Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-11-03, Aktenzeichen 12 U 177/22
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2023:1103.12U177.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei bestimmten Temperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten des Käufers unterstellt werden, dass eine derartige Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht des Herstellers für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (Anschluss BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19).(Rn.32)
2. Die allein maßgebliche und zuständige italienische Typgenehmigungsbehörde hat in Kenntnis der Vorwürfe und nach Durchführung eigener Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt. Wenn eine in Kenntnis der Problematik durchgeführte Prüfung der zuständigen Behörde das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht bestätigt, kann dem Fahrzeughersteller insoweit aber kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden (Anschluss OLG München, Urteil vom 19. Juli 2022 - 5 U 2469/19).(Rn.48)
Verfahrensgang
Das Versäumnisurteil vom 13. März 2023 wird aufrechterhalten.
Die Klägerin trägt auch die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Voll-streckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte als Herstellerin des Basisfahrzeuges wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in ihrem Wohnmobil auf Schadensersatz in Anspruch und zwar erstinstanzlich in Höhe von 42.739,93 Euro (Kaufpreis abzüglich Nutzungsentschädigung). Zum Zeitpunkt des Kaufs wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 39.424 km auf.
Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 5. Mai 2021 bei der Firma M. in H. ein gebauchtes Wohnmobil des Typs FIAT Roadcar 640 zu einem Preis von 43.000,00 Euro. Das am 27. März 2018 erstzugelassene Fahrzeug ist mit einem 2,3 l Motor (96 kw) der Schadstoffklasse Euro 6 ausgestattet.
Das Basisfahrzeug des Wohnmobils ist im Rahmen eines sog. Mehrstufen-Typgenehmigungsverfahren in Italien für die Beklagte genehmigt. Die Beklagte hat am 22. September 2017 eine Übereinstimmungsbescheinigung für das streitgegenständliche Fahrzeug ausgestellt (Bl. 17 f. Bd. III d. A.). Als Herstellerin des Motors ist dort die FPT Industrial S.p.A. benannt. Für den Aufbau durch den Wohnmobilhersteller besteht eine Typgenehmigung in Deutschland seitens des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden kurz: KBA). Die C. GmbH hat am 24. November 2017 für das Fahrzeug eine EG-Übereinstimmungsbescheinigung für vervollständigte Fahrzeuge ausgestellt (Bl. 19 f. Bd. III d. A.).
Ein Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeuges durch das KBA oder durch italienische Behörden erfolgte bislang nicht. Auch die Typgenehmigung wurde bislang seitens der deutschen und italienischen Behörden, die bereits im Jahr 2016 über Erkenntnisse bezüglich möglicher Abschalteinrichtungen in Fiat/Chrysler-Motoren informiert wurden, nicht widerrufen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes und der Anträge in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage maßgeblich mit der Begründung abgewiesen, dass nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte die Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps vorsätzlich mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen und die Genehmigungsbehörde hierüber arglistig getäuscht habe. Überdies fehle es an einem haftungsbegründenden Schaden der Klägerin. Es seien schon keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass mit einem Rückruf zu rechnen sei. Die erteilte Typgenehmigung habe Tatbestandswirkung.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Das Fahrzeug sei mit einer Zeitschaltuhr ausgestattet, die die Abgasnachbehandlung schon nach ca. 22 Minuten deaktiviere. Bei dieser handele es sich um eine illegale Abschalteinrichtung. Auch sei das vorhandene „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen, was nunmehr auch das KBA so bewerte. Fehlerhaft gehe das Landgericht davon aus, dass die Beklagte nicht sittenwidrig und vorsätzlich gehandelt habe. Der Tatbestand der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung sei vorliegend erfüllt, weil die Beklagte eine Abschalteinrichtung entwickelt und eingesetzt habe, nach der die Abgasreinigung nur während eines Zeitfensters für die Einhaltung der gesetzlich vorgegebenen Emissionswerte sorge. Das Landgericht habe die Substantiierungsanforderungen, die an den klägerischen Vortrag zu stellen seien, überspannt. Da die Emissionswerte im standardisierten Prüfzyklus NEFZ gemessen werden und dieser knapp 20 Minuten dauere, arbeite das Fahrzeug im Prüfstand mit aktivierter Abgasbehandlung, im realen Fahrbetrieb sei diese emissionsmindernde Funktion aber weitgehend deaktiviert. Die maßgeblichen Grenzwerte würden demzufolge nur im Prüfstand eingehalten. Die Beklagte sei Herstellerin des im Fahrzeug verbauten Motors.
Nach den Urteilen des Bundesgerichtshofes vom 26. Juni 2023 stehe der Klägerin jedenfalls ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 15 % des Kaufpreises zu. Aus den vorgelegten Unterlagen der Firma BOSCH gehe hervor, dass sich die Beklagte nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen könne. Sie habe gewusst, dass ein Potential für nicht behördenkonforme Applikationen bestehe.
Mit Versäumnisurteil vom 13. März 2023 ist durch den Senat die Berufung der Klägerin gegen das am 13. Oktober 2022 verkündete Einzelrichterurteil zurückgewiesen worden. Gegen das den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 20. März 2023 zugestellte Versäumnisurteil haben diese mit Schriftsatz vom 29. März 2023, eingegangen bei Gericht am selben Tag, Einspruch eingelegt.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2023 hat die Klägerin die Klage in Höhe von 383,67 Euro für erledigt erklärt, die Beklagte sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des am 13. März 2023 verkündeten Versäumnisurteils das Urteil des Landgerichts Magdeburg, Az.: 10 O 96/22, aufzuheben und
1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Fiat mit der Fahrgestellnummer ... an die Klägerin den Kaufpreis in Höhe von 43.000,00 Euro abzüglich eines Nutzungsentschädigungsbetrages in Höhe von 1.521,97 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 41.478,03 Euro seit dem 21. Dezember 2021 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeuges aus dem Antrag zu 1) in Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.877,11 Euro zu erstatten und
4. festzustellen, dass sich die Klage in Höhe von 383,67 Euro erledigt hat,
sowie hilfsweise:
5. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin bezüglich des Fahrzeuges der Marke Fiat mit der Fahrgestellnummer ... einen Betrag, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, der jedoch 6.450,00 Euro bzw. 15 % des ursprünglichen Kaufpreises betragen soll, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten und den Einspruch der Klägerin zu verwerfen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Einspruch der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Zwar hat der zulässige sowie form-und fristgerecht eingelegte Einspruch gegen das Versäumnisurteil des Senats den Prozess in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand, § 342 ZPO, indes ist die Berufung auch weiterhin zurückzuweisen.
I. Den begehrten Schadensersatz kann die Klägerin von der Beklagten wegen des behaupteten Einsatzes einer nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend: VO (EG) 715/2007) unzulässigen Abschalteinrichtung in der Motorsteuerung ihres Wohnmobils unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verlangen.
1. Mangels Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien des Berufungsverfahrens scheiden vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten von vornherein aus. Auch vorvertragliche Ansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB sind nicht erkennbar. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte unmittelbar oder mittelbar an dem Kaufvertragsschluss beteiligt war, noch dass sie ein über ihr allgemeines Absatzinteresse hinausgehendes wirtschaftliches Interesse gerade an dem Fahrzeugkauf der Klägerin besaß oder durch die Inanspruchnahme von Vertrauen jene in besonderem Maße erheblich beeinflusst hat. Soweit der Klägerin im Zeitpunkt des Kaufes neben Details zur Ausstattung des Basisfahrzeuges nebst Aufbau auch werbende Aussagen der Beklagten bekannt gewesen sein sollten, wäre diese Tatsache nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen aus § 311 Abs. 3 BGB zu begründen, weil hierfür werbende Anpreisungen des Herstellers nicht genügen.
2. Auch deliktische Schadensersatzansprüche stehen der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu.
Ihren Schadensersatzanspruch kann die Klägerin weder auf die §§ 826, 31 bzw. 831 BGB (a.) noch auf die §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung; nachfolgend: EG-FGV) in der Fassung vom 3. Februar 2011 oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) 715/2007) (b.) noch auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB (c.) stützen.
a. Eine Haftung der Beklagten gemäß den §§ 826, 31 bzw. 831 analog BGB scheidet aus.
Dabei kann dahinstehen, ob das erst zweitinstanzlich erfolgte Bestreiten der Beklagten, Herstellerin des Motors zu sein, im Berufungsverfahren Berücksichtigung zu finden hat. Selbst wenn sie Herstellerin auch des Motors ist, bestehen keine Ansprüche der Klägerin gemäß den §§ 826, 31 bzw. 831 analog BGB.
Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung sind nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (z.B. BGH, 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, zitiert nach juris). Entsprechendes ist für die behauptete weitere Abschalteinrichtung in Gestalt einer zeitbasierten Abschalteinrichtung (Timerfunktion) festzustellen.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, zitiert nach juris).
Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug nach dem klägerischen Sachvortrag durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei bestimmten Temperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten der Klägerin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (z. B. BGH, 19. Januar 2021, VI ZR 433/ 19, zitiert nach juris). Hierfür hätte es vielmehr weiterer Umstände bedurft, die hier nicht feststellbar sind. Entsprechendes gilt für die weitere von der Klägerin behauptete unzulässige zeitbasierte Abschalteinrichtung (Timerfunktion).
aa. Dabei ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems und auch der weiteren hier geltend gemachten Abschalteinrichtung nicht mit der Fallkonstellation des VW-Motors EA 189 zu vergleichen, in denen der Bundesgerichtshof (Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, zitiert nach juris) das Verhalten des beklagten Automobilherstellers gegenüber dem klagenden Fahrzeugkäufer als sittenwidrig qualifiziert hat. Dort hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem KBA stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten. Die Software war bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), und zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Die mit einer derartigen - evident unzulässigen - Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge hatte der Hersteller sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich.
Eine solch evident unzulässige Abschalteinrichtung wie im Falle des VW-Motors EA 189 ist vorliegend nicht zu verzeichnen. Dabei reicht es schon im Ausgangspunkt nicht aus, allgemein eine Manipulation der Abgasrückführung in Gestalt einer Umschaltlogik wie bei Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 zu behaupten. Im Übrigen lassen die insgesamt recht allgemeinen Behauptungen der Klägerin in einer Gesamtschau keinen Schluss auf eine unzulässige Prüfstanderkennung mit einer grenzwertrelevanten Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem und damit auf sittenwidriges Vorgehen der auf der Seite der Beklagten handelnden Personen zu.
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) wie im vorliegenden Fall fehlt es an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Motorherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Das „Thermofenster“ wird von der Klägerin nur allgemein so beschrieben, dass die Abgasreinigung nur im Temperaturbereich zwischen 20°C und 30°C ordnungsgemäß funktioniere, bei Werten darunter oder darüber würden die Abgaswerte nicht eingehalten (z.B. Bl. 5 f. Bd. I d. A.). Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die gesetzlich vorgegebenen Grenzwerte nur auf dem Prüfstand erreicht würden. Denn die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug bei einer Temperatur von 20°C bis 30°C auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand, was die Klägerin auch einräumt.
Ebenso wenig ist sittenwidriges Verhalten der Beklagten hinsichtlich einer Timerfunktion festzustellen. Selbst wenn angenommen werden könnte, dass eine solche Funktion implementiert gewesen ist, die als Prüfstanderkennung wirkt, wäre eine solche Prüfzykluserkennung nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb entscheidend verringert wird. Evident unzulässig wäre die Abschalteinrichtung und damit das Verhalten des Motorherstellers gegebenenfalls auch sittenwidrig aber erst dann, wenn die gesetzlich zulässigen Abgaswerte nahezu allein auf dem Prüfstand erreicht würden. Dass dies bei dem im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor gerade infolge einer zeitbasierten Abschalteinrichtung tatsächlich erfolgt, ist dem Klägervortrag nicht zu entnehmen. Der erforderliche Vortrag kann auch nicht durch Bezugnahme auf andere Gerichtsentscheidungen bzw. durch die Wiedergabe von Medienberichten ersetzt werden.
Aber auch soweit diverse Messberichte zu verschiedenen Fahrzeugen, auch zu solchen der Beklagten, nämlich die Messungen der Deutschen Umwelthilfe, des ADAC und des KBA, klägerseits in Bezug genommen worden sind (s. z.B. Anlage BK 1, Bl. 200 ff. Bd. I d.A.) zeigen diese nicht mehr als dass außerhalb des Prüfstandes deutlich höhere, die gesetzlichen Grenzwerte deutlich überschreitende Stickoxidmessungen zu verzeichnen sind. Solche höheren Messwerte im tatsächlichen Fahrbetrieb als im Prüfstandbetrieb sind allerdings seinerzeit üblich und auch zulässig gewesen. Überdies vermag der Senat den entscheidenden unmittelbaren Zusammenhang zwischen den Abschalteinrichtungen und der Einhaltung der Grenzwerte dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen. Das bloße Erkennen eines Prüfzyklus reicht für die Feststellung einer evident unzulässigen Abschalteinrichtung gerade nicht aus. Maßgeblich ist vielmehr der grenzwertrelevante Einfluss auf die Emissionen.
Zu allen diesen Punkten vermag sich der Senat auch nicht der klägerseits vertretenen Auffassung anzuschließen, es sei stets an dem Hersteller im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu den Einzelheiten der jeweils in Rede stehenden Motorsteuerungen vorzutragen, weil der Käufer hierzu entschuldbar nicht in der Lage sei. Zwar trifft den Bestreitenden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine sekundäre Beweislast dann, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm detaillierte Angaben zuzumuten sind. Für die Frage der Zumutbarkeit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf. Dem Autohersteller ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, auf die - wie hier - bloße pauschale Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hin im Einzelnen darzulegen zu müssen, welche konkreten Abschaltungen ein bestimmter Motor enthält und warum diese gegebenenfalls für notwendig gehalten werden, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfällen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Würde man eine andere Auffassung vertreten, würde dies in der Konsequenz dazu führen, dass alle Fahrzeughersteller gleichsam unter einen Generalverdacht gestellt würden, ihre Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen auszustatten, von dem sie sich erst unter weitgehender Preisgabe von als Geschäftsgeheimnisse einzustufenden Informationen entlasten müssten. Dies aber erscheint dem Senat - auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, zitiert nach juris) - in Fällen wie dem vorliegenden, in dem es an einer Darlegung konkreter belastbarer Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehlt, weder sachgerecht noch angemessen. Eine solche Sichtweise würde auch dem beklagten Autohersteller eine der ZPO fremde allgemeine Aufklärungspflicht auferlegen (OLG Schleswig, Urteil vom 16. Februar 2021, 7 U 68/20, zitiert nach juris).
bb. Ist also keine evident unzulässige Abschalteinrichtung zu erkennen, wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen die VO (EG) 715/2007 weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen die Klägerin als Anspruchstellerin (z. B. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, zitiert nach juris).
Die Klägerin hat eine solche Kenntnis zwar pauschal behauptet, für ein derartiges Vorstellungsbild sprechende konkrete Anhaltspunkte aber nicht aufgezeigt.
Dabei ist im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass ein Wissen der Beklagten von den unzulässigen Abschalteinrichtungen entgegen der Auffassung der Klägerin nicht unterstellt werden kann. Vielmehr war es vertretbar, von einer zulässigen Abschalteinrichtung auszugehen. So hat das KBA, obwohl es seit dem Bekanntwerden des sog. „Dieselabgas-Skandals“ im Jahre 2015 eine Vielzahl von Dieselfahrzeugen verschiedener Hersteller und auch der Beklagten untersucht und in etlichen Fällen seiner Einschätzung nach unzulässige Abschaltvorrichtungen moniert, Nebenbestimmungen zu Typgenehmigungen erlassen und Rückrufe angeordnet hat, keine Rückrufanordnung wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen zu dem hier gegenständlichen Fahrzeugtyp getroffen, was unstreitig ist. Gleiches gilt für die italienische Typgenehmigungsbehörde, die keine entsprechenden Anordnungen wegen des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps getroffen hat. Dass die Beanstandungen des KBA auch auf das vorliegende Fahrzeug zu übertragen seien, ist nicht zu erkennen. Es ist senatsbekannt, dass Gegenstand der Beanstandungen ein Fiat Ducato 2.3 Liter 96 kW EU 5 sowie ein Fiat Ducato 2.3 Liter 110 kW EU 6 LNT waren. Vorliegend geht es selbst nach dem ausdrücklichen Vortrag der Klägerin um einen Fiat Ducato 2.3 Liter ohne weiteren Zusatz der EU 6 Norm. Auch aus der EG-Übereinstimmungsbescheinigung ergibt sich solch ein Zusatz nicht. Da das im Jahre 2017 eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren der Europäischen Kommission gegen die italienische Regierung diese Fahrzeugtypen zum Gegenstand hat, kann jenes Vorgehen der Kommission auch keine durchgreifende Bedeutung für das streitgegenständliche Fahrzeug haben.
Es sind auch keine Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren seitens der Klägerin dargelegt, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA oder der italienischen Genehmigungsbehörde und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 29. September 2021, VII ZR 126/21, zitiert nach Beck-online), was ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten unterlegen könnte.
Anders als die Klägerin meint, kann mit den vagen Behauptungen, die Beklagte habe das KBA sowie die italienischen Zulassungsbehörden getäuscht und sich die EU-Typgenehmigung erschlichen, die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren unvollständige bzw. falsche Angaben zur Arbeitsweise der Abgasrückführung gemacht, die Bescheinigung der EU-Konformität durch die Beklagte sei falsch gewesen und im Zeitpunkt des Genehmigungsverfahrens sei die italienische Typgenehmigungsbehörde über die implementierten unzulässigen Abschalteinrichtungen getäuscht worden, kein sittenwidriges Handeln begründet werden.
Auf dieser Grundlage wäre eine Täuschung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Typgenehmigungsverfahren, weil die Beklagte das KBA über die genaue Funktionsweise der Emissionskontrollsoftware („Thermofenster“ bzw. Timerfunktion) im Typgenehmigungsverfahren nicht aufgeklärt habe, ohnehin nicht festzustellen. Dem läge nämlich zugrunde, dass die Beklagte um die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen gewusst hätte. War es aber zumindest vertretbar, von der Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen auszugehen, kann die Beklagte auch nicht jedenfalls konkludent zu Zwecken der Täuschung eine unzulässige Abschalteinrichtung verschwiegen haben. Letztlich behauptet die Klägerin auch keine konkreten Angaben der Beklagten im seinerzeitigen Typgenehmigungsverfahren, die tatsächlich wahrheitswidrig oder unvollständig, und zwar aus dem Verständnis der gesetzlichen Anforderungen im Jahr der Typzulassung heraus, gemacht worden sein sollen. Den damaligen Anforderungen des KBA aber offenbar entsprochen zu haben, steht jedenfalls einem täuschenden und damit sittenwidrigen Handeln der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt entgegen, und zwar unabhängig davon, ob die Anforderungen des KBA den europarechtlichen Vorgaben in vollem Umfang entsprachen. Dies gilt erst recht für die italienische Zulassungsbehörde, die bis heute gerade keine Bereitschaft erkennen lässt, wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen Anordnungen gegen die Beklagte zu erlassen.
b. Die Klägerin kann den hilfsweise geltend gemachten Ersatzanspruch auf Zahlung des sog. Differenzschadens in Höhe von 6.450,00 Euro (15 % des Kaufpreises [43.000 Euro] nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 der Verordnung Nr. 715/2007/EG bzw. Art. 18, 26 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG herleiten.
Selbst wenn unterstellt würde, in dem Fahrzeug seien ein „Thermofenster“ in der klägerseits behaupteten Gestaltung sowie eine Timerfunktion verbaut, fehlte es an einer schuldhaften Verletzung des europarechtlichen Schutzgesetzes durch die Beklagte. Es ist weder im Hinblick auf das „Thermofenster“ noch die Timerfunktion ersichtlich, dass die für die Beklagte handelnden Personen beim Einsatz der Funktionen zumindest fahrlässig im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB gehandelt haben, was anspruchsbegründende Voraussetzung ist. Daran fehlt es hier, da sich die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befand.
Ein Verbotsirrtum ist im Sinne von § 17 Satz 1 StGB unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann dann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (z. B. BGH, Urteil vom 12. Juli 2006, X ZR 157/05, Rn. 19; Urteil vom 11. April 2012, XII ZR 48/10, Rn. 31; Urteil vom 30. April 2014, VIII ZR 103/13, Rn. 23; sämtlich zitiert nach Juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21, Rn. 63 ff., zitiert nach Juris) kann ein Fahrzeughersteller den Nachweis der Unvermeidbarkeit zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG- Typgenehmigung führen, wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Zum anderen kann der Hersteller darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, dass seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG- Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 27. Juni 2017, VI ZR 424/16, Rn. 16, zitiert nach Juris). Die Voraussetzungen einer solchen hypothetischen Genehmigung liegen hier vor.
Die allein maßgebliche und zuständige italienische Typgenehmigungsbehörde hat in Kenntnis der Vorwürfe und nach Durchführung eigener Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt. Sie ist auch nicht tätig geworden, nachdem bereits im Mai 2017, vor mehr als sechs Jahren, ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Italien eingeleitet worden ist. Unter diesen Umständen ist daher anzunehmen, dass eine ausdrückliche Nachfrage der Beklagten bei der italienischen Typgenehmigungsbehörde als der zuständigen Fachbehörde nicht die Erkenntnis vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erbracht hätte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die behaupteten Funktionen in ihrer konkreten Ausgestaltung auch zum damaligen Zeitpunkt nicht durch die italienische Typgenehmigungsbehörde beanstandet worden wären. Wenn eine in Kenntnis der Problematik durchgeführte Prüfung der zuständigen Behörde das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht bestätigt, kann dem Fahrzeughersteller insoweit aber kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 24. November 2022, 7 U 1038/22, Rn. 67; OLG Braunschweig, Urteil vom 11.Oktober 2022, 7 U 159/21, Rn. 75; OLG Bamberg, Beschluss vom 08.08.2022, 8 U 38/22, Rn. 16, OLG Hamm, Beschluss vom 04.08.2022, 21 U 106/21, Rn. 12; OLG München, Urteil vom 19. Juli 2022, 5 U 2469/19, Rn. 19; jeweils zitiert nach juris). An dieser Einschätzung ändern auch die klägerseits vorgelegten BOSCH-Papiere nichts. Diese stellen keine behördliche Einschätzung dar und hätten angesichts des weiteren Verlaufs auch kein Anlass sein müssen, eine behördliche Einschätzung einzuholen. Die zuständige italienische Typgenehmigungsbehörde hat in Kenntnis der Vorwürfe Untersuchungen durchgeführt und keine Beanstandungen gegen die Beklagte erhoben.
c. Ebenso wenig steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB zu. Dieser setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, zitiert nach juris Rn. 17) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Rn. 18 bis 24, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff.; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl, in: Münchener Kommentar StGB, 3. Aufl., Rn. 124 und 252 zu § 263 StGB; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat ein Käufer dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihm erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße des Käufers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019, 8 U 38/19, BeckRS 2019, 21335 Rn. 25 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, zitiert nach juris Rn. 39; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, BeckRS 2020, 7196 Rn. 32; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019, 9 U 9/19, zitiert nach juris Rn. 31 f.).
3. Nach allem erkennt der Senat keinen Verfahrensfehler der Kammer, insbesondere keinen Gehörsverstoß, zu dem Vorliegen rechtswidriger Abschalteinrichtungen kein Sachverständigengutachten bzw. sonstige Beweise eingeholt zu haben. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen bedarf es zudem auch keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Senat.
II. Da der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht, ist dieser auch nicht zu verzinsen und auch kein Annahmeverzug festzustellen bzw. die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten auszusprechen. Ebensowenig ist die teilweise Erledigung der Hauptsache festzustellen, da die Klage von Anfang an unbegründet war.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 bzw. 831 BGB
§§ 826, 31 bzw. 831 analog BGB
§ 342 ZPO
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 17 Satz 1 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 der Verordnung
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 3 Nr. 10 der VO

Zitierte Entscheidungen: wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
1 VO (EG) 715/20
VI ZR 433/19
5 U 2469/19
12 U 177/22
10 O 96/22
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VI ZR 128/20
7 U 68/20
VII ZR 126/21
X ZR 157/05
XII ZR 48/10
VIII ZR 103/13
VI ZR 424/16
7 U 1038/22
7 U 159/21
8 U 38/22
21 U 106/21
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19