Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-20, Aktenzeichen 6 A 1494/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:1020.6A1494.10.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicher-heitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf die Wertstufe bis 30.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der 1958 geborene Kläger wurde vom 30. Juli 2007 bis zum 5. August 2009 in einem befristeten Arbeitsverhältnis zum Zwecke der Ausbildung - Erlangung der Zweiten Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen - als Lehrkraft an einem Berufskolleg von dem beklagten Land beschäftigt. Er bestand am 30. April 2009 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Berufskollegs. Unter dem 15. Mai 2009 beantragte er seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Seit dem 6. August 2009 steht er in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Durch Bescheid vom 11. August 2009 lehnte die Bezirksregierung L. die Übernahme in das Beamtenverhältnis mit der Begründung ab, der Kläger habe die Höchstaltersgrenze gem. §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO n. F. überschritten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Durch Urteil vom 19. Mai 2010 hat das Verwaltungsgericht Köln die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung des Klägers, mit der er vorträgt: Im Zeitpunkt seines Antrages hätten die Voraussetzungen der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe vorgelegen, weil keine Höchstaltersgrenze bestanden habe. Ferner habe das beklagte Land sich arbeitsvertraglich dazu verpflichtet, die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe durchzuführen. Die Neufassung der Laufbahnverordnung stehe nicht entgegen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO genüge nicht den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts und sei bereits in formeller Hinsicht unwirksam. Die Regelung lasse die notwendige Normklarheit vermissen. Ausnahmefälle seien nicht in ausreichendem Maße bestimmt; die Gruppenbildung sei äußerst vage und eine Tatbestandstypisierung damit nicht gegeben.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.
Das beklagte Land hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.
II.
Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung des Klägers durch Beschluss nach § 130 a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Verpflichtungsklage ist unbegründet. Das beklagte Land ist weder verpflichtet, den Kläger in das Beamtenverhältnis zu übernehmen, noch verpflichtet, über seinen entsprechenden Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die Ablehnung des Übernahmeantrages ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
Sie ist zwar mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig. Bei der Entscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme i.S.v. § 17 Abs. 1 LGG.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, juris; siehe ferner Urteile vom 3. September 2009 - 6 A 3083/06 -, ZBR 2010, 92, und vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, DVBl. 2010, 981, sowie Beschlüsse vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris, und vom 22. Juni 2010 - 6 A 699/10 -, juris.
Dieser Verfahrensfehler ist aber gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werde, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten – die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden – Verfahrensfehler.
Vgl. dazu näher OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, a.a.O.
Es ist auch offensichtlich, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, weil das materielle Recht dem beklagten Land hier keinen Entscheidungsspielraum eröffnet. Die Entscheidung hätte auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragen nicht anders ausfallen dürfen.
Die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe ist deshalb ausgeschlossen, weil er im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die laufbahnrechtliche Altersgrenze überschritten hat.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung von Verpflichtungs- und Bescheidungsbegehren ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung. Das insoweit maßgebende materielle Recht bietet hier keine Anhaltspunkte für die Annahme eines davon abweichenden Beurteilungszeitpunkts. Dem einschlägigen Fachrecht ist nicht zu entnehmen, dass die – durch die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW S. 381) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 – neu gefassten Regelungen zur Höchstaltersgrenze die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche unberührt lassen sollen. Der Verordnungsgeber hat es in rechtlich nicht zu beanstandender Weise unterlassen, eine Übergangsregelung zu treffen, nach der die frühere Rechtslage in bestimmten Fällen fortgilt. Nach beamtenrechtlichen Grundsätzen sind ferner statusbegründende Entscheidungen nicht rückwirkend und damit grundsätzlich nur nach dem jeweils geltenden Recht möglich.
Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW in der seit dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung (im Folgenden: LVO NRW n.F.) darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchst. a) LVO NRW n.F. nur derjenige in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, der das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Der Kläger hat im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats aber bereits das 52. Lebensjahr vollendet.
Die Neuregelungen sind mit höherrangigem Recht vereinbar und auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Der Senat hat hierzu in den Urteilen vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, juris, ausgeführt:
Eine laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wird, wie der Senat u.a. bereits im Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, ZBR 2008, 352, ausgeführt hat, weder durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303, S. 16) noch durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) - mit dem die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt worden ist -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), ausgeschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtsauffassung des Senats bestätigt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143, sowie Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251.
In Anbetracht der Zielsetzung des Verordnungsgebers (vgl. S. 31 seiner Begründung zum Entwurf der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften) ist die in den §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG vereinbar.
Vgl. zur Höchstaltersgrenze von 35 Jahren: OVG NRW, Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, a.a.O.
Die Höchstaltersgrenze erfährt eine Abmilderung durch die Möglichkeiten, verschiedene Verzögerungszeiten zu berücksichtigen, die auf den persönlichen Lebensumständen des jeweiligen Laufbahnbewerbers beruhen (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO NRW n.F.). Über die Ausnahmeregelung des § 84 LVO NRW n.F. können weitere Fallgestaltungen Berücksichtigung finden.
Der Verordnungsgeber hat mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze den Vorgaben und Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, a.a.O.,
hinreichend Rechnung getragen. Er hat die Gemengelage der Fallgestaltungen, die unter § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. gefasst worden sind, aufgelöst. Nunmehr ist die Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG, die das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) als Ausnahmegrund in § 6 Abs. 1 Satz 3 ff. LVO NRW a.F. vermisst hatte, sowie die Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr in den Katalog der zwingend zu beachtenden Verzögerungsgründe aufgenommen worden (vgl. § 6 Abs. 2 Buchst. a) und b) LVO NRW n.F.). Alle weiteren möglichen Ausnahmen sind jetzt nicht mehr, wie das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. beanstandet hatte, voraussetzungslos in das Ermessen der Verwaltung gestellt. § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F. sieht zwei Ausnahmefälle mit benannten Tatbestandsvoraussetzungen vor. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRW n.F. eröffnet die Zulassung einer Ausnahme für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen und knüpft an ein erhebliches dienstliches Interesse des Dienstherrn an, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten. Diese Regelung orientiert sich im Kern an den Beweggründen, die etwa dem sogenannten Mangelfacherlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 2000 zu Grunde lagen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. enthält daneben eine Härteklausel, die an die persönliche Situation im Einzelfall anknüpft. Schließlich ist die in § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW a.F. für den Fall der Verzögerung des Verwaltungsverfahrens enthaltene Ausnahmefiktion durch § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n.F. ersetzt und damit unter rechtsdogmatischen Aspekten folgerichtig - den besonders benannten Ausnahmefällen in § 6 LVO NRW n.F. zugeordnet worden.
Der Verordnungsgeber hat rechtsfehlerfrei von Übergangsregelungen abgesehen. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass dem Zeitpunkt der Antragstellung nur im Rahmen des erwähnten § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n.F. Bedeutung zukommt.
Schließlich hätte entgegen vereinzelt erhobenen Bedenken eine nicht ordnungsgemäße oder gar fehlende Beteiligung der Spitzenorganisationen (vgl. § 53 BeamtStG, § 94 Abs. 1 LBG NRW) nicht die Unwirksamkeit der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze zur Folge.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979
- 2 N 1.78 -, BVerwGE 59, 48; Lechtermann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblattslg. Stand: März 2009, § 106 LBG NRW a. F. Rn. 40; Plog/Wiedow, BBG, Loseblattslg. Stand: Juli 2010, § 94 Rn. 12a; a. A.: Fürst, GKÖD, Bd. I, Loseblattslg. Stand: Juli 2010, § 94 Rn. 14 ff.; Battis, BBG, 4. Aufl., § 118 Rn. 7.
Hieran hält der Senat auch unter Würdigung der Berufungsbegründung fest.
Die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gemäß § 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. scheidet aus. Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen der insoweit allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. nicht.
Danach können Ausnahmen von dem Höchstalter für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Dies ist zwar der Fall, wenn ein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig unter Hinweis auf die – von Anfang an unwirksame – Höchstaltersgrenze alten Rechts abgelehnt wurde, der Bewerber hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Ein solcher Geschehensablauf, bei dem sich der berufliche Werdegang des Bewerbers durch die behördliche Behandlung seines Verbeamtungsantrags verzögert hat, ließe im Sinne der Verordnung die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, juris.
Im Fall des Klägers, der gänzlich anders liegt, sind die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. hingegen nicht erfüllt. Sein beruflicher Werdegang hat sich nicht aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert, der das Entgegenhalten der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Der Kläger hat erst am 30. April 2009 die Zweite Staatsprüfung bestanden und unter dem 15. Mai 2009, also in der Übergangszeit zwischen den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a. - und dem Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze am 18. Juli 2009, die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragt. Sein Antrag ist nicht – mit der Folge einer Verzögerung seines beruflichen Werdegangs – rechtswidrig unter Berufung auf die LVO NRW a.F., sondern auf der Grundlage der Neuregelungen abgelehnt worden, deren zeitnahes Inkrafttreten das beklagte Land, das am laufbahnrechtlichen Institut einer Höchstaltersgrenze festhalten wollte, hier auch abwarten durfte. Vor diesem Hintergrund lässt allein der Umstand, dass zur Zeit der Antragstellung keine Höchstaltersgrenze bestand, die Anwendung der neuen Altersgrenze nicht unbillig i.S.v. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. erscheinen.
Im Falle des Klägers tritt hinzu, dass er zur Zeit der Antragstellung noch in einem befristeten Beschäftigungsverhältnis stand, das erst mit Wirkung vom 6. August 2009 in eine unbefristete Beschäftigung überführt wurde. Erst ab dem letztgenannten Zeitpunkt war die Frage einer Dauerbeschäftigung im Beamtenverhältnis aufgeworfen; zu diesem Zeitpunkt aber war die Neufassung der Laufbahnverordnung bereits in Kraft.
Liegen damit schon die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. aus zwei voneinander unabhängigen Gründen nicht vor, musste und durfte das beklagte Land auch keine Ermessensentscheidung über die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter treffen.
Schließlich ergibt sich der geltend gemachte Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht aus dem Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2007, den der Kläger im Zusammenhang mit seinem berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst mit dem beklagten Land geschlossen hat. Dort ist in § 8 geregelt, dass der Beschäftigte nach Feststellung der Bewährung im Schuldienst und Bestehen der Zweiten Staatsprüfung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis nach dem TV-L oder, bei Vorliegen der beamtenrechtlichen Voraussetzungen, in ein Beamtenverhältnis auf Probe übernommen wird. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist diese Bestimmung schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut keine Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW, den Kläger ungeachtet einer laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze, die zu den beamtenrechtlichen Voraussetzungen zählt, in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO
§§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG
§ 130 a VwGO
§ 46 VwVfG NRW
§ 84 LVO
§ 6 LVO
§ 53 BeamtStG
§ 106 LBG NRW
§ 167 VwGO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 17 Abs. 1 LGG
§ 10 Satz 1 und 2 AGG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 ff. LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 84 Abs. 1 Satz 2 LVO
§ 6 Abs. 2 Satz 5 LVO
§ 94 Abs. 1 LBG NRW
§ 84 Abs. 2 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG
Art. 12a GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 143
NVwZ 2010, 251
BVerwGE 59, 48
6 A 858/07
6 A 228/08
6 A 3302/08
6 A 3083/06
6 A 1978/07
6 A 470/08
6 A 699/10
6 A 4625/04
2 C 18.07
2 C 31.08
2 N 1.78