Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-11-25, Aktenzeichen I-22 U 75/01
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:1125.I22U75.01.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 13. April 2005 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld – Einzelrichter – wird zurückge-wiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung ab-wenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Kläger bilden gemeinsam mit Frau J. T.-G. die Eigentümergemeinschaft M. Straße ... in ... H./S.. Die Wohnungseigentumsanlage besteht aus zwei Gebäudeteilen, an denen Wohnungs- und Teileigentum gebildet worden ist. Die Kläger haben im wesentlichen das Wohnungseigentum an dem Gebäudeteil mit der Hausnummer 205 erworben, Frau T.-G. an dem mit der Hausnummer 207. Die Beklagte hatte das im Jahr 1997 fertig gestellte Gebäude errichtet und eine 5jährige Gewährleistungsfrist übernommen. Die Streithelferin war als Subunternehmerin tätig. Am 30.06.1997 erfolgte die Übergabe an die Kläger und Frau T.-G..
Wegen zahlreicher Mängel beantragten die Kläger und Frau T.-G. unter dem 08.04.2002 ein selbständiges Beweisverfahren, das unter dem Aktenzeichen 4 OH 9/02 LG Krefeld geführt wird. Der Antrag ist der Beklagten am 26.04.2002 zugestellt worden. Wegen der im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Mängel hat der Sachverständige S. in dem Beweisverfahren am 30.10.2003 ein erstes Teilgutachten und am 19.04.2004 ein zweites Teilgutachten erstattet. Die für die Behebung der festgestellten Feuchtigkeitsschäden und Risse in den Untergeschossen und den Feuchtigkeitsschäden an den Decken einiger Ladeneinheiten erforderlichen Kosten hat der Sachverständige in seinen Gutachten auf insgesamt 155.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer geschätzt.
Die Kläger forderten die Beklagte am 28.01.2004 bzw. am 15.07.2004 zur Mängelbeseitigung wegen der im ersten bzw. zweiten Teilgutachten festgestellten Mängel auf. Nachdem die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, hat Frau T.-G. den Klägern ihre Forderung gegen die Beklagte wegen der Mängel abgetreten. Die Kläger haben daraufhin Klage auf Vorschusszahlung für die Beseitigung der Mängel in Höhe der von dem Sachverständigen geschätzten Kosten zuzüglich Mehrwertsteuer erhoben.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 179.800,00 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens sei im vorliegenden Verfahren nicht verwertbar, da nicht die gemäß § 493 ZPO erforderliche Parteiidentität gegeben sei. Die Abtretung von Frau T.-G. an die Kläger sei unzulässig gewesen, da ein Anspruch auf Vorschusszahlung nicht abgetreten werden könne. Im übrigen hat sie sich auf Verjährung berufen. Schließlich hat sie eingewandt, aus dem Gutachten könne nicht entnommen werden, wie der Sachverständige die Höhe der Beseitigungskosten ermittelt habe; es sei nicht dargelegt, welche Leistungen für die Schadensbeseitigung erforderlich seien und welche Kosten hierfür voraussichtlich anfallen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kläger könnten gemäß § 633 Abs.3 BGB a.F. von der Beklagten den geforderten Vorschuss verlangen. Nach dem Ergebnis des im selbständigen Beweisverfahren erstellten Sachverständigengutachtens stehe fest, dass die Beklagte ein mängelbehaftetes Gebäude übergeben habe. Die Kläger hätten sich wegen der einzelnen Mängel auf ihre Schriftsätze in dem Beweisverfahren beziehen dürfen und diese nicht nochmals einzeln darlegen müssen. Die gemäß § 493 ZPO erforderliche Parteiidentität sei gegeben, die Abtretung von Frau T.-G. zulässig gewesen. Der Sachverständige habe die Mängel in den beiden Gutachten festgestellt und den Aufwand für die Beseitigung in hinreichender Weise dargelegt. Damit sei eine geeignete Grundlage für eine Kostenschätzung gegeben. Der geltend gemachte Anspruch sei schließlich nicht verjährt, da die Verjährung durch die Einleitung des Beweisverfahrens gehemmt worden sei. Die Hemmung ende erst 6 Monate nach Beendigung des Beweisverfahrens bzw. der Zusendung der Teilgutachten. Die Hemmungswirkung habe danach hinsichtlich des ersten Teilgutachtens sechs Tage nach Klageerhebung, hinsichtlich des zweiten Teilgutachtens sogar erst am 14.01.2005 geendet. Dies gelte auch für die von Frau T.-G. abgetretenen Ansprüche.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, die abgetretene Forderung sei nicht hinreichend bestimmt, eine spätere Abrechnung über den geltend gemachten Vorschuss nicht möglich. Es sei für sie nicht erkennbar, welchen Vorschussbetrag sie jeweils den Klägern und Frau T.-G. schulde. Sie hält daher die Abtretung für unwirksam und die den Anteil von Frau T.-G. betreffenden Mängelansprüche für verjährt. Im übrigen rügt sie eine fehlende Spezifizierung der Höhe der Mängelbeseitigungskosten in den Teilgutachten des selbständigen Beweisverfahrens.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Krefeld abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Sie halten die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil für zutreffend.
Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 2 (4) OH 9/02 LG Krefeld lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
B. Den Klägern steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses auch materiellrechtlich zu.
1. Er ergibt sich – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. Nach den Feststellungen des Sachverständigen weisen die von der Beklagten erstellten Gebäude Mängel auf. Die Kläger sind für das Verlangen auf Zahlung eines Vorschusses aktiv legitimiert. Die verlangte Leistung ist gerichtet auf Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung der Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum; es handelt sich insoweit um eine unteilbare Leistung mit der Folge, dass der einzelne Miteigentümer zwar klagebefugt ist, die Bewirkung der Leistung jedoch grundsätzlich nur an alle Eigentümer verlangen kann ( vgl. Weitnauer-Briesemeister, a.a.O. Rn. 54; Staudinger-Bub, a.a.O. Rn. 255, 256 ). Der Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses ist jedoch abtretbar ( vgl. BGH BauR 1989, 199, 200; BGH NJW 1986, 713, 715; BGHZ 95, 250, 254; OLG Düsseldorf NZBau 2000, 381; Bamberger/Roth, a.a.O., § 637 Rn.15 ). Aufgrund der Abtretung können die Kläger – wie bereits ausgeführt - als verbliebene Wohnungseigentümer Leistung an sich verlangen.
Die Abtretung ist auch nicht etwa im Hinblick auf den Anspruch der beklagten auf Abrechnung über den Kostenvorschuss wegen fehlender Bestimmtheit unwirksam. Über die Verwendung des verlangten Vorschusses muss zwar abgerechnet werden. Dieser Anspruch richtet sich gegen den Besteller oder einen von ihm beauftragten Dritten ( vgl. Bamberger/Roth, a.a.O., § 637 Rn. 16 ). Das sind hier die Kläger, da Frau T.-G. diese mit der Abtretung nicht nur zur prozessualen Geltendmachung des Vorschussanspruchs, sondern auch zur Verwendung desselben nebst Abrechnung hierüber beauftragt hat. Gegner des Rechnungslegungsanspruchs sind daher die Kläger. Diese müssen nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten gegenüber nachweisen, welche Mängel mit welchem Aufwand beseitigt worden sind, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Mängel an dem Gebäudeteil handelt, in dem sich die Teil- und Wohneinheiten von Frau T.-G. befinden oder solche an dem Gebäudeteil, in welchem sich die ihnen zugewiesenen Einheiten befinden. Eine weitere Aufteilung zwischen Gemeinschafts- und Sondereigentum ist dabei nicht geboten. Die Beklagte hat keinen Anspruch darauf, im Rahmen der Vorschussklage eine Aufteilung der geltend gemachten Ansprüche nach Gemeinschafts- und Sondereigentum zu verlangen. Sie ist beschränkt auf den Rechnungslegungsanspruch nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten. Im übrigen ist vorliegend auch nicht ersichtlich, dass mit dem verlangten Vorschuss Mängel am Sondereigentum beseitigt werden sollen. Die hier streitgegenständlichen Mängel betreffen die Wände und Decken zwischen dem 1. und 2. Untergeschoss des Gebäudes sowie die Fahrbahn der Tiefgarage, Laubengänge, Mauerwerk, Dachränder, Aufzugsschacht und Treppenhaus; diese unterliegen jedoch gemäß § 5 Abs. 2 WEG dem gemeinschaftlichen Eigentum.
2. Gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. kann ein Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, wenn der Unternehmer mit der Beseitigung in Verzug geraten ist. Die Beklagte war vorliegend mit Schreiben vom 28.01.2004 und 15.07.2004 zur Beseitigung der in dem selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel aufgefordert worden, ist diesem Verlangen jedoch nicht nachgekommen und dadurch in Verzug geraten. Eine Ablehnung der Mängelbeseitigung durch die Beklagte ist nicht angedroht worden, der Anspruch auf Mängelbeseitigung und Vorschusszahlung damit nicht etwa untergegangen. Die Kläger haben in dem vorgenannten Schreiben lediglich erklärt, dass die Beklagte bei einem fruchtlosen Ablauf der Frist mit rechtlichen Schritten, auch etwa einer Vorschussklage, rechnen müsse. Diese Erklärung stellt keine Ablehnungsandrohung dar; die Kläger sind daher nicht auf die Geltendmachung von Kostenerstattungs-, Minderungs- oder Schadenersatzansprüchen beschränkt.
3. Entgegen der von der Beklagten Ansicht durften sich die Kläger zur Substantiierung der Mängel auf ihre Schriftsätze aus dem selbständigen Beweisverfahren beziehen. Die Bezugnahme auf ein solches Verfahren stellt einen prozessual erheblichen Parteivortrag dar, da in dem selbständigen Beweisverfahren die Mängel in einem Gutachten aufgelistet sind ( vgl. OLG Köln NJW-Spezial 2005, 266 ). Das Ergebnis der beiden Teilgutachten ist gemäß § 493 ZPO im vorliegenden Verfahren verwertbar, insbesondere ist die erforderliche Parteiidentität gegeben, da sowohl die Kläger als auch die Beklagte am Beweisverfahren beteiligt waren. Für die Verwertbarkeit ist nicht erforderlich, dass alle Beteiligten in dem späteren Prozess klagen oder verklagt werden.
4. Der geltend gemachte Anspruch ist nicht verjährt. Die Berechnung des Landgerichts greift die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht an. Auch der Anspruch auf Kostenvorschuss wegen Beseitigung der Mängel an dem Gebäudeteil, in welchem sich die Teil- und Wohneinheiten von Frau T.-G. befinden, ist infolge der wirksamen Abtretung des Anspruchs und rechtzeitiger Geltendmachung im Klageweg durch die Kläger nicht verjährt.
5. Schließlich greifen die Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe des verlangten Vorschusses nicht durch. Gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. hat der Besteller gegenüber dem Unternehmer Anspruch auf Vorschuss für diejenigen Nachbesserungskosten, die auf der Grundlage der im Zeitpunkt des Vorschussbegehrens allein möglichen ex ante Betrachtung zur Mängelbeseitigung erforderlich sind ( vgl. OLG Frankfurt OLGR Frankfurt 2000, 102; Bamberger/Roth, BGB, § 637 Rn. 12 ). Die Anspruchshöhe muss, da es lediglich um voraussichtliche Aufwendungen und eine vorläufige Zahlung, über die später abzurechnen ist, geht, nicht in dem gleichen Maße dargelegt werden wie die Kosten einer Ersatzvornahme ( vgl. BGH NJW-RR 2001, 739; OLG Düsseldorf NZBau 2000, 381; OLG Karlsruhe, BauR 2005, 1485, 1486; Werner/Pastor a.a.O. Rn. 1593 ). Das Gericht darf die Höhe der Kosten daher gemäß § 287 ZPO schätzen, wenn und soweit die festgestellten Umstände hierfür eine hinreichende Grundlage bieten ( vgl. BGH NJW-RR 2004, 1023 ).
Der Sachverständige hat in seinem ersten Teilgutachten zwar lediglich eine grobe Schätzung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten vorgenommen und diese mit ca. 135.000,00 € netto veranschlagt. Er hat jedoch die einzelnen Mängel und die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen einzeln und detailliert dokumentiert. Die dargelegten Aufwendungen sind angesichts der in den Akten des Beweisverfahrens enthaltenen Lichtbilder schlüssig. Dem Senat erscheinen aufgrund einer Vielzahl anderer Verfahren die geschätzten Kosten nachvollziehbar und keinesfalls überhöht. Insoweit hat der Sachverständige unter Ziffer 5.3 seines Gutachtens vielmehr erklärt, dass sich die Kosten sogar erhöhen können, da sich weitere Sanierungsmaßnahmen nach der Erstellung eines detaillierten Sanierungsplans als erforderlich herausstellen können. Der von ihm angegebene Kostenvorschuss ist daher als Mindestbetrag zu verstehen. Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er deshalb die Angaben des Sachverständigen hinsichtlich der Höhe des als erforderlich angesehenen Aufwands als ausreichend für eine gerichtliche Schätzung des Kostenvorschusses gemäß § 287 ZPO ansieht. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten.
In dem zweiten Teilgutachten sind die Mängel nebst der voraussichtlichen Beseitigungskosten, die insgesamt einen Betrag in Höhe von ca. 20.000,00 € ergeben, für jeden Mangel ausgewiesen. Dies hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 14.10.2004 ( Bl. 58, 59 GA ) ausdrücklich zugestanden und dazu erklärt, die Kostenspezifikation nicht angreifen zu wollen ( Bl. 59 GA ).
Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht ist es auch nicht erforderlich, die Mängel und deren Beseitigungskosten danach aufzulisten, ob Sondereigentum oder Gemeinschaftseigentum betroffen ist; dies gilt gleichermaßen für eine Aufteilung nach Gebäudeteilen oder Wohneinheiten. Die Beklagte ist zur Mängelbeseitigung an beiden Gebäudeteilen verpflichtet. Da die Mängel am Sonder- und Gemeinschaftseigentum ( zulässigerweise ) zugleich geltend gemacht werden können, ist eine Aufteilung auch für den Rechnungslegungsanspruch der Beklagten nicht erforderlich. Vielmehr ist die Zuordnung der Mängelbeseitigung und ihre Abrechnung hierüber später im Innenverhältnis der Wohnungs- und Teileigentümer zu klären.
Die Berufung der Beklagten war danach zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung zur Revision ist nicht veranlasst, da die hierfür gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 179.800,00 €.
S.-L. F. Dr. E.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59, 60 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 493 ZPO
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 633 Abs.3 BGB
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 5 Abs. 2 WEG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 100, 393
ZMR 1989, 99
NJW 1986, 713, 715
BGHZ 95, 250, 254
NZBau 2000, 381
NJW-RR 2001, 739
NJW-RR 2004, 1023
4 OH 9/02