Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-22, Aktenzeichen 35 L 344.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0922.35L344.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV kann die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. (Rn.9)
2. Eine vollumfängliche Untersagung ist unverhältnismäßig, wenn das Verbot von Live-Wetten bereits durch eine weniger eingreifende, entsprechend spezifizierte Untersagungsverfügung durchgesetzt werden kann. (Rn.38)
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 3. August 2011 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 14. Juli 2011 wird angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 12.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO ist zulässig. Insbesondere kann der Antragsteller nicht darauf verwiesen werden, vor der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes zunächst eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) zu beantragen, welche er wegen des staatlichen Veranstaltungsmonopols ohnehin nicht erhalten könnte (BayVGH, Beschluss vom 21. März 2011 – 10 AS 10.2499 –, juris, Rn. 34)und die selbst nach dem angefochtenen Bescheid vom 16. Juni 2011 (Seite 2, 4. Absatz, Satz 1) „der Gesetzgeber im Land Berlin nicht vorgesehen“ hat.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist auch begründet. Das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die angefochtene Untersagungs- und Beseitigungsverfügung überwiegt das öffentliche Interesse an deren sofortiger Durchsetzung. Bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtswidrig.
Die Untersagungsverfügung verstößt gegen höherrangiges (Verfassungs- und Unions-) Recht (1.). Sie erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtmäßig (2.). Die Rechtswidrigkeit der Verfügung erstreckt sich ebenso auf das Verbot der Werbung (3.). Der Antragsteller kann sich als türkischer Staatsbürger und damit Drittstaatsangehöriger auf die Verletzung eigener Rechte berufen (4.). Ferner ist die Zwangsgeldandrohung rechtswidrig (5.). Die Interessenabwägung fällt schließlich auch im Rahmen einer Folgenabwägung zugunsten des Antragstellers aus (6.).
1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV kann die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Vorliegend lässt sich die Untersagungsverfügung jedoch nicht auf das Fehlen einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV (und damit die Unerlaubtheit des Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV) stützen. Denn das staatliche Wettmonopol verstößt in seiner derzeitigen Ausgestaltung gegen die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG (a.) und gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV (b.).
a. Der Eingriff in die Berufswahlfreiheit der privaten Sportwettvermittler ist vom Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 GG nur gedeckt, wenn er verhältnismäßig im engeren Sinne und damit zumutbar ist. Dies setzt eine konsequente Ausrichtung am Ziel der Suchtvorbeugung und -bekämpfung voraus, dem der Gesetzgeber vorrangige Bedeutung beigemessen hat (BVerwG, Urteile vom 24. November 2010, juris, 8 C 14/09, Rn. 32 f.; 8 C 15/09, Rn. 31 f.). Mit diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen unvereinbar ist eine Werbung für staatliche Wettangebote, die zum Wetten anreizt oder ermuntert in dem Sinne, dass sie die Teilnahme an Wetten als sozialadäquate oder gar positiv bewertete Unterhaltung darstellt. Der Beschränkung auf die allein zulässige sachliche Information über legale Wettmöglichkeiten widersprechen aber nicht nur der absichtliche Anreiz und die direkte Aufforderung zum Wetten, sondern alle Werbemaßnahmen, die allein nach ihrem objektiven Aussagegehalt von einem noch nicht zum Wetten entschlossenen durchschnittlichen Empfänger der Botschaft als Motivierung zum Wetten zu verstehen sind. Unzulässig sind danach jede Form der Image- und Sympathiewerbung sowie Hinweise auf eine aussichtsreiche Möglichkeit materiellen Zugewinns und auf die gemeinnützige Verwendung von Erlösen aus Wettveranstaltungen, durch die das Wetten zum Sponsoring gemeinnütziger Tätigkeiten aufgewertet und die Entscheidung für eine Teilnahme als positiv zu beurteilende Handlung im Sinne eines „Spendens durch Spielen“ dargestellt würde (BVerwG, a.a.O., 8 C 14/09 und 8 C 15/09, jeweils Rn. 46, 48, 51 f.). Unzulässig ist ferner die Verknüpfung rein informativer Hinweise mit der Ankündigung von Sonderausschüttungen oder anderen höheren oder zusätzlichen Gewinnchancen (BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011 – 8 C 12/10 –, juris, Rn. 30).
Nach diesen Maßstäben verstößt die angefochtene Untersagungsverfügung gegen das Grundrecht der Berufswahlfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG, weil das staatliche Wettangebot des Berliner Monopolinhabers, der Deutsche Klassenlotterie Berlin (DKLB), unverändert mit Hinweisen auf hohe Gewinnmöglichkeiten (1) und die gemeinnützige Verwendung der Erlöse (2) beworben wird. Insofern besteht nach Auffassung der Kammer im Land Berlin ein strukturelles Vollzugsdefizit, weil der Antragsgegner im Rahmen der Glücksspielaufsicht gehäufte und systematische Verstöße gegen das Werbeverbot des Glücksspielstaatsvertrages für staatliche Angebote duldet und damit eine Handhabung der Monopolregelung erlaubt, die mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages nicht vereinbar ist.
(1) Zum einen wirbt die DKLB in verschiedener Weise kontinuierlich für aussichtsreiche Möglichkeiten materiellen Zugewinns, wie ihre regelmäßigen Hinweise auf die Höhe des sog. Jackpot zeigen (vgl. VG Berlin, Beschlüsse vom 15. April 2011 – VG 35 L 177.11 –, juris, Rn. 16, mit Hinweis auf Entscheidungen des Kammergerichts und des Landgerichts Berlin; und vom 3. November 2010 – VG 35 L 395.10 –, juris, Rn. 73). Aktuell hat das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 28. Juni 2011 – 103 O 134/08 – ein Ordnungsgeld in Höhe von 150.000,-- Euro gegen die DKLB festgesetzt, weil sie erneut blickfangmäßig für den Jackpot geworben habe. Auch deutet die Schaltung von Werbespots im Hörfunk mit Hinweis auf eine Jackpot-Höhe von zwischen fünf und achtzehn Millionen Euro an den letzten Tagen vor Annahmeschluss darauf hin, dass sie auf die Teilnahme noch nicht zum Wetten Entschlossener zielt und nicht lediglich eine Informations- und Erinnerungsfunktion für ohnehin oder potentiell zur Teilnahme am Zahlenlotto „6 aus 49“ entschlossene Spieler bezweckt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Juni 2011 – OVG 1 B 3.09 –, juris, Rn. 7). Einen weiteren Aufklärungsbedarf hinsichtlich der tatsächlichen Werbewirkung solcher Spots sieht die Kammer nicht. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Werbung mit derart hohen Gewinnmöglichkeiten nicht lediglich der „Erinnerung“ von bereits ohnehin zum Spielen Entschlossenen dient.
Ferner wird auf die unverändert abrufbare Pressemitteilung des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB) vom 7. Januar 2011 verwiesen (http://www.lotto.de/lotto-news/article/deutscher-lotto-und-totoblock-macht-112-neue-millionaere/), in der es u.a. heißt:
„Deutscher Lotto- und Totoblock macht 112 neue Millionäre
Ein glückliches Jahr ist 2010 für viele Bundesbürger auch dank dem sicheren und transparenten Glücksspielangebot des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB) gewesen. 112 neue Millionäre, einen mehr als im Jahr zuvor, hat es über alle Spielarten hinweg gegeben – davon allein 65 beim „Flaggschiff“ LOTTO 6aus49…
346 Sechser im LOTTO 6aus49
Der Traum der Lottospieler von den sechs Richtigen ist im vergangenen Jahr 346 Mal in Erfüllung gegangen. Davon gab es 42 Sechser in Kombination mit der entscheidenden Superzahl. Die Gewinnsumme allein für sechs Richtige (mit und ohne Superzahl) belief sich auf insgesamt 365.514.715,80 Euro. Der mit 16.271.863,50 Euro höchste Einzelgewinn im LOTTO 6aus49 ging am 13. Februar 2010 nach Schleswig-Holstein. Der Schlüssel zum Glück waren hierbei die Zahlen 5, 11, 15, 20, 36 und 48 samt der Superzahl 2. Der höchste Lotto-Jackpot des Jahres hingegen hatte sich in zehn Ausspielungen bis zum 29. Mai aufgebaut. In der ewigen Bestenliste des seit 1955 existierenden Lotto rangiert die Summe von 21.211.900,40 Euro, die auf zwei in Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz abgegebene Tippscheine gefallen ist, auf Platz neun. Der zweithöchste Jackpot Im LOTTO 6aus49 war auf rund 20,9 Millionen Euro angewachsen und wurde am 6. November 2010 geknackt…
21 neue Millionäre gab es in der Zusatzlotterie Spiel 77, zehn bei der seit über 40 Jahren bestehenden Rentenlotterie GlücksSpirale (jeweils 2,1 Millionen Euro), acht bei Sonderauslosungen, vier bei BingoLotto, drei bei der rein baden-württembergischen Lotterie Silvester-Millionen und einen bei TOTO. Die höchste Gewinnsumme bei Spiel 77, exakt 5.177.777 Euro, wurde am 6. Oktober in Hessen erzielt, der größte Gewinntopf im BingoLotto mit einem Volumen von 3.093.124 Euro am 21. Februar in Niedersachsen ausgeschüttet…“
Weshalb diese Pressemitteilung auch in Anbetracht der reißerischen Überschriften keinen werbenden Charakter haben und insbesondere keinen Anreiz zur Teilnahme an den vom DLTB angebotenen Glücksspielen darstellen sollte (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. August 2011 – OVG 1 S 101.11 –, S. 3 des Beschlussabdrucks), erschließt sich der Kammer nicht, da ein anderer Zweck nicht ansatzweise erkennbar ist.
Ergänzend wird auf die bisherige Rechtsprechung der Kammer Bezug genommen (vgl. Beschluss vom 15. April 2011 – VG 35 L 177.11 –, juris, Rn. 17 ff., 23 m.w.N.).
(2) Der Antragsgegner duldet ferner unverändert eine Werbung für das staatliche Monopolangebot, die sich nicht auf sachliche Informationen über die Möglichkeiten zum legalen Wetten beschränkt, sondern mit dem Hinweis auf eine gemeinnützige Verwendung der Wetteinnahmen auch bislang noch nicht zum Wetten entschlossene Empfänger dazu auffordert, anreizt und ermuntert. Auf die von der Kammer gewonnenen und in ständiger Rechtsprechung dargelegten und aktualisierten Erkenntnisse wird insoweit verwiesen (Beschluss vom 15. April 2011 – VG 35 L 177.11 –, juris, Rn. 24 ff. m.w.N.).
In der unter (1) zitierten Pressemitteilung des DLTB vom 7. Januar 2011 wird ebenso mit der gemeinnützigen Verwendung der Wett-Erlöse geworben:
„2,5 Milliarden Euro für das Gemeinwohl
Aber auch für das Gemeinwohl machte sich das Angebot des Deutschen Lotto- und Totoblocks 2010 wieder bezahlt. Bundesweit rund 2,5 Milliarden Euro flossen in Form von Zweckerträgen und Lotteriesteuer dem Sport, sozialen und karitativen Zwecken, der Kunst und Kultur sowie dem Umwelt- und Denkmalschutz zu. Die Ausschüttung an die Spielteilnehmer belief sich im vergangenen Jahr auf rund 3,2 Milliarden Euro.“
Ferner sei der Hinweis auf der Homepage des DLTB unter „Die GlücksSpirale“ / „Gute Taten“ erwähnt (http://www.gluecksspirale.de/navigation/gute-taten/allgemein/), in dem es u.a. heißt:
„40 Jahre gute Taten
Seit 1970 fördert die GlücksSpirale gemeinnützige Projekte. Vor 40 Jahren wurde die GlücksSpirale als Gemeinschaftswerk des Nationalen Olympischen Komitees, des Deutschen Lottoblocks und des Fernsehens zur Finanzierung der Olympischen Spiele in Deutschland gegründet.
Das damalige Grundprinzip der Lotterie war Glück für Spieler und gemeinnützige Einrichtungen. Dieser Grundgedanke wurde bis heute konsequent beibehalten und unterstützt folgende bundesweite Destinatäre: Den Deutschen Olympischen Sportbund (DOSB), die Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege (BAGFW) und die Deutsche Stiftung Denkmalschutz (DSD), die von den Lottogesellschaften je einen Anteil von 25% der Fördermittel erhalten.
Hinzu kommen eine Vielzahl von regionalen Destinatären, die das vierte Viertel der Fördermittel erhalten. Dies sind überwiegend Organisationen des Umweltschutzes, sowie kirchliche und sportliche Projekte.“
(3) Im Hinblick darauf ist es zwar begrüßenswert, dass die – als Aufsichtsbehörde allerdings wegen des möglicherweise gleichzeitig bestehenden Interesses an den Lotto-Einnahmen weniger geeignete (Urteil der Kammer vom 22. Juli 2010 – VG 35 A 353.07 –, juris, Rn. 107) – Senatsverwaltung für Inneres und Sport der DKLB mit Bescheid vom 4. Mai 2011 die von der Kammer regelmäßig als unzulässige Rabattaktion beanstandete Veranstaltung der Sonderauslosung „Berlin-Prämie“ (vgl. VG Berlin, Urteil vom 22. September 2008 – VG 35 A 15.08 –, juris, Rn. 152, sowie Urteil vom 7. Oktober 2010 – VG 35 K 262.09 –, juris, Rn. 125 ff.) nunmehr untersagt hat. Damit werden jedoch die unter (1) und (2) angeführten Verstöße gegen das Werbeverbot nicht geheilt (vgl. auch Urteil vom 7. Oktober 2010 – VG 35 K 262.09 –, juris, Rn. 80 bis 124).
b. (1) Nach der an der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union – EuGH – (Urteil vom 8. September 2010 – C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] –, juris) orientierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, durch die sich die Kammer bestätigt sieht, stellen ferner der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV und der Ausschluss einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an private Wettanbieter – auch – in anderen Mitgliedstaaten eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV dar (BVerwG, Urteile vom 11. Juli 2011 – 8 C 12/10 –, juris, Rn. 37; vom 1. Juni 2011 – 8 C 2/10 –, juris, Rn. 40; und vom 24. November 2010 – 8 C 14/09 – und – 8 C 15/09 –, juris, Rn. 61 bzw. 60). Die staatlichen Maßnahmen, die die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit beschränken, müssen – neben anderen Voraussetzungen – jedenfalls aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeit beitragen (BVerwG, a.a.O., 8 C 12/10, Rn. 42; 8 C 2/10, Rn. 45; 8 C 14/09, Rn. 77; 8 C 15/09, Rn. 76); ferner dürfen sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (BVerwG, a.a.O., 8 C 12/10, Rn. 37; 8 C 2/10, Rn. 40; 8 C 14/09, Rn. 62; 8 C 15/09, Rn. 61). Dies setzt – genau wie bei einem Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG (s.o. a.) – insbesondere voraus, dass der Monopolträger nicht auf die gemeinnützige Verwendung von Erlösen hinweist und keine bedeutenden Gewinne in Aussicht stellt (BVerwG, a.a.O., 8 C 12/10, Rn. 43; 4/10, Rn. 46; 8 C 14/09, Rn. 78, 8 C 15/09, Rn. 77). Aufgrund der unter a. dargestellten unzulässigen Werbemaßnahmen verstößt mithin das deutsche Glücksspielmonopol auch gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit.
(2) Ferner muss sich die nach Unionsrecht gebotene Kohärenzprüfung auf die Frage erstrecken, ob die gesetzliche Regelung oder die Anwendungspraxis in anderen Glücksspielbereichen, insbesondere solchen mit vergleichbarem oder höherem Suchtpotential, wie den Casino- und Automatenspielen, die Verbraucher zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntert oder anreizt, oder ob sie in anderer Weise – insbesondere aus fiskalischen Interessen – auf eine Expansion gerichtet ist oder diese duldet (BVerwG, a.a.O., 8 C 14/09, Rn. 80; 8 C 15/09, Rn. 79). Das Kohärenzkriterium wird mithin nicht erst bei einem „krassen Missverhältnis“ der Glücksspielpolitik im Bereich der Sportwetten und in den Bereichen der Spielbanken und des Automatenspiels verfehlt. An einem Beitrag zur systematischen und kohärenten Begrenzung der Spiel- und Wetttätigkeit fehlt es vielmehr schon dann, wenn die legitimen Zwecke des Sportwettenmonopols in vergleichbaren Glücksspielbereichen normativ oder durch die Praxis der Rechtsanwendung konterkariert werden, wobei die bloße Duldung bereits ausreicht (BVerwG, a.a.O., 8 C 14/09, Rn. 80, 82; 8 C 15/09, Rn. 79, 81), weil sie auf strukturelle Mängel der Aufsichts- und Sanktionsregelungen hindeutet (BVerwG, a.a.O., 8 C 12/10, Rn. 44; 8 C 4/10, Rn. 47).
Insoweit wird auf die ständige Rechtsprechung der Kammer Bezug genommen, mit der sie den Nachweis geführt hat, dass hinsichtlich der der Spielverordnung unterfallenden gewerblichen Geldspielautomaten die zuständigen Behörden eine Politik betreiben bzw. dulden, die eher darauf abzielt, zur Teilnahme an diesen anderen Spielen zu ermuntern, als darauf, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, weshalb das der Errichtung dieses Monopols zugrunde liegende Ziel, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, mit ihm nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (zuletzt Beschluss der Kammer vom 15. April 2011 – VG 35 L 177.11 –, juris, Rn. 47 bis 56; vgl. zu diesem Maßstab: EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] –, a.a.O., Rn. 106). Dem Bayerischen VGH genügte für dasselbe Ergebnis bereits der objektive Befund, dass sich nach der Novelle der Spielverordnung in Deutschland die Anzahl der aufgestellten Geldspielautomaten von 183.000 im Jahr 2005 auf 225.000 Geräte im Jahr 2008 erhöht hat und vor allem im gleichen Zeitraum die Umsätze in diesem Bereich von 5,88 Mrd. Euro auf 8,13 Mrd. Euro sowie der maßgebliche Bruttospielertrag um 38 % von 2,35 Mrd. Euro auf 3,25 Mrd. Euro gestiegen sind (Beschluss vom 21. März 2011 – 10 AS 10.2499 –, juris, Rn. 28). Dieser Auffassung schloss sich inzwischen der VGH Hessen an, der angesichts „der sprunghaften Entwicklung auf dem Geldautomatensektor“ einem Eilantrag im Beschwerdeverfahren stattgab, weil die um sich greifende Einrichtung von Spielhallen in Hessen – zumeist mit 24-Stunden-Betrieb und weithin sichtbaren, an Türmen angebrachten Werbeschildern – dazu führe, dass sich die vom Suchtpotential her als besonders gefährlich geltenden Automatenspiele problemlos und jederzeit verfügbar in nahezu völliger Anonymität durchführen ließen, was dieses Angebot dem nach § 4 Abs. 4 GlüStV zu Recht verbotenem Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele per Internet sehr ähnlich mache (VGH Hessen, Beschluss vom 9. August 2011 – 8 B 926/10 –).
Angesichts der unzulässigen Werbemaßnahmen für das staatliche Glücksspiel (s.o. a. und b. (1)) und wegen der Inkohärenz der Monopolregelung angesichts der staatlich geduldeten und geförderten Angebotsexpansion im Bereich des gewerblichen Automatenspiels, das – trotz anerkannt hohen Suchtpotentials – nicht dem Monopol unterliegt (s.o. b.(2)), verstößt die gegenwärtige Handhabung des Glücksspielstaatsvertrages gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV.
2. Die Untersagungs- und Beseitigungsverfügung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtmäßig.
a. Das Vermittlungsverbot für Sportwetten kann nicht auf formelle Illegalität gestützt werden, weil eine erforderliche Erlaubnis für die streitgegenständliche Tätigkeit nicht vorliege. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich festgestellt (Urteil vom 24. November 2010 – 8 C 13/09 –, juris, Rn. 72). Zwar hat es unmittelbar danach – als „obiter dictum“ – von einem „Erlaubnisvorbehalt“ gesprochen, der unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Sportwettenmonopols bestehe (8 C 13/09, a.a.O., juris, Rn. 73). Gestützt hat es seine Entscheidung jedoch nicht auf das bloße Fehlen der (in jenem Fall zwar beantragten, aber nicht bewilligten) Erlaubnis, sondern auf den Mangel der Erlaubnisfähigkeit im Sinne eines normativen Verbotenseins (a.a.O., Rn. 72; ebenso Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 4/10 –, Rn. 55) und die Revision sodann ausschließlich wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Trennungsgebot in § 21 Abs. 2 GlüStV zurückgewiesen.
Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung kommt daher eine gänzliche Untersagung der Sportwettvermittlung nur in Betracht, wenn die Tätigkeit - auch unter Anordnung etwaiger Nebenbestimmungen - materiell nicht erlaubnisfähig ist. Es bleibt dem Antragsgegner überlassen, entweder das Monopol systematisch und kohärent zu praktizieren oder aber ein Konzessionssystem zu schaffen.
b. Ein Verstoß gegen uneingeschränkt anwendbare Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages, der der Erlaubnisfähigkeit entgegenstehen würde, liegt ebenfalls nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer rechtfertigt insbesondere das Verbot von sog. Live-Wetten nach § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV keine vollumfängliche Untersagungsverfügung. Eine solche ist schon deshalb unverhältnismäßig, weil das Verbot von Live-Wetten bereits durch eine weniger eingreifende, entsprechend spezifizierte Untersagungsverfügung (vgl. VG Berlin, Urteil vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, juris, Rn. 90) oder ggf. eine Auflage nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG durchgesetzt werden kann. Dasselbe würde für den Fall gelten, dass unter Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV neben einem terrestrischen Angebot Sportwetten auch im Internet veranstaltet oder vermittelt würden. Mit seinem Urteil vom 1. Juni 2011 (– 8 C 4/10 –, Rn. 55) hat das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtsprechung bestätigt und ausdrücklich klargestellt, dass bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Tätigkeit (wie insbesondere § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV und § 4 Abs. 4 GlüStV) zunächst gewerberechtliche Nebenbestimmungen in Betracht kämen statt der wesentlich weitergehenden streitgegenständlichen Untersagungsverfügung.
Im Übrigen ist dem Gericht eine geltungserhaltende Reduktion bzw. ein Austausch des Regelungsgehalts des angefochtenen Bescheides verwehrt, so dass es nicht in Betracht kommt, die rechtswidrige Untersagungsverfügung wegen unerlaubten Glücksspiels nach § 47 VwVfG in eine andere rechtmäßige Untersagungsverfügung umzudeuten (st. Rspr. der Kammer, s. Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, Rn. 267 ff., mit zahlr.w.N.). Insbesondere scheidet die eigenmächtige Aufspaltung des umfassend formulierten Bescheides durch das Gericht in einen rechtmäßigen (bezogen auf das Internet-Verbot) und einen unrechtmäßigen Teil (bezogen auf die Annahme im Wettbüro) aus (so aber wohl OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 8. Juni 2011 – OVG 1 B 31.08 –, juris, Rn. 10, und – OVG 1 B 3.09 –, juris, Rn. 5 f.).
c. Der Erlaubnisfähigkeit der gesamten streitgegenständlichen Tätigkeit in einer Wettannahmestelle steht ebenfalls nicht das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV entgegen, da die Sportwettvermittlung durch den Antragsteller kein Angebot „im Internet“ darstellt. Denn nur ein solches ist nach dem klaren Wortlaut dieser Vorschrift verboten, nicht aber die in der Annahmestelle praktizierte Vermittlung „über“ Internetleitungen. Soweit das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (u.a. Beschluss vom 14. Januar 2011 – OVG 1 S 221.10 –, juris, Rn. 9; zuletzt Beschlüsse vom 1. August 2011 – OVG 1 S 101.11 – u.a.) seine bisherige Rechtsprechung mit der (neuen) Begründung aufrecht erhält, dass es sich in Fällen, in denen ein Antragsteller Sportwetten in einer ortsfesten Annahmestelle annimmt und über das Internet an einen in einem Mitgliedstaat ansässigen Wettveranstalter vermittelt, um die Vermittlung verbotener Internetsportwetten handele, trägt diese These angesichts der Gesetzeslage nicht (dazu ausführlich Beschluss der Kammer vom 15. April 2011 – VG 35 L 177.11 –, juris, Rn. 66 m.w.N., insbesondere unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung von EuGH und BVerwG). Nach § 3 Abs. 4 GlüStV wird ein Glücksspiel ausschließlich dort veranstaltet und vermittelt, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Beim Betrieb eines Wettbüros finden Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten folglich nur in diesen Räumlichkeiten statt, nicht jedoch im Internet, wo möglicherweise ein anderer Veranstalter dasselbe Angebot zugänglich macht und damit gegen das Internet-Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV verstößt. Den Unterschied zwischen dem Spiel in einer Annahmestelle und dem im Internet hat das Bundesverwaltungsgericht deutlich herausgearbeitet (Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 5/10 –, juris, Rn. 21, 23; Unterstreichungen nicht im Original):
„Die Internetverbote sind geeignet, die mit ihnen verfolgten Ziele zu erreichen. Sie tragen dazu bei, problematisches Spielverhalten einzudämmen. Das Spielen per Internet ist durch Ubiquität sowie durch eine zeitlich grundsätzlich unbeschränkte Verfügbarkeit des Angebots gekennzeichnet. Hinzu kommt ein im Vergleich zur Abgabe eines Lottoscheins in der Annahmestelle höherer Abstraktionsgrad, der geeignet ist, das virtuelle Glücksspiel in der Wahrnehmung des Spielers aus seinem Bedeutungszusammenhang herauszulösen und insbesondere die Tatsache des Einsatzes - und möglichen Verlustes - von Geld in den Hintergrund treten zu lassen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - juris, Rn. 40). Außerdem bestehen nach wie vor erhebliche Bedenken, ob sich bei einer Teilnahme an Glücksspielen im Internet der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz effektiv verwirklichen lässt (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 315). Auch zur Vermeidung derartiger Präventionslücken ist das Internetverbot das geeignete Mittel…Besonderheiten des Glücksspiels per Internet, namentlich dessen Bequemlichkeit und Abstraktheit sowie die Möglichkeit seiner ubiquitären Nutzung, begünstigen problematisches Spielverhalten in entscheidender Weise. Dagegen gerichtete Internetverbote dienen damit unmittelbar der Spielsuchtprävention und somit einem Gemeinwohlbelang von hohem Rang (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 a.a.O., Rn. 57 ff.).“
In gleicher Weise hat auch der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 30. Juni 2011 (Rechtssache Zeturf Ltd. – C 212/08 –, http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=DE&Submit=rechercher&numaff=C-212/08, Rn. 78 ff.) seine bisherige Rechtsprechung zu Glücksspielen über das Internet bestätigt und vertieft (Unterstreichungen nicht im Original):
„Der Gerichtshof hat jedoch bereits auf gewisse Besonderheiten des Anbietens von Glücksspielen über das Internet hingewiesen (vgl. Urteile Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International, Rn. 72, und Carmen Media Group, Rn. 101).
Er hat insbesondere ausgeführt, dass über das Internet angebotene Glücksspiele, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter anders geartete und größere Gefahren in sich bergen, dass die Verbraucher eventuell von den Anbietern betrogen werden (Urteile Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International, Rn. 70, und Carmen Media Group, Rn. 102).
Desgleichen können sich die Besonderheiten des Angebots von Glücksspielen im Internet als Quelle von, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, anders gearteten und größeren Gefahren für den Schutz der Verbraucher und insbesondere von Jugendlichen und Personen erweisen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder eine solche Neigung entwickeln könnten. Neben dem bereits erwähnten fehlenden unmittelbaren Kontakt zwischen Verbraucher und Anbieter stellen auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potentiell große Menge und Häufigkeit eines solchen Angebots mit internationalem Charakter in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und aufgrund dessen die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen, die in ständiger Rechtsprechung herausgestellt worden sind, vergrößern können (Urteil Carmen Media Group, Rn. 103).“
Würde man das Internet-Verbot im Sinne der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg so auslegen, dass es auch für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten in Annahmestellen gelte, läge darin ein Verstoß gegen das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG und die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 59 AEUV, weil seine Rechtfertigung im vorgenannten Sinne wegen Fehlens der dargestellten Besonderheiten entfiele.
Ergänzend wird darauf verwiesen, dass auch das Amtsgericht Tiergarten in der Vermittlung von Sportwetten in einer Annahmestelle keine Straftat mehr sieht (Urteil vom 1. April 2011 – (222 Cs) 61 Js 2031/10 (48/10) –, bestätigt durch Landgericht Berlin, Urteil vom 7. September 2011 – (571) 281/61 Js 2031/10 Ns–; Beschlüsse vom 25. Juli 2011 – (249 Ds) 14 Js 2738/10 (3/11) – und vom 25. August 2011 – (285 b Cs) 35 Js 518/09 (1/11) –; das noch abweichende Urteil des 4. Strafsenats des Kammergerichts vom 2. Februar 2011 – (4) 1 Ss 371/10 (234/10) –, dem die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die es statt dreier Urteile als „Beschluss vom 24. November 2010 – 8 C 13 - 15.09 –, noch nicht veröffentlicht“ zitiert (juris, Rn. 9), offenbar nicht bekannt war, dürfte damit gegenstandslos sein.
3. Die streitgegenständliche Untersagungs- und Beseitigungsverfügung stellt sich auch bezüglich der Werbung als rechtswidrig dar. Zwar ermöglicht § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV auch die Untersagung der Werbung für unerlaubtes Glücksspiel; aus den obigen Ausführungen ergibt sich aber, dass die formelle Illegalität seiner Tätigkeit dem Antragsteller nicht entgegengehalten werden kann und auch keine andere Ermächtigungsgrundlage einschlägig ist.
Soweit der Antragsgegner geltend macht, nach der Rechtsprechung der Kammer sei die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet und die entsprechende Werbung rechtswidrig, ist dies richtig (vgl. VG Berlin, Urteil vom 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 –), hilft vorliegend angesichts des Bescheidtenors zu 1. indes nicht weiter. Denn dem Antragsteller wurde „jegliche Art des Veranstaltens und der Annahme und Vermittlung von Sportwetten (…) und die Werbung hierfür“ untersagt. Aus dem Wortlaut der Verfügung ergibt sich klar, dass die Untersagungsverfügung – soweit sie die Werbetätigkeit betrifft – auf die zu untersagende Tätigkeit des Antragstellers, nämlich dessen (etwaige) Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten (die gerade keine solche „im Internet“ darstellt), bezogen ist. Für eine weitergehende Untersagung auch von Werbung für im Internet tätige Sportwettanbieter (insbesondere für Vertragspartner des Antragstellers) bedürfte es einer gesonderten Verfügung des Antragsgegners, an der es hier fehlt. Insbesondere kann hierfür nicht Satz 2 des Bescheidtenors zu 1. herangezogen werden, mit dem der Antragsteller zur Einstellung und Beseitigung der Werbung aufgefordert wird. Zwar lautet die Formulierung hier „jegliche Werbung für in Berlin behördlich nicht genehmigte Sportwetten (…)“; da jedoch eine Beseitigungsverfügung nur in der Zusammenschau mit der zugehörigen Untersagungsverfügung gesehen werden kann, ist auch insofern vom vorstehend geschilderten Tätigkeitsbezug zur konkreten gewerblichen Betätigung des Antragstellers auszugehen.
Aber auch soweit man – entgegen den vorangegangenen Ausführungen – annähme, die Verfügungsziffer zu 1. umfasste jede Werbung für unerlaubtes Glücksspiel (also auch für Angebote Dritter im Internet), folgte daraus keine teilweise Rechtmäßigkeit des Bescheides. Denn die hierfür erforderliche geltungserhaltende Reduktion ist vorliegend bereits mangels sprachlicher Teilbarkeit (im Sinne einer sprachlichen Abtrennbarkeit bestimmter Arten von Werbung) nicht möglich (s.o. 2.b.).
4. Zwar ist der Antragsteller als türkischer Staatsangehöriger nicht Träger der europäischen Grundfreiheiten (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 – 8 C 13/09, Rn. 84 –). Auch kann er sich nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen, weil dieses Grundrecht nur für Deutsche gilt. Gleichwohl kann er über Art. 2 Abs. 1 GG mit Erfolg gegen die angefochtene Untersagungsverfügung vorgehen, weil der konkrete Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit, die in seinem Fall dem Grundrecht der Berufsfreiheit entspricht, unverhältnismäßig im engeren Sinne und damit unzumutbar ist (zum Verhältnis von Art. 12 GG und Art. 2 GG: vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 1988 – 1 BvR 482/84, 1 BvR 1166/85 –, zitiert nach juris, Rn. 50; BVerfG, Urteil vom 15. Januar 2002 – 1 BvR 1783/99 –, zitiert nach juris, Rn. 32).
Ob es darüber hinaus naheliegt, den Schutzumfang der Dienstleistungsfreiheit bei einer an dem unionsrechtlichen Anwendungsvorrang einerseits und dem „effet utile“ andererseits orientierten Auslegung auch auf den Antragsteller zu erstrecken, um so die Möglichkeit zu schaffen, Beeinträchtigungen der Dienstleistungsfreiheit zwischen den Vertragspartnern eines Sportwettenvertrags wirksam zu unterbinden (VG Stuttgart, Urteil vom 14. Februar 2011 – 4 K 4482/10 –, juris, Rn. 37 m.w.N.), kann dahinstehen.
5. Im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung erweist sich ebenfalls die an sie gekoppelte Zwangsmittelandrohung als rechtswidrig.
6. Da an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse besteht (Kopp/Schenke, VwGO, § 80 Rn. 159; Schoch, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 Rn. 264 f. m.w.N.), war die gem. § 9 Abs. 2 GlüStV kraft Gesetzes entfallende aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) anzuordnen (§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO). Gleiches gilt hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung (§ 4 Abs. 1 S. 1 AGVwGO).
Selbst wenn man trotz der umfangreichen Darstellung des nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allein streitentscheidenden Werbeverhaltens der DKLB und der Förderung bzw. Duldung des gewerblichen Casino- und Automatenspiels durch das Land Berlin (s.o. 1.a. und b.), der das OVG Berlin-Brandenburg bisher keine gegenteiligen Erkenntnisse entgegengesetzt hat (Beschluss vom 8. Juni 2011 – OVG 1 B 3.09 –, Rn. 7), noch von einer offenen Erfolgsaussicht des Hauptsacheverfahrens ausginge, wäre das Interesse des Antragstellers im Hinblick auf die mit der Untersagung der Vermittlungstätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Folgen höher zu bewerten als das Interesse des Antragsgegners an der Durchsetzung der Untersagungsverfügung (s. dazu ausführlich Beschluss der Kammer vom 15. April 2011 – VG 35 L 177.11 –, juris, Rn. 73). Dies gilt insbesondere auch angesichts der Tatsache, dass sich nach den grundlegenden Urteilen des Gerichtshofes der Europäischen Union und des Bundesverwaltungsgerichts inzwischen bundesweit die Rechtsprechung in diese Richtung vereinheitlicht (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 31. August 2011 – 6 S 1695/11 –, juris; VGH Hessen, Beschluss vom 9. August 2011 – 8 B 926/10 – , juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 9. September 2011 – 3 K 8285/10 –; VG Minden, Urteil vom 8. August 2011 – 3 K 816/11 –, juris; VG Aachen, Beschluss vom 17. Juni 2011 – 6 L 495.10 –, juris; VG Potsdam, Beschluss vom 27. April 2011 – 6 K 2126/06 –; VG Köln, Beschluss vom 11. April 2011 – 1 L 382.11 –, juris, und Urteile vom 5. April 2011 – 1 K 4589.07 – und – 1 K 8130.09 –; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. April 2011 – 7 K 3095/09 –, juris; VG Gießen, Urteil vom 28. März 2011 –4 K 2687/10.GI –, juris; VG Bremen, Urteil vom 10. März 2011 – 5 K 1919.09 –, abrufbar: http://www.verwaltungsgericht.bremen.de; VG Stuttgart, Urteile vom 14. Februar 2011 – 4 K 4482/10 – und vom 16. Dezember 2010 – 4 K 3645/10 –, juris; VG Arnsberg, Urteil vom 9. Februar 2011 – 1 K 2979/07 –, juris; VG Hamburg, Urteil vom 5. November 2010 – 4 K 5873/04 –, juris) und die bislang von einigen Oberverwaltungsgerichten angeführten Gegenargumente von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht übernommen worden sind.
Zu Recht haben der VGH Hessen (Beschluss vom 9. August 2011 – 8 B 926/10 – , juris, Rn. 27) und der VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom 31. August 2011 – 6 S 1695/11 –, juris, Rn. 8) im Rahmen der Interessenabwägung auch die absehbare Weiterentwicklung des Glücksspielrechts berücksichtigt und den sofortigen Vollzug der Untersagungsverfügung angesichts des von allen Ländern angestrebten Konzessionsmodells und der damit einhergehenden Legalisierung als unverhältnismäßig erachtet (so auch Beschluss der Kammer vom 15. April 2011 – VG 35 L 177.11 –, juris, Rn. 73, a.E.). So hat bereits der Landtag des Landes Schleswig-Holstein am 14. September 2011 ein Glücksspielgesetz beschlossen, nach dem private Anbieter von Sportwetten ab 2012 Lizenzen erwerben können (vgl. http://www.faz.net/artikel/C30923/neues-gluecksspielgesetz-schleswig-holstein-liberalisiert-gluecksspielmarkt-30686281.html). Damit wird das von den Ländern im Glücksspielstaatsvertrag vereinbarte staatliche Monopol für die Vermittlung von Sportwetten offensichtlich nur noch für eine kurze Übergangszeit Bestand haben.
Angesichts dieser Entwicklung kann die Auffassung des OVG Berlin-Brandenburg (zuletzt Beschluss vom 14. September 2011– OVG 1 S 115.11 –, S. 5 f. des Umdrucks) nicht überzeugen, dass die reine Folgenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausginge. Soweit der Senat darauf abhebt, dass die staatlichen Schutzzwecke des Glücksspielstaatsvertrages im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung „vereitelt“ würden und sich private Sportwettangebote außerhalb jeglicher staatlicher Kontrolle weiterentwickeln und in ihren Strukturen verfestigen könnten, während „allein das Erwerbsinteresse des Antragstellers“ nicht vergleichbar schutzwürdig sei, ignoriert er die zwischenzeitliche bundes- und europarechtliche Rechtsprechung und die tatsächliche Entwicklung im Bereich des Glücksspielrechts sowie die Tatsache, dass das Erwerbsinteresse des Antragstellers grundrechtlich und europarechtlich vor unverhältnismäßigen Eingriffen geschützt ist. Die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung würde die wirtschaftliche Existenz des von dem Antragsteller ausgeübten Unternehmens vernichten, weil der Antragsteller sein Gewerbe aufgeben und die Räume schließen müsste, obwohl das öffentliche Interesse an der Beibehaltung des europarechtswidrigen staatlichen Monopols im Hinblick auf das von allen Ländern angestrebte Konzessionsmodell offenkundig nicht mehr in gleicher Weise angenommen werden kann und in wenigen Monaten ohnehin obsolet sein dürfte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes findet ihre Grundlage in den §§ 39 ff., 52 f. GKG. Die Kammer legt dabei unter Orientierung am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7. Juli 2004, Nrn. 54.2.1 und 1.6.2, einen Streitwert für die Hauptsache von 25.000,-- Euro zugrunde. Dieser ist für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf die Hälfte festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 47 VwVfG
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 21 Abs. 2 GlüStV
§ 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 3 Abs. 4 GlüStV
§ 9 Abs. 2 GlüStV
§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 S. 1 AGVwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 56 AEUV
Art. 59 AEUV
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 AS 10.24
8 C 14/09
8 C 15/09
8 C 12/10
35 L 177.11
35 L 395.10
03 O 134/08
1 B 3.09
1 S 101.11
35 A 353.07
35 A 15.08
35 K 262.09
8 C 2/10
8 C 4/10
8 B 926/10
8 C 13/09
35 A 576.07
35 A 149.07
1 B 31.08
1 S 221.10
8 C 5/10
1 BvR 928/08
61 Js 2031/10
14 Js 2738/10
35 Js 518/09
1 Ss 371/10
35 A 247.06
1 BvR 482/84
1 BvR 1166/85
1 BvR 1783/99
4 K 4482/10
6 S 1695/11
3 K 8285/10
3 K 816/11
6 L 495.10
6 K 2126/06
1 L 382.11
1 K 4589.07
1 K 8130.09
7 K 3095/09
4 K 2687/10
5 K 1919.09
4 K 3645/10
1 K 2979/07
4 K 5873/04
1 S 115.11