Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-08-21, Aktenzeichen I-20 U 173/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0821.I20U173.11.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 05.08.2011 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB seit dem 27.07.2010 zu zahlen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien sind Konkurrenten im Bereich der Telefondienstleistungen. Die Klägerin hat den Festnetzbereich mit Wirkung zum 01.04.2010 auf die inzwischen als X Deutschland GmbH firmierende XX Deutschland übertragen. Telefondienstleistungen erbrachte auch die Y AG & Co. KG (im Folgenden nur noch „Y“ genannt), die mit Wirkung zum 10.12.2009 mit der Beklagten verschmolzen wurde. Zuvor hatte sie unter dem 26.05.2000 – damals noch als YY AG & Co. KG firmierend – gegenüber der Klägerin eine strafbewerte Unterlassungserklärung des Inhalts abgegeben, es bei Meidung einer Vertragsstrafe von 20.000,- DM zu unterlassen, Mitarbeiter, die Telefonverträge akquirieren sollen, als „X-Mitarbeiter“ ausgeben zu lassen. Durch zwischen Y und der Beklagten am 16./18.05.2006 abgeschlossenen Vertrag (Anlage K 3) wurde die im Falle eines Verstoßes zu zahlende Vertragsstrafe auf 13.000,- € erhöht. Zur Zahlung eben dieses Betrages forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 16.06.2010 (Anlage K 6) mit Fristsetzung bis zum 23.07.2010 mit der Begründung auf, am 17.02.2009 habe ein Werber von Y gegenüber der Zeugin F. erklärt, er komme im Auftrag der X, dabei habe er einen Ausweis mit einem großen „X“ vorgelegt.
Da die Beklagte die Zahlung nicht leistete, leitete die Klägerin das vorliegende Verfahren ein und vertrat die Ansicht, die Beklagte hafte nach der Verschmelzung für den von Y begangenen Verstoß.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, weder sei sie trotz Verschmelzung passivlegitimiert noch sei die Klägerin nach der Übertragung aktivlegitimiert. Sie hat den Vorfall bestritten und darauf hingewiesen, dass nach dem streitgegenständlichen Vertragsstrafeversprechen nur das Ausgeben als „X-Mitarbeiter“ geahndet werde, was von der Behauptung, „im Auftrag der X zu kommen“, zu unterscheiden sei.
Die Klägerin hat daraufhin eine Erklärung der X Deutschland GmbH vom 15.03.2011 vorgelegt, wonach diese die streitgegenständlichen Ansprüche an die Klägerin abtritt.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 13.000,- € nebst Verzugszinsen gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klage sei unbegründet, da die Klägerin selber nicht behauptet habe, der Y-Werber habe sich als X-Mitarbeiter ausgegeben. Nur dies sei nach der streitgegenständlichen Unterlassungserklärung unter Strafe gestellt. Hiervon zu unterscheiden sei die Behauptung, im Auftrag der X zu kommen. Ausweislich der Vereinbarung vom 16./18.05.2006 seien sich die damaligen Vertragsparteien des Unterschieds zwischen beiden Behauptungen bewusst gewesen. Denn in dieser Vereinbarung werde auch ein am 16.03.2000 abgegebenes Vertragsstrafeversprechen für den Fall, dass sich ein Y-Werber im Rahmen der Akquisition von Pre-Selektion-Kunden als „im Auftrag der X kommend“ ausgibt, betragsmäßig erhöht und zwar auf 7.500,- €. Dafür, dass die damaligen Vertragsparteien außerhalb der Pre-Selection-Werbung auf den Unterschied verzichten wollten, sei nichts dargelegt oder ersichtlich.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie macht u.a. geltend, aufgrund des großen „X“s auf dem ihr vorgelegten Ausweis sei die Zeugin F. davon ausgegangen und habe dies auch tun dürfen, dass es sich bei dem Werber um einen X-Mitarbeiter handele.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und macht darüber hinaus geltend, die Abtretung vom 15.03.2011 sei ein Insichgeschäft. Zu der zwischenzeitlich von der Klägerin mit der Anlage BK 7 vorgelegten Genehmigung hat sie jedoch keine Stellung mehr genommen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 24.04.2012 (Bl. 113 f GA) durch Vernehmung der Zeugin F. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.07.2012 (Bl. 122 ff GA) verwiesen.
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist begründet.
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten gemäß § 339 S. 2 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 13.000,- € aufgrund des Vertragsstrafeversprechens vom 26.05.2000 in der Fassung der Vereinbarung vom 16./18.05.2006 zu.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Ob der Anspruch im Zuge der Übertragung des Festnetzbereichs zunächst auf die X Deutschland GmbH übergangen ist, bedarf keiner abschließenden Beurteilung. Denn die Klägerin ist jedenfalls aufgrund der Abtretungserklärung der X Deutschland GmbH vom 15.03.2011 Anspruchsinhaberin. Zwar handelte es sich bei dieser Abtretungserklärung gem. §§ 177, 181 BGB um ein zunächst schwebend unwirksames Insichgeschäft, da sie für beide Seiten dieselbe Unterschrift trägt. Dieses Geschäft ist jedoch unstreitig durch Erklärung der X Deutschland GmbH vom 27.06.2012 (Anlage BK 7) genehmigt und damit wirksam geworden. Das Abtretungsangebot hat die Klägerin jedenfalls durch Vorlage der Erklärung im hiesigen Verfahren angenommen, was nach § 151 BGB nach den Umständen ausreichte. Dass von der X Deutschland GmbH am 15.03.2010 außerdem eine Prozessstandschaftserklärung in Bezug auf dieselbe Forderung abgegeben worden ist, führt zu keiner anderen Beurteilung. Vielmehr ist dieser Umstand dahingehend auszulegen, dass die Prozessstandschaftserklärung für den Fall abgegeben wurde, dass die Abtretung scheitert.
Der Zahlungsanspruch richtet sich auch gegen die Beklagte. Sie ist als Folge einer Verschmelzung zum 10.12.2009 Rechtsnachfolgerin der Y AG & Co. KG geworden, welche zuvor die streitgegenständliche Unterlassungserklärung abgegeben hatte. Da auch der auf dieser Unterlassungserklärung beruhende Zahlungsanspruch bereits vor der Verschmelzung entstanden war, wie sogleich auszuführen sein wird, ist es unerheblich, wie es um den Übergang der Unterlassungsverpflichtung an sich steht. Die Zahlungsverpflichtung ist in jedem Fall am 10.12.2009 auf die Beklagte übergegangen.
Verspricht der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, und besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt die Verwirkung mit der Zuwiderhandlung ein, § 339 BGB. Am 10.12.2009 hat Y durch einen Mitarbeiter gegen die ihr obliegende Verpflichtung, keinen Werber als X-Mitarbeiter auszugeben, verstoßen. Das steht nach Vernehmung der Zeugin F. zur Überzeugung des Senats fest. Diese hat glaubhaft bekundet, dass bei ihr am 17.02.2009 ein Werber erschienen ist, der auf Nachfrage erklärte, im Auftrag der X zu kommen. Er zeigte ihr außerdem einen Ausweis mit einem großen roten X gerade in der Form des von der X verwandten X, auf dem außerdem noch sein Lichtbild abgebildet war. Tatsächlich handelte es sich um einen Y-Werber, der im Auftrag von Y mit der Zeugin einen entsprechenden Vertrag (Anlage K 4) abschloss. Die Zeugin hat das Geschehen vom 17.02.2009 lebhaft und detailreich geschildert. Sie hat auch nachvollziehbar erläutert, weshalb sie trotz des Glaubens, es mit einem Werber der X zu tun zu haben, ein Y-Vertragsformular unterzeichnet hat. Insofern ging sie nämlich davon aus, es hätten wieder zwei Telefondienstanbieter fusioniert und sie habe diese Nachricht verpasst. Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin sind weder von der Beklagten aufgezeigt noch ansonsten ersichtlich.
Danach steht fest, dass am 17.02.2009 ein Y-Werber zwar nicht ausdrücklich, aber konkludent behauptet hat, X-Mitarbeiter zu sein. Anders kann das Vorzeigen eines Lichtbildausweises mit einem großen roten X gerade in der Form des von der X verwandten X aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nicht verstanden werden. Dass das Rot des Buchstabens nach der Aussage der Zeugin F. – hierbei handelte es sich offensichtlich um eine nachträgliche Erkenntnis – nicht mit dem von der Klägerin verwandten Rot übereinstimmte, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dieser Unterschied war auf die Schnelle nicht zu erkennen, was auch beabsichtigt war. Dass der Werber eine X-Zugehörigkeit vortäuschen wollte, ist offensichtlich. Die Beklagte behauptet selber nicht, dass ein solcher Ausweis irgendwie mit ihr in Verbindung gebracht werden kann. Der vom Werber provozierte unzutreffende Eindruck der Zeugin F. über seine X-Zugehörigkeit hat das Werbegespräch und hierauf aufbauend den späteren Vertragsabschluss überhaupt erst ermöglicht. Wie die Zeugin F. nämlich weiter ausgesagt hat, hatte sie zu Beginn des Gesprächs zu erkennen gegeben, Kundin der X zu sein und keinesfalls wechseln, sondern nur ihren bestehenden Vertrag an neue Umstände anpassen zu wollen. Auf ein Gespräch mit dem Vertreter eines anderen Telefonanbieters hätte sie sich deshalb erst gar nicht eingelassen. Erst der täuschende Ausweis hat dem Werber von Y somit die Tür geöffnet.
Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 1, 288 BGB. Aufgrund der Fristsetzung zum 23.07.2010 im klägerischen Mahnschreiben vom 16.06.2010 befindet sich die Beklagte jedenfalls seit dem 27.07.2010 in Verzug.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs.1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr.10 ZPO.
Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 13.000,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 177, 181 BGB
§§ 286 Abs. 1, 288 BGB
§ 151 BGB
§ 339 BGB
§ 247 Abs. 1 BGB
§ 339 S. 2 BGB
§ 91 Abs.1 ZPO
§ 708 Nr.10 ZPO