Verwaltungsgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-14, Aktenzeichen 3 B 88/21 MD
ECLI: ECLI:DE:VGMAGDE:2021:0714.3B88.21MD.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht für erstattungsfähig erklärt werden.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 23.805,95 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin und die Beigeladene haben sich bei der Antragsgegnerin um die ausgeschriebene 5-jährige Veranstaltung des Wochenmarktes in der Stadt beworben. Am 24.3.2021 hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, ihre Bewerbung sei abgelehnt und die der Beigeladenen ausgewählt worden. Hiergegen hat die Antragstellerin am 25.3.2021 Widerspruch erhoben, über den bisher behördlich noch nicht entschieden wurde.
Am 1.4.2021 hat die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz beantragt.
Die Antragstellerin trägt vor: Sie betreibe bundesweit die Organisation und Durchführung von Wochenmärkten. Über ihre Unternehmenszentrale und 6 Zweigniederlassungen organisiere sie derzeit deutschlandweit ca. 120 Wochenmarktstandorte. Die Antragsgegnerin habe am 11.2.2021 eine von ihr so bezeichnete „freihändige Vergabe“ für die Erteilung einer Konzession zur Ausrichtung eines Wochenmarktes in ihrem Stadtgebiet öffentlich bekanntgemacht. Das Recht, auf der beschriebenen Marktfläche an den benannten Tagen und Uhrzeiten selbständig und eigenverantwortlich einen Wochenmarkt durchzuführen, solle ab dem 1.5.2021 und für die Dauer von 5 Jahren vergeben werden. Bisher werde der Wochenmarkt durch den Eigenbetrieb der Antragsgegnerin veranstaltet. Nach den Vergabeunterlagen und der Leistungsbeschreibung solle der Wochenmarkt auf der Grundlage eines Vertrages durchgeführt werden. Die Antragsgegnerin überlasse dem ausgewählten Veranstalter die Marktfläche gegen eine „Konzessionsabgabe“ und stelle sie ihm für die erforderliche Stromversorgung und entsprechende Anschlussanlage mit Steckdosen zur Verfügung. Die Kosten für den entnommenen Strom würden von den Stadtwerken in Rechnung gestellt. Das wirtschaftliche Risiko bei der Durchführung des Wochenmarktes trage der Konzessionär allein. Sie, die Antragstellerin, habe rechtzeitig ein umfangreiches Angebot einschließlich des in der Ausschreibung geforderten Betriebskonzepts vorgelegt. Ergänzend habe sie bereits am 29.1.2021 einen Antrag auf gewerberechtliche Festsetzung des Wochenmarktes zu ihren Gunsten sowie auf Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis gestellt und in diesem Zusammenhang alle notwendigen Nachweise für ihre Zuverlässigkeit sowie eine Bescheinigung über die bestehende Haftpflichtversicherung vorgelegt. Mit e-mail vom 24.3.2021 habe die Antragsgegnerin ihr, der Antragstellerin, mitgeteilt, nach Abschluss der Angebotswertung sei vorgesehen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, deren Bewerbung insgesamt 76,25 Punkte erhalten habe, die der Antragstellerin dagegen nur 73,25 Punkte. Mit Schriftsatz vom 25.3.2021 habe sie, die Antragstellerin, der Auswahlentscheidung sowie der Ablehnung ihrer Bewerbung, ihres Angebotes sowie des Festsetzungs- und des Erlaubnisantrages widersprochen und die Antragsgegnerin unter Fristsetzung auf den 31.3.2021, 12 Uhr, zur schriftlichen Zusicherung aufgefordert, dass sie mit der ausgewählten Mitbewerberin, der Beigeladenen, keine verbindlichen vertraglichen Abreden im Zusammenhang mit der Organisation und Durchführung des Wochenmarktes in ihrem Stadtgebiet, insbesondere keinen Konzessionsvertrag abschließen werde, bis über das Angebot und die Anträge der Antragstellerin rechtskräftig entschieden worden sei. Die Antragsgegnerin habe darauf nicht geantwortet. Deshalb sei vorläufiger Rechtsschutz geboten.
Das Angebot der Beigeladenen entspreche schon nicht den in der Leistungsbeschreibung und in den Vergabeunterlagen genannten zwingenden Mindestanforderungen und hätte deshalb nicht berücksichtigt werden dürfen. Die Beigeladene habe die zwingend vorzulegende Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit im Gegensatz zu ihr, der Antragstellerin, innerhalb der Angebotsfrist nicht eingereicht. Dass das Formblatt mit der entsprechenden Erklärung nicht mit den Vergabeunterlagen an die Bewerber gesendet worden sein solle, sei unerheblich.
Die Bewerbungsmatrix mit den zu erreichenden Punktzahlen gehe nicht auf einen Beschluss des Stadtrats zurück. Dem Verwaltungsvorgang lasse sich nicht exakt entnehmen, wann und von wem die veröffentlichten Vergabeunterlagen zur Ausschreibung letztendlich erstellt worden seien. Die Verfahrensgestaltung sei intransparent und nicht dokumentiert. Wie sich das Gremium zur Beurteilung der Bewerbungsmatrix zusammensetzen und wer ihm angehören solle, sei nicht geregelt und nicht nachvollziehbar. Wer mit welcher Begründung den Adressatenkreis ausgewählt habe, sei nicht dokumentiert. Die fachliche Qualifikation und sachliche Zuständigkeit der 4 eventuell neben den 5 Fraktionsvorsitzenden mitwirkenden Verwaltungsmitarbeitern sei ungeklärt. Die Identität von 3 bei der Entscheidung mitwirkenden Personen sei ihr, der Antragstellerin, unbekannt. Nicht dokumentiert sei, ob Eingeladene bei Verhinderung Vertreter entsandt hätten. Wer von den Entscheidern an den maßgeblichen Präsentationen teilgenommen habe, bleibe ebenso unklar wie die Dokumentation, auf welcher tatsächlichen Grundlage die Auswahlentscheidung letztlich getroffen worden sei. Zwei der Bewertungen würden ihr, der Antragstellerin, und der Beigeladenen selbst zugeschrieben, obwohl es sachlich nicht gerechtfertigt sei, Mitbewerber über konkurrierende Bewerbungen abstimmen zu lassen. Außerdem habe keiner ihrer, der Antragstellerin, Mitarbeiter eine Bewertung erstellt, auf welcher handschriftlich der Name „S.“ notiert sei. Über der maximalen Punktzahl von 20 liegende Bewertungen seien in unklarer Weise gekürzt worden. Das Gesamtergebnis der Punktwerte sei daher nicht nachvollziehbar.
Die Antragsgegnerin habe ihren Beurteilungsspielraum überschritten, indem sie die von der Beigeladenen angegebene Konzessionsabgabe fehlerhaft berücksichtigt habe. Der Punktegleichstand beider Bewerber bei der Konzessionsabgabe sei nicht gerechtfertigt. Die praktizierte Taktik der Antragsgegnerin, den Angebotspreis der Beigeladenen von 357,- € auf 21.420 € hochzusetzen, grenze an eine gewollte Täuschung.
Es habe ein gem. § 21 Abs. 1 VwVfG befangener Entscheidungsträger mitgewirkt. Der Vorsitzende der CDU/EWG-Fraktion, Herr H., sei Mitglied – und bis 2019 sogar Mitglied des Präsidiums – der „R.-Initiative A-Stadt e.V.“, eines 1995 errichteten Zusammenschlusses von Unternehmern, Führungskräften und anderen natürlichen und juristischen Personen des privaten und öffentlichen Rechts und Personengesellschaften, die sich für die Entwicklung der sozialen Marktwirtschaft in der Region einsetzten. Der Geschäftsführer der Beigeladenen sei ebenfalls Mitglied des Vereins. Der Fraktionsvorsitzende weise daher eine Nähe zur Beigeladenen auf, die ihm, namentlich wegen der satzungsmäßig verbrieften Freundschaftsdienste der Mitglieder untereinander, die für die Auswahlentscheidung des Marktveranstalters notwendige Distanz nehme. Bei nahezu allen Bewertungskriterien habe er der Beigeladenen die volle Punktzahl zugebilligt und ihr, der Antragstellerin, mit Ausnahme der Rubrik „Einbindung von regionalen Produkten“ immer den niedrigsten Punktwert vergeben. Herr H. habe seine Punktvergabe nicht argumentativ begründet. Es dränge sich auf, dass seine Punktvergabe nicht unparteiisch sei.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig zu untersagen, in dem Verfahren für die Übertragung des Rechts zur Veranstaltung eines Wochenmarktes dienstags und freitags von 9-17 Uhr in der Fußgängerzone „B. Weg“ zwischen „S…straße“ und der Straße „W.“ im Stadtgebiet der Antragsgegnerin ab dem 1.5.2021 bis zum 30.4.2021 (gemeint: 2026) auf einen Antrag oder ein Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen und einen entsprechenden Konzessionsvertrag oder eine sonstige Vereinbarung abzuschließen, bis über das Angebot und den Festsetzungsantrag sowie den Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden und eine Frist von 2 Wochen seit Bekanntgabe des Ergebnisses des erneuten Auswahlverfahrens abgelaufen ist.
Die Antragsgegnerin stellt keinen Antrag und erwidert:
Anders als bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sei sie im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung der vergaberechtlichen Vorschriften und des LVG LSA verpflichtet. Die Vergabe sei aus Transparenzgründen an die freihändige Vergabe gemäß VOL/A angelehnt worden. Das Fehlen der Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit stelle keinen Ausschlussgrund dar. Die entsprechende Unterlage sei schon von ihr, der Antragsgegnerin, nicht wirksam eingefordert worden. Zwar sei der Antragstellerin zuzugeben, dass gem. lit. C) des Formblatts VHB631 soweit erforderlich mit dem Angebot eine „Erklärung gemäß LVG LSA“ einzureichen sei. Allerdings sei bereits in diesem Kontext nicht eindeutig beschrieben, um welche Unterlagen es sich handele. Diese Unklarheit werde auch nicht durch Hinweise oder Ausfüllhilfen zum Vergabeverfahren vollkommen beseitigt. Gemäß Ziff. 2 müssten die Bieterunternehmen zwar ab einer Ausschreibung ab 25.000,- € netto (VOL/A) die Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit sowie die Erklärung zum Nachunternehmereinsatz vorlegen. Da das hiesige Beschaffungsvorhaben jedoch weder ein reines VOL/A-Verfahren sei noch als Konzessionsvergabe unter den Anwendungsbereich des LVG LSA falle, wäre nach dem reinen Wortlaut keine Beibringung der in Rede stehenden Erklärung geboten. Diese Unbestimmtheit wäre tatsächlich nur dann aufgelöst gewesen, wenn die zur Vorlage bestimmten Unterlagen unmittelbar den Vergabeunterlagen beigefügt gewesen wären. Dies sei unstreitig nicht der Fall gewesen. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liege nicht vor. Im Übrigen sei es auch möglich gewesen, Unterlagen gem. § 16 VOL/A nachzufordern. Dass sie, die Antragsgegnerin, hierauf verzichtet habe, liege allein darin begründet, dass die entsprechenden Erklärungen bereits im letzten Verfahren gefordert und auch vorgelegt worden seien und die Behörde daher im Interesse der Bieterunternehmen auf den Gedanken des § 6 b VOB/A zurückgegriffen habe. Danach verzichte der Auftraggeber auf die Vorlage von Nachweisen, wenn die den Zuschlag erteilende Stelle bereits im Besitz der Nachweise sei. Der Verzicht auf die Nachforderung stelle keine Ungleichbehandlung dar, weil auch die Antragstellerin nicht sämtliche Erklärungen nach dem LVG LSA (Formblatt zum Nachunternehmereinsatz auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein Nachunternehmereinsatz geplant sei) vorgelegt habe. Da ein entsprechender Nachweis jedoch im vorangegangenen Vergabeverfahren beigebracht worden sei, habe sie, die Antragsgegnerin, auch gegenüber der Antragstellerin unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes auf die Nachforderung verzichtet.
Es bestehe keine Verpflichtung, die Bewertungskriterien weiter zu konkretisieren oder zu dokumentieren und Gründe für die Festlegung der Zuschlagskriterien detailreich darzulegen oder festzuhalten, wer die Bewertungsmatrix erstellt habe. Es widerspreche dem Sinn eines Ideenwettbewerbs, den Bietern weitere Kriterien und damit mittelbare Lösungskomponenten vorzugeben. Externe Berater seien nicht eingebunden worden.
Das Auswahlgremium sei paritätisch besetzt worden mit Stadträten und Verwaltungsmitarbeitern aus mehreren Fachbereichen, die einen fachlichen Bezug zur Ausrichtung des Wochenmarktes hätten, und sei nicht willkürlich. Einladungen seien an 5 Stadträte sowie 5 Verwaltungsmitarbeiter ergangen. Drei eingeladene Verwaltungsmitarbeiter hätten einen Stellvertreter geschickt. Jeweils ein Stadtrat sowie Verwaltungsmitarbeiter hätten überhaupt nicht teilnehmen können, so dass die Parität gewährleistet sei. Der Antragstellerin seien die Mitglieder bei der Präsentation vorgestellt worden. Die Zusammensetzung des Gremiums sei der Antragstellerin daher bekannt gewesen, ohne dass sie dabei Anlass für eine Rüge oder Beanstandung gesehen habe. Es stelle ein widersprüchliches Verhalten dar, wenn die Antragstellerin erst jetzt die Zusammensetzung des Gremiums in Frage stelle, nachdem ihr mitgeteilt worden sei, dass sie den Zuschlag nicht erhalte. Ein vermeintlicher Dokumentationsfehler liege nicht vor, da die Auswahl eines Entscheidungsgremiums keiner Dokumentation bedürfe.
Von 8 anwesenden Gremienmitgliedern lägen 8 Bewertungsbögen vor. Die Gründe für die jeweilige Entscheidung sei nachvollziehbar, weil es nicht allein auf die Bewertungsbögen, sondern auf die Zusammenschau zwischen der schriftlichen Präsentation, der konkret dargestellten und erläuterten Kriterien gemäß Bewertungsmatrix sowie die darin formulierten Bewertungsmaßstäbe ankomme. Soweit etwa das Gremiumsmitglied D. mehr als 20 Punkte, nämlich „22“ an die Beigeladene, vergeben habe, sei der höheren Punktvergabe die Maximalpunktzahl 20 zugeordnet und im Wege des Dreisatzes die Mitbewerberpunktzahl der Antragstellerin („21“) mit 19 Punkten ermittelt worden („21 = 19“). So sei auch bei der Punktvergabe des Gremiumsmitglieds S. verfahren worden.
Sie, die Antragsgegnerin, habe in Ziff. 9 der Hinweise/Ausfüllhinweise zum Vergabeverfahren vom 16.2.2021 in transparenter Weise bekannt gemacht, dass die von den Bewerbern einzureichenden Konzepte am 18.3.2021 vor einem Gremium, welches das schriftliche Konzept sowie die mündliche Präsentation beurteile, vorgestellt werden müssten.
Der Einwand der Antragstellerin, die beteiligten Bewerber hätten nicht das Konzept des jeweils anderen bewerten dürfen, könne entkräftet werden. Ein Gremiumsmitglied habe in der Zeile ihres eigenen Namens den des zu bewertenden Bieters eingetragen. Ihr Name „S.“ sei deshalb handschriftlich oben vermerkt worden. Die Bewertung stamme also nicht vom Mitbewerber, sondern von einer Mitarbeiterin der Verwaltung. Der Fehler sei in nachvollziehbarer Weise korrigiert worden.
Die Höhe der Konzessionsabgabe habe sie, die Antragsgegnerin, sich für den avisierten Marktzeitraum bestätigen lassen. Die Unklarheit sei im Rahmen des Präsentationstermins aufzuklären gewesen, zumal eine monatliche Konzessionsabgabe nicht unüblich sei. Die im Angebotsschreiben der Beigeladenen ausgewiesene monatliche Konzessionsabgabe von 357,- € brutto habe sie, die Antragsgegnerin, auf die Gesamtlaufzeit von 4 Jahren hochgerechnet (357x48 Monate = nicht 21.420,- €, sondern richtig: 5 Jahre!!!!!!!!!!!!). Darin liege weder eine gewollte Täuschung noch eine nachträgliche Absprache. Beide Bewerber seien gleich mit jeweils 6 Bewertungspunkten („mittlere Konzessionsabgabe 4.000-5.000,- €, nämlich jährlich 4.761,19 € der Antragstellerin und 4.284,- € der Beigeladenen) bewertet worden.
Es bestehe keine kommunalrechtlich gem. § 33 KVG LSA zu bewertende Besorgnis der Befangenheit des Gremiumsmitglieds H.. Die bloße Zugehörigkeit des Geschäftsführers der Beigeladenen zu demselben Verein „R.-Initiative e.V.“ wie Herr H. vermittele keinen zu besorgenden Vorteil. Gemeinsame kollektive Interessen eines nach allgemeinen Gesichtspunkten abgrenzbaren Personenkreises, welcher gleichgerichtete und typischerweise übereinstimmende Ziele zum Inhalt habe, rechtfertigten kein Mitwirkungsverbot. Es sei unter keinem Gesichtspunkt ersichtlich, dass Herr H. bei der Auswahl der Beigeladenen ein individuelles Sonderinteresse gehabt habe. Auch der R.-Initiative A-Stadt e.V. entstehe kein unmittelbarer Vorteil dadurch, dass gegenüber einem der sehr zahlreichen Mitglieder eine unternehmerisch günstige Auswahlentscheidung ergehe.
Die Beigeladene hatte Gelegenheit zur Stellungnahme. Sie hat sich nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.
Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen. Die Unterlagen waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind von der Antragstellerin gem. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu machen.
Der Antrag nach § 123 VwGO ist statthaft, da die Antragstellerin im Kern ein vorläufiges Verpflichtungsbegehren geltend macht. Das sonst grundsätzlich bestehende Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Rechtsschutzverfahren steht dem Antrag wegen des Zeitmoments (s.u.) und des zu befürchtenden irreparablen Rechtsverlusts nicht entgegen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.8.2002, NJW 2002, 3691, Rz. 18). Die Antragstellerin hat einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erforderlichen Anordnungsgrund (besondere Dringlichkeit) glaubhaft gemacht, denn die Antragstellung erfolgte kurz vor dem zum Beginn der Veranstaltung des Wochenmarktzeitraums bevorstehenden Termin 1.5.2021. Erhält die Beigeladene von der Antragsgegnerin den in Kürze unmittelbar in Aussicht gestellten Zuschlag zur Veranstaltung des Wochenmarktes in den nächsten 5 Jahren, könnte die Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren ihr Ziel, dies zu verhindern, nicht mehr erreichen.
Der Antrag ist unbegründet.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin, anstelle der mit ihr um die Marktveranstaltung konkurrierenden Beigeladenen für die Durchführung des Marktes in A-Stadt zum Zuge zu kommen, ist nicht ersichtlich. Der Anspruch orientiert sich am Recht auf Chancengleichheit im Rahmen einer nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden Auswahlentscheidung (Art. 3 Abs. 1 GG) unter Beachtung des Grundrechts auf Gewerbefreiheit der konkurrierenden Bewerber (Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG). Bei der mehrjährigen Vergabe der Durchführung eines Marktes in einer Kommune an private Veranstalter (Generalunternehmer) muss sich das Entscheidungsgremium an sachlichen, willkürfreien Kriterien orientieren und darf nicht einen Bewerber aus unangemessenen Gründen oder unter Verletzung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe benachteiligen. Zu den einzuhaltenden Geboten der Marktgerechtigkeit gehören folgende Grundsätze: Die Vergabe hat unter Beachtung der Wettbewerbsneutralität der kommunalen Stelle stattzufinden, eine gleichheitswidrige Bevorzugung ortsansässiger Unternehmen ist nicht zulässig, Alt- und Neubewerber sind gleich zu behandeln, so dass neben bekannten und bewährten Unternehmen auch neue eine faire Chance erhalten müssen. In Anwendung der vorgenannten Grundsätze ist die beabsichtigte Vergabe des H. Wochenmarktes an die Beigeladene aller Voraussicht nach rechtlich nicht zu beanstanden.
Gem. § 67 Abs. 1 GewO ist ein Wochenmarkt eine regelmäßig wiederkehrende, zeitlich begrenzte Veranstaltung, auf der eine Vielzahl von Anbietern bestimmte Warenarten feilbietet. Gem. § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO hat die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen u.a. des § 67 GewO erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Sie kann auch die Durchführung des Wochenmarktes nach sachgerechter gewerberechtlicher Auswahlentscheidung in die Hände privater Marktausrichter geben (vgl. vgl. BVerwG, Beschl. v. 2.1.2006 - 6 B 55.05 -, zit. nach juris, Rn. 10).
Die Voraussetzungen für eine vorläufige Untersagung der Ausrichtung des Wochenmarktes durch die Beigeladene sind im vorliegenden Fall nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht gegeben.
Die Antragsgegnerin ist nicht verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen zur Durchführung des Wochenmarktes aus formellen Gründen auszuschließen. Die Rechtsauffassung der Antragstellerin, die Bewerbung der Beigeladenen habe wegen Fehlens des zwingend notwendig beizufügenden Formblatts mit der Erklärung zur Einhaltung der Tariftreue, der Entgeltgleichheit und des Nachunternehmereinsatzes nicht die Mindestanforderungen der Ausschreibung erfüllt und sei deshalb abzulehnen gewesen, folgt das Gericht nicht. Ein einfachgesetzliches Erfordernis einer formstrengen Ausschreibung unter Mitteilung aller einzelnen Auswahlkriterien besteht im Zusammenhang mit Auswahlentscheidungen bei der Marktfestsetzung nicht (so OVG NRW, Beschl. v. 12.6.2020 - 4 A 3314/18 -, zit. nach juris, Rn. 13). Es handelt sich bei der – zulässigen – Entscheidung der Durchführung eines kommunalen Wochenmarktes durch einen privaten Veranstalter (vgl. BVerwG, Beschl. v. 2.1.2006 - 6 B 55.05 -, GewArch 2006, 164) um eine vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 30.11.2010 - OVG 1 S 107.10 -, zit. nach juris, Rn. 5; OVG NRW, Beschl. v. 20.7.2016 - 4 B 690/16 -, zit. nach juris, Rn. 16: vergaberechtsähnliches Interessenbekundungsverfahren; weitergehend allein: Beckmann-Oehmen, Die Wochenmärkte und das Vergaberecht, VergabeNavigator 2016, 13), denn die Wochenmarktveranstaltung liegt außerhalb des unionsrechtlich harmonisierten Bereichs, der an den formellen Vergabekriterien der Richtlinie (EU) 2014/23 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die Konzessionsvergabe zu messen wäre.
Maßstab für die Zulassung der zur Durchführung des Wochenmarktes abgegebenen Angebote ist daher der Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) in der Ausprägung der Chancengleichheit im Rahmen eines fairen, an der Marktfreiheit (vgl. Schwarz, Neues vom Wochenmarkt, GewArch 2015, 289, 292; OVG NRW, Beschl. v. 12.6.2020, a.a.O., Rn. 7) ausgerichteten Auswahlverfahrens. In seiner öffentlichen Sitzung vom 20.2.2020 hat der Stadtrat der Stadt A-Stadt unter TOP 14 die Öffentliche Ausschreibung und Vergabe der Durchführung des Wochenmarktes ab 2021 in A-Stadt beschlossen („Der Stadtrat der Stadt A-Stadt beschließt, die Durchführung des Wochenmarktes ab 2021 öffentlich auszuschreiben und an einen professionellen Betreiber zu vergeben. Die Ausschreibung ist vor Veröffentlichung im Ordnungsausschuss zu beraten. Die Präsentation der besten Angebote soll vor Vergabe im Ordnungsausschuss erfolgen https://ris.h...de/sdnetrim/UGhVM0hpd2NXNFdFcExjZacJ5GIWv0hlaHc4FBYUi0UJoUL4qeH_XfvyPt7pIVSs/Beschlusstext_BV_120_-VII-2019-2024-_-oeffentlich-_Stadtrat_20.02.2020.pdf.).
Zwar führt es über Art. 3 Abs. 1 GG zu einer Selbstbindung der Verwaltung und vermittelt dem einzelnen Bewerber einen Anspruch auf Gleichbehandlung und Einhaltung der verlautbarten Bedingungen, wenn im Interesse einer transparenten und rechtssicheren Auswahl Ausschreibungsbedingungen öffentlich bekanntgemacht werden (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 20.7.2016 - 4 B 690/16 -, zit. nach juris, Rn. 19 f.). Vorliegend ist aber an beide Bewerber mit den Ausschreibungsunterlagen offenkundig versehentlich ein Formblatt zur Frage des Nachunternehmereinsatzes bei „Bestattung von Verstorbenen“ beigefügt worden, das deshalb – ob beigefügt und korrigiert wie bei der Antragstellerin oder ausgelassen wie bei der Beigeladenen – im Ganzen bei der Vergabe keine Rolle gespielt hat. Eigenerklärungen zur Tariftreue und Entgeltgleichheit waren auf den den Bietern übersandten Formblättern nicht enthalten. Unter den konkreten Umständen des einzelnen Falles ist daher das Übergehen des eigentlich beabsichtigten Kriteriums der Selbstverpflichtungserklärungen nach summarischer Prüfung rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist die Antragstellerin, welche die Selbstverpflichtungserklärung zum Nachunternehmereinsatz unter Abänderung des ihr übersandten Formblatts abgegeben hat, nicht benachteiligt worden (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 20.7.2016 - 4 B 691/16 -, zit. nach juris, Rn. 17). Hinzu kommt, dass die Eigenerklärungen zur Tariftreue, Entgeltgleichheit und zum Nachunternehmereinsatz im maßgeblichen „Vergabevermerk Vorbereitung“ der Antragsgegnerin vom 15.2.2021 nicht im Wege der Selbstbindung zu den zwingend einzuhaltenden Mindestvoraussetzungen gezählt werden. Denn danach heißt es: „Vorliegend werden zum Nachweis der Leistungsfähigkeit, Fachkunde, Gesetzestreue und Zuverlässigkeit folgende Angaben verlangt:
- Eigenerklärung, dass die Verpflichtungen zur Zahlung der Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung erfüllt sind
- Eigenerklärung, dass der Bieter wegen illegaler Beschäftigung von Arbeitskräften in den letzten 2 Jahren nicht mit einer Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder einer Geldbuße von mehr als 2.500,- € belegt worden ist
- Eigenerklärung, dass die gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Ausführung der angebotenen Leistungen erfüllt sind
- Eigenerklärung, dass der Betrieb bei der Berufsgenossenschaft unfallversichert ist.“
Die von der Antragstellerin als verpflichtend angesehene Eigenerklärung zur Nachunternehmerschaft gehört nicht zu den verlangten Angaben. Die vorstehend von der Antragsgegnerin verlangten Angaben haben sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gemacht.
Der Fraktionsvorsitzende H. war nicht wegen Besorgnis der Befangenheit bei der Mitwirkung der Zuschlagserteilung über die Wochenmarktveranstaltung auszuschließen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist nicht § 21 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA) Maßstab für die Beurteilung einer möglichen Befangenheit. Denn bei dem Fraktionsvorsitzenden handelt es sich um ein gewähltes Ratsmitglied, keinen Verwaltungsmitarbeiter (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 19. Aufl., § 21 Rn. 8 m.w.N.). Gem. § 33 Abs. 1 des Kommunalverfassungsgesetzes (KVG LSA) darf der in ein Ehrenamt oder zu sonstiger ehrenamtlicher Tätigkeit Berufene weder beratend noch entscheidend mitwirken, wenn es 1. ihm selbst, 2. seinem Ehegatten oder seinem eingetragenen Lebenspartner, 3. seinen Verwandten bis zum dritten oder seinen Verschwägerten bis zum zweiten Grad während des Bestehens der Ehe oder der eingetragenen Lebenspartnerschaft oder 4. einer von ihm kraft Gesetzes oder Vollmacht vertretenen Person einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann. Unmittelbar ist der Vorteil oder Nachteil, der sich aus der Entscheidung selbst ergeben würde, ohne dass, abgesehen von der Ausführung von Beschlüssen, weitere Ereignisse eintreten oder Maßnahmen getroffen werden müssen. Satz 1 gilt nicht, wenn der in ein Ehrenamt oder zu sonstiger ehrenamtlicher Tätigkeit Berufene an der Entscheidung der Angelegenheit lediglich als Angehöriger einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe beteiligt ist, deren gemeinsame Interessen durch die Angelegenheit berührt werden.
Gem. § 33 Abs. 2 KVG LSA gilt das Mitwirkungsverbot nach Absatz 1 Satz 1 und 2 auch für in ein Ehrenamt oder zu sonstiger ehrenamtlicher Tätigkeit Berufene, die 1. in anderer als öffentlicher Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben haben oder beratend oder entgeltlich tätig geworden sind, 2 bei einer natürlichen oder juristischen Person oder einer Vereinigung, die an der Entscheidung der Angelegenheit ein wirtschaftliches oder besonderes persönliches Interesse hat, gegen Entgelt beschäftigt sind, 3. Mitglied des Vorstandes, des Aufsichtsrates oder eines vergleichbaren Organs einer juristischen Person oder einer Vereinigung sind, die an der Entscheidung der Angelegenheit ein wirtschaftliches oder besonderes persönliches Interesse hat, es sei denn, sie gehören den genannten Organen als Vertreter der Kommune oder auf deren Vorschlag an, oder 4. Gesellschafter einer Kapital- oder Personengesellschaft sind, die an der Entscheidung der Angelegenheit ein wirtschaftliches oder besonderes persönliches Interesse hat.
Keiner der Fälle des Mitwirkungsverbots des § 33 Abs. 1 und 2 KVG LSA trifft in der hier streitigen Angelegenheit auf den Fraktionsvorsitzenden H. zu. Er ist lediglich ebenso wie der Geschäftsführer der Beigeladenen einfaches Mitglied im Verein „R.-Initiative A-Stadt e.V.“ und mag daher an das Vereinsstatut zu regional-wirtschaftsfreundlichem Verhalten und ggf. gemeinsame (wirtschafts-)politische Interessen „gebunden“ sein, profitiert jedoch weder persönlich noch als Vereinsmitglied von der Abstimmung über die Wochenmarktvergabe in A-Stadt. Er ist auch anders als im Fall des OVG NRW (Beschl. v. 20.7.2016 - 4 B 690/16 -, zit. nach juris, Rn. 34: ein Ausschussmitglied hat einem Bewerber pauschal die volle Punktzahl zugebilligt und für die Mitbewerber in sämtlichen Rubriken Null Punkte vergeben, ein anderes Ausschussmitglied war Vorstandsmitglied des bevorzugten Bewerber-Unternehmens) nicht aufgrund seiner Punktvergabe oder seiner beruflichen Stellung für parteiisch zu erklären. Ausweislich des vorliegenden Bewertungsbogens hat er lediglich der Beigeladenen hohe Punktzahlen (nicht in ausnahmslos jeder Spalte die Maximalpunktzahl) und der Antragstellerin deutlich weniger Punkte vergeben. Eine ein Mitwirkungsverbot begründende Parteilichkeit liegt darin nicht.
Die Antragstellerin hat eine ein faires Auswahlverfahren ausschließende Sachbehandlung durch die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Die Besetzung des Auswahlgremiums mit zu gleichen Teilen Stadtratsmitgliedern und Verwaltungsmitarbeiterinnen aus fachlich sachnahen Fachbereichen erweist sich als nicht sachwidrig oder willkürlich. Das Transparenzgebot verlangt weder eine Wahl des beschließenden Ausschusses noch eine vorzeitige Bekanntmachung und Dokumentation der Ausschussmitglieder nach Namen und Funktion oder die Angabe des „Verfassers“ der Bewertungsmatrix (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 12.6.2020 - 4 A 3314/18 -, zit. nach juris, Rn. 11, 13). Auch in Anbetracht der Allzuständigkeit der Gemeindevertretung (§ 45 Abs. 1 KVG LSA) ist keine gesetzliche Vorgabe ersichtlich, die von einer Wochenmarktkonzept-Bewertungsmatrix verlangt, dass sie auf einen ins einzelne gehenden Stadtratsbeschluss zurückzuführen sein muss. Der o.g. Stadtratsbeschluss vom 20.2.2020 sieht zur Wahrung der Rechte des Stadtrats eine Beratung und Information im Ordnungsausschuss vor. Weitergehende Vorbehalte enthält der Stadtratsbeschluss nicht.
Dass die Einladungsschreiben an alle Fraktionsvorsitzenden ergingen und eine Stellvertretung sowohl auf Politik- als auch Verwaltungsseite möglich war und – bei aufrechterhaltener Parität – in Anspruch genommen wurde, stellt keinen Verfahrensfehler dar, der die Chancengleichheit der Bewerber berührte. Dass die Bewertungsbögen bei tabellarischer Gestaltung und vorgesehener Punktvergabe zusätzliche schriftliche Begründungen für einzelne Bewertungen nicht zwingend einforderten, stellt angesichts der jeweils halbstündigen Konzept-Präsentation der Antragstellerin und der Beigeladenen vor den Gremiumsmitgliedern keinen Verfahrensmangel dar, denn die Bewerber mussten sich angesichts der Konkurrenzsituation aufgrund des unmittelbaren Eindrucks von der jeweiligen Präsentation und des begrenzten Zeitrahmens des Bewertungsspielraums der Gremiumsmitglieder bewusst sein. Keiner der Bewerber wurde dadurch gleichheitswidrig benachteiligt. Anhand aussagekräftiger Punktvergaben ist auch dem Transparenzgebot Genüge getan. Soweit einzelne Ausschussmitglieder in der Rubrik „Innovative Steigerung der Attraktivität“ mehr Punkte vergeben haben, als die Höchstzahl von 20 zu vergebenden Punkten vorsah, hat die Antragsgegnerin die entsprechenden Zahlen willkürfrei für beide Bewerber umgerechnet und die tatsächlich vergebenen Punkte zur Maximalpunktzahl in Beziehung gesetzt. Ein Gleichheitsverstoß ist nicht ersichtlich.
Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass bei der Präsentation und während des Ausfüllens der Bewertungsbögen einer der Bewerber das Konzept eines Mitbewerbers bewertet habe und dies in die Bewertung eingeflossen sei. Zwar springt ins Auge, dass auf einem der im Verwaltungsvorgang befindlichen Bewertungsbögen als Ersteller handschriftlich eingetragen ist „Herr G. – V. GmbH“. Die Antragsgegnerin vermochte aber die Unklarheit aufzulösen, indem sie erklärte, der Bogen stamme von der Verwaltungsmitarbeiterin S., deren Name aufgrund der fehlenden bzw. fehlerhaften Eintragung oben rechts ergänzt worden sei. Aus einem bloßen, jederzeit zu berichtigenden, offenkundigen Schreibfehler (vgl. § 42 VwVfG) kann die Antragstellerin daher nichts für sich Günstiges herleiten.
Die Antragstellerin hat eine gleichheits- und transparenzwidrige Bevorzugung der Beigeladenen durch die Wertung der Höhe der Konzessionsabgabe nicht glaubhaft gemacht. Zwar fällt auf, dass die Angabe der Antragstellerin in der Rubrik Konzessionsabgabe, welche mit 30 % in die Wertung einfließt, mit 23.805,95 € erheblich über derjenigen der Beigeladenen mit 357,- € liegt. Die Formularspalte gibt jedoch einen konkreten Bezugszeitraum nicht vor, so dass die Auffassung der Antragstellerin, hier sei der Betrag für den gesamten 5-Jahres-Zeitraum einzutragen, nicht mehr plausibel ist, als die Möglichkeit, hier einen Jahresbetrag zu nennen oder – wie von der Beigeladenen verstanden – einen monatlichen Konzessionsabgabebetrag, der bei Wochenmarktveranstaltungen nicht unüblich ist, einzutragen. Eine entsprechende Nachfrage der Antragsgegnerin im Präsentationstermin vom 18.3.2021 diente entsprechend auch nur der Klarstellung und gab der Beigeladenen keineswegs die Möglichkeit, ihre Bewerbungsunterlagen zu überarbeiten oder Unterlagen nachzureichen (zu einem solchen Fall vgl. OVG NRW, Beschl. v. 20.7.2016 - 4 B 691/16 -, zit. nach juris, Rn. 9, 19). Die Antragsgegnerin war aufgrund dieser Betragsangabe nebst Erklärung in der Lage, die Summe – wie bei der Antragstellerin bereits für sich angegeben – auf den Gesamtzeitraum umzurechnen und passend zur Tabelle der Punktvergabe bei unterschiedlichen Konzessionsabgabehöhen in einen Jahresbetrag umzurechnen. Sie hat hierbei sowohl den 5-Jahres-Betrag von 21.420,- € als auch den Jahresbetrag von 4.284,- € auf seiten der Beigeladenen zutreffend berechnet. Unerheblich ist, dass sie im Antragserwiderungsschriftsatz eine unzutreffende Summe für einen dort fehlerhaft genannten 4-Jahres-Zeitraum („x 48 Monate“) gebildet hat. Bei der Gegenüberstellung des Jahres-Konzessionsabgabebetrags der Antragstellerin und der Beigeladenen ergibt sich im Übrigen, dass beide Beträge annähernd gleich zwischen 4.000,- und 5.000,- € liegen und daher beide mit 6 Punkten zu bewerten waren. Die entsprechende Bewertung ist weder gleichheits- noch transparenzwidrig.
Der Antrag ist nach alldem abzulehnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind billigerweise nicht erstattungsfähig, weil sich die Beigeladene nicht durch eigene Antragstellung am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 63 Abs. 1 GKG unter Berücksichtigung des geltend gemachten Interesses der Antragstellerin in Höhe des von ihr angegebenen Konzessionsabgabenbetrages. Von einer Halbierung des Streitwerts im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sieht die Kammer nach ihrem Ermessen wegen der hauptsachegleichen Wirkung der Entscheidung ab (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 23. Aufl., Anh. § 164 Rn. 14 Ziff. 1.5).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 VOL/A
§ 6 b VOB/A
§ 33 KVG
§ 123 VwGO
§ 67 GewO
§ 21 VwVfG
§ 42 VwVfG
§ 21 Abs. 1 VwVfG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 67 Abs. 1 GewO
§ 69 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 1 VwVfG LSA
§ 33 Abs. 2 KVG
§ 33 Abs. 1 und 2 KVG
§ 45 Abs. 1 KVG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 63 Abs. 1 GKG
§ 21 Rn. 8 m.w.N.). Gem. § 33 Abs. 1 des Kommunalverfassungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 3691
1 M 60/21
6 B 55.05
4 A 3314/18
1 S 107.10
4 B 690/16
4 B 691/16