Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-27, Aktenzeichen 1 K 1500/12
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2012:0627.1K1500.12.00

Tenor:
Der Leistungsbescheid des Polizeipräsidiums F. vom 8. März 2012 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der 1949 geborene Kläger war bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand zum 1. April 2008 beim Polizeipräsidium F. im Dienste des beklagten Landes tätig. Zuletzt übte er als Leitender Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 16 BBesO) die Funktion des Leiters VL und des stellvertretenden Behördenleiters aus.
Mit Schreiben des Polizeipräsidiums F. vom 5. Januar 2012 hörte das beklagte Land den Kläger zu seiner beabsichtigten Inregressnahme an. In dem Anhörungsschreiben wurde zunächst erläutert, dass das Staatliche Rechnungsprüfungsamt Düsseldorf im Auftrag des Landesrechnungshofes Nordrhein-Westfalen in der Zeit vom 13. bis 17. Oktober 2008 die tarifrechtliche Eingruppierung der Beschäftigten des Landes im Polizeipräsidium F. geprüft habe. Dabei seien Verstöße gegen tarif- und haushaltsrechtliche Vorschriften festgestellt worden. Diese seien in der Prüfmitteilung vom 10. März 2009 festgehalten worden. Insgesamt sei für das Land dadurch ein Schaden von 1.311.689,03 EUR zu erwarten. Davon sei ein Schaden von 362.191,44 EUR bereits bis zum 30. Juni 2011 eingetreten. Der weitere Teilschaden von 949.497,59 EUR sei für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2011 bis zum voraussichtlichen Renteneintritt der betroffenen Tarifbeschäftigten zu prognostizieren. Es sei beabsichtigt, den Kläger für den bis zum 30. Juni 2011 entstandenen Schaden anteilig in Höhe von 103.432,55 EUR in Regress zu nehmen. Darüber hinaus solle die anteilige Haftung für die nach dem 1. Juli 2011 und in Zukunft eintretenden Schäden festgestellt werden. Die anteilige Haftung des Klägers ergebe sich aus dem Umstand, dass beabsichtigt sei, ihn als Gesamtschuldner neben dem ehemaligen Dezernatsleiter VL 2, welcher später bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand zum 1. April 2012 Leiter der Zentralinspektion 2 war, sowie dem ehemaligen Sachgebietsleiter VL 2.1 und heutigen Dezernatsleiter 2.1 in Anspruch zu nehmen. Sowohl nach den Feststellungen des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes Düsseldorf als auch nach dem Ergebnis der umfassenden Prüfungen der Akten vor Ort im Jahre 2011 sei es zu den als Schaden zu bewertenden Mehraufwendungen für Personal gekommen. Ursächlich für den Schaden sei, dass der Kläger im Zusammenwirken mit den bezeichneten weiteren Mitarbeitern des Polizeipräsidiums F. Beschäftigten dauerhaft höherwertige Tätigkeiten übertragen habe, obwohl die nach den Regeln der Haushalts- und Wirtschaftsführung dafür notwendigen Stellen eingestandenermaßen nicht vorhanden gewesen seien, unter Verstoß gegen Haushaltsrecht Fallgruppenänderungen vorgenommen habe, die Höhergruppierungen zur Folge gehabt hätten sowie Gehaltsnachzahlungen an Tarifbeschäftigte unter Missachtung der damals geltenden Ausschlussfrist des § 70 BAT veranlasst habe. In den Fällen der Übertragung höherwertiger Aufgaben auf Dauer sei zwar von einer Änderung der Arbeitsverträge abgesehen worden. Stattdessen seien persönliche Zulagen nach § 24 BAT, welcher die Zahlung von Zulagen nur für die vorübergehende oder vertretungsweise Übertragung höherwertiger Aufgaben vorgesehen habe, gezahlt worden. Dies sei jedoch weder rechtens gewesen, noch seien dadurch die sich aus der Tarifautomatik ergebenden Höhergruppierungen verhindert worden. Der Kläger habe die Aufgabenübertragungen mitgetragen, indem er die auf die Zulagengewährung gerichteten Personalratsvorlagen gezeichnet habe. Letztlich habe es vorschriftenkonforme Möglichkeiten gegeben, die Probleme zu lösen, welchen sich der Kläger zum damaligen Zeitpunkt gegenübergesehen habe. Dem Kläger wurde eine Stellungnahmefrist bis zum 5. Februar 2012 eingeräumt. Vorsorglich wurde darauf hingewiesen, dass eine Verlängerung der Äußerungsfrist mit Rücksicht auf die laufende Verjährungsfrist nicht in Betracht komme. Abschließend wurde erläutert, dass die Geltendmachung eines Regresses gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 und Satz 2 LPVG NRW nur dann der Mitbestimmung des Personalrats unterliege, wenn der Kläger einen entsprechenden Antrag stelle.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Februar 2012 machte der Kläger geltend, dass die ihm gesetzte Äußerungsfrist zu kurz bemessen und damit treuwidrig sei. Er beantrage Akteneinsicht. Ferner beantrage er ausdrücklich die Beteiligung des Personalrates. Im Übrigen nahm der Kläger vorbehaltlich der beantragten Akteneinsicht inhaltlich Stellung.
Mit Schreiben vom 29. Februar 2012 erläuterte das Polizeipräsidium F. gegenüber dem Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes, dass es neben der durch den Dezernatsleiter 2.1 beantragten Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen sich selbst, welches allein mit dem Ziel der Entfernung aus dem Dienst betrieben werden könne, auch ein disziplinarisches Vorgehen gegen den Kläger und den damaligen Leiter der Zentralinspektion 2 mit dem Ziel der Aberkennung der Versorgungsbezüge für geboten erachte. Gleichzeitig wurde angeregt, die einzuleitenden Disziplinarverfahren gemäß § 22 Abs. 2 LDG NRW bis zum rechtskräftigen Abschluss der Regressverfahren auszusetzen.
Mit Leistungsbescheid des Polizeipräsidiums F. vom 8. März 2012 - laut Empfangsbekenntnis am selben Tag dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt - nahm das beklagte Land den Kläger nach § 48 BeamtStG in Regress. Unter 1. des Bescheidtenors wurde der Kläger anteilig in Höhe von 103.432,55 EUR für einen bis zum 30. Juni 2011 insgesamt in Höhe von 362.191,44 EUR entstandenen Schaden wegen unzulässiger Höhergruppierung von Tarifbeschäftigten beim Polizeipräsidium F. in Anspruch genommen. Unter 2. des Tenors des Leistungsbescheides wurde festgestellt, dass der Kläger für einen ihm zurechenbaren Anteil eines weiteren Schadens in prognostizierter Höhe von bis zu 949.497,59 EUR, welche dem beklagten Land ab dem 1. Juli 2011 durch die unzulässige Höhergruppierung von Tarifbeschäftigten beim Polizeipräsidium F. noch entstehen werde, regresspflichtig sei. Zur Begründung wurde ergänzend im Wesentlichen ausgeführt, dass das Staatliche Rechnungsprüfungsamt Düsseldorf insbesondere beanstandet habe, dass beginnend ab August 2002 bis November 2005 16 Beschäftigten für auf Dauer übertragene höherwertige Tätigkeiten persönliche Zulagen gemäß § 24 BAT bewilligt worden seien, obwohl solche Zulagen nur für vorübergehende oder vertretungsweise übertragene höherwertige Tätigkeiten zulässig seien. Im Falle von 2 der 16 Beschäftigten (Code-Nrn. 9 und 15) sei jedoch von einer Weiterverfolgung abgesehen worden, weil dem beklagten Land aufgrund der in diesen Fällen mit der Zulagengewährung verknüpften Arbeitszeitreduzierungen letztlich kein Schaden entstanden sei. Weiterhin habe das Staatliche Rechnungsprüfungsamt Düsseldorf festgehalten, dass die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten auf Dauer und die damit einhergehenden automatischen Höhergruppierungen der Beschäftigten einen wesentlichen Verstoß gegen das Haushaltsrecht dargestellt hätten. Denn diese höherwertigen Tätigkeiten hätten nur übertragen werden dürfen, wenn haushaltsmäßig entsprechende Stellen zur Verfügung gestanden hätten, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Schließlich habe das Staatliche Rechnungsprüfungsamt Düsseldorf die fehlerhafte Überleitung der Beschäftigten in die neuen Entgeltgruppen des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) zum 1. November 2006 bemängelt. Denn die Überleitung habe nach den Vorgaben des Übergangstarifvertrages (TVÜ-L) nicht - wie geschehen - unter Einbeziehung der persönlichen Zulagen erfolgen dürfen. Im Hinblick auf die gesamtschuldnerische Haftung sei der aus den verbleibenden 14 Fällen erwachsene Schaden unter Berücksichtigung der hierarchischen Verantwortung und der konkreten Verursachungsbeiträge anteilig zugerechnet worden. Die Verursachungsbeiträge des Klägers ergäben sich insbesondere aus den durchgängig gezeichneten Personalratsvorlagen bzw. in 4 Fällen zudem aus dem Umstand, dass diese durch den Kläger selbst mitgeteilt bzw. bestätigt worden seien. Das rechtliche Interesse an der im Tenor des Leistungsbescheides unter Nr. 2 enthaltenen Feststellung, dass der Kläger auch für weitere dem Land nach dem 30. Juni 2011 durch die geltend gemachten Höhergruppierungen entstandenen und noch entstehenden Schäden regresspflichtig sei, folge aus dem Umstand, dass nach Ablauf der 3-Jahres-Frist des § 81 LBG NRW die Verjährung dieser jetzt noch nicht näher bezifferbaren Schadensersatzansprüche drohen würde. Entgegen seiner ursprünglichen Rechtsauffassung komme nach nunmehriger Auffassung des beklagten Landes ferner eine Mitbestimmung des Personalrates nicht in Betracht. Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11, Satz 2 LPVG NRW habe der Personalrat nur bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen Beschäftigten auf dessen Antrag hin mitzubestimmen. Als Ruhestandsbeamter sei der Kläger jedoch nicht (mehr) Beschäftigter des Polizeipräsidiums F1. . Es wurde gebeten, den irrtümlichen Hinweis auf einen Antrag auf Personalratsbeteiligung im Anhörungsschreiben zu entschuldigen.
Der Kläger hat am 13. März 2012 Klage erhoben und trägt zur Begründung seines Anfechtungsbegehrens im Wesentlichen ergänzend vor, Sinn und Zweck des Mitbestimmungsverfahrens sei es, auf die Gleichbehandlung der Beschäftigten und die Berücksichtigung sozialer Belange hinzuwirken sowie im Rahmen der Bearbeitung des Einzelfalls die Sicht der Beschäftigten einzubringen. Dieser Schutzzweck gebiete es, den Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11, Satz 2 LPVG NRW auch auf diejenigen anzuwenden, die während ihres Beschäftigungsverhältnisses dem Dienstherrn Schaden zugefügt hätten. Denn sonst könne nicht ausgeschlossen werden, dass aktive Beschäftigte mangels personalvertretungsrechtlicher Zustimmung im Ergebnis nicht in Regress genommen werden könnten, während ein Ruhestandsbeamter - wie der Kläger - als Gesamtschuldner gegebenenfalls für die gesamten geltend gemachten Regressansprüche aufkommen müsse. Dem vorliegend gegebenen Mitbestimmungserfordernis entsprechend habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers ausdrücklich die Beteiligung des Personalrates beantragt.
Der Kläger beantragt,
den Leistungsbescheid des Polizeipräsidiums F. vom 8. März 2012 aufzuheben.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land führt zur Begründung im Wesentlichen ergänzend aus, Wortlaut wie auch Sinn und Zweck der Norm sprächen dafür, dass eine Mitbestimmung des Personalrates bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen auf Antrag nur dann vorgesehen sei, wenn sich der Inanspruchgenommene im Zeitpunkt der Geltendmachung der Ersatzansprüche noch im aktiven Dienst befinde. Der Kläger sei im Zeitpunkt der Geltendmachung des Ersatzanspruches aber bereits Ruhestandsbeamter gewesen. Gegen ein Mitbestimmungserfordernis spreche vorliegend insofern bereits der legal definierte und abschließende personalvertretungsrechtliche Beschäftigtenbegriff im Sinne von § 5 Abs. 1 und 2 LPVG NRW. Wolle man der gegenteiligen Rechtsauffassung folgen, wäre es völlig unverständlich, warum sowohl der Bundes- wie der Landesgesetzgeber verabsäumt hätten, eine Durchbrechung dieses Beschäftigtenbegriffs für den Fall der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegenüber Ruhestandsbeamten ausdrücklich gesetzlich zu konstituieren. Das Institut der Mitbestimmung stelle ferner keine individuelle Interessenvertretung dar, sondern eine Repräsentation des aktuellen Personalkörpers der Dienststelle. Es seien Belange der Dienststelle, des Wohls der Allgemeinheit wie auch der Beschäftigten zu berücksichtigen. Eine rechtswidrige personalvertretungsrechtliche Ungleichbehandlung von (aktiven) Beschäftigten und Ruhestandsbeamten liege letztlich nicht vor, weil die Ungleichbehandlung bereits im Gesetz angelegt und durch das Differenzierungskriterium der aktiven Beschäftigung bzw. des Ruhestandes im Zeitpunkt der Geltendmachung von Ersatzansprüchen hinreichend begründet sei.
Nach Mitteilung der Vertreter des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht ist die Prüfung dahingehend, ob Disziplinarverfahren gegen den Kläger und die beiden weiteren in Regress genommenen Beamten eingeleitet werden sollen, noch nicht abgeschlossen. Rechtlich problematisch erscheine in diesem Rahmen die etwaige Verjährung der vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und der Personalakte des Klägers (Unterordner A1 und A 2) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der Leistungsbescheid des Polizeipräsidiums F. vom 8. März 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Leistungsbescheid ist bereits formell rechtswidrig, weil verfahrensfehlerhaft. Namentlich fehlt es an der nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 und Satz 2 LPVG NRW erforderlichen Beteiligung des Personalrats.
Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 und Satz 2 LPVG NRW hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen Beschäftigten, soweit der Beschäftigte einen entsprechenden Antrag stellt.
Der Kläger hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom 2. Februar 2012 ausdrücklich die Beteiligung des Personalrates beantragt. Ein Ausschluss dieses Antragsrechts des Klägers kommt insbesondere infolge seiner damaligen Stellung als stellvertretender Behördenleiter des Polizeipräsidiums F. nicht in Betracht. Insbesondere ist § 72 Abs. 1 Satz 2, 2. HS Nr. 1 LPVG NRW weder entsprechend noch analog anzuwenden. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Kläger als damaliger stellvertretender Behördenleiter eines Polizeipräsidiums nicht zu dem in der Norm benannten Personenkreis gehört. Nach § 72 Abs. 1 Satz 2, 2. HS Nr. 1 LPVG NRW gilt Satz 1 der Norm nicht für Beamte nach § 37 LBG NRW, zu welchen gemäß Abs. 1 Nr. 5 des § 37 LBG NRW die Polizeipräsidenten zählen, nicht aber deren Vertreter. Mangels weiterer gesetzlicher Regelung hatte der Personalrat folglich über die Geltendmachung von Regressansprüchen gegen den Kläger mitzubestimmen.
Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Leistungsbescheides Ruhestandsbeamter war.
Denn auch pensionierte Beamte sind Beschäftigte im Sinne des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 und Satz 2 LPVG NRW, soweit sich die geltend gemachten Ersatzansprüche - wie in §§ 47, 48 Satz 1 BeamtStG systematisch angelegt und vorliegend der Fall - auf eine Dienstpflichtverletzung und einen daraus resultierenden Schaden vor der Pensionierung beziehen.
Vgl. Welkoborsky/Herget, LPVG NRW, 5. Aufl., 2012, § 72 Rn. 147.
Einer Analogie des Mitbestimmungstatbestandes des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 LPVG NRW auf Ruhestandsbeamte, die wegen eines Schadensersatzanspruches aus ihrer aktiven Dienstzeit in Anspruch genommen werden,
wie von OVG Hamburg mit Beschluss vom 9. Oktober 1979 - Bs PH 4/79 - erwogen, im Ergebnis aber abgelehnt,
bedarf es bereits infolge der direkten Anwendbarkeit der Norm folglich nicht.
Ein landespersonalvertretungsrechtlich einheitlicher und abschließenden Beamtenbegriff unter generellem Ausschluss von Ruhestandsbeamten besteht nicht. Weder der Gesetzeswortlaut als Auslegungsgrenze (I.) noch die insoweit unergiebige Gesetzeshistorie (II.) und die Systematik des Landespersonalvertretungsgesetzes (III.) stehen dem entgegen. Für die normspezifische Auslegung des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 LPVG NRW im vorgenannten Sinne sprechen hingegen neben einem der Einheit der Rechtsordnung geschuldeten systematischen Vergleich zu §§ 47, 48 BeamtStG und zu disziplinarrechtlichen Regelungen (wie etwa § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchstaben a und b LDG NRW) (IV.) insbesondere Sinn und Zweck des Gesetzes (V.).
I.
Der als Auslegungsgrenze fungierende Wortlaut lässt eine Subsumtion von Ruhestandsbeamten unter dem Begriff der Beamten zu. Dies gilt sowohl unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs wie auch nach der Legaldefinition des Landespersonalvertretungsgesetzes.
Hinsichtlich des allgemeinen Sprachgebrauchs hat das Bundesarbeitsgericht für den ebenso allgemein gehaltenen Begriff der "Dienstkraft" wie den Begriff des "Beschäftigten" zutreffend darauf verwiesen, dass der Wortlaut der Mitbestimmungsregelung nicht zwischen noch tätigen und bereits ausgeschiedenen Dienstkräften unterscheidet.
Vgl. BAG, Urteil vom 14. November 1991 - 8 AZR 151/91 -, juris, Rn. 21, zu dem Begriff der "Dienstkraft".
Ebenso wenig unterscheidet der Begriff der Beschäftigten zwischen aktiven und bereits aus Altersgründen ausgeschiedenen Beschäftigten.
Die landespersonalvertretungsrechtliche Lagaldefinition des Beschäftigtenbegriffs schließt die Einbeziehung von Ruhestandsbeamten nicht aus. Nach der Legaldefinition des § 5 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW sind Beschäftigte im Sinne des Gesetzes unter anderem Beamte. Wer Beamter ist, wird durch die Beamtengesetze bestimmt, § 5 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW. Dass nach den einschlägigen Beamtengesetzen, namentlich dem Beamtenstatusgesetz und dem Landesbeamtengesetz, Ruhestandsbeamte nicht als Beamte und folglich nicht als Beschäftigte im Sinne des Landespersonalvertretungsgesetzes zu verstehen wären, ist nicht ersichtlich. Zwar regelt § 21 Nr. 4 BeamtStG, dass das Beamtenverhältnis mit dem Eintritt oder der Versetzung in den Ruhestand endet. Gegen einen Beamtenbegriff unter Ausschluss pensionierter Beamter spricht aber, dass sich an zahlreichen Stellen des Beamtenstatusgesetzes und des Landesbeamtengesetzes NRW Regelungen für Ruhestandsbeamte finden (vgl. etwa § 41, § 47 Abs. 2 BeamtStG; § 2 Abs. 1 Satz 3, § 52, § 78 Abs. 3, § 80 LBG NRW). Darüber hinaus wird in § 80 Abs. 1 LBG NRW nicht einmal begrifflich zwischen Beamten und Ruhestandsbeamten differenziert. Namentlich heißt es dort: "Der Beamte erhält Leistungen des Dienstherrn (Besoldung, Versorgung und sonstige Leistungen) im Rahmen der darüber erlassenen besonderen Bestimmungen." Hinsichtlich des Begriffs des Beamten wird danach nicht ausdrücklich zwischen Besoldungs- und Versorgungsempfängern, zu denen auch die Ruhestandsbeamten gehören, unterschieden. Dies spricht ebenso wie der allgemeine Sprachgebrauch gegen einen einheitlichen und abschließenden landespersonalvertretungsrechtlichen Beamtenbegriff unter Ausschluss von Ruhestandsbeamten.
II.
Dass der Gesetzgeber keine klarstellende gesetzliche Formulierung unter Einbeziehung der Ruhestandsbeamten in den Anwendungsbereich des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 LPVG NRW wählte, stellt kein beredtes Schweigen für die gegenteilige Rechtsauffassung dar. Denn die Begriffsbestimmung ist mit Hilfe der juristischen Auslegungsmethoden vorzunehmen und bedarf daher bereits keiner ausdrücklichen gesetzlichen Regelung.
A.A. im Ergebnis wohl OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Oktober 1979 - Bs PH 4/79 -.
III.
Dass ein pensionierter Beamter regelmäßig nicht als Beschäftigter im Sinne der sonstigen landespersonalvertretungsrechtlichen Regelungen anzusehen ist,
vgl. Welkoborsky/Herget, LPVG NRW, 5. Aufl., 2012, § 5 Rn. 3; Neubert/ Sandfort/Lorenz/Kochs, LPVG NRW, 11. Auflage, 2012, § 5, Seite 33 Nr. 2; Altvater/Baden/Kröll/ Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Auflage, 2011, § 4 Rn. 14,
kann der Einbeziehung von Ruhestandsbeamten in den Anwendungsbereich des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 LPVG NRW ebenfalls nicht entgegenstehen. Zwar mag in der normspezifischen Auslegung des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 LPVG NRW eine Durchbrechung des systematisch zu findenden Beschäftigtenbegriffs der sonstigen Vorschriften des Landespersonalvertretungsgesetzes liegen. Anders als in diesen Normen, nach deren Anwendungsbereich regelmäßig ohnehin nur aktiv Beschäftigte betroffen sein können und in denen es häufig um die Frage der Wahlberechtigung im Rahmen von Personalratswahlen geht, ist § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 LPVG NRW als Ausnahme konzipiert.
IV.
Dieser Ausnahmecharakter zeigt sich im Rahmen einer vergleichenden systematischen Betrachtung des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 LPVG NRW mit beamten- und disziplinarrechtlichen Regelungen. Hierzu ist insbesondere die Ermächtigungsnorm des § 48 BeamtStG in den Blick zu nehmen. Nach § 48 Satz 1 BeamtStG haben Beamtinnen und Beamte, die vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihnen obliegenden Pflichten verletzen, dem Dienstherrn, dessen Aufgaben sie wahrgenommen haben, den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Haben mehreren Beamtinnen und Beamte gemeinsam den Schaden verursacht, haften sie als Gesamtschuldner (Satz 2 der Norm). Hinsichtlich der gesetzgeberischen Wortwahl der Ermächtigungsnorm ist augenfällig, dass Ruhestandsbeamte nur als Beamte im Sinne des § 48 Satz 1 BeamtStG auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden können. Die Inanspruchnahme eines Ruhestandsbeamten ist nach dem systematischen Zusammenwirken der §§ 47, 48 BeamtStG demgegenüber nicht unmittelbar vorgesehen. Denn § 47 BeamtStG unterscheidet nach Dienstvergehen von Beamten (Abs. 1 der Norm) und Ruhestandsbeamten (Abs. 2 Satz 1 der Norm).
Die Inanspruchnahme eines Ruhestandsbeamten auf Schadensersatz kommt demgemäß nach § 48 Satz 1 BeamtStG lediglich hinsichtlich Dienstpflichtverletzungen in Betracht, die er als Beamter in seiner aktiven Dienstzeit begangen hat. § 48 Satz 1 BeamtStG knüpft insofern an den Begriff des Beamten im maßgeblichen Zeitpunkt der Pflichtverletzung an.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1967 - 8 C 68.66 -, juris, Rn. 8, sowie Beschluss vom 18. September 2006 - 1 DB 5/06 -, juris, Rn. 16; Reich, BeamtStG, 2009, § 48, Rn. 2; Kugele, BeamtStG, 2011, § 48 Rn. 5.
Dies muss unter systematischen Erwägungen auch für den Beschäftigtenbegriff im Sinne von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 LPVG NRW gelten. Auch dort ist für Ruhestandsbeamte an den Zeitpunkt der etwaigen Pflichtverletzungen, welche zu dem geltend gemachten Ersatzanspruch geführt haben, anzuknüpfen. Eine solche Anknüpfung an die aktive Dienstzeit wird unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung nicht zuletzt dadurch unterstrichen, dass die disziplinarrechtlichen Regelungen, auf welche § 47 Abs. 3 BeamtStG zur Verfolgung von Dienstvergehen verweist, ebenfalls nach dem Zeitpunkt der Dienstpflichtverletzung unterscheiden. So wird bereits in § 2 Abs. 1 LDG NRW unter Verweis auf § 47 Abs. 1 BeamtStG klarstellend ausgeführt, dass das Gesetz nicht nur für Dienstvergehen gilt, welche Beamte während ihres Beamtenverhältnisses begangen haben (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 LDG NRW), sondern auch für Dienstvergehen, welche Ruhestandsbeamte während ihres Beamtenverhältnisses begangen haben (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a LDG NRW). Unter Verweis auf § 47 Abs. 2 BeamtStG wird sodann ergänzend darauf hingewiesen, dass das Gesetz auch für Handlungen gilt, die Ruhestandsbeamte nach Eintritt in den Ruhestand begangen haben und die als Dienstvergehen gelten (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b LDG NRW). Auch hier setzt sich folglich die klare Unterscheidung von § 47 Abs. 1 BeamtStG, auf welchen sich die Ermächtigungsnorm des § 48 BeamtStG bezieht, und § 47 Abs. 2 BeamtStG fort.
V.
Letztlich ergibt sich die Einbeziehung von Ruhestandsbeamten in den Anwendungsbereich des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 LPVG NRW aus dem Sinn und Zweck der Norm selbst. Dieser Auslegung nach Sinn und Zweck ist vorliegend der Vorrang einzuräumen. Die Norm ist nach ihrem Schutzzweck auch auf Ruhestandsbeamte anzuwenden, soweit sich die geltend gemachten Ersatzansprüche auf einen Zeitraum vor der Pensionierung beziehen.
Die gegenteilige Auffassung, nach welcher (auch) § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 LPVG NRW nur auf aktive Beschäftigte Anwendung findet,
vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, II, LBS, § 72 Rn. 650, für einen "aus Altersgründen ausgeschiedenen Bediensteten" unter Bezugnahme auf OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Oktober 1979 - Bs PH 4/79 -; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, BPersVG, Band 2 (§§ 66 - 106 BPersVG), LBS, § 76 Rn. 109 c, für einen "bereits ausgeschiedenen Bediensteten" ebenfalls unter Bezugnahme auf OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Oktober 1979 - Bs PH 4/79 - und auf Ricardi/Dörner/Weber (Hrsg.), Personalvertretungsrecht, BPersVG, 3. Auflage, 2008, § 76 Rn. 204, für einen "bereits ausgeschiedenen Bediensteten", der ebenfalls auf OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Oktober 1979 - Bs PH 4/79 - und Landesarbeitsgericht Berlin, Urteil vom 22. Oktober 1990 - 9 Sa 56/90 - Bezug nimmt; Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Auflage 2011, § 72, Rn. 132, für einen "bereits ausgeschiedenen Beschäftigten" unter Bezugnahme auf Ricardi/Dörner/ Weber (Hrsg.), Personalvertretungsrecht, BPersVG, 3. Auflage, 2008, § 76 Rn. 201 und 204; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Auflage 2008, § 76 Rn. 52, für einen "aus Altersgründen ausgeschiedenen (ehemaligen) Bediensteten" ebenfalls unter Bezugnahme auf OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Oktober 1979 - Bs PH 4/79 -; Kunze, PersV 2006, 334 (336), für einen "aus Altersgründen ausgeschiedenen Bediensteten" ebenfalls unter Bezugnahme auf OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Oktober 1979 - Bs PH 4/79 -,
überzeugt nicht.
Die Begründung der gegenteiligen Auffassung erschöpft sich in einem Verweis auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Hamburg vom 9. Oktober 1979 - Bs PH 4/79 - und das Urteil des Landesarbeitsgericht Berlin vom 22. Oktober 1990 - 9 Sa 56/90 -. Das letztgenannte Urteil ist jedoch durch Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14. November 1991 geändert und ein Zustimmungserfordernis des Personalrates auch bei Inanspruchnahme nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses bejaht worden.
Das Bundesarbeitsgericht hat für den ebenso allgemein gehaltenen und mithin vergleichbaren Begriff der "Dienstkraft" wie den Begriff des "Beschäftigten" neben dem Hinweis auf den gerade nicht abschließenden Wortlaut (vergleiche oben) zutreffend darauf verwiesen, dass Sinn und Zweck der Mitbestimmungsregelung, wie sie sich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darstellen, in dem dort entschiedenen Fall die Einbeziehung ausgeschiedener Dienstkräfte in die Mitbestimmungsregelung erfordere.
Dieser Rechtsauffassung schließt sich das erkennende Gericht unter Hervorhebung des Sinn und Zwecks des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 LPVG NRW ausdrücklich an.
Denn das Mitbestimmungsrecht des Personalrats soll nach Sinn und Zweck der Norm dazu dienen, die Gleichbehandlung der Beschäftigten, die Berücksichtigung sozialer Belange sowie die Vermittlung des Falles aus der Sicht der übrigen Beschäftigten zu sichern. Der Personalrat kann zusätzliche Informationen über die konkreten Arbeitsbedingungen und das Maß der Arbeitsbelastungen einbringen und so zu einer tatsächlich und rechtlich möglicherweise anderen Beurteilung der Sachlage beitragen. Der Personalrat kann darauf dringen, dass der Dienstherr im Interesse der Gleichbehandlung auch andere Fälle berücksichtigt, in denen von der Geltendmachung von Ersatzansprüchen abgesehen wurde.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1990 - 6 P 24.88 -, juris, Rn. 23; vgl. auch Cecior/Vallendar/Lechtermann/ Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, II, LBS, § 72 Rn. 647 f.; Havers, Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, 9. Auflage, 1995, § 72 Erl. 67.1; Neubert/Sandfort/Lorenz/ Kochs, LPVG NRW, 10. Auflage, 2008, § 72, Seite 483,
Nr. 4.11; Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Auflage, 2011, § 72, Rn. 131; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Auflage 2008, § 76 Rn. 52.
Dient das Mitbestimmungsrecht mithin dazu, Kenntnisse und Erfahrungen des Personalrats in die Prüfung der Schadenersatzpflicht einzubeziehen sowie den Personalrat an der Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes mitwirken zu lassen, besteht kein sachlicher Grund, die Inanspruchnahme bereits ausgeschiedener Beschäftigter von einer derartigen Mitwirkung des Personalrats auszunehmen. Vielmehr sprechen die vom Personalrat zu berücksichtigenden sozialen Belange, die auch gegenüber im Ruhestand befindlichen Beamten infolge des nach wie vor gegebenen Näheverhältnisses zum Dienstherrn bestehen, erst Recht für einen personalvertretungsrechtlichen Schutz derselben. Denn ansonsten könnten Sorgen vor einer möglichen Haftung für Pflichtverletzungen aus der aktiven Dienstzeit zu einer längeren versicherungsrechtlichen Absicherung führen, als es Ruhestandsbeamten unter Fürsorgegesichtspunkten zumutbar ist. Des Weiteren kann die Vermittlung des Regressfalles aus der Sicht der übrigen Beschäftigten durch den Personalrat nur gesichert werden, wenn auch ein in Anspruch genommener Ruhestandsbeamter auf Antrag einen Anspruch auf Beteiligung des personalvertretungsrechtlichen Gremiums hat. Das gilt insbesondere dann, wenn - wie regelmäßig nicht auszuschließen - wegen derselben Sachverhalte weitere Regressansprüche gegenüber aktiv Beschäftigten im Rahmen einer Gesamtschuldnerschaft (§ 426 BGB) geltend gemacht werden. Wesentlicher Inhalt des Mitbestimmungsrechts des Personalrats ist es gerade in diesem Fall, eine gemeinsame Inanspruchnahme noch aktiver Beschäftigter mit zwischenzeitlich ausgeschiedenen Beschäftigten mitzubeurteilen. Für die Mitbestimmung im Rahmen der Inanspruchnahme eines bereits pensionierten Beamten infolge Pflichtverletzungen aus seiner aktiven Dienstzeit kann folglich nichts Anderes gelten als im Fall eines in Regress genommenen aktiven Beschäftigten, zumal Ruhestandsbeamte angesichts ihrer wirtschaftlichen Situation und ihrer in §§ 47, 48 BeamtStG zum Ausdruck kommenden rechtlichen Privilegierung schutzwürdiger sind als aktive Beamte.
Selbst das Oberverwaltungsgericht Hamburg hat trotz der im Ergebnis vertretenen gegenteiligen Rechtsauffassung,
Beschluss vom 9. Oktober 1979 - Bs PH 4/79 -,
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Personalrat auch zugunsten eines ausgeschiedenen früheren Angehörigen der Dienststelle eine Betreuungsfunktion ausübe, namentlich auf die Einhaltung gleicher Grundsätze bei der Inanspruchnahme hinwirke und die Beurteilung des Falls aus der Sicht der übrigen Beschäftigten vermitteln könne. Dass das Oberverwaltungsgericht Hamburg dennoch die Beteiligung des Personalrates mit der Begründung verneinte, dass ein durch Wegversetzung ausgeschiedener Beschäftigten nicht mehr aktuell durch den Personalrat der wegversetzenden Behörde repräsentiert sei, weil der wegversetzte Beamte bei der Personalratswahl gegebenenfalls keinen Einfluss mehr auf die Zusammensetzung des Personalrates hätte haben können, überzeugt nicht. Abgesehen davon, dass ein Fall der Versetzung vorliegend nicht streitgegenständlich zu entscheiden ist und in einem solchen Fall zudem keinerlei Konkurrenz zwischen Personalräten zu befürchten wäre, steht der damit hervorgehobenen Gewichtung des Arguments der aktuellen Repräsentation entgegen, dass der Personalrat im Falle des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11, Satz 2 LPVG NRW durch den Antrag auf Beteiligung gerade nicht zum Repräsentanten/Interessenvertreter des (ausgeschiedenen) Beschäftigten wird.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, II, LBS, § 72 Rn. 647 f.
Er ist nicht auf die Geltendmachung der für den Beschäftigten sprechenden, diesem günstigen Umstände beschränkt. Vielmehr hat er auch die Belange der Dienststelle, das Wohl der Allgemeinheit und das Interesse der übrigen Beschäftigten zu berücksichtigen.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, II, LBS, § 72 Rn. 647 f.; Havers, Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, 9. Auflage, 1995, § 72 Erl. 67.1.
Aus der ergänzenden Anregung des Oberverwaltungsgerichts Hamburg, das Mitbestimmungsrecht nach den landesrechtlichen Regelungen in Hamburg - wie früher - von einem Antrag des Betroffenen abhängig zu machen, wird zudem deutlich, dass es dem Gericht vorrangig um eine subjektiv von dem ausgeschiedenen Beschäftigten empfundene Repräsentation ging. Ein solches Antragsrecht, nach welchem der in Anspruch genommene Beschäftigte frei wählen kann, ist indes in § 72 Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 11 LPVG NRW verankert.
Dass die Beteiligung des Personalrates in der vorgenannten Fallkonstellation darüber hinaus aktuellen Bezug hat, versteht sich von selbst. Die Inanspruchnahme pensionierter Beamter wegen in der aktiven Dienstzeit begangener Pflichtverletzungen berührt die gegenwärtigen Betriebsverhältnisse - insbesondere die Risiko- und Verantwortungsbereitschaft der aktiven Beschäftigten - regelmäßig ebenso wie die Inanspruchnahme eines Bediensteten, der der Dienststelle noch angehört. Dies gilt erst recht, wenn der pensionierte Beamte als Gesamtschuldner mit einem aktiven Bediensteten in Anspruch genommen wird. Die Inanspruchnahme des pensionierten Beamten betrifft dann ohne Weiteres die gegenwärtigen und künftigen Verhältnisse im Bereich der Dienststelle.
Die nach alledem erforderliche Beteiligung des Personalrates ist vorliegend nicht erfolgt. Sie wurde auch nicht fristgerecht bis zur letzten behördlichen Entscheidung - hier in Form des streitgegenständlichen Leistungsbescheides vom 8. März 2012 - nachgeholt.
Vgl. zum Ausschluss der subsidiären Anwendung des § 45 Abs. 2 VwVfG NRW durch die personalvertretungsrechtlichen Vorschriften als lex specialis: BVerwG, Urteil vom 24. November 1983 - 2 C 9/82 -, juris, Rn. 14 ff.; in diesem Sinne auch Beschluss der Kammer vom 22. Februar 2011 - 1 L 1415/10 -, nrwe, Rn. 35, sowie nachfolgend OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2011 - 6 B 315/11 -, amtl. Abdruck, Seite 4 ff; a.A. etwa Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 45 Rn. 29 m.w.N.
Die Nichtbeteiligung des Personalrates ist letztlich auch nicht unbeachtlich im Sinne von § 46 VwVfG NRW, da bereits nicht offensichtlich ist, dass die Verletzung der Verfahrensnorm die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 48 Satz 1 BeamtStG
§§ 47, 48 BeamtStG
§§ 47, 48 BeamtStG demgegenüber nicht unmittelbar vorgesehen. Denn § 47 BeamtStG
§§ 66 - 106 BPersVG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 48 BeamtStG
§ 81 LBG NRW
§ 37 LBG NRW
§ 80 LBG NRW
§ 426 BGB
§ 46 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 und Satz 2 LPVG
§ 22 Abs. 2 LDG NRW
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11, Satz 2 LPVG
§ 5 Abs. 1 und 2 LPVG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 11 LPVG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 LPVG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 LPVG
§ 21 Nr. 4 BeamtStG
§ 47 Abs. 2 BeamtStG
§ 80 Abs. 1 LBG NRW
§ 48 Satz 1 BeamtStG
§ 47 Abs. 3 BeamtStG
§ 2 Abs. 1 LDG NRW
§ 47 Abs. 1 BeamtStG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 LDG NRW
§ 45 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 8 AZR 151/91
8 C 68.66
1 DB 5/06
9 Sa 56/90
6 P 24.88
2 C 9/82
1 L 1415/10
6 B 315/11