Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-16, Aktenzeichen 18 Sa 1668/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0616.18SA1668.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07. Juli 2009 – 10 Ca 1442/08 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt,
1. der Klägerin auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen,
wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten,
in den Monaten Juli 2007 bis Oktober 2008
in ihrem Betrieb beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;
sowie
2. für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an sie folgende Entschädigung zu zahlen:
12.840,00 EUR
(in Worten: Zwölftausendachthundertvierzig und 00/100 Euro)
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 83 % zu tragen, die Beklagte hat 17 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte in der Zeit von Juli 2007 bis Oktober 2008 Auskunft über die Beschäftigung gewerblicher Arbeitnehmer und deren Bruttovergütung nach den Sozialkassentarifverträgen erteilen musste.
Die Klägerin ist organisiert in der Rechtsform einer AG. Sie ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe bis Ende 2009 die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes gewesen.
Die Beklagte ist eine GmbH in A/Kreis B, C. Im Handelsregister des Amtsgerichts Chemnitz, welches für den eingetragenen Sitz der Beklagten in D zuständig ist, ist als Unternehmensgegenstand angegeben: „Produktion von Pflanzen sowie die Herstellung von Außenanlagen und Grünanlagen“ (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. Februar 2010, Bl. 134 d.A.). Der Geschäftsführer der Beklagten, Herr E, betreibt unter seinem Namen auch eine Einzelfirma.
Auf der Grundlage des während des von der Klage erfassten Zeitraumes für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (folgend: VTV) hat die Klägerin die Beklagte auf Auskunft über die Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer und die diesen gezahlte Bruttolohnsumme in Anspruch genommen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Betrieb der Beklagten im Rumpfjahr 2007 (ab 01. Juli 2007) und im Kalenderjahr 2008 dem Geltungsbereich des VTV unterfiel. Dazu hat sie behauptet, die Beschäftigten der Beklagten hätten zu über 50% ihrer jeweiligen persönlichen Arbeitszeit, welche zusammengenommen auch mehr als die Hälfte der betrieblichen (Gesamt-) Arbeitszeit ausgemacht habe, Tiefbauarbeiten verrichtet. Die Arbeitnehmer hätten folgende Tätigkeiten ausgeführt:
- Aushub von Erdreich durch Radlager und Bagger
- Auskofferung von Kabelgräben mittels Baggern
- Asphaltierungen sowie Schnitte im Asphalt
- Erstellen von Kabelgräben und –schächten einschließlich Aushub und Wiederverfüllung des Erdreichs
- Verlegen von Rohren im Erdreich
- Pflaster- und Maurerarbeiten.
Die Klägerin hat weiter behauptet, Auftraggeber der Beklagten sei im Wesentlichen die Firma F gewesen. Die Beklagte sei 2007 und 2008 auf Baustellen in G, H, I und J tätig gewesen und habe durchschnittlich 12 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt. Für diese Behauptungen hat die Klägerin drei Arbeitnehmer der Beklagten als Zeugen benannt.
Wegen der Berechnung der geforderten Entschädigungssumme wird auf die Liste „Offene Posten“ (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 03. Juli 2009, Bl. 31 f. d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, 1.ihr auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Juli 2007 bis Oktober 2008 in ihrem Betrieb beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind, sowie 2. für den für den Fall, dass die unter Ziffer 1 bezeichnete Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an die Klägerin folgende Entschädigung zu zahlen: € 75.720,00.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, sie betreibe Garten- und Landschaftsbau und produziere Zierpflanzen. Im Jahr 2007 habe sie insgesamt 1.961 Lohnstunden bezahlt. Von diesen entfielen nur 80 Stunden auf die Vermietung eines Baggers nebst Fahrer, 1.440 Stunden seien für die Produktion von Zierpflanzen aufgewendet worden. 2008 sei die Verteilung der Lohnstunden bei höherer Gesamtstundenzahl entsprechend gewesen. Sie habe nicht für F gearbeitet. Diese Arbeiten seien von der unterbeauftragten Firma K ausgeführt worden. Die nicht zutreffenden Behauptungen der Klägerin beruhten auf Angaben des von ihr als Zeugen benannten Herrn L. Dieser sei Arbeitnehmer bei der Einzelfirma E gewesen, nicht bei ihr. Herr L erhebe falsche Vorwürfe gegen ihren Geschäftsführer und versuche erfolglos, diesen mit Strafverfahren zu überziehen.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit am 07. Juli 2009 verkündetem Urteil die Klage abgewiesen. Die Klägerin sei für ihre Behauptungen beweisfällig geblieben, da sie nur die Vernehmung von drei Arbeitnehmern angeboten habe, obwohl durchschnittlich 12 gewerbliche Arbeitnehmer von der Beklagten beschäftigt worden sein sollten. Selbst wenn unterstellt werde, dass die benannten Zeugen - die alle nur in einem Teil des Klagezeitraums für die Beklagte gearbeitet haben sollten - ausschließlich baugewerbliche Tätigkeiten ausführten, seien keine Rückschlüsse möglich, was zu mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit von 12 Arbeitnehmern erledigt worden sei.
Zur vollständigen Wiedergabe der Begründung und wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 48 - 52 d. A.) verwiesen.
Gegen das ihr am 23. September 2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit 05. Oktober 2009 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 23. Dezember 2009 eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem sie zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag beantragt hatte.
Die Klägerin wiederholt und ergänzt ihr Vorbringen aus erster Instanz. Sie behauptet, der von der Beklagen als Subunternehmer bezeichnete Herr K sei tatsächlich deren Bauleiter gewesen. Dieser könne bestätigen, dass die Beklagte in dem gesamten Klagezeitraum mit durchschnittlich 12 Arbeitnehmern die behaupteten Tiefbauarbeiten ausgeführt habe, insbesondere auf den angegeben Baustellen. Gegenüber dem Zeugen L habe der Geschäftsführer der Beklagten angegeben, die Beklagte habe eine Vielzahl gleichartiger Tiefbaubaustellen, von dort könnten wegen des hohen Arbeitsanfalls keine Arbeitnehmer abgezogen werden.
Hilfsweise hat die Klägerin geltend gemacht, dass die Beklagte zumindest mit ein bis zwei gewerblichen Arbeitnehmern Tiefbauarbeiten erledigt habe. Nach den von der Beklagten gemachten Stundenangaben müsse sie zumindest zwei Vollzeitkräfte beschäftigt haben, Pflanzarbeiten oder Pflanzenproduktion würden jedoch von dem Betrieb der Beklagten schon seit einigen Jahren nicht mehr ausgeführt.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitgerichts Wiesbaden vom 07. Juli 2009 - 10 Ca 1442/08 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, 1. der Klägerin auf dem von dieser ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Juli 2007 bis Oktober 2008 in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind, sowie 2. für den für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Zustellung des Berufungsurteils erfüllt wird, an die Klägerin folgende Entschädigung zu zahlen: € 75.720,00.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist der Auffassung die Beweisangebote der Klägerin in der Berufung seien verspätet. Herr K sei Subunternehmer gewesen, kein Arbeitnehmer. Dieser habe nicht für sie, sondern für andere Firmen gearbeitet, welche am selben Objekt tätig waren.
Die Kammer hat auf die Verhandlung vom 30. Juni 2010 einen Beweisbeschluss verkündet (vgl. Sitzungsniederschrift Bl. 145 f. d.A.) und die Zeugen K, M und L im Wege der Rechtshilfe vernehmen lassen. Zur Wiedergabe des Inhalts der Zeugenaussagen wird auf die Protokolle des Arbeitsgerichts Mönchengladbach - Gerichtstag Neuss - vom 01. Oktober 2010 wegen des Zeugen K (Bl. 184 – 186 d.A.), des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 16. Dezember 2010 wegen des Zeugen L (Bl. 223 – 225 d.A.) und des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen wegen des Zeugen M (Bl. 233 – 236 d.A.) verwiesen. Weiter hat die Kammer in der Verhandlung vom 16. Juni 2011 den Zeugen N selbst vernommen und dabei einen ergänzenden Beweisbeschluss erlassen. Zur Wiedergabe dieses Beweisbeschlusses und des Inhalts der Aussage des Zeugen Bach wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen (Bl. 314 – 317 d.A.).
Nach der Vernehmung der Zeugen K, L und M durch die Rechtshilfegerichte haben die Parteien weiter vorgetragen:
Die Klägerin behauptet ergänzend, die Beklagte habe zumindest bis November 2007 auch einen Arbeitnehmer O beschäftigt, dieser sei danach von der Firma P übernommen worden, die der Zeuge K in seiner Aussage erwähnt habe. Auch Herr O werde als Zeuge für die behauptete betriebliche Tätigkeit der Beklagten benannt. Die Klägerin behauptet weiter, die Firma P habe bestätigt, dass die Beklagte den Auftrag Q in R ausgeführt habe. Es habe sich um Kanalbau- und Pflasterarbeiten mit einem Umsatzvolumen von € 61.800,00 gehandelt.
Die Beklagte behauptet, nur der Zeuge M sei Arbeitnehmer der Beklagten gewesen, allerdings sei er nur ein halbes Jahr beschäftigt worden. Der Zeuge habe nicht angegeben, dass er die Arbeitsverträge der anderen Arbeitnehmer gesehen habe. Er könne daher keine verlässlichen Angaben dazu machen, für welchen Arbeitgeber diese Arbeitnehmer tatsächlich arbeiteten. Im Grunde sei der Zeuge M mit seinem Arbeitsgerät an andere Firmen verliehen worden, um dort verschiedene Tätigkeiten auszuführen.
Der Zeuge K habe bestätigt, das er auf selbständiger Basis für sie gearbeitet habe. Soweit der Zeuge ausgesagt habe, er habe keine Maschinen, könne er sie angemietet haben. Sie verfüge jedenfalls über keinerlei Maschinen. Der Zeuge habe nicht als Bauleiter für sie gearbeitet, sondern selbst mehrere Helfer und Arbeiter beschäftigt. In der Zeit von August bis Oktober 2007 habe der Zeuge K nicht für sie als Subunternehmer gearbeitet. Möglicherweise verwechsele dieser den Auftraggeber. Er sei für die Firma P, Bauvorhaben Q in R, tätig gewesen. Der von dem Zeugen angegebene Herr S habe nur für die T gearbeitet. Die Baustelle in J sei eine der T gewesen.
Der Zeuge L sei kurzfristig beschäftigter Arbeitnehmer der Einzelfirma E gewesen. Herr E habe das Arbeitsverhältnis nach vier Wochen fristlos gekündigt. Der Zeuge L habe ein starkes persönliches Interesse daran, die Beklagte zu belasten. Der Zeuge sei nur auf der Baustelle in H gewesen, er habe außerdem gegen Herrn E Strafanzeige wegen Konkursverschleppung, Betrug, übler Nachrede und Urkundenunterdrückung gestellt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschriften über die Berufungsverhandlungen vom 30. Juni 2010 und 16. Juni 2011 (Bl. 145 f., 314 – 317 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07. Juli 2009 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
II.
Die Berufung ist nur teilweise begründet. Die Beklagte ist der Klägerin zur Auskunft über die Beschäftigung gewerblicher Arbeitnehmer und die an diese Arbeitnehmer gezahlten Bruttolöhne für den gesamten Klagezeitraum verpflichtet. Allerdings war die geforderte Entschädigungssumme gem. § 61 Abs. 2 ArbGG deutlich zu reduzieren, da nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte durchschnittlich 12 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigte.
1.
Die Beklagte unterhielt im Rumpfjahr 2007 und im Kalenderjahr 2008 einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel.
a)
Ein Betrieb unterliegt dann dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, wenn in dem jeweils betroffenen Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt IV oder V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – III (BAG Urteil vom 18. Januar 1984 - 4 AZR 140/83 - AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Ob die entsprechenden baulichen Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind demgegenüber wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien (BAG Urteil vom 19. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebs über ein Kalenderjahr erstrecken (BAG Beschluss vom 12. Dezember 1988 - 4 AZN 613/88 - AP Nr. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .
b) Die Geltung des VTV für den Betrieb der Beklagten ergibt sich aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme. Danach hat diese überwiegend Tiefbauarbeiten ausgeführt.
aa) Die Aussagen der Zeugen M, K und N sind ergiebig. Die Aussage des Zeugen L erscheint nur eingeschränkt verwertbar.
(1) Der Zeuge M hat bekundet, sein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten habe von 01. Juli 2007 bis 31. März 2008 bestanden, allerdings habe er im Jahr 2008 nicht mehr gearbeitet. Der Zeuge hat bestätigt, dass er alle die in dem Beweisbeschluss angeführten Tiefbauarbeiten erledigt und ausschließlich auf Baustellen als Baggerfahrer gearbeitet habe. Gartenbauarbeiten habe er nicht verrichtet. Der Zeuge hat außerdem angeführt, man habe für F und in R für die Firma P gearbeitet. Der Zeuge hat ausgeschlossen, für einen anderen Arbeitgeber als die Beklagte gearbeitet zu haben, auch nicht für den Geschäftsführer E der Beklagten selbst. Er hat anlässlich seiner Vernehmung einen mit der Beklagten geschlossenen befristeten Arbeitsvertrag vorgelegt (vgl. Anlage zur Vernehmungsniederschrift des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 26. Januar 2011, Bl. 240 f. d.A.). Außerdem hat der Zeuge bekundet, einen Rechtsstreit gegen die Beklagte geführt zu haben. Eine Kopie des Protokolls mit einem in diesem Rechtsstreit des Zeugen geschlossenen Vergleich ist anlässlich der Vernehmung zu den Akten genommen worden (vgl. weitere Anlage zur Vernehmungsniederschrift des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 26. Januar 2011, Bl. 237 – 239 d.A.). Danach hat das Arbeitsverhältnis des Zeugen zu der Beklagten mit Ablauf des 31. März 2008 geendet. Die Beklagte hat sich in dem 19. Juni 2008 vor dem Arbeitsgericht Wesel geschlossenen Vergleich außerdem verpflichtet, dem Zeugen einen Baustellennachweis für die Steuer mit festgelegtem Inhalt zu erteilen. Nach diesem in Kopie mit der Zeugenaussage zur Akte gelangten Baustellennachweis hat der Zeuge von 01. Juli 2007 bis 13. Dezember 2007 für die Beklagte auf einer Baustelle in J, drei Baustellen in R, einer Baustelle in Bergheim und einer Baustelle in H gearbeitet (Bl. 239 d.A.).
Der Zeuge hat weiter ausgesagt, sein Polier und Vorarbeiter sei K gewesen, der ihm Anweisungen gegeben habe. In H sei der L (oder U) sein Vorarbeiter gewesen. Von weiteren Personen oder von dem Auftraggeber habe er – mit Ausnahme des Chefs Herrn E - keine Weisungen bekommen. Der Zeuge hat schließlich bekundet, er habe in Bautrupps von durchschnittlich vier Mann gearbeitet, teilweise seien mehr Leute auf einer Baustelle gewesen.
(2) Der Zeuge K hat die Behauptung der Beklagten bestätigt, dass er für die Beklagte als Selbständiger arbeitete. Er stellte Rechnungen, mit denen er die Arbeitstunde zu € 10,00 zuzüglich Umsatzsteuer abrechnete. Zwei solcher Rechnungen hat der Zeuge anlässlich seiner Vernehmung vorgelegt, diese sind in Kopie zu dem Protokoll des Arbeitsgerichts Mönchengladbach genommen worden (Bl. 187 f. d.A.). Dazu hat der Zeuge erklärt, dass der Geschäftsführer der Beklagten ihm gegenüber ungefähr im April 2007 angegeben habe, er habe einen Auftrag der Firma V und wolle für diesen Auftrag eine Tiefbaufirma gründen. Die Firma V ist auf dem Baustellennachweis des Zeugen M als Auftraggeber der Baustellen J, R (W Str.), X und H angegeben (Bl. 239 d.A.). Der Zeuge hat außerdem ausgesagt, dass die von ihm mitgeführte Rechnung für Juli 2007 (Bl. 187 d.A.) von Herrn E eigenhändig auf die E GmbH abgeändert wurde, da er sie noch auf die T ausgestellt hatte. Der Zeuge hat außer der Baustelle in J, auf welcher er bereits für die T arbeitete, die Baustelle Q in R angeführt. Auf dieser Baustelle habe man mit denselben vier bis fünf Leuten der Beklagten gearbeitet, die zuvor auf der Baustelle in J gewesen waren. Hierbei hat er die Namen M und S angeführt. Der Zeuge hat außerdem erwähnt, dass ihm für eine Gleisdurchführung zusätzlich 12 – 14 Arbeiter von einer Baustelle in I geschickt wurden, die allerdings nur drei bis vier Tage auf seiner Baustelle geblieben seien. Diese seien nach seiner Einschätzung Arbeitnehmer der E GmbH gewesen. Auf der Baustelle in I habe er selbst arbeiten sollen, hierzu sei es wegen der Beendigung der Zusammenarbeit nicht gekommen. Die von dem Zeugen beschriebenen Arbeiten waren Tiefbau-, Rohrleitungs- und Pflasterarbeiten. Er hat bekundet, dass er aktiv mitarbeitete, er habe selbst keine Arbeitnehmer beschäftigt und keine Gerätschaften gehabt. Er sehe sich nicht als Subunternehmer, der Stundensatz von € 10,00 rechne sich für einen Subunternehmer nicht. Die Tätigkeit des Zeugen K für die Beklagte endete mit dem 04. Oktober 2007.
(3) Der Zeuge Bach hat bekundet, dass er von der Beklagten als Maurer und Tiefbauer ab 06. Mai 2008 beschäftigt wurde und bis 10. Oktober 2008 arbeitete. Er war nach seinen Angaben fast ausschließlich auf der Baustelle „Y“ in Z eingesetzt. Er arbeitete mit durchschnittlich zwei Kollegen zusammen. Bei den Kollegen habe es sich um Baggerfahrer und einen Rohrbauer gehandelt. Der Zeuge hat bekundet, weder er noch seine Kollegen hätten Gartenbauarbeiten oder Arbeiten mit Pflanzen gemacht.
Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten und diverse andere Urkunden in Bezug auf sein Arbeitsverhältnis mit sich geführt. Danach ist er von der Beklagten eingestellt worden, hat aber ab Juli 2007 Abrechnungen der Einzelfirma E erhalten. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist offensichtlich vorsorglich sowohl von der Beklagten als auch durch Herrn E persönlich erklärt worden. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Beklagte gesamtschuldnerisch mit E verurteilt, restliche Vergütung für Oktober 2008 und die Dauer der Kündigungsfrist an den Zeugen zu zahlen. Der Zeuge hat einerseits angegeben, während des Arbeitsverhältnisses nicht genau darauf geachtet zu haben, ob die Beklagte oder Herr E als Arbeitgeber auftrat und Abrechnungen erteilte. Andererseits hat der Zeuge die Vermutung geäußert, Arbeitnehmer würden zunächst von der Beklagten eingestellt, um bei Bewährung dann von der Einzelfirma E übernommen zu werden. In Hinblick auf die von ihm erwähnten Kollegen ist der Zeuge jedoch davon ausgegangen, dass diese Arbeitnehmer der Beklagten waren.
(4) Der Zeuge Hermann hat bekundet, in der Zeit von Oktober bis November 2007 für die Beklagte in H Tiefbauarbeiten für F ausgeführt zu haben. Er sei einmal auf einer Kanalbaustelle in R gewesen, um einen Firmenwagen zu holen. Über die Baustellen in I und J wisse er nur vom Hörensagen. Sein Arbeitgeber sei die Beklagte gewesen, gegen diese habe er ein Urteil vor dem Arbeitsgericht Wesel auf Lohnzahlung erstritten, eine Firma E existiere nicht. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung außerdem ein Schreiben der AA bei sich geführt, wonach sein Arbeitgeber ihn in der Zeit von 22. Oktober 2007 bis 26. November 2007 nicht meldete.
bb) Keiner der vernommen Zeugen hat andere als bauliche Arbeiten bekundet, keiner von ihnen war mit den von der Beklagten angegebenen Gartenbauarbeiten oder der Zucht von Bodendeckern befasst.
Die Angaben der Beklagten sind dagegen widersprüchlich. Einerseits gibt die Beklagte an, sie habe 2007 und 2008 nur in geringem Umfang einen Bagger mit Fahrer vermietet, die meisten Arbeitsstunden seien in der Produktion von Bodendeckerpflanzen angefallen. Andererseits hat sie nach der Vernehmung des Zeugen Demirel, eines Baggerfahrers, vorgetragen, dieser sei ihr einziger Arbeitnehmer gewesen. Daraus folgen weitere Widersprüche, die die Beklagte nicht aufklärte: Der Zeuge M arbeitete im Jahr 2007 insgesamt 5,5 Monate vollzeitig als Baggerfahrer, in diesem Jahr sollen aber nur 80 Arbeitsstunden eines Baggerfahrers angefallen sein. Ein Bagger soll mit Führer verliehen worden sein, gleichzeitig wird aber behauptet, die Beklagte besitze keine Baumaschinen. Außerdem sollen die Arbeitsstunden für die Produktion von Pflanzen angefallen sein, ohne dass die Beklagte nach ihren Angaben jedoch weitere Arbeitnehmer beschäftigte. Die Beklagte hat auch, obwohl dafür eine ausreichend lange Schriftsatzfrist durch die Beschlüsse vom 03. Februar 2011 (Bl. 250 d.A.), 17. Februar 2011 (Bl. 268 d.A.) und 05. April 2011 (Bl. 280 d.A.) gesetzt worden war, nicht oder nicht substantiiert zu den Aussagen der von den ersuchten Gerichten vernommenen Zeugen und der Behauptung der Klägerin Stellung genommen, sie, die Beklagte, sei Auftragnehmerin der Baustelle Q in R gewesen. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, der Zeuge K habe sie mit anderen Auftragebern verwechselt und selbst Arbeitnehmer beschäftigt, besteht kein Anhaltspunkt, dem Glauben zu schenken. Die Beklagte hat sich nicht mit den von dem Zeugen vorgelegten Abrechnungen auseinander gesetzt und der lebensnahen Feststellung des Zeugen, ein Subunternehmer könne nicht mit eigenen Leuten für einen Stundensatz von € 10,00 netto arbeiten. Die Beklagte hat auch nichts dazu ausgeführt, dass der von einem anderen Gericht vernommene Zeuge M sowohl den Einsatz des Zeugen K als auch des Zeugen L als Vorarbeiter bestätigte.
Die Angaben der Beklagten zu der Baustelle J im ersten Halbjahr 2007 sind unbehilflich, da die ihre Tätigkeit im Rumpfjahr 2007 erst ab 01. Juli 2007 in Streit steht. Dagegen hat die Beklagte den Aussagewert der Urkunde zu dem Vergleichsschluss vor dem Arbeitsgericht Wesel, die der Zeuge Demirel mit sich führte, insbesondere die diesem Zeugen zu erteilende Baustellenbescheinigung (Bl. 239 d.A.), ignoriert. Die in dieser Bescheinung angegeben Baustellen sind teilweise – entsprechend der jeweiligen Beschäftigungsdauer – auch von den Zeugen K und L angeführt worden. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, darzulegen, für welchen anderen Unternehmer der Zeuge M auf diesen Baustellen arbeitete und wie sie mit welchen anderen Bauunternehmen auf diesen Baustellen zusammenarbeite, so dass es ihr möglich war, entsprechend neben dem Zeugen M keine weiteren Arbeitnehmer zu beschäftigen, obwohl sowohl nach der Bekundung dieses Zeugen wie der des Zeugen K Trupps von vier bis fünf Arbeitern eingesetzt wurden.
Die Kammer sieht den Beweiswert der Aussagen der Zeugen K und M durch die widersprüchlichen und unvollständigen Angaben der Beklagten nicht erschüttert. Sie hält vielmehr die Aussagen dieser Zeugen für glaubhaft. Es kann dahinstehen, ob die Aussage des Zeugen L in vollem Umfang glaubhaft ist. Dieser Zeuge hat ohnehin allenfalls fünf Wochen gearbeitet. Er ist jedoch nach dem von ihm angeführten Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 12. März 2008 als Arbeitnehmer der Beklagten anzusehen. Zu diesem Teil der Aussage hat die Beklagte nicht Stellung genommen, sondern nur erneut auf einen von dem Zeugen nicht unterschriebenen Arbeitsvertrag mit Herrn E persönlich Bezug genommen (Kopie Anlage zum Schriftsatz vom 18. September 2010, Bl. 202 d.A.).
Der Beklagten war nach den vorstehenden Ausführungen keine Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben. Sie hatte ausreichend Zeit, sich mit den Bekundungen der von den ersuchten Gerichten vernommenen Zeugen auseinander zu setzen, die aufgezeigten Widersprüche sind offensichtlich.
Für das Jahr 2008 hat der Zeuge N bestätigt, dass er von Mai bis Oktober Arbeitnehmer der Beklagten war und mit durchschnittlich zwei Kollegen ausschließlich bauliche Tätigkeiten verrichtete. Die Kammer bewertet die Aussage des Zeugen als glaubhaft. Zu Gunsten der Beklagten kann nicht angenommen werden, dass der Zeuge ab Juli 2008 nicht mehr Arbeitnehmer der Beklagten, sondern der Einzelfirma E war. Der Zeuge hat nicht bekundet, dass mit ihm eine Vereinbarung über einen Arbeitgeberwechsel getroffen oder ein neuer Arbeitsvertrag angeboten wurde. Die Tatsache, dass der Zeuge Lohnabrechnungen der Einzelfirma entgegennahm und nicht beanstandete, lässt nicht auf ein Einverständnis mit einem Arbeitgeberwechsel schließen. Der Zeuge hat angegeben, dass er erst durch den Umstand, dass er sowohl eine Kündigung von der Beklagten als auch von Herrn E persönlich erhielt, realisierte, dass ihm bereits ein möglicher Wechsel zu der Firma E in Aussicht gestellt worden war. Dass ein solcher Wechsel aus der Sicht der Beklagten ebenfalls zweifelhaft war, wird daraus deutlich, dass sie auch die Kündigung erklärte. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Kündigungsschreiben der Beklagten vom Oktober 2008, welches der Zeuge bei seiner Vernehmung vorlegte, von einer „E Tiefbau Unternehmung“ ausgestellt wurde. Dieser Briefkopf ist nicht mit der Behauptung der Beklagten in Übereinstimmung zu bringen, sie sei auch im Jahr 2008 ein Gartenbau- und Pflanzenschutzunternehmen gewesen, welches lediglich einen Bagger mit Baggerführer vermietete.
cc) Die Kammer geht daher davon aus, dass die Beklagte sowohl ab Juli 2007 als auch im Jahr 2008 ein Baubetrieb iSd. VTV war. Sie ist daher für den von der Klage erfassten Zeitraum von Juli 2007 bis Oktober 2008 der Klägerin zur Auskunft nach § 21 VTV verpflichtet. Der Behauptung der Beklagten, bei ihr seien sowohl 2007 als auch 2008 überwiegend Arbeitsstunden in der Pflanzenzucht angefallen, war nach dem oben Ausgeführten nicht mehr nachzugehen. Vielmehr ist als Ergebnis festzustellen, dass bei der Beklagten nur bauliche Leistungen erbracht wurden.
Ihre Auskunftspflicht beschränkt sich dabei nicht auf die Monate, für die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, dass sie tatsächlich Arbeitnehmer beschäftigte. In der Zeit von Juli bis Dezember beschäftigte sie zumindest den Arbeitnehmer M und hat dessen Bruttolohn zu melden. Für das Jahr 2008 ist festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis zu dem Zeugen M nach dem von der Beklagten vor dem Arbeitsgericht Wesel am 19. Juni 2008 geschlossenen Vergleich (Anlage zur Vernehmungsniederschrift des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 26. Januar 2011, Bl. 237 f. d.A.) bis zum 31. März 2008 bestand. Der Zeuge N wurde am 06. Mai 2008 beschäftigt, dieses Arbeitsverhältnis wurde erst durch eine Kündigung vom 16. Oktober 2008 beendet. Sollte die Beklagte im April 2008 keine Arbeitnehmer beschäftigt haben, war von ihr nach § 21 Abs. 2 VTV eine Fehlanzeige zu erstatten, die Meldepflicht bestand jedoch fort.
2. Die Berufung ist erfolglos, soweit die Klägerin mit ihrem Hauptvorbringen von einer Beschäftigung von durchschnittlich 12 gewerblichen Arbeitnehmern durch die Beklagte ausgegangen ist und ihre Entschädigungssumme gem. § 61 Abs. 2 ArbGG entsprechend berechnet hat.
a) Die Beweisaufnahme hat diese Behauptung der Klägerin nicht bestätigt. Der Zeuge K hat lediglich bekundet, dass für eine Dauer von ca. drei bis vier Tagen mehr als vier bis fünf Leute wegen einer Gleisdurchführung eingesetzt wurden. Der Zeuge hat nur vermutet, dass die zusätzlichen Arbeitnehmer, welche von einer Baustelle in I abgezogen wurden, Arbeitnehmer der Beklagten waren. Dies genügt nicht, um von einem Beweis der dauerhaften Beschäftigung von durchschnittlich 12 gewerblichen Arbeitnehmern auszugehen.
b) Die Entschädigungssumme war danach zu reduzieren, wobei die Klägerin sich das Ergebnis der Beweisaufnahme vorsorglich zu Eigen gemacht hat.
aa) Für das Rumpfjahr 2007 kann zumindest die Beschäftigung von durchschnittlich vier gewerblichen Arbeitnehmern nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sicher angenommen werden. Sowohl der Zeuge M als auch der Zeuge K haben angegeben, dass durchschnittlich vier bis fünf Leute als Bautrupp der Beklagten eingesetzt wurden. Dabei ist der mitarbeitende Vorarbeiter K als Arbeitnehmer der Beklagten anzusehen, da er in die betriebliche Organisation der Beklagten einbezogen war. Die von der Beklagten in das Wissen der Buchhalterin BB gestellte Behauptung, der Zeuge K sei selbständig gewesen, kann als zutreffend unterstellt werden und ist auch von dem Zeugen bestätigt worden. Für die rechtliche Zuordnung, ob ein Vertragspartner selbständiger Werkvertragsnehmer oder aber Arbeitnehmer ist, kommt es jedoch nicht auf die gewählte Vertragsbezeichnung, sondern auf die gelebte Vertragswirklichkeit an ( BAG Urteil vom 13. Januar 1983 – 5 AZR 149/82 - AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG Urteil vom 13. Mai 1992 – 5 AZR 434/91– RzK I 4a 51 ). Danach war der Zeuge K ein Scheinselbständiger, der ausschließlich und ohne eigene Gerätschaften für die Beklagte arbeitete und wie ein Arbeitnehmer stundenweise entlohnt wurde.
Dem weiteren Beweisantritt der Klägerin, den früheren Arbeitnehmer O der Beklagten zu vernehmen, ist nicht zu folgen. Dieser hat nach dem Vortrag der Klägerin allenfalls bis November 2007 für die Beklagte gearbeitet. Danach muss er zu dem „Bautrupp“ der Beklagten gehört haben, der rechnerisch ohnehin mit vier gewerblichen Arbeitnehmern angesetzt wird.
Arbeitnehmer anderer Baustellen, z.B. der in I, können nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht sicher berücksichtigt werden. Die Angaben des Zeugen N und der Streit darüber, ob der Zeuge L bei der Beklagten oder dem Geschäftsführer E selbst beschäftigt war, lassen erkennen, dass auch die Einzelfirma E wahrscheinlich als Bauunternehmen tätig ist. Es kann daher nicht mit der gebotenen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass Arbeitnehmer anderer Baustellen und die Arbeiter der von dem Zeugen K angeführten Baustelle in I Arbeitnehmer der Einzelfirma E und nicht der Beklagten waren. In Bezug auf die Arbeitnehmer, mit denen die Zeugen K und M zusammenarbeiteten, sind solche Bedenken nicht gerechtfertigt. Hier wäre es Sache der Beklagten gewesen, nach Vorliegen der Aussagen durch die ersuchten Gerichte genauere Angaben zu machen, anstatt sich darauf zurückzuziehen, die Zeugen hätten die Arbeitsverträge der Kollegen nicht eingesehen.
Ausgehend von der Berechnung der Klägerin, dass 80% des aus dem Durchschnittslohn berechneten Beitrags, nämlich € 385,00 pro Monat der Meldung pro gewerblichem Arbeitnehmer als Entschädigungssumme gem. § 61 Abs. 2 ArbGG gefordert werden, ist daher eine Entschädigungssumme von € 9.240,00 für die Zeit von Juli bis Dezember 2007 insgesamt gerechtfertigt. Im Übrigen ist der Antrag nach § 61 Abs. 2 ArbGG abzuweisen und die Berufung erfolglos.
bb) Für die Monate Januar bis Oktober 2008 ist nur eine Entschädigungssumme von € 3.600,00 begründet, im Übrigen ist die Berufung in Bezug auf den Anspruch nach § 61 Abs. 2 ArbGG zurückzuweisen.
Im Jahr 2008 konnte pro Monat wegen der nicht rechtzeitigen Erteilung der Auskunft über die Beschäftigung und Vergütung eines gewerblichen Arbeitnehmers in Vollzeit eine Entschädigung für den voraussichtlichen Beitragsanspruch in Höhe von € 400,00 geltend gemacht werden. Die Kammer setzt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nur neun Monate, bezogen auf die Beschäftigung lediglich eines Arbeitnehmers an. Dies beruht auf folgenden Überlegungen:
Der Zeuge M war im ersten Quartal 2008 zwar noch Arbeitnehmer der Beklagten, arbeitete aber nicht für diese. Seine Aussage zur durchschnittlichen Stärke der Mannschaft der Beklagten auf einer Baustelle kann nicht sicher auf die Zeit bezogen werden, in der er von der Beklagten nicht mehr eingesetzt wurde. Bei der Berechnung der Entschädigungssumme für die Monate Januar bis März 2008 kann daher sicher nur von einem Arbeitsverhältnis der Beklagten zu einem Arbeitnehmer ausgegangen werden, nämlich zu dem Zeugen M.
Da keiner der Zeugen Angaben zu der Beschäftigung von Arbeitnehmern durch die Beklagte im Monat April 2008 machte und die Klägerin dazu auch keinen weiteren Beweis angetreten hat, hält die Kammer den Ansatz eines Entschädigungsbetrags nach § 61 Abs. 2 ArbGG für in diesem Monat voraussichtlich entgehende Beitragsansprüche für ausgeschlossen.
Für die Monate Mai bis Oktober 2008 steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Beklagte den Zeugen N als gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigte. Deshalb sind für weitere sechs Monate jeweils € 400,00 Entschädigungssumme anzusetzen. Die Aussage des Zeugen N, er habe immer mit durchschnittlich zwei anderen Kollegen zusammengearbeitet, rechtfertigt keine Erhöhung der Entschädigungssumme. Der Zeuge konnte nicht mit Sicherheit bekunden, dass seine jeweiligen Kollegen tatsächlich Arbeitnehmer der Beklagten und nicht des Geschäftsführers E persönlich waren. Seine Aussage dazu stellte eine erkennbare Schlussfolgerung aus den Erkenntnissen aus dem Rechtsstreit um sein eigenes Arbeitsverhältnis dar. Wenn der Zeuge, wie von ihm bekundet, erst nachdem er zwei Kündigungen erhalten hatte, sich an die Aussage des Geschäftsführers E erinnerte, er könne von der Einzelfirma E übernommen werden, kann er die geschilderten Überlegungen zu einer Einstellung „erst bei der GmbH“ nicht vor dem Erhalt der Kündigungen angestellt haben. Nach dem 10. Oktober 2008 arbeitete der Zeuge aber nicht mehr. Dies schließt aus, dass er sich bei Gesprächen mit den Kollegen vor dem 10. Oktober 2008 bewusst danach erkundigte, ob sie Arbeitnehmer der E GmbH oder des E seien. Der Zeuge ist wahrscheinlich nicht mehr in der Lage gewesen, nachträglich erkannte Zusammenhänge von Inhalten tatsächlich stattgefundener Unterhaltungen zu trennen. Insoweit ist seine Aussage nicht belastbar. Dies schließt es aus, mit der gebotenen Sicherheit für die Festsetzung der Entschädigungssumme nach § 61 Abs. 2 ArbGG von durchschnittlich mindestens drei Arbeitnehmern der Beklagten von Mai bis Oktober 2008 auszugehen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Da der Antrag nach § 61 Abs. 2 ArbGG nicht streitwerterhöhend wirkt, ist entsprechend dem Verhältnis von Obsiegen und Verlieren hinsichtlich der geforderten Entschädigungssumme insgesamt eine Quote gebildet worden.
Eine nach § 72 Abs. 2 ArbGG begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 1 TVG
§ 21 VTV
§ 611 BGB
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 61 Abs. 2 ArbGG
§ 21 Abs. 2 VTV
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 10 Ca 1442/08
4 AZR 140/83
10 AZR 918/98
4 AZN 613/88
5 AZR 149/82
5 AZR 434/91