Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-10, Aktenzeichen 7 A 1553/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:1110.7A1553.22.00

Tenor:
Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor klarstellend wie folgt gefasst wird:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 29.1.2018 verpflichtet, den am 29.6.2016 gestellten Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für drei Windenergieanlagen des Typs Enercon E-92 mit 103,9 m Nabenhöhe auf den Grundstücken
Gemarkung M. Flur 1, Flurstücke 108 und 49 (WEA 1),
Gemarkung M., Flur 1, Flurstück 61 (WEA 2) sowie
Gemarkung D., Flur 0, Flurstücke 390 und 391 (WEA 3)
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Hälfte der Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, die bis zur Ablehnung ihres Berufungszulassungsantrags entstanden sind, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Beklagte und die Beigeladene tragen jeweils ein Viertel der bis dahin entstandenen Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens; ihre darauf entfallenden außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.
Die danach entstandenen Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens tragen der Beklagte und die Beigeladene jeweils zur Hälfte; ihre darauf entfallenden außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor der jeweilige Vollstreckungsgläubiger in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Bescheidung eines Antrags der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen im Bereich der unteren U. südlich von M..
Die Klägerin plant, errichtet und betreibt Anlagen zur Nutzung der Windenergie.
Am 29.6.2016 reichte sie den Antrag auf immissionsschutzrechtliche Genehmigung der Errichtung und des Betriebs von drei Windenergieanlagen (WEA) des Typs Enercon E 92 mit 2,35 Megawatt Nennleistung, 103,9 m Nabenhöhe und einem Rotordurchmesser von 92 m auf den Grundstücken Gemarkung M., Flur 1, Flurstück 69 (WEA 1), Gemarkung M., Flur 1, Flurstück 61 (WEA 2, Grundbuch Bl. 803) und Gemarkung D., Flur 0, Flurstücke 390 und 391 (WEA 3, Grundbuch Blatt 102) beim Beklagten ein. Hinsichtlich des Standorts der Anlage 1 wurde der Antrag im September 2016 geändert, der danach vorgesehene Standort befindet sich im Bereich der Flurstücke 108 und 49 der Flur 1 der Gemarkung M.. Zu dem Antrag wurden verschiedene Gutachten eingereicht bzw. nachgereicht.
Die geplanten Standorte der Anlagen sind derzeit landwirtschaftlich genutzt.
Südlich der Standorte verläuft die A.. Westlich liegt ein Baggersee. Nordöstlich befindet sich der bebaute Bereich des Hauptorts der Beigeladenen. Östlich der geplanten Standorte liegt der Ortsteil M.-D. und südwestlich die Ortslage Z./P..
Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen stellt für den Vorhabenbereich eine Fläche für die Landwirtschaft dar. Die Vorhabenfläche liegt außerhalb der Flächen, die im Flächennutzungsplan in der Fassung der 51. Änderung als Konzentrationszone mit der Zweckbestimmung Windenergie dargestellt sind.
Der Standort des Vorhabens der Klägerin liegt im Bereich des Landschaftsplans II/4 des Beklagten. Der Plan weist dort das Landschaftsschutzgebiet (LSG) 2.2.2 aus. Ferner stellt der Plan für Teile des Bereichs des Vorhabenstandorts das Entwicklungsziel (EZ) 2 „Anreicherung einer Landschaft mit naturnahen Lebensräumen und gliedernden und belebenden Elementen“ dar. Südlich der Standorte wird im Landschaftsplan u. a. nördlich der A. das Naturschutzgebiet 2.1.1 „Untere U.“ ausgewiesen. Im Regionalplan für den Regierungsbezirk S. ist der Vorhabenstandort als Allgemeiner Freiraum- und Agrarbereich, überlagert von einem Bereich zum Schutz der Landschaft und landschaftsorientierten Erholung, dargestellt.
Im Landschaftsinformationssystem des LANUV waren die Bereiche der geplanten Standorte der WEA 2 und 3 als Flächen für den Biotopverbund mit herausragender Bedeutung, die zum Bereich „Unteres Q.“ (VB-K-0000-010) gehören, dargestellt. Der Standort der WEA 1 war im Landschaftsinformationssystem als Bereich von (nicht herausragender, sondern) besonderer Bedeutung dargestellt, als Teil der Biotopverbundfläche VB-K-0000-014. Aktuell sind die Vorhabenstandorte im Landschaftsinformationssystem des LANUV NRW nicht mehr als Biotopverbundflächen von herausragender oder besonderer Bedeutung dargestellt.
Die südlich davon gelegenen Flächen nördlich der A., die der Landschaftsplan als Naturschutzgebiete ausweist, sind im Landschaftsinformationssystem als Flächen für den Biotopverbund von herausragender Bedeutung dargestellt.
Am 28.9.2017 fasste der Rat der Beigeladenen den Feststellungsbeschluss zur 51. Änderung des Flächennutzungsplans. Darin war eine ca. 53 ha große Konzentrationszone für Windenergie vorgesehen; davon waren 5,9 ha Waldflächen mit dominierendem Laubwaldanteil als Restriktionsfläche mit dem Zusatz „nicht überbaubar, jedoch Überstreichung durch Rotorblätter zulässig“ gekennzeichnet, weitere 4,9 ha Waldflächen mit dominierendem Waldanteil innerhalb der Konzentrationszone waren als Restriktionsfläche mit dem Zusatz „nicht überbaubar, Überstreichung durch Rotorblätter nicht möglich“ gekennzeichnet. Dazu hieß es im Erläuterungsbericht (vgl. Seite 60) der Beigeladenen, insgesamt werde der substantielle Raum für die Windenergie durch die Restriktionen aufgrund laubwalddominierter Flächen innerhalb der Potenzialfläche nicht erheblich eingeschränkt. Am 3.11.2017 erteilte die Bezirksregierung S. die Genehmigung für die 51. Änderung des Flächennutzungsplans; von der Genehmigung waren zwei Flächen ausgenommen; diese waren in einer beigefügten Zeichnung grün markiert. Dazu hieß es in der Begründung: Von der Genehmigung würden nur diejenigen Flächen der Konzentrationszone ausgenommen, die unter Berücksichtigung des der Potenzialstudie zugrundeliegenden Anlagentyps für die Windenergienutzung tatsächlich und in vollem Umfang nicht zur Verfügung stünden. Ein Beitrittsbeschluss sei in diesem Zusammenhang nicht erforderlich. Am 6.12.2017 wurde die Genehmigung der 51. Änderung des Flächennutzungsplans – Konzentrationszonen für Windenergie – vom 3.11.2017 bekannt gemacht. In der Bekanntmachung heißt es, Gegenstand der Änderung sei die Ausweisung einer Konzentrationszone für Windenergieanlagen, wodurch für den Außenbereich im gesamten übrigen Stadtgebiet die regelmäßige Ausschlusswirkung für die Errichtung von Windenergieanlagen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werde.
Der Beklagte lehnte den am 29.6.2016 gestellten Genehmigungsantrag der Klägerin mit Bescheid vom 29.1.2018 ab und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dem Vorhaben stehe die Ausschlusswirkung des geänderten Flächennutzungsplans der Beigeladenen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen.
Die Klägerin hat am 27.2.2018 gegen den Ablehnungsbescheid vom 29.1.2018
Klage erhoben. Diese Anfechtungsklage hat sie mit Schriftsatz vom 8.3.2018 begründet. Mit Schriftsatz vom 12.4.2019 hat die Klägerin erklärt, sie stelle das Begehren dahin klar bzw. erkläre hilfsweise dessen Änderung dahin, dass die Verpflichtung zur Erteilung der beantragten Genehmigung und hilfsweise die Neubescheidung des Genehmigungsantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts begehrt werde. Die Klägerin hat zur Begründung der Klage im Wesentlichen vorgetragen: § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehe der Genehmigungsfähigkeit der Anlagen nicht entgegen. Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen sei unwirksam. Er leide an Verfahrensmängeln und genüge nicht dem Gebot, der Windenergie substantiell Raum zu verschaffen. Unabhängig davon wäre die Anlage ohnehin ausnahmsweise nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zulässig. § 2 des AG BauGB NRW könne dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden; sie habe rechtzeitig vor dem maßgeblichen Stichtag einen vollständigen Genehmigungsantrag eingereicht. Des Weiteren weise sie vorsorglich darauf hin, dass auch öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB dem Vorhaben nicht entgegenstünden.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 29.1.2018 zu verpflichten, eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen des Typs Enercon E-92 auf den Grundstücken Gemarkung M., Flur 1, Flurstücke 49, 61 und 108 sowie Gemarkung D., Flur 0, Flurstücke 390 und 391 zu erteilen,
hilfsweise,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 29.1.2018 zu verpflichten,
den Antrag vom 29.6.2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat im Wesentlichen vorgetragen: Die Klage sei jedenfalls unbegründet.
Das Vorhaben stehe im Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans der Beigeladenen. Der Plan leide nicht an formellen oder materiellen Mängeln. Darstellungen für die Windenergie seien an anderer Stelle erfolgt. Daraus folge - ungeachtet einer etwaigen Unwirksamkeit - der Wille des Plangebers, den Vorhabenbereich von Windenergie freizuhalten und eine Standortzuweisung allein für die Landwirtschaft. Zudem würden durch das Vorhaben Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie die natürliche Eigenschaft der Landschaft und ihr Erholungswert im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB beeinträchtigt. Ferner sei die Intention des Gesetzgebers zum Anwendungsbereich des § 35 Abs. 2 BauGB zu berücksichtigen. Mit der Entprivilegierung von Windenergieanlagen innerhalb pauschaler Abstände verdeutlichten Bundesgesetzgeber und Landesgesetzgeber, dass Windenergieanlagen in diesen Fällen aus pauschalen Vorsorgegründen regelmäßig bauplanungsrechtlich unzulässig sein sollten. Der pauschale Anwohnerschutz durch die festgelegten Mindestabstände sei als sonstiger öffentlicher Belang zu verstehen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie hat im Wesentlichen vorgetragen:
Die Klage sei unzulässig. Die Schriftform sei nicht gewahrt. Die Anfechtung des Ablehnungsbescheids sei unstatthaft. Die Klage sei als Verpflichtungsklage wegen Verfristung unzulässig. Es bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, weil die Anlagen des Typs Enercon E 92 am vorgesehenen Standort nicht wirtschaftlich zu betreiben seien. Die Klage sei auch als Bescheidungsklage unzulässig, weil es sich um eine nicht sachdienliche Klageänderung handele. Die Klage sei zudem unbegründet. Das Vorhaben sei planungsrechtlich unzulässig. Dem Vorhaben stünden sowohl der Flächennutzungsplan gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB als auch das Bauverbot im Landschaftsschutzgebiet entgegen. Ferner sei das Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen, das folge aus § 2 AG BauGB NRW. Entgegen der Meinung der Klägerin sei der Genehmigungsantrag nicht vor dem maßgeblichen Stichtag am 23.12.2020 vollständig gewesen. Als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB sei das Vorhaben der Klägerin wegen Beeinträchtigung öffentlicher Belange unzulässig.
Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 31.5.2022 unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 29.1.2018 verpflichtet, den Antrag der Klägerin vom 29.6.2016 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen des Typs Enercon E 92 auf den Grundstücken Gemarkung M. Flur 1, Flurstücke 49, 61, 108 sowie Gemarkung D., Flur 0, Flurstücke 390 und 391 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden; im Übrigen hat es die Klage (hinsichtlich des Hauptantrags) abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der im Hauptantrag gestellte Verpflichtungsantrag sei unzulässig. Es handele sich nicht um eine bloße Klageerweiterung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO und auch nicht um eine sachdienliche Klageänderung nach § 91 VwGO. Die Bescheidungsklage sei demgegenüber mit einer inhaltlichen Begrenzung auf die Gründe des Ablehnungsbescheids jedenfalls im Sinne einer an den Aufhebungsantrag anknüpfenden Klageänderung zulässig. Die Bescheidungsklage sei auch begründet. Eine Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehe dem Bescheidungsanspruch nicht entgegen. Die Flächennutzungsplanung der Beigeladenen sei hinsichtlich einer Ausschlusswirkung unwirksam. Dies ergebe sich daraus, dass die Ausweisung einer Konzentrationszone für die Windenergienutzung im Birgeler Wald gegen § 1 Abs. 3 BauGB verstoße. Die Prognose der Beigeladenen, trotz eines Bauverbots im Landschaftsschutzgebiet sei die Planung der Konzentrationszone vollziehbar, sei nicht haltbar. Die Beigeladene habe angesichts der Stellungnahmen der unteren Naturschutzbehörde des Beklagten im Planaufstellungsverfahren nicht davon ausgehen dürfen, dass landschaftsrechtliche Befreiungen vom Bauverbot für die Errichtung der vorgesehenen Windenergieanlagen erteilt würden. Da der Beklagte die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen abgebrochen und den Bescheid ausschließlich auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gestützt habe, bedürfe es auch keiner gerichtlichen Prüfung weiterer zwischen den Beteiligten strittiger Genehmigungsvoraussetzungen. In der Situation eines solchen steckengebliebenen Genehmigungsverfahrens entfalle die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht abschließend behandelte komplexe technische Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren erschöpfend geprüft werden müssten. Die Genehmigungsbehörde werde nicht dadurch benachteiligt, dass ein Bescheidungsurteil einen Vollstreckungstitel darstelle. Sie dürfe bei Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts grundsätzlich den Antrag aus anderen Erwägungen - hier insbesondere den bereits im Verfahren thematisierten Gründen landschaftsrechtlicher und artenschutzrechtlicher Natur - nach entsprechender Anhörung ablehnen.
Gegen das Urteil haben die Klägerin hinsichtlich der Ablehnung des Hauptantrags sowie die Beigeladene hinsichtlich der Stattgabe bzgl. des Hilfsantrags Anträge auf Zulassung der Berufung gestellt. Der Senat hat den Zulassungsantrag der Klägerin mit Beschluss vom 27.3.2023 abgelehnt und dem Zulassungsantrag der Beigeladenen stattgegeben.
Die Beigeladene trägt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor:
Die Klage sei auch hinsichtlich des Bescheidungsbegehrens unzulässig.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts handele es sich um eine unzulässige Klageänderung. Aus den erstinstanzlich vorgetragenen Gründen sei die Bescheidungsklage im Übrigen auch unbegründet. Dem geltend gemachten Bescheidungsanspruch stehe zudem entgegen, dass das Vorhaben der Klägerin dem in Aufstellung befindlichen Ziel 10.2-13 des Landesentwicklungsplans NRW widerspreche. Bei diesem in Aufstellung befindlichen Raumordnungsziel handele es sich um einen unbenannten öffentlichen Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB, der dem Vorhaben entgegen stehe. Nach dem Ziel solle der Zubau von Anlagen in Windenergiebereichen nach Ziel 10.2-2 und in entsprechenden Bauflächen in Bauleitplänen erfolgen. Außerhalb der in Entwürfen des Regionalplanungsträgers vorgesehenen Flächen und außerhalb sogenannter Kernpotenzialflächen widerspreche nach dem Ziel bis zum Inkrafttreten der angepassten jeweiligen Regionalplanung (Übergangszeitraum) der Zubau von Anlagen dem Steuerungsziel, soweit dieses nicht anderweitig gewahrt sei. Soweit Planentwürfe oder -konzepte des Regionalplanungsträgers noch nicht vorlägen, seien zusammenhängende für die Windenergie geeignete Flächen für den Zubau in der Übergangszeit in Anspruch zu nehmen. Das Vorhaben der Klägerin liege außerhalb des genannten Flächenkorridors.
Die Beigeladene beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage auch hinsichtlich des Hilfsantrags abzuweisen.
Die Klägerin ist der Berufungsbegründung der Beigeladenen entgegen getreten.
Sie trägt im Wesentlichen vor: Die Klage sei entgegen der Auffassung der Beigeladenen mit dem noch streitgegenständlichen hilfsweisen Bescheidungsantrag zulässig. Die Klage sei mit diesem Antrag auch begründet. Dem Vorhaben könne nicht eine Ausschlusswirkung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen in der Fassung der 51. Änderung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegengehalten werden. Dieser Plan sei aus den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Gründen mangelhaft, da ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 BauGB vorliege. Zudem sei der Plan formell mangelhaft, weil ein erforderlicher Beitrittsbeschluss gefehlt habe.
Des Weiteren habe es an einer ordnungsgemäßen Schlussbekanntmachung gefehlt. Abgesehen davon sei der Plan aber auch deshalb materiell mangelhaft, weil ein beachtlicher Abwägungsmangel hinsichtlich des Gebots, der Windenergienutzung substantiell Raum zu verschaffen, vorliege. Dieser Abwägungsmangel sei bereits mit der Klagebegründung vom 8.3.2018 in hinreichender Weise gerügt worden. Das Vorhaben sei nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB als privilegiertes Vorhaben zu behandeln. Die Privilegierung sei nicht nach § 2 des AG BauGB NRW ausgeschlossen, weil diese Regelung inzwischen aufgehoben worden sei. Dass die Vorhabenstandorte in einem Landschaftsschutzgebiet gelegen seien, sei unerheblich. Nach dem neugefassten § 26 Abs. 3 BNatSchG sei für das vorliegende Vorhaben gleichwohl eine naturschutzrechtliche Befreiung nicht erforderlich. Der positiven Bescheidungsfähigkeit des Antrags könne auch nicht etwa entgegengehalten werden, dass für die Standorte Darstellungen von Biotopverbundflächen im Landschaftsinformationssystem des LANUV NRW vorhanden gewesen seien. Im aktuellen Informationssystem des LANUV seien die Anlagenstandorte nicht als Biotopverbundflächen gekennzeichnet.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte hat im Wesentlichen vorgetragen: Das Vorhaben sei nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unzulässig. Die 51. Änderung des Flächennutzungsplans weise weder formelle noch materielle Mängel auf. Des Weiteren unterstütze er das Vorbringen der Beigeladenen zur Bedeutung des in Aufstellung befindlichen Ziels 10.2-13 des LEP NRW und verweise ergänzend auf den Gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft, Industrie, Klimaschutz und Energie, des Ministeriums für Heimat, Kommunales, Bau und Digitalisierung und des Ministeriums für Umwelt, Naturschutz und Verkehr „Lenkung des Windenergieausbaus in der Übergangszeit bis zum Erreichen der Flächenbeitragswerte durch die Regionalplanung“ vom 21.9.2023, auf eine im Internet abrufbare Karte mit Darstellung der sog. Kernpotenzialflächen sowie auf sein Schreiben vom 2.11.2023 an die Bezirksregierung S. und die - auf das in Aufstellung befindliche Ziel 10.2-13 gestützte - Versagung des Einvernehmens durch die Beigeladene im Schreiben vom 23.10.2023.
Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit am 25.7.2023 mit den Beteiligten in Augenschein genommen. Auf Anfrage des Senats vom 27.7.2023 hat das LANUV NRW am 8.8.2023 eine Auskunft zum Inhalt des Landschaftsinformationssystems hinsichtlich der Flächen im Vorhabenbereich erteilt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen immissionsschutzrechtlichen Verwaltungsvorgänge des Beklagten, der beigezogenen Vorgänge des Beklagten zum Landschaftsplan II/4 sowie der beigezogenen Vorgänge der Beigeladenen zu ihrem Flächennutzungsplan (51. Änderung) und der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beigeladenen hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Bescheidungsklage im Ergebnis zu Recht für zulässig und begründet gehalten.
A. Die Klage ist als Bescheidungsklage gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zulässig.
Es liegt zwar eine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO vor. Die Umstellung des Begehrens von der Anfechtung des Ablehnungsbescheids auf ein Bescheidungsbegehren ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht lediglich eine Klageerweiterung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO. Diese Änderung hält der Senat aber - ebenso wie das Verwaltungsgericht - für sachdienlich. Die dagegen gerichteten Einwände der Beigeladenen greifen nicht durch. Eine Klageänderung ist in der Regel sachdienlich, wenn sie der endgültigen Streitbeilegung zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt.
Vgl. Bamberger, in Wysk, VwGO-Kompaktkommentar, 3. Aufl., § 91 Rn. 23 m. w. N.; Wöckel, in Eyermann, VwGO, 16. Aufl., § 91 Rn. 31.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die aufgrund des geänderten Antrags zu prüfenden Fragen betreffen den gleichen Sachverhalt und führen auch unter Aspekten der Prozessökonomie nicht zu einer anderen Beurteilung. Dabei ist in den Blick zu nehmen, dass nach den nachfolgend aufgezeigten Gründen zur Beurteilung von Bescheidungsklagen in „stecken gebliebenen Genehmigungsverfahren“ in Bezug auf die angesprochenen Fragen keine „Vollprüfung“ geboten, sondern lediglich zu klären ist, ob offensichtliche Genehmigungshindernisse einer positiven Bescheidung von vornherein entgegenstehen.
Vgl. dazu allg. OVG NRW, Urteil vom 12.5.2023 - 7 D 328/21.AK -, juris, m. w. N.
Entgegen der Meinung der Beigeladenen führt es nicht zu einer anderen Beurteilung, dass es möglicherweise eines Neugenehmigungsverfahrens bedarf, sofern der beantragte Anlagentyp E 92 am Standort nicht mehr wirtschaftlich zu betreiben ist. Damit überspannt die Beigeladene die Anforderungen an die im Hinblick auf die Sachdienlichkeit einer Klageänderung genannte Voraussetzung, dass die Änderung der endgültigen Streitbeilegung „dient“. Dies setzt nicht voraus, dass definitiv feststeht, dass dadurch der Streit zwischen den Beteiligten endgültig beigelegt wird. Ausreichend ist vielmehr die Möglichkeit, dass die Entscheidung über die geänderte Klage eine solche Beilegung fördert.
Vgl. Haack, in Gärditz, VwGO, 2. Aufl., § 91 Rn. 16 m. w. N.
Dies nimmt der Senat hier nach dem Inhalt der Akten und dem Vorbringen der Beteiligten im gerichtlichen Verfahren an.
B. Die Klage auf Bescheidung des Antrags hat auch in der Sache Erfolg. Die Klägerin hat nach den maßgeblichen Grundsätzen für die Beurteilung von immissionsschutzrechtlichen Bescheidungsklagen,
vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 16.5.2023
- 7 D 423/21.AK -, juris und Urteil vom 12.5.2023
- 7 D 328/21.AK -, juris, m. w. N.,
einen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.
Der im Bescheid vom 29.1.2018 benannte Versagungsgrund (Entgegenstehen des öffentlichen Belangs einer Ausschlusswirkung des Flächennutzungsplans nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB) trägt die Ablehnung des Genehmigungsantrags schon deshalb nicht, weil der Flächennutzungsplan in der Fassung der 51. Änderung hinsichtlich der angestrebten Wirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB an beachtlichen Mängeln leidet (dazu I.). Der erneuten Bescheidung des Antrags auf Erteilung der beantragten Genehmigung stehen auch nicht anderweitige offensichtliche Versagungsgründe entgegen (dazu II.).
I. Der im genannten Bescheid vom 29.1.2018 angeführte Versagungsgrund gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erweist sich zur Überzeugung des Senats als nicht tragfähig.
Dem Vorhaben kann nicht eine Ausschlusswirkung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen in der Fassung der 51. Änderung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegengehalten werden. Es fehlt an einem erforderlichen Beitrittsbeschluss der Beigeladenen in Bezug auf die Genehmigung der Änderung durch die Bezirksregierung S. vom 3.11.2017 (dazu 1.), ferner leidet die Planung an beachtlichen Mängeln des Abwägungsvorgangs (dazu 2.).
1. Der Flächennutzungsplan ist hinsichtlich der angestrebten Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB insgesamt unwirksam, weil es an einem erforderlichen Beitrittsbeschluss des Rats der Beigeladenen nach der am 3.11.2017 in eingeschränktem Umfang erteilten Genehmigung des Feststellungsbeschlusses vom 27.9.2017 durch die Bezirksregierung S. fehlt.
a) Ein unter inhaltlichen Auflagen genehmigter Plan wird nur wirksam, wenn die Gemeinde den Maßgaben - ggf. nach Durchführung eines erneuten Beteiligungsverfahrens - beitritt und daran anschließend die gebotene Bekanntmachung erfolgt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.7.2011
- 4 B 23.11 -, juris, sowie allg. auch BVerwG, Beschluss vom 21.3.2019 - 4 BN 11.19 -, juris.
Es kommt für die Frage der Erforderlichkeit eines Beitrittsbeschlusses nicht auf die gegenteilige Einschätzung der Genehmigungsbehörde an. Diese hat keine Bindungswirkung für die gerichtliche Prüfung.
b) Nach den aufgezeigten Grundsätzen war hier vor der Bekanntmachung ein Beitrittsbeschluss erforderlich.
Die Genehmigung vom 3.11.2017 erfolgte durch die Bezirksregierung S. unter Ausschluss erheblicher Teile der ausgewiesenen Konzentrationsflächen. Diese Vorgaben führten aufgrund der Normstruktur der Ausschlussplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB dazu, dass die Beigeladene, wenn sie der Genehmigung inhaltlich folgen wollte, eine Ausschlussplanung zu vollziehen hatte, die räumlich erheblich weiter reichte, als die in ihrem Beschluss vom 27.9.2017 vorgesehene Planung. Zuvor war für den betroffenen Bereich - hinsichtlich einer Dreiecksfläche und der orange ohne Schraffur dargestellten Flächen - eine inhaltliche Einschränkung der Windkraftnutzung gegeben, ohne dass die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB konstituiert worden wäre. Das ändert sich durch die Herausnahme von räumlichen Bereichen aus der Konzentrationszone infolge der eingeschränkten Genehmigung.
Soweit in der Rechtsprechung das Erfordernis eines Beitrittsbeschlusses bezweifelt wird, wenn sich durch den Fortfall einer Festlegung keine abwägungsrelevanten inhaltlichen Änderungen ergeben,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.3.2019
- 4 BN 11.19 -,
liegt ein solcher Sachverhalt hier nicht vor. Eine Entbehrlichkeit eines Beitrittsbeschlusses ergibt sich danach nicht aus dem Umstand, dass die baulichen Beschränkungen in dem Abschnitt auf Seite 59 der Planbegründung der Beigeladenen thematisiert werden. Daraus folgt nicht, dass die Erweiterung der Ausschlusswirkung bereits „hilfsweise“ Gegenstand der Beschlussfassung gewesen wäre. Dagegen spricht im Übrigen auch der Umstand, dass in der Planbegründung im Kontext der Ausführungen zum Gebot, für die Windenergienutzung substantiell Raum zu schaffen, bei der Beschreibung des Verhältnisses von Potentialflächen zu Windkraftflächen durchgehend und ausschließlich die ursprüngliche Windkraftzone von ca. 53 ha, d. h. unter Einschluss der von der Genehmigung der Bezirksregierung ausgenommenen Bereiche in den Blick genommen wird.
Aus der von der Beigeladenen zitierten Rechtsprechung,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 3.10.1984 - 4 N 1.84 und 4 N 2.84 -, juris, sowie auch Urteil vom 6.7.1984 - 4 C 28.83 -, juris,
ergibt sich keine andere Beurteilung der Erforderlichkeit eines Beitrittsbeschlusses vor der nachfolgenden Bekanntmachung. Insbesondere kann daraus nicht entnommen werden, dass für die hier in Rede stehende Einschränkung als „Minus“ gegenüber dem Planbeschluss etwas anderes gälte als für eine Genehmigung mit Maßgaben, die zu einem planungsrechtlichen „aliud“ führte. Aufgrund der Normstruktur der Ausschlussplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB geht es im vorliegenden Einzelfall nicht um ein „minus“, sondern - bezogen auf die Ausschlusswirkung der Konzentrationszonenplanung - um ein „maius“ gegenüber dem Inhalt des Ratsbeschlusses vom 27.9.2017. Dass es deshalb vor der Bekanntmachung einer solchen weitergehenden Ausschlussplanung eines erneuten Ratsbeschlusses bedurft hätte, liegt auf der Hand.
c) Ein Beitrittsbeschluss ist von der Beigeladenen nicht gefasst worden. Der Rat hat nach der eingeschränkten Genehmigung seines Feststellungsbeschlusses nicht beschlossen, den in Rede stehenden inhaltlichen Änderungen beizutreten.
Ein etwa konkludent erfolgter Beitritt der Beigeladenen durch ihren Bürgermeister, der die Bekanntmachung vom 6.12.2017 vor dem Hintergrund der eingeschränkten Genehmigung veranlasste, reichte für das Vorliegen eines wirksamen Beitrittsbeschlusses nicht aus. Ob es in diesem Zusammenhang aus b u n d e s rechtlicher Sicht eines Beitritts der Beigeladenen gerade in Form eines Ratsbeschlusses bedurfte, kann dahinstehen. Da es sich um einen Akt der Änderung einer ortsrechtlichen Bestimmung bzw. einen abschließenden Beschluss im Flächennutzungsplanverfahren handelte, war für einen wirksamen Beitritt kraft Landesrechts eine ausschließliche Zuständigkeit des Rats nach § 41 Abs. 1 Satz 2 lit. f) bzw. g) GemO NRW begründet.
2. Es liegt ferner ein durchgreifender Mangel des Vorgangs der Abwägung hinsichtlich des Gebots vor, der Windenergienutzung substantiell Raum zu verschaffen.
a) Nach der Rechtsprechung müssen im Rahmen der Abwägung die Aspekte des Gebots in den Blick genommen werden, der Windenergienutzung substantiell Raum zu verschaffen. Hierfür sind folgende Grundsätze entwickelt worden:
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss die Gemeinde im Rahmen ihrer Abwägung der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung tragen und für die Windenergienutzung in substantieller Weise Raum schaffen. Mit einer bloßen Feigenblattplanung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, darf sie es nicht bewenden lassen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 - 4 C 15.01 -, juris.
Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Beschränkt sich die Gemeinde darauf, ein einziges Konzentrationsgebiet auszuweisen, ist dies, für sich genommen, noch kein Indiz für einen fehlerhaften Gebrauch der Planungsermächtigung. Auch Größenangaben sind, isoliert betrachtet, als Kriterium ungeeignet. Wann die Grenze zur Verhinderungsplanung überschritten ist, kann erst nach einer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beurteilt werden. Die Einschätzung, ob die Gemeinde der Windenergie substantiell Raum verschafft, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.5.2010 - 4 C 7.09 -, juris.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich beantworten lässt, ob eine Konzentrationsflächenplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die Nutzung der Windenergie in substantieller Weise Raum schafft, den Tatsachengerichten vorbehalten und verschiedene Modelle gebilligt. Ergänzend hat es darauf hingewiesen, dass es nicht zulässig wäre, einen bestimmten prozentualen Anteil festzulegen, den die Konzentrationsflächen im Vergleich zu den Potenzial-Flächen erreichen müssten, damit die Rechtsfolge des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eintrete, dagegen dürfe dem Verhältnis dieser Flächen zueinander Indizwirkung beigemessen werden und es sei nichts gegen einen Rechtssatz des Inhalts zu erinnern, dass je geringer der ausgewiesene Anteil an Konzentrationsflächen sei, desto gewichtiger die gegen eine weitere Ausweisung von Vorranggebieten sprechenden Gesichtspunkte sein müssten, damit es sich nicht um eine unzulässige Feigenblattplanung handele.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 4 CN 1.11 -, juris.
Nach Auffassung des erkennenden Gerichts ist es fehlerhaft, wenn auf der Prüfungsebene des „Substantiell-Raum-Verschaffens“ zur Ermittlung der Vergleichsfläche sowohl harte als auch weiche Tabuzonen von der Außenbereichsfläche abgezogen werden und die dann verbleibende Fläche in Relation zu den dargestellten Konzentrationszonen gesetzt wird. Sonst kann der Plangeber auf der Ebene der Abwägung (weiche Tabuzonen) die Vergleichsfläche beliebig verkleinern und somit die Nutzung der Windenergie in seinem Gemeindegebiet über Gebühr beschränken. Erforderlich ist vielmehr die Ermittlung und Bewertung der Flächen, die nach Abzug der harten Tabuzonen vom Gemeindegebiet verbleiben, im Verhältnis zu den Flächen, die als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung dargestellt werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.9.2022
- 7 D 71/19.NE -, juris; Urteil vom 22.9.2015 - 10 D 82/13.NE -, juris.
b) Mit Blick auf diese Anforderungen stellt der Senat hier einen Mangel des Abwägungsvorgangs fest.
aa) Der Inhalt der maßgeblichen Erwägungen ergibt sich aus der Begründung des Flächennutzungsplans, die sich auf Seite 103-105 auch zu dem genannten Gebot verhält. In diesem Zusammenhang hat die Beigeladene zwar auch die Flächen ermittelt, die nach Abzug von sogenannten harten Tabuzonen vorhanden sind, sowie die Flächen, die als Konzentrationszonen dargestellt werden, und dann das Verhältnis dieser beiden Flächen ermittelt. Hilfsweise hat sie Erwägungen dazu angestellt, wie dieses Verhältnis aussieht, wenn bei der Ermittlung der Potenzial-Flächen (Abzug der harten Tabuflächen vom Gemeindegebiet) eine andere Handhabung vorgenommen wird und verschiedene harte Tabukriterien nicht als solche gewertet werden. Dabei hat sie unter Bezugnahme auf verschiedene Karten im ersten Fall ein Verhältnis von ca. 7 % Konzentrationsflächen zu Potenzial-Flächen und im zweiten Fall einen Wert von ca. 3 % ermittelt.
bb) Damit liegt hier ein Abwägungsmangel im Bereich der Bewertung schon deshalb vor, weil von der Beigeladenen entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit maßgeblich aus den Zahlenwerten auf eine Erfüllung des genannten Gebots geschlossen wird, ohne die - im Vorbringen der Beigeladenen im gerichtlichen Verfahren im Schriftsatz vom 18.12.2018 zutreffend dargestellte - weiter erforderliche abwägende Bewertung vorzunehmen.
cc) Ferner liegt ein Mangel der Ermittlung bzw. Bewertung auch bei der restriktiven Betrachtung der reduzierten harten Tabukriterien im Rahmen der hilfsweisen Abwägung vor, denn insoweit hat die Beigeladene Flächen als harte Tabukriterien angenommen, denen diese Eigenschaft nicht zukommt.
Für den Bereich der restriktiv gefassten reduzierten Kriterien gilt dies zumindest für förmlich festgesetzte Naturschutzgebiete, für die es in diesem Zusammenhang einer Prüfung und Ermittlung des Vorliegens einer objektiven Befreiungslage bedarf, allein der Umstand, dass eine entsprechende Festsetzung getroffen worden ist, reicht jedenfalls nicht aus.
Siehe dazu OVG NRW, Urteil vom 20.1.2020
- 2 D 100/17.NE -, juris mit weiteren Nachweisen.
Dies betrifft ausweislich des vorliegenden Kartenmaterials einen nicht unerheblichen Flächenanteil.
c) Die Mängel des Abwägungsvorgangs sind jeweils beachtlich. Sie sind gemäß § 214 Abs. 1 BauGB beachtlich (dazu aa) und auch nicht nachträglich gemäß § 215 BauGB unbeachtlich geworden (dazu bb).
aa) Die Mängel sind im Sinne von § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB beachtlich.
Aus den vorstehenden Gründen wurden entgegen § 2 Abs. 3 BauGB in wesentlichen Punkten von der Planung berührte Belange nicht zutreffend ermittelt bzw. bewertet. Die Mängel sind auch offensichtlich, weil sie sich ohne Weiteres aus den vorliegenden Akten ergeben. Sie waren jeweils auch auf das Ergebnis des Verfahrens von Einfluss. Nach den vorliegenden Akten bestand die konkrete Möglichkeit einer anderweitigen Planung, die weitere Flächen für die Windenergie vorgesehen hätte, wenn die Beigeladene die vorgenannten Aspekte zutreffend ermittelt und bewertet hätte.
bb) Die Mängel sind nicht nach § 215 BauGB nachträglich unbeachtlich geworden.
Sie sind jeweils der Sache nach als Mangel des Abwägungsvorgangs gemäß § 215 BauGB binnen Jahresfrist nach der am 6.12.2017 erfolgten Bekanntmachung gerügt worden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gelten für die Rüge nach § 215 BauGB folgende Grundsätze: § 215 Abs. 1 BauGB verlangt Substantiierung und Konkretisierung. Der Gemeinde soll durch die Darlegung die Prüfung ermöglicht werden, ob Anlass besteht, in eine Fehlerbehebung einzutreten („Anstoßfunktion“ der Rüge). Darüber hinaus wird durch die schriftliche Darlegung der Kreis der präkludierten Rügen bestimmt. Das schließt eine nur pauschale Rüge aus. Die Feststellung, ob eine Rüge im konkreten Fall diesen Anforderungen genügt, obliegt den Tatsachengerichten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.5.2020
- 4 BN 13.20 -, juris.
Gemessen an diesen Grundsätzen finden sich in der rechtzeitig binnen eines Jahres an die Beigeladene übermittelten Klagebegründung vom 8.3.2018 - ausweislich des Empfangsbekenntnisses der Beigeladenen wurde ihr am 21.6.2018 auch der Schriftsatz der Klägerin vom 8.3.2018 übersandt - Erwägungen, die noch im Sinne einer hinreichenden Rüge von Mängeln des Abwägungsvorgangs unter dem Aspekt des „Substantiell-Raum-Verschaffens“ zu verstehen sind. Die Klägerin spricht die allgemeinen Anforderungen an das Gebot, der Windenergienutzung substantiell im Rahmen von Konzentrationszonenplanungen Raum zu verschaffen, im Detail an und kritisiert im Hinblick auf die Betrachtung von Prozentanteilen in der Planbegründung der Beigeladenen das Fehlen einer Einzelfallwürdigung. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen kann auch mit Blick auf die Ausführungen zur Anwendung von harten Tabukriterien nicht angenommen werden, dass allein ein Abwägungsergebnis-Mangel gerügt werden sollte und nicht auch die Anforderungen an den Abwägungsvorgang in Bezug genommen sind, die sich mit Blick auf das genannte Gebot aus der Rechtsprechung ergeben. Das zeigt bereits die Bezugnahme der Klägerin auf die Entscheidung des 10. Senats vom 22.9.2015 - 10 D 82/13.NE -, in der ein durchgreifender Fehler der Planung mit einem Mangel des Abwägungsvorgangs im Rahmen der Ermittlung und Bewertung zum Gebot des Substantiell-Raum-Verschaffens unter dem Aspekt einer nicht gerechtfertigten Bewertung von Wald als hartes Tabu-Kriterium festgestellt worden ist. Sämtliche Details des rechtlichen Begründungszusammenhangs musste die Klägerin nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen nicht schon im Rahmen der Rüge darstellen.
d) Die aufgezeigten Mängel des Abwägungsvorgangs führen nach den Grund-sätzen der Senatsrechtsprechung insgesamt zur Unwirksamkeit des Plans.
Die Unwirksamkeit eines Teils einer Satzungsbestimmung hat nur dann nicht die Gesamtunwirksamkeit zur Folge, wenn die Restbestimmung auch ohne den nichtigen Teil sinnvoll bleibt (Grundsatz der Teilbarkeit) und mit Sicherheit anzunehmen ist, dass sie auch ohne diesen Teil erlassen worden wäre (Grundsatz des mutmaßlichen Willens des Normgebers).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.10.2019 - 4 CN 8.18 -, juris.
Diese Grundsätze gelten auch für die Prüfung von Flächennutzungsplänen in Bezug auf die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.
Vgl. zu den Grundsätzen: OVG NRW, Urteil vom 29.9.2022 - 7 D 71/19.NE -, juris.
Danach führen die Mängel des Abwägungsvorgangs, die einen wesentlichen Aspekt der planerischen Gesamtabwägung betreffen, zur Gesamtunwirksamkeit der Planung.
II. Der begehrten positiven Bescheidung des Antrags der Klägerin stehen auch keine anderweitigen offensichtlichen Genehmigungshindernisse entgegen.
Vgl. zu dieser Voraussetzung für einen Bescheidungsanspruch etwa OVG NRW, Urteil vom 12.5.2023 - 7 D 328/21.AK -, juris.
Das Vorhaben ist nach § 35 Abs. 1 BauGB zu beurteilen (1.); dem Vorhaben stehen voraussichtlich öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB oder andere Hindernisse nicht entgegen (2.).
1. Die Privilegierung des Vorhabens ist nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gegeben.
Sie ist nicht mit Blick auf § 2 AG BauGB NRW entfallen. Nach der Rechtslage nach Inkrafttreten der vom Landtag am 25.8.2023 beschlossenen Aufhebung des § 2 AG BauGB NRW am 12.9.2023 (GV. NRW S. 1112) gilt § 2 AG BauGB NRW nicht mehr, sodass daraus nicht mehr gefolgert werden kann, dass das Vorhaben nicht privilegiert ist. Auf diese geänderte Rechtslage ist hier abzustellen. Denn für die Bescheidungsklage kommt es grundsätzlich - und so auch hier - auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Tatsachentscheidung an.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.6.2003
- 4 B 14.03 -, juris.
2. Dem mithin privilegierten Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB stehen nach den maßgeblichen Grundsätzen (dazu a)) nicht etwa von vornherein offensichtlich anderweitige Genehmigungshindernisse in Gestalt öffentlicher Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB (dazu b) bis h)) oder anderer zu prüfender Anforderungen (dazu i) und j)) entgegen.
a) Bei der Prüfung der Zulässigkeit eines Außenbereichsvorhabens nach § 35 Abs. 1 oder 2 BauGB bedarf es stets einer die gesetzlichen Vorgaben und Wertungen konkretisierenden nachvollziehenden Abwägung, ob die in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB beispielhaft genannten öffentlichen Belange dem Vorhaben entgegenstehen oder durch dieses beeinträchtigt werden, wobei nachvollziehende Abwägung einen gerichtlich uneingeschränkt überprüfbaren Vorgang der Rechtsanwendung meint, der eine auf den Einzelfall ausgerichtete Gewichtsbestimmung verlangt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.6.2014
- 4 B 47.13 -, juris.
Im Rahmen der Beurteilung, ob sich öffentliche Belange gegenüber einem Vorhaben durchsetzen, ist auch die gesetzliche Wertung des § 2 EEG in der zum 29.7.2022 in Kraft getretenen Fassung vom 20.7.2022 (BGBl. I S. 1237) zu berücksichtigen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.10.2022 - 22 D
243/21.AK-, juris; OVG NRW, Beschluss vom 4.8.2022 - 22 A 488/20 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 16.5.2023 - 7 D 423/21.AK -, juris und
OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 7.2.2023 - 5 K 171/22 OVG -, juris.
Gemäß § 2 Satz 1 EEG liegen die Errichtung und der Betrieb von Anlagen, dazu gehören gemäß der Begriffsbestimmung in § 3 Nr. 1 EEG auch Windenergieanlagen, sowie der dazugehörigen Nebenanlagen im überragenden öffentlichen Interesse und dienen der öffentlichen Sicherheit. Nach Satz 2 der Vorschrift sollen, bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral ist, die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden. Dazu gehört insbesondere die nachvollziehende Abwägung im planungsrechtlichen Außenbereich, wenn keine Ausschlussplanung erfolgt ist, auch mit Blick auf die Belange des Landschaftsbilds und des Denkmalschutzes.
Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung für das Gesetz zu Sofortmaßnahmen für einen beschleunigten Ausbau der erneuerbaren Energien und weiterer Maßnahmen im Stromsektor, BT-Drs. 20/1630, S. 159.
Danach stehen die öffentlichen Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB dem Vorhaben nicht entgegen.
b) Das gilt zunächst für den in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB benannten öffentlichen Belang.
Die Darstellung einer Fläche für die Landwirtschaft im Flächennutzungsplan steht im vorliegenden Einzelfall nicht im Widerspruch zum Vorhaben. Die Darstellung von Flächen für die Landwirtschaft in einem Flächennutzungsplan enthält im allgemeinen keine qualifizierte Standortzuweisung, sondern weist dem Außenbereich nur die ihm ohnehin zukommende Funktion zu, der Land- und Forstwirtschaft und damit zugleich der allgemeinen Erholung zu dienen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6.10.1989 - 4 C 28.86 -, juris.
Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Fall mit der Darstellung eine darüber hinaus gehende planerische Intention verbunden gewesen sein könnte, sind weder hinreichend aufgezeigt noch aus den beigezogenen Aufstellungsvorgängen ersichtlich. Dass der Flächennutzungsplan eine Fläche für Landwirtschaft darstellt, ist auch nicht etwa als Belang gegen Windenergienutzung zu werten, weil es andernorts Darstellungen für Windenergienutzung gibt. Eine entsprechende Ausschlusswirkung kann einer solchen Darstellung im Flächennutzungsplan nicht ohne weiteres zugemessen werden. Dies ergibt sich bereits im Umkehrschluss aus § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, der für eine entsprechende Ausschlusswirkung besondere Voraussetzungen statuiert.
c) Die nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB in den Blick zu nehmende Darstellung eines Entwicklungsziels „Anreicherung einer Landschaft mit naturnahen Lebensräumen und gliedernden und belebenden Elementen“ im Landschaftsplan, die die Bereiche der Anlagen WEA 1 und WEA 3 betrifft, rechtfertigt ebenso wenig eine andere Beurteilung. Sie steht nach der aufgezeigten Wertung des § 2 EEG dem privilegierten Vorhaben der Klägerin nicht entgegen. Das Gleiche gilt für die Anlage WEA 2; dass diese Anlage im Bereich einer Darstellung des Entwicklungsziels 1 liegt, wie in der mündlichen Verhandlung vom Beklagten unter Hinweis auf ein größeres Gewicht einer solchen durch die örtlichen Gegebenheiten gestützten Darstellung geltend gemacht worden ist, vermochte der Senat der vorliegenden Originalurkunde des Landschaftsplans in Zusammenschau mit den vorliegenden Antragsunterlagen nicht zu entnehmen. Ungeachtet dessen hätte der vom Beklagten geltend gemachte Sachverhalt indes zur Überzeugung des Senats mit Blick auf § 2 EEG aber auch keine andere Beurteilung gerechtfertigt.
d) Dem Vorhaben steht ferner nicht der Belang des Schutzes der natürlichen Eigenart der Landschaft bzw. ihres Erholungswerts im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen.
Zweck dieses öffentlichen Belangs ist die Wahrung der natürlichen Eigenart der Landschaft, um eine wesensfremde Bebauung des Außenbereichs zu verhindern. Die natürliche Eigenart der Landschaft wird geprägt von der naturgegebenen Art der Bodennutzung, einschließlich von Eigentümlichkeiten der Bodenformation und ihrer Bewachsung. Dieser Belang verfolgt den Zweck, dass der Außenbereich mit seiner naturgegebenen Bodennutzung für die Allgemeinheit erhalten bleibt. Die Landschaft soll in ihrer natürlichen Funktion und Eigenart bewahrt bleiben. Aus diesem Grund sollen bauliche Anlagen abgewehrt werden, die der Landschaft wesensfremd sind oder die der Allgemeinheit Möglichkeiten der Erholung entziehen. Nicht jede Außenbereichsnutzung führt zur Beeinträchtigung der Erholungsfunktion. Notwendig ist eine spezielle Beeinträchtigung der Erholungseignung der Landschaft. Sind Teile des Außenbereichs nicht mehr als Erholungsraum für die Allgemeinheit geeignet, scheidet insoweit eine Beeinträchtigung dieses öffentlichen Belangs aus.
Vgl. Söfker, in Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, Stand Mai 2023, Rn. 96 ff. zu § 35 m. w. N. sowie das Urteil des BVerwG vom 16.6.1994 - 4 C 20.93 -, juris zu weniger schutzwürdigen Bereichen.
Jedenfalls unter Berücksichtigung der vorstehend aufgezeigten Bedeutung des § 2 EEG in der seit Juli 2022 geltenden Fassung vermag sich dieser Belang hier nicht gegen das Vorhaben durchzusetzen. Dies gilt auch mit Blick auf den von der unteren Naturschutzbehörde in der Stellungnahme vom 9.11.2016 angesprochenen Rurradwanderweg. Der Anblick von Windenergieanlagen zählt inzwischen zu den typischen Landschaftsbildern und stellt grundsätzlich keine Beeinträchtigung von Erholung in der Landschaft dar.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.5.2023
- 7 D 423/21.AK -, juris.
e) Dies gilt ebenso für die vom Beklagten im gerichtlichen Verfahren angesprochenen Belange des Schutzes der Natur und Landschaft nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB.
Eine das Vorhaben ausschließende Wirkung folgt nicht aus der förmlichen Festsetzung eines Landschaftsschutzgebiets. Der neu gefasste § 26 Abs. 3 BNatSchG beseitigt ein naturschutzrechtliches Hindernis in Form der rechtlichen Wirkungen einer förmlichen Festsetzung des Landschaftsschutzgebiets durch den einschlägigen Landschaftsplan.
Soweit artenschutzrechtliche Aspekte hier nach der Rechtsprechung des BVerwG im Rahmen der Prüfung der öffentlichen Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege mit Blick auf § 44 BNatSchG von Bedeutung sind,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27.6.2013
- 4 C 1.12 -, juris,
sind sie durch das Vorhaben nicht in erheblicher Weise beeinträchtigt; dazu kann auf den artenschutzrechtlichen Fachbeitrag Bezug genommen werden, den die Klägerin eingereicht hat.
Erforderliche weitere Regelungen insbesondere zum Schutz von Fledermäusen werden im Rahmen des Bescheids durch Nebenbestimmungen zu treffen sein.
Vgl. zur Bescheidungsverpflichtung bei der Erforderlichkeit von Nebenbestimmungen allg. BVerwG, Urteil vom 22.9.2016 - 4 C 6.15 -, juris.
Entsprechendes gilt für Kompensationsmaßnahmen zugunsten des Kiebitz.
Mit Blick auf die Bedeutung des § 2 EEG ergibt sich daraus jedenfalls keine dem Vorhaben von vornherein entgegenstehende Bedeutung der Belange des Artenschutzes.
Vgl. zur Abwägung nach § 2 EEG auch OVG NRW, Urteil vom 27.10.2022 - 22 D 243/21.AK -, juris.
Ein Biotopschutz nach § 30 BNatSchG ist nicht einschlägig. Nach dem Inhalt der Akten und den maßgeblichen Grundsätzen,
vgl. dazu allg. OVG NRW, Urteil vom 10.11.2022 - 10 A 1938/18 -, juris zu den Maßstäben,
ist nicht festzustellen, dass förmlich geschützte Biotope nach § 30 BNatSchG im Vorhabenbereich vorhanden sind.
Ebenso wenig führt der in § 21 Abs. 5 BNatSchG angesprochene Schutz von Auen zu einer anderen Beurteilung. Zwar handelt es sich bei dem Vorhabenbereich noch um den Teil einer Aue, der Unteren U..
Vgl. zum Begriff der Aue: Hendrischke, in Schlacke, BNatSchG, § 21 Rn.
Die Bestimmung vermittelt aber auch mit Blick auf § 2 EEG keinen weitergehenden Schutz der Vorhabenstandorte gegenüber der geplanten Inanspruchnahme für die in Rede stehende privilegierte Nutzung.
Ein Entgegenstehen der Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege ist auch nicht unabhängig von einem förmlichen Schutz durch Gebietsausweisungen bzw. spezielle gesetzliche Regelungen zu ersehen.
Vgl. dazu allg. Söfker, in Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, Stand Mai 2023, § 35 Rn. 92.
Die in diesem Zusammenhang in den Blick zu nehmenden Belange des Biotopverbunds, die der Beklagte im Zulassungsverfahren angesprochen hatte, können sich nicht gegenüber dem privilegierten Vorhaben, für das zudem die gesetzliche Wertung des § 2 EEG streitet, durchsetzen.
Zwei der Anlagen, die im Rahmen des Vorhabens errichtet werden sollen, lagen zwar nach den Angaben der Klägerin im Antrag in einem Bereich, der vom LANUV als Biotopverbundfläche mit herausragender Bedeutung eingestuft war; eine Anlage lag in einem Bereich besonderer Bedeutung.
Vgl. dazu die Karte 3.1 aus der Studie zur standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls durch ecoda Umweltgutachten vom September 2016, in Beiakte Heft 2.
Für die aktuellen Verhältnisse, auf die es hier ankommt, trifft dies aber nicht zu.
Durch die Auskunft des LANUV vom 8.8.2023 hat sich ergeben, dass die Vorhabenflächen nicht mehr in Bereichen von Biotopverbundflächen von besonderer oder herausragender Bedeutung liegen.
Ein Entgegenstehen öffentlicher Belange von Natur und Landschaft nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB ergibt sich danach auch nicht aus der Eingriffsregelung nach § 13ff. BNatSchG. Eine Unzulässigkeit des Eingriffs gemäß § 15 Abs. 5 BNatSchG ist aus den vorstehenden Gründen nicht zu ersehen. Soweit es um Regelungen zu Vermeidung, Ausgleich oder Ersatz (Kompensation) geht, können diese durch Nebenbestimmungen getroffen werden.
f) Die nach § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB weiter zu prüfenden Belange des Bodenschutzes führen nicht zu einem anderen Ergebnis. Zwar führt das Vorhaben zu nicht unerheblichen Bodenversiegelungen im Umfang von knapp einem halben Hektar. Diese können aber nach Maßgabe des Landschaftspflegerischen Begleitplans durch anderweitige Maßnahmen kompensiert werden (vgl. Beiakte Heft 2, Seite 43) und können sich auch mit Blick auf § 2 EEG gegenüber dem privilegierten Vorhaben nicht durchsetzen.
g) Soweit als sonstiger unbenannter Belang der Schutz der Funktion von Erdbebenmessstationen zu berücksichtigen ist,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9.6.2017
- 8 B 1264/16 -, juris, den Windenergieerlass vom 8.5.2018, MBl. NW S. 257, Ziff. 8.2.12
sowie BVerwG, Beschluss vom 23.3.2021 - 4 B 24.20 -, juris,
steht dies hier einer Genehmigung des Vorhabens der Klägerin mit Blick auf die Station im Rathaus von M. nicht von vornherein entgegen. Diese liegt teils mehr als 2 km, teils knapp unter 2 km von den Standorten der geplanten Anlagen entfernt. Nach den Hinweisen des Windenergieerlasses und des darin genannten Erlasses vom 17.3.2016 ist nicht mit einer von vornherein relevanten Beeinträchtigung zu rechnen, die einer positiven Bescheidung entgegenstünde.
Die Stellungnahme des Geologischen Dienstes vom 4.11.2016 rechtfertigt keine andere Beurteilung, weil darin lediglich die Erforderlichkeit eines nachzureichenden Gutachtens begründet wird. Ein solches Gutachten wird die Klägerin allerdings nach Auffassung des Senats beizubringen haben, um die Voraussetzungen des genannten Belangs nachzuweisen.
h) Schließlich ergibt sich auch aus dem Vorbringen der Beigeladenen und des Beklagten zu dem in Aufstellung befindlichen „Ziel 10.2-13“ des LEP NRW kein hier im Rahmen des § 35 BauGB zu berücksichtigendes Hindernis für eine positive Bescheidung des Vorhabens.
Dabei unterstellt der Senat, dass es sich um einen unbenannten öffentlichen Belang im Sinne der von der Beigeladenen und dem Beklagten zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt. Ein solcher unbenannter Belang stünde nach den oben aufgezeigten Maßstäben im Rahmen der Beurteilung nach § 35 Abs. 3 BauGB dem gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben der Klägerin indes schon mit Blick auf die Steuerungswirkung des § 2 EEG in der seit Juli 2022 geltenden Fassung nicht im Sinne des Gesetzes (§ 35 Abs. 1 und 3 BauGB) entgegen. Deshalb bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob das in Aufstellung befindliche „Ziel 10.2-13“ - sollte es im förmlichen Verfahren beschlossen und verkündet werden - überhaupt den maßgeblichen Anforderungen an ein Ziel der Raumordnung im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG genügen würde.
Entgegen dem Vorbringen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung führt die in Rede stehende Anwendung des § 2 EEG nicht dazu, dass während des Übergangszeitraums bis zum Erreichen der Flächenbeitragswerte nach § 5 Windenergieflächenbedarfsgesetz (WindBG) eine - nach seiner Auffassung vom Gesetzgeber gewollte - regionalplanerische Steuerung durch Genehmigung und Errichtung neuer Anlagen wesentlich erschwert oder unmöglich gemacht würde. Mit Blick auf konkrete Planungen auf regionaler Ebene bietet § 36 Abs. 2 LPlG NRW i. V. m. § 12 Abs. 2 ROG - nach Maßgabe der dort geregelten Voraussetzungen - eine rechtliche Handhabe zur Sicherung von in Aufstellung befindlichen Regionalplänen. Soweit deren Voraussetzungen erfüllt sind und solange eine wirksame Aussetzungsentscheidung vorliegt, kann ein Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB - trotz der Bedeutung des § 2 EEG - nicht zugelassen werden. Ob die Regelung des § 36 Abs. 2 LPlG NRW auch ohne Vorliegen von regionalplanerischen Planaufstellungsverfahren angewendet werden könnte, um das in Aufstellung befindliche „Ziel 10.2-13“ des LEP NRW im Sinne des Erlasses vom 21.9.2023 zu sichern, bedarf hier keiner Klärung.
Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung des Senats weiter gerügt hat, § 2 EEG werde in der Rechtsprechung - auch des Senats - undifferenziert angewendet, die Bestimmung dürfe nicht dazu herangezogen werden, um in konkrete gesetzgeberische Programme zur Erreichung der Flächenziele einzugreifen, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Die vom Senat für erforderlich gehaltene Berücksichtigung der Bedeutung des § 2 EEG steht auch der Konzeption der Regionalplanung im Kontext des Windenergieflächenbedarfsgesetzes nicht entgegen.
i) Lärmschutzanforderungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BImSchG in Verbindung mit der TA Lärm stehen dem Vorhaben ebenfalls nicht von vornherein entgegen. Den dazu vorgetragenen Bedenken des Beklagten bzw. der Beigeladenen wird bereits durch das erstinstanzlich vorgelegte weitere Schallgutachten vom 29.1.2021 Rechnung getragen. Erforderliche Detailregelungen sind in diesem Zusammenhang in Nebenbestimmungen zu treffen.
j) Die Fragen der Standsicherheit der Anlagen im Auenbereich der A. können ohne weiteres durch Nebenbestimmungen geklärt werden. Daraus folgt kein offensichtliches Genehmigungshindernis.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und § 154 Abs. 2 VwGO. Sie hat auch die Kosten des Zulassungsverfahrens zu erfassen, da diese im Beschluss des Senats vom 27.3.2023 nicht verteilt worden sind. Für die Zeit bis zum 27.3.2023 ist unter Einbeziehung der erfolglos weiterverfolgten Verpflichtungsklage von einem hälftigen Unterliegen der Klägerin auszugehen. Für die nachfolgende Zeit sind die Kosten des Berufungsverfahrens vom Beklagten und der Beigeladenen zu tragen. Der Beklagte ist an den Kosten zu beteiligen, obwohl er kein Rechtsmittel eingelegt und auch keinen Antrag gestellt hat; der Grundsatz des § 154 Abs. 3 VwGO greift nicht zu seinen Gunsten ein.
Vgl. Neumann/Schaks, in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 154 Rn. 26.
Im Verhältnis zur das Rechtsmittel führenden Beigeladenen ist der Beklagte hälftig an den Kosten zu beteiligen. Es entspricht der Billigkeit, dass im Verhältnis zwischen Beigeladener und Beklagtem kein Ausgleich erfolgt, sondern dass sie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne von § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 AG
§ 91 VwGO
§ 215 BauGB
§ 215 BauGB
§ 2 AG
§ 2 EEG
§ 2 EEG
§ 44 BNatSchG
§ 30 BNatSchG
§ 35 BauGB
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 2 des AG
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 26 Abs. 3 BNatSchG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 214 Abs. 1 BauGB
§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 2 Abs. 3 BauGB
§ 215 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 oder 2 BauGB
§ 2 Satz 1 EEG
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB
§ 21 Abs. 5 BNatSchG
§ 15 Abs. 5 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 und 3 BauGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG
§ 36 Abs. 2 LPlG
§ 12 Abs. 2 ROG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BImSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 D 328/21
7 D 423/21
4 B 23.11
4 BN 11.19
4 N 1.84
4 N 2.84
4 C 28.83
4 C 15.01
4 C 7.09
4 CN 1.11
7 D 71/19
10 D 82/13
2 D 100/17
4 BN 13.20
4 CN 8.18
4 B 14.03
4 B 47.13
22 A 488/20
5 K 171/22
4 C 28.86
4 C 20.93
4 C 1.12
4 C 6.15
22 D 243/21
10 A 1938/18
8 B 1264/16
4 B 24.20