Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-30, Aktenzeichen 8 Sa 71/23
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2024:0130.8SA71.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 3 AZN 351/24)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 09.03.2023, Az. 8 Ca 1124/20, unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.07.2020 noch durch die hilfsweise außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom 10.07.2020 zum 31.03.2021 aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 350,00 € brutto Jubiläumsprämie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2020 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juli 2020 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.562,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2020 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für August 2020 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.562,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2020 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für September 2020 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.562,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2020 zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Oktober 2020 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.562,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2020 zu zahlen.
7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für November einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.562,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2020 zu zahlen.
8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Dezember 2020 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.562,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2021 zu zahlen.
9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Januar 2021 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.595,30 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2021 zu zahlen.
10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Februar 2021 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.595,30 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2021 zu zahlen.
11. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für März 2021 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.595,30 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2021 zu zahlen.
12. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für April 2021 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.595,30 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2021 zu zahlen.
13. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Mai 2021 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.595,30 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2021 zu zahlen.
14. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juni 2021 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.595,30 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2021 zu zahlen.
15. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juli 2021 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.595,30 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2021 zu zahlen.
16. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für August 2021 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.595,30 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2021 zu zahlen.
17. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für September 2021 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 2.595,30 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2021 zu zahlen.
18. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Oktober 2021 einen Betrag von 12.083,33 € brutto abzgl. 778,59 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2021 zu zahlen.
19. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für November 2021 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2021 zu zahlen.
20. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Dezember 2021 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2022 zu zahlen.
21. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Januar 2022 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2022 zu zahlen.
22. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Februar 2022 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2022 zu zahlen.
23. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für März 2022 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2022 zu zahlen.
24. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für April 2022 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2022 zu zahlen.
25. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Mai 2022 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2022 zu zahlen.
26. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juni 2020 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2022 zu zahlen.
27. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juli 2022 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2022 zu zahlen.
28. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für August 2022 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2022 zu zahlen.
29. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für September 2022 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2022 zu zahlen.
30. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Oktober 2022 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2022 zu zahlen.
31. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für November 2022 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2022 zu zahlen.
32. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Dezember 2022 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2023 zu zahlen.
33. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Januar 2023 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2023 zu zahlen.
34. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Februar 2023 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2023 zu zahlen.
35. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für März 2023 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2023 zu zahlen.
36. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für April 2023 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2023 zu zahlen.
37. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Mai 2023 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2023 zu zahlen.
38. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juni 2023 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2023 zu zahlen.
39. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juli 2023 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2023 zu zahlen.
40. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für August 2023 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2023 zu zahlen.
41. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für September 2023 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2023 zu zahlen.
42. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Oktober 2023 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2023 zu zahlen.
43. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für November 2023 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2023 zu zahlen.
44. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Dezember 2023 einen Betrag von 12.083,33 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2024 zu zahlen.
45. Die Widerklage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Beklagte.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 10.07.2020, deren Umdeutung in eine ordentliche Kündigung sowie Prämien-, Annahmeverzugslohn- und (im Wege der Widerklage) Schadensersatzansprüche.
Der Kläger war seit dem 01.12.1995 bei der beklagten Stadt beschäftigt, zuletzt als Kaufmännischer Direktor der S. F., einer Einrichtung der Beklagten ohne eigene Rechtspersönlichkeit. In dieser Funktion war er auch Mitglied des Direktoriums der S.. Darüber hinaus war er zum Leiter ihrer IT-Abteilung bestellt. Sein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt 12.083,33 EUR. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden kraft einzelvertraglicher Bezugnahme die Regelungen des TVöD Anwendung. In diesem heißt es unter anderem:
"§ 23 Besondere Zahlungen
(2) Beschäftigte erhalten ein Jubiläumsgeld bei Vollendung einer Beschäftigungszeit
a) von 25 Jahren in Höhe von 350 Euro…
§ 34 Kündigung des Arbeitsverhältnisses
(2) Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben…, können nach einer Beschäftigungszeit (Absatz 3) von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden."
Mit Schreiben vom 18.11.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist wegen verschiedener behaupteter Pflichtverletzungen, unter anderem, weil er nicht sichergestellt habe, dass die Voraussetzungen für die Abrechenbarkeit sog. intensivmedizinischer Komplexbehandlungen gewährleistet seien. Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht (Az. 8 Ca 1720/19). Am 06.07.2020 hörte die Beklagte ihren Personalrat nach § 83 Abs. 3 LPersVG Rheinland-Pfalz "zum sogenannten Nachschieben von Kündigungsgründen zur außerordentlichen Kündigung (verhaltensbedingt) sowie hilfsweisen außerordentlichen Kündigung (verhaltensbedingt) mit sozialer Auslauffrist … ausgesprochen am 18.11.2019 sowie zur neuerlichen, hilfsweisen, vorsorglichen außerordentlichen Kündigung (verhaltensbedingt) und hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist", die den Gegenstand dieses Rechtsstreits bildet, an. Während Ziff. 1 und 2 des Anhörungsschreibens lediglich zur ersten Kündigung nachgeschobene Gründe beinhalteten, sollten die Ausführungen unter Ziff. 3 ("Fehlende Vorkehrungen Datensicherheit, datenschutzrechtliche Ordnungswidrigkeit") zwar "vorrangig" der ersten Kündigung nachgeschoben werden, zugleich aber der Begründung der neuerlichen, beabsichtigten Kündigung dienen. Darin führt die Beklagte im Wesentlichen aus, der Kläger sei seiner Verpflichtung als IT-Leiter nicht nachgekommen, für eine rasche Wiederherstellbarkeit gesicherter Daten auf vorhandenen Magnetbändern im Falle eines physischen oder technischen Defekts zu sorgen. Dies bedeute einen Verstoß gegen Regelungen der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) und des Landesdatenschutzgesetzes Rheinland-Pfalz. Der Personalrat teilte der Beklagten noch am 06.07.2020 mit, ihr Anhörungsschreiben zur Kenntnis genommen zu haben, aufgrund fehlenden juristischen Basiswissens indes keine weiteren Beurteilungen vornehmen zu können. Mit Schreiben vom 09.07.2020 erklärte er die Angelegenheit für "ordnungsgemäß nach § 83 Abs. 3 LPersVG beendet". Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.07.2020 "erneut, vorsorglich und hilfsweise zu der bereits ausgesprochenen Kündigung außerordentlich fristlos mit sofortiger Wirkung, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende". Mit Urteil vom selben Tage gab das Arbeitsgericht der Klage gegen die Kündigung vom 18.11.2019 statt und verurteilte die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Kaufmännischer Direktor der S. bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses sowie zur Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit von November 2019 bis einschließlich Juni 2020. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Beklagten wies das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz mit Urteil vom 26.03.2021 (Az. 1 Sa 270/20) zurück und führte zur Begründung – soweit hier von Interesse – aus, im Zusammenhang mit der Problematik der intensivmedizinischen Komplexbetreuung sei eine schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers nicht feststellbar, hinsichtlich der gegen ihn als Leiter IT erhobenen Vorwürfe sei bereits keine objektive Pflichtverletzung ersichtlich. Eine angeführte Umdeutung der außerordentlichen Kündigung (auch mit sozialer Auslauffrist) in eine ordentliche Kündigung scheide aus, da dem die insoweit nicht erfolgte Beteiligung des Personalrats wie auch der Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Klägers nach § 34 Abs. 2 TVöD entgegenstünden.
Desweiteren hat die S. im Rahmen der Leistungsabrechnungen gegenüber den Krankenkassen Diagnosen und durchgeführte Operationen sowie sonstige Prozeduren gem. § 301 SGB V verschlüsselt anzugeben. Grundlage hierfür bilden die sog. Operationen- und Prozedurenschlüssel (OPS), die vom Deutschen Institut für Medizinische Dokumentation und Information im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit erlassen werden. In diesen OPS können auch die Voraussetzungen für die Abrechenbarkeit von Operationen festgelegt werden. Für intensivmedizinische Komplexbehandlungen setzt der OPS-Code 8-980 unter anderem voraus:
"Eine ständige ärztliche Anwesenheit auf der Intensivstation muss gewährleistet sein. Der Arzt der Intensivstation kann zu einem kurzfristigen Notfalleinsatz innerhalb des Krankenhauses (z. B. Reanimation) hinzugezogen werden."
Am 28.05.2018 informierte der Medizincontroller der S., Dr. G., die Mitglieder des Direktoriums sowie den zuständigen Chefarzt darüber, das Bundessozialgericht habe die Urteilsgründe seiner Entscheidung vom 16.11.2017 (Az. B 1 KR 11/17 B) zur ständigen ärztlichen Anwesenheit auf der Intensivstation als Bedingung für den OPS 8-980 "Intensivmedizinische Komplexbehandlung (Basisprozedur)" veröffentlicht, übermittelte die Quelle für den Urteilstext und äußerte Zweifel, ob die S. die Voraussetzungen für die Codierung der intensivmedizinischen Komplexbehandlung erfülle. Noch am selben Tag fand eine Konferenz der Direktoriumsmitglieder statt, in deren Rahmen unter anderem protokolliert wurde, es existiere bereits eine interne Regelung – die Maßnahme sei mithin gegenüber den Kostenträgern abrechenbar –, diese solle aber schriftlich fixiert und ab August eine internistische Doppelbesetzung im Nachtdienst eingesetzt werden. Gleichfalls am selben Tage teilte der zuständige Chefarzt der Abteilung Anästhesie und Intensivmedizin, Prof. Dr. P., dem Kläger mit, die Abrechnungsvoraussetzungen seien nach der aktuellen Rechtsprechung gegeben, woraufhin er vom Kläger gebeten wurde, ihm dies schriftlich zu bestätigen und – mit Mail vom 05.06.2018 – ihn über etwaigen Handlungsbedarf in Kenntnis zu setzen. Zudem bildete der Kläger im Juni 2018 diesbezügliche Bilanzrückstellungen für das Jahr 2017 in Höhe von 900.000 EUR für ein mit 20 % angenommenes Rückzahlungsrisiko. Die Rückstellung wurde im Jahresabschluss zum 31.12.2017 unter dem Titel "Rückforderungsrisiken Neurologische Komplexbehandlung" eingebucht. In der Folgezeit erstellten Prof. Dr. P. und der Chefarzt der Inneren Medizin, Dr. E., eine Verfahrensanweisung, bzgl. derer der Medizincontroller mit E-Mail vom 20.09.2018 mitteilte, dadurch würden seines Erachtens die Anforderungen des OPS 8-980 nicht erfüllt. Zudem verwies er auf eine seiner Mail angehängte Entscheidung des LSG Rheinland-Pfalz (Urt. vom 16.02.2017, Az. L 5 KR 96/16). Am 01.10.2018 erließ das Direktorium der S. die Verfahrensanweisung "24-Stunden-Arztpräsenz Intensivstation". Nach einer Strukturprüfung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) teilte dieser mit Schreiben vom 14.08.2019 mit, die S. erfülle die Anforderungen des OPS 8-980 zur Abrechnung intensivmedizinischer Komplexbehandlungen nicht. Daraufhin stellte der Kläger eine Abrechnung dieser Behandlungen mit sofortiger Wirkung bis auf weiteres ein. Zudem wurde die Münchner Kanzlei S. mit einer rechtlichen Prüfung beauftragt. Diese teilte mit Schreiben vom 02.09.2019 mit, eine Klage gegen die Feststellungen des MDK habe ihrer Einschätzung nach keine Aussicht auf Erfolg. Hierüber wurde am 04.09.2019 der Oberbürgermeister durch den Ärztlichen Direktor (während Urlaubsabwesenheit des Klägers) informiert. Die vom Oberbürgermeister mit E-Mail vom 09.09.2019 aufgeworfenen Fragen beantwortete der Kläger für das Direktorium am 13.09.2019. In den Jahren 2019 und 2020 kam es zu mehreren Schreiben seitens der Krankenkassen an die S., in denen unter Bezugnahme auf das Strukturgutachten des MDK von August 2019 und die darin attestierte Nichterfüllung der strukturellen Voraussetzungen des OPS 8-980 mitgeteilt wurde, eine solche Codierung hätte nicht erfolgen und eine entsprechende Vergütung durch die Krankenkasse nicht vorgenommen werden dürfen, weshalb die sich ergebenden Überzahlungen mit künftigen Zahlungen verrechnet bzw. Rechnungsbeträge um den entsprechenden Anteil gekürzt würden. In der Summe handelte es sich um mehrere Hunderttausend Euro. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Aufstellung im Beklagtenschriftsatz vom 23.02.2022 (dort S. 17 f., 20 [Bl. 116 f., 119 der verbundenen Verfahrensakte 8 Ca 1051/20]) sowie das dem Schriftsatz beigefügte Anlagenkonvolut B 12 (Bl. 170 ff. der verbundenen Verfahrensakte) verwiesen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.07.2020 nicht aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch durch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2021 nicht aufgelöst worden ist;
3. für den Fall des Obsiegens zu den Feststellunganträgen zu 1./2., die Beklagte zu verurteilen, an ihn
- für Juli 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2020 zu zahlen;
- für August 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2020 zu zahlen;
- für September 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2020 zu zahlen;
- für Oktober 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2020 zu zahlen;
- für November 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2020 zu zahlen;
- für Dezember 2020 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2021 zu zahlen;
- für Januar 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2021 zu zahlen;
- für Februar 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2021 zu zahlen;
- für März 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2021 zu zahlen;
- für April 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2021 zu zahlen;
- für Mai 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2021 zu zahlen;
- für Juni 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.562,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2021 zu zahlen;
- für Juli 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2021 zu zahlen;
- für August 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2021 zu zahlen;
- für September 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2021 zu zahlen;
- für Oktober 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 778,59 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2021 zu zahlen;
- für November 2021 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2021 zu zahlen;
- für Dezember 2021 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2022 zu zahlen;
- für Januar 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2022 zu zahlen;
- für Februar 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2022 zu zahlen;
- für März 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2022 zu zahlen;
- für April 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2022 zu zahlen;
- für Mai 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2022 zu zahlen;
- für Juni 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2022 zu zahlen;
- für Juli 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2022 zu zahlen;
- für August 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2022 zu zahlen;
- für September 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2022 zu zahlen;
- für Oktober 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2022 zu zahlen;
- für November 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2022 zu zahlen;
- für Dezember 2022 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2022 zu zahlen;
- für Januar 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2023 zu zahlen;
- für Februar 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2023 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 350,00 EUR brutto Jubiläumsprämie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2020 zu zahlen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen,
sowie im Wege der Widerklage,
den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an sie 780.484,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger seinerseits hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Zur Begründung ihrer Kündigung hat die Beklagte vorgetragen, diese sei als außerordentliche Kündigung – ggf. mit sozialer Auslauffrist –, jedenfalls aber als umgedeutete ordentliche Kündigung wirksam und habe das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger beendet. Dieser habe es in seiner Funktion als Leiter IT unterlassen, Maßnahmen zu ergreifen, durch die im Falle eines IT-Crashs sichergestellt gewesen wäre, dass die aufbewahrungspflichtigen Daten einschließlich der Patientendaten kurzfristig hätten wiederhergestellt werden können. Es seien zwar Daten gesichert worden. Diese seien aber mangels Vorhandensein der zur Lesbarkeit benötigten Technik nicht verwendbar und somit auch nicht wiederherstellbar. Betroffen seien die Datensicherungs-/Magnetbänder Archiv 01/2012, Archiv 07/2012, Archiv 03.01.13, Archiv 02.01.2014, Archiv 01/2015, Archiv 03.01.16, Archiv 06/2016, Archiv 26.12.2016, Archiv 01.01.2018, Archiv JAN 2010, Archiv 08.06.10, Archiv JAN 2011 und Archiv 07.2011. Lesbar seien diese Magnetbänder nur mit Laufwerken des Typs Quantum DLT-S4 DLTS4 Black External Tape Drive, DLT-S4 TC-S45BT-YF 70-85748-01 N bzw. SDLT600 External Tape Drive Tr-s34bx-ey LVD Sdlt600, nicht aber mit den von ihr vorgehaltenen Laufwerken Quantum Ultrium LTO 6 und LTO 8. Mit diesen könnten die gespeicherten Daten weder eingesehen noch wiederhergestellt werden, schon gar nicht "rasch", wie § 32 Abs. 1 DSGVO es erfordere. Die notwendigen Laufwerke müsse sie sich erst am Markt beschaffen, was bei einem seriösen Anbieter mehrere Wochen dauere. Daher seien die auf den genannten Bändern erfolgten Datensicherungen letztlich unbrauchbar. Die fehlende rasche Wiederherstellbarkeit im Falle eines Datencrashs führe bei der S. als einem Krankenhaus der Akutversorgung dazu, dass benötigte Patientendaten, die ebenfalls auf den Datensicherungsbändern gespeichert seien, nicht unmittelbar verfügbar gemacht werden könnten, sondern händisch aus den Papierakten ermittelt werden müssten, was die Behandlung verzögere und mit der Patientenversorgung betrautes Personal binde, zumal die Papierakten teilweise unvollständig und erst nach längerer Suche überhaupt auffindbar seien. Wenn aber auf Patientendaten aus vormaligen Behandlungen nicht zugegriffen werden könne und medizinisch notwendige Schlussfolgerungen nicht möglich seien, begründe dies erhebliche Risiken bei der Patientenversorgung. Der Verstoß gegen Art. 32 Abs. 1 DSGVO sei gravierend und bußgeldsanktioniert. Indem der Kläger als Leiter IT nicht durch die Bereitstellung entsprechender Hard- und Software die jederzeitige Verfügbarkeit der Daten auch im Falle eines Datencrashs sichergestellt habe, habe er in Kauf genommen, dass die Funktionsfähigkeit der S. erheblich beeinträchtigt und die Gesundheit der Patienten gefährdet werde. Dies stelle eine grobe Pflichtverletzung und einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB dar.
Zudem seien die Daten nicht laufend, sondern lediglich periodisch gesichert worden. Die Verpflichtung zur Wiederherstellbarkeit betreffe auch das Datenverarbeitungssystem an sich. Dieses müsse entweder einen Mechanismus beinhalten, mit dem die verwendeten Systeme mit Betriebssystem und Software im Havariefall neu aufgesetzt werden könnten, oder es müsse das vollständige oder teilweise Einspielen einer Datensicherung ermöglichen. Sofern das Landesarbeitsgericht im Vorprozess (Az. 1 Sa 270/20) darauf abgestellt habe, die gesicherten Daten befänden sich bei ihr jeweils 2 Tage im Vollzugriff, die Bänder würden 6 bis 8 Wochen im Zugriff gehalten und erst dann überschrieben, berücksichtige es nicht, dass sich mit der Wiederherstellung einer aktuellen Bandsicherung Dateien nicht wiederherstellen ließen, die – mangels laufender Sicherung – zwischen vorheriger und aktueller Sicherung irrtümlich gelöscht worden seien und sich daher nur anhand des älteren Bandes wiederherstellen ließen. Auch habe der Kläger das Krankenhausinformationssystem nicht laufend aktualisiert, weshalb sie stets habe befürchten müssen, die Patientenversorgung nicht mehr sicherstellen und selbst bei einer Verfügbarkeit der sichergestellten Daten diese nicht in geordneter Weise wieder aufarbeiten zu können, sondern sie erst in ein neu einzusetzendes System einpflegen und dort sortieren zu müssen.
Darüber hinaus habe der Kläger in erheblichem Maße weitere Pflichten als IT-Leiter verletzt, wie sich nach Einstellung eines neuen IT-Leiters herausgestellt habe. So habe er versäumt, Client- und Serversysteme zu trennen, und damit die interne Netzwerksicherheit gefährdet. Der unverschlüsselte interne Datenverkehr in der S. stelle ein Risiko des Ausspähens von Daten von außen nach einer Kompromittierung des internen Systems dar. Nicht mehr unterstützte Betriebssystemversionen würden auf diversen medizinischen Systemen betrieben, was ein erhebliches Risiko für deren Kompromittierung sowie ein datenschutzrechtliches Risiko darstelle. Um die Systeme auf den neuesten Stand zu bringen, müsse mit erheblichem Aufwand eine Parallelinstallation auf neuen Systemen erfolgen. Zudem sei eine veraltete Hardware-Infrastruktur gegeben. Die Hardware des Krankenhausinformationssystems sei älter als 5 Jahre, es bestünden keine aktuellen Supportverträge mehr. Diese Versäumnisse seien nur mit im sechsstelligen Bereich liegendem Aufwand zu beheben.
Nachdem der Oberbürgermeister am 22.06.2020 von der Unternehmensberatung E. & Y. eine Information zur Verpflichtung zur Datenwiederherstellung erhalten habe, habe er sich bei der IT-Abteilung der S. nach diesbzgl. Konzepten erkundigt und am 02.07.2020 die Antwort erhalten, eine Datenwiederherstellung sei im Havariefall mit eigenen Mitteln und Arbeitskräften der S. nicht möglich. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei damit gewahrt.
Infolge des bereits durch die außerordentliche Kündigung beendeten Arbeitsverhältnisses habe der Kläger die zur Erlangung der Jubiläumsprämie nach § 23 Abs. 2 Satz 1 lit. a) TVöD erforderliche 25-jährige Betriebszugehörigkeit nicht erreicht. Ebenso wenig stünden ihm die geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche zu. Diesen stehe zudem entgegen, dass er es böswillig unterlassen habe, anderweitigen Erwerb zu erzielen. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass er – wie von ihm angegeben – lediglich drei Vermittlungsangebote von der Bundesagentur für Arbeit erhalten habe, dass er etwaigen Vermittlungsangeboten erfolglos nachgegangen sei bzw. Stellenangebote hätte ablehnen dürfen, dass er Bemühungen um einen neuen Arbeitsplatz ergriffen habe, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, eine anderweitige Stelle zu finden, dass er auf seine Bewerbungen bei der A. A. GmbH, der P. I. AG und der S. GmbH keine Antwort erhalten habe, dass seine Initiativbewerbungen bei den S. Kliniken und den St. T. Kliniken ohne Reaktion geblieben seien, dass seine Bewerbung bei den A. Kliniken ohne Erfolg geblieben sei, dass er sich auf die von ihm angeführten Stellen überhaupt beworben und Absagen erhalten habe und dass er seine Arbeitskraft verschiedenen Personal-Beratungsfirmen erfolglos angeboten habe. Möglicherweise habe er sogar erfolgreiche Eigenbemühungen unternommen, eine ihm angebotene Stelle dann aber von sich aus abgelehnt, was erst recht als böswillig zu bewerten sei. Bei der von ihm vorgelegten Absage der D. H. R.-N. GmbH müsse bezweifelt werden, dass diese ohne seinen Wunsch nach bestimmten Formulierungen zustande gekommen sei. In den Jahren 2020 und 2021 seien mehrere für ihn in Betracht kommende Stellen verfügbar gewesen.
Der Kläger habe ihr nicht, wie das Bundesarbeitsgericht es in seiner Entscheidung vom 27.05.2020 (Az. 5 AZR 387/19) verlange, hinreichend substantiiert – also unter Benennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort sowie zu erwartender Vergütung – Auskunft darüber erteilt, welche Arbeitsplatzangebote ihm durch die Bundesagentur für Arbeit im streitgegenständlichen Zeitraum unterbreitet worden seien. Gleiches gelte im Hinblick auf von ihm ausgeschlagene anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten. Das Bundesarbeitsgericht habe in seiner Entscheidung klargestellt, dass der Arbeitnehmer sich nicht nur auf Vorschläge der Agentur für Arbeit verlassen dürfe, sondern gem. § 2 Abs. 5 SGB III zur aktiven Mitarbeit zur Beendigung seiner Arbeitslosigkeit verpflichtet sei und daher eigenständig Bemühungen zum Erhalt einer neuen Stelle entfalten müsse. Solche habe der Kläger nicht hinreichend dargelegt. Hier sei zu berücksichtigen, dass der Arbeitsuchende gem. § 140 Abs. 3, 4 SGB III auch eine geringere Vergütung, tägliche Pendelzeiten von bis zu 2,5 Stunden oder sogar einen Umzug in Kauf nehmen müsse. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, infolge gegen ihn laufender strafrechtlicher Ermittlungsverfahren keine neue Arbeitsstelle erhalten zu haben, denn er selbst habe Anzeige gegen den Oberbürgermeister erstattet und dies im Februar 2021 öffentlichkeitswirksam an die Presse lanciert. Damit habe er dazu beigetragen, von potentiellen neuen Arbeitgebern kritisch betrachtet zu werden. Jedenfalls scheide ein Annahmeverzugslohnanspruch aus, weil ihm ein ungewöhnlich schwerer Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten anzulasten sei und seine Arbeitsleistung daher habe ablehnen dürfen. Die Staatsanwaltschaft Frankenthal führe mehrere Ermittlungsverfahren gegen ihn. Eine gedeihliche Zusammenarbeit sei spätestens mit seiner Anzeige gegen den Oberbürgermeister vollständig zunichtegemacht worden. Vorsorglich erkläre sie die Aufrechnung mit ihrer Widerklage zugrundeliegenden Schadensersatzansprüchen gegen etwaige Annahmeverzugslohnansprüche bis zur Höhe von 66.263,52 EUR netto (5.521,96 EUR netto monatlich für die Zeit von Juli 2020 bis Juni 2021) sowie (bis zur Höhe) weiterer 152.314,60 EUR netto (7.615,73 EUR netto monatlich für die Zeit von Juli 2021 bis Februar 2023).
Selbst wenn die außerordentliche Kündigung (mit und ohne soziale Auslauffrist) unwirksam sein sollte, sei die Kündigung gleichwohl als umgedeutete ordentliche wirksam. Auf einen Unkündbarkeitsstatus nach § 34 Abs. 2 TVöD könne sich der Kläger nicht berufen, da diese Regelung gegen europäisches Recht – namentlich das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG – verstoße und infolgedessen unanwendbar sei. Da der Kläger als Kaufmännischer Direktor gem. §§ 4, 5 der Eigenbetriebs- und Anstaltsverordnung Rheinland-Pfalz (EigAnVO) iVm § 16 Abs. 1 der Betriebssatzung der S. (KrBetrS) diese als städtischen Eigenbetrieb in eigener Verantwortung leite, unterfalle er dem Personenkreis des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG und sei ohne besonderen Grund ordentlich kündbar. Die Anhörung des Personalrats zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist beinhalte als Minus auch die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung, da beide Kündigungen als gleichwertig zu betrachten seien. Im Übrigen habe der Personalrat mitgeteilt, keine Bedenken gegen die Kündigung zu haben, was einer vorbehaltlosen Zustimmung gleichkomme.
Zur Begründung ihrer Widerklage hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe es (zumindest bedingt) vorsätzlich unterlassen sicherzustellen, dass die Voraussetzungen einer Abrechenbarkeit intensivmedizinischer Komplexbehandlungen in der S. gewährleistet seien, und Leistungen durch die Klinik erbringen lassen und gegenüber den Krankenkassen abgerechnet, ohne dass von diesen eine Gegenleistung zu erwarten gewesen sei. Durch die unterbliebenen bzw. verrechneten Zahlungen der Krankenkassen wegen Nichterfüllung der Strukturvoraussetzungen des OPS 8-980 sei ihr für die Jahre 2015 bis 2019 ein Gesamtschaden von 780.484,22 EUR entstanden. Der Kläger habe seit der Mitteilung des Medizincontrollers vom 28.05.2018 von der Nichtabrechenbarkeit der intensivmedizinischen Komplexbehandlungen aufgrund unzureichender interner Organisation der S. Kenntnis gehabt, gleichwohl aber trotz seiner zentralen und verantwortlichen Führungsposition nichts unternommen. § 4 EigAnVO zeige, dass er als (kaufmännischer) Leiter des Eigenbetriebs diesen in eigener Verantwortung führe und dem (Ober-)Bürgermeister für die ordnungsgemäße und wirtschaftliche Betriebsführung verantwortlich sei. Erst nach Eingang des MDK-Gutachtens habe er die angezeigte rechtliche Prüfung durch die Kanzlei S. vornehmen lassen, welche die Auffassung des MDK bestätigt habe. Nach der klinikinternen Verfahrensanweisung "Umgang mit Kostenträgern" hätten ihm die Abrechnung wie auch sämtliche Belange im Zusammenhang mit den Kostenträgern oblegen. Der für die Abrechnung der intensivmedizinischen Komplexbehandlungen maßgebliche OPS 8-980 setze unter anderem die "kontinuierliche 24-stündige Überwachung und akute Behandlungsbereitschaft durch ein Team von Pflegepersonal und Ärzten, die in der Intensivmedizin erfahren sind und die aktuellen Probleme ihrer Patienten kennen" voraus, die "Behandlungsleitung durch einen Facharzt mit der Zusatzweiterbildung Intensivmedizin" sowie, dass "eine ständige ärztliche Anwesenheit auf der Intensivstation" gewährleistet sei, bei der Ärzte der Intensivstation "zu einem kurzfristigen Notfalleinsatz innerhalb des Krankenhauses (z.B. Reanimation) hinzugezogen werden" könnten. Diese Voraussetzungen seien bei der S. nicht gewahrt gewesen, insbesondere die Voraussetzung der ständigen ärztlichen Anwesenheit auf der Intensivstation, bei der der Arzt der Intensivstation nur zu einem kurzfristigen Notfalleinsatz innerhalb des Krankenhauses hinzugezogen werden könne. Das LSG Rheinland-Pfalz habe in seinem der Mail des Medizincontrollers vom 28.05.2018 beigefügten Urteil die Abrechenbarkeit einer intensivmedizinischen Komplexbehandlung für eine identische Fallkonstellation wie in der S. abgelehnt. Der Kläger habe trotz Kenntnis der Nichtabrechenbarkeit als für die Bereiche Medizincontrolling und Rechnungswesen Verantwortlicher die Abrechnung der Leistungen nicht gestoppt. Am 05.06.2018 habe er der Geschäftsführerin des Klinikums A.-A., Frau R., eine Mail geschrieben, nachdem am Vortage, dem 04.06.2018, eine Pressemitteilung erschienen gewesen sei, laut derer die Staatsanwaltschaft Hof ein Ermittlungsverfahren gegen das Klinikum eingeleitet habe, weil Zweifel aufgekommen seien, ob dieses in einzelnen Fällen die Vorgaben für die Abrechnung der Komplexpauschale für intensivmedizinische Behandlungen erfüllt habe. In dieser Mail an Frau R. heißt es unter anderem:
"Liebe K., mit Bestürzung habe ich Eure Pressemitteilung gelesen. Wie krank ist denn die Welt geworden, dass nun schon die Staatsanwaltschaft Abrechnungs-Kodierungsthemen zum Gegenstand seiner Anklagen erhebt? Kannst du mir dazu den Hintergrund verraten? Gerade bei diesem Thema (Hauptschwierigkeit: 24/365-Intensivmediziner auf Intensiv) wird es sicher in Deutschland viele kleinere Häuser geben, die hier zumindest in Einzelfällen Schwierigkeiten bekommen. Da können ja gleich drei neue große Justizvollzugsanstalten gebaut werden: eine für GF, eine für CÄ und eine für Med-Controller. Ich würde mich über eine Info freuen, da ich gerade am letzten Montag in unserer Leitungskonferenz über die Komplexpauschalen berichtet hatte in Verbindung mit den BSG-Urteilen. Unser CA Intensiv hatte dabei berichtet, dass er keine Sorge hätte. Das werde ich mir wohl schriftlich geben lassen.
Zuletzt: Ich habe in cc meinen Medizincontroller G. G. gesetzt, da wir uns zu diesem Thema hier ganz eng abstimmen."
Diese Mail zeige, dass der Kläger sich der Bedeutung der strukturellen und personellen Voraussetzungen auf der Intensivstation der S. wie auch der Unzulässigkeit des Abrechnungsverhaltens bewusst gewesen sei. Sie dokumentiere sein strafbares Unrechtsbewusstsein. Ihm hätte auffallen müssen, dass – wie sich im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gezeigt habe – die täglichen Bereitschaftsdienste beinahe durchgängig lediglich mit einem Arzt besetzt gewesen seien. Der Medizincontroller habe in seiner Mail vom 28.05.2018 auf die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung des Themenbereichs für die S. hingewiesen und diese für das Jahr 2017 mit 430.000 EUR beziffert. Vor diesem Hintergrund habe der Kläger sogar eine – im übrigen bilanzrechtlich unzulässige – Rückstellung über 900.000 EUR gebildet und damit deutlich gemacht, die finanzielle Bedeutung des Themas erkannt zu haben. Gleichwohl habe er entsprechende finanzielle Risiken billigend in Kauf genommen und trotz der Gefahr, wegen ungerechtfertigter Abrechnungen in Regress genommen zu werden, weder die Abrechnung der Leistungen gestoppt noch die Voraussetzungen für eine Abrechenbarkeit geschaffen. Damit habe er seine Pflichten als Kaufmännischer Direktor vorsätzlich in grobem Maße außer Acht gelassen. Er hätte sich angesichts seiner geschäftsführergleichen Stellung entsprechend den Sorgfaltsanforderungen an einen ordentlichen Geschäftsmann fachlich unabhängig und qualifiziert beraten lassen und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterziehen müssen. Auch in mehrköpfigen Führungsgremien wie hier dem Direktorium der S. müsse jedes Mitglied die Einhaltung der Pflichten durch die anderen Gremiumsmitglieder überwachen und ggf. erforderlich werdende Maßnahmen selbst veranlassen. Ein eventueller Rechtsirrtum des Klägers wäre jedenfalls nicht unverschuldet und daher unbeachtlich. Auch gingen sowohl das Amts- wie auch das Landgericht Frankenthal weiterhin von einem Anfangsverdacht gegen ihn aus.
Der Kläger hat demgegenüber vorgetragen, die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung scheitere bereits an der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Die Beklagte räume selbst ein, von der Unternehmensberatung E. & Y. schon vor dem 02./03.07.2020 informiert worden zu sein. Zudem sei die Anhörung des Personalrats nicht ordnungsgemäß erfolgt, da das Anhörungsschreiben keine konkrete Pflichtverletzung darlege, sondern sich lediglich in allgemein gehaltenen, stereotypen Floskeln ergehe. Darüber hinaus fehle es an einer ihm vorzuwerfenden Pflichtverletzung und damit erst recht an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Nach eigenen Angaben der Beklagten stünden zur Datensicherung im Havariefall Backups 6 - 8 Wochen lang zur Verfügung, so dass die rasche Wiederherstellbarkeit der Daten gesichert sei. Folge-Backups berücksichtigten sämtliche Daten aus der Vergangenheit und damit auch die vorherigen Backups. Die von der Beklagten benannten Archivdateien seien ausschließlich für das Archiv bestimmt. Sie hätten nicht den Sinn, im Havariefall Verwendung zu finden, denn dafür gebe es gerade die Backup-Dateien. Alle Patientendaten seien zudem jenseits der Archivbänder mehrfach gesichert, durch tägliche und halbjährliche Backups sowie die papiernen Patientenakten, die von einem elektronischen Havariefall nicht betroffen würden. Eine mangelnde Lesbarkeit der Bänder habe die Beklagte in der Personalratsanhörung nicht beanstandet, sondern dort angeführt, es werde externe Hilfe benötigt, weswegen eine Lesbarkeit/Wiederherstellbarkeit nicht "rasch" sichergestellt sei. Selbst wenn eine Lesbarkeit durch die vorgehaltenen Laufwerke nicht gegeben sein sollte, könnten die von der Beklagten benannten hierzu notwendigen Laufwerke bei ebay sofort, bei anderen Anbietern in kürzester Zeit beschafft und damit eine rasche Wiederherstellbarkeit gesichert werden.
Die Regelungen des bei der S. existierenden Datenschutzkonzeptes (Datenschutzmanagement-Strategie) vom 18.07.2018 seien ebenso wie die "Datenschutzleitlinien der IT" stets beachtet und eingehalten worden. Daraus ergebe sich unter anderem die Datensicherung durch tägliche Backups auf einem Bandlaufwerk, was eine sehr schnelle Wiederherstellung der Daten ermögliche. Die Überprüfung der Backups aller Server wie auch die Überprüfung der Bandsicherung auf den Servern sei täglich zu überprüfen, wie es im Betriebshandbuch für die Applikation "Clinic Centre" vom 22.05.2017 heiße, welches nach datenschutzrechtlicher Beratung durch die von der Beklagten beauftragte P. AG erstellt worden sei. Gleiches ergebe sich aus dem am 22.05.2017 ebenfalls unter Mitwirkung der P. AG verfassten Betriebshandbuch für "Microsoft Active Directory". Das Datenschutz- und -sicherungskonzept sei nicht nur mit der P. AG abgestimmt gewesen, sondern zudem vom hinzugezogenen externen Datenschutzbeauftragten Prof. Dr. M. jährlich überprüft worden. Niemand hätte hinsichtlich des Datenschutzes oder der Datensicherung zu irgendeinem Zeitpunkt Beanstandungen erhoben, jedenfalls habe die Beklagte solche nicht vorgetragen. Über die grundsätzlichen Fragen zur Organisation des Datenschutzes habe nicht er alleine entschieden, sondern das Direktorium der S. insgesamt, wie es die Datenschutzmanagement-Strategie vorsehe. Der Oberbürgermeister sei als zuständiger Dezernent und Vorgesetzter des Direktoriums bereits am 25.03.2019 umfassend über den Stand der IT-Infrastruktur und IT-Sicherheit informiert worden, auch über die Problembereiche in diesem Zusammenhang. Eine Reaktion hierauf, etwa in Gestalt einer Rückfrage oder gar Handlungsanweisung, sei jedoch ausgeblieben. Er habe darauf vertrauen können, dass jedenfalls seitens des Datenschutzbeauftragten Hinweise erfolgt wären, sollten die Datenschutz- und -sicherungskonzepte bei der S. tatsächlich gegen Regelungen der DSGVO verstoßen haben. Das Landesarbeitsgericht habe im Vorprozess rechtskräftig festgestellt, dass ihm insoweit keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne. Damit sei über den von der Beklagten herangezogenen Kündigungsgrund bereits entschieden.
Neuen Sachvortrag habe die Beklagte trotz mehrerer laufender Ermittlungsverfahren nicht gehalten. Von ihr angeführte allgemeine Verbesserungsmöglichkeiten des IT-Systems könnten der Kündigung nicht zugrunde gelegt werden, da zum einen gerade im IT-Bereich beinahe täglich Verbesserungen vorgenommen werden könnten und zum anderen entsprechende behauptete Versäumnisse nicht Gegenstand der Personalratsanhörung gewesen seien. Daher liege weder ein Grund für eine außerordentliche noch für eine ordentliche Kündigung vor, wobei letzterer – auch dies habe das Landesarbeitsgericht bereits festgestellt – seine ordentliche Unkündbarkeit entgegenstehe.
Folglich habe er am 30.11.2020 seine 25-jährige Betriebszugehörigkeit erreicht und Anspruch auf die tarifliche Jubiläumsprämie. Auch seine Annahmeverzugslohnansprüche seien begründet. Er habe seit der ersten außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 18.11.2019 lediglich Einkünfte aus Arbeitslosengeld bezogen – bis Oktober 2021 – und sich auf alle drei ihm von der Agentur für Arbeit seit November 2019 vermittelten Stellenangebote beworben (bei der A. A. GmbH, der P. I. AG und der S. GmbH), indes erfolglos. Hierzu hat der Kläger auf eine Bescheinigung seiner Sachbearbeiterin bei der Agentur für Arbeit vom 30.07.2021 verwiesen (Bl. 898 d.A.). Bis 2023 habe er sich zudem auf weitere Stellen beworben, allerdings stets entweder gar keine Rückmeldung oder eine Absage erhalten. Wegen der Stellen im Einzelnen wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 01.03.2023 (Bl. 1100 d.A.) und 07.03.2023 (Bl. 1137 ff. d.A.) Bezug genommen. Darüberhinaus habe er seine Arbeitskraft – erfolglos – bei mehreren Personal-Beratungsfirmen angeboten. Er werde von keinem neuen Arbeitgeber eingestellt, solange die von der Beklagten gegen ihn erhobenen Vorwürfe und die von ihr veranlassten Ermittlungsverfahren andauerten. Hierzu hat der Kläger auf mehrere Antwortschreiben potentieller Arbeitgeber verwiesen, die ihre Absage mit einem Hinweis auf die Ermittlungsverfahren begründet haben (Anlagen K 28, K 29, K 30, K 33 und K 34, Bl. 1156 ff. d.A.). Die Beklagte habe mehrere diesbezügliche, von potentiellen Arbeitgebern jederzeit online abrufbare Pressemitteilungen mit seinem Namen herausgegeben. Zudem sei er verpflichtet, die Ermittlungsverfahren bei einer Bewerbung auf eine leitende Position oder im kaufmännischen Bereich offenzulegen. Schließlich hätte die Beklagte ihn weiterbeschäftigen können und müssen, da sein im Vorprozess geltend gemachter Weiterbeschäftigungsanspruch im arbeitsgerichtlichen Urteil tituliert worden sei und er infolge Weigerung der Beklagten insoweit sogar das Vollstreckungsverfahren habe einleiten müssen.
Hinsichtlich der Widerklage hat der Kläger angeführt, den geltend gemachten Schadensersatzanspruch habe die Beklagte weder dem Grunde noch der Höhe nach substantiiert dargelegt. Zunächst bestreite er, dass ihr ein entsprechender Schaden infolge seitens der Krankenkassen durchgeführter Verrechnungen entstanden sei. Diesbezügliche Darlegungen seien nicht erfolgt, die vorgelegten Schreiben der Krankenkassen kündigten zum Teil eine Verrechnung lediglich an, was zur Darlegung oder gar zum Nachweis eines erlittenen Schadens aber nicht genüge. Eine Pflichtverletzung seinerseits liege nicht vor. Die Verantwortung für eine ordnungsgemäße Abrechnung gegenüber den Krankenkassen falle nicht in seinen Zuständigkeitsbereich, sondern allenfalls in den des Ärztlichen Direktors und des Leiters Intensivmedizin. Wenn die Beklagte ihm vorwerfe, infolge der Mail des Medizincontrollers vom 28.05.2018 Kenntnis davon gehabt haben zu müssen, dass die Voraussetzungen des OPS 8-980 nicht vorlägen, sei nicht ersichtlich, aus welchem Grunde sie ihm behauptete Rechnungskürzungen der Krankenkassen schon für die Jahre 2015 bis 2017 anlaste; diese Zeiträume seien im Übrigen teilweise verjährt. Nach der Mail des Medizincontrollers habe er umgehend das Direktorium und die Chefärzte informiert, worauf ihm Prof. Dr. P. erklärt habe, die – nicht schriftlich fixierten – Voraussetzungen für die Abrechnung der intensivmedizinischen Komplexbehandlungen seien gegeben. Auf seine Bitte hin sei dann eine schriftliche Verfahrensanweisung erstellt worden. Das LAG Rheinland-Pfalz habe im Vorprozess festgestellt, dass die Verfahrensanweisung für die intensivmedizinischen Komplexbehandlungen nicht durch ihn allein, sondern durch das Direktorium des Krankenhauses zu erlassen gewesen und erlassen worden sei, ferner, dass sämtliche Beteiligten in gutem Glauben gehandelt hätten, die notwendigen Abrechnungsvoraussetzungen zu erfüllen. Es habe eine persönliche Pflichtverletzung durch ihn verneint und dies in seinen Entscheidungsgründen ausdrücklich festgestellt. Nachdem die von Chefarztseite verschriftlichte Verfahrensanweisung Bedenken des Medizincontrollers begegnet sei, wie dessen Mail vom 20.09.2018 belege, habe das gesamte Direktorium die daraufhin veranlasste zweite Verfahrensanweisung am 01.10.2018 akzeptiert. Einwände gegen diese seien nicht geäußert worden. Nachdem der MDK Mitte August 2019 im Rahmen seiner Strukturprüfung zu dem Ergebnis gekommen sei, die zweite Verfahrensanweisung genüge den Voraussetzungen für eine Abrechenbarkeit nach OPS 8-980 nicht, habe er umgehend die Abrechnung nach OPS 8-980 gestoppt und eine Prüfung durch die Kanzlei S. beauftragt. Daher sei nicht ersichtlich, welche Pflicht er verletzt haben solle.
Rückforderungen von Kostenträgern nach möglicherweise neuen Erkenntnissen aufgrund höchstrichterlicher Urteile stellten insbesondere in Bezug auf vergangene Zeiträume keinen dem abrechnenden Unternehmen entstandenen Schaden dar. Nach dem damaligen Urteil des Bundessozialgerichts hätten die Bundesregierung, der Bundesverband der Krankenkassen und die Deutsche Krankenhausgesellschaft eine dreiseitige Vereinbarung zur Rückabwicklung der Thematik "Neurologische Komplexbehandlung" ausgearbeitet, was die grundsätzliche Problematik verdeutliche. Die von der Beklagten angeführten Rückstellungen seien vom Wirtschaftsprüfer bestätigt und der darauf beruhende Jahresabschluss durch den Stadtrat angenommen, mithin Entlastung erteilt worden. Zudem habe die Beklagte eine Versicherung für ihn abgeschlossen, die eine mögliche Pflichtverletzung und den behaupteten Schaden abdecke. Seine Mail an Frau R. dokumentiere ein umsichtiges, sensibles und pflichtgemäßes Vorgehen seinerseits, da er für die Beklagte relevante Informationen aus der Tagespresse aufgenommen, sich bei Frau R. über deren Hintergrund informiert und die Informationen in die Prüfung der Abrechnungsvoraussetzungen der intensivmedizinischen Komplexbehandlungen bei der S. habe einfließen lassen. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung lasse die geltenden Pfändungsfreigrenzen außer Acht (§ 394 BGB iVm § 850c ZPO).
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 09.03.2023 der Klage mit Ausnahme der geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung (auch mit sozialer Auslauffrist) habe das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Dies folge bereits aus dem Verbot der Wiederholungskündigung. Das Landesarbeitsgericht sei im Vorprozess zu dem Ergebnis gekommen, hinsichtlich des hier geltend gemachten Kündigungsvorwurfs sei keine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten des Klägers zu erkennen. Eine wesentliche Änderung des Kündigungsgrundes sei nicht vorgetragen. Damit habe der Kläger auch Anspruch auf die Jubiläumsprämie. Annahmeverzugsvergütung stehe ihm dagegen nicht zu, weil er seiner Auskunftspflicht über Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit nicht ausreichend nachgekommen sei. So habe er nicht mitgeteilt, an welchen Orten zu welchen Arbeitszeiten und welcher zu erwartenden Vergütung er bei den ihm von der Agentur für Arbeit vermittelten Unternehmen hätte tätig werden sollen. Die Widerklage sei unbegründet. Zum einen habe das Landesarbeitsgericht im Vorprozess überzeugend dargelegt, dass dem Kläger im streitgegenständlichen Zusammenhang keine schuldhafte Pflichtverletzung nachzuweisen sei. Zum anderen fehle es an der Schlüssigkeit der geltend gemachten Schadenshöhe, da die Ausführungen der Beklagten lediglich einen Betrag von 458.875,24 EUR ergäben. Auch sei offengeblieben, ob es tatsächlich zum Eintritt eines Schadens gekommen sei, da sie für keinen Fall die tatsächliche Durchführung der angekündigten Verrechnung nachgewiesen habe. Zudem habe sie keine Sowieso-Kosten berücksichtigt. Diese wären bei Beachtung der Strukturvoraussetzungen des OPS 8-980 in Gestalt der ständigen Bereithaltung eines weiteren Facharztes auf der Intensivstation in Höhe von dessen Gehalt angefallen. Wegen der weiteren Urteilsgründe wird auf die Begründung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung (Bl. 1192 ff. d.A.) Bezug genommen.
Gegen dieses ihr am 29.03.2023 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit beim Landesarbeitsgericht am Dienstag, den 02.05.2023, eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 27.06.2023 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage innerhalb verlängerter Frist begründet. Zur Begründung führt sie nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 27.06.2023 (Bl. 1242 ff. d.A.) und 23.01.2024 (Bl. 1347 ff. d.A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, aus, das Institut der Wiederholungskündigung greife nur bei vorangegangener wirksamer Kündigung ein, nicht aber, wenn – wie hier – die erste Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden sei. Bei unwirksamer Kündigung könne ein Verbrauch des Gestaltungsrechts nicht eintreten. Auch in prozessualer Hinsicht stelle das Urteil des Vorprozesses lediglich den Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Urteilserlasses fest. Zudem sei, wie mit Schriftsatz vom 21.07.2021 vorgetragen, erst im Verlauf des vorliegenden Verfahrens zutage getreten, welch gravierende Folgen die fehlende Möglichkeit der raschen Datenwiederherstellbarkeit für die S. hätte haben können. Darin seien weitergehende, im Rahmen des Vorprozesses in dieser Form noch nicht bekannt gewesene Umstände zu sehen, was einer Wiederholungskündigung entgegenstehe. Das Arbeitsgericht gehe mit keinem Wort auf die gerügte Europarechtswidrigkeit von § 34 Abs. 2 TVöD und die daraus resultierende ordentliche Kündbarkeit des Klägers nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ein, ebenso wenig auf ihr Vorbringen, die Personalratsanhörung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist beinhalte als Minus auch die Anhörung zur ordentlichen Kündigung. Entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aus dem Vorprozess könne die dort zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 18.02.2016, Az. 6 AZR 700/14) nicht herangezogen werden, um die Europarechtswidrigkeit von § 34 Abs. 2 TVöD zu verneinen, da das Bundesarbeitsgericht über die Gewährung einer Zulage, nicht aber über eine Unkündbarkeitsregelung zu entscheiden gehabt habe. Die hiesige Unkündbarkeitsregelung sei insgesamt unwirksam, da, wenn man die Voraussetzungen der Vollendung des 40. Lebensjahres wegen Altersdiskriminierung streiche, keine sinnvolle Regelung übrigbleibe, denn die Tarifpartner hätten die dann lediglich verbleibende zweite Voraussetzung der Erreichung einer bestimmten Betriebszugehörigkeitsdauer gerade nicht für sich genommen zur Verleihung des Unkündbarkeitsstatus´ ausreichen lassen wollen. Ignoriere man dies und lasse wie das Landesarbeitsgericht im Vorprozess die tarifliche Regelung bestehen, stelle dies einen groben und unzulässigen Eingriff in die grundgesetzlich geschützte Tarifautonomie dar. Richtigerweise sei daher jedenfalls eine umgedeutete ordentliche Kündigung des Klägers ohne nähere Begründungserfordernisse wirksam. Die geltend gemachte Jubiläumsprämie stehe ihm angesichts der wirksamen Kündigung nicht zu, in keinem Fall jedoch Verzugszinsen bereits ab 01.10.2020, da er die 25-jährige Betriebszugehörigkeit erst am 30.11.2020 erreicht habe.
Hinsichtlich der Abweisung der Widerklage habe sich das Arbeitsgericht in unzulässiger Weise darauf beschränkt, das Vorliegen einer Pflichtverletzung unter schlichtem Verweis auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts im Vorprozess zu verneinen. Weder tätige es eigene tatsächliche Feststellungen oder rechtliche Erwägungen, die diese Wertung konkret rechtfertigen sollten, noch sei es im Vorprozess überhaupt um die Frage einer Schadensersatzverpflichtung gegangen. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts hätten sich auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bezogen. Darum gehe es hier aber nicht. Daher verbiete sich die vom Arbeitsgericht – noch dazu ohne jegliche Begründung – vorgenommene Gleichschaltung. Eine Pflichtverletzung des Klägers liege vor. Soweit das Landesarbeitsgericht im Vorprozess davon ausgegangen sei, die vom Kläger ergriffenen Maßnahmen seien ausreichend gewesen, und dazu auf das Protokoll der Leitungskonferenz vom 28.05.2018 verwiesen habe, in dem festgehalten sei, dass die existierende Handhabung niedergeschrieben werde und ab Sommer 2018 eine internistische Doppelbesetzung erfolge, liege darin keine taugliche Maßnahme in Bezug auf die Abrechenbarkeit der intensivmedizinischen Komplexbehandlung. Das Landesarbeitsgericht habe verkannt, dass die avisierte Doppelbesetzung nicht die Intensivstation, sondern die internistische Wachstation betreffe. Diese habe den zu einer fehlenden Abrechenbarkeit führenden Umstand – die Hinzuziehung des auf der Intensivstation anwesenden bereitschaftsdiensthabenden Anästhesisten zu regelhaften Notfällen und Anästhesien in der Klinik – gerade nicht beseitigt. Das Landesarbeitsgericht habe weiter verkannt, dass sich das vom Medizincontroller im September 2018 dem Direktorium übermittelte Urteil des LSG Rheinland-Pfalz genau mit der auch für die S. maßgeblichen Frage der Hinzuziehung des Anästhesisten der Intensivstation bei regelhaften Notfällen befasse. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts habe der Medizincontroller die letztendlich erlassene Verfahrensanweisung nicht gebilligt. Der Kläger hätte sich für die Beurteilung der zu klärenden Rechtsfragen zur Abrechenbarkeit von Leistungen nicht auf den fachlich dazu nicht qualifizierten Chefarzt verlassen dürfen, sondern fachkundige Beratung in Anspruch nehmen müssen. Sowieso-Kosten seien nicht von der Schadensersatzforderung abzuziehen, da diese nicht angefallen wären. Wäre gemäß den Vorgaben des OPS 8-980 ein zweiter Facharzt für Anästhesie auf der Intensivstation im Rahmen des Bereitschaftsdienstes (Doppelbesetzung Intensivstation) beschäftigt worden, wäre die vom Kläger in die Wege geleitete Doppelbesetzung in der internistischen Abteilung hinfällig geworden, was die Kosten für den dortigen zweiten Arzt hätte entfallen lassen. Alle Fachärzte seien bei ihr in dieselbe Entgeltgruppe (E 2 TV-Ärzte) eingruppiert. Zudem habe das Arbeitsgericht ihren unter Beweis gestellten Vortrag unberücksichtigt gelassen, dass die Krankenkassen in den Fällen, in denen sie keine ausdrückliche Verrechnungsmitteilung übersandt hätten, eine Verrechnung schlicht durchgeführt hätten. Wegen der diesbezüglichen Einzelfälle wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.06.2023 eingereichte Tabelle (Bl. 1258 f. d.A.) Bezug genommen. Der gebotene Hinweis des Gerichts, ihr diesbezügliches Beweisangebot sei nicht ausreichend, sei nicht erfolgt. Da insoweit keine schriftlichen Verrechnungsmitteilungen vorlägen, habe sie nur eine Zeugenvernehmung anbieten können.
Der Kläger führt demgegenüber nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 22.08.2023 (Bl. 1298 ff. d.A.), auf den ergänzend Bezug genommen wird, aus, die arbeitsgerichtliche Entscheidung sei nicht zu beanstanden. Mit einer Europarechtswidrigkeit von § 34 Abs. 2 TVöD habe sich das Landesarbeitsgericht im Vorprozess umfangreich auseinandergesetzt und das Arbeitsgericht zutreffend darauf verwiesen. Die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, es sei nicht feststellbar, dass er im Zusammenhang mit der Problematik der intensivmedizinischen Komplexbetreuung ihm obliegende Pflichten schuldhaft verletzt habe, gelte unabhängig davon, dass die Beklagte Strafantrag gegen ihn gestellt habe und die eingeleiteten Ermittlungsverfahren noch nicht abgeschlossen seien. Neue Aspekte habe die Beklagte nicht vorgebracht. Hinsichtlich ihrer Widerklage habe sie immer noch nicht belegt, nachgewiesen oder unter Beweis gestellt, dass es zu einer Rückforderung gekommen sei. Ebenso wenig habe sie dargestellt, dass die von ihr behaupteten Zahlungsansprüche überhaupt den Themenkomplex der intensivmedizinischen Komplexbetreuung beträfen.
Der Kläger seinerseits hat gegen das ihm am 29.03.2023 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts mit beim Landesarbeitsgericht am 30.03.2023 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 29.06.2023 eingegangenem Schriftsatz vom 28.06.2023 innerhalb verlängerter Frist begründet. Zur Begründung seiner Berufung führt er nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 28.06.2023 (Bl. 1265 ff. d.A.), 17.01.2024 (Bl. 1320 ff. d.A.) und 23.01.2024 (Bl. 1342 ff. d.A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, aus, das Arbeitsgericht hätte ihn auf die angenommene geringfügige Unvollständigkeit seiner erteilten Auskunft hinweisen und auf seine dann unschwer vorzunehmende Ergänzung hin die angebotenen Zeugen vernehmen müssen. Indem es dies nicht getan habe, habe es seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Wegen der Ergänzung seines Sachvortrags zu Arbeitsort, Tätigkeit, Eintrittstermin, Gehalt und Umfang der Tätigkeit bei den seitens der Agentur für Arbeit vermittelten Stellenangeboten (A. A. GmbH, P. I. AG und S. GmbH) wird auf die Ausführungen im Klägerschriftsatz vom 28.06.2023 (Bl. 1272 ff. d.A.) Bezug genommen. Weitere als diese Informationen habe er von der Bundesagentur, insbesondere von seiner Sachbearbeiterin Frau W., nicht erhalten und könne sie der Beklagten daher auch nicht erteilen. Zudem verweist der Kläger auf die ihm von der Agentur für Arbeit übermittelten Vermittlungsvorschläge (Anlagen K 36, K 37 und K 39 [Bl. 1275, 1276, 1334 d.A.]). Damit sei er seiner Auskunftspflicht hinreichend und umfassend nachgekommen. Böswilliges Unterlassen der Erzielung anderweitigen Verdienstes könne ihm nicht angelastet werden, da er mit der Arbeitsuchendmeldung bei der Agentur für Arbeit seinen Obliegenheiten genügt habe und keine darüberhinausgehenden besonderen Aktivitäten entfalten müsse. Hierzu verweist er auf verschiedene landesarbeitsgerichtliche Entscheidungen. Wolle sich die Beklagte auf Böswilligkeit berufen, müsse sie konkreten Sachvortrag halten. Daran fehle es. Insbesondere habe sie keinen Anspruch auf Auskunft über von ihm außerhalb der Vermittlungsvorschläge und Stellenangebote der Agentur für Arbeit unternommene Bewerbungen und deren Einzelheiten. Zu Eigeninitiativbewerbungen sei er ebenfalls grundsätzlich nicht verpflichtet. Gleichwohl habe er seine gesamten Bemühungen im Einzelnen vorgetragen und unter Beweis gestellt. Wegen der Einzelheiten der Bewerbungen aus den Jahren 2019 bis 2023 wird auf den Vortrag des Klägers aus dessen Schriftsatz vom 17.01.2024 (Bl. 1328 ff. d.A.) Bezug genommen.
Auf lediglich fiktive Bewerbungsmöglichkeiten könne ihn die Beklagte nicht verweisen. Insoweit hätte sie substantiiert darzulegen gehabt, welches konkrete Arbeitsangebot er hätte annehmen müssen. Ihr allgemeiner Verweis auf einen günstigen Arbeitsmarkt genüge ebenso wenig. Schließlich sei erforderlich, dass dem Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber angeführten offenen Stellen im fraglichen Zeitraum bekannt gewesen seien, weshalb die allgemeine Behauptung der Beklagten, bei manchen Arbeitgebern seien geeignete Stellen zu besetzen gewesen, nicht ausreiche. Auch habe sie ihm keine zumutbare Prozessbeschäftigung in ihrem eigenen Unternehmen angeboten, obwohl er seinen im Vorprozess ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch sogar im Zwangsvollstreckungsverfahren verfolgt habe. Schließlich sei die von der Beklagten behauptete Böswilligkeit im Rahmen einer Gesamtabwägung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen. Dabei gelte es unter anderem zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Ermittlungsverfahren wegen Betrugsverdachts gegen ihn öffentlich bekannt gemacht und dadurch für ihn verbrannte Erde hinterlassen habe, weshalb es ihm unmöglich sei, eine angemessene, gleichartige Position in Krankenhauseinrichtungen in Deutschland zu erhalten. Es hätte ihr freigestanden, ihn über konkrete Stellenangebote zu informieren. Gleichwohl habe sie dies nicht getan. Ebenso müsse zu seinen Gunsten Berücksichtigung finden, dass sie eine ungerechtfertigte Kündigung ausgesprochen und dadurch ihre Treuepflicht in besonderer Weise verletzt habe. Schließlich sei der Höhe nach gar kein Betrag feststellbar, den er sich als böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen müsste. Die Beklagte habe keine konkrete Stelle aufgezeigt, auf die er sich erfolgreich hätte bewerben können, und nicht dargelegt, dass und warum er bei einer Bewerbung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein konkretes Arbeitsverhältnis erlangt hätte und welche anrechenbare Vergütung er in diesem hätte erzielen können. Das Gericht sei nicht befugt, aus einer Vielzahl offener Stellen den Schluss zu ziehen, irgendeine Bewerbung hätte zum Erfolg geführt. Zudem wären für ihn Arbeitsplätze nicht in Betracht gekommen, die ihn bei Übernahme dem Vorwurf ausgesetzt hätten, der Beklagten unerlaubte Konkurrenz zu machen, da ein Arbeitnehmer, der eine Kündigung gerichtlich angreife, vom während der Dauer des Arbeitsverhältnisses geltenden Wettbewerbsverbot nicht befreit werde. Davon entbunden habe ihn die Beklagte nicht.
Unter Berücksichtigung seiner Klageerweiterung im Berufungsverfahren hinsichtlich der Annahmeverzugslöhne für die Zeit von März bis Dezember 2023 beantragt der Kläger zuletzt insgesamt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 09.03.2023, Az. 8 Ca 1124/20, zugestellt am 29.03.2023, abzuändern und für den Fall des Obsiegens zu den Feststellunganträgen zu 1./2., die Beklagte zu verurteilen, an ihn
- für Januar 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2021 zu zahlen;
- für Februar 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2021 zu zahlen;
- für März 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2021 zu zahlen;
- für April 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2021 zu zahlen;
- für Mai 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2021 zu zahlen;
- für Juni 2021 12.083,33 EUR brutto abzüglich 2.595,30 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2021 zu zahlen;
- für März 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2023 zu zahlen;
- für April 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2023 zu zahlen;
- für Mai 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2023 zu zahlen;
- für Juni 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2023 zu zahlen;
- für Juli 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2023 zu zahlen;
- für August 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2023 zu zahlen;
- für September 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2023 zu zahlen;
- für Oktober 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2023 zu zahlen;
- für November 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2023 zu zahlen;
- für Dezember 2023 12.083,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2024 zu zahlen.
2. die Berufungsanträge der Beklagten vom 27.06.2023 zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt insgesamt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts B-Stadt, Az. 8 Ca 1124/20 vom 09.03.2023, zugestellt am 29.03.2023, wie folgt abzuändern:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger, Berufungsbeklagte und wird verurteilt, an die Beklagte 780.484,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 09.03.2023 (Az. 8 Ca 1124/20) zurückzuweisen.
Sie trägt in ihren Berufungserwiderungsschriftsätzen vom 25.08.2023 (Bl. 1307 ff. d.A.) und 23.01.2024 (Bl. 1347 ff. d.A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, vor, der Kläger sei weiterhin seiner Pflicht nicht nachgekommen, Auskunft darüber zu erteilen, welche Arbeitsplatzangebote ihm durch die Bundesagentur für Arbeit in dem Zeitraum, für den er Zahlungsansprüche erhebe, unterbreitet worden seien, unter Angabe von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und zu erwartender Vergütung. Gleiches gelte im Hinblick auf anderweitige, von ihm ausgeschlagene Beschäftigungsmöglichkeiten sowie hinsichtlich der Frage, welche eigenen Aktivitäten er im Hinblick auf den Erhalt einer anderweitigen Stelle ergriffen habe.
Die im Rahmen des Berufungsverfahrens nachgelieferten Ergänzungen würden – auch mit Nichtwissen – bestritten, genügten den Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts nicht, seien kaum einlassungsfähig oder lägen zeitlich zum Teil bereits vor Ausspruch der ersten außerordentlichen Kündigung und seien daher irrelevant. Teilweise habe der Kläger offenbar nur ein Anschreiben versandt, was nicht der üblichen Form einer Bewerbung unter Beifügung von Lebenslauf und Zeugnissen entspreche, weshalb bereits keine ernsthafte Bewerbung vorliege. Dies betreffe etwa die von ihm angeführten Bewerbungen bei der S. GmbH, der D. H. R.-N. GmbH, der G. Gesundheitszentrum R.-N. GmbH, dem Kreiskrankenhaus G., der Trägergesellschaft der evangelischen Stadtmission H., dem Universitätsklinikum H., dem St. V. Krankenhaus S. oder der C. m. GmbH. Weiter bestreite sie, dass er keine Stellen angeboten bekommen bzw. keine Rückmeldungen auf seine Bewerbungen erhalten habe. Soweit er in manchen Bewerbungsschreiben auf die gegen ihn laufenden Ermittlungsverfahren hinweise, mache er sich Chancen zum Erhalt einer Stelle selbst unmittelbar zunichte. Dass er binnen 32 Monaten lediglich 10 Bewerbungen versandt haben wolle, gehe zu seinen Lasten. Hier stehe zu vermuten, dass er tatsächlich mehr Stellenangebote erhalten, diese aber ausgeschlagen habe, weil er vorrangig sie mit Annahmeverzugslohnansprüchen belasten wolle. Gebe man beim Jobportal der Bundesagentur für Arbeit "Leiter Finanzen" und "Heidelberg" mit einem Suchradius von 200 Kilometern ein, würden derzeit 75 Stellenangebote angezeigt. Daher sei nicht ersichtlich und werde weiter bestritten, dass der Kläger nur ein Vermittlungsangebot der Agentur für Arbeit erhalten haben solle. Weitere Einzelheiten zu den Angeboten der Agentur für Arbeit hätte er sich, da es sich um Onlineangebote handle, durch Abrufen und Anklicken der konkreten Stellenausschreibungen der jeweiligen Unternehmen verschaffen können. Zudem hätte er bei seiner Suche auf allgemein unschwer zugängliche und bekannte Internetportale zurückgreifen müssen. Er sei daher seinen sozialversicherungsrechtlichen Pflichten zu Eigenbemühungen nicht ausreichend nachgekommen. Bei der Frage des böswilligen Unterlassens könne aus der Zahl der Bewerbungen ein Rückschluss auf die Ernsthaftigkeit der Bewerbungsbemühungen gezogen werden. So sehe das LAG Berlin-Brandenburg es als Indiz für böswilliges Unterlassen, wenn der Arbeitnehmer noch nicht einmal eine Bewerbung pro Woche versende (Urt. vom 30.09.2022, Az. 6 Sa 280/22). Der Verweis des Klägers auf das Wettbewerbsverbot sei so nicht zutreffend, da es sich bei der S. um ein kommunales Akutkrankenhaus handle und er sich daher unschwer bei Rehabilitationskliniken, Dienstleistern im Gesundheitswesen, privaten Klinikbetreibern, Spezialkliniken oder großen Akutkliniken hätte bewerben können, ohne dass darin eine Konkurrenz für sie gelegen hätte. Gleiches gelte für Kliniken in einem Umkreis von mehr als 50 bis 100 Kilometern zur Stadtklinik.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
I.
Die nach § 64 Abs. 1, 2 lit. b) und c) ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten nicht beendet wurde und ihr die widerklageweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht zustehen.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 lit. b) ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel ebenfalls Erfolg. Die geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche stehen dem Kläger zu.
II.
1. Die außerordentliche Kündigung vom 10.07.2020 ist unwirksam. Dies folgt bereits daraus, dass es sich um eine unzulässige Wiederholungskündigung handelt.
a) Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorangegangenen Kündigung vorgebracht hat und die im früheren Kündigungsschutzprozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie die Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung dieser Gründe zur Stützung einer späteren Kündigung ist der Arbeitgeber dann ausgeschlossen. Eine Präklusionswirkung in diesem Sinne entfaltet die gerichtliche Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weiteres Mal kündigen. Dies gilt auch bei einem sogenannten Dauertatbestand. Die Präklusionswirkung tritt ferner dann nicht ein, wenn die frühere Kündigung bereits aus formellen Gründen, also etwa wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung der Mitarbeitervertretung, für unwirksam erklärt worden ist (BAG 06.09.2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 13; 20.12.2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 26; 20.03.2014 - 2 AZR 840/12 - Rn. 13, juris).
b) In Anwendung dieser Grundsätze stellt sich die außerordentliche Kündigung vom 10.07.2020 als unzulässige Wiederholungskündigung dar. Die Beklagte stützt sie auf dieselben Gründe, die sie schon zur Begründung ihrer außerordentlichen Kündigung vom 18.11.2019 (hilfsweise mit sozialer Auslauffrist) vorgebracht hat. In dem über diese Kündigung geführten Rechtsstreit wurden die Kündigungsgründe mit dem Ergebnis materiell geprüft, dass sie die Kündigung nicht tragen. Die insoweit ergangene Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz (Urt. vom 26.03.2021 - 1 Sa 270/20, juris) ist rechtskräftig.
aa) Die Anhörung des Personalrats nach § 83 Abs. 3 LPersVG RLP erfolgte für beide Kündigungen – die des Vorprozesses (18.11.2019) wie auch die hier streitgegenständliche (10.07.2020) – mit einheitlichem Schreiben vom 06.07.2020 (Anlage B 2, Bl. 64 ff. d.A.). Die Beklagte selbst hat mehrfach betont, dass ihr hier vorgebrachter Kündigungsgrund – der Kläger habe seine Pflichten als Leiter IT gröblich dadurch verletzt, dass er entgegen Art. 32 Abs. 1 DSGVO keine rasche Wiederherstellbarkeit verschiedener Daten sichergestellt habe – primär der im Vorprozess streitgegenständlichen Kündigung vom 18.11.2019 nachgeschoben werden und Berücksichtigung im Rahmen der hier streitgegenständlichen Kündigung erst dann gewinnen sollte, falls die erste Kündigung vor Gericht keinen Bestand hätte. Dies ergibt sich bereits aus der Überschrift ihres Anhörungsschreibens an den Personalrat ("Anhörung … zum sogenannten Nachschieben von Kündigungsgründen … sowie zur neuerlichen … Kündigung"), ferner aus dem Anhörungsschreiben selbst (S. 1 unten ["Allerdings werden wir auch diesen Kündigungsgrund vorrangig nachschieben und sprechen die erneute … Kündigung … nur hilfsweise hierzu aus"] und S. 4 Mitte), aus ihrem Schriftsatz vom 25.09.2020 (dort S. 2: "Vorrangig wird die Beklagte die Gründe, auf die auch die vorliegend vorsorglich ausgesprochene Kündigung gestützt wird, zur Begründung der bereits am 18. November 2019 ausgesprochenen Kündigung anführen [sogenanntes Nachschieben von Kündigungsgründen]"), aus ihrem Aussetzungsantrag mit Schriftsatz vom 08.12.2020 (dort S. 4, Bl. 570 d.A.) wegen Vorgreiflichkeit des – zu diesem Zeitpunkt beim Landesarbeitsgericht noch nicht abgeschlossenen – Vorprozesses zum "identischen Kündigungsgrund" bzw. "identischen Lebenssachverhalt" (vgl. die Beschwerdebegründung der Beklagten vom 09.12.2020 S. 5, Bl. 607 d.A.), aus ihrem Berufungsbegründungsschriftsatz im Vorprozess vom 19.10.2020 (dort S. 27, Bl. 461 d.A.) wie auch aus der Begründung des vom Arbeitsgericht daraufhin erlassenen Aussetzungsbeschlusses vom 17.12.2020 (dort S. 2, Bl. 742 d.A. ["identischer Kündigungsgrund", identischer Lebenssachverhalt"]) und schließlich aus dem unstreitigen Tatbestand wie auch den Entscheidungsgründen des am 26.03.2021 im Vorprozess ergangenen letztinstanzlichen Urteils (LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 45, 162, juris). Der (seinerzeit weitere) Kündigungsgrund hinsichtlich eines Verstoßes gegen die DSGVO wurde im damaligen Berufungsverfahren in zulässiger Weise nachgeschoben und vom Landesarbeitsgericht materiell-rechtlich geprüft (Rn. 133 ff.) mit dem Ergebnis, dass dem Kläger objektiv keine Pflichtverletzung zur Last gelegt werden könne und die von der Beklagten angeführten Gründe die Kündigung nicht trügen.
bb) Der von der Beklagten ihrer Kündigung zu Grunde gelegte Lebenssachverhalt hat sich seitdem nicht, jedenfalls nicht wesentlich, geändert.
aaa) Das Landesarbeitsgericht hat im Vorprozess zu Gunsten der Beklagten angenommen, dass die Archivbänder mit den Laufwerken Quantum Ultrium LTO 6 und LTO 8 nicht ausgelesen werden könnten und die notwendigen Laufwerke nicht bei ihr vorhanden seien (Rn. 51). Es hat (unter Rn. 63) die Vorwürfe der Beklagten gegen den Kläger zusammengefasst. Diese stimmen mit ihren hiesigen Vorwürfen überein: der Kläger habe die gesetzlichen Bestimmungen zur Datenwiederherstellbarkeit (§ 32 Abs. 1 DSGVO) missachtet, da aufgrund des Nicht-Vorhandenseins der vormals verwendeten Magnetlaufbänder die mit diesen gesicherten Daten nicht bzw. nicht rasch wiederhergestellt werden könnten, ihm hätte es oblegen, die Verfügbarkeit der notwendigen Bandlaufwerke zu gewährleisten, solche seien nicht rasch am Markt beschaffbar, diese Situation führe dazu, dass im Falle eines Datencrashs benötigte Patientendaten nicht unmittelbar verfügbar gemacht werden könnten und wegen der daraus resultierenden Notwendigkeit, benötigte Daten aus zum Teil schwer auffindbaren Papierakten zu ziehen, werde Personal gebunden, wodurch erhebliche Risiken bei der Patientenversorgung entstehen könnten. Desweiteren hat das Landesarbeitsgericht zu Gunsten der Beklagten das Entlastungsvorbringen des Klägers nicht gelten lassen, seine Verantwortlichkeit sei infolge der Verantwortlichkeit weiterer Direktoriumsmitglieder beschränkt oder sogar ausgeschlossen (Rn. 134). Der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 04.12.2020 eingereichte Berufungsbegründungsschriftsatz aus dem Vorprozess vom 19.10.2020 (S. 28 - 32 [Bl. 462 ff. d.A.]) zeigt diesbezüglich eine wörtliche Identität (copy and paste) zum hiesigen erstinstanzlichen Klageerwiderungsschriftsatz vom 25.09.2020 (S. 3 - 7 [Bl. 56 ff. d.A.]).
Das Landesarbeitsgericht hat diese Vorwürfe seinerzeit unter Ziffer 8 seiner Entscheidungsgründe geprüft und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass dem Kläger eine objektive Pflichtverletzung nicht angelastet werden könne (Rn. 135). Zur Begründung hat es (unter Rn. 137) ausgeführt, nach dem Vortrag der Beklagten handle es sich selbst bei dem jüngsten Archivmagnetband um das Archiv 01.01.2018 und damit um ältere Daten, hinsichtlich derer die Notwendigkeit einer sofortigen Verfügbarkeit im Interesse der Fortführung des Betriebs weder dargelegt noch sonst erkennbar sei. Die Verfügbarkeit eines möglichst zeitnah zu einem physischen oder technischen Zwischenfall gesicherten Datenbestandes werde in erster Linie durch die laufend durchgeführten Datensicherungen erfüllt. Nach dem Sachvortrag der Beklagten werde im Rahmen der regelmäßig erfolgenden Backups der gesamte Datenbestand der Klinik gesichert, sodass in Form dieser aktuellen Magnetbänder ein vollständiges und gegenüber den Archivbändern aktuelleres Spiegelbild des Datenbestandes vorliege, welches im Falle eines physischen oder technischen Zwischenfalls zur Neuaufsetzung des Systems verwendet werden könne. Damit liege eine iSv Art. 32 Abs. 1 lit. c) DSGVO rasche Wiederherstellungsmöglichkeit vor.
Diese Wertung berücksichtigt den – im hiesigen Verfahren erneut vorgebrachten – Sachvortrag der Beklagten und gelangt in nachvollziehbarer und schlüssiger Weise zu dem Ergebnis, dass dem Kläger diesbezüglich keine Pflichtverletzung angelastet werden könne. Dass die Beklagte diese rechtliche Bewertung nicht teilt, ist nicht entscheidend.
bbb) Neues erhebliches Vorbringen hat die Beklagte im hiesigen Rechtsstreit nicht gehalten. Die von ihr in Abrede gestellte Präklusionswirkung hinsichtlich des Kündigungsgrundes schiede nur dann aus, wenn sich der Kündigungssachverhalt, das heißt die tatsächlichen Umstände, aus denen sie den Kündigungsgrund ableitet, wesentlich verändert hätten (BAG 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 19; 06.09.2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 13; 20.12.2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 26; 20.03.2014 - 2 AZR 840/12 - Rn. 13, juris). Daran fehlt es hier. Der Lebenssachverhalt hat sich in tatsächlicher Hinsicht nicht geändert. Ebenso wenig hätten sich im Nachhinein in tatsächlicher Hinsicht neue Erkenntnisse ergeben. Solche hat die Beklagte jedenfalls nicht vorgetragen.
(1) Soweit sie die Ansicht vertritt, eine Wiederholungskündigung liege nicht vor, da sie im Laufe des hiesigen Verfahrens mit Schriftsatz vom 21.07.2021 vorgetragen habe, es seien weitergehende Umstände zutage getreten, die im Rahmen des Vorprozesses in dieser Form nicht bekannt gewesen seien, nämlich, welch gravierende Folgen die fehlende Möglichkeit der raschen Datenwiederherstellbarkeit für die Stadtklinik hätte haben können, so verfängt dies nicht.
Zum einen trägt die Beklagte damit nicht vor, dass sich der tatsächliche Lebenssachverhalt geändert hätte oder erst im Nachhinein tatsächliche Umstände bekannt geworden wären, von denen sie seinerzeit nichts gewusst hätte. Dass lediglich die durch das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten verursachten oder von ihr befürchteten Folgen gravierendere sein sollten als von ihr bislang angenommen, genügt nicht, da dies keine Änderung der Umstände in tatsächlicher Hinsicht bedeutet. Im Übrigen hat die Beklagte bereits im Vorprozess ausweislich ihrer dortigen Berufungsbegründungsschrift wie auch ihres im streitigen Tatbestand des LAG-Urteils (Rn. 63) dargestellten Vortrags angeführt, durch den Verstoß des Klägers könnten erhebliche Risiken bei der Patientenversorgung entstehen, und er habe sie durch sein Verhalten der Gefahr einer Bußgeldverhängung durch die Datenschutzbehörden ausgesetzt. Ihren Vortrag, der Klinikbetrieb könne nur bei rascher Wiederherstellbarkeit der Daten fortgeführt werden, hat das Landesarbeitsgericht ebenfalls in seinen Entscheidungsgründen aufgegriffen (Rn. 137). Damit waren durchaus "gravierende Folgen" im Vorprozess Thema, nämlich die Fortführbarkeit des Klinikbetriebs und die Gefährdung der Patientenversorgung. Der schlichte Verweis der Berufungsbegründung auf "in dieser Form" seinerzeit noch nicht bekannt gewesene "weitergehende Umstände" blieb inhaltsleer und damit unbeachtlich.
(2) Soweit die Beklagte weiter in ihrem Schriftsatz vom 21.07.2021 das kurz zuvor ergangene LAG-Urteil kritisiert und rügt, die dort für ausreichend gehaltenen Datensicherungen seien in Wahrheit unzureichend, weil sich damit solche Daten nicht wiederherstellen ließen, die zwischen der vorigen und der aktuellen Bandsicherung irrtümlich gelöscht worden seien, dringt sie damit nicht durch. Auch dieses Vorbringen beinhaltet keine wesentliche Änderung des Lebenssachverhalts, sondern rügt lediglich eine vermeintlich unzutreffende Bewertung durch das Landesarbeitsgericht. Ein Folgeprozess über eine Wiederholungskündigung dient indes nicht der Kontrolle eines rechtskräftig gewordenen Urteils. Das Verbot, eine Kündigung nach rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit einer vorherigen Kündigung bei gleich gebliebenem Kündigungssachverhalt und nach dessen materieller Prüfung erneut auf ebendiesen Sachverhalt zu stützen, findet – trotz Unterschiedlichkeit der Streitgegenstände – seine Grundlage in der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen. Zwar ist Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG, ob ein Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung aufgelöst worden ist. Einzelne Begründungselemente nehmen grundsätzlich nicht an der materiellen Rechtskraft teil. Bei der Würdigung, ein bestimmter Lebenssachverhalt könne eine Kündigung materiell nicht begründen, handelt es sich indes nicht lediglich um ein Element der Begründung für die Feststellung, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Diese Würdigung nimmt vielmehr selbst an der Rechtskraftwirkung der Entscheidung teil. In der Sache handelt es sich um eine "Gestaltungsgegenklage", mit der der Arbeitnehmer das vom Arbeitgeber in Anspruch genommene Gestaltungsrecht der Kündigung zur gerichtlichen Überprüfung stellt. Die Rechtskraft einer Entscheidung, die nach materieller Prüfung des Kündigungsgrundes der Kündigungsschutzklage stattgibt, entspricht daher der Rechtskraftwirkung eines Gestaltungsurteils. Dementsprechend umfasst die materielle Rechtskraft der einer Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidung die Untauglichkeit eines vorgetragenen Lebenssachverhalts als Kündigungsgrund, wenn er materiell geprüft worden ist. Dann vermag dieser Lebenssachverhalt auch eine nachfolgende, allein auf ihn gestützte Kündigung wegen § 322 ZPO nicht zu begründen (BAG 20.12.2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 23, 27 mwN, juris).
Da die vorgenannte Rüge der Beklagten, was das Landesarbeitsgericht bei seiner Wertung übersehen habe, keinen tatsächlichen Lebenssachverhalt betrifft, ist die Beklagte mit diesem Vorbringen im hiesigen Verfahren präkludiert.
(3) Entsprechendes gilt für ihr Vorbringen, der Kläger habe es versäumt, das Krankenhausinformationssystem laufend zu aktualisieren, weshalb selbst im Falle der Lesbarkeit der Archivbänder mehrere Wochen erforderlich wären, um die wiederherzustellenden Daten in geordneter Weise aufbereiten zu können, auch aus diesem Grunde könne von der Möglichkeit einer nach Art. 32 DSGVO erforderlichen raschen Wiederherstellbarkeit der Daten keine Rede sein. Dieses Vorbringen bezieht sich nach der eigenen Wertung der Beklagten erkennbar auf den Vorwurf, der Kläger habe eine rasche Wiederherstellbarkeit der Daten für den Havariefall nicht sichergestellt. Dieser Vorwurf wurde im Vorprozess geprüft und als Kündigungsgrund für nicht ausreichend gehalten. Wenn der Beklagten zur Begründung dieses Vorwurfs nunmehr ein weiteres Argument einfällt, vermag dies nichts daran zu ändern, dass sich am seinerzeitigen Lebenssachverhalt in tatsächlicher Weise nichts geändert hat und die Präklusionswirkung auch für dieses Vorbringen greift. Will der Arbeitgeber seine Kündigung auf einen bestimmten Grund stützen, hat er diesen mit entsprechenden Argumenten im Prozess gemäß dem nach der ZPO geltenden Beibringungsgrundsatz darzulegen und auszuführen. Dafür stehen ihm im arbeitsgerichtlichen Verfahren zwei Tatsacheninstanzen zur Verfügung. Dabei hat er nach den einschlägigen prozessualen Regelungen seinen Sachvortrag zielführend und prozessdienlich, das heißt auch innerhalb bestimmter Fristen, zu bündeln und zu halten (vgl. §§ 56 Abs. 2, 61a Abs. 5, 67 ArbGG, §§ 132, 282, 296, 296a ZPO). Fällt ihm im Rahmen eines Folgeprozesses ein weiteres Argument zur Stützung seiner Rechtsposition ein, ist er mit diesem ggf. präkludiert.
(4) Auch das Vorbringen der Beklagten aus ihrem Schriftsatz vom 26.11.2020 (dort S. 7), der Kläger habe es versäumt, die entsprechende Software zur geordneten Wiederherstellbarkeit der Daten nach Art. 32 DSGVO zu sichern, beinhaltet – sofern es nicht schon im Vorprozess erfolgt sein sollte – keine, noch dazu wesentliche, Änderung des seinerzeitigen Lebenssachverhalts in tatsächlicher Hinsicht.
(5) Hinsichtlich ihres gesamten vorgenannten Vorbringens hat die Beklagte zudem nicht substantiiert vorgetragen, dass es sich um seinerzeit ihr noch nicht bekannte Umstände gehandelt hätte bzw. wann sie von diesen auf welchem Wege in wessen Person Kenntnis erlangt haben will. Ihre schlichte Behauptung in ihrem Berufungsschriftsatz vom 27.06.2023 (dort S. 10 Mitte), es seien weitergehende Umstände zu Tage getreten, die seinerzeit in dieser Form nicht bekannt gewesen seien, genügt insoweit nicht.
(6) Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 21.07.2021 (dort S. 4) anführt, es habe sich nunmehr herausgestellt, dass der Kläger "auch im Übrigen … in erheblichem Umfang seine Pflichten als Leiter IT verletzt" habe, dringt sie auch damit nicht durch. Die verschiedenen Vorwürfe – die interne Netzwerksicherheit sei durch eine versäumte Trennung von Client- und Serversystemen gefährdet, der unverschlüsselte Datenverkehr in der S. stelle ein Risiko des Ausspähens von Daten von außen dar, nicht mehr unterstützte Betriebssystemversionen würden auf diversen medizinischen Systemen betrieben, was ein erhebliches Risiko für deren Kompromittierung sowie ein datenschutzrechtliches Risiko darstelle, zur Aktualisierung der Systeme müsse mit erheblichem Aufwand eine Parallelinstallation auf komplett neuen Systemen erfolgen, die veraltete Hardware-Infrastruktur müsse in Anbetracht der ausgelaufenen Supportverträge mit einem finanziellen Aufwand im sechsstelligen Bereich nachgeholt werden – haben, wie sich an der von der Beklagten gewählten Formulierung zeigt, nichts mit der Datenwiederherstellbarkeit nach Art. 32 DSGVO zu tun, sondern werden von ihr "im Übrigen" erhoben. Im Kündigungsschutzprozess verwenden darf der Arbeitgeber indes nur Gründe, die er zuvor der Mitarbeitervertretung mitgeteilt hat. Sofern ihm erst nach Ausspruch der Kündigung weitere Sachverhalte bekannt werden, auf die er seine Kündigung stützen möchte, kann er diese Gründe nachschieben, hat hierzu allerdings die Mitarbeitervertretung entsprechend anzuhören (BAG 11.04.1985 - 2 AZR 249/84 - Rn. 27 ff.; 23.05.2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 32; 18.06.2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 47; LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 112, juris). So hat es die Beklagte seinerzeit im Hinblick auf den Vorwurf der nicht gewährleisteten raschen Datenwiederherstellbarkeit denn auch getan, als sie ihren Personalrat am 06.07.2020 (primär) hierzu als der ersten Kündigung vom 18.11.2019 nachzuschiebenden Gründen anhörte. Auf die o.g. von ihr mit Schriftsatz vom 21.07.2021 zusammengefasst angeführten Gründe trifft dies dagegen nicht zu. Daher ist ihr eine Berufung auf diese Gründe zur Stützung ihrer Kündigung verwehrt.
cc) Die Ansicht der Beklagten, eine Wiederholungskündigung komme schon nicht in Betracht, weil bei einer Unwirksamkeit der vorangegangenen Kündigung das Kündigungsrecht nicht verbraucht sei, ist schlichtweg unzutreffend. Abgesehen davon, dass es bei vorheriger wirksamer Kündigung kaum Veranlassung für eine erneute Kündigung geben dürfte, hat das Bundesarbeitsgericht mehrfach ausdrücklich entschieden, dass das Verbot der Wiederholungskündigung gilt, wenn das Gericht die im Vorprozess vorgebrachten Kündigungsgründe als nicht ausreichend erachtet und daher der Kündigungsschutzklage stattgegeben hat (BAG 20.12.2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 26; 20.03.2014 - 2 AZR 840/12 - Rn. 13, jeweils mwN, juris).
2. Die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist hat das Arbeitsverhältnis der Parteien ebenso wenig beendet.
a) Entgegen der missverständlichen Bezeichnung durch die Beklagte handelt es sich nicht um eine soziale, sondern um eine notwendige Auslauffrist. Eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber meint, zur fristlosen Kündigung berechtigt zu sein, dem Arbeitnehmer aber gleichwohl, ausschließlich aus sozialen Erwägungen, eine Kündigungsfrist einräumen möchte. Daher scheidet die Annahme einer sozialen Auslauffrist aus, wenn der Arbeitgeber – wie hier – vorrangig eine fristlose Kündigung erklärt (BAG 13.05.2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 30; 14.12.2023 - 2 AZR 66/23 - Rn. 12, juris).
b) Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kommt bei Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers nur in Ausnahmefällen in Betracht. Die Pflichtverletzung muss einerseits so gravierend sein, dass sie im Grundsatz auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte. Andererseits muss es dem Arbeitgeber aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls zumutbar sein, dennoch die fiktive ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten (BAG 14.12.2023 - 2 AZR 66/23 - Rn. 15, juris). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier.
Auch insoweit greift das Verbot der Wiederholungskündigung. Ein neuer Lebenssachverhalt im Vergleich zum Vorprozess ist weder ersichtlich noch von der Beklagten hinreichend dargelegt. Daher entsteht erst gar nicht die Konstellation, dass ein zu berücksichtigender Kündigungsgrund ausnahmsweise auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte, dem Arbeitgeber jedoch gleichwohl eine notwendige Auslauffrist zuzumuten wäre. Hier geht es nicht um den Fall, dass dem Kläger, wäre er tariflich nicht ordentlich unkündbar, ordentlich berechtigt hätte gekündigt werden können, so dass sich die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerade aus der infolge seiner Unkündbarkeit ergebenden längeren Bindung der Beklagten an das Arbeitsverhältnis ergäbe. Vielmehr fehlt es hier – ebenso wie im Vorprozess (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 149, juris) – von vornherein an einem ausreichenden Kündigungsgrund, auch hinsichtlich einer ordentlichen Kündigung.
3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete auch nicht infolge umgedeuteter ordentlicher Kündigung.
a) Dabei kann unterstellt werden, dass der Kläger als Kaufmännischer Direktor der S. dem Personenkreis des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG unterfällt (vgl. hierzu LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 151, juris, unter Verweis auf BAG 17.01.2002 - 2 AZR 719/00 - sowie auf LAG Mecklenburg-Vorpommern 30.04.2008 - 2 Sa 236/07).
b) Eine umgedeutete ordentliche Kündigung wäre jedenfalls gem. § 34 Abs. 2 TVöD iVm § 134 BGB unwirksam. Der Kläger erfüllt unstreitig die tatbestandlichen Voraussetzungen der genannten Tarifnorm für den Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit. Der hiergegen gerichtete Einwand der Beklagten, die tarifliche Regelung sei wegen Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung unanwendbar, verfängt nicht. Selbst wenn man die tarifvertragliche Regelung wegen eines solchen Verstoßes grundsätzlich für (insgesamt) unwirksam hielte – was bei einer verhaltensbedingten Kündigung bereits zweifelhaft ist (vgl. BAG 20.06.2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 45, juris) –, könnte sich die Beklagte hierauf nicht mit Erfolg berufen. Die Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§ 10 AGG), mit denen der Gesetzgeber Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf in nationales Recht umgesetzt hat, zielen auf den Schutz des Benachteiligten, was Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie unterstreicht. Artikel 16 lit. b) der Richtlinie verlangt zwar Maßnahmen, die zur Beseitigung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarender Kollektivvereinbarungen führen. Er verlangt jedoch nicht, eine fehlerhafte Regelung in einer Situation unangewendet zu lassen, in der sie nicht zu einer Ungleichbehandlung führen kann. Das AGG (§ 7 Abs. 2) schließt es deshalb nicht aus, Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot (§ 7 Abs. 1 AGG) verstoßen, nur in Bezug auf den hypothetisch benachteiligten Personenkreis als unwirksam anzusehen (BAG 20.06.2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 39, 43; LAG Baden-Württemberg 23.04.2007 - 15 Sa 116/06 - Rn. 39, juris; ErfK/Schlachter, 24. Aufl. 2024, § 7 AGG Rn. 6). Es ist dem Arbeitgeber verwehrt, dem begünstigten Arbeitnehmer eine diesem zustehende Rechtsposition zu versagen, weil möglicherweise andere Arbeitnehmer durch die auf dieses Merkmal abstellende tarifliche Regelung benachteiligt werden (LAG Baden-Württemberg 23.04.2007 - 15 Sa 116/06 - Rn. 39, iE auch LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 158, 160, juris). Die Beklagte kann sich daher, um den tarifvertraglichen Unkündbarkeitsstatus des Klägers anzugreifen, nicht darauf berufen, seine Begünstigung beruhe auf einem verpönten Merkmal, nämlich dem Alter. Auch Art. 3 Abs. 1 GG enthält hinsichtlich des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters keine weitergehenden Anforderungen als das AGG (§ 10) und Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG (BAG 20.06.2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 55, juris).
c) Überdies steht einer umgedeuteten ordentlichen Kündigung entgegen, dass die Beklagte ihren Personalrat hierzu nicht ordnungsgemäß beteiligt hat.
aa) Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 LPersVG RLP wirkt der Personalrat bei der ordentlichen Kündigung mit. Nach § 82 Abs. 1 LPersVG RLP ist die beabsichtigte Maßnahme vor ihrer Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern. Will der öffentliche Arbeitgeber für den Fall einer außerordentlichen Kündigung sicherstellen, dass bei deren Unwirksamkeit eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB möglich ist und nicht an einer fehlenden Beteiligung des Personalrats scheitert, muss er bei Einleitung des Beteiligungsverfahrens auf beide Beendigungsvarianten deutlich hinweisen, also darauf, dass die beabsichtigte außerordentliche Kündigung hilfsweise als ordentliche gelten soll. Die Beteiligung allein zu einer außerordentlichen Kündigung ersetzt nicht die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das zur außerordentlichen Kündigung angehörte Gremium dieser ausdrücklich und vorbehaltlos zustimmt und nicht ersichtlich ist, dass es für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung einer ordentlichen Kündigung entgegengetreten wäre (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 36 f.; 26.03.2015 - 2 AZR 783/13 - Rn. 49; LAG Rheinland-Pfalz 02.09.2019 - 3 Sa 527/16 - Rn. 460; 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 154, juris). Dies gilt auch dann, wenn das betreffende Landespersonalvertretungsgesetz die Beteiligungsform des Personalrats bei ordentlicher und außerordentlicher Kündigung unterschiedlich ausgestaltet, etwa als reines Anhörungsrecht bei der außerordentlichen und als Mitbestimmungsrecht bei der ordentlichen Kündigung (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 41, juris).
bb) Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Beklagte hat ihren Personalrat lediglich zur außerordentlichen Kündigung des Klägers, hilfsweise zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist, angehört. Sie hat an keiner Stelle auf eine ordentliche Kündigung hingewiesen. Der Personalrat hat der außerordentlichen Kündigung (mit wie ohne Auslauffrist) nicht ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt, sondern lediglich mit Schreiben vom 06.07.2020 mitgeteilt, er habe die Anhörung "zur Kenntnis genommen", könne aber "aufgrund fehlenden juristischen Basiswissens keine weitere Beurteilung vornehmen". Darin liegt keine ausdrückliche und vorbehaltlose Zustimmung zur Kündigung (ebenso LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 155, juris). Soweit die Beklagte meint, in dieser Antwort sei jedenfalls eine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zu sehen, die wertungsmäßig einer ordentlichen Kündigung (mit der Auslauffrist entsprechender Kündigungsfrist) gleichstehe, geht dies fehl. Die Mitteilung, von etwas Kenntnis genommen zu haben, beinhaltet mitnichten die vom Bundesarbeitsgericht explizit geforderte "ausdrückliche und vorbehaltlose Zustimmung".
4. Da die Kündigungen der Beklagten unwirksam sind und das Arbeitsverhältnis zum Kläger nicht beendet haben, kann dieser grundsätzlich Annahmeverzugslohn verlangen (§ 615 Satz 1 BGB).
a) Diesen hat der Kläger unter Abzug erhaltener Leistungen der Agentur für Arbeit in seinen zuletzt gestellten Anträgen unter Vorlage des Bescheids der Agentur für Arbeit (Bl. 1178 f. d.A.) nachvollziehbar beziffert. Spezifische Einwendungen hiergegen hat die Beklagte nicht erhoben.
b) Sein Anspruch ist auch in voller Höhe entstanden und nicht etwa dadurch gemindert, dass er es böswillig unterlassen hätte, anderweitigen Verdienst zu erzielen(§ 11 Nr. 2 KSchG), wie die Beklagte behauptet.
aa) Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSv § 11 Nr. 2 KSchG das Erzielen anderweitigen Verdienstes, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen. Dies schließt es aus, einen bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigenden Umstand losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalls gleichsam absolut zu setzen (BAG 23.02.2021 - 5 AZR 213/20 - Rn. 14; 19.05.2021 - 5 AZR 420/20 - Rn. 15; 08.09.2021 - 5 AZR 205/21 - Rn. 13; 19.01.2022 - 5 AZR 346/21 - Rn. 31; 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 14; 29.03.2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 27; 24.01.2024 - 5 AZR 331/22 - Rn. 29 ff.; LAG Köln 10.10.2023 - 4 Sa 22/23 - Rn. 137; LAG Bremen 23.03.2023 - 2 Sa 2/22 - Rn. 108; LAG Mecklenburg-Vorpommern 08.11.2022 - 2 Sa 214/21 - Rn. 165, juris; für den insoweit inhaltsgleichen [BAG 16.06.2004 - 5 AZR 508/03 - Rn. 16; 11.10.2006 - 5 AZR 754/05 - Rn. 18; 07.02.2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 15; 22.03.2017 - 5 AZR 337/16 - Rn. 19; 23.02.2021 - 5 AZR 213/20 - Rn. 13, juris; KR/Spilger, 13. Aufl. 2022, § 11 KSchG Rn. 47] § 615 Satz 2 BGB ebenso BAG 23.02.2021 - 5 AZR 213/20 - Rn. 14 mwN, juris).
bb) Ausgehend hiervon liegt kein böswilliges Unterlassen des Klägers vor.
aaa) Gemäß § 38 Abs. 1 SGB III trifft den Arbeitnehmer die Pflicht, sich binnen drei Tagen nach Erhalt einer außerordentlichen Kündigung bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden. Diese sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht dient zwar vorrangig arbeitsmarktpolitischen und sozialversicherungsrechtlichen Zwecken, ist aber gleichwohl auch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug zu beachten (BAG 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 47; 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 22; 24.01.2024 - 5 AZR 331/22 - Rn. 40, juris). Der Kläger hat sich unstreitig bereits nach Ausspruch der ersten außerordentlichen Kündigung vom 18.11.2019 arbeitsuchend gemeldet. Dies ergibt sich zudem aus der von ihm vorgelegten Bescheinigung der Agentur für Arbeit vom 30.07.2021 (Anlage K 2, Bl. 898 d.A.).
bbb) Über die ihm von der Agentur für Arbeit vermittelten Stellenangebote hat er hinreichend Auskunft erteilt. Er hat vorgetragen, lediglich drei Angebote – der A. A. GmbH, der P. I. AG und der S. GmbH – vermittelt bekommen zu haben. Die diesbezüglichen Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit hat er zur Gerichtsakte gereicht (Anlagen K 36, K 37 und K 39 [Bl. 1276, 1275 und 1334 d.A.]) und Angaben zu Arbeitgeber, Arbeitsort, Tätigkeit, Eintrittstermin, Umfang der Tätigkeit und monatlicher Vergütung getätigt. Soweit für die Stellenausschreibungen der P. I. AG und der S. GmbH kein Gehalt mitgeteilt wurde, hat er erklärt, diese Information sei ihm nicht zur Kenntnis gelangt, sondern wäre in der Folgezeit beim Arbeitgeber zu erfragen gewesen. Von der P. I. AG habe er indes auf seine Bewerbung vom 20.01.2020 Ende Januar 2020 eine Absage erhalten. Mit der S. GmbH habe er auf seine Bewerbung vom 17.08.2021 ein Telefoninterview geführt. In dessen Rahmen sei aber keine Aussage zum Gehalt getroffen worden. Zum Verlauf der Bewerbungsverfahren hat er vorgetragen, seine Bewerbung an die A. A. GmbH am 20.01.2020 verschickt, allerdings trotz Nachfrage keine Antwort, von der P. I. AG dagegen Ende Januar 2020 und von der S. GmbH Anfang September 2021 jeweils eine Absage erhalten zu haben.
Damit ist der Kläger seinen Auskunftspflichten gegenüber der Beklagten hinreichend nachgekommen. Darüber hinaus hat er weitere, nicht über die Agentur für Arbeit vermittelte Bewerbungen benannt und, soweit ihm möglich, zu Arbeitgeber, Bewerbung, Bewerbungsdatum, Arbeitsort, Arbeitszeit, Arbeitstätigkeit und Vergütung vorgetragen. Insoweit wird auf den Klägerschriftsatz vom 17.01.2024 S. 9 ff. verwiesen (Bl. 1328 ff. d.A.). Desweiteren hat er mehrere Bewerbungsschreiben und schriftliche Absagen eingereicht (vgl. die Anlagen K 18 bis K 35 zum Schriftsatz vom 07.03.2023 [Bl. 1142 ff. d.A.] sowie Anlage K 40 zum Schriftsatz vom 17.01.2024 [Bl. 1338 f. d.A.]).
ccc) Soweit die Beklagte pauschal bestreitet, dass die vom Kläger erteilten Auskünfte vollständig und richtig seien, dass er lediglich drei Vermittlungsangebote von der Bundesagentur für Arbeit erhalten habe, dass er Vermittlungsangeboten erfolglos nachgegangen sei bzw. Stellenangebote hätte ablehnen dürfen, dass er seine Arbeitskraft verschiedenen Personal-Beratungsfirmen erfolglos angeboten habe, dass er vollständige Bewerbungen mit Anlagen "und nicht nur ein belangloses und bereits ungeeignetes Anschreiben versandt" habe, "welches bereits keine ernsthafte Bewerbung darstellt", dass er sich auf die von ihm angeführten Stellen beworben und Absagen erhalten habe, dass er überhaupt Bemühungen um einen neuen Arbeitsplatz ergriffen habe und dass es ihm nicht möglich gewesen sein solle, eine Stelle zu finden, dringt sie damit nicht durch.
Gesetzlicher Ausgangspunkt ist der infolge unwirksamer Arbeitgeberkündigung nach § 615 Satz 1 BGB grds. gegebene Annahmeverzugslohnanspruch (zutr. LAG Köln 19.01.2023 - 8 Sa 480/22 - Rn. 44, juris). Bei der Anrechnung hypothetischen Verdienstes nach § 11 Nr. 2 KSchG / § 615 Satz 2 BGB handelt es sich um eine Ausnahme nach Treu und Glauben, deren Voraussetzungen der Arbeitgeber konkret darzulegen und zu beweisen hat. Dies gilt auch für den Einwand der Böswilligkeit (BAG 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 27; 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 31; Hessisches LAG 25.06.2021 - 10 Sa 1233/20 - Rn. 42, 56; LAG Mecklenburg-Vorpommern 08.11.2022 - 2 Sa 214/21 - Rn. 166; LAG Baden-Württemberg 06.12.2022 - 15 Sa 14/22 - Rn. 72; Thüringer LAG 06.09.2022 - 1 Sa 427/20 - Rn. 48; LAG Köln 19.01.2023 - 8 Sa 480/22 - Rn. 39; LAG Berlin-Brandenburg 30.09.2022 - 6 Sa 280/22 - Rn. 144, juris). Die Gewährung eines Auskunftsanspruchs über Vorschläge der staatlichen Arbeitsvermittlungsstellen dient nicht der unzulässigen Veränderung dieser Darlegungs- und Beweislastverteilung im Prozess. Daher ist es nach Erteilung der Auskunft durch den Arbeitnehmer weiterhin Sache des Arbeitgebers, seine Einwendung so substantiiert zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer im Wege der abgestuften Darlegungs- und Beweislast hierzu einlassen kann (BAG 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 27, 46; 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 31, juris). Da mit der erteilten Auskunft keineswegs schon feststeht, dass der Arbeitnehmer es böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen, hat der Arbeitgeber darzulegen und im Streitfall zu beweisen, ob etwaige Vermittlungsvorschläge oder Stellenangebote Dritter "zumutbare" Arbeit zum Gegenstand hatten, im Falle einer Bewerbung verwirklichbare Erwerbschancen dargestellt hätten und im Verhalten des Arbeitnehmers ein "böswilliges" Unterlassen gesehen werden kann (BAG 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 27, 46; 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 32; LAG Köln 16.02.2022 - 11 Sa 524/21 - Rn. 24; Hessisches LAG 25.06.2021 - 10 Sa 1233/20 - Rn. 56; LAG Berlin-Brandenburg 27.07.2023 - 10 Sa 871/21 - Rn. 144, juris).
Erfüllt der Arbeitnehmer den Auskunftsanspruch des Arbeitgebers – wie hier der Kläger –, kann sich der Arbeitgeber daher nicht auf bloßes, pauschales Bestreiten der Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Auskünfte beschränken. Es würde die vorgenannten Grundsätze zur Beweislastverteilung geradezu konterkarieren, wenn der unwirksam gekündigte Arbeitnehmer auf schlichtes umfassendes Bestreiten des Arbeitgebers im Einzelnen darlegen und notfalls beweisen müsste, dass er keine weiteren Stellenangebote erhalten oder sonst zur Kenntnis genommen hat, mit welchen konkreten Unterlagen er sich auf die jeweiligen Stellen beworben hat, wie die Bewerbungsverfahren im einzelnen verlaufen sind, insbesondere, dass, wann und wie oft er beim Ausbleiben einer Reaktion des potentiellen Arbeitgebers in welcher Weise und mit welchem Ergebnis nachgefasst hat (um die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung zu verdeutlichen) oder warum er nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen bzw. trotz Vorstellungsgesprächs nicht eingestellt worden ist (um ein Mitverschulden ausschließen zu können).
Eine solch weitgehende Verpflichtung des Arbeitnehmers lässt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.05.2020 (Az. 5 AZR 387/19) entnehmen (zutr. LAG Köln 19.01.2023 - 8 Sa 480/22 - Rn. 45, juris). Das Bundesarbeitsgericht hat dem Arbeitgeber dort einen Auskunftsanspruch hinsichtlich der Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zugestanden (Rn. 48), zugleich aber deutlich darauf hingewiesen, dass dadurch der Ausnahmecharakter des § 11 Nr. 2 KSchG nicht in Frage gestellt werde und es weiterhin Sache des Arbeitgebers sei, aus den ihm zustehenden Auskünften Indizien für die Zumutbarkeit einer konkreten anderen Arbeit im Sinne einer realistischerweise zu verwirklichenden Erwerbschance sowie für eine mögliche Böswilligkeit des Unterlassens anderweitigen Erwerbs abzuleiten und vorzutragen (Rn. 50; ebenso BAG 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 32, juris).
Der Arbeitgeber hat mithin konkrete Anhaltspunkte zu benennen, die ihn an der Richtigkeit oder Vollständigkeit einer bestimmten vom Arbeitnehmer erteilten Auskunft zweifeln lassen (LAG Berlin-Brandenburg 27.07.2023 - 10 Sa 871/21 - Rn. 52; LAG Mecklenburg-Vorpommern 08.11.2022 - 2 Sa 214/21 - Rn. 170 f., juris). In diesem Rahmen genügt nicht schon jeglicher vom Arbeitgeber angemeldete Zweifel. Dieser muss vielmehr "wahrscheinlich" begründet sein (BAG 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 32, 34, 40; LAG Rheinland-Pfalz 27.07.2022 - 7 Sa 223/20 - Rn. 59, 66; LAG Baden-Württemberg 06.12.2022 - 15 Sa 14/22 - Rn. 79, juris; ferner MüKo/Krüger, BGB, 9. Aufl. 2022, § 260 Rn. 16, der darauf hinweist, dass eine auf § 242 BGB gestützte Auskunftspflicht an den allgemeinen Darlegungspflichten und -risiken, nach denen es Sache des Anspruchsberechtigten sei, die zur Geltendmachung seines Anspruchs erforderlichen Tatsachen beizubringen, nichts ändern dürfe).
Daran fehlt es hier. Die Beklagte beschränkt sich darauf, unzureichende Eigenbemühungen des Klägers zu mutmaßen, seine Auskünfte anzuzweifeln und deren Richtigkeit zu bestreiten. Konkrete Anhaltspunkte, die bei objektiver Betrachtung eine Wahrscheinlichkeit hierfür begründen könnten, sind weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen. Ihr Bestreiten erfolgt offenkundig ins Blaue hinein. Aus diesem Grunde wäre die Vernehmung der von ihr – nach eigenen Angaben "vorsorglich" – angebotenen Zeugen auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen. Soweit die Beklagte darüberhinaus vorgetragen hat, es stehe zu vermuten, dass der Kläger tatsächlich mehr Stellenangebote erhalten, diese aber ausgeschlagen habe, weil er vorrangig sie mit Annahmeverzugslohnansprüchen belasten wolle (Schriftsatz v. 25.08.2023 [dort S. 9, Bl. 1315 d.A.]) sowie, bei der von ihm vorgelegten Absage der D. H. R.-N. GmbH müsse bezweifelt werden, dass diese ohne seinen Wunsch nach bestimmten Formulierungen zustande gekommen sei (Schriftsatz v. 06.03.2023 [dort S. 3, Bl. 1129 d.A.]), liegen darin wenig subtile Unterstellungen, für die objektive Anknüpfungstatsachen weder erkennbar sind noch von der Beklagten vorgetragen wurden.
ddd) Ihr Einwand, der Kläger habe in erheblicher Weise selbst dazu beigetragen, die von ihm benannten Stellen nicht erhalten zu haben, indem er im Bewerbungsverfahren die gegen ihn laufenden Ermittlungsverfahren offengelegt habe, geht ins Leere. Infolge einer Strafanzeige der Beklagten vom 27.01.2020 wurden bereits Anfang 2020 mehrere Ermittlungsverfahren gegen den Kläger eingeleitet (vgl. die dem Beklagtenschriftsatz vom 22.02.2022 beigefügten Beschlüsse des LG Frankenthal (Pfalz) vom 15.03.2021 [7 Qs 206/20, 7 Qs 53/21, 7 Qs 54/21, 7 Qs 237/20, Anlage B 22 (Bl. 936 ff. d.A.)] und des AG Frankenthal (Pfalz) vom 22.10.2021 [4b Gs 1922/21 (Anlage B 25, Bl. 959 ff. d.A.)]). Die von der Beklagten angeführte Presseberichterstattung über eine Anzeige des Klägers gegen den Oberbürgermeister datiert erst vom 27.02.2021. Vorher war nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers bereits öffentlich bekannt geworden, dass die Beklagte ihm fristlos gekündigt hatte und gegen ihn mehrere strafrechtliche Ermittlungsverfahren liefen. Im Verlauf dieses (Folge-)Prozesses hat die Beklagte ihre Vorwürfe, der Kläger habe sich zu ihren Lasten strafbar gemacht, weiterhin mit unveränderter Vehemenz geäußert. Vor diesem Hintergrund war der Kläger nicht nur berechtigt, diesen Umstand gegenüber potentiellen neuen Arbeitgebern offenzulegen, sondern angesichts seiner Position, seiner fristlosen Kündigung nach 25-jähriger Betriebszugehörigkeit bei der Beklagten sowie des vermögensrechtlichen Bezugs der ihm vorgeworfenen strafbaren Handlungen sogar verpflichtet. Dies kann ihm die Beklagte nicht anlasten.
eee) Der Kläger hat auch hinreichende Eigenbemühungen an den Tag gelegt, um jenseits der ihm von der Agentur für Arbeit übermittelten Stellenangebote eine anderweitige Beschäftigung zu finden und aufzunehmen.
(1) Nach Erhalt der Kündigung hat sich der Arbeitnehmer bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden, von dieser unterbreitete Vermittlungsangebote darzulegen und diesen nachzugehen (LAG Mecklenburg-Vorpommern 08.11.2022 - 2 Sa 214/21 - Rn. 171, juris). Darüberhinaus trifft ihn grundsätzlich keine Verpflichtung, besondere Anstrengungen zu unternehmen, um jenseits dieser Vermittlungsangebote selbst für neue Jobmöglichkeiten zu sorgen, etwa durch die Aufgabe eigener Stellengesuche (LAG Köln 19.01.2023 - 8 Sa 480/22 - Rn. 44; LAG Baden-Württemberg 29.12.2022 - 3 Sa 100/21 - Rn. 137; Hessisches LAG 25.06.2021 - 10 Sa 1233/20 - Rn. 41; LAG Mecklenburg-Vorpommern 08.11.2022 - 2 Sa 214/21 - Rn. 171, juris; BeckOK-ArbR/Joussen, 01.09.2023, § 615 BGB Rn. 79; MüKo/Henssler, 9. Aufl. 2023, § 615 BGB Rn. 88). Ihm ist lediglich zuzumuten, sich konkret zu seiner Kenntnis gelangten geeigneten und zumutbaren Arbeitsstellen nicht zu verschließen, er darf also bei realistischer Aussicht auf eine anderweitige zumutbare Beschäftigung nicht sehenden Auges untätig bleiben (LAG Köln 19.01.2023 - 8 Sa 480/22 - Rn. 44; LAG Hamburg 06.04.2023 - 8 Sa 51/22 - Rn. 36; Hessisches LAG 25.06.2021 - 10 Sa 1233/20 - Rn. 41; LAG Mecklenburg-Vorpommern 08.11.2022 - 2 Sa 214/21 - Rn. 171, juris). Ebenso ist ihm ggf. zuzumuten, bei Erhalt eines konkreten Angebots Vertragsverhandlungen zur Verbesserung des Angebots aufzunehmen und eigene Vorstellungen zu äußern (vgl. hierzu den Fall BAG 22.03.2017 - 5 AZR 337/16). Dass der Kläger diesen Anforderungen nicht gerecht geworden wäre, hat die Beklagte ohne jeglichen konkreten Anhaltspunkt lediglich abstrakt und pauschal gemutmaßt. Der Kläger hat unter Beifügung mehrerer schriftlicher Absagen potentieller Arbeitgeber – auf die die Beklagte überhaupt nicht eingegangen ist – nachvollziehbar vorgetragen, in seiner Position aufgrund der bekannten, gegen ihn laufenden Ermittlungsverfahren keine Stelle zu erhalten. Er hat insoweit überobligatorisch seine diesbezüglichen Bewerbungsschreiben wie auch die Absagen zur Akte gereicht. Dies genügt.
(2) Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 21.07.2021 unter Benennung mehrerer Internet-Links vorträgt, es habe 2020/2021 verschiedene für den Kläger geeignete offene Stellen gegeben, genügt dies ebenso wenig wie ihr Verweis auf ein Anlagenkonvolut über 75 ausgeschriebene Stellen "für Leiter Finanzen", welches sie eine Woche vor der Berufungsverhandlung ihrem Schriftsatz vom 23.01.2024 beigefügt hat. Hinsichtlich der für die Stellen aus 2020 und 2021 übermittelten Internet-Links hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, diese seien nicht mehr abrufbar. Bereits aus diesem Grund war eine diesbezügliche Überprüfung nicht möglich. Die eingereichte Übersicht ist ebenfalls unbehelflich, da sie nichts über den streitgegenständlichen Annahmeverzugslohnzeitraum von Juli 2020 bis Dezember 2023 aussagt. Unabhängig hiervon gilt für sämtliche von der Beklagten angeführten Stellenausschreibungen, dass für den Einwand böswilligen Unterlassens nicht schon die bloße objektive Existenz ausgeschriebener Stellen genügt. Der Arbeitnehmer muss es nach der gesetzlichen Regelung nicht lediglich unterlassen haben, anderweitigen Verdienst zu erzielen, sondern er muss dies gerade "böswillig" getan haben (zutr. LAG Berlin-Brandenburg 27.07.2023 - 10 Sa 871/21 - Rn. 53, juris). Voraussetzung für den Einwand der Böswilligkeit ist daher, dass der Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum zumindest Kenntnis von der anderweitigen konkreten Arbeitsmöglichkeit hatte, auf die sich der Arbeitgeber berufen will (BAG 22.03.2017 - 5 AZR 337/16 - Rn. 17; LAG Hamburg 06.04.2023 - 8 Sa 51/22 - Rn. 31; Hessisches LAG 25.06.2021 - 10 Sa 1233/20 - Rn. 45, juris). Hierzu hat die Beklagte keinerlei Vortrag gehalten. Es steht dem Arbeitgeber frei, während des Annahmeverzugszeitraums den Arbeitnehmer zeitnah auf konkrete, für ihn geeignete und ihm zumutbare anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten hinzuweisen; zu diesen hat sich der Arbeitnehmer dann, um den Einwand der Böswilligkeit auszuräumen, im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast gem. § 138 Abs. 2 ZPO einzulassen (LAG Hamburg 06.04.2023 - 8 Sa 51/22 - Rn. 34 ff., juris). Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte jedoch, soweit ersichtlich, keinen Gebrauch gemacht, jedenfalls trägt sie nicht vor, den Kläger bereits während des mehrjährigen Annahmeverzugszeitraums auf konkrete Stellenangebote der Agentur für Arbeit oder sonst am Markt hingewiesen zu haben. Dies kann sie nun nach mehrjährigem Prozess kurz vor der Berufungsverhandlung nicht mit Rückwirkung nachholen.
(3) Schließlich verfängt auch ihr auf § 2 Abs. 5 Nr. 2 SGB III gestützter Einwand nicht. Zwar regelt die vorgenannte Norm für ihren sozialrechtlichen Geltungsbereich, dass der Arbeitnehmer zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten ist. Auch hat das Bundesarbeitsgericht im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Meldeobliegenheit des gekündigten Arbeitnehmers nach § 38 Abs. 1 SGB III entschieden, diese Pflicht müsse im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug Beachtung finden, weil dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich zugemutet werden könne, was ihm das Gesetz ohnehin abverlange, und die sozialrechtlichen Handlungspflichten bei Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer Acht gelassen werden dürften (BAG 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 47, juris). Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch ebenso darauf hingewiesen, dass die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten – und damit auch die von der Beklagten bemühte Regelung des § 140 SGB III – nicht gleichsam "eins zu eins" bei der Bestimmung des böswilligen Unterlassens herangezogen werden könnten, sondern lediglich Anknüpfungspunkte für die Konkretisierung des böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes bildeten (BAG 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 22, juris). Ebenso unterstreicht es stets die Erforderlichkeit einer Gesamtabwägung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls (BAG 22.03.2017 - 5 AZR 337/16 - Rn. 19; 23.02.2021 - 5 AZR 213/20 - Rn. 14; 19.05.2021 - 5 AZR 420/20 - Rn. 15; 08.09.2021 - 5 AZR 205/21 - Rn. 13; 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 22, 30; 29.03.2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 27; 24.01.2024 - 5 AZR 331/22 - Rn. 31, juris). Im Rahmen dieser Gesamtabwägung ist dem Kläger keine Böswilligkeit vorzuwerfen.
(a) Ausgangspunkt ist die von Gesetzes wegen gegebene Situation, dass die Frage der Böswilligkeit als vom Arbeitgeber erhobene Einwendung überhaupt nur vor dem Hintergrund aufkommt, dass dieser dem Arbeitnehmer eine unwirksame Kündigung ausgesprochen hat und dem Arbeitnehmer daher grundsätzlich gem. § 615 Satz 1 BGB ein Annahmeverzugslohnanspruch zusteht (zutr. LAG Bremen 23.03.2023 - 2 Sa 2/22 - Rn. 120; LAG Baden-Württemberg 06.12.2022 - 15 Sa 14/22 - Rn. 76, juris). Vorliegend kommt hinzu, dass die Kündigung der Beklagten sich als Wiederholungskündigung zu ihrer am 18.11.2019 ausgesprochenen Kündigung darstellt, deren Unwirksamkeit das LAG Rheinland-Pfalz bereits mit Urteil vom 26.03.2021 festgestellt hat. Da sich seitdem keine neuen tatsächlichen Erkenntnisse ergeben haben, hätte die Beklagte von vornherein damit rechnen müssen, dass ihrer Wiederholungskündigung im Prozess kein Erfolg beschieden sein würde.
(b) Zudem hat sie durch ihre außerordentliche Wiederholungskündigung sowie durch ihre Strafanzeige gegen den Kläger und die daraus resultierenden Ermittlungsverfahren dazu beigetragen, dass dem Kläger bei potentiellen neuen Arbeitgebern ein gewisser Makel anhaftet, aufgrund dessen sich die Wahrscheinlichkeit für ihn, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit zu finden, deutlich reduziert (vgl. LAG Baden-Württemberg 06.12.2022 - 15 Sa 14/22 - Rn. 73, juris). Dies hat der Kläger durch Vorlage verschiedener Absagen potentieller Arbeitgeber, bei denen er sich beworben hat, verdeutlicht, die wiederholt auf die gegen ihn laufenden Ermittlungen verweisen. In der von ihm bei der Beklagten bekleideten Position als Kaufmännischer Direktor ist davon auszugehen, dass diese erschwerenden Umstände jedenfalls im näheren Umkreis der S. in einschlägigen Arbeitgeberkreisen bekannt sind, zumal eine nicht nur punktuell einmalige, sondern sich über die Zeit erstreckende Berichterstattung in der Presse zu verfolgen war.
(c) Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im Vorprozess erstinstanzlich einen Weiterbeschäftigungstitel auf seiner Position als Kaufmännischer Direktor erstritten hat und das Zwangsvollstreckungsverfahren einleiten musste, weil die Beklagte sich schlicht weigerte, ihrer vorläufig vollstreckbaren titulierten Pflicht nachzukommen, bis das Zwangsvollstreckungsverfahren dann – mit Blick auf die hier streitgegenständliche Folgekündigung – im laufenden Berufungsverfahren mit Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 18.12.2020 einstweilen eingestellt wurde. Bereits drei Monate später hat das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 26.03.2021 die – schon vom Arbeitsgericht festgestellte – Unwirksamkeit der Kündigung bestätigt und unter Ziffer IV seiner Entscheidungsgründe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Gründe für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht weiter durchgriffen, die Folgekündigung der Beklagten vom 10.07.2020 auf bereits geprüfte (nachgeschobene) Gründe gestützt sei und dem Kläger daher ein Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zustehe (LAG Rheinland-Pfalz 26.03.2021 - 1 Sa 270/20 - Rn. 161 f., juris). Da der Arbeitnehmer bei erwirktem Weiterbeschäftigungstitel nicht aus bloßer Rücksichtnahme gegenüber seinem Arbeitgeber ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis aufnehmen muss, sondern auf einer Erfüllung bzw. Umsetzung des erwirkten Titels bestehen darf (BAG 08.09.2021 - 5 AZR 205/21 - Rn. 18; LAG Bremen 23.03.2023 - 2 Sa 2/22 - Rn. 117 f., juris; ErfK/Kiel, § 11 KSchG Rn. 8b), hätte die Beklagte seinerzeit ihrer Beschäftigungspflicht nachkommen müssen. Dies hat sie verweigert.
(d) All diese Umstände sprechen zugunsten des Klägers. Demgegenüber vermögen die von ihm dargelegten Bemühungen um einen anderweitigen Arbeitsplatz auch vor dem Hintergrund der Regelung des § 2 Abs. 5 Nr. 2 SGB III die Gesamtabwägung nicht zu seinen Lasten ausfallen zu lassen. Der Kläger hat sich nach Erhalt der hier streitgegenständlichen Kündigung nicht darauf beschränkt, den drei ihm von der Agentur für Arbeit vermittelten Stellenausschreibungen nachzugehen. Nach teilweiser im Schrifttum vertretener Auffassung würde dies sogar bereits genügen, um eine Böswilligkeit auszuschließen (vgl. etwa LAG Baden-Württemberg 29.12.2022 - 3 Sa 100/21 - Rn. 137; LAG Berlin-Brandenburg 27.07.2023 - 10 Sa 871/21 - Rn. 53; Hessisches LAG 11.05.2018 - 10 Sa 1628/17 - Rn. 61; 25.06.2021 - 10 Sa 1233/20 - Rn. 61; Thüringer LAG 06.09.2022 - 1 Sa 427/20 - Rn. 47, juris; BeckOK-ArbR/Joussen, § 615 BGB Rn. 79; MüKo/Henssler, § 615 BGB Rn. 88; ErfK/Preis/Greiner, § 615 BGB Rn. 101; HWK/Krause, 9. Aufl. 2020, § 615 BGB Rn. 101). Gleichwohl hat der Kläger in der Folgezeit weitere Bewerbungen unternommen (denen indes kein Erfolg beschieden war). Hierzu hat er substantiiert vorgetragen unter Offenlegung der Informationen, über die er nach seinem nicht substantiiert widersprochenen Vortrag verfügte. Diese Bewerbungen erstrecken sich über den Zeitraum von 2020 bis 2023 (vgl. die Schriftsätze des Klägers vom 01.03.2023 [S. 4, Bl. 1100 d.A.], 07.03.2023 [S. 4 ff., Bl. 1137 ff. d.A.] und 17.01.2024 [S. 9 ff., Bl. 1328 ff. d.A.]).
(e) Aus der Anzahl der vom Kläger angeführten Bewerbungen kann nicht auf eine nur unzureichende Eigeninitiative seinerseits geschlossen werden, wie die Beklagte unter Verweis auf eine Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg meint (Urt. vom 30.09.2022 - 6 Sa 280/22). Das Landesarbeitsgericht hatte dort befunden, 103 Bewerbungen verteilt auf einen Zeitraum von rund 29 Monaten entsprächen noch nicht einmal rechnerisch einer Bewerbung pro Woche, "obwohl der Kläger im fraglichen Zeitraum ohne Arbeit war und also im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle Bewerbungsbemühungen hätte entfalten können und müssen" (LAG Berlin-Brandenburg 30.09.2022 - 6 Sa 280/22 - Rn. 153, juris). Soweit das Landesarbeitsgericht damit verlangen sollte, wer ohne Arbeit sei, müsse sich täglich im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle mit der Entfaltung von Bewerbungsbemühungen beschäftigen, hält die Kammer derartige Anforderungen für deutlich überzogen und nur schwer vereinbar mit den oben dargestellten Grundsätzen des Bundesarbeitsgerichts zur Darlegungs- und Beweislastverteilung sowie zur Maßgeblichkeit der jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls (etwa hinsichtlich Stellenprofil, Branche, Region oder Situation am Arbeitsmarkt) im Rahmen einer anzustellenden Gesamtabwägung. Zudem wird in der vorgenannten Entscheidung offengelassen, ab welcher Anzahl an Bewerbungen eine Indizwirkung für Böswilligkeit nicht mehr anzunehmen sein sollte. Dies begegnet Bedenken hinsichtlich der Rechtssicherheit (vgl. Hessisches LAG 25.06.2021 - 10 Sa 1233/20 - Rn. 61, juris). Die Anzahl der Bewerbungen könnte im Rahmen der vom Bundesarbeitsgericht geforderten Gesamtabwägung ohnehin nur ein Teilaspekt sein. So hat in der Folgezeit denn auch die 10. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg entschieden, wenn es eine staatliche Stelle zur Vermittlung offener Stellen an Arbeitsuchende gebe, reiche es aus, wenn der Arbeitnehmer diese Stelle aufsuche und sich auf entsprechende Vorschläge bewerbe; anderes zu unterlassen führe nicht zur Böswilligkeit (LAG Berlin-Brandenburg 27.07.2023 - 10 Sa 871/21 - Rn. 53, juris).
fff) Nach alledem war dem Kläger keine Böswilligkeit vorzuwerfen.
c) Unabhängig hiervon scheitert eine Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes daran, dass die Beklagte keinen Betrag genannt hat, den der Kläger in einem konkreten anderweitigen Beschäftigungsverhältnis hätte verdienen können und den er sich daher anrechnen lassen müsste. Dies hat der Kläger zurecht gerügt. Der sich auf Böswilligkeit berufende Arbeitgeber hat nicht nur vorzutragen, dass der Arbeitnehmer in Kenntnis konkreter und zumutbarer Arbeitsmöglichkeiten vorsätzlich untätig geblieben ist oder eine Arbeitsaufnahme auf diesen Stellen bewusst verhindert hat (BAG 07.02.2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 15; 24.01.2024 - 5 AZR 331/22 - Rn. 41; LAG Mecklenburg-Vorpommern 08.11.2022 - 2 Sa 214/21 - Rn. 166; LAG Mecklenburg-Vorpommern 08.11.2022 - 2 Sa 214/21 - Rn. 165; Hessisches LAG 25.06.2021 - 10 Sa 1233/20 - Rn. 42, juris). Ihm obliegt als der sich auf die Einwendung des § 11 Nr. 2 KSchG berufenden Partei auch die Darlegungslast dafür, dass und warum der Arbeitnehmer bei einer Bewerbung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein konkretes Arbeitsverhältnis erlangt hätte und welche anrechenbare Vergütung er daraus hätte erzielen können (LAG Baden-Württemberg 29.12.2022 - 3 Sa 100/21 - Rn. 144, juris; KR/Spilger, § 11 KSchG Rn. 49). Ein allgemeiner Verweis auf eine günstige Situation am Arbeitsmarkt oder eine gewisse Anzahl offener Stellen genügt in diesem Rahmen nicht, zumal daraus nicht zwingend der Schluss gezogen werden kann, eine Bewerbung dort hätte auch zum Erfolg geführt (BAG 24.01.2024 - 5 AZR 331/22 - Rn. 41; LAG Baden-Württemberg 29.12.2022 - 3 Sa 100/21 - Rn. 144; LAG Hamburg 06.04.2023 - 8 Sa 51/22 - Rn. 31; Thüringer LAG 06.09.2022 - 1 Sa 427/20 - Rn. 50, juris). Ohne konkrete Anhaltspunkte kann zudem nicht davon ausgegangen werden, der Arbeitnehmer – hier der Kläger – hätte bei einer Bewerbung auf ein Stellenangebot die betreffende Stelle nicht nur erhalten, sondern auf dieser auch eine Vergütung mindestens in Höhe seines bisherigen Lohns erzielt. Auch deshalb hat der Arbeitgeber, um sich auf eine Verrechnung berufen zu können, die konkrete Höhe des vermeintlich böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes darzulegen (vgl. BAG 25.10.2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 56; 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 31; LAG Hamburg 06.04.2023 - 8 Sa 51/22 - Rn. 31, 36; Hessisches LAG 25.06.2021 - 10 Sa 1233/20 - Rn. 42; LAG Köln 19.01.2023 - 8 Sa 480/22 - Rn. 39, juris). Dies hat die Beklagte nicht getan.
d) Schließlich steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen, dass die Beklagte nach Treu und Glauben die Annahme seiner Arbeitsleistung hätte ablehnen dürfen, weil ihr deren Entgegennahme unzumutbar gewesen wäre. Zwar verweist die Beklagte zutreffend darauf, dass das Bundesarbeitsgericht bei einem ungewöhnlich schweren Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten Annahmeverzugslohnansprüche versagt, obwohl der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annimmt. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn bei Annahme der angebotenen Dienste strafrechtlich geschützte Interessen des Arbeitgebers, seiner Angehörigen oder anderer Betriebsangehöriger unmittelbar und nachhaltig so gefährdet würden, dass die Abwehr dieser Gefährdung Vorrang vor dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes haben muss (BAG 16.04.2014 - 5 AZR 739/11 - Rn. 17; 24.01.2024 - 5 AZR 331/22 - Rn. 43, juris). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor.
Im Vorprozess hat das Landesarbeitsgericht ausdrücklich festgestellt, dass die Kündigung(en) der Beklagten vom 18.11.2019 unwirksam war(en) und dem Kläger im Hinblick auf den hier erneut vorgebrachten Kündigungsvorwurf keine objektive Pflichtverletzung vorgehalten werden kann (Rn. 135). Diese Wertung teilt die erkennende Kammer auch nach dem Vortrag beider Seiten knapp drei Jahre später. Konkrete, dem entgegenstehende tatsächliche Erkenntnisse aus den laufenden Ermittlungsverfahren hat die Beklagte trotz wiederholter Rüge des Klägers nicht vorgebracht. Allein der Umstand, dass die Ermittlungsbehörden weiterhin von einem Anfangsverdacht gegen ihn ausgehen, vermag die oben genannten vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Voraussetzungen, unter denen der Arbeitgeber trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung ausnahmsweise nicht in Annahmeverzug gerät, nicht zu erfüllen. Eine unmittelbare und nachhaltige Gefährdung strafrechtlich geschützter Interessen der Beklagten durch ein Fehlverhalten des Klägers war nicht festzustellen, ebenso wenig ein ungewöhnlich schwerer Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten. In dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde liegenden Fall hatte der dortige Arbeitnehmer "über Jahre hinweg immer wieder mit großem Bedacht verdeckt diverse Straftaten zum Nachteil seiner Vertragspartnerin begangen", nach deren Aufdeckung "sein gesetz- und vertragswidriges Verhalten" nicht geändert, "weiterhin unter täuschendem Deckmantel Untreuehandlungen von erheblichem wirtschaftlichem Gewicht zum Nachteil der Arbeitgeberin" begangen und "jede Einsicht in das … gebotene Mindestmaß vertragsgemäßen Verhaltens vermissen" lassen, so dass "jeder Tag einer weiteren Beschäftigung … die nicht unerhebliche Gefährdung des Kontostands und damit des Vermögens der Arbeitgeberin" bedeutet hätte (BAG 16.04.2014 - 5 AZR 739/11 - Rn. 19, juris). Eine solche Konstellation ist hier nicht erkennbar. Die nunmehr seit mehreren Jahren gegen den Kläger laufenden Ermittlungsverfahren haben offensichtlich zu keinen so schwerwiegenden tatsächlichen Erkenntnissen gegen ihn geführt, dass die Beklagte solche im hiesigen, nunmehr ebenfalls seit über drei Jahren dauernden Rechtsstreit hätte vorbringen können. Zudem ist nicht erkennbar, dass eine Beschäftigung einen weiteren von der Beklagten zu befürchtenden Schaden hervorgerufen hätte. Vielmehr hat der Kläger unstreitig im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Ergebnis der gutachterlichen Prüfung des MDK von Mitte August 2019 und der Stellungnahme der Kanzlei S. Anfang September 2019 die Abrechnung der intensivmedizinischen Komplexbehandlungen nach OPS 8-980 gestoppt. Weitere Schäden waren daher jedenfalls ab September 2019 nicht mehr zu befürchten.
e) Die von der Beklagten erklärten Aufrechnungen gehen in Ermangelung eigener Schadensersatzansprüche gegen den Kläger, die sie zur Aufrechnung stellen könnte, ins Leere.
f) Des von der Beklagten in der Berufungsverhandlung beantragten Schriftsatznachlasses bedurfte es nicht. Hierfür ist kein Grund ersichtlich. Der am 23.01.2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Schriftsatz des Klägers beinhaltet keinen neuen Sachvortrag, sondern im Wesentlichen die Klageerweiterung hinsichtlich der Annahmeverzugslöhne für die Zeit von März bis Dezember 2023. Spezifisch diesen Zeitraum betreffenden Sachvortrag hat der Kläger nicht gehalten. Die im arbeitsgerichtlichen Verfahren einwöchige Einlassungsfrist des § 47 ArbGG steht dem nicht entgegen, auch wenn man sie im Berufungsverfahren (GK-ArbGG/Horcher, 141. Lfg., § 47 Rn. 11; aA BeckOK-ArbR/Hamacher, § 47 ArbGG Rn. 1; GMP/Künzl, ArbGG, 10. Aufl. 2022, § 47 Rn. 7) und auf Klageerweiterungen (Schwab/Weth/Tiedemann, ArbGG, 6. Aufl. 2022, § 47 Rn. 10; ErfK/Koch, § 47 ArbGG Rn. 1; dagegen GMP/Künzl § 47 Rn. 2; GK-ArbGG/Horcher, § 47 Rn. 10; BeckOK-ArbR/Hamacher, § 47 ArbGG Rn. 3) für anwendbar hielte. Die Einlassungsfrist dient der Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung. Ergeben sich bei einer Klageerweiterung keine neuen Gesichtspunkte, wie insbesondere bei lediglich in zeitlicher Hinsicht erweiterten Anträgen auf Zahlung von Annahmeverzugslohn, genügt es, wenn der anderen Partei, hier dem Arbeitgeber, ausreichend rechtliches Gehör gewährt wird. Es erscheint nicht notwendig, auch in diesem Fall stets eine Woche Vorbereitungszeit auf die erweiterten Anträge zu gewähren (zutr. GK-ArbGG/Horcher, § 47 Rn. 10). Rechtliches Gehör wurde der Beklagten ausreichend gewährt. Spezifische Einwendungen gegen die Annahmeverzugslohnanträge gerade aus der letzten Klageerweiterung für die Zeit von März bis Dezember 2023 hat sie weder vorgebracht noch auch nur angedeutet, welche konkreten Anhaltspunkte auf eine notwendige, ihr aber wegen der Kürze der Zeit (24. - 30.01.2024) nicht mögliche Vorbereitung schließen lassen könnten.
g) Daher kann der Kläger den geltend gemachten Annahmeverzugslohn in voller Höhe beanspruchen. Insoweit war das erstinstanzliche Urteil abzuändern.
5. Besteht das Arbeitsverhältnis der Parteien mithin ungekündigt fort, hat der Kläger am 30.11.2020 seine 25-jährige Beschäftigungszeit iSv § 23 Abs. 2 Satz 1 lit. a) iVm § 34 Abs. 3 TVöD zurückgelegt. Damit steht ihm das tarifliche Jubiläumsgeld in der hier eingeklagten Höhe zu. Verzugszinsen fallen ab 01.12.2020 an.
6. Die Widerklage hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
a) Das Landesarbeitsgericht hat im Vorprozess festgestellt, eine schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers im Zusammenhang mit der Problematik der intensivmedizinischen Komplexbetreuung sei nicht erkennbar (Rn. 93). Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass die seinerzeit zu prüfende Rechtsgrundlage – das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv § 626 Abs. 1 BGB – sich von der hier maßgebenden – §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 2 BGB – unterscheidet, da es im einen Fall um eine Kündigung, im anderen um einen Schadensersatzanspruch geht. Letzterer setzt jedoch eine schuldhafte Pflicht- bzw. Rechtsverletzung durch den Kläger voraus. Genau dies hat das Landesarbeitsgericht seinerzeit auf Grundlage des Beklagtenvortrages geprüft und verneint.
Seine Wertung hat es in den Urteilsgründen unter Ziffer 2b (Rn. 93 ff.) eingehend begründet: Auf die Mitteilung des Medizincontrollers vom 28.05.2018 habe den Kläger die Pflicht getroffen, das mit der Mail aufgeworfene Problem zum Gegenstand einer Direktoriumsberatung zu machen und im Rahmen seiner eigenen Zuständigkeit an einer sachgerechten Lösung mitzuwirken. Dieser Pflicht sei er nachgekommen. Die Fragestellung sei auf der Leitungskonferenz vom 28.05.2018 besprochen und unter Festlegung von Zuständigkeiten Maßnahmen festgelegt worden. Die im Ergebnisprotokoll vorgesehene Zuständigkeitsfestlegung, die unter anderem eine weitere Einbindung des Medizincontrollers und der Chefärzte vorsehe, erscheine sachgerecht, da die vom Medizincontroller aufgeworfene Frage nicht in erster Linie eine unklare juristische Fragestellung betroffen habe, sondern eine Organisationsfrage im medizinischen Bereich, nämlich, wie sich eine ständige ärztliche Anwesenheit im Krankenhaus tatsächlich herstellen lasse. Die Gestaltung der ärztlichen Organisation betreffe nach der durch die Krankenhausbetriebssatzung normierten Kompetenzverteilung in erster Linie den Kompetenzbereich des Ärztlichen Direktors (§ 11 Abs. 2 KrBetrS). Die Priorisierung der Maßnahme mit dem Dringlichkeitsgrad "schnellstens" sei ebenfalls sachgerecht gewesen. Ausweislich des Protokolls sei das gesamte Direktorium davon ausgegangen, dass intern bereits eine – wenngleich nicht verschriftliche – Organisationsregelung existiert habe, die der durch den Medizincontroller angesprochenen Notwendigkeit Rechnung trage. Zudem habe die personelle Besetzung verstärkt werden sollen (internistische Doppelbesetzung). Die daraufhin erarbeitete Verfahrensanweisung sei dem Medizincontroller in der Folgezeit übermittelt und von ihm mit Mail vom 20.09.2018 als nicht ausreichend bewertet worden. Darauf sei es zur Erarbeitung einer weiteren Verfahrensanweisung gekommen, die von ihm nicht mehr beanstandet worden sei. Dass diese den Anforderungen in der Sache nicht genügt habe, sei weder offensichtlich noch naheliegend gewesen. Das vom Medizincontroller genannte Urteil des LSG Rheinland-Pfalz habe einen andersgelagerten Sachverhalt betroffen. Die dort zu beurteilende Organisationsstruktur habe zur Folge gehabt, dass bei einem außerhalb der Intensivstation eintretenden Notfall für die Intensivstation selbst, wenn auch nur kurzfristig, kein Arzt zur Verfügung gestanden habe. Dagegen sei nach der Verfahrensanweisung der S. eine ärztliche Präsenz auf der Intensivstation durch einen der beiden internistischen Bereitschaftsärzte vorgesehen. Vor diesem Hintergrund hätten der Kläger und die weiteren Direktoriumsmitglieder zu der Einschätzung gelangen dürfen, mit der Verfahrensanweisung sei den Anforderungen genüge getan. Dass nach den Anforderungen des Deutschen Instituts für Medizinische Dokumentation und Information "der Arzt die aktuellen Probleme des Patienten kennen" müsse, ändere an der Beurteilung nichts, da sich aus dem Schreiben des MDK vom 14.08.2019 ergebe, dass die jeweils diensthabenden internistischen Bereitschaftsärzte in die täglichen intensivmedizinischen Visiten eingebunden und daher mit den Patienten bekannt und vertraut gewesen seien. Wenn das Direktorium angesichts dieser über die Teilnahme an einer einmaligen Visite hinausgehenden Handhabung zu der Einschätzung gelangt sei, die Anforderungen seien erfüllt, sei dies vertretbar und stelle keine Pflichtverletzung dar. Ein Hinweis darauf, dass auch unter dem genannten Gesichtspunkt die getroffenen Regelungen unzureichend sein könnten, habe nicht vorgelegen und sei bis zum Schreiben des MDK weder durch den Medizincontroller noch durch eine externe Stelle problematisiert worden. Als dies dann erstmalig durch das Schreiben des MDK geschehen sei, habe das Direktorium dies zum Anlass genommen, externen Rechtsrat einzuholen und den Oberbürgermeister zu informieren. Der Kläger habe grundsätzlich davon ausgehen dürfen, dass unter Berücksichtigung der Einschätzung sowohl des Ärztlichen Direktors wie auch des zuständigen Chefarztes die auf Grundlage der Hinweise des Medizincontrollers als notwendig erachteten Organisationsänderungen vollzogen worden seien. Die Einschätzungen des Klägers und des gesamten Direktoriums bis zu diesem Zeitpunkt, die vom Medizincontroller thematisierten organisatorischen Anforderungen seien erfüllt, hätten daher noch keine Veranlassung gegeben, den Oberbürgermeister zu informieren. Nachdem aufgrund des Schreibens des MDK vom 14.08.2019 erneute Zweifel aufgetreten und diese durch die Stellungnahme der beauftragten externen Rechtsberatung bestätigt worden seien, sei der Oberbürgermeister unverzüglich informiert worden.
b) Aufgrund dieser Erwägungen ist das Landesarbeitsgericht zu der nachvollziehbaren Wertung gelangt, dass eine schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers in diesem Rahmen nicht vorliege. Dieser Wertung schließt sich die erkennende Kammer ausdrücklich an.
c) Die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwände greifen nicht durch.
aa) Ihr Vorwurf, der Kläger habe angesichts seiner Zweifel an der Abrechenbarkeit eine fachkundige Prüfung einholen müssen und sich nicht im Rahmen der Leitungskonferenz darauf beschränken dürfen, dass die bestehende, von ihm als ungenügend betrachtete Handhabung niedergeschrieben werde, geht ins Leere. Der Kläger hat die bestehende Handhabung nicht als ungenügend betrachtet, sondern hatte – wie das Landesarbeitsgericht im Vorprozess aus der Mail des Klägers vom 05.06.2018 an den zuständigen Chefarzt im unstreitigen Tatbestand zitiert (Rn. 15) – "leichte Zweifel, dass wir die Grundlage zur Abrechnung der intensivmedizinischen Komplexpauschale erfüllen". Ebenso unstreitig hat der zuständige Chefarzt Prof. Dr. P. erklärt, dass er diese Zweifel nicht teile, weshalb in das Protokoll der Leitungskonferenz am 28.05.2018 aufgenommen wurde, eine interne Regelung existiere bereits, womit die Maßnahme gegenüber den Kostenträgern abrechenbar sei. Dass die schriftliche Fixierung ausweislich des Ergebnisprotokolls in die Zuständigkeit des Medizincontrollers sowie der Chefärzte gestellt wurde, erscheint ebenfalls nachvollziehbar, da es sich – worauf das Landesarbeitsgericht im Vorprozess zutreffend hingewiesen hat – nicht primär um eine juristische oder gar abrechnungsspezifische Fragestellung handelte, sondern um eine medizinisch-organisatorische. Die Gestaltung der ärztlichen Organisation betrifft gem. § 11 Abs. 2 KrBetrS in erster Linie den Bereich des Ärztlichen Direktors, nicht den des Kaufmännischen Direktors nach § 10 der Satzung. Die Beklagte hat denn auch keine spezifisch juristische Fragestellung benannt, die dem Kläger zum Zeitpunkt der Leitungskonferenz hätte gewärtig sein müssen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, aus welchem Grunde er das Erfordernis einer ärztlichen 24-Stunden-Präsenz auf der Intensivstation durch eine externe juristische Beratung hätte organisieren lassen müssen. Dieses Erfordernis konnte, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, organisatorisch "mit Bordmitteln" umgesetzt werden. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bestanden für den Kläger keine Anhaltspunkte, etwas anderes anzunehmen.
bb) Der weitere Einwand der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe die in der Leitungskonferenz beschlossene internistische Doppelbesetzung zu Unrecht als ausreichende und taugliche Maßnahme bewertet, verfängt ebenso wenig. Zwar trifft es zu, dass die Doppelbesetzung nicht die Intensivstation, sondern die internistische Wachstation betraf. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass auf der Intensivstation keine ärztliche 24-Stunden-Präsenz vorgehalten worden wäre. Das Landesarbeitsgericht hat in seinem unstreitigen Tatbestand (Rn. 20 f.) die seinerzeit in Kraft gesetzte "Verfahrensanweisung 24-Stunden-Arztpräsenz Intensivstation" wie folgt auszugsweise zitiert:
"1 Zweck/Zielsetzung
Gewährleistung einer durchgehenden Arztpräsenz auf der Intensivstation
4.2 Vorgehen
Ist außerhalb der Regelarbeitszeit ein sofortiger, operativer (Notfall-)Eingriff der nicht auf der Intensivstation durchgeführt wird, oder eine anästhesiologische Notfallversorgung im Schockraum erforderlich, übernimmt der internistische Bereitschaftsarzt (es gibt zwei internistische Bereitschaftsärzte im Haus), der für die internistische Wachstation zuständig ist, bis der sofort zu verständigende anästhesiologische Hintergrund (Oberarzt) wieder im Haus ist. Ab diesem Zeitpunkt übernimmt die anästhesiologische Abteilung wieder die Intensivstation. Somit ist eine 24 Stunden Arztpräsenz auf der Intensivstation immer gewährleistet."
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass der Bereitschaftsarzt der Intensivstation für den Fall eines Notfallabrufs durch den zweiten internistischen Bereitschaftsarzt ersetzt werden sollte, und zwar so lange, bis der zu informierende Hintergrundarzt der Anästhesie einträfe und damit die anästhesiologische Abteilung die Intensivstation wieder übernähme. Dadurch war das Erfordernis einer 24-stündigen ärztlichen Präsenz auf der Intensivstation gewährleistet. Der Kläger durfte davon ausgehen, dass diese Regelung ausreichend war, da sie dem Zweck der Gewährleistung einer durchgehenden Arztpräsenz auf der Intensivstation dienen sollte, dies – sowohl unter Ziffer 1 wie auch unter Ziffer 4.2 – ausdrücklich als durch ihren Regelungsinhalt erfülltes Ziel formulierte und die Erarbeitung der Verfahrensanweisung gerade aufgrund der in der Leitungskonferenz besprochenen Themen und Bedenken des Medizincontrollers erarbeitet worden war.
cc) Der Einwand der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, der Medizincontroller habe einen zweiten Entwurfstext einer Verfahrensanweisung gebilligt, greift ebenfalls nicht durch. Zum einen hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, der Medizincontroller habe die (zweite) Verfahrensanweisung gebilligt, sondern lediglich, er habe diese "nicht beanstandet" (Rn. 98). Dies ist ein Unterschied. So hat die Beklagte auch im hiesigen Rechtsstreit nicht vorgetragen, wann, in welcher Form und vor allem mit welchem Inhalt der Medizincontroller die zweite Verfahrensanweisung konkret beanstandet hätte. Soweit sie sich darauf beruft, es habe "nach September 2018" keine Änderung der Verfahrensanweisung mehr gegeben, ändert dies nichts. Zum einen schließt sie damit nicht aus, dass die am 01.10.2018 in Kraft getretene Verfahrensanweisung noch "im" September überarbeitet wurde. Zum anderen trägt sie nicht vor, welches konkrete Manko die vorzitierte und unstreitig in Kraft getretene Verfahrensanweisung dem Kläger und den übrigen Direktoriumsmitgliedern erkennbar hätte aufweisen sollen. Die Mail des Medizincontrollers vom 20.09.2018 beinhaltet insoweit keine konkreten Ausführungen in tatsächlicher Hinsicht, sondern verweist lediglich auf die Urteile des BSG und des LSG Rheinland-Pfalz. Auf diese Entscheidungen ist das Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung im Vorprozess eingegangen und hat nachvollziehbar dargelegt, warum der Kläger wie auch der Rest des Direktoriums vor dem Hintergrund beider Entscheidungen in vertretbarer Weise davon ausgehen durften, die S. würde mit Umsetzung der Verfahrensanweisung die Anforderungen an eine 24-stündige ärztliche Präsenz auf der Intensivstation erfüllen. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Insbesondere genügt ihre pauschale Behauptung, das Urteil des LSG Rheinland-Pfalz betreffe eine identische Fallkonstellation wie in der S., nicht. Zum einen hat der Medizincontroller in seiner Mail vom 20.09.2018 ausweislich des unstreitigen Tatbestands des Urteils im Vorprozess lediglich von einer "sehr ähnlichen" Regelung gesprochen. Was genau dies heißen soll, ist unklar geblieben und von der Beklagten nicht näher erläutert worden. Zum anderen hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt (Rn. 100), das Direktorium habe angesichts des Umstandes, dass die jeweils diensthabenden internistischen Bereitschaftsärzte in die täglichen intensivmedizinischen Visiten eingebunden gewesen seien – und damit im Unterschied zur Fallkonstellation des LSG Rheinland-Pfalz … eben gerade nicht nur kurz anlässlich einer einzigen Visite –, in vertretbarer Weise zu der Einschätzung gelangen dürfen, die Anforderungen seien erfüllt. Vom Landesarbeitsgericht angeführt und von der Beklagten nicht in Abrede gestellt waren die internistischen Bereitschaftsärzte mit den Patienten aufgrund dieser täglichen intensivmedizinischen Visiten bekannt und vertraut, weshalb die Anforderung erfüllt war, dass "der Arzt die aktuellen Probleme des Patienten kennen muss" und es nicht genügt, dass ein Diensthabender am Abend über eine Visite auf der Intensivstation kurz über die anstehenden Probleme informiert wird. Ein konkreter Hinweis auf den genannten Gesichtspunkt erfolgte wohl erst im Schreiben des MDK vom 14.08.2019, vorher indes von keiner Seite. Daher durfte der Kläger, wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, zunächst davon ausgehen, die erforderlichen organisatorischen Anforderungen intern erfüllen zu können, so dass keine Veranlassung bestand, den Oberbürgermeister seitens des Direktoriums zu informieren. Dies änderte sich erst mit dem Schreiben des MDK vom 14.08.2019 und der die dortige Einschätzung bestätigenden Bewertung der Kanzlei Seufert. Daraufhin wurde der Oberbürgermeister indes unstreitig umgehend informiert. Zudem veranlasste der Kläger einen sofortigen Abrechnungsstopp nach OPS 8-980.
dd) Eine Pflichtverletzung kann die Beklagte auch nicht aus der Mail des Klägers an Frau R. vom 05.06.2018 herleiten. Aus dieser ergibt sich mitnichten ein "strafbares Unrechtsbewusstsein", wie sie es ihm anlasten will. Dies haben im Rahmen des damaligen Aussetzungsverfahrens bereits das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 27.06.2022 sowie die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts mit Beschluss vom 18.10.2022 (Az. 3 Ta 112/22) festgestellt. In seiner Mail bekundet der Kläger zwar sein Unverständnis dafür, dass "schon die Staatsanwaltschaft Abrechnungs-Kodierungsthemen zum Gegenstand seiner Anklagen" mache. Er erkundigt sich jedoch ausdrücklich bei Frau R. nach dem Hintergrund der im Klinikum A.-A. laufenden staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen und teilt mit, sich über eine Information zu freuen, da er "gerade am letzten Montag" in der Leitungskonferenz bei der S. zum Thema Komplexpauschalen berichtet habe. Dies bringt hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass ihm der konkrete Hintergrund der im Klinikum A.-A. laufenden staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen nicht bekannt war. Daher erschließt sich nicht, aus welchem Grunde er in der S. eine identische, zu strafrechtlichen Ermittlungen Anlass gebende Situation hätte vermuten müssen. Im Gegenteil erwähnt er in seiner Mail, der Chefarzt Intensivmedizin der S. habe in der Leitungskonferenz berichtet, keine Sorge zu haben, dass die Voraussetzungen in der S. nicht erfüllt seien. Schließlich weist der Kläger Frau R. darauf hin, die Mail auch dem Medizincontroller zuzuleiten, "da wir uns zu diesem Thema hier ganz eng abstimmen". All dies deutet keineswegs in die von der Beklagten behauptete Richtung, dem Kläger sei bewusst gewesen, dass in der S. die Voraussetzungen für die Abrechenbarkeit der intensivmedizinischen Komplexpauschale nicht vorgelegen hätten und dies strafrechtlich relevant wäre. Im Gegenteil bringt er zum Ausdruck, die Anforderungen seien in der S. wohl erfüllt und er stimme sich zu diesem Thema eng mit dem Medizincontroller ab, verbunden mit der Bitte um nähere Informationen zum Hintergrund der im Klinikum A.-A. aufgenommenen staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen.
d) Einen neuen Sachverhalt oder neue tatsächliche Umstände im Vergleich zum Stand des Vorprozesses hat die Beklagte nicht dargelegt. Soweit sie auf die Ermittlungsverfahren gegen den Kläger verweist, ist dies unbehelflich. Dieser Verweis ersetzt keinen zu leistenden Sachvortrag. Gleiches gilt für ihren Hinweis darauf, Staatsanwaltschaft und Amts- bzw. Landgericht hielten nach wie vor einen Anfangsverdacht gegen den Kläger für gegeben, worauf im Rahmen der Aussetzungsverfahren bereits das Arbeitsgericht (Beschlüsse vom 27.06.2022 im hiesigen und im verbundenen Verfahren 8 Ca 1051/20) wie auch das Landesarbeitsgericht (in seinem – nach zwischenzeitlicher Verfahrensverbindung einheitlichen – Beschluss vom 18.10.2022 [Az. 3 Ta 112/22]) hingewiesen haben. Auch der Kläger hat wiederholt gerügt, dass die Beklagte substantiierten Sachvortrag zu leisten hat, wenn sie ihm konkrete Erkenntnisse aus dem Ermittlungsverfahren vorwerfen will, um ihre Schadensersatzansprüche zu stützen. Daran fehlt es.
e) Daher ist eine schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers, die die Beklagte zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen berechtigen könnte, nicht ersichtlich.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
C.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 132, 282, 296, 296a ZPO
§ 301 SGB V
§ 4 EigAnVO
§ 394 BGB
§ 850c ZPO
§ 322 ZPO
§ 134 BGB
§ 10 AGG
§ 7 AGG
§ 140 BGB
§ 242 BGB
§ 11 KSchG
§ 615 BGB
§ 140 SGB III
§ 47 ArbGG
§ 83 Abs. 3 LPersVG
§ 32 Abs. 1 DSGVO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 5 SGB III
§ 140 Abs. 3, 4 SGB III
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 56 Abs. 2, 61a Abs. 5, 67 ArbGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 83 Abs. 1 Satz 1 LPersVG
§ 82 Abs. 1 LPersVG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 11 Nr. 2 KSchG
§ 615 Satz 2 BGB
§ 38 Abs. 1 SGB III
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 5 Nr. 2 SGB III
§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 32 Abs. 1 DSGVO
Art. 32 DSGVO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 AZN 351/24
8 Ca 1124/20
8 Ca 1720/19
1 Sa 270/20
B 1 KR 11/17 B
L 5 KR 96/16
8 Ca 1051/20
5 AZR 387/19
6 AZR 700/14
6 Sa 280/22
2 AZR 372/11
2 AZR 867/11
2 AZR 840/12
2 AZR 272/08
2 AZR 249/84
2 AZR 102/12
2 AZR 256/14
2 AZR 531/14
2 AZR 66/23
2 AZR 719/00
2 Sa 236/07
2 AZR 295/12
15 Sa 116/06
2 AZR 388/07
2 AZR 783/13
3 Sa 527/16
5 AZR 213/20
5 AZR 420/20
5 AZR 205/21
5 AZR 346/21
5 AZR 30/22
5 AZR 255/22
5 AZR 331/22
4 Sa 22/23
2 Sa 2/22
2 Sa 214/21
5 AZR 508/03
5 AZR 754/05
5 AZR 422/06
5 AZR 337/16
8 Sa 480/22
10 Sa 1233/20
15 Sa 14/22
1 Sa 427/20
11 Sa 524/21
10 Sa 871/21
7 Sa 223/20
7 Qs 206/20
7 Qs 53/21
7 Qs 54/21
7 Qs 237/20
4b Gs 1922/21
3 Sa 100/21
8 Sa 51/22
10 Sa 1628/17
8 AZR 917/06
5 AZR 739/11
3 Ta 112/22