Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Grundurteil vom 2007-09-17, Aktenzeichen 24 U 69/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2007:0917.24U69.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin und unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Beklagten wird das am 7. April 2005 verkündete Grund- und Teilurteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Klägerin aus abgetretenem Recht der M GmbH Ingenieurbüro für Bauwesen hinsichtlich des Bauvorhabens E in X aus dem Planungsvertrag und dem Projektsteuerungs-vertrag – beide datierend auf den 08.05./28.05.2001 – eine Vergütung von 12 % der anrechenbaren Baukosten als Planungshonorar und weiteren 2 % der anrechenbaren Baukosten als Projektsteuerungshonorar, jeweils zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer und abzüglich ersparter Aufwendungen in Folge der vorzeitigen Vertragsbeendigung aufgrund Kündigung, beansprucht.
Der Beklagten bleibt die Aufrechnung mit von ihr geltend gemachten Schadensersatzansprüchen wegen behaupteter Fehlplanung Lüftung Saturn und Fluchttreppe, behaupteter Unterdeckung aus Investition E sowie behaupteten Verhandlungsverschuldens im Zusammenhang mit dem Abschluss der Ver-einbarung vom 27.04.2002 vorbehalten.
Die Kostenentscheidung, auch hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens, bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht der M GmbH Ansprüche auf Vergütung von Architektenleistungen im Zusammenhang mit der Planung und Errichtung des Marktzentrums "E" in X geltend. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, teilweise berichtigt durch Beschluss des Landgerichts vom 30.06.2005 (Bl. 575 f. d. A.), Bezug genommen. Das Landgericht hat durch ein sogenanntes Grund- und Teilurteil die Klage in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise als dem Grunde nach gerechtfertigt angesehen. Hierbei sei allerdings wegen der auf den 26.04.2002 datierten Vereinbarung der Vergütungsanspruch der Höhe nach auf 8 % der anrechenbaren Baukosten begrenzt. Die Klägerin habe nicht den Beweis für die Richtigkeit ihres Vortrages erbringen können, diese Regelung habe vereinbarungsgemäß von weiteren Bedingungen abhängen sollen. Nach der Beweisaufnahme gehe die Kammer davon aus, dass die Beklagte auf die Zusage der M GmbH vertraut und sich bei ihrer Entscheidung, den Grundstückskaufvertrag zu unterzeichnen, also das Objekt durchzuführen, darauf eingerichtet habe. M GmbH habe sich deswegen nach Treu und Glauben auch bei der Schlussrechnung an die unter dem 26.04.2002 niedergelegte Abrede zu halten. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Seite 10 ff. der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Klägerin.
Nachdem die Klägerin auch mit der Berufung zunächst die Ansicht vertreten hatte, sie sei berechtigt, ihr Honorar nach den Mindestsätzen der HOAI zu berechnen, weil die schriftliche Vereinbarung vom 08./28.05.2001 erst weit nach Auftragserteilung getroffen worden sei und mit dem vereinbarten Honorar außerdem die Mindestsätze der HOAI unterschritten worden seien, ohne dass ein Ausnahmefall im Sinne von § 4 Abs. 2 HOAI gegeben sei, hat sie im Senatstermin vom 4. Mai 2006 diesen Vortrag fallen gelassen und die Klage in diesem Umfang zurückgenommen. Sie begehrt eine Abrechnung der von der M GmbH erbrachten Architektenleistungen auf Basis der Verträge vom 08./25.05.2001.
Der Ansicht des Landgerichts, sie sei aufgrund der Vereinbarung vom 26./27.04.2002 wegen § 242 BGB daran gehindert, auf Basis der Verträge vom 08./28.05.2001 abzurechnen, sei nicht zu folgen. Vor Beendigung der Architektentätigkeit könne nämlich bei unverändertem Leistungsziel eine getroffene Honorarvereinbarung nicht mehr geändert werden, da es sich dabei dann um ein nichtiges Umgehungsgeschäft handeln würde. Dies müsse erst Recht für eine unwirksame Honorarvereinbarung wie die vorliegende gelten. Selbst nach der vom erstinstanzlichen Gericht vertretenen Auffassung habe daher der Vereinbarung vom 26.04.2002 keine Wirksamkeit zukommen können.
Selbst wenn die Honorarreduzierungsvereinbarung vom 26./27.04.2002 wirksam gewesen sein sollte, so sei hiervon jedenfalls das Projektsteuerungshonorar nicht erfasst worden. Die Formulierung "die Honorare" in der schriftlichen Vereinbarung beziehe sich auf die dort genannten Bauvorhaben E und Bahnhof, und zwar nur auf die betreffenden Planungshonorare.
Auch habe das Landgericht die Aussage des Herrn M sowie des Zeugen M2 nicht richtig gewürdigt, indem es hinsichtlich einer aufschiebenden Bedingung ein non liquet zum Nachteil der beweisbelasteten Klägerin angenommen habe. Die vorgenannte Vereinbarung sei daher auch deswegen unwirksam, weil die aufschiebende Bedingung der Beauftragung von zusätzlichen Kompensationsgeschäften nicht eingetreten sei.
Die Klägerin beantragt,
1.
das am 07.04.2005 verkündete Grund- und Teilurteil des Landgerichts Münster, Aktenzeichen 24 O 71/04, der Klägerin zugestellt am 11.04.2005, abzuändern und auszusprechen, dass die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt sei, soweit die Klägerin aus abgetretenem Recht der M GmbH Ingenieurbüro für Bauwesen hinsichtlich des Bauvorhabens E in X aus dem Planungsvertrag und dem Projektsteuerungsvertrag - beide datierend auf den 08.05./28.05.2001 – eine Vergütung von 12 % der anrechenbaren Baukosten als Planungshonorar und weiteren 2 % der anrechenbaren Baukosten als Projektsteuerungshonorar, jeweils zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer und abzüglich ersparter Aufwendungen in Folge der vorzeitigen Vertragsbeendigung aufgrund Kündigung, beanspruche;
hilfsweise
2.
das am 07.04.2005 verkündete Grund- und Teilurteil des Landgerichts Münster, Aktenzeichen 24 O 71/04, der Klägerin zugestellt am 11.04.2005, abzuändern und auszusprechen, dass die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt sei, soweit die Klägerin aus abgetretenem Recht der M GmbH Ingenieurbüro für Bauwesen hinsichtlich des Bauvorhabens E in X aus dem Planungsvertrag und dem Projektsteuerungsvertrag – beide datierend auf den 08.05./28.05.2001 – eine Vergütung von 8 % der anrechenbaren Baukosten als Planungshonorar und weiteren 2 % der anrechenbaren Baukosten als Projektsteuerungshonorar, jeweils zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer und abzüglich ersparter Aufwendungen in Folge der vorzeitigen Vertragsbeendigung aufgrund Kündigung, beanspruche;
nur vorsorglich für die Fälle des § 538 Abs. 2 Nr. 1 und 4 ZPO,
3.
die Sache unter Aufhebung des am 07.04.2005 verkündeten Grund- und Teilurteils des Landgerichts Münster, Aktenzeichen 24 O 71/04, der Klägerin zugestellt am 11.04.2005, sowie des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
im Wege der Anschlussberufung, die Klage insgesamt abzuweisen.
Die auf den 26.04.2002 datierte Vereinbarung sei wirksam. In ihr liege keine Honorarvereinbarung unter Negierung der Mindestsätze der HOAI, sondern eine unabhängig von den Bestimmungen der HOAI zulässige Aussage der Zedentin über eine durch Umplanung noch erreichbare Baukostenminimierung mit einem Teilverzicht auf Honorar bei Nichterreichen dieses Ziels. Durch diese Abrede sei die Berechtigung, ein Honorar nach der Pauschalvereinbarung zu verlangen, nicht in Frage gestellt worden. Vielmehr sei für den Fall, dass die Zedentin die Baukosten nicht auf einen rentablen Betrag würde begrenzen können, das geschuldete Honorar wegen Nichteinhalten der Baukostenbegrenzung herabgesetzt worden. Eine solche Individualabrede unterliege nicht dem Preisrecht der HOAI, sondern sei nach allgemeinen Vorschriften zu beurteilen, nach denen sich keine Wirksamkeitsbedenken ergeben würden.
Unabhängig von diesen Überlegungen sei die Zedentin aus den vom Landgericht genannten Gründen an die Vereinbarung gebunden. Die Beklagte habe im Vertrauen auf die Einhaltung der Honorarreduzierungsvereinbarung vom 26.04.2002 die Entscheidung zur Durchführung des Objektes getroffen. Die Beklagte habe nicht damit rechnen können und brauchen, dass die Zedentin unter Berufung auf ein Mindestsatzunterschreitungsverbot entgegen der getroffenen Vereinbarung erhebliche Honorarnachforderungen stellen und damit die Rentabilitätskalkulation durchkreuzen werde. Gerade mit Rücksicht auf die abzusehenden Risiken, mit denen die Entscheidung für die Realisierung des Projekts verbunden gewesen sei, erscheine ein solches Verhalten als im hohen Maße treuwidrig. Nach eigener Darstellung und nach der Darstellung des Zeugen M2 sei Herr M bei der Unterzeichnung der Honorarvereinbarung davon ausgegangen, dass die Baukostenbegrenzung weder realistisch noch erreichbar sei. Die Zedentin habe somit, um das eigene Honorar zu retten, in Kauf genommen, die Beklagte und die finanzierende Bank durch Befürwortung eines nicht für rentabel gehaltenen Projekts ins Messer laufen zu lassen. Die Zedentin habe die Beklagte so zu stellen, wie sie ohne die Täuschung stehen würde. Die von der Beklagten erlittenen erheblichen Verluste würden sich durch weitere Honorarzahlungen noch erhöhen.
Die Zedentin habe rechtsmißbräuchlich gehandelt, als sie ihrer Schlussrechnung die Mindestsätze zugrundegelegt und ein erheblich höheres Honorar als nach dem Vertrag vom 08./28.05.2001 vereinbart in Rechnung gestellt habe. Die Zedentin habe sich in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten gesetzt. Der Auftraggeber sei nicht Normadressat der HOAI, kenne das Verbot zumeist nicht und dürfe grundsätzlich darauf vertrauen, dass eine vom Architekten aufgesetzte Honorarvereinbarung wirksam sei. Die Annahme, es verbleibe bei den vereinbarten Honoraren bzw. bei der späteren Vereinbarung vom 26.04.2002 sei dadurch bestärkt worden, dass die Zedentin 13 Abschlagsrechnungen auf der Grundlage der Pauschalvereinbarung bzw. der Vereinbarung vom 26.04.2002 erteilt habe, bevor sie Nachforderungen gestellt habe. Zuvor sei in ca. 15 Jahren gleichbleibender Abrechnung kein einziger der Planungsverträge auf der Grundlage der HOAI abgeschlossen oder abgerechnet worden. Die Treuwidrigkeit entfalle nicht mit Rücksicht auf angebliche Vertragsverletzungen der Beklagten. Der damalige Mitgeschäftsführer der Beklagten, der Zeuge Dr. U, habe sich, obwohl Volljurist noch nie zuvor mit der HOAI befassen müssen.
In der fehlenden Aufklärung über die zwingenden und der Beklagten nachteiligen HOAI-Grundsätze liege ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhandlungsverschulden der Zedentin. Die Auftraggeber dürften nicht darunter leiden, wenn ein Architekt vorbehaltlos und ohne Warnung Verträge eingehe, die seinem Berufsrecht in Form der HOAI nicht entsprechen würden. Der Beklagten stehe daher ein Schadensersatzanspruch zu, der dem Mehrhonorar einredeweise entgegengehalten werde. Ohne die Vereinbarung vom 26.04.2002 wäre das Bauvorhaben nicht durchgeführt worden und die Beklagte hätte nicht die Verluste erlitten, die sie aufgrund der Realisierung des Bauvorhabens zu tragen habe.
Zutreffend habe das Landgericht gemäß dem Wortlaut der auf den 26.04.2002 datierten Vereinbarung festgestellt, dass die Honorarbegrenzung nicht von der Durchführung weiterer Bauvorhaben mit der Zedentin abhängig gemacht worden sei. Die Vereinbarung habe auch das Projektsteuerungshonorar umfasst, wie das Landgericht zutreffend entschieden habe.
Die Anschlussberufung werde damit begründet, dass auf der Grundlage der vom Landgericht bestätigten Auffassung der Beklagten, wonach das Honorar auf 8 % der vereinbarten anrechenbaren Baukosten beschränkt worden sei, für ein Grundurteil kein Raum bleibe, da die Zedentin bereits überzahlt sei. Die Überzahlung belaufe sich auf 48.290,29 €.
die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Berechnung der Beklagten, mit welcher sie zu einer Überzahlung in Höhe von 48.290,29 € komme, sei nicht nachvollziehbar und werde bestritten. Außerdem stehe diesem Vorbringen die in der mündlichen Verhandlung vom 07.10.2004 getroffene prozessrechtliche Vereinbarung entgegen, wonach die Parteivertreter damit einverstanden gewesen seien, durch Grundurteil zu entscheiden und somit den Streit wirksam auf die Frage beschränkt hätten, inwieweit die Klägerin, auch im Hinblick auf § 4 HOAI, weitere Zahlungsansprüche aus dem Planungsvertrag und dem Projektsteuerungsvertrag geltend machen könne. Sämtliche angeblichen rechtsvernichtenden Einwendungen der Beklagten seien somit immer noch in erster Instanz anhängig, so dass der mit der Anschlussberufung verfolgten vollumfänglichen Klageabweisung wegen angeblicher Überzahlung der Zedentin die Grundlage entzogen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Dr. U. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zur Sitzung vom 4. Mai 2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist – nach Rücknahme des weitergehenden Antrages – begründet, die Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet.
Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils, die auch ohne Rüge der Parteien von Amts wegen zu prüfen sind, sind gegeben. Das Urteil hat allerdings in Form eines Grund- und Vorbehaltsurteils zu ergehen. Im Grundurteil sind nämlich grundsätzlich alle Einwendungen und Gegenrechte zu erledigen, wozu auch Aufrechnungsforderungen zählen. Allerdings ist es möglich, in dem Fall, dass die Klageforderung nach Grund und Höhe streitig ist, bei Entscheidungsreife nur hinsichtlich des Grundes in kombinierter Anwendung von § 302 und § 304 ZPO ein Grund- und Vorbehaltsurteil zu erlassen, mit dem sowohl die Höhe der Klageforderung als auch die Gegenforderung dem Nachverfahren vorbehalten werden können (Zöller-Vollkommer, § 302 Rdnr. 2 und § 304 Rdnr. 8 jeweils m. w. N.). Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grund- und Vorbehaltsurteils sind vorliegend gegeben. Der Erlass eines derartigen Urteils war bereits erstinstanzlich von den Parteien und – trotz der anderweitigen Bezeichnung – vom Gericht gewollt, wie sich aus den Erklärungen zu Protokoll vom 07.10.2004 (Bl. 345 R d. A.) und dem nachfolgenden Schriftverkehr sowie den Ausführungen auf Seite 11 Abs. 1 des angefochtenen Urteils ergibt. Bei der Erörterung dieses Punktes im Senatstermin haben die Parteien dies bestätigt. Zulässigkeitsbedenken gegen den Erlass eines Vorhaltsurteils ergeben sich auch nicht aus der Konnexität der von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen mit der Klageforderung, da der Klägerin vorliegend kein Zahlungstitel zuerkannt, sondern die Klageforderung lediglich dem Grunde nach als gerechtfertigt zugesprochen wird.
Die Abrechnung der von der M GmbH erbrachten Leistungen hat nach den zwischen ihr und der Beklagten unter dem 08./28.05.2001 geschlossenen Verträgen zu erfolgen. Die Klägerin hat im Senatstermin ihr Vorbringen fallen gelassen, dass die genannten schriftlichen Vereinbarungen nicht bei Auftragserteilung getroffen worden seien und beim Planungsvertrag die Mindestsätze in unzulässiger Weise unterschritten worden sein. Vielmehr solle nunmehr nach den Verträgen vom 8./28.05.2001 abgerechnet werden. Die Beklagte ist bei ihrem Vortrag geblieben, dass der genannte Planungsvertrag den Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 HOAI entspreche und dass auch der schriftliche Projektsteuerungsvertrag bei Auftragserteilung geschlossen worden sei (§ 31 Abs. 2 HOAI).
Mit dem übereinstimmenden Parteivortrag ist somit von der Wirksamkeit der in den beiden Verträgen vom 08./28.05.2001 getroffenen Honorarvereinbarungen auszugehen. Dies entspricht, wie im Senatstermin erläutert, auch der rechtlichen Würdigung des Senats.
Die zwischen den Parteien am 8./28.05.2001 getroffenen Honorarvereinbarungen sind nicht nachträglich wirksam durch die Vereinbarung vom 26./27.04.2002 abgeändert worden.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa NJW-RR 1988, 725 und NZV 2003, 386) sowie der herrschenden Meinung in der Literatur (vgl. Werner-Pastor Rdnr. 754 und die dortigen Nachweise; anderer Ansicht Koeble in Kniffka/Koeble, 12. Teil Rdnr. 268 und in Locher-Koeble-Frik § 4 Rdnr. 49, 54), dass eine nachträgliche Änderung einer einmal getroffenen Honorarvereinbarung nach Abschluss des Architektenvertrages vor der Beendigung der Architektentätigkeit nicht wirksam getroffen werden kann. Der Senat teilt diese Ansicht. Eine einmal getroffene Honorarvereinbarung ist verbindlich und vor Beendigung der Architektentätigkeit nicht mehr korrigierbar. Dies wäre mit dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 und Abs. 4 HOAI sowie dem Willen und der Zielsetzung des Verordnungsgebers nicht in Einklang zu bringen. Die Beschränkung der Vertragsfreiheit soll gewährleisten, dass ein etwaiger Streit über die Höhe des Honorars nicht dazu führt, dass die Ausführung der noch nicht erbrachten Teile der geschuldeten Leistung durch eine Vertragsverletzung des Architekten gefährdet wird (BGH a.a.O.). Situationen wie die vorliegende, in denen der Architekt unter Zeitdruck gesetzt und zu einer Honorarreduzierung gedrängt wird, weil ansonsten das Projekt nicht durchgeführt werde, sollen gerade vermieden werden.
Koeble (a.a.O. Rdnr. 54) übersieht, dass es dem Architekten, der eine wirksame Honorarvereinbarung getroffen hat, keineswegs genügt, zu wissen, dass er sich nicht auf eine Abänderung einlassen muss. Wenn der Architekt, wie im vorliegenden Fall, schon wesentliche Leistungen erbracht hat und noch erbringen will, dann hat er auch ein Interesse an der Bezahlung. Wenn der Auftraggeber als Objektgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG in dieser Situation damit droht, dass die finanzierende Bank Schwierigkeiten bereiten und das Projekt scheitern könnte, wenn sich der Architekt nicht kurzfristig mit einer Reduzierung seines Honorars einverstanden erklärt (s.u.S.16), so hat der Architekt, der stärker an Bargeld als dem Bestehen einer Forderung interessiert ist, kaum eine Möglichkeit, die Durchsetzbarkeit seiner Ansprüche kurzfristig zu klären. Schon die Möglichkeit, dass sich solch eine Drohung auf die Bereitschaft zur Reduzierung des vereinbarten Honorars auswirken kann, spricht dafür, dass der h.M. zu folgen ist, die solch eine Vereinbarung für unwirksam hält.
Entgegen der von der Beklagten schriftsätzlich und im Senatstermin vertretenen Auffassung handelt es sich bei der Vereinbarung vom 26./27.04.2002 auch um eine nachträgliche Reduzierung des Architektenhonorars und nicht um eine Baukostengarantie verbunden mit einem bedingten Honorarteilverzicht für den Fall der Baukostenüberschreitung. Der Wortlaut der getroffenen Vereinbarung lautet: "M GmbH reduziert die Honorare X, E und ggf. Bahnhof um die Summen, die bei angenommenen fixen Kosten zur Überschreitung des 11-fachen Gesamtfaktors
führen, maximal 1,0 Mio. DM bei Zurückabrechnung E mit ≧8 % und Bahnhof ≧10 %".
Der Wortlaut der getroffenen Vereinbarung, der von einer Honorarreduzierung spricht, ist also eindeutig. Soweit die Beklagte dies als bedingten Teilverzicht bezeichnet, führt dies zu keiner anderen Bewertung, da ein Teilverzicht inhaltsgleich mit einer Reduzierung und die Bedingung unstreitig eingetreten ist, woran es für die Zedentin im Zeitpunkt der Vereinbarung nach ihrer Darstellung auch keinen Zweifel gab.
Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der gewählten Formulierung auch nicht entnommen werden kann, dass M GmbH eine Baukostengarantie übernommen habe, wofür strenge Voraussetzungen gelten und was angesichts der Tragweite eines Garantievertrages nur ausnahmsweise anzunehmen ist (vgl. Werner-Pastor Rdnr. 1777 ff.). Zur Annahme eines Garantievertrags bedarf es einer klaren und unmissverständlichen Vereinbarung der Vertragsparteien (Werner/Pastor Rdnr. 1778 m.w.Nachw. aus der Rechtspr.), an der es im vorliegenden Fall mangelt.
Auf diese Frage dürfte es aber ohnehin nicht ankommen, da angesichts der Unwirksamkeit der Vereinbarung einer Honorarreduzierung die gesamte Vereinbarung vom 26./27.04.2002 unwirksam ist (§ 139 BGB).
4.
Die Zedentin und somit die Klägerin ist auch nicht über Treu und Glauben an die Vereinbarung vom 26./27.04.2002 gebunden.
Der Auftraggeber kann sich nur ausnahmsweise auf eine Bindung des Architekten an eine unwirksame Honorarvereinbarung berufen, wenn die folgenden vier Voraussetzungen kumulativ zusammentreffen. Zunächst muss sich der Architekt widersprüchlich verhalten. Dieses widersprüchliche Verhalten steht nach Treu und Glauben allerdings nur dann einem Geltendmachen der Mindestsätze entgegen, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und er sich bereits in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (BGH NJW 1997, 2329, 2331; NJW-RR 1997, 1448, 1449; Kniffka-Koeble, 12. Teil Rdnr. 276 ff.).
Eine Bindung der Architekten an die unwirksame Honorarvereinbarung vom 26./27.04.2002 scheitert vorliegend daran, dass die Beklagte nicht auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertrauen durfte.
Die insoweit vom Bundesgerichtshof verlangte Voraussetzung wird in der Literatur so verstanden, dass HOAI-Kundige keinen Schutz genießen, was häufig auf professionelle Auftraggeber zutreffe. Auf die Frage, ob der Auftraggeber sich auf die Treue seines Vertragspartners zur Honorarvereinbarung verlassen konnte, komme es in diesem Zusammenhang nicht an (Kniffka/Koeble, 12. Teil Rdnr. 279). Aus dem Motiv und der Zielrichtung des Verordnungsgebers, nämlich öffentliches Interesse an einer "gesunden Architektenschaft" ergebe sich, dass in den Fällen der Unterschreitung der Mindestsätze der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung in der Regel jedenfalls für erfahrene Auftraggeber wie z. B. Generalunternehmer nicht in Betracht komme (Werner, IBR 2003, 364).
Der von Koeble und Werner vertretenen Ansicht ist aus den von ihnen genannten Gründen und in Anbetracht der zitierten BGH-Rechtsprechung zuzustimmen. Ein Festhalten der Zedentin an der unwirksamen Vereinbarung vom 26./27.04 2002 scheitert danach aus den folgenden Gründen.
Zunächst ist der Senat der Ansicht, dass sich die Beklagte als HOAI-Kundige behandeln lassen muss. Sie ist eine Objektgesellschaft, die das Fachmarktzentrum E in X entwickelt und gebaut hat und jetzt vermietet. Das Objekt hatte ein Kostenvolumen von über 10 Mio. €. Der damalige Geschäftsführer der Beklagten ist zudem Volljurist. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob der Zeuge Dr. U tatsächlich mit dem Preisrecht der HOAI vertraut war. Fehlten ihm diese Kenntnisse, so hätte er sie sich verschaffen müssen. Ein mit der Beklagten kontrahierender Architekt durfte angesichts dieser Umstände darauf vertrauen, dass die Beklagte HOAI-kundig war. Tatsächlich hat die Zedentin hierauf auch vertraut und ist davon ausgegangen, dass die für die Beklagten handelnden Personen mit der HOAI vertraut sind, wie Herr M im Senatstermin erklärt hat.
Aufgrund der vorgenannten Umstände spricht im Übrigen eine Vermutung dafür, dass der damalige Geschäftsführer der Beklagten mit dem Preisrecht der HOAI zumindest insoweit vertraut war, als ihm bekannt war, dass die Vereinbarung vom 26./27.04.2002 unwirksam war. Nach der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme ist der Beklagten nicht der Beweis gelungen, dass der Zeuge Dr. U nicht über die erforderlichen Kenntnisse der HOAI verfügte. Zwar hat der Zeuge bekundet, nicht ansatzweise über Kenntnisse des Preisrechts der HOAI zu verfügen. Die Bekundungen des Zeugen erscheinen jedoch insoweit nicht glaubhaft, worauf der Senat bereits im Senatstermin hingewiesen hat. Der Zeuge hat angegeben, seit Mitte der 90er Jahre im Baubereich tätig zu sein, wobei er allerdings Wert auf die Feststellung legte, dass er zunächst nicht im operativen Geschäft tätig gewesen sei. Er habe 40 Mio. DM in den Aufbau Ost investiert. Bei den im Mai 2001 abgeschlossenen Verträgen für drei Projektgesellschaften, eine von ihnen die Beklagte, habe er nicht näher über die Inhalte nachgedacht. Man habe weiter mit M zusammenarbeiten wollen und nicht rechts und nicht links geguckt. Sein Privathaus habe er auch mit einem Architekten gebaut, wisse aber nicht mehr, ob überhaupt ein schriftlicher Vertrag gemacht worden sei oder welchen Inhalt dieser gehabt habe.
Die Bekundungen des Zeugen haben den Senat nicht überzeugt. Es erscheint dem Senat nicht plausibel, dass der Zeuge, obwohl nach eigenen Angaben seit Mitte der 90er Jahre im Baubereich tätig, sich überhaupt nicht mit der HOAI auskennen will.
Nach eigenen Angaben hat der Zeuge immerhin 40 Mio. DM in den Aufbau Ost investiert, wobei er auf Vorhalt eingeräumt hat, ab Mitte der 90er Jahre im Vorstand der I AG gewesen zu sein. Auch erscheint es nicht überzeugend, dass der Zeuge beim Bau seines Privathauses einen Architekten eingeschaltet hat, aber auch in diesem Zusammenhang nicht mit der HOAI in Berührung gekommen sein will. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge promovierter Volljurist ist. Bedenken an der Glaubwürdigkeit des Zeugen leitet der Senat auch aus seinem Aussageverhalten im Senatstermin ab. So hat er auf die Frage, ob die anderen Gesellschafter und Mitgeschäftsführer der Beklagten über HOAI-Kenntnisse verfügten, sogleich mit "nein" geantwortet, obwohl dem Zeugen nicht klar sein konnte, über welche Kenntnisse die angesprochenen Personen verfügten. Soweit der Zeuge im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der HLG F zunächst ausgeführt hat, Herr K habe gegenüber der I2 GmbH die Verhandlungen geführt, und dann auf Vorhalt von Herrn M eingeräumt hat, dass er sich in die Verhandlungen eingeschaltet habe, dies sei aber lediglich ein Akt der Höflichkeit gewesen, spricht auch dies nicht für die Glaubwürdigkeit des Zeugen, der versucht hat, seine Tätigkeit im operativen Geschäft zu bagatellisieren, wie sich nicht zuletzt aus der von ihm gewählten Formulierung ergibt, die Teilnahme an Verhandlungen für eine Gesellschaft, an der er mittelbar beteiligt war, so dass finanzielle Interessen des Zeugen im Raum standen, sei ein "Akt der Höflichkeit" gewesen. Gegen die Unkenntnis des Zeugen Dr. U der HOAI spricht schließlich die Angabe des Geschäftsführers der Beklagten C im Senatstermin, wonach es zwischen ihm, dem Mitgeschäftsführer Diesen und dem Zeugen Dr. Y einer Aufgabenteilung dergestalt gekommen sei, dass der Zeuge Dr. U sich um das eigentliche Baugeschäft kümmern sollte. Vor diesem Hintergrund erscheint es auch angesichts des großen Investitionsvolumens äußerst befremdlich, dass der Zeuge, der für die maßgeblichen Verhandlungen mit der Architektin zuständig war, über keinerlei Kenntnisse der HOAI verfügen sollte. Der Senat hält den geschäftserfahrenen Zeugen nicht für so naiv, dass er Herrn M blind vertraute und wie er es ausgedrückt hat, "nicht rechts und nicht links geguckt" hat.
Der Senat geht daher davon aus, dass dem Zeugen Dr. U die Unwirksamkeit der am 26./27.04.2004 getroffenen Vereinbarung bekannt war, worauf es aufgrund der obigen Ausführungen auf S. 14 aber nicht ankommt.
Schließlich ergibt auch eine Würdigung der Gesamtumstände, die zur Unterzeichnung der Vereinbarung vom 26./27.04.2002 geführt haben, dass die Beklagte sich nicht mit Erfolg zu Lasten der Zedentin auf § 242 BGB berufen kann. Dies gilt auch bei Unterstellung des – von der Klägerin bestrittenen – Beklagtenvortrages, dass eine Reduzierung des Architektenhonorares erforderlich gewesen sei, damit sich das Objekt rechne. Die Zedentin ging nach eintägiger Bedenkzeit auf diesen Vorschlag ein und unterzeichnete die Vereinbarung vom 26./27.04.2002. Auch in der Folgezeit gab sie zunächst zu erkennen, dass sie diese Vereinbarung als verbindlich ansah, nämlich durch das Schreiben vom 05.12.2002 (Bl. 141 f. d. A.) sowie die der Vereinbarung nachfolgenden Abschlagsrechnungen. Diese nachträglichen Willensäußerungen der Zedentin sind bei der Abwägung nach § 242 BGB allerdings nicht von großem Gewicht, da das "Einrichten" der Beklagten bereits unmittelbar nach der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 26./27.04.2002 erfolgte, nämlich durch Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages mit der Stadt X am selben Tag (27.04.2002). Entscheidendes Gewicht kommt daher der Situation am 26. und 27.04.2002 zu. Die hierbei zu Gunsten der Zedentin sprechenden Umstände sind im angefochtenen Urteil vernachlässigt worden. Die Zedentin stand am 26. bzw. 27.04.2002 vor folgender Alternative. Entweder unterzeichnete Herr M die Zusatzvereinbarung und verzichtete auf einen Teil des ihm nach der vertraglichen Vereinbarung vom 08./28.05.2001 zustehenden Honorars oder, so der Zeuge Dr. U vor dem Landgericht, das "Bauvorhaben wäre abgebrochen worden" (Bl. 352 d. A. oben). Die Zedentin hat dies so verstanden, dass für den Fall, dass sie nicht auf die Honorarreduzierung einging und das Bauvorhaben somit abgebrochen worden wäre, sie kaum eine Möglichkeit gehabt hätte, bereits erworbene Honoraransprüche zu realisieren. Die Zendentin durfte die entsprechende Ankündigung der Beklagten auch in der genannten Weise verstehen, da die Beklagte als Objektgesellschaft ausschließlich zum Zwecke der Entwicklung, Bebauung und Vermietung des Marktzentrums E gegründet worden war und es nahe lag, dass bei einem Abbruch des Bauvorhabens die Insolvenz der Gesellschaft drohte. Für die Zendentin, die nach unwidersprochenem Vortrag in erheblicher Weise mit ihren Leistungen in Vorleistung getreten war, bestand daher eine sehr große Gefahr, dass sie mit ihren noch offenen Forderungen gegenüber der Beklagten, nach der erstinstanzlichen Bekundung des Zeugen M2 handelte es sich um Forderungen in einer Größenordnung von 600.000,00 € (Bl. 353 R oben), ausfallen würde. Dies hätte für die Zedentin einen wirtschaftlichen Schaden von existenzbedrohender Größe bedeutet. Aus wirtschaftlichen Gründen bestand für sie daher kaum eine Alternative zur Unterschrift unter die Vereinbarung vom 26./27.04.2002. Es wurde mithin durch die Beklagte eine Situation herbeigeführt, die durch die Regelungen der HOAI gerade vermieden werden sollen, nämlich das Drücken eines Architektenhonorars aufgrund wirtschaftlicher Stärke. Hinzu kommt, dass nicht nachvollziehbar ist, warum die Zedentin erst unmittelbar vor dem geplanten Beurkundungstermin vom 27.04.2002 mit dem neuen Vorschlag konfrontiert und somit auch erheblich unter Zeitdruck gesetzt worden ist. Im Vertrag vom 08./28.05.2001 waren sich die Parteien noch darüber einig, dass weder Baukostenunterschreitungen noch Baukostenüberschreitungen zu einer Honorarminderung bzw. Honorarerhöhung führen würden. Angesichts der Kopplung des Honorars an die anrechenbaren Kosten führte im übrigen auch eine Reduzierung der sonstigen Kosten zwangsläufig zu einer Reduzierung des Architektenhonorars.
Die Zedentin und somit die Klägerin muss sich nach alledem auch nicht über § 242 BGB an der unwirksamen Honorarreduzierungsvereinbarung vom 26./27.04.2002 festhalten lassen.
Aus den vorangegangen Ausführungen folgt zugleich, dass die Zedentin nicht arglistig gehandelt und ihr Honorar verwirkt hat, wie von der Beklagten im Senatstermin zur Diskussion gestellt. Auf den Beweisantritt der Beklagten im Senatstermin vom 04.05.2006 auf Vernehmung des Zeugen M3 kommt es angesichts der vorangegangenen Ausführungen nicht an, da die Beweisbehauptungen als wahr unterstellt werden können, ohne dass dies zu einer Bindung der Zedentin an die Vereinbarung vom 26./27.04.2002 über § 242 BGB führen würde.
5.
Die Anschlussberufung ist unbegründet, da sich aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt, dass für eine Klageabweisung – jedenfalls derzeit – kein Raum ist.
III.
Die Kostenentscheidung bleibt dem vom Landgericht zu erlassenden Schlussurteil vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 4 HOAI
§ 304 ZPO
§ 139 BGB
§ 242 BGB
§ 4 Abs. 2 HOAI
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 und 4 ZPO
§ 4 Abs. 1 HOAI
§ 31 Abs. 2 HOAI
§ 4 Abs. 1 und Abs. 4 HOAI

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1988, 725
NZV 2003, 386
NJW 1997, 2329, 2331
NJW-RR 1997, 1448, 1449
24 O 71/04