Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2020-06-25, Aktenzeichen 1 U 19/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0625.1U19.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 06.11.2019 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von
110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 47.940 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Der Kläger nimmt die Beklagte Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nachfolgend: Bundesanstalt oder Beklagte) wegen unterlassener Unterbindung vermeintlich unzulässiger Bankgeschäfte und fehlerhafter Billigung von Prospekten auf Schadensersatz in Anspruch.
Am 23.09./02.10.2017 schloss der Kläger mit der A&B GmbH (nachfolgend: A&B), über deren Vermögen im Juli 201Y das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, einen Kauf- und Mietvertrag zu deren Angebot 1 ab. Vereinbart wurden der Erwerb von 34 Container durch den Kläger zu einem Einzelpreis von jeweils 1.410 € (insgesamt 47.940 €), die anschließende Vermietung dieser Container an die A&B zu einem von dieser für die Dauer von fünf Jahren zugesicherten Tagesmietzins pro Container. Den Verkaufsprospekt zum Angebot 1 hatte die Beklagte genehmigt.
Auf Seite 35 dieses Verkaufsprospekts heißt es unter “5. Risiken der Vermögensanlage“, “Maximales Risiko“ u.a.:
„Das maximale Risiko des Anlegers kann eintreten, wenn es nicht zum Rückkauf der Standardcontainer zum Ende der Laufzeit des Kauf- und Mietvertrages durch die Emittentin kommt und der Anleger die Standardcontainer bis zum Zeitpunkt ihrer wirtschaftlichen Erschöpfung in seinem Bestand halten müsste und der Anleger hinsichtlich der Wartung, Pflege und der weiteren Bewirtschaftung der Standardcontainer mit zusätzlichen Kosten belastet ist, die er aus seinem sonstigen Vermögen bedienen muss.“
Auf Seite 36 dieses Verkaufsprospekts heißt es:
„Fehlender Rückkauf der Standardcontainer
Es besteht das Risiko, dass die Emittentin nicht in der Lage ist, die Standardcontainer vom Anleger zum Ende der Laufzeit des Kauf- und Mietvertrages zurückzukaufen.“ (…)
Der Kläger verlangt von der Beklagten Ersatz des von ihm an die A&B gezahlten Betrages in Höhe von insgesamt 47.940 €. Er hat geltend gemacht, die Beklagte habe gegen die §§ 5b, 7 und 8 Abs. 1 Satz 3 Vermögensanlagegesetz verstoßen und dadurch eine ihn schützende Amtspflicht verletzt. Im Übrigen hätte die Beklagte das Geschäftsmodell der A&B als unzulässiges Bankgeschäft untersagen müssen. Die A&B habe „Einlagengeschäfte" bzw. „Geschäfte mit rückzahlbaren Geldern des Publikums“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der europäischen Richtlinie 2013/36/EU betrieben. Infolge der Amtspflichtverletzung habe er investiert und sein Investment verloren. Der Ausschluss eines Drittschutzes nach § 4 Abs. 4 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG) sei nicht mit dem Europarecht vereinbar, weil andere Entschädigungsmöglichkeiten nicht gegeben seien. Ferner habe er gegen die Beklagte einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch, weil der Mitgliedsstaat gegen Gemeinschaftsrecht, insbesondere die Richtlinie 2013/36, verstoßen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat einen Anspruch aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit der Begründung verneint, der Gesetzgeber habe in § 4 Abs. 4 FinDAG bestimmt, dass das Bundesaufsichtsamt die ihm nach diesem Gesetz und nach anderen Gesetzen zugewiesenen Aufgaben nur im öffentlichen Interesse wahrnehme. Diese Entscheidung des Gesetzgebers verletze auch nicht höherrangiges Recht. Insbesondere stehe Europäisches Gemeinschaftsrecht den in § 6 Abs. 4 KWG und § 4 Abs. 4 FinDAG getroffenen Regelung nicht entgegen.
§ 4 Abs. 4 FinDAG verletze auch keine Grundrechte.
Einen europarechtlichen Amtshaftungsanspruch wegen legislativen Unrechts hat das Landgericht wegen fehlender Passivlegitimation der Beklagten verneint. Es hat zudem die Auffassung vertreten, dass auch die Voraussetzungen für einen europarechtlichen Amtshaftungsanspruch wegen administrativen Unrechts nicht vorlägen. Die in Betracht kommende Richtlinie 2013/36 sei auf den Kläger schon nicht anwendbar, weil seine Vertragspartnerin kein Kreditinstitut im Sinne von Art. 3 der Richtlinie 2013/36 gewesen sei. Die A&B habe nicht Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegengenommen und keine Kredite für eigene Rechnung gewährt, sondern mit dem Kläger einen Kauf- und Mietvertrag geschlossen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klagebegehren sowie die erstinstanzlich gestellten Anträge auf Vorlage an den Europäischen Gerichtshof weiter. Er rügt, das Landgericht habe seine umfangreichen Anträge auf Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union, die er neben dem Sachantrag gestellt habe, nicht inhaltlich verbeschieden. Er wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, die Richtlinie 2013/36 sei auf den streitgegenständlichen Fall nicht anwendbar, und er vertritt die Ansicht, das Landgericht sei nicht befugt gewesen, einen solche Aussage zu treffen, ohne zuvor die Rechtsauffassung des EuGH im Wege des Vorlageverfahrens zu erfragen. Bei zutreffendem Vorgehen hätte das Landgericht das Vorliegen eines „Einlagengeschäfts“ bejahen, mithin unzulässige Bankgeschäfte auf Seiten der A&B und eine Pflicht der hiesigen Beklagten zum Einschreiten dagegen annehmen und auf dieser Grundlage der Amtshaftungsklage stattgeben müssen. Insoweit führt der Kläger aus, bei den Aktivitäten von A&B habe es sich um „Einlagengeschäfte" bzw. „Geschäfte mit rückzahlbaren Geldern des Publikums“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der europäischen Richtlinie 2013/36/EU und im Sinne des deutschen § 1 Abs. 1 Kreditwesengesetz gehandelt, die ohne behördliche Genehmigung nicht hätten betrieben werden dürfen. Der Schutzzweck der Richtlinie 2013/36/EU - insbesondere deren Erwägungsgrund 14 - gebiete eine weite Auslegung der Begriffe „Einlagengeschäft“ bzw. „Geschäfte mit rückzahlbaren Geldern des Publikums“. Der zweitgenannte Begriff sei zudem seiner Formulierung nach als Auffangtatbestand zu verstehen, welchem aus Gründen der Rechtssicherheit ein weiter Anwendungsbereich eingeräumt werden müsse. Nach den Worten des Europäischen Gerichtshofes beziehe sich der Begriff der „anderen rückzahlbaren Gelder“ nicht nur auf Finanzierungsinstrumente, deren Wesensmerkmal die Rückzahlbarkeit sei, sondern auch auf solche, die dieses Merkmal nicht besitzen würden und bei denen die Rückzahlung der eingezahlten Gelder vertraglich vereinbart werde (EuGH, U. v. 11.02.1999 - C-366/97, EWS 1999, 227). Auch der Bundesgerichtshof habe im Jahre 2005 die gewerbsmäßige Entgegennahme von sogenannten „Winzergeldern“ als Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 KWG qualifiziert (BGHZ 197, 1).
Zentraler Bestandteil des Geschäftsmodells der A&B sei gewesen, dass den Kunden nicht nur Container verkauft und diese Container sodann für die Kunden vermietet worden seien, sondern dass auch für den Rückkauf dieser Container gesorgt gewesen sei. Der Rückkauf der Container sei im Regelfall nach Ablauf von fünf Jahren vorgesehen gewesen. Mit Durchführung des Rückkaufs hätten die Kunden den Löwenanteil des ursprünglich bezahlten Kaufpreises zurückerhalten und zwar - mit geringfügigen Abweichungen im Einzelfall - ca. 65 %. Allein aus steuerlichen Gründen sei das Thema „Rückkauf“ immer etwas verklausuliert in die Vertragswerke eingeflossen. Denn um, wie beabsichtigt und durchgeführt, beim Kunden abschreibungsfähige Erträge nach § 22 Nr. 3 EStG (Vermietung beweglicher Sachen) zu generieren, hätte der Rückkauf noch nicht verbindlich in die Ursprungsverträge aufgenommen werden dürfen. Der Containerrückkauf sei dem Kunden aber in Werbedokumenten und auch in öffentlichen Vorträgen zugesagt und das Versprechen sei auch 43 Jahre lang eingehalten worden. Also seien seitens der A&B - und zwar bereits seit Gründung des Unternehmens im Jahre 1975 - unerlaubte Einlagengeschäfte betrieben worden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts komme es nicht darauf an, dass der Kläger einen Kauf- und Mietvertrag geschlossen und sodann Container vermietet hätte. Entscheidend sei, dass nach den Abreden zwischen den Parteien das Geld, das der Kläger investiert habe, an ihn habe zurückfließen sollen. Mithin hätten Einlagengeschäfte vorgelegen, und Art. 9 Abs. 1 der RL 2013/36 sei anwendbar. Hätte das Landgericht dies zutreffend erfasst, so hätte es einen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht zum Einschreiten bejahen und der Amtshaftungsklage stattgeben müssen.
Der Kläger habe auch nicht einen Anspruch auf Umsetzung einer EU-Richtlinie in nationales Recht verfolgt, wie das Landgericht ausgeführt habe, sondern er habe administratives Fehlverhalten auf Seiten der Beklagten gerügt und den dadurch entstandenen Schaden im Wege des Amtshaftungsanspruches geltend gemacht. Die Bundesrepublik Deutschland sei ihren normativen Rechtsetzungsverpflichtungen, die für sie aus der RL 2013/36 folgten, insoweit nachgekommen, als sie die Finanzdienstleistungsaufsicht mit Eingriffsbefugnissen ausgerüstet habe, mit deren Hilfe diese ebenso wie zuvor das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen unerlaubte Einlagengeschäfte hätte unterbinden können. Auch die inhaltlichen Bedenken gegen die Tätigkeit von A&B seien schon frühzeitig formuliert worden. Bereits im Jahre 2004 habe es qualifizierte Hinweise in der Wirtschaftspresse gegeben, dass das Geschäftsmodell von A&B intransparent und von den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen her nicht nachvollziehbar sei. Im Jahre 2016 sei in der Fachpresse diskutiert worden, dass der Wirtschaftsprüfer von A&B seine Testate nur noch mit gravierenden Einschränkungen erteile; erstmals tauche ausdrücklich der Begriff „Schneeballsystem“ auf (www.(...).de v. 22.07.2016). Im Juli 201X habe die Zeitschrift „Finanztest“, eine Untermarke der Stiftung Warentest, eine „rätselhafte Lücke“ in den Zahlen von A&B moniert und darauf hingewiesen, dass die „Aufsicht die Tragfähigkeit nicht“ prüfe (Finanztest .../201X). Dass es in allen diesen Jahren - auch zum Ende hin - nicht zu einem Einschreiten seitens der Beklagten gekommen sei, sei nicht verständlich und begründe einen Amtshaftungsanspruch.
Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, der Ausschluss einer Amtshaftung der BaFin in § 4 Abs. 4 FinDAG stehe im Einklang mit Europarecht, und der EuGH habe die einschlägigen Fragen bereits in diesem Sinne entschieden. Mit der Argumentation des Klägers habe es sich nicht auseinandergesetzt. Der EuGH habe in der Entscheidung vom 12.10.2004 - Rs. C-222/02 den Ausschluss der Staatshaftung als noch hinnehmbar beurteilt, weil er durch das deutsche Einlagensicherungssystem eine anderweitige Entschädigungsmöglichkeit der Anleger als gegeben angesehen habe. Eben diese Voraussetzung aber - eine anderweitige Entschädigungsmöglichkeit zugunsten der Anleger - sei im vorliegenden Falle nicht gegeben. Die A&B-Anleger seien völlig schutzlos. Daher sei davon auszugehen, dass der EuGH, wenn er nunmehr im Rahmen eines Vorlageverfahrens nach dem heutigen Art. 267 AEUV um Beurteilung des A&B- Sachverhaltes gebeten werde, aussprechen werde, dass der vollständige Ausschluss der Drittrichtung der Amtspflicht in § 4 Abs. 4 FinDAG in Fällen wie dem vorliegenden nicht hinnehmbar sei.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch Ansprüche des Klägers aus dem originär gemeinschaftsrechtlichen Haftungsanspruch mit der Begründung verneint, die Richtlinie 2013/36 verleihe dem Anleger keine individuellen Rechte. Zumindest hätte das Landgericht diese Rechtsfrage im Rahmen des Vorlageverfahrens nach Art. 267 AEUV dem EuGH unterbreiten müssen. Die Richtlinie 2013/36 diene bei zutreffender Betrachtungsweise sehr wohl dazu, dem Einzelnen Rechte zu verleihen. Sie diene zwar zum einen der Stabilität des Finanzsystems, zum anderen aber auch dem Anlegerschutz; in Erwägungsgrund 47 der Richtlinie werde der Anlegerschutz ganz ausdrücklich als Ziel der Richtlinie genannt. Dieser Erwägungsgrund laute: „Die Beaufsichtigung von Instituten auf konsolidierter Basis zielt darauf ab, die Interessen von Einlegern und Anlegern zu schützen und die Stabilität des Finanzsystems sicherzustellen." Dass die Stabilität des Finanzsystems an dieser Stelle als Kollektivinteresse mit in den Schutzbereich aufgenommen sei, stehe der Verleihung von subjektiven Rechten gegenüber einzelnen Anlegern durch Art. 9 der Richtlinie nicht entgegen.
Bei zutreffender Rechtsauslegung hätte das Landgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die RL 2013/36 dem einzelnen Anleger subjektive Rechte gewähre, und es hätte dem Kläger den zur Entscheidung gestellten Anspruch auch aus dem Gesichtspunkte des originär gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs zusprechen müssen.
Bei verständiger Gesetzesauslegung unter Beachtung der systematischen, teleologischen und historischen Bezüge sei die Beklagte aufgrund der seit dem 10.07.2015 geltenden Gesetzeslage durch den neu geschaffenen § 4 Abs. 1a FinDAG verpflichtet, auch im Sinne des individuellen Anlegerschutzes tätig zu werden. Die gegenteiligen Ausführungen des Landgerichts seien unzutreffend.
Der Beklagten seien außer dem jahrelange Nichteinschreiten gegen unerlaubte Bankgeschäfte auch die mit der Klage gerügten konkreten Fehler bei der Prospektbilligung vorzuwerfen. Mit diesem zweiten Sachverhaltskomplex habe sich das Landgericht überhaupt nicht auseinandergesetzt. Der Kläger habe erst sehr spät, im Jahre 2017, bei A&B investiert. Zu diesem Zeitpunkt, nämlich ab dem 01.01.2017, hätten die A&B-Angebote der Pflicht zur Einholung einer Prospektbilligung durch die Beklagte unterlegen. Die Beklagte habe für das Angebot mit der Ordnungsnummer 1, das der Kläger gezeichnet habe, eine solche ausdrückliche Prospektbilligung erteilt. Diese Prospektbilligung sei in mehrfacher Hinsicht zu beanstanden und habe gegen die gesetzlichen Vorgaben, die die Beklagte zu beachten habe, verstoßen.
Der Kläger beantragt, wie folgt zu erkennen:
Das am 06.11.2019 verkündete und am 18.12.2019 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt, Az.: 2-04 O 114/19, wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 47.940, - nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Zudem beantragt er, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union gem. Art 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) die Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob (1.) die Geschäftstätigkeit der A&B GmbH als „Annahme rückzahlbarer Gelder“ im Sinne der RL 2013/36 zu qualifizieren ist, ob (2.), sofern die erste Frage bejaht wird, die Richtlinie RL 2013/36 - insbesondere Art. 9 der Richtlinie - dahingehend auszulegen ist, dass sie dem Anleger ein Recht auf staatliches Unterbinden nicht zulässiger Bankgeschäfte verleiht, wenn er selbst von derartigen nicht zulässigen Bankgeschäften betroffen ist, ob (3.) das Recht der Europäischen Union einer nationalen Vorschrift wie dem deutschen § 4 Abs. 4 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG) entgegen steht, wonach die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht „ihre Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse“ wahrnimmt und ob (4.) ein so gestalteter, vollständiger Ausschluss einer Amtshaftung bei Fehlleistungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auch dann noch mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar ist, wenn eine anderweitige Entschädigung geschädigter Privatanleger nicht gewährleistet ist, insoweit in Abgrenzung zu der Vorabentscheidung des Gerichtshofes im Verfahren C- 222/02, Urteil vom 12.10.2004.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung erstinstanzlichen Vorbringens.
B. 1. Die Berufung des Klägers ist gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.
Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss vom 13.05.2020 im Einzelnen ausgeführt, dass die Berufung des Klägers offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet und eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshofs nicht in Betracht kommt. Auf diese Ausführungen nimmt er gemäß§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO Bezug.
Die Ausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 22.06.2020 rechtfertigen nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage keine andere Entscheidung. Neue entscheidungserhebliche tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte zeigt der Kläger mit dem vorgenannten Schriftsatz nicht auf.
2. Eine mündliche Verhandlung war nicht geboten. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung nicht. An dieser Einschätzung vermag der Umstand, dass nach der Behauptung des Klägers mit zahlreichen weiteren Verfahren zu rechnen ist, nichts zu ändern.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.
4. Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 GKG.
---
(Vorausgegangen ist unter dem 18.05.2020 folgender Hinweis - die Red.):
In dem Rechtsstreit (…)
beabsichtigt der Senat, die Berufung des Klägers durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klagebegehren sowie die erstinstanzlich gestellten Anträge auf Vorlage an den Europäischen Gerichtshof weiter. Er rügt, das Landgericht habe seine umfangreichen Anträge auf Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union, die er neben dem Sachantrag gestellt habe, nicht inhaltlich verbeschieden. Er wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, die Richtlinie 2013/36 sei auf den streitgegenständlichen Fall nicht anwendbar, und er vertritt die Ansicht, das Landgericht sei nicht befugt gewesen, einen solche Aussage zu treffen, ohne zuvor die Rechtsauffassung des EuGH im Wege des Vorlageverfahrens zu erfragen. Bei zutreffendem Vorgehen hätte das Landgericht das Vorliegen eines „Einlagengeschäfts“ bejahen, mithin unzulässige Bankgeschäfte auf Seiten der A&B und eine Pflicht der hiesigen Beklagten zum Einschreiten dagegen annehmen und auf dieser Grundlage der Amtshaftungsklage stattgeben müssen. Insoweit führt der Kläger aus, bei den Aktivitäten von A&B habe es sich um „Einlagengeschäfte" bzw. „Geschäfte mit rückzahlbaren Geldern des Publikums“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der europäischen Richtlinie 2013/36/EU und im Sinne des deutschen § 1 Abs. 1 Kreditwesengesetz gehandelt, die ohne behördliche Genehmigung nicht hätten betrieben werden dürfen. Der Schutzzweck der Richtlinie 2013/36/EU - insbesondere deren Erwägungsgrund 14 - gebiete eine weite Auslegung der Begriffe „Einlagengeschäft“ bzw. „Geschäfte mit rückzahlbaren Geldern des Publikums“. Der zweitgenannte Begriff sei zudem seiner Formulierung nach als Auffangtatbestand zu verstehen, welchem aus Gründen der Rechtssicherheit ein weiter Anwendungsbereich eingeräumt werden müsse. Nach den Worten des Europäischen Gerichtshofes beziehe sich der Begriff der „anderen rückzahlbaren Gelder“ nicht nur auf Finanzierungsinstrumente, deren Wesensmerkmal die Rückzahlbarkeit sei, sondern auch auf solche, die dieses Merkmal nicht besitzen würden und bei denen die Rückzahlung der eingezahlten Gelder vertraglich vereinbart werde (EuGH, U. v. 11.02.1999 - C-366/97, EWS 1999, 227). Auch der Bundesgerichtshof habe im Jahre 2005 die gewerbsmäßige Entgegennahme von sogenannten „Winzergeldern“ als Einlagengeschäft nach§ 1 Abs. 1 KWG qualifiziert (BGHZ 197, 1).
Der Kläger habe auch nicht einen Anspruch auf Umsetzung einer EU-Richtlinie in nationales Recht verfolgt, wie das Landgericht ausgeführt habe, sondern er habe administratives Fehlverhalten auf Seiten der Beklagten gerügt und den dadurch entstandenen Schaden im Wege des Amtshaftungsanspruches geltend gemacht. Die Bundesrepublik Deutschland sei ihren normativen Rechtsetzungsverpflichtungen, die für sie aus der RL 2013/36 folgten, insoweit nachgekommen, als sie die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit Eingriffsbefugnissen ausgerüstet habe, mit deren Hilfe diese ebenso wie zuvor das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen unerlaubte Einlagengeschäfte hätte unterbinden können. Auch die inhaltlichen Bedenken gegen die Tätigkeit von A&B seien schon frühzeitig formuliert worden. Bereits im Jahre 2004 habe es qualifizierte Hinweise in der Wirtschaftspresse gegeben, dass das Geschäftsmodell von A&B intransparent und von den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen her nicht nachvollziehbar sei. Im Jahre 2016 sei in der Fachpresse diskutiert worden, dass der Wirtschaftsprüfer von A&B seine Testate nur noch mit gravierenden Einschränkungen erteile; erstmals tauche ausdrücklich der Begriff „Schneeballsystem“ auf (www.(...).de v. 22.07.2016). Im Juli 201X habe die Zeitschrift „Finanztest“, eine Untermarke der Stiftung Warentest, eine „rätselhafte Lücke“ in den Zahlen von A&B moniert und darauf hingewiesen, dass die „Aufsicht die Tragfähigkeit nicht“ prüfe (Finanztest .../201X). Dass es in allen diesen Jahren - auch zum Ende hin - nicht zu einem Einschreiten seitens der Beklagten gekommen sei, sei nicht verständlich und begründe einen Amtshaftungsanspruch.
Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, der Ausschluss einer Amtshaftung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in § 4 Abs. 4 FinDAG stehe im Einklang mit Europarecht, und der EuGH habe die einschlägigen Fragen bereits in diesem Sinne entschieden. Mit der Argumentation des Klägers habe es sich nicht auseinandergesetzt. Der EuGH habe in der Entscheidung vom 12.10.2004 - Rs. C-222/02 den Ausschluss der Staatshaftung als noch hinnehmbar beurteilt, weil er durch das deutsche Einlagensicherungssystem eine anderweitige Entschädigungsmöglichkeit der Anleger als gegeben angesehen habe. Eben diese Voraussetzung aber - eine anderweitige Entschädigungsmöglichkeit zugunsten der Anleger - sei im vorliegenden Falle nicht gegeben. Die A&B-Anleger seien völlig schutzlos. Daher sei davon auszugehen, dass der EuGH, wenn er nunmehr im Rahmen eines Vorlageverfahrens nach dem heutigen Art. 267 AEUV um Beurteilung des A&B- Sachverhaltes gebeten werde, aussprechen werde, dass der vollständige Ausschluss der Drittrichtung der Amtspflicht in § 4 Abs. 4 FinDAG in Fällen wie dem vorliegenden nicht hinnehmbar sei.
Zudem beantragt er, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union gem. Art 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) die Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob (1.) die Geschäftstätigkeit der A&B GmbH als „Annahme rückzahlbarer Gelder“ im Sinne der RL 2013/36 zu qualifizieren ist, ob (2.), sofern die erste Frage bejaht wird, die Richtlinie RL 2013/36 - insbesondere Art. 9 der Richtlinie - dahingehend auszulegen ist, dass sie dem Anleger ein Recht auf staatliches Unterbinden nicht zulässiger Bankgeschäfte verleiht, wenn er selbst von derartigen nicht zulässigen Bankgeschäften betroffen ist, ob (3.) das Recht der Europäischen Union einer nationalen Vorschrift wie dem deutschen § 4 Abs. 4 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG) entgegen steht, wonach die Bundesanstalt „ihre Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse“ wahrnimmt und ob (4.) ein so gestalteter, vollständiger Ausschluss einer Amtshaftung bei Fehlleistungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auch dann noch mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar ist, wenn eine anderweitige Entschädigung geschädigter Privatanleger nicht gewährleistet ist, insoweit in Abgrenzung zu der Vorabentscheidung des Gerichtshofes im Verfahren C- 222/02, Urteil vom 12.10.2004.
B. Die Berufung des Klägers hat nach derzeitiger Würdigung des Sach- und Streitstandes offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Der Senat hat in einem - das Angebot Nr. 2 der A&B betreffendes - Parallelverfahren die Berufung mit Urteil vom 06.02.2020 - .../19 - zurückgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt:
I. 1. Dem Kläger steht kein Anspruch aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG wegen vermeintlicher Verletzung der der Beklagten nach dem KWG obliegenden Pflichten zu.
a) Die A&B hat im Zusammenhang mit der hier streitgegenständlichen Vermögensanlage bereits kein unerlaubtes Bankgeschäft betrieben, so dass auch ein aufsichtsrechtliches Einschreiten der Beklagten nicht geboten war.
aa) Nach § 32 KWG bedarf der Erlaubnis, wer gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreibt. Zu den Bankgeschäften gehört nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG auch die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird (Einlagengeschäft). Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht kann gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 1 KWG die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden.
Der Begriff der Einlage im Sinne der ersten Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist gesetzlich nicht definiert. Es handelt sich nach allgemeiner Ansicht um einen bankwirtschaftlichen Begriff, der nur unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung bestimmt werden kann. Ein Unternehmen nimmt jedenfalls dann fremde Gelder als "Einlagen" entgegen, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge - als Darlehen oder in ähnlicher Weise - laufend Gelder entgegengenommen werden, die ihrer Art nach nicht banküblich besichert sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12 -, BGHZ 197, 1-15, Rn. 20, 21). Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG fällt die Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums ebenfalls unter das Einlagengeschäft. Diese Alternative ist begrifflich weiter als die erste Alternative und hat somit eine Ausdehnung des aufsichtsrechtlichen Anwendungsbereichs zur Folge (sog. weites Einlagengeschäft). Im Unterschied zur ersten Alternative kommt es bei der zweiten Alternative nicht auf den Zweck der Mittelüberlassung an; es handelt sich bei dieser Alternative um einen Auffangtatbestand. Für die Feststellung, ob ein Einlagengeschäft besteht, kommt es demzufolge auf die Abgrenzung durch den weiten Einlagenbegriff im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG letztlich nicht mehr an (vgl. Langenbucher/Bliesener/Spindler, 3. Teil Wertpapier- und Anlagegeschäft 2. Auflage 2016, 35. Kapitel: Einlagengeschäft Rn. 10). Unbedingt ist die Rückzahlungspflicht nur dann, wenn die Verlustteilnahme ausgeschlossen ist. Nimmt die Einlage am Verlust teil, handelt es sich um eine bedingte Rückzahlbarkeit. Es liegt keine Einlage vor. Das gilt entsprechend für partiarische Darlehen, Genussrechte und Nachrangdarlehen, wenn die Rückzahlung vom Erfolg des Unternehmens abhängt (vgl. Boos/Fischer/ Schulte-Mattler/Schäfer, 5. Aufl. 2016, KWG § 1 Rn. 46).
bb) Nach diesen Maßgaben ist die Tätigkeit der A&B im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Vermögensanlage nicht als Bankgeschäft zu qualifizieren.
Dass das Angebot Nr. 2 unter Berücksichtigung der maßgeblichen Verkehrsauffassung eine im bankwirtschaftlichen Bereich entwickelte und übliche Geldannahmeform und damit eine “Einlage“ im Sinne der ersten Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG darstellen könnte, behauptet der Kläger selbst nicht. Dieses Angebot erfüllt aber auch nicht die zweite Alternative dieser Vorschrift. Denn es fehlt an der - unbedingten - Rückzahlbarkeit des von der A&B angenommenen Kapitals. Die im Verkaufsprospekt (…) enthaltenen Vertragsbedingungen begründen - worauf die Beklagte schon erstinstanzlich zutreffend hingewiesen hat - keinen vertraglichen Rückzahlungsanspruch des Anlegers.
Die oben zitierten Risikohinweise auf den Seiten 35 und 36 des Verkaufsprospekts belegen, dass ein Rückkauf der Container nicht garantiert war und das Risiko bestand, dass der Anleger die Container in seinem Bestand halten muss. Das „Thema Rückkauf“ ist auch nicht aus steuerlichen Gründen „etwas verklausuliert“ in die Vertragswerke eingeflossen, obwohl dem Kunden der Rückkauf eindeutig zugesagt worden sei, wie dies der Kläger geltend macht. Vielmehr konnte ein Rückkauf gerade dann nicht bindend vereinbart werden, wenn - wie dies der Kläger selbst vorträgt - die Anleger nach dem Geschäftsmodell die Möglichkeit haben sollten, abschreibungsfähige Erträge nach § 22 Nr. 3 EStG zu generieren. Darüber hinaus lässt sich auch den übrigen Vertragsbedingungen kein Versprechen der A&B entnehmen, den Anlegern die angenommenen Gelder zurückzuzahlen (…).
Dass den Anlegern abweichend von diesem Verkaufsprospekt z.B. „in Werbeprospekten“ der Containerrückkauf - verbindlich - zugesagt worden sein soll, hat der Kläger zwar behauptet, diese Behauptung aber nicht mit einem nachvollziehbaren Sachvortrag untermauert. An dieser Einschätzung ändert auch das bereits erstinstanzlich (…) vorgelegte Werbedokument „FAQs A&B Containerinvestment“ (…), das der Kläger mit der Berufungsbegründung erneut zur Akte gereicht hat, nichts. (…) in dem vorgenannten Prospekt heißt es ausdrücklich: „Der exakte Rückkaufspreis bereits bei Vertragsabschluss zum Laufzeitende war bei den 5-jährigen Investments, die steuerlich der Einkunftsart „Sonstige Einkünfte“ zuzuordnen waren, auch in der Vergangenheit nicht festgeschrieben oder garantiert“. Dass es in dem Prospekt weiter heißt, die in Beispielrechnungen prospektierten Rückkaufswerte seien seit über 40 Jahren immer auch so realisiert worden, begründet keine rechtsverbindliche vertragliche oder auch nur vorvertragliche Zusage.
b) Abgesehen davon, dass der Beklagten keine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, scheidet ein Anspruch aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG auch deshalb aus, weil Amtspflichten der Beklagten nicht gegenüber dem einzelnen Anleger bestehen.
aa) Sowohl § 839 BGB als auch Art. 34 Satz 1 GG setzen für eine Haftung voraus, dass der Amtsträger "die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht" verletzt hat. Nur der solchermaßen geschützte „Dritte“ kann Gläubiger des Amtshaftungsanspruchs sein. Ob im Einzelfall der Geschädigte zu dem Kreis der Dritten im Sinn des § 839 BGB gehört, richtet sich danach, ob die Amtspflicht - wenn auch nicht notwendig allein, so doch auch - den Zweck hat, das Interesse gerade dieses Geschädigten wahrzunehmen. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäfts ergibt, dass der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert werden sollen, besteht ihm gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung eine Schadensersatzpflicht. Es kommt danach auf den Schutzzweck der Amtspflicht an. Dabei genügt es, dass die Amtspflicht neben der Erfüllung allgemeiner Interessen und öffentlicher Zwecke auch den Zweck verfolgt, die Interessen einzelner wahrzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 06. Juni 2013 - III ZR 196/12 -, Rn. 14, juris; Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 48/01 -, BGHZ 162, 49-66, Rn. 11 - 12; Staudinger/Wöstmann (2013) BGB § 839, Rn. 168).
bb) In § 4 Abs. 4 FinDAG ist ausdrücklich bestimmt, dass die Beklagte ihre Aufgaben und Befugnisse ausschließlich im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Durch diese Vorschrift sind Ansprüche einzelner Anleger aus Amtshaftung wegen behaupteter Pflichtverletzung der Beklagten ausgeschlossen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, bedeutet die Regelung in § 4 Abs. 4 FinDAG, die an die Stelle von § 6 Abs. 4 KWG (und § 4 Abs. 2 WpHG) getreten ist, im Ergebnis, dass dieser Bereich, soweit es nicht um Eingriffsbefugnisse gegenüber den beaufsichtigten Kreditinstituten und anderen Personen nach dem Kreditwesengesetz geht, dem amtshaftungsrechtlichen Schutz entzogen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 48/01 -, BGHZ 162, 49-66, Rn. 20). Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, auch näher begründet, dass die Regelungen in § 6 Abs. 4 KWG und in § 4 Abs. 4 FinDAG mit europäischem Gemeinschaftsrecht (vgl. hierzu auch die vom Bundesgerichtshof eingeholte Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Oktober 2004 - C-222/02 -, juris) und mit dem Grundgesetz vereinbar sind.
Der Anlegerschutz nach § 37 Abs. 1 Satz 1, § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG ist mithin nicht individualisiert zu verstehen. Vielmehr wird der Kreis der Anleger im Sinne eines Anlegerpublikums in den Schutzzweck der §§ 37 Abs. 1 Satz 1, 32 Abs 1 Satz 1 KWG einbezogen. Der einzelne Anleger wird durch die bankaufsichtsrechtliche Tätigkeit der Beklagten lediglich mittelbar - als bloße reflexartige Folgewirkung der im öffentlichen Interesse gegenüber den beaufsichtigten Unternehmen ergriffenen Maßnahmen - geschützt (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 8 C 37/09 -, Rn. 18, juris, unter Hinweis auf BTDrucks 10/1441 S. 20).
Dass in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten des einzelnen Kapitalanlegers angesehen wird (vgl. etwa BGH, Urteil vom 05. Dezember 2013 - III ZR 73/12 -, Rn. 13, juris), gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung. Diese Einordnung betrifft allein das zivilrechtliche Verhältnis der Betreiber von unerlaubten Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen zu ihren Kunden. Zur Frage, welche Funktion dem Ein- und Anlegerschutz im Rahmen des aufsichtsrechtlichen Verhältnisses der Beklagten zu den der Bankenaufsicht unterworfenen Unternehmen zukommt, verhält sich diese Rechtsprechung hingegen nicht (so zutreffend: BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 8 C 37/09 -, Rn. 19, juris; missverständlich: Auerbach, Banken- und Wertpapieraufsicht, 1. Aufl. 2015, Teil B, I.,1. Rn. 11).
Anlass zu einer abweichenden Bewertung besteht entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht mit Blick auf den durch das Kleinanlegerschutzgesetz mit Wirkung zum 10.07.2015 eingeführten § 4 Abs. 1a FinDAG. Mit der Einführung dieser Vorschrift sollte der Verbraucherschutz gestärkt und hierfür der kollektive Verbraucherschutz als Ziel und als Bestandteil der Aufsichtstätigkeit nunmehr ausdrücklich gesetzlich verankert werden. Hierbei betont der Gesetzgeber ausdrücklich, dass es sich ausschließlich um den kollektiven Verbraucherschutz handelt und nicht um individuellen Verbraucherschutz. Der Gesetzgeber führt aus: „Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ist auch hinsichtlich des kollektiven Verbraucherschutzes entsprechend der Regelung in § 4 Abs. 4 FinDAG ausschließlich im öffentlichen Interesse tätig. Dieses umfasst auch das kollektive Verbraucherinteresse. Kollektiv bedeutet dabei, dass die Bundesanstalt ausschließlich dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher in ihrer Gesamtheit verpflichtet ist. Die mögliche Verletzung individueller Rechte der Verbraucherinnen und Verbraucher, seien diese zivilrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur, können auf diesem Wege nicht geltend gemacht werden. Es gibt keinen individuellen Anspruch der Verbraucherinnen und Verbraucher auf ein Tätigwerden der BaFin. Dieses Vorgehen entspricht bewährter Aufsichtspraxis.“ Insoweit hat der Gesetzgeber § 4 Abs. 1a FinDAG und § 4 Abs. 4 FinDAG im Einklang miteinander erachtet. Letztlich zeigt auch diese Verankerung des kollektiven Verbraucherschutzes in § 4 Abs. 1a FinDAG, dass weder heute noch vor der Normierung von § 4 Abs. 1a FinDAG ein individueller Schutz Dritter durch die Aufsichtstätigkeit bezweckt ist oder war (vgl. Döhmel in: Assmann/Schneider/Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 7. Aufl. 2019, Vorbemerkungen zu §§ 6-11 WpHG Rn 50).
Es besteht auch kein Anlass, an das Ergreifen und an das Unterlassen von Aufsichtsmaßnahmen unterschiedliche haftungsrechtliche Folgen zu knüpfen, zumal ein und dieselbe Maßnahme für einen Kreis von gegenwärtigen Anlegern günstig und einen Kreis potentieller Anleger ungünstig sein kann oder umgekehrt. In beiderlei Hinsicht unterliegt das Verhalten der Beklagten der Bestimmung des
§ 4 Abs. 4 FinDAG (vgl. BGH, Urteil vom 02. Juni 2005 - III ZR 365/03 -, Rn. 7, juris).
2. Der Kläger kann einen Amtshaftungsanspruch auch nicht mit Erfolg auf eine fehlerhafte Zulassung der Vermögensanlage oder eine vermeintlich fehlerhafte Billigung von Verkaufsprospekten stützen.
§ 4 Abs. 4 FinDAG stellt explizit die Wahrnehmung der Aufgaben und Befugnisse der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ganz allgemein in das öffentliche Interesse (vgl. Preuße in: Holzborn, Wertpapierprospektgesetz, 2. Aufl. 2014, -, Rn. 34) und findet nicht nur im Bereich des KWG, sondern auf alle kapitalmarktrechtlichen Bestimmungen, die Aufgaben und Befugnisse der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vorsehen, Anwendung, d.h. auch auf die der Bundesanstalt im Bereich des VermAnlG übertragenen Aufgaben und Befugnisse (vgl. Maas in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, Wertpapierprospektgesetz/ Vermögensanlagengesetz, 3. Aufl. 2017, § 3 VERMANLG, Rn. 12); Amtshaftungsansprüche scheiden mangels drittschützenden Charakters der Amtspflicht deshalb auch im Bereich des VermAnlG aus. Zwar sind die Anleger von einer Entscheidung der Beklagten mittelbar betroffen, etwa wenn der Verkaufsprospekt eines Anbieters nicht hätte gebilligt werden dürfen und der Anleger im Vertrauen auf diese Veröffentlichung eine Beteiligung an dieser Vermögensanlage erwirbt. Der Zweck des Verkaufsprospekts erschöpft sich jedoch in der Sicherstellung des Anlegerschutzes für den gesamten Marktbereich der Vermögensanlagen auf Grund einer Darbietung von ausreichenden Informationen über die jeweils angebotene Vermögensanlage, und auch im Bereich des VermAnlG erfolgt die Aufsichtstätigkeit der Beklagten zum Schutz der Funktionsfähigkeit des Marktes. Der Schutz des einzelnen Anlegers stellt sich lediglich als Reflex dieses Schutzes dar (Maas in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, Wertpapierprospekt-gesetz/Vermögensanlagengesetz, 3. Aufl. 2017, § 3 VERMANLG, Rn. 11, 14).
II. Die Klageforderung rechtfertigt sich auch nicht aus den Grundsätzen zum gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch.
1. Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. etwa Urteil vom 30. September 2003 - C-224/01 -, juris, dem folgend etwa: BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 48/01 -, BGHZ 162, 49-66, Rn. 7) muss ein Mitgliedstaat Schäden, die einem Einzelnen durch Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstanden sind, ersetzen, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die verletzte Rechtsnorm bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang.
2. Diese Haftungsvoraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben.
Ein von dem Kläger im Berufungsverfahren wiederholt geltend gemachter Verstoß gegen die Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (Richtlinie 2013/36/EU) liegt nicht vor. Deren Artikel 9 (Verbot der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums durch Personen oder Unternehmen, die keine Kreditinstitute sind) lautet im 1. Absatz:
„Die Mitgliedstaaten untersagen Personen oder Unternehmen, die keine Kreditinstitute sind, die Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums gewerbsmäßig zu betreiben“.
Art. 9 Abs. 1 der RL 2013/36/EU war wortgleich in Art. 3 Satz 1 der RL 1989/646/EWG enthalten, deren Umsetzung das Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22.10.1997, Art. 1: Sechstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen (BGBl. I S. 2518 ff.), diente, mit dem zum 01.01.1998 der EU-rechtliche Ansatz der „Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums“ als Auffangtatbestand hinzugekommen ist (vgl. Boos/Fischer/ Schulte-Mattler/Schäfer, a.a.O., § 1 Rn. 35). Durch Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.12.2004 (BGBl. I S. 3610) stellte der Gesetzgeber mit Wirkung zum 01.01.2005 dann klar, dass durch die zweite Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG lediglich „unbedingt“ rückzahlbare Gelder erfasst werden sollten.
Wenngleich die Einschränkung der „unbedingten“ Rückzahlbarkeit in Art. 9 Abs. 1 RL 2013/36/EU nicht enthalten ist, bestehen keine Zweifel, dass die streitgegenständliche Vermögensanlage - auch - kein Einlagengeschäft im Sinne des Art. 9 Abs. 1 RL 2013/36/EU ist, weil eine Rückzahlbarkeit - wie ausgeführt - vertraglich nicht vereinbart war, so dass ein Verstoß gegen Unionsrecht nicht feststellbar ist. Dass der Begriff "andere rückzahlbare Gelder" in Art 3 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung des Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG dahin auszulegen ist, dass sich der Begriff auch auf Finanzierungsinstrumente bezieht, die als Wesensmerkmal die Rückzahlbarkeit nicht besitzen, sondern bei denen die Rückzahlung der eingezahlten Gelder vertraglich vereinbart wird, hat der EuGH bereits entschieden (EuGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - C-366/97 -, juris).
Abgesehen davon schaffen die Bestimmungen des europäischen Bankenaufsichtsrechts keine subjektiven Rechtspositionen des einzelnen Kunden, die im Falle eines Verstoßes durch mitgliedstaatliche Behörden einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auslösen würden, wie dies der EUGH zu den Vorgängerbestimmungen der RL 77/780/EWG, 89/299/EWG und 89/646/EWG entschieden hat (EuGH, Urteil vom 12. Oktober 2004 - C-222/02 -, Tz 33, juris; Ohler in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2017, § 90 Rn, 21).).
III. Einer Aussetzung des vorliegenden Verfahrens und einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof bedarf es nicht.
Als Unionsgericht im funktionellen Sinn ist jedes mitgliedstaatliche Gericht verpflichtet, in den bei ihm anhängigen Verfahren die geltenden Rechtssätze des - vorrangigen - Unionsrechts in eigener Verantwortung auszulegen und anzuwenden (vgl. Calliess/Ruffert/Wegener, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 267 Rn. 1). Art. 267 Abs. 1 AEUV begrenzt den möglichen Inhalt eines Vorabentscheidungsersuchens. Danach ist dessen Gegenstand allein der Bestand und Inhalt von Unionsrecht, nicht dagegen von nationalem Recht. Aus Art. 267 Abs. 1 AEUV folgt für die Abgrenzung der Zuständigkeiten des EuGH und der nationalen Gerichte: Der EuGH kann weder über den Ausgangsrechtsstreit noch über die Anwendung unionsrechtlicher Vorschriften in diesem Rechtsstreit entscheiden. Er befindet auch nicht darüber, ob innerstaatliches Recht mit dem Unionsrecht vereinbar ist oder möglicherweise wegen Unionsrechtswidrigkeit außer Anwendung zu bleiben hat. Die Entscheidung dieser Fragen sowie die Anwendung unionsrechtlicher Vorschriften im konkreten Fall - wie die Feststellung der maßgeblichen Tatsachen - sind den nationalen Gerichten vorbehalten (vgl. ErfK/Wißmann/Schlachter, 20. Aufl. 2020, AEUV Art. 267 Rn. 4 ff.).
Die Frage, wie der Begriff “andere rückzahlbare Gelder“ auszulegen ist, hat der EuGH - wie ausgeführt - in Bezug auf den wortgleichen Art. 3 Satz 1 der RL 1989/646/EWG bereits entschieden. Die Frage, ob die Geschäftstätigkeit der A&B GmbH den Tatbestand des Art. 9 Abs. 1 RL 2013/36/EU der Richtlinie erfüllt, ist vom Senat zu entscheiden; ein Vorabentscheidungsersuchen ist nicht zulässig.“
Der Senat hält diese Ausführungen auch im Streitfall für maßgeblich und nicht ergänzungsbedürftig.
C. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Im Streitfall stellen sich keine neuen Grundsatzfragen des nationalen Amtshaftungsrechts oder des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruches; vielmehr hatte der Senat die hierzu gesicherten Grundsätze auf einen Einzelfall anzuwenden.
Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.
D. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme und gegebenenfalls zur - zusätzliche Kosten sparenden - Berufungsrücknahme bis Mittwoch, den 24.06.2020.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6-11 WpHG
§ 32 KWG
§ 839 BGB
§ 3 VERMANLG
§ 839 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 4 FinDAG
§ 6 Abs. 4 KWG
§ 1 Abs. 1 KWG
§ 22 Nr. 3 EStG
§ 4 Abs. 1a FinDAG
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO
§ 47 Abs. 1 GKG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 37 Abs. 1 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG
§ 4 Abs. 2 WpHG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 KWG
§ 37 Abs. 1 Satz 1, 32 Abs 1 Satz 1 KWG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 823 Abs. 2 BGB
Art. 34 GG
Art. 267 AEUV
Art. 34 Satz 1 GG
Art. 267 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 197, 1
BGHZ 162, 49
4 O 114/19
III ZR 186/20
04 O 114/19
VI ZR 56/12
III ZR 196/12
III ZR 48/01
8 C 37/09
III ZR 73/12
III ZR 365/03
1 RL 2013/36