Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-05, Aktenzeichen 9 L 2833/12.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2012:1005.9L2833.12.F.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird 15.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO).
Das Begehren der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs anzuordnen, ist statthaft und im wesentlichen zulässig, da ihr Widerspruch gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 2. August 2012 nach § 23 ZAG keine aufschiebende Wirkung hat. Dies gilt sowohl für die Anordnung der Einstellung des Geschäftsbetriebs wie auch für die Zwangsgeldandrohung.
Hinsichtlich der festgesetzten Gebühr kommt dem Widerspruch nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO zwar ebenfalls keine aufschiebende Wirkung zu. Der Eilantrag ist jedoch nach § 80 Abs. 6 S. 1 VwGO unzulässig, weil zuvor kein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Antragsgegnerin gestellt worden ist.
Die Verfügung der Antragsgegnerin zur Einstellung des Geschäftsbetriebes der Antragstellerin und die darauf bezogene Zwangsgeldandrohung erweisen sich bei der im Eilverfahren möglichen Prüfung aller Wahrscheinlichkeit nach als rechtmäßig. Die auf dieser Grundlage erfolgende Interessenabwägung fällt zulasten der Antragstellerin aus.
Die Verfügung der Antragsgegnerin ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Insbesondere hatte die Antragstellerin entsprechend § 28 Abs. 1 VwVfG vor Erlass der Maßnahme Gelegenheit, sich zur beabsichtigten Anordnung der Einstellung des Geschäftsbetriebes zu äußern. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin insoweit die maßgeblichen Tatsachen wie auch ihre beabsichtigten Erwägungen mitgeteilt, um der Antragstellerin auf dieser Grundlage Gelegenheit zur Äußerung wie auch zur freiwilligen Einstellung des Geschäftsbetriebes zu geben. Die Antragstellerin hat von dieser Äußerungsmöglichkeit auch Gebrauch gemacht.
Die Antragstellerin wurde von der Antragsgegnerin zu Recht nach § 4 Abs. 1 S. 1 ZAG auf die Einstellung ihres Geschäftsbetriebes in Anspruch genommen, da sie ohne die nach § 8 Abs. 1 ZAG erforderliche Erlaubnis das Finanztransfergeschäft und damit einen Zahlungsdienst i. S. d. ZAG betreibt. Zum Finanztransfergeschäft gehören nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG Dienste, bei denen ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen eines Zahlers oder eines Zahlungsempfängers ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird. Diese Definition entspricht der Begriffsbestimmung in Art. 4 Nr. 13 RL 2007/64/EG, deren Umsetzung das ZAG dient.
Die Antragstellerin erfüllt mit ihrer Tätigkeit die Voraussetzungen der ersten Alternative des Finanztransfergeschäfts. Dies legt die angefochtene Verfügung zutreffend dar. Darauf wird nach § 117 Abs. 5 VwGO Bezug genommen.
Der Umstand, dass die Antragstellerin ihr abgetretene Forderungen durch Lastschriften einzieht, ändert an der Einstufung ihres Geschäftsbetriebes als Finanztransfergeschäft nichts. Weder das ZAG noch die RL 2007/64/EG setzten voraus, dass die Forderungen rechtlich im Außenverhältnis in fremdem Namen eingezogen werden. Es kommt vielmehr darauf an, wie die Forderungseinziehung konkret ausgestaltet ist. Hier dient das Vorgehen der Antragstellerin ausschließlich dazu, die zumindest wirtschaftlich allein Dritten zustehenden Forderungen einzuziehen, um die entsprechend hereingenommenen Gelder abzüglich eigener Forderungen gegen den Auftraggeber, insbesondere des von ihm zu leistenden Honorars für die Dienstleistung, und eines Sicherungseinbehalts für den Fall von Rücklastschriften an den Auftraggeber auszukehren. Die Hereinnahme der Gelder verfolgt daneben keine sonstigen wirtschaftlichen Zwecke. Insbesondere liegt kein Fall des sog. Factoring vor, da die Antragstellerin die einzuziehenden Forderungen nicht von ihren Auftraggebern kauft oder sonst auf eigenes Risiko in ihre Bücher übernimmt. Die Forderungseinziehung erfolgt abgesehen von der damit verbundenen Dienstleistungsvergütung der Antragstellerin ausschließlich im Interesse ihrer Auftraggeber, die zugleich zumindest wirtschaftlich die Gläubiger der zahlungspflichtigen Schuldner sind. Die Abtretung der bei ihnen einzuziehenden Forderungen soll lediglich vermeiden, dass die Schuldner an den Auftraggeber selbst zahlen und dadurch z. B. die Übersicht über den Stand der schrittweisen Forderungstilgung verloren geht.
In welchem Umfang Inkassounternehmen generell oder im Einzelfall entsprechend der Entwurfsbegründung für § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG keine Finanztransfergeschäfte betreiben, kann hier dahin stehen. Jedenfalls kann die Entwurfsbegründung die Begriffsbestimmung des ZAG nicht ändern, zumal diese mit derjenigen der RL übereinstimmt, und diese aufgrund ihres Art. 86 Abs. 1 eine vollständige Harmonisierung der Bestimmungen über Zahlungsdienste vornimmt, sodass nationale Abweichungen unstatthaft sind. Davon abgesehen ist hier davon auszugehen, dass die Antragstellerin nämlich kein derartiges Inkassounternehmen betriebt, da sie im Falle von Zahlungsausfällen lediglich ein Mahnschreiben versendet, jedoch auf weitere Maßnahmen zur Betreibung verzichtet.
Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin bewegt sich innerhalb der gesetzlichen Zielbestimmung (§ 40 VwVfG). Nach § 114 VwGO relevante Ermessensfehler sind nicht zu erkennen. Es entspricht dem Zweck der Ermächtigung des § 4 Abs. 1 ZAG, der Fortführung eines erlaubnispflichtigen, jedoch ohne Erlaubnis betriebenen Zahlungsdienstes schon im Hinblick auf die fehlende Erlaubnis entgegenzutreten, da es sich insoweit auch mit Blick auf die Strafandrohung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 ZAG um ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, nicht nur um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt handelt. Nach Art. 29 RL 2007/64/EG untersagen die Mitgliedstaaten natürlichen oder juristischen Personen die im Anhang der RL genannten Zahlungsdienste, zu denen hier auch das Finanztransfergeschäft gehört. Zahlungsdienste können nach Maßgabe der Art. 5 ff. RL 2007/64/EG nur aufgrund einer zuvor erteilten Erlaubnis erbracht werden. Fehlt sie, verpflichtet Art. 29 RL 2007/64/EG zur Untersagung. So ist die Antragsgegnerin auch hier verfahren. Zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat sie der Antragstellerin zuvor angeboten, ihren unerlaubten Geschäftsbetrieb freiwillig einzustellen. Diese Möglichkeit hat die Antragstellerin nicht genutzt und damit den Erlass der Einstellungsverfügung erforderlich gemacht. Ein milderes Mittel zur Unterbindung der unerlaubten Geschäfte ist nicht ersichtlich.
Die Zwangsgeldandrohung ist im Hinblick auf § 11 Abs. 1, 2 VwVG i. V. m. § 17 S. 3 FinDAG nicht zu beanstanden.
Die Interessenabwägung fällt zulasten der Antragstellerin aus. Dies folgt einerseits aus dem Umstand, der Gesetzgeber mit der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der hier ergriffenen Maßnahmen (§ 23 ZAG) zu erkennen gibt, dass der Vollzug entsprechender Maßnahmen grundsätzlich eilbedürftig ist, und deshalb das entsprechende öffentliche Interesse überwiegt. Hier kommt hinzu, dass relevante Belange der Antragstellerin, für eine Übergangszeit vom Vollzug der Maßnahme verschont zu werden, nicht erkennbar sind.
Da die Antragstellerin unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 1 Nr. 2 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1, 3 GKG. Im Hinblick auf den von der Antragsgegnerin dargestellten letzten Jahresgewinn von ca. 30.000,- € ist es angemessen, diesen Betrag für ein Hauptsacheverfahren zugrunde zu legen, im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung jedoch für dieses Verfahren nur die Hälfte dieses Betrags anzusetzen. Die Vollstreckungsandrohung bleibt in Übereinstimmung mit den allgemeinen Vorbemerkungen des Streitwertkatalogs unberücksichtigt, da das angedrohte Zwangsgeld nicht die Höhe des Streitwerts eines Hauptsacheverfahrens erreicht.
Die Gebührenforderung ist für das Eilverfahren mit ¼ anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 ZAG
§ 40 VwVfG
§ 114 VwGO
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 6 S. 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 4 Abs. 1 S. 1 ZAG
§ 8 Abs. 1 ZAG
§ 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 4 Abs. 1 ZAG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 ZAG
§ 11 Abs. 1, 2 VwVG
§ 17 S. 3 FinDAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 52 Abs. 1, 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 13 RL 2007/64
29 RL 2007/64