Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-01, Aktenzeichen 4b O 91/12
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:1001.4B.O91.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten der Nebenintervention trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des Gebrauchsmuster DE A (Klagegebrauchsmuster) und des deutschen Teils des europäischen Patents B (Klagepatent) auf Unterlassung, Rechnungslegung, Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung (nur aus dem Klagepatent) und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Alleinige, ausschließlich verfügungsberechtigte und eingetragenen Inhaberin der Klageschutzrechte ist die C, die mittlerweile auf die Beklagte als übernehmenden Rechtsträger verschmolzen wurde. Das Klagegebrauchsmuster wurde aus der Patentanmeldung EP D abgezweigt und nimmt deren Anmeldetag vom 02.10.2003 und Prioritäten vom 20.01.2003 und 15.05.2003 in Anspruch. Die Eintragung im Register erfolgte am 28.10.2010, die Bekanntmachung am 02.12.2010. Gegen das Klagegebrauchsmuster ist beim DPMA ein Löschungsverfahren anhängig, an dem unter anderem die Beklagte beteiligt ist. Über die Löschungsanträge ist bislang nicht entschieden worden.
Das Klagegebrauchsmuster betrifft einen dämmenden geschäumten Werkstoff. Die Klägerin hat beim DPMA einen eingeschränkten Anspruchssatz eingereicht und macht daraus den Schutzanspruch 1 geltend, der auf den ursprünglich eingetragenen Schutzansprüchen 1 und 10 sowie der ursprünglich eingereichten Beschreibung des Klagegebrauchsmusters basiert. Dieser eingeschränkte Schutzanspruch 1 lautet:
Dämmender geschäumter Werkstoff, der aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln hergestellt ist, dadurch gekennzeichnet, dass der Werkstoff gleichzeitig Pigment enthaltende und pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel, eine Dichte von weniger als 30 kg/m³ und eine Wärmeleitfähigkeit, die mindestens den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164 Teil 1) entspricht, aufweist.
Das Klagepatent wurde am 02.10.2003 unter Inanspruchnahme einer türkischen Priorität vom 20.01.2003 und einer deutschen Priorität vom 15.05.2003 in deutscher Sprache angemeldet. Am 13.12.2006 wurde die Patentanmeldung veröffentlicht, am 17.12.2008 der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents. Das Klagepatent steht in Kraft. Gegen die Erteilung des Klagepatents wurde von verschiedenen Seiten Einspruch beim EPA eingelegt, über den noch nicht entschieden wurde. Die Beklagte ist dem Einspruchsverfahren beigetreten
Das Klagepatent bezieht sich wie das Klagegebrauchsmuster auf einen dämmenden geschäumten Werkstoff. Die Klägerin verteidigt das Klagepatent im anhängigen Einspruchsverfahren nur noch in einer eingeschränkten Fassung. Mit der vorliegenden Klage macht sie aus dem eingeschränkten Anspruchssatz den Patentanspruch 1 geltend, der folgenden Wortlaut hat:
Dämmender geschäumter Werkstoff, der aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln gebildet ist,
dadurch gekennzeichnet, dass er aus pigmententhaltenden und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln gebildet ist, wobei die pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel unregelmäßig im Werkstoff angeordnet sind.
Nachfolgend ist die aus den Klageschutzrechten stammende zeichnerische Darstellung einer Dämmstoffplatte wiedergegeben, die aus einem erfindungsgemäßen Werkstoff gebildet ist.
Die Beklagte vertreibt Dämmplatten unter der Bezeichnung „E“ (angegriffene Ausführungsform), die sie unter anderem in ihrem Internetauftritt bewirbt. Auf die als Anlage K 5 vorgelegte Werbebroschüre wird Bezug genommen. Lieferantin der angegriffenen Ausführungsform ist die Streithelferin, die gegenüber der Beklagten im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit eine Freistellungserklärung abgab. Die angegriffene Ausführungsform besteht vornehmlich aus dunkelgrauen bis schwarzen und hellgrauen Styrolpolymerisatpartikeln. Vereinzelt weist sie auch weiße Partikel auf. Die Verteilung dieser Partikel lässt sich anhand der nachstehenden, von der Klägerin angefertigten Abbildung erkennen. Die angegriffene Ausführungsform erfüllt die Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 und hat im Mittel eine Dichte von 17,4 kg/m³. Wegen der übrigen Eigenschaften der angegriffenen Ausführungsform wird auf das zur Akte gereichte technische Merkblatt (Anlage K 6) Bezug genommen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre der beiden Klageschutzrechte wortsinngemäß, jedenfalls aber mit äquivalenten Mitteln Gebrauch. Sie weise pigmentfreie und pigmententhaltende Styrolpolymerisatpartikel auf, nämlich einerseits weiße und andererseits graue beziehungsweise schwarze Partikel. Dass die pigmentfreien Partikel nur in geringer Zahl vorhanden seien, sei unerheblich. Aufgrund des absoluten Sachschutzes komme es nicht darauf an, ob die in den Schutzrechten beschriebene Funktion mit den räumlichen Merkmalen tatsächlich erzielt werde. Selbst unter Berücksichtigung allein der dunkelgrauen/schwarzen und der hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel würden die Klageschutzrechte wortsinngemäß verletzt, weil zu den pigmentfreien Partikeln nach dem Wortsinn der geltend gemachten Ansprüche auch solche Partikel gehörten, die schwächer pigmentiert seien. Jedenfalls würden die Klageschutzrechte unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz verletzt, weil die hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel mit so wenig Pigment versehen seien, dass sie mit den pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln technisch gleichwirkend seien. Dieser Ersatz für die pigmentfreien Partikel sei für den Fachmann anhand der Lehre der Klageschutzrechte auch als gleichwertige Lösung auffindbar gewesen.
Die Klägerin beantragt,
A
I. die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt zwei Jahren, letztere zu vollziehen am jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen,
dämmenden geschäumten Werkstoff, der aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln hergestellt ist,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wobei der Werkstoff gleichzeitig pigmententhaltende und pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel, eine Dichte von weniger als 30 kg/m³ und eine Wärmeleitfähigkeit, die mindestens den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164 Teil 1) entspricht, aufweist,
hilfsweise: wenn der Werkstoff gleichzeitig pigmententhaltende Styrolpolymerisatpartikel und solche mit einem geringeren Gew.-% Pigmentpartikel-Anteil, eine Dichte von weniger als 30 kg/m³ und eine Wärmeleitfähigkeit, die mindestens den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164 Teil 1) entspricht, aufweist,
weiter hilfsweise: wenn der Werkstoff gleichzeitig pigmententhaltende Styrolpolymerisatpartikel und solche mit einem signifikant geringeren Gew.-% Pigmentpartikel-Anteil, eine Dichte von weniger als 30 kg/m³ und eine Wärmeleitfähigkeit, die mindestens den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164 Teil 1) entspricht, aufweist,
2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlich geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 02.01.2011 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern und deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei hinsichtlich der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege vorzulegen sind (Rechnungen in Kopie) und
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und nicht-gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr durch Handlungen gemäß vorstehende Ziffer I. 1. entstanden ist oder zukünftig noch entstehen wird, die seit dem 02.01.2011 begangen worden sind.
B
dämmenden geschäumten Werkstoff, der aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln gebildet ist,
wenn er aus pigmententhaltenden und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln gebildet ist, wobei die pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel unregelmäßig im Werkstoff angeordnet sind,
hilfsweise: wenn er aus pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln und solchen mit einem geringeren Gew.-% Pigmentpartikel-Anteil gebildet ist, wobei die stärker pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel unregelmäßig im Werkstoff angeordnet sind,
weiter hilfsweise: wenn er aus pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln und solchen mit einem signifikant geringeren Gew.-% Pigmentpartikel-Anteil gebildet ist, wobei die stärker pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel unregelmäßig im Werkstoff angeordnet sind;
2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlich geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 13.01.2007 begangen hat, und zwar unter Angabe
wobei hinsichtlich der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege vorzulegen sind (Rechnungen in Kopie),
wobei die Angaben zu e) erst für den Zeitraum ab dem 17.01.2009 zu machen sind und
II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin eine angemessene Entschädigung für Handlungen gemäß Ziffer I. 1. zu zahlen, die in dem Zeitraum vom 13.01.2007 bis zum 16.01.2008 begangen wurden und ihr jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr durch Handlungen gemäß vorstehende Ziffer I. 1. entstanden ist oder zukünftig noch entstehen wird, die seit dem 17.01.2008 begangen worden sind.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise das Verfahren bis zur bestandskräftigen Entscheidung des EPA über das Klagepatent und bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BPatG über das Klagegebrauchsmuster auszusetzen.
Die Beklagte ist der Ansicht, durch die angegriffene Ausführungsform werde weder das Klagegebrauchsmuster, noch das Klagepatent wortsinngemäß verletzt. Die Schutzrechte seien aufgrund des Wortlauts („gebildet aus“ bzw. „enthält gleichzeitig“) dahingehend auszulegen, dass in dem Werkstoff eine nicht vernachlässigbare Menge an unpigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln vorhanden sein müsse. Nur so werde der mit der Erfindung erwünschte Effekt erreicht. Einzelne, pigmentfreie Partikel, die als Verunreinigung in den Werkstoff gelangt seien und deren technische Wirkung in der Masse der pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel „untergehe“, führten nicht zur Verwirklichung der Schutzansprüche. Gleiches ergebe sich aus dem vom Klagepatentanspruch aufgestellten Erfordernis der unregelmäßigen Verteilung der pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel. Bei der angegriffenen Ausführungsform seien jedoch unpigmentierte Partikel allenfalls im Promillebereich enthalten. Es handele sich um Verunreinigungen, die vermutlich durch Rückstände aus der vorhergehenden Produktion mit weißen Styrolpolymerisatpartikeln in den Rohrleitungen der Produktionseinrichtung verursacht worden seien. Dementsprechend seien die pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel auch nicht, wie vom Klagepatentanspruch gefordert, unregelmäßig im Werkstoff angeordnet. Die schwächer pigmentierten, hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel könnten darüber hinaus nicht als äquivalentes Mittel für die nach der technischen Lehre erforderlichen pigmentfreien Partikeln angesehen werden. Denn auch die hellgrauen Partikeln enthielten Pigmente in einem Umfang, wie er auch im Stand der Technik verwendet worden sei, der aber in den Klageschutzrechten als nachteilig angesehen werde. Jedenfalls sei aber das Verfahren im Hinblick auf das Löschungs- beziehungsweise Einspruchsverfahren auszusetzen, weil die erfindungsgemäße Lehre im Stand der Technik nahegelegt gewesen sei.
Die Streithelferin schließt sich den Anträgen und dem Vorbringen der Beklagten an. Zudem hält sie die Hilfsanträge wegen mangelnder Bestimmtheit für unzulässig.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Klage hat mit dem Hauptantrag keinen Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie – dem Grunde nach – Schadensersatz und Zahlung einer angemessenen Entschädigung aus §§ 24 Abs. 1 und 2, 24b Abs. 1 GebrMG, §§ 242, 259 BGB beziehungsweise aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB. Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre der beiden Klageschutzrechte wortsinngemäß keinen Gebrauch.
I.
Die Klageschutzrechte schützen einen dämmenden, geschäumten Werkstoff.
In der Beschreibung der Klageschutzrechte wird ausgeführt, dass Werkstoffe aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln – kurz: Styropor – im Stand der Technik grundsätzlich bekannt seien. Insbesondere in Plattenform werde der Werkstoff für die Wärmedämmung an Gebäuden oder für die Schalldämmung, aber auch für andere Anwendungen verwendet.
Die Herstellung dieser Werkstoffe erfolge dergestalt, dass expandierbare oder vorexpandierte Partikel innerhalb einer Dampfkammer aufgeschäumt werden. Dabei trete eine weitere Expansion der Partikel auf und zugleich finde eine Verschweißung und Verklebung der Partikel miteinander statt. Die Herstellung könne innerhalb von Formen erfolgen. Ebenso könnten auch größere Blöcke aus solchen Werkstoffen hergestellt werden, aus denen dünnere Platten geschnitten werden könnten.
Wesentliche Kriterien für Styroporwerkstoffe seien ihre physikalische Dichte und ihre Wärmeleitfähigkeit. Mit einer höheren physikalischen Dichte gehe eine höhere mechanische Festigkeit einher, war für die Bruch-, Druck- und Zugfestigkeit von Vorteil sei. Auch die Wärmeleitfähigkeit sei dichteabhängig: Eine höhere Dichte des Werkstoffes führe zu einer niedrigeren Wärmeleitfähigkeit.
Aus Gründen der Materialeinsparung werde angestrebt, Styroporwerkstoffe mit einer geringen Dichte herzustellen. Derartige Platten mit einer Dichte von zum Beispiel 15 g/l entsprächen aufgrund der höheren Wärmeleitfähigkeit jedoch nicht mehr den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164), die für einen solchen Werkstoff wünschenswert wäre.
Im Stand der Technik habe es – so die Klageschutzrechte – Versuche gegeben, dem durch die Pigmentierung der expandierbaren Styrolpolymerisatpartikel zu begegnen. In dem EP F etwa seien expandierbare Styrolpolymerisate beschrieben, die Graphitpartikel in einer homogenen Verteilung enthalten. Daraus hergestellte Schaumstoffe zeigten eine gute Wärmeisolierung. Bei einer Dichte von 10 g/l betrage die Wärmeleitfähigkeit 35 mW/m x k.
In den Klageschutzrechten wird an diesem Werkstoff als nachteilig angesehen, dass sich im praktischen Gebrauch von Platten aus dem Werkstoff gezeigt habe, dass es zu einer unkontrollierten irreversiblen thermischen Formveränderung kommen könne, wenn der Werkstoff zum Beispiel einer längeren Wärmeeinstrahlung ausgesetzt werde. Diese Formveränderung könne sich insbesondere dann ungünstig auswirken, wenn die Platten zur Wärmedämmung an der Außenfassade eingesetzt würden. An den Stoßstellen könnten sich Spalten zwischen den Platten bilden, die wiederum dazu führten, dass sich bei einem darüber aufgebrachten Armierputz Risse bildeten.
Den Klageschutzrechten liegt vor diesem Hintergrund die Aufgabe zu Grunde, einen dämmenden geschäumten Werkstoff zur Verfügung zu stellen, der in seinen physikalischen Eigenschaften insbesondere in Bezug auf die Wärmeleitfähigkeit und der Dichte im Wesentlichen dem entspricht, wie er in der vorstehend erwähnten europäischen Patentschrift F beschrieben ist, der aber andererseits unter thermischer Beanspruchung keine oder nur geringfügige Veränderungen in der Form aufweist.
Zur Lösung dieses Problems schlägt das Klagegebrauchsmuster einen Werkstoff mit den nachstehenden Merkmalen des Schutzanspruchs 1 vor:
1. Dämmender geschäumter Werkstoff.
2. Der Werkstoff ist aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln hergestellt.
3. Der Werkstoff weist gleichzeitig pigmententhaltende und pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel auf.
4. Der Werkstoff weist eine Dichte von weniger als 30 kg/m³ auf.
5. Der Werkstoff weist eine Wärmeleitfähigkeit auf, die mindestens den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164 Teil 1) entspricht.
Das Klagepatent schlägt mit seinem eingeschränkt geltend gemachten Anspruch 1 einen Werkstoff mit den folgenden Merkmalen vor:
2. Der Werkstoff ist aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln gebildet.
3. Der Werkstoff ist aus pigmententhaltenden und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln gebildet.
4. Die pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel sind unregelmäßig im Werkstoff angeordnet.
In den Klageschutzrechten wird ausgeführt, dass ein erfindungsgemäßer Werkstoff eine Wärmeleitfähigkeit aufweise, die der entspreche, die von den aus dem Stand der Technik bekannten pigmentierten, insbesondere Graphit enthaltenden Schaumstoffplatten bekannt gewesen sei. Gleichzeitig weise der erfindungsgemäße Werkstoff keine irreversiblen thermischen Formveränderungen auf.
II.
Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters beziehungsweise des Anspruchs 1 des Klagepatents in der jeweils eingeschränkt geltend gemachten Fassung keinen Gebrauch im technischen Wortsinn. Der für die angegriffene Ausführungsform verwendete Werkstoff weist nicht gleichzeitig pigmententhaltende und pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel auf (Schutzanspruch 1) beziehungsweise ist nicht aus solchen pigmententhaltenden und pigmentfreien Partikeln gebildet (Patentanspruch 1), wie dies von den Klageschutzrechten gefordert wird.
1.
Nach dem reinen Wortlaut des Schutzanspruchs 1 beziehungsweise des Klagepatentanspruchs 1 genügt es, wenn der erfindungsgemäße Werkstoff überhaupt pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel, gleichgültig in welchem geringen Umfang, aufweist. Dabei darf die Auslegung der Klageschutzrechte jedoch nicht stehenbleiben. Gemäß § 12a GebrMG beziehungsweise Art. 69 Abs. 1 EPÜ wird der Schutzbereich eines Gebrauchsmusters beziehungsweise eines europäischen Patents durch die Ansprüche bestimmt, wobei die Beschreibung und die Zeichnungen zur Auslegung heranzuziehen sind. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei der Auslegung nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt. Nicht die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Bestimmung der in der Patentschrift verwendeten Begriffe ist entscheidend, sondern das Verständnis des unbefangenen Fachmanns (BGH GRUR 1999, 909 – Spannschraube; GRUR 1988, 896 – Ionenanalyse; GRUR 1991, 447 – Autowaschvorrichtung; GRUR 2002, 515 – Schneidmesser I). Dabei kann der Inhalt einer Gebrauchsmuster- oder Patentschrift den Offenbarungsgehalt eines Gebrauchsmusters oder Patents begrenzen, wenn der Fachmann der Gesamtheit der Schrift eine engere Lehre entnimmt, als diejenige, die der Wortlaut eines Merkmals zu vermitteln scheint (BGH GRUR 1999, 909, 911 f – Spannschraube; GRUR 2008, 779, 783 – Mehrgangnabe). So liegt der Fall auch hier.
Durch das Merkmal 3 der geltend gemachten Ansprüche grenzen sich die beiden Klageschutzrechte maßgeblich von dem nächstkommenden Stand der Technik ab, der durch das EP F gebildet wird. Die erfindungsgemäße Lehre beider Schutzrechte unterscheidet sich von dem aus dem Stand der Technik nach dem EP F bekannten Werkstoff im Wesentlichen dadurch, dass der erfindungsgemäße Werkstoff nicht allein aus pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln besteht, sondern auch pigmentfreie Partikel aufweist. Die weiteren Eigenschaften beider Werkstoffe unterscheiden sich weiterhin dadurch, dass der erfindungsgemäße Werkstoff eine mit dem aus dem Stand der Technik bekannten Werkstoff vergleichbare Dichte und Wärmeleitfähigkeit aufweist, anders als dieser aber auch bei längerer thermischer Beanspruchung nicht zu irreversiblen thermischen Formveränderungen neigt (Abs. [0012] der Anlagen K 1 und K 8). Die Klageschutzrechte weisen damit den Fachmann darauf hin, dass sich das Verhalten des Werkstoffs unter thermischer Beanspruchung gerade durch die Zugabe pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel zu den pigmentierten Partikeln verändert.
Die Ursache dafür erkennt der Fachmann darin, dass die Wärmestrahlung nach wie vor weitgehend von den pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln im Werkstoff absorbiert wird (die Wärmeleitfähigkeit bleibt gleich). Diese Absorption erfolgt aber nicht mehr wie im Stand der Technik weit überwiegend an der Oberfläche einer durchgängig aus pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln gebildeten Dämmstoffplatte, sondern auch im Inneren der Platte, weil an der Oberfläche befindliche pigmentfreie Partikel die Wärmestrahlung in das Platteninnere gelangen lassen. Dadurch wird die Formstabilität des erfindungsgemäßen Werkstoffs bei thermischer Beanspruchung erhöht. Die Verwendung allein von pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln, wie sie im Stand der Technik bekannt war, führt dazu, dass sich die Dämmstoffplatte unter längerer thermischer Beanspruchung vor allem an der Oberfläche aufheizt und entsprechend ausdehnt. Bei zu großer Ausdehnung kommt es zu den irreversiblen Formveränderungen, die die Klageschutzrechte am Stand der Technik bemängeln (Abs. [0009] der Anlagen K 1 und K 8). Die Erwärmung und damit auch die Ausdehnung der Oberfläche fallen hingegen geringer aus, wenn die Dämmstoffplatte aus dem erfindungsgemäßen Werkstoff hergestellt wird, weil über die pigmentfreien Partikel Wärmestrahlung auch in das Innere der Dämmstoffplatte gelangt. Die Funktion der einzelnen pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel innerhalb des erfindungsgemäßen Werkstoffs besteht demnach darin, Wärmestrahlung in das Innere des Werkstoffs passieren zu lassen. Die pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel in ihrer Gesamtheit sorgen dadurch dafür, dass es zu einer besseren Wärmeverteilung innerhalb des Werkstoffs kommt und das Risiko nachteiliger Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchung des Werkstoffs verringert wird.
Aus dieser Funktionsweise erschließen sich das technische Problem, das den Klageschutzrechten zugrunde liegt, und seine erfindungsgemäße Lösung. Das technische Problem besteht darin, dass der im EP F beschriebene Werkstoff, bestehend ausschließlich aus pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikel, bei einer Dichte von 10 g/l zwar eine Wärmeleitfähigkeit von unter 35 mW/mk aufweist, aber bei thermischer Beanspruchung irreversible Formveränderungen mit allen in den Klageschutzrechten beschriebenen Nachteilen aufweisen kann (Abs. [0009] der Anlagen K 1 und K 8). Die Lösung dieses technischen Problems besteht darin, dem Werkstoff pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel hinzuzufügen und dadurch eine Mischung pigmententhaltender und pigmentfreier Partikel zu verwenden.
Davon gehen auch die Klageschutzrechte aus. Sie wollen die mit dem Werkstoff aus dem EP F verbundenen Vorteile gegenüber den unpigmentierten Dämmstoffplatten (vgl. Abs. [0007] der Anlagen K 1 und K 8) beibehalten, sehen aber die Neigung zu irreversiblen Formveränderungen als nachteilig an (Abs. [0009] der Anlagen K 1 und K 8). Entsprechend besteht die Aufgabe nach der Beschreibung der Klageschutzrechte darin, einen dämmenden geschäumten Werkstoff zur Verfügung zu stellen, der insbesondere in Bezug auf die Wärmeleitfähigkeit und der Dichte im Wesentlichen dem aus dem EP F bekannten Werkstoff entspricht, aber unter thermischer Beanspruchung keine oder nur geringfügige Veränderungen in der Form aufweist (Abs. [0010] der Anlagen K 1 und K 8). Genau diese Aufgabe soll durch einen Werkstoff mit den Merkmalen des Schutzanspruchs 1 beziehungsweise des Klagepatentanspruchs 1 gelöst werden (Abs. [0011] der Anlagen K 1 und K 8). Solche Werkstoffe, die erfindungsgemäß aus den gemischten Styrolpolymerisatpartikeln aufgebaut sind, weisen – so die Klageschutzrechte – nahezu keine irreversiblen thermischen Formveränderungen auch unter längerer thermischer Beanspruchung auf (Abs. [0012] der Anlagen K 1 und K 8). In welchem Umfang thermische Formveränderungen durch die Zugabe pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel verhindert oder verringert werden sollen, hat allerdings weder im Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters, noch im Patentanspruch 1 des Klagepatents seinen Niederschlag gefunden. Der technische Erfolg, der durch die Zugabe pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel zu dem aus dem EP F bekannten Werkstoff erzielt werden soll, kann also lediglich darin bestehen, Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchungen im Vergleich zu einem solchen Werkstoff, der diesen Anteil pigmentfreier Partikel nicht enthält, zu verringern.
Daraus erschließt sich, dass vom Gegenstand der Klageschutzrechte nicht jeder beliebige Anteil pigmentfreier Partikel im Werkstoff umfasst sein kann. Der Fachmann erkennt anhand der Beschreibung der Klageschutzrechte, dass die Werkstoffeigenschaften unter anderem vom Mischungsverhältnis der pigmententhaltenden und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel abhängen. Ausgehend von dem aus dem EP F bekannten Werkstoff, bestehend nur aus pigmententhaltenden Partikeln, wird (bei gleichbleibender Dichte) eine umso bessere Wärmeverteilung innerhalb des Werkstoffs und damit eine geringere Verformung des Werkstoff bei thermischer Beanspruchung erzielt, je größer das Verhältnis von pigmentfreien Partikeln zu pigmentierten Partikeln gewählt wird. Umgekehrt ist unmittelbar einsichtig, dass ab einem bestimmten Anteil pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel die Wärmeleitfähigkeit des Werkstoffs spürbar zunimmt. Daraus wird deutlich, dass nicht jedes beliebige Mischungsverhältnis vom Gegenstand der Klageschutzrechte umfasst ist. Im Fall des Klagepatents ergibt sich dies unmittelbar aus dem Patentanspruch selbst, weil die Wärmeleitfähigkeit des Werkstoffs bei einer Dichte von weniger als 30 kg/m³ mindestens den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164 Teil 1) entsprechen soll. Dies schließt Mischungsverhältnisse von pigmentfreien und pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln aus, bei denen der Anteil pigmentfreier Partikel so hoch ist, dass der Werkstoff den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 nicht mehr genügt.
Gleiches gilt aber auch in umgekehrter Richtung: Der Anteil pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel darf nicht so gering ausfallen, dass der technische Erfolg, der erfindungsgemäß mit den im Anspruch bezeichneten Mitteln erreicht werden soll, nämlich die Verringerung von Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchungen im Vergleich zu einem solchen Werkstoff, der keinen Anteil pigmentfreier Partikel enthält, nicht mehr erzielt wird (vgl. BGH GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe). Dieser technische Erfolg wird dann nicht erzielt, wenn der Anteil pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel so gering ist, dass der Umfang der Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchung gar nicht oder allenfalls messbar, aber nicht spürbar verringert ist. Die einzelnen pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel lassen zwar immer noch Wärmestrahlung ins Innere einer Dämmstoffplatte passieren. Insgesamt betrachtet ist diese Wärmedurchlässigkeit aufgrund der geringen Anzahl pigmentfreier Partikel jedoch so gering, dass mit ihr eine spürbare Verringerung der Formveränderung im Falle thermischer Beanspruchung im Vergleich zu einem Werkstoff ohne pigmentfreie Partikel nicht einhergeht. Auf eine solche Gesamtbetrachtung kommt es vorliegend jedoch an. Denn geschützt ist jeweils ein dämmender geschäumter Werkstoff. Maßgebend sind die Eigenschaften dieses Werkstoffs, nicht der einzelnen pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel. Für den erfindungsgemäßen Erfolg genügt nicht jede noch so geringfügige Menge pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel, die nur einen minimalen Teil der auf den Werkstoff treffenden Wärmestrahlung passieren lassen, ohne dass damit eine Verringerung der Gefahr von Formveränderungen im Vergleich zu einem Werkstoff, der – wie im Stand der Technik – durchgängig aus pigmententhaltenden Partikeln gebildet ist, verbunden wäre. Das Klagepatent will die Eigenschaften eines Werkstoffs verbessern, der sich in der Praxis, insbesondere als Dämmstoffplatte, bewähren muss. Gerade bei dem Einsatz solcher Platten zur Wärmedämmung an der Außenfassade von Gebäuden wirken sich – wie in den Klageschutzrechten ausgeführt wird – die Formveränderungen eines Werkstoffs nachteilig aus, weil sich an den Stoßstellen Spalten zwischen den Platten bilden können, durch die Risse im Armierputz verursacht werden können (Abs. [0009] der Anlagen K 1 und K 8). Der Fachmann erkennt daraus, dass der Anteil pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel innerhalb des Werkstoffs jedenfalls so groß sein muss, dass der Umfang der Formveränderung infolge thermischer Beanspruchung, wie er sich bei einem Werkstoff ohne pigmentfreie Partikel ergäbe, spürbar verringert wird.
Einen Hinweis darauf, in welcher Größenordnung sich der Anteil pigmentfreier und pigmententhaltender Partikel in einem Werkstoff bewegen wird, um den mit der Erfindung bezweckten technischen Erfolg zu erreichen, erhält der Fachmann aus der jeweiligen Beschreibung der Klageschutzrechte. Diesen zufolge soll ein erfindungsgemäßer Werkstoff bevorzugt 10 bis 90 Gew.-% pigmentfreie und 90 bis 10 Gew.-% pigmententhaltende Styrolpolymerisatpartikel aufweisen (Abs. [0013] der Anlagen K 1 und K 8). Zwar haben diese Werte in den geltend gemachten Ansprüchen keinen Niederschlag gefunden. Sie geben aber einen Anhaltspunkt dafür, bei welchen Mischungsverhältnissen sich der erfindungsgemäße Erfolg einstellen wird. Davon ausgehend kann von einem erfindungsgemäßen Werkstoff jedenfalls dann keine Rede mehr sein, wenn sich der Anteil pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel im unteren einstelligen Promillebereich bewegt und lediglich den Charakter von Verunreinigungen hat, so dass Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchung im Vergleich zu einem solchen Werkstoff ohne pigmentfreie Partikel nicht spürbar verringert sind.
Die Kammer verkennt bei dieser Auslegung nicht, dass durch die Klageschutzrechte ein Erzeugnis geschützt wird und insofern nach ständiger Rechtsprechung absoluter Sachschutz besteht, der sich auf jeden Gegenstand erstreckt, der die gleichen Eigenschaften besitzt, wobei der Sachschutz alle Funktionen, Wirkungen, Zwecke, Brauchbarkeiten und Vorteile einer Vorrichtung ohne Rücksicht auf den jeweiligen Verwendungszweck umfasst (BGH GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II). Dies schließt aber nicht aus, dass der Inhalt einer Patentschrift den Offenbarungsgehalt eines Patents begrenzt und der Fachmann der Gesamtheit der Patentschrift bereits eine engere Lehre entnimmt, als diejenige, die der Wortlaut eines Merkmals zu vermitteln scheint (BGH GRUR 1999, 909, 912 – Spannschraube). Das ist hier der Fall.
2.
Die angegriffene Ausführungsform besteht unstreitig im Wesentlichen aus zwei Arten von pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln, die sich allein dadurch unterscheiden, dass sie unterschiedlich stark pigmentiert sind. Darüber hinaus sind pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel vorhanden, deren Anteil im Werkstoff sich allenfalls im Promillebereich bewegt. Nach überschlägiger Zählung der Beklagten, die von der Klägerin nicht angegriffen wurde und gegen die auch seitens der Kammer keine Einwände bestehen, sind auf der als Anlage K 12 vorgelegten Abbildung etwa 4.000 Styrolpolymerisatpartikel zu sehen, von denen ganze vier Partikel pigmentfrei sind. Der Anteil pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel in der angegriffenen Ausführungsform bewegt sich insofern im Promillebereich.
Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass es sich um eine Verunreinigung handele, die dadurch entstanden sein könne, dass auf derselben Anlage auch Dämmstoffplatten aus pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln hergestellt werden. Wird die Produktion umgestellt, um die angegriffene Ausführungsform herzustellen, wird das Rohrleitungssystem der Anlage mit Hilfe eines starken, pulsierenden Luftstroms freigeblasen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die neue Charge bestehend aus pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln nicht durch pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel verunreinigt wird. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass eine geringe Anzahl pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel im Rohrleitungssystem verbleibt, die erst während der Produktion der angegriffenen Ausführungsform teilweise freigesetzt wird.
Vor diesem Hintergrund wird die angegriffene Ausführungsform nicht vom Gegenstand der Klageschutzrechte erfasst, weil es sich bei den pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln innerhalb der angegriffenen Ausführungsform allenfalls um Verunreinigungen handelt, deren Anzahl im Verhältnis zu den pigmententhaltenden Partikeln so gering ist, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Gefahr von Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchung im Vergleich zu einem solchen Werkstoff ohne pigmentfreie Partikel in irgendeiner Weise verringert ist.
Soweit die Klägerin bestreitet, dass es sich bei den pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln um eine Verunreinigung handele, hat sie dies lediglich damit begründet, dass die Rückstände an pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln in der angegriffenen Ausführungsform nicht unvermeidbar sind. Darauf kommt es aber nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Anteil pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel in der angegriffenen Ausführungsform vernachlässigbar gering ist. Dass die pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel irgendeinen Einfluss auf die Formstabilität der angegriffenen Ausführungsform haben, behauptet auch die Klägerin nicht.
Ebenso kann dahinstehen, ob die angegriffene Ausführungsform – wie in der Aufgabenstellung des Klagepatents gefordert (Abs. [0010] der Anlagen K 1 und K 8) – bei thermischer Beanspruchung keine oder nur geringfügige Veränderungen in der Form aufweist. Selbst wenn die angegriffene Ausführungsform in Bezug auf die Wärmeleitfähigkeit und die Dichte im Wesentlichen dem aus der G bekannten Werkstoff entspricht, aber unter thermischer Beanspruchung keinen oder nur geringfügigen Formveränderungen unterliegt, werden die Klageschutzrechte nicht verletzt. Denn die pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel tragen in einem solchen Fall aufgrund ihres geringen Anteils im Werkstoff zum erfindungsgemäßen Erfolg nichts bei und sind dazu auch im Zusammenwirken mit den pigmententhaltenden Partikeln objektiv nicht geeignet (vgl. BGH GRUR 2006, 399 – Rangierkatze; Benkard/Scharen, PatG 10. Aufl.: § 14 Rn 92). Vielmehr deutet vieles darauf hin, dass die angegriffene Ausführungsform deshalb keinen oder allenfalls geringfügigen Formveränderungen unterliegt, weil eine Mischung aus unterschiedlich stark pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln verwendet wird.
Entgegen der Auffassung der Klägerin kann eine wortsinngemäße Benutzung der Klageschutzrechte auch nicht mit Erfolg damit begründet werden, dass die schwächer pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel – das sind die hellgrauen Partikel – als pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel im Sinne der Lehre der beiden Schutzansprüche angesehen werden. Der Wortlaut des Schutzanspruchs 1 beziehungsweise des Patentanspruchs 1 unterscheidet zwischen pigmententhaltenden und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln. Demnach sind nur solche Partikel als pigmentfrei anzusehen, die keine Pigmente aufweisen. Nichts anderes ergibt sich aus der Beschreibung der Klageschutzrechte. Dagegen kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass es völlig pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel nicht gebe und daher bereits schwächer pigmentierte Styrolpolymerisatpartikel als pigmentfrei im Sinne der Lehre der Klageschutzrechte anzusehen seien. Es mag sein, dass alle Styrolpolymerisatpartikel und damit auch solche, die der Fachmann klassisch als „weißes“ Styropor und somit als pigmentfrei einordnet, bis zu einem gewissen Grad durch Pigmente verunreinigt sind. Die Klageschutzrechte sehen jedoch jedenfalls solche Styrolpolymerisatpartikel nicht mehr als pigmentfrei an, die entsprechend dem EP F pigmentiert wurden (Abs. [0008] der Anlagen K 1 und K 8). Diese Patentschrift betrifft teilchenförmige, expandierbare Styrolpolymerisate, die unter anderem 0,05 bis 8 Gew.-% Graphitpartikel aufweisen (siehe u.a. Abs. [0012] und Patentanspruch 1 der Anlage K 3). Unstreitig weisen die hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel der angegriffenen Ausführungsform mehr als 0,5 GEw.-% Graphitpigmente auf. Dieser Anteil kann nicht mehr als Verunreinigung pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel aufgefasst werden. Es handelt sich vielmehr um pigmententhaltende Styrolpolymerisatpartikel im Sinne der Lehre der Klageschutzrechte.
Da der Hauptantrag keinen Erfolg hat, ist über die Hilfsanträge zu entscheiden. Diese sind zulässig, aber unbegründet.
Die Hilfsanträge sind zulässig, insbesondere sind sie hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Ein Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis erkennbar abgrenzt, den Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt, das Risiko des (evtl. teilweisen) Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und die Zwangsvollstreckung aus dem beantragten Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (Zöller/Greger, ZPO 29. Aufl.: § 253 Rn 13).
Die Streithelferin meint, der erste Hilfsantrag sei nicht hinreichend bestimmt, weil eine einschränkende Auslegung des zu weit gefassten Hilfsantrags auf das Charakteristische der konkret festgestellten Verletzungshandlung nicht möglich sei. Dem vermag die Kammer nicht zu folgen. Der erste Hilfsantrag betrifft einen Werkstoff, der pigmententhaltende Styrolpolymerisatpartikel und solche mit einem geringeren Gew.-% Pigmentpartikel-Anteil enthält. Der Wortlaut dieses Hilfsantrags ist eindeutig und erfasst alle Werkstoffe, die Styrolpolymerisatpartikel mit einem unterschiedlichen Gehalt an Pigmenten umfasst. Dass der Antrag unter Umständen zu weit gefasst ist, ist eine Frage der Begründetheit des Hilfsantrags, berührt aber nicht die Bestimmtheit dieses Antrags (vgl. Zöller/Greger, ZPO 29. Aufl.: § 253 Rn 13b). Die Frage, welche Abweichung von den Gewichtsanteilen der angegriffenen Ausführungsform noch vom Hilfsantrag umfasst wird, stellt sich nicht, weil grundsätzlich jeder Unterschied im Pigmentanteil vom Antrag erfasst wird. Dem kann die Streithelferin auch nicht – wie in der mündlichen Verhandlung geschehen – mit Erfolg entgegenhalten, dass es keine Styrolpolymerisatpartikel gibt, die einen vollständig gleichen Anteil an Pigmenten aufweisen, so dass alle Styrolpolymerisatpartikel immer unterschiedlich pigmentiert sind. Denn um solche unter anderem durch Schwankungen im Produktionsprozess hervorgerufenen Unterschiede im Pigmentanteil geht es im vorliegenden Fall nicht. Sie ließen sich auch durch eine konkretere Antragsfassung, etwa durch Benennung eines bestimmten Gewichtsanteils, nicht erfassen, weil auch bei der Angabe konkreter Gewichtsanteile Unterschiede im Pigmentanteil im Bereich einer Nachkommastelle nicht ausgeschlossen sind. Vor diesem Hintergrund mangelt es dem ersten Hilfsantrag nicht an der hinreichenden Bestimmtheit. Gleichwohl hat die Klägerin versucht, dem Einwand der Streithelferin durch den Zusatz „signifikant geringer“ im zweiten Hilfsantrag Rechnung zu tragen. Da sich der zweite Hilfsantrags insofern weder qualitativ, noch quantitativ vom ersten Hilfsantrag unterscheidet, gelten die Ausführungen zum ersten Hilfsantrag gleichermaßen für den zweiten Hilfsantrag.
Die Hilfsanträge haben jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht die technische Lehre der Klageschutzrechte nicht mit äquivalenten Mitteln. Die sachlichen Voraussetzungen für eine Einbeziehung der angegriffenen Ausführungsform in den Schutzbereich der Klageschutzrechte unter Äquivalenzgesichtspunkten sind nicht gegeben.
Damit eine vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichende Ausführung in dessen Schutzbereich fällt, muss regelmäßig dreierlei erfüllt sein. Die Ausführung muss erstens das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit (zwar abgewandelten, aber) objektiv gleichwirkenden Mitteln lösen. Zweitens müssen seine Fachkenntnisse den Fachmann befähigen, die abgewandelte Ausführung mit ihren abweichenden Mitteln als gleichwirkend aufzufinden. Die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, müssen schließlich drittens am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein. Sind diese Voraussetzungen der Gleichwirkung, der Auffindbarkeit und der Orientierung am Patentanspruch erfüllt, ist die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln aus fachmännischer Sicht als der wortsinngemäßen Lösung gleichwertige (äquivalente) Lösung in Betracht zu ziehen und damit nach dem Gebot von Art. 2 des Protokolls über die Auslegung des Art. 69 EPÜ bei der Bestimmung des Schutzbereichs des Patents zu berücksichtigen (vgl. BGH GRUR 2002, 515, 516 f – Schneidmesser I; 2007, 959, Rn 24 – Pumpeinrichtung; 2011, 313 317 – Crimpwerkzeug IV).
Die Beklagte meint, es fehle bereits deshalb an einer Verwirklichung der erfindungsgemäßen Lehre mit äquivalenten Mitteln, weil die angegriffene Ausführungsform allein aus pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln bestehe und es insofern an einem Ersatzmittel fehle mit der Folge, dass es sich um eine nicht vom Schutzbereich umfasste Unterkombination handele. Diese Auffassung begegnet seitens der Kammer Zweifeln, kann aber letztlich dahinstehen, weil es jedenfalls an der Gleichwertigkeit des Ersatzmittels fehlt.
Folgt man der Auffassung der Klägerin, sind die weniger stark pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel der angegriffenen Ausführungsform als Ersatzmittel anzusehen. Denn die weniger stark pigmentierten Partikel ermöglichen es, dass Wärmestrahlung weiter in das Innere des Werkstoffs gelangt, als es bei einem durchgängig aus stark pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln bestehenden Werkstoff möglich wäre. Dadurch kommt es insgesamt zu einer besseren Wärmeverteilung innerhalb des Werkstoffs, wodurch Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchung verhindert oder jedenfalls verringert werden. Damit übernehmen die weniger stark pigmentierten Partikel die Funktion der pigmentfreien Partikel im Sinne der erfindungsgemäßen Lehre und sind mit diesen gleichwirkend. Allerdings sind die Überlegungen, die der Fachmann anstellen muss, um diese alternative Lösung aufzufinden, nicht am Sinngehalt der im Gebrauchsmuster- oder Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert.
Die Klageschutzrechte gehen von dem durch das EP F gebildeten Stand der Technik aus, in dem dämmende geschäumte Werkstoffe bekannt waren, die allein aus pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln bestehen (Abs. [0009] der Anlagen K 1 und K 8). Das EP Fbetrifft teilchenförmige, expandierbare Styrolpolymerisate, die unter anderem 0,05 bis 8 Gew.-% Graphitpartikel aufweisen (siehe u.a. Abs. [0012] und Patentanspruch 1 der Anlage K 3). Bereits im Stand der Technik war also bekannt, dass Styrolpolymerisatpartikel mit unterschiedlichen Pigmentkonzentrationen hergestellt werden können, je nachdem wie hoch der Anteil an Graphit in den Partikeln gewählt wird, und dass die Pigmentierung unter anderem vorteilhaft für die Wärmeleitfähigkeit der Styrolpolymerisatpartikel ist. In dem EP F wird explizit ausgeführt, dass der Zusatz von Graphitpartikeln in Mengen von weniger als 0,5 Gew.-% wirksam ist (Abs. [0019] der Anlage K 3), also einen die Wärmeleitfähigkeit herabsetzenden Effekt hat (vgl. Abs. [0011] der Anlage K 3).
In den Klageschutzrechten wird an den aus dem EP F bekannten Styrolpolymerisatpartikeln unabhängig von der jeweiligen Graphitkonzentration als nachteilig angesehen, dass es bei Platten aus diesem Werkstoff zu unkontrollierten thermischen Verformungen kommen kann, wenn sie längerer Wärmeeinstrahlung ausgesetzt sind (Abs. [0009] der Anlagen K 1 und K 8). Unter Berücksichtigung des EP F schließt der Fachmann daraus, dass Styrolpolymerisatpartikel mit 0,05 Gew.-% Graphitanteil ebenso wie solche mit 8 Gew.-% Graphitanteil zu Formveränderungen neigen, insbesondere wenn Partikel mit einem Anteil von weniger 0,5 Gew.-% Graphit einen Effekt auf die Wärmeleitfähigkeit haben. Auch wenn im EP F das Verhalten des Werkstoffs bei thermischer Beanspruchung nicht unmittelbar angesprochen ist, erkennt der Fachmann, dass gerade die durch die Pigmentierung herabgesetzte Wärmeleitfähigkeit dazu führt, dass pigmentierte Platten zu den in den Klageschutzrechten kritisierten Formveränderungen neigen, weil Wärmestrahlung nicht in das Innere des Werkstoffs gelangt, sondern von den pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln auf der Oberfläche des Werkstoffs absorbiert wird.
Die Lösung dieses technischen Problems sehen die Klageschutzrechte darin, statt ausschließlich pigmententhaltender Styrolpolymerisatpartikel eine Mischung von pigmentfreien und pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln zu verwenden (vlg. Schutzanspruch 1 bzw. Patentanspruch 1 und Abs. [0011] und [0012] der Anlagen K 1 und K 8). Der Fachmann mag zwar erkennen, dass die technische Wirkung der pigmentfreien Partikel gerade darin besteht, weniger Wärmestrahlung zu absorbieren als die pigmententhaltenden Partikel, so dass die Wärmestrahlung ins Innere des Werkstoffs gelangen kann und es zu einer vorteilhafteren Wärmeverteilung im Werkstoff kommt. Bei am Sinngehalt der erfindungsgemäßen Lehre orientierten Überlegungen würde der Fachmann diese Funktionsweise jedoch nicht so weit abstrahieren, dass es für den erfindungsgemäßen Erfolg nicht zwingend auf die Verwendung pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel ankommt, sondern ein unterschiedliches Absorptionsverhalten der Styrolpolymerisatpartikel ausreicht, das etwa dadurch erzielt werden kann, dass eine Mischung von zwei Partikelsorten verwendet wird, von denen die eine eine schwächere Pigmentierung aufweist als die andere.
Die Klageschutzrechte geben keinen Anhaltspunkt dafür, wie stark die Pigmentierung der einen oder andere Sorte sein darf und welches Mischungsverhältnis erforderlich ist, um den erfindungsgemäßen Erfolg zu erzielen. Aus der Darstellung des Standes der Technik gewinnt der Fachmann vielmehr die Überzeugung, dass jedweder Werkstoff aus durchgängig pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln und infolgedessen auch ein Werkstoff, der aus zwei Sorten pigmententhaltender Partikel bestehen, zu Formveränderungen im Falle thermischer Beanspruchung neigt. Selbst wenn berücksichtigt wird, dass der Fachmann weiß, dass weniger stark pigmentierte Partikel grundsätzlich weniger Wärme absorbieren als stark pigmentierte Partikel, wird er weniger stark pigmentierte Partikel nicht als gleichwertigen Ersatz für die erfindungsgemäß vorgesehenen pigmentfreien Partikel ansehen. Denn das Patent führt allgemein zum EP F und den darin beschriebenen Dämmstoffplatten, bestehend aus pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln, aus, dass es bei Wärmeeinstrahlung zu unkontrollierten Formveränderungen kommen kann.
Die vorstehenden Ausführungen gelten gerade auch mit Blick auf die angegriffene Ausführungsform. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass die dunkelgrauen Styrolpolymerisatpartikel durch Zugabe von Graphitpartikeln in einer Menge von rund 6 Gew.-% gebildet wurden und die hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel durch die Zugabe von mehr als 0,5 Gew.-%. Zu solchen Mengenverhältnissen, die sich sämtlich in dem vom EP F angegebenen Bereich bewegen, wird der Fachmann nicht gelangen, wenn er sich am Sinngehalt der erfindungsgemäßen Lehre orientiert.
Die Klägerin kann dem nicht – wie in der mündlichen Verhandlung geschehen – mit Erfolg entgegenhalten, dass ein konkreter Hinweis auf das Ersatzmittel im Klageschutzrecht nicht verlangt werden dürfe, weil ein solcher Hinweis nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung dahingehend zu verstehen sei, dass das alternative Lösungsmittel gerade nicht vom Schutzbereich umfasst sein solle (vgl. BGH GRUR 2011, 701 – Okklusionsvorrichtung; GRUR 2012, 45 – Diglycidverbindung). Denn der Vorwurf einer Verletzung mit äquivalenten Mitteln scheitert im vorliegenden Fall nicht an einem konkreten Hinweis auf das Ersatzmittel, sondern weil die Klageschutzrechte keinerlei Hinweis auf den Funktionszusammenhang von pigmentfreien und pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln enthält und der Fachmann ausgehend von der Darstellung des Standes der Technik, der damit verbundenen Nachteile, der Aufgabenstellung und der Beschreibung der technischen Lösung in den Klageschutzrechten das Ersatzmittel nicht als zum Schutzbereich gehörig ansehen wird. Auf die vorhergehenden Ausführungen wird insofern verwiesen.
C
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: 1.000.000,00 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 Abs. 1 und 2, 24b Abs. 1 GebrMG, §§ 242, 259 BGB beziehungsweise aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB
§§ 91 Abs. 1 S. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 12a GebrMG
§ 709 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1999, 909
GRUR 1988, 896
GRUR 1991, 447
GRUR 2002, 515
GRUR 1999, 909, 911
GRUR 2008, 779, 783
GRUR 2008, 779
GRUR 1991, 436
GRUR 1999, 909, 912
GRUR 2006, 399
GRUR 2002, 515, 516
GRUR 2011, 701
GRUR 2012, 45