Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2021-10-25, Aktenzeichen Kart 5/20 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2021:1025.KART5.20V.00

Tenor:
Das Rubrum des am 22. September 2021 verkündeten Beschlusses wird dahingehend berichtigt, dass die Bezeichnung der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1.
„…“
lautet.
Die tatsächlichen Feststellungen in diesem Beschluss werden dahingehend berichtigt, dass
auf Seite 19 des Umdrucks der Satz
„F. geht im Übrigen davon aus, dass Endkunden und Vorleistungskunden möglicherweise erst langfristig – und damit erst weit nach Ablauf des Prognosezeitraums von drei bis fünf Jahren – auf die Alternative des 5G-Netzes werden ausweichen können (Seite 9 der Beschwerdeerwiderung, GA 1062).“
entfällt und
auf Seite 23 des Umdrucks im letzten Absatz unter (b) im dritten Satz vor „250 Mbit/s“ die Wörter „im Download bis zu“ hinzugefügt werden.
Im Übrigen werden die Tatbestandsberichtigungsanträge der Beteiligten zu 1. und 2. zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Rubrum des Senatsbeschlusses vom 22. September 2021 ist gemäß § 118 Abs. 1, 122 Abs. 1 VwGO wegen offenbarer Unrichtigkeit wie von der Beteiligten zu 1. beantragt zu berichtigen. Die Tatbestandsberichtigungsanträge der Beteiligten zu 1. und 2. haben nur teilweise Erfolg.
I. Der Senat entscheidet über die Anträge in der Besetzung, in der er auch in der Sache entschieden hat, auch wenn der Vorsitzende Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Kühnen auf Grund einer Änderung der Geschäftsverteilung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zwischenzeitlich aus dem Senat ausgeschieden ist.
Nach § 119 Abs. 2 Sätze 3 und 4 VwGO wirken bei der Entscheidung über den Tatbestandsberichtigungsantrag nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben; im Falle einer Verhinderung wird die Entscheidung ohne den verhinderten Richter getroffen. Der Wechsel eines Mitglieds der Spruchgruppe in einen anderen Spruchkörper innerhalb des Gerichts stellt keine Verhinderung im Sinne dieser Vorschrift dar (vgl. – für die jeweilige Verfahrensordnung – BVerwG, Beschluss vom 24. April 2018, 2 C 36/16, Rn. 1 bei juris; LAG Hamm, Beschluss vom 11. März 2015, 12 Ta 91/15, Rn. 16 f. bei juris; BPatG, Beschluss vom 27. Februar 2014, 4 Ni 38/11 (EP), Rn. 9 ff. bei juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. Oktober 2006, 1 W 51/06, Rn. 5 bei juris; zur Verhinderung im Sinne von § 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO: BGH, Urteil vom 21. Januar 2016, I ZR 90/14, Rn. 14 bei juris). Soweit abweichend hiervon teilweise vertreten wird, ein aus dem Spruchkörper ausgeschiedener Richter sei nicht mehr der gesetzliche Richter für die Entscheidung über den Antrag und deshalb verhindert (vgl. KG, Beschluss vom 7. September 2015, 8 U 23/14, Rn. 2 bei juris; Festkorn in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 320 ZPO, Rn. 14), teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die Eigenschaft als gesetzlicher Richter ergibt sich aus § 119 Abs. 2 Satz 3 VwGO in Verbindung mit den für die vorausgegangene Entscheidung in der Sache maßgeblichen Regelungen der Geschäftsverteilung. Eine andere Sichtweise wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Entscheidung über einen Tatbestandsberichtigungsantrag im Rahmen der Geschäftsverteilung einem anderen Richter übertragen werden könnte. Dies ist aber gerade nicht der Fall.
Letztlich ist diese Frage im vorliegenden Fall jedoch nicht entscheidend, da der Senat in gleicher Weise entschieden hätte, wenn er nur mit dem Richter am Oberlandesgericht Vieregge und der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Mis‑Paulußen besetzt gewesen wäre.
II. Gemäß § 119 Abs. 1, § 122 Abs. 1 VwGO sind die tatbestandlichen Feststellungen des Beschlusses auf Antrag zu berichtigen, wenn sie andere (als die in § 118 Abs. 1 VwGO genannten) Unrichtigkeiten oder Unklarheiten enthalten. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die Tatbestandsberichtigung vom Gesetzgeber allein mit Rücksicht auf die urkundliche Beweiskraft zugelassen worden ist, die dem Tatbestand nach § 173 VwGO i.V.m. § 314 Satz 1 ZPO zukommt. Mit dem Tatbestandsberichtigungsverfahren soll verhindert werden, dass infolge dieser Beweiskraft ein unrichtig beurkundeter Prozessstoff Grundlage für die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 31. Mai 2013, 2 C 6/11, Rn. 3 bei juris, und vom 12. März 2014, 8 C 16/12, Rn. 9 bei juris). Eine Tatbestandsberichtigung ist daher nur zulässig, soweit der Tatbestand die verstärkte (positive) Beweiskraft gemäß § 314 Satz 1 ZPO besitzt (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983, VII ZR 135/82, Rn. 29 bei juris; Senat, Beschluss vom 29. Oktober 2018, VI-U (Kart) 1/17, Rn. 3 bei juris; Festkorn in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 320 Rn. 1). Eine Unrichtigkeit im Sinne des § 119 Abs. 1 VwGO meint vor diesem Hintergrund, dass das Gericht den ihm unterbreiteten Sach- oder Streitstand unzutreffend wiedergibt und im Tatbestand etwas beurkundet, was die Parteien nicht oder nicht so vorgetragen haben, oder etwas als streitig oder unstreitig behandelt, was es aber nicht ist. Dies gilt nicht nur im Zivil-, sondern ebenso im (Kartell‑)Verwaltungsprozess, und zwar unbeschadet des hier geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes (zu Allem: Senat, Beschluss vom 10. August 2016, VI‑Kart 3/16 (V), Rn. 3 bei juris).
Nach diesen Grundsätzen sind die – praktisch gleichlautenden – Tatbestandsberichtigungsanträge der Beteiligten zu 1. und 2. nur teilweise begründet.
1. Die beanstandete Passage betreffend die Eigentumsverhältnisse an der Beteiligten zu 2. (Nr. 1 der Anträge) entspricht (zusammengefasst) der Darstellung in der Amtsentscheidung (AE Rn. 37). Aus den Tatbestandsberichtigungsanträgen geht nicht hervor, dass im Laufe des Verfahrens etwas anderes vorgetragen worden wäre. Der Sach- und Streitstand wird daher nicht unzutreffend wiedergegeben.
2. Unter Nr. 2, 4, 5, 11 und 15 der Anträge machen die Beteiligten zu 1. und 2. keine unrichtige Beurkundung des Sach- und Streitstandes geltend, sondern wollen zusätzliche Tatsachen in den Tatbestand aufgenommen haben, worauf, wie oben ausgeführt, ein Tatbestandsberichtigungsantrag nicht gestützt werden kann. Daher kommt es nicht darauf an, dass die geforderte Erwähnung weiterer Tatsachen im Hinblick darauf, dass im Tatbestand der Sach- und Streitstand seinem wesentlichen Inhalt nach gedrängt darzustellen ist (vgl. § 117 Abs. 3 Satz 1 VwGO), in den genannten Fällen nicht geboten war.
Soweit die Beteiligten zu 1. und 2 meinen, die unter Nr. 2 genannte Passage suggeriere, dass W. nur innerhalb der eigenen Kabelgebiete Wettbewerberin der U. sei, trifft dies jedenfalls unter Berücksichtigung des gesamten Beschlussinhalts nicht zu. So führt der Senat etwa auf Seite 30 des Beschlusses aus, dass W. außerhalb der Kabelgebiete zu den größten Vorleistungsnachfragern zählt.
Die unter Nr. 4 und 15 der Anträge beanstandete Suggestion einer dem Vortrag der Beteiligten nicht entsprechenden Ressourcenbündelung sieht der Senat nicht. Die fraglichen Passagen, die die Amtsentscheidung teilweise wörtlich wiedergeben (vgl. AE Rn. 48), fassen den Vortrag zutreffend zusammen.
3. Die unter Nr. 3 genannte Passage ist nicht unrichtig. Der Senat bringt damit nicht zum Ausdruck, dass Endkunden in ländlichen Gebieten generell nicht von Kabelnetzbetreibern versorgt werden könnten, sondern vielmehr dass diejenigen Kunden, die von Kabelnetzbetreibern nicht versorgt werden können, sich vor allem in ländlichen Gebieten befinden.
4. Unter Nr. 6 zeigen die Beteiligten zu 1. und 2. keine Unrichtigkeit auf. Ungeachtet der Frage, ob die Passage, die in erster Linie eine eigene Wertung des Senats enthält, überhaupt einer Tatbestandsberichtigung zugänglich ist, macht in diesem konkreten Fall das Weglassen des vom Amt unter der in Bezug genommenen Randnummer verwendeten Wortes „gewissen“ keinen inhaltlichen Unterschied.
5. Unter Nr. 7 greifen die Beteiligten zu 1. und 2. unzulässigerweise eine eigene Wertung des Senats an. Im Übrigen bezieht das Amt unter der vom Senat an der fraglichen Stelle zitierten Randnummer das dort angesprochene Problem ausdrücklich auch auf andere Infrastrukturwettbewerber.
6. Wie sich schon aus dem Wortlaut der unter Nr. 8 wiedergegebenen Passage ergibt, handelt es sich bei dem ersten Halbsatz um eine Bewertung des Senats und nicht um eine Wiedergabe des Sach- und Streitstandes. Der begehrte Zusatz „im Rahmen des Gemeinschaftsunternehmens“ ist schon deshalb überflüssig, weil der Senat bereits auf Seite 4 (letzter Absatz) des Beschlusses hierzu Feststellungen getroffen hat.
7. Die Beteiligten zu 1. und 2. machen unter Nr. 9 zutreffend geltend, dass der Senat den Vortrag der Beteiligten zu 2. betreffend die Ausweichmöglichkeiten auf das 5G-Netz falsch wiedergegeben hat. Die diesbezügliche Passage ist daher zu streichen. Eine Wiedergabe des Vortrags in der beantragten Weise würde an der fraglichen Stelle der rechtlichen Argumentation des Senats keinen Sinn machen und ist auch an anderer Stelle nicht erforderlich, weil der Senat zu Beginn des Absatzes zum Ausdruck bringt, dass das Mobilfunknetz als Ausweichmöglichkeit geltend gemacht wird.
8. Soweit die Beteiligten zu 1. und 2. unter Nr. 10 zusätzliche Tatsachen festgestellt wissen wollen, machen sie – wie oben bereits ausgeführt – keine Unrichtigkeit des Tatbestandes geltend. Der Klarstellung, dass im Beschluss mit „Derzeit“ der Zeitpunkt der Amtsentscheidung gemeint ist, bedurfte es nicht, da der Senat an der beanstandeten Stelle auf die Amtsentscheidung Bezug nimmt.
9. Unter Nr. 12 beanstanden die Beteiligten zu 1. und 2. zu Recht, dass auf Seite 23 des Umdrucks die Übertragungsraten bei Einsatz von Super-Vectoring mit 250 Mbit/s festgestellt werden, obwohl sich aus der vom Senat zitierten Passage der Amtsentscheidung lediglich Übertragungsraten von bis zu 250 Mbit/s (im Download) ergeben. Dies bedarf der Berichtigung, auch wenn der Senat an anderer Stelle (Seite 36 des Umdrucks) gezeigt hat, dass er diese Einschränkung („bis zu“) gesehen hat. Denn daraus geht nicht eindeutig hervor, welche der beiden Varianten festgestellt ist.
Das Unterbleiben der mit den Anträgen geltend gemachten weiteren Ausführungen hierzu macht den Beschluss aus den oben genannten Gründen nicht unrichtig, zumal sich die Beteiligten zu 1. und 2. hierbei nicht auf Vortrag im gerichtlichen Verfahren, sondern auf Angaben im Verwaltungsverfahren und auf Allgemeinwissen berufen. Entsprechendes gilt für die Anträge zu 17, 18 und 20. Einer Klarstellung, dass es sich bei dem genannten Wert von 242 Mbit/s um einen Durchschnittswert handelt, bedurfte es nicht, da sich das in diesem Zusammenhang von selbst versteht und im Übrigen auch auf Seite 42 angesprochen wird.
10. Aus der vollständigen Lektüre des Absatzes, in dem sich die unter Nr. 13 beanstandete Passage befindet, ergibt sich die aus Sicht der Beteiligten zu 1. und 2. fehlende Information („auf der Vorleistungsebene“) sowie die Begründung für die unzulässigerweise mit den Tatbestandsberichtigungsanträgen unter Nr. 13, 14 und 16 angegriffene Wertung des Senats betreffend die Ausschaltung des Wettbewerbs auch um den Endkunden.
11. Die unter Nr. 19 wiedergegebene Passage enthält keine Sachverhaltsdarstellung und ist daher der Tatbestandsberichtigung nicht zugänglich. Im Übrigen zeigen die Beteiligten zu 1. und 2 auch keine Unrichtigkeit auf, sondern machen lediglich einen anderen Formulierungsvorschlag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 320 ZPO
§ 173 VwGO
§ 118 Abs. 1, 122 Abs. 1 VwGO
§ 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 119 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 122 Abs. 1 VwGO
§ 118 Abs. 1 VwGO
§ 314 Satz 1 ZPO
§ 119 Abs. 1 VwGO
§ 117 Abs. 3 Satz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 C 36/16
12 Ta 91/15
4 Ni 38/11
1 W 51/06
I ZR 90/14
8 U 23/14
2 C 6/11
8 C 16/12
VII ZR 135/82