Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-10-26, Aktenzeichen 21 U 76/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1026.21U76.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Aufrechnungsverbot steht der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts entgegen, wenn die Ausübung des Zurückhaltungsrechts eine der Aufrechnung gleichkommende Wirkung hätte. Ein solcher Fall liegt vor, wenn das Aufrechnungsverbot verhindern soll, dass eine geleistete Sicherheit zu anderen Zwecken als dem vereinbarten Sicherungszweck verwendet werden könnte und eine Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts wegen anderer, nicht von der Sicherheit Vereinbarung umfasster Mängel möglich wäre.(Rn.29)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 26.05.2017 verkündete Urteil-des Landgerichts Berlin — 13 O 259/15 — wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1 10 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 1 10 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Hinsichtlich der abzugebenden Willenserklärung gemäß dem Tenor zu 1 der angefochtenen Entscheidung darf die Beklagte die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 55.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien streiten um die Rückgabe einer aufgrund eines am 04.12.2013 geschlossenen Vergleiches geleisteten Sicherheit. Hintergrund der Vereinbarung waren Unstimmigkeiten der Parteien über die Qualität der von der Klägerin als Bauträgerin errichteten geothermischen Anlage. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in 1. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 26.05.2017 die Beklagte verurteilt, ihre Verwaltung anzuweisen, den als Sicherheit für die Vertragsgemäßheit der Geothermie hinterlegten Betrag in Höhe von 50.000 € zuzüglich hierauf entstandenen Zinsen abzüglich Kontoführungskosten freizugeben. Weiter hat es festgestellt, dass ein weiterer Sicherungsbetrag in Höhe von 50.000 € nicht mehr als Sicherheit für die Geothermie zurückgehalten werden kann. Ferner hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung weiterer 4.000,00 nebst Zinsen für die Kosten des Einbaus zweier Wärmemengenzähler und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.132,48 € nebst Zinsen verurteilt.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe ein vertraglicher Anspruch gemäß § 311 Abs. 1 BGB auf Auszahlung der Sicherheit im Umfang des Tenors zu. Die Beklagte habe auch die Kosten der Wärmemengenzähler zu tragen und die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu ersetzen. Die Bedingungen für die Auszahlung der Sicherheit seien erfüllt. Unter Auslegung des Vertragstextes sei die Kammer davon überzeugt, dass Voraussetzung für den Anspruch der Klägerin auf Auszahlung der Sicherheit allein gewesen sei, dass in der Heizperiode 2013/2014 der Nachweis für eine ausreichende Deckung des Heizenergiebedarfs erbracht werde. Dies lasse sich dem Text der Vereinbarung mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Die Messung mit zwei dafür installierten Wärmemengenzählern habe, was letztlich auch die Beklagte nicht infrage stelle, auch ergeben, dass der vertraglich vorgesehene Jahresheizenergiebedarf in diesem Zeitraum jedenfalls gedeckt gewesen sei. Soweit die Beklagte vortrage, dass Grundlage Sicherungsabrede die Geeignetheit der geothermischen Anlage insgesamt gewesen sei, sei dies nicht überzeugend, auch wenn der Text der Vereinbarung insoweit nicht vollständig eindeutig sei. Soweit in der Vereinbarung von der „Vertragsgemäßheit der Geothermieanlage" die Rede sei, sei dieser Terminus durch den Ausgangspunkt der Abrede, wonach die Beklagte eine konkrete Nachweisberechnung der Klägerin überprüfen können wollte, näher definiert. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass im 1. Absatz auf Seite 3 der Beklagten das Recht eingeräumt werde, weitere Werte zu erfassen. Auch dies beziehe sich, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergebe, nur auf den Zeitraum der Heizperiode 2013/2014. Für den zeitlich beschränkten Rahmen der Vereinbarung spreche auch die Regelung, wonach der Sicherheitsbetrag spätestens einen Monat nach Ablauf des Untersuchungszeitraums auszuzahlen sei.
Nachdem die Bedingungen für die Auszahlung des Sicherheitsbetrages gegeben seien, stehe der Klägerin auch ein weiterer Betrag von 4.000,00 € für die installierten Wärmemengenzähler zu.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Urteils des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihr am 30.05.2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20.06.2017 Berufung eingelegt und diese nach am 19.07.2017 beantragter und bis zum 30.08.2017 gewährter, dann am 23.08.2017 beantragter und bis zum 02.10.2017 gewährter und schließlich am 28.09.2017 beantragter und bis zum 02.11.2017 gewährter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 02.11.2017 begründet.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, das erstinstanzliche Gericht habe die streitgegenständliche vertragliche Vereinbarung zu Unrecht dahingehend ausgelegt, dass es ausschließlich auf die von der Erdsondenanlage und der Gaszentralheizung im Zeitraum vom 01.11.2013 bis 01.05.2014 bereitgestellten Energieanteile ankommen sollte. Ausweislich der Formulierung des Vergleichs vom 04.12.2013 habe die Auszahlungspflicht vielmehr unter der Voraussetzung gestanden, dass bezüglich der Vertragsgerechtigkeit der Geothermieanlage auch im Übrigen und über das Ergebnis der beabsichtigten Messung hinaus keine Zweifel bestanden hätten. Die Sicherungsabrede stelle auf die im Vergleich ausdrücklich zuvor zitierten Vorgaben der Baubeschreibung ab. Darin gehe es nicht nur um den von der geothermischen Anlage bereitgestellten Anteil des Jahres Heizenergiebedarfs. Vielmehr gehe aus der Formulierung hervor, dass sämtliche Angaben der Baubeschreibung, mithin auch die mangelfreie Funktionsfähigkeit der Anlage erfüllt sein sollten, um eine Auszahlungspflicht bezügliche Sicherheit zu begründen. Die das Mangelbeseitigungsrecht der Beklagten betreffende Regelung stelle ebenfalls nicht auf das Ergebnis der Messungen, sondern ausschließlich darauf ab, ob die geothermische Anlage als „vertragsgemäß" anzusehen sei. Für die Auslegung durch das erstinstanzliche Gericht fehle es zudem an entsprechenden Grundlagen. Diese würden sich auch nicht aus dem Umstand ergeben, dass die Parteien sich unstreitig auf die Vornahme der Messungen der Energieanteil geeinigt hätten. Es heiße an keiner Stelle, dass die Messung alleine die Grundlage für die Auskehrung der Sicherheit darstellen sollte. Die Parteien hätten vielmehr ausdrücklich festgehalten, dass der Beklagten die Erhebung weiterer Werte offen stehen sollte. Es fände sich keine Stütze dafür, dass damit lediglich weitere Messungen hinsichtlich der Deckung des Heizenergie gemeint seien.
Auch die zum Abschluss des Vergleichs führenden Gesamtumstände belegten, dass nach dessen Sinn und Zweck der hier Beklagten Wohnungseigentümergemeinschaft die Sicherheit auch dann zustehen soll, wenn sich erhebliche Funktionsmängel herausstellten sollten. Ebenfalls Werte zur Ermittlung des Energieanteils gemeint gewesen sein. Zu der streitgegenständlichen Vereinbarung sei es ausschließlich aufgrund einer der Klägerin bereits im September 2013 mitgeteilten Empfehlungen des … gekommen, wonach die Abnahme nicht nur unter der Erklärung erheblicher Vorbehalte, sondern auch lediglich unter der Maßnahme erklärt werden solle, dass bezüglich einiger, durch den … genannten Mängel erhebliche Sicherheiten geleistet würden. Hinsichtlich der geothermischen Anlage habe … den „fehlender Beweis der Funktion/des Wirkungsgrades der geothermischen Anlage und der Wärmepumpenanlage" bemängelt gehabt.
Selbst wenn man der rechtsfehlerhaften Auslegung der streitigen Vereinbarung folgen wolle, hätte der Klage nicht stattgegeben werden dürfen. Das erstinstanzliche Gericht hätte erkennen müssen, dass die seitens der Klägerin vorgelegten Messergebnisse nicht ausreichten, um die Energieanteile nachzuweisen, da unstreitig die Messergebnisse nicht die gesamte Heizperiode, sondern lediglich den Zeitraum ab dem 19.12.2013 bis 01.05.2014 umfassten. Zudem hätte das Gericht nicht unbeachtet lassen dürfen, dass es für die streitgegenständliche Nutzung der geothermischen Anlage an der notwendigen Genehmigung der Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt und Verbraucherschutz fehle.
Hilfsweise berufe sich die Beklagte im Übrigen auf das ihr gemäß § 641 Abs. 3 BGB in Verbindung mit dem Vergemeinschaftungsbeschluss zustehende Zurückbehaltungsrecht in doppelter Höhe der zur Beseitigung der Mängel der Anlage aufzuwenden Mangelbeseitigungskosten. Die Beklagte müsse sich insoweit auch nicht entgegenhalten lassen, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts unzulässig wäre. In der Vergleichsvereinbarung hätten die Parteien lediglich ein Aufrechnungsverbot vereinbart und dies im Übrigen auf „andere Ansprüche als in der jeweiligen Sicherungsabreden vorgesehen" beschränkt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Berlin vom 26.05.2017 (Az. 13 O 259/15) abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Abschriften Bezug genommen.
Il.
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
Das Landgericht ist. zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Freigabe der gemäß der Vereinbarung vom 04.12.2013 hinsichtlich der geothermischen Anlage geleisteten Sicherheit in Höhe der geltend gemachten 50.000,00 € gemäß § 31 1 Abs. 1 BGB zusteht.
Insoweit ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Gegenstand der Sicherheitsvereinbarung lediglich die Frage war, ob die Geothermieanlage tatsächlich zwischen 40 % und 70 % des Jahresheizenergiebedarfs abdeckt.
Auch der Senat gelangt gemäß §§ 133, 157 BGB zu demselben Auslegungsergebnis.
Denn nur für diese Frage haben die Parteien mit der Vereinbarung, in welchen Zeitraum (Heizperiode 2013/2014) auf welche Weise (zwei zu installierende Wärmemengenzähler, abgelesen von der Firma … oder eine gleichwertige Firma) Messungen erfolgen sollen, ein Procedere für die entsprechende Überprüfung festgelegt. Auch die Fälligkeit der Rückzahlung der Sicherheit ist insoweit an den Ablauf des Untersuchungszeitraums hinsichtlich dieser Frage geknüpft. Dagegen fehlt es für weitere Mängel bzw. Fragen betreffend die geothermische Anlage an jeglicher Vereinbarung, auf welchem Wege ein entsprechender Streit zwischen den Parteien gelöst bzw. entsprechende Fragen geklärt werden sollten (Vorgehen zur Bestimmung eines Sachverständigen etc.). Insbesondere ist aus der Vereinbarung nicht ersichtlich, wann und unter welchen Umständen eine entsprechende Untersuchung als abgeschlossen gelten sollte. In diesem Zusammenhang kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin eine Sicherheit bis zu einem völlig offenen Zeitpunkt geben wollte. Abgesehen davon ist die Fälligkeit der Rückzahlung der Sicherheit bereits an die (positive) Überprüfung des Anteils der Geothermie am Jahresheizenergiebedarfs geknüpft. Für die andere Mängel/Fragen wäre die Regelung dieses Fälligkeitszeitpunkts aber sinnlos, wenn bis dahin noch keine Regelung bzw. Übereinkunft hätte erzielt werden können. Dies spricht dafür, dass sich die Sicherheit nur auf den Punkt des ausreichenden Anteils der Geothermie am Jahresheizenergiebedarf erstrecken sollte.
Zwar enthält die Vereinbarung auch Formulierungen, die dafür sprechen könnten, dass Bedingung für die Rückzahlung der Sicherheit eine „allgemeine" Mängelfreiheit / Funktionstüchtigkeit der geothermischen Anlage sein sollte, wenn es zum Beispiel heißt, „erfüllt die Geothermie […] die Vorgaben der Baubeschreibung" oder „vertragsgemäß". Aber auch der Kontext, in dem die oben genannten, allgemein Begriffe verwendet werden, spricht für eine enge Auslegung der Sicherheitsvereinbarung. So wird der Begriff der „Vorgaben der Baubeschreibung“ im Zusammenhang mit der Regelung des Fälligkeitszeitpunktes für die Rückzahlung der Sicherheit „bis spätestens einen Monat nach Ablauf des Untersuchungszeitraums" gebraucht. Dabei handelt es sich aber um den Fälligkeitszeitpunkt, der — wie ausgeführt — nur für den Fall der Beschränkung der Sicherheitsvereinbarung auf die Frage des ausreichenden Jahresheizenergiebedarfs Sinn macht. Danach ist davon auszugehen, dass die Formulierung „Vorgaben der Baubeschreibung" in diesem Zusammenhang nur den in der Baubeschreibung angegebenen Deckungsgrad der geothermischen Anlage am Jahresheizenergiebedarf bezeichnet. Auch der Begriff „vertragsgemäß" wird in der Formulierung „Ist die Geothermie danach nicht als vertragsgemäß anzusehen" in einem einschränkenden Sinn verwandt. Insoweit stellt das Wort „danach" den Bezug zum zuvor beschriebenen Procedere zur Überprüfung der Frage, ob die geothermische Anlage den Jahresheizenergiebedarf in dem in der Baubeschreibung angegebenen Umfang deckt, her, so dass davon auszugehen ist, dass sich der Begriff der „Vertragsgemäßheit" an dieser Stelle insoweit auch nur auf diese Frage bezieht.
Dafür, dass sich die Sicherheitsvereinbarung nur auf die Frage des Anteils der geothermischen Anlage am Jahresheizenergiebedarf bezieht, spricht auch, dass es in der Vereinbarung zur Begründung der Vereinbarung heißt: … hat diesbezüglich eine Nachweisberechnung vorgelegt. Die … will es genauer überprüfen". Diese Aussage ist der einzige Hinweis auf ein Motiv für die Hinterlegung der Sicherheit hinsichtlich der geothermischen Anlage: Die Aussage ist zwar insoweit mehrdeutig, als sie sich sowohl als auf dem Anteil der geothermischen Anlage am Jahresheizenergiebedarf, als auch auf die angegebene Verringerung der Betriebskosten um bis zu 50 % und die Verringerung der Emission von Kohlenstoff um bis zu 25 % beziehen könnte. Die Regelung des weiteren Procedere hinsichtlich des Einbaus von Wärmemengenzähler spricht aber dafür, dass sich die Überprüfung auf den Anteil am Jahresheizenergiebedarf beziehen soll Darüber hinaus sind Anhaltspunkte, die für einen bestehenden Streit über die Vertragsmäßigkeit der geothermischen Anlage sprechen, aus der Vereinbarung und den darin getroffenen Regelungen hinsichtlich der geothermischen Anlage nicht ersichtlich. Hätte es weitere Streitpunkte betreffend der geothermischen Anlage zu diesem Zeitpunkt in irgendeiner Form bereits gegeben, ist davon auszugehen, dass darauf in der Vereinbarung auch ausdrücklich Bezug genommen worden wäre. So heißt es zum Beispiel hinsichtlich der Fassaden unter Ziffer 3 der Vereinbarung: Der … hat bei seinen Begehungen im Herbst/Winter 2012 zahlreiche Mängel an den Fassaden gerügt" oder unter Ziffer 3.3 der Vereinbarung: „Die WEG rügt die Qualität und Optik der Fassaden." Solche Hinweise auf weitere Rügen fehlen hinsichtlich der geothermischen Anlage bzw. der Heizungsanlage insgesamt, so dass nicht ersichtlich ist; welche ungenügende Mangelhaftigkeit bzw. der Funktionstüchtigkeit der Sicherheitsvereinbarung betreffend die geothermische Anlage zugrunde gelegen haben sollten.
Auch die vertraglich vorgesehene Möglichkeit der Beklagten, „weitere Werte [zu] erfassen", ändert am gefundenen Auslegungsergebnis nichts. Angesichts der dargelegten weiteren Auslegungsgesichtspunkte kann diese Formulierung nur so verstanden werden, dass die Beklagte über die installierten Wärmemengenzähler hinaus weitere Werte zur Klärung der Frage der Deckung des Jahresheizenergiebedarfs erheben darf. Mangels jeglichen anderweitigen Anhaltspunkts kann die Formulierung aber nicht so verstanden werden, dass die Beklagte durch Erhebung von Werten jede andere Frage zum Gegenstand der Sicherungsvereinbarung machen und damit einseitig die Reichweite der Sicherheitsvereinbarung kann. Eine solche Auslegung würde die Interessen der Klägerin als Sicherungsgeberin völlig außer Acht lassen.
Die nach der Vereinbarung vorgesehene Voraussetzung für die Rückzahlung des Sicherheit ist gegeben. Die Beklagte ist dem Vortrag der Klägerin, dass sich aus den entsprechend der Vereinbarung gemessenen Werten ein Anteil der geothermischen Anlage von 93 % bzw. bei Berücksichtigung der Warmwasserbereitung noch von 68 % Jahresheizenergiebedarf ergeben hat, nicht weiter entgegengetreten, sodass insoweit von einer „übereinstimmenden Einschätzung" der Parteien darin besteht, dass zum Abschluss des Untersuchungszeitraums die Vorgaben der Baubeschreibung hinsichtlich des Anteils der geothermischen Anlage am Jahresheizenergiebedarf erfüllt worden sind.
Die Beklagte kann sich dagegen auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass lediglich Werte aus den Monaten Dezember bis April erfasst worden sind und somit nicht über den gesamten Zeitraum der Heizperiode. Denn dies beruht darauf, dass die Beklagte selbst die Vereinbarung erst Ende November, also bereits während des Laufs der Heizperiode, unterzeichnet hat und dann bis zum Einbau der Wärmemengenmessgeräte offensichtlich noch ein entsprechender Vorlauf erforderlich war, bevor tatsächlich Messungen stattfinden konnten. Soweit die Beklagte aber einen Vertrag zu einem Zeitpunkt unterzeichnet, zu dem bestimmte zeitliche Vorgaben der Vereinbarung bereits abgelaufen sind, ohne dies zum Anlass zu nehmen, diese zeitlichen Vorgaben zu verlängern bzw. andere Zeitabläufe zu vereinbaren, kann sie sich hinterher nicht darauf berufen, dass die noch erfolgten Messungen nicht ausreichend sein, um die Voraussetzungen für die Rückzahlung der Sicherheit feststellen zu können. Die Beklagte hat auch nicht substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen sich die gemessenen Werte in bestimmten Monaten von den Werten in den Monaten unterscheiden sollten, in denen nicht gemessen worden ist.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr stünde wegen der weiteren Mängel der geothermischen Anlage/Heizungsanlage ein Zurückbehaltungsrecht in doppelter Höhe der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 641 Abs. 3 BGB zu.
Zum einen kann sich die Beklagte insoweit nicht auf die Regelung des § 641 Abs. 3 BGB berufen, welche ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der an den Werkunternehmer zu zahlenden Vergütung regelt. Die Klägerin macht insoweit kein Vergütungsanspruch geltend sondern einen, auf einer selbständigen Vereinbarung beruhenden Anspruch auf Rückzahlung einer Sicherheit.
Zum anderen steht der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts das in Ziffer 1 der Vereinbarung geregelte Aufrechnungsverbot entgegen, wonach eine Aufrechnung gegen den Anspruch auf Auszahlung der Sicherheit mit anderen Ansprüchen, als in den jeweiligen Sicherungsabreden vorgesehen, unzulässig ist. Hier möchte die Beklagte zwar nicht aufrechnen, aber ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich anderer, wie ausgeführt nicht von der Vereinbarung erfasster Mängel der geothermischen Anlage/Heizungsanlage ausüben. Ein Aufrechnungsverbot steht aber auch der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts entgegen, wenn die Ausübung des Zurückhaltungsrechts eine der Aufrechnung gleichkommende Wirkung hätte (vgl. BGH NJW 1987, 3254). Dies wäre hier aber der Fall, da das Aufrechnungsverbot gerade verhindern soll, dass die geleistete Sicherheit zu anderen Zwecken als dem vereinbarten Sicherungszweck verwendet werden könnte. Dies wäre aber der Fall, wenn die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts wegen anderer, nicht von der Sicherheit Vereinbarung umfasster Mängel möglich wäre.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 71 1 ZPO.
Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 311 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 31 1 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 71 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1987, 3254
13 O 259/15
VII ZR 242/18