Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2021-06-08, Aktenzeichen 13 UF 76/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2021:0608.13UF76.20.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Essen-Steele vom 24.03.2020 abgeändert.
Der Versäumnisbeschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Rheine vom 06.10.2016 wird teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegner wird unter Abänderung der Jugendamtsurkunde der Stadt A vom 09.11.2012 (Urkundennummer 00/2012) verpflichtet,
ab Oktober 2012 bis Dezember 2012 jeweils monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 144% des Mindestunterhaltes der jeweils gültigen Düsseldorfer Tabelle und der jeweiligen Altersstufe, abzüglich des hälftigen Kindergeldes an den Antragsteller zu Händen der gesetzlichen Vertreterin des Antragstellers zu zahlen,
ab Januar 2013 jeweils monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 160% des Mindestunterhaltes der jeweils gültigen Düsseldorfer Tabelle und der jeweiligen Altersstufe, abzüglich des hälftigen Kindergeldes an den Antragsteller zu Händen der gesetzlichen Vertreterin des Antragstellers zu zahlen.
Die vorstehenden Verpflichtungen des Antragsgegners gelten mit der Maßgabe, dass der Unterhalt für die Zeit bis Februar 2016 einschließlich in Höhe von insgesamt 2.268,21 € an den Antragsteller zu Händen der gesetzlichen Vertreterin des Antragstellers und
in Höhe von insgesamt 1.093,79 € an die Stadt B, Jobcenter,
zu zahlen ist.
Im Übrigen ist der Unterhalt jeweils monatlich im Voraus bis spätestens zum 3. Werktag eines jeden Monats an den Antragsteller zu Händen der gesetzlichen Vertreterin des Antragstellers zu zahlen.
Die weitergehenden Anträge des Antragstellers und die weitergehende Beschwerde des Antragstellers werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Antragsteller 32% und der Antragsgegner 68%, mit Ausnahme der durch die Säumnis entstandenen Kosten, die von dem Antragsteller allein getragen werden.
Von den Kosten des Verfahrens zweiter Instanz tragen der Antragsteller 5% und der Antragsgegner 95%.
Die Entscheidung ist sofort wirksam.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 3.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Verfahrensgegenständlich ist ein Abänderungsverfahren zum Kindesunterhalt für die Zeit ab Oktober 2012.
Der Antragsgegner ist der Vater des am 00.00.2007 geborenen Antragstellers, der bei seiner Mutter wohnt. Durch Teilanerkenntnis- und Schussurteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Essen-Steele vom 01.02.2011 (14 F 229/09) wurde der Antragsgegner verpflichtet, an den Antragsteller Kindesunterhalt in Höhe von 128% des Mindestunterhalts zu zahlen.
Im Juni 2012 ließ der Antragsteller den Antragsgegner mit vorgerichtlichem Schreiben auffordern, zur Geltendmachung höherer Unterhaltsansprüche Auskunft über seine Einkünfte und sein Vermögen zu erteilen. Mit Schreiben vom 29.08.2012 kam der Antragsgegner dieser Aufforderung nach. Ohne Mitwirkung des Antragstellers verpflichtete sich der Antragsgegner mit Jugendamtsurkunde der Stadt A vom 09.11.2012 (Urkunden-Nr. 00/2012), in Abänderung der Entscheidung vom 01.02.2011 Kindesunterhalt in Höhe von 136% des Mindestunterhalts zu zahlen.
Der Antragsgegner ist Alleingesellschafter und Geschäftsführer der C GmbH und bezieht fortlaufend aus dieser Tätigkeit ein Geschäftsführergehalt mit wechselnden Steuerklassen,
belegt durch die vorgelegten Verdienstabrechnungen von Januar 2012 bis März 2013 nach Steuerklasse 1 monatlich 8.265,55 € brutto, netto monatlich 5.531,70 €,
ab April 2013 bis Dezember 2013 bei gleichbleibendem Bruttoverdienst wegen des Wechsels auf Steuerklasse 3 erhöht auf 6.239,26 € netto,
von Januar 2019 bis Mai 2019 nach Steuerklasse 4 monatlich 9.650,00 € brutto, netto monatlich 6.305,04 €,
von Juni 2019 bis Dezember 2019 nach Steuerklasse 4 monatlich 11.450,00 € brutto, netto 7.307,46 €
jeweils abzüglich 115,55 € für betriebliche Altersvorsorge.
Wegen der weiteren Einkünfte des Antragsgegners im Einzelnen wird auf die zur Akte eingereichten Steuerbescheide für die Jahre 2012 bis 2019 sowie die Aufstellungen des Antragsgegners für die Jahre 2012 bis 2014 (Bl. 188 bis 190 GA) sowie für die Jahre 2015 bis 2019 (Bl. 520 GA) Bezug genommen.
Ausweislich der zur Akte eingereichten Gewinn- und Verlustrechnungen der C GmbH hatte diese folgenden Jahresüberschuss:
Im Jahre 2012: 22.102,63 € (davon 42.812,34 € Fahrzeugkosten),
im Jahre 2017: 20.322,59 € (davon 46.428 € Fahrzeugkosten),
im Jahre 2018: 8.516,21 € (davon 58.492,35 € Fahrzeugkosten - Bl. 291 GA),
Für die C GmbH wurde durch das Steuerberaterbüro des Antragsgegners mit Schreiben vom 22.02.2021 bestätigt, dass für die Kalenderjahre 2012 bis 2018 keine Gewinnausschüttungen erfolgt seien und auch für das Kalenderjahr 2019 mit keiner Gewinnausschüttung zu rechnen sei. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2018 (Bl. 288 GA) betrug der Gewinnvortrag für das Geschäftsjahr 353.346,86 € bei Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten in Höhe von 611.709,38 €.
Der Antragsgegner war zudem bis zu der Veräußerung zum 00.10.2013 Alleineigentümer einer Immobilie in D mit einer Gesamtwohnfläche von 240 qm, wovon 75 qm auf eine Einliegerwohnung entfielen.
Mit Schriftsatz vom 30.12.2012, beim Amtsgericht Essen-Steele am 10.01.2013 eingegangen, nahm der Antragsteller den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung auf Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses für ein beabsichtigtes Unterhaltsverfahren in Anspruch. Dieser Antrag wurde durch Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Essen-Steele vom 19.07.2013 (14 F 9/13) mit der Begründung zurückgewiesen, der Antragsteller habe die Einkommensverhältnisse des Antragsgegners nicht hinreichend substantiiert dargelegt.
Der Antragsteller hat im derzeit laufenden Verfahren mit am 15.10.2013 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz beantragt, den Antragsgegner unter Abänderung der vorgenannten Jugendamtsurkunde zu verpflichten, an ihn für Juni 2013 einen Unterhalt in Höhe von 358,00 € zu zahlen. Mit weiterem am 07.03.2014 bei Gericht eingegangenen Antrag hat der Antragsteller den Zahlbetrag auf 491,00 € erhöht.
Am 07.03.2014 stellte der Antragsteller in einem gesonderten Verfahren, das beim Amtsgericht Essen-Steele unter dem Aktenzeichen 14 F 78/14 geführt wurde, einen Antrag auf Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses für einen beabsichtigten Abänderungsantrag zum Kindesunterhalt. Durch Beschluss vom 08.07.2014 gab das Amtsgericht diesem Antrag für den Unterhalt für die Zeit ab April 2013 statt und wies für Ansprüche auf Zahlung von Kindesunterhalt in der Zeit von Oktober 2012 bis März 2013 den Antrag zurück. Zur Begründung verwies es darauf, dass für diesen Zeitraum Unterhaltsansprüche verwirkt seien.
Mit Schriftsatz vom 28.07.2014 hat der Antragsteller seine Anträge dahingehend erweitert, dass er in Abänderung der Jugendamtsurkunde vom 09.11.2012 ab April 2013 Kindesunterhalt in Höhe von 160% des Mindestunterhalts für die 1. Altersstufe und ab Mai 2013 für die 2. Altersstufe verlangt hat. Darüber hinaus hat er mit Schriftsatz vom 28.07.2014 einen Verfahrenskostenhilfeantrag für einen beabsichtigten Antrag vom 05.04.2014 auf Abänderung der Jugendamtsurkunde vom 09.11.2012 dahingehend gestellt, dass der Antragsgegner zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 160% des Mindestunterhalts für den Zeitraum von November 2012 bis April 2013 verpflichtet wird. Für den zuletzt genannten Antrag ist dem Antragsteller in teilweiser Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts – Familiengericht – Essen-Steele vom 08.09.2014 auf die sofortige Beschwerde vom 24.09.2014 durch Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 26.11.2015 Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden (6 WF 326/14). Auf die Gründe dieses Beschlusses, insbesondere zu der Frage der nicht eingetretenen Verwirkung, wird Bezug genommen, Bl. 96 ff. GA.
Der Antragsteller hat vorgetragen, seit dem 09.11.2012 habe sich sein Bedarf wegen Erhöhung der Einkünfte des Antragsgegners erhöht.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 06.10.2016, in dem der Antragsteller anwaltlich nicht vertreten war, sind die Anträge des Antragstellers aus den Schriftsätzen vom 28.07.2014 und vom 05.04.2014 mit am 06.10.2016 verkündeten Versäumnisbeschluss abgewiesen worden (Bl. 172 GA).
Hiergegen hat der Antragsteller Einspruch eingelegt mit dem Antrag,
den Versäumnisbeschluss aufzuheben und den Antragsgegner antragsgemäß zu verurteilen.
Der Antragsteller hat beantragt,
den Antragsgegner zu verpflichten, an ihn rückständigen Unterhalt in Höhe von 160% der Düsseldorfer Tabelle ab dem 01.06.2013 bis Januar 2020 zu zahlen und laufenden Unterhalt ebenfalls in Höhe von 160% der Düsseldorfer Tabelle ab Februar 2020 und das entsprechende „Versäumnisurteil“ aufzuheben.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Versäumnisbeschluss des Amtsgerichts Essen-Steele vom 06.10.2016 aufrechtzuerhalten und den Antrag des Antragstellers abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 27.02.2020, nach Schluss der mündlichen Verhandlung, hat der Antragsteller den Antrag „präzisiert“. Auf den Inhalt dieses Schriftsatzes (Bl. 304 f. GA) wird Bezug genommen.
Der Antragsgegner hat vorgetragen, das Jobcenter (..) der Stadt B leiste gemäß seiner eigenen Aussage an den Antragsteller zu Händen der Kindesmutter - ungeachtet des titulierten und von ihm auch regelmäßig und pünktlich gezahlten Unterhalts - Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Zur Vermeidung einer doppelten Inanspruchnahme werde die Aktivlegitimation des Antragstellers bestritten (Bl. 181 GA). Für die Zeit vor Juni 2013 werde Verwirkung eingewandt. Es werde die Einrede der Verjährung erhoben.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 01.12.2016 hat die Kindesmutter des Antragstellers, persönlich angehört, erklärt, in der Zeit von November 2012 bis heute für den Antragsteller keine Leistungen vom Jobcenter bezogen zu haben. Es stimme allerdings, dass nach dem im Verfahrenskostenhilfe-Heft befindlichen Bescheid vom 30.06.2014 eine Leistung für den Antragsteller gewährt worden sei (Bl. 202 GA). Seit Juli 2014 beziehe sie überhaupt keine Leistungen vom Jobcenter mehr. Am Schluss dieser Sitzung ist dem Antragsteller die Auflage erteilt worden, innerhalb von drei Wochen die Bescheide des Jobcenters von November 2012 bis heute vollständig vorzulegen. Schließlich sind dem Antragsteller im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.01.2020 erneut Auflagen erteilt worden, u. a. sämtliche Bescheide des Jobcenters im streitgegenständlichen Zeitraum vorzulegen (Bl. 268 GA).
Das Amtsgericht – Familiengericht – Essen-Steele hat mit am 24.03.2020 verkündeten Beschluss den Versäumnisbeschluss vom 06.10.2016 teilweise aufgehoben und den Antragsgegner unter Abänderung der Jugendamtsurkunde der Stadt A vom 09.11.2012 (Urkunden-Nr. 00/2012) verpflichtet, an den Antragsteller zu Händen der gesetzlichen Vertreterin des Antragstellers ab Februar 2020 laufenden Kindesunterhalt der 3. Altersstufe in Höhe von 160% des Mindestunterhalts der Düsseldorfer Tabelle abzüglich hälftigen Kindergeldes, derzeit 694 €, zu zahlen. Im Übrigen ist der Versäumnisbeschluss aufrechterhalten und der Antrag zurückgewiesen worden.
Das Amtsgericht hat die anrechenbaren Einkünfte des Antragsgegners für den Zeitraum ab Februar 2020 wie folgt errechnet:
Einkommen des Antragsgegners
Nettoeinkommen nach den vorgelegten Verdienstabrechnungen für das Jahr 2019
6.889,78 €
Abzüge
Fahrtkosten nach einer einfachen Wegstrecke zum Arbeitsplatz von 15 km und 0,30 € pro Kilometer
-165,00 €
Altersvorsorge kein Abzug pauschal
0,00 €
(alternative Anlageform Oldtimer und Kunstwerke geltend gemacht – Seite 1 des Schriftsatzes vom 10.02.2020)
Ergibt
6.724,78 €
Für den rückständigen Zeitraum ab dem 01.06.2013 bis Januar 2020 hat das Amtsgericht den Unterhaltsanspruch unter Hinweis auf einen etwaigen Leistungsbezug durch die Stadt B versagt. Es könne letztlich dahinstehen, ob die Einholung einer Auskunft des Hilfeträgers von Amts wegen nach § 236 FamFG zulässig wäre. Denn der Antragsteller habe seine Auskunftspflicht nicht hinreichend erfüllt. Der einfache Sachvortrag, er habe keine Leistungen bezogen, sei unbeachtlich. Zum einen ergebe sich aus den eingereichten Verfahrenskostenhilfeunterlagen, dass Leistungen gewährt worden seien. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerseite zum Leistungsbezug des Antragstellers substantiiert vorgetragen. Anders als der Antragsteller meine, stehe einem teilweisen Anspruchsübergang auf das Jobcenter auch nicht das Berufungsurteil des Landgerichts Dortmund vom 16.10.2018 (Az.: 1 S 461/16) entgegen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gründe des Beschlusses (Bl. 317 ff. GA) Bezug genommen.
(Das angesprochene Berufungsurteil des Landgerichts Dortmund betraf einen Anwaltsregress des Antragstellers gegen seine früheren Bevollmächtigten – deren anwaltliche Pflichtverletzung lag darin, Kindesunterhalt nur in Höhe von 128% und nicht in Höhe von 144% geltend gemacht zu haben.)
Gegen die erstinstanzliche Entscheidung richtet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde. Zur Begründung seiner Beschwerde trägt er vor, das Amtsgericht habe sein rechtliches Gehör verletzt. Sein Argument, dass ein Anspruchsübergang auf das Jobcenter schon aus rechtlichen Gründen nach § 33 Abs. 2 S. 2 SGB II ausgeschlossen sei, habe das Gericht weder zur Kenntnis genommen noch gewürdigt. Zu Unrecht habe das Amtsgericht ihm die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich eines angeblichen gesetzlichen Forderungsüberganges auferlegt. Wegen der Einzelheiten im Übrigen wird vollumfänglich auf die weiteren Stellungnahmen des Antragstellers, u. a. vom 04.08.2020, Bl. 373 ff. GA, vom 23.09.2020, Bl. 394 ff. GA, und 25.09.2020, Bl. 402 ff. GA, Bezug genommen.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts Essen-Steele insoweit aufzuheben, als es den Antrag abweist,
den Versäumnisbeschluss aufzuheben
und den Antragsgegner unter Abänderung der Jugendamtsurkunde der Stadt A vom 09.11.2012 (Urkundennummer 00/2012) zu verpflichten, an ihn ab Oktober 2012 einen monatlichen Unterhalt von Höhe von 160% des Mindestunterhalts abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen;
hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, an die Stadt B, vertreten durch das Jobcenter, 8.575,00 € zu zahlen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen und die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Der Antragsgegner, der die Zurückweisung der Beschwerde erstrebt, trägt vor, es werde zunächst zu prüfen sein, ob der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers gemäß § 114 a Abs. 3 S. 2 bzw. § 156 Abs. 2 BRAO zurückzuweisen sei. Der Antragsteller sei auch hinsichtlich des (vermeintlichen) Rückstandes, der im Übrigen zu beziffern sei, für die Zeit bis einschließlich 31.01.2020 nicht aktivlegitimiert. Bereits im Jahre 2012 habe der Antragsgegner vom Jobcenter der Stadt B eine rechtswahrende Mitteilung gemäß § 33 Abs. 3 SGB II erhalten. In der weiteren rechtswahrenden Mitteilung der Stadt B aus Februar 2016 heiße es zudem, “ich gewähre weiterhin Leistungen …“. Es sei angesichts der erheblichen Verfahrensverschleppung über einen Zeitraum von mehr als acht Jahren die Annahme gerechtfertigt, dass der Antragsteller im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.10.2012 bis 31.01.2020 durchgängig im Leistungsbezug gestanden habe.
Der Antragsgegner beziffert seine monatlichen anrechenbaren Nettoeinkünfte wie folgt:
für das Jahr 2012 in Höhe von 4.239,90 € (Bl. 189 GA),
für das Jahr 2013 in Höhe von 4.319,53 € (Bl. 190 GA),
für das Jahr 2014 in Höhe von 3.391,05 € (Bl. 190 GA),
für die Jahre 2015 und 2016 in Höhe von 3.801,50 € (Bl. 520 GA),
für das Jahr 2017 in Höhe von 3.863,77 € (Bl. 520 GA),
für das Jahr 2018 in Höhe von 3.429,65 € (Bl. 520 GA),
für das Jahr 2019 in Höhe von 3.414,08 € (Bl. 520 GA).
Hierzu vertritt er die Auffassung, die Kosten für den Erwerb und die Unterhaltung von Oldtimern seien unterhaltsrechtlich als Altersvorsorge anzuerkennen. Sie würden den von der Rechtsprechung zugebilligten Höchstsatz von 24% des Bruttoeinkommens für Altersvorsorge überschreiten. Der Antragsgegner ist unbestritten Eigentümer von vier Oldtimern, einem (..) Oldtimer01, einem (..) Oldtimer02, einem (..) Oldtimer03 (erworben für 20.000,00 € im Juni 2014) und einem (..) Oldtimer04 (erworben im Mai 2015 für 23.000,00 €).
Der Senat hat mit Beschluss vom 21.08.2020 zunächst angekündigt, die Beschwerde im schriftlichen Verfahren nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG zurückzuweisen. Mit Schriftsatz vom 25.09.2020 hat der Antragsteller sodann Emails vom 21.09.2020 und 25.09.2020 mit teilweise geschwärzten SGB II – Bescheiden zur Akte eingereicht, aus denen sich ergibt, dass für den Antragsteller im Zeitraum 2013 bis 2019 mit Bescheiden vom 09.04.2014, 03.06.2014 und 11.09.2014 SGB II – Leistungen gezahlt worden sind, was allerdings von der Gegenseite bestritten worden ist.
Angesichts der weiteren Stellungnahmen des Antragstellers mit Schriftsätzen vom 23.09.2020, 24.09.2020 und 25.09.2020, Bl. 394 ff. GA, hat der Senat mit Beschluss vom 10.12.2020, Bl. 444 ff. GA, darauf hingewiesen, dass die ursprüngliche Beurteilung aus dem vorangegangenen Beschluss vom 21.08.2020 nicht aufrechterhalten werde, und weitere Hinweise und Auflagen erteilt.
Weitere Auflagen und Hinweise sind sodann mit Beschlüssen vom 19.01.2021 und 02.02.2021 erfolgt.
Das Jobcenter B hat sodann auf Aufforderung des Senats nunmehr die Auskunft erteilt, dass für den Antragsteller in den Monaten Oktober 2012 bis Dezember 2012 sowie Mai 2014 bis August 2014 SGB II – Leistungen gezahlt worden sind. Zudem hat es für den Zeitraum Oktober 2012 bis Februar 2016 den maximalen Anspruchsübergang mitgeteilt. Hierzu wird auf die Auflistung Bl. 643 ff. GA Bezug genommen.
Im Senatstermin vom 23.03.2021 hat der Antragstellervertreter erklärt, bei dem Hilfsantrag habe er sich an der Berechnung des rückständigen Unterhalts orientiert. Der Antragsgegner habe in der Vergangenheit den titulierten Unterhalt in Höhe von 136% des Mindestunterhalts pünktlich und laufend gezahlt (Bl. 722 GA).
Den Beteiligten ist nach dem Senatstermin zur Stellungnahme auf die Auskunft des Jobcenters, welche die Beteiligten durch Verzögerungen im Postlauf erst am 25.03.2021 bzw. 26.03.2021 erhalten haben, noch eine Frist zur Stellungnahme von zwei Wochen eingeräumt worden. Im Einverständnis mit den Beteiligten, festgehalten im Protokoll zur mündlichen Verhandlung (dort Seite 2 – unten), hat der Senat sodann das schriftliche Verfahren angeordnet.
Der Antragsteller trägt in seiner weiteren Stellungnahme vor, wie eine Differenzberechnung unter Zugrundelegung eines monatlich gezahlten Unterhalts von 350,00 € zeige, seien die in diesem Verfahren geltend gemachten Unterhaltsbeträge von einem Anspruchsübergang nicht erfasst. Die Tabelle des Jobcenters verhalte sich angesichts des Hinweises in der Auskunft nur über den maximalen Anspruchsübergang. Hierzu wird im Einzelnen Auf Blatt 729, 744 GA Bezug genommen.
Der Antragsgegner vertritt in seiner weiteren Stellungnahme die Auffassung, für die Frage der Aktivlegitimation sei allein auf den Anspruchsübergang abzustellen, der in der Auskunft des Jobcenters ausgewiesen ist. Angesichts der Neufassung des § 33 Abs. 1 S. 2 SGB II sei die Beschwerde schon aufgrund der fehlenden Aktivlegitimation des Antragstellers zurückzuweisen.
Wegen aller weiterer Einzelheiten wird vollumfänglich auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Bedenken an der Zulassung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers bestehen nicht.
B.
Die Beschwerde des Antragstellers ist in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts – Familiengericht – Essen-Steele vom 24.03.2020 weit überwiegend begründet, wobei die Beschwerde allerdings teilweise erst aufgrund des erst in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrags zum Erfolg führt.
Unter Einbeziehung des Beschwerdevorbringens und der durch den Senat eingeholten Auskunft des Jobcenters B ist der Antragsgegner verpflichtet, den sich im Einzelnen aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Kindesunterhalt zu zahlen. Da bereits 136% des sog. Mindestunterhalts tituliert worden sind, die von dem Antragsgegner unstreitig auch regelmäßig gezahlt worden sind, und dem Antrag in erster Instanz zumindest für die Zeit ab Februar 2020 bereits stattgegeben worden ist, ist nur der darüberhinausgehende Betrag bis 160% des sog. Mindestunterhalts für den Zeitraum von Oktober 2012 bis Januar 2020 in zweiter Instanz verfahrensgegenständlich. Dass auch der Zeitraum ab Februar 2020 im Beschlusstenor mit aufgenommen wird, dient insoweit lediglich der Klarstellung.
Der Abänderungsantrag ist nach § 239 FamFG zulässig. Der Antragsteller behauptet eine Erhöhung der Einkünfte des Antragsgegners. Bei der Abänderung einer einseitig errichteten Jugendamtsurkunde im Sinne der §§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 60 SGB VIII ist gemäß § 239 FamFG zu beachten, dass eine derartige Urkunde keine materielle Rechtskraft entfaltet. Insbesondere liegt der Urkunde, da nicht auf einer Vereinbarung beruhend, keine Geschäftsgrundlage zu Grunde, deren Wegfall oder Änderung dargelegt werden müsste.
Soweit der Antragsteller einen Hilfsantrag auf Zahlung an das Jobcenter gestellt hat, ergibt sich die hinreichende Bestimmtheit des Antrags aus der Begründung in der Antragsschrift und der Bezugnahme auf die Begründung im Senatstermin.
Der Abänderungsantrag ist auch überwiegend begründet. Die Unterhaltspflicht des Antragsgegners für seinen minderjährigen Sohn, den Antragsteller, beurteilt sich nach den §§ 1601 ff. BGB.
1.
Das antragstellende Kind ist aufgrund fehlender eigener Einkünfte und Vermögens nach § 1602 Abs. 1 BGB bedürftig. Der Bedarf beurteilt sich angesichts der gesetzlichen Regelung in § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB, wonach der betreuende Elternteil grundsätzlich nicht barunterhaltspflichtig ist, nach den anrechenbaren Einkünften des nicht betreuenden Antragsgegners. Bei dem geforderten Unterhalt von 160% des Mindestunterhalts abzüglich des hälftigen Kindergeldes, was der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle entspricht, müsste der Antragsgegner nach der Düsseldorfer Tabelle für die Zeit bis Ende 2017 anrechenbare Einkünfte von 4.701,00 € bis 5.100,00 € und für die Zeit ab Januar 2018 anrechenbare Einkünfte von 5.101,00 € bis 5.500,00 € haben. Ab- oder Höherstufungen sind in der vorliegenden Fallkonstellation nicht veranlasst.
2.
Der Antragsgegner ist lediglich für den Zeitraum von Oktober 2012 bis Dezember 2012 in einem geringeren Umfang als beantragt, hier nämlich nach der 8. Einkommensgruppe, unterhaltspflichtig. Für die Zeit ab Januar 2013 bis Januar 2020 richtet sich der Unterhaltsanspruch des Antragstellers hingegen – wie auch geltend gemacht - nach der 10. Einkommensgruppe.
a)
Dies ergibt sich bereits auf der Grundlage der von dem Antragsgegner selbst vorgelegten Unterlagen in Verbindung mit seinem Vortrag hierzu. Da sich für den beanstandeten Zeitraum im Ergebnis der geforderte Unterhalt nach der 10. Einkommensgruppe errechnet, reichen die Belege, auch soweit nur Steuerbescheide, nicht aber Gewinn- und Verlustrechnungen vorgelegt worden sind, aus.
b)
Im Einzelnen:
aa)
Nach den vorgelegten Abrechnungen über die Geschäftsführertätigkeit ergeben sich netto monatsdurchschnittlich:
für 2012: 5.531,70 €
für 2013: 6.278,98 €,
für 2014: (115.800,00 € - 32.410,00 € - 1.782,48 €) / 12 = 6.800,62 €,
für 2015: 75.972,49 € /12 = 6.331,04 €,
für 2016: 75.837,06 € /12 = 6.319,75 €,
für 2017: 71.954,26 € /12 = 5.996,18 €,
für 2018: 76.449,22 € / 12 = 6.370,76 €.
Zu beachten ist insoweit, dass in der eigenen Aufstellung des Antragsgegners (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes vom 22.11.2016; Bl. 190 GA) bereits die Steuererstattung enthalten ist, die im Folgenden berücksichtigt wird; für die Folgejahre ist die Steuererstattung/-nachzahlung (vgl. Anhang 01 zum Schriftsatz vom 02.03.2021 Bl. 520 GA) gesondert ausgewiesen.
Für das Jahr 2019 ergeben sich nach den vorgelegten Abrechnungen über die Geschäftsführertätigkeit monatsdurchschnittlich 6.889,79 €, die der Senat auch für Januar 2020 fortschreibt.
bb)
Einkünfte des Antragsgegners als Gesellschafter der C GmbH sind im vorliegenden Fall unterhaltsrechtlich nicht zusätzlich berücksichtigungsfähig.
Die vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen, soweit sie für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum zur Akte gelangt sind, weisen zwar Gewinne aus. Die C GmbH hatte ausweislich der zur Akte eingereichten Gewinn- und Verlustrechnungen folgenden Jahresüberschuss:
Im Jahre 2010: 18.711,65 € (davon 41.397,67 € Fahrzeugkosten; Bl. 129 GA)
Im Jahre 2011: 20.214,69 € (davon 49.867,08 € Fahrzeugkosten; Bl. 129 GA)
Im Jahre 2012: 22.102,63 € (davon 42.812,34 € Fahrzeugkosten; Bl. 291 GA),
im Jahre 2017: 20.322,59 € (davon 46.428 € Fahrzeugkosten; Bl. 291 GA),
im Jahre 2018: 8.516,21 € (davon 58.492,35 € Fahrzeugkosten; Bl. 291 GA).
Wie sich aber aus dem Schreiben des Steuerberaterbüros vom 22.02.2021 ergibt, sind allerdings Gewinnausschüttungen nicht erfolgt. Rein tatsächlich stand der Gewinn für Unterhaltszwecke damit nicht zur Verfügung. Die unternehmerische Entscheidung, Gewinne im Unternehmen zu belassen, ist grundsätzlich hinzunehmen, soweit sie nicht als unterhaltsrechtlich vorwerfbar anzusehen ist. Eine derartige unterhaltsrechtliche Vorwerfbarkeit ist hier jedoch nicht gegeben. Angesichts der ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnungen bestehenden hohen Verbindlichkeiten ist die unternehmerische Entscheidung unzweifelhaft hinnehmbar. So betrug ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2018 (Bl. 288 GA) der Gewinnvortrag für das Geschäftsjahr 353.346,86 € bei Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten in Höhe von 611.709,38 €. Die Begründung des Antragsgegners selbst für die fehlende Gewinnausschüttung (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 22.11.2016; Bl. 188 GA), dass Ausschüttungen im Hinblick auf die hohen Verbindlichkeiten der Gesellschaft bei gleichzeitig vorfinanzierungsbedingtem hohen Liquiditätsbedarf betriebswirtschaftlichen Grundsätzen widersprochen hätten, ist akzeptabel.
cc)
In der Zeit bis Oktober 2013 einschließlich hatte der Antragsgegner noch einen, der Höhe nach unstreitigen, Wohnwert in Höhe von 495,00 €, der die anrechenbaren Einkünfte des Antragsgegners vorliegend allerdings nicht erhöht. Finanzierungslasten mindern nämlich den Wohnwert, soweit sie tatsächlich durch Ratenzahlung bedient werden (Nr. 5.4 der HLL). Da die Finanzierungskosten der Immobilie hier aber deren Wohnwert übersteigen, verbleibt kein anzurechnender Wohnvorteil für den Antragsgegner.
Die auch für das Jahr 2014 angegebenen Kosten für die Hausfinanzierung sind unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigungsfähig. Da das Haus zu diesem Zeitpunkt bereits veräußert worden war, scheidet auch eine Abzugsfähigkeit als Altersvorsorge aus (vgl. BGHZ 163, 84).
dd)
Als Altersvorsorge des Antragsgegners sind die Zahlungen für die Direktversicherung zu berücksichtigen, also für den Zeitraum bis Mai 2013 einschließlich ein Monatsbetrag in Höhe von 115,55 €.
ee)
Ferner abzugsfähig sind, wie bereits in dem angefochtenen Beschluss berücksichtigt und in zweiter Instanz unstreitig, Fahrtkosten des Antragsgegners. Diese berechnen sich gemäß Nr. 10.2.2 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht (= HLL) nach den Entfernungskilometern zwischen Wohnung und Arbeitsplatz. Die Entfernung von der Wohnung zum Arbeitsplatz hat der Antragsgegner bis einschließlich September 2014 mit 11 km und ab Oktober 2014 mit 16 km angegeben. Die Fahrtkosten betragen nach den HLL unter Zugrundelegung von 220 Arbeitstagen für die Zeit bis September 2014 einschließlich 121,00 € (11 km x 2 x 0,30 € x 220 / 12) und seit Oktober 2014 insgesamt 176,00 € (16 km x 2 x 0,30 € x 220 / 12), mithin für das Jahr 2014 monatsdurchschnittlich 134,75 €.
ff)
Für Kranken- und Pflegeversicherungszahlungen ergeben sich nach den vorgelegten Aufstellungen Abzüge wie folgt:
für das Jahr 2012 (Seite 3 des Schriftsatzes vom 22.11.2016; Bl. 189 GA)
Krankenversicherung -5.157,36 €
Pflegeversicherung -295,08 €,
für das Jahr 2013 (Seite 3 des Schriftsatzes vom 22.11.2016; Bl. 189 GA)
Krankenversicherung -5.385,44 €,
Pflegeversicherung -311,40 €
für das Jahr 2014 (Seite 4 des Schriftsatzes vom 22.11.2016; Bl. 190 GA)
Krankenversicherung -5.403,12 €,
Pflegeversicherung -311,40 €,
für die Jahre 2015 und 2016 jeweils (Anlagen zum Schriftsatz vom 02.03.2021; Bl. 636, 637 GA)
Krankenversicherung -3.965,52 € (= gezahlte 5.433,00 € abzüglich erstatteter 1.283,30 €),
Pflegeversicherung -361,68 €.
Die Aufstellung des Antragsgegners im Anhang 01 zum Schriftsatz vom 02.03.2021 (Bl. 520 GA) beinhaltet insoweit nicht die Erstattung, die ausweislich der Mitteilung der Landeskrankenhilfe vom 29.01.2016 und 03.02.2017 erfolgt ist.
Da nicht bekannt ist, ob auch in den Folgejahren Erstattungen erfolgt sind, soweit sie sich nicht aus den Kontomitteilungen ergeben, werden die Zahlungen insoweit aus der Aufstellung des Antragsgegners im Anhang 01 zum Schriftsatz vom 02.03.2021 (Bl. 520 GA) übernommen, mithin
für 2017 insgesamt 5.794,68 € für Kranken- und Pflegeversicherung,
für 2018 insgesamt 5.878,32 € für Kranken- und Pflegeversicherung
und für 2019 insgesamt 6.298,32 € für Kranken- und Pflegeversicherung.
Nach dem Abfragezeitraum für das Konto ist im Jahre 2018 eine Beitragsrückerstattung von 1.056,86 € (Zahlung vom 26.10.2018), im Jahre 2019 eine Beitragsrückerstattung von 1.105,33 € (Zahlung vom 25.10.2019) belegt, die jeweils für die vorausgegangenen Kalenderjahre berücksichtigt werden.
gg)
Abzugsfähig sind weiterhin die gezahlten Lebensversicherungsbeiträge des Antragsgegners. Belegt sind insoweit folgende Zahlungen:
für 2012 ausweislich der Bescheinigung vom 07.09.2016 (Anlage zum Schriftsatz vom 20.09.2016; Bl. 164 GA) insgesamt 7.588,32 €, mithin monatlich 632,36 €,
für 2013 ausweislich der Bescheinigung vom 22.09.2016 (Anlage zum Schriftsatz vom 05.10.2016; Bl. 167 GA) insgesamt 7.588,32 €, mithin monatlich 632,36 €.
Für das Jahr 2014 ergibt sich der Zahlbetrag von 7.588,32 € aus der Aufstellung des Antragsgegners (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes vom 22.11.2016; Bl. 190 GA).
Ab dem Jahr 2015 ist eine Zahlung von Lebensversicherungsbeiträgen nicht mehr vorgetragen. Eine Weiterzahlung der Lebensversicherungsbeiträge für die Folgejahre kann, zumal der Antragsgegner ausgehend von seinen Kosten für Oldtimer pauschal 24% des Bruttoeinkommens als vermeintlich abzugsfähige Belastung für Altersvorsorge berücksichtigt wissen will, nicht unterstellt werden.
hh)
Nicht abzugsfähig sind die Kosten, die der Antragsgegner im Zusammenhang mit dem Erwerb eines (..) Oldtimer01, einem (..) Oldtimer02, einem (..) Oldtimer03 (erworben für 20.000,00 € im Juni 2014) und einem (..) Oldtimer04 (erworben im Mai 2015 für 23.000,00 €) geltend gemacht hat. Unbestritten handelt es sich bei diesen Fahrzeugen um sog. Oldtimer. Anders als der Antragsgegner meint, sind der Kauf und die Unterhaltung von Oldtimern jedoch für ihn nicht als Altersvorsorge berücksichtigungsfähig. Auch sonstige Gründe, weshalb sich ein Unterhalt begehrendes minderjähriges Kind Kosten für Oldtimer anrechnen lassen müsste, sind nicht gegeben.
Grundsätzlich stehen zwar Selbstständigen und Gewerbetreibenden beim Kindesunterhalt 24% des Bruttovorjahreseinkommens als Altersvorsorge zu. Die Art der zusätzlichen Altersvorsorge ist freigestellt und nicht auf die klassischen Altersvorsorgemaßnahmen wie private Rentenversicherungen oder Lebensversicherungen beschränkt. Dementsprechend sind auch vermögensbildende Investitionen als angemessene Art der Altersvorsorge zulässig, soweit sie geeignet sind, diesen Zweck zu erreichen. In Betracht kommen beispielsweise der Erwerb von Immobilien und die damit verbundene Schuldentilgung, ferner Wertpapiere und Fondbeteiligungen (BGHZ 163, 84; vgl. Haidl, beck-online, BGB § 1603 Rn. 145). Da insoweit der Erwerb etwa von Wertpapieren oder Fondsbeteiligungen wegen der damit teilweise verbundenen Risiken unter Umständen nicht seinem Sicherheitsbedürfnis entspricht, kann im Einzelfall auch die Anlage eines bloßen Sparvermögens als anzuerkennende Art der Altersvorsorge bewertet werden (BGH, NJW 2015, 1877). Voraussetzung für die Abzugsfähigkeit ist immer, dass der Altersvorsorgeaufwand tatsächlich betrieben wird (vgl. BGHZ 223, 203), weshalb der Aufwand in jedem Einzelfall konkret darzulegen ist.
Unter Anwendung dieser Grundsätze scheidet eine Abzugsfähigkeit der Kosten für die Oldtimer aus. Als reine Kapitalanlage zum Zwecke der Altersvorsorge taugen Oldtimer nach Überzeugung des Senats nicht. Zu unterscheiden ist der reine Liebhaberwert von Oldtimern, der sich darin äußert, dass „Liebhaber“ Oldtimer einfach gerne besitzen und als kostspieliges Hobby betreiben, und der Wert von Oldtimern als Kapitalanlage. Der Wert als Kapitalanlage äußert sich dahingehend, dass es einen Markt für Oldtimer gibt und Oldtimer, zumeist nach Aufwertung des Oldtimermodells, lukrativ weiterveräußert werden. Oldtimer gelten – neben Kunstwerken – als eine alternative Kapitalanlage in Sachwerten (Haag, LSK 2020, 17805368). Dass hohe Unterhaltungskosten in Kauf genommen werden, die oftmals deutlich über den (erwarteten) Wertsteigerungen liegen, hat vielfach seine Ursache darin, dass sich Oldtimer aus persönlicher Neigung und nicht aus wirtschaftlichen Erwägungen im Vermögen des Übertragenden befinden (Oertzen/Windeknecht, ZEV 2020, 540). Die hohen Unterhaltungskosten betont auch der Antragsgegner. Einen hinreichend sicheren tatsächlichen Bezug zu seiner Altersvorsorge gibt es nicht. Dementsprechend gibt es wohl auch (zumindest für den Regelfall) keine steuerliche Begünstigung als Altersvorsorge (vgl. Oertzen/Windeknecht, a. a. O.). Ob und ggfls. wie eine steuerliche Begünstigung von Oldtimern erfolgt, ist allerdings hier nicht verfahrensgegenständlich. Insofern muss auch nicht entschieden werden, ob es zumindest abstrakt grundsätzlich vorstellbar sein könnte, Kosten für Oldtimer als Altersvorsorge zu akzeptieren. Zumindest in dem konkret vorliegenden Einzelfall des Antragsgegners vermag der Senat dies nicht zu erkennen. Ohne objektiv nachvollziehbare Umstände erscheint es jedenfalls für den Antragsteller als minderjähriges Kind nicht hinnehmbar, wenn sein Vater Kosten, die typischerweise in den Bereich einer als Hobby betriebenen Liebhaberei fallen, subjektiv zur vermeintlichen Altersvorsorge umwidmet. Darüber hinaus ist es gerade für den Antragsgegner, der sich nicht nur im Rahmen einer privaten Leidenschaft, sondern auch noch beruflich mit Fahrzeugen befasst, schwerlich zu begründen, dass er die Oldtimer für seine Altersvorsorge angeschafft haben will und unterhalten will.
Im Ergebnis ist für die Zeit ab 2015 eine abzugsfähige Altersvorsorge seitens des Antragsgegners nicht dargelegt. Ein pauschaler Abzug scheidet aus. Dies entspricht auch der zustimmungswürdigen Wertung des Amtsgerichts für den Zeitraum ab Februar 2020: Es hat insofern die sekundäre Altersvorsorge des Antragsgegners komplett unberücksichtigt gelassen, ohne dass dieser sich veranlasst gesehen hätte, seinerseits selbst Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung einzulegen.
ii)
Die Steuererstattung/-nachzahlung ist, da der Antragsgegner Gewerbetreibender im Sinne der Nr. 1.7 der HLL ist, nach dem Für-Prinzip zu berücksichtigen, wovon auch der Antragsgegner bei seiner Berechnung ausgeht.
Danach ergibt sich auf der Grundlage der vorgelegten Steuerbescheide folgende Berechnung:
für 2012 (Bl. 31, 51 GA) Nachzahlung 2943,45 € zuzüglich 74,39 € Erstattung, monatsdurchschnittliche Nachzahlung 239,09 €,
für 2013 (Bl. 130 GA) 5.440,22 € Erstattung, monatsdurchschnittliche Erstattung 453,35 €
für 2014 (Bl. 193 GA) 5.579,36 € Erstattung, monatsdurchschnittliche Erstattung 464,95 €
für 2015 (Bl. 296 GA) 860,60 € Erstattung, monatsdurchschnittliche Erstattung 71,72 €
für 2016 (Bl. 294 GA) 584,86 € Erstattung, monatsdurchschnittliche Erstattung 48,74 €
für 2017 (Bl. 292 GA) 3.384,38 € Nachzahlung, monatsdurchschnittliche Nachzahlung 282,03 €
für 2018 (Bl. 625 GA) 956,54 € Erstattung, monatsdurchschnittliche Erstattung 79,71 €
für 2019 (Bl. 629 GA) 998,27 € Erstattung, monatsdurchschnittliche Erstattung 83,19 €.
jj)
Weitere Abzüge, aus Kapitalvermögen und Vermietung und Verpachtung, sind unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen. Die Voraussetzungen zur Abzugsfähigkeit sind nicht hinreichend dargelegt worden (vgl. Nr. 1.6.1 und 1.6.2 der HLL). Die Berücksichtigungsfähigkeit für Tilgungsleistungen für Kredite richtet sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls. Als einseitige Vermögensbildung können sie in der Regel beim Kindesunterhalt keine Berücksichtigung finden. Steuerlich anzuerkennende AfA-Beträge sind für Gebäude in der Regel nicht abzugsfähig. Woraus sich letztlich trotz guter Einkommensverhältnisse des Antragsgegners die hohen steuerlichen Verluste ergeben, erschließt sich nach Aktenlage nicht. Für die Jahre 2015 bis 2019 werden diese Abzüge von dem Antragsgegner auch nicht mehr geltend gemacht.
kk)
Kosten für Unfall- und Haftpflichtversicherung sind vom Antragsgegner aus dem Selbstbehalt zu tragen. Für die Jahre 2015 bis 2019 nimmt er diese Kosten in seine Berechnung nicht mehr auf (vgl. Anhang 01 zum Schriftsatz vom 02.03.2021; Bl. 520 GA).
Das sog. Ansparguthaben (Seite 4 des Schriftsatzes vom 22.11.2016; Bl. 190 GA), das für die Jahre 2012 bis 2014 geltend gemacht wird, ist als reine Vermögensbildung unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigungsfähig.
c)
Aus dem Vorstehenden ergeben sich folgende anrechenbaren Einkünfte des Antragsgegners:
für die Zeit von Oktober 2012 bis Dezember 2012 monatlich 3.963,83 €,
für Januar 2013 bis Mai 2013 monatlich 5.388,69 €,
für Juni 2013 bis Dezember 2013 (Wegfall der Direktversicherung) monatlich 5.504,24 €,
für 2014 monatlich 6.472,51 €,
für 2015 (Wegfall Zahlungen für Lebensversicherung) monatlich 5.866,16 €,
für 2016 monatlich 5.831,89 €,
für 2017 monatlich 5.143,33 €,
für 2018 monatlich 5.876,72 €,
für 2019 bis Januar 2020 monatlich 6.272,11 €.
Für die Zeit von Oktober 2012 bis Dezember 2012 errechnet sich ausgehend von einem Nettoverdienst von 3.963,83 € lediglich ein Kindesunterhalt nach der 8. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle (3.901 € - 4.300 €), für die Zeit danach nach der geltend gemachten 10. Einkommensgruppe.
3.
Der Antragsteller ist für den rückständigen Unterhalt, dem Differenzbetrag zwischen dem bereits durch Jugendamtsurkunde titulierten (und von dem Antragsgegner regelmäßig gezahlten) Unterhalt von 136% des Mindestunterhalts und dem zuerkannten Unterhalt, auch im tenorierten Umfang aktivlegitimiert. Mit der Tenorierung, dass rückständiger Unterhalt für die Zeit bis Februar 2016 in Höhe von 1.093,79 € an die Stadt B, Jobcenter, zu zahlen sind, folgt der Senat dem insoweit gestellten Hilfsantrag des Antragstellers. Soweit für die Vergangenheit SGB II-Leistungen anzurechnen sind, ist der Unterhaltsanspruch nämlich nach § 33 SGB II auf den Träger der Leistungen übergegangen.
Nach § 33 SGB II geht der Unterhaltsanspruch bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts über, wenn bei rechtzeitiger Leistung eines Anderen diese Leistungen nicht erbracht worden wären. Dies gilt nach Absatz 1 Satz 2 der Vorschrift nicht, soweit Kinder unter Berücksichtigung von Kindergeld nach § 11 Abs. 1 Satz 4 keine Leistungen empfangen haben und bei rechtzeitiger Leistung des Anderen keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft erbracht worden wären. Demnach kann der Unterhaltsanspruch auch übergehen, wenn das unterhaltsberechtigte Kind selbst keine Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende erhalten hat. Dabei ist zu beachten, dass nach § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II im elterlichen Haushalt lebende Kinder bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres der Bedarfsgemeinschaft ihrer Eltern angehören, soweit sie die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können. Kindergeld ist in diesem Fall Einkommen des Kindes, soweit es zur Deckung von dessen Lebensunterhalt benötigt wird (§ 11 Abs. 1 S. 4 SGB II). Der Anspruchsübergang nach § 33 SGB II ist ferner nach Absatz 2 Satz 2 ausgeschlossen, soweit der Unterhaltsanspruch durch laufende Zahlung erfüllt wird. Gemäß Absatz 2 S. 3 der Vorschrift ist der Anspruchsübergang auch ausgeschlossen, wenn und soweit Einkommen und Vermögen der unterhaltsverpflichteten Person das nach den §§ 11 bis 12 SGB II zu berücksichtigende Einkommen und Vermögen nicht übersteigt. Bei der Berechnung des auf den Träger der Grundsicherung übergehenden Unterhaltsanspruchs des jeweiligen Mitglieds der Bedarfsgemeinschaft kommt es darauf an, wie die Zahlungen auf die Mitglieder verteilt würden, wenn der Schuldner den Unterhaltsanspruch rechtzeitig erfüllt hätte. Zur Berechnung der wegen Nichtzahlung des Unterhalts geleisteten Aufwendungen des Trägers ist die Bedarfsgemeinschaft so zu stellen, als ob die Zahlungen geleistet worden wären (BGH, Beschluss vom 23.10.2013 – XII ZB 570/12 – NZS 2014, 185; Wendl/Dose/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10 Aufl. 2019, § 8 Rn. 239).
Einzubeziehen ist hier allerdings ferner, dass lediglich der Differenzbetrag zwischen dem durch Jugendamtsurkunde titulierten Betrag von 136% des Mindestunterhalts und dem zuerkannten Betrag von 144% des Mindestunterhalts (für die Monate von Oktober 2012 bis Dezember 2012) bzw. 160% des Mindestunterhalts (für die Zeit seit Januar 2013) zu beurteilen sind.
Unter Anwendung vorstehender Grundsätze können sowohl die in der Auskunft der Stadt B, Jobcenter angegebenen Zahlbeträge, die auf den Antragsteller entfallen, als auch die Beträge für den maximalen Anspruchsübergang hier nicht als maßgeblich für den Anspruchsübergang berücksichtigt werden. Nach der Auskunft des Jobcenters Essen mit Schreiben vom 05.03.2021 (Bl. 642 ff. GA), beim Oberlandesgericht eingegangen am 15.03.2021, stimmen die ausgezahlten Beträge (linke Spalte der Tabelle) mit dem Anspruchsübergang (rechte Spalte der Tabelle) nicht überein. Die zweite Spalte der Tabelle des Jobcenters „Anspruchsübergang“ gibt nach der Erläuterung zu der Tabelle den maximalen Anspruchsübergang wieder, ohne dass allerdings für den Antragsteller darüber hinausgehender Unterhalt gezahlt worden ist. Die auf den Antragsteller entfallenden Zahlbeträge beziehen nicht die Bedarfsgemeinschaft mit der Kindesmutter ein, soweit sich diese auf die Zahlung von SGB II – Leistungen auswirkt. Der in der zweiten Spalte der Tabelle 1 angegebene Anspruchsübergang (Bl. 643 GA) stellt lediglich, worauf in dem Schreiben vom 05.03.2021 verwiesen worden ist, den maximalen Anspruchsübergang dar. Der in der Auskunft angegebene Zahlbetrag von 350,00 € monatlich für die Zeit ab Januar 2013 entspricht nicht dem durch Jugendamtsurkunde titulierten Unterhalt von 136%.
Dass die ausgezahlten Beträge hier einen auf den Antragsteller entfallenden nicht verfahrensgegenständlichen Mehrbedarf aus medizinischen Gründen darstellen könnten, lässt sich nicht hinreichend sicher nachvollziehen.
Im Einzelnen ergeben sich folgende Beträge:
durch Jugendamtsurkunde titulierter Unterhalt
jetzt zuerkannte Einkommensgruppe
Differenz zu Titulierung von 136%
Höhe der ausgez. SGB II - Leistungen für den Antragsteller
in der Berechnung des Jugendamts angegebener Zahlbetrag für Unterhalt
als maximaler Anspruchsübergang angegebener Betrag
136% des Mindestunterhalts
144% von Okt. bis Dez. 12, danach 160%
Ausschluss Anspruchsübergang bei laufender Zahlung (§ 33 Abs. 2 S. 2 SGB II)
Oktober 2012
340,00 €
365,00 €
25,00 €
213,05 €
475,54 €
November 2012
Dezember 2012
2013
Januar
416,00 €
76,00 €
350,00 €
130,54 €
Februar
März
April
Mai
404,00 €
491,00 €
87,00 €
131,57 €
Juni
161,54 €
Juli
259,70 €
August
September
164,04 €
Oktober
November
Dezember
2014
173,44 €
75,70 €
63,69 €
247,69 €
169,53 €
2015
175,53 €
420,00 €
510,00 €
90,00 €
176,53 €
Januar 2016
428,00 €
520,00 €
92,00 €
179,53 €
Februar 2016
insgesamt
3.362,00 €
Hierbei ist lediglich, was sich aus der folgenden Aufstellung ergibt, für Zeiträume, für die an den Antragsteller SGB II – Leistungen nicht gezahlt worden sind, überschüssiges Kindergeld vorhanden, das bei der Berechnung wegen der Bedarfsgemeinschaft statt dem Antragsteller der Kindesmutter zugeordnet worden ist.
überschüssiges Kindergeld
§ 33 Abs. 1 S. 2 SGB II
53,46 €
52,43 €
22,46 €
19,96 €
10,56 €
14,47 €
8,47 €
7,47 €
10,47 €
Bezieht man das Vorstehende ein, ist nicht lediglich der auf den Erhöhungsbetrag entfallende Zahlbetrag, sondern auch die Differenz zwischen dem durch Jugendamtsurkunde titulierten Betrag und dem in der Berechnung des Jugendamts angegebenen Zahlbetrag für den Unterhalt in die Berechnung für den hier verfahrensgegenständlichen Anspruchsübergang einzubeziehen. Exemplarisch für Mai 2014 ergeben sich 21,70 €, die sich aus 75,70 € + 350,00 € - 404,00 € errechnen, zuzüglich 33,00 €, die sich aus 87,00 € - 54,00 € errechnen.
Im Einzelnen ergeben sich für den Anspruchsübergang, der hier verfahrensgegenständlich ist, Beträge von insgesamt 1.093,79 € (74,79 € + 1.019,00 €) nach folgender Aufstellung:
Differenz zu Titulierung 136%
in Berechnung Jugendamt angegebener Zahlbetrag Unterhalt
davon entfallend auf Erhöhungsbetrag
Differenz Titulierung und von Jugendamt berücksichtigten Zahlbetrages
Rest für Erhöhungsbetrag
Anspruchsübergang, soweit durch Senat tituliert
54,00 €
33,00 €
21,70 €
9,69 €
70,00 €
20,00 €
78,00 €
14,00 €
74,79 €
1.019,00 €
4.
Das Abänderungsbegehren des Antragstellers ist nicht verwirkt. Zur Frage der Verwirkung verweist der Senat vollinhaltlich auf die Ausführungen in dem Beschluss des 6. Familiensenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26.11.2015, 6 WF 326/14, Bl. 97 ff. GA, der sich auf den Zeitraum von November 2012 bis März 2013 bezieht.
Für die Monate Oktober 2012 sowie ab April 2013 gelten die Ausführungen entsprechend. Auch im laufenden Verfahren ist eine Verwirkung nicht eingetreten. Es ist zwar für einen Teil des Kindesunterhalts ein weit zurückliegender Zeitraum betroffen, mithin das Zeitmoment ggfls. erfüllt. Allerdings ist das Umstandsmoment nicht erfüllt. Angesichts der gerichtlichen Verfahren einschließlich der Verfahren auf Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses konnte der Antragsgegner nicht darauf vertrauen, dass eine Abänderung der bestehenden Jugendamtsurkunde nicht mehr beansprucht werden würde. Der Antragsteller hat zu keinem Zeitpunk den rückständigen Kindesunterhalt nicht mehr geltend machen zu wollen.
5.
Auch die Einrede der Verjährung ist ohne Erfolg. Der Unterhaltsanspruch ist nach den §§ 195, 204, 207 BGB nicht verjährt.
6.
Soweit nach dem 18.05.2021, der abschließenden Fristsetzung zur Einreichung von Schriftsätzen im schriftlichen Verfahren, noch Vortrag erfolgt ist, bestand mangels Entscheidungserheblichkeit dieses Vortrags keine Veranlassung, den Verkündungstermin zu verlegen oder erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG.
Die Kostenquote entspricht der Billigkeit unter maßgeblicher Berücksichtigung des Obsiegens und Unterliegens (§ 243 S. 2 Nr. 1 FamFG). Die unterschiedliche Kostenquote in erster und zweiter Instanz ergibt sich hierbei daraus, dass der Antragsteller erst in zweiter Instanz den Hilfsantrag gestellt hat.
Die Entscheidung über die sofortige Wirksamkeit folgt aus § 116 FamFG.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 51 FamGKG.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst (§ 70 Abs. 2 FamFG). Die Rechtssache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung. Noch ist sie zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Beschluss stellt eine Einzelfallentscheidung dar. Der wesentliche Kern der Angelegenheit besteht in der Feststellung der grundlegenden Tatsachen und deren spezifischer Würdigung. Hier geht es nicht um die Beantwortung bisher ungeklärter Rechtsfragen, sondern lediglich um die konkret-individuelle Beurteilung des dem Senat vorliegenden Sachverhalts. Dies betrifft exemplarisch die von dem Antragsgegner aufgeworfene Frage der „Altersvorsorge durch Oldtimer“. Hier hat der Senat keine grundsätzliche Festlegung zu einer abstrakten Rechtsfrage getroffen, sondern ist in tatrichterlicher Würdigung zu dem Eindruck gelangt, dass die persönlichen und beruflichen Lebensumstände des Antragsgegners schon keinen hinreichend objektivierbaren Zusammenhang zwischen seiner Leidenschaft bzw. seinem Hobby und einer Widmung der anfallenden Kosten als Altersvorsorge nachvollziehbar werden lassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 60 SGB VIII
§§ 1601 ff. BGB
§§ 11 bis 12 SGB II
§§ 195, 204, 207 BGB
§ 236 FamFG
§ 239 FamFG
§ 33 SGB II
§ 243 FamFG
§ 116 FamFG
§ 51 FamGKG
§ 33 Abs. 2 S. 2 SGB II
§ 156 Abs. 2 BRAO
§ 33 Abs. 3 SGB II
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 33 Abs. 1 S. 2 SGB II
§ 1602 Abs. 1 BGB
§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II
§ 11 Abs. 1 S. 4 SGB II
§ 243 S. 2 Nr. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 163, 84
NJW 2015, 1877
BGHZ 223, 203
NZS 2014, 185
14 F 229/09
14 F 9/13
14 F 78/14
6 WF 326/14
1 S 461/16
XII ZB 570/12