Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-07-06, Aktenzeichen 17 U 28/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0706.17U28.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.12.2008 - 2/4 O 201/08 - wird abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.000,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 5.3.2008 zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Pferdes „X“ (Lebensnummer DE ...) sowie Herausgabe des zu dem Pferd gehörenden Pferdepasses und der Eigentumsurkunde.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 2 näher bezeichneten Pferdes in Verzug ist.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in derselben Höhe zuvor leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages.
Der Beklagte hatte das im Jahre 2002 geborene Pferd Namens X 2 "mit der Lebensnummer DE ..." zum Preis von 19.000,-- € im Internet angeboten, wonach es sich um ein Pferd der Rasse Hannoveraner, Wallach mit einem Stockmaß von 173 cm handelte. Das Pferd befand sich damals in Stadt1 bei …/… (vgl. Bl. 11 d.A.). Die Klägerin zeigte Interesse an diesem Pferd und fuhr deshalb am 13.8.2006 zu der Beklagten nach Norddeutschland, um das Pferd zu besichtigen und auch selbst Probe zu reiten. Der Tierarzt Dr. A führte am 25.8.2006 in Gegenwart der Parteien eine sogenannte Ankaufsuntersuchung durch (vgl. Bl. 104 d.A.) und gab im Wesentlichen in dem Protokoll über die Untersuchung des Pferdes bei allen von ihm untersuchten Stellen am Pferd die Bemerkung "ohne besonderen Befund" an. Am 25.8.2006 kam es sodann zu dem Abschluss eines Kaufvertrages mit Ankaufsuntersuchung (vgl. Bl. 12/13 d.A.) wonach die Klägerin das Pferd zu einem Preis von 14.000,-- € kaufte und es im Kaufvertrag heißt, dass abgesehen von den oben im einzelnen unter 1) aufgeführten Beschaffenheitsmerkmalen, das Pferd verkauft wie besichtigt wird und ggf. Probe geritten wurde. Des Weiteren ist geregelt, dass weitere Vereinbarungen oder Anpreisungen irgendwelcher Beschaffenheitsmerkmale, Eigenschaften oder Verwendungszwecke - mündlicher oder schriftlicher Art - nicht getroffen sind und/oder nicht Inhalt dieses Vertrages sind. Die Übergabe des Pferdes fand sodann am selben Tage statt.
Die Klägerin stellte sodann am 11.12.2006 bei der tierärztlichen Klinik für Pferde in Stadt2 das Pferd vor und der Fachtierarzt für Pferde Dr. B nahm die Untersuchung vor. In einem Schreiben vom 22.10.2007 an die Klägerin (vgl. Bl. 14 d.A.) teilte der Tierarzt der Klägerin mit, dass "an der Longe sowohl auf der rechten als auch auf der linken Hand eine undeutliche, geringgradige gemischte Lahmheit hinten links sichtbar war".
Des Weiteren kam er zu dem Ergebnis, dass beim Vorreiten der Wallach auf der linken Hand auf der gebogenen Linie eine undeutliche geringgradige gemischte Lahmheit hinten links sich zeigte. Schließlich kam er zu dem Ergebnis, dass die Beweglichkeit des Halses sowohl nach rechts als auch nach links sich eingeschränkt darstellte. Diese Untersuchung hatte am 11.12.2006 stattgefunden. Die Klägerin ließ sodann das Pferd weiterhin am 31.1./1.2.2007 in der Pferdeklinik Stadt3 untersuchen. Der Fachtierarzt für Pferde C nahm eine Untersuchung vor und teilte sein Ergebnis in einem Schreiben an die Klägerin am 5.2.2007 (Bl. 15/16 d.A.) mit. Dabei war das Pferd auf hartem Boden in der Halle vorgestellt worden und sodann durch die Klägerin geritten worden. Der Tierarzt kam zu dem Ergebnis, dass er an der Hand eine Stützbeinlahmheit Grad 2 (0-5) hinten links diagnostizierte, jedoch unter dem Reiter keine offensichtliche Lahmheit festzustellen war, gleichwohl das Pferd wenig ausbalanciert lief. Er kam zu dem Schlussergebnis, dass gemäß den Untersuchungsbefunden von schmerzhaften Prozessen im oberen Halswirbelsäulenbereich und in der distalen linken Hintergliedmaße ausgegangen werden müsse. Die Reitbarkeit des Pferdes war nach seiner Meinung zum Zeitpunkt der Untersuchung deutlich eingeschränkt.
Darüber hinaus fand am 28.2.2007 durch den Tierarzt Dr. D eine Magnetresonanztomographie bezüglich des linken distalen Fesselbeins statt. Darüber gibt es jedoch keine schriftlichen Aufzeichnungen. Die Klägerin teilte am 14.3.2007 dem Beklagten mit, dass das Pferd mangelhaft sei, sie jedoch auf einer Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht bestünde, wenn die Parteien sich über eine Herabsetzung des Kaufpreises einigen könnten (vgl. Bl. 17/18 d.A.). Mit Schreiben vom 21.3.2007 (Bl. 19/20 d.A.) ließ der Bevollmächtigte des Beklagten mitteilen, dass eine Rückabwicklung nicht in Betracht käme, weil die am 31.1./1.2.2007 durch den Tierarzt erhobenen Befunde zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs offensichtlich nicht vorhanden waren.
Die Klägerin stellte sodann am 19.6.2007 beim Landgericht Verden (Aller) den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens über folgende Behauptungen:
1. Das Pferd „hat krankhafte Veränderungen im Bereich des ersten Halswirbels, der Ala Atlantis ist anormal ausgebildet, was dazu führt, dass die Endsehne des M. longissimus capitis nach lateral springt und schmerzhafte Prozesse im oberen Halswirbelsäulenbereich auslöst.“
2. Das Pferd „hat im Bereich der linken Hintergliedmaße eine krankhafte Veränderung im distalen Fesselbein, was zu einer Stützbeinlahmheit hinten links führt“.
3. „Die unter Ziffer 1. und 2. genannten Veränderungen waren bereits bei Verkauf und Übergabe des Pferdes X vorhanden.“
4. Durch die genannten „Veränderungen kann das Pferd nicht als Reitpferd genutzt werden.“
Der vom dortigen Landgericht bestellte Sachverständige Dr. SV1 erstattete sein Gutachten unter dem 15.11.2007 (Bl. 39 ff. der Beiakte) und kam darin zu folgendem Ergebnis:
Zu 1) Es konnte keine krankhafte Veränderung des ersten Halswirbels festgestellt werden. Auch konnten keine schmerzhaften Prozesse im Bereich der Halswirbelsäule beobachtet werden.
Zu 2) Das Pferd „hat keine krankhaften Veränderungen im distalen Fesselbein. Das Fesselbein und seine Umgebung sind nicht Ursache der geringgradigen Stützbeinlahmheit hinten links.“
Zu 3) „Die Ursache der Lahmheit kann in einem solchen geringen Zustand nicht abgeklärt werden.“
Zu 4) Das Pferd ist „als Reitpferd geeignet und nutzbar. Es hat keine Schmerzen.“
Die Klägerin hat behauptet, sie habe ein geeignetes Pferd für Dressurprüfungen auf Turnieren gesucht. Sie selbst sei geprüfte Amateurreitlehrerin und habe schon Pferde bis zur Klasse M (mittelschwer) ausgebildet. Das streitgegenständliche Pferd sei aber als Reitpferd für Dressurprüfungen nicht geeignet, weil es primär auf Taktreinheit ankomme, die bei dem Pferd nicht vorliege. Bereits bei Gefahrübergang habe es mehrere gravierende gesundheitliche Mängel gehabt, insbesondere habe es unmittelbar danach gelahmt. Eine erfahrene Turnierrichterin habe nach eigener Erprobung ihr mitgeteilt, dass es keinesfalls an ihr, der Klägerin, liege, dass das Pferd nicht taktrein gehe. Ursache für die Lahmheit seien die sklerotischen Veränderungen des hinteren linken Fesselbeins und die pathologischen Veränderungen der Halswirbelsäule sowie die sogenannten Kissing Spines.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 14.000,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Pferdes X Lebensnummer DE ... sowie Herausgabe des zu dem Pferd gehörenden Pferdepasses und der Eigentumsurkunde und festzustellen, dass der Beklagte mit der Annahme des unter Ziffer 1 näher beschriebenen Pferdes in Verzug ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat erwidert, nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens stehe fest, dass die von der Klägerin behaupteten Mängel nicht vorlagen. Insbesondere sei nicht bestätigt worden, dass irgendein Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges bei diesem Pferd vorhanden war. eine weitere Beweiserhebung sei nicht zulässig, weil diese im selbständigen Beweisverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Das Pferd sei nicht nur am 25.8.2006 mangelfrei gewesen, sondern auch davor. Die Klägerin habe das Pferd selbst ausprobiert und habe sich davon überzeugt, dass dieses Pferd nicht einen Mangel hatte, der jetzt für den Zeitpunkt des Gefahrübergangs behauptet werde. Das Pferd habe weder einen Mangel in der Zeit seit seinem Einreiten im Frühjahr 2005, noch bis zum Gefahrübergang am 25.8.2006 gehabt. Damit sei der Beklagte in der Lage, die Vermutung des § 476 BGB zu widerlegen.
Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 15.12.2008 (Bl. 141 - 151 d.A.) abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, dass ein Rückgewähranspruch sich nicht aus § 437 Nr. 2 BGB ergebe, weil die Klägerin keinen Rücktrittsgrund habe. Das Pferd sei bei Gefahrübergang nicht mangelhaft gewesen. Eine darüber hinausgehende Beschaffenheit und/oder ein weitergehender Verwendungszweck - etwa dass das Pferd für Dressurprüfungen auf Turnieren geeignet sei, sei nicht vereinbart worden. Auch wenn der Beklagte das Pferd im Internet als Dressurpferd angepriesen hatte, hätten die Parteien ausweislich Ziffer 1 des Vertrages über Name, Geschlecht, Rasse, Abstammung hinaus keinerlei Beschaffenheitsmerkmale aufgenommen und vereinbart. Demzufolge sei auch nicht § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB einschlägig, weil eine nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nur gegeben ist, wenn die Verwendung von beiden Vertragsparteien vorausgesetzt wird, was mit Blick auf die hiesige Vertragsformulierung jedenfalls seitens des Beklagten nicht der Fall war. Auf entsprechende Gespräche der Parteien im Rahmen der Vertragsanbahnung komme es daher nicht an, so dass die hierfür von der Klägerin benannten Zeugen nicht mehr zu vernehmen gewesen seien. Darüber hinaus habe der Sachverständige Dr. SV1 festgestellt, dass das Pferd lediglich auf der linken Hand in der Kurve eine geringgradige Lahmheit habe, die geradeaus nicht vorhanden war. Die Lahmheit sei im Laufe des Vorreitens, insbesondere nach Galopp, fast vollständig verschwunden. Auf Grund des gerichtlich eingeholten Gutachtens stehe fest, dass das Pferd jedenfalls bei der Untersuchung im November 2007 schmerzhaft war. Aus den erst 6 Monate nach Gefahrübergang gemachten Röntgenaufnahmen der Pferdeklinik Stadt3 vom 31.1.2007 wie auch aus den Magnetresonanztomographie-Aufnahmen der Tierarztpraxis Dr. D vom 28.2.2007 habe sich kein pathologischer Befund ergeben und damit habe sich auch kein Sachmangel gezeigt. Die Vorschrift des § 476 BGB sei nicht anwendbar, weil sich die Kammer der Auffassung des OLG Oldenburg vom 11.5.2004 (RdL 2005, 65) anschließe, wonach der Käufer eines Pferdes die Beweislast dafür trage, dass eine Unrittigkeit ihre Ursache im Pferd habe und ihm auch auf Dauer anhafte. Darüber hinaus habe der Senat darin festgestellt, dass sich Pferde auf Grund ihrer Art und auch im Hinblick auf die schnellen Veränderungen ihres Allgemein- und Gesundheitszustandes kaum für die Anwendung der Beweislastumkehrregelung eigneten. Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt, dass das Pferd schon kurze Zeit nach dem Kauf nicht mehr geritten wurde, so dass es nicht verwunderlich sei, dass der Sachverständige Dr. SV1 feststellte, dass die Rückenmuskulatur des Pferdes inzwischen deutlich unterentwickelt ist und dass das Pferd beim Reiten konditionelle Schwächen zeigte.
Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Das Pferd habe zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs eine gesundheitliche Beeinträchtigung aufgezeigt, die sich unmittelbar nach Übergabe und lange vor Ablauf der in § 476 BGB vorgesehenen Frist von 6 Monaten zeigte, nämlich eine chronische Lahmheit. Das Landgericht hätte auf jeden Fall ein weiteres Gutachten einholen müssen oder ggf. die Anhörung der sachverständigen Zeugen durchführen müssen, was unterblieben war. Letztendlich aber dürfte zu der Frage, ob ein Pferd als Reitpferd geeignet sei, welches lahmt, keine Beweisaufnahme erforderlich sein. Dass ein Tierarzt wie der Sachverständige Dr. SV1 zu dem Ergebnis kam, die Eignung eines Pferdes als Reitpferd werde durch die Lahmheit nicht in Frage gestellt, erscheine schlechterdings nicht nachvollziehbar. Eine Lahmheit sei eine Schmerzäußerung und das Pferd gehe lahm, weil es Schmerzen verspüre. Ein Pferd, welches lahm ist, dürfe im Übrigen nicht geritten werden. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass auf den vorliegende Fall § 476 BGB nicht anwendbar sei. Es bedürfe insoweit nicht des Rückgriffs auf Röntgenbefunde, um die Anwendung von § 476 BGB für den vorliegenden Fall zu bejahen. Die Entscheidung des OLG Oldenburg sei inzwischen durch eine Entscheidung des BGH vom 11.7.2007 (NJW 2007, 2619 ) widerlegt.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 14.000,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Pferdes X (Lebensnummer DE ...) sowie Herausgabe des zu dem Pferd gehörenden Pferdepasses und der Eigentumsurkunde und festzustellen, dass der Beklagte mit der Annahme des bezeichneten Pferdes in Verzug ist.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er meint, dass die Lahmheit eines Pferdes durchaus von einem auf den anderen Tag durch verschiedene Umstände auftreten könne. Die Behauptung der Klägerin, wenige Tage nach Gefahrübergang habe sich herausgestellt, dass das Pferd taktunrein gegangen sei, sei urkundlich nachweisbar unrichtig. Die Klägerin habe im übrigen das Pferd nicht wegen der Taktunreinheit einem Tierarzt festgestellt, so dass sich daraus auch erkläre, dass sie erstmalig 5 Monate nach dem Kauf beim Tierarzt vorstellig geworden sei. Erstmals im Attest vom 5.2.2007 habe der Tierarzt festgestellt, dass neben den Schwierigkeiten des Pferdes im Genick eine Taktunreinheit des Pferdes auffiel. Der Vortrag der Klägerin, das Pferd habe 3 Tage nach Gefahrübergang bereits seine Taktunreinheit gezeigt, korrespondiere also nicht mit ihrem Verhalten und auch nicht mit dem von ihr vorgelegten Untersuchungsprotokoll des Tierarztes C. Bei einer unmittelbar nach dem Gefahrübergang durchgeführten Dressurprüfung hätte deshalb festgestellt werden können, dass das Pferd eine Taktunreinheit gehabt habe, die jedoch nicht vorlag. Es stelle sich auch im Übrigen die Frage, ob die Vermutungswirkung des § 476 BGB auf den vorliegenden Fall anwendbar sei.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den Anlagen, die Berufungsbegründung und die Berufungserwiderung Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Beweisbeschluss vom 11.5.2009 (Bl. 193/194 d.A.) durch Vernehmung mehrerer Zeugen sowie durch Beschluss vom 24.7.2009 (Bl. 288 - 290 d.A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift des Senats vom 7.7.2009 (Bl. 234 - 248 d.A.) sowie auf das schriftliche Gutachten des Tierarztes Dr. SV2 vom 23.2.2010 Bezug genommen.
Die Akten des Landgerichts Verden/Aller – 3 OH 16/07 – waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg, so dass dementsprechend das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.12.2008 abzuändern ist mit der Folge, dass der Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 14.000,-- € zu verurteilen ist Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Pferdes X 2 sowie Herausgabe des zu dem Pferd gehörenden Pferdepasses und der Eigentumsurkunde. Darüber hinaus ist festzustellen, dass der Beklagte mit der Annahme des im Tenor dieser Entscheidung näher beschriebenen Pferdes in Verzug ist.
Die Klägerin ist wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten, weil ihr nach § 346 Abs. 1 BGB ein gesetzliches Rücktrittsrecht zusteht mit der Folge, dass die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind. Der gesetzliche Rücktrittsgrund folgt dabei aus § 437 Nr. 2 BGB, denn nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass das Pferd bei Gefahrübergang mangelhaft war.
Der Senat hat nach einer selbst von ihm durchgeführten Beweisaufnahme keine Zweifel mehr daran, dass das im Streit befindliche Pferd im Zeitpunkt des Gefahrübergangs deshalb mit einem Mangel behaftet war, weil es Lahmheit zeigte. Diese Überzeugung ergibt sich bereits aus der im selbständigen Beweisverfahren durchgeführten Begutachtung durch den Tierarzt Dr. SV1 vom 15.11.2007, der immerhin zu dem Ergebnis kam, dass die Rückenmuskulatur des Pferdes deutlich unterentwickelt war. Darüber hinaus kommt er zu der Feststellung, dass auf der linken Hand in der Kurve eine geringgradige Lahmheit festzustellen war, die geradeaus und auf der rechten Hand nicht vorhanden war. Im Laufe des Vorreitens, besonders nach dem Galopp, verschwand die Lahmheit fast vollständig hinten links, was allerdings auch eindeutig belegt, dass die Lahmheit nie ganz verschwunden ist. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Pferd beritten wird, und damit in einem Moment, als es diese Lahmheit nicht so sehr zeigt, während diese jedoch dann wieder mehr hervortritt, wenn das Pferd sich ohne Reiter in Bewegung befindet. Der Sachverständige kommt des weiteren zu dem Ergebnis, dass das Pferd sogenannte konditionelle Schwächen zeigte, die wahrscheinlich auf die minder entwickelte Muskulatur zurückzuführen sind. Der Senat stützt seine Überzeugung aber im Wesentlichen auf das durch den Tierarzt Dr. SV2 vorgelegte Gutachten vom 23.2.2010. Der Sachverständige im damals zur Entscheidung anstehenden Fall des OLG Oldenburg hatte ausgeführt, dass durch verschiedene Faktoren wie zunehmende Belastung, falsche Reitweise, schlecht sitzender Sattel, Muskelschmerzen, röntgenologische Veränderungen im Sinne eines Kissing-Spines-Syndroms auch relativ kurzzeitig klinisch auffällig würden. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung hatte der Sachverständige sodann hinzu gefügt, dass die reaktiven Veränderungen am Knochen auch binnen weniger Monate erfolgen könnten. Von einer derartigen Fallkonstellation ist jedoch vorliegend nicht auszugehen, weil weder durch die Parteien vorgetragen, noch sich aus anderen Umständen ergibt, dass die Symptome nicht bereits bei Gefahrübergang vorlagen, sondern bereits kurze Zeit nach Gefahrübergang, mindestens jedoch erst nach 6 Monaten, aufgetreten waren. Dafür gibt es keinerlei Hinweise, insbesondere nicht aus den Ausführungen des Sachverständigen Dr. SV2.
Nur bei bestimmten Tierkrankheiten kann die Vermutungsregel des § 476 BGB ausgeschlossen sein. Der insoweit in Bezug zu nehmenden Entscheidung des BGH vom 29.3.2006 (BGHZ 167, 40 ff. = NJW 2006, 2250 = RdL 2006, 205 ff), dem sich der Senat anschließt, ist zwar zu entnehmen, dass gerade bei Tierkäufen die Vermutungsregel des § 476 BGB nur grundsätzlich, nicht jedoch bei allen mit irgend welchen Fehlern behafteten Tieren gilt. Sie kann wegen der Art des Mangels bei bestimmten Tierkrankheiten ausgeschlossen sein, was der Senat insoweit aber nur für saisonal sichtbare Allergien entscheiden hat und zwar für den Fall von Sommerekzemen eines Pferdes. Eine solche Erkrankung ist jedoch bei dem hier streitgegenständlichen Pferd nicht Gegenstand des Rechtsstreits, sondern der wesentlich schwerer wiegende Befund von Kissing-Spines, der im übrigen nicht saisonal bedingt ist, sondern ständig bei dem Pferd vorhanden war und ist.
Der Senat sieht sich letztendlich an der Anwendbarkeit des § 476 BGB deshalb nicht gehindert, weil hier unzweifelhaft ein Kauf zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher statt fand.
Unternehmer ist nach der legalen Definition des § 14 Abs. 1 BGB eine Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt jedenfalls ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus. Der Senat hat an der Anwendbarkeit der Vorschrift deshalb keine Zweifel, weil der Beklagte infolge seines Internet-Auftritts den Eindruck vermittelt, dass er als Unternehmer tätig wird (vgl. Bl. 11 d.A.). Beim Verbrauchsgüterkauf setzt das Vorliegen eines Gewerbes und damit die Unternehmerstellung des Verkäufers aber nicht voraus, dass dieser mit seiner Geschäftstätigkeit die Absicht verfolgt, Gewinn zu erzielen. Dies entspricht im Übrigen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verbraucherkreditrecht und auch der ganz herrschenden Auffassung in Schrifttum und der Auslegung des für § 474 BGB maßgeblichen Unternehmerbegriffs in § 14 Abs. 1 BGB (BGH a.a.O. m.w.N.). Zum Verbraucherkreditgesetz hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass es für das Abgrenzungskriterium in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit in § 1 Abs. 1 VerbrKrG (a.F.) auf ein dauerhaftes Gewinnstreben des Kreditgebers nach dem Willen des Gesetzgebers im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes nicht ankommt, was jedoch nicht nur für das Verbraucherkreditrecht, sondern gleichermaßen für den Verbrauchsgüterkauf im Sinne der §§ 474 ff BGB gilt (so BGH a.a.O.).
Die Klägerin kann seit Rechtshängigkeit Prozesszinsen verlangen (§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nach § 543 ZPO nicht gegeben sind, denn die Rechtssache hat weder eine grundsätzliche Bedeutung noch ist die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts angezeigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 474 ff BGB
§ 476 BGB
§ 474 BGB
§ 91 ZPO
§ 543 ZPO
§ 437 Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 VerbrKrG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 2619
BGHZ 167, 40
NJW 2006, 2250
4 O 201/08
3 OH 16/07