Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-07-07, Aktenzeichen I-5 U 79/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0707.I5U79.04.00

Tenor:
Die Berufung der Streithelferin der Klägerin gegen das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 09.03.2004 wird zurückgewiesen.
Die Streithelferin der Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Streithelferin der Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt Rückabwicklung des Vertrages über den Erwerb einer Anlage für die Herstellung von Polypropylengarn.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil die Klage abgewiesen. Es hat dies damit begründet, der Vertrag zwischen den Parteien stelle einen Werklieferungsvertrag gemäß §§ 651, 634 BGB dar. Für sämtliche Mängel sei die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet, weil sie spätestens mit der Bestätigung unter dem Datum des 17.05.1998, richtig sei das Datum 17.05.1999, eine Abnahme gegenüber der Beklagten erklärt habe. Soweit die Klägerin rüge, dass die Galetten von Anfang an nicht eingebaut gewesen seien, stehe ihr schon kein Gewährleistungsanspruch zu, weil die Maschine auch ohne Galetten gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt gegolten habe. Da sowohl die Klägerin, als auch die Nebenintervenientin sowohl am 09.03.1999 als auch am 17.05.1999 „die Maschine als vertragsgemäß anerkannt“ hätten, fehle es jedenfalls an einer Rüge in unverzüglicher Zeit gemäß § 377 Abs. 2 HGB. Diese hätte wenige Tage nach den genannten Daten erfolgen müssen. Im Übrigen sei auch das Fehlen der Galetten kein Mangel. Der Sachverständige C… habe hierzu überzeugend mehrfach ausgeführt, dass der Betrieb der Maschine mit oder ohne Galetten erfolgen könne.
Die Klägerin habe auch nicht bewiesen, dass die gelieferten Wickler zur Herstellung des Garns vom Typ POY ungeeignet seien. Denn nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens werde die eigentliche Ursache der von der Klägerin gerügten Mängel – Sattelbildung und unzureichende Spulen – eindeutig in den Produktionsbereich bei der Nebenintervenientin verlagert. Die Ausführungen des Sachverständigen C… seien überzeugend. Sie ließen eine fachwissenschaftliche Grundlage erkennen und seien für die Kammer nachvollziehbar.
Da die Klägerin keine Mängel bewiesen habe, könnten die weiteren formalen Voraussetzungen der §§ 634, 633 BGB dahinstehen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Nebenintervenientin, mit der diese das Begehren der Klägerin weiterverfolgt.
Die Nebenintervenientin ist der Auffassung, dass das Landgericht unter Vernachlässigung wesentlichen Vortrags der Parteien verkannt habe, dass auf den streitgegenständlichen Vertrag gemäß § 651 Abs. 2 BGB die wesentlichen Vorschriften des Werkvertragsrechts in der Geltung vor dem 01.01.2001 Anwendung fänden. Unzutreffend nehme das Landgericht einen Verlust des Rügerechts nach § 377 Abs. 2 HGB wegen der Nichtlieferung der Galetten an. Das Landgericht habe verkannt, dass bei einem Werklieferungsvertrag einer unvertretbaren Sache eine Rügepflicht nach § 377 HGB nicht bestehe. Vielmehr trete bei einem solchen Vertrag an die Stelle der kaufvertraglichen Abnahme nach § 433 Abs. 2 BGB die werkvertragliche Abnahme nach § 640 BGB.
Selbst wenn § 377 HGB Anwendung fände, verkenne das Landgericht die rechtlichen Voraussetzungen für den Rechtsverlust nach § 377 Abs. 2 HGB. Voraussetzung für das Entstehen der Rügepflicht sei, dass die Ware abgeliefert worden sei. Hierzu gehöre auch die Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen nach Ziffer V. 1., dass die Maschine „neu, komplett und fehlerfrei“ sein müsse. Darauf sei das Landgericht nicht eingegangen. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht eine „Abnahme“ durch die Nebenintervenientin schon vor dem 17.05.1999 gesehen. Die Bestätigung der Versandfähigkeit der Maschine von der Beklagten zur Nebenintervenientin erfülle entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für die Untersuchungs- und Rügelast nach der Rechtsprechung des BGH, weil jedenfalls zu diesem Zeitpunkt (09.03.1999) die Maschine noch nicht abgeliefert gewesen sei. Aus der Übernahmeerklärung der Nebenintervenientin gegenüber der Klägerin könne die Beklagte nichts herleiten, weil die Übernahmebestätigung Bedeutung nur im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin habe. Dies gelte auch für das Übergabeprotokoll vom 17.05.1999. Auf Ansprüche aus selbständigen Garantieversprechen könne § 377 HGB ohnehin nicht angewandt werden. Die Anwendung von § 377 HGB sei auch deswegen ausgeschlossen, weil die Probleme der Sattelbildung schon vor der Vorabnahme am 18.02.1999 bestanden hätten und Thema der Besprechung nach der Vorabnahme am 09.03.1999 mit dem Hinweis gewesen seien, das Problem löse sich im Zuge der Fertigstellung der Linie. Die Anlage sei nicht abgenommen worden. Für die erforderliche Abnahmeprüfung habe es während eines überschaubaren Zeitraumes mehrerer Probeläufe bedurft, um Annäherungswerte für aussagefähige Feststellungen zu erlangen. Für die Abnahme fehle das Erreichen der Leistungsfähigkeit und der Kapazität.Die Beklagte habe nie geliefert, was sie nach dem Vertrag geschuldet habe. Die Anlage habe schon deshalb nicht dem neuesten Stand der Technik entsprochen, weil die Basistechnologie um mehr als 25 Jahre veraltet gewesen sei. Der neueste Stand der Technik sei im Sinne einer selbständigen Garantie vereinbart gewesen. Denn die englische Formulierung „newest generation“ bedeute „neuester Stand der Technik“. Die Garantie der Beklagten werde in Ziffer IV. 11. des Vertrages ausdrücklich wiederholt und präzisiert. Vereinbarung der Leistung nach dem neuesten Stand der Technik sei als selbständiges Garantieversprechen zu verstehen.
Die selbständige Garantie hinsichtlich des Vertragsgegenstandes sei durch einen selbständigen Beratungsvertrag zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin ergänzt worden. Da die Nebenintervenientin nur mit der Produktion von Polyester und Polyamid Erfahrung gehabt und kein umfassendes Wissen hinsichtlich der Technologie der Anlage und der Produktionen von PP-POY-Garnen gehabt habe, sei die Beklagte zur umfassenden Beratung verpflichtet gewesen. Die Beklagte habe zugesagt, die Nebenintervenientin in die Maschine einzuweisen und ihr alles Erforderliche Know-how zu vermitteln, das für den wirtschaftlichen Betrieb der Maschine und für den Umgang mit den verschiedenen farblichen Materialien notwendig sei. Auf der Grundlage dessen sei im Nachtrag 1. a) des Vertrages die ursprünglich wesentlich höhere Leistung der Maschine erheblich reduziert worden. Allerdings habe die Beklagte selbst eine solche Anlage noch nicht gebaut gehabt und nicht über das erforderliche Know-how verfügt. Das Landgericht habe übersehen, dass aus der Formulierung in Ziffer IV. des Vertrages eine erhöhte Beratungspflicht der Beklagten folge. Wenn die Mitarbeiter der Nebenintervenientin nicht in der Lage gewesen seien, die Anlage zu bedienen, sei die Beklagte wegen unzureichender Einweisung dafür verantwortlich. Sie habe eine Schulung geschuldet, die die kompetente Bedienung der ganzen Linie sichergestellt hätte.
Die Anlage sei auch mangelhaft gewesen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die mangelnde Eignung der Wickler nicht von der Klägerin oder ihr, der Nebenintervenientin, zu beweisen, vielmehr habe mangels Abnahme die Beklagte die ordnungsgemäße Vertragserfüllung zu beweisen.
Die Wickler seien ungeeignet gewesen. Sie hätten ihre Funktion nicht erfüllen können, weil die Pumpen nicht in der Lage gewesen seien, geschwindigkeitsabhängig die notwendigen Mengen an Material gleichmäßig zu fördern. Das belege das Schreiben der Beklagten vom 28.09.1999. Die Nacharbeiten der Beklagten hätten keinen Erfolg gehabt.
Auch lasse das Landgericht jede nachvollziehbare Darstellung über die Kausalität der ihr unterstellten Fehlleistungen, ihr mangelndes Know-how und die fehlende Laboreinrichtung zu den gerügten Einschränkungen der Qualität und der Produktivität der Maschine vermissen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die Herstellung von texturierten Garnen aus spinngefärbten Polypropylen üblicherweise mindestens ein Jahr der systematischen Versuche erfordere, weil hiervon weder der Vertrag noch sonstige Unterlagen etwas sagten. Auch aus der von der Beklagten eingereichten Stellungnahme des Prof. M… (EMCO) ergebe sich, dass sie, die Nebenintervenientin, für ihre Zwecke eine anders konzipierte und konstruierte Maschine hätte bestellen müssen. Die Beklagte habe ihre Kenntnis vom Material nicht in die Konstruktion der Maschine umgesetzt. Die streitgegenständliche Anlage stelle offensichtlich einen Prototyp dar, der weder von der Konstruktionsseite her noch aus technologischer Sicht ausgereift gewesen sei. Für diese Annahme sprächen insbesondere die im Laufe der Mängelbehebung durchgeführten Konstruktionsänderungen. Die Nebenintervenientin behauptet, Probleme bei der Garnherstellung und -verar­beitung gingen nicht auf eine fehlerhafte und von der Spezifikation abweichende Konstruktion der Anlage zurück und seien nicht durch angebliche Produktionsfehler und äußere Umstände bei ihr zurückzuführen. Sie habe die Bedingungen für die Produktionshalle eingehalten. Die von der Beklagten gewählten Wickler der Firma C… erfüllten nicht die vertraglichen Vorgaben und würden bei der Herstellung von PES-Garnen und nicht von PP-Garnen verwendet. Die Beklagte habe auch mehrfach die Berechnung der Leistungsfähigkeit geändert. Der Umbau der Maschine von 8 Spulen auf 4 Spulen im Verlauf der fehlgeschlagenen Versuche zur Qualitätsverbesserung, der als vorläufige Maßnahme vorgeschlagen worden sei, habe zu einer Reduzierung der Produktionskapazität geführt.
Es sei auch nicht richtig, dass fehlendes Know-how und fehlende Erfahrung ihrerseits ursächlich für die Qualitätsmängel gewesen seien. Sie sei von Mitarbeitern des Instituts für chemische Fasern in Lodz sowie von Herrn Dr. J… C…, der seit über 20 Jahren über Erfahrung in der Herstellung von PP verfüge, regelmäßig beraten worden. Mit diesem habe auch ein von Anbeginn an ein Beratervertrag bestanden. Das Vorhalten eines Labors für die Garnherstellung sei vertraglich nicht vorgesehen gewesen. Sie habe jedoch sehr wohl über die Laboreinrichtung verfügt. Auch seien von ihr Testreihen vorgenommen und dokumentiert worden. Von Anfang seien auch die Herstellung farbigen Garns vorgesehen gewesen. Bei dem Probelauf sei unstreitig aber nur weißes Material eingesetzt worden. Schwarzes Garn habe im Ergebnis nur unter erheblicher Reduzierung der Leistungsfähigkeit der Maschine hergestellt werden können.
Die Beklagte müsse sich auch entgegen halten lassen, dass sie vertragsgemäß zur Lieferung einer umfassenden Maschinendokumentation verpflichtet gewesen sei. Solche Betriebs- und Wartungsanweisungen seien nach Ziffer 7.4. der Maschinenrichtlinie in der Sprache des Käufers vorzulegen. Die Beklagte habe Dokumentationen in polnischer Sprache jedoch nie vorgelegt.
Das Landgericht habe ein Gutachten unter Produktionsbedingungen einholen müssen, zumal das Gutachten des Sachverständigen C… insgesamt unbrauchbar sei.
Die Nebenintervenientin beantragt,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass § 377 HGB auch bei einem Werkvertrag anwendbar sei. Die Streithelferin habe die Maschine auch ohne Galetten genehmigt, weil sie das Fehlen der Galetten nicht unverzüglich im Sinne des § 377 Abs. 1 HGB gerügt habe. Sie, die Beklagte, habe der Nebenintervenientin ein vollendetes Werk übergeben. Die Parteien hätten vereinbart, dass die Maschine ohne Galetten zu liefern und zu montieren sei. Bereits am 09.03.1999 sei die Anlage im Beisein von Mitarbeitern der Nebenintervenientin in Lenzing ohne Galetten gefahren worden. Die Nebenintervenientin habe sich spätestens mit der am 09.03.1999 abgegebenen Erklärung (Anlage B1), dass der Gegenstand des Vertrages geprüft, als vertragsgemäß anerkannt und zur Lieferung von der Beklagten an die Klägerin freigegeben werde, zum Lieferumfang erklärt. Auch habe die Nebenintervenientin als auch die Klägerin im Abnahmeprotokoll vom 17.05.1999 ausdrücklich die Übernahme des Leasinggegenstandes in Übereinstimmung mit dem Leasingvertrag und die Abnahme ohne Vorbehalt bestätigt.
Entgegen der Auffassung der Nebenintervenientin sei die Maschine auch im Sinne des § 640 BGB abgenommen worden. Zudem habe die Nebenintervenientin das Fehlen der Galetten nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 377 Abs. 2 HGB gerügt. Rechtsfehlerfrei stelle das Landgericht in diesem Zusammenhang auch auf die Erklärung vom 09.03.1999 ab, weil die darin festgehaltene Erklärung im Zusammenhang mit einem Probelauf der montierten Maschine bei ihr, der Beklagten, abgegeben worden sei, der auf Veranlassung der Vertreter der Streithelferin beendet worden sei. Im Übrigen sei das Abnahmeprotokoll vom 17.05.1998 unterzeichnet worden, nachdem die Maschine bei der Streithelferin in Betrieb genommen worden sei und erfolgreich Probeläufe durchgeführt worden seien. Da es nach dem Willen der Parteien auf die Vorlage eines Abnahmeprotokolls angekommen sei, habe auch die Klägerin bereits in der Klageschrift korrekterweise dahingehend vorgetragen, dass die Produktionslinie am 17.05.1999 abgenommen worden sei. Entgegen der Auffassung der Nebenintervenientin liege ein Garantieversprechen nicht vor. Gewährleistet habe sie ausweislich Ziffer 1.2. des Vertrages lediglich, dass die Linie der neuesten Generation angehöre, was auch zutreffend sei. Hingegen habe sie nicht die „letzte Technologie“ bezogen auf die Verhältnisse auf den relevanten Markt im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung geschuldet.
Des Weiteren habe sie, die Beklagte, lediglich wie unter Ziffer IV. des Vertrages vorgesehen eine Schulung der Mitarbeiter geschuldet. Diese Schulung sei auch erfolgt. Ursache für die seitens der Nebenintervenientin gerügten Mängel sei vielmehr das Verlassen des Spinnens der Standard-Polymere gewesen, nicht etwa Mängel der Maschine. Die Nebenintervenientin hätte nicht erwarten können, dass man unmittelbar nach Montage der Anlage verkaufbares Qualitätsmaterial produzieren könne. Hiervon seien die Parteien ausweislich Ziffer IV. 2. Absatz 2 des geschlossenen Vertrages auch nicht ausgegangen.
Sie habe farbige Garne auf der streitgegenständliche Maschine auch weder hergestellt noch den Vertretern der Nebenintervenientin solche Garne gezeigt. Sie habe lediglich erklärt, dass mit der Maschine selbstverständlich auch farbige Garne produziert werden können. Dabei sei nachhaltig auf das Erfordernis einer lückenlosen Kontrolle und Dokumentation ausführlicher Tests zum Erwerb des entsprechenden Know-how hingewiesen worden. Auch aus dem von der Klägerin und der Nebenintervenientin vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Prof. P… ergebe sich, dass zur Erzielung einwandfreier Qualität bei jeder Umstellung, jedem Material- oder Farbwechsel Tests und Kontrollen erforderlich seien.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen G… vom 08.08.2008, 28.01.2010, ergänzt durch die schriftliche Stellungnahme vom 29.01.2011 sowie durch Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Gutachten sowie das Protokoll der Beweisaufnahme vom 14.04.2011 (GA 1249 ff.) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Nebenintervenientin und der Beklagten nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages.
Die materiell-rechtlichen Rechtsbeziehungen der Parteien richten sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 EGBGB).
1.1
Ein Anspruch auf Rückzahlung des für die Anlage entrichteten Preises Zug um Zug gegen Rückgabe der Anlage ergibt sich nicht aus der positiven Vertragsverletzung (pVV) eines selbständigen Garantieversprechens, weil die Beklagte der Klägerin gegenüber kein solches Garantieversprechen abgegeben hat.
Soweit der Vertrag der Parteien Garantieerklärungen der Beklagten enthält (z.B. I.2., 1.3., V., hier insbesondere V.3.) liegt darin entgegen der Auffassung der Nebenintervenientin kein selbständiges Garantieversprechen.
Eine selbständige Garantie liegt nur dann vor, wenn der Unternehmer wie bei einem Garantievertrag die Gewähr für einen weiteren, über die Pflicht zur vertragsgemäßen Erstellung hinausgehenden Erfolg übernimmt (Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage 2011, § 634 Rz. 26). Hierfür sind weder Anhaltspunkte dargetan, noch ersichtlich. Vielmehr hat sich die Nebenintervenientin lediglich verpflichtet, für einen bestimmten Erfolg im Rahmen des Vertrages der Parteien einzustehen, in dem Sinne, dass die Anlage die zugesicherten Eigenschaften unbedingt hat bzw. insoweit unbedingt frei von Fehlern ist. Dies hat zur Folge, dass die Gewährleistungspflichten der §§ 633 ff. BGB a.F. mit der Verschärfung gelten, dass die Beklagte für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften oder für Mängel dann gemäß § 635 BGB a.F. einzustehen hat, wenn diese nicht auf einem von ihr zu vertretenden Umstand beruhen.
1.2
Der Klägerin steht ein Rückabwicklungsanspruch auch nicht aus pVV eines selbständigen Beratungsvertrages zwischen der Nebenintervenientin und der Beklagten zu.
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin überhaupt die Voraussetzungen für die Annahme eines solchen selbständigen Beratungsvertrages hinreichend vorgetragen hat. Denn ihr Vorbringen hierzu ist neu und, weil es bestritten ist, nach § 531 ZPO nicht zuzulassen. § 531 ZPO ist anwendbar, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, nach dem 31.12.2001 geschlossen worden ist (§ 26 Nr. 5 EGZPO).
Zudem hat die Klägerin die Voraussetzungen eines Rückabwicklungsanspruches auch nicht dargetan.
Ein solcher Rückabwicklungsanspruch ist grundsätzlich zwar denkbar, wenn das Festhalten am Vertrag für den Beratenen aufgrund unzureichender Erfüllung des Vertrages unzumutbar ist. Voraussetzung hierfür ist jedoch eine Fristsetzung zur Erfüllung der Beratungspflichten oder eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung der zur Beratung Verpflichteten. Weder hat die Klägerin vorgetragen, dass die Beklagte ihren behaupteten Beratungspflichten nach Fristsetzung nicht nachgekommen sei, noch, dass diese eine Beratung verweigert hätte, indem sie ausdrückliche oder auch konkludente eine Erklärung dahingehend abgegeben hätte, die unter Berücksichtigung sämtlicher Einzelumstände und hierbei insbesondere des gesamten Verhaltens die Annahme rechtfertigte, sie wolle endgültig ihren Beratungspflichten nicht nachkommen, so dass es ausgeschlossen erschien, sie werde sich von einer Fristsetzung umstimmen lassen.
1.3.
Die Klägerin hat schließlich auch keinen Anspruch auf Rückabwicklung aus einer Wandelung des Vertrages nach §§ 651, 634 I 3 BGB a.F.. Denn sie hat nicht bewiesen, dass die Anlage einen Mangel aufgewiesen hat, hinsichtlich dessen die Voraussetzungen einer Wandelung vorgelegen hätten.
a) Für die Voraussetzungen der Wandelung, die die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 19.06.2000 erklärt hat, gelten die §§ 651, 634 I 3 BGB a.F.. Denn bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag, für den diese die Geltung deutschen Rechts Ziff. VIII 1 des Vertrages vereinbart haben, handelt es sich um einen Vertrag über die Herstellung einer den Wünschen der Nebenintervenientin angepassten Anlage und damit um einen Werklieferungsvertrag über die Herstellung einer nicht vertretbaren Sache, § 651 I 2 2. Alt BGB a.F.. Dass es sich um eine Einzelanfertigung gehandelt hat, wird bestätigt durch die Ausführungen des Sachverständigen G… in der mündlichen Anhörung vor dem Senat vom 14.04.2011, in der er dargelegt hat, dass auch die streitgegenständliche Anlage angesichts der Tatsache, dass es zum damaligen Zeitpunkt nur 12 vergleichbare Maschinen auf dem weitweiten Markt gab, eigentlich ein Unikat ist.
b) Die Klägerin ist auch Inhaberin des Wandelungsanspruches. Dem steht nicht entgegen, dass sie anlässlich der Abnahme der Anlage (dazu unten) im Rahmen des Leasingvertrages ausweislich des Protokolls vom 17.05.1998 – das unstreitig am 17.05.1999 gefertigt worden ist – als Leasinggeberin sämtliche Rechte gegenüber der Beklagten u.a. aus den Titeln Haftung für Mängel am Kaufgegenstand und Gewährleistung abgetreten hat. Denn diese Abtretung enthielt ausdrücklich nicht das Recht auf Rücktritt vom Vertrag und damit auch nicht das Recht der Wandelung.
c) Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch nicht das Vorhandensein eines Mangels bewiesen, der sie zur Wandelung des Vertrages berechtigt hätte.
aa) Die Beweislast für das Vorhandenseins eines Mangels liegt bei der Nebenintervenientin, weil die Klägerin die Anlage am 17.05.1999 abgenommen hat (§ 640 I BGB).
In Ziff. IV.3 und IV.4. des Vertrages haben die Parteien die Abnahme der Anlage geregelt. Danach sollte es entgegen der Auffassung der Nebenintervenientin nicht auf eine Abnahmeprüfung während eines überschaubaren Zeitraums für Probeläufe ankommen. Vielmehr sollte sich nach den vertraglichen Regelungen die Abnahme auf die Prüfung erstrecken, ob die erhaltenen Parameter mit den von der Beklagten als Herstellerin garantierten Parametern übereinstimmten (Ziff. IV.3.) Dies sollte durch Unterzeichnung des Protokolls gemäß Muster in Annex Nr. 4 zum Vertrag dokumentiert werden.
Sowohl die Nebenintervenientin als auch die Beklagte haben den Annex Nr. 4 unterzeichnet (Anlage B 24, GA 667). Zwar hat die Klägerin den Annex Nr. 4 nicht unterschrieben. Allerdings hat die Klägerin zusammen mit der Beklagten und der Nebenintervenientin das „Protocol of receipt of the process line for polypropylene yarn“ vom 17.05.1999 unterzeichnet (Anlage B 25, GA 668), das vom Text her, mit Ausnahme des in Verbindung mit dem Vertrag angegebenen Datums, identisch ist. Hierdurch wird wie auch in dem Annex Nr. 4, bestätigt, dass die Lieferung, Einrichtung und Inbetriebnahme der Prozesslinie für Polypropylen Garn erfolgt ist.
Hinzu kommt, dass die Klägerin zudem das auf den 17.05.1998 datierte, tatsächlich am 17.05.1999 erstellte, in der deutschen Übersetzung mit „Abnahmeprotokoll“ überschriebene weitere Protokoll zusammen mit der Nebenintervenientin und der Beklagten unterzeichnet hat (Anlage K 2). Dieses Protokoll enthält die Bestätigung der Leasingnehmerin und damit der Nebenintervenientin, dass der Leasinggegenstand in Übereinstimmung mit dem Leasingvertrag, den Lieferdokumenten und den Bedingungen für die Lieferung und Abnahme ohne Vorbehalt übernommen worden ist (Ziff. 1). Zudem enthält dieses Protokoll die Bestätigung der Nebenintervenientin der Lieferung und Montage mit dem Zusatz, dass die Inbetriebnahme und die Probeläufe des Leasinggegenstandes bewiesen haben, dass die festgelegten und angenommenen technischen und betriebsbezogenen Parameter erreicht werden konnten, sowie, dass die Funktionen der Anlage den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen (Ziff. 4). Eine Anmerkung wegen Mängeln (Ziff. 5) enthält das Protokoll nicht.
Durch die Unterzeichnung dieses Protokolls sowohl durch die Klägerin, als auch die Nebenintervenientin und die Beklagte (Anlage B 25, GA 668) ist die Abnahme des Werks gegenüber der Beklagten erfolgt, weil darin auch gegenüber der Beklagten bestätigt wird, dass die Anlage den vereinbarten Parametern entspricht und frei von Mängeln ist. Hierin liegt die Anerkennung, dass die Leistung in der Hauptsache vertragsgemäß ist.
Der Annahme einer Abnahme steht auch nicht entgegen, dass die Anlage nach Auffassung der Nebenintervenientin über einen längeren Zeitraum hätte geprüft werden müssen und bei den Probeläufen nur weißes Garn hergestellt worden ist. Zwar meinen auch der Sachverständige G… und die von ihm zitierten Hilfskräfte, dass nicht nachvollziehbar sei, dass eine kurze Inbetriebnahme in L… bei der Nebenintervenientin ausreichend gewesen sein könne, weil sich typische Abnahmezeiten von Anlagen dieser Art über 24 bis 48 Stunden bei konstanten oder definiert veränderten Produktionsbedingungen gemäß Kaufvertrag erstrecken würden. Es hätte der Klägerin jedoch freigestanden auf einen längeren Probelauf und die probeweise Fertigung weiterer Garne insbesondere in weiteren Farben zu bestehen und auch die Unterzeichnung des Protokolls vom 17.05.1999 von der Durchführung weiterer Probeläufen in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang gegebenenfalls fachlich beraten von dem von ihr eingeschalteten Sachverständigen abhängig zu machen. Da sie dies nicht getan hat und gleichwohl die Mangelfreiheit der Anlage bestätigt hat, hat sie die Anlage abgenommen.
bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Anlage mit einem Mangel behaftet war, der die Klägerin berechtigt hätte, den Vertrag zu wandeln.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass die Anlage zur Herstellung von PP-POY-Garn – auch in Farbe, insbesondere blau und schwarz - in einer Qualität, die sich zur Texturierung auf der vorhandenen ICBT Anlage eignete und zwar in einer monatlichen Quantität, die den Vereinbarungen des Vertrages entsprach und in einer Spulendicke, die den vertraglichen Vereinbarungen entsprach, nicht in der Lage und insoweit mangelbehaftet war.
(1) Nach dem Ergebnis des abschließenden Sachverständigengutachtens des Sachverständigen G… ist davon auszugehen, dass die Anlage zur Produktion der nach dem Vertrag vorgesehenen Garne in der geschuldeten Qualität geeignet war. Soweit der Sachverständige G…einen Vorbehalt hinsichtlich der betriebswirtschaftlichen Verwertung der Garne gemacht hat, ergibt sich daraus im Ergebnis nicht die Mangelhaftigkeit der Anlage.
Der Sachverständige G… hat unter SF 01.1 (Gutachten S. 3) zunächst die Frage, ob man mit der Anlage PP-POY herstellen konnte, mit ja beantwortet. Allerdings hat er dies dahingehend eingeschränkt, dass damit eine betriebswirtschaftliche Verwertung der produzierten Garne nicht berücksichtigt sei. Zudem hat er darauf verwiesen, dass es auch bei guten Ausgangsmaterialien Produktionsbandbreiten gäbe. Damit hat der Sachverständige jedoch die grundsätzliche Geeignetheit der Maschine zur Herstellung der Garne bejaht.
Unter SF 01.02 (Gutachten S. 3) hat der Sachverständige ebenfalls bejaht, dass farbiges PP-POY mit einer optimal eingestellten Anlage hergestellt werden kann und damit die grundsätzliche Geeignetheit der Maschine zur Herstellung dieser Garne bejaht. Allerdings hat er auch hier damit eine betriebswirtschaftliche Verwertung nicht berücksichtigt. Dabei hat er darauf verwiesen, dass die Qualitäten im Kaufvertrag nicht definiert worden seien.
Des Weiteren war die Anlage nach den Ausführungen des Sachverständigen auch in der Lage, Garne in der nach dem Kaufvertrag vereinbarten monatlichen Quantität herzustellen (SF 01.3, Gutachten S. 4). Die ausreichende Förderleistung hat der Sachverständige aufgrund einer eingehenden Untersuchung der Anlage vor Ort, deren Inbetriebnahme allerdings unter anderem wegen des langen Stillstandes nicht möglich war, nachvollziehbar damit begründet, dass bei der Betriebspräsentation in Lenzing mit zwei Aufwicklern eine Quantität von 60 kg ohne Beanstandung hergestellt worden sei, weswegen man davon ausgehen könne, dass mit vier Aufwicklern auch die vereinbarte Quantität von 126 kg/h erreicht werden könne.
Nach dem Ergebnis der Untersuchungen des Sachverständigen G… war die Anlage auch in der Lage das Polypropylengarn PP-POY in einer Qualität gemäß Kaufvertrag herzustellen. Der Sachverständige G…l hat zwar darauf hingewiesen, dass im Kaufvertrag betriebswirtschaftlich nutzbare Garnqualitäten nicht ausreichend definiert werden, weswegen aus technischer Sicht die Frage mit „ja“ zu beantworten sei. Soweit Garnqualitäten aus den Vereinbarungen im Kaufvertrag ableitbar seien, hätte diese Garnqualität mit der Anlage jedoch hergestellt werden können.
Dadurch, dass der Sachverständige eine betriebswirtschaftliche Verwertung durch die bloße Geeignetheit zur Herstellung dieser Garne in Frage stellt, beschreibt er letztlich keinen Mangel der Anlage. Denn der Sachverständige hält die Produktion in der vereinbarten Qualität grundsätzlich für möglich (Gutachten S. 5), allerdings nur unter Berücksichtigung besonderer Umstände. Dabei geht er davon aus, dass Fachpersonal zur Bedienung der Anlage die optimalen Anlagen-Betriebspunkte zur Produktion des PP-POY einstellen kann sowie auch den Nachfolgeprozess zur Texturierung. Dabei sei eine systematische Vorgehensweise zur Gewinnung des Anlagen- Betriebsverständnisses, eine vollständige Prozessdokumentation und eine permanente Laborwertdokumentation erforderlich, die er näher beschreibt. Ohne eine solche Produktions-Erfahrung des Fachpersonals könne mit einer Anlage dieser Art „nur auf Knopfdruck“ keine Qualität produziert werden (Gutachten S. 6). Das Anlagen-Betriebsverständnis sowie die Produktions-Erfahrungen seien mit eigenem Fachpersonal zu erarbeiten. Hierzu müsse das Fachpersonal regelmäßig die Qualität des Garns im Labor analysieren. Letzteres sei aber nicht geschehen, wie der Sachverständige unter SF 02.2 noch weiter ausführt und an Beispielen belegt (Gutachten S. 15). Das bei der Nebenintervenientin vorhandene Labor sei für diese Untersuchungen vielmehr ungeeignet gewesen (Gutachten S. 15). Die erforderliche „Produktions-Prozess-Transparenz“ und eine hieraus folgende Prozessbeherrschung seien bei der Nebenintervenientin nicht ansatzweise erkennbar gewesen. Es fehle an verwertbaren Dokumentationen.
Daraus ergibt sich, dass die gelieferte Maschine bei entsprechender Einstellung und Bedienung nach den anscheinend bei der Produktion der Garne erforderlichen Versuchsreihen, wie sie auch schon der von der Klägerin beauftragte Prof. P… gefordert hat (Anlage K 15), durchaus in der Lage gewesen wäre, das PP-POY Garn in den geforderten Farben und in einer Qualität, die den Absatz des Garns ermöglicht, zu fertigen. Wenn das Garn aber nur deswegen nicht in einer Art hergestellt worden sein sollte, die eine betriebswirtschaftliche Verwertung zulässt, weil das Personal der Nebenintervenientin trotz des angeblich eingekauften Know-hows und der ständigen Beratung durch Fachleute der Universität Lodz nicht in der Lage war, Versuchsreihen zu fahren und die richtige Einstellung der Maschine zu finden, stellt dies nicht einen Mangel der Anlage dar.
Die Beklagte hat auch nicht dadurch eine Nebenpflicht verletzt, dass sie der Streithelferin dieses Wissen nicht vermittelt hätte. Denn nach dem Vertrag war nicht das Know-how geschuldet, sondern nur eine Schulung der Mitarbeiter. Unter IV des Kaufvertrages sind Bedingungen für die Schulung vorgesehen (Anlage B 25). Danach sollte die Beklagte drei bis vier Facharbeiter der Nebenintervenientin und einen Elektriker/Elektroingenieur technisch und hinsichtlich einer kompetenten Bedienung der technischen Linie schulen. Daraus ergibt sich, dass nur die Handhabung der Maschine vermittelt werden sollte, nicht aber in die Geheimnisse der Herstellung von PP-POY eingewiesen werden sollte. Die technische Schulung des Personals ist erfolgt. Die Nebenintervenientin hat auch nicht hinreichend dargelegt, dass und wodurch sich die Beklagte entgegen der Vereinbarung im schriftlichen Vertrag verpflichtet hätte, der Nebenintervenientin das erforderliche Wissen zur Herstellung von PP-POY zu vermitteln.
Davon ist auch der von der Klägerin selbst beauftragte Prof. P… ausgegangen. Dieser hat in seinem Gutachten (Anlage K 15) festgehalten:
„Erfahrung mit der Handhabung der Anlage, Know how:
Die Vermittlung von Spinn-Know how und die Einarbeitung des Personals war offensichtlich nicht Bestandteil des Vertrages mit SML. Die Geschäftsleitung von Fa. G… war bei Auftragserteilung der Auffassung, dass die gelieferte Anlage von sich aus in der Lage ist, das gewünschte Garn herzustellen (U7). Dass umfangreiches Know how und eine ausreichende Erfahrung im Spinnen von Garnen erforderlich ist, wurde nicht berücksichtigt.“
Hiervon ist des Weiteren auch die EMCO in ihrem Gutachten (Anlage B3, GA 37) ausgegangen.
Da hiernach feststeht, dass die Herstellung von verwendbarem PP-POY ein besonderes Know-how und eigene Versuchsreihen von erheblicher Länge voraussetzt, kann der Erwerber einer zur Herstellung dieser Garne grundsätzlich geeigneten Maschine nicht erwarten, dass der Hersteller der Maschine ihn auch in die Geheimnisse der Garnherstellung einweiht, es sei denn, dies sei vertraglich ausdrücklich vereinbart worden, was hier nicht der Fall ist. Soweit die Nebenintervenientin dem Irrtum erlegen sein sollte, wie es das Gutachten des Prof. P… andeutet, man könne „auf Knopfdruck“ jedes Garn in der gewünschten Qualität herstellen, ist dafür die Beklagte als Anlagenhersteller nicht verantwortlich.
Die Beklagte hätte die Nebenintervenientin auch nicht darauf hinweisen müssen, dass diese sich das erforderliche Know-how anderweitig besorgen muss. Denn bei der Nebenintervenientin handelt es sich um eine Firma, die sich seit 1994 mit Garnen beschäftigt hat (vgl. Gutachten Prof. P…, Anlage K 15), wenngleich sie erst 1998 erkannt hat, dass es in Polen keinen Hersteller von PP-Filamentgarnen gab, aber diese Garne von Interesse sind. Da die Nebenintervenientin nach eigenen Angaben sich ständig von den Fachleuten der Uni Lodz hat ausführlich beraten lassen, insbesondere durch Herrn Dr. J… C…, und behauptet, über Know-how verfügt zu haben, musste die Beklagte auch nicht damit rechnen, dass der Nebenintervenientin die Voraussetzungen für die Herstellung qualitativ einwandfreier Ware, insbesondere die Durchführung etlicher Versuchsreihen, nicht bekannt waren. Abgesehen davon hätte die Verletzung einer Nebenpflicht die Nebenintervenientin grundsätzlich nicht zur Wandelung berechtigt.
(2) Der Sachverständige G… hat zwar, nachdem er die Geeignetheit der Anlage, Garne in der geschuldeten Qualität zu spinnen, dies hinsichtlich der damit verbundenen Frage, ob ein Spinnen dieser Garne auch ohne Sattel und Abbrüche möglich gewesen wäre, unter SF 04.3 (Gutachten S. 21) insoweit eingeschränkt, dass dies nur dann der Fall gewesen wäre, wenn die Galetten montiert gewesen wären. Ohne die Galetten sei eine sattelfreie Aufwicklung von PP-POY mit marktüblichen Qualitätsansprüchen nicht zu erfüllen (Gutachten S. 22). Die Notwendigkeit der Montage von Galetten hat er ebenfalls unter SF 03.1. (Gutachten S. 18 ff.) begründet und dies in seiner Anhörung vor dem Senat aufrechterhalten (GA 1253 R ff.)
Ob die Montage von Galetten erforderlich ist, um PP-POY zu produzieren und ob die Montage bei der in Rede stehenden Anlage erforderlich war, ist in der Fachwelt anscheinend umstritten. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die EMCO in ihrer Expertise vom 13.02.2000 (Anlage B 3, GA 37 ff., GA 40) festgestellt hat, dass für das Sortiment in Lowicz Aufwindespannungen von < 2 g/tex ohne Galetten hätten realisiert werden können. Auch der von der Klägerin beauftragte Prof. P… ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Einsatz von Galetten das Problem der Sattelbildung nicht löse (Anlage K 15), sondern die Handhabung der Anlage nur komplizierter werde, weswegen der Einbau der gelieferten Galetten nicht im Vordergrund stehen sollte. Der von der Beklagten beauftragte Prof. M… von der Uni Zürich, der nach eigener Aussage in seinem Institut über eine Kompaktspinnanlage von ähnlicher Konzeption verfügt (Anlage B4, GA 43), bezeichnet das galettenlose Spinnen von PP-POY als Praxis der Filamentgarnproduktion (GA 44). Ebenso ist der in erster Instanz vom Landgericht beauftragte Sachverständige C… in seinem Gutachten vom 09.02.2003 (GA 257) davon ausgegangen, dass die technologischen Werte der in Rede stehenden Anlage auch ohne Galetten hätten erreicht werden können und der Einbau der Galetten nur Probleme gemacht hätte (GA 257).
Selbst der Sachverständige G… ist in seinem Gutachten vom 08.08.2008 zunächst davon ausgegangen ist, dass die Montage von Galetten aus technischer Sicht nicht erforderlich sei und die Montage den ohnehin schon hohen Komplexitätsgrad der Produktion weiter (sogar erheblich) erhöht hätte (GA 1003). Die Galetten hätten erst Sinn gemacht, wenn man die Produktion mit Referenzmaterial und Standardprodukten beherrsche (GA 1003). Er ist erst nach den Gesprächen mit den Hilfskräften G…, C…, Dr. B… und N…, die er zu den speziellen textiltechnischen Vor- und Nachteilen des Einsatzes von Galetten befragt hat, zu der Erkenntnis gelangt, dass die Galetten erforderlich seien (Gutachten S. 18), weil nur auf diese Weise ein stabiler Betriebszustand erreicht werden könne (GA 1254). Dies hat der Sachverständige G… in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat noch weiter begründet und auch darauf hingewiesen, dass schon bei einfacheren Produktionsprozessen nur mit Galetten gearbeitet werde.
Aufgrund dieser unterschiedlichen Aussagen verschiedener Sachverständiger bestehen zumindest Zweifel daran, ob die Anlage bei ihrer Inbetriebnahme zwingend mit den Galetten hätte ausgestattet werden müssen.
Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob die Tatsache, dass die Montage der vertraglich vorgesehenen Galetten unterblieben ist, dazu geführt hat, dass mit der Anlage PP-POY – wie von der Nebenintervenientin behauptet - nicht in der gewünschten Qualität produziert werden konnte und die Nichtmontage insoweit einen Mangel der Anlage dargestellt hätte. Denn die Klägerin kann sich, soweit die vertraglich vorgesehenen Galetten unstreitig bei Aufbau und Inbetriebnahme der Anlage bei der Nebenintervenientin nicht eingebaut gewesen sind, hierauf nicht mehr berufen. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin insoweit die ihr obliegende Rügepflicht nach § 377 HGB verletzt und dadurch etwaige Gewährleistungsrechte verloren hat.
Da es sich sowohl bei der Klägerin, als auch bei der Beklagten um Handelsgesellschaften im Sinne des HGB handelt, finden nach § 381 II HGB die Vorschriften über den Handelskauf Anwendung. Die Regelung des § 381 II HGB über den die Regelung des § 377 HGB anzuwenden ist, gilt dabei auch für den Werklieferungsvertrag über eine nicht vertretbare Sache nach § 651 I 2 2. Alt. BGB a.F. (BGH Urt. v. 10.01.2006, X ZR 58/03, Rz. 6, 17, 19 = BauR 2006, 1469 ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.09.2001, 21 U 230/02, juris Rz. 23 = BauR 2003, 409 ff.; OLG Dresden, Urt. v. 07.10.1999, 7 U 1972/99 Rz. 62 = IBR 2000, 228 – Ls; Palandt-Sprau, BGB, 61. Auflage 2002, § 651 Rz. 4.).
Soweit die Nebenintervenientin unter Hinweis auf die Kommentierung im Münchener Kommentar die Ansicht vertritt, bei einem Werklieferungsvertrag über eine unvertretbare Sache bestehe die Rügepflicht nach § 377 HGB nicht (GA 513), wird dies durch die genannte Zitatstelle gerade nicht belegt. Denn in dieser wird lediglich allgemein in Bezug auf den – normalen – Werkvertrag zutreffend ausgeführt, dass die Abnahme die Prüfung durch den Besteller nicht voraussetzt und diesen keine handelsrechtliche Rügeverpflichtung nach § 377 HGB trifft (MünchKomm-Soergel, BGB, 3. Auflage 1997, § 640 Rz. 10). Der für den Werklieferungsvertrag geltende Sonderfall des § 381 II HGB findet hier gerade keine Erwähnung. Die Auffassung der Klägerin wird auch nicht durch die Kommentierung im gleichen Kommentar zu § 651 BGB gestützt (MünchKomm-Soergel, a.a.O., § 651 Rz. 7). Vielmehr ist die Anwendbarkeit des § 377 HGB auf Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen anscheinend einhellige Meinung und wird auch vom BGH vorausgesetzt (BGH Urt. v. 10.01.2006, X ZR 58/03, Rz. 6, 17, 19).
Die Klägerin hat ihr Rügerecht nach § 377 HGB wegen fehlender Anlagenkomponenten verloren, weil es sich insoweit um offensichtliche Mängel gehandelt hat, die bei der Abnahme der Anlage am 17.05.1999 hätten gerügt werden können.
Nach § 377 HGB hat der Erwerber die Anlage unverzüglich nach Ablieferung, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dies unverzüglich dem Hersteller anzuzeigen. Unterlässt er die Untersuchung, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn der Mangel war bei der Untersuchung nicht zu erkennen.
(a) Eine Ablieferung der Anlage an die Nebenintervenientin ist dadurch erfolgt, dass die Anlage bei dieser aufgebaut und in Betrieb genommen worden ist. Soweit die Nebenintervenientin meint, eine Ablieferung sei nicht gegeben, weil die Ablieferung die vollständige Fertigstellung der Maschine voraussetze, an der es gefehlt habe, weil die Maschine nicht komplett und fehlerfrei gewesen sei, kann dem nicht gefolgt werden.
In dieser Argumentation liegt ein Zirkelschluss. Denn auf Grundlage dieser Argumentation – die Anlage sei fehlerhaft, also greife die Rügepflicht des § 377 HGB nicht - bliebe kein Anwendungsfall für § 377 HGB mehr.
Vielmehr kommt es nach der von der Nebenintervenientin zitierten Rechtsprechung des BGH für die Frage der Ablieferung darauf an, ob der zu liefernde Gegenstand in die Verfügungsgewalt des Käufers derart gelangt ist, dass dieser nunmehr die Beschaffenheit der Ware prüfen kann. Wenn bei Lieferung einer Maschine der Verkäufer die Aufstellung, die „Montierung”, übernommen hat, wird der Käufer erst dann in den Stand gesetzt, die Maschine auf ihre Beschaffenheit zu überprüfen, wenn diese Arbeiten durch den Verkäufer ausgeführt worden sind (BGH NJW 1961, 730).
Da die Maschine bei der Streitverkündeten aufgebaut worden ist und diese dadurch in die Lage versetzt wurde, Probeläufe durchzuführen und die Anlage auf ihre Vollständigkeit hinsichtlich der geschuldeten Anlagenkomponenten zu prüfen, ist die Ablieferung in dem genannten Sinne erfolgt. Das Fehlen einer Anlagenkomponente hindert die Ablieferung nicht. Dies ergibt sich daraus, dass die Ablieferung durch die Montage den Käufer gerade auch in die Lage versetzen soll, die Vollständigkeit der Anlage zu prüfen (BGH NJW 1961, 730, 731).
(b) Die Nebenintervenientin hat das Fehlen der Galetten auch nicht unverzüglich gerügt.
Das Fehlen der Galetten hätte am 17.05.1999 gerügt werden müssen, als die Anlage bei der Nebenintervenientin einem Probelauf unterzogen worden und daraufhin das irrtümlich auf den 17.05.1998 datierte „Abnahmeprotokoll“ unterschrieben worden ist. Denn das Fehlen der Galetten war bei einer ordnungsgemäßen Prüfung der Anlage an diesem Tag unschwer feststellbar.
Unverzügliche Rüge bedeutet, dass der Erwerber den Mangel zu dem Zeitpunkt rügen muss, in dem er für ihn ohne Fahrlässigkeit erkennbar ist. Ein Erwerber muss auf Grund seiner Kaufmannseigenschaft die Ware einer genauen Untersuchung unterziehen, auch wenn diese zeitraubend und/oder tatsächlich oder technisch schwierig ist, und vielleicht sogar besondere betriebliche Einrichtungen und Fachkenntnisse voraussetzt. Er ist also in jedem Fall verpflichtet, die Untersuchung mit fachmännischer Sorgfalt durchzuführen (Müller in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage 2009, § 377 Rz. 50). Welche Untersuchung nach dem ordentlichem Geschäftsgang tunlich ist, richtet sich nach objektiven Kriterien und zwar nach der in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein herrschenden Übung (Müller in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, a.a.O., § 377 Rz. 50). Von dem Käufer einer Maschine kann dabei verlangt werden, dass diese nach der kompletten Montage alsbald in Gang gesetzt und erforderlichenfalls längere Zeit beobachtet wird. Hierbei sind auch die mit der Maschine herzustellenden Erzeugnisse stichprobenweise zu fertigen (Müller in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage 2009, § 377 Rz. 64). Die Beweislast für die rechtzeitige Rüge obliegt dem Erwerber (Röhricht/Graf v.Westphalen-Wagner, HGB, 1998, § § 377 Rz. 60).
Vorliegend hat ein Probelauf der Anlage am 17.05.1999 stattgefunden, den die Klägerin jedoch nicht zum Anlass einer Mängelrüge genommen hat.
Die Klägerin hat in dem am 17.05.1999 auch von der Nebenintervenientin unterzeichneten Protokoll, erklärt, dass die Inbetriebnahme und die Probeläufe des Leasinggegenstandes bewiesen haben, dass die festgelegten und angenommenen technischen und betriebsbezogenen Parameter erreicht werden konnten, sowie dass die Funktionen der Anlage den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen. Unstreitig ist die Anlage an diesem Tag auch in Betrieb genommen worden. Das Protokoll spricht dafür, dass ein genauer Probelauf stattgefunden hat. Bei einer genauen Untersuchung der Anlage hätten die Klägerin und die Nebenintervenientin jedoch feststellen können, dass die Galetten fehlen. Diese sind unstreitig 1500 mm lang, haben einen Durchmesser von 200 mm, wiegen 80 kg pro Stück und waren an der Vorderfront zu befestigen. Unstreitig war für Fachleute sofort zu sehen, dass diese nicht montiert waren.
Die Nebenintervenientin kann sich nicht darauf berufen, selbst kein Fachmann gewesen zu sein. Zum einen hätte sie bzw. die Klägerin als Vertragspartnerin der Beklagten sich nach dem oben Gesagten notfalls die Fachkenntnisse beschaffen müssen, als sie die Anlage in Betrieb genommen hat. Dazu hätte sie z.B. einen ihrer Berater von der Universität Lodz heranziehen können, insbesondere auch um das Vorhandensein aller Anlagenkomponenten zu prüfen.
Zum anderen sind ihr unbestritten jedenfalls mit Auslieferung der Maschine die modifizierten Konstruktionszeichnungen ohne Galetten geschickt worden. Bei einer ordnungsgemäßen Überprüfung hätte anhand des Abgleichs der verschiedenen Zeichnungen sofort festgestellt werden können, dass die Galetten fehlen. Wenn dann gleichwohl das Fehlen der Galetten, wie die Nebenintervenientin behauptet hat, erst nach rund 2 Monaten am 30.07.1999 entdeckt worden sein sollte, war die Rüge der fehlenden Montage nicht mehr unverzüglich. Tatsächlich gibt es aber schon ein Schreiben der Nebenintervenientin vom 19.07.1999 (Anlage K3), in dem nachgefragt wird, welche Entscheidung bezüglich der Galetten (godets) getroffen worden sei. Der Nebenintervenientin war also schon zu diesem Zeitpunkt bekannt, dass die Galetten nicht montiert waren.
Aber auch wenn das Fehlen der Galetten sogar schon im Juni 1999 telefonisch mitgeteilt, also gerügt, worden sein sollte, was die Klägerin in Abänderung ihres Vorbringens zu einem späteren Zeitpunkt unsubstantiiert ohne Angabe des genauen Datums und des Gesprächspartners behauptet hat, wäre diese Rüge nicht unverzüglich gewesen. Denn das Fehlen dieses wichtigen Bestandteils war unschwer bei Abgleich der Zeichnungen und jedenfalls durch einen Fachmann, den die Klägerin notfalls hätte hinzuziehen müssen, am 17.05.1999 festzustellen.
Hinzu kommt, dass die Klägerin nach dem oben Gesagten verpflichtet gewesen wäre, die Erzeugnisse, also die Garne, mit der Maschine wenigstens stichprobenartig herzustellen. Hätte sie durch die Nebenintervenientin bereits im Mai 1999 Probeläufe auch mit farbigem, insbesondere blauem und schwarzen Garn gemacht, hätte ihr schon viel früher auffallen müssen, dass die Qualität des Garns – wie sie behauptet - nicht den Anforderungen entspricht und dies zumindest auch daran liegen könnte, dass die vorgesehenen Galetten nicht eingebaut worden sind. Probleme bei der Herstellung farbigen Garns werden ausweislich der Korrespondenz jedoch erst wesentlich später erwähnt. So wird in dem Schreiben vom 19.07.1999 (Anlage K 3), in dem Bezug genommen wird auf ein Gespräch in der Vorwoche, mitgeteilt, dass die ICBT Anlage zufriedenstellend texturierte PP-Garne in der Farbe weiß, orange und silber-weiß hergestellt habe. Allerdings habe es Probleme gegeben mit schwarzem und blauem Garn. Das Problem läge in der Hitzebeständigkeit, weil bei einer Temperatur von 105° einige Filamente zusammen kleben würden.
Wenn jedoch erst Anfang Juli 1999 Probleme bei der Garnherstellung gerügt worden sind, wäre dies ebenfalls nicht mehr rechtzeitig im Sinne des § 377 HGB gewesen weil man hätte erwarten können, dass zumindest Probeläufe mit allen Garnen unmittelbar nach Anlieferung und Montage hätten durchgeführt werden müssen, damit etwaige Mängel der Anlage entdeckt werden können.
(3) Der Sachverständige G… hat auch die Beweisfrage zu 1. b) positiv beantwortet, indem er unter SF 04.2 seines Gutachtens erklärt hat, dass das Garn auch in einer Spulendicke, wie sie vertraglich vereinbart war, gewickelt werden konnte (Gutachten S. 21). So sei der gemäß Kaufvertrag zu berücksichtigende Bauraum nachgemessen worden und es habe keine Beanstandungen gegeben.
(4) Die Klägerin hat des Weiteren nicht bewiesen, dass die Anlage konstruktive Mängel aufgewiesen hat.
Der Sachverständige G… hat nachvollziehbar ausgeführt, dass die Anlage gemäß ihrer konstruktiven Beschaffenheit geeignet gewesen ist, die gemäß Kaufvertrag vereinbarten Vorgaben zu erfüllen (SF 01.6, Gutachten S. 11).
Soweit der Sachverständige G… die Rüge der Hilfskraft G… zu den Komponenten der Firma M… zur periodischen Farbdosierung zitiert hat, die nach dessen Auffassung je nach qualitativer Endproduktanforderung ungeeignet sei, ergibt sich hieraus kein Mangel der Anlage. Denn der Sachverständige G… hat in seiner Anhörung vor dem Senat ausgeführt, dass man erst nach ein bis eineinhalb Jahren in den Stand versetzt gewesen wäre, Produkte in einer Qualität herzustellen, die man z.B. für die Herstellung von Teppichen und damit für besonders hohe Qualitätsansprüche benötigt hätte. Erst dann hätte man feststellen können, ob der Farbdosierer insoweit ausreicht oder nicht. Daraus folgt, dass der Sachverständige G…, der zur wissenschaftlichen Auswertung der Arbeitsergebnisse von Hilfskräften verpflichtet ist (Zöller-Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, § 407 a Rz. 2 i.V.m. § 404 Rz. 1 a), allein aufgrund dieser Aussage nicht die Überzeugung gewonnen hat, dass der Farbdosierer ungeeignet war.
Da von den Vertragsparteien zudem die Qualität des Endprodukts nicht eindeutig definiert worden ist, kann die Wahl dieses Dosiersystems unter konstruktiven Gesichtspunkten nicht als Mangel ansehen werden.
(5) Soweit der Sachverständige G… des Weiteren in seinem Gutachten darauf eingegangen ist, dass die technische Betriebsanleitung unbrauchbar sei und auch keine expliziten Hinweise zu Gefahrenstellen und Unfallverhütungsmaßnahmen enthalte, begründet auch dies keinen Mangel der Anlage, der zur Wandelung berechtigt. Denn die Nebenintervenientin ist mit der Rüge dieses Mangels nach § 377 II HGB ausgeschlossen und hat zum anderen diesen Mangel vor dem Ausspruch der Wandelung auch nicht nach § 634 I 1 BGB a.F. gerügt und keine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt.
Die Klägerin ist mit der Rüge eines solchen Mangels bereits nach § 377 II HGB ausgeschlossen, weil das Nichtvorhandensein einer geeigneten Bedienungsanleitung ebenfalls bereits am 17.05.1999 hätte gerügt werden müssen, da es sich insoweit nicht um einen versteckten, sondern einen offensichtlichen Mangel handelt.
Zum anderen hat sich die Nebenintervenientin auf das Vorhandensein eines solchen Mangels im Rahmen des Rechtsstreits selbst nicht bezogen und auch nicht dargetan, dass sie oder die Klägerin zu irgendeinem Zeitpunkt gegenüber der Beklagten das Vorhandensein eines solchen Mangels gerügt hätte.
Zwar wurden seitens der Nebenintervenientin die schlechten Arbeitsergebnisse gerügt und die Beklagte immer wieder aufgefordert, für Abhilfe zu sorgen, insbesondere wurde die Lieferung der Galetten angemahnt (vgl. Anlagen K 3 ff.). Es ist aber weder ersichtlich noch dargelegt, dass zu irgendeiner Zeit gerügt worden sei, dass das Personal mit der Maschine nicht umgehen könne, weil die Betriebsanleitung nicht verständlich sei und insoweit Probleme bestünden. Auch die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung seitens der Klägerin (Anlage K 17, Schr. v. 11.04.2000) erwähnt einen solchen Mangel nicht. Aus der Tatsache, dass jedenfalls kein farbiges Garn in einer zufriedenstellenden Qualität hergestellt werden konnte, kann nicht darauf geschlossen werden, dass dies an der fehlenden Betriebsanleitung lag, zumal das Personal unstreitig eine Schulung zur Bedienung erhalten hat. Die Nebenintervenientin ist nicht in der Lage zu sagen, dass und wo Schwierigkeiten in der Bedienung der Anlage als solcher bestanden haben sollen.
Die Fristsetzung war auch nicht entbehrlich, weil die Beklagte auf die Rügen der Nebenintervenientin hin diverse Arbeiten an der Maschine durchgeführt hat, bevor es zu dem endgültigen Zerwürfnis gekommen ist. Deswegen wäre es keine bloße Förmelei gewesen, wenn die Klägerin die Beklagte zur Beseitigung dieses, anscheinend ihr bzw. der Nebenintervenientin aber zunächst gar nicht aufgefallenen Mangels aufgefordert hätte.
Soweit die Nebenintervenientin zudem beanstandet, dass sie keine Bedienungsanleitung in polnischer Sprache erhalten habe, ergibt sich aus dem Vertrag nicht, dass die Beklagte die Übersetzung der etwa mitzuliefernden Bedienungsanleitung geschuldet hätte. Im Übrigen wäre auch ein solcher Mangel offensichtlich und am 17.05.1999 zu rügen gewesen und fehlt es insoweit auch an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.
(6) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist auch nicht bewiesen, dass die Anlage in Bezug auf die eingebauten Wickler mangelhaft gewesen ist.
Soweit unstreitig ein anderer Wicklertyp des Herstellers geliefert worden ist, ist im Ortstermin nach der unbestrittenen Aussage des Sachverständigen G… (SF 04.1, Gutachten S. 21) klargestellt worden, dass die technischen Unterschiede nicht beanstandet werden (Gutachten S. 11, OT GA 911), sondern nur die Sattelbildung, deren Ursache nach Auffassung des Sachverständige G… aber gerade nicht in den Wicklern liegt. Insoweit bejaht der Sachverständige, dass die Wickler den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen (SF 04.3, Gutachten S. 21) und auch in der Lage seien PP-POY aufzuwickeln unter der Bedingung, dass die Galetten montiert worden wären. Auch der Sachverständige C… ist zu dem Ergebnis gekommen, dass mit diesen Wicklern ein in jeder Hinsicht positives Ergebnis möglich ist (GA 256). Da die Wickler grundsätzlich geeignet sind und nicht festgestellt werden kann, dass diese die vorhandenen Probleme verursacht haben, kann ein Mangel nicht festgestellt werden.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil zwischenzeitlich wegen der bei der Garnherstellung aufgetretenen Probleme eine Reduzierung auf vier Spulen erfolgt ist. Denn dies ist nicht wegen einer etwaigen Ungeeignetheit der Wickler, sondern vorübergehend zur Vereinfachung des Herstellungsprozesses erfolgt, bis man die Probleme in den Griff bekommen hätte.
Zudem ist die Nebenintervenientin dem Einwand der Beklagten, bezüglich der Wickler habe es keine Beanstandungen gegeben, nicht entgegengetreten. Da aber die Lieferung eines anderen Wicklertyps ebenfalls unschwer bei einer Untersuchung der gelieferten Anlage hätte festgestellt werden können, ist auch diese Rüge bereits nach § 377 HGB ausgeschlossen.
Der Sachverständige hat zudem erläutert, dass man mit der Anlage die Fäden auch aufwickeln konnte. Da das Fadenführsystem im Kaufvertrag nicht näher beschrieben worden ist, und nähere Angaben zur Aufwickelqualität nicht gemacht worden sind, war die Beklagte in der Wahl des Systems frei. Aus den Erläuterungen des Sachverständigen ergibt sich, dass seiner Auffassung nach bei der Frage der Qualität des Aufwickelns letztlich das Thema Aufwickler und Galetten nicht trennbar ist und letztere für den stabilen Betriebszustand erforderlich sind. Auf die fehlende Montage der Galetten kann sich die Klägerin aus den genannten Gründen jedoch nicht berufen, soweit sie die Mangelhaftigkeit der Anlage als Voraussetzung für die Wandelung zu beweisen hat.
cc) Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht bewiesen, dass die Anlage eine zugesicherte Eigenschaft nicht aufgewiesen habe und zwar, dass sie nicht der „neuesten Generation“ angehört habe.
(1) Die Parteien haben in dem Vertrag vereinbart, dass die Anlage der „newest generation“ angehört, d.h. „die Linie von neuester Generation ist“. Es ist nicht ersichtlich oder dargetan, dass die Parteien über diesen Begriff gesprochen und Vorstellungen dazu geäußert hätten. Sie haben nicht definiert, was hierunter zu verstehen ist. Mangels solcher Absprachen ist durch Auslegung zu ermitteln, was unter die „neueste Generation“ fällt. Mangels anderer Anhaltspunkte insbesondere auch im Vertrag selbst kommt es darauf an, wie ein durchschnittlicher Empfänger den gewählten Begriff verstanden hätte.
Aus dem gewählten Begriff als solchem ergibt sich nicht, dass der neueste Stand der Technik geschuldet gewesen sein soll. Denn der von den Parteien gewählte Begriff ist unfachmännisch und ist nicht mit dem neuesten Stand der Technik gleichzusetzen. Vielmehr wird „Stand der Technik“ üblicherweise mit „state-of-the-art of technology“ oder „best available technology“ übersetzt.
Unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien und dem mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zweck ist unter der Zusicherung der „newest generation“ zu verstehen, dass es sich um eine Anlage handeln soll, die verglichen mit der Linie anderer Hersteller technisch dem neuesten Stand der Entwicklung solcher Anlagen entspricht. Ein Unternehmen, das beabsichtigt, auf einem neuen Markt einzusteigen und hierzu eine Anlage erwerben will, wird in der Regel eine Anlage erhalten wollen, die vom Standard her den Anlagen der Konkurrenz entspricht. Wenn es sich dann die neueste Generation einer Anlage zusagen lässt, so meint es die neueste Generation bezogen auf die auf dem Markt verfügbaren Anlagen, nicht jedoch nur die neueste Generation bezogen auf die Produktlinie des Herstellers. Das gilt auch deswegen, weil es sich hier um einen speziellen Markt von Sondermaschinen handelt, die die speziellen Wünsche der Erwerber berücksichtigen und auf diese zugeschnitten werden.
Hingegen kann der Erwerber nicht erwarten, dass jede einzelne Anlagenkomponente dem neuesten Stand der Technik entspricht. Denn unter einer „Generation“ ist eine Gruppe von Produkten zu verstehen, die den gleichen oder zumindest einen ähnlichen Entwicklungsstand hat. Dabei ist es durchaus denkbar, dass Anlagen derselben - neuesten - Generation über einzelne Anlagenkomponenten verfügen, die für sich betrachtet nicht dem neuesten Stand der Technik entsprechen, sondern nur der bewährten Technik, weil sie für das Gesamtgefüge ausreichen, und die Anlage auch mit diesen Komponenten in der Lage ist, die gewünschten Produkte herzustellen. Auch in diesem Fall kann die Anlage verglichen mit den anderen auf dem Markt erhältlichen Anlagen derselben Generation dem „neuesten Stand“ der Anlagen entsprechen, die auf dem Markt zu haben sind.
(2) Dies vorausgesetzt kann der Aussage des Sachverständigen G… in seinem Gutachten vom 28.01.2010, es handele sich nicht um eine Anlage der neuesten Generation, weil ein deutlich höherer Automationsgrad verfügbar gewesen sei, wenn auch unter Berücksichtigung des Preis-Leistungsverhältnisses für eine Investition von 1,5 Mio. € keine besseren Anlagenkomponenten zu erwarten gewesen seien, auch aufgrund des Ergebnisses der Anhörung des Sachverständigen vor dem Senat, im Ergebnis nicht gefolgt werden. Dabei bezweifelt der Senat nicht die technischen Erläuterungen des Sachverständigen zu den Möglichkeiten im Anlagenbau, einzelne, bessere Komponenten einzubauen. Bei der Frage, ob die Anlage insgesamt eine solche neuester Generation ist, handelt es sich nach den obigen Ausführungen jedoch um eine Rechtsfrage.
Der Sachverständige G… hat in seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 29.01.2011 ausgeführt, dass die in Rede stehende Anlage 1998 jedenfalls nicht veraltet gewesen sei (GA 1192) und auch die einzelnen Komponenten der Anlage in ihrer jeweiligen Ausführung 1998 der neuesten Generation angehört hätten (GA 1191).
Soweit der Sachverständige technisch dann zu dem Ergebnis kommt, dass gleichwohl weder die Anlage noch die Komponenten der Anlage die weltweit verfügbar neueste Generation sind, kann dies nicht nachvollzogen werden. Er begründet dies damit, dass der absolute Stand der Technik über mehr Sensoren und Aktoren verfüge und höher automatisiert sei (GA 1190). Aus den oben genannten Gründen kann der Erwerber aber nicht erwarten, dass jede einzelne Anlagenkomponente dem neuesten Stand der Technik entspricht. Vielmehr ist der Standard der auf dem Markt erhältlichen, vergleichbaren Anlagen entscheidend.
Nach der Aussage des Sachverständigen G… im Anhörungstermin vom 14.04.2011 kann ein bestimmter Standard für vergleichbare Anlagen aber nicht festgestellt werden. Weltweit gab es zum damaligen Zeitpunkt lediglich 12 Anlagen, die PP-POY produziert haben. Jede dieser Anlagen stellt nach seiner Aussage eigentlich ein Unikat dar. Dies hat er auch in dem ergänzenden Gutachten vom 29.01.2010 bestätigt, in dem er ausgeführt hat, diese Anlage könne nicht mit einem Standard verglichen werden, sondern müsse klassifiziert werden, wobei dabei der Wert einzelner Komponenten durch deren Standardisierung ggf. wieder berücksichtigt würde.
Soweit der Sachverständige darauf hingewiesen hat, dass es gleichwohl Standardkomponenten gibt, ist nicht erwiesen, dass die in Rede stehende Anlage nicht über die üblichen Standardkomponenten verfügt hat. Denn der Sachverständige G… hatte keinen Zugang zu den anderen Anlagen und konnte deswegen nicht beurteilen, wie die 12 Anlagen, die ebenfalls PP-POY produziert haben, ausgestattet waren und ob diese gegebenenfalls alle über mehr Komponenten oder bessere Komponenten verfügt haben. Eine Inaugenscheinnahme vergleichbarer Anlagen ist unbestritten nicht möglich, weil die Betreiber dies zur Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse unterbinden.
Entsprechend konnte der Sachverständige G… nicht mitteilen, ob die damals produzierten vergleichbaren Anlagen sämtlich oder überwiegend über Einfachspuler, wie die in Rede stehende Anlage, oder über Mehrfachspuler verfügt haben. Dabei kann nach seinen Ausführungen nicht einmal davon ausgegangen werden, dass der Einbau von Mehrfachspulern nur Vorteile gebracht hätte.
Der Sachverständige G… hatte auch keine Erkenntnisse darüber, ob der von ihm angesprochene mögliche höhere Automationsgrad bei den damals auf dem Markt erhältlichen Anlagen Standard gewesen ist. Er hat zwar technisch nachvollziehbar ausgeführt, dass eine höhere Anzahl von Sensoren wünschenswert sei, weil der Prozess bei unterschiedlichen Umgebungsbedingungen immer unterschiedlich ist. Daraus kann man schließen, dass bei einer Vielzahl von Informationen der Produktionsprozess leichter an die unterschiedlichen Bedingungen angepasst werden könnte. Dem Sachverständigen war jedoch nicht bekannt, ob die anderen Anlagen am Markt über diese gleiche von ihm geforderte Anzahl von Sensoren verfügt haben und welchen Automatisationsgrad diese Anlagen hatten. Für die Frage, ob die Anlage der neuesten Generation entspricht, kommt es aus den bereits genannten Gründen aber nicht darauf an, welche Anlagenkomponenten ein Anlagenbauer für wünschenswert hält, sondern welchen Standard vergleichbare Anlagen haben.
Dass sich hinsichtlich der Ausstattung dabei Spielräume ergeben, zeigt sich unter anderem auch daran, dass auch die Parteien, worauf auch der Sachverständige G… hingewiesen hat, zum Beispiel die in dem ersten Angebot enthaltene Feuchteregelung wieder herausgenommen haben. Dass die Festlegung von Kühllufttemperaturen im Kaufvertrag ersatzlos gestrichen worden ist, spricht dafür, dass bestimmte Vorgaben hierzu aus Sicht der Parteien nicht notwendig waren.
Ob die 1998/1999 gebauten und vergleichbaren Anlagen der neuesten Generation üblicherweise über eine Luftaufbereitungsanlage mit automatisch geregelter Kühltemperaturregelung und eine Regelung der relativen Luftfeuchtigkeit (Gutachten S. 9) verfügt haben oder nicht, war dem Sachverständigen aus dem genanten Grund nicht bekannt.
Es steht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen auch nicht fest, dass die Anlage nicht über den üblichen Standard der Betriebsdatenerfassung verfügt hätte. Aufgrund der Untersuchung durch den Sachverständigen steht fest, dass bei der Anlage eine Vielzahl von Betriebsdaten erfassbar war. Dies ergibt sich nach den Feststellungen des Sachverständigen auch aus dem einzigen Screenshot, der bei der Akte ist. Allerdings war für den Sachverständigen nicht erkennbar, in welcher Menge solche Betriebsdaten erfasst worden sind. Auch konnte er nicht feststellen, ob diese Daten dokumentiert worden sind, weil er den Computer nicht einsehen konnte. Es ist danach aber auch nicht erwiesen, dass nicht alle notwendigen Betriebsdaten erfasst und dokumentiert worden sind. Die Nebenintervenientin hat insoweit auch nicht dargelegt, welche Daten nicht erfasst und dokumentiert worden sein sollen, deren Erfassung und Dokumentation bei den vergleichbaren Anlagen Standard gewesen sei. Sie hat soweit ersichtlich auch zu keinem Zeitpunkt gerügt, dass ihr solche Daten fehlten, aufgrund derer sie den Produktionsprozess hätte anpassen können.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht auch nicht fest, dass das Farbdosiersystem bei Anlagen der neuesten Generation qualitativ hochwertiger hätte sein müssen. Denn dem Sachverständigen war nicht bekannt, wie die Mischverfahren bei anderen Maschinen ausgesehen haben.
Schließlich konnte der Sachverständige auch nichts dazu sagen, ob die vorhandenen Kühler mit seitlicher Beblasung bei der Herstellung von PP-POY Standard waren. Allein daraus, dass es auf dem Markt auch zentrifugale Zugluftsysteme zur Kühlung gab, die eine gleichmäßigere Kühlung ermöglichen, belegt nicht, dass die Verwendung dieses Systems bei vergleichbaren Anlagen zu erwarten war.
Zusammenfassend lässt sich damit nur feststellen, dass die Anlage zum Zeitpunkt ihrer Herstellung nicht veraltet war und alle verwendeten Komponenten in der jeweils verwendeten Ausführung der neuesten Generation angehört haben. Hingegen ist nicht erwiesen, dass die Anlage als solche nicht der neuesten Generation angehört hätte. Zwar hätten einzelne Anlagenkomponenten in einer qualitativ hochwertigeren Ausführung oder bestimmte weitere Anlagenkomponenten wie Sensoren zusätzlich in die Anlage eingebaut werden können. Es ist jedoch nicht erwiesen, dass der Einbau derartiger Komponenten bei den vergleichbaren Anlagen Standard gewesen ist und deswegen eine Anlage neuester Generation darüber hätte verfügen müssen.
2.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben (§ 543 ZPO). Die im Schriftsatz der Nebenintervenientin vom 16.05.2011 angesprochenen Rechtsfragen, nämlich die Frage der Ablieferung einer Sache im Sinne des § 377 HGB und die Anwendbarkeit des § 377 HGB auf Werklieferungsverträge nach § 651 I 2 2. Alt. BGB a.F., sind höchstrichterlich entschieden.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.627.552,10 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 651, 634 BGB
§§ 634, 633 BGB
§§ 633 ff. BGB
§§ 651, 634 I 3 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 377 HGB
§ 640 BGB
§ 377 HGB
§ 5 EGBGB
§ 635 BGB
§ 531 ZPO
§ 381 II HGB
§ 381 II HGB
§ 651 BGB
§ 377 II HGB
§ 543 ZPO
§ 377 Abs. 2 HGB
§ 377 Abs. 2 HGB
§ 651 Abs. 2 BGB
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 377 Abs. 1 HGB
§ 26 Nr. 5 EGZPO
§ 651 I 2 2. Alt BGB
§ 640 I BGB
§ 651 I 2 2. Alt. BGB
§ 634 I 1 BGB
§ 97 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1961, 730
NJW 1961, 730, 731
X ZR 58/03
21 U 230/02
7 U 1972/99 R