Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Entscheidung vom 2012-06-14, Aktenzeichen 12 K 3606/11

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kosten des Beigeladenen werden nicht erstattet.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Streitig ist, ob die Beklagte zu einer Abzweigung von Kindergeld zugunsten der Klägerin verpflichtet ist.
2
Der Beigeladene und seine Ehefrau waren zunächst die Pflegeeltern des am 21. Oktober 1987 geborenen Kindes .. (X ). X ist mit einem Grad der Behinderung von 100 v. H. wesentlich behindert (Merkzeichen G, H und RF, Bl. 655 der Kindergeldakte) und erhält von der Klägerin Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem 12. Buch des Sozialgesetzbuches (SGB XII). X, der zunächst Pflegekind und später „Betreuter“ (vgl. Schreiben des Beigeladenen vom 14. Mai 2011, Bl. 648 der Kindergeldakte) des Beigeladenen war, wohnte im gesamten Streitzeitraum (bereits seit 1990, vgl. Haushaltsbescheinigung vom 17. Juni 2011, Bl. 654 der Kindergeldakte) in der Familie des Beigeladenen. Die Bestellung des Beigeladenen und seiner Ehefrau zum Betreuer von X erfolgte mit Bestellungsurkunde vom 20. Oktober 2005 (Bl. 656 der Kindergeldakte).
3
Der Beigeladene erhielt während des Streitzeitraums fortlaufend Kindergeld für X
4
Mit Antrag vom 20. April 2011 (Bl. 645 der Kindergeldakte) beantragte die Klägerin bei dem Beklagten, zu ihren Gunsten das Kindergeld für X an sie abzuzweigen. Die Beklagte stellte hierauf die Zahlung des Kindergeldes an den Beigeladenen ab Juni 2011 zunächst ein.
5
Die Beklagte lehnte den Antrag der Klägerin auf Abzweigung des Kindergeldes zu ihren Gunsten durch Bescheid vom 25. Mai 2011 (Bl. 652 der Kindergeldakte) mit der Begründung ab, der kindergeldberechtigte Pflegevater von X - der Beigeladene - sei nicht nach § 1601 BGB unterhaltsverpflichtet. Zudem leiste der Beigeladene schon dadurch faktischen Unterhalt mindestens in der Höhe des Kindergeldes, da er es in seinen Haushalt aufgenommen habe.
6
Der hiergegen gerichtete Einspruch vom 16. Juni 2011 (Bl. 653 der Kindergeldakte) blieb ausweislich der Einspruchsentscheidung vom 15. September 2011 (Bl. 689 ff. der Kindergeldakte) ohne Erfolg.
7
Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage vom 17. Oktober 2011.
8
Zur Begründung bezieht sich die Klägerin auf das Urteil des BFH vom 16. April 2002 VIII R 50/01, BStBl II 2002, 575. Demnach sei § 74 Abs. 1 Sätze 1 und 3 EStG analog auf Fälle wie den vorliegenden anzuwenden, in denen der Kindergeldberechtigte zwar dem Kind nicht pflichtwidrig keinen Unterhalt bezahle, sondern eine Unterhaltszahlung mangels entsprechender gesetzlicher Verpflichtung nicht erfolge.
9
Der Beigeladene habe auch keine weiteren, an X erbrachte Aufwendungen, welche nicht auch im Rahmen eines Mehrbedarfszuschlages in der Grundsicherung berücksichtigt worden wären, nachgewiesen.
10
Die Klägerin beantragt sinngemäß, den Beklagten unter Aufhebung der Entscheidung über die Ablehnung des Antrags auf Abzweigung von Kindergeld vom 25. Mai 2011 und der Einspruchsentscheidung vom 15. September 2011 zu verpflichten, das Kindergeld für das Pflegekind des Beigeladenen X in Höhe des gesetzlichen Kindergeldes ab Juni 2011 an die Klägerin abzuzweigen.
11
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
12
Zur Begründung nimmt sie vollumfänglich Bezug auf die Einspruchsentscheidung vom 15. September 2009. Ergänzend verweist sie auf die Entscheidung des FG Sachsen-Anhalt vom 5. Juli 2011 4 K 882/10.
13
Mit Beschluss vom 11. April 2011 (Bl. 27 der Gerichtsakte) hat der Berichterstatter den kindergeldberechtigten Pflegevater, Herrn Y, notwendig zu dem vorliegenden Verfahren beigeladen.
14
Der Sach- und Streitstand beruht auf der Gerichtsakte und den von der Beklagten vorgelegten Behördenakten (§ 71 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf diese Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
15
1. Die Klage ist unbegründet.
16
Nach § 101 Satz 1 FGO spricht das Gericht, soweit die Ablehnung eines Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, die Verpflichtung der Finanzbehörde aus, den begehrten Verwaltungsakt zu erlassen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (§ 101 Satz 2 FGO).
17
Die Beklagte hat den Abzweigungsantrag der Klägerin allerdings zu Recht abgelehnt.
18
a) Die Voraussetzungen für eine Abzweigung des für X festgesetzten Kindergeldes zu Gunsten der Klägerin gem. § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG liegen nicht vor.
19
Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG kann das für ein Kind festgesetzte Kindergeld an das Kind ausgezahlt werden, wenn der Kindergeldberechtigte ihm gegenüber seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt. Die Höhe des Abzweigungsbetrages richtet sich nach § 74 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 76 EStG. Eine Abzweigung kann nach § 74 Abs. 1 Satz 3 EStG auch in Betracht kommen, wenn der Kindergeldberechtigte mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist oder nur Unterhalt in Höhe eines Betrages zu leisten braucht, der geringer ist als das für die Auszahlung in Betracht kommende Kindergeld. Nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG kann die Auszahlung - auch ohne Pflichtverletzung - auch an die Person oder Stelle erfolgen, die dem Kind Unterhalt gewährt (vgl. Weber-Grellet, Einkommensteuer, § 74 Rz. 4 m. w. Nachw.).
20
Das Kindergeld dient der steuerlichen Freistellung des Existenzminimums des Kindes beim anspruchsberechtigten Elternteil und - soweit es dafür nicht erforderlich ist - der Förderung der Familie. Es gehört bei Auszahlung an den anspruchsberechtigten Elternteil zu dessen Einkommen (BFH-Urteil vom 17. April 2008 III R 33/05, BFH/NV 2008, 1577). Wird das Kindergeld dagegen aufgrund eines Abzweigungsantrags an das Kind ausgezahlt, weil der anspruchsberechtigte Elternteil keinen Unterhalt leistet oder leisten kann, ist das Kindergeld Einkommen des Kindes und für dessen Unterhalt und Ausbildung bestimmt (BFH-Urteil vom 25. September 2008 III R 16/06, BFH/NV 2009, 164). Vor dem Hintergrund dieser Zweckbestimmung ermöglicht § 74 Abs. 1 EStG die Auszahlung des Kindergeldes an diejenigen Personen, denen das Kindergeld letztlich zugute kommen soll und gewährleistet, dass andere Stellen, die im Hinblick auf die Unterhaltspflicht an die Stelle des Kindergeldberechtigten treten, durch die Auszahlung des Kindergeldes an sich einen finanziellen Ausgleich erhalten (FG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 5. Juli 2011 4 K 882/10, EFG 2012, 430).
21
Voraussetzung für einen Abzweigungsanspruch gem. § 74 Abs. 1 EStG ist, dass eine gesetzliche Unterhaltspflicht dem Grunde nach besteht. Die gesetzlichen Unterhaltspflichten richten sich nach §§ 1601 ff, 1615a ff. und 1741 ff. BGB. Aus diesen Vorschriften lässt sich aber eine Unterhaltspflicht weder für Pflegeeltern noch für Betreuer eines behinderten Kindes ableiten. Das ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 EStG sind im Streitfall demnach nicht erfüllt, da der Beigeladene in seiner Funktion als Pflegevater/Betreuer gesetzlich nicht zum Unterhalt des X verpflichtet ist und es somit an einer Unterhaltsverletzung fehlt.
22
b) Soweit die Klägerin der Auffassung ist, § 74 Abs. 1 EStG müsse auch in solchen Fällen einer dem Grunde nach fehlenden Unterhaltspflicht analog angewandt werden, um eine Abzweigung zu ermöglichen, da insoweit eine planwidrige Gesetzeslücke des § 74 Abs. 1 EStG vorliege, folgt der Senat dem nicht.
23
Die Kindergeldberechtigung des Beigeladenen beruht auf § 62 Abs. 1 EStG i. V. m. § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Hierbei geht der Gesetzgeber zur Begründung einer Berücksichtigungsfähigkeit des Kindes und damit für die Entstehung eines Kindergeldanspruchs davon aus, dass durch das Pflegekindschaftsverhältnis eine Versorgungssituation wie bei einem eigenen Kind entsteht (vgl. BFH-Urteil vom 20. Januar 1995 III R 14/94, BStBl II 1995, 582). Weitere Voraussetzungen sind die Ausrichtung der so entstandenen Versorgungssituation auf längere Dauer sowie die Aufnahme in den Haushalt der Pflegeeltern in Verbindung mit der Erfüllung weiterer materieller (Versorgung, Unterhalt) und immaterieller (Fürsorge, Betreuung) Voraussetzungen (vgl. Loschelder in Schmidt, EStG, § 32 Rz. 15). Anknüpfungspunkt ist demnach nicht eine verwandtschaftsähnliche Unterhaltsverpflichtung unabhängig vom Aufenthaltsort des Kindes, sondern eine u.a. durch die Haushaltsaufnahme - mit - begründete Betreuungs-, Versorgungs- und Erziehungssituation. Eine Unterhaltspflicht oder ein tatsächliches Unterhalten des Kindes durch den Steuerpflichtigen zu einem wesentlichen Teil (§ 32 EStG in der bis 2003 geltenden Fassung) ist dagegen nicht - mehr - zwingende Voraussetzung für die Begründung eines Pflegekindschaftsverhältnisses (vgl. auch FG Sachsen-Anhalt - Urteil vom 5. Juli 2011 4 K 882/10, EFG 2012, 430).
24
Die Begründung des Kindergeldanspruchs bei Pflegekindern beruht somit auf der Begründung einer familien- und elternähnlichen Betreuungs- und Versorgungssituation. Demgegenüber knüpft § 74 Abs. 1 EStG an die - verschuldete oder unverschuldete - Nichterfüllung bestehender materieller - finanzieller - Unterhaltspflichten an. Eine planwidrige Gesetzeslücke liegt somit mangels Vergleichbarkeit der Regelungsbereiche nach Auffassung des Senats nicht vor. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen des FG Sachsen-Anhalt im Urteil vom 5. Juli 2011 4 K 882/10, EFG 2012, 430 an.
25
Der von dem BFH mit Urteil vom 16. April 2002 VIII R 50/01, BStBl II 2002, 575 entschiedene Fall ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.
26
Die grundsätzliche Kindergeldberechtigung des dortigen Klägers folgte aus § 62 Abs. 1 EStG i. V. m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Abzweigungsberechtigte war die leibliche Tochter des dortigen Klägers gem. § 74 Abs. 1 Satz 3 EStG. Demnach bestand grundsätzlich eine unmittelbare Unterhaltspflicht aufgrund der Stellung des dortigen Klägers als leiblicher Vater seiner Tochter (der dortigen Beigeladenen). Lediglich für die von der dortigen Beigeladenen angestrebte Zweitausbildung verneinte der BFH das Bestehen einer - weiteren - Unterhaltspflicht, nachdem die Eltern der dortigen Beigeladenen bereits den Abschluss einer Erstausbildung ermöglicht hatten. Nachdem die Eltern der dortigen Beigeladenen demnach bereits ihre Pflicht, ihrem Kind eine angemessene - d.h. ihren Neigungen und Fähigkeiten entsprechende - Berufsausbildung zu gewähren, erfüllt haben, waren diese nicht - mehr - verpflichtet, die Kosten für eine weitere Ausbildung zu tragen. Für diese Sonderkonstellation hat der BFH eine analoge Anwendung des § 74 Abs. 1 EStG bejaht. Diese ist aber nach Überzeugung des Senats auf den vorliegenden Fall, in dem die Kindergeldberechtigung eben nicht an eine aufgrund des Kindschaftsverhältnisses bestehende Unterhaltssituation nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG, sondern an die Begründung eines Pflegekindschaftsverhältnisses unter den oben genannten Voraussetzungen nach Nr. 2 der Vorschrift, bei der bereits von Anfang an keine gesetzliche Unterhaltspflicht besteht, anknüpft und somit eine Abzweigungssituation lediglich nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG bestehen könnte. Die klägerische Argumentation berücksichtigt zudem nicht, dass der Gesetzgeber durch das Gesetz vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I 2003, 2645) das Tatbestandsmerkmal des „Unterhaltens des Kindes durch den Steuerpflichtigen zu einem wesentlichen Teil“ aus dem „Voraussetzungskatalog“ zur Begründung eines Pflegekindschaftsverhältnisses ausdrücklich ausgenommen hat.
27
c) Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass - sofern die Voraussetzungen einer Abzweigung vorliegen würden - sowohl die Abzweigung selbst als auch die Entscheidung über deren Höhe eine Ermessensentscheidung darstellt (Weber-Grellet in Schmidt, EStG, § 74 Rz. 2 m. umfangr. w. Nachw.). Entstehen dem Kindergeldberechtigten Aufwendungen für das volljährige behinderte Kind mindestens in Höhe des Kindergeldes, kommt eine Abzweigung an den Sozialleistungsträger nicht in Betracht (BFH-Urteil vom 9. Februar 2009 III R 37/07, BStBl II 2009, 928). Allerdings hat der BFH in einem Fall, in dem die Eltern des behinderten Kindes selbst unter Anrechnung des Kindergeldes Leistungen nach ALG II bezogen haben, entschieden, dass eine Abzweigung an den Sozialleistungsträger gleichwohl erfolgen müsse, wenn das Kind Leistungen zur Grundsicherung nach Kapitel vier SGB XII beziehe (BFH-Urteil vom 17. Dezember 2008 III R 6/07, BStBl II 2009, 926).
28
Da der Senat vorliegend schon dem Grunde nach die Voraussetzungen eines Abzweigungsanspruches verneint, kann im Streitfall jedoch offen bleiben, ob die Klage auch deshalb abzuweisen wäre, weil der Beigeladene schon dadurch faktischen Unterhalt mindestens in der Höhe des Kindergeldes leistet, da er X in seinen Haushalt aufgenommen hat (FG Sachsen-Anhalt - Urteil vom 10. November 2011 5 K 196/11, „Juris“ - Rev. anhängig, Az. V R 47/11).
29
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
30
Die Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig (§ 139 Abs. 4 FGO), da der Beigeladene keine Sachanträge gestellt und das Verfahren auch nicht wesentlich gefördert hat (vgl. Stapperfend in Gräber, FGO, 6. Aufl., § 139 Rz. 138).
31
3. Der Senat hält es für zweckmäßig, gemäß § 90a FGO durch den vorliegenden Gerichtsbescheid zu entscheiden, zumal die Streitsache aufgrund der vorläufigen Einstellung der Kindergeldzahlung eilbedürftig erscheint.
32
4. Die Revision wird im Hinblick auf die Entscheidung des BFH (Urteil vom 16. April 2002 VIII R 50/01, BStBl II 2002, 575) nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.
33
Sofern der BFH von einer planwidrigen Gesetzeslücke ausgehen sollte und einen Abzweigungsanspruch dem Grunde nach bejahen würde, wäre die Revision außerdem auch im Hinblick auf das anhängige Revisionsverfahren V R 47/11 zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1601 ff, 1615a ff. und 1741 ff. BGB. Aus diesen Vorschriften
§ 1601 BGB
§ 76 EStG
§ 32 EStG
§ 90a FGO
§ 71 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung
§ 101 Satz 1 FGO
§ 101 Satz 2 FGO
§ 74 Abs. 1 Satz 4 EStG
§ 74 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 74 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 74 Abs. 1 EStG
§ 62 Abs. 1 EStG
§ 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 74 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 139 Abs. 4 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2002, 575
BFH/NV 2008, 1577
BFH/NV 2009, 164
EFG 2012, 430
BStBl II  1995, 582
BStBl II 2009, 928
BStBl II 2009, 926
02 VIII R 50/01
4 K 882/10
08 III R 33/05
08 III R 16/06
95 III R 14/94
09 III R 37/07
08 III R 6/07
5 K 196/11
V R 47/11