Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-05, Aktenzeichen OVG 11 S 10/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0205.OVG11S10.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Frage des Gebotenenseins einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit der angegriffenen Norm.
§ 4 Abs. 5 der Fünften Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Fünfte SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – 5. SARS-CoV-2-EindV–) vom 22. Januar 2021 (GVBl. II/21, S. 1 ff.) wird vorläufig außer Vollzug gesetzt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der in Brandenburg lebende Antragsteller begehrt, § 4 Abs. 5 der 5. SARS-CoV-2-EindV vorläufig außer Vollzug zu setzen. Die Norm lautet: „Der Konsum von alkoholischen Getränken ist im öffentlichen Raum ganztägig untersagt.“
Zur Begründung seines sinngemäß der Beschlussformel entsprechenden Antrags macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend: Der Verordnungsgeber habe seine ihm durch den Bundesgesetzgeber in § 28a Abs. 1 Nr. 9 IfSG übertragene Regelungsbefugnis überschritten, indem er das Alkoholkonsumverbot landesweit angeordnet habe. Überdies sei das Verbot deshalb unverhältnismäßig, weil es an einem wissenschaftlich fundierten Argument fehle, weshalb vom Alkoholkonsum im Freien eine spezifische Ansteckungsgefahr mit dem SARS-CoV-2-Virus ausgehen solle.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffene Vorschrift des § 4 Abs. 5 der 5. SARS-CoV-2-EindV.
Der Antragsteller ist gemäß § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO antragsbefugt, da das in § 4 Abs. 5 der 5. SARS-CoV-2-EindV geregelte ganztägige Verbot des Alkoholkonsums im öffentlichen Raum ihn jedenfalls in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG verletzen kann.
2. Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, Rn. 4 - 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 - 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).
Nach diesen Maßstäben ist die Suspendierung der angegriffenen Verordnungsvorschrift bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nach § 47 Abs. 6 VwGO geboten.
Ein Normenkontrollantrag des Antragstellers hätte voraussichtlich Erfolg. § 4 Abs. 5 der 5. SARS-CoV-2-EindV erweist sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig.
Es fehlt bereits an einer Ermächtigungsgrundlage im Sinne des § 80 Abs. 1 S. 1 GG. Der Verordnungsgeber hat die angegriffene Vorschrift auf § 32 IfSG i.V.m. § 28a Abs. 1 Nr. 9 IfSG gestützt. Dies folgt eindeutig aus der Allgemeinen Begründung der Fünften SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung (GVBl. II/21, S. 21 ff., 27). Hiernach können notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung der Corona Virus-Krankheit 2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag insbesondere sein… „9. umfassendes oder auf bestimmte Zeiten beschränktes Verbot der Alkoholabgabe oder des Alkoholkonsums auf bestimmten öffentlichen Plätzen oder in bestimmten öffentlichen Einrichtungen“. Der Verordnungsgeber hat den ihm durch diese Ermächtigungsgrundlage eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten, weil das in § 4 Abs. 5 der 5. SARS-CoV-2-EindV geregelte ganztägige Verbot des Alkoholkonsums nicht auf bestimmte öffentliche Plätze oder bestimmte öffentlich zugängliche Einrichtungen beschränkt ist, sondern landesweit im gesamten öffentlichen Raum Geltung beansprucht (mit gleichem Ergebnis zur gleichlautenden Vorschrift des § 24 Abs. 2 der 11. BayIfSMV, BayVGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – 20 NE 21.76 –, Rn. 25 ff., juris).
§ 28a Abs. 1 Nr. 9 IfSG begrenzt die Regelungsbefugnis (auch) des Verordnungsgebers schon seinem Wortlaut nach auf im Einzelnen zu bestimmende öffentliche Plätze oder öffentlich zugängliche Einrichtungen und damit auf räumlich eingegrenzte Bereiche. Diese Einschränkung, die punktuelle lokale Regelungen nahelegt, schließt es bereits grammatikalisch aus, ein Alkoholkonsumverbot, wie hier geschehen, auf den gesamten öffentlichen Raum eines Bundeslandes zu erstrecken.
Die Entstehungsgeschichte von § 28 Abs. 1 Nr. 9 IfSG bestätigt dieses Ergebnis ebenfalls. In der Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drs. 19/23944, Seite 33 f.) heißt es u.a., die Untersagung … des Konsums von alkoholischen Getränken auf bestimmten öffentlichen Plätzen … könne erheblich dazu beitragen, Infektionsrisiken zu verringern, da durch die damit verbundenen Kontaktbeschränkungen das Übertragungsrisiko gesenkt werde. Weiter heißt es, die erhöhte Attraktivität des öffentlichen Raums bei geschlossenen gastronomischen Einrichtungen sei ferner einzukalkulieren. Hierdurch würden bestimmte öffentliche Plätze besonders attraktiv, um Partys o.ä. zu feiern. Auch hieraus wird ersichtlich, dass es dem Gesetzgeber darum ging, für die zuständigen Stellen, unter anderem die Verordnungsgeber der Länder, die Möglichkeit zu eröffnen, (u.a.) den Konsum von Alkohol in bestimmten örtlich begrenzten Bereichen zu verbieten.
Überdies spricht der auch in § 28a Abs. 6 S. 2 IfSG seinen Niederschlag findende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gegen die Auffassung, § 28a Abs. 1 Nr. 9 IfSG würde zu dem Erlass eines örtlich uneingeschränkten Verbots des Alkoholkonsums ermächtigen, denn die Erforderlichkeit eines solchen flächendeckenden Verbots bedürfte einer besonderen Rechtfertigung, für die zumindest bei summarischer Prüfung nichts ersichtlich ist (vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 1. September 2020 – 20 CS 20.1962 –, Rn. 28 ff., juris).
Die angegriffene Verbotsnorm lässt sich auch nicht auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG stützen, weil der Gesetzgeber die besondere Schutzmaßnahme des Verbots des Alkoholkonsums in der Öffentlichkeit in § 28 Abs. 1 Nr. 9 IfSG speziell geregelt und der Regelungsbefugnis des Verordnungsgebers insoweit Grenzen gezogen hat (vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – 20 NE 21.76 –, Rn. 31, juris). Dem steht nicht entgegen, dass es sich um Regelbeispiele handelt und es in § 28a Abs. 1 S. 1 IfSG einleitend heißt, notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG könnten … „insbesondere“ sein. Denn der Gesetzgeber hat § 28a in das IfSG eingefügt, um dem Gesetzesvorbehalt Rechnung zu tragen. Demgemäß heißt es in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 28a IfSG (BT-Drs. 19/23944, Seite 21): „Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Parlamentsvorbehalts aus Art. 80 Abs. 1 S. 1 und S. 2 des Grundgesetzes angesichts der länger andauernden Pandemielage und fortgesetzt erforderlichen, eingriffsintensiven Maßnahmen zu entsprechen, ist eine gesetzliche Präzisierung im Hinblick auf Dauer, Reichweite und Intensität möglicher Maßnahmen angezeigt. Der Gesetzgeber nimmt vorliegend die Abwägung der zur Bekämpfung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite erforderlichen Maßnahmen und den betroffenen grundrechtlichen Schutzgütern vor und regelt somit die wesentlichen Entscheidungen.“ Damit hat der Bundesgesetzgeber für den hier in Rede stehenden, von ihm geregelten Lebenssachverhalt Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungsermächtigung nach § 32 IfSG abschließend bestimmt (vgl. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG).
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO ist auch dringend geboten. Zwar mag der Nachteil, sich im öffentlichen Raum des Alkoholkonsums zu enthalten, für sich genommen für die von der Norm Betroffenen in aller Regel nicht schwer wiegen. Jedoch indiziert die offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Norm, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, weil am Vollzug einer rechtswidrigen grundrechtseinschränkenden Norm in der Regel kein öffentliches Interesse besteht (vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – 20 NE 21.76 –, Rn. 32, juris, m.w.N.). Schon der eingangs dargelegte Prüfungsmaßstab lässt eine diesbezügliche Wechselwirkung erkennen. Je offensichtlicher die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Verbotsnorm bereits bei summarischer Prüfung zutage tritt, desto weniger ist es den der Norm Unterworfenen zumutbar, den nicht gerechtfertigten Grundrechtseingriff vorläufig hinzunehmen. Es kommt hinzu, dass die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags, wie ebenfalls bereits eingangs dargelegt wurde, eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren erlangen, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Da die angegriffene Vorschrift gemäß § 27 Abs. 1 der 5. SARS-CoV-2-EindV bereits mit Ablauf des 14. Februar 2021 außer Kraft tritt, würde eine Ablehnung des Eilrechtsschutzantrages den Ausgang eines in der Hauptsache zu führenden Normenkontrollverfahrens nicht nur ergebniskonträr zur derzeitigen Erfolgsprognose, sondern in zeitlicher Hinsicht auch endgültig vorwegnehmen. Gesichtspunkte, die dennoch einer vorläufigen Außervollzugsetzung der Norm entgegenstehen würden, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Die Außervollzugsetzung erfasst lediglich die fehlerbehaftete Norm und nicht etwa ein in anderen Teilen nicht zu beanstandendes, aber untrennbares Normengefüge. Auch ist es dem Verordnungsgeber jederzeit unbenommen, unter Beachtung der Schranken des § 28a Abs. 1 Nr. 9 IfSG erneut tätig zu werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG, wobei der Regelstreitwert angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu halbieren war.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 IfSG
§ 28a IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 9 IfSG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 S. 1 GG
§ 5 Abs. 1 S. 1 IfSG
§ 24 Abs. 2 der 11. BayIfSMV
§ 28 Abs. 1 Nr. 9 IfSG
§ 28a Abs. 6 S. 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 S. 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 S. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG
§ 28a in das IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 S 25/20
3 MR 4/20
20 NE 20.63
4 VR 5.14
20 NE 21.76
20 CS 20.19