Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-14, Aktenzeichen 8 Sa 219/16
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2016:0714.8SA219.16.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 12.01.2016 – 7 Ca 230/15 – abgeändert:
1) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 204,90 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 31.01.2015 zu zahlen;
2) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 453,56 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 05.03.2015 zu zahlen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die nach § 37 Abs.3 BetrVG die von der Klägerin außerhalb der Arbeitszeit geleistete Betriebsratstätigkeit bei der Berechnung des Urlaubs- und Feiertagsentgelts zu berücksichtigen ist.
Die Klägerin ist seit 01.01.1997 bei der Beklagten als Zeitungszustellerin in Teilzeit beschäftigt. Auf den Arbeitsvertrag vom 11.11.1997, insbesondere die Vergütungsregelung unter § 5 wird verwiesen. Seit 2011 ist die Klägerin Vorsitzende des bei der Beklagten gebildeten 5-köpfigen Betriebsrates. Bis zu ihrer Betriebsratstätigkeit war die Klägerin an 6 Arbeitstagen pro Woche mit arbeitstäglich 1,25 Stunden, also monatlich 31,25 Stunden geringfügig beschäftigt. Seit 2014 wurde ihr Arbeitsverhältnis in ein steuerpflichtiges Arbeitsverhältnis umgewandelt. Die Klägerin hat die Betriebsratstätigkeit – betriebsbedingt - außerhalb ihrer Arbeitszeit als Zustellerin ausgeübt. Dafür erhielt die Klägerin keinen Freizeitausgleich, sondern eine der Höhe nach unstreitige Vergütung der Beklagten.
Nach den Aufzeichnungen der Klägerin leistete sie unstreitig im Dezember 2013 an 7 Tagen 22 Stunden Betriebsratstätigkeit; im Januar 2014 an 17 Tagen 57,25 Stunden, im Februar 2014 an 15 Tagen 56 Stunden, im März 2014 an 17 Tagen 50,50 Stunden, im April 2014 an 13 Tagen 53 Stunden und im Mai 2014 an 25 Tagen 102 Stunden. Ab Juni 2014 war die Klägerin nur noch als Betriebsrätin tätig. Sie leistete im Juni an 17 Tagen 55,25 Stunden, im Juli an 17 Tagen 68,5 Stunden, im August 52,25 Stunden, im September an 22 Tagen 95 Stunden, im Oktober an 23 Tagen 92,75 Stunden, im November an 23 Tagen 85, 25 Stunden, im Dezember an 15 Tagen 77,25 Stunden, im Januar 2015 an 21 Tagen 88,25 Stunden und im März an 19 Tagen 81,25 Stunden.
Die Beklagte zahlte an die Klägerin nach den von ihr erstellten Verdienstabrechnungen unter Berücksichtigung der von der Klägerin geleisteten Betriebsratsarbeit (ohne Kilometergeld) 2014 für den Monat März 959,23 €, April 857,19 €, Mai 1.263,59 €, September 1.135,06 €, Oktober 1.147,45 € und November 1.114,37 €. Auf die Abrechnungen, die „BR-Tätigkeit“ unter der Lohnart 348 und „Auszahlung BR-Std.“ unter 354 aufführen wird verwiesen. Dabei hat die Beklagte einen Stundenlohn für die Betriebsratstätigkeit in Höhe von 9,60 € zugrunde gelegt.
Der Klägerin hatte Urlaub vom 27.06.2014 bis zum 07.07.2014 (9 Urlaubstage) und vom 18.12.2014 bis zum 29.12.2014, (9 Urlaubstage unter Berücksichtigung der Feiertagetage 25. und 26.12.). Die Beklagte rechnete für Juni 65,88 € (3 Tage) und Juli 78,78 € (6 Tage) sowie für Dezember insgesamt 84,56 € brutto (10,57 € pro Tag).
Die Klägerin hat außergerichtlich mit Schreiben vom 14.10.2014 und Klageerhebung vom 28.01.2015 ein weiteres Urlaubsentgelt für den Monat Juni von 50,65 €, für Juli von 154,26 € und für Dezember mit Schreiben vom 20.02.2015 und Klageerweiterung vom 02.03.2015 in Höhe von 354,64 € geltend gemacht. Wegen der Berechnung wird auf die genannten Schreiben sowie die Klageschrift und Klageerweiterung verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Ausnahme eines Betrages von 10,88 € brutto für den Urlaubszeitraum 18.12.2014 bis 29.12.2014 abgewiesen. Auf das Urteil (Bl. 163 - 171 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, die unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag weiter der Auffassung ist, für die Berechnung der Urlaubsvergütung sei für die – wie hier - betriebsbedingt außerhalb der Arbeitszeit erbrachte und betriebsbedingt nicht mit Freizeit ausgeglichene Betriebsratstätigkeit der Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen der im maßgeblichen Zeitraum nach § 37 Abs.3 BetrVG geleisteten Vergütung „wie Mehrarbeit“ zugrunde zu legen. Dies gelte auch für die Berechnung des Feiertagslohns.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 204,90 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 453,56 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Zurückweisung der Berufung.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und ist weiter der Auffassung, das streitige Urlaubs- und Feiertagsentgelt sei zu Recht ohne Berücksichtigung der nach § 37 Abs.3 BetrVG zu vergütenden Betriebsratsarbeit berechnet worden.
Wegen der Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig, und hat auch in der Sache hat Erfolg. Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin steht das geltend gemachte Urlaubs- und Feiertagsentgelt zu. Dabei ist der für die Betriebsratstätigkeit erzielte Verdienst zu berücksichtigen. Das Berufungsgericht folgt der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11.01.1995 (7 AZR 543/94). Von den Grundsätzen dieser Rechtsprechung ist auch nach Änderung des § 11 BurlG durch das „Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz“ vom 25.09.1996 auszugehen (a.A. Thüringer LAG 16.12.2010 – 5 Sa 143/10).
1. Der Anspruch der Klägerin auf Urlaubsentgelt folgt aus § 611 Abs. 1 BGB. Denn Urlaubsentgelt ist die Fortzahlung der Arbeitsvergütung für die Urlaubszeit (BAG 11.01.1995 -7 AZR 543/94 -m.w.N.).
a. In den letzten drei Monaten vor seinem Urlaubsantritt hat die Klägerin auch Zahlungen erhalten, die zum Ausgleich für eine Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG erfolgt waren. Auch sie sind als Mehrarbeitsvergütung der Urlaubsentgeltberechnung zugrunde zu legen.
b. Nach § 37 Abs. 2 BetrVG ist die Tätigkeit des Betriebsrats grundsätzlich während der Arbeitszeit durchzuführen. Kann ausnahmsweise die Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen – was hier außer Streit ist - nur außerhalb der Arbeitszeit durchgeführt werden, hat das Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts (§ 37 Abs. 3 BetrVG). Ist aus betriebsbedingten Gründen eine Arbeitsbefreiung innerhalb eines Monats nicht möglich, ist die für die Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit aufgewendete Zeit nach Satz 2 zweiter Halbsatz dieser Vorschrift wie Mehrarbeit zu vergüten. Dieser Vergütungsanspruch entsteht daher nur, wenn betriebsbedingte Gründe eine Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit erzwingen und danach auch einer entsprechenden Arbeitsbefreiung entgegenstehen. Ein Wahlrecht zwischen beiden Ansprüchen steht weder dem Betriebsratsmitglied noch dem Arbeitgeber zu (BAG 11.01.1995 - 7 AZR 543/94 - m.w.N.).
Die zu erbringenden Zahlungen sind im Falle des § 37 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz BetrVG wie Arbeitsvergütung zu behandeln, die dem Arbeitnehmer für eine über den vertraglich geschuldeten Umfang hinaus erbrachte Arbeitsleistung zusteht. Bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift ist dem Betriebsratsmitglied, das aus betriebsbedingten Gründen Betriebsratsarbeit außerhalb der Arbeitszeit leistet, die aufgewendete Arbeitszeit wie Mehrarbeitszeit zu vergüten Diese Regelung beruht auf der Erwägung, dass die Inanspruchnahme persönlicher Freizeit nicht durch das Betriebsratsamt sondern aus betriebsbedingten und damit im Interesse des Arbeitgebers liegenden Gründen notwendig geworden ist. Unter den Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz BetrVG erbringt das Betriebsratsmitglied eine zusätzliche Leistung, die über die von ihm vertraglich geschuldete Leistung hinausgeht. Das rechtfertigt die Vergütung wie Mehrarbeit. Die Grundsätze der Ehrenamtlichkeit und Unentgeltlichkeit des Betriebsratsamtes werden dadurch nicht in Frage gestellt. Das Betriebsratsmitglied erhält die Vergütung nach § 37 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz BetrVG nicht für seine Betriebsratstätigkeit sondern dafür, dass der Arbeitgeber über seine Arbeitszeit in vollem Umfange verfügen konnte. Für teilzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder gilt nichts anderes (BAG 11.01.1995 - 7 AZR 543/94 - m.w.N.).
Diese Urlaubsentgeltberechnung unter Berücksichtigung der nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG zu erbringenden Zahlungen verstößt auch nicht gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Eine Besserstellung gegenüber anderen Arbeitnehmern ist schon deswegen nicht gegeben, weil die Betriebsratsmitglieder auf solche Zahlungsansprüche keinen Einfluss nehmen können. Eine zusätzliche Vergütung erhalten sie nur unter den engen Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz BetrVG. Es müssen nicht nur betriebsbedingte Gründe eine Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit erzwungen haben; darüber hinaus muss ein Freizeitausgleich aus betrieblichen Gründen objektiv unmöglich sein. Keineswegs liegt es in den Händen des Betriebsratsmitglieds, einseitig die Rechtsfolge des § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG herbeizuführen. Der Zahlungsanspruch entsteht nur bei Vorliegen der gesetzlich normierten Voraussetzungen. Ein Sondervorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern, die ihre Arbeitszeit nicht beliebig ausdehnen und eine zusätzliche Vergütung erhalten können, ergibt sich nicht. Es stellt dann auch keine nach § 78 Satz 2 BetrVG zu verhindernde Bevorzugung dar, wenn sich die Zahlungen nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG auf das Urlaubsentgelt erhöhend auswirken. Diese Rechtsfolge hat ihre Ursache in einer tarifvertraglich festgelegten und den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Berechnungsgrundlage (BAG 11.01.1995 - 7 AZR 543/94 - m.w.N.).
c. Dieser Berechnung des Urlaubsentgelts unter Berücksichtigung der Vergütung der von der Klägerin unstreitig geleisteten und vergüteten Betriebsratstätigkeit nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG steht § 11 Abs.1 BurlG nach Änderung nicht entgegen. Danach bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts Thüringen in seiner o.g. Entscheidung handelt es sich bei der nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG vergüteten Betriebsratstätigkeit um keine Überstunden. Wie bereits im Anschluss an das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 11.01.1995 (7 AZR 543/94) ausgeführt, erbringt das Betriebsratsmitglied vielmehr unter den Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz BetrVG eine zusätzliche Leistung, die über die von ihm vertraglich geschuldete Leistung hinausgeht. Das rechtfertigt die Vergütung „wie Mehrarbeit“, ist jedoch keine Mehrarbeitsvergütung (so auch ErfK/Gallner § 11 BurlG RN 8; HWK/Schinz § 11 BurlG RN 33; Fitting § 37 RN 113; Däubler/Wette § 37 RN 85; Hess/Schlochauer/Glock § 37 RN 98; offen gelassen Richardi/Thüsing 15. Aufl. § 37 RN 66). Für eine entsprechende Anwendung der restriktiv auszulegenden Ausnahmevorschrift des § 11 Abs.1 Satz 1 2.Halbsatz BurlG gibt es keine tragfähige Begründung. Auf die umstrittene Frage, ob einem Teilzeitbeschäftigten Betriebsratsmitglied auch Mehrarbeitszuschläge zu zahlen sind (vgl. dazu Fitting 28. Aufl. § 37 RN 111 m.w.N.) kommt es hier nicht an, da die Klägerin keine Mehrarbeitszuschläge geltend gemacht hat.
d. Die Höhe des geltend gemachten Urlaubsentgelts ist im Übrigen zwischen den Parteien unstreitig und folgt der Berechnung der Klägerin.
2. Die geltend gemachte - der Höhe nach unstreitigen - Feiertagsvergütung folgt aus § 2 EFZG.
3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs.1 BGB.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen(§ 91 Abs. 1 ZPO).
III. Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.2 ArbGG wegen Divergenz zur Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Thüringen vom 16.12.2010 (5 Sa 143/10) zuzulassen. Dabei war zu berücksichtigen, dass die einschlägige Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11.01.1995 (7 AZR 543/94) vor der Änderung des § 11 BurlG durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz vom 25.09.1996 ergangen ist.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs.1 BGB
§ 11 BurlG
§ 2 EFZG
§ 37 Abs.3 BetrVG
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 37 Abs. 2 BetrVG
§ 37 Abs. 3 BetrVG
§ 37 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz BetrVG
§ 78 Satz 2 BetrVG
§ 11 Abs.1 BurlG
§ 11 Abs.1 Satz 1 2.Halbsatz BurlG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs.2 Nr.2  ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 230/15
7 AZR 543/94
5 Sa 143/10