Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-10-23, Aktenzeichen 5 U 287/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:1023.5U287.94.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin, Witwe und Alleinerbin des während des ersten Rechtszuges verstorbenen Herrn W. S., macht im Berufungsrechtszug nur noch dessen Schmerzensgeldanspruch wegen ärztlicher Aufklärungspflichtverletzung geltend, wobei sie auch insoweit das ursprünglich gegen alle vier Beklagten eingelegte Rechtsmittel gegen die Beklagten zu 2) (beamteter Klinikleiter) und 3) (beim Eingriff assistierende medizinisch technische Assistentin) ausdrücklich zurückgenommen hat.
Der Verstorbene, 1927 geboren und längjährig als Chemiearbeiter in der Polyvinylchloridherstellung tätig, hatte sich als Berufskrankheit ein Angiosarkom der Leber zugezogen. Diese Tumorerkrankung war im Jahre 1985 mit einer Operation des rechten Leberlappens und nach einem Rezidiv im Februar 1988 zwischen Januar 1989 und November 1990 mit acht Sequenzen einer Chemotherapie behandelt worden.
Im Februar 1989 und nochmals im April 1991 wurde der Patient erfolglos in der medizinischen Hochschule H. zu einer Lebertransplantation vorgestellt.
Als die konventionelle Chemotherapie ab Mitte Januar 1991 keine Wirkung mehr zu zeigen schien und die Tumorknoten in der Restleber sich nach CT-Kontrollen vom 14.1. und 18.3.1993 zu vergrößern begannen, schlugen die behandelnden Ärzte in den Kliniken der Beklagten zu 4) vor, bei dem Patienten eine sogenannte Chemoembolisationsbehandlung der Leber durchzuführen. Hierbei wird unter Röntgenkontrolle über einen arteriell gesetzten Katheter ein stark wirksames Medikament unmittelbar in die Restleber möglichst in die Nähe der Tumorherde gebracht. Man verspricht sich davon eine intensivere Schädigung des Tumorgewebes als bei der systemischen Chemotherapie unter Vermeidung schädlicher Nebenwirkungen auf den Gesamtorganismus.
Vor dieser Behandlung hatte der Patient keinerlei besondere Beschwerden, kein Fieber, keine Nachtschweiße, nur häufiger ein leichtes Frösteln. Das Gewicht betrug konstant 61 Kilogramm bei gutem Appetit.
Die Embolisationsbehandlung fand am 19.4.1991 durch den Beklagten zu 1) in der Klinik der Beklagten zu 4) in örtlicher Betäubung statt. An diesem Tage hatte der Beklagte zu 1) mit dem Patienten ein Aufklärungsgespräch geführt, dessen Dauer und Einzelheiten zwischen den Parteien umstritten sind. Im Anschluß daran unterzeichnete Herr S. ein Formular, das als Merkblatt über eine therapeutische Angiographie, Chemoembolisation Leber bezeichnet ist, in welchem als mögliche Risiken des Eingriffs unter anderem Darmgangrän, Tod, Blutung, Thrombose und Allergie handschriftlich eingetragen sind. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Merkblatt Bl. 22 f. GA verwiesen.
Zu Beginn des Eingriffs klagte der Patient über Mißempfindungen. Am Ende der ca. dreistündigen Behandlung, die schließlich abgebrochen wurde, entwickelte sich bei ihm eine akute komplette Querschnittssymptomatik mit Blasen- und Mastdarmstörungen ab L 1, die in der Folgezeit zu einer hundertprozentigen Behinderung mit Rollstuhlabhängigkeit, vollständigem Potenzverlust und der Notwendigkeit künstlicher Darm- und Blasenentleerungen mit der Folge häufiger Harnwegsinfektionen und vermehrter Anfälligkeit für Druckgeschwüre führte.
In dem am 22.4.1991 niedergelegten Untersuchungsprotokoll vom 19.4.1991, das vom Beklagten zu 1) und dem früheren Beklagten zu 2) abgezeichnet ist, heißt es unter anderem:
"Bei der Untersuchung wurde der Patient in üblicher Weise von dem Untersucher aufgeklärt. Insbesondere auf die Risiken einer Darmgangrän infolge fehlgeleiteten Embolisationsmaterials wurde hingewiesen. Ebenfalls wurde betont, daß dies eine Operation zur Folge hätte. Auf die angiographiespezifischen Komplikationen, wie Blutung, Thrombose und Kontrastmittelrisiko wurde ebenfalls eingegangen.
Der Patient macht einen beunruhigten, ängstlichen und aufgeregten Eindruck. Von Untersuchungsbeginn an hyperventilierte der Patient sehr stark. Schon bei Übersichtsangiographie kam es zu Parästnesien im Mundwinkelbereich und in den Händen. Zudem wurden Schmerzen im Rücken angegeben. Alle Symptome besserten sich nach Massage und geringer Umlagerung deutlich. Während der Embolisation kam es zu einer Zunahme der Rückenschmerzen und Taubheitsgefühl sowie Gefühllosigkeit in beiden Beinen, worauf die Therapie abgebrochen wurde. Die grobe neurologische Untersuchung ergab eine schlaffe Parese beider Beine mit Sensibilitätsverlust bis Höhe des Leistenbandes beiderseits, rechts ausgeprägter als links.
Der Erblasser ist am 26.2.1993 seinem Tumorleiden erlegen. Bereits am Jahresende 1991 hatte er mit dem Vorwurf von Behandlungsfehlern und mangelhafter Aufklärung Schadensersatz verlangt und am Jahresende 1992 Klage eingereicht; nach dem Tode des Erblassers wurde die Klage von der Klägerin mit folgenden Anträgen weitergeführt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
1. an sie 300.000,- DM zu zahlen,
2. an sie weitere 22.000,- DM zu zahlen.
Den vom Erblasser angekündigten Antrag, an ihn eine monatliche Geldrente in Höhe von 1.000,- DM ab 1.10.1992 zu zahlen, erklärte sie mit Rücksicht auf den Tod des Erblassers für erledigt.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben Behandlungsfehler bestritten und die Aufklärung für ausreichend gehalten.
Das Landgericht hat ein Sachverständigengutachten von Prof. Dr. M. eingeholt, das zu dem Ergebnis kommt, daß die Querschnittslähmung des Verstorbenen nicht durch einen Behandlungsfehler ausgelöst worden sei, weil sie auf eine vor der Behandlung nicht erkennbare Gefäßanomalie zurückgehe, durch die das Embolisationsmaterial erwartungswidrig in das Rückenmark gelangt sein müsse, wo es die Nerven geschädigt habe. Eine solche Schädigungsmöglichkeit sei auch in der medizinischen Literatur nicht beschrieben, so daß über sie auch nicht als Risiko hätte aufgeklärt werden können.
Auf dieses Gutachten gestützt, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Die Klägerin nimmt die Feststellung hin, daß ein Behandlungsfehler nicht vorliegt und stützt ihr rechtzeitig eingelegtes und begründetes Rechtsmittel gegen die Klageabweisung gegenüber den Beklagten zu 1) und 4) nur noch auf eine Aufklärungspflichtverletzung.
Sie behauptet, die Aufklärung über die Risiken der Behandlung am 19.4.1991 sei inhaltlich unzulänglich gewesen, weil das Risiko, daß Zytostatika in gesundes Gewebe gelangen und dort erhebliche Schäden anrichten könnten, nicht deutlich genug dargestellt worden sei. Insbesondere sei nicht darüber aufgeklärt worden, daß in die Lunge gelangtes Material dort tödlich wirken oder daß es zu einem tödlichen Leberversagen hätte kommen können.
Die Klägerin verweist im übrigen darauf, daß die Aufklärung am 19.4.1991, die im Zuge der Untersuchung erfolgt und nahtlos in die Behandlung übergegangen sei, nicht rechtzeitig erfolgt sei, weil dem Patienten keine Überlegungsfrist verblieben sei. Im übrigen zeige das Untersuchungsprotokoll, daß der Patient in großer Unruhe und Angst und damit außerstande gewesen sei, die Risiken und Chancen der Behandlung abzuwägen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagten zu 1) und 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.
Sie hält ein Schmerzensgeld in der Größenordnung zwischen 50.000,- und 100.000,- DM für angemessen und gibt den Mindestbetrag mit 50.000,- DM an.
Die Beklagten zu 1) und 4) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise ihnen als Gläubigern oder Schuldnern zu gestatten, Sicherheitsleistung durch Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlich rechtlichen Sparkasse zu gestatten.
Die Beklagten zu 1) und 4) sind der Auffassung, der verstorbene Ehemann der Klägerin sei durch die verschiedensten operativen und chemotherapeutischen Behandlungen in den Kliniken der Beklagten zu 4) mit den Eigenarten seiner Erkrankung und deren Behandlung vertraut gewesen. So sei er vor den computertomographischen Untersuchungen am 16.5.1990, 19.10.1990, 14.1.1991 und 18.3.1991 jeweils über Zwischenfallsmöglichkeiten aufgeklärt worden und hätte stets der Behandlung zugestimmt.
Außerdem sei er in der Ambulanz der Onkologie der medizinischen Universtitätsklinik, wo der Eingriff empfohlen worden war, über Chancen und Risiken der Chemoembolisation aufgeklärt worden. Schließlich habe ein Aufklärungsgespräch bei der Aufnahme in der Station am 17.4.1991 stattgefunden.
Das Gespräch am 19.4 sei nach allem das dritte Aufklärungsgespräch gewesen. Die Tatsache der Ängstlichkeit des Patienten ändere nichts daran, daß dieser die Chancen und Risiken habe abschätzen können. Als Beweis für diesen Vortrag wird das Zeugnis von Prof. Dr. H., Dr. M. und Dr. Sc. angeboten.
Der Senat hat diese Zeugen persönlich bzw. schriftlich (Dr. Sc.) vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 7. Dezember 1995 (Bl. 473-481 d.A.) und das Schreiben des Dr. Sc. vom 10.4.1991 (Bl. 499 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die - lediglich hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 4) durchgeführte - Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Die Beklagten zu 1) und 4) haften der Klägerin als Rechtsnachfolgerin des im Verlauf des Verfahrens verstorbenen Herrn W. S. auf Zahlung eines Schmerzensgeldes, §§ 823, 831, 31, 89, 847 BGB, da die bei Herrn S. anläßlich der onkologischen Behandlung durchgeführte Chemoembolisation, bei der es zu einer Querschnittslähmung gekommen ist, nicht von einer wirksamen Einwilligung des Patienten getragen war und deshalb sein Selbstbestimmungsrecht verletzt hat.
Die ärztliche Behandlung muß über das medizinische Anliegen hinaus dem personalen Anspruch des Patienten gerecht werden, nicht Objekt, sondern Subjekt der Behandlung zu sein (so Steffen, Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 6. Aufl. S. 123). Dies ist nur dann der Fall, wenn er über Erfolgsaussichten und Risiken einer Behandlung so rechtzeitig und umfassend aufgeklärt worden ist, daß er ohne Zeitdruck das Für und Wider einer Behandlung abwägen, ggf. auch noch mit Vertrauenspersonen besprechen und dann selbstverantwortlich entscheiden kann (herrschende Meinung in der arztrechtlichen Literatur und Rechtsprechung: Deutsch, Arztrecht und Arzneimittelrecht 2. Aufl. Berlin 1991 S. 66 f.; Giesen, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl. 1995 Rz. 235 und 236, Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht Berlin 1983 S. 41 ff.; Geiss, Arzthaftungsrecht 2. Aufl. München 1993 S. 211 f.; Steffen a.a.O. S. 155).
Bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Aufklärung kann von Bedeutung sein, daß der Patient schon seit längerer Zeit mit der Art des Eingriffs vertraut gemacht worden ist und signifikante Risiken mit ihm vorbesprochen worden sind. Maßgebend ist aber stets, daß die Entscheidungsfreiheit des Patienten vollständig gewahrt sein muß (Steffen a.a.O.).
Vor dem Hintergrund dieser Anforderungen an eine wirksame Aufklärung ist - bezogen auf den Fall des Patienten W. S. - nach den Krankenunterlagen und dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme festzustellen, daß dieser über Risiken, Ausmaß und Schwere der Chemoembolisation nicht rechtzeitig wirksam aufgeklärt worden ist.
Soweit die Beklagten in der Berufungsinstanz erstmals darauf verweisen, der Ehemann der Klägerin sei bereits durch die Merkblätter über die Computertomographien wirksam voraufgeklärt worden, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Aufklärungsbögen beziehen sich lediglich auf die Durchführung von Computertomographien, also auf diagnostische Maßnahmen, die mit der vorliegend relevanten therapeutischen Maßnahme einer Chemoembolisation lediglich in dem Risiko einer Allergie auf Kontrastmittelgabe vergleichbar sind.
Auch der Vortrag der Beklagten, wonach bereits in der Ambulanz der Onkologie Aufklärungsgespräche vor Durchführung der Chemoembolisation geführt worden sein sollen, ist durch die hierzu vernommenen Zeugen nicht bestätigt worden. Gegen eine umfassende Aufklärung vor dem 19.4. spricht bereits der Umstand, daß den Krankenunterlagen nicht zu entnehmen ist, daß vor diesem Zeitpunkt bereits definitiv der Eingriff geplant war. Hiergegen spricht bereits der Umstand, daß noch unter dem 13.4. von den behandelnden Ärzten eine Rückfrage wegen eines eventuellen Lebertransplantates für den Ehemann der Klägerin geführt wurde, welche Anfrage sich erübrigt hätte, wenn man bereits zu diesem Zeitpunkt definitiv eine Chemoembolisation, also eine therapeutische Behandlung des Leberkarzinoms geplant und mit dem Patienten fest vereinbart hätte. Darüber hinaus hat jedenfalls keiner der hierzu vernommenen Zeugen bestätigt, daß Herr S. im Vorfeld der Untersuchung und Behandlung vom 19.4.1991 schon über Risiken der Chemoembolosation aufgeklärt worden wäre. Zwar war mit dem Patienten ab Mitte Januar 1991 in der Onkologie darüber gesprochen worden, daß der Tumor wieder an Größe zugenommen hatte und die bisherige sequentielle Chemotherapie keine ausreichende Wirkung mehr versprach und man deshalb die in der radiologischen Klinik durchzuführende Chemoembolisationstherapie in Erwägung zog. Nach der Aussage des damals als Oberarzt tätigen Zeugen Prof. Dr. H. hat er üblicherweise in mehreren Gesprächen mit den ambulant weiter betreuten Patienten auch über die Risiken der Chemoembolisation, letztlich auch über das Risiko der Verursachung von Magen- und Zwölffingerdarmdurchbrüchen und Leberversagen durch die Chemoembolisationsmittel, unter Umständen auch mit der Folge von Todesgefahr gesprochen. Die Gespräche mit dem Patienten S. hat jedoch nicht der Zeuge Prof. Dr. H. sondern der Zeuge Dr. M. geführt, der unter dem 13.2.1991 und dem 5.4.1991 als behandelnder Arzt in den Krankenunterlagen genannt ist. Dieser hat aber erklärt, daß er zwar den Ablauf der Chemoembolisation geschildert und sie als nicht leichte Behandlungsmethode mit der Folge von Schmerzen, Fieber und Schüttelfrost, letzteres allerdings als Zeichen eines starken Tumorzerfalls beschrieben hat. Auch auf Schädigung von Nachbarstrukturen, wie Magen und Zwölffingerdarmschleimhaut habe er hingewiesen, allerdings wiederum als in der Regel vorübergehende und kurzzeitige Störung. Perforationsrisiken habe er dagegen nicht erwähnt, weil ihm diese selbst nicht geläufig gewesen seien. Damit hat der Zeuge die eigentlichen bis zur Todesgefahr reichenden Risiken der Embolisationsbehandlung nicht aufgeführt, sondern diese eher als eine der Chemotherapie verwandte Form mit leicht verschärften Risiken dargestellt, was keinesfalls ein klares Bild von der Tragweite des Eingriffs vermittelte.
Auch der schriftlichen Aussage des weiteren Zeugen Dr. Sc. ist keine vor dem 19.4.1991 erfolgte Aufklärung S.'s zu entnehmen, weder bezogen auf die Behandlung in der onkologischen Ambulanz noch auf die Zeit ab der stationären Aufnahme am 17.4.1991. Der Zeuge hat lediglich die allgemeine Verfahrensweise in vergleichbaren Fällen geschildert, was jedoch insbesondere nach der Darstellung des Zeugen Dr. M. keine zwingenden Schlüsse darauf zuläßt, daß im Falle des Patienten S. zeitgerecht vor Durchführung der Chemoembolisation eine umfassende Aufklärung erfolgt ist.
Nach allem ist davon auszugehen, daß erst am 19.4.1991 entsprechend dem vom Patienten unterzeichneten Merkblatt durch den Beklagten zu 1) eine Aufklärung über die wesentlichen Risiken erteilt worden ist. Dies stellte eine "Aufklärung auf der Bahre" dar, weil die Untersuchung nahtlos in die Behandlung überging. Dadurch ist das Selbstbestimmungsrecht des Patienten nicht gewahrt worden.
Zwar ist auch die von einem Patienten nach verspäteter Aufklärung bestätigte Eingriffseinwilligung nicht unwirksam. Sie ist es jedoch dann, wenn die Entscheidungsfreiheit des Patienten nicht gewahrt ist, was dieser durch substantiierten Tatsachenvortrag darzulegen hat (BGH Urteil vom 7.4.1992, VersR 1992 960).
Daß der Patient W. S. zu dieser Zeit zu einer abwägenden Entscheidung nicht mehr in der Lage war, zeigt der Umstand, daß er nach dem Untersuchungsprotokoll beunruhigt, ängstlich und aufgeregt war und von Untersuchungsbeginn an sehr stark hyperventilierte. Gleichgültig, ob dies aus Angst vor den Risiken geschah, über die er gerade aufgeklärt worden war oder aus Angst vor Schmerzen oder Unannehmlichkeiten des Eingriffs aufgrund der Erfahrung mit früherer anderweitiger Behandlung; jedenfalls war er in diesem Zustand nicht fähig, abzuwägen, ob er die Risiken der Behandlung auf sich nehmen sollte, zumal es sich nach Aussage des Zeugen Prof. H. bei der Chemoembolisation durchaus nicht um eine standardisierte Behandlung mit sicherer Erfolgsaussicht handelte.
Eine Haftung der Beklagten für die Folgen der nach allem unwirksamen Aufklärung entfällt auch nicht deshalb, weil ein Entscheidungskonflikt des Ehemannes der Klägerin bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu verneinen wäre. Der Hinweis der Klägerin, daß der Erblasser zwar wußte, daß er an einer lebensbedrohlichen Krankheit litt, andererseits zur damaligen Zeit jedoch keine akuten Schmerzen und Beschwerden hatte und demzufolge noch mit einer gewissen Zeitspanne einer normalen Lebensführung habe rechnen können, ist unschwer nachvollziehbar. Vor diesem Hintergrund und unter der Berücksichtigung der Tatsache, daß die vorgesehene Chemoembolisation keineswegs nach damaligem Erkenntnisstand eine sichere Erfolgsaussicht hatte, erscheint es verständlich, daß der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung sich einem Entscheidungskonflikt ausgesetzt gesehen hätte, der ihn zu weiteren Überlegungen veranlaßt hätte, bevor er sich zu einer Einwilligung in die von qualitativ ganz anderen und höheren Risiken als seine bisherigen Therapieverfahren begleiteten Behandlung hätte bereitfinden können. Auch dem haben die Beklagten nichts entgegenzusetzen vermocht.
Eine Haftung der Beklagten zu 1) und 4) ist deshalb zu bejahen, wobei sich die Haftung des Beklagten zu 1) als des behandelnden Arztes unmittelbar aus §§ 823, 847 BGB ergibt, die der Beklagten zu 4) aus § 823, 831, 847 BGB (hinsichtlich des Beklagten zu 1)) sowie §§ 823, 31, 89, 847 BGB, soweit dem Beklagten zu 2) als beamteten Chefarzt der Abteilung anzulasten ist, daß er nicht in ausreichender Weise für eine umfassende und sachgerechte Aufklärung der auf seiner Station zu behandelnden Patienten Sorge getragen hat. Der Beklagte zu 1) wie der wegen seiner Beamteneigenschaft persönlich haftungsfreie frühere Beklagte zu 2), für den die Beklagte zu 4) haftet, haben auch schuldhaft gehandelt, den sie hätten erkennen können, daß bei einer Aufklärung S.'s erst bei der Voruntersuchung, die ohne Unterbrechung in die Behandlung überging, das Selbstbestimmungsrecht des Patienten nicht gewahrt war.
Sie durften auch nicht darauf vertrauen, daß der Patient in der vorbehandelnden Klinik über die Risiken der Chemoembolisation voraufgeklärt war, sondern hätten dies klären und in der eigenen Klinik rechtzeitig aufklären müssen.
Hinsichtlich der Höhe des somit zuzuerkennenden Schmerzensgeldes war einerseits zu berücksichtigen, daß der Ehemann der Klägerin sich angesichts seiner bereits langjährigen Krebserkrankung zwar in einem schlechten Gesundheitszustand aber nicht in einem akuten Leidenszustand befand. Dagegen wurde er durch den Zwischenfall zusätzlich zu der schweren Grunderkrankung über einen Zeitraum von fast zwei Jahren hinweg durch die Querschnittslähmung auch noch gänzlich immobilisiert und durch die Blasen- und Mastdarmlähmung weiteren Qualen ausgesetzt. Gerade für einen schwerkranken Menschen ist es von essentieller Bedeutung für seine restliche Lebensqualität, daß andere Funktionsbereiche seines Körpers unbeeinträchtigt bleiben und ihm in diesem Rahmen noch Lebensfreude und Lebensgenuß vermitteln können. Dadurch, daß der Ehemann der Klägerin für die verbleibenden zwei Jahre seines Lebens permanent auf die Benutzung eines Rollstuhles angewiesen und als Querschnittsgelähmter gänzlich von der Hilfe anderer Menschen abhängig war, wurde diese ansonsten noch denkbare und realisierbare Lebensqualität auf ein Minimum reduziert. Auch vor dem Hintergrund der angesichts der Grunderkrankung und deren Progredienz nur noch begrenzten Lebenserwartung erscheint wegen der vorgeschilderten zusätzlichen Beeinträchtigung ein Schmerzensgeld in Höhe von 50.000,-- DM sachlich angemessen, aber auch erforderlich, um den Nichtvermögensschaden auszugleichen. Dieser Betrag war deshalb der Klägerin als Rechtsnachfolgerin ihres Ehemannes zuzuerkennen, zuzüglich der hierauf zu zahlenden Prozeßzinsen in gesetzlicher Höhe.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 515 III, 1; 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 713 ZPO.
Berufungsstreitwert: bis zum 8.2.1995: 322.000,-- DM
ab dann: 50.000,-- DM
Wert der Beschwer der Beklagten: 50.000,-- DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 831, 31, 89, 847
BGB
§§ 823, 847 BGB
§§ 823, 31, 89, 847 BGB
§§ 92, 515 III, 1; 91 ZPO
§§ 708 Ziffer 10, 713 ZPO