Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-18, Aktenzeichen 13 A 208/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0118.13A208.16.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 14. Dezember 2015 wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 100.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Mit Bekanntmachung im Amtsblatt für den Regierungsbezirk N. vom 14. Dezember 2012 rief der Kreis X. als zuständiger Aufgabenträger Verkehrsunternehmen zur Abgabe von Angeboten für den eigenwirtschaftlichen Betrieb der Buslinien R .., R .., …, …, …für den Genehmigungszeitraum 8. Januar 2014 bis 7. Januar 2022 auf. Es wurde darauf hingewiesen, dass bei Ausbleiben von Anträgen bis zum Ablauf der Antragsfrist am 19. Januar 2013 das wettbewerbliche Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags eingeleitet werde. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass erst später gestellte eigenwirtschaftliche/ kommerzielle Anträge im Genehmigungsverfahren nicht berücksichtigt würden.
Neben zwei anderen Bewerbern, u. a. der Beigeladenen, bewarb sich die Klägerin mit einem am 18. Januar 2013 bei der Bezirksregierung N. eingegangenem Antrag. Dieser war beschränkt auf die Linien … und … und erfasste den Geltungszeitraum 8. Januar 2014 bis 8. Januar 2024. Unter dem 15. April 2013 übersandte die Klägerin einen „Antrag auf Nachbesserung einer beantragten Genehmigung“. Dieser enthielt Änderungen zu dem im Januar 2013 gestellten Antrag zur Linie … und erstreckte sich nunmehr auch auf die Linien R .. R .. und ….
Mit Bescheid vom 10. Mai 2013, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 8. August 2013, lehnte die Bezirksregierung N. den Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, der im Januar 2013 gestellte Antrag der Klägerin erfülle nicht die Vorgaben der Vorabbekanntmachung, bei einer Einzelbetrachtung der Linie … bleibe das Angebot hinter den geforderten Mindestanforderungen für das Bedienkonzept zurück. Der Antrag sei zudem als sog. „Rosinenpicken“ nicht genehmigungsfähig. Die im April 2013 erfolgte Nachbesserung sei nicht zu berücksichtigen.
Mit Bescheid vom 12. August 2013 erteilte die Bezirksregierung N. der Beigeladenen die beantragte Genehmigung. Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 27. September 2013 zurück.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage, mit welcher die Klägerin die Erteilung der Genehmigung begehrt und sich zugleich gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung gewandt hat, abgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, der Erteilung der Genehmigung an die Klägerin stünden die zwingenden Versagungsgründe der §§ 13 Abs. 2a Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Ziff. 3d PBefG entgegen.
Hiergegen richtet sich der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe (§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 VwGO) liegen nach den insoweit maßgeblichen Darlegungen der Klägerin (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) nicht vor.
1. Es bestehen keine ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ernstliche Zweifel sind begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2009 - 2 BvR 758/09 -, juris, Rn. 96.
Hieran fehlt es.
a) Die Zulassungsbegründung stellt nicht durchgreifend in Frage, dass der Erteilung der beantragten Genehmigung der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 3d PBefG entgegensteht. Nach dieser Regelung, die durch das Gesetz zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften vom 14. Dezember 2012 (BGBl. I, 2598) mit Wirkung zum 1. Januar 2013 eingeführt wurde, ist die Genehmigung zum Linienverkehr zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, insbesondere der beantragte Verkehr einzelne ertragreiche Linien oder ein Teilnetz aus einem vorhandenen Verkehrsnetz oder aus einem im Nahverkehrsplan im Sinne des § 8 Abs. 3 PBefG festgelegten Linienbündel herauslösen würde.
aa) Die Regelung ist anwendbar. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der von der Genehmigungsbehörde getroffenen (Auswahl-) Entscheidung ist bei personenbeförderungsrechtlichen Konkurrentenklagen der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Dezember 2013 - 3 C 30.12 -, juris, Rn.14, und vom 6. April 2000 - C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 = juris, Rn. 28 ff.
Zwar hat die Bezirksregierung N. keine einheitliche Auswahlentscheidung getroffen, sondern über die Ablehnung des Antrags der Klägerin und die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene durch jeweils eigenständigen Bescheid und Widerspruchsbescheid entschieden. § 13 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 3d PBefG beanspruchte bei Erlass beider Widerspruchsbescheide aber bereits Geltung. Die Übergangsvorschrift des § 62 PBefG schließt seine Anwendbarkeit nicht aus. Ebenso wenig steht materielles Recht der Anwendbarkeit entgegen.
bb) Für die Beurteilung des Vorliegens des Versagungsgrundes ist abzustellen auf den Antrag der Klägerin vom 18. Januar 2013. Die im April 2013 erfolgten „Nachbesserungen“ der Klägerin musste die Bezirksregierung N. nicht berücksichtigen. Dabei kann dahinstehen, ob das Verwaltungsverfahren wegen § 62 Abs. 1 PBefG oder mit Blick auf die vor dem 31. Dezember 2012 erfolgte Vorabbekanntmachung im Amtsblatt der Bezirksregierung N. nach den vor dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle geltenden Regelungen fortgeführt werden konnte oder die seit dem 1. Januar 2013 geltenden Verfahrensvorschriften des § 12 Abs. 5, 6 PBefG zu beachten gewesen wären. In allen Fällen wäre der Klägerin eine Nachbesserung ihres Antrags verwehrt gewesen.
(1) Nach der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Rechtslage wäre eine Nachbesserung ausgeschlossen gewesen. Von der Rechtsprechung,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 3 C 1.09 ‑, juris, Rn. 20 ff.; BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 BvR 1425/10-, juris, Rn. 11 f., vgl. auch Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl. 2014, § 12 Rn. 25,
war anerkannt, dass eine in Absprache mit der Genehmigungsbehörde vom Aufgabenträger gesetzte Ausschlussfrist für die Abgabe eines Angebots zum eigenwirtschaftlichen Betrieb von Buslinien in einem dem wettbewerblichen Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags vorgelagerten Verfahren zulässig war.
Der Ablauf der Ausschlussfrist hatte zur Folge, dass im Falle konkurrierender Bewerbungen aus Gründen der Chancengleichheit ein nachträglich eingehender eigenwirtschaftlicher Antrag eines Verkehrsunternehmers nicht dazu führte, dass das Initiativrecht wieder an diesen zurückfiel. Dies hat das Verwaltungsgericht, auf dessen Ausführungen Bezug genommen wird, und die durch das Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt werden, zutreffend dargelegt. Die Bezirksregierung N. war auch nicht gehalten, von sich aus den verspäteten Antrag zuzulassen. Dazu hat sie im Widerspruchsbescheid vom 8. August 2013 in nicht zu beanstandender Weise angeführt, der Kreis X. als zuständiger Aufgabenträger habe sich nach Fristablauf für das fristgerecht abgegebene und genehmigungsfähige Angebot eines anderen Verkehrsunternehmens entschieden.
Die Wirksamkeit der Ausschlussfrist hing nicht von einer Veröffentlichung im Amtsblatt der EU nach Art. 7 Abs. 2 der VO (EG) 1370/2007 ab, denn das vom Aufgabenträger initiierte, dem wettbewerblichen Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags vorgelagerte Verfahren diente allein der Sicherstellung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit. Bei Missachtung dieses vom nationalen Recht vorgegebenen Vorrangs war die Erteilung einer Genehmigung nach § 13a PBefG a.F., der die Voraussetzungen der Genehmigung bei gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen regelte, rechtswidrig. Für die Erteilung einer solchen, hier nicht in Rede stehenden Genehmigung, war deshalb eine Prognose erforderlich, dass eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht möglich war. Der Erstellung dieser Prognose diente das vorgeschaltete Verfahren. Art. 7 Abs. 2 VO (EG) fand hierauf keine Anwendung.
(2) Nach Maßgabe der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Regelungen des § 12 Abs. 5 und 6 PBefG, in welchem der Gesetzgeber, um eine transparente und diskriminierungsfreie Erteilung der Genehmigung zu ermöglichen, Antragsfristen bestimmt und in § 14 Abs. 1 Satz 2 PBefG angeordnet hat, dass das Anhörungsverfahren erst nach dem Ende der Antragsfrist beginnt,
vgl. BR-Drs. 462/1/11, S. 26 (Ausschussempfehlungen),
gilt nichts anderes.
§ 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG legt eine Antragsfrist fest, die für alle eigenwirtschaftlichen Verkehre mit Straßenbahnen, Obussen und Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen gilt. Danach ist der Antrag spätestens zwölf Monate vor dem Beginn des beantragten Geltungszeitraums zu stellen. Beabsichtigt der Aufgabenträger die Vergabe einer gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistung, so haben alle Unternehmer gemäß dem Grundsatz des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit die Möglichkeit, diese Verkehrsleistung in eigener Initiative zu erbringen. Um einen sachgerechten Verfahrensablauf sicherzustellen, wird in § 12 Abs. 6 PBefG eine Antragsfrist von drei Monaten festgelegt, die mit der Veröffentlichung der Vergabeabsicht nach § 8a Abs. 2 Satz 2 PBefG und Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 beginnt.
Vgl. BT-Drs. 17/8233, S. 15.
Nach Ablauf der Antragsfristen führt, wie die weitergehenden Regelungen in § 12 Abs. 5 und 6 PBefG zeigen, ein nachträglich eingehender eigenwirtschaftlicher Antrag eines Verkehrsunternehmers - wie nach alter Rechtslage - nicht dazu, dass das Initiativrecht wieder an diesen zurückfällt.
Wäre, wie die Klägerin ausführt, die Frist zur Abgabe eines eigenwirtschaftlichen Antrags nach § 12 Abs. 6 PBefG nicht in Lauf gesetzt worden, weil es an einer Vorabbekanntmachung nach § 8a PBefG i. V. m. Art. 7 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 fehlt, hätte dies zwar hier nicht zu klärende Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit eines gleichwohl vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrags. Nicht zur Folge hätte es aber, dass überhaupt keine Frist für einen Antrag für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr liefe und der Klägerin deshalb bis zum Erlass eines Bescheids eine Nachbesserung ihres Antrags jederzeit möglich wäre. Der Antrag wäre dann jedenfalls an § 12 Abs. 5 PBefG zu messen, nach dem eine Nachbesserung ebenfalls nicht möglich gewesen wäre: Da fristgerecht zwölf Monate vor Beginn des beantragten Geltungszeitraums der Genehmigung kein Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für den eigenwirtschaftlichen Verkehr gestellt worden war, hätte die Bezirksregierung N. einen abweichenden Termin setzen können (§ 12 Abs. 5 Satz 3 PBefG), nach dessen Ablauf Ergänzungen und Änderungen nur dann zulässig gewesen wären, wenn sie von ihr im öffentlichen Interesse angeregt worden wären (§ 12 Abs. 5 Satz 5 PBefG). Von dieser Möglichkeit hat die Bezirksregierung N. auch mit dem Runderlass vom 29. Januar 2013 - 25.16. PBefG 2013 VU - keinen Gebrauch gemacht. Auf der Grundlage des § 12 Abs. 5 Satz 2 PBefG hätte zudem die Möglichkeit zur Zulassung verspäteter Anträge bestanden. Dies erforderte zwangsläufig ebenfalls die Bestimmung eines Fristendes. Ob die Bezirksregierung N. auf dieser Grundlage berechtigt gewesen wäre, einen späteren Stichtag als den des 19. Januar 2013 zu bestimmen, und deshalb erst recht befugt gewesen wäre, über den 19. Januar 2013 hinaus Nachbesserungen zuzulassen,
vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 20. Mai 2016 - 7 ME 50/16 -, juris,
kann dahinstehen. Es ist nicht ersichtlich und wurde auch von der Klägerin mit dem Zulassungsantrag nicht dargelegt dass sie hierzu verpflichtet gewesen wäre.
Gründe des Vertrauensschutzes hätten dem nicht entgegengestanden. Sämtlichen Bewerbern war der in der Veröffentlichung angegebene Stichtag bekannt. Ihnen musste deshalb bewusst sein, dass die Bezirksregierung N. nur die bis zu diesem Zeitpunkt eingehenden Antragsunterlagen zur Entscheidungsfindung heranziehen würde. Die Möglichkeit einer voraussetzungslosen Nachbesserung war ihnen auch nicht wegen Art. 12 Abs. 1 GG einzuräumen, da ihnen bereits zuvor ein angemessener Zeitraum zur Abgabe ihrer Angebote zur Verfügung stand.
bb) Dass die Voraussetzungen des zwingenden Versagungsgrundes des § 13 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 3d PBefG vorliegen, weil der beantragte Verkehr, wie er Gegenstand des von der Klägerin am 18. Januar 2013 gestellten Antrags war, einzelne ertragreiche Linien aus einem im Nahverkehrsplan im Sinne des § 8 Abs. 3 PBefG festgelegten Linienbündel herauslösen würde, hat die Klägerin mit ihrer Zulassungsbegründung nicht in Frage gestellt.
Auf die umfangreichen Ausführungen der Klägerin zum Fehlen der Voraussetzungen für eine Versagung nach Maßgabe des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG kommt es danach nicht mehr an. Dahinstehen kann auch, ob auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 18. Januar 2013 eine Auswahlentscheidung nach § 13 Abs. 2b PBefG zu ihren Gunsten hätte ausfallen können, wenn es an einem zwingenden Versagungsgrund gefehlt hätte.
2. Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen, denn die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten in diesem Sinne bestehen dann, wenn die Rechtssache wegen einer erheblich über dem Durchschnitt liegenden Komplexität des Verfahrens oder aufgrund der zugrunde liegenden Rechtsmaterie in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht größere, also das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht. An diesen Voraussetzungen fehlt es. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen gibt, lässt sich der Rechtsstreit auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden und auf der Basis der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne weiteres klären.
3. Auch die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegen nicht vor.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat.
Diesen Anforderungen genügt die von der Klägerin für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage,
„ist die Bekanntmachung im EU-Amtsblatt bereits seit dem Inkrafttreten der VO 1370 am 3. Dezember 2009 zwingende Voraussetzung für den wirksamen Aufruf zur Einreichung eigenwirtschaftlicher Anträge und das wirksame Setzen von Ausschlussfristen zur Einreichung dieser?“,
nicht. Sie lässt sich aus den Gründen zu 1. ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens - verneinend - klären.
Die Frage,
„folgt aus dem Umstand, dass weitere genehmigungsfähige eigenwirtschaftliche Anträge vorliegen, dass verspätete Anträge, Änderungen und Ergänzungen vorn eigenwirtschaftlichen Anträgen, die nicht innerhalb der gesetzlichen Fristen des § 12 Abs. 5 Satz 1 und § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG eingegangen sind, in Form eines Automatismus unzulässig sind?“,
ist nicht entscheidungserheblich, weil ein Automatismus in der konkreten Fallkonstellation nicht streitgegenständlich war.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Abs. 2a Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Ziff. 3d PBefG
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 62 PBefG
§ 13a PBefG
§ 8a PBefG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 8 Abs. 3 PBefG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 62 Abs. 1 PBefG
§ 12 Abs. 5, 6 PBefG
§ 12 Abs. 5 und 6 PBefG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 PBefG
§ 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG
§ 12 Abs. 6 PBefG
§ 8a Abs. 2 Satz 2 PBefG
§ 12 Abs. 6 PBefG
§ 12 Abs. 5 PBefG
§ 12 Abs. 5 Satz 3 PBefG
§ 12 Abs. 5 Satz 5 PBefG
§ 12 Abs. 5 Satz 2 PBefG
§ 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG
§ 13 Abs. 2b PBefG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 7 Abs. 2 der VO
Art. 7 Abs. 2 VO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 758/09
3 C 30.12
3 C 1.09
1 BvR 1425/10
2 VO (EG) 1370/20
7 ME 50/16