Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-09-17, Aktenzeichen 7 Sa 167/09
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2010:0917.7SA167.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 4 AZR 580/10)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 18.02.2009, 4 Ca 1772/08, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, welche Tarifverträge auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.
Am 01.09.1989 begründete die Klägerin ein Arbeitsverhältnis mit der Deutschen Post der DDR, das nach dem Beitritt gem. Einigungsvertrag auf die Deutsche Bundespost Telekom übergeleitet wurde. Die Deutsche Bundespost Telekom war eines der drei öffentlichen Unternehmen, die im Zuge der Postreform I aus der Deutschen Bundespost hervorgegangen sind.
Auf Grundlage des Formulararbeitsvertrages vom 16.07.1991 (Bl. 5 d. A.) wurde die Klägerin als Angestellte in Vollzeit beschäftigt. Dort ist vereinbart:
...
Für das Arbeitsverhältnis gelten die für das in Art. 3 des Einigungsvertrages genannte Gebiet vereinbarten Bestimmungen des Tarifvertrages für die Angestellten/Arbeiter der Deutschen Bundespost Telekom (TV Ang (Ost) bzw. TV Arb (Ost)) und der sonstigen für das genannte Gebiet vereinbarten Tarifverträge für die Angestellten/Arbeiter der Deutschen Bundespost Telekom in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Vertragsparteien vereinbart.
Das Tarifwerk der Deutschen Bundespost Telekom war abgeschlossen mit der Deutschen Postgewerkschaft, die später in der Gewerkschaft ver.di aufgegangen ist. Die Klägerin ist kein Gewerkschaftsmitglied.
Mit der Postreform II wurde die Deutsche Bundespost Telekom zum 01.01.1995 privatisiert und in die Deutsche Telekom AG (künftig DTAG) umgewandelt. Nach § 21 Abs. 1 PostPersRG vom 14.04.1994 wurde der Eintritt in die bestehenden Arbeitsverhältnisse und die Fortgeltung der für die Deutsche Bundespost Telekom geltenden Tarifverträge bis zum Abschluss neuer Tarifverträge angeordnet.
Der zunächst fortgeltende TV Ang-O/TV Arb-O der Deutschen Bundespost Telekom wurde mit Tarifvertrag zur Umstellung auf ein neues Bewertungs- und Bezahlsystem (NBBS), abgeschlossen mit der Gewerkschaft ver.di., zum 01.07.2001 aufgehoben. Gleichzeitig trat der mit ver.di abgeschlossene Mantel- und Entgeltrahmentarifvertrag der DTAG in Kraft.
Die Klägerin hatte gegen die Anwendung der Tarifverträge der DTAG nichts einzuwenden. Nach § 11 Abs. 1 MTV in der Fassung vom 01.07.2001 betrug die regelmäßige Wochenarbeitszeit 38 Stunden. Nach § 38 Abs. 1 MTV verfallen beiderseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von sechs Monaten ab Fälligkeit geltend gemacht werden.
Auf Grundlage des mit ver.di abgeschlossenen Tarifvertrages Beschäftigungsbündnis wurde die regelmäßige Arbeitszeit nach dem MTV mit Wirkung ab 01.03.2004 auf 34 Wochenstunden abgesenkt und ein Lohnausgleich für 35,5 Stunden vereinbart.
Zum 01.01.2004 hatte die DTAG die heutige V. Costumer Services GmbH (VCS), eine 100-%ige Tochtergesellschaft, gegründet, die u. a. das Call-Center-Geschäft betreiben sollte.
Die VCS vereinbarte mit der Gewerkschaft ver.di einen am 01.03.2004 in Kraft getretenen Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses (UTV, Bl. 88 bis 98 d. A.). Für Mitarbeiter, die im Rahmen eines Betriebsüberganges von der DTAG zur VCS wechseln, gelten danach die Tarifverträge der DTAG in modifizierter Form. Die Arbeitszeitverkürzung bei der DTAG ab 01.03.2004 wurde nicht übernommen. Es blieb bei 38 Wochenstunden. Die Vergütung wurde auf 91,25 % abgesenkt.
Die Klägerin arbeitet im E.er Call-Center der DTAG ("Outbound-Contact-Center"), das betriebsorganisatorisch zur Kundenniederlassung Spezial ("KNL S") gehörte. Zum 26.08.2005 veräußerte die DTAG das Call-Center an die VCS, die ihren UTV auf übergegangene Arbeitsverhältnisse anwendet. Zum 01.05.2007 veräußerte die VCS das E.er Call-Center an die Beklagte, eine Gesellschaft des B.-Konzerns. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden.
Die Klägerin war damals in Elternzeit. Nach ihrer Rückkehr wurde sie mit zwei Schreiben der VCS vom 20.07.2007 nachträglich über den Betriebsübergang gem. § 613 a BGB von der DTAG auf die VCS (Bl. 74 bis 79 d. A.) und von der VCS auf die Beklagte (Bl. 80 bis 86 d. A.) unterrichtet. Auf beide Schreiben wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen. Die Klägerin widersprach nicht. Die Beklagte wendet auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin den UTV der VCS an.
Mit Schreiben an die Beklagte vom 19.08.2008 (Bl. 6 d. A.) machte die Klägerin unter Hinweis auf die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel die Anwendbarkeit der Tarifverträge für die Deutsche Telekom AG geltend. Am 25.09.2008 hat sie entsprechende Feststellungsklage eingereicht, zuletzt bezogen auf den Tarifstand 25.08.2005.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 18.02.2009 stattgegeben. Auf dessen Tatbestand wird ergänzend Bezug genommen. Zur Begründung ist ausgeführt, die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel vom 16.07.1991 sei als Gleichstellungsabrede auszulegen, die sich zwar auf das Tarifwerk der DTAG erstrecke, nicht aber auf den UTV der VCS. Ein Tarifwechsel sei nicht vereinbart. Dafür müssten nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 29.08.2007, 4 AZR 765/06) besondere Umstände sprechen, die nicht erkennbar seien. Bei Vertragsschluss am 16.07.1991 sei die durch die Spartenbildung eingeleitete Branchenbildung mit der Folge uneinheitlicher Arbeitsbedingungen in den verschiedenen Sparten der ehemals einheitlichen DTAG nicht vorauszusehen gewesen. Die Arbeitsbedingungen vor Betriebsübergang auf die VCS gelten nach Betriebsübergang statisch weiter. Diese Wirkung werde auch durch den weiteren Betriebsübergang auf die Beklagte nicht beeinflusst.
Gegen das ihr am 16.04.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 07.05.2009 Berufung eingelegt und nach Fristverlängerung zum 15.07.2009 am 14.07.2009 begründet.
Die Berufung rügt prozessual die Zulässigkeit der Klage und materiell an erster Stelle die fehlerhafte Auslegung der Bezugnahmeklausel vom 16.07.1991. Auch die Anwendung des UTV nach Betriebsübergang auf die VCS sei vereinbart, der damit nach weiterem Betriebsübergang auch im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten anzuwenden sei. Erstens liege kein Wechsel vom Tarifwerk der DTAG zum UTV vor, sondern eine Tarifsukzession. Die konzernangehörige VCS habe mit der gleichen Gewerkschaft den funktionsgleichen UTV vereinbart. Die Kontinuität auf Arbeitgeberseite sei dadurch sichergestellt, dass die Konzerngesellschaften tarifpolitisch und wirtschaftlich unter dem dach des Konzernverbundes der DTAG branchenbezogen agierten. Zweitens sei die vom Arbeitsgericht angezogene Entscheidung des BAG vom 29.08.2007 schon deshalb nicht einschlägig, weil der Betriebsübergang auf die VCS nicht mit einem Branchenwechsel verbunden gewesen sei. Drittens sei die Bezugnahmeklausel aus Gründen des Vertrauensschutzes als Gleichstellungsabrede auszulegen, die dem nicht tarifgebundene Arbeitnehmer keine bessere Position einräume als dem tarifgebundenen Arbeitnehmer. Für Mitglieder der Gewerkschaft ver.di gelte nach Betriebsübergang aber der UTV. Viertens führe die Auslegung des Arbeitsgerichtes nach weiterem Betriebsübergang auf die Beklagte zu unauflösbaren Normenkollisionen. Sie müsse nämlich konsequenterweise auch für normativ gebundene Gewerkschaftsmitglieder mit entsprechender Verweisungsklausel im Arbeitsvertrag gelten. Im Arbeitsverhältnis mit der VCS lasse sich die Konkurrenz zwischen normativ wirkendem UTV und Arbeitsvertrag zwar nach dem Günstigkeitsprinzip auflösen, nicht aber im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nach weiterem Betriebsübergang. Der bisher normativ geltende UTV sei nach § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB in das übergegangene Arbeitsverhältnis transformiert worden. Die Kollision gleichrangiger Normen sei nicht auflösbar. Weiter rügt die Berufung, das Arbeitsgericht übergehe, dass die Klägerin die Anwendung des UTV nach Belehrung über die Betriebsübergänge 13 Monate lang nicht widersprochen habe. Darin liege eine konkludente Zustimmung zum Tarifwechsel. Jedenfalls habe die Klägerin den Anspruch auf Anwendbarkeit des Tarifwerkes der DTAG verwirkt. Letztlich könne die Klage schon deshalb keinen Erfolg haben, weil bei Anwendbarkeit der Tarifwerkes der DTAG die Ausschlussfrist des MTV greife.
Die Berufung beantragt,
auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 18.02.2009 mit dem Aktenzeichen 4 Ca 1772/08 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung und meint ergänzend, Verwirkung sei nicht eingetreten. Entsprechend der Unterrichtung über die Betriebsübergänge sei sie davon ausgegangen, dass der UTV der VCS an die Stelle des Tarifwerkes der DTAG getreten sei. Sie habe nicht gewusst, dass sich die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel nicht auf den Tarifwechsel beziehe. Deshalb habe sie zunächst keine Veranlassung gehabt, gegen die Entgeltabsenkung um 8,75 % vorzugehen. Die Geltendmachung des Tarifwerkes der DTAG im August 2008 sei keine unzulässige Rechtsausübung.
Ergänzend wird auf die Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
I. Die Klage ist zulässig. Die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerkes auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer sog. Elementenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO sein (BAG vom 22.10.2008, 4 AZR 784/07, AP Nr. 66 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO steht nicht entgegen. Zwar werden im Antrag die einzelnen Tarifverträge nicht konkret bezeichnet. Ihre Bestimmung zum Stichtag 25.08.2005 ist aber ohne weiteres möglich. Das Feststellungsinteresse ist gegeben. Mit dem Feststellungsbegehren kann der in der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel vom 16.07.1991 wurzelnde Streit der Parteien über den Umfang der künftigen Leistungspflichten bereinigt werden.
II. Die Klage ist begründet. Das Tarifwerk der DTAG ist gem. arbeitsvertraglicher Bezugnahme vom 16.07.1991 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien statisch – Stand: 25.08.2006 – anzuwenden.
1. Nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB ist die Beklagte am 01.05.2007 aufgrund Betriebsüberganges in die Rechte und Pflichten aus dem vor Betriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnis mit der VCS eingetreten, die aufgrund Teilbetriebsüberganges ihrerseits in das mit der DTAG bestehende Arbeitsverhältnis eingetreten ist. Die mit Schreiben vom 20.07.2007 nachgeholte Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB dürfte sich damit erklären, dass die Klägerin wegen Elternzeit aus dem Blick geraten war. Der von § 613 a BGB gesetzlich angeordnete Übergang aller bestehenden Arbeitsverhältnisse tritt auch ein, wenn die Hauptpflichten ruhen. Von ihrem Widerspruchsrecht hat die Klägerin nach Unterrichtung keinen Gebrauch gemacht.
2. Ohne Weiteres geht die Klägerin davon aus, dass das Tarifwerk der DTAG vor dem ersten Teilbetriebsübergang auf die VCS vertragsrechtlich anzuwenden war. Obwohl sich die Bezugnahmeklausel vom 16.07.1991 nach ihrem Wortlaut nur auf den TV-Ang-O und die sonstigen für das Beitrittsgebiet vereinbarten Tarifverträge für Angestellte der Deutschen Bundespost Telekom in der jeweiligen Fassung bezieht und auf ersetzende Tarifverträge nicht verweist, ist die Berufung gleicher Auffassung. Zu recht. Die vor Inkrafttreten des Schuldrechtsreformgesetzes am 01.01.2002 formularmäßig vereinbarte Bezugnahmeklausel mit der firmentariflich gebundenen Deutschen Bundespost Telekom ist aus Gründen des Vertrauensschutzes als Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Rechtsprechung des BAG auszulegen (Urteil vom 14.12.2005, 4 AZR 536/04, BAGE 116, 326; vom 18.04.2007 4 AZR 652/05, BAGE 122, 74). Durch die Bezugnahme sollten nicht tarifgebundene Arbeitnehmer den tarifgebundenen Arbeitnehmern auf schuldrechtlichem Wege gleichgestellt werden, um die Arbeitsbedingungen zu vereinheitlichen. Nach Privatisierung der Postunternehmen wurde das Tarifwerk der Deutschen Post Telekom vom Tarifwerk der DTAG für normativ gebundene Arbeitnehmer abgelöst. Das war kein Tarifwechsel, sondern eine von den bisherigen Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb des Geltungsbereiches der bisherigen Tarifverträge (vgl. BAG vom 22.04.2009, 4 ABR 14/08, AP Nr. 38 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung). Die Privatisierung auf Arbeitgeberseite (jetzt DTAG) und der Zusammenschluss auf Gewerkschaftsseite (jetzt ver.di) berührte die Identität der Tarifvertragsparteien nicht. Die schuldrechtlich angebundenen Arbeitnehmer nahmen an dieser Entwicklung der tariflich geregelten Arbeitsbedingungen dynamisch teil, was dem übereinstimmenden Willen der an der Gleichstellungsabrede beteiligten Vertragsparteien entsprach.
3. Das vertragsrechtlich anwendbare Tarifwerk der DTAG wurde mit Teilbetriebsübergang auf die VCS am 26.08.2005 nicht gem. § 613 a Abs. 1 S. 3 BGB vom UTV abgelöst.
a. Der gesetzlich angeordnete Anwendungsvorrang der im Erwerberbetrieb geltenden Tarifregelungen setzt normative Geltung voraus. Nur ein vor Betriebsübergang normativ geltender Tarifvertrag wird von einem nach Betriebsübergang normativ geltenden – kongruenten – Tarifvertrag abgelöst (BAG vom 25.02.2002, 4 AZR 294/01, BAGE 103, 9, Urteil vom 29.08.2007, 4 AZR 767/07, BAGE 124, 34). Normativ war die Klägerin weder an die Firmentarifverträge der DTAG, noch an den Firmentarifvertrag der VCS gebunden. Eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen vor Betriebsübergang geltenden Tarifvertrag gilt nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB vertragsrechtlich weiter.
b. Eine Besserstellung gegenüber den normativ gebundenen Mitgliedern der Gewerkschaft ver.di ist Konsequenz daraus, dass die Weitergeltung von Kollektivvereinbarungen und Vertragsrecht nach Betriebsübergang unterschiedlich geregelt ist. Deshalb kommt auch eine entsprechende Anwendung des § 613 a Abs. 1 S. 3 BGB auf arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln nicht in Betracht. Es fehlt an einer Gesetzeslücke (BAG vom 29.08.2007, a. a. O.). Wird im Arbeitsvertrag normativ gebundener Arbeitnehmer zusätzlich auf die vor Betriebsübergang geltenden Tarifverträge verwiesen, gilt im Verhältnis Vertragsrecht (§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB) zum abgelösten Kollektivrecht (§ 613 a Abs. 1 S. 3 BGB) das Günstigkeitsprinzip (BAG vom 29.08.2007, a. a. O; Urteil vom 22.10.2008, 4 AZR 784/07, AP Nr. 66 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Wie für Gewerkschaftsmitglieder mit entsprechender zusätzlicher Bezugnahmeklausel nach dem zweiten Betriebsübergang auf die nicht tarifgebundene Beklagte die Kollision zwischen transformiertem UTV (§ 613 a Abs. 1 S. 2 BGB) und vertraglicher Bezugnahme (§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB) aufzulösen ist, muss hier nicht beantwortet werden. Die Klägerin ist kein Gewerkschaftsmitglied. Allerdings bezweckt die Transformationsregelung in § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB, den bisherigen tariflichen Standard im übergegangenen Arbeitsverhältnis zu wahren. Der gesetzliche Schutz wird nicht gebraucht, wenn schon das privatautonom vereinbarte Vertragsrecht günstiger ist.
4. Das vertragsrechtlich anzuwendende Tarifwerk der DTAG wurde auch nicht vereinbarungsgemäß vom UTV der VCS ersetzt. Die Bezugnahmeklausel vom 16.07.1991 kann nicht auf den UTV der VCS erstreckt werden. Die Anwendung des Tarifvertrages eines künftigen Betriebserwerbes ist nicht vereinbart.
a. Der Gleichstellungszweck der Bezugnahmeklausel rechtfertigt den Wechsel vom Tarifwerk der DTAG zum UTV nicht.
aa. Die Auslegung als Gleichstellungsabrede hat ihre Grundlage in der Tarifbindung des Arbeitgebers. Endet dessen Tarifbindung, endet auch die vertragsrechtliche Anbindung der tariflich nicht gebundenen Arbeitnehmer an die weitere dynamische Tarifentwicklung. Das vereinbarte Tarifwerk gilt statisch weiter. Die Tarifbindung des Arbeitgebers endet auch mit Betrieb(teil)übergang auf einen nicht an den gleichen Tarifvertrag gebundenen Erwerber (BAG vom 14.12.2005, a. a. O mit Nachweis der früheren Rechtsprechung).
bb. Die VCS war nicht an das Tarifwerk der DTAG gebunden. Sie ist ein eigenständiges, wenn auch konzernangehöriges Unternehmen mit eigenem Firmentarifvertrag. Die Ersetzung des Tarifwerkes der DTAG durch den UTV ist deshalb ein Tarifwechsel und keine Tarifsukzession. Wie das Tarifwerk der DTAG wurde der UTV zwar auch mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossen, aber nicht vom gleichen Arbeitgeber. Zweck der Teilbetriebsausgliederung auf die VCS war gerade, die übergegangenen Arbeitsverhältnisse vom Tarifwerk der DTAG abzukoppeln und dem UTV zu unterstellen, um den Kostendruck zu mindern.
cc. Der Gleichstellungszweck der Bezugnahmeklausel vom 13.07.1991 rechtfertigt nicht die Annahme, damit sei die Ablösungsregelung des § 613 a Abs. 1 S. 3 BGB mit Blick auf einen tariflich anders gebundenen künftigen Betriebserwerber arbeitsvertraglich vereinbart. Diese vom LAG Düsseldorf vertretene Auffassung hat das BAG zurückgewiesen (Urteil vom 29.08.2007, 4 AZR 767/06, a. a. O.). Fehlt es an gegenteiligen Anhaltspunkten, beschränkt sich die Gleichstellung auf das benannte Tarifwerk. Ist ein künftiger Betriebserwerber tariflich anders gebunden, muss der Tarifwechsel vereinbart sein. Das entsprach schon der früheren Rechtsprechung zur Auslegung einer Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede (BAG vom 30.08.2000, 4 AZR 581/99, BAGE 95, 296), womit der für Alt-Klauseln bestehende Vertrauensschutz nicht verletzt ist (a. A. LAG Düsseldorf vom 02.04.2009, 15 Sa 1148/08, juris, Revision eingelegt; Hohenstatt/Kuhnke, RdA 09, 107). Mit Urteil vom 22.10.2008 (4 AZR 784/07, a. a. O.) hat das BAG bei Verbandswechsel des Arbeitgebers bekräftigt, dass der Gleichstellungszweck der dortigen arbeitsvertraglichen Alt-Klausel die Auslegung als Tarifwechselklausel nicht rechtfertigt.
b. Eine Tarifwechselklausel ist nicht vereinbart.
aa. Der Rechtsstreit hier ist kein Einzelfall. Die Ausgliederung einzelner Bereiche der DTAG auf Tochtergesellschaften mit eigenem ebenfalls mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenem Übernahmetarifvertrag führte wegen der verschlechterten Arbeitsbedingungen zu einer Vielzahl von Prozessen. Auch dort ist streitig, ob die Ablösung des Tarifwerkes der DTAG von der jeweiligen – im Einzelfall unterschiedlich formulierten -Alt-Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag gedeckt ist (dazu Bissels, jurisPR-ArbR 19/2000 Anm. 2). Die veröffentlichte Instanzrechtsprechung ist gespalten (bejahend: LAG Schleswig-Holstein vom 13.05.2009, 6 Sa 390/08; LAG Niedersachsen vom 06.08.2009, 7 Sa 145/09; LAG Sachsen vom 07.10.2009, 3 Sa 732/08; vom 29.10.2009, 6 Sa 332/09; vom 11.02.2010, 6 Sa 499/09; vom 26.01.2010, 7 Sa 213/09; verneinend: LAG Köln vom 25.03.2009, 9 Sa 972/08; LAG Sachsen vom 10.02.2010, 5 Sa 65/09; alle juris). Die jeweils zugelassene Revision zum BAG wurde eingelegt.
bb. Der Wortlaut der hier maßgeblichen Bezugnahmeklausel vom 16.07.1991 ist eindeutig. Dynamisch verwiesen wird auf die Firmentarifverträge der damaligen Deutschen Post Telekom in der jeweils gültigen Fassung. Davon erfasst wird das spätere Tarifwerk der DTAG, nicht aber der Firmentarifvertrag der VCS. Die Bezugnahme auf den Firmentarifvertrag eines bestimmten Unternehmens verweist nicht auf den Firmentarifvertrag eines anderen Unternehmens, und zwar unabhängig davon, ob der Betriebsübergang mit einem Branchenwechsel verbunden ist. Unerheblich ist, dass die Gewerkschaft ver.di in beiden Fällen Tarifvertragspartei ist. Die Klägerin ist schon kein Gewerkschaftsmitglied (BAG vom 22.10.2008, a. a. O., in Abgrenzung zu BAG vom 04.09.1996, 4 AZR 135/95, BAGE 84/87).
cc. Über den Wortlaut hinaus kann eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel nur dann als Tarifwechselklausel ausgelegt werden, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin 1991 vorausschauend eine Regelung für den Fall eines künftigen Tarifwechsels treffen wollte, sind nicht ersichtlich. Ein "blinder" Wille, sich künftig anderen für den Betrieb geltenden Tarifverträgen zu unterwerfen und "die Katze im Sack zu kaufen", kann nicht unterstellt werden. Sollte der damalige Arbeitgeber mit Blick auf künftige Umstrukturierungen einen Tarifwechsel im Auge gehabt haben, hätte die Bezugnahmeklausel entsprechend gefasst werden müssen. Die spätere Umstrukturierung der DTAG durch Ausgliederung einzelner Bereiche auf Tochtergesellschaften mit marktgerechterem Firmentarifvertrag kann die rückblickende Auslegung der Bezugnahmeklausel als eine auf Konzernunternehmen beschränkte Tarifwechselklausel nicht rechtfertigen. Nicht die Ausgliederung bestimmt die Vertragslage, sondern umgekehrt (§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB).
dd. Das nachträgliche Verhalten der Klägerin kann bei der Auslegung der Bezugnahmeklausel vom 16.07.1991 nur dann berücksichtigt werden, wenn es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der am Rechtsgeschäft Beteiligten zulässt (BAG vom 28.01.2009, 4 AZR 904/07, AP Nr. 56 zu § 133 BGB unter Verweis auf die Rspr. des BGH). Unerheblich ist, dass die Klägerin die Ersetzung des Tarifwerkes der Deutschen Bundespost Telekom durch das Tarifwerk der DTAG akzeptiert hat. Das war kein Tarifwechsel, sondern eine Tarifsukzession, an der die Klägerin aufgrund Gleichstellungsabrede teilnahm. Das am 26.08.2005 auf die VCS übergegangene Arbeitsverhältnis ruhte wegen Elternzeit. Erheblich sein kann also nur die Praxis nach Rückkehr aus der Elternzeit im inzwischen auf die Beklagte übergegangenen Arbeitsverhältnis. Die Beklagte wendet den UTV der VCS weiter an. Widersprochen hat die Klägerin erst mit Schreiben vom 19.08.2008. Ausgehend von der Belehrung über den Betriebsübergang vom 20.07.2007 hat die Klägerin die Anwendung des UTV im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten also 13 Monate lang hingenommen. Dieser Zeitraum ist zwar erheblich, lässt aber keine Rückschlüsse auf eine 1991 gewollte Tarifwechselklausel zu. Die Klägerin ging schlicht davon aus, dass diese Praxis der Rechtslage nach Betriebsübergang entsprach. Entsprechend war sie nämlich nach § 613 a Abs. 5 BGB belehrt worden. Aus dem gleichen Grund liegt auch kein schlüssig vereinbarter Tarifwechsel vor. Der Wille zur Vertragsänderung setzt das Wissen um eine Vertragsänderung voraus.
ee. Für eine ergänzende Vertragsauslegung als (konzernbezogene) Tarifwechselklausel fehlt es schon an einer nachträglichen Regelungslücke. Eine Tarifwechselklausel ist nicht vereinbart. Die Rechtsfolgen der vereinbarten Gleichstellungsabrede nach Ende der Tarifbindung der DTAG infolge Betriebsüberganges auf die VCS ergeben sich aus § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB.
5. Das Vertragsrecht auf Anwendung des Tarifwerkes der DTAG ist nicht verwirkt (§ 242 BGB). Voraussetzung ist, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Umstandsmoment).
a. Es darf angenommen werden, dass sich die Beklagte mit Blick auf die vom UTV der VCS bestimmten Arbeitsbedingungen für den Betriebserwerb entschieden hat. Dieser Kostenvorteil greift nicht, wenn das Tarifwerk der DTAG in den übernommenen Arbeitsverhältnissen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel weiter anzuwenden ist. Die auf den 25.08.2005 eingefrorenen Arbeitsbedingungen schaffen erst langfristig Entlastung. Im Verhältnis zur Klägerin spielt aber keine Rolle, ob die Beklagte richtig kalkuliert hat. Hier ist entscheidend, ob ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung vorliegt.
b. Gegenüber der Beklagten hat die Klägerin die Anwendung des Tarifwerkes der DTAG erst 13 Monate nach Belehrung über die Betriebsübergänge geltend gemacht. Das ist ein erheblicher Zeitraum. Die bloße Untätigkeit begründet aber keine Verwirkung. Nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 12.12.2006, 9 AZR 747/06, juris) ist für die Erfüllung des Zeitmomentes erforderlich, dass der Berechtigte zur Geltendmachung seines Rechtes auch in der Lage war. Ob das Kenntnis vom Bestehen des Rechtes voraussetzt, war nicht entscheidungserheblich. Überwiegend (BGH vom 27.06.1957, II ZR 15/56, BGHZ 25, 47; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 242 BGB Rz. 94; MK/Roth, BGB, 5. Aufl. 2007, § 242 Rz. 327) wird auf subjektive Zurechnungselemente nicht abgestellt. Es genügt, dass der Berechtigte bei objektiver Beurteilung Kenntnis hätte haben können. Demgegenüber hat das BAG (Urteil vom 05.05.1977, 2 AZR 297/76, BAGE 29, 158) ohne weiteres Kenntnis verlangt.
c. Die Frage kann offen bleiben. Es fehlt nämlich am Umstandsmoment. Auch bei objektiver Beurteilung muss das Vertrauen des Verpflichteten nämlich schützenswert sein. Er kann auf die Untätigkeit nicht vertrauen, wenn er sie selbst veranlasst hat. Dann verhält sich nicht der untätig gebliebene Berechtigte widersprüchlich, sondern der Verpflichtete, der wegen Untätigkeit Verwirkung einwendet. So ist es hier. In den Unterrichtungsschreiben der VCS nach § 613 a Abs. 5 BGB war die Klägerin darüber informiert worden, dass mit Betriebsübergang auf die VCS der UTV abwendbar sei und die dort geregelten Arbeitsbedingungen nach Betriebsübergang auf die Beklagte weiter gelten. Die Beklagte ist noch heute gleicher Auffassung. Die Klägerin musste es nicht besser wissen. Die Beklagte behauptet nicht, dass die Klägerin schon erhebliche Zeit vor dem Geltendmachungsschreiben vom 19.08.2008 von der zweifelhaften Rechtslage erfahren hatte und dennoch untätig geblieben war. Sie hat die Beweislast für die Voraussetzungen der Verwirkung.
6. Tarifliche Ausschlussfristen sind nicht einschlägig. Streitgegenständlich ist die künftige Anwendung des Tarifwerkes der DTAG. Die Klägerin verlangt keine Erfüllung der Leistungspflichten aus diesem Tarifwerk für die Vergangenheit.
B. Die Kosten ihrer erfolglosen Berufung hat die Beklagte nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Die Zulassung der Revision für die Beklagte beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG.
gez. Brummer
gez. Mechold
gez. Zombek

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 1 TVG
§ 99 BetrVG
§ 133 BGB
§ 242 BGB
§ 21 Abs. 1 PostPersRG
§ 11 Abs. 1 MTV
§ 38 Abs. 1 MTV
§ 613 a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 1 S. 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 116, 326
BAGE 122, 74
BAGE 103, 9
BAGE 124, 34
BAGE 95, 296
BGHZ 25, 47
BAGE 29, 158
4 AZR 580/10
4 Ca 1772/08
4 AZR 765/06
4 AZR 784/07
4 AZR 536/04
4 AZR 652/05
4 ABR 14/08
4 AZR 294/01
4 AZR 767/07
4 AZR 767/06
4 AZR 581/99
15 Sa 1148/08
6 Sa 390/08
7 Sa 145/09
3 Sa 732/08
6 Sa 332/09
6 Sa 499/09
7 Sa 213/09
9 Sa 972/08
5 Sa 65/09
4 AZR 135/95
4 AZR 904/07
9 AZR 747/06
II ZR 15/56
2 AZR 297/76