Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-05-14, Aktenzeichen 8 UF 533/96
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1997:0514.8UF533.96.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26. November 1996 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Gelsenkirchen-Buer unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen teilweise - d.h. für den Zeitraum vom 1. August 1996 bis zum 30. April 1997 - abgeändert.
Der Beklagte wird insoweit verurteilt, an die Klägerin Trennungsunterhalt in monatlicher Höhe von 1.714,00 DM zu zahlen, abzüglich für August 1996 gezahlter 643,00 DM.
Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin und der Beklagte sind getrenntlebende Eheleute. Etwa Ostern 1996 kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen ihnen, nach der der Beklagte aus der ehelichen Wohnung auszog.
Im Jahre 1983 eröffnete die Klägerin eine Heißmangel in ... 1988 eröffnete sie eine weitere Heißmangel in ... auf der ... Straße, der ab 1991 eine Trinkhalle angegliedert war. Diesen Betrieb führte der Beklagte unter Mitwirkung einer Hilfskraft. Die Klägerin, die auch insoweit Konzessionsträgerin war, meldete ihr gesamtes Gewerbe im Juli 1996 ab. Zu dieser Zeit befand sich der Beklagte in stationärer Krankenhausbehandlung. Weil er seit Jahren eine Erwerbsunfähigkeitsrente bezieht und für seine Tätigkeit im Gewerbebetrieb buchmäßig als 590,00 DM- Kraft geführt wurde, wollte er nicht selbst Konzessionsträger zur Fortführung des Betriebes auf der ... Straße werden; deshalb wurde das Gewerbe zunächst auf die Schwiegertochter der Parteien angemeldet. Seit dem 26.02.1997 ist eine Tante des Beklagten, eine in ... wohnhafte Frau ..., Konzessionsträgerin. Der Beklagte arbeitet weiterhin in dem Betrieb der Trinkhalle/Heißmahgel auf der ... Straße.
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Trennungsunterhalt ab dem 01.08.1996 in Anspruch. Sie hat vorgetragen, sie habe ihre Erwerbstätigkeit in der von ihr geführten Heißmangel nicht fortsetzen können, da sie dazu gesundheitlich nicht mehr in der Lage gewesen sei. Auf den Betrieb in der ... Straße habe sie keinen Einfluß gehabt, der Beklagte habe sie davon immer ausgeschlossen. Deshalb habe sie auch auf Anraten des Gewerbeamtes und ihres Prozeßbevollmächtigten in erster Instanz ihre Funktion als Strohfrau im Juli 1996 aufgegeben. Sie hat behauptet, der Beklagte verfüge neben seiner Erwerbsunfähigkeitsrente über anrechenbare Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb von netto 3.000,00 DM monatlich, und hat danach ihren Anspruch beziffert.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie mit Wirkung ab 1. August 1996 einen monatlichen Trennungsunterhalt von 1.885,71 DM zu zahlen, abzüglich für August 1996 bereits geleisteter 470,00 DM.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat eingeräumt, daß die Einkünfte aus "seinem" Gewerbebetrieb ca. 3.000,00 DM monatlich und die der Klägerin in ihrer Heißmangel ca. 1.000,00 DM monatlich betragen hätten. Er habe täglich 10 bis 15 Stunden in dem von ihm geführten Betrieb gearbeitet. Nach dem Krankenhausaufenthalt im Sommer 1996 habe er jedoch festgestellt, daß er dazu körperlich nicht mehr in der Lage sei. Inzwischen werde der Betrieb mit vier Personen geführt. Außerdem seien die Gewinne zurückgegangen. Mehr als 590,00 DM, die ihm als Hilfskraft zugeschrieben werden, blieben monatlich nicht übrig. Er sei daher nicht leistungsfähig. Insofern hat er sich auf von ihm vorgelegte betriebliche und steuerliche Unterlagen bezogen und vorgetragen, er habe noch im August 1996 die Wohnungs- und sonstigen Kosten der Klägerin getragen.
Das Amtsgericht hat der Klägerin einen Unterhaltsanspruch ab September 1996 in monatlicher Höhe von 517,80 DM zuerkannt. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils wird Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Anspruch abzüglich für August anzuerkennender Zahlungen des Beklagten zunächst in vollem Umfange weiterverfolgt hat.
Sie ist der Auffassung, ihre früheren Einkünfte seien nicht mehr zu berücksichtigen, da sie krank sei und nicht mehr arbeiten könne. Sie verweist insofern auf ärztliche Atteste und führt weiter aus, sie habe sich vom 10.01. bis zum 03.02.1997 in stationärer Krankenhausbehandlung befunden, an die sich eine stationäre Reha-Maßnahme angeschlossen habe. Es sei aber weiterhin von bedarfsprägenden Einkünften über 4.000,00 DM netto auszugehen, da auch die Erwerbsunfähigkeitsrente des Beklagten berücksichtigt werden müsse. Ob die gewerblichen Einkünfte neben dem Rentenbezug "illegal" seien, sei unbeachtlich.
Die Klägerin beantragt,
- nachdem sie die Berufung teilweise zurückgenommen hat -
den Beklagten in Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie für den Zeitraum vom 01.08.1996 bis zum 30.04.1997 Trennungsunterhalt von monatlich insgesamt 1.714,00 DM abzüglich für August 1996 gezahlter 470,00 DM zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und meint, Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb könnten nicht berücksichtigt werden, zumal jetzt in erheblichem Umfange Personal zu je 610,00 DM monatlich eingesetzt werden müsse. Er meint ferner, die Darlehenstilgung von monatlich 650,00 DM sei einkommensmindernd abzusetzen, und behauptet, die Klägerin habe Einkünfte aus einer pflegerischen Tätigkeit von monatlich 2.800,00 DM. Daraus ergebe sich, daß sie ihren Bedarf in vollem Umfange selbst decken könne.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist im Umfange des zuletzt gestellten Antrages im wesentlichen begründet. Der Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin für die Zeit vom 01.08.1996 bis zum 30.04.1997 Trennungsunterhalt von monatlich 1.714,00 DM zu zahlen. Für den Monat August 1996 sind jedoch Zahlungen des Beklagten in Höhe von 643,00 DM zu berücksichtigen. Für die Zeit ab 01.05.1997 besteht ein monatlicher Unterhaltsanspruch in Höhe von 517,80 DM, wie vom Amtsgericht bereits zuerkannt.
Der Anspruch beruht auf § 1361 Abs. 1, Abs. 2 BGB. Nach dieser Bestimmung kann ein Ehegatte von dem anderen während der - Trennungszeit den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen angemessenen Unterhalt verlangen. Regelmäßig werden die ehelichen Lebensverhältnisse durch das zur Verfügung stehende Einkommen bestimmt. Maßgebend sind danach die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien.
Gem. § 1361 Abs. 2 BGB kann der bedürftige Ehegatte nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine eigene Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit erwartet werden kann.
1.
Die ehelichen Lebensverhältnisse waren im vorliegenden Fall von den Einkünften der Parteien aus dem Gewerbebetrieb und von dem Renteneinkommen des Beklagten geprägt.
a)
Es ist unterhaltsrechtlich unbeachtlich, daß bislang der Beklagte - faktisch als Selbständiger - aus dem. Betrieb der Trinkhalle und der Heißmangel Einkünfte erzielt hat, die den Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente nach § 44 Abs. 2 SGB VI ausschließen. Denn für die Bedarfsbestimmung kommt es auf die tatsächlich vorhandenen Einkünfte an, die für die Deckung des Unterhaltsbedarfs zur Verfügung stehen. Sowohl die Gewinne des Beklagten aus dem Gewerbebetrieb auf der ... Straße als auch seine Rente waren Grundlage der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien.
b)
Diese Verhältnisse, die auch nach der Trennung der Parteien in der Zeit von August 1996 fortbestanden, können jedoch nicht über den Ablauf des Monats April 1997 hinaus fortgeschrieben werden. Denn der Beklagte darf neben dem Bezug der Rente nicht weiterhin als Selbständiger tätig sein, sondern ist gehalten, entweder auf die Erwerbsunfähigkeitsrente zu verzichten oder die gewerbliche Tätigkeit aufzugeben. Würde der Unterhalt der Klägerin auch für die Zukunft an die vom Amtsgericht zu Recht als illegal bezeichnete Verknüpfung beider Einkommensquellen gebunden, so würde der Beklagte darauf verwiesen, den rechtswidrigen Rentenbezug fortzusetzen. Unterhaltsrechtlich steht es ihm vielmehr frei, den gesetzwidrigen Gelderwerb jederzeit aufzugeben. Dazu ist er sozialrechtlich sogar verpflichtet. Da sich, der Bezug der Rente und die Fortsetzung der selbständigen Tätigkeit ausschließen, ist daher für die Zukunft nicht mehr von den kumulativen Einkünften auf seiner Seite auszugehen (vgl. Kalthoener/Büttner, 5. Auflage, Rn. 579, 684). Die bis dahin bestehenden wirtschaftlichen Verhältnisse sind jedoch sowohl für die Bedarfsermittlung wie auch für die Leistungsfähigkeit beachtlich, da das Unrecht nicht in dem Erwerbsvorgang als solchem sondern in der Nichterfüllung gesetzlicher Pflichten liegt (vgl. Kalthoener/Büttner a.a.O.).
c)
Bedarfsmindernd ist auch der Umstand zu berücksichtigen, daß die Klägerin die von ihr betriebene Heißmangel auf dem ... aufgegeben hat und ihre Einkünfte daher ab dem 01.08.1996 nicht mehr zur Verfügung standen. Denn auch dauerhafte Veränderungen der Einkommens- und sonstigen Verhältnisse, die erst nach der Trennung der Ehegatten (bis zur Scheidung) eintreten, beeinflussen die maßgeblichen ehelichen Verhältnisse unabhängig davon, ob sie sich eröhend oder vermindernd auf den Bedarf auswirken (vgl. Schwab/Borth, 3. Auflage IV, Rn. 925).
d)
Für den noch streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum von August 1996 bis April 1997 sind für die Bedarfsbemessung daher Einkünfte in Höhe von 4.000,00 DM zugrundezulegen, nämlich 3.000,00 DM aus der Trinkhalle nebst Heißmangel, abzüglich der Personalkosten für die im geringfügigen Umfang beschäftigte Frau ... in Höhe von monatlich 420,00 DM (= 2.580,00 DM), und 1.427,80 DM aus der EU-Rente des Beklagten. Davon sind - nach der Aussage des Zeugen ... - Steuern noch nicht bezahlt worden und infolgedessen nicht abzuziehen. Der Anspruch der Klägerin beläuft sich deshalb bei einer 3/7-Quote auf 1.714,00 DM.
Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, daß seine Gewinne aus dem Betrieb seit August 1996 gesunken sind. Er ist deshalb an seinen Erklärungen zu Protokoll vom 22.10.1996 festzuhalten, wonach die Nettoeinkünfte aus der Trinkhalle nebst Heißmangel monatlich netto 3.000,00 DM betragen. Seine gesundheitlichen Einschränkungen, auf die er sich jetzt beruft, waren ihm zu diesem Zeitpunkt schon bekannt. Daß sich sein Arbeitseinsatz nach dem Krankenhausaufenthalt reduziert hätte, ist nicht zu erkennen. Denn die Personalkosten, die in den Gewinnermittlungen des Zeugen ... ausgewiesen sind, haben sich 1996 im Verhältnis zum Vorjahr für die Trinkhalle lediglich um ca. 150,00 DM erhöht und liegen im Verhältnis zur Gewinnermittlung 1994 sogar um ca. 1.000,00 DM niedriger. Für die Heißmangel sind die Personalkosten in den Jahren 1994 bis 1996 konstant geblieben. Die vorgelegten Einkommensunterlagen belegen also nicht die Behauptung des Beklagten, er sei körperlich nach dem Krankenhausaufenthalt im Sommer 1996 derart angeschlagen gewesen, daß er in erheblich größerem Umfange Personal habe einsetzen müssen.
Etwas anderes folgt auch nicht aus der für März 1997 vorgelegten Einnahmen/Ausgabenrechnung, die allein für diesen Monat Personalkosten von 1.881,00 DM ausweist. Abgesehen davon, daß sie auf den ungeprüften Rechnungsunterlagen des Beklagten beruht und deshalb der Zeuge ... nichts über deren inhaltliche Richtigkeit bekunden konnte, ist diese Summe auch nicht aussagekräftig im Hinblick auf die Situation der Personalkosten. Denn darin sind die Kosten für die Mitarbeiterin ebenso enthalten wie die 590,00 DM, die der Beklagte sich selbst gutschreibt. Die verbleibenden Aufwendungen von ca. 870,00 DM entsprechend nicht dem umfänglichen Einsatz weiterer 590,00/610,00/DM-Kräfte (...), wie dies der Beklagte noch im Senatstermin behauptet hat. Außerdem sind hier die Personalkosten beider Betriebe (Trinkhalle + Heißmangel) zusammengefaßt.
Seine weitere Erklärung im Rahmen der Anhörung durch den Senat, er selbst arbeite seit dieser Zeit nur noch auf der Basis einer 590,00/610,00 DM-Kraft, steht zudem im Widerspruch zu seinen übrigen Angaben über die Weiterführung des Betriebes, dessen "Chef" er nach wie vor sei und für den die Konzessionsträgerinnen - zunächst seine Schwiegertochter und nun die Frau ... aus - nur als Strohfrauen eingesetzt worden seien, ohne dafür etwas zu erhalten. Die Gewinne flössen folglich auch nach dem 01.08.1996 allein ihm als wirtschaftlichen Inhaber zu.
Soweit sich der Beklagte zum Beweise der Behauptung, seine Gewinne seien gesunken und der Betrieb laufe "im Moment" konjunkturell schlecht, auf das Zeugnis, seines Steuerberaters ... beruft, ist dessen Vernehmung ohne den erwarteten Erfolg geblieben. Zwar hat der Zeuge ... vor dem Senat allgemeine strukturelle Schwäche von Trinkhallen im Ruhrgebiet tendenziell, bestätigt, seit etwa zwei Jahren gehe es ihnen nach ihrer Gewinnstruktur nicht gut; ihnen fehle in zunehmendem Maße die Laufkundschaft; sie hätten deshalb seit dieser Zeit erhebliche Umsatzeinbrüche zu verzeichnen. Eine seit kurzem eingetretene Schwäche der Ergebnisse des Beklagten, wie sie dieser darstellt, hat der Zeuge dagegen nicht bestätigt. Ein deutlicher Umsatzrückgang in den letzten beiden Jahren - seit 1994 - ergibt sich auch nicht aus dem Vergleich der Gewinnermittlungen für diese Jahre. Vor allem hat der Zeuge darauf hingewiesen, daß er die Abrechnungen nach dem Belegwesen des Beklagten fertige, die angegebenen Eigenverbrauchsbeträge übernehme aber nicht prüfe und über deren wahre Höhe und zur wahren Höhe der Einkünfte des Beklagten nichts sagen könne.
Dabei darf nicht vergessen werden, daß die Höhe der ausgewiesenen Einnahmen aus der Heißmangel als reinem Dienstleistungsbetrieb allein von den Angaben des Beklagten abhängen und noch nicht einmal auf ihre Stimmigkeit, wie bei der Trinkhalle im Verhältnis zum Wareneinsatz, prüfbar sind. Die ausgewiesenen Überschüsse in den Jahren 1994 bis 1996, die zu einem Tagesertrag der Heißmangel von etwas mehr als 40,00 DM, der Trinkhalle von etwa 30,00 DM führen, sind mit der klaren Aussage des Beklagten in erster Instanz, der Gewinn betrage monatlich ca. 3.000,00 DM, nicht in Einklang zu bringen. Ebensowenig ist es nach den Gewinnermittlungen bei im wesentlichen vergleichbaren Betriebsergebnissen zu verstehen, daß der Beklagte zumindest früher 10 bis 15 Stunden täglich gearbeitet haben will. Wenn die Gewinne tatsächlich derart gering wären, stellt sich außerdem die Frage, warum der Beklagte nach seinem Krankenhausaufenthalt 1996 mit seinen - nicht näher konkretisierten - körperlichen Einschränkungen in der Folgezeit hartnäckig bestrebt war, den Betrieb der Heißmangel mit Kiosk fortzusetzen und dazu sogar eine in ... lebende, unbestritten schwer kranke Tante als Konzessionsträgerin "rekrutierte". Insgesamt muß der Beklagte daher an seiner Erklärung in erster Instanz über den nachhaltig erzielten Gewinn festgehalten werden.
2.
Die Klägerin ist auch bedürftig. Sie verfügt über keine Einkünfte und muß sich solche auch nicht zurechnen lassen.
Nach der schriftlichen Erklärung der ... (Bl. 122 der Akte) hilft die Klägerin dieser gelegentlich, ohne dafür entlohnt zu werden. Die Behauptung des Beklagten, die Klägerin erhalte insoweit monatlich 1.400,00 DM, ist danach unzutreffend. Sein weiteres Vorbringen, die Klägerin erziele zusätzlich für die Pflege einer hilfsbedürftigen Person den gleichen Betrag, ist eine Behauptung "ins Blaue".
Die Klägerin ist auch zu umfänglichen pflegerischen Leistungen gesundheitlich nicht in der Lage. Deshalb konnte sie auch weder ihren Heißmangelbetrieb fortsetzen noch kann sie - jedenfalls derzeit - eine sonstige Erwerbstätigkeit als ungelernte Kraft aufnehmen. Angesichts ihrer körperlichen Einschränkungen wird sie auch nur schwer vermittelbar sein. Aus den ärztlichen Attesten vom 26.07.1996 und vom 24.09.1996 (Bl. 7, 36 der Akte) ergeben sich erhebliche Beeinträchtigungen durch Kniegelenkserkrankungen und ein LWS-Syndrom, die nach Einsatz einer Schlittenprothese im Oktober 1993 zu einer neuerlichen Krankenhausbehandlung vom 10.01. bis zum 03.02.1997 mit anschließender Rena-Maßnahme führten. Deshalb hat sie glaubhaft, wie bereits in erster Instanz, vor dem Senat erklärt, daß sie wegen der Beschwerden schon seit langem beabsichtigt hatte, ihre Heißmangel aufzugeben. Der Vorwurf der Herbeiführung ihrer unterhaltsrechtlichen Bedürftigkeit ist vom Amtsgericht folglich zu Recht als unbegründet zurückgewiesen worden.
3.
Bedarfsdeckend muß sich die Klägerin jedoch die Zahlungen des Beklagten im Monat August anrechnen lassen, die sie in erster Instanz auf die Erklärungen des Beklagten im Termin vom 22.10.1996 nicht nur hinsichtlich der Miete von 470,00 DM sondern auch der Nebenkosten von 150,00 DM und der Rundfunkgebühren in Höhe von 23,00 DM mit Schriftsatz vom 04.11.1996 eingeräumt hat. Mit ihrem in der Berufungsinstanz pauschalen Bestreiten kann sie daher nicht gehört werden. Insgesamt ist ihr Unterhaltsanspruch im August 1996 daher in Höhe von 643,00 DM statt in Höhe von 470,00 DM erfüllt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 515 Abs. 3 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 515 Abs. 3 ZPO
§ 1361 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 1361 Abs. 2 BGB
§ 44 Abs. 2 SGB VI
§ 708 Nr. 10 ZPO