Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2019-12-18, Aktenzeichen 2 Ss (OWi) 338/19

Tenor:
1. Die Sache wird auf den Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen, weil es geboten ist, das Urteil zur Fortbildung des Rechts nachzuprüfen (§ 80 a Abs. 3 OWiG).
2. Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an dieselbe Abteilung des Amtsgerichts Buxtehude zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat den Betroffenen des fahrlässigen Führens eines Fahrzeuges im Straßenverkehr unter Rauschmitteleinwirkung schuldig gesprochen und diesen mit einer Geldbuße von 500,- € sowie einem Fahrverbot von einem Monat belegt.
Der Betroffene wurde nach den Feststellungen des Amtsgerichts am 25. November 2017 nach einer Fahrt mit seinem Pkw auf öffentlichen Straßen an seiner Wohnanschrift kontrolliert. Ein durchgeführter Drogenvortest mittels Urinabgabe habe eine positive Testung auf Kokain ergeben. Bei der anschließenden Blutentnahme habe der Betroffene angegeben, ein ephedrinhaltiges Grippemittel konsumiert zu haben. Die Testung durch die das Blut entnehmende Ärztin habe lediglich ergeben, dass er beim Stehen auf einem Bein geschwankt und zittrig gewirkt habe. Die Ärztin sei zu dem Ergebnis einer leichten Beeinflussung, möglicherweise durch Medikamente, gekommen. Die toxikologische Untersuchung durch die Medizinische Hochschule H. habe als Untersuchungsbefund keinen unmittelbaren Befund für Kokain ergeben, allerdings für Benzoylecgonin 117 ng/ml und Ecgoninmethylester s.n. < 5.0 ng/ml. Das Amtsgericht kommt auf der Grundlage eingeholter Sachverständigengutachten zu dem Ergebnis, dass der Betroffene 10 bis 15 Stunden vor der Blutentnahme vorsätzlich Kokain konsumiert habe.
Den festgestellten Sachverhalt hat das Amtsgericht als fahrlässiges Führen eines Kraftfahrzeuges im Straßenverkehr unter Rauschmitteleinwirkung gemäß § 24a Abs. 2 und Abs. 3 StVG gewertet. Bei der Rechtsfolgenentscheidung ist das Amtsgericht von einem Regelfall gemäß Nr. 242 BKat, § 4 Abs. 3 BkatV ausgegangen und hat gegen den Betroffenen ein Bußgeld in Höhe von 500,- € sowie ein Fahrverbot von einem Monat festgesetzt.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde, mit der er die Verletzung materiellen Rechtes rügt. Er ist der Auffassung, dass die tatsächlichen Feststellungen sowohl zum vorsätzlichen Konsum als auch zu der fahrlässigen Begehungsweise nicht tragfähig seien.
Der Betroffene sei stets dabei geblieben, nie Kokain zu sich genommen zu haben. Es dränge sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf, dass ihm die Substanz heimlich verabreicht worden sein müsse.
Auch der Fahrlässigkeitsvorwurf sei nicht tragfähig. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Betroffene hätte erkennen können und müssen, dass er unter der Wirkung berauschender Mittel gestanden habe.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde des Betroffenen als unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Rechtsbeschwerde war zur Fortbildung des materiellen Rechts auf den Senat in der Besetzung mit drei Richtern zu übertragen (§ 80 a Abs. 3 OWiG). Die Frage, inwieweit auch im Falle eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 2 StVG eine Ermessensausübung dahingehend erforderlich ist, ob von der Verhängung eines Fahrverbots ausnahmsweise abgesehen werden kann, ist in der Rechtsprechung bislang nicht abschließend geklärt.
2. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache den aus dem Tenor ersichtlichen – zumindest vorläufigen – Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Rechtsfolgenausspruch und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.
a) Die Feststellungen des angefochtenen Urteils tragen den Schuldspruch wegen fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeugs unter Einwirkung von Rauschmitteln.
aa) Das Amtsgericht hat zunächst zutreffend festgestellt, dass der objektive Tatbestand des § 24a Abs. 2 StVG erfüllt ist. Hierfür war der Nachweis der berauschenden Substanz im Blut des Betroffenen in einer Konzentration erforderlich, die eine Beeinträchtigung der Fahrsicherheit entsprechend dem Charakter der Vorschrift als abstraktem Gefährdungsdelikt zumindest möglich erscheinen lässt (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 21. Dezember 2014 – 1 BvR 2652/03 -).Dies ist nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft jedenfalls dann der Fall, wenn zumindest der in der Empfehlung der Grenzwertkommission angegebene Nachweisgrenzwert erreicht wird (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 30. April 2015 – 321 SsBs 42/15). Dieser beträgt bei Benzoylecgonin 75ng/ml (vgl. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl., StVG, § 24a Rn. 21 m.w.N.). Insoweit hat das Amtsgericht die erforderlichen Feststellungen dahingehend getroffen, dass der Grenzwert bei einer Konzentration von 117 ng/ml Benzoylecgonin deutlich überschritten ist.
bb) Auch die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil zum vorsätzlichen Konsum von Kokain vor der Fahrt ist nicht zu beanstanden. Soweit die Rechtsbeschwerde eigene Erwägungen zur Beweiswürdigung anstellt, kann sie mit urteilsfremden Erwägungen im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden. Das Beschwerdevorbringen verkennt, dass es allein Sache des Tatrichters ist, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Das Rechtsmittelgericht hat die Entscheidung des Tatrichters grundsätzlich hinzunehmen und sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Urteilsgründe Rechtsfehler enthalten. Diese sind nur dann gegeben, wenn die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich, lückenhaft oder unklar ist, gegen Denkgesetze oder gesichertes Erfahrungswissen verstößt oder an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit übertriebene Anforderungen gestellt werden. Die Schlussfolgerungen des Tatrichters müssen nicht zwingend sein. Es genügt, dass sie möglich sind und er von ihrer Richtigkeit überzeugt ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1986 – 3 StR 500/86). Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Entscheidung.
cc) Auch die weiteren Feststellungen des Amtsgerichts zur subjektiven Tatseite sind nicht zu beanstanden. Im Regelfall besteht bei Erreichen des Grenzwertes für den Tatrichter kein Anlass, an dem subjektiven Sorgfaltsverstoß zu zweifeln (vgl. OLG Celle, a.a.O., BGH, Beschluss vom 14. Februar 2017 – 4 StR 422/15 -). Nach den allgemein für die richterliche Überzeugungsbildung nach § 71 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 261 StPO geltenden Grundsätzen besteht für den Tatrichter ohne hierfür sprechende konkrete tatsächliche Anhaltspunkte keine Veranlassung, davon auszugehen, dass der Betroffene seinen Selbstprüfungs- und Erkundigungspflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist. (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 20. Juli 2018 - 3 Ss (Owi) 99/18 m.w.N. - ). Vorliegend hat der Betroffene dazu keine konkreten Angaben gemacht, vielmehr widerlegt behauptet, unbewusst konsumiert zu haben.
b) Der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils kann hingegen keinen Bestand haben.
Nach ständiger Rechtsprechung der hiesigen Senate für Bußgeldsachen ist bei einer Ordnungswidrigkeit nach § 24 StVG grundsätzlich eine zweistufige Prüfung vorzunehmen, ob trotz des Vorliegens eines Regelfalls nach der Bußgeldkatalogverordnung ausnahmsweise von der Verhängung eines Fahrverbots nach § 25 Abs. 1 S. 1 StVG abgesehen werden kann. Gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 StVG kann die Verwaltungsbehörde dem Betroffenen bei einem Verstoß gegen § 24 StVG für bis zu drei Monate verbieten, im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug zu führen. Folgerichtig kommt nach dem Wortlaut von § 4 Abs. 1 BKatV die Anordnung eines Fahrverbots nach 25 Abs. 1 S. 1 StVG wegen grober Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugs in der Regel in Betracht, wenn er einen der in der Regelung nachgehend aufgeführten Tatbestände verwirklicht hat. Demgegenüber statuiert § 25 Abs. 1 S. 2 StVG, dass in der Regel ein Fahrverbot anzuordnen ist, wenn gegen einen Betroffenen wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG eine Geldbuße verhängt wird. Die Regelung wird durch § 4 Abs. 3 BKatV ergänzt, wonach bei Ordnungswidrigkeiten nach § 24a StVG ein Fahrverbot nach § 25 Abs. 1 S. 2 StVG in der Regel anzuordnen ist.
Der Senat hatte sich angesichts des unterschiedlichen Wortlauts der Vorschriften mit der Frage auseinanderzusetzen, welche Anforderungen bei einem Verstoß gegen § 24a StVG in Ansehung der anderslautenden Formulierung von § 25 Abs. 1 S. 2 StVG an eine solche Prüfung zu stellen sind.
aa) Einerseits soll es nach der Rechtsprechung des OLG Hamm, Beschluss vom 06. September 2001 – 2 Ss OWi 787/01 – auch bei Fahrten unter Einfluss von Alkohol oder Rauschmitteln in der Regel nicht zu beanstanden sein, wenn den Urteilsgründen nicht entnommen werden kann, dass sich der Tatrichter der Möglichkeit bewusst war, gegen eine Erhöhung der Geldbuße vom Fahrverbot abzusehen. Andererseits wird vielfach statuiert, dass § 25 Abs. 1 S. 2 StVG die Verhängung des Fahrverbots in das Ermessen des Gerichts stelle, so dass dieses grundsätzlich erkennbar von seinem Ermessen Gebrauch machen müsse (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. März 1980 – 2 Ss OWi 196/80 -; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 27. Januar 2004 – 1 Ss 242/03 -; OLG Koblenz, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 Owi 3 SsBs 86/16 -).
bb) Ein einen Ermessensgebrauch einschränkender Wille des Gesetzgebers folgt auch nicht aus den Gesetzgebungsmaterialien (BT-Drucks. 7/133).Zwar war die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren der Ansicht, dass bei einem Kraftfahrer, der sich sämtlichen Aufklärungs- und Belehrungsversuchen unzugänglich gezeigt hat, der trotz ständiger Berichterstattung über alkoholbedingte Verkehrsunfälle mit seinem Leben und dem Leben seiner Mitbürger gespielt hat, indem er sich im berauschten Zustand an das Steuer seines Fahrzeuges gesetzt hat, die Zahlung einer Geldbuße allein nicht mehr ausreicht. Das Fahrverbot sollte demnach in jedem Fall angeordnet werden, wenn nicht ganz besondere Umstände vorlägen, die einen Verzicht auf die Anordnung rechtfertigen würden - es sollte dem Betroffenen gleichsam eine Mahnung sein. Diese Erwägungen zeigen, dass der Gesetzgeber selbst bei Rauschfahrten dem Tatrichter zwar ein eng umgrenztes, aber eben doch ein Ermessen hinsichtlich der Entscheidung über das Fahrverbot einräumen wollte.
cc) Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung des Saarländischen Oberlandesgericht Saarbrücken an, wonach angesichts des erhöhten Unrechtsgehalts und der Gefährlichkeit einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG sich die Angemessenheit der Anordnung eines Fahrverbots von selbst versteht. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter in seiner Entscheidung nicht ausdrücklich zum Ausdruck bringt, dass er sich der ihm durch § 2 Abs. IV BKatV eingeräumten Möglichkeit bewusst gewesen ist (vgl. Saarländisches OLG Saarbrücken, Beschluss vom 11. April 2002 – Ss (B) 13/02 m.w.N -). Erforderlich ist aber, dass sich anhand der Ausführungen des Tatrichters zumindest konludent nachvollziehen lässt, dass er die Möglichkeit des Absehens vom Fahrverbot in Ausnahmefällen erkannt und ausgeschlossen hat (vgl. Saarländisches OLG Saarbrücken, a.a.O).
Diesen Mindestanforderungen an eine Ermessensausübung wird das vorliegende Urteil nicht gerecht. Aus diesem ergibt sich nur, dass das Amtsgericht gemäß Nr. 242 BKat, § 4 Abs. 3 BKatV die Regelgeldbuße nebst dem Regelfahrverbot verhängt hat. Der Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen kann insoweit keinen Bestand haben.
Unbeschadet der obigen Ausführungen neigt der Senat jedoch der Auffassung zu, dass es in Fällen, in denen das Ermessen des Tatrichters hinsichtlich des Fahrverbots ersichtlich auf Null reduziert ist - etwa, weil der Grenzwert im Rahmen des § 24a StVG um ein Vielfaches überschritten wurde oder es sich um einen unbelehrbaren Wiederholungstäter handelt - ausnahmsweise als vertretbar erscheinen könnte, wenn die Prüfung des Vorliegens eines Ausnahmefalls in den Urteilsgründen nicht zum Ausdruck kommt. Eine solche offensichtliche Reduzierung des Ermessens auf Null kann vorliegend allerdings nicht angenommen werden. Der Tatrichter wird sich insoweit zumindest mit den Umständen der fehlenden Voreintragungen sowie des jugendlichen Alters des Betroffenen und des langen Zurückliegens der zu ahndenden Tat auseinanderzusetzen haben. Überdies wird er aufzuklären haben, ob der Betroffene in der Zwischenzeit verkehrsrechtlich in Erscheinung getreten ist.
III.
Der Senat kann aufgrund der aufgezeigten Lücken in den Urteilsgründen, zu denen weitere Feststellungen erforderlich sind und möglich erscheinen, nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 79 Abs. 6 OWiG), so dass es einer Zurückverweisung an das Amtsgericht bedarf.
IV.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
Das Absehen von der Verhängung eines Fahrverbots trotz Vorliegen eines Regelfalls nach der Bußgeldkatalogverordnung kommt nur bei Härten ganz außergewöhnlicher Art, sonstiger das Tatbild beherrschender außergewöhnlicher Umstände oder einer Vielzahl zusammentreffender durchschnittlicher Umstände in Betracht. Die Prüfung, ob ein derartiger Ausnahmefall vorliegt, hat hierbei in der Regel zweistufig zu erfolgen. Zunächst ist zu prüfen, ob aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise von der Verhängung eines Fahrverbots unter Verhängung der Regelgeldbuße abgesehen werden kann. Sodann ist zu prüfen, ob außergewöhnliche Härten, z.B. der Verlust des Arbeitsplatzes oder die Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz als Folge des Fahrverbots, der Verhängung desselben entgegenstehen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 23. Dezember 2004 - 211 Ss 145/04 (Owi) m.w.N.-).
Darüber hinaus kommt nach ständiger Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ein Absehen vom Fahrverbot gemäß § 25 StVG wegen der langen Verfahrensdauer erst in Betracht, wenn seit dem Verkehrsverstoß eine Verfahrensdauer von zwei Jahren oder mehr gegeben ist, die Ursache für die Verfahrensverzögerung außerhalb des Einflussbereichs des Betroffenen liegt und er sich zwischenzeitlich verkehrsgerecht verhalten hat (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 05. September 2007 – 2 Ss 193/07 -; OLG Hamm, Beschluss vom 02. Juli 2007 – 3 Ss OWi 360707 -; OLG Celle, Beschluss vom 16. Mai 2018 – 2 Ss (OWi) 109/18 -).
Sollte ein Fahrverbot verhängt werden, so könnte gegebenenfalls die Regelung des § 25 Abs. 2a StVG zu beachten sein.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 261 StPO
§ 24 StVG
§ 24a StVG
§ 25 StVG
§ 80 a Abs. 3 OWiG
§ 24a Abs. 2 und Abs. 3 StVG
§ 4 Abs. 3 BkatV
§ 24a Abs. 2 StVG
§ 71 Abs. 1 OWiG
§ 25 Abs. 1 S. 1 StVG
§ 4 Abs. 1 BKatV
§ 25 Abs. 1 S. 2 StVG
§ 4 Abs. 3 BKatV
§ 2 Abs. IV BKatV
§ 79 Abs. 6 OWiG
§ 25 Abs. 2a StVG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 2652/03
21 SsBs 42/15
3 StR 500/86
4 StR 422/15
3 Ss (Owi) 99/18
2 Ss OWi 787/01
2 Ss OWi 196/80
1 Ss 242/03
3 SsBs 86/16
11 Ss 145/04
2 Ss 193/07
2 Ss (OWi) 109/18