Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-09, Aktenzeichen 17 Sa 406/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:1209.17SA406.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin und unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 17. Januar 2012, 12 Ca 5362/11 wird festgestellt, dass die Klägerin berechtigt ist, einer Anweisung aus ihrem Dienstplan solange nicht nachzukommen, wie die Beklagte die Dienstpläne für die Flugbegleiter an Standort Frankfurt am Main unter Beachtung der Ziffer 3) des Sozialplanes zur Umsetzung des Kabinen-Einsatzstruktur ‘we face the future‘ für das Fliegende Personal der B vom 08. Juni 2009 erstellt.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schluss-Urteil vorbehalten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist bei der Beklagten als in Frankfurt am Main stationierte Flugbegleiterin beschäftigt. Bis zum 01. November 2009 war der Bereich des fliegenden Personals Kabine der Beklagten in sog. Areas aufgeteilt. Die in Frankfurt am Main stationierten Flugbegleiter und Purser waren bis zu diesem Zeitpunkt in sog. Interkont- und Gemischt-Gruppen eingeteilt, wobei die Mitarbeiter der Interkont-Gruppe für die Langstreckenmuster B747 und A340 qualifiziert waren und die der Gemischt-Gruppe für ein Kont-Muster (A320, B737 und bis Juni 2009 auch A300) sowie für das Langstreckenmuster B747. Eine reine Kont-Gruppe war in Frankfurt am Main – anders als an anderen Stationierungsorten – nicht stationiert. Die Klägerin war der Interkont-Gruppe zugeordnet.
Im Jahr 2009 führte die Beklagte unter der Bezeichnung „we face the future“ im Bereich Kabine des fliegenden Personals eine neue Einsatzstruktur ein, die ua. auch die Auflösung der reinen Interkont-Gruppe zu Gunsten eines Gemischtfliegens für alle Flugbegleiter vorsah. Als Folge sollte auch die Klägerin künftig nicht mehr ausschließlich auf Interkont-, sondern auch auf Kont-Strecken eingesetzt werden und auch auf das Kont-Muster B737 geschult werden.
Im Zusammenhang mit der Einführung der neuen Einsatzstruktur schloss die Beklagte mit der bei ihr gebildeten Gesamtvertretung für das fliegende Personal im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens einen freiwilligen Sozialplan zur Umsetzung der Kabinen-Einsatzstruktur „we face the future“ vom 08. Juni 2009 (Bl. 9 f d.A.; in der Folge: SP), gültig für die in Frankfurt am Main stationierten Kabinenmitarbeiter mit Ausnahme der regionalen Mitarbeiter. Dieser lautet auszugsweise:
2.
Dienst- und lebensältere Mitarbeiter der heutigen IK-Gruppe erhalten einen Zusatzrequest Kont. Es wird sichergestellt, dass nicht mehr als max. 5 Einsatztage Kont im Quartal zu fliegen sind. Die Regelung gilt für alle Mitarbeiter, die zum Stichzeitpunkt 31.12.2009 das 43. Lebensjahr vollendet haben und mindestens 15 Dienstjahre haben.
3.
Alle Mitarbeiter der heutigen IK-Gruppe, die zum Stichtag 31.12.2009 50 Jahre oder älter sind, werden nicht mehr auf ein Kontmuster geschult, wenn sie zum frühestmöglichen Zeitpunkt in die Übergangsversorgung gehen. Falls sie sich später entscheiden, länger aktiv zu bleiben, behält sich B die Umschulung vor. Falls sie dennoch bei Einführung der neuen Einsatzstruktur geschult werden möchten, ist das möglich.
Im Zeitpunkt des Abschlusses des Sozialplans beschäftigte die Beklagte ca. 8.000 in Frankfurt am Main stationierte Flugbegleiter und Flugbegleiterinnen. Davon unterfielen ca. 1.350 der Regelung in Nr. 2 SP und – so jedenfalls nach übereinstimmendem erstinstanzlichen Vortrag – ca. 450 der Regelung in Nr. 3. Zum Stichtag 31.12.2009 hatte die Kläger weder das 43. Lebensjahr vollendet noch eine Beschäftigungsdauer von mindestens 15 Dienstjahren.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der SP benachteilige sie wegen ihres Alters in unzulässiger Weise. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlich unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 96 bis 98 d.A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch am 17. Januar 2012 verkündetes Urteil, 12 Ca 5362/11, abgewiesen. Die erstinstanzlichen Anträge zu 1), 2), 5), 6) und 7) hat es als unzulässig angesehen. Die Anträge zu 3) und 4) hat es als unbegründet abgewiesen. Im Zusammenhang mit dem Antrag zu 3) hat es dahinstehen lassen, ob Nr. 2 SP wegen Verstoßes gegen §§ 1, 7 AGG bzw. gegen § 75 BetrVG unwirksam sei. Jedenfalls bestehe kein Anspruch der Klägerin auf „Anpassung nach oben“. Auch ergebe sich aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz kein Anspruch der Klägerin auf die in Nr. 2 SP geregelten Vergünstigungen. Im Zusammenhang mit dem Antrag zu 4) hat es ausgeführt, Nr. 2 SP verstoße nicht gegen §§ 1,7 AGG. Auch die Stichtagsregelung in Nr. 2 SP sei wirksam. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 98 bis 104R d.A.).
Gegen dieses ihr am 29. Februar 2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 28. März 2012 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 27. April 2012 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 29. Mai 2012 am 29. Mai 2012 begründet. Wie bereits im Verhandlungstermin vom 29. Oktober 2012 erörtert, trägt die per Fax vorab eingegangene Berufungsbegründung zwar den Eingangsstempel des 30. Mai 2012, ist aber ausweislich des Empfangsberichts am 29. Mai 2012 eingegangen.
Im Verhandlungstermin vom 04. März 2013 schlossen die Parteien für das zweite Quartal 2013 einen Zwischenvergleich und stellten den Rechtsstreit im Hinblick auf vor dem BAG anhängige Parallelverfahren (1 AZR 43/12 und 1 AZR 44/12) vorübergehend ruhend. Nach den Entscheidungen des BAG vom 14. Mai 2013 in den Parallelverfahren haben sie den vorliegenden Rechtsstreit wieder aufgerufen. Zwischen den Parteien ist mittlerweile unstreitig, dass die Beklagte infolge der Entscheidungen des BAG vom 14. Mai 2013 in den genannten Parallelverfahren bei der Einsatzplangestaltung inzwischen Nr. 2 SP nicht mehr anwendet, wohl aber nach wie vor Nr. 3 SP. Mit Schreiben vom 28. Juni 2013 (Bl. 284 d.A.) hatte die Klägerin die Beklagte auf das Ende der Interimslösung nach dem Zwischenvergleich hingewiesen, ebenso, dass bei neuerlichen Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden könne.
Die Klägerin hält unter Vertiefung ihrer Argumentation daran fest, ihre Anträge seien zulässig und sowohl Nr. 2 als auch Nr. 3 SP seien infolge unzulässiger Diskriminierung wegen des Alters und Verstoßes gegen § 75 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Rechtsfolge sei ein Anspruch auch der Klägerin auf die dort geregelten Vergünstigungen, und zwar infolge einer sog. „Anpassung nach oben“. Mit Klageerweiterungen wendet sie sich gegen Dienstplangestaltungen unter Berücksichtigung von Nr. 2 und Nr. 3 SP. Mit weiteren Klageerweiterungen will sie die Unwirksamkeit von in der Vergangenheit liegenden Anordnungen im Rahmen des Einsatzplanes festgestellt wissen, nämlich zweier im dritten Quartal und damit nach Ablauf der im Verhandlungstermin vom 04. März 2013 vereinbarten Interimslösung angeordneter Einsätze vom 16. Juli 2013 und 08. September 2013. Sie meint, die Dienstpläne der Beklagten für die Monate Juli bis September 2013 seien unwirksam, da erneut unter Beachtung der Vorgaben nach Nr. 2 und Nr. 3 SP erstellt. Ferner beansprucht die Klägerin mit ihrer am 19. September 2013 eingegangenen Klageerweiterung Entschädigung dafür, dass sie ab dem 01. Juli 2013 (erneut) wegen ihres Alters benachteiligt worden sei.
Im Rahmen des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zunächst die erstinstanzlichen Anträge zu 1) bis 7) weiterverfolgt, hierbei die Antragstellung des Antrags zu 1) im Hinblick auf die vom angefochtenen Urteil hinsichtlich des Bestimmtheitserfordernisses geäußerten Bedenken geändert und die Klage um Anträge auf Beschäftigung nur auf Langstreckenflügen (Antrag zu 8)) und (hilfsweise) Untersagen des Heranziehens zu mehr als 5 Einsatztagen Kont im Quartal (Antrag zu 9)) erweitert (Berufungsbegründung vom 29. Mai 2012), in der Folgezeit die Anträge zu 1) und 2) geändert, den im Hilfsverhältnis zum Antrag zu 1) gestellten Leistungsantrag zu 3) in einen Feststellungsantrag geändert und den entsprechenden Leistungsantrag in ein Hilfsverhältnis zum neuen Antrag zu 7) gestellt, den bisherigen Hilfsantrag zu 9) nunmehr als Antrag zu 10) auch in ein Eventualverhältnis zum Antrag zu 1) gestellt, sowie die Klage um vier neue Hilfsanträge (lt. Schriftsatz vom 21. Februar 2013 nunmehr Anträge zu 8), 11), 13) und 14)) erweitert, in der weiteren Folgezeit die Klageanträge erneut umgestellt (Schriftsatz vom 19. September 2013),
so dass sie nunmehr und nachdem die Parteien im Verhandlungstermin vom 09. Dezember 2013 den Rechtsstreit hinsichtlich sämtlicher weiterer bisheriger Anträge übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärten, noch beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 17. Januar 2012, 12 Ca 5362/11, abzuändern und
1.
festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, einen Einsatz Kont zu fliegen;
die Beklagte zu verurteilen, sie in entsprechender Anwendung der Ziffer 3) Satz 1 des Sozialplans zur Umsetzung der Kabinen-Einsatzstruktur „we face the future“ für das Fliegende Personal der B vom 08.08.2009 nur auf Langstreckenflügen als Flugbegleiterin zu beschäftigen;
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Ziffer 1.) festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, mehr als 5 Einsatztage Kont im Quartal zu fliegen;
4.
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Ziffer 1.) die Beklagte zu verurteilen, ihr über einen bereits gewährten Haupt- und zwei Nebenrequests hinaus für jeden Einsatzmonat einen weiteren Zusatzrequest Kont gemäß Ziffer 2) Satz 1 des Sozialplans zur Umsetzung der Kabinen-Einsatzstruktur „we face the future“ der B vom 08.06.2009 zu gewähren;
5.
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Ziffer 1.) die Beklagte zu verurteilen, ihr für die Zeit vom 01.06.2011 bis 31.01.2012 8 Zusatzrequests Kont gemäß Ziffer 2) Satz 1 des Sozialplans zur Umsetzung der Kabinen-Einsatzstruktur „we face the future“ der B vom 08.06.2009 zu gewähren;
6.
festzustellen, dass sie berechtigt ist, einer Anweisung aus ihrem Dienstplan solange nicht nachzukommen, wie die Beklagte Dienstpläne für die Flugbegleiter am Standort Frankfurt am Main unter Beachtung der Ziffer 3) des Sozialplanes zur Umsetzung der Kabinen-Einsatzstruktur „we face the future“ für das Fliegende Personal der B vom 08.06.2009 erstellt;
7.
festzustellen, dass sie berechtigt ist, einer Anweisung aus ihrem Dienstplan solange nicht nachzukommen, wie die Beklagte Dienstpläne für die Flugbegleiter am Standort Frankfurt am Main unter Beachtung der Ziffer 2) des Sozialplanes zur Umsetzung der Kabinen-Einsatzstruktur „we face the future“ für das Fliegende Personal der B vom 08.06.2009 erstellt;
8.
festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, den ihr im Dienstplan für den Monat Juli 2013 zugewiesenen Kurzstreckeneinsatz FRA-ZAG-FRA-PRG-FRA zu fliegen;
9.
festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, den ihr im Dienstplan für den Monat September 2013 zugewiesenen Kurzstreckeneinsatz FRA-OTP-FRA-BGO-FRA-CDG-FRA-NCE-FRA zu fliegen;
10.
die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 5.000,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit.
Die Beklagte stimmt der Teil-Erledigungserklärung zu und beantragt im Übrigen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und hält die mit den Klageerweiterungen geltend gemachten Ansprüche für unbegründet.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 17. Januar 2012, 12 Ca 5362/11, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
B. I. Da der Rechtsstreit im Berufungsrechtszug nur zum Teil entscheidungsreif ist, ist durch Teil-Urteil vorab zu entscheiden.
II. Die Berufung ist jedenfalls im mit Klageerweiterung geltend gemachten Antrag zu 6) begründet. Dieser Antrag ist zulässig und begründet.
1. Diese Klageerweiterung ist zulässig, §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 533 ZPO.
Die Beklagte hat sich auf sie eingelassen. Sie ist im Übrigen sachdienlich, § 533 Nr. 1 ZPO, denn der Streitstoff kann im anhängigen Rechtsstreit ausgeräumt und einem weiteren Rechtsstreit der Parteien kann damit vorgebeugt werden. Der Rechtsstreit kann auch hinsichtlich dieser Klageerweiterung aufgrund des bereits vorliegenden und die weiteren Streitpunkt der Parteien betreffenden Tatsachenvortrags entschieden werden, so dass die weitere Voraussetzung des § 533 Nr. 2 ZPO zweifellos vorliegt.
2. Der Antrag zu 6) ist zulässig.
a) Das erforderliche Feststellungsinteresse, § 256 Abs. 1 ZPO, liegt vor. Gegenstand der Feststellungsklage kann auch das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen oder Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis sein (BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 43/12–EzA BetrVG 2001 § 75 Nr. 9; BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 44/12– NZA 2013, 1160) . Auch für die Feststellung des Bestehens eines Zurückbehaltungsrechts an der Arbeitsleistung kann ein Feststellunginteresse bestehen (BAG 23. Januar 2007 – 9 AZR 557/06– AP BGB § 611 Mobbing Nr. 4) . Die Klägerin beruft sich auf Unwirksamkeit der Nr. 3 SP. Eine auf einer unwirksamen Regelung beruhende durch Dienstplangestaltung erteilte Anweisung wäre nicht nur unbillig iSd. § 106 GewO, § 315 BGB, sondern nichtig (BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 43/12– aaO; BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 44/12– aaO) . Sie wäre damit nicht nur unverbindlich, so dass der Arbeitnehmer sich zunächst nicht über sie hinwegsetzen dürfte, sondern an sie bis zu einer entsprechenden die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststellenden rechtskräftigen Entscheidung gebunden wäre (BAG 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11–EzA BGB 2002 § 615 Nr. 36) , vielmehr bräuchte er ihr nicht nachzukommen (BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 43/12– aaO; BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 44/12– aaO) . Dieser Feststellung dient die Feststellungsklage.
b) Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt. Geklärt werden soll, dass die Klägerin Anweisungen nicht nachzukommen braucht, die auf Dienstplänen beruhen, die unter Beachtung von Nr. 3 SP erstellt werden, also unter Herausnahme der zum Stichtag 31. Dezember 2009 über 50 Jahre alten und zum frühestmöglichen Zeitpunkt in die Übergangsversorgung eintretenden in Frankfurt am Main stationierten Flugbegleiter und Flugbegleiterinnen von Kurzstreckeneinsätzen.
3. Der Antrag zu 6) ist begründet. Die Klägerin ist berechtigt, einer Anweisung aus ihrem Dienstplan solange nicht nachzukommen, wie die Beklagte die Dienstpläne für die Flugbegleiter am Standort Frankfurt am Main unter Beachtung von Nr. 3 SP erstellt. Denn Nr. 3 SP ist unwirksam, § 7 Abs. 2 AGG. Die Regelung verstößt gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters, §§ 1, 7 Abs. 1 AGG.
a) Die am Stichtag weder 50 noch 43 Jahre alte und auch weniger als 15 Dienstjahre aufweisende Klägerin wird durch die in Nr. 3 SP geregelten Vorgaben für die Einsatzplanung unmittelbar benachteiligt, §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 1 AGG. Sie erfährt eine weniger günstige Behandlung als Flugbegleiterinnen oder Flugbegleiter, die zum Stichtag bereits das 50. Lebensjahr vollendet haben. Die Ungleichbehandlung knüpft an das Lebensalter zum Stichtag an. Die Behandlung der Klägerin ist ungünstiger als die der über 50-jährigen Flugbegleiter. Hierbei kommt es nicht auf eine Abwägung oder einen Vergleich der unterschiedlichen mit Langstreckeneinsatz und Kurzstreckeneinsatz einhergehenden spezifischen Belastungen an. Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob Kurzstreckeneinsatz als solcher objektiv belastender ist als Langstreckeneinsatz. Die ungünstigere Behandlung der Klägerin folgt schon aus dem Ziel der neuen Einsatzstruktur. Dieses besteht auch nach Darstellung der Beklagten in der Gewährleistung einer höheren Einsatzgerechtigkeit, da in der Vergangenheit die Mitarbeiter der Interkont-Gruppe wegen der schlechteren Planbarkeit niedriger ausgelastet waren als die Mitarbeiter der Gemischt-Gruppe. Zuweisung auch von Kurzstreckeneinsätzen führt damit zu einer Leistungsverdichtung gegenüber reinem Langstreckeneinsatz.
b) Die nach Nr. 3 SP vorgenommene altersbezogene Gruppenbildung ist nicht nach § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt.
Nach Darstellung der Beklagten sollen die Regelungen des SP den Umstand berücksichtigen, dass es älteren Arbeitnehmern der Interkont-Gruppe mit einer bestimmten Beschäftigungsdauer schwerer fällt, sich auf die neuen Einsatzbedingungen, also Kont-Flüge und die damit verbundenen spezifischen Belastungen durch mehrere Starts und Landungen pro Tag, einzustellen bzw. es für sie erfahrungsgemäß schwieriger sei, sich kurzfristig an die veränderten Anforderungen von Kontflügen zu gewöhnen. Allerdings stellt Nr. 3 SP im Gegensatz zu Nr. 2 SP überhaupt nicht auf eine bestimmte Beschäftigungsdauer ab, sondern ausschließlich auf das Lebensalter. Nach Darstellung der Beklagten sollten ferner – jedenfalls nach Einschätzung der Gesamtvertretung – etwaige auszugleichende Nachteile auch darin bestehen, dass bei künftigem unfreiwilligen Kont-Einsatz auch die Stabilität des Einsatzplanes beeinträchtigt würde.
aa) Erhöhte Planstabilität für ältere Mitarbeiter stellt noch kein legitimes Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG dar. Es ist kein Anhaltspunkt für die Annahme ersichtlich, dass ältere Arbeitnehmer durch Planinstabilitäten stärker belastet werden als jüngere Arbeitnehmer.
bb) Überforderungsschutz älterer Flugbegleiter stellt dagegen ein legitimes sozialpolitisches Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG dar (BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 44/12– aaO) .
(1) Die Regelung in Nr. 3 SP ist allerdings nicht geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Denn sie stellt ausschließlich auf das Lebensalter zu einem bestimmten Stichtag ab und nicht darauf, wie lange zuvor die Flugbegleiter überhaupt im Interkont-Bereich eingesetzt waren. Sie erfasst auch Flugbegleiter, die langjährig im Kont-Bereich und/oder Gemischt-Bereich geflogen sind und ggf. erst kurze Zeit vor dem Stichtag in den Interkont-Bereich wechselten. Sie gewährleistet damit nicht, dass nur Flugbegleiter erfasst werden, die aufgrund langjährigen Einsatzes im Interkont-Bereich überhaupt Umstellungsschwierigkeiten haben können (ebenso zu Nr. 2 SP: BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 43/12– aaO; BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 44/12– aaO) .
(2) Die Regelung in Nr. 3 SP ist auch nicht erforderlich, dieses Ziel zu erreichen. Nr. 3 SP führt für den erfassten Personenkreis, damit die zum Stichtag mindestens 50 Jahre alten Flugbegleiter, die frühestmöglich, damit mit Vollendung des 55. Lebensjahres, in die Übergangsversorgung wechseln werden, zu einem dauerhaften Ausschluss von Kont-Einsätzen bis zur prognostizierten Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
(a) Dies stellt kein schonendes Heranführen an geänderte Arbeitsbedingungen dar, sondern die endgültige Herausnahme aus den geänderten Arbeitsbedingungen.
(b) Die dauerhafte Herausnahme aus den geänderten Arbeitsbedingungen wiederum ist unter dem Gesichtspunkt des Überforderungsschutzes nicht erforderlich.
(aa) Dass ältere Flugbegleiter mit Vollendung des 50. Lebensjahres nicht mehr in der Lage seien, sich innerhalb einer Frist von bis zu fünf Jahren in die veränderten Anforderungen eines Kurzstreckeneinsatzes einzugewöhnen, behauptet die Beklagte selbst nicht. Ein nennenswertes altersbedingtes Nachlassen des psychischen und physischen Leistungsvermögens des Kabinenpersonals bereits vor Vollendung des 55. oder 60. Lebensjahres, das auf eine dauerhaft eingeschränkte Anpassungsfähigkeit hinweisen und eine Verwendung als Flugbegleiter nur noch eingeschränkt zulassen würde, ist nicht erkennbar (BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 44/12– aaO) . Dass über 50-jährige Flugbegleiter nach eigener Einschätzung der Betriebspartner auch ohne eine Übergangsphase von fünf Jahren in der Lage sind, Kurzstreckeneinsätze zu fliegen, zeigt ferner der Umstand, dass in Nr. 3 SP nicht sämtliche zum Stichtag über 50-jährigen Flugbegleiter von Kurzstreckeneinsätzen ausgenommen werden, sondern nur die, die zum frühestmöglichen Zeitpunkt in die Übergangsversorgung wechseln. Abgesehen davon, dass die zum 31. Dezember 2009 oder auch später geäußerte oder dokumentierte Absicht, frühestmöglich in die Übergangsversorgung zu wechseln, keinen Aufschluss über das Leistungsvermögen des Flugbegleiters und die zu erwartenden Anpassungsschwierigkeiten an geänderte Arbeitsbedingungen gibt, geben die Betriebspartner mit den Regelungen in Nr. 2 und 3 SP zu erkennen, dass eine vollständige Herausnahme von über 50-jährigen Arbeitnehmern der bisherigen IK-Gruppe aus Kurzstreckeneinsätzen aus Gründen des Überforderungsschutzes jedenfalls nicht erforderlich ist. Hierbei wird nicht verkannt, dass nach dem Willen der Betriebspartner dann auf diese Personengruppe – jedenfalls wohl überwiegend, nämlich bei einer Dienstzeit von mindestens 15 Jahren – die Vergünstigungen nach Nr. 2 SP greifen sollten. Aber auch die Regelung in Nr. 2 SP ist unwirksam (BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 43/12– aaO; BAG 14. Mai 2013 – 1 AZR 44/12– aaO) .
(bb) Dass über 50-jährige Flugbegleiter selbst nach einer Dienstzeit von 15 Jahren auch nach Einschätzung der Betriebspartner keine Umstellungszeit von fünf Jahren benötigen, wird auf jeden Fall daraus deutlich, dass die Herausnahme aus den geänderten Bedingungen von der zusätzlichen Voraussetzung der frühestmöglichen Inanspruchnahme der Übergangsversorgung abhängig gemacht wird. Denn am Stichtag über 50-jährige Flugbegleiter, die sich gegen die frühzeitige Inanspruchnahme der Übergangsversorgung entscheiden, können nach dem Willen der Betriebspartner grundsätzlich auf ein Kurzstreckenmuster umgeschult und entsprechend eingesetzt werden. Die in Nr. 3 SP vorgenommene Gruppenbildung stellt damit nicht allein auf ein Lebensalter zu einem bestimmten Stichtag ab, sondern zusätzlich auf den zu prognostizierenden Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dieser wiederum hat mit Überforderungsschutz älterer Arbeitnehmer nichts zu tun.
cc) Die Kammer hat in Erwägung gezogen, dass eine Musterumschulung älterer Arbeitnehmer auf ein zusätzliches Kurzstreckenmuster kurz vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Eintritts in die Übergangsversorgung für die Beklagte in Einzelfällen wirtschaftlich nicht sinnvoll sein mag. Hierauf stellt die Beklagte allerdings überhaupt nicht ab. Sie behauptet auch nicht, dies sei ein mit der Regelung in Nr. 3 SP mitverfolgtes Ziel gewesen. Diese wirtschaftliche Überlegung hängt auch davon ab, wie lange das Arbeitsverhältnis nach entsprechender Umschulung nach andauern wird. Angesichts der von der Beklagten im Kammertermin vom 04. März 2013 genannten Kosten von ca. 500,00 € pro Grundschulung zuzüglich jeweils 100,00 € für die jährlich zu wiederholenden Schulungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, derartige Umschulungskosten seien generell bei über 50-jährigen Flugbegleitern bei ggf. erst in knapp fünf Jahren beendetem Arbeitsverhältnis und unter Berücksichtigung der durch die geänderte Einsatzstruktur erhofften Vorteile bei effektiverer Einsatzplanung wirtschaftlich nutzlos oder unzumutbar. Damit kann offen bleiben, ob derartige Kostengesichtspunkte allgemein geeignet wären, bestimmte Arbeitnehmer von Umschulungen auf ein Kurzstreckenmuster und dementsprechend von Kurzstreckeneinsatz auszunehmen.
C. Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten.
Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 7 AGG
§ 75 BetrVG
§ 106 GewO
§ 315 BGB
§ 75 Abs. 1 BetrVG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 75 Nr. 9; BAG
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1, 1 AGG
§ 10 Satz 1 und 2 AGG
§ 10 Satz 1 AGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 1160
12 Ca 5362/11
12 Ca 5362/11
1 AZR 43/12
1 AZR 44/12
9 AZR 557/06
5 AZR 249/11