Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-01-10, Aktenzeichen 6 W 117/04
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2005:0110.6W117.04.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin vom 03.11.2004 (Bl. 67 ff. d.A.) wird der ihr am 19.10.2004 zugestellte Ordnungsbeschluss des Landgerichts Köln vom 11.10.2004 - 33 O 293/04 SH I - geändert.
Der Antrag der Gläubigerin vom 24. August 2004 auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens trägt die Gläubigerin nach einem Gegenstandswert von 10.000,00 EUR.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 793 Abs. 1 ZPO statthafte und insgesamt zulässige sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderung des mit ihr angefochtenen Ordnungsmittelbeschlusses, weil ein für die begehrte Verhängung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 Abs. 1 ZPO notwendiger schuldhafter Verstoß der Schuldnerin gegen das in der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 16. August 2004 enthaltene Gebot, einen bestimmten bildlich wiedergegebenen Couchtisch nicht weiter anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, entgegen der vom Landgericht mitgetragenen Auffassung der Gläubigerin nicht vorliegt.
1.
Das Landgericht hat angenommen, die Schuldnerin habe in zwei Fällen dem Unterlassungsgebot schuldhaft zuwidergehandelt, und zwar deshalb, weil sie den in Rede stehenden Couchtisch noch am 20.08.2004 auf ihrer Homepage im Internet angeboten und überdies einer ihrer Verkäufer einen Tag später in ihren Düsseldorfer Verkaufsräumen einem Testkäufer gegenüber auf Nachfrage mitgeteilt habe, der Couchtisch sei nicht mehr vorrätig, das Modell sei jedoch bestellt und der Kunde möge Mitte September noch einmal nachfragen.
Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen:
a.
Wird durch eine einstweilige Verfügung ein Unterlassungsgebot ausgesprochen, so bedarf es deren Vollziehung binnen Monatsfrist (§ 929 Abs. 2, 936 ZPO), die in der Regel durch Parteizustellung vorgenommen wird. Das ist für die im Beschlusswege ergangene einstweilige Verfügung der vorliegenden Art allgemein anerkannt (statt vieler vgl. nur: BGH VersR 1985, 358, 359; Baumbach/Hefermehl-Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage 2004, § 12 UWG Rdn. 3.61; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Auflage, Kap. 55 Rdn. 38, jeweils m.w.N.). Sinn und Zweck der Vollziehung ist es, dem Schuldner alsbald Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Gläubiger die Rechte aus der einstweiligen Verfügung tatsächlich durchsetzen will. Denn der Schuldner soll nicht unbefristet der Gefahr der Zwangsvollstreckung ausgesetzt sein, die ihn auch dann noch treffen kann, wenn sich die Umstände verändert haben. Enthält die einstweilige Verfügung - wie im Streitfall - neben dem Unterlassungsgebot zusätzlich auch bereits die Ordnungsmittelandrohung, so genügt zur Wahrung der Frist grundsätzlich ihre im Parteibetrieb vorzunehmende Zustellung an den Unterlassungsschuldner, und zwar an ihn persönlich (statt aller: Baumbach/He-fermehl-Köhler, a.a.O., Rdn. 3.63). Damit ist die einstweilige Verfügung der Schuldnerin wirksam erst am Nachmittag des 19.08.2004 um 15.05 Uhr (vgl. die Zustellungsurkunde Bl. 19 d.A.) zugestellt worden.
b.
Die Auffassung der Gläubigerin, wegen der an die Rechtsanwälte S. bereits am 17.08.2004 von Anwalt zu Anwalt erfolgten Zustellung sei von einer Zustellung an diesem Tag auszugehen, trifft nicht zu. Im rechtlichen Ausgangspunkt ist dabei auf der Basis der bisherigen, vor dem Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes vom 25.08.2001 (Bundesgesetzblatt I Seite 1206) entwickelten Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Hamburg GRUR 1998, 175) und der seinerzeit im juristischen Schrifttum einhellig vertretenen Auffassung (siehe z.B. Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage 2002, § 25 UWG a.F. Rdn. 62 und Teplitzky, a.a.O., § 55 Rdn. 43 und insbesondere Fußnote 145) davon auszugehen, dass die Parteizustellung im Sinne des § 922 Abs. 2 ZPO in der Regel an den Antragsgegner direkt zu erfolgen hat. Anderes gilt nur dann, wenn der Antragsgegner in diesem Verfahren bereits vertreten war. Dann ist die Zustellung an seinen Verfahrensbevollmächtigten zu bewirken, § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Hierzu gehört das dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vorgeschaltete Abmahnverfahren aber gerade nicht, es sei denn, der in diesem für den Schuldner tätig werdende Anwalt teilt mit, er habe Vollmacht auch für das nachfolgende Verfahren (siehe statt vieler nur Teplitzky und Köhler/Piper, jeweils a.a.O.). Hiervon kann im Streitfall keine Rede sein, und zwar deshalb, weil sich die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin auf das patentanwaltliche Abmahnschreiben lediglich mit der Anzeige gemeldet haben, dass sie von der abgemahnten Gesellschaft "mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen beauftragt" worden seien.
c.
An diesem Grundsatz, dass die bloße Bestellung eines Rechtsanwalts im Abmahnverfahren noch nicht zu der Annahme berechtigt, eine Zustellung im nachfolgenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung könne ausschließlich oder doch zumindest auch an den anwaltlichen Vertreter bewirkt werden, haben auch die durch das Zustellungsreformgesetz zum Teil neu gefassten Vorschriften über das Verfahren bei Zustellungen (§§ 166 ff. ZPO) nichts geändert. Allerdings ist nunmehr in § 171 Satz 1 ZPO ausdrücklich normiert, dass die Zustellung an jeden rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter mit gleicher Wirkung wie an den Vertretenen erfolgen kann. Daraus folgert augenscheinlich ein Teil des juristischen Schrifttums, dass nunmehr eine Zustellung auch an den Anwalt des Schuldners erfolgen kann, der sich auf ein Abmahnschreiben für den Schuldner meldet. Zum Beispiel schreibt Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage 2004, § 12 UWG n.F. Rdn. 3.63 unter Hinweis auf den in WRP 2003, 204 ff. veröffentlichten Aufsatz von Anders zum Thema "Die Zustellung einstweiliger Verfügungen nach dem Zustellungsreformgesetz", nach § 171 Satz 1 ZPO könne die Zustellung an jeden rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter mit gleicher Wirkung wie an den Vertretenen erfolgen, daher sei auch eine Zustellung an den Anwalt möglich, der den Schuldner lediglich vertrete, ohne prozessbevollmächtigt zu sein oder dies nicht mitteilt, Voraussetzung sei jedoch, dass im Zeitpunkt der Zustellung eine wirksame schriftliche Vollmacht bestehe. Danach soll eine in der Sache später erlassene einstweilige Verfügung mit Wirkung für den Schuldner auch seinem Rechtsanwalt zugestellt werden können, wenn dieser im Abmahnverfahren für ihn unter Vorlage einer schriftlichen Vollmacht tätig geworden ist (so ausdrücklich Anders, WRP 2003, 204, 205). Ungeachtet der Tatsache, dass die Gläubigerin die geforderte, nach richtiger Auffassung (zum Meinungsstand siehe Anders, a.a.O., und insbesondere Wenzel in Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Aktualisierungsband ZPO-Reform 2002, § 171 Rdnr. 3) nur dem Schutz des Zustellers dienende und deshalb für die Wirksamkeit einer Zustellung nach § 171 Satz 1 ZPO gar nicht notwendige Vorlage einer schriftlichen Vollmacht nicht vorgetragen hat, vermag sich der Senat dieser Auffassung indes nicht anzuschließen. Eine Änderung der vor Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes geltenden Rechtslage ist nämlich nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht eingetreten. Die Vorschrift des § 171 ZPO stellt danach - so die ausdrückliche Gesetzesbegründung auf Seite 17 der Bundestagsdrucksache 14/4554 zum Zustellungsreformgesetz - der geltenden Rechtslage folgend klar, dass an den rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter mit gleicher Wirkung wie an den Vertretenen selbst zugestellt werden kann. Damit erweitert § 171 ZPO die Vorschrift des § 173 ZPO a.F., nach deren Wortlaut als fakultativer Zustellungsadressat nur ein Generalbevollmächtigter oder - in bestimmten Fällen - ein Prokurist in Betracht kam. Die Vorschrift des § 171 ZPO n.F. greift damit letztlich die seinerzeit in der Rechtsprechung und im juristischen Schrifttum (vgl. die Nachweise bei Zöller/Stöber, ZPO, 22. Auflage 2001, § 173 a.F. Rdn. 6) einhellig vertretene Auffassung zur sogenannten gewillkürten Zustellungsbevollmächtigung auf. Deshalb besteht die nach § 171 Satz 1 ZPO gegebene Möglichkeit, eine Zustellung eines Schriftstückes auch durch eine solche an den rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter vorzunehmen, nur dann, wenn dieser im Besitz einer Vollmacht ist, die sich auf die Entgegennahme von Postsendungen erstreckt oder sich hierin erschöpft. Eine solchermaßen verstandene Vollmacht, nämlich auch bei späteren Zustellungen Vertreter des Vertretenen sein zu können, enthält die im Anschluss an eine Abmahnung erfolgte Beauftragung eines Rechtsanwaltes mit der Wahrnehmung von rechtlichen Interessen aber regelmäßig gerade nicht. Deshalb kann im übrigen offen bleiben, ob - wie der Wortlaut des § 171 Satz 2 ZPO nahe legen könnte - die Vollmacht schriftlich erteilt werden muss, oder ob eine mündliche Vollmacht ausreicht, und ob die etwa notwendige schriftliche Vollmacht als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung vorgelegt werden oder nur vorliegen, also nicht präsentiert werden muss (zu dieser Problematik vgl. insbesondere Wenzel und Anders, jeweils a.a.O.).
d.
War die Schuldnerin demgemäß von ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten nicht im Sinne des § 171 Satz 1, erst recht nicht im Sinne des § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO vertreten, folgt - soweit die Zustellung an Prozessbevollmächtigte nach § 172 ZPO in Rede steht - anderes auch nicht aus der bisherigen Rechtsprechung des Senats, insbesondere nicht aus seiner von der Gläubigerin für sich in Anspruch genommenen, in GRUR 2001, 456, veröffentlichten Entscheidung vom 20.12.2000. Dort ging es nämlich - verkürzt wiedergegeben - um den Fall, dass die Verfahrensbevollmächtigten der dortigen Antragstellerin die dortige Antragsgegnerin mit dem Hinweis abgemahnt hatte, im Falle der Nichterfüllung der Unterlassungsforderung seien sie zur Einleitung gerichtlicher Schritte beauftragt; man wisse nicht, ob deren Anwälte sie auch in dieser Sache verträten, deshalb wende man sich direkt an sie, man habe aber ein gleichlautendes Schreiben an die Anwaltskanzlei übersandt. Mit Rücksicht darauf, dass die Antragsgegnerin auf dieses Schreiben wenige Tage später geantwortet und ausdrücklich mitgeteilt hatte, die namentlich bezeichneten Rechtsanwälte verträten sie auch in dieser Sache, hat der Senat angenommen, die später an die Antragsgegnerin persönlich erfolgte Zustellung der dann von der Antragstellerin erwirkten einstweiligen Verfügung sei unwirksam gewesen, weil sie gemäß § 172 ZPO an die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin hätte erfolgen müssen. Der Umstand, dass die Schuldnerin im Streitfall nach dem unstreitigen Sachvorbringen der Gläubigerin noch am selben Tage von den Rechtsanwälten über den Zustellungsversuch und den Inhalt der einstweiligen Verfügung unterrichtet worden sein mag, heilt - das folgt im Umkehrschluss aus § 189 ZPO - den Mangel der Zustellung und die daraus folgende Unwirksamkeit dieser Zustellung nicht.
e.
Allerdings bedeutet der Umstand, dass der in Rede stehende Couchtisch noch am Folgetag im Internet auf der Homepage der Schuldnerin zum Kauf angeboten wurde, einen objektiven Verstoß gegen das nach dem Vorgesagten am 19.08.2004 um 15.05 Uhr wirksam zugestellten Unterlassungsgebot. Zur Verhängung eines Ordnungsgeldes berechtigt dieser Umstand gleichwohl nicht. Denn die Schuldnerin hat von der Gläubigerin unbestritten vorgetragen, sie selbst sei aus bestimmten tatsächlichen Gründen zur Änderung der Homepage nicht in der Lage gewesen, sie habe deshalb unmittelbar nach Zustellung der einstweiligen Verfügung vergeblich versucht, ihre zu diesem Zeitpunkt nicht mehr besetzte Internetagentur zu erreichen. Deshalb habe sie das am Morgen des Folgetages nachgeholt und ihre Agentur in Gestalt des Zeugen W. unter Hinweis auf die ergangene einstweilige Verfügung aufgefordert, den diesbezüglichen Internetauftritt zu ändern, das sei dann auch geschehen. Bei dieser Sachlage fehlt es an dem für die Verhängung eines Ordnungsgeldes nach § 890 Abs. 1 ZPO notwendigen, von der Gläubigerin darzulegenden und zu beweisenden Verschulden der Schuldnerin. Die Gläubigerin hat nicht aufgezeigt, was die Schuldnerin nach Zustellung der einstweiligen Verfügung am 19.08.2004 um 15.05 Uhr hätte tun können und müssen, um eine frühere oder sogar sofortige Änderung ihres Internetauftritts zu bewirken.
f.
Anderes würde allenfalls dann gelten, wenn die vom Landgericht aufgegriffene Rechtsauffassung der Gläubigerin zuträfe, in Anbetracht ihrer unstreitig am 17.08.2004 erlangten Kenntnis vom Inhalt der erwirkten einstweiligen Verfügung hätte es der Schuldnerin bei anderweitigem Verschuldensvorwurf oblegen, Vorkehrungen dafür zu treffen, dass ihr Internetauftritt unverzüglich würde geändert werden können. Auch das ist jedoch nicht der Fall. Vor Zustellung einer einstweiligen Verfügung braucht der Schuldner keine unter Umständen auch noch mit erheblichen Kosten verbundenen Schritte zu unternehmen, um im Falle der Zustellung einer einstweiligen Verfügung unverzüglich reagieren zu können. Das folgt schon daraus, dass in der Rechtsprechung und dem juristischen Schrifttum allseitiges Einvernehmen herrscht, dass im Falle der späteren Aufhebung der einstweiligen Verfügung die für einen Schadenersatzanspruch des Unterlassungsschuldners von § 945 ZPO vorausgesetzte Vollziehung bei der in Beschlussform ergangenen einstweiligen Verfügung die wirksame Zustellung des Beschlusses im Parteibetrieb bedeutet. Selbst ernst gemeinte Zustellungsversuche genügen dazu nicht, weil das in der Beschlussverfügung enthaltene Verbot vor Zustellung des Beschlusses Wirksamkeit nicht entfalten kann (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 30.10.2002, OLGR 2003, 194 f. = MD 2003, 493 ff. sowie BGH NJW 1988, 3268, 3269 und Teplitzky, a.a.O., Kap. 36 Rdn. 28 m.w.N.). Da der eindeutige Wortlaut des § 945 ZPO die verschuldensunabhängige Schadenersatzhaftung an eine solche Vollziehung der einstweiligen Verfügung knüpft, und der Gegner erst mit der Zustellung im Parteibetrieb weiß, dass der Antragsteller nunmehr wegen der zwangsweisen Durchsetzung der von ihm geltend gemachten Rechte in Kauf nimmt, im Falle der späteren Aufhebung der einstweiligen Verfügung auch ohne Verschulden aus § 945 ZPO auf Schadenersatz zu haften, muss der Schuldner erst ab diesem Zeitpunkt, dann allerdings unverzüglich und mit dem notwendigen Nachdruck, alle zur Einhaltung des Unterlassungsgebots notwendigen Maßnahmen ergreifen.
2.
Soweit die Schuldnerin ihren Ordnungsgeldantrag auch auf die Geschehnisse im Zusammenhang mit dem Testkaufversuch vom 20.08.2004 gestützt hat, fehlt es schon an einem objektiven Verstoß gegen das Unterlassungsgebot. Ersichtlich hat die Schuldnerin den Couchtisch nicht beworben und auch nicht in den Verkehr gebracht. Ihre Angestellten haben dem Testkäufer ihn mit Rücksicht auf den Inhalt des gegen die Schuldnerin im Wege der einstweiligen Verfügung ergangenen (vorläufigen) Unterlassungsgebots lediglich gebeten, im September noch einmal nachzufragen. Mit dieser Erklärung haben die Angestellten der Schuldnerin dem Testkäufer gerade nicht die Möglichkeit zum Erwerb des Couchtisches geben wollen, und von einem Anbieten im Sinne des Tenors der Beschlussverfügung kann deshalb keine Rede sein. Dafür spricht auch der Inhalt des vom Testkäufer gefertigten, als Anlage OG 10 zu den Akten gereichten Vermerks vom 23.08.2004. Danach haben nämlich alle an dem Verkaufsgespräch beteiligten Angestellten der Schuldnerin übereinstimmend und sofort gesagt, den Tisch gebe es nicht mehr, er sei aber bestellt und vielleicht Mitte September wieder da. Auch das zeigt, dass es den Mitarbeitern der Schuldnerin ersichtlich darum ging, den Testkäufer zu "vertrösten", ohne zugleich offenbaren zu müssen, dass es den Tisch (vielleicht) doch noch gibt, die Schuldnerin ihn aber aufgrund einer in einem vorläufigen Verfahren ergangenen Gerichtsentscheidung nicht weiterhin zum Kauf anbieten darf.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 ZPO.
Beschwerdewert: 10.000,00 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 166 ff. ZPO
§§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 ZPO
§ 12 UWG
§ 25 UWG
§ 171 ZPO
§ 173 ZPO
§ 172 ZPO
§ 189 ZPO
§ 945 ZPO
§ 793 Abs. 1 ZPO
§ 890 Abs. 1 ZPO
§ 929 Abs. 2, 936 ZPO
§ 922 Abs. 2 ZPO
§ 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 171 Satz 1 ZPO
§ 171 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1985, 358, 359
GRUR 1998, 175
GRUR 2001, 456
NJW 1988, 3268, 3269
33 O 293/04 S