Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-05-31, Aktenzeichen 14 A 2526/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0531.14A2526.10.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe ist abzulehnen. Denn ein künftiger - Antrag auf Zulassung der Berufung weist nicht die gemäß § 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO erforderlichen Erfolgsaussichten auf.
Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass Zulassungsgründe im Sinne von § 124 Abs. 2 VwGO vorliegen könnten, lassen sich weder der Antragsschrift vom 15. November 2000 entnehmen noch sind sie sonst ersichtlich.
Dies gilt zunächst hinsichtlich der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, soweit es die Rüge des Klägers im Hinblick auf eine Fehlerhaftigkeit bzw. Unvollständigkeit des Prüfungsprotokolls für die 2. Station: Herz-Kreislauf betrifft (Antragsbegründung I.).
Zutreffend hat sich das Verwaltungsgericht auf den Standpunkt gestellt, Mängel des Prüfungsprotokolls hätten keinen selbständigen Einfluss auf das Prüfungsergebnis und führten nicht zu seiner Fehlerhaftigkeit, weil die Bewertung der Prüfungsleistungen auf der Grundlage des tatsächlichen Prüfungsgeschehens und nicht anhand des Prüfungsprotokolls erfolge (vgl. Urteilsabdruck S. 6). Diese Auffassung des Verwaltungsgerichts entspricht auch der des beschließenden Senats,
vgl. Beschluss vom 2. Februar 2000
- 14 B 1905/99 -, DVBl. 2000, 718.
Demgegenüber vermag der Kläger nicht einzuwenden, diese Begründung sei im vorliegenden Fall im Ansatz unzutreffend, weil sie sich auf Mängel des Prüfungsprotokolls, das in der Prüfung des Klägers in Form der Niederschrift existiere, beziehe, nicht jedoch auf die vom Kläger gerügte fehlerhafte Checkliste, die in der Prüfung den Bewertungsbogen darstelle.
Diese Auffassung des Klägers steht nicht im Einklang mit der insoweit maßgeblichen Regelung des § 13 Abs. 2 Satz 6 und 7 der Prüfungsordnung für den Modellstudiengang Medizin der S. -X. U. Hochschule B. mit Abschluss der "Ärztlichen Prüfung" in der Fassung vom 26. März 2008 (PO). Danach werden die Leistungen von den Prüfenden unter Zuhilfenahme eines vom Prüfungsausschuss in Form einer Checkliste festgelegten Kriterienkatalogs nach einem einheitlichen Bewertungsmaßstab mit Punkten bewertet und von der bzw. dem Beisitzenden in einer Niederschrift dokumentiert. Aus der Niederschrift sind die Gegenstände der Prüfung, die für die Prüfungsleistung vergebenen Punkte, die für die Vergabe der Punkte tragenden Gründe sowie etwa vorkommende schwere Unregelmäßigkeiten ersichtlich. Somit handelt es sich entgegen der Auffassung des Klägers bei der nach der Prüfungsordnung vorgesehenen Checkliste gerade nicht um den von den Prüfern auszufüllenden Bewertungsbogen. Inhalt der Checkliste ist vielmehr der vom Prüfungsausschuss festgelegte Kriterienkatalog, anhand dessen die Leistung bewertet wird. Dagegen ist die Dokumentation der Leistung, namentlich der für die Prüfungsleistung vergebenen Punkte, Gegenstand der Niederschrift. Diesen Kriterien entspricht das vorliegend verwendete Blatt "Checkliste/Protokoll". Dort sind zum einen die festgelegten Kriterien mit der Aufgabenstellung und den dafür zu vergebenden Punkten enthalten (Checkliste). Zum andere weist sie die erforderlichen Rubriken mit "Ja" und "Nein" zur Dokumentation der Leistungen auf. Das weitere Blatt "Protokollnotiz" eröffnet nach dem über dem Freiraum befindlichen Text die Möglichkeit, Besonderheiten im Verlauf der Prüfung zu protokollieren. Die Niederschrift im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 6 und 7 PO besteht also hier aus den beiden Blättern "Checkliste/Protokoll" und "Protokollnotiz".
Dass die Checkliste einerseits und die Niederschrift andererseits zwingend in getrennten Schriftstücken enthalten sein müssen, lässt sich § 13 Abs. 2 PO nicht entnehmen. Daher lässt sich allein aus dem vorgegebenen äußeren Aufbau von Checkliste und Niederschrift keine Fehlerhaftigkeit der Bewertung der Leistungen des Klägers herleiten.
Der Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils unter dem vom Kläger benannten Gesichtspunkt "Rüge einer Fehlerhaftigkeit bzw. Unvollständigkeit des Protokolls" ergibt sich auch nicht aus Nachlässigkeiten bei der Protokollierung. Damit sind vermeintlich oder tatsächlich vorliegende Ungereimtheiten zwischen der Dokumentation der Leistungen des Klägers im Blatt "Checkliste/Protokoll" und den handschriftlichen Anmerkungen auf dem Blatt "Protokollnotiz" angesprochen. Entsprechend den obigen Ausführungen betreffen derartige Nachlässigkeiten nur die Protokollierung als solche, ohne dass etwas zum Inhalt und damit zur Richtigkeit der Prüfungsentscheidung gesagt wird.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO dürften sich auch nicht im Hinblick auf die Behauptung des Klägers ergeben, er habe mehr richtige Antworten abgegeben, als sie der Bewertung zugrunde gelegt worden seien (Antragsbegründung II.).
Insbesondere vermögen die vom Kläger behaupteten Ungereimtheiten in der Protokollierung keine Beweislastumkehr dahingehend zu begründen, die Beklagte habe nachzuweisen, dass der Kläger keine weiteren richtigen Antworten gegeben habe.
Dies gilt zunächst im Hinblick auf den vorgegebenen äußeren Aufbau der Blätter Checkliste/ Protokoll" und "Protokollnotiz", der nach den obigen Ausführungen mit § 13 Abs. 2 Satz 6 und 7 PO im Einklang steht.
Aber auch die vermeintlichen oder tatsächlich vorliegenden Ungereimtheiten bei der Dokumentation der Leistungen des Klägers in den beiden Blättern begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils. Dass die handschriftlichen Anmerkungen überwiegend zutreffen, hat das Verwaltungsgericht mit einer überzeugenden Begründung dargelegt. Soweit das Verwaltungsgericht gewisse Ungereimtheiten eingeräumt hat, hat es diese mit einer ebenso überzeugenden Begründung klargestellt (vgl. Urteilsabdruck S. 7 unten ff.). Die dagegen gerichteten Ausführungen des Klägers im vorliegenden Antrag stellten im Wesentlichen eine Wiederholung seiner Ausführungen im Schriftsatz vom 24. Februar 2009 dar und vermögen die Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht derartig hinreichend in Frage zu stellen, um ernstliche Zweifel an deren Richtigkeit begründen zu können.
Eine Beweislastumkehr lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die im Blatt "Checkliste/Protokoll" vorgesehenen Rubriken zum Teil keine Eintragungen enthalten. Denn es kommt nicht darauf an, ob im Blatt "Checkliste/Protokoll" alle vorgesehenen Kästchen angekreuzt sind, sondern ob sich aus den beiden Blättern "Checkliste/Protokoll" und "Protokollnotiz" die nach § 13 Abs. 2 Satz 6 und 7 PO erforderliche Dokumentation ergibt. Das ist hier jedenfalls bei den vom Kläger mit Schriftsatz vom 20. November 2010 als unvollständig dokumentiert gerügten Antworten der Fall.
Hinsichtlich der Frage 1.1 ergibt sich der Gegenstand der Prüfung aus dem im Blatt "Checkliste/Protokoll" abgedruckten Fragetext. Die für die Prüfungsleistung vergebene Punktzahl 1 ergibt sich aus dem Zusammenspiel der als richtig (ja) angekreuzten ersten Antwort "Rückstau" im Blatt "Checkliste/Protokoll" mit der Bemerkung im Blatt "Protokollnotiz" zu dieser Frage, die beinhaltet, dass außer Rückstau keine weiteren Mechanismen, also insbesondere keine der drei weiteren Mechanismen, für die keinerlei Ankreuzungen mit ja und nein im Blatt "Checkliste/Protokoll" enthalten sind, angegeben wurden. Daraus ergibt sich weiter die für die Vergabe der Punkte tragenden Gründe, nämlich die Nennung nur eines Mechanismus. Somit sind alle nach § 13 Abs. 2 Satz 7 PO erforderlichen Umstände protokolliert.
Ebenso sind alle erforderlichen Dokumentationen hinsichtlich Frage 2.1 vorhanden: Der Gegenstand der Prüfung ist im Blatt "Checkliste/Protokoll" abgedruckt, die vergebene Punktzahl 0 ergibt sich aus der fehlende Ankreuzung im Blatt "Checkliste/Protokoll" in Verbindung mit der Bemerkung "Keine Idee" im Blatt "Protokollnotiz". Diese Bemerkung bezieht sich auch auf die Frage 2.1 und nicht etwa auf die Frage 2.2., was sich schon daraus ergibt, dass für diese Frage ausweislich des Blatts "Checkliste/Protokoll" vier von fünf Antworten als richtig angekreuzt sind und deshalb die Maximalpunktzahl für die Frage vergeben wurde. Auch der Verfasser der Bemerkung Privatdozent Dr. N. bestätigt in seiner schriftlichen Stellungnahme an das Verwaltungsgericht vom 11. Oktober 2010, dass die flüchtig geschriebene Nummer vor der Bemerkung "Keine Idee" die Frage 2.1 betrifft. Mit dieser Bemerkung wird schließlich auch der tragende Grund für die Bewertung, nämlich Ahnungslosigkeit, bezeichnet.
Soweit sonstige Mängel der Niederschrift ins Auge fallen, wie insbesondere der Irrtum bei der Nummer der Frage 5.2, die Privatdozent Dr. N. als 5.1 bezeichnet hat, ist der Irrtum von ihm eingeräumt worden. Am gemeinten Inhalt der Dokumentation bestehen schon deshalb keine Zweifel, weil die Frage 5.1 ausweislich der Ankreuzungen im Blatt "Checkliste/Protokoll" als vollständig richtig bewertet wurde und sich daher die Bemerkung "Komplett falsch" nur auf die Frage 5.2 beziehen kann, die ausweislich des Bogens "Checkliste/Protokoll" auch tatsächlich jeweils mit "nein" bei den vorgeschlagenen Antworten gekennzeichnet sind. Im Übrigen wird, was den ausreichenden Inhalt der Dokumentation betrifft, auf die zutreffenden Ausführungen des Urteils des Verwaltungsgerichts, S. 7 bis 10, verwiesen.
Schließlich kann auch kein zur Fehlerhaftigkeit führender Mangel darin gesehen werden, dass das Blatt "Checkliste/Protokoll" vom Prüfer Prof. Dr. M. und nicht vom Beisitzer Privatdozent Dr. N. ausgefüllt wurde, obwohl § 13 Abs. 2 Satz 6 PO vorschreibt, dass die Leistungen des Prüflings vom Beisitzenden in einer Niederschrift dokumentiert werden, also nicht vom Prüfer. Damit wird allein gefordert, dass beide Personen bei der Prüfung anwesend sein müssen und der Prüfer es ablehnen kann, die Niederschrift bzw. - wie hier - einen Teil derselben zu verfertigen. Es ist aber unbedenklich, wenn der Prüfer den Beisitzer insofern unterstützt, dass er insbesondere die vergebene Punktzahl selbst durch Ankreuzen einzelner Antworten dokumentiert, sofern nur sichergestellt ist, dass keine vom Willen des Beisitzers abweichende Dokumentation erfolgt. Das ist aber ausgeschlossen, da nach dem im Blatt "Protokollnotiz" aufgedruckten Vermerk zwischen Prüfer und Beisitzer Protokoll und Protokollnotiz abzustimmen sind, was ausweislich der Erklärung des Prüfers Prof. Dr. M. vor dem Verwaltungsgericht hier auch geschehen ist.
Soweit Protokollmängel vorliegen sollten und der Kläger deshalb eine Beweislastumkehr verlangt, kommt dies hier nicht in Betracht. Zwar kann sich bei einer fehlerhaften Protokollierung die materielle Beweislast beim Streit über die Dinge, die zu protokollieren waren, verschieben mit der Folge, dass entgegen der unterbliebenen Protokollierung abgegebene Antworten des Klägers als Erfolg zu unterstellen wären,
vgl. Beschluss des Senats vom 2. Februar 2000
- 14 B 1905/99 - a. a. O.
Dies gilt jedoch nicht im vorliegenden Fall. Denn der Kläger hat es unterlassen, substanziiert die Unvollständigkeit des Protokolls zu rügen. Zwar muss der Prüfling grundsätzlich die Möglichkeit haben, Einwände gegen die Bewertung seiner Prüfungsleistung rechtzeitig und wirkungsvoll bei der Prüfungsbehörde vorzubringen, um ein Überdenken der Bewertung unter Berücksichtigung seiner Einwände zu erreichen. Dieser Anspruch auf ein Überdenken setzt jedoch wiederum voraus, dass der Prüfling hierfür wirkungsvolle Hinweise gibt, indem er sich mit der beanstandeten Bewertung sachlich auseinander setzt und die Gründe darlegt, weshalb er sie für unrichtig hält. Diese Obliegenheit zur Substanziierung von Einwänden gilt auch für die mündliche Prüfung.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. November 2005
- 6 B 45/05 -, NVwZ 2006, 478, m. w. N.
Nach Einsichtnahme in die Akten hat der Kläger vorliegend unter dem 22. Oktober 2008 Widerspruch eingelegt, in dem er unter anderem ausgeführt hat: "Von mir genannte Punkte sind in der Checkliste von Herrn Prof. M. weder als richtig noch als falsch angekreuzt, sie fehlen einfach." Ohne auf den Inhalt der angeblich abgegebenen Antworten einzugehen, ließ die Rüge des Klägers damit jegliche Substanziierung vermissen, die zu einer Überdenkung der Bewertung seiner Leistungen im Widerspruchsverfahren hätte führen können. Dabei war angesichts des Inhalts der Blätter "Checkliste/Protokoll" und "Protokollnotiz" klar, dass der Kläger keine richtigen Antworten bei den vorgegebenen Antworten der nicht angekreuzten Rubriken gegeben hat.
Der Kläger vermag sich auch nicht darauf zu berufen, die Beklagte sei ihrer Hinweispflicht auf eine rechtzeitig und substanziiert zu erklärende Rüge nicht nachgegangen.
Zwar kann im Einzelfalle eine Hinweispflicht entstehen, wenn sonst die Tatsachengrundlage verloren zu gehen drohte, die für den bereits beschrittenen oder erkennbar beabsichtigen Rechtsschutz ersichtlich benötigt wird. Das betrifft namentlich Aufzeichnungen über den Prüfungshergang und die wesentlichen Gründe der Prüfungsentscheidung. Insbesondere hängt die Hinweispflicht davon ab, dass die Absicht, um Rechtsschutz nachzusuchen, hinreichend erkennbar wird, ferner, ob und worin ein konkreter Anlass für mögliche Prüfungsfehler gesehen und in welchem Umfang die Entscheidung angegriffen wird,
vgl. BVerwG, Urteil vom 16. April 1997
- 6 C 9/95 -, DVBl. 1997, 1235.
Nach Lage der Dinge dürfte hier eine Hinweispflicht nicht bestanden haben. Der Kläger hat zwar mit dem Widerspruch seine rechtlichen Möglichkeiten wahrgenommen. Im Rahmen des Widerspruchs hat er sich aber nur pauschal darauf berufen, von ihm genannte Punkte fehlten gänzlich. Um welche Punkte es sich überhaupt gehandelt hat und ob er zu sämtlichen, nicht angekreuzten Rubriken oder nur teilweise Antworten gegeben hat, hat er nicht angesprochen. Dabei musste es für ihn offenkundig sein, dass er bei den unvollständig ausgefüllten Punkten des Blatts "Checkliste/Protokoll" entsprechend den Bemerkungen im Blatt "Protokollnotiz" keine richtigen Antworten gegeben hat, so dass es erforderlich war, die angeblich abweichend von der Niederschrift tatsächlich abgegebenen Antworten zu benennen. Dies gilt umso mehr, als es ihm, ausgehend von seinem heutigen Vorbringen mit Schriftsatz vom 20. November 2010 im vorliegenden Antragsverfahren, zu den Fragen 1.1 und 2.1 ohne weiteres möglich gewesen sein muss, die angeblich von ihm geleisteten Antworten auf die Prüfungsfragen wiederzugeben.
Allerdings führt dieses heutige Vorbringen, das erstmals eine Substanziierung seiner angeblichen Antworten zu den Fragen 1.1 und 2.1 enthält, nicht dazu, hinreichende Gründe für die Annahme ernstlicher Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu finden und dementsprechend hinreichende Erfolgsaussichten für den vorliegenden Zulassungsantrag zu bejahen. Wie oben bereits ausgeführt, ist die Dokumentation der Leistungen des Klägers in der Niederschrift zu diesen beiden Fragen vollständig. Soweit er nunmehr behauptet, er habe mehr zutreffende Antworten gegeben, und nicht, wie es in der Niederschrift dokumentiert ist, zur Frage 1.1 nur einen Mechanismus richtig angeben und zur Frage 2.1 "keine Idee" gehabt, ist das protokollwidrig und schon wegen des späten Vorbringens unglaubhaft. Die bloße Behauptung ohne sich aufdrängende oder benannte Beweismöglichkeiten, die diesen Sachverhalt als jedenfalls ernstlich in Betracht zu ziehen erscheinen lassen, rechtfertigt nicht die Gewährung von Prozesskostenhilfe.
Soweit der Kläger zur Begründung ernstlicher Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend macht, das Verwaltungsgericht habe seiner Hinweispflicht nicht genügt und im Hinblick auf die Frage der Beweislast eine Überraschungsentscheidung getroffen, dürfte es sich tatsächlich um die Rüge von Verfahrensfehlern im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO handeln. Solche Verfahrensfehler liegen aber nicht vor, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt.
Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Auffassung des Klägers seine sich aus § 86 Abs. 3 VwGO ergebende Hinweispflicht nicht verletzt. Soweit es die Frage der Umkehr der Beweislast betrifft, hat der Kläger diese Frage mit Schriftsatz vom 24. Februar 2009 (Seite 7) selbst in das Verfahren eingeführt. Ob das Gericht die diesbezügliche Rechtsauffassung des Klägers teilt oder nicht, war der - abschließenden - Beratung vorbehalten, so dass eine - gesicherte - Auskunft hierzu während des Verfahrens nicht ergehen konnte. Damit war auch ein entsprechender Hinweis des Verwaltungsgerichts nicht angebracht. Allenfalls hätte seitens des Verwaltungsgerichts eine Tendenz genannt werden können. Wenn aber der Kläger diese Tendenz im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Erörterungstermin vom 22. Juli 2010 und der mündlichen Verhandlung vom 14. Oktober 2010 vermisst haben sollte, wäre es an ihm gewesen, entsprechend nachzufragen.
Zudem bestand für das Verwaltungsgericht kein hinreichender Anlass, gesondert darauf hinzuweisen, es bedürfe einer Substanziierung des Vorbringens des Klägers im Hinblick auf die von ihm behaupteten zutreffend abgegebenen, aber fehlerhaft nicht protokollierten Antworten, denn dass er keine weiteren richtigen Antworten abgegeben hat, ergab sich zweifelsfrei aus der Niederschrift. Dass die bloße Behauptung, man habe entgegen der Niederschrift mehr richtige Antworten abgegeben, nicht ausreicht, eine Prüfungsentscheidung anzugreifen, ist klar.
Der Kläger hat es im gesamten bisherigen Verfahren vermieden, die von ihm im Widerspruch zur Niederschrift abgegebenen weiteren zusätzlichen Antworten zu bezeichnen, und sich erst im Antragsverfahren vor dem beschließenden Senat dazu durchgerungen: So hat er mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2010 (Seite 3) lediglich ausgeführt, er könne sich aufgrund des ihm widerfahrenen Unrechts noch sehr genau an seine erbrachten Prüfungsleistungen erinnern. Im Schriftsatz vom 24. Februar 2009 (Seite 7) hat er eingeräumt, die fehlerhafte Dokumentation der Prüfung in der Niederschrift des Beisitzers habe zur Folge, dass die Prüfung nicht rekonstruiert werden könne. Folgerichtig hat er den in diesem Zusammenhang erbetenen Hinweis des Gerichts darauf beschränkt, er werde infolge eines solchen Hinweises eidesstattlich versichern, dass er in der Station 2 tatsächlich mehr richtige Antworten gegeben habe, als sie der Bewertung zugrunde gelegt worden seien. Auf den Inhalt der angeblich abgegebenen Antworten bezog sich die Bitte um einen Hinweis des Gerichts gerade nicht. Dementsprechend hat der Kläger seinen Beweisantrag zu 2.) in der mündlichen Verhandlung vom 14. Oktober 2010 auch nur auf seine Parteivernehmung dazu beschränkt, dass er zu den Fragen 1.1 und 2.1 weitere richtige Antworten abgegeben habe. Diesen Beweisantrag hat das Verwaltungsgericht als unsubstanziiert abgelehnt, weil die Behauptung, der Kläger habe richtige Antworten gegeben, nicht die Angabe ersetze, welche konkreten Angaben der Kläger gemacht haben wolle und aus welchem Grunde diese richtigen Antworten darstellten. Spätestens mit der Ablehnung des Beweisantrages stand somit fest, welche Substanziierung seines Vorbringens das Verwaltungsgericht für erforderlich hält. Damit wäre es eine Obliegenheit gewesen, seinen Vortrag weiter zu substanziieren.
Aus den gleichen Gründen lässt sich auch weder die vom Kläger als Verfahrensfehler im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend gemachte Überraschungsentscheidung durch das Verwaltungsgericht noch der geltend gemachte Gehörsverstoß begründen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 166 VwGO
§ 114 ZPO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 13 Abs. 2 Satz 6 und 7 PO
§ 13 Abs. 2 PO
§ 13 Abs. 2 Satz 6 und 7 PO
§ 13 Abs. 2 Satz 7 PO
§ 13 Abs. 2 Satz 6 PO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 13 Abs. 2 Satz 6 und 7 der Prüfungsordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2006, 478
14 B 1905/99
6 B 45/05
6 C 9/95