Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-09-30, Aktenzeichen I-6 U 63/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0930.I6U63.08.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten zu 2) wird das am 9. April 2008 verkündete Teilurteil der 12. Zivilkammer des Landge-richts Düsseldorf abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage gegen den Beklagten zu 2) wird abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens und die außergerichtli-chen Kosten des Beklagten zu 2) in beiden Instanzen trägt die Klägerin. Die Entscheidung über die übrigen Kosten bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckba-ren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Beklagte zu 2) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1), über deren Vermögen durch Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 16. Oktober 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Ansprüche wegen verlustbringender Anlagegeschäfte geltend. Zum Sachverhalt im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Teilurteil Bezug genommen. Mit seiner Berufung gegen das der Klage gegen den Beklagten zu 2) stattgebende Teilurteil verfolgt der Beklagte zu 2) sein Klageabweisungsbegehren weiter.
Der Beklagte zu 2) ist der Auffassung, dass er für die beim Kläger durch Anlagegeschäfte entstandenen Verluste nicht hafte. Zu Unrecht habe das Landgericht insbesondere die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Haftung eines Geschäftsführers einer GmbH, die Termingeschäfte ohne hinreichende Risikoaufklärung vermittle, auf den Streitfall angewendet.
Der Beklagte zu 2) führt im Einzelnen aus:
Das Verfahren des Landgerichts leide unter einer greifbaren Gesetzeswidrigkeit, die entgegen § 348 a Abs. 3 ZPO den Grundsatz der Unanfechtbarkeit durchbreche. Denn das Landgericht habe gegen das Gebot des gesetzlichen Richters verstoßen. Der Rechtsstreit weise besondere rechtliche Schwierigkeiten auf, so dass eine Entscheidung durch den Einzelrichter unzulässig gewesen sei. Der Rechtsstreit habe auf die Kammer übertragen werden müssen. Das Urteil sei deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Auch in der Sache habe das Landgericht falsch entschieden.
Die Klägerin sei zunächst nicht aktivlegitimiert. Das in der zwischen dem Zeugen A. und der Beklagten zu 1) in der Kundenvereinbarung vom 12. Oktober 2005 (Anlage K 6 GA 35 ff) unter Ziffer 9 vereinbarte Abtretungsverbot müsse dahin ausgelegt werden, dass neben vertraglichen Ansprüchen auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung erfasst würden. Des weiteren stelle eine Haftung des Beklagten zu 2) lediglich einen Annex zur Haftung der Beklagten zu 1) dar, so dass auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung gegen den Beklagten zu 2) dem Abtretungsverbot unterlägen.
Bereits der objektive Tatbestand des § 826 BGB sei nicht erfüllt. Der Zedent sei insbesondere nicht aufklärungsbedürftig gewesen, da er über ausreichende Vorerfahrungen in den hier strittigen Anlagegeschäften verfügt habe. Er sei als Versicherungsmakler bei der B-GmbH tätig. Seit dem Jahr 2001 sei er ausgebildeter Finanzwirt und seit dem Jahr 2003 Masterconsultant in Finance. Hierdurch habe er ausreichende Kenntnisse über Finanzprodukte erworben, die ihn befähigt hätten, bei jedem Finanzprodukt die Chancen und Risiken zu erkennen. Zudem habe der Zedent im Rahmen seiner Maklertätigkeit auch spekulative Fonds vertrieben, die unter anderem den Devisenhandel zum Gegenstand gehabt hätten.
Der Zedent sei zudem hinreichend aufgeklärt worden, weil das ihm übermittelte Informationsmaterial vollkommen genügt hätte, ihm eine Beurteilung der Chancen und Risiken zu ermöglichen. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die ohnehin bei dem Zedenten vorhandenen Vorkenntnisse. Wie bereits erstinstanzlich dargetan, sei er zudem mündlich aufgeklärt worden. Des weiteren stellten die hier strittigen Anlagegeschäfte keine Termingeschäfte dar, so dass eine schriftliche Aufklärung, die gleichwohl erfolgt sei, noch nicht einmal notwendig gewesen sei.
Die Beklagte zu 1) sei für die herausgegebenen schriftlichen Informationen zudem nicht verantwortlich, da die C-Bank Herausgeberin dieser Broschüren gewesen sei. Diese habe die Exploration und Information der Kunden übernommen und sei deshalb das kundennähere Unternehmen gewesen. Die Beklagte zu 1) sei auch deshalb nicht Herrin über das Geschäftsgeschehen gewesen.
Der subjektive Tatbestand des § 826 BGB sei in der Person des Beklagten zu 2) nicht erfüllt. Die Grundsätze der vom Bundesgerichtshof bei der Vermittlung von Termingeschäften entwickelten Rechtsprechung über das Vorliegen eines bedingten Schädigungsvorsatzes des Geschäftsführers einer GmbH bei unzureichender Risikoaufklärung des Kunden könnten im Streitfall schon deshalb nicht herangezogen werden, weil die strittigen Anlagegeschäfte mit Termingeschäften nicht vergleichbar seien.
Den Zedenten treffe zumindest ein erhebliches Mitverschulden.
Der Beklagte zu 2) beantragt,
unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Düsseldorf vom 9. April 2008 – 12 O 198/07 - die Klage abzuweisen, soweit sie ihn betrifft
hilfsweise,
das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. April 2008 – 12 O 198/07 – aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor, dass ein Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters nicht erkennbar sei, denn der Rechtsstreit weise keinerlei besondere rechtliche Schwierigkeit auf. Auch habe sich die Prozesslage während des Verfahrens nicht geändert. Alle wesentlichen Gesichtspunkt rechtlicher und tatsächlicher Art seien in den vorbereitenden Schriftsätzen der Prozessbevollmächtigten der Parteien angesprochen worden. Die Anwendung der vom Bundesgerichtshof zu § 826 BGB im Kapitalanlagerecht entwickelten Grundsätze stelle keine Rechtsfortbildung des Einzelrichters dar, sondern sei lediglich das Ergebnis einer folgerichtigen Subsumtion.
Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) sei der Zedent aufklärungsbedürftig gewesen. Als Versicherungsmakler habe er über keinerlei Vorerfahrungen im Hinblick auf Termingeschäfte verfügt. Insbesondere aber sei für den Zedenten in keiner Weise erkennbar gewesen, welche Kosten durch die exzessiven Handelsabschlüsse entstehen würden. Der Beklagten zu 1) sei es von Anfang an nur darauf angekommen, die enormen Gebühren zu vereinnahmen.
Der Zedent habe nicht nur nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, sondern auch nach § 37 d Abs. 1 WpHG schriftlich aufgeklärt werden müssen. Der Beklagte zu 2) sei für die unzureichende Information des Zedenten durch die Beklagte zu 1) als deren Geschäftsführer und alleiniges Organ verantwortlich und könne die Verantwortung nunmehr nicht auf die C-Bank abwälzen, die als bloßes Brokerunternehmen zu ihm keinerlei weiteren Kontakt gepflegt habe.
Der Beklagte zu 2) habe auch vorsätzlich gehandelt, da er als alleiniger Geschäftsführer und einziges Organ der Beklagten zu 1) deren Geschäftstätigkeiten bestimmt habe. Er habe die Risiken gekannt und den exzessiven Handel mit den Geldern des Zedenten persönlich betrieben; gleichwohl habe er diesem gegenüber jedweden Hinweis auf die Aussichtslosigkeit, Gewinne zu erzielen, unterlassen. Dies sei zumindest bedingt vorsätzlich geschehen.
Ein Mitverschulden des Zedenten komme schon deshalb nicht in Betracht, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes selbst grobe Fahrlässigkeit des Geschädigten im Rahmen einer sittenwidrigen Schädigung nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen sei.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Schriftsätze der Klägerin vom 9. und 22. September 2009 und des Beklagten zu 2) vom 8. und 16. September 2009 sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
I.
Sie kann allerdings nicht darauf gestützt werden, dass eine Entscheidung durch den Einzelrichter wegen der besonderen Schwierigkeit der entscheidungserheblichen Rechtsfragen unzulässig gewesen und die Klägerin dadurch in ihrem Anspruch auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden sei. Denn zum einen ist nicht ersichtlich, dass der zu entscheidende Rechtsstreit besondere Schwierigkeiten sachlicher oder rechtlicher Art aufweist und deutlich über das übliche Maß hinausgehende Anforderungen in sachlicher oder rechtlicher Hinsicht stellt. Zum anderen kann nach § 348 a Abs. 3 ZPO ein Rechtsmittel auf einen Verstoß gegen § 348 a Abs. 1 ZPO nicht gestützt werden. Eine greifbare Gesetzeswidrigkeit in Form einer willkürlichen Entscheidung des Rechtsstreits durch den Einzelrichter ist nicht ersichtlich und wird vom Beklagten auch nicht behauptet.
Im Hinblick auf das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Erstbeklagten begegnet auch der Erlass eines Teilurteils keinen Bedenken.
II.
Die Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) (im Folgenden nur Beklagter) zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aktivlegitimiert, da der Zeuge A. seine Ansprüche gegen den Beklagten wirksam mit schriftlicher Abtretungsvereinbarung vom 22. Februar 2007 an die Klägerin abgetreten hat.
Diese Abtretung ist wirksam. Ihr steht auch nicht das grundsätzlich nach § 399 BGB zulässige Abtretungsverbot gemäß Ziffer 9 der zwischen dem Zeugen A. und der Beklagten zu 1) am 12. Oktober 2005 getroffenen Kundenvereinbarung (Anlage K 6 GA 35 ff.) entgegen. Denn der Kundenvereinbarung kommt Rechtsverbindlichkeit nur zwischen den Parteien des Vertrages, nicht aber gegenüber dem persönlich am Vertragsschluss nicht beteiligten Beklagten zu, der den schriftlichen Vertrag auch nicht im eigenen Namen unterzeichnet hat. Zudem verfolgt die Klägerin gegenüber dem Beklagten auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Anhaltspunkte dafür, dass die Vertragsparteien mit Ziffer 9 der Vereinbarung über vertragliche Ansprüche hinaus insbesondere Ansprüche wegen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung gegen einen Dritten ausschließen wollten, können weder dem Vertragstext noch den von den Parteien dargelegten Umständen des Vertragsschlusses entnommen werden.
III.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten jedoch kein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz zu.
1.
Schadensersatzansprüche wegen der zunächst in der Zeit vom 24. Oktober 2005 bis 6. Januar 2006 ausgeführten sechs Differenzgeschäfte kommen schon deshalb nicht in Betracht, weil der Zeuge A. hierfür seine ausdrückliche Zustimmung erteilt und Gewinne in Höhe von 2.650,63 € erzielt hat.
2.
Auch wegen der ab dem 6. Januar 2006 im Namen des Zeugen A. durchgeführten Devisengeschäfte kommt eine Haftung des Beklagten nicht in Betracht, da Schadensersatzansprüche bereits dem Grunde nach nicht gegeben sind.
a)
Vertragliche Haftungsansprüche wegen pflichtwidriger Erfüllung eines Portfolioverwaltungsvertrages scheiden schon deshalb aus, weil Gegenstand der zwischen der Beklagten zu 1) und dem Zeugen A. getroffenen Kundenvereinbarung vom 12. Oktober 2005 (Anlage K 6 GA 35 ff.) keine Vermögensverwaltung war. Das wesentliche Kennzeichen der Vermögensverwaltung besteht darin, dass der Vermögensverwalter über einen Entscheidungsspielraum bei der Anlage der einzelnen Finanzinstrumente des Kunden verfügt. Verbleibt die diesbezügliche Dispositionsbefugnis allein beim Anleger, liegt kein Fall der Vermögensverwaltung, sondern allenfalls der Anlageberatung oder – vermittlung vor (Assmann/Schneider-Assmann, WpHG, 4. Aufl., § 2 Rnr. 65; Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Aufl., § 1 Rnr. 125). So liegt der Fall auch hier. Bereits nach dem dem Wortlaut der geschlossenen Kundenvereinbarung hatte der Zeuge A. der Beklagten zu 1) weder die Befugnis eingeräumt, über die bei der C-Bank eingezahlten Geldbeträge zu verfügen, noch der Beklagten zu 1) einen Ermessensspielraum in der Wahl der zu tätigenden Anlagegeschäfte gewährt. Nach Ziffer 1 der Kundenvereinbarung sollte Gegenstand des Vertrages die Vermittlung eines Brokereinzelkontos zum Zwecke der Terminmarktspekulation sein, nach Ziffer 3 der Kundenvereinbarung sollte das vom Zeugen A. eingerichtete Konto von ihm selbst gehandelt werden. Zudem vereinbarten die Vertragsparteien ausdrücklich, dass die Beklagte zu 1) nicht berechtigt sein sollte, Verfügungen im Brokereinzelkonto des Zeugen A. vorzunehmen. Der für eine Vermögensverwaltung typische Entscheidungsspielraum kann darin nicht erkannt werden.
Auch in der Folgezeit haben die Vertragsparteien die zunächst auf Terminmarktspekulationen ausgerichete Kundenvereinbarung nicht konkludent in eine Vermögensverwaltung umgewandelt. Denn nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Klägerin hat der Kundenbetreuer des Zeugen A. zwar ab dem 6. Januar 2006 zunehmend und möglicherweise ausschließlich die Devisengeschäfte für den Zeugen A. ausgeführt, der sich, wie sich aus den von der Klägerin als Audiodatei und als schriftliches Protokoll vorgelegten Telefonmitschnitten (Anlagen K 16 und 17, GA 243 ff.) ergibt, schließlich einverständlich auf einen Zustimmungsvorbehalt zurückzog. Dies allein machte den zunächst schriftlich geschlossenen Vertrag indes nicht zu einem Vermögensverwaltungsvertrag, da zum einen nichts dafür spricht, dass die Beklagte zu 1) nunmehr auch befugt gewesen sein sollte, im Rahmen der vereinbarten Risikobereitschaft des Zeugen A. zwischen verschiedenen möglichen Anlagegeschäften zu wählen. Die Vertragsparteien wollten vielmehr ab dem 6. Januar 2006 – wie auch geschehen – ausschließlich Kursschwankungen im Devisenhandel abschöpfen. Zum anderen reicht ein Zustimmungsvorbehalt aus, den für eine Portfolioverwaltung erforderlichen Entscheidungsspielraum des Finanazdienstleisters zu verneinen (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O. m.w.N.).
b)
Ebenso wenig kommen Schadensersatzansprüche wegen eines dem Beklagten zurechenbaren Beratungs- und Aufklärungsverschuldens der Beklagte zu 1) in Betracht. Es kann im Ergebenis dahinstehen, ob zwischen der Beklagten zu 1) und dem Zeugen A. ein Anlageberatungs- oder -vermittlungsvertrag zustande gekommen ist. Denn selbst dann, wenn ein solcher Vertragsschluss im Streitfall unterstellt würde (vgl. BGHZ 100, 117, 118 f.; NJW 1993, 2433), kann die Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten nicht festgestellt werden, da der Zeuge A. nicht aufklärungsbedürftig war.
aa)
Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt (BGHZ 123, 126 – juris Tz. 14, 15). Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muß sie den Informationsstand und das Anlageziel des Kunden erfragen. Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muß unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein (BGH a.a.O.).
bb)
Bei Anwendung dieser von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze bestanden allgemeine Aufklärungspflichten der Beklagten zu 1) gegenüber dem Zeugen A. schon deshalb nicht, weil der Zeuge A. nach dem Vorbringen der Klägerin ein erfahrener Anleger war, der zumindest in börsengängigen Aktiengeschäften, Anleihegeschäften und Immobilienspekulationsgeschäften über erhebliche Vorerfahrungen verfügte. Unstreitig gab er sich zudem in dem Fragebogen der C-Bank (GA 30) als "risikobereiter" und "professioneller Anleger" aus. Das Vorbringen der Klägerin, der Zeuge A. sei zu diesen Angaben vom Kundenbetreuer der Beklagten zu 1) "verleitet" und "bestimmt" worden, ist unsubstantiiert, da ihm nicht entnommen werden kann, welche konkreten Gründe den Zeugen A. veranlasst haben sollen, eine – die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens unterstellt – derart gravierende schriftliche Lüge zu erteilen. Gründe, warum zudem – wie von der Klägerin behauptet – eine Darstellung des Zeugen A. gegenüber der C-Bank als professioneller und risikobereiter Anleger von Vorteil oder gar erforderlich gewesen sein soll, trägt die Klägerin gleichfalls nicht vor und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich. Selbst die Aussage des Zeugen A. im Termin am 13. Februar 2008 vor dem Landgericht ist insoweit unergiebig. Denn allein seine Bekundung, er habe sich zu den schriftlichen Lügen hinreißen lasssen, weil das Risiko ja durch entsprechende Stops habe begrenzt werden können, erklären die behauptete Notwendigkeit der bewussten schriftlichen Lügen nicht. Die Klägerin muss sich deshalb an den vom Zeugen A. unstreitig abgegebenen schriftlichen Erklärungen festhalten lassen, dem als erfahrenem Versicherungsagenten die Tragweite vorsätzlich falscher schriftlicher Angaben bewusst war.
cc)
Die Beklagte zu 1) war gegenüber dem Zeugen A. auch nicht zu einer Aufklärung über besondere Chancen und Risiken des hier im Daytrading als Kassageschäfte vorgenommenen Devisenhandels verpflichtet. Denn dieser Handel weist keine über die sich aus der schriftlichen Kundenvereinbarung ergebenden Risiken hinausgehenden besonderen Risiken auf. Insbesondere ergeben sich aus dem hier praktizierten Devisenhandel keine Risiken, die den besonderen Risiken von Finanztermingeschäften vergleichbar wären und einer besonderen und insbesondere schriftlichen Aufklärung bedurft hätten.
(1)
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihr Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises darf weder durch Beschönigung noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (st.Rspr. BGH WM 2006, 84 – juris Tz. 14 m.w.N.).
(2)
Diese Rechtsprechung findet im Streitfall indes keine Anwendung, da der hier ausschließlich im Daytrading als Kassageschäft ausgeführte Devisenhandel keinen dem Finanztermingeschäft vergleichbaren Handel darstellt.
Finanztermingeschäfte (vor Einführung des § 2 Abs. 2 a WpHG durch das vierte Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002, BGBl. I 2002, S. 2010: Börsentermingeschäfte) sind standardisierte Geschäfte, die erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 149, 294 – juris Tz. 17; BGHZ 92, 317 – juris Tz. 9; BGHZ 142, 345 – juris Tz. 16 ff.). Diese Voraussetzungen erfüllen die Devisengeschäfte nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien nicht, weil sie nicht zu einem späteren, hinausgeschobenen Zeitpunkt, sondern sofort binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen zu erfüllen waren.
Finanztermingeschäfte sind durch eine spezifische, mit dem hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt untrennbar verbundene Gefährlichkeit gekennzeichnet. Sie verleiten zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft, die die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (BGHZ 149, 294 – juris Tz. 18; BGHZ 148, 297 - juris Tz. 9 f.). Das damit verbundene Risiko tritt bei Geschäften, die innerhalb der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen zu erfüllen sind, allenfalls in geringem Maße auf, selbst wenn diese Geschäfte - wie im vorliegenden Fall - in Spekulationsabsicht und auf Kredit abgeschlossen werden. Dass bei volatilen Märkten und EDV-gestütztem Handel auch die Ausführungsfrist von zwei Tagen Spekulationsmöglichkeiten eröffnet, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Daytradinggeschäfte machen sich nicht – wie hier - die zweitägige Ausführungsfrist zunutze, sondern Kursschwankungen innerhalb eines Tages und beruhen wesentlich darauf, dass eine Veräußerung gekaufter Werte, seien es Wertpapiere oder – wie hier – Devisen, bereits vor deren Lieferung zugelassen wird.
(3)
Einer schriftlichen Information des Zeugen A. gemäß § 37d Abs. 1 WpHG bedurfte es von daher nicht.
c)
Schadensersatzansprüche bestehen auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer unerlaubten Handlung. Insbesondere kann dem Beklagten kein ihm zurechenbares Churning der Beklagten zu 1) nach § 826 BGB vorgeworfen werden.
Zweifelhaft ist bereits, ob dem Beklagten, der unstreitig weder Kontakt zum Zeugen A. hatte noch für diesen Devisenhandel betrieben hat, wegen seiner Rolle als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) eine Spesenreiterei eines oder mehrerer Mitarbeiter der Beklagten zu 1) haftungsbegründend als unerlaubte Handlung im Sinne der §§ 826, 830, 840 Abs. 1 BGB zugerechnet werden kann. Denn es fehlt an schlüssigem Vortrag dazu, dass die Geschäftspraktiken der Beklagten zu 1) bewusst und vordringlich auf die Erzielung von Provisionseinnahmen im Sinne eines Churning ausgerichtet und die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) hierzu durch die Geschäftsleitung angehalten worden sein sollen. Im Ergebnis kann dies indes offen bleiben, weil bereits nicht ersichtlich ist, dass die den Zeugen A. betreuenden Mitarbeiter der Beklagten zu 1) Spesenreiterei betrieben haben.
Unter Churning im engeren, hier in Betracht kommenden Sinne mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (BGH WM 2004, 1768 – juris Tz. 9 m.w.N.). Ein Anlagevermittler wie die Beklagte zu 1), der beim Kapitalanleger über eine hinreichende Vertrauensstellung verfügt, kann in diesem Sinne - vom Interesse des Anlegers her nicht gerechtfertigte - Provisionen durch Ausnutzung einer ihm erteilten Vollmacht ebenso "schinden" wie durch Empfehlungen und Ratschlä-
ge. Einer näheren Konkretisierung der Anspruchsmerkmale bedarf es nicht (BGH a.a.O. – juris Tz. 10).
Die Voraussetzung einer solchen Spesenreiterei hat die Klägerin indes nicht schlüssig dargetan. Denn auch das als Parteivortrag zu wertende privat in Auftrag gegebene schriftliche Gutachten des Sachverständigen für Börsengeschäfte vom 4. Mai 2007 (Anlage K 21) legt den objektiven Tatbestand eines Churning der Beklagten zu 1) im Ergebnis nicht hinreichend dar.
Allerdings enthalten die Ausführungen des Privatsachverständigen gewichtige Indizien, die ein Churning gegenüber dem Zeugen A. vermuten lassen könnten. So hat die Beklagte zu 1), wie der Anlage 2 des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen vom 4. Mai 2007 zu entnehmen ist, in der Zeit vom 6. Januar bis zum 6. Februar 2006 durch über das Konto des Zeugen A. bei der C-Bank abgewickelte Devisengeschäfte Provisionen in Höhe von 58.000,- USD (= 48.390,67 €) veranlasst, mit denen der Zeuge A. belastet worden ist. Unter Berücksichtigung des durchschnittlichen Wertes dieses Kontos von 31.881,84 € errechnet sich für den hier maßgeblichen und kurzen Zeitraum eine Kommissionsbelastung von 152,4 % des durchschnittlichen zur Verfügung gestellten Kapitalwertes. Dieser Wert übersteigt den vom Bundesgerichtshof als Grenzwert herausgearbeiteten Provisionsanteil üblicher Anlagegeschäfte von unter 20 % um ein Vielfaches und kann durchaus als ein gewichtiges Indiz für eine Spesenreiterei herangezogen werden. An diesen Spesen war die Beklagte zu 1) ausweislich Ziffer 7 Abs. 6 der Kundenvereinbarung zu 3/5, d.h. zu mehr als 50 % beteiligt. Hierbei handelt es sich um ein "Kick-back" der nach Ziffer 7 Abs. 3 der Kundenvereinbarung von der C-Bank als Broker als Spread (Differenz zwischen zwei einheitsgleichen zu vergleichenden Größen) gestellten Pips (letzte Stellen einer Wechselkursnotierung mit vier Stellen hinter dem Komma) von 0,0005.
Ein weiteres Indiz für das Vorliegen eines Churnings kann grundsätzlich auch in der Häufigkeit der getätigten Transaktionen gesehen werden. Während sich die unstreitig noch vom Zeugen A. selbst getätigten Differenzgeschäfte (CFD– Geschäfte (Contract For Difference), Anlage 1 zum Gutachten vom 4. Mai 2007) in der Zeit vom 26. Oktober 2005 bis zum 25. Januar 2005 auf eine Anzahl von zehn Geschäftsbewegungen (An- und Verkäufe) addierten, nahm der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) für den Zeugen A. in der Zeit vom 6. Januar bis zum 6. Februar 2006 insgesamt 123 Geschäftsbewegungen (ebenfalls An- und Verkäufe) vor. Diese Differenz kann nicht allein aus handelstypischen Besonderheiten der jeweiligen Geschäftsarten abgeleitet werden, da beide Handelsarten typischerweise außerbörslich stattfinden und darauf ausgerichtet sind, Kursschwankungen unter Einsatz einer Hebelwirkung nur anteilig zur Verfügung gestellten Kapitals (eingesetztes Kapital ist als Sicherheitsleistung üblicherweise < 50 % des gehandelten Kapitals) abzuschöpfen.
Der Klägerin ist auch zuzugeben, dass die vom Beklagten vorgebrachten Einwendungen gegen das Vorliegen eines Churning und insbesondere die Ausführungen des Sachverständigen in seinem Privatgutachten vom 4. Mai 2007 nicht stichhaltig sind.
So kann der Beklagte nicht damit gehört werden, der Zeuge A. habe den Handel ausschließlich selbst betrieben. Denn zum einen ist dieser Sachvortrag durch die von der Klägerin als Anlage K 16 (GA 243 ff.) zur Akte gereichten Telefonvermerke, die eine schriftliche Niederlegung der vom Zeugen A. angefertigten Aufzeichnungen der mit Mitarbeitern der Beklagten zu 1) geführten Telefonate darstellen und denen der Beklagte nicht entgegengetreten ist, widerlegt. Aus ihnen ergibt sich, dass der Devisenhandel in der Zeit vom 6. Januar bis zum 6. Februar 2006 auf der Grundlage der der Beklagten zu 1) erteilten Vollmacht vom 20. Oktober 2005 (Anlage K 19 GA 265) durch einen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) durchgeführt wurde, der auch den Zeitpunkt des An- und Verkaufs und die Häufigkeit der Devisengeschäfte bestimmte und damit auf sämtliche Devisengeschäfte des Zeugen A. Einfluss nahm. Dieser hatte zwar die Möglichkeit, online die getätigten Geschäfte synchron zu verfolgen. Hiervon machte er jedoch zum einen unstreitig nur zeitweilig Gebrauch. Dass er von seiner Onlineschaltung aus selber in die Handelstätigkeit des Mitarbeiters der Beklagten zu 1) eingreifen konnte, behauptet darüber hinaus auch der Beklagte nicht. Diese Vorgehensweise entsprach auch nicht den Absprachen zwischen dem Zeugen A. und der Beklagten zu 1), nach der sich der Zeuge A. um die Ausführung von Handelskäufen und – verkäufen vielmehr nicht selbständig kümmern wollte. So ergibt sich aus dem Telefonvermerk gemäß "Diktat 2" (GA 245), dass er zunächst wünschte, sich nur in größeren Zeitabständen von etwa einem halben Jahr über den Verlauf der Kontoentwicklung informieren zu müssen. Dem trat der damalige Mitarbeiter der Beklagten zu 1) allerdings entgegen, der die Häufigkeit notwendiger Gesprächskontakte sodann auf ein bis zweimal wöchentlich bezifferte.
Ebenso wenig überzeugt der Einwand des Beklagten, der von der Klägerin beauftragte Sachverständige habe die Provisionen in seiner Anlagen 2 zu seinem Gutachten vom 4. Mai 2007 falsch berechnet; eine Provision sei nur für den Ankauf, nicht auch für den Verkauf der Devisen angefallen. Dieser Angriff ist unsubstantiiert, da die vom Sachverständigen zu Grunde gelegten Zahlen zwischen den Parteien nicht im Streit stehen und die sich aus einer Provision pro Handel, also Kauf und Verkauf der Devisen, ergebenden Zahlen mit denen der Kontoaufstellung der C-Bank vom 2. März 2006 (Anlage K 10) übereinstimmen. Dass der Sachverständige seinen Anlage 2 und 3 falsche Wechselkurse und falsche Gewinn- und Verlustwerte zu Grunde gelegt hat, behauptet der Beklagte nicht. Seine Einwände gegen die auf insgesamt 58.000,- USD (= 48.390,67 €) bezifferten Kommissionen sind unbeachtlich, da das Gutachten des privat beauftragten Sachverständigen vom 4. Mai 2007 als Parteivortrag der Klägerin zu bewerten ist und substantiiert zu bestreiten war. Die pauschale Behauptung, Provisionen seien nicht in der aufgeführten Höhe angefallen, genügte diesen Anforderungen nicht. Zudem haben die Parteien der Kundenvereinbarung in Ziffer 7 vereinbart, dass Provisionen "pro" Geschäft vereinbart werden. Dass lediglich der Ankauf kommissionspflichtig sein sollte, ergibt sich aus der Kundenvereinbarung nicht und entspricht auch nicht dem vom Sachverständigen Steck aufbereiteten Zahlenmaterial.
Gleichwohl reicht eine Gesamtschau aller von der Klägerin vorgebrachten und dem unstreitigen Parteivortrag zu entnehmenden Indizien, die grundsätzlich auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Annahme eines Chrunings herangezogen werden können, im Streitfall nicht aus, von einem objektiv gegebenen Churning auszugehen. Denn insbesondere die Häufigkeit der ausgeführten Transaktionen, die teilweise bis zu sechsmal täglich stattfanden, war dem als Daytrading im Kassageschäft ausgeübten Devisenhandel immanent. Aus der Natur des vom Zeugen A. gewollten Spekulationshandels ergab sich eine in vergleichsweise kurzem Zeitraum entstehende hohe Anzahl zu leistender Einzelprovisionen, deren Höhe in Ziffer 7 der Kundenvereinbarung ausdrücklich geregelt worden und dem Zeugen A. bekannt war. Die von der Beklagten zu 1) für den Zeugen A. ausgeführten und von diesem gewollten Geschäfte, dienten nicht dem effektiven Austausch von Devisen und Kaufpreis. Sie dienten vielmehr der Erzielung von Spekulationsgewinnen in Form von kurzfristigen Differenzen zwischen An- und Verkaufspreis. Hierzu bediente man sich des Devisenhandels als Kassageschäft im Daytrading. Wie sich aus den von der Klägerin vorgelegten Telefonmitschnitten ergibt, betrachtete auch er den in der Anlage 3 des Gutachtens des Sachverständigen wiedergegebenen Kontostand als Erfolgs- oder Verlustbarometer seines Devisenhandels, der indes die um Provisionen bereinigten Nettogewinne und –verluste wiedergab. Dies zeigt, dass es auch dem Zeugen A. ausschließlich auf das Abschöpfen von um Provisionen bereinigten Kursgewinnen ankam, die typischerweise durch einen Handel, wie hier praktiziert, erzielt werden. Lag aber der hier stattgefundene Handel im vordringlichen Interesse des Zeugen A. und war gerade diese Art der Spekulation von ihm auch gewollt, so kann von einem die Interessen des Kunden missachtenden Churning des Finanzdienstleisters nicht ausgegangen werden.
d)
Der Beklagte ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen "Kick-back" zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet, da eine Gebührenbeteiligung der Beklagten zu 1) an den von der C-Bank vereinnahmten Provisionen in Ziffer 7 Absatz 6 Satz 2 der Kundenvereinbarung vereinbart und damit offengelegt worden war.
IV.
Für die nach Schluss der mündlichen Verhandlung beantragte Aussetzung des Verfahrens oder dessen Ruhen besteht keine Veranlassung.
C.
Die Kostenentscheidung beruht, soweit sie nicht dem Schlussurteil vorzubehalten war, auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihren Grund in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 ZPO.
D.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu 35.000,- €
I-6 U 63/08 12 O 198/07 LG Düsseldorf
BESCHLUSS
In Sachen
pp.
hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Richter am Oberlandesgericht ..und die Richterin am Oberlandesgericht ..
am 2. Dezember 2009
beschlossen:
Auf den Antrag der Klägerin vom 16. Oktober 2009 auf Berichtigung des Rubrums sowie des Tatbestandes des der Klägerin am 6. Oktober 2009 zugestellten Urteils des Senats vom 30. September 2009
statt:
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwalt XY,
heißt es nunmehr:
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin XY,
"Zweifelhaft ist bereits, ob dem Beklagten, der unstreitig weder Kontakt zum Zeugen A. hatte noch für diesen Devisenhandel betrieben hat, wegen seiner Rolle als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) eine Spesenreiterei eines oder mehrerer Mitarbeiter der Beklagten zu 1) haftungsbegründend als unerlaubte Handlung im Sinne der §§ 826, 830, 840 Abs. 1 BGB zugerechnet werden kann.",
"Zweifelhaft ist bereits, ob dem Beklagten, der unstreitig weder Kontakt zum Zeugen A. hatte noch dessen Ansprechpartner für den betriebenen Devisenhandel war – Gesprächspartner des Zeugen A. in den von der Klägerin als Anlagen K 16 und K 17 vorgelegten Telefonaten war nicht der Beklagte -, wegen seiner Rolle als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) eine Spesenreiterei eines oder mehrerer Mitarbeiter der Beklagten zu 1) haftungsbegründend als unerlaubte Handlung im Sinne der §§ 826, 830, 840 Abs. 1 BGB zugerechnet werden kann."
Der form- und fristgerecht gestellte Antrag des Beklagten vom 16. Oktober 2009 auf Berichtigung des Rubrums sowie des Tatbestands des Urteils des Senats vom 30. September 2009 hat in der Sache nur in dem im Tenor zum Ausdruck gebrachten Umfang Erfolg. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen der §§ 319 Abs. 1, 320 Abs. 1 ZPO nicht vor, da das Rubrum im Übrigen richtig ist und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen Feststellungen weder die von der Klägerin geltend gemachten Unrichtigkeiten noch die behaupteten Auslassungen, Dunkelheiten und Widersprüche enthalten. Der unter dem 20. Oktober 2009 gestellte ergänzende Tatbestandsberichtigungsantrag ist verfristet, jedenfalls aber unbegründet.
Der Antrag vom 16. Oktober 2009 ist über die aus dem Tenor ersichtlichen Berichtigungen hinaus ebenso wie der Antrag vom 20. Oktober 2009 unbegründet.
Das Rubrum ist im Übrigen richtig. Soweit die der Klägerin übersandte Urteilsabschrift ein unzutreffendes Verkündungsdatum ausweist, handelt es sich um einen Fehler im Rahmen der Erstellung von Ausfertigungen. Das Original weist das richtige Verkündungsdatum des 30. September 2009 aus.
Soweit die Klägerin ausführt, es sei streitig, dass der Zeuge A. in der Zeit vom 24. Oktober 2005 bis zum 6. Januar 2006 Gewinne in Höhe von 2.650,63 € erzielt habe, wird auf die von ihr als Anlage K 10 vorgelegte Aufstellung verwiesen, aus der sich die getroffene Feststellung ergibt.
Im Übrigen erschöpfen sich die Mängelrügen der Klägerin in Angriffen auf vom Senat im Rahmen der Urteilsbegründung vorgenommene Wertungen, die einer Urteilsberichtigung im Sinne der §§ 319, 320 ZPO entzogen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 830, 840 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 ZPO
§ 826 BGB
§ 826 BGB
§ 399 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 348 a Abs. 3 ZPO
§ 37 d Abs. 1 WpHG
§ 348 a Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 2 a WpHG
§ 37d Abs. 1 WpHG
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 100, 117, 118
NJW 1993, 2433
BGHZ 123, 126
WM 2006, 84
BGHZ 149, 294
BGHZ 92, 317
BGHZ 142, 345
BGHZ 148, 297
WM 2004, 1768
12 O 198/07