Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-10-02, Aktenzeichen 6 Kart 6/17 (OWi)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1002.6KART6.17OWI.00

Tenor:
1. Der Betroffene X und die Nebenbetroffene G werden jeweils wegen eines vorsätzlichen Kartellverstoßes gegen das Verbot wettbewerbswidriger Vereinbarungen zu folgenden Geldbußen verurteilt:
Der Betroffene X zu einer Geldbuße von … Euro und
die Nebenbetroffene zu einer Geldbuße von … Euro.
2. Es wird festgestellt, dass das Verfahren gegen den Betroffenen und die Nebenbetroffene rechtsstaatswidrig verzögert worden ist.
3. Der Betroffene und die Nebenbetroffene tragen die Kosten des Verfahrens und ihre notwendigen Auslagen.
Angewendete Vorschriften:
§ 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, Abs. 5 GWB in der Fassung vom 18. Dezember 2007, § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in den Fassungen vom 7. Juli 2005 und 15. Juli 2005 jeweils i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EGV in der Fassung vom 24. Dezember 2002,
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in den Fassungen vom 26. August 1998 und 10. November 2001 jeweils i.V.m. § 1 GWB in der Fassung vom 26. August 1998,
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 WettbewG in der Fassung vom 20. Februar 1990 und vom 13. August 1997 i.V.m. § 1 WettbewG in der Fassung vom 20. Februar 1990 sowie
für den Betroffenen in Verbindung mit jeweils i.V.m. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 1, 14 Abs. 1, 17, 19 Abs. 1 OWiG,
für die Nebenbetroffene in Verbindung mit § 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG in der Fassung vom 27. Juni 1994, § 30 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 5 OWiG in der Fassung vom 22. August 2002, §§ 14 Abs. 1, 17, 19 Abs. 1 OWiG

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Inhaltsverzeichnis
A. Feststellungen
I. Nebenbetroffene
II. Betroffener
III. Andere Unternehmen
1. N1
2. I1
3. S2
4. X2
5. L3
6. N2
7. E
8. B2
9. C
10. I2
11. I
12. I3
13. I4
14. S3
15. L4
16. I5
17. M1
18. Q2
19. N3
20. S4
21. T1
22. T2
23. X3
24. X4
25. A
IV. Markt
1. Hersteller
2. Produktgruppen
3. Rohstofflieferanten
4. Abnehmer
5. Erhöhung der Abgabepreise
6. „Sandwich“-Position
7. „Leuchtturm“ B1
V. C1
VI. Atlantikkreis
VII. Grundabsprache
1. Beteiligte
2. Zweck und Hintergrund der Grundabsprache
3. Rahmen der Grundabsprache
4. Inhalt der Grundabsprache
5. Beteiligung des Betroffenen an der Grundabsprache
VIII. Umsetzung der Grundabsprache in Einzelrunden
1. Allgemeiner Ablauf
2. Pressemitteilungen
3. Erhöhungsrunde 1997
4. Erhöhungsrunde 2000
5. Absprache mit Q3 2001
6. Vorstellungsgespräch E1 2003
7. Erhöhungsrunde Juli 2004
8. Erhöhungsrunde 2007
a) Erste Erhöhungsrunde 2007
b) Zweite Erhöhungsrunde 2007
c) Dritte Erhöhungsrunde 2007
IX. Verfahrensablauf
1. Verfahren bis zur Durchsuchung
2. Verfahren ab der Durchsuchung bis zum Erlass der Bußgeldbescheide
3. Verfahren nach dem Erlass der Bußgeldbescheide
4. Verfahren seit Abgabe an die Generalstaatsanwaltschaft
B. Beweiswürdigung
I. Einlassung des Betroffenen
1. Keine Kenntnis von den Absprachen
2. Parallelverhalten – Kostensituation
3. Gespräche nur über Rohstoffpreisentwicklung
4. Motivation von Belastungszeugen
5. Informationen aus dem Markt
6. „Leuchtturm“ B1
7. Telefonverbindungen/Handy
8. Vorstellungsgespräch E1 2003
9. Erhöhungsrunde 2007
10. Distanzierung
11. Compliance-Regeln
II. Würdigung der erhobenen Beweise
1. Allgemeines
a) Nebenbetroffene
b) Betroffener
c) Andere Unternehmen
d) Markt
aa) Hersteller
bb) Produktgruppen und Wettbewerbssituation
cc) Kalkulation auf Geschäftsführerebene
dd) Rohstoffbezug und Marktverhältnisse
ee) Abnehmer
ff) Erhöhung der Abgabepreise
gg) „Sandwich“-Position der Hersteller
hh) „Leuchtturm“ B1
e) C1
aa) Allgemeines
bb) Mitgliederversammlung 2006
f) Atlantikkreis
2. Grundabsprache
a) Überblick
aa) Zeuge Q3
(1) Angaben von Q3
(2) Bewertung der Aussage
(3) Q3 als Kronzeuge
(4) Kontakt X5 – Preisgespräch 2001
bb) Zeuge E1
cc) Zeuge Q4
dd) Zeuge S1
ee) Zeuge N4
ff) Zeuge T3
gg) Zeuge N5
hh) Zusammenfassung Grundabsprache
(1) Verbindlichkeit der Grundabsprache
(2) Nicht nur Informationsaustausch
(3) Verbindlichkeit trotz Abweichungen im Einzelfall
b) Zweck/Hintergrund der Grundabsprache
aa) Preiserhöhung ohne Absprache nur schwer möglich
bb) Gefahr der Auslistung
cc) Zeitgleiches Vorgehen
dd) Keine Abstimmung des Vorgehens gegenüber dem Fachgroßhandel
ee) Gemeinsames Vorgehen als sinnvoll erachtete Maßnahme
ff) Rohfleischpreiserhöhung als einziges Erhöhungsargument
gg) Sicherheit durch die Grundabsprache
c) Rahmen der Grundabsprache
aa) Grundabsprache auf Geschäftsführerebene
bb) Geheimhaltung der Grundabsprache
cc) Preisabsprachen im großen Kreis
dd) Bilaterale Absprachen
ee) Besondere Schwierigkeiten bei den Verhandlungen mit M
ff) Abweichungen ausnahmsweise möglich
d) Inhalt der Grundabsprache
aa) Produktgruppen, Preise und Zeitpunkte
bb) Zeitgleiches Vorgehen
cc) Vorangehen eines Unternehmens
dd) Europäische Auswirkung
3. Beteiligung des Betroffenen an der Grundabsprache
a) Objektive Tatseite
aa) Kontakte mit Q3, E1, S1 und N4
bb) Kontakte mit G1
(1) Aussage Q4 und die von ihm gefertigten Vermerke
(2) Weitere Umstände und Kontakte
(3) Keine belastbaren Preisinformationen aus dem Markt
cc) Rolle des Betroffenen innerhalb der Grundabsprache
b) Innere Tatseite
c) Keine Distanzierung des Betroffenen
4. Umsetzung der Grundabsprache in Einzelrunden
a) Allgemeiner Ablauf
b) Pressemitteilungen
c) Umsetzung der Grundabsprache durch den Betroffenen
aa) Erhöhungsrunde 1997
bb) Erhöhungsrunde 2000
cc) Absprache mit Q3 2001
dd) Vorstellungsgespräch E1 2003
ee) Erhöhungsrunde Juli 2004
ff) Erhöhungsrunde 2007
(1) Erste Erhöhungsrunde Ende 2006/Anfang 2007
(2) Zweite Erhöhungsrunde 2007
(2.1) „O.k.“-Vermerk
(2.2) Urkunde „Vertriebsplanung nach Artikelgruppen“
(2.3) KAM-Tagung
(3) Dritte Erhöhungsrunde 2007
(3.1) Zeuge E1
(3.2) Weitere Zeugen
(3.3) Urkunden
(3.4) Preiserhöhung kein Parallelverhalten
5. Nicht festgestellte Einzelrunden
6. Verfahrensablauf
a) Verfahren bis zur Durchsuchung
b) Verfahren ab Durchsuchung bis zum Erlass der Bußgeldbescheide
c) Verfahren nach Erlass der Bußgeldbescheide
d) Verfahren seit Abgabe an die Generalstaatsanwaltschaft
C. Rechtliche Würdigung
I. Keine Verfahrenshindernisse
1. Keine Verjährung
2. Grundsatz des fairen Verfahrens
a) Nichtbeachtung des Grundsatzes der Aktenwahrheit und Aktenklarheit
b) Beantragung der Durchsuchungsbeschlüsse
aa) Unvollständige Entscheidungsgrundlage
bb) Keine Täuschung über Daten, Beträge oder Teilnehmerkreis
c) Rechtsstaatwidrige Verfahrensverzögerung
aa) Maßgeblicher Zeitraum
(1) Gesetz über den Rechtsschutz gegen überlange Gerichts- und strafrechtliche Ermittlungsverfahren
(2) Art. 6 Abs. 1 EMRK
(3) Weitere Rechtsprechung
(4) Einfaches Recht
(5) Zwischenverfahren und gerichtliches Verfahren
bb) Berechnung der Dauer der Verfahrensverzögerung
cc) Kein Verfahrenshindernis
d) Keine Sicherung der Einzelverbindungsnachweise
e) Unterbliebene Vernehmung von Entlastungszeugen
f) Nicht gewährte Akteneinsicht vor Abgabe an die Generalstaatsanwaltschaft
g) Verhalten der Generalstaatsanwaltschaft im Zwischenverfahren
h) Gesamtabwägung
II. Verwertbarkeit sichergestellter Urkunden
1. Widerspruch verspätet
2. Widersprüchlicher Widerspruch
3. Kein Verwertungsverbot
aa) „Anwaltlich vertretener Informant“
bb) Unterbliebene Dokumentation und Mitteilung über Kontakte
b) Kooperationsbereiter Kronzeuge
c) Anfangsverdacht
d) Kein gezielter Belastungswille
e) Ausgleich von Nachteilen
f) Gesamtabwägung
III. Kartellverstoß
1. Gesetzesverstöße des Betroffenen
a) Tat bis Ende 1998
b) Tat bis 30. Juni 2005
aa) Wettbewerber
bb) Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung
cc) Spürbarkeit
dd) Persönliche Zurechnung
c) Tat ab 1. Juli 2005
aa) Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels
bb) Keine Freistellung
cc) Persönliche Zurechnung
d) Eine Tat
e) Vorsatz
2. Geldbuße gegen die Nebenbetroffene
D. Bußgeldzumessung
I. Anzuwendender Bußgeldrahmen
1. Tat bis Ende 1998
2. Tat bis Ende 2001
3. Tat bis 30. Juni 2005
4. Tat ab 1. Juli 2005
1. Zugunsten des Betroffenen
a) Allgemeine Erwägungen
b) Dauer Verfahren – Abstand zwischen Tat und Urteil
c) Rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
2. Zulasten des Betroffenen
3. Höhe der Geldbuße
III. Nebenbetroffene
1. Zugunsten der Nebenbetroffenen
2. Zulasten der Nebenbetroffenen
IV. Ahndungsbußgeld
E. Keine Verständigung
F. Kosten
Der Betroffene hat sich als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Nebenbetroffenen und ab dem Jahr 2000 auch als persönlich haftender Gesellschafter der Nebenbetroffenen zwischen April 1997 und Juli 2009 an einer kartellrechtswidrigen Grundabsprache beteiligt.
Diese Absprache sah vor, sich im Falle als erforderlich erachteter Abgabepreiserhöhungen mit Wettbewerbern über das gemeinsame Zugehen auf den Lebensmitteleinzelhandel einschließlich des Discounts abzusprechen. Die Abrede umfasste, sich hinsichtlich der Bandbreite einer Abgabepreiserhöhung, des Zeitpunkts des Versendens der Preiserhöhungsforderungen und des Umsetzungszeitpunkts sowie der Art und Weise des Vorgehens abzusprechen.
Der Betroffene hat diese Grundabsprache in mehreren Jahren („Einzelrunden“) praktiziert.
Die Nebenbetroffene, im Jahr 1887 gegründet, ist ein alt eingesessener Fleisch- und Wurstwarenhersteller mit Sitz im W4er Ortsteil Q11, der von zwei Inhaberfamilienstämmen geführt wurde und wird. Die Inhaberfamilie, in die der Betroffene eingeheiratet hat, stellte und stellt traditionell den kaufmännischen Geschäftsführer, die andere Inhaberfamilie den technischen Geschäftsführer.
Die Kommanditanteile werden von Familienmitgliedern gehalten, wobei die Anteile der Kommanditgesellschaft hälftig auf beide Familienstämme verteilt sind. Die Ehefrau des Betroffenen hält …% der Anteile ihres Stammes, entsprechend … Euro. Die weiteren Anteile dieses Stammes von insgesamt …%, entsprechend … Euro, sind zu gleichen Teilen auf die drei gemeinsamen Kinder verteilt. Der Betroffene hielt und hält keine Kommanditanteile an der Nebenbetroffenen. Er ist seit dem 20. Dezember 2000 persönlich haftender Gesellschafter der Nebenbetroffenen. Weitere persönlich haftende Gesellschafter sind ein Mitglied des anderen Familienstammes sowie die L17, die Komplementär-GmbH der Nebenbetroffenen. Diese verfügt über ein Stammkapital in Höhe von … Euro. Die Geschäftsanteile der Komplementär-GmbH werden, ohne Beteiligung des Betroffenen, von Familienmitgliedern gehalten, wobei die Anteile der Komplementär-GmbH ebenfalls hälftig auf beide Stämme verteilt sind. Die Ehefrau des Betroffenen hält …% der Anteile ihres Stammes, entsprechend … Euro. Die weiteren Anteile dieses Stammes von insgesamt …%, entsprechend … Euro, werden zu gleichen Teilen von den drei gemeinsamen Kindern gehalten.
Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sind J, Sohn des inzwischen als Geschäftsführer ausgeschiedenen Betroffenen, und B, ein Mitglied des zweiten Familienstamms. Der Betroffene war Geschäftsführer der Komplementär-GmbH von 1982 bis Oktober 2017.
Die Nebenbetroffene hatte sich ab den 1980er Jahren auf die Rohwurstproduktion, insbesondere auf Salamiprodukte, spezialisiert. Es wurde und wird insbesondere langzeit- und naturgereifte Rohwurst besserer Qualität produziert. Eine Besonderheit des Produktportfolios ist der Mitte der 1990er Jahre entwickelte sogenannte „H“, bei dem die geschnittene Wurst auf einer runden Plastikunterlage kreisförmig überlappend gelegt und aromasicher verpackt wird. Der Betroffene initiierte und eröffnete 1996/1997 die sogenannte „gläserne Produktion“, eine Produktionshalle, die Endverbraucher seither besichtigen können und die Produktionstransparenz ermöglichen soll.
Die Rohwurstprodukte machten von 1997 bis 2009 etwa 80% des Sortiments der Nebenbetroffenen aus. Aus den bei der Rohwurstproduktion nicht nutzbaren Fleischresten stellte die Nebenbetroffene zusätzlich Brühwurst her, die sogenannte „Abschnittsverwertung“. Ferner gehörten Kochwurst, Kochschinken und Aspik-Artikel zum Sortiment. Diese Produkte betreffen rund 20% des Sortiments.
Als Rohstoffe wurden vorwiegend Schweine- und Geflügelfleisch, Geflügelfleisch seit Mitte der 1990er-Jahre mit steigender Tendenz, verarbeitet. Rind-, Lamm- und Wildfleisch wurden nur in geringem Umfang eingesetzt.
Der Anteil des als Rohstoff angekauften Schweinefleischs betrug rund 80%, der Geflügelfleischanteil zunächst 7% bis 8%, später dann 10% bis 12%. Bei zahlreichen Produkten wurden zwei Fleischarten, wie Schwein mit Geflügel oder Schwein mit Rind gemischt und zu unterschiedlichen Anteilen verwendet. So enthielt etwa auch die von der Nebenbetroffenen im Tatzeitraum produzierte „Geflügelwurst“, je nach Mischungsverhältnis, bis zu 50% Schweinefleisch. Ein Teil des Rohfleisches, wie etwa das verwendete Biosauenfleisch, aber auch Rindfleisch, wurde vor Ort durch die Nebenbetroffene selbst zerlegt.
Der Rohstoffbedarf für Geflügel- und Schweinefleisch für die Folgewoche wurde bei der Nebenbetroffenen jeweils wöchentlich am Montag ermittelt. Er wurde nach einer jeweils wöchentlich am Mittwoch stattfindenden Dispositionsbesprechung noch in derselben Woche eingekauft. Nur bei besonderen Fleischsorten, wie Hirschfleisch oder Lammfleisch, erfolgte eine längerfristige Einkaufsplanung, weil diese im Ausland bestellt wurden. Die Nebenbetroffene kaufte wöchentlich rund 500 t Frischfleisch ein, davon 60 t bis 80 t Geflügelfleisch.
Die Nebenbetroffene stellte aus den Rohstoffen sowohl Markenartikel, d. h. Wurstwaren unter dem Namen der Nebenbetroffenen, als auch Handels-/Eigenmarken für den Lebensmitteleinzelhandel einschließlich der Discounter her. Handels- und Eigenprodukte werden für den jeweiligen Lebensmittelhändler oder Discounter produziert und dann unter deren Namen oder deren „Hausmarke“ vertrieben.
Die Nebenbetroffene belieferte bundesweit sowohl die Discounter M, O und T, beide Unternehmensgruppen schon seit dem Ende der 1970er Jahre, als auch die großen Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels, wie etwa F, S, N, U, L, sowie die großen SB-Warenhäuser, wie L1 und L2. Neben den Discountern B1 und M belieferte die Nebenbetroffene auch die Discounter O1, O2, Q und Q1.
M hatte gegen Ende der 1970er Jahre begonnen, bundesweit im Fleischwaren- und Wurstwarenbereich zu expandieren. Die Nebenbetroffene begleitete den Expansionsprozess von Beginn an durchgängig als Lieferantin und baute dadurch ihre Umsätze mit M stetig aus. Die Nebenbetroffene erzielte im Tatzeitraum mit der an M gelieferten Wurst in etwa über die Jahre gleichbleibend rund 25% - 30% ihres Umsatzes. Die Umsätze mit O und T machten im Tatzeitraum etwa 15% des Gesamtumsatzes der Nebenbetroffenen aus.
Ein Teil der Fleischwaren und Wurstwaren, die an die Lager der beiden Discounter B1 und M in Deutschland geliefert wurde, wurde von dort an Discounter-Filialen im europäischen Ausland exportiert, insbesondere nach Frankreich, Großbritannien, in die Niederlande, nach Italien, Griechenland, Polen, Portugal, Schweden, Spanien und Dänemark. Die für die Discounter-Filialen im europäischen Ausland produzierte Ware wurde, abgesehen von Logistikzuschlägen, von der Nebenbetroffenen wie auch von anderen Wurstherstellern zum gleichen Preis wie die für Deutschland produzierte Ware verkauft. Grundlage war jeweils ein einheitlicher Liefervertrag mit dem jeweiligen deutschen Lebensmittelunternehmen, egal ob die Ware in Deutschland oder im Ausland verkauft wurde. Eine Abgabepreiserhöhung durch die Nebenbetroffene erfolgte einheitlich, unabhängig davon, ob die Ware letztlich in Deutschland oder im europäischen Ausland verkauft werden sollte. Die „Auslandsware“ wurde, wie bei anderen Wurstherstellern wie S1 und I auch, direkt im Werk der Nebenbetroffenen entsprechend dem jeweiligen Auslandsmarkt vorbereitet, etwa in der Landesprache etikettiert.
Bei der Nebenbetroffenen betrug der Umsatzanteil der Lieferungen an den deutschen Lebensmitteleinzelhandel einschließlich der Discounter im Tatzeitraum zwischen 1997 und 2009 etwa 85 %. Des Weiteren wurden die Produkte der Nebenbetroffenen an den sogenannten Fachgroßhandel (Metzgereien und Großverbraucher wie Betriebskantinen, Krankenhäuser oder Kasernen) geliefert. Der Umsatz der Lieferungen an den Fachgroßhandel ging in den vergangenen Jahren zurück. Im Tatzeitraum 1997 bis 2009 betrug er noch rund 12% des Umsatzes der Nebenbetroffenen. Ferner wurde ein Teil der Produktion, etwa 3 % des Umsatzes, über den eigenen Werksverkauf am Standort der Nebenbetroffenen vertrieben. Dies betraf alle Fleischwaren- und Wurstwarenprodukte („Wurstprodukte“, „Wurst“), neben Schweinefleisch- und Geflügelfleisch auch Produkte aus anderen Fleischarten wie Rind, Lamm oder Hirsch.
Rund 60% des jeweiligen Jahresumsatzes wurde von der Nebenbetroffenen in der Zeit von April 1997 bis Juli 2009 mit Wurst aus Schweine- und Geflügelfleisch durch Verkäufe an den Lebensmitteleinzelhandel einschließlich Discounter erzielt. Insgesamt betrug dieser Umsatz von April 1997 bis Juli 2009 mehr als … Euro.
Der Vertrieb der Fleischwaren- und Wurstwaren erfolgte bei der Nebenbetroffenen durch mehrere Key-Account-Manager, die die großen Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels, wie O und T, M/L, F, S, N und andere unmittelbar betreuten. Den Vertrieb hinsichtlich der Discounterkunden M und O/T hatte der Betroffene selbst übernommen, den Kunden O/T bis 2007/2008.
Die kleineren Kunden und der Fachgroßhandel wurden durch die Gebietsverkaufsleiter und die Außendienstmitarbeiter betreut. Die Nebenbetroffene hatte und hat 25 eigene Außendienstmitarbeiter, die sogenannten „Reisenden“, die den Gebietsverkaufsleitern unterstanden und die die übrigen Kunden, insbesondere den Fachgroßhandel und auch die Regionalgesellschaften der Lebensmitteleinzelhändler, betreuten. Aufgrund der größeren Zahl von Metzgereien in Süddeutschland waren dort 17 der 25 Außendienstmitarbeiter tätig.
Die Mitarbeiter wurden und werden bei ihrer Einstellung zur Einhaltung allgemeiner Compliance- und Verhaltensregeln im geschäftlichen Verkehr verpflichtet und müssen hierzu ein zweiseitiges Schreiben unterzeichnen. So ist die Annahme von Geschenken mit einem Wert von über 30 Euro untersagt. In Mitarbeiter- und Verkäuferschulungen sowie in Mitarbeiterbesprechungen wird auch auf ein ordnungsgemäßes Verhalten im geschäftlichen Verkehr hingewiesen. Im Vordergrund stehen allerdings lebensmittel- und hygienerechtliche Aspekte sowie sonstige Fragen, etwa zum Brandschutz. Spezielle Schulungen zu den Themen Korruption oder verbotene Preisabsprachen gab und gibt es bei der Nebenbetroffenen nicht. Der Betroffene verdeutlichte und verdeutlicht in Gesprächen mit seinen Mitarbeitern, dass er im Unternehmen kein Fehlverhalten im geschäftlichen Verkehr dulde. Er hat seine Mitarbeiter angewiesen, zwar selbst Informationen von Wettbewerbern, z. B. Preisinformationen zu sammeln, aber mit Mitarbeitern von Wettbewerbern nicht über Einzelheiten des Geschäfts der Nebenbetroffenen, etwa Preise, zu sprechen.
Die Nebenbetroffene expandierte unter der Leitung des Betroffenen in den vergangenen 35 Jahren stark. Arbeiteten seinerzeit rund 300 Mitarbeiter bei der Nebenbetroffenen, sind es heute ca. 800 Mitarbeiter.
Die Nebenbetroffene hat seit 1997 jährlich einen Umsatz in Höhe von rund … Euro erwirtschaftet. Der Jahresgewinn betrug rund … Euro jährlich. Das Unternehmen war und ist finanziell und wirtschaftlich gut aufgestellt. Die Eigenkapitalquote war und ist so hoch, dass alle Investitionen stets ohne Kredite getätigt werden konnten und können. Für das Kartellbußgeldverfahren und etwaige Kartellschadenersatzansprüche wurde ein Betrag in Höhe von … Euro zurückgestellt. Im Jahr 2013 betrug der Umsatz … Euro. Der Jahresgewinn betrug … Euro. Im Jahr 2017 betrug der Umsatz … Euro und der Gewinn … Euro.
Die Komplementär-GmbH erzielte nur geringfügige Umsätze oder Gewinne (Umsatz 2013: … Euro, Jahresüberschuss 2013: … Euro). Es existieren und existierten daneben noch zwei Tochtergesellschaften, die für die Nebenbetroffene nur geringe wirtschaftliche Bedeutung haben und keine nennenswerten Umsätze tätigen. Diese Gesellschaften wurden auf Vorrat gegründet und dienen als Verrechnungsgesellschaften. Zum einen handelt es sich um die X1 (Umsatz 2013: … Euro), zum anderen um die J1 (Umsatz 2013: … Euro), die zugleich die persönlich haftende Gesellschafterin der X1 ist.
Der Betroffene ist promovierter Volljurist mit betriebswirtschaftlicher Zusatzausbildung. Kontakt zum Kartellrecht bekam er während seines Studiums anlässlich eines Praktikums beim Bundeskartellamt in Berlin.
Nach dem Studium trat er Ende der 1970er Jahre bei der Nebenbetroffenen ein, nachdem er eine der Töchter eines der seinerzeitigen Geschäftsführer geheiratet hatte. …. Sie lebten zunächst in Kanada, wo der Betroffene für einige Zeit in zwei fleischverarbeitenden Betrieben, die zum Unternehmen der Nebenbetroffenen gehörten, tätig war. Im Jahr 1980, nach seiner Rückkehr nach Deutschland, war er zunächst als Vertriebsleiter der Nebenbetroffenen tätig. Im Jahr 1982 wurde er Geschäftsführer bei der Komplementär-GmbH der Nebenbetroffenen, bis 1985 zunächst in der Position des „stellvertretenden Geschäftsführers“. Nach dem Ausscheiden seines Schwiegervaters übernahm er 1988 die alleinige kaufmännische Geschäftsführung der Nebenbetroffenen.
Er war als kaufmännischer Geschäftsführer auch für den Vertrieb zuständig und erhielt jährlich ein Grundgehalt und gewinnabhängige Tantiemen. Sein Geschäftsführergehalt betrug jährlich etwa … Euro brutto.
Der Betroffene führte die Nebenbetroffene sehr straff und zielorientiert. Die Unternehmensführung der Nebenbetroffenen im kaufmännischen und betriebswirtschaftlichen Bereich war bis zu seinem Ausscheiden aus der Geschäftsführung ausschließlich auf ihn ausgerichtet. Alle Informationen liefen bei ihm zusammen und wurden von ihm gesammelt und ausgewertet. Er hatte die „Kalkulations- und Ertragshoheit“, wachte über die Deckungsbeiträge der einzelnen Produkte und entschied allein – ohne sich mit Mitarbeitern zu besprechen – über die Notwendigkeit, die Art und Weise von Preisanpassungen, deren Zeitpunkte und Höhe. Er trat sehr dominant, teils autoritär auf. Er war stets präsent, was von Mitarbeitern als „management-by-going-around“ bezeichnet wurde. Kennzeichnend für seine Unternehmensführung waren neben der Präsenz kurze Wege und schnelle Entscheidungen. Für seine leitenden Mitarbeiter, die auch über seine Mobilfunknummer verfügen, war er jederzeit erreichbar. Der Betroffene nutzte sein Mobiltelefon im Tatzeitraum – schon aufgrund seiner erheblichen Außendiensttätigkeit – regelmäßig und war dort für Mitarbeiter und andere erreichbar, telefonierte u.a. mobil mit Wettbewerbern, Lieferanten und Kunden.
Seit 1997 war der Prokurist und Gesamtvertriebsleiter P, der zuvor bei N2 und A tätig gewesen war, der engste Mitarbeiter des Betroffenen. Im Jahr 2010 erkrankte P schwer und schied im Jahr 2012 aus. Inzwischen ist er verstorben.
Im Mai 2009 wurde der Betroffene – nach vorhergehender langjähriger Tätigkeit im erweiterten Vorstand – Präsident des C1 („…“). Des Weiteren war und ist er seit dem Jahr 2013 zusätzlich Präsident der C2 („…“).
Im C1 und in der Fleischwaren- und Wurstwarenbranche („Wurstbranche“) war und ist er als jemand anerkannt, der die wirtschaftliche Situation in der Wurstbranche realistisch einschätzen kann, eloquent und intelligent auftritt. Er kann sich sprachlich gewandt äußern. Daher wird er in der Wurstbranche auch als „grand seigneur“ und „elder statesman“ charakterisiert. Er ist in der Wurstbranche sehr gut vernetzt, vermeidet aber zu enge persönliche Kontakte mit Wettbewerbern. Befreundet ist er mit S5, dem ehemaligen Geschäftsführer von S4, sowie mit S1, dem Geschäftsführer von S2/T4.
Der Betroffene schied aus der Geschäftsführung der Komplementär-GmbH nach Ablauf seines 67. Lebensjahrs im Oktober 2017 aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 5. Dezember 2016 aus. Die Löschung des Betroffenen als Geschäftsführer im Handelsregister erfolgte am 3. Mai 2018. Er ist weiterhin persönlich haftender Gesellschafter der Nebenbetroffenen. Er ist beratend im Unternehmen tätig und hat dort ein eigenes Büro. Zudem ist er seit dem 1. Januar 2018 Mitglied des Unternehmensbeirats der Nebenbetroffenen.
Der Betroffene und seine Ehefrau haben drei erwachsene Kinder, zwei Söhne und eine Tochter. Die Kinder sind finanziell unabhängig, …. Der älteste Sohn und die Tochter arbeiten nicht im Unternehmen. Der jüngere Sohn, J, ist aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 20. Dezember 2016 mit Wirkung vom selben Tag zum weiteren Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Nebenbetroffenen bestellt worden. Er wurde als Geschäftsführer am 24. Mai 2017 in das Handelsregister eingetragen.
Seit seinem Ausscheiden aus der Geschäftsführung der Komplementär-GmbH bezieht der Betroffene ein Ruhegehalt in Höhe von … Euro monatlich, mithin … Euro jährlich. Außerdem zahlt ihm das Unternehmen für die Übernahme der Haftung als persönlich haftender Gesellschafter der Nebenbetroffenen wie in der Vergangenheit … Euro jährlich. Ferner erhält er aus seiner Tätigkeit in drei Beiräten, darunter dem Beirat der Nebenbetroffenen, insgesamt … Euro jährlich. Er verfügt über ein Vermögen in Höhe von mindestens … Euro. Er wohnt … auf dem Unternehmensgelände und nutzt weiterhin privat und geschäftlich einen Dienstwagen der Nebenbetroffenen.
Für dieses Verfahren sind weitere Unternehmen der Wurstbranche bedeutend:
Die N1 („…“) hatte ihren Sitz in H3 in …, wenige Kilometer von W4 entfernt. Sie war Teil einer Unternehmensgruppe, zu der die H3er Fleischwarenfabrik N6 und die W gehörten. Die Unternehmensgruppe wurde seit Ende der 1970er Jahre auch durch G1 geführt. G1 war seit dem 29. April 1981 Geschäftsführer der H3er Fleischwarenfabrik N6 und seit dem 29. August 1978 Geschäftsführer der W. 1997 wurde er zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der N1 bestellt. G1 kümmerte sich u.a. um den Vertrieb und die Preisgestaltung der vertriebenen Wurstprodukte.
Die Unternehmensgruppe produzierte vorwiegend Rohwurst, aber auch Koch- und Brühwurst sowie Schinken.
Die N1 wurde am 2. September 2015 aufgelöst. Die Firma ist erloschen. Das Kartellbußgeldverfahren wurde nach Festsetzung eines Bußgeldes eingestellt, nachdem das Unternehmen eine seinerzeit noch bestehende Gesetzeslage, die sogenannte „Wurstlücke“, genutzt und sich aufgelöst hatte.
Auch mehrere andere Wurstwarenhersteller, gegen die das Bundeskartellamt Bußgelder festgesetzt hatte, nutzten gesellschaftsrechtliche Möglichkeiten, betroffene Unternehmen oder Unternehmensgruppen umzustrukturieren. Sie entnahmen etwa wesentliche Vermögenswerte und übertrugen diese auf andere Unternehmen, firmierten betroffene Gesellschaften um oder lösten diese auf, so dass von den zunächst im Rahmen des „Wurstkomplexes“ festgesetzten Bußgeldern in Höhe von 338 Millionen Euro in der Folge Bußgelder in Höhe von annähernd 250 Millionen Euro nicht mehr vollstreckt werden konnten.
Das Kartellbußgeldverfahren gegen den gesondert verfolgten G1 ist noch nicht beendet und vor dem Senat anhängig.
Die I1 („…“) hat ihren Sitz in W4 in …. Das Unternehmen produzierte und produziert vorwiegend Geflügelwurst, unter anderem unter der Marke „H1“. Etwa 5% bis 6% der produzierten Ware wurde in das europäische Ausland verkauft. Das frühere Tochterunternehmen W1 produzierte Putenfrischfleisch, welches in der Wurstherstellung verwendet wurde. I1 verkaufte W1 im Frühjahr 2007.
Der Zeuge Q3 war Geschäftsführer (Vorsitzender Geschäftsführer) der jeweiligen Komplementär-GmbH der I1. Er war im Handelsregister eingetragen als Geschäftsführer der I6 vom 14. Februar 1986 bis zum 20. Mai 1994 und vom 2. März 1994 bis zum 5. Juni 2003 und als Geschäftsführer der H2. In seiner Funktion als Geschäftsführer der jeweiligen Komplementär-GmbH war er u.a. für den Vertrieb der Produkte und die Preisgestaltung auf der Geschäftsführerebene zuständig. Q3 war nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der H2 am 5. Juni 2003 bis zum 1. April 2009 Mitglied des Unternehmensbeirats der I1.
Vom 26. November 1998 bis zum 14. Juli 2011 war der vom Senat ebenfalls vernommene E1, der schon seit 1978 bei I1 tätig war, Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der I6. Er übernahm 2003 nach dem Ausscheiden von Q3 dessen Aufgabenbereich „Vertrieb“ und war seither für den Vertrieb der Produkte und die Preisgestaltung auf der Geschäftsführerebene zuständig.
Die S2 („…“) hat ihren Sitz ebenfalls in W4 in …. Das Unternehmen zählt zu den großen Wurstherstellern in Deutschland und ist der größte deutsche Wurstexporteur. Der größte Kunde von S2 ist die T5 (M/L). An diese Gruppe verkauft S2 40 % seiner Waren, teilweise gehen sie auch über die T5 ins Ausland. Seit Anfang der 2000er Jahre ist der Auslandsanteil, insbesondere in das Vereinigte Königreich, nach Frankreich, Skandinavien und Rumänien, von zunächst rund 20% auf heute 42% angewachsen. Das bekannteste Produkt des Unternehmens ist die sogenannte „C3“. Der Umsatz des Unternehmens betrug im Tatzeitraum jährlich rund … Euro. Zum Unternehmen gehört auch die T4 („…“) mit Sitz in ….
Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH beider Unternehmen ist seit dem 23. November 1998 der vom Senat vernommene S1. Er leitet seit dem Jahr 2001 als Sprecher der Geschäftsführung die gesamte Unternehmensgruppe in der dritten Generation.
Geschäftsführer der Komplementär GmbH der T4, der T6, war vom 23. August 2002 bis zum 27. März 2007 auch S6. Dieser war vom 16. November 2006 bis zum 6. Mai 2008 auch Prokurist der S7.
T4 nutzte, anders als das Unternehmen S2, ebenfalls die sogenannte „Wurstlücke“. Das Verfahren gegen T4 wurde durch das Bundeskartellamt eingestellt.
Die X2 („…“), vormals X6, hat ihren Sitz in T10 in …, ebenfalls nur wenige Kilometer von W4 entfernt. Das Unternehmen gehört zur familiengeführten I7, zählt zu den großen Wurstherstellern und produzierte unter anderem unter der Marke “G2“. Etwa 10% der Fleisch- und Wurstwaren wurde in das europäische Ausland verkauft.
Der Zeuge N4 ist seit dem 27. Mai 2002 deren Geschäftsführer.
Die L3 („…“) hat ihren Sitz in O4. Das Unternehmen zählt zu den großen Wurstherstellern und produziert technologisch führend vorwiegend preisgünstige Artikel für den Discountbereich. Zu den Produkten gehören Roh- und Brühwurst, Kochschinken und Aspik-Artikel. Im Jahr 2004 lag der Umsatz bei … Euro.
Geschäftsführer der Komplementär-GmbH waren im Tatzeitraum zunächst L5 und über einen Zeitraum von mehr als 32 Jahren bis zum 7. August 2006 der Zeuge T3. Der Zeuge N5 war Geschäftsführer vom 14. Juni 2004 bis zum 9. Februar 2011.
Die N2 („…“) hat ihren Sitz in G3 in …. Das kleinere Unternehmen produzierte und produziert vor allem die Brühwurstspezialität „E2“. Ein Teil der produzierten Ware wurde in das europäische Ausland verkauft.
Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der N7, waren unter anderem der Zeuge Q4 von 1972 bis 2015, der Zeuge V von 1972 bis heute sowie von 1999 bis 2015 V1.
Die E („…“) hat ihren Sitz in F4. Das Unternehmen produziert Rohwurst und Brühwurst sowie norddeutsche Spezialitäten.
Geschäftsführer der Komplementär-GmbH waren unter anderem der Zeuge D, von 1973 bis 2011, und P1, von März 2008 bis 2015.
Die B2 („…“) hatte ihren Sitz in T11. Das Unternehmen produzierte geräucherten und luftgetrockneten Schinken. Geschäftsführer der Komplementär-GmbH waren unter anderem B3, vom 6. April 1988 bis zum 13. Februar 2008, und A1, vom 17. Dezember 1999 bis zum 4. März 2008.
Die Gesellschaft wurde im September 2011 aufgelöst. Die Firma ist erloschen. Das vom Bundeskartellamt festgesetzte Bußgeld wurde nicht vollstreckt, das Verfahren im Hinblick auf die vom Unternehmen genutzte „Wurstlücke“ eingestellt.
Die C („…“) hatte ihren Sitz in C5. Das Unternehmen war für die Produktion von Brühwurst, so genannte Bockwurst, bekannt. Sie war eine Tochtergesellschaft der A2 und gehörte seit 1998 zur A3.
Die A2 war die Obergesellschaft der A3. Sie gehörte zu den führenden Fleisch- und Wurstwarenherstellern in Europa. Zur Gruppe zählten unter anderem die C, die L4, die I8 und die T1.
Q5 war vom 4. September 1998 bis zum 13. September 2007 Geschäftsführer der Q6, der Komplementär-GmbH der Q7, später umbenannt in C. Dann wurde die A4 die Komplementär-GmbH der C. Q5 war seit 2005 Geschäftsführer der A4.
Das Kartellbußgeldverfahren gegen Q5 ist noch vor dem Senat anhängig. Das gegen die C vom Bundeskartellamt festgesetzte Bußgeld wurde nicht vollstreckt und das Verfahren eingestellt, weil das Unternehmen ebenfalls die sogenannte „Wurstlücke“ genutzt hatte.
Die I2 („…“) hat ihren Sitz in F5. Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der I9, war unter anderem im Zeitraum von Oktober 2006 bis Mai 2010 Q8.
Die Gesellschaft gehört zur L6, einem großen Geflügelfleischproduzenten. Das Wurstgeschäft ist im Verhältnis zum Gesamtgeschäft von eher untergeordneter Bedeutung. Der Senat hat das Kartellbußgeldverfahren gegen die I2 gemäß § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt.
Die I („…“) hat ihren Sitz in I16 und ist Teil des internationalen Lebensmittelkonzerns O3, bei dem das Wurstgeschäft im Verhältnis zum Gesamtgeschäft von untergeordneter Bedeutung ist. Etwa 20% der produzierten Wurst wurde in das europäische Ausland verkauft.
Geschäftsführer waren unter anderem N8, eingetragen im Handelsregister 10. November 2004 bis zum 21. Oktober 2013, und der Zeuge L7, und zwar von Februar 1997 bis November 2011.
Die I3 („…“) hat ihren Sitz in G4 und stellt Putenprodukte her. Prokurist ist seit 1995 S8.
Die I4 („…“), zuvor I10, dann I11, hatte ihren Sitz in T12. Es handelte sich um ein seit Jahrzehnten bestehendes mittelständisches Familienunternehmen. Deren Komplementär-GmbH war die inzwischen insolvente I12. U1 war ab Februar 2004 Vorstandsvorsitzender der I13 und ab Juni 2008 Geschäftsführer der I12.
Die S3 („…“) hat ihren Sitz in T13. Es werden Rohwurst und bayerische Wurstspezialitäten hergestellt. Geschäftsführer ist seit dem 21. Mai 2003 unter anderem S9.
Die L4 („…“) hatte ihren Sitz in C6. Auch sie war eine Tochtergesellschaft der A2 und gehörte seit 2006 zur A3. Komplementär-GmbH war die L8.
Das Unternehmen produzierte insbesondere verpackte Selbstbedienungswurst. Geschäftsführer waren Q5, vom 25. April 2006 bis zum 22. Juli 2010, und M2, vom 12. Januar 1993 bis zum 22. Juli 2010.
Die Kartellbußgeldverfahren gegen die Betroffenen Q5 und M2 sind noch vor dem Senat anhängig. Das vom Bundeskartellamt gegen die Gesellschaft eingeleitete Bußgeldverfahren wurde wegen der Nutzung der „Wurstlücke“ eingestellt.
Die I5 („…“) hat ihren Sitz in I17. Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der I14, ist seit 1992 P2.
Die M1 („…“) hatte bis 2012 ihren Sitz in N12, seitdem hat sie ihren Sitz in M5, ebenfalls in Bayern. Bis zum Jahr 2008 firmierte sie als M3.
Das Unternehmen produzierte Schinken- und Wurstprodukte. Mit der T7, vormals T8, bestand von Ende 1998 bis Ende September 2008 ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Das Unternehmen gehört zum W2.
Der Zeuge L7 war seit seinem Ausscheiden bei der I im Vorstand der T8 tätig, und zwar nach dem Handelsregister vom 2. November 2001 bis zum 18. Juni 2007.
Die Q2 („…“) hat ihren Sitz in L11. Es handelt sich um ein alt eingesessenes Familienunternehmen mit mehreren Produktionsstandorten und einer breiten Produktpalette aus dem Fleischwaren- und Wurstwarenbereich.
Geschäftsführer ist seit dem 26. März 2003 der vom Senat vernommene Zeuge N9.
Die N3 („…“) hat ihren Sitz in F6. Das Unternehmen ist für die Produktion von Brühwurst (Bockwurst) bekannt.
Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der N10, war von 1970 bis 2015 unter anderem L9.
Die S4 („…“) hat ihren Sitz in C7. Das Unternehmen ist für die von ihr produzierte Tee- und Leberwurst bekannt.
Das Verfahren gegen das Unternehmen, den Geschäftsführer der Komplementär GmbH, der S10, S5 und den Prokuristen M4 wurde abgetrennt und ist inzwischen rechtskräftig abgeschlossen.
Die T1 („…“) hat ihren Sitz in E3. Sie ist ein traditioneller Rohwursthersteller, der vor allem Bedienungsware für den Fachgroßhandel produziert. Das Unternehmen gehört seit dem Jahr 2002 zur A3.
Die T2 („…“) hat ihren Sitz in S12. Sie stellt seit Jahrzehnten Schinken- und Wurstspezialitäten her.
Die X3 („…“) hat ihren Sitz in S13. Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der X7, war von 2002 bis 2016 C4.
Das Unternehmen ist Teil der Q9 (…), dem größten deutschen Geflügelproduzenten. Das Wurstgeschäft trug mit einem Umsatzanteil in Höhe von 3% zum Gesamtumsatz der Unternehmensgruppe bei. Der Zeuge X5 führte die gesamte Unternehmensgruppe im Tatzeitraum und war Geschäftsführer einer der Holding Firmen.
Die X4 („…“) hat ihren Sitz in S14. Das Unternehmen produziert unter anderem Wurst und Schinken. Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der X8, ist seit 1984 I15.
Die A („…“) hatte ihren Sitz in C8. Geschäftsführer der Komplementär-GmbH war unter anderem B4, und zwar von 1996 bis zum 27. Juli 2008.
Die Gesellschaft wurde im Oktober 2012 aufgelöst. Die Firma ist erloschen. Das vom Bundeskartellamt festgesetzte Bußgeld wurde nicht vollstreckt. Das Verfahren wurde im Hinblick auf die von dem Unternehmen genutzte „Wurstlücke“ eingestellt.
Die Branche der deutschen Fleischwaren- und Wurstwarenhersteller („Wursthersteller“) war im Tatzeitraum überwiegend, wie die Nebenbetroffene, mittelständisch geprägt. Daneben gab es nur mehrere größere Unternehmen, die teilweise inhabergeführt oder konzernangehörig waren, wie I/O3 oder T9/V3. Im europäischen Vergleich war die deutsche Fleischwaren- und Wurstwarenindustrie („Wurstindustrie“) im Tatzeitraum gering konzentriert. Die deutschen Wursthersteller stellten 26% der europäischen Fleisch- und Wurstwaren her.
Seit Jahren war die Zahl der deutschen Wursthersteller wegen Marktaustritten und Zusammenschlüssen rückläufig. Im Tatzeitraum waren etwa 300 Unternehmen auf dem deutschen Markt tätig, die mit rund 1,5 Millionen Tonnen Wurstprodukten einen Gesamtumsatz von rund 16 Milliarden Euro jährlich erwirtschafteten. Zwei Drittel dieses Umsatzes entfielen auf rund 70 Unternehmen, die jeweils mehr als 50 Millionen Euro Jahresumsatz erzielten.
Ein Schwerpunkt der Herstellung von Fleischwaren- und Wurstwaren („Wurstwaren“ oder „Wurst“) in Deutschland lag und liegt in und um W4 in …. Dort und in der näheren Umgebung waren und sind – seit vielen Jahrzehnten – unter anderem die Nebenbetroffene sowie die Unternehmen N1, I1, S2 und X2 ansässig. Daher wird diese Region in der Wurstbranche auch „Fettfleck Deutschlands“ oder „Wurstfleck Deutschlands“ bezeichnet.
Die dort ansässigen, meist familiengeführten Unternehmen arbeiteten teilweise in mehreren Bereichen zusammen, so dass es regelmäßige Kontakte gab. Während des Tatzeitraums bestanden eine Tarifgemeinschaft, ein gemeinsames Ausbildungszentrum und ein gemeinsames Labor für Lebensmittelanalysen, das W3. Des Weiteren wurde bei kommunalen Angelegenheiten zusammengearbeitet, beispielsweise bei einer anstehenden Gewerbesteuererhöhung oder beim Sponsoring des Stadtfests. Zwischenzeitlich gab es Planungen für ein gemeinsames Lager, eine gemeinsame Warenkommissionierung und Gespräche über einen Zusammenschluss der W4er Wursthersteller, der jedoch nicht erfolgte.
Fleischwaren und Wurstwaren wurden und werden in der Wurstbranche üblicherweise in die Produktgruppen Rohwurst, Kochwurst, Brühwurst und Schinken unterteilt. Die drei erstgenannten Gruppen zählen zu den Wurstwaren, während Schinken zu den Fleischwaren zählt. Zur Rohwurst gehören Salami, Landjäger, Cervelatwurst sowie Tee- und Mettwurst. Zur Kochwurst zählen Blutwurst, Leberwurst, Pasteten und Aspikwaren. Dagegen gehören Fleischwurst, Bierschinken, Jagdwurst, Lyoner, Leberkäse, Gelbwurst und Mortadella sowie alle „knackigen Würstchen“ zur Brühwurst. Schinken wird etwa als Kochschinken, getrockneter oder geräucherter Schinken veredelt.
Bis in die 1990er Jahren wurden die Produkte vorwiegend aus Schweine- und Rindfleisch hergestellt. Geflügelfleisch spielte nur eine geringe Rolle. Seit den 1990er Jahren erhöhte sich der Anteil von produziertem Geflügelfleisch und Geflügelfleischprodukten aufgrund des geänderten Konsumentenverhaltens deutlich. Der Rindfleischanteil nahm seit der BSE-Krise 2000/2001 deutlich ab, weil die Konsumenten Rindfleischprodukte mieden. Viele Wurstprodukte bestanden und bestehen nicht nur aus einer Fleischart, z. B. Schweinefleisch, sondern werden gemischt, etwa Schweinefleisch mit Geflügelfleisch oder Rindfleisch mit Schweinefleisch. Die Anteile der jeweiligen Fleischarten in den Produkten konnten im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und der vereinbarten Lieferbedingungen verändert werden. Die Wursthersteller konnten daher Preisschwankungen auf der Beschaffungsseite bei einer bestimmten Fleischart gegebenenfalls teilweise dadurch auffangen, dass der Anteil anderer Fleischarten, deren Einkaufspreis sich nicht erhöht hatte, in dem Endprodukt erhöht wurde.
Die Herstellung von Fleisch- und Wurstwaren ist technisch nicht sonderlich anspruchsvoll. Bei Wurst handelt es sich um schnittfeste oder streichfähige Gemenge aus verkleinertem Fleisch, Fett sowie geschmacksgebenden Zutaten. Es kann daher schnell die Produktion an veränderte Wettbewerbsverhältnisse angepasst werden. So sind die Fleischarten leicht austauschbar, wenn die Hygienebestimmungen beachtet werden. Auch kann etwa an einem Tag von der Wurstproduktion aus Schweinefleisch auf die Wurstproduktion aus Geflügelfleisch umgestellt werden. Auch neue Produkte können innerhalb weniger Monate produziert und verkauft werden. Der Aufbau einer neuen Fleischwaren- oder Wurstwarenproduktion ist innerhalb weniger Monate möglich. So war es für Wursthersteller einfach, nach der BSE-Krise Ende 2000/Anfang 2001 die Produktion kurzfristig von Rindfleischprodukten auf Geflügelfleischprodukte umzustellen.
Diese vergleichsweise einfache Möglichkeit, sich an veränderte Marktbedingungen auf dem Wurstmarkt anzupassen führt dazu, dass der Lebensmitteleinzelhandel und die Discounter die Wurstersteller als Lieferanten vergleichsweise einfach austauschen können, wenn die Wursthersteller keine Marken- oder Nischenprodukt produzieren. Bei Standardprodukten, etwa sogenannter „Stapelware“, bei der die Wurst in der Packung „gestapelt“ ist, ist ein Austausch besonders leicht möglich. Es besteht daher im Eigenmarken-/Handelsmarkenbereich besonders starker Konkurrenzdruck.
Aber auch bei Produkten, die die Wursthersteller „als Marke“ vertreiben, z. B. „H1“, „S4“ oder „C9“, besteht eine erhebliche Konkurrenzsituation. Auch bei diesen Produkten besteht ein erheblicher Preisdruck. Insbesondere darf der Preisabstand zwischen Markenprodukten und Eigenmarken-/Handelsmarkenprodukten nicht zu groß werden, weil Verbraucher ansonsten auf Eigenmarken-/Handelsmarkenprodukte ausweichen. Daher ist auch für die Wursthersteller von Markenprodukten das Preisgefüge im Eigenmarken-/Handelsmarkenbereich sehr wichtig. Es ist für sie kaum oder nur schwer möglich, eine Preiserhöhung durchzusetzen, wenn nicht auch die Preise für Wurst im Eigenmarken-/Handelsmarkensektor erhöht werden.
Die Wursthersteller sahen sich insgesamt einem erheblichen Wettbewerbsdruck ausgesetzt, weil sie nicht nur fürchten mussten, preislich nicht mithalten zu können, sondern auch stets damit rechnen mussten, dass andere Wursthersteller gleiche oder ähnliche Produkte ohne allzu großen Aufwand und erheblichen zeitlichen Vorlauf herstellen könnten. Sie sahen sich daher auch gegenseitig als Konkurrenten an.
Zentraler Kostenfaktor bei der Herstellung von Fleisch- und Wurstwaren war und ist der Fleischrohstoff, in Deutschland vor allem Schweine- und Geflügelfleisch, der von den Wurstherstellern bei den Rohstofflieferanten zum Wochenpreis eingekauft wird. Dessen Anteil an den Kosten des Gesamtprodukts betrug abhängig von der Produktgruppe zwischen 60% und 80%. Die Gewinnmarge lag in der Branche bei vielen Unternehmen im unteren einstelligen Prozentbereich. Einige Unternehmen, die eine herausgehobene Marktposition hatten, etwa weil sie Markenprodukte herstellten, erzielten eine höhere Rendite von bis zu 10 %.
Die Wursthersteller kalkulierten eine etwaige Abgabepreiserhöhung nach Produktgruppen in der Regel auf der Ebene der Geschäftsführung zunächst ohne Berücksichtigung der jeweiligen (Sonder-) Konditionen, Rückvergütungen oder Rabattregeln für einzelne Abnehmer („Netto/netto“-Preis). Die Umrechnung einer Preiserhöhung nach Produktgruppen auf die sich hieraus ergebende Preiserhöhung für die einzelnen Produkte erfolgte auf einer nachrangigen Ebene, etwa der Key-Account-Manager, der Gebietsverkaufsleiter oder der Innen- und Außendienstmitarbeiter. Auch bei der Nebenbetroffenen bestimmte der Betroffene die Preispolitik und ordnete ohne Diskussion mit seinen Mitarbeitern eine etwaige Preiserhöhung an. Hierbei gab er die Abgabepreiserhöhung nach Produktgruppen vor.
Die Wursthersteller erwarben und erwerben die benötigten Rohstoffe, wie Schweine-, Geflügel- oder Rindfleisch, von Schlacht- und Zerlegebetrieben, welche die Tiere von den Erzeugern, den Landwirten und Mastbetrieben, aus dem In- und Ausland beziehen.
Dabei entfielen etwa zwei Drittel auf Schweinefleisch, der Rest auf Geflügelfleisch und andere Fleischarten. In der Regel wurden die geschlachteten Tiere schon durch den Rohstofflieferanten in marktgängige Teilstücke zerlegt. Die einzelnen Teilstücke wurden entsprechend den wöchentlichen Bestellungen der Fleisch- und Wurstwarenhersteller ausgeliefert, teils auch bereits zerkleinert in sogenannten „Badges“. Es war möglich, Sauenhälften und Rinderviertel zu beziehen und diese selbst zu zerlegen, wie es die Nebenbetroffene tat. Teilweise bezogen die Wursthersteller den Rohstoff, insbesondere Geflügelfleisch, auch aus Südamerika.
Der Gesamtumsatz der stark konzentrierten Zulieferbranche betrug jährlich mehr als 30 Milliarden Euro, wobei in diesem Umsatz auch der Anteil des nicht für die Wurstherstellung vorgesehenen Frischfleisches enthalten war. Der weit überwiegende Teil des Umsatzes entfiel auf die vier Unternehmen W2, E4, U3 und X9. Die Hälfte aller Schweine in Deutschland wurde durch U3, W2 und X9 geschlachtet und zerlegt. Daneben gab es rund 60 kleinere Fleischlieferanten. Bei Geflügelfleisch war und ist die Q12 der Marktführer, die unter der Marke „X3“ auftritt.
Die Prognose der Höhe der Schweinefleischpreise für die jeweils kommende Woche beruhte auf dem Vereinigungspreis der W5. Hierzu meldeten die Erzeuger der W5 den Verkaufspreis, den sie in der folgenden Woche erwarten. Aus den mitgeteilten Preisen wurde der Vereinigungspreis errechnet, der wöchentlich veröffentlicht wurde. Des Weiteren veröffentlichte die Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung einen nachgängigen wöchentlichen Bericht, aus dem sich die Schlachtzahlen und Schlachtpreise für Schweine, Rinder und Lämmer und deren Fleisch ergaben.
Bis zum Jahr 2009 wurden die wöchentlichen Schweinefleischbasispreise auch von der inzwischen aufgelösten A5 erhoben und veröffentlicht. Diese „A5-Notierung“ wurde oft als Ausgangsbasis für die Marktpreisentwicklungsprognose der Rohstoffpreise genutzt. Daneben gab es einen weiteren maßgeblichen Index, an denen sich die Wursthersteller und der Lebensmitteleinzelhandel orientieren, den J2-Preis, der Preis der J2.
Anhand der verfügbaren Marktdaten versuchten die Erzeuger, die Schlacht- und Zerlegebetriebe, die Wursthersteller und der Lebensmitteleinzelhandel die Entwicklung der Rohstoffpreise zu prognostizieren.
Die Wursthersteller veräußerten ihre Produkte, abgesehen von regionalen Spezialitäten, bundesweit an den Lebensmitteleinzelhandel und den Fachgroßhandel. Zum Lebensmitteleinzelhandel gehörten die klassischen Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels, wie beispielsweise F, S, U, D1, L12, L, N, S15 und S16, sowie die Discounter, wie beispielsweise B1 (O und T), M, O1, O2, Q und Q1.
Der weit überwiegende Teil der Produkte wurde – bei allen beteiligten Wurstherstellern – an den Lebensmitteleinzelhandel veräußert, während der auf den Fachgroßhandel entfallende Anteil seit Jahren rückläufig war. Teil der Entwicklung ist ferner, dass der Anteil der sogenannten Bedienungsware, d. h. Wurstprodukte, die an der Wursttheke verkauft wird, stetig zurückgegangen ist. Gleichzeitig ist der Anteil vorgeschnittener und verpackter Selbstbedienungsware, sogenannte SB-Ware, gestiegen.
In den vergangenen Jahrzehnten war und ist es im Lebensmitteleinzelhandel zu einer zunehmenden Marktkonzentration gekommen, so dass wenige große Abnehmer, wie F, S, vormals U, N, B1 und M, einer vergleichsweise großen Zahl von meist mittelständischen Wurstlieferanten gegenüber standen und stehen.
Der Lebensmitteleinzelhandel verkaufte und verkauft Wurst sowohl als Markenprodukte der Wursthersteller als auch als Handels-/Eigenmarken. Dies gilt auch für den Discount, der Wurst vornehmlich als Handels-/Eigenmarken vertreibt, zunehmend aber auch Markenprodukte der Wursthersteller, so auch Wurst der Nebenbetroffenen.
Die Wursthersteller belieferten und beliefern ihre Abnehmer auf der Grundlage von unbefristeten Rahmenverträgen, bei denen die Ware auf Abruf geliefert wird. Dies bedeutet, dass die Wursthersteller einerseits eine ständige und ausreichende Lieferfähigkeit sicherstellen mussten, aber nicht vor einem plötzlichen Abnahmestopp des Handels, gleich aus welchem Grund, sicher sein konnten.
Insbesondere die Discounter achteten bei ihren Handels-/Eigenmarken darauf, dass ein Produkt in der Regel von mehreren Wurstherstellern, teils sogar bis zu sieben Wurstherstellern, geliefert wurde („Dual-Source-Prinzip“). So sollten die Abhängigkeit von einzelnen Lieferanten verringert werden und die Lieferanten austauschbar bleiben. Dies galt vor allem bei der sogenannten „Stapelware“. Der Lebensmittelhandel hatte und hat allerdings kein Interesse, Lieferanten ohne Not auszutauschen. Sofern ein Lieferant die Qualitätsvorgaben einhält und preislich aus Sicht des Abnehmers konkurrenzfähig bleibt, bestehen oft langjährige Lieferbeziehungen, wie etwa des Betroffenen zu B1 oder M.
Manche Wursthersteller verfügten aufgrund ihrer langjährigen und beanstandungsfreien Geschäftsbeziehung über eine besondere Stellung bei einzelnen Abnehmern. Sie wurden als „Vertrauenslieferanten“ bezeichnet. Diese waren für die Lebensmittelketten teils Informationsgeber und Ansprechpartner bei den Preisverhandlungen mit der Wurstbranche, um eine Markteinschätzung erlangen und die Notwendigkeit einer Preiserhöhung beurteilen zu können.
So galt der langjährige Geschäftsführer des Herstellers L4, M2, als Vertrauenslieferant von B1. M2 hatte im Rahmen des Absprachesystems Kontakt zu anderen Wurstherstellern und informierte diese über den Verlauf der Verhandlungen mit B1. Dies war für die beteiligten Wursthersteller wichtig, um eine einheitliche und möglichst effektive Absprache zu erleichtern.
Eine Erhöhung der Abgabepreise für Wurst gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel durchzusetzen, erforderte zunächst eine längerfristige und erhebliche Erhöhung des Rohstoffpreises. Als Grund für eine Abgabepreiserhöhung akzeptierte der Lebensmittelhandel grundsätzlich nur eine Erhöhung der Rohstoffpreise. Die Erhöhung anderer Kostenpositionen, wie Personal- Energie-, Verpackungs- oder Logistikkosten rechtfertigte aus der Sicht des Lebensmitteleinzelhandels allein keine Abgabepreiserhöhungen, sondern konnte allenfalls unterstützend zur Begründung herangezogen werden.
Eine rohstoffbedingte Preiserhöhung durchzusetzen, war für die Wursthersteller schwierig. Die Wursthersteller versuchten zunächst, die Kunden auf eine anstehende Preiserhöhung vorzubereiten, sei es im Rahmen der häufigen, oft mehrfach pro Woche stattfindenden Telefonate oder mithilfe von Schreiben, in denen eine Preiserhöhung allgemein, ohne schon Erhöhungsbeträge zu nennen, angekündigt wurde. Der Handel wies Preiserhöhungsforderungen meist zunächst pauschal zurück. Es wurde etwa darauf verwiesen, dass sich der Rohstoffpreis noch nicht längerfristig, stabil oder signifikant erhöht habe. Oder es wurde angegeben, die eigenen Fleischwerke hätten noch keinen Erhöhungsbedarf angemeldet oder es habe noch kein anderer Hersteller einen Erhöhungsbedarf signalisiert. Der Handel war bemüht, Anfragen hinauszuzögern, etwa weil behauptet wurde, der zuständige Einkäufer sei urlaubsabwesend. Erst nach wiederholten, zeitlich und der Höhe nach ähnlichen Preiserhöhungsverlangen mehrerer Hersteller signalisierte der Handel eine grundsätzliche Verhandlungsbereitschaft.
In der Folge wurde eine benötigte Abgabepreiserhöhung durch den Hersteller, getrennt nach den gelieferten Produktgruppen, Rohwurst, Kochwurst, Brühwurst und Schinken, in Cent-Beträgen oder Prozentsätzen, den sogenannten „Steps“, mitgeteilt und ein bestimmter Umsetzungszeitpunkt genannt. Bei den Erhöhungssätzen wurde zwischen den verschiedenen Wurstgattungen differenziert, weil die kalkulatorischen Auswirkungen einer Rohstoffpreiserhöhung bei einzelnen Gattungen aufgrund der verwendeten Rohstoffe und Rohstoffteile sehr unterschiedlich sein konnte. Die unternehmensindividuell erstellten Preiserhöhungsschreiben wurden in der Regel von den Geschäftsführern, Prokuristen und/oder Vertriebsleitern unterschrieben. Seltener wurden Preiserhöhungen sofort für einzelne Produkte gefordert.
Einige Lebensmittelketten verfügten über eigene Fleischwerke. Sie hatten daher einen gewissen Einblick in die Kalkulation der Wursthersteller und konnten ein Preiserhöhungsverlangen plausibilisieren, etwa die Lebensmitteleinzelhandelsketten F, S und L/M. O und T verfügten hingegen nicht über eigene Fleischwerke, hatten diese Möglichkeit daher nicht. Die Einkäufer versuchten die Notwendigkeit einer Preiserhöhung anhand der A5-Notierungen, etwa für Schwein, nachzuvollziehen. Aufgrund der unterschiedlichen Zusammensetzung der Wurstprodukte war aber für die Einkäufer eine genaue Kalkulation nicht möglich. Sie konnten allenfalls nur sehr grob einschätzen, ob eine geforderte Preiserhöhung plausibel war. Außerdem waren die Einkäufer oft für zahlreiche andere Produkte zuständig, so dass sie schon aus Zeitgründen Preisforderungen kaum plausibilisieren konnten. So verglichen etwa die Einkäufer von O/T nur die eingehenden Preisforderungen der Wursthersteller und nutzten diese als Entscheidungsbasis. Der Lebensmitteleinzelhandel ging nicht davon aus, dass die geforderten Abgabepreiserhöhungen auf vorherigen Absprachen der Wursthersteller beruhten.
Die Einkäufer der jeweiligen Lebensmitteleinzelhändler und Discounter behandelten die Abgabepreiserhöhungsforderungen anderer Wursthersteller vertraulich und legten weder den geforderten Erhöhungszeitpunkt noch den geforderten Erhöhungssatz offen, um die eigene Verhandlungsposition nicht zu schwächen. Allenfalls wurde, um Preisdruck auf einen fordernden Wursthersteller auszuüben, pauschal behauptet, ein Konkurrent fordere eine geringere Erhöhung, auch wenn dies nicht immer zutreffend war.
Die Preisverhandlungen führten auf Seiten der Wursthersteller die jeweiligen Geschäftsführer, Prokuristen und zuständigen Key-Account-Manager. Nachdem der Lebensmitteleinzelhandel sein grundsätzliches Einverständnis mit einer produktgruppenbezogenen Abgabepreiserhöhung signalisiert hatte und diese vereinbart worden war, wurde die mit dem Kunden nach Produktgruppen abgesprochene Preiserhöhung auf die einzelnen Produkte „runtergebrochen“. Dies erfolgte unter Berücksichtigung der zugrunde liegenden Rezepturen und der zu gewährenden individuellen Konditionen durch nachgeordnete Mitarbeiter der Wursthersteller.
Der Zeitraum von der ersten Ankündigung einer Abgabepreiserhöhung bis zur Umsetzung zog sich, auch abhängig von der weiteren Rohstoffpreisentwicklung, über mehrere Wochen oder sogar Monate hin. Dieser lange Zeitraum war für die Wursthersteller misslich, weil sie selbst mit wöchentlichen Rohstoffpreisänderungen und ggfs. -steigerungen konfrontiert waren, Preiserhöhungen aber trotz fortlaufender Warenlieferungen an den Handel nur mit erheblichem Zeitverzug weitergeben konnten. Auf diese Weise konnten schnell, innerhalb weniger Wochen oder Monate, negative Deckungsbeiträge entstehen. Abgabepreissenkungen wegen sinkender Rohstoffpreise setzte der Lebensmitteleinzelhandel gegenüber den Wurstherstellern dagegen meist schneller durch.
Die Hersteller befanden sich mithin in einer „Sandwichposition“, einer erheblichen Drucksituation zwischen den Rohstofflieferanten, die wochenweise abrechneten, und dem Lebensmitteleinzelhandel, bei dem sich Preiserhöhungsverhandlungen über Wochen oder Monate hinziehen konnten.
Wenn der Lebensmitteleinzelhandel die Preiserhöhungen akzeptiert hatte, war die Durchsetzung der höheren Abgabepreise beim Fachgroßhandel, auch aufgrund von dessen fehlender Marktmacht, für die Wursthersteller unproblematisch möglich.
Der Discounter B1, vor allem O, spielte bei den Abgabepreiserhöhungen eine besondere, oft zentrale Rolle. Die Unternehmen des klassischen Lebensmitteleinzelhandels und die übrigen Discounter, auch der B1-Konkurrent M, waren häufig erst bereit, in Abgabepreiserhöhungsverhandlungen mit den Wurstherstellern einzutreten, nachdem B1 Abgabepreiserhöhungen akzeptiert hatte. So verwiesen die Einkäufer der Lebensmittelketten regelmäßig zunächst darauf, dass bei B1 „am Regal“, also beim Letztverbraucherpreis, noch keine Preisänderung zu sehen sei. Für die Wursthersteller war es daher wichtig, manchmal auch von entscheidender Bedeutung, dass B1 eine Preiserhöhung akzeptierte.
Häufig folgten die anderen Lebensmitteleinzelhandelsunternehmen zeitnah, zunächst die Discounter, dann der übrige Lebensmitteleinzelhandel, der Entscheidung des Preisführers B1 und akzeptierten Abgabepreiserhöhungsverlangen der Wursthersteller. Folglich war es auch für die Wursthersteller, die B1 nicht belieferten, sehr wichtig, dass sich die B1-Lieferanten mit ihren Abgabepreiserhöhungsverlangen gegenüber B1 zügig durchsetzten. Da der Preisabstand zwischen Handelsmarken und Markenprodukten der Wursthersteller nicht zu groß werden durfte, war auch für Markenhersteller der Durchbruch bei B1 wichtig.
Für B1 verhandelte über viele Jahre bis Anfang 2007 der zuständige und erfahrene, inzwischen verstorbene Einkaufsleiter H4 von O. Sein Nachfolger, zunächst der Zeuge V4 und anschließend der Zeuge U4, verfügten dagegen über keine Kenntnisse des Wurstbereichs, und waren folglich in noch stärkerem Maße von den Angeboten und Begründungen der Wursthersteller abhängig. Im Tätigkeitszeitraum von H4 übernahm T die von O erzielten Verhandlungsergebnisse. Später, etwa ab dem Jahr 2004, verhandelte T auch selbst mit den Herstellern und verwendete Abfragelisten, um möglichst niedrige Einkaufspreise zu erzielen.
2008 stellte F B1s „Leuchtturmfunktion“ infrage. Obwohl B1 eine Abgabepreiserhöhung akzeptiert hatte, verweigerte die F seinen Wurstlieferanten eine Abgabepreiserhöhung. Die Hersteller B2, E und S4 reagierten hierauf mit einem gemeinsamen „Brandbrief“ an die F1 vom 28. Juli 2008, in dem ein Gespräch und eine Preiserhöhung gefordert wurden.
Der C1 („C1“) mit Sitz in Bonn war und ist die Interessenvertretung der deutschen Wursthersteller. Er teilt die Büroräumlichkeiten mit dem C2 („C2“). Verbandsmitglieder sind Wursthersteller, Rohstofflieferanten, aber auch Lebensmitteleinzelhandelsunternehmen. Der Verband, der seit den 1920er Jahren besteht, hatte und hat mehr als 100 Mitglieder.
Er wird durch seinen geschäftsführenden Vorstand, bestehend aus dem Präsidenten und zwei Vizepräsidenten, vertreten. Der erweiterte Vorstand bestand seinerzeit aus den Mitgliedern des geschäftsführenden Vorstands, den Vorsitzenden der Landesverbände, den Mitgliedern der Ausschüsse des C1, beispielsweise des Produktionsausschusses, und weiteren, von der Mitgliederversammlung gewählten Mitgliedern. Er umfasste etwa 10 Personen.
Seit Mai 2009 ist der Betroffene der Verbandspräsident des C1, nachdem er seit 1997 bereits Mitglied des erweiterten Vorstands gewesen war. Sein Vorgänger als Präsident war von 1995 bis Mai 2009 G1, der Geschäftsführer von N1. Vizepräsidenten waren unter anderem von 1995 bis 2005 der Zeuge D von E.
Geschäftsführer des C1 ist seit 1991 der Zeuge U6, zunächst als zweiter Geschäftsführer für die Öffentlichkeitsarbeit zuständig, dann ab 2000 als gleichrangiger Mitgeschäftsführer und seit 2015 Alleingeschäftsführer. Er erstellte in unregelmäßigen Abständen für den C1 Presseerklärungen, auch zum Thema Preisveränderungen. Diese wurden an die Fachpresse und an die Mitgliedsunternehmen versandt.
Es fanden im Tatzeitraum zwei Vorstandstreffen im Jahr statt, eines unmittelbar vor der jährlichen Mitgliederversammlung im April oder Mai, die zeit- und ortsgleich mit der Mitgliederversammlung des C2 durchgeführt wurde. An den Vorstandstreffen nahmen regelmäßig die Vorstandsmitglieder, die Geschäftsführung und der Verbandsrechtsberater, der inzwischen verstorbene Zeuge Rechtsanwalt L13, teil. Auch der Betroffene war häufig, aber nicht immer, bei den Vorstandstreffen anwesend.
Die Mitgliederversammlungen des C1 besuchten in der Regel 50 bis 100 Personen, wobei einige Mitgliedsunternehmen durch mehrere Teilnehmer repräsentiert wurden. Nach einer Ansprache des Präsidenten wurde über aktuelle Themen diskutiert, teilweise auch über die Marktsituation.
Auf der Mitgliederversammlung 2006 forderten einige Mitglieder angesichts des erheblichen Rohstoffpreisdrucks spontan und lautstark, der Verband solle die Unternehmen bei Abgabepreiserhöhungen stärker unterstützen. Der Betroffene, der die Versammlung leitete, und der Zeuge L13 intervenierten angesichts der Störung des Versammlungsablaufs. Der Betroffene äußerte, die Mitgliederversammlung sei nicht der geeignete Ort, um solche Dinge zu besprechen. Der Betroffene wollte eine öffentliche Diskussion über Abgabepreiserhöhungen vermeiden, nicht aber grundsätzlich auf Preisabsprachen mit anderen Wurstherstellern verzichten.
Seit Beginn der 1980er Jahre trafen sich einmal jährlich einige bedeutende deutsche Wurstunternehmer im Rahmen des sogenannten Atlantikkreises.
Die Bezeichnung beruhte auf dem Ort des ersten Treffens, dem Hotel Atlantic Kempinski in Hamburg. Teilnehmer waren – von zwei Ausnahmen abgesehen – ausschließlich Inhabergeschäftsführer.
Im Tatzeitraum nahmen in der Regel, soweit sie nicht anderweitig verhindert waren, die jeweiligen Inhabergeschäftsführer der Unternehmen E, I4, L3, L4, N1, I1, I8, S4 und T2 sowie Vertreter der Unternehmen I/O3 bzw. M1/T7 und T9/V3 an den Treffen teil.
Die Vertreter der Großunternehmen I/O3 bzw. M1/T7 und T9/V3 durften nur deshalb an den Treffen teilnehmen, weil sich die Inhabergeschäftsführer von deren Teilnahme einen „Erkenntnismehrwert“, vor allem in technischer und vertrieblicher Hinsicht, versprachen. Insbesondere galt dies den Zeugen L7, der zunächst für I/O3 als Geschäftsführer und später für M1/T7 als Vorstandssprecher tätig war. Er verfügte nach Meinung der übrigen Mitglieder über eine besondere Expertise, die zukünftige Rohstoffpreisentwicklung zu beurteilen, weshalb er zeitweise auch Leiter des Produktionsausschusses des C1 war.
Die Treffen fanden jährlich im Frühjahr und im Herbst statt. Den Ort und den Zeitpunkt der jeweiligen Treffen sowie eine Tagesordnung legte G1 im Einvernehmen mit den übrigen Mitgliedern fest, meistens am Ende des vorhergehenden Treffens. Die Treffen fanden jeweils bei einem der Mitgliedsunternehmen statt, welches nach Rücksprache mit G1 entsprechende schriftliche Einladungen verschickte. Der Ablauf der Treffen war stets ähnlich. Nach der Anreise fand ein gemeinsames Abendessen statt. Am nächsten Morgen erfolgte eine Besichtigung der Produktion des einladenden Unternehmens. Anschließend gab es eine Besprechung der Teilnehmer, die von G1 moderiert wurde, das sogenannte „Marktgespräch“. Es wurden aktuelle Fragen der Branche erörtert, wobei produktionstechnische Themen einen Schwerpunkt bildeten. Die Treffen endeten in der Regel gegen Mittag.
Sofern zum Zeitpunkt des jeweiligen Treffens auch Rohstoffpreiserhöhungen anstanden, wurden die aktuelle und die zu erwartende Rohstoffpreisentwicklung sowie die Auswirkungen auf die Abgabepreise gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel besprochen. Anschließend wurden gegebenenfalls auch Bandbreiten einer Abgabepreiserhöhung abgesprochen.
G1 fertigte während der Treffen des Atlantikreises Notizen und erstellte ein maschinenschriftliches Protokoll, welches er jedoch nicht an die anderen Mitglieder des Atlantikreises versandte.
Sofern man sich anlässlich eines Treffens des Atlantikkreises auf ein gemeinsames Vorgehen hinsichtlich Abgabepreiserhöhungen verständigt hatte, gab G1 diese Informationen im Rahmen des unten geschilderten Absprachesystems gegebenenfalls weiter. Etwaige Preisabsprachen im Atlantikkreis waren aber keineswegs immer oder regelmäßig Ausgangspunkt für Absprachen über Abgabepreise. Sie dienten vielmehr als ergänzende Abspracheplattform, wenn aufgrund der zeitlichen Nähe einer als notwendig erachteten Preiserhöhung und einem Atlantikkreis-Treffen derartige Gespräche nahelagen.
G1 hatte innerhalb der Wurstbranche eine wichtige Vermittlungs-, Abstimmungs- und Informationsfunktion und war Bindeglied zwischen den größeren und kleineren Wurstunternehmen. Er war Inhabergeschäftsführer eines bedeutenden Wurstherstellers in W4, viele Jahre Präsident des wichtigsten Branchenverbandes und Mitglied im Atlantikkreis. Im Rahmen der unten erörterten Preisabsprachen übernahm er oft eine Koordinierungsfunktion. Er wurde daher auch als „Radio der Branche“ bezeichnet.
Der Betroffene war nicht Mitglied des Atlantikkreises und wollte dort auch nicht teilnehmen. Ein entsprechendes Angebot hatte er auf Anraten des damaligen technischen Geschäftsführers der Nebenbetroffenen abgelehnt, weil er anderen Wurstunternehmern keinen Einblick in seine Produktion gewähren wollte. Der Betroffene wusste daher von der Existenz des Atlantikkreises, kannte jedoch nicht den Inhalt der dort geführten Gespräche.
Die wichtigsten Wurstlieferanten des Lebensmitteleinzelhandels, insbesondere aus dem W4er Raum, einigten sich seit 1997 darauf, sich bundesweit abzusprechen. Bei einer Steigerung der Rohstoffbezugspreise für Schweine- oder Geflügelrohfleisch sollte das Vorgehen bei der aus ihrer Sicht jeweils gebotenen Ankündigung und Durchsetzung einer Abgabepreiserhöhung deutschlandweit gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel einschließlich des Discounts koordiniert werden. Es sollte die Höhe der gewünschten zukünftigen Abgabepreise für die einzelnen Wurstgattungen und der Zeitpunkt abgesprochen werden, zu dem die Wursthersteller mit einem Preiserhöhungsverlangen an den Lebensmitteleinzelhandel einschließlich des Discounts herausgehen wollten. Zudem sollte der Wursthersteller festgelegt werden, der bei der Erhöhungsrunde jeweils vorangehen sollte. Diese Vereinbarung war auf unbestimmte Dauer angelegt und sollte immer dann greifen, wenn eine rohstoffbedingte Abgabepreiserhöhung aus Sicht der Wursthersteller angezeigt war.
An der Grundabsprache beteiligten sich seit 1997 die Geschäftsführer von mehr als zehn Unternehmen, insbesondere aus dem W4er Raum. Zeitweise, insbesondere seit den 2000er Jahren beteiligten sich mehr als 20 Unternehmen an der Absprache. Der Betroffene beteiligte sich über den gesamten Tatzeitraum mit der Nebenbetroffenen an der Grundabsprache und jedenfalls an den darauf beruhenden festgestellten Einzelabsprachen.
Ab 1997 beteiligten sich Geschäftsführer der Unternehmen:
1. Nebenbetroffene (W4er Raum)
2. N1 (W4er Raum)
3. I1 (W4er Raum)
4. S2 (W4er Raum)
5. T1 (W4er Raum)
6. X2 (W4er Raum)
7. C
8. E
9. I
10. L3
11. L4
12. I5
13. N3
14. N2
15. S4
In der Folge kamen hinzu:
16. B2
17. I2
18. I3
19. S3
20. Q2
21. T4
22. X4
24. A
Die Beteiligung der W4er Wursthersteller an den Absprachen war für die Wurstbranche wichtig, weil es sich bei den W4er Wurstherstellern um bedeutende, den deutschen Wurstmarkt bestimmende Hersteller handelte.
Der Betroffene beteiligte sich vom Frühjahr 1997 bis zur Durchsuchung am 22. Juli 2009 an dieser Absprache. Im Zeitraum von 1997 bis 2009 machte der Betroffene zu keinem Zeitpunkt gegenüber einem der übrigen Beteiligten ausdrücklich oder durch sein Verhalten deutlich, dass er sich zukünftig nicht mehr an der Absprache beteiligen wolle. Der Betroffene hat auch zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt, nicht mehr an den Absprachen teilzunehmen.
Die Absprachen koordinierte zunächst V2, der frühere Inhabergeschäftsführer von I1. Er übertrug diese Aufgabe 1994 auf G1, als G1 zum Präsidenten des C1 gewählt worden war.
Das Absprachesystem hatte keine hierarchische Struktur. Sah ein Hersteller besonderen Preisdruck, nahm er Kontakt zu Mitbewerbern auf. Er oder die Mitbewerber informierten G1, der dann weitere Unternehmen einband. Teilweise übernahmen aber andere Geschäftsführer der beteiligten Unternehmen in einzelnen Preisrunden die Abstimmungsrolle. So koordinierte etwa E1 (I1) die Preisrunden im Jahr 2007. Er stand als Geflügelwurstproduzent ganz besonders unter Druck, nachdem die Rohstoffpreise für Geflügel stark gestiegen waren.
Die Beteiligten sahen es nicht als erforderlich an, dass „jeder mit jedem“ sprach, um sich auf die aus Sicht der Beteiligten notwendigen Maßnahmen zu einigen. Sie gingen aufgrund der Erfahrungen in der Vergangenheit und der Rückkoppelung mit den jeweils unmittelbar Kontaktierten, die teils überlappend Kontakte zu anderen Wettbewerbern hatten, davon aus, dass jedenfalls so viele Unternehmen eingebunden waren, um den aus ihrer Sicht notwendigen Druck auf den Lebensmitteleinzelhandel einschließlich des Discounts ausüben zu können.
Die Absprache, sich bei als notwendig erachteten zukünftigen Abgabepreiserhöhungen stets abzustimmen und das gemeinsame Vorgehen für den konkreten Einzelfall zu vereinbaren, war zwischen den jeweiligen Geschäftsführern der beteiligten Unternehmen „auf gleicher Augenhöhe“ getroffen worden. Wechselten Geschäftsführer, wurden diese dann ihrerseits in die Absprache eingebunden. Beispielsweise hatte V2 seinen Nachfolger bei I1, Q3, und dann später Q3 seinerseits seinen Nachfolger E1 eingehend über die seit Jahren existierenden Absprachen informiert. Auch der Geschäftsführer N5 von L3 war von seinem Vorgänger T3 in die Absprachepraxis eingeführt worden.
Allen Beteiligten war klar, dass eine so zentrale und für die Unternehmenstätigkeit entscheidende Frage, ob und wie für notwendig erachtete Preiserhöhungen angekündigt und durchgesetzt werden und ob und wie sich ein Unternehmen auf Dauer an einer verbotenen Preisabsprache beteiligen sollte, nur auf Geschäftsführerebene entschieden werden konnte. Der Betroffene wusste, dass die durchgeführten Preisabsprachen verboten waren und den Wettbewerb in verbotener Weise einschränkten.
Wenn die Rohstoffbezugspreise für Schweine- oder Geflügelrohfleisch innerhalb relativ kurzer Zeit sehr stark oder über einen längeren Zeitraum kontinuierlich stiegen, standen die Wursthersteller vor dem Problem, die Rohstoffpreiserhöhung in Form einer Abgabepreiserhöhung an den Lebensmitteleinzelhandel weiterzugeben.
Ein Hersteller, der in einem Alleingang versuchte, seine Abgabepreise zu erhöhen, musste mit einer Zurückweisung unter Hinweis auf fehlende Preiserhöhungsverlangen anderer Wursthersteller rechnen. Bestand ein Unternehmen bei einem Alleingang auf seinem Erhöhungsbegehren, drohte ihm zumindest der Verlust von Liefermengen oder ausnahmsweise sogar die Auslistung der betroffenen Produkte. Die Auslistung des ganzen Unternehmens, das heißt aller Produkte eines Unternehmens, war bei Preiserhöhungsforderungen nur eine theoretische Möglichkeit und kam allenfalls bei Qualitätsmängeln vor. Darüber hinaus musste der Wursthersteller befürchten, dass seine Reputation und das Vertrauen des Lebensmitteleinzelhändlers in die Preisgestaltung des Wurstherstellers bei einer als ungerechtfertigt angesehenen Erhöhung dauerhaft erschüttert waren.
Die Wursthersteller wussten daher aus ihrer Erfahrung in der Vergangenheit, dass es für einzelne, oft mittelständisch geprägte Unternehmen sehr schwierig war, eine gewünschte Preiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel alleine, geschweige denn in einer bestimmten Höhe oder zu einem gewünschten Zeitpunkt, durchzusetzen.
Allen Beteiligten war deshalb klar, dass es für eine zeitnahe und effektive Umsetzung einer Preiserhöhung wichtig war, wenn möglichst viele Wursthersteller zeitgleich, d. h. im Abstand weniger Tage, und mit möglichst ähnlichen Preiserhöhungsforderungen an die großen Einzelhandelsketten und Discounter, wie etwa O und T, M, F, S, herantraten und eine Erhöhung forderten.
Eine Abstimmung über das Vorgehen bei einer etwaigen Preiserhöhung gegenüber dem Fachgroßhandel sahen die Beteiligten als nicht erforderlich an, weil gegenüber dem Fachgroßhandel die Umsetzung einer Preiserhöhung regelmäßig ohne Schwierigkeiten auch ohne Absprache möglich war. Sie konnten unter Verweis auf die im Lebensmitteleinzelhandel erfolgte Preiserhöhung leicht auch die Preise gegenüber dem Fachgroßhandel erhöhen, was dann auch erfolgte.
Die Beteiligten sahen die Absprache, sich bei einer wirtschaftlich als zwingend erachteten Abgabepreiserhöhung auf ein gemeinsames Vorgehen zu einigen, daher als sinnvoll an, um gegenüber dem für sie scheinbar übermächtigen Lebensmitteleinzelhandel ein ausreichend starkes Gegengewicht bei den Preisverhandlungen setzen zu können. Entscheidend war, dass man sich im Falle einer als notwendig erachteten Preiserhöhung auf ein gemeinsames erstes Zugehen auf den Lebensmitteleinzelhandel einigte, wobei ein Unternehmen vorangehen und die anderen Unternehmen umgehend folgen sollten, um so den zeitnahen und der Höhe nach vorbesprochenen Verhandlungseinstieg zu erreichen.
Eine zügige Erhöhung der Abgabepreise gegenüber dem Handel war aus betriebswirtschaftlicher Sicht notwendig, weil der Rohstoff nicht nur der maßgeblich kostenbestimmende Faktor des Endprodukts war, sondern die Erhöhung anderer Kostenpositionen, wie beispielsweise Lohn-, Energie-, Verpackungs- und Logistikkosten, den Handel in der Regel nicht dazu veranlasste, eine Preiserhöhung zu akzeptieren. Diese Kostenpositionen konnten allenfalls unterstützend zur Begründung eines Preiserhöhungsverlangens herangezogen werden.
Die Absprache gab den beteiligten Wurstherstellern nicht nur die notwendige Sicherheit, wenn eine als notwendig erachtete Preiserhöhung unmittelbar bevorstand. Vielmehr war die Absprache auch in den Jahren wichtig, in denen keine Preiserhöhung der Wursthersteller gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel erfolgte, weil die Rohstoffpreise nicht oder nicht erheblich angestiegen waren. Es kam durchaus vor, dass in der Wurstbranche zwei oder drei Jahre keine rohstoffbedingte Preiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel geltend gemacht oder durchgesetzt werden musste. Allen Beteiligten war aber wichtig, dass die Absprache und ihre Verbindlichkeit fortgalten, sich bei einer anstehenden, erneuten Preiserhöhung im Einzelnen absprechen zu können. Daher sah es auch keiner der Beteiligten als erforderlich an, sich bei einer künftigen Preiserhöhung erneut wieder grundsätzlich über den Modus der Absprachen verständigen zu müssen.
In der Konsequenz wussten die beteiligten Wursthersteller auch in den Jahren, in denen es keine Preiserhöhung gab, dass der Unternehmensfortbestand mittel- und langfristig gesichert war, weil man sich im Falle einer als notwendig erkannten Preiserhöhung entsprechend abstimmen und auf ein einheitliches Vorgehen der wesentlichen Hersteller in der Wurstbranche einigen würde. Dies gab Sicherheit. Das zentrale Risiko der Unternehmenstätigkeit, die erfolgreiche Umsetzung einer als notwendig erachteten Preiserhöhung aufgrund der Erhöhung der Rohstoffpreise, war damit aus der Sicht der beteiligten Wursthersteller „unter Kontrolle“.
Es war vereinbart, sich auf Geschäftsführerebene abzustimmen, weil die Abgabepreisgestaltung als Kernbereich der Geschäftsführertätigkeit angesehen wurde und der Kreis der Mitwisser innerhalb und außerhalb der beteiligten Unternehmen möglichst klein gehalten werden sollte, um eine Aufdeckung der Absprachen zu verhindern.
Gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel sollten die Grund- und Einzelabsprachen geheim bleiben, damit dieser sich nicht darauf einstellen konnte.
Bei einer sich abzeichnenden längerfristigen und erheblichen Erhöhung des Rohstoffpreises in nicht unerheblichem Umfang und einer daraus resultierend als erforderlich angesehenen Abgabepreiserhöhung bestand zwischen den Beteiligten Übereinstimmung, sich untereinander abzusprechen. Gegebenenfalls übernahm vor 1994 V2, ab dann G1, dabei eine Koordinierungs- und Abstimmungsfunktion. Einzelne Wursthersteller kontaktierten dazu G1, der dann die übrigen Beteiligten ansprach oder anrief. Daneben telefonierten die Beteiligten aber auch untereinander, um so ein einheitliches Vorgehen abzuklären.
Dies betraf insbesondere die wichtigen Wursthersteller aus dem W4er Raum, einschließlich der Nebenbetroffenen, die eine „Marschroute“ abstimmten, die weitergeben werden sollte. Hierzu stimmte sich der Betroffene mit G1, S1, Q3, E1 und N4 ab.
Die Grundabsprache bot daneben – und war von den Beteiligten so gewollt – die Basis, um vertrauensvoll jederzeit mit jedem Absprachebeteiligten wegen bestimmter „Problemkunden“ bilateral in Kontakt treten zu können.
Insbesondere die Preisverhandlungen mit den Einkäufern von M, S17 und später U5, galten in der Wurstbranche als extrem schwierig und besonders sensibel, weil es sich um sehr hart verhandelnde Geschäftspartner handelte. Lieferanten wurden von ihnen eingeschüchtert, teils beleidigt oder angeschrien, oder auf eine angebliche mangelhafte Qualität der Ware hingewiesen. Dann war es hilfreich, wenn man sich zuvor über das Vorgehen, Preise und Zeitpunkte abgestimmt hatte, um so einen aus Sicht der Beteiligten zu harten Wettbewerb zu vermeiden.
Ziel war es mithin, durch eine gemeinsame Abstimmung, sei es „in großer Runde“ bei einer sich auf breiter Front abzeichnenden Preiserhöhung oder sei bilateral, die notwendige Sicherheit gegenüber dem Lebensmittelhandel bei Preisverhandlungen zu haben.
Dass im Rahmen der späteren Umsetzung der gemeinsamen Absprache bezüglich des Herangehens an die Lebensmitteleinzelhandelsketten und Discounter die ursprünglich vereinbaren Bandbreiten und Zeitpunkte bei einzelnen Kunden oder Produkten nicht immer strikt eingehalten wurden, stellte die Vereinbarung aus Sicht der Beteiligten nicht grundsätzlich infrage und galt auch nicht als Verstoß gegen die getroffene Vereinbarung. Den Beteiligten war bewusst, dass Mitbewerber in der Folge durchaus unterschiedliche, teils auch nicht die abgestimmten Preiserhöhungen umsetzten oder umsetzen konnten. Die später vom jeweiligen Lebensmitteleinzelhändler akzeptierten Preise konnten je nach Wursthersteller und dessen Verhandlungsgeschick zudem geringer ausfallen als zunächst abgestimmt und gefordert.
Ausnahmsweise kam es auch vor, dass einzelne Wettbewerber, auch der Betroffene, sich bewusst nicht an die getroffenen Absprachen hielten und gezielt Mitbewerber bei einzelnen Lebensmitteleinzelhändlern und einzelnen Produkten unterboten. Sie versuchten so, ihren Marktanteil zu vergrößern. Dies war aber nicht die Regel. Die an der Absprache Beteiligten betrachteten die getroffenen Absprachen daher grundsätzlich als verbindlich. Die Beteiligten sahen dies vielmehr als „Teil des Spiels“ an, welches zur Wahrnehmung der jeweiligen unternehmenseigenen Interessen von den Wettbewerbern hingenommen wurde.
Die zwischen den Wurstherstellern getroffene Abrede sah vor, dass man sich bei einer als notwendig erachteten Preiserhöhung auf ein einheitliches Zugehen auf den Lebensmitteleinzelhandel einigte, insbesondere über die Bandbreite einer Erhöhung, den Zeitpunkt und die Art des Vorgehens.
Als Zeitpunkt wurde ein bestimmter Wochentag oder eine konkrete Woche abgestimmt, in der die Preiserhöhungsschreiben mit den konkreten Erhöhungsbeträgen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel verschickt werden sollten, das sogenannte „Herauslegen“ einer Preiserhöhung. Außerdem verabredete man den Zeitpunkt, zu welchem die Erhöhung in Kraft treten sollte. Allen Beteiligten war klar, dass es für eine zeitnahe und effektive Umsetzung einer Preiserhöhung wichtig war, wenn möglichst viele Wursthersteller zeitgleich oder zeitnah, das heißt im Verlauf weniger Tage, und mit möglichst ähnlichen Preiserhöhungsforderungen bundesweit an die großen Einzelhandelsketten und Discounter herantraten und eine Erhöhung forderten. Allen war auch die zentrale Rolle bewusst, die B1 aufgrund der sogenannten „Leuchtturmfunktion“ spielte.
Die abgesprochene Erhöhung sollte ferner nach Produktgruppen (Rohwurst, Kochwurst, Schinken, Brühwurst) erfolgen. Abgestimmt wurden meist Erhöhungsbandbreiten in Cent pro Kilogramm, gelegentlich auch Erhöhungsbandbreiten in Prozent pro Kilogramm. Sofern ein bestimmter Erhöhungsbetrag vereinbart wurde, sahen die Beteiligten dies als einen Mittelwert an.
Man war sich weiter einig, dass sowohl die Bedienungs- als auch Selbstbedienungsware, die an den bundesweiten Lebensmitteleinzelhandel einschließlich der Discounter geliefert wurde, von der Erhöhung erfasst sein sollte. Ferner war Teil der Absprache, wie man taktisch am besten auf den Handel zugehen sollte, wer „vorangehen“ sollte. Dies konnte etwa ein Unternehmen sein, das bei dem jeweiligen Lebensmitteleinzelhändler eine besondere Vertrauensposition oder starke Stellung innehatte. Um beim Lebensmitteleinzelhandel kein Misstrauen zu wecken, wurde das „vorangehende“ Unternehmen auch gewechselt.
Einige Beteiligte, auch die Nebenbetroffene, lieferten ihre Wurstprodukte auch in Länder der Europäischen Union. Ihnen war bewusst, dass eine Preiserhöhung der Wurst auf dem deutschen Markt, wenn gegebenenfalls auch verzögert, zu Erhöhungen der Verkaufspreise bei den Auslandsfilialen der Discounter führen würde, die sie mit ihren für das europäische Ausland bestimmten Produkten belieferten. Dies betraf insbesondere M. Die Hersteller, die in das europäische Ausland lieferten, wussten, wie der Betroffene, wenn es auch nicht Teil der Absprache war, dass die Abgabepreiserhöhung auch für die über deutsche Lebensmittelhändler ins europäische Ausland gelieferte Wurst durchgesetzt wurde.
Der Betroffene kannte und wollte diese Grundabsprache.
Er beteiligte sich daher auch auf Grundlage der Grundabsprache an mehreren Einzelabsprachen in verschiedenen Jahren. Durch seine Beteiligung an den verschiedenen Einzelabsprachen, die nachfolgend dargestellt werden, machte er gegenüber den übrigen Absprachebeteiligten immer wieder deutlich, dass er an der auf Dauer ausgerichteten Grundabsprache weiterhin festhalte und diese mittrage. Der Betroffene sprach sich im Rahmen dieser Grundabsprache über Preiserhöhungssätze und Zeitpunkte sowie das gemeinsame Vorgehen im Hinblick auf das Zugehen auf den Lebensmitteleinzelhandel unmittelbar mit G1, S1, Q3, E1 und N4 ab.
Er wusste, dass diese Unternehmer ihrerseits Kontakt zu anderen beteiligten Wurstherstellern hatten und für einen Informationsaustausch und die notwendige Abstimmung innerhalb des Abspracherings sorgten. Er wusste, dass es sich um einen Kreis von zunächst 10, ab den 2000er-Jahren von 20 Wurstherstellern handelte. Er wusste auch, dass seine Meinung und das beabsichtigte Preissetzungsverhalten der Nebenbetroffenen von den Genannten in den Absprachering gegeben wurden. Dies war ihm auch wichtig, um das gewollte gemeinsame Vorgehen umsetzen zu können.
Eine Beteiligung des Betroffenen an den Absprachen war für die übrigen Beteiligten wichtig, weil sie den Rat des Betroffenen, der juristisch und betriebswirtschaftlich geschult, im Fleischgeschäft erfahren, nach Überzeugung der Wettbewerber qualitativ hochwertige Produkte produzierte und auf Verbandsebene tätig war, sehr schätzten. Aufgrund dieser Stellung war es für die übrigen Beteiligten wichtig, dass der Betroffene sich an dieser gemeinsamen Absprache beteiligte. Dies gab den übrigen Beteiligten Sicherheit für die grundsätzliche Absprache, sich im Falle einer als notwendig erachteten Abgabepreiserhöhung abzustimmen. Dies wusste der Betroffene auch.
So legte etwa S1, der mit dem Betroffenen ab Herbst 2003 regelmäßig telefonierte und sich auch hinsichtlich der festgestellten Einzelrunden absprach, großen Wert auf die Meinung des Betroffenen hinsichtlich der Notwendigkeit und der Umsetzungsmodalitäten bei einzelnen Preisrunden. In den Telefonaten ging es nicht nur um allgemeine Branchenthemen, den Wettbewerb und über die jeweilige Markteinschätzung, etwa die Rohstoffpreisentwicklung, sondern wiederholt und gerade auch um den Zeitpunkt und die Höhe von Abgabepreisveränderungen und das sich aus Sicht der Beteiligten hieraus ergebende notwendige Marktverhalten der beiden Unternehmen und der Wurstbranche.
Standen Abgabepreiserhöhungen an, berichtete S1 dem Betroffenen auch über seine regelmäßigen Kontakte und Preisabsprachen mit anderen Wurstherstellern, u.a. B2, S3, L3, X2, N1 und A2. Der Betroffene äußerte sich zwar hinsichtlich der Einzelheiten manchmal differenzierter oder auch zurückhaltender als S1. Der Betroffene stimmte aber den Ausführungen von S1 zu und erklärte, sich an den beabsichtigten Erhöhungen beteiligen zu wollen. Deshalb kontaktierte S1 den Betroffenen immer wieder, auch mehrfach innerhalb einer Preiserhöhungsrunde.
G1 teilte den Mitbewerbern mit, wie der Betroffene sich in der jeweiligen Preisverhandlung positionieren würde. Der Betroffene wusste, dass G1 die von dem Betroffenen erhaltenen Informationen weitergab. Er wollte dies auch.
Wie die anderen, ging auch der Betroffene nicht davon aus, dass es sich bei den beteiligten Wurstunternehmern nur um einen „losen“ oder gar unverbindlichen Verbund handeln würde. Vielmehr war dem Betroffenen wichtig, sich auf Geschäftsführerebene mit vertrauenswürdigen Personen abzusprechen. Der Betroffene achtete darauf, unmittelbar nur mit Personen zu sprechen, denen er vertraute. Daher genügte es ihm auch nicht, dass bei dem Ausscheiden des Zeugen Q3 2003 dieser nur ankündigte, künftig werde bei I1 dessen Nachfolger, der Zeuge E1, die Preisabsprachen fortsetzen. Vielmehr bestand der Betroffene darauf, dass E1 sich bei ihm persönlich vorstellen sollte. Er selbst wollte E1s Zuverlässigkeit prüfen.
Aufgrund seiner juristischen Vorbildung und seiner Affinität zu wirtschaftsrechtlichen und kartellrechtlichen Fragen waren ihm die kartellrechtliche Problematik und die bußgeldrechtlich relevante Gefahr von Preisabsprachen voll bewusst. Er wollte einerseits zwar mitbestimmender Teil dieser Absprache sein. Andererseits aber wollte er im Hinblick auf die kartellrechtlichen Gefahren möglichst wenig offen nach außen erscheinen. Vielmehr achtete er im Betrieb der Nebenbetroffenen und der Öffentlichkeit darauf, als ordentlicher Kaufmann aufzutreten. Daher machte er gegenüber seinen Mitarbeitern regelmäßig deutlich, dass diese sich entsprechend seiner kaufmännischen Auffassung im Geschäftsverkehr in jeder Hinsicht ordnungsgemäß zu verhalten hätten. Dem Betroffenen war es daher sehr recht, dass die einzelnen Abgabepreisabspracherunden nicht er, sondern andere Beteiligten, insbesondere G1, Q3 oder E1, koordinierten und diese dafür sorgten, auch kleinere Wursthersteller in die Absprache einzubinden.
Der Betroffene wollte die auf Dauer angelegte gemeinsame Absprache auch in den Jahren, in denen keine Preisrunden notwendig wurden, um sich „im erforderlichen Fall“ absprechen zu können. Aufgrund des seit Jahren eingespielten und ihm so bekannt gewordenen Absprachesystems hielt er es, ebenso wie die anderen Kartellanten, auch nicht für erforderlich, sich in Jahren ohne Preiserhöhung bei seinen Wettbewerbern zu versichern, ob sie sich noch an der gemeinsamen Absprache beteiligten.
Für ihn war entscheidend, dass es ein eingespieltes, auf Dauer angelegtes System gab, um bei Bedarf als notwendig erachteten Abgabepreiserhöhungen möglichst zeitnah und in der gewünschten Höhe gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel durchsetzen zu können. Dies war ihm wichtig, um langfristig den Unternehmenserfolg des mittelständischen Familienunternehmens zu sichern. Er befürchtete, dass sich der Unternehmenserfolg ohne seine aktive Beteiligung an dieser Absprache und der Mitwirkung an den jeweiligen Einzelrunden spürbar verschlechtern würde. Außerdem sah er, dass die Nebenbetroffene ohne eine Absprache einem deutlich stärkeren Wettbewerbsdruck von Wettbewerbern ausgesetzt gewesen wäre. Er sorgte sich zwar nicht um eine Insolvenz der Nebenbetroffenen, wenn er sich für die Nebenbetroffene nicht an der Absprache beteiligen würde. Er sah jedoch, dass die erfolgreiche Unternehmensentwicklung möglicherweise Schaden nehmen könnte. Ihm war es im Hinblick auf den Fortbestand des mittelständischen Familienunternehmens und auch im Hinblick auf das eigene, gewinnabhängige Geschäftsführergehalt von rund … Euro jährlich wichtig, dass die Nebenbetroffene langfristig zumindest einen jährlichen Unternehmensgewinn in Höhe eines mittleren einstelligen Millionenbetrages erzielte.
Er befürchtete, dass dieses Ziel ohne eine Beteiligung an der Absprache nicht zu erreichen gewesen wäre, weil von ihm als notwendig erachtete Preiserhöhungen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel nicht oder nur deutlich verzögert hätten umgesetzt werden können. Er erkannte auch, dass für eine effektive Chance auf eine Preiserhöhung – wie den übrigen Beteiligten auch – ein möglichst zeitgleiches Vorgehen Herangehen an den Lebensmitteleinzelhandel mit möglichst einheitlichen Erhöhungsforderungen notwendig war. Er wusste zwar, dass nur Abgabepreisbandbreiten abgesprochen werden sollten und wurden, die auch nicht immer von allen Beteiligten eingehalten wurden. Wichtig war ihm aber, dass eine bestimmte Größenordnung im Wesentlichen einheitlich und zeitgleich an den Lebensmitteleinzelhandel kommuniziert wurde.
Der Betroffene wusste aufgrund seiner Geschäftserfahrung und der Tatsache, dass die Wurst, etwa für B1 und M, die schon bei der Nebenbetroffenen zum Teil für den jeweiligen Auslandsmarkt etikettiert wurde, teilweise für das EU-Ausland bestimmt war. Dem Betroffenen war daher auch bewusst, dass eine Preiserhöhung gegenüber den beiden Discountern nicht nur zu Preiserhöhungen bei den Filialen in Deutschland, sondern auch in den von der Nebenbetroffenen mittelbar belieferten Filialen der Discounter in der Europäischen Union zu höheren Verkaufspreisen führen würde.
Die Absprache, sich entsprechend der geschilderten Weise im Falle einer als notwendig erachteten Rohstoffpreiserhöhung abzustimmen, wurde in mehreren Einzelrunden umgesetzt.
Der Betroffene beteiligte sich an Abgabepreisabsprachen anlässlich von Schweine- oder Geflügelrohfleischpreiserhöhungen in den Jahren 1997, 2000, 2001 und Juli 2004 sowie an drei Abgabepreisabspracherunden anlässlich von Geflügelrohfleischpreiserhöhungen im Jahr 2007. Im Jahr 2003 bezog der Betroffene auch E1, Nachfolger des Geschäftsführers Q3 im Unternehmen I1, anlässlich eines von dem Betroffenen zu diesem Zweck verlangten Vorstellungsgesprächs in das Absprachesystem, die Grundabsprache, ein.
In der Regel koordinierte G1 (N1) die Abgabepreisabsprachen für Wurstprodukte aus Schweine- und/oder Geflügelfleisch. Er tat dies entweder, weil er wegen steigender Rohstoffpreise von einem der beteiligten Unternehmer angesprochen und gebeten worden war oder er selbst eine neue Abgabepreiserhöhungsrunde für erforderlich hielt. Ausnahmsweise übernahm E1 aufgrund der angespannten wirtschaftlichen Situation von I1 gegen Ende 2006 und im Jahr 2007 anlässlich von Preissteigerungen bei Geflügelrohfleisch wiederholt die Initiative und koordinierte die Abgabepreisabsprachen.
Auch die Einzelabsprachen erfolgten „auf Augenhöhe“ unter den Geschäftsführern der beteiligten Unternehmen. Nur ausnahmsweise, wenn ein Geschäftsführer nicht erreichbar war, wurden die Abspracheinhalte auch mit einer anderen als zuverlässig eingeschätzten Leitungsperson besprochen.
Während einer Abgabepreisverhandlungsrunde, die sich oftmals über Wochen oder Monate erstreckte, telefonierten die Wursthersteller wiederholt, um den aktuellen Stand der Verhandlungen auszutauschen und sich abzustimmen. Die Meinung des Betroffenen war, wie oben erörtert, aufgrund seiner Stellung in der Branche wichtig. Er versuchte, auch um die Entdeckungsgefahr zu reduzieren, nur mit möglichst wenigen, aber engen Vertrauten zu sprechen oder zu telefonieren. Er wusste und wollte aber, dass seine Gesprächspartner seine Einschätzung zur Rohstoffsituation und insbesondere zur erforderlichen Abgabepreiserhöhung, zum Zeitpunkt und zum Verhalten gegenüber dem Handel oder einzelnen Kunden innerhalb der an der Absprache beteiligten Unternehmen weitergaben. Den Geschäftsführern der beteiligten Unternehmen war es ihrerseits wichtig, dass der Betroffene mit der Nebenbetroffenen bei der Preisrunde „dabei“ war und der Absprache zustimmte.
Die von den Absprachebeteiligten vereinbarten Preiserhöhungssätze und -zeitpunkte gaben die Geschäftsführer der beteiligten Wursthersteller ihren nachgeordneten Mitarbeitern weiter, allerdings ohne offenzulegen, dass diese auf Preisabsprachen mit anderen Unternehmen beruhten.
Auch der Betroffene achtete strikt darauf, dass dieser Umstand bei seinen Mitarbeitern nicht bekannt wurde. Er beanspruchte für sich die „Kalkulations- und Ertragshoheit“, wachte über die Deckungsbeiträge der einzelnen Produkte und entschied allein über die Notwendigkeit von Preisanpassungen, deren Zeitpunkte und Erhöhungsbeträge. Diese Umstände betrachtete er als sensible Geschäftsgeheimnisse. Er teilte seinen Mitarbeitern erst unmittelbar vor dem Versand der Preiserhöhungsschreiben mit, ob und in welchem Umfang sowie zu welchem Termin die Nebenbetroffene eine Preiserhöhung ankündigen sollte.
Es war dem Betroffenen zwar möglich, die kalkulatorisch an sich „notwendige Preiserhöhung“ eigenständig anhand der Rohstoffpreisentwicklung zu berechnen. Aber auch die jeweilige Einzelabsprache und die Kontakte mit den übrigen Beteiligten gaben dem Betroffenen die Sicherheit, dass er bei seiner Erhöhungsforderung nicht „falsch“ liege, nicht zu hohe oder zu niedrige Forderungen an den Lebensmittelhandel stelle. Das verringerte erheblich sein Risiko, bei seinen Kunden zurückgewiesen zu werden, Reputation zu verlieren oder gar eine zu geringe Preiserhöhungsforderung zu stellen. Zudem konnte er selbstbewusster gegenüber seinen Kunden auftreten.
Die Key-Account-Manager, die Gebietsverkaufsleiter und die Außendienstmitarbeiter mussten die nach den einzelnen Produktgruppen gestaffelten Preiserhöhungsforderungen auf die einzelnen Produkte umrechnen und die zu gewährenden Konditionen berücksichtigen sowie die anschließenden Verhandlungen führen. Dies war aber im Wesentlichen ein rechnerischer Vorgang, bei dem die Mitarbeiter kaum nennenswerten Entscheidungsspielraum hatten.
Flankiert und unterstützt wurde das jeweils gemeinsame abgesprochene Vorgehen in mehreren Jahren durch Pressemitteilungen des C1, die während einer Preisrunde versandt wurden. In diesen war dann eine Erhöhung der Abgabepreise, teilweise auch unter Angabe des Zeitpunkts und der prozentualen Erhöhungsspannen für die einzelnen Wurstgattungen, angekündigt worden.
So erschienen unter anderem am 4. Januar 2000, 31. März 2000, 14. Dezember 2000, 28. Februar 2001, 20. September 2004, 28. Juni 2006 und 10. August 2006 Pressemitteilungen, in denen Abgabe- oder Verkaufspreiserhöhungen, teilweise auch unter Angabe konkreter Beträge oder konkreter Prozentsätze, angekündigt wurden. Die beteiligten Wursthersteller wussten, dass der Branchenverband manchmal Pressemitteilungen im Rahmen einer Preiserhöhungsrunde versandte, um so Druck gegenüber dem Lebensmitteleinzellhandel aufzubauen.
Die Pressemitteilungen wurden jeweils durch den Präsidenten des C1, G1, initiiert, der aufgrund seiner Koordinierungsfunktion innerhalb der Absprachen über die entscheidenden Informationen zum Zeitpunkt und zur Höhe der anstehenden Preiserhöhungen verfügte. Die Pressemitteilungen wurden durch den Geschäftsführer des C1, U6, in Zusammenarbeit mit G1 und teilweise auch in Abstimmung mit dem Wurstunternehmer S1 umgesetzt und anschließend auf der Homepage des Verbandes veröffentlicht sowie zur Veröffentlichung an die Fach- und Verbraucherpresse geleitet.
Der Betroffene war an der Erstellung der jeweiligen Pressemitteilungen nicht beteiligt. Er erhielt diese jedoch übersandt und nahm sie zur Kenntnis. Er wusste, dass es sich bei den in den Pressemitteilungen genannten Erhöhungs- oder Prozentsätzen um die abgesprochenen Preise handelte und die Marktgegenseite entsprechend beeinflusst werden sollte. Er hielt die Pressemitteilungen für sinnvoll, um die Öffentlichkeit und die Verbraucher auf eine kommende Preiserhöhung vorzubereiten.
Wegen steigender Rohstoffpreise für Schweinefleisch hielten die beteiligten Wursthersteller im Frühjahr 1997 eine Abgabepreiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel für erforderlich. G1 koordinierte daher am 30. April 1997 Abstimmungsgespräche, um eine Preiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel möglichst zeitgleich und in der abgesprochener Höhe durchzusetzen. Er telefonierte auf der Basis der getroffenen Grundabsprache mit dem Betroffenen und mit Leitungspersonen der Unternehmen N2, S2, N3, C, S4 und I5.
Der Betroffene diskutierte mit G1 die Rohstoffsituation. Er teilte G1 mit, dass er beabsichtige, Rohwurstartikel um 1,50 DM bis 2,00 DM zu erhöhen, während G1 ihm mitteilte, dass er eine Erhöhung von 1,50 DM beabsichtige und für sinnvoll erachte. Beide waren sich einig, dass sich die Beträge innerhalb der notwendigen Bandbreite für eine als erforderlich angesehene Erhöhung hielten. Sie diskutierten auch den Zeitpunkt des „Herauslegens“ der Preiserhöhung und vereinbarten als Termin des „Herauslegens“ den 12. Mai 1997, mit Wirkung zum 26. Mai 1997. Der Betroffene wusste, dass G1 – entsprechend der Grundabsprache – mit anderen Wurstherstellern sprechen und diese in die konkrete Preisrunde einbinden würde.
Anschließend rief G1 bei Q4 an, um die erhaltenen Preisbandbreiten und Zeitpunkte dem Geschäftsführer der Firma N2 mitzuteilen und zu fragen, ob dieser sich beteilige. G1 wies darauf hin, dass er mit den genannten Firmen telefoniert habe und sich diese an der Preiserhöhungsrunde beteiligen würden. Q4 bejahte, weil er meinte, dass das Unternehmen N2 eine Abgabepreiserhöhung ebenfalls dringend benötigte, aber eine Erhöhung aufgrund seiner geringen Unternehmensgröße nur gemeinsam mit mehreren marktstarken Unternehmen durchsetzen könne. Q4 notierte die Angaben von G1 und informierte seinen Bruder und Mitgeschäftsführer V.
Weil die Rohstoffpreise für Schweinefleisch stark gestiegen waren, koordinierte G1 im März 2000 erneut die Abstimmung und Durchsetzung einer Abgabepreiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel.
Er telefonierte mit dem Betroffenen sowie den Leitungspersonen der Firmen S2, X2, N2 sowie anderer Wursthersteller. Wie üblich, telefonierte G1 zunächst mit den marktstarken, aus seiner Sicht „wichtigen Playern“ der Branche, um die Preiserhöhungsrunde gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel abzustimmen. Auch den Betroffenen rief er an, um mit ihm die Rohstoffsituation und die Umsetzung der Preisrunde zu erörtern und abzustimmen. Mit dem Betroffenen und den übrigen von ihm kontaktierten Wurstherstellern einigte er sich auf eine Erhöhung für Wurstprodukte um 6% bis 8%. Außerdem erörterten sie für einzelne Produktgruppen die Erhöhungssätze in DM pro Kilogramm und einigten sich auf die folgenden Erhöhungssätze:
Rohwurst Top Spitze: Durchschnitt 0,90 DM/Kg
Rohwurst Spitze: Durchschnitt 0,60 DM/Kg
Rohwurst Mittlere: Durchschnitt 0,70 DM/Kg
Rohschinken: Durchschnitt 0,60 DM/Kg
Kochpökel nach Kalkulation: Durchschnitt 1,00 DM/Kg
Brühwurst: Durchschnitt 0,50 - 0,60 DM/Kg
Kochwurst: Durchschnitt 0,50 DM/Kg
Rein Rind: Durchschnitt 0,30 DM/Kg
Außerdem beabsichtigten sie ein zeitgleiches Vorgehen der Wursthersteller gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel. Die Preiserhöhungsschreiben sollten in der 13. Kalenderwoche 2000 verschickt („herausgelegt“) werden, das heißt im Zeitraum vom 27. März 2000 bis zum 2. April 2000. Die Preiserhöhung sollte mit Wirkung zum 10. April 2000, gegebenenfalls auch bis zum 17. April 2000 angekündigt und umgesetzt werden.
Im Anschluss, nachdem G1 sich mit den aus seiner Sicht wichtigen Wurstherstellern einschließlich des Betroffenen geeinigt hatte, rief er am 24. März 2000 Q4 an und informierte ihn über die getroffenen Absprachen. Er erkundigte sich, ob die Firma N2 „mitmache“. Q4 notierte sich die Angaben von G1 während des Telefonats. Nachfolgend diktierte Q4 seine handschriftlichen Notizen in Form eines Vermerks ab, den seine Sekretärin schrieb. In dem Vermerk heißt es unter anderem:
„Preiserhöhung ab April 2000
Herr G1 ist GF der Firmen N1 und W, H3 sowie Präsident der C1. In dieser Funktion bemüht er sich notwendige Preiserhöhungen zwischen den namhaften Fleischwarenherstellern abzustimmen, damit der Handel über Höhe und Umfang zeitgleich informiert wird.
Herr G1 hat mich am 24.03.2000 erneut angerufen und mitgeteilt, dass die Firmen wie S2, G, X2, N1, W etc. in der 13. KW 2000 mit Wirkung zum 10.04./17.04.2000 eine Preiserhöhung vornehmen. Die Erhöhung würde ca. 6-8 % wie folgt:
Herr G1 will wissen, ob N2 auch mit macht. Am Montag, den 27.03.2000 erhält er eine Antwort von uns. … “
Q4 teilte G1 nach Rücksprache mit seinem Bruder V in einem weiteren Gespräch mit, dass die Firma N2 sich, wie von G1 vorgeschlagen, verhalten werde.
Wie in der Vergangenheit, war es den beteiligten Wurstherstellern auch diesmal wichtig, die von ihnen als notwendig erachteten Abgabepreiserhöhungen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel überhaupt und möglichst zeitgleich durchzusetzen. Sie sahen so die Möglichkeit, die gewünschte Preiserhöhung zu einem früheren Zeitpunkt und in größerer Höhe durchzusetzen, als es ihnen bei einer alleinigen, autonomen Vorgehensweise möglich gewesen wäre.
G1 wies in seiner Funktion als Präsident des C1 den C1-Geschäftsführer U6 an, eine Pressemitteilung zu erstellen, in der für die Öffentlichkeit eine Preiserhöhung in Höhe von 6% bis 8% für Schweinfleischprodukte angekündigt werden sollte. Aufgrund der durchgeführten Telefonate und Abstimmungsgespräche sowie der Einbindung aller wichtigen Wursthersteller, insbesondere des Betroffenen und der Unternehmen aus dem W4er Raum, war G1 sicher, dass die Wursthersteller sich im Wesentlichen an die vereinbarten Sätze und Zeitpunkte halten und es zu einer Erhöhung in der genannten Höhe kommen würde. Weil er die abgesprochenen Erhöhungssätze und Zeitpunkte als zuverlässig ansah, hatte er keine Veranlassung, in einer Mitteilung an die Presse und Öffentlichkeit weniger konkrete oder nur vage Erhöhungssätze zu machen. Die Presseerklärung wurde am 31. März 2000 veröffentlicht und an die Vorstandsmitglieder und die Mitgliedsunternehmen des C1 versandt. Der Betroffene nahm die Pressemitteilung zur Kenntnis und sah sie als willkommene Unterstützung der Preiserhöhungsrunde in der Öffentlichkeit an. Gleichwohl war ihm bewusst, dass sich der Lebensmitteleinzelhandel von einer solchen Pressemitteilung kaum beeinflussen lassen würde.
In der Presseerklärung vom 31. März 2000 heißt es unter anderem:
„Wurst und Schinken teurer
Wegen der seit Wochen anhaltend steigenden Preise für Rind- und Schweinefleisch sowie Geflügel erwartet der C1 (C1), Bonn, auch für Wurst und Schinken notwendige Preiserhöhungen von 6-8 %. …“
Im Februar 2001 rief Q3 G1 an. Anlass des Telefonats waren die erheblich gestiegenen Preise für den Rohstoff Geflügelfleisch. Dies betraf I1 als Hersteller, der ausschließlich Geflügelprodukte produzierte, besonders hart. Ursache für den Preisanstieg waren die Ende 2000/Anfang 2001 aufgetretenen BSE-Fälle bei Rindern, wonach der Rindfleischkonsum eingebrochen war und die Verbraucher verstärkt auf Geflügelfleischprodukte gewechselt hatten.
Entsprechend der getroffenen Grundabsprache wollte Q3 anlässlich des Telefonats insbesondere klären, welcher Wursthersteller bei der anstehenden Preiserhöhungsrunde mit der beabsichtigten Abgabepreiserhöhung beim Discounter M „vorangehen“ sollte. G1 erkundigte sich bei Q3, wer in Betracht käme. Aufgrund der schwierigen Ausgangssituation schlug Q3 vor, er werde einen Unternehmer veranlassen, bei M mit einer Abgabepreiserhöhung voranzugehen.
Q3 dachte dabei an den Betroffenen und hielt diesen für besonders geeignet. Q3 hatte bei einem Gespräch bei M mit dem Generalbevollmächtigen Q13 und dessen Mitarbeiter I18 erfahren, dass der Betroffene als langjähriger und zuverlässiger Lieferant hochwertiger Produkte eine gute Geschäftsbeziehung zu M pflegte und dort einen guten Ruf hatte.
Außerdem wusste Q3, dass sich für die Nebenbetroffene der Rohstoffeinkaufspreis für Geflügel und damit die von der Nebenbetroffenen produzierte Geflügelsalami in Kürze erhöhen würde. Hintergrund war ein kurz zuvor erfolgter Besuch und eine Besichtigung der Produktion bei dem Putenrohfleischlieferanten M6, einem wichtigen Lieferanten der Nebenbetroffenen. Der Geschäftsführer S19 der Firma M6 hatte Q3 bei einer Werksführung erläutert, dass die produzierte Ware für die Nebenbetroffene bestimmt sei und M6 die Preise eine Woche zuvor erhöht habe.
Q3 telefonierte daraufhin mit dem Betroffenen und regte ihm gegenüber an, die Preise gegenüber M zu erhöhen. Dem Betroffenen war die kurz zuvor gegenüber der Nebenbetroffenen erfolgte Rohstoffpreiserhöhung von M6 noch nicht bekannt. Der Betroffene, der stolz auf seine umfassenden und stets aktuellen Marktkenntnisse war, erwiderte gegenüber Q3, er kenne seine Kalkulation und habe keinen Preiserhöhungsbedarf. Daraufhin forderte Q3 den Betroffenen auf, sich die Kalkulationsdaten der Nebenbetroffenen zu beschaffen und sicherzustellen, dass die neuesten Rohstoffeinkaufspreise eingepflegt worden seien.
Einige Tage später rief der Betroffene, der sich inzwischen die neueste Kalkulation hatte geben lassen, Q3 zurück. Er bedankte sich herzlich für den erteilten Hinweis und erklärte, er halte die beabsichtigte Abgabepreiserhöhung ebenfalls für notwendig. Anschließend einigten sich beide darauf, dass der Betroffene umgehend mit einer Preiserhöhung bei M vorangehen sollte. Anschließend informierte Q3 G1 über die getroffene Absprache, weil die „Rückkoppelung“ regelmäßig über G1 lief. Drei Tage später erhöhte die Nebenbetroffene absprachegemäß gegenüber M die Preise für Putenwurstprodukte.
Im Verlauf des Jahres 2003 beendete Q3 seine Geschäftsführertätigkeit im Unternehmen I1 und wechselte in den Beirat. Seine Aufgaben im Unternehmen I1 übernahm der Geschäftsführer E1. Hierzu zählten auch die Fortsetzung der Mitwirkung an der Grundabsprache und die darauf aufbauende Mitwirkung an Einzelrunden.
Q3 informierte E1 in einem etwa einstündigen Gespräch über die Einzelheiten der langjährigen Absprachepraxis. Q3 nannte ihm die aus seiner Sicht besonders zuverlässigen und wichtigen Ansprechpartner für Preisabsprachen, den Betroffenen und G1. Vor seinem Ausscheiden aus der Geschäftsführung hatte es Q3 vermieden, E1 in die Absprachepraxis einzuweisen. Q3 war es wichtig, wie den anderen an dem Absprachesystem beteiligten Geschäftsführern auch, den Kreis der „Mitwisser“ möglichst klein zu halten. Die eingespielte Vorgehensweise war E1 allerdings nicht verborgen geblieben. Er hatte geahnt, dass es Telefonate über Abgabepreiserhöhungen zwischen den Wurstherstellern gab.
Q3 verabschiedete sich telefonisch bei G1 und dem Betroffenen. Beiden kündigte er an, dass E1 zukünftig seine Aufgabe im Rahmen der Preisabsprachen übernehmen werde und als Kontaktperson auf Geschäftsführerebene für Absprachen zur Verfügung stehe. Q3 betonte, dass man E1 vertrauen könne. Der Betroffene, der E1 nur flüchtig kannte und um die kartellrechtliche Problematik wusste, erklärte Q3 aber: „Vertrauen hin oder her. Ich will ihn persönlich kennenlernen. Er soll in mein Büro kommen!“
Daraufhin suchte E1 den Betroffenen an einem Freitagnachmittag in seinem Büro auf dem Firmengelände der Nebenbetroffenen in W4-Q11 auf, um sich persönlich bei dem Betroffenen vorzustellen und das Vorgehen bei zukünftigen Preisabsprachen abzustimmen. Gemeinsames Ziel war es, die beiden bekannte Absprachepraxis der beteiligten Wursthersteller möglichst reibungslos auf Dauer fortzusetzen. E1 und der Betroffene vereinbarten, sich weiterhin bei zukünftigen Rohstoffpreiserhöhungen gegenseitig im Rahmen des bestehenden Absprachezirkels zu informieren und – das war entscheidend – ihr Vorgehen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel, insbesondere auch gegenüber dem gemeinsamen wichtigen Abnehmer M, abzusprechen.
Nachdem sich im 1. Halbjahr 2004 die Rohstoffpreise für Schweinefleisch stark erhöht hatten, sahen die Wursthersteller die Notwendigkeit, eine Abgabepreiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel durchzuführen.
Im Rahmen des eingespielten Systems koordinierte G1 im Juli 2004 die Preiserhöhungsrunde und klärte mit dem Betroffenen sowie den Geschäftsführern der Unternehmen S3, L3, L4, S2 und X2 und anderen Wurstherstellern sowohl die Notwendigkeit einer abgestimmten Preiserhöhung als auch deren Höhe und Zeitpunkt.
G1 einigte sich mit dem Betroffenen und den übrigen Beteiligten auf Erhöhungsbeträge und -spannen für Rohwurst (0,50 Euro bis 0,60 Euro), Brühwurst (0,35 Euro bis 0,40 Euro), Kochwurst (0,35 Euro bis 0,40 Euro), Kochpökel (0,60 Euro bis 0,65 Euro) und Rohpökel (0,60 Euro bis 0,65 Euro). Außerdem stimmte G1 mit den Geschäftsführern der vorgenannten Wursthersteller ab, dass die Preiserhöhung am 14. Juli 2004 „herausgelegt“ werden sollte, und zwar mit Wirkung zum 2. August 2004 bzw. 9. August 2004. Nachdem sich G1 mit den wichtigsten Wurstherstellern, auch dem Betroffenen, geeinigt hatte, rief er am 13. Juli 2004 bei Q4 an. Er informierte ihn über die getroffenen Absprachen und erkundigte sich, ob das Unternehmen N2 auch dieses Mal „dabei sei“. Q4 bejahte und diktierte unmittelbar nach dem Telefonat einen Vermerk, in dem er den Inhalt des Telefonats und die besprochenen Daten und Beträge detailliert dokumentierte.
Der Betroffene hielt sich an die mit den Beteiligten getroffene Preisabsprache. Daher teilte er seinem Mitarbeiter X12 die konkreten Erhöhungssätze, die sich jeweils an der unteren Grenze der abgesprochenen Bandbreite hielten, und als Erhöhungsdatum den ebenfalls abgesprochenen 2. August 2004 mit.
Daraufhin fertigte X12 am 15. Juli 2004 eine entsprechende Mitteilung für die Außen- und Innendienstmitarbeiter der Nebenbetroffenen. Darin wurde eine rohstoffbedingte Abgabepreiserhöhung zum 2. August 2004 angekündigt.
In der anliegenden internen Übersicht „Steps zur Preisanpassung (-Erhöhung) als Information für Groß-/Kunden Preis Bearbeitung zum 02.08.2004“ waren unter anderem folgende Nettoabgabepreiserhöhungen aufgeführt:
„Rohwurst 0,50 per Kilogramm
Brühwurst 0,35 EUR per Kilogramm
Kochwurst 0,35 EUR per Kilogramm“
Ferner kündigte die Nebenbetroffene auf Anweisung des Betroffenen ihren Handelspartnern im Nachgang zur Absprache wenige Tage später die Preiserhöhungen zum 2. August 2004 an, so der F2 mit Schreiben vom 16. Juli 2004 und der S Zentral mit Schreiben vom 21. Juli 2004.
Gegen Ende des Jahres 2006 stiegen die Einkaufspreise für Geflügelrohfleisch, weil sich wegen der Folgen der Geflügelgrippe der Rohstoff drastisch verknappt hatte. Von der Preissteigerung und der Verknappung waren alle Unternehmen betroffen, die Wurst aus Geflügelrohfleisch herstellten, so dass sich die Notwendigkeit abzeichnete, die Abgabepreise ebenfalls „auf breiter Front“ zu erhöhen. Ganz besonders betroffen von der Preiserhöhung waren die Wursthersteller, die wie I1 vorwiegend Geflügelwurstprodukte produzierten.
Aus diesem Grund entschied sich E1 als Geschäftsführer des Geflügelwurstherstellers I1 auf der Basis der seit Jahren bestehenden und in der Vergangenheit mehrfach praktizierten und bewährten Grundabsprache, diesmal als Erster eine Abstimmungsrunde zur Erhöhung der Abgabepreise von Geflügelprodukten einzuleiten. Dies war für die übrigen, nicht ausschließlich Geflügelwurstprodukte produzierenden Hersteller nicht ungewöhnlich. Da die meisten Hersteller ihren Schwerpunkt auf Produkten aus Schweinefleisch hatten, verfolgten sie die Entwicklung der Geflügelrohstoffpreise nicht mit gleicher Intensität, denn eine Erhöhung der Preise für den Geflügelrohstoff wirkte sich bei ihnen nicht so nachteilig auf das Betriebsergebnis aus.
Im Zeitraum zwischen Ende Dezember 2006 und Anfang Januar 2007 rief E1 daher zahlreiche an der Grundabsprache beteiligte Wursthersteller an. Er telefonierte mit dem Betroffenen sowie mit den Geschäftsführern G1 (N1), Q8 (I2), N9 (Q2), N4 (X2), V und V1 (beide N2), S8 (Prokurist, I3), S1 (S2), S6 (T4) und I15 (X4). In den Gesprächen wies er auf die aus seiner Sicht erforderliche Abgabepreiserhöhung hin. Die Angerufenen gaben E1 zu verstehen, dass sie das Anliegen nachvollziehen könnten. Manche äußerten sich lebhaft, andere eher zurückhaltender. Aber alle Gesprächspartner stimmten E1 im Ergebnis jeweils zu, ihre Preise ebenfalls entsprechend dem Gespräch mit E1 um 0,25 Euro je Kilogramm für Koch- und Brühwurst und um 0,35 Euro je Kilogramm für Kochpökel und Salami zum 19. Februar 2007 anzuheben und nicht „querzuschießen“.
E1 rief auch den Betroffenen an, um den Betroffenen ebenfalls von einer abgestimmten Preiserhöhung zu überzeugen.
Dass E1 mit I1 einige Jahre zuvor, im November 2003, einmal die Nebenbetroffene bei M bei der 300-Gramm-Schräganschnitt-Geflügelsalami unterboten hatte und die Nebenbetroffene daraufhin mit diesem, einem von mehreren Produkten bei M, ausgelistet worden war, stand dem Anruf E1s bei dem Betroffenen nicht entgegen. Innerhalb des Absprachesystems kam es immer wieder vor, dass Wettbewerber – trotz der Abstimmung des gleichzeitigen Zugehens auf den Lebensmitteleinzelhandel – andere bei einzelnen Produkten unterboten und bei einzelnen Lebensmitteleinzelhändlern oder Discountern Mengen abnahmen. Der Betroffene hatte dies nicht vergessen, sah aber ebenfalls den drastischen Anstieg der Geflügelrohstoffpreise. Besonders verärgert war er aber, dass E1 ihm mitteilte, der Rohstoff Pute werde sich verknappen und verteuern, so dass die I1-Tochter W1 daher künftig an die Nebenbetroffene weniger und teurere Putenunterkeulen liefern werde. Der Betroffene erklärte E1 in dem Gespräch, dass er ebenfalls eine Preiserhöhung für notwendig erachte und sich dem Wunsch E1s entsprechend verhalte.
Der Betroffene war verärgert, weil ihm der Geflügelfleischlieferengpass erst jetzt bekannt geworden war, und sah nun für die Zukunft Produktionsschwierigkeiten. Der Betroffene erkundigte sich nach dem Telefonat bei seinem für den Rohstoffeinkauf zuständigen Mitarbeiter, dem Einkaufsleiter C10, ob es tatsächlich Lieferengpässe von W1, dem Hauptlieferanten der Nebenbetroffenen für Putenfleisch, gäbe. C10 bestätigte die von E1 mitgeteilte deutliche Verknappung des Geflügelrohfleischs. Alternative Bezugsquellen, die die benötigten Mengen zu günstigeren Preisen hätten liefern können, standen nicht zur Verfügung. Hühnerfleisch schied aufgrund der hellen Fleischfarbe und der andersartigen Konsistenz aus. Dagegen stand genügend günstiges Schweinerohfleisch zur Verfügung, welches als Alternative dienen konnte.
Der Betroffene sah, was er aber vor E1 verschwieg, einen gewissen Spielraum, den Preis nicht zu erhöhen und ggfs. sogar zu senken, indem er die Rezeptur für die Geflügelwurst änderte. Die von der Nebenbetroffenen produzierte Geflügelsalami hatte gegenüber den Wettbewerbern, insbesondere gegenüber der Firma I1, ursprünglich einen höheren Geflügelfleischanteil, so dass die Nebenbetroffene Geflügelpreiserhöhungen durch einen Rohstoffaustausch besser auffangen konnte. Er wollte zudem die Gelegenheit nutzen, an I1 im Jahr 2003 verlorene Mengen für die Nebenbetroffene bei M zurückzuholen. Er plante und setzte dies in der Folge auch um, indem er den Schweinfleischanteil in der Wurst erhöhte und den (sich verteuernden) Geflügelfleischanteil verringerte. Damit der Endkunde die veränderte Zusammensetzung der Fleischarten nicht bemerkte, erfolgte die Rezepturänderung nach und nach im Jahr 2007. Betrug der Geflügelfleischanteil zur Zeit des Anrufs im Dezember 2006 noch 68,8%, wurde der Geflügelfleischanteil der 80g-Geflügelsalami innerhalb von drei Monaten bis zum 21. März 2007 auf 50,3%, knapp oberhalb der gesetzlich zulässigen Grenze, reduziert.
Der Betroffene senkte daher gegenüber M Anfang Januar 2007 den Preis für die 80-Gramm-Geflügelsalami mit Wirkung zum 22. Januar 2007 von 0,798 Euro auf 0,768 Euro, um knapp 4%. Eine Erhöhung erfolgte dann erst wieder mit der dritten Preiserhöhungsrunde 2007. Der Betroffene beabsichtigte aber nicht, den Kreis der Teilnehmer des Preisabsprachesystems zu verlassen. Vielmehr wollte er weiterhin auch in Zukunft an dem Preisabsprachesystem teilnehmen.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2007 kündigte I1 seine Abgabepreiserhöhungen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel zum 19. Februar 2007 an. In den Erhöhungsschreiben forderte E1, wie zuvor mit den anderen Wurstherstellern abgesprochen, die Preise für Koch- und Brühwurst um 0,25 EUR je Kilo und die Preise für Kochpökel und Salami um 0,35 EUR je Kilo zu erhöhen. E1 hatte die Erhöhung dieser ersten Erhöhungsrunde 2007 anhand einer mit Datum vom 5. Januar 2007 versehenen „Vertriebsplanung nach Artikelgruppen“ berechnet. In dieser Übersicht war die Planung tabellarisch dargestellt. Die Tabelle enthielt die Erhöhungssätze, die mit den Schreiben vom 15. Januar 2007 angekündigt worden waren.
Die vorstehend genannten Wursthersteller, mit denen E1 telefoniert und die Preiserhöhung abgesprochen hatte, wollte er anschließend über die von ihm vorgenommene Preiserhöhung informieren. Dies sollte die Ernsthaftigkeit der von ihm abgestimmten Preiserhöhungsrunde gegenüber den Mitbewerbern dokumentieren und die Absprache bestätigen. E1 ließ daher durch seine Sekretärin ein Muster des Erhöhungsschreibens per Post oder per Fax nebst Anschreiben mit Daten vom 23. Januar 2007, 24. Januar 2007 und 25. Januar 2007 an die Wursthersteller, mit denen er zuvor die Preiserhöhungsrunde abgesprochen hatte, schicken. Die Nebenbetroffene, gerichtet an den Betroffenen persönlich, erhielt das Muster des I1-Erhöhungsschreibens mit Schreiben vom 23. Januar 2007.
Noch bevor das Unternehmen I1 mit Schreiben vom 15. Januar 2007 die abgesprochenen Abgabepreiserhöhungen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel zum 19. Februar 2007 angekündigt hatte, stiegen die Einkaufspreise für Geflügelrohfleisch weiter stark an, so dass sich die Notwendigkeit abzeichnete, die Abgabepreise für Geflügelwurst ein weiteres Mal zu erhöhen.
E1 sah daher die Notwendigkeit, noch vor der endgültigen Umsetzung der gerade angekündigten Preisrunde schon die nächste Preisrunde einzuleiten und mit den Mitbewerbern abzusprechen. Er telefonierte daher am 12. Februar 2007 mit dem Betroffenen und den Geschäftsführern der Wursthersteller N1 (G1), Q2 (N9), I2 (Q8), I3 (S8), N2 (V, V1), S1 (S2), T4 (S6), X2 (N4), X4 (I15) und X3 (C4).
Erneut wies er auf die steigenden Geflügelrohstoffpreise hin. Er besprach und vereinbarte mit ihnen, die Abgabepreise für Geflügelwurst zum 11. Juni 2007 zu erhöhen. Die Abgabepreise an den Lebensmitteleinzelhandel sollten für Putenbrust, Salami und Brühwurst mit Grobfleischeinlage um 0,45 EUR je Kilo und für Brühwurst um 0,25 EUR je Kilo steigen.
Den Beteiligten war klar, dass gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel zwischen der gerade laufenden Preiserhöhungsrunde und einer weiteren Erhöhungsrunde eine gewisse Zeit verstreichen musste. Ohne eine Zeitspanne wäre eine weitere Erhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel kaum begründbar gewesen. Für die Beteiligten bot die nun bereits im Februar 2007 für Mai 2007 mit Wirkung für Juni 2007 abgestimmte Preiserhöhungsrunde aber auch Planungssicherheit. Die Beteiligten konnten ihr Marktverhalten auf die erfolgte Absprache einstellen. Dies war auch dem Betroffenen recht. Die Angerufenen, einschließlich des Betroffenen, gaben E1 zu verstehen, dass sie seine Argumentation gut nachvollziehen könnten, einer Erhöhung nicht im Wege stünden, diese begrüßten, unterstützten und sich in gleicher Weise wie I1 verhalten würden. Keiner der Angerufenen, auch nicht der Betroffene, vermittelte E1 den Eindruck, dass er die Informationen bloß informatorisch zur Kenntnis nehme oder sich gar einer abgestimmten Abgabepreiserhöhung widersetze.
E1 notierte den Zeitpunkt seines Anrufs („12. Febr.“) und einige der Namen der von ihm angerufenen Unternehmen handschriftlich rechts neben der Kalkulationstabelle „Vertriebsplanung nach Artikelgruppen“. Die erteilte Zustimmung zur vorgeschlagenen Abgabepreiserhöhung hielt er jeweils mit „o.k.“ rechts neben dem Unternehmensnamen fest. Auch neben dem Unternehmensnamen der Nebenbetroffenen „G“ notierte er „o.k.“, um die Zustimmung des Betroffenen zur Absprache für sich zu dokumentieren. Zusätzlich vermerkte er bei I2 den Unternehmensnamen „E5“. Hintergrund war, dass der Geschäftsführer von I2, Q8, das Unternehmen E5 in die Absprache einbinden sollte, weil E1 dort keinen Gesprächspartner kannte. Er notierte:
„I2 o.k. E5I3 o.k.T4 o.k.N2 o.k.S2 o.k.G o.k.X2 o.k.“
Der Betroffene nutzte die Informationen aus dem Telefonat mit E1 auch, um die Mitarbeiter der Nebenbetroffenen über die von I1 zum 11. Juni 2007 geplante Preiserhöhung zu informieren. So wurde am 26. April 2007 auf der Key-Accounter-Management-Tagung (KAM-Tagung), an der der Betroffene selbst nicht teilnahm, mitgeteilt, dass I1 die Abgabepreise zum 11. Juni 2007 um 0,25 Euro bis 0,45 Euro erhöhen werde. Diese Information wurde im Tagungsprotokoll unter der Ziffer 3 unter der Überschrift „Information zu Preisen/Wettbewerb“ festgehalten.
Wie in der Vergangenheit verschwieg der Betroffene gegenüber seinen Mitarbeitern, dass er die Informationen im Rahmen der Absprache einer Preisrunde mit Wettbewerbern erhalten hatte.
Absprachegemäß kündigte I1 mit Schreiben vom 22. Mai 2007 die vereinbarten Abgabepreiserhöhungen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel zum 11. Juni 2007 an.
Um den von ihm kontaktierten Wurstherstellern gegenüber erneut zu belegen, dass I1 sich an die Vereinbarung halte und die Preiserhöhung umsetze, ließ E1 durch seine Sekretärin am 22. Mai 2007 ein Muster des Erhöhungsschreibens per Post oder per Fax nebst Anschreiben an die oben genannten Wursthersteller versenden. An X3 wurde das Muster am 31. Mai 2007 verschickt.
In der zweiten Jahreshälfte 2007 stiegen die Einkaufspreise für Geflügelrohfleisch nochmals stark an, so dass sich zum dritten Mal innerhalb eines Jahres, was eine völlige Ausnahme darstellte, die Notwendigkeit ergab, die Abgabepreise für Geflügelwurstprodukte zeitnah zu erhöhen. Aufgrund des Umfangs der Rohstoffpreiserhöhung und der schwieriger werdenden wirtschaftlichen Situation stand I1 erneut besonders unter Druck.
E1 beauftragte seine Sekretärin mit der Erstellung einer vierspaltigen Tabelle, die die Überschrift „3. Preiserhöhung 2007“ trug. Die erste Spalte enthielt die abgekürzten Unternehmensnamen, die zweite Spalte die jeweiligen Ansprechpartner. Die dritte Spalte war mit „Telefonat“ und die vierte Spalte mit „Ergebnis“ überschrieben. Anhand der Liste wollte E1 die aufgeführten Wursthersteller anrufen, um mit ihnen wie in der Vergangenheit das Zugehen auf den Lebensmitteleinzelhandel abzusprechen.
In der Tabelle waren 18 Unternehmen, darunter die Nebenbetroffene, aufgeführt. E1 ergänzte die Tabelle handschriftlich um das Unternehmen S3. Es handelte sich um die Unternehmen, bei denen E1 wusste, dass sie sich auch an Absprachen beteiligten. Des Weiteren fügte er die jeweiligen Ansprechpartner des Wettbewerbers, sofern der Name nicht schon von der Sekretärin eingetragen worden war, handschriftlich hinzu, ebenso in der 3. Spalte „Telefonat“ teilweise deren Festnetz- und Mobilfunktelefonnummern. In der Zeile der Nebenbetroffenen hatte E1s Sekretärin den Namen des Betroffenen „X“ eingetragen, und E1 hatte handschriftlich den Namen der im Frühjahr 2007 ausgeschiedenen Vorzimmersekretärin bei der Nebenbetroffenen, T16 („Fr. T16“), sowie die zentrale Telefonnummer der Nebenbetroffenen notiert. Der Name der Sekretärin war E1 von früheren Telefongesprächen bekannt. Er wusste nicht, dass die Sekretärin im Frühjahr 2007, nach dem letzten Gespräch mit dem Betroffenen, inzwischen bei der Nebenbetroffenen ausgeschieden war. Ferner kennzeichnete E1 die Nebenbetroffene sowie die Unternehmen I2, N2, S2, T4, X2, L3, S3 vor der jeweiligen Spalte handschriftlich mit einem „L“ als M-Lieferanten. Die Zustimmung dieser Unternehmen zu einer weiteren Preiserhöhungsrunde war für E1 besonders wichtig, weil I1 erhebliche Mengen an M lieferte.
Am 24. September 2007 rief E1 die in der Tabelle aufgeführten Unternehmen an. Wenn er niemanden erreichte, bat er um einen Rückruf und kennzeichnete das betreffende Unternehmen handschriftlich mit einem „R“, so bei den Unternehmen S2, X2, L4, I5 und I. Die Geschäftsführer der Unternehmen S2, X2 und L4 riefen noch im Verlauf des 24. September 2007 zurück.
Er schlug seinen Gesprächspartnern vor, die Abgabepreise für Brühwursterzeugnisse gegenüber dem Discount um 0,25 EUR je Kilo, für Brühwurst mit Grobfleischeinlage und Salami um 0,35 EUR je Kilo sowie für Kochpökelprodukte um 1,20 EUR je Kilo jeweils zum 12. November 2007 zu erhöhen. Des Weiteren schlug er vor, die Abgabepreise gegenüber dem „übrigen“ Lebensmitteleinzelhandel für Brühwursterzeugnisse um 0,55 EUR je Kilo, für Brühwurst mit Grobfleischeinlage und Salami um 0,80 EUR je Kilo sowie für Kochpökelprodukte um 1,56 EUR je Kilo jeweils zum 12. November 2007 zu erhöhen. E1 kündigte ferner an, die Abgabepreiserhöhungsschreiben schon ab dem Folgetag, dem 25. September 2007, an die I1-Kunden zu versenden.
Im Einzelnen stimmten der Betroffene sowie die Geschäftsführer oder Leitungspersonen der Unternehmen I2, I3, N2, Q2, S2, T4, X2, X3, L4, C, A, L3 und S3 seinem Abstimmungsvorschlag zu. Die Unternehmen, deren Zustimmung erfolgt war, kennzeichnete E1, wie schon in der Auflistung anlässlich der zweiten Preisabspracherunde 2007, handschriftlich in der Spalte „Ergebnis“ mit einem „o.k.“ sowie dem Datum des Zustimmungstages. Das „o.k.“ bedeutete, dass die Angerufenen der Absprache zugestimmt hatten und ebenfalls entsprechend handeln würden.
Die angerufenen Geschäftsführer gaben E1 in den Telefonaten zu verstehen, dass sie die Rohstoffsituation ebenso wie er einschätzten und den Vorschlag als vernünftig ansahen. Sie verdeutlichten E1, ebenfalls bei der Preiserhöhungsrunde „mitzumachen“ und stimmten zu, ihre Abgabepreise ebenfalls im genannten Rahmen und zum vorgeschlagenen Zeitpunkt zu erhöhen. Keiner der Geschäftsführer meldete Zweifel an oder stellte sich dem Wunsch E1s nach einer Preiserhöhung entgegen.
So notierte er auch bei der Nebenbetroffenen „o.k.“ und das Datum des Anrufs „24.09.“. Bei dem Unternehmen S2, dessen Geschäftsführer S1 zurückgerufen hatte, und bei dem Unternehmen A notierte er lediglich „o.k.“ ohne Datumsangabe. Zwei Tage später, am 26. September 2007, informierte S1 in einer internen Mitteilung seine Mitarbeiter darüber, dass I1 eine Preiserhöhung vorgenommen habe und fügte ein Muster des inzwischen erhaltenen Erhöhungsschreibens der Firma I1 vom 25. September 2007 bei.
Der Geschäftsführer des Unternehmens Q2, N9, hatte auf Bitten von E1 die Aufgabe übernommen, die Unternehmen X4 und I5 in die Absprache einzubeziehen. Um dies in der Tabelle kenntlich zu machen, vermerkte E1 in der 4. Spalte „Ergebnis“ bei den Unternehmen X4 und I5 „Q2“. Bei P2 stand in der 2. Spalte vorbereitend schon maschinenschriftlich „evt. d. Q2“. Gemeint war, dass die Abstimmung eventuell, wie dann auch geschehen, mit I5 über Q2 erfolgen sollte.
Absprachegemäß kündigte das Unternehmen I1 die vereinbarten Abgabepreiserhöhungen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel an, und zwar auf der Grundlage eines Musterschreibens vom 25. September 2007. Dieses wurde umgesetzt in Schreiben vom 26. September 2007 an U2, vom 28. September 2007 an D1 eingetragene Genossenschaft, vom 1. Oktober 2007 an F3 und S11, jeweils mit Umsetzungstermin zum 12. November 2007.
Für die Beteiligten war zu diesem Zeitpunkt, in der 3. Preiserhöhungsrunde des außergewöhnlichen Jahres 2007, noch mehr als bei vorherigen Runden vor allem entscheidend, dass überhaupt möglichst zeitnah eine Preiserhöhung „herausgelegt“ werden konnte. Hinsichtlich des Umsetzungszeitpunkts und der Höhe gaben sie zwar E1 gegenüber vor, sich den Zahlen und dem Umsetzungstermin E1s anschließen zu wollen. Einzelne Geschäftsführer der Wursthersteller verfolgten jedoch aufgrund der durch die außergewöhnlich stark, innerhalb kurzer Zeit gestiegenen Rohstoffpreise, mehr als in der Vergangenheit, eigene Ziele und hielten sich nicht an die getroffenen Absprachen.
Der Betroffene sah aufgrund der Absprache die Chance und fühlte sich ausreichend sicher, kurzfristig, wie mit E1 abgestimmt, ebenfalls Abgabepreiserhöhungsschreiben an den Lebensmitteleinzelhandel „herauszulegen“ und eine Preiserhöhung umzusetzen. Allerdings hatte er insgeheim beschlossen, die Preise nicht erst zum 12. November 2007, sondern bereits im Oktober 2007 zu erhöhen. Er wusste, dass die wesentlichen Wursthersteller im engen zeitlichen Zusammenhang mit ihm ebenfalls Preiserhöhungen ankündigen würden. Die Nebenbetroffene legte daher ab dem 25. September 2007 und wenige Tage später Preiserhöhungen an mehrere Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels heraus. Der Betroffene ließ Erhöhungsschreiben an die Q10 mit Datum vom 25. September 2007 (Erhöhungszeitpunkt zum 1. Oktober 2007), an die L10 mit Datum vom 26. September 2007 (Erhöhungszeitpunkt zum 8. Oktober 2007) und an die N11 mit Datum vom 28. September 2007 (Erhöhungszeitpunkt zum 8. Oktober 2007) versenden.
Im Sommer 2008 informierte B5, Mitglied im Beirat bei I1, die anderen Beiratsmitglieder, wie das Bundeskartellamt im Kaffeekartell ermittelt hatte. B5, der als Geschäftsführer des Kaffeerösters N16 selbst von den Ermittlungen betroffen gewesen war, informierte insbesondere über die Art und Weise der Ermittlungen, über die Durchsuchungen sowie die Höhe drohender Bußgelder. Er erläuterte auch die Möglichkeit, durch einen Bonusantrag einen Bußgelderlass zu erhalten. Im I1-Beirat wurden zusammen mit der Geschäftsführung und den Gesellschaftern des Unternehmens sowie der Rechtsanwaltskanzlei M8 Handlungsoptionen erörtert. Man entschied, dass I1 die Absprachen in der Wurstbranche gegenüber dem Bundeskartellamt offenlegen sollte. Beirat, Geschäftsführung und Gesellschaftern war es aber sehr wichtig, dass dies möglichst anonym erfolgen sollte. Man befürchtete, durch ehemalige Mitkartellanten gravierenden Repressalien ausgesetzt zu sein, sei es persönlich, im Kunden-Lieferanten-Verhältnis oder bei sonst anstehenden geschäftlichen Kontakten. Da die wirtschaftliche Situation des Unternehmens I1 angespannt war, sollte durch eine möglichst umfassende Kooperation mit dem Bundeskartellamt ein Bußgeld möglichst vollständig vermieden oder jedenfalls nur ein deutlich reduziertes Bußgeld erreicht werden.
Rechtsanwältin T14 fühlte daher am 4. September 2008 in einem ersten Gespräch mit dem Vorsitzenden der 11. Beschlussabteilung (B11) des Bundeskartellamts, Direktor beim Bundeskartellamt X10, dessen Beschlussabteilung zunächst für das Verfahren zuständig war, vor, inwieweit die Bonusregelung genutzt werden könnte. Die Rechtsanwältin legte weder die Identität des möglichen Bonusantragstellers noch die Branche offen. Sie schilderte den Sachverhalt anhand eines fiktiven „Altbierkartells“. Die aus der Sicht der Rechtsanwältin zu klärenden Fragen wurden abstrakt besprochen. Sie wies darauf hin, dass es sich um einen kleinen Marktteilnehmer handele, der Repressalien seiner Wettbewerber fürchte, wenn er das Kartell offenbare und sein Name bekannt werde. Unter anderem wollte sie wissen, ob ein vollständiger Bußgelderlass gewährt werden könne, wenn ein Kartellant ohne Offenlegung seiner Identität ausreichende Informationen für eine Durchsuchung liefere. Anlässlich der Durchsuchung könnten der erste Marker gesetzt und weitere Informationen gegeben werden.
X10 unterrichtete per E-Mail vom 4. September 2008 mehrere Mitarbeiter des Bundeskartellamts, unter anderem den Zeugen Regierungsdirektor H5, der seinerzeit noch als Referent bei der Sonderkommission Kartellbekämpfung (SKK) tätig war. Die SKK unterstützte die Beschlussabteilungen des Bundeskartellamts u. a. bei Durchsuchungen. X10 entschied, den Vorgang zunächst in seiner Beschlussabteilung zu führen. Eine Akte wurde noch nicht angelegt.
Die E-Mail war nicht Gegenstand einer Verfahrensakte beim Bundeskartellamt. Die E-Mail wurde durch das Bundeskartellamt während der Hauptverhandlung am 8. März 2018 nachgereicht, nachdem der Zeuge E1 in seiner Vernehmung am 6. März 2018 darauf hingewiesen hatte, dass es bereits vor der anonymen Anzeige vom 7. April 2009, mit der die Verfahrensakte in diesem Verfahren beginnt, Kontakte zwischen den Rechtsanwälten von I1 und dem Bundeskartellamt gegeben habe.
Der Mitarbeiter und Sitzungsvertreter des Bundeskartellamts, Regierungsdirektor R, hatte nach der Vernehmung des Zeugen E1 in verschiedenen Beschlussabteilungen und bei Mitarbeitern, die seinerzeit mit dem Fall befasst gewesen waren, nachgeforscht, inwieweit dort noch Unterlagen vorhanden seien. Deshalb hatten mehrere Mitarbeiter des Bundeskartellamts ihre E-Mail-Postfächer nach E-Mails und andere Bürounterlagen in Zusammenhang mit diesem Verfahren durchgesehen. Am 8. März 2018 hat das Bundeskartellamt dann eine Verfahrensakte der Beschlussabteilung B2, mehrere E-Mails aus verschiedenen E-Mail-Postfächern einiger Mitarbeiter des Bundeskartellamts sowie handschriftliche Notizen der Zeugin X11 über ein Gespräch am 17. Juli 2009 nachgereicht. Die nachgereichten Unterlagen sind im Sachaktenordner 199 zusammengefasst.
Am 24. November 2008 führten die Rechtsanwältinnen T14 und H6 ein Gespräch mit dem Zeugen X10, an dem auch der Zeuge H5 und ein weiterer Mitarbeiter beteiligt waren. Die Rechtsanwältinnen erläuterten erstmals, dass es sich um Kartellabsprachen in der fleischverarbeitenden Industrie handle. Es wurde zunächst erörtert, wann ein Unternehmen als „alleiniger Anführer“ eines Kartells im Sinne der Bonusregelung des Bundeskartellamts anzusehen sei. Des Weiteren wurde erneut besprochen, ob ein vollständiger Bußgelderlass gewährt werden könne, wenn ein Kartellant ohne Offenlegung seiner Identität aufgrund seiner Informationen eine Durchsuchung ermögliche und erst anlässlich der Durchsuchung einen Bonusantrag stelle. X10 erklärte dazu, möglicherweise könne ein vollständiger Bußgelderlass nicht mehr gewährt werden, wenn anlässlich der Durchsuchungen bei anderen Unternehmen beweiskräftige Unterlagen gefunden würden. Ein höherer Rabatt setze dann die nachträgliche Offenbarung der Informantenstellung voraus.
Ferner erklärte Rechtsanwältin T14, sie wolle – sofern sie ihren Mandanten zur „Markersetzung bringen“ könne – zunächst eine „anonyme Eingabe“, gegebenenfalls als anwaltlichen Schriftsatz vorlegen. Dann könne man durchaus auch mit einem Vertreter der Mandantin zum Gespräch vorbeikommen. Von Seiten des Amtes wurde ihr gesagt, dass dies auch in einem späteren Stadium des Verfahrens, nach Beschuldigung und Akteneinsicht der anderen Unternehmen erfolgen könne. X10 unterrichtete die 2. Beschlussabteilung (B2) und die SKK über das Gespräch anhand seines Vermerks vom 25. November 2008. Der Vermerk wurde als Kopie in der Akte der Beschlussabteilung B2, die u. a. für Lebensmittel und Ernährung zuständig war, übersandt. Die Beschlussabteilung B2 wäre gegebenenfalls nachrangig für ein etwaiges Bußgeldverfahren zuständig gewesen, wenn nicht eine der beiden für Kartellbußgeldverfahren zuständigen Beschlussabteilungen das Verfahren übernommen hätte. Eine Ablage des Vermerks in einer weiteren Akte des Bundeskartellamts konnte nicht festgestellt werden.
Am 22. Dezember 2008 hatte Rechtsanwältin T14 ein weiteres Telefongespräch mit X10 geführt, über das X10 mehrere Mitarbeiter des Bundeskartellamts per E-Mail vom 30. Dezember 2008 unterrichtete. Diese E-Mail war nicht Gegenstand der Verfahrensakte. Die E-Mail ist am 8. März 2018 zur Akte gereicht worden. Zu den Empfängern der Mail vom 30. Dezember 2008 gehörten unter anderem der Vorsitzende der im Oktober 2008 neu eingerichteten Beschlussabteilung 12 (B12), Direktor beim Bundeskartellamt U7, der zukünftig ebenfalls für die Durchführung von Kartellbußgeldverfahren zuständig sein sollte, sowie die Vorsitzende der Beschlussabteilung 2 (B2), Direktorin beim Bundeskartellamt L14.
X10 teilte in der E-Mail vom 30. Dezember 2008 mit, im Gespräch mit Rechtsanwältin T14 sei die Frage erörtert worden, wer als „alleiniger Anführer“ eines Kartells anzusehen sei. Des Weiteren habe die Rechtsanwältin Informationen über die erfolgten Preisabsprachen, wie die Anzahl der beteiligten Unternehmen und Abspracherunden sowie über die Organisation und den Ablauf der Absprachen anlässlich der Abgabepreiserhöhungsrunden gegeben. Ferner habe sie über das Vorhandensein entsprechender Telefonlisten bei ihrer Mandantin informiert. Abschließend habe sie ankündigt, sie werde mitteilen, ob das Kartell nun offengelegt werde. T14 habe sich seit dem 22. Dezember 2008 allerdings nicht mehr gemeldet. X10 schlug vor, ein weiteres Gespräch mit ihr solle zukünftig nicht mehr die Beschlussabteilung B11, sondern die Beschlussabteilung B2 in Abstimmung mit der Beschlussabteilung B12 führen.
Rechtsanwältin T14 meldete sich dann am 6. März 2009 erneut telefonisch bei X10 und kündigte den Eingang eines Anwaltsschriftsatzes am gleichen Tag an, der dann auch an diesem Tag einging.
In dem Schriftsatz, weiter ohne den Namen des möglichen Anzeigeerstatters zu nennen, schilderte die Rechtsanwältin das nach ihrer Ansicht sinnvolle Vorgehen, um möglichst anonym für einen etwaigen Kronzeugen einen vollständigen Bußgelderlass zu erlangen. Angaben zum mutmaßlichen Tatgeschehen wurden in dem Schriftsatz nicht gemacht. Die Rechtsanwältin wies darauf hin, dass ihr Mandant im Falle einer Offenlegung der Absprachen „heftige Repressalien von seinen großen Wettbewerbern“ befürchte. Unter anderem solle das Bundeskartellamt durch ein anonymes Informantenschreiben über die Absprachen in Kenntnis gesetzt werden, damit ein Durchsuchungsbeschluss erwirkt werden könne. Zeitnah solle dann ein persönliches Treffen zwischen Amt und Mandanten erfolgen, in dem dann die Identität aufgedeckt und das weitere Vorgehen besprochen werde.
Das Schreiben wurde in Kopie an die Beschlussabteilung B2 gesandt, wo es in der oben genannten Akte abgelegt wurde. Ein weiterer Fundort des Schreibens konnte nicht festgestellt werden.
Am 7. April 2009 ging bei dem Bundeskartell das angekündigte anonyme Informantenschreiben ein. Das vierseitige Schreiben mit der Überschrift „Absprachen von Preiserhöhungen von Wurstwaren in Deutschland“ war an X10 gerichtet. X10 unterrichtete sowohl die Zeugin L14 als auch den Zeugen U7 über den Eingang der Anzeige. Den Mitarbeitern des Bundeskartellamts war bekannt, dass es sich um die Anzeige des von den beiden Rechtsanwältinnen vertretenen Mandanten I1 handelte.
In dem Schreiben vom 7. April 2009 heißt es auszugsweise:
„[…] Mit diesem Schreiben möchten wir Sie über Absprachen zwischen Wettbewerbern über Preiserhöhungen bei Wurstwaren in Kenntnis setzen. Ziel des Schreibens ist es, das Bundeskartellamt, auf Grundlage der mit diesem Schreiben zur Verfügung gestellten Informationen, in die Lage zu versetzen, einen Durchsuchungsbeschluss zu erwirken sowie den ggf. vorliegenden Kartellrechtsverstoß aufzudecken. […]
2. Die Absprachen von Preiserhöhungen
Im Bereich der Wurstwaren spricht eine Vielzahl von Wettbewerbern die jeweilige Höhe und den Zeitpunkt von Preiserhöhungen ab.
2.1 Organisation der Absprachen
Soweit heute noch rekonstruierbar, begannen die Absprachen über Preiserhöhungen etwa Anfang der 60er Jahre. Die Organisation der Absprachen über Preiserhöhungen erfolgt grundsätzlich durch telefonische Besprechung der Preiserhöhungen unter den Wettbewerbern. Die Koordination der Absprachen kann dabei durchaus wechselnden Wettbewerbern obliegen.Treffen fanden, soweit noch nachvollziehbar, lediglich im Rahmen von Lebensmittelmessen statt. Schließlich werden in den einschlägigen Fachzeitschriften (etwa der Lebensmittelzeitung) die Preiserhöhungen für Frischfleisch und später dann auch die Preiserhöhungen in der jeweiligen Wurstbranche bekannt gegeben.
Die jeweilig verabredete Preiserhöhung reflektiert die Preisschwankungen des Rohstoffes, d.h. des Frischfleisches. Derzeit werden die Absprachen über Preiserhöhungen für die Wurstwaren aus den verschiedenen Fleischsorten getrennt voneinander vorgenommen, da sich die Preise für die jeweiligen Rohstoffe (z. B. Geflügel- und Schweinefleisch), von denen die Preiserhöhungen abhängen, nicht zwangsläufig parallel entwickeln.
Die getroffenen Absprachen über Preiserhöhungen werden vielfach nicht eingehalten und führen damit häufig nicht zum Erfolg. […]
2.4 Teilnehmerkreis
An den Absprachen über Preiserhöhungen nahmen grundsätzlich alle wesentlichen Hersteller teil. Selbst Wettbewerber, die nur zu einem geringen Anteil Wurst aus einer bestimmten Fleischsorte herstellen, nehmen auch an solchen Absprachen teil, die diesen Bereich betreffen. Dies beweist Einigkeit gegenüber den Einzelhandelsketten.“
Es folgt eine dreispaltige und mehrzeilige Übersicht, in der unter anderem die „G“ in der ersten Spalte als Wettbewerber und in der dritten Spalte als Ansprechpartner „X, geschäftsführender Inhaber“ genannt ist. Die anonyme Anzeige endet mit dem Punkt 3 „Erfolgte Absprachen in dem Zeitraum ab Sommer 2003“. Unter diesem Punkt wird dann „eine Übersicht über die ab Sommer 2003 erfolgten Absprachen gegeben", aufgeschlüsselt nach Datum, Fleischart, Produktgruppe und Preiserhöhung.
Nach Abstimmung mit den Beschlussabteilungen B2 und B11 übernahm die Beschlussabteilung B12 die Sache.
In der Folge fanden zwei Besprechungstermine mit der Rechtsanwaltskanzlei M8, Q3 und E1 am 6. Mai 2009 und 17. Juli 2009 im Bundeskartellamt statt. An dem ersten Gespräch nahmen die Rechtsanwältinnen T14 und H6, Q3 und E1 sowie von Seiten des Bundeskartellamts jedenfalls der Zeuge U7 teil. An dem zweiten Gespräch nahmen Rechtsanwältin T14, Q3, E1, U7 und X11, die am 9. Mai 2009 aus der Elternzeit zurückgekommen war, teil. In den beiden Gesprächen wurden der Ablauf der Durchsuchung und die Voraussetzungen für einen vollständigen Bußgelderlass erörtert. Außerdem wurde der Wunsch der Unternehmensvertreter erörtert, dass I1 möglichst lange anonym bleiben sollte. U7 sagte I1 Vertraulichkeit und den Schutz der Anonymität bis zur ersten Akteneinsicht zu. Es wurde besprochen, dass I1 unmittelbar nach Beginn der Durchsuchung einen Marker setzten sollte. I1 waren Datum und Uhrzeit der geplanten Durchsuchung bekannt.
Um I1 eine Anonymität möglichst bis zur Akteneinsicht zu ermöglichen, verzichteten U7 und X11 auf die Erstellung eines Gesprächsvermerks über die beiden Gespräche. X11 machte sich über das zweite Gespräch vom 17. Juli 2009 handschriftlich Notizen in ihrer persönlichen Kladde. Sie zeichnete stichwortartig den Inhalt des Gesprächs nach. Unter anderem notierte sie sich einige Namen, die im Rahmen des Gesprächs als Kartellanten genannt worden waren. Sie notierte sich „E5, T15, G“. Ihre handschriftlichen Notizen waren nicht Gegenstand der Verfahrensakte. Sie wurden am 8. März 2018 dem Senat übergeben.
Nach dem ersten Gespräch am 6. Mai 2009 gab es mehrere Kontakte zwischen der Berichterstatterin X11 und den Rechtsanwältinnen T14 und H6.
Mit E-Mail vom 25. Juni 2009 antwortete Rechtsanwältin H6 auf eine Anfrage von Seiten des Bundeskartellamts vom 24. Juni 2009 und teilte ergänzende Kontaktdaten von weiteren 18 Wettwerbern mit, bei denen E1 und Q3 davon ausgingen, dass diese ebenfalls an den Absprachen beteiligt gewesen seien. Diese Unternehmen waren nicht in der anonymen Anzeige vom 7. April 2009 genannt. Lediglich die Firma X4 war bereits in der anonymen Anzeige aufgeführt.
Mit E-Mail vom 30. Juni 2009 übersandte Rechtsanwältin H6 weitere Informationen über die an den Absprachen beteiligten Wettbewerber auf eine Anfrage des Bundeskartellamts vom 26. Juni 2009. Sie wies darauf hin, dass es Telefonketten gegeben habe. Außerdem erläuterte sie, dass ihr Mandant erstmals im Jahr 2007 als Bestätigung, dass „die Preiserhöhungen vorgenommen wurden, die von ihm versandten Kundenschreiben an die Wettbewerber, die sich an diesen Preiserhöhungen beteiligt haben“, verschickt habe.
Mit E-Mail vom 2. Juli 2009, 15.58 Uhr, beantwortete Rechtsanwältin H6 erneut Fragen U7s und X11s und teilte unter anderem Folgendes mit:
„An den in dem Informantenschreiben unter Punkt 3 angegebenen Daten hat unser Mandant gegenüber seinen Kunden die Preiserhöhung bekannt gegeben. Wann die Preiserhöhungen von den Wettbewerbern durchgeführt wurden, ist leider nicht bekannt.“
Mit E-Mail vom 2. Juli 2009, 18.36 Uhr erläuterte Rechtsanwältin H6 auf eine Nachfrage X11s, ob die vorgelegte Unternehmensliste, „die Unternehmen wiedergibt, die Herr Q3 persönlich anlässlich der Preiserhöhungen in 2008 angerufen“ habe, dann unter anderem:
„Die im Informantenschreiben vorgelegte Unternehmensliste umfasst die Unternehmen, die anlässlich der drei Preiserhöhungen für den Bereich Geflügelwurst im Jahr 2007 angesprochen wurden.“
Tatsächlich hatte die Zeugin X11 bei ihrer Anfrage das Jahr 2008 mit 2007 und die Geschäftsführerzeiten von Q3 und E1 verwechselt und übersehen, dass Q3 bereits 2003 ausgeschieden war.
Mit E-Mail vom 8. Juli 2009, 17.52 Uhr, teilte H6 dann Unternehmensdaten zur I2 mit. Außerdem wies sie darauf hin, dass nach der letzten Preiserhöhung im Bereich Geflügelwurst im Jahre 2007 (28. September 2007) die Einzelhandelskette M Wurstwaren ihres Mandanten (I1) zu einem überwiegenden Teil (bis zu 90%) aus dem Sortiment genommen habe. Stattdessen seien die Wurstwaren von I2, der Nebenbetroffenen und der Q14 bezogen worden. Rechtsanwältin H6 wies darauf hin, dass nach Kenntnis ihres Mandanten die Q14 allerdings nicht an den Absprachen über Preiserhöhungen beteiligt gewesen sei.
Die genannten E-Mails waren nicht Gegenstand der Verfahrensakte. Sie wurden durch das Bundeskartellamt am 8. März 2018 nachgereicht, nachdem Mitarbeiter des Bundeskartellamts jeweils ihr Postfach durchsucht hatten. So stammten die fünf E-Mails aus dem Postfach der Zeugin X11, die diese E-Mails an U7 weitergeleitet hatte.
Die Beschlussabteilung B12 hatte am 16. Juni 2009 ein Aktenzeichen für das Verfahren reserviert und am 24. Juli 2009 dann eine Verfahrensakte angelegt. Die Akte beginnt mit der anonymen Anzeige vom 7. April 2009 (Bl. 1 - 4 der Akte). Nach einem internen Vermerk (Bl. 5) folgt der an das Amtsgericht Bonn gerichtete Durchsuchungsantrag vom 14. Juli 2009 (Bl. 6 ff.).
Am 14. Juli 2009 beantragte die Zeugin X11 bei dem Amtsgericht Bonn unter Beifügung der anonymen Anzeige den Erlass von 28 Durchsuchungsbeschlüssen, die am 17. Juli 2009 antragsgemäß erlassen wurden. In dem Antrag auf Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses wurde der Name des Informanten I1 nicht genannt, um I1, wie zuvor zwischen den Rechtsanwältinnen von I1 und dem Bundeskartellamt erörtert, möglichst lange eine Anonymität zu ermöglichen. In dem Antrag auf Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses heißt es u.a.:
„Das Bundeskartellamt erhielt durch einen anwaltlich vertretenen Informanten Hinweise darauf, dass es zwischen den Verantwortlichen der Unternehmen 1 bis 27 von zumindest 2003 an bis mindestens Mitte 2008 zu Absprachen über die Höhe und den Zeitpunkt von Preiserhöhungen beim Vertrieb von Wurst und Wurstwaren in Deutschland gekommen sein soll (Anlage 1).“
Die anonyme Anzeige vom 7. April 2009 war als Anlage 1 beigefügt. Zur Begründung der Verhältnismäßigkeit führt der Antrag auf Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses aus:
„3. Verhältnismäßigkeit der Maßnahme und Zuständigkeit
Da eine freiwillige Herausgabe belastender Unterlagen erfahrungsgemäß nicht zu erwarten ist, sind die beantragten Maßnahmen erforderlich. Aufgrund der angedrohten hohen Geldbußen entsprechen die beantragten Maßnahmen auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.“
I1 war kooperationsbereit. Für die Mitarbeiter des Bundeskartellamts war es nicht ungewöhnlich, gleichwohl einen Durchsuchungsbeschluss gegen I1 zu beantragen, weil nicht ausgeschlossen werden konnte, dass ein Bonusantragsteller möglicherweise „abspringen“ und sich nicht an getroffene Vereinbarungen halten könnte.
Wenige Tage vor dem Durchsuchungstermin am 22. Juli 2009 fand ein internes Vorbereitungstreffen der SKK mit den für die Durchsuchung vorgesehenen Mitarbeitern des Bundeskartellamts statt, an dem auch der Zeuge H5 und der Zeuge Oberamtsrat O5, ein in der B12 tätiger Sachbearbeiter des gehobenen nichttechnischen Dienstes, teilnahmen. Es wurde der Ablauf der geplanten Durchsuchungsaktion erörtert.
Am 22. Juli 2009 wurden 19 Unternehmen durchsucht. Hierfür hatte das Bundeskartellamt Mitarbeiter aus verschiedenen Abteilungen und Polizeibeamte hinzugezogen, um angesichts der zahlreichen Durchsuchungsorte durchsuchen zu können. Außerdem wurden alle verfügbaren IT-Spezialisten eingebunden. Da nicht ausreichend IT-Spezialisten für alle Standorte zur Verfügung standen, wurde eine Auswahl getroffen.
Die Durchsuchung bei der Nebenbetroffenen, beginnend um 9.55 Uhr, leitete der Zeuge H5, damals noch nicht in der Beschlussabteilung B12.
Die Durchsuchung bei I1 leitete O5. Er wusste, dass es sich bei I1 um das anzeigeerstattende Unternehmen handelte. E1, der nicht vor Ort war, wurde telefonisch informiert, dass das Bundeskartellamt im Unternehmen I1 sei, und setzte unmittelbar nach Beginn der Durchsuchung um 10.05 Uhr, wie zuvor mit dem Bundeskartellamt besprochen, per Telefon einen Marker. Er fuhr dann ins Unternehmen und unterschrieb einen schriftlichen Markerantrag.
Weder bei I1 noch bei der Nebenbetroffenen wurden die IT oder Einzelverbindungsnachweise aus der Telefonanlage sichergestellt und beschlagnahmt, weil schon nicht genügend IT-Fachkräfte für alle Durchsuchungsobjekte zur Verfügung standen.
Rechtsanwältin T14 stellte für I1 ergänzend am 1. September 2009 einen Bonusantrag. In dem Bonusantrag wurde der Ablauf der Preisabsprachen erläutert. Zum Teilnehmerkreis heißt es:
„Was den Teilnehmerkreis angeht, so kann sich Herr E1 insbesondere an die Firmen I2, C, I, N1, A, X3, X2, S2 und L3 erinnern. Es kann aber auch noch mehr Beteiligte gegeben haben, insbesondere kann ein Wettbewerber noch andere beteiligt haben, ohne dass Herr E1 dies wusste.“
Nach den Durchsuchungen verzögerte sich das weitere Verfahren.
Die bei den Durchsuchungen am 22. Juli 2009 sichergestellten Asservate wurden zunächst durch die Zeugin X11 vorgesichtet und sortiert. Der Zeuge H5 wurde im Oktober 2009 von der SKK als Referent in die Beschlussabteilung B12 versetzt und bearbeitete das Verfahren zunächst gemeinsam mit X11. X11 schied Mitte 2010 aus der Beschlussabteilung B12 aus.
Der Umfang des Verfahrens und damit die zu erledigenden Arbeiten waren immens. Es mussten zahlreiche Anträge von 52 Betroffenen und 26 Nebenbetroffenen, die von mehr als 90 Verteidigern vertreten wurden, bearbeitet werden. Zwischen Dezember 2009 und Februar 2010 wurde ihnen Akteneinsicht im Bundeskartellamt gewährt.
Q3 und E1 wurden im Oktober 2009 durch das Bundeskartellamt als Betroffene angehört. Im Dezember 2009 wurden die Erst-Anhörungsschreiben an sämtliche Betroffene und Nebenbetroffene versandt.
H5 bearbeitete das Verfahren von Mitte 2010 bis Anfang 2013, insgesamt ca. zweieinhalb Jahre, alleine. Bis Anfang 2013 arbeitete sich H5 durch das gesamte Aktenmaterial von rund 300.000 teils handschriftlich verfassten und daher teils schwer lesbaren Seiten sowie die IT-Asservate, die in der ersten Jahreshälfte 2010 ausgewertet worden waren. Es erfolgten weitere Ermittlungen, wie die Vernehmung des Einkäufers H4 von O am 4. April 2012.
Die erste Sachverhaltserarbeitung und Darstellung erfolgten von Mitte 2010 bis Mitte 2011. Es gingen zehn auszuwertende Bonusanträge sowie Stellungnahmen zu den Erst-Anhörungsschreiben ein. Insgesamt wurde mit elf Unternehmen eine einvernehmliche Einigung erzielt.
„Perlenkettenartig“ fertigte H5 dann ein Zweit-Anhörungsschreiben hinsichtlich der jeweiligen Betroffenen und Nebenbetroffenen von jeweils teils mehr als 300 Seiten, eines nach dem anderen. Die Anhörungsschreiben waren später „Vorlage“ für die Bußgeldbescheide. Die Bußgeldbescheide erstellte er dann ab 2013 – nach zweieinhalbjähriger alleiniger Sachbearbeitung – mit Unterstützung der Zweitberichterstatterin und Teilzeitkraft Geers. Hätte H5 eine weitere Arbeitskraft zwischen Mitte 2010 bis Anfang 2013 zur Bearbeitung des Verfahrens zur Verfügung gehabt, hätte das Verfahren ein Jahr schneller bearbeitet werden können.
Die Bußgeldbescheide gegen 22 Wursthersteller und 33 Leitungspersonen, einschließlich des Betroffenen und der Nebenbetroffenen, wurden am 30. Juni 2014 erlassen.
Rechtsanwältin T14 erklärte für I1 im Juni 2014, dass das Informantenschreiben vom 7. April 2009 von I1 stamme. Dass das Unternehmen I1 mit E1 die Absprachen in der Wurstbranche gegenüber dem Bundeskartellamt offenbart hatte, war in der Wurstbranche, auch dem Betroffenen, aber bereits wenige Monate nach der Durchsuchung im Oktober 2009 bekannt. Anlässlich eines Treffens mehrerer W4er Wursthersteller in dieser Zeit, an dem auch Mitarbeiter von I1 teilnahmen, äußerte der Geschäftsführer eines Herstellers: „Die Mitarbeiter (gemeint war I1) soll man rauswerfen, denn ich will mit den Verrätern von I1 nicht mehr an einem Tisch sitzen.“
Nach Erlass der Bußgeldbescheide im Sommer 2014 gingen zahlreiche Einsprüche gegen die Bußgeldbescheide ein. Diese Einsprüche wurden bis Dezember 2015 begründet. Der Verteidiger des Betroffenen und der Nebenbetroffenen begründete den Einspruch am 27. März 2015.
Zwischen 2014 und 2017 bearbeitete der Berichterstatter H5 unter ganz erheblichem Zeitaufwand wiederum alleine die zahlreichen Akteneinsichtsgesuche Dritter. In diesem Zusammenhang mussten zunächst die Betroffenen, Nebenbetroffenen und ehemaligen Verfahrensbeteiligten angehört werden, die der Akteneinsicht teilweise widersprachen, so dass bis Februar 2017 insgesamt 32 Entscheidungen des Amtsgerichts Bonn herbeigeführt werden mussten. Insbesondere war H5 über mehrere Monate in den Jahren 2014/2015 ohne personelle Unterstützung mit umfangreichen Schwärzungen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen befasst. Zusätzlich war er Zweitberichterstatter in einem anderen Verfahren und musste das laufende Tagesgeschäft seines Zuständigkeitsbereichs erledigen. Die Bearbeitung der Akteneinsichtsgesuche hat mit Unterbrechungen insgesamt etwa ein Jahr gedauert. Bei einer zusätzlichen Arbeitskraft, hätte diese Tätigkeit ein halbes Jahr schneller erledigt werden können.
Zwischen Februar und Juni 2015 sowie im Jahr 2016 erfolgten ferner weitere Zeugenvernehmungen und Betroffenenanhörungen. Insgesamt wurden 15 Personen, teilweise mehrfach, vernommen. E1 wurde ergänzend im Juni 2016 als Zeuge vernommen. Die Vernehmungsergebnisse wurden anschließend ausgewertet.
Im Übrigen befasste H5 sich in den Jahren 2015 und 2016 bei mehreren Unternehmen mit der sogenannten Rechtsnachfolgeproblematik, der „Wurstlücke“, was in dem angegebenen Zeitraum insgesamt etwa 9 Monate beanspruchte. Er wurde hierbei allerdings wesentlich durch die Grundsatz- und die Prozessabteilung des Bundeskartellamts unterstützt.
Das Bundeskartellamt übersandte mit Abgabevermerk vom 7. April 2017 die Akten an die Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf.
Der Verteidiger des Betroffenen und der Nebenbetroffenen kündigte der Generalstaatsanwaltschaft mit Schriftsatz vom 7. August 2017 eine Stellungnahme für die Betroffene und die Nebenbetroffene binnen zwei Wochen nach Erhalt der Akte an. Des Weiteren beantragte der Verteidiger mit E-Mail vom 14. September 2017 Akteneinsicht.
Die Generalstaatsanwaltschaft übersandte dem Verteidiger daraufhin mit Schreiben vom 20. September 2017 die seinerzeit aktuelle elektronische Fassung der Akte auf einer Blu-ray-Disc sowie das notwendige Kennwort. Der Verteidiger meldete sich am 29. September 2017 telefonisch bei dem sachbearbeitenden Oberstaatsanwalt C11 und teilte mit, dass er die Blu-ray-Disc am Vortag, Donnerstag, dem 28. September 2017, erhalten habe. Er müsse aber zunächst ein Blu-ray-Laufwerk beschaffen. Der Verteidiger bat, die von ihm erbetene 2-Wochen-Frist über den Donnerstag, 12. Oktober 2017, hinaus zu verlängern. Dies lehnte Oberstaatsanwalt C11 ab, weil das Verfahren gegen andere Betroffene und Nebenbetroffene aus dem Komplex „Wurstkartell“ bereits an das Oberlandesgericht abgegeben worden war und eine zeitnahe gemeinsame Hauptverhandlung erfolgen sollte.
Am Freitag, 13. Oktober 2017 um 16.47 Uhr, nach Ablauf der genannten Frist, teilte der Verteidiger der Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf per Telefax mit, die Stellungnahme werde erst am darauffolgenden Montag, 16. Oktober 2017, vormittags vorliegen. Es habe technische Schwierigkeiten bei der Formatierung des Schriftsatzes gegeben. Eine telefonische Rücksprache des Verteidigers mit der Generalstaatsanwaltschaft, insbesondere mit dem sachbearbeitenden Oberstaatsanwalt, erfolgte nicht.
Die Stellungnahme des Verteidigers ging am Montag, 16. Oktober 2017, 11.18 Uhr, bei der Generalstaatsanwaltschaft ein. Zu diesem Zeitpunkt hatte Oberstaatsanwalt C11 bereits die Übersendung der Akten betreffend den Betroffenen und die Nebenbetroffene an das Oberlandesgericht Düsseldorf verfügt. Die Verfügung war von der Serviceeinheit ausgeführt worden. Das Telefax vom 13. Oktober 2017 wurde Oberstaatsanwalt C11 erst am 19. Oktober 2017 vorgelegt, weil es zuvor versehentlich einem anderen Verfahren zugeordnet worden war.Am 6. März 2018, am 10. Hauptverhandlungstag, hat der Zeuge E1 in seiner Vernehmung erwähnt, dass die Rechtsanwältinnen des Unternehmens I1 schon vor der anonymen Anzeige vom 7. April 2009 in Kontakt mit dem Bundeskartellamt gestanden hätten. Der Senat entschloss sich daraufhin, diesen erstmals zutage getretenen Umstand umfassend aufzuklären.
Die Sitzungsvertreter des Bundeskartellamts bemühten sich auf die Aufforderung des Vorsitzenden, der die Vernehmung des Zeugen E1 unterbrochen hatte, noch im Verlauf des 10. Hauptverhandlungstages, 6. März 2018, die Vorgänge aufzuklären und Unterlagen zu beschaffen. Am 8. März 2018, dem nächsten Hauptverhandlungstag, legte das Bundeskartellamt dem Senat Unterlagen vor.
Der Senat hat sodann am 8. März 2018 die Zeugen U7, X10, L14 und X11 vernommen. Des Weiteren erfolgte am 12. April 2018, dem 17. Hauptverhandlungstag, eine erneute Vernehmung des Zeugen H5. Ferner fand am 20. April 2018, dem 19. Hauptverhandlungstag, eine Vernehmung des Zeugen O5 statt. Es wurden mehrere andere Zeugen umgeladen.
Auf Bitten der Verteidigung wurden die Zeugen U7 und X11 am 17. Juli 2018, dem 36. Hauptverhandlungstag, und am 31. Juli 2018, dem 37. Hauptverhandlungstag, nochmals ergänzend zur Klärung der Vorgänge im Bundeskartellamt durch den Senat vernommen. Der Senat ist sämtlichen als „Beweisanträge“ bezeichneten Anträgen und Anregungen der Verteidigung nachgegangen.
Die Feststellungen beruhen auf der Einlassung des Betroffenen, der sich als Betroffener, als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und als persönlich haftender Gesellschafter für die Nebenbetroffene zur Sache eingelassen hat, soweit seinen Angaben gefolgt werden konnte, sowie der durchgeführten Beweisaufnahme.
Der Betroffene hat Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen, zur Unternehmensstruktur der Nebenbetroffenen sowie zu den allgemeinen Marktverhältnissen gemacht, die teilweise glaubhaft waren. Die eigentlichen Tatvorwürfe, eine Kenntnis oder Beteiligung an Kartellabsprachen hat er hingegen bestritten.
Der Betroffene hat sich als Betroffener und für die Nebenbetroffene zu den Tatvorwürfen wie folgt eingelassen.
Der Betroffene hat erklärt, er habe keine Kenntnis von Absprachen in der Wurstbranche gehabt, weder habe er von einer Grundabsprache noch von Absprachen hinsichtlich einzelner Runden gewusst. Dies sei ihm erst nach der Durchsuchung bekannt geworden. Er habe Preisabsprachen einzelner Wettbewerber zwar nicht für ausgeschlossen gehalten, weil die Branche immer ein „trüber Tümpel“ gewesen sei. Entsprechende Informationen habe er aber für Gerüchte gehalten. Er habe es auch nicht genau wissen wollen, hätte es aber erfahren können, wenn er es gewollt hätte. Er gehe zwar nach der Beweisaufnahme davon aus, dass es solche Absprachen gegeben habe. Er selbst sei hieran aber nicht beteiligt gewesen.
Die Tatvorwürfe seien unzutreffend. So seien er und die Nebenbetroffene erstmals ein dreiviertel Jahr nach Eingang der anonymen Anzeige vom 7. April 2009 bei dem Bundeskartellamt im Rahmen der Anhörungen von Q3 und E1 im Oktober 2009 belastet worden. Dass er, der Betroffene, und die Nebenbetroffene durch das Unternehmen I1 bereits in der anonymen Anzeige vom 7. April 2009 benannt worden seien, sei bedeutungslos. In der anonymen Anzeige seien nicht die Kartellanten, sondern die ganze Wurstbranche, alle Wursthersteller, benannt worden.
Er habe keine Absprachen nötig gehabt. Über Zeitpunkt und Höhe einer Abgabepreiserhöhung habe er für die Nebenbetroffene stets autonom entscheiden können und entschieden. Er habe die Abgabepreise stets unabhängig von den Wettbewerbern erhöhen können. Diese Marktposition habe er über einen Zeitraum von 30 Jahren durch persönliche Gespräche mit dem Lebensmitteleinzelhandel und die hohe Qualität seiner Waren aufgebaut. Zudem sei das Unternehmen G stark differenziert und breit distribuiert. Wenn vom Handel im Rahmen von Preiserhöhungsgesprächen gesagt worden sei, dass noch keine Erhöhungsverlangen von Wettbewerbern vorlägen, habe er auf die Verantwortung für sein Unternehmen verwiesen. Sofern er eine Preiserhöhung nicht habe durchsetzen können, habe er die Produkte nicht mehr geliefert. Wenn er sich tatsächlich abgesprochen hätte, wäre er – wie es aber vorgekommen sei – auch nicht ausgelistet worden. Preisabsprachen habe er stets für nicht notwendig und auch für sinnlos gehalten. Mitglied des sogenannten Atlantikkreises sei er bewusst nicht geworden, weil er Wettbewerbern keinen Einblick in seine Produktion habe gewähren wollen. Die anderen W4er Unternehmen hätten trotz vorhandener scharfer Konkurrenz immer „zusammengesuppt“.
Sofern es seitens der Nebenbetroffenen zeitgleiche und der Höhe nach gleiche oder ähnliche Abgabepreisveränderungen und entsprechende gleichlautende Schreiben der Wettbewerber gegeben habe, habe es sich um ein nicht abgesprochenes Parallelverhalten gehandelt. Dies gelte auch für die – vom Senat nicht festgestellten – Einzelrunden 2003, 2004 (2. Runde, Herbst 2004), 2006 und 2008. Es sei einfach so, „wenn es regne, würden auch alle gleichzeitig die Schirme aufmachen“. Die Hersteller würden schließlich den gleichen Rohstoffpreis zahlen. Die Rohstoffe würden „nicht von den Feldern gestohlen“.
Der Betroffene hat immer wieder darauf hingewiesen, dass er mit einzelnen Wettbewerbern wie dem Zeugen S1 von S2/T4, dem anderweitig verurteilten Beteiligten S5 von S4 sowie dem anderweitig verfolgten G1 von N1 lediglich über die Rohstoffpreisentwicklung gesprochen habe, nicht aber über das Ob, Wann und Wie einer Preiserhöhung. Letzteres sei für ihn immer ein Tabu gewesen.
Selbst mit befreundeten Unternehmern, wie S5 und S2, habe er nur über die Rohstoffpreisentwicklung, aber nie über Abgabepreise gesprochen. Dies sei eine Frage des gegenseitigen Respekts gewesen. S5 sei sein einziger echter Freund in der Branche. Auch die Ehepartner und Kinder seien befreundet. Man habe sich geduzt, sich ein- bis zweimal im Jahr zu Hause besucht und sei auch gemeinsam im Urlaub gewesen. Er könne sich nicht erklären, warum S5, dessen Unternehmen sich in einer vergleichbaren Situation wie G befunden habe, Preisabsprachen getroffen habe. S4 sei als Markenhersteller bei B1 auch gar nicht vertreten gewesen. Um zu vermeiden, dass man ihm, dem Betroffenen, eine Preisabsprache vorwerfe, habe er nie die Privathäuser anderer Wettbewerber besucht.
G1, so die erste Einlassung des Betroffenen zu G1 am 15. März 2018, sei ein alter Bekannter der Familie gewesen. Mit ihm habe er ebenfalls nur über die Rohstoffpreisentwicklung gesprochen. Es habe nur sehr wenige Kontakte gegeben.
Später, am 24. April 2018, rückte der Betroffene von dieser Darstellung dann teilweise ab und räumte häufigere Kontakte ein, insbesondere zu Zeiten, in denen Preiserhöhungen im Raum standen. Er erklärte, er habe bei kritischen Rohstoffpreissituationen mit G1 telefoniert. Man hätte in etwa gesagt: „Wie schätzt Ihr das ein?“, „Wie siehst Du die Entwicklung der Preise?“ Gerade bei Schwein habe G1 sich besonders gut ausgekannt, er sei hinsichtlich der Rohstoffpreisentwicklungsprognose sehr sachkundig gewesen. Das sei der Grund gewesen, warum G1 ihn des Öfteren angerufen habe. Sie hätten bestimmt alle zwei bis drei Monate telefoniert.
Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung, gegen Ende des Verfahrens, änderte der Betroffene erneut seine Einlassung hinsichtlich G1 und erklärte am 2. August 2018, es sei richtig, dass G1 ihn oft angerufen habe. G1 sei überfordert gewesen und habe geglaubt, er müsse für die Branche etwas tun. G1 habe ihn immer wieder hinsichtlich der Einschätzung der Rohstofflage gefragt. Das sei sicherlich in den Jahren 2002, 2003, 2004 und 2005 der Fall gewesen. Es seien regelmäßige Gespräche, Quartalsgespräche, gewesen. G1 habe sich die Daten der Nebenbetroffenen, die G1 an Dritte weitergereicht habe, wohl ausgedacht. G1 habe wohl das an andere Wettbewerber weitergegeben, was er selbst gebraucht habe. Er, der Betroffene, habe mit G1 aber immer nur über Rohstoffpreise gesprochen. In diesem Zusammenhang hätten sie sehr häufig auch kontrovers diskutiert. Er, der Betroffene, habe gewusst, dass G1 mit anderen über seine – des Betroffenen – Einschätzung gesprochen und weitere Telefonate mit anderen Unternehmern geführt habe. G1 habe ihn auch darüber informiert, wenn Rohstoffeinschätzungen Dritter bei ihm vorgelegen hätten. Er, der Betroffene, habe dann gefragt: „Ist das mehrheitlich so oder gibt es abweichende Meinungen?“
Sodann hat der Betroffene – noch am selben Verhandlungstag, quasi im nächsten Satz seinen vorherigen Angaben widersprechend – erklärt, er habe nicht gewusst, dass G1 mit anderen gesprochen habe.
Der Betroffene hat angegeben, mit Q3 nie über Preise gesprochen zu haben. Er sei für ihn kein „Vertriebsmann“, sondern der „Oberbuchhalter“ von I1 gewesen. Die Zeugen Q3 und E1 seien „Lügenbolde“. Die Aussagen seien nicht konstant und in den entscheidenden Punkten gelogen. So habe es den von Q3 behaupteten Anruf von G1 bei X5 von X3 nicht gegeben.
E1s Angaben in dessen beiden Vernehmungen durch das Bundeskartellamt und in den Vernehmungen vor dem Senat seien widersprüchlich und inkonsistent. Er glaube, dass die beiden Telefonlisten des Zeugen E1 nachträglich erstellt und/oder manipuliert worden seien. Sein Name stehe nur deshalb auf der zweiten Telefonliste von E1 („3. Preiserhöhung 2007“), weil er der Geschäftsführer des Unternehmens G gewesen sei.
Ein Motiv für die Falschbelastungen durch Q3 und E1 könne er nicht nennen. Möglicherweise seien diese angesichts der wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens I1 auf seinen wirtschaftlichen Erfolg neidisch gewesen. Erst als eine entsprechende Aufforderung vom Bundeskartellamt an I1 ergangen sei, mehr Belastungsmaterial zu bringen, tauche sein – des Betroffenen – Name auf. Er sei erstmals in den Anhörungen im Oktober 2009 vor dem Bundeskartellamt von E1 und Q3 genannt worden. Richtig sei zwar, dass sein Name in der anonymen Anzeige aufgeführt sei. In der anonymen Anzeige tauche aber pauschal die ganze Branche auf. Außerdem sei er dort nur als Geschäftsführer des Unternehmens benannt worden, nicht aber als jemand, der Absprachen getroffen habe. Durch ihre – vom Bundeskartellamt veranlassten – falschen Aussagen im Rahmen der Anhörung im Oktober 2009 hätten sich E1 und Q3 wohl den ihnen in Aussicht gestellten Bußgelderlass sichern wollen.
Mit S1, mit dem er zahlreiche Gespräche geführt habe, habe er lediglich das Thema „Auswirkungen von Rohstoffveränderungen“ besprochen, es sei nur um „Wettbewerbseinschätzungen“ und „Szenarien in bestimmten Rohstoffsituationen“ gegangen. Das habe S1 in seiner Aussage nicht anders gesehen. S1 habe in seiner Aussage am 8. Mai 2018 ausdrücklich Preis- und Termindiskussionen ausgeschlossen. Außerdem habe dieser betont, er, der Betroffene, habe sich immer zurückhaltend und ausgewogen sowie abwartend geäußert, was die Richtigkeit seiner Einlassung belege. Auch im Termin am 21. Juni 2018 habe S1 erklärt, er könne sich nicht daran erinnern, dass er, der Betroffene, einmal gesagt habe, er werde die Abgabepreise erhöhen. Dasselbe gelte für die Nennung von Terminen.
Soweit S1 geschildert habe, er habe aus den Gesprächen mit ihm, dem Betroffenen, den persönlichen Eindruck gehabt und die Vorstellung entwickelt, dass er mit seinen eigenen Überlegungen und Vorstellungen richtig liege, könne er, der Betroffene, sich nicht erinnern, dem Zeugen seine eigenen Vorstellungen genannt zu haben. Er sei nicht für die falschen Vorstellungen des Zeugen verantwortlich. Auch hier sei seine Standardantwort gewesen: „Auch bei Rohstoffpreisveränderungen muss jeder seinen Weg finden … kann sein, dass auch wir die Preise erhöhen müssen.“ Vielleicht habe er bei S1 die Grenze zum „Ob, Wann und Wie“ nicht hart genug gezogen, so dass dieser Fehlvorstellungen über sein beabsichtigtes Wettbewerbsverhalten gehabt haben könnte. Eine „kartellrechtliche Lernkurve“, wie S1 es für sich in Anspruch genommen habe, sei bei ihm nicht notwendig gewesen, weil er über die notwendigen Kartellrechtskenntnisse verfügt habe. Er sei nicht „in der Kohorte marschiert“ wie die anderen Kartellanten.
Den Belastungseifer des Wettbewerbers X2, der ihn und die Nebenbetroffene erheblich belastet habe, könne er sich nur durch die angestrebten Bußgeldreduzierungen erklären. X2 habe den letzten Bonusantrag gestellt. Das Unternehmen X2 habe nur einen Bonus bekommen können, indem es neue und unzutreffende Anschuldigungen erhoben habe, und zwar gegenüber der Nebenbetroffenen. Er habe – so seine erste diesbezügliche Einlassung am 15. März 2018 – lediglich einmal mit dem Zeugen N4 wegen Preisen gesprochen. N4 sei 2004 neu in die Branche gekommen. Man habe sich getroffen. N4 habe bei C9 gelernt. N4 habe gesagt, es sei unglaublich schwer, Preise umzusetzen, X2 mache viel mit B1 und dort mit Mengenartikeln. Für N4 habe es wohl eine Leuchtturmfunktion von B1 gegeben. N4 habe erwähnt, dass es bei den Rohstoff-Fleischpreisen nach Indizes gehe. Er, der Betroffene, habe sich daher an die B1-Mitarbeiter I19 und H4 gewandt und gefragt, ob man der Wurstbranche das Zugehen erleichtere, indem man auch bei der Wurst Indizes einsetze und Preiserhöhungen ebenfalls an Indizes kopple. I19 und H4 hätten aber entgegnet, dass auf diese Weise der Wettbewerb zwischen den Herstellern ausgehebelt werde. Das habe ihm, dem Betroffenen, eingeleuchtet. Daraufhin habe er N4 von dem Gespräch erzählt und ihm erklärt, dass B1 ablehne.
Nachdem N4 im Rahmen seiner Vernehmung am 20. März 2018 eingeräumt hatte, dass er mit dem Betroffenen im Januar 2007 telefoniert und mit ihm ganz allgemein besprochen habe, wie man B1 beeinflussen und dort leichter Preise durchsetzen könne, hat der Betroffene sich am 3. Mai 2018 dahingehend eingelassen, in diesem Telefonat im Januar 2007 sei es um die Frage von N4 gegangen, wie man die Blockadehaltung von B1 aufbrechen könne. Sie hätten die Möglichkeit der Bindung an einen Rohstoffpreisindex diskutiert. Er, der Betroffene, habe anschließend mit dem Einkäufer H4 von B1 gesprochen, der Derartiges aber abgelehnt habe.
Soweit es ein Kalenderblatt von N4 aus dem Jahr 2007 gebe, auf dem sein Name notiert sei, habe es ein Telefonat nicht gegeben. Er sei zu diesem Zeitpunkt mit seiner Familie in Biarritz im Urlaub gewesen.
Darüber hinaus seien Preisinformationen anderer Unternehmen und auch der Nebenbetroffenen „aus dem Markt“ gekommen und dort allgemein bekannt gewesen.
Er könne sich sonst hinsichtlich der bei den Durchsuchungen sichergestellten und beschlagnahmten Urkunden nicht erklären, woher die Preiserhöhungsinformationen hinsichtlich der Nebenbetroffenen stammten. Es habe mit den Kunden einen permanenten Informationsaustausch gegeben, etwa mit dem Einkäufer H4 von O. Man habe oft miteinander gesprochen. Er gehe davon aus, dass die Einkäufer der Lebensmittelketten die G-Konditionen im Markt bekannt gegeben hätten. Denn er selbst habe von den Einkäufern bei O auch Informationen über die Abgabepreise von anderen Wettbewerbern erhalten. Es seien Preisuntergrenzen genannt worden, und es sei ermöglicht worden, die jeweiligen Angebote nachzubessern. Die Angebote der Wettbewerber seien ihm aber nicht ausgehändigt worden. Der Lebensmitteleinzelhandel, konkret die F-, die S- und die T5 (M), seien wegen der eigenen Fleischwerke ohnehin bestens über die Rohstoffpreissituation unterrichtet gewesen.
Branchengerüchte und Flurgespräche, beispielsweise seitens der Key-Account-Manager und der Außendienstmitarbeiter, die es in der Tat gegeben habe und bei denen es um das Preissetzungsverhalten von Wettbewerbern gegangen sei, habe er stets ignoriert. Dies sei für ihn „Branchengeschwätz“ und „Latrine“ gewesen. Er schließe aus, dass irgendein Mitarbeiter der Nebenbetroffenen Preisinformationen an Wettbewerber weitergegeben habe. Dies gelte auch und insbesondere für seinen inzwischen verstorbenen Vertriebsleiter P.
Die in den bei N2 gefundenen Urkunden angegebenen Erhöhungszeitpunkte seien unzutreffend. Die Urkunden seien nicht aussagekräftig und belegten nicht seine Beteiligung.
Der Betroffene hat sich hinsichtlich der „Leuchtturmfunktion“ von B1 widersprüchlich eingelassen.
Der Betroffene hat bei seiner Einlassung am 15. März 2018 zunächst zu der von anderen Zeugen erläuterten sog. „Leuchtturmfunktion“ von B1 erklärt, dass es diese nicht gegeben habe und gebe. Es habe keine solche Abhängigkeit von einem Unternehmen im deutschen Lebensmitteleinzelhandel gegeben. Weder ein feststehender Preiserhöhungstermin noch eine Endverbraucherpreiserhöhung bei B1 seien Voraussetzung gewesen, dass andere Lebensmitteleinzelhandelsunternehmen eine Preiserhöhung akzeptierten. Der Begriff der „Leuchtturmfunktion“ sei „Nonsens“. Man müsse die eigenen Produkte in Stellung bringen und Qualitätsprodukte fertigen, deshalb habe G diesen Erfolg. Absprachen machten nur dann Sinn, wenn zwei Produzenten für einen Discounter dasselbe Produkt lieferten.
Nachdem Q3 und E1 und auch N4 und N5 die „Leuchtturmfunktion“ von B1 bestätigt hatten, hat der Betroffene am 20. April 2018 erläutert, dass die „Leuchtturmfunktion“ von B1 jedenfalls für die Nebenbetroffene keine Bedeutung gehabt habe und für diese eine Chimäre gewesen sei. Er habe die Leuchtturmmechanik nie akzeptiert und bei M regelmäßig Preisveränderungen vor, parallel und nach Preisveränderungen bei B1 vorgenommen.
Später, ebenfalls noch am 20. April 2018, hat der Betroffene sich dann dahingehend eingelassen, die Leuchtturmfunktion von B1 sei jedenfalls bei einigen Gattungsprodukten auch für die Nebenbetroffene durchaus bedeutsam gewesen. B1 habe aber sowohl für die Nebenbetroffene als auch für die anderen Wursthersteller keine absolute, sondern nur eine relative Leuchtturmfunktion gehabt. Diese habe nur für Basis- und Gattungsprodukte, nämlich die Discountwurst, bei B1 gegolten, die nur ein Viertel bis ein Drittel seines Sortiments ausgemacht hätten. Es gebe rund 20 Artikel, die von mehreren Herstellern produziert würden, bei denen Absprachen überhaupt sinnvoll seien.
Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung, am 24. April 2018, hat der Betroffene eingeräumt, dass die Akzeptanz einer Preiserhöhung durch B1 die Umsetzungsmöglichkeiten beim übrigen Lebensmitteleinzelhandel verbessert habe, wenngleich Abgabepreiserhöhungen auch außerhalb einer von B1 akzeptierten Erhöhung möglich gewesen seien. Im Übrigen müsse zwischen Markenartikeln und Handels- bzw. Eigenmarken unterschieden werden. Bei Markenartikeln gebe es gegenüber den Handels- bzw. Eigenmarken einen Aufschlag, der sich nicht zwingend aus dem Abgabepreis ergebe. Markenprodukte seien preisflexibler.
Hinsichtlich einzelner, sich gegebenenfalls mittelbar aus Urkunden und Zeugenaussagen ergebender etwaiger Anrufe – wie beispielsweise am 13. Juli 2004 aus der Aktennotiz des Zeugen N13 (Urkunde Nr. 87 des Selbstleseverfahrens) und am 16. August 2007 aus dem Kalenderblatt des Zeugen N4 (Urkunde Nr. 122 des Selbstleseverfahrens) – hat der Betroffene erklärt, dass er nicht im Unternehmen gewesen sei, als diese mutmaßlichen Telefonate geführt worden seien.
Telefonate mit Wettbewerbern außerhalb des Festnetzes – so seine Einlassung am 4. Mai 2018 – könne es nicht gegeben haben, weil er sich eine Weiterleitung von Festnetzanrufen auf sein Handy strikt verbeten habe. Er glaube auch, dass seine damalige Sekretärin, dazu gar nicht in der Lage gewesen wäre. Unmittelbar auf seinem Handy könne er von Wettbewerbern nicht angerufen worden sein. Er habe zwar schon sehr früh ein Mobiltelefon angeschafft, als seine drei Kinder gleichzeitig im Krankenhaus gewesen seien. Die Nummer sei aber nur Familienmitgliedern und engsten Freunden bekannt gewesen. Kein Wettbewerber und kein Kunde habe die Nummer gekannt. Auch und insbesondere G1 habe die Nummer – „schon aus Prinzip“ – nicht erhalten.
Später, am 22. Juni 2018, hat er dann seine Einlassung geändert. Dies erfolgte, nachdem der Senat weitere Asservate ausgewertet hatte, die bislang vom Bundeskartellamt und der Generalstaatsanwaltschaft noch nicht im Bußgeldbescheid, in Vermerken oder in der Hauptakte erwähnt worden waren (Urkunde Nr. 74 des Selbstleseverfahrens: Kontaktliste Lotus-Notes – Ausdruck vom PC S9, und Urkunde Nr. 139 des Selbstleseverfahrens: Tabellenblatt „U-V-W“ der Datei „Telefonbuch.xls“ im Verzeichnis „Eigene Dateien\“).
Aus diesen vom Senat aufgefundenen Urkunden ergibt sich, dass die Handynummer des Betroffenen bei anderen Wurstherstellern bekannt gewesen war. Der Betroffene hat eingeräumt, dass dort tatsächlich seine Handynummer verzeichnet sei. Es sei wohl so gewesen, dass er S9, „den …“, gekannt habe. Der sei wohl auch mal eine Zeit lang im Bundesvorstand des C1 gewesen. Möglicherweise habe er die Handynummer daher. Es könne nur über den Verband gegangen sein, dass I20 seine Nummer gehabt habe. Hinsichtlich des Umstandes, dass seine Handynummer auch im Hause C in dem Telefonverzeichnis eines Herrn S18 verzeichnet sei, könne er nur sagen, er kenne einen Herrn S18 nicht. Eventuell sei seine Nummer über die Firma L4 dort hingelangt, möglicherweise auch über den Produktionsausschuss des Verbandes. Ursprünglich habe er das Handy nur im Auto gehabt. Es sei dort fest installiert gewesen. Tatsächlich habe er jetzt zwei Handys mit derselben Nummer. Seine Nummer werde aber immer unterdrückt. Er habe sie an zwei oder drei Einkäufer gegeben. Auch andere hätten diese Nummer bekommen. Außer seiner Familie hätten natürlich auch Freunde die Nummer gehabt und solche Leute, die er von früher kenne, bevor die Nummer unterdrückt worden sei.
Am 26. Juni 2018 hat der Betroffene dann seine Einlassung ein weiteres Mal geändert. Er hat sich dahingehend eingelassen, dass seine Mobilfunktelefonnummer keine Geheimnummer gewesen sei. Es sei nicht so, dass die Nummer über seine Familie, seine Mitarbeiter und seine Freunde hinaus niemand gekannt habe. Er sei jahrelang mindestens zwei Tage in der Woche oder auch mehrtägig unterwegs gewesen und es sei lebensfremd anzunehmen, dass er erwünschten Anrufern die Nummer vorenthalten hätte. Es könne sein, dass die Nummer über C, S3 und S4/S5 hinaus auch anderen Wettbewerbern bekannt gewesen sei. Q5 von C kenne er seit den 1980er Jahren, ebenso dessen Produktionsleiter O6. Auch Herrn I20 kenne er persönlich und habe ihm gegebenenfalls anlässlich einer mehrtägigen Veranstaltung die Handynummer gegeben. Den Zeugen S1, N4, Q3, E1 und dem anderweitig verfolgten G1 sei seine Mobilfunknummer aber nicht bekannt gewesen.
Hinsichtlich des Gesprächs zwischen dem Betroffenen und E1 im Jahr 2003, das stattfand, nachdem Q3 aus der Geschäftsführung ausgeschieden und E1 die Position des Geschäftsführers für den Vertrieb übernommen hatte, hat der Betroffene erklärt, E1 habe sich bei ihm als neuer für den Vertrieb zuständiger Geschäftsführer von I1 vorgestellt.
Da die Nebenbetroffene und I1 in W4 auf kommunaler Ebene zahlreiche Berührungspunkte gehabt hätten, habe er um ein Treffen mit E1 gebeten, um ihn kennenzulernen. So habe eine Tarifgemeinschaft bestanden, ein gemeinsames Ausbildungszentrum und ein gemeinsames Labor für Lebensmittelanalysen (W3). Man habe außerdem bei kommunalen Angelegenheiten zusammengearbeitet.
Mit E1s Vorgänger, Q3, habe er deswegen etwa zwei- bis dreimal im Jahr gesprochen. Weil er E1 bis zum Vorstellungstermin nicht bewusst wahrgenommen habe, habe er ihn kennenlernen wollen. Keinesfalls sei es dabei darum gegangen, Preisabsprachen zwischen den beiden Unternehmen fortzusetzen. Solche habe es nie gegeben.
Hinsichtlich des Inhalts des Vorstellungsgesprächs hat der Betroffene am 15. März 2018 erklärt, E1 habe offenbar aufgrund der unzutreffenden Unterrichtung durch Q3 die Fehlvorstellung gehabt, mit ihm Abgabepreise absprechen zu können. Er habe mit E1 über die Marktverhältnisse, konkret über die Konzentration im Lebensmitteleinzelhandel, und über die anstehende Rohstoffpreiserhöhung bei Geflügelfleisch, welches unter anderem I1 lieferte, gesprochen. Dann habe er, der Betroffene, das Gespräch beendet. Über Abgabepreise habe man nicht gesprochen. Das Gespräch sei streitig verlaufen. Er, der Betroffene, habe E1 vorgeworfen, I1 habe ihn in der Vergangenheit bei einem Produkt bei M unterboten und verknappe ihm nun den Rohstoff Geflügel. Es sei „unglaublich“, da komme „jemand dahergeschlichen“ und glaube, „ihm im eigenen Haus so etwas zumuten zu können“.
Am 3. Mai 2018 hat der Betroffene den Inhalt des Vorstellungsgesprächs dahingehend dargestellt, am vereinbarten Vorstellungstag sei durch den technischen Geschäftsführer der Nebenbetroffenen eine Besprechung wegen einer beabsichtigten Baumaßnahme anberaumt worden, an der er habe teilnehmen wollen. Seine Sekretärin habe ihn auf den kollidierenden Vorstellungstermin hingewiesen. E1 sei in diesem Moment eingetroffen. Er habe ihm gesagt, wenn er schon einmal da sei er, solle er auch hereinkommen; er, der Betroffene, habe nicht viel Zeit und wolle ihn nur kurz kennenlernen. Er, der Betroffene, sei überrascht gewesen, dass E1 für den Vertrieb verantwortlich gewesen sei, und habe ihm erzählt, dass die Nebenbetroffene auch Geflügelwurst herstelle. E1 habe den H der Nebenbetroffenen angesprochen. Anschließend habe man sich verabschiedet. Über Preise und Preisabsprachen sei nicht geredet worden.
Hinsichtlich der Telefonkontakte gab der Betroffene am 20. April 2018 an, er habe mit E1 vor dessen Anruf im Dezember 2006 einmal wegen einer Tarifangelegenheit und ein weiteres Mal anlässlich eines Jubiläumsfestes von U im Fußballstadion von Borussia Mönchengladbach gesprochen. Hierbei habe es sich aber um persönliche Gespräche gehandelt. Telefoniert habe er mit ihm nie.
Zuvor hatte der Betroffene am selben Hauptverhandlungstag angegeben, er habe mit E1 wegen verschiedener Tarifthemen telefoniert und ihn auch mehrmals gesehen. Die Zahl der Kontakte sei allerdings deutlich geringer gewesen als die Zahl der früheren Kontakte mit Q3.
Der Betroffene hat hinsichtlich der Geflügelrunde 2007 erklärt, er sei Ende Dezember 2006/Anfang 2007 von E1 angerufen worden. Es sei der erste Anruf seit dem „Vorstellungsgespräch“ im Jahr 2003 gewesen. Es sei auch der einzige Anruf geblieben.
Das Gespräch sei sehr kurz gewesen. E1 habe ihm mitgeteilt, dass sich der Geflügelfleischpreis erhöhen werde. E1 habe den markanten Satz gesagt: „Wir als Marktführer sind uns unserer Verantwortung bewusst und werden die Preise für Geflügelprodukte und auch für den Rohstoff Geflügel anheben“. Darauf habe er, der Betroffene, – so seine erste Einlassung am 15. März 2018 – erwidert, dass er die angekündigte Erhöhung des Rohstoffpreises zur Kenntnis nehme und sich ansonsten nicht äußern werde. Anschließend habe er E1 mitgeteilt, dass er das Gespräch als unangenehm empfinde und es beende. Er sei verärgert gewesen, weil I1 ihn 2003 bei M unterboten und Anteile abgenommen habe. Dann habe er mit dem damaligen technischen Geschäftsführer, seinem verstorbenen Vetter K, und dem Einkaufsleiter, dem Zeugen C10, sowie dem Produktionsleiter über die Rohstoffsituation gesprochen. C10 habe ihm mitgeteilt, dass der Rohstoff knapp sei. Statt der benötigten zehn Tonnen bekomme er derzeit nur zwei Tonnen. Die Rezeptur der Geflügelsalami sei in der Folgezeit stufenweise verändert worden. Der Geflügelfleischanteil sei gesenkt und stattdessen seien günstigerer Schweinebauch und Schweinespeck verwendet worden, um die Preiserhöhung bei Geflügel und Lieferengpässe aufzufangen. Danach sei der Abgabepreis gegenüber M um einen Cent reduziert worden. Er habe den rechnerischen Vorteil bewusst an M weitergegeben.
Später, im Rahmen seiner Einlassung am 3. Mai 2018, hat der Betroffene hinsichtlich des Telefonats mit E1 ergänzend erklärt, er hätte eventuell noch zwei bis drei höfliche Sätze angefügt. Man könne so einen Mann nicht „abwatschen“. Man müsse auch bedenken, dass man bei der nächsten Feier, wie bei U, neben „so einem Vogel“ wieder zu sitzen kommen könnte. Er, der Betroffene, habe aber „so einen dicken Hals“ gehabt, weil er sich erinnert habe, dass E1 ihm 2003 den Anteil bei M abgenommen habe.
Zuletzt, am 28. August 2018, hat der Betroffene erklärt, er habe sich immer von ihm angetragenen Preisabsprachen distanziert. Auch in dem Gespräch mit E1 habe er sich distanziert. Richtig sei allerdings, dass er ihm nicht gesagt habe, dass er sich gegenteilig verhalten wolle. Gleichwohl habe er sich aber doch distanziert.
Die Anschreiben von E1 vom 23. Januar 2007 (Urkunde Nr. 63 des Selbstleseverfahrens) und vom 22. Mai 2007 (Urkunde Nr. 57 des Selbstleseverfahrens) habe er – so seine Einlassung am 4. Mai 2018 – bekommen. Hinsichtlich des zuletzt genannten Schreibens hat er unmittelbar danach ergänzt, dass er sich nun doch nicht erinnere, dieses Schreiben erhalten zu haben. Diese Schreiben enthielten, so seine Einlassung, aber letztlich nur allgemeine Informationen von I1 im Markt. Die in dem Anschreiben vom 22. Mai 2007 (Urkunde Nr. 57 des Selbstleseverfahrens) genannten Informationen seien auf dem Markt bekannt gewesen, denn der Zeuge E1 habe möglicherweise – mit Ausnahme seiner Person – mit den Personen telefoniert, die in dem handschriftlichen Vermerk vom 12. Februar 2007 (Urkunde Nr. 59 des Selbstleseverfahrens) stünden.
Bei der KAM-Tagung am 26. April 2007 sei er nicht dabei gewesen. Er habe daher mit den in dem Protokoll genannten Preisinformationen betreffend I1 nichts zu tun. Soweit das KAM-Tagungsprotokoll (Urkunde 152 des Selbstleseverfahrens) die Erhöhungssätze von I1 nenne, sei auch zu berücksichtigen, dass das Protokoll erst Anfang Juni 2007 fertiggestellt worden sei, also zu einem Zeitpunkt, zu dem I1 bereits seine Erhöhungsschreiben versandt habe. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die dortigen Informationen aus dem Markt stammten und nachträglich in das Protokoll eingepflegt worden seien.
Hinsichtlich der Übersichten mit „o.k.“-Vermerken „Vertriebsplanung nach Artikelgruppen“ und „3. Preiserhöhung 2007“ (Urkunden Nr. 59 und 49 des Selbstleseverfahrens) hat der Betroffene erklärt, dass er davon ausgehe, dass diese im Zuge des Ermittlungsverfahrens nachträglich „manipuliert“ bzw. erst erstellt worden seien, um insbesondere ihn, aber auch die anderen dort Genannten, zu Unrecht zu belasten. Das zeige sich hinsichtlich seiner Person auch daran, dass in der Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ (Urkunde Nr. 49 des Selbstleseverfahrens) der Name von Frau T16 genannt sei. Diese sei zwar seine Sekretärin gewesen, zum vermeintlichen Absprachezeitpunkt am 24. September 2007 sei sie aber schon seit sechs Monaten aus dem Unternehmen G ausgeschieden gewesen.
Der Betroffene hat erklärt, ihm sei die Rechtswidrigkeit von Preisabsprachen bekannt und bewusst gewesen.
Deswegen habe er sich bei allen sich bietenden Gelegenheiten stets von derartigen Absprachen offen distanziert. Wenn ihm etwa ein Key-Accounter etwas über die Änderungen der Abgabepreise anderer Unternehmen erzählt habe, habe er das nicht hören wollen. Über Rohstoffkosten zu sprechen, das sei gegangen, ein Austausch habe aber nur im Haus stattfinden sollen. Er habe dafür gesorgt, dass Absprachen nie an ihn und die Nebenbetroffene herangetragen worden seien. So habe er auch beim Bundesverband stets diese „Latrinengerüchte“, d.h. Gespräche über anstehende Änderungen der Abgabepreise, abgelehnt.
Anlässlich der Mitgliederversammlung im Jahr 2006 in Berlin hätten einige Mitglieder offen eine Koordination von Preisverhandlungen mit dem Lebensmitteleinzelhandel vom Verband und seinen Mitgliedern gefordert. Dem sei er in der Versammlung entschieden entgegengetreten und habe deutlich gemacht, dass kartellrechtswidriges Verhalten weder vom Verband noch von einzelnen Verbandsmitgliedern praktiziert werden dürfe. L13 habe dies noch um warnende Hinweise auf die im Jahr 2005 erfolgte Verschärfung des Kartellrechts ergänzt.
Im Unternehmen der Nebenbetroffenen habe es Compliance-Regeln gegeben. Mitarbeiter haben eine Verhaltensrichtlinie unterschreiben müssen. Es sei klar gewesen, dass im Unternehmen der Nebenbetroffenen ein kartellrechtswidriges Verhalten nicht geduldet werde. Dies sei regelmäßig Gegenstand von Besprechungen und von Schulungen gewesen. Er habe das Unternehmen sauber geführt und sich sauber im Markt bewegt.
Der Betroffene und die Nebenbetroffene sind, soweit sie die Vorwürfe bestritten haben, durch die nachfolgend dargestellten Beweismittel hinsichtlich der ihnen vorgeworfenen Kartellverstöße überführt. Die Einlassung des Betroffenen, auch als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Nebenbetroffenen und als persönlich haftender Gesellschafter für die Nebenbetroffene, soweit sie von den Feststellungen des Senats abweicht, ist durch die Beweisaufnahme widerlegt.
Die Feststellungen zu den Unternehmens- und Gesellschaftsverhältnissen der Nebenbetroffenen beruhen auf den insoweit glaubhaften Angaben des Betroffenen. Die Angaben werden durch die Handelsregisterauszüge (Urkunden Nr. 150, 151, 154, 156, 187 bis 190, 348, 351, 353 des Selbstleseverfahrens) betreffend die Nebenbetroffene, ihre Komplementär-GmbH (L17) und die beiden Tochtergesellschaften (X1 und J1) belegt.
Die Feststellungen zur Firmengeschichte und -entwicklung, zu dem Produktportfolio der Nebenbetroffenen einschließlich der Komplementär-GmbH und der Tochterunternehmen, ihrer Kundenstruktur, den erzielten Umsätzen im Tatzeitraum, im Jahr 2013 und im Jahr 2017, den tatbezogenen Umsätzen, ihren sonstigen Vermögensverhältnissen und der Vertriebsstruktur der Nebenbetroffenen beruhen auf den insoweit glaubhaften Angaben des Betroffenen. Sie werden getragen durch die diesbezüglichen Angaben der Zeugen X12, N14 und C10 sowie die entsprechenden Jahresabschlüsse und Bilanzen (Urkunden Nr. 155, 157, 346, 347, 349, 352, 354 bis 357 des Selbstleseverfahrens sowie der am 11. September 2018 verlesenen Urkunde).
Hinsichtlich des Compliance-Programms bei der Nebenbetroffenen beruhen die Feststellungen auf den Angaben der Zeugen X12, N14 und C10, die die Erörterung der Compliance-Themen, wie festgestellt, bekundet haben. Der Umstand, dass der Betroffene möglicherweise in seinem Büro einen „Compliance-Ordner“ hatte, in dem sich ein 9-seitiges Papier des C2 „Hinweise für kartellrechtskonformes Verhalten in der C2 (Compliance-Programm)“ befinden soll, stellt die Feststellungen nicht infrage. Die glaubhaften Aussagen der Zeugen haben keinen Anhaltspunkt geboten, dass – über die von den Mitarbeitern der Nebenbetroffene bekundeten Hinweise hinaus – Compliancemaßnahmen ergriffen worden waren.
Die Feststellungen zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen beruhen auf seiner Einlassung, der insoweit gefolgt werden kann. Sie beruhen weiter auf den Handelsregisterauszügen betreffend die Nebenbetroffene und ihrer Komplementär-GmbH (Urkunden Nr. 150, 151, 154, 156, 187 bis 190 des Selbstleseverfahrens). Die Rolle des Betroffenen im Verband und seine Stellung innerhalb der Wurstbranche haben die vernommenen Geschäftsführer der Wursthersteller sowie L13 nachvollziehbar geschildert. Zur Rolle und zum Verhalten des Betroffenen im Unternehmen der Nebenbetroffenen haben die Zeugen X12, N14 und C10 in sich stimmige und nachvollziehbare Angaben gemacht.
Die Feststellungen zu den Vertretungs- und Beteiligungsverhältnissen der an den Absprachen beteiligten Unternehmen, einschließlich ihres Firmensitzes beruhen auf den im Selbstleseverfahren eingeführten diesbezüglichen Handelsregisterauszügen sowie den Angaben der als Zeugen vernommenen, an den Absprachen beteiligten Geschäftsführer sowie der Aussage des Mitarbeiters des Bundeskartellamts H5. Die weiteren Feststellungen zu den von diesen Unternehmen vertriebenen Produkten, ihrer Kundenstruktur und ihrer Stellung am Markt beruhen auf den glaubhaften Angaben der Zeugen Q3, E1, S1, N4, N5, T3, Q4 und V, D und L7.
Die Feststellungen zur Wurstbranche, der Konzentration der deutschen Fleisch- und Wurstwarenindustrie, zu Im- und Export, zu Umsätzen und Unternehmenskennzahlen beruhen auf den glaubhaften Angaben der Zeugen H5, S1, Q3, Q4 und T3. Dasselbe gilt für die Feststellungen zu den Verhältnissen der Wurstproduktion in und um W4.
Die Feststellungen zur Zusammenarbeit dieser Unternehmen auf einigen Gebieten beruhen auf der Einlassung des Betroffenen, der insoweit gefolgt werden kann, sowie den Aussagen der Zeugen N4, Q3, E1 und S1.
Die Feststellungen zu den einzelnen Produktgruppen, zu der Entwicklung des Fleischmarktes seit den 1990er Jahren, den Möglichkeiten einer Rezepturveränderung sowie zur Entwicklung von Bedienungs- und Selbstbedienungsware beruhen auf den glaubhaften und übereinstimmenden Angaben der Zeugen H5, Q3, E1, N9, Q4 und T3 sowie den insoweit glaubhaften Angaben des Betroffenen.
Die weiteren Feststellungen zur Herstellung der Fleischwaren- und Wurstwaren, der vergleichsweise leichten Umstellung der Produktion von einer Produktgruppe auf eine andere und der Wettbewerbssituation beruhen auf den glaubhaften Angaben der Zeugen L7, E1, N9, V und S1.
So hat L7 glaubhaft erklärt, dass es technisch quasi bei jedem Produkt möglich gewesen sei, es zu produzieren. Die Umstellung dauere, wenn man Räume und Maschinen beschaffen müsse, ein Jahr, wenn Räume vorhanden seien, ein halbes Jahr. E1 hat glaubhaft angegeben, dass es ihm beispielsweise jederzeit möglich gewesen wäre, eine dem „C12“ von X3 vergleichbare Bratwurst herzustellen. Eine solche Umstellung sei technisch kein Problem, weil viele der hierfür benötigten Gerätschaften bereits im Unternehmen vorhanden seien. Große Investitionen wären nicht erforderlich gewesen. Auch N9 hat ausgeführt, dass die Einführung eines Wurstproduktes einer anderen Produktkategorie nur eine betriebswirtschaftliche, aber keine technische Frage gewesen sei. Bei entsprechenden Investitionen sei eine solche Umstellung technisch ohne Weiteres möglich. Die Branche könne zudem mit ihren Standardmaschinen bereits sehr viel abdecken. Diesen Ausführungen folgt der Senat. Sie sind gut nachvollziehbar und stimmen überein.
Die vernommenen Zeugen gingen davon aus, dass die an den Absprachen beteiligten Wursthersteller Wettbewerber waren. So hat V spontan und glaubhaft erklärt: „Alle sind im Wettbewerb, einer kann‘s meistens immer noch besser.“ S1, den der Senat als strategisch denkenden, gut informierten und in der Branche sehr sachkundigen Zeugen erlebt hat, hat erläutert, dass es aus seiner Sicht 300 Wettbewerber gegeben habe. Dazu zähle er jeden, der B1 und M beliefern könne. Er hat erläutert, dass die größten Wettbewerber „natürlich“ die A3, B2, heute zur C15 gehörend, X2, G, L3 und Q2 gewesen seien.
Die Feststellungen dazu, dass auch bei Produkten, die die Hersteller als Marke vertrieben, ein erheblicher Preisdruck bestand und der Preisabstand zu Eigenmarken-/Handelsmarkenprodukten nicht zu groß werden durfte, beruht auf den glaubhaften Angaben der Zeugen E1, S1 und H5.
Zahlreiche Zeugen haben im Kern übereinstimmend geschildert, dass zentraler Kostenfaktor bei der Herstellung von Fleisch- und Wurstwaren der Fleischrohstoff ist. Sie haben, je nach Qualität und Art des Produkts (Discount oder Marke) verdeutlicht, dass der Wareneinsatz zwischen 60 % und 80 % betrug und beträgt. Dies haben Q4, N4, N9 und L7 glaubhaft bekundet. Die Feststellungen hinsichtlich der üblichen Gewinnmarge haben u. a. E1, T3, L7 und Q4 nachvollziehbar geschildert.
S1, N14, X12 und V4 haben glaubhaft erläutert, dass die Kalkulation der Abgabepreise der Produktgruppen durch die Hersteller auf der Ebene der Geschäftsführung erfolge, während die Kalkulation der Abgabepreise der einzelnen Produkte, die rechnerische Umsetzung einer Erhöhung auf einzelne Produkte, durch Key-Account-Manager, Außendienstmitarbeiter oder andere Mitarbeiter stattfinde.
S1 hat etwa erklärt, die „Preispolitik der Wursthersteller sei die Königsdisziplin“. Dies haben auch Q4, D und E1 verdeutlicht. V4, Nachfolger des verstorbenen Einkäufers H4 bei O und von Ende 2006 bis Juli 2008 für den Wursteinkauf bei O zuständig, hat bestätigt, dass er im Regelfall mit dem Geschäftsführer des jeweiligen Unternehmens über die Preiserhöhungen für Produktgruppen verhandelt habe, selten mit Key-Accountern.
Dies war auch und gerade bei der Nebenbetroffenen so. Der Betroffene war derjenige, der die Preispolitik bei der Nebenbetroffenen bestimmte. Er gab die Preiserhöhungssätze, den Zeitpunkt des „Herauslegens“ und den Zeitpunkt der Umsetzung vor, und zwar ohne dies zuvor mit Mitarbeitern zu diskutieren. Den Mitarbeitern wurden die Preiserhöhungsbedingungen und -konditionen stets auch erst kurz vor dem „Herauslegen“ einer Preiserhöhung mitgeteilt.
So hat der von dem Betroffenen benannte Zeuge X12, seit 1988 im Unternehmen G beschäftigt, glaubhaft erklärt, der Betroffene habe die „Hoheit über Deckungsbeitragsflughöhe“ gehabt. Dieser wisse ganz genau, ob und wann „wir einen Preiserhöhungsbedarf haben“. Der Betroffene sei sehr sensibel für diese Dinge, er wisse genau, wie sie sich entwickelten. Es sei noch nie vorgekommen, dass G nicht habe mithalten können. Die Geschäftsführung sage, was sie wolle. Wenn es zu einer Preisänderung, d.h. sowohl zu einer Preissenkung als auch zu einer Preiserhöhung komme, sei das Prozedere grundsätzlich immer gleich. Der Geschäftsführer ermittelte den Bedarf, das heiße, der Betroffene gebe konkrete Informationen, um welchen Mindestbetrag die Preise zu erhöhen seien. Darüber hinaus gebe er genau vor, zu welchem Zeitpunkt das umgesetzt werden solle. Er gebe einen Mindest-Step, z.B. 45 ct, vor und eine konkrete Datierung. Differenziert werde nach Wurstgruppen. Ihm, X12, genüge es zu wissen, dass eine bestimmte Produktgruppe um 30 ct steige. Dann könne er das ohne Weiteres die Erhöhung auf den jeweiligen Artikel umrechnen.
Dies hat auch der ebenfalls von dem Betroffenen benannte Zeuge N14, der seit dem Jahr 1981 im Unternehmen G beschäftigt ist, bestätigt. So schalte sich der Betroffene immer ein, wenn sich ein Preisanpassungsbedarf zeige. Er habe die Ertragshoheit. Der Vertrieb bekomme von dem Betroffenen ganz klare Vorgaben, an die dieser sich zu halten habe. Es werde die genaue Höhe der Preiserhöhung bezogen auf die Produktgruppen Brühwurst, Rohwurst und ähnliche vorgegeben. Manchmal beziehe sich die Preiserhöhung auch auf einen konkreten Artikel. Die Kalkulation und die Preisaufschläge mache allein die Geschäftsführung. Das Ergebnis werde dann in einer konkreten Besprechung im Hause mitgeteilt. Der Betroffene habe insoweit die Gesamtübersicht. Er bespreche das nicht. N14 hat erläutert, dass der Betroffene, nicht „mit uns“ die Höhe der Preisschritte diskutiere. Das bleibe ganz bei ihm. „Wir“, gemeint die Mitarbeiter, bekämen von ihm eine konkrete Marschroute, z.B. Brühwurst plus 60 ct, Kochwurst plus 65 ct, Rohwurst plus 20 ct, Schinken plus 15 ct.
Die Feststellungen zur Marktsituation und zu den Umständen des Bezugs der Fleischrohstoffe, zur Konzentration der Zuliefererbranche, zu den Umsätzen und dazu, wer die wesentlichen Lieferanten waren, beruhen insbesondere auf den Angaben der Zeugen H5, S1, N4, L7 und Q4. Die Feststellungen zur Rohstoffbeschaffung aus dem Ausland beruhen auf den Angaben des Betroffenen sowie des Zeugen L7 und der Zeugin U12.
Die Feststellungen zu dem jeweils für die kommende Woche veröffentlichten Vereinigungspreis der W5, zur A5-Notierung und dazu, dass diese als Informationsquelle genutzt wurden, folgen aus den glaubhaften Angaben der Zeugen H5, C10, S1, L7, U5, V4 und der insoweit glaubhaften Einlassung des Betroffenen. Diese Zeugen haben glaubhaft erläutert, wie Rohstofflieferanten, die Wursthersteller und der Lebensmitteleinzelhandel anhand der verfügbaren Marktdaten die Rohstoffpreisentwicklung einzuschätzen versuchten.
Die Feststellungen zu den Marktverhältnissen auf der Abnehmerseite folgt aus den Ausführungen des Zeugen H5, den insoweit glaubhaften und inhaltlich übereinstimmenden Angaben des Betroffenen sowie denjenigen der Zeugen Q3, E1, S1, Q4, L7, N5, N4 und T3. Dies gilt auch hinsichtlich der Feststellungen zu Bedienungsware, verpackter Selbstbedienungsware, zu Eigenmarken- und Markenprodukten und zur Änderung der Marktverhältnisse in den vergangenen Jahrzehnten.
Die Vertragsgestaltung und -abwicklung zwischen Wurstherstellern, Lebensmitteleinzelhandel und Fachgroßhandel folgt aus den glaubhaften Angaben der Zeugen L7, Q3, E1, N4, N5, U5 und U4 sowie der insoweit ebenfalls glaubhaften Einlassung des Betroffenen.
Die Feststellungen, dass insbesondere die großen Discounter wie M und B1 bei ihren Eigenmarkenprodukten, d.h. bei den Produkten, die sie unter ihrem eigenen Namen verkauften, darauf achteten, dass ein bestimmtes Produkt von mehreren Herstellern geliefert wurde („Dual-Source-Prinzip), ergibt sich aus den Angaben der vernommenen Einkäufer der Unternehmen B1 und M. U5, Einkaufsleiter bei M in der Zeit von 2004 bis 2013, hat erklärt, M habe, wie dies auch bei B1 der Fall sei, für ein Produkt zwei bis drei Lieferanten, je nach Produkt sogar zu fünf Lieferanten gehabt. Für B1 hat dies V4 ebenfalls bestätigt. Bei B1 sei ein Produkt teilweise von bis zu sieben Wursthersteller geliefert worden.
Die Feststellungen dazu, dass der Lebensmittelhandel kein Interesse daran hatte, Lieferanten ohne Not auszutauschen, beruht auf den glaubhaften Angaben der Zeugen V4, U4 und U5.
Dass einzelne Hersteller sogenannte Vertrauenslieferanten waren, als besonders verlässlich galten und insbesondere die Firma L4 unter dem Geschäftsführer M2 für B1 ein solcher Vertrauenslieferant war, folgt aus den übereinstimmenden und glaubhaften Aussagen der Zeugen T3, V4 und S1. Der B1-Einkäufer V4 hat M2 ausdrücklich als „Vertrauenslieferanten“ bezeichnet.
Für diese Sonderstellung von M2 bei B1 spricht auch, dass M2 ersichtlich über eine besondere Verhandlungssituation bei B1 verfügte. So hat T3 bekundet, dass M2 von vielen Unternehmern angerufen worden sei, weil er einen engen Kontakt zu B1 gehabt habe. T3 hat erklärt: „Wenn er zu B1 fuhr, ging die Sonne auf.“ S1 hat bestätigt, es sei wichtig gewesen sei, herauszufinden, inwieweit bei dem Leuchtturm B1 die Preise hätten erhöht werden können. Man hätte deshalb durchaus geschaut, wer den besten Draht dorthin gehabt habe, wer ein sogenannter „Zuflüsterer“ gewesen sei.
Die Feststellung, dass Abgabepreiserhöhungen nur bei sich über einen längeren Zeitraum hinziehenden und erheblichen Rohstoffpreiserhöhungen durchgesetzt werden konnten, beruht auf den glaubhaften Angaben der Zeugen Q4, N9, L7 und E1 sowie der insoweit glaubhaften Einlassung des Betroffenen.
So hat Q4 erklärt, dass steigende Rohstoffpreise nicht sofort an die Kunden hätten weitergegeben werden können. Erst nach 8 oder 10 Wochen des Preisanstiegs habe man allmählich mit dem Einkauf reden können. Ähnlich hat N9 erläutert, dass es oft Monate gedauert habe, bis die Wursthersteller gestiegene Rohstoffpreise hätten weitergeben können. Es entstehe schnell erheblicher Druck, weil die Wursthersteller die Rohstoffe jede Woche hätten einkaufen müssen, Preisänderungen aber nicht sofort an den Lebensmitteleinzelhandel hätten weitergegeben werden können. Auch L7 hat glaubhaft erläutert, dass es grundsätzlich sehr schwierig gewesen sei, Preiserhöhungen durchzusetzen. Man habe deshalb als Unternehmen betriebswirtschaftlich in der Lage sein müssen, nicht sofort jede Rohstoffpreiserhöhung weitergeben zu müssen. E1 hat ebenfalls glaubhaft erläutert, dass man erst dann an eine Preiserhöhung habe denken können, wenn die Steigerung des Rohstoffpreises eine längere Stabilität erfahren habe.
Dass andere Kostenpositionen den Lebensmitteleinzelhandel grundsätzlich nicht veranlassten, eine Preiserhöhung zu akzeptieren, folgt aus den glaubhaften Angaben des Zeugen N5. Er hat erklärt, es habe keine Preiserhöhung ohne eine Rohstoffpreiserhöhung gegeben. Andere Faktoren hätten keine Rolle für M und B1 gespielt. Hierzu passt die Aussage des Zeugen V4. Er hat erläutert, dass die Lieferanten immer wieder andere Kostenarten, die zu einer Preissteigerung hätten führen sollen, erwähnt hätten. Das hätten sie „gebetsmühlenartig“ gemacht. Auf der anderen Seite hätten sie verschwiegen, wo es Einsparungen gegeben habe, beispielsweise durch dünnere Verpackung und Energieeinsparungen. Dementsprechend sei der Handel auf derartige Argumente nicht eingegangen.
Q4, L7, H5, U4 und V4, haben auch bestätigt, dass der Lebensmittelhandel nach der ersten Ankündigung einer Preiserhöhung diese grundsätzlich zunächst abgelehnt habe, der Handel vielmehr erst nach wiederholten Preiserhöhungsverlangen mehrerer Hersteller seine grundsätzliche Verhandlungsbereitschaft signalisiert habe. So habe der Einkäufer H4, wie H5 in der Hauptverhandlung auf Vorhalt der von ihm bestätigten Vernehmung des verstorbenen Einkäufers vom 4. April 2012 bekundet hat, Verhandlungen hinausgezögert, indem H4 gesagt habe, dass er zu einem Gespräch momentan nicht zur Verfügung stehe oder er nicht zu sprechen sei. Man sei im Regelfall in konkrete Verhandlungen erst dann eingetreten, wenn mehrere Hersteller ihre Forderungen gestellt hätten. Auch U4 hat erklärt, dass man Preiserhöhungsforderungen erst einmal aussäße. Das sei ein Prozess, der auf jeden Fall über Wochen gehe. L7 hat erklärt, Preiserhöhungen seien nicht einfach gewesen, gleichwohl habe man sich irgendwann für eine Preiserhöhung entscheiden müssen. Wenn man zum falschen Zeitpunkt den Handelspartner angesprochen habe, habe dieser gesagt „Schaut auf den übrigen Handel, die machen nichts.“ Das seien dann unendliche Diskussionen gewesen. Oft habe es die Aussage gegeben wie: „Wir verstehen das, aber der Wettbewerbermarkt macht auch nichts.“ Es habe nur Erhöhungen gegeben, wenn sich auch die Mitbewerber bewegt hätten.
Den dann festgestellten Ablauf bei Preiserhöhungen – etwa die Differenzierung nach den Produktgruppen Rohwurst, Kochwurst, Brühwurst und Schinken, die Mitteilung der darauf bezogenen Erhöhungssätze und des Umsetzungszeitpunktes, das Verhandeln der Erhöhungssätze durch die Geschäftsführer, Prokuristen und Key-Account-Manager sowie das spätere Verhandeln der Abgabepreise für die einzelnen Produkte durch nachgeordnete Mitarbeiter – haben H5, U5, E1, S1, N4, C10 und X12 geschildert. Aus diesen Aussagen folgt auch, dass für die Durchsetzung einer Preiserhöhung entscheidend war, dass man sich auf eine produktgruppenbezogene Preiserhöhung einigte.
Dass sich die Verhandlungen zunächst auf Produktgruppen bezogen, nur selten auf einzelne Produkte hat U5 bestätigt. Er hat bekundet, dass die Hersteller Sätze für Rohwurst, Brühwurst und Kochwurst geschickt hätten. Als Ergebnis der Verhandlungen seien dann feste Sätze für Rohwurst und die anderen Produktgattungen vereinbart worden. Nur ausnahmsweise sei von vornherein für einzelne Produkte der Preis festgesetzt worden. Für das Unternehmen I1 hat E1 ausgeführt, sie hätten bei Preiserhöhungen zunächst Informationsschreiben an den Lebensmitteleinzelhandel geschickt, genannt worden seien dabei nur die Produktgruppen. Es hätten sich dann konkrete Verhandlungen durch die Key-Account-Manager angeschlossen. Diese hätten sich dann auf die einzelnen Produkte bezogen. S1 hat hierzu passend glaubhaft erläutert, dass zunächst Erhöhungsbeträge in Cent pro Kilogramm für Warengruppen genannt worden seien. In einem zweiten Schritt sei dann die Erhöhung für die einzelnen Produkte erfolgt. Entscheidend sei die Durchsetzung der ersten Runde bezogen auf die Produkt- und Warengruppen gewesen. N4 hat ausgesagt, man gehe nicht mit einer Einzelpreisliste an die Kunden raus. Dies geschehe erst, wenn es ganz konkret werde und tatsächlich eine Bereitschaft beim Handel zu Preiserhöhungen bestehe.
Dass dies ein handhabbares System war, haben die Mitarbeiter der Nebenbetroffenen N14 und X12 erklärt, die anhand der Vorgaben des Betroffenen nach Produktgruppen die Preise auf die einzelnen Produkte umrechnen konnten. X12 hat für die Nebenbetroffene erklärt, dass es vorkomme, dass der Betroffene sich zunächst selbst telefonisch mit dem jeweiligen Einkäufer in Verbindung gesetzt habe. Wenn eine Preiserhöhung anstehe, gebe der Betroffene dann einen Mindest-Step vor. Differenziert werde dies nach den Wurstgruppen. Außerdem sage er die konkreten Daten der Umsetzung. Wenn eine solche Anweisung von dem Betroffenen gekommen sei, sei er, X12, 300 Artikel durchgegangen und habe die von dem Betroffenen vorgegebenen Erhöhungen auf die Artikel aufgeschlagen. Dieser so errechnete Preis pro Artikel werde dann den Key-Accountern mitgeteilt.
Dass die Lebensmittelketten – mit Ausnahme von B1 – eigene Fleischwerke hatten und daher einen gewissen Einblick in die Kalkulation der Wursthersteller hatten und die Preiserhöhungsverlangen plausibilisieren konnten, haben neben dem Betroffenen glaubhaft U5, L7, N4, E1 und Q4 geschildert.
Die Feststellung, wie die Einkäufer versuchten, die Notwendigkeit einer Preiserhöhung abzuschätzen, folgt aus den Angaben der Zeugen V4, U4 und H5. So hat V4, der von März/April 2006 bis Juli 2008 in Essen als Einkäufer und Nachfolger von H4 bei O tätig war, erklärt, er sei zu diesem Zeitpunkt völlig unerfahren gewesen. Eine umfassende Einarbeitung durch H4 sei nicht erfolgt. Er habe zwar die A5-Notierungen für Schwein vorliegen gehabt, aus diesen Informationen aber nichts ableiten können. Er sei dazu nicht in der Lage gewesen. Er habe sich vielmehr an den Angeboten orientiert, die da „reingeflattert“ seien. „Wir hatten bestimmt mit 30 Wurstherstellern zu tun. Wenn sich die Hälfte gemeldet hat, verdichtete sich das Ganze.“ Auch habe es eine Marktbeobachtung seitens B1 damals nicht gegeben. Ferner habe er sich noch um Garten- und Sportgeräte gekümmert, insgesamt sei er für mehr als 100 Artikel zuständig gewesen.
U4, der V4 bei O nachfolgte und nach eigenem Bekunden ebenfalls zunächst keine Erfahrungen und Kenntnisse im Wurstbereich hatte, sah die A5-Notierungen zwar als gewisse Indikation für eine mögliche Preiserhöhung. Er konnte diese Erhöhung aber ebenfalls nicht auf das Produkt umrechnen. Zutreffend hat er darauf hingewiesen, dass jede Wurst „ja anders zusammengesetzt“ sei. „Wenn es insgesamt nachvollziehbar ist, dass die Hersteller eine Erhöhung wollten, reicht mir das als Kaufmann.“ Auch H4, dessen Vernehmung vor dem Bundeskartellamt H5 vorgehalten und von H5 bestätigt worden war, hat nicht erklärt, dass er eine Preiserhöhung in irgendeiner Weise umgerechnet habe.
U5, V4 und U4 haben auch übereinstimmend erklärt, dass sie von der Absprachepraxis der Wursthersteller nichts mitbekommen hätten und von einem unbeeinträchtigten Wettbewerb ausgegangen seien. Es ist so deutlich geworden, dass insbesondere die B1-Einkäufer sich auf Preisforderungen der Wursthersteller verlassen hatten.
Die vernommenen Einkäufer haben ebenfalls bestätigt, dass sie keine Detailinformationen über die Angebote von Mitkonkurrenten weitergegeben hätten, schon gar nicht anderen Wurstherstellern die Angebote der Konkurrenten gezeigt hätten. Sie hätten im Einzelfall lediglich mitgeteilt, dass jemand anders günstiger sei. Dieses Verhalten ist gut nachvollziehbar, weil ein Einkäufer ansonsten ohne Not seine Verhandlungsposition schwächen würde.
Dass die Wursthersteller eine sogenannte „Sandwichposition“ zwischen den Rohstofflieferanten auf der einen Seite und dem Lebensmitteleinzelhandel auf der anderen Seite innehatten, folgt aus den glaubhaften Angaben der Zeugen S1, Q4, N4, E1 und L7 und ergibt sich auch aus der Marktstruktur. Die Zeugen haben übereinstimmend, nachvollziehbar und damit glaubhaft die aus ihrer Sicht bestehenden Drucksituation der Wursthersteller zwischen diesen beiden Polen geschildert.
Q4 hat etwa die Situation der Wursthersteller zwischen den Rohstofflieferanten und dem Lebensmitteleinzelhandel nachvollziehbar dahingehend erläutert, dass die Wursthersteller bei den Rohstofflieferanten wöchentlich zum dann jeweils geltenden Preis bestellten. Rohstoffpreiserhöhungen könnten aber nicht sofort weitergegeben. Erst nach etwa 8 bis 10 Wochen steigender Rohstoffpreise hätte man allmählich mit dem Lebensmitteleinzelhandel reden können.
Entsprechendes hat E1 für den Geflügelbereich bestätigt. Es habe stets ein erheblicher Druck bestanden, Preiserhöhungen beim Lebensmitteleinzelhandel durchzusetzen. Dies habe aber oft bis zu einem Vierteljahr gedauert. Auch sei es die Regel gewesen, dass die Rohstoffpreiserhöhung vorgelegen habe, aber die Wurstpreiserhöhung dann noch nicht habe durchgesetzt werden können.
L7 hat bestätigt, dass der Handel stets eine relativ starke Position gehabt habe. Den vielen Wurstherstellern stünden nur rund fünf Lebensmitteleinzelhandelskäufer gegenüber. Hinzu komme, dass dann, wenn man keine Marke bzw. Sonderstellung habe, austauschbar und nur einer von vielen sei. Damit habe der Handel gespielt. Die üblichen Wurstprodukte, wie etwa Kochwurst, Salami und Kochschinken, könne der Handel jederzeit woanders in gleicher Qualität, aber billiger erwerben. Das hat auch T3 bestätigt.
S1 hat die Drucksituation der Hersteller ebenfalls lebensnah und nachvollziehbar geschildert. Man habe eine Sandwichposition innegehabt. Es habe nur noch sehr wenige Fleischproduzenten gegeben, U3, W2 und X9. Man habe im Wochengeschäft gearbeitet. Teilweise hätten die großen Fleischproduzenten versucht, Preisentwicklungen an den internationalen Märkten auf die deutschen Hersteller überzuwälzen. Als Wursthersteller habe man die Preise von beiden Seiten, von Seiten der wenigen Fleischhersteller und von Seiten der wenigen großen Lebensmitteleinzelhändler, entgegennehmen müssen. Die Preisgestaltungsspielräume seien sehr klein gewesen, weil beide Seiten eine starke Marktkonzentration aufgewiesen hätten, die Wursthersteller hingegen mittelständisch geprägt gewesen seien.
Dass es demgegenüber unproblematisch möglich war, höhere Abgabepreise beim Fachgroßhandel („FGH“) durchzusetzen, nachdem der Lebensmitteleinzelhandel eine Preiserhöhung akzeptiert hatte, beruht auf den übereinstimmenden und glaubhaften Angaben der Zeugen N4, X13 und Q3. Entsprechendes ergibt sich auch aus einer internen Mitteilung vom 30. Juni 2004 des Zeugen S1 über das Vorgehen bei der Preiserhöhung im August 2004 (Urkunde Nr. 19 des Selbstleseverfahrens). Dort heißt es:
„[…] Den FGH werden wir erst dann erhöhen, wenn wir definitiv den Zeitpunkt der LEH-Preiserhöhung kennen. Wir gehen davon aus, dass B1 Anfang August Preiserhöhungen akzeptiert und auch kurzfristig umsetzt unter der Voraussetzung, dass der A5-Preis größer als 1,35 EUR ist […]“.
Die Rolle von B1, insbesondere O, von Zeugen oft als „Leuchtturmfunktion“ bezeichnet, haben alle zu diesem Thema befragten Zeugen übereinstimmend bestätigt. Dies folgt aus den glaubhaften Angaben der Zeugen Q3, E1, Q4, L7, N4, N5, S1, T3, D, U5 und U4.
Danach steht fest, dass andere Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels oft erst dann bereit waren, in Preisverhandlungen einzutreten, nachdem B1, insbesondere O, eine Abgabepreiserhöhung akzeptiert hatte. Dies betraf nicht nur Eigenmarkenprodukte, sondern auch Markenprodukte der Wursthersteller. Die übereinstimmenden Angaben dieser Zeugen werden auch durch Urkunden bestätigt.
Die Angaben des Betroffenen, der sich, wie oben bereits ausgeführt, zu dieser Frage schwankend und widersprüchlich eingelassen hat, sind widerlegt, soweit sie den Angaben der Zeugen widersprechen.
N4 hat die zentrale Rolle von B1, insbesondere von O, exemplarisch dahingehend beschrieben, dass O jedenfalls bis zum Jahr 2010 die maßgebliche Rolle gespielt habe. O habe eine Preissetzungsfunktion bei den Ladenpreisen gehabt. Wenn bei O nichts geschehen sei, hätten sich die anderen Lebensmitteleinzelhändler auch nicht bewegt. Ernsthafte Preisverhandlungsdiskussionen hätten erst geführt werden können, wenn B1 sich bewegt habe. Das betreffe sowohl den Discount als auch den übrigen Lebensmitteleinzelhandel. Es sei schwer gewesen, im Bereich der Marken eine Preiserhöhung durchzusetzen, wenn der Discount nicht ebenfalls erhöhe. B1 habe insoweit eine Leuchtturmfunktion gehabt.
Ebenso hat N5 bekundet, dass dann, wenn man bei B1 eine Preiserhöhung durchbekommen habe, auch der übrige Markt nachgezogen habe. Wenn B1 nicht erhöht habe, habe man nirgendwo eine Erhöhung bekommen. Ein richtiger Unterschied zwischen Eigenmarke und echter Marke habe insoweit nicht bestanden. Im Discountbereich, bei der Belieferung mit Eigenmarken, sei dies noch verschärft gewesen, weil identische Artikel geliefert worden seien. B1 sei der Leuchtturm und der Signalgeber gewesen.
Das hat auch Q3 bestätigt. Es sei selbstverständlich gewesen, dass dann, wenn B1 „Ja“ gesagt habe, es auch leichter gewesen sei, bei den anderen eine Preiserhöhung zu bekommen. Ebenso hat Q4 bekundet, B1 habe eine ganz starke Rolle, eine Vorreiterfunktion innegehabt. Wenn B1 nicht mitmache, machten die anderen auch nicht mit. Ebenso L7: „Richtig ist, dass B1 die zentrale Hürde war. M hat sich an B1 angehängt. B1 hatte damals eine Leuchtturmfunktion.“ Er erläuterte, wenn B1 beziehungsweise Herr H4 nicht mitgemacht hätten, sei die Chance gering gewesen, eine Preiserhöhung durchzusetzen.
E1 und D haben ebenfalls bekundet, dass B1 die von den anderen Zeugen beschriebene Leuchtturmfunktion zugekommen sei. So hat D nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass sein Unternehmen als kleiner Hersteller keine Chance gehabt habe, alleine eine Preiserhöhung durchzusetzen. Er hat bekundet, dass, nachdem B1 die Preise akzeptiert hatte, er auch bei den anderen mit einer Preiserhöhung hätte kommen können.
Ergänzend hat S1 ausgeführt, die ursprünglich jedenfalls bis zum Jahr 2009 bestehende „Leuchtturmfunktion“ von B1 habe sich inzwischen relativiert, weil die anderen Lebensmitteleinzelhändler sich „emanzipiert“ hätten. B1 habe einige große Lieferanten gehabt, die man als Stamm- bzw. Vertrauenslieferanten bezeichnen könne. Es habe sich immer mehr als wichtig herausgestellt, herauszufinden, inwieweit bei dem Leuchtturm B1 die Preise hätten erhöht werden können. Man habe deshalb geschaut, wer den besten Draht dorthin gehabt habe, wer ein sogenannter „Zuflüsterer“ gewesen sei. Anschließend habe man versucht, direkt mit dem größten Kunden ins Gespräch zu kommen. Dann sei allerdings schnell zu hören gewesen: „B1 hat noch nichts gemacht.“ Natürlich habe er, der Zeuge, es auch bei M versucht, wenn er an der Schmerzgrenze gewesen sei. Dort habe man aber immer zunächst eine Änderung der Ladenverkaufspreise bei B1 sehen wollen. Für die Firma S2 sei es dann der brutalste Fall gewesen, wenn B1 seine den Unternehmen gewährte Preiserhöhung letztlich nicht an die Endkunden weitergegeben habe.
Dies wird auch durch T3 bestätigt. Auch U4 und U5, Einkäufer bei O und M, haben die zentrale Rolle von B1 und seine Leuchtturmfunktion bestätigt.
Der Senat folgt diesen übereinstimmenden, teils sehr detaillierten Angaben der Zeugen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sie sich übereinstimmend die zentrale Rolle von B1 ausgedacht haben und den Angaben des Betroffenen widersprechen sollten. Gestützt werden die Aussagen zudem durch den Inhalt von Urkunden. So geht aus einer E-Mail der Sekretärin, die S1 ihr diktiert hatte, (Urkunde Nr. 18 des Selbstleseverfahrens) hervor, wie intensiv die Reaktionen im Hause B1 von den Wurstherstellern beobachtet und besprochen wurden. Entsprechendes gilt für die interne Mitteilung des Zeugen S1 vom 30. Juni 2004 bezüglich „Vorgehen Preiserhöhung (2. August 2004)“ (Urkunde Nr. 19 des Selbstleseverfahrens) und die E-Mail der Sekretärin des Zeugen S1 vom 5. August 2004 bezüglich einer Preiserhöhung (Urkunde Nr. 27 des Selbstleseverfahrens).
Auch in dem internen Vermerk des Zeugen S1 vom 15. September 2006 (Urkunde Nr. 12 des Selbstleseverfahrens) wird anschaulich die Vorreiterrolle von B1 beschrieben:
„[…] In der ersten Augustwoche haben O und T von den Lieferanten die Preiserhöhungswünsche aufgenommen und am 8. August die Erhöhungsätze ohne Verhandlungsspielraum für die Lieferanten verabschiedet. Diese Erhöhungssätze bildeten im Großen und Ganzen die Richtschnur für den gesamten Handel […].“
Das folgt auch aus der internen Mitteilung vom 17. September 2004 (Urkunde Nr. 17 des Selbstleseverfahrens):
„[…] Es ist der gesamten Branche in den Juli-Wochen 2004 nicht gelungen, eine gemeinsame Preisfront gegenüber dem Handel zu bilden. In der zweiten August-Woche haben dann O und T von den Lieferanten die Preiserhöhungswünsche aufgenommen und am 16.08.2004 die Erhöhungssätze ohne Verhandlungsspielraum an die Lieferanten mit Gültigstellung ab 23.08.2004 durchgesetzt. Diese Erhöhungssätze bildeten im Großen und Ganzen dann die Richtschnur für den gesamten Handel, was er an Preiserhöhung akzeptiert. Es wurde hier kein Unterschied gemacht zwischen Marken- und Discountartikeln. […]“
Es war zudem, wie die Zeugen bekundet haben, auch bei Markenprodukten schwer, bei anderen Händlern eine Preiserhöhung durchzusetzen, wenn B1 eine solche noch nicht gewährt hatte. Der Senat folgt insoweit den Aussagen der Zeugen N5 und Q4, die dies unbefangen und ohne erkennbares Eigeninteresse erklärt haben. Es ist im Übrigen gut nachvollziehbar, dass zwischen Eigenmarken des Lebensmittelhandels und Markenprodukten der Preisabstand nicht zu groß werden durfte. Überdies widerlegt der Betroffene sich durch sein weiteres Einlassungsverhalten selbst. Nachdem diverse Zeugen nach und nach die Leuchtturmfunktion von B1 bestätigt hatten, hat er – wie dargelegt – nach und nach das Bestehen einer Leuchtturmfunktion – selbst für die Nebenbetroffene – eingeräumt.
Die Feststellungen dazu, dass die Einkäufer V4 und U4 über keine Kenntnisse des Wurstbereichs verfügten, beruht auf deren Aussagen. Daraus ergibt sich auch die Feststellung, dass im Tätigkeitszeitraum von H4 T die Verhandlungsergebnisse von O übernahm. Dass T etwa ab dem Jahr 2004 auch selbst mit den Herstellern verhandelte und Abfragelisten verwandte, beruht – neben den Aussagen der vorgenannten Zeugen – ergänzend auf den insoweit glaubhaften Angaben des Betroffenen.
Dass F im Jahr 2008 die Vorreiterrolle von O infrage gestellt hatte, haben mehrere Zeugen, insbesondere S1 und D, übereinstimmend und glaubhaft bestätigt. Deshalb war, wie sich aus der Urkunde Nr. 79 des Selbstleseverfahrens ergibt, ein gemeinsamer Brief der Hersteller B2, E und S4 an F1 vom 28. Juli 2008 versandt worden. S1 hatte sich deswegen 2008 entschieden, sich nicht mehr an Preisabsprachen zu beteiligen, wenn er dies auch nicht nach außen seinen Mitkonkurrenten mitgeteilt hatte.
Wie oben bereits erläutert, hat der Betroffene sich hinsichtlich der „Leuchtturmfunktion“ schwankend und widersprüchlich eingelassen. Sein Einlassungsverhalten war – entsprechend dem Verlauf der Beweisaufnahme – davon geprägt, nur das einzuräumen, was nicht zu leugnen war. Widerlegt ist dessen anfängliche, unzutreffende Behauptung, diese „Leuchtturmfunktion“ habe es nicht gegeben. Deutlich erkennbar war, wie der Betroffene sichtlich bemüht war, die Leuchtturmfunktion von B1 herunterzuspielen, um so die Sinnhaftigkeit des Kartells und seine eigene Beteiligung infrage zu stellen. B1 hatte keine „absolute Leuchtturmfunktion“, hatte aber doch eine für die gesamte Wurstbranche sehr wichtige Preissetzungsfunktion. Erst nachdem immer mehr Zeugen die Leuchtturmfunktion geschildert hatten, hat der Betroffene dann nach und nach die wichtige Rolle von B1 eingeräumt. Entscheidend war, wie zahlreiche Zeugen bekundet haben, dass man bei B1 „durch die Tür kam“. Dann kam auch Bewegung in die Verhandlungen mit anderen Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels.
Die Feststellungen zum C1 (C1), seinem Sitz, seiner Vorstands- und Mitgliederstruktur sowie -zahl, seiner Historie und der Zusammensetzung seiner Vertretungsorgane beruhen auf den in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden aus dem Vereinsregister (Urkunden Nr. 170, 169, 168 des Selbstleseverfahrens) und den Aussagen der Zeugen D und S1.
Auch U6, langjähriger Geschäftsführer des Verbandes, dessen Aussage in besonderer Weise davon geprägt war, den Betroffenen nicht zu belasten, hat jedenfalls die Verbandsstruktur glaubhaft geschildert und die Angaben der genannten Zeugen insoweit bestätigt. Soweit er hingegen zu den Umständen einer etwaigen Beteiligung des Betroffenen und G1 ausgesagt hat, insbesondere auch zum Hintergrund des Erstellens der Pressemitteilungen, waren seine Angaben ausweichend und teils unzutreffend und deshalb insoweit nicht glaubhaft (siehe Seite 210).
Die Feststellung, dass der C1 im Zuge seiner Öffentlichkeitsarbeit gelegentlich Presseerklärungen, auch zum Thema Preisveränderungen, herausgab und an die Mitgliedsunternehmen und die Fachpresse versandte, beruht auf den – auch insoweit noch glaubhaften – Angaben des Zeugen U6, sowie den glaubhaften Angaben des Zeugen S1 und die solche Informationen enthaltenden Pressemitteilungen (Urkunden Nr. 143 bis 149 des Selbstleseverfahrens).
Auf den Angaben der Zeugen S1 und D und auch des Betroffenen, denen insoweit gefolgt werden kann, beruht die Feststellung zum üblichen Ablauf der Mitgliederversammlungen.
Die Feststellungen betreffend die Mitgliederversammlung des C1 am 11. Mai 2006 in Berlin beruhen auf den Aussagen der Zeugen L13, L7 und U6 sowie auf der nur teilweise glaubhaften Einlassung des Betroffenen.
Übereinstimmend und glaubhaft haben die Zeugen und der Betroffene geschildert, dass anlässlich der Mitgliederversammlung im Jahr 2006 einige Mitglieder offen eine Koordination von Preisverhandlungen mit dem Lebensmitteleinzelhandel vom Verband und seinen Mitgliedern gefordert hätten.
Hinsichtlich der Reaktion des Betroffenen hat der Senat festgestellt, dass der Betroffene und L13 wegen der Störung des Versammlungsverlaufs intervenierten und der Betroffene sich sinngemäß dahingehend äußerte, die Mitgliederversammlung sei nicht der geeignete Ort, um solche Dinge zu besprechen. Das folgt aus den Aussagen der Zeugen L13, L7 und U6. Demgegenüber schließt der Senat aus, dass der Betroffene – so aber seine Einlassung – deutlich gemacht hat, dass kartellrechtswidriges Verhalten weder vom Verband noch von einzelnen Verbandsmitgliedern praktiziert werden dürfe, und dass L13 dies noch um warnende Hinweise auf die im Jahr 2005 erfolgte Verschärfung des Kartellrechts ergänzt hat.
Diese Einlassung wird durch die glaubhaften Angaben der Zeugen L13 und L7 sowie die insoweit glaubhafte, weil mit der Aussage des Zeugen L7 übereinstimmende Aussage des Zeugen U6 widerlegt. Keiner der drei Zeugen hat die Version des Betroffenen bestätigt. Sie haben vielmehr übereinstimmend einen anderen Ablauf geschildert, den der Senat seinen Feststellungen zugrunde legt.
So hat L13 die Situation dahingehend geschildert, dass der Betroffene das Ansinnen der Mitglieder wegen des Umgangstons stark zurückgewiesen habe: „So kann eine Versammlung ja nicht stattfinden.“ L7 hat erklärt, es habe Leute gegeben, die den Verband wegen seiner PR-Arbeit kritisiert hätten. Der Betroffene und L13 hätten den Leuten, die gesagt hätten, dass der Vorstand zu passiv sei, erklärt, dass „hier nicht das Forum für die Diskussion über Preiserhöhungen“ sei. Entsprechendes hat auch U6 bestätigt. Er hat ausgeführt, der Betroffene sei aufgestanden und habe die Versammlung zur Ordnung gerufen.
Dies verdeutlicht, dass der Betroffene im Rahmen der Mitgliederversammlung Preisgespräche vermeiden wollte. Nach den Angaben der Zeugen hat sich der Betroffene an dem Versammlungsverlauf gestört und deutlich gemacht, dass die Mitgliederversammlung nicht der geeignete Ort zur Besprechung solcher Preisabsprachen sei, d.h. diese sollten nicht in der Öffentlichkeit diskutiert werden. Von einer entsprechenden Belehrung/Ermahnung durch den Zeugen L13 unter Hinweis auf eine Verschärfung des Kartellrechts hat kein Zeuge etwas berichtet. Hätte der Betroffene sich ausführlich und konkret gegen Kartellabsprachen an sich ausgesprochen, hätten die Zeugen dies sicherlich erinnert. Sie hatten nämlich durchaus eine detaillierte und präzise Erinnerung an den Vorfall.
Im Übrigen hat L13 glaubhaft ausgesagt, er habe gegenüber dem Verband nie kartellrechtliche Belehrungen und Beratungen abgegeben. Kartellrechtliche Fragen habe er nicht bearbeitet. Das sei nicht sein Beritt gewesen. Im Rahmen seiner Verbandsarbeit habe er zwar auch Compliance-Fragen bearbeitet, dies aber unter Ausschluss des Kartellrechts.
Die Feststellungen zum sogenannten Atlantikkreis beruhen auf den glaubhaften Angaben der Zeugen D, L7, T3 und Q3. Diese Zeugen waren – teils durchgängig, teils zeitweise – während des Tatzeitraums Mitglied in diesem Kreis und haben die dortigen Abläufe und Vorgänge übereinstimmend und damit glaubhaft geschildert.
Ihre Angaben werden durch beispielhaft in das Selbstleseverfahren einbezogene Besuchsberichte, handschriftliche Notizen, eine Tagesordnung und Einladungsschreiben gestützt (Urkunde Nr. 80 des Selbstleseverfahrens: Besuchsbericht vom 25.06.2008 von G1 bzgl. „Arbeitskreis 02./03. Juni 2008 in Lyon“; Urkunde 81 des Selbstleseverfahrens: Schreiben vom 6. Mai 2008 von L7 an G1 bzgl. „Re: Arbeitskreis“, Treffen am 2. Juni 2008; Urkunde Nr. 82 des Selbstleseverfahrens: Handschriftliche Notizen von G1; Urkunde Nr. 83 des Selbstleseverfahrens: Besuchsbericht vom 22. Mai 2000 von G1 bzgl. „…“; Urkunde Nr. 84 des Selbstleseverfahrens: „Tagesordnungspunkte für die Arbeitssitzung am 28.03.2000“ mit handschriftlichen Notizen; Urkunde Nr. 85 des Selbstleseverfahrens: Besuchsbericht vom 4. November 1998 von G1 bzgl. „Besuch der Firma S4, …, am 28.10.1998“; Urkunde Nr. 86 des Selbstleseverfahrens: Handschriftliche Notizen von G1; Urkunde Nr. 306 des Selbstleseverfahrens: Agenda für die Arbeitssitzung vom 2. März 2004 in Brandenburg mit handschriftlichen Notizen; Urkunde Nr. 307 des Selbstleseverfahrens: Schreiben vom 2. Februar 2004 der Firma I4 an N1 „Arbeitskreis Fleischwarenindustrie“, Treffen am 01./02.03.2004; Urkunde Nr. 308 des Selbstleseverfahrens: Besuchsbericht vom 2. März 2004 von G1 bzgl. „Besuch bei der Fa. I4 in … am 02.03.2004“).
Auf den Angaben der vorgenannten Zeugen und der Einlassung des Betroffenen beruht die Feststellung, dass der Betroffene nicht Mitglied im Atlantikkreis war und dieser dem Kreis keinen Einblick in seine Produktion habe gewähren wollen.
Die Feststellungen dazu, dass und welche Wursthersteller sich jedenfalls seit April 1997 darauf geeinigt haben, im Falle einer Schweine- und Geflügelrohfleischpreiserhöhung die Modalitäten einer Preiserhöhungsforderung abzustimmen, beruhen auf den glaubhaften Aussagen der Zeugen Q3, E1, Q4 und V, S1, N4, T3 und N5 sowie auf diese Aussagen stützenden Urkunden.
Aus den Aussagen der Zeugen und aus Urkunden ergibt sich ferner, dass der Betroffene sich an der Grundabsprache jedenfalls seit dem Frühjahr 1997 bis zu der Durchsuchung am 22. Juli 2009 wissentlich und willentlich beteiligt hat.
Der Ursprung der Absprache, sich im Falle einer als notwendig erachteten Preiserhöhung bei Geflügel- oder Schweinefleischprodukten gegenseitig abzustimmen und gemeinsam auf den Handel zuzugehen, liegt weit vor dem hier entscheidungserheblichen Tatzeitraum. So hat T3 glaubhaft bekundet, dass die Wursthersteller sich bis in den 1980er-Jahren sogar gegenseitig Preislisten zugeschickt hätten.
Es verwundert daher nicht, dass die vernommenen Zeugen zum Ursprung des Kartells ganz überwiegend keine genauen Angaben machen konnten, weil der Beginn der Grundabsprache regelmäßig weit früher lag, als sie ihre berufliche Tätigkeit in dem hier relevanten Arbeitsbereich aufgenommen hatten. Die Zeugen, etwa Q3 und N5, haben verdeutlicht, dass ihnen das von den Beteiligten als verbindlich angesehene Absprachesystem von ihrem jeweiligen Vorgänger erläutert und sie eingewiesen worden seien. Die vernommenen Zeugen haben das Absprachesystem übereinstimmend und – unter Berücksichtigung des Zeitablaufs – detailliert geschildert.
Der Senat hat nach der Beweisaufnahme keinen Zweifel, dass sich seit April 1997 bis zur Durchsuchung die beteiligten Wursthersteller – einschließlich des Betroffenen für die Nebenbetroffene – darauf geeinigt hatten, immer dann, wenn die Rohstoffsituation es erforderte, ein gemeinsames Vorgehen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel abzustimmen, um so möglichst großen Druck auf den Lebensmittelhandel ausüben und eine Preiserhöhung durchsetzen zu können. Die Abrede sah hierbei vor, sich über die Bandbreite einer gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel zu fordernden Preiserhöhung, den Zeitpunkt und die Art und Weise des Zugehens auf den Handel sowie den gegenüber dem Handel zu fordernden Umsetzungszeitpunkt abzusprechen.
Dies wird nicht nur durch Angaben der Zeugen Q3, E1, Q4, S1, N4, T3 und N5 belegt. Auch der Umstand, dass wiederholt und in ähnlicher Weise mehrfach im Tatzeitraum in einzelnen Jahren so vorgegangen wurde, belegt die auf Dauer angelegte Grundabsprache. Dies und die zahlreichen Urkunden zeigen, dass die Beteiligten sich nicht etwa in jedem Erhöhungsjahr neu kontaktiert hatten, um Preiserhöhungsforderungen durchzusetzen. Es war nicht jeweils eine neue Einigung nötig, um eine gemeinsame Preiserhöhungsforderung durchzusetzen. Vielmehr waren die Einzelrunden lediglich die Umsetzung der seit Jahren bestehenden Grundabsprache und des auf Dauer angelegten Gesamtplans.
Q3 hat das in den Feststellungen beschriebene, auf Dauer angelegte und für die Beteiligten verbindliche Preisabsprachesystem gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel, an dem sich zahlreiche deutsche Wursthersteller beteiligt hatten, glaubhaft geschildert. Er hat bestätigt, dass es eine verbindliche Grundabsprache gegeben hat. Er hat insbesondere auch eine regelmäßige Beteiligung des Betroffenen und der Nebenbetroffenen zumindest ab dem Jahr 1997 zur Überzeugung des Senats bestätigt.
Aus der Aussage Q3s folgt, dass insbesondere die Firmen I1, S2, X2, L4, I, L3, S4, E, die zur heutigen A3 gehörenden Wursthersteller und der Betroffene mit der Nebenbetroffenen ein seit Jahren bestehendes Absprachesystem etabliert hatten. Diese Hersteller und insbesondere auch der Betroffene gingen nach Q3s Aussage aufgrund jahrelanger Praxis selbstverständlich davon aus, sich jedes Mal anlässlich von Rohstoffpreiserhöhungen auf eine Erhöhungsforderung und einen Zeitpunkt, zu dem man an den Lebensmitteleinzelhandel mit seiner Forderung herantreten wollte, einigen zu können. Es war nicht nötig, mit dem Betroffenen hierüber anlässlich der einzelnen Preisabsprachen jeweils erneut eine Einigung zu erzielen. Der Betroffene war nach der glaubhaften Darstellung von Q3 – ohne dass der Betroffene hierin hätte neu eingeführt oder ihm das System hätte erklärt werden müssen – in dieses System eingebunden und beteiligt.
Der Zeuge hat erläutert, er sei ab dem Jahr 1994 Vorsitzender der Geschäftsführung bei der I1 GmbH & Co. KG, der Holding des Konzerns I1, gewesen. Er habe von seinem Vorgänger V2 während dessen Tätigkeit als Geschäftsführer erfahren, dass es zwischen Wettbewerbern Abstimmungen über Preiserhöhungen gebe. Er habe zu V2 ein sehr enges Verhältnis gehabt und mitbekommen, wie dieser sich mit Mitbewerbern über Preiserhöhungen verständigt habe. V2 habe ihm, dem Zeugen, bei dessen Ausscheiden damals das System erklärt und ausgeführt, dass sich 20 bis 25 Fleischwurstfabrikanten an dem Abstimmungsprozess beteiligen würden. Man habe sich bereits damals jeweils auf einen bestimmten Prozentsatz geeinigt, um den man gemeinsam die Preise gegenüber dem Handel habe erhöhen wollen. Ausgangspunkt sei stets der Rohstoff Fleisch gewesen. Wenn sich der Rohstoffpreis geändert habe, sei dies Anstoß für eine Preisänderung gewesen. V2 habe diesen gesamten Prozess unter den Wurstherstellern koordiniert.
Nachdem er, Q3, die Geschäftsführertätigkeit übernommen habe, habe die Koordinierungsaufgabe G1 (N1) übernommen, der etwa im Jahr 1994 Vorsitzender des C1 geworden sei. I1 sei aber weiter in die nunmehr von diesem koordinierten Preisabsprachen eingebunden gewesen. G1 habe ihn, den Zeugen, angerufen und darüber berichtet, mit wem er gesprochen habe und wer sich an der Preiserhöhung beteilige. Im Rahmen dieser Telefonate habe G1 ihm regelmäßig mitgeteilt, dass er insbesondere mit der Nebenbetroffenen und den Firmen S2, X2, L4, I, L3, S4 und E sowie mit den zur heutigen A3 gehörigen Firmen gesprochen habe. Er, Q3, habe mehr als einmal von G1 gehört, dass auch der „…“, womit der Betroffene X gemeint gewesen sei, bei den Preiserhöhungen „dabei“ sei.
Grundsätzlich seien die Preise in den Bereichen Geflügel und traditionelle Wurst, d.h. Schwein/Rind, getrennt abgesprochen worden. Seit der BSE-Krise im Jahre 2001 habe Rindfleisch in der Wurstverarbeitung aber keine wesentliche Rolle mehr gespielt. Konkret seien der Umfang der Preiserhöhung und der Zeitpunkt der Preiserhöhung fixiert worden. Darüber hinaus habe es auch Fälle gegeben, in denen Absprachen darüber getroffen worden seien, wer bei welchem Kunden zuerst „vorpresche“. Wer dies sein sollte, sei zum einen davon abhängig gewesen, welche Stellung er als Lieferant bei diesem Händler gehabt habe. Zum anderen habe es eine Rolle gespielt, wer bereits in der Vergangenheit „vorgeprescht“ sei.
Konkret konnte sich Q3 an ein Preisabstimmungsgespräch erinnern, das er im Jahr 2001 mit dem Betroffenen selbst geführt haben will. Er hat weiter gut nachvollziehbar erklärt, er könne sich aufgrund des langen Zeitablaufs zwar an keine weiteren konkreten Gespräche mit dem Betroffenen erinnern, er sei sich aber sicher, dass es mehrere Preisabstimmungsgespräche mit dem Betroffenen gegeben habe. Soweit es in der Zeit von 1997 bis 2003, dem Zeitpunkt als er als Geschäftsführer ausgeschieden sei, weitere Preiserhöhungen gegenüber dem Handel gegeben habe, sei er sich sicher, dass er mit G1 und dem Betroffenen persönlich gesprochen und die Preise abgesprochen habe. Im Übrigen sei ihm kein Fall einer Preiserhöhung ohne Absprache bekannt. Am Ende des Abstimmungsprozesses habe es eine flankierende Pressemitteilung des Verbandes gegeben, dies auf Anweisung von G1.
Als er 2003 aus der Geschäftsführung ausgeschieden sei, habe er bei G1 und dem Betroffenen angerufen, um sich zu verabschieden. Bei der Gelegenheit habe er auf den künftigen Vertriebsgeschäftsführer der Firma I1, E1, verwiesen und mitgeteilt, dass dieser künftig für die Preisabsprachen zuständig sei. Der Betroffene habe ihm geantwortet: „Vertrauen hin, Vertrauen her, ich möchte E1 in meinem Büro kennenlernen.“ Dies habe er dann E1 gesagt und von E1 die Rückmeldung erhalten, dass E1 bei dem Betroffenen gewesen sei.
Q3s Angaben sind glaubhaft und in sich schlüssig, passen widerspruchsfrei zu den Angaben der übrigen Zeugen und Beweismittel. Der Zeuge hat klar gemacht, dass es ein auf Dauer angelegtes und verbindliches Absprachesystem gegeben hat, an dem auch der Betroffene und die Nebenbetroffene regelmäßig durch persönliche Kontakte mit ihm, dem Zeugen, beteiligt gewesen waren. Dem steht nicht entgegen, dass Q3 sich nicht immer an konkrete Details über die Beteiligung des Betroffenen an den Absprachen erinnern konnte. Er hat aber unmissverständlich klar gemacht, dass es mehrere weitere Absprachen, insbesondere mit dem Betroffenen gegeben habe und dieser neben G1 sein direkter Ansprechpartner und Kontaktperson bei den Absprachen gewesen sei.
Q3 hat das Geschehen seit dem Jahr 1994 bis zu seinem Ausscheiden aus der Geschäftsführung bei I1 im Jahr 2003 widerspruchsfrei und mit – soweit dies angesichts des großen Zeitablaufs zu erwarten war – hinreichend großer Detailgenauigkeit geschildert. Seine Aussage weist eine hohe Konstanz auf. Die Angaben vor dem Senat decken sich mit denjenigen, die der Zeuge bereits bei seiner ersten Anhörung vor dem Bundeskartellamt am 26. Oktober 2009 und in dem Bonusantrag der Firma I1 vom 1. September 2009, soweit die dortigen Ausführungen auf seinen Angaben beruhen, getätigt hat. Die dort gemachten Ausführungen wurden dem Zeugen im Einzelnen vorgehalten und von diesem bestätigt.
Die Angaben Q3s in Bezug auf das Preisabsprachesystem und die Beteiligung der von ihm benannten Unternehmen wurden auch von weiteren Zeugen bestätigt. Insbesondere die Zeugen Q4, S1, N4, L7, N5, T3 und D haben ihre eigene Beteiligung an solchen Preisabsprachen sowie teilweise auch aus eigener Anschauung diejenige des Betroffenen geschildert, wie es von Q3 beschrieben wurde. Insoweit fügen sich die Angaben von Q3 ohne Weiteres in – wie nachfolgend im Einzelnen aufgezeigt wird – diejenigen der Zeugen Q4, S1, N4, L7, N5, T3 und D ein.
Der Senat hat deshalb auch keinen Zweifel, dass die Angaben Q3s auch zutreffend sind, soweit sie nicht unmittelbar von anderen Zeugen bestätigt werden konnten. Dies betrifft Gespräche, die Q3 nur mit dem Betroffenen geführt hat.
Q3 hat das Gesamtgeschehen im Zusammenhang und nachvollziehbar geschildert. Eine besondere Belastungstendenz zum Nachteil des Betroffenen und der Nebenbetroffenen war nicht erkennbar. Er hat insbesondere im Rahmen seiner Aussage vor dem Bundeskartellamt, bei der es anders als in der Hauptverhandlung noch um deutlich mehr Betroffene und Nebenbetroffene ging, den Betroffenen und sein Unternehmen ebenso wie andere Beteiligte, wie beispielsweise N1, S2, X2, L4, I, L3, S4 und E, belastet. Zudem wäre es, hätte der Zeuge den Betroffenen besonders und gegebenenfalls zu Unrecht belasten wollen, naheliegend gewesen, nicht nur ein einzelnes konkretes Preisgespräch mit dem Betroffenen aus dem Jahr 2001 zu schildern, sondern auch die davor liegenden Gespräche, die er vor dem Senat dem Grunde nach bestätigt hat, aber nicht mehr näher konkretisieren konnte. Dass er dies nicht getan hat, spricht dafür, dass er sich, wie er auch selbst betont hat, um wahrheitsgemäße Angabe bemüht hat.
Soweit der Betroffene erklärt hat, ein Motiv für die unredliche Belastung seiner Person und der Nebenbetroffenen durch Q3 und E1 sei darin zu sehen, dass beide dem Unternehmen I1 einen Bußgelderlass hätten sichern wollen, ist dem nicht zu folgen.
Der Betroffene meint zu Unrecht, Q3 habe ihn, den Betroffenen, erstmals in seiner Vernehmung am 26. Oktober 2009 konkret der Teilnahme an den Absprachen bezichtigt, weil Mitarbeiter des Bundeskartellamtes im Vorfeld der Vernehmung deutlich gemacht hätten, dass die bisherigen Angaben der Bonusantragsteller Q3 und E1 nicht ausreichten, I1 den gewünschten Bußgelderlass zu bewilligen.
Der Senat hat die Möglichkeit gesehen, dass Kronzeugen, hier Q3, geneigt sein können, sich mit einer Aussage die Voraussetzungen und Vorteile der Bonusregelung sichern zu wollen, und damit der Versuchung ausgesetzt sein könnten, Dritte deswegen wahrheitswidrig zu belasten, um so für einen vermeintlich besonders großen Aufklärungsbeitrag einen möglichst großen „Bußgeldrabatt“ oder Bußgelderlass zu erhalten. Dies war für den Senat auch der Grund, weshalb er eine sehr umfassende Beweisaufnahme durchgeführt hat. Dies auch deshalb, weil im Rahmen der Ermittlungen die handelnde Beschlussabteilung des Bundeskartellamts in nicht zulässiger Weise dem Wunsch des Kronzeugen nach Anonymität im Hinblick auf mögliche Repressalien aus der Wurstbranche Rechnung tragen wollte (vgl. hierzu auch nachfolgend „B. II. 6. Verfahrensablauf“, Seite 238).
Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Angaben Q3s gleichwohl zutreffend und glaubhaft sind. Dies ergibt sich aus dem geschilderten Aussageverhalten des Zeugen.
Wenn auch die Verfahrensweise der Beschlussabteilung des Bundeskartellamts nicht unbedenklich war, hat sich gezeigt, dass diese nicht erfolgte, um gerade den Betroffenen oder die Nebenbetroffene zu Unrecht zu belasten. Vielmehr steht fest, dass die teilweise unterbliebene Dokumentation und die Nichtmitteilung des Namens der Kronzeugen bei der Beantragung der Durchsuchungsbeschlüsse erfolgte, um den Kronzeugen eine Anonymität zu ermöglichen, nicht aber um einzelne mutmaßliche Beteiligte zu Unrecht zu belasten. So hat I1, vertreten durch E1, mit der Anzeige der Preisabsprachen eine Bußgeldreduktion um 100% angestrebt und gleichzeitig das Ziel verfolgt, als Anzeigeerstatter möglichst anonym zu bleiben. Nach der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass weder Q3 noch E1 die Nebenbetroffene und den Betroffenen zu Unrecht belastet haben, erst recht nicht auf eine Anregung der Mitarbeiter des Bundeskartellamtes.
So ist zwar zutreffend, wie sich aus dem zwischen der Zeugin X11 und der Verteidigerin H6 der Firma I1 geführten E-Mail-Verkehr in der Zeit vom 25. Juni bis 8. Juli 2009 (Urkunden Nr. 131 bis 135 des Selbstleseverfahrens) ergibt, dass X11 mehrfach um weitere Informationen von Beteiligten an den mutmaßlichen Preisabsprachen gebeten hat. Auch E1 hat bestätigt, dass die Mitarbeiter des Bundeskartellamtes um konkretisierende Angaben gebeten hätten, bevor er am 26. Oktober 2009 vernommen worden sei. Dies geschah aber zur Überzeugung des Senats nicht mit der Intention, dass ein vollständiger Bußgelderlass nur bei der Nennung weiterer Beteiligter in Betracht käme. Vielmehr ging es um eine möglichst umfassende Ermittlung möglicher Kartellrechtsverstöße.
Der Mitarbeiter des Bundeskartellamts U7 hat glaubhaft ausgeschlossen, dass er von I1 verlangt habe, besonders viele Urkunden und Belege vorzulegen, um einen vollständigen Nachlass zu bekommen. Er habe auch nicht darauf hingewiesen, dass „besonders viel gefunden werden müsse, damit 100 % zustande kämen“. Ferner hat er erklärt, für einen 100%igen Nachlass sei die Kooperationsbereitschaft sehr wichtig. Das Unternehmen müsse so viele Informationen liefern, damit das Bundeskartellamt einen Durchsuchungsantrag stellen könne. Die Schwelle hierfür sei allerdings relativ niedrig.
Vor diesem Hintergrund sind die den E-Mails der Verteidigerin H6 (Urkunden Nr. 131 bis 135 des Selbstleseverfahrens) vorangegangenen Nachfragen der Zeugin X11 zu bewerten. Hier ging es – wie der Inhalt der E-Mails zeigt – um eine weitere Konkretisierung, ohne jedoch zu fordern, gerade den Betroffenen und die Nebenbetroffene noch näher zu belasten. Die Nebenbetroffene steht – auch in der E-Mail vom 8. Juli 2009, 17.52 Uhr, an U7 und X11 (Urkunde Nr. 135 des Selbstleseverfahrens), bei der es sich um die einzige E-Mail handelt, in der die Nebenbetroffene erwähnt wird – nicht im Mittelpunkt der Antworten.
Entsprechendes hat X11, die im Übrigen an das Verfahren nur wenig konkrete Erinnerungen hatte, bestätigt. Sie hat diesbezüglich glaubhaft erklärt, es sei um eine Konkretisierung gegangen, um Zeitpunkte, Unterlagen und darum, wer mit wem gesprochen habe. Auch E1 hat keinen dahingehenden Zusammenhang geschildert, dass Mitarbeiter des Bundeskartellamtes erklärt hätten, ein Bußgelderlass komme nicht in Betracht, wenn nicht weitere Beteiligten benannt würden oder/und die Nebenbetroffene stärker belastet werde. Er hat nur geschildert, seine Verteidigerin, Rechtsanwältin T14, habe ihm und Q3 vor Erstattung der „anonymen Anzeige“ vom 7. April 2009 (Urkunde Nr. 101 des Selbstleseverfahrens) erklärt, die Angaben müssten vollständig sein, nur dann bestünde eine Chance auf Bußgelderlass. Daraufhin sei, so glaubhaft E1, die Anzeige nach bestem Wissen und Gewissen erstellt worden.
Im Übrigen lag es nahe, dass nach der Anzeige am 7. April 2009 weitere Ermittlungen zu erfolgen hatten. So war in der anonymen Anzeige das Tatgeschehen zwar zeitlich und nach Beteiligten und Unternehmen konkret geschildert. Es fehlten aber nähere Angaben zum Tatgeschehen, etwa zum eigentlichen Ablauf der Absprachen oder zum Tatbeitrag einzelner.
Dass die Nebenbetroffene und der Betroffene – entgegen der Behauptung des Betroffenen – nicht erstmals auf Druck des Bundeskartellamtes durch Q3 und E1 in deren Vernehmungen am 26. Oktober 2009 benannt wurden, zeigt die zeitlich davor liegende schriftliche Korrespondenz zwischen der Firma I1 bzw. deren Verteidigerinnen, T14 und H6, und dem Bundeskartellamt. Es wird deutlich, dass die Nebenbetroffene und der Betroffene von Anfang an und konstant als Beteiligte an den Preisabsprachen benannt worden waren.
Schon in der „anonymen Anzeige“ vom 7. April 2009 werden die aus Sicht der Kronzeugen an dem Kartell beteiligten Unternehmen und ihre Vertreter einschließlich des Betroffenen und der Nebenbetroffenen gegenüber dem Bundeskartellamt benannt. So ist die Behauptung des Betroffenen, in der anonymen Anzeige seien alle Wursthersteller, nicht nur die am Kartell Beteiligten, genannt, angesichts von rund 300 Wurstherstellern unzutreffend.
In der anonymen Anzeige wird unmissverständlich klargemacht, dass die dort aufgeführten Unternehmen zum „Teilnehmerkreis der Absprachen“ gehörten, wie schon die Überschrift unter Ziffer 2.4 der anonymen Anzeige verdeutlicht. Nach dem Einführungssatz zum Tatvorwurf werden dann die Unternehmen und Leitungspersonen aufgelistet, einschließlich der Nebenbetroffenen und des Betroffenen. Im Übrigen hat sich im Laufe der Beweisaufnahme herausgestellt, dass die Angaben in der anonymen Anzeige ausgesprochen belastbar gewesen waren und sich bestätigt haben. Darüber hinaus ergibt sich aus der anonymen Anzeige keine besondere Belastungstendenz. Im Gegenteil wird in der anonymen Anzeige klar darauf hingewiesen, dass die Absprachen häufig nicht eingehalten worden seien und deshalb nicht immer zum Erfolg geführt hätten. Hätte es den beiden Kronzeugen daran gelegen, Tatvorwürfe „aufzubauschen“ oder wahrheitswidrig Mitbewerber zu belasten, wäre auf eine solche einschränkende Angabe verzichtet worden.
Die Anzahl der beteiligten Unternehmen ergibt sich auch bereits aus der E-Mail vom 30. Dezember 2008 (Urkunde Nr. 336 des Selbstleseverfahrens), wonach über 20 Unternehmen an den Absprachen, beteiligt gewesen waren. Dies bestätigt die Angaben Q3s und die Belastbarkeit seiner Aussage.
Auch in der E-Mail von Rechtsanwältin H6 vom 8. Juli 2009, 17.52 Uhr, an die Mitarbeiter U7 und X11 des Bundeskartellamts (Urkunde Nr. 135 des Selbstleseverfahrens), mehr als zwei Monate vor der Vernehmung von E1 und Q3, wird die Nebenbetroffene als an den Absprachen Beteiligte genannt. Darüber hinaus wurde die Nebenbetroffene in einem im Juli 2009, der Durchsuchung vorangegangen Gespräch zwischen Q3 und E1 mit U7 und X11, erwähnt. X11 hatte den Namen der Nebenbetroffenen handschriftlich in ihrer persönlichen Kladde notiert (Urkunde Nr. 136 des Selbstleseverfahrens). Im Rahmen ihrer Vernehmung ging die Zeugin davon aus, dass sie sich mutmaßliche Mitkartellanten notiert hatte.
Alledem steht nicht entgegen, dass in dem Bonusantrag der Firma I1, der E1 und Q3 vorgehalten worden war, der Betroffene und die Nebenbetroffene nicht erwähnt worden waren. So ist in dem Bonusantrag – anders als der „anonymen Anzeige“ – schon „keine Liste“ mit mutmaßlichen Kartellanten enthalten. Der Bonusantrag ist vielmehr hinsichtlich der Beteiligten deutlich weniger konkret gefasst. Im Übrigen konnten die Kronzeugen davon ausgehen, dass dem Bundeskartellamt die Namen der Beteiligten aufgrund der anonymen Anzeige bereits bekannt waren. Darüber hinaus stellt der Bonusantrag unmissverständlich klar, dass die dort aufgeführten Unternehmen, die Beteiligten nicht abschließend auflistet, wie der einleitende Begriff „insbesondere“ verdeutlicht.
Der Betroffene und die Nebenbetroffene wurden daher bereits mehrfach vor den Vernehmungen von Q3 und E1 am 26. Oktober 2009 und in der Nachvernehmung des Zeugen E1 am 29. Juni 2016 als Beteiligte erwähnt.
Auch aufgrund dieser hohen Konstanz, mit der die Nebenbetroffene und der Betroffene von Q3 und E1 als Beteiligte an den Absprachen von Anbeginn des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt benannt werden, ist der Senat davon überzeugt, dass es sich insoweit nicht um eine unredliche Belastung des Betroffenen und der Nebenbetroffenen handelt, die erst recht nicht durch das Bundeskartellamt provoziert wurde.
Der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Q3 stehen nicht die Aussage des Zeugen X5 sowie die Einlassung des Betroffenen entgegen. Der Betroffene hat die Richtigkeit der Angaben des Zeugen Q3 bestritten und ausgeführt, dieser sei ein „Lügenbold“, insbesondere seien dessen Angaben zu dem Preisgespräch im Jahr 2001 nachweislich falsch. Ein Telefonat von G1 mit X5 habe es nicht gegeben. Daraus lasse sich ableiten, dass die Aussage insgesamt erlogen sei.
Dem ist nicht zu folgen.
Q3 hat sehr anschaulich geschildert, dass und warum er eine Betriebsbesichtigung in einem Putenschlacht- und Zerlegebetrieb in … vorgenommen hat und warum es aus diesem Anlass zu einem Preisgespräch mit dem Betroffenen gekommen ist.
So hat er unter anderem detailliert ausgeführt, er habe G1 anlässlich einer eingetretenen Rohstoffpreiserhöhung für den Rohstoff Geflügelfleisch, verursacht durch die BSE-Krise Ende des Jahres 2000/Anfang 2001, wegen der Preise für B1, M, S und F angerufen. Mit diesem habe er auch das Thema M besprochen. Es sei um die Frage gegangen, wer dort am besten mit der ersten Preiserhöhung voranginge. Er, der Zeuge, habe G1 erklärt, er regle das mit M. Dabei habe er im Kopf gehabt, dass er dies mit dem Betroffenen regeln wolle. Hintergrund für diese Überlegung sei gewesen, dass sich die Herren Q13, der Generalbevollmächtigte von M, und I18, dessen Assistent und späterer Vorstand bei M, in einem Gespräch sehr positiv über den Betroffenen geäußert hätten.
Etwa zeitgleich zu diesem Besuch bei M habe er, Q3, die Firma M6, einen Putenschlacht- und Zerlegebetrieb, besichtigt. Dort habe ihm der Geschäftsführer erklärt, dass man ausschließlich für die Nebenbetroffene arbeite, dort werde aus dem Fleisch eine Geflügelsalami hergestellt, die auf einen H gelegt werde und dann über M vertrieben werde. Der Geschäftsführer habe erklärt, dass eine Preiserhöhung erfolgt sei. Er, Q3, habe deshalb den Betroffenen angerufen und angeregt, die Preise für Geflügelwurst zu erhöhen. Der Betroffene habe ihm zunächst erklärt, dass dies nicht nötig sei, er habe die Kalkulation angesehen und die sei in Ordnung. Deshalb habe er den Betroffenen gefragt, ob er schon die neueste Kalkulation gesehen habe und die neuesten Zahlen eingepflegt worden seien, er müsse sich mal die Listen ansehen. Der Betroffene habe ihn dann später zurückgerufen, sich herzlich bedankt und ihm mitgeteilt, dass Preiserhöhungen notwendig seien. Sie hätten sich dann geeinigt, wann diese Erhöhung nach außen über den Betroffenen verkündet werde. Drei Tage später seien die Preise erhöht worden. Er, Q3, habe auch G1 über diese Vereinbarung Rückmeldung gegeben. Dieser sollte noch andere Wursthersteller in diese Absprache einbinden. Er habe G1 gebeten, auch mit X5 von X3 zu telefonieren und ihn „ins Boot zu holen“. G1 habe ihm dann später mitgeteilt, dass er mit X5 telefoniert habe.
Aufgrund der hohen Detailgenauigkeit, die sogar Einzelheiten aus dem Betrieb und die Produkte der Nebenbetroffenen umfasst, und der übrigen bereits oben aufgeführten Gesichtspunkte ist der Senat von der Richtigkeit auch dieses Aussageteils des Zeugen überzeugt. Dies gilt ungeachtet dessen, dass dieses Gespräch erstmals vor dem Senat geschildert wurde.
Diesem Ergebnis steht nicht die Aussage des Zeugen X5 entgegen. Zwar hat dieser erklärt, er habe von den Absprachen bis zu dem Zeitpunkt, zu dem gegen sein Unternehmen ermittelt worden sei, keine Kenntnis gehabt, er kenne G1 nicht und erinnere sich nicht, mit diesem gesprochen zu haben.
Selbst wenn man die Angaben X5s – was nicht der Fall ist – als glaubhaft ansehen wollte, wird dadurch nicht die Aussage Q3s widerlegt. Denn es ist denkbar, dass der gesondert verfolgte G1, der gegenüber dem Senat als Betroffener die Aussage gemäß § 55 StPO verweigert hat, Q3 gegenüber lediglich behauptet hat, mit X5 gesprochen zu haben. Dies konnte Q3 aus eigener Anschauung nicht beurteilen und hat Entsprechendes auch nicht bekundet.
Im Übrigen vermochte die Aussage des Zeugen X5 nicht zu überzeugen. Seine Angaben waren in mehrfacher Hinsicht widersprüchlich, wiesen eine erhebliche Belastungstendenz zu Lasten von Q3 und E1 auf und waren insgesamt wenig glaubhaft. X5 hat zunächst mit Nachdruck erklärt, die Firma X3 sei zu keinem Zeitpunkt Mitglied im C1 gewesen. Auf Vorhalt der Mitgliederliste aus dem Jahr 2017 (Urkunde 168 des Selbstleseverfahrens) musste er einräumen, dass X3 dort durchaus Mitglied ist.
Ferner hat X5 erklärt, er habe damals nichts von Absprachen gewusst und erstmals Kenntnis von den Absprachen durch das Ermittlungsverfahren erhalten. Auf Vorhalt mehrerer Urkunden, die die Firma X3 und ihren Geschäftsführer C4 belasten, hat er ersichtlich widerwillig reagiert und jede Kenntnis bestritten. Es ist in der Hauptverhandlung deutlich geworden, dass X5 gegen das Unternehmen I1 und die Zeugen Q3 und E1 eine erhebliche Abneigung hegte, möglicherweise aufgrund einer ehemaligen Marktkonkurrenz der Unternehmen I1 und X3 um das Geflügelwurstgeschäft. So hatte X3 ursprünglich, so die Angaben X5s, bei I1 Putenware bezogen. Er sei dann sehr verärgert über die von I1 geforderten Preise gewesen. Hierzu hat er – ohne dies aber näher zu erläutern – erklärt, Q3 habe ihn „erpresst“, mehr zu zahlen. Q3 sei nicht der Netteste im Geschäft, er halte sich nicht an Absprachen. Bezüglich der Person E1 urteilte er abwertend, er hätte E1 niemals bei X3 eingestellt, weil er „viel zu schwach“ gewesen sei, sie hätten Innovationen gebraucht; I1 hätte das nicht zustande gebracht.
Die Aussage Q3s wird auch nicht durch die Einlassung des Betroffenen infrage gestellt. Wie bereits erläutert, war das Aussageverhalten des Betroffenen ersichtlich davon gekennzeichnet, mehrfach an entscheidenden Stellen des Verfahrens seine Einlassung ohne Begründung zu wechseln und der Verfahrenssituation anzupassen.
Auch hinsichtlich des Gesprächs mit Q3 hat der Betroffene widersprüchliche, letztlich nicht einmal in Zusammenhang stehende Angaben gemacht. So hat er zunächst im Rahmen seiner Einlassung am 20. März 2018 angegeben, er habe sich in dem Telefonat mit Q3 über die Rohstoffpreissituation bei Geflügelfleisch ausgetauscht, es aber abgelehnt, mit ihm über die Abgabepreissituation zu sprechen. Er habe darauf verwiesen, dass er seine Kalkulation überprüfen werde. Später habe er den Zeugen angerufen, ihm für seinen Hinweis auf die Rohstoffpreiserhöhung gedankt und seinen Preis unabhängig von den Wettbewerbern angehoben. Im Rahmen seiner Einlassung vom 3. Mai 2018 hat er erklärt, in dem im Januar oder Februar des Jahres 2001 erfolgten Telefonat zwischen ihm und Q3 sei über eine beabsichtigte Investition von I1 in ein Geflügelfrischfleischsystem auf Veranlassung von M gesprochen worden. Er sei von den M-Managern angesichts des allgemein schlechten Rufs des Unternehmens M als „Eideshelfer“, d.h. als Referenz für die Seriosität der Firma M, benannt worden. Angesichts des Millionenumfangs der Investitionen habe sich Q3 durch den Anruf bei ihm versichern wollen, dass M ein seriöser Geschäftspartner sei, der eine solche Investition rechtfertige. Über Produkte sei bei dem Telefonat nicht gesprochen worden.
Beiden Einlassungen ist nicht zu folgen. Allerdings kommt die erste Einlassung der Darstellung des Q3 bereits sehr nahe. Beide Darstellungen unterscheiden sich nur insoweit, als der Betroffene keine Preiserhöhung abgestimmt, sondern lediglich über die Rohstoffpreissituation gesprochen und es ausdrücklich abgelehnt haben will, über Abgabepreise zu sprechen. Letzteres ist nicht glaubhaft und als Schutzbehauptung zu bewerten. Dasselbe gilt für den hierzu in Widerspruch stehenden Ausführungen zum Gesprächsinhalt in der zweiten Einlassung.
Zum einen erschließt sich nicht, was der Sinn gewesen sein soll, sich nur über die Rohstoffpreissituation auszutauschen. Diese war jedem Unternehmer aufgrund der Einkaufspreise und öffentlich zugänglicher Quellen bekannt. Zum anderen widersprechen sich beide Einlassungen erheblich. Der Betroffene hat diese Widersprüche nicht aufgelöst. Erst recht hat er nicht erläutert, warum er die Einlassung gewechselt hat und warum die neue Einlassung nun richtiger sein soll als die erste.
Dieses Einlassungsverhalten überzeugt nicht. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass dies nicht die einzige Einlassung war, die der Betroffene im Laufe des Verfahrens gewechselt hat. Vielmehr zeigte sich im Laufe des gesamten Verfahrens, dass der Betroffene seine jeweiligen Einlassungen zu entscheidenden Fragen mehrmals, ohne nähere Begründung gewechselt bzw. der jeweiligen Verfahrens- und Beweissituation angepasst hat. Dies betrifft etwa Telefonate des Betroffenen mit G1, die Leuchtturmfunktion von B1, die Weitergabe seiner Handynummer durch den Betroffenen an Kunden, Wettbewerber und Mitarbeiter sowie das Vorstellungsgespräch mit E1 im Jahr 2003. Insoweit hat der Betroffene sich oft widersprüchlich, teilweise mit bis zu vier verschiedenen Versionen eingelassen, ohne die jeweiligen Widersprüche zu der vorhergehenden Version – trotz Nachfragens durch den Senat – erläutern oder ausräumen zu können oder zu wollen.
Demgegenüber weist die Aussage von Q3 – wie ausgeführt – eine hohe Detailgenauigkeit, Plausibilität und Konstanz auf.
Auch die von dem Betroffenen vorgelegte Zusammenstellung über die Preisentwicklung des von der Nebenbetroffenen an M verkauften Produktes „Geflügelsalami 80 g“ ab dem 22. März 2001 (Urkunde Nr. 330 des Selbstleseverfahrens) spricht nicht gegen die Richtigkeit der Angaben Q3s. Nach dieser von den Mitarbeitern der Nebenbetroffenen gefertigten Aufstellung sollen ab dem 22. März 2001 die Preise mehrmals gegenüber M gesenkt worden sein. Das mag zutreffen, schließt aber die Darstellung von Q3 nicht aus. Denn das von diesem geschilderte Gespräch bezog sich auf einen davor liegenden Zeitraum, nachdem die Preise für den Rohstoff Geflügel Ende 2000/Anfang 2001 wegen der BSE-Krise – wie der Betroffene selbst eingeräumt hat – stark gestiegen waren. Im Übrigen hat der Betroffene im Rahmen seiner Einlassung am 3. Mai 2018 eingeräumt, dass er die Preise wegen der gestiegenen Rohstoffkosten in zeitlichem Zusammenhang mit dem Gespräch mit Q3 gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel zunächst erhöht hatte, zum September 2000, Januar 2001 und Februar 2001.
E1 hat ebenfalls bestätigt, dass das von Q3 beschriebene Preisabsprachesystem zwischen den von diesem Zeugen benannten Wurstherstellern unter Beteiligung des Betroffenen und der Nebenbetroffenen bestand.
Er hat insbesondere erläutert, dass der Betroffene ihn, E1, im Jahr 2003 in das Preisabsprachesystem und damit in die Grundabsprache einbezogen hat. Ferner hat er – wie nachstehend bei den Einzelrunden noch näher erläutert wird – glaubhaft die Beteiligung der in den Feststellungen aufgeführten weiteren Unternehmen bestätigt.
Q3 hatte 20 bis 25 beteiligte Unternehmen angegeben, insbesondere den Betroffenen mit der Nebenbetroffenen, G1 von N1, S2, X2, L4, I, L3, S4 und E sowie zur A3 gehörigen Firmen, wie C. E1 bestätigte die Beteiligung der von Q3 namentlich benannten Unternehmen und ergänzte weitere an den Absprachen beteiligte Unternehmen anhand der ihm geführten Telefonlisten (Urkunden Nr. 49 und 59 des Selbstleseverfahrens) und versandten Muster-Erhöhungsschreiben. Hierbei handelte es sich – neben dem Betroffenen und der Nebenbetroffenen – um die Unternehmen I2, Q2, N2, I3, T4, X4, X3, C, A, I5 und S3.
Aus der Aussage E1s folgt, dass der Betroffene ihn anlässlich seines Vorstellungstermins im Jahr 2003 in das Preisabsprachesystem einbezogen hat. Sie zeigt auch, dass der Betroffene in keiner Weise überrascht war, mit dem Zeugen das Preisabsprachesystem zu besprechen und sich auch mit E1 für die Zukunft diesbezüglich zu verabreden. Diese Selbstverständlichkeit zeigt erneut, dass der Betroffene die Grundabsprache teilte und auch mit E1 fortsetzen wollte.
E1 hat unter anderem erklärt, er habe im Jahr 2003 die Geschäfte von Q3 übernommen. Im Zusammenhang mit der Übergabe habe Q3 ihn darüber informiert, dass es bei Preiserhöhungen Gespräche unter einigen Wurstherstellern gebe, bei denen der Preisrahmen und der Zeitpunkt der Erhöhung abgesprochen würden. Jedenfalls habe Q3 die Firmen der C13, X14, N1 und G genannt. Er habe auch weitere Namen genannt, an die er sich heute nicht mehr sicher erinnere. Q3 habe ihm erklärt, die Unternehmen vereinbarten, welches Unternehmen „vorpreschen“ und die Kunden als Erstes informieren solle. Die anderen Unternehmen sollten dann in einem engen Zeitraum folgen. Es „presche“ nicht immer dasselbe Unternehmen vor. Es gebe auch eine gewisse Aufgabenverteilung. Organisator des Ganzen sei grundsätzlich G1, weil er Präsident des Verbandes sei und dort auch Einfluss auf die Pressearbeit habe. Die Pressearbeit werde zur Vorbereitung der dann folgenden Preiserhöhung eingesetzt.
Q3 habe ihn, E1, telefonisch bei G1 vorgestellt und gesagt, dass G1 ab jetzt ihn anrufen solle. Zur Firma G, also der Nebenbetroffenen, habe Q3 ihm erläutert, Q3 treffe auch Absprachen mit dem Betroffenen. Diesen habe Q3 gebeten, sich in Zukunft mit ihm, E1, abzustimmen. Daraufhin sei er auf Bitten des Betroffenen einmal an einem Freitagnachmittag – einige Wochen nach der Übergabe von Q3 – bei dem Betroffenen im Büro gewesen. Sie hätten das Absprachesystem besprochen, das Q3 ihm bereits erklärt habe. Er, E1, habe gebeten, dass dann, wenn eine Preiserhöhung bei G anstehe, er von dem Betroffenen informiert würde. Er, E1, habe dem Betroffenen im Gegenzug zugesagt, dass er ihn bei Preiserhöhungen, die bei I1 anstünden, anrufen würde. Der Betroffene habe nicht etwa erklärt, er mache dies nicht. Er sei auch nicht überrascht gewesen. Zweck des Besuchs sei gerade gewesen, sich kennenzulernen und sicher zu sein, dass man sich gegenseitig vertrauen könne. Es sei doch um die Fortführung der Absprachen gegangen, wie sie zuvor mit Q3 getroffen worden seien. Sein Eindruck von dem Betroffenen sei gewesen, dass er ruhig und gelassen sowie ein sehr kompetenter Unternehmer sei. Das Gespräch habe auf einer sachlichen Ebene stattgefunden, es sei ein gutes Gespräch gewesen.
Der Senat hält die Angaben des Zeugen E1 für glaubhaft.
E1 hat dieses „Vorstellungsgespräch“ zum Zwecke der Fortsetzung der Preisabsprachen mit dem Betroffenen konstant in allen Vernehmungen bestätigt. Dies geschah nicht nur vor dem Senat, sondern auch bereits im Rahmen seiner beiden Vernehmungen vor dem Bundeskartellamt im Oktober 2009 und Juni 2016, die dem Zeugen jeweils auch unter diesem Gesichtspunkt vorgehalten worden waren und deren Richtigkeit er bestätigt hat.
Die Aussage fügt sich nahtlos in die glaubhaften Ausführungen Q3s ein, der das Zustandekommen und den Hintergrund des „Vorstellungsgesprächs“, nämlich die Fortführung der Preisabsprachen, in gleicher Weise beschrieben hat. Q3 hat auch bestätigt, E1 habe ihm im Anschluss an das Vorstellungsgespräch berichtet, dass es stattgefunden habe.
Die Aussage E1s ist frei von unredlichen Belastungstendenzen zulasten des Betroffenen. So hat E1 deutlich gemacht, dass er den Betroffenen als Unternehmer sehr schätze. Darüber hinaus hat E1 während seiner gesamten Aussage vor dem Senat sehr darauf geachtet, niemanden zu Unrecht zu belasten. Er hat aus diesem Grund mehrmals deutlich gemacht, dass er sich nicht hinreichend erinnern könne und sich lieber nicht festlegen wolle.
Auch hinsichtlich dieses Zeugen ist kein Grund erkennbar, warum er gerade den Betroffenen und die Nebenbetroffene zu Unrecht belasten sollte. Persönliche Motive sind nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass der Zeuge maßgebend an der Anzeige und Aufdeckung des Kartells beteiligt war und seinem Unternehmen deshalb ein vollständiger Bußgelderlass gewährt worden war, führt nicht zu der Annahme, er habe den Betroffenen in unredlicher Weise der Teilnahme an Absprachen bezichtigt. Erst recht lässt sich nicht feststellen, dass eine falsche Verdächtigung auf Druck des Bundeskartellamtes zustande kam. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen im Zusammenhang mit dem Zeugen Q3 verwiesen.
Der Betroffene und die Nebenbetroffene waren – wie oben im Einzelnen ausgeführt – von E1 und Q3 von Beginn an beim Bundeskartellamt als Teilnehmer an den Absprachen benannt worden. Bei E1 kommt hinzu, dass er nach seinen glaubhaften Angaben während der von ihm initiierten Preiserhöhungsrunden im Ende 2006/2007 Listen darüber gefertigt hat, in denen er Unternehmen und teilweise deren Vertreter aufgeführt hat, mit denen er eine Preisabstimmung vorgenommen haben will (vgl. die Urkunden Nr. 49 und 59 des Selbstleseverfahrens). In diesen Urkunden sind die Nebenbetroffene (Urkunde Nr. 59 des Selbstleseverfahrens) bzw. der Betroffene und die Nebenbetroffene (Urkunde Nr. 49 des Selbstleseverfahrens) aufgeführt.
Dass die Urkunden nachträglich zum Zweck der falschen Belastung der an den Absprachen Beteiligten erstellt wurden, hat E1 nachdrücklich und überzeugend verneint. Hiergegen spricht zudem maßgeblich, dass diese „Telefonlisten“ bereits Gegenstand eines Vermerks des Zeugen X10 – Vorsitzender der 11. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes – vom 30. Dezember 2008 (Urkunde Nr. 336 des Selbstleseverfahrens) waren, in dem dieser ein am 22. Dezember 2008 geführtes Telefonat mit der Verteidigerin von I1, Rechtsanwältin T14, zusammenfasst. Dort wird ausgeführt, wie die Preisabsprachen nach Darstellung des Unternehmens I1 abliefen. T14 erwähnte in diesem Zusammenhang, dass es dazu Telefonlisten gäbe, die ihre Mandantin vorlegen könne. Zu diesem Zeitpunkt war noch nicht näher zwischen I1 und dem Bundeskartellamt geklärt, unter welchen Voraussetzungen I1 eine Anzeige erstatten könne und ob es dazu kommen werde.
Darüber hinaus deckt sich die Aussage E1s in vielen anderen Bereichen – wie noch im Einzelnen anlässlich der jeweiligen Zeugenaussagen und den einzelnen vom Senat als erwiesen erachteten Preisrunden ausgeführt werden wird – mit den Angaben der Zeugen Q4 und V, S1, N4, T3 und N5. Diese haben das Absprachesystem in gleicher Weise wie E1 und Q3 – teilweise noch detaillierter – beschrieben. Überdies haben auch S1 und N4 bestätigt, persönlich mit dem Betroffenen über Abgabepreise gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel gesprochen und geeinigt zu haben. Daher ist es – auch vor dem Hintergrund, dass das gegenseitige Vertrauen bei derartigen kartellrechtswidrigen Absprachen eine große Rolle spielte – lebensnah, dass der Betroffene ein entsprechendes „Vorstellungsgespräch“ mit E1 geführt hat.
Dies verdeutlicht auch die von den Beteiligten gewollte wirkliche Bindungswirkung der Absprachen. Der Betroffene wollte den Zeugen E1 persönlich kennenlernen und prüfen, ob dieser geeignet und zuverlässig war, in die Runde, „in den Kreis“, der an den Absprachen beteiligten Geschäftsführer aufgenommen zu werden.
Demgegenüber sind die Einlassungen des Betroffenen zu dem „Vorstellungsgespräch“ nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der Angaben E1s zu wecken. Der Betroffene hat den Inhalt des Gesprächs divergierend geschildert, wie bereits oben im Rahmen der Einlassung des Betroffenen dargestellt. Danach differieren bereits die Angaben, ob überhaupt über Abgabepreise oder doch zumindest über Rohstoffpreise gesprochen worden sein soll. Ferner differierten die Angaben dazu, wie eng der Kontakt im Laufe der Folgezeit war. Während der Betroffene in einer Darstellung zumindest über Tarifthemen mit E1 telefoniert haben will, will er nach einer weiteren Darstellung nie mit ihm telefoniert haben. Das zeigt, dass die diesbezügliche Einlassung des Betroffenen im Ergebnis nicht belastbar ist. Die jeweiligen Darstellungen erfolgten erneut, ohne zu erläutern, warum die Darstellung gewechselt wurde und warum nun der neueren Darstellung gefolgt werden sollte. Die Angaben des Betroffenen weisen daher auch hier keine Konstanz, sondern deutliche Widersprüche auf.
Im Übrigen ist die Aussage E1s nicht deshalb unplausibel oder unglaubhaft, weil er den Betroffenen trotz der Grundabsprache mit dem Betroffenen im Jahr 2003 erstmals Ende 2006/Anfang 2007 wegen einer konkreten Preisabsprache angerufen haben will. In diesem Jahr war die Not nach Aussage E1s im Geflügelbereich besonders groß, so dass er sich zu der Initiierung der Preisrunde 2007 entschieden hatte.
Die Aussagen der Zeugen Q3 und E1 über das jedenfalls seit 1997 bestehende Preisabsprachesystem und die diesem zugrunde liegenden Grundabsprache unter den Wurstherstellern werden durch die glaubhaften Angaben des Zeugen Q4 und die von diesen gefertigten Vermerke bestätigt.
Q4 hat den Inhalt der Grundabsprache konkret erläutert, ihre Verbindlichkeit bestätigt und das allgemeine Vorgehen des gesondert verfolgten G1 geschildert. Dieses umfasste insbesondere, dass G1 denjenigen, mit denen er die Preise abstimmte, mitteilte, wer nach seinen bisherigen Telefonaten bereits an der Absprache beteiligt war. Im Regelfall waren danach die „W4er“, zu denen auch die Nebenbetroffene aufgrund ihres Firmensitzes in W4-Q11 zu zählen ist, beteiligt. Aus weiteren von Q4 geschilderten Umständen und der Einlassung des Betroffenen, soweit ihr gefolgt werden kann, ergibt sich auch zweifelsfrei, dass der Betroffene die Absprachen für die Nebenbetroffene getroffen hat.
Auf den von Q4 seit 1997 gefertigten und als zutreffend bestätigten Vermerken beruhen die Feststellungen zu den neben der Nebenbetroffenen und dem Unternehmen N2 weiteren an der Grundabsprache beteiligten Unternehmen, die jeweils in den Urkunden benannt sind. So sind in dem Vermerk vom 30. April 1997 (Urkunde Nr. 95 des Selbstleseverfahrens) die Unternehmen I1, N1, S2, G, T1, N3, C, Müller und I5 sowie der Geschäftsführer S5 des Unternehmens S4 benannt. In dem Vermerk vom 24. März 2000 (Urkunde Nr. 92 des Selbstleseverfahrens) sind die Firmen S2, G, X2, N1 sowie W aufgeführt. In dem Vermerk vom 13. Juli 2004 (Urkunde Nr. 87 des Selbstleseverfahrens) sind außer dem Koordinator G1 für das Unternehmen N1 die Unternehmen S2, X2, G, L4, L3 und S3 aufgeführt.
Q4 hat unter anderem bekundet, G1 habe ihn regelmäßig wegen Abgabepreiserhöhungen wegen Schweine-, Geflügel- und Rindfleisch angerufen. Immer dann, wenn die Rohstoffpreise explodiert seien, sei es zu einem Austausch über die angedachten Abgabepreiserhöhungen gekommen. Er habe wegen der Rohstoffpreise bei ihm, Q4, angerufen und gesagt, dass etwas gemacht werden müsse. G1 habe dieses Anliegen auch über die PR-Arbeit des Verbandes nach außen bringen wollen.
Exemplarisch habe G1 erklärt: „Die Schweinepreise explodieren, die ganze Fleischindustrie muss etwas machen. Es muss eine Erhöhung her, damit wir nicht Gefahr laufen, unterzugehen. Diverse Firmen, die ich kenne, machen mit. Wie sieht es bei Euch aus? Seid Ihr dabei?“ Er, Q4, habe dann in etwa geantwortet: „Alleine können wir gar nichts machen. Wenn, müssen alle an den Lebensmitteleinzelhandel herantreten.“ Im Anschluss an ein solches Telefonat habe er mit der Geschäftsleitung geklärt, ob die Firma N2 eine solche Preiserhöhung mitmachen wolle. G1 habe in den Telefonaten nicht nur mitgeteilt, dass die Rohstoffpreise um einen bestimmten Prozentsatz teurer geworden seien. Im Ergebnis sei es immer um eine Abgabepreiserhöhung für das Sortiment, d.h. eine solche für Brühwurst, Kochwurst, Rohwurst und Schinken, gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel gegangen. Es seien Bandbreiten genannt worden, um die man die einzelnen Wurstgattungen erhöhen sollte. G1 habe insoweit jeweils einen bestimmten Cent-Betrag pro Kilogramm genannt. Die Höhe sei je nach Wurstgattung unterschiedlich gewesen. G1 habe in den Telefonaten auch den Zeitraum für die Erhöhung angegeben, nämlich meist in drei bis vier Wochen.
In welcher Reihenfolge die Unternehmen an den Lebensmitteleinzelhandel hätten herantreten sollen, sei nicht jedes Mal deutlich geworden. Es habe aber den Grundsatz gegeben, dass die größten Firmen Vorreiter sein sollten. Die kleinen Firmen wie N2 wären sonst ausgelacht worden. G1 habe auch gesagt, welche weiteren Firmen bei einer Preiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel mitmachen würden. So habe er beispielsweise einige süddeutsche Firmen und regelmäßig insbesondere die sogenannten „W4er“ genannt. Bei den „W4ern“ handele es sich um die Nebenbetroffene G und die Unternehmen S2, I1, X2 und I. G1 habe insbesondere regelmäßig die Firmen S2, X2, I1 und die Nebenbetroffene genannt. Er, Q4, habe nach Rücksprache mit der Geschäftsleitung, insbesondere seinem Bruder V, jeweils in einem weiteren Telefonat mit G1 erklärt, sie würden mitmachen und die besprochene Preiserhöhung dem Handel mitteilen. G1 habe ihn so verstehen müssen, dass die Firma N2 sich in der vorgeschlagenen Preisspanne bewegen würde. Sein Unternehmen habe sich an diese Absprache gehalten und nicht etwa die vorgeschlagenen Preise unterboten, um einen größeren Marktanteil zu erhalten. Die Telefonate seien sehr hilfreich gewesen. Es sei sehr wichtig gewesen zu wissen, dass auch die Wettbewerber die Notwendigkeit einer Preiserhöhung sahen. So hätten sie mit einem besseren Gefühl und selbstbewusster auftreten können.
Der Senat folgt dieser Aussage. Sie ist glaubhaft. Q4 hat den Ablauf des Geschehens frei heraus bekundet, ohne ausweichen zu wollen. Die Aussage ist äußerst detailliert und frei von Belastungstendenzen zulasten des Betroffenen. Der Zeuge schilderte zudem in Übereinstimmung mit Q3 und E1 das bestehende Preisabsprachesystem. Bestätigt wird die Aussage Q4s auch durch diejenige seines Bruders V, der auf Vorhalt deren Richtigkeit bestätigt hat.
Die Angaben Q4s werden durch mehrere von dem Zeugen gefertigte, sehr detaillierte Urkunden bestätigt. Diese enthalten Vermerke, die er nach seinem Bekunden jeweils unmittelbar im Anschluss an solche Telefonate mit G1 – teilweise handschriftlich, teilweise geschrieben von der Sekretärin nach Diktat – erstellt hat. Sie bestätigen den gesamten Inhalt seiner Aussage und enthalten diverse Details, die auch die Beteiligung des Betroffenen und der Nebenbetroffenen an den dort festgehaltenen Absprachen belegen.
So hat Q4 – wie er glaubhaft erläutert hat – am 30. April 1997 einen Vermerk über ein Telefonat mit G1 niedergelegt (vgl. Urkunde Nr. 95 des Selbstleseverfahrens), wonach Letzterer ihm die jeweiligen Preiserhöhungssätze, die die Firmen N1, S2, N3, C, Müller (S5) sowie T1 und „G“ für bestimmte Produktgruppen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel zu fordern beabsichtigten, mitteilte. Hierbei stand nach der Aussage des Zeugen die Abkürzung „G“ für G, also die Nebenbetroffene. Ferner hatte er den beabsichtigten Umsetzungszeitpunkt notiert. Diese Urkunde entspricht genau dem von ihm zuvor geschilderten Prinzip der Preisabsprachen.
Ferner fertigte der Zeuge am 24. März 2000 einen Vermerk über ein Telefonat mit G1 vom selben Tag (Urkunde Nr. 92 des Selbstleseverfahrens). Hierzu hat er notiert, G1 bemühe sich als Präsident der C1, die notwendigen Preisänderungen zwischen den namhaften Fleischwarenherstellern abzustimmen, damit der Handel über deren Höhe und Umfang zeitgleich informiert werde. G1 habe zum wiederholten Mal angerufen und mitgeteilt, dass Firmen wie S2, G, X2, N1, W etc. in der 13. Kalenderwoche 2000 mit Wirkung zum 10. April/17. April 2000 eine Preiserhöhung vornähmen. Die Erhöhung würde ca. 6 - 8 % betragen. Aufgeführt werden sodann die einzelnen Erhöhungssätze bezogen auf die einzelnen Produktgruppen. Zu dem Inhalt dieser Urkunde hat der Zeuge unter anderem erklärt, das Wort „zeitgleich“ sei bewusst unterstrichen worden, weil sichergestellt werden sollte, dass alle Firmen zur gleichen Zeit mit den Preiserhöhungsforderungen an den Handel heranträten. Das sei besonders wichtig für deren Erfolg gewesen.
Darüber hinaus notierte er unter der Überschrift „Preiserhöhung von Wettbewerbern“ am 13. Juli 2004 (vgl. Urkunde Nr. 87 des Selbstleseverfahrens), dass G1 ihm an diesem Tag eine Information über geplante Preiserhöhungen der Firmen S2, X2, G, L4, L3, S3 etc. gegeben habe. Hiernach sollten Preiserhöhungen am 14. Juli 2004 zugestellt werden mit dem Durchsetzungsziel 2. August 2004 bzw. 9. August 2004.
Nach jedem dieser Telefonate, so die Aussage Q4s, habe er nach Rücksprache mit der übrigen Geschäftsführung seines Hauses, namentlich seinem Bruder V, der Absprache zugestimmt und G1 hierüber telefonisch informiert.
Der Senat ist davon überzeugt, dass G1 mit dem Betroffenen vor den Telefonaten mit Q4 jeweils entsprechende Preisabsprachen getroffen hat. Zwar konnte der gesondert verfolgte G1 hierzu nicht vernommen werden, weil er die Aussage nach § 55 StPO i. V. m. § 71 OWiG verweigert hat. Auch ist in den Urkunden nur der Name der Nebenbetroffenen und nicht derjenige des Betroffenen genannt. Das steht einer entsprechenden Überzeugungsbildung indes nicht entgegen.
Denn hinsichtlich der jeweiligen Beteiligung der Nebenbetroffenen und des Betroffenen hat Q4 nachvollziehbar erläutert, G1 habe ihm gegenüber nicht etwa ausgeführt, er habe die Informationen über G, d.h. aus dem Markt, erfahren, sondern von G, d.h. direkt von dem Unternehmen, erhalten. Ferner hat der Zeuge klargestellt, dass G1 die Absprachen grundsätzlich nur von Inhaber zu Inhaber getroffen habe. Er habe grundsätzlich gezielt allein die Gesellschaftergeschäftsführer und nur dort, wo solche nicht vorhanden gewesen seien, die Fremdgeschäftsführer angesprochen. Dies haben glaubhaft auch die Zeugen D, T3, Q3, E1, N4 und S1 bestätigt.
Vor dem Hintergrund, dass der Betroffene sich dahingehend eingelassen hat, er schließe aus, dass sein ehemaliger Mitgeschäftsführer, sein verstorbener Schwager K, der für die technische Betriebsführung zuständig war, und seine rechte Hand im Vertrieb, sein zwischenzeitlich ebenfalls verstorbener Vertriebsleiter P, Preisabsprachen getroffen hätten, kommt schon nach der eigenen Einlassung des Betroffenen als Ansprechpartner für die Absprachen nur er selbst in Betracht. Außerdem haben weitere Zeugen bekundet, dass sie stets mit dem Betroffenen auf Seiten der Nebenbetroffenen gesprochen haben, etwa die Zeugen Q3, E1 und S1. Darüber hinaus haben, wie bereits erläutert, die Mitarbeiter der Nebenbetroffenen bekundet, dass Preiserhöhungsfragen ausschließlich von dem Betroffenen entschieden und die Vorgehensweise vorgegeben worden seien.
Allerdings folgt aus der Aussage des Zeugen S1 und einem von diesem gefertigten Vermerk (Selbstleseverfahren Nr. 16), dass S1 ausnahmsweise einmal mit dem Vertriebsleiter des Betroffenen, P, gesprochen hat. Dies aber, so hat S1 glaubhaft bekundet, nur deshalb, weil er den Betroffenen nicht erreicht habe. Ferner ergibt sich aus einer E-Mail des Zeugen S1 vom 16. Juli 2004 (Urkunde Nr. 20 des Selbstleseverfahrens), dass er von seinem leitenden Mitarbeiter C14 forderte, wegen einer Preiserhöhung mit P von G zu sprechen. Auch dies ist jedoch vor dem Hintergrund der Einlassung des Betroffenen als Ausnahme anzusehen.
Aber selbst wenn im Einzelfall Absprachen ausnahmsweise über den Vertriebsleiter P gelaufen sein sollten, geschah dies nach Überzeugung des Senats unter der Aufsicht und mit Billigung des Betroffenen, weil dieser allein über die Preise und die Preispolitik in seinem Unternehmen bestimmte. Das folgt aus der glaubhaften Aussage des Zeugen X12. Dieser ist nach eigenen Angaben seit dem Jahr 1988 bei der Nebenbetroffenen beschäftigt und seit Ende der 1990iger/Anfang der 2000er Jahre für den Vertriebsinnendienst der Nebenbetroffenen zuständig und als Bindeglied zwischen den Key-Account-Managern und der Geschäftsführung tätig. Er hat erklärt, bei der Nebenbetroffenen entscheide allein und ausschließlich der Betroffene über Preiserhöhungen und -senkungen. Das Prozedere sei immer gleich. Der Betroffene ermittle den Bedarf rohstoff- und rezeptbezogen und gebe dann den Mitarbeitern die konkrete Information weiter, um welchen Betrag die Preise zu heben oder zu senken seien. Er gebe auch genau vor, zu welchem Zeitpunkt das umgesetzt werden solle. Er, X12, diskutiere diese Informationen nicht, er bekomme sie vorgegeben. Entsprechendes haben auch N14 und C10 glaubhaft bestätigt. Mit anderen Worten: Die Preisfindung und ihre Umsetzung waren ausschließlich Angelegenheit des Betroffenen. Deshalb kommt auch nur er als regelmäßiger Gesprächspartner einer Preisabsprache im Unternehmen der Nebenbetroffenen in Betracht.
Aufgrund der Aussage des Zeugen Q4 und dessen in den Vermerken niedergelegten Angaben ist der Senat daher überzeugt, dass G1 und der Betroffene sich über die Preise in der Form abgesprochen haben, wie es anschließend der Zeuge Q4 in den Urkunden vermerkt hat. Es war ein eingespieltes Verfahren, gemeinsam im erforderlichen Fall eine Preiserhöhung anzustoßen. Besonders plastisch hat Q4 die Verbindlichkeit klar gemacht. So hat G1 gerade nicht bloß Preisinformationen weitergegeben. Es ging vielmehr darum, basierend auf dem gemeinsamen Verständnis erforderlichenfalls eine Preiserhöhung abzusprechen und eine einheitliche Front zu bilden, wie die Frage „Seid ihr dabei?“ verdeutlicht.
Vor diesem Hintergrund ist die Einlassung des Betroffenen zu den Kontakten mit dem gesondert verfolgten G1 nicht überzeugend. Es ist fernliegend, dass während der von dem Betroffenen letztendlich eingeräumten zahlreichen Telefonate mit G1 nur „Rohstoffszenarien“ besprochen worden sein sollen, ohne etwas abstimmen zu wollen. Es erschließt sich nicht, welchen Sinn die auch von dem Betroffenen eingeräumten Telefonate mit G1 gehabt haben sollen, wenn in diesen allein über „Rohstoffszenarien“ gesprochen worden wäre. Denn die Rohstoffpreise kannte jeder Marktteilnehmer, hierüber und ihre zukünftige Entwicklung musste nicht zahlreiche Male gesprochen werden. Entscheidend war vielmehr, welche Folgerungen daraus zu ziehen waren, insbesondere ob, wann und in welcher Höhe daraus eine Abgabepreiserhöhung vorgenommen werden konnte.
Es ist auch eine bloße Schutzbehauptung des Betroffenen, dass G1 sich die Zahlen, die Erhöhungsbeträge, die die Nebenbetroffenen fordern wolle, ausgedacht habe. Denn vor dem Hintergrund, dass nicht nur die Zeugen Q4 und V sowie Q3, sondern auch – wie nachfolgend unten näher ausgeführt werden wird – die Zeugen S1, D, T3, N4 und N5 bestätigt haben, mit G1 konkret über reale Preise und Abgabepreiserhöhungen gesprochen zu haben, wäre es lebensfremd, wenn dies gerade und nur bei dem Betroffenen ganz anders gewesen sein soll. Es gibt vielmehr keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass G1 sich die Preiserhöhungsforderungen und -zeitpunkte, die die Nebenbetroffenen fordern wollte, ausgedacht und den anderen Beteiligten gegenüber lediglich vorgetäuscht haben könnte, er habe sich mit dem Betroffenen wie mit diesen über Abgabepreise abgestimmt.
Der Zeuge S1 hat ebenfalls bestätigt, dass es jedenfalls ab der Zeit, in der er für den Vertrieb im Unternehmen S2 zuständig war, d.h. seit dem Jahr 2002, das von den vorgenannten Zeugen bereits beschriebene, auf Dauer angelegte und für die Beteiligten verbindliche Preisabsprachesystem gekannt und daran mitgewirkt habe.
Er hat auch eine Beteiligung des Betroffenen bestätigt. Er konnte sich ab dem Jahr 2003 an solche Abreden erinnern, ein Jahr, in dem er nach seinen Angaben besonders aktiv bei Preisabsprachen geworden war. Ferner hat er die bereits von Q3, E1 und Q4 erläuterte Absprachepraxis mit anderen Beteiligten, insbesondere auch dem Betroffenen, zur Überzeugung des Senats bestätigt, was wiederum die Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugen Q4 sowie Q3 und E1 stützt.
S1 hat bei der Fortsetzung seiner Vernehmung am 21. Juni 2018 anhand des Vermerks des Zeugen Q4 vom 13. Juli 2004 (Urkunde Nr. 87 des Selbstleseverfahrens) exemplarisch das von Q4 bereits geschilderte grundsätzliche Vorgehen der beteiligten Wursthersteller bei Rohstoffpreiserhöhungen ausführlich erläutert. Er hat ausgeführt, dass es grundsätzlich so gewesen sei, wie es dort stehe. Immer, wenn sich die Rohstoffpreise deutlich verändert hätten, habe es Telefonate gegeben. G1 habe als Verbandsvorsitzender häufig zum Hörer gegriffen und gefragt, ob Preismaßnahmen zu ergreifen seien.
Zunächst sei die Einschätzung der weiteren Entwicklung der Rohstoffpreise abgefragt worden. Anschließend sei es darum gegangen, die Bereitschaft der wesentlichen Marktplayer zu einer Preiserhöhung abzufragen. Die wesentlichen Player seien die Nebenbetroffene und die weiteren in dem Vermerk genannten Firmen, d.h. N1, S2, X2, L4, L3 und S3 gewesen. Ihm sei klar gewesen, dass G1 vor ihm auch mit anderen Unternehmen gesprochen habe. G1 habe des Öfteren deren Namen genannt. Im Regelfall seien die W4er dabei gewesen. Zu den W4ern zähle er die Firmen X2, die Nebenbetroffene, S2 und T1. Auf diese sei es G1 angekommen. Auch für ihn, S1, sei es wichtig gewesen, dass die W4er dabei gewesen seien. Er hat ausgeführt, dass es ihm wichtig gewesen sei, dass insbesondere G1, N4 und der Betroffene „dabei gewesen“ seien.
Er selbst habe in der Regel die Spielräume in den einzelnen Segmenten, d.h. die Bandbreiten, angegeben. Auch sei über die Zeitpunkte, wenn auch nicht auf den Tag genau, gesprochen worden. Man habe grundsätzlich versucht, sich an das zu halten, worüber man sich abgesprochen habe. Je nach Schmerzpunkt habe er aber nicht immer genau den Preis, über den er sich abgestimmt habe, in die an den Lebensmitteleinzelhandel zu richtenden Preiserhöhungsschreiben gesetzt.
Außer mit N4 und N5 sowie mit B3 habe er insbesondere immer wieder mit dem Betroffenen gesprochen. Neben diversen anderen Themen hätten sie über Preisszenarien gesprochen. Dabei sei es aber nicht geblieben, sie hätten auch über Erhöhungsbandbreiten gesprochen. Es sei wie bei N2 gewesen. Es seien Erhöhungsbandbreiten vereinbart und ein Konsens darüber erzielt worden.
Er, S1, sei aus den Gesprächen mit dem Betroffenen mit der Sicherheit herausgegangen, dass dieser sich so verhalten würde, wie es abgesprochen worden sei. Das Ergebnis habe er dann auch anderen beteiligten Unternehmen mitgeteilt. Der Betroffene habe nie gesagt, er mache nicht mit. Man habe sich auf den Betroffenen verlassen können. Er habe daher keine Angst gehabt, dass seine Preise von der Nebenbetroffenen unterboten werden könnten. In den Gesprächen mit dem Betroffenen sei es außerdem darum gegangen zu erfahren, was andere Unternehmen bezüglich der Preiserhöhungen planten. Der Betroffene habe für ihn zur ersten Liga derjenigen gehört, die etwas zu sagen haben und kein „Blabla“ machen. Der Betroffene habe für ihn ferner zum harten Kern der „W4er“ gehört. Dies habe sowohl für Preisabsprachen als auch sonstige Informationsaustausche gegolten. Es sei klar gewesen, dass bei Rohstoffpreiserhöhungen Abgabepreiserhöhungen hätten folgen müssen. Bei diesen Preiserhöhungsrunden habe er mit dem Betroffenen jeweils nicht nur ein Gespräch, sondern mindestens zwei bis drei Telefonate geführt. Dies sei ein Prozess, ein kontinuierlicher Austausch gewesen. Er wiederum habe dem Betroffenen auch über das Preiserhöhungsverhalten von G1, N4, N5 und Q5 berichtet. Die Gespräche mit dem Betroffenen seien für ihn eine Leitlinie gewesen, die ihm Sicherheit gegeben hätten.
Der Senat folgt dieser glaubhaften Aussage. Sie wird durch weitere Zeugenaussagen und Urkunden bestätigt. Die Aussage des Zeugen zeigt keine unredliche Belastungstendenz. S1 sah in dem Betroffenen einen seriösen, geachteten Ratgeber, dem er vertraute. Er bezeichnete ihn auch als „elder statesman“.
Das gute Verhältnis beider hat auch das Aussageverhalten des Zeugen S1 gezeigt. Am ersten Tag seiner Vernehmung war S1 sichtlich bemüht, den Betroffenen so wenig wie möglich zu belasten. So hatte er einleitend am ersten Tag seiner Vernehmung am 8. Mai 2018 vor dem Senat noch erklärt, er habe sich nicht mit dem Betroffenen über Preise abgesprochen. Hiervon rückte er aber auf Vorhalt diverser Urkunden und den Hinweis auf die Wahrheitspflicht eines Zeugen schon im Rahmen dieses ersten Vernehmungstages nach und nach ab und räumte auch mit dem Betroffenen Absprachen über Erhöhungsbandbreiten ein.
Nachdem er zunächst weiter erklärt hatte, Preise hätten sie nicht abgesprochen, sie hätten allerdings viele andere Dinge besprochen, u.a. die Preisentwicklung, das Marktverhalten und Qualitätsfragen, hat S1 im Laufe seines ersten Vernehmungstages weiter erklärt, dass das, was sie besprochen hätten, „grenzwertig, im Graubereich“ gewesen sei. Sie hätten nur nicht über „einzelne Preise“ gesprochen. Auf Vorhalt seiner Gesprächsnotiz vom 16. September 2003 (Urkunde Nr. 16 des Selbstleseverfahrens), in der er auch „G/P“ notiert hatte, hat er ausgeführt, er habe dort die Firmen aufgeführt, die für ihn „relevant“ gewesen seien. Mit P habe er aber fast nichts zu tun gehabt. Er habe wissen wollen, was der Betroffene denke. Er denke, in der Zeit von 2003 bis 2006 sei er, S1, „in Richtung Preisabsprachen“ besonders aktiv gewesen. „Das sind die insoweit relevanten Firmen gewesen.“ Anlass für die Notiz sei gewesen, dass er die Meinung des Betroffenen zum Thema Preiserhöhungen im Herbst hätte hören wollen. Sie hätten immer über Bandbreiten gesprochen. Mit dem Betroffenen habe er anders als mit anderen gesprochen, die Gesprächsthemen seien breiter gewesen. Aber, so S1, „Bei Preisabsprachen habe ich ihn aber so behandelt wie alle anderen“. Als Ergebnis der Gespräche habe er anderen dann mitteilen können und mitgeteilt: „Auch G macht mit.“ bzw. „G ist dabei“.
Schon aus dieser Vernehmung am ersten Vernehmungstag am 8. Mai 2018 ergibt sich, wenn auch nicht so deutlich wie am zweiten Tag seiner Vernehmung, dass S1 und der Betroffene regelmäßig Erhöhungsbandbreiten abgesprochen haben. An seinem zweiten Vernehmungstag gab S1 dann auch auf Vorhalt zahlreicher Urkunden sein zunächst ausweichendes und zurückhaltendes Aussageverhalten vom Tag seiner ersten Vernehmung auf und schilderte nunmehr das Geschehen deutlich konkreter. Seine Angaben waren in sich geschlossen und schlüssig. S1 schonte dabei seine Person nicht und räumte unumwunden die von ihm selbst geleisteten Tatbeiträge ein.
Die Aussage S1s zu dem Bestehen des Absprachesystems und seiner eigenen Tatbeteiligung wird durch zahlreiche von S1 gefertigte Vermerke und E-Mails, die an ihn gerichtet bzw. von ihm erstellt waren, bestätigt. Das hat S1 auf deren Vorhalt hin bekräftigt.
Unter anderem fertigte er am 17. September 2003 einen handschriftlichen Vermerk (Urkunde Nr. 15 des Selbstleseverfahrens), in dem er sich nach seiner Aussage Notizen über Preisgespräche mit Mitbewerbern gemacht hatte. Aufgeführt werden unter anderem die von ihm auch in seiner Aussage erwähnten Namen Q5, I1 und S4. Ferner hatte er bei den vermerkten Namen „Q5“ und „I1“ jeweils Produktgruppen und darauf bezogene Preiserhöhungssätze notiert.
Am 15. Juni 2004 (Urkunde Nr. 26 des Selbstleseverfahrens) ließ der Zeuge durch seine Sekretärin unter anderem an seinen Mitgeschäftsführer S6 mitteilen, dass Herr U1 (Firma I4) ihn heute darauf aufmerksam gemacht habe, dass es eine deutliche Preisinitiative der Firmen X14, I4, L15, I5, Q2 und I21 gebe. Diese Firmen hätten heute alle schriftlich Preiserhöhungen an die Discounter gegeben, insbesondere B1 und M, Zeitpunkt: 28. Juni 2004. Genannt werden sodann die Erhöhungssätze für die einzelnen Produktgruppen. Ferner führte der Zeuge in der E-Mail aus, er habe Herrn U1 signalisiert, dass S2 bei der Preiserhöhung mitmache, allerdings nicht an vorderster Front, da S2 sich im September/Oktober letzten Jahres „Watschen“ eingefangen habe.
Ferner schrieb ihm sein Mitgeschäftsführer S6 mit E-Mail vom 26. August 2004 (Urkunde Nr. 21 des Selbstleseverfahrens) unter dem Betreff „Preiserhöhung“ unter anderem, dass er mit N5 von L3 telefoniert habe. Herr N5 habe M eine Preiserhöhung per 6. September bestätigt. L3 habe heute in einer Verkäufersitzung beschlossen, dass bei N und F die Preise per 6. September ebenfalls erhöht würden, ansonsten werde die Belieferung eingestellt. L3 befürchte schwerwiegende Probleme mit B1 und M, wenn Preiserhöhungen bei anderen Kunden gar nicht oder verspätet erfolgten.
S1 hatte – so seine Bekundung – zudem einen Ordner für die einzelnen Preiserhöhungsrunden gefertigt. Dort fand sich eine Übersicht (Deckblatt „Preiserhöhung zum 15.05.2006“, Urkunde Nr. 33 des Selbstleseverfahrens). Er hat erläutert, dass dort die für eine Preiserhöhung wichtigen Punkte (Nr. 1 bis 9) aufgeführt sind. Unter Ziffer 8 „Wettbewerber“ hat er unter anderem die A3, B2, L3, die Nebenbetroffene G und S4 aufgelistet. Hierzu hat er erklärt: „Hier sind die Firmen aufgezählt, die wichtig sind. Ich selbst habe mit Q5, mit B3, L3, G und S5 gesprochen. Ich habe gefragt, wie da das Pricing aussieht.“ In den gelben Ordner, aus dem diese Urkunde stammt, habe er die Gedächtnisprotokolle aus diesen Gesprächen einheften wollen. Deshalb seien dort Reiter mit den einzelnen Namen. Man sammele, wie man dort die Sache sehe: „Ich meine damit das, was wir vorhin den ganzen Vormittag lang besprochen haben.“, d.h. die Absprachen von Erhöhungsbandbreiten.
Die Einbindung gerade des Betroffenen und der Nebenbetroffenen ergibt sich aus weiteren Urkunden aus dem Unternehmen S2, aus denen sich zugleich ergibt, mit welcher Selbstverständlichkeit S1 mit Wettbewerbern wie dem Betroffenen Kontakt aufnahm, um Informationen über das Preissetzungsverhalten von Wettbewerbern zu erhalten und Preiserhöhungen abzustimmen.
Am 16. September 2003 fertigte der Zeuge S1 die handschriftliche Gesprächsnotiz (Urkunde 16 des Selbstleseverfahrens) über Telefonate, die er nach seinen Angaben mit Wettbewerbern geführt hatte. Dort notierte er unter anderem „G/P: will noch nicht, wartet Tendenz ab“. Hieraus ergibt sich zwar, dass der Zeuge nicht unmittelbar mit dem Betroffenen telefoniert hat. Dies hat er aber dahingehend erläutert, dass er diesen habe erreichen wollen, aber nicht erreicht habe und deshalb mit dessen rechter Hand, dem Vertriebsleiter P, gesprochen habe.
S1 ließ im Sommer 2004 von seiner Sekretärin eine E-Mail an seine Mitarbeiter fertigen (Urkunde Nr. 18 des Selbstleseverfahrens), in der er diesen unter anderem mitteilte, dass er soeben mit Herrn B3 gesprochen habe. Der habe am Dienstagabend ein sehr langes Gespräch mit Herrn H4 von O geführt. Herr H4 habe ihm zugesichert, dass er am Freitag – spätestens am Montag – den Termin und die Höhe der Preisveränderungen bekannt geben werde. Herr B3 habe signalisiert, dass die S definitiv die Preiserhöhung akzeptieren werde. Herr X und Herr Q5 seien noch im Urlaub. Er, der Zeuge, werde am Freitag versuchen, beide zu erreichen.
Eine weitere, handschriftlich von S1 gefertigte Notiz (Urkunde Nr. 24 des Selbstleseverfahrens) weist die Überschrift „Wettbewerber Preisreaktion“ auf. Darunter sind unter anderem die Namen Q5 (C), G1 (N1), X (G), N4 (X2), E1 (I1) notiert. Hierzu hatte S1 bereits am ersten Tag seiner Vernehmung ausgeführt, dass das die Wettbewerber seien, die kundgetan hätten, dass sie eine Preiserhöhung benötigten. Das habe er so aufgenommen. Er gehe davon aus, dass das im Sommer 2004 gewesen sei. Das seien keine Informationen von außerhalb, also von B1 oder M. Genannt seien die Herrschaften, die jeweils für den Vertrieb stünden. Auf diese Weise sei klar gewesen, dass S1 nicht ganz alleine sei. Es könne sein, dass auch noch andere vorgesprochen hätten. Er habe sich auf diese Weise einen gewissen Überblick verschaffen wollen.
Die Einlassungen und Stellungnahmen des Betroffenen zur Aussage den Zeugen S1 überzeugen dagegen nicht. Die umfangreichen Ausführungen des Betroffenen, die er jeweils an mehreren Hauptverhandlungstagen zu der Aussage des Zeugen S1 verlesen und teils um weitere Angaben mündlich ergänzt hat, befassen sich im Wesentlichen damit, den Inhalt der Aussage des Zeugen zu relativieren und aus dem Gesamtzusammenhang herausgegriffene Aussagenteile, die dem Betroffenen günstig erschienen, zu zitieren.
So betonte der Betroffene beispielsweise immer wieder, S1 habe ausgeführt, er habe mit ihm, dem Betroffenen, nicht über Abgabepreise gesprochen, es sei u.a. nur über Einschätzung der Situation der Rohstoffe und der Marktverhältnisse gegangen. S1 habe mit ihm, dem Betroffenen, anders als mit den anderen Wettbewerbern gesprochen, die Gespräche hätten einen anderen Inhalt gehabt als mit den anderen, es seien keine Beträge genannt worden. Ferner habe S1 dargelegt, dass er ihn, den Betroffenen, immer zurückhaltend, ausgewogen und abwartend erlebt habe. Das bestätige seine – des Betroffenen – Einlassung, es habe keine Preisabsprachen gegeben.
Hierbei lässt der Betroffene außer Betracht, dass die Aussage des Zeugen S1 eine Entwicklung genommen hat und S1 nach und nach – wie oben dargestellt – nachdrücklich auch anhand von Urkunden bestätigt hat, mit dem Betroffenen genau wie mit den anderen Beteiligten auch Erhöhungsbandbreiten – nicht punktbezogene Einzelpreise – und Umsetzungszeitpunkte verbindlich abgesprochen zu haben. Diese entscheidenden Aussageteile hat der Betroffene bei seinen Stellungnahmen stets ausgeblendet.
So verhält es sich auch mit einem weiteren Aussageausschnitt, den der Betroffene immer wieder hervorgehoben hat. Er hat am zweiten Vernehmungstag den Zeugen gefragt: „S1, kannst Du Dich an ein einziges Gespräch erinnern, wo ich gesagt habe: ‚G erhöht.‘?“ Der Zeuge hat darauf geantwortet: „An ein ganz konkretes Gespräch zu einem bestimmten Datum erinnere ich mich nicht. So wie Du das jetzt gesagt hast, habe ich keine konkrete Erinnerung, kann das aber auch nicht ausschließen.“
Wenn der Betroffene daraus schlussfolgert, S1 habe damit erklären wollen, er, S1, erinnere sich nicht, mit ihm Preisabsprachen getroffen zu haben, ist dies aus dem Zusammenhang gerissen. S1 hat vielmehr anschließend glaubhaft bestätigt, mit dem Betroffenen gerade auch Preisabsprachen getroffen zu haben. So hat S1 erklärt, dass er dem Betroffenen gesagt habe, in welcher Höhe, für welches Produkt und in welchem Zeitraum er die Preise erhöhen werde. Der Betroffene habe ihm dann zu verstehen gegeben, dass auch er, der Betroffene, die Preise so erhöhen werde. S1 hat glaubhaft erklärt, es sei bei den einzelnen Preisrunden sicher auch nicht nur ein Gespräch gewesen, vielmehr ein Prozess mit mehreren Telefonaten in jeder Preisrunde, der sich auf einen kontinuierlichen Austausch stützte. So habe der Betroffene etwa sinngemäß gesagt: „Wir werden auch die Preise erhöhen, wir werden vorpreschen.“ S1 hat ferner erläutert, dass er dem Betroffenen berichtet habe, dass er, S1, auch mit anderen Geschäftsführern Gespräche geführt habe. Erwähnt habe er insbesondere „die Herren“ G1, N4, N5 und Q5.
Dass S1 sich nicht an konkrete Daten oder insgesamt konkreter erinnern konnte, ist angesichts des Zeitablaufs gut nachvollziehbar.
Vor diesem Hintergrund überzeugt auch die Einlassung des Betroffenen nicht, er habe mit S1 nur über Rohstoffszenarien gesprochen, nie „die rote Linie überschritten“. Dies widerspricht schon der glaubhaften Aussage des Zeugen S1 und ist auch im Übrigen nicht plausibel.
Wie bereits ausgeführt, kannte jeder Wursthersteller die Preisentwicklung auf dem Rohstoffmarkt. Es ist insoweit schon nicht nachvollziehbar, wieso während einer Preisrunde der Betroffene oft mehrfach mit S1 nur über Rohstoffpreise und „Rohstoffszenarien“ gesprochen haben will, wenn doch den Beteiligten die Notwendigkeit einer Preiserhöhung längst bekannt gewesen war, es nur noch darum ging, eine Preiserhöhung möglichst schnell gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel durchzusetzen.
Auch die Einlassung des Betroffenen, es habe quasi nur einen einseitigen Informationsfluss von S1 an den Betroffenen gegeben, ist aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen S1 widerlegt. Auch erscheint es wenig lebensnah, dass der gestandene Unternehmer S1 sich darauf einlässt, einseitig nur den Betroffenen zu informieren, er andererseits aber keinerlei „Gegenleistung“ erwartet.
Der Betroffene hat ferner erklärt, dass S1 wohl sein, des Betroffenen, Verhalten falsch verstanden und „darüber eine Fehlvorstellung entwickelt“ habe. Dies ist gänzlich fernliegend. So kannten sich S1 und der Betroffene seit Jahren, und S1 hat unmissverständlich klar gemacht, dass es keine Unsicherheiten oder Missverständnisse bei den Gesprächen gegeben habe. S1 hat auch den Eindruck eines sehr erfahrenen Unternehmers gemacht, der ersichtlich wusste, was er tat und sich strategisch und koordiniert verhielt. Der Senat hält es daher für ausgeschlossen, dass er den Betroffenen über Jahre hinweg in zahlreichen Telefonaten falsch verstanden haben könnte.
Es ist kein Grund ersichtlich, warum S1 den Betroffenen zu Unrecht hat belasten sollen. S1 selbst hat keinerlei Interesse am Ausgang des Verfahrens gegen den Betroffenen und die Nebenbetroffene. Der gegen ihn und sein Unternehmen gerichtete Bußgeldbescheid ist bestandskräftig. Das gegen ein Tochterunternehmen gerichtete Bußgeldverfahren ist eingestellt worden, nachdem S1 für dieses Unternehmen die sogenannte „Wurstlücke“ genutzt hatte.
Aus der Aussage des Zeugen S1 folgt damit nicht nur, dass eine Grundabsprache zwischen diversen Wurstherstellern, insbesondere S2, X2, L3 und N1 bestand, sondern auch, dass der Betroffene daran beteiligt und gerade für S1 ein wichtiger Ansprechpartner gewesen war. S1 hat sich regelmäßig mit dem Betroffenen über Preiserhöhungsbandbreiten abgesprochen.
Die von S1 geschilderte Häufigkeit und Selbstverständlichkeit, wie bei Preisrunden „auf Zuruf“ agiert wurde, zeigt die Bedeutung der zugrunde liegenden Grundabsprache, sich im erforderlichen Fall hinsichtlich einer Preiserhöhung abzustimmen, um gemeinsam gegen den Lebensmitteleinzelhandel aufzutreten und eine Preiserhöhung zu fordern. Niemand musste von dem jeweils anderen in das System bei einer Preisrunde neu eingeführt oder anlassbezogen überzeugt werden, sich grundsätzlich abzustimmen.
Die Aussage bestätigt auch, dass der Betroffene wusste, dass die Telefonate und Absprachen, u.a. mit S1, im Rahmen einer eingespielten Grundabsprache erfolgten, an der noch zahlreiche weitere Unternehmen beteiligt gewesen waren.
Der Zeuge N4 hat ebenfalls bestätigt, dass es die bereits von Q3, E1, Q4 und S1 erläuterte Absprachepraxis einschließlich der Grundabsprache gab. Seine Aussage belegt auch eine Beteiligung des Betroffenen und der Nebenbetroffenen.
N4 war zwar äußerst bemüht, den Betroffenen und die Nebenbetroffene nicht zu belasten. Gleichwohl fügen sich seine Aussage, seine Angaben zu den ihm vorgehaltenen und inhaltlich von ihm bestätigten Urkunden, die persönliche Erklärung vom 20. November 2013, der Bonusantrag der Firma X2 und die ihm vorgehaltene Aussage vor dem Bundeskartellamt am 8. Mai 2015 zu einem in sich stimmigen Gesamtbild zusammen. Es zeigt nicht nur die oben beschriebene Absprachepraxis, sondern auch die Beteiligung des Betroffenen. N4s Aussage bestätigt ferner die Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugen Q3 und E1.
N4, der seit dem Jahr 2002 bei X2 beschäftigt und seit dem Jahr 2004 als Geschäftsführer dort auch für den Vertrieb verantwortlich ist, hat vor dem Senat dieselbe Absprachepraxis beschrieben, wie sie bereits Q3, E1, N13 und S1 erläutert haben. Er hat glaubhaft – auch unter Vorhalt des ausführlichen Bonusantrags der Firma X2, dem im Wesentlichen seine Angaben zugrunde lagen, sowie unter Vorhalt seiner dem Bonusantrag beigefügten persönlichen Erklärung vom 20. November 2013 – erklärt, dass aufgrund des Preisdrucks durch den Lebensmitteleinzelhandel aus seiner Sicht irgendwann die Notwendigkeit bestanden habe, Preisabsprachen mit den Wettbewerbern zu treffen. Es sei ihnen „einfach nichts Besseres eingefallen“.
Er, N4, habe insbesondere mit den Geschäftsführern N5 von L3 und S1 von S2 gesprochen, über Preisbänder, den Zeitpunkt der Erhöhung und den Zeitpunkt, zu dem an den Lebensmitteleinzelhandel heranzutreten sei. Bei beiden Unternehmen habe es sich um unmittelbare Wettbewerber gehandelt, weil sie, wie X2, Eigenmarken für M produziert hätten. Die Preisbänder seien nach Produktgruppen besprochen worden. Im Regelfall hätte man sich an das Besprochene gehalten. Es habe zwar manchmal innere Vorbehalte gegeben, gleichwohl hätten sich alle grundsätzlich an das Abgesprochene gebunden gefühlt. Ebenso habe er sich mit den Herren N9 von Q2 und M2 von L4 abgesprochen. Im Geflügelbereich sei es immer wieder zu Kontakten mit E1 gekommen, dieser habe ihm auch Preislisten zugefaxt. Wie mit den anderen habe er mit E1 die Bandbreiten und den Zeitpunkt der Preiserhöhung besprochen. Bei der Verabschiedung von E1 und N5 sei jeweils klar gewesen, dass man sich beim „nächsten Mal wieder melden“ würde. Es sei auch bei S1 und den anderen stets ohne Weiteres möglich gewesen, sich „immer wieder gegenseitig anzurufen, wenn eine Preiserhöhung angestanden“ habe.
Diese Angaben bestätigen erneut, dass zwischen den Beteiligten ein die einzelnen Preisabsprachen überlagernder verbindlicher Grundkonsens dahingehend bestand, sich jederzeit bei einer Rohstoffpreiserhöhung miteinander ins Benehmen zu setzen, um eine als für die Beteiligten verbindliche Preisabsprache für eine Abgabepreiserhöhung einschließlich des Zeitpunktes, zu dem an den Lebensmitteleinzelhandel herangetreten werden sollte, und des Umsetzungszeitpunktes, zu treffen. Entsprechend ist dann auch verfahren worden.
N4 hat ferner glaubhaft – entsprechend den Aussagen der Zeugen Q3 und Q4, die hierdurch weiter bestätigt werden – die Koordinierungsfunktion von G1 bestätigt, indem er erklärt hat, G1 habe wohl in den Jahren 2003 bis 2005 schon mal bei ihm angerufen und gesagt: „Da muss mal was gemacht werden. Da sind einige, die könnten auf die Idee kommen, die Preise zu erhöhen. Seid Ihr auch dabei?“
Im Rahmen seiner Vernehmung war N4 sichtlich bemüht, den Betroffenen nicht zu belasten. So hat er sich immer wieder auf Erinnerungslücken berufen und wollte trotz vielfachen Vorhalts Einzelheiten nicht schildern, wenn es konkret um die Beteiligung des Betroffenen ging. Der Senat hat gleichwohl keinen Zweifel, dass der Betroffene auch mit N4 Preisabreden im Rahmen der Grundabsprache getroffen hat.
So hat N4 in dem von ihm mit dem Verteidiger erarbeiteten Bonusantrag der Firma X2 ausführen lassen, er habe wegen der oft ablehnenden Haltung von B1, bei Rohstoffpreissteigerungen Abgabepreiserhöhungen der Wursthersteller zu akzeptieren, Kontakt zum Wettbewerb aufgenommen. Der Bonusantrag führt nachvollziehbar aus, dass es vor allem zum Thema Schwein eine Reihe von Kontakten zu S1 gegeben habe. Weitere Kontakte bei Schwein wie Geflügel habe er – so die Angaben im Bonusantrag – mit den Herren M2, N9 und P2 sowie – allerdings nur einige wenige Male – mit dem Betroffenen gehabt.
Zur Konkretisierung dieser Angaben hatte N4 dem Bonusantrag eine Vielzahl von Kopien aus seinen über die Jahre geführten Kalenderkladden beigefügt. Auf den einzelnen Kalenderblättern hatte er, so seine Ausführungen im Bonusantrag und auf Vorhalt in der Hauptverhandlung, neben den anstehenden Terminen auch die Namen von Wettbewerbern aufgeführt, mit denen er telefoniert hatte oder jedenfalls telefonieren wollte. Die Einträge, die eine Preiserhöhung betrafen, habe er für den Bonusantrag in Zusammenarbeit mit seinem Verteidiger gelb markiert, während er die Kontakte, die mit einer etwaigen Preiserhöhung nichts zu tun hätten, grün markiert habe. Dass die entsprechenden Ausführungen in dem Bonusantrag, die dem Zeugen in der Hauptverhandlung ebenso wie die jeweiligen Kalenderblätter vorgehalten worden waren, zutreffen, hat der Zeuge mehrmals gegenüber dem Senat bekräftigt. Er hat erklärt, er habe damals alles so genau und zutreffend wie möglich darstellen und niemanden zu Unrecht belasten wollen. Die Darstellung entspreche seiner damaligen Erinnerung.
Soweit in diesen Kalenderblättern Wettbewerbskontakte zu den Zeugen T3, N5, M2, N9, E1 und S1 festgehalten sind, hat N4 entsprechende Kontakte und anlässlich dessen getroffene Preisabsprachen auch vor dem Senat von vorneherein bestätigt.
Darüber hinaus hat N4 mit dem Bonusantrag aber auch mehrere Kalenderblätter vorgelegt, in denen der Name des Betroffenen bzw. der Nebenbetroffenen genannt werden. Soweit es sich um grün markierte, d.h. nach der Systematik des Bonusantrages um nicht wettbewerbsrelevante Kontakte, handelte, hat er diese in der Hauptverhandlung auch unumwunden und detailliert erläutert, obwohl diese Kontakte mit dem Betroffenen teilweise mehr als 15 Jahre zurücklagen. So fand sich beispielsweise für den 21. Oktober 2003 die Notiz „L5 X Gespräch wann?“ (Urkunde Nr. 111 des Selbstleseverfahrens).
Hintergrund für dieses und weitere Gespräche sei gewesen – so der Zeuge –, dass man zu diesem Zeitpunkt überlegt habe, ob man die Unternehmen I1, S2, X2 und G in einer gemeinsamen Gesellschaft zusammenführen könne. Man hätte auf diese Weise die Position im „Sandwich“ zwischen den Fleischwerken und dem Lebensmitteleinzelhandel verbessern wollen. Unabhängig davon, dass anlässlich dieser Gespräche nach Aussage des Zeugen nicht konkret über Preiserhöhungen gesprochen worden sein soll, zeigt der Inhalt dieser Gespräche allerdings, dass sich die Unternehmer einschließlich des Betroffenen ihrer vermeintlich ungünstigen Situation gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel sehr bewusst waren und gemeinsam – wie auch im Übrigen im Rahmen von Preisabsprachen geschehen – handeln wollten. Darüber hinaus zeigt dies, dass die Unternehmen – insbesondere auch die Nebenbetroffene und die Firma X2 – grundsätzlich bereit waren, eng zusammenzuarbeiten, soweit es um eine Verbesserung ihrer Position gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel ging.
In dieses Bild fügen sich dann aber auch die von N4 in dem Bonusantrag gelb markierten Notizen betreffend die Nebenbetroffene und den Betroffenen, womit nach der Farb-Systematik des Bonusantrages Kontakte markiert worden waren, die Preisabsprachen betrafen. So findet sich in dem Kalenderblatt vom 25. September 2003 (Urkunde Nr. 110 des Selbstleseverfahrens) die Notiz: „B6 M O […] Kontakte S1 G“. In dem Kalenderblatt vom 21. Oktober 2003 (Urkunde Nr. 111 des Selbstleseverfahrens) ist auch aufgeführt: „T3?“, „Tel. T3/L3“ sowie „X T3“. Ferner finden sich in dem unternehmensinternen Besprechungsprotokoll der Firma X2 vom 30. Januar 2007 (Urkunde Nr. 119 des Selbstleseverfahrens) unter „2. Preissituation“ folgende Ausführungen:
„Weder T noch O haben sich bis jetzt zum Thema Preise gemeldet. Von Herrn B6 wurde die Frage aufgeworfen, was wir tun, wenn die S und L Preisreduzierungen einfordern. Auf alle Fälle sollten wir versuchen, mit der Gewährung eines Rohstoffbonus offiziell die Preiserhöhung zu halten und keine allgemeine Preisermäßigung durchführen. Aus Sicht von Herrn B6 müssen wir auch auf O und T zugehen […]. Herr Q15 geht davon aus, dass die F nach Abschluss der Jahresgespräche (6./7.KW) rückwirkend Preisermäßigungen fordern wird. Da das allgemeine Vorgehen im Hinblick auf das Stillhalten von O und T recht schwierig ist, will Herr N4 mit Herrn X, Firma G, Kontakt aufnehmen, um abzuchecken, wie man sich dort verhalten will. G ist ein großer Lieferant bei M, L und T. Herr N4 z.E.“.
Passend dazu notierte N4 am selben Tag auf der Rückseite des Kalenderblattes vom 30. Januar 2007 (Urkunde Nr. 120 des Selbstleseverfahrens): „X G N5/S1“ und „L4 Preis wohl nachlassen“. Im Kalenderblatt vom 16. August 2007 (Urkunde Nr. 122 des Selbstleseverfahrens) finden sich weiter die Einträge „G Q2 Preise Vorgehen“ und „E1“.
Auf Vorhalt der Urkunden hat N4 versucht zu erklären, dass diesen Eintragungen – anders als seine Eintragungen in seinem Kalender zu den anderen oben aufgeführten Beteiligten, seine Angaben zu den Marktverhältnissen und den Abläufen der Preisabsprachen im Allgemeinen – und dem Inhalt des Besprechungsprotokolls vom 30. Januar 2007 (Urkunde Nr. 119 des Selbstleseverfahrens) keinerlei Bedeutung und belastende Wirkung zulasten des Betroffenen und der Nebenbetroffenen zukämen. Es ist allerdings nicht nachvollziehbar, weshalb ähnlichen Kalendereinträgen bei anderen Beteiligten eine völlig andere Bedeutung als bei dem Betroffenen zukommen soll. Die Notizen N4s betreffend den Betroffenen unterscheiden sich der Sache nicht von den Notizen, die N4 betreffend die ebenfalls an der Grundabsprache Beteiligten T3, N5, S1, M2, N9 und E1 gefertigt hat.
Nachdem N4 zunächst bekundet hatte, dass er „im Hinblick auf Preisabsprachen“ „keinen direkten Kontakt“ zu dem Betroffenen gehabt habe, hat er dies dann aber im Laufe seiner Vernehmung eingeschränkt. Auf mehrfaches Nachfragen hat er eingeräumt, dass er im Jahr 2007 einmal mit dem Betroffenen telefoniert habe, um „die Blockadehaltung des Handels aufzulösen“. Es sei aber nur ein „abstraktes Gespräch“ gewesen.
Auf Vorhalt des soeben genannten Besprechungsprotokolls vom 30. Januar 2007 hat er dann erklärt, „heute nichts Genaues zu sagen“. Er wisse wirklich nicht, warum die soeben zitierte Passage dort aufgenommen worden sei. Es handele sich lediglich um ein internes Protokoll. Er habe nicht kontrolliert, was da aufgeschrieben worden sei. Warum dort in dem Protokoll „X/G“ stehe, verstehe er nicht und könne er sich nicht erklären. Er glaube auch nicht, dass er dann dort angerufen habe. Dies sei für ihn nicht verbindlich, wenn dies dort so gestanden habe. Erst auf mehrfachen Hinweis auf seine Wahrheitspflicht und die Ankündigung des Vertreters der Generalstaatsanwaltschaft, gegebenenfalls die wörtliche Protokollierung beantragen zu lassen, räumte er ein, „dass es wohl ein Telefonat gab“. Hierbei sei es um die Auflösung der Blockadehaltung gegangen: „Es wird wohl insgesamt darum gegangen sein, dass alle Händler betroffen waren. Es kann sein, dass ich in diesem Zusammenhang auch mit N5 und S1 gesprochen habe.“ Er könne nicht ausschließen, dass „auch bei Herrn X das Wort ‚Preiserhöhung‘ gefallen“ sei. An konkrete Sätze könne er sich aber nicht erinnern. Auf Vorhalt des Kalenderblatts vom 16. August 2007 gab er an, dass er sicher sei, G nicht angerufen zu haben. Er könne sich aber nicht erklären, warum der Name in seinem Kalender stehe.
Diesen vagen und ausweichenden Ausführungen folgt der Senat nicht. Er ist vielmehr davon überzeugt, dass es jedenfalls einzelne Gespräche über Preisabsprachen zwischen N4 und dem Betroffenen im Rahmen der Grundabsprache gab. Die obigen Angaben des Zeugen vermögen nicht zu überzeugen. Es ist nicht glaubhaft, dass N4 sich nicht an den Ablauf der Besprechungen im Unternehmen erinnern will, aber genau weiß, dass er vor 11 Jahren, am 16. August 2007, den Betroffenen gerade nicht angerufen hat.
Ferner hält der Senat es für wenig überzeugend, dass ausführliche Besprechungsprotokolle im Unternehmen X2 angefertigt worden sein sollen, diese dann aber keinerlei Bedeutung für N4 gehabt haben sollen. Auch N4s Angaben über das Gespräch hinsichtlich der Auflösung der Blockadehaltung des Lebensmitteleinzelhandels überzeugt nicht. Wenn es zutreffen sollte, dass N4 bis dahin nahezu keinerlei Kontakt zu dem Betroffenen gehabt hätte, erklärt sich nicht – und wurde auch von dem Zeugen nicht erklärt –, wieso er quasi ohne Anknüpfungspunkt den Betroffenen zu einer so wichtigen Frage kontaktieren sollte. Darüber hinaus vermochte N4 nicht darzulegen, mit welchen Mitteln die Blockadehaltung seiner Ansicht nach hätte aufgebrochen werden und wieso gerade der Betroffene hierzu eine Idee hätte haben sollen, die er selbst nicht hatte. Viel näherliegend war es, dass über die Abgabepreise an den Lebensmitteleinzelhandel gesprochen worden war. N4 hat schließlich eingeräumt, er könne nicht ausschließen, dass das Wort „Preiserhöhung“ gefallen sei.
Auch wenn N4 nicht jedes Mal mit dem Betroffenen telefoniert haben mag, wenn N4 einen entsprechenden Kalendereintrag notiert hatte, stellt dies die Beteiligung des Betroffenen nicht infrage. So sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass N4 den Betroffenen niemals telefonisch erreicht haben könnte. Es ist fernliegend, dass N4 über Jahre mehrfach Kalendereinträge gemacht hat, um mit dem Betroffenen wegen Preisabsprachen zu telefonieren, dies aber dann nie erfolgt sein soll. Der Senat hat daher keinen Zweifel, dass N4 jedenfalls an einigen der festgestellten Termine – entsprechend den Angaben im vorgehaltenen Bonusantrag – mit dem Betroffenen telefoniert hat und im Übrigen jedenfalls mit ihm – zuletzt nach der Besprechung bei X2 im Januar 2007 – telefonieren wollte.
Dem steht nicht entgegen, dass N4 in seiner Vernehmung nicht hinsichtlich jedes Eintrags sicher sagen konnte oder wollte, ob er an diesem Termin tatsächlich mit dem Betroffenen telefoniert hatte oder nicht. Er hat nicht ausgeschlossen, überhaupt mit dem Betroffenen telefoniert zu haben. Ferner hat er mehrmals bestätigt, dass die Angaben im Bonusantrag zuträfen. Der Bonusantrag, dessen Inhalt N4 auf Vorhalt bestätigt hat, ist überzeugend. Er ist umfassend, sehr ausführlich und übersichtlich. Überzeugend wird differenziert zwischen solchen Vorfällen und Telefonaten, die das Absprachesystem betrafen (gelb markiert) und solchen Vorfällen und Telefonaten, die andere Dinge betrafen (grün markiert). Er weist keinerlei unredliche Belastungstendenzen, insbesondere zulasten der Nebenbetroffenen und des Betroffenen, auf.
Der Einwand des Betroffenen ist widerlegt, die Firma X2, die als letztes Unternehmen einen Bonusantrag gestellt habe, habe nur deshalb noch einen Bonus bekommen können, weil es neue und unzutreffende Anschuldigungen, insbesondere gegenüber der Nebenbetroffenen, gemacht habe. Wie ausgeführt, überzeugt der Bonusantrag aufgrund seiner besonderen Detailgenauigkeit. Außerdem hatte X2 mit dem Bonusantrag Urkunden vorgelegt, die bis dahin dem Bundeskartellamt unbekannt waren, wie etwa den Kalenderblättern N4s oder internen Besprechungsprotokolle. Es ist fernliegend, dass diese Unterlagen nachträglich gefertigt sein könnten, um gezielt den Nebenbetroffenen oder den Betroffenen zu belasten, zumal die vorgelegten Unterlagen gerade auch den Bonusantragsteller selbst und den Zeugen N4 belasten.
Aufgrund der obigen Ausführungen ist auch widerlegt, dass der Betroffene – wie er am 3. Mai 2018 im Anschluss an die Aussage des Zeugen N4, in der dieser ein Telefonat im Januar 2007 eingeräumt hatte, behauptet hat – nur ein einziges Mal mit dem Zeugen telefoniert und nur über die Möglichkeit gesprochen habe, Abgabepreiserhöhungen an einen Rohstoffpreisindex zu binden, was aber von dem B1-Einkäufer H4 abgelehnt worden sei. N4 hat hierzu aus eigenem Erinnern trotz vielfacher Nachfrage nichts Näheres schildern können. Erst nachdem ihm ein Teil der Einlassung des Betroffenen vom 15. März 2018 vorgehalten worden war, wonach die Überlegung angestellt worden sei, die Preiserhöhungen gegenüber O an einen Rohstoffpreisindex zu binden, bestätigte er dies schlagartig und pauschal. Dies überzeugt nicht, weil er zuvor über zwei Verhandlungstage vernommen worden war und ihm der Begriff „Rohstoffpreisindex“ weder geläufig gewesen noch in den Sinn gekommen war. Ersichtlich wollte N4 die Einlassung des Betroffenen bestätigen, obwohl er keinerlei Erinnerung an den Vorfall hatte.
Darüber hinaus hat der Betroffene – einmal mehr – auch hinsichtlich der Kontakte zu N4 sich widersprechende und deshalb insgesamt unglaubhafte Einlassungsvarianten abgegeben. Bevor er sich letztlich am 3. Mai 2018 auf die oben genannte Version im Hinblick auf das Gespräch über den Rohstoffpreisindex festgelegt hatte, hatte er im Rahmen einer ersten Einlassung 15. März 2018 den Zeitpunkt des Gesprächs mit N4 weit vorher verortet, etwa in das Jahr 2004. Ferner hatte er einen weiteren Gesprächspartner bei B1 angegeben, nämlich nicht nur den für den Wursteinkauf zuständigen, inzwischen verstorbenen H4, sondern auch I19. N4 sei neu in die Branche gekommen. Man habe sich getroffen. Er, N4, habe bei C9 gelernt. N4 habe gesagt, es sei unglaublich schwer, Preise umzusetzen, X2 mache viel mit B1 und dort mit Mengenartikeln. Für N4 habe es wohl eine Leuchtturmfunktion von B1 gegeben. N4 habe erwähnt, dass es bei Fleischpreisen nach Indizes gehe. Der Betroffene habe sich daher an die Herren I19 und H4 gewandt und gefragt, ob man der Wurstbranche das Zugehen erleichtere, indem man auch bei der Wurst Indizes einsetzt. Das sei der Grund gewesen, warum er – ein einziges – Gespräch mit dem Zeugen N4 geführt habe. I19 und H4 hätten aber entgegnet, dass auf diese Weise der Wettbewerb zwischen den Herstellern ausgehebelt werde. Das habe dem Betroffenen eingeleuchtet. Daraufhin habe er N4 von dem Gespräch erzählt und ihm erklärt, dass B1 ablehne.
Dass es nur ein Gespräch zwischen dem Betroffenen und N4 gegeben haben soll, ist nach den obigen Ausführungen zur Überzeugung des Senats widerlegt. Darüber hinaus hat N4 aber – anders als der Betroffene behauptet – angegeben, der Betroffene habe ihn nie zurückgerufen, um ihn über das Ergebnis des Gesprächs bei B1 zu informieren. Ferner gab N4 an, es habe wegen der Zusammenlegung der Firmen durchaus zumindest ein weiteres Telefonat – und nicht nur ein einziges Gespräch wegen des Indexes – mit dem Betroffenen gegeben. Dementsprechend sind die Angaben des Betroffenen nicht nur in sich widersprüchlich, sie widersprechen auch der Zeugenaussage.
Soweit der Betroffene sich schließlich hinsichtlich des Kalenderblatts vom 16. August 2007 dahingehend eingelassen hat, es könne zwischen ihm und dem Zeugen kein Telefonat gegeben haben, weil er sich zu diesem Zeitpunkt mit seiner Familie in Biarritz im Urlaub befunden habe, entlastet ihn dies nicht. Es mag sein, dass der Betroffene sich am 16. August 2007 in Biarritz befand. Es war gleichwohl nicht ausgeschlossen, dass er an diesem Tag Kontakt zum Zeugen N4 hatte.
Wie der Senat festgestellt hat, verfügte der Betroffene über ein Handy, das er auch nutzte. Der Senat ist überzeugt, dass die Handynummer bei Mitarbeitern, Kunden und Wettbewerbern bekannt war. Der Betroffene hat hinsichtlich seiner Handynutzung nach Überzeugung des Senats versucht, den Umfang seiner Handytelefonate zu verschleiern und zu negieren. Wie bereits im Rahmen seiner Einlassung erörtert, hat der Betroffene sich zunächst dahingehend eingelassen, nur seine Familie und der engste Freundeskreis hätten seine Handynummer gekannt. Erst auf Vorhalt von Urkunden und der Vernehmung der Mitarbeiter C10, N14 und X12 des Betroffenen, aus denen sich ergab, dass seine Mobilnummer bei Wettbewerbern und Mitarbeitern bekannt war, räumte der Betroffene nach einer weiteren abweichenden Einlassung in seiner letzten Version letztlich ein, seine Mobilfunknummer sei keine Geheimnummer gewesen. Es könne sein, dass die Nummer über C, S3 und S4/S5 hinaus auch anderen Wettbewerbern bekannt gewesen sei. Allein dies hält der Senat – auch angesichts der vorgehaltenen Urkunden – für glaubhaft. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Handynummer den Geschäftspartnern des Betroffenen bekannt gewesen und ein entsprechender telefonischer Kontakt mit N4 auch im Urlaub des Betroffenen möglich war. So kann der Betroffene N4 von seinem Handy angerufen oder N4 ihn dort angerufen haben.
Aber selbst wenn es das Telefonat nicht gegeben haben sollte, belegt der Kalendereintrag, dass N4 mit dem Betroffenen wegen einer Preisabsprache telefonieren wollte. Dies ist – vor dem Hintergrund der zahlreichen weiteren glaubhaften Zeugenaussagen und Urkunden – jedenfalls ein weiteres Indiz für eine Beteiligung des Betroffenen an den Absprachen. Es erschließt sich dem Senat nicht, warum N4 den Betroffenen wegen einer kartellrechtswidrigen Absprache hat anrufen sollen, wenn doch der Betroffene nach seiner Einlassung stets darauf geachtet haben will, sich gerade von solchen Absprachen fernzuhalten, ja nicht einmal Kenntnis von einem Absprachesystem gehabt haben will.
Die Richtigkeit der Angaben der Zeugen Q3 und E1 sowie der weiteren vorstehend aufgeführten Zeugen wird bestätigt durch die Angaben des Zeugen T3. Auch dieser hat das beschriebene Preisabsprachesystem und die insoweit untereinander gepflegten Kontakte zum Zwecke der Preisabsprache glaubhaft bestätigt.
Der Zeuge, der von 1971 bis 2004 bei L3 beschäftigt war, davon 32 Jahre als Geschäftsführer, hat glaubhaft bekundet, es habe ein tradiertes Bewusstsein in der Wurstbranche betreffend Preisabsprachen gegeben. Bis in die 1980er Jahre hätten sich die Produzenten sogar gegenseitig ihre Preislisten zugeschickt, wobei es zu diesem Zeitpunkt noch nicht schwierig gewesen sei, Preiserhöhungen durchzusetzen. Mit dem Angebot der sogenannten Stapelware und dem Eintritt der Discounter auf den Markt sei es aber zu einem erheblichen Preisdruck seitens des Handels auf die Industrie gekommen.
Während sein Mitgeschäftsführer L5 multilaterale Kontakte hinsichtlich Preisabsprachen innerhalb des von G1 koordinierten Atlantikkreises gepflegt habe, habe er Kontakte insbesondere zu den Herren M2, E1, Q5 während dessen Zeit bei X2, später zu N4, W6 von der Firma T17, M7 und Q16, Geschäftsführer bei der Firma S2, unterhalten. Am Intensivsten seien die Kontakte zu E1 und M2 gewesen. T3 hat auf Vorhalt des Bonusantrages der Firma L3 vom 12. Mai 2010 erklärt, er habe sich mit diesen Wettbewerbern insbesondere über die Notwendigkeit ausgetauscht, aufgrund gestiegener Rohstoffpreise Preiserhöhungen gegenüber dem Lebensmittelhandel durchzusetzen, sowie über das Zeitfenster der Umsetzung. In den Gesprächen habe man sich die Bandbreiten der Erhöhungssätze pro kg für die Produktgruppen Rohwurst, Brühwurst, Kochwurst und Schinken aus Schwein, später Geflügel und früher auch Rind genannt.
Der Zeuge hat auch die zentrale Rolle von G1 als einem der Hauptkoordinatoren der Preisabsprachen bestätigt. T3 hat insoweit erklärt, er habe G1 nur einmal gesehen und mit ihm gesprochen. Er habe zu G1 kein Verhältnis gehabt, weil er, T3, nur angestellter Geschäftsführer gewesen sei. Deshalb habe G1 nicht mit ihm, sondern nur mit seinem Mitgeschäftsführer, L5, gesprochen.
G1 sei ein Vermittler bzw. „das Radio der Branche“ gewesen. Er habe Informationen aufgenommen und weitergegeben. Er habe versucht, alles in seinem Sinne zu lenken. G1 habe besonders intensive Kontakte zu L5 und zu den sog. W4ern, d.h. zu den Unternehmen, die in diesem Raum liegen, gehabt. Dazu zählte T3 die Nebenbetroffene und die Firmen X2, N15, X14 und N1.
Auch wenn T3 Kontakte zwischen G1 und der Nebenbetroffenen nur vom Hörensagen geschildert hat, hat der Senat keinen Zweifel, dass die Angaben zutreffen. Sie fügen sich widerspruchsfrei in die Aussagen der übrigen vernommenen und oben aufgeführten Zeugen sowie die oben erwähnten Urkunden. Der Umstand, dass er nur die Nebenbetroffene, nicht den Betroffenen als Person benannt hat, steht nicht entgegen. Wie bereits erörtert, erfolgten die Preispolitik bei der Nebenbetroffenen und die Einbindung in die Grundabsprache bei der Nebenbetroffenen ausschließlich durch den Betroffenen.
Auch N5, Nachfolger des Geschäftsführers T3 bei der Firma L3 ab dem Jahr 2004, hat die Angaben der Zeugen Q3, E1, Q4 und V, S1, N4 und T3 zu dem Bestehen des Preisabsprachesystems und der Grundabsprache bestätigt und damit weiter deren Glaubhaftigkeit – auch im Übrigen – gestützt.
N5 hat erklärt, im Jahr 2004 sei es zu einer Übergabe von T3 an ihn gekommen. In diesem Zusammenhang habe T3 ihm zwei Namen ans Herz gelegt, mit denen er über Preise sprechen könne, denen er vertrauen könne. Das sei einmal ein Herr Voß von der Firma T17 gewesen. Als zweites habe er ihm Herrn E1 von der Firma I1 genannt. T3 habe erklärt, dass es sich bei beiden um verlässliche Kollegen handele, mit denen man offen reden könne. Ihm sei klar gewesen, dass es dabei um ein sensibles Thema am Markt gegangen sei, nämlich um Preiserhöhungen gegenüber den Kunden bei Rohstoffpreiserhöhungen. Sie hätten damals keine konkreten Preise abgesprochen, sondern über die Notwendigkeit von Preiserhöhungen und über entsprechende Bandbreiten. Bei den Preiserhöhungen sei B1 eine sogenannte „Leuchtturmfunktion“ zugekommen. Habe man bei B1 eine Preiserhöhung durchbekommen, habe auch der übrige Markt nachgezogen.
Sie selbst hätten bei der Firma L3 keine hohe Geflügelkompetenz besessen. L3 hätte aber eine Geflügelsalami zusammen mit I1 für M gemacht. Manchmal habe es nur eine Erhöhung für Geflügel, ein anderes Mal nur eine solche für Schwein gegeben. Da L3 mit I1 denselben Artikel, nämlich eine Schweinesalami und eine Geflügelsalami in einer Verpackung, bei M angeboten hätten, habe er nicht nur bei Geflügelpreiserhöhungen, sondern auch bei Schweinepreiserhöhungen mit E1 gesprochen. Bei den Absprachen sei später N4 dazugekommen. Es habe sich ein reger Kontakt entwickelt.
Dann habe sich auch S1 an den Absprachen beteiligt. Auch insoweit habe sich ein intensiver Kontakt entsponnen. L3 sei der größte Lieferant von M gewesen, auch S2 habe an M geliefert. Wenn in den Unterlagen seiner Sekretärin notiert sei, dass S1 allein 34 Mal versucht habe, ihn zu erreichen, sei das durchaus möglich. Bei ihm hätten auch kleinere Unternehmer angerufen und gefragt, ob L3 mit seiner Preiserhöhung rausgehen würde. Man habe nicht riskieren können, eine Preiserhöhung anzufordern, die man dann nicht durchbekommen hätte. Es sei sehr wichtig gewesen, sich abzusprechen. Es sei für ihn eine wichtige Absicherung dafür gewesen zu wissen, dass auch die anderen mitmachten.
Der Senat ist bereits aufgrund der Angaben der vernommenen Zeugen in einer Gesamtbetrachtung davon überzeugt, dass es die geschilderte Grundabsprache gab, an der sich der Betroffene beteiligt hatte. Die Überzeugung wird zusätzlich durch die eingeführten, genannten Urkunden gestützt.
Es steht fest, dass zwischen den Beteiligten, einschließlich des Betroffenen, die als verbindlich angesehene Abrede bestand, sich im Falle anstehender Preiserhöhungen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel nicht lediglich über angedachte Erhöhungssätze auszutauschen oder das Verhalten bei Preiserhöhungen in irgendeiner Form abzustimmen, sondern Preiserhöhungssätze für bestimmte Produktgruppen im Sinne von Preisbandbreiten, an die man sich halten wollte, verbindlich zu vereinbaren.
Die Absprachen erfolgten, wie erläutert, nicht immer „von oben nach unten“ oder hierarchisch organisiert. So wurden notwendige Schritte von unterschiedlichen Beteiligten angestoßen. G1 hatte eine wichtige Koordinierungsfunktion und sorgte dafür, dies abzustimmen und so ein einheitliches Vorgehen der Wurstbranche gegenüber dem Handel einzuleiten. Den Beteiligten, auch dem Betroffenen, war hierbei klar, dass jeweils die wesentlichen Wursthersteller, zunächst jedenfalls zehn Unternehmen, später jedenfalls 20 und mehr Unternehmen, beteiligt waren. Aufgrund der Organisationsstruktur war es nicht erforderlich, dass jeder mit jedem redete oder stets genau wusste, welche Unternehmen im Einzelfall beteiligt waren.
Der Verbindlichkeit stand nach glaubhafter Schilderung der beteiligten Zeugen nicht entgegen, dass die Abreden bei einzelnen Preisrunden nicht immer konsequent eingehalten worden waren, einzelne Mitbewerber in der Folge durchaus unterschiedlich, teils auch gar nicht die abgestimmte Preiserhöhung umsetzen konnten oder wollten.
Der Senat ist aufgrund der vorgenannten Zeugenaussagen davon überzeugt, dass die Beteiligten die Grundabsprache für verbindlich hielten, es sich also um ein auf Verbindlichkeit und Vertrauen aufgebautes Absprachesystem unter ausgesuchten Teilnehmern handelte. Das auf Dauer angelegte System haben besonders plastisch und glaubhaft die oben genannten Zeugen geschildert.
Die Grundabsprache, die bereits durch glaubhafte Aussagen belegt ist, wird darüber hinaus auch durch die seit 1997 praktizierten bei Rohstoffpreiserhöhungen erfolgten Einzelabreden bestätigt. Immer wieder neu haben die Beteiligten unter Mitwirkung des Betroffenen entsprechende konkrete Preiserhöhungsabstimmungen vorgenommen. Dass sie die jeweiligen Einzelabsprachen und damit im Ergebnis auch das dem zugrunde liegende System für verbindlich hielten, haben Q4, S1, L7 und N4 bestätigt. Q4 hat erklärt, er habe sich immer an die Absprachen gehalten. N4 und S1 haben erklärt, man habe sich grundsätzlich an das Abgesprochene gehalten. Dasselbe gilt für L7, der ausgeführt hat, es habe nur ganz selten Abweichungen gegeben.
Innerhalb des Absprachesystems kam es auch – wie oben geschildert – zwischen einzelnen Teilnehmern zu einer Vielzahl von regelmäßigen Preisabsprache-Kontakten. So hatten N4 und N5 ein sehr vertrautes Verhältnis, innerhalb dessen sie sich regelmäßig kontaktierten und nach übereinstimmendem Bekunden hinsichtlich der Preiserhöhungsbandbreiten absprachen und sich daran hielten. Auch N5 und E1 sprachen auf dieselbe Weise häufig miteinander.
Ebenso verabredeten S1 und der Betroffene Preiserhöhungen, wobei dem Betroffenen klar war, dass dies in das Gesamt-Abredesystem eingebunden war. S1 hat erklärt, er habe den Betroffenen bei nahezu jeder anstehenden Preiserhöhung mehrfach kontaktiert. Nach den Gesprächen mit dem Betroffenen habe er dann gewusst, dass G „mitmache“ oder „dabei sei“. Der Betroffene habe zwar nicht einen konkreten Cent-Betrag genannt, um den sein Unternehmen erhöhen wolle. Es sei aber wie bei N2 gewesen. Es seien Erhöhungsbandbreiten vereinbart und ein „Konsens“ darüber erzielt worden. Insbesondere zu dem Betroffenen habe er großes Vertrauen und nicht das Gefühl gehabt, dass er ihm in den Rücken fallen würde. Das bedeutet aber nichts anderes, als dass der Betroffene während eines über viele Jahre währenden Zeitraums sein Wort hielt und seine Absprachen eben auch selbst für verbindlich hielt.
Dafür, dass die Beteiligten schon die Grundabsprache, also das den einzelnen Absprachen zugrunde liegende System, für verbindlich hielten, spricht auch, dass ihnen klar war, dass sie nur dann, wenn sie gemeinsam beim Lebensmitteleinzelhandel vorgingen, den gewünschten Erfolg haben würden. Das setzte nämlich für die Beteiligten eine Verbindlichkeit und kein beliebiges Handeln voraus. So hat Q3 ausgeführt, schon V2 habe den Prozess „koordiniert“. Wer Not gehabt habe, habe dort angerufen. Es hätte dann eine Vielzahl von Unternehmen „unter einen Hut“ gebracht werden müssen, damit „das Ganze etwas brachte“. Konkret seien der Umfang der Preiserhöhung und der Zeitpunkt „fixiert“ worden.
Später hat G1 nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugen Q3, E1, T3, D, L7, N4 und N5 dann die Absprachen koordiniert. Dieses „Koordinieren“/„Unter-einen-Hut-Bringen“ zeigt, dass die Beteiligten davon ausgingen, dass ein übereinstimmendes und deshalb verbindliches Handeln erforderlich war. Dementsprechend hat G1 nach Aussage des Zeugen Q4 in den Telefonaten regelmäßig gefragt: „Seid Ihr dabei?“ bzw. „Macht Ihr mit?“, was aber nichts anderes bedeutet als die Frage, ob das betreffende Unternehmen sich an die vorgeschlagene und bereits von den anderen getroffene Absprache ebenfalls binden möchte.
Dasselbe gilt für die von Q3 bestätigte Formulierung, dass G1 ihm gegenüber des Öfteren erklärt habe, der Betroffene sei „bei den Preiserhöhungen dabei“. Dementsprechend fühlte sich Q3 auch in die Preisabsprachen „eingebunden“. Dies sei geschehen, indem ihn G1 regelmäßig angerufen habe. E1 hat ausgeführt, als Q3 ihn in das System eingeführt habe, habe er ihm erklärt, es gebe einige Wursthersteller, die regelmäßig den Preisrahmen und den Zeitpunkt der Erhöhung „absprechen“; es sei u.a. „vereinbart“ worden, welches Unternehmen vorpreschen solle, die anderen hätten dann in einem engen Zeitraum folgen sollen. Der Begriff der „Vereinbarung“ beinhaltet ebenfalls Verbindlichkeit.
Auch anlässlich des Vorstellungsgesprächs E1s im Jahr 2003 bei dem Betroffenen ging es zur Überzeugung des Senats darum, dessen Vertrauenswürdigkeit zu prüfen, um ihn dann in das System einzubinden, d.h. ihn auf Dauer verbindlich daran teilhaben lassen zu können. Dass dies ein besonderer Vertrauensakt war, zeigt sich auch daran, dass E1 von Q3 erst in das System eingeführt wurde, als Q3 aus der Geschäftsführung ausstieg. Bis dahin hatte E1 hiervon nur am Rande und nicht „offiziell“ etwas mitbekommen. Genauso hatte es sich zuvor mit Q3 verhalten, der von V2 in das System als dessen Nachfolger integriert wurde. E1 musste sich bei dem Betroffenen vorstellen, um in den Kreis der Kartellanten aufgenommen zu werden.
Inhalt der Grundabsprache war es, im Fall anstehender Preiserhöhungen verbindlich eine Erhöhungsbandbreite zu vereinbaren, innerhalb der die Hersteller an den Lebensmitteleinzelhandel mit Preiserhöhungsforderungen herantreten sollten. Hierbei wurden gerade nicht nur Preisinformationen ausgetauscht oder ein Verhalten abgestimmt.
Die genannten Zeugen haben glaubhaft von einer Absprache berichtet, nicht nur von einem bloßen Informationsaustausch. So haben sie immer wieder den Begriff der „Absprache“ verwendet und die jeweilige Verbindlichkeit betont, was einen bloßen Informationsaustausch oder bloße Verhaltensabstimmung ausschließt. Der Erfolg hing, wie die Zeugen glaubhaft bekundet haben, gerade davon ab, dass man gemeinsam auf den Handel zuging und „Druck machte“. Entscheidend war der im Wesentlichen gleiche Zeitpunkt des Zugehens auf den Handel und die Höhe der Preiserhöhung.
So hat Q3 davon gesprochen, dass die „Preisabsprachen“ von V2 und G1 koordiniert worden seien; die Preise für Geflügel und Schwein seien getrennt „abgesprochen“ worden. E1 hat ausgeführt, als Q3 ihn in das System eingeführt habe, habe er ihm erklärt, es gebe einige Wursthersteller, die regelmäßig den Preisrahmen und den Zeitpunkt der Erhöhung „absprechen“. S1 hat erklärt, er habe in seinen Gesprächen mit dem Betroffenen einen Konsens über die Erhöhungsbandbreiten erzielt. Er selbst habe gegenüber dem Betroffenen und G1 die Spielräume in den einzelnen Segmenten, d.h. die Bandbreiten angegeben, es sei auch über Zeitpunkte gesprochen worden. Er habe dann versucht, sich an das zu halten, worüber man sich „abgesprochen“ habe. Entsprechendes hat Q4 ausgeführt, der bekundet hat, er habe sich stets an das Abgesprochene gehalten.
Auch N4 hat mehr geschildert als einen bloßen Informationsaustausch, wenn er erklärt hat, aufgrund des Preisdrucks durch den Lebensmitteleinzelhandel habe aus seiner Sicht irgendwann die Notwendigkeit bestanden, „Preisabsprachen“ mit den Wettbewerbern zu treffen. Er habe insbesondere mit den Geschäftsführern N5 von L3 und S1 von S2 über Preisbänder, den Zeitpunkt der Erhöhung und den Zeitpunkt, zu dem an den Lebensmitteleinzelhandel heranzutreten sei, gesprochen. Im Regelfall hätten sie sich an das Besprochene gehalten.
Dass die Beteiligten die getroffenen Vereinbarungen manchmal nicht eingehalten haben, stellt die gewollte Verbindlichkeit der Absprachen nicht infrage.
Nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugen L7, S1, E1 und N4 führte nicht jede Preisabsprache dazu, dass eine Abgabepreiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel umgesetzt werden konnte bzw. umgesetzt wurde. Das hatte unterschiedliche Gründe, die außerhalb des Einflussbereichs der Beteiligten, aber auch innerhalb dessen lagen. So ist schon die besondere Marktmacht des Lebensmitteleinzelhandels zu sehen, die die Umsetzung angekündigter Preiserhöhungen erschweren oder unmöglich machen konnte. Es konnte auch sein und kam vor, dass sich die Rohstoffpreise im Anschluss an eine Absprache anders entwickelten und wieder fielen, weshalb der Handel dann eine Erhöhung ablehnte. Darüber hinaus kam es nach den Angaben der Zeugen vor, dass nicht jedes Unternehmen eine Preisabsprache – überhaupt bzw. in dem abgesprochenen Umfang – im Nachgang durchsetzte, weil dem eigene betriebswirtschaftliche Überlegungen entgegenstanden. Schließlich kam es im Einzelfall nach den Aussagen der Zeugen S1 und L7 nachvollziehbar vor, dass Unternehmen eine anstehende Preiserhöhung nutzten, um anderen Wettbewerbern Anteile abzunehmen, indem sie die abgesprochenen Preise unterboten.
Dies beeinträchtigt aber nicht die grundsätzliche Verbindlichkeit der Absprachen. Das haben S1, N4, N5, Q4 und L7 deutlich gemacht. So hat S1 erklärt, dass es auch schon mal „Hintergehungen“ gegeben habe, es sei klar gewesen, dass das „Teil des Spiels“ gewesen sei. Im Großen und Ganzen hätten sich alle an die Absprachen gehalten. Ungeachtet dieser Ausnahmen, so auch N4, habe man sich im Regelfall an das gehalten, was abgesprochen worden sei. Im Grundsatz habe man gedacht, dass sich die Anderen auch daran halten würden. Nur manchmal habe es innere Vorbehalte gegeben. So auch N5: Nachdem er sich mit S1 und N4 über die Notwendigkeit von Preiserhöhungen und deren Größenordnung unterhalten habe, habe er aufgrund dieses Wissens eine entsprechend abgesicherte Wunschvorstellung einer Preiserhöhung bei B1 abgeben können. Er habe sich dabei an die besprochenen Bandbreiten gehalten, da sie mit den eigenen Kalkulationen deckungsgleich gewesen seien.
Auch Q4 bestätigte, dass er die Absprachen grundsätzlich als verbindlich angesehen und sich selbst immer daran gehalten habe. Auch L7 hat erklärt, es habe den einen oder anderen gegeben, der nach einem solchen Gespräch ausgeschert sei; insoweit habe es sicher ab und zu jemanden gegeben, der versucht habe, seine Marge über das Volumen zu halten. Der habe dann „das Spiel mitgespielt und ausgenutzt“. Das sei aber nur in ganz seltenen Fällen so gewesen.
Die Feststellungen zum Zweck und zum Hintergrund der Grundabsprache beruhen auf den glaubhaften Angaben der Zeugen Q3, E1, Q4, S1, N4, T3, N5, D, L7, U5, V4 und U4 sowie H5.
Dass die Wursthersteller aus ihrer Erfahrung in der Vergangenheit wussten, dass es für einzelne, oft mittelständisch geprägte Unternehmen schwierig war, eine gewünschte Preiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel alleine, geschweige denn in einer bestimmten Höhe oder zu einem gewünschten Zeitpunkt, durchzusetzen, folgt aus den übereinstimmenden und glaubhaften Angaben der Zeugen Q3, E1, L7, N4, N5, T3, D, U5, V4 und U4. So hat Q3 erklärt, dass es nicht gereicht hätte, wenn nur Wenige die Preise erhöht hätten. Dann hätte es keine Preiserhöhung gegeben, weil vom Lebensmitteleinzelhandel dann das Argument gekommen wäre, dass die Anderen nicht erhöhen würden. Die anderen hätten nachziehen müssen, damit es für die Ersten keine Sanktionen gegeben habe.
Auch E1 hat bestätigt, dass für den Fall eines Rohstoffpreisanstiegs man als einzelnes Unternehmen nicht einfach an den Handel hätte herantreten und erklären können, dass die Rohstoffpreise gestiegen seien. Der entsprechende Einkäufer bei M oder B1 hätten dann erklärt, dass ihn das nicht interessiere, weil andere Unternehmen noch keine Erhöhung begehren würden. Die Ankündigung einer einzelnen ersten Preiserhöhung sei grundsätzlich pauschal abgelehnt worden, auch wenn es objektive Gründe für eine Preiserhöhung gegeben hätte. Die Antwort sei zunächst stereotyp „nein“ gewesen.
Entsprechendes hat L7 bestätigt, der erklärt hat, Preiserhöhungen seien nicht einfach, gleichwohl müsse man sich irgendwann für eine Preiserhöhung entscheiden. Wenn man zum falschen Zeitpunkt den Handelspartner anspreche, sage dieser: „Schaut auf den übrigen Handel, die machen nichts.“ Das seien dann unendliche Diskussionen gewesen. Oft habe es die Aussage gegeben: „Wir verstehen das, aber der Wettbewerbermarkt macht auch nichts.“ Es habe daher nur Erhöhungen gegeben, wenn sich auch die Mitbewerber bewegt hätten. N5 hat erläutert, das Schlimmste sei gewesen, alleine mit einer Preiserhöhung herauszugehen. Die „fliege einem dann sofort um die Ohren“. Ebenso bestätigte T3, entscheidend sei gewesen, gegenüber dem Handel gemeinsam aufzutreten. Auch Q4 bestätigte: „Man muss sich die Nöte und die Übermacht des Handels vorstellen. […] Wir hätten nicht alleine an M wegen einer Preiserhöhung herantreten können. Der schickt uns dann doch sofort nach Hause.“
Dass vereinzelte Forderungen nach Preiserhöhungen einzelner Unternehmen zunächst grundsätzlich von den großen Discountern zurückgewiesen wurden, haben auch die jeweiligen Einkäufer von O und M, V4, U4 und U5, bestätigt. Erst wenn ihnen die Preiserhöhungsforderungen einer größeren Anzahl von Wurstherstellern vorgelegen hätten, wäre man dem Gedanken an eine Preiserhöhung näher getreten.
Dass ein Hersteller, der in einem Alleingang versuchte, seine Abgabepreise zu erhöhen, nicht nur mit einer Zurückweisung unter Hinweis auf fehlende andere Preiserhöhungsverlangen anderer Wursthersteller rechnen musste, sondern dass bei einem Alleingang eines Unternehmens zumindest der Verlust von Liefermengen oder ausnahmsweise sogar die Auslistung der betroffenen Produkte drohte, folgt aus den glaubhaften Angaben der Zeugen Q4, Q3, U5, H5 und V4.
So hat Q4 bekundet, es habe ein Preisdiktat des Lebensmitteleinzelhandels mit der Drohung der Auslistung gegeben. Die Auslistung habe sich allerdings zunächst nicht auf das ganze Unternehmen, sondern auf einzelne Produkte bezogen. Die Lebensmitteleinzelhändler hätten erklärt, man müsste mit dem Preis für ein Produkt um einen bestimmten Betrag heruntergehen. Wenn man dann gesagt habe, dass dies nicht gehe, sei gesagt worden, dass dann eine Ausschreibung gefertigt werde, an der sich dann auch andere Firmen beteiligen könnten. Dies habe einen erheblichen Druck bedeutet, den man erst einmal aushalten müsse. Es sei ein schmaler Grat, ob man diesem Druck nachgebe oder es sein lasse. Zusätzlich sei damit immer die unterschwellige Drohung verbunden gewesen, das Unternehmen abzustrafen. So hätten sich nicht nur die Discounter, sondern auch der übrige Lebensmitteleinzelhandel verhalten. Q3 hat bestätigt, dass die anderen nachziehen mussten, damit es für die Ersten keine Sanktionen gab.
U5, der in der Zeit von 2005 bis 2013 bei M für den Einkauf von Wurst zuständig war, hat diese Aussagen im Grundsatz bestätigt. Zwar sei M auch aufgrund seiner Größe dringend auf zuverlässige Lieferungen angewiesen. M lasse auch keinen hängen. Wenn ein Unternehmen nicht mehr gekonnt habe, sei geholfen worden. Austausche von Unternehmen hätten eher selten stattgefunden. Gleichwohl habe es durchaus das Thema der Auslistung gegeben. Es sei vorgekommen, dass dann, wenn ein Unternehmen unbedingt auf einer Preiserhöhung bestanden habe, die Preiserhöhung zwar zunächst gewährt worden sei, man dann aber „halt raus gewesen“ sei; das sei einmal beispielsweise mit H1 so gewesen. Diesen Auslistungsvorgang von I1 bei M hat der Zeuge E1 für das Jahr 2008 bestätigt.
V4 hat ausgesagt, die Philosophie und Tendenz des Hauses B1 sei zwar, keine großen Mengenverschiebungen oder Auslistungen wegen eines halben Cents vorzunehmen. Das damalige Geschäftsverhalten von B1 sei gewesen, dass es dann, wenn keine qualitativen Probleme bestanden hätten, auch keine Auslistungen gegeben habe. Deshalb sei die Auslistung eines ganzen Unternehmens, d.h. aller Produkte eines Unternehmens, nur eine theoretische Möglichkeit gewesen, die allenfalls bei Qualitätsmängeln vorgekommen sei. Gleichwohl sei es eben ein Unterschied, was nach innen gelte und was nach außen kommuniziert werde. Insoweit stimme die ihm vorgehaltene Aussage des verstorbenen H4, langjähriger Haupteinkäufer für Wurstwaren bei O, durchaus. Dieser hatte vor dem Bundeskartellamt – wie der Zeuge H5 glaubhaft bestätigt hat – erklärt, im Regelfall sei das niedrigste Angebot als Preis von O – nach Rücksprache mit T – akzeptiert worden. Diesen hätte B1 als Untergrenze genommen und dies den Unternehmen entsprechend mitgeteilt. Wenn als Antwort gekommen sei, dass dies zu niedrig sei, habe es ja auch noch das „Machtwerkzeug der Auslistung“ gegeben. Es sei, wenn auch selten, durchaus vorgekommen, dass es bei Preiserhöhungen Auslistungen bezogen auf einzelne Artikel gegeben habe.
Aus der Gesamtschau dieser Aussagen wird deutlich, dass die Gefahr der Auslistung bestand und auch gelegentlich erfolgte. Es war aber keineswegs so, dass mehr oder weniger regelmäßig Auslistungen erfolgten. Wenn, dann erfolgte dies im Einzelfall produktbezogen. Der Betroffene hat auf Nachfrage bestätigt, dass es Auslistungen auch der Nebenbetroffenen gegeben habe, dies aber selten vorgekommen sei.
Dass alle Beteiligten wussten, dass es für eine zeitnahe und wirksame Umsetzung wichtig war, dass möglichst viele Wursthersteller möglichst zeitgleich eine Preiserhöhung forderten, beruht auf den Angaben der Zeugen H5, U4, V4 und L7.
Diese haben übereinstimmend bekundet, dass erst möglichst viele Hersteller eine Preiserhöhung fordern mussten, damit „Bewegung in die Sache“ käme. So hat H4, wie der Zeuge H5 in der Hauptverhandlung bekundet hat, ihm erläutert, dass er, H4, Verhandlungen hinausgezögert habe, indem er gesagt habe, dass er zu einem Gespräch momentan nicht zur Verfügung stünde oder er nicht zu sprechen sei. Man sei im Regelfall in konkrete Verhandlungen erst dann eingetreten, wenn mehrere Hersteller ihre Forderungen gestellt hätten.
V4 hat erklärt, wenn Anrufe von Wurstherstellern mit der Bitte um Preiserhöhungen gekommen seien, habe er diese zunächst abgewehrt. Dies sei erst dann nicht mehr geschehen, wenn die Vehemenz der Anrufe zugenommen habe. Irgendwann habe sich das Bild verdichtet, dass es Handlungsbedarf bei den Wurstherstellern gäbe. Sie hätten bei B1 bestimmt mit 30 Wurstherstellern zu tun gehabt. Wenn sich die Hälfte gemeldet habe, habe sich das Bild entsprechend verdichtet gehabt. Auch U4 hat erklärt, dass man Preiserhöhungsforderungen erst einmal aussäße. Wenn die Hersteller sagten, sie hätten Druck, antworte B1 grundsätzlich zunächst einmal: „Wir warten ab.“ Werde der Druck größer und meldeten sich mehr und mehr Hersteller, komme Bewegung in die Sache. L7 hat erläutert, es habe nur Erhöhungen gegeben, wenn sich auch die Mitbewerber bewegt hätten.
Dieser Mechanismus war auch den an den Absprachen beteiligten Unternehmern aus eigener Erfahrung bekannt. Ferner war ihnen – wie bereits erörtert – bekannt, dass derjenige, der als einzelner zu früh an den Lebensmittelhandel herantrat, unter Umständen mit Nachteilen zu rechnen hatte. Dementsprechend war Teil der Grundabsprache, dass sich im Falle einer als notwendig erachteten Preiserhöhung möglichst viele Wursthersteller möglichst zeitgleich an den Lebensmitteleinzelhandel mit der abgesprochenen Preiserhöhung wenden sollten. Dass den Unternehmern die Wichtigkeit des zeitgleichen Vorgehens zu einem verabredeten Zeitpunkt bzw. Zeitraum bewusst und besonders wichtig war, haben N4, S1, Q4 und L7 im Wesentlichen übereinstimmend geschildert.
So hat N4 angegeben, für ihn sei bei den Absprachen besonders wichtig der Zeitpunkt gewesen, weil ansonsten die gesamte Umsetzung gefährdet gewesen sei. Die Preisbänder seien nicht so wichtig gewesen, weil die Wursthersteller ohnehin nie bekommen hätten, was sie gewollt hätten. Auch sei es sehr wichtig gewesen, dass möglichst alle zeitnah – binnen einer Woche – rausgegangen seien. Das sei „existenzielle Notwehr“ und die „Abwehr größter Verluste“ gewesen. Wenn man einen bestimmten Zeitslot verpasst hatte, seien anschließend keine Preiserhöhungen mehr möglich gewesen.
Q4 hat glaubhaft erklärt, sie hätten natürlich nicht erst durch den Anruf von G1 erfahren, dass „Not am Mann“ sei. Sie hätten auch so gewusst, um wie viel man habe erhöhen müssen. Das sei eine Rückbestätigung gewesen, dass die Preiserhöhungskalkulation nicht falsch sei. Es sei ganz wesentlich um den Zeitpunkt der Preiserhöhung gegangen. Da seien sie alle stets sehr unsicher gewesen, das sei der kritischste Punkt für die Unternehmen gewesen. Es habe ihm gereicht zu wissen, dass die großen Firmen zu einem bestimmten Zeitpunkt hätten erhöhen wollen. So habe er aus diesem Grund in dem Vermerk vom 24. April 2000 (Urkunde Nr. 92 des Selbstleseverfahrens) das Wort „zeitgleich“ unterstrichen.
Auch L7 hat bestätigt, dass es entscheidend auf den Zeitpunkt angekommen sei, zu dem man den Handel angesprochen hätte. Habe man den falschen Zeitpunkt gewählt, habe man eine Preiserhöhung nicht durchsetzen können.
Auch S1 hat bestätigt, der Zeitpunkt sei sehr wichtig gewesen: Sie hätten alle das Gefühl gehabt, man müsse zum gleichen Zeitpunkt herausgehen. Entsprechendes folgt auch aus der E-Mail vom 15. Juni 2004 der Sekretärin S1s, die diese in dessen Namen verfasst hat (Urkunde Nr. 26 des Selbstleseverfahrens). Daraus ergibt sich, dass die dort genannten Firmen ihre Erhöhungsschreiben alle gleichzeitig herausgeschickt haben („…Herr U1 machte mich heute darauf aufmerksam, dass es eine deutliche Preisinitiative der Firmen X14, I4, L15, I5, Q2 und I21 gibt. Diese Firmen haben heute alle schriftlich Preiserhöhungen an die Discounter gegeben, insbesondere B1 und M: Zeitpunkt: 28. Juni 2004“).
Dass die Beteiligten eine Abstimmung über das Vorgehen bei einer etwaigen Preiserhöhung gegenüber dem Fachgroßhandel als nicht erforderlich ansahen, weil gegenüber dem Fachgroßhandel die Umsetzung einer Preiserhöhung regelmäßig ohne Schwierigkeiten auch ohne Absprache möglich war, ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen N4, X13 und Q3.
So hat N4 glaubhaft erklärt, seine Gespräche mit N5 und M2 hätten nur den Lebensmitteleinzelhandel, nicht aber den Fachgroßhandel, betroffen. Letzterer bekomme die Preiserhöhung vorgegeben. Das werde im Regelfall von diesem akzeptiert oder er bekomme weniger geliefert. Für die Wursthersteller seien die großen Lebensmitteleinzelhandelskunden und die Hauptwettbewerber entscheidend.
Q3 hat bekundet, bei dem Fachgroßhandel seien keine Absprachen notwendig gewesen, weil der Umsatz eher gering gewesen sei. Beim Lebensmitteleinzelhandel habe dagegen die Notwendigkeit des Verbündens bestanden.
Darin fügt sich die Aussage des Zeugen X13 ein, bis zum Jahr 2010 Vertriebsleiter der Firma S3: „Ich selbst habe immer zwischen dem Fachgroßhandel und dem Einzelhandel unterschieden. Man wollte immer zuerst die Preiserhöhung im Einzelhandel durch haben. Dann kann man diese auch beim Fachgroßhandel durchsetzen. Er fügt sich eher und nimmt auch weniger ab.“ Dies hat auch der Mitarbeiter N14 der Nebenbetroffenen bestätigt. Er hat erklärt, die Nebenbetroffene mache sehr wenig Umsatz mit dem Fachgroßhandel. Seines Erachtens bekomme der Fachgroßhandel dieselben Erhöhungssätze wie der Lebensmitteleinzelhandel. Es sei dort eine andere Welt. Sie seien dort zugänglicher und ehrlicher.
Dass nach einer erfolgreichen Erhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel auch eine solche gegenüber dem Fachgroßhandel ohne Weiteres hat durchgesetzt werden können, folgt auch aus einer internen Mitteilung vom 30. Juni 2004 S1s über das Vorgehen bei der Preiserhöhung im August 2004 (Urkunde Nr. 19 des Selbstleseverfahrens).
Der Senat hat daher keinen Zweifel, dass die Beteiligten sich zwar nur hinsichtlich des Lebensmitteleinzelhandels kartellrechtswidrig abgestimmt haben, aber die Beteiligten, einschließlich des Betroffenen, gleichwohl die Auswirkungen auf den Fachgroßhandel gesehen haben. Allen war klar, dass eine abgestimmte Erhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel zur Folge haben würde, dass dann auch die Preise im Fachgroßhandel angehoben werden konnten. Aufgrund der schwachen Marktposition war aus Sicht der Beteiligten insoweit aber keine Absprache nötig.
Aufgrund dieser Schwierigkeiten sahen die Beteiligten die Absprache, sich im Falle als notwendig erachteter Preiserhöhung auf ein gemeinsames Vorgehen zu einigen, als sinnvolle Maßnahme an, um dem Lebensmitteleinzelhandel Paroli bieten und ein Gegengewicht bei den Preisverhandlungen setzen zu können.
Dies wird beispielhaft durch die Aussage Ds bestätigt, der nachvollziehbar erklärt hat, im Laufe der Jahre hätten M und B1 eine gewaltige Marktmacht aufgebaut. Deshalb sei im Atlantikkreis, an dem der Betroffene nicht beteiligt war, über die Notwendigkeit einer Preiserhöhung gesprochen worden. Es seien dort die Eckwerte besprochen worden. E als kleiner Hersteller hätte ansonsten keine Chance gehabt, alleine eine Preiserhöhung durchzusetzen. Wenn B1 die Preise akzeptiert hätte, hätten sie auch bei den anderen mit einer Preiserhöhung kommen können. Dies deckt sich mit der Aussage von Q4. Ebenso hat N4 erklärt, ihnen sei vor dem Hintergrund des Verhaltens des Lebensmitteleinzelhandels nichts Besseres eingefallen, als die Absprachen zu treffen. Das Hauptproblem sei, dass im Eigenmarkenbereich Preiserhöhungen nur sehr schwer durchzusetzen seien. Irgendwann sei einfach die Notwendigkeit für solche Absprachen da gewesen.
Aus diesen Aussagen ergibt sich nach Überzeugung des Senats jedoch nicht, dass es überhaupt keine anderen Möglichkeiten gab, auf die Marktmacht des Lebensmitteleinzelhandels zu reagieren. Andere Maßnahmen wären für die Wursthersteller jedoch mit Änderungen ihres Wettbewerbsverhaltens, etwa einer Steigerung der Produktion, einer Sortimentsveränderung oder der Entwicklung neuer Produkte, verbunden gewesen. Die Wursthersteller sahen durchaus andere Möglichkeiten, auf die Marktmacht des Lebensmitteleinzelhandels zu reagieren. So hat etwa N5 glaubhaft erläutert, dass neben Preiserhöhungen als Gegenmittel in Betracht gekommen wäre, die verkauften Mengen zu steigern oder eine bessere Technologie aufzustellen. Andere Hersteller haben auch Rohstoffe verstärkt aus dem Ausland bezogen, um wettbewerbsfähig zu bleiben, wie dies etwa L7 bestätigt hat.
Die Feststellung, dass die Wursthersteller unter besonderem betriebswirtschaftlichen Druck standen, eine Rohfleischpreiserhöhung gegenüber dem Handel durchzusetzen, weil einerseits der Rohstoff der maßgeblich kostenbestimmende Faktor des Endprodukts war, andererseits die Erhöhung anderer Kostenpositionen, wie beispielsweise Lohn-, Energie-, Verpackungs- und Logistikkosten, den Handel in der Regel nicht dazu veranlasste, eine Preiserhöhung zu akzeptieren, folgt aus den Angaben der Zeugen Q3, N5 und V4.
Wie bereits erörtert, haben etwa L7, Q4 und N4 glaubhaft bekundet, dass die Rohstoffkosten einen ganz maßgeblichen Anteil an den Produktionskosten ausmachten. Dementsprechend konnte bei einer Rohstoffkostensteigerung, die nicht an den Handel weitergegeben wurde, nach Angaben Q3s bei einer über mehrere Wochen anhaltenden Rohstoffpreiserhöhung schnell ein angepeilter Jahresgewinn durch die Rohstoffpreiserhöhung aufgezehrt werden.
Dass eine Erhöhung anderer Kostenpositionen den Lebensmitteleinzelhandel grundsätzlich nicht veranlasste, eine Preiserhöhung zu akzeptieren, folgt aus den Angaben des Zeugen N5, der erklärt hat, es habe keine Preiserhöhung ohne eine Rohstoffpreiserhöhung gegeben. Andere Faktoren hätten keine Rolle für M und B1 gespielt. Es könne sein, dass das einmal vorgekommen sei, wenn, dann aber in ganz seltenen Fällen. Das sei von dem Lebensmitteleinzelhandel so gut wie nie akzeptiert worden. Diese Angaben sind glaubhaft. V4 hat ebenfalls bestätigt, dass die Lieferanten immer wieder andere Kostenarten, die zu einer Preissteigerung führen würden, erwähnt hätten. Der Handel sei auf derartige Argumente nicht eingegangen.
Die Feststellung, dass die Absprache den beteiligten Wurstherstellern die notwendige Sicherheit gab, wenn eine als erforderlich erachtete Preiserhöhung unmittelbar bevorstand, und sie auch in den Jahren wichtig war, in denen keine Preiserhöhung der Wursthersteller gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel erfolgte, folgt ebenfalls aus den Aussagen der Zeugen N5, N4, S1 und Q4.
Für N5 waren die Absprachen aus psychologischen Gründen sehr wichtig. Er hat erklärt, er habe Angst gehabt, etwas falsch zu machen. Die Absprachen seien für ihn die notwendige Absicherung gewesen, dass auch die anderen mitmachten. Für ihn sei es beruhigend gewesen, dass andere marktführende Unternehmen wie S2 und X2 seine Einschätzung teilten.
Dies hat auch Q4 bestätigt, der erklärt hat, die Telefonate mit G1 seien für die Firma N2 sehr hilfreich gewesen, es sei wichtig gewesen zu wissen, dass auch für Wettbewerber die Notwendigkeit zur Preiserhöhung bestanden habe. So hätten sie mit einem besseren Gefühl und selbstbewusster auftreten können.
S1 hat ebenfalls glaubhaft erläutert, wie ihm insbesondere die Gespräche mit dem Betroffenen auf Dauer die notwendige Sicherheit gegeben hätten: „Für mich war er die erste Liga, die etwas zu sagen hat und die kein ‚Blabla‘ macht. Die Gespräche mit ihm waren für mich eine Leitlinie. Es gab Sicherheit. Wenn ich mit G1, B2 und X sowie später mit N4 gesprochen habe, bin sich stets guter Dinge gewesen und habe gedacht: Es sind alle im Thema, es gibt niemanden der das anders sieht.“
Das Absprachesystem gab den Beteiligten, einschließlich des Betroffenen, aber auch Sicherheit in den Jahren, in denen keine Preiserhöhung anstand. Die Beteiligten wussten, dass das Risiko einer rohstoffpreisbedingten Beeinträchtigung des Unternehmenserfolgs durch die im Hintergrund bestehende Absprache unter den Wettbewerbern reduziert war. Wie Q4 bekundet hat, sei es beruhigend gewesen, dass die anderen mitmachten. Der Wettbewerbsdruck war damit in allen Jahren spürbar geringer. Man konnte sich darauf verlassen, dass im Falle einer auch kurzfristigen oder unvorhergesehenen Rohstoffpreiserhöhung durch das gemeinsame Vorgehen Druck auf den Handel ausgeübt werden konnte, um eine Preiserhöhung zu erreichen. Dies hat etwa die Erhöhungsrunde 2007 gezeigt, in der innerhalb kurzer Zeit mehrfach abgesprochene Preiserhöhungsforderungen an den Lebensmitteleinzelhandel erfolgten.
Die Feststellungen dazu, dass die Grundabsprache auf Geschäftsführerebene bestand, und zu dem grundsätzlichen Rahmen der Grundabsprache haben Q3, E1, Q4, S1, N4, N5 und T3 glaubhaft und übereinstimmend bestätigt.
Diese haben ausgeführt, dass unter den Geschäftsführern der beteiligten Unternehmen vereinbart gewesen sei, sich im Falle einer als notwendig erachteten Abgabepreiserhöhung gegenseitig – meist telefonisch – zu kontaktieren, und das Vorgehen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel konkret zu erörtern, das gemeinsame Zugehen auf diesen für bestimmte Produktgruppen, Preiserhöhungssätze sowie die Person des „Vorangehenden“ abzustimmen und sodann verbindlich zu vereinbaren.
Zur Überzeugung des Senats bestand die Grundabsprache ausschließlich auf Ebene der Geschäftsführer. Bei der Nebenbetroffenen war dies nur der Betroffene. Grundsätzlich unter diesen Geschäftsführern, einschließlich des Betroffenen, fanden dann auch die verbindlichen Einzelabsprachen statt.
Dies entspricht – mit Ausnahme des Betroffenen, der seine Teilnahme und Kenntnis von Preisabreden bestritten hat – den übereinstimmenden Angaben von sämtlichen Teilnehmern an dem Kartell, die der Senat vernommen hat. Dies war auch deshalb der Fall, weil diese Geschäftsführer – wie dies bei dem Betroffenen ebenso der Fall war – allein über die Preispolitik in ihren jeweiligen Unternehmen entschieden. Insbesondere G1 hat sich nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugen Q4, D und T3 bemüht, sogar nur mit Inhabergeschäftsführern zu sprechen.
Q4 hat erklärt, dass G1 ausschließlich von Inhaber zu Inhaber gesprochen habe. Es seien von ihm die Gesellschaftergeschäftsführer angesprochen worden. Er habe diese angesprochen, „weil wir die Macher waren“.
D, der mit G1 über den Atlantikkreis verbunden war, hat ausgesagt, es sei möglichst nur zwischen Inhabergeschäftsführern über Preise gesprochen und diese abgestimmt worden. Dementsprechend habe auch er selbst nur mit Geschäftsführern wie den Herren S5, B3 und G1 gesprochen. Er hätte niemals mit einem Key-Accounter über Preise geredet. Auch viele Außendienstler würden „sabbeln“. Das sei für ihn allerdings niemals eine Entscheidungsgrundlage gewesen. Auch sein Vertriebsleiter habe nichts alleine entscheiden dürfen. Key-Accounter hätten bei ihm keine Entscheidung treffen können und dürfen. Die Preiserhöhung sei immer seine alleinige Hoheit gewesen, weil er die Kalkulation verantwortet habe. Für ihn, D, seien nur die Informationen von Inhabern und langjährigen Geschäftsführern relevant gewesen. Ebenso die Informationen, die aus dem Atlantikkreis gekommen seien. Nur diese beiden Quellen seien werthaltig.
T3 hat ebenfalls bekundet, dass er nur mit Geschäftsführern gesprochen habe, nämlich mit M2, E1, Voß von T17, N4, Q5 als Geschäftsführer von X2, S6 als Geschäftsführer von T4, S12, Q4 und L16 von I2. Es habe zwar noch weitere Quellen wie die Handelsvertreter gegeben, mit denen habe man aber selbstverständlich keine Absprachen treffen können. Im Atlantikkreis habe es ebenfalls Preisabsprachen gegeben. Für L3 sei dort der Inhabergeschäftsführer L5 an Absprachen beteiligt gewesen. Mit ihm, T3, als Fremdgeschäftsführer, habe G1 nicht gesprochen. Dieser habe aber intensive Kontakte zu L5 und zu den sogenannten W4ern, d.h. zu den Unternehmen, die in diesem Raum liegen, gehabt. Dazu zähle er die Firmen G, X2, N15, X14 und N1.
Auch Q3 hat glaubhaft erklärt, die Absprachen hätten ausschließlich auf Ebene der Geschäftsführer stattgefunden. Er kenne nur Leute auf Geschäftsführerebene, die an der Absprache beteiligt waren. Nur so sei es ihm aus der Zeit seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bekannt.
E1 hat in der anonymen Anzeige, die nach seiner Aussage im Wesentlichen auf seinen Angaben beruhte, die Unternehmen nebst deren Geschäftsführern als Teilnehmer des Kartells aufgeführt. Hierbei handelte es sich um die Ansprechpartner, so seine Aussage, die er tatsächlich angerufen habe. Mit anderen Worten, auch er hat sich ausschließlich auf Geschäftsführerebene abgesprochen.
Auch N4, der eingeräumt hat, sich mit T3, S1, N5, E1, M2 und N9 abgesprochen zu haben, hat damit nur auf Geschäftsführerebene kommuniziert. Auf die Nebenbetroffene angesprochen hat er erklärt, es falle ihm bei der Nebenbetroffenen kein Gesprächspartner außer dem Betroffenen ein.
N5, der eingeräumt hat, mit E1, N4, M2, S1 und P2 Preisabsprachen getroffen zu haben, hat ebenfalls nur mit Geschäftsführern gesprochen. Er hat erklärt, er habe stets mit der obersten Ebene der Unternehmen gesprochen, weil er gewollt habe, „dass das, was ich erfuhr, Hand und Fuß hatte“. Es sei zwar vorgekommen, dass die Key-Accounter gesagt hätten, es gäbe bestimmte Erhöhungssätze. Er habe dann aber auf höherer Ebene angerufen und dabei meist erfahren, dass es sich bei den Angaben der Key-Accounter um bloße Gerüchte gehandelt habe. Seines Erachtens habe „es hinten herum keine Kontakte“ gegeben.
Entsprechendes hat auch S1 bestätigt. Er hat erklärt, die Preispolitik der Wursthersteller sei die Königsdisziplin. S1 hat erläutert, dass er grundsätzlich nur mit Geschäftsführern gesprochen habe. Auf den Vertriebsleiter P angesprochen, der in zwei seiner Vermerke aufgeführt ist, hat er erklärt, mit diesem habe er nichts zu tun gehabt, er habe wissen wollen, was der Betroffene denke. Wenn er P gesprochen habe, habe er eigentlich den Betroffenen erreichen wollen.
Auf Seiten der Nebenbetroffenen war – wie bei den soeben erwähnten Unternehmen – ausschließlich der Betroffene als Geschäftsführer für die Preispolitik verantwortlich. Das folgt aus den glaubhaften und übereinstimmenden, bereits erörterten Aussagen der Zeugen N14 und X12. Er war es auch, der sich für die Nebenbetroffene an der Absprache und den Einzelabsprachen beteiligte.
Den Beteiligten war es wichtig, dass die Grund- und Einzelabsprachen weder der Marktgegenseite noch öffentlich bekannt wurden. So hätte bei einem Bekanntwerden der Absprachen kaum der aus Sicht der Beteiligten notwendige Druck auf den Lebensmitteleinzelhandel ausgeübt werden können.
Im Übrigen war den Beteiligten jedenfalls im Grundsatz bewusst, dass derartige Abreden einen Kartellverstoß darstellen, sich es zumindest um einen „Graubereich“ handele, der besser nicht öffentlich werden sollte. Dies hat etwa L7 eingeräumt. Auch E1 war bei „der ganzen Angelegenheit mulmig“. Er hat erklärt, es sei alles immer telefonisch abgewickelt worden, es sei „uns“ klar gewesen, dass man „so etwas nicht schriftlich mache“ und es besser sei, keine schriftlichen Unterlagen zu erstellen. Ebenso hat Q3 erklärt, er habe keine Schreiben verfasst oder erhalten. Es sei für sie alle ein „ungeschriebenes Gesetz“ gewesen, dass telefonisch zu kommunizieren wäre. Er ginge davon aus, dass Einzelne gewusst hätten, dass die Absprachen nicht okay gewesen seien. S1 hat von einer „Lernkurve“ gesprochen.
Der Betroffene hat mehrfach betont, dass er immer gewusst habe, dass derartige Absprachen kartellrechtswidrig seien. Da er nach Überzeugung des Senats an den Absprachen beteiligt war, war es aus seiner Sicht ebenfalls wichtig, möglichst nicht mit den Absprachen nach außen in Erscheinung zu treten.
Wie dargestellt, hat Q3 die ursprüngliche Koordinierungsfunktion von V2 im Rahmen der Grundabsprache bestätigt. Ebenso hat er bestätigt, dass diese anschließend ab dem Jahr 1994 von G1 übernommen wurde, als dieser Präsident des C1 wurde. Wie geschildert, haben dies auch Q4, L7, N4, S1 und T3 glaubhaft dargelegt. Diesen Angaben folgt der Senat.
Dass Wursthersteller auch neben dem Koordinator G1 untereinander telefonierten und sich neben den von diesem koordinierten Preisrunden austauschten sowie Absprachen trafen, um so ein einheitliches Vorgehen zu koordinieren, folgt aus den Aussagen der Zeugen N4, T3, N5, S1, D. Daraus folgt auch, dass diese sich miteinander und sodann wiederum mit den Geschäftsführern anderer Wursthersteller, etwa von den Unternehmen B2, A2, L4, Q2, I5, S4, T4, S3 und I2 in Verbindung gesetzt haben. Dabei war den Beteiligten klar, dass die von ihnen angesprochenen Unternehmer wiederum weitere Unternehmer ansprechen und die Preise absprechen würden.
Die Feststellung, dass die gemeinsame Grundabsprache daneben die Basis bot, um vertrauensvoll jederzeit mit jedem Absprachebeteiligten wegen bestimmter „Problemkunden“ bilateral in Kontakt treten zu können und sich daher gegebenenfalls nur bilateral betreffend eines einzelnen Kunden auszutauschen und abzustimmen, wenn dies hinsichtlich eines Kunden für erforderlich angesehen wurde, beruht auf den glaubhaften Aussagen der Zeugen Q3 und E1. Diese haben jeweils derartige kundenbezogene, bilaterale Absprachen bestätigt.
So hat Q3 den oben näher beschriebenen Austausch mit dem Betroffenen hinsichtlich des gemeinsamen Kunden M im Jahr 2001 glaubhaft berichtet, der innerhalb der Grundabsprache eine Preisabsprache hinsichtlich eines gemeinsamen Geflügelwurstproduktes für M betraf. Dass die Wettbewerber gegebenenfalls untereinander auch hinsichtlich bestimmter Kunden gesprochen und sich abgestimmt haben, zeigt etwa die Aussage E1s. Er hat nachvollziehbar bekundet, dass er anlässlich des Vorstellungsgesprächs mit dem Betroffenen über den gemeinsamen Kunden M gesprochen und das künftige Vorgehen, auch hinsichtlich des Kunden M, vereinbart habe.
Die Feststellung, dass die Verhandlungen mit den Einkäufern von M, S17 und U5, besonders schwierig waren, folgt aus den glaubhaften Angaben der Zeugin U12.
Diese Zeugin hatte keinen Grund, falsche Angaben vor dem Senat zu machen. Sie hat den Eindruck vermittelt, sehr um die Wahrheit bemüht zu sein. Ihre auch im Übrigen stets sehr präzisen Angaben deckten sich mit denen der Zeugen Q4 und S1, die entsprechende Schwierigkeiten mit M angedeutet haben. So hat Q4 erklärt: „M ist rotzfrech. Ich habe deshalb einen Geschäftsführer dazwischen geschaltet, sozusagen als Prellbock.“. U5 hat ausdrücklich eingeräumt, dass es in seinen Anfangsjahren bei M durchaus vorgekommen sein könne, dass die Verhandlungen schon einmal unter der Gürtellinie verlaufen seien.
Die Aussage des Zeugen U5 widerlegt auch die Einlassung des Betroffenen, er habe zu den Einkäufern von M ein besonders gutes Verhältnis gehabt, solche Schwierigkeiten, wie sie U12 berichtet habe, habe es bei ihm nicht gegeben. Der Betroffene hat behauptet, die üblen Methoden, die U12 geschildert habe, passierten nur dort, wo man sich das gefallen lasse. Es sei nämlich auch eine Frage, wie man mit seinen Kunden spreche. Ganz wichtig sei, dabei nicht „so eine Luschigkeit“ an den Tag zu legen. Nicht zuletzt aufgrund seines guten Verhältnisses zu M und B1 sei er daher auch nicht auf Preisabsprachen angewiesen gewesen.
Demgegenüber hat U5 erklärt, das Verhältnis zwischen dem Betroffenen und seinem Vorgänger S17 sei recht schwierig gewesen. Es sei ein angespanntes Verhältnis gewesen, sie hätten sich nicht verstanden. Auf das Verhältnis zwischen ihm, U5, und dem Betroffenen angesprochen, hat U5 erklärt, das Verhältnis zu dem Betroffenen sei gut und verlässlich gewesen, der Betroffene sei aber nicht der einzige zuverlässige Lieferant gewesen. Er, U5, habe bei Preiserhöhungen immer möglichst neutral agiert. Er habe alle Hersteller gleich behandelt. Der Senat folgt den Angaben dieses Zeugen. Der Zeuge ist unvoreingenommen und unbefangen gewesen. Er hatte keinerlei Interesse an einer unredlichen Belastung des Betroffenen. Für ihn war auch nicht erkennbar, mit welcher Aussage er ihn gegebenenfalls hätte be- oder entlasten können.
Den Beteiligten war bei den Absprachen bewusst, dass Mitbewerber in der Folge durchaus unterschiedliche, teils auch nicht die abgesprochenen Preiserhöhungen umsetzten oder umsetzen konnten. Das folgt, wie bereits ausgeführt, aus den übereinstimmenden Angaben der Zeugen L7, S1, E1 und N4.
Aus den Aussagen ergibt sich, dass das unterschiedliche Gründe hatte, die teils außerhalb, teils im Einflussbereich des jeweiligen Wurstherstellers lagen. So ist die Marktmacht des Lebensmitteleinzelhandels zu sehen, die es erschwerte, angekündigte Preiserhöhungen auch umzusetzen. Es konnte auch sein, dass die Rohstoffpreise sich nach einer Absprache anders entwickelten, etwa die Preise wieder fielen, und der Handel dann eine Erhöhung ablehnte. Darüber hinaus kam es nach den Angaben der Zeugen vor, dass nicht jedes Unternehmen eine Preisabsprache – überhaupt bzw. in dem abgesprochenen Umfang – im Nachgang durchsetzte, weil dem eigene betriebswirtschaftliche Überlegungen entgegenstanden. Manchmal nutzten, wie S1 und L7 nachvollziehbar bekundet haben, Unternehmen eine anstehende Preiserhöhung, um anderen Wettbewerbern Marktanteile abzunehmen und dem Lebensmitteileinzelhandel ihre Wurstprodukte zu Preisen unterhalb des vereinbarten Preiserhöhungsniveaus anboten. Dies beeinträchtigte aber nicht die grundsätzliche Verbindlichkeit der Absprachen. Das haben S1, N4, N5, Q4 und L7 verdeutlicht.
Die Feststellungen zum konkreten Inhalt der Grundabsprache beruhen auf den in wesentlichen Teilen übereinstimmenden und auch deshalb glaubhaften Angaben der Zeugen Q3, E1, Q4, S1, N4, L7, T3 und D sowie auf zahlreichen Urkunden, die die Angaben der Zeugen stützen.
Die Feststellung, dass die zwischen den Beteiligten getroffene Grundabsprache vorsah, sich grundsätzlich im Fall einer als notwendig erachteten Preiserhöhung über den Zeitpunkt des „Herauslegens“ einer Preiserhöhung, den Zeitpunkt, zu welchem Termin die Erhöhung in Kraft treten sollte, die Höhe der Abgabepreise der hergestellten Marken- und Discountprodukte bezogen auf die Produktgruppen Rohwurst, Kochwurst, Brühwurst und Schinken einigen wollten, beruht auf den Angaben der Zeugen Q3, E1, Q4, S1, N4, L7, T3 und D.
Hierauf beruhen auch die Feststellungen, dass die Beteiligten sich meist auf Erhöhungsbeträge in Cent pro Kilogramm, gelegentlich auch auf einen bestimmten Erhöhungssatz in Prozent pro Kilogramm einigten. Vereinbarte Erhöhungsbeträge wurden als Bandbreiten gesehen. Man war sich nach den Aussagen der vorstehend genannten Zeugen weiter einig, dass sowohl die Bedienungs- als auch Selbstbedienungsware für den Lebensmitteleinzelhandel einschließlich der Discounter von der Erhöhung erfasst sein sollte.
Glaubhaft und nachvollziehbar hat Q3 erklärt, welchen Inhalt die Absprachen hatten. Da sich Geflügel- und Schweinefleischpreise unterschiedlich entwickelt hätten, hätte dies zu getrennten, gemeint fleischartbezogenen (Schweinefleisch oder Geflügelfleisch) Absprachen geführt. Es sei immer um den „Umfang“ der Erhöhung, nicht um den „Endpreis“ gegangen. Auch sei der Zeitpunkt abgestimmt worden, an dem die Erhöhung erstmalig hätte umgesetzt werden sollen. Ferner hätten sich die Absprachen auf die Produktgruppen Schinken, Roh-, Brüh- und Kochwurst und dort auf einen bestimmten Prozentsatz pro Kilogramm oder absoluten Betrag pro Kilogramm bezogen. Das habe dann jedes einzelne Unternehmen auf seine Weise auf die verschiedenen Artikel in seinem Sortiment individuell umsetzen können. Teilweise sei auch ein bestimmter Erhöhungsbetrag genannt worden, etwa 30 bis 40 ct pro Kilogramm. Wichtig sei letztlich eine auf alle Produkte verteilte Erhöhung gewesen. Darüber hinaus hat Q3 erklärt, es sei vereinbart worden, wer mit der Preiserhöhung vorangehe.
Das hat E1 bestätigt. Er hat auf Vorhalt seiner Anhörung vor dem Bundeskartellamt vom 26. Oktober 2009 seine dortigen Angaben wiederholt und bestätigt. Danach wurden die absoluten Preiserhöhungen pro Kilogramm abgesprochen, differenziert nach Wurstart, also Brühwurst, Rohwurst, Kochwurst und Schinken. Die Preiserhöhung, so E1, sei dabei bezogen gewesen auf den Produktmix. Das bedeute, dass insgesamt die Preiserhöhung bei der jeweiligen Wurstart habe durchgesetzt werden sollen. Hintergrund sei gewesen, dass bei bestimmten Erzeugnissen spezifische Preisschwellen nicht hätten überschritten werden sollen. Die Absprachen hätten differenziert nach Geflügel- und Schweinewurst stattgefunden. Derjenige, der einen guten Kontakt zu dem Kunden gehabt habe, habe als Erster rausgehen sollen. Es sei dann klar gewesen, dass die anderen hinterherkommen.
Entsprechendes hat Q4 bestätigt, wenn er erklärt hat, im Ergebnis sei es immer um eine Sortimentserhöhung gegangen, d.h. eine Preiserhöhung für Brühwurst, Kochwurst, Rohwurst und Schinken. Es seien immer Bandbreiten genannt worden. Auch wenn nur ein konkreter Erhöhungsbetrag genannt worden wäre, habe es sich um eine Bandbreite gehandelt. G1 habe gesagt, dass der Rohstoff um einen bestimmten Cent-Betrag pro Kilogramm teurer geworden sei. Es seien dann Preisspannen angegeben worden, etwa eine Erhöhung von 30 bis 45 Cent je Kilogramm je nach Sortiment. Bei Edelteilen habe die Erhöhung bis zu 80 Cent pro Kilogramm gehen können.
Die Richtigkeit dieser Angaben wird bestätigt durch die von Q4 und V gefertigten Vermerke (Urkunden Nr. 95, 92 und 87 des Selbstleseverfahrens) über den Inhalt der Absprachen. Auch soweit dort nur ein einzelner Betrag aufgeführt sei, handele es sich, so Q4, um Bandbreiten. Aus diesen Vermerken geht zudem hervor, dass sich die Beteiligten auf den Zeitpunkt des Herauslegens und den Zeitpunkt der geplanten Umsetzung der begehrten Preiserhöhung geeinigt haben.
Exemplarisch anhand der Urkunde Nr. 87 des Selbstleseverfahrens hat ferner S1 das grundsätzliche und regelmäßige Vorgehen sowie den Inhalt der Absprachen bestätigt: Grundsätzlich sei es genauso gewesen, wie es in der Urkunde stehe. Bei den Gesprächen seien Beträge genannt worden, in der Form „Cent pro Kilogramm“. Er habe in der Regel die Spielräume in den einzelnen Segmenten angegeben. Über die Zeitpunkte bzw. den Zeitrahmen sei ebenfalls gesprochen worden, wenn auch nicht auf den Tag genau. Bestätigt wird dies beispielsweise auch durch die von seiner Sekretärin für ihn verfasste E-Mail vom 15. Juni 2004 (Urkunde Nr. 26 des Selbstleseverfahrens) und die Gesprächsnotiz des Zeugen S1 vom 17. September 2003 (Urkunde Nr. 15 des Selbstleseverfahrens).
Ebenso hat L7 bestätigt, es sei richtig, dass G1 Preiskorridore für die einzelnen Produktkategorien und seine diesbezüglichen Vorstellungen genannt habe. Die Produktkategorien seien Rohwurst, Kochschinken und Brühwurst. Auch N4 hat erklärt, mit N5 und S1 habe er über Preisbänder und den Zeitpunkt der Erhöhung gesprochen sowie darüber, an wen sie herantreten würden. Die Preisbänder hätten sie nach Produktgruppen besprochen. Es hätten nur die Bandbreiten und Zeitpunkte genannt werden müssen. Das habe gereicht, es sei immer derselbe Ablauf gewesen. Dies hat T3 für die von ihm geführten Gespräche ebenfalls bestätigt.
Der Senat folgt diesen auch in einer Gesamtsicht in sich stimmigen Angaben der vorgenannten Zeugen. Sie widerlegen die unzutreffende Einlassung des Betroffenen, Absprachen nach Produktgruppen seien schon gar nicht möglich gewesen.
Der Einlassung des Betroffenen widerspricht im Übrigen auch Unterlagen, die bei der Nebenbetroffenen aufgefunden worden waren. Aus der Urkunde Nr. 8 des Selbstleseverfahrens folgt, dass auch die Nebenbetroffene – Handelnder war der Betroffene – bei Preisanpassungen selbst zunächst in einem ersten Schritt nach den Produktgruppen Rohwurst, Brühwurst, Kochwurst, Aspik und Schinken sowie den hierfür jeweils vorgesehenen Erhöhungen pro Kilogramm differenzierte.
So heißt es dort hinsichtlich einer Preiserhöhung zum 13. Oktober 2003:
„Für Artikel mit entsprechenden Sonderpreisen gilt eine Erhöhung um folgende Steps:
Rohwurst 0,50 per kgBrühwurst 0,50 per kgKochwurst 0,50 per kgAspik 0,50 per kgSchinken 0,80 per kg“
Dass die Erhöhungen bei der Nebenbetroffenen intern nach Produktgruppen erfolgten, haben auch die Mitarbeiter N14 und X12 glaubhaft bestätigt. Erst nachdem der Betroffene die Preiserhöhung nach Produktgruppen vorgegeben habe, so die beiden Zeugen, sei eine rechnerische Umrechnung auf den einzelnen Artikel erfolgt. Dies war aber lediglich die „technische Umsetzung“ der zuvor angeordneten Preiserhöhung. Für die Mitarbeiter bei der Nebenbetroffenen war es unproblematisch möglich, aus den Produktgruppen die erforderlichen Preiserhöhungen für einzelne Produkte umzurechnen.
Dass die Beteiligten zeitgleich vorgehen wollten und ihnen klar war, dass es für eine zeitnahe und effektive Umsetzung einer Preiserhöhung wichtig war, wenn möglichst viele Wursthersteller zeitgleich, d.h. im Abstand weniger Tage, und mit möglichst gleichlautenden Preiserhöhungsschreiben an die großen Einzelhandelsketten wie O und T, M, F, S herantraten und eine Erhöhung forderten, folgt aus den geschilderten glaubhaften Aussagen der Zeugen Q3, E1, Q4, S1, N4, T3, N5, D, L7, U5, V4, U4 und H5.
Wie erörtert, hatte eine Vielzahl der Wursthersteller in der Vergangenheit die Erfahrung gemacht, dass es sehr schwierig war, eine gewünschte Preiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel alleine, geschweige denn in einer bestimmten Höhe oder zu einem gewünschten Zeitpunkt, durchzusetzen. Dies ergänzend haben N4, S1, Q4 und L7 im Wesentlichen übereinstimmend geschildert, wie wichtig aus ihrer Sicht der gemeinsam verabredete Zeitpunkt eines Herantretens an den Lebensmitteileinzelhandel für den Erfolg einer verabredeten Preiserhöhung war.
Die Feststellung, dass allen Beteiligten die zentrale Rolle bewusst war, die B1 spielte, folgt aus den glaubhaften Angaben der Zeugen Q3, E1, Q4, L7, N4, N5, S1, T3 und D. Diese haben – neben den Zeugen U5 und U4 – übereinstimmend erklärt, B1 sei im Tatzeitraum von 1997 bis zur Durchsuchung im Juli 2007 eine sog. „Leuchtturmfunktion“ zugekommen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Die Feststellungen zur Auswahl und zum Modus des vorangehenden Unternehmens beruhen auf den glaubhaften Angaben der Zeugen Q3, E1, S1 und Q4.
Q3 hat ausgeführt, es sei nach sinnvollen Kriterien ausgesucht worden, wer bei B1 oder den anderen Lebensmitteleinzelhändlern vorangehen sollte. Es habe beispielsweise jemand mit einem guten Ruf oder einer starken Stellung sein können. Manchmal sei auch jemand ausgesucht worden, der noch nicht vorgetreten wäre.
Auch Q4, S1 und E1 haben übereinstimmend bekundet, es sei vereinbart worden, wer als erstes Unternehmen mit der Preiserhöhungsforderung an die großen Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels hätte herantreten sollen. Für Q4 war klar, dass jeweils eines der größeren Unternehmen vorangeht, sein Unternehmen sei dafür zu klein gewesen. Entsprechendes hat E1 erklärt und erläutert, das Unternehmen I1 sei daher als Marktführer im Jahr 2007 als erstes an den Lebensmitteleinzelhandel herangetreten. Das wird bestätigt durch die interne Mitteilung des Zeugen S1 vom 10. Oktober 2007 (Urkunde Nr. 13 des Selbstleseverfahrens) an seine Mitarbeiter betreffend die 2. Preiserhöhung Geflügel:
„[…] Der Marktführer H1 wird naturgemäß vorangehen müssen. […]“
Entsprechendes hat S1 auch in Bezug auf das eigene Unternehmen bekundet. Er hat erläutert, wie er selbst des Öfteren als eines der großen Unternehmen als Erster eine Preiserhöhung gefordert habe. Das wird bestätigt durch die E-Mail vom 15. Juni 2004 der Sekretärin des Zeugen S1 an dessen Mitarbeiter S6 (Urkunde Nr. 26 des Selbstleseverfahrens):
„[…] Von der Tendenz her habe ich Herrn U1 signalisiert, dass wir bei der Preiserhöhung mitmachen, allerdings nicht an vorderster Front, da wir uns im September/Oktober letzten Jahres Watschen eingefangen haben […].“
Die Feststellung, dass die abgesprochenen Preiserhöhungen sich auch auf Erhöhungen der Verkaufspreise in den Auslandsfilialen der Discounter im europäischen Ausland, insbesondere bei M, auswirkten, beruht auf dem Zusammenspiel der Angaben der Zeugen N4, E1, Q4, L7, S1, U5, X12, C10 und teilweise auf der Einlassung des Betroffenen.
Die vernommenen Geschäftsführer haben bestätigt, dass die Unternehmen, die über die deutsche M-Zentrale in das europäische Ausland lieferten, dies wussten und den Preiserhöhungsmechanismus kannten und dies – im Hinblick auf die Verbesserung der Gewinnsituation des Unternehmens – wollten. Es ist deutlich geworden, dass diese Art der Lieferung von Fleischwaren und Wurstwaren in das Ausland über deutsche Discounter üblich war.
So hat N4 glaubhaft geschildert, dass das Unternehmen X2 seine Waren auch ins europäische Ausland liefere und über M und L seine Ware fast überall nach Europa liefere. Die Verpackung werde bereits bei der Produktion in Deutschland in der jeweiligen Landessprache etikettiert. Auch E1 hat bestätigt, dass I1 auf die gleiche Weise ins Ausland über die deutschen Discounter, z. B. über M, geliefert habe, beispielsweise nach Luxemburg und Belgien. Dies mache 5 – 6 % des Umsatzes von I1 aus. Q4 hat erklärt, die Firma N2 habe ebenfalls über M auch ins Ausland geliefert. Dies sei zu denselben Preisen wie ins Inland geschehen, allenfalls sei noch ein anderer Frachtzusatz dazugekommen.
S1 hat bekundet, das Unternehmen S2 sei der größte Exporteur von Wurstwaren in Deutschland. Der Jahresumsatz von S2 betrage in etwa … Euro. Der Auslandsanteil sei von Anfang der 2000er-Jahre von rund 20% auf 40% gestiegen. Hierbei sei auch über die M-/T5 dorthin geliefert worden. Die Produkte für das Auslandsgeschäft würden bereits bei S2 vollständig verpackt und in der jeweiligen Fremdsprache etikettiert. M unterscheide grundsätzlich nicht zwischen Inlands- und Auslandspreisen. Bei gleicher Rezeptur bestehe der gleiche Preis. Gegebenenfalls gebe es einen Unterschied wegen der Transportkosten. Wenn M im Inland die Preise erhöht habe, erhöhe M regelmäßig auch im Ausland die Preise.
Die Mitarbeiter der Nebenbetroffenen C10 und N14 haben auch für die Nebenbetroffene bestätigt, dass diese Produkte für das europäische Ausland produziert habe. Sie haben etwa erläutert, dass die Nebenbetroffene über die deutschen Discounter B1 und M ins europäische Ausland, etwa nach Spanien, Portugal, Frankreich, Polen, Schweden, Italien, Niederlande und England ins europäische Ausland liefert und lieferte.
Diese Darstellungen der Zeugen sind glaubhaft. Sie werden durch den bei M ehemals auch für Auslandslieferungen zuständigen Einkäufer für Wurstwaren, U5, umfänglich bestätigt. Er hat erläutert, dass M für seine Filialen im europäischen Ausland über M-Deutschland in erheblichem Umfang Wurst bei den deutschen Herstellern, auch bei der Nebenbetroffenen, orderte. Hinsichtlich der Preise hätten sie für solche Produkte einen A- und einen B-Preis. Der A-Preis enthalte den Preis des Produktes einschließlich der Logistik in die nähere Umgebung. Der B-Preis enthalte denselben Produktpreis, hinzukomme jedoch ein Aufschlag für die Logistik, wenn das Produkt nicht in der Nähe ausgeliefert werde. Es handelte sich, so glaubhaft U5, um ein Baukastenprinzip. Wenn der A-Preis um 5 ct hochgeht, gehe auch der B-Preis um 5 ct hoch. Eine Preiserhöhung gäbe M natürlich an den Verbraucher – auch im Ausland – weiter.
Der Betroffene hat sich für die Nebenbetroffene wissentlich und gewollt an der festgestellten Grundabsprache und dann umgesetzt in mehreren Einzelrunden beteiligt.
Der Senat hat nach der Beweisaufnahme keinen Zweifel, dass der Betroffene in dem festgestellten Umfang an der Grundabsprache beteiligt war.
Die Beteiligung des Betroffenen an der Grundabsprache folgt zum einen aus den bereits geschilderten Aussagen der Zeugen Q3, E1 und S1, die teils zahlreiche persönliche Kontakte mit dem Betroffenen bestätigt haben, bei denen es zu Preisabsprachen kam. Diese belegen auch zur Überzeugung des Senats, dass diese wiederkehrenden Absprachen auf einer auf Dauer angelegten Grundabsprache beruhten.
So hat Q3 sich jedenfalls seit dem Jahr 1997 bis zu seinem Ausscheiden aus der Geschäftsführung bei I1 im Jahr 2003 nach dessen glaubhaften Angaben regelmäßig, und zwar bei jeder anstehenden Preiserhöhung, mit dem Betroffenen abgesprochen. Gleichermaßen verhielt es sich mit S1 ab dem Jahr 2003. S1 hat, so seine glaubhaften Angaben, anlässlich von anstehenden Preiserhöhungen regelmäßig und auch mehrfach pro Preiserhöhungsrunde mit dem Betroffenen gesprochen und schließlich die Bandbreiten vereinbart. Mit E1 hat der Betroffene im Rahmen des Vorstellungsgesprächs im Jahr 2003 nochmals konkret die Grundabsprache erneuert und diesen in das System mit einbezogen. Die Zeugen haben nach Überzeugung des Senats unmissverständlich verdeutlicht, dass den Beteiligten, einschließlich des Betroffenen, klar gewesen war, dass noch zahlreiche weitere Unternehmen in die Absprache eingebunden waren.
Der Senat ist weiter davon überzeugt, dass der Betroffene im Rahmen der Grundabsprache auch mit N4 gesprochen und mit ihm ebenfalls Preiserhöhungen abgesprochen hat. Dies ergibt sich aus den oben dargestellten Angaben N4s, in denen er auch die Angaben aus dem ihm vorgehaltenen Bonusantrag der Firma X2 als zutreffend bestätigt hat.
Der Senat ist darüber hinaus auch davon überzeugt, dass der Betroffene sich daneben regelmäßig zumindest seit April 1997 mit G1 im Rahmen der erörterten Grundabsprache über Abgabepreise ausgetauscht und mit diesem verbindlich abgesprochen hat. Dies folgt aus einer Gesamtschau der glaubhaften Aussage des Zeugen Q4, den von ihm gefertigten Vermerken, der Einlassung des Betroffenen, soweit ihr gefolgt werden kann, sowie den glaubhaften Aussagen der Zeugen Q3, E1, S1, N4, T3, N5, D, C10, N14, V4, U4 und U5.
Ausgangspunkt für diese Überzeugung sind die – wie oben dargelegt – in jeder Hinsicht glaubhafte Aussage des Zeugen Q4 und die von diesem gefertigten Vermerke über von ihm mit G1 geführte Telefonate (Urkunden Nummern 95, 92 und 87 des Selbstleseverfahrens).
Darin hat Q4 festgehalten, was G1 ihm über die Teilnahme anderer Unternehmen an den dort näher beschriebenen Absprachen jeweils mitgeteilt hat. Als Teilnehmer an der Absprache wird jeweils auch die Nebenbetroffene genannt. Der Senat hat keinen Zweifel, dass das vermerkt wurde, was G1 telefonisch weitergegeben hatte. Nach der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass der Betroffene und G1 zuvor telefoniert hatten und den von G1 an N13 weitergebenen Rahmen der Preiserhöhungssätze und Zeitpunkte abgesprochen hatten.
So hat Q4 unmissverständlich und spontan klargestellt hat, G1 habe ihm gegenüber erklärt, er habe diese Informationen von und nicht über G, d.h. nicht etwa aus dem Markt, erhalten. Wie erörtert, war der Betroffene der alleinige Ansprechpartner auf Geschäftsführerebene. G1 sprach nur mit Personen auf Inhabergeschäftsführerebene, wie T3 bekundet hat. Die alleinbestimmende Rolle des Betroffenen in Preiserhöhungsfragen haben die langjährigen Mitarbeiter der Nebenbetroffenen, die Zeugen X12, C10 und N14 übereinstimmend geschildert. Als Kontaktperson bei der Nebenbetroffenen kommt daher nur der Betroffene in Betracht.
Darüber hinaus hat der Betroffene selbst sich mehrfach dahingehend eingelassen, er schließe aus, dass sein ehemaliger Mitgeschäftsführer, also sein verstorbener Schwager K, und sein ehemaliger Vertriebsleiter, also der inzwischen ebenfalls verstorbene Herr P, Preisabsprachen getroffen hätten.
In dem Vermerk vom 13. Juli 2004 (Urkunde Nr. 87 des Selbstleseverfahrens) heißt es, von den dort genannten Firmen, zu denen auch die Nebenbetroffene zählt, „werden Preiserhöhungen am 14.07.04 zugestellt mit Durchsetzungsziel am 2.08.04 bzw. 9.08.04.“. Mit anderen Worten: Zu dem Zeitpunkt, zu dem der Vermerk abgefasst wurde, waren die aufgeführten Firmen bislang noch nicht an den Lebensmitteleinzelhandel herangetreten, sondern beabsichtigten dies erst noch. Dementsprechend konnten die Kunden die gewünschten Erhöhungssätze noch nicht kennen und unter den Wurstherstellern verbreiten.
Dasselbe gilt für den Vermerk vom 24. März 2000 (Urkunde Nr. 92 des Selbstleseverfahrens). Auch dort ist erst von zukünftigem Verhalten der Wettbewerber einschließlich der Nebenbetroffenen die Rede. Die dort genannten Firmen wollten in der 13. Kalenderwoche, d.h. in der Zeit vom 27. bis 31. März 2000, eine Preiserhöhung mit Wirkung zum 10./17. April 2000 zu den dort näher genannten Konditionen vornehmen. Auch hier gilt: Am 24. März 2000 waren die Erhöhungsschreiben nach dem Inhalt der Urkunde noch nicht an den Lebensmitteleinzelhandel gerichtet gewesen, so dass von dort auch noch keine Informationen nach außen, insbesondere zu G1, gedrungen sein können.
Auch hinsichtlich des Vermerks von Q4, in dem er ein Telefonat mit G1 am 30. April 1997 dokumentiert hat (Urkunde Nr. 95 des Selbstleseverfahrens), ist der Senat aufgrund der obigen Indizien und Gesamtwürdigung davon überzeugt, dass auch diesem Vermerk ein entsprechendes Telefonat zwischen dem Betroffenen und G1 vorausgegangen ist, in dem eine geplante Preiserhöhung abgestimmt worden war.
Über die von N13 dokumentierten Gespräche hinaus gab es zur Überzeugung des Senats weitere Absprachen zwischen dem Betroffenen und G1. Diese drei sich mittelbar aus den vorgenannten Vermerken (Urkunden Nr. 87, 92 und 95 des Selbstleseverfahrens) ergebenden Preisabsprachen zwischen dem Betroffenen und G1 waren nicht die einzigen Absprachen, die diese getroffen haben. Vielmehr hat der Betroffene häufig mit G1 im Rahmen der Grundabsprache telefoniert und mit ihm Preiserhöhungen vereinbart.
Dies ergibt sich aus der Einlassung des Betroffenen, soweit ihr gefolgt werden kann, sowie den Aussagen der Zeugen Q3, Q4, D, T3 und L7. Hinzu kommt, dass die Absprachen nur auf Geschäftsführerebene geführt wurden und keine belastbaren Informationen über die Preisgestaltung der Nebenbetroffenen aus dem Markt gekommen sein können.
Der Betroffene hat sich – nachdem er, wie oben erläutert, mehrfach seine Einlassung hinsichtlich der Telefonate mit G1 geändert und dem Verlauf der Beweisaufnahme angepasst hatte – schließlich dahingehend eingelassen, dass er häufig mit G1 Kontakt gehabt habe. Allerdings ist der Senat davon überzeugt, dass es bei diesen häufigen Kontakten nicht – wie der Betroffene erklärt hat – um die bloße Diskussion von Rohstoffpreisszenarien, sondern die verbindliche Absprache von Abgabepreisen bzw. Erhöhungsbandbreiten ging.
Schon hinsichtlich der drei oben aufgeführten Kontakte, die den Vermerken des Zeugen Q4 und den Angaben der vernommenen Zeugen, insbesondere Q4 und V, zugrunde liegen, ist diese Einlassung des Betroffenen widerlegt.
Auch hinsichtlich der weiteren Gespräche mit G1 ist der Senat überzeugt, dass der Betroffene mit G1 anstehende Preiserhöhungen abgesprochen hat, nicht nur allgemein über Rohstoffpreisszenarien.
Die Zeugen, mit denen der Betroffenen persönlich gesprochen hat, haben klar gemacht, dass sie mit dem Betroffenen nicht nur allgemein über die Marktentwicklung gesprochen haben, sondern auch über Erhöhungssätze und Zeitfenster einer Preiserhöhung. Auch ist niemandem über die Jahre des Bestehens der Grundabsprache und der darauf gründenden zahlreichen Einzelabsprachen aufgefallen, dass der Betroffene sich anders verhalten hätte als die anderen. Dies betrifft gerade auch die Frage der Distanzierung von Abgabepreisabsprachen und die Frage, ob ausschließlich über Rohstoffpreisszenarien gesprochen wurde. Auch deshalb ist es nach Überzeugung des Senats fernliegend, dass der Betroffene sich gegenüber G1 anders verhalten haben könnte.
Dafür, dass der Betroffene mit G1 regelmäßig Abgabepreise abgesprochen hat, sprechen schließlich – neben den vorgenannten Vermerken (Urkunden Nr. 87, 92 und 95 des Selbstleseverfahrens) – entscheidend die Angaben der Zeugen Q3, Q4, D, T3 und L7. Sämtliche Zeugen haben bekundet, dass G1 ihnen von Abstimmungsgesprächen über Abgabepreise mit den sogenannten „W4ern“, womit die großen W4er Firmen einschließlich der Nebenbetroffenen gemeint waren, bzw. unmittelbar mit dem Betroffenen berichtet habe.
Q4 hat klar gemacht, dass der in den Vermerken dokumentierte und von ihm hierzu erläuterte Ablauf das regelmäßige Vorgehen bei Preiserhöhungen gewesen sei, sich keinesfalls auf die sich aus den Vermerken ergebenden Zeiträume beschränkt habe. So habe G1 stets darauf hingewiesen, dass viele Firmen mitmachen würden. G1 habe die Firmen aus dem W4er Raum genannt, ebenso wie weitere aus dem süddeutschen Raum. Bei den W4ern handele es sich um die Unternehmen S2, I1, X2, G und I. G1 habe die einzelnen Firmen aufgezählt und insbesondere die Firmen S2, X2, I1 und G genannt. Da aber – wie ausgeführt – die Absprachen nur auf Geschäftsführerebene stattfanden, kann G1 nur mit dem Betroffenen gesprochen haben.
Hinsichtlich der Preisabsprachen im Atlantikkreis hat L7 erklärt, dass G1 darauf hingewiesen habe, er sei mit den „W4ern“ in Kontakt. Es sei dann um Preise gegangen. G1 habe ihm, L7, gegenüber gesagt, dass er schon mit mehreren in der Sache telefoniert habe. Er habe dann unter anderem vom „W4er Raum“ gesprochen. Gemeint gewesen seien damit die großen Unternehmen im Raum W4, d.h. X2, I1, G, N15, N5 und S2. G1 habe vermittelt, dass er mit diesen Unternehmen in Kontakt gestanden habe, privat und auch „im Übrigen“. Auch hier gilt: Da die Absprachen grundsätzlich nur auf Geschäftsführerebene stattfanden, kann G1 nur mit dem Betroffenen als einem der Geschäftsführer eines der W4er Unternehmen gesprochen haben.
S1 hat berichtet, G1 habe ihm im Fall einer von diesem koordinierten Preiserhöhungsrunde erklärt, dass die „W4er mitmachten“. Zu den W4ern zähle er, S1, die Firmen X2, G, S2 und T1. Er habe jeweils den Eindruck gehabt, G1 habe zuvor schon unter anderem mit dem Betroffenen gesprochen. Hierzu passt die Aussage des Zeugen T3. Er in Zusammenhang mit von ihm bestätigten Preisabsprachen erklärt, G1 habe intensive Kontakte zu seinem Mitgeschäftsführer L5 und zu den sog. W4ern gehabt. Dazu zähle er die Firmen G, X2, N15, X14 und N1.
Q3 hat schließlich erklärt, nach Übernahme der Koordinierungsfunktion habe G1 ihn, den Zeugen, angerufen und darüber berichtet, mit wem er gesprochen habe und wer sich an der Preiserhöhung beteilige. Im Rahmen dieser Telefonate habe G1 ihm regelmäßig mitgeteilt, dass er insbesondere mit den Firmen S2, X2, L4, G, I, L3, S4 und E sowie mit den zur heutigen A3 gehörigen Firmen gesprochen habe. Er, Q3, habe mehr als einmal von G1 gehört, dass auch der „X14gang“, womit der Betroffene X gemeint gewesen sei, bei den Preiserhöhungen „dabei“ sei.
Es bestehen nach der Beweisaufnahme keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass die abgesprochenen Erhöhungssätze „aus dem Markt“ gekommen sein könnten, geschweige die Preiserhöhungsabsichten auf Seiten der Nebenbetroffenen von jemand anderem als dem Betroffenen nach außen gegeben worden sein könnten. Es ist daher aus Sicht des Senats ausgeschlossen, dass G1 die von ihm weitergegebenen Informationen über die Preisbildung bei der Nebenbetroffenen „aus dem Markt“, etwa von Kunden der Wursthersteller, erhalten haben könnte.
Der Betroffene hat sich dahingehend eingelassen, Preisinformationen anderer Unternehmen und auch der Nebenbetroffenen seien „aus dem Markt“ gekommen und dort allgemein bekannt gewesen. Er könne sich ansonsten hinsichtlich der bei den Durchsuchungen sichergestellten und beschlagnahmten Urkunden nicht erklären, woher die Preiserhöhungsinformationen betreffend das Unternehmen G stammten. Es habe mit den Kunden einen permanenten Informationsaustausch gegeben, etwa mit dem Einkäufer H4 von O. Man habe oft miteinander gesprochen. Er gehe davon aus, dass die Kunden seine Konditionen im Markt bekannt gegeben hätten. Er selbst habe von den Einkäufern bei O auch Informationen über die Abgabepreise von Wettbewerbern erhalten. Es seien Preisuntergrenzen genannt worden.
Diese Einlassung ist nach der Beweisaufnahme widerlegt. So sind im Rahmen einer Preiserhöhung zwei Phasen zu unterscheiden: In der ersten Phase stimmten die an den Absprachen beteiligten Geschäftsführer – wie es Q3, E1, Q4, S1, T3, N5, N4 und L7 übereinstimmend und glaubhaft geschildert haben – auf Leitungsebene untereinander und vertraulich die Bandbreiten einer Preiserhöhung, den Zeitpunkt des Herantretens an den Handel und den Zeitpunkt der gewünschten Umsetzung ab. Dies erfolgte in einem Kreis von Leitungspersonen, denen man vertraute.
Hierzu passt die Aussage des Zeugen X13, damals Vertriebsleiter bei S3, der auf Anregung der Verteidigung als Zeuge vernommen worden war. Er hat auch den allgemeinen Ablauf der Preisrunden geschildert. Er hat erklärt, dass er teilweise Preisinformationen von Personen anderer Unternehmen unterhalb der Geschäftsführungsebene erhalten habe. Dies widerspricht aber nicht den Feststellungen. Vielmehr hat er verdeutlicht, dass er die Preiserhöhungsinformationen anderer Wettbewerber erst am Ende einer Preisrunde erhalten habe. Zu diesem Zeitpunkt war die Absprache aber bereits erfolgt. So hat er ferner erklärt, dass der Inhaber-Geschäftsführer S9 ihm die Preiserhöhungssätze und den Zeitpunkt einer Preiserhöhung vorgegeben habe, ihm „eine Vorgabe gemacht“ worden sei. Dies verdeutlicht, dass auch bei S3 auf Geschäftsführerebene die Preiserhöhungssätze bestimmt und dann den Mitarbeitern vorgegeben worden waren. X13 war damit erst informiert worden, nachdem auf Geschäftsführerebene bereits die Absprache stattgefunden hatte.
Wie es in dieser ersten Phase dazu gekommen sein soll, dass „der Markt“ Kenntnis von den Preiserhöhungssätzen der Nebenbetroffenen hätte erhalten sollen, erschließt sich daher schon nicht. „Der Markt“ hat vielmehr erst, nachdem auf Geschäftsleitungsebene die Absprache bereits erfolgt war, Kenntnis von einzelnen Umständen einer etwaigen Preiserhöhung erhalten. Diese Informationen waren, wie zahlreiche Zeugen übereinstimmend geschildert haben, im Übrigen wenig belastbar.
Das zeigt sich auch anhand der Geschehensabläufe innerhalb des Unternehmens der Nebenbetroffenen, die der Mitarbeiter X12 glaubhaft geschildert hat. Der Zeuge hat nachvollziehbar erläutert, dass das Prozedere bei einer Preiserhöhung grundsätzlich immer gleich gewesen sei. Der Geschäftsführer habe den Bedarf ermittelt und dann konkret vorgegeben, um welchen Mindestbetrag und zu welchem Zeitpunkt die Preise zu erhöhen seien. Eine Woche, nachdem der Betroffene die Erhöhungssteps genannt hätte, seien die Anschreiben an die Kunden rausgegangen. Etwa ein bis zwei Wochen später würden die Preise dann endgültig bei der Nebenbetroffenen eingestellt. Die Handelspartner seien innerhalb von einer Woche informiert. Auch N14 hat bestätigt, dass der Betroffene die Preiserhöhungsparameter vorgegeben habe.
Ähnliches hat auch D für sein Unternehmen geschildert. Auch er hat erklärt, er habe seine Key-Accounter 14 Tage vor einer geplanten Preiserhöhung benachrichtigt. Einen entsprechenden Ablauf hat ebenfalls S1 für sein Unternehmen geschildert.
Auch in der sich dann anschließenden zweiten Phase, in der der Lebensmitteleinzelhandel mit den Wurstherstellern über die Preiserhöhungsforderungen diskutierte, sind zur Überzeugung des Senats die konkreten Erhöhungssätze der Wettbewerber nicht in belastbarer Weise über den Lebensmitteleinzelhandel „in den Markt“ gekommen. Das folgt aus den glaubhaften Angaben der Zeugen S1, D, Q4, V4 und U5. S1, D und Q4 haben übereinstimmend bekundet, sie hätten es – entgegen der Einlassung des Betroffenen – nie erlebt, dass der Lebensmitteleinzelhandel die konkreten Erhöhungswünsche der anderen Wettbewerber an sie weitergegeben habe.
So hat D angegeben, dass er zwar ein enges Verhältnis zu den Einkäufern gehabt habe. Gleichwohl seien ihm die Angebote von den anderen Mitbewerbern nie gezeigt worden. Auch S1 hat betont, dass ihm nie ein Einkäufer gesagt habe, welcher Wettbewerber welchen Preis gefordert habe. Es werde vielmehr nebulös gesagt, ohne Bezug auf eine bestimmte Firma: „Ich habe da günstigere Angebote.“ In der Regel habe der Einkäufer lediglich von „günstiger“ gesprochen, er habe nicht genau gesagt, wo der Preis der Anderen liege. Wenn ein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden habe, hätte es sein können, dass der Einkäufer einen Betrag genannt habe, zu dem man kommen müsse, damit alles so bleibe, wie es sei. Auch Q4 hat erklärt, man habe keine konkreten Informationen von den Lebensmitteleinzelhandelseinkäufern über die Angebote der Wettbewerber erhalten, „Das wäre auch realitätsfern“. Auch keiner der anderen vernommenen Zeugen, die durchgängig vom Senat zu dieser Problematik befragt wurden, hat die Einlassung des Betroffenen bestätigt.
Dies entspricht auch den Angaben der Zeugen V4 und U5. Der B1-Einkäufer V4 hat erläutert, er habe bei den Verhandlungen gesagt, wie viel B1 bereit sei zu zahlen. Er halte es aber für ausgeschlossen, dass er überhaupt auch nur Namen anderer Wursthersteller genannt hätte. Seine Einschätzung war, dass man Derartiges keinesfalls machen würde. Taktisch sei es normal, nicht sofort auf einen Preis einzusteigen und diesen zu akzeptieren. Man sage in etwa: „Ich bin bereit, so und so viel zu zahlen.“ Man nenne aber keine Namen. Eventuell mache man so etwas anonymisiert. Auch U5 hat erklärt, bei den Verhandlungen mit den Herstellern habe er die von ihm zuvor errechneten Sätze am Telefon mitgeteilt. Er habe aber nicht gesagt, was Andere geboten hätten. Die von ihm mitgeteilten Sätze seien für alle gleich gewesen. Er habe allenfalls abstrakt gesagt: „Andere sind billiger.“ Er habe weder die Sätze noch die Preise anderer Unternehmen noch deren Namen genannt. Er habe auch nicht mit den Preisen der anderen argumentiert. Ferner habe er keinesfalls die Faxe der Mitbewerber gezeigt bzw. herausgegeben. So etwas mache man bei M schlicht nicht. Jeder Hersteller stehe doch für sich.
Diese Angaben sind glaubhaft und plausibel. Ein Einkäufer im Lebensmitteleinzelhandel würde ohne Not seine Verhandlungsposition erheblich schwächen, wenn er unumwunden die Preisvorstellungen anderer Lieferanten bekannt geben würde.
Es gibt auch keine Anhaltspunkte, dass die Key-Accounter der Nebenbetroffenen geplante Preiserhöhungssätze zwischen der Bekanntgabe an sie und der Bekanntgabe an den Lebensmitteleinzelhandel anderen Wettbewerbern mitgeteilt haben könnten. Denn auch für die hierzu vernommenen Zeugen C10, X12 und N14 war ein solcher Vorgang undenkbar, sowohl für die eigene als auch für jede andere Person des Unternehmens.
N14 hat wenig detailgenau erwähnt, dass er ganz selten etwas von Wettbewerbern höre. Dies geschehe beispielsweise, wenn er in die Handelszentralen komme. Da sei man „manchmal überrascht, welche Informationen die Mitarbeiter preisgäben“. Der Senat hat sich umfassend bemüht, den Zeugen zu bewegen, diese Angaben zu konkretisieren. Der Senat hat N14 mehrfach gebeten, mitzuteilen, wann, bei welchen Gelegenheiten, bei welchen Handelszentralen derartiges passiert sein soll und welcher konkrete Handelspartner welche Informationen weitergegeben habe. Hierzu wollte oder konnte N14 indes keine näheren Angaben machen und wich der Befragung aus. Dieser Teil der Aussage des Zeugen ist daher so unkonkret, dass er nicht belastbar ist und mithin unglaubhaft bleibt. Er ist nicht geeignet, die anderweitigen detaillierten und in sich schlüssigen Aussagen der oben zitierten Zeugen S1, D, Q4, V4 und U5 infrage zu stellen. Der Betroffene hält es auch selbst für ausgeschlossen, dass Preisinformationen ohne sein Wissen nach außen gegeben werden.
Soweit es tatsächlich im Einzelfall dazu gekommen sein mag, dass die Key-Accounter oder Handelsvertreter anderer Unternehmen Informationen ausgetauscht haben, waren diese Informationen – anders als etwa die Informationen, die G1 mit N13 ausgetauscht hat – nach übereinstimmender Ansicht der Zeugen D, T3 und N5 sowie auch des Betroffenen nicht belastbar und damit wertlos. Der Betroffene selbst hat diese Informationen als „Branchengeschwätz“ und „Latrine“ bzw. „Latrinengeschwätz“ bezeichnet.
Die Feststellungen zur Rolle des Betroffenen innerhalb der Grundabsprache und seiner Beteiligung an dieser und an den Einzelabsprachen beruhen insbesondere auf den bereits erläuterten, glaubhaften Angaben des Zeugen S1. Die Feststellung, dass auch denjenigen, die nicht unmittelbar mit dem Betroffenen Preisabsprachen getroffen hatten, dessen Beteiligung und Meinung wichtig war, folgt aus einer Gesamtschau der Angaben der Zeugen E1, Q3, S1, N4, T3, Q4 und D.
So haben etwa N5, S1 und Q4 zum Hintergrund der Absprachen übereinstimmend erläutert, dass ihnen diese die notwendige Sicherheit bei einer Preiserhöhung gegeben hätten. Die Beteiligung anderer marktführender Unternehmen sei ihnen wichtig gewesen. S1 hat darauf verwiesen, ihm sei immer wichtig gewesen, dass die W4er Firmen dabei gewesen seien.
Der Senat ist aufgrund des objektiven Geschehens davon überzeugt, dass der Betroffene die Grundabsprache im festgestellten Umfang kannte und wollte. Aufgrund seiner aktiven und regelmäßigen Teilnahme an den Preisabsprachen und aufgrund des Umstandes, dass die Absprachen zu keinem Zeitpunkt einer Erneuerung des zwischen den Beteiligten bestehenden verbindlichen Grundkonsenses bedurften, machte er den übrigen Beteiligten immer wieder klar, dass er an der auf Dauer ausgerichteten Absprache weiter festhielt und diese verbindlich mittrug.
Die Feststellung, dass dem Betroffenen die kartellrechtliche Problematik und die Rechtswidrigkeit seines Handelns bekannt und bewusst waren, gründet auf seiner Einlassung. Immer wieder kam er auf seine Zeit als Praktikant beim Bundeskartellamt zu sprechen und betonte, dass er die rechtliche Problematik von Preisabsprachen und deren Rechtswidrigkeit erkannt habe. Im Übrigen sahen selbst juristisch nicht geschulte Geschäftsführer die kartellrechtlichen Gefahren.
Auf diesem Umstand und der Darstellung des Zeugen S1 über die Art des Betroffenen, Absprachen zu treffen, beruht die weitere Feststellung, dass er zwar mitbestimmender Teil der Absprache sein wollte, es andererseits aber vorzog, möglichst wenig nach außen aufzutreten, und ihm die Koordinierungsfunktion von G1 – den er nach eigener Einschätzung für einen schlechten und unsicheren Unternehmer hielt – durchaus recht war.
Diese Vorsicht im Hinblick auf die kartellrechtlichen Gefahren wird auch dadurch belegt, dass der Betroffene gegenüber Q3 anlässlich der Nachfolge durch den Zeugen E1 erklärt hat: „Vertrauen hin, Vertrauen her, ich möchte E1 in meinem Büro kennenlernen.“ Er wollte damit zunächst prüfen, ob E1 für das Absprachesystem hinreichend vertrauenswürdig war. Auch hat der Betroffene Kontakte nur zu einem ausgesuchten kleinen Kreis von Beteiligten gehalten. Darüber hinaus hat er in seinem Unternehmen – so auch die Aussagen der Zeugen C10, N14 und X12 – strengste Anweisungen gegeben, dass die Mitarbeiter mit niemandem von der Konkurrenz über Abgabepreise – und auch sonst – sprechen durften, während sie aber nach ihren glaubhaften Angaben durchaus gehalten waren, Informationen von Wettbewerbern zu sammeln. Das entspricht auch seiner Einlassung, wonach P „vergattert“ gewesen sei, keinerlei konkrete Aussagen zu Abgabepreisevorhaben, deren Höhe und deren Terminierungen zu machen und mit allgemeinen Formulierungen wie „Wir beobachten die (Rohstoff)-Preisentwicklung genau und warten ab, eine Entscheidung steht noch aus“ hätte antworten sollen.
Im Übrigen ist der Senat davon überzeugt, dass der Betroffene sich von ähnlichen Erwägungen hat leiten lassen, wie die anderen an der Absprache Beteiligten. So haben N5, S1 und Q4 erklärt, dass ihnen die Absprachen die notwendige Sicherheit bei einer Preiserhöhung gegeben hätten. Dies galt für diese über Jahre hinweg. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies für den Betroffenen anders gewesen sein sollte. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Betroffene sich grundsätzlich anders verhalten hat. Ein derartiges Verhalten ist keinem der zahlreichen Zeugen aufgefallen.
Dem Betroffenen war daher klar, wie den übrigen Beteiligten auch, wie schwierig es grundsätzlich war, als einzelnes Unternehmen eine Preiserhöhung durchzusetzen.
Der Senat ist nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Betroffene sich von ähnlichen Beweggründen hat leiten lassen wie die anderen beteiligten Wursthersteller, die wirtschaftliche und finanzielle Situation des Unternehmens zu verbessern. Es sind keine Umstände ersichtlich, dass dies bei dem Betroffenen anders gewesen sein könnte. Er hatte ein erhebliches Eigeninteresse aufgrund seiner Stellung als persönlich haftender Gesellschafter der Nebenbetroffenen und seiner Funktion als Geschäftsführer. Hinzu kamen die Unternehmensbeteiligung seiner Ehefrau und seiner Kinder. Die Mitarbeiter der Nebenbetroffenen haben den Betroffenen als zielorientierten und gut kalkulierenden Unternehmer beschrieben. So hat auch der Betroffene erläutert, dass er stets versucht habe, die Nebenbetroffene wirtschaftlich erfolgreich zu führen und Investitionen möglichst ohne Fremdkapital durchzuführen.
Soweit der Betroffene sich dahingehend eingelassen hat, Absprachen hätten für ihn keinerlei Sinn gemacht, ist dem nicht zu folgen. Er hat zu begründen versucht, dass er zum einen ein besonders gutes Verhältnis zu M und B1 gehabt habe, er habe bei beiden die Inhaberfamilien gekannt und man müsse, wenn Druck aufkomme, zur Verhinderung von Abhängigkeiten auch einmal „Nein“ sagen können. Wichtig sei zudem – wie es bei der Nebenbetroffenen geschehe –, neben Markenprodukten auch Nischenprodukte zu fertigen. Denn der Handel setze auf die Eigenmarkenprodukte, die aber nicht so gut liefen. Die Gefahr von Absprachen bestehe vor allem bei diesen Eigenmarken- bzw. Gattungsprodukten, d.h. bei austauschbaren Produkten unter dem Namen der Lebensmitteleinzelhändler.
Hiergegen spricht allerdings, dass auch andere Unternehmer, die – nach Aussage des Zeugen S1 mit der sog. „C3“ und des Zeugen E1 mit der Marke „H1“ – ebenfalls Markenprodukte produzieren, sich an Absprachen beteiligt haben. Das betrifft nicht nur die Unternehmen S2 und I1, sondern auch das Unternehmen S4, das nach Darstellung des Zeugen S1 mit der S4 Teewurst quasi als einziges Unternehmen am Markt ein „reinrassiges“ Markenprodukt herstellt. Darüber hinaus hat auch die Nebenbetroffene, wie sich beispielsweise aus der Aussage des Zeugen T3, aber auch aus der Einlassung des Betroffenen selbst ergibt, Eigenmarkenprodukte zusammen mit anderen Herstellern wie L3 produziert. Im Übrigen war es auch bei Markenprodukten wichtig, dass eine Preiserhöhung bei Eigen-/Handelsmarkenprodukten erfolgte. Denn der Preisabstand zwischen Marken- und Eigen-/Handelsmarkenprodukten durfte nach Aussage E1s nicht zu groß werden.
Zudem wird die Einlassung des Betroffenen, er habe zu U5 und dessen Vorgänger S17 ein besonderes Vertrauensverhältnis gehabt, zur Überzeugung des Senats durch die Aussage des Zeugen U5 widerlegt. U5 hat weder für die Person seines Vorgängers, S17, noch für seine Person ein solches Vertrauensverhältnis bestätigt. Im Gegenteil soll nach dessen Aussage das Verhältnis zwischen seinem Vorgänger und dem Betroffenen sogar schwierig gewesen sein. Der Senat folgt aus den oben ausgeführten Gründen den Angaben dieses Zeugen.
Ferner wusste der Betroffene, wie die übrigen Beteiligten auch, um den Auslandsbezug der Preisabsprachen. Die Nebenbetroffene hat nämlich – wie vorstehend auf Grundlage der Aussagen der Mitarbeiter C10 und N14 ausgeführt – über M und B1 ins europäische Ausland geliefert. Aufgrund der ihm bekannten Verträge mit M und den im Unternehmen angebrachten fremdsprachigen Etiketten, war dem Betroffenen klar, dass eine Preiserhöhung gegenüber M „quasi automatisch“ auch Auswirkungen auf die Wurstpreise bei den europäischen Auslandsfilialen der Discountern haben würde, auch wenn er nicht die genaue Höhe der dortigen Verkaufspreiserhöhung gekannt haben mag. Zur Überzeugung des Senats beabsichtigte er diese Wirkung auch, wenn dies auch nicht Teil der Preisabsprachen war. Denn nur so konnte er insgesamt die von ihm gewünschte Gewinnspanne auch für die für den deutschen Markt gelieferten Produkte halten.
Der Senat hat nach der Beweisaufnahme und in einer Gesamtschau keinen Zweifel, dass der Betroffene den Kreis der Beteiligten kannte, wenn er auch nur mit einigen von ihnen telefonierte. Der Senat ist davon überzeugt, dass dem Betroffenen bekannt war und er dies auch wollte, dass an dem Absprachesystem zunächst mindestens zehn, später mindestens 20 Wursthersteller und nicht etwa nur allein seine unmittelbaren Gesprächspartner – G1, S1, N4, Q3 und E1 – beteiligt waren.
Q3 hat sogar glaubhaft bekundet, dass bereits zu seiner Zeit mehr als 20 Unternehmen beteiligt gewesen seien. Der Senat hat keinen Zweifel, dass auch der Betroffene dies wusste. So haben Q3 und der Betroffene gleichrangig und auf Augenhöhe die Absprachen getroffen. Darüber hinaus hat Q3 erklärt, im Rahmen der Telefonate habe G1 ihm regelmäßig mitgeteilt, dass er – außer mit dem Betroffenen – insbesondere mit den Firmen S2, X2, L4, I, L3, S4 und E sowie mit den zur heutigen A3 gehörigen Firmen gesprochen habe.
Der Betroffene gehörte auch zum Kreis der „W4er“, die sich an der Grundabsprache und den Einzelabsprachen beteiligt haben. Diese Überzeugung beruht zum einen darauf, dass Q3, Q4, D, T3 und L7 bekundet haben, dass G1 ihnen von Preisabsprachen mit den sogenannten „W4ern“ und auch von Absprachen mit anderen Beteiligten berichtet habe. Zu den W4ern gehörten nach den glaubhaften Angaben der Zeugen Q4, T3 und S1 außer der Nebenbetroffenen die Unternehmen L3, N1, I1, T1, S2 und X2. Teilweise zählten die Zeugen auch die Unternehmen I (Zeuge Q4) und N15 (Zeuge T3) dazu.
Zum anderen geht aus den Vermerken des Zeugen Q4 vom 30. April 1997, 24. März 2000 und vom 13. Juli 2004 (Urkunden Nr. 95, 92 und 87) hervor, dass G1 außer mit Q4 und dem Unternehmen G mit den Unternehmen T1, N3, C, Müller, I1, S2, Müller, I5, dem Geschäftsführer S5 des Unternehmens S4 sowie den weiteren Unternehmen W, L4, L3 und S3 telefoniert hat. Hierzu hat Q4 erklärt, G1 habe ihm gegenüber diese Unternehmen als solche benannt, die bei den Preisabsprachen „dabei“ seien. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass Q4 dies falsch verstanden haben oder die Nebenbetroffene zu Unrecht von G1 als Mitkartellant benannt worden sein könnte. Der Senat ist überzeugt davon, dass G1 diese gegenüber Q4 und Q3 genannten Namen auch gegenüber dem Betroffenen erwähnt hat. Es ist kein Grund ersichtlich, warum er sich diesem gegenüber anders als gegenüber allen anderen verhalten haben sollte.
Außerdem hat auch S1 erklärt, er habe dem Betroffenen von seinen Gesprächen mit anderen Unternehmen berichtet. Es seien immer dieselben Firmen gewesen, etwa also A2, B2, X2, L3 und S3. Er habe dem Betroffenen die Namen genannt. Der Betroffene kannte auch G1s Koordinierungsaufgabe.
Der Senat ist davon überzeugt, dass der Betroffene sich bis zur Durchsuchung zu keinem Zeitpunkt von der Grundabsprache distanziert oder seine Teilnahme beendet hatte.
Keiner derjenigen Zeugen, mit denen der Betroffene innerhalb des Gesamtsystems Absprachen getroffen hat, S1, N4, Q3 oder E1, haben zu irgendeinem Zeitpunkt davon berichtet, dass der Betroffene auch nur im Ansatz verdeutlicht habe, er wolle nicht mehr „mitmachen“. Im Gegenteil hat etwa S1 von einem regen Austausch zwischen ihm und dem Betroffenen berichtet, oft mehrfach in jeder Preisrunde. Niemand hat erwähnt, dass der Betroffene etwa überrascht gewesen sei, als andere beteiligte Wursthersteller, mit denen man auch in Kontakt stehe, erwähnt worden seien.
Auch soweit der Betroffene behauptet, in dem Telefonat mit E1 Ende 2006/Anfang 2007 (Erste Erhöhungsrunde Ende 2006/Anfang 2007) habe er sich diesem gegenüber von dessen Ansinnen, eine Preiserhöhung abzusprechen, distanziert, ist dies wiederlegt (siehe Seite 220).
Dass er sich auf der Mitgliederversammlung des C1 im Jahr 2006 nicht in dem Sinne von der Grundabsprache distanziert hat, ist bereits oben erörtert worden.
Die Grundabsprache wurde bei mehreren Rohstoffpreiserhöhungen in Form von Einzelrunden umgesetzt und entsprechend der Grundabsprache ein gemeinsames Vorgehen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel koordiniert.
Die Feststellung dazu, dass G1 bei erforderlich erachteten Preiserhöhungen häufig das gemeinsame Vorgehen der am Kartell beteiligten Wursthersteller koordinierte, folgt aus den bereits geschilderten Aussagen der Zeugen Q3, Q4, L7, N4, S1 und T3.
Dass zum Kreis der von G1 regelmäßig telefonisch kontaktierten Geschäftsführer neben dem Betroffenen die Zeugen Q3, E1, L5, D, S1, Q4 und V und L7 gehörten, wurde bereits erläutert. Dies gilt auch für die Feststellung zum Ablauf der Gespräche, etwa auch, dass es bilaterale Absprachen im Rahmen der anstehenden Einzelrunden gab.
Die Feststellung, auf welchen Inhalt die Beteiligten sich einigten, anlässlich einer als notwendig erachteten Preiserhöhung im Regelfall auf Geschäftsführerebene über den Zeitpunkt des „Herauslegens“ einer Preiserhöhung, den Zeitpunkt, zu welchem Termin die Erhöhung in Kraft treten sollte, die Höhe der Abgabepreise in Form von Bandbreiten bezogen auf die Produktgruppen Rohwurst, Kochwurst, Brühwurst und Schinken, fußt auf den bereits erörterten Angaben der Zeugen Q3, E1, Q4, S1, N4, L7, T3 und D.
Erläutert wurde bereits auch, worauf der Senat seine Überzeugung hinsichtlich des Weiteren grundsätzlichen Ablaufs der Preiserhöhungsrunden stützt, wie etwa die Feststellungen zur Stellung des Betroffenen innerhalb des Absprachesystems, zum Vorgehens bei einer Preiserhöhungsrunde gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel, und zur inneren Tatseite des Betroffenen.
Der Senat ist davon überzeugt, dass G1 als Verbandspräsident flankierend und unterstützend zu den Preisabsprachen mehrfach Pressemitteilungen des C1 veranlasste, um jedenfalls die Öffentlichkeit und die Verbraucher auf eine anstehende Preiserhöhung vorzubereiten.
Diese Überzeugung beruht auf den glaubhaften Angaben der Zeugen Q3, E1, S1 und D.
Q3 hat insoweit ausgeführt, es habe im zeitlichen Zusammenhang mit den Preisabsprachen jeweils eine Mitteilung des C1 an die Presse gegeben, in der mitgeteilt worden sei, dass die Preise erhöht werden würden. Das müsse auf Anweisung von G1 geschehen sein. Einmal sei das sogar bis an die Bildzeitung gegangen.
S1 wiederum konnte sich konkret an eine von ihm zusammen mit dem übrigen Vorstand vorbereitete Presseerklärung erinnern, die an die Bildzeitung weitergeleitet werden sollte. Dieser Pressemitteilung sei eine „klassische G1-Runde“, d.h. eine von G1 koordinierte Preisabsprache, vorausgegangen. Der Inhalt dieser Presseerklärung sei im Vorstand besprochen worden. Sinn einer solchen Mitteilung sei es, dass man sie als Argument gegenüber dem Kunden verwenden könne.
D hat glaubhaft erklärt, auf den Vorstandssitzungen des Bundesverbandes seien die Geschäftsführer angewiesen worden, Pressemitteilungen zu machen. Diese hätten in etwa den Inhalt haben sollen, dass es teurer würde. Nachdem einmal auf einer Vorstandssitzung über Preiserhöhungen gesprochen worden sei, hätte es eine Pressemitteilung durch einen der Geschäftsführer geben sollen. U6 habe dann die Pressemitteilung geschrieben. Er, D, gehe davon aus, dass eine solche Mitteilung vorab G1 zur Genehmigung vorgelegt worden sei.
Auch E1 hat nachvollziehbar erläutert, der Verband habe sowohl bei von G1 als auch bei anderweitig initiierten Preisabspracherunden öffentlich gemacht, dass die Rohstoffpreise gestiegen seien und die Verbraucher über die Wurstverteuerungen informiert. Entsprechendes habe ihm Q3 bereits bei seiner Einführung in das Absprachesystem mitgeteilt. Er selbst habe G1 im Jahr 2007 gebeten, eine entsprechende Pressemitteilung zu initiieren. Anlass sei gewesen, dass er, E1, wegen stark gestiegener Preise des Rohstoffs Geflügel eine dreistufige Preiserhöhung mit der Branche abgesprochen habe.
Diese Angaben sind plausibel und gut nachvollziehbar. Sie werden durch einzelne Urkunden gestützt. So geht aus dem Vermerk des Q4 vom 24. März 2000 (Urkunde Nr. 92 des Selbstleseverfahrens) hervor, dass G1 den Zeugen Q4 nach vorangegangener Absprache mit weiteren Beteiligten am 24. März 2000 anrief, um diesen über die getroffenen Absprachen zu informieren und zu fragen, ob auch die Firma N2 dabei sei. Ausweislich der Urkunde hatte man sich auf eine Erhöhung von sechs bis acht Prozent geeinigt, die Beteiligten wollten die Preise in der Woche vom 27. bis 31. März 2000 herauslegen und die Erhöhung mit Wirkung zum 10./17. April 2000 fordern. Ferner hatte eine Einigung über eine Erhöhung in DM pro Kilogramm für einzelne Produktgruppen stattgefunden. Kurze Zeit später, am 31. März 2000, ging dann eine Pressemitteilung, die den Zeugen U6 als Kontaktperson ausweist, heraus (Urkunde Nr. 144 des Selbstleseverfahrens), in der es heißt:
„Wegen der seit Wochen anhaltend steigenden Preise für Rind- und Schweinefleisch sowie Geflügel erwartet der C1 (C1), Bonn, auch für Wurst und Schinken notwendige Preiserhöhungen von sechs bis acht Prozent.“
Diese zeitliche und inhaltliche Koinzidenz lässt sich nur damit erklären, dass G1 als Verbandspräsident – entsprechend den Angaben des Zeugen Q3 – für die Erstellung dieser Pressemitteilung gesorgt hat.
Für ein solches Vorgehen spricht entscheidend auch der Inhalt der E-Mail der Sekretärin des Zeugen S1 vom 25. Juni 2004 (Urkunde Nr. 28 des Selbstleseverfahrens), in der S1 Folgendes formulieren ließ:
„Sie erhalten heute eine von Herrn G1 und mir inszenierte Pressemitteilung des C1, welche in den nächsten Tagen in allen fachbezogenen Zeitungen und Zeitschriften erscheinen wird.“
Hierzu hat S1 erklärt, dies sei zu Beginn der Preisrunde Juli 2004 gewesen, „um den Markt entsprechend aufzubereiten“. S1 hatte zudem einen Ordner für die einzelnen Preiserhöhungsrunden gefertigt. Dort fand sich eine Übersicht (Deckblatt „Preiserhöhung zum 15.05.2006“, Urkunde Nr. 33 des Selbstleseverfahrens), in der er nach seinem Bekunden die einzelnen Punkte einer Preiserhöhung, der eine Absprache zugrunde lag, festgehalten hat. Dort ist unter Ziffer 9 auch das Informieren der Presse genannt.
Dem steht nicht die Aussage des Zeugen U6 entgegen, der erklärt hat, er habe die jeweiligen Presseerklärungen selbst verfasst. G1 habe mit ihm den Inhalt dieser Erklärungen nie besprochen. Die Zahlen habe er nicht von G1 erfahren, die habe er nach seiner eigenen Erfahrung gewählt. Die Zahlen seien von ihm gegriffen worden. Er kommuniziere mit Unternehmen, allerdings könne er diese – soweit der Senat hiernach frage – gerade nicht benennen. Auch irgendwelche Zeitpunkte habe G1 nicht vorgegeben. Das habe er alles selbst entschieden.
Diese Angaben des Zeugen U6 sind unzutreffend. Sie widersprechen nicht nur den Aussagen der vorgenannten Zeugen, die in sich schlüssig und glaubhaft sind. Sie sind auch nicht plausibel, weil U6 nicht erklären konnte, wie konkret er die jeweiligen Erhöhungssätze ermittelt haben will. U6 ist Verbandsgeschäftsführer und gelernter Journalist, nicht in die interne Kalkulation eines Wurstherstellers eingebunden. Er konnte auch nicht erklären, woher er denn die konkreten Erhöhungssätze erfahren haben will. Dass U6 zufällig genau die Erhöhungssätze in den Pressemitteilungen erwähnt haben sollte, die zuvor Gegenstand von Absprachen waren, ist lebensfremd.
Die Feststellung, dass die jeweiligen Pressemitteilungen an sämtliche Mitglieder und damit auch an den Betroffenen übersandt wurden, gründet auf den Angaben der Zeugen S1 und D. Auch der Betroffene hat eingeräumt, es sei nicht so, dass er diese Mitteilungen nicht gesehen hätte.
Der Senat ist überzeugt davon, dass der Betroffene wusste, dass es sich bei den in den Pressemitteilungen genannten Erhöhungs- und Prozentsätzen um die abgesprochenen Preise handelte und dass er diese Mitteilungen durchaus für sinnvoll hielt, um die Öffentlichkeit und die Verbraucher auf die Preiserhöhung vorzubereiten.
Der Einlassung des Betroffenen, er habe diesen Pressemitteilungen keine Bedeutung zugemessen, er habe nicht gewusst, dass diese den Inhalt von Absprachen wiedergegeben hätten, folgt der Senat nicht. Sie ist unglaubhaft. Denn der Betroffene war über die Jahre mehr und mehr in die Verbandsarbeit hineingewachsen. Nach eigenem Bekunden hatte er G1 während dessen Präsidentschaft regelmäßig bei den Verbands- und Vorstandssitzungen getroffen. Im Jahr 2009 wurde er selbst zum Präsidenten gewählt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachvollziehbar, dass er die Pressemitteilungen als Mitglied im erweiterten Vorstand des Verbandes kaum oder gar nicht wahrgenommen haben will. Dies auch deshalb, weil die Pressemitteilungen den Kernbereich seiner unternehmerischen Tätigkeit, nämlich die Durchsetzung von Preiserhöhungen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel, betrafen. Angesichts des Weiteren Umstandes, dass der Senat nach den obigen Ausführungen überzeugt davon ist, dass der Betroffene die Preise im Vorfeld des Vermerks des Zeugen N13 vom 24. März 2000 (Urkunde Nr. 92 des Selbstleseverfahrens) mit G1 abgestimmt hatte, ist der Senat gleichermaßen davon überzeugt, dass dem Betroffenen klar war, dass die Pressemitteilungen genau die zuvor verabredeten Erhöhungssätze enthielten.
Der Betroffene hat sich mit der Nebenbetroffenen mehrfach daran beteiligt, die Grundabsprache in Einzelrunden umzusetzen.
Der Senat ist davon überzeugt, dass der Betroffene sich an der Abgabepreisrunde 1997 entsprechend den Feststellungen beteiligt hat. Das beruht auf einer Zusammenschau der glaubhaften Aussage des Zeugen Q4, dessen Notiz (Urkunde Nr. 95 des Selbstleseverfahrens) über sein Telefonat mit G1 am 30. April 1997 und den oben aufgeführten Umständen. Danach ergibt sich, dass G1 sich vor dem Telefonat mit Q4 mit dem Betroffenen auf eine Preiserhöhungsbandbreite für Rohwurst von 1,50 bis 2,00 DM geeinigt hatte. Zeitpunkt des Herauslegens der Preise sollte der 12. Mai 1997, Zeitpunkt der Wirkung der 26. Mai 1997 sein.
Q4 hat glaubhaft bestätigt, dass er diese Notiz unmittelbar nach dem Telefonat mit G1 verfasst habe. Die Notiz, auf der auch sein Bruder V Weiteres vermerkt habe, gebe den Inhalt des Telefonats wieder. Er, Q4, habe den Inhalt des Telefonats zusammengefasst. Wenn dort „Rohwurst 1,50 DM“ stehe, bedeute dies, dass dies die im Schnitt angepeilte Preiserhöhung darstelle. Das seien auch hier alles Bandbreiten, auch wenn teilweise nur eine Zahl genannt sei. Als beabsichtigten Zeitpunkt des Herauslegens hat der Zeuge bei der Firma N1 den 12. Mai 1997, als Umsetzungszeitpunkt den 26. Mai 1997 notiert. Soweit er dort die weiteren Firmen N5, S2, G, T1, N3, C und S4 aufgeführt habe, sei die Information von G1 gewesen, dass diese Firmen „mitmachten“. „G“ stehe für „G“. Sie, d.h. das Unternehmen N2, hätten bei der Preisabsprache dann „mitgemacht“, um nicht selbst herauszufallen.
Aus dieser Aussage folgt, dass sich Q4 mit G1 entsprechend der Notiz auf die in der Notiz festgehaltenen Preiserhöhungsbandbreiten für die einzelnen Wurstgruppen zu den dort genannten Umsetzungszeitpunkten geeinigt hat.
Hieraus ergibt sich – im Zusammenhang mit anderen Indizien – indes auch, dass diesem Gespräch eine entsprechende Preisabsprache zwischen G1 und dem Betroffenen vorausgegangen ist. Zunächst hat G1 gegenüber Q4 weitergegeben, dass die von Q4 notierten Unternehmen „mitmachen“, d.h. sich an der Preisabsprache beteiligten.
Der Senat ist davon überzeugt davon, dass G1 sich diese Information im Jahr 1997, wie auch in den anderen Jahren, nicht ausgedacht hat, sondern dass dem eine entsprechende Absprache zwischen ihm und dem Betroffenen vorausging. Niemand hat bekundet, dass die Informationen von G1 nicht gestimmt hätten. Vielmehr haben diverse Zeugen, wie oben ausgeführt, eingeräumt, häufig entsprechende Absprachen mit G1 getroffen zu haben in der Kenntnis, dass dieser die Absprachen organisierte. Hierfür spricht auch, dass die Preisabsprachen grundsätzlich auf Geschäftsführerebene stattfanden und der Betroffene ausschließlich die Preispolitik im Unternehmen der Nebenbetroffenen bestimmte. Außerdem konnten die Preisinformationen der Nebenbetroffenen bis zu ihrem Herantreten an den Lebensmitteleinzelhandel nicht „im Markt“ bekannt werden, wie bereits darlegt worden ist. Der Senat ist daher davon überzeugt, dass die Angabe von G1 gegenüber Q4 über die Preisabsichten der Nebenbetroffenen nur deshalb erfolgen konnte, weil G1 zuvor mit dem Betroffenen eine entsprechende Preisabsprache getroffen hatte.
Diese hatte denselben Inhalt wie diejenige von G1 mit Q4. Denn es war – wie ausgeführt – allen Beteiligten, auch dem Betroffenen, bewusst, dass sie möglichst zeitgleich mit ähnlichen, d.h. innerhalb der Bandbreite liegenden Preisforderungen an den Handel herantreten mussten, um eine Preiserhöhung durchzusetzen. Zudem stimmen die von Q4 bei dem Unternehmen N5 aufgeführten Erhöhungssätze („Rohwurst +1,50“) im Wesentlichen mit denen überein, die bei G („Rohwurst 1,50 – 2,00“) aufgeführt sind.
Die Feststellungen zu der Abgabepreiserhöhungsrunde im März 2000 gründen ebenfalls auf einer Zusammenschau der glaubhaften Angaben des Zeugen Q4, dessen Notiz vom 24. März 2000 (Urkunde Nr. 92 des Selbstleseverfahrens) und den bereits hinsichtlich der Grundabsprache und der Abgabepreiserhöhungsrunde 1997 erörterten Indizien.
Q4 hat glaubhaft erläutert, dass er die Notiz vom 24. März 2000 im Anschluss an ein am selben Tag geführtes Telefonat mit G1 diktiert habe und dass diese den Inhalt des Telefonats zutreffend wiedergebe. Ausweislich dieser Notiz hat G1 dem Zeugen mitgeteilt, dass unter anderen die Firmen S2, G, X2, N1, W usw. in der 13. Kalenderwoche, d.h. in der Zeit vom 27. bis 31. März 2000, eine Preiserhöhung vornähmen, wobei die Erhöhung 6% bis 8% betragen werde. Aufgeführt sind dann die einzelnen Produktgruppen, für die jeweils ein Durchschnittserhöhungsbetrag in DM/kg angegeben ist. Grund des Telefonates sei auch hier wieder die Klärung der Frage gewesen, ob auch das Unternehmen N2 „mitmache“, d.h. sich der Preisabsprache anschließe.
Dem Gespräch lag also wiederum eine von G1 organisierte Preiserhöhungsrunde zugrunde. Der Senat ist auch für diese Runde davon überzeugt, dass G1 vor dem Telefonat mit Q4 eine Preisabsprache mit dem Betroffenen desselben Inhalts, wie er in der Notiz wiedergegeben ist, getroffen hat.
Auch hier ist kein Grund ersichtlich, warum G1 gegenüber Q4 falsche Angaben über eine Beteiligung der Nebenbetroffenen gemacht haben sollte. Der Senat ist davon überzeugt, dass G1 mit dem Betroffenen und niemand anderem aus dem Unternehmen der Nebenbetroffenen die Absprache getroffen hat, weil nur dieser nach den obigen Ausführungen als Gesprächspartner in Betracht kam. Der Senat schließt, wie bereits erläutert, auch aus, dass G1 die entsprechenden Zahlen der Nebenbetroffenen „aus dem Markt“ hatte, weil die Zahlen noch nicht „im Markt“ bekannt sein konnten. Die Unternehmen S2, G, X2, N1 sowie W beabsichtigten ausweislich der Notiz zum Zeitpunkt des Telefonats erst noch, an den Lebensmitteleinzelhandel heranzutreten, indem sie etwa eine Woche nach dem Telefonat zwischen G1 und Q4 ihre Preiserhöhungsforderungen an den Handel hatten richten wollen.
Die Feststellungen dazu, dass G1 im Zusammenhang mit dieser Absprache in seiner Funktion als Präsident des C1 dessen Geschäftsführer, U6, flankierend anwies, eine Pressemitteilung mit dem festgestellten Inhalt zu erstellen, beruht auf der Pressemitteilung vom 31. März 2000 (Urkunde Nr. 144 des Selbstleseverfahrens) und den aus Sicht des Senats glaubhaften Angaben der Zeugen Q3, E1, S1 und D. Diese haben – zusammengefasst – übereinstimmend bekundet, dass es im zeitlichen Zusammenhang mit Preiserhöhungsrunden auf Anweisung von G1 flankierende Pressemitteilungen des C1 gegeben habe.
Vor dem Hintergrund dieser Aussagen einerseits und der zeitlichen Koinzidenz der Pressemitteilung vom 31. März 2000 (Urkunde Nr. 144 des Selbstleseverfahrens), die genau die zwischen den Beteiligten vereinbarten Erhöhungssätze (6% bis 8%) wiedergibt, ist der Senat davon überzeugt, dass dieser Mitteilung eine entsprechende Anweisung von G1 an den Zeugen U6 zugrunde lag.
Die Feststellungen zu der Absprache zwischen dem Betroffenen und Q3 beruhen auf den glaubhaften Angaben Q3s, die bereits oben gewürdigt wurden.
Die Feststellungen zur Einbeziehung E1s in das Absprachesystem durch Q3 anlässlich dessen Ausscheidens aus der Geschäftsführertätigkeit sowie zu dem anschließenden „Vorstellungsgespräch“ E1s bei dem Betroffenen beruhen auf den bereits geschilderten, glaubhaften Angaben der Zeugen Q3 und E1.
Zur Überzeugung des Senats koordinierte G1 wegen des zwischenzeitlich gestiegenen Rohstoffpreises für Schweinefleisch im Juli 2004 eine weitere Preiserhöhungsrunde, an der Betroffene der entsprechend den Feststellungen teilgenommen hat. Die Feststellungen beruhen auf den glaubhaften Angaben der Zeugen Q4 und S1 sowie auf zahlreichen, nachstehend erörterten Urkunden, die diese Aussagen stützen.
Ausgangspunkt der Überzeugung des Senats ist auch hier die Aussage des Zeugen Q4 und der von diesem am 13. Juli 2004 verfasste Vermerk (Urkunde Nr. 87 des Selbstleseverfahrens) über ein Telefonat, das er am selben Tag mit G1 geführt hat. Dort ist aufgeführt, dass G1 ihm mitgeteilt habe, dass die Firmen S2, X2, G, L4, L3, S3 und andere eine Preiserhöhung am 14. Juli 2004 zustellen würden mit dem Durchsetzungsziel 2. bzw. 9. August 2004. Aufgeführt werden dann die Erhöhungsbandbreiten bezogen auf die einzelnen Produktgruppen.
Q4 hat auch bezüglich dieses Vermerks glaubhaft bestätigt, dass er den Inhalt des Telefonates sofort abdiktiert und richtig wiedergegeben habe. Im Übrigen hat er erklärt, dass dieses Telefonat mit G1 so gewesen sei, wie es immer stattgefunden und wie er es schon anlässlich aller anderen Preisrunden geschildert habe. Es sei auch hier darum gegangen, durch das Telefonat das Unternehmen N2 in eine schon bestehende Preisabsprache unter den großen Unternehmen einzubeziehen. Der Zeuge hat überdies betont, G1 habe nach seinem Bekunden die Information nicht „über G“, d.h. aus dem Markt, sondern „von G“, also aus dem Unternehmen der Nebenbetroffenen selbst, gehabt.
Angesichts dessen ist sich der Senat sicher, dass dem Telefonat zwischen G1 und Q4 ein Gespräch zwischen G1 und dem Betroffenen vorausgegangen war, in dem diese sich über die in der Urkunde festgehaltenen Eckpunkte der anstehenden Preiserhöhung verbindlich abgesprochen haben. Auch hier schließt der Senat aus den bereits erläuterten Gründen aus, dass G1 mit jemand anderem als dem Betroffenen aus dem Haus der Nebenbetroffenen gesprochen haben könnte.
Der Senat schließt auch hier aus, dass G1 die Informationen betreffend die Nebenbetroffene „aus dem Markt“ hatte. Ausweislich der Notiz beabsichtigten die Unternehmen erst noch, die Preiserhöhungsforderung herauszuschicken. Hinzu kommen die oben bereits aufgeführten Argumente. Dass die Nebenbetroffene ihre Preiserhöhungsforderung zu diesem Zeitpunkt noch nicht herausgeschickt hatte, folgt aus dem internen Schreiben vom 15. Juli 2004 (Urkunde Nr. 5 des Selbstleseverfahrens), aus dem Preiserhöhungsschreiben an die F2 vom 16. Juli 2004 (Urkunde Nr. 6 des Selbstleseverfahrens) und aus dem Preiserhöhungsschreiben an die S11 vom 21. Juli 2004 (Urkunde Nr. 4 des Selbstleseverfahrens), die alle erst nach dem Vermerk vom 13. Juli 2004 verfasst wurden.
Soweit der Betroffene in diesem Zusammenhang gemeint hat, die Zahlen seien allgemein im Markt, insbesondere bei B1 schon bekannt gewesen, das folge aus den Urkunden Nr. 18, 19 und 24 des Selbstleseverfahrens, überzeugt das nicht.
Richtig ist allein, dass sich aus der internen Mitteilung des Zeugen S1 vom 30. Juni 2004 (Urkunde 19 des Selbstleseverfahrens) ergibt, dass das Unternehmen S2 bereits am 9. Juli 2004 an seine Kunden mit der Preiserhöhungsforderung zum 2. August 2004 hat herantreten wollen. Da indes U5 und V4 ausgeschlossen haben, dass sie oder andere Einkäufer konkrete Preiserhöhungsforderungen anderer Wursthersteller an deren Wettbewerber weitergegeben hätten, schließt der Senat aus, dass G1 über den Lebensmitteleinzelhandel Preisinformationen – über wen auch immer – erhalten hat. Dies auch deshalb, weil S1 ausgesagt hat, er habe sich regelmäßig mit G1 ausgetauscht, und ein solcher Austausch in der Notiz des Zeugen N13 auch zum Ausdruck kommt.
Die undatierte E-Mail der Sekretärin des Zeugen S1 (Urkunde Nr. 18 des Selbstleseverfahrens) und die undatierte Gesprächsnotiz des Zeugen S1 mit der Überschrift „Wettbewerber Preisreaktion“ (Urkunde Nr. 24 des Selbstleseverfahrens) belegen ebenfalls nicht, dass die vereinbarten Sätze im Markt bekannt gewesen waren. Das lässt sich schon deshalb nicht feststellen, weil beide Urkunden undatiert sind und sie sich aufgrund der Aussage des Zeugen S1 und ihrer Fundstelle in den Ordnern bei dem Unternehmen S2 nur allgemein in den zeitlichen Zusammenhang mit der Preiserhöhung im Juni/Juli 2004 einordnen lassen.
Umgekehrt sprechen diese Urkunden für eine Beteiligung des Betroffenen an der Absprache. Denn in der E-Mail (Urkunde Nr. 18 des Selbstleseverfahrens) erwähnt S1, dass er beabsichtige, wegen der Preiserhöhung mit dem Betroffenen zu sprechen:
„Herr X und Herr Q5 sind noch im Urlaub. Ich werde am Freitag versuchen beide zu erreichen.“
Es ist schon unerklärlich, wieso S1 gerade auch mit dem Betroffenen habe sprechen wollen, wenn doch der Betroffene – nach seiner eigenen widerlegten Einlassung – nicht einmal von Absprachen gewusst haben will.
In der Notiz über die Preisreaktion der Wettbewerber (Urkunde Nr. 24 des Selbstleseverfahrens) sind der Betroffene und die Nebenbetroffene ebenfalls aufgeführt. S1 hat dazu erklärt:
„Das sind die Wettbewerber, die kundgetan haben, dass sie eine Preiserhöhung benötigen. Das habe ich so aufgenommen. Ich gehe davon aus, das muss im Sommer 2004 gewesen sein. Das sind keine Informationen von B1 oder M. Genannt sind die Herrschaften, die jeweils für den Vertrieb stehen. Auf diese Weise war klar, dass wir nicht ganz alleine sind. Ich wollte mir einen gewissen Überblick verschaffen.“
Das fügt sich in seine Aussage, er habe anlässlich jeder Preiserhöhung mit dem Betroffenen gesprochen und sich schließlich mit ihm auf eine Erhöhungsbandbreite und Zeitpunkte geeinigt.
Der Senat schließt auch aus, dass G1 sich gegenüber Q4 die Information über die Nebenbetroffene nur ausgedacht haben könnte. Keiner der vernommenen Zeugen hat, soweit das eigene Unternehmen berührt war, auch nur im Ansatz derartiges bekundet. Es ist auch hier kein Grund gegeben, warum G1 sich bei dem Betroffenen anders hätte verhalten sollen als bei allen anderen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Betroffene zuletzt eingeräumt hat, häufig mit G1 gesprochen zu haben.
Dafür, dass der Betroffene sich an der Absprache beteiligt hat, spricht ferner, dass er – wie in den Feststellungen zum Tatgeschehen ausgeführt – im gleichen Zeitraum eine Preiserhöhung eingeleitet hat, die sich nahezu exakt im Rahmen des Abgesprochenen bewegte.
Mit dem internen Schreiben der Mitarbeiter P und X12 der Nebenbetroffenen vom 15. Juli 2004 (Urkunde 5 des Selbstleseverfahrens), zwei Tage nach dem N13-Vermerk und dem Telefonat zwischen G1 und Q4, teilten diese den Mitarbeitern der Nebenbetroffenen mit, dass zum 2. August 2004 eine Preisanpassung erfolgen werde. In dem internen Schreiben wird exakt dieser Erhöhungszeitpunkt genannt. Beigefügt ist diesem Schreiben eine Anlage, das die einzelnen Erhöhungsschritte für jede Produktgruppe benennt. Diese decken sich – soweit die Nebenbetroffene dieselben Produktkategorien aufführt – hinsichtlich der „Bedienware“ ebenfalls genau mit den Angaben in dem Vermerk des Zeugen Q4. Laut Vermerk sollte die Rohwurst um 50 bis 60 Cent steigen, bei der Nebenbetroffenen um 50 Cent. Die Brühwurst sollte laut N13-Vermerk um 35 bis 40 Cent steigen, bei der Nebenbetroffenen um 35 Cent. Schließlich sollte die Kochwurst nach dem N13-Vermerk um 35 bis 40 Cent steigen, bei der Nebenbetroffenen um 35 Cent.
Vor diesem Hintergrund schließt der Senat ein „zufälliges“ autonomes, nicht abgesprochenes Parallelverhalten des Betroffenen aus. Das gilt auch unter Berücksichtigung der von dem Betroffenen angeführten Umstände, dass der Einkäufer H4 von O aus dem Urlaub zurückgekehrt sei und es sich bei dem 2. August 2004 um einen Montag Anfang des Monats gehandelt habe, weshalb es ein typischer Zeitpunkt für eine Preiserhöhung gewesen sei.
Dieser Umstand erklärt aber nicht die Übereinstimmung der konkreten Erhöhungsbeträge. Auch der Einwand, aus den Daten der Erhöhungsschreiben an die F2 (Urkunde Nr. 6 des Selbstleseverfahrens) und an die S11 (Urkunde Nr. 4 des Selbstleseverfahrens) ergebe sich, dass die Nebenbetroffene die Preise autonom bestimmt habe, greift nicht. Das Argument, die Schreiben stammten vom 16. Juli 2004 bzw. vom 21. Juli 2004 und nicht – wie in der Notiz von Q4 vereinbart – vom 14. Juli 2004, überzeugt nicht. Der jeweilige Zeitpunkt der Schreiben liegt sehr nahe an dem von G1 gegenüber Q4 angegebenen Zeitpunkt des Herauslegens der Preiserhöhung. Es handelt sich um eine geringfügige Abweichung, die mit unternehmensinternen Abläufen zu erklären ist. Im Übrigen gab es, wie oben ausgeführt, aufgrund unternehmerischer Entscheidungen immer wieder Abweichungen von den Absprachen. Im Gegenteil sprechen diese Schreiben aufgrund ihrer zeitlichen Nähe und dem dort genannten Umsetzungszeitpunkt für das Vorliegen einer Absprache.
Hierbei ist auch zu sehen, dass sich Preiserhöhungsverhandlungen mit dem Lebensmitteleinhandel und Discount regelmäßig über Wochen, manchmal Monate hinzogen. Dies galt besonders für die Runde Juli 2004, wie S1 berichtet hat. Es wäre daher ein nicht zu erklärender Zufall, dass der Betroffene für die Nebenbetroffene ohne Wissen von oder Beteiligung an der Absprache vor diesem Hintergrund taggenau denselben Erhöhungszeitpunkt ankündigt, wie die an der Absprache beteiligten Kartellanten.
Soweit der Betroffene ausgeführt hat, am 12. Juli 2004, also einen Tag vor dem Gespräch zwischen G1 und Q4, könne er nicht mit G1 gesprochen haben, weil er sich an diesem Tag bei B1 in … zu einer Besprechung befunden habe, ändert dies an dem Beweisergebnis nichts. Denn ungeachtet dessen kann der Betroffene sich mit G1 sowohl an diesem wie auch an vorhergehenden Tagen auf anderem Wege, insbesondere auch über sein Mobiltelefon, ausgetauscht haben. Der Betroffene hat zuletzt eingeräumt, seine Mobilfunknummer sei keine Geheimnummer und im Verband durchaus bekannt gewesen. Der Betroffene hat angegeben, jährlich rund 80.000 km wegen seiner Außendiensttätigkeit zurückgelegt zu haben. Es ist abwegig, anzunehmen, dass er die erheblichen Fahrtzeiten nicht auch dazu nutzte, über sein Mobiltelefon zu kommunizieren.
Die Abgabepreiserhöhung im Jahr 2007 erfolgte in mehreren Stufen.
Hinsichtlich der „ersten Preiserhöhungsrunde Ende 2006/Anfang 2007“ beruhen die Feststellungen, dass und aus welchen Gründen E1 Ende des Jahres 2006/Anfang des Jahres 2007 jedenfalls den Betroffenen sowie die weiteren, in den Feststellungen aufgeführten Unternehmensvertreter anrief und ihnen die Notwendigkeit einer Preiserhöhung darlegte, auf der glaubhaften Aussage des Zeugen E1.
Darauf beruhen auch die Feststellungen, dass E1 nach diesen Telefonaten davon ausging, sie würden entsprechend seinem Vorschlag ebenfalls die Preise zu den von ihm genannten Konditionen anheben, insbesondere auch der Betroffene habe ihm zu verstehen gegeben, dass er bei der Preisrunde „mitmache“. Auf seiner Aussage ergibt sich ferner, dass das Unternehmen I1 mit Schreiben vom 15. Januar 2007 (Urkunde 48 des Selbstleseverfahrens) seine Abgabepreiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel zum 19. Februar 2007 zu den in dem Schreiben genannten Erhöhungssätzen ankündigte und dieser Erhöhung die Vertriebsplanung vom 5. Januar 2007 (Urkunde 59 des Selbstleseverfahrens) zugrunde lag. Außerdem hat E1 erläutert, dass er alle Wursthersteller, mit denen er die Preiserhöhung abgesprochen hatte, hierüber informieren wollte und ihnen – einschließlich des Betroffenen – dieses Erhöhungsschreiben als Muster nebst einem Anschreiben (Urkunden 60 bis 66, 294 bis 297 des Selbstleseverfahrens) übersandt hatte.
E1 hat dies alles nachvollziehbar geschildert. Seine Aussage ist aus den oben aufgeführten Gründen glaubhaft. Diese wird gestützt durch das Musteranschreiben und die Anschreiben an die von dem Zeugen genannten Wettbewerber (Urkunden Nr. 48, 60 bis 66 und 294 bis 297 des Selbstleseverfahrens), die den geschilderten Ablauf belegen, sowie durch die Aussagen der Zeugen S1 und N4.
S1 und N4 haben bestätigt, mit E1 über die Preiserhöhung gesprochen und ihm nicht widersprochen, sondern ihm im Gegenteil vermittelt zu haben, die Preiserhöhung mitzutragen. So hat S1, dem eine Geflügelpreiserhöhung nicht wichtig war, weil das Unternehmen S2 nur in geringem Maße Geflügelfleisch verarbeitet, erklärt, dass er Anrufe von E1 bekommen habe. Es sei bei den Telefonaten über Preise gesprochen worden, das sei klar gewesen. E1 habe darauf hingewiesen, dass eine Preiserhöhung für Geflügel anstehe und sich erkundigt, ob S1 mitmache („Macht Ihr mit?“). S1 hat erklärt, er sehe auch eine Preiserhöhung, und das Unternehmen S2 stünde einer Preiserhöhung nicht entgegen.
Auch N4 hat bestätigt, das an ihn gerichtete Anschreiben nebst Musteranschreiben erhalten zu haben. Er hat in diesem Zusammenhang erklärt, dass es sich bei den in den Preisankündigungsschreiben von I1 genannten Preisen um die besprochenen Preise gehandelt habe. Auch Q4 hat die Anrufe E1s bestätigt und erklärt, E1 habe – entsprechend den eingeführten Urkunden – mit seinem Bruder V und dem Geschäftsführer V1 gesprochen.
Der Senat ist auf Grundlage der Aussage E1s davon überzeugt, dass auch der Betroffene, der jedenfalls einräumt, den Anruf E1s und auch das Musterschreiben nebst Anschreiben mit den Preiserhöhungssätzen erhalten zu haben, ebenfalls dessen Anliegen nicht widersprochen, sondern – im Gegenteil – diesem klar zu verstehen gegeben hat, wie I1 die Preise erhöhen zu wollen. E1 hat Entsprechendes konstant bestätigt. Entsprechendes hat E1 bereits in seiner Anhörung vor dem Bundeskartellamt am 26. Oktober 2009, die diesem vom Vorsitzenden vorgehalten wurde, zum Ausdruck gebracht. Zu diesem Zeitpunkt, zu Beginn der Ermittlungen, war noch völlig offen, gegen wen in welchem Umfang überhaupt ermittelt werden würde, geschweige denn, ob gerade gegen die Nebenbetroffene oder den Betroffenen ermittelt werden würde. Insoweit hat E1 den Betroffenen und die Nebenbetroffene gleichrangig unter diversen Unternehmen und ihren Vertretern genannt. Überdies hat sich die Aussage E1s als zutreffend erwiesen, soweit er eine Einigung mit S1 und N4 bekundet hat.
Der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen E1 steht nicht die Aussage des Zeugen N9 entgegen, der ein Telefonat mit E1 und auch den Erhalt des Anschreibens bestätigt hatte, aber erklärt hat, er habe zu E1 gesagt, dass das Unternehmen Q2 mit seinen Preisen „schon raus“ sei. Die Aussage des Zeugen N9 vermochte insoweit nicht zu überzeugen. N9 hat mehrfach versucht, seine Rolle an den Absprachen als gering darzustellen, und hat zunächst unrichtige Angaben gemacht, die er dann auf Vorhalt korrigieren musste.
So hat N9 ausgeführt, er hätte lediglich „passiven Kontakt“ gehabt. Es sei ihm nicht klar gewesen, dass schon zwei Telefonate – eines mit E1 und eines mit der Zeugin U12 – einen Kartellverstoß begründen würden. Hinsichtlich der Unternehmen Wilms und I5 habe er im Zusammenhang mit der dritten Preisrunde im Jahr 2007 keinen Kontakt gehabt und nur deren Telefonnummern an E1 weitergeleitet. Dies musste er auf Vorhalt von Urkunden revidieren und klarstellen, dass er sehr wohl mit I15 und P2 Preise abgestimmt hatte. Ebenso berichtete er zunächst nur von einem Telefonat, das er mit E1 in der zweiten Jahreshälfte 2007 geführt haben will. Auf Vorhalt des Bonusantrags N9 vom 24. Februar 2010 hat er eingeräumt, dass er auch zu Jahresbeginn ein Telefonat geführt hatte.
Gegenüber der konstanten Aussage E1s bleibt auch die Einlassung des Betroffenen unklar und widersprüchlich. Denn der Betroffene hat hinsichtlich des Ablaufs des Telefonats Ende 2006/Anfang 2007 einmal mehr mehrere Varianten des Geschehens geschildert. Die erste Variante, wonach der Betroffene E1 u.a. mitgeteilt haben will, dass er das Gespräch als unangenehm empfinde und es beende, erscheint dem Senat lebensfremd und konstruiert. Der Senat hat den Betroffenen als jemanden erlebt, der kein Blatt vor den Mund nimmt und deutlich seine Meinung sagt und umfangreich begründet. Vor diesem Hintergrund erscheint es fernliegend, dass der Betroffene ohne jede Begründung erklärt hätte, er fände das Gespräch „unangenehm“, bevor er es dann sofort beendet hätte. Demgegenüber klingt in der zweiten Einlassungsvariante an, dass der Betroffene sich doch eher höflich verhalten und sich von dem Anliegen des Zeugen nicht ausdrücklich abgegrenzt habe, weil er damit rechnete, mit E1 in Zukunft noch des Öfteren zu tun zu haben. Bei der letzten Variante, nach der er sich gegenüber E1 ausdrücklich distanziert haben will, bleibt offen, wodurch dies konkret geschehen sein soll. Der Betroffene hat vielmehr nur näher ausgeführt, dass er E1 gerade nicht mitgeteilt habe, dass er beabsichtige, sich gegenläufig zu verhalten.
Darüber hinaus ist auch das weitere Verhalten des Betroffenen zu berücksichtigen. Er hat dem Senat einerseits geschildert, wie erbost er auch nach Jahren noch darüber gewesen sei, dass die Nebenbetroffene im Jahr 2003 zugunsten von I1 bei einem einzelnen Produkt, der 300-Gramm-Schräganschnitt-Geflügelsalami, ausgelistet worden war, nachdem E1 ihn unterboten hatte. Während dies für E1 – wie dieser ausgesagt hat – ebenso ein „normaler“ geschäftlicher Vorgang war wie der Umstand, dass auch I1 später einmal durch die Nebenbetroffene unterboten und ausgelistet worden war, hatte der Betroffene dies nicht vergessen. Er hat – so seine Einlassung – im unmittelbaren Anschluss an das Telefonat für seine Geflügelwurst eine Rezepturänderung – einen schrittweisen Austausch des ständig sich verteuernden Geflügelfleischs durch wesentlich günstigeres Schweinefleisch bis an die Grenze des gesetzlich zulässigen Mischungsverhältnisses von Geflügel und Schwein – veranlasst. Dieses Vorgehen erlaubte es ihm, gegenüber M sogar die Preise zu senken.
Der Senat ist daher davon überzeugt, dass der Betroffene zustimmte, aber insgeheim die Gelegenheit für gekommen sah, dem Unternehmen I1 die im Jahr 2003 verlorenen Mengen gegenüber M durch Unterbieten wieder abzunehmen und den eigenen Marktanteil auszubauen. Auch deshalb ist der Senat davon überzeugt, dass er, um E1 über seine wahren Absichten im Unklaren zu lassen und diesen in Sicherheit zu wiegen, vermittelt hat, bei der Preiserhöhung „mitzumachen“. Ein solcher innerer Vorbehalt ist indes rechtlich unbeachtlich. Im Übrigen hat die Beweisaufnahme gezeigt, dass der Betroffene gegenüber den übrigen Beteiligten zu keinem Zeitpunkt klargestellt hat, dass er sich gegen eine Preisabsprache verwahre. Wieso dies gerade bei dem Telefonat mit E1 anders gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar.
Die Feststellungen dazu, dass der Betroffene im Anschluss an das Telefonat eine schrittweise Rezepturänderung für seine 80-g-Geflügelsalami veranlasste und die Preise aus diesem Grund mit Wirkung zum 22. Januar 2007 sogar geringfügig senken konnte, beruht auf der insoweit glaubhaften Einlassung des Betroffenen, den glaubhaften Angaben des Zeugen C10, der Rezepturänderung (Urkunde Nr. 142 des Selbstleseverfahrens), der Preisentwicklungsübersicht der Nebenbetroffenen (Urkunde Nr. 103 des Selbstleseverfahrens) sowie den M-Konditionenblättern (Urkunden Nr. 338 bis 345 des Selbstleseverfahrens).
Die Feststellungen zum Verhalten des Betroffenen nach dem Bekanntwerden des Geflügelfleischlieferengpasses, beruhen auf den glaubhaften Angaben des Mitarbeiters C10. Dieser hat glaubhaft ausgeführt, dass neben W1 keine anderen Quellen zum Bezug von günstigerem Geflügelfleisch zur Verfügung gestanden hätten.
Der Senat ist schließlich davon überzeugt, dass der Betroffene nicht beabsichtigte, den Kreis der Teilnehmer des Preisabsprachesystems zu verlassen, sondern dieses auch in Zukunft weiter für sich und die Nebenbetroffene nutzen wollte. Denn wie E1 hat auch kein anderer Zeuge berichtet, dass sich der Betroffene ihm gegenüber von dem System distanziert hätte. Der Auftritt des Betroffenen auf der Mitgliederversammlung im Jahr 2006 ist hierfür ebenfalls nicht geeignet, weil er keine Distanzierung von der insgeheim getroffenen Absprachepraxis zum Ausdruck brachte, sondern nur äußerte, dass die Öffentlichkeit der falsche Ort sei, um über Preisabsprachen zu sprechen. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
Der Senat ist nach der Beweisaufnahme überzeugt, dass der Betroffene mit E1 wie festgestellt im Februar 2007 eine weitere Preisabsprache getroffen hat, um gemeinsam aufbauend auf der Grundabsprache eine Preiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel durchzusetzen. Dies wird durch die Aussagen der Zeugen, die eingeführte Urkunde „Vertriebsplanung nach Artikelgruppen“ (Urkunde Nr. 59 des Selbstleseverfahrens), die Anschreiben an die Wettbewerber sowie das Protokoll der KAM-Tagung vom 26. April 2007 belegt.
Die Feststellungen dazu, dass die Geflügelpreise nach der ersten Absprache Ende 2006/Anfang 2007 weiter stiegen und deshalb noch vor der Umsetzung der ersten Preiserhöhungsrunde zum 19. Februar 2007 erkennbar war, dass die besprochene erste Preiserhöhung nicht auskömmlich sein würde, beruht auf den glaubhaften Angaben des Zeugen E1. Dieser hat auch glaubhaft erklärt, er habe deshalb noch im Februar 2007 eine weitere Preisrunde für Mai/Juni 2007 initiiert.
Auf dessen Aussage beruht auch die Überzeugung des Senats, dass E1 am 12. Februar 2007 mit dem Betroffenen und unter anderem mit den Geschäftsführern der Wursthersteller I2, I3, N2, S2, T4 und X2 telefonierte und mit ihnen vereinbarte, die Abgabepreise für Geflügelwurst zum 11. Juni 2007 zu erhöhen, nämlich um 45 Cent je Kilogramm netto/netto für Putenbrust, Salami und Brühwurst mit Grobfleischeinlage und um 25 Cent je Kilogramm netto/netto für Brühwurst. Hierbei handelt es sich um die Unternehmen, die handschriftlich auf der Übersicht „Vertriebsplanung nach Artikelgruppen“ (Nr. 59 des Selbstleseverfahrens) vermerkt sind. Außerdem hat er glaubhaft erklärt, dass er darüber hinaus mit weiteren, in den Feststellungen genannten Unternehmen telefoniert und sich entsprechend abgesprochen habe. An die Angerufenen sei anschließend das Muster-Erhöhungsschreiben versandt worden.
Der Senat ist davon überzeugt, dass der „o.k.“-Vermerk auf der Urkunde Nr. 59 des Selbstleseverfahrens, ebenso wie hinsichtlich der dritten Erhöhungsrunde 2007 auf der Urkunde Nr. 49 des Selbstleseverfahrens, bestätigt, dass die von E1 angerufenen Mitkartellanten der vorgeschlagenen Preiserhöhung zugestimmt haben und ihm unmissverständlich zu verstehen gegeben haben, dass sie sich entsprechend gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel verhalten werden. Widerlegt ist nach der Beweisaufnahme, dass es sich bei dem „o.k.“-Vermerk lediglich um eine einseitige Information von E1 an Wettbewerber handeln könnte, E1 lediglich die von ihm geplante Preiserhöhung anderen Wettbewerbern habe mitteilen wollen.
So hat E1 bereits vor dem Bundeskartellamt bei seiner Anhörung am 26. Oktober 2009, die der Vorsitzende ihm vorgehalten hat und deren Richtigkeit er bestätigt hat, erklärt, dass er „o.k.“ vermerkt habe, wenn der Angerufene der Preiserhöhung zugestimmt habe. Während seiner Vernehmung vor dem Bundeskartellamt am 29. Juni 2016, die E1 ebenfalls vorgehalten wurde, hatte er dies dann relativiert. Bei seiner Vernehmung vor dem Senat war E1 dann auch zunächst sichtlich bemüht, den Betroffenen nicht zu belasten, und hat ausweichend hinsichtlich des „o.k.“-Vermerks geantwortet. So hat er zunächst wenig überzeugend erläutert, „er habe „ok“ hingeschrieben, wenn er jemanden erreicht und informiert habe“. Auf mehrfachen Vorhalt des Vorsitzenden, Erörterung von Urkunden und Vorhalt seiner Angaben vor dem Bundeskartellamt hat er dann eingeräumt, dass er nach den Telefonaten davon ausgegangen sei, dass die Angerufenen sich in seinem Sinne verhalten werden. Er sei davon ausgegangen, dass das jeweilige Unternehmen „mitmache“.
Hierzu hat E1 erklärt, er habe das Muster-Erhöhungsschreiben (Urkunde Nr. 51 des Selbstleseverfahrens) absprachegemäß an diejenigen versandt, mit denen er telefoniert und sich abgesprochen habe. Dies wird belegt durch die Anschreiben an die einzelnen Unternehmen (Urkunden Nr. 14, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 298 bis 303 des Selbstleseverfahrens).
Es überzeugt schon nicht, dass E1 Preiserhöhungsschreiben an zahlreiche Wettbewerber verschickt haben sollte, wenn er bei den Telefonaten lediglich über eine Preiserhöhung von I1 habe informieren wollen. Im Übrigen waren die Telefonate der Preisrunde gerade in die Grundabsprache eingebunden, die darauf gerichtet war, sich abzusprechen und ein einheitliches Vorgehen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel zu vereinbaren.
Auch aus dem Gesamtgeschehen ergibt sich für den Senat nicht, dass bei dieser Preisrunde das Absprachesystem geändert worden sein könnte. Kein Zeuge hat derartiges bekundet. Dies gilt besonders im Jahr 2007, in dem der Preisdruck aufgrund der stark gestiegenen Rohstoffpreise besonders groß gewesen war. Vielmehr erfolgte der Ablauf in dieser Preisrunde wie zuvor. Auch Q4, dessen Unternehmen E1 ebenfalls in der zweiten Erhöhungsrunde angerufen hatte, hat erläutert, dass es stets darum gegangen sei, „ob man mitmache“, sich also an der Preiserhöhungsrunde beteilige. So hat Q4 hinsichtlich der Telefonate mit E1 erläutert, dass E1 mehrfach angerufen und mit ihm, Q4, und dem weiteren N13-Geschäftsführer V1 entsprechend wegen der Umsetzung einer Preiserhöhung gesprochen habe.
Die genannten Anschreiben wurden, mit Ausnahme der Urkunde Nr. 14 des Selbstleseverfahrens, bei I1 in Form dort verbliebener Durchschriften aufgefunden. Zwar vermochte E1 nicht völlig auszuschließen, dass versehentlich ein Unternehmen angeschrieben worden sein könnte, mit dem er nicht telefoniert hatte. Gleichwohl hat er mit Nachdruck und mehrmals erklärt, er habe nur die Unternehmen anschreiben wollen, mit denen er auch tatsächlich telefoniert und sich abgesprochen habe. Dass er die Möglichkeit eines Fehlers nicht gänzlich hat ausschließen können, liegt angesichts des Zeitablaufs nahe. Außerdem konnte er – auch hinsichtlich des Betroffenen – ausschließen, dass sich jemand bei ihm beschwert hätte, er habe unaufgefordert ein Schreiben erhalten.
Der Senat ist davon überzeugt, dass die Übersicht „Vertriebsplanung nach Artikelgruppen“ mit den handschriftlichen Ergänzungen von E1 (Urkunde Nr. 59 des Selbstleseverfahrens) der zweiten Erhöhungsrunde zuzurechnen ist.
Der Zeuge E1 konnte nicht mehr sicher sagen, ob diese Liste die erste oder die zweite Preiserhöhungsrunde 2007 betraf. E1 war sich nicht ganz sicher, ob er den Betroffenen anlässlich der Geflügelpreissteigerungen in der Zeit von Ende 2006 bis zum Herbst 2007, in der er drei Preiserhöhungen initiiert hatte, zwei- oder dreimal angerufen hatte, weil nur zwei Telefonlisten (Urkunden Nr. 59 und 49 des Selbstleseverfahrens) aufgefunden wurden.
Trotz der eingeräumten Unsicherheiten des Zeugen E1 bei der Frage, ob die Liste „Vertriebsplanung“ die erste oder die zweite Preiserhöhungsrunde betraf und ob er den Betroffenen zwei- oder dreimal gesprochen hat, ist der Senat aufgrund von dessen Angaben und weiteren Umständen davon überzeugt, dass es zu insgesamt drei Telefonaten und damit zu drei Preisabstimmungsrunden zwischen dem Zeugen und dem Betroffenen kam und dass der handschriftliche Vermerk vom 12. Februar 2007 auf der „Vertriebsplanung nach Artikelgruppen (Urkunde Nr. 59 des Selbstleseverfahrens) die zweite Preisrunde betraf.
Das erste Telefonat Ende 2006/Anfang 2007 hat der Betroffene – wie oben im Rahmen der ersten Preiserhöhungsrunde 2006/2007 ausgeführt – eingeräumt. Es muss noch vor dem 10. Januar 2007 stattgefunden haben. Denn unter diesem Tag datiert das Konditionenblatt von M, das die von dem Betroffenen gegenüber M veranlasste geringfügige Preissenkung aufgrund der Rezepturänderung ausweist (vgl. Urkunde Nr. 339 des Selbstleseverfahrens). Die Rezepturänderung hat er nach eigenen Angaben unmittelbar im Anschluss an das Telefonat mit E1 veranlasst.
Das zweite – diese zweite Preiserhöhungsrunde betreffende – Telefonat ergibt sich aus dem Zusammenspiel der Aussage E1s mit dem Vermerk auf der „Vertriebsplanung nach Artikelgruppen“ (Urkunde Nr. 59 des Selbstleseverfahrens). Denn diesbezüglich hat E1 mehrmals – im Rahmen seiner Anhörung am 26. Oktober 2009 vor dem Bundeskartellamt und auch vor dem Senat – und mit der notwendigen Sicherheit ausgeführt, dass es sich bei dem dort notierten Datum, „12. Febr.“, um den Tag handle, an dem er die nächste Preisrunde eingeleitet habe. Aus diesem Datum folgt aber, dass dieser Vermerk dann nicht mehr die erste Preiserhöhungsrunde betreffen konnte. Denn diese war am 12. Februar 2007 bereits abgeschlossen. Die Beteiligten hatten zu diesem Zeitpunkt das Musterschreiben vom 15. Januar 2007 des Unternehmens I1 nebst Anschreiben bereits erhalten. Diese Anschreiben weisen – je nach Empfänger – das Datum des 23., 24. oder 25. Januar 2007 auf. Das erste Telefonat mit dem Betroffenen fand bereits Ende 2006/Anfang 2007 statt.
Ein drittes Telefonat folgt aus der Aussage E1s – wie nachstehend im Rahmen der dritten Preiserhöhungsrunde 2007 ausgeführt werden wird – und einer weiteren von dem Zeugen gefertigten Telefonliste „3. Preiserhöhung 2007“ (Urkunde 49 des Selbstleseverfahrens). Dort hat E1 ein Telefonat mit dem Betroffenen am 24. September 2007 notiert.
Der Senat hat keinen Zweifel, dass sowohl der handschriftliche Vermerk vom 12. Februar 2007 (Urkunde Nr. 59 des Selbstleseverfahrens) als auch der Eintrag auf der Telefonliste (Urkunde Nr. 49 des Selbstleseverfahrens), der ein Telefonat mit dem Betroffenen am 24. September 2007 ausweist, im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit den von E1 bekundeten Telefonaten gefertigt worden sind. Es sind keine belastbaren Anhaltspunkte ersichtlich, dass dies später – wie es der Betroffene mutmaßt –, etwa anlässlich der Durchsuchung durch das Bundeskartellamt, um gezielt andere zu belasten, erfolgt sein könnte. So hat E1 dies auch nachdrücklich zurückgewiesen.
Gestützt wird dies durch die glaubhaften Angaben der Zeugen U7 und X11. Sie haben bekundet, soweit sie bis zur Anhörung E1s weitere Informationen von den Kronzeugen E1 und Q3 angefordert hätten, hätte dies – wie in jedem Ermittlungsverfahren üblich – allgemein der Substantiierung, keinesfalls aber der unrechtmäßigen Belastung Einzelner gedient.
Darüber hinaus sind die Telefonlisten bereits Gegenstand eines Vermerks des Zeugen X10 vom 30. Dezember 2008 (Urkunde Nr. 336 des Selbstleseverfahrens), in dem dieser ein am 22. Dezember 2008 geführtes Telefonat mit der Verteidigerin von I1, Rechtsanwältin T14, zusammenfasst. T14 erwähnte, dass es Telefonlisten gäbe, die ihre Mandantin vorlegen könne. Mit anderen Worten: Diese Listen existierten bereits, bevor das Bundeskartellamt über die Durchführung eines Kartellbußgeldverfahrens entschieden hatte. Auch dafür, dass die Listen nachträglich manipuliert und gegebenenfalls um den Namen der Nebenbetroffenen und des Betroffenen bewusst ergänzt worden sein könnten, bestehen keine Anhaltspunkte.
Gegen die Richtigkeit der Angaben des Zeugen E1 spricht auch nicht, dass der Betroffene die Preise ausweislich der M-Konditionenblätter nicht entsprechend der getroffenen Absprache – jedenfalls gegenüber M – erhöht hat. Die Umsetzung einer Preisabsprache mag zwar eine indizielle Bedeutung für das Vorliegen einer Absprache haben. Die unterbleibende Umsetzung spricht aber nicht notwendig dagegen. Denn der Betroffene hatte bereits anlässlich der ersten Preiserhöhungsrunde im Jahr 2006/2007 einen geheimen inneren Vorbehalt gehegt und seine eigene Strategie verfolgt, um angesichts der stark gestiegenen Geflügelrohstoffpreise die Marktposition der Nebenbetroffenen zu stärken.
E1 hat auch glaubhaft bestätigt, dass zwischen der ersten und zweiten Preiserhöhungsrunde eine gewisse Zeit verstreichen musste, um auch die zweite Preiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel sinnvoll begründen zu können, gleichzeitig eine Absprache zu einem früheren Zeitpunkt auch Planungssicherheit vermittelte. Das Jahr 2007 war ein Jahr, in dem die Geflügelrohstoffpreise dramatisch gestiegen, „explodiert“ waren, wie Q4 bekundet hat. Es war, wie E1 bekundet hat, von vornherein klar, dass eine Preiserhöhung alleine nicht ausreichen würde.
Der Senat ist davon überzeugt, dass der Betroffene – entsprechend den diesbezüglichen Feststellungen – die Informationen aus dem Telefonat mit E1 genutzt hat, um die Mitarbeiter der Nebenbetroffenen über die von I1 zum 11. Juni 2007 geplante Preiserhöhung zu informieren.
Am 26. April 2007 fand im Hause der Nebenbetroffenen eine Tagung der Key-Account-Manager, sog. KAM-Tagung, statt, an der zwar nicht der Betroffene, aber der verstorbene Vertriebsleiter P teilgenommen hatte (vgl. dazu das Protokoll der KAM-Tagung, Urkunde Nr. 152 des Selbstleseverfahrens). Dort wurde nach Aussage des Zeugen X12 die von I1 geplante Abgabepreiserhöhung nach Datum und Erhöhungssätzen besprochen, wobei es sich um dasselbe Erhöhungsdatum und dieselben Erhöhungssätze handelt, die erst mehrere Wochen später Gegenstand der Preiserhöhungsschreiben von I1 vom 22. Mai 2007 waren. Die Daten und Beträge waren nach Aussage E1s Gegenstand der Telefonate gewesen. Auf der KAM-Tagung war daher mehrere Wochen vorher bekannt, dass I1 die Preise zum 11. Juni 2007 erhöhen werde.
Der Senat ist überzeugt, dass der Betroffene die im Rahmen der Absprache erhaltenen Informationen an Mitarbeiter, etwa an den verstorbenen Vertriebsleiter P, die an der KAM-Tagung teilnahmen, weitergegeben hat.
Es ist auch abwegig, dass die Informationen von Seiten der Einkäufer des Lebensmitteleinzelhandels gegeben worden sein konnten. Diese hatten die Preiserhöhungsschreiben vom 22. Mai 2007 noch gar nicht vorliegen. Es sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Informationen „aus dem Markt“ gekommen sein könnten.
Die Einlassung des Betroffenen, dass der Protokollführer auf der KAM-Tagung, X12, diese Preisinformation erst nachträglich in das Protokoll eingefügt hat – Protokollerstellungsdatum war der 6. Juni 2007 – ist unzutreffend. Am 6. Juni 2007 wären die Preiserhöhungsschreiben von I1 bereits versandt worden, so dass die Preisinformationen möglicherweise – vorbehaltlich der These, dass es überhaupt belastbare Informationen im Markt gegeben hat, wovon der Senat gerade nicht ausgeht – bereits im Markt hätten bekannt sein können. Jedoch hat X12 glaubhaft bekundet, dass die Preiserhöhungssätze von I1 bereits auf der Tagung selbst, also am 26. April 2007, thematisiert worden seien, und damit vor dem Versand der Preiserhöhungsschreiben durch I1.
Soweit der Verteidiger im Plädoyer erstmals – im Widerspruch zu allen früheren Einlassungen – behauptet hat, auf einer Tagung „Fleischstar“ am 14./15. Februar 2007 in Königswinter seien von „den anwesenden Teilnehmern von Handel und Wettbewerb“ die „fraglichen Informationen“ kommuniziert worden, gibt dies dem Senat keine Veranlassung, dem weiter nachzugehen. Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass der Handel gerade nicht die konkrete Höhe einer Preisforderung der Wettbewerber anderen Wurstherstellern mitgeteilt hat, schon gar nicht, welcher Wursthersteller welche Preisforderung stellte. Darüber hinaus konnten dem Handel die von I1 beabsichtigten Preiserhöhungsforderungen noch gar nicht bekannt gewesen sein. So hat E1 für I1 die Preiserhöhungsschreiben erst im Mai 2007, also drei Monate später, an den Handel versandt.
Im Übrigen steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der Angaben E1s und der eingeführten Urkunden fest, dass der Betroffene sich mit E1 unmittelbar ausgetauscht hat. Selbst wenn – wofür es keine belastbaren Hinweise gibt – Preiserhöhungsinformationen darüber hinaus auch noch über andere Quellen gegeben hätte, schließt dies eine Beteiligung des Betroffenen nicht aus.
Der Senat ist aufgrund der Aussage des Zeugen E1 ferner davon überzeugt, dass es in einem weiteren Telefonat am 24. September 2007 zu einer dritten Preisabsprache zwischen E1 und dem Betroffenen sowie zwischen E1 und den weiteren in der Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ (Urkunde Nr. 49 des Selbstleseverfahrens) genannten Geschäftsführern kam, hinter deren Namen sich ein „o.k.“-Vermerk befindet.
Die Feststellungen zu dieser Preisabsprache, zu Inhalt und Ablauf beruhen auf den auch insoweit glaubhaften Angaben des Zeugen E1, der von ihm gefertigten Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ sowie den Angaben der Zeugen N9, N4 und S1 sowie den weiteren unten genannten Urkunden.
E1 hat auch hinsichtlich der dritten Preiserhöhungsrunde glaubhaft ausgesagt. Seine Aussage deckt sich mit den Angaben, die er bereits am 26. Oktober 2009 vor dem Bundeskartellamt gemacht hat. Den Ablauf der Preiserhöhung hat er im Einzelnen anhand der Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ (Urkunde Nr. 49 des Selbstleseverfahrens), die er nach seiner Aussage als Vorlage von seiner Sekretärin hat anfertigen lassen und während oder kurz nach den Telefonaten handschriftlich ergänzt hat, erläutert. Sie stützt seine Angaben.
Danach hat er die dort hinter den jeweiligen Unternehmensnamen aufgeführten Geschäftsführer jeweils unter der dort handschriftlich vermerkten Telefon- bzw. Handynummer unter dem 24. September 2007 angerufen. Dort, wo der Zeuge ein „o.k.“ hinter den jeweiligen Namen geschrieben habe, ist er – so seine glaubhafte Aussage – aufgrund der Reaktion des jeweiligen Geschäftsführers davon ausgegangen, dass diese die Preiserhöhung zu den genannten Konditionen mittragen und sich ebenfalls an der Erhöhungsrunde beteiligen. Insoweit wird auf die Ausführungen zur zweiten Erhöhungsrunde verwiesen. Er hat sich letztlich glaubhaft und sicher erinnert, dass er mit dem „o.k.“ und dem Datum festhalten wollte, wann er die Zustimmung des jeweiligen Gesprächspartners zu der Preiserhöhung bekommen habe.
Der Senat ist von der Richtigkeit der Angaben E1s und auch des Inhalts der Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ (Urkunde Nr. 49 des Selbstleseverfahrens) hinsichtlich des Betroffenen überzeugt. Für die von dem Betroffenen angeführten nachträglichen Manipulationen – nachträgliches Erstellen oder Verfälschen – ist nichts ersichtlich. Hierfür spricht auch der Vermerk des Mitarbeiters des Bundeskartellamtes X10 vom 30. Dezember 2008 über ein mit der Verteidigerin des Unternehmens geführtes Telefonat, in dem diese bereits die Telefonlisten erwähnt (Urkunde Nr. 336 des Selbstleseverfahrens). Ferner hat E1 jede Manipulation glaubhaft von sich gewiesen.
Für die Richtigkeit der Angaben E1s und in der Urkunde sprechen weitere, außerhalb der Urkunde liegende Gesichtspunkte, die zeigen, dass der Inhalt der Urkunde die Gesprächssituation und die Ergebnisse zutreffend wiedergibt. Der Senat hat – gerade im Hinblick auf die Rolle E1s und eine mögliche Gefahr einer Belastungstendenz zur Erreichung eines Bußgelderlasses – die anderen an Absprachen beteiligten Personen intensiv zu den einzelnen Preisrunden, insbesondere zum Jahr 2007, befragt.
N9 hat auf Vorhalt durch den Senat die Richtigkeit seiner Angaben in dem Bonusantrag des Unternehmens Q2 bestätigt. Danach sei es – wie es in der Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ vermerkt ist – im September 2007 zu einem weiteren Telefonat zwischen N9 und E1 gekommen. In diesem Zusammenhang habe N9 für das Unternehmen Q2 die bereits laufende Bearbeitung einer Preiserhöhung gegenüber den Kunden des Unternehmens Q2 bestätigt. In diesem Zusammenhang seien auch Erhöhungssätze für einzelne Produktsegmente ausgetauscht worden. N9 hat auch – wie es in der Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ von E1 unter den Namen Wilms und P2 vermerkt wurde und wie dieser vor dem Senat erklärt hat – nach mehreren Vorhalten bestätigt, dass er auf Bitten E1s mit den Geschäftsführern dieser beiden Unternehmen gesprochen und diese in die Absprache eingebunden habe. N9 bestätigte ferner die Richtigkeit der von E1 auf der Liste notierten Telefonnummer und den Namen seiner, N9s Sekretärin, T19. Dies verdeutlicht, dass die Informationen auf der Übersicht selbst im Detail zutreffend, wie etwa die Frage, wer wen noch anrufen sollte.
Ebenfalls hat N4 die drei Preisabspracherunden in der Zeit von Ende 2006 bis September 2007 und insbesondere auch diverse Telefonkontakte zu E1 im zeitlichen Zusammenhang mit der dritten Preisrunde auf Grundlage seines Kalendereintrages vom 19. September 2007 (Urkunde Nr. 124 des Selbstleseverfahrens) bestätigt. Insbesondere hat N4 die Richtigkeit seiner Angaben in dem ihm vorgehaltenen Bonusantrag des Unternehmens X2 bestätigt, wonach er in seinen Telefonaten mit E1, eines davon ersichtlich am 24. September 2007, über die geplante dritte Preiserhöhung für Geflügel gesprochen und einer Preiserhöhung zugestimmt habe. Dies entspricht auch seiner persönlichen Erklärung vom 20. November 2013, deren inhaltliche Richtigkeit N4 in der Hauptverhandlung bestätigt hat. In dieser hat er ebenfalls bestätigt, dass er mit E1 über die geplante dritte Preiserhöhung für Geflügel gesprochen und er einer Preiserhöhung zugestimmt habe.
Die Aussage E1s und der Inhalt der Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ wurden einmal mehr bestätigt durch die Angaben S1s und die in dessen Unternehmen gefundenen Urkunden. S1 hat erläutert, dass E1 sowohl mit seinem Mitgeschäftsführer S6 als auch mit ihm, S1, telefoniert habe. Das geht auch aus der Urkunde Nr. 44 des Selbstleseverfahrens hervor. Diese enthält zum einen eine E-Mail vom 24. September 2007 des Mitgeschäftsführers S6, aus der sich der Anruf des Zeugen E1 vom selben Tag – entsprechend der Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ – und die von diesem mitgeteilten Erhöhungssätze für den „normalen“ Lebensmitteleinzelhandel ergeben. Die Urkunde Nr. 44 des Selbstleseverfahrens enthält überdies einen handschriftlichen Vermerk S1s über ein Telefonat mit E1. Darin hat dieser ihm wiederum einzelne Erhöhungssätze und auch den Umstand mitgeteilt, dass N9 die Unternehmen Wilms und I5 in die Absprache hat einbeziehen sollen. Dies belegt also, dass der Kontakt von N9 zu I15 und I5 nicht nur auf der Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ dokumentiert ist, und von N9 bestätigt wird. Vielmehr ist dieser Vorgang auch in einem anderen Unternehmen ein weiteres Mal dokumentiert und verdeutlicht, dass die Angaben in der Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ zutreffend sind. S1 hat hinsichtlich dieser Preisrunde erneut bestätigt, dass er E1 nicht das Gefühl gegeben habe, er mache nicht mit. Umgekehrt habe er erklärt: „Ich sehe, die Preise steigen, wir sehen das auch so.“ sowie: „Das hört sich plausibel an, wir stehen nicht entgegen.“
So passen die Anmerkungen von E1 auf der Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ zu den Angaben der Zeugen N13, S1, N4 und N9.
Die Angaben der Zeugen werden durch weitere Urkunden bestätigt. Dies betrifft gerade auch eher Vorgänge am Rande, wie etwa den Kontakt N9 – I15 – I5. Der Senat schließt aus, dass sich E1 derartiges ausgedacht und bewusst die Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ unrichtig und/oder erst nachträglich erstellt haben könnte. Dann wäre nicht zu erwarten, dass ein derartiges Randgeschehen dokumentiert worden wäre.
Die Aussage E1s wird durch eine weitere interne, bei dem Unternehmen S2 gefundene Notiz vom 25. September 2007 (Urkunde Nr. 43 des Selbstleseverfahrens) bestätigt. Hierbei handelt es sich nach der Aussage S1s um eine Notiz seines Mitgeschäftsführers S6 von T4 an den Mitarbeiter T18. Aus dieser Notiz folgt ebenfalls der Anruf E1s bei dem Mitgeschäftsführer S6 – wie es auch in der Übersicht „3. Preiserhöhung 2007“ vermerkt ist. Aufgeführt sind die unterschiedlichen, mit E1 besprochenen Erhöhungssätze, differenziert nach dem „normalen“ Lebensmitteleinzelhandel und dem Discount. Letztere entsprechen wiederum den Sätzen, die E1 in dem Musteranschreiben vom 25. September 2007 (Urkunde Nr. 11 und 42 des Selbstleseverfahrens) nennt, das er an die Firmen S2 und T4 versandt hat.
Dass es Kontakte zwischen E1 und den Geschäftsführern des Unternehmens S2 gab, folgt auch aus der internen Mitteilung vom 10. Oktober 2007 des Zeugen S1 an seine Mitarbeiter (Urkunde Nr. 13 des Selbstleseverfahrens):
„[…] Die erste Preisrunde im Discount- bzw. Handelsmarkenbereich war völlig unzureichend, sodass wir zum 12. November 2007 eine weitere Preisrunde durchziehen müssen. Der Marktführer H1 wird naturgemäß vorangehen müssen, aber auch wir müssen bei unseren Kunden insistieren.“
Dafür, dass es das von E1 mit dem Betroffenen bestätigte Telefonat am 24. September 2007 gab, spricht überdies das interne Protokoll der 4. VL/KAM-Tagung der Nebenbetroffenen am 4. und 5. Oktober 2007 (Urkunde Nr. 1 des Selbstleseverfahrens). Daraus geht nämlich hervor, dass die Nebenbetroffene von der Preisinitiative des Zeugen E1 informiert war. Dort ist ausgeführt:
„3. Informationen zu Wettbewerb/Kunden/Börsen
Angesprochen wurden die Mitbewerber N1 (Staphylokokkenbefund) und I1 (3. Preiserhöhung für Geflügel-Produkte).“
Soweit der Betroffene vorgebracht hat, seine Sekretärin, Frau T16, sei etwa sechs Monate vor der dritten Preisrunde 2007, also im Frühjahr 2007, ausgeschieden und es deshalb nicht nachvollziehbar sei, dass E1 bei seinem, des Betroffenen, Namen auch den Namen seiner zwischenzeitlich ausgeschiedenen Sekretärin, Frau T16, notiert habe, liegt darin kein Widerspruch. Das Gegenteil trifft zu. E1 hat nachvollziehbar erklärt, dass er diesen Namen noch von früheren Gesprächen gekannt und zur Vorbereitung des Gesprächs handschriftlich notiert habe. Er habe nicht gewusst, dass Frau T16 zwischenzeitlich ausgeschieden sei.
Der Betroffene hat für die Nebenbetroffene im Zuge der dritten Erhöhungsrunde auch Preiserhöhungen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel durchgesetzt. Hierbei handelt es sich nicht um ein autonomes, nicht auf einer Absprache beruhendes Parallelverhalten. Dass er sich gerade abgesprochen hat, hat die Beweisaufnahme, wie geschildert, ergeben.
Für eine Absprache spricht im Übrigen, dass im engen zeitlichen Zusammenhang nach dem Telefonat am 24. September 2007 die Nebenbetroffene Preiserhöhungsschreiben versandt hat. So ist am Tag des Telefonanrufs mit E1 ein Preiserhöhungsschreiben an die F1, Erhöhungszeitpunkt 8. Oktober 2007, versandt worden. Im engen zeitlichen Zusammenhang, ein Tag später am 25. September 2007, wurde ein Preiserhöhungsschreiben an die Q10, Erhöhungszeitpunkt 1. Oktober 2007, versandt. Es folgten Schreiben vom 26. September 2007 an die L10, Erhöhungszeitpunkt 8. Oktober 2007, und vom 28. September 2007 an die N11, Erhöhungszeitpunkt 8. Oktober 2007 (Urkunden Nr. 3, 104, 105, und 106 des Selbstleseverfahrens).
Gegen eine Absprache und die Angaben der vernommenen Zeugen spricht hier auch nicht, dass die Erhöhungszeitpunkte und Erhöhungsbeträge nicht genau dem entsprechen, was E1 gegenüber seinen Kunden angekündigt hatte. Er hatte als Erhöhungszeitpunkt den 12. November 2007 genannt. Wie erläutert, wurden die vereinbarten Termine und Erhöhungssätze nicht immer strikt eingehalten. Dies lag insbesondere im Jahr 2007 nahe, in dem die Rohstoffpreise „explodiert“ waren und – völlig ungewöhnlich – daher mehrere Preiserhöhungen in einem Jahr erforderlich waren.
Es liegt daher auch nahe, dass bei der Nebenbetroffenen bereits vor dem 24. September 2007 eine Preiserhöhung kalkuliert worden war, wie sich aus dem „Vorschlag für eine Preiserhöhung zum 1. Oktober 2007“ ergibt (Urkunde Nr. 315 des Selbstleseverfahrens). Diese Urkunde hatte X12 am 12. September 2007 erstellt. Auch das Schreiben vom 19. September 2007, in dem die Mitarbeiter der Nebenbetroffene über eine Geflügelproduktpreiserhöhung zum 8. Oktober 2007 informiert wurden (Urkunde Nr. 316 des Selbstleseverfahrens), steht nicht entgegen. Entsprechendes gilt für die E-Mail von Marco Renkert vom 24. September 2007 (Urkunde Nr. 318 des Selbstleseverfahrens), die Informationsnotizen vom 19. September 2007 (Urkunden Nr. 319/286 und 320 des Selbstleseverfahrens) und das M-Konditionenblatt vom 13. September 2009 (Urkunde Nr. 344 des Selbstleseverfahrens).
Dies stellt die Aussagen der Zeugen nicht infrage. Der Senat geht davon aus, dass der Betroffene bereits vor dem 24. September 2007 einen Erhöhungsbedarf, wie die gesamte Branche, gesehen hat. So zogen sich die Vorbereitungen für eine Preiserhöhungsrunde oft über einen längeren Zeitraum hin. Wenn der Betroffene sich auch zuvor bereits für eine Preiserhöhung entschieden und diese teilweise, z.B. gegenüber M, auch umgesetzt hatte, ist der Senat davon überzeugt, dass der Betroffene wie geschildert mit E1 telefoniert und sich an der Absprache beteiligt hat. Gleichwohl machte es auch aus Sicht des Betroffenen Sinn, gegenüber E1 seine Zustimmung zu der Preiserhöhung zu signalisieren, unabhängig davon, ob er sich bereits zuvor eigenständig zu einer Preiserhöhung entschieden hatte. Die Absprache gab ihm die Sicherheit, auch die anderen anstehenden Preiserhöhungen umsetzen zu können. Hierbei ist auch die Sondersituation im Jahr 2007 zu sehen, bei der die extremen Preiserhöhungen im Geflügelbereich die Wurstbranche in „helle Aufregung“ versetzt haben.
Soweit der Betroffene sich zu anderen, ursprünglich ihm und der Nebenbetroffenen vorgeworfenen Erhöhungsrunden in einzelnen Jahren eingelassen und erklärt hat, er habe sich – nicht abgestimmt – parallel und autonom verhalten, und Urkunden zum Preissetzungssetzungsverhalten der Nebenbetroffenen vorgelegt hat (Abspracherunden 2003, 2. Runde Herbst 2004, 2006 und 2008, Urkunden Nr. 7, 8, 9, 107, 282 – 285, 287 – 293, 313, 326, 327, 328, 329 und 333), stellt dies das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht infrage.
Den Feststellungen des Senats zur Grundabsprache und den festgestellten Einzelabsprachen steht nicht entgegen, dass der Betroffene für die Nebenbetroffene möglicherweise in den Jahren 2003, 2. Runde Herbst 2004, 2006, und 2008 für die Nebenbetroffene Preise autonom verändert oder sich an einzelnen Runden nicht beteiligt haben könnte.
Selbst wenn dies so wäre, ist der Senat davon überzeugt, dass der Betroffene sich wie festgestellt an der Grundabsprache und den Einzelabsprachen beteiligt hat. Dass innerhalb der Grundabsprache und den Einzelrunden Abreden nicht immer eingehalten wurden, hat etwa die dritte Erhöhungsrunde 2007 gezeigt. Trotzdem hat kein Zeuge berichtet, dass das seit Langem eingespielte Absprachesystem in den 2000er-Jahren verändert oder aufgeweicht worden wäre. Keiner der vernommenen Zeugen hat berichtet, dass sich bis zum Ende des Tatzeitraums irgendein beteiligter Wursthersteller, einschließlich des Betroffenen und der Nebenbetroffenen, für die anderen Wettbewerber ersichtlich distanziert hätte. Der Senat ist daher davon überzeugt, dass der Betroffene bis Juli 2009 die Grundabsprache wollte und sich beteiligt hat.
Der Senat hat sich sehr ausführlich mit der Frage befasst, wie das Verfahren vor dem Bundeskartellamt abgelaufen ist. Hierbei hat der Senat zahlreiche E-Mails und Vermerke in die Hauptverhandlung eingeführt und mehrere Mitarbeiter des Bundeskartellamts als Zeugen, teils mehrfach, vernommen. Der Senat ist auch entsprechenden Anregungen der Verteidigung nachgegangen. Gegenstand der Prüfung war insbesondere die Frage, ob und inwieweit eine Verfahrensverzögerung vorliegt sowie inwieweit und aus welchen Gründen das Bundeskartellamt den Verlauf des Verfahrens nicht ausreichend dokumentiert, den Namen des Kronzeugen und des anzeigenden Unternehmens anonym gehalten hat.
Die Feststellungen dazu, wie es dazu kam, dass sich das Unternehmen I1 dazu entschloss, das Kartell bei dem Bundeskartellamt anzuzeigen, und was die einzelnen Ziele und Beweggründe waren, beruhen auf den entsprechenden Angaben der Zeugen Q3 und E1.
Der Ablauf des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt ergibt sich aus den Angaben der Zeugen Q3, E1 und den vernommenen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen des Bundeskartellamts sowie den in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden, einschließlich der vom Bundeskartellamt nachgereichten Urkunden (Vermerke, E-Mail-Verkehr, handschriftlichen Notizen aus der persönlichen Kladde der Zeugin X11) aus dem Sachaktenordner 199 (SAO 199).
Die Feststellungen zu den beiden Besprechungsterminen im Bundeskartellamt am 6. Mai und 17. Juli 2007 beruhen auf den glaubhaften Angaben der Zeugen E1, U7 und – betreffend den Termin am 17. Juli 2007 – auf denjenigen der Zeugin X11 sowie ihren handschriftlichen Notizen aus ihrer persönlichen Kladde (Urkunde Nr. 136 des Selbstleseverfahrens).
Die Zeugen haben übereinstimmend angegeben, wer bei den Gesprächen dabei gewesen und über was gesprochen worden war. Sie haben glaubhaft geschildert, dass es um den Ablauf der Durchsuchung gegangen sei, die Voraussetzungen für einen vollständigen Bußgelderlass, den Wunsch von I1, die Anonymität zu wahren, und die Markersetzung durch I1. Dies war zur Überzeugung des Senats auch der Grund, weshalb über die beiden Gespräche keine Vermerke gefertigt worden waren. Der Senat ist davon überzeugt, dass es bei diesen Gesprächen nicht darum ging, die Nebenbetroffene und den Betroffenen gezielt oder stärker zu belasten, als bislang in der anonymen Anzeige geschehen, um auf diese Weise I1 einen Bußgelderlass zu ermöglichen.
So haben E1 und Q3 glaubhaft bekundet, dass kein Mitarbeiter des Bundeskartellamtes gefordert hätte, weitere Beteiligte, insbesondere die Nebenbetroffene und den Betroffenen, stärker oder überhaupt zu belasten. Auch U7 hat dies bestätigt. So hat er nachvollziehbar erläutert, dass die Kooperationsbereitschaft sehr wichtig sei. Ein Unternehmen müsse zwar so viele Informationen liefern, damit das Bundeskartellamt einen Durchsuchungsantrag stellen könne. Die Schwelle hierfür sei allerdings relativ niedrig. Soweit weitere Informationen angefordert worden seien, hätte diese – wie in jedem Ermittlungsverfahren üblich – allgemein der Substantiierung gedient, keinesfalls dazu, zu Unrecht Einzelne zu belasten. U7 hat glaubhaft erläutert, dass Vermerke deswegen nicht gefertigt worden seien, um I1 eine Anonymität zu ermöglichen. E1 habe ihm erklärt, dass die Branche sehr schwierig sei und das Ganze keinesfalls bekannt werden dürfe, das wäre für ihn ein großes Problem gewesen. Dem habe er, U7, Rechnung tragen wollen. U7 hat dann offen eingeräumt, dass man dies heute als Fehler ansehe und heute über derartige Gespräche immer Vermerke gefertigt werden würden.
Entsprechendes hat X11 ausgesagt. Auch sie hat erklärt, es sei bei der unterbliebenen Dokumentation des Gesprächs, an dem sie teilgenommen habe, um die Sicherung der Anonymität von I1 gegangen, insbesondere darum, die Kronzeugen auf diese Weise vor befürchteten Repressalien zu schützen. Es sei niemals gezielt darum gegangen, die Nebenbetroffene und den Betroffenen besonders zu belasten.
Diese Angaben sind glaubhaft. Dass es nicht gezielt um eine besondere Belastung der Nebenbetroffenen und des Betroffenen ging, erweist auch der Inhalt der nachträglich zur Akte gereichten E-Mails vom 25. Juni 2009, 19.19 Uhr, 30. Juni 2009, 11.07 Uhr, 2. Juli 2009, 15.58 Uhr, 2. Juli 2009, 18.36 Uhr und 8. Juli 2009, 17.52 Uhr von Rechtsanwältin H6 (Urkunden Nr. 131 bis 135 des Selbstleseverfahrens). Hier ging es – wie der Inhalt der E-Mails zeigt – um eine weitere Konkretisierung, ohne jedoch zu fordern, gerade der Betroffene und die Nebenbetroffene näher zu belasten. So steht die Nebenbetroffene – auch in der E-Mail vom 8. Juli 2009, 17:52 an die Mitarbeiter U7 und X11 des Bundeskartellamts (Urkunde Nr. 135 des Selbstleseverfahrens), bei der es sich um die einzige E-Mail handelt, in der die Nebenbetroffene erwähnt wird – nicht im Mittelpunkt der Antworten.
Außerdem haben U7 und X11 soweit wie möglich versucht, an der nachträglichen Aufklärung des nicht dokumentierten Geschehens mitzuwirken. Sie haben über den Sitzungsvertreter des Bundeskartellamtes, Regierungsdirektor R, diverse nachträglich aufgefundene Unterlagen wie auch die E-Mails vom 25. Juni 2009, 19.19 Uhr, 30. Juni 2009, 11.07 Uhr, 2. Juli 2009, 15.58 Uhr, 2. Juli 2009, 18.36 Uhr und 8. Juli 2009, 17.52 Uhr von Rechtsanwältin H6 (Urkunden Nr. 131 bis 135 des Selbstleseverfahrens), die sich in dem E-Mail-Fach der Zeugin X11 befanden, zur Akte gereicht. Hätten sie die Vorgänge und E-Mails tatsächlich zum Nachteil des Betroffenen und der Nebenbetroffenen verheimlichen wollen, wäre dies ohne Weiteres möglich gewesen. Dies gilt insbesondere auch für die Zeugin X11, die nachträglich Auszüge aus ihrer persönlich geführten Kladde (Urkunde Nr. 136 des Selbstleseverfahrens), in der sie sich Aufzeichnungen zu dem am 17. Juli 2009 geführten Gespräch gemacht hatte, zur Verfügung gestellt hat.
Auf den Angaben der Zeugen U7 und X11 beruht auch die Feststellung, dass der Name I1 in dem Antrag auf Erlass der Durchsuchungsbeschlüsse nicht genannt worden war, um dem Unternehmen möglichst lange eine Anonymität zu ermöglichen. Auf deren Aussagen gründet ferner die Feststellung, dass der Grund für die Durchsuchung auch bei I1 trotz bestehender Kooperationsbereitschaft war, dass unter Umständen ein Bonusantragsteller „abspringen“ und sich nicht an getroffene Vereinbarungen halten könne. Auch diese Angaben sind glaubhaft. Sie sind plausibel und fügen sich in die zuvor geschilderten Aussagen nachvollziehbar ein.
Dass wenige Tage vor dem Durchsuchungstermin ein internes Vorbereitungstreffen zwischen den Mitarbeitern der SKK mit den für die Durchsuchung vorgesehenen Mitarbeitern des Bundeskartellamtes stattfand und welchen Inhalt dieses hatte, folgt aus dem hierzu vorbereitend gefertigten Vermerk vom 9. Juli 2009 (Urkunde Nr. 337 des Selbstleseverfahrens) sowie den Aussagen der Zeugen H5 und O5, die an dieser Besprechung teilnahmen.
Die Durchsuchung fand dann am 22. Juli 2009 bei 19 Unternehmen statt. Das folgt aus den Angaben H5 und den eingeführten Urkunden, Durchsuchungsbeschlüssen, Niederschriften über die Durchsuchungen und Durchsuchungsverzeichnissen. Außerdem hat O5 die Durchsuchung bei I1 und Markersetzung geschildert und E1s Angaben bestätigt. Diese Aussagen werden auch durch das von dem Zeugen O5 für den Zeugen E1 gefertigte Markerschreiben (Urkunde Nr. 109 des Selbstleseverfahrens) bestätigt. Es weist als Uhrzeit für das Setzen des Markers 10.05 Uhr aus. Dies erklärt sich damit, dass E1, wie E1 und O5 bestätigt haben, zu dieser Zeit telefonisch den Marker gesetzt hat. Zu Beginn der Durchsuchung um 10.00 Uhr war er noch ortsabwesend, fuhr dann aber in das Unternehmen und unterschrieb später den schriftlichen Antrag. Es ergibt sich daher auch kein Widerspruch aus der Durchsuchungsniederschrift (SAO 43, Bl. 17 – 22), in der unter Ziffer 4. ausgeführt ist „GF Ralf E1 ab 10.35 Uhr“. Der Zeuge O5 hat erläutert, dass dies der Zeitpunkt gewesen sei, zu dem E1 dann vor Ort gewesen sei.
Auf den Aussagen der Zeugen X11 und U7 beruht die Feststellung, dass weder bei I1 noch bei der Nebenbetroffenen die IT und die Telefonanlagen mit in die Durchsuchung einbezogen worden waren, weil hierfür nicht genügend Fachkräfte zur Verfügung standen. Diese Angaben hält der Senat für glaubhaft. Insbesondere schließt der Senat aus, dass die Sicherstellung der Einzelverbindungsnachweise unterblieben sein könnte, um dem Betroffenen oder der Nebenbetroffenen die Rechtsverteidigung zu erschweren oder entlastende Umstände „zu unterschlagen“.
X11 hat nachvollziehbar geschildert, dass Einzelverbindungsnachweise nur mit erheblichem Aufwand gesichert werden könnten und deshalb eine Abwägung habe stattfinden müssen. Sie hat nachdrücklich von sich gewiesen, dass hierfür andere Motive eine Rolle gespielt haben könnten. Das hat auch U7 bestätigt und mit Nachdruck erklärt, dass dem keine Planung zu Lasten des Betroffenen bzw. der Nebenbetroffenen vorausgegangen sei. Es handele sich um eine Einzelfallprüfung. Diese Angaben sind glaubhaft. So sind insgesamt im Verfahren nur wenige Einzelverbindungsnachweise gesichert worden. Zu bedenken ist, dass die vorliegende Durchsuchung – wie auch H5 bestätigt hat – für das Bundeskartellamt außergewöhnlich aufwändig und umfangreich gewesen war, weil bei 19 Unternehmen gleichzeitig durchsucht werden musste.
Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Bundeskartellamts X11, U7, L14 und X10 haben nachvollziehbar die Umstände der Aktenführung geschildert, wie etwa die Akte angelegt, wie in der 2. Beschlussabteilung dort Kopien abgelegt und wie die nicht zur Akte gelangten Unterlagen aufgefunden worden waren.
Die Feststellungen zum weiteren Verfahren nach den Durchsuchungen bis zum Ausscheiden der Zeugin X11 aus der 12. Beschlussabteilung beruhen auf den insoweit übereinstimmenden Angaben der Zeugen H5 und X11. Die weiteren Feststellungen zum Verfahren bis zum Erlass der Bußgeldbescheide folgen aus der Aussage des Zeugen H5, die der Senat ebenfalls für glaubhaft hält.
Es bestehen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge H5 gezielt den Betroffenen und die Nebenbetroffene hat benachteiligen wollen oder gar den von ihm zweimal vernommenen Zeugen E1 sowie den Zeugen Q3 zu Lasten von Dritten hat beeinflussen wollen.
Soweit der Betroffene meint, das „Komplott“ des Bundeskartellamtes zusammen mit E1 und Q3 gegen seine Person und die Nebenbetroffene zeige sich daran, dass H5 auf Seite 155 des gegen ihn und die Nebenbetroffene gerichteten Bußgeldbescheides unvollständig aus der persönlichen Erklärung des Zeugen N4 vom 20. November 2013 zitiert habe, folgt der Senat dieser Wertung nicht. H5 hatte in dem ihm vorgehaltenen und inhaltlich bestätigten Bußgeldbescheid aus der persönlichen Erklärung des Zeugen N4 unter anderem zitiert:
„Eben zu diesem Punkt hatte ich Kontakte zum Wettbewerb. (…) Weitere Kontakte zu Schwein wie Geflügel hatte ich zu (…) X [Betroffener] von G [Nebenbetroffene].“
Tatsächlich lautet der zweite Satz in der persönlichen Erklärung N4s, ebenfalls H5 vorgehalten und mit ihm erörtert, vollständig wie folgt:
„Eben zu diesem Punkt hatte ich Kontakt zum Wettbewerb. Am häufigsten habe ich sicher mit Herrn N5 von L3 gesprochen. Zwischen uns hat sich mit der Zeit ein fast freundschaftliches Verhältnis entwickelt. Insbes. in den "Geflügeljahren" habe ich aber auch häufig mit Herrn E1 von I1 gesprochen. Vor allem zum Thema Schwein hatte ich auch eine Reihe von Kontakten zu Herrn S1 von S2. Weitere Kontakte zu Schwein wie Geflügel hatte ich zu den Herren M2 von L4, N9 von Q2, P2 und Hammerbacher von I5 und – allerdings nur einige wenige Male – X von G.“
In der nur auszugsweise zitierten Passage hatte H5 die Einschränkung „allerdings nur einige wenige Male“ weggelassen. Hierzu hat H5 allerdings ausgeführt, er habe diese Einschränkung nicht bewusst weggelassen, um etwa die Aussage zu schärfen. Das ist glaubhaft, denn H5 hatte im Text durch eine Doppelklammer verdeutlicht, dass die Aussage unvollständig zitiert ist. Im Übrigen hat er aus einem längeren Absatz nur auszugsweise zitiert.
Nicht anders verhält es sich mit einem weiteren von dem Betroffenen angeführten Beleg für die von ihm behauptete Voreingenommenheit des Zeugen H5 gegen seine Person. Der Abgabevermerk des Bundeskartellamtes vom 7. April 2017 enthält auf Seite 35 folgende Passage:
„Soweit in der Einspruchsbegründung vorgetragen wird, der ehemals Betroffene N4 (X2) habe nicht grundsätzlich Absprachen mit dem Betroffenen X eingeräumt, so hat die Vernehmung des Zeugen N4 (X2) ergeben, dass er zumindest einmal mit dem Betroffenen X gesprochen hat:
‚Frage: Hatten Sie auch mal Kontakte zu Herrn X?
Antwort: Ja, aber ich glaube nur einmal. Das war eher nicht konkret zu Bandbreiten, sondern eher zu der Frage, wie man grundsätzlich die Verweigerungshaltung des Handels auflöst, so dass man in eine partnerschaftliche Zusammenarbeit reinkommt.
Frage: Wissen Sie noch, in welchem Jahr das war? Ein Schwein- oder Geflügeljahr?
Antwort: Schwein 2006 wahrscheinlich. Insoweit ging es aber zumindest doch um das gemeinsame Zugehen auf den LEH im Bemühen der Einleitung einer Preiserhöhungsrunde‘.“
Tatsächlich hat N4 in der zuletzt zitierten Antwort den letzten Satz, hier vom Senat kursiv markiert, nicht gesagt. Dies hat H5 auf Vorhalt des Abgabevermerks und des Vernehmungsprotokolls vom 8. Mai 2015 bestätigt. Seines Erachtens handele es sich nicht mehr um ein Zitat, insoweit müsse es sich um ein Versehen seinerseits handeln. Er habe aber niemanden zu Unrecht belasten wollen. Dies ist angesichts des enormen Umfangs des Verfahrens, das H5 bearbeitet hatte, gut nachvollziehbar. Es ist ersichtlich, dass der letzte Satz eigentlich die Schlussfolgerung aus der vorherigen Aussage sein sollte.
Der Glaubhaftigkeit dieser Angaben des Zeugen H5 sowie seinen weiteren Angaben steht nicht entgegen, dass er im Rahmen seiner ersten Vernehmung, in der er den Verfahrensablauf hat schildern sollen, das Verfahren bis zur Durchsuchung – also die Kontaktaufnahme der Rechtsanwältinnen von I1 und die nicht dokumentierten Vorgespräche – nicht erwähnt hat. Hierin liegt ebenso kein Grund für die Annahme, dass H5 gegenüber dem Betroffenen und der Nebenbetroffenen voreingenommen und Teil eines gegen beide gerichteten kollusiven Zusammenwirkens des Bundeskartellamtes mit Q3 und E1 gewesen sein könnte.
Richtig ist, dass sich aus einzelnen, nachträglich zur Akte gelangten Unterlagen (E-Mail von X10 vom 4. September 2008, Urkunde Nr. 130 des Selbstleseverfahrens; Gesprächsvermerk des X10 vom 25. November 2008, Urkunde Nr. 128 des Selbstleseverfahrens) ergibt, dass H5 bereits Vorgänge des Verfahrens aus der Zeit deutlich vor der Durchsuchung hätten bekannt sein können. Jedenfalls hat er E-Mails erhalten.
Gleichwohl ist der Senat davon überzeugt, dass er diesbezüglich im Rahmen seiner ersten Vernehmung keine falsche Aussage hat treffen wollen, um den Senat und die übrigen Beteiligten über die Vorgänge vor der Durchsuchung zu täuschen oder diese zu verdecken. Der Verfahrensablauf war an seinem ersten Vernehmungstag auf das Verfahren an sich gerichtet. So ging es im Wesentlichen darum, dass H5 im Hinblick auf die von dem Senat in Betracht gezogene Verfahrensverzögerung, beginnend mit der Durchsuchung bis zur Abgabe des Verfahrens an die Generalstaatsanwaltschaft, seine Mitwirkung am Verfahren und die Organisation im Bundeskartellamt schildern sollte. Im Übrigen ging es vorrangig darum, die Ermittlungsergebnisse darzustellen und zu erläutern, also beispielsweise die Verhältnisse in der Wurstbranche, zu Wettbewerbern, zur Wettbewerbssituation und zum Ablauf von Preisrunden.
Der Senat hat H5 dann, nachdem nach der Vernehmung des Zeugen E1 klar geworden war, dass es bereits vor der anonymen Anzeige Kontakt zwischen den Rechtsanwältinnen, E1, Q3, und dem Bundeskartellamt gegeben hat, ein zweites Mal umfassend und mit Nachdruck vernommen.
Nachvollziehbar hat H5 geschildert, warum seine älteste Erinnerung an das Verfahren die Durchsuchung war und warum er dies im Rahmen der ersten Vernehmung so dargestellt hat. Denn zum Zeitpunkt der Durchsuchung sei er, so seine zutreffende Aussage, noch nicht Teil einer mit Kartellbußgeldsachen befassten Abteilung, insbesondere nicht der 12. Beschlussabteilung, gewesen. Dort sei er erst am 11. Oktober 2009 eingetreten, also kurz vor der Anhörung der Zeugen E1 und Q3. Bis dahin sei er Mitglied in der als Unterstützungsabteilung für alle Beschlussabteilungen des Bundeskartellamts zuständigen sog. „SKK-Abteilung“ gewesen. Als solches habe er an zahlreichen Durchsuchungen teilgenommen, das sei sein damaliges Tagesgeschäft gewesen.
Die Durchsuchung bei der Nebenbetroffenen sei dann die erste Durchsuchung gewesen, die er als Teamleiter geleitet habe. Das sei der Grund gewesen, warum er sich daran erinnere. In der 12. Beschlussabteilung habe er dann X11 zunächst auch nur unterstützt. So sei auch die Verfahrensakte bei X11 im Büro gewesen. Er habe die Akte erst nach ihrem Ausscheiden aus der Beschlussabteilung 2010 in sein Büro geholt. Er kenne die Akte nur so, wie sie dem Senat übersandt worden sei. Für ihn sei auch die Anhörung der Zeugen E1 und Q3 im Oktober 2009 deren erste Vernehmung gewesen. Von weiteren Gesprächen habe er nichts gewusst. Er habe daran – wie aber auch an den Inhalt der Anhörungen im Oktober 2009 – keine aktive Erinnerung.
H5 war ersichtlich auch das Vorgehen der Zeugen U7 und X11 über die nichtdokumentierten Vorgespräche fremd. Aus seiner Sicht wären Vermerke zu fertigen gewesen. Er betonte, er habe nicht gewusst, dass E1 die anstehende Durchsuchung vorher bekannt gewesen sei.
Diese Angaben sind plausibel und gut nachvollziehbar. Vor dem Hintergrund seines bis Anfang Oktober 2009 bestehenden anderweitigen Einsatzbereichs ist es verständlich, dass H5 sich im Jahr 2018 an einzelne ihm zur Kenntnis gebrachte Vermerke oder E-Mails, die ihm im Vorfeld der Durchsuchung zugesandt worden waren, nicht erinnerte. Dass X11 und U7 den Zeugen H5 bei Eintritt in die Abteilung nicht vollständig über vorangegangene Gespräche informierten, hält der Senat ebenfalls für gut möglich.
Die Feststellungen zum weiteren Ablauf des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt bis zur Abgabe an die Generalstaatsanwaltschaft mit Abgabevermerk vom 7. April 2017 beruhen auf den glaubhaften Angaben des Zeugen H5.
Die Feststellungen zum Verfahrensgang seit der Abgabe der Akte an die Generalstaatsanwaltschaft beruhen auf dem durch Verlesung durch den Vorsitzenden eingeführten Schriftsatz des Verteidigers vom 7. August 2017 (Bl. 398 und 399 der Akte der Generalstaatsanwaltschaft, verlesen am 31. Juli 2018, 37. Verhandlungstag). Ferner wurde der Ablauf in der Hauptverhandlung durch Oberstaatsanwalt C11 eingehend dargelegt, vom Senat mit den Beteiligten ausführlich erörtert und – hinsichtlich des objektiven, zeitlichen Geschehens – vom Betroffenen und seinem Verteidiger bestätigt und nicht infrage gestellt. Der Betroffene hat sich insoweit glaubhaft zu dem Vorgang eingelassen, wenn er auch einen anderen rechtlichen Schluss gezogen hat.
Der Betroffene und die Nebenbetroffene haben sich aufgrund des festgestellten Sachverhalts wegen eines vorsätzlichen Kartellverstoßes gegen das Verbot wettbewerbswidriger Vereinbarungen schuldig gemacht.
Es war eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung festzustellen. Die Verzögerung betrug ein Jahr und sieben Monate.
Der Verurteilung des Betroffenen und der Nebenbetroffenen stehen keine Verfahrenshindernisse entgegen.
Die Tat des Betroffenen und der Nebenbetroffenen ist nicht verjährt.
Eine Verfahrenseinstellung ist auch nicht aufgrund einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung, einer fehlerhaften Aktenführung durch das Bundeskartellamt oder wegen eines sonstigen Verletzung gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) geboten.
Die Kartellordnungswidrigkeit des Betroffenen und der Nebenbetroffenen ist nicht verjährt.
Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 8 S. 2 GWB fünf Jahre.
Nach § 31 Abs. 3 Satz 1 OWiG beginnt die Verfolgungsverjährung, sobald die (Ausführungs-) Handlung beendet ist. Maßgebend für den Beginn der Verjährungsfrist ist nicht der Zeitpunkt der rechtlichen Vollendung der Ordnungswidrigkeit, sondern der ihrer tatsächlichen Beendigung (vgl. Ellbogen, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, 5. Aufl. 2018, § 31, Rn. 23).
Die Beendigung der Tat ist gegeben, wenn sämtliche zu einer Bewertungseinheit zusammengefasste Taten beendet sind (vgl. Raum, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1, 13. Aufl. 2018, § 81 GWB, Rn. 223). Daher kommt es für die Beendigung der vorliegenden Ordnungswidrigkeit nicht auf den Zeitpunkt der letzten Einzelabsprache an, die der Betroffene für die Nebenbetroffene getroffen hat, sondern auf den Zeitpunkt der Beendigung der Grundabsprache. Denn durch die Grundabsprache wurden nach den Feststellungen des Senats die wesentlichen Merkmale des weiteren Vorgehens verbindlich und auf unbestimmte Zeit festgelegt. Nach dieser Grundabsprache sollte bei anstehenden Rohstoffpreiserhöhungen die Bandbreite einer Preiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel ebenso festgelegt werden wie der Zeitpunkt, zu dem die Beteiligten gemeinsam an den Lebensmitteleinzelhandel wegen der Erhöhung herantreten wollten. Ferner sollte Einigkeit über den Zeitpunkt und Modus der Umsetzung gegenüber dem Einzelhandel erzielt werden. Die auf dieser Grundlage dann jeweils ausgehandelten Einzelabsprachen dienten nur noch der Umsetzung der Grundabsprache.
Für derartige, lediglich konkretisierende Absprachen gelten die Grundsätze zur Bewertungseinheit. Diese, auf dieselbe Rechtsgutsverletzung gerichteten Handlungen stellen keine mehrfache Verletzung desselben Tatbestandes dar, vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand zu einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005, KRB 2/05, Rn. 10, 11, juris; BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013, KRB 20/12, Rn. 23, juris, jeweils m.w.N.).
Werden die auf einer Konkretisierung und Aktualisierung der Grundvereinbarung erfolgten Einzelabsprachen zusammen mit der Grundabsprache zu einer Bewertungseinheit und damit zu einer einheitlichen Tat zusammengefasst, beginnt die Verjährung insgesamt erst mit Beendigung sämtlicher zu einer Bewertungseinheit zusammengefassten Taten, d.h. mit Beendigung der Grundabsprache. Das ist im Regelfall erst mit der Beendigung des Kartells gegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005, KRB 2/05, Rn. 14, juris).
Etwas anderes gilt nur, wenn sich aufgrund besonderer Umstände eine vorhergehende Beendigung der Grundabsprache aufgrund einer hinreichenden Distanzierung durch den Betroffenen und/oder die Nebenbetroffene feststellen ließe. Die Leitungsperson und/oder das Unternehmen muss sich, um seine Verantwortung zu beenden, offen und eindeutig vom Kartell distanzieren, so dass den anderen Teilnehmern bewusst ist, dass es die allgemeinen Ziele des Kartells nicht mehr unterstützt (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2016, C-74/14, Rn. 28, 46, juris; EuG, Urteil vom 27. September 2006, GlaxoSmithKline Services/Kommission, T-168/01, Rn. 86, juris; EuG, Urteil vom 15. Juli 2015, T-393/10, Rn. 281, juris).
Nach den Feststellungen des Senats liegt eine solche Distanzierung durch den Betroffenen und die Nebenbetroffene nicht vor. Der Betroffene hat sich und wollte sich auch nicht – wie oben ausgeführt – zu keinem Zeitpunkt von der Grundabsprache oder Einzelabsprachen distanzieren.
Dies geschah insbesondere auch nicht anlässlich der Mitgliederversammlung im Jahr 2006, als Mitglieder angesichts des erheblichen Rohstoffpreisdrucks forderten, der Verband solle die Wursthersteller bei Abgabepreiserhöhungen stärker unterstützen. Zwar intervenierten der Betroffene, der die Versammlung leitete, und L13 angesichts der Störung des Versammlungsablaufs. Allerdings äußerte der Betroffene nach den Feststellungen des Senats lediglich sinngemäß, die Mitgliederversammlung sei nicht der geeignete Ort, um solche Dinge zu besprechen. Eine solche Äußerung stellt schon keine für die an der Grundabsprache beteiligten Personen erkennbare offene und eindeutige Distanzierung von der Grundabsprache dar. Dies war nach Überzeugung des Senats auch nicht von dem Betroffenen gewollt. Im Übrigen hat er sich auch tatsächlich nicht distanziert, vielmehr im Jahr 2007 mehrfach weiterhin an Preisabsprachen beteiligt und so – wie von ihm gewollt – klar zu verstehen gegeben, dass er an der Grundabsprache festhalte.
Auch die von dem Betroffenen vorgenommene Preissenkung nach dem Telefonat mit E1 Ende 2006/Anfang 2007 stellt keine nach außen relevante Distanzierung von einem Kartell dar. So sahen die Wettbewerber den Fall, dass sich einzelne Mitkonkurrenten manchmal nicht an Absprachen hielten, nicht als Distanzierung an, sondern als „Teil des Spiels“. Darüber hinaus bestehen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass die von dem Betroffenen vorgenommene Preissenkung den übrigen Mitkartellanten bekannt gewesen sein könnte. So hat die Beweisaufnahme ergeben, dass etwa die Einkäufer des Lebensmitteleinzelhandels nicht die Konditionen namentlich benannter Wettbewerber offengelegt haben. Im Übrigen konnte dieses Verhalten auch nicht als Distanzierung verstanden werden. So hat der Betroffene sich im Jahr 2007 an zwei weiteren Abspracherunden beteiligt.
Damit endeten die Grundabsprache und das Kartell mit der Durchsuchung durch das Bundeskartellamt am 22. Juli 2009. Mit diesem Tag begann die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 81 Abs. 8 Satz 2 GWB). Durch die Durchsuchung wurde sie unterbrochen (§ 33 Nr. 4 OWiG). Anschließend erfolgte eine weitere Unterbrechung durch den Zugang der an den Betroffenen und die Nebenbetroffene gerichteten Beschuldigungsschreiben am 15. Dezember 2009 (§ 33 Nr. 1 OWiG). Mit der jeweiligen Unterbrechungshandlung begann die Verjährung neu zu laufen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 OWiG), so dass ab dem 15. Dezember 2009 wieder die fünfjährige Frist lief. Vor Ablauf dieser Frist am 15. Dezember 2014 kam es am 17. Juli 2014 durch die Zustellung der Bußgeldbescheide zu einer erneuten Verjährungsunterbrechung (§ 33 Nr. 9 OWiG), ebenso durch die Eröffnung des Hauptverfahrens am 19. Dezember 2017 (§ 33 Nr. 14 OWiG).
Der Senat hat auch vor Ablauf der absoluten Verjährung (22. Juli 2019) geurteilt (vgl. § 33 Abs. 3 Satz 2 OWiG).
Das Bundeskartellamt hat den Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt (vgl. Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMR). Dies führt – auch in einer Gesamtbetrachtung – nicht zu einem Verfahrenshindernis.
Das Bundeskartellamt hat nicht ausreichend den Grundsatz der Aktenwahrheit- und ‑klarheit beachtet. Ferner sind auch bei der Beantragung der Durchsuchungen gegenüber dem zuständigen Amtsrichter unvollständige Angaben gemacht und die Generalstaatsanwaltschaft nicht vollständig über den Sachverhalt informiert worden. Der Senat wurde erst im März 2018 insoweit in Kenntnis gesetzt. Darüber hinaus ist das Verfahren durch das Bundeskartellamt rechtsstaatswidrig verzögert worden.
Soweit die Verteidigung weitere Verstöße beanstandet hat, sind diese nicht gegeben.
Der Senat hat festgestellt, dass das Bundeskartellamt als ermittelnde Behörde bis zur Durchsuchung am 22. Juli 2009 die aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsätze der Aktenwahrheit und -klarheit nicht ausreichend beachtet hat, weil es mehrfache Kontakte zwischen den Rechtsanwältinnen von I1 und zwei Vorgespräche im Bundeskartellamt nicht in der Verfahrensakte dokumentiert hatte.
So war aus der Verfahrensakte etwa nicht ersichtlich, dass es bereits vor der anonymen Anzeige vom 7. April 2009 entsprechende Kontakte gegeben hatte. Außerdem fanden nach dem Eingang der anonymen Anzeige weitere Kontakte zwischen der Verteidigung der Firma I1 und dem Bundeskartellamt statt, die ebenfalls nicht in der Akte dokumentiert worden waren, insbesondere zwei undokumentierte Gespräche im Bundeskartellamt am 6. Mai 2009 und am 17. Juli 2009.
Diese Umstände sind in der Folge auch nicht der Generalstaatsanwaltschaft mitgeteilt worden. Der Senat hat davon erst durch die Vernehmung des Zeugen E1 erfahren.
Eine derartige Nichtbeachtung des Grundsatzes der Aktenwahrheit und -klarheit ist in einem rechtsstaatlichen Verfahren nicht unbedenklich (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2017, 2 StR 247/16, NJW 2017, 3173, Rn. 53; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2013, 5 StR 240/13, Rn. 45 f., juris). Denn es steht nicht im Belieben der Ermittlungsbehörden, ob sie Ermittlungsmaßnahmen in den Akten vermerken und zu welchem Zeitpunkt sie dies tun. Das Tatgericht muss den Gang des Verfahrens ohne Abstriche nachvollziehen können. Dies ist kein Selbstzweck, sondern soll die ordnungsgemäße Vorbereitung der Hauptverhandlung durch das Gericht und die übrigen Verfahrensbeteiligten gewährleisten. Zudem muss in einem Rechtsstaat schon der bloße Anschein vermieden werden, die Ermittlungsbehörden wollten etwas verbergen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2013, 5 StR 240/13, Rn. 45 f., juris; BGH, Urteil vom 18. November 1999, 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338 f.; BGH, Urteil vom 26. April 2017, 2 StR 247/16, NJW 2017, 3173, Rn. 53).
Ein Verfahrenshindernis wird allerdings nur durch solche Umstände begründet, die es ausschließen, dass über einen Prozessgegenstand mit dem Ziel einer Sachentscheidung verhandelt werden darf. Die Umstände müssen dabei so schwer wiegen, dass von ihrem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des gesamten Verfahrens abhängig gemacht werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 6. September 2016, 1 StR 104/15, BeckRS 2016, 21181, Rn. 30; BGH, Urteil vom 11. Dezember 2013, 5 StR 240/13, juris, Rn. 32 ff, jeweils m.w.N.). Eine Verfahrenseinstellung kann daher nur in extremen Ausnahmefällen aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden, weil dieses auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung bzw. Ahnung von schwerwiegenden Ordnungswidrigkeiten schützt. Bei bloßen Verfahrensfehlern wird dies in der Regel nicht der Fall sein.
Gemessen daran begründet der hier vorliegende Verstoß gegen den Grundsatz der Aktenwahrheit und -klarheit nicht einen solchen Ausnahmefall.
Hier wurden etwaige durch den Verstoß verursachte Nachteile des Betroffenen und der Nebenbetroffenen durch das weitere Verfahren vor dem Senat weitestgehend kompensiert. So besteht kein Verfahrenshindernis, wenn für den Angeklagten, hier den Betroffenen und die Nebenbetroffene, die Möglichkeit bestand, sich zumindest nachträglich die notwendigen Kenntnisse zu verschaffen und seine Verteidigungsrechte wahrzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2017, 2 StR 247/16, Rn. 53 bis 55, juris; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2013, 5 StR 240/13, Rn. 41 ff.; BGH, Urteil vom 6. September 2016, 1 StR 104/15, BeckRS 2016, 21181, Rn. 29 bis 31).
Im vorliegenden Fall hat der Senat eine umfangreiche Beweisaufnahme zum Verfahrensablauf durchgeführt und die Verteidigung sowie Betroffener und Nebenbetroffene hatten hinreichend Gelegenheit, ihr Befragungs- und Verteidigungsverhalten insbesondere auch auf die neuen Gesichtspunkte einzustellen. Der Senat ist allen als „Beweisanträge“ formulierten Anträgen der Verteidigung nachgegangen, soweit diese nicht zurückgenommen worden waren. Der Verteidiger und der Betroffene haben auch ausführlich Stellung genommen. Soweit die Beweissituation durch die fehlende Dokumentation in der Verfahrensakte erschwert war, hat der Senat dies im Rahmen der Beweisaufnahme und Beweiswürdigung berücksichtigt.
Die genannten Umstände haben auch die Entscheidungsgrundlage des Ermittlungsrichters berührt, dies allerdings nicht derart schwerwiegend, dass eine Einstellung des Verfahrens geboten gewesen wäre.
Der zuständige Amtsrichter wurde bei der Beantragung der Durchsuchungsbeschlüsse nicht über vorhergehende Kontakte und zwei Gespräche informiert. Außerdem wurde bei der Beantragung der Durchsuchungsbeschlüsse nicht der konkrete Namen der Anzeigeerstatterin genannt und auf deren Kooperationswilligkeit hingewiesen.
Diese Umstände führen nicht zu einem Verwertungsverbot und begründen daher erst recht kein Verfahrenshindernis. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziffer C. II. (Seite 274) verwiesen.
Hinsichtlich der Beantragung der Durchsuchungsbeschlüsse liegen keine darüber hinausgehenden Verfahrensfehler vor. So steht – entgegen der Auffassung der Verteidigung, des Betroffenen und der Nebenbetroffenen – nach der Beweisaufnahme fest, dass das Bundeskartellamt nicht wider besseres Wissen getäuscht hat,
bei den in der anonymen Anzeige genannten Terminen handele es sich um die Daten, an denen Wettbewerber die fraglichen Preisabsprachen getroffen hätten,
die dort genannten Beträge seien diejenigen, die die Wettbewerber untereinander abgesprochen hätten, und
über den Kreis der mutmaßlich an den Preisabsprachen Beteiligten.
Insoweit kommt ein Verfahrenshindernis schon aus tatsächlichen Gründen nicht in Betracht.
Hinsichtlich des Zeitpunktes der Absprachen hat das Bundeskartellamt in dem Durchsuchungsantrag unter Verweis auf die anonyme Anzeige lediglich ausgeführt, dass es „von 2003 an bis mindestens Mitte 2008 zu Absprachen über die Höhe und den Zeitpunkt von Preiserhöhungen beim Vertrieb von Wurst und Wurstwaren in Deutschland gekommen sein soll“, ohne sich auf einen konkreten Zeitpunkt der Absprachen festzulegen oder festlegen zu wollen.
Soweit es in der anonymen Anzeige auf Seite 4 unter der Überschrift „Erfolgte Absprachen in dem Zeitraum ab Sommer 2003“ einleitend heißt: „Im Folgenden wird eine Übersicht über die ab Sommer 2003 erfolgten Absprachen gegeben“ und sodann in der Tabelle Daten genannt werden, bei denen es sich nicht um das konkrete Datum der jeweiligen Absprache, sondern – wie sich aus der E-Mail vom 2. Juli 2009, 15.58 Uhr, von H6 an das Bundeskartellamt ergibt (Urkunde Nr. 133 des Selbstleseverfahrens) – das Umsetzungsdatum der Firma I1 handelt, ist die anonyme Anzeige ungenau formuliert. Durch die Benennung des Datums sollte der ungefähre Zeitpunkt der Absprache angegeben werden. Bei verständiger Würdigung der anonymen Anzeige kam es den Verfassern ebenso wenig wie dem Bundeskartellamt bei der Formulierung des Durchsuchungsantrags auf das konkrete Datum der Absprache an. Dass es einen konkreten Tag auch nicht immer gab, weil den Absprachen jeweils ein längerer telefonischer Abstimmungsprozess zugrunde lag, ergibt sich aus dem übrigen Text der anonymen Anzeige selbst. Der Senat schließt daher aus, dass die Mitarbeiter des Bundeskartellamtes das Amtsgericht über dieses – auch für den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses unerhebliche – Detail absichtlich haben täuschen wollen.
Entsprechendes gilt für die in der anonymen Anzeige in der vorgenannten Übersicht angegebenen Erhöhungsbeträge. Auch insoweit hat das Bundeskartellamt sich in dem Antrag auf Erlass der Durchsuchungsbeschlüsse nicht konkret festgelegt und festlegen wollen. Angesichts des in der anonymen Anzeige ergänzend ausgeführten Umstands, dass es auch vorkomme, dass sich Teilnehmer nicht an Absprachen hielten, hat U7 den konkreten Beträgen kein großes Gewicht beigemessen. So sind die Beträge auch nicht in der Begründung des Antrags auf Erlass der Durchsuchungsbeschlüsse genannt, sondern ergeben sich nur aus der als Anlage beigefügten anonymen Anzeige.
Schließlich haben die Mitarbeiter des Bundeskartellamtes das Amtsgericht nicht über die Teilnehmer an den Absprachen getäuscht. In der anonymen Anzeige heißt es unter Ziffer 2.4: „An den Absprachen über Preiserhöhungen nahmen grundsätzlich alle wesentlichen Hersteller teil.“ Es folgt sodann eine Liste, in der eine Vielzahl von Wurstherstellern nebst ihren Vertretern genannt ist. Rechtsanwältin H6 hat demgegenüber in ihrer E-Mail vom 2. Juli 2009, 18.36 Uhr, an das Bundeskartellamt (Urkunde Nr. 134 des Selbstleseverfahrens) auf Nachfrage der Zeugin X11 ausgeführt, die Unternehmensliste in der anonymen Anzeige umfasse die Unternehmen, die anlässlich der drei Preiserhöhungsrunden für den Bereich Geflügelwurst im Jahr 2007 angesprochen worden seien.
Diese Einschränkung enthält der Antrag auf Erlass des Durchsuchungsbeschlusses nicht. Darin liegt indes keine Täuschung des Amtsgerichts durch U7 oder X11. Denn insoweit hat U7 nachvollziehbar ausgeführt, die Liste in der anonymen Anzeige verstehe er so, dass dort die Unternehmen aufgeführt seien, die grundsätzlich an den seit Jahren bestehenden Absprachen teilgenommen hätten. Die anonyme Anzeige hätten er und X11 aus dem Gesamtkontext so verstanden, dass diese Unternehmen grundsätzlich auch bereits seit dem Jahr 2003 an den Absprachen beteiligt gewesen seien. Das Ganze entspreche auch ihrer Erfahrung. Kartellverstöße gingen regelmäßig über Jahre, gleichwohl seien in den Anzeigen oft nur wenige Runden aufgeführt. Dieses Verständnis ist naheliegend und entspricht auch dem Ergebnis der Beweisaufnahme. So war auch in der anonymen Anzeige ein seit Jahren bestehendes Gesamtgeschehen geschildert worden.
Das Verfahren wurde durch das Bundeskartellamt über einen Zeitraum von einem Jahr und sieben Monaten rechtsstaatswidrig verzögert. Hiervon entfallen ein Jahr und sechs Monate auf die Zeit des Verfahrens bei dem Bundeskartellamt. Darüber hat der Senat einen Monat zusätzlich benötigt, um die nachträglich bekannt gewordenen Umstände aufzuklären.
Das Bundeskartellamt unterlag während des gesamten von ihm geführten Ermittlungsverfahrens dem aus den Artikeln 2 Abs. 1, 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG und aus Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie verwaltungsrechtlichen Grundsätzen folgenden Beschleunigungsgebot.
Der Ansicht des Bundeskartellamtes, das Beschleunigungsgebot gelte für das Bundeskartellamt erst ab Eingang der Einsprüche, ist nicht zu folgen. Die Behörde geht unzutreffend davon aus, dass es sich bis dahin bei dem von ihr geführten Ermittlungsverfahren um ein Verwaltungsverfahren handle, für das das aus den Art. 2 Abs. 1, 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG und aus Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleitete Beschleunigungsgebot als rein prozessuales Gebot nicht gelte.
Dem steht nicht das am 3. Dezember 2011 in Kraft getretenen Gesetz über den Rechtsschutz gegen überlange Gerichts- und strafrechtliche Ermittlungsverfahren entgegen. Der Gesetzgeber hat – entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts – das behördliche Ermittlungsverfahren des Ordnungswidrigkeitenrechts nicht aus dem Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 EMRK ausnehmen wollen.
Richtig ist zwar, dass nach § 198 Abs. 1 GVG nur ein gerichtliches Verfahren einen Entschädigungsanspruch wegen überlanger Verfahrensdauer begründet. § 199 Abs. 1 GVG erweitert den Rechtsschutz sodann auf das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren. Auch sind die Regelungen des § 198 GVG über § 46 OWiG auf das Bußgeldverfahren anzuwenden. Dies soll aber – entsprechend dem Wortlaut der Vorschriften – nach der Begründung des Gesetzgebers nur gelten, soweit in dem Bußgeldverfahren Staatsanwaltschaft und Gerichte tätig werden. Nach der Gesetzesbegründung sind damit das Zwischenverfahren nach Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid gemäß § 69 Abs. 4 OWiG sowie das gerichtliche Bußgeldverfahren umfasst, nicht jedoch das Verfahren vor der Verwaltungsbehörde, weil dieses nicht von gleicher Eingriffsqualität sei wie das strafrechtliche Ermittlungsverfahren und nur nach Selbstunterwerfung des Betroffenen zu einer Ahndung führe (vgl. BT-Drucksache 17/3802 S. 15 ff, 23 f.; vgl. dazu auch: BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2013, 5 C 23/12 D, BVerwGE 147, 146 ff., Rn. 20; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. 2018, § 199 GVG, Rn. 1).
Daraus lässt sich indes nicht ableiten, dass der Gesetzgeber mit der Einführung der §§ 198 ff. GVG den Anwendungsbereich des aus Verfassungsrecht folgenden und zudem in Art. 6 Abs. 1 EMRK niedergelegten rechtsstaatlichen Beschleunigungsgebotes habe regeln oder einschränken wollen.
Ziel der Einführung dieser Normen war es lediglich, eine Rechtsschutzlücke zu schließen, die nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesgesetzgebers den Anforderungen der EMRK und des Grundgesetzes widersprach. So hatte der Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte mit Urteil vom 26. Oktober 2000 (Nr. 30 210/96) entschieden, dass bei überlanger Dauer gerichtlicher Verfahren neben dem in Art. 6 Abs. 1 EMRK garantierten Recht auf ein faires und zügiges Verfahren auch das in Art. 13 EMRK verbürgte Recht auf wirksame Beschwerde verletzt sein könne (vgl. Einleitung in BT-Drucksache 17/3802). Der Gesetzentwurf sah daher vor, für überlange Gerichtsverfahren einen Entschädigungsanspruch einzuführen. Dies sollte jedoch nicht den Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 EMRK ändern oder begrenzen. Erst recht gilt dies nicht für den aus den Artikeln 2 Abs. 1, 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG entwickelten allgemeinen Grundsatz des Beschleunigungsgebotes und seines Anwendungsbereichs. Ihr jeweiliger Anwendungsbereich ist unabhängig von den §§ 198 ff. GVG und den Gründen ihrer Einführung zu bestimmen.
Das aus Artikel 2 Abs. 1, 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG entwickelte Beschleunigungsgebot gilt nicht nur für das Strafverfahren, sondern auch für das Ordnungswidrigkeitenverfahren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. März 1992, 2 BvR 1/91, NJW 1992, 2472 ff.). In beiden Verfahrensarten ist die Verfahrensdauer mit Blick auf die Möglichkeit belastender Auswirkungen eines übermäßig langen Verfahrens zu berücksichtigen. Hierbei hat das Bundesverfassungsgericht in dem von ihm zu entscheidenden Fall, der ein Ordnungswidrigkeitenverfahren betraf, schon nicht zwischen dem Verwaltungsverfahren bis zur Einlegung des Einspruchs und dem danach folgenden Verfahrensabschnitt unterschieden. Es hat in dem dortigen Fall darauf verwiesen, dass die erheblichen Verzögerungen, mit denen das dortige Verfahren eingeleitet und sodann von den „Verwaltungsbehörden und Gerichten“ betrieben worden sei, insgesamt mit den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Durchführung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens nicht mehr vereinbar gewesen sei (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. März 1992, 2 BvR 1/91, NJW 1992, 2472 ff.).
Dies ist entscheidend. Denn auch in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren – schon vor der Verwaltungsbehörde – kann jede vermeidbare Verzögerung einen Betroffenen oder eine Nebenbetroffene zusätzlichen fühlbaren Belastungen aussetzen. Im Falle eines mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht in Einklang stehenden überlangen Verfahrens besteht die Pflicht der Gerichte, sorgfältig zu prüfen, ob und mit welchen Mitteln dies zu berücksichtigen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Juli 2003, 2 BvR 273/03, Rn. 10, 11, juris).
Der Bundesgerichtshof hat bei der Frage der rechtsstaatswidrigen Verzögerung ebenfalls nicht zwischen dem Verwaltungsverfahren bis zum Einspruch und dem anschließenden Verfahren unterschieden, sondern unter Verweis auf die obige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts allgemein festgestellt, dass auch (Kartell)-Bußgeldsachen in einer unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten angemessenen Zeit erledigt werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2003, KRB 20/03, BeckRS 2004, 2869; BGH Beschluss vom 26. Februar 2013, KRB 20/12, BeckRS 2013, 6316; vgl. auch Raum, a.a.O., § 81 GWB Rn. 199, der allein auf eine den staatlichen Verfolgungsorganen, zu denen das Bundeskartellamt zählt, zuzurechnende Untätigkeit abstellt; vgl. etwa auch OLG Hamm, Beschluss vom 24. März 2011, III-3 RBs70/10, Rn. 15 ff., juris).
Auch ist Art. 6 Abs. 1 EMRK kein ausschließlich prozessuales Beschleunigungsgebot zu entnehmen, das die vom Bundeskartellamt vertretene Beschränkung des Beschleunigungsgebotes auf die Zeit des Verfahrens nach Erlass des Bußgeldbescheides/der Einspruchseinlegung rechtfertigen könnte.
Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK hat jede Person – unter anderem – das Recht, dass über eine gegen sie erhobene „strafrechtliche Anklage“ innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Entscheidend ist mithin, was unter dem Begriff der „strafrechtlichen Anklage“ zu verstehen ist und ab welchem Zeitpunkt diese im Sinne der Norm als erhoben gilt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte legt den Begriff der „strafrechtliche Anklage“ autonom aus (vgl. EGMR, Urteil vom 19. Februar 2013, 47195/06, Rn. 42, NJW 2014, 1791).
Das Gericht stellt bei der Entscheidung, ob eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK vorliegt oder nicht, auf drei Kriterien ab (sogenannte „Engel“-Kriterien). Das erste Kriterium ist, wie das staatliche Recht den Verstoß qualifiziert, das zweite die Art des Verstoßes und das dritte die Art und Schwere der Sanktion, die dem Betroffenen droht. Das zweite und dritte Kriterium sind alternativ und nicht notwendig kumulativ heranzuziehen. Das schließt eine kumulative Prüfung indes nicht aus, wenn die Prüfung jedes einzelnen Kriteriums keinen eindeutigen Schluss zulässt, ob es sich um eine strafrechtliche Anklage handelt (vgl. EGMR, Urteil vom 19. Februar 2013, 47195/06, Rn. 42, NJW 2014, 1791, unter Hinweis auf die Engel-Entscheidung, EGMR, Urteil vom 8. Juni 1976, 5100/71, Series 22, Rn. 82).
Es kommt danach also nicht allein auf die nationale Klassifizierung als strafrechtliche Anklage, sondern auf die vorgenannten materiellen Kriterien an, ob ein Bußgeldverfahren deutschen Rechts unter diesen Begriff fällt. Das wird im Ergebnis aufgrund der Schwere der Eingriffsmöglichkeiten und der strafähnlichen Sanktionen bejaht (vgl. EGMR, Urteil vom 21. Februar 1984, 8544/79, NJW 1985, 1273, Öztürk; vgl. Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, Art. 6 EMRK, Rn. 1; Gaede, in: Münchener Kommentar zur StPO, 1. Aufl. 2018, Art. 6 EMRK, Rn. 47; Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, 3. Aufl. 2018, Art. 6, EMRK Rn. 9; Valerius, in: Graf, StPO, 3. Aufl. 2018, Art. 6 EMRK, Rn. 2; Esser, in: Löwe-Rosenberg, StPO und GVG, 26. Aufl. 2012, Art. 6 EMRK, Rn. 74 m.w.N.). Dies ist auch vor dem Hintergrund der in Kartellbußgeldverfahren drohenden erheblichen Sanktionen für Unternehmen, eine Geldbuße von bis zu 10% des jährlichen Umsatzes der wirtschaftlichen Einheit, zu sehen (so auch Gaede, a.a.O., Art. 6 EMRK, Rn. 47; Esser, a.a.O., Art. 6 EMRK, Rn. 76 m.w.N.).
In zeitlicher Hinsicht liegt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte eine „Anklage“ im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK – ein ebenfalls autonom auszulegender Begriff – vor, sobald der Betroffene von der zuständigen Behörde die amtliche Benachrichtigung erhält, eine „Straftat“ begangen zu haben, wobei die Bekanntgabe die Form anderer Maßnahmen – also beispielsweise einer Durchsuchung – annehmen kann, wenn sie einen derartigen Vorwurf enthält und auf die Lage des Verdächtigen schwerwiegende Rückwirkungen hat (vgl. EGMR, Urteil vom 21. Februar 1984, 8544/79, NJW 1985, 1273, Öztürk; EGMR, Urteil vom 28. Oktober 1999, 26780/95, RJD 1999-VII, Rn. 34; Valerius, a.a.O., Art. 6 EMRK, Rn. 4, unter Hinweis auf weitere Rechtsprechung des EGMR). Der Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 EMRK reicht somit von der Bekanntgabe des Schuldvorwurfs im Ermittlungsverfahren bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens (vgl. Satzger, a.a.O., Art. 6 EMRK, Rn. 14; Gaede, a.a.O., Art. 6 EMRK, Rn. 55, jeweils m.w.N.). Denn bereits im Ermittlungsverfahren werden Weichen gestellt, die für die Verfahrensfairness und für eine tatsächlich wirksame Rechtsgewährleistung vorentscheidend sind. Außerdem wäre die Ratio des Rechts auf eine Verhandlung in angemessener Frist von vornherein verfehlt, wenn nur das vergleichsweise kurze Stadium des Zwischenverfahrens und der Hauptverhandlung von Belang wären (vgl. Gaede, a.a.O., Art. 6 EMRK, Rn. 55).
Dem schließt der Senat sich an, weil die mit dem Ermittlungsverfahren in Kartellbußgeldverfahren verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Belastungen erheblich sein können. Schon das Ermittlungsverfahren als solches kann sich gravierend auf das (künftige) Verhalten der Betroffenen und Nebenbetroffenen im Markt und bei der Geschäftsführung auswirken, z.B. durch die Notwendigkeit, Rückstellungen bilden zu müssen.
Dass das Beschleunigungsgebot bereits während des Ermittlungsverfahrens des Bundeskartellamtes gilt, spätestens ab Kenntnis des Betroffenen bzw. der Nebenbetroffenen, entspricht im Übrigen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und derjenigen weiterer Kartellbußgeldsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf.
So hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass Art. 6 EMRK als solcher auch auf Verfahren in Wettbewerbssachen, insbesondere in Kartellbußgeldverfahren, anzuwenden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2002, C-238/99P, Rn. 166 ff., juris). Er hat ausgeführt, der Grundsatz der angemessenen Verfahrensdauer sei im Bereich des Wettbewerbsrechts insbesondere auch im Rahmen der gemäß Verordnung Nr. 17 eingeleiteten Verwaltungsverfahren zu beachten (vgl. Rn. 179 ff.). Das Gericht untersucht dann zwei Verfahrensabschnitte des Verwaltungsverfahrens jeweils auf rechtsstaatswidrige Verzögerungen, nämlich zunächst den Abschnitt, der sich bis zur Mitteilung der Beschwerdepunkte erstreckt, und dann den Abschnitt bis zum Erlass der abschließenden Entscheidung (vgl. Rn. 181 ff.).
Auch andere Kartellbußgeldsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Oktober 2017, V-2 Kart1/17 (OWi), Tapeten; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Januar 2017, V-4 Kart 6/15 (OWi), Süßwaren) haben bei der Frage der Verfahrensverzögerung im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 EMRK die Verfahrensabschnitte vor dem Bundeskartellamt zutreffend mit in die Prüfung einer Verfahrensverzögerung einbezogen.
Überdies folgt die Pflicht des Bundeskartellamts, das Ermittlungsverfahren ausreichend zu fördern und zu beschleunigen, auch aus den allgemeinen Vorschriften des Verwaltungsrechts und dem Willkürverbot.
So bestimmt § 10 Satz 2 VwVfG, dass eine Behörde das Verwaltungsverfahren einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen hat. Die Vorschrift des § 40 VwVfG verpflichtet die Behörde ferner zur Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens, wozu auch das Verfahrensermessen zählt. Die Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts, namentlich das Verbot eines Verstoßes gegen das Willkürverbot, bilden diese Ermessensgrenze. Das Willkürverbot zwingt die Behörde damit zur Herbeiführung einer gesetzmäßigen und gerechten Entscheidung, die in angemessener Frist zu ergehen hat (vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., 2018, § 10, Rn. 4 f. u. 16 f.; Sachs, ebenda, § 40, Rn. 98).
Zum anderen ist auch der nachfolgenden Generalstaatsanwaltschaft und dem Gericht eine Bearbeitung des Verfahrens in angemessener Zeit vor Ablauf der absoluten Verjährung zu ermöglichen. Nur dann kann sichergestellt werden, dass Kartellbußgeldverfahren effektiv durchgeführt und kartellrechtswidriges Verhalten sanktioniert werden kann.
Es muss vermieden werden, dass durch eine zögerliche Bearbeitung der Verwaltungsbehörde, des Bundeskartellamts, die nachfolgenden Verfolgungsstellen, hier die Generalstaatsanwaltschaft und das Oberlandesgericht, im Hinblick auf eine drohende Verjährung zeitlich „unter Druck“ gesetzt werden könnten. Das Bundeskartellamt hat bei der Bearbeitung der Verfahren daher von Anfang an die Verjährungsfrist und die nachfolgende Überprüfung durch Generalstaatsanwaltschaft und Gerichte in den Blick zu nehmen.
Der Senat geht für das Ermittlungsverfahren vor dem Bundeskartellamt, das für den Betroffenen und die Nebenbetroffene vom Zeitpunkt der Durchsuchung am 22. Juli 2009 bis zur Abgabe an die Generalstaatsanwaltschaft mit Schreiben vom 7. April 2017 knapp acht Jahre gedauert hat, von einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von einem Jahr und sechs Monaten aus.
Das folgt aus dem Umstand, dass H5 das Verfahren von Mitte 2010 bis Anfang 2013, insgesamt ca. zweieinhalb Jahre, alleine bearbeitet hatte. Das Verfahren hätte in dieser Phase durch geeignete organisatorische Maßnahmen ein Jahr schneller bearbeitet werden können. Zwischen 2014 und 2017 bearbeitete H5 wiederum alleine unter ganz erheblichem Zeitaufwand zahlreiche Akteneinsichtsgesuche Dritter. Dies dauerte etwa ein Jahr und wäre bei ausreichender personeller Unterstützung ein halbes Jahr schneller möglich gewesen.
Der Senat wertet den Umstand, dass H5 das Verfahren wie beschrieben über weite Strecke allein bearbeiten musste, als vermeidbaren Organisationsmangel des Bundeskartellamtes. Angesichts des ganz erheblichen Umfangs des Verfahrens und seiner Komplexität wäre ein stärkerer Personaleinsatz erforderlich gewesen.
Das Verfahren war aufwändig und komplex. Die Bearbeitung durch das Bundeskartellamt hat knapp acht Jahren in Anspruch genommen. Der Vorwurf illegaler Preisabsprachen betraf hier einen Zeitraum von mehr als zwölf Jahren. Anderen Betroffenen, etwa G1, waren sogar Tatzeiträume zurückreichend bis in die 1980er Jahre vorgeworfen worden. Es wurde gegen 26 Unternehmen und Unternehmensgruppen sowie 51 natürliche Personen ermittelt. Die zunächst vom Bundeskartellamt festgesetzten Bußgelder beliefen sich auf rund 338 Millionen Euro. Auch die Mitarbeiter des Bundeskartellamt U7, X11 und H5 haben das Verfahren als ungewöhnlich umfangreich beschrieben.
Hierbei geht der Senat davon aus, dass das Bundeskartellamt jedenfalls einen weiteren Vollzeitmitarbeiter zur Unterstützung des Zeugen H5 in den vorgenannten Zeiten hätte einsetzen müssen, um die – dann auch eingetretenen – Verzögerungen zu vermeiden.
Durch die oben erläuterte, nicht ausreichende Beachtung des Grundsatzes der Aktenklarheit und -wahrheit ist das Verfahren darüber hinaus vermeidbar einen Monat deshalb verzögert worden, weil der Senat die nachträglich bekannt gewordenen Umstände hat aufklären müssen. Dies wäre bei einem sachgerechten Vorgehen des Bundeskartellamts nicht der Fall gewesen. So musste die Vernehmung des Zeugen E1 am 6. März 2018 abgebrochen werden, nachdem sich aufgrund seiner Aussage herausgestellt hatte, dass bereits vor dem Eingang der anonymen Anzeige nicht dokumentierte Gespräche zwischen den Verteidigerinnen von I1 und dem Bundeskartellamt stattgefunden hatten. Am 8. März 2018 hat der Senat Mitarbeiter des Bundeskartellamtes, U7, X10, L14 und X11, zu den Vorgängen vernommen.
Hinzu kamen in dieser Sitzung umfangreiche Stellungnahmen der Verteidiger, insbesondere der zu diesem Zeitpunkt noch am Verfahren beteiligten Verteidiger des Unternehmens I2. Am 12. und 14. März 2018 konnte die Vernehmung E1s fortgesetzt werden, in der E1 umfangreich auch zu den geführten Vorgesprächen vernommen wurde. Ferner nahmen die Verteidiger umfangreich Stellung zur Problematik der unvollständigen Akte und der Verfahrensführung durch das Bundeskartellamt.
Es schloss sich eine weitere Vernehmung E1s am 15. März 2018 an. Am 12. April 2018 hat der Senat H5 erneut ergänzend vernehmen müssen. Am 20. April 2018 hat der Senat den Mitarbeiter des Bundeskartellamtes O5, der bei der Durchsuchung im Unternehmen I1 anwesend war und den Marker des Zeugen E1 aufgenommen hatte, befragt. Am 17. und 31. Juli 2018 hat der Senat auf Antrag der Verteidigung nochmals U7 und X11 ergänzend zu den Vorgängen vernommen. Hinzu kamen schließlich an mehreren Verhandlungstagen teils ausführliche Stellungnahmen des Betroffenen zu diesem Fragenkreis.
Über die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von einem Jahr und sechs Monaten, zusammen mit der Verzögerung vor dem Senat von einem Jahr und sieben Monaten, hinaus ist das Kartellbußgeldverfahren nach Auffassung des Senats hinreichend gefördert worden.
Die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von einem Jahr und sieben Monaten begründet kein Verfahrenshindernis. Die Länge der Verzögerung ist nicht so schwerwiegend, dass deshalb eine Einstellung des Verfahrens erfolgen müsste.
So führt ein durch eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bewirkter Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK nur in ganz außergewöhnlichen Einzelfällen, in denen eine angemessene Berücksichtigung des Verstoßes im Rahmen der Sachentscheidung bei umfassender Gesamtwürdigung nicht mehr in Betracht kommt, zu einem Verfahrenshindernis (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2000, 2 StR 232/00, Rn. 21, 24, juris; BGH, Urteil vom 6. September 2016, 1 StR 104/15, BeckRS 2016, 21181, Rn. 30 a.E.). Ein derartiger Fall besteht nicht bei einer Verzögerung von einem Jahr und sieben Monaten. Diese Verzögerung kann hingegen angemessen und ausreichend dadurch kompensiert werden, dass eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung festgestellt und der Umstand im Rahmen der Strafzumessung mildernd berücksichtigt wird.
Soweit die Verteidigung gerügt hat, bei der Durchsuchung oder später seien keine Einzelverbindungsnachweise der Festnetztelefonverbindungen der Nebenbetroffenen und anderer Unternehmen, insbesondere des Unternehmens I1, gesichert und hierdurch mögliche entlastende Beweismöglichkeiten vereitelt worden, liegt hierin kein Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens.
Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass das Bundeskartellamt pflichtwidrig bestimmte Ermittlungsmaßnahmen, wie hier die Erfassung der Einzelverbindungsnachweise, unterlassen hätte. Schon gar nicht hat die Hauptverhandlung ergeben, dass das Bundeskartellamt dies gezielt getan haben könnte, um dem Betroffenen oder der Nebenbetroffenen Entlastungsmöglichkeiten abzuschneiden.
Angesichts des Gesamtumfangs des Verfahrens lag es auf der Hand, dass im Rahmen der Durchsuchung eine Auswahl getroffen werden musste. Die Mitarbeiter des Bundeskartellamts haben darüber hinaus nachvollziehbar erläutert, dass die Sicherung der Einzelverbindungsnachweise sehr aufwändig sei und spezialisiertes Personal erfordere. Damals hätten solche Fachleute nicht für jedes zu durchsuchende Unternehmen zur Verfügung gestanden. Folglich habe man bei den Durchsuchungen nur bei wenigen Unternehmen eine solche Sicherung vornehmen können. Hierbei ist auch zu sehen, dass dem Bundeskartellamt bei den Ermittlungen ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht.
Darüber hinaus ist der Beweiswert von Einzelverbindungsnachweisen von Festnetznummern häufig, so auch hier, eingeschränkt. So steht – nachdem der Betroffene insoweit mehrfach seine Einlassung gewechselt und den Umfang seiner Handynutzung ersichtlich verschleiern wollte – nach der Beweisaufnahme fest, dass der Betroffene im Tatzeitraum über ein Mobiltelefon verfügte, das er zur Überzeugung des Senats auch nutzte und dessen Nummer in der Wurstbranche selbst bei Personen bekannt war, an die der Betroffene keine Erinnerung hatte. Jedenfalls im konkreten Fall sprächen daher selbst Festnetz-Einzelverbindungsverweise, aus denen sich keine Kontakte zwischen Wettbewerbern ergäben, nicht dagegen, dass der Betroffene mit Wettbewerbern Preisabsprachen getroffen hat.
Der Betroffene hat ferner beanstandet, dass das Bundeskartellamt in rechtsstaatswidriger Weise von ihm im Ermittlungsverfahren benannte Entlastungszeugen nicht vernommen habe. Dieser Einwand trifft nicht zu.
Der Umfang der Ermittlungen ist im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens Sache des Bundeskartellamts. Hierzu zählt auch, welche Zeugen zu vernehmen sind. In diesem Verfahren hatte das Bundeskartellamt sich bei den Anhörungen und Vernehmungen auf Personen auf der Leitungsebene der Unternehmen beschränkt. Dies war naheliegend und ist nicht zu beanstanden, weil die Absprachen gerade auf dieser Ebene stattfanden.
Die Verteidigung hatte hingegen Mitarbeiter der Nebenbetroffenen als Zeugen benannt. Der Senat hat dem Wunsch der Verteidigung in der Hauptverhandlung entsprochen und die Zeugen N14, X12 und C16 vernommen, so dass eine etwaige Beeinträchtigung von Verteidigerrechten durch den Senat jedenfalls ausgeglichen worden ist.
Soweit die Verteidigung im Plädoyer meinte, sie habe nach Erstellung des Abgabevermerks und vor Abgabe der Akte an die Generalstaatsanwaltschaft keine Akteneinsicht erhalten, greift dies nicht durch.
Jedenfalls erhielt der Verteidiger im Rahmen des Zwischenverfahrens durch die Generalstaatsanwaltschaft Akteneinsicht und hatte Gelegenheit zur Stellungnahme. Außerdem hatte die Verteidigung jederzeit während des gerichtlichen Verfahrens Gelegenheit, Akteneinsicht zu nehmen und – wie auch erfolgt – Stellung zu nehmen.
Die Verteidigungsrechte des Betroffenen und der Nebenbetroffenen sind nicht während der Ermittlungen durch die Generalstaatsanwaltschaft beeinträchtigt worden.
Die Verteidigung hat die Kürze des Zwischenverfahrens moniert und beanstandet, die Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf, Oberstaatsanwalt C11, habe keine ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Oberstaatsanwalt habe im September 2017 pflichtwidrig nicht die Stellungnahme der Verteidigung abgewartet. Vielmehr seien die Akten zu früh an das Oberlandesgericht abgegeben worden.
Ausgehend von den obigen Feststellungen, liegt kein pflichtwidriges Verhalten der Generalstaatsanwaltschaft vor, das alleine oder in Zusammenhang mit anderen Umständen eine Einstellung des Verfahrens rechtfertigen könnte. Die Vorwürfe der Verteidigung sind schon in der Sache unzutreffend.
Vielmehr hat die Generalstaatsanwaltschaft das Verfahren aus nachvollziehbaren Gründen zeitnah an das Oberlandesgericht abgegeben, um so eine zügige Bearbeitung durch den Senat zu ermöglichen. Dies lag schon angesichts der Mitte 2019 eintretenden absoluten Verjährung nahe und entsprach dem Beschleunigungsgebot. Im Übrigen ist nicht erkennbar, wieso die einfache Beschaffung eines Blu-ray-Players, deren Notwendigkeit bereits sofort nach Übersendung der Blu-ray erkennbar war, eine Fristverlängerung rechtfertigen sollte. Darüber hinaus hätte die Verteidigung auch die Papierakte einsehen können. Nicht nachvollziehbar ist auch, weshalb die Verteidigung erst nach Ablauf der von ihr selbst gewünschten 2-Wochen-Frist um eine weitere Verlängerung bittet, erkennbar zu einem Zeitpunkt, zu dem nicht mehr sicher mit der Kenntnisnahme des sachbearbeitenden Oberstaatsanwalts gerechnet werden konnte.
Selbst wenn, was nach Überzeugung des Senats nicht gegeben ist, die Verteidigungsrechte beeinträchtigt worden sein sollten, hatte die Verteidigung im Verfahren vor dem Senat anschließend ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme. Hiervon hat die Verteidigung auch umfassend Gebrauch gemacht.
Nach den vorstehenden Ausführungen hat das Bundeskartellamt den Grundsatz des fairen Verfahrens (vgl. Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMR) dadurch verletzt, dass es den Grundsatz der Aktenwahrheit und -klarheit nicht ausreichend beachtet hat, bei der Beantragung der Durchsuchungsanordnung nicht vollständige Angaben über den Verfahrensablauf gemacht und den konkreten Namen des Kronzeugen verschwiegen hat. Darüber hinaus ist das Verfahren durch die Bearbeitung des Bundeskartellamts rechtsstaatswidrig verzögert worden.
Diese Verstöße führen auch in ihrer Gesamtheit nicht dazu, dass das Verfahren gegen den Betroffenen und die Nebenbetroffene einzustellen war.
Ein Freispruch kommt, anders als die Verteidigung meint, schon aus Rechtsgründen nicht in Betracht.
Eine Einstellung scheidet aus, weil die Verfahrensverstöße auch in ihrer Gesamtheit nicht ein derart hohes Maß erreichen, dass insgesamt ein Verfahrenshindernis vorliegt und das Verfahren einzustellen gewesen wäre.
Wie erläutert, hat der Senat die Ermittlungsarbeit des Bundeskartellamts und die Umstände der Dokumentation umfassend ermittelt und mehrere Zeugen hierzu vernommen. Der Senat konnte so den Geschehensablauf nachvollziehen und aufklären. Allen als „Beweisanträge“ formulierten Anträgen der Verteidigung ist der Senat nachgekommen, soweit die Verteidigung diese nicht zurückgenommen hat.
Es lag auch kein gezielter Benachteiligungswille der Mitarbeiter des Bundeskartellamts vor, gerade den Betroffenen oder die Nebenbetroffene zu belasten. Soweit Umstände nicht dokumentiert worden sind, erfolgte dies, – wenn auch rechtswidrig – um dem Kronzeugen eine Anonymität zu ermöglichen. Die beantragten Durchsuchungen fußten auf einer für einen Anfangsverdacht belastbaren Beweislage. Die Schwere der später bewiesenen Kartellrechtsverstöße ging auch über das hinaus, was zunächst Grundlage für die Durchsuchungen gewesen war. Die Mitarbeiter des Bundeskartellamts haben keineswegs leichtfertig die Durchsuchungen beantragt, sondern mehrfach Konkretisierungen angefordert und erhalten, bevor die Durchsuchungen beantragt worden waren. Die Verfahrensverzögerung ist auch vor dem Hintergrund des Gesamtumfangs des Verfahrens zu sehen.
Insgesamt wiegen die Verfahrensfehler – auch in einer Kombination – nicht derart schwer, dass sich eine Entscheidung in der Sache verbieten würde.
Der Senat durfte die aus Durchsuchungen stammenden und in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden verwerten. Dass der zuständige Amtsrichter bei der Beantragung der Durchsuchungsbeschlüsse nicht vollständig über den Ablauf der oben geschilderten, erst in der durchgeführten Hauptverhandlung bekannt gewordenen Umstände informiert war, führt nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.
Die Verteidigung hat der Verwertung von sichergestellten Urkunden teilweise widersprochen, dann teilweise selbst deren Einführung beantragt. Die Verteidigung hat geltend gemacht, dass der zuständige Amtsrichter gezielt getäuscht, der Name des Kronzeugen verschwiegen worden sei und das Bundeskartellamt dem zuständigen Amtsrichter den Ablauf der Ermittlungen nicht vollständig mitgeteilt habe.
Bereits in formaler Hinsicht sind der Betroffene und die Nebenbetroffene mit dem Einwand der fehlenden Verwertbarkeit der im Wege des Selbstleseverfahrens am 31. Juli 2018 in das Verfahren eingeführten Urkunden (zwei Stehordner „Selbstleseverfahren – Urkunden (ohne Durchsuchung)“ und „Selbstleseverfahren – Durchsuchung“), soweit sie aus den Durchsuchungen des Bundeskartellamtes im Juli 2009 stammen, ausgeschlossen, weil sie nicht rechtzeitig Widerspruch erhoben haben. Der am 2. August 2018 erhobene Widerspruch ist, soweit es das Selbstleseverfahren „Selbstleseverfahren – Urkunden (ohne Durchsuchung)“ betrifft, verspätet. Vielmehr hätte der Widerspruch insoweit unmittelbar nach der Einführung der Urkunden im Wege des Selbstleseverfahrens „Selbstleseverfahren – Urkunden (ohne Durchsuchung)“ erhoben werden müssen.
Ein rechtzeitiger Widerspruch wäre nach der sogenannten Widerspruchslösung erforderlich gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2018, 5 StR 17/18, NJW 2018, 2279, 2280 m.w.N.; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011, 2 BvR 1857/10, BeckRS 2012, 45610, Rn. 124 m.w.N.).
Das Recht, sich auf ein Beweisverwertungsverbot zu berufen, geht verloren, wenn der verteidigte Angeklagte – hier im Bußgeldverfahren der verteidigte Betroffene und die verteidigte Nebenbetroffene – in der tatrichterlichen Verhandlung der Verwertung der ihr vorangehenden Beweiserhebung nicht rechtzeitig widersprochen hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2018, 5 StR 17/18, NJW 2018, 2279, 2280 m.w.N. zur Rechtsprechung). Wird ein Widerspruch erhoben, ist dieser in der Hauptverhandlung spätestens in unmittelbaren Zusammenhang mit der jeweiligen Beweiserhebung geltend zu machen, und zwar spätestens im Rahmen einer Erklärung nach § 257 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992, 5 StR 190/91, NJW 1992, 1463, 1466; BGH, Urteil vom 9. Mai 2018, 5 StR 17/18, NJW 2018, 2279, 2280; vgl. auch Schmitt, a.a.O., § 257, Rn. 5a).
Dies trägt einerseits dem Interesse des Angeklagten bzw. Betroffenen an einer möglichst weitreichenden Dispositionsbefugnis Rechnung und gewährleistet andererseits, dass eine Beanstandung sowie die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen noch während der Hauptverhandlung geprüft werden können, damit rechtzeitig Klarheit für deren weiteren Verfahrensverlauf geschaffen wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011, 2 BvR 1857/10, BeckRS 2012, 45610, Rn. 124 m.w.N.). Sinn und Zweck der Widerspruchsobliegenheit ist es, dem Tatgericht auf einen Einwand des Betroffenen in der Hauptverhandlung die Möglichkeit und Veranlassung zu geben, dem gerügten Verfahrensfehler freibeweislich im Einzelnen nachzugehen. Dem verteidigten Angeklagten (und den sonst von einem Beweisverwertungsverbot Betroffenen) wird im Interesse der Schonung von Justizressourcen – orientiert am Subsidiaritätsgedanken – die frühestmögliche zumutbare Geltendmachung einer Rechtsverletzung abverlangt, um in der Hauptverhandlung vor dem Tatgericht die Frage des Verwertungsverbots eingehend prüfen und gegebenenfalls Abhilfe schaffen zu können (BGH, Urteil vom 9. Mai 2018, 5 StR 17/18, NJW 2018, 2279, 2280 m.w.N.).
Der Widerspruch vom 2. August 2018 war danach verspätet. Der Vorsitzende hatte in der Hauptverhandlung vom 3. Juli 2018 das Selbstleseverfahren gemäß § 78 Abs. 1 Satz 2 und 3 OWiG bezüglich der Urkunden in den beiden Stehordnern „Selbstleseverfahren – Urkunden (ohne Durchsuchung)“ und „Selbstleseverfahren – Durchsuchung“ angeordnet. In diesem Termin hatten die Verfahrensbeteiligten jeweils Ablichtungen der zwei Listen „Selbstleseverfahren – Urkunden (ohne Durchsuchung)“ und „Selbstleseverfahren – Durchsuchung“ erhalten, in denen die in den Stehordnern vorhandenen Urkunden aufgeführt waren. Der Vorsitzende hatte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Verteidigung hatte keine Stellungnahme abgeben. Anschließend waren den Verfahrensbeteiligten die Stehordner ausgehändigt worden, in denen die das Selbstleseverfahren vorgesehenen Urkunden enthalten waren.
In der Hauptverhandlung am 31. Juli 2018 ordnete der Vorsitzende dann an, dass die in der Anlage 1 – 151 zum Sitzungsprotokoll bezeichneten Schriftstücke der Liste „Selbstleseverfahren - Urkunden (ohne Durchsuchung)“ und die in der Anlage 1 – 19 zum Sitzungsprotokoll bezeichneten Schriftstücke der Liste „Selbstleseverfahren – Durchsuchung“ im Wege des Selbstleseverfahrens gemäß § 78 Absatz 1 Satz 2 OWiG zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden. Der Vorsitzende ordnete sodann an, dass gemäß § 78 Absatz 1 Satz 2 OWiG von einer Verlesung der in den Listen „Selbstleseverfahren – Urkunden (ohne Durchsuchung)“ und „Selbstleseverfahren – Durchsuchung“ genannten Urkunden abgesehen wird. Damit war das Selbstleseverfahren hinsichtlich der genannten, aus Durchsuchungen stammenden Urkunden abgeschlossen und die Urkunden und Schriftstücke in die Hauptverhandlung eingeführt.
Dann erhielten die Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem abgeschlossenen Selbstleseverfahren. Zu diesem Zeitpunkt, am 31. Juli 2018, hätte der Widerspruch erhoben werden müssen, was aber nicht erfolgt ist. Widersprochen hat der Verteidiger erst in der Hauptverhandlung am 2. August 2018. Zuvor hatte der Senat aber bereits noch am 31. Juli 2018 die Beweisaufnahme fortgesetzt und ein Schreiben des Rechtsanwalts T20 an die Generalstaatsanwaltschaft vom 7. August 2017 (Bl. 398 f. GEStA) als Urkunde in die Hauptverhandlung eingeführt. Der Vorsitzende hat die Urkunde verlesen. Am folgenden Tag wurde ferner der Zeuge X5 vernommen. Anschließend waren Urkunden in Augenschein genommen und verlesen worden. Erst danach hat der Verteidiger seinen Widerspruch gegen die Verwertung der Urkunden und Schriftstücke erhoben. Das war verspätet, weil zu diesem Zeitpunkt die Erklärungsfrist nach § 257 StPO bezogen auf das Selbstleseverfahren betreffend „Selbstleseverfahren – Urkunden (ohne Durchsuchung)“ vom 31. Juli 2018 bereits abgelaufen war.
Darüber hinaus ist der Widerspruch unzulässig, weil es sich um einen „geteilten“ Widerspruch handelt, dem ein widersprüchliches Verhalten der Widersprechenden zugrunde liegt. So hat die Verteidigung am 2. August 2018 der Verwertung sämtlicher sichergestellter Unterlagen widersprochen. Gleichwohl hat die Verteidigung in der Folge dann der Verwertung einzelner Urkunden, im Ergebnis sämtlicher sichergestellter Urkunden, die in der Liste „Selbstleseverfahren Liste 3“ genannt waren, zugestimmt und insoweit ihren Widerspruch zurückgenommen.
Der Vorsitzende hat in der Sitzung vom 2. August 2018 nach der Vernehmung des Zeugen X5 das zweite Selbstleseverfahren, nämlich hinsichtlich des Ordners „Selbstleseverfahren Liste 3“, angeordnet. Die Liste enthielt neben Handelsregisterauszügen auch sichergestellte Urkunden. Kopien der Urkunden wurden den Beteiligten ausgehändigt.
Vorausgegangen waren mehrere Beweisanregungen des Verteidigers, zahlreiche weitere Urkunden in die Hauptverhandlung einzuführen. Daraufhin hatte der Vorsitzende am 31. Juli 2018 mit dem Verteidiger und dem Betroffenen hinsichtlich jeder dieser Urkunden im Einzelnen erörtert, ob diese in die Hauptverhandlung eingeführt werden sollen oder nicht. Bei den zahlreichen, weitgehend ungeordneten Urkunden handelte es sich um mehrere Urkunden, die der Senat schon in das vorhergehende Selbstleseverfahren aufgenommen hatte. Die aus Sicht der Verteidigung zusätzlich in die Hauptverhandlung einzuführenden Urkunden hat der Senat dann in das Selbstleseverfahren „Selbstleseverfahren Liste 3“ aufgenommen. Hierbei handelte es sich zum überwiegenden Teil um Urkunden, die bei der Durchsuchung sichergestellt worden waren.
Nach der Durchführung der oben genannten weiteren Beweiserhebungen (Zeugenvernehmung, Urkundenverlesung, Augenschein) erhob der Verteidiger dann den bereits erwähnten Widerspruch gegen die Verwertung sämtlicher sichergestellter Unterlagen.
Im nächsten Hauptverhandlungstermin, am 28. August 2018, wies der Vorsitzende darauf hin, dass es widersprüchlich sei, einerseits die Einführung bestimmter „in Verwahrung genommener“ und beschlagnahmter Urkunden anzuregen oder zu beantragen, andererseits aber der Einführung und Verwertung dieser Urkunden zu widersprechen. Außerdem wies der Vorsitzende daraufhin, dass der Widerspruch gegen das „Selbstleseverfahren - Urkunden (ohne Durchsuchung)“ verspätet sei.
Der Verteidiger stimmte dann der Einführung und Verwertung der Urkunden aus dem Selbstleseverfahren „Selbstleseverfahrens Liste 3“ zu, von denen er selbst angeregt hatte, diese zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen. Anschließend hat der Vorsitzende sämtliche in der Übersicht „Selbstleseverfahren Liste 3“ genannten Urkunden, mit Ausnahme der dort genannten Handelsregisterauszüge, mit dem Verteidiger besprochen. Der Verteidiger hat dann der Verwertung dieser Urkunden und Einführung in die Hauptverhandlung zugestimmt. Anschließend hat er seinen Widerspruch vom 2. August 2018 zurückgenommen, soweit sich dieser gegen die Verwertung der in der Liste „Selbstleseverfahren Liste 3“ aufgeführten Urkunden gerichtet hatte.
Dieses Verhalten ist widersprüchlich und der Widerspruch ist daher insgesamt unzulässig. So haben der Betroffene und die Nebenbetroffene die Durchsuchungsanordnung für rechtswidrig gehalten. Sie wollen jedoch andererseits mehrere aus Durchsuchungen stammende Urkunden gleichwohl als Beweismittel verwertet wissen. Eine „Rosinenpickerei“ hinsichtlich bestimmter Urkunden, die aufgrund einer von dem Betroffenen und Nebenbetroffenen insgesamt für rechtswidrig erachteten Durchsuchungsanordnung sichergestellt wurden, ist aber unzulässig. Es widerspräche dem Gedanken der Wahrheitserforschung im Bußgeld- und Strafverfahrensrecht, wenn Verteidiger, Betroffene oder Nebenbetroffene durch die punktuelle „Genehmigung“ oder „Nichtgenehmigung“ von sichergestellten Beweismitteln die dem Gericht obliegende umfassende Wahrheitsfindung beeinflussen und – wie dieses Verfahren bildhaft zeigt – nach ihrem Belieben taktisch steuern könnten.
Im Übrigen geben Verteidiger, Betroffener oder Nebenbetroffene, wie hier, durch ein derartiges Verhalten zu erkennen, dass der behauptete rechtsstaatswidrige Verstoß im Ergebnis wenig gravierend ist, wenn sie selbst die Verwertung einiger Urkunden aus einer vermeintlich rechtswidrigen Durchsuchung in die Hauptverhandlung einführen wollen und auf deren Einführung in der Hauptverhandlung bestehen.
Unabhängig davon steht der Verwertung der aufgrund der Durchsuchungsanordnung sichergestellten und in das Verfahren eingeführten Urkunden kein Beweisverwertungsverbot entgegen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Rechtsverstoß bei der Beweiserhebung nicht ohne Weiteres zur Unverwertbarkeit der dadurch erlangten Erkenntnisse. Es bedarf in jedem Einzelfall einer Abwägung der für und gegen die Verwertung sprechenden Gesichtspunkte. Für die Verwertbarkeit spricht stets das staatliche Aufklärungsinteresse, dessen Gewicht im konkreten Fall vor allem unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit weiterer Beweismittel, der Intensität des Tatverdachts und der Schwere der Straftat bestimmt wird. Auf der anderen Seite muss berücksichtigt werden, welches Gewicht der Rechtsverstoß hat. Dieses wird im konkreten Fall vor allem dadurch bestimmt, ob der Rechtsverstoß gutgläubig, fahrlässig oder vorsätzlich begangen wurde, welchen Schutzzweck die verletzte Vorschrift hat, ob der Beweiswert beeinträchtigt wird, ob die Beweiserhebung hätte rechtmäßig durchgeführt werden können und wie schutzbedürftig der Betroffene ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 1971, 3 StR 189/70, BGHSt 24, 125 ff., Rn. 10ff.; BGH, Urteil vom 11. November 1998, 3 StR 181/98, BGHSt 44, 243-250, Rn. 10ff.; BGH, Urteil vom 17. Februar 2016, 2 StR 25/15, NStZ 2016, 551). Verwertungsverbote hat der Bundesgerichtshof daher lediglich bei grober Verkennung oder bewusster Missachtung der Rechtslage angenommen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. August 2011, 3 StR 210/11, juris, Rn. 10 ff.).
Dies deckt sich mit den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts. Auch danach stellt ein Beweisverwertungsverbot eine begründungsbedürftige Ausnahme dar, weil es die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen – oder vorliegend gewichtiger Ordnungswidrigkeiten – einschränkt und so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist ein Beweisverwertungsverbot nur dann geboten, wenn die Auswirkungen des Rechtsverstoßes dazu führen, dass dem Angeklagten bzw. dem Betroffenen keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verbleiben, die Mindestanforderungen an eine zuverlässige Wahrheitserforschung nicht mehr gewahrt sind oder die Informationsverwertung zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht führen würde. Ein Beweisverwertungsverbot ist daher auf schwerwiegende, bewusste oder objektiv willkürliche Rechtsverstöße beschränkt, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011, 2 BvR 1857/10, BeckRS 2011, 56931, Rn. 117; BVerfG, Beschluss vom 2. Juli 2009, 2 BvR 2225/08, NJW 2009, 3225).
Nach diesen Maßstäben besteht hier kein Beweisverwertungsverbot. Es kann dahinstehen, ob die den jeweiligen Durchsuchungen zugrunde liegenden Durchsuchungsbeschlüsse, ggfs. auch nur teilweise, rechtswidrig waren. Denn die Abwägung ergibt, selbst wenn eine Rechtswidrigkeit der Durchsuchungen zu bejahen wäre, dass ein etwaiger Verfahrensfehler die Rechte des Betroffenen und der Nebenbetroffenen jedenfalls im Ergebnis nicht erheblich beeinträchtigt hat und das Interesse an der Wahrheitsfindung deutlich überwiegt.
Wie bereits ausgeführt, haben die Mitarbeiter des Bundeskartellamts den Grundsatz der Aktenwahrheit und -klarheit nicht ausreichend beachtet. Die Verstöße haben nicht ein derartiges Gewicht, dass dies zur Unverwertbarkeit der beschlagnahmten Unterlagen führen würde.
Es steht nach der Beweisaufnahme fest, dass die Mitarbeiter des Bundeskartellamtes dem zuständigen Richter des Amtsgerichts Bonn nicht unter grober Verkennung oder bewusster Missachtung der Rechtslage den Namen des Kronzeugen, des anzeigenden Unternehmens, verschwiegen haben.
So ist der konkrete Name der Anzeigeerstatterin nicht verschwiegen worden, um den Betroffenen oder die Nebenbetroffene gezielt zu benachteiligen. Vielmehr haben U7 und X11 glaubhaft bestätigt, dass sie auf die Nennung des Namens verzichtet und stattdessen, inhaltlich zutreffend, „anwaltlich vertretener Informant“ als Formulierung gewählt hätten, um den Kronzeugen zu schützen, auch vor Repressalien. Es sei daher auf eine frühzeitige Nennung des Namens verzichtet worden. Die Mitarbeiter des Bundeskartellamts haben dies für einen rechtlich gangbaren Weg gehalten. Dies ist rechtlich zwar nicht unbedenklich (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2017, 2 StR 247/16, juris, Rn. 53). Es liegt aber keine grobe Verkennung oder bewusste Missachtung der Rechtsordnung vor. So wird durch die Formulierung „anwaltlich vertretener Informant“ deutlich, dass einem Rechtsanwalt, einem Organ der Rechtspflege, der Kronzeuge jedenfalls bekannt gewesen war. Insoweit wurde nicht ein Sachverhalt vollständig verschwiegen, sondern der Informant nur unkonkret bezeichnet. Für den Amtsrichter bestand die Möglichkeit, etwaige Unklarheiten durch eine Nachfrage zu klären, wenn es ihm wichtig gewesen wäre.
Wie bereits erörtert, hat das Bundeskartellamt den Grundsatz der Aktenwahrheit und -klarheit nicht ausreichend beachtet. Kontakte zwischen den Rechtsanwältinnen von I1, um die Möglichkeiten der Bonusregelung auszuloten, sowie zwei Vorgespräche im Bundeskartellamt wurden nicht in der Verfahrensakte dokumentiert.
Diese Verstöße wiegen nicht derart schwer, dass dies zur Unverwertbarkeit der sichergestellten Unterlagen führen würde. Es handelt sich – auch in einer Gesamtschau – nicht um derart gravierende Rechtsverstöße, so dass die sichergestellten Unterlagen nicht für die Wahrheitsfindung herangezogen werden könnten.
Die Schwelle eines systematischen Außerachtlassens grundrechtlicher Sicherungen ist hier nicht überschritten. Der Verstoß erfolgte vorliegend nicht, um gezielt den Betroffenen oder die Nebenbetroffene zu belasten. Es ging vielmehr darum, ein seit Langem bestehendes Kartell aufdecken zu können, andererseits aber dem Wunsch des Kronzeugen nachzukommen, zum Schutz vor Repressalien möglichst anonym zu bleiben.
Das Bundeskartellamt hat auch nicht leichtfertig einen Durchsuchungsbeschluss beantragt, sondern zunächst mehrfach Konkretisierungen verlangt. Der Ablauf vor Beginn der Durchsuchung, einschließlich der Kommunikation zwischen den Rechtsanwältinnen des Kronzeugen und dem Bundeskartellamt, verdeutlicht, dass das Bundeskartellamt nicht „ins Blaue“ hinein, willkürlich oder ohne belastbare Angaben eine Durchsuchung eingeleitet hätte. Im Gegenteil wird durch die mehreren Nachfragen deutlich, dass eine Durchsuchung auf unsicherer Informationsgrundlage möglichst vermieden werden sollte. So hat U7 glaubhaft bekundet: „Mein größter Albtraum ist, dass man einem falschen Hinweis aufsitzt, Schnitzer kann man sich da auf keinen Fall erlauben.“
Es steht auch fest, dass die fehlende Dokumentation nicht erfolgte, um gezielt den Betroffenen oder die Nebenbetroffene belasten zu wollen. Im Übrigen hat der Senat die Umstände weitestgehend aufgeklärt und nachträglich zunächst nicht dokumentierte Unterlagen in die Hauptverhandlung eingeführt und eingehend mit den Beteiligten sowie Zeugen erörtert. Die Verteidigung, der Betroffene und die Nebenbetroffene hatten so Gelegenheit, zu den nachträglich bekannt gewordenen Umständen Stellung zu nehmen.
Auch der Umstand, dass eine Durchsuchung bei einem Kronzeugen beantragt worden war, der kooperieren wollte und bei dem im Zeitpunkt der Beantragung der Durchsuchung zunächst davon ausgegangen werden konnte, dass er herausgabebereit sein dürfte, führt nicht zu einem Beweisverwertungsverbot. Insoweit liegt schon kein Verstoß vor.
Vielmehr hat U7 glaubhaft erläutert, die Durchsuchung auch beim Unternehmen I1 sei auch deshalb beantragt worden, weil denkbar gewesen sei, dass dieses Unternehmen nachträglich nicht mehr kooperieren könnte, was durchaus vorkomme. X11 hat erläutert, dass auch Bonusantragsteller durchsucht würden. Eine bewusste Missachtung der Rechtslage ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist es nachvollziehbar, auch beim Bonusantragsteller zu durchsuchen, weil die Gefahr einer unredliche Eigenentlastung und möglichen Fremdbelastung gegeben sein kann.
Außerdem ist es denkbar, dass bei der Durchsuchung ein Kronzeuge dann doch einer Durchsuchung widerspräche. Dann käme zwar möglicherweise eine Eilentscheidung auch ohne richterlichen Beschluss in Betracht, wenn ein Richter kurzfristig nicht zu erreichen sein sollte. Dies wäre dann aber ebenfalls rechtsstaatlich problematisch, weil dann eine Durchsuchung ohne richterliche Anordnung erfolgen würde.
Wie soeben erläutert, hatte das Bundeskartellamt die Durchsuchung auch nicht leichtfertig beantragt, sondern im Hinblick auf die erforderliche Verdachtsstufe ermittelt, rückgefragt und Unklarheiten versucht aufzuklären.
Im Übrigen ist durch die Durchsuchung bei I1 auch der Rechtskreis des Betroffenen und der Nebenbetroffenen nicht berührt. Der Eingriff, die Durchsuchung bei I1, hat sich gegen einen Dritten gerichtet.
Darüber hinaus bestand ein Anfangsverdacht für eine Durchsuchung, unabhängig davon, ob der zuständige Amtsrichter den konkreten Namen des Kronzeugen gekannt oder von den nicht dokumentierten Kontakten gewusst hätte.
So war die anonyme Anzeige sehr konkret und detailliert. Es bestand die Wahrscheinlichkeit aufgrund zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte, dass die dort benannten Unternehmen schwerwiegende Kartellverstöße begangen haben könnten und Beweismittel aufgefunden werden würden. Dies genügt für den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses (vgl. Schmitt, a.a.O., § 102 Rn. 2). Im Übrigen haben sich die in der Anzeige geschilderten Umstände nicht nur bestätigt, sondern die Kartellverstöße waren tatsächlich schwerwiegender als zunächst angegeben. So wurde in der anonymen Anzeige zunächst nur ein Tatzeitraum ab 2003 geschildert. Tatsächlich bestand die Absprache aber schon weit vorher.
Eine solche Alternativbetrachtung führt zwar nicht zur Rechtmäßigkeit einer Durchsuchungsmaßnahme, weil sonst die Nichtbeachtung von Verfahrensregeln regelmäßig ohne Auswirkung bliebe. Es verdeutlicht aber, dass ein etwaiger Verstoß weniger schwer wiegt, weil sich ein etwaiger Verstoß nicht (auch noch) gerade wegen des Verstoßes zulasten eines Betroffenen auswirkt.
Es sind ferner keine belastbaren Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Bundeskartellamt gerade gezielt den Betroffenen und die Nebenbetroffene benachteiligen und verfolgen wollte. Der Senat ist dieser Frage im Laufe der Hauptverhandlung immer wieder nachgegangen.
Der Betroffene hat – auch im Hinblick auf die erst später vorgelegten Unterlagen – mehrfach den Verdacht geäußert, dass das Bundeskartellamt gerade ihn und sein Unternehmen habe verfolgen wollen.
Auch wenn im vorliegenden Fall der Grundsatz der Aktenwahrheit und Aktenvollständigkeit nicht in der gebotenen Weise beachtet worden ist, steht nach der umfangreichen Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, dass das Bundeskartellamt weder den Betroffenen noch die Nebenbetroffene gezielt oder anders als andere verfolgen wollte oder verfolgt hat.
So standen der Betroffene und die Nebenbetroffene, auch angesichts der Unternehmensgröße schon nicht im Mittelpunkt der Maßnahmen. Das haben die Zeugen U7, X11 und H5 glaubhaft bestätigt. Die Vermutung des Betroffenen, er sei aufgrund seines Amtes als Präsident des C1 im Fokus des Bundeskartellamts gewesen, hat sich ebenfalls nicht bestätigt. Im Übrigen war der Betroffene auch erst im Mai 2009, am Ende des Tatzeitraums, Präsident des C1 geworden. Auch die eingeführten Urkunden sowie die vernommenen Zeugen, auch in ihrer Gesamtheit, belegen keinen besonderen Verfolgungseifer gerade zulasten des Betroffenen und der Nebenbetroffenen.
Sofern sich zu Beginn des Verfahrens die Nichtbeachtung des Grundsatzes der Aktenvollständigkeit und Aktenwahrheit auf die Verteidigungsrechte des Betroffenen und der Nebenbetroffenen ausgewirkt hat, sind solche Nachteile im Laufe des Verfahrens, insbesondere im Rahmen der Hauptverhandlung, weitestgehend kompensiert worden.
So haben die Verteidigung und der Betroffene im Ermittlungsverfahren und insbesondere auch in der Hauptverhandlung sehr ausführlich Stellung genommen. Der Betroffene hat sich an drei Verhandlungstagen ganztägig und vielfach an weiteren Verhandlungstagen eingelassen und Stellung genommen. Dies erfolgte ganz überwiegend, nachdem die Unvollständigkeit der Akte des Bundeskartellamtes bekannt, Unterlagen nachgereicht und die Mitarbeiter des Bundeskartellamts vernommen worden waren.
Darüber hinaus kannte der Betroffene – so seine insoweit glaubhafte Einlassung vom 15. Mail 2018 –, ebenso wie andere Wursthersteller, bereits ab Oktober 2009, wenige Monate nach den Durchsuchungen, die Identität der Anzeigeerstatterin. Es ist daher schon nicht ersichtlich, was der Betroffene und die Nebenbetroffene zwischen Oktober 2009 und der im Wesentlichen im Jahr 2018 durchgeführten Hauptverhandlung anders gemacht oder wie sie sich anders verhalten hätten. Die Identität der Anzeigeerstatterin ist dann auch im Juni 2014 zur Verfahrensakte gelangt.
Auf die Frage des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung, ob und was sich an der Verteidigung geändert hätte, wenn die Aktenbestandteile und die Identität von I1 früher bekannt gewesen wären, hat der Betroffene erklärt, dass er einen Strafverteidiger beauftragt hätte. Einen Bonusantrag hätte er aber niemals gestellt, allenfalls aus taktischen Gründen. Dies schränkt aber nicht seine Verteidigungsrechte ein. Der Betroffene und die Nebenbetroffene waren ordnungsgemäß verteidigt. Ihr Verteidiger war zugelassener Rechtsanwalt. Eine „qualitative Abstufung“ von Verteidigern, etwa eine Ausrichtung nach Fachanwaltsrichtungen, sieht die Strafprozessordnung nicht vor. Vielmehr stand es dem Betroffenen frei, sich jederzeit bis zu drei Verteidiger zu nehmen (§ 137 Abs. 1 Satz 2 StPO).
Auch soweit die Verteidigung im Plädoyer vorgetragen hat, dass die Verteidigung im Ermittlungsverfahren Beschwerde gemäß § 304 StPO erhoben hätte, wenn sie den der Durchsuchung vorangegangenen E-Mail-Verkehr zwischen dem Bundeskartellamt und den Verteidigerinnen des Unternehmens I1 gekannt hätte, ist nicht erkennbar, wie dies die Verteidigungsrechte im Ergebnis beeinträchtigt hat. Der Senat hat alle aufgeworfenen Fragen geprüft.
Dasselbe gilt für die Behauptung im Plädoyer, dass die Verteidigung bei Kenntnis der Umstände darauf gedrungen hätte, die Einzelverbindungsnachweise des Unternehmens I1 sicherzustellen, um so die behaupteten Preisabsprachen zu widerlegen. Hiergegen spricht der tatsächliche Ablauf. Der Betroffene wusste seit Herbst 2009, dass das Unternehmen I1 die anonyme Anzeige erstattet hatte. Ferner lagen bei der ersten Akteneinsicht durch den Betroffenen und seinen Verteidiger die Aussagen der Zeugen E1 und Q3 vom 26. Oktober 2009 bereits vor, die den Betroffenen und die Nebenbetroffene erheblich belastet hatten. Es erschließt sich nicht, wieso dann nicht schon damals eine Sicherung der Einzelverbindungsnachweise beantragt worden ist, wenn es denn aus Sicht der Verteidigung von derart zentraler Bedeutung gewesen sein sollte.
Im Übrigen ist der Senat allen Hinweisen auf etwaige Verfahrensverstöße umfassend nachgegangen, einschließlich den als „Beweisanträgen“ formulierten Anträgen der Verteidigung. So wurde die Vernehmung des Zeugen E1 zunächst abgebrochen, nachdem dieser von Kontakten zum Bundeskartellamt vor April 2009 berichtet hatte. Das Bundeskartellamt wurde aufgefordert, den Vorgang umgehend aufzuklären und dem Senat alle verfügbaren Unterlagen zu übergeben, was dann auch kurzfristig erfolgte. Anschließend hat der Senat an fünf zusätzlichen Verhandlungstagen durch die Vernehmung der Mitarbeiter des Bundeskartellamtes sowie des Zeugen E1 die nicht in den Akten dokumentierten Vorgänge umfassend aufgeklärt. Es wurden die Vorsitzenden der drei mit dem Vorgang befassten Beschlussabteilungen, die Zeugen X10, U7 und L14, sowie die beiden Berichterstatter, die Zeugen X11 und H5, geladen und vernommen. Auf Antrag der Verteidigung wurden U7 und X11 darüber hinaus noch ein zweites Mal vernommen. Ferner wurde O5 zu den Umständen der Markersetzung durch den Zeugen E1 angehört.
Auch in einer Gesamtabwägung der genannten Umstände liegt kein Verwertungsverbot vor.
So ist dem zuständigen Amtsrichter ein weitestgehend zutreffender Sachverhalt geschildert worden. Dass der Name des Kronzeugen und Vorgespräche nicht mitgeteilt worden waren, ist kein so schwerwiegender Verstoß, der ein Verwertungsverbot in einer Gesamtabwägung rechtfertigen könnte. Zwar hat das Bundeskartellamt auch den Grundsatz der Aktenwahrheit und Aktenvollständigkeit nicht ausreichend beachtet. Hierbei ist jedoch zu sehen, der Senat die Umstände aufgeklärt hat und erwiesen ist, dass keine gezielte Benachteiligung des Betroffenen und der Nebenbetroffenen gegeben ist. Der Senat hat etwaige Nachteile weitestgehend durch eine umfangreiche Beweisaufnahme ausgeglichen. In einer Gesamtschau besteht daher kein Verwertungsverbot.
Das Verhalten des Betroffenen war im gesamten Tatzeitraum kartellrechtswidrig, und zwar gemäß
Tat bis Ende 1998:
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 WettbewG in der Fassung vom 20. Februar 1990 und vom 13. August 1997 i.V.m. § 1 WettbewG in der Fassung vom 20. Februar 1990
Tat bis Ende 2001:
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 in der Fassung vom i.V.m. § 1 GWB in der Fassung vom 26. August 1998
Tat bis 30. Juni 2005:
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 in der Fassung vom 10. November 2001 i.V.m. § 1 GWB in der Fassung vom 26. August 1998
Tat bis 12. Juli 2005:
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in der Fassung vom 7. Juli 2005 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EGV in der Fassung vom 24. Dezember 2002
Tat bis 21. Dezember 2007:
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in der Fassung vom 15. Juli 2005 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EGV in der Fassung vom 24. Dezember 2002
Tat bis Juli 2009:
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in der Fassung vom 18. Dezember 2007 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EGV in der vorgenannten Fassung
jeweils i.V.m. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 1, 14 Abs. 1, 19 Abs. 1 OWiG in den Fassungen vom 19. Februar 1987 und 22. August 2002.
Die Nebenbetroffene war ebenfalls wegen eines vorsätzlichen Kartellverstoßes gegen das Verbot wettbewerbswidriger Vereinbarungen zu verurteilen. Insoweit gelten die für die genannten Zeiträume genannten Normen jeweils in Verbindung mit § 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG in der Fassung vom 27. Juni 1994, § 30 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 5 OWiG in der Fassung vom 22. August 2002, §§ 14 Abs. 1, 19 Abs. 1 OWiG.
Der Betroffene hat sich im Tatzeitraum bis Ende 1998 gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 WettbewG in den Fassungen vom 20. Februar 1990 und vom 13. August 1997 vorsätzlich über die Unwirksamkeit eines nach § 1 WettbewG in der Fassung vom 20. Februar 1990 unwirksamen Vertrages hinweggesetzt.
Die Grundabsprache, die der Betroffene für die Nebenbetroffene getroffen hat, und die konkretisierenden Einzelabsprachen von Ende April 1997 an, waren gemäß § 1 WettbewG in der Fassung vom 20. Februar 1990 unwirksam. Sie waren geeignet, die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Wurstwaren durch eine Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne der Vorschrift spürbar zu beeinflussen.
Die Vereinbarungen hatten wettbewerbsbeschränkenden Charakter. Mit der Grundabsprache, sich regelmäßig und immer dann auf Forderungen hinsichtlich Preiserhöhungsbandbreiten und Erhöhungszeitpunkten gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel zu einigen, verzichteten die daran beteiligten Unternehmen einschließlich des Betroffenen für die Nebenbetroffene darauf, Wurstwaren im freien, redlichen und unverfälschten Wettbewerb zu vertreiben. Dieses verbotene und bezweckte Verhalten war geeignet, die Wettbewerbssituation zu beeinflussen. Die Grundabsprache und die darauf beruhenden konkretisierenden Einzelabsprachen sollten im Hinblick auf die Marktmacht der Lebensmitteleinzelhändler gegenüber den Wurstherstellern den Wettbewerb beschränken, und es den Wurstherstellern ermöglichen, schneller und einfacher ihre Preiserhöhungen durchzusetzen.
Da sich die beteiligten Wursthersteller einschließlich des Betroffenen grundsätzlich an die Grund- und Einzelabsprachen gebunden fühlten, mussten sie weniger als unter den Bedingungen eines freien Wettbewerbs einen vorstoßenden Wettbewerb der Konkurrenz fürchten.
Die Vereinbarungen waren als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung geeignet, die Verhältnisse auf dem jeweils relevanten Markt zu beeinflussen. Das kartellrechtswidrige Verhalten war geeignet, den Markt in spürbarer Weise zu beinträchtigen, wobei es nicht darauf ankommt, ob diese Außenwirkungen im Einzelfall tatsächlich eingetreten sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1976, KZR 36/75, BGHZ 68, 6 ff., Rn. 21 f.). Beides ist zu bejahen, weil die verbotenen Preisabsprachen geeignet waren, bundesweit den Wettbewerb zu beschränken. Denn die von den Beteiligten belieferten Lebensmitteleinzelhändler, wie etwa F, S und die Discounter T, O und M, vertrieben die erworbenen Wurstwaren im gesamten Bundesgebiet. Die Beteiligten haben mit der Vereinbarung von zu fordernden Preisbandbreiten eine Kernbeschränkung des Wettbewerbs vorgenommen.
Der Betroffene hat sich auch über die Unwirksamkeit der nach § 1 WettbewG in den Fassungen vom 20. Februar 1990 unwirksamen Grundabsprache gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 WettbewG in den Fassungen vom 20. Februar 1990 und vom 13. August 1997 hinweggesetzt.
Unter den Begriff des Hinwegsetzens fällt alles, was der Durchführung einer unwirksamen Absprache dient, also jede Tätigkeit, die darauf abzielt, dem kraft Gesetzes unwirksamen Vertrag gleichwohl Geltung zu verschaffen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2003, KRB 20/03, WuW/E DE-R 1233, 1234, Frankfurter Kabelkartell). Dementsprechend erfüllen bereits die konkretisierenden Folgeabsprachen den Tatbestand des Sich-Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit einer Kartellvereinbarung, weil sie darauf abzielen, die Kartellvereinbarung umzusetzen. Damit wird die verbotene Absprache als gültig angesehen und behandelt, obwohl ihr das Gesetz die Wirksamkeit abspricht. Dies reicht für die Erfüllung des Tatbestands des Sich-Hinwegsetzens aus (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2003, KRB 20/03, WuW/E DE-R 1233, 1234, Frankfurter Kabelkartell; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005, KRB 2/05, NWJ 2006, 163, Rn. 11, Berliner Transportbeton). So verhält es sich auch hier. Der Betroffene setzte sich über die unwirksame Grundabsprache hinweg, indem er Ende April 1997 die oben festgestellte Preisabsprache traf, die die Grundabsprache konkretisierte.
Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 OWiG in der Fassung vom 19. Februar 1987 wird der in § 38 Abs. 1 Nr. 1 WettbewG i.V.m. § 1 WettbewG auf Unternehmen beschränkte Normadressatenkreis auf den persönlich handelnden Betroffenen erweitert. Denn er handelte bei der Vereinbarung der Grundabsprache und den darauf beruhenden Einzelabsprachen jeweils erkennbar als vertretungsberechtigtes Organ der Komplementär GmbH der Nebenbetroffenen, der L17, die ihrerseits vertretungsberechtigte Gesellschafterin der Nebenbetroffenen war. Der Betroffene hat damit als Vertretungsorgan der Nebenbetroffenen gehandelt. Bei der hier gegebenen GmbH & Co KG ist vertretungsberechtigter Gesellschafter im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 OWiG zwar die GmbH, für die jedoch durch eine weitere „Überwälzung“ des fraglichen Merkmals ihr Geschäftsführer nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zum Normadressaten wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1979, 3 StR 488/78, NJW 1980, 406, 407; Rogall, in Karlsruher Kommentar, 5. Aufl. 2018, OWiG, § 9 Rn. 53; Gürtler, in: Göhler, OWiG, 17. Aufl. 2016, § 9 Rn. 10). So war es auch hier. Der Betroffene war seit 1982 Geschäftsführer der Komplementär GmbH der Nebenbetroffenen.
Der Betroffene hat in der Zeit ab dem 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2001 gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in der Fassung vom 26. August 1998 und ab dem 1. Januar 2002 bis zum 30. Juni 2005 gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in der Fassung vom 10. November 2001 vorsätzlich der Vorschrift des § 1 GWB, nämlich dem Verbot der dort genannten Vereinbarungen, zuwidergehandelt.
Die Grundabsprache und die diese konkretisierenden Einzelabsprachen sind nach § 1 GWB (jeweils in der insoweit gleichlautenden Fassung vom 26. August 1998 und vom 10. November 2001) verbotene Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckten.
Die Nebenbetroffene und die an den Absprachen beteiligten Unternehmen standen im Tatzeitraum miteinander im Wettbewerb.
Das Kartellverbot in § 1 GWB in der Fassung vom 26. August 1998 schützt dabei sowohl den aktuellen als auch den potenziellen Wettbewerb. Denn auch nach den alten Fassungen von § 1 GWB wird potentieller Wettbewerb, also die Möglichkeit künftigen Marktzutritts, geschützt (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 27. Januar 1966, KRB 2/65, juris Rn. 41, Klinker; BGH, Beschluss vom 9. März 1999, KVR 20/97, Rn. 31, juris; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2015, KZR 92/13, Rn. 28, juris).
Aktueller Wettbewerb zwischen Unternehmen besteht, wenn diese auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Anbieter oder Nachfrager tätig sind. Potentieller Wettbewerb ist gegeben bei der Möglichkeit künftigen Wettbewerbs durch Marktzutritt eines Unternehmens.
Dabei ist zwischen bloß theoretisch denkbarem und potentiellem Wettbewerb zu unterscheiden. Maßgeblich für die Bejahung potentiellen Wettbewerbs ist, ob die Teilnahme eines bestimmten Unternehmens am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann. Ein Markteintritt muss aufgrund konkreter Tatsachen, wie insbesondere einer durch die Tätigkeit in ähnlichen Produkt- oder Dienstleistungsbereichen vermittelten Marktnähe, objektiv naheliegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2015, KZR 92/13, Rn. 28, juris; Krauß, in: Langen/Bunte, a.a.O., § 1 GWB Rn. 202; Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Aufl. 2018, Band 2, Art. 101 AEUV Rn. 168). Hierbei wird bei einem möglichen Markteintritt innerhalb von ein oder zwei Jahren von einem potentiellen Wettbewerb ausgegangen (vgl. Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 36, Rn. 125, 224).
Hier hat der Betroffene für die Nebenbetroffene verbotene Absprachen mit Wettbewerbern getroffen.
Dies gilt ohne Weiteres, wenn man von einem einheitlichen bundesdeutschen Wurstmarkt ausgeht, bei dem nicht zwischen den einzelnen Sortimentsprodukten Rohwurst, Brühwurst, Kochwurst und Schinken sowie zwischen Bedienungs- und Selbstbedienungsware unterschieden wird.
So sahen sich die am Kartell Beteiligten selbst als Wettbewerber, wenn auch mit teils unterschiedlicher Intensität. So hat S1 ausgesagt, auf dem Wurstmarkt stünden alle Hersteller im Wettbewerb zueinander. Danach standen die Beteiligten in einem aktuellen Wettbewerbsverhältnis. Hiervon ging auch Q4 aus. Für diesen waren alle an der Absprache Beteiligten Wettbewerber. Ebenso ging N4 davon aus, dass die W4er Unternehmen, also die Nebenbetroffene und die Unternehmen X2, I1 und S2, Wettbewerber waren. Auch der Betroffene hat etwa am 14. März 2018 erklärt, dass zwischen der Nebenbetroffenen und I1 stets „eine echte Wettbewerbssituation“ bestanden habe.
Selbst wenn man gesonderte Märkte hinsichtlich der einzelnen Produktgruppen Rohwurst, Brühwurst, Kochwurst und Schinken annehmen wollte, standen die vorgenannten Produzenten in einem aktuellen Wettbewerbsverhältnis. Die Nebenbetroffene produzierte im Wesentlichen Schweine- und Geflügelsalami, also eine langzeit- und naturgereifte Rohwurst. Auch N1, I1, S2 und X2 produzierten im Tatzeitraum Salami. Die Nebenbetroffene, L3, N1 und I1 verkauften ihre Salamiprodukte an denselben Kunden, nämlich M. Die Nebenbetroffene und N1 waren im Rahmen des Dual-Source-Prinzips sogar Lieferanten desselben Salamiproduktes mit Schweinefleisch, ebenso die Nebenbetroffene und I1 Lieferanten desselben Salamiprodukts mit Geflügelfleisch.
Wenn man darüber hinaus eine noch engere Marktabgrenzung, etwa nach einzelnen Produktgruppen und/oder Bedienungs-/SB-Ware, vornähme, standen die Unternehmen, mit deren Vertretern der Betroffene Absprachen getroffen hat, jedenfalls in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis. Aufgrund der großen Ähnlichkeit der Produkte ist zwischen den einzelnen Marktteilnehmern eine hohe Marktnähe gegeben. Ein Markteintritt, ein Wechsel der Produkte, ist einfach möglich und wurde in der Vergangenheit auch des Öfteren praktiziert.
Nach den Feststellungen des Senats ist die Herstellung von Fleisch- und Wurstwaren technisch nicht sonderlich anspruchsvoll. Es kann daher schnell die Produktion auf veränderte Wettbewerbsverhältnisse umgestellt werden, wie etwa L7 glaubhaft erklärt hat. So sind die Fleischarten leicht austauschbar, wenn nur die Hygienebestimmungen beachtet werden, etwa an einem Tag von Schweinefleischprodukten auf Geflügelfleischprodukte oder umgekehrt. Es war für die Wursthersteller einfach, nach der BSE-Krise die Produktion von Rindfleischprodukten auf Geflügelfleischprodukte umzustellen. Auch neue Produkte können innerhalb weniger Monate produziert und verkauft werden. Auch eine Fleisch- und Wurstwarenproduktion neu aufzubauen, ist vergleichsweise einfach und innerhalb weniger Monate möglich. Der Senat hat festgestellt, dass selbst eine Sortimentsumstellung innerhalb weniger Monate möglich war.
Die Grundabsprache und die sie konkretisierenden Einzelabsprachen bezweckten eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs.
Wie ausgeführt waren Sinn und Zweck der Grundabsprache und der jeweiligen Einzelabsprachen insbesondere, im Rahmen der zeitlich vereinbarten ersten Preiserhöhungsforderung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel einschließlich Discount einheitlich einen Erhöhungsbetrag festzulegen. Hierdurch sollten die Aussichten und Möglichkeiten der Lebensmittelhändler eingeschränkt werden, auf die Preisgestaltung entsprechend ihrer eigentlichen Marktmacht Einfluss zu nehmen. Außerdem war Ziel, dass die Wettbewerber sich bei den Preisrunden nicht gegenseitig unterboten und nicht wie in einem unverfälschten Wettbewerb miteinander konkurrieren mussten. Aus dem Umstand, dass sich die Beteiligten grundsätzlich an das Vereinbarte gebunden fühlten und sich gegenseitig weitgehend vertrauten, folgte – auch wenn Ausnahmen möglich waren – eine Zurückhaltung im Preiswettbewerb.
Auch hier ist aus den oben bereits aufgeführten Gründen die Spürbarkeit der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung zu bejahen.
Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 OWiG (in den Fassungen vom 19. Februar 1987 und vom 22. August 2002) ist der Betroffene verantwortlich. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
Ergänzend kommt hinzu, dass der Betroffene seit Dezember 2000 persönlich haftender Gesellschafter der Nebenbetroffenen ist und auch aus diesem Grund nach §§ 161, 170 HGB berechtigt war, diese zu vertreten. Dementsprechend hat er auch insoweit ab diesem Zeitpunkt unmittelbar als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 OWiG gehandelt. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 OWiG gehören die vertretungsberechtigten Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft zum Kreis tauglicher Organwalter (vgl. Rogall, a.a.O., § 9 Rn. 50).
Der Betroffene hat schließlich in der Zeit ab dem 1. Juli 2005 bis zur Durchsuchung am 22. Juli 2009 durch die fortdauernde Grundabsprache und die ab diesem Zeitpunkt getroffenen konkretisierenden Einzelabsprachen entgegen § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB (wortgleiche Fassungen des Absatzes vom 7. Juli 2005, 15. Juli 2005 und 18. Dezember 2007) vorsätzlich Vereinbarungen getroffen, die gegen Art. 81 Abs. 1 EGV in der Fassung vom 24. Dezember 2002 verstoßen. Die Grundabsprache und die diese konkretisierenden Einzelabsprachen sind im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EGV geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen, und bezweckten eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes.
Die Grundabsprache und die darauf beruhenden Einzelabsprachen waren geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Die oben bereits festgestellte, bezweckte Einschränkung des Wettbewerbs bezog sich zudem auf den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes.
Eine Maßnahme ist zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten geeignet, wenn sich anhand objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell den Warenverkehr zwischen Mitgliedsstaaten in einer Weise beeinflusst, die befürchten lässt, dass sie dadurch die Verwirklichung eines einheitlichen Marktes zwischen Mitgliedstaaten behindert (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Juli 1997, C-219/95, Slg 1997, I-4411-4448, Entscheidungsgründe 20 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Januar 2017, 4 Kart 6/15 (OWi), BeckRS 2017, 141749, Rn. 372, beck-online; Hengst, in Langen/Bunte, a.a.O., Art. 101 AEUV, Rn. 308). Dabei sind Maßnahmen, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates erstrecken, in der Regel zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geeignet, weil sie schon ihrem Wesen nach die Abschottung nationaler Märkte verfestigen und die gewünschte Marktintegration verhindern können (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 1985, Slg. 1985, 2545; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Januar 2017, 4 Kart 6/15 (OWi), BeckRS 2017, 141749, Rn. 372, beck-online; Hengst, a.a.O., Art. 101 AEUV, Rn. 314, jeweils m.w.N.).
Die Absprachen betrafen, wie von den Beteiligten auch gewollt, die bundesweit tätigen Discounter und Lebensmittelketten und wirkten sich so auf das gesamte Bundesgebiet aus. Dadurch wurde der zwischenstaatliche Handel beschränkt, weil der bundesdeutsche Wurstmarkt durch einheitliches Vorgehen mehrerer wichtiger Wursthersteller gegenüber Wettbewerbern aus dem europäischen Ausland „abgeschottet“ wurde.
Nach der Beweisaufnahme ist der Senat ferner davon überzeugt, dass die Absprachen hinsichtlich des gemeinsamen Zugehens auf den Lebensmitteleinzelhandel sich auch auf das Preissetzungsverhalten der ausländischen Discounter-Filialen, die über die deutschen Discounter-Zentralen beliefert wurden, ausgewirkt haben.
Eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EGV liegt nicht vor.
Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 OWiG in der Fassung vom 22. August 2002 sowie gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 OWiG in derselben Fassung wird der in den § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB jeweils in den oben genannten Fassungen ebenfalls auf Unternehmen beschränkte Normenadressatenkreis auf den persönlich handelnden Betroffenen erweitert. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
Das ordnungswidrige Handeln des Betroffenen ist als eine einheitliche Tat zu bewerten. Aufgrund der Grundabsprache liegt eine Bewertungseinheit vor. Wie ausgeführt, dienten die auf Grundlage der Grundabsprache bilateral ausgehandelten Einzelabsprachen nur noch ihrer Aktualisierung und Konkretisierung.
Der Betroffene handelte im gesamten Tatzeitraum vorsätzlich. Er wusste um sämtliche oben aufgeführten Umstände und Tatbestandsmerkmale.
Ihm war als langjähriger Geschäftsführer der Nebenbetroffenen, der zudem ausgebildeter Jurist ist, bewusst, dass Preisabsprachen verboten waren. Ihm war die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens im gesamten Tatzeitraum bekannt (vgl. § 11 Abs. 2 OWiG).
Im Übrigen wäre ein Verbotsirrtum hier auch vermeidbar gewesen.
Gegen die Nebenbetroffenen ist aufgrund der oben aufgeführten Gesetzesverstöße des Betroffenen eine Geldbuße nach § 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG in der Fassung vom 27. Juni 1994 und nach § 30 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 5 OWiG in der Fassung vom 22. August 2002 festzusetzen.
Zu unterscheiden sind zwei Zeiträume. Zunächst war der Betroffene Geschäftsführer der Komplementär GmbH der Nebenbetroffenen, der L17, dies seit 1982 (bis 1985 zunächst als „stellvertretender“ Geschäftsführer, vgl. zur Eintragung im Handelsregister als „stellvertretender“ Geschäftsführer: BGH, Beschluss vom 10. November 1997, II ZB 6/97, juris). Am 20. Dezember 2000 wurde der Betroffene dann daneben als Komplementär der Nebenbetroffenen, als persönlich haftender Gesellschafter, im Handelsregister eingetragen. Es vertrat daher ab dann die Nebenbetroffene auch gemäß § 164 HGB.
Für den Zeitraum, in dem der Betroffene nur Geschäftsführer der Komplementär GmbH war, richtet sich die Zurechnung nach § 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG in der Fassung vom 27. Juni 1994, der in dieser Form bis zum 29. August 2002 galt. Nach dieser Norm kann auch gegen die Personenvereinigung eine Geldbuße festgesetzt werden, wenn jemand als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft gehandelt hat.
Auch wenn der Betroffene bis Dezember 2000 nicht in diesem Sinne vertretungsberechtigter Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft, sondern Geschäftsführer der vertretungsberechtigten Gesellschafterin, der Komplementär-GmbH, war, erfolgt die Zurechnung nach dieser Norm. Es entsprach bis zur Einführung von § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG, der eine lediglich klarstellende Regelung nun auch für diese Konstellation enthält, ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass gegen eine Personenhandelsgesellschaft gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG als Nebenfolge eine Geldbuße festgesetzt werden kann, wenn ihr vertretungsberechtigter Gesellschafter eine GmbH ist. Deren Geschäftsführer, der die Ordnungswidrigkeit begangen hat, handelt als solcher nicht nur unmittelbar für die GmbH, sondern auch für die Kommanditgesellschaft (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 1985, KRB 5/85, Rn. 5 f., juris).
Ab Dezember 2000, nachdem der Betroffene daneben Komplementär der Nebenbetroffenen wurde, richtet sich die Zurechnung bereits aus diesem Grund unmittelbar nach § 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG in der Fassung vom 27. Juni 1994. Ab dem 30. August 2002, mit Inkrafttreten des § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG, bestimmt sich die Zurechnung hinsichtlich seiner Stellung als Komplementär weiterhin nach § 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG und nunmehr auch nach § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG, weil der Betroffene bis zur Beendigung der Tat auch vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Komplementär GmbH war.
Bei der Bußgeldzumessung hinsichtlich des Betroffenen und der Nebenbetroffenen hat der Senat sich von den nachfolgenden Erwägungen leiten lassen.
Hinsichtlich des Betroffenen gilt ein Bußgeldrahmen in Höhe von fünf Euro bis zur Höhe von einer Million Euro und für die Nebenbetroffene in Höhe von fünf Euro bis zu zehn vom Hundert des im der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes.
Die Höhe der Geldbuße bestimmt sich gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 2 OWiG nach dem Gesetz, das bei Beendigung der Handlung gilt. Liegen mehrere Zuwiderhandlungen vor, die in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang stehen und wie hier durch eine Grundabsprache zu einer Bewertungseinheit verknüpft sind, ist die Tat erst mit der Beendigung der letzten Zuwiderhandlung beendet. Nach dem zu diesem Zeitpunkt geltenden Gesetz richtet sich dann der anzuwendende Bußgeldrahmen.
Vorliegend ist das Kartell durch die Durchsuchungen des Bundeskartellamts am 22. Juli 2009 beendet worden, so dass auf die zu diesem Zeitpunkt geltende Bußgeldandrohung, nämlich §§ 17 Abs. 1, 30 Abs. 2 S. 2 OWiG, 81 Abs. 4 S. 1 - 3 GWB in der Fassung vom 18. Dezember 2007, abzustellen ist.
Ein anderer Bußgeldrahmen ist nicht nach § 4 Abs. 3 OWiG anzuwenden. Die nach 2009 erlassenen Fassungen des § 81 GWB, nämlich die Fassungen vom 4. November 2010, 5. Dezember 2012, 6. Juni 2013, 26. Juni 2013 und 1. Juni 2017, führen zu keinem für den Betroffenen und die Nebenbetroffene günstigeren Bußgeldrahmen.
Hinsichtlich der Nebenbetroffenen greift nicht § 81 Abs. 4a S. 2 GWB in der Fassung vom 1. Juni 2017, gültig ab 9. Juni 2017. Während oder nach der Tat ist kein Erwerb der Nebenbetroffenen durch einen Dritten erfolgt ist.
Im Tatzeitraum zwischen 1997 und 2009 hat sich der Bußgeldrahmen sowohl hinsichtlich des Betroffenen als auch hinsichtlich der Nebenbetroffenen mehrfach verändert. Für die Bestimmung des Bußgeldrahmens ist zwar der genannte, bei Beendigung der Tat geltende Bußgeldrahmen maßgeblich. Die früher geltenden Bußgeldrahmen werden gleichwohl erläutert, weil diese bußgeldmildernd zu berücksichtigen waren.
Bei einer Tatbeendigung bis zum 31. Dezember 1998 wäre bei dem Betroffenen ein Bußgeldrahmen in Höhe von zunächst fünf Deutsche Mark, ab 1. März 1998 dann zehn Deutsche Mark, und bis zur Höhe von einer Million Deutsche Mark (entsprechend 511.291,88 Euro) anwendbar gewesen (§ 17 OWiG in der Fassung vom 19. Februar 1987 bis zum 28. Februar 1998; § 17 Abs. 1 OWiG in der Fassung vom 26. Januar 1998 ab dem 1. März 1998; § 38 Abs. 4 S. 1 WettbewG in der Fassung vom 20. Februar 1990 und 13. August 1997).
Für Unternehmen hätte in diesem Fall bis Ende 1998 ein Bußgeldrahmen in Höhe von zunächst fünf Deutsche Mark, dann zehn Deutsche Mark, und bis zur Höhe von einer Million Deutsche Mark, und darüber hinaus bis zur dreifachen Höhe des durch die Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses, gegolten (§ 17 OWiG in der Fassung vom 19. Februar 1987 bis zum 28. Februar 1998; § 17 Abs. 1 OWiG in der Fassung vom 26. Januar 1998 ab dem 1. März 1998; § 38 Abs. 4 S. 1 WettbewG in der Fassung vom 20. Februar 1990 und 13. August 1997).
Soweit der Betroffene sich bis zum 31. Dezember 2001 kartellrechtswidrig verhalten hat, galt in dieser Zeit ein Bußgeldrahmen in Höhe von zehn Deutsche Mark bis zu einer Million Deutsche Mark (§ 17 Abs. 1 OWiG in der Fassung vom 26. Januar 1998; § 81 Abs. 2 S. 1 GWB in der Fassung vom 26. August 1998).
Gegen Unternehmen konnte, bei einer Tatbeendigung bis Ende 2001, ein Bußgeld in Höhe von zehn Deutsche Mark bis zu einer Million Deutsche Mark sowie darüber hinaus bis zur dreifachen Höhe des durch die Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses festgesetzt werden (§ 17 Abs. 1 OWiG in der Fassung vom 26. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 2001; § 81 Abs. 2 S. 1 GWB in der Fassung vom 26. August 1998).
Soweit der Betroffene bis zum 30. Juni 2005 gegen das Kartellverbot verstoßen hat, galt damals ein Bußgeldrahmen in Höhe von fünf Euro bis zur Höhe von 500.000 Euro (§ 17 Abs. 1 OWiG in der Fassung vom 13. Dezember 2001; § 81 Abs. 2 S. 1 GWB in der Fassung vom 10. November 2001).
Unternehmen mussten seinerzeit mit einem Bußgeld in Höhe von fünf Euro und bis zu 500.000 Euro sowie darüber hinaus bis zur dreifachen Höhe des durch die Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses rechnen (§ 17 Abs. 1 OWiG in der Fassung vom 13. Dezember 2001; § 81 Abs. 2 S. 1 GWB in der Fassung vom 10. November 2001).
Soweit der Betroffene ab Juli 2005 kartellrechtswidrig verhalten hat, galt für ihn ein Bußgeldrahmen in Höhe von fünf Euro bis zu einer Million Euro (§ 17 Abs. 1 OWiG in der Fassung vom 13. Dezember 2001, § 81 Abs. 4 S. 1 GWB in der Fassung vom 7. Juli 2005, 15. Juli 2005 und vom 18. Dezember 2007).
Dieser Bußgeldrahmen ist hier anzuwenden. Der vorsätzliche Kartellverstoß des Betroffenen kann daher mit einem Bußgeld in Höhe von fünf Euro bis zur Höhe von einer Million Euro geahndet werden.
2005 wurde für Unternehmen ein umsatzbezogener Bußgeldrahmen eingeführt. Der Nebenbetroffenen droht seither ein Bußgeld in Höhe von fünf Euro bis zu zehn vom Hundert des jeweiligen im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes (§ 17 Abs. 1 OWiG in der Fassung vom 13. Dezember 2001; § 81 Abs. 4 S. 2 GWB in der Fassung vom 7. Juli 2005, 15. Juli 2005 und vom 18. Dezember 2007).
Bis zum Jahr 2007 war für die Umsatzgrenze das Geschäftsjahr entscheidend, das der jeweiligen Entscheidung, sei es durch das Bundeskartellamt oder das Oberlandesgericht vorausging (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013, KRB 20/12, Grauzementkartell, juris, Rn. 72 f.); OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Oktober 2012, V-1 Kart 1-6/12 (OWi), Silostellgebühr I, juris, Rn. 208). Seitdem ist auf das Geschäftsjahr vor Erlass des Bußgeldbescheides abzustellen.
Hinsichtlich der Nebenbetroffenen kommt ein Bußgeld in Höhe von fünf Euro bis zur Höhe von zehn vom Hundert des im der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes in Betracht. Hierbei geht der Senat von einem Jahresumsatz der Nebenbetroffenen im maßgeblichen Jahr 2013, dem der Behördenentscheidung am 30. Juni 2014 vorausgehenden Jahr, von … Euro aus. Die Bußgeldobergrenze beträgt daher … Euro.
Soweit in früheren Jahren, wie erläutert, mildere Bußgeldrahmen galten, hat der Senat dies im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt.
Die von dem Betroffenen begangene vorsätzliche Ordnungswidrigkeit kann – wie vorstehend ausgeführt – mit einer Geldbuße in Höhe von fünf Euro und in Höhe von bis zu einer Million Euro geahndet werden.
Bei der Ahndung der begangenen Ordnungswidrigkeit und Höhe der Geldbuße hat der Senat sich hinsichtlich des Betroffenen, orientiert auch an § 81 Abs. 4 S. 6 GWB, § 17 Abs. 3 OWiG von folgenden Erwägungen leiten lassen.
Der Senat hat zugunsten des Betroffenen die nachfolgenden Umstände berücksichtigt.
Zugunsten des Betroffenen ist zu berücksichtigen, dass er bislang weder straf-, noch bußgeldrechtlich in Erscheinung getreten ist. Er hat sich teilgeständig eingelassen und ausführliche Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen und zu den Unternehmensverhältnissen der Nebenbetroffenen gemacht. Des Weiteren hat er umfangreiche Ausführungen zu den allgemeinen Branchenverhältnissen gemacht, die allerdings nur teilweise glaubhaft gewesen sind.
Zu seinen Gunsten ist weiter die Wettbewerbslage zu berücksichtigen. Der Betroffene handelte für die Nebenbetroffene in einer Marktsituation, in der sich zahlreiche, wie die Nebenbetroffene, überwiegend mittelständisch geprägte Wursthersteller in einer „Sandwich-Position“ zwischen den wenigen Rohstofflieferanten auf der Beschaffungsseite und wenigen großen Lebensmittelketten und Discountern auf der Abnehmerseite befanden. So waren sie einem erheblichen wirtschaftlichen Druck ausgesetzt, Rohstoffpreissteigerungen zügig an den erheblich konzentrierten Lebensmitteleinzelhandel weitergeben zu müssen, um ihr Unternehmen wirtschaftlich erfolgreich führen zu können. Aufgrund der Marktmacht des Lebensmitteleinzelhandels konnten sie aber Rohstoffpreiserhöhungen oft nur mit erheblicher Verzögerung weitergeben.
Zugunsten des Betroffenen ist ferner zu berücksichtigen, dass der Betroffene das Absprachesystem nicht initiiert, sondern sich an einem schon bestehenden Kartell beteiligt hat.
Das Absprachesystem wies nur einen verhältnismäßig geringen Organisationsgrad auf. Im Kern handelte es sich um ein telefonisches Netzwerk, innerhalb dessen vereinbart war, bei erheblich steigenden Rohstoffpreisen die für erforderlich gehaltenen Absprachen zu treffen, was dann auch erfolgt ist. Die besondere Rolle B1s bei der Durchsetzung einer Preiserhöhung als „Leuchtturm“ hat die Absprachepraxis zusätzlich begünstigt.
Unabhängig davon war der Betroffene zwar eine – wie der Betroffene wusste – wichtige, nicht aber, wie beispielsweise G1 oder E1, eine treibende Kraft unter den am Absprachesystem beteiligten Wurstherstellern.
Die Absprachen erfolgten nur, wenn aufgrund steigender Rohstoffpreise eine gewisse wirtschaftliche Notwendigkeit zur Erhöhung der Abgabepreise bestand und nicht etwa, um unabhängig von einer Rohstoffpreisentwicklung die eigene Gewinnsituation zu maximieren. Fielen dagegen die Rohstoffpreise, wurden die Abgabepreise, wenn auch aufgrund des Drucks des Lebensmitteleinzelhandels, zügig gesenkt.
Die Kartelldisziplin wurde nicht durchgängig eingehalten.
Weiter ist zugunsten des Betroffenen zu berücksichtigen, dass die Abgabepreise nicht für einzelne Produkte, sondern nur für Produktgruppen abgesprochen wurden.
Der Betroffene hat sich auch bemüht, die Mitarbeiter der Nebenbetroffenen zu einem compliancekonformen Verhalten zu veranlassen.
Ebenfalls ist zugunsten des Betroffenen zu berücksichtigen, dass er und seine Familie in das unternehmerische Gefüge der kleinen Stadt W4 eingebunden waren. Der soziale Druck und die Notwendigkeit, gegebenenfalls mit anderen ortsansässigen Wurstherstellern wie N1, I1, S2 und X2 zusammenzuarbeiten, sind daher zu berücksichtigen.
Darüber hinaus ist zugunsten des Betroffenen zu berücksichtigen, dass der hier anzuwendende Bußgeldrahmen nicht im gesamten Tatzeitraum galt und früher zeitweise ein geringerer Bußgeldrahmen normiert war. So drohte dem Betroffenen, wie oben ausgeführt, bis Ende 2001 zunächst nur ein Bußgeld in Höhe von bis zu einer Million Deutsche Mark (entsprechend 511.291,88 Euro), dann – ab dem Jahr 2002, dem Zeitpunkt der Euroeinführung – nur in Höhe von bis zu 500.000 Euro. Ab Juli 2005 wurde die Bußgeldgrenze dann auf eine Million Euro angehoben.
Ferner sind die Verfahrensdauer und der lange Abstand zwischen Tat und Urteil bußgeldmildernd zu berücksichtigen.
So ist zunächst zu sehen, dass die Vorwürfe inzwischen längere Zeit zurückliegen, so dass ein erheblicher Zeitraum zwischen dem begangenen Unrecht und der nun notwendigen Pflichtenmahnung liegt. In diesem Zusammenhang hat der Senat auch nicht verkannt, dass eine spezialpräventive Einwirkung auf den Betroffenen durch die Verhängung eines Bußgeldes jetzt nur noch in einem geringeren Maße notwendig ist, als es zu einem früheren Zeitpunkt der Fall gewesen wäre.
Der Betroffene wurde erstmals am 22. Juli 2009, vor rund neun Jahren, mit dem Bußgeldverfahren konfrontiert. Das Kartellbußgeldverfahren hat von der Durchsuchung bis zur gerichtlichen Entscheidung mehr als neun Jahre gedauert. Der inzwischen am Ende seines unternehmerischen Berufslebens stehende Betroffene ist dadurch auch persönlich belastet, wie der Senat auch in der 44-tägigen Hauptverhandlung beobachten konnte.
Es ist zu berücksichtigen, dass das Verfahren sich im Ermittlungsverfahren vor dem Bundeskartellamt bereits um ein Jahr und sechs Monate rechtsstaatswidrig verzögert hat. Zudem hat das Verfahren sich während der laufenden Hauptverhandlung um einen weiteren Monat verzögert, weil der Senat die Umstände der Ermittlungen aufzuklären hatte. Diese rechtsstaatswidrige Verzögerung von insgesamt einem Jahr und sieben Monaten hat der Senat in erheblichem Maße bußgeldmildernd berücksichtigt.
Im vorliegenden Fall ist es daneben ausreichend, lediglich eine Verfahrensverzögerung im Urteil festzustellen.
Abhängig von der Länge einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung kann eine Kompensation im Rahmen der sogenannten Vollstreckungslösung geboten sein (vgl. BGH Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 17.01.2008, GSSt 1/07, BGHSt 52, 124ff).
Es kann aber auch die bloße Feststellung im Urteil, dass das Verfahren im vorgenannten Umfang rechtsstaatswidrig verzögert worden ist, ausreichend sein, um die mit der Verzögerung verbundenen Nachteile zu kompensieren, beispielsweise wenn sich ein Angeklagter nicht in Haft befindet (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012, 1 StR 551/11, NStZ 2012, 470; siehe auch: BGH, Beschluss vom 15. April 2009, 3 StR 128/09, NStZ-RR 2009, 248; BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2008, 2 StR 467/07, NStZ 2009, 287; Fischer, StGB, 65. Aufl., 2018, § 46, Rn. 128 u. 132; Schmitt, a.a.O., Art. 6 EMRK, Rn. 9a u. 9b). Die bloße Feststellung ist erst recht bei Ordnungswidrigkeiten, die mit einer gegenüber einem strafrechtlichen Vorwurf geringeren Eingriffsintensität und psychischen Belastung durch das Verfahren einhergehen, ausreichend. Es werden keine (Freiheits-)Strafen, sondern nur Bußgelder verhängt, die der bloßen Pflichtenmahnung dienen (ausdrücklich zum Bußgeldverfahren: BGH, Beschluss vom 4. November 2003, KRB 20/03, Frankfurter Kabelkartell, juris, Rn.22; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Dezember 2014, IV-2 RBs 160/14, BeckRS 2015, 619).
Ausgehend von diesen Grundsätzen hält der Senat es hier – neben einer Bußgeldmilderung – für ausreichend, die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung im Urteil festzustellen, um so die mit der Verzögerung verbundenen Nachteile zu kompensieren. Es handelte sich hier lediglich um ein Bußgeldverfahren. Der Betroffene musste daher zu keinem Zeitpunkt scharfe strafrechtliche Sanktionen fürchten und war solchen auch nicht ausgesetzt, wie etwa einer Untersuchungshaft oder drohenden Haftstrafe. Angesichts der Gesamtdauer des Verfahrens ist die eingetretene Verzögerung nicht derart gravierend, dass eine Kompensation durch die sogenannte Vollstreckungslösung geboten wäre.
Zulasten des Betroffenen war dagegen zu berücksichtigen, dass er sich über einen langen Zeitraum von nahezu zwölf Jahren an der Grundabsprache, umgesetzt in mehreren Einzelabsprachen, beteiligt hat.
Das Kartell bestand so mehrere Jahre und war auf unbestimmte Dauer angelegt. Die Wettbewerbsbeschränkung zielte auf einen Markt mit einem jährlichen Umsatz in Milliardenhöhe. Dem Betroffenen war hierbei klar, dass – wenn auch nicht von den Kartellabsprachen umfasst – die Absprachen sich auch auf den Fachgroßhandel auswirken würden.
Die Grundabsprache und die Einzelabsprachen waren darauf gerichtet, eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu bezwecken. Es handelte sich um ein sogenanntes „Hardcore-Kartell“, an dem zahlreiche wichtige Wursthersteller beteiligt waren.
Darüber hinaus ist zulasten des Betroffenen zu berücksichtigen, dass der Vertrieb von kartellbefangenen Produkten einen wesentlichen Teil der Geschäftstätigkeit der Nebenbetroffenen ausmachte. Der tatbezogene Umsatz war erheblich. Bei einem jährlichen Jahresumsatz im Tatzeitraum in Höhe von rund … Euro jährlich hat der Betroffene für die Nebenbetroffene mit kartellbefangenen Produkten im Tatzeitraum einen Umsatz von mehr als … Euro erzielt.
Nach Abwägung aller für und gegen den Betroffenen sprechenden Umstände hat der Senat innerhalb des gegebenen Bußgeldrahmens eine angemessene Geldbuße von
… Euro
als tat- und schuldangemessen festgesetzt.
Anlass zur Festsetzung von Zahlungserleichterungen gemäß § 18 OWiG bestand nicht. Die Einkommens- und Vermögenssituation des Betroffenen ist gut. Er hat ein Vermögen von mindestens einer Million Euro. Daneben verfügt der Betroffene über jährliche Einkünfte in Höhe von … Euro, wohnt … und nutzt einen Dienstwagen der Nebenbetroffenen.
Wie bereits erläutert, kann die von der Nebenbetroffenen begangene Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße zwischen fünf Euro bis zu … Euro geahndet werden.
Bei der Zumessung der Geldbuße haben den Senat, orientiert auch an § 81 Abs. 4 S. 6 GWB, § 17 Abs. 3 OWiG, folgende Überlegungen bestimmt.
Zugunsten der Nebenbetroffenen ist zunächst zu berücksichtigen, dass diese bislang nicht durch ordnungswidriges Verhalten aufgefallen ist. Der Betroffene hat sich für die Nebenbetroffene auch bemüht, dass die Mitarbeiter der Nebenbetroffenen sich compliancekonform verhalten.
Des Weiteren ist zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass der Betroffene sich für sie teilgeständig eingelassen und insbesondere Angaben zu den Unternehmensverhältnissen gemacht hat. Des Weiteren hat er Ausführungen zu den allgemeinen Branchenverhältnissen gemacht, die allerdings nur teilweise glaubhaft gewesen sind.
Ferner ist zugunsten der Nebenbetroffenen die bereits erwähnte besondere Marktposition, die „Sandwich-Position“ zwischen Rohstofflieferanten und konzentriertem Lebensmitteleinzelhandel, zu berücksichtigen. Die Nebenbetroffene war einem erheblichen wirtschaftlichen Druck ausgesetzt, Rohstoffpreissteigerungen zügig an den erheblich konzentrierten Lebensmitteleinzelhandel weitergeben zu müssen.
Sie hat, vertreten durch den Betroffenen, das Absprachesystem auch nicht initiiert, sondern sich an einem schon bestehenden Kartell beteiligt, welches nur einen verhältnismäßig geringen Organisationsgrad aufwies und dessen Kartelldisziplin auch nicht durchgängig eingehalten wurde. Absprachen erfolgten nur, wenn aufgrund steigender Rohstoffpreise eine gewisse wirtschaftliche Notwendigkeit zur Erhöhung der Abgabepreise bestand, und nicht, um Gewinne zu maximieren. Die hervorgehobene Rolle von B1 erschwerte die Durchsetzung einer Preiserhöhung.
Ebenfalls ist zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass die Abgabepreise nicht für einzelne Produkte, sondern für Produktgruppen abgesprochen wurden.
Auch ist bei der Bemessung der Geldbuße zugunsten der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen, dass wesentliche Wettbewerber die sogenannte „Wurstlücke“ ausgenutzt haben und sich auf diese Weise erheblichen Bußgeldzahlungen in Millionenhöhe entzogen haben. Dies bedeutet für die Nebenbetroffene, dass sie nun mit Wettbewerbern konfrontiert ist, deren Liquidität nicht durch Bußgeldzahlungen beeinträchtigt ist.
Darüber hinaus ist bei der Bußgeldzumessung zugunsten der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen, dass die Bußgeldobergrenze im Tatzeitraum zeitweise sehr viel niedriger gewesen ist.
So gilt der umsatzabhängige Bußgeldrahmen erst ab dem 1. Juli 2005. Zuvor hätte gegebenenfalls der Bußgeldrahmen anhand einer Mehrerlösberechnung ermittelt werden können. Da der Senat aber keinen Mehrerlös ermittelt hat, drohte der Nebenbetroffenen bis zum Jahr 2005 maximal ein Bußgeld in Höhe von einer Million Deutsche Mark und später 500.000 Euro.
Des Weiteren ist bei der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen, dass der Abstand zwischen Tat und Urteil ganz erheblich ist, sowie der Umstand, dass das Verfahren rund neun Jahre gedauert hat.
Ferner ist auch bei der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen, dass sich das Verfahren im Ermittlungsverfahren vor dem Bundeskartellamt bereits um ein Jahr und sechs Monate rechtsstaatswidrig verzögert hat. Zudem hat es sich während der Hauptverhandlung um einen weiteren Monat verzögert, weil der Senat die Umstände der Ermittlungen aufzuklären hatte. Diese rechtsstaatswidrige Verzögerung von insgesamt einem Jahr und sieben Monaten hat der Senat in erheblichem Maße bußgeldmildernd berücksichtigt.
Im vorliegenden Fall ist es auch bei Nebenbetroffenen daneben ausreichend, lediglich eine Verfahrensverzögerung im Urteil festzustellen.
Wie hinsichtlich des Betroffenen bereits ausgeführt, kann abhängig von der Länge einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung eine Kompensation im Rahmen der sogenannten Vollstreckungslösung geboten sein (vgl. BGH Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 17. Januar 2008, GSSt 1/07, BGHSt 52, 124ff). Es kann aber auch die bloße Feststellung im Urteil genügen, dass das Verfahren im vorgenannten Umfang rechtsstaatswidrig verzögert worden ist, um die mit der Verzögerung verbundenen Nachteile zu kompensieren.
Daher hält der Senat es bei der Nebenbetroffenen – neben einer Bußgeldmilderung – für ausreichend, die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung im Urteil festzustellen, um so die mit der Verzögerung verbundenen Nachteile zu kompensieren. Auch die von der Nebenbetroffenen für das Kartellbußgeldverfahren und etwaige Kartellschadenersatzansprüche gebildete Rückstellung in Höhe von 10 Millionen Euro, die das Unternehmen belasten, geben zu einer über eine Feststellung hinausgehenden Kompensation keinen Anlass (vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013, KRB 20/12, Grauzementkartell I, juris, Rn. 91). Hier sind keine besonderen Umstände dafür ersichtlich, dass die Nebenbetroffene durch die Rückstellung übermäßig, etwa aufgrund einer – hier aber nicht bestehenden – schlechten wirtschaftlichen Entwicklung, belastet wäre.
Zulasten der Nebenbetroffenen ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich der Betroffene für die Nebenbetroffene über einen langen Zeitraum von nahezu zwölf Jahren an der Grundabsprache, umgesetzt in mehreren Einzelabsprachen, beteiligt hat.
Das Kartell bestand nicht nur mehrere Jahre, sondern war auf unbestimmte Dauer angelegt. Es handelte sich um ein sogenanntes „Hardcorekartell“ mit zahlreichen wichtigen Wurstherstellern.
Des Weiteren ist zulasten der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen, dass sich – wie der Betroffene für die Nebenbetroffene wusste – die absprachebedingten Preiseffekte auch auf den Fachgroßhandel auswirkten, wenn dieser Bereich auch nicht Gegenstand der Absprachen war.
Ferner ist zulasten der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen, dass der Vertrieb von kartellbefangenen Produkten einen wesentlichen Teil ihrer Geschäftstätigkeit ausmachte. Der tatbezogene Umsatz war erheblich. Wie vorstehend ausgeführt, betrug der tatbezogene Umsatz im Tatzeitraum mehr als … Euro.
Nach Abwägung aller für und gegen die Nebenbetroffene sprechenden Umstände hat der Senat eine maßvolle Geldbuße in Höhe von
als tat- und schuldangemessen verhängt.
Der Senat hat hierbei die wirtschaftlichen Verhältnisse berücksichtigt (§ 17 Abs. 3 S. 2 OWiG). Die Nebenbetroffene erzielt einen Jahresgewinn in Höhe von rund … Euro jährlich und ist daher wirtschaftlich leistungsfähig. Sie hat auch ausreichende Rückstellungen in Höhe von … Euro für das Kartellbußgeldverfahren und Kartellschadenersatzansprüche gebildet.
Bei den gegen den Betroffenen und die Nebenbetroffene verhängten Bußgeldern handelt es sich um Ahndungsbußgelder.
Der Senat hat unter Ausübung seines Ermessens davon abgesehen, gemäß § 81 Abs. 5 GWB in der Fassung vom 18. Dezember 2007 auch die wirtschaftlichen Vorteile, die der Betroffene und die Nebenbetroffene aus den Preiserhöhungsabsprachen gezogen haben, durch die Geldbuße abzuschöpfen.
Der Vorteil im Sinne von § 17 Abs. 4 OWiG umfasst nicht nur den kartellbedingten Mehrerlös, den Differenzbetrag zwischen den aufgrund des Wettbewerbsverstoßes erzielten Einnahmen und den Einnahmen, die das Unternehmen ohne den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte. Der Vorteil umfasst auch die Verbesserung der Marktposition, die Ersparnis sonst notwendiger Kosten und andere Verbesserungen der Gesamtsituation. Da der Vorteil auf einen Vergleich mit dem hypothetisch rechtmäßigen Verhalten abzielt, ist eine Gesamtsaldierung vorzunehmen. Mithin muss ein tatsächlich nicht vorhandener Alternativkausalverlauf bei rechtmäßigen Verhalten nachgezeichnet werden. Dabei ist eine Schätzung hinsichtlich der Höhe zulässig (zum Vorteil siehe: Raum, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, 13. Aufl., 2018, § 81, Rn. 205).
Das Bundeskartellamt hat keine Vorteilsabschöpfung vorgenommen. Es hat die möglichen entstandenen Vorteile nicht ermittelt. Der Senat hatte daher keine belastbare Grundlage, um den wirtschaftlichen Vorteil zu bestimmen.
Der Senat hwat davon abgesehen, die Höhe der entstandenen Vorteile im Einzelnen zu berechnen oder zu schätzen. Die dafür erforderlichen Ermittlungen hätten das Verfahren gegen Ende der Verjährungsfrist noch weiter verzögert. Es wären nach neunjähriger Verfahrensdauer weitere Belastungen für den Betroffenen und die Nebenbetroffene entstanden und zusätzliche Hauptverhandlungstermine wären erforderlich gewesen. Im Übrigen hätte die Gefahr bestanden, dass die Beweisaufnahme nicht vor Ablauf der Verjährung hätte abgeschlossen werden können.
Die Entscheidung beruht nicht auf einer Verständigung gemäß § 257c StPO.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 465 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG.
Dr. Egger
Rubel
Spiecker

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 1, 14 Abs. 1, 17, 19 Abs. 1 OWiG
§§ 14 Abs. 1, 17, 19 Abs. 1 OWiG
§§ 198 ff. GVG
§§ 198 ff. GVG
§§ 9 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 1, 14 Abs. 1, 19 Abs. 1 OWiG
§§ 14 Abs. 1, 19 Abs. 1 OWiG
§§ 161, 170 HGB
§§ 17 Abs. 1, 30 Abs. 2 S. 2 OWiG, 81 Abs. 4 S. 1 - 3 GWB
§§ 465 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG
§ 1 GWB
§ 1 WettbewG
§ 55 StPO
§ 55 StPO
§ 71 OWiG
§ 81 GWB
§ 198 GVG
§ 46 OWiG
§ 199 GVG
§ 40 VwVfG
§ 257 StPO
§ 304 StPO
§ 1 WettbewG
§ 1 GWB
§ 164 HGB
§ 17 OWiG
§ 18 OWiG
§ 257c StPO
§ 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, Abs. 5 GWB
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 WettbewG
§ 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG
§ 30 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 5 OWiG
§ 47 Abs. 2 OWiG
§ 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 8 S. 2 GWB
§ 31 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 81 Abs. 8 Satz 2 GWB
§ 33 Nr. 4 OWiG
§ 33 Nr. 1 OWiG
§ 33 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 33 Nr. 9 OWiG
§ 33 Nr. 14 OWiG
§ 33 Abs. 3 Satz 2 OWiG
§ 198 Abs. 1 GVG
§ 69 Abs. 4 OWiG
§ 10 Satz 2 VwVfG
§ 78 Abs. 1 Satz 2 und 3 OWiG
§ 78 Absatz 1 Satz 2 OWiG
§ 137 Abs. 1 Satz 2 StPO
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 WettbewG
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 WettbewG
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 OWiG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 11 Abs. 2 OWiG
§ 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG
§ 30 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 5 OWiG
§ 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG
§ 4 Abs. 1, Abs. 2 OWiG
§ 4 Abs. 3 OWiG
§ 81 Abs. 4a S. 2 GWB
§ 17 Abs. 1 OWiG
§ 38 Abs. 4 S. 1 WettbewG
§ 38 Abs. 4 S. 1 WettbewG
§ 81 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 17 Abs. 1 OWiG
§ 81 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 81 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 81 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 81 Abs. 4 S. 6 GWB
§ 17 Abs. 3 OWiG
§ 17 Abs. 3 S. 2 OWiG
§ 81 Abs. 5 GWB
§ 17 Abs. 4 OWiG
Art. 81 Abs. 1 EGV
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 1, 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG
Artikel 2 Abs. 1, 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG
Art. 101 AEUV
Art. 81 Abs. 3 EGV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 3173
BGHSt 45, 321, 338
BVerwGE 147, 146
NJW 1992, 2472
NJW 2014, 1791
NJW 1985, 1273
NJW 2018, 2279, 2280
NJW 1992, 1463, 1466
BGHSt 24, 125
BGHSt 44, 243
NStZ 2016, 551
NJW 2009, 3225
BGHZ 68, 6
NJW 1980, 406, 407
BGHSt 52, 124
NStZ 2012, 470
NStZ-RR 2009, 248
NStZ 2009, 287
2 StR 247/16
5 StR 240/13
1 StR 221/99
1 StR 104/15
5 C 23/12
2 BvR 1/91
2 BvR 273/03
4 Kart 6/15
2 StR 232/00
5 StR 17/18
2 BvR 1857/10
5 StR 190/91
3 StR 189/70
3 StR 181/98
2 StR 25/15
3 StR 210/11
2 BvR 2225/08
3 StR 488/78
II ZB 6/97
1 StR 551/11
3 StR 128/09
2 StR 467/07
2 RBs 160/14