Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2021-02-16, Aktenzeichen 17 U 579/19

Tenor:
I. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Klägers – das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 14. Juni 2019 – 21 O 430/18 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.679,99 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 20. Januar 2021 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke V., Typ Tiguan Sport & Style Motion 2,0 l TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ....
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 72 % und die Beklagte zu 28 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit dem Kauf eines von dem sog. „Abgasskandal" betroffenen Fahrzeugs.
2
Die Beklagte stellte unter der Bezeichnung „EA 189" einen Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 5 her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor in Kooperation mit der R. B. GmbH entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1", der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.
3
Der o.g. Dieselmotor wurde auf Veranlassung des Vorstands der Beklagten nicht nur in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten verbaut, sondern auch in solchen der zum V.-Konzern gehörenden Unternehmen.
4
Mit Kaufvertrag vom 9. April 2014 (LGU 2) erwarb der Kläger ein Fahrzeug der Marke V., Typ Tiguan Sport & Style Motion 2,0 l TDI zu einem Kaufpreis von 21.800 EUR. Das Fahrzeug mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... wurde dem Kläger am 9. April 2014 übergeben und wies zu diesem Zeitpunkt einen Kilometerstand von 92.200 auf. In dem Fahrzeug ist auf Veranlassung des Vorstandes der Beklagten der o.g. Dieselmotor des Typs EA 189 mit 2,0 Litern Hubraum verbaut, dessen Motorsteuerung im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger die o.g. Software zur Abgassteuerung enthielt.
5
Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der [...] Typengenehmigung [...] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die Beklagte verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.
6
Im Jahr 2016 bestätigte das KBA der Beklagten gegenüber ua für das erworbene Fahrzeug, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der Beklagten entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein Softwareupdate) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen.
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Der Kläger ließ das von dem KBA für das hier in Streit stehende Fahrzeug freigegebene Softwareupdate vor Klageerhebung aufspielen (vgl. Klageschrift, dort S. 4 = I 9).
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Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 5. Dezember 2018 (Anlage K 2) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zur Abgabe eines genau formulierten Anerkenntnisses der Schadensersatzpflicht auf.
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Mit seiner am 19. Dezember 2018 bei dem Landgericht eingegangenen und der Beklagten am 28. Januar 2019 zugestellten Klage hat der Kläger erstinstanzlich zuletzt folgende Anträge gestellt:
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1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in den Motor Typ EA189, des Fahrzeugs V. Tiguan Sport&Style 4Motion 2,0 l TDI mit der Fahrgestellnummer ... eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (N0x) entstehen und Stickstoffemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.789,76 EUR freizustellen.
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Zur Begründung hat der Kläger ua vorgetragen,die Entwicklung und das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Software stelle eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung dar. Er – der Kläger – hätte das Fahrzeug bei Kenntnis von dem Einsatz der Software nicht erworben.
13
Die Beklagte, die ua eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Klägers in Abrede gestellt hat, hat erstinstanzlich Klageabweisung beantragt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
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Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.171,67 EUR freizustellen, und hat die Klage im Übrigen abgewiesen.
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Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
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Die mit Antrag Ziff. 1 erhobene Feststellungsklage sei unzulässig, weil es am erforderlichen berechtigten Interesse an der Feststellung fehle. Hingegen bestehe ein Anspruch des Klägers auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, jedoch nur in Höhe einer 1,3-Gebühr. Die Beklagte habe den Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise zumindest bedingt vorsätzlich geschädigt, indem sie die streitgegenständliche Software entwickelt und eingesetzt habe, um den Absatz ihrer Dieselmotoren des Typs EA 189 zu steigern.
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Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
19
Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.
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Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.
21
Der Kläger tritt der Berufung der Beklagten entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
22
In Bezug auf seine eigene Berufung stellt der Kläger zuletzt folgende Anträge:
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1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrtbundesamtes gemäß Bescheid vom 15.10.2015 um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.
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Hilfsweise, für den Fall, dass der Hauptantrag als unzulässig erachtet wird:
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1.1 Die Beklagte wird verurteilt, einen Betrag in Höhe von 21.800,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs V. Tiguan mit der Fahrgestellnr. ... und Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs V. AG, V. Tiguan mit der oben genannten Fahrgestellnummer.
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1.2 Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit dem Fahrzeug in Annahmeverzug befindet.
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1.3 Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Schäden zu ersetzen, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrtbundesamtes gemäß Bescheid vom 15.10.2015 um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.
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29
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der klägerischen Berufung. Sie verteidigt insoweit das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
30
Den vom Kläger zum 19. Januar 2021 behaupteten Kilometerstand von 165.454 km hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2021 unstreitig gestellt.
31
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
32
Während die zulässige Berufung des Klägers lediglich teilweise – und nur im Hinblick auf die erst in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge – begründet ist (1.), ist die zulässige Berufung der Beklagten insgesamt begründet (2.). Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 11.679,99 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen seit 20. Januar 2021 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs. Anspruch auf die von ihm darüber hinaus im Wege der Freistellung geltend gemachten – und ihm von dem Landgericht teilweise zuerkannten – Beträge hat der Kläger nicht, so dass die Klage insoweit abzuweisen ist.
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1. Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klageantrag Ziff. 1 mangels Vorliegens des erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig ist (a)). Die in Bezug auf diesen Hauptantrag erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge, über die nach Eintreten der in zulässiger Weise gestellten Bedingung zu entscheiden ist, sind zulässig und teilweise begründet (b)). Einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag Ziff. 2) hat der Kläger nicht (c)).
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a) Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger mit dem Hauptantrag Ziff. 1 die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrtbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Zwar ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (aa)). Indes fehlt es dem Kläger am erforderlichen Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO (bb)).
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aa) Auch bei einer Feststellungsklage muss die Klage den Anforderungen des § 253 ZPO genügen. Insbesondere muss der Klageantrag im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt sein, denn der Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft müssen feststehen. Der Kläger muss deshalb in seinem Antrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft der begehrten Feststellung keinerlei Ungewissheit herrschen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. September 1981 – VI ZR 257/80 – juris Rn. 8; Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, juris Rn. 39; Urteil vom 4. Oktober 2000 – VIII ZR 289/99 –, juris Rn. 35). Dazu genügt es, dass der Kläger die rechtsbegründenden Tatsachen näher angibt. Soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, juris Rn. 39 mwN). Dies hat der Senat sowohl für eine isolierte Feststellungsklage (vgl Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 63 ff.) als auch für einen ergänzend zu einer Leistungsklage bezüglich weiterer Schäden erhobenen Feststellungsantrag entschieden (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 742/19 –, juris Rn. 32 f.).
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Diesen allgemeinen Maßstäben genügt der in der Berufungsverhandlung klarstellend neu formulierte Feststellungsantrag. Zweifel am Umfang der Rechtskraft können hier angesichts der konkreten Bezeichnung des schädigenden Ereignisses nicht auftreten. Eine noch nähere Bezeichnung ist dem Kläger als technischem Laien weder möglich noch zumutbar.
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bb) Indes ist der Feststellungsantrag mangels Vorliegens des gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig.
38
(1) Das Feststellungsinteresse als besondere Ausformung des Rechtsschutzinteresses ist das schutzwürdige Interesse des Klägers an baldiger Feststellung. Soweit dem Kläger ein einfacherer oder zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung seines Rechtsschutzziels zur Verfügung steht, entfällt das Feststellungsinteresse. Dies ist insbesondere der Fall, wenn es dem Kläger möglich und zumutbar ist, eine sein Rechtsschutzziel erschöpfende Klage auf Leistung zu erheben. Denn durch diese könnte er im Sinn einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären. Die auf Feststellung des Anspruchs gerichtete Klage ist dann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, juris Rn. 14 mwN; Versäumnisurteil vom 2. März 2012 – V ZR 159/11 –, juris Rn. 14 mwN).
39
Allerdings ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann der Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. nur BGH, Urteil vom 30. März 1983 – VIII ZR 3/82 –, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 19. April 2016 – VI ZR 506/14 –, juris Rn. 6 mwN).
40
Befürchtet der Kläger den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschaden, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 – IX ZR 43/92 –, juris Rn. 77 mwN; Urteil vom 24. Januar 2006 – XI ZR 384/03 –, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 197/12 –, juris Rn. 11 mwN). In diesen Fällen ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Juli 2014, aaO mwN).
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(2) Nach diesen allgemeinen Maßstäben, denen sich der Senat anschließt, scheitert die Zulässigkeit des Feststellungsantrags am Vorrang der Leistungsklage. Da der vom Kläger geltend gemachte Schaden aus §§ 826, 249 BGB in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit zu sehen ist, steht ihm ein bezifferbarer Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrages zu. Das heißt, er kann Ausgleich der für diesen Vertrag getätigten Aufwendungen gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten verlangen, was er mit den Hilfsanträgen tut.
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Der Vortrag des Klägers zu angeblich zu erwartenden (weiteren) Schäden rechtfertigt nicht die Annahme des notwendigen Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO. Soweit der Senat dies in vergleichbaren Fällen bisher anders gesehen hat (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 72 ff.; Urteil vom 21. Januar 2020 – 17 U 2/19 –, juris Rn. 97 ff.), hält er hieran – wie im Termin zur mündlichen Verhandlung erörtert (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2021, dort S. 2 = II 123) – nicht fest (siehe dazu bereits Senat, Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 742/19 –, juris Rn. 35 ff.). Denn welche weiteren – ersatzfähigen – Schäden der insoweit darlegungsbelastete (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 29 mwN) Kläger aus dem Fahrzeugerwerb befürchtet, dass solche Schäden im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Berufungsverhandlung wahrscheinlich sind oder im Zeitpunkt der Einreichung der Klage wahrscheinlich waren und ob auch insoweit die materiellen Haftungsvoraussetzungen des § 826 BGB (oder einer anderen Anspruchsgrundlage) erfüllt wären, lässt sich dem klägerischen Vortrag (vgl. Klageschrift, dort S. 33 = I 67; Replik, dort S. 2 = I 160 und S. 38 ff = I 196 ff.; Berufungsbegründung, dort S. 11 = I 25) trotz Hinweises in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht entnehmen. Mangels Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadenseintritts kann das erforderliche Feststellungsinteresse auch nicht mit Rücksicht auf eine drohende Verjährung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – VII ZR 187/08 –, juris Rn. 13 mwN) begründet werden.
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(a) Einen Anspruch auf Ersatz von Inspektions- und Wartungskosten einschließlich Verbrauchsmaterialien (Schmierstoffe, Filter etc.) sowie Kleinreparaturen hat der Kläger nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 24).
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(b) Die von dem Kläger befürchteten Transport- und Abmeldekosten sind im Rahmen der von ihm im Wege des Schadensersatzes beabsichtigten Rückabwicklung nicht von ihm, sondern von der Beklagten zu tragen, so dass nicht wahrscheinlich ist, dass diese bei ihm anfallen.
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(c) Vor dem Hintergrund, dass der Kläger das erworbene Fahrzeug nach wie vor nutzt, ist weder ersichtlich noch von ihm näher dargelegt, weshalb für dieses Fahrzeug vor der beabsichtigten Übergabe und Übereignung desselben an die Beklagte erstattungsfähige Stand-, Unterbringungs-, An- oder Abmeldekosten anfallen sollen.
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(d) Soweit der Kläger zur Begründung des Feststellungsinteresses auf künftige Steuernachforderungen abstellt, sind solche Forderungen nicht wahrscheinlich. Dem (speziell für Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche der Erwerber von Kraftfahrzeugen mit dem Motor EA 189, die auf die Überschreitung von angegebenen Abgasgrenzwerten gestützt werden, in den nordbadischen Landgerichtsbezirken zuständigen, mit Hunderten vergleichbarer Fälle betrauten) erkennenden Senat ist kein Fall bekannt geworden, in dem ein Erwerber eines mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs nachträglich mit einer höheren Kfz-Steuer belastet worden ist.
47
(e) Vor dem Hintergrund, dass der Kläger das von dem KBA freigegebene Softwareupdate bereits vor Einreichung der Klageschrift hat durchführen lassen, kann das erforderliche Feststellungsinteresse nicht mit einer befürchteten Stilllegung des Fahrzeugs durch die Zulassungsbehörde begründet werden.
48
(f) Das erforderliche Feststellungsinteresse wird nicht dadurch begründet, dass der Kläger den Erwerb des Fahrzeugs teilweise finanziert hatte. Denn ausweislich der Angaben seiner Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Berufungsverhandlung (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2021, dort S. 2 = II 123) war nach dem Darlehensantrag die letzte von dem Kläger zu zahlende Rate bereits im März 2018 – und damit mehr als acht Monate vor Einreichung der Klageschrift – fällig. Bei dieser Sachlage war dem Kläger auch in Bezug auf etwaige aus dem Abschluss des Darlehensvertrages folgende Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte ohne Weiteres die Erhebung der vorrangigen Leistungsklage möglich und zumutbar.
49
(g) Der angeblich aufgetretene Mehrverbrauch an Dieselkraftstoff ist weder substantiiert dargelegt noch sind die insoweit für eine Haftung der Beklagten erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen behauptet. Dies gilt auch für die von dem Kläger wegen der Durchführung des Softwareupdates pauschal befürchteten Schäden an Fahrzeugbauteilen (Motor, AGR-Ventil, Injektoren, Katalysator).
50
(3) Die grundsätzlich vorrangige Leistungsklage tritt schließlich vorliegend nicht deshalb ausnahmsweise hinter der Feststellungsklage zurück, weil die Beklagte die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rn. 8 mwN). Denn zwischen den Parteien war von Anfang an nicht nur die Haftung der Beklagten dem Grunde nach streitig, sondern sie stritten – worauf das Landgericht in dem angegriffenen Urteil in diesem Zusammenhang zu Recht abstellt (LGU 7) – auch über die Höhe der von dem Kläger im Rahmen der Rückabwicklung nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu leistenden Nutzungsentschädigung. Damit führte ein dem klägerischen Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Urteil zu keiner endgültigen Klärung des Streitstoffs zwischen den Parteien.
51
b) Die in Bezug auf den Klageantrag Ziff. 1 erstmals in der Berufungsinstanz in prozessual zulässiger Weise (§ 533 ZPO) gestellten Hilfsanträge sind zulässig und teilweise begründet.
52
Dem Landgericht ist nämlich darin Recht zu geben, dass dem Kläger gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 analog BGB dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch in Bezug auf die Schäden zusteht, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren (aa)). Allerdings stehen dem Kläger die nun in der Berufungsinstanz geltend gemachten Hilfsansprüche nur teilweise zu.
53
Als Rechtsfolge des § 826 BGB kann der Kläger von der Beklagten die Schäden ersetzt verlangen, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren. Der Inhalt der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Da der Schaden des Klägers in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit zu sehen ist, ist er im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, als hätte er den Kaufvertrag über das hier in Streit stehenden Fahrzeug nicht geschlossen. Damit steht ihm ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrages zu, das heißt, er kann Ausgleich der für diesen Vertrag getätigten Aufwendungen gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 41; Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 28).
54
Nach diesen allgemeinen Grundsätzen hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung des an die Verkäuferin gezahlten Kaufpreises abzüglich einer unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km zu errechnenden Nutzungsentschädigung, so dass ihm in der Hauptsache ein Zahlungsanspruch in Höhe von 11.679,99 EUR zuzüglich Zinsen seit Rechtshängigkeit des Hilfsantrags Ziff. 1.1 zusteht (bb)). Einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs (cc)) hat der Kläger hingegen ebenso wenig wie einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weiteren Schäden zu ersetzen (dd)).
55
aa) Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 analog BGB einen Schadensersatzanspruch in Bezug auf die Schäden, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren (so bereits Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 83 ff.; Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 29 ff.; zuletzt: Urteile vom 10. November 2020 – 17 U 635/19 –, juris Rn. 36 ff., und vom 15. Dezember 2020 – 17 U 815/19 –, juris Rn. 40 ff.; so auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 12 ff.; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 11 ff.). Die Beklagte greift in diesem Fall die von dem Landgericht festgestellte Haftung nach § 826 BGB (LGU 8 ff.) dem Grunde nach ausdrücklich nicht mehr an (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2021, dort S. 3 = II 124).
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bb) Der Kläger hat gegen die Beklagte – wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (vgl. nur zuletzt Urteile vom 10. November 2020 – 17 U 635/19 –, juris Rn. 76 ff. und vom 15. Dezember 2020 – 17 U 815/19 –, juris Rn. 78 ff.) – einen Anspruch auf Erstattung des an die Verkäuferin gezahlten Kaufpreises (hier 21.800 EUR) abzüglich einer unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km ((2)) zu errechnenden Nutzungsentschädigung ((1)), so dass ihm in der Hauptsache ein Zahlungsanspruch in Höhe von 11.679,99 EUR ((3)) zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen ((4)) zusteht
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(1) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass sich der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungsvorteile – während der gesamten Dauer des Besitzes – anrechnen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 64 ff.; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 11). Mit der Vorteilsanrechnung werden weder die Präventionswirkung des Deliktsrechts verfehlt oder das Gebot unionsrechtskonformer Rechtsanwendung verletzt noch die Beklagte unangemessen entlastet oder gesetzliche Wertungen missachtet (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 11 mwN).
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(2) Für die Berechnung des Vorteils ist grundsätzlich der objektive Wert der gezogenen Nutzungen maßgeblich (BGH, Urteil vom 31. März 2006 – V ZR 51/05 –, juris Rn. 10). Bei der Eigennutzung beweglicher Sachen wird der Wert von Gebrauchsvorteilen grundsätzlich nach der zeitanteiligen linearen Wertminderung berechnet, also nach einem Vergleich zwischen dem tatsächlichen Gebrauch und der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer der Sache unter Berücksichtigung des Werts der Sache bzw. des vereinbarten Kaufpreises (vgl. BGH, aaO, Rn. 12 mwN). Bei der hier vorzunehmenden Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Pkw ist die für jeden gefahrenen Kilometer zu zahlende Nutzungsentschädigung daher in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer geteilt wird, wobei grundsätzlich von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – VIII ZR 196/14 –, juris Rn. 3; Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 99 ff.; Urteil vom 21. Januar 2020 – 17 U 2/19 –, juris Rn. 74 ff.; zuletzt: Urteil vom 10. November 2020 – 17 U 635/19 –, juris Rn. 78 f; Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 815/19 –, juris Rn. 81 ff.; vgl. nun auch BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 15).
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Durchgreifende Gründe, von diesem Grundsatz abzuweichen, zeigt der Kläger nicht auf. Auf die Frage, ob einzelne Fahrzeuge desselben oder eines anderen von der Beklagten oder einem anderen Hersteller gebauten Fahrzeugtyps tatsächlich eine höhere Gesamtlaufleistung erreicht haben, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da die gewöhnliche – dh durchschnittliche – Nutzungsdauer die relevante Rechnungsgrundlage zur Bemessung gezogener Gebrauchsvorteile ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 80 und 83). Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Fahrleistung, die ein Fahrzeug in seiner Lebensdauer zurücklegen kann, von verschiedenen Faktoren – wie der Lebensdauer des Motors und anderer Bauteile sowie dem Nutzungsverhalten des Fahrers – abhängig ist. Diese durchschnittliche Nutzungsdauer kann der Senat ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens schätzen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Hersteller in einem internen Bauteil-Lastenheft eine höhere Gesamtlaufleistung des Motors EA 189 vorgesehen haben mag, da diese durchaus möglich ist.
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(3) Vor diesem Hintergrund beläuft sich zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Berufungsverhandlung die anzurechnende Nutzungsentschädigung auf 10.120,01 EUR (= 21.800 EUR [= Kaufpreis] x 73.254 von dem Kläger gefahrene km : 157.800 km [= zu erwartende Rest-Gesamtlaufleistung im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger]), so dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch in Höhe von 11.679,99 EUR (= 21.800 EUR abzüglich 10.120,01 EUR) zusteht.
61
(4) Ein Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins steht dem Kläger gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB entsprechend § 187 Abs. 1 BGB ab dem auf den ersten Tag der Rechtshängigkeit des Hilfsantrages folgenden Tag (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 – VIII ZR 296/88 –, juris Rn. 25) – und somit ab 20. Januar 2021 – zu.
62
cc) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des hier in Streit stehenden Fahrzeuges in Verzug befindet (Hilfsantrag Ziff. 1.2). Denn die Beklagte befindet sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz nach §§ 293 ff. BGB nicht mit der Annahme des Fahrzeuges in Verzug.
63
Der Kläger hat die von ihm zu erbringende Gegenleistung – nämlich die Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs – zunächst nicht gemäß § 294 BGB so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten. Soweit nach § 295 Satz 1 BGB ein wörtliches Angebot ausreicht, um den Annahmeverzug herbeizuführen, wenn der Gläubiger bestimmt und eindeutig erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, liegen diese Voraussetzungen hier nicht vor.
64
Zwar ist in einem auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Antrag grundsätzlich ein ausreichendes wörtliches Angebot zu sehen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15. November 1996 – V ZR 292/95 –, juris Rn. 10). Indes hat der Kläger den Hilfsantrag Ziff. 1.2 lediglich für den Fall gestellt, dass der Senat den Klageantrag Ziff. 1 für unzulässig erachtet. Ein unter einer Bedingung gestelltes Angebot begründet keinen Annahmeverzug.
65
Unabhängig davon knüpft der Kläger die von ihm zu erbringenden Gegenleistungen nach wie vor an unberechtigte Bedingungen, was der Annahme von Annahmeverzug entgegensteht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 30 mwN; BGH, Urteil vom 14. Dezember 2020 – VI ZR 573/20 –, juris Rn. 4). Er akzeptiert zwar ausdrücklich seine Verpflichtung zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung. Indes ist er – zu Ungunsten der Beklagten – der unzutreffenden Ansicht, die Nutzungsentschädigung sei unter Berücksichtigung einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km zu errechnen. Das an die Erfüllung dieser überhöhten Forderung geknüpfte Rückgabeangebot des Klägers war mithin zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten nicht geeignet (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 275/04 –, juris Rn. 30).
66
dd) Einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weiteren Schäden zu ersetzen (Hilfsantrag Ziff. 1.3), hat der Kläger nicht. Denn der Feststellungsantrag ist unzulässig. Der Vortrag des Klägers zu angeblich zu erwartenden (weiteren) Schäden rechtfertigt nicht die Annahme des notwendigen Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO. Auf die obigen Ausführungen (unter Ziff. II.1.a)bb)) wird Bezug genommen.
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c) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag Ziffer 2). Denn der Kläger hat dazu, ob sich der erteilte Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit seines Prozessbevollmächtigten beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wurde, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben, nicht hinreichend vorgetragen.
68
aa) Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. August 2019 – III ZR 205/17 –, juris Rn. 43).
69
bb) Der Kläger hat in Bezug auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten im ersten Rechtszug lediglich vorgetragen, er habe einen Anspruch auf Freistellung der ihm entstanden Rechtsanwaltsgebühren, da die Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten notwendig und zweckmäßig gewesen sei, wobei eine 2,0 Gebühr angemessen sei (Klageschrift, dort S. 33 = I 67; Replik, dort S. 32 ff. = II 21 ff.; Schriftsatz vom 31. Mai 2019 = I 286 ff.). Im Berufungsrechtszug wiederholt er diesen Vortrag lediglich (Berufungsbegründung, dort S. 7 ff. = II 73). Dabei übersieht er, dass sich daraus der für eine schlüssige Darlegung eines Anspruchs notwendige Vortrag, die Prozessbevollmächtigten zunächst lediglich mit der außergerichtlichen Vertretung beauftragt oder einen nur bedingten Prozessauftrag erteilt zu haben, gerade nicht ergibt. Auf den – den klägerischen Prozessbevollmächtigten aus zahlreichen anderen Verfahren vor dem Senat im Übrigen bereits bekannten – Hinweis in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgte kein weiterer Vortrag dazu.
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2. Die zulässige Berufung der Beklagten, mit der dieser die vollständige Abweisung des Klageantrags Ziff. 2 begehrt, ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. III.
2. Die zulässige Berufung der Beklagten, mit der dieser die vollständige Abweisung des Klageantrags Ziff. 2 begehrt, ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
III.
71
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO.
72
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
73
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Urteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 249 BGB
§§ 826, 31 analog BGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB entsprechend § 187 Abs. 1 BGB
§§ 293 ff. BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 253 ZPO
§ 826 BGB
§ 533 ZPO
§ 294 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 295 Satz 1 BGB
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG

Zitierte Entscheidungen: 21 O 430/18
VI ZR 257/80
VIII ZR 231/81
VIII ZR 289/99
17 U 160/18
17 U 742/19
XI ZR 467/15
V ZR 159/11
VIII ZR 3/82
VI ZR 506/14
IX ZR 43/92
XI ZR 384/03
IX ZR 197/12
17 U 2/19
VI ZR 397/19
VII ZR 187/08
VI ZR 354/19
II ZR 402/02
VI ZR 15/14
17 U 146/19
17 U 635/19
17 U 815/19
VI ZR 252/19
V ZR 51/05
VIII ZR 196/14
VIII ZR 296/88
V ZR 292/95
VI ZR 573/20
VIII ZR 275/04
III ZR 205/17