Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-05, Aktenzeichen 5 K 32.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0505.5K32.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Grundsätzlich kann im Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr für Mehrarbeit eines Beamten, der der Arbeitszeitregelung der Beamten unterliegt, eine Vergütung gewährt werden, wenn die Mehrarbeit schriftlich angeordnet oder genehmigt wurde, sie die sich aus der regelmäßigen Arbeitszeit ergebende jeweilige monatliche Arbeitszeit um mehr als fünf Stunden im Kalendermonat übersteigt und aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden kann.(Rn.29) Jedoch besteht regelmäßig keine Verpflichtung, für die Mehrarbeit die gleiche Vergütung zu zahlen wie für den Volldienst.(Rn.30)
2. Aus dem Unionsrecht, insbesondere aus Art. 2 Nr. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88/EG, ergibt sich nicht die Verpflichtung, den Volldienst und den Bereitschaftsdienst im Hinblick auf die Vergütung gleich zu stellen.(Rn.31) Auch aus dem Gleichheitsgebot lässt sich ein solcher Anspruch nicht herleiten.(Rn.37)
3. Der unionsrechtrechtliche Staatshaftungsanspruch und der nationale beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, die einem Beamten für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, sofern Freizeitausgleich binnen eines Jahres nicht gewährt werden kann, ein Recht auf eine finanzielle Ausgleichsleistung verschaffen können, setzen voraus, dass der Beamte diese Ansprüche zuvor schriftlich geltend gemacht hat.(Rn.44)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Hauptbrandmeister (BesGr A 9 S) im feuerwehrtechnischen Dienst des Beklagten. Er leistet Schichtdienst, nämlich zwölfstündige Schichten im Zwei-Schicht-System (Tag- und Nachschichten). Seine regelmäßige Arbeitszeit beträgt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und 3 der Arbeitszeitverordnung Feuerwehr und Polizei – AZVO FuP – unter Berücksichtigung von Bereitschaftsdienstzeiten im Durchschnitt 48 Stunden in der Woche bei einem Bezugszeitraum von vier Monaten. Mit seiner Klage begehrt er weiteren finanziellen Ausgleich für Dienst, den er in den Jahren 2014 und 2015 über seine regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet und den der Beklagte als Mehrarbeit angeordnet hatte.
Der Kläger beantragte im Sommer und Herbst 2014 beim Beklagten die Auszahlung einer finanziellen Vergütung für 79,30 Mehrarbeitsstunden im April 2014, 84 im Mai 2014, 113,50 im Juni 2014 und 58,80 im Juli 2014.
Bei der Berechnung der Mehrarbeitsvergütung brachte der Beklagte diese Stunden unter Anwendung von § 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte – MVergV BE – und der Geschäftsanweisung Mehrarbeit/Überstunden – Fl Nr. 02/2014 – der Berliner Feuerwehr vom 24. Juni 2014 wegen in der Mehrarbeit enthaltener Bereitschaftsdienstzeiten nicht sämtlich als volle Zeitstunden in Ansatz, sondern kürzte die für April 2014 geltend gemachten Stunden auf 64 Zeitstunden, die für Mai 2014 geltend gemachten auf 67, die für Juni 2014 geltend gemachten auf 91 und die für Juli 2014 geltend gemachten auf 47 Zeitstunden.
§ 5 Abs. 1 MVergV BE lautet:
„Als Mehrarbeitsstunde im Sinne der §§ 3, 4 Abs. 1 und 2 gilt die volle Zeitstunde. Hiervon abweichend wird eine Stunde Dienst in Bereitschaft nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt; dabei ist schon die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft als solche in jeweils angemessenem Umfang anzurechnen.“
Die Geschäftsanweisung Fl Nr. 02/2014 gibt unter Bezugnahme auf § 5 MVergV BE vor, dass bei dem für den Kläger geltenden Dienstzeitmodell einer 48-Stunden-Woche pro 12-Stunden-Schicht 9,625 Stunden abgeltungsfähig sind; sofern Stunden abzugelten sind, die nicht eine komplette Schicht umfassten, ist die Gesamtzahl der Stunden mit dem Faktor 0,802 zu multiplizieren. Hierbei war der Beklagte unter Bezugnahme auf § 2 Abs. 1 Satz 4 AZVO FuP, wonach der Anteil der Bereitschaftsdienstzeiten an der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden 19 Stunden nicht unterschreiten darf, davon ausgegangen, dass Feuerwehrbeamte im feuerwehrtechnischen Dienst in der Woche 19 Stunden Bereitschaftsdienst leisten. Weiter ging er davon aus, dass die Bereitschaftsdienstzeit zu 50 % anrechenbar sei.
Nach Auszahlung der vom Beklagten errechneten Vergütung legte der Kläger mit Schreiben vom 17. November 2014 Widerspruch ein, mit der er sich gegen eine Umrechnung von Bereitschaftsdienststunden nach § 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV BE wandte und geltend machte, auch diese müssten ungekürzt als volle Zeitstunden in Ansatz gebracht werden. Den Widerspruch wies der Polizeipräsident in Berlin mit Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2015 zurück.
Am 4. Februar 2015 hat der Kläger Klage erhoben und für die Monate April bis Juli 2014 weiteren finanziellen Ausgleich für insgesamt 67 Bereitschaftsdienststunden, die der Beklagte bei der Berechnung der Mehrarbeitsvergütung zu Unrecht unberücksichtigt gelassen habe, gefordert. Die Klage hat der Kläger in der Folge mehrmals erweitert, nachdem weitere Widersprüche nach jeweiliger Auszahlung von Mehrarbeitsvergütung, die der Beklagte in Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV BE und der Geschäftsanweisung Fl Nr. 02/2014 bzw. der diese ersetzenden, in den hier maßgeblichen Passagen aber gleich lautenden Geschäftsanweisungen Fl Nr. 07/2015 und ZS P Nr. 07/2015 errechnet hatte, erfolglos geblieben waren, nämlich am 28. Februar 2015 unter Einbeziehung des Widerspruchsbescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 19. Februar 2015 betreffend die Monate August bis Oktober 2014 (insgesamt 7,75 unberücksichtigt gebliebene Stunden), am 9. Juni 2015 unter Einbeziehung der Widerspruchsbescheide vom 18. Mai 2015 betreffend die Monate November und Dezember 2014 (insgesamt 12,80 unberücksichtigt gebliebene Stunden), am 27. August 2015 unter Einbeziehung der Widerspruchsbescheide vom 21. Juli 2015 und 14. August 2015 betreffend die Monate März und April 2015 (insgesamt 15 unberücksichtigt gebliebene Stunden) und am 29. Januar 2016 unter Einbeziehung des Widerspruchsbescheides vom 18. Januar 2016 betreffend den Monat August 2015 (7 unberücksichtigt gebliebene Stunden).
Der Kläger macht geltend, eine Differenzierung zwischen Voll- und Bereitschaftsdienst bei der Berechnung der Mehrarbeitsvergütung widerspreche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) und des Europäischen Gerichtshofes (EuGH), wonach Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu behandeln sei. Ebenso wie beim Freizeitausgleich und – auch unter Gleichheitsgesichtspunkten – im Arbeitsrecht müssten die tatsächlich geleisteten Mehrarbeitsstunden ungekürzt Berücksichtigung finden.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn
unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 9. Januar 2015 für die Monate April bis Juli 2014 weitere Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 1.165,13 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Februar 2015,
unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 19. Februar 2015 für die Monate August bis Oktober 2014 weitere Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 138,11 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Februar 2015,
unter Aufhebung der Widerspruchsbescheide des Polizeipräsidenten in Berlin vom 18. Mai 2015 für die Monate November und Dezember 2014 weitere Mehrarbeitsvergütung in Höhe von zusammen 228,10 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juni 2015,
unter Aufhebung der Widerspruchsbescheide des Polizeipräsidenten in Berlin vom 21. Juli 2015 und vom 14. August 2015 für die Monate März und April 2015 weitere Mehrarbeitsvergütung in Höhe von zusammen 267,30 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. August 2015
sowie unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 18. Januar 2016 für den Monat August 2015 weitere Mehrarbeitsver-gütung in Höhe von 127,89 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Januar 2016
zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er nimmt Bezug auf die angegriffenen Widerspruchsbescheide, deren Ausführungen er vertieft und ergänzend: Die Festlegung der Höhe der Vergütung für Mehrarbeit sei auch nach der Rechtsprechung des EuGH Sache der Mitgliedsstaaten. Die Gleichstellung von Voll- und Bereitschaftsdienst gelte lediglich für die Arbeitszeit und erfolge allein im Interesse des Arbeitsschutzes, nämlich der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der Personalakte des Klägers, die vorgelegen haben und, soweit erheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Zwar ist sie auch nach ihren Erweiterungen vom 28. Februar 2015, 9. Juni 2015, 27. August 2015 und 29. Januar 2016 zulässig, da sich der Beklagte jeweils widerspruchslos auf diese Klageänderungen eingelassen hat, § 91 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –.
Sie ist aber unbegründet.
Der Kläger hat für den in den Monaten April bis Dezember 2014, März, April und August 2015 über seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst keinen Anspruch auf eine weitere finanzielle Vergütung. Die angegriffenen Widerspruchsbescheide des Polizeipräsidenten in Berlin sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.
Der Kläger kann sich nicht darauf, der Beklagte müsse auch Mehrarbeit, die als Bereitschaftsdienst geleistet wird, wie Volldienst unter Zugrundelegung voller Zeitstunden vergüten.
§ 53 Abs. 1 Landesbeamtengesetz – LBG – bestimmt, dass Beamte verpflichtet sind, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. § 53 Abs. 2 LBG regelt, dass Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern – wie der Kläger es ist – für einen Zeitraum bis zu 480 Stunden im Jahr eine Mehrarbeitsvergütung nach den besoldungsrechtlichen Regelungen erhalten können, wenn sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden und die Inanspruchnahme aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres durch Dienstbefreiung ausgeglichen werden kann.
Nach § 48 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung von Berlin – BBesG BE –, der in Satz 1 den Senat von Berlin zur Regelung der Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung für Beamte ermächtigt, ist die Höhe der Vergütung nach dem Umfang der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit festzusetzen und unter Zusammenfassung von Besoldungsgruppen zu regeln (Satz 3).
Gemäß der auf Grundlage des § 48 Abs. 1 Satz 1 BBesG BE erlassenen MVergV BE kann im Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr für Mehrarbeit eines Beamten, der – wie der Kläger – der Arbeitszeitregelung der Beamten unterliegt, eine Vergütung gewährt werden, wenn die Mehrarbeit schriftlich angeordnet oder genehmigt wurde, sie die sich aus der regelmäßigen Arbeitszeit ergebende jeweilige monatliche Arbeitszeit um mehr als fünf Stunden im Kalendermonat übersteigt und aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden kann (§ 2 Abs. 1 Nr. 5, § 3 Abs. 1 MVergV BE). Die Höhe der Vergütung je Stunde ist, gestaffelt nach Besoldungsgruppen, in § 4 MVergV BE geregelt.
Dahin stehen kann, ob es sich bei den vom Kläger geltend gemachten Stunden, in denen er über seine regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat, um solche – rechtmäßige – Mehrarbeit nach § 53 LBG und der MVergV BE gehandelt hat und die Voraussetzungen für die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung nach den oben genannten Bestim-mungen tatsächlich vorlagen. Denn es ist, dies unterstellt, nicht zu beanstanden, dass der Beklagte für in Bereitschaft erbrachte überobligatorische Dienststunden in Anwendung von § 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV BE eine geringere Vergütung gezahlt hat als für Mehrarbeit im Volldienst.
Anders als der Kläger meint, gebietet es das Gemeinschaftsrecht nicht, Mehrarbeit ohne Rücksicht darauf, ob sie als Volldienst oder als Bereitschaftsdienst geleistet wird, im Hinblick auf die Vergütung gleich zu stellen.
Nach Art. 2 Nr. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung – Arbeitszeitrichtlinie – und der seit dem Jahr 2000 ständigen Rechtsprechung des EuGH sowie der Rechtsprechung des BVerwG ist Bereitschaftsdienst arbeitszeitrechtlich wie Volldienst zu behandeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 – 2 C 3/16 – juris Rn. 19; Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 – juris Rn. 21 m.w.N.; EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2000 – Rs. C-303/98 [Simap] – Slg. 2000, I-7997 –; Urteil vom 9. September 2003 – Rs. C-151/02 [Jaeger] – Slg. 2003, I-08415 –; Urteil vom 5. Oktober 2004 – verb. Rs. C-397/01 bis 403/01 [Pfeiffer u.a.] – Slg. 2004, I-8878 –; Beschluss vom 3. Juli 2001 – Rs. C-241/99 [CIG] – Slg. 2001, I-5141 –; Beschluss vom 14. Juli 2005 – Rs. C-52/04 [Personalrat der Feuerwehr Hamburg] – Slg. 2005, I-7113 –; Beschluss vom 11. Januar 2007 – C-437/05 [Vorel] – Slg. 2007, I-331 Rn. 26 f. –, Urteil vom 25. November 2010 – C-429/09 [Fuß] – Slg. 2010, I-12167-12212 – jeweils juris). Demzufolge ist Bereitschaftsdienst, der über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet wird, im gleichen Umfang Mehrarbeit im Sinne des § 53 LBG wie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus erbrachter Volldienst. (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 2 C 9.03 – juris Rn. 11, 17). Dies hat auch der Beklagte nicht verkannt, der bei der Berechnung, wie viele Stunden der Kläger über seine regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat, Bereitschaftsdienstzeiten wie Volldienstzeiten behandelt hat.
Die Anwendung dieses Arbeitszeitbegriffs, der nicht zwischen Bereitschafts- und Volldienst differenziert, ist aber auf den Regelungsbereich der Richtlinie 2003/88/EG, nämlich die Gestaltung der Arbeitszeit, beschränkt und erstreckt sich deshalb nicht auf Fragen der Vergütung; die unionsrechtlich gebotene Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, diesen Dienst besoldungsrechtlich anders zu behandeln als Volldienst (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016, a.a.O., Rn. 19 ff.; Urteil vom 29. April 2004, a.a.O., Rn. 15 ff; EuGH, Beschluss vom 11. Januar 2007, a.a.O., Rn. 32; VG Aachen, Urteil vom 2. Mai 2016 – 1 K 998/14 – juris Rn. 25 f.).
§ 5 MVergV BE steht auch im Einklang mit höherrangigem nationalen Recht.
§ 48 Abs. 1 Satz 3 BBesG BE, wonach die Höhe der Vergütung für Mehrarbeit, die nicht durch Dienstbefreiung ausgeglichen wird, nach dem Umfang der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit festzusetzen ist, lässt Raum für eine sich von der Arbeitszeit lösende Betrachtung (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016, a.a.O., Rn. 43). Eine solche steht gerade auch in Einklang damit, dass Beamte alimentiert werden, Besoldung und Dienstleistung also nicht in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Eine Abrechnung nach Arbeitsstunden, auch wenn sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus anfallen, wird nicht von der Leitvorstellung umfasst, wonach die Besoldung die vom Staat festgesetzte Gegenleistung dafür ist, dass sich der Beamte ihm mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflichten nach Kräften erfüllt; auch diese Mehrleistung ist grundsätzlich mit den Dienstbezügen abgegolten. Ist eine für Mehrarbeit unter bestimmten Voraussetzungen gewährte Vergütung, auch wenn sie von der Alimentationspflicht nicht gefordert wird, mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 Grundgesetz – GG – gleichwohl vereinbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004, a.a.O., Rn. 10 m.w.N.), sollen mit einer solchen aber nicht in unzulässiger Weise „Überstunden“ des Beamten abgerechnet werden – was zudem gerechterweise erfordern würde, mindestens den rechnerisch auf eine Stunde entfallenden Anteil der Besoldung auszuzahlen – (vgl. VG Berlin, Urteil vom 2. Dezember 2015 – VG 26 K 58.14 – juris Rn. 44; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24. August 2015 – 1 A 421/14 – juris Rn. 160).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass nach den gesetzlichen Vorgaben beim Ausgleich von Mehrarbeit durch Dienstbefreiung nicht zwischen Bereitschaftsdienst und Volldienst differenziert und für jede Mehrarbeitsstunde in Bereitschaft eine volle Zeitstunde Freizeit gewährt wird. Denn beim Anspruch auf Freizeitausgleich für Mehrarbeit steht der Umfang der zu leistenden Arbeitszeit selbst und damit (wieder) der Regelungsbereich der Richtlinie 2003/88/EG in Rede; würde bei der Gewährung von Freizeitausgleich Bereitschaftsdienst nicht in vollem Umfang ausgeglichen, müssten die betroffenen Beamten gegebenenfalls mehr als die in der Arbeitszeitrichtlinie festgelegten 48 Wochenstunden und damit unionsrechtswidrig zu viel arbeiten (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016, a.a.O., Rn. 19; VG Berlin, a.a.O., Rn. 34 ff.).
Aus dem bereits Gesagten ergibt sich auch, dass der Kläger nicht auf die Vergütung von Überstunden bei Arbeitnehmern und das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG verweisen kann. Denn wenn Mehrarbeit von Beamten anders vergütet wird als Überstunden von Arbeitnehmern, wird nicht wesentlich Gleiches ungleich behandelt.
§ 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV BE verletzt im Übrigen auch nicht das Prinzip der strengen Gesetzesbindung der Besoldung gemäß § 2 Abs. 2 BBesG BE und § 75 Abs. 3 LBG. Zwar hat der Verordnungsgeber die Vergütung für im Bereitschaftsdienst geleistete Mehrarbeit betragsmäßig nicht festgesetzt. Damit, dass sich die Vergütung in diesen Fällen – auf der Grundlage der in § 4 MVergV BE bestimmten Sätze – nach dem auf die erfahrungsgemäß durchschnittliche tatsächliche dienstliche Beanspruchung entfallenden Zeitanteil berechnet und bereits die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst angemessen zu berücksichtigen ist, sind aber bindende Vorgaben zur Höhe der Vergütung gemacht, die der für die Besoldung zuständigen Stelle kein Ermessen eröffnen. Ob die Mehrarbeitsvergütung zutreffend festgesetzt worden ist, unterliegt uneingeschränkter gerichtlicher Nachprüfung (BVerwG, Urteil vom 29. April 2004, a.a.O., Rn. 13).
Durfte der Beklagte somit nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV BE Mehrarbeit, die in Bereitschaft geleistet wurde, geringer vergüten als in Vollzeit erbrachte, ist auch nicht erkennbar, dass die Berechnung dieser Vergütung zu Lasten des Klägers rechtswidrig bzw. fehlerhaft war; dies macht auch der Kläger nicht geltend.
Zwar mag zweifelhaft sein, ob es den Vorgaben des § 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV BE, wonach die erfahrungsgemäße durchschnittliche Inanspruchnahme während der Bereitschaftsdienststunden für die Vergütung maßgeblich ist, gerecht wird, wenn der Beklagte in seinen Geschäftsanweisungen pauschal vom 19 Stunden Bereitschaftsdienst wöchentlich im feuerwehrtechnischen Dienst ausgeht – nach § 2 Abs. 1 Satz 4 AZVO FuP ist auch mehr Bereitschaftsdienstzeit je Woche möglich – und ebenso ohne Berücksichtigung des Einzelfalles den auf die tatsächliche Inanspruchnahme entfallenden Zeitanteil auf 50 % festlegt.
Dies kann aber auf sich beruhen, da sich die Berechnung der Vergütung nach Maßgabe der Geschäftsanweisungen jedenfalls nicht zu Ungunsten des Klägers auswirkt. Die Berücksichtigung von mehr als 19 Stunden Bereitschaftsdienst wöchentlich würde den zeitlichen Umfang der abgeltungsfähigen tatsächlichen Inanspruchnahme weiter verringern. Weiter geht der Beklagte mit der Prämisse, der Anteil der tatsächlichen Inanspruchnahme an der Bereitschaftszeit betrage 50 %, zu Gunsten der Beamten über das hinaus, was Bereitschaftsdienst ausmacht und als was dieser definiert ist. Nach § 6 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten (Arbeitszeitverordnung – AZVO – ), der gemäß § 7 AZVO FuP auch für Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes gilt, liegt Bereitschaftsdienst vor, wenn die Zeitdauer der Inanspruchnahme des Beamten erfahrungsgemäß durchschnittlich weniger als 50 vom Hundert der Bereitschaftsdienstzeiten beträgt. Auch nach der Rechtsprechung des BVerwG ist der Bereitschaftsdienst durch überwiegende Phasen der Ruhe und Entspannung geprägt (BVerwG, Urteil vom 29. April 2004, a.a.O., Rn. 14). Mit Blick darauf ist auch dem Erfordernis des § 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV BE, dass schon die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft als solche in jeweils angemessenem Umfang anzurechnen ist, Genüge getan.
Ein Anspruch des Klägers auf die von ihm geltend gemachten höheren Zahlungen für Dienst, den er über seinen regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus geleistet hat, folgt auch nicht aus den Grundsätzen über den Ausgleich rechtwidriger Zuvielarbeit.
Dabei kann auf sich beruhen, ob bzw. inwieweit die vom Kläger als Mehrarbeit geltend gemachten überobligatorischen Dienststunden mit Blick darauf, dass seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach § 2 Abs. 1 AZVO FuP der unionsrechtlichen höchstzulässigen Arbeitszeit von 48 Stunden wöchentlich bei einem Bezugszeitraum von vier Monaten (Art. 6 und 16 der Arbeitszeitrichtlinie) entspricht, rechtswidrige Zuvielarbeit gewesen sind.
Der unionsrechtrechtliche Staatshaftungsanspruch und der nationale beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glaube, die einem Beamten für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, sofern Freizeitausgleich binnen eines Jahres nicht gewährt werden kann, ein Recht auf eine finanzielle Ausgleichsleistung verschaffen können, deren Höhe sich nach den Sätzen der Mehrarbeitsvergütung ohne Kürzung für Bereitschaftsdienstzeiten richtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O., Rn. 33 f.), setzen voraus, dass der Beamte diese Ansprüche zuvor schriftlich geltend gemacht hat; erst im Monat nach ihrer Geltendmachung zeigen diese Ansprüche Wirkung (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 26.14 – juris Rn. 25; anders noch das Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O., Rn. 19, 21, das nur für den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch eine Rügeobliegenheit annahm).
Insoweit handelt es sich um Ansprüche, die sich – anders als Besoldungs- und Versorgungansprüche (vgl. § 2 Abs. 1 BBesG, § 3 Abs. 1 BeamtVG) – nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben; solche Ansprüche bedürfen einer schriftlichen Geltendmachung, da eine vorgängige Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich ist.
Für Ansprüche wegen rechtswidriger Zuvielarbeit gilt dies in besonderer Weise. Diese sind nicht primär auf die Zahlung eines finanziellen Ausgleichs gerichtet, sondern auf die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands. Durch den Hinweis des Beamten ist daher zunächst eine Prüfung seines Dienstherrn veranlasst, ob eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung erforderlich ist und ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit – etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne – vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Auch hinsichtlich der möglichen finanziellen Ausgleichspflicht hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015, a.a.O., Rn. 28).
Dabei sind an die Rüge des Berechtigten keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn sich aus der schriftlichen Äußerung ergibt, dass der Beamte die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015, a.a.O., Rn. 29 m.w.N.).
An einer solchen Äußerung des Klägers fehlt es vorliegend. Er hat sich jeweils nach Auszahlung einer finanziellen Vergütung für überobligatorischen Dienst mit Widersprüchen gegen deren Berechnung nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 MVergV BE, aber mit keinem Wort gegen die Gestaltung seiner Arbeitszeit gewandt; zu keiner Zeit hat er gerügt, er arbeite zu viel.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 MVergV
§ 4 MVergV
§ 53 LBG
§ 7 AZVO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 5 Abs. 1 MVergV
§ 2 Abs. 1 Satz 4 AZVO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV
§ 91 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 53 Abs. 2 LBG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 3 Abs. 1 MVergV
§ 48 Abs. 1 Satz 3 BBesG
§ 2 Abs. 2 BBesG
§ 75 Abs. 3 LBG
§ 2 Abs. 1 AZVO
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 3 Abs. 1 BeamtVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 und 3 der Arbeitszeitverordnung
§ 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung
§ 48 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 6 Abs. 2 der Verordnung
Art. 33 Abs. 5 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 3/16
2 C 70.11
2 C 9.03
1 K 998/14
26 K 58.14
1 A 421/14
2 C 26.14