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Urteil vom 2021-03-23, Aktenzeichen 17 U 102/18

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 29. März 2018 – 4 O 227/17 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit dem Kauf eines von dem sog. „Abgasskandal" betroffenen Fahrzeugs.
2
Die Beklagte Ziff. 2 stellte unter der Bezeichnung „EA 189" einen Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 5 her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor in Kooperation mit der R. B. GmbH entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1", der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.
3
Der o.g. Dieselmotor wurde auf Veranlassung des Vorstands der Beklagten Ziff. 2 nicht nur in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten Ziff. 2 verbaut, sondern auch in solchen der zum V.-Konzern gehörenden Unternehmen, ua auch in von der A. AG (im Folgenden: A.) hergestellten Fahrzeugen.
4
Mit Kaufvertrag vom 24. Februar 2012 (Anlage K 1) erwarb die Klägerin von der Beklagten Ziff. 1 – einem Autohaus – ein gebrauchtes Fahrzeug der Marke A., Typ A 3 Sportback Ambition zu einem Kaufpreis von 22.500 EUR. Das Fahrzeug mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... wurde der Klägerin am 23. März 2012 übergeben und wies zu diesem Zeitpunkt einen Kilometerstand von 15.015 auf. In dem Fahrzeug ist auf Veranlassung des Vorstandes der Beklagten Ziff. 2 der o.g. Dieselmotor des Typs EA 189 mit 2,0 Litern Hubraum verbaut, dessen Motorsteuerung im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin die o.g. Software zur Abgassteuerung enthielt.
5
Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten Ziff. 2 „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der [...] Typengenehmigung [...] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.
6
Mit Schreiben vom 20. Juni 2016 (Anlage B 4, Anlagenband Beklagte Ziff. 1) bestätigte das KBA der Beklagten Ziff. 2 gegenüber ua für das erworbene Fahrzeug, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der Beklagten Ziff. 2 entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein Softwareupdate) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen.
7
Mit Anwaltsschreiben vom 19. Juli 2016 (Anlage K 1a) forderte die Klägerin die Beklagte Ziff. 1 zum einen auf, ihre Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz für Schäden anzuerkennen, die aus der Manipulation der Software des erworbenen Fahrzeugs resultieren. Zum anderen begehrte sie die Abgabe eines Anerkenntnisses dahingehend, dass ihr aus dem mit der Beklagten Ziff. 1 geschlossenen Kaufvertrag über das erworbene Fahrzeug ein Minderungsrecht zusteht.
8
Die Beklagte Ziff. 1 gab die geforderten Erklärungen nicht ab und verwies in ihrem Antwortschreiben vom 21. Juli 2016 (Anlage K 1b) ua darauf, dass das Fahrzeug technisch sicher und fahrbereit sowie uneingeschränkt im Straßenverkehr nutzbar sei sowie darauf, dass der „V. Konzern“ bereits „technische Maßnahmen für die betroffenen EA 189-Motoren“ entwickelt habe. Über die für ihr Fahrzeug konkret vorgesehen Maßnahmen werde die Klägerin sobald wie möglich informiert werden.
9
Mit Schreiben der A. AG vom 21. September 2016 wurde die Klägerin darüber in Kenntnis gesetzt, dass zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit ihres Fahrzeugs ein Softwareupdate vorliege. Zugleich wurde sie aufgefordert, einen Termin zum Aufspielen des Softwareupdates bei einem A.-Servicepartner zu vereinbaren.
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Mit ihrer im September 2017 bei dem Landgericht eingegangenen und den Beklagten im Oktober 2017 zugestellten Klage hat die Klägerin erstinstanzlich zuletzt Folgendes begehrt:
11
1. Die Beklagtenparteien werden verurteilt, der Klägerpartei einen Betrag bezüglich des Fahrzeugs A. A 3, FIN: ..., dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens EUR 5.625,00 betragen muss, zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
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2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenparteien verpflichtet sind, der Klägerpartei weiteren Schadensersatz, der über den Minderungsbetrag hinausgeht, zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs A. A 3, FIN: ..., durch die Beklagtenpartei zu 2) resultieren.
13
3. Die Beklagtenparteien werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils EUR 2.077,74 freizustellen.
14
Zur Begründung hat die Klägerin ua vorgetragen,das erworbene Fahrzeug sei mangelhaft. Die Entwicklung und das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Software durch die Beklagte Ziff. 2 stelle eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung dar. Sie – die Klägerin – hätte das Fahrzeug bei Kenntnis von dem Einsatz der Software nicht erworben. Das vorliegende Softwareupdate sei zur Mangelbeseitigung nicht geeignet, weshalb sie nicht verpflichtet sei, dieses aufspielen zu lassen. Unabhängig davon, dass die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständigen Zulassungsbehörde nach wie vor bestehe, folge ein Minderwert ihres Fahrzeugs alleine aufgrund des Umstandes, dass im Zeitpunkt des Kaufvertrages in der Motorsteuerung des erworbenen Fahrzeugs unstreitig die hier in Streit stehende Software zur Abgassteuerung installiert war. Daher könne sie von der Beklagten Ziff. 1 die Minderung des Kaufpreises und von der Beklagten Ziff. 2 die Erstattung eines Minderwerts, beides in Höhe von mindestens 5.625 EUR (= 25 % des Kaufpreises), verlangen. Da sie derzeit nicht alle ihr durch den Abschluss des Kaufvertrags entstandenen Schäden beziffern könne, habe sie ferner einen Anspruch auf Feststellung, dass beide Beklagten ihr weiteren Schadensersatz schulden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs resultierten. Außerdem habe sie einen Anspruch auf Freistellung ihr vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten.
15
Die Beklagten haben erstinstanzlich Klageabweisung beantragt.
16
Die Beklagte Ziff. 1 hat ua darauf abgestellt, dass ein zur Minderung berechtigender Mangel nicht vorliege.
17
Die Beklagte Ziff. 2 hat ua eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Klägerin in Abrede gestellt und geltend gemacht, dass ein Minderwert nicht vorliege und ein solcher im Übrigen grundsätzlich nicht von ihr zu ersetzen sei.
18
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
19
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Feststellungsantrag Ziff. 2 sei mangels Vorliegens des erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig. Im Übrigen sei die Klage zulässig, indes unbegründet. Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 scheiterten bereits an der erforderlichen, aber nicht erfolgten Fristsetzung zur Nachbesserung, die Voraussetzungen einer Prospekthaftung lägen nicht vor. Für eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 fehle es an einer Anspruchsgrundlage.
20
Wegen der Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
21
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens ihre erstinstanzlichen Anträge zunächst weiterverfolgt hat. Nachdem sie auf Bedenken gegen die Bestimmtheit des Feststellungsantrags Ziff. 2 hingewiesen worden war, stellt die Klägerin den Feststellungsantrag Ziff. 2 – unter Festhaltung an den Klageanträgen Ziff. 1 und 3 – zuletzt wie folgt:
22
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin weiteren, von dem Klageantrag Ziff. 1 nicht umfassten Schadensersatz zu leisten haben für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem hier im Streit stehenden Fahrzeugs A. A 3 (FIN: ...) verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.
23
Zur Begründung ihrer Berufung führt sie im Wesentlichen aus:
24
Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Feststellungsantrag Ziff. 2 zulässig. Zum einen drohten ihr weitere, derzeit nicht bezifferbare Schäden. Zum anderen könne sie von der Beklagten Ziff. 2 anstelle des mit Ziff. 1 geltend gemachten Minderschadens auch die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen. Mit ihrem Feststellungsantrag sei sichergestellt, dass auch dieser Anspruch von der Titulierung umfasst sei. Außerdem habe sie – unstreitig – am 28. Dezember 2018 – und damit nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils – das für ihr Fahrzeug von dem KBA freigegebene Softwareupdate installieren lassen (vgl. Anlage KB 16), nachdem sie mit Schreiben des Landratsamts Karlsruhe vom 7. Dezember 2018 (Anlage KB 15) unter Androhung einer Betriebsuntersagung für das erworbene Fahrzeug und unter Fristsetzung bis 4. Januar 2019 aufgefordert worden sei, „an der Rückrufaktion des Fahrzeugherstellers bzgl. der unzulässigen Abschalteinrichtung“ teilzunehmen. Das Softwareupdate enthalte allerdings eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters (vgl. Schriftsatz vom 14. März 2019, dort S. 25 ff. = II 143 ff.). Im Übrigen seien nach Aufspielen des Softwareupdates an ihrem Fahrzeug auf das Update zurückzuführende Motorprobleme aufgetreten (vgl. Schriftsatz vom 14. März 2019, dort S. 25 = II 143; Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. August 2019, dort S. 2 = II 471), die zwischenzeitlich allerdings – für sie kostenfrei – behoben worden seien (vgl. Rechnung vom 20. März 2019, II 479).
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Ferner macht die Klägerin geltend, dass ihr entgegen der Ansicht des Landgerichts gegen beide Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von mindestens 5.625 EUR (= 25 % des Kaufpreises) zustehe.
26
Die Beklagten treten der Berufung der Klägerin entgegen und verteidigen das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
27
In Bezug auf das Softwareupdate machen sie geltend,das sog. Thermofenster stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Soweit die Klägerin behaupte, nach der Installation des Softwareupdates seien Motorprobleme aufgetreten, seien diese jedenfalls nicht auf das Softwareupdate zurückzuführen.
28
Der Senat hat aufgrund Beschlusses vom 16. Juni 2020 (II 695 ff.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des für Kfz-Schäden und Bewertung öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen R. S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen S. W. vom 19. September 2020 (Sonderband Gutachten) Bezug genommen.
29
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
30
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage sowohl gegen die Beklagte Ziff. 1 (1.) als auch gegen die Beklagte Ziff. 2 (2.) abgewiesen.
31
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Ziff. 1 weder einen Anspruch auf Zahlung des mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Minderungsbetrages (a)) oder auf Feststellung, dass diese ihr weiteren, von dem Klageantrag Ziff. 1 nicht umfassten Schadensersatz zu leisten hat für Schäden, die aus der Installation der hier in Streit stehenden Motorsteuerungssoftware resultieren (b)), noch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (c)).
32
a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte Ziff. 1 keinen Anspruch auf Zahlung des mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Minderungsbetrages von mindestens 5.625 EUR nebst Zinsen. Zwar ist der Antrag zulässig (aa)), aber unbegründet. Ein Anspruch auf Erstattung eines über einen geminderten Kaufpreis hinaus gezahlten Mehrbetrags gemäß § 441 Abs. 4 Satz 1 BGB iVm §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 BGB steht der Klägerin nicht zu (bb)). Auf sonstige Anspruchsgrundlagen kann die Klägerin ihre gegen die Beklagte Ziff. 1 mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Ansprüche nicht mit Erfolg stützen. Insbesondere sind deliktische Ansprüche gegen die beklagte Händlerin auf Ersatz eines Minderwerts – unabhängig von sonstigen Rechtsfragen – aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB, aus § 823 Abs. 2 iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend: VO (EG) 715/2007) oder aus § 826 BGB bereits mangels konkreter Anhaltspunkte für ein schuldhaftes oder sittenwidriges Handeln der Beklagten Ziff. 1 nicht gegeben.
33
aa) Die Klägerin beantragt die Verurteilung zur Zahlung eines Betrags, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von 5.625 EUR. Dieser Klageantrag ist zulässig, insbesondere genügt er den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
34
Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss der Kläger inhaltlich eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Bei Zahlungsbegehren muss dies regelmäßig durch die Angabe der geforderten Summe erfolgen (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 253 Rn. 13 a). Der hier geltend gemachte Kaufpreisminderungsanspruch gemäß § 441 BGB ist der Höhe nach durch das Gericht, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln (§ 441 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Damit ist die Klägerin ausnahmsweise von einer Bezifferung des Anspruchs befreit. Denn dort, wo die Bestimmung des Betrages von einer Ermittlung der Schadenshöhe durch Beweisaufnahme oder durch gerichtliche Schätzung oder vom billigen Ermessen des Gerichts abhängt, ist es nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ausreichend, wenn die zahlenmäßige Feststellung der Klageforderung dem Gericht überlassen wird, sofern nur dem Richter zugleich die tatsächlichen Grundlagen gegeben werden, die ihm die Feststellung der Höhe des gerechtfertigten Klageanspruchs ermöglichen (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. März 1967 – III ZR 8/66 –, juris Rn. 14 mwN; Urteil vom 13. Oktober 1981 – VI ZR 162/80 –, juris Rn. 6 mwN). Es genügt, wenn der Kläger eine allgemeine Größenordnung der begehrten Forderung erkennen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2009 – KZR 42/08 –, juris mwN), was die Klägerin hier mit der Angabe des Mindestbetrags von 5.625 Euro getan hat.
35
bb) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung eines über einen geminderten Kaufpreis hinaus gezahlten Mehrbetrags gemäß § 441 Abs. 4 Satz 1 BGB iVm §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 BGB.
36
Zwar hat die Klägerin die Minderung des Kaufpreises erklärt ((1)). Ferner war das klägerische Fahrzeug bei Gefahrübergang im Februar 2012 mangelhaft iSd § 434 BGB, weil es zu diesem Zeitpunkt werkseitig mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduzierte. Damit war das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, aufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde bestand. Dies hat zur Folge, dass dem Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlte (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 4 ff.; Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris Rn. 7 ff.). Des Weiteren war im Zeitpunkt der Minderungserklärung ein Rücktritt nicht deshalb nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil – was die Beklagte Ziff. 1 darzulegen und zu beweisen hätte – die Pflichtverletzung unerheblich gewesen wäre. Das Gegenteil war der Fall (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris Rn. 20 ff.). Ferner war es der Klägerin im Streitfall nicht ausnahmsweise zuzumuten, der Beklagten Ziff. 1 vor Erklärung der Minderung eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen, da die der Klägerin zustehende Art der Nacherfüllung (Nachbesserung) infolge des zerstörten Vertrauensverhältnisses der Klägerin zu dem laut Beklagter Ziff. 1 einzig zur Nachbesserung fähigen Hersteller des Motors – der Beklagten Ziff. 2 – gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB unzumutbar war (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris Rn. 29 ff.). Allerdings hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht bewiesen, dass das Fahrzeug im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Beklagten Ziff. 1 einen Minderwert aufgrund des Umstandes aufwies, dass in der Motorsteuerung des erworbenen Fahrzeugs die hier in Streit stehende Software zur Abgassteuerung installiert war ((2)).
37
(1) Die Minderung erfolgt durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Verkäufer. Sie kann – wie jede Willenserklärung – auch konkludent erklärt werden, etwa durch das Verlangen einer teilweisen Rückzahlung des Kaufpreises (vgl. nur MüKoBGB/Westermann, 8. Aufl., § 441 Rn. 4 mwN).
38
Nach diesen allgemeinen Maßstäben hat die Klägerin eine Minderung (erstmals) mit dem der Beklagten Ziff. 1 in der Folgezeit zugegangenen Schriftsatz vom 21. Dezember 2017 erklärt. In diesem Anwaltsschriftsatz (dort S. 1 = I 463) hat sie ausdrücklich die Minderung in Höhe von mindestens 25 % des Kaufpreises (= 5.625 EUR) erklärt (vgl. S. 1 f. des Schriftsatzes = I 463 f.). Aus den schriftsätzlichen Ausführungen (vgl. S. 94 ff. des Schriftsatzes = I 609 ff.) ergibt sich des Weiteren, dass die Minderung auf die Behauptung gestützt wird, der von der Klägerin gezahlte Kaufpreis sei deshalb überhöht gewesen, weil im Zeitpunkt des Kaufvertrages in der Motorsteuerung des erworbenen Fahrzeugs die hier in Streit stehende Software zur Abgassteuerung installiert war, selbst wenn die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständigen Zulassungsbehörde durch das Aufspielen des von der Beklagten Ziff. 2 entwickelten Softwareupdate behoben werden könnte (vgl. auch das ergänzende Vorbringen der Klägerin in den Schriftsätzen vom 14.03.2019, S. 38 ff. = II 169 ff; vom 16. August 2019, S. 3 ff = II 459 ff.).
39
Vor dem 21. Dezember 2017 hat die Klägerin indes – anders als behauptet – eine Minderung nicht erklärt. Während sie in dem vorgerichtlichen Schreiben vom 19. Juni 2016 (Anlage K 1 a) von der Beklagten Ziff. 1 (lediglich) die Anerkennung eines Minderungsrechts begehrte, wollte sie mit dem ursprünglichen Klageantrag Ziff. 2 zunächst (lediglich) die Feststellung erreichen, dass ihr gegen die Beklagte Ziff. 1 ein Minderungsrecht zusteht. In beiden Schriftsätzen ist keine Ausübung des Gestaltungsrechts der Minderung zu sehen, durch dessen Ausübung der Kaufpreis unmittelbar herabgesetzt wird. Vielmehr brachte sie in beiden Schriftsätzen lediglich zum Ausdruck, dass sie von dem Bestehen eines Minderungsrechts ausgeht, das sie zwar noch nicht ausgeübt hat, dessen Existenz sie zwischen den Parteien jedoch verbindlich geklärt haben wollte.
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(2) Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass das erworbene Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs einen Minderwert aufgrund des Umstandes aufwies, dass in der Motorsteuerung des erworbenen Fahrzeugs die hier in Streit stehende Software zur Abgassteuerung installiert war, und sie deshalb einen – wie sie behauptet – um mindestens 25 % überhöhten Kaufpreis bezahlt hat. Deshalb kann dahinstehen, ob in dem Zeitpunkt der Minderungserklärung eine Behebung des in der Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständigen Zulassungsbehörde bestehenden Sachmangels durch Aufspielen des zu diesem Zeitpunkt von dem KBA bereits freigegebenen Softwareupdates möglich war (vgl. hierzu Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 – 2 U 94/18 –, juris Rn. 28 ff mwN) und dieser Mangel durch das spätere Aufspielen des Softwareupdates tatsächlich behoben worden ist (vgl. hierzu OLG Koblenz, Urteil vom 6. Juni 2019 – 1 U 1552/18 –, juris Rn. 40 mwN; KG Berlin, Beschluss vom 30. April 2019 – 21 U 49/18 –, juris Rn. 17 mwN). Auf einen anderen Mangel als dem Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtung im Zeitpunkt der Minderungserklärung hat die Klägerin ihre vor Aufspielen des Softwareupdates erklärte Minderung nicht gestützt.
41
(a) Nach § 441 Abs. 3 BGB ist bei der Minderung der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelhaften Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Minderwert ist daher der Unterschied zwischen dem Wert der mangelhaften Sache zu dem einer mangelfreien. Bei der Ermittlung der Minderung ist der Wert der mangelhaften zu dem – gedachten (fiktiven) – Wert der mangelfreien Sache in Beziehung zu setzen und nach dieser Proportion der Kaufpreis herabzusetzen (vgl. zur Berechnung des Minderungsbetrages nur MüKoBGB/Westermann, 8. Aufl., § 441 Rn. 12 ff.; BeckOGK/Stöber, Stand 1.8.2018, BGB § 441 Rn. 50 ff.; Erman/Grunewald, BGB, 16. Aufl., § 441 Rn. 4 ff.). Da eine Minderung des Kaufpreises nach § 441 Abs. 3 Satz 1 BGB eine Differenz zwischen dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und ihrem tatsächlichen Wert voraussetzt, scheidet eine Minderung aus, wenn sich die beiden Werte decken (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2010 – V ZR 228/09 –, juris Rn. 20 mwN).
42
(b) Nach diesen allgemeinen Maßstäben hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung eines über einen geminderten Kaufpreis hinaus gezahlten Mehrbetrags gemäß § 441 Abs. 4 Satz 1 BGB iVm §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 BGB. Denn die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht bewiesen, dass ihr Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Februar 2012 aufgrund des geltend gemachten Mangels einen Minderwert aufwies. Aufgrund der nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen S., die sich der Senat nach Prüfung zu eigen macht, ist nicht feststellbar, dass der Verkehrswert des erworbenen Fahrzeugs in mangelfreiem Zustand – also ohne die ursprünglich installierte Abgassteuerungssoftware – höher gewesen wäre als der Wert des erworbenen Fahrzeugs. Zwar lässt sich ein Minderwert durch einen Vergleich mit dem Verkehrswert eines mangelfreien Fahrzeugs desselben Herstellers und desselben Typs ohne die hier in Streit stehende unzulässige Abschalteinrichtung – da nicht existent – nicht feststellen. Jedoch kann ein indirekter Schluss auf den (fiktiven) Verkehrswert gezogen werden, indem die Wertentwicklung des Fahrzeugs der Klägerin mit verschiedenen anderen Fahrzeugen im Zeitraum vom Erwerb bis zur Minderungserklärung, also einschließlich der Zeit nach Bekanntwerden des Abgasskandals gezogen werden. Dies hat hier keinen geringeren (fiktiven) Wert ergeben.
43
α) Der für Kfz-Schäden und Bewertung öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige S. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 19. September 2020 den Verkehrswert des erstmals am 27. April 2011 zugelassenen klägerischen Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Beklagten Ziff. 1 (24. Februar 2012) mit 25.150 EUR und im Zeitpunkt ihrer Minderungserklärung (21. Dezember 2017) mit 9.100 EUR ermittelt und somit für die Zeit zwischen dem Erwerb des Fahrzeugs und der Erklärung der Minderung einen Wertverlust von rund 64 % festgestellt. Ferner hat er für dieselben Zeitpunkte (einerseits 24. Februar 2012, andererseits 21. Dezember 2017) die Verkehrswerte für Fahrzeuge ermittelt, bei denen – soweit bekannt – zu keinem Zeitpunkt eine unzulässige Abschalteinrichtung installiert war und die sowohl im Hinblick auf die Motorisierung (Diesel) und Erstzulassung als auch im Hinblick auf Ausstattung und Laufleistung mit dem klägerischen Fahrzeug vergleichbar sind. Insoweit hat der Sachverständige für den o.g. Zeitraum Wertverluste zwischen 62,5 % und 72,5 % ermittelt, wobei der durchschnittliche Wertverlust bei 66,65 % lag. In einem weiteren Schritt hat er für dieselben Zeitpunkte die Verkehrswerte für sowohl im Hinblick auf die Erstzulassung als auch im Hinblick auf Ausstattung und Laufleistung vergleichbarer Benzinfahrzeuge ermittelt und insoweit Wertverluste zwischen 67 % und 76,5 % festgestellt, wobei der durchschnittliche Wertverlust bei 71,38 % lag.
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β) Aufgrund der erkennbar von Sachkunde getragenen und nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen S., gegen die die Klägerin nichts erinnert, steht zur Überzeugung des erkennenden Senats nicht fest, dass das klägerische Fahrzeug im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Beklagten Ziff. 1 aufgrund des Umstandes, dass in der Motorsteuerung des erworbenen Fahrzeugs werksseitig die hier in Streit stehende Software zur Abgassteuerung installiert war, einen Minderwert aufwies, und die Klägerin deshalb einen verhältnismäßig überhöhten Kaufpreis bezahlt hat. Denn aufgrund der nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen, die sich der Senat nach Prüfung zu eigen macht, ist nicht feststellbar, dass der Verkehrswert des Fahrzeugs in mangelfreiem Zustand – also ohne die ursprünglich installierte Abgassteuerungssoftware – höher gewesen wäre als der wirkliche Wert des erworbenen Fahrzeugs.
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Während der Sachverständige den wirklichen Wert des erworbenen Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs im Februar 2012 mit 25.150 EUR ermittelt hat, ist der (fiktive) Verkehrswert des Fahrzeugs in mangelfreiem Zustand für diesen Zeitpunkt nicht durch einen Vergleich mit dem Verkehrswert eines mangelfreien Fahrzeugs desselben Herstellers und desselben Typs ermittelbar. Denn das von der Klägerin erworbene Fahrzeug der Marke A., Typ A 3 Sportback Ambition 2,0 l ist ausschließlich mit der hier in Streit stehenden unzulässigen Abschalteinrichtung auf den Markt gekommen.
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Deshalb kann der fiktive Verkehrswert des klägerischen Fahrzeugs in mangelfreiem Zustand für den Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses lediglich durch einen Vergleich der Wertentwicklung mit vergleichbaren mangelfreien Fahrzeugen anderer Hersteller festgestellt werden. Wäre der (fiktive) Verkehrswert des klägerischen Fahrzeugs nämlich im Februar 2012 in mangelfreiem Zustand höher gewesen als sein tatsächlicher Wert, hätte sich der Wert des erworbenen – mangelhaften – Fahrzeugs nach Bekanntwerden des Vorhandenseins der unzulässigen Abschalteinrichtung bis zur Minderungserklärung im Dezember 2017 schlechter entwickelt als der Wert anderer Fahrzeuge mit vergleichbarer Motorisierung, Erstzulassung, Ausstattung und Laufleistung, die zu keinem Zeitpunkt mit einer unzulässigen Software zur Abgassteuerung versehen – und daher mangelfrei – waren.
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Dies hat der Sachverständige indes gerade nicht festgestellt. Vielmehr hat sich aufgrund der von ihm durchgeführten Ermittlungen herausgestellt, dass die vergleichbaren – mangelfreien – Fahrzeuge ohne Abschalteinrichtung im fraglichen Zeitraum einen Wertverlust zwischen 62,5 % und 72,5 % (Dieselfahrzeuge) und zwischen 67 % und 76,5 % (Benzinfahrzeuge) erlitten, wobei der durchschnittliche Wertverlust bei 66,65 % (Dieselfahrzeuge) und 71,38 % (Benzinfahrzeuge) lag. Das klägerische – mangelhafte – Fahrzeug, das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Beklagten Ziff. 1 im Februar 2012 einen tatsächlichen Wert von 25.150 EUR und im Dezember 2017 einen solchen von 9.100 EUR aufwies, musste in diesem Zeitraum trotz Bekanntwerdens der Existenz der unzulässigen Abschalteinrichtung hingegen einen Wertverlust von (lediglich) rund 64 % hinnehmen. Damit lag der Wertverlust des klägerischen – mangelhaften – Fahrzeugs 2,65 Prozentpunkte unterhalb des durchschnittlichen Wertverlusts für vergleichbare – nicht mangelhafte – Dieselfahrzeuge und sogar 6,68 Prozentpunkte unterhalb desjenigen für vergleichbare Benzinfahrzeuge.
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Aufgrund dieser sachverständigen Feststellungen steht damit nicht fest, dass der fiktive Verkehrswert des klägerischen Fahrzeugs in mangelfreiem Zustand höher lag als sein tatsächlicher Verkehrswert im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses. Da eine Minderung des Kaufpreises nach § 441 Abs. 3 Satz 1 BGB indes eine – für das klägerische Fahrzeug nicht feststellbare – Differenz zwischen dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und ihrem Wert im mangelhaften Zustand voraussetzt, scheidet ein Erstattungsanspruch der Klägerin gemäß § 441 Abs. 4 Satz 1 BGB iVm §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 BGB aus.
49
b) Die Klage ist unzulässig, soweit die Klägerin mit ihrem Antrag Ziff. 2 die Feststellung begehrt, dass die Beklagte Ziff. 1 verpflichtet ist, ihr weiteren, von dem Klageantrag Ziff. 1 nicht umfassten Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrtbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Zwar ist der so formulierte Antrag hinreichend bestimmt iSd § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (aa)). Indes fehlt es der Klägerin am erforderlichen Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO (bb)).
50
aa) Auch bei einer Feststellungsklage muss die Klage den Anforderungen des § 253 ZPO genügen. Insbesondere muss der Klageantrag im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt sein, denn der Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft müssen feststehen. Der Kläger muss deshalb in seinem Antrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft der begehrten Feststellung keinerlei Ungewissheit herrschen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. September 1981 – VI ZR 257/80 –, juris Rn. 8; Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, juris Rn. 39; Urteil vom 4. Oktober 2000 – VIII ZR 289/99 –, juris Rn. 35). Dazu genügt es, dass der Kläger die rechtsbegründenden Tatsachen näher angibt. Soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, juris Rn. 39 mwN). Dies hat der Senat sowohl für eine isolierte Feststellungsklage (vgl Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 63 ff.) als auch für einen ergänzend zu einer Leistungsklage bezüglich weiterer Schäden erhobenen Feststellungsantrag entschieden (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 742/19 –, juris Rn. 32 f.).
51
Diesen allgemeinen Maßstäben genügt der in der Berufungsverhandlung klarstellend neu formulierte Feststellungsantrag Ziff. 2. Zweifel am Umfang der Rechtskraft können hier angesichts der konkreten Bezeichnung des schädigenden Ereignisses nicht auftreten. Eine noch nähere Bezeichnung ist der Klägerin als technischem Laien weder möglich noch zumutbar.
52
bb) Indes ist der Feststellungsantrag mangels Vorliegens des gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig.
53
(1) Das Feststellungsinteresse als besondere Ausformung des Rechtsschutzinteresses ist das schutzwürdige Interesse des Klägers an baldiger Feststellung. Soweit dem Kläger ein einfacherer oder zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung seines Rechtsschutzziels zur Verfügung steht, entfällt das Feststellungsinteresse. Dies ist insbesondere der Fall, wenn es dem Kläger möglich und zumutbar ist, eine sein Rechtsschutzziel erschöpfende Klage auf Leistung zu erheben. Denn durch diese könnte er im Sinn einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären. Die auf Feststellung des Anspruchs gerichtete Klage ist dann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, juris Rn. 14 mwN; Versäumnisurteil vom 2. März 2012 – V ZR 159/11 –, juris Rn. 14 mwN).
54
Allerdings ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann der Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. nur BGH, Urteil vom 30. März 1983 – VIII ZR 3/82 –, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 19. April 2016 – VI ZR 506/14 –, juris Rn. 6 mwN).
55
Befürchtet der Kläger den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschaden, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 – IX ZR 43/92 –, juris Rn. 77 mwN; Urteil vom 24. Januar 2006 – XI ZR 384/03 –, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 197/12 –, juris Rn. 11 mwN). In diesen Fällen ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Juli 2014, aaO mwN).
56
(2) Nach diesen allgemeinen Maßstäben scheitert die Zulässigkeit des Feststellungsantrags am fehlenden Feststellungsinteresse. Denn die zur Begründung ihres Feststellungsinteresses vorgetragenen Schadensersatzansprüche stehen der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 nicht zu. Welche anderen vertraglichen oder deliktischen Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 – neben den mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Minderungsansprüchen – zustehen könnten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
57
(a) Ein Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 gemäß §§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB wegen einer (vor-)vertraglichen Pflichtverletzung scheidet – entgegen der Ansicht der Berufung (vgl. Berufungsbegründung, dort S. 48 = II 189) – aus. Unabhängig von sonstigen Rechtsfragen kommt eine Haftung der Beklagten Ziff. 1 wegen fehlerhafter Prospektangaben – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (LGU 11) – schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin nicht behauptet, dass sie von der Beklagten Ziff. 1 ein Prospekt erhalten habe oder ein solches Grundlage einer Verkaufsberatung gewesen sei. Gegenteiliges macht die Klägerin mit ihrer Berufung nicht geltend.
58
(b) Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 283, 437 BGB oder gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 437 BGB stehen der Klägerin – entgegen der Ansicht der Berufung (Berufungsbegründung, dort S. 48 = II 189) – mangels (eigenen oder zurechenbaren) Verschuldens nicht zu. Ein eigenes schuldhaftes Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten Ziff. 1 oder ein dieser zurechenbares schuldhaftes Verhalten eines ihrer Mitarbeiter behauptet die Klägerin nicht. Soweit sie erstinstanzlich die Ansicht vertreten hat, der Beklagten Ziff. 1 sei gemäß § 278 BGB das Verhalten der Beklagten Ziff. 2 zuzurechnen (vgl. Klageschrift, dort S. 36 ff. = I 71 ff.), ist dies unzutreffend. Ein Hersteller oder Lieferant ist nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers im Rahmen seiner kaufrechtlichen Pflichten (vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. Juni 2020 – VIII ZR 315/19 –, juris Rn. 18 mwN).
59
(c) Soweit die Klägerin zur Begründung ihres Feststellungsinteresses auf Steuernachforderungen abstellt (Berufungsbegründung, dort S. 7 ff. = II 107 ff.), scheiden vertragliche Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 bereits mangels (eigenen oder zurechenbaren) Verschuldens dem Grunde nach aus. Unabhängig davon sind Steuernachforderungen nicht wahrscheinlich. Dem (speziell für Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche der Erwerber von Kraftfahrzeugen mit dem Motor EA 189, die auf die Überschreitung von angegebenen Abgasgrenzwerten gestützt werden, in den nordbadischen Landgerichtsbezirken zuständigen, mit Hunderten vergleichbarer Fälle betrauten) erkennenden Senat ist kein Fall bekannt geworden, in dem ein Erwerber eines mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs nachträglich mit einer höheren Kfz-Steuer belastet worden ist.
60
(d) Das erforderliche Feststellungsinteresses kann die Klägerin nicht mit Erfolg auf zu erwartenden Kosten im Zusammenhang mit einer befürchteten Stilllegung(sandrohung) des Fahrzeugs durch die Zulassungsbehörde wegen der fehlenden Installation des Softwareupdates stützen (so aber Berufungsbegründung, dort S. 9 = II 111). Unabhängig davon, dass hierauf gestützte vertragliche Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 bereits mangels (eigenen oder zurechenbaren) Verschuldens nicht in Betracht kommen, hat die Klägerin das von dem KBA freigegebene Softwareupdate zwischenzeitlich aufspielen lassen. Dass ihr vor oder im Zusammenhang mit der Installation des Softwareupdates erstattungsfähige Kosten entstanden seien, behauptet die Klägerin nicht.
61
(e) Soweit die Klägerin das Auftreten von Motorproblemen behauptet, die auf das Softwareupdate zurückzuführen seien und die den Austausch der Einspritzdüse erforderlich gemacht hätten (vgl. Berufungsbegründung, dort S. 25 = II 143 und Anlage KB 18 sowie Protokoll der Berufungsverhandlung vom 22. August 2019, dort S. 2 = II 471), sind die von ihr geschilderten Probleme – für die Klägerin kostenfrei – bereits im März 2019 behoben worden (vgl. Rechnung vom 20. März 2019, II 479). Weitere negative Auswirkungen durch das Softwareupdate behauptet die Klägerin für ihr Fahrzeug nicht. Im Hinblick darauf, dass das Softwareupdate mehr als zwei Jahre vor Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung installiert worden ist und jedenfalls nach dem 20. März 2019 keine (weiteren) Probleme an ihrem Fahrzeug aufgetreten sind, ist – unabhängig davon, dass (auch insoweit) Vortrag der Klägerin zu einem schuldhaften Verhalten der Beklagten Ziff. 1 fehlt – ein im Zusammenhang mit der Installation des Softwareupdates stehender Schadenseintritt nicht wahrscheinlich. Mit ihren pauschalen, weder auf ihr Fahrzeug noch auf Fahrzeuge des erworbenen Typs A 3 bezogenen Ausführungen zu angeblich negativen Auswirkungen des Softwareupdates genügt die Klägerin nicht ihrer entsprechenden Darlegungslast.
62
(f) Schließlich stehen der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 keine Ansprüche aus §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV zu, da die genannten europarechtlichen Vorschriften entgegen ihrer Ansicht (vgl. Berufungsbegründung, dort S. 48 = II 189) keine drittschützende Wirkung haben (so bereits Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 46 ff.; Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 133/19 –, juris Rn. 45 + 75 ff.; Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, juris Rn. 55; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 72 ff.; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 10 ff.).
63
c) Die Klägerin hat gegen die Beklagte Ziff. 1 keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren (Klageantrag Ziff. 3). Der als Nebenforderung geltend gemachte Anspruch scheitert bereits am Fehlen eines Anspruchs in der Hauptsache.
64
2. Die Klägerin kann von der Beklagten Ziff. 2 weder die Zahlung des mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Betrages verlangen (a)) noch die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (c)). Ferner hat sie keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte Ziff. 2 ihr weiteren, von dem Klageantrag Ziff. 1 nicht umfassten Schadensersatz zu leisten hat für Schäden, die aus der Installation der hier in Streit stehenden Motorsteuerungssoftware resultieren (b)).
65
a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte Ziff. 2 keinen Anspruch auf Zahlung des mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Betrages von mindestens 5.625 EUR nebst Zinsen. Zwar ist die Klage insoweit zulässig (aa)), aber unbegründet. Der mit Klageantrag Ziffer 1 geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht der Klägerin weder deshalb zu, weil die Motorsteuerung des Fahrzeugs ursprünglich werksseitig mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb beeinflusste (bb)), noch im Hinblick auf Ausgestaltung und Folgen des zwischenzeitlich installierten Softwareupdates (cc)).
66
aa) Die Klägerin beantragt die Verurteilung der Beklagten Ziff. 2 zur Zahlung eines Betrags, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von 5.625 EUR. Dieser Klageantrag ist zulässig und genügt insbesondere den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
67
Wie bereits oben ausgeführt muss der Kläger gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO inhaltlich eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Bei Zahlungsbegehren muss dies regelmäßig durch die Angabe der geforderten Summe erfolgen. Der hier geltend gemachte Schadensersatzanspruch als Ersatz eines Minderwerts („kleiner Schadensersatz“) ist der Höhe nach durch das Gericht, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln, § 287 Abs. 1 ZPO. Damit ist die Klägerin ausnahmsweise von einer Bezifferung des Anspruchs befreit. Es genügt, dass ihr Vortrag eine allgemeine Größenordnung der begehrten Forderung – 5.625 EUR – erkennen lässt. Auf die obigen Ausführungen (unter Ziff. II.1.a) aa)) wird ergänzend Bezug genommen.
68
bb) Der mit Klageantrag Ziffer 1 geltend gemachte Anspruch steht der Klägerin nicht deshalb zu, weil die Motorsteuerung des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses werksseitig mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb beeinflusste. Der hierauf gestützte Anspruch folgt weder aus §§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB ((1)) noch aus §§ 826, 31 analog BGB ((2)) oder aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB ((3)) noch aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB ((4)) oder aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung; nachfolgend: EG-FGV) in der Fassung vom 3. Februar 2011 oder Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend: VO (EG) 715/2007) ((5)).
69
(1) Ein Schadenersatzanspruch der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB wegen einer (vor-)vertraglichen Pflichtverletzung scheidet aus. Die Beklagte Ziff. 2 war weder mittelbar noch unmittelbar an den Vertragsverhandlungen zum Abschluss des Kaufvertrags über den Gebrauchtwagen beteiligt. Soweit in Ausnahmefällen eine Haftung eines Dritten (respektive eines Vertreters) in Betracht kommt, wenn dieser ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Vertragsschluss hat oder durch Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 311 Rn. 60), liegen diese Voraussetzungen im Streitfall nicht vor. Dass die Klägerin überhaupt auf irgendwelche (Prospekt-)Angaben der Beklagten Ziff. 2 zum Schadstoffausstoß vertraut hätte, ist noch nicht einmal behauptet. Dass die Beklagte Ziff. 2 nach § 6 Abs. 1 EG-FGV für das Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hat, reicht für die Annahme einer Sachwalterhaftung nicht aus. Denn eine solche Erklärung ist Voraussetzung für das Inverkehrbringen jedes neuen Fahrzeuges (vgl. § 27 Abs. 1 EG-FGV) und kein Ausdruck besonderer Gewährsübernahme (so bereits Senat, Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, juris Rn. 44; ebenso OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 – 6 U 1219/19 –, juris Rn. 41 mwN).
70
(2) Eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 aus §§ 826, 31 analog BGB auf Ersatz eines Minderwerts scheidet aus.
71
Dabei kann dahinstehen, ob der Klägerin ein solcher Anspruch dem Grunde nach überhaupt zustehen kann (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 29. Oktober 2019 in dem hiesigen Verfahren, II 641 ff, juris; OLG Celle, Urteil vom 20. November 2019 – 7 U 244/18 –, juris Rn. 35; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 29. November 2019 – 17 U 77/19 – juris Rn. 43 ff.; OLG Stuttgart, Grund- und Endurteil vom 11. Dezember 2019 – 9 U 3/19 –, BeckRS 2019, 32200, beck-online Rn. 54 ff.; die hiergegen gerichtete Revision ist bei dem Bundesgerichtshof anhängig unter dem Az. VI ZR 40/20; OLG Stuttgart, Beschluss vom 12. Dezember 2019 – 14 U 92/19 –, juris Rn. 5 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Dezember 2019 – 13 U 670/19 –, juris Rn. 19 ff.; OLG München, Beschluss vom 2. Januar 2020 – 8 U 5307/19 –, juris Rn. 25).
72
Denn unabhängig von dieser Rechtsfrage hat die Klägerin nicht bewiesen, dass das erworbene Fahrzeug zu irgendeinem Zeitpunkt aufgrund des Vorhandenseins der hier in Streit stehenden Software zur Abgassteuerung einen Minderwert aufwies. Auf die obigen Ausführungen (unter Ziff. II.1.a) bb)(2)) wird Bezug genommen.
73
(3) Eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 auf Ersatz eines Minderwerts aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB scheidet im Streitfall aus den gleichen Gründen aus.
74
(4) Eine deliktische Haftung der Beklagten Ziff. 2 wegen Betruges gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB, ist – obschon § 263 Abs. 1 StGB Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 – VI ZR 128/16 –, juris) – bereits dem Grunde nach nicht gegeben (so bereits Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 43 ff.; Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 133/19 –, juris Rn. 72 ff.; Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, juris Rn. 54). Es mangelt an der Stoffgleichheit (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 17 ff.).
75
(5) Schließlich scheidet ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 2 aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 bereits dem Grunde nach aus, da es sich hierbei nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (so bereits Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 46 ff.; Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 133/19 –, juris Rn. 75 ff.; Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, juris Rn. 55; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 72 ff.; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 10 ff.).
76
cc) Der Klägerin stehen gegen die Beklagte Ziff. 2 keine Ansprüche im Hinblick auf das zwischenzeitlich in ihrem Fahrzeug installierte und zuvor von dem KBA freigegebenen Softwareupdate zu.
77
Soweit die Klägerin das Auftreten von Motorproblemen behauptet, die auf das Softwareupdate zurückzuführen seien und den Austausch der Einspritzdüse erforderlich gemacht hätten (vgl. Berufungsbegründung, dort S. 25 = II 143 und Anlage KB 18 sowie Protokoll der Berufungsverhandlung vom 22. August 2019, dort S. 2 = II 471), sind diese Probleme – für die Klägerin kostenfrei – bereits im März 2019 behoben worden (vgl. Rechnung vom 20. März 2019, II 479). Weitere negative Auswirkungen durch das Softwareupdate behauptet die Klägerin für ihr Fahrzeug nicht. Bei dieser Sachlage stehen der Klägerin keine Ansprüche im Hinblick auf Ausgestaltung und Folgen des Softwareupdates zu. Auch insoweit ergeben sich die geltend gemachten Zahlungsansprüche weder aus §§ 826, 31 analog BGB ((1)) oder aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB ((2)) noch aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB ((3)) oder aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ((4)).
78
(1) Eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 aus §§ 826, 31 analog BGB wegen Ausgestaltung und Folgen des von dem KBA freigegebenen Softwareupdates scheidet jedenfalls hier aus.
79
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem von der Klägerin monierten sog. „Thermofenster“ um eine nach Europarecht unzulässige Abschalteinrichtung handelt oder ob dieses – wie die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte Ziff. 2 behauptet – aus Gründen des Motorschutzes und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs notwendig und daher nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) VO (EG) 715/2007 zulässig ist. Ferner bedarf es keiner Entscheidung, ob die von der Klägerin geäußerte Befürchtung, das Softwareupdate habe negative Auswirkungen auf die Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung sowie den Verschleiß (vgl. Replik, dort S. 74 ff. = I 569 ff.; Berufungsbegründung, dort S. 20 ff. = II 133 ff.), berechtigt ist. Denn unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit des sog. „Thermofensters“ und der befürchteten Folgen des Softwareupdates für das Fahrzeug scheitert ein Anspruch des Klägers sowohl an der fehlenden objektiven Sittenwidrigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 24 ff.) als auch an dem fehlenden Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach §§ 826, 31 analog BGB ((b); so bereits Senat in einem vergleichbaren Fall, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 52 ff.).
80
(a) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt in subjektiver Hinsicht – wie der Senat bereits entschieden hat (Urteile vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 104 ff.; vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 49 ff.; Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, juris Rn. 53 ff.) neben dem Schädigungsvorsatz (α)) eines „verfassungsmäßig berufener Vertreters“ (γ)) dessen Kenntnis von den Tatumständen voraus, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen (β)).
81
α) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Vielmehr genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Eventualvorsatz. Der Täter braucht nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, juris Rn. 10 mwN; Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 32; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 47 mwN; Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 25). Im Einzelfall kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 33). Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, juris Rn. 11 mwN).
82
β) Neben dem Schädigungsvorsatz erfordert der subjektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02 –, juris Rn. 36).
83
γ) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt außerdem voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat, wobei der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus weit auszulegen ist (vgl. nur BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 – VI ZR 541/15 –, juris Rn. 14 mwN; VI ZR 536/15 –, juris Rn. 13 mwN). Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich dabei nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich ein sittenwidriges Verhalten nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 23). Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinn des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (vgl. BGH, aaO, Rn. 13 mwN).
84
(b)Nach diesen allgemeinen Maßstäben scheidet eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 hier aus. Denn die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nichts zu den o.g. subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten Ziff. 2 nach §§ 826, 31 analog BGB vorgetragen. Insbesondere behauptet sie weder, dass ein näher bezeichneter „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ der Beklagten Ziff. 2 Kenntnis von den Tatumständen hatte, die nach Ansicht der Klägerin zur Unzulässigkeit des Thermofensters führen, noch behauptet sie, dass dieselbe Person Kenntnis von den behaupteten negativen Auswirkungen des Softwareupdates hatte. Soweit die Klägerin erst- und zweitinstanzlich zu den subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach §§ 826, 31 analog BGB vorträgt (vgl. Klageschrift, dort S. 5 ff. = I 9 ff.; Replik, dort S. 10 ff. = I 481 ff.; Berufungsbegründung, dort S. 49 ff. = II 192 ff.), beziehen sich diese Ausführungen ausschließlich auf die ursprüngliche Software, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimierte, nicht jedoch auf das vom KBA mit Schreiben vom 20. Juni 2016 freigegebene und im Dezember 2018 in dem klägerischen Fahrzeug installierte Softwareupdate.
85
(2) Eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB im Hinblick auf Ausgestaltung und Folgen des Softwareupdates scheidet aus den gleichen Gründen aus. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
86
(3) Eine deliktische Haftung der Beklagten Ziff. 2 im Hinblick auf Ausgestaltung und Folgen des Softwareupdates wegen Betruges gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB kommt nicht in Betracht. Unabhängig von sonstigen Rechtsfragen scheitert ein hierauf gegründeter Anspruch am fehlenden Vortrag zu den subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen.
87
(4) Schließlich scheidet ein Anspruch gegen die Beklagte Ziff. 2 wegen Ausgestaltung und Folgen des Softwareupdates aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 aus, da es sich hierbei nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
88
b) Soweit die Klägerin mit ihrem Antrag Ziff. 2 die Feststellung begehrt, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, ihr weiteren, von dem Klageantrag Ziff. 1 nicht umfassten Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrtbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, ist die Klage unzulässig.
89
Zwar ist der so formulierte Antrag hinreichend bestimmt iSd § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Auf die obigen Ausführungen (unter Ziff. II.1.b) aa))) wird Bezug genommen.
90
Indes fehlt es nach den oben (unter Ziff. II.1.b) bb)(1)) dargelegten allgemeinen Maßstäben an dem erforderlichen Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Soweit der Senat dies in vergleichbaren Fällen in der Vergangenheit anders gesehen hat (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 72 ff.; Urteil vom 21. Januar 2020 – 17 U 2/19 –, juris Rn. 97 ff.), hält er hieran – wie im Termin zur mündlichen Verhandlung erörtert (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 2. März 2021, dort S. 2 = II 863) – nicht fest (so bereits Senat, Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 742/19 –, juris Rn. 35 ff.; Urteil vom 16. Februar 2021 – 17 U 579/19 –, juris Rn. 41 ff.). Denn welche – ersatzfähigen – weiteren, von dem Klageantrag Ziff. 1 nicht umfassten Schäden die insoweit darlegungsbelastete (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 29 mwN) Klägerin aus dem Fahrzeugerwerb befürchtet, dass solche Schäden im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Berufungsverhandlung wahrscheinlich sind oder es im Zeitpunkt der Klageeinreichung waren und ob auch insoweit die materiellen Haftungsvoraussetzungen des § 826 BGB (oder einer anderen Anspruchsgrundlage) erfüllt wären, lässt sich dem klägerischen Vortrag trotz Hinweises in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 2. März 2021 nicht entnehmen.
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aa) Einen Anspruch auf Ersatz von Inspektions- und Wartungskosten einschließlich Verbrauchsmaterialien (Schmierstoffe, Filter etc.) sowie Kleinreparaturen hat die Klägerin nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 24).
92
bb) Soweit die Klägerin zur Begründung des Feststellungsinteresses auf Steuernachforderungen abstellt, waren solche Forderungen bereits im Zeitpunkt der Klageeinreichung nicht wahrscheinlich, nachdem die Beklagte der Forderung des KBA vom 15. Oktober 2015, die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen, durch Entwicklung des Softwareupdates nachgekommen war, und das KBA dieser gegenüber mit Schreiben vom 20. Juni 2016 ua für den von der Klägerin erworbenen Fahrzeugtyp bescheinigt hatte, dass dieses Softwareupdate geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der Typengenehmigung herzustellen. Dem (speziell für Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche der Erwerber von Kraftfahrzeugen mit dem Motor EA 189, die auf die Überschreitung von angegebenen Abgasgrenzwerten gestützt werden, in den nordbadischen Landgerichtsbezirken zuständigen, mit Hunderten vergleichbarer Fälle betrauten) erkennenden Senat ist kein Fall bekannt geworden, in dem ein Erwerber eines mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs nachträglich mit einer höheren Kfz-Steuer belastet worden ist.
93
cc) Das erforderliche Feststellungsinteresses kann die Klägerin nicht mit Erfolg mit zu erwartenden Kosten im Zusammenhang mit einer befürchteten Stilllegung(sandrohung) des Fahrzeugs durch die Zulassungsbehörde wegen der fehlenden Installation des Softwareupdates begründen (so aber Berufungsbegründung, dort S. 9 = II 111). Denn die Klägerin hat das von dem KBA freigegebene Softwareupdate zwischenzeitlich aufspielen lassen. Dass ihr vor oder im Zusammenhang mit der Installation des Softwareupdates erstattungsfähige Kosten entstanden seien, behauptet die Klägerin nicht.
94
dd) Eine deliktische Haftung der Beklagten Ziff. 2 wegen der Ausgestaltung und Folgen des zwischenzeitlich installierten Softwareupdates scheiden jedenfalls hier aus. Auf die obigen Ausführungen (unter Ziff. II.2.a) cc)) wird Bezug genommen. Ob im Falle des Auftretens von auf das Softwareupdate zurückzuführenden Schäden (quasi-)vertragliche Schadensersatzansprüche in Betracht kommen können, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn mit ihrem pauschalen, weder auf ihr Fahrzeug noch auf Fahrzeuge des erworbenen Typs A 3 bezogenen Ausführungen zu angeblich negativen Auswirkungen des Softwareupdates (z.B. Leistungsverlust, Mehrverbrauch, Schäden am Abgasrückführungsventil und am Rußpartikelfilter) trägt die Klägerin nicht substantiiert vor, dass für ihr Fahrzeug ein Schadenseintritt wahrscheinlich ist.
95
ee) Da sich die Klägerin entschieden hat, von der Beklagten Ziff. 2 den Ersatz eines Minderschadens (sog. „kleiner Schadensersatz“) – und nicht die Rückabwicklung des Kaufvertrages – zu verlangen und gegenüber der Beklagten Ziff. 1 das entsprechende Gestaltungsrecht ausgeübt hat, kann das erforderliche Feststellungsinteresse nicht damit begründet werden, es sei insoweit noch keine Entscheidung gefallen. Neben dem mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten „kleinen Schadensersatz“ scheiden Ansprüche der Klägerin auf „großen Schadensersatz“ aus.
96
ff) Mangels Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadenseintritts kann das erforderliche Feststellungsinteresse auch nicht mit Rücksicht auf eine drohende Verjährung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – VII ZR 187/08 –, juris Rn. 13 mwN) begründet werden.
97
c) Schließlich hat die Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 2 keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren (Klageantrag Ziff. 3). Dieser als Nebenforderung geltend gemachte Anspruch scheitert bereits am Fehlen eines Anspruchs in der Hauptsache. III.
c) Schließlich hat die Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 2 keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren (Klageantrag Ziff. 3). Dieser als Nebenforderung geltend gemachte Anspruch scheitert bereits am Fehlen eines Anspruchs in der Hauptsache.
III.
98
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
99
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
100
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Urteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 BGB
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB
§§ 280 Abs. 1, 3, 283, 437 BGB
§§ 280 Abs. 1, 3, 281, 437 BGB
§§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV zu, da die genannten europarechtlichen Vorschriften
§§ 826, 31 analog BGB
§§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB
§§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB
§§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB
§§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB
§§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO
§§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO
§§ 30, 31 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 441 BGB
§ 434 BGB
§ 253 ZPO
§ 278 BGB
§ 31 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 441 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 441 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 441 Abs. 3 BGB
§ 441 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 iVm _____________________________ oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der Verordnung
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 O 227/17
III ZR 8/66
VI ZR 162/80
VIII ZR 225/17
17 U 4/18
2 U 94/18
1 U 1552/18
21 U 49/18
V ZR 228/09
VI ZR 257/80
VIII ZR 231/81
VIII ZR 289/99
17 U 160/18
17 U 742/19
XI ZR 467/15
V ZR 159/11
VIII ZR 3/82
VI ZR 506/14
IX ZR 43/92
XI ZR 384/03
IX ZR 197/12
VIII ZR 315/19
17 U 107/19
17 U 133/19
17 U 296/19
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20
6 U 1219/19
7 U 244/18
17 U 77/19
9 U 3/19
VI ZR 40/20
14 U 92/19
13 U 670/19
8 U 5307/19
VI ZR 128/16
10 VO (EG) 715/20
VI ZR 889/20
17 U 146/19
VI ZR 309/10
VI ZR 268/11
II ZR 402/02
VI ZR 536/15
II ZR 276/02
VI ZR 541/15
17 U 2/19
17 U 579/19
VI ZR 397/19
VI ZR 354/19
VII ZR 187/08