Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-30, Aktenzeichen 1 WB 60/19
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2020:300420B1WB60.19.0

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antrag betrifft einen Konkurrentenstreit um den mit A 15 bewerteten Dienstposten eines Dezernatsleiters und Pressestabsoffiziers im ...
Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat und Offizier des Truppendienstes. Im Oktober 2016 wurde er zum Oberstleutnant befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem ... enden. Nach verschiedenen Vorverwendungen - unter anderem als Pressestabsoffizier Streitkräfte ... und als Einsatzstabsoffizier der Streitkräfte ... - wird er seit dem 5. August 2019 bei der ... eingesetzt.
Wegen der Versetzung des ursprünglichen Inhabers des streitigen Dienstpostens sollte zum 1. Oktober 2018 - bei Verzicht des Nachfolgers auf die Schutzfrist zum 1. April ... - eine Nachbesetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens erfolgen. Nach der Organisationsgrundentscheidung (...) sollte der Dienstposten mit einem Aufsteiger besetzt werden. Zum Anforderungsprofil gehörten die zwingenden Kriterien einer Verwendung als Pressestabsoffizier, einer Verwendung als Stabsoffizier Öffentlichkeitsarbeit, Einsatzerfahrung im Bereich der Informationsarbeit im Ausland, Englisch SLP 3332 und Führungserfahrung. Wünschenswert seien eine Vorverwendung auf der Ebene Kommandobehörde/höhere Kommandobehörde und eine Sicherheitsüberprüfung (Ü2). Zum Kandidatenfeld gehörten sechs Soldaten, darunter neben dem Beigeladenen auch der Antragsteller. Für die Verwendung wurde der Beigeladene vorgeschlagen, da nur er alle zwingenden dienstpostenrelevanten Anforderungskriterien erfülle. Unter dem 1. März 2018 entschied der Unterabteilungsleiter III 1 des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, den Beigeladenen für den streitgegenständlichen Dienstposten auszuwählen.
Hiergegen hat der Antragsteller am 14. Januar 2019 mit Schreiben vom 8. Januar 2019 Beschwerde eingelegt. Er habe am 31. Dezember 2018 über die sozialen Medien erfahren, dass der in Rede stehende Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt worden sei. Er habe erhebliche Zweifel an einem stärkeren Leistungsbild des Beigeladenen und beschwere sich dagegen, dass dieser ihm vorgezogen worden sei.
Mit Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. Februar 2019, dem Antragsteller ausgehändigt am 14. März 2019, wurde die Beschwerde zurückgewiesen. Im Unterschied zum Beigeladenen erfülle der Antragsteller das Anforderungsprofil nicht vollständig. Er verfüge nicht über eine Verwendung als Stabsoffizier Öffentlichkeitsarbeit und sei daher für den Dienstposten nicht geeignet.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 30. März 2019, beim Bundesministerium der Verteidigung am 8. April 2019 eingegangen, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 14. Mai 2019 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung führt der Antragsteller aus, ihm werde zu Unrecht fehlende Einsatzerfahrung im Bereich der Informationsarbeit im Ausland vorgeworfen. Diese habe er 2017 durch seinen Einsatz im ...-Einsatzkontingent als Pressestabsoffizier und Sprecher des Deutschen Einsatzkontingents erworben. Außerdem sei er beim ehemaligen Bundeswehr TV als Redakteur Stabsoffizier eingesetzt gewesen. Dies sei der Verwendung als Stabsoffizier Öffentlichkeitsarbeit gleichzusetzen. Gleichgesetzt werden könne auch seine letzte Verwendung auf dem ...-Dienstposten einer Verwendung als Leiter der Informationsarbeit.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist es auf die fehlende Eignung des Antragstellers für den Dienstposten. Ihm fehle das zwingende Kriterium der Verwendung als Stabsoffizier Öffentlichkeitsarbeit im Inland. Dieses Kriterium sei, insbesondere was die Ausbildung und Führung von Jugendoffizieren betreffe, nicht durch eine Tätigkeit als Pressestabsoffizier in einer Auslandsverwendung oder auf einem Auslandsdienstposten zu ersetzen. Auch die Tätigkeit als Redakteur Stabsoffizier beim Bundeswehr TV stehe nicht gleich, da das Bundeswehr TV ein internes Medium sei, während sich Öffentlichkeitsarbeit an Adressaten außerhalb der Bundeswehr richte. Dass es ihm an Auslandserfahrung im Bereich Informationsarbeit fehle, werde dem Antragsteller dagegen nicht entgegengehalten. Dem Antragsteller fehle die Eignung für einen mit A 15 dotierten Dienstposten zudem deshalb, weil er erst mit Wirkung vom 26. Oktober 2016 zum Oberstleutnant befördert worden sei und seine, für die Auswahl relevante, planmäßige Beurteilung zum Stichtag 30. September 2017 daher nur ein knappes Jahr der Eignung und Leistung in diesem Amt berücksichtige. Die Eignung für ein höherwertiges Amt sei aber nur dann zweifelsfrei nachgewiesen, wenn der Beurteilung von Eignung und Leistung im gegenwärtigen Amt ein Zeitraum von zwei Jahren zugrunde liege. Dieser Aspekt sei noch für weitere anhängige Beschwerden des Antragstellers von Bedeutung.
Der Beigeladene hat sich zur Sache nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der Antragsteller hat lediglich den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher im Lichte seines Sachvortrages dahin auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO), dass er begehrt, die Auswahlentscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 1. März 2018 und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. Februar 2019 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens zu entscheiden.
2. Dieser Antrag ist form- und fristgerecht gestellt und auch im Übrigen zulässig. Der Antragsteller ist insbesondere jedenfalls im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG antragsbefugt. In diesem Rahmen kann er auch geltend machen, der Dienstherr habe sich bei der Bestimmung des ihn vom Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese ausschließenden Anforderungsprofils von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen und den Grundsatz der Bestenauslese nicht berücksichtigt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - juris Rn. 16 f.).
Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit dem Beigeladenen besetzt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).
3. Der Antrag ist aber unbegründet. Der Antragsteller wurde von der Betrachtung im Auswahlverfahren zu Recht ausgeschlossen, weil er nicht alle nach dem rechtsfehlerfrei bestimmten Anforderungsprofil für den Dienstposten erforderlichen Anforderungskriterien erfüllt. Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen vom 1. März 2018 und der Beschwerdebescheid vom 15. Februar 2019 verletzen den Antragsteller daher nicht in seinen Rechten. Er kann auch keine erneute Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens verlangen.
a) Die Auswahlentscheidung ist nicht wegen formeller Mängel aufzuheben. Insbesondere ist die Dokumentationspflicht (vgl. hierzu BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36) erfüllt. Die der Entscheidung des Unterabteilungsleiters zu Grunde liegende Vorlage genügte den Anforderungen an eine hinreichende Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen. Denn die Vorlage dokumentiert die Organisationsgrundentscheidung, erläutert den Auslöser für das Besetzungsverfahren, beschreibt die Aufgaben des Dienstpostens und erläutert unter Differenzierung zwischen zwingenden und wünschenswerten Kriterien das Anforderungsprofil. Sie führt in tabellarischer Form das Kandidatenfeld auf, in dem sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene berücksichtigt sind: Die Tabelle weist auf, welche Kriterien des Anforderungsprofils von welchen Kandidaten erfüllt werden und begründet damit die Auswahlempfehlung, die sich der Unterabteilungsleiter durch seine Paraphe zu eigen gemacht hat. Damit sind alle für den Ausschluss des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren relevanten Informationen dokumentiert.
b) Die Auswahlentscheidung verletzt auch materielle Rechte des Antragstellers nicht.
aa) Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32). Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).
Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es aber im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16 und 45.16 - juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - juris Rn. 31). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 30 und Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>).
bb) Hiernach ist weder zu beanstanden, dass für die Einbeziehung in den Leistungsvergleich zwingend eine Verwendung als Stabsoffizier Öffentlichkeitsarbeit gefordert wurde, noch, dass die Vorverwendungen des Antragstellers diesem Erfordernis nicht gleichgestellt wurden.
Die Forderung nach einer Verwendung als Stabsoffizier Öffentlichkeitsarbeit ist im Hinblick auf die Aufgabenbeschreibung des in Rede stehenden Dienstpostens sachlich begründet. Zu den Aufgaben des Dienstpostens gehören die Beratung des Kommandeurs, des Chefs des Stabes und unmittelbar unterstellter Dienststellen in Fragen der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit sowie die Koordinierung und Leitung der Öffentlichkeitsarbeit im Zuständigkeitsbereich des Landeskommandos. Der Dienstherr überschreitet seinen Einschätzungsspielraum nicht mit der Annahme, für die erfolgreiche Erfüllung dieser Aufgaben sei eine Verwendung als Stabsoffizier Öffentlichkeitsarbeit ein aussagekräftiger Indikator. Der Antragsteller bestreitet nicht, über eine solche Vorverwendung nicht zu verfügen.
Er hätte jedoch im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot des Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG auch dann nicht mangels Erfüllung des Anforderungsprofils aus dem Leistungsvergleich ausgeschlossen werden dürfen, wenn er auf seinem bisherigen Dienstposten im Wesentlichen die gleichen Aufgaben wie ein Stabsoffizier Öffentlichkeitsarbeit wahrgenommen hätte. Denn allein auf die Bezeichnung des Dienstpostens, die naturgemäß bei einem Inlandsdienstposten anders ist als bei einer Auslandsverwendung, kann es nicht ankommen.
Dies ist jedoch nicht der Fall. Unstreitig ist der Antragsteller in der Vergangenheit als Pressestabsoffizier und als Redakteur beim Bundeswehr TV verwendet worden. Das Bundesministerium der Verteidigung hat in seiner Stellungnahme überzeugende Gründe angeführt, warum diese Vorverwendungen den Einsatz als Stabsoffizier Öffentlichkeitsarbeit nicht ersetzen. Es hat plausibel erläutert, dass der Einsatz bei einem bundeswehrinternen Medium nicht der Verwendung in der nach außen gerichteten Öffentlichkeitsarbeit entspricht und nachvollziehbar erklärt, dass die Tätigkeit eines Stabsoffiziers Öffentlichkeitsarbeit mehr erfasst als die reine Pressearbeit. Der Antragsteller hat zwar zutreffend darauf verwiesen, dass seine Verwendung auf dem ...-Dienstposten ... ausweislich der Aufgabenbeschreibung auch das gesamte Spektrum der Öffentlichkeitsarbeit umfasste. Nach der Beschreibung in seinen Dienstlichen Beurteilungen war er als "Public Affairs Officer" über das Pressegeschäft hinaus für die gesamte Informationsarbeit nach innen und nach außen zuständig. Ihm fehlte jedoch die für einen Stabsoffizier Öffentlichkeitsarbeit typische Personalverantwortung für die Ausbildung und Führung von Jugendoffizieren. Eine entsprechende Aufgabe hat er auch nicht während seines Auslandseinsatzes ... wahrgenommen. Dies rechtfertigt es, von keiner gleichwertigen Verwendung auszugehen und ihn schon mangels Erfüllung des Anforderungsprofils von dem weiteren Leistungsvergleich auszuschließen.
4. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob dem Antragsteller - wie das Bundesministerium der Verteidigung in seiner Stellungnahme vom 14. Mai 2019 in Ergänzung der angegriffenen Bescheide vorträgt - auch der Nachweis der Eignung für einen höherwertigen Dienstposten fehlt, weil seine letzte planmäßige Beurteilung nicht ganz ein Jahr an Leistungen im Dienstgrad Oberstleutnant berücksichtigt. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung auch ermessensfehlerfrei auf die geringfügig bessere Benotung des Beigeladenen hätte abstellen können (BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - juris Rn. 33).
5. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt seine Aufwendungen selbst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 SG
§ 6 SLV 2002
§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 3 Abs. 1 SG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 128, 329
BVerwGE 133, 13
BVerwGE 124, 99
NVwZ 2012, 368
BVerwGE 141, 361
BVerwGE 133, 1
BVerwGE 132, 110
BVerwGE 115, 58
2 BvR 2457/04
1 WB 31.06
1 WB 19.08
1 WB 30.02
1 WB 42.16
2 C 37.04
1 WB 60.11
1 WB 1.13
1 WB 44.16
1 WB 3.18
2 BvR 2305/11
2 A 7.09
1 WB 39.07
2 A 9.07
1 WB 44.11
2 A 3.00