Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-13, Aktenzeichen 3 Sa 1792/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0313.3SA1792.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 02. Oktober 2012 - 5 Ca 2439/12 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch im Berufungsverfahren darüber, ob die Beklagte -die nunmehr eine Spielbank betreibt- verpflichtet ist, dem Kläger während seiner Arbeitszeit einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ob es ihr zu untersagen ist, den Kläger zur Erbringung seiner Arbeitsleistung in der bei ihr eingerichteten Raucherzone einzusetzen.
Der am A geborene Kläger ist seit 1993 bei der Beklagten, bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 01. September 1992 sind auf das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der abgeschlossenen gültigen Haustarifverträge und Betriebsvereinbarungen anwendbar, wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 133, 134 d. A. Bezug genommen. Der Kläger hat zuletzt als spieltechnischer Angestellter (Croupier) eine Vergütung von 4.083,00 Euro brutto monatlich erzielt. Während des Berufungsverfahrens ist ein Betriebsübergang auf die Beklagte erfolgt, diese ist nunmehr Konzessionsträgerin der Spielbank in B.
Bis 2008 galten bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten keine Einschränkungen für Raucher und es durfte überall geraucht werden. Seit 2008 gibt es im Spielkasino mindestens zwei getrennte Räume mit Spieltischen. In einem kleineren Raum ist das Rauchen gestattet (im Folgenden: Raucherraum), dort stehen folgende Tische: einmal Französisches Roulette, einmal American Roulette und viermal Black Jack. In einem größeren Raum ist das Rauchen nicht gestattet (im Folgenden: Nichtraucherraum), dort stehen folgende Tische: zweimal Französisches Roulette, viermal American Roulette und einmal Black Jack, einmal Ultimate Poker und in einem frei zugänglichen Nebenraum ohne Tür zweimal Poker. Der Personalbedarf beträgt sonntags bis donnerstags im Raucherraum etwa 11 bis 12 und im Nichtraucherraum etwa 13 Croupiers, freitags und samstags werden im Raucherraum etwa 16 und im Nichtraucherraum 20 Croupiers benötigt.
In der Berufungsverhandlung am 13. März 2015 ist hinsichtlich der Räumlichkeiten zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass Besucher über den Haupteingang der Spielbank B in den größeren Nichtraucherraum gelangen. Von dort erreicht man über einen Durchgang ohne Tür, den Barbereich, in dem das Rauchen erlaubt ist. Vom Barbereich ist der Raucherraum über einen offenen Durchgang, ohne Tür, zu erreichen. Über eine weitere automatische Tür gibt es einen unmittelbaren Übergang vom Raucher- in den Nichtraucherraum. Aus dem Barbereich ist durch einen offenen Durchgang, ohne Tür, auch das Nichtraucherrestaurant zu erreichen. Der Raucherraum und der Barbereich sind mit einer Klimaanlage und einer Be- und Entlüftungsanlage ausgestattet und es herrscht Unterdruck, was dazu führen soll, dass der Rauch in diesen Räumlichkeiten verbleibt und nicht in die Nichtraucherbereiche weiterzieht.
Bei der Beklagten sind etwa 120 Croupiers beschäftigt. Diese werden auf Basis einer bestehenden Betriebsvereinbarung, die keine Regelungen dazu enthält, ob und mit welcher Häufigkeit Croupiers im Raucherraum eingesetzt werden dürfen, nach einem Dienstplan eingesetzt, der jeweils für eine Periode von sechs Wochen erstellt wird unter möglichst weitgehender Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Innerhalb eines Dienstplanblocks, das heißt innerhalb von sechs Tagen, hat ein Croupier dabei im Durchschnitt ein bis zwei Dienste, also sechs bis zehn Stunden, im Raucherraum zu arbeiten. Dabei kann es im Einzelfall durch kurzfristig erforderliche Vertretungen auch ausnahmsweise zu einem erhöhten Einsatz im Raucherraum innerhalb eines Dienstplanblocks kommen. Jedenfalls bis einschließlich Dezember 2013 ist auch der Kläger zwischen sechs und zehn Stunden pro Dienstplanblock im Raucherraum eingesetzt gewesen.
Seitens der Beklagten werden grundsätzlich zunächst alle Croupiers auch im Raucherraum eingesetzt. Ausnahmsweise setzt die Beklagte die Croupiers, die ein ärztliches Gutachten vorgelegt haben, aus dem sich ihre gesundheitliche Beeinträchtigung durch das Arbeiten im Raucherbereich ergibt, dort nicht mehr ein. Dies gilt gleichermaßen für einen Croupier der lediglich ein solches ärztliches Attest vorgelegt hat und für den es eine entsprechende, inzwischen rechtskräftige, Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. April 2013 - 18 Sa 1103/12 - gibt. Darüber hinaus hat die Beklagte bei Erstellung des Dienstplanes zu beachten, dass Mitarbeiter über 55 Jahren nach einer bestehenden Betriebsvereinbarung nicht am Black Jack Tisch eingeteilt werden dürfen und weitere fünf Croupiers, unter anderem der Kläger, an maximal 21 Tagen im Kalenderjahr am Black Jack eingesetzt werden dürfen.
Der Kläger hat mit Schreiben vom 05. März 2012 die Rechtsvorgängerin der Beklagten gebeten, ihn ausschließlich im Nichtraucherraum des Spielkasinos als Croupier einzusetzen. Dies hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 22. März 2012 unter Hinweis auf ein einzuholendes ärztliches Gutachten abgelehnt (wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 4 d. A. Bezug genommen).
Mit seiner am 10. April 2012 beim Arbeitsgericht Frankfurt eingegangenen Klage hat der Kläger verlangt, ihm einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu untersagen, ihn im Raucherbereich einzusetzen. Er hat behauptet, zu leiden, wenn er im Raucherraum eingesetzt werde. Auch würden Gäste aus dem Nichtraucherbereich diesen kurz verlassen, um im Raucherbereich hastig eine Zigarette zu rauchen. Er hat vorgetragen, es solle auf der Hand liegen, dass eine Person, die unter Tabakrauch leide, auch ohne Vorerkrankung nicht im Raucherraum arbeiten solle, weil das Rauchen grundsätzlich schädlich sei.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihn während seiner Dienstzeit in den Räumen der Beklagten einen tabakfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und es der Beklagten zu untersagen, ihn in der in den Räumen der Beklagten eingerichteten Raucherzone zur Erbringung seiner Arbeitsleistung einzusetzen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat behauptet, dass der einmalige wöchentliche Einsatz des Klägers im Raucherbereich diesem unter medizinischen Gesichtspunkten zumutbar sei. Sie habe alles ihr zumutbare getan, um die Belastung der Atemluft durch Tabakrauch so gering wie möglich zu halten und eine den modernsten Anforderungen entsprechende Klimaanlage installiert, welche einwandfrei funktioniere und regelmäßig zweimal im Jahr gewartet werde. Es sei ihr nur schwer möglich, die Dienstpläne insbesondere im Vertretungsfall so zu organisieren, dass der Kläger keinen Dienst im Raucherraum mehr absolvieren müsse, dies führe auch zu einer Ungleichbehandlung der übrigen Croupiers.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage mit Urteil vom 02. Oktober 2012 abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass der Kläger aus der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht in Verbindung mit § 618 BGB und § 5 der ArbStättV keinen Anspruch darauf habe, auf einem rauchfreien Arbeitsplatz beschäftigt zu werden. Solange der Arbeitgeber seine unternehmerische Betätigungsfreiheit rechtmäßig ausübe, könne der Arbeitnehmer keine Maßnahmen zum Schutz seiner Gesundheit verlangen, die zu einer Veränderung oder zu einem faktischen Verbot der unternehmerischen Betätigung führen würden. § 618 Abs. 1 BGB i. V. m. § 5 Abs. 1 ArbStättV sei keine Generalklausel, die im Interesse des Arbeitnehmerschutzes das Verbot solcher Betätigungen ermögliche, die gewerberechtlich und nach anderen Vorschriften erlaubt seien. Grundsätzlich könne ein Unternehmer frei darüber entscheiden, ob er eine erlaubte Tätigkeit ausüben wolle. Eine gerichtliche Überprüfung dieser Entscheidung könne sich nur darauf erstrecken, ob diese offenbar unsachlich oder willkürlich sei. Die unternehmerische Entscheidung, einen Teil der Spielbank als Raucherbereich auszuweisen, sei weder offenbar unsachlich noch willkürlich. Dies sei der Beklagten auch im Hinblick auf das Hessische Nichtraucherschutzgesetz (HessNRSG) in der Fassung vom 04. März 2010 nicht verwehrt. Denn vom allgemeinen Rauchverbot seien nach § 2 Abs. 5 HessNRSG Spielbanken im Sinne des Hessischen Spielbankgesetzes ausgenommen. Nachdem der Kläger keine besondere gesundheitliche Disposition im Sinne einer Vorerkrankung vorgetragen habe, die sich durch einen weiteren Einsatz im Raucherbereich verschlechtern werde, überwiege auch nicht die arbeitgeberseitige Fürsorgepflicht in Verbindung mit § 618 Abs. 1 BGB.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 02. Oktober 2012 ist dem Kläger am 13. Dezember 2012 zugestellt worden. Dieser hat mit am 31. Dezember 2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach rechtzeitig beantragter und verlängerter Berufungsbegründungsfrist, mit am 13. März 2013 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger vertritt weiterhin die Rechtsauffassung, dass er einen Anspruch auf einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz habe. Dieser ergebe sich aus der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht i. V. m. § 618 BGB und § 5 ArbStättV und der Gewerbeordnung. Offensichtlich verkenne das Arbeitsgericht, dass auch Passivrauchen erheblich die Gesundheit gefährde, insbesondere beim Einsatz im Raucherraum, da dort zusätzlich noch die Gäste und Mitarbeiter aus dem Nichtraucherraum rauchen würden. Im Raucherraum entstehe eine exorbitant hohe Belastung, die zu einer erheblichen Körperverletzung führe. Auch sei die Entscheidung der Beklagten offensichtlich unsachlich und willkürlich, da genügend Mitarbeiter der Beklagten gegen den Einsatz im Raucherraum nichts einzuwenden hätten. Auch sei eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers zu erwarten. Würde die Beklagte bei Erstellung der Dienstpläne zwischen Rauchern und Nichtrauchern unterscheiden, sei es einfach, deren jeweilige Belange zu berücksichtigen. Es obliege der Beklagten darzulegen, wie viele ihrer Mitarbeiter rauchen und nichts gegen einen Einsatz im Raucherbereich hätten. Er bestreitet mit Nichtwissen, dass die Be- und Entlüftungsanlage zweimal pro Jahr gewartet werde und eine moderne Klimaanlage installiert sei. Hierzu behauptet er mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 07. Mai 2014, dass die Mängel des letzten Prüfberichts aus dem November 2011 nicht behoben seien. Er meint, dass nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - der Arbeitnehmer einen präventiv wirkenden Anspruch auf Zuweisung eines tabakfreien Arbeitsplatzes habe. Rauchfrei bedeute, dass keinerlei Tabakrauch in der Luft wahrnehmbar sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 02. Oktober 2012 - 5 Ca 2439/12 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
den Kläger während seiner Dienstzeit in den Räumen der Beklagten einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und
es der Beklagten zu untersagen, ihn in den Räumen der Beklagten eingerichtete Raucherzone zur Erbringung seiner Arbeitsleistung einzusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, einen Teil der Spielbank als Raucherbereich auszuweisen, sei weder unsachlich noch willkürlich, vielmehr nach dem Gesetz zulässig. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass genügend Mitarbeiter bei ihr gegen einen Einsatz im Raucherraum nichts einzuwenden hätten. Sie meint, der Kläger habe lediglich pauschal und unsubstantiiert zu Art und Schwere einer Gesundheitsschädigung vorgetragen, so dass die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers keinen Anspruch darauf auslöse, auf einem rauchfreien Arbeitsplatz beschäftigt zu werden. Die Gesundheitsschädlichkeit passiven Rauchens sei nicht unumstritten. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - sei nicht einschlägig. Ein übermäßiger Einsatz des Klägers im Raucherraum sei weder ersichtlich noch vorgetragen. Der Prüfbericht der letzten RLT-Prüfung habe lediglich kleinere Mängel enthalten, welche durch den Gebrauch der Anlage entstanden seien und nicht auf fehlender oder fehlerhafter Wartung beruhen würden. Ein Großteil der vom TÜV festgestellten kleineren Mängel sei auch bereits behoben, der Rest sei in Abarbeitung.
In der Berufungsverhandlung am 13. März 2015 hat der Kläger eine Kopie eines Gutachtens der DEKRA betreffend eine Prüfung im November 2011 vorgelegt (Bl. 157-168 d.A.). Dies rügte die Beklagtenseite vorsorglich als verspätet und beantragte Schriftsatznachlass.
Ebenfalls in der Berufungsverhandlung am 13. März 2015 behauptete der Kläger erstmalig, im Januar 2015 fünf Einsätze und im Februar 2015 sechs Einsätze im Raucherraum gehabt zu haben. Dies rügte die Beklagte als verspätet und beantragte vorsorglich Schriftsatznachlass. Sie erklärte, sich dazu mangels Vorliegen der aktuellen Dienstpläne nicht einlassen zu können und wies gleichzeitig darauf hin, dass es gerade in der letzten Zeit erhebliche Krankheitsstände gebe, auf die die eventuell erhöhten Einsätze des Klägers im Raucherbereich zurückzuführen seien.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften der mündlichen Verhandlungen am 05. September 2014 und 13. März 2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 02. Oktober 2012 ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes, § 64 Abs. 2 b ArbGG, und wegen Zulassung der Berufung, § 64 Abs. 1 a ArbGG, statthaft. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, und insgesamt zulässig.
B. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die Klage ist, wie bereits vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt, nicht begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch darauf zu, ihm während seiner Dienstzeit in den Räumen der Beklagten einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und es zu unterlassen, ihn in der in den Räumen der Beklagten eingerichteten Raucherzone zur Erbringung seiner Arbeitsleistung einzusetzen.
I. Die Klage ist zulässig. Auch soweit der Kläger die Zurverfügungstellung eines tabakrauchfreien Arbeitsplatzes begehrt, ist der Klageantrag ausreichend bestimmt.
1. Ein Klageantrag muss nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so bestimmt sein, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann. Bei einer stattgebenden Entscheidung muss für den Vollstreckungsschuldner eindeutig erkennbar sein, was von ihm verlangt wird. Ungewissheiten insoweit dürfen grundsätzlich nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Soweit mehrere Möglichkeiten bestehen, einen bestimmten Erfolg herbeizuführen, kann dem Schuldner aber häufig nicht eine von mehreren Handlungsmöglichkeiten vorgegeben werden. Dies gilt insbesondere für unvertretbare Handlungen im Sinne von § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wie zum Beispiel der Bereitstellung eines tabakrauchfreien Arbeitsplatzes. In diesen Fällen führt eine weite Bezeichnung der zu erfüllenden Verpflichtung dazu, dass es dem Schuldner überlassen bleibt, wie er seiner Pflicht nachkommt. Ob er die titulierte Pflicht erfüllt hat, ist im Vollstreckungsverfahren zu prüfen (vgl. zum Beispiel BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 17, NZA 2009, 775 mit weiteren Nachweisen).
2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Klageantrag, der sich auf die zur Verfügungsstellung eines tabakrauchfreien Arbeitsplatzes richtet, hinreichend bestimmt.
a) Der Begriff "Arbeitsplatz" meint die räumliche Unterbringung des Klägers an einem der Spieltische im Kasino. Dabei bezeichnet "Arbeitsplatz" den Bereich, den die Beklagte dem Kläger als Arbeitsort zuweist und an dem er sich aufhalten muss, um die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Erkennbar erstrebt der Kläger kein allgemeines Rauchverbot für die gesamte Arbeitsstätte Spielkasino.
b) Auch die Verwendung des Begriffes "tabakrauchfrei" führt nicht dazu, dass das klägerische Verlangen nach einem tabakrauchfreien Arbeitsplatz zu unbestimmt wäre. Ersichtlich geht es ihm nicht um eine absolut schadstofffreie Raumluft. Vielmehr richtet sich dieser Antrag nach gebotener Auslegung auf eine Atemluft, die nach allgemeinem Verständnis tabakrauchfrei ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn am Arbeitsplatz des Klägers nach dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen kein Tabakrauch wahrzunehmen ist, das heißt wenn der Tabakrauch nicht zu schmecken und nicht zu riechen ist (vgl. zum Beispiel BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 20, NZA 2009, 775, mit weiteren Nachweisen).
II. Die Klage ist insgesamt unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zurverfügungstellung eines tabakrauchfreien Arbeitsplatzes und darauf, es der Beklagten zu untersagen, ihn in der in den Räumen der Beklagten eingerichteten Raucherzone zur Erbringung seiner Arbeitsleistung einzusetzen. Entsprechende Ansprüche ergeben sich insbesondere nicht aus §§ 611, 242 BGB i. V. m. Artikel 1 und 2 GG sowie § 618 Abs. 1 BGB, § 5 Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV).
1. Der Arbeitgeber als Dienstberechtigter hat nach § 618 Abs. 1 BGB Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass der Arbeitnehmer, als der zur Leistung Verpflichtete, gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet. Hierbei betrifft die Verpflichtung des Arbeitgebers auch die Beschaffenheit der Atemluft in Arbeitsräumen und an Arbeitsplätzen, wenn dort geraucht wird. Der Arbeitgeber ordnet und leitet die betrieblichen Verhältnisse, so dass es nicht darauf ankommt, dass der Arbeitgeber die Belastung mit Tabakrauch nicht selbst verursacht (vgl. zum Beispiel BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 23, NZA 2009, 775 ; Erman - Belling, BGB, 14. Auflage, § 618, Rn. 10 ff; PK-BGB-Legleitner, 7. Auflage, § 618, Rn. 10).
2. § 618 Abs. 1 BGB wird - neben den Umständen des Einzelfalles - auch durch die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 5 ArbStättV konkretisiert (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 24, NZA 2009, 775 ff, unter Hinweis auf BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu II 1 der Gründe, BAGE 88, 63). Die öffentlich-rechtlichen Vorschriften enthalten nur die Mindestanforderungen, denen der vom Arbeitgeber eingerichtete Arbeitsplatz entsprechen muss. Besondere gesundheitliche Dispositionen des Arbeitnehmers zum Beispiel bei Tabakrauch, werden durch sie nicht ohne weiteres abgedeckt, deshalb begrenzen sie nicht die vom Arbeitgeber nach § 618 Abs. 1 BGB vertraglich geschuldete Fürsorge. Vielmehr wird der Inhalt der vertraglichen Schutzpflicht des Arbeitgebers durch die Umstände des einzelnen Arbeitsverhältnisses konkretisiert (so ausdrücklich BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu 2 I der Gründe, BAGE 88, 63).
Für den Nichtraucherschutz enthält § 5 ArbStättV besondere Regelungen. Dieser Vorschrift kommt eine Doppelwirkung zu. Sie normiert nicht nur eine öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzbestimmung, sondern zugleich eine unabdingbare privatrechtliche Pflicht des Arbeitgebers im Sinne eines einzuhaltenden Mindeststandards. Denn § 5 ArbStättV verpflichtet den Arbeitgeber, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die nicht-rauchenden Beschäftigten in Arbeitsstätten wirksam vor den Gesundheitsgefahren durch Tabakrauch geschützt sind. Der Arbeitgeber hat nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbStättV, soweit erforderlich, ein allgemeines oder auf einzelne Bereiche der Arbeitsstätte beschränktes Rauchverbot zu erlassen. Daran wird deutlich, dass § 5 Abs. 1 ArbStättV in Satz 1 und 2 auch individuelle Schutzziele verfolgt und die Vorschriften deshalb zur Transformation geeignet sind (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 26, NZA 2009, 775 ; BAG 12. August 2008 -9 AZR 1117/06 - Rn. 18 ff, DB 2008, 2030 ).
3. Es kann dahinstehen, ob den geltend gemachten Ansprüchen des Klägers bereits § 5 Abs. 2 ArbStättV entgegensteht. Nach § 5 Abs. 2 ArbStättV hat der Arbeitgeber in Arbeitsstätten mit Publikumsverkehr Schutzmaßnahmen nach § 5 Abs. 1 ArbStättV nur insoweit zu treffen, als die Natur des Betriebes und die Art der Beschäftigung es zulassen.
Nachdem die Beklagte sich weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren darauf berufen hat, dass mit dem Spiel in Spielkasinos untrennbar die Gefahr tabakrauchende Gäste verbunden sei, bedurfte es insoweit auch keiner Beurteilung durch das Berufungsgericht.
4. Der Beklagten ist es nicht zumutbar, die vom Kläger geforderten Schutzmaßnahmen gegen Tabakrauch zu treffen, nämlich einerseits die Zurverfügungstellung eines tabakrauchfreien Arbeitsplatzes und es der Beklagten andererseits zu untersagen, den Kläger in der in ihren Räumen eingerichteten Raucherzone zur Erbringung seiner Arbeitsleistung einzusetzen.
a) Nach § 5 Abs. 1 ArbStättV hat der Arbeitgeber, damit die nicht-rauchenden Beschäftigten in Arbeitsstätten wirksam vor den Gesundheitsgefahren durch Tabakrauch geschützt sind, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Soweit erforderlich, hat er dabei ein allgemeines oder auf einzelne Bereiche der Arbeitsstätte beschränktes Rauchverbot zu erlassen. Allerdings können die Zumutbarkeitsschranken des § 5 ArbStättV den Schutz des Arbeitnehmers vor Tabakrauch zurückdrängen. Übt der Arbeitgeber seine unternehmerische Tätigkeit im Einzelfall rechtmäßig aus, kann der Arbeitnehmer keine Maßnahmen zum Schutz seiner Gesundheit verlangen, die zu einer Veränderung oder zu einem faktischen Verbot dieser unternehmerischen Betätigung führen würden. Verbleibende Beeinträchtigungen seiner Gesundheit muss der Arbeitnehmer grundsätzlich hinnehmen. Denn -worauf bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat- § 618 Abs. 1 BGB i. V. m. § 5 Abs. 1 ArbStättV ist keine Generalklausel, die im Interesse des Arbeitnehmerschutzes das Verbot solcher unternehmerischer Betätigungen ermöglicht, die gewerberechtlich und nach anderen Vorschriften erlaubt sind. Auch die hohe Wertigkeit, die die durch § 618 BGB geschützten Rechtsgüter Leben und Gesundheit nach Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG haben, ändert daran nichts. Entsprechend kann der Unternehmer im Grundsatz frei darüber entscheiden, ob er eine erlaubte Tätigkeit ausüben will. Eine gerichtliche Überprüfung kann sich dann nur darauf erstrecken, ob die unternehmerische Entscheidung offenbar unsachlich oder willkürlich ist. Etwas anderes gilt dagegen, wenn es sich nicht um eine rechtlich zulässige Ausübung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit handelt, bei der der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einsetzt (so bereits BAG 08. Mai 1996 - 5 AZR 971/94 - zu B I 2 a und b der Gründe, NZA 1996, 927 ; BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 29, NZA 2009, 775 ).
b) Ein solches, die geschützte unternehmerische Betätigungsfreiheit, beschränkendes gesetzliches Verbot ist vorliegend nicht zu beachten. Insbesondere ergibt sich ein gesetzliches Rauchverbot nicht aus dem Hessischen Nichtraucherschutzgesetz (HessNRSG). Denn nach § 2 Abs. 5 Nr. 5 HessNRSG gilt das Rauchverbot nach § 1 Abs. 1 Nr. 11 HessNRSG nicht in Spielbanken im Sinne des Hessischen Spielbankgesetzes. Die Beklagte betreibt eine Spielbank im Sinne des Hessischen Spielbankgesetzes.
c) Entgegen der vom Kläger im Berufungsverfahren geäußerten Rechtsauffassung lässt sich aus der der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - kein präventiv wirkender Anspruch der Arbeitnehmer auf Zuweisung eines tabakfreien Arbeitsplatzes herleiten. Denn der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich von dem, der dem Bundesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung vom 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08- zugrunde lag. Der Kläger im dortigen Verfahren arbeitete ebenfalls in einer Spielbank und begehrte die Zuweisung eines tabakrauchfreien Arbeitsplatzes. Der entsprechenden Klage hat das BAG stattgegeben, wobei die Besonderheit dieses Falles, die letztlich zur Entscheidung geführt hat, darin lag, dass der Arbeitsplatz des Klägers ohne räumliche Trennung zu einem Barbereich bestand und daher das im Berliner Gesetz zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (NRSG) normierte Rauchverbot Anwendung fand. Demgegenüber besteht für die von der Beklagten betriebene Spielbank nach dem in Hessen anwendbaren § 2 Abs. 5 Nr. 5 HessNRSG gerade kein Rauchverbot nach § 1 Abs. 1 Nr. 11 HessNRSG.
d) Die vom Kläger geforderten Schutzmaßnahmen sind der Beklagten, aus Sicht des Berufungsgerichts, auch nach Durchführung einer umfassenden Interessenabwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien nicht zumutbar.
Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass sein Einsatz im Raucherbereich bei ihm zu konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigungen geführt hat und/oder dass bei ihm eine besondere gesundheitliche Disposition bestehe.
Vielmehr hat er sich im Verfahren darauf berufen, dass er leide, wenn er im Raucherraum eingesetzt werde. Auch das Passivrauchen gefährde erheblich die Gesundheit, dies gelte insbesondere beim Einsatz im Raucherraum der Beklagten, da dort zusätzlich noch die Gäste und Mitarbeiter aus dem Nichtraucherraum rauchen würden. Dadurch entstehe eine exorbitant hohe Belastung, die zu einer erheblichen Körperverletzung führe. Es sei eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers zu erwarten. Entsprechend vertritt er die Ansicht, dass auch ohne bestehende Vorerkrankung auf der Hand liegen solle, dass eine Person, die unter Tabakrauch leide, nicht im Raucherraum arbeiten solle, weil das Rauchen grundsätzlich schädlich sei. Damit hat der Kläger sich in seinem gesamten instanzlichen Vorbringen ausschließlich auf allgemeinen Gefahren des Passivrauchens bezogen. Er hat darüber hinaus auch zur allgemeinen Gesundheitsgefährdung durch Passivrauchen keinerlei Tatsachen vorgetragen, sondern lediglich allgemein behauptet, durch Passivrauchen entstehe eine Gesundheitsgefährdung. Er hat weder Tatsachen dazu vorgetragen, die auf die Intensität der Belastung durch Tabakrauch schließen lassen (z.B. wie viele Menschen im Raucherraum welche Rauchwaren konsumieren) noch hat er dargetan, von welchen allgemeinen oder konkreten Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen er ausgeht (z.B. Atemwegs-, Krebs-, Herz- und/oder Kreislauferkrankungen). Ebenso bleibt offen, welche Verschlechterung seines Gesundheitszustandes zu erwarten ist. Aus Sicht des Berufungsgerichts, wäre es durchaus denkbar gewesen, dass der Kläger hinsichtlich der gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens vorhandene wissenschaftliche Publikationen in sein Vorbringen aufnimmt und (zumindest Teile davon) vorlegt, um sein Vorbringen zu präzisieren. Dagegen ist es grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und vorliegend festzustellen, wie hoch die Belastung mit Tabakrauch im Raucherraum ist, um sodann eigenständig zu erforschen, welche allgemeinen oder konkreten Gesundheitsgefahren für den Kläger daraus erwachsen. Dies wäre aber, angesichts des bestehenden Beibringungsgrundsatzes, grundsätzlich Sache des Klägers gewesen. Entsprechend führt das mangelnde Vorbringen des Klägers dazu, dass die allgemeinen Gefahren des Passivrauchens im Rahmen der Interessenabwägung nicht entscheidend zu seinen Gunsten berücksichtigt werden können.
Demgegenüber ist zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese, bzw. ihre Rechtsvorgängerin, sich im Hinblick auf § 2 Abs. 5 Nr. 5 des HessNRSG bei der Einrichtung des Raucherbereichs im gesetzlich erlaubten Rahmen bewegt hat.
Ferner ist zu Gunsten der Beklagten zu beachten, dass sie, bzw. ihre Rechtsvorgängerin zur Verbesserung des Nichtraucherschutzes die Arbeitsbedingungen für die Mitarbeiter entschieden verbessert hat, in dem sie 2008 Raucher- und Nichtraucherräume eingerichtet hat. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger seit Beginn seines Beschäftigungsverhältnisses im Jahre 1993 bis zum Jahr 2008 ausschließlich im Raucherbereich eingesetzt war, weil es bis 2008 keine Einschränkungen für Raucher gegeben hat. Bereits bei Begründung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten war der gesamte Bereich im Spielkasino Bad Homburg als Raucherbereich ausgewiesen. Damit hat der Kläger auch bereits bei Begründung des Arbeitsverhältnisses in die damit einhergehende Gefahrenlage durch das (damals) permanente Arbeiten im Raucherbereich zumindest konkludent eingewilligt. Diese seit Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers bestehende Situation hat die Beklagte, bzw. ihre Rechtsvorgängerin, im Jahre 2008 grundlegend verbessert, in dem sie getrennte Raucher- und Nichtraucherräume eingerichtet hat, so dass die Croupiers -und damit auch der Kläger- seither unstreitig jedenfalls arbeitszeitlich deutlich überwiegend im Nichtraucherraum eingesetzt werden. Jedenfalls bis einschließlich Dezember 2013 wurde der Kläger -wie auch die anderen Croupiers- im Durchschnitt innerhalb der 6 Tage des Dienstplanblocks 6 - 10 Stunden im Raucherraum eingesetzt. Bei einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 35 Stunden ist dies weniger als ein Drittel der Arbeitszeit und damit eine deutliche Verbesserung des Nichtraucherschutzes seit Beginne des Arbeitsverhältnisses.
Soweit der Kläger in der Berufungsverhandlung am 13. März 2015 behauptet hat, dass er im Januar 2015 fünf Einsätze und im Februar 2015 sechs Einsätze im Raucherbereich gehabt habe, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Zunächst meint der Kläger selbst nicht, dass er insoweit gegenüber seinen Kollegen (unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz) zu einem vermehrten Einsatz im Raucherraum herangezogen wurde. Darüber hinaus ist der Kläger dem Vorbringen der Beklagten, dass es wegen der erhöhten Krankenstände in der letzten Zeit zu einem eventuell erhöhten Einsatz des Klägers im Raucherraum gekommen ist, nicht substantiiert entgegengetreten. Entsprechend ist nach der abstuften Darlegungs- und Beweislast davon auszugehen, dass es sich allenfalls um einen krankheitsbedingten vorübergehenden vermehrten Einsatz des Klägers im Raucherraum gehandelt hat, welcher im Ergebnis keine andere Bewertung rechtfertigt. Nachdem auch die Berücksichtigung dieses Vorbringens des Klägers im Termin am 13. März 2015 die Erledigung des Rechtsstreites nicht verzögert, kommt es nicht darauf an, ob das Vorbringen des Klägers verspätet war.
Ferner ist zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie bemüht ist, die Belastung mit Tabakrauch, für die im Rauchraum eingesetzten Mitarbeiter, so gering wie möglich zu halten, in dem sie dort eine Be- und Entlüftungsanlage und Klimaanlage betreibt. Substantiierte Angriffe gegen das Vorbringen der Beklagten, dass diese Anlage technisch einwandfrei arbeite und die Rauchbelastung so gering wie möglich halte, hat der Kläger nicht erhoben, auch nicht mit seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 07. Mai 2014, dass die Mängel des letzten Prüfberichts aus dem November 2011 nicht behoben seien. Soweit er in der Berufungsverhandlung am 13. März 2015 eine Kopie eines Gutachtens der DEKRA betreffend eine Prüfung im November 2011 vorgelegt (Bl. 157-168 d.A.) hat, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Weder hat der Kläger auf Basis des Gutachtens dezidiert dargelegt, dass und welche technischen Mängel der Anlage vorliegen noch dass diese Mängel zu einer erhöhten Tabakrauchbelastung im Raucherraum führen. Darüber hinaus ist es nicht Aufgabe des Gerichts sich aus einem 12-seitigen Gutachten der DEKRA herauszusuchen, welche der darin aufgezeigten sicherheitsrelevanten Mängel zu einer erhöhten Tabakrauchbelastung im Raucherraum des Spielkasinos führen. Darüber hinaus ist das vorgelegte Gutachten aus Sicht des Berufungsgerichts für den hier maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer nicht relevant. Denn das Gutachten stammt aus dem November 2011 und auf der ersten Seite des Gutachtens ist vermerkt, dass die nächste Prüfung im November 2014 stattfinden soll. Auch dieser Zeitpunkt war im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im März 2015 bereits vorüber.
Soweit der Kläger meint, genügend Mitarbeiter der Beklagten hätten gegen ihren Einsatz im Raucherraum nichts einzuwenden und es sei einfach, die jeweiligen Belange von Rauchern und Nichtrauchern zu berücksichtigen, wenn die Beklagte bei Erstellung der Dienstpläne zwischen ihnen unterscheiden würde, vermag dies eine Entscheidung zugunsten des Kläger nicht zu rechtfertigen. Zunächst hätte es dem Kläger als Anspruchsteller oblegen, substantiiert dazu vorzutragen, dass und wie viele Mitarbeiter es bei der Beklagten gibt, die gegen ihren Einsatz im Raucherraum nichts einzuwenden hätten, so dass beurteilt werden kann, ob dies "genügend Mitarbeiter" sind. Darüber hinaus ist nach Beurteilung des Berufungsgerichts allein die Unterscheidung zwischen Rauchern und Nichtrauchern wenig zielführend. Denn dem Berufungsgericht ist kein Erfahrungssatz bekannt, der dahin geht, dass Raucher ihre Arbeitszeit ausschließlich im Raucherraum -bzw. in Räumen in denen während der Arbeitszeit geraucht werden darf- verbringen wollen und Nichtraucher umgekehrt ausschließlich im Nichtraucherraum. Schließlich ist aus Sicht des Berufungsgerichts auch fraglich, ob und insbesondere wie lange Mitarbeiter an ihr (schriftliches) Einverständnis mit einem ausschließlichen Einsatz im Raucherraum gebunden wären.
C. Als unterlegener Partei waren dem Kläger die Kosten der erfolglosen Berufung aufzuerlegen, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision wird gem. § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 242 BGB
§ 5 der ArbStättV
§ 618 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 ArbStättV
§ 2 Abs. 5 HessNRSG
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 64 Abs. 1 a ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbStättV
§ 5 Abs. 2 ArbStättV
§ 2 Abs. 5 Nr. 5 HessNRSG
§ 1 Abs. 1 Nr. 11 HessNRSG
§ 2 Abs. 5 Nr. 5 des HessNRSG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 618 BGB und § 5 ArbStättV und der Gewerbeordnung
Artikel 1 und 2 GG
Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 775
BAGE 88, 63
DB 2008, 2030
NZA 1996, 927
5 Ca 2439/12
18 Sa 1103/12
9 AZR 241/08
9 AZR 84/97
9 AZR 1117/06
5 AZR 971/94