Vergabekammer Freistaat Thüringen (Thüringen, )
Beschluss vom 2010-07-15, Aktenzeichen 250-4003.20-2273/2010-008-SLF

Tenor:
Sonstiger Kurztext
In dem Nachprüfungsverfahren, §§ 102 ff. GWB, auf Grund des Antrages vom 07.06.2010, 1. der Firma ... ./. 2. die Stadt ..., betreffend die Ausschreibung "Unterhalts-, Grund- und Glasreinigung in Schulen der Stadt ..."
1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, das Vergabeverfahren, damit beginnend im Anschluss an die bereits erfolgte Bekanntmachung und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer, zu wiederholen.
2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für das Nachprüfungsverfahren hat die Vergabestelle zu tragen.
3. Die Gebühren für das Nachprüfungsverfahren werden auf xxx -gesetzt. Auslagen sind nicht zu erstatten.
4. Die Vergabestelle ist von der Zahlung des in Ziffer 3. des Tenors der Entscheidung festgesetzten Gebührenbetrages persönlich befreit.
5. Die Vergabestelle hat auch die der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren zu ihrer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Kosten zu tragen
6. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren durch die Antragsstellerin wird für notwendig erklärt.
7. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
II. Begründung
1. Sachverhalt
Die VST schrieb im März 2010 europaweit den öffentlichen Dienstleistungsauftrag „Unterhalts, Grund-und Glasreinigung in Schulen der Stadt Xxx“ (Ziffer II.1.1 der Bekanntmachung) als Offenes Verfahren (CPV-Nr.: 90911200) im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union öffentlich aus. Diese Bekanntmachung ist in den Vergabeakten der VST allerdings nicht dokumentiert. Sie wurde aufgrund eines entsprechenden Verlangens durch die VST nachgereicht.
Nach der Kostenschätzung der VST beträgt der Gesamtauftragswert der ausgeschriebenen Leistung ca. xxx € jährlich.
Eine Aufteilung der Leistung in Lose war nicht vorgesehen (Ziffer II.1.8). Varianten und Alternativangebote waren nicht zugelassen (Ziffer II.1.9).
Die Vertragslaufzeit sollte mit dem 01.07.2010 beginnen und mit dem 30.06.2012 enden (Ziffer II.3).
Ziffer III.2 der Bekanntmachung enthält die geforderten „Teilnahmebedingungen“, darunter auch zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit eines Bieters (III.2.2). Dazu wurde als sog. „Mindeststandard“ gefordert:
„-Kalkulatorischer Nachweis des Stundenverrechnungssatzes unter Beachtung der Auskömmlichkeitskriterien (eigene Vordrucke sind erlaubt):
1. aktueller Tariflohn mit mindestens 80 % Zuschlag kalkulieren;
2. Position Gewinn und Risiko sind einzukalkulieren.“
Als Zuschlagskriterium wurde das wirtschaftlich günstigste Angebot genannt, in Bezug auf die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Kriterien bezeichnet (Ziffer IV.2.1).
Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 20.04.2010, 11.00 Uhr, zum Termin der Öffnung der Angebote (Ziffer IV.3.4 und IV.3.8).
Die Bindefrist des Angebotes sollte den Zeitraum bis zum 30.06.2010 umfassen (Ziffer IV.3.7).
Mit der „Aufforderung zur Angebotsabgabe Offenes Verfahren“ waren nach dem Inhalt des Buchstaben „m“ u. a. folgende Unterlagen mit dem Angebot vorzulegen:
„…
-Kalkulatorischer Nachweis des Stundenverrechnungssatzes unter Beachtung der Auskömmlichkeitskriterien (eigene Vordrucke sind erlaubt):
1. der zu Beginn des Ausführungszeitraums aktuell geltende Tariflohn mit mindestens 80 % Zuschlag ist zu kalkulieren;
2. Position Gewinn und Risiko sind einzukalkulieren.
- Referenzliste über vergleichbare Aufträge mit mindestens drei Referenzobjekten sowie Ansprechpartnern und Telefonnummern.
Bitte beachten Sie, dass unvollständige Angebote ausgeschlossen werden…“
Unter Buchstabe „o: Besondere Hinweise zu den Bestimmungen über nicht berücksichtigte Bieter“ hat die VST ausgeführt (Vergabeakte der VST, Ordner I, Bl. 17-15):
„Mit der Abgabe eines Angebotes unterliegt der Bieter den Bestimmungen über nicht berücksichtigte Angebote gem. § 27 VOL/A. Der Zuschlag wird auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot erteilt gem,. § 25 VOL/A Punkt 3. Das Angebot gilt als nicht berücksichtigt, wenn bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist kein Auftrag erteilt worden ist.“
Zuschlagskriterien wurden mit dem Text der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes gegenüber den Bietern (noch) nicht mitgeteilt (vgl. dazu auch Vergabeakte 2 d. VST, Bl. 182180). Erst in den dieser Aufforderung folgenden weiteren Verdingungsunterlagen finden sich auf Seite 24 f. (Ordner 2, Bl. 79 bis 78) Ausführungen zu den „Zuschlagskriterien für Auftragserteilung“:
„…der Zuschlag wird auf das Angebot erteilt, welches unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen und qualitativen Gesichtspunkte als das wirtschaftlichste nach folgenden Kriterien erscheint:
Es werden die fünf preiswertesten Bieter nach dem wie folgt angegebenen Schlüssel mit einer Gesamtnote bewertet:
1. Preis (1/3 der Gesamtnote) Es erfolgt die Zuteilung der Preisnote nach einem Schlüssel, der je Los dem niedrigsten Angebot eine 1,00 zuteilt. Um auszuschließen, dass einzelne Ausreißer einen Einfluss auf die Benotung haben, wird ein Höchstpreisfaktor festgelegt. Dieser beträgt 1,5. Dies bedeutet, dass alle Gebote, die um das 1,5 fache teurer sind als das niedrigste Angebot, die Note 6 bekommen. Alle anderen Angebote werden entsprechend ihrer Differenz zum niedrigsten Angebot benotet. Anders ausgedrückt, die Abstufung verhält sich, wie die Preisdifferenz des zu betrachtenden Angebotes (Angebot 2) zum niedrigsten Angebot (Angebot 1).
2. Qualitätsnote (2/3) der Gesamtnote)
2.1 Kalkulationswertenote (3/7 der Qualitätsnote) Die Berechnung der Kalkulationswertenote erfolgt nach einem Schlüssel, der je Los dem niedrigsten Durchschnittswert der Stundenleistungen in ausgewählten Reinigungsgruppen eine 1,00 zu eilt. Höhere Stundenleistungen werden ungünstiger bewertet. Um auszuschließen, dass einzelnen Ausreißer einen Einfluss auf die Benotung haben, wird ein Höchstfaktor festgelegt. Dieser beträgt 1,5. Dies bedeutet, dass alle durchschnittlichen Kalkulationswerte, die um das 1,5 fache höher sind als der niedrigste Durchschnittswert, die Note 6 bekommen. Alle anderen Kalkulationswerte werden entsprechend ihrer Differenz zum niedrigsten Durchschnittswert benotet.
2.2 Bewertung des Qualitätsmanagements (2/7 der Qualitätsnote) -Aussagen zur Organisation des betrieblichen Kontrollsystems für die ausgeschriebenen Objekte, u. a. Art und Häufigkeit der Eigenkontrollen -Aussagen zur Erreichbarkeit der Vorarbeiter / Objektverantwortlichen
2.3 Bewertung der Aussagen der Referenzkunden (2/7 der Qualitätsnote) …“
Zur „Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes“ (Ordner 2, Bl. 78) folgte eine von den Bietern ggfs. auszufüllende Tabelle zu den Kosten der Positionen mit Untergruppen: Lohnnebenkosten, lohngebundene Kosten, Verwaltungskosten/Aufsicht, sonstige Kosten und die Position Wagnis und Gewinn (Positionen A-E). Dazu waren mit den beiden zur Verfügung stehenden Spalten auch zwei Angaben zu machen: Einmal zum prozentualen Anteil der jeweiligen Position zum Stundenverrechnungssatz, zum Zweiten war dieser Anteil auch in €/h auszudrücken
Im Rahmen der Beantwortung entsprechender Rügen dreier Bieter, darunter auch die AST (vgl. dazu das Aktenkonvolut, Bl. 143-23), wurden weitere Angaben zu diesen Kriterien gegenüber allen Bietern -so die Aussage der VST (kein Nachweis in den Vergabeakten!) bekannt gegeben. Ein alle Fragen und die dazu gegebenen Antworten zusammenfassende Antwort hat die VST dagegen zu keinem Zeitpunkt gefertigt und an alle (20) Bieter versandt.
So beantwortete die VST die Rüge eines Bieters vom 06.04.2010 am 14.04.2010 hierzu wie folgt (Bl. 58-57):
„… Zuschlagskriterien für Auftragserteilung Punkt 2.1 (Es folgt die Frage!) … Zu Zuschlagskriterien für Auftragserteilung Punkt 2.1 Für die Unterhaltsreinigung werden die Leistungswerte in Quadratmeter je Stunde angegeben. Die Leistungswerte für die Grundreinigung werden zwar ebenfalls in Quadratmeter je Stunde angegeben, werden aber für die Bewertung nicht berücksichtigt. Die Unterhaltsreinigung ist der Hauptbestandteil der Ausschreibung und findet täglich statt. Eine gemeinsame Bewertung der Leistungswerte in der Unterhalts-und Grundreinigung verfälscht das Ergebnis, da die Leistungswerte in der Grundreinigung in der Regel auf eine einmalige intensive Reinigung pro Jahr ausgelegt sind.
Bei der Glasreinigung wird ein Preis für den Quadratmeter abgefragt. Daher können nur die Leistungswerte der Unterhaltsreinigung als Bewertungskriterium herangezogen werden.
Das Oberlandesgericht München hat im Dezember 2007 entschieden, dass Unterkriterien und deren Gewichtung nur dann bekannt gegeben werden müssen, wenn diese sich auf die Angebote auswirken können.
Von unserer Seite ist nicht ersichtlich, in wie fern die Bekanntgabe der Unterkriterien, also hier die Bekanntgabe der ausgewählten Reinigungsgruppen, sich auf den Inhalt des Angebotes von Bietern auswirken sollte. Denn selbst wenn der Bieter die genauen ausgewählten Reinigungsgruppen vorab bei der Ausschreibung kennt, so dürfte es doch keinen Einfluss auf die Angebotskalkulation und die dort niedergelegten angebotenen Preis des Bieters haben. Lediglich eine unredliche Kalkulation der Leistungswerte im Angebot bei bestimmten Reinigungsgruppen, um den Durchschnittswert und schließlich die Kalkulationswerte-, Qualitäts-und Gesamtnote zu beeinflussen, erscheint von unserer Seite möglich. Eine Manipulation wäre gerade zu befürchten, wenn man die ausgewählten Reinigungsgruppen vorab bekannt gibt …“
Nach dem Inhalt der „Besonderen Vertragsbedingungen“ (Ordner 2, Bl. 97), Ziffer 3, sollte eine Festpreisbindung für die ersten 12 Monate ab Leistungsbeginn als vereinbart gelten. Die Frist zur Erbringung der vertraglichen Leistung sollte mit dem 01.07.2010 beginnen und ihr Ende mit Ablauf des 30.06.2012 finden.
Die „Allgemeinen Vertragsbedingungen für Gebäudereinigungsleistungen (Ordner 2, Bl. 9185) umfasste auch den Punkt „15. Preis. Preisgleitklausel“ (Bl. 86).
Ausweislich des Berichts des von der VST beauftragten Unternehmens „Erfolgsnachweis Gebäudemanagement Stadt Xxx“ und der diesem beigefügten „Niederschrift über die Öffnung der Angebote“ (Ordner 2, Bl. 157 – 132 und 131 – 128 sowie Ordner 1, Bl. 110-108), haben 19 Bieter Angebote abgegeben.
Die Jahresangebotssumme des Angebotes der AST (lfd. Nr. 16, vgl. Ordner 2, Bl. 135) wies einen Betrag von -brutto-179.719,83 € / jährlich aus (2 Jahre: -brutto-359.439,66 €).
Die AST hatte ihr Angebot für die verschiedenen Leistungen „mischkalkulatorisch“ auf der Grundlage des tarifvertraglich vereinbarten Basislohns bis zum 31.12.2010 i. H. v. 6,83 € und 8,66 € bzw. 8,88 € für Lohngruppe 6 abgegeben.
Die Jahresangebotssumme des Angebotes der BEI (lfd. Nr. 12, Ordner 2, Bl. 134) betrug xxx€/jährlich (2 Jahre: -brutto-xxxx € ), wobei auch die BEI ein „misch-kalkulatorisch“ ermitteltes Angebot abgegeben hatte.
Die VST hat nach ihren eigenen Angaben zunächst die fünf „preiswertesten Bieter“ -darunter die BEI, während das Angebot der AST nicht dazu gehörte -ermittelt (vgl. dazu Ordner 2, Vergabevermerk Anlagen, Bl. 141-132) und diese dann nach dem angegebenen Schlüssel mit einer Gesamtnote bewertet (Ordner 2, Vergabevermerk, Bl. 152 f.).
Dazu hatte die VST jedes dieser fünf Angebote zunächst dargestellt (vgl. Bl. 150-146), um dann schließlich eine sog. „Komplexbewertung“ vorzunehmen (vgl. Bl. 145-144). Das Ergebnis dieser Bewertung stellte die Empfehlung zu dem Vergabevorschlag dar, der Gegenstand einer Beschlussvorlage wurde und den Zuschlag auf das Angebot der BEI vorsah.
Die Angebote der weiteren im Vergabeverfahren verbliebenen 11 Bieter (3 Bieter waren vorher wegen fehlender Preisangaben ausgeschlossen worden) unterlagen keiner weiteren Prüfung und Bewertung.
Die VST hat keinen Vergabevermerk gefertigt. In ihrer Vergabeakte findet sich allein ein „Erfolgsnachweis Gebäudemanagement Stadt Xxx“ (Ordner 2, Bl. 157-131), als zusammenfassender Bericht des von der VST beauftragten Unternehmens zum durchgeführten Verfahren.
Eine Beschlussvorlage für den zuständigen (beschließenden) Wirtschafts-, Verkehrs-, Umwelt-und Bauausschuss der VST ist nur als Entwurf in der Vergabeakte der VST dokumentiert (Ordner 1, Bl. 112-111). Eine entsprechende Beschlussfassung dieses Ausschusses (Beschluss-Nr. 89/2010) vom 10.05.2010, ausgefertigt am 20.05.2010, ist in der Vergabeakte der VST -als bloße Kopie -dokumentiert (Ordner 1, Bl. 114-113).
Die Vorinformationen der (fünf preiswertesten) Bieter nach § 101a GWB und mit Datum vom 28.05.2010, waren nicht Bestandteil der übergebenen Vergabeakten der VST. Sie wurden von ihr, auf besondere Anforderung hin, erst im weiteren Verfahren (22.06.2010) nachgereicht.
Diese Informationsschreiben wurden von dem von der VST für die Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragten Beratungsunternehmen gegenüber den Bietern gefertigt, übersandt und so mitgeteilt. Einen Bezug oder der Nachweis der Beauftragung durch die VST wurde mit dem Inhalt dieser Schreiben nicht hergestellt bzw. geführt. Die Schreiben selbst trugen keine Unterschrift.
Die VST hat nach dem Inhalt der Vergabeakte (Ordner 1, Bl. 150-145), auf entsprechende Rügen hin, mit dem Datum 07.06.2010 versehene Vorinformationsschreiben bisher nur an zwei Bieter (darunter die AST) ausgereicht und dazu ausgeführt: „Gemäß den in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien gehören Sie nicht zu den fünf preiswertesten Bietern“.
Ausweislich des bereits benannten Aktenkonvoluts (Ordner 1, Bl. 143 – 23) hatte die AST verschiedene Rügen von mindestens 3 Bietern (darunter auch Rügen der AST vom 06.04., 14.04, 16.04. und 01.06.2010) zu bearbeiten. Dabei rügte die AST von ihr so bezeichnete „intransparente Zuschlagskriterien“, die Inhalte und Maßgaben zur „Stundenverrechnungssatzkalkulation“, zur Problematik „Leiharbeiter“ sowie die „Forderung nach Einhaltung der Tarifbedingungen“ und zu den „Nebenangeboten“. Gegenstand der Rüge vom 01.06.2010 war die abgesetzte Vorinformation einschließlich ihres Inhaltes selbst.
In ihrer Antwort auf die Rüge der AST vom 06.04.2010 hatte die VST u. a. zu der Frage der Einhaltung der Tarifbedingungen der AST geantwortet (Ordner 1, Bl. 55 vgl. dazu auch
a. a. O., Bl. 98):
„…Alle zum Vertragsbeginn geltenden tariflichen Abschlüsse sind mit einzukalkulieren. Die Vorlage zur Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes dient als Richtlinie...“
An anderer Stelle hatte die VST der AST mitgeteilt, dass nach Aussage des von ihr beauftragten Beratungsunternehmens, dieses auch allen anderen Bietern (Bl. 53 und 51) mitgeteilt (Schreiben vom 14.04.2010, a. a. O., Bl. 60 und 52).
„… Zu Punkt m der Aufforderung zur Angebotsabgabe, vorletzter Anstrich Der kalkulatorische Nachweis des Stundenverrechnungssatzes ist ein Mindeststandard, der von der Stadt Xxx als Bedingung der Angebotsabgabe gefordert wird (vgl. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 der VOL/A). Das bedeutet: Wird ein kalkulatorischer Nachweis des Stundenverrechnungssatzes nicht mit dem Angebot zusammen abgegeben, ist der Bieter zwingend auszuschließen (vgl. § 25 Nr. 2 Buchstabe a der VOL/A). Die Überprüfung des Mindeststandards findet vor der Wertung der Angebote statt. In dieser Phase wird nur überprüft, ob der Bieter zugelassen werden kann oder nicht. Er wird für die Wertung der Angebote zugelassen, wenn er alle erforderlichen Angaben und Erklärungen abgegeben hat und er wird nicht zugelassen, wenn er falsche oder unvollständige Angaben und Erklärungen abgegeben hat. Es werden keine Vergleiche zu anderen Bietern gezogen, da in dieser Phase keine Differenzierung des Angebotes von der VOL/A vorgesehen ist (vgl. § 25 VOL/A). Aus diesem Grund können eigene Vordruck verwendet werden und es steht den Unternehmen frei, den Nachweis differenzierter zu gestalten. Wichtig ist allein der Punkt, dass eine Auskömmlichkeit und die Zahlung des Tariflohnes mit einem Mindestzuschlag von 80 % nachvollziehbar sind…“ …
Zu Punkt. m der Aufforderung zur Angebotsabgabe, vorletzter Anstrich Die Kalkulation erfolgt, wie es in der Ausschreibung steht und wie Sie es verstanden haben. Nur so kann von einer Auskömmlichkeit ausgegangen werden …“
Im Ergebnis der Rüge der AST vom 01.06.2010 hat die VST dieser mit ihrem Schreiben vom 07.06.2010 nicht abgeholfen (Ordner 1, Bl. 143).
Mit dem Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 07.06.2010 hat die AST am gleichen Tage bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag gestellt.
Auf der Grundlage des Beschlusses der Vergabekammer vom 07.06.2010 wurde der Nachprüfungsantrag der VST am gleichen Tag übermittelt.
Die Beiladung der weiteren Verfahrensbeteiligten erfolgte mit Beschluss der Vergabekammer vom 17.06.2010.
Mit Schriftsatz der Vergabekammer vom 17.06.2010 erfolgte die Nachforderung fehlender Aktenteile.
Die VST hat am 22.06.2010 solche weiteren Teile ihrer Akte übersandt. Die ebenfalls geforderte Vollständigkeitserklärung zu der übergebenen Akte hat die VST bisher nicht abgegeben.
Der AST wurde am 22.06.2010 im notwendigen, aber auch begrenzten Umfange Akteneinsicht gewährt.
Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 28.06.2010 wurde die Entscheidungsfrist der Vergabekammer bis zum 19.07.2010 verlängert.
Die mündliche Verhandlung fand am 06.07.2010 statt.
Die AST trägt zur Begründung ihres Antrages vor:
- Der zulässige Antrag sei auch begründet.
- Die VST verletze durch die geplante streitgegenständliche Vergabe Vergabevorschriften, auf deren Beachtung die AST gemäß § 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch habe.
- Die AST werde durch die unterbliebene Abhilfe der gerügten vergaberechtlichen Verstöße und durch die Entscheidung der VST, den Zuschlag auf das Angebot der BEI erteilen zu wollen, in ihren Rechten verletzt.
- Die Information nach § 101a GWB sei von der VST selbst zu erteilen. Es fehle hier am Nachweis der wirksamen Bevollmächtigung des Dritten eine derartige Bieterinformation, zudem auch noch gerade mit diesem Inhalt, zu erteilen.
- Hinzu komme, dass die E-Mail zwar den Verfasser erkennen lasse. Gleichwohl habe es sich hierbei um keine signierte E-Mail gehandelt. Auch das beigefügte Anschreiben habe keine Unterschrift getragen.
Der ausgewiesene Zuschlagsbetrag sei nicht als Brutto-oder Nettowert definiert worden. Damit sei nicht klar definiert, zu welchem Preis tatsächlich der Zuschlag erfolgen werde.
- Es fehle die Begründung für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der AST.
- Der Umfang der gemäß § 101a Abs. 1 S. 1 GWB zu erteilenden Auskünfte bestimme sich vor allem aus dem Zweck der Vorschrift, nämlich dem unterlegenen Bieter vor dem Zuschlag die Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung darzustellen, um damit die Erfolgsaussichten eines möglichen Nachprüfungsverfahrens beurteilen zu können. Die VST habe daher insbesondere über den Grund der Nichtberücksichtigung in einer Weise zu informieren, die dem betroffenen Unternehmen die Beurteilung der Chancen eines gegen den beabsichtigten Zuschlag gerichteten Nachprüfungsverfahrens ermöglichten. Dies sei hier durch die VST unterblieben. Eine bloß zusammenfassende Mitteilung, dass sich das ausgeschlossene Angebot nicht als das Wirtschaftlichste erwiesen habe, genüge demgegenüber nicht.
- Die Anwendung des Lohntarifvertrages erfordere, unter Einhaltung der Vorgaben der VST bei der Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes, die Einbeziehung aller zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bekannten tariflichen Regelungen für den als verbindlich mitgeteilten Vertragszeitraum von 2 Jahren zuzüglich eines Mindestaufschlages von 80 % auf den Basislohn.
- Es sei zu unterstellen, dass bei dem durch die BEI mitgeteilten Jahrespreis diese Kalkulationsvorgaben nicht eingehalten worden seien. Es sei davon auszugehen, dass die BEI nicht, wie es die Verdingungsunterlagen verlangt hätten, alle zum Zeitpunkt der Angebotsfrist bekannten tariflichen Einigungen für den verbindlichen Vertragszeitraum von 2 Jahren zuzüglich des festgelegten Mindestaufschlages von 80 % auf den Basis-lohn in seinen Stundenverrechnungssatz verpreist habe.
- Da die VST die Stundenverrechnungssatzkalkulation ausweislich ihrer Informationen im laufenden Verfahren an die Bieter als Kriterium der Eignung verwendet habe, stelle dies, bei der fachkundigen Prüfung des Angebotes der BEI, nicht nur einen Verstoß gegen die Vorgaben der Verdingungsunterlagen selbst dar. Vielmehr stelle dies auch einen Verstoß gegen das Entsendegesetz dar.
- Das Gesamtverhalten der VST, bzw. des wahrscheinlich im Auftrag der VST handelnden Beratungsunternehmens, zeige durch fehlende Transparenz sehr deutlich auf, dass man nicht interessiert sei, die tatsächlich Faktenlage den Bietern offen zu legen.
- Der Vergabeakte sei zu entnehmen, dass die Wertung der Angebote allein durch das Beratungsunternehmen der VST erfolgt sei. Jedenfalls sei der Unterlage „Erfolgsnachweis Gebäudemanagement Stadt Xxx“ nicht zu entnehmen, dass überhaupt und wenn doch, wie das Gebäudemanagement der Stadt Xxx daran beteiligt worden war. Dies sei aber dringend notwendig, da nur die VST als „Herrin des Verfahrens“ die Vergabeentscheidung treffen dürfe (§ 6 Nr. 3 VOL/A).
- Die VST sei an die von ihr formulierten Mindeststandards gebunden.
- Es müsse eine Neuwertung der Angebote erfolgen, da andere als nur die in die Wertung einbezogenen 5 Bieter gegeneinander bewertet werden müssten.
Die AST beantragt:
1. Der Vergabestelle wird es untersagt den Auftrag an die BEI zu vergeben.
2. Das Vergabeverfahren wird in den Stand vor der Wertungsstufe 2 zurückversetzt und die Vergabestelle verpflichtet, eine Neubewertung der Angebote, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer, vorzunehmen und in transparenter Weise unter Angabe der Scoringpunkte der Einzelkriterien eine neue Bieterinformation zu erteilen;
3. hilfsweise: Für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.
4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren wird für notwendig erkläret.
5. Die Vergabestelle hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die VST beantragt,
den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die BEI stellt keinen Antrag.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf den dazu zwischen ihnen geführten Schriftwechsel verwiesen und Bezug genommen. Er war, wie die Vergabeakten und die Bieterangebote, Inhalt und Gegenstand der Entscheidungsfindung durch die Kammer.
2. Schwellenwert und Zuständigkeit der Vergabekammer
Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist im vorliegenden Falle gegeben (§§ 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und §§ 106a Abs. 2 und 3, 98 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen -GWB -, neugefasst durch die Bekanntmachung vom 15.07.2005 (BGBl I, S. 2114), zuletzt geändert durch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts vom 25.05.2009 (BGBl. I, S. 1102) i. V. m. §§ 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Vergabekammerverordnung -ThürVkVO -vom 10. Juni 1999 (GVBl. S. 417) und §§ 1-4 der Vergabeverordnung -VgV -in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 7. Juni 2010 (BGBl. I S. 724) und in der Gestalt, die diese Vorschriften durch die Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30. November 2009 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren (Amtsblatt der Europäischen Union vom 1.12.2009, L 314/64) erhalten hat.
2.1 Die VST, die Stadt Xxx, als eine kommunale Gebietskörperschaft im Landkreis Saalfeld-Xxx im Freistaat Thüringen belegen, ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB.
Nach § 98 Nr. 1 GWB sind auch kommunale Gebietskörperschaften öffentliche Auftraggeber im Sinne dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
Die VST ist damit ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB.
2.2 Bei dem ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag „der Unterhalts-, Grund-und Glasreinigung in Schulen der Stadt Xxx“ handelt es sich auch um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. Abs. 1 und Abs. 4 GWB.
2.3 Der Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist nach §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV in der Gestalt die diese ihn durch die Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30. November 2009 erhalten hat, eröffnet.
Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach § 100 Abs. 2 GWB ist im vorliegenden Falle nicht zu machen.
Der nach § 2 Nr. 3 VgV damit geltende Schwellenwert in Höhe von -netto-193.000,00 € für öffentliche Dienstleistungsaufträge ist mit dem durch die VST ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag auf jeden Fall überschritten.
Die von der VST durchgeführte „Kostenermittlung“ führt zu den ausgewiesenen „Gesamtkosten“ für die ausgeschriebenen Dienstleistungen in Höhe von -prognostizierten – xxx € jährlich (Bl. 3). Bei einer Vertragslaufzeit von 2 Jahren ergibt dies den ge-schätzten Auftragswert in Höhe vonxxxx00€g
2.4 Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB. i. V. m. § 2 Nr. 3 VgV.
Die VST als öffentlicher Auftraggeber ist dem Freistaat Thüringen zuzurechnen Der voraussichtliche Gesamtauftragswert der ausgeschriebenen Dienstleistungen liegt, unter Berücksichtigung der von der Vergabestelle geschätzten Summe, weit über dem dafür verordneten Schwellenwert in Höhe von 193.000,00€g
2.5 Da damit der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV i. V. m. §§ 1 und 1a VOL/A in Höhe von 193.000,00 € erreicht und weit überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB ist, ist gemäß § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 GWB und § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen zur Nachprüfung des von der VST durchgeführten Vergabeverfahrens gegeben.
3. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
Nach § 107 Abs. 1 GWB leitet die Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist dazu jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei hat das Unternehmen darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB).
Ein solcher Antrag wäre u. a. nur dann unzulässig, wenn der AST den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber der VST nicht unverzüglich gerügt hätte (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1). Das gelte auch dann, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB), ohne dass ein Nachprüfungsantrag gestellt worden wäre.
Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 07.06.2010 hat die AST einen Nachprüfungsantrag gestellt. Sie wendet sich damit gegen die Absicht der VST, auf das Angebot der BEI den Zuschlag zu erteilen. Dabei bezieht sich der Nachprüfungsantrag auf eine Rüge der AST vom 01.06.2010 hinsichtlich einer nicht unterzeichneten Mitteilung (E-Mail) der Beratungsfirma der VST vom 28.05.2010. In dieser Mitteilung hat diese Firma, ohne Verwendung eines Kopfbogens und ohne dass das Schreiben unterzeichnet war, allen Bietern eine Vorinformation „entsprechend § 101a GWB“ abgegeben. Der AST wurde zu ihrem Angebot mitgeteilt, dass dieses nicht berücksichtigt werden soll, weil „es sich nicht als das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A herausgestellt hat“.
Die VST selbst hat nach dem Inhalt der Vergabeakte (Ordner 1, Bl. 150-145), auf entsprechende Rügen hin, mit dem Datum 07.06.2010 versehene Vorinformationsschreiben bisher nur an zwei Bieter (darunter die AST) ausgereicht und dazu ausgeführt: „Gemäß den in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien gehören Sie nicht zu den fünf preiswertesten Bietern“.
Der Nachprüfungsantrag AST genügt den Anforderungen aus § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat schlüssig die mögliche Verletzung von Vergabevorschriften dargelegt, die dazu führten, dass ihr Angebot im Vergabeverfahren der VST unzutreffend geprüft und bewertet worden ist. Die Möglichkeit eines ihr damit drohenden Schadens ist gegeben.
Gründe, die den Nachprüfungsantrag der AST als in unzulässiger Weise erhoben ansehen lassen, sind weder von der VST vorgetragen noch liegen sie tatsächlich vor.
Der Nachprüfungsantrag der AST war zulässig.
4. Begründetheit des Nachprüfungsantrages
Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
Das Vergabeverfahren der VST verletzt die AST in ihrem Anspruch auf Einhaltung der Vergabevorschriften (§ 97 Abs. 7 GWB). Schwerwiegende Dokumentationsmängel im Vergabe-verfahren der VST stellen eine Verletzung des Transparenzgebotes im Vergabeverfahren dar (§ 97 Abs. 1 GWB). Die geforderte Gleichbehandlung aller Bieter war im Vergabeverfahren der VST nicht gegeben (§ 97 Abs. 2 Satz 1 GWB).
Die festgestellten Mängel im Verfahren der VST führen zur Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand nach der Bekanntmachung des streitgegenständlichen Dienstleistungsauftrages. Die Verpflichtung zur Wiederholung des Vergabeverfahrens führt dazu, dass die VST die Verdingungsunterlagen, die sie dann an alle beteiligten Bieter ausreicht, zu überarbeiten haben wird und dabei ihre Inhalte eindeutig und widerspruchsfrei fasst. Dazu gehört auch der Verzicht auf die Verwendung von Eignungs-als Zuschlagskriterien. Bei der Prüfung und Wertung der eingegangenen Angebote wird die AST die einschlägigen Vorschriften über die einzelnen Stufen der Prüfung und Bewertung der Angebote (§§ 23 und 25 VOL/A Ausgabe 2006) zu beachten haben. Sie wird auch für eine zeitnahe und vollständige Dokumentation Sorge tragen (§ 30 VOL/A). Dies geschieht in der für die VST bestehenden Verpflichtung, wesentliche (auch das Verfahren leitende) Entscheidungen (u. a. zum Ausschluss von Angeboten, der Feststellung des Ergebnisses der Prüfung und Bewertung von Angeboten) selbst zu treffen.
4.1 Die Verletzung der Verpflichtung zur Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 Satz 1 GWB) durch die VST in einem dem Transparenzgebot genügenden Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 1 GWB, aufgrund der widersprüchlichen Inhalte der Verdingungsunterlagen im Besonderen bei der Ermittlung des Stundenverrechnungssatzes durch die Bieter
Nach § 97 Abs. 2, erster Halbsatz GWB ist die VST verpflichtet, die Teilnehmer an ihrem Vergabeverfahren gleich zu behandeln. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz soll nur dann gelten, wenn eine Benachteiligung auf Grund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet ist. Der Grundsatz der Gleichbehandlung steht dazu in enger Verbindung zu den Grundsätzen des Wettbewerbs und der Transparenz. Sind diese verletzt, so liegt regelmäßig auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor. Dabei bezieht sich der Grundsatz der Gleichbehandlung auf das gesamte Vergabeverfahren. Seine Anwendung ist regelmäßig eine Frage des Einzelfalls. Notwendig ist nämlich die Feststellung einer tatsächlichen Diskriminierung einzelner Bewerber oder Bieter in einem konkreten Vergabe-verfahren. Das Bestehen von Informations-und Publizitätsdefiziten stellt daher nicht nur eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dar. Sie widersprechen auch dem Grundsatz der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege eines transparenten Verfahrens im Wettbewerb der Bieter.
Wichtige Voraussetzung der Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist die Gewährleistung eines gleichen Informationsstands für alle Bieter. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Mitteilung der für die Bewertung der Angebote vorgesehenen Zuschlagskriterien. Dies gilt vielmehr auch schon für die von der VST verwendete Leistungsbeschreibung. So ist nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A die Leistung eindeutig zu beschreiben, dass alle Bewerber (Bieter) die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Das gilt aber auch für Auskunftserteilungen gegenüber Bietern auf deren Nachfrage hin.
Im Vergabeverfahren der VST war der so beschriebene Gleichbehandlungsgrundsatz nicht mehr gewahrt.
Wurde in Ziffer III.2 der Bekanntmachung hinsichtlich der geforderten „Teilnahmebedingungen“, darunter auch zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit eines Bieters (III.2.2), zunächst als sog. „Mindeststandard“ gefordert:
2. Position Gewinn und Risiko sind einzukalkulieren“.
So waren mit der „Aufforderung zur Angebotsabgabe Offenes Verfahren“ dann nach dem Inhalt des Buchstaben „m“ u. a. folgende Unterlagen mit dem Angebot vorzulegen:
„… -Kalkulatorischer Nachweis des Stundenverrechnungssatzes unter Beachtung der Auskömmlichkeitskriterien (eigene Vordrucke sind erlaubt):
Bitte beachten Sie, dass unvollständige Angebote ausgeschlossen werden …“
Zur „Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes“ (Ordner 2, Bl. 78) folgte in den Verdingungsunterlagen schließlich eine von den Bietern ggfs. auszufüllende Tabelle zu den Kosten der Positionen mit Untergruppen: Lohnnebenkosten, lohngebundene Kosten, Verwaltungskosten / Aufsicht, sonstige Kosten und die Position Wagnis und Gewinn (Positionen AE). Dazu waren mit den beiden zur Verfügung stehenden Spalten auch zwei Angaben zu machen: Einmal zum prozentualen Anteil der jeweiligen Position zum Stundenverrechnungssatz, zum Zweiten war dieser Anteil auch in „€“ auszudrücken.
Aufgrund von Rügen verschiedener Bieter (darunter auch der AST) zum Verständnis des Merkmals „1. der zu Beginn des Ausführungszeitraums aktuell geltende Tariflohn …“ wurde dann allein gegenüber diesen Bietern ausgeführt (Ordner 1, Bl. 55 vgl. dazu auch a. a. O. Bl. 98):
„… Alle zum Vertragsbeginn geltenden tariflichen Abschlüsse sind mit einzukalkulieren. Die Vorlage zur Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes dient als Richtlinie ...“
An anderer Stelle in den Vergabeakten hat die VST, nach Aussage des von ihr beauftragten Beratungsunternehmens, ausgeführt, dies sowohl der AST wie auch allen anderen Bietern (Bl. 53 und 51) mitgeteilt zu haben (Schreiben vom 14.04.2010, a. a. O., Bl. 60 und 52). Der Nachweis dieser Mitteilung auch an alle anderen Bieter wird in den Vergabeakten der VST nicht geführt:
„… Zu Pkt. m der Aufforderung zur Angebotsabgabe, vorletzter Anstrich: Der kalkulatorische Nachweis des Stundenverrechnungssatzes ist ein Mindeststandard, der von der Stadt Xxx als Bedingung der Angebotsabgabe gefordert wird (vgl. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 der VOL/A). Das bedeutet, wird ein kalkulatorischer Nachweis des Stundenverrechnungssatzes nicht mit dem Angebot zusammen abgegeben, ist der Bieter zwingend auszuschließen (vgl. § 25 Nr. 2 Buchstabe a der VOL/A). Die Überprüfung des Mindeststandards findet vor der Wertung der Angebote statt. In dieser Phase wird nur überprüft, ob der Bieter zugelassen werden kann oder nicht. Er wird für die Wertung der Angebote zugelassen, wenn er alle erforderlichen Angaben und Erklärungen abgegeben hat und er wird nicht zugelassen, wenn er falsche oder unvollständige Angaben und Erklärungen abgegeben hat. Es werden keine Vergleiche zu anderen Bietern gezogen, da in dieser Phase keine Differenzierung des Angebotes von der VOL/A vorgesehen ist (vgl. § 25 VOL/A).
Aus diesem Grund können eigene Vordruck verwendet werden und es steht den Unternehmen frei, den Nachweis differenzierter zu gestalten. Wichtig ist allein der Punkt, dass eine Auskömmlichkeit und die Zahlung des Tariflohnes mit einem Mindestzuschlag von 80 % nachvollziehbar sind …“ … Zu Pkt. m der Aufforderung zur Angebotsabgabe, vorletzter Anstrich: Die Kalkulation erfolgt, wie es in der Ausschreibung steht und wie Sie es verstanden haben. Nur so kann von einer Auskömmlichkeit ausgegangen werden…“
Tatsächlich hat dann die VST -wie sie dies auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat -allein den sog. aktuell, d. h. den zu Vertragsbeginn allein gültigen Stundensatz von 6,83 € und ab dem 01.11.2011 i. H. v. 7,00 € (Lohngruppe 1) und 8,66 € bzw. 8,88 € für Lohngruppe 6 abgegeben hat. Danach kommt sie in der Lohngruppe 1 zu einem minimalen Stundenverrechnungssatz von xx €, in der Lohngruppe 6 von xxx €.
Eine Gleichbehandlung aller Bieter ist mit dieser Vorgehensweise der VST nicht mehr gewährleistet. Dazu ist zunächst festzustellen, dass dieser Mangel bereits in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes angelegt ist, wonach „der zu Beginn des Ausführungszeitraums aktuell geltende Tariflohn mit mindestens 80 % Zuschlag … zu kalkulieren (ist)…“
Eine solche Formulierung ist jedenfalls dann missverständlich und damit widersprüchlich, wenn – wie hier -im streitgegenständlichen Einzelfall, aufgrund allgemein verbindlich erklärter Tarifverträge (beispielhaft) der Tariflohn in Höhe von 7,00 € zwar erst ab dem 01.01.2011 gezahlt wird, dieser Betrag aber schon bei Leistungs-/Vertragsbeginn, bei dem der Tariflohn noch 6,83 € beträgt, feststeht.
Die fehlende Verständlichkeit und Widerspruchsfreiheit der Verdingungsunterlagen hat hier dazu geführt, dass die Mehrzahl der Bieter allein auf der Grundlage des zu Vertragsbeginn gezahlten Tariflohns in Höhe von 6,83 € ein Angebot abgegeben hat. Nur wenige Bieter - darunter die AST aber auch die BE I-haben ein Angebot mit einem „mischkalkulatorisch“ ermittelten Preis abgegeben.
Die bestehende Widersprüchlichkeit geht aber zu Lasten der VST, zumal sie die AST, mit den von ihr dazu gegebenen Antworten und den damit verbundenen Erklärungen, in ihrem Glauben zu der Richtigkeit ihrer eigenen Auffassung, verstärkt hat.
Dieser Mangel der Verdingungsunterlagen kann nur dadurch geheilt werden, dass die VST ihre Verdingungsunterlagen zu überarbeiten haben wird, bevor sie diese erneut an die Bieter ausreicht. Aus diesem Anlass wird sie für sich auch die Frage beantwortet haben, ob eine Festpreisbindung für ein Jahr in ihrem (Einzel-) Fall überhaupt Sinn macht. Nach dem Inhalt der „Besonderen Vertragsbedingungen“ (Ordner 2, Bl. 97), Ziffer 3 sollte eine Festpreisbindung für die ersten 12 Monate ab Leistungsbeginn als vereinbart gelten. Demgegenüber steht bereits heute fest, dass sich die für allgemeinverbindlich erklärten Tariflöhne mit dem 01.01.2011 ändern werden.
Der Nachprüfungsantrag der AST war insoweit begründet.
4.2 Die Verletzung der Verpflichtung zur Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 Satz 1 GWB) durch die VST bei der Prüfung und Bewertung der eingegangenen Angebote und den dazu anzuwendenden Vorschriften
Der Nachprüfungsantrag der AST ist aber auch deshalb begründet, weil die VST, entgegen ihren Bekanntmachungsinhalten und dem Inhalt der Verdingungsunterlagen, allein die von ihr „ermittelten“ fünf preiswertesten Bieter anhand des Maßstabes des § 25 Nr. 2 und Nr. 3 VOL/A geprüft hat.
Es kann hier dabei zunächst dahin stehen, ob die erst mit dem Inhalt der Verdingungsunterlagen gemachte Einschränkung der Inhalte der Vergabebekanntmachung (Ziffer IV.2.1), „… Es werden die fünf preiswertesten Bieter nach dem wie folgt angegebenen Schlüssel mit einer Gesamtnote bewertet …“, mit höherrangigem Recht vereinbar ist.
Die VST wird sich auch hier mit der Frage auseinander zu setzen haben, ob eine insoweit ohne Vorbehalt erfolgte Vergabebekanntmachung nachträglich noch dergestalt eingeschränkt werden kann? Dies ist zu verneinen. Die VST wird auch hierbei ihre Verdingungsunterlagen zu überarbeiten haben.
Die VST hat gegen die Verpflichtung der Gleichbehandlung aller Bieter aber auch deshalb verstoßen, weil sie nicht die Angebote aller Bieter anhand des § 25 Nr. 1 bis Nr. 3 VOL/A in einem gestuften Verfahren geprüft und bewertet hat.
Die VST hat eine Begrenzung der Prüfung nach § 25 Nr. 1 bis Nr. 3 VOL/A auf die Angebote der fünf preiswertesten Bieter mit ihren, mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes, den Bietern mitgeteilten Zuschlagskriterien nicht vorgenommen.
Die Zuschlagskriterien hatte sie mit dem Text der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes gegenüber den Bietern (noch) nicht mitgeteilt (vgl. dazu auch Vergabeakte 2 d. VST, Bl. 182180). Erst in den dieser Aufforderung folgenden weiteren Verdingungsunterlagen findet sich auf Seite 24 f. (Ordner 2, Bl. 79 bis 78) Ausführungen zu den „Zuschlagskriterien für Auftragserteilung“:
„… Der Zuschlag wird auf das Angebot erteilt, welches unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen und qualitativen Gesichtspunkte als das wirtschaftlichste nach folgenden Kriterien erscheint:
1. Preis (1/3 der Gesamtnote) Es erfolgt die Zuteilung der Preisnote nach einem Schlüssel, der je Los dem niedrigsten Angebot eine 1,00 zuteilt. Um auszuschließen, dass einzelne Ausreißer einen Einfluss auf die Benotung haben, wird ein Höchstpreisfaktor festgelegt. Dieser beträgt 1,5. Dies bedeutet, dass alle Gebote, die um das 1,5fache teurer sind als das niedrigste Angebot die Note 6 bekommen. Alle anderen Angebote werden entsprechend ihrer Differenz zum niedrigsten Angebot benotet. Anders ausgedrückt, die Abstufung verhält sich, wie die Preisdifferenz des zu betrachtenden Angebotes (Angebot 2) zum niedrigsten Angebot (Angebot 1).
2.1 Kalkulationswertenote (3/7 der Qualitätsnote) Die Berechnung der Kalkulationswertenote erfolgt nach einem Schlüssel, der je Los dem niedrigsten Durchschnittswert der Stundenleistungen in ausgewählten Reinigungsgruppen eine 1,00 zuteilt. Höhere Stundenleistungen werden ungünstiger bewertet. Um auszuschließen, dass einzelnen Ausreißer einen Einfluss auf die Benotung haben, wird ein Höchstfaktor festgelegt. Dieser beträgt 1,5. Dies bedeutet, dass alle durchschnittlichen Kalkulationswerte, die um das 1,5fache höher sind als der niedrigste Durchschnittswert die Note 6 bekommen. Alle anderen Kalkulationswerte werden entsprechend ihrer Differenz zum niedrigsten Durchschnittswert benotet.
2.2 Bewertung des Qualitätsmanagements (2/7 der Qualitätsnote) -Aussagen zur Organisation des betrieblichen Kontrollsystems für die
ausgeschriebenen Objekte, u. a. Art und Häufigkeit der Eigenkontrollen -Aussagen zur Erreichbarkeit der Vorarbeiter / Objektverantwortlichen
2.3 Bewertung der Aussagen der Referenzkunden (2/7 der Qualitätsnote)…“
Diese Textinhalte lassen eine solche Schlussfolgerung nicht zu. Auch widerspräche eine solche Begrenzung den vergaberechtlichen Vorschriften und Bestimmungen, wonach die Prüfung und Bewertung der Angebote in einem gestuften Verfahren nach den Inhalten des § 25 VOL/A zu erfolgen hat.
Schließlich hat die VST ihren Dienstleistungsauftrag in einem Offenen Verfahren nach den §§ 3a Nr. 1 und 1a VOL/A europaweit ausgeschrieben. Einen wie auch immer gearteter Teilnahmewettbewerb sieht die Ausschreibung in einem Offenen Verfahren nicht vor, so dass auch der Inhalt der in den Verdingungsunterlagen durch die VST gemachten Einschränkung, dass nur die Angebote der „fünf preiswertesten Bieter“ nach dem von ihr dargestellten „Schlüssel“ mit einer „Gesamtnote bewertet werden“ sollten, nicht daraufhin zu überprüfen ist.
Die Bewertung der „fünf preiswertesten Bieter“ enthebt die VST nicht von der Verpflichtung, die Angebote aller Bieter in einem gestuften Verfahren zu prüfen und zu bewerten. Dass die VST dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, stellt eine Verletzung von Vergabevorschriften dar (§ 97 Abs. 7 GWB). Ihre Pflicht zur Gleichbehandlung aller Bieter ist die VST nicht nachgekommen. Das Vergabeverfahren ist rechtswidrig und verletzt die AST in ihren Rechten.
Auch insoweit war der Nachprüfungsantrag der AST begründet.
4.3 Die Verletzung des Transparenzgebotes im Vergabeverfahren der VST (§ 97 Abs. 1 GWB) durch das Fehlen einer zeitnah erstellten vollständigen Dokumentation des Verfahrens und seiner Inhalte
Der Nachprüfungsantrag der AST ist aber auch deshalb begründet, weil die VST ihren Dokumentationspflichten zu den Inhalten ihres Vergabeverfahrens in allgemeiner wie auch in umfassender Weise nicht gerecht geworden ist. Den bestehenden Verpflichtungen aus § 30 VOL/A ist die VST nicht nachgekommen. Die fehlende Dokumentation eines durchgeführten Vergabeverfahrens kann nur dadurch „geheilt“ werden, dass das Vergabeverfahren zu wiederholen ist.
Nach § 30 Nr. 1 VOL/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält.
Diese Dokumentation dient dem Ziel, einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten und es sowohl dem Bieter als auch den Rechtsmittelinstanzen zu ermöglichen, den Gang des Vergabeverfahrens nachzuvollziehen und zu kontrollieren Sie ist deshalb eine zentrale Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers im Vergabeverfahren, auf deren Einhaltung die am Vergabeverfahren beteiligten Bieter ein subjektives Recht gemäß § 97 Abs. 7 GWB haben. Die Verletzung der Dokumentationspflicht führt grundsätzlich dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist , fehlerbehaftet und zu wiederholen ist (Korthals, in: Kulartz, Marx, Portz, Prieß (Hrsg.), Kommentar zur VOL/A, § 30 Rn. 1 m. w. N.).
Die VST hat keinen Vergabevermerk angefertigt. Wie darüber hinaus festgestellt, sind die Vergabeakten der VST in einem hohen Maße unvollständig. Das Vergabeverfahren ist nicht vollständig dokumentiert. In ihren Vergabeakten findet sich dazu allein der Bericht des beauftragten Unternehmens, der „Erfolgsnachweis Gebäudemanagement Stadt Xxx“. Die Aufgabenstellung und Zielsetzung dieses Berichts (a. a. O., Bl. 155) bestand darin, dass im Auftrag der VST die Ausgaben für die Unterhalts-, Grund-und Glasreinigung in den Einrichtungen der Verwaltung analysiert und optimiert werden sollten. Die Qualität werde nach dem Dienstleisterwechsel von dem beauftragten Unternehmen überwacht.
Im Anschluss daran wird zunächst die Ausschreibung kurzgefasst geschildert, um dann, vor der Dokumentation der Auswertung der Angebote der sog. „fünf preiswertesten Bieter“, die Aussage zu treffen (a. a. O., Bl. 153):
„… Unsere Angaben sind Empfehlungen und keine rechtliche Beratung, da uns dies durch das Rechtsdienstleistungsgesetz untersagt ist …“
Dieser „Erfolgsnachweis“ des beratenden Unternehmens will und kann keinen durch die VST zu fertigenden Vergabevermerk ersetzen. In dem es die VST unterlassen hat, einen Vergabevermerk überhaupt anzufertigen, hat sie nicht nur die Bieter schützende Vorschriften verletzt. Ihrem Vergabeverfahren fehlt es an einer Dokumentation überhaupt. Zwar ist zu konstatieren, dass der sog. „Erfolgsnachweis“ in rudimentärer Form auch das Vergabe-verfahren, einschließlich der Auswertung der Angebote der fünf preiswertesten Bieter, dokumentiert. Aufgrund seines ausgewiesenen Rechtscharakters und der von der VST verschiedenen Rechtsinhaberschaft kann dieser „Erfolgsnachweis“ einen Vergabevermerk aber nicht ersetzen.
Das Fehlen einer durch die VST zu fertigenden Dokumentation erfasst das gesamte Vergabeverfahren und verletzt die AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB. Das Vergabeverfahren wird zu wiederholen sein. Dazu ist nach der Bekanntmachung zunächst mit der Erarbeitung ordnungsgemäßer Verdingungsunterlagen zu beginnen.
Auch aus diesem Grunde war der Nachprüfungsantrag der AST begründet.
4.4 Die Verletzung von Vergabevorschriften (§ 97 Abs. 7 GWB i. V. m. § 25 Nr. 3 VOL/A) bei der Verwendung von Kriterien zur Prüfung der Eignung eines Bieters als Zuschlagskriterien
Nach Ziffer
„… 2.3 Bewertung der Aussagen der Referenzkunden (2/7 der Qualitätsnote)…“
der „Zuschlagskriterien für Auftragserteilung“ hatte die VST als Zuschlagskriterium auch die durch die Bieter vorzulegenden Referenzen vorgesehen.
Bei diesen Referenzen handelt es sich um sog. bieterbezogene Kriterien, mit denen im Hinblick auf die §§ 7, 7a Nr. 3 Abs. 2 Buchstabe a VOL/A ein Bieter seine fachliche und technische Leistungsfähigkeit nachweisen sollen. Als solche sind diese Nachweise also Eignungs-kriterien, die Gegenstand der Angebotsprüfung in der zweiten Wertungstufe (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A).
Dagegen handelt es sich bei den „Zuschlagskriterien“ um solche der 4. Wertungsstufe (§ 25 Nr. 3 VOL/A), die dazu dienen sollen, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, auf das dann der Zuschlag zu erteilen ist.
Eine Doppelverwertung oder „Vermischung“ von Kriterien ist grundsätzlich unzulässig: Ein (in der zweiten Stufe, gem. Nr. 2 Abs. 1) bereits als geeignet angesehener Bieter darf im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung in der vierten Stufe der Prüfung und Wertung der Angebote nicht mit einem „Mehr an Eignung“ berücksichtigt werden. Das ist aber auch dann der Fall, wenn nunmehr in der 4. Stufe der Wirtschaftlichkeitsprüfung der Angebote die Aussagen der Referenzkunden bewertet werden sollen. Zum Einen ist es zunächst nicht nachvollziehbar, was der Inhalt dieser Aussage ist. Schließlich dienten die „Aussagen der Referenzkunden“ dazu die Eignung eines Bieters festzustellen. Ist diese Eignung festgestellt
(2. Stufe der Wertung), kann es hierbei dann nur danach gehen, wie „sehr geeignet“ die Referenzkunden den Bieter gehalten haben. Es wird also nicht bloß ein (unzulässiges) „Mehr an Eignung“ zum Gegenstand der Prüfung in der 4. Wertungsstufe gemacht. Es werden, streng genommen, nur die Aussagen Dritter bewertet. Auch damit geht diesem Kriterium der inhaltliche Bezug zur Wirtschaftlichkeitsprüfung verloren.
Die VST wird auch diesen festgestellten Mangel des Vergabeverfahrens mit der Überarbeitung der Verdingungsunterlagen zu beheben haben.
4.5 Die Verletzung des Transparenzgebotes im Vergabeverfahren der VST (§ 97 Abs. 1 GWB) dadurch, dass es die VST unterlassen hat wesentliche Entscheidungen im Vergabeverfahren selbst zu treffen
Beschaffungsleistungen der öffentlichen Hand sind eine Aufgabe allein der Vergabestellen und nicht der von ihnen Beauftragten oder ihren Verwaltungshelfern.
Das vorliegende Nachprüfungsverfahren gibt auch Anlass, die Verfahrensbeteiligten darauf hinzuweisen, dass die Beteiligung „Dritter“ (Berater, Planer, Projektsteuerer und andere Verwaltungshelfer) auch auf dem Gebiet des Vergaberechts, als einem Teil des öffentlichen Rechts, zu einem echten (Rechts-) Problem werden kann.
Im deutschen wie im europäischen Vergaberecht steht die Vergabestelle als der öffentliche Auftraggeber im Mittelpunkt der Betrachtung. Sie ist die Herrin des Vergabeverfahrens (vgl. § 6 VOL/A). Sie allein bestimmt seinen Inhalt und Umfang. Die Vergabestelle allein entscheidet über den Ausschluss von Angeboten, die Frage auf welches Angebot der Zuschlag zu erteilen ist usw. In der Erfüllung dieser Aufgabe ist die Vergabestelle an Gesetz und Recht gebunden.
Die hoheitliche Aufgabe der Beschaffung von Leistungen auf dem Markt in einem wettbewerblichen Verfahren und auf der Grundlage von öffentlich-rechtlichen Vorschriften kann nicht delegiert, d. h. auf Dritte übertragen werden. Hierfür fehlt es schon an einer Ermächtigungsgrundlage. Die VST darf sich aber des Sachverstands Dritter bedienen. Die Entscheidungen im Vergabeverfahren hat sie selbst zu treffen und zu dokumentieren. Die Grenzen für eine Tätigkeit Dritter im Vergabeverfahren der VST ist daher dort zu ziehen, wo diese Aufgabe selbst tangiert wird. Es gilt auch hier der alte (gemeinrechtliche) Grundsatz, dass (wesentliche) Entscheidungen der Träger dieser Aufgabe zu treffen hat, während er sonstige Verfahrenshandlungen Dritten überlassen kann.
Die VST hat auch diesen Grundsatz nur unzureichend beachtet. Mit dem Inhalt ihrer Vergabeakte wird zwar auch eine Korrespondenz mit verschiedenen Bietern dokumentiert. Gerade diese lückenhafte Korrespondenz belegt aber zugleich auch, dass die Entscheidung vielfach von dem „Dritten“, dem „Berater“, längst schon getroffen worden ist. Damit reduziert sich die Aufgabe der VST darauf, tätig werden zu dürfen, wenn dieses Fehlen ihres Tätigwerdens entweder von Bietern moniert worden ist oder opportun erscheint, dass auch die VST antworten muss, wenn ihr gegenüber Rügen angebracht worden sind.
Im weiteren Verfahrensgang wird die VST daher diesen Grundsatz und seiner Inhalte dringend zu beachten haben.
Der Nachprüfungsantrag der AST war begründet.
Dies rechtfertigte den Entscheidungsausspruch der Vergabekammer in allen seinen Teilen.
5. Kostenentscheidung
Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu zahlenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht dabei auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.
5.1 Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die VST die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
5.2 Die Höhe der Gebühren war dabei nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen. Dabei beträgt die Gebühr mindestens 2.500,00 € (§ 128 Abs 2 Satz 1 erster Halbsatz GWB). Dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden (§ 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB).
5.2.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer als der Unterlegene anzusehen ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
5.2.2 Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligten ist dabei regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem sie letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen sind.
5.2.3 Dies führt im vorliegenden Fall gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 €, zu einer Gebühr in Höhe von x €( 1p.uhtg1G
Ausgehend von einem Brutto-Auftragswert i. H. v. x € des Angebotes der BEI war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01. 01. 2010), die Gebühr auf den genannten Betrag festzusetzen.
Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten.
5.3 Eine Ermäßigung des so festgesetzten Betrages war, im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung, nicht in Betracht zu ziehen (§ 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB).
5.4 Das ganz oder teilweise Absehen von der Erhebung der so festgesetzten Gebühr selbst war, in Ausübung des der Vergabekammer dazu eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens, nicht veranlasst (§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB).
5.5 Die VST ist allerdings von der Errichtung der festgesetzten Gebühr persönlich gebührenbefreit, § 3 Abs. 1 Nr. 3, 1. Halbsatz des Thüringer Verwaltungskostengesetzes (ThürVwKostG) vom 23. September 2005 (GVBl. 2005, S. 325 [326]), geändert durch Art. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt vom 08.07.2009 (GVBl. S. 592). Ein Sachverhalt, der die Anwendung des § 3 Nr. 3, 2. Halbsatz ThürVwKostG rechtfertigen könnte, liegt hier nicht vor.
5.6 Dagegen hat die AST bereits einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von 2.500,00 € gezahlt. Dieser Betrag ist ihr mit Eintritt der Bestandskraft dieser Entscheidung zu erstatten. Die AST wird aber schon jetzt gebeten, eine Bankverbindung zu benennen mit der die Rückzahlung des Betrages möglich ist.
5.7 Die VST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung der AST zu tragen (§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB).
§ 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes findet Anwendung (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB).
5.8 Hinweis: Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nach der geltenden Gesetzeslage nicht mehr statt (§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB).
5.9 Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren war für die AST, schon aufgrund der Schwierigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahren selbst, für notwendig zu erklären (§ 128 Abs. 4 Sätze 3 und 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 3 ThürVwVfG).
5.10 Die BEI hat die ihr im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten selbst zu tragen. Die BEI hat sich an dem Verfahren nicht aktiv beteiligt und auch keine Anträge gestellt. Trägt sie damit nicht das Prozessrisiko, im Falle des eigenen Unterliegens die Kosten der anderen Verfahrensbeteiligten tragen zu müssen, so kann sie in diesem Falle andererseits auch nicht die ihr entstandenen notwendigen Kosten erstattet verlangen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102 ff. GWB
§§ 1-4 der Vergabeverordnung
§§ 1 und 1a VOL/A
§§ 23 und 25 VOL/A
§ 27 VOL/A
§ 25 VOL/A
§ 101a GWB
§ 2 VgV
§ 30 VOL/A
§ 6 VOL/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 der VOL/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 101a Abs. 1 S. 1 GWB
§ 6 Nr. 3 VOL/A
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 99 Abs. Abs. 1 und Abs. 4 GWB
§ 100 Abs. 1, 127 GWB
§ 100 Abs. 2 GWB
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 ThürVkVO
§ 107 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB
§ 25 Nr. 3 VOL/A
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 2, erster Halbsatz GWB
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 25 Nr. 2 und Nr. 3 VOL/A
§ 25 Nr. 1 bis Nr. 3 VOL/A
§ 3a Nr. 1 und 1a VOL/A
§ 30 Nr. 1 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 128 Abs. 1 und 3 GWB
§ 128 Abs. 2 und 3 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs 2 Satz 1 erster Halbsatz GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB
§ 3 Nr. 3, 2. Halbsatz ThürVwKostG
§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB
§ 80 Abs. 3 ThürVwVfG