Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-25, Aktenzeichen 2 Sa 963/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:0125.2SA963.09.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.06.2009 – 18 Ca 902/09 – wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.06.2009 wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird auf den Hilfsantrag der Klägerin verurteilt, dem Antrag der Klägerin auf Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit als Flugsicherheitsfachkraft auf dem Köln/Bonner Flughafen von 150 Stunden auf 160 Stunden monatlich zuzustimmen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie entschieden ist.
Die Kosten des Rechtsstreits und der Berufung trägt die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5.
Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Umfang der Beschäftigungspflicht im Arbeitsverhältnis sowie hilfsweise um die Aufstockung des Arbeitsvolumens. Die am 01.05.1969 geborene Klägerin ist seit mehreren Jahren als Flugsicherheitskraft auf dem Flughafen K eingesetzt. Seit dem 01.01.2009 ist die Beklagte nach Betriebsübergang Arbeitgeberin der Klägerin.
Unter dem 19.12.2003 unterzeichneten die Klägerin und der vorherige Betriebsinhaber einen Arbeitsvertrag dessen § 2 Abs. 2 wie folgt lautet:
Die Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten, wobei die Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erststellt wird. Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen werden durch den Vorgesetzten festgelegt. Die Arbeitszeit beginnt und endet am Einsatzort.
Auf das Arbeitsverhältnis findet der im März 2007 für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in N -W vom 01.01.2006 Anwendung. § 2 MTV lautet:
1. Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden.
2. Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden.
3. …..
Die Klägerin hat ihre im Jahr 2008 bei der Betriebsvorgängerin der Beklagten geleisteten Arbeitsstunden aufgeteilt nach den einzelnen Monaten angegeben und hierbei einen Stundendurchschnitt von 180 Monatsstunden errechnet. Die Beklagte hat in Erwiderung die bezahlten Stunden des Jahres 2008 mitgeteilt, woraus sich ein Stundendurchschnitt von 140 Stunden monatlich ergibt. Nach dieser Aufstellung lag die geleistete Stundenzahl in 8 Monaten über 150 Monatsstunden. Nach der Aufstellung der Beklagten hat die Klägerin im Jahr 2009 bis einschließlich Mai im Monatsdurchschnitt 175 Stunden geleistet. Unbestritten hat die Klägerin die Arbeitszeit für Juni 2009 mit 192,5 und für Juli 2009 mit 194,5 Stunden mitgeteilt.
Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass der schriftliche Arbeitsvertrag bereits durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten spätestens aber durch die Beklagte selber durch tatsächliche Handhabung abgeändert worden sei, so dass sich ein Beschäftigungsanspruch in Höhe von monatlich 180 Stunden ergebe. Jedenfalls sei die arbeitsvertragliche Klausel, wonach der Stundendurchschnitt 150 Stunden monatlich betrage, insgesamt unwirksam und gänzlich zu streichen. Der hierdurch lückenhaft gewordene Arbeitsvertrag sei durch das "gelebte Arbeitsverhältnis" zu ergänzen. Aus dem geleisteten monatlichen Stundendurchschnitt ergebe sich die vertragliche Verpflichtung, der Klägerin 180 Monatsstunden zuzuweisen. Jedenfalls habe der Wille bestanden, ein Vollzeitarbeitsverhältnis zu begründen.
Hilfsweise macht die Klägerin die Aufstockung ihres Arbeitszeitvolumens auf 180 Stunden gemäß § 9 TzBfG geltend. Das Aufstockungsverlangen wurde der Beklagten am 10.02.2009 zugestellt.
Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass die tatsächliche Arbeitszeiteinteilung nicht zu einer Änderung des schriftlichen Arbeitsvertrages führen könne und geführt habe. Letztlich beruhten die schwankenden Arbeitszeiten auf der Ausübung des durch Tarifvertrag vorgesehenen Rechtes, die Mindestarbeitszeit von 160 Stunden auf bis zu 260 Stunden durch Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts aufzustocken. Die arbeitsvertragliche Klausel sei nur insoweit unwirksam, als sie eine Durchschnittsstundenzahl festlege. Die Regelung zur Verteilung der Arbeitszeit sei getrennt von der Regelung zur Arbeitszeit als solcher zu beurteilen. Streiche man die Worte "im monatlichen Durchschnitt" ergebe der Arbeitsvertrag mit einer Arbeitspflicht von 150 Stunden immer noch Sinn, ohne dass die Regelung auseinandergerissen werde. Streiche man die Worte "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden" ergebe sich die ohnehin selbstverständliche Erklärung, dass die Angestellte verpflichtet sei zu arbeiten.
Hinsichtlich des Hilfsantrages beruft sich die Beklagte darauf, dass die unstreitig freien Arbeitsplätze lediglich mit Mitarbeitern besetzt werden sollen, die bereit sind einen Teilzeitarbeitsvertrag über 120 Monatsstunden abzuschließen. Dies beruhe darauf, dass die Zeiten der Inanspruchnahme von Flugsicherheitskräften im Tagesverlauf stark schwanke und sich nach der Vorgabe der Bundespolizei richte, die jeweils monatlich im Voraus eine Personalanforderung vornehme. Danach ergebe sich, dass im Laufe von 24 Stunden 2 Auftragsspitzen, einmal am frühen Morgen, einmal am späten Nachmittag auftreten, während in den dazwischenliegenden Arbeitsstunden sowie in der Nacht ein deutlich geringerer Personaleinsatz erforderlich sei. Aufgrund einer gekündigten aber nachwirkenden Betriebsvereinbarung sei sie verpflichtet, mindestens 6-Stundenschichten anzuordnen und dürfe keine 2 Schichten an einem Tag durch einen Arbeitnehmer verrichten lassen. Zudem sei sie verpflichtet, für Stunden, die keine Pausen beinhalteten und die bisher als unbezahlte Breakstunden angeordnet wurden, Vergütung zu leisten. Deshalb bestehe kein Interesse an unflexiblen Vollzeitmitarbeitern.
Das Arbeitsgericht hat der Klägerin einen Beschäftigungsanspruch von 160 Stunden zugesprochen, da die gesamte vertragliche Arbeitszeitregelung gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam sei. An dessen Stelle trete das tarifliche Vollzeitarbeitsverhältnis mit 160 Stunden. Damit sei die Klägerin vollzeitbeschäftigt, was eine Aufstockung entsprechend dem Hilfsantrag nicht mehr möglich mache.
In der Berufung vertiefen beide Parteien ihre Rechtsansichten und verfolgen ihre ursprünglichen Klageziele weiter.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 24.06.2009, Aktenzeichen 18 Ca 902/09 die Beklagte zu verurteilen, sie als Flugsicherheitskraft auf dem K /B Flughafen monatlich tatsächlich 180 Stunden zu beschäftigen und zu vergüten, sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln insoweit aufzuheben, als die Beklagte darin verurteilt wurde, die Klägerin als Flugsicherheitskraft auf dem Flughafen K /B monatlich in Höhe von 160 Stunden tatsächlich zu beschäftigten und die Klage mit dem Hauptantrag zu Ziffer 1. und dem Hilfsantrag zu Ziffer 2. insoweit abzuweisen, sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Hinsichtlich der weiten Einzelheiten des Sach- und Streitstandes insbesondere der umfassend geäußerten Rechtsansichten wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Beide Berufungen sind fristgerecht eingelegt und begründet sowie auch im Übrigen zulässig. Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet, so dass der ursprünglich gestellte Hilfsantrag in der Berufung zur Entscheidung anfiel. Dieser war teilweise begründet.
Da der Hilfsantrag der Klägerin gerichtet auf die Abgabe einer vertragsändernden Willenserklärung ist, kommt der geänderte Vertrag erst mit Rechtskraft zustande. Damit war derzeit der Beschäftigungsanspruch abzuweisen, da andere Rechtsgründe, die eine Verpflichtung der Beklagten zur Beschäftigung mit mehr als 150 Stunden begründen könnten, nicht gegeben sind.
Nach Ansicht der erkennenden Kammer ist die vertragliche Vereinbarung über die Arbeitszeit insoweit unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Ziffer 1 BGB als lediglich eine durchschnittliche Arbeitszeit festgelegt wird, ohne die Klägerin darüber zu informieren, welches der Referenzzeitraum ist, in dem der Beschäftigungsdurchschnitt erreicht werden muss, sowie in welcher Weise Zeiten mit geringerem Beschäftigungsanfall gegen Zeiten mit erhöhter Beschäftigung verrechnet werden. Das Fehlen der Angabe eines Ausgleichszeitraumes macht es der Klägerin unmöglich, Annahmeverzugsansprüche wegen zu geringem Arbeitsvolumen durch zu setzen. Zudem wäre eine abgesicherte Lebensplanung durch diesen Arbeitsvertrag nicht möglich, da die Klägerin nie im Voraus erkennen kann, mit welcher Vergütung sie in den nächsten Monaten zu rechnen hat. Die Regelung verteilt damit das Annahmeverzugsrisiko, welches gemäß § 615 BGB der Arbeitgeber bei Arbeitsmangel zu tragen hat, unbillig. Die vertragliche Regelung stellt damit eine unangemessene Benachteiligung dar, die zur Unwirksamkeit führt.
Keine unangemessene Benachteiligung sieht die erkennende Kammer allerdings hinsichtlich der Frage der Nichtvorhersehbarkeit der Einsatzzeiten. Zum einen wird die Klägerin aufgrund eines mitbestimmten Schichtplanes eingesetzt, der der Zustimmung des Betriebsrates bedarf. Zum anderen sieht auch der allgemeinverbindliche Tarifvertrag ein arbeitgeberseitiges Direktionsrecht im Umfang von 100 Monatsstunden vor, die der Arbeitgeber nutzen kann, um die tarifliche Mindestarbeitszeit seinen Einsatzbedürfnissen anzupassen. Bedenken an dieser Regelung, die auch Arbeitsbereitschaft sowie die Anordnung von 60 Wochenstunden umfasst, soweit der Stundendurchschnitt in 24 Wochen 8 Stunden werktäglich nicht übersteigt, bestehen nicht (BAG vom 22.04.2009, 5 AZR 629/09)
Von der Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung ist allerdings nur der Teil des Arbeitsvertrages erfasst, der die Verteilung der Arbeitszeit betrifft. Streicht man die Worte "im monatlichen Durchschnitt", so ist der restliche Regelungsgegenstand für sich sinnvoll und wird nicht von der Unwirksamkeit erfasst. Nach Ansicht der erkennenden Kammer handelt es sich innerhalb des fraglichen Satzes des Arbeitsvertrages um zwei verschiedene Regelungsgegenstände und damit um eine teilbare Klausel. Zum einen wird die Verteilung der Arbeitszeit auf einen unbestimmt gebliebenen Gesamtzeitraum geregelt, zum anderen wird eine Stundenanzahl genannt, die die Arbeitspflicht konkretisieren soll. Die Stundenanzahl gibt an, welche Regelarbeitszeit gewollt ist, wenn der monatliche Durchschnitt in jedem Monat exakt erreicht würde und Schwankungen nicht stattfinden. Die beiden Regelungsbereiche sind deshalb getrennt voneinander zu beurteilen. Insbesondere spricht für die Teilbarkeit der Klausel, dass bei der gesamten Streichung der Worte "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden", der verbleibende Inhalt schlicht lauten würde, "die Angestellte ist verpflichtet zu arbeiten". Streicht man nur die Worte "im monatlichen Durchschnitt" bleibt als sinnvolle Regelung der Text, " die Angestellte ist verpflichtet, im Monat 150 Stunden zu arbeiten (vergl. BAG vom 06.05.2009, 10 AZR 443/08).
Auch Mitarbeiter, die die fragliche Durchschnittsregelung mit 40 Stunden oder mit 240 Stunden abgeschlossen haben, müssten bei vollständiger Streichung der Klausel zum gleichen vertraglichen Beschäftigungsumfang wie die Klägerin gelangen. Entweder müsste in allen Fällen die tarifliche Mindestarbeitszeit zugrundegelegt werden oder für den Beschäftigungsumfang wäre der tatsächliche durchschnittliche Einsatz entsprechend der Schichtpläne maßgeblich. Insbesondere in einem Beispielsfall, in dem arbeitsvertraglich im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden vereinbart sind, der tatsächliche Einsatz sich aber in der Vergangenheit lediglich auf 120 Stunden oder weniger beläuft, ergeben sich bei einer vollständigen Streichung der Klausel einschließlich der Stundenangaben erhebliche Schwierigkeiten, eine Beschäftigungspflicht von 150 Stunden durchzusetzen. Der Mitarbeiter, der also von Anfang an nicht einmal die beabsichtigte Durchschnittsbeschäftigung erreicht, hätte es schwer, einen konkreten, höheren Beschäftigungsumfang durchzusetzen.
Auch die im Arbeitsvertrag vereinbarte Regelung, ab wann Überstunden anfallen und mit Zuschlag bezahlt werden (§ 3 des Vertrages), gibt keinen Hinweis darauf, welche Arbeitsmenge Grundlage für die Berechnung eines evt. Annahmeverzugsanspruchs sein soll, falls man die Klausel aus § 2 des Arbeitsvertrages für unteilbar hält. Denn Überstundenzuschläge fallen zum einen an, wenn die monatliche Arbeitszeit 195 Stunden überschreitet, aber auch dann, wenn die tägliche vorhergeplante Arbeitszeit um mehr als 15 Minuten am Arbeitstag überschritten wird. Ein Rückschluss auf die Menge der regelmäßigen Arbeitszeit ist aber nicht möglich, da der Vertrag insoweit gerade wieder auf seinen § 2 verweist. Die verwendete Klausel ist dabei ebenso wie die tatsächlichen Umstände der Beschäftigung nicht identisch mit dem Sachverhalt, der der Entscheidung des BAG vom 08.10.2008, 5 AZR 155/08 zugrunde lag. Hinweise darauf, dass unabhängig von der Durchschnittsstundenzahl ein Vollzeitarbeitsverhältnis vereinbart worden ist, sind im konkreten Fall nicht gegeben.
Vorliegend ergeben sich auch außerhalb des Arbeitsvertrages keine Auslegungshinweise darauf, welche Willenserklärungen anzunehmen sein sollen, wenn der Arbeitsvertrag keinerlei Arbeitsmenge festlegt. Der tatsächliche Einsatz ist unabhängig von seiner teilweise streitigen Höhe nicht geeignet, den Rückschluss auf eine Willenserklärung zuzulassen. Dies ist im vorliegenden Fall insbesondere deshalb der Fall, weil der Tarifvertrag eine besonders weitreichende Möglichkeit beinhaltet, einseitig Arbeitsstunden über die Mindestarbeitszeit hinaus zuzuweisen. Angesichts dieser tariflichen Regelung kann das Verhalten des vorherigen Arbeitgebers und der Beklagten nicht dahin verstanden werden, dass dem ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert beigemessen werden kann (vergl. BAG vom 22,04.2009, 5 AZR 133/09). Gerade die Tatsache, dass andere Erklärungen über die Dauer der Arbeitszeit außer der in § 2 des Arbeitsvertrages nicht feststellbar sind, spricht dafür, die Klausel für teilbar und damit hinsichtlich der zahlenmäßigen Höhe der Arbeitszeit für wirksam zu halten.
Damit ergibt sich als Ergebnis, dass die Klägerin arbeitsvertraglich mit 150 Stunden monatlich beschäftigt werden muss.
Diese arbeitsvertragliche Regelung ist weder durch tatsächliche Handhabung noch durch Willenserklärungen abgeändert worden. Damit ist dem Landesarbeitsgericht der erstinstanzlich nur teilweise abgewiesene Hilfsantrag zur Entscheidung angefallen.
Die Verpflichtung der Beklagten, die Arbeitszeit der Klägerin auf 160 Stunden monatlich zu verlängern ergibt sich aus § 9 TzBfG in Verbindung mit dem allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe. Nach § 2 Abs. 1 MTV beträgt die Mindeststundenzahl im Vollzeitarbeitsverhältnis 160 Stunden monatlich. Die Klägerin hat das Verlängerungsverlangen spätestens durch Zustellung der Klageschrift am 10.02.2009 geltend gemacht.
Bei der Beklagten besteht auch, wie unstreitig ist, Arbeitskräftebedarf, d. h. es sind ausreichend Arbeitsstunden vorhanden, die der Klägerin zugeordnet werden könnten und die der Klägerin tatsächlich auch zugeordnet wurden. Die Klägerin wurde in der Zeit von Januar 2009 bis Juli 2009 in keinem Monat mit weniger als 167 Stunden eingesetzt. Bereits diese Zahl liegt um 7 Stunden höher als die tarifvertragliche Vollzeitbeschäftigung.
Dem Verlängerungsverlangen stehen auch keine dringenden betrieblichen Gründe entgegen. Das teilweise schwankende Arbeitsvolumen, das der Beklagten zur Verfügung stand, hätte durch Vereinbarung eines Arbeitszeitmodells mit flexibler Arbeitszeiteinteilung und abgesicherten Arbeitszeitkonten berücksichtigt werden können, so dass es der Vertragsänderung nicht im Wege steht. Ein solches Arbeitszeitmodell hätte die von der Beklagten gewünschte Flexibilität ermöglicht und den Anspruch auf Vertragsänderung erfüllen können. Auf Grund des tatsächlichen Einsatzes steht auch gleichzeitig fest, dass es der Beklagten nicht unmöglich ist, die Klägerin in Dienstplänen einzuplanen, die ihr ein Vollzeitarbeitsverhältnis ermöglichen. Die Schwierigkeit, die es macht, ausgeklügelte Schichtpläne zu erstellen, die einerseits die Anforderungen an die nachwirkende Betriebsvereinbarung erfüllen, die andererseits möglichst keine bezahlten arbeitsfreien Stunden beinhalten, sondern die gesetzlichen Ruhepausen so verteilen, dass sie in den lastschwachen Zeiten genommen werden, ist nicht von einem derartigen Gewicht, dass es sich um einen dringenden betrieblichen Grund im Sinne des § 9 TzBfG handeln würde, der es rechtfertigen würde, den Aufstockungsanspruch der Klägerin zu verneinen.
Es mag sein, dass dann, wenn eine Vielzahl von Arbeitnehmern insbesondere auch von den mit nur 120 Monatsstunden neu eingestellten Teilzeitkräften einen Aufstockungswunsch geltend macht, zu irgendeinem Zeitpunkt die Grenzen einer betriebswirtschaftlich sinnvollen Schichtplanung erreicht werden. Dies vorzutragen und insbesondere darzustellen, dass eine weitere vertragliche Zusage der Beschäftigung mit der tariflichen Mindestarbeitszeit jetzt nicht mehr möglich ist ohne dringende betriebliche (auch monetäre) Interessen der Beklagten zu vernachlässigen, gehört zur Darlegungslast der Beklagten. Die Beklagte hat jedoch nicht dargestellt, dass dieser Zeitpunkt bereits jetzt gegeben ist, dass es also trotz der in den vergangenen 1 ½ Jahren ganz überwiegend durchgeführten Arbeitszeiteinteilung nicht möglich ist, Schichtpläne auf zu stellen, in denen die Klägerin zukünftig mindestens mit 160 Stunden pro Monat eingeplant ist.
Da insbesondere die Schichtpläne der betrieblichen Mitbestimmung unterliegen, wäre es zudem Sache der Beklagten, eine betriebliche Einigung dahingehend herbeizuführen, dass die Schichtplangestaltung den angemeldeten Aufstockungswünschen gerecht wird. Hierzu kann auch gehören, dass ein Einsatz in der 6 Tagewoche, die weder nach Arbeits- noch nach Tarifvertrag ausgeschlossen ist, eingeplant wird. In diesem Fall würde eine einzelne Schicht bei 160 Stunden Monatsstunden geringfügig über 6 Stunden werktäglich dauern. Dass auch diese Arbeitszeitgestaltung die Aufstockung des Arbeitszeitvolumens der Klägerin nicht ermöglichen kann, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat auch noch nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft, mit ihrem Betriebsrat eine Einigung über Lage und Länge unbezahlter Erholungspausen zu finden. Da die Erholungspausen nach dem Arbeitszeitgesetz nur Mindesterholungszeiten beinhalten, ist eine mitbestimmte Verlängerung von Erholungspausen im Sinne einer effektiven Anpassung der Arbeitskapazitäten an die Arbeitskräfteanforderungen der Bundespolizei noch nicht vollständig ausgeschöpft, so dass auch hier nicht festgestellt werden kann, dass eine Schichtplangestaltung, die eine Vollzeittätigkeit der Klägerin berücksichtigt, unmöglich oder aus dringenden betrieblichen Gründen nicht denkbar ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Revision wurde für beide Parteien zugelassen, da eine grundsätzliche Klärung insbesondere zum Blue-pencil-Test wünschenswert ist aufgrund der Vielzahl der in erster und zweiter Instanz noch anhängigen Parallelverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Olesch Eubel Hester

Zitierte Normen: § 2 MTV
§ 9 TzBfG
§ 313 ZPO
§ 615 BGB
§ 92 ZPO
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 MTV

Zitierte Entscheidungen: 18 Ca 902/09
5 AZR 629/09
10 AZR 443/08
5 AZR 155/08
5 AZR 133/09