Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-21, Aktenzeichen 39 L 402/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0821.39L402.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zum 24. August 2023, 14 Uhr, unter Einbeziehung der Antragstellerin zu 1 sowie zweier fiktiver Zwillingspaare ein fiktives Losverfahren mit insgesamt 103 Bewerbern durchzuführen und zwischen den Teilnehmern eine Rangfolge zu ermitteln. Wird eines der fiktiven Zwillingskinder gezogen, so erhält das dazugehörige fiktive Zwillingskind den nächsten Rangplatz.
Erreicht die Antragstellerin zu 1 einen der Rangplätze 1 bis 29, wird der Antragsgegner verpflichtet, sie vorläufig zum Schuljahr 2023/24 in die Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Tucholsky-Schule aufzunehmen.
Das Losverfahren ist vom Antragsgegner zu dokumentieren.
Im Übrigen wird der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu 7/10 und der Antragsgegner zu 3/10.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Tucholsky-Schule, hilfsweise der Janusz-Korsczak-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das Auswahlverfahren an der Kurt-Tucholsky-Schule Verfahrensfehler aufweist und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.
Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.
I. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.
1. Die durch den Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität für die Kurt-Tucholsky-Schule ist nicht zu beanstanden.
Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Kurt-Tucholsky-Schule, bei der es sich um eine Integrierte Sekundarschule handelt, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 fünf 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (5 x 26 =) 130 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 203 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter die Antragstellerin zu 1.
a) Ohne Erfolg beanstanden die Antragsteller, dass der Anmeldebogen bei mehreren Bewerberkindern (lfd. Nrn. 2, 10, 20, 28, 172) nur von jeweils einem Elternteil unterzeichnet worden sei. Nach der Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg kann ein Elternteil regelmäßig auch allein einen wirksamen Aufnahmeantrag für sein Kind stellen. Denn gemäß § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG wird – wenn beide Eltern personensorgeberechtigt sind – vermutet, dass jeder Elternteil auch für den anderen handelt. Diese Vermutung gilt auch für die Anmeldung an der weiterführenden Schule (Beschluss der Kammer vom 17. August 2022 – VG 39 L 250/22, juris Rn. 18ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2022 – OVG 3 S 65/22 – juris Rn. 15; Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris Rn. 8; Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris Rn. 6; Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 8; Beschluss vom 9. Oktober 2020 – OVG 3 S 88/20 – juris Rn. 2ff.). Soweit die Antragsteller geltend machen, diese gesetzliche Vermutung könne in bestimmten Fällen nicht gelten, nämlich bei Getrenntleben der Eltern, unterschiedlichen Namen von Eltern und/oder Kindern oder wenn der andere Elternteil nicht benannt wird, folgt die Kammer dem nicht. Gegen eine einschränkende Auslegung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift und ihr Sinn und Zweck, die Verwaltungsverfahren an den Schulen zu vereinfachen.
Soweit die Antragsteller weiter vortragen, die gesetzliche Vermutung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG erstrecke sich nicht darauf, dass ein allein handelnder Elternteil auch alleinsorgeberechtigt sei, können sie daraus nichts für sich herleiten. § 1629 Abs. 1 BGB sieht neben der gemeinschaftlichen Vertretung (Satz 2) auch die Möglichkeit der Einzelvertretung (Satz 3) vor. Sofern in den – regelmäßig von der Grundschule vorausgefüllten Anmeldebögen – nur eine erziehungsberechtigte Person genannt ist, die auch das Anmeldeformular unterschrieben hat, bestehen schon keinerlei Anhaltpunkte dafür, dass ein weiterer Sorgeberechtigter existiert. Im Übrigen würde für den Fall, dass die Grundschulen einen sorgeberechtigten Elternteil übersehen und die Eltern dies nicht korrigiert hätten, wiederum die Vermutungsregelung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG greifen. Entgegen der Auffassung der Antragsteller sind die Schulen ohne konkrete Anhaltspunkte auch nicht verpflichtet, die Sorgerechtsverhältnisse aufzuklären und sich Nachweise über das alleinige Sorgerecht vorlegen zu lassen. Ein normativer Anknüpfungspunkt für eine derartige Überprüfungspflicht ist nicht ersichtlich. Für eine entsprechende Verwaltungspraxis an der Schule hat der Antragsteller nichts Substantiiertes vorgetragen. Eine anlasslose Prüfung der Sorgerechtsverhältnisse im Übergangsverfahren ist auch nicht geboten, weil es sich um ein Massenverfahren handelt.
Die gesetzliche Vermutung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG wurde vorliegend nicht widerlegt (vgl. dazu Beschluss der Kammer vom 16. August 2022 – VG 39 L 207/22 – EA, S. 7 f.). Insbesondere hat sich – soweit ersichtlich – in keinem Fall der andere sorgeberechtigte Elternteil nachträglich an den Antragsgegner gewandt und Einwände gegen die Aufnahme seines Kindes erhoben.
Auch die Streichung des zweiten Sorgeberechtigten im Falle des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 135 führt zu keinem anderen Ergebnis. Eine Überprüfungspflicht ergibt sich daraus ebenso wenig aus dem Umstand, dass die Erziehungsberechtigten des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 27 ihre Namen selbst auf dem Anmeldebogen eingetragen haben.
Soweit die Antragsteller sinngemäß geltend machen, es sei ihnen nicht möglich, die gesetzliche Vermutung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG zu widerlegen, weil der zum Auswahlverfahren vorgelegte Verwaltungsvorgang unvollständig sei, haben sie damit einen Anordnungsanspruch nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 929 Abs. 2 ZPO nicht glaubhaft gemacht. Zwar sind in den Akten sämtliche Vorgänge, die für das konkrete Verwaltungsverfahren, insbesondere das rechtliche Gehör aller Beteiligten und die Entscheidung der Behörde, von Bedeutung sein können, zu dokumentieren, wozu sämtlicher Schriftverkehr mit den am Verfahren Beteiligten gehört, aber auch für das Verfahren erhebliche E-Mails oder Gesprächsprotokolle (Engel, in: NK-VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 29 VwVfG Rn. 37). Ob – wie die Antragsteller geltend machen – bei den Schulen weitere Unterlagen und Erklärungen der Eltern zum Sorgerecht vorliegen, kann im Eilverfahren nicht weiter aufgeklärt werden; Annahmen über deren möglichen Inhalt sind spekulativ. Anders als in Fällen, in denen der Antragsgegner nicht durch Unterlagen belegen kann, dass die im Verfahren berücksichtigten Mitbewerber die Aufnahmevoraussetzungen erfüllen, können eventuell nicht vorgelegte Aktenbestandteile nicht zu einem Anordnungsanspruch aufgrund eines Dokumentationsmangels führen, wenn es – wie hier – allein um die Widerlegung einer gesetzlichen Vermutung geht.
b) Soweit die Antragsteller für eine Reihe weiterer Bewerberkinder (31, 115, 129, 189) einwenden, dass auf den Anmeldebögen die Angaben zu den Erziehungsberechtigten fehlen, ist auch damit eine unwirksame Anmeldung der entsprechenden Bewerberkinder nicht glaubhaft gemacht. Dass für eine wirksame Anmeldung die Benennung der Erziehungsberechtigten erforderlich wäre, ergibt sich nicht aus dem Schulgesetz. Darin wird die Anmeldung zwar an verschiedenen Stellen erwähnt (vgl. etwa § 44 Satz 2, § 54 Abs. 2 Satz 1, § 56 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3 Satz 2, 3 SchulG), jedoch ohne die Modalitäten derselben zu regeln. § 56 Abs. Abs. 3 Satz 2 SchulG bestimmt lediglich, dass bei der Anmeldung an der weiterführenden Schule die Förderprognose des Kindes vorzulegen ist. Der auf der Verordnungsermächtigung des § 56 Abs. 9 Satz 1 SchulG beruhende § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO besagt betreffend die Anmeldung lediglich: „Die Erziehungsberechtigten melden ihr Kind in dem von der Schulaufsichtsbehörde festgesetzten Anmeldezeitraum unter Vorlage des von der Grundschule ausgegebenen Vordrucks bei der als Erstwunsch benannten Schule an.“ Dem ist zwar zu entnehmen, dass ein von der Grundschule ausgegebener Vordruck für die Anmeldung verwendet werden soll bzw. muss, weitergehende Erfordernisse legt die Sekundarstufe I-Verordnung jedoch insoweit nicht fest. Die vorgeschriebene Verwendung des von den Grundschulen zusammen mit den Halbjahreszeugnissen der Jahrgangsstufe 6 und den Förderprognosen ausgegebenen Vordrucks (Formular Schul 190a), der einen Hologramm-Aufkleber trägt, bezweckt ersichtlich, die gleichzeitige Anmeldung eines Kindes an mehreren Schulen zwecks Erhöhung der Aufnahmechancen zu verhindern (vgl. auch Nr. 4, Seite 6 der Verwaltungsvorschrift Schule Nr. 11/2021 vom 6. August 2021: „Hinweis: Nur mit den zur Verfügung gestellten Anmeldebögen für die Sekundarstufe I Schul 190a […] ist die Anmeldung an öffentlichen Schulen möglich.“). Es soll sichergestellt werden, dass eine Anmeldung allein durch die Abgabe des Original-Anmeldebogens bei der Erstwunschschule und damit jeweils auch nur bei einer einzigen Schule erfolgen kann (vgl. zum Ganzen VG Berlin, Beschluss vom 11. August 2020 – VG 14 L 351/20 – EA, S. 8 f.).
Um dieses Ziel zu erreichen, ist die Angabe der Namen der Erziehungsberechtigten auf dem Anmeldebogen nicht zwingend erforderlich, da die Angabe von Name, Geburtsdatum und Anschrift des angemeldeten Kindes zur Identifikation ausreicht. Im Übrigen ist dieser Teil des Anmeldebogens durch die Grundschule und nicht durch die Erziehungsberechtigten auszufüllen, was sich aus den Unterschriften des Schulleiters/der Schulleiterin und des Klassenlehrers/der Klassenlehrerin in der Mitte des Formulars und der darunter befindlichen abgrenzenden Doppellinie ergibt. Etwaige Fehler der Grundschule beim Ausfüllen des Formulars sind den anmeldenden Eltern nicht zuzurechnen. Die Zuordnung der Unterschriften zu den Erziehungsberechtigten ergibt sich schon daraus, dass es in dem entsprechenden Feld „Unterschrift des/der Erziehungsberechtigten“ heißt. Außerdem wird für jedes Kind von der Grundschule nur ein einziges, mit dem Hologramm beklebtes Anmeldeformular (Schul 190a) ausgegeben und den Erziehungsberechtigten zugeleitet, so dass grundsätzlich nur diese die Anmeldung vornehmen können (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 23. August 2023 – VG 39 L 292/22 – EA, S. 4 f.).
Nichts anderes gilt im Falle des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 165, bei dessen Anmeldebogen nur eine erziehungsberechtigte Person erfasst ist, aber zwei Personen unterschrieben haben. Die Antragsteller räumen selbst ein, dass hieraus eine Unwirksamkeit der Anmeldung nicht folgt.
c) Auch aus der Rüge, bei nahezu allen Bewerbungen fehle das Anmeldedatum, folgt keiner Unwirksamkeit der jeweiligen Anmeldungen. Nach den Angaben des Antragsgegners hat die Schule alle Anmeldungen innerhalb des Anmeldezeitraumes parallel in der LUSDIK Schülerdatenbank erfasst und Bewerberkinder, die sich nach Ablauf des Anmeldezeitraumes anmelden wollten, an das Schulamt verwiesen. Die Kammer sieht keinen Anlass, an dieser Angabe zu zweifeln. Im Übrigen normiert § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO auch keine materielle Ausschlussfrist, so dass eine verspätete Anmeldung nicht vor vornherein zurückgewiesen werden müsste (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. November 2017 - OVG 3 S 75.17 – juris Rn. 3 f., 6 f.). Vielmehr ist in einem solchen Fall zu prüfen, ob der Annahme der verspäteten Anmeldung beachtliche Gründe entgegenstehen, insbesondere in Gestalt eines Verstoßes gegen den verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Chancengleichheit (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19). Für taktisch motivierte verspätete Anmeldungen bestehen hier jedoch keine konkreten Anhaltspunkte.
d) Aus fehlenden Stempeln der Erstwunschschule (lfd. Nr. 41, 50) können die Antragsteller für sich nichts herleiten. Denn auf den entsprechenden Anmeldebögen ist die Kurt-Tucholsky-Schule als Erstwunschschule angegeben und der Anmeldebogen befindet sich im Generalvorgang der Kurt-Tucholsky-Schule, woraus zu folgern ist, dass der Anmeldebogen dort – und nicht bei einer anderen Schule – im Anmeldezeitraum abgegeben wurde. Stempel anderer Schulen oder des Schulamtes weisen die Anmeldebögen nicht auf.
e) Auch der auf einem Anmeldebogen fehlende Stempel der Grundschule (lfd. Nr. 88) führt nicht zur Unwirksamkeit der Anmeldung. Denn Schulleiter und Klassenlehrer der Grundschule haben den Anmeldebogen unterzeichnet und durch das Hologramm ist sichergestellt, dass sich das Bewerberkind nur an einer weiterführenden Schule bewerben konnte.
f) Auch sichtbare Korrekturen oder Änderungen auf Anmeldebögen hinsichtlich der Wunschschulen (lfd. Nr. 30, 144) machen die Anmeldungen nicht unwirksam. Es bestehen schon keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Angabe der Erstwunschschule jeweils nach Abgabe der Anmeldebögen geändert wurde, weil sich auf den Anmeldebögen in dem Feld „Stempel der Erstwunschschule“ nur der Stempel der Kurt-Tucholsky-Schule befindet. Wären die Bewerberkinder zunächst mit einem anderen Erstwunsch angemeldet worden, hätte die jeweilige Anmeldung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO bei dieser Schule erfolgen und der Anmeldebogen deren Stempel und eine entsprechende Änderung aufweisen müssen. Im Übrigen deutet allein die Tatsache, dass Änderungen auf dem Anmeldebogen vorgenommen wurden, weder auf eine „Manipulation“ noch auf eine Änderung nach der Anmeldung hin. Denn da für jedes Kind von der Grundschule nur ein einziges, mit dem Hologramm beklebtes Anmeldeformular ausgegeben und den Erziehungsberechtigten zugeleitet wird, sind diese praktisch gezwungen, etwaige Änderungen ihrer Prioritäten auf dem Originalvordruck vorzunehmen.
g) Entgegen der Auffassung der Antragsteller bedurfte es für eine wirksame Anmeldung auch nicht eines ausdrücklich erklärten Einverständnisses zur Teilnahme am Schulversuch. Gemäß § 18 Abs. 4 SchulG ist die Teilnahme an einem Schulversuch und der Besuch einer Schule besonderer pädagogischer Prägung für die Schülerinnen und Schüler freiwillig. Über die Teilnahme entscheiden die Erziehungsberechtigten oder die volljährigen Schülerinnen und Schüler; haben sie sich für die Teilnahme am Schulversuch oder für den Besuch einer Schule besonderer pädagogischer Prägung entschieden, so ist der Schulbesuch verpflichtend. An der Kurt-Tucholsky-Schule wird der Schulversuch „Hybrides Lernen“ durchgeführt. Zu Recht weisen die Antragsteller zwar darauf hin, dass die schulinternen Anmeldebögen schon wegen des dort abgefragten Einverständnisses zur Teilnahme am Schulversuch Aktenbestandteil des Auswahlverfahrens sind und sich die unterbliebene Vorlage dieser Anmeldebögen als Verstoß gegen § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO darstellt. Allerdings stellt dies keinen zu Lasten des Antragsgegners wirkenden Dokumentationsmangel dar. Denn die Anmeldung an der Kurt-Tucholsky-Schule stellt eine konkludente Entscheidung der jeweiligen Erziehungsberechtigten über die Teilnahme am Schulversuch dar. Da die Erziehungsberechtigten zumindest auf den schulinternen Anmeldebögen darauf hingewiesen wurden, dass die Schule einen Schulversuch durchführt, ist von ihrer Kenntnis hiervon bei Anmeldung auszugehen.
h) Soweit die Antragsteller behaupten, der Antragsgegner habe keine Überprüfungen eventueller Scheinanmeldungen vorgenommen, ist der Antragsgegner dem entgegengetreten. Die Antragsteller haben auch weder konkret dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass andere Bewerber nicht in Berlin wohnhaft seien. Soweit sie bezüglich des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 22 vorbringen, es sei nicht ausgeschlossen, dass das Kind beim Vater in Brandenburg und nicht bei der Mutter in Berlin wohne, ist mit dieser Mutmaßung ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
3. Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben.
Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Kurt-Tucholsky-Schule zum Schuljahr 2023/24 wurden diese rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.
a) Neun Kinder mit festgestelltem und im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder), die sich mit Erstwunsch an der Kurt-Tucholsky-Schule angemeldet hatten, wurden vorrangig aufgenommen. Den vollständigen Förderbescheid für das Bewerberkind mit lfd. Nr. 93, von dem sich nur die erste Seite beim Generalvorgang befand, hat der Antragsgegner auf die Rüge der Antragsteller im gerichtlichen Eilverfahren nachgereicht.
Weitere im Auswahlvermerk nicht namentlich genannte elf Integrationskinder, die an ihrer Erstwunschschule keinen Platz erhalten konnten, wurden der Schule laut Auswahlvermerk vom 20. April 2023 „durch die Schulaufsicht […] zugewiesen“. Gemeint ist damit offenkundig, dass die Schulaufsichtsbehörde diesen Schülerinnen und Schülern entsprechend § 33 Abs. 6 der Sonderpädagogikverordnung vom 19. Januar 2005, GVBl. S. 57, zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Juli 2022, GVBl. S. 492 (im Folgenden: SopädVO) die Kurt-Tucholsky-Schule als aufnahmefähige Schule benannt hat bzw. jedenfalls gemäß der Verwaltungsvorschrift Schule Nr. 9/2022 vom 22. September 2022 über den Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 der Sekundarstufe I zum Schuljahr 2023/2024 (dort S. 11, [29a]) am 29. März 2023 eine entsprechende Festlegung getroffen hat. Für elf Kinder hat der Antragsgegner im gerichtlichen Eilverfahren die Bescheide zur Feststellung des sonderpädagogischen Förderbedarfes übermittelt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass es sich hierbei um die elf namentlich zunächst nicht genannten Kinder handelt; die Anmeldebögen dieser Kinder dürften sich bei deren Erstwunschschulen befinden. Auf etwaige Fehler der Auswahlverfahren gemäß § 33 Abs. 4 SoPädVO die jeweilige Erstwunschschule der Integrationskinder betreffend können sich die Antragsteller grundsätzlich auch nicht berufen (vgl. den Beschluss der Kammer vom 12. August 2022 – 39 L 235/22 – Rn. 14, sowie den Beschluss der vormals zuständigen 14. Kammer vom 30. Juli 2019 – 14 L 249.19 – Rn. 16-17, jeweils juris). Ohne Erfolg rügen die Antragsteller auch, es fehle hier an der Annahme des Vorschlags der Schulaufsicht durch die Eltern, der Anmeldung an der Schule und ihrem Einverständnis mit dem Schulversuch an der Kurt-Tucholsky-Schule. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung kommt es auch in Fällen des § 33 Abs. 6 SopädVO allein auf die prognostische Einschätzung an, dass diese Integrationskinder im kommenden Schuljahr die angebotene Schule voraussichtlich besuchen werden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – OVG 3 S 107/21 – juris, Rn. 5 zu Verweilern in der Schulanfangsphase). Nach § 33 Abs. 3 Satz 1 SoPädVO sind bei der Einrichtung der Jahrgangsstufe 7 zudem zunächst je Klasse vier Plätze für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischen Förderbedarf freizuhalten. (Nur) soweit im Rahmen des Anmeldeverfahrens diese Plätze nicht in Anspruch genommen werden, erhöht sich die Anzahl der Plätze für Schülerinnen und Schüler ohne sonderpädagogischen Förderbedarf entsprechend (§ 33 Abs. 3 Satz 2 SoPädVO). Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist vorliegend gerade nicht davon auszugehen, dass die freigehaltenen Plätze nicht in Anspruch genommen wurden, nachdem die Schulaufsichtsbehörde der Schule mitgeteilt hat, es würden elf Kinder „zugewiesen“. Der sich aus § 37 Abs. 4 Satz 1 und § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG ergebende Vorrang von Integrationskindern gegenüber anderen Bewerbern gilt schließlich auch für solche Kinder, denen gemäß § 33 Abs. 6 SopädVO eine aufnahmefähige Schule benannt wird. Stellt sich nach Durchführung des Auswahlverfahrens heraus, dass der angebotene Platz nicht angenommen wird, ist er im Nachrückerverfahren an die Bewerberkinder im Regelverfahren zu vergeben. Dass vorliegend eines der elf Integrationskinder den angebotenen Platz an der Kurt-Tucholsky-Schule nicht angenommen hätte, ist jedoch nicht ersichtlich.
b) Damit bildeten die zur Verfügung stehenden 110 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 11 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 66 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 33 (30 Prozent) dem Loskontingent zu.
c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.
d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde an der Kurt-Tucholsky-Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz des dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Es wurden im Kriterienkontingent daher zunächst die 61 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,8 aufgenommen.
Die restlichen (66 – 61 =) 6 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 11 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,9 haben (so genanntes kleines Losverfahren).
(1) Zu Recht rügen die Antragsteller, dass die Bewerberkinder mit lfd. Nr. 29 und 187 mangels wirksamer Anmeldung zu Unrecht im Kriterienkontingent berücksichtigt wurden. Denn die entsprechenden Anmeldebögen (Bl. 96 und 532 des Generalvorgangs) weisen keine Unterschrift/en des/der Erziehungsberechtigten auf. Zwar regelt das Schulgesetz kein ausdrückliches Formerfordernis für die Anmeldung (vgl. die Darstellung unter I.2.b), sie ist kein Antrag im Sinne des § 64 VwVfG und ein Schriftformerfordernis besteht nicht. Allerdings bestimmt die § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO, dass die Anmeldung gerade von den Erziehungsberechtigten vorzunehmen ist. Würde der Anmeldebogen insofern etwa einen Vermerk der Schule vom Anmeldedatum tragen, wonach die Erziehungsberechtigten den Anmeldebogen persönlich vorgelegt haben, wäre eine fehlende Unterschrift unschädlich. Ist hingegen – wie vorliegend – nur der nicht unterschriebene Anmeldebogen beim Verwaltungsvorgang, so bietet er nicht die Gewähr, dass gerade die Erziehungsberechtigten und nicht andere Personen die Anmeldung vorgenommen haben. Dieser Dokumentationsmangel geht zu Lasten des Antragsgegners.
(2) Soweit die Antragsteller bezüglich des Kindes mit lfd. Nr. 52 Zweifel daran äußern, ob die Grundschule eine Förderprognose habe ausstellen dürfen, so hat der Antragsgegner von den Antragstellern unwidersprochen vorgebracht, es handele sich um eine staatlich anerkannte Ersatzschule, die wie öffentliche Schulen zur Ausstellung von Förderprognosen berechtigt ist, vgl. § 100 Abs. 1 Satz 2 SchulG.
(3) Die Aufnahme des Bewerbers Nr. 201 ist nicht zu beanstanden. Eine Genehmigung des Fremdsprachenwechsels war bei diesem Kind, das in der Primarstufe einen Zug der Staatlichen Europa-Schule Berlin (SESB) mit den Partnersprachen Deutsch und Polnisch besucht hatte, zum für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. September 2017 – OVG 3 S 68.17 – juris Rn. 3) nicht mehr erforderlich. Denn nach § 3 Abs. 16 Satz 2 der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung vom 23. März 2006 (GVBl. S. 306), zuletzt geändert durch Verordnung vom 24. Februar 2022, GVBl. S. 75 (im Folgenden: Aufnahme VO-SbP), wird bei Schülerinnen und Schülern mit einer anderen nichtdeutschen Partnersprache als Englisch oder Französisch, die den Bildungsgang der SESB verlassen, Englisch zur ersten Fremdsprache. Eine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über den Wechsel der Fremdsprache oder der Fremdsprachenfolge ist in diesen Fällen nicht erforderlich (§ 3 Abs. 16 Satz 2 Aufnahme VO-SbP).
Die Antragstellerin zu 1 mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,4 erhielt nach alledem zu Recht keinen Platz im Kriterienkontingent.
e) Von angemeldeten 25 Geschwisterkindern hatten acht einen Platz im Kriterienkontingent erhalten oder wurden bereits vorab als Integrationskinder aufgenommen. Somit verblieben noch 17 Geschwisterkinder, die im Rahmen des Härtefall- und des Loskontingents vorrangig berücksichtigt wurden.
Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen.
Elf Geschwisterkinder wurden gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO im Härtefallkontingent aufgenommen, die sechs übrigen erhielten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO vorrangig Schulplätze im Loskontingent. Auch dabei konnte die Antragstellerin zu 1, die die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
Zu Unrecht hat der Antragsgegner dabei zwei Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen, die ebenfalls nicht wirksam an der Kurt-Tucholsky-Schule angemeldet waren.
(1) Das Bewerberkind mit lfd. Nr. 23 war nicht wirksam angemeldet, da nicht ersichtlich ist, von wem das Kind angemeldet wurde. Vor der Unterschrift im entsprechenden Feld findet sich ein „i.V.“, was auf eine vertretungsweise Anmeldung durch andere als die Erziehungsberechtigten hinweist. Eine Vollmacht ist dem Anmeldebogen jedoch nicht beigefügt. Soweit der Antragsgegner im gerichtlichen Eilverfahren die Vermutung äußert, ein Vormund habe die Anmeldung unterschrieben und es könne ein Kinderschutzfall vorliegen, ist diese Vermutung durch nichts belegt. Somit kann auch für dieses Bewerberkind nicht von einer wirksamen Anmeldung ausgegangen werden.
(2) Ebenfalls unwirksam war die Anmeldung für das Bewerberkind mit lfd. Nr. 132, da es sich um eine Scheinanmeldung handelt. Zu den Voraussetzungen einer Aufnahme in eine öffentliche Schule in Berlin gehört grundsätzlich die Schulpflicht im Land Berlin, der nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG unterliegt, wer in Berlin seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Ausbildungs- oder Arbeitsstätte hat. Anderenfalls kann die Aufnahme in die öffentlichen Schulen im Land Berlin nur erfolgen, wenn (u.a.) freie Plätze vorhanden sind (§ 41 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SchulG). Zwar werden gemäß § 5 Abs. 8 Sek I-VO Zuziehende aus anderen Bundesländern im Übergangsverfahren berücksichtigt, wenn sie glaubhaft machen, dass sie spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien ihre Wohnung oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land Berlin haben werden. Für Geschwisterkinder ist keine Ausnahmeregelung vorgesehen. Diese Voraussetzungen – insbesondere die Glaubhaftmachung des Zuzugs vor dem genannten Stichtag – lagen jedoch im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. statt vieler: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2019 – OVG 3 S 76.19 – juris Rn. 6) nicht vor. Dem Generalvorgang sind lediglich der Anmeldebogen und die durch die Schulaufsichtsbehörde vorgenommene Berechnung der Durchschnittsnote für das Kind zu entnehmen. In dem Anmeldebogen ist sowohl für das Bewerberkind, als auch das Geschwisterkind eine identische Brandenburger Adresse angegeben. Ein Hinweisbogen zur Anmeldung von Schülerinnen und Schülern aus anderen Bundesländern, der in Zuzugsfällen üblicherweise beigelegt ist, befindet sich nicht beim Verwaltungsvorgang. Aus der von der Schulaufsichtsbehörde erstellten Berechnung der Durchschnittsnote ergibt sich, dass das Kind eine Brandenburger Grundschule besucht hat. Der Antragsgegner hat auf gerichtliche Aufforderung im Parallelverfahren VG 39 L 340/23 keine weiteren Unterlagen vorgelegt.
(3) Soweit die Antragsteller weiter rügen, das als Geschwisterkind aufgenommene Bewerberkind mit lfd. Nr. 4 habe auf dem Anmeldebogen nicht angegeben, dass die Aufnahme erfolgen solle, weil ein Geschwisterkind die Erstwunschschule besuche, folgt hieraus keine fehlerhafte Vergabe des Schulplatzes aus dem Härtefallkontingent an dieses Kind. Denn weder § 5 Abs. 1 Sek-I-VO, der die Anmeldung des Kindes durch die Erziehungsberechtigten regelt, noch den genannten Regelungen zur vorrangigen Aufnahme von Geschwisterkindern ist zu entnehmen, dass die Voraussetzung für die Anwendung des Geschwistervorranges die ausdrückliche Berufung auf diesen bei Schulanmeldung wäre. Maßgeblich ist allein, ob das Bewerberkind in der Sache als Geschwisterkind zu behandeln ist. Dies ist hier ausweislich der vom Antragsgegner im gerichtlichen Eilverfahren vorgelegten Auskunft aus dem Einwohnermelderegister der Fall, die die Angaben aus der Tabelle zu den Geschwisterkindern bestätigen, wonach das Bewerberkind ein Geschwisterkind an der Kurt-Tucholsky-Schule hat, mit dem es unter derselben Anschrift wohnt. Ausweislich der Geschwisterkindtabelle wusste die Schule im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auch um diesen Umstand und hat ihn der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt. Ebenso wenig kann den Antragstellern dahingehend gefolgt werden, dass wegen einer abweichenden Adresse eines der Erziehungsberechtigten davon auszugehen sei, dass die Geschwister in getrennten Haushalten lebten. Diese Annahme ist zum einen lebensfremd, widerspricht zum anderen auch den von der Schule überprüften Angaben der Geschwisterkindtabelle im Generalvorgang (dazu unter (5)).
(4) Auch die vorrangige Aufnahme des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 181 war trotz der Volljährigkeit seiner Schwester rechtsfehlerfrei. Denn mangels anderweitiger Anhaltspunkte im Gesetzeswortlaut greift der Geschwistervorrang auch bei volljährigen Geschwistern, auch eine teleologisch einschränkende Auslegung ist nicht angezeigt (Beschlüsse der Kammer vom 18. August 2022 – VG 39 L 279/22 – EA S. 16 f. und vom 16. August 2021 – VG 39 L 175/21 – EA S. 10 f.).
(5) Soweit bei verschiedenen Bewerberkindern im Geschwisterkontingent (lfd. Nrn. 8, 9, 72, 108, 121, 192) Angaben in den Anmeldebögen fehlerhaft sind, Wohnanschriften oder Bestätigungen fehlen, dass das Geschwisterkind im kommenden Schuljahr die gymnasiale Oberstufe besuchen wird, so sind all diese Angaben korrekt in der Geschwisterkindtabelle erfasst, der – worauf der Antragsgegner zu Recht hinweist – die gemeinsame Anschrift von Bewerber- und Geschwisterkind und die Angabe der Klassenstufe des Geschwisterkindes im neuen Schuljahr zu entnehmen sind. Die Tabelle ist mit dem Stempel der Schule versehen und von einem Vertreter der Schule gegengezeichnet, so dass davon auszugehen ist, dass die Schule die Angaben geprüft hat. Dass diese Angaben in der Sache unrichtig seien, machen die Antragsteller schon nicht gelten. Soweit die Antragsteller vorbringen, die Prüfung könnte unvollständig sein, handelt es sich um eine reine Vermutung, aus der sich ein Anordnungsanspruch nicht ableiten lässt.
f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (33 – 6 =) 27 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks alle (203 – 9 – 66 – 17 =) 111 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter die Antragstellerin zu 1, beteiligt. Sie hatte jedoch kein Losglück.
Die Schule hat im Loskontingent allerdings zu Unrecht das Bewerberkind mit den laufenden Nummer 131 aufgenommen. Dieses Kind hat ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Anmeldeunterlagen im ersten Schulhalbjahr 2022/23 offensichtlich eine besondere Lerngruppe („Willkommensklasse“) besucht. Eine Förderprognose einschließlich der Festlegung der Durchschnittsnote wurde ihm im Einklang mit § 17 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (Grundschulverordnung – GsVO) nicht ausgestellt. Gemäß § 5 Abs. 13 Sek I-VO nehmen Schülerinnen und Schüler aus einer besonderen Lerngruppe im Sinne von § 17 Absatz 4 Satz 1, für die die Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung des Vorschlags der Klassenkonferenz entschieden hat, dass sie im kommenden Schuljahr die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse besuchen sollen, auch dann am Verfahren zum Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 teil, wenn die besondere Lerngruppe einer weiterführenden allgemeinbildenden Schule zugeordnet ist. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Dass die Schulaufsichtsbehörde hier gemäß § 5 Abs. 13 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO eine Entscheidung über den Wechsel in die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse am Gymnasium getroffen hätte, ist jedoch nicht erkennbar. Auf die Rüge der Antragsteller und die Bitte des Gerichts im Parallelverfahren VG 39 L 340/23, die entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde vorzulegen, hat der Antragsgegner binnen der ihm gesetzten Frist nicht reagiert.
g) Zudem wurde eine Reihe von Bewerbern mangels wirksamer Anmeldung fehlerhaft am Losverfahren beteiligt, die jedoch kein Losglück hatten
(1) Die Anmeldung der Bewerberkinder mit den lfd. Nrn. 21 und 84 ist schon mangels Unterschrift der Erziehungsberechtigten auf den Anmeldebögen unwirksam.
(2) Die Anmeldung des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 158 aus einer besonderen Lerngruppen („Willkommensklassen“) ist mangels vorliegender Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über den Besuch einer Regelklasse unwirksam. Gleiches gilt für die Bewerberkinder mit lfd. Nr. 139 und 170. Zwar hat der Antragsgegner im gerichtlichen Eilverfahren für das Kind mit lfd. Nr. 139 den „Laufzettel Willkommensklassen“ vorgelegt, der auch eine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde enthält. Diese hat aber gerade nicht den Übergang in die Regelklasse, sondern den Wechsel in eine andere Willkommensklasse entschieden. Der vom Antragsgegner vorgelegte Laufzettel für das Bewerberkind mit lfd. Nr. 170 enthält keine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde und sieht ebenfalls einen Wechsel in eine andere Willkommensklasse vor.
(3) Entgegen der Auffassung der Antragsteller rechtsfehlerfrei war die Beteiligung des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 1 am großen Losverfahren. Zwar wohnte das Kind im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung in Brandenburg. Es hat aber im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung gemäß § 5 Abs. 8 Sek I-VO glaubhaft gemacht, dass es spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien seine Wohnung im Land Berlin haben würde. Die offenkundig getrennt lebenden Eltern des Kindes haben Erklärungen abgegeben, wonach das Kind im Juli 2023 zum Kindsvater in Berlin-Pankow ziehen werde (Generalvorgang, Bl. 5 f.). In einer Situation, in der getrenntlebende Eltern einvernehmlich den Umzug eines gemeinsamen Kindes von einem Elternteil zu dem anderen Elternteil beschließen, sind schon kaum andere Formen der Glaubhaftmachung als entsprechende Erklärungen denkbar. Zudem ist der Brandenburger Wohnort des Bewerberkindes mit öffentlichen Verkehrsmitteln über eine Stunde von der Kurt-Tucholsky-Schule entfernt, so dass sich eine Scheinanmeldung auch nicht derart aufdrängt, dass weitere Nachforschungen anzustellen gewesen wären. Aus dem Umstand, dass es zu dem Umzug letztlich nicht gekommen ist, kann eine mangelnde Glaubhaftmachung im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung nicht gefolgert werden. Zu Recht geht der Antragsgegner vielmehr davon aus, dass der dem Bewerberkind an der Drittwunschschule zugesagte Schulplatz gemäß § 5 Abs. 8 Satz 4 Sek I-VO frei wurde, nachdem der Nachweis über den Zuzug des Kindes nicht fristgerecht erfolgte.
4. Die rechtswidrig erfolgte Aufnahme von fünf Bewerberkindern führt dazu, dass die entsprechenden Schulplätze für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt werden, als seien sie noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Daher wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung regelmäßig dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020, a. a. O., Rn. 17 m. w. N.). Der Rang der Antragsteller untereinander hängt davon ab, in welchem Kontingent der freie Platz ursprünglich vergeben wurde. Bei freien Plätzen aus dem Kriterienkontingent richtet sich der Rang demnach nach der Durchschnittsnote der Förderprognose, bei freien Plätzen aus dem Loskontingent nach der Stellung auf der Nachrückerliste. Gleiches gilt bei freien Plätzen, die zu Unrecht vorrangig an nicht wirksam angemeldete Geschwisterkinder vergeben wurden. Denn wäre der Platz nicht vergeben worden, hätte ein weiterer Platz im Loskontingent zur Verfügung gestanden.
a) Danach kann die Antragstellerin zu 1 keinen der freien Plätze für sich beanspruchen. Denn sie war mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,4 bezüglich der zwei fiktiv freien Plätze im Kriterienkontingent nachrangig zu den Bewerberkindern mit lfd. Nr. 120 und 138 zu berücksichtigen, die jeweils eine Durchschnittsnote von 2,1 und ebenfalls um Eilrechtsschutz nachgesucht haben.
Bezüglich der weiteren drei fiktiv freien Plätze aus dem Loskontingent war die Antragstellerin zu 1 unter den übrigen vier eilrechtsschutzsuchenden Bewerberkindern ist (lfd. Nr. 90, 109, 112, 152) auf der Nachrückerliste des großen Losverfahrens die letztplazierte, so dass sie auch keinen dieser Plätze für sich beanspruchen kann. Es bestehen keine Bedenken dagegen, bei der Vergabe des zusätzlichen Platzes auf die im Losverfahren ermittelte Nachrückerliste und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückzugreifen. Zwar war das große Losverfahren insoweit fehlerhaft, als die Schule zu Unrecht das Bewerberkind mit der Nummer 131 beteiligt und aufgenommen und zwei Plätze zu wenig vergeben hat. Auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auch auf die sich daraus ergebende Rangfolge zwischen den um Eilrechtsschutz nachsuchenden Antragstellern hat sich der Fehler jedoch nicht ausgewirkt, weil alle Bewerber im großen Losverfahren die gleiche Loschance hatten. Es bedarf daher keiner (erneuten) Verlosung, um eine Rangfolge zwischen den Antragstellern zu bilden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 18).
b) Allerdings können sich die Antragsteller als weiteren, davon unabhängigen Fehler auf die fehlerhafte Beteiligung von fünf Bewerberkindern am großen Losverfahren berufen, denn hierdurch hat sich die Loschance der Antragstellerin zu 1 im großen Losverfahren verringert. Da die (abstrakte) Loschance eines zu Recht in das Losverfahren einbezogenen geeigneten Antragstellers eine begünstigende Rechtsposition darstellt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. November 2020 – OVG 3 S 100/20 – juris, Rn. 4), hat der Antragsgegner nunmehr ein (fiktives) Losverfahren durchzuführen. Hierdurch erhält die Antragstellerin zu 1 genau die Aufnahmechance, die sie in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren gehabt hätte.
Das fiktive Losverfahren ist dabei unter Beteiligung von lediglich 103 Bewerberkindern durchzuführen. Denn auch die fehlerhafte Aufnahme der Bewerberkinder mit lfd. Nr. 29 und 187 im Kriterien- und des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 131 im Loskontingent hat die Loschance der Antragstellerin zu 1 verringert. Zwar bedarf es in solchen Fällen grundsätzlich keiner zusätzlichen Nachholung des großen Losverfahrens, sofern die fiktiv freien Plätze durch andere rechtschutzsuchende Bewerberkinder besetzt wurden, da hierin eine Überkompensation des Fehlers im Aufnahmeverfahren läge (vgl. dahingehend: VG Berlin, Beschluss vom 16. August 2022 – VG 39 L 206/22 – EA S. 10 f.). Ist das große Losverfahren jedoch auf Grund anderer Fehler zu wiederholen, so ist dabei die Loschance bei rechtmäßigem Ablauf des gesamten Verfahrens zu berücksichtigen.
Die fehlerhafte Berücksichtigung zweier Geschwisterkinder hingegen wirkt sich hingegen nicht auf die Anzahl der am großen Losverfahren teilnehmenden Bewerberkinder, sondern auf die Anzahl der im Losverfahren zu vergebenen Plätze aus. Daher führt dieser Fehler dazu, dass im fiktiven Losverfahren 29 statt 27 Plätze zu vergeben sind.
Im Rahmen des fiktiven Losverfahrens ist weiterhin, wie im ursprünglichen Losverfahren, von der Teilnahme zweier Zwillingspaare auszugehen.
Da andere Fehler im Auswahlverfahren nicht glaubhaft gemacht wurden, war der Hauptantrag im Übrigen abzulehnen.
II. Soweit die Antragsteller hilfsweise die vorläufige Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der Janusz-Korczak-Schule beantragen, können sie damit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil diese Schule bereits unter den Erstwunschbewerbern übernachgefragt und damit nicht aufnahmefähig ist (vgl. § 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG, § 5 Abs. 4 Satz 1 Sek I-VO). Auf eventuelle Fehler im Auswahlverfahren können sich die Antragsteller nicht berufen, weil die Antragstellerin zu 1 an diesem nicht teilgenommen hat und deshalb nicht in seinen Rechten verletzt sein kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 VwVfG
§ 64 VwVfG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG
§ 1629 Abs. 1 BGB
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 56 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3 Satz 2, 3 SchulG
§ 56 Abs. Abs. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 9 Satz 1 SchulG
§ 18 Abs. 4 SchulG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 33 Abs. 4 SoPädVO
§ 33 Abs. 6 SopädVO
§ 33 Abs. 3 Satz 1 SoPädVO
§ 33 Abs. 3 Satz 2 SoPädVO
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 100 Abs. 1 Satz 2 SchulG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG
§ 41 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SchulG
§ 5 Abs. 1 Sek-I-VO
§ 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 33 Abs. 6 der Sonderpädagogikverordnung
§ 3 Abs. 16 Satz 2 der Verordnung
§ 17 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
39 L 250/22
3 S 65/22
3 S 68/22
3 S 111/21
3 S 79/20
3 S 88/20
39 L 207/22
14 L 351/20
39 L 292/22
3 S 75.17
39 L 235/22
14 L 249.19
3 S 107/21
3 S 68.17
3 S 76.19
39 L 340/23
39 L 279/22
39 L 175/21
3 S 81/20
3 S 100/20
39 L 206/22