Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-08-17, Aktenzeichen 21 U 78/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0817.21U78.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 13.10.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Dem Beklagten werden die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte ist Bauingenieur. Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit der Sanierung von zwei Balkonsträngen am zehnstöckigen Wohnhochhaus der Klägerin.
Mit Vertrag vom 14.01/10.02.2010 wurde der Beklagte mit der Betreuung von erforderlichen Sanierungsarbeiten an den Balkonsträngen des Objektes Straße1 in Stadt1 beauftragt (Anlage K3, Anlagenband). Dem Beklagten wurden die Leistungsphasen 1-9 gemäß HOAI übertragen. Der Beklagte führte unter dem 13.07.2010 eine Ausschreibung mit Leistungsverzeichnis durch, welche die Sanierung von insgesamt drei Balkonsträngen vorsah. Ausführungsbeginn sollte ausweislich der Ausschreibung am 23.08.2010, Ausführungsende am 12.11.2010 sein. Auf die Ausschreibung gab u.a. die Firma X1 (im Folgenden: Firma X) unter dem 29.07.2010 ein Angebot ab (Anlage K5, Anlagenband). Dieses Angebot wurde sodann nochmals nachverhandelt und der Auftragsumfang auf zwei Balkonstränge beschränkt. Die Firma X erstellte auf dieser Grundlage unter dem 11.10.2010 ein überarbeitetes Angebot (Anlage K6, Anlagenband), welches mit Bauvertrag vom 18.11.2010 durch die damalige Hausverwaltung der Klägerin, die Nebenintervenientin zu 1., beauftragt wurde (Anlage K6a, Anlagenband). Die Auftragssumme betrug hiernach 211.478,70 EUR netto bzw. 251.659,65 EUR brutto.
Der erste Balkonstrang wurde im Zeitraum vom 22.11.2010 bis 26.06.2011 saniert, der zweite Balkonstrang im Zeitraum vom 04.07.2011 bis 19.12.2011.
Im Zuge der Bauausführung stellte die Firma X Mehrstärken fest, weshalb sie unter dem 05.08.2011 ein Nachtragsangebot über 7.600,00 EUR netto (950,00 EUR pro Balkon) erstellte. Der Beklagte erachtete hier nur 50% des angebotenen Preises als angemessen (Anlage K13 im Anlagenband, vgl. handschriftlicher Vermerk des Beklagten).
Unter dem 20.12.2011 stellte die Firma X ihre Schlussrechnung, welche mit einem Rechnungsbetrag von 367.482,07 EUR brutto endete (Anlage K11, Anlagenband). Der Beklagte prüfte die Schlussrechnung und nahm verschiedene Kürzungen vor. Mit Prüfvermerk vom 30.01.2012 gab er sodann einen Zahlbetrag von 330.995,82 EUR brutto frei. Bezüglich des Inhaltes der Rechnungsprüfung wird auf die Anlage K11 (Anlagenband) Bezug genommen. Die damalige Hausverwaltung glich die Rechnung sodann in Höhe des freigegebenen Betrages aus.
Die Klägerin beauftragte vorgerichtlich den Sachverständigen Vorname1 A mit der Prüfung, ob die abgerechneten Bauleistungen insgesamt einen für die Balkonsanierung angemessenen Leistungsumfang hatten, ob diese zu einem ortsüblichen Preis geplant und abgerechnet worden seien sowie welche vermeidbaren oder nicht real angefallenen Mehrkosten ggf. abgerechnet worden seien. Der Sachverständige A erstattete unter dem 09.09.2013 ein entsprechendes Gutachten und stellte hierfür ein Honorar in Höhe von 6.863,33 EUR in Rechnung (BI. 177 d.A.).
Mit Schreiben vom 16.01.2014 (Anlage K16, Anlagenband) forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung von 62.551,52 EUR bis zum 31.01.2014 auf.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt3 vom XX.XX.2014 wurde über das Vermögen der Firma X das lnsolvenzverfahren eröffnet.
Unter dem 18.12.2014 stellte der Beklagte der Klägerin eine Abschlagsrechnung für erbrachte Ingenieurleistungen auf Grundlage von anrechenbaren Kosten in Höhe von 305.885,00 EUR über 15.178,05 EUR (BI. 102 if. d.A.).
Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, der Beklagte habe im Rahmen seiner Rechnungsprüfung insgesamt 62.551,52 EUR fehlerhaft zur Zahlung freigegeben, welche durch die Klägerin nicht hätten gezahlt werden müssen. So seien für die Gerüststandzeit am ersten Balkonstrang 16 Wochen zu viel und für die Gerüststandzeit am zweiten Balkonstrang 12 Wochen zu viel abgerechnet worden (Pos. 02.02). Der Beklagte habe es unterlassen, die Firma X zur zügigen Arbeitsausführung anzuhalten, was zu der verlängerten Gerüststandzeit geführt habe. Bei den Vorhaltekosten für die Gerüsttreppe (Pos. 16.01) und den Vorhaltekosten für den Lastenaufzug (Pos. 16.02) handele es sich um eine Pauschale, nicht um zeitbezogene Vorhaltekosten. Den Nachtrag im Zusammenhang mit den Mehrstärken der Balkone habe der Beklagte über den beauftragten Preis hinaus freigegeben (Pos. 21.02).
Die Klägerin ist weiter der Auffassung gewesen, der Beklagte hätte auch den Titel 17 sowie die Positionen 20.02, 20.03, 20.04, 20.05 und 20.09A der Schlussrechnung, mithin einen Betrag von 92.250,00 EUR, nicht zur Auszahlung freigeben dürfen. Für die im Titel 17 abgerechneten Stundenlohnarbeiten lägen weder Stundenlohnaufträge noch Stundenlohnnachweise vor. Bezüglich der Positionen 20.02, 20.03, 20.04, 20.05 und 20.09A habe die Klägerin keinen Auftrag erteilt.
Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, die Abschlagsrechnung des Beklagten vom 18.12.2014 sei fehlerhaft.
Die Klägerin hat ihre Klage vom 22.04.2014 mit Schriftsatz vom 23.06.2015 (BI. 176 f. d.A.), dem Beklagten zugestellt am 18.07.2017, sowie mit Schriftsatz vom 21.01.2017 (BI. 317 ff. d.A.), dem Beklagten zugestellt am 10.03.2017, erweitert.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
den Beklagten zu verurteilen,
an sie 62.551,52 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab dem 01.02.2014,
an sie weitere 6.863,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab Zustellung der Klageerweiterung zu zahlen,
an sie weitere 92.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab Zustellung der Klageerweiterung zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat er beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an ihn 15.178,05 € nebst 5%-Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, erst nach Beginn der Sanierungsarbeiten sei festgestellt worden, dass die Schäden an den Balkonen weitaus gravierender seien und die Balkone von Grund auf saniert werden mussten. Hierdurch habe sich der ursprüngliche Leistungsumfang der Firma X durch Nachträge erhöht und auch die ursprünglich vorgesehene Bauzeit sei nicht einzuhalten gewesen.
Der Beklagte hat des Weiteren behauptet, er sei in die Beauftragung der Firma X nicht eingebunden gewesen, der Auftrag sei ohne Rücksprache mit ihm durch die Hausverwaltung erteilt worden. Im Übrigen habe ihm die Hausverwaltung, vertreten durch den Nebenintervenientin zu 2. und Zeugen B, bei der Vergabe von Nachträgen und der Rechnungsprüfung freie Hand gelassen. Der Beklagte sei daher berechtigt gewesen, die Mehrvergütung für die längere Standzeit des Gerüstes sowie für die Gerüsttreppe und den Lastenaufzug zu bewilligen. Ein etwaiges Verschulden der Hausverwaltung beim Management des Bauvorhabens müsse sich die Klägerin zurechnen lassen.
Der Beklagte hat ferner behauptet, die Hausverwaltung der Klägerin habe die Vorhaltekosten für die Gerüsttreppe und den Lastenaufzug im Zuge der Erstellung der Schlussrechnung anerkannt. Auch habe sie die Nachtragsforderung der Firma X im Zusammenhang mit den Mehrstärken in voller Höhe akzeptiert.
Im Übrigen habe ihm die Hausverwaltung freie Hand bei der gesamten Betreuung des Bauvorhabens gelassen, mithin auch für die Vereinbarung von Nachträgen, die Prüfung von Stundenzetteln und für die Rechnungsprüfung
Der Beklagte ist hinsichtlich der mit der Klageerweiterung vom 27.01.2017 geltend gemachten Ansprüche der Auffassung gewesen, dass diese verjährt seien. Stundenlohnarbeiten seien bereits in Ziffer 17.01 des ursprünglichen Auftrages enthalten gewesen, die abgerechneten Stundenlohnarbeiten seien durch Rapportzettel nachgewiesen (Anlage B2, BI. 392 ff d.A.). Auch die ganze oder teilweise Streichung der Positionen 20.02 A, 20.02 B und 20.02 C müsse sich die Klägerin schadensmindernd anrechnen lassen, da diese Arbeiten der Firma X zu vergüten gewesen wären. Die Berechtigung der Positionen 20.02 ergebe sich aus dem Nachtrag Nr. 4 (BI. 382 if. d.A.).
Im Rahmen der Widerklage hat der Beklagte vorgetragen, nach Fertigstellung des Bauvorhabens hätten sich Kosten in Höhe von 305.885,00 EUR ergeben. Diese seien seinem Honorar als anrechenbare Kosten zugrunde zu legen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A, X und B. Auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 14.04.2015 (BI. 142 ff. d.A.) und vom 22.09.2015 (BI. 206 ff. d.A.) wird Bezug genommen. Des Weiteren hat das Landgericht auf Grundlage des Beweisbeschlusses vom 09.10.2015 (BI. 218 f. d.A.) ein schriftliches Sachverständigengutachten des Sachverständigen C zur Frage des für die Durchführung der Sanierungsarbeiten objektiv erforderlichen Zeitraumes eingeholt (Gutachten vom 30.11.2016, Aktendeckel).
Mit dem angefochtenen Urteil vom 13.10.2017 (Bl. 476 ff. d.A.) hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 148.070,77 Euro nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen sowie die Widerklage abgewiesen. Dabei hat es einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 51.724,18 Euro wegen fehlerhafter Rechnungsprüfung durch den Beklagten angenommen und ist davon ausgegangen, dass dieser die Leistungserbringung durch die Firma X nicht ordnungsgemäß überprüft habe. Insbesondere habe der Beklagte nicht darauf geachtet, dass hinreichender Baufortschritt zu verzeichnen sei. Des Weiteren hat das Landgericht der Klägerin einen Ersatzanspruch in Höhe von 6.863,33 Euro für Kosten im Zusammenhang mit der Einholung des außergerichtlichen Gutachtens des Sachverständigen A zugesprochen sowie schließlich einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Rechnungsprüfung in Höhe von 89.483,26 Euro angenommen. Für die Ausführungen des Landgerichts im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 482 ff. d.A.) verwiesen.
Gegen dieses ihm am 30.10.2017 (Bl. 498 d.A.) zugestellte Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe bezüglich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, hat der Beklagte mit einem am 21.11.2017 (Bl. 520 d.A.) bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er mit Schriftsatz vom 20.12.2017 (Bl. 546 d.A.) begründet hat. Hierzu vertieft der Beklagte seinen erstinstanzlichen Vortrag, dass er die Firma X nicht als Bieterin angefragt habe und dass die Verhandlungen mit dieser bis zu deren Beauftragung ausschließlich vom Geschäftsführer der Nebenintervenientin geführt worden seien. Nach Sichtung der Angebote habe der Beklagte vielmehr die Firma Y aus Stadt2 empfohlen. Der Beklagte ist der Auffassung, dass der Klägerin ein Mitverschulden anzulasten sei, weil die Nebenintervenientin mit der Firma X keine Ausführungsfristen vereinbart habe. Außerdem habe diese ihr bei der Bauleitung freie Hand gelassen. Der Beklagte bestreitet, dass der Klägerin durch sein Verhalten ein Schaden entstanden sei. Die Sanierungskosten in Höhe von 278.147,75 Euro seien vielmehr vor dem Hintergrund einer Komplettsanierung und der Größe der Balkons als günstig zu bezeichnen und am unteren Rand des üblichen Werklohns für vergleichbare Arbeiten. Im Hinblick auf den widerklagend geltend gemachten Honoraranspruch trägt der Beklagte vor, dass die ursprüngliche Kostenberechnung auf der Basis der ursprünglichen Ausschreibung obsolet geworden sei, da sich die Komplettsanierung des Balkons erst nach Auftragsvergabe herausgestellt habe.
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,
1.
die Klage unter Abänderung des am 13.10.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt, Az. 2-26 O 108/14, abzuweisen.
2.
die Klägerin und Widerbeklagte unter Abänderung des am 13.10.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt, Az. 2-26 O 108/14, zu verurteilen, an ihn 15.178,05 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte sowie die Nebenintervenienten beantragen die Zurückweisung der Berufung.
Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und vertiefen und ergänzen ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) beruht und die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung nicht rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Zu Recht hat das Landgericht den Klageforderungen der Klägerin überwiegend stattgegeben und die Widerklage des Beklagten abgewiesen.
I.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB in Höhe von 51.724,18 Euro zu (Klage vom 22.04.2014).
a)
Die Parteien schlossen am 14.01./10.02.2010 einen Vertrag, in dem der Beklagte im Zusammenhang mit der Sanierung der Balkonstränge mit der Erbringung der Leistungsphasen 1-9 gemäß § 3 Abs. 4 HOAI 2009 beauftragt wurde. Mit der Leistungsphase 8 war der Beklagte als verantwortlicher Bauleiter zur Objektüberwachung und Bauleitung verpflichtet. Im Rahmen dieser Leistungsphase war der Beklagte als Teil seiner Grundleistung auch zu einer Rechnungsprüfung verpflichtet. Insoweit war es seine Aufgabe, Abschlags- und Schlussrechnung darauf zu überprüfen, ob die eingesetzten Preise mit den vereinbarten Preisen übereinstimmen, ob Sonderkonditionen berücksichtigt sind und ob die abgerechneten Mengen dem Leistungsstand entsprechen. Vor Freigabe von Akontozahlungen oder der Schlussrechnung musste er auch im Einzelnen prüfen, ob die abgerechneten Werkleistungen ordnungsgemäß erbracht und vertragsgemäß sind (BGH v. 14.05.1998, Az. VII ZR 320/96, NJW-RR 1998, 1548; v. 04.04.2002, Az. VII ZR 295/00, NJW-RR 2002, 1174; Werner/Pastohr, Der Bauprozess, Rz. 2027; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, Rz. 740).
Dieser Pflicht ist der Beklagte nur fehlerhaft nachgekommen. Zwar hat er die Schlussrechnung der Firma X vom 20.12.2011 geprüft, wie sich aus den handschriftlichen Anmerkungen auf der zur Akte gereichten Schlussrechnung ergibt (Anlage K 11). Die Prüfung erfolgte aber nicht ordnungsgemäß, da der Beklagte zu Unrecht die Positionen 2.02, 16.04, 16.05 und 21.02 zur Zahlung freigab. Bei den Positionen 2.02, 16.04 und 16.05 handelt es sich um Rechnungsbeträge, die sich auf die Vorhaltekosten beziehen bzw. aus der überlangen Bauzeit resultieren. Die Arbeiten zur Sanierung der Balkonstränge dauerten länger als dies erforderlich und angemessen gewesen wäre bzw. zwischen den Parteien vereinbart worden war. Dies ergibt sich aus dem Gutachten des vom Landgericht beauftragten Sachverständigen C. Die Firma X hätte also nur die für die Herstellung notwendige Zeit in Rechnung stellen dürfen (BGH v. 21.10.2003, Az. X ZR 218/01, juris Rz. 12; v. 08.03.2001 - VII ZR 470/99, MDR 2001, 846 m.w.N.). Unabhängig von der Frage nach einer Pflichtverletzung wegen mangelhafter Bauleitung - der Beklagte hätte die Firma X zu einer zügigen Bauausführung anhalten müssen -, wäre der Beklage daher verpflichtet gewesen, die Rechnungsposition auf 22 Wochen zu kürzen. Die Rechnungspositionen 16.04 und 16.05, die sich auf die Vorhaltung der Gerüsttreppe und den Lastenaufzug beziehen, hätte der Beklagte nicht zur Zahlung freigeben dürfen, weil es insoweit an einer Vergütungsgrundlage fehlte. Es wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen (Urteil S. 11). Zutreffend ist das Landgericht auch von einer Überzahlung der Position 21.02 ausgegangen. Diese Position hätte der Beklagte um 3.800 Euro kürzen müssen, weil zwischen der Klägerin und der Firma X ein Einheitspreis vereinbart war. Soweit das Landgericht zur Feststellung der Mangelhaftigkeit der Rechnungsprüfung Beweis erhoben hat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und durch Zeugenvernehmung, ist die diesbezügliche Würdigung der Beweisergebnisse, die im Übrigen auch nicht von der Berufung angegriffen wurde, nicht zu beanstanden.
Die Beweiswürdigung des Erstgerichts ist auf Rechtsfehler im Sinne von § 546 ZPO nur eingeschränkt auf Widersprüche und Verstöße gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungsgesetze überprüfbar (vgl. OLG Frankfurt OLGR 2004, 223). Das Berufungsgericht ist im Übrigen grundsätzlich an die Feststellungen des Erstgerichts gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes der Bindungswirkung kommt nur in Betracht, sofern konkrete Anhaltspunkte für fehler- oder lückenhafte Feststellungen vorliegen. Diese müssen geeignet sein, vernünftige Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen zu wecken, wobei eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehen muss, dass im Fall einer erneuten Beweisaufnahme die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sondern sich die Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGH VersR 2004, 1177). Dies ist nicht der Fall, denn das Landgericht hat sich bei der Tatsachenfeststellung an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO gehalten hat, so dass kein Anlass gesehen wird, vom Ergebnis der Beweiswürdigung abzuweichen.
Infolge der fehlerhaften Freigabe der genannten Rechnungspositionen ist unter Berücksichtigung eines 3%igen Nachlasses und der Mehrwertsteuer eine Überzahlung und damit einen Schaden in Höhe von 51.724,18 Euro entstanden.
b)
Die vom Beklagten in der Berufungsinstanz vorgebrachten Einwände stehen der Entscheidung des Landgerichts nicht entgegen und tragen nicht.
aa) Soweit der Beklagte zur Begründung der Berufung seinen erstinstanzlichen Vortrag vertieft und hervorhebt, dass er die Firma X nicht als Bieterin angefragt habe, die Verhandlungen mit dieser bis zu deren Beauftragung ausschließlich vom Geschäftsführer der Nebenintervenientin geführt worden seien und in diesem Zusammenhang nochmals die Umstände der Auftragsvergabe an die Firma X darstellt, vermag dies die Berufung nicht zu stützen. Gleiches gilt für den weiteren Vortrag, es habe der Eindruck bestanden, dass die beiden Geschäftsführer der Firma X und die Nebenintervenientin in engem persönlichen Kontakt gestanden hätten und der Beklagte die Firma Y aus Stadt2 empfohlen habe. Die diesbezüglich vorgebrachten Einwände des Beklagten sind unerheblich. Denn der Schadensersatzanspruch der Klägerin wird nicht auf ein etwaiges Auswahlverschulden des Beklagten im Hinblick auf die Firma X gestützt. Auch sind nicht der Vertragsschluss oder der Vertragsinhalt Gegenstand des geltend gemachten Anspruchs. Vielmehr knüpft dieser an eine Verletzung der im Rahmen der Leistungsphase 8 zu erbringenden Leistungspflicht an. Im Rahmen dieser Leistungsphase hatte der Beklagte die Werkleistung der Firma X zu überwachen und eine ordnungsgemäße Rechnungsprüfung durchzuführen. Diese Verpflichtung traf den Beklagten unabhängig von der Frage, auf wessen Betreiben der Firma X der Werkauftrag erteilt wurde.
bb) Das vom Beklagten vorgebrachte Argument, der Zeuge Vorname2 B habe in § 5 des Bauvertrages vom 18.11.2010 keine Ausführungsfristen vereinbart (Bl. 548 d.A.) und trage daher eine Mitschuld an der Bauverzögerung, vermag ebenso wenig zu überzeugen. Denn der Umstand, dass für die Bauausführung keine Fristen vereinbart wurden, bedeutete nicht, dass die Ausführungszeit im Ermessen der Firma X lag.
Enthält ein Bauvertrag keine bestimmte oder bestimmbare Frist, ist § 271 BGB anwendbar, wonach mit der Herstellung des Werkes alsbald zu beginnen ist. Für den Zeitpunkt der Fertigstellung kommt es darauf an, in welcher Zeit bei nach dem vom Bauvertrag vorausgesetzten Bauablauf die Fertigstellung möglich war. Der Unternehmer hat die Herstellung dann in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen und muss Abweichungen von dem auf diese Weise ermittelten Fertigstellungstermin darlegen und ggf. beweisen (BGH v. 21.10.2003, Az. X ZR 218/01, juris Rz. 12; OLG Düsseldorf v. 27.07.2016, IBR 2017, 243, juris; OLG Hamburg v. 29.10.2009, Az. 6 U 253/08, juris Rz. 66). Mangels vertraglich festgelegter Ausführungsfrist war vorliegend also der Bauauftrag alsbald nach Vertragsschluss zu beginnen und zügig auszuführen.
Nicht zu entlasten vermag den Beklagten in diesem Zusammenhang der Vortrag, dass sich die Bauzeitverlängerung durch die Konsultation des Statikers ergeben habe. Die Berücksichtigung statischer Fragen ist Teil der Planungsleistung, die der Beklagte zu erbringen hatte. Dass die Komplettsanierung weitere statische Berechnungen und Überlegungen erforderte, ist nachvollziehbar. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, warum sich hierbei die Bauzeit verlängert haben soll, die mit gut 13 Monaten ohnehin lang war und die jahreszeitbedingt zwischen November 2010 und April 2011 eine mehrmonatige Unterbrechung erfuhr.
cc) Unerheblich ist ferner auch der Einwand des Beklagten, dass die Klägerin und insbesondere der Verwaltungsbeirat D jederzeit über die anstehenden Kostenerhöhungen informiert gewesen seien (Bl. 549 d.A.), so dass sie eine Mitschuld treffe. Denn bei den geltend gemachten überzahlten Beträgen geht es nicht um die Kostenerhöhungen infolge der Komplettsanierung, sondern vielmehr um Vergütungsbeträge wegen der überlangen Bauzeit sowie falsch abgerechnete Preisen. Daher entlastet der Umstand, dass die Klägerin über die Kostenerhöhung informiert war, nicht den Beklagten.
Eine der Klägerin anzulastende Mitschuld dahingehend, dass der bevollmächtigte Nebenintervenient dem Beklagten bei der gesamten Betreuung des Bauvorhabens „freie Hand“ gelassen habe, sieht der Senat nicht. So wird der Auffassung des Beklagten, die Klägerin könne im Nachhinein nicht beanstanden, dass der Beklagte „in der einen oder anderen Hinsicht eine Pflichtverletzung begangen“ habe, wenn sie ihm im Hinblick auf die Leistungsphasen 5 bis 8 umfassende Freiheit gewähre, nicht gefolgt. Denn der Beklagte ist von der Klägerin als Fachmann für Bauplanung und Bauaufsicht mit den Sanierungsarbeiten beauftragt worden. In diesem Rahmen ist er unabhängig davon, in welchem Maße und in welcher Art und Weise er dabei von der Klägerin oder der beauftragten Verwaltung begleitet wurde, zu einer ordnungsgemäßen Leistungserbringung verpflichtet. Soweit die Klägerin oder die Nebenintervenientin dem Beklagten bei seiner Arbeit „freie Hand“ ließen und sich auf ihn verließen, war der Beklagte umso mehr dazu angehalten, die Sanierungsarbeiten zu überwachen, die beauftragten Unternehmen anzuleiten und die Rechnungen sorgfältig zu prüfen. Er war damit jedenfalls nicht dazu befugt, seine Leistung mangelhaft zu erbringen.
dd) Zu Unrecht geht der Beklagte davon aus, dass der Klägerin durch das Verhalten des Beklagten kein Schaden entstanden sei. Der Argumentation des Beklagten, die Sanierungskosten in Höhe von 278.147,75 Euro seien vor dem Hintergrund einer Komplettsanierung und der Größe der Balkons als günstig zu bezeichnen und am unteren Rand des üblichen Werklohns für vergleichbare Arbeiten, folgt der Senat nicht. Ob der Klägerin ein Schaden entstanden ist, ob also die Rechnung der Firma X überhöht war und die Klägerin eine zu hohe Vergütungszahlung entrichtet hat, richtet sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. Die Firma X war nur berechtigt, vereinbarte Preise abzurechnen und solche Leistungen in Ansatz zu bringen, die nach den vertraglichen Vereinbarungen oder gesetzlichen Vorgaben auch abgerechnet werden durften. Insoweit waren die einzelnen Rechnungspositionen zu überprüfen. Wenn die Firma X also verlängerte Standzeiten und Vorhaltekosten in Ansatz brachte, die sie nicht hätte abrechnen dürfen oder Preise ansetzte, die vertraglich nicht vereinbart waren, dann war die Schlussrechnung zu hoch. Der unberechtigte Vermögensabfluss stellt insoweit einen Schaden dar. Dass die von der Firma X angebotenen und vereinbarten Preise im Vergleich zu marktüblichen Preisen möglicherweise insgesamt günstig waren, vermag den Beklagten daher nicht zu entlasten. Daher war entgegen der Ansicht des Beklagten auch kein Beweis zu erheben über die Frage, ob die von der Firma X abgerechneten Sanierungskosten insgesamt günstig waren.
Nichts anderes ergibt sich aus dem in diesem Zusammenhang vom Beklagten zitierte Schreiben des Nebenintervenienten an den Verwaltungsbeirat D vom 15.11.2011 (vgl. Anlage BK5, Bl. 572 d.A.), in dem dieser erklärt, dass er der Überzeugung sei, dass für die Gemeinschaft kein Schaden entstanden sei und dass die Kosten auch mit einem anderen Bauleiter entstanden wären. Zum einen bezieht sich dieses Schreiben nicht auf die Schlussrechnung der Firma X, da diese erst am 20.12.2011 und damit mehr als einen Monat nach dem betreffenden Schreiben erstellt wurde. Im Zusammenhang mit dem vorangegangenen elektronischen Schreiben des Verwaltungsrats D vom 13.11.2011 (Anlage BK4, Bl. 570 d.A.) zeigt sich aber zum anderen auch, dass es hier um die gestiegenen Baukosten insgesamt ging und nicht darum, ob einzelne Rechnungspositionen hätten gekürzt werden müssen. Im Übrigen käme es für die Frage, ob bei der Klägerin ein Schaden entstanden ist, nicht auf die Auffassung oder Überzeugung des Nebenintervenienten an.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten weiter einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Einholung des außergerichtlichen Gutachtens des Sachverständigen A in Höhe von 6.863,33 EUR aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB (Klageerweiterung v. 23.06.2015, Bl. 176 d.A.).
Die Kosten der Schadensfeststellung sind Teil des zu ersetzenden Schadens (BGH v. 28.02.2017, Az. VI ZR 76/16). Denn grundsätzlich sind die Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel Mangelfolgeschäden und als solche zu ersetzen (BGH v. 13.09.2001, Az. VII ZR 392/00, h.M. - vgl. auch BGH v. 22.10.1970, Az. VII ZR 71/69, BauR 1971, 99; OLG Düsseldorf v. 09.08.2013, Az. 22 U 4/13, juris; OLG München v. 22.12.2005, Az. 9 U 4071/05, BauR 2006, 1356; OLG Frankfurt v. 10.05.1990, Az. 1 U 199/86; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage 2018, Rz. 159 ff. m.w.N)
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Erstattung von Privatgutachterkosten regelmäßig voraussetzt, dass die Beauftragung des Privatgutachters unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls nach Zeitpunkt, Inhalt und Umfang des Auftrags bei objektiver, verständiger Sicht erforderlich erscheinen durfte (OLG Düsseldorf, Urteil v. 09.08.2013, Az. 22 U 4/13, juris Rz. 9). Der Senat folgt dem Landgericht, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Der fachlich nicht geschulten Klägerin war es nicht möglich, aus eigener Sachkunde die Ordnungsgemäßheit der Bauabläufe und Angemessenheit der streitgegenständlichen Rechnung zu beurteilen, so dass die diesbezügliche Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zu beanstanden ist. Es wird insoweit auf die Ausführungen des Landgerichts (Urteil S. 14 f.) verwiesen. Im Übrigen werden diese auch nicht von der Berufungsbegründung und den folgenden Schriftsätzen des Beklagten angegriffen.
3.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein weiterer Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB in Höhe von 89.483,26 Euro zu (Klageerweiterung vom 21.01.2017).
Zu Unrecht gab der Beklagte die Positionen 17.01, 20.02, 20.03, 20.04, 20.05 und 20.09A frei. Hierdurch ist der Klägerin insgesamt ein Schaden in Höhe von 89.483,26 Euro entstanden. Der Senat folgt diesbezüglich uneingeschränkt der Auffassung des Landgerichts und verweist insoweit auf dessen zutreffende Ausführungen (S. 16-18 d. Urteils) sowie dessen Positionsaufstellung (s. 18 d. Urteils), die sich der Senat zu Eigen macht.
Soweit der Beklagte einwendet, dass er alle im Zuge der Komplettsanierung der Balkone notwendigen Nachträge auf seine Notwendigkeit überprüft habe, steht dies der Klageforderung der Klägerin nicht entgegen. Im Hinblick auf die Position 17.01 fehlt es an einer Anordnung der mit Stundenlohn abgerechneten Arbeiten durch die Klägerin oder die Hausverwaltung. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang bereits festgestellt, dass ein Auftragserteilung nicht behauptet wurde und zudem dem klägerischen Vortrag, dass die Leistungen im Grundauftrag enthalten gewesen seien, nicht entgegengetreten wurde.
Im Hinblick auf den Einwand des Beklagten, er habe bei der gesamten Betreuung des Bauvorhabens „freie Hand“ gehabt und mithin auch für die Vereinbarung von Nachträgen, folgt der Senat der Auffassung des Landgerichts. Eine solche lässt sich nicht aus der Aussage des Zeugen B herleiten und passt auch nicht zu der Aussage des Zeugen X, dass die WEG durch die Hausverwaltung des Büros B vertreten worden sei und also die Beauftragung durch diese erfolgte. So wurden beispielsweise auch die Leistungsangebote vom 14.04.2011 (Bl. 376 ff. d.A.) und vom 19.04.2011 (Bl. 383 f. d.A.) an die Nebenintervenientin gerichtet und nicht an den Beklagten.
Insgesamt betragen die zu Unrecht freigegebenen Positionen unter Berücksichtigung des 3%igen Nachlasses und der MwSt. daher 89.483,26 EUR.
II.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Denn die zulässige Widerklage ist unbegründet.
Der Honoraranspruch richtet sich nach der HOAI 2009 (Vertragsschluss am 14.01./10.02.2010). Für die Honorarabrechnung aller Leistungen der Objektplanung ist gemäß § 6 Abs. 1 HOAI nur die im Rahmen der Entwurfsplanung zu erstellende Kostenberechnung maßgeblich oder - soweit diese nicht vorliegt - die Kostenschätzung. Dabei ist das Honorar von den tatsächlichen Baukosten vollständig abgekoppelt (BR-Drucksache 395/09, S. 164; vgl. hierzu OLG Koblenz v. 03.08.2016, Az. 10 U 344/13, juris Rz. 53 ff., Werner/Pastohr, Der Bauprozess, 16. Auflage 2018, Rz. 974).
Die Kostenberechnung ist Fälligkeitsvoraussetzung, so dass der Architekt ohne diese Berechnung grundsätzlich nicht mit Erfolg seine Honorarabrechnung durchsetzen kann. Liegt sie nicht vor, hat der Architekt diese nachzuholen, um sein Honorar fällig zu stellen (OLG Hamm v. 19.01.1994, Az. 12 U 152/93, NJW-RR 1994. 982, 983). Grundsätzlich gilt, dass weder eine bei der Kostenberechnung nicht berücksichtigte Preisentwicklung noch eine Änderung oder Erweiterung des Bauvorhabens auf Veranlassung des Bauherrn zu einer Änderung der Kostenberechnung führt. Vielmehr kommt hier eine Honorarkorrektur durch schriftliche Vereinbarung (§ 7 Abs. 5 HOAI 2009) in Betracht (vgl. auch Werner/Pastohr, a.a.O., Rz. 980a m.w.N.). Nach § 7 Abs. 5 HOAI 2009, der sowohl bei einer Honorarvereinbarung als auch bei einer Mindestsatzabrechnung ohne schriftliche Vereinbarung anzuwenden ist (OLG Koblenz v. 03.08.2016, Az. 10 U 344/13, juris Rz. 61), ist die dem Honorar zugrunde liegende Vereinbarung durch eine schriftliche Vereinbarung anzupassen, wenn sich der beauftragte Leistungsumfang auf Veranlassung des Auftraggebers während der Laufzeit des Vertrages ändert mit der Folge von Änderungen der anrechenbaren Kosten, Werten oder Verrechnungseinheiten.Nach den vorstehenden Grundätzen scheidet eine Vergütung des Beklagten auf Grundlage der tatsächlichen Baukosten aus. Es wurde inZiff. 3.4. des zwischen den Parteien geschlossenen HOAI-Vertrages festgehalten, dass für die Zwecke der Erstellung von Abschlagsrechnungen von anrechenbaren Kosten in Höhe von 178.300 Euro ausgegangen wird. Dieser Betrag ist die einzige Kostengröße, die zwischen den Parteien vereinbart wurde. Eine andere Kostenberechnung oder wenigstens Kostenschätzung - unabhängig von der Frage, ob man sie nachträglich hätte ändern oder ergänzen können - gibt es nicht. Zwischen den Parteien wurde auch keine schriftliche Honorarkorrektur i.S.d. § 7 Abs. 5 HOAI 2009 vereinbart.
Die widerklagend geltend gemachte Honorarforderung des Beklagten war daher abzuweisen.
III.
Der Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 04.7.2018, der Beklagte sei zur Freigabe von Zahlungen an die Firma X gedrängt worden sowie der Vortrag, Zahlungen der Klägerin auf die Schlussrechnung seien vor deren Prüfung durch den Beklagten, aber nach Prüfung durch einen anderen Architekten geleistet worden seien, erfolgte nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung und ist daher nach § 296a ZPO unbeachtlich.
Eine Wiedereröffnung der Verhandlung war abzulehnen.
Es bestand keine Pflicht für das Gericht zur Wiedereröffnung der Verhandlung, da keines der Regelbeispiele des § 156 Abs. 2 ZPO vorliegt und sich auch sonst kein zwingender Grund für eine Wiedereröffnung ergibt. Auch eine Wiedereröffnung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO war nicht veranlasst. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage ausführlich und erschöpfend mit den Parteien erörtert. Dabei legte das Gericht seine rechtliche Einschätzung dar und der Beklagtenvertreter führte seine bereits in den Schriftsätzen dargelegte Auffassung aus. Es wurde eine Berufungsrücknahme erörtert und der Beklagtenvertreter bat, dass das Gericht für den Fall, dass er nicht innerhalb der Frist des § 310 Abs. 1 Satz 2 ZPO Rücksprache mit der Haftpflichtversicherung würde halten können, den Verkündungstermin verschieben möge. Die Klägerin und die Nebenintervenienten erklärten sich mit dieser Vorgehensweise einverstanden. Ein Schriftsatznachlass wurde nicht beantragt und auch nicht vom Gericht gewährt. Für das Gericht ist kein Grund ersichtlich, ausnahmsweise die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Soweit der Beklagte die zeitliche Spanne bis zu dem auf seine Anregung hin verschobenen Verkündungstermin dazu nutzte, um mit Schriftsätzen vom 21.06.18, 29.06.18, 04.07.2018, 17.07.2018 und 10.08.2018 seinen bisherigen Vortrag zu vertiefen und neuen Sachvorvortrag zu halten, ist dies als Grund für eine Wiedereröffnung nicht ausreichend. Gründe, warum der neue Sachvortrag erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgen konnte, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen. Eine Wiedereröffnung war auch nicht zwecks einer vergleichsweisen Einigung veranlasst (vgl. insoweit Musielak/Voit. ZPO, 15. Auflage 2018, § 156 Rz. 4; Zöller/Greger, 32. Auflage 2018, § 156 Rz. 5). Zwar hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 10.08.2018 seine Bereitschaft erklärt, den Rechtsstreit zur Vermeidung weiterer Kosten auf einer angemessenen Basis zu bereinigen. Da aber der am 26.08.2014 vor dem Landgericht geschlossene Vergleich (Bl. 46 d.A.) von der Klägerin widerrufen wurde und diese auch zuletzt in der mündlichen Verhandlung am 15.06.2018 eine Vergleichsbereitschaft verneinte, wird dem Ansinnen des Beklagten keine Erfolgsaussicht beigemessen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Senat hat nur anerkannte Rechtssätze auf den Einzelfall anwendet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 286 ZPO
§ 271 BGB
§ 296a ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB
§ 3 Abs. 4 HOAI
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 HOAI
§ 7 Abs. 5 HOAI
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 310 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1998, 1548
NJW-RR 2002, 1174
MDR 2001, 846
VersR 2004, 1177
26 O 108/14
VII ZR 190/18
02 B und 20.02 C
VII ZR 320/96
VII ZR 295/00
X ZR 218/01
VII ZR 470/99
6 U 253/08
VI ZR 76/16
VII ZR 392/00
VII ZR 71/69
22 U 4/13
9 U 4071/05
1 U 199/86
10 U 344/13
12 U 152/93