Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Teilurteil vom 2007-05-10, Aktenzeichen I-2 U 74/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0510.I2U74.05.01

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen den Ausspruch zur vorläufigen Vollstreck-barkeit im Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Mai 2005 wird zurückgewiesen.
Die weiteren Entscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Gebrauchsmusters 201 22 040 (Klagegebrauchsmuster) auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz in Anspruch.
Die Beklagte stellt her und vertreibt unter der Bezeichnung "A" Einrichtungen zum Installieren von Versorgungsleitungen, die in Labors und Unterrichtsräumen eingesetzt werden. Die Klägerin sieht in der Herstellung und dem Vertrieb der genannten Einrichtungen durch die Beklagten eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters und hat beantragt, die Beklagte zur Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung zu verurteilen sowie ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festzustellen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat u.a. die Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters bestritten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Es hat das erstinstanzliche Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,-- € für vorläufig vollstreckbar erklärt. Das Urteil ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 17. Juni 2005 zugestellt worden. Sie hat gegen das Urteil des Landgerichts am 5. Juli 2005 Berufung eingelegt und – nach entsprechender Fristverlängerung – die Berufung mit am 31. August 2005 eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie trägt hierzu unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags vor.
Die Klägerin betreibt aus dem erstinstanzlichen Urteil die Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte, nachdem sie zuvor die erforderliche Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft erbracht hat.
Die Beklagte hat beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) die Löschung des Klagegebrauchsmusters beantragt. Die Gebrauchsmusterabteilung I des DPMA hat den Löschungsantrag mit Beschluss vom 10. April 2006 zurückgewiesen. Hiergegen hat die Beklagte Beschwerde beim Bundespatentgericht eingelegt. Eine Entscheidung steht noch aus. Im Hinblick darauf hat der Senat den vorliegenden Rechtsstreit mit Zustimmung der Parteien mit Beschluss vom 30. August 2006 ausgesetzt.
Nunmehr begehrt die Beklagte, im Berufungsverfahren durch Vorabentscheidung den Ausspruch des Landgerichts zur vorläufigen Vollstreckbarkeit abzuändern und die auf 300.000,-- € festgesetzte Sicherheitsleistung zu erhöhen. Zur Begründung ihres Antrags verweist die Beklagte auf eine Mehrzahl von öffentlichen Ausschreibungen mit einem Gesamtvolumen in Höhe von ca. 2 Mio. Euro, an denen sie aufgrund des Urteils nicht habe teilnehmen können und bezüglich derer ihr ein Gewinn entgangen sei.
Die Beklagte beantragt,
auf ihre Berufung die von der Klägerin gemäß Abschnitt V. des Urteilstenors des angefochtenen Urteils zu erbringende Sicherheit in angemessener Weise, auf mindestens 500.000,-- €, heraufzusetzen.
Die Klägerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie macht geltend, dass es sich bei fünf der von der Beklagten zitierten Ausschreibungen nicht um ein anzubietendes System nach dem Klagegebrauchsmuster gehandelt habe, die Beklagte an fünfundzwanzig Ausschreibungen teilgenommen und vier Aufträge erhalten habe. Acht Ausschreibungen seien nicht durchgeführt worden. Außerdem existierten neben ihr und der Beklagten noch zwei weitere Mitbewerber am Markt.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Beklagten, die Sicherheitsleistung in angemessener Höhe heraufzusetzen, ist unbegründet.
Zur Zeit ist im Hinblick auf die zulässige Berufung der Beklagten gegen das angefochtene Urteil nach § 718 ZPO lediglich vorab über den Ausspruch des Landgerichts betreffend die vorläufige Vollstreckbarkeit zu entscheiden, und zwar durch ein Teilurteil, das durch die spätere Entscheidung in der Hauptsache auflösend bedingt ist. Hängt – wie hier – die Befugnis des Gläubigers zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nach § 709 Satz 1 ZPO von der Erbringung einer vorherigen Sicherheitsleistung ab, so dient diese Sicherheitsleistung dem Interesse des Schuldners und soll ihm einen vollen Ersatz für diejenigen Nachteile gewähren, die er bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung erleidet; er soll davor geschützt werden, dass er zwar die Vollstreckung duldet, aber bei einem objektiv unrechtmäßigen Vollstreckungszugriff eventuelle Ersatzansprüche gegen den vollstreckenden Gläubiger nicht realisieren kann, wozu vor allem ein etwaiger Ersatzanspruch des Vollstreckungsschuldners nach § 717 Abs. 2 ZPO gehört.
Im Streitfall kann zwar grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Beklagten aus der Unterlassungsvollstreckung ein unmittelbarer Schaden entstehen wird, als solcher kommen insbesondere der Gewinnentgang und der Verlust von Kundenbeziehungen durch die weggefallenen Liefermöglichkeiten in Betracht. Im Streitfall lässt sich jedoch anhand des von der Beklagten vorgetragenen Sachverhaltes nicht erkennen, dass die Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,-- € nicht ausreichend sein könnte. Der Vortrag der Beklagten hierzu ist unsubstantiiert, worauf der Beklagtenvertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen worden ist.
Die Beklagte macht keine Angaben dazu, in welchem Umfang sie bei den Ausschreibungen zum Zuge gekommen wäre, etwa bezogen auf einen eventuellen Marktanteil vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils. Darüber hinaus fehlt es an Angaben, in welchem Umfang sie aus den Geschäften erwarten kann, Gewinn zu realisieren, denn nur ein solcher entgangener Gewinn kann Grundlage der Schätzung eines möglichen Vollstreckungsschadens sein. Weitere Anhaltspunkte, einen etwaigen Schaden der Beklagten der Höhe nach zu bestimmen, liegen nicht vor. Des Weiteren ist der Umfang der Beklagten möglicherweise entgegangener Geschäfte aufgrund des Vortrags der Klägerin unklar, da sich die Beklagte im vorliegenden Antrag auch auf Geschäfte zu beziehen scheint, die vom vorliegenden Unterlassungstitel nicht erfasst sind und auf solche, die gar nicht zur Durchführung gelangt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 718 ZPO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO