Kammergericht (Berlin, )
Teilurteil vom 2018-02-16, Aktenzeichen 21 U 66/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0216.21U66.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 1: Anschluss BGH, 24. November 2005, VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134.
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. Mai 2016 wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 215.152,49 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 71.931,67 € seit dem 23. April 2014 und aus weiteren 143.220,82 € seit dem 3. Februar 2015 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird der Klageantrag Ziff. 1 abgewiesen.
II. Die Entscheidung über die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit den folgenden angeblichen Gegenansprüchen bleibt vorbehalten:
1. Anspruch wegen der Beschädigung des Gebäudes C... Straße ... durch die Klägerin in Höhe von 115.015,42 € (netto)
2. Anspruch wegen der Beschädigung des Gebäudes C... Straße ... durch die Klägerin in Höhe von 144.885,00 € (netto)
3. Anspruch wegen unberechtigter Wasserentnahme durch die Klägerin in Höhe von 2.037,00 €
4. Anspruch wegen von der Klägerin Stromkosten in Höhe von 14.055,75 €.
III. Die Entscheidung über den Klageantrag Ziff. 2 bleibt vorbehalten.
IV. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
V. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
VI. Dieses Urteil ist bis zum Erlass des Schlussurteils nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
VII. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus einem Bauvertrag über Erd- und Spezialtiefbauarbeiten.
Die Beklagte ist Bauherrin des Bauvorhabens T... Hotel in der C... Straße ..., ... . Im Jahr 2012 ließ sie ein Leistungsverzeichnis erstellen, das die Herstellung der Baugrube für den Neubau des Hotels und deren wasserdichte Umschließung einschließlich einer Sohle vorsah. Die Sohle war im Hochdruckinjektionsverfahren (HDI) herzustellen. Nach Aufforderung durch die Beklagte gab die Klägerin für diese Leistungen ein Angebot über 3.309.937,81 € (netto) ab (hier und im Folgenden sind alle Beträge sofern nicht anders angegeben Nettobeträge ohne die gesetzliche Umsatzsteuer).
Auf Grundlage dieses Angebots beauftragte die Beklagte die Klägerin mit Bauvertrag vom 1. Februar 2013 zu einem Pauschalpreis von 3,2 Mio. € (Anlage K 1, im Folgenden: “Bauvertrag”).
Nach § 2 Abs. 1 f) haben die Parteien die VOB/B in den Vertrag einbezogen.
In § 6 Abs. 1 c) sieht der Bauvertrag diverse Zwischenfristen vor, für die “Fertigstellung des Erdaushubs” den 21. Juni 2013, sowie als “Fertigstellungstermin” den 6. Mai 2013.
Nach § 7 des Vertrages hat die Klägerin bei schuldhafter Überschreitung des Gesamtfertigstellungstermins eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Auftragssumme pro Werktag, maximal 5 % der Auftragssumme zu zahlen.
Gemäß § 22 Abs. 1 ist die Klägerin verpflichtet, der Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Auftragssumme zu leisten. Leistet die Klägerin diese Sicherheit nicht binnen 18 Tagen nach Vertragsschluss ist die Beklagte nach § 22 Abs. 5 des Vertrages berechtigt, der Klägerin eine Nachfrist zu setzen und nach erfolglosem Ablauf “Schadensersatz statt der Leistung” zu verlangen oder stattdessen Abschlagszahlungen bis zur Höhe der Sicherheit einzubehalten. In § 22 Abs. 7 ist ein Mängeleinbehalt in Höhe von 5 % der Schlussrechnungssumme vorgesehen.
In § 23 Abs. 4 des Bauvertrags verpflichten sich die Parteien im Fall einer Kündigung, den erreichten Leistungsstand in einem gemeinsamen Aufmaß zu ermitteln.
Das Leistungsverzeichnis zu dem Bauvertrag sieht auf S. 77 unter 1.7.2. Einheitspreise für das Laden und Entsorgen von Boden vor gestaffelt nach unterschiedlichen LAGA-Zuordnungswerten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 verwiesen.
Im Frühjahr 2013 begann die Klägerin mit den Arbeiten. Auf dem Baugrundstück befanden sich die Fundamente alter Bunkeranlagen, zudem wies der Boden in umstrittenen Umfang Belastungen auf. Im Dezember 2013 hatte die Klägerin ihre Arbeiten noch nicht abgeschlossen.
Aus Anlass diverser Nachtragsforderungen der Klägerin schlossen die Parteien am 10. September 2013 eine Vereinbarung, wonach sich die Vergütung der Klägerin auf eine Pauschalsumme von 3.850.000,- € erhöht.
Am 21. Oktober 2013 schrieb die Klägerin der Beklagten mit Bezug auf den “Rohbau im Bereich vor den Häusern 28/29”, dass sich “der Baufreiheitstermin für den Rohbau um ca. 1 Woche auf den 4.11.2013” verschiebe (Anlage B 1). Im Zuge der Arbeiten forderte die Beklagte von der Klägerin die Errichtung einer weiteren, der dritten Zufahrtsrampe in die Baugrube, die die Klägerin sodann errichtete.
Im Dezember 2013 hatte die Beklagte 3.681.642,26 € an die Klägerin gezahlt. Die Klägerin hatte der Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft über einen Betrag von 180.576,- € übergeben. Die Klägerin war der Auffassung, für die Entsorgung von belastetem Boden (Zuordnungswerte LAGA Z 2 und Z 1.2) aus der Baugrube, stünden ihr über die erhöhte Vergütung von 3,85 Mio. € weitere Zulagen in Höhe von rund 130.000,- € zu. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 forderte die Klägerin von der Beklagten aufgrund des Baufortschritts eine weitere Abschlagszahlung von 129.848,70 € sowie unter Fristsetzung bis zum 10. Januar 2017 eine Sicherheit gemäß § 648a BGB in Höhe von 200.345,27 €. Für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist für die Sicherheitsleistung kündigte die Klägerin an, von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen (Anlage K 12).
Nachdem die Beklagte ihr keine Sicherheit gestellt hatte, teilte ihr die Klägerin unter dem 10. Januar 2014 mit, ihre Leistungen mit sofortiger Wirkung einzustellen (Anlage K 13).
Mit Schreiben vom 17. Januar 2014 wies die Beklagte das Sicherungsbegehren der Klägerin zurück, da die Klägerin überzahlt sei. Zugleich setzte sie der Klägerin eine Frist bis zum 24. Januar 2014, um der Beklagten eine weitere Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 139.424,- € zu übergeben. Außerdem forderte sie die Klägerin auf, unverzüglich, spätestens bis zum 21. Januar 2014 die Arbeiten fortzusetzen (Anlage K 14).
Nachdem weitere Gespräche und weiterer Schriftverkehr nicht zu einer Annäherung zwischen den Parteien geführt hatten, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 11. Februar 2014 die Kündigung des Bauvertrags gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 BGB (Anlage K 17). Am 21. Februar 2014 erklärte auch die Beklagte die Kündigung des Bauvertrags (Anlage K 18).
Unter dem 21. März 2014 legte die Klägerin wie folgt Schlussrechnung über ihre Leistungen (vgl. Anlage K 21):
Vergütung Hauptvertrag pauschal
3.200.000,00 €
Nachtragsvereinbarung pauschal
650.000,00 €
Zulage Baugrubenaushub LAGA Z 2
36.258,75 €
Zulage Baugrubenaushub LAGA Z 1.2
94.492,34 €
Bau einer neuen Baugrubenzufahrt
12.289,25 €
Verlängerte VorhaltungBaustelleneinrichtung und Spundwand
vom 11. November 2013 bis zum11. Februar 2014 (= 14 Wochen) insg.
159.071,08 €
Ersparte Aufwendungen fürentfallene Restleistungen
- 72.772,08 €
Summe Schlussrechnung netto
4.079.339,34 €
abzüglich geleisteter Zahlungen
- 3.681.642,00 €
offene Vergütung
397.697,34 €
Nachdem die Beklagte keine Zahlung leistete, erhob die Klägerin Klage auf den Schlussrechnungsbetrag sowie auf Rückgabe der Erfüllungsbürgschaft vor dem Landgericht Berlin.
In der ersten Instanz hat die Klägerin die Ansicht vertreten, die Zulage für Aushub LAGA Z 2 und Z 1.2 stehe ihr zu, da sie in entsprechendem Umfang Boden dieser Zuordnungswerte aus der Baugrube habe abfahren und entsorgen lassen. Die Vergütung für den Bau einer neuen Baugrubenzufahrt könne sie gesondert abrechnen, da die Beklagte gegen Ende der Arbeiten den Bau einer dritten Rampe gefordert habe, den sie nicht in den Vertrag habe einkalkulieren müssen. Die Beklagte habe ihr die näher aufgeschlüsselten Vorhaltekosten für die Zeit über den 11. November 2013 hinaus zu erstatten, denn sie habe die Bauarbeiten nur deshalb nicht bis zu diesem Tag abschließen können, weil sie sich zunächst aufgrund der Belastung des Bodens verlängerten, sodann weil die Beklagte ihr keine Sicherheit nach § 648a BGB stellte und die Klägerin deshalb zur Leistungsverweigerung berechtigt gewesen sei. Zur Abrechnung ihrer Vergütung müsse sie nicht sämtliche vertragliche Leistungen unter Aufgliederung der Pauschalvergütung einzeln bewerten. Da sie aufgrund ihrer Kündigung nach § 648a Abs. 5 BGB nur einen geringen Teil ihrer Leistungen nicht mehr habe erbringen können, genüge es, wenn sie sich ihre hierdurch ersparten und näher aufgeschlüsselten Kosten von insgesamt 72.772,08 € von der Gesamtvergütung abziehen lasse (“Abrechnung von oben”).
Die Beklagte ist der Klage in der ersten Instanz in vollem Umfang entgegen getreten. Sie hat insbesondere die Ansicht vertreten, das Sicherungsbegehren der Klägerin nach § 648a BGB sei rechtsmissbräuchlich gewesen, sodass ihr die volle vertragliche Vergütung abzüglich ihrer kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen gemäß § 648a Abs. 5 S. 2 BGB nicht zustehe. Außerdem sei diese Vergütung nicht nachvollziehbar dargelegt, da es die Klägerin unterlassen habe, dies nach den Regeln über einen gekündigten Pauschalpreisvertrag unter Bewertung aller Einzelleistungen zu tun. Die Zulagen seien nicht oder jedenfalls nicht in der beanspruchten Höhe verdient. Eine zusätzliche Vergütung für die weitere Rampe stehe der Klägerin nicht zu. Die längere Dauer der Bauarbeiten gehe allein auf den Verzug der Klägerin zurück, die jedenfalls aufgrund ihres Schreibens vom 21. Oktober 2013 (Anlage B 1) spätestens am 4. November 2013 insgesamt hätte fertig sein müssen. Deshalb habe die Klägerin auch keinen Anspruch wegen der verlängerten Vorhaltung ihrer Baustelleneinrichtung. Ferner beruft sich die Beklagte auf diverse vertraglich vereinbarte Abzüge, unter anderem den Mängeleinbehalt von 5 % und erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit diversen Gegenansprüchen. Insbesondere macht sie einen Schadensersatzanspruch wegen der verspäteten Fertigstellung des Hotels in Höhe von 330.000,- € geltend und Schadensersatzansprüche wegen der Beschädigung der Nachbargebäude C... Straße ... und C... Straße ... durch die Arbeiten der Klägerin.
Mit Urteil vom 20. Mai 2016 hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 269.488,18 € nebst Zinsen sowie zur Herausgabe der Erfüllungsbürgschaft an die Klägerin verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landgericht hält die Klageforderung für berechtigt, nachprüfbar dargelegt und in allen Positionen der Schlussrechnung im geltend gemachten Umfang für begründet mit Ausnahme der Vorhaltekosten, die es nur für die Zeit vom 10. Januar bis zum 11. Februar 2014 in Höhe von 48.695,23 € zuspricht. Abzüglich von Stromkosten und einer Umlage ermittelt es den zugesprochenen Betrag. Sämtliche Gegenforderungen, die die Beklagte zur Aufrechnung gestellt hat, hält das Landgericht für unbegründet.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Zu deren Begründung vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie stellt klar, ihre Gegenansprüche in der folgenden Reihenfolge zur Hilfsaufrechnung zu stellen:
- Anspruch wegen der verspäteten Fertigstellung der Baugrube in Höhe einer Vertragsstrafe von 192.500,- € oder eines Verzugsschadens von 330.000,- €- Anspruch wegen der Beschädigung des Gebäudes C... Straße ... durch die Klägerin in Höhe von 115.015,42 € (netto)- Anspruch wegen der Beschädigung des Gebäudes C... Straße ... durch die Klägerin in Höhe von 144.885,00 € (netto)- Anspruch wegen unberechtigter Wasserentnahme durch die Klägerin in Höhe von 2.037,00 €- Anspruch wegen von der Klägerin verursachter Stromkosten in Höhe von 14.055,75 €.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Klage in vollem Umfang abgewiesen wird.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das Urteil des Landgerichts.
Der Senat hat über den Umfang des Bodens der Klassifikationen LAGA Z 2 und Z 1.2, den die Klägerin entsorgt haben will, Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z... und E... . Wegen des Beweisbeschlusses wird auf das Terminsprotokoll vom 24. Oktober 2017, wegen des Beweisergebnisses auf das Terminsprotokoll vom 21. November 2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Der Rechtsstreit ist nicht vollständig entscheidungsreif, sondern nur soweit die Parteien über Grund und Höhe der Klageforderung streiten sowie hinsichtlich der Hilfsaufrechnung der Beklagten mit angeblichen Ansprüchen auf Vertragsstrafe und Schadensersatzanspruch wegen der verspäteten Fertigstellung der vertraglichen Leistungen. Diese Gegenansprüche sind aus Sicht des Senats nicht begründet, sodass die Hilfsaufrechnung der Beklagten insoweit keinen Erfolg hat. Noch nicht entscheidungsreif sind die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen wegen der Beschädigung der Nachbargebäude, die hierzu nachrangige Hilfsaufrechnung mit weiteren Gegenansprüchen sowie der auf Rückgabe der Erfüllungsbürgschaft gerichtete Klageantrag Ziff. 2.
In dieser Situation kann der Senat die Klageforderung, soweit sie aus seiner Sicht besteht, unter Zurückweisung der Hilfsaufrechnung der entscheidungsreifen Gegenansprüche unter dem Vorbehalt zusprechen, das noch über die Hilfsaufrechnung der noch nicht entscheidungsreifen Gegenansprüche entschieden werden muss (§§ 302 Abs. 1, 525 S. 1 ZPO).
1.
Der Erlass eines solchen Vorbehaltsurteils steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des BGH.
a)
Danach ist der Erlass eines Vorbehaltsurteils nach § 302 Abs. 1 ZPO grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die aus einem Werkvertrag in Anspruch genommene Vertragspartei im Prozess mit einem vertraglichen Gegenanspruch die Aufrechnung erklärt, der zur Klageforderung im Gegenseitigkeitsverhältnis steht (sog. Synallagma, vgl. BGH, Urteil vom 24.11.2005, VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134; Urteil vom 27.9.2007, VII ZR 80/05). Beim Werkvertrag stehen die Pflicht des Unternehmers, die Werkleistung mangelfrei zu erstellen und die Pflicht des Bestellers, den Unternehmer zu vergüten im Gegenseitigkeitsverhältnis, sind also synallagmatisch verknüpft. Das bedeutet, dass der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch grundsätzlich solange nicht soll durchsetzen können, wie nicht feststeht, dass er mangelfrei geleistet hat. Der Besteller hat solange ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 BGB. Hat der Unternehmer seine Leistungspflicht nicht vertragsgemäß erfüllt, dann erwachsen dem Besteller hieraus aber häufig auch Zahlungsansprüche, mit denen er gegenüber einem eingeklagten Vergütungsanspruch des Unternehmers die Aufrechnung erklären kann. Könnte in dieser Situation der Vergütungsanspruch des Unternehmers unter Vorbehalt einer späteren Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung tituliert werden, wie es § 302 Abs. 1 ZPO vorsieht, wird damit vorübergehend das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers außer Kraft gesetzt, obgleich noch nicht geklärt ist, ob der Unternehmer seine mit dem Vorbehaltsurteil durchsetzbare Vergütung überhaupt verdient hat (BGH, Urteil vom 24.11.2005, VII ZR 304/04, Rz 12 ff).
b)
Diesem Ansatz des BGH schließt sich der Senat an. Allerdings erschöpft sich der Nutzen eines Vorbehaltsurteils gemäß § 302 Abs. 1 ZPO nicht darin, dem Kläger unter Zurückstellung der Entscheidung über eine Aufrechnung für seine Klageforderung eine vorzeitige Vollstreckungsmöglichkeit zu eröffnen. Ein Vorbehaltsurteil dient auch der Arbeit der Gerichte, denn es ermöglicht, den Streitstoff abzuschichten und dadurch übersichtlicher zu gestalten. Gerade in größeren Prozessen kann es von Vorteil sein, über einen entscheidungsreifen Teilbereich eine instanzabschließende Entscheidung in Form eines Teil- (§ 301 Abs. 1 ZPO), Grund- (§ 304 Abs. 1 ZPO) oder eben Vorbehaltsurteils (§ 302 Abs. 1 ZPO) zu erlassen, sofern dies prozessual zulässig ist. Durch einen solchen Abschluss von Prozessteilen wird der in der Instanz anhängig bleibende Teil des Rechtsstreits entlastet, die Prozessbeteiligten und das Gericht können sich auf verbliebenen Punkte konzentrieren. Ist über den bereits entscheidungsreifen Teil eines Rechtsstreits Beweis erhoben worden, besteht für die hieran beteiligten Richtern außerdem die Möglichkeit, zeitnah und mit möglichst frischer Erinnerung die Beweiswürdigung in der instanzabschließenden Entscheidung vorzunehmen. Sollte es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits bei Gericht zu einem Wechsel des zuständigen Richters kommen, wird zudem der Streitstoff verringert, in den sich dieser dann neu einarbeiten muss. Die Verzögerung des Rechtsstreits durch einen Bearbeiterwechsel kann dadurch vermindert werden.
Auf der anderen Seite ist auch richtig, dass der Nutzen einer instanzabschließenden Teilentscheidungen nicht überbewertet werden sollte. Wird ein Rechtsmittel gegen die Teilentscheidung eingelegt, droht die Aufspaltung des Rechtsstreits auf zwei Instanzen, wodurch ein Prozess auch unübersichtlich werden kann. Der Aufspaltungsnachteil kann den Abschichtungsvorteil im Einzelfall durchaus überwiegen. Ein solcher Verlauf ist aber nicht zwingend, dieses Risiko stellt den Nutzen abschichtender Teilentscheidungen nicht generell in Frage.
Da es das erklärte - wenn auch nur mäßig erfolgreiche - Bestreben des Gesetzgebers ist, gerichtliche Teilentscheidungen als Mittel der Strukturierung von Prozessen zu ermöglichen (vgl. z.B. Bundestagsdrucksache 14/2752, S. 14 f), sind sie in geeigneten Fällen zu erlassen, wenn dies dem Verfahren dient und in Einklang mit dem Gesetz steht.
c)
Für das Vorbehaltsurteil gemäß § 302 Abs. 1 ZPO folgt hieraus:
Gemäß der Rechtsprechung des BGH darf ein solches Urteil grundsätzlich nicht dazu führen, dass der Kläger für seine Klageforderung vorübergehend einen Vollstreckungstitel erhält, obgleich der Beklagte mit einer synallagmatischen Gegenforderung die Aufrechnung erklärt hat (BGH, Urteil vom 24.11.2005, VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134; Urteil vom 27.9.2007, VII ZR 80/05). Das in § 302 Abs. 1 ZPO vorgesehene Vorbehaltsurteil muss aber dann zulässig sein, wenn es dem Kläger keine solche Vollstreckungsmöglichkeit verschafft.
aa)
Ist die Klageforderung bei Erlass des Vorbehaltsurteils noch nicht tituliert wird die Schaffung eines Titels vermieden, indem ihr Bestehen vorbehaltlich der Entscheidung über die Aufrechnung durch Urteil lediglich festgestellt wird (vgl. Schmitz / Goldmann, NJW 1999, 2952). Durch ein solches Vorbehaltsurteil ist die Klageforderung nicht vorübergehend durchsetzbar, denn das Gericht hat keinen Leistungstitel erlassen, dies geschieht ggf. erst mit dem Schlussurteil.
bb)
Wenn und soweit bereits vor Erlass des Vorbehaltsurteils ein Leistungstitel über die Klageforderung erlassen ist - etwa in Form eines Versäumnisurteils oder wie im vorliegenden Berufungsrechtsstreit in Form eines stattgebenden erstinstanzlichen Urteils - muss es möglich sein, diesen Titel aufrecht zu erhalten und zugleich unter den Vorbehalt der erfolgreichen Aufrechnung zu stellen. Damit ist die Klageforderung zwar vorübergehend durchsetzbar, obgleich noch nicht abschließend über die Aufrechnung mit der synallagmatischen Gegenforderung entschieden ist. Dieser Zustand ist aber nicht die Folge des Vorbehaltsurteils, sondern der vorangegangenen Titulierung, im vorliegenden Fall durch die erste Instanz. Deshalb greift die von der Rechtsprechung des BGH ausgesprochene Beschränkung nicht.
Stünde man auf Standpunkt, auch nach vorangegangener Titulierung sei der Erlass eines Vorbehalts-Leistungsurteils nicht möglich, weil hierdurch Klageforderung vorübergehend durchsetzbar wird, müsste der Erlass bei fehlender vollständiger Entscheidungsreife des Rechtsstreits bis auf Weiteres unterbleiben. Dies hätte aber den Effekt, dass die Klageforderung dennoch einseitig durchsetzbar bleibt - nämlich aufgrund der vorangegangenen Titulierung. Genauso verhält es sich auch im vorliegenden Fall: Das Landgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung der Aufrechnung zur Zahlung von rund 269.000,- € verurteilt. Der Senat meint, es seien noch nicht alle Gegenforderungen zur Entscheidung reif. Wäre hier kein Vorbehaltsurteil zulässig, bliebe es für die weitere Dauer des Rechtsstreits dennoch bei der einseitigen Durchsetzbarkeit der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Klageforderung aufgrund des landgerichtlichen Urteils. Weil sich die Klageforderung nach Ansicht des Senats auf einen geringeren Betrag beläuft als vom Landgericht zugesprochen, wird die einseitige Durchsetzbarkeit der Vergütungsforderung durch den Erlass des Vorbehaltsurteils sogar zugunsten der Beklagten gemindert.
cc)
Allerdings ist zu beachten: Der Senat versteht die Rechtsprechung des BGH dahin, dass ein Vorbehaltsurteil im Grundsatz nicht dazu führen darf, die einseitige Durchsetzbarkeit einer Klageforderung gegenüber dem Status Quo zu verbessern, solange nicht über die Aufrechnung mit einer synallagmatischen Gegenforderung entschieden ist. Ist bereits zuvor ein Titel ergangen, kann durch ein Vorbehaltsurteil die Durchsetzbarkeit wie dargelegt nicht mehr begründet werden. Ein Vorbehaltsurteil kann die Durchsetzbarkeit aber erleichtern, im vorliegenden Fall auf zwei Weisen: Das vom Landgericht erlassene Leistungsurteil ist gemäß § 709 ZPO nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Für das vom Senat erlassene Vorbehaltsurteil gälte hingegen zunächst §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, wonach es ohne Sicherheitsleistung und nur mit Abwendungsbefugnis für die Beklagte vorläufig vollstreckbar wäre. Außerdem kann es dazu kommen, dass das Vorbehaltsurteil bereits vor Entscheidung über die Gegenforderung rechtskräftig wird, z.B. weil kein Rechtsmittel dagegen eingelegt wird. In diesem Fall wäre es fortan ohne Sicherheitsleistung und ohne Abwendungsbefugnis für den Beklagten vollstreckbar (§ 704 1. Alt. ZPO).
Aus Sicht des Senats muss diese Möglichkeit vermieden werden, um der Rechtsprechung des BGH Rechnung zu tragen. Dazu wird das vorliegende Vorbehaltsurteil abweichend von §§ 704 und 708 Nr. 10 ZPO mit der Maßgabe erlassen, dass es bis zum instanzabschließenden Schlussurteil des Senats nur gemäß § 709 ZPO, also nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist. Diese Möglichkeit ist vom Gesetz zwar nicht ausdrücklich vorgesehen, entspricht aber nach Überzeugung des Senats dem Willen des Gesetzgebers, sodass eine solche Rechtsfortbildung zulässig ist. Denn mit Hilfe dieser geringfügigen Weiterentwicklung des Prozessrechts wird unter den einschränkenden Vorgaben des BGH das vom Gesetzgeber erstrebte Ziel (vgl. BT-Drs. 14/2752, S. 14) verfolgt, den Stoff komplexerer Rechtsstreitigkeiten durch den Erlass von Teilentscheidungen abzuschichten und zu strukturieren.
2.
Nach diesen Ausführungen kann offen bleiben, ob der Erlass eines Vorbehaltsurteils im vorliegenden Fall auch deshalb möglich wäre, weil die nicht entscheidungsreifen Gegenansprüche der Beklagten wegen der Beschädigung von Nachbargebäuden überhaupt nicht im Synallagma zur Klageforderung stehen, da sie einen Mangelfolgeschaden betreffen (so BGH, Urteil vom 27.9.2007, VII ZR 80/05, Rz 21 ff zu einem Werkvertrag aus dem Jahr 1995). Der Senat hat allerdings Zweifel ob sich auch bei dem streitgegenständlichen Bauvertrag, der nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossen wurde, mit dieser Begründung das Gegenseitigkeitsverhältnis von Klage- und Gegenansprüchen verneinen lässt.
3.
Da noch keine Entscheidung über alle zur Hilfsaufrechnung gestellten Gegenforderungen getroffen werden kann, ist auch der Klageantrag Ziff. 2 der Klägerin auf Rückgabe ihrer Erfüllungsbürgschaft nicht zur Entscheidung reif.
II.
Soweit sich die Berufung der Beklagten dagegen richtet, dass das Landgericht die Klageforderung in Höhe von 269.488,18 € als begründet angesehen hat, hat die Berufung teilweise Erfolg. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Beklagte nur zur Zahlung von 215.152,49 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen wird. Soweit die Beklagte mit der Berufung die vollständige Abweisung der Klageforderung unabhängig von ihren Hilfsaufrechnungen als unbegründet begehrt, wird das Rechtsmittel zurückgewiesen.
Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht die Aufrechnung der Beklagten mit ihrem angeblichen Anspruch auf Vertragsstrafe in Höhe von 192.500,- € bzw. auf Schadensersatz in Höhe von 330.000,- € wegen verzögerter Fertigstellung der Bauleistungen nicht als erfolgreich angesehen hat, ist die Berufung unbegründet und wird zurückgewiesen.
Soweit die Beklagte sich gegen die Abweisung der übrigen zur Hilfsaufrechnung gestellten Forderungen wendet, ist sie noch nicht zur Entscheidung reif. Da bei Erfolg dieser Hilfsaufrechnung die Klageforderung als vollständig gemäß § 389 BGB erloschen anzusehen sein könnte, ist die nach Abänderung des landgerichtlichen Urteils aufrechterhaltene Verurteilung der Beklagten in vollem Umfang unter den Vorbehalt des Erfolgs dieser Aufrechnung zu stellen (§ 302 ZPO, vgl. oben I.).
III.
Aus dem Bauvertrag vom 1. Februar 2013 hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch in Höhe von 215.152,49 €. Da das Landgericht der Klägerin diesen Anspruch in Höhe von 269.488,18 € zugesprochen hat, ist er in Abänderung dieses Urteils folglich in Höhe der Differenz abzuweisen.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte vor Anrechnung der Zahlungen einen Anspruch in Höhe von 3.869.421,17 € aus § 648a Abs. 5 S. 2 BGB (Vorschriften des Werkvertragsrechts - §§ 631 ff BGB - hier und im Folgenden in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung).
Die Klägerin hat den Bauvertrag durch ihr Schreiben vom 11. Februar 2014 (Anlage K 17) wirksam gemäß § 648a Abs. 5 S. 2 BGB gekündigt.
In ihrem Schreiben vom 20. Dezember 2013 (Anlage K 12) forderte die Klägerin die Beklagte zur Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB auf und setzte ihr hierfür eine angemessene Frist von drei Wochen bis zum 10. Januar 2014. Die Beklagte macht nicht geltend, dass diese Frist zu kurz gewesen sein könnte. Selbst wenn dem so gewesen sein sollte, hätte die Klägerin am 20. Dezember 2013 aber den Lauf einer angemessenen Frist in Gang gesetzt, die jedenfalls im Zeitpunkt ihrer Kündigung am 11. Februar 2014 erfolglos verstrichen war.
Es ist unerheblich, dass die Klägerin von der Beklagten eine zu hohe Sicherheitsleistung beanspruchte. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Klägerin ihrer Berechnung im Schreiben vom 20. Dezember 2013 einen Vergütungsanspruch nach Umlage von insgesamt 3.981.818,60 € zugrunde legte, während er sich nach den Feststellungen des Senats vor ihrer Kündigung auf lediglich 3.942.193,25 € belief (vgl unten c) dd)). Die geleisteten Zahlungen bringt die Klägerin dann wieder zutreffend mit 3.681,642,26 € in Abzug, auch die Erhöhung des zu besichernden Betrages um 10 % wegen Nebenforderungen ist berechtigt (§ 648a Abs. 1 S. 1 BGB). Gleichwohl war das Sicherungsbegehren der Klägerin damit um rund 40.000,- € zuzüglich der gemäß § 648a Abs. 1 S. 1 beanspruchten 10 % überhöht. Diese Zuvielforderung beeinträchtigt aber nicht die Fristsetzung der Klägerin, sondern führt im Grundsatz dazu, dass der Beklagten eine Frist zur Leistung einer Sicherheit in der geschuldeten Höhe wirksam gesetzt ist (BGH, Urteil vom 9.11.2000, VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24; Schmitz in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Auflage, 2016, § 648a BGB, Rz 74). Anderes kommt nur dann in Betracht, wenn die Forderung des Unternehmers unverhältnismäßig hoch oder die zutreffende Höhe der Sicherheit für den Besteller nicht feststellbar war (vgl. BGH a.a.O.) Ein solcher Fall ist hier nicht ersichtlich. Mithin kann auch der genaue Betrag des berechtigten Sicherungsverlangens der Klägerin hier offen bleiben, da die Beklagte ihr überhaupt keine Sicherheit geleistet hat. Damit steht fest, dass die Frist nach § 648a Abs. 5 S. 1 BGB erfolglos verstrichen ist.
Unschädlich ist auch, dass die Klägerin erst mit Schreiben vom 11. Februar 2014 (Anlage K 17) die Kündigung des Vertrages erklärte, nachdem sie mit Schreiben vom 10. Januar 2014 (Anlage K 13) zunächst mitgeteilt hatte, wegen der unterbliebenen Sicherheitsleistung von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen.
(1)
Hat ein Bauunternehmer dem Besteller eine Frist zur Sicherheitsleistung gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 BGB gesetzt, ist er nach ihrem fruchtlosen Ablauf berechtigt, seine Leistung zu verweigern oder den Vertrag zu kündigen. Aus Sicht des Bestellers stellt die vorübergehende Einstellung der Leistungen gegenüber der Kündigung in der Regel das mildere Mittel dar (vorbehaltlich der dadurch allerdings häufig entstehenden Entschädigung nach § 642 BGB, vgl. dazu unten Ziff. 2 c) cc)). Gleichwohl ist der Unternehmer nicht verpflichtet, sich zunächst auf die Leistungsverweigerung zu beschränken, sondern kann sogleich die Kündigung aussprechen. Wenn er diese Möglichkeit hat, muss es ebenfalls zulässig sein, wenn der Unternehmer zunächst nur seine Leistungen einstellt - etwa um während weiterer Verhandlungen den Druck auf den Besteller zu erhöhen - und die Kündigung erst nach einiger Zeit erklärt, wenn der Besteller auch dann noch keine Sicherheit geleistet hat. Der Unternehmer muss nach einer solchen verzögerten Kündigung nicht erneut eine Frist zur Sicherheitsleistung setzen, denn die Wirkung der ersten ist nicht verbraucht.
Der in Teilen der Literatur vertretenen abweichenden Auffassung (vgl. Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Auflage, 2017, Anhang I, Rz 217; Sprau in: Palandt, BGB, 77. Auflage, 2018, § 650f BGB, Rz 20) schließt sich der Senat nicht an. Insbesondere zwingt der Wortlaut von § 648a Abs. 5 S. 1 BGB nicht zu dieser Annahme. Die Verknüpfung von Leistungsverweigerung und Kündigung durch das Wort “oder” besagt primär, dass der Unternehmer nach Fristablauf von vornherein zwischen beiden Möglichkeiten die Wahl hat und nicht auf die mildere Leistungsverweigerung beschränkt ist. Das Verständnis, der Unternehmer könne diese Wahl nur einmal ausüben, ist nicht zwingend. Dagegen spricht insbesondere, dass sich beide möglichen Vorgehensweisen nicht gegenseitig ausschließen, sondern miteinander verbunden werden können. Wenn der Unternehmer unzweifelhaft sogar zur sofortigen Kündigung schreiten kann, muss es ihm erst recht möglich sein, dies erst nach vorübergehender Leistungsverweigerung zu tun. Umgekehrt gibt es für den Besteller, der dem Unternehmer keine Sicherheit geleistet hat, keinen Grund, darauf zu vertrauen, dass die von Anfang an mögliche Kündigung des Unternehmers unterbleiben wird, nur weil sich dieser vorübergehend auf die Leistungsverweigerung beschränkt hat.
Unklar ist auch, welchen berechtigten Nutzen eine erneute Frist zur Sicherheitsleistung nach vorübergehender Leistungsverweigerung haben soll: Obgleich der Besteller schon nach Ablauf der ersten Frist mit der sofortigen Kündigung des Bestellers rechnen musste, hat er nicht nur innerhalb dieser Frist, sondern auch in der sich anschließenden Phase der Leistungsverweigerung durch den Unternehmer keine Sicherheit geleistet. Warum sollte er dies nun innerhalb einer weiteren Frist tun? Und warum soll der Unternehmer verpflichtet sein, eine in aller Regel überflüssige Frist zu setzen, die nur dem Entschleunigungsbedürfnis einer nicht pflichtgemäß handelnden Vertragspartei dienen kann? Schließlich ist anzumerken, dass durch das Erfordernis einer erneuten Fristsetzung in vielen Fällen eine unnötige Rechtsunsicherheit entstünde: Es wird ohne Not das Problem geschaffen, ob der Besteller eine Zwischenphase zwischen Fristablauf und Kündigungserklärung, in der der Unternehmer keine Leistungen auf der Baustelle ausführt, auch ohne dessen ausdrückliche Erklärung als Leistungsverweigerung ansehen darf. Wenn und soweit dies zu bejahen ist, müsste der Unternehmer eine erneute Frist setzen, um kündigen zu können, was für ihn in vielen Fällen nicht klar erkennbar sein wird.
(2)
Auch der Umstand, dass die Klägerin in ihrem Schreiben vom 20. Dezember 2013 der Beklagten zunächst nur ihre Leistungsverweigerung und nicht die Kündigung des Vertrages angedroht hat, nimmt ihr nicht das Recht, doch die Kündigung zu erklären. Denn nach fruchtlosem Fristablauf setzt das Recht des Unternehmers zu Leistungsverweigerung oder Kündigung nach § 648a Abs. 5 S. 1 BGB nicht die Androhung dieser Rechtsfolge voraus (Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 174). Ein vorübergehender Verlust des Rechts auf Kündigung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Unternehmer hierauf bis auf Weiteres verbindlich verzichtet hätte. Eine solche Selbstbindung ist seinem Schreiben vom 20. Dezember 2013 aber nicht zu entnehmen.
dd)
Die Kündigung und das vorhergehende Sicherungsverlangen der Klägerin sind auch nicht rechtsmissbräuchlich und deshalb auch nicht aus diesem Grund unwirksam. Der Unternehmer kann den Anspruch nach § 648a Abs. 1 BGB nach Abschluss des Bauvertrags jederzeit geltend machen, unabhängig davon, ob sich die Parteien in einer streitigen Auseinandersetzung befinden. Nach dieser gesetzgeberischen Wertung stellt es keine unzulässige Rechtsausübung und auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers vielleicht auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 23. November 2017, VII ZR 34/15, Rz 28). Im vorliegenden Fall belegt im Übrigen schon der weitere Verlauf der Streitigkeit zwischen den Parteien, dass die Klägerin ein berechtigtes Sicherungsbedürfnis hatte: Ihr steht ein Vergütungsanspruch in Höhe von 215.152,49 € gegen die Beklagte zu, den diese soweit ersichtlich, bis heute nicht erfüllt hat. Genau zur Absicherung dieses Risikos gewährt das Gesetz einem Bauunternehmer den Anspruch auch Sicherheitsleistung aus § 648a Abs. 1 S.1 BGB. Vom Ergebnis her betrachtet hat ihn die Klägerin also eher zu spät als zu früh geltend gemacht.
Dass die Beklagte den Vertrag mit Schreiben vom 21. Februar 2014 (Anlage K 18) ihrerseits aus wichtigem Grund gekündigt hat, ist unerheblich. Die Kündigung der Klägerin gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 BGB verliert dadurch weder dem Grunde nach ihre Wirksamkeit, noch entfällt ihre Rechtsfolge gemäß § 648a Abs. 5 S. 2 BGB, wonach der Klägerin die “vereinbarte Vergütung abzüglich der kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen zusteht. Denn die Kündigung der Beklagten ist unwirksam.
aa) (1)
Macht der Unternehmer einen Vergütungsanspruch aus einem Werkvertrag geltend, den beide Parteien aus wichtigem Grund gekündigt haben wollen, muss in aller Regel entschieden werden, welche dieser beiden außerordentlichen Kündigungen berechtigt ist. Ist nur die außerordentliche Kündigung des Unternehmers berechtigt, hat der Unternehmer Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich der durch die Kündigung ersparten Aufwendungen. Für den Sonderfall einer Unternehmerkündigung aus wichtigem Grund gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 BGB ergibt sich dies aus § 648a Abs. 5 S. 2 BGB, im Übrigen folgt dies - jedenfalls für das bis zum 31. Dezember 2017 geltende Recht - aus allgemeinen Grundsätzen (BGH, Urteil vom 22.9.2016, VII ZR 298/14, BGHZ 212, 90, Rz 38; Urteil vom 27.7.2006, VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368, Rz 40; Urteil vom 24.2.2005, VII ZR 225/03). Diese Vergütung bezeichnet der Senat als “große Kündigungsvergütung”. Hat hingegen der Besteller den Vertrag wirksam aus wichtigem Grund gekündigt, so verliert der Unternehmer seinen Anspruch auf Vergütung seiner nicht erbrachten Leistungen, denn genau darin liegt die Rechtsfolge, die der Besteller wirksam mit seiner außerordentlichen Kündigung erstrebt hat. Dem Unternehmer steht seine Vergütung also allenfalls in dem Umfang zu, wie er die vertraglichen Leistungen erbracht hat. Diese bezeichnet der Senat als “kleine Kündigungsvergütung”.
Der Unterschied zwischen beiden Vergütungsansprüchen beschränkt sich nicht darauf, dass der Unternehmer im Fall der kleinen Kündigungsvergütung keinen Vergütungsanspruch wegen seiner kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen hat, während er im Fall der großen Kündigungsvergütung den gesamten Gewinn aus dem Vertrag erhält und sich nur die durch die Kündigung ersparten Aufwendungen von der Vergütung abziehen lassen muss. Prozessual bedeutsam ist die unterschiedliche Verteilung der Darlegungslast bei beiden Vergütungsformen: Bei der großen Kündigungsvergütung fällt dem Unternehmer allein die Erstdarlegung seiner ersparten Aufwendungen zu; behauptet der Besteller in Abweichung zum Zahlenwerk des Unternehmers, dieser habe tatsächlich höhere Beträge erspart, so trägt der Besteller hierfür die weitere Darlegungs- und die Beweislast (BGH, Urteil vom 21.12.2000, VII ZR 467/99). § 649 S. 3 BGB hat hieran nichts geändert (vgl. BGH, Urteil vom 5.5.2011, VII ZR 181/10; Sprau in: Palandt, BGB, 77. Auflage, 2018, § 648 BGB, Rz 11, a.A. Schmitz in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Auflage, 2016, § 649 BGB, Rz 109, m.w.N.). Zudem wird dem Unternehmer die Erstdarlegung der großen Kündigungsvergütung erleichtert, wenn bei Kündigung nur noch “ganz geringfügige” Leistungen ausstehen und keine “kalkulatorischen Verschiebungen” zu Lasten des Bestellers verdeckt werden können. Der Unternehmer kann sich dann darauf beschränken, nur die nicht erbrachten Leistungen zu bewerten und von der Gesamtvergütung abzuziehen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014, VII ZR 176/12 m.w.N.).
Bei der kleinen Kündigungsvergütung hingegen hat der Unternehmer den von ihm erreichten Leistungsstand und den hierauf entfallenden Vergütungsanteil vollständig darzulegen und zu beweisen. Jedenfalls wenn die Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart haben, muss dies auch dann gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfügige Leistungen des Unternehmer ausstanden. Denn bei einer Pauschalvergütung kann der Unternehmer durch die Pauschalierung Gewinne erzielt haben, die ihm nach der Kündigung des Werkvertrags aus wichtigem Grund nur anteilig nach Maßgabe des erreichten Leistungsstands zustehen (vgl. unten c) aa) (3) ).
(3)
Da die Klägerin im vorliegenden Fall die Beklagte auf Zahlung der großen Kündigungsvergütung in Anspruch nimmt, ist zu klären, ob sie dazu in Anbetracht des Umstands berechtigt ist, dass die Beklagte die Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund erklärt hat.
Berufen sich beide Parteien eines Werk- oder Bauvertrags darauf, den Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt zu haben, kommen (mindestens) die folgenden drei Lösungsmöglichkeiten in Betracht:
- Nur die zuerst erklärte Kündigung, die sich auf eine wichtigen Grund stützen kann, ist maßgeblich (“zeitlicher Vorrang”).- Nur diejenige Kündigung aus wichtigem Grund ist maßgeblich, die bei einer Gesamtbewertung als vorrangig anzusehen ist (“materieller Vorrang”).- Beide Kündigungen aus wichtigem Grund sind nebeneinander als wirksam anzusehen, sofern sich jede auf einen wichtigen Grund stützen kann (“Kumulierung”).
Nach Auffassung des Senats ist das zweite Konzept des materiellen Vorrangs die überzeugendste Lösung.
Kann sich eine jede Vertragspartei zu Recht auf einen Umstand berufen, der sie zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigt, wäre es nicht richtig, nur die zuerst erklärte Kündigung als berechtigt und maßgeblich anzusehen. Dadurch würde ein Wettlauf der Kündigungen ausgelöst, dessen Ausgang entweder von Zufälligkeiten oder aber davon abhängt, welche Vertragspartei zuerst weitere Kooperationsversuche ablehnt und energischer auf die Beendigung der Zusammenarbeit drängt. Dies wäre keine überzeugende Wertung für den Kündigungskonflikt (vgl. BGH, Urteil vom 11.2.1981, VIII ZR 312/79).
Wirklich erwägenswert sind somit nur die Lösung des materiellen Vorrangs einer Kündigung oder die Annahme, ein Werk- oder Bauvertrag könne kumulativ durch beiden Seiten aus wichtigem Grund gekündigt werden (zugunsten der Kumulierung vgl. OLG Celle, Urteil vom 5.3.2014, 7 U 114/13, Rz 49). Der Senat entscheidet sich für die Lösung nach dem Konzept des materiellen Vorrangs einer Kündigung.
Das Kumulierungskonzept hält der Senat nicht für überzeugend, denn es ist zu einseitig. Entweder man versteht es dahin, dass die kumulierte Wirksamkeit beider Kündigungen dem Unternehmer die durch seine Kündigung begründete große Kündigungsvergütung nicht nimmt. Dann ist die Kündigung des Bestellers im Ergebnis irrelevant, die Kumulierungslösung läuft darauf hinaus, dass sich immer die Unternehmerkündigung durchsetzt. Versteht man die Kumulierungslösung umgekehrt so, dass die wirksame Bestellerkündigung dem Unternehmer die große Kündigungsvergütung nimmt, setzt sich immer die Rechtsposition des Bestellers durch.
Zwar soll beim Dienstvertrag, wenn beide Vertragsteile ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages haben, keine von beiden gegen die andere einen Anspruch auf Ersatz ihres Auflösungsschadens aus § 628 Abs. 2 BGB haben (BGH, Urteil vom 29.11.1965, VII ZR 202/63, BGHZ 44, 271; Preis in: Staudinger, BGB (2016), § 628 BGB, Rz 39 f; Henssler in: Münchener Kommentar zum BGB, § 628 BGB, Rz 42). Aus dieser Ansicht lässt sich ableiten, dass beim Werkvertrag der danach nicht zum Schadensersatz berechtigte Unternehmer erst recht keinen Anspruch auf die große Kündigungsvergütung haben kann, denn dieser verschafft ihm in puncto Darlegung und Verschuldensabhängigkeit eine bessere Rechtsposition als ein Schadensersatzanspruch.
Auf der anderen Seite wird aber auch vertreten, dass, wenn beide Vertragsparteien für den Grund zur außerordentlichen Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses verantwortlich sind, diejenige von beiden, die das überwiegende Verschulden trifft, den Vertrag nicht aus wichtigem Grund kündigen kann (BGH, Urteil vom 11.2.1981, VIII ZR 312/79; Gaier in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 314 BGB, Rz 10). Für die letzte Ansicht spricht insbesondere die Wertung von § 323 Abs. 6 BGB (vgl. Gaier a.a.O.). Der aus dieser Norm abzuleitende rechtliche Vorrang einer der beiden gegenseitigen Kündigungen muss aus Sicht des Senats auch dann gelten, wenn die Parteien nicht mit unterschiedlich schwerwiegenden Verursachungsbeiträgen einen einheitlichen Kündigungsgrund herbeigeführt haben, sondern wenn eine jede unterschiedliche Kündigungsgründe gesetzt hat, die ein unterschiedliches Gewicht haben.
Zu solchen Fallkonstellationen kann es beim Werk- und Bauvertrag insbesondere deshalb kommen, weil es hier anders als im Dienstvertragsrecht nicht nur einen allgemeinen außerordentlichen Kündigungstatbestand gibt, wie ihn §§ 314 Abs. 1, 626 Abs. 1 BGB, die für den Werkvertrag geltenden allgemeinen Regeln (vgl. Schmitz in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Auflage, 2016, § 649 BGB, Rz 9 ff) oder § 648a Abs. 1 in der seit dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung vorsehen. Vielmehr gibt es im Bauvertragsrecht mehrere Sondertatbestände, die eine Vertragspartei zu einer Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen und die miteinander in Konflikt geraten können. So kann beispielsweise die Unternehmerkündigung nach § 648a Abs. 5 S. 1 BGB mit einer Kündigung des Bestellers nach § 6 Abs. 7 VOB/B, § 8 Abs. 2 VOB/B oder wie im vorliegenden Fall aufgrund einer vertraglichen Kündigungsregelung bei Nichtleistung einer Sicherheit in Konflikt geraten, wobei das Durchgreifen der Bestellerkündigung bedeutete, dass dem Unternehmer nur die kleine Kündigungsvergütung verbleibt (vgl. §§ 6 Abs. 5 VOB/B, 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B). Ein solches Ergebnis ist in dieser Allgemeinheit nicht überzeugend. So könnte der Besteller durch seine Kündigung gemäß § 6 Abs. 7 VOB/B, die keineswegs der Unternehmer zu vertreten haben muss, diesem die große Kündigungsvergütung wieder nehmen, die dem Unternehmer durch eine im zeitlichen Zusammenhang erklärte eigene Kündigung nach § 648a Abs. 5 S. 1 BGB entstanden ist und die allein der Besteller zu vertreten hat.
Aus diesem Grund hält es der Senat für richtig, den Kündigungskonflikt bei Werk- und Bauvertrag nicht gemäß der Kumulierungslösung notgedrungen pauschal zugunsten einer Vertragspartei zu lösen, sondern analog § 323 Abs. 6 BGB in einer Gesamtabwägung zu entscheiden, welche der beiden isoliert betrachtet jeweils wirksamen Kündigungen den rechtlichen Vorrang genießt. Daran entscheidet sich, ob dem Unternehmer die große Kündigungsvergütung zusteht oder nicht. Für dies Sichtweise spricht auch, dass nach den allgemeinen Regelungen zur außerordentlichen Kündigung (§§ 314 Abs. 1, 626 Abs. 1 BGB, 648a Abs. 1 BGB in der seit dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung) ebenfalls stets eine Gesamtabwägung erforderlich ist, um zu entscheiden, ob überhaupt ein wichtiger Kündigungsgrund gegeben ist. Im Rahmen dieser Gesamtabwägung können insbesondere die Bedeutung des Kündigungsgrundes, das beiderseitige Verschulden und auch die zeitliche Reihenfolge berücksichtigt werden.
Zu beachten ist, dass auch bei annähernd gleichem Auflösungsverschulden beider Vertragsparteien die große Kündigungsvergütung nur vollständig oder gar nicht zugesprochen werden kann. Eine Teilung analog § 254 BGB kommt in der Regel schon deshalb nicht in Betracht weil die Differenz zur kleinen Kündigungsvergütung unbekannt ist und somit nicht klar ist, was geteilt werden soll. Deshalb ist in Fällen desselben Auflösungsverschuldens beider Vertragsparteien nach Beweislastgrundsätzen zu entscheiden, wobei das Nähere hier offen bleiben kann.
Das Urteil des BGH vom 22. September 2016 (VII ZR 298/14) spricht nicht gegen die hier vertretene Auffassung. Dort hat der BGH nach einer Vertragsaufhebung durch den Unternehmer nach § 648a Abs. 5 S. 1 BGB, die in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung zur kleinen Kündigungsvergütung gemäß § 643 BGB geführt hat, es als zulässig angesehen, dass der Unternehmer den Bauvertrag nochmals wegen Zahlungsverzugs gemäß § 9 Nr. 1 b) VOB/B kündigt und auf diese Weise nachträglich noch einen Anspruch auf die große Kündigungsvergütung begründet (vgl. BGH a.a.O., Rz 31 ff). In dieser Entscheidung, der sich der Senat anschließt, erachtet der BGH zwar eine zweite außerordentliche Kündigung für wirksam, also kumulativ zu einer vorangegangenen Kündigung bzw. Vertragsaufhebung. Aber es handelt sich nicht um den Fall des hier erörterten Kündigungskonflikts, denn beide Kündigungen waren durch dieselbe Vertragspartei, den Unternehmer, ausgesprochen. Wenn der BGH in dieser Situation die zweite als wirksam ansieht, spricht dies vielmehr ebenfalls für die auch hier vertretene Auffassung, dass es nicht auf formale Gesichtspunkte, sondern eine inhaltliche Bewertung der Gesamtsituation ankommt.
Auch der Konflikt zwischen Unternehmerkündigung nach § 648a Abs. 5 S. 2 BGB und einer mängelbedingten Bestellerkündigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B lässt sich nach dem hier vertretenen Konzept in Einklang mit der Rechtsprechung des BGH lösen, ohne dass Sondertatbestände oder Ausnahmen geschaffen werden müssen: Denn entsprechend dem Urteil vom 16. April 2009 (VII ZR 9/08) kann der Unternehmer die Mängelbeseitigung verweigern, wenn er dem Besteller zuvor erfolglos eine Frist zur Sicherheitsleistung gestellt hat, folglich genießt in einem anschließenden Kündigungskonflikt die Kündigung des Unternehmers den Vorrang gegenüber der Bestellerkündigung (so BGH, Urteil vom 16.4.2009, VII ZR 9/08 zu § 648a Abs. 5 BGB a.F. vgl. auch Schmitz in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Auflage, 2016, § 648a BGB, Rz 148).
Richtig ist, dass sich der Senat in der Vergangenheit für die Lösung des Kündigungskonflikts nach der Kumulierungslösung ausgesprochen hat (Kammergericht, Urteil vom 10.1.2017, 21 U 14/16, Rz 63; Urteil vom 13.6.2017, 21 U 24/15, Rz 33). Aus den ausgeführten Gründen hält er aber weder an dieser Ansicht fest, noch an der Annahme, sie werde durch das Urteil des BGH vom 22. September 2016 (VII ZR 298/14) gestützt.
Der Kündigungskonflikt des vorliegenden Falls ist nach der Auffassung des Senats dahin zu lösen, dass die außerordentliche Kündigung der Klägerin aus § 648a Abs. 5 S. 1 BGB vom 11. Februar 2014 (Anlage K 17) den Vorrang gegenüber der außerordentlichen der Beklagten vom 21. Februar 2014 (Anlage K 18) genießt, die diese gemäß § 22 Abs. 5 des Vertrages auf die unterlassene Übergabe einer Erfüllungssicherheit stützt.
Bei isolierter Betrachtung dürfte auch die Kündigung der Beklagten durchaus wirksam sein: Durch § 22 Abs. 5 des Bauvertrags (Anlage K 1) wird ein entsprechender Kündigungstatbestand geschaffen. Dies ist auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers möglich (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 20. Juli 2016, 5 U 363/16). Der Umstand, dass sich die Beklagte dort für den Fall der Nichtsicherung nicht ausdrücklich eine Kündigung aus wichtigem Grund, sondern lediglich “Schadensersatz statt der Leistung” ausbedingt, ist unerheblich, da dieses Schadensersatzverlangen von Gesetzes wegen die Wirkung einer Kündigung hat (§ 281 Abs. 4 BGB). Die mit Schreiben vom 29. Januar 2014 gesetzte Frist für die Übergabe der Sicherheit von zwei Tagen (Anlage K 16) war zwar sicherlich zu kurz, die Beklagte hat hierdurch aber eine angemessene Frist in Gang gesetzt, die bei ihrer Kündigung am 21. Februar 2014 abgelaufen war. Es ist unstreitig, dass die Klägerin die von ihr gemäß § 22 Abs. 3 Bauvertrag geschuldete Erfüllungssicherheit in Höhe von 139.424,00 € nicht geleistet hatte. Dass die Beklagte in ihrem Kündigungsschreiben diesen Umstand nicht als Kündigungsgrund angegeben hat, ist ebenfalls unerheblich, weil er objektiv bereits damals vorlag und die Beklagte ihn deshalb “nachschieben” konnte (BGH, Beschluss vom 11.10.2017, VII ZR 46/15).
Die Kündigung der Klägerin gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 BGB genießt den Vorrang gegenüber der Kündigung der Beklagten, weil der Kündigungsgrund, auf den sich die Klägerin beziehen kann, schwerer wiegt. Dies folgt zum Einen aus dem Umstand, dass der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 BGB zustand, was sie wohl auch zur Verweigerung der von der Beklagten beanspruchten Erfüllungssicherheit berechtigte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 16.4.2009, VII ZR 9/08 sowie oben bb)). Zudem ist der Sicherungsanspruch aus § 648a Abs. 1 BGB, den die Beklagte nicht erfüllt hat, durch das Gesetz vorgegeben, kann auch individualvertraglich nicht eingeschränkt werden (§ 648a Abs. 7 BGB) und belief sich vor Kündigung und unter Außerachtlassung des Anspruchs aus § 642 BGB auf 3.942.193,25 € abzüglich der Zahlungen von 3.681.642,- €, also auf rund 260.500 €. Der nicht erfüllte Sicherungsanspruch der Beklagten ist hingegen nur durch ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen begründet und betrug nur 139.424,- €. Vor allem aber gilt: Die Beklagte hat die Möglichkeit, sich ihren Anspruch auf eine Erfüllungssicherheit der Klägerin selbst zu erfüllen, indem sie fällig gewordene Abschlagszahlung bis zur Höhe der Sicherheit einfach einbehält (§ 22 Abs. 5 des Bauvertrags). In der Vergangenheit hatte sie dies offenbar lediglich versäumt. Die Klägerin hingegen hat keine Möglichkeit, sich die Erfüllungssicherheit nach § 648a BGB selbst zu verschaffen. Sie ist auf die rechtliche Durchsetzung durch Leistungsverweigerung, Kündigung (§ 648a Abs. 5 S. 1 BGB) oder Klage (§ 648a Abs. 1 BGB) angewiesen. Folglich hat diese Vorgehensweise bei objektiver Betrachtung eine größere Bedeutung für die Klägerin als das vertragliche Kündigungsrecht der Beklagten. Ihr Vorgehen ist auch nicht missbräuchlich, insbesondere nicht stärker missbräuchlich als das der Beklagten (vgl. oben a) dd)).
Die große Kündigungsvergütung der Klägerin aus § 648a Abs. 5 S. 2 BGB beläuft sich vor Zahlungen auf 3.869.421,17 €.
Die Klägerin hat die Kündigungsvergütung nachvollziehbar dargelegt.
Sie hat einen Pauschalpreisvertrag gekündigt. Damit muss sie grundsätzlich die erbrachte und nicht erbrachte Leistungen voneinander abgrenzen. Sodann sind die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen und der Wert der ersparten Aufwendungen in ihrem Verhältnis zum Wert der geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (BGH, Urteil vom 16.10.2014, VII ZR 176/12; Urteil vom 25.7.2002, VII ZR 263/01; Urteil vom 4.5.2000, VII ZR 53/99). Das hat die Klägerin nicht getan. In ihrer Schlussrechnung vom 21. März 2014 (Anlage K 21) hat sie lediglich unter dem Titel “Minderkosten aus Restleistungen” einen Betrag von insgesamt 72.772,08 € für diverse aufgrund der Kündigung nicht mehr erbrachte Leistungen abgezogen. Ob sie ihre ersparten Aufwendungen im Verhältnis zur vertraglichen Gesamtleistung damit zutreffend bewertet hat, ist unklar. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus einem der Pauschalierung zugrundeliegenden vollständig bepreisten Leistungsverzeichnis. Denn ein solches hatte die Klägerin der Beklagten wohl mit ihrem Vertragsangebot vorgelegt, sie hat es aber jedenfalls bis zur Einreichung der Anlage K 68 nicht dem Gericht vorgelegt. Das dem Vertrag beigefügte Leistungsverzeichnis ist nur in seinen Bedarfspositionen bepreist (vgl. Anlage K 1).
Gleichwohl ist der Vergütungsanspruch der Klägerin in der Schlussrechnung Anlage K 21 ausreichend dargelegt. Denn wenn hierdurch keine “kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Bestellers verdeckt werden können” kann die Kündigungsvergütung auch in der Form berechnet werden, dass allein die nicht erbrachten Leistungen berechnet werden und von der Gesamtvergütung abgezogen werden (“Abrechnung von oben”, BGH, Urteil vom 16.10.2014, VII ZR 176/12). Dies hat die Klägerin getan.
Dieser Ausnahmefall setzt zunächst voraus, dass im Zeitpunkt der Kündigung nur noch ganz geringfügige Leistungen ausstehen. Mit dem BGH ist diese Geringfügigkeitsschwelle bei rund 5 % bezogen auf die Gesamtleistung nicht überschritten (vgl. im Urteil vom 16.10.2014, VII ZR 176/12: 5.015,- € : 110.000,- €). Ob die kündigungsbedingt weggefallenen Restleistungen nur geringfügig waren, kann allerdings nicht ausschließlich anhand der Abrechnung des Unternehmers ermittelt werden, denn möglicherweise ist der geringfügige Betrag dann ja bereits das Produkt einer “kalkulatorischen Verschiebung”, also einer Unterbewertung der Restleistung. Ist die Geringfügigkeit der Restleistung umstritten, kann sie deshalb grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn der Besteller die Werkleistung nach der Kündigung durch einen anderen Unternehmer fertigstellen ließ. Denn dann kann er sie anhand der dadurch entstandenen Kosten bewerten. Diese liegen typischerweise natürlich über den kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen des ersten Unternehmers, aber genau aus diesem Grund kann dessen Restleistung als geringfügig angesehen werden, wenn selbst die Kosten der Fertigstellung durch einen Dritten unterhalb der Schwelle von ca. 5 % liegen.
Behauptet der Besteller, dass der Unternehmer durch einen geringeren Leistungsumfang als bei Vertragsschluss angenommen Ersparnisse erzielt hat, die nicht durch die Kündigung bedingt sind (Entfall von Leistungen oder Teilmengen), dann setzt die Ausnahme der Abrechnung von oben wegen Geringfügigkeit außerdem voraus, dass dem Unternehmer die große Kündigungsvergütung zusteht. Denn nur dann verbleiben ihm bis zur Grenze des § 2 Abs. 7 VOB/B die aus solchen Mindermengen resultierenden Pauschalierungsgewinne vollständig. Bei der kleinen Kündigungsvergütung ist dies nur anteilig der Fall. Dieser nur anteilige Gewinnanspruch kann aber nur bei einer vollständigen Bewertung aller ausgeführten Leistungen im Verhältnis zur vereinbarten Gesamtleistung überprüft werden. Stehen solche Pauschalierungsgewinne im Streit, kann die kleine Kündigungsvergütung deshalb auch im Geringfügigkeitsfall nicht “von oben” abgerechnet werden.
(4)
Nach diesen Vorgaben ist die Klägerin im vorliegenden Fall zur “Abrechnung von oben” berechtigt. Denn zum Einen kann sie wie dargelegt wegen des Vorrangs ihrer Kündigung die große Kündigungsvergütung beanspruchen, sodass ihr auch nach Kündigung der gesamte in der Vergütung enthaltene Gewinn zusteht. Zum Anderen ist für die Beklagte nachprüfbar, dass die kündigungsbedingt weggefallenen Restleistungen der Klägerin geringfügig waren. Denn die Beklagte hat die Leistungen offenbar durch ein Drittunternehmen fertigstellen lassen. Die ihr dadurch insgesamt entstandenen Kosten müssen ihr also bekannt sein, anhand dessen ist für die Beklagte überprüfbar, ob die Restleistungen geringfügig waren, wie die Klägerin meint, oder ob nicht. Dass die Beklagte zur Bewertung der Restleistungen das eigene Zahlenwerk, zu dem sie in der Lage sein müsste, nicht liefert, sondern sich darauf beschränkt, die Abrechnung der Klägerin als nicht prüfbar zu bezeichnen, tut nichts zur Sache. Im Übrigen wäre, selbst wenn man die Bewertung der Restleistungen durch die Beklagte mit 186.476,01 € (Berufungsbegründung vom 26. August 2016, S. 4) zugrunde legt, die Geringfügigkeitsschwelle von 5 % nicht überschritten, da die Gesamtvergütung der Klägerin mit Nachträgen sich auf 3.942.193,25 € beläuft.
Es ist unerheblich, dass die Parteien darüber streiten, ob sie ein gemeinsames Aufmaß der erbrachten Leistungen gemäß § 23 Abs. 4 des Bauvertrages erstellt haben. Da die Klägerin ihre Kündigungsvergütung “von oben” abrechnen kann, ist im vorliegenden Fall ein solches Aufmaß nicht erforderlich, denn für die Kündigungsvergütung müssen nicht die erbrachten Leistungen, sondern nur die geringfügigen entfallenen Leistungen der Höhe nach ermittelt werden, wofür im Zweifel kein Aufmaß erforderlich ist.
Der Anspruch der Klägerin auf die Kündigungsvergütung nach § 648a Abs. 5 S. 2 BGB ist fällig, obgleich die Beklagte ihre Leistungen nicht abgenommen hat. Der Grundsatz, dass auch nach der Kündigung eines Werkvertrags die Vergütung des Unternehmers erst nach Abnahme seiner Leistungen fällig ist (BGH, Urteil vom 11.5.2006, VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345), gilt nur für die Kündigung des Vertrages durch den Besteller, nicht hingegen für die Kündigung durch den Unternehmer. Er ergibt sich aus dem Umstand, dass der kündigende Besteller durch seine Kündigung den Unternehmer im Zweifel nicht aus der Pflicht entlassen will, die nicht von der Kündigung betroffenen (“nicht weggekündigten”) Leistungen mangelfrei zu erbringen. Demgegenüber ist eine Kündigung aus wichtigem Grund durch den Unternehmer im Zweifel so auszulegen, dass sich der Unternehmer durch die Kündigung auch von etwaigen Nacherfüllungspflichten befreien will. Zur Herbeiführung dieser Rechtsfolge ist er gemäß § 648a Abs. 5 S. 2 BGB auch berechtigt, sodass durch die Unternehmerkündigung nach dieser Norm zu einem ohne Abnahme fälligen Vergütungsanspruch führen muss (vgl. Retzlaff, BauR 2016, 737 f; OLG München Urteil vom 29.2.2012, 27 U 3945/11; a.A. Schmitz in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Auflage, 2016, § 648a BGB, Rz 165 ff; Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 174 f).
Der Vergütungsanspruch der Klägerin aus § 648a Abs. 5 S. 2 BGB ermittelt sich wie folgt:
Für die mit dem Hauptvertrag beauftragten Leistungen ist eine Pauschalvergütung von 3.200.000,- € in Ansatz zu bringen.
Hinzu kommt eine weitere Pauschalvergütung von 650.000,- € aufgrund der Nachtragsvereinbarung vom 10. September 2013.
Die Zulage für Bodenaushub der Klassifikation LAGA Z 2 steht der Klägerin in der geltend gemachten Höhe von 36.258,75 € zu. Gemäß § 3 Abs. 1 e) des Bauvertrags hat die Klägerin für die Entsorgung von Boden, der einen LAGA-Zuordnungswert von mehr als Z 0 aufweist, Anspruch auf eine Zulage. Deren Höhe ergibt sich aus 1.7.2 des Leistungsverzeichnisses und zwar als die Differenz zwischen der Position “Laden und Entsorgen von 1 m³ Boden Z2” und der Position “Laden und Entsorgen von 1 m³ Boden Z0”, also 32,80 € - 8,05 € = 24,75 €.
Diese Zulage ist zwischen den Parteien ebenso unstreitig wie der Umstand, dass die Klägerin Boden der LAGA Klassifikation Z 2 zu entsorgen hatte. Soweit ersichtlich bestreitet die Beklagte nur bei 21 Lieferscheinen, also insgesamt 378 m³, dass es sich bei den entsprechenden Fuhren um Boden der Klassifikation LAGA Z 2 gehandelt habe (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 11. April 2017, S. 8).
Jedenfalls steht nach Abschluss der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin insgesamt geltend gemachten 1.465 m³ Boden LAGA Z 2 entsorgt hat, sodass sich die abgerechnete Zulage von 36.258,75 € errechnet.
Der Zeuge Z... hat glaubhaft geschildert, dass sich der Bodenbefund LAGA Z 2 zum Teil aus der Beprobung von Rasterfeldern der Baugrube, im Übrigen aus der Beprobung von Haufwerken ergeben habe. Die Beprobung von Haufwerken sei vor allem bei Böden durchgeführt gewesen, die erst nach der Entfernung der Altfundamente und Bunker auf dem Baugrundstück freigelegt worden waren. Alle Böden, die als LAGA Z 2 eingestuft waren, seien bei der Firma H... in G... entsorgt worden, weil diese auf die Entsorgung stärker und stark belasteter Böden spezialisiert sei. Böden der Klassifikation LAGA Z 1.2 sei hingegen zu anderen nicht spezialisierten Deponien gebracht worden, weil diese gegenüber der Firma H... billiger waren. Hätte man Böden der Klassifikation Z 1.2 oder geringer zur Firma H... gebracht, hätte man “Geld verbrannt”.
Diese grundlegende Verfahrensweise auf der Baustelle hat der Zeuge E... ebenfalls glaubhaft bestätigt.
Diese Angaben überzeugen den Senat davon, dass es sich bei den Fuhren, die zur Fa. H... verbracht wurden, um Boden der Klassifikation LAGA Z 2 gehandelt hat, zumal auch die Beklagte dies nur bei einer untergeordneten Teilmenge hieraus näher bestreitet. Diese Lieferungen sind aber in dem Leitzordner Anlage K 38 zusammengestellt und ergeben die von der Klägerin abgerechnete Gesamtmenge. Dass auf einzelnen Lieferscheinen handschriftlich von einem unklaren Urheber “Z 1.2” vermerkt ist (etwa die Scheine 18613 und 18614), ändert hieran nichts, denn auch diese sind nach dem Vorbringen der Klägerin zur Deponie der Fa. H... gebracht worden. Hätte es sich tatsächlich um Boden LAGA Z 1.2 gehandelt, wäre es wirtschaftlich gewesen die in Frage stehende Fuhre wie unzählige andere auch, zu der Deponie für diese geringer belasteten Materialien zu bringen. Schließlich ist es ebenfalls unerheblich, dass die Bodenlieferungen auf den Empfangsbescheinigungen der Fa. H... als Boden “bis Z 2” beschrieben werden. Der Zeuge Z... hat hierzu überzeugend geschildert, dass der Entsorger so die Entgegennahme von Boden LAGA Z 2 quittiert. Zwar wäre es dem Kunden auch möglich, zu diesem Tarif auch Boden LAGA Z 1.2 zu übergeben, dies sei aber widersinnig, da der Kunde dann auf die Entgegennahme zu dem billigeren Tarif für LAGA Z 1.2 dringen würde.
Für die Entsorgung von Baugrubenaushub er Bodenklassifikation LAGA Z 1.2 steht der Klägerin eine Zulage von 55.934,05 € zu. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich diese Zulage auf Grundlage von Ziff. 1.7.2 des Leistungsverzeichnisses zum Bauvertrag auf 6,95 €/ m³ beläuft. Die Klägerin hat diese Zulage für 8.048,13 m³ verdient.
Ausgangspunkt der Massenermittlung ist die von der Klägerin in Rechnung gestellte Gesamtmenge für LAGA Z 1.2 von 13.596,02 m³. Diese Menge wird in der Anlage K 39 mit einer Tabelle und vier Leitzordnern Liefer- und Wiegescheinen näher hergeleitet. Die Beklagte hat auch hier die Entsorgung von Boden LAGA Z 1.2 nicht vollständig in Abrede gestellt, sondern nur hinsichtlich einzelner Lieferungen, die sie im Schriftsatz vom 11. April 2017 aufgeführt hat. Insoweit gilt:
(a)
Hinsichtlich der insgesamt 118 Lieferscheine, die die Beklagte in diesem Schriftsatz auf S. 5 unter 3.a)aa) (39 Lieferscheine) und auf S. 6 unter bb) (79 Lieferscheine) aufgeführt hat, hat die Klägerin im Termin unstreitig gestellt, dass es sich bei diesen Fuhren tatsächlich nicht um Boden der Klassifikation LAGA Z 1.2, sondern um Z 0 gehandelt habe (Terminsprotokoll vom 21. November 2017, S. 1). Der Senat setzt auf Grundlage der Tabelle in der Anlage K 39 eine einzelne Fuhre gemäß § 287 Abs. 2 ZPO mit einem Volumen von 18 m³ an, sodass sich eine Mindermenge von 118 x 18 m³ = 2.124 m³ errechnet.
(b)
Auch für die Entsorgung des HDI-Rücklaufmaterials bzw. der HDI-Düskerzen steht der Klägerin die Zulage für Boden Z 1.2 nicht zu. Die Beklagte weist zurecht darauf hin, dass die Klägerin gemäß Ziff. 1.4 des Leistungsverzeichnisses (dort S. 40 unten) die Entsorgung der Rücklaufsuspension als im Preis inbegriffene Nebenleistung der in Auftrag gegebenen Düsenstrahlarbeiten schuldet. Damit ist auch die Entsorgung des HDI-Rücklaufmaterials als Boden - oder eher Bauabfall - der Klassifikation LAGA Z 1.2 mit der Vergütung abgegolten.
Insoweit hat der von der Klägerin benannte Zeuge E... überzeugend angegeben, dass die Rücklaufsuspension nach der Aushärtung aufgrund ihrer Eigenschaft als ausgehärtetes HDI-Material, also eine Form von Beton, die Eigenschaft LAGA Z 1.2 aufweist. Dies sei unabhängig von dem Umstand, ob die Rücklaufsuspension in einen belasteten Boden gepresst worden ist und aus diesem möglicherweise zusätzlich Schadstoffe gelöst hat (Terminsprotokoll vom 21. November 2017, S. 10).
Der Senat folgt dieser Einschätzung, während ihn die Angabe des Zeugen Z... , das ausgehärtete Rücklaufmaterial habe nur wegen der Beschaffenheit des bearbeiteten Bodens die Klassifikation LAGA Z 1.2 aufgewiesen, nicht überzeugt, da es sich hierbei schließlich um ausgehärteten Beton handelte.
Damit steht fest, dass die Klassifikation des HDI-Rücklaufmaterials mit LAGA Z 1.2 nicht erst aus der Beschaffenheit des Baugrundstücks folgt, sondern aus eben dieser Eigenschaft als HDI-Rücklaufmaterial. Da dessen Entsorgung von der Klägerin ohne Aufpreis geschuldet wird, kann sie hierfür keine Zulage beanspruchen. Die von der Klägerin für die Entsorgung des HDI-Materials insgesamt in Ansatz gebrachte Menge von 3.267,89 m³ (vgl. die Tabelle Anlage K 39 am Ende), ist folglich bei der Ermittlung der Zulage für LAGA Z 1.2 nicht zu berücksichtigen.
(c)
Hinsichtlich der 13 Lieferscheine, bei denen die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 11. April 2017 auf S. 6 unter cc) bestreitet, dass sie sich auf Bodenaushub der Zuordnung LAGA Z 1.2 handelt, reduziert sich das Gesamtvolumen für die Zulage um weitere 156 m³. Insoweit stellt die Beklagte eine Menge von 13 x 18 m³ = 234 m³, also die Zulage für 13 Lieferungen x 18 m³ à 6,95 €/m³ streitig, also eine Zulage in Höhe von 1.626,30 €.
Nach Abschluss der Beweisaufnahme schätzt der Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO die insoweit von der Klägerin verdiente Zulage auf 1/3 der umstrittenen Menge, also auf 78 m³, sodass sich die abzuziehende Mindermenge auf 156 m³ beläuft.
Insoweit war maßgeblich, dass die Vernehmung des Zeugen Z... bei einzelnen Lieferscheinen (etwa 22420 und 21261, vgl. Terminsprotokoll vom 21. November 2017, S. 6 f) durchaus die Entsorgung von Boden der Klassifikation Z 1.2 bestätigte, bei anderen Lieferscheinen (22031, 05763, 05253, 05238) hingegen nicht oder jedenfalls nicht eindeutig (Terminsprotokoll vom 21. November 2017, S. 7). Wie alle Prozessbeteiligten bei der Vernehmung des Zeugen feststellen konnten, ist der Nachvollzug der Dokumentationskette Beprobungsergebnis - Lieferschein - Übernahmeschein äußerst mühsam und würde eine mehrstündige Vernehmung des Zeugen und sodann eine aufwändige Auswertung seiner Angaben mit sich bringen. In Anbetracht des verhältnismäßig geringen Betrages von rund 1.600,- €, der hier zwischen den Parteien umstritten ist, hält der Senat dies für unverhältnismäßig. Deshalb hat der Senat die Parteien im Termin darauf hingewiesen, die weitere Aufklärung aus diesem Grund abbrechen zu wollen. Die Prozessbevollmächtigten haben dem nicht widersprochen. Genau für solche Fälle eröffnet § 287 Abs. 2 ZPO dem Senat die Möglichkeit, den Vergütungsanspruch nach freiem Ermessen festzusetzen. Auf Grundlage des stichprobenhaft gebliebenen Beweisergebnisses, schätzt der Senat die erbrachte Leistung mit 1/3, sodass eine Mindermenge von 2/3 = 156 m³ anzusetzen ist.
Der von der Beklagten im Schriftsatz vom 11. April 2017 auf S. 7 oben benannte für die Frage der Urheberschaft der Korrekturen auf den Lieferscheinen benannte Zeuge D... ist nicht zu vernehmen, da diese Frage unerheblich ist.
(d)
Mithin sind von dem abgerechneten Volumen 2.124 m³ (vgl. oben (a)) + 3.267,89 m³ (vgl. oben (b)) + 156 m³ (vgl. oben (c))= 5.547,89 m³ abzuziehen. Es errechnet sich ein Volumen für die Zulage Z 1.2 von 13.596,02 m³ - 5.547,89 m³ = 8.048,13 m³ und also eine Vergütung von 55.934,50 €.
(5)
Für die Errichtung einer weiteren Baugrubenzufahrt steht der Klägerin die unter Ziff. 2.1 der Schlussrechnung geltend gemachte Mehrvergütung von weiteren 12.289,25 € nicht zu. Gemäß Ziff. 1.7.2.50 des Leistungsverzeichnisses schuldet die Klägerin für die vereinbarte Pauschalvergütung das “Herstellen, Unterhalten, Umsetzen und Beseitigen von Rampen in der Baugrube” (Anlage K 1). Die Zahl dieser Rampen in dieser Leistungsbeschreibung ist nicht begrenzt, sodass sie auch die nachträgliche Errichtung einer weiteren Rampe erfasst. Dies wird durch den Begriff “Umsetzen” deutlich. Somit musste die Klägerin die unter dieser Position umstrittene Errichtung einer dritten Rampe gegen Ende der Bauarbeiten als Teil der vertraglich vereinbarten Leistungen ohne Anspruch auf zusätzliche Vergütung durchführen.
(6)
Die vertragliche Gesamtvergütung der Klägerin beläuft sich mithin auf 3.942.193,25 €.
Die Zahlungsansprüche der Klägerin gemäß Ziff. 3 der Schlussrechnung (Anlage K 21) für die verlängerte Vorhaltung von Baustelleneinrichtung, Spundwand und Baustellenleitung werden unten gesondert behandelt (vgl. Ziff. 2).
(7)
Von dieser Gesamtvergütung der Klägerin sind ihre Aufwendungen abzuziehen, die sie aufgrund der Kündigung erspart hat (§ 648a Abs. 5 S. 2 BGB).
Diese belaufen sich auf 72.772,08 €. Dies ist der Betrag, mit dem die Klägerin ihre Ersparnisse in ihrer Schlussrechnung (Anlage K 21) beziffert hat. Zwar hält die Beklagte diese Summe für nicht auskömmlich und meint, die Klägerin habe durch den kündigungsbedingten Wegfall von Leistungen einen größeren Betrag erspart. Dies hat aber die Beklagte darzulegen und zhu beweisen, nachdem die Klägerin ihrer Erstdarlegungslast mit einer Abrechnung ihrer Ersparnisse “von oben” genügt hat (BGH, Urteil vom 21.12.2000, VII ZR 467/99). Das ist unterblieben. Die Beklagte hat sich durchgängig darauf beschränkt den Vortrag der Klägerin in Abrede zu stellen, hat aber weder näher dargelegt, wie sich die angeblich höheren Ersparnisse der Klägerin ermitteln lassen, noch hat sie dies unter Beweis gestellt. Damit bleibt es bei den von der Klägerin vorgetragenen ersparten Aufwendungen.
(8)
Die Vergütung der Klägerin ist auch nicht wegen sonstiger angeblich nicht oder nicht vollständig erbrachter Leistungen zu kürzen. Diese Minderleistungen listet die Beklagte beispielsweise in ihrem Schriftsatz vom 31. August 2015 (S. 9 ff) oder in ihrer Berufungsbegründung vom 26. August 2016 (S. 22 ff) auf. Es kommt insoweit nicht darauf an, dass die Klägerin diese Leistungen durchaus erbracht haben will (Schriftsatz der Klägerin vom 9. Oktober 2015, S. 4 ff). Entscheidend ist, dass es sich hierbei zumindest ganz überwiegend um Leistungen handelt, die offensichtlich nicht aufgrund der Kündigung weggefallen sind, sondern weil sie sich im Zuge der Bauarbeiten als teilweise verzichtbare Nebenleistungen herausstellten, deren Nichtausführung nicht auf die Kündigung zurückgeht (z.B.: angebliche Mindermengen beim Bodenaushub, Errichtung temporärer Treppentürme, Einzäunung der Baustelle in einem Bereich, der bereits eingezäunt war, begleitende Kampfmitteluntersuchungen bei sämtlichen Eingriffen in den Boden, etc.). Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar vorgetragen, dass durch den teilweisen Wegfall dieser Leistungen in irgendeiner Form die Bauarbeiten gefährdet waren, ihr Ergebnis nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprach oder die von der Klägerin ausgeführte Leistung so erheblich vom vertraglich Vorgesehenen abweicht, dass ihr ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar sei (§ 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B). Damit kann sie weder ein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen noch ist die Vergütung der Klägerin wegen Ersparnissen aufgrund angeblicher Minderleistungen § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B anzupassen. Damit handelt es sich bei diesen eventuellen Ersparnisse der Klägerin aufgrund von Minderleistungen in der Sache um einen Pauschalierungsgewinn, der ihr im Rahmen der großen Kündigungsvergütung verbleibt.
Somit beläuft sich die große Kündigungsvergütung der Klägerin auf 3.942.193,25 € - 72.772,08 € = 3.869.421,17 €.
Die Klägerin hat einen weiteren Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 39.098,88 € aus § 642 BGB.
Mit ihrer Schlussrechnung macht die Klägerin die Kosten der vergeblichen Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, der Spundwand und der Baustellenleitung in Höhe von insgesamt 159.071,08 € für den Zeitraum vom 11. November 2013 bis zum 11. Februar 2014 geltend. Das Landgericht hat ihr diese Vorhaltekosten für den Zeitraum vom 11. November 2013 bis zum 9. Januar 2014 aberkannt, für die Zeit ab dem 10. Januar 2014, als die Klägerin ihr Leistungsverweigerungsrecht aus § 648a Abs. 5 S. 1 BGB geltend machte, hingegen in Höhe von 48.695,23 € zugesprochen. Obgleich die Klägerin ihre Berufung gegen das Urteil des Landgerichts zurückgenommen hat und der Senat also nur über die Berufung der Beklagten zu entscheiden hat, ist auch der Teil des klägerischen Anspruchs aus § 642 BGB zu prüfen, der vom Landgericht nicht zugesprochen wurde und der die Zeit bis zum 9. Januar 2014 betrifft.
Macht ein Werkunternehmer nach der Erbringung von Leistungen einen Vergütungsanspruch und daneben einen Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB geltend, dann bilden diese Ansprüche einen einheitlichen Streitgegenstand, genauso wie ein Vergütungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB mit dem Anspruch auf Mehrvergütung aus § 2 Abs. 5 oder § 2 Abs. 6 VOB/B. Damit sind alle Positionen des Vergütungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB, eines Nachtrags aus § 2 Abs. 5 VOB/B oder eben eines Entschädigungsanspruchs aus § 642 BGB unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen prozessualen Anspruchs. Obgleich sich die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr auf ihre Position Vorhaltekosten bis zum 9. Januar 2014 bezogen hat, ist sie wie jeder etwaige unselbständige Rechnungsposten allein aufgrund des Umstands Gegenstand des Berufungsverfahrens, dass die Klägerin die Zurückweisung der Berufung beantragt und sich zur Begründung auf ihren gesamten erstinstanzlichen Vortrag bezogen hat. Wenn und soweit der Senat dem Antrag der Klägerin auf Zurückweisung der Berufung nicht aufgrund der in der ersten Instanz erfolgreichen Rechnungspositionen stattgeben kann, hat er deshalb die dort erfolglosen Positionen zu prüfen.
Allerdings bleibt es dabei, dass die Klägerin für die Zeit bis zum 9. Januar 2014 keine Vorhaltekosten geltend machen kann.
Es mag durchaus sein, dass sich die Beklagte im Verlauf der Bauarbeiten bis zum 9. Januar 2014 vorübergehend im Mitwirkungsverzug befunden haben mag. Es befanden sich offenbar Kontaminationen und Fundamente im Baugrund, mit denen die Klägerin nach dem Vertrag nicht rechnen musste, sodass diese Störungen in die Mitwirkungssphäre der Beklagten fallen. Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin diese Behinderungen ausreichend angezeigt hat oder ob sie offenkundig waren (vgl. § 6 Abs. 6 S. 2 VOB/B), hat sie jedenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt, welcher Nachteil ihr hierdurch entstanden sein soll. Zwar ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin eine umfassende bauablaufbezogene Darstellung liefert - was auch immer man darunter im Einzelnen verstehen mag. Es genügt, wenn sich aus ihrem Vortrag ergibt, dass ihr aufgrund des Mitwirkungsverzugs der Beklagten ein nach § 642 BGB ersatzfähiger Nachteil (hierzu vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2017, VII ZR 10/17) entstanden ist (vgl. KG, Urteil vom 10.1.2017, 21 U 16/17; Retzlaff in: Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2018, § 642 BGB, Rz 155 f). Ein solcher steht hier durchaus im Raum: Wenn aufgrund des Funds von kontaminiertem Boden die Bauarbeiten vorübergehend vollständig stillgestanden haben sollten, dann hätte die Klägerin für eine gewisse Dauer ihre auf der Baustelle bereit gehaltenen Produktionsmittel vergeblich vorgehalten. Allerdings ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin ein solcher vollständiger Stillstand der Bauarbeiten nicht. Vielmehr weist die Beklagte ausdrücklich darauf hin, dass trotz des Funds des kontaminierten Bodens die Bauarbeiten weitergehen konnten (Schriftsatz vom 31. August 2015, S. 22). Damit setzt sich die Klägerin nicht näher auseinander. Zwar kann auch die störungsbedingte Verlangsamung eines Prozesses zu einem nach § 642 BGB zu ersetzenden Nachteil führen, weil der Unternehmer dann die durch den betroffenen Prozess gebundenen Produktionsmittel länger vorhalten muss (Retzlaff in Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2018, § 642 BGB, Rz 49 f und 57 ff), auch die Entscheidung des BGH vom 26.Oktober 2017 (VII ZR 10/17) hat an der Ersatzfähigkeit von verlangsamungsbedingten Nachteilen nichts geändert (vgl. a.a.O.). Es obliegt aber dem Unternehmer darzulegen, ob und auf welche Weise der Mitwirkungsverzug des Bestellers zu einer Verlängerung der Vorhaltung einzelner Produktionsmittel geführt hat. Daran fehlt es hier.
Allerdings steht der Klägerin für die Zeit vom 10. Januar 2014 bis zum 11. Februar 2014 ein Anspruch in Höhe von insgesamt 39.098,88 € aus § 642 BGB zu.
Die Beklagte befand sich ab dem 10. Januar 2014 in Mitwirkungsverzug gegenüber der Klägerin. Der Mitwirkungsverzug gemäß § 642 Abs. 1 BGB setzt nicht voraus, dass der Besteller eine Pflicht gegenüber dem Unternehmer verletzt hat. Aber immer wenn eine Pflichtverletzung des Bestellers dazu führt, dass der Unternehmer vergeblich Produktionsmittel für die Herstellung des Werks bereithält (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2017, VII ZR 10/17, Urteil vom 24.1.2008, VII ZR 280/05), wird hierdurch auch der Mitwirkungsverzug des Bestellers begründet.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beklagte hat der Klägerin auch auf ihre Fristsetzung vom 20. Dezember 2013 (Anlage K 12) keine Bürgschaft nach § 648a Abs. 1 BGB gestellt. Aus diesem Grund war die Klägerin jedenfalls ab dem 10. Januar 2014 dazu berechtigt, gegenüber der Beklagten gemäß § 648a Abs. 5 S. 2 BGB die Leistung zu verweigern. Der unmittelbar durch diese Leistungsverweigerung entstandene Stillstand der Baustelle ist somit aufgrund der Veranlassung dieses Rechts durch die Beklagte der Pflichtverletzung der Beklagten, mithin ihrem Mitwirkungsverzug zuzurechnen (vgl. Retzlaff Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2018, § 642 BGB, Rz 7 und 25).
Durch diesen Mitwirkungsverzug ist der Klägerin der Nachteil entstanden, dass sie allgemeine Baustelleneinrichtung, Bauzaun, Baustromanlage, Gurtung und Spundwand (Positionen 3.1 bis 3.5 der Schlussrechnung, Anlage K 21) vom 10. Januar bis zum 11. Februar 2014 vergeblich vorhalten musste. Dies ergibt sich daraus, dass diese Einrichtungen erforderlich waren, um die Baustelle vorübergehend abzusichern, bis die Arbeiten nach Kündigung entweder vollständig abgebrochen oder weitergeführt werden. Mit dem vollständigen Stillstands der Arbeiten der Klägerin aufgrund ihres Leistungsverweigerungsrechts lagen diese Produktionsmittel brach und waren also vergeblich vorgehalten. Um diesen Zusammenhang zu erkennen, bedarf es keiner weitergehenden bauablaufbezogenen Darstellung.
Sobald feststeht, dass dem Unternehmer durch den Mitwirkungsverzug des Bestellers ein Nachteil dem Grunde nach entstanden ist, ist über dessen genauen Umfang und seine Bewertung in Geld durch das Gericht gemäß § 287 Abs. 2 ZPO nach freier Überzeugung zu entscheiden. Nach Auffassung des Senats ist die Nachteilsentstehung dem Grunde nach mit der Vollendung der kleinsten zeitlichen Abrechnungseinheit für das betroffene Produktionsmittel abgeschlossen, im Zweifel also mit dem ersten Tag vergeblicher Vorhaltung. Zu allen weiteren Fragen kann das Gericht also Feststellungen nach freier Überzeugung treffen (vgl. Retzlaff in: Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2018, § 642 BGB, Rz 163).
Das bedeutet: Auch wenn der Mitwirkungsverzug des Bestellers zu einem Stillstand der Bautätigkeit führt, kann der Unternehmer seine Produktionsmittel nicht unbegrenzt lange auf der Baustelle vorhalten. Es kann von einem Bauunternehmer erwartet werden, im zumutbaren Rahmen flexibel auf Änderungen im Bauablauf zu reagieren und nicht zum Einsatz kommende Produktionsmittel von der Baustelle wieder abzuziehen. Von dem Zeitpunkt an, in dem ein solches Abziehen als erforderlich angesehen werden kann, endet der annahmeverzugsbedingt vergebliche Vorhalt und somit der gemäß § 642 BGB zu entschädigende Nachteil. Wann genau er erreicht ab, hängt vom Einzelfall ab, der also nach freiem Ermessen festzustellen ist (§ 287 Abs. 2 ZPO).
Der Senat erachtet es für gerade noch vertretbar, wenn die Klägerin nach der Ausübung ihres Leistungsverweigerungsrechts ihre Baustelleneinrichtung, Gurtung und Spundwand noch für vier Wochen auf der Baustelle belassen hat. Die Klägerin war nicht verpflichtet, bereits am 10. Januar 2014 den Vertrag gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 BGB zu kündigen, um der Beklagten die durch ein Leistungsverweigerungsrecht entstehenden Vorhaltekosten zu ersparen. Vielmehr durfte sie im Sinne des baurechtlichen Kooperationsgebots zunächst noch darauf hinwirken, dass der Vertrag vielleicht doch noch weiter geführt werden kann. Ein Abbau von Spundwand und Gurtung wäre demgegenüber praktisch Vorentscheidung für den Abbruch des Vertrages gewesen. Tatsächlich hat die Klägerin mit der Beklagten auch über die Fortsetzung des Vertrages verhandelt, wie ihr Schreiben vom 23. Januar 2014 belegt (Anlage K 15).
Spätestens vier Wochen nach Beginn der Leistungsverweigerung war der Klägerin aber zuzumuten, die Baustelleneinrichtung von der Baustelle abzuziehen und zur Kündigung nach § 648a Abs. 5 S. 2 BGB zu schreiten, was sie etwas später, nämlich am 11. Februar 2014 dann auch tat. Deshalb ist der Klägerin aus dem Mitwirkungsverzug der Beklagten also der Nachteil des vierwöchigen Vorhalts der Baustelleneinrichtung Ziff. 3.1 bis 3.5 der Schlussrechnung entstanden.
Für diesen Nachteil steht der Klägerin eine gemäß § 287 Abs. 2 ZPO mit 32.748,88 € anzusetzende Entschädigung zu. Die Höhe der Entschädigung richtet sich vorrangig nach vereinbarten Vergütung (§ 642 Abs. 2 BGB, vgl. KG, Urteil vom 10.1.2017, 21 U 14/16).
Hinsichtlich der Vorhaltung von Baustelleneinrichtung, Bauzaun und Baustromanlage (Positionen 3.1 bis 3.3 der Schlussrechnung) haben die Parteien entsprechende Bedarfspositionen in Ziff. 1.1.210, 250 und 260 vereinbart, die insoweit heranzuziehen sind und auf die die Klägerin rekurriert. Es errechnet sich für vier Wochen eine Entschädigung von 23.166,00 €.
Hinsichtlich Gurtung und Spundwand steht der Klägerin eine Entschädigung von weiteren 9.582,88 € zu. Die Klägerin bewertet ihren Nachteil anhand der Mietkosten, die sie an die Firmen S... GmbH & Co. KG bzw. T... GmbH gezahlt hat und anhand der Stahlmengen, die in der Anlage zur Schlussrechnung näher hergeleitet sind (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 19. Mai 2015, S. 16 sowie Anlage K 21). Der Ansatz solcher Mietkosten als Entschädigungsbetrag nach § 642 BGB ist zulässig, auch wenn ohne nähere Aufgliederung der Preisbestandteile der vereinbarten Vergütung unklar bleibt, ob diese Vergütung über ausreichend war, um dem Unternehmer Deckung für seine Kosten der Vertragsdurchführung zu verschaffen. Denn entweder war die Vergütung auskömmlich, dann beläuft sich die Entschädigung nach § 642 Abs. 2 BGB auf die mitwirkungsverzugsbedingten Mehrkosten - die Mietkosten - zuzüglich dem mit der Vergütung darstellbaren Zuschlag zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten und des Unternehmergewinns (BGH, Urteil vom 26.10.2017, VII ZR 10/17; KG, Urteil vom 10.1.2017, VII ZR 14/16). Oder die Vergütung war nicht auskömmlich für den Unternehmer, sodass seine Kosten hierdurch nicht vollständig gedeckt werden. Dann folgt hieraus nicht, dass sich der Unternehmer auch bei Vorhaltungsmehrkosten, die ihm aufgrund des Mitwirkungsverzugs des Bestellers entstehen, seine Unterdeckung fortschreiben lassen muss, sonst wäre er durch den Mitwirkungsverzug doppelt belastet. Vielmehr steht dem Unternehmer auch wenn eine unterkalkulierte Vergütung Maßstab gemäß § 642 Abs. 2 BGB ist, eine Entschädigung zumindest in Höhe der mitwirkungsbedingten Mehrkosten zu (vgl. Retzlaff in: Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2018, § 642 BGB, Rz 115 und 165). Daraus folgt, dass diese Mehrkosten in einem jeden denkbaren Fall den Mindestbetrag der Entschädigung des Unternehmers nach § 642 Abs. 2 BGB ausmachen (vgl. . Retzlaff in: Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2018, § 642 BGB, Rz 115 und 165) Beschränkt sich der Unternehmer hierauf, muss der Möglichkeit einer Unterkalkulation der vereinbarten Vergütung deshalb nicht nachgegangen werden.
Aufgrund der von der Klägerin unwidersprochen vorgetragenen Mietkosten und der hieraus abgeleiteten Wochensätze in der Schlussrechnung (Anlage K 21) bewertet der Senat ihre Entschädigung für den Vorhalt von Spundwand und Gurtung nach freiem Ermessen gemäß § 287 Abs. 2 ZPO mit 9.582,88 €.
Den von der Klägerin unter Ziff. 3.6 und 3.7 der Schlussrechnung geltend gemachten Nachteil der Vorhaltung von Fachbauleiter und kaufmännischer Betreuung für die Baustelle setzt der Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO mit einer Dauer von maximal zwei Wochen an. Hier ist zu beachten, dass ein Bauleiter bei Stillstand der Arbeiten leichter von der Baustelle abgezogen werden, an anderer Stelle eingesetzt und bei Fortsetzung der Arbeiten wieder zum Einsatz kommen kann als die stationäre Baustelleneinrichtung. Natürlich kann es sein, dass die Personaleinsatzplanung des Unternehmers nicht auf eine sofortige Umsetzung eingerichtet ist, aber diesem Umstand ist jedenfalls im vorliegenden Fall mit einer Reaktionszeit von zwei Wochen hinreichend Rechnung getragen. Dabei ist auch zu beachten, dass sich die Baustelle gerade auch nach dem Vortrag der Klägerin in der Endphase befand und sie also ohnehin damit rechnen durfte und musste, ihren Fachbauleiter und ihre kaufmännische Betreuung nicht mehr lange für dieses Projekt vorzuhalten.
Die vergeblich vorgehaltene Arbeitskraft von Fachbauleiter und kaufmännischer Betreuung der ARGE bewertet der Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO gemäß der Schlussrechnung mit 2.500,- € (Ziff. 3.6 der Schlussrechnung) bzw. 675,- € (Ziff. 3.7) pro Woche. Es errechnet sich für die vergebliche Vorhaltung von jeweils zwei Wochen folglich eine Entschädigung von insgesamt 6.350,- €.
d)
Es ermittelt sich die Entschädigung der Klägerin nach § 642 BGB von insgesamt 23.166,- € + 9.592,88 € + 6.350,- € = 39.098,88 €.
Ein weitergehender Anspruch wegen des vergeblichen Vorhaltens von Baustelleneinrichtung und Bauleitung ergibt sich weder aus § 6 Abs. 6 VOB/B noch aus § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B.
4.
Die Gesamtvergütung der Klägerin aus § 648a Abs. 5 S. 2 BGB und aus § 642 BGB beträgt folglich 3.869.421,17 + 39.098,88 € = 3.908.520,05 €.
5.
Von diesem Betrag ist gemäß § 5 Abs. 1 des Bauvertrags die Umlage von 0,3 % (= 11.725,56 €) abzuziehen, sodass sich ein Betrag von 3.896.794,49 € errechnet.
6.
Hingegen ist die Beklagte nicht berechtigt, einen Teil der Vergütungsforderung als Mängelsicherheit einzubehalten.
Zwar sieht der Bauvertrag in § 22 Abs. 7 einen Mängeleinbehalt in Höhe von 5 % der Schlussrechnungssumme (ohne bauzeitbezogene Ansprüche) vor, die Beklagte hat die dadurch begründete Rechtsposition aber gemäß § 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B verloren. Die Klägerin hat ihr in der Klageschrift eine Frist von zehn Tagen nach Zustellung gesetzt, um den Mängeleinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen (vgl. Klageschrift vom 17. Dezember 2014, S. 14). Diese Frist ist fruchtlos verstrichen.
Die Ansicht der Beklagten, § 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B sei durch § 22 Abs. 7 des Bauvertrags wirksam abbedungen, ist dem Senat nicht verständlich. Eine Regelung, der auch bei verwenderfeindlicher Auslegung gegen die Beklagte (§ 305c Abs. 2 BGB) eine solche Rechtsfolge entnommen werden kann, ergibt sich nicht aus § 22 Abs. 7 des Vertrages. Vielmehr besagt der letzte Satz dieses Absatzes umgekehrt: “Der AG ist dazu verpflichtet, den Einbehalt auf ein gemeinsames Sperrkonto einzuzahlen”. Warum sollte dann die durch § 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B vorgesehene Sanktion der Nichterfüllung dieser Pflicht abbedungen sein?
7.
Abzüglich der geleisteten Zahlungen von 3.681.642,00 € errechnet sich eine noch offene Klageforderung von 215.152,49 €.
8.
Diese Klageforderung ist nicht durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit ihrem angeblichen Anspruch wegen Verzugs der Klägerin auf eine Vertragsstrafe in Höhe von 192.500,- € oder auf Schadensersatz in Höhe von 330.000,- € erloschen.
Die Klägerin hat mit unterschiedlichen angeblichen Gegenansprüchen die Hilfsaufrechnung erklärt. Für ihre Prüfung durch den Senat ist die zuletzt angegebene Reihenfolge maßgeblich. (BGH, Urteil vom 19. November 2008, XII ZR 123/07, BGHZ 179, 1). Danach steht der o.g. Verzugsanspruch an erster Stelle.
Hat ein Werkunternehmer seine Leistung mit Verzug fertiggestellt, dann bilden ein dadurch begründeter Anspruch auf Vertragsstrafe und ein dadurch begründeter Anspruch auf Schadensersatz einen einheitlichen Streitgegenstand. Die Vertragsstrafe ist im Grunde eine Schadenspauschalierung, die den gleichen Zweck wie der Verzugsschadensersatz erfüllt und aus diesem Grund im Zweifel auf ihn anzurechnen ist. Aus diesem Grund war im vorliegenden Fall, nachdem die Klägerin auf Verzugsschadensersatz wegen der verspäteten Fertigstellung der Bauleistung geltend machte, von vornherein auch ein etwaiger Vertragsstrafeanspruch aus § 7 des Bauvertrags zu prüfen, auch wenn die Beklagte ihn nicht ausdrücklich angesprochen hat. Denn die Voraussetzungen einer Vertragsstrafe sind in aller Regel deutlich leichter darzulegen sind, als die des parallelen Anspruchs auf Ersatz des Verzugsschadens.
Allerdings sind die Voraussetzungen beider Anspruchsgrundlagen nicht erfüllt, sodass die erstrangige Hilfsaufrechnung der Beklagten aus beiden rechtlichen Gesichtspunkten erfolglos bleibt.
Die Klägerin befand sich bis zur Kündigung des Vertrages nicht mit der Fertigstellung ihrer Leistungen in Verzug (§ 286 BGB).
Die Parteien haben keinen wirksamen verbindlichen Fertigstellungstermin vereinbart. Der in § 6 Abs. 1 d) des Bauvertrags erwähnte 6. Mai 2013 kann schon deshalb nicht maßgeblich sein, weil er vor den in § 6 Abs. 1 c) aufgeführten Zwischenfristen liegt, die wiederum durch § 7 Abs. 1 des Vertrages nicht pönalisiert werden. Zudem ist unstreitig, dass die Parteien im Verlauf der Bauarbeiten den Terminplan mit unklarem Ergebnis angepasst haben. Offenbar waren sich die Parteien auch darin einig, dass die Verschiebung des Fertigstellungstermins auf einen unklaren anderen Termin durchaus durch die Beklagte veranlasst war, denn dies soll der Grund für die Vereinbarung der Nachtragsvergütung von 650.000,- € gewesen sein.
Ein verbindlicher Fertigstellungstermin ist auch nicht durch Selbstbindung oder Selbstmahnung der Klägerin mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 (Anlage B 1) gesetzt worden. Dort ist nur von der Verschiebung eines “Baufreiheitstermins für den Rohbau” auf den 4. November 2013 die Rede. Daraus lässt sich nicht mit der für eine Selbstbindung erforderlichen Eindeutigkeit ableiten, dass sich die Klägerin auch hinsichtlich des pönalisierten Endtermins insoweit vertraglich binden will. Da sich gegen Ende des zeitlich unter Druck geratenden Bauvorhabens mehrere Prozesse offenbar überschnitten, ist im Zweifel anzunehmen, dass sich die Klägerin die Gesamtfertigstellung ihrer Arbeiten noch für einen Zeitpunkt nach Baufreiheit für den Rohbau vorbehalten wollte.
Allerdings war die Bauleistung der Klägerin am 4. November 2013 fällig. Denn die Beklagte behauptet mit Bezug auf das Schreiben der Klägerin vom 21. Oktober 2013 (Anlage B 1), dass an diesem Tag die geschuldeten Bauarbeiten hätten abgeschlossen sein müssen. Die Klägerin bestreitet dies zwar, allerdings trägt sie als Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihre Leistungen zu einem späteren Termin fällig wurden als ihr Besteller meint (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2003, X ZR 218/01). Dieser Darlegungslast ist die Klägerin nicht nachgekommen, denn sie hat nicht im Einzelnen dargelegt, dass sie bei alsbaldigem Beginn ihrer Arbeiten nach Vertragsschluss und zügigem Leistungsfortschritt erst nach dem 4. November 2013 hätte fertig sein können.
Allerdings steht mit diesem Befund nur die Fälligkeit der Leistung der Klägerin am 4. November 2013 fest. Verzug ist nicht eingetreten, weil nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte die Klägerin nach dem 4. November 2013 und bevor diese zur Leistungsverweigerung berechtigt war (also vor dem 10. Januar 2014), gemahnt hätte (§ 286 Abs. 1 BGB).
Aus demselben Grund steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Zahlung ihres Verzugsschadens wegen der verzögerten Eröffnung des Hotels in Höhe von 330.000,- € zu.
IV.1.
Wegen der übrigen Hilfsaufrechnungen der Beklagten mit den Ansprüchen
- wegen der Beschädigung des Gebäudes C... Straße ... durch die Klägerin in Höhe von 115.015,42 € (netto)- wegen der Beschädigung des Gebäudes C... Straße ... durch die Klägerin in Höhe von 144.885,00 € (netto)- wegen unberechtigter Wasserentnahme durch die Klägerin in Höhe von 2.037,00 € und- wegen von der Klägerin verursachter Stromkosten in Höhe von 14.055,75 €
ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif. Insoweit bleibt die Entscheidung über die Hilfsaufrechnungen der Beklagten gemäß § 302 ZPO vorbehalten.
Aus diesem Grund kann der Senat auch noch nicht über den Anspruch der Klägerin auf Rückgabe ihrer Erfüllungsbürgschaft entscheiden. Somit handelt es sich bei seinem Urteil um ein Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1 ZPO.
V.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
VI.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich in Abweichung von §§ 708 Nr. 10 und 704 ZPO wegen der Besonderheit des vorliegenden Vorbehaltsurteils aus § 709 ZPO (vgl. oben I.1.c)cc).
VII.
Die Revision wird zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 ff BGB
§ 648a BGB
§ 709 ZPO
§ 389 BGB
§ 302 ZPO
§ 642 BGB
§ 650f BGB
§ 648 BGB
§ 649 BGB
§ 628 BGB
§ 314 BGB
§ 254 BGB
§ 643 BGB
§ 286 BGB
§ 648a Abs. 5 S. 1 BGB
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 648a Abs. 5 S. 2 BGB
§ 302 Abs. 1, 525 S. 1 ZPO
§ 302 Abs. 1 ZPO
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 301 Abs. 1 ZPO
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 704 1. Alt. ZPO
§ 704 und 708 Nr. 10 ZPO
§ 648a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 1 S.1 BGB
§ 649 S. 3 BGB
§ 628 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 6 BGB
§ 314 Abs. 1, 626 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 7 VOB/B
§ 8 Abs. 2 VOB/B
§ 6 Abs. 5 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 281 Abs. 4 BGB
§ 648a Abs. 7 BGB
§ 2 Abs. 7 VOB/B
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 6 Abs. 6 S. 2 VOB/B
§ 642 Abs. 1 BGB
§ 642 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B
§ 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10 und 704 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 165, 134
NJW 1999, 2952
BGHZ 146, 24
BGHZ 212, 90
BGHZ 168, 368
BGHZ 44, 271
BGHZ 167, 345
BGHZ 179, 1
VII ZR 304/04
94 O 94/14
VII ZR 80/05
VII ZR 82/99
VII ZR 34/15
VII ZR 298/14
VII ZR 202/04
VII ZR 225/03
VII ZR 467/99
VII ZR 181/10
VII ZR 176/12
VIII ZR 312/79
7 U 114/13
VII ZR 202/63
VII ZR 9/08
21 U 14/16
21 U 24/15
5 U 363/16
VII ZR 46/15
42 BGB auf 3.94
VII ZR 263/01
VII ZR 53/99
VII ZR 146/04
27 U 3945/11
VII ZR 10/17
21 U 16/17
VII ZR 280/05
2 ZPO mit 32.74
VII ZR 14/16
2 ZPO mit 9.58
XII ZR 123/07
X ZR 218/01