Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-26, Aktenzeichen 1 A 112/15

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen fallen der Klägerin zur Last.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die klagende Gemeinde wendet sich gegen die seitens der beklagten Widerspruchsbehörde verfügte teilweise Aufhebung eines gegenüber dem Beigeladenen ergangenen Vorausleistungsbescheids.
Durch Bescheid vom 13.8.2012 zog sie den Beigeladenen zu einer zweiten Vorausleistung in Höhe von 15.433,84 EUR auf den Erschließungsbeitrag für die Herstellung des Endstufenausbaus der Erschließungsanlage „Bergstraße“ heran.
Der hiergegen am 5.9.2012 eingelegte Widerspruch des Beigeladenen beschränkte sich auf die Rüge, der als beitragsfähig zugrunde gelegte Aufwand sei überhöht. Es seien Mehrkosten einbezogen worden, die darauf zurückgingen, dass die Klägerin sich angesichts einer vor Beginn des Endstufenausbaus im Jahr 2012 festgestellten Sanierungsbedürftigkeit der bereits in den 1960er Jahren im Vorstufenausbau hergestellten Fahrbahn der Erschließungsanlage auf Empfehlung eines von ihr veranlassten, am 22.12.2011 erstellten geotechnischen Gutachtens zu einem kostenaufwändigeren Endstufenausbau entschlossen habe, um die nach Feststellung des Gutachters sonst notwendigen noch sehr viel kostenintensiveren Sanierungsarbeiten an Tragschicht und Oberbau der im Vorstufenausbau befindlichen Fahrbahn entbehrlich zu machen.
Es heißt in dem besagten geotechnischen Bericht, der festgestellte Straßenoberbau entspreche nicht den Vorgaben der Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaus von Verkehrsflächen 2001 (RStO). Er sei prinzipiell gekennzeichnet durch einen inhomogenen Aufbau in Längsrichtung, einen inhomogenen Aufbau in Querrichtung und einen prinzipiell zu geringmächtigen Aufbau. Informationen der Gemeindevertreter, wonach die Mächtigkeit der ungebundenen Tragschichten im Straßenrandbereich stärker sei als in der Straßenmitte, hätten sich im Bereich einzelner Aufgrabungen in der (ebenfalls in dem Neubaugebiet gelegenen) Nordstraße bestätigt. Nach dem Ergebnis durchgeführter Bohrungen unterschreite die festgestellte Mächtigkeit der ungebundenen Schichten des Straßenoberbaus die Vorgaben der RStO um 3 bis 16 cm. Ein den Richtlinien entsprechender Endstufenausbau erfordere ein Aufnehmen des gesamten bestehenden Straßenkoffers, einen Aushub bis auf Soll-Planungs-Niveau (0,50 m unter Fahrbahnoberkante) und einen weiteren Bodenaushub zum Einbringen der Untergrundverbesserung. Als kostengünstigere Alternative werde ein Verzicht auf die „grundhafte Sanierung des Straßenoberbaus“ und an deren Stelle ein Abfräsen des Oberbaus bis auf die Oberkante des HO-Schotters und das anschließende Aufbringen einer möglichst mächtigen Asphaltdeck- bzw. Asphalttragschicht empfohlen, wenngleich auch ein derart durchgeführter Ausbau kein regelkonformer Straßenoberbau sei und Setzungen sowie die Bildung von Rissen und Fahrspuren bei dieser Ausbauvariante nicht auszuschließen seien.
Die Klägerin folgte dieser Empfehlung, nachdem ihr das mit der Vorbereitung des Endausbaus befasste Planungsbüro für Verkehrswesen signalisiert hatte, dass sich die hierdurch bedingten Mehrkosten des Endausbaus voraussichtlich auf rund 30.000 Euro belaufen würden. Soweit Mehrkosten angefallen sind, sind diese über das Angebot der bauausführenden Firma anteilig in die Veranschlagung des voraussichtlichen Erschließungsaufwands für den Endstufenausbau der insgesamt betroffenen sechs Erschließungsanlagen eingeflossen.
Mit dem angefochtenen aufgrund mündlicher Verhandlung vom 2.7.2013 ergangenen Widerspruchsbescheid, der Klägerin am 23.7.2013 zugestellt, beanstandete der Beklagte die Einbeziehung der anteiligen Mehrkosten und hob den Vorausleistungsbescheid ausgehend von der Annahme einer durch die sechs Erschließungsanlagen erschlossenen modifizierten Grundstücksfläche von 59 941 m² und einer so errechneten Reduzierung des Beitragssatzes um 0,5005 Euro pro Quadratmeter beitragspflichtiger Fläche in Höhe eines Teilbetrags von 516,01 Euro auf. Die Erhebung von Vorausleistungen auf den voraussichtlichen endgültigen Erschließungsbeitrag setze u.a. voraus, dass mit der Herstellung der Erschließungsanlage begonnen worden sei und die endgültige Herstellung der Erschließungsanlage innerhalb von vier Jahren zu erwarten sei. Das vom Gutachter empfohlene günstigere Vorgehen stelle keine endgültige Erschließung im Sinne des § 8 Nr. 2 a Erschließungsbeitragssatzung - EBS - dar, da es nach wie vor an einem tragfähigen Unterbau im Sinne der Vorgaben der RStO fehle, obwohl ein solcher tragfähiger Unterbau nach der genannten Satzungsvorschrift Voraussetzung für eine endgültige Herstellung der Erschließungsanlage sei. Mithin sei die endgültige Herstellung der Erschließungsanlage nicht innerhalb von vier Jahren zu erwarten und die Erhebung von Vorausleistungen auf den endgültigen Erschließungsbeitrag daher nicht zulässig. Die Heranziehung rechtfertige sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer zugunsten der privaten Eigentümer kostengünstigeren Vorgehensweise. Denn die Kosten der eigentlich notwendigen Sanierung, die die Klägerin schriftsätzlich mit ca. 1 Million Euro beziffert habe, wären nicht beitragsfähig gewesen. Die Klägerin müsse gegen sich gelten lassen, dass sie damals die mangelhafte Ausführung der Straßenbauarbeiten nicht erkannt und gegenüber dem tätig gewordenen Bauunternehmen keine entsprechenden Gewährleistungsansprüche geltend gemacht habe. Sie könne nun im Zuge der Reparatur entstehende Kosten nicht auf die Privateigentümer abwälzen.
Die Gemeinde hat am 14.8.2013 gegen die teilweise Aufhebung ihres Vorausleistungsbescheids Klage erhoben. Die rechtlichen Erwägungen der beklagten Widerspruchsbehörde seien mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu vereinbaren. Hiernach bedürfe es in einer gemeindlichen Erschließungsbeitragssatzung im Zusammenhang mit dem Merkmal der endgültigen Herstellung nicht der Erwähnung des Unterbaus, da dessen Ausführung sich aus rein technischen Erwägungen ergebe. Sei das Merkmal Unterbau gleichwohl in der gemeindlichen Erschließungsbeitragssatzung enthalten, so komme ihm keine selbständige Bedeutung zu. Denn ob eine Abschlussdecke auf einem Unterbau aufgebracht worden sei, der den dafür aufgestellten technischen Anforderungen entspreche, könnten die Bürger, auf die das Ausbauprogramm in besonderer Weise ausgerichtet sei, in der Regel nicht ohne Weiteres erkennen. Zudem seien auch die tätig gewordenen Gutachter der Auffassung, dass die von ihnen vorgeschlagene Ausbauvariante sowohl technisch als auch funktional sämtliche Merkmale einer Ausbaustraße erfüllten. Es handele sich um ein reines Wohngebiet, dessen Straßen nur von den Anliegern genutzt würden. Bei einem Ausbau entsprechend der gutachterlichen Empfehlung sei gewährleistet, dass die Anbaustraße nachhaltig und langfristig ohne Gefahr einer Schadensbildung befahren werden könne. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB gelte nicht nur für die Erforderlichkeit der Erschließungsanlagen, sondern auch für die Angemessenheit der Kosten. Insoweit sei der Gemeinde ein weiter Beurteilungsspielraum zuzubilligen und eine gemeindliche Entscheidung könne nur beanstandet werden, wenn sie abwegig im Sinne von sachlich schlechthin unvertretbar sei. Das Vorliegen der Mängel sei erst durch das geologische Gutachten vom 22.12.2011 festgestellt worden, so dass Regressansprüche gegenüber der bauausführenden Firma bereits verjährt gewesen seien. Zudem sei gutachterlicherseits nicht ausgeschlossen worden, dass der Unterbau der Straßen unter Berücksichtigung der zur Zeit der Bauausführung geltenden Anforderungen möglicherweise regelkonform gewesen sei. Ausweislich mehrerer Aktenvermerke aus dem Jahr 1967 sei die Auszahlungsfähigkeit der einzelnen Abschläge der Schlussrechnung festgestellt und bestätigt worden, dass die in Auftrag gegebenen Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt, gemeinsam aufgemessen und ohne Beanstandung abgenommen worden seien. Ob damals eine fehlerhafte Abnahme erfolgt bzw. eine nicht erkannte mit Mängeln behaftete Bauausführung vorgelegen habe, sei nicht mehr zu klären. Nach den Grundsätzen der Rechtmäßigkeit und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sei von einem ordnungsgemäßen Vorgehen der damaligen Amtsverwaltung auszugehen. Die Entscheidung für eine Mehrkosten in Höhe von 30.000 Euro bedingende Vorgehensweise sei im Vergleich zu einer regelkonformen Lösung mit Kosten in Höhe von etwa 1 Million Euro für den Austausch des kompletten Unterbaus die einzig mögliche und das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit umsetzende Lösung gewesen. Diese Mehrkosten bewegten sich im Rahmen der Erforderlichkeit im Sinn des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB.
Die Klägerin hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,
den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 2.7.2013 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat seine Auffassung bekräftigt, wonach es an einem regelkonformen Endstufenausbau fehle. Der Sache nach handele es sich um eine Reparatur des mangelhaften und bereits durch Vorausleistungen abgegoltenen Vorstufenausbaus, zu deren Kosten die Anlieger nicht erneut herangezogen werden dürften.
Der Beigeladene hat beantragt,
Er hat betont, der Bürgermeister der Klägerin habe in der Bürgerversammlung vom 4.10.2012 eingeräumt, dass die Kosten der Sanierung des vor Jahrzehnten erfolgten und unstreitig maroden Vorstufenausbaus von der Klägerin zu tragen seien, die aber aufgrund ihrer angespannten Haushaltslage hierzu auf absehbare Zeit nicht in der Lage sei. Da die Mehrkosten des Endausbaus allein durch den sanierungsbedürftigen Vorstufenausbau bedingt seien, seien auch diese Kosten von der Gemeinde zu tragen. Hieran könne der weite Beurteilungsspielraum der Klägerin nichts ändern, da er dort ende, wo es dem Grunde nach um Kosten gehe, die die Klägerin zu tragen habe.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage nach entsprechender Anhörung der Beteiligten durch Gerichtsbescheid vom 18.8.2014, der Klägerin zugestellt am 20.8.2014, abgewiesen und zur Sache ausgeführt, der Rechtsausschuss habe die auf die Fahrbahn bezogenen Mehrkosten in Höhe von 30.000 Euro im Ergebnis zu Recht aus dem beitragsfähigen Erschließungsaufwand ausgeschieden. Zwar sei die Auffassung, dass die Fahrbahn noch nicht endgültig hergestellt und ihre endgültige Herstellung auch innerhalb von vier Jahren nicht zu erwarten sei, unzutreffend und es gebe insbesondere keinen Rechtssatz des Inhalts, dass die Fahrbahn einer Erschließungsanlage erst dann endgültig hergestellt sei, wenn ihr Unterbau den Vorgaben der RStO entspreche. Maßgebend für die technische Ausgestaltung sei das in der Erschließungsbeitragssatzung festgelegte Ausbauprogramm. Nach § 8 Abs. 2 a EBS seien Fahrbahnen endgültig hergestellt, wenn sie eine Befestigung auf tragfähigem Unterbau mit einer Decke aus Asphalt, Betonplatten, Pflaster oder einem ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise aufweisen. Hiervon ausgehend sei die Fahrbahn bereits seit Jahren endgültig hergestellt gewesen, weil sie seit Anfang der 1970er Jahre über eine bituminös gebundene Decke, also eine solche aus Asphalt oder einem ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise, verfügte und dem Unterbau keine ausschlaggebende Bedeutung zukomme. Dies gelte unabhängig davon, dass dieser Ausbauzustand nach dem „Bauprogramm“ der Klägerin lediglich als Provisorium - als sogenannter Vorstufenausbau - gedacht gewesen sei. Aus dem Bauprogramm ergäben sich nach § 8 Abs. 1 Satz 2 EBS nur die flächenmäßigen Bestandteile der Erschließungsanlage (Fahrbahn, etwaige Gehwege, etwaige Radwege usw.). Die bautechnische Ausgestaltung der einzelnen Teileinrichtungen sei demgegenüber nicht Bestandteil des Bauprogramms, sondern als sogenanntes Ausbauprogramm in der Erschließungsbeitragssatzung festzulegen. Dies sei in § 8 Abs. 2 a EBS in Bezug auf die Merkmale einer endgültigen Herstellung von Fahrbahnen geschehen. Dem dort beschriebenen Zustand entspreche die hier in Rede stehende Fahrbahn bereits seit geraumer Zeit, so dass sie als Teileinrichtung der Erschließungsanlage „Straße“ bereits endgültig hergestellt sei, auch wenn die Erschließungsanlage insgesamt mangels eines hierfür nach § 8 Abs. 1 EBS erforderlichen vollständigen Eigentumserwerbs und mangels einer vollständigen Beleuchtungseinrichtung noch nicht endgültig hergestellt sei und die Widmung noch fehle. Diese Betrachtung entspreche einer bereits seit Jahrzehnten währenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach eine mit einer Teerdecke versehene Fahrbahn, auch wenn sie seitens der Gemeinde lediglich als Provisorium betrachtet worden sei, nach der Merkmalsregelung der Satzung bereits endgültig hergestellt sein könne. Sobald der Ausbauzustand der Fahrbahn der Merkmalsregelung der Satzung entspreche, sei dieser als Teileinrichtung endgültig hergestellt, weswegen später hinsichtlich der Fahrbahn entstehende Ausbaukosten nicht mehr zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand gehörten.
Auf den am 29.8.2014 gestellten und am 20.10.2014 begründeten Antrag der Klägerin hat der Senat durch Beschluss vom 10.6.2015, der Klägerin zugestellt am 17.6.2015, die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts zugelassen.
Die Klägerin hat ihre Berufung nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.8.2015 am 7.8.2015 begründet. Sie führt im Einzelnen aus, die Annahme, die Fahrbahn als Teileinrichtung der Erschließungsanlage sei bereits Jahre vor dem Endstufenausbau endgültig hergestellt gewesen, stehe nicht mit der Regelung des § 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB in Einklang, nach der die Beitragspflicht mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage entstehe. Vorliegend sei die Erschließungsanlage einschließlich der Fahrbahn zunächst nur im sogenannten Vorstufenausbau vorläufig benutzbar hergestellt worden. Die Fahrbahn sei lediglich mit einem provisorischen Teerbelag mit einer Decke von 3 cm - 7 cm versehen worden, während der Endstufenausbau das Aufbringen einer ca. 15 cm dicken Asphaltdecke vorsehe. Ein Endstufenausbau greife bautechnisch nochmals in die Fahrbahn ein. Dies schließe eine endgültige Herstellung der Fahrbahn als Teileinrichtung der Erschließungsanlage im Vorstufenausbau aus. Bordsteine zur Befestigung des Fahrbahnrandes seien nicht vorhanden gewesen. Die provisorische Asphaltschicht habe lediglich die Benutzbarkeit insbesondere für die Bautätigkeit im Bebauungsgebiet gewährleisten sollen. Dies sei auch hinreichend dokumentiert. In sämtlichen Beschlüssen der Gremien und im Rahmen der Auftragsvergabe sei immer von einem Vorstufenausbau gesprochen worden und ebenso sei in der Rechnung der bauausführenden Firma vom 6.11.1967 eine nur provisorische Oberflächenbehandlung vermerkt. Die erstinstanzlich in Bezug genommene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei - wie näher ausgeführt wird - mangels vergleichbarer Sachverhalte nicht einschlägig. Die Annahme einer erstmaligen Herstellung der Teileinrichtung Fahrbahn scheitere im Übrigen daran, dass nicht alle Grundflächen im Eigentum der Klägerin gestanden hätten und die Widmung noch nicht erfolgt gewesen sei. Da zwischen einem Vorstufen- und einem Endstufenausbau ausnahmslos ein die vier-jährige Festsetzungsfrist übersteigender Zeitraum liege, könne ein Endstufenausbau nach der Sichtweise des Verwaltungsgerichts nicht mehr beitragsfähig sein. Die nach entsprechender Heranziehung des § 129 Abs. 1 BauGB maßgebliche Erforderlichkeit der Kosten belasse den Gemeinden einen weiten Entscheidungsspielraum und markiere lediglich eine äußerste Grenze, die nur überschritten sei, wenn die Kosten in einer für die Gemeinde erkennbaren Weise eine grob unangemessene Höhe erreichten. Vorliegend handele es sich schon nicht um Mehrkosten im Rechtssinn, sondern um Kosten des Endstufenausbaus. Die gewählte Mächtigkeit der ungebundenen Schichten des Straßenoberbaus führe zu keiner Doppelveranlagung. Denn wäre bereits der Vorstufenausbau nach den Regeln der RStO hergestellt worden, wären damals höhere Kosten entstanden.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Gerichtsbescheides des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 18.8.2014 - 3 K 1020/13 - den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 2.7.2013 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verweist auf § 8 Abs. 2 a EBS, wonach Fahrbahnen eine Befestigung auf tragfähigem Unterbau aufweisen müssten. Hieran fehle es unter Zugrundelegung der Feststellungen des geotechnischen Berichts nach wie vor. Die Beitragspflichtigen könnten sich auch auf diesen Mangel berufen, da er infolge der Veröffentlichung des geotechnischen Berichts im Amtlichen Bekanntmachungsblatt vom 1.6.2012 erkennbar geworden sei. Belegt sei ferner, dass die Klägerin sich für eine Verfahrensweise entschieden habe, die die Anforderungen an einen regelkonformen Endausbau nicht erfülle. Die für diese Alternativmaßnahme zu einem satzungskonformen Endausbau entstandenen Kosten seien nicht beitragsfähig. Für die Anlieger sei auch erkennbar, dass die Erschließungsanlage in ihrem nun als Endausbau bezeichneten Ausbauzustand den satzungsmäßigen Vorstellungsmerkmalen nicht gerecht werde, denn die Klägerin habe dies gegenüber den betroffenen Bürgern offen kommuniziert.
Der Beigeladene beantragt,
Er betont, Grund seiner Beanstandung sei der Umstand, dass die Klägerin zur Vermeidung der ihr obliegenden Pflicht zur Sanierung des maroden Vorstufenausbaus eine mächtigere und teurere Asphaltschicht, als bei intaktem Vorstufenausbau erforderlich gewesen wäre, aufbringen ließ und die dadurch entstandenen Mehrkosten von ca. 30.000 Euro als angeblich beitragsfähige Erschließungskosten den Anliegern auferlegt habe. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage wer diese Mehrkosten zu tragen habe, müsse die unterschiedliche Kostenregelung hinsichtlich der Sanierung des Vorstufenausbaus - mit „Vorstufenausbau“ meine er ohne rechtliche Wertung die Baumaßnahmen der Gemeinde in den 1960er Jahren - und der Arbeiten des Endstufenausbaus in den Jahren 2011/2012 sein. Hinsichtlich der Kosten einer Sanierung des Vorstufenausbaus räume die Klägerin selbst ein, dass sie diese Kosten hätte tragen müssen (so der zuständige Ortsrat in seiner Sitzung vom 9.2.2012 und der Bürgermeister in der Bürgerversammlung vom 4.10.2012). Die stattdessen durch den aufwendigeren Endstufenausbau bedingten Mehrkosten seien ebenfalls von der Gemeinde zu tragen. Dass statt der üblichen Asphalttragschicht von 8 cm und einer Asphaltdeckschicht von 4 cm eine Asphalttragschicht von 12 cm - 14 cm und eine Asphaltdeckschicht von 4 cm - 6 cm aufgebracht worden sei, habe der Klägerin in erheblichem Umfang Kosten erspart und könne die materielle Kostentragungspflicht nicht auf die Anlieger verschieben. Hieran ändere der der Klägerin hinsichtlich der Erforderlichkeit von Baukosten zustehende weite Beurteilungsspielraum nichts. Schließlich handele es sich im Verfahren der Erhebung von Vorausleistungen bei der Inansatzbringung eines Mehraufwands von rund 30.000 Euro nur um einen Schätzbetrag, der nach erfolgter Endabrechnung durchaus höher liegen könne. Die Argumentation der Klägerin basiere auf der Annahme, dass es sich bei diesen Kosten tatsächlich um Erschließungsaufwand für den Endstufenausbau handele. Gerade dies sei indes nicht der Fall.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Parallelverfahrens 1 A 111/15 sowie der jeweiligen Widerspruchsakten (jeweils 1 Heft) und der zu beiden Verfahren vorgelegten Verwaltungsunterlagen des Beklagten (3 Hefte und 1 Ordner), der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht die zulässige Klage gegen die durch den angefochtenen Widerspruchsbescheid verfügte teilweise Aufhebung des gegenüber dem Beigeladenen ergangenen Vorausleistungsbescheids abgewiesen.
Die teilweise Aufhebung des Vorausleistungsbescheids beruht auf der Erwägung, dass in die Kalkulation des voraussichtlichen Aufwands für den Endausbau bezogen auf die Erschließungsanlagen des gesamten Neubaugebiets prognostizierte Kosten in Höhe eines Betrags von rund 30.000 Euro brutto eingestellt worden sind, die nicht beitragsfähig seien und daher in die Veranschlagung des voraussichtlichen Er-schließungaufwands nicht hätten einbezogen werden dürfen. Diese Sichtweise trifft, wenn auch aus anderen Gründen als von dem Beklagten bzw. dem Verwaltungsgericht angeführt, zu.
Nach § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB können für ein Grundstück, für das eine Beitragspflicht noch nicht oder noch nicht in vollem Umfang entstanden ist, Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag bis zur Höhe des voraussichtlichen endgültigen Erschließungsbeitrags verlangt werden, wenn ein Bauvorhaben auf dem Grundstück genehmigt wird oder wenn mit der Herstellung der Erschließungsanlagen begonnen worden ist und die endgültige Herstellung der Erschließungsanlagen innerhalb von vier Jahren zu erwarten ist.
1. Diese Voraussetzungen liegen dem Grunde nach vor.
Die gegenteilige Annahme des Beklagten, die Voraussetzungen des § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB seien nicht erfüllt, weil binnen der Vierjahresfrist nicht mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage zu rechnen sei, verfängt nicht.
Der Beklagte argumentiert unter Hinweis auf § 8 Abs. 2 a EBS, die endgültige Herstellung einer Fahrbahn erfordere nach dieser satzungsrechtlichen Vorgabe unter anderem eine Befestigung auf tragfähigem Unterbau, an der es vorliegend fehle. Die endgültige Herstellung eines solchen Unterbaus sei in dem nach § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB für die Rechtmäßigkeit der Erhebung von Vorausleistungen maßgeblichen Zeitraum von vier Jahren nicht zu erwarten. Ein tragfähiger Unterbau setze voraus, dass die Vorgaben der RStO, die den jeweils aktuellen Stand der Technik in diesem Bereich wiedergäben, beachtet seien. Ein diesen Anforderungen genügender Unterbau sei unter den von der Klägerin gewählten Modalitäten des Endausbaus nach den Feststellungen des geotechnischen Berichts vom 22.12.2011 dauerhaft nicht gegeben und die Klägerin könne nicht mit Erfolg geltend machen, der von ihr veranlasste Endausbau rechtfertige die Erhebung von Erschließungsbeiträgen dennoch, weil er im Ergebnis deutlich kostengünstiger als eine grundhafte Sanierung des Vorstufenausbaus sei. Dieser Sicht stehe entgegen, dass die Klägerin die auf ca. 1 Mio. Euro prognostizierten Kosten einer Sanierung des Straßenunterbaus selbst hätte tragen müssen. Denn sie habe anlässlich der Abnahme des Vorstufenausbaus offenbar versäumt, Baumängel zu erkennen und Gewährleistungsansprüche geltend zu machen.
Der Kern dieser Argumentation, die endgültige Herstellung der Fahrbahn setze das Vorhandensein eines nach Maßgabe der RStO errichteten Unterbaus voraus, findet in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keinen Rückhalt und auch das Satzungsrecht der Klägerin rechtfertigt diesen Schluss nicht.
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass Bundesrecht nicht gebietet, dass der Straßenunterbau, dessen Ausführung sich aus rein technischen Erwägungen ergebe, einer Erwähnung im Rahmen der satzungsrechtlichen Regelung der Herstellungsmerkmale bedarf.(BVerwG, Urteil vom 29.10.1969 - IV C 78.68 -, juris Rdnr. 13, und Beschluss vom 1.9.1997 - 8 B 144/97 -, juris Rdnrn. 12 ff.) Die bautechnische Ausgestaltung der für eine Erschließungsanlage vorgesehenen Teileinrichtungen gehöre nur insoweit zu dem zwingend in die Satzung aufzunehmenden Ausbauprogramm, als davon die endgültige Herstellung der Anlage abhängen solle. Damit wäre es - so das Bundesverwaltungsgericht - unvereinbar, das Entstehen der Beitragspflicht von zusätzlichen, sich nicht aus der Satzung ergebenden Anforderungen an die bautechnische Ausführung jenes Ausbauprogramms abhängig zu machen.(BVerwG, Beschluss vom 18.7.2001 - 9 B 23/01 -, juris Rdnr.28)
Die Auslegung der Erschließungsbeitragssatzung der Klägerin, die sich nach irrevisiblem Landesrecht richtet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dass Landesrecht andere Anforderungen an den Inhalt einer Merkmalsregelung stellen würde als das Bundesrecht, ist seitens des Beklagten nicht aufgezeigt und auch nicht ersichtlich.
Vielmehr kommt dem Umstand, dass die Satzung der Klägerin von einer „Befestigung auf tragfähigem Unterbau“ spricht, ein eigenständiger Regelungsgehalt nicht zu. Die Formulierung erschöpft sich in der Erwähnung einer technischen Selbstverständlichkeit. Die im konkreten Fall zu beachtenden technischen Anforderungen werden nicht unerheblich von den konkreten Untergrundverhältnissen mitbestimmt, die für die Bürger nicht einsehbar sind. Das in der Satzung festzulegende Ausbauprogramm soll es indes dem Bürger ermöglichen, sich durch einen Vergleich zwischen dem tatsächlich erreichten Ausbauzustand und den Angaben in der Satzung ein eigenes Urteil darüber zu bilden, ob bzw. wann eine Erschließungsanlage der Merkmalsregelung entsprechend endgültig hergestellt ist.(so bereits BVerwG, Urteil vom 21.5.1969 - IV C 104.67 -, juris Rdnr. 8) Die Beurteilung der Tragfähigkeit des Unterbaus bzw. die Beantwortung der Frage, ob der Unterbau dem in der RStO fixierten aktuellen Stand der Technik entspricht, sind seitens des Bürgers nicht auf der Grundlage einer Inaugenscheinnahme der Erschließungsanlage und eines Abgleichs mit den satzungsrechtlichen Vorgaben zu bewerkstelligen, sondern setzen - wie der vorliegende Fall belegt - aufwendige gutachterliche Feststellungen und deren sachverständige Auswertung voraus. Dementsprechend ist § 8 Abs. 2 a EBS nicht dahin zu verstehen, dass nur eine den anerkannten Regeln der Technik, so wie diese etwa in Bezug auf Fahrbahnen in der RStO festgehalten sind, entsprechende Bauausführung den Anforderungen genügen soll.
Das seitens des Beklagten befürwortete Verständnis der Vorschrift rechtfertigt sich schließlich nicht aus den konkreten Umständen. So trifft zwar zu, dass die Klägerin gegenüber den Anliegern offen kommuniziert hat, dass der vorhandene Unterbau nach dem gutachterlichen Feststellungen dem in den RStO umschriebenen aktuellen Stand der Technik nicht entspricht, so dass dessen Unzulänglichkeiten für die Anlieger nicht nur erkennbar, sondern diesen bekannt waren. Indes lässt sich die Auslegung des Regelungsgehalt einer Satzungsvorschrift nicht an den Besonderheiten eines Einzelfalls festmachen.
Soweit der Beklagte der Klägerin in seinen weiteren Erwägungen entgegenhält, sie habe offenbar versäumt, zeitnah eine mangelhafte Ausführung zu rügen und Gewährleistungsansprüche geltend zu machen, übersieht er, dass nach Aktenlage - wie noch auszuführen sein wird - nicht naheliegt, dass der Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bauüberwachung und der Abnahme entsprechende Versäumnisse unterlaufen sein könnten.
2. Der Vorausleistungsbescheid ist indes - jedenfalls im Rahmen der angefochtenen teilweisen Aufhebung - der Höhe nach zu beanstanden.
2.1. Zwar rechtfertigt sich seine Teilaufhebung nicht daraus, dass die Fahrbahn der Erschließungsanlage bereits 1966 bzw. 1967 mit einer bituminös gebundenen Decke versehen worden ist. Dies vermag die Annahme, dass die Fahrbahn spätestens seit Inkrafttreten der Erschließungsbeitragssatzung vom 7.11.1995 nach Maßgabe der durch § 8 Abs. 2 a EBS vorgegebenen Merkmalsregelung - Fahrbahndecke aus Asphalt oder einem ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise - als Teileinrichtung der Erschließungsanlage endgültig hergestellt gewesen sei, unter den konkreten Gegebenheiten nicht zu tragen.
Die zur Stützung dieser Argumentation angeführte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts(BVerwG, Urteile vom 22.11.1968 - 4 C 82/67 -, BVerwGE 31,90 bzw. juris (nur Kurztext), vom 5.9.1975 - 4 CB 75/73 -, vom 13.12.1985 - 8 C 66/84 -, vom 10.10.1995 - 8 C 13/94 -, und vom 15.5.2013 - 9 C 3/12 -, und Beschluss vom 18.7.2001 - 9 B 23/01 -, jeweils juris) ist fallbezogen nicht einschlägig. Nach dieser Rechtsprechung sind die Kosten für die Änderung einer Teileinrichtung, die gemessen am Bauprogramm der Gemeinde im Zeitpunkt der Änderung als Teileinrichtung bereits endgültig hergestellt war, nicht erschließungsbeitragsfähig.
Diese langjährige Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2013(BVerwG, Urteil vom 15.5.2013 a.a.O.) bekräftigt und auch der Senat, der bereits mehrfach in diesem Sinne entschieden hat(OVG d. Saarlandes, Beschluss vom 23.11.1992 - 1 W 46/92 -, SKZ 1993, 176 ff. bzw. juris (nur Kurztext), und Urteil vom 11.1.2010 - 1 A 7/09 -, juris Rdnrn. 126 ff.), hält an dieser Rechtsprechung fest. Hiernach sind in Bezug auf eine Teilanlage - z. B. die Fahrbahn -, die als solche schon vor dem Zeitpunkt der Fertigstellung der Gesamtanlage endgültig hergestellt war, ausschließlich die durch die erstmalige, seinerzeit endgültige Fertigstellung entstandenen Kosten, nicht aber etwaige spätere Änderungskosten berücksichtigungsfähig. Entscheidend ist, ob eine Teileinrichtung im Zeitpunkt einer späteren Veränderung bereits satzungskonform hergestellt war, nicht hingegen ob die Gemeinde den erreichten Ausbauzustand ihrerseits nur als vorläufig betrachtet hat. Allein der Wille einer Gemeinde, eine der satzungsmäßigen Ausbauweise entsprechende Herstellung im Einzelfall nur als Provisorium anzusehen, reicht nicht, um die endgültige Herstellung zu verneinen. Die Gemeinde kann den Eintritt dieser Rechtsfolge nur einzelfallbezogen durch eine zusätzliche hierauf gerichtete spezielle Satzungsregelung erreichen.(BVerwG, Urteile vom 15.5.2013, a.a.O., Rdnrn. 13 und 21, und vom 5.9.1975, a.a.O., Rdnrn. 12 u. 13 f.)
Aus dieser überzeugend mit dem Zweck des § 132 Nr. 4 BauGB begründeten Rechtsprechung lässt sich indes nicht herleiten, dass die verfahrensgegenständliche, ausweislich der Planunterlagen gezielt im Vorstufenausbau angelegte Fahrbahn allein mit Blick darauf, dass sie mit einer - zu ihrer Benutzbarkeit erforderlichen - Asphaltbinderschicht neuzeitlicher Bauart versehen war, spätestens seit Inkrafttreten der satzungsmäßigen Regelung des § 8 Abs. 2 a EBS endgültig hergestellt war.
Der Zweck des § 132 Nr. 4 BauGB besteht in der Gewährleistung von Transparenz. Der Bürger soll sich durch einen Vergleich des satzungsmäßig festgelegten Bauprogramms mit dem tatsächlichen Zustand, in dem sich die gebaute Anlage befindet, ein Bild darüber verschaffen können, ob die Anlage endgültig hergestellt ist oder nicht.(BVerwG, Urteil vom 15.5.2013, Rdnrn. 15 f. m.w.N.) Auch das Bundesverfassungsgericht betont - wenngleich im Zusammenhang mit der Problematik der Verjährung abgabenrechtlicher Ansprüche -, nach dem rechtsstaatlichen Gebot der Belastungsklarheit und Vorhersehbarkeit müsse sichergestellt sein, dass der abgabepflichtige Bürger erkennen könne, ob mit der Erhebung von Abgaben (noch) zu rechnen sei.(BVerfG, Beschluss vom 5.3.2013 - 1 BvR 2457/08 -, juris Rdnr. 41) Einer Transparenz im Sinne eines Abgleichs des vorhandenen Ausbauzustands mit der Merkmalsregelung der Beitragssatzung bedarf es indes in Bezug auf den nur provisorischen Ausbauzustand in einem Neubaugebiet, dessen Erschließungsanlagen zunächst nur im Vorstufenausbau hergestellt worden sind, nicht. § 132 Nr. 4 BauGB und die satzungsmäßigen Herstellungsmerkmale zielen nicht darauf, den Gemeinden die im Regelfall wirtschaftlich sinnvolle Vorgehensweise einer anfänglichen Beschränkung des Straßenausbaus auf einen sogenannten Vorstufenausbau vorzuenthalten. Den beitragspflichtigen Anliegern eines Neubaugebiets ist bestens bekannt, dass dessen Erschließungsanlagen zunächst erst und in späteren Jahren noch in der Anlegung befindlich sind und dass eine endgültige Fertigstellung von Fahrbahnen und sonstigen Anlagenteilen (wie etwa den Gehwegen und den zur Abgrenzung erforderlichen Bordsteinen) üblicherweise nicht vor einem weitgehenden Fortschritt bzw. einen sich abzeichnenden Abschluss der Bautätigkeit auf dem anliegenden Grundstücken zu erwarten ist. Der der Regelung des § 132 Nr. 4 BauGB zugrunde liegende Schutzgedanke der Transparenz verfängt daher in Bezug auf den provisorischen Ausbauzustand der in einem Neubaugebiet nur im Vorstufenausbau angelegten Fahrbahnen nicht. Auch fallbezogen war den Anliegern - wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt haben - bekannt, dass die Erschließungsanlage bis zu den Maßnahmen des Endausbaus noch in der Anlegung befindlich war.
2.2. Die damit aufgeworfene, anhand des § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. des § 129 BauGB zu beurteilende Frage, ob die infolge des - im Vergleich zu der ursprünglichen Konzeption - aufwendiger durchgeführten Endstufenausbaus zusätzlich entstandenen Kosten zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand zählen, ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung dahin zu beantworten, dass gemessen an § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB die Kosten für das Abfräsen der in den 1960er Jahren aufgebrachten Asphaltbinderschicht sowie etwaiger Folgekosten des Freilegens der ungebundenen Schotterschichten nicht in die beitragsfähigen Aufwendungen des Endausbaus und damit auch nicht in die Kalkulation der Vorausleistungen eingestellt werden durften.
§ 128 BauGB führt abschließend die Kosten auf, die in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand eingehen.(BVerwG, Urteil vom 4.5.1979 IV C 16.76 -, juris Rdnr. 7 m.w.N.) Nach § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB umfasst der Erschließungsaufwand unter anderem die Kosten für die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlage. Es geht um das Kriterium „erstmalig“. Die Frage der Erforderlichkeit spielt in diesem Zusammenhang (noch) keine Rolle.
Dies bedeutet in Bezug auf die Kosten des Unterbaus der Fahrbahn zunächst, dass diese insoweit zum Erschließungsaufwand gehören, als der Unterbau für die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlage erforderlich ist. Gleichzeitig folgt aus der genannten Vorschrift, dass die Beteiligten zutreffend davon ausgehen, dass die Kosten einer nochmaligen Herstellung des Unterbaus, die nach den Feststellungen im geotechnischen Gutachten gemessen an den RStO für einen regelkonformen Ausbau erforderlich wäre, nicht in den Erschließungsaufwand hätten einbezogen werden dürfen, mithin einer Umlegung auf die Beitragspflichtigen nicht zugänglich gewesen wären.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Blick auf § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB entschieden, dass die Kosten für die Einrichtung und Beseitigung einer provisorischen Anlage nicht zu den Kosten der erstmaligen Herstellung der späteren Erschließungsanlage gehören. Die Kosten für eine solche Anlage und deren Beseitigung trage die Gemeinde allein. Würden indes Teile einer früheren Herstellung für die endgültige Herstellung beibehalten, so stellten sie kein Provisorium dar und ihre Kosten gehörten insoweit zum Erschließungsaufwand.(BVerwG, Urteil vom 5.9.1969 - IV C 67.68 -, juris Rdnr. 9) Sei der Unterbau früher auf Kosten der Anlieger nicht nur provisorisch, sondern so ausgeführt worden, wie er zur Aufbringung der endgültigen Straßendecke hätte verbleiben können, so seien die Erschließungskosten für den Unterbau abgegolten. Ausbesserungsarbeiten am Unterbau, die dadurch erforderlich geworden seien, dass zunächst nur eine provisorische Decke aufgebracht worden sei, könnten dann nicht berechnet werden. Die Kosten einer provisorischen Decke und die für ihren Abriss entstandenen Kosten zählten nicht zum Erschließungsaufwand.(BVerwG, Urteil vom 27.2.1970 - IV C 36.69 -, juris Rdnr. 14)
Aus diesen Erwägungen ergibt sich fallbezogen, dass die Kosten des Unterbaus, die in den 1960er Jahren angefallen sind, insoweit in den Aufwand für die erstmalige Herstellung einzurechnen sind, als der Unterbau - trotz der festgestellten Unzulänglichkeiten - Teil der späteren Erschließungsanlage geworden ist. Soweit indes für die Beseitigung der damals aufgebrachten Asphaltbinderschicht Kosten entstanden sind, verbietet sich deren Einbeziehung in den Erschließungsaufwand, was im Rahmen der Erhebung von Vorausleistungen bereits bei der Kalkulation der voraussichtlichen Beitragssätze zu berücksichtigen ist.
Nach dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsunterlagen und deren Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unterliegt keinem Zweifel, dass anlässlich des Vorstufenausbaus in den Jahren 1966 bzw. 1967 auf den als Abschluss der ungebundenen Tragschichten der künftigen Fahrbahnen eingerüttelten HO-Schotter (vergleiche hierzu Position 12 des Leistungsverzeichnisses zur Ausschreibung der Straßenbauarbeiten vom 30.9.19 65 bzw. Position 16 des Leistungsverzeichnisses zur Ausschreibung der Straßenbauarbeiten vom 18.4.1967) nach einem Anspritzen der Oberfläche mit 2,5 kg/qm Bindemittel eine Asphaltsbinderschicht aufgebracht und abgewalzt wurde (Position 13 des Leistungsverzeichnisses vom 30.9.1965 - 70kg/qm - bzw. Position 21 des Leistungsverzeichnisses vom 18.4.1967 - 90 kg/qm -). Dem korrespondiert, dass nach dem Plan „Straßenausbau Regelprofil“ vom 14.8.1963 im Endausbau auf der vorgespritzten Schotterschicht eine Binderschicht der Masse 90 kg/qm vorgesehen war, auf die später im Zuge der abschließenden Endausbauarbeiten eine Schlussdecke aus Asphaltfeinbeton der Masse 50 kg/qm aufgebracht werden sollte. Diese Planung legt die Annahme nahe, dass die 1966 bzw. 1967 aufgebrachte Asphaltbinderschicht im Endausbau der einzelnen Straßenzüge erhalten bleiben sollte. Dass die genannten Unterlagen in diese Richtung weisen, wie es im Übrigen den üblichen Ausbaugepflogenheiten bei der Herstellung einer Erschließungsanlage im Vorstufenausbau entsprechen würde(vgl. hierzu z.B.: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.4.1989 - 2 S 1879/88 -, juris Rdnr. 30), haben die Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, während die Klägerin schriftsätzlich in der Berufungsbegründung noch dezidiert betont hat, die Fahrbahn sei zunächst nur mit einem provisorischen Teerbelag bzw. einer provisorischen Asphaltschicht versehen worden. Letztlich kann dahinstehen, ob die damalige Asphaltbinderschicht bereits als Provisorium hergestellt wurde oder ob die Klägerin sich erst später - spätestens auf der Grundlage der aus dem geotechnischen Bericht gewonnenen Erkenntnisse - entschlossen hat, die ursprüngliche Fahrbahndecke nicht in den Endausbau zu integrieren, sondern als Provisorium zu behandeln und zu beseitigen. Unter beiden Prämissen sind die Abbrucharbeiten nicht beitragsfähig im Sinn des § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB.
Im 2011 erstellten geotechnischen Gutachten wurde für den Fall, dass die Klägerin sich nicht für eine unter Zugrundelegung der RStO eigentlich angezeigte Gesamterneuerung des Vorstufenausbaus entscheidet, empfohlen, die Asphaltbinderschicht, die nach den durchgeführten Laboruntersuchungen nicht als gefährlicher Abfall einzustufen sei, vollständig abzubrechen und zu entsorgen. Die voraussichtlichen Kosten dieser Maßnahme wurden seitens des beauftragten Planungsbüros ausweislich der Schätzung vom 14.2.2012 mit voraussichtlich 24.000 Euro netto veranschlagt. Weiter wurde angenommen, dass wegen der nach dem geotechnischen Bericht einzukalkulierenden Schwierigkeiten im Bereich alter Ausgrabungen und der insoweit gegebenenfalls nach Entfernen der Asphaltbinderschicht notwendigen Anpassungsarbeiten in den Übergangsbereichen zwischen unterschiedlichen Materialien, die überwiegend nur in Handarbeit durchzuführen seien, Kosten in Höhe von weiteren 20.000 Euro netto entstehen können.
In Umsetzung dieses Vorschlags, zur Vermeidung einer nochmaligen Herstellung des Vorstufenausbaus eine funktionsfähige Erschließungsanlage im Wege des Aufbringens besonders mächtiger Asphaltschichten auf die zu erhaltenden ungebundenen Schottertragschichten zu verwirklichen, ist die Asphaltbinderschicht im Zuge des Endausbaus entfernt worden. Sie hat damit - anders als die ungebundenen Tragschichten, die Bestandteil der Erschließungsanlage in ihrem Endausbauzustand geblieben sind - eine etwaige Bestimmung, der als Schlussdecke vorgesehenen Asphaltfeinbetonschicht als dauerhafter Untergrund zu dienen, verloren. Sie ist mithin auch unter der Prämisse, ursprünglich als Teil der Erschließungsanlage in ihrem Endausbauzustand konzipiert gewesen zu sein, beitragsrechtlich gemessen an dem Kriterium der erstmaligen Herstellung im Sinn des § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB im Ergebnis nicht anders zu bewerten als ein Anlagenteil, der von vornherein als Provisorium errichtet worden ist und demgemäß anlässlich des Endausbaus entfernt werden muss.
Welche Kosten für die Entfernung und Beseitigung der Asphaltdeckschicht letztendlich tatsächlich angefallen sind, die nach alldem im Rahmen der Endabrechnung nicht zum beitragsfähigen Aufwand zählen und daher schon bei der Kalkulation der Vorausleistungen keine Berücksichtigung finden durften, war im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht abschließend zu klären. Es kann indes davon ausgegangen werden, dass es sich um einen Betrag handelt, der die Größenordnung von 30.000 Euro erreicht.
In den zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Endstufenausbaus befindet sich zwar die Schlussrechnung der tätig gewordenen Straßenbaufirma vom 24.5.2013. Die dort aufgeführten Leistungen enthalten allerdings keine Positionen, die eindeutig dem Abfräsen der kompletten Fahrbahnen der sechs Erschließungsanlagen bzw. den erwähnten etwaig erforderlich gewordenen Anpassungsarbeiten zuzuordnen wären. Da das zugehörige Leistungsverzeichnis den Verwaltungsunterlagen nicht beigefügt war und die Vertreter der Klägerin sich in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage sahen, die einschlägigen Kostenpositionen in der Schlussrechnung zu identifizieren, andererseits aber zweifelsfrei feststeht, dass die Asphaltbinderschicht anlässlich des Endausbaus abgefräst und beseitigt wurde, greift der Senat zur Veranschlagung der Höhe der insoweit angefallenen und aus dem beitragsfähigen Aufwand auszusondernden Kosten auf die Schätzung des Planungsbüros vom 14.2.2012 zurück. Diese Vorgehensweise erscheint unbedenklich, weil es im Rahmen der Erhebung von Vorausleistungen nicht der punktgenauen Ermittlung des Erschließungsaufwands bedarf, vielmehr eine verlässliche Schätzung ausreichend ist, und die Klägerin betont hat, an der Verlässlichkeit der Schätzungen des Planungsbüros keine Zweifel zu haben. Zudem haben die überschlägigen Kontrollrechnungen des Senats in Bezug auf die Validität der damaligen Schätzung der Mehrkosten der mächtiger als üblich geplanten Asphalttrag- und Asphaltdeckschicht ergeben, dass diese durchaus zuverlässig waren.
So wurde die Asphalttragschicht an Stelle der in Wohngebieten üblichen Stärke von 8 cm in einer Stärke von 12-14 cm, also durchschnittlich von 13 cm, und die Asphaltdeckschicht in einer Stärke von 4-6 cm, also durchschnittlich von 5 cm hergestellt. Die Herstellung dieser Schichten hat demnach einen geschätzten Material-, Arbeits- und Geräteaufwand von zusätzlich 38,5 % bzw. von 20 % verursacht, was Bruttobeträgen von 42.063,67 Euro für die Asphalttragschicht bzw. von 14.185,15 Euro für die Asphaltdeckschicht entspricht. Insofern beliefen sich die Prognosen des Planungsbüros auf 30.000 Euro netto bzw. auf 12.000 Euro netto, liegen also sehr nahe an den sich nach erfolgter Fertigstellung als zusätzlicher Kostenaufwand abzeichnenden Beträgen.
Dies alles rechtfertigt aus Sicht des Senats, den nicht zu den Kosten der erstmaligen Herstellung im Sinn des § 128 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu zählenden Aufwand im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der erhobenen Vorausleistungen auf der Grundlage der Schätzung vom 14.2.2012 mit zumindest rund 30.000 EUR brutto zu beziffern. Denn es waren 24.000 Euro netto für das Abfräsen und bis zu 20.000 Euro netto für infolge der Freilegung des Schotters notwendig werdende Anpassungsarbeiten veranschlagt.
3. Die Beitragsfähigkeit der weiteren seitens der Klägerin in die Ermittlung der Vorausleistungen eingestellten Kosten ist unter den prozessualen Gegebenheiten des Berufungsverfahrens nicht entscheidungserheblich.
Nichtsdestotrotz sei aus Sicht des Senats darauf hingewiesen, dass nach dem derzeitigen Stand der rechtlichen Überprüfung keine durchgreifenden Zweifel an der Beitragsfähigkeit der durch die stärkere Ausführung der Asphaltschichten zusätzlich angefallenen Kosten ersichtlich sind. Prüfungsmaßstab ist insoweit § 129 Abs. 1 BauGB.
3.1. Diese Mehrkosten, die sich nach derzeitigem Erkenntnisstand in einer Größenordnung von bis zu ca. 56.000 Euro bewegen dürften, überschreiten die durch § 129 Abs. 1 BauGB gezogene Grenze des sachlich schlechthin Unvertretbaren nicht.
Nach Satz 1 dieser Vorschrift können Beiträge nur insoweit erhoben werden, als die Erschließungsanlagen zur Nutzung der Bauflächen und der gewerblichen Flächen erforderlich sind, wobei diese Vorschrift dahin zu verstehen ist und angewendet wird, dass sich das Kriterium der Erforderlichkeit nicht nur auf die Erschließungsanlage als solche, sondern ebenso auf ihre Art und ihren Umfang sowie die für die Erschließungsanlage aufgewendeten Kosten erstreckt.(ständ. Rspr. BVerwG, u.a. Urteil vom 30.1.2013 - 9 C 11/11 -, juris Rdnr. 24; Brügelmann, BauGB, Kommentar, Stand 97. Ergänzungslieferung Febr. 2016, § 129 Rdnr. 7 ff. m.w.N.) Fallbezogen entscheidungserheblich ist die Erforderlichkeit der für die endgültige Herstellung der Fahrbahn konkret aufgewendeten Kosten.
Das Merkmal der Erforderlichkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der den Gemeinden einen weiten Beurteilungsspielraum eröffnet und nur eine äußerste Grenze markiert, die erst überschritten ist, wenn die von der Gemeinde im Einzelfall gewählte Lösung, sei es die Anlegung einer bestimmten Erschließungsanlage überhaupt, seien es Umfang und Art ihres Ausbaus, „sachlich schlechthin unvertretbar ist“.(BVerwG, Urteil vom 30.1.2013, a.a.O., Rdnr. 24 m.w.N.) Seien sachlich einleuchtende Gründe nicht ohne weiteres ersichtlich, obliege es der Gemeinde, sie aufzuzeigen. Gelinge ihr dies nicht, gehe das zu ihren Lasten.(so in Bezug auf die Erforderlichkeit einer Erschließungsanlage: BVerwG, Urteil vom 3.3.1995 - 8 C 25/93 -, juris Rdnr. 14 m.w.N.; in Bezug auf die Erforderlichkeit von Kosten: BVerwG, Urteil vom 30.1.2013, a.a.O., Rdnr. 26 ff.) Gemessen hieran sprechen die Umstände für die Erforderlichkeit und damit die Beitragsfähigkeit der für das Aufbringen der Asphalttragschicht und der Asphaltdeckschicht angefallenen Kosten.
Die in Rede stehende Anbaustraße wurde 1966 bzw. 1967 auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses gemäß der damaligen Ausschreibung im sogenannten Vorstufenausbau hergestellt, abgenommen und abgerechnet. Ca. 44 bis 45 Jahre später, im Jahr 2011, ist der Ausbauzustand einer gutachterlichen Prüfung unterzogen worden, die zu dem Ergebnis gekommen ist, dass der Unterbau den Anforderungen der RStO nicht entspricht und dass wegen des Ausmaßes der festgestellten Inhomogenität und zu geringer Mächtigkeit der Schichten eigentlich eine Erneuerung angezeigt wäre. Um die Kosten einer nochmaligen Herstellung des Straßenunterbaus zu vermeiden und das Risiko einer etwaigen Beschädigung der im Straßengrund befindlichen Ver- und Entsorgungsleitungen auszuschließen, haben die Gutachter - bekanntlich - vorgeschlagen, die vorhandene Asphaltbinderschicht abzufräsen und auf dem vorhandenen HO-Schotter eine neue besonders mächtige Asphalttragschicht sowie Asphaltdeckschicht aufzubringen. Die Klägerin hat sich diesen Vorschlag zu Eigen gemacht und argumentiert seither, so seien Kosten in Höhe von ca. 1 Mio. Euro vermieden worden und nach Vorab-Einschätzung des beauftragten Planungsbüros bezogen auf das gesamte Baugebiet lediglich Mehrkosten in Höhe von ca. 30.000 Euro zu erwarten. Diese Mehrkosten seien durch Baumaßnahmen bedingt, die notwendig seien, um die Anbaustraße als funktionsfähige Erschließungsanlage endgültig herzustellen. Diese Erwägungen lassen sich im Ergebnis - auch unter der Prämisse, dass die für die mächtigere Ausführung der beiden Asphaltschichten zusätzlich angefallenen Kosten nach dem zwischenzeitlichen Erkenntnisstand den Betrag von 30.000 Euro deutlich übersteigen dürften - schwerlich als sachlich schlechthin unvertretbar bewerten.
Wie bereits rechnerisch aufgezeigt, dürften sich die insoweit tatsächlich entstandenen Kosten auf ca. 56.000 Euro belaufen (so die gerundete Summe aus den Einzelbeträgen von 42.063,67 Euro bzw. 14.185,15 Euro) und damit den seitens des Planungsbüros veranschlagten Betrag noch einmal deutlich übersteigen. Dies könnte sich indes daraus erklären, dass das Planungsbüro von seiner Schätzung einen Betrag von 60.000 Euro als zu berücksichtigende Einsparung wegen Wegfalls des Asphaltbinders in Abzug gebracht hat. Insoweit sei angemerkt, dass der Senat sich nicht in der Lage sieht, die Hintergründe und damit die Berechtigung dieses Abzugs nachzuvollziehen, dass die hierauf angesprochenen Vertreter der Klägerin sich in der mündlichen Verhandlung ebenfalls außer Stande sahen, diese Position zu erläutern bzw. ihre Berechtigung darzulegen, und dass diese vorliegend angesichts der prozessualen Gegebenheiten ohnehin nicht entscheidungserhebliche Frage einer Sachaufklärung jedenfalls im Wege der Einholung einer Stellungnahme des Planungsbüros nicht mehr zugänglich ist, da das damals beauftragte Büro nicht mehr existiert. Aber auch wenn dieser Abzug nicht greift, was der Senat nicht auszuschließen vermag, sprächen ausgehend von den Gesamtumständen gute Gründe dafür, dass Mehrkosten in der Größenordnung von 56.000 Euro erforderlich sind, um das in den 1960er Jahren begonnene Erschließungsprojekt - zumal in einer relativ schonenden Ausbauweise - zu einem endgültigen Abschluss zu bringen. So ist die Benutzbarkeit der einzelnen Straßenzüge für den Anliegerverkehr während der Bauphase - anders als bei einer vollständigen Auskofferung des Unterbaus - fast durchgängig erhalten geblieben. Eine etwaige Beschädigung der Leitungen, die in der von einer grundhaften Sanierung betroffenen Tiefenlage des Straßenkörpers verlegt sind, mit entsprechenden Folgekosten wurde vermieden und nach Einschätzung im geotechnischen Gutachten vom 22.12.2011 wurde ein möglichst langlebiger und schadensarmer Ausbauzustand erreicht. Für die gewählte Ausbauart lassen sich mithin sachliche Gründe von einigem Gewicht anführen. Zudem ist festzustellen, dass ein Mehrkostenanteil von ca. 56.000 Euro sich in Relation zu dem ausweislich der Verwaltungsunterlagen zur Ermittlung des für die Vorausleistungen maßgeblichen Beitragssatzes insgesamt veranschlagten Aufwand von 872.577,37 Euro noch als vergleichsweise gering darstellt (6,42 %), wenn man berücksichtigt, dass in der Rechtsprechung bereits weit höhere Mehrkosten von beispielsweise 24 % gebilligt worden sind.(BayVGH, Urteil vom 30.1.1992 - 6 B 88.2083 -, juris Rdnr. 29)
3.2. Die Einbeziehung von Mehrkosten in der Größenordnung von 56.000 Euro in den Erschließungsaufwand ist schließlich nicht rechtswidrig, weil die Klägerin aufgrund der konkreten Gegebenheiten verpflichtet wäre, selbst für diese Kosten aufzukommen.
3.2.1. Das Argument des Beklagten, es könnte sich bei besagten Mehrkosten um Spätfolgen mangelnder Bauüberwachung bzw. einer beanstandungslosen Abnahme einer mängelbehafteten Bauausführung handeln, verfängt nicht.
Die Aktenlage gibt für die Berechtigung dieser Mutmaßung nichts her. So ist ein detailliertes Aufmaß der 1966 und 1967 durchgeführten Arbeiten vorhanden, die Mengenansätze in den vorgelegten Rechnungen sind penibel nachgerechnet und Vermerke über die schrittweise Abnahme der Bauarbeiten gefertigt. Anhaltspunkte dafür, dass es 1966/1967 dennoch an einer hinreichenden Bauüberwachung fehlte, sind der Aktenlage nicht zu entnehmen, so dass diese Argumentation in tatsächlicher Hinsicht mehr als fern liegt. Eine Sachverhaltsaufklärung würde von daher ins Blaue hinein erfolgen und wäre zudem rund 50 Jahre nach Abschluss der Arbeiten des Vorstufenausbaus nicht Erfolg versprechend.
3.2.2. Der insbesondere seitens des Beigeladenen erhobene Einwand, die Gemeinde sei zur alleinigen Übernahme der Mehrkosten verpflichtet, weil sie die ihrer Darstellung nach weitaus höheren Kosten einer Erneuerung des Vorstufenausbaus hätte tragen müssen, verfängt ebenfalls nicht.
Diesem im Ansatz durchaus nahe liegenden Gedanken steht entgegen, dass die Gemeinde zwar zur Tragung der Kosten einer nochmaligen Herstellung des Unterbaus verpflichtet gewesen wäre, sie aber andererseits anlässlich des Bekanntwerdens der Unzulänglichkeiten des vorhandenen Unterbaus keine Rechtspflicht traf, sich zur Erreichung des Ziels, die Erschließungsanlage im Endausbau herzustellen, unter mehreren in Betracht kommenden Alternativen gerade für die Vorgehensweise einer nochmaligen Herstellung des Unterbaus zu entscheiden.
Nach Feststellung der Gutachter war eine funktionsfähige Herstellung der Erschließungsanlage auch im Wege der vorgeschlagenen und letztlich verwirklichten Sanierung im Hochausbau zu erreichen. Der Klägerin eröffneten sich mithin mehrere Handlungsmöglichkeiten. Sie war nicht verpflichtet, die für die Beitragspflichtigen günstigste Alternative zu verwirklichen.
Das Erschließungsbeitragsrecht gibt in § 123 BauGB lediglich vor, dass die Erschließung, soweit sie nicht nach anderen gesetzlichen Vorschriften oder öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen einem anderen obliegt, Aufgabe der Gemeinde ist (Abs. 1), dass die Erschließungsanlagen entsprechend den Erfordernissen der Bebauung und des Verkehrs kostengünstig hergestellt werden sollen (Abs. 2) und dass ein Rechtsanspruch auf Erschließung nicht besteht (Abs. 3), ferner regelt § 128 BauGB, welche Kosten vom Erschließungsaufwand umfasst werden, und § 129 BauGB legt fest, dass Beiträge nur erhoben werden können, soweit die Erschließungsanlagen bzw. - in entsprechender Anwendung der Vorschrift - die Herstellungskosten erforderlich sind. Ist eine Beitragspflicht hiernach in bestimmter Höhe entstanden, so gebietet das Bundesrecht den Gemeinden, die Beitragsansprüche auszuschöpfen.(BVerwG, Urteil vom 18.3.1988 - 8 C 92/87 -, juris Rdnrn. 16 ff.) Eine erschließungsbeitragsrechtlich begründete Verpflichtung der Gemeinden, sich bei Inbetrachtkommen mehrerer Möglichkeiten des Ausbaus für diejenige zu entscheiden, die die durch die Herstellung der Erschließungsanlage besonders begünstigten Anlieger auf Kosten der Allgemeinheit weitgehend schont, lässt sich diesem Regelungsgefüge nicht entnehmen.
Genau in die entgegengesetzte Richtung weisen die einschlägigen Vorschriften des Gemeindehaushaltsrechts. Nach § 82 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 KSVG hat die Gemeinde ihre Haushaltswirtschaft so zu planen und zu führen, dass die stetige Erfüllung ihrer Aufgaben gesichert ist, und dabei sparsam und wirtschaftlich zu agieren. Haushaltsrechtlich ist sie mithin im Gesamtinteresse ihrer Bürger gehalten, möglichst von vermeidbaren Ausgaben zulasten des Gemeindehaushalts abzusehen.
Es geht schließlich nicht - wie der Beigeladene formuliert - um die Verschiebung der materiellen Kostentragungspflicht von der Klägerin auf die Anlieger, da die jeweilige Kostentragungspflicht auf rechtlich unterschiedlichen Ansätzen beruht.
Hätte die Klägerin sich im Rahmen der Wahrnehmung ihrer Erschließungsaufgabe aus § 123 Abs. 1 BauGB für eine nochmalige Herstellung des Vorstufenausbaus entschieden, hätte sie Ausbauarbeiten veranlasst, die - mangels Bestimmung zur erstmaligen Herstellung des Unterbaus - nicht erschließungsbeitragsfähig gewesen wären. Die Klägerin wäre als Auftraggeberin der Ausbauarbeiten gehalten gewesen, die Rechnungen der bauausführenden Firmen, deren Vertragspartnerin allein sie gewesen wäre, aus den Mitteln ihres Haushalts zu begleichen. Eine gesetzliche oder vertragliche Möglichkeit, diese Kosten auf Dritte abzuwälzen bzw. „die Kostentragungspflicht zu verschieben“, hätte ihr nicht offen gestanden.
Die stattdessen gewählte Variante, den noch anstehenden Endausbau unter Einbeziehung des vorhandenen ungebundenen Unterbaus durchzuführen und zur Sicherstellung eines Endzustands der Erschließungsanlage, der deren Erschließungsfunktion gerecht wird, eine in Relation zu Erschließungsanlagen mit vergleichbarer Erschließungsfunktion mächtigere Asphalttragschicht und Asphaltdeckschicht aufzubringen, stellt sich indes als Erschließungsmaßnahme im Sinn der §§ 123 ff. BauGB dar, die in den Grenzen der Erforderlichkeit beitragspflichtig ist. Die Kostentragungspflicht der Anlieger leitet sich damit nicht aus derjenigen der Klägerin ab, sondern entsteht originär nach Maßgabe - und selbstverständlich auch in den Grenzen - der erschließungsbeitragsrechtlichen Vorschriften.
3.2.3. Eine Verpflichtung der Klägerin, die durch das Aufbringen mächtigerer Asphaltschichten bedingten Mehrkosten des Endausbaus nicht in den Erschließungsaufwand einzustellen, sondern trotz ihrer Erforderlichkeit im Sinn des § 129 BauGB aus eigenen Haushaltsmitteln zu bestreiten, leitet sich schließlich nicht daraus her, dass ihr als Gemeinde die Durchführung der vom Gemeinderat beschlossenen Erschließung obliegt, sie diese unangemessen verzögert hat und daher die Verantwortung für die Abnutzung des Unterbaus trägt.
Diese Zuständigkeit für die Wahrnehmung der Erschließungsaufgabe kann seitens der Gemeinden nur im Rahmen ihrer finanziellen Handlungsspielräume erfüllt werden und vermag sie nicht zu verpflichten, begonnene Erschließungsmaßnahmen sozusagen um jeden - durch das Zinsniveau vorgegebenen - Preis zum Abschluss zu bringen. Dass der Endausbau fallbezogen aus sachwidrigen Gründen verzögert worden wäre, ist weder vorgetragen noch nahe liegend. Im Gegenteil hat die Klägerin hierzu in der mündlichen Verhandlung überzeugend und unwidersprochen vorgetragen, dass es in ihrem Gemeindegebiet in allen Ortsteilen Neubaugebiete gebe, von denen maximal 30 % bis 40 % das Stadium des Endausbaus erreicht hätten. Das Zuwarten finde seine Gründe nicht nur in den eingeschränkten finanziellen Handlungsspielräumen, sondern auch in bautechnischen Erwägungen. Denn es sei angezeigt, mit der Anlegung der Gehwege, und damit dem Endausbau, zuzuwarten, bis ein gewisser Grad der Verbauung erreicht sei. Nur so könne ein schadensanfälliger Ausbau vermieden werden.
Auch aus § 123 Abs. 2 BauGB ergibt sich keine Pflicht der Klägerin, die Mehrkosten zu übernehmen. Diese Regelung sieht in ihrer seit dem 1.1.1998 geltenden Fassung vor, dass Erschließungsanlagen kostengünstig hergestellt werden sollen. Sie zielt auf ein Verbot der Luxus- und Übermaßerschließung und gebietet weder irgendwelche Billigerschließungen(Brügelmann, a.a.O., § 123 Rdnr. 11), noch ist ihr zu entnehmen, dass die Gemeinden zur Vermeidung von Preissteigerungen und etwaig notwendig werdender Maßnahmen zur Behebung von Abnutzungserscheinungen verpflichtet wären, Erschließungsprojekte möglichst zeitnah zum Abschluss zu bringen.
Nach alldem bleibt zusammenzufassen, dass die verfahrensgegenständliche Erhebung einer zweiten Vorausleistung auf den voraussichtlichen endgültigen Erschließungsbeitrag dem Grunde nach zulässig ist, wobei die erhobene Vorausleistung um den streitgegenständlichen Betrag von 516,01 Euro überhöht ist, weshalb der Klage insoweit im Ergebnis zu Recht stattgegeben worden und die Berufung zurückzuweisen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.
Beschluss
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 516,01 Euro festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 3, 47 Abs. 1 GKG).
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 ff. BauGB
§§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO
§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 3, 47 Abs. 1 GKG
§ 129 BauGB
§ 128 BauGB
§ 123 BauGB
§ 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 129 Abs. 1 BauGB
§ 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 132 Nr. 4 BauGB
§ 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB
§ 128 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 82 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 KSVG
§ 123 Abs. 1 BauGB
§ 123 Abs. 2 BauGB
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 31,90
3 K 1020/13
1 A 111/15
IV C 78.68
8 B 144/97
9 B 23/01
IV C 104.67
4 C 82/67
4 CB 75/73
8 C 66/84
8 C 13/94
9 C 3/12
1 W 46/92
1 A 7/09
1 BvR 2457/08
79 IV C 16.76
IV C 67.68
IV C 36.69
2 S 1879/88
9 C 11/11
8 C 25/93
6 B 88.20
8 C 92/87