Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-06-10, Aktenzeichen 3 U 2/09

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 21. November 2008 teilweise geändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 937,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Februar 2008 zu zahlen. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 89 % und die Beklagte zu 11 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin - ein Kreditkartenunternehmen - nimmt die Beklagte auf Ausgleich von Belastungsbuchungen im Gesamtwert von 8.282,12 € in Anspruch.
Die Beklagte ist neben einem Herrn M. B. Geschäftsführerin der B. GmbH in H. Sie beantragte für das Unternehmen am 1. Dezember 2006 bei der Klägerin die Ausstellung einer sog. Business Card Gold, woraufhin ein entsprechender Kreditkartenvertrag mit der Klägerin unter Einbezug ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zustande kam. Der Mitgeschäftsführer B. war ebenfalls zur Nutzung der Kreditkarte berechtigt. Mit dieser Kreditkarte wurde im Zeitraum zwischen Dezember 2006 und Februar 2007 eine Reihe von Umsätzen getätigt, die alle die Anmietung von Fahrzeugen bei der Autovermietung H. betrafen (Anlagen K 4 bis K 6). Die Abrechnung vom 26. Januar 2007, die die Umsätze für die Zeit zwischen dem 6. Dezember 2006 und dem 18. Januar 2007 über insgesamt 5.843,81 € enthielt, glich die Beklagte vollständig aus. Mit Rechnung vom 26. Februar, 27. März und 25. April 2007 rechnete die Klägerin weitere Umsätze der Autovermietung H. ab, deren Saldo sich schließlich auf 8.282,12 € belief. Die Abrechnungen der Autovermietung H. weisen entweder M. B. oder Mu. Be., Mitarbeiter einer Bo. GmbH, als Mieter aus.
Die Klägerin hat behauptet, die Kreditkartenumsätze seien entweder von dem Mitgeschäftsführer der Beklagten, B., oder einem ihrer Angestellten veranlasst worden. Zum Beleg hat sie auf die Mietwagenunterlagen der Firma H. (Anlagen K 12 bis 21) Bezug genommen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat eine ordnungsgemäße Verwendung der Kreditkarte bestritten. Vielmehr beruhten die Umsätze aus der Zeit zwischen Januar und März 2007 auf einem Missbrauch der Kreditkarte. Dies habe sie - so hat sie behauptet - nach Zugang der Monatsabrechnung vom 26. Januar 2007 auch der Sachbearbeiterin der Klägerin, Ma. C., telefonisch mitgeteilt. Diese habe aber entgegen ihrer Aufforderung die Kreditkarte nicht gesperrt. Deswegen habe sie auch die folgenden Umsätze nicht mehr ausgeglichen. Die Umsätze gemäß Rechnung vom 26. Januar 2007 habe sie bezahlt, obwohl sie - soweit sie aus dem Monat Januar 2007 stammten - unberechtigt gewesen seien.
Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme der Inkassokosten stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Sachvortrag der Beklagten liefere keine ausreichenden Hinweise dafür, dass die Kreditkarte missbräuchlich verwendet worden sei. Die Beklagte habe insbesondere nicht näher aufgeklärt, wie es möglich gewesen sei, dass ihr Mitgeschäftsführer M. B. auf der einen und Mu. Be. auf der anderen Seite jeweils am 6. Dezember 2006 ein Fahrzeug hätten anmieten können. Es bleibe weiter ungeklärt, wie Herr Be. in den Besitz der Karte gekommen sein könne. Zudem habe Herr B. den von Herrn Be. am 6. Dezember 2006 abgeschlossenen Mietvertrag über ein Fahrzeug Typ (Mercedes) Atego, Kennzeichen: ..., am 5. Januar 2007 verlängert. All dies führe dazu, dass sich die Beweislast umkehre.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügt die Auffassung des Landgerichts zur Beweislastverteilung als rechtsfehlerhaft. Die vom Landgericht angeführten Indizien rechtfertigten dies nicht. Sie bestreitet, dass die Kreditkarte bei den in Rede stehenden Anmietvorgängen vorgelegen habe. Die Belastungen seien offensichtlich ausschließlich aufgrund der Verwendung von Kartennummer und Verfalldatum erfolgt. Diesbezüglich bestehe ohnehin nahezu kein Schutz vor missbräuchlicher Verwendung der Karte.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Parteivortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist begründet.
1. Der Klägerin steht über die erhaltenen Zahlungen hinaus nur noch ein Aufwendungsersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß §§ 670, 675 Abs. 1, § 676f. BGB in Höhe von 937,13 € für die Anmietung eines Opel Astra in der Zeit vom 5. Januar bis 19. Februar 2007 durch M. B. zu (Anlagen K 13: 624,75 € und K 16: 312,38 €). Dass die Anmietung des vorstehend bezeichneten Fahrzeugs durch den Mitgeschäftsführer der Beklagten erfolgt ist, hat sie anerkannt, folglich ist sie auch zum Ausgleich der Rechnung verpflichtet. Sie kann sich nicht nachträglich darauf berufen, sie sei mit einem Teil der mit Rechnung vom 26. Januar 2007 abgerechneten Positionen zu Unrecht belastet worden, weshalb die von ihr auf diese Rechnung geleistete Zahlung teilweise auch jetzt noch anderweit verrechnet werden könne. Die Beklagte hat bei Ausgleich der Rechnung eine Zahlungsbestimmung nicht angegeben (§ 366 Abs. 1 BGB), sodass die Klägerin die Zahlung auf die offenstehenden Forderungen anrechnen durfte. Einen Rückerstattungsanspruch hat die Beklagte im Nachhinein indessen nicht ausdrücklich geltend gemacht.
Im Übrigen hat die Klägerin aber nicht ausreichend darlegen und beweisen können, dass die mit Rechnungen vom 26. Februar, 27. März und 25. April 2007 abgerechneten Umsätze auf den Gebrauch der Kreditkarte durch die Beklagte oder einen ihrer Mitarbeiter zurückzuführen sind. Die Kreditkartenumsätze in der Zeit zwischen Dezember 2006 bis einschließlich 18. Januar 2007 (Anlage K 3 über 5.843,81 €) sind indes nicht Gegenstand der Klageforderung.
Die Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruchs hat das Kreditkartenunternehmen zu beweisen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 18). Gemäß § 676h BGB kann ein Kreditinstitut Aufwendungen für die Verwendung von Zahlungskarten oder von deren Daten nur verlangen, wenn diese nicht von einem Dritten missbräuchlich verwendet wurden. Dabei hat das Kreditinstitut zu beweisen, dass der Kunde Aufwendungen getätigt hat und die Übernahme dieser Aufwendungen erforderlich war. Das kartenausgebende Institut muss dabei auch darstellen, dass der Karteninhaber die Geschäfte vorgenommen hat. Bestreitet er das, liegt die Beweislast beim Kreditinstitut. Der Anspruch hängt davon ab, dass die Karte nicht von einem Dritten rechtmissbräuchlich - also ohne wirksame Weisung des Kunden (§ 665 BGB) - verwendet worden ist (BT-Drs. 14/3195, S. 34). Eine Beweislastumkehr zu Lasten des Kunden kommt danach - entgegen der Auffassung des Landgerichts - gerade nicht in Betracht. In Anbetracht dessen, dass die Missbrauchsgefahr bei der Verwendung einer Kreditkarte - gerade mit Blick auf das sog. „körperlose“ Verfahren (etwa bei Buchungen nur über die Kartennummer) - besonders hoch ist und es Aufgabe des Kreditkartenunternehmens ist, für die Implementierung eines ausreichenden Kontrollsystems zu sorgen (BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02, BGHZ 157, 256 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 26), erscheint es auch sachgerecht, das Missbrauchsrisiko dem Kreditkartenunternehmen aufzubürden.
Die Klägerin muss daher beweisen, dass alle von ihr abgerechneten Umsätze von der Beklagten, ihrem Mitgeschäftsführer B. oder einem sonstigen Berechtigten veranlasst worden sind. Allein aufgrund der vorgelegten Vertragsunterlagen der Autovermietung H. kann sie diesen Beweis aber nicht führen. Die der Rechnung vom 26. Februar 2007 zugrunde liegenden Abrechnungen des Mietwagenunternehmens sind - mit einer Ausnahme - nicht unterzeichnet, was nur bedeuten kann, dass der Vertragsschluss und der Ausgleich der Rechnung nicht durch eine bei dem Mietwagenunternehmen vorstellig gewordene Person unter Vorlage der Kreditkarte erfolgt sein kann. Näher liegt vielmehr, dass das Geschäft über das Internet unter Verwendung der Kreditkartennummer abgewickelt worden ist. Das einzige Dokument, das unterschrieben worden ist, stammt hingegen von Mu. Be., der gerade nicht bei der Beklagten beschäftigt war.
Auf dieser Tatsachengrundlage ist es auch nicht möglich anzunehmen, zugunsten der Klägerin spreche der Beweis des ersten Anscheins, dass die Kreditkartenumsätze von der Beklagten, einer für ihr Unternehmen tätigen Person oder mit ihrem Einverständnis von einem Dritten veranlasst worden sind. Es ist vielmehr genauso gut möglich, dass die Kreditkarte bzw. deren Daten ohne Wissen und Billigung der Beklagten von einem unbefugten Dritten benutzt worden sind. Zwar ist es theoretisch denkbar, dass die Kreditkarte bzw. die Kreditkartennummer von der Beklagten oder ihrem Mitgeschäftsführer B., der seinerseits an der - mittlerweile insolventen - Bo. GmbH, bei der auch Mu. Be. beschäftigt war und die offenbar in finanziellen Schwierigkeiten steckte, gesellschaftsrechtlich beteiligt und eine Zeitlang als deren Geschäftsführer tätig war, weitergegeben worden sind. Genauso vorstellbar ist aber, dass ein Mitarbeiter der Bo. GmbH die Daten der Kreditkarte, über die M. B. verfügen durfte, ausgespäht hat. Die Gelegenheit hätte aufgrund der Doppelbeschäftigung des M. B. bestanden. Auch wenn die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, sie habe die Kreditkarte regelmäßig in ihrer Handtasche verwahrt, hat sie weiter vorgetragen, Herrn B. sei bei Bedarf die Kartennummer zur Verfügung gestellt worden. Außerdem ergibt sich aus dem Umstand, dass M. B. - von der Beklagten unbestritten - den Mietwagenauftrag vom 6. Dezember 2006 (Anlage K 21) unterzeichnet hat, dass er jedenfalls insoweit auch im (körperlichen) Besitz der Kreditkarte gewesen sein muss. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass es Mitarbeitern der Bo. GmbH möglich war, auf die Kreditkarte oder deren Nummer Zugriff zu nehmen.
Ein Anscheinsbeweis ist aber nur auf typische Geschehensabläufe anwendbar, mithin auf Fälle, in denen ein bestimmter Sachverhalt feststeht, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist (etwa BGHZ 100, 31, 33 und ständig). Hier kommen indes von vornherein mehrere plausible Geschehensabläufe in Betracht, weshalb der Klägerin der Anscheinsbeweis von vornherein nicht zugute kommen kann.
Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für die mit Monatsrechnungen vom 27. März und 25. April 2007 abgerechneten Umsätze.
Für einen Anscheinsbeweis zugunsten der Klägerin streitet auch nicht, dass die Beklagte die Rechnung vom 26. Januar 2007, die teils anerkannte Umsätze aus dem Monat Dezember 2006 und teils bestrittene aus dem Monat Januar 2007 betraf, ausgeglichen hat. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte zunächst noch gezahlt hat, kann nicht geschlossen werden, dass sie die Berechtigung der Kreditkartenumsätze anerkannt hat, zumal sie unbestritten vorgetragen hat, sie habe wegen der von ihr bzw. dem Unternehmen eingegangenen Darlehensverbindlichkeiten eine Schufa-Eintragung befürchtet, die ihr auch von Seiten der Klägerin in Aussicht gestellt worden sei, was ein plausibles Motiv für die Zahlung der Rechnung darstellt.
Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Vortrag der Klägerin, die Kreditkartennummer als Generalsicherheit bei der Autovermietung H. hinterlegt war und daher nicht ausgeschlossen werden kann, dass man dort - etwa in dem Fall, in dem ein Mietwagen nicht rechtzeitig zurückgeben worden ist, eine Vertragsverlängerung vorgenommen hat. Dies erklärt ggf. auch den Umstand, dass der Vertrag über einen von Mu. Be. unter dem Datum 6. Dezember 2006 angemieteten Klein-Lkw nach den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen am 5. Januar 2007 durch M. B. verlängert worden ist (Anlage K 17). Gegen eine Veranlassung des Vertrages durch die Beklagte oder ihren Mitgeschäftsführer spricht auch - worauf die Beklagte zutreffend hinweist -, dass die Anmietung eines Klein-Lkw mit Blick darauf, dass das Unternehmen der Beklagten selbst die Vermietung u.a. von Lkw zum Gegenstand hatte, wenig sinnvoll erscheint. Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass sowohl Mu. Be. als auch M. B. am 6. Dezember 2006 in Person bei demselben Mietwagenunternehmen erschienen sind - der eine um 6.01 Uhr (Anlage K 14) und der andere um 11.46 Uhr (Anlage K 21) - und unter Vorlage der Kreditkarte jeweils ein Fahrzeug angemietet haben, was ggf. auf ein abgesprochenes Handeln zwischen beiden hätte hindeuten können. Vielmehr ist der auf Mu. Be. ausgestellte Beleg nicht unterzeichnet, was auf eine Verwendung der Kreditkarte im körperlosen Verfahren hindeutet, was jedoch auch ohne eine von Seiten der Beklagten ermöglichte Verwendung der Kreditkarte durch Mu. Be. denkbar gewesen wäre. Ein Missbrauch durch Herrn Be. wird dadurch nicht widerlegt.
2. Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Nr. 1, 6 und 9 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Anlage K 2) in Höhe des verbleibenden Restbetrages von 7.344,99 € zu.
Es lässt sich weder feststellen, dass die Beklagte ihre Pflicht, die Kreditkarte sorgfältig zu verwahren, verletzt hat oder einen vermuteten Missbrauch nicht rechtzeitig angezeigt und dadurch weitere missbräuchliche Umsätze wegen der unterbliebenen Sperrung der Karten ermöglicht hat.
Insbesondere ist vorliegend keine PIN verwendet worden, weshalb auch nicht ein Beweis des ersten Anscheins dafür spricht, dass die Beklagte ihren Sorgfalts- und Geheimhaltungspflichten nicht nachgekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308 ff, hier zitiert nach Juris, Rn. 19). Zwar kann es sein, dass die Beklagte oder ihr Mitgeschäftsführer durch unsachgemäße Verwahrung von Karte oder Nummer es erst ermöglicht haben, dass ein Dritter sich in den Besitz der Karte oder der erforderlichen Daten gebracht hat oder sie ihm diese sogar freiwillig überlassen haben. Dafür gibt es aber weder konkrete Anhaltpunkte noch ist dies auch nur überwiegend wahrscheinlich. Genauso ist denkbar, dass sich ein Mitarbeiter der Bo. GmbH unredlich verhalten und die Kreditkarte oder ihre Nummer in den Unterlagen des dort ebenfalls tätigen M. B. gefunden hat, ohne dass diesem deswegen ein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Anders als bei einer Geheimnummer ist dem Umstand, dass ein Nutzer im Besitz der Kreditkartennummer ist, die auf der Karte aufgedruckt ist, nicht dieselbe Bedeutung beigemessen werden kann wie bei der PIN, die dann, wenn der Inhaber sie nicht (jedenfalls fahrlässig) zugänglich gemacht wird, auch mit hohem mathematischem Aufwand kaum zuverlässig ermittelt werden kann.
Überdies hat die Beweisaufnahme vor dem Senat zumindest ergeben, dass die Beklagte nach Eingang der Rechnung vom 26. Januar 2007 bei der Hotline der Klägerin angerufen und gebeten hat, die Karte zu sperren, was der Zeuge B., der das Gespräch auf Seiten der Beklagten mitgehört hat, bestätigt hat. Dem steht die Aussage der ebenfalls als Zeugin angehörten Ma. C., die nach eigenen Angaben ausschließlich für das Inkasso nach Kündigung der Kreditkarte zuständig war und sich an ein Gespräch mit der Beklagten auch nicht hat erinnern können, nicht entgegen. Der Zeuge B. hat sich seinerseits nicht sicher darauf festlegen können, dass die Gesprächspartnerin der Beklagten bei dem von ihm wiedergegebenen Gespräch, die Zeugin C. oder eine andere Person war. Dies ist angesichts des Umstands, dass die Beklagte - wie der Zeuge weiter bekundet hat - mehrere Telefonate mit der Hotline der Klägerin geführt hat, auch nahe liegend. Bei der Nutzung einer solchen Hotline ist es unwahrscheinlich, dass ein Teilnehmer bei verschiedenen Anrufen immer mit demselben Gesprächspartner verbunden wird. Auch im Übrigen gab es keinen Anlass, die Aussage des Zeugen B. in Zweifel zu ziehen. Allein der Umstand, dass er der Lebensgefährte der Beklagten und der Bruder des Mitgeschäftsführers B. ist, reicht dafür nicht aus.
3. Die in erster Instanz geltend gemachten und vom Landgericht abgewiesenen Inkassokosten sind nicht mehr Gegenstand der Berufungsinstanz. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kann die Klägerin auf die verbliebene Restforderung nur ab Rechtshängigkeit verlangen (§ 291 BGB). Ein weitergehender Zinsanspruch steht ihr nicht zu. Insbesondere hat sie nichts Konkretes zu einer verzugsbegründenden Mahnung vorgetragen. Der pauschale Hinweis auf Mahnschreiben ist insoweit nicht ausreichend. Ein Verzug ohne Mahnung gemäß § 284 Abs. 3 BGB kommt nur in Betracht, wenn der Verbraucher auf diese Folge mit der Rechnung hingewiesen worden ist, was hier nicht der Fall ist. Da die Vorschrift des § 291 BGB nicht auf § 288 Abs. 4 BGB verweist, ist auch die Geltendmachung eines höheren als des gesetzlichen Zinssatzes ausgeschlossen.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO hat der Senat nicht.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 670, 675 Abs. 1, § 676f. BGB
§§ 711, 713 ZPO
§ 676h BGB
§ 665 BGB
§ 291 BGB
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 284 Abs. 3 BGB
§ 288 Abs. 4 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 160, 308
BGHZ 157, 256
BGHZ 100, 31, 33
XI ZR 210/03
XI ZR 479/02