Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-03-05, Aktenzeichen 17 U 43/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0305.17U43.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Hat der Käufer eines Fahrzeugs mit dem Motor EA 189 (hier ein VW T5 Caravelle 2,0 l TDI), ohne weitere Einzelheiten vorzutragen, zunächst schlüssig das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der in vielen Fahrzeugen mit diesem Motortyp installierten grenzwertrelevanten Prüfstandserkennung behauptet, trifft die Herstellerin des Fahrzeugs eine sekundäre Darlegungslast, dass in dem betroffenen Fahrzeug diese Prüfstandserkennung nicht aktiv ist. Kommt sie dieser Darlegungslast nach, so hat der Käufer für einen schlüssigen Klagevortrag seinen Vortrag weiter zu substantiieren und hinreichende tatsächlichen Anhaltspunkte anzuführen, auf die sich der Verdacht gründen lässt, die Umschaltlogik komme in dem Fahrzeug zum Einsatz.(Rn.50)
2. Mit dem - durch Auskünfte des Kraftfahrtbundesamts, es sei bei eigenen Prüfungen keine Prüfstandserkennung festgestellt worden, unterlegten - Vortrag, für das hier betroffene Fahrzeug „für besondere soziale Erfordernisse“ gemäß Art. 3 Nr. 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 sei im Hinblick auf die für diese Fahrzeuge geltenden höheren Euro-5-Emissionsgrenzwerte, Stickoxidgrenzwerte von 280 mg/km - und nicht der für gewöhnliche Pkw (Fahrzeugklasse M) geltende strengere Grenzwert von 180 mg/km - entschieden worden, dass die Prüfstandserkennung nicht aktiviert werden müsse, genügt die Herstellerin ihrer sekundären Darlegungslast.(Rn.53)
3. Die anzurechnende Nutzungsentschädigung ist unter Zugrundelegung einer linearen Berechnungsmethode in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-) Kaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer geteilt wird. Dabei ist für Fahrzeuge mit einem Motor des Typs EA 189 eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km zu Grunde zu legen (Festhaltung OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. April 2021 – 17 U 1172/19, MDR 2021, 812),(Rn.90)
4. Für die durch den Käufer gezogenen Nutzungen ist von einer mit dem Fahrzeug zurückgelegten Fahrtstrecke von mindestens 110.053 km auszugehen. Soweit der Käufer erstmals im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der Berufungsverhandlung geschildert hat, dass er das Fahrzeug seiner Tochter geschenkt habe (was von der Gegenseite bestritten wurde), ist für die durch den Käufer gezogenen Nutzungen jedenfalls die mit dem Fahrzeug zurückgelegte Fahrtstrecke bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zugrunde zu legen.(Rn.92)
5. Ausgehend von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km und einer zurückgelegten Fahrtstrecke von jedenfalls 110.053 km, beträgt der abzuziehende Nutzungsersatz damit mindestens 15.952,70 EUR (= 23.990 EUR [= Kaufpreis] x 110.053 gefahrene km / 165.500 km [zu erwartende Restlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses]).(Rn.93)
6. Als anzurechnender Restwert des Fahrzeuges ist ein Betrag in Höhe von mindestens 11.265,90 EUR zugrunde zu legen.(Rn.94)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 15. Januar 2021 – 4 O 237/20 – wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Heidelberg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit dem Kauf eines Fahrzeugs, das nach der Behauptung der Klägerin von dem sogenannten „Dieselabgasskandal“ betroffen ist.
Die Beklagte stellte unter der Bezeichnung „EA 189“ einen Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 5 her, in dessen Motorsteuerungssoftware eine im Folgenden als „Umschaltlogik“ bezeichnete Funktion zur Abgassteuerung enthalten ist. Die Umschaltlogik sieht zwei unterschiedliche Betriebsmodi zur Steuerung der Abgasrückführung vor: einen im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1“, der bei Einsatz der Umschaltlogik beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (im Folgenden: NEFZ) aktiviert wird, sowie einen partikeloptimierten „Modus 0“, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt und bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen aktiv ist. Der betreffende Dieselmotor wurde in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten sowie in solchen der zum …-Konzern gehörenden Unternehmen verbaut.
Mit Kaufvertrag vom 3. Februar 2015 (Anlage K 1, AHK I 1) erwarb die Klägerin von der … - … in … das Fahrzeug des Typs … T5 Caravelle 2,0 l TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … als Gebrauchtfahrzeug zu einem Kaufpreis von 23.990 EUR brutto (LGU 2 und Anlage K 1, AHK I 1). Die Leistung des Fahrzeugs beträgt 132 kW (Anlage K 1, AHK I 1 und Anlage vom 03.01.2024, AHK II 17). Im Zeitpunkt des Kaufs wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 84.500 km auf. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA 189 verbaut. Die Motorsteuerungssoftware enthält die beschriebene Umschaltlogik, wobei zwischen den Parteien im Streit steht, ob die Umschaltlogik bei dem Fahrzeug tatsächlich zum Einsatz kommt.
Außerdem wurde in die Motorsteuerungssoftware bereits bei Fahrzeugherstellung ein sogenanntes „Thermofenster“ implementiert, das den Umfang der Abgasrückführung in Abhängigkeit von den Umgebungstemperaturen steuert. Die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters im Hinblick auf diejenigen Temperaturbereiche, in denen die Abgasrückführung in vollem oder lediglich reduziertem Umfang stattfindet, ist zwischen den Parteien streitig.
Am 22. September 2015 gab die Beklagte eine Ad-hoc-Mitteilung sowie eine gleichlautende Presseerklärung heraus, in denen der Öffentlichkeit mitgeteilt wurde, dass in Konzernfahrzeugen der Beklagten mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 eine Software eingebaut ist, die zu auffälligen Abweichungen der Abgaswerte zwischen dem Prüfstandsbetrieb und dem realen Fahrbetrieb führt.
Das KBA ordnete in der Folge für eine Vielzahl von Konzernfahrzeugen der Beklagten eine Rückrufaktion zur Beseitigung der Umschaltlogik durch ein Softwareupdate an, von der das vorliegende Fahrzeug indes nicht betroffen ist.
Mit Schreiben vom 2. Juni 2020 (Anlage K 2, AHK I 2) forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Namen von Herrn … die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 16. Juni 2020 zur Kaufpreisrückzahlung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs auf. Die Beklagte wies dies mit Schreiben vom 18. Juni 2020 (Anlage K 3, AHK I 18) zurück.
Am 6. Dezember 2020, mithin zwei Tage vor Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 8. Dezember 2020, wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 194.553 km auf (Schriftsatz vom 7. Dezember 2020 = I 93; Protokoll vom 8. Dezember 2020, S. 2 = I 95).
Seit dem 1. Juni 2023 steht nach vorheriger Freigabe durch das KBA für das von der Klägerin erworbene Fahrzeug ein von der Beklagten angebotenes freiwilliges Softwareupdate mit der Bezeichnung „23DV“ zur Verfügung. Durch das Softwareupdate wird das Thermofenster hinsichtlich des Temperaturbereichs, in dem eine Einschränkung der Abgasrückführung erfolgt, modifiziert.
Am 8. Januar 2024 erließ das KBA gegenüber der Beklagten einen noch nicht bestandkräftigen Feststellungsbescheid, mit dem das KBA das Thermofenster in seiner ursprünglichen Ausgestaltung bei Fahrzeugherstellung, also vor Durchführung des Softwareupdates „23DV“, als unzulässige Abschalteinrichtung einstuft.
Am 14. Januar 2024, mithin zwei Tage vor Schluss der Berufungsverhandlung am 16. Januar 2024, belief sich die Laufleistung des Fahrzeugs auf 220.112 km (Schriftsatz vom 15. Januar 2024, S. 1 = II 232; Protokoll vom 16. Januar 2024, S. 2 = II 238).
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, dass in dem von ihr erworbenen Fahrzeug die Umschaltlogik in der Motorsteuerungssoftware nicht lediglich vorhanden sei, sondern tatsächlich zum Einsatz komme, und hat insoweit Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Da in dem Fahrzeug ein Motor des Typs EA 189 enthalten sei, sei auch die Umschaltlogik in dem im Streit stehenden Fahrzeug aktiv. Denn es gebe keine ansatzweise plausible Erklärung dafür, dass die Beklagte bei Fahrzeugen des Typs T5 anders vorgegangen sei als bei sonstigen Fahrzeugen mit dem Motor EA 189. Auf Anordnung des KBA habe die Beklagte unter dem Herstellercode „37L8“ weltweit 29.381 Fahrzeuge des Typs T5 und T6 zurückgerufen. Die Deutsche Umwelthilfe (im Folgenden: DUH) habe einen T5 einem Abgastest im Realbetrieb unterzogen mit dem Ergebnis, dass der NOx-Ausstoß im Realbetrieb den Grenzwert der Abgasnorm Euro 5 um das 5,5-fache überschreite. Das Thermofenster habe die Beklagte dem KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens, insbesondere hinsichtlich seines Anwendungsbereichs, des verwendeten Temperaturfensters und seiner technischen Zielsetzung, nicht offengelegt. Zudem sei das On-Board-Diagnose-System (im Folgenden: OBD-System) durch die Beklagte manipuliert worden. Soweit die Klägerin sich unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung die gezogenen Nutzungen entgegenhalten lassen müsse, sei für die Berechnung des Nutzungsersatzes von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km auszugehen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich folgende Anträge gestellt, wobei sie nach Schluss der mündlichen Verhandlung die mit dem Klageantrag Ziffer 1 begehrten Zinsen auf den Ersatz von Rechtshängigkeitszinsen beschränkt hat:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 12.844,39 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.02.2015 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs … T5 mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1 genannten Fahrzeugs seit dem 18.06.2020 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.774,80 Euro freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass die Umschaltlogik in dem im Streit stehenden Fahrzeug nicht zum Einsatz komme. Bei Fahrzeugen des Typs T5 sei die Umschaltlogik zwar im Softwarecode der Motorsteuerung hinterlegt, werde aber nicht genutzt, da die Funktion „nicht aktiv bedatet worden“ sei. Hintergrund sei, dass für Fahrzeuge des Typs T5 abweichend von Pkw mit dem Motor EA 189 im Rahmen der Abgasnorm Euro 5 ein höherer Stickoxidgrenzwert gelte. Dementsprechend habe auch das KBA in mehreren amtlichen Bescheinigungen die Nichtbetroffenheit von Fahrzeugen des Typs T5 bestätigt. Der Rückruf „37L8“ stehe nicht in Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung und betreffe das vorliegende Fahrzeug ohnehin nicht. Die durch die Klägerin angeführten Messungen der DUH ließen keine Rückschlüsse auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu; die Messungen seien mit den Prüfbedingungen im NEFZ nicht vergleichbar. Das Thermofenster stelle eine zulässige Abschalteinrichtung dar; dessen konkrete Ausgestaltung sei dem KBA bekannt gewesen. Als Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges seien maximal 250.000 km zu veranschlagen.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin die erstinstanzlich gestellten Anträge unter Vertiefung und Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens weiter. Hilfsweise für den Fall, dass der Hauptantrag Ziffer 1 unbegründet ist, macht die Klägerin den Ersatz eines Differenzschadens im Umfang von 15 % des gezahlten Kaufpreises geltend.
Die Klägerin beantragt zuletzt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 12.844,39 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs … T5 mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ….
Hilfsweise:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerpartei einen Betrag bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens € 3.598,50 betragen muss, zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu Ziffer 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Kosten für die Rechtsverfolgung in Höhe von 1.774,80 € freizustellen.
Sofern der Klägerin kein Anspruch auf großen Schadensersatz zustehe, habe sie jedenfalls wegen des in dem Fahrzeug enthaltenen Thermofensters einen Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens im Umfang von 15 % des gezahlten Kaufpreises. Den Restwert des Fahrzeugs müsse sich die Klägerin nur anrechnen lassen, wenn dieser durch einen Weiterverkauf tatsächlich realisiert worden sei. Zur Bestimmung des Restwertes dürften Fahrzeugwertlisten wie diejenigen der Deutschen Automobil Treuhand GmbH (im Folgenden: DAT) oder von Schwacke ebenso wenig herangezogen werden wie Angaben auf Fahrzeugvertriebsplattformen wie mobile.de oder autoscout24.de. Als Restwert des Fahrzeugs könne maximal der Schrottwert angesetzt werden.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung (Protokoll vom 16. Januar 2024 = II 237 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auch auf Grundlage der im Berufungsrechtszug in zulässiger Weise geänderten Klage unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung des großen Schadensersatzes (Berufungsantrag Ziffer 1 – Hauptantrag, dazu 1.). Ebenso kann die Klägerin nicht den hilfsweise geltend gemachten Differenzschaden verlangen (Berufungsantrag Ziffer 1 – Hilfsantrag, dazu 2.). Mangels eines Anspruchs der Klägerin auf großen Schadensersatz scheidet die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten aus (Berufungsantrag Ziffer 2, dazu 3.). Bei dieser Sachlage kann die Klägerin schließlich nicht Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen (Berufungsantrag Ziffer 3, dazu 4.).
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung des primär geltend gemachten großen Schadensersatzes in Höhe von 12.844,38 EUR zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen zu.
a) Ein Schadenersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1, §§ 311, 241 Abs. 2 BGB wegen einer (vor-) vertraglichen Pflichtverletzung scheidet aus.
Es mangelt – entgegen der Auffassung der Beklagten (Protokoll vom 16. Januar 2024, S. 2 = II 238) – zwar nicht an der Aktivlegitimation der Klägerin. Die durch die Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung in der Berufungsverhandlung erstmals geschilderte, zwischenzeitlich erfolgte schenkweise Übereignung des Fahrzeugs an ihre Tochter … (Protokoll vom 16. Januar 2024, S. 2 = II 238) lässt die Aktivlegitimation hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche nicht entfallen, da diese auf der Käuferstellung der Klägerin beruht und dementsprechend durch eine spätere Übereignung des Fahrzeugs nicht berührt wird.
Die Beklagte war jedoch weder selbst Verkäuferin des Fahrzeuges noch war sie als Vertreterin oder Verhandlungsgehilfin an den Vertragsverhandlungen zum Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug beteiligt. Dass die Klägerin auf konkrete (Prospekt-) Angaben der Beklagten zum Schadstoffausstoß oder Kraftstoffverbrauch vertraut hätte, ist noch nicht einmal behauptet. Der Umstand, dass die Beklagte nach § 6 Abs. 1 EG-FGV für das Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hat, reicht für die Annahme einer Sachwalterhaftung nicht aus. Denn eine solche Erklärung ist Voraussetzung für das Inverkehrbringen jedes neuen Fahrzeuges (vgl. § 27 Abs. 1 EG-FGV) und kein Ausdruck besonderer Gewährsübernahme (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur Urteil vom 12. Dezember 2023 – 17 U 214/19 –, Rn. 34, juris; Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 – Rn. 44 mwN, juris, NZB zurückgewiesen; siehe auch KG, Beschluss vom 22. August 2023 – 23 U 41/21 –, Rn. 3, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2023 – I-7 U 182/21 –, Rn. 42, juris).
Dementsprechend vermag die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung auch keine selbständige rechtsgeschäftliche Garantiehaftung der Beklagten zu begründen. Für die Übernahme einer rechtsgeschäftlichen Garantie fehlt es am erforderlichen Rechtsbindungswillen. Soweit der Fahrzeughersteller durch die Übereinstimmungsbescheinigung zugleich bestätigt, dass das Fahrzeug aus der Baureihe eines genehmigten Typs zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten entspricht (vgl. Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG), erfolgt diese Bestätigung lediglich auf Grund der gesetzlichen Verpflichtungen des Herstellers aus §§ 6, 27 EG-FGV. Dies genügt nicht, um eine Garantiezusage im Sinne von § 443 BGB anzunehmen (Senat, Urteil vom 12. Dezember 2023 – 17 U 214/19 –, Rn. 35, juris; Senat, Urteil vom 18. Oktober 2022 – 17 U 1010/19 –, Rn. 69, juris; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Januar 2022 – 6 U 128/20 –, Rn. 45 ff., juris; OLG Dresden, Beschluss vom 12. September 2022 – 4 U 386/22 –, Rn. 7, juris; OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17 –, Rn. 78, juris).
b) Der geltend gemachte große Schadensersatzanspruch steht der Klägerin nicht aus §§ 826, 31 analog BGB wegen einer in dem von ihr erworbenen Fahrzeug zum Einsatz kommenden Umschaltlogik zu (aa)). Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass in dem Fahrzeug die Umschaltlogik vorhanden, aber deaktiviert ist (bb)). Gleiches gilt, soweit die Klägerin den Anspruch auf das in der Motorsteuerung zum Einsatz kommende Thermofenster (cc)), eine Manipulation des OBD-Systems (dd)) und eine in dem Fahrzeug enthaltene weitere Prüfstands- oder Fahrkurvenerkennung (ee)) stützt.
aa) Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf großen Schadensersatz aus §§ 826, 31 analog BGB wegen einer in dem von ihr erworbenen Fahrzeug zum Einsatz kommenden Umschaltlogik zu, denn die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass in dem von ihr erworbenen Fahrzeugs des Typs T5 die Umschaltlogik tatsächlich zum Einsatz gelangt.
aaa) Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus §§ 826, 31 analog BGB geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen und damit sowohl für die Umstände, welche die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 533/21 –, Rn. 22 mwN, juris). Für den Umstand, dass die Umschaltlogik in dem im Streit stehenden Fahrzeug tatsächlich zum Einsatz gelangt, ist damit die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet.
bbb) Die Klägerin hat – unstreitig – ein von der Beklagten hergestelltes Fahrzeug mit einem Motor des Typs EA 189 erworben, in dessen Motorsteuerungssoftware die Umschaltlogik enthalten ist. Streitig ist allerdings, ob die Umschaltlogik bei dem Fahrzeug der Klägerin tatsächlich zum Einsatz kommt oder ob die Funktion – wie es die Beklagte behauptet – deaktiviert ist, also im Softwarecode des Motorsteuergeräts zwar hinterlegt wurde, aber nicht genutzt wird.
Für ihren Vortrag, wonach die Umschaltlogik in dem von ihr erworbenen Fahrzeug tatsächlich zum Einsatz gelangt, hat die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2020 Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten (Schriftsatz vom 17. Dezember 2020, S. 2 und S. 12 = I 98 und I 108). Dass der Schriftsatz vom 17. Dezember 2020 erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung eingereicht wurde, steht der Berücksichtigung des Beweisangebotes nicht entgegen, da der diesbezügliche wie auch der weitere Vortrag der Klägerin in dem Schriftsatz vom 17. Dezember 2020 und dem nachfolgenden Schriftsatz vom 8. Januar 2021 (Schriftsatz vom 8. Januar 2021 = I 114 ff.) nach dem Verständnis des Senats insgesamt von dem in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung der Klägerin gewährten Schriftsatznachlass (Protokoll vom 8. Dezember 2020, S. 2 = I 95) umfasst ist. Eine Beweiserhebung ist indes nicht veranlasst, da der Vortrag der Klägerin zu dem Einsatz der Umschaltlogik in dem von ihr erworbenen Fahrzeug angesichts des substantiierten Bestreitens der Beklagten nicht schlüssig ist und dementsprechend Beweis hierüber nicht zu erheben ist.
ccc) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20 –, Rn. 12, juris; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20 –, Rn. 11 mwN, juris; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 –, Rn. 7 mwN, juris).
Dabei ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich – wie hier die Klägerin – nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 –, Rn. 8 mwN, juris).
Auch wenn eine Partei ihrer Darlegungslast (zunächst) genügt, indem sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, ist sie indes im Rahmen des ihr Möglichen zu einer näheren Darlegung gezwungen, wenn die Gegenpartei ihre Darstellung substantiiert angreift. Denn der Umfang der jeweils erforderlichen Substantiierung bestimmt sich aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 – VII ZR 24/08 –, Rn. 14, juris mwN; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. August 2020 – I-16 U 36/20, BeckRS 2020, 42073 Rn. 20; Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl., Vorbemerkungen zu § 284 Rn. 4 mwN). Die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag ist immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei.
Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei nur, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2022 – VII ZR 327/21 –, Rn. 12 mwN, juris; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 491/21 –, Rn. 25, juris; BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19 –, Rn. 26 f., juris; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 36 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. August 2020 – I-16 U 36/20, BeckRS 2020, 42073 Rn. 26).
ddd) Ausgehend hiervon hat die Klägerin den Einsatz der Umschaltlogik in dem von ihr erworbenen Fahrzeug mit der Klageschrift zwar (zunächst) schlüssig behauptet. Dem substantiierten Gegenvortrag der Beklagten ist die Klägerin jedoch in der Folge nicht hinreichend entgegengetreten, obwohl sie insoweit an einer näheren Darlegung nicht wegen fehlenden Einblicks in die Produktion des von der Beklagten hergestellten Motors EA 189 einschließlich der zugehörigen Motorsteuerung gehindert war (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. August 2020 – I-16 U 36/20, BeckRS 2020, 42073 Rn. 19). Die Klägerin hat – unter Berücksichtigung des Gegenvortrags der Beklagten – keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt, auf die sich der Verdacht gründen lässt, die Umschaltlogik komme in ihrem Fahrzeug zum Einsatz. Sie ist somit der ihr für einen schlüssigen Klagevortrag obliegenden weiteren Substantiierungslast nicht nachgekommen.
(1) Ein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass in dem Fahrzeug der Klägerin die Umschaltlogik tatsächlich zum Einsatz kommt, ergibt sich zunächst nicht aus dem Umstand, dass in dem Fahrzeug ein Motor des Typs EA 189 verbaut und in dessen Motorsteuerungssoftware die Umschaltlogik hinterlegt ist. Die Beklagte hat insoweit substantiiert dargetan, dass es sich bei dem Fahrzeug der Klägerin um ein solches handelt, das im Konzern der Beklagten der Nutzfahrzeugsparte unterfällt, und dass für solche Fahrzeuge aufgrund des im Vergleich mit Pkw geltenden weniger strengen Grenzwertes für Stickoxidemissionen im Konzern der Beklagten die Entscheidung getroffen wurde, die Umschaltlogik nicht zu nutzen (vgl. Schriftsatz vom 12. Januar 2021, S. 7 f. = I 140 f.).
Dass das Modell des von der Klägerin erworbenen Fahrzeugs der Nutzfahrzeugsparte im Konzern der Beklagten zuordnen ist, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte hat weiter – von der Klägerin ebenfalls unbestritten – vorgetragen, dass für das im Streit stehende Fahrzeug aufgrund der Fahrzeugklasse, in der es zugelassen ist, nicht der für „gewöhnliche“ Pkw geltende Stickoxidgrenzwert von 180 mg/km, sondern ein erhöhter Grenzwert von 280 mg/km gelte (Schriftsatz vom 12. Januar 2021, S. 8 = I 141). Dieser Vortrag findet Bestätigung in der durch die Klägerin vorgelegten Zulassungsbescheinigung Teil I (Anlage vom 03.01.2024, AHK II 17), in der das Fahrzeug als der Abgasnorm Euro 5 nach Maßgabe der Vorschriften für ein Fahrzeug „M1sozE ohneM1G“ unterliegend beschrieben wird (Zeile 14 der Zulassungsbescheinigung Teil I). Mit dem Kürzel „M1sozE ohneM1G“ sind sogenannte Fahrzeuge „für besondere soziale Erfordernisse“ gemäß Art. 3 Nr. 2 b) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bezeichnet (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2022 – 11a U 912/21, BeckRS 2022, 52374 Rn. 16).
Der europäische Gesetzgeber hat es ausweislich des Erwähnungsgrundes 23 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 für erforderlich gehalten, für Fahrzeuge „für besondere soziale Erfordernisse“ Ausnahmeregelungen von den Bestimmungen der Abgasnorm Euro 5 vorzusehen. Er hat demzufolge in Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 angeordnet, dass für Tests von Auspuffemissionen derartiger Fahrzeuge (nur) die Grenzwerte für Fahrzeuge der Klasse N1 Gruppe III anzuwenden sind. Nach den sich aus Anhang I Tabelle 1 ergebenden Euro-5-Emissionsgrenzwerten war damit für das Fahrzeug der Klägerin ein Stickoxidgrenzwert von 280 mg/km – und nicht der für gewöhnliche Pkw (Fahrzeugklasse M) geltende strengere Grenzwert von 180 mg/km – maßgeblich (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2022 – 11a U 912/21, BeckRS 2022, 52374 Rn. 17; siehe auch die Revisionsentscheidung BGH, Urteil vom 9. Oktober 2023 – VIa ZR 460/22 –, Rn. 9, juris sowie OLG Schleswig, Urteil vom 6. April 2023 – 10 U 34/23, BeckRS 2023, 9404 Rn. 15).
Mit dieser Darstellung hat die Beklagte substantiiert aufgezeigt, warum der im Streit stehende Fahrzeugtyp nicht ohne Weiteres mit den meisten anderen Fahrzeugtypen, die mit Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, vergleichbar ist. Sie hat plausibel dargelegt, warum sich ihre Mitarbeiter im Rahmen der Programmierung der Motorsteuerung zu diesem Fahrzeugtyp anders verhalten haben können als bei ihrem – arglistig täuschenden – Verhalten im Typgenehmigungsverfahren für diejenigen Fahrzeuge mit dem Motor vom Typ EA 189, für die der strengere Grenzwert von 180 mg/km gegolten hat. Wenn der Motor vom Typ EA 189 beim Durchlaufen des NEFZ auf dem Prüfstand – worauf der Vortrag der Beklagten letztlich abzielt – in der Lage war, ohne Zuschaltung verstärkter Abgasreinigung durch die Umschaltlogik den Grenzwert auf dem Prüfstand von 280 mg/km einzuhalten, ist nachvollziehbar, weshalb es bei diesem Fahrzeug nicht erforderlich war, strafbewehrte Täuschungsmaßnahmen zu ergreifen, um die Typgenehmigung zu erlangen. Vor dem Hintergrund der Geltung unterschiedlicher Stickoxidgrenzwerte verfängt somit die Behauptung der Klägerin (vgl. Schriftsatz vom 17. Dezember 2020, S. 8 = I 104) nicht, wonach es keine ansatzweise plausible Erklärung gebe, weshalb beim T5 abweichend verfahren worden sei.
Mit ihren an einen abweichenden Grenzwert angelehnten Ausführungen hat die Beklagte auch ein etwa von ihren sonstigen Äußerungen – z. B. im Rahmen der senatsbekannten Ad-hoc-Mitteilung und gleichlautenden Pressemitteilung vom 22. September 2015 – ausgehendes „Zeugnis wider sich selbst“ bezüglich der Programmierung der Motorsteuerungssoftware für den Motor vom Typ EA 189 entkräftet (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2022 – 11a U 912/21, BeckRS 2022, 52374 Rn. 18). Insoweit unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt von demjenigen, über den der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. April 2021 (BGH, Beschluss vom 13. April 2021 – VI ZR 493/19 –, juris) zu befinden hatte. Dort war die Geltung unterschiedlicher Grenzwerte für das im Streit stehende Fahrzeug und andere Fahrzeuge mit Motoren des Typs EA 189 nicht thematisiert worden (vgl. dazu die vorangegangenen Beschlüsse des OLG Bamberg, Hinweisbeschluss vom 30. September 2019 – 1 U 139/19, BeckRS 2019, 42704, und Zurückweisungsbeschluss vom 29. Oktober 2019 – 1 U 139/19, BeckRS 2019, 42701).
Die Beklagte hat ihren Vortrag, wonach die Umschaltlogik in dem von der Klägerin erworbenen Fahrzeug nicht zum Einsatz komme, zudem weiter dadurch substantiiert, dass sie für Fahrzeuge des Modells T5, die wie das im Streit stehende Fahrzeug einen der Abgasnorm Euro 5 unterfallenden Motor des Typs EA 189 mit einer Leistung von 132 kW aufweisen, amtliche Auskünfte des KBA vorgelegt hat, in denen der Einsatz der Umschaltlogik nach entsprechender Überprüfung durch das KBA verneint wird.
So hat das KBA in einer Auskunft vom 18. März 2021 an das Oberlandesgericht Celle (Anlage BE 13, AHB II 206) zu dem im Streit stehenden Fahrzeugtyp (… T5, 2,0 l TDI, 132 kW, Euro 5, EA 189) mitgeteilt, die Software des Fahrzeugs überprüft und keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt zu haben. Zwar lässt die Auskunft nicht erkennen, in welcher Weise die Überprüfung durch das KBA erfolgt ist. Eine nähere Darlegung des Vorgehens bei der Überprüfung enthält jedoch die Auskunft des KBA vom 23. Dezember 2021 an das Oberlandesgericht Stuttgart (Anlage BE 14, AHB II 208), in der ebenfalls für einen … T5 2,0 l TDI, 132 kW, Euro 5, EA 189 das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung verneint wird. Zum Untersuchungsvorgehen wird in der Auskunft vom 23. Dezember 2021 ausgeführt: „Das generelle Vorgehen bei der Prüfung eines Fahrzeugs beinhaltet das obligatorische Prüfen in zyklusnahen sowie zyklusfernen Testumgebungen, um etwaige Auffälligkeiten des Emissionskontrollsystems festzustellen. Sollte ein begründeter Verdacht über eine mögliche Unzulässigkeit bestehen, so führt das KBA eine vertiefte Analyse der Motorsteuerungssoftware durch. In dieser vertieften Analyse werden für das Emissionskontrollsystem relevante Applikationen des Fahrzeugs offengelegt und bewertet. Da bei dem gegenständlichen Fahrzeug bereits ein begründeter Verdacht auf Basis des Sachverhalts der Aggregate des Entwicklungsauftrags (EA) 189 bestand, wurde auf die Durchführung etwaiger Messreihen verzichtet und unmittelbar mit der Analyse der Motorsteuerungssoftware begonnen. Mit Hilfe der Analyse wurden etwaige Abhängigkeiten des Emissionskontrollsystems von jeweiligen Umgebungs- sowie Systembedingungen betrachtet und bewertet. Bei der Bewertung der Motorsteuerungssoftware des o.g. Fahrzeugtyps wurde keine Unzulässigkeit festgestellt.“
(2) Einen greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass in dem von der Klägerin erworbenen Fahrzeug die Umschaltlogik zum Einsatz kommt, hat die Klägerin nicht durch den Verweis auf Messungen der Deutschen Umwelthilfe (DUH) aufgezeigt.
Gemessen an einem Stickoxidgrenzwert von 280 mg/km haben die von der Klägerin ausschnittsweise wiedergegebenen und im Übrigen unter Angabe einer Internetverlinkung auf den senatsbekannten Untersuchungsbericht vom 24. Oktober 2019 vorgetragenen Untersuchungen der DUH (vgl. Schriftsatz vom 17. Dezember 2020, S. 4 = I 100) eines Fahrzeugs des Typs T5 mit gleicher Leistung wie das Klägerfahrzeug (132 kW) im realen Straßenverkehr mit einem Stickoxidausstoß von 992 mg/km nicht – wie von der Klägerin im Rechtsstreit angenommen und so auch in dem Untersuchungsbericht dargestellt, da von einem Grenzwert von 180 mg/km ausgehend – eine Überschreitung des für den NEFZ geltenden Grenzwertes um den Faktor 5,5 ergeben, sondern lediglich um den Faktor 3,5.
Dieses Messergebnis ist vor dem Hintergrund zu bewerten, dass auch die europäische Kommission noch im Jahr 2016 – also noch nach Herstellung des von der Klägerin erworbenen Fahrzeugs – das Bewusstsein hatte, dass die für den NEFZ vorgegebenen Grenzwerte im realen Straßenverkehr von Diesel-Pkw nicht eingehalten werden. So hat sie nach Bekanntwerden des Dieselabgasskandals erst mit Wirkung für neue Typzulassungen ab dem 1. September 2017 angeordnet hat, im Typgenehmigungsverfahren auch Messungen im realen Straßenverkehr (RDE = Real Driving Emissions) durchzuführen. Für die Dauer von mehr als einem weiteren Jahr hat sie zudem eine Überschreitung des Werts des NEFZ um das 2,1-fache als hinnehmbar angesehen (vgl. Verordnung (EU) Nr. 2016/646 vom 20. April 2016, dort Erwägungsgründe 10 ff. sowie Anhang II Abs. 2 Nr. 2.1.2). Hieran gemessen ist eine Überschreitung des NEFZ-Grenzwertes, wie er für das im Jahr 2010 erstzugelassene Klägerfahrzeug gegolten hat, um das 3,5-fache kein greifbarer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2022 – 11a U 912/21, BeckRS 2022, 52374 Rn. 20; siehe auch Senat, Urteil vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, Rn. 64, juris). Dass die Abgaswerte im Realbetrieb diejenigen übertreffen, die seinerzeit im NEFZ erzielt wurden, ist schon angesichts der Unterschiede der Bedingungen und unabhängig von der Verwendung einer Umschaltlogik zu erwarten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2023 – III ZR 221/20 –, Rn. 22, juris; BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20 –, Rn. 15, juris). Dementsprechend ist die bloße Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach dem NEFZ als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine prüfstandsbezogene Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2023 – VII ZR 619/21 –, Rn. 11 mwN, juris). Jedenfalls ist eine 3,5-fache Abweichung nicht so erheblich, dass sie in Zusammenschau mit einer behaupteten Prüfstandserkennungssoftware als greifbarer Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung und Täuschung der Genehmigungsbehörden zu werten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20 –, Rn. 17, juris sowie OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2022 – 11a U 912/21, BeckRS 2022, 52374 Rn. 20).
An dieser Einschätzung vermögen der Leitlinien der Europäischen Kommission für die Bewertung zusätzlicher Emissionsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen vom 26. Januar 2017 (C(2017) 352 final) nichts zu ändern. Die Leitlinien führen eingangs aus, dass sie rechtlich nicht bindend seien. Zudem knüpfen die Leitlinien an die europarechtlichen Änderungen der Rechtslage aus dem Jahr 2016 an, mithin an Umstände, die erst nach Herstellung des im Streit stehenden Fahrzeugs gegriffen haben. Im Übrigen entsprechen die im normalen Straßenverkehr durchgeführten Messungen der DUH der Untersuchung der Kategorie 3 der Leitlinien und dem empfohlenen Schwellenwert „2 bis 5“ (S. 12 ff.). Hieran gemessen stellt die Überschreitung um den Faktor 3,5 noch keinen greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung dar, da jedenfalls der obere Wert (Faktor 5) noch nicht erreicht wird (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2022 – 11a U 912/21, BeckRS 2022, 52374 Rn. 21).
(3) Für den im Streit stehenden Fahrzeugtyp liegt kein Rückruf des KBA vor, auf den der Verdacht der Verwendung der Umschaltlogik gegründet werden könnte. Zwar existiert ein KBA-Rückruf von Fahrzeugen des Typs T5 mit der Bezeichnung „37L8“, von dem das Fahrzeug der Klägerin jedoch nicht betroffen ist.
Abgesehen davon, dass der Rückruf „37L8“ nach den Angaben des KBA und dem eigenen Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 17. Dezember 2020, S. 9 = I 105; Berufungsbegründung vom 19. April 2021, S. 4 = II 14 und Anlage BK 1, AHK II 1) nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern wegen einer „Konformitätsabweichung“ veranlasst wurde, betrifft dieser das Fahrzeug der Klägerin – was zwischen den Parteien letztlich unstreitig ist – nicht. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die dem Rückruf zugrundeliegende Konformitätsabweichung nur bei T5-Modellen mit DSG-Automatik-Getriebe und einer Motorleistung von 100 kW oder 103 kW auftrete, Fahrzeuge mit Handschaltung und einer Leistung von 132 kW wie dasjenige der Klägerin hiervon jedoch nicht betroffen seien (Schriftsatz vom 12. Januar 2021, S. 9 f. = I 142 f.). Dem entspricht der Vortrag der Klägerin, wonach es sich um Fahrzeuge mit einem 103 kW-Dieselmotor und DQ500-Automatikgetriebe in den Abgasstufen „EU5mod“ und „EU5J“ handele (Schriftsatz vom 8. Januar 2021, S. 1 = I 114) und dementsprechend auf den Rückruf 37L8 „konkret für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht Bezug genommen“ werde (Schriftsatz vom 8. Januar 2021, S. 2 = I 115).
(4) Aus einer durch die Klägerin behaupteten Manipulation des OBD-Systems (vgl. Schriftsatz vom 8. Januar 2021, S. 15 = I 128) kann ein Anhaltspunkt für den Einsatz der Umschaltlogik im Fahrzeug der Klägerin nicht gewonnen werden.
Bei dem OBD-System handelt es sich nach Art. 3 Nr. 9 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 um ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mit Hilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Der Begriff der „Fehlfunktion“ bezeichnet nach Art. 2 Nr. 20 der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 den Ausfall oder das fehlerhafte Arbeiten eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems, der beziehungsweise das ein Überschreiten der in Anhang XI Absatz 3.3.2 genannten Emissionsgrenzwerte zur Folge hätte, oder den Fall, dass das OBD-System nicht in der Lage ist, die grundlegenden Anforderungen von Anhang XI an die Überwachungsfunktionen zu erfüllen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 – VIII ZR 190/19 –, BGHZ 232, 94-133, juris Rn. 90).
Nach dieser Maßgabe ist es ersichtlich nicht Aufgabe des OBD-Systems, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer rechtlich unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden. Arbeitet eine Abschalteinrichtung – sei sie rechtlich zulässig oder unzulässig – mithin technisch so, wie sie programmiert ist, liegt eine Fehlfunktion nicht vor, so dass die Anzeige einer Fehlfunktion nicht veranlasst ist (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 – VIII ZR 190/19 –, BGHZ 232, 94-133, juris Rn. 91 mwN; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. Mai 2021 – 8 U 14/20 –, Rn. 76 f., juris).
(5) Soweit nach dem eigenen Vortrag der Beklagten für das Fahrzeug der Klägerin seit dem 1. Juni 2023 ein freiwilliges Softwareupdate mit der Bezeichnung „23DV“ zur Verfügung steht, hat dieses nach dem – unwidersprochenen – Vortrag der Beklagten eine Modifikation des in dem Fahrzeug unstreitig vorhandenen Thermofensters zum Gegenstand, so dass aus der Bereitstellung dieses Updates für den Einsatz der Umschaltlogik kein Anhaltspunkt gewonnen werden kann.
(6) Auch in der Gesamtschau der vorstehend geschilderten Behauptungen der Klägerin kann schließlich ein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass in dem von ihr erworbenen Fahrzeug die Umschaltlogik zum Einsatz kommt, nicht gesehen werden. Vielmehr hat die Beklagte substantiiert aufgezeigt, weshalb für dieses Fahrzeug im Typgenehmigungsverfahren geringere Grenzwertanforderungen an den Stickoxidausstoß gegolten haben und weshalb das Fahrzeug diesen höheren Grenzwert im maßgeblichen NEFZ trotz des Einbaus des Motors vom Typ EA 189 auch ohne Einsatz der Umschaltlogik und darauf bezogene Täuschungsmaßnahmen gegenüber dem KBA einhalten konnte.
bb) Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf großen Schadensersatz aus §§ 826, 31 analog BGB wegen einer in dem von ihr erworbenen Fahrzeug vorhandenen, aber inaktiven Umschaltlogik zu.
Ist die Umschaltlogik in einem Fahrzeug nur hinterlegt, aber nicht aktiviert, bedarf es der Feststellung besonderer Umstände, um eine sittenwidrige Schädigung der Fahrzeugerwerber anzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2022 – VII ZR 794/21 –, Rn. 17 f., juris). Ausgehend hiervon, kann vorliegend – gestützt auf das bloße Vorhandensein einer nicht aktivierten Umschaltlogik – eine sittenwidrige Schädigung der Klägerin nicht festgestellt werden. Die bloß vorhandene, aber nicht aktivierte Umschaltlogik stellt nach der Legaldefinition gemäß Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 schon keine Abschalteinrichtung dar, da eine deaktivierte Umschaltlogik nicht dazu dient, die „Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren“. Im Übrigen hat die Klägerin besondere Umstände, auf die sich trotz Deaktivierung der Umschaltlogik der Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung stützen ließe, nicht dargetan.
cc) Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf großen Schadensersatz aus §§ 826, 31 analog BGB wegen des in dem von ihr erworbenen Fahrzeug enthaltenen Thermofensters zu.
Auch wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, dass das Thermofenster gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 als Abschalteinrichtung unzulässig ist, liegt in dessen Verwendung keine sittenwidrige Handlung der Beklagten. Die Applikation einer temperatur- oder höhenlageabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Umschaltlogik zu vergleichen. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperatur- oder höhenlageabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems, die im Grunde auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise funktioniert, nicht von vornherein durch Arglist geprägt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 17 f., juris; BGH, Urteil vom 21. April 2022 – VII ZR 70/21 –, Rn. 19, juris). Die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten durch Implementation des Thermofensters kann selbst im Falle eines unterstellten Verstoßes gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 daher nur dann angenommen werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, Rn. 25 ff., juris; BGH, Beschluss vom 18. Mai 2021 – VI ZR 486/20 –, Rn. 18, juris).
Solche Umstände zeigt die Klägerin jedoch nicht auf. So macht sie schon nicht geltend, dass die Beklagte das KBA über das Thermofenster getäuscht habe, wenn sie lediglich behauptet, dass die Beklagte dem KBA das Thermofenster im Typengenehmigungsverfahren, insbesondere nach seinem Anwendungsbereich, dem verwendeten Temperaturfenster und der technischen Zielsetzung wie Vermeidung von Versottung und auch im Hinblick auf die Verknüpfung mit der Prüfstandserkennung, nicht offengelegt habe (Schriftsatz vom 8. Januar 2021, S. 14 f. = I 127 f.). Hingegen hat die Beklagte – unwiderlegt – vorgetragen, dass sie im Zuge der Typgenehmigung dem KBA den allgemeinen Einsatz einer temperaturabhängigen Abgasrückführung für den vorliegenden Fahrzeugtyp offengelegt hat (Schriftsatz vom 12. Januar 2021, S. 2 und 17 = I 135 und I 150; Schriftsatz vom 4. Dezember 2023, S. 4 ff. = II 81 ff.).
Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte für eine arglistige Täuschung des KBA und eine darauf beruhende sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch die Beklagte. Selbst wenn die Beklagte bei der Anzeige des allgemeinen Einsatzes eines Thermofensters – nach den einschlägigen Vorschriften auch erforderliche – Angaben zu dessen Einzelheiten unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 286/20 –, Rn. 26 mwN, juris; Senat, Urteil vom 28. November 2023 – 17 U 415/21 –, Rn. 40, juris).
dd) Der Klägerin steht gegen die Beklagte weiter kein Anspruch auf großen Schadensersatz aus §§ 826, 31 analog BGB wegen einer von der Klägerin behaupteten Manipulation des OBD-Systems zu. Es kann insoweit auf die obigen Ausführungen – unter aa) ddd) (4) – verwiesen werden.
ee) Ein Anspruch der Klägerin auf großen Schadensersatz aus §§ 826, 31 analog BGB besteht schließlich nicht wegen einer in dem Fahrzeug enthaltenen Prüfstands- oder Fahrkurvenerkennung.
Soweit die Klägerin meint, das Fahrzeug verfüge über eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstands- und Fahrkurvenerkennung (Schriftsatz vom 17. Dezember 2020, S. 2 = I 98), scheitert ein Anspruch gemäß §§ 826, 31 analog BGB schon an dem Umstand, dass eine reine Erkennung der Prüfstandsituation, die auf das Abgasverhalten keinen Einfluss nimmt, nach der Legaldefinition gemäß Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 keine Abschalteinrichtung darstellt. Mit der schlichten Erkennung des Prüfstandstandes ist dementsprechend eine sittenwidrige Schädigung der Klägerin nicht verbunden.
c) Eine Haftung der Beklagten aus § 831 Abs. 1 Satz 1, § 826 BGB kommt im Streitfall aus den gleichen Gründen nicht in Betracht.
d) Eine deliktische Haftung der Beklagten wegen Betruges gemäß § 823 Abs. 2, § 31 analog BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus (vgl. Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, Rn. 43 ff., juris; ebenso BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 17 ff., juris).
e) Ein Anspruch der Klägerin auf den primär geltend gemachten großen Schadensersatz ergibt sich schließlich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, weil diese Vorschriften keinen Anspruch auf großen Schadensersatz gewähren. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 schützen zwar das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf. Der Schutz erstreckt sich aber nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (siehe nur BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 19 ff., juris).
f) Nachdem ein Anspruch auf großen Schadensersatz als Hauptforderung nicht besteht, kann die Klägerin insoweit auch nicht Rechtshängigkeitszinsen als Nebenforderung verlangen.
2. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht hilfsweise aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 3.598,50 EUR zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen verlangen.
a) Die erstmals im Berufungsverfahren vorgenommene Erweiterung der Anträge um den im Hinblick auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Differenzschaden geltend gemachten Hilfsantrag bezüglich des Berufungsantrags Ziffer 1 begegnet indes keinen prozessualen Bedenken.
Die Antragsänderung ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig und unterliegt nicht den zusätzlichen Voraussetzungen des § 533 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 – V ZR 104/03 –, BGHZ 158, 295-310, juris Rn. 25). Der Differenzschaden beruht nicht auf einem anderen Klagegrund. Vielmehr liegen dem großen Schadensersatz aus § 826 BGB und dem Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Kaufvertragsschluss anknüpfen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 45, juris; Senat, Urteil vom 28. November 2023 – 17 U 415/21 –, Rn. 27 mwN, juris).
b) Der Klägerin steht aber in der Sache kein Ersatz des Differenzschadens zu. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV dem Grunde nach gegeben sind. Ein etwaiger Anspruch ist jedenfalls infolge der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung vollständig aufgezehrt.
aa) Ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 75), hier mithin 3.598,50 EUR (15 % x 23.990 EUR).
bb) Hiervon sind im Wege der Vorteilsausgleichung die aus dem Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungsvorteile und der Restwert schadensmindernd in Abzug zu bringen.
aaa) Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, nicht aus. Es gelten insofern die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum „kleinen“ Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen. Die Vorteilausgleichung kann der Gewährung eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB auch gänzlich entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80 mwN). Entgegen der Auffassung der Klägerin (vgl. Schriftsatz vom 4. Dezember 2023, S. 6 = II 67) ist dabei der Restwert im Wege der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2023 – VIa ZR 159/22 –, Rn. 13, juris).
bbb) Der danach abzuziehende Nutzungsersatz für den Gebrauch des Fahrzeuges beläuft sich auf mindestens 15.952,70 EUR.
(1) Die anzurechnende Nutzungsentschädigung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats unter Zugrundelegung einer linearen Berechnungsmethode in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-) Kaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer geteilt wird. Dabei ist für Fahrzeuge mit einem Motor des Typs EA 189 eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km zu Grunde zu legen (vgl. Senat, Urteile vom 16. Februar 2021 – 17 U 579/19 –, Rn. 56 ff., juris und vom 27. April 2021 – 17 U 1172/19 –, Rn. 85 f., juris; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, Rn. 15, juris und BGH, Urteil vom 27. März 2023 – VIa ZR 657/21 –, Rn. 8, juris). Durchgreifende Gründe, von diesem Grundsatz abzuweichen, zeigt die Klägerin nicht auf. Auf die Frage, ob einzelne Fahrzeuge desselben Typs oder Fahrzeuge eines anderen von der Beklagten oder einem anderen Hersteller gebauten Fahrzeugtyps tatsächlich eine höhere Gesamtlaufleistung erreicht haben, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da die gewöhnliche – d.h. durchschnittliche – Nutzungsdauer die relevante Rechnungsgrundlage zur Bemessung gezogener Gebrauchsvorteile ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 80 und Rn. 83, juris). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Fahrleistung, die ein Fahrzeug in seiner Lebensdauer zurücklegen kann, von verschiedenen Faktoren – wie der Bauweise und Lebensdauer des Motors und anderer Bauteile sowie dem Nutzungsverhalten des Fahrers – abhängig ist. Diese durchschnittliche Nutzungsdauer kann der Senat ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens schätzen, wobei für Fahrzeuge mit einem Motor des Typs EA 189 die Annahme einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km der Schätzung keinen unrichtigen Maßstab zugrunde legt (BGH, Urteil vom 27. März 2023 – VIa ZR 657/21 –, Rn. 8 mwN, juris).
(2) Für die durch die Klägerin gezogenen Nutzungen ist von einer mit dem Fahrzeug zurückgelegten Fahrtstrecke von mindestens 110.053 km auszugehen.
Die Klägerin hat erstmals im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung in der Berufungsverhandlung geschildert, dass sie das Fahrzeug ihrer Tochter … geschenkt habe (Protokoll vom 16. Januar 2024, S. 2 = II 238). Die Beklagte hat diesen Vortrag in zulässiger Weise bestritten (Protokoll vom 16. Januar 2024, S. 2 = II 238). Auch wenn man auf der Grundlage des Klägervortrags zugunsten der Klägerin von einer nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung (vgl. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) erfolgten schenkweisen Übereignung des Fahrzeugs an die Tochter ausgeht, ist für die durch die Klägerin gezogenen Nutzungen jedenfalls die mit dem Fahrzeug zurückgelegte Fahrtstrecke bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zugrunde zu legen. Diese beläuft sich auf 194.553 km - 84.500 km = 110.053 km.
(3) Ausgehend von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km und einer zurückgelegten Fahrtstrecke von jedenfalls 110.053 km, beträgt der abzuziehende Nutzungsersatz damit mindestens 15.952,70 EUR (= 23.990 EUR [= Kaufpreis] x 110.053 gefahrene km / 165.500 km [zu erwartende Restlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses]).
ccc) Als anzurechnender Restwert des Fahrzeuges ist ein Betrag in Höhe von mindestens 11.265,90 EUR zugrunde zu legen.
Geht man zugunsten der Klägerin nicht von dem höheren Restwert im Zeitpunkt einer zuvor erfolgten, schenkweisen Übereignung des Fahrzeugs an die Tochter, sondern von dem niedrigeren Restwert zum Zeitpunkt des Schlusses der Berufungsverhandlung auf Grundlage der bis dahin durch das Fahrzeug erreichten Laufleistung von 220.112 km aus, ergibt sich ein anzurechnender Restwert in Höhe von 11.265,90 EUR.
Die Beklagte hat – ausgehend von einer den tatsächlichen Kilometerstand im Zeitpunkt des Schlusses der Berufungsverhandlung noch übersteigenden Laufleistung von 238.303 km – den Restwert des Fahrzeugs unter Bezugnahme auf eine (nicht vorgelegte) Fahrzeugbewertung der Deutschen Automobil Treuhand GmbH (DAT) in Höhe eines Händlerverkaufswerts von 13.254 EUR angegeben (Schriftsatz vom 11. Dezember 2023, S. 2 = II 150 und Schriftsatz vom 8. Januar 2024, S. 72 = II 229). Die Klägerin hat sich zu der konkreten Wertangabe für das im Streit stehende Fahrzeug nicht eingelassen, sondern lediglich bereits im Vorfeld die Richtigkeit einer Restwertangabe, die auf einer Bewertung nach der DAT-Fahrzeugwertliste oder vergleichbaren Listen wie Schwacke oder auf Angaben auf Fahrzeugvertriebsplattformen beruhen, in Abrede gestellt (Schriftsatz vom 4. Dezember 2023, S. 11 ff. = II 72 ff.). Die DAT-Bewertung spiegele angesichts der gewählten Methodik und der Ausrichtung auf die Automobilbranche nicht den tatsächlichen Restwert wider; für den Fahrzeugmarkt zwischen Verbrauchern sei sie ungeeignet (Schriftsatz vom 4. Dezember 2023, S. 11 f. = II 72 f.).
Der Senat, der im Rahmen einer Vielzahl von Verfahren aus dem Bereich des sogenannten Dieselabgasskandals mit der Restwertbewertung von Gebrauchtfahrzeugen befasst ist, hält entgegen der Auffassung der Klägerin eine Restwertermittlung anhand der DAT-Fahrzeugwertliste für eine geeignete Schätzgrundlage (§ 287 ZPO) zur Restwertermittlung, da die DAT-Fahrzeugbewertung auf Basis einer Auswertung der Marktsituation den zum Bewertungsstichtag erzielbaren Verkaufserlös ausweist (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. Januar 2024 – 14 U 199/22 –, Rn. 95, juris; OLG München, Beschluss vom 28. Dezember 2023 – 24 U 3508/23 e –, Rn. 8, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Dezember 2023 – 16a U 1115/22 –, Rn. 79, juris; OLG Braunschweig, Beschluss vom 6. Juli 2023 – 2 U 36/22 –, Rn. 22, juris; OLG Celle, Beschluss vom 30. März 2023 – 16 U 300/22 –, Rn. 24, juris; OLG Köln, Urteil vom 20. Dezember 2022 – 3 U 75/22 –, Rn. 23, juris). Der von der Beklagten für das im Streit stehende Fahrzeug vorgetragene Händlerverkaufswert in Höhe von 13.254 EUR erscheint dem Senat nach eigener durchgeführter Recherche auf dem Internetportal der DAT ohne Weiteres plausibel. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Ermittlung des Restwerts bedarf es vor diesem Hintergrund nicht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29. November 2023 – 22 U 261/21 –, Rn. 124, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 29. November 2023 – 19 U 185/22 –, Rn. 41, juris; OLG Saarbrücken, Urteil vom 29. September 2023 – 3 U 20/22 –, Rn. 20, juris).
Den Bedenken der Klägerin ist allerdings insofern Rechnung zu tragen, als entgegen dem Vortrag der Beklagten für den Restwert des Fahrzeugs nicht auf den Händlerverkaufswert, sondern den geringeren Händlereinkaufswert abzustellen ist. Denn der Restwert bestimmt sich allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen zufolge nach dem Preis, den der Geschädigte bei Inzahlunggabe seines Fahrzeuges bei einem angesehenen Gebrauchtwagenhändler erzielen kann (OLG Saarbrücken, Urteil vom 29. September 2023 – 3 U 20/22 –, Rn. 20 mwN, juris). Zur Ermittlung des Händlereinkaufswertes ist vom Händlerverkaufswert daher eine Händlermarge in der Größenordnung von 15 % in Abzug zu bringen, die in den am Markt durchsetzbaren Verkaufspreisen nach gewöhnlichen Umständen enthalten ist (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. Januar 2024 – 6 U 10/21 –, Rn. 262, juris; OLG Köln, Urteil vom 9. November 2023 – 24 U 118/22 –, Rn. 57, juris; OLG Dresden, Urteil vom 19. Oktober 2023 – 18a U 1595/22 –, Rn. 44, juris; OLG Saarbrücken, Urteil vom 29. September 2023 – 3 U 20/22 –, Rn. 22, juris). Dies ergibt einen Händlereinkaufswert in Höhe von 11.265,90 EUR.
ddd) Ausgehend vom eigenen Vortrag der Klägerin, wonach sich der Differenzschaden auf 15 % des Kaufpreises belaufe (Schriftsatz vom 4. Dezember 2023, S. 2 = II 63), liegt der Wert des von ihr erworbenen Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags bei 20.391,50 EUR (= 23.990 EUR - 3.598,50 EUR). Die Summe aus den mindestens zugrunde zu legenden Nutzungsvorteilen und dem Restwert beläuft sich auf 27.218,60 EUR (= 15.952,70 EUR + 11.265,90 EUR). Damit übersteigen die anzurechnenden Vorteile den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages um 6.827,10 EUR. Im Ergebnis führt dies dazu, dass die anzurechnenden Vorteile einen Differenzschaden in Höhe von 3.598,50 EUR nicht nur vollständig aufzehren, sondern diesen sogar noch um weitere 3.228,60 EUR übersteigen.
c) Da der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens nicht zusteht, kann sie insoweit auch keine Rechtshängigkeitszinsen als Nebenforderung verlangen.
3. Die von der Klägerin mit dem Berufungsantrag Ziffer 2 begehrte Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten scheidet aus, da die Klägerin – nach dem unter Ziffer 1 Ausgeführten – keinen Anspruch auf großen Schadensersatz und damit keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages hat.
4. Die Klägerin kann schließlich nicht Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen (Berufungsantrag Ziffer 3).
a) Wegen des in der Hauptsache primär geltend gemachten großen Schadensersatzes steht der Klägerin ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als Nebenforderung nicht zu, da – wie unter Ziffer 1 dargelegt – ein Anspruch der Klägerin auf großen Schadensersatz aus keinem Rechtsgrund besteht.
b) Bezogen auf den hilfsweise geltend gemachten Differenzschaden steht der Klägerin ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ebenfalls nicht zu.
Wird Ersatz des Differenzschadens begehrt, besteht neben dem der Höhe nach auf 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzten – vorliegend vollständig aufgezehrten – Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens allein auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kein Anspruch auf Erstattung oder Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, Rn. 13, juris). Bei Geltendmachung des Differenzschadens können vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nur mit Erfolg beansprucht werden, wenn der Schädiger im Zeitpunkt ihrer Entstehung mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war oder eine Haftung der Beklagten für weitere Schäden nach § 826 BGB in Betracht käme (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, Rn. 13, juris).
Unabhängig davon, dass aus dem Vortrag der Klägerin nicht ersichtlich wird, inwieweit sie ihren Prozessbevollmächtigten zunächst nur einen bedingten Prozessauftrag erteilt hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. Dezember 2022 – VII ZR 177/21 –, Rn. 33 mwN, juris), und eine Haftung nach § 826 BGB ausscheidet (siehe oben unter 1. b)), hat die Klägerin nicht dargetan, dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt der außergerichtlichen Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug befand.
Ein Verzug der Beklagten ab dem Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses liegt nicht vor, da keine besonderen Gründe im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ersichtlich sind, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien den sofortigen Verzugseintritt ohne Mahnung rechtfertigen würden (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2021 – VI ZR 13/20 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, BGHZ 226, 322-329, juris Rn. 22; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, Rn. 27, juris; BeckOGK/Dornis, Stand 1. Oktober 2022, BGB § 286 Rn. 194.1).
Für einen Verzug gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB fehlt es an der verzugsbegründenden Mahnung. Eine solche ergibt sich insbesondere nicht aus der vorgerichtlichen Aufforderung mit Anwaltsschreiben vom 2. Juni 2020 (Anlage K 2, AHK I 2). Abgesehen davon, dass mit dem Schreiben nicht Ersatz des Differenzschadens, sondern ausschließlich die Rückabwicklung des Kaufvertrages im Wege des großen Schadensersatzes begehrt wurde, wurden mit dem Schreiben nicht Ansprüche der Klägerin, sondern Anspruch des Herrn … geltend gemacht, so dass die Beklagte schon deshalb bezüglich etwaiger Ansprüche der Klägerin nicht in Verzug geraten konnte.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 27 EG-FGV
§§ 826, 31 analog BGB
§§ 711, 713 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 443 BGB
§ 826 BGB
§ 533 ZPO
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 31 analog BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1, __________________ in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: MDR 2021, 812
BGHZ 225, 316
BGHZ 232, 94
BGHZ 158, 295
BGHZ 237, 245
BGHZ 226, 322
17 U 1172/19
4 O 237/20
17 U 214/19
17 U 296/19
23 U 41/21
7 U 182/21
17 U 1010/19
6 U 128/20
4 U 386/22
7 U 134/17
VI ZR 435/20
III ZR 202/20
VIII ZR 57/19
VII ZR 24/08
16 U 36/20
VII ZR 327/21
VII ZR 491/21
VI ZR 505/19
VI ZR 252/19
11a U 912/21
10 U 34/23
VI ZR 493/19
1 U 139/19
III ZR 221/20
VII ZR 619/21
VIII ZR 190/19
8 U 14/20
VII ZR 794/21
VI ZR 433/19
VII ZR 70/21
VI ZR 889/20
VI ZR 486/20
VII ZR 286/20
17 U 415/21
17 U 107/19
VI ZR 5/20
V ZR 104/03
17 U 579/19
VI ZR 354/19
14 U 199/22
24 U 3508/23
16a U 1115/22
2 U 36/22
16 U 300/22
3 U 75/22
22 U 261/21
19 U 185/22
3 U 20/22
6 U 10/21
24 U 118/22
18a U 1595/22
VII ZR 177/21
VI ZR 13/20
VI ZR 397/19