Bayerisches Oberstes Landesgericht (Bayern, )
Beschluss vom 2023-04-24, Aktenzeichen 207 StRR 89/23

Tenor:
I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 6. Dezember 2022 samt den diesem zu Grunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
II. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an eine andere Strafkammer des Landgerichts München I zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Soweit die Revision ihre Verfahrensrüge auf die Ablehnung des Antrages auf Anhörung des Zeugen Dr. Z. stützt, kann sie damit nicht durchdringen.
Das Landgericht hat den Antrag zu Recht gem. § 244 Abs. 5 S. 3 Nr. 5 StPO abgelehnt, da der Zeuge, dessen Anschrift der Antrag nicht mitteilt, für das Gericht unerreichbar war.
Unerreichbar ist ein Beweismittel, wenn das Gericht unter Beachtung seiner Aufklärungspflicht alle der Bedeutung und dem Wert des Beweismittels entsprechenden Bemühungen zu seiner Beibringung entfaltet hat und dennoch keine begründete Aussicht besteht, dass das Beweismittel in absehbarer Zeit zur Verfügung steht (BGH, Urteil vom 22. März 1979 – 4 StR 691/78 –; NJW 1979, 1788; juris)
Vorliegend hat das Landgericht den zuständigen polizeilichen Sachbearbeiter N., der gegen den Zeugen und Beschuldigten Dr. Z. in Österreich wegen den von diesem ausgestellten 14.000 ärztlichen Falschattesten ermittelt, vernommen. Der Zeuge N. hat, wie sich aus dem Ablehnungsbeschluss und aus dem Urteil (UA S. 9) ergibt, angegeben, der Zeuge und Beschuldigte Dr. Z. habe sich geweigert mündlich Angaben zu machen und lediglich einen Fragebogen schriftlich beantwortet. Dr. Z., der aus den massenhaft „verkauften“ Attesten einen Gewinn von 250.000 Euro gezogen habe (UA S. 8), sei unbekannten Aufenthalts, wahrscheinlich in Tansania.
Angesichts dessen brauchte das Landgericht nicht der fernliegenden Möglichkeit nachzugehen, dass der Zeuge über seinen früheren anwaltlichen Vertreter, der fast zwei Jahre vor der landgerichtlichen Hauptverhandlung vom 6. Dezember 2022 eine „aufgetragene Stellungnahme“ für den Zeugen Dr. Z. verfasst hatte, erreichbar sein würde. Das Landgericht hat überdies zu Recht gewürdigt, dass der unter Beweis gestellten Tatsache, der Zeuge habe „den Angeklagten im Sommer 2020 – zu einem Zeitpunkt vor dem 27.08.2020 – auf einer Demonstration in München persönlich kennengelernt“, lediglich eine Indizfunktion zukommt, welche der Senat, da eine ärztliche Untersuchung auf einer Demonstration eher fern liegt, an der Grenze zur völligen Bedeutungslosigkeit einordnet. Hinzu kommt, dass der Tatvorwurf gegen den Angeklagten, wie sich bereits aus der moderaten Verurteilung zu einer Geldstrafe im unteren Bereich ergibt, nicht besonders schwer wiegt, und dass der Versuch, den Zeugen in Tansania zu laden, zu einer unabsehbaren Verzögerung der Hauptverhandlung geführt hätte (BeckOK StPO/Bachler, 46. Ed, Stand. 1.1.2023, StPO § 244 Rn. 82 m.w.N.)
2. Die Überprüfung des angegriffenen Urteils auf Grund der (auch) erhobenen Sachrüge des Angeklagten hat jedoch folgenden, zur Aufhebung zwingenden Rechtsfehler ergeben:
§ 279 StGB in der bis zum 23.11.2021 (zur Tatzeit) geltenden Fassung enthält das subjektive Tatbestandsmerkmal „um über seinen Gesundheitszustand zu täuschen“. Diese Formulierung beschreibt eindeutig eine über den Vorsatz hinausgehende, mit der Tat verfolgte Zielsetzung („überschießende Innentendenz“), weshalb hier Absicht im engeren Sinne (dolus directus 1. Grades) zu verlangen ist (Erb in Münchner Kommentar zum StGB, 4. Aufl., Rn. 4 zu § 279; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. April 1963 – 2 StR 81/63 – BGHSt 18, 333-334, juris). Die Absicht der Täuschung über den Gesundheitszustand setzt nach Ansicht des Senats voraus, dass das Gesundheitszeugnis jedenfalls nach den Vorstellungen des Angeklagten objektiv unrichtige Angaben über seinen Gesundheitszustand enthält.
Eine diesbezügliche Täuschungsabsicht stellt das angegriffene Urteil nicht fest. Es kann daher dahinstehen, ob das verfahrensgegenständliche Attest des Dr. Z. vom 27.08.2020 bereits deshalb „unrichtig“ im Sinne der §§ 278, 279 a.F. StGB war, weil es nicht auf einer Untersuchung des Angeklagten beruhte (so OLG Celle, Beschluss vom 27. Juni 2022, 2 Ss 58/22 – juris) oder ob es objektiv im Widerspruch zum tatsächlichen seinerzeitigen Gesundheitszustand des Angeklagten stehen musste, um „unrichtig“ zu sein (so BayObLG, Urteil vom 18. Juli 2022, 203 StRR 179/22 – juris). Denn nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 279 a.F. StGB ist erforderlich, dass der Vorsatz des Angeklagten nicht nur die Unrichtigkeit des Gesundheitszeugnisses umfasst, sondern auch die Absicht, über den (hier: eigenen) Gesundheitszustand zu täuschen, was mit der Täuschung über die Richtigkeit des Gesundheitszeugnisses jedenfalls dann nicht gleichgesetzt werden kann, wenn – wie hier – die Unrichtigkeit des Gesundheitszeugnisses auf dessen fehlerhaftes Zustandekommen („Bestellung“ im Internet ohne jegliche medizinische Untersuchung) gestützt wird.
Das Urteil war daher gemäß § 349 Abs. 4 StPO samt den zugrunde liegenden Feststellungen (§ 353 StPO) aufzuheben und gemäß § 354 Abs. 2 StPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an eine andere Strafkammer des Landgerichts München I zurückzuverweisen.
3. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das vom Angeklagten vorgelegte Attest des Dr. D. vom 27.08.2021 im Falle seiner Verlesung Anlass zu Ausführungen im Urteil geben dürfte (§ 261 StPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 278, 279 a.F. StGB
§ 279 StGB
§ 353 StPO
§ 261 StPO
§ 244 Abs. 5 S. 3 Nr. 5 StPO
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 354 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1979, 1788
BGHSt 18, 333
4 StR 691/78
2 StR 81/63
2 Ss 58/22
03 StRR 179/22