Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-22, Aktenzeichen 6 A 1284/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0922.6A1284.11.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg; Zulassungsgründe im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO sind nicht dargelegt oder nicht gegeben.
I. Das gilt zunächst für den seitens der Beklagten in den Vordergrund gerückten Zulassungsgrund der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Insoweit wäre es notwendig darzulegen, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift von einem in der Rechtsprechung der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten eben solchen Rechtssatz abweicht.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2001 - 5 B 105.00 -, NJW 2001, 2898; OVG NRW, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 6 A 1178/10 -, juris, mit weiteren Nachweisen.
Dem genügen die Ausführungen im Zulassungsantrag nicht. Zu dessen Begründung wird vorgetragen, das Verwaltungsgericht sei mit der Annahme, die Beklagte habe durch Einbeziehung vorheriger Beurteilungen des Konkurrenten Herrn X. eine ausreichende Vergleichsgrundlage herstellen können, von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen abgewichen. Im Streitfall hätten Anlassbeurteilungen erstellt werden dürfen. Die dies ausschließende Regelung unter Ziffer 4.3 Satz 2 der einschlägigen Beurteilungsrichtlinien stehe unter dem Vorbehalt "kompatibler" Regelbeurteilungen. Die vorliegenden Regelbeurteilungen des Klägers und des Herrn X. seien wegen unterschiedlicher Beurteilungszeiträume nicht kompatibel gewesen. Die Anlassbeurteilungen der ursprünglichen Dienststellen des Herrn X. hätten nicht herangezogen werden können. Insbesondere habe dieser sich bei der Anlassbeurteilung der FH E. vom 31. März 2005 noch in der Probezeit befunden, so dass in jener Beurteilung lediglich seine Bewährung hätte festgestellt werden dürfen. Das Verwaltungsgericht habe somit "in seiner Rechtsauffassung, die Beklagte sei zur Heranziehung der Anlassbeurteilung verpflichtet gewesen, vehement gegen von der Rspr. aufgestellte Verpflichtung der angemessenen Gewichtung der Besonderheiten der Anlassbeurteilungen sowohl in Form unterschiedlicher Zeiträume als auch Beurteilungssysteme verstoßen".
Damit stellt die Beklagte - in Verkennung des Wesens der Divergenzrüge - keine von einander abweichenden abstrakten Rechtssätze gegenüber, sondern macht geltend, das Verwaltungsgericht habe - im Übrigen nicht konkret benannte - Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen falsch angewendet. Mit derartigen Angriffen gegen die Tatsachenwürdigung und Rechtsanwendung im Einzelfall kann eine Divergenzrüge nicht begründet werden.
II. Die Beklagte weckt mit dem vorbenannten Antragsvorbringen aber auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Sie war nicht berechtigt, für den Kläger abweichend von der Regelung unter Ziffer 4.3 Satz 5 der einschlägigen Beurteilungsrichtlinien
- Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Heinrich-Heine-Universität E. (Richtlinie des Hochschulrates der Heinrich-Heine-Universität E. vom 18.10.2007), im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien -
eine Anlassbeurteilung zu erstellen. Nach dieser Regelung darf eine Beurteilung vor der Entscheidung über eine Beförderung nur erstellt werden, wenn die Beamtin/der Beamte unter anderem an der letzten Regelbeurteilung nicht teilgenommen hat. Die Voraussetzungen liegen nicht vor, weil der Kläger zum Stichtag 1. März 2008 regelbeurteilt worden ist. Ziffer 4.3 Satz 5 der Beurteilungsrichtlinien stand demnach hier der Erstellung einer Anlassbeurteilung entgegen.
Die Beklagte hatte diese Vorschrift zu beachten. Der Kläger kann grundsätzlich beanspruchen, dass die Beklagte entsprechend der von ihr erlassenen Beurteilungsrichtlinien darüber entscheidet, ob ihm eine dienstliche Beurteilung erteilt wird. Zwar handelt es sich bei den Beurteilungsrichtlinien nicht um eine (Außen-) Rechtsnorm, sondern lediglich eine Verwaltungsvorschrift, die dazu dient, eine einheitliche Verwaltungspraxis sicherzustellen. Der Dienstherr ist jedoch aus Gründen der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gehalten, das gewählte Beurteilungssystem gleichmäßig auf alle Beamten anwenden, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen miteinander in Wettbewerb treten können.
Die vorliegend von der Beklagten gewählte, im Widerspruch zu der Regelung unter Ziffer 4.3 Satz 5 der Beurteilungsrichtlinien stehende Vorgehensweise könnte gerechtfertigt sein, wenn sie der ständigen, vom Richtliniengeber gebilligten oder zumindest geduldeten Verwaltungspraxis entspräche. Dass dies der Fall ist, macht die Beklagte jedoch weder geltend noch ist es sonst ersichtlich.
Die Beklagte wäre ferner berechtigt, von den Festlegungen der Beurteilungsrichtlinien abzuweichen, wenn dies aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten wäre. Daran wäre zu denken, wenn die Erstellung einer Anlassbeurteilung für den Kläger erforderlich gewesen wäre, um einen verfassungsrechtlichen Vorgaben genügenden Leistungsvergleich zwischen den Konkurrenten zu ermöglichen. So liegt es im Streitfall indessen nicht.
Der Zulassungsantrag stellt nicht durchgreifend in Frage, dass die zu treffende Auswahlentscheidung auf hinreichend aktuelle und vergleichbare dienstliche Beurteilungen des Klägers und seines Mitbewerbers gestützt werden konnte.
Zunächst lagen gleichermaßen und hinreichend aktuelle Regelbeurteilungen für die Konkurrenten vor. Eine dienstliche Beurteilung ist regelmäßig als hinreichend aktuell anzusehen, wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht älter ist als drei Jahre.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2010 - 6 B 368/10 -, juris, mit weiteren Nachweisen.
Da sowohl dem Kläger als auch Herrn X. eine Regelbeurteilung zum Stichtag 1. März 2008 erteilt worden ist, war diesem Erfordernis genügt. Welche Relevanz in diesem Zusammenhang dem Umstand zukommen soll, dass - worauf der Zulassungsantrag noch verweist - die (Regel-)Beurteilungsabstände an der I. -I1. -Universität fünf Jahre betragen, macht der Antrag nicht erkennbar.
Es lagen auch im Übrigen hinreichend vergleichbare Erkenntnisgrundlagen für die Auswahlentscheidung vor. Es kann auf sich beruhen, inwieweit ein Leistungsvergleich dadurch gehindert war, dass der Zeitraum, den die Regelbeurteilungen abdecken, unterschiedlich lang ist, nämlich rund 5 ½ Jahre beim Kläger einerseits, lediglich 1 Jahr und 2 Monate bei Herrn X. andererseits. Denn ergänzend konnte für letzteren jedenfalls die Anlassbeurteilung der RWTH B. für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis 30. Dezember 2006 herangezogen werden, die mithin weitere 1 3/4 Jahre abdeckt. Der Einwand, jener Beurteilung hätten andere Beurteilungsrichtlinien mit einem abweichenden Notenschema zugrunde gelegen, stellt dies ebensowenig in Frage wie der Umstand, dass es sich um eine Anlassbeurteilung handelt.
Im Hinblick auf die Beanstandung, auf die Anlassbeurteilung der RWTH B. könne nicht abgestellt werden, weil sich das damalige "System" "signifikant" von jenem unterschieden habe, das die Beklagte zugrunde zu legen gehabt habe, ist zunächst die Darlegung unzureichend. Eine nähere Darlegung des "Systems", der behaupteten signifikanten Unterschiede sowie ihrer Auswirkungen im konkreten Fall wäre insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung festgestellt hat, die Universitäten hätten vor ihrer Verselbständigung zum 1. Januar 2007 landesweit nach einheitlichen Richtlinien zu beurteilen gehabt. Die mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung aufgestellte Behauptung, bei der RWTH B. habe eine Gesamtnote von vier Punkten faktisch die Bestnote dargestellt, wäre insoweit zu untermauern gewesen; daran fehlt es jedoch. Im Übrigen wäre auch dann eine Einordnung der Wertigkeit der Leistungen des Herrn X. möglich gewesen, zumal das Gesamturteil der ihm erteilten Beurteilung der RWTH B. vom 21. März 2007 auf vier Punkte lautet. Die Beklagte hat sie mit Schriftsatz vom 7. Januar 2011 selbst vorgenommen und ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, die Beurteilung des Herrn X. sei ohnedies besser ausgefallen als die des Klägers.
Das Verwaltungsgericht hat ferner zutreffend ausgeführt, dass die Einbeziehung der Vorbeurteilungen des Herrn X. nicht daran scheitert, dass es sich bei diesen Vorbeurteilungen um Anlassbeurteilungen handelt, während für den Kläger eine Regelbeurteilung vorliegt. Allein aus der Art der Beurteilung als Regel- oder Anlassbeurteilung ergibt sich noch keine Einschränkung der Vergleichbarkeit; Regel- und Anlassbeurteilungen können vielmehr regelmäßig als vergleichbar angesehen werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2009 - 6 B 1594/08 -, RiA 2009, 140.
Die Beurteilungen deckten auch einen genügend langen Beurteilungszeitraum ab. Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume schließen die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen nicht aus, solange im Einzelfall ein Qualifikationsvergleich auf der Grundlage dieser Beurteilungen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers nach Bestenauslesegrundsätzen möglich bleibt. Die Beurteilungszeiträume müssen dazu so lang bemessen sein, dass über jeden Bewerber verlässliche, auch langfristige Aussagen getroffen werden können; dass sie (annähernd) gleich lang sind, ist nicht erforderlich.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2009 - 6 B 1594/08 -, RiA 2009, 140; Hamb. OVG, Beschluss vom 25. April 2008 - 1 Bs 52/08 -, DÖD 2008, 263.
Insoweit reichte es hier aus, dass die vorbezeichneten Beurteilungen bis auf einen Monat die letzten drei Jahre bis zum Beurteilungsstichtag und damit einen immerhin mehrere Jahre umfassenden Zeitraum abdecken. Dabei ist von Bedeutung, dass jener Zeitraum zum gleichen und zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nur rund 1 ½ Jahre zurückliegenden Stichtag endet. Für eine konkrete Verwendungsentscheidung ist der aktuelle Leistungsstand ausschlaggebend; Erkenntnisse, die einen länger zurückliegenden Zeitraum betreffen, sind für die Entscheidung regelmäßig von geringerem Gewicht.
Dass eine gewisse Zeitspanne verbleibt, für die der Kläger, nicht aber sein Konkurrent beurteilt ist, ist unschädlich. Es kann daher auf sich beruhen, ob zusätzlich die Beurteilung der FH E. für Herrn X. vom 31. März 2005 herangezogen werden konnte. Der Zulassungsantrag wendet dagegen - wiederum ohne nähere Darlegung - ein, Herrn X. hätte seinerzeit lediglich eine Bewährungsbeurteilung erteilt werden dürfen. Allerdings ist nicht zweifelhaft, dass der vorliegenden Beurteilung, mit der sowohl die Bewährung festgestellt als auch ein Gesamturteil von fünf Punkten festgelegt wird, eine hinreichende Aussage über die Leistung bzw. die Leistungsentwicklung des Herrn X. entnommen werden kann.
Mit dem Verweis auf die Senatsbeschlüsse vom 19. Mai 2011 - 6 B 314/11 - und vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 - stellt der Zulassungsantrag das gefundene Ergebnis nicht in Frage. Soweit jenen Entscheidungen zu entnehmen ist, der Dienstherr könne unter bestimmten Umständen aus Optimierungsgründen für Auswahlentscheidungen Anlassbeurteilungen erstellen, lag dem - womit sich der Antrag nicht befasst - im Unterschied zum vorliegenden Fall zugrunde, dass die Erstellung solcher Beurteilungen mit den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien im Einklang stand.
Vgl. dazu näher den im Beschluss vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 - in Bezug genommenen Senatsbeschluss vom 15. Juli 2010 - 6 B 368/10 -, juris.
Der von der Beklagten beanspruchte "Spielraum bei der Methodenwahl" war im Streitfall insoweit beschränkt. Im Hinblick auf den mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung noch angesprochenen Beschluss vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 - fehlt zu diesem Punkt jede Darlegung.
III. Schließlich ist der unter Abschnitt II. 3. der Antragsschrift geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht gegeben. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung ist daher eine solche Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die seitens der Beklagten aufgeworfenen Fragen,
wann insbesondere unter anderen Dienstherren und Beurteilungsrichtlinien vormalig erstellte Anlassbeurteilungen als kompatibel anzusehen sind,
sowie,
ab welchem Grad eine zeitliche Diskrepanz der Beurteilungszeiträume von Bewerbern im Beförderungsverfahren als so gravierend angesehen werden kann, dass ein Qualifikationsvergleich im Sinne der Bestenauslese nicht mehr gewährleistet werden kann,
sind - von Weiterem abgesehen - nicht einzelfallübergreifend, sondern nur abhängig von den Umständen des Einzelfalls zu beantworten. Im Übrigen lässt sich - wie gezeigt - auf der Grundlage der Rechtsprechung ohne Weiteres feststellen, dass für die zu treffende Auswahlentscheidung von hinreichender Vergleichbarkeit der vorliegenden Beurteilungen des Klägers und seines Konkurrenten auszugehen und die verbleibende "zeitliche Diskrepanz" nicht im oben bezeichneten Sinne gravierend ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 2898
RiA 2009, 140
5 B 105.00
6 A 1178/10
6 B 368/10
6 B 1594/08
1 Bs 52/08
6 B 314/11
6 B 677/10
1 B 1576/04