Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-09-10, Aktenzeichen I-15 U 129/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0910.I15U129.14.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.10.2014 verkündete Urteil der7. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld (Az. 7 O 12/14) wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III.
Das vorliegende Urteil und das landgerichtliche Urteil (soweit nicht bereits teilrechtskräftig) sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Luftentfeuchtern auf Granulatbasis mit dem Wirkstoff Kalziumchlorid.
Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 16.10.2013 ab, weil die Beklagte deren Produkt „Luftentfeuchter …..“ auf der Produktverpackung mit der Aufschrift „40 % mehr Wirksamkeit“ beworben hatte. Im Rahmen der Abmahnung forderte die Klägerin von der Beklagten die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit folgendem Inhalt (Anlage K 1):
„Die A-GmbH … verpflichtet sich gegenüber der B S.A. …,
1.
es ab sofort zu unterlassen, für ihr Produkt „Luftentfeuchter …..“, für den in dem Produkt enthaltenen Tab-Behälter oder für ihr Produkt „…..-Tabs“ mit der Behauptung „40 % mehr Wirksamkeit“ zu werben;
2.
für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorbezeichnete Unterlassungserklärung eine von der B S.A. nach billigem Ermessen bestimmbare und im Streitfall vom zuständigen Landgericht überprüfbare Vertragsstrafe zu zahlen.“
Am 30.10.2013 gab die Beklagte eine Unterlassungserklärung mit folgender – selbstformulierten – Fassung ab (Anlage K 2):
„…es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung an die B S.A. zu zahlenden Vertragsstrafe, deren Höhe in das billige Ermessen der B S.A. gestellt wird und im Streitfall von der zuständigen Gerichtsbarkeit zu überprüfen ist, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich, ab sofort zu unterlassen
durch eine rechtsgeschäftliche Handlung das Produkt „Luftentfeuchter …..“ mit folgender Aussage zu bewerben:
„40 % mehr Wirksamkeit…,“
wobei anschließend eine Abbildung der in Rede stehenden Werbung auf der Verpackung folgte.
In der Zeit vom 30.10.2013 bis zum 05.11.2013 war das Produkt der Beklagten nach wie vor mit der streitgegenständlichen Werbung in insgesamt 22 verschiedenen C-Märkten erhältlich, wobei die Beklagte die betreffenden Produkte schon vor Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung jeweils unter verlängertem Eigentumsvorbehalt an die betreffenden C-Märkte geliefert hatte.
Auf noch in ihrem eigenen Lager befindliche Produktverpackungen klebte die Beklagte die monierte Werbeaussage ab, nahm sie von ihrer Internetseite und trug dafür Sorge, dass sonstige Werbemittel mit der betreffenden Werbeaussage nicht mehr verwendet wurden. Sie wies ihre Außen- und Innendienstmitarbeiter an, die noch vorhandenen Werbematerialien mit der streitgegenständlichen Aussage an die Beklagte zwecks Vernichtung herauszugeben.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, ihr stehe eine Vertragsstrafe wegen insgesamt 22 Verstößen gegen die Vertragsstrafevereinbarung zu, weshalb die Beklagte ihr eine Gesamtvertragsstrafe in Höhe von EUR 112.000 schulde. Sie hat behauptet, der Beklagten sei auch noch nach Auslieferung von deren Produkten ein Zugriff auf selbige möglich gewesen.
Die Beklagte hat vor dem Landgericht eine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe schon dem Grunde nach in Abrede gestellt und geltend gemacht, mangels einer Annahme durch sie sei schon keine entsprechende Vertragsstrafevereinbarung wirksam zustande gekommen. Abgesehen davon habe sie bereits vor Abgabe ihrer Erklärung vom 30.10.2013 alle notwendigen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um Verstöße sicher auszuschließen. Hinsichtlich der vor Abgabe ihrer Erklärung ausgelieferten Produkte habe es ihr am rechtlichen und auch faktischen Zugriff gemangelt. Inhalt ihrer Verpflichtung sei es allein gewesen, zukünftig nicht mehr in der beanstandeten Weise zu werben bzw. derartig gestaltete Produkte in Verkehr zu bringen. Schließlich hat sich die Beklagte hilfsweise gegen die Höhe der von der Klägerin beanspruchten Vertragsstrafe verteidigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, mit der das Landgericht der Klage in Höhe eines Betrages von EUR 30.600 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2014 stattgegeben hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen, wobei es der Klägerin 2/3 und der Beklagten 1/3 der Kosten des Rechtsstreits auferlegt hat.
Das Landgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Zwischen den Parteien sei eine wirksame Vertragsstrafevereinbarung zustande gekommen. Die Beklagte habe in sechs Fällen gegen die von ihr abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen und damit eine Vertragsstrafe verwirkt. Die Beklagte habe nämlich ihre übernommenen Pflichten verletzt, indem sie die vor Abgabe der Unterlassungserklärung ausgelieferten Produkte mit der entsprechenden Verpackung in den C-Filialen belassen habe, obwohl sie zur Beseitigung des fortgesetzten rechtswidrigen Zustandes verpflichtet gewesen sei. Das wettbewerbswidrige Handeln der C-Filialen sei der Beklagten zuzurechnen. Die Beklagte hätte zumindest den Versuch eines Rückrufs der betreffenden Produktverpackungen unternehmen müssen. Pro Verstoß sei eine Vertragsstrafe in Höhe von EUR 5.100 angemessen.
Mit ihrer gegen dieses Urteil form- und fristgerecht eingelegten Berufung macht die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend: Zwischen den Parteien sei kein Unterlassungsvertrag geschlossen worden. Die Klägerin habe ihre – der Beklagten – Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 30.10.2013 nämlich nicht angenommen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei in ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung auch nicht die Annahme des Angebotes der Klägerin vom 16.10.2013 zu sehen: Das Landgericht habe verkannt, dass diese enger gefasst gewesen sei und daher als bloßes neues Angebot einzuordnen sei. Höchst hilfsweise macht die Beklagte insoweit geltend, dass eine Vertragsstrafevereinbarung frühestens mit dem Schreiben der Klägerin vom 05.11.2013 geschlossen worden sein könne.
Abgesehen davon habe sie keine Vertragsstrafe verwirkt: Diesbezüglich müsse beachtet werden, dass sie sich seinerzeit allein für die Zukunft zu einem Unterlassen (nämlich des Vertriebs der betreffenden Produkte mit der beanstandeten Werbeaussage) verpflichtet habe. Sie habe jedoch alles Erforderliche getan, um zukünftige Verstöße zu vermeiden. Insbesondere habe sie – unstreitig – bereits vor dem Zeitpunkt der Abgabe der Unterlassungserklärung am 30.10.2013 bei allen noch nicht im Verkehr befindlichen und lagerhaltigen Produkten die streitgegenständliche Aussage überklebt, wobei die Aufkleber nur noch unter Zerstörung der überklebten Werbeaussage entfernbar gewesen seien. In der Zeit nach dem 30.10.2013 habe sie nicht mehr in der beanstandeten Weise geworben. Etwaige Handlungen vor Abgabe der Unterlassungserklärung könnten keinen Verstoß begründen.
Eine Verletzung der Unterlassungspflicht dürfe insbesondere nicht in dem Unterlassen der Beseitigung der mit der betreffenden Werbeaussage behafteten Produkte aus den C-Märkten gesehen werden: Darin liege schon keine „geschäftliche Handlung“. Abgesehen davon sei die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung bereits vor dem 30.10.2013 getroffen worden. Es handele sich insoweit auch nicht um einen anhaltenden Störungszustand, den sie aufgrund der Unterlassungsverpflichtung beseitigen müsse, weil es jedenfalls um bereits abgeschlossene Verletzungshandlungen gehe. Etwaige in der Vergangenheit durch die beanstandete Werbeaussage hervorgerufene Fehlvorstellungen seien bloße Folge des wettbewerbswidrigen Handelns, aber nicht selbst ein rechtswidriger Störungszustand. Entgegen der Annahme des Landgerichts habe sie durch den Vertrieb der Waren vor Abgabe der Unterlassungserklärung auch keine Ursache für eine zu einer fortlaufenden Beeinträchtigung führenden „Störungsquelle“ gesetzt. Verfehlt sei auch die Wertung des Landgerichts, wonach ihr das Angebot der bereits ausgelieferten Produkte in den C-Filialen zuzurechnen sei; es handele sich nämlich um selbständige und eigenverantwortliche Handlungen der unternehmerisch eigenständigen Abnehmer, auf welche sie – die Beklagte – keinen Einfluss mehr gehabt habe. Die gegenteilige Sichtweise des Landgerichts bedeute eine faktische Gleichsetzung des Unterlassungs- mit dem Beseitigungsanspruch. Sie sei demgemäß nicht verpflichtet gewesen, bereits veräußerte Ware zurückzurufen oder in den Ladenlokalen der Baumärkte zu überkleben. Auch einen Versuch des Rückrufs hätte sie nicht geschuldet. Es habe ihr an der notwendigen rechtlichen Zugriffsmöglichkeit auf die in den C-Filialen gelagerten Produkte gefehlt. Dem stehe nicht entgegen, dass sie die Produkte – unstreitig – unter verlängertem Eigentumsvorbehalt ausgeliefert habe; dabei handele es sich um ein reines Sicherungsmittel, mit dem gerade keine beliebige Zugriffsmöglichkeit auf die Ware verbunden sei. Ihr sei überdies unbekannt gewesen, in welchen Märkten welche Mengen der Produkte noch vorhanden gewesen seien. Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass insgesamt allenfalls ein einziger Verstoß gegeben sein könne, weil die seinerzeitige unternehmerische Einschätzung, zu keinen weiteren aktiven Beseitigungsmaßnahmen verpflichtet zu sein, eine einheitliche Willensbetätigung in Bezug auf alle Abnehmer darstelle. Sie habe die falsche und realitätsferne Behauptung der Klägerin, wonach die von C zentral organisierten Filialen einerseits und die von Franchisenehmern betriebenen Filialen andererseits separate Entscheidungen träfen, bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 03.09.2014 mit Nichtwissen bestritten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Krefeld, Az. 7 O 12/14, vom 22.10.2014 abzuändern und die Klage (insgesamt) abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen wie folgt: Das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 30.10.2013 in nicht erheblicher Weise von ihrem (der Klägerin) Angebot vom 16.10.2013 abgewichen sei. Hilfsweise macht sie geltend, das vermeintlich neue Angebot der Beklagten vom 30.10.2013 mit aus Anlage K 3 ersichtlichen Schreiben vom 05.11.2013, dem weiteren Schreiben vom 22.11.2013 oder aber spätestens konkludent mit der Klageerhebung angenommen zu haben, wobei sämtliche Verstöße der Beklagten auch nach Klageerhebung noch fortgedauert hätten. Weil die Beklagte (unstreitig) die C-Märkte unter verlängertem Eigentumsvorbehalt beliefert habe, habe sie sich derer als Vertriebspartner zum Zwecke des In-Verkehr-Bringens bedient. Das In-Verkehr-Bringen durch die Beklagte finde seinen Abschluss erst mit der Auslieferung an den Endkunden, wobei die beanstandete Werbeaussage eigenes Werben der Beklagten darstelle. Da die Beklagte insoweit einen fortdauernden Störungszustand geschaffen habe, störe sie (vom Zeitpunkt der Abgabe der Unterlassungserklärung aus betrachtet) mangels Beseitigung der Störungsquelle auch mit Wirkung für die Zukunft. Die Beklagte habe nicht alles (einschließlich Maßnahmen gegenüber den C-Märkten) ihr Zumutbare unternommen, um die drohende Verwirklichung des Verletzungsfalles abzuwenden, insbesondere hätte sie (solange die Produkte noch nicht an Endverbraucher gelangt waren) den Versuch eines Rückrufs und/oder ein Überkleben der in den C-Märkten gelagerten Produkte unternehmen müssen. Ein solcher Versuch wäre aller Voraussicht nach erfolgreich gewesen. Die Beklagte sei den ihr obliegenden Nachweis dafür, dass sie keinen Einfluss auf den (Ab-)Verkauf der Ware bei ihrem Vertriebspartner C gehabt habe, schuldig geblieben. Diesbezüglich sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte eine „Rücknahmeverpflichtung“ gegenüber C nach Ablauf des Aktionszeitraums zugestanden habe. Die Klägerin bestreitet, dass ausschließlich C dafür verantwortlich gewesen sei, wo die betreffende Ware aufgestellt und zu welchem Preis sie dem Endverbraucher angeboten wurde. Weshalb der Beklagten unter anderem eine Information C`s über die Wettbewerbswidrigkeit der Werbeaussage unzumutbar gewesen sein solle, sei nicht erkennbar. Die Klägerin meint, es sei insgesamt zu 17 Verstößen durch die Beklagte gekommen, wobei sie im Termin zur mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass in diesem Vorbringen keine (konkludente) Anschlussberufung mit dem Ziel einer Verurteilung der Beklagten zu einer noch höheren als vom Landgericht ausgeurteilten Vertragsstrafe verbunden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist zwar zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.
Zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus § 339 S. 2 BGB i.V.m. einer strafbewehrten Unterlassungsvereinbarung in Höhe von insgesamt EUR 30.600 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.09.2014 zusteht.
Die Feststellung des Landgerichts, dass mit der Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten vom 30.10.2013 eine wirksame Vertragsstrafevereinbarung zustande kam, ist frei von Rechtsfehlern.
1)
Das Zustandekommen einer Vertragsstrafevereinbarung bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln über Vertragsschlüsse in §§ 145 ff. BGB (BGH, GRUR 2006, 878 Rn. 14 – Vertragsstrafevereinbarung; BGH, GRUR 2010, 355 – Testfundstelle m.w.N.). Regelmäßig kommt ein Unterlassungsvertrag derart zustande, dass der Gläubiger in seiner Abmahnung eine bestimmte Unterwerfungserklärung verlangt und der Schuldner dieses Angebot mit der Unterwerfungserklärung annimmt (KG WRP 1986, 680, 682; OLG Köln WRP 1985, 175, 176; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. A., § 12 Rn. 1.115). Es handelt sich demnach um ein abstraktes Schuldversprechen i.S.v. § 780 BGB (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. A., 2015, § 12 Rn 1.113 m.w.N.), das – wie hier – unter Kaufleuten wegen § 350 HBG nicht formbedürftig ist.
An der notwendigen Annahme durch den Schuldner fehlt es u.a. dann, wenn Letzterer das Angebot zum Abschluss des Unterwerfungsvertrags durch ein Gegenangebot ersetzt, das im Vergleich zum Angebot des Gläubigers solche Abweichungen enthält, die die Unterlassungsverpflichtung enger fassen (vgl. BGH GRUR 2006, 878 Rn 15 – Vertragsstrafevereinbarung). In einem solchen Falle ist von einem neuen Angebot auszugehen, welches dementsprechend wiederum einer Annahme des Gläubigers bedarf (§ 150 Abs. 2 BGB).
Die von der Beklagten hervorgehobenen Abweichungen in ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung im Vergleich zum Inhalt des klägerischen Angebots vom 16.10.2013 führen vorliegend jedoch nicht zu einer solchen „modifizierten Annahme“.
a)
Dem steht zunächst nicht entgegen, dass die Beklagte in ihrer Unterlassungserklärung vom 30.10.2013 die Worte „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich“ aufgenommen hat. Denn eine solche Klausel hat bloß deklaratorische Bedeutung (vgl. BGH, GRUR 2013, 1252 Rn. 10 – Medizinische Fußpflege; Hervorhebung mittels Fettdruck durch Senat):
„Die Unterlassungserklärung hat die Funktion, mit Wirkung für die Zukunft die Wiederholungsgefahr zu beseitigen und so den Streit zwischen den Parteien beizulegen. Dabei ist es für die Wirksamkeit der Unterlassungserklärung unerheblich, ob der Abgemahnte der Ansicht ist, die Abmahnung sei berechtigt gewesen, oder ob er sich unterwirft, weil er zukünftig am angegriffenen Wettbewerbsverhalten kein Interesse mehr hat oder lediglich Kostenrisiken und Prozessaufwand vermeiden möchte. Dies gilt – entgegen der Ansicht der Revision – auch dann, wenn der Abgemahnte die Unterlassungserklärung abgibt, ohne zugleich zu erklären, dass dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber gleichwohl rechtsverbindlich erfolgt. Da in der strafbewehrten Unterlassungserklärung selbst keine Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung liegt, hat ein solcher Zusatz eine allein klarstellende Funktion (Hess, in: Ullmann, § 12 Rdnr. 31; ders., WRP 2003, Seite 353; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, § 12 Rdnr. 1.111).“
Während Bedingungen, Befristungen, Widerrufs- und Kündigungsrechte grundsätzlich die Ernstlichkeit der Unterlassungserklärung des Schuldners in Frage stellen, gilt dies deshalb nicht für die Verteidigung des schuldnerischen Rechtsstandpunktes (vgl. OLG Stuttgart, WRP 1997, 358, 361 und 1219, 1223; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. A. 2011, Kap. 8, Rn. 31).
b)
Ebenso wenig ist in dem Umstand, dass die Beklagte ihre Erklärung vom 30.10.2013 auf das Produkt „Luftentfeuchter …..“ beschränkt hat, während die Klägerin eine Erklärung auch in Bezug auf den in dem Produkt enthaltenen Tab-Behälter und das Produkt „…..-Tabs“ vorformuliert hatte, eine engere Fassung zu erblicken, welche zur Einordnung der Unterlassungserklärung als „modifizierten Annahme“ und damit zu einem neuen Angebot iSv § 150 Abs. 2 BGB führen würde.
Abgesehen davon, dass die von der Beklagten monierte Abweichung bei verständiger Würdigung der vorformulierten Erklärung aus den vom Landgericht auf S. 6, 2. Absatz des angefochtenen Urteils angeführten Gründen gar nicht besteht, gilt Folgendes: Der Schuldner kann sich anerkanntermaßen auch nur teilweise unterwerfen (vgl. zu dieser Möglichkeit Teplitzky, a.a.O., Kap. 41 Rn. 65; ). Eine solche Teilunterwerfung ist möglich, soweit die Begehungsgefahr teilbar ist oder wenn mehrere selbständige Verletzungshandlungen vorliegen (Feddersen, in: Teplitzky/Leistner/Peifer, UWG, 2. A., 2015, § 12 Rn. 122 f; Teplitzky, a.a.O., Kap. 41 Rn. 65 jeweils mwN.). Unterstellt man also die Auffassung der Beklagten, wonach es sich – wie nicht – um separate Produkte handele, als richtig, so wäre zumindest eine Teilbarkeit im vorgenannten Sinne zu bejahen, weil es um einen sicher abgrenzbaren Teil des Unterlassungsanspruchs geht und auch die Ernsthaftigkeit der Teilunterwerfung der Beklagten nicht in Frage steht.
c)
Hinsichtlich sonstiger, rein sprachlicher bzw. formulierungsmäßiger Unterschiede zwischen den beiden Erklärungen hat die Beklagte die Wertungen des Landgerichts in der Berufungsinstanz zu Recht nicht mehr angegriffen.
2)
Die Annahme der Beklagten wurde bereits am 30.10.2013 wirksam, ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankommt, ob die Annahmeerklärung der Klägerin noch am selben Tag zuging.
Im Falle eines Verzichts gem. § 151 S. 1 BGB bedarf es ausnahmsweise nicht des Zugangs der Annahme gegenüber dem Antragenden, sondern allein eines als Willensbetätigung zu wertenden, nach außen hervortretenden Verhaltens des Angebotsempfängers, aus dem sich dessen Annahmewille unzweideutig ergibt (BGH GRUR 2006, 878 – Vertragsstrafenvereinbarung; BGH NJW 2004, 287; BGH NJW 1999, 2179; BGH NJW 1990, 1655; BGH NJW-RR 1986, 415). In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, ist unter Würdigung des konkreten Einzelfalles zu beurteilen. Vorliegend sind die betreffenden Voraussetzungen unstreitig und zu Recht unzweifelhaft.
Weil die Unterwerfung nur dann zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet ist, bedarf es nach der Verkehrssitte zur Wirksamkeit keines Zuganges, wenn an der Annahmebereitschaft des Gläubigers (hier: der Klägerin) keine Zweifel bestehen (BGH, GRUR 2010, 355 Rn. 21 - Testfundstelle; Feddersen, a.a.O., § 12 Rn. 138; Teplitzky, a.a.O., Kap. 8 Rn. 3 jeweils m.wN.). Ob solches auch im Falle einer „modifizierten Annahme“ nach § 150 Abs. 2 durch den Schuldner zu bejahen wäre (vgl. zum Streitstand Feddersen, a.a.O., § 12 Rn. 138 f.), kann dahinstehen, weil (wie oben ausgeführt) die Erklärung der Beklagten vom 30.10.2013 nur unwesentliche Abweichungen vom Angebot der Klägerin vom 16.10.2013 aufwies.
Auch gegen die rechtliche Wertung des Landgerichts, dass die Beklagte im Zeitraum vom 01.11.2013 bis 05.11.2013 in insgesamt sechs Fällen gegen die Vereinbarung verstieß und jeweils eine Vertragsstrafe verwirkte, bestehen keine durchgreifenden Bedenken.
Nach § 339 S. 2 BGB wird die Vertragsstrafe mit der Zuwiderhandlung verwirkt, wobei die Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit im Einzelnen regeln können, unter welchen Voraussetzungen die Vertragsstrafe verwirkt sein soll (BGH, GRUR 2001, 758, 759 – Trainingsvertrag). Es gelten die allgemeinen Grundsätze der Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB (BGH GRUR 1992, 61 – Preisvergleichsliste; BGH, GRUR 2009, 181, 183 – Kinderwärmekissen; GRUR 2010, 167, 168 – Unrichtige Aufsichtsbehörde; BGH GRUR 2015, 190 – Ex-RAF-Terroristin) Hat der Gläubiger – wie hier – die Abmahnung mit einer Unterwerfungserklärung verbunden, so ist maßgeblich, wie der Schuldner sie unter Zugrundelegung der Umstände des Einzelfalles (Inhalt von Verhandlungen; beiderseitige Interessenlage; Mitwirkung Rechtskundiger pp.) verstehen konnte.
In der Regel ist eine Vertragsstrafe für jeden Fall der (schuldhaften) Zuwiderhandlung zu zahlen (BGH, GRUR 2001, 758, 759 – Trainingsvertrag; Brüning, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 3. A., 2013, § 12 Rn. 214 m.w.N.). Dabei ist grundsätzlich in Rechnung zu stellen, wie hoch die vereinbarte Vertragsstrafe im Verhältnis zur Bedeutung des gesicherten Unterlassungsanspruchs ist und zwar derart, dass die Orientierung mit steigender Höhe der Vertragsstrafe umso enger am Wortlaut orientiert bleiben muss (Brüning, a.a.O., § 12 Rn. 185 m.w.N.). Der letztgenannte Gesichtspunkt hilft vorliegend jedoch mangels bezifferter Festlegung der Höhe der (einzelnen) Vertragsstrafe in der Unterlassungsvereinbarung der Parteien nicht weiter.
Die Beklagte hatte vereinbarungsgemäß die Pflicht, es „ab sofort zu unterlassen, durch eine rechtsgeschäftliche Handlung das Produkt „Luftentfeuchter …..“ mit der Aussage „40 % mehr Wirksamkeit…“ zu bewerben“.
Ansprüche auf Zahlung der Vertragsstrafe kann ein Gläubiger grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses begangene Verstöße geltend machen (BGH GRUR 2006, 878 – Vertragsstrafenvereinbarung; BGH GRUR 1993, 34 – Bedienungsanweisung). Durch die Wendung „ab sofort“ in der Unterlassungserklärung vom 30.10.2013 kommt zum Ausdruck, dass auch hier das Unterlassungsversprechen in die Zukunft gerichtet war und zwar ab Wirksamkeit der Unterlassungserklärung.
Unstreitig veräußerten diverse C-Filialen in der Zeit vom 01.11. bis 05.11.2013 die betreffenden Produkte weiterhin mit der aufgedruckten, beanstandeten Werbeaussage. Diese Weiterveräußerungen stellten ein wettbewerbliches Handeln dar, welches dem Inhalt der zwischen den Parteien vereinbarten Unterwerfungsabrede entgegen steht.
Ohne Erfolg wendet die Beklagte insoweit ein, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für das betreffende Handeln der C-Filialen verantwortlich zu sein.
aa)
Der Schuldner einer Unterlassungsvereinbarung haftet zunächst für eigenes Verhalten bzw. für solches seiner Organe (§ 31 BGB). Die Haftung des Schuldners für Handlungen Dritter richtet sich nach abgeschlossenem Unterwerfungsvertrag – anders als bei einem gesetzlichen Anspruch – gerade nicht nach § 8 Abs. 2 UWG bzw. § 831 BGB, sondern nach § 278 BGB (BGH, GRUR 1985, 1065 f. - Erfüllungsgehilfe; Feddersen, a.a.O., § 12 Rn. 200; Teplitzky, a.a.O., Kap. 20 Rn. 15). Darin liegt im Vergleich zur gesetzlichen Rechtslage eine weitergehende Haftung des Schuldners begründet, so dass der vertragliche Anspruch u.a. deshalb vorteilhafter ist (Brüning, a.a.O., § 12 Rn. 192).
Soweit die Parteien und das Landgericht die Haftung der Beklagten ausschließlich anhand der Rechtsprechung und Literatur zur gesetzlichen Regelung in § 8 Abs. 2 UWG (vgl. zu den engen Anforderungen an eine Haftung für „Beauftragte“ i.d.S: BGH GRUR 2011, 543 Rn 11, 13 – Änderung der Voreinstellung III; BGH WRP 2011, 881 Rn 54 – Sedo) beurteilt haben, ist dieser rechtliche Ansatz verfehlt. Im Ergebnis hat das Landgericht gleichwohl zu Recht eine Haftung der Beklagten bejaht, wobei sowohl eine Haftung der Beklagten kraft eigener Verantwortung als auch für die Handlungen der C-Filialen nach § 278 BGB zu bejahen ist. Der Senat hat die Beklagte ausdrücklich zu Protokoll des Termins zur mündlichen Verhandlung vom 20.08.2015 auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen. Auch die daraufhin vorgebrachten Argumente der Beklagten überzeugen nicht.
aaa)
Ist im Vertragsstrafeversprechen bestimmt, dass der Schuldner nur für schuldhafte Zuwiderhandlungen hafte, ist damit regelmäßig keine Beschränkung auf eigenes Verschulden des Schuldners gemeint. Will der Schuldner das Risiko einer Haftung für einen unübersehbaren Kreis von Erfüllungsgehilfen ausschließen, bleibt ihm nur die Möglichkeit, einen gerichtlichen Titel gegen sich ergehen zu lassen, bei dessen Vollstreckung er nach § 890 ZPO nur für eigenes Verschulden haftet (Brüning, a.a.O., § 12 Rn. 189 m.w.N.). Der Schuldner haftet im Rahmen von Vertragsstrafevereinbarungen für ein schuldhaftes Verhalten seines Erfüllungsgehilfen, das zu einer Verletzung der vertraglichen Unterlassungspflicht geführt hat, es sei denn, dass diese Haftung vertraglich ausgeschlossen worden ist (BGH GRUR 1985, 1065 – Erfüllungsgehilfe; BGH GRUR 1987, 648, 649 – Anwalts-Eilbrief; BGH GRUR 1988, 561, 562 – Verlagsverschulden I; BGH GRUR 1998, 963, 964 – Verlagsverschulden II; OLG Karlsruhe WRP 1993, 188 f). Soll die Haftung für Erfüllungsgehilfen ausgeschlossen werden, bedarf es einer ausdrücklichen Erklärung oder zumindest eindeutiger Anhaltspunkte dafür (BGH GRUR 1987, 648, 649 – Anwalts-Eilbrief). Abweichende Vereinbarungen von diesem Haftungseinstand für Erfüllungsgehilfen kommen nur ausnahmsweise in Betracht. Solche abweichenden Vereinbarungen sind hier weder dargetan, noch sonst wie ersichtlich.
(1)
Unter Erfüllungsgehilfen im Sinne von § 278 BGB versteht man all jene, die mit Willen des Schuldners bei der Erfüllung der Unterlassungsverpflichtung als Hilfspersonen tätig sind. Unerheblich ist, ob der Erfüllungsgehilfe die Vertragspflicht kennt oder ob er sich im Rahmen von Weisungen hält (BGH GRUR 1988, 561, 562 – Verlagsverschulden I; BGH GRUR 1998, 963, 965 – Verlagsverschulden II). Erfüllungsgehilfe kann im Rahmen des § 278 BGB auch eine unternehmerisch selbstständige Person sein, die mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der Unterlassungspflicht als seine Hilfsperson tätig wird (BGHZ 98, 330, 334 – Unternehmensberatungsgesellschaft I; BGH GRUR 1988, 561 – Verlagsverschulden I; vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2011 = BeckRS 2012, 09357; siehe zum Ganzen auch Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 1.153 ff; Feddersen, a.a.O. § 12 Rn. 200 jeweils m.w.N.).
Ob ein Dritter als Erfüllungshilfe des Unterlassungsschuldners anzusehen ist, richtet sich allein danach, ob er vom Schuldner in die Erfüllung der übernommenen Unterlassungsverpflichtung einbezogen ist. Bedient sich z.B. der Vertragsstrafeschuldner für seine Werbung der Anzeigenabteilung eines Presseunternehmens, ist es für die Erfüllung der vertraglich übernommenen Unterlassungspflicht unerlässlich, dass auch das beauftragte Unternehmen die zu unterlassende Verletzungshandlung nicht begeht. Die Erfüllung der Verpflichtung des Schuldners ist somit ohne ein ihr genügendes Verhalten auch des beauftragten Zeitungsunternehmens nicht möglich, so dass dieses Verhalten regelmäßig zugleich auch der Erfüllung der Unterlassungspflicht des Schuldners dient (BGH GRUR 1998, 963, 965 – Verlagsverschulden II). Die Haftung des Schuldners erstreckt sich nicht nur auf das Verhalten seines Erfüllungsgehilfen, sondern anerkanntermaßen auch auf die Personen, deren sich der Erfüllungsgehilfe mit Billigung des Schuldners seinerseits zur Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten bedient.
(2)
Bereits auf der Basis des unstreitigen Parteivorbringens lässt sich hier die tatrichterliche Feststellung treffen, dass die Beklagte sich die Verstöße der C-Filialen jeweils nach § 278 BGB zurechnen lassen muss.
Unstreitig lieferte die Beklagte – wenn auch vor dem 30.10.2013 – Produktpackungen mit der verbotenen Werbeaussage unter verlängertem Eigentumsvorbehalt an C-Filialen. In diesem Zusammenhang ist Folgendes hinsichtlich des Rechtsverhältnisses zwischen Vorbehaltsverkäufer und Vorbehaltskäufer im Rahmen eines sog. verlängerten Eigentumsvorbehalts zu beachten: Zwar stellt ein Eigentumsvorbehalt in erster Linie ein Sicherungsmittel des Vorbehaltsverkäufers dar. Nach der Auslegungsregel des § 449 BGB wird die Kaufsache in einem solchen Falle im Zweifel aufschiebend bedingt (nämlich bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung) übereignet. Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt kommt hinzu, dass der Vorbehaltskäufer als Zwischenhändler schon vor Zahlung des Kaufpreises die Sache an einen Dritten veräußern darf, wobei der Vorbehaltsverkäufer dadurch gesichert wird, dass der Käufer die künftigen Kaufpreisforderungen gegen seine Abkäufer (die Dritten) zur Sicherung abtritt (vgl. nur BGH NJW 1991, 2286; Jauernig, BGB, 15. A., § 929 Rn. 49 m.w.N.). Bis zum Bedingungseintritt bleibt der Vorbehaltsverkäufer noch Eigentümer, ist aber in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt (vgl. § 161 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Vorbehaltskäufer erwirbt das sog. Anwartschaftsrecht (vgl. Jauernig, a.a.O., § 929 Rn. 43) und mittelt dem Vorbehaltsverkäufer den Besitz – der Vorbehaltskauf ist ein „ähnliches Verhältnis“ iSv § 868 BGB, welches dem Vorbehaltskäufer ein Recht zum Besitz nach § 986 BGB gewährt. Jedoch unterliegt der Vorbehaltskäufer Obhutspflichten in Bezug auf die Sache, die nach wie vor im Eigentum des Vorbehaltskäufers steht (MüKo/Westermann, BGB, 6. A. 2012, § 449 Rn. 27 m.w.N.). Aus der (stillschweigenden) Sicherungsabrede zwischen den Kaufvertragsparteien folgen Nebenpflichten, wie etwa ein Auskunftsanspruch betreffend entstandener Forderungen gegen Dritte (MüKo/Westermann, a.a.O., § 449 Rn. 36). Der Verkäufer kann vom Käufer insbesondere pflegliche Behandlung und Unterlassung all dessen verlangen, was seine Eigentumsrechte verletzt (MüKo/Westermann, a.a.O., § 449 Rn. 36).
Vor diesem Hintergrund handelte C keineswegs allein im eigenen Interesse, sondern diente der Klägerin als Zwischenhändler („verlängerter Arm“), um ihre (der Beklagten) Produkte an Endkunden abzusetzen. Ob C insoweit weisungsgebunden war, ist (wie ausgeführt) für die Anwendung des § 278 BGB unerheblich. Das Vorbehaltskaufverhältnis findet jedenfalls beim verlängerten Eigentumsvorbehalt seinen Abschluss immer erst mit Veräußerung der Ware an den Endkunden. Dass C ein Recht zum Besitz nach § 986 BGB hatte, ist für die Frage der Zurechenbarkeit des Handelns von C nach § 278 ebenfalls unerheblich. Entscheidend ist allein, dass sich die Beklagte der C-Märkte als Distributor bediente, davon erheblich wirtschaftlich profitierte und die streitgegenständliche Werbung im Rahmen dieses Kooperationsverhältnisses weiterhin in den Verkehr gelangte, wobei die Beklagte weiterhin über eine hinreichende Verfügungsgewalt über die Produkte mit der beanstandeten Werbeaussage verfügte. In letzterem Punkt liegt der entscheidende Unterschied zu bisher entschiedenen Fällen (insbesondere zum Fall OLG Brandenburg, BeckRS 2009, 07298).
Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, ein verlängerter Eigentumsvorbehalt bedeute nicht notwendig, dass sich die jeweiligen Produkte noch in ihrem Eigentum befunden hätten, ist dies rechtlich nicht nachvollziehbar. Es ist abgesehen davon jedenfalls unstreitig, dass von eigenen C-Filialen sowie von fünf Franchisenehmern Cs nach dem 30.10.2013 noch Produkte mit der streitgegenständlichen Werbeaussage veräußert wurden. Dass bezüglich auch nur einer der Filialen alle jeweiligen Produkte nicht mehr im Eigentum der Beklagten gestanden hätten, behauptet die Beklagte selbst nicht. Insofern liegt pro betroffene Filiale zumindest ein Verstoß vor.
bbb)
Unabhängig von der Zurechenbarkeit des wettbewerbswidrigen Handelns der C-Filialen nach § 278 BGB haftet die Beklagte jedenfalls aufgrund ihres eigenen Fehlverhaltens:
Der Schuldner hat die Verletzung der Unterlassungspflicht auch selbst zu vertreten, wenn er nicht das Erforderliche getan hat, um eine erneute Zuwiderhandlung mit Sicherheit auszuschließen. Diese Haftung tritt neben die Verantwortlichkeit nach § 278 BGB; in den meisten Fällen, in denen eine Zurechnung des Verschuldens des Erfüllungsgehilfen erfolgt, kommt auch ein eigenes Verschulden des Vertragsstrafeschuldners in Betracht (vgl. Köhler/Bornkamm; a.a.O., § 12 UWG Rn. 1.154).
Der Bundesgerichtshof hat zuletzt nochmals die maßgeblichen Kriterien herausgearbeitet (GRUR 2015, 258, 262 f. – CT-Paradies), wobei diese keine Besonderheit auf dem Gebiet des Urheberrechts darstellen, sondern auch für das Lauterkeitsrecht Geltung beanspruchen:
„Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst.
[64] Hat eine Verletzungshandlung einen andauernden rechtswidrigen Verletzungszustand hervorgerufen, besteht neben dem Unterlassungsanspruch ein Beseitigungsanspruch (…). Dabei handelt es sich um selbstständige Ansprüche mit grundsätzlich unterschiedlicher Zielrichtung. Der Gläubiger hat es in der Hand, ob er den einen oder den anderen Anspruch oder aber beide Ansprüche geltend macht. Er kann bei einer solchen Fallgestaltung allerdings auch bereits mit dem Unterlassungsanspruch die Beseitigung des Verletzungszustands verlangen (…). Das folgt daraus, dass bei einer Dauerhandlung die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (BGH, GRUR 1977, GRUR Jahr 1977 Seite 614 [GRUR Jahr 1977 616] – Gebäudefassade).
[65] Vereinbaren die Parteien in einem solchen Fall eine Unterlassungsverpflichtung, ist regelmäßig davon auszugehen, dass diese auch die Verpflichtung zur Beseitigung des Verletzungszustands umfasst, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie allein die Verpflichtung zur Unterlassung zukünftiger Verletzungshandlungen erfassen soll. Letzteres ist etwa dann der Fall, wenn die Parteien bei ihrer Vereinbarung eindeutig zwischen Unterlassung und Beseitigung unterscheiden (…).“
So verhält es sich auch hier: Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte in der Vertragsstrafevereinbarung hatte die Beklagte alles Zumutbare zu unternehmen, um die C-Filialen von einer Veräußerung der Produktverpackungen mit der betreffenden Werbeaussage abzuhalten. Sie hätte telefonisch zur C-Zentrale und zu den einzelnen (von ihr selbst belieferten) Franchisenehmern Kontakt aufnehmen und sich schriftlich bestätigen lassen müssen, dass keine solchen Produkte mit der zu unterlassenden Werbeaussage mehr an Abnehmer gelangen. Stattdessen hat die Beklagte unstreitig insoweit gar nichts unternommen, sondern die Auffassung vertreten, zu irgendeinem Einwirken auf C-Filialen nicht verpflichtet zu sein.
Durch das Beliefern der C-Filialen vor Abgabe der Unterlassungserklärung hatte die Beklagte einen rechtswidrigen Zustand geschaffen, der einer Dauerhandlung vergleichbar ist, weil in der Zukunft noch mit zahlreichen Veräußerungen und demnach fortgesetzten Verstößen zu rechnen war, bis die noch in den Lagern der C-Filialen befindlichen, aber weiterhin im Eigentum der Beklagten stehenden Produktverpackungen mit der betreffenden Werbeaussage aufgebraucht waren. Auch eine solch fortdauernde Beeinträchtigung stellt eine „zukünftige“ Zuwiderhandlung dar (vgl. BGH GRUR 2015, 258, 263 - CT-Paradies).
Zwar hat der Schuldner für das selbstständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche und tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat. Insoweit kann sich der Schuldner nicht darauf berufen, dass der Verstoß ohne sein Zutun erfolgt ist (vgl. BGH NJW 2014, 2180 m.w.N.).
Soweit die Beklagte, welche zweifelsohne von dem Handeln der C-Filialen wirtschaftlich profitierte, geltend macht, sie habe weder rechtlich noch faktisch die Möglichkeit gehabt, auf diese einzuwirken, ist dem zu widersprechen: Zur Unterbindung von weiteren Verstößen durch Mitarbeiter und Beauftragte gehört es, sie über die übernommene Verpflichtung zu belehren und entsprechende Anordnungen zu treffen, deren Einhaltung genau zu überwachen ist. Der Schuldner genügt z.B. nicht seinen Pflichten, wenn er die Mitarbeiter eines Anzeigenblatts nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung lediglich telefonisch unterrichtet, dass eine Anzeige nicht mehr erscheinen dürfe; er muss sich zumindest eine schriftliche Bestätigung von dem Anzeigenblatt geben lassen (OLG Köln GRUR 1986, 195; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2014, 155, 156).
Der Beseitigungsanspruch kann anerkanntermaßen auch den Rückruf von Produkten und Werbematerial von seinen unmittelbaren Abnehmern und unter Umständen weiteren Händlern zum Inhalt haben. Zwar ist dies anders als im Immaterialgüterrecht nicht ausdrücklich kodifiziert (vgl. etwa §§ 18 Abs. 2 MarkenG, 140a Abs. 3 PatG, 98 Abs. 2 UrhG). Jedoch wird auch für den Bereich des Lauterkeitsrechts ein Rückrufanspruch z.B. im Falle der Verbreitung von wettbewerbswidrigem Werbematerial für möglich gehalten (BGH GRUR 1963, 539, 542 – echt skai). Wie im Falle der Vernichtung verlangt die Rechtsprechung des BGH als Voraussetzung des Rückrufs grundsätzlich eine Verfügungsgewalt des Schuldners im weiteren Sinne, die zwar keinen Besitz, jedoch eine Art von Rückgabeanspruch des Schuldners gegenüber den Empfängern der wettbewerbswidrigen Produkte oder Werbematerialien verlangt (BGH, GRUR 1974, 666, 669 – Reparaturversicherung; OLG Brandenburg, BeckRS 2009, 07298; Fritzsche, in: MünchKomm zum LauterkeitsR, 2. A., 2014, § 8 Rn 183 m.w.N.; noch weitergehend Harte/Henning/Seitz, a.a.O., § 8 Rn. 239).
Über eine in diesem Sinne hinreichende Verfügungsgewalt verfügte die Beklagte noch nach Abgabe ihres Unterlassungsversprechens; insoweit wird auf die unter aaa) erfolgten Ausführungen zum Rechtsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer beim verlängerten Eigentumsvorbehalt verwiesen. Die Beklagte hatte aufgrund der aus der Sicherungsabrede folgenden Nebenpflichten der Kaufvertragsparteien einen Anspruch gegen die C-Filialen, die Veräußerung der Produkte mit der beanstandeten Werbeaussage zu unterlassen. Im Falle der Missachtung hätte die Beklagte gemäß § 324 BGB ein Recht zur Kündigung des Kaufvertrages gehabt, weil darin eine schwerwiegende Missachtung der Eigentumsinteressen der Beklagten bestanden hätte (vgl. dazu Westermann, a.a.O., § 449 Rn. 31).
Die Beklagte hätte daher unverzüglich nach Abgabe ihrer Unterlassungserklärung vom 30.10.2013 (z.B. telefonisch) ihre oben unter aaa) erwähnten Auskunftsrechte gegenüber den C-Filialen durchsetzen müssen und so in Erfahrung gebracht, wie viele Produktverpackungen noch mit der beanstandeten Werbeaussage in den „C-Lagern“ vorhanden waren. Die Beklagte hätte zudem die C-Zentrale und einzelne Franchisenehmer Cs auf die Wettbewerbswidrigkeit bzw. die entgegenstehende Vereinbarung zwischen den Parteien aufmerksam machen und unter Hinweis auf den verlängerten Eigentumsvorbehalt zumindest dazu anhalten müssen, Veräußerungen der „alten“ Produktverpackungen zu unterlassen. C traf (wie unter aaa) erläutert) gegenüber der Beklagten eine entsprechende Nebenpflicht aus der (konkludenten) Sicherungsabrede, jedwedes schädigendes Verhalten zu unterlassen.
Die Beklagte trat indes unstreitig in keiner Weise an C heran, so dass sie für ihr eigenes Organisationsverschulden haftet. Der Einwand der Beklagten, in einem Unterlassen könne kein wettbewerbliches Handeln und kein Verstoß liegen, liegt ersichtlich neben der Sache (vgl. nur Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn 1.154).
Wie das Landgericht richtig angenommen hat, wird das Verschulden des Schuldners vermutet, wenn eine Zuwiderhandlung vorliegt, er muss sich also entlasten (BGH NJW 1972, 1893, 1895 – K-Rabatt-Sparmarken; BGH GRUR 1982, 688, 691 – Senioren-Pass; BGHZ 121, 13, 20 – Fortsetzungszusammenhang; BGH NJW 2014, 2180, 2183 - Vertragsstrafenklausel). Insbesondere muss der Vertragsstrafeschuldner sich auch für seine Erfüllungsgehilfen entlasten (Brüning, a.a.O., § 12 Rn. 190 m.w.N.).
Aus den unter II. genannten Gründen ist der Beklagten der erforderliche Entlastungsbeweis nicht gelungen.
Jedenfalls im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass nicht bloß ein einziger Verstoß, sondern (zumindest) sechs selbständige Verstöße der Beklagten zu bejahen sind und sie daher sechs Vertragsstrafen verwirkt hat.
Der BGH hat mit der Entscheidung „Trainingsvertrag“ (GRUR 2001, 758, 760) seine frühere Rechtsprechung zum sog. Fortsetzungszusammenhang aufgegeben. Verspricht ein Schuldner – wie hier – die Zahlung einer Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“, kann die Auslegung des Versprechens ergeben, dass mehrere zeitlich nicht zu weit auseinander liegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhen, als eine Zuwiderhandlung anzusehen sind. Ist es zu einer Vielzahl von Einzelverstößen gekommen, ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob eine natürliche Handlungseinheit vorliegt (BGHZ 33, 163, 168 – Krankenwagen II; BGHZ 146, 318, 326 – Trainingsvertrag; dazu eingehend Köhler WRP 1993, 666, 669 ff). Sie zeichnet sich durch einen engen Zusammenhang der Einzelakte und durch eine auch für Dritte äußerlich erkennbare Zugehörigkeit zu einer Einheit aus. In einem zweiten Schritt ist zu fragen, ob – wenn nicht durch eine Handlungseinheit – die einzelnen Zuwiderhandlungen in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig sind und unter wiederholter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen wurden (BGHZ 33, 163, 168 – Krankenwagen II). In der Regel wird die Annahme nahe liegen, dass die Vertragsstrafe nicht für jede einzelne Tat verwirkt sein soll (BGHZ 146, 318, 326, 327 – Trainingsvertrag). Schließlich kann – drittens – die Geltendmachung einer exorbitant hohen Vertragsstrafenforderung – auch wenn unter Kaufleuten eine Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB nicht in Betracht kommt (§ 348 HGB) – ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen (BGH NJW 1971, 1126; BGH GRUR 1984, 72, 74 – Vertragsstrafe für versuchte Vertreterabwerbung; BGH GRUR 1998, 471, 473 f – Modenschau im Salvatorkeller).
In Anwendung vorstehender Grundsätze besteht vorliegend kein Anlass zur Bejahung einer „natürlichen Handlungseinheit“ oder „rechtlichen Einheit“. Solches verbietet sich bereits deshalb, weil die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen ganz bewusst von einem Einwirken auf C bzw. die Franchisenehmer abgesehen hat, so dass diese (von der Beklagten so bezeichnete) „unternehmerische Entscheidung“ vorsätzlich erfolgte. Im Falle einer nur einmaligen Ahndung würde die Vertragsstrafevereinbarung hier zudem ihrer Sicherungsfunktion beraubt und die Hartnäckigkeit der Verletzungshandlung der Beklagten bliebe letztlich ungesühnt.
Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht den klägerischen Vortrag zur Organisation Cs (eigene Filialen und Franchisenehmer) mit Nichtwissen bestritten zu haben, geht dies nicht aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hervor. Abgesehen davon ist ein Bestreiten mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) insoweit unstatthaft, weil die Beklagte unstreitig C-Filialen (darunter auch Franchisenehmer) beliefert hatte und daher die betreffende Organisationsstruktur zum Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gehört.
Ob ggf. noch mehr als sechs Vertragsstrafen verwirkt wurden, bedarf keiner Klärung, weil die Klägerin ausdrücklich klargestellt hat, dass ihre betreffende Argumentation nicht als (Anschluss-)Berufung aufzufassen sei.
V.
In Bezug auf die Höhe der einzelnen Vertragsstrafen, die das Landgericht jeweils mit EUR 5.100 bemessen hat, ist mit der Berufung zu Recht nichts erinnert worden. Diesbezügliche Ausführungen des Senats sind daher entbehrlich, so dass sich eine Gesamtvertragsstrafe von EUR 30.600,- ergibt.
Wegen der an die Klägerin zu entrichtenden Zinsen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 ZPO unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt erfüllt sind.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 08.09.2015 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Streitwert: EUR 30.600,-

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 145 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 18 Abs. 2 MarkenG, 140a Abs. 3 PatG, 98 Abs. 2 UrhG
§§ 708Nr. 10, 711 ZPO
§ 780 BGB
§ 350 HBG
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 278 BGB
§ 890 ZPO
§ 449 BGB
§ 868 BGB
§ 986 BGB
§ 12 UWG
§ 324 BGB
§ 343 BGB
§ 348 HGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 2 ZPO
§ 339 S. 2 BGB
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 151 S. 1 BGB
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 161 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 878
GRUR 2010, 355
GRUR 2013, 1252
NJW 2004, 287
NJW 1999, 2179
NJW 1990, 1655
NJW-RR 1986, 415
GRUR 2001, 758, 759
GRUR 1992, 61
GRUR 2009, 181, 183
GRUR 2010, 167, 168
GRUR 2015, 190
GRUR 1993, 34
GRUR 1985, 1065
GRUR 2011, 543
GRUR 1987, 648, 649
GRUR 1988, 561, 562
GRUR 1998, 963, 964
GRUR 1998, 963, 965
BGHZ 98, 330, 334
GRUR 1988, 561
NJW 1991, 2286
GRUR 2015, 258, 262
GRUR 2015, 258, 263
NJW 2014, 2180
GRUR 1986, 195
GRUR-RR 2014, 155, 156
GRUR 1963, 539, 542
GRUR 1974, 666, 669
NJW 1972, 1893, 1895
GRUR 1982, 688, 691
BGHZ 121, 13, 20
NJW 2014, 2180, 2183
GRUR 2001, 758, 760
BGHZ 33, 163, 168
BGHZ 146, 318, 326
NJW 1971, 1126
GRUR 1984, 72, 74
GRUR 1998, 471, 473
7 O 12/14