Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-29, Aktenzeichen 11 A 185/04
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2007:0129.11A185.04.0A

Tenor:
Der Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 04.12.2001 und des Widerspruchsbescheides vom 16.08.2004 verpflichtet, der Klägerin weitere Beihilfeleistungen in Höhe von 395,35 € zu gewähren.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin steht als Sonderschullehrerin im Dienste des Landes Schleswig-Holstein und ist beihilfeberechtigt. Mit Formularantrag vom 13.11.2001 beantragte sie eine Beihilfe über krankheitsbedingte Aufwendungen in Höhe von 4.225,26 DM. Mit Bescheid vom 04.12.2001 gewährte der Beklagte unter Berücksichtigung des Bemessungssatzes von 50 % der Klägerin eine Beihilfe von 1.335,43 DM. Für 7 ärztlich verordnete Rezepte über sogenannte „Chinesische Phytotherapeutika“ aus dem Zeitraum vom 31.07.2001 bis 18.10.2001 über insgesamt 1.546,45 DM (entspricht 790,69 €) lehnte der Beklagte die Gewährung einer Beihilfe mit der Begründung ab, es handele sich nicht um beihilfefähige Aufwendungen im Sinne der Beihilfevorschriften.
Hiergegen legte die Klägerin am 03.01.2002 Widerspruch ein und fügte ein ärztliches Attest von … (Arzt - Naturheilverfahren) vom 28.12.2001 bei. Danach ist die Klägerin eine schulmedizinisch ausbehandelte Patientin, der trotz intensiver Therapie mit Kortison, Bepanthen und weiteren dermatologischen Mitteln und trotz 3- bis 4-jähriger schulmedizinischer Behandlung weder hinsichtlich ihrer seborrhoischen Dermatitis noch ihres rezidivierenden Gehörgangsekzems geholfen werden konnte. Durch seine Therapie mit chinesischen Heilkräutern habe sich das Befinden der Klägerin wesentlich gebessert; das Gehörgangsekzem sei fast völlig zurückgegangen, die Ekzemanteile im Gesicht seien völlig verschwunden und die seborrhoische Dermatitis auf dem Kopf habe sich etwa zu 60 bis 70 % gebessert. Die von ihm verordneten chinesischen Arzneikräuter entsprächen den deutschen Arzneirichtlinien, sie würden von einem Arzt nach einer genauen Diagnose rezeptiert und von Apotheken kontrolliert an Patienten per Rezept abgegeben. Dabei würden die chinesischen Arzneikräuter auf Identität, Qualität und Toxizität von der Apotheke voruntersucht und bekämen sogenannte „Chargen“. Durch die Bezifferung mit Chargen entsprächen die chinesischen Arzneikräuter den Arzneimittelrichtlinien. Die von … der Klägerin ausgestellten Rezepte umfassen jeweils 14 bis 17 chinesische Phytotherapeutika (wie beispielsweise vielblütige Knöterichwurzel, Braunwurz, rote Pfingstrosenwurzel, chinesischer Engelwurzschweif, Schlangenbartwurzel, Brenndoldenfrucht, Engelwurzschweif etc.), die nach der Rezepturanweisung „da tal. dos. No. VII als Dekokt“ zuzubereiten sind.
Mit Schreiben vom 24.01.2002 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass es sich bei den hier ärztlich verordneten „chinesischen Kräutern“ um solche Mittel handele, die nach einer Auskunft der obersten Landesbehörde beihilferechtlich wie chinesische Teemischungen anzusehen sei. Aufwendungen hierfür seien nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 4 BhV als Aufwendungen für Mittel, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, nicht beihilfefähig. Die Klägerin legte daraufhin eine weitere Stellungnahme von … zur traditionellen chinesischen Medizin (TCM) vor.
Mit Widerspruchsbescheid vom 16.08.2004 wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin unter Hinweis auf das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 23.04.2004 - 3 LB 97/03 - zurück mit der Begründung, dass aus den verordneten Kräutermischungen Abkochungen hergestellt würden, die geeignet seien, andere Kräuter oder Kräutermischungen zu ersetzten, aus denen ebenfalls Tees oder teeähnliche Getränke hergestellt würden, die anschließend getrunken werden. Bei den verordneten chinesischen Teemischungen handele es sich somit um Mittel, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen.
Am 08.09.2004 hat die Klägerin Klage erhoben.
Aus der Bezeichnung, Herstellungsart oder Zweckbestimmung des Herstellers sei die Einordnung eines Mittels als Arzneimittel oder als tägliches Bedarfsgut nicht vornehmbar. Entscheidend sei die objektive Beschaffenheit der zu bewertenden Substanz. Unter „Dekokt“ werde das Aufkochen einer Droge mit Wasser und anschließendem Ziehenlassen bei leichtem Kochen verstanden. Der Begriff „Dekokt“ bezeichne mithin lediglich die Herstellungsart einer Substanzzusammenstellung ohne weiter klassifizierend für dessen Eignung als Arzneimittel oder als Ersatzbedarfsgut zu sein. Zwar entfalte die in § 2 Abs. 4 AMG formulierte Vermutung Indizwirkung. Das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht verkenne jedoch, dass zugelassene Arzneimittel, die in pharmazeutischen Listen - Rote Liste, Graue Liste, Grüne Liste sowie Novitätenliste - aufgenommen werden, nur solche seien, die in Serienproduktion der pharmazeutischen Industrie hergestellt würden. Von den pharmazeutischen Listen nicht umfasst seien alle solche Arzneimittel, die aufgrund individueller ärztlicher Indikation durch einen Pharmazeuten hergestellt werden. Eine Vielzahl von Arzneimitteln, die auch beihilferechtlich als solche unstreitig angesehen würden, seien individuell von Apothekern angefertigt. Hierzu gehörten insbesondere Salben, Tinkturen, seltener auch Tabletten und Dragees, homöopathische Mittel und auch Dekokte. Einem Dekokt könne deshalb die Arzneimittelfähigkeit nicht generell abgesprochen werden. Es sei vielmehr auf die objektiv feststellbare Wirkung und Einsetzbarkeit abzustellen. Die der Klägerin verordneten Dekokte seien ausschließlich geeignet, ihre Erkrankung bzw. Leiden zu verbessern bzw. zu beseitigen. Eine andere Eignung, insbesondere als Ersatz für Güter des täglichen Bedarfs, sei ausgeschlossen. Die Einnahme der entsprechenden Dekokte sei für denjenigen, der nicht ähnliche körperliche und gesundheitliche Voraussetzungen wie die Klägerin aufweise, kontraindiziert und ggfs. auch gesundheitsschädlich.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, an sie die beantragte Beihilfe in Höhe von 790,69 € zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf seinen Widerspruchsbescheid vom 16.08.2004.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe in gesetzlicher Höhe für die ihr verordneten Dekokte aus chinesischen Phytotherapeutika. Insoweit sind die angegriffenen Bescheide als rechtswidrig aufzuheben (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).
Zwar hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bei der Antragstellung auf die Klageschrift Bezug genommen („beantragte Beihilfe in Höhe von 790,69 € zu bezahlen“). Der genannte Betrag ist aber offensichtlich nur als Rechnungsgröße zu behandeln, wie auch durch die Wendung „beantragte Beihilfe“ ersichtlich wird. Der Betrag von 790,69 € wurde auch von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung nur als Rechnungsgröße angesehen.
Zwar genügen die - im vorliegenden Verfahren vom Beklagten angewandten - Beihilfevorschriften (BhV) nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Gesetzesvorbehalts (BVerwG, U. v. 17.06.2004 - 2 C 50.02 -, DVBl. 2004, 1420 ff). Für eine Übergangszeit ist allerdings von der Weitergeltung der Beihilfevorschriften als Verwaltungsvorschriften auch im Landesbereich auszugehen, denn damit ist gewährleistet, dass die Leistungen im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden (BVerwG, U. v. 25.01.2004 - 2 C 24.03 -).
Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist die Bestimmung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV. Danach sind aus Anlass einer Krankheit beihilfefähig die Aufwendungen für die vom Arzt schriftlich verordneten Arzneimittel.
Die beihilferechtlichen Vorschriften und auch die dazu von der zuständigen Behörde herausgegebenen Hinweise enthalten keine Definition des Begriffs „Arzneimittel“. Es besteht aber weitgehend Einigkeit darüber, dass als Ausgangspunkt für die Einordnung eines medizinischen Präparats unter dem Begriff des „Arzneimittels“ auf die Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) zurückgegriffen werden kann. Zwar ist der vom Arzneimittelgesetz verfolgte Zweck, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (§ 1 AMG), so dass dessen Begriffsbestimmung nicht ohne weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden kann, welches die Beteiligung des Dienstherrn an den Kosten der Krankenbehandlung der Beamten und ihrer Angehörigen regelt. Als Ausgangspunkt für die Bestimmung der dort verwendeten gleichlautenden Begriffe kann es aber dienen (BVerwG, U. v. 30.05.1996 - 2 C 5/95 -, DVBl. 1996, 1149 f.).
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Arzneimittel Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen. Unter den Stoffbegriff im Arzneimittelgesetz fallen u. a. neben chemischen Elementen und Verbindungen und deren Gemische und Lösungen auch Pflanzen, Pflanzenteile, Pflanzenbestandteile, Algen, Pilze und Flechten in bearbeitetem oder unbearbeitetem Zustand (§ 3 Nr. 2 AMG). Gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG sind Arzneimittel nicht Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB). Dies sind nach Art. 2 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand vom Menschen aufgenommen werden (d. h. im Sinne der Terminologie des bislang geltenden LMBG „verzehrt“ werden); nicht zu den Lebensmitteln gehören danach jedoch Arzneimittel (Art. 2 Abs. 2 d VO (EG) 178/2002).
Daraus folgt, dass die Qualifizierung eines Erzeugnisses oder Stoffes als Arzneimittel dann nicht in Betracht kommt, wenn seine Eigenschaft als Lebensmittel, wozu auch die „Nahrungsergänzungsmittel“ (vgl. Richtlinie 2002/46/EG) gehören, festgestellt wird. Derselbe Stoff kann nicht gleichzeitig Lebensmittel und Arzneimittel sein (vgl. hierzu OVG Lüneburg, B. v. 08.06.2004, NVwZ-RR 2004, 840 ff.).
Ergänzend hierzu erklären die hier anzuwendenden Beihilfevorschriften Aufwendungen für Mittel als nicht beihilfefähig, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 4 BhV).
Legt man diese Kriterien bei der Beurteilung der streitgegenständlichen Rezepturen zugrunde, ist festzustellen, dass die verordneten Dekokte den Arzneimitteln zugeordnet werden müssen, welche nicht geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen.
Zwar sind die streitgegenständlichen Mittel bzw. verschriebenen Stoffe als Arzneimittel in Deutschland nicht zugelassen. Eine derartige Zulassung (vgl. § 2 Abs. 4 AMG) ist ein Indiz dafür, dass es sich bei dem Produkt um ein Arzneimittel im medizinischen Sinne handelt. Mit einer Zulassung bzw. Registrierung können diese Produkte in die verschiedensten pharmazeutischen Listen (Rote Liste, Graue Liste, Grüne Liste, Novitätenliste) aufgenommen werden. Andererseits steht die Nichtaufnahme in eine der genannten Listen nicht der Annahme der Arzneimitteleigenschaft eines Präparates entgegen, zumal die genannten Listen jeweils spezielle Zielrichtungen haben (Fertigarzneimittel, homöopathische Liste, Neuheiten) und an der Schulmedizin und tradierten westlichen Medizin ausgerichtet sind.
Der beihilferechtliche Arzneimittelbegriff umfasst - wie dargestellt - u. a. die unmittelbar zur Heilung oder Linderung einer Krankheit dienenden Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen. Die der Klägerin von ihrem Arzt auf der Grundlage der alten traditionellen chinesischen Medizin verordneten Dekokte aus Heilpflanzen zählen zu den Arzneimitteln im beihilferechtlichen Sinn. Die in einer (spezialisierten) Apotheke nach der verordneten Rezeptur unter Berücksichtigung der in dem Arzneibuch der chinesischen Medizin dargestellten Monographien zubereiteten Dekokte aus chinesischen Heilpflanzen und Heilpflanzenteilen sind zum einen vom Laien selbst nicht herstellbar und dienten zum anderen nach ihrer Zweckbestimmung der Heilung der Ekzeme und Dermatitis, unter der die Klägerin litt. Die Zweckbestimmung dieser Dekokte ist damit auch erkennbar auf die Heilung von Krankheiten gerichtet (so auch OVG Hamburg, U. v. 24.09.2004, IÖD 2005, 54 ff.; auch dort ging es um ein von der …-Apotheke in Hamburg zubereitetes Dekokt aus Heilpflanzen nach der TCM).
Die Kosten der für die Klägerin rezeptierten Dekokte gehören auch nicht zu den Aufwendungen für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 4 BhV). Die Kammer folgt für die der Klägerin verordneten Dekokte nicht der gegensätzlichen Meinung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts (vgl. U. v. 23.04.2004 - 3 LB 97/03 -), wonach generell chinesische Arzneimittel, die abgekocht und getrunken werden, geeignet seien, andere Kräutertees und Kräuterteemischungen zu ersetzen und damit den Gütern des täglichen Bedarfs zuzurechnen seien. Als Güter des täglichen Bedarfs im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 4 BhV sind all diejenigen Mittel anzusehen, die dem Grunde nach unabhängig von einer Erkrankung bei jedermann anfallen und deren Kosten zu den allgemeinen Lebenshaltungskosten zu zählen sind. Zu diesem Ausgabenkreis zählen Aufwendungen der täglichen Ernährung, der Körperpflege, Nahrungsergänzungsmittel oder auch kosmetische Mittel. Diese im Rahmen des täglichen Bedarfs anfallenden Aufwendungen sind bereits durch die Dienst- oder Versorgungsbezüge gedeckt und können deshalb nicht Eingang in die Beihilfe finden (vgl. Mildenberger, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Kommentar Bd. I, Anmerkung 8 zu § 6 BhV). Die Frage der Zuordnung in diesem Sinne entscheidet sich nicht nach den subjektiven Vorstellungen eines Herstellers - dessen Beschreibungen und Produktinformationen im Übrigen auch häufig irreführend sein werden - oder eines Anwenders, sondern es ist die objektive Eignung des Mittels maßgebend. Maßgeblich im beihilferechtlichen Sinne ist dabei der überwiegende Zweck, dem das Mittel nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung zu dienen bestimmt ist (OVG Rheinland-Pfalz, U. v. 09.05.2005, IÖD 2005, 213 ff.: OVG Lüneburg, B. v. 08.06.2004, aaO). Dies ist hier bei der nach der Schulmedizin austherapierten Klägerin, der die im Rahmen dieser Therapie eingesetzten Medikamente wie Kortison u. a. nicht helfen konnten, der Einsatz der nach der traditionellen chinesischen Medizin verordneten Dekokte aus (chinesischen) Kräutern und Pflanzenbestandteilen als Arzneimittel.
Es handelt sich gerade nicht um solche Heiltees, die als Lebens- oder Genussmittel einzustufen sind. Tees und Dekokte haben gemeinsam, dass sie aus Pflanzenteilen unter Einsatz von heißem Wasser hergestellt werden. Tees werden durch das Überbrühen (Aufguss) und anschließendes Ziehenlassen von Blättern, Blüten oder Früchten mit heißer Flüssigkeit - in der Regel Wasser - hergestellt. Neben den „echten Tees“ aus der Teepflanze werden auch Aufgüsse aus anderen Pflanzen als Tee bezeichnet, wie Früchtetee (beispielsweise Hagebutte, Wildkirsche, Apfel etc.), Kräutertee (wie beispielsweise Pfefferminze, Kamille, Lindenblüte, Zitronengras) oder Gewürztee. Dem gegenüber ist ein Dekokt (Abkochung oder Absud) ein wässeriger Extrakt, der durch das Kochen von festen Drogen wie Hölzern, Rinden, Wurzeln, Blättern oder Blüten gewonnen wird. Ein Dekokt wird üblicherweise mit heißem oder kaltem Wasser angesetzt und erst anschließend zum Kochen gebracht. Dabei hängt Ausgangstemperatur und Kochdauer von den jeweils verwendeten Rohstoffen ab. Je nachdem, welcher Inhaltsstoff extrahiert werden soll, muss eine kürzere oder längere Dauer angesetzt werden; dabei sind Kochzeiten von 10 bis 30 Minuten oder mehr, aber auch ein Ansetzen über Nacht möglich. Manche Arzneipflanzen werden anschließend gefiltert oder abgepresst. Die Herstellung von Dekokten ist eine der ältesten pharmazeutischen Methoden zur Extrahierung von Wirkstoffen aus Arzneipflanzen.
Die verordneten Dekokte haben einen sehr unangenehmen bitteren Geschmack. Bereits deshalb sind sie nicht mit Tees gleichzusetzen, die als Lebens- oder Genussmittel einzustufen sind. Außerdem werden die Abkochungen in der …-Apotheke in Hamburg, einer auf die Herstellung von Dekokten nach der traditionellen chinesischen Medizin spezialisierte Apotheke, zubereitet. Auch sind bei derartig komplexen Rezepturen aus bis zu 17 verschiedenen einzelnen Bestandteilen je nach Rezeptur die unterschiedlichen Kochzeiten der einzelnen Pflanzenteile zu berücksichtigen, so dass - außer dem fehlenden Fachwissen - eine Herstellung zuhause durch den Patienten selbst ausgeschlossen ist. Es kann deshalb nicht angenommen werden, die Dekokte dienten ihrer objektiven Zweckbestimmung nach dazu - oder seien auch nur geeignet -, andere Getränke zu ersetzen (vgl. OVG Hamburg, U. v. 24.09.2004, aaO). Nach allgemeiner Verkehrsanschauung sind die hier im Streit stehenden Dekokte den Arzneimitteln zuzurechnen.
Die Beihilfefähigkeit der verordneten Dekokte ist vorliegend auch nicht nach § 6 Abs. 2 BhV ausgeschlossen; ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für die Behandlung nach der traditionellen chinesischen Medizin durch das zuständige Ministerium besteht nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 1 S. 1 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 4 zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 1 AMG
§ 6 BhV
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 4 BhV
§ 2 Abs. 4 AMG
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV
§ 2 Abs. 1 Arzneimittelgesetz
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG
§ 3 Nr. 2 AMG
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG
§ 6 Abs. 2 BhV
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 2 Abs. 2 d VO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 840
3 LB 97/03
2 C 50.02
2 C 24.03
2 C 5/95