Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2012-05-31, Aktenzeichen 6 U 350/12
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2012:0531.6U350.12.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz vom 6. März 2012 wird zurückgewiesen.
Der Verfügungskläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) begehrt von der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) im Wege der einstweiligen Verfügung die Zahlung eines Teils seines Geschäftsführergehalts als monatlichen Notbedarf. Die Beklagte hat den Kläger als ihren Geschäftsführer abberufen und seinen Anstellungsvertrag vom 26. November 2008 fristlos gekündigt. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Zu ergänzen ist, dass der Kläger neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beklagten auch als Vorstand der Servicebetriebe ...[X], Anstalt des öffentlichen Rechts der Stadt ...[X] (im Folgenden: [X]) tätig war. Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 der Satzung der [X] entscheidet der Verwaltungsrat über die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder sowie deren Dienstverhältnisse. An der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und der fristlosen Kündigung seines mit der Beklagten geschlossenen Anstellungsvertrags war der Verwaltungsrat der [X] nicht beteiligt. Grundlage der Tätigkeit des Klägers als Vorstand der [X] war zuletzt ein zwischen den [X] und der Beklagten geschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag vom 17. Juni 2010; auf dessen Inhalt wird ergänzend Bezug genommen (Anlage AG 25 = GA 243 ff.).
Im ersten Rechtszug hat der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Hauptsache einen Betrag in Höhe von netto 4.535,73 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für das Jahr seit dem 16. Januar 2012 zu zahlen
und beginnend mit dem 15. Februar 2012 monatlich jeweils zum 15. eines Monats ein Geschäftsführergehalt von netto 4.535,73 €, jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für das Jahr ab dem 16. des jeweiligen Monats zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die mit den Schreiben der Beklagten vom 29. Dezember 2011 und 19. Januar 2012 erklärten Kündigungen seien nach der Prüfung im summarischen Erkenntnisverfahren der einstweiligen Verfügung wirksam. Das Verhalten des Klägers stelle einen Grund zur fristlosen Kündigung dar. Die Kündigungen seien auch rechtzeitig erklärt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigungen seien bereits deshalb formell unwirksam, weil der Kläger aufgrund eines einheitlichen Dienstverhältnisses sowohl für die Beklagte als auch für die [X] tätig gewesen sei und Letztere an den Kündigungen nicht mitgewirkt habe.
Im Übrigen vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag. Betreffend den für die Mitarbeiterin ...[A] veranlassten Nachhilfeunterricht auf Kosten der Beklagten trägt er insbesondere vor, die Beklagte habe ein Interesse daran gehabt, dass ...[A] eine abgeschlossene Ausbildung vorweisen könne. Auch in der Vergangenheit habe der Kläger die Mitarbeiter der Beklagten stets gefördert, und zwar unabhängig von einer konkreten Verwendungsabsicht im Sinne der jeweils durchgeführten Qualifikationsmaßnahme. Er benennt hierfür zahlreiche Beispiele aus der Vergangenheit; insoweit wird auf die Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 24. Februar 2012, S. 7 ff. (GA 67 ff.) Bezug genommen. Er - der Kläger - habe kleinere Maßnahmen wie den für ...[A] veranlassten Nachhilfeunterricht als Geschäftsführer ohne weiteres selbst entscheiden können, einer Abstimmung mit der Personalverwaltung habe es insoweit nicht bedurft. Dass er und ...[A] sich auch privat gekannt hätten, habe bei der Entscheidung keine Rolle gespielt.
Der Kläger ist auch der Auffassung, die beiden Kündigungen seien im Hinblick auf seine langjährige und erfolgreiche Tätigkeit für die Beklagte unverhältnismäßig.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach Maßgabe der im ersten Rechtszug gestellten Anträge zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, betreffend den Nachhilfeunterricht für ...[A] seien die vom Kläger aus der Vergangenheit benannten Beispiele nicht vergleichbar. Ein betriebliches Interesse für die Bezahlung des Nachhilfeunterrichts habe unter keinem Gesichtspunkt vorgelegen. Die Beklagte trägt vor, es habe aus innerbetrieblichen Gründen bereits keine Möglichkeit gegeben, ...[A] über den 1. Juli 2012 hinaus weiter zu beschäftigen.
Der Senat hat die Akten zu dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, das in dieser Sache gegen den Kläger anhängig ist, beigezogen und im Umfang des als Beiakte angelegten Sonderbandes zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht (Az.: 2080 Js 74752/11 - Staatsanwaltschaft Koblenz).
Der Senat hat auf Antrag des Klägers ...[A] als Zeugin vernommen. Wegen des Inhalts der Zeugenaussage wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 26. April 2012 (GA 199 ff.) Bezug genommen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat seinen Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen. Die Berufung des Klägers ist deshalb zurückzuweisen.
Es bedarf keiner Entscheidung, ob dem Kläger ein Verfügungsgrund nach §§ 935, 940 ZPO zusteht. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger, wie er geltend macht, wegen seiner wirtschaftlichen Verhältnisse auf die Fortzahlung eines Teils des Geschäftsführergehalts angewiesen wäre. Die beantragte einstweilige Verfügung kann jedenfalls dann nicht zu Gunsten des Klägers ergehen, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass seine Klage im Hauptsacheverfahren auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 29. Dezember 2011 und auf Wiederbestellung zum Geschäftsführer der Beklagten abgewiesen werden wird. Denn in diesem Fall besteht kein Regelungsbedürfnis hinsichtlich der Zahlung eines Notbedarfs aus dem Geschäftsführergehalt bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren.
So liegt der Fall hier.
1. Die Kündigungen der Beklagten mit Schreiben vom 29. Dezember 2011 und vom 19. Januar 2012 sind formell ordnungsgemäß durch den Oberbürgermeister der Stadt ...[X], der die Rechte der Stadt als Alleingesellschafterin in der Gesellschafterversammlung der Beklagten ausübt, nach Beteiligung des Aufsichtsrats der Beklagten und des Stadtrats erklärt worden. Der Kläger zieht die formelle Rechtmäßigkeit der Kündigungen unter diesem Gesichtspunkt auch nicht in Zweifel.
Der Kläger ist jedoch der Auffassung, die [X], für die er neben seinem Geschäftsführeramt bei der Beklagten als Vorstand tätig war, hätte bei den Kündigungen mitwirken müssen. Er habe mit beiden Gesellschaften inhaltlich verbundene Anstellungsverträge abgeschlossen, wie sich aus dem vorgelegten Organigramm und der Satzung der [X] ergebe.
Das ist nicht richtig. Aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen ergibt sich nicht, dass er einen Anstellungsvertrag auch mit der [X] geschlossen hat. Der Kläger hat lediglich einen Anstellungsvertrag vom 26. November 2008 mit der Beklagten geschlossen. An diesem Vertragsschluss war die [X] nicht beteiligt. Die Tätigkeit des Klägers auch für die [X] hat ihre Grundlage in einem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 17. Juni 2010, den die [X] mit der Beklagten - nicht mit dem Kläger - geschlossen hat. Die [X] vergütete der Beklagten die Tätigkeit des Klägers. Aus dieser Vertragslage ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu schließen, dass er ein einheitliches Dienstverhältnis mit zwei Dienstherren hatte. Der Kläger hat zwar eine zweifache Organstellung ausgeübt, nämlich als Geschäftsführer der Beklagten und als Vorstand der [X]. Sein Dienstverhältnis in Gestalt des Anstellungsvertrages vom 26. November 2008 bestand jedoch allein gegenüber der Beklagten. Ihr gegenüber war der Kläger auf der Grundlage seines Anstellungsverhältnisses verpflichtet, nach Weisung der Beklagten in deren Auftrag auch die Funktion eines Vorstands der [X] aufgrund des zwischen diesen beiden Rechtsträgern geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages auszuüben. Die [X] hatte deshalb nicht an der Beendigung des mit der Beklagten geschlossenen Anstellungsvertrags des Klägers mitzuwirken.
2. Die Kündigungen des Anstellungsvertrags des Klägers sind aus wichtigem Grund gerechtfertigt.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Ein solcher wichtiger Grund liegt hier vor. Nach § 13 Ziffer 1 des Anstellungsvertrags war dieser bis zum 31. Dezember 2018 abgeschlossen. Der Beklagten ist es bei der gebotenen Gesamtwürdigung und Abwägung aller Umstände nicht zuzumuten, den Ablauf dieser Vertragslaufzeit abzuwarten.
a) Nach § 43 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. In diesem Rahmen hat der Geschäftsführer die Pflicht, in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein deren Wohl und nicht seinen eigenen Nutzen oder den Vorteil anderer im Auge zu haben (BGH, NJW 1986, 585, Tz. 6 m.w.Nachw., zitiert nach juris). Zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass der Kläger seine Treuepflicht als Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft in einem Maße verletzt hat, das es der Gesellschaft unzumutbar macht, ihn weiter als Geschäftsführer zu beschäftigen.
b) Unstreitig hat der Kläger im Oktober/November 2011 veranlasst, dass die Mitarbeiterin ...[A] auf Kosten der Beklagten Nachhilfeunterricht für die Wiederholungsprüfung in ihrer Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau erhält. ...[A] ist eine Freundin der Tochter der Lebensgefährtin des Klägers. Der Kläger selbst ist mit Frau ...[A] gut bekannt und duzt sich mit ihr. ...[A] hatte eine Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau bei einem Unternehmen in Nordrhein-Westfalen begonnen, hatte jedoch die schriftliche Prüfung im Fach Rechnungswesen nicht bestanden. Ab dem 2. Juli 2011 war sie bei der Beklagten befristet bis zum 1. Juli 2012 als ungelernte Servicekraft im Gastronomiebereich des Schwimmbadbetriebs "...[B]" angestellt. ...[A] beabsichtigte, die nicht bestandene Prüfung zu wiederholen, um auf dem Arbeitsmarkt eine abgeschlossene Ausbildung vorweisen zu können. Der Kläger versprach, ihr hierbei zu helfen.
Der Kläger wies den Personalleiter der Beklagten ...[C] an, sich darum zu kümmern, dass ...[A] Nachhilfe im Fach Rechnungswesen erhalte. Unstreitig wies ...[C] den Kläger darauf hin, dass ...[A] bei der Beklagten lediglich als Servicekraft in der Gastronomie beschäftigt sei, sie dafür keine abgeschlossene Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau benötige und dass die Beklagte deshalb mit der Wiederholung der Abschlussprüfung von Frau ...[A] "nichts zu tun habe". Darauf erwiderte der Kläger, Herr ...[C] solle sich trotzdem darum kümmern, weil er - der Kläger - wolle, dass Frau ...[A] die Prüfung schaffe. Dieser Aufforderung kam Herr ...[C] nach.
Der Kläger wollte auch, dass der Nachhilfeunterricht von der Beklagten bezahlt werde. Unstreitig sprach der Personalleiter ...[C] den Kläger noch vor der ersten Nachhilfestunde für ...[A] darauf an, dass der externe Nachhilfelehrer Herr ...[D] bereit sei, den Nachhilfeunterricht zu erteilen, dies aber selbstverständlich Geld koste. Der Kläger erwiderte darauf: "Okay". Diese Äußerung war für den Mitarbeiter ...[C] nur so zu verstehen, dass die Beklagte die Kosten für den Nachhilfeunterricht tragen sollte. Das stellt der Kläger auch nicht in Abrede. Die Beklagte bezahlte im Dezember 2011 die Rechnung des Nachhilfelehrers in Höhe von 392,70 €.
aa) Die Gewährung von Nachhilfeunterricht für ...[A] auf Kosten der Beklagten wäre nur dann eine pflichtgemäße Geschäftsführertätigkeit, wenn ein betriebliches Interesse der Beklagten hieran bestanden hätte. Dies war jedoch nicht der Fall. Für die zeitlich befristete Tätigkeit von ...[A] für die Beklagte als Servicekraft im Gastronomiebereich der "...[B]" war es erkennbar ohne Bedeutung, ob Frau ...[A] eine abgeschlossene Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau hat.
Ein betriebliches Interesse der Beklagten bestand entgegen der Darstellung des Klägers auch nicht im Hinblick auf eine etwaige künftige Tätigkeit von Frau ...[A] für die Beklagte. Der Kläger hat erklärt, er habe die Förderung von ...[A] vorgenommen, um ihr die Möglichkeit zu eröffnen, sich im Unternehmen auf eventuell frei werdende Stellen zu bewerben; dies sei Teil seines Personalentwicklungskonzepts.
Die Beklagte hat jedoch nachvollziehbar dargelegt und durch eidesstattliche Versicherung des Personalleiters ...[C] glaubhaft gemacht, dass im Hinblick auf die Personalsituation der Beklagten keine Perspektive für eine etwaige Weiterbeschäftigung von ...[A] außerhalb des Gastronomiebereichs besteht. Die Beklagte sei bestrebt, in erster Linie ihre eigenen Auszubildenden weiter zu beschäftigen. In den Jahren 2012 und 2013 seien erheblich weniger Stellen zu besetzen, als eigene Auszubildende zur Verfügung stünden. Im laufenden Jahr 2012 werde es voraussichtlich bereits nicht gelingen, sämtliche Auszubildenden zu übernehmen. Aufgrund der wirtschaftlichen Situation der Beklagten könnten die wenigsten frei werdenden Stellen wieder besetzt werden. Die vom Kläger benannten frei werdenden Stellen stünden nicht für eine etwaige Tätigkeit von ...[A] zur Verfügung. Groß- und Außenhandelskaufleute seien bei der Beklagten ohnehin nicht beschäftigt; es bestehe hierfür auch kein Bedarf. Wegen der Einzelheiten wird auf die eidesstattliche Versicherung vom 19. April 2012 (AG 30 = GA 264 ff.) Bezug genommen.
Dem hat der Kläger keine substantiellen beruflichen Perspektiven für ...[A] bei der Beklagten entgegengesetzt. Zwar hat ...[A] auf Antrag des Klägers in der Berufungsverhandlung als Zeugin bekundet, die damals für die "...[B]" zuständige Bereichsleiterin Frau ...[E] habe ihr gegenüber zum Ausdruck gebracht, sie könne sich vorstellen, dass Frau ...[A] künftig im Bereich Event-Management in der ...[B] arbeiten könnte. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass dieser Äußerung mehr als eine bloße "Mitarbeitermotivation", geschweige denn eine konkrete berufliche Perspektive zugrunde lag. Die Beklagte hat, wie ausgeführt, glaubhaft gemacht, dass eine solche Perspektive für ...[A] nicht bestand. Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass er selbst zum damaligen Zeitpunkt von einer konkreten beruflichen Verwendungsmöglichkeit für ...[A] bei der Beklagten ausging. ...[A] ist im Übrigen, was für den Kläger damals aber noch nicht erkennbar war, heute für die Beklagte nicht mehr tätig. Sie hat in der Berufungsverhandlung als Zeugin bekundet, ihre Stelle bei der Beklagten gekündigt zu haben.
Es ist im Übrigen ohnehin nicht ersichtlich, aus welchem Grunde die Beklagte ein Interesse daran hätte haben können, ...[A] aus betrieblichen Mitteln den Abschluss einer Ausbildung zu finanzieren, die sie bei einem anderen Unternehmen begonnen hatte und die darüber hinaus zu dem Geschäftsfeld der Beklagten keinen konkreten Bezug aufwies. Auch der Kläger selbst hat dies gegenüber dem Personalleiter ...[C] auf dessen Protest hin nicht zu begründen vermocht - jedenfalls nicht begründen wollen -, sondern hat sich darauf zurückgezogen, er wolle "trotzdem", dass ...[A] die Prüfung schafft.
Soweit der Kläger zahlreiche Beispiele aus der Vergangenheit benannt hat, in denen er ebenfalls Mitarbeiter der Beklagten gefördert habe, bedarf es keiner Entscheidung, ob sämtliche dieser Fälle im betrieblichen Interesse der Beklagten standen. Jedenfalls sind die von dem Kläger benannten Beispiele mit der Veranlassung der Gewährung von Nachhilfeunterricht für ...[A] nicht vergleichbar.
Die Erteilung von Nachhilfeunterricht in Kleingruppen für die Auszubildenden der Beklagten einschließlich des Auszubildenden ...[F], sowie die zugunsten des Auszubildenden ...[G] ergriffenen Maßnahmen erfolgten im Rahmen des besonderen Fürsorgeverhältnisses, das zwischen der Beklagten und ihren eigenen Auszubildenden bestand. ...[A] war keine Auszubildende der Beklagten.
Die Bezahlung von Einzelcoachings durch eine externe Supervisorin für Mitarbeiter der Beklagten erfolgte ebenfalls im Rahmen des Fürsorgeverhältnisses gegenüber Mitarbeitern und unstreitig im Rahmen der von ihnen zu erbringenden betrieblichen Tätigkeiten. Im Gegensatz dazu schuldete die Beklagte ...[A] keine Hilfe bei der Vollendung ihrer bei einem anderen Unternehmen begonnenen Ausbildung und hatte die Ausbildung auch keinen Bezug zur Tätigkeit von ...[A] in der Gastronomie des Schwimmbadbetriebs.
Soweit der Beklagte verschiedene Mitarbeiter benennt, die bei der Beklagten eingestellt oder umgeschult worden sind, ist dies ebenfalls mit der Veranlassung von Nachhilfeunterricht für ...[A] auf Kosten der Beklagten nicht vergleichbar. ...[A] war bei der Beklagten befristet beschäftigt. Eine Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau benötigte sie für ihre damalige Tätigkeit, wie ausgeführt, nicht. Auch bestand, wie ausgeführt, keine konkrete weitergehende berufliche Perspektive bei der Beklagten.
Aus den vorstehenden Umständen folgt, dass die Gewährung von Nachhilfeunterricht für ...[A] auf Kosten der Beklagten nicht durch ein betriebliches Interesse der Beklagten gedeckt war. Sie war pflichtwidrig. Dies würde - entgegen der Auffassung des Klägers - auch für den Fall gelten, dass zwischen dem Kläger und ...[A] keine nähere Bekanntschaft bestanden hätte. Es kann auch dahinstehen, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, der Kläger habe ...[A] darüber hinaus zugesagt, sie werde auch weiterhin Nachhilfeunterricht seitens der Beklagten erhalten, wenn sie ihre Wiederholungsprüfung nicht bestehe.
bb) Die Förderung von Frau ...[A] auf Kosten der Beklagten ohne ein betriebliches Interesse bekommt jedoch dadurch noch das besondere Gepräge der "Vetternwirtschaft", dass er mit ...[A] gut bekannt ist und sich mit ihr duzt. ...[A] ist eine Freundin der Tochter der Lebensgefährtin des Klägers. Es kann offen bleiben, ob der Kläger, wie er geltend macht, auch jeder anderen Mitarbeiterin diese Förderungsmaßnahme auf Kosten der Beklagten hätte zukommen lassen. Die Pflichtwidrigkeit erlangt jedenfalls dadurch ein besonderes Gewicht, dass der Kläger eine Nähebeziehung zu ...[A] hatte. Es wäre Aufgabe des Klägers als Vorgesetzter mit Vorbildfunktion gewesen, dafür zu sorgen, dass Privates und Berufliches strikt voneinander getrennt werden, um jeden Anschein einer Vorteilsgewährung aus sachfremden Erwägungen zu vermeiden. Dies wäre dem Kläger ohne weiteres dadurch möglich gewesen, dass er andere Personen in die Entscheidung über die Gewährung eines geldwerten Vorteils für ...[A] eingebunden hätte, insbesondere durch Beteiligung seines Mitgeschäftsführers ...[H], des Personalleiters ...[C] oder des Oberbürgermeisters der Stadt ...[X] als Vorsitzenden des Aufsichtsrats und der Gesellschafterversammlung.
Hiervon hat der Kläger jedoch abgesehen, obwohl der Personalleiter ...[C] sofort hinsichtlich der Berechtigung der Maßnahme bei ihm remonstriert hatte. Bei dieser Sachlage stellt sich die Pflichtverletzung des Klägers als besonders schwerwiegend dar. Sie hat auch zu einem nicht nur geringen Schaden der Beklagten geführt. Die Rechnung des Nachhilfelehrers belief sich auf 392,70 €.
c) Der Kläger hat auch dadurch seine Treuepflicht gegenüber der Beklagten verletzt, dass er einer betriebsfremden, ihm nahestehenden Person die Nutzung von Einrichtungen der Beklagten gestattet hat, ohne dass hierfür ein betriebliches Interesse der Beklagten vorlag. Der Kläger hat es im November 2011 seiner Lebensgefährtin ...[J] ermöglicht, Gänsekeulen im Konvektomaten der Küche der "...[B]" zu garen.
Der Kläger bat die damalige Bereichsleiterin Frau ...[E] darum, seiner Lebensgefährtin die Benutzung der Küche der ...[B] zu ermöglichen, weil in dem Gastronomiebetrieb von ...[J] der Konvektomat defekt war. Es kann dahinstehen, ob der Kläger, wie er vorträgt, Frau ...[E] um ihre Hilfe gebeten hat oder, wie Frau ...[E] es in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 13. April 2012 darstellt, seine Anfrage nicht ergebnisoffen zu verstehen gewesen sei ("wir müssen helfen"). Der Kläger, der als Geschäftsführer der Beklagten Frau ...[E]s Vorgesetzter war, hat jedenfalls nicht ausdrücklich deutlich gemacht, dass er sein Anliegen nicht als Geschäftsführer der Beklagten, sondern als Privatmann und Lebensgefährte von ...[J] an Frau ...[E] heranträgt. Unstreitig ist in der Anfrage des Klägers auch nicht eine Bezahlung durch den Kläger oder ...[J] zur Sprache gekommen. Der Kläger war lediglich in die erstmalige Nutzung der Küche der "...[B]" durch seine Lebensgefährtin eingebunden. Die Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Kläger auch davon Kenntnis hatte, dass es in der Folgezeit zu zwei weiteren Benutzungen der Küche zum Garen von Gänsekeulen gekommen ist.
Die private Nutzung von Diensträumen und Einrichtungen ist nach Ziffer 8.2 des Organisationshandbuchs der Beklagten untersagt. In der Einführung des Organisationshandbuchs, das von dem Kläger mitverfasst ist, ist festgehalten, dass die Regelungen des Handbuchs als Dienstanweisungen gelten. In Ziffer 8.2 des Organisationshandbuchs heißt es wörtlich: "Die private Nutzung des Firmengeländes und der dienstlichen Einrichtungen ist verboten! Abweichungen hiervon sind kaum denkbar, müssten aber auf jeden Fall von der Geschäftsleitung im Einzelfall genehmigt werden. Eine Zuwiderhandlung stellt eine schwere Verletzung der dienstlichen Pflichten dar und hat entsprechende dienstliche Folgen".
Der Kläger hat eingeräumt, dass ihm diese Regelung bekannt ist. Er habe seine Handlung jedoch zum damaligen Zeitpunkt nicht in diesen Kontext eingeordnet; anderenfalls hätte er nicht so gehandelt.
Ein betriebliches Interesse der Beklagten daran, dass ...[J] den Konvektomaten in der "...[B]" für ihre geschäftliche Tätigkeit nutzt, bestand nicht. Auch diese Vorteilsgewährung des Klägers zugunsten der eigenen Lebensgefährtin war deshalb pflichtwidrig. Dies hat der Kläger in der Berufungsverhandlung im Ergebnis auch eingeräumt. Der Kläger hat angegeben, seine Anfrage bei Frau ...[E] sei "keine kluge Entscheidung" gewesen; er hätte den Oberbürgermeister der Stadt ...[X] als Aufsichtsratsvorsitzenden fragen müssen, ob diese Nutzung zulässig sei.
Soweit der Kläger ausgeführt hat, er sei von vornherein davon ausgegangen, dass seine Lebensgefährtin für die Nutzung der Küche der "...[B]" und des Konvektomaten zahlen werde, hat er dies jedenfalls gegenüber der zuständigen Bereichsleiterin nicht zum Ausdruck gebracht. Dies wäre jedoch notwendig gewesen, weil es sich, wie der Kläger wusste, um eine Nutzung von Einrichtungen der Beklagten für betriebsfremde Zwecke handelte. Der Kläger hat auch in der Folgezeit zunächst nicht deutlich gemacht, dass eine Bezahlung durch seine Lebensgefährtin beabsichtigt sei. In einem kontrovers geführten Gespräch am 29. November 2011 mit dem Aufsichtsratsmitglied der Beklagten ...[K] im Beisein des Mitgeschäftsführers ...[H] hat der Kläger auf die Aufforderung von Herrn ...[K], er solle die Nutzung bezahlen, sinngemäß mit den Worten reagiert: "Ich glaube, Du hast sie nicht alle, dafür kann man nichts bezahlen". Dies hat der Zeuge ...[H] im ersten Rechtszug glaubhaft bekundet. Der Kläger hat diese Äußerung in der Folgezeit dahin erläutert, es sei selbstverständlich, dass jedenfalls nicht er persönlich für die Nutzung der Küche durch seine Lebensgefährtin habe bezahlen sollen. Auch in diesem Gespräch hat der Kläger jedenfalls keine Klarstellung dahin vorgenommen, dass - wie nach seinem Vorbringen von Anfang an beabsichtigt - seine Lebensgefährtin ...[J] für die Nutzung bezahlen werde. Unstreitig hat die Lebensgefährtin des Klägers erst am folgenden Tag bei der Beklagten um eine Rechnung für die Nutzung der Küche gebeten.
Auch diese Pflichtwidrigkeit des Klägers erlangt ein zusätzliches Gewicht dadurch, dass der Kläger diesen Vorteil einer ihm nahestehenden Person - seiner Lebensgefährtin - verschafft hat.
d) Die Gesamtschau und Abwägung der vorgenannten Umstände mit den Interessen des Klägers ergibt, dass eine weitere Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer für die Beklagte bis zum Ablauf der Vertragslaufzeit zum Ende des Jahres 2018 unzumutbar ist.
Zugunsten des Klägers ist seine lange Betriebszugehörigkeit und seine erfolgreiche und bis dahin beanstandungsfreie Tätigkeit als Geschäftsführer der Beklagten zu berücksichtigen.
Auf der anderen Seite hat der Kläger allein dadurch, dass er seiner guten Bekannten ...[A] Nachhilfeunterricht auf Kosten der Beklagten im Rechnungswert von fast 400 € gewährt hat, in ganz erheblichem Maße gegen seine Treuepflicht als Geschäftsführer verstoßen. Der Kläger hat sich zugunsten einer ihm nahestehenden Person aus dem Vermögen der Beklagten freigiebig gezeigt. Dem Kläger fehlt, wie auch in der Berufungsverhandlung nochmals deutlich geworden ist, bis heute jegliches Unrechtsbewusstsein hinsichtlich seines Handelns. Der materielle Schaden, der der Beklagten entstanden ist, ist auch in der Folgezeit nicht ausgeglichen worden. Das Verhalten des Klägers, das mit dem Schlagwort "Vetternwirtschaft" zu beschreiben ist, ist mit der Vorbildfunktion unvereinbar, die ein Geschäftsführer in der Position des Klägers auszuüben hat. Nach Auffassung des Senats wiegt bereits dieser Vorfall so schwer, dass er - auch unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit und Verdienste des Klägers - eine Weiterbeschäftigung des Klägers für die Beklagte unzumutbar macht.
Hinzu kommt - ohne dass dem nach den vorstehenden Ausführungen noch entscheidende Bedeutung beizumessen ist - die weitere Pflichtverletzung des Klägers betreffend die Nutzung der Küche der "...[B]" durch seine Lebensgefährtin zum Garen von Gänsekeulen. Es kann dahinstehen, ob dieser Vorfall für sich genommen eine fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte. Die fristlose Kündigung ist, wie ausgeführt, bereits aufgrund der Gewährung von Nachhilfeunterricht aus dem Vermögen der Beklagten für ...[A] gerechtfertigt; der Vorfall betreffend die Gänsekeulen kommt erschwerend hinzu. Dieser Vorfall stützt den Eindruck, dass der Kläger bereit ist, seine persönlichen Interessen über die Interessen der Beklagten zu stellen. In beiden Fällen hat der Kläger ihm nahestehenden Personen Vorteile auf Kosten der Beklagten verschafft, ohne dass dies durch ein betriebliches Interesse gerechtfertigt war. Dies musste die Beklagte nicht hinnehmen.
3. Einer Abmahnung des Klägers gemäß § 314 Abs. 2 BGB vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bedurfte es nicht (vgl. BGH, NZG 2007, 674).
4. Die Beklagte hat auch hinsichtlich beider Kündigungen die Frist zur Erklärung der Kündigung gewahrt.
Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Nach Satz 2 beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Bei juristischen Personen ist grundsätzlich die Kenntnis des zur Kündigung berechtigten Organs entscheidend, bei der GmbH also diejenige der Gesellschafterversammlung (BGHZ 139, 89, Tz. 6 m.w.Nachw., zit. nach juris). Diese Kenntnis ist erst dann gegeben, wenn der Kündigungsberechtigte eine sichere und umfassende Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat; das ist der Fall, wenn alles in Erfahrung gebracht ist, was als notwendige Grundlage für die Entscheidung über den Fortbestand oder die Auflösung des Anstellungsverhältnisses anzusehen ist (BGH, GmbHR 1997, 998, Tz. 11 m.w.Nachw.).
a) Betreffend die Nutzung der Küche der "...[B]" hatte der Oberbürgermeister der Stadt ...[X] als einziger Gesellschafterin der Beklagten die erforderliche umfassende und sichere Kenntnis zur Beurteilung des Kündigungssachverhalts erst am 23. Dezember 2011.
Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Maßgebend ist, dass der Oberbürgermeister erstmals an diesem Tage Kenntnis darüber erlangte, dass - nach der Darstellung des Mitgeschäftsführers ...[H] - der Kläger sich in dem Gespräch mit dem Aufsichtsratsmitglied ...[K] am 29. November 2011 auf den Standpunkt gestellt hatte, für die Nutzung der Küche der "...[B]" durch die Lebensgefährtin des Klägers könne man kein Geld verlangen. Dieser Sachverhalt war für den Oberbürgermeister insoweit neu, als sich der Kläger bei seiner Anhörung dahin eingelassen hatte, für ihn sei es selbstverständlich gewesen, dass die Nutzung des Konvektomaten von der "...[B]" in Rechnung gestellt werde. Der Umstand, dass der Kläger nach der Schilderung des Mitgeschäftsführers ...[H] noch am 29. November 2011 eine Vergütungspflicht in Abrede gestellt hatte, ließ den gegen ihn erhobenen Vorwurf in einem anderen Licht erscheinen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist dem in der Berufungsverhandlung überreichten Schreiben des ...[K] vom 14. Dezember 2011 an den Oberbürgermeister nicht zu entnehmen, dass dieser bereits mit Zugang des Schreibens Kenntnis von diesem Sachverhaltsdetail hatte. Das Schreiben enthält keine Unterrichtung über den Sachverhalt.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist dem Oberbürgermeister die Kenntnis des Mitgeschäftsführers ...[H] von dem Inhalt des Gesprächs vom 29. November 2011 auch nicht mit Wirkung ab dem 7. Dezember 2011 zuzurechnen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt eine solche Zurechnung unter anderem voraus, dass die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs oder der Verwaltung beruht, obwohl eine andere betriebliche Organisation sachgemäß und zumutbar gewesen wäre (vgl. Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Aufl., § 626 Rdnr. 206 m.w.Nachw.). Dass im Bereich der Beklagten ein solcher Organisationsmangel vorgelegen hätte, zeigt der Kläger weder auf noch ist dies im Übrigen ersichtlich.
Die Kündigung vom 29. Dezember 2011 ist jedenfalls deshalb wirksam, weil die Beklagte den Kündigungsgrund betreffend die zugunsten von ...[A] gewährte Nachhilfe in zulässiger Weise nachgeschoben hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können grundsätzlich weitere Gründe auch noch im Rechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen und dem kündigenden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt waren (BGHZ 157, 151, Tz. 12 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Oberbürgermeister der Stadt ...[X] hat unstreitig erstmals am 21. Dezember 2011 von diesem Sachverhalt erfahren.
b) Auch die zweite Kündigungserklärung vom 19. Januar 2012, die die Beklagte auf die Gewährung des Nachhilfeunterrichts für ...[A] gestützt hat, war fristgemäß. Nach Bekanntwerden des Vorwurfs gegen den Kläger am 21. Dezember 2011 war es dem Oberbürgermeister der Stadt ...[X] und der Beklagten nicht verwehrt, den Sachverhalt zunächst weiter aufzuklären, unter anderem durch Befragung des Personalleiters ...[C] und weiterer Mitarbeiter sowie durch Anhörung von ...[A] und des Klägers. In der Regel gehört die Anhörung des Arbeitnehmers zur Aufklärung des Kündigungssachverhalts dazu; häufig wird sie dem Arbeitgeber eine sichere Beurteilung der ermittelten Tatsachen ermöglichen (Müller-Glöge in Erfurter Kommentar, aaO, § 626 Rdnr. 211 m.w.Nachw.). Der Kläger hat erst nach Rückkehr aus seinem Urlaub mit anwaltlichem Schreiben vom 10. Januar 2012 mitgeteilt, dass er den Anhörungstermin am 11. Januar 2012 nicht wahrnehmen werde. Erst zu diesem Zeitpunkt hatte der Oberbürgermeister der Stadt ...[X] Kenntnis davon, dass der Kläger sich in dieser Angelegenheit nicht äußern und dem gegen ihn erhobenen Vorwurf keine abweichende Darstellung entgegensetzen werde.
c) Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Beklagte die Sachverhaltsaufklärung hinsichtlich beider Kündigungssachverhalte auch nicht verzögerlich betrieben. Sie hat zahlreiche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter befragt und dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Diese Maßnahmen waren bereits aus Fürsorge gegenüber dem Kläger geboten, um ihn nicht vorschnell einem unberechtigten Vorwurf auszusetzen. Die Maßnahmen zur Sachverhaltsermittlung hat die Beklagte ohne Verzug durchgeführt.
Nach alledem ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu 110.000 € festzusetzen (§ 42 Abs. 2 Satz 1 GKG). Der Senat hat berücksichtigt, dass der Kläger im Wege der Leistungsverfügung eine vorläufige Regelung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens begehrt. Die Dauer des Hauptsacheverfahrens wird voraussichtlich zwei Jahre nicht überschreiten. Hieran ist die Berechnung des Streitwerts ausgerichtet (24 Monate x 4.535,73 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 42 Abs. 2 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 585
NZG 2007, 674
BGHZ 139, 89
BGHZ 157, 151
80 Js 74752/11