderen Gründe, die Bewährungszeit zu verkürzen.
Die Auferlegung einer sechsmonatigen Bewährungszeit ist gemessen an den Umständen des vorliegenden Falles nicht sachwidrig oder unverhältnismäßig. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Antragsteller die zugrunde gelegte Körperverletzung außerhalb des Dienstes begangen hat. Andererseits war der Antragsteller bereits zuvor einmal im privaten Bereich nach Alkoholeinfluss negativ aufgefallen und ist von einem Polizisten unbedingt zu erwarten, Rechtsgüter wie das Recht auf körperliche Unversehrtheit, zu deren Schutz er dienstlich verpflichtet ist, auch im privaten Bereich zu respektieren.
2. Soweit der Antragsteller rügt, es fehlten die nach dem Erlass des Bundesinnenministeriums notwendigen Ermessenserwägungen in Bezug auf ein Beförderungsverbot, vermag dies der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen.
Mit diesen "Ermessenserwägungen" meint der Antragsteller - ebenso wie der Erlass - offenbar Erwägungen in Bezug auf den die Eignung betreffenden Beurteilungsspielraum. Die Überlegungen der Antragsgegnerin innerhalb dieses Beurteilungsspielraums sind allerdings nicht Bestandteil einer Einstellungsverfügung im Disziplinarverfahren. Mit dieser ist wie oben geschildert lediglich das Disziplinarverfahren einzustellen und in den Gründen hypothetisch zu prüfen, ob eine und ggf. welche Disziplinarmaßnahme zu verhängen wäre. Die Feststellung etwaiger, sich anschließender Bewährungszeiten oder Beförderungssperren ist im Bundesdisziplinargesetz nicht vorgesehen. Solches erfolgt auch nicht bei jeder Einstellung eines Disziplinarverfahrens, sondern erst bei der Frage einer Beförderung des Betroffenen innerhalb der Bewährungszeit, wenn seine Eignung zu bewerten ist.
Die Beschwerde ist auch nicht deswegen erfolgreich, weil die Antragsgegnerin Erwägungen über die Frage einer Verkürzung der im Erlass vorgesehenen Bewährungszeit für den Antragsteller erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens angestellt und mitgeteilt hat. Vorher bestand nämlich kein Anlass dazu. Der Antragsteller hat am selben Tag sowohl Widerspruch gegen die Beförderungsauswahlentscheidung eingelegt, soweit er nicht berücksichtigt worden war, als auch einen Eilantrag bei Gericht auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Zuvor war der Antragsgegnerin nach Aktenlage nicht positiv bekannt, dass der Antragsteller eine Beförderung im Juni 2011 anstrebte. Sie musste nicht vorsorglich für alle Beamten, die die Laufbahnvoraussetzungen für eine Beförderung erfüllten, deren Eignung im Einzelfall hypothetisch beurteilen. Denn sie hatte mit Erlass vom 8. Juni 2011 die maßgeblichen Beförderungskriterien für im Juni 2011 beabsichtigte Beförderungen sowie mitgeteilt, dass anhängige oder abgeschlossene Disziplinarverfahren die Beförderung in bestimmten Fällen zumindest zeitweilig ausschlössen.
Im Übrigen stellen die im Gerichtsverfahren mitgeteilten Erwägungen zur Eignung des Antragstellers lediglich eine zulässige plausibilisierende Erläuterung der Beförderungsauswahlentscheidung dar, die die Antragsgegnerin im Kern durch den eben genannten Erlass bereits im Verwaltungsverfahren begründet hat.
Vgl. zur Zulässigkeit nachträglicher Erläuterungen im Auswahlverfahren Beschlüsse des Senats vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris, Rn. 25, und vom 17. Oktober 2008 - 1 B 676/08 -, juris, Rn. 22.
3. Auf das Vorbringen des Antragstellers zur Frage der Rechtswidrigkeit seiner letzten Regelbeurteilung kommt es nicht mehr an. Denn der Antragsteller wäre auch mit einer besseren Endnote in der Regelbeurteilung wegen seiner von der Antragsgegnerin rechtsfehlerfrei verneinten Eignung beim Auswahlverfahren für Beförderungen im Juni 2011 nicht berücksichtigt worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 BDG
§ 32 BDG
§ 13 BDG
§ 14 BDG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 14 Abs. 1, 32 Abs. 1 Nr. 3 BDG
§ 153 a Abs. 2 StPO
§ 16 Abs. 1 BDG
§ 32 Abs. 1 Nr. 3 BDG
§ 14 Abs. 1 BDG
§ 153 a Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 32 Abs. 1 Nr. 3, 1. Alt. BDG
§ 32 Abs. 3 BDG
§ 32 Abs. 1 Nr. 3 BDG
§ 6 Satz 2 BDG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 7 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 267/08
1 B 186/11
1 B 676/08