Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2015-09-02, Aktenzeichen 24 U 64/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0902.24U64.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Wasserversorgungunternehmen, das ein Wohngebäude im ehemaligen Ostteil Berlins mit Trinkwasser versorgt, ist anlässlich der turnusmäßigen Auswechslung des Hauszählers erstmals nach Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen, nämlich nach Einführung eines sich nach der Größe des Wasserzählers richtenden Grundpreises, zur Prüfung verpflichtet, ob die Wasserzählergröße überdimensioniert ist, mithin ein kleinerer Wasserzähler ausreicht.(Rn.18)
2. Die Prüfung setzt keinen Antrag des Kunden voraus, wenn das Versorgungsunternehmen nach dem Inkrafttreten der AVBWasserV im ehemaligen Ostteil Berlins am 3. Oktober 1990 unstreitig die nach eichrechtlichen Vorschriften gebotenen turnusmäßigen Auswechslungen des vorhandenen Wasserzählers der Größe Qn40 gegen andere dieser Größe in den Jahren 1994, 1995, 1999, 2003, 2008 und 2011 vorgenommen hat, ohne diese mit Ermessensentscheidungen gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 S. 2, 4 AVBWasserV hinsichtlich der Größe des anzubringenden Wasserzählers zu verbinden.(Rn.25)
3. Der Verstoß gegen die Prüfpflicht führt im Hinblick auf die Berechnung eines überhöhten Grundpreises zu einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten durch Unterlassen einer Ermessensentscheidung hinsichtlich der Größe des Wasserzählers.(Rn.17)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14.Februar 2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 14 O 108/13 – teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 620,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.04.2012 zu zahlen.
2. Die Klägerin wird auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 5.906,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2014 zu zahlen.
II. 1. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 90% und die Beklagte 10% zu tragen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Entgelt für die Auswechslung der Trinkwasser-Hausanschlussleitung auf ihrem mit einem dreistöckigen Wohngebäude bebauten Grundstück in Berlin-... in Anspruch. Die Beklagte verlangt widerklagend die Rückzahlung von Entgelten für die Wasserversorgung im Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis 29. März 2011, soweit diese auf dem höheren Grundpreis für den vorhandenen Wasserzähler der Größe Qn40 gegenüber einem Wasserzähler der Größe Qn6 beruhen.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr.1 ZPO Bezug genommen. Sie werden ergänzt wie folgt:
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 16.01.2013, der gemäß der Verfügung des Richters am Amtsgericht vom 23.01.2013 den Prozessbevollmächtigten der Klägerin formlos übersandt worden und ihnen am 29.01.2013 zugegangen ist, Widerklage in Höhe des aus der Turnusrechnung vom 04.04.2011 für den Zeitraum 26.07.2010 bis 29.03.2011 (Anlage B3, Bd.I Bl. 39-43 d.A.) errechneten Mehrbetrags von 2.086,16 EUR erhoben. Mit Schriftsatz vom 30.01.2013, der gemäß richterlicher Verfügung vom 31.01.2013 den Prozessbevollmächtigten der Klägerin ebenfalls formlos übersandt worden und ihnen am 06.02.2013 zugegangen ist, hat die Beklagte die Widerklage auf die sich aus den ihrem Rechtsvorgänger erteilten Turnusrechnungen vom 04.03.2010 für den Zeitraum 01.01. bis 31.12.2009 (Anlage B11, Bd.I Bl. 80-84 d.A.) in Höhe von 2.176,13 EUR und vom 28.07.2010 für den Zeitraum 01.01. bis 25.07.2010 (Anlage B12, Bd.I Bl. 85-89 d.A.) in Höhe von 1.644,40 EUR errechneten Mehrbeträge erweitert. Die Abtretung der Ansprüche ihres Rechtsvorgängers an sie ist von der Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 17.08.2015 (Bd.II Bl.170 d.A.) unstreitig gestellt worden.
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, soweit ihre Widerklage abgewiesen worden ist.
Die Beklagte rügt und trägt weiter vor:
Die Klägerin habe die zweifelsfrei überdimensionierte Wasserzählergröße Qn40 nicht ungeprüft von dem ehemaligen Wasserversorger von Ost-Berlin übernehmen dürfen und sei spätestens seit der Einführung eines sich nach der Größe des Wasserzählers richtenden Grundpreises zum 1.Juli 2007 verpflichtet gewesen, ihre Kunden entweder über die maßgebenden Kriterien zu unterrichten oder selbst bei dem im Jahr 2008 erfolgten, eichrechtlich gebotenen turnusmäßigen Austausch zumindest den nächst kleineren Wasserzähler Qn6 anzubringen. Bei größeren Wasserzählern würden Kleinstentnahmen nur ungenau erfasst. Ein Mitverschulden sei ihr – der Beklagten - nicht anzulasten, da die Überdimensionierung des vorhandenen Wasserzählers aus den übersandten Rechnungen und Informationsblättern nicht ersichtlich gewesen sei.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise, soweit die Widerklage abgewiesen worden ist, dahingehend abzuändern, dass die Klägerin verurteilt wird, an die Beklagte 5.906,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
Die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt weiter vor:
Sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Beklagte zu einer Überprüfung der Zählergröße zu veranlassen oder diese selbst durchzuführen. Bei der turnusmäßigen Auswechslung des Zählers habe sie keine erneute Ermessensentscheidung vorgenommen und sei dazu auch nur auf Antrag des Kunden verpflichtet. Angesichts der großen Zahl von Wasserzählern in ihrem Vertragsbereich sei eine Ermessensüberprüfung bei jeder turnusmäßigen Auswechslung praktisch nicht möglich. Eine Hinweispflicht auf die Überdimensionierung habe nicht bestanden. Deren Verletzung wäre auch nicht kausal für den geltend gemachten Schaden, da der Beklagten aus den Rechnungen und ihnen beigefügten Informationsblättern alle Daten bekannt gewesen seien. Jedenfalls müsse sie sich ein überwiegendes Mitverschulden anrechnen lassen. Die erstmals in zweiter Instanz aufgestellte Behauptung, dass die Verbrauchserfassung bei großen Wasserzählern nicht korrekt erfolge, treffe nicht zu.
Von der weiteren Darstellung des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Abs.2, 313a Abs.1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Einzelrichterin ist zur Entscheidung des Rechtsstreits gemäß § 526 Abs.1 ZPO berufen. Eine Vorlage der Sache zur Übernahme durch das Kollegium des Senats gemäß § 526 Abs.2 Satz 1 Nr.1 ZPO kam nicht in Betracht, weil keine wesentliche Änderung der Prozesslage im Sinne dieser Vorschrift seit der erfolgten Übertragung auf die Einzelrichterin eingetreten ist (vgl. BGH NJW 2003, 2900 Rdn.5 nach juris).
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Widerklage ist begründet.
Der Beklagten steht – entgegen der Auffassung des Landgerichts – aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Rechtsvorgängers (§ 398 BGB) gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs.1 Satz 1, 241 Abs.2 BGB wegen Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten durch Unterlassen einer Ermessensentscheidung hinsichtlich der Größe des Wasserzählers gemäß § 315 BGB, § 18 Abs.2 AVBWasserV anlässlich dessen turnusmäßiger Auswechslung im Jahr 2008 in der geltend gemachten Höhe nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit der geltend gemachten Beträge zu.
1. Die Klägerin war spätestens anlässlich der turnusmäßigen Auswechslung des Wasserzählers im Jahr 2008 verpflichtet, eine – erstmalige - Ermessensentscheidung gemäß § 315 BGB, § 18 Abs.2 AVBWasserV dahin zu treffen, ob ein Austausch des vorhandenen Wasserzählers der Größe Qn40 durch einen kleineren, jedenfalls der Größe Qn6, vorzunehmen war.
a) Die Verordnung über die Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV), eine durch den Bundesminister für Wirtschaft auf Grund des § 27 AGBG erlassene Rechtsverordnung, ist gemäß Anl.I Kap.V Sachgebiet D, Abschnitt III Nr.16 des Einigungsvertrags vom 31. August 1990 (BGBl.II, 889) am 3. Oktober 1990 im Beitrittsgebiet (mit hier nicht relevanten Maßgaben) in Kraft getreten und gilt seither für das im ehemaligen Ostteil Berlins belegene Grundstück der Beklagten.
Gemäß § 18 Abs.2 Sätze 1-4 AVBWasserV hat das Wasserversorgungsunternehmen dafür Sorge zu tragen, dass eine einwandfreie Messung der verbrauchten Wassermenge gewährleistet ist. Es bestimmt Art, Zahl und Größe sowie Anbringungsort der Messeinrichtungen. Ebenso ist die Lieferung, Anbringung, Überwachung, Unterhaltung und Entfernung der Messeinrichtungen Aufgabe des Unternehmens. Es hat den Kunden und den Anschlussnehmer anzuhören und deren berechtigte Interessen zu wahren.
Wie der Bundesgerichtshof im Urteil vom 21.04.2010 – VIII ZR 97/09 – (NJW-RR 2010, 1162) mit eingehender Begründung (unter Rdn.11-15) entschieden hat, begründet § 18 Abs. 2 S. 2, 4 AVBWasserV ein Leistungsbestimmungsrecht des Wasserversorgungsunternehmens, das es nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) unter Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen auszuüben hat. Hat es bei seiner Entscheidung von seinem Recht in billigem Ermessen entsprechender Weise Gebrauch gemacht (was der tatrichterlichen Kontrolle unterliegt), ist seine Leistungsbestimmung zwar grundsätzlich verbindlich. Jedoch ist in Ansehung seines Bestimmungsrechts hinsichtlich des anzubringenden Wasserzählers neben der Besonderheit, dass der Wasserzähler bereits aufgrund der eichrechtlichen Bestimmungen im Abstand von einigen Jahren auszuwechseln ist, insbesondere zu berücksichtigen, dass die Belieferung mit Trinkwasser eine Leistung im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge aufgrund eines als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Versorgungsvertrags darstellt, wobei das Wasserversorgungsunternehmen regelmäßig – auch hier - eine Monopolstellung einnimmt, und die Dimensionierung des Wasserzählers aufgrund der Ausgestaltung der Tarifstruktur mit deutlich höheren Grundpreisen für größere Wasserzähler – wie hier – einen erheblichen Einfluss auf die Kostenbelastung des Kunden hat. Unter diesen Umständen folgt aus den aufgrund des Versorgungsvertrags gegenüber dem Kunden bestehenden Schutz- und Rücksichtnahmepflichten (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB) eine Pflicht des Wasserversorgungsunternehmens zur erneuten Ermessensausübung gemäß § 315 BGB hinsichtlich seines Bestimmungsrechts bezüglich des anzubringenden Wasserzählers gemäß § 18 Abs. 2 AVBWasserV jedenfalls dann, wenn sich der technische Standard, der einen Einfluss auf die Auswahl der Messgeräte hat, in einem wesentlichen Maße ändert und beachtenswerte Interessen des Kunden geltend gemacht werden. Diese Pflicht zur erneuten Ermessensausübung ist weder sachlich auf Fälle des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 314 BGB) noch in zeitlicher Hinsicht auf den eichrechtlich gebotenen Turnus der Auswechselung des Wasserzählers beschränkt.
b) Vorliegend war die Klägerin spätestens anlässlich der turnusmäßigen Auswechslung des Wasserzählers im Jahr 2008 verpflichtet, eine Ermessensentscheidung gemäß § 315 BGB, § 18 Abs.2 S. 2, 4 AVBWasserV über die Anbringung eines kleineren Wasserzählers, jedenfalls der Größe Qn6, anstelle des vorhandenen Wasserzählers der Größe Qn40 zu treffen. Dabei handelte es sich um eine erstmalige Ermessensentscheidung, zu der sie unter den hier gegebenen besonderen Umständen spätestens im Jahr 2008 verpflichtet war.
aa) Die Klägerin hat nach ihrem eigenen Vortrag, den das Landgericht seinen tatsächlichen Feststellungen zugrunde gelegt hat und von dem in zweiter Instanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auszugehen ist, seit dem Inkrafttreten der AVBWasserV am 3.Oktober 1990 bis zu der von der Beklagten mit Schreiben vom 1. September 2011 (Anlage K1, Bd.I Bl.6 d.A.) erhobenen Beanstandung keine Ermessensentscheidung gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 S. 2, 4 AVBWasserV hinsichtlich des auf dem streitgegenständlichen Grundstück anzubringenden Wasserzählers getroffen.
(1) Die Errichtung des Hausanschlusses und der Einbau des Wasserzählers der Größe Qn40 wurden nach dem Vortrag der Klägerin, dem das Landgericht gefolgt ist (vgl. S.7 UA), während der auf die Enteignung im Jahr 1956 folgenden Nutzung des streitgegenständlichen Grundstücks durch Behörden der ehemaligen DDR von dem ehemaligen VEB Wasserversorgung und Abwasserbehandlung vorgenommen. Die Feststellung des Landgerichts ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für den Senat bindend, da konkrete Anhaltspunkte zu Zweifeln an ihrer Richtigkeit weder im Berufungsverfahren dargetan worden noch sonst ersichtlich sind. Soweit das Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 20.04.2012 (Anlage B4, Bd. I Bl. 44 d.A.) den Eindruck einer nach dem 3.Oktober 1990 getroffenen eigenen Entscheidung der Klägerin über die Größe des Wasserzählers vermittelte, hat sie bereits in erster Instanz klargestellt, dass sich ihre Ausführungen auf den Zeitpunkt der Herstellung des Hausanschlusses bezogen.
Der Einbau des Wasserzählers der Größe Qn40 beruhte demnach nicht auf einer Ermessensentscheidung der Klägerin gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 S. 2, 4 AVBWasserV. Ihr Rechtsvorgänger war zu keiner vergleichbaren Ermessensausübung verpflichtet, da das Grundstück von öffentlichen Behörden genutzt wurde. Die am 1. April 1978 in Kraft getretenen Wasserversorgungsbedingungen der ehemaligen DDR vom 26. Januar 1978 (GBl.DDR I 89) regelten unter § 8 Abs. 2 nur, dass der Versorgungsträger die Bauart und die Größe des Wasserzählers bestimmt, nach Absprache mit dem Bedarfsträger den Standort festlegt und die Zählerauswechslung übernimmt.
(2) Nach dem Inkrafttreten der AVBWasserV im ehemaligen Ostteil Berlins am 3. Oktober 1990 nahm die Klägerin unstreitig die nach eichrechtlichen Vorschriften gebotenen turnusmäßigen Auswechslungen des vorhandenen Wasserzählers der Größe Qn40 gegen andere dieser Größe in den Jahren 1994, 1995, 1999, 2003, 2008 und 2011 vor. Diese waren jedoch nicht mit Ermessensentscheidungen gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 S. 2, 4 AVBWasserV hinsichtlich der Größe des anzubringenden Wasserzählers verbunden. Auch dies hat das Landgericht beanstandungsfrei festgestellt (vgl. S.8f.UA).
Demnach fehlte es bis zu der im Oktober 2011 vorgenommenen Überprüfung überhaupt an einer – erstmaligen – Ermessensentscheidung der Klägerin über die Größe des anzubringenden Wasserzählers gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 S. 2, 4 AVBWasserV.
bb) Unter den vorliegenden besonderen Umständen ist eine Verletzung der aufgrund des Versorgungsvertrags gegenüber der Beklagten bestehenden Pflicht der Klägerin zur Ermessensausübung gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 AVBWasserV hinsichtlich des anzubringenden Wasserzählers jedenfalls für den Zeitpunkt der turnusmäßigen Auswechselung im Jahr 2008 zu bejahen. Denn bis zu diesem Zeitpunkt waren mehrere Umstände eingetreten, die jedenfalls zusammen eine – erstmalige - Ermessensentscheidung der Klägerin geboten.
(1) Zunächst hatte sich der technische Standard, der Einfluss auf die Auswahl der Messgeräte hat, infolge des im Dezember 2003 veröffentlichten Arbeitsblatts des DVGW (Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfachs e.V.) mit der Bezeichnung W 406 (Technische Regel zur Volumen- und Durchflussmessung von kaltem Trinkwasser in Druckrohrleitungen) in einem wesentlichen Maße geändert. Nach der darin enthaltenen Tabelle mit der empfohlenen Dimensionierung von Wasserzählern genügen Zähler der Größe Qn 2,5 für Wohngebäude bis zu 30 Wohneinheiten, Zähler der Größe Qn 6 für solche mit bis zu 200 und Zähler der Größe Qn 10 für solche mit bis zu 600 Wohneinheiten (vgl. zu Vorstehendem BGH, a.a.O., Rdn.22ff., und die Besprechung des Urteils GE 2010, 743; Internet-Mitteilung der “Haus und Grund Düsseldorf”, Anlage B7, Bd. I Bl. 62ff. d.A.; Wall, Betriebs- und Heizkosten-Kommentar, 4.Aufl., S. 448 Rdn. 3346). Aus dieser Übersicht ergab sich auch ohne sachverständige Begutachtung zweifelsfrei, dass der vorhandene Wasserzähler Qn40 bei weitem zu groß war und jedenfalls ein solcher der Größe Qn6 ausreichte.
(2) Die Klägerin hatte sodann zum 1. Juli 2007 eine neue Tarifstruktur eingeführt, die einen von der Größe des Wasserzählers abhängigen Grundpreis vorsah (Anlagen B8 und B9, Bd. I Bl. 65ff. d.A.). Für den vorhandenen Wasserzähler Qn40 war daher ein weitaus höherer Grundpreis als für einen der in Betracht kommenden kleineren Größen Qn6 oder Qn2,5 zu zahlen.
(3) Schließlich hatte sich infolge des nach dem Auszug des Bezirksamts ... im Februar 2006 eingetretenen zeitweiligen Leerstands des Gebäudes auf dem streitgegenständlichen Grundstück bis zum Jahr 2009 der Wasserverbrauch deutlich verringert. Auch dies war für die Klägerin anhand ihrer Abrechnungen für die Jahre 2006 und 2007 jedenfalls im Jahr 2008 deutlich erkennbar.
(4) Jedenfalls unter diesen hier kumulativ zusammentreffenden besonderen Umständen war die Klägerin aufgrund der sich aus dem Versorgungsvertrag gegenüber der Beklagten ergebenden Schutz- und Rücksichtnahmepflichten (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB) verpflichtet, anlässlich der im Jahr 2008 anstehenden turnusmäßigen Auswechslung von sich aus erstmalig eine Ermessensentscheidung gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 AVBWasserV hinsichtlich des anzubringenden Wasserzählers vorzunehmen.
Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg die große Zahl von ihr turnusmäßig auszuwechselnder Wasserzähler entgegenhalten. Denn sie war aufgrund des Versorgungsvertrags jedenfalls zu einer erstmaligen Ermessensentscheidung verpflichtet. Zwar ist anzunehmen, dass eine Überprüfung sämtlicher Wasserzähler im ehemaligen Ostteil Berlins seit dem 3. Oktober 1990 geraume Zeit in Anspruch nahm und eine etwaige Überdimensionierung bis zur Einführung von der Zählergröße abhängiger Grundpreise für den Kunden nicht nachteilig war. Jedoch war die Klägerin jedenfalls im vorliegenden Fall gehalten, anlässlich der turnusmäßigen Auswechslung im Jahr 2008 im Hinblick auf die Umstellung ihrer Tarifstruktur und den aus den Abrechnungen ersichtlichen Wasserverbrauch eine erstmalige Ermessensentscheidung hinsichtlich der Dimensionierung des Wasserzählers zu treffen.
c) Auf die durch das zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.04.2010 nicht ausdrücklich entschiedene Rechtsfrage, ob die Klägerin nur auf Verlangen des Kunden oder auch von sich aus beim turnusmäßigen Austausch des Wasserzählers gemäß § 18 Abs.2 AVBWasserV zu einer erneuten Ermessensüberprüfung verpflichtet ist, kommt es demnach vorliegend nicht an, weil es bereits an einer erstmaligen Ermessensentscheidung fehlte.
Deshalb wird insoweit nur vorsorglich bemerkt, dass das zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs ein Überprüfungsverlangen eines Kunden außerhalb der turnusmäßigen Auswechslung des Wasserzählers zum Gegenstand hatte. Es steht daher der Auffassung nicht entgegen, dass das Wasserversorgungsunternehmen beim turnusmäßigen Austausch des Wasserzählers auch von sich aus zur Ermessensüberprüfung gemäß § 18 Abs. 2 AVBWasserV verpflichtet sein kann, wenn die im Urteil genannten Voraussetzungen erkennbar vorliegen. Davon gehen wohl auch das Amtsgericht Mönchengladbach-Rheydt im Urteil vom 23.10.2013 – 15 C 531/10 – (Rdn.34 nach juris) und Schütte/Horstkotte (in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, 120.AL/Nov.2014, § 18 AVBWasserV Rdn.12) aus. Nach der im angefochtenen Urteil und im darin zitierten Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 20.11.2012 – 34 C 11852/10 – (Rdn.35 nach juris) vertretenen Ansicht ist die Pflicht zur Ermessensüberprüfung dagegen auf Fälle beschränkt, in denen der Kunde ein entsprechendes Verlangen äußert. Jedenfalls bleibt insoweit zu beachten, dass es sich bei der Wasserversorgung um ein Massengeschäft handelt und bei der im Rahmen von Ermessensentscheidungen vorzunehmenden Interessenabwägung auch Gesichtspunkte der Praktikabilität und der Wirtschaftlichkeit zu berücksichtigen sind (vgl. zur Tarifgestaltung BGH, Urteil vom 20.05.2015 – VIII ZR 164/14 – Rdn.20f.). Deshalb wird eine Pflicht zur Ermessensüberprüfung auch ohne Antrag nur in Fällen evidenten Vorliegens der genannten Voraussetzungen anzunehmen sein.
2. Die von der Klägerin demnach beim turnusmäßigen Austausch des Wasserzählers im Jahr 2008 vorzunehmende Ermessensentscheidung hätte zweifelsfrei ergeben, dass der vorhandene Wasserzähler Qn40 bei weitem zu groß war und jedenfalls ein solcher der Größe Qn6 ausreichte. Sie ist der Beklagten daher aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Rechtsvorgängers (§ 398 BGB) zum Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2 BGB verpflichtet. Dessen Höhe hat die Beklagte als Differenz zwischen den von der Klägerin in den Turnusrechnungen vom 04.03.2010, 28.07.2010 und 04.04.2011 berechneten und den sich bei einem Wasserzähler der Größe Qn 6 ergebenden Entgelten beanstandungsfrei errechnet.
a) Dass die Klägerin ihre vertragliche Pflicht zu einer Ermessensentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 AVBWasserV schuldhaft, jedenfalls fahrlässig verletzt hat (§§ 276, 278 BGB), ist gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vermuten. Sie hat nach dem Inkrafttreten der Vorschrift im ehemaligen Ostteil Berlins am 3.Oktober 1990 eine Überprüfung bis ins Jahr 2011 unterlassen, obwohl sie erkennen konnte, dass der vorhandene Wasserzähler für den Wasserverbrauch in dem Gebäude jedenfalls seit dessen Leerstand deutlich überdimensioniert war und seit Einführung des von der Zählergröße abhängigen Grundpreises zu überhöhten Kosten führte.
b) Ein - gar überwiegendes - Mitverschulden (§ 254 BGB) ist der Beklagten oder ihrem Rechtsvorgänger nicht anzulasten. Vielmehr durften sie darauf vertrauen, dass die Klägerin von sich aus die Wasserzählergröße überprüfte und sie auf eine deutlich zu große Dimensionierung hingewiesen hätte. Den ihnen erteilten Abrechnungen und den beigefügten Erläuterungen Informationsblättern konnten sie dies auch nicht ohne Weiteres entnehmen.
3. Der Schadensersatzanspruch der Beklagten ist nicht verjährt. Die von der Klägerin erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch.
a) Der Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist setzt gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB voraus, dass der Anspruch entstanden ist und die Beklagte oder ihr Rechtsvorgänger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangten oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen mussten.
Die geltend gemachten Ansprüche sind mit Erteilung der streitgegenständlichen Turnusrechnungen vom 04.03.2010, 28.07.2010 und 04.04.2011 entstanden. Ihnen konnten die Beklagte und ihr Rechtsvorgänger zwar entnehmen, welche Kosten ihnen für welchen Wasserverbrauch entstanden waren. Dass diese Kosten wegen der Überdimensionierung des Wasserzählers überhöht waren, ergab sich aus ihnen jedoch nicht. Auch die von der Beklagten behauptete telefonische Beanstandung der Höhe des Grundpreises gegenüber einem Mitarbeiter der Klägerin nach Erhalt der Rechnung vom 04.03.2010 verhalf ihr nicht zu der erforderlichen Kenntnis. Diese erhielt die Beklagte nach ihrem Vortrag greifbar erst aufgrund eines Hinweises ihres Hausmeisters im Sommer 2011. Demgegenüber hat die Klägerin einen früheren Zeitpunkt der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis nicht konkret unter Beweisantritt dargetan.
b) Die demnach mit Schluss des Jahres 2011 in Lauf gesetzte Verjährungsfrist (§ 199 Abs. 1 BGB) ist durch die im Januar 2013 anhängig gemachte Widerklage rechtzeitig gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO). Diese ist allerdings erst mit Stellung der Widerklageanträge in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 14.02.2014 gemäß § 261 Abs. 2 Alt. 1 ZPO rechtshängig geworden. Durch die gemäß den Verfügungen des Richters am Amtsgericht nur erfolgte formlose Übersendung der Schriftsätze vom 16.01.2013 und 30.01.2013 ist keine Rechtshängigkeit gemäß §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 261 Abs. 2 Alt. 2 ZPO eingetreten. Der Mangel einer förmlichen Zustellung konnte durch den tatsächlichen Zugang der Widerklageschriftsätze bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht gemäß § 189 ZPO geheilt werden, weil es an dem Erfordernis fehlt, dass das Gericht eine förmliche Zustellung mit Zustellungswillen bewirken wollte (vgl. BGH NJW 2003, 1192/1193; NJW-RR 2011, 417/418 Rdn.11 m.w.N.).
4. Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 291, 288 BGB ab dem Folgetag der Rechtshängigkeit der Widerklage begründet, deren Eintritt nach §§ 253, 261 ZPO zu bestimmen ist (vgl. Palandt/ Grüneberg, BGB, 74.Aufl., § 291 Rdn.4, 6 m.w.N.). Die Rechtshängigkeit der Widerklage ist – wie ausgeführt – am 14.02.2014 eingetreten.
C.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Beschwer übersteigt den Betrag von 20.000,00 EUR nicht (§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO).
III.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht tragend auf der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung und den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.
Die im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.04.2010 nicht ausdrücklich entschiedene Rechtsfrage, ob das Wasserversorgungsunternehmen nur auf Antrag oder auch von sich aus anlässlich der turnusmäßigen Auswechslung von Wasserzählern erneute Ermessensüberprüfungen vornehmen muss, ist – wie ausgeführt - für den vorliegenden Einzelfall nicht entscheidungserheblich, da die Klägerin schon keine erstmalige Ermessensentscheidung getroffen hatte. Zu dieser war sie unzweifelhaft gemäß § 18 Abs. 2 S. 2, 4 AVBWasserV, § 315 BGB verpflichtet. Dass deutlich überdimensionierte Wasserzähler im ehemaligen Ostteil Berlins und im übrigen Beitrittsgebiet gegenwärtig noch in nennenswerter Zahl vorhanden und keiner Ermessensentscheidung unterzogen worden sind, ist weder von der Klägerin vorgetragen worden, noch sonst ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 276, 278 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 253, 261 ZPO
§ 315 BGB
§ 398 BGB
§ 27 AGBG
§ 314 BGB
§ 18 AVBWasserV
§ 254 BGB
§ 167 ZPO
§ 189 ZPO
§ 18 Abs. 2 S. 2, 4 AVBWasserV
§ 540 Abs.1 Satz 1 Nr.1 ZPO
§ 540 Abs.2, 313a Abs.1 Satz 1 ZPO
§ 526 Abs.1 ZPO
§ 526 Abs.2 Satz 1 Nr.1 ZPO
§ 280 Abs.1 Satz 1, 241 Abs.2 BGB
§ 18 Abs.2 AVBWasserV
§ 18 Abs. 2 AVBWasserV
§ 18 Abs.2 S. 2, 4 AVBWasserV
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 261 Abs. 2 Alt. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 261 Abs. 2 Alt. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2900
NJW-RR 2010, 1162
NJW 2003, 1192
NJW-RR 2011, 417
14 O 108/13
VIII ZR 97/09
15 C 531/10
34 C 11852/10
VIII ZR 164/14