Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-10, Aktenzeichen 4 TaBV 2094/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0410.4TABV2094.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 37/13)
Verfahrensgang
I. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Cottbus vom 26. September 2012 – 2 BV 36/12 – wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1. begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur Einstellung von Leiharbeitnehmerinnen und die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahmen.
Die Beteiligte zu 1. (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist ein Unternehmen des Gesundheitswesens, das ua. in L. ein Fachklinikum für Psychiatrie und Neurologie betreibt. Die Beteiligte zu 2. ist der in der Klinik L. gewählte Betriebsrat. Die nicht tarifgebundene Arbeitgeberin übernahm mit Wirkung zum Oktober 2006 im Wege des Betriebsüberganges vom Land Brandenburg insgesamt drei Kliniken, neben der Klinik in L. noch eine Klinik in B. an der H. und eine in T.. Bei der Arbeitgeberin sind mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.
Die Arbeitgeberin bat mit Schreiben vom 23. März 2012 den Betriebsrat um Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen F. M., J. H. (beide Diplomsozialarbeiterinnen), S. D. und K. B. (beide Serviceassistentinnen für den Service-Pool).
Die Einstellung der Leiharbeitnehmerin J. H. sollte für die Zeit vom 11.04.2012 bis 09.04.2014, die Einstellung der Leiharbeitnehmerin S. D. für die Zeit vom 15.04.2012 bis 14.03.2013 und die Einstellung der Leiharbeitnehmerin K. B. für die Zeit vom 15.04.2012 bis 14.03.2013 erfolgen. Die Einstellung der Leiharbeitnehmerin F. M. sollte für die Dauer vom 10.04.2012 bis zum Ende des Mutterschutzes und Elternzeit der Stelleninhaberin Frau F. erfolgen. Frau F. war ebenfalls als Leiharbeitnehmerin bei der Beklagten beschäftigt. Sie wird nach Ende der Elternzeit seit dem 9.3.2013 wieder bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Frau M. wird aufgrund einer neuen beabsichtigten Einstellung und vorläufiger Durchführung der Maßnahme, hinsichtlich derer der Betriebsrats erneut beteiligt worden ist, an anderer Stelle bei der Arbeitgeberin befristet als Leiharbeitnehmerin beschäftigt. Frau D. und Frau B. werden jeweils aufgrund einer neuen beabsichtigten Einstellung und jeweils vorläufiger Durchführung der Maßnahme, hinsichtlich derer der Betriebsrats jeweils erneut beteiligt worden ist, an ihrem alten Arbeitsplatz als Leiharbeitnehmerinnen beschäftigt.
Bei den zu besetzenden Arbeitsplätzen handelt es sich um solche, für die bei der Arbeitgeberin ein Dauerbeschäftigungsbedarf besteht. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf den Dauerarbeitsplätzen dient ausschließlich der Reduzierung von Personalkosten. Die Leiharbeitnehmerinnen haben Arbeitsverträge mit konzerneigenen Schwestergesellschaften der Arbeitgeberin, entweder der Personalagentur für G. GmbH oder der GfB M. GmbH. In den Arbeitsverträgen wurde eine Vergütung nach den Tarifverträgen der iGZ-DGB vereinbart. Beide Verleihfirmen verfügen über eine von der Bundesagentur für Arbeit erteilte unbefristete Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Die Stammarbeitnehmer erhalten demgegenüber Vergütung in unterschiedlicher Höhe nach BAT-Ost oder dem TV-L.
Mit Schreiben vom 27. März 2012 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu den beabsichtigten Einstellungen innerhalb einer Woche. Der Betriebsrat begründete die Verweigerung der Zustimmung zu den Einstellungen ua. damit, dass ein Verstoß gegen §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vorliege, da es sich hier um eine Dauerleihe handele und damit gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verstoßen werde. Danach erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend. Dagegen handelt es sich bei den zu besetzenden Arbeitsplätzen um solche, für die ein Dauerbedarf bestehe.
Mit weiterem Schreiben vom 30. März 2012 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat gemäß § 100 Absatz 2 Satz 1 BetrVG darüber, dass die Einstellungen als vorläufige Maßnahmen durchgeführt werden. Der Betriebsrat bestritt mit Schreiben vom 5. April 2012 die Dringlichkeit der Maßnahmen.
Am 5. April 2012 beantragte die Arbeitgeberin beim Arbeitsgericht Cottbus die Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der diesbezüglichen vorläufigen Einstellungen.
Die Arbeitgeberin hat vorgetragen, dass jeweils keine unbefristete Einstellung beabsichtigt gewesen sei, sondern eine jeweils auf begrenzte Zeit befristete Einstellung. Sie ist der Auffassung, dass dem Betriebsrat bezüglich der Einstellungen der vier Leiharbeitnehmerinnen kein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Absatz 2 BetrVG zustehe. Insbesondere verstoße die jeweilige personelle Maßnahme nicht gegen ein Gesetz im Sinne von § 99 Absatz 2 Ziffer 1 BetrVG. Es läge auch keine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung vor, da die jeweiligen Leiharbeitnehmerinnen nur befristet eingestellt wurden. Die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf einem Dauerarbeitsplatz stelle keinen Verweigerungsgrund für den Betriebsrat dar. Hieran habe sich auch nichts durch das „Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011 – geändert. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG habe nur klarstellende Funktion. Eine maximale Laufzeit für die vorübergehende Überlassung verlange dabei weder das AÜG noch die EU-Leiharbeitsrichtlinie. Schließlich sei auch die Durchführung der vorläufigen Maßnahme im Sinne von § 100 BetrVG aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen. Dass Einstellungen verzögert würden, könne die Arbeitgeberin nicht hinnehmen, wenn dadurch der ordnungsgemäße betriebliche Ablauf gestört werde. Die Einstellung der Frau H. sei dringend erforderlich, um eine Unterbesetzung zu beseitigen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
1. a) Die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin F. M. für die Dauer vom 10.04.2012 bis zum Ende des Mutterschutzes und Elternzeit der Stelleninhaberin Frau F. zu ersetzen;
1. b) festzustellen, dass die am 10.04.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin F. M. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
2. a) Die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin J. H. für die Zeit vom 11.04.2012 bis 09.04.2014 zu ersetzen;
2. b) festzustellen, dass die am 11.04.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin J. H. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
3. a) Die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin S. D. für die Zeit vom 15.04.2012 bis 14.03.2013 zu ersetzen;
3. b) festzustellen, dass die am 15.04.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin S. D. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
4. a) Die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin K. B. für die Zeit vom 15.04.2012 bis 14.03.2013 zu ersetzen;
4. b) festzustellen, dass die am 15.04.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin K. B. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er hat unter anderem die Auffassung vertreten, dass eine Einstellung von ein bis zwei Jahren nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sei, weil diese Zeit wesentlich länger sei als bei der ganz überwiegenden Zahl aller Leiharbeitsverhältnisse sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Leiharbeitnehmerinnen auf Dauerarbeitsplätzen eingestellt worden seien.
Mit Beschluss vom 26.9.2012 hat das Arbeitsgericht die Anträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz gefasst – ausgeführt, die Arbeitgeberin habe bei der Einstellung gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verstoßen. Bei der Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sei § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 TzBfG heranzuziehen. Gemessen hieran verstoße die Einstellung gegen 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Auch der Antrag nach § 100 BetrVG sei zurückzuweisen, da die Arbeitgeberin die Erforderlichkeit der Besetzung der Stellen in missbräuchlicher Weise herbeigeführt habe.
Gegen den der Arbeitgeberin am 15.10.2012 zugestellten Beschluss hat diese mit am 8.11.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 15.1.2013 mit beim Landesarbeitsgericht am 15.1.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Sie vertritt unter Vertiefung ihres Rechtsvorbringens die Auffassung, weder das AÜG noch die Leiharbeitsrichtlinie enthielten ein Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung. Zu beachten sei auch, dass das AÜG den Dauerverleih von Arbeitnehmern nicht sanktioniere; dies führe folgerichtig dazu, dass ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht vorliegen könne. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG enthalte lediglich einen bloßen Programmsatz ohne Rechtsfolgen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Cottbus vom 26.09.2012 - 2 BV 36/12 - abzuändern und
b) festzustellen, dass die am 10.04.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin F. M. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
2 a) Die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin J. H. für die Zeit vom 11.04.2012 bis 09.04.2014 zu ersetzen;
b) festzustellen, dass die am 11.04.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin J. H. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
3 a) Die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin S. D. für die Zeit vom 15.04.2012 bis 14.03.2013 zu ersetzen;
b) festzustellen, dass die am 15.04.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin S. D. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
4 a) Die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin K. B. für die Zeit vom 15.04.2012 bis 14.03.2013 zu ersetzen;
b) festzustellen, dass die am 15.04.2012 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin K. B. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Der Betriebsrat beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass eine richtlinienkonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ergebe, dass diese Vorschrift ein Verbotsgesetz im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist. Der Zweck des Verbots gehe dahin, einerseits zu verhindern, dass die beschäftigten Leiharbeitnehmer dauerhaft schlechter gestellt werden, und andererseits, dass es zu einer arbeitsmarkt- und sozialpolitisch unerwünschten Ausfüllung der Stammbelegschaft im Entleihunternehmen kommt. Bei richtlinienkonformer Auslegung sei die Vorschrift daher so zu verstehen, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen die Einstellung verhindern will. Der Betriebsrat ist der Ansicht, das Verfahren habe sich auch hinsichtlich der Leiharbeitnehmerinnen S. D.; K. B. und F. M. nicht erledigt, weil diese bei der Arbeitgeberin weiterbeschäftigt werden.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Anhörung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 89 Abs. 2 ArbGG).
B.
Die Beschwerde ist unbegründet.
I. Hinsichtlich der befristete Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen Frau M., Frau D. und Frau B. fehlte zum Zeitpunkt des Anhörungstermins am 14.4.2012 das Rechtsschutzbedürfnis, so dass die Beschwerde gegen die Zurückweisung der Anträge bereits aus diesem Grunde unbegründet war. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der vom Arbeitgeber noch beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahme hat und der Arbeitgeber daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (BAG 10.10.2012 - 7 ABR 42/11 – juris; BAG 8.12.2010 – 7 ABR 99/09 - EzA § 83a ArbGG 1979 Nr. 10 = AP Nr. 134 zu § 99 BetrVG 1972). Vorliegend beabsichtigte die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt des Anhörungstermins aufgrund des Ablaufs der Befristung die ursprünglich beabsichtigten – endgültigen - personellen Maßnahmen nicht mehr durchzuführen. Zwar waren alle drei Leiharbeitnehmerinnen auch zum Zeitpunkt des Anhörungstermins bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Dies beruhte indes auf jeweils neuen beabsichtigten und als vorläufige Maßnahme durchgeführten Einstellungen iSd. § 99 Abs. 1 BetrVG, hinsichtlich derer der Betriebsrat erneut beteiligt wurde. Die ursprünglich beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahmen wurden aufgrund Zeitablaufs von der Arbeitgeberin nicht mehr verfolgt. Insoweit ist hinsichtlich dieser personellen Einzelmaßnahmen Erledigung eingetreten. Die Arbeitgeberin hat bislang keine entsprechende ausdrückliche Erledigungserklärung abgegeben. Tut sie dies – was auch im Rechtsbeschwerdeverfahren möglich ist (BAG 19. Juni 2001 - 1 ABR 48/00 - AP Nr. 8 zu § 83a ArbGG 1979 = EzA § 83a ArbGG 1979 Nr. 7; BAG 27. August 1996 - 3 ABR 21/95 - AP Nr. 4 zu § 83a ArbGG 1979 = EzA § 83a ArbGG 1979 Nr. 4) –, ist das Verfahren aufgrund der Erledigung entsprechend § 83a Abs. 2 ArbGG auch dann einzustellen, wenn der Betriebsrat seinerseits keine Erledigungserklärung abgibt (BAG 19. Juni 2001 - 1 ABR 48/00 - AP Nr. 8 zu § 83a ArbGG 1979 = EzA § 83a ArbGG 1979 Nr. 7; BAG 27. August 1996 - 3 ABR 21/95 - AP Nr. 4 zu § 83a ArbGG 1979 = EzA § 83a ArbGG 1979 Nr. 4; GK-ArbGG/Dörner § 83a Rn. 30).
II. Hinsichtlich der Leiharbeitnehmerin Frau H. ist keine Erledigung eingetreten. Die Beschwerde war aber zurückzuweisen, weil das Arbeitsgericht die Anträge der Arbeitgeberin zu 2 a. und b) zutreffend zurückgewiesen hat.
1. Der Betriebsrat hat die Zustimmung zu der Einstellungen der Leiharbeitnehmerin Frau H. zu Recht gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigert. Nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG bedarf die Übernahme eines Leiharbeitnehmers der Zustimmung des Betriebsrats des Entleiherbetriebes. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (BAG 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - AP § 99 BetrVG Einstellung Nr. 64 = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 18 - zitiert nach juris Rn. 42; BAG 21.07.2009 - 1 ABR 35/08 - AP § 3 AÜG Nr. 4 - zitiert nach juris Rn. 21). Gemessen daran erweisen sich die Einstellungen der Leiharbeitnehmerin als gesetzeswidrig. Der Betriebsrat war berechtigt, seine Zustimmung hierzu gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern.
a. Die befristete Einstellung der Leiharbeitnehmerin Frau H. verstößt gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in der ab dem 01.12.2011 geltenden Fassung, wonach die Arbeitnehmerüberlassung nur noch vorübergehend gestattet ist. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung einer reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Dies ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG unter Berücksichtigung der RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (im Folgenden: RL 2008/104/EG).
aa. Das innerstaatliche Gericht muss das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Artikel 288 Abs. 3 AEUV (ex-Artikel 249 EGV) zu genügen (vgl. EuGH 16. J. 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 60, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13 BUrlG Nr. 59, zitiert nach juris Rn. 25; BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - AP § 10 AÜG Nr. 23 = EzA § 10 AÜG Nr. 15 - zitiert nach juris Rn. 26).
bb. Der RL 2008/104/EG lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nach dem Willen des Richtliniengebers unzulässig sein soll (vgl. auch LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 30; ArbG Cottbus 25.04.2012 - 2 BV 8/12 - zitiert nach juris Rn. 32; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - zitiert nach juris Rn. 58; Bartl/Romanowski, NZA 2012, 845 ff.; Fitting, BetrVG § 99 Rn. 192a; Hamann, NZA 2011, 70, 72; Preis/Sansone, Anforderungen der Leiharbeitsrichtlinie der Europäischen Union an das deutsche Recht der Arbeitnehmerüberlassung, Rechtsgutachten, S. 10; Sansone, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht, S. 571; Schüren/Wank, RdA 2011, 1, 3; a.A. LAG Düsseldorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - zitiert nach juris Rn. 50; ArbG Leipzig 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - zitiert nach juris Rn. 47; ArbG Offenbach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zitiert nach juris Rn. 49; Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1328 f.; Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632 ff.).
(1) Dies folgt zunächst aus Art. 5 Abs. 5 S. 1 der RL 2008/104/EG. Danach ergreifen die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern. Damit bringt der Richtliniengeber zum Ausdruck, dass Kettenüberlassungen grundsätzlich missbräuchlich und damit unzulässig sind. Dies muss dann aber erst recht für die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmern gelten. Denn dadurch würden den entsprechenden Leiharbeitnehmern die bei dem Entleiher geltenden - in der Regel besseren - Arbeitsbedingungen vorenthalten werden, obwohl der Leiharbeitnehmer aufgrund des dauernden Beschäftigungsbedarfs bei dem Entleiher als Stammarbeitnehmer eingestellt werden könnte. Die Leiharbeit darf jedoch gerade nicht zur Umgehung tariflicher Arbeitsbedingungen missbraucht werden (vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 30).
(2) Für die Unzulässigkeit der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern spricht auch der Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG, wonach mit der Richtlinie unter anderem die Förderung der Flexibilität bezweckt wird. Durch die Leiharbeit soll der Arbeitgeber flexibel auf Auftragsspitzen- oder flauten reagieren können. Dieser Zweck kann aber bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern nicht erreicht werden, da es hier aufgrund des ständigen Beschäftigungsbedarfs einer Flexibilisierung von vornherein nicht bedarf. Ein solcher Einsatz von Leiharbeitnehmern wird regelmäßig allein dem Zweck dienen, Lohnkosten durch Gewährung schlechterer Arbeitsbedingungen für Leiharbeitnehmer zu reduzieren. Dies widerspricht Art. 5 Abs. 1 der RL 2008/104/EG, wonach die wesentlichen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem Entleihunternehmen direkt eingestellt worden wären. Zwar erlaubt Art. 5 Abs. 2 – 4 der RL 2008/104/EG Abweichungen hiervon, dies stellt jedoch nicht in Frage, dass Sinn und Zweck der Leiharbeit nach der RL 2008/104/EG die Erreichung einer Flexibilität für die Unternehmen, nicht jedoch die Reduzierung der Personalkosten durch Gewährung schlechtere Arbeitsbedingungen ist.
(3) Der Wille des Richtliniengebers, die Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsverhältnisse zu verhindern, kommt daneben auch noch in Art. 6 Abs. 1 der RL 2008/104/EG zum Ausdruck. Danach werden die Leiharbeitnehmer über die im entleihenden Unternehmen offenen Stellen unterrichtet, damit sie die gleichen Chancen auf einen unbefristeten Arbeitsplatz haben wie die übrigen Arbeitnehmer dieses Unternehmens. Dies setzt voraus, dass auf den entsprechenden Stellen die bisher als Leiharbeitnehmer eingesetzten Beschäftigten nunmehr als eigene Arbeitnehmer des bisherigen Entleihers übernommen werden sollen. Daraus ergibt sich, dass nach dem Willen des Richtliniengebers die entsprechenden unbefristeten Dauerarbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern besetzt werden sollen. Dementsprechend sind Dauerarbeitsplätze nicht mit Leiharbeitnehmern zu besetzen.
b. Eine Auslegung der RL 2008/104/EG ergibt damit, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nach dem Willen des Richtliniengebers unzulässig sein soll. Dies ist bei der Auslegung des Begriffs der „vorübergehenden“ Überlassung nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zu berücksichtigen. Die Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung darf zwar nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts „contra legem“ dienen (vgl. EuGH 16. J. 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13 BUrlG Nr. 59, zitiert nach juris Rn. 25). Vorliegend wollte der Gesetzgeber jedoch ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 17/4804, S. 8) durch Einfügung des § 1 Abs. 1 AÜG klarstellen, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung den europarechtlichen Vorgaben entspricht. Das Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG iSd. der Vorgaben der RL 2008/104/EG entspricht damit dem Willen des nationalen Gesetzgebers. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt damit nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung einer reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird.
c. Gemessen daran erweist sich die Einstellungen der Leiharbeitnehmerin H. als gesetzeswidrig. Denn zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei den jeweils zu besetzenden Arbeitsplätzen um solche handelt, für die ein Dauerbeschäftigungsbedarf besteht. Daher kann hier insoweit auch offenbleiben, wie der Begriff "vorübergehend" in zeitlicher Hinsicht zu verstehen ist (vgl. hierzu die Meinungsübersichten bei LAG Düsseldorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - zitiert nach juris Rn. 45 ff.; ArbG Offenbach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zitiert nach juris Rn. 44 ff. und Teusch/Verstege, a.a.O. S. 1327 ff.). Soweit die Arbeitgeberin die Auffassung vertritt, eine vorübergehende Überlassung sei angesichts der Befristungsdauer von 1 – 2 Jahren nicht gegeben, ist allerdings auf folgendes hinzuweisen: Wird ein Dauerarbeitsplatz mit Leiharbeitnehmern besetzt, so ist unerheblich, für welchen Zeitraum der konkrete Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ ist insoweit entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin arbeitsplatz- nicht personenbezogen. Eine vorübergehend Überlassung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die konkrete Person des Leiharbeitnehmers wechselt, soweit der Arbeitgeber den Arbeitskräftebedarf auf einem Dauerarbeitsplatz ausschließlich mit Leiharbeitnehmern deckt.
d. Ergänzend sei angemerkt, dass durch das Verbot, Leiharbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen einzusetzen, nicht die durch die RL 2008/104/EG bezweckte Flexibilität der Arbeitgeber durch Leiharbeit eingeschränkt wird. Entsprechend können Leiharbeitnehmer dann auf Dauerarbeitsplätzen beschäftigt werden, wenn dies zB aufgrund eines konkreten Vertretungsbedarfs für den auf dem Dauerarbeitsplatz beschäftigten Arbeitnehmer erforderlich ist (LAG Berlin Brandenburg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 – juris; LAG Berlin Brandenburg 9.1.2013 – 24 TaBV 1869/12 – juris). Für die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers ist – entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts – auch kein sachlicher Grund iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG zu fordern (LAG Berlin Brandenburg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12; juris; a. A. ArbG Cottbus 26.09.2012 - 2 BV 85/12 – zitiert nach juris, Rn. 57 mwN; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 – zitiert nach juris Rn. 64 mwN ); vielmehr reicht die normale Unsicherheit über Auftragsschwankungen aus, ohne dass ein konkreter vorübergehender Bedarf iSd. § 14 Abs. 1 Ziff. 1 TzBfG dargelegt werden müsste. Der Richtliniengeber hat in Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG auf die Förderung der Flexibilität und in Erwägungsgrund 11 der RL 2008/104/EG auf den Flexibilitätsbedarf der Unternehmen verwiesen. Gleichermaßen hat der deutsche Gesetzgeber als Intention des Gesetzes zur Änderung der Arbeitnehmerüberlassung, die Arbeitnehmerüberlassung als flexibles arbeitsmarktpolitisches Instrument zu stärken und ihre positiven Beschäftigungseffekte zu erhalten, ausdrücklich benannt (vgl. Bundestags-Drucks. 17/4804 S. 1 unter Punkt A). Unter diesen Umständen kann an die entsprechende Prognoseentscheidung des Arbeitgebers keine dem § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG entsprechende Anforderung gestellt werden (Hamann NZA 2011, 70 (73)). Eine Überlassung ist dementsprechend zwar bereits immer dann vorübergehend, wenn für sie einer der Befristungsgründe des § 14 Abs. 1 Ziff. 1 – 5 TzBfG vorliegt, die Unsicherheit über den Beschäftigungsbedarf ist aber auch ausreichend (vgl. Fitting, BetrVG § 99 Rn. 192a).
3. Der Betriebsrat war gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG berechtigt, wegen des Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG die Zustimmung zu den personellen Einzelmaßnahmen zu verweigern. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist eine Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, die die Einstellung als solche verhindern will (so auch LAG Berlin Brandenburg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 – juris; LAG Berlin Brandenburg 9.1.2013 – 24 TaBV 1869/12 – juris; LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 33 ff.; ArbG Cottbus 25.04.2012 - a.a.O. - zitiert nach juris Rn. 30; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - zitiert nach juris Rn. 45 ff.; ArbG Offenbach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - juris Rn. 39; Bartl/Romanowski, a.a.O.; Fitting, a.a.O.; Hamann, a.a.O. S. 75; a.A. ArbG Leipzig 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - juris Rn. 46 ff.; Teusch/Verstege, a.a.O. S. 1329 f.; Thüsing/Thüsing, AÜG, 3. Auflage 2012, § 14 Rn. 168).
a. Zwar lässt sich dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine ausdrückliche Rechtsfolge oder ein Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung entnehmen. Ein technisches Verbotsgesetz ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht erforderlich (BAG 23.06.2010 - 7 ABR 3/09 - AP § 81 SGB IX Nr. 17 = EzA § 99 BetrVG 2001 Nr. 14 - zitiert nach juris Rn. 23).
b. Zu einem Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zwingt auch hier die gebotene unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift. Art. 10 Abs. 1 S. 1 der RL 2008/104/EG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder durch entleihende Unternehmen geeignete Maßnahmen vorzusehen haben. Nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG müssen die Sanktionen wirksam, angemessen und abschreckend sein.
aa. Die Möglichkeit des Betriebsrats, der personellen Einzelmaßnahme gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG seine Zustimmung zu versagen, stellt eine solche wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion dar, da der Entleiher die Leiharbeitnehmer nicht im Betrieb beschäftigen darf und der Betriebsrat bei Verstößen hiergegen gemäß § 101 BetrVG die Aufhebung der personellen Maßnahme beantragen und gegebenenfalls ein Zwangsgeld gegen die Arbeitgeberin erwirken kann. Ferner hat er bei groben Verstößen einen Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG. Dadurch wird der Arbeitgeber mittelbar gezwungen, Arbeitsplätze, für die ein Arbeitnehmer dauerhaft benötigt wird, mit eigenen Arbeitnehmern zu besetzen (vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 35 mwN).
bb. Der Richtlinienzweck kann auch nur dadurch erreicht werden, dass die Einstellung als solche unterbleibt, da andere wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen gegenüber dem Entleiher nicht gegeben sind. Insbesondere kommt bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande (LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv.; Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418; a.A. LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 15 Sa 1635/12 – juris; Bartl/Romanowski, a.a.O. S. 846). § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ist nicht direkt anwendbar, soweit der Verleiher die nach §§ 1, 9 Nr. 1 AÜG erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besitzt. Eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 S.1 AÜG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt (LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv.) Denn obwohl bereits während des Gesetzgebungsverfahrens darauf hingewiesen wurde, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine Rechtsfolge für den Fall einer nicht nur vorübergehenden Überlassung anordnet (vgl. Hamann, a.a.O., S. 74 f.; Krannich/Simon, a.a.O., S. 1418), hat der Gesetzgeber von einer entsprechenden Regelung abgesehen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob auch nach Wegfall der früheren Regelung in § 1 Abs. 2 AÜG, wonach bei Überschreitung der gesetzlich vorgesehene Höchstdauer Arbeitsvermittlung vermutet wurde, die nicht nur vorübergehende Überlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Vermutung von Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 i.V.m § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst. Nachdem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (vgl. dazu ausführlich BAG. 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165-170; BAG 2.6.2010 – 7 AZR 946/08 – EzA § 10 AÜG Nr. 13). Es fehlt damit an einer planwidrigen Regelungslücke. Es fehlt zudem aber auch an einer vergleichbaren Interessenlage. Während bei Fehlen der erforderlichen Überlassungserlaubnis das zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geschlossene Arbeitsverhältnis unwirksam und der Leiharbeitnehmer somit dementsprechend schutzwürdig ist, berührt die nicht nur vorübergehende Überlassung nicht die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer (Krannich/Simon, a.a.O., S. 1418).
Als wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion im Sinne des Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG verbleibt damit nur das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.
II. Der Feststellungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.
1. Der Feststellungsantrag ist fristgerecht innerhalb von drei Tagen nach Verweigerung der Zustimmung zu den personellen Maßnahmen durch den Betriebsrat beim Arbeitsgericht eingegangen (§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG).
2. Die Einstellung gerade als Leiharbeitnehmerin war indes nicht dringend erforderlich. Es wäre der Arbeitgeberin ohne weiteres möglich gewesen, die Leiharbeitnehmerin Frau H. als eigene Mitarbeiterinnen - gegebenenfalls auch befristet - einzustellen (vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 41). Allein die sich aus der Differenz zwischen den Personalkosten als Leiharbeitnehmerin und den Kosten bei Einstellung als Stammmitarbeiterin ergebenden Kosten können die dringende Erforderlichkeit aus sachlichen Gründen nicht rechtfertigen.
III. Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92 Abs. 2 S. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 100 BetrVG
§ 83a ArbGG
§ 99 BetrVG
§ 3 AÜG
§ 13 BUrlG
§ 10 AÜG
§ 81 SGB IX
§ 101 BetrVG
§ 13 AÜG
§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 100 Absatz 2 Satz 1 BetrVG
§ 99 Absatz 2 BetrVG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 83a Abs. 2 ArbGG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 S.1 AÜG
§ 1 Abs. 2 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG
§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG
§ 92 Abs. 2 S. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG
Artikel 288 Abs. 3 AEUV
Artikel 249 EGV

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 845
NZA 2011, 70, 72
NZA 2012, 1326, 1328
DB 2012, 632
NZA 2011, 70
BB 2012, 1414, 1418
BAGE 95, 165
7 ABR 37/13
2 BV 36/12
7 ABR 42/11
7 ABR 99/09
1 ABR 48/00
3 ABR 21/95
7 ABR 117/09
1 ABR 35/08
9 AZR 844/08
5 AZR 7/10
17 TaBV 124/11
2 BV 8/12
4 BV 2/12
17 TaBV 38/12
11 BV 79/11
10 BV 1/12
4 TaBV 1163/12
24 TaBV 1869/12
2 BV 85/12
7 ABR 3/09
7 Sa 1182/12
7 AZR 100/99
7 AZR 946/08