Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-03-17, Aktenzeichen VI-3 Kart 76/09 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0317.VI3KART76.09V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Beschlusskammer 6 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 09. Dezember 2008 - BK 6 - 08/085 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz, an das mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind.
§ 22 Abs. 1 EnWG, § 10 Abs. 1 Satz 1 StromNZV verpflichten die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen, Verlustenergie in einem marktorientierten, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu beschaffen.
Im Februar 2008 leitete die Bundesnetzagentur unter dem Aktenzeichen BK6-08-006 ein Verfahren zur Festlegung des Ausschreibungsverfahrens für Verlustenergie und zur Bestimmung der Netzverluste gemäß §§ 27 Abs. 1 Nr. 6, 10 Abs. 1 StromNZV i.V.m. §§ 22 Abs. 1 und 29 EnWG ein, um ein Mindestmaß von Rahmenbedingungen für die Beschaffung von Verlustenergie vorzugeben. Parallel dazu entwickelten die Netzbetreiber unter Federführung der Verbände BDEW und VKU im Mai 2008 eine „freiwillige Selbstverpflichtung nach § 11 Abs. 2 ARegV der deutschen Verteilungsnetzbetreiber für ein verbindliches Verfahren zur Beschaffung von Energie zur Deckung von Verlusten gemäß § 22 Abs. 1 1. Alternative EnWG, § 10 Abs. 1 StromNZV“. Regelungsgegenstand dieser freiwilligen Selbstverpflichtung ist gemäß ihrer Ziff. B. (1) „die Beschaffung der langfristig prognostizierbaren Verlustenergie (Langfristkomponente)“. Sie enthält Vorschriften zur Berechnung der Verlustenergie sowie zu Umfang, Art und Weise des Beschaffungsverfahrens.
Die Beschwerdeführerin hat sich unter dem 25. Juni 2008 der freiwilligen Selbstverpflichtung unterworfen und gegenüber der gegnerischen Bundesnetzagentur u.a. beantragt, das zugrunde liegende Verfahren als wirksame Verfahrensregulierung im Sinne der § 11 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV festzulegen und dies bei den für sie festzusetzenden Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode zu berücksichtigen. In § 11 Abs. 2 Satz 2 ARegV ist insoweit geregelt, dass die entsprechenden Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten. Dies hat u.a. zur Folge, dass der Netzbetreiber im Falle ihrer Änderung die für ihn festgesetzte Erlösobergrenze und die daraus ermittelten Netzentgelte autonom anpassen kann oder muss.
Mit Festlegung vom 21. Oktober 2008 schloss die Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur das von ihr eingeleitete Festlegungsverfahren ab und stellte Rahmenvorgaben für die Beschaffung von Verlustenergie auf (so gen. ‚Festlegung Beschaffungsrahmen‘).
Durch den angegriffenen Beschluss vom 09. Dezember 2008 lehnte sie sodann den Antrag der beschwerdeführenden Netzbetreiberin ab, das ihrer freiwilligen Selbstverpflichtung zugrunde liegende Verfahren als wirksame Verfahrensregulierung für die Beschaffung von Verlustenergie festzulegen. In den Gründen des Beschlusses ist im Wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Festlegung nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV nicht vorliegen. Beide Alternativen, die § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV als Vorbedingung für die Möglichkeit einer solchen behördlichen Festlegung nenne, seien nicht erfüllt. Mit Blick auf die von der Beschlusskammer unter dem 21. Oktober 2008 getroffene Festlegung des Ausschreibungsverfahrens für Verlustenergie und zur Bestimmung der Netzverluste komme die von der Antragstellerin beantragte Festlegung nicht (mehr) in Betracht. Den Rahmen, innerhalb dessen sich der Netzbetreiber bei der Beschaffung der Verlustenergie und der Bestimmung der Netzverluste bewegen dürfe, habe sie mit der getroffenen Festlegung schon abschließend und allgemein verbindlich geregelt. Diese Festlegung entfalte eine Sperrwirkung, auch wenn sie den Bereich der Verlustenergie nicht derart umfassend regele, dass sie den von dieser Entscheidung betroffenen Netzbetreibern keine oder nur geringfügige Möglichkeiten einer eigenständigen Kostenbeeinflussung lasse. Die sei dem Umstand geschuldet, dass sich derzeit eine optimale Beschaffungsstrategie noch nicht herausgebildet habe.
Hiergegen richtet sich die fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin.
Sie meint, sie habe Anspruch auf Erlass der beantragten Festlegung, jedenfalls aber auf Neubescheidung ihres Antrags.
Die Bundesnetzagentur sei bereits verpflichtet, auf ihren Antrag zwecks Anerkennung der freiwilligen Selbstverpflichtung als wirksame Verfahrensregulierung eine dahingehende Festlegung zu treffen. Ihre Festlegungskompetenz ergebe sich aus § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV. Diese Norm enthalte entgegen der Auffassung der Beschlusskammer keine Ermessensermächtigung, die Formulierung „kann“ sei lediglich Ausdruck einer Kompetenzzuweisung. Selbst wenn man jedoch mit der Beschlusskammer davon ausgehe, dass der Bundesnetzagentur ein Entschließungsermessen zustehe, sei dieses jedenfalls derart reduziert, dass sie verpflichtet sei, über den Antrag auf Anerkennung der freiwilligen Selbstverpflichtung als wirksamer Verfahrensregulierung zu entscheiden. Entgegen der Auffassung der Beschlusskammer erfülle die freiwillige Selbstverpflichtung auch die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Sätze 2 und 4 ARegV. Insbesondere handele es sich um eine umfassende Regulierung im Sinne dieser Regelungen. Insoweit müsse es ausreichen, wenn die Möglichkeiten einer Kostenbeeinflussung durch den Netzbetreiber (zumindest fast) ausgeschlossen, d.h. die angefallenen Kosten durch einen Marktmechanismus bestimmt worden seien. Den Netzbetreibern verblieben bei Anwendung der freiwilligen Selbstverpflichtung keine oder nur sehr geringfügige Kostenbeeinflussungsmöglichkeiten, so dass die Voraussetzungen vorlägen. Die Festlegung des Ausschreibungsverfahrens für Verlustenergie durch die Beschlusskammer entfalte entgegen deren Auffassung keine Sperrwirkung derart, dass die Anwendung des § 11 Abs. 2 Satz 2 und 4 ARegV schon tatbestandlich ausgeschlossen wäre. Die Verordnung gehe – mangels Regelung eines Spezialitätsverhältnisses – von der Parallelität beider Festlegungen, d.h. der nach § 10 StromNZV sowie der nach § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV aus. Unabhängig davon könne sie auch deswegen keine Sperrwirkung entfalten, weil sie selbst nach eigener Einschätzung der Beschlusskammer nicht die Voraussetzungen erfülle, die der Verordnungsgeber in § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV als Vorbedingung an eine Festlegung zur wirksamen Verfahrensregulierung gemäß § 32 Abs. 1 ARegV stelle und damit materiell keine Verfahrensregulierung im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV sei.
Selbst wenn man der Regulierungsbehörde aber ein Entscheidungsermessen zubillige, habe sie von diesem jedenfalls „fehlsamen Gebrauch“ gemacht. Sie hätte eine Abwägung darüber treffen müssen, ob und wie sie ihre – der Antragstellerin – freiwillige Selbstverpflichtung als wirksame Verfahrensregulierung festlege, so dass ihr ein Neubescheidungsanspruch zustehe.
Sie beantragt,
1. unter Aufhebung des Beschlusses der 6. Beschlusskammer der Antragsgegnerin vom 09.12.2009, Az. BK6-08-085, dieser aufzugeben, die mit Antrag der Beschwerdeführerin vom 25.06.2008 übermittelte freiwillige Selbstverpflichtung als eine wirksame Verfahrensregulierung im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 4 in Verbindung mit § 32 Nr.4 Anreizregulierungsverordnung festzulegen,
hilfsweise 2.
der Antragsgegnerin aufzugeben, den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.
Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde.
Sie meint, die Beschwerde sei mit ihrem Hauptantrag bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Ein Anspruch auf Erlass einer Festlegung stünde der Antragstellerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Unabhängig davon habe die Beschlusskammer den Antrag zu Recht auch deshalb abgelehnt, weil eine wirksame freiwillige Selbstverpflichtung nicht vorliege, sie jedenfalls aber nicht den Anforderungen genüge, welche die Anreizregulierungsverordnung an eine solche stelle. Überdies stehe die Entscheidung über eine Festlegung im Ermessen der Regulierungsbehörde, für eine Reduzierung auf 0 sei nichts erkennbar. Auch der Hilfsantrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die freiwillige Selbstverpflichtung sei schon wegen des Bestehens der Festlegung Beschaffungsrahmen und Widerspruchs zu dieser nicht anerkennungsfähig und stelle überdies auch eine umfassende Regulierung, die eine wirksame Verfahrensregulierung sein könnte, nicht dar. Einen Anspruch auf Erlass einer entsprechenden Festlegung habe die Antragstellerin nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Senatsbeschluss vom 11. Januar 2010 erteilten rechtlichen Hinweise und das Protokoll der Senatssitzung vom 13. Januar 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die von der Antragstellerin erhobene Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde zulässig. Sie hat indessen in der Sache aus den mit den Verfahrensbeteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen des Hinweisbeschlusses vom 11. Januar 2010 keinen Erfolg. Die Rechtsausführungen der Betroffenen im Schriftsatz vom 22. Februar 2010 geben dem Senat weder einen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung, noch einen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
1. Gem. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG ist die Verpflichtungsbeschwerde nur dann statthaft, wenn der Beschwerdeführer im Rahmen des zuvor durchgeführten Verwaltungsverfahrens die nunmehr begehrte Entscheidung erfolglos beantragt hat und er geltend macht, auf diese einen Rechtsanspruch zu haben.
1.1. Die Festlegung der von ihr abgegebenen freiwilligen Selbstverpflichtung als wirksame Verfahrensregulierung hat die Beschwerdeführerin erfolglos beantragt. Dass §§ 11 Abs. 2 Satz 4, 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV ein entsprechendes Antragsrecht nicht ausdrücklich vorsehen, ist unbeachtlich. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung soll nur sicherstellen, dass Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde erst dann und damit nur gewährt wird, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren durchlaufen worden ist. Damit soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 52 zu § 42; Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders. Kartellverfahrensrecht, S. 495; Kühnen in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 17 zu § 63). Sie gilt daher unabhängig davon, ob der erstrebte Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts wegen zu erlassen ist (s. nur: Kopp/Schenke, VwGO, 16. A. 2009, Rn 6 zu § 42).
1.2. Die Antragstellerin ist auch beschwerdebefugt, denn sie macht einen Rechtsanspruch auf die begehrte Entscheidung geltend. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es, dass ein substantiierter Vortrag des Beschwerdeführers das Bestehen eines Rechts auf die begehrte Entscheidung als möglich erscheinen lässt. Die besondere Beschwerdebefugnis fehlt nur dann, wenn ein Recht auf die begehrte Entscheidung offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise bestehen kann (vgl. nur: Preedy in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2008, Rn 10 zu § 75).
Dass dem antragstellenden Netzbetreiber, der sich einer freiwilligen Selbstverpflichtung und damit der zugrundeliegenden Verfahrensregulierung für die Beschaffung von Verlustenergie unterwirft, ein Anspruch auf eine Entscheidung über seinen Antrag zusteht, ist offensichtlich; dies stellt auch die Bundesnetzagentur nicht in Abrede. Die insoweit maßgeblichen materiell-rechtlichen Normen - § 21 a Abs. 4 EnWG i.V.m. § 11 Abs. 2, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV - dienen jedenfalls insoweit dem Interesse des einzelnen Netzbetreibers, als dieser zwingend die Anerkennung seiner Beschaffungskosten als nicht dauerhaft beeinflussbar beanspruchen kann. Entsprechend der Vorgabe des § 21 a Abs. 4 EnWG für die Anreizregulierung sollen die Kosten des Netzbetriebs der individuellen Effizienzvorgabe nur insoweit unterliegen, als der Netzbetreiber auf sie einwirken kann. Nach der Wertung des Gesetzgebers dürfen sich daher Effizienzvorgaben nicht auf solche Kosten beziehen, die der Netzbetreiber weder dem Grunde noch der Höhe nach durch einen effizienten Netzbetrieb beeinflussen kann. Die mit der formellen Festlegung verbundene Feststellung einer wirksamen Verfahrensregulierung führt dazu, dass die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie „als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten“ und entsprechend § 21 a Abs. 4 EnWG, § 14 Abs. 1 Nr. 2 ARegV nicht der individuellen Effizienzvorgabe des § 16 ARegV unterfallen. Dies ist als Vorfrage für die individuell festzulegende Erlösobergrenze wie auch für die autonome Anpassungsbefugnis des Netzbetreibers nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, § 17 Abs. 2 ARegV maßgeblich. Handelt es sich – objektiv - um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten des Netzbetriebs, hat der Netzbetreiber folglich auch ein rechtlich geschütztes Interesse daran und an der Rechtssicherheit schaffenden Festlegung ihrer Kostenanerkennung. Dieses schützt der Verordnungsgeber mit der in §§ 32 Abs. 1 Nr. 4, 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV vorgesehenen formellen Festlegung als wirksam verfahrensreguliert (BR-Drs. 417/07, S. 52 zu § 11).
2. In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg.
2.1. Im Ergebnis zu Recht hat die Beschlusskammer den Antrag der Antragstellerin auf Festlegung des der freiwilligen Selbstverpflichtung zugrundeliegenden Verfahrens als wirksame Verfahrensregulierung für die Beschaffung von Verlustenergie - und damit auf Anerkennung dieses Kostenanteils als dauerhaft nicht beeinflussbar - zurückgewiesen.
2.1.1. Ob die Regulierungsbehörde Kostenanteile als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten lassen kann und insoweit ein Festlegungsverfahren nach §§ 11 Abs. 2 Satz 4, 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV – von Amts wegen oder auf Antrag eines Netzbetreibers - einleitet, hängt entscheidend von der materiell-rechtlichen Frage ab, ob es sich um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten handelt. Gebunden ist ihre Entscheidung nach Sinn und Zweck der zugrundeliegenden materiell-rechtlichen Normen nur insoweit, als es sich tatsächlich um objektiv nicht vom Netzbetreiber beeinflussbare Kosten handelt. Geht es hingegen um von ihm objektiv – auch nur geringfügig - beeinflussbare Kosten, steht der Regulierungsbehörde ein weites (Aufgreif-, Entschließungs- und Gestaltungs-) Ermessen zu, das nicht seinen rechtlich geschützten Interessen zu dienen bestimmt ist.
Dies folgt schon aus der Regelungssystematik und Sinn und Zweck der maßgeblichen Vorschriften. Die Anreizregulierung stellt eine Methode zur Ermittlung der Netzentgelte dar. In § 21 a Abs. 2 – 5 EnWG gibt der Gesetzgeber den gesetzlichen Rahmen für die Entscheidung der Regulierungsbehörde vor und bildet die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab. Sie sind methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll. In § 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung Regelungen zu treffen, welche Kostenanteile dauerhaft oder vorübergehend als nicht beeinflussbar gelten. Hintergrund ist § 21 a Abs. 4 EnWG, nach dessen Sätzen 1 und 6 sich die Effizienzvorgaben nicht auf den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteil beziehen dürfen, weil es sich insoweit um Kosten der Netzbetreiber handelt, auf deren Höhe sie nicht einwirken können. Beeinflussbar sind damit all die Kosten, an deren Entstehung das Unternehmen in irgendeiner Weise beteiligt war und ist, d.h. solche, die durch Entscheidungen des Netzbetreibers beeinflusst werden. Dabei kommt es allein auf die abstrakte Möglichkeit der Beeinflussbarkeit an (Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 44 ff. zu § 21 a). In den Regelbeispielen des § 21 a Abs. 4 Satz 2 EnWG hat der Gesetzgeber beispielhaft aufgeführt, welche Kostenanteile er als tatsächlich nicht beeinflussbar ansieht. Dabei handelt es sich um nicht zurechenbare strukturelle Unterschiede der Versorgungsgebiete, gesetzliche Abnahme- und Vergütungspflichten, Konzessionsabgaben sowie Betriebssteuern, also exogene, durch tatsächliche Begebenheiten oder den Gesetzgeber vorgegebene Kosten, die der Netzbetreiber weder der Art noch der Höhe nach selbst beeinflussen kann. Aber nicht nur solche, sondern auch tatsächlich beeinflussbare Kostenanteile kann der Verordnungsgeber nach dem Willen des Gesetzgebers als nicht beeinflussbar gelten lassen. Da er objektiv eigentlich beeinflussbare Kostenpositionen zu unbeeinflussbaren erklären kann, handelt es sich gesetzestechnisch um eine normative Fiktion (s.a. Jacob, et 2009, Heft 1/2, S.146, 148). Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber in § 11 Abs. 2 ARegV schon selbst Gebrauch gemacht, indem er in den Ziffern 1-13 des Katalogs des § 11 Abs. 2 Satz 1 festgeschrieben hat, welche Kosten oder Erlöse als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten sollen. Neben tatsächlich nicht beeinflussbaren Kosten wie etwa den Betriebssteuern (§ 11 Abs. 2 Nr. 3 ARegV) hat er auch tatsächlich beeinflussbare Kosten wie etwa für die Berufsausbildung oder Betriebskindergartentagesstätten (§ 11 Abs. 2 Nr. 11 ARegV) aufgenommen und sie so den Effizienzvorgaben entzogen. Der Katalog ist indessen nicht abschließend, der Verordnungsgeber hat vielmehr in Satz 2 und 3 vorgesehen, dass auch solche Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten sollen, die sich aus Maßnahmen des Netzbetreibers ergeben, die einer wirksamen Verfahrensregulierung nach der maßgeblichen nationalen oder europäischen Zugangsverordnung unterliegen. Zu diesen gehören gem. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ARegV auch Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie. In Satz 4 definiert der Verordnungsgeber die Voraussetzungen, die an eine wirksame Verfahrensregulierung zu stellen sind. Es muss eine umfassende Regulierung des betreffenden Bereichs entweder durch vollziehbare Entscheidungen der Regulierungsbehörden oder freiwillige Selbstverpflichtungen der Netzbetreiber erfolgt sein. Als umfassend reguliert kann die Regulierungsbehörde - wie der Verordnungsbegründung zu entnehmen ist - den betreffenden Bereich nicht nur dann ansehen, wenn der Netzbetreiber i.S.d. Vorgaben des § 21 a Abs. 4 EnWG keine Möglichkeit der eigenständigen Kostenbeeinflussung hat, sondern auch dann, wenn er nur geringfügige Möglichkeiten der Kostenbeeinflussung hat (BR-Drs. 417/07, S. 52). Damit ermächtigt der Verordnungsgeber die Regulierungsbehörde, nicht nur solche Kostenanteile der Netzbetriebsführung als nicht durch den Netzbetreiber beeinflussbar anzusehen, die auf objektiv von außen wirkenden Umständen beruhen, die seiner unternehmerischen Einflussnahme entzogen sind, sondern auch solche, die eine geringfügige Einflussnahme im Rahmen der Betriebsführung zulassen.
Nur die Entscheidung, ob ein Kostenanteil durch den Netzbetreiber als nicht beeinflussbar gelten kann, also ob die Fiktion eingreifen kann, steht im freien Ermessen der Regulierungsbehörde, nicht aber die, ob Kosten objektiv unbeeinflussbar sind. Handelt es sich um letztere, folgt die Verpflichtung, sie auch als solche anzuerkennen, bereits aus § 21 a Abs. 4 EnWG. Der Feststellung als „wirksam verfahrensreguliert“ kommt daher in diesem Fall nur eine deklaratorische Bedeutung zu.
Bei der im Ermessen der Regulierungsbehörde stehenden Entscheidung darüber, ob die Fiktion als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten gerechtfertigt ist, hat sich die Regulierungsbehörde nicht nur an Vorgaben des Gesetz- und Verordnungsgebers, sondern auch an eigenen im Vorfeld getroffenen Entscheidungen zu orientieren. Sie kann des weiteren zwischen verschiedenen Instrumenten wählen und auch inhaltlich eine Verfahrensregulierung entweder verbindlich oder auf Basis einer freiwilligen Selbstverpflichtung vorgeben, die alle Netzbetreiber oder nur ein von ihr näher bestimmter Adressatenkreis – ein einzelner Netzbetreiber oder eine Gruppe von Netzbetreibern – als für sich verbindlich anerkennen können.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht löst daher der Antrag des Netzbetreibers, tatsächlich objektiv beeinflussbare Kosten als nicht beeinflussbare zu fingieren, auch das Aufgreifermessen der Regulierungsbehörde aus, in dessen Rahmen sie zunächst zu prüfen hat, ob und ggf. in welchem Umfang und mit welcher Regelungsdichte sie den fraglichen Bereich der Beschaffungskosten regulieren will. Dies folgt schon aus § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, der als Instrumente der Regulierung des betreffenden Bereichs alternativ vollziehbare Entscheidungen der Regulierungsbehörden oder freiwillige Selbstverpflichtungen der Netzbetreiber vorsieht, mit denen diese sich einer umfassenden Verfahrensregulierung unterwerfen können. Auch bei dieser Entschließung für das eine oder andere Instrument steht ihr ein uneingeschränktes allein im öffentlichen Interesse liegendes Auswahlermessen zu. Entscheidet sie sich dafür, den betreffenden Bereich umfassend zu regulieren, wird dadurch die dem Antrag des Netzbetreibers zugrunde liegende Verfahrensregulierung gegenstandslos, weil die insoweit verbindlichen Regulierungsvorgaben eine Sperrwirkung entfalten und für eine auf Basis freiwilliger Selbstverpflichtungen erfolgende Verfahrensregulierung kein Raum mehr ist. Sie kann sich daher auch dafür entscheiden, selbst einem einzelnen, einer Gruppe oder allen Netzbetreibern eine wirksame Verfahrensregulierung inhaltlich vorzugeben, der diese sich freiwillig unterwerfen können. (s. dazu nur die Festlegungen der BK 8 vom 27. November 2009 „einer wirksamen Verfahrensfestlegung bezüglich eines verbindlichen Anreizsystems für Systemdienstleistungen und den Umgang mit den daraus resultierenden Kosten“ – BK 8-09-003 ff. - und die Festlegung der Landesregulierungsbehörde BW vom 26. Oktober 2009 „zur Zuordnung von Kosten für die nach den Vorgaben der freiwilligen Selbstverpflichtung BW zur Verlustenergie beschafften Verlustenergiemengen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile für den Zeitraum der ersten Kostenperiode“ – 1-4455.7/18).
Materiell-rechtlicher Rahmen für die ebenfalls in ihrem (Gestaltungs-)Ermessen stehende inhaltliche Ausgestaltung einer solchen freiwilligen Selbstverpflichtung sind die verbindlichen Vorgaben des Gesetz- und Verordnungsgebers sowie der Bundesnetzagentur. Sie entfalten eine Sperrwirkung allerdings nur, soweit sie verbindliche Vorgaben machen, ist lediglich ein Rahmen vorgegeben, muss sich das vorgesehene Verfahren in diesem Rahmen halten.
In der Sache hat die Regulierungsbehörde unter Abwägung der im Einzelfall zu berücksichtigenden Umstände, insbesondere der Kosten der betroffenen Netzbetreiber und der Interessen der mit den Kosten letztlich belasteten Netznutzer sowie der gesetzlich vorgesehenen Anpassungsmechanismen zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Anerkennung von objektiv – nur geringfügig - beeinflussbaren Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten sachgerecht und geboten ist. Dabei kann sie unter Berücksichtigung der existierenden Vorgaben und des zu betrachtenden Beschaffungsmarkts vorhandene Verhaltensspielräume weiter reduzieren oder aber davon absehen, des Weiteren kann sie ergänzend hierzu ein spezifisches Anreizmodell entwickeln. Bei einer umfassenden Wertung all dieser Gesichtspunkte handelt es sich daher letztlich um die Frage, ob und ggf. wie unter Berücksichtigung aller Umstände das - vom Gesetz- und Verordnungsgeber legitimierte - Abweichen von der gesetzgeberisch vorgegebenen Methode sachgerecht und geboten ist. Die Entscheidung dieser Frage und damit das der Regulierungsbehörde eingeräumte Ermessen dient nicht unmittelbar rechtlich geschützten Interessen des betroffenen Netzbetreibers. Rechtlich geschützt ist sein Interesse nur, soweit es um die deklaratorische Feststellung seiner Kosten als nicht beeinflussbar geht. Soll dies indessen im Wege der Fiktion festgestellt werden, wird nur sein wirtschaftliches Interesse an einer solchen Feststellung berührt.
2.1.2. Vor diesem Hintergrund kann dem Netzbetreiber ein Anspruch auf eine formelle (Einzel-)Festlegung des seiner Selbstverpflichtungserklärung zugrundeliegenden Verfahrens als wirksame Verfahrensregulierung daher nur dann zustehen, wenn es sich objektiv um tatsächlich nicht von ihm beeinflussbare Kosten der Beschaffung von Verlustenergie handelt. In einem solchen Fall dürfen die Kosten schon nach der gesetzgeberischen Wertung in § 21 a Abs. 4 EnWG nicht den Effizienzvorgaben unterfallen. Aus dem vom Verordnungsgeber angeführten Grund der Rechtssicherheit hat der Netzbetreiber gem. § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV – dann - auch Anspruch auf die entsprechende formelle Festlegung, dass auch diese Kosten neben den im Katalog des § 11 Abs. 2 Satz 1 aufgeführten Kosten nicht beeinflussbar sind.
Um objektiv nicht beeinflussbare Kosten handelt es sich vorliegend indessen nicht. Die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie der Antragstellerin können vielmehr – worauf die Bundesnetzagentur in ihrer Beschwerdeerwiderung ergänzend hinweist - auch bei dem von ihr - der Antragstellerin - vorgeschlagenen Verfahrensmodell in verschiedener Hinsicht noch beeinflusst werden. Objektiv möglich sind ihr Einflussnahmen etwa durch die Wahl von Ausschreibungszeitpunkten und –zeiträumen, der Losgröße der Langfristkomponente, der Bildung von Ausschreibungsgemeinschaften, die Form der Beschaffung des langfristig prognostizierbaren Verlustenergiebedarfs und die Art und Weise der Prognose des zu beschaffenden Bedarfs sowie durch die fehlenden Vorgaben für die Beschaffung der Kurzfristkomponente.
2.2. Auch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung ihres Antrags – als minus zu einer Verpflichtung auf Anerkennung – kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg geltend machen.
Ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung setzt voraus, dass das eingeräumte Ermessen gerade auch den rechtlich geschützten Interessen des Antragstellers dient. Drittschützend ist eine Ermessen einräumende Norm nach der Schutznormtheorie nur dann, wenn sich aus ihr Individualschutz, nämlich ein individualisierbarer Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet, und das Ermessen unmittelbar auch den rechtlich geschützten Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur reflexartig seine Rechte berührt (BVerwGE 114, 356; 94, 151).
Dies ist nicht der Fall. Handelt es sich – wie hier – um objektiv vom Netzbetreiber (auch nur geringfügig) beeinflussbare Kosten, steht es – wie oben ausgeführt - im Ermessen der Regulierungsbehörde, sie gleichwohl als nicht beeinflussbare Kosten gelten zu lassen, sie also als solche zu fingieren. Das ihr insoweit eingeräumte vielfältige (Aufgreif-, Auswahl- und Gestaltungs-) Ermessen, das durch seinen Antrag nur ausgelöst wird, soll ihr die Möglichkeit geben, von den Grundzügen des gesetzgeberisch vorgegebenen Modells der Anreizregulierung in Fortführung der vorgegebenen Methode methodisch konsequente Abweichungen entwickeln zu können. Das Ermessen dient – wie schon oben ausgeführt – nicht einem rechtlich geschützten Interesse des einzelnen Netzbetreibers, sondern vornehmlich den mit den Zielvorgaben des § 32 Abs. 1 ARegV in den Blick genommenen Interessen. Der einzelne Netzbetreiber wird durch eine ihn begünstigende Entschließung nur in seinen wirtschaftlichen Interessen betroffen.
Unabhängig davon wäre die Entscheidung der Beschlusskammer, das konkrete der freiwilligen Selbstverpflichtung zugrunde liegende Verfahren nicht als wirksame Verfahrensregulierung anzuerkennen, auch in der Sache nicht zu beanstanden. Die nachgeschobenen Erwägungen tragen dieses Ergebnis. Das konkrete Verfahren lässt maßgebliche Punkte der Festlegung ‚Beschaffungsrahmen‘ außer Betracht, indem es jedenfalls
- die Vertragslaufzeit grundsätzlich auf ein Jahr beschränkt, während die ‚Festlegung Beschaffungsrahmen‘ sie auf maximal ein Jahr begrenzt, um auch kleineren Bietern die Möglichkeit zur Ausschreibung zu geben,
- keinen Mindestzeitraum zwischen Angebotszuschlag und Lieferbeginn vorsieht, wodurch gerade sichergestellt werden soll, dass dritte Lieferanten die Möglichkeit zur Ausschreibungsteilnahme haben und der assoziierte Vertrieb nicht bevorzugt wird,
- eine Veröffentlichung von Angebotsinformationen zwei statt drei Wochen vor Beginn der Ausschreibung vorsieht.
Aus dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur für Übertragungsnetzbetreiber u.a. mit Beschluss vom 27. November 2009 (BK8-09-005) das Verfahren zur Beschaffung der Systemdienstleistungen und den Umgang mit den daraus resultierenden Kosten als wirksame Verfahrensregulierung festgelegt hat, kann die Betroffene nichts für sich herleiten. Insbesondere folgt daraus keine Selbstbindung und damit auch keine Ermessensreduzierung auf Null. Art. 3 GG verpflichtet die Regulierungsbehörde nur zur gleichmäßigen Behandlung aller durch eine Ermessensentscheidung Betroffenen, eine Differenzierung darf sie vornehmen, wenn hierfür ein vernünftiger, sachlich einleuchtender Grund vorliegt. Die Festlegung vom 27. November 2009 richtet sich ausschließlich an Übertragungsnetzbetreiber, um – wie die Beschlusskammer in dieser Festlegung ausgeführt hat – ihrer Sondersituation und dem besonderen Aufgabenkanon eines Betreibers von Übertragungsnetzen Rechnung zu tragen. Sein energiepreisabhängiger Kostenanteil an den Gesamtnetzkosten ist mit 70 % wesentlich höher als bei einem Verteilnetzbetreiber, bei dem die Beschaffungskosten für Verlustenergie nur 5 % ausmachen. Die Festlegung enthält schon von daher keine grundsätzlich verallgemeinerungsfähigen Aussagen. Sie betrifft den gesamten Bereich der Systemdienstleistungen – Regelleistung, Verlustenergie und Redispatch - und überlässt dem Übertragungsnetzbetreiber im Übrigen weiterhin den Spielraum u.a. für die Beschaffung von Verlustenergie, denn die von der Beschlusskammer entwickelte freiwillige Selbstverpflichtung beschreibt nur ein System, mit dem die Übertragungsnetzbetreiber dazu angehalten werden, die entsprechenden Spielräume im Sinne von größerer Effizienz und Kosteneinsparung zu nutzen.
C.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen bemisst der Senat mit Blick darauf, dass der Verfahrensgegenstand eine Vorfrage für die Festsetzung der Erlösobergrenzen ist, auf 50.000 €.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 27 Abs. 1 Nr. 6, 10 Abs. 1 StromNZV i.V.m. §§ 22 Abs. 1 und 29 EnWG
§§ 11 Abs. 2 Satz 4, 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV
§§ 32 Abs. 1 Nr. 4, 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG
§ 10 StromNZV
§ 63 GWB
§ 16 ARegV
§ 3 ZPO
§ 22 Abs. 1 EnWG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 StromNZV
§ 11 Abs. 2 ARegV
§ 22 Abs. 1 1. Alternative EnWG
§ 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV
§ 11 Abs. 2 Satz 2 ARegV
§ 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV
§ 11 Abs. 2 Satz 2 und 4 ARegV
§ 32 Abs. 1 ARegV
§ 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 21 a Abs. 4 EnWG
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 ARegV
§ 17 Abs. 2 ARegV
§ 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG
§ 21 a Abs. 4 Satz 2 EnWG
§ 11 Abs. 2 Nr. 3 ARegV
§ 11 Abs. 2 Nr. 11 ARegV
§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ARegV
§ 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 575, 577
BVerwGE 114, 356