Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-22, Aktenzeichen 315 O 74/15

Tenor:
I. Der Beklagten wird es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens Euro 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt nicht mehr als zwei Jahre) verboten,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der Buchungsstrecke auf der Website www. r..de und/oder www. r..com/de im Hinblick auf di keine e Übermittlung von „Informationen von R. und seinen Partnern“, die nicht im Zusammenhang mit der Buchung stehen, an die vom Internetnutzer angegebene E-Mail-Adresse und/oder Telefonnummer, die nachfolgende Klausel zu verwenden:
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II. Die Beklagte wird verurteilt, Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in der Ziffer I. genannten Handlungen begangen hat, insbesondere unter Angabe des Umfangs der unter Ziffer I. Betriebenen Werbung und etwaiger damit erzielten Umsätze.
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziffer I. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.
IV. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin Anwaltskosten in Höhe von Euro 2.618,30 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz EZB seit dem 22. August 2015 zu zahlen.
V. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
VI. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors zu I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 80.000 €, hinsichtlich der Tenöre zu II. und III. in Höhe von jeweils 5.000,00 € und hinsichtlich des Tenors zu IV. gegen 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten - wie im vorangegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor der Kammer zur Geschäftsnummer 315 O3 154/15 - nunmehr im Hauptsacheverfahren um die Zulässigkeit einer Voreinstellung auf der Website der Beklagten im Zusammenhang mit der Einwilligung zur Übersendung von Werbung an Kunden, die die Website der Beklagten zur Buchung nutzen. Beide Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Flugreisen. Die Klägerin bietet das Auffinden und die Buchung von Reiseleistungen an, insbesondere von Flügen, die von Dritten erbracht bzw. durchgeführt werden. Dabei vermittelt die Klägerin auch Flüge der Beklagten. Die Beklagte ist eine Fluggesellschaft, die Linienflüge im Billigsegment für Flugreisende in Europa, insbesondere auch in Deutschland, anbietet.
In der Buchungsstrecke auf ihrer Website verwendete die Antragsgegnerin im Rahmen des vorletzten Buchungsschrittes „Zahlung“ die nachfolgende Formulierung sowie ein dazugehörendes Kontrollkästchen:
Die Klägerin ist der Auffassung, die dargestellte Formulierung mit dem Kontrollkästchen sei jedenfalls eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG. Das Versenden von Werbung sei grundsätzlich nur unter engen Voraussetzungen zulässig, nämlich wenn der Kunde ausdrücklich zugestimmt habe. Bei dem hier angegriffenen Mechanismus dagegen stimme der Kunde stillschweigend der Übersendung von Werbung zu, wenn er nichts unternehme. Dies sei gemäß § 7 UWG wettbewerbswidrig. Zudem sei die streitgegenständlich Formulierung irreführend i.S.v. § 5 UWG, weil sie derart missverständlich sei, dass dem Kunden nicht hinreichend deutlich wird, in welchen Fällen er nun Werbung erhalten wird und in welchen nicht.
Die Klägerin trägt weiter vor: sie habe einen Schadensersatzanspruch hinsichtlich der inkriminierten Verwendung des Kontrollkästchens, da die Parteien unmittelbare Wettbewerber seien und ein Schaden jedenfalls wahrscheinlich sei. Zur Vorbereitung dieses noch nicht zu beziffernden Schadensersatzanspruchs bedürfe sie einer Auskunft der Beklagten.
Sie habe die Beklagte mit Schreiben vom 19.8.2014 abgemahnt. Diese Abmahnung legt die Klägerin als Anlage K2 vor. Die Beklagte lehnte mit dem als Anlage K3 vorgelegten Schreiben die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. Nach Erlass der einstweiligen Verfügung der Kammer sandte die Klägerin mit Schreiben vom 20.01.2015 ein Aufforderungsschreiben zur Abgabe einer Abschlusserklärung an die Beklagte, die diese mit Schreiben vom 29. Januar 2015 verweigerte. Die Klägerin macht auf Basis einer Geschäftsgebühr von 1,3 für die Abmahnung und 0,8 für das Aufforderungsschreiben auf der Basis des im einstweiligen Verfügungsverfahrens festgesetzten Streitwert von 75.000 € Kosten in Höhe von € 1.531,90 und € 1.086,40 zuzüglich Auslagenpauschale geltend, also insgesamt € 2.618,30.
Mit Beschluss vom 5. September 2014 hat die Kammer der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bei Anordnung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der Buchungsstrecke auf der Website www. r..de und/oder www. r..com/de die Einwilligung des Nutzers für die Übermittlung von Informationen von R. und seinen Partnern an die vom Internetnutzer angegebene E-Mail-Adresse und/oder Telefonnummer in der nachfolgend dargestellten Art und Weise einzuholen:
Diese Verfügung hat die Kammer mit Urteil vom 15. Juli 2015 mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tenor lautet:
Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten,im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der Buchungsstrecke auf der Website www. r..de und/oder www. r..com/de im Hinblick auf die Übermittlung von „Informationen von R. und seinen Partnern“, die nicht im Zusammenhang mit der Buchung stehen, an die vom Internetnutzer angegebene E-Mail-Adresse und/oder Telefonnummer, die nachfolgende Klausel zu verwenden:
Die Klägerin hat ihren Klagantrag dieser Klarstellung angepasst und beantragt nunmehr,
I. Der Beklagten wird es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten über (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens Euro 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt nicht mehr als zwei Jahre) verboten,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der Buchungsstrecke auf der Website www. r..de und/oder www. r..com/de im Hinblick auf die Übermittlung von „Informationen von R. und seinen Partnern“, die nicht im Zusammenhang mit der Buchung stehen, an die vom Internetnutzer angegebene E-Mail-Adresse und/oder Telefonnummer, die nachfolgende Klausel zu verwenden:
II. Die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang Sie die in Ziffer I. genannten Handlungen begangen hat, insbesondere unter Angabe des Umfangs der unter Ziffer I. betriebenen Werbung und etwaiger damit erzielten Umsätze;
III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziffer I. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird;
IV. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Anwaltskosten in Höhe von Euro 2618,30 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz EZB seit dem zweiten 20. August 2015 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klausel nicht wettbewerbswidrig sei. Die Beklagte habe diesen Mechanismus nur gegenüber Flugkunden verwendet, so dass dieser nach § 7 Abs. 3 UWG gerechtfertigt und damit zulässig sei. Nicht-Kunden dagegen würden mit diesem Mechanismus gar nicht in Kontakt kommen. Für diese gelte ein separater Registrierungsmechanismus, bei dem die ausdrückliche Einwilligung eingeholt werde; ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG liege damit insoweit nicht vor. Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass auch keine Irreführung im Sinne von § 5 UWG vorliege. Es sei den Kunden durchaus zumutbar, drei aufeinanderfolgende Sätze zu lesen, um sodann die relevanten Informationen daraus zu folgern. An den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dürften zudem nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden.Im Übrigen wende sich diese Aufforderung zu Angabe der E-Mail-Adresse und Telefonnummer ausschließlich an Kunden, die die Buchungstrecke bereits so durchlaufen hätten, dass eine Buchung erfolgt sei. Die Angabe der Telefonnummer sei in jedem Falle nicht unzulässig. Im Übrigen komme es Streit entscheidend darauf an, was die Klägerin im Klagantrag mit „Informationen“ meine. Sachliche Informationen, die für die weitere Abwicklung des Vertrages oder die Durchführung der Flüge erforderlich sein, könnten der Beklagten aus Rechtsgründen nicht untersagt werden.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig und begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus den §§ 8, 3, 5 UWG zu. Die Kammer bleibt insofern nach erneuter Überprüfung ihrer Rechtsauffassung bei der im Urteil im voraufgegangenen Verfügungsverfahren vertretenen Meinung.
1. Der streitgegenständliche Checkbox-Mechanismus mit der dazugehörigen Klausel bzw. sprachlichen Formulierung ist jedenfalls irreführend nach den §§ 3, 5 UWG. Die die Kammer hat im Urteil 315 O 354/14 dazu - unter ausdrücklicher Aufgabe ihrer im Ergänzungsbeschluss vom 19. September 2014 zuvor niedergelegten Auffassung - ausgeführt:
„Die streitgegenständliche Formulierung des sog. Checkbox-Mechanismus mit dem offenen bzw. nicht angehakten Kontrollkästchen suggeriert den Kunden der Beklagten auf den ersten Blick, dass sie, wenn sie keine E-Mail-Informationen der Antragsgegnerin erhalten wollen, untätig bleiben müssen. Die Information enthält drei Sätze. Die ersten beiden Sätze
Die von Ihnen angegebenen Informationen werden ausschließlich dazu verwendet, Sie bezüglich Ihrer Buchung zu kontaktieren, sofern Sie sich nicht in unsere Abonnentenliste eingetragen haben. Abonnenten erhalten Informationen von R. und unseren Partnern.
befassen sich - zumindest im ersten Satz - mit Buchungsinformationen, also Informationen, die den jeweiligen Flug des Kunden betreffen. Im zweiten Satz wird dann nur noch von „Informationen“ gesprochen; diese wird der Kunde angesichts des Inhaltes von Satz 1 auch für „Buchungsinformationen“ halten. Der Kunde wird daher annehmen, dass es in der streitgegenständlichen Information um für seine Buchung relevante Informationen geht. Dies ist aber nicht bzw. nicht allein zutreffend. Denn weiter heißt es:
Wenn Sie unsere Angebote nicht erhalten möchten, aktivieren Sie bitte das Kontrollkästchen.
Damit wird klar - wenn der Kunde genau liest - dass die Antragsgegnerin auch von einer stillschweigenden Zustimmung des Kunden zu E-Mail-Angeboten ausgeht, wenn er das beigefügte Kontrollkästchen nicht anhakt bzw. aktiviert. Die Antragsgegnerin suggeriert dem Kunden, er erhalte von ihr buchungsrelevante Informationen, wenn er das Kontrollkästchen nicht aktiviere; das Nichtaktvieren wird aber im letzten Satz zu einer Zustimmung zur Übersendung von Werbeangeboten umgewidmet. Die Antragsgegnerin vermengt in dieser „Information“ den Begriff „Buchungsinformationen“ mit dem Begriff „Angebote“ und erschleicht sich dadurch bei zumindest einem relevanten Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Zustimmung zur Übersendung von Werbeinformationen. Nach Auffassung der Kammer ist dies eine relevante Irreführung, da die Kunden über den Zweck und den Erklärungsinhalt des Nichtaktivierens des Kontrollkästchens getäuscht werden. Selbst wenn Kunden die sprachliche Differenz zwischen „Buchungsinformation“ und „Angebote“ erkennen sollten, werden sie möglicherweise das Kontrollkästchen nicht aktivieren, weil sie befürchten, dass sie dann auch keine buchungsrelevanten Informationen erhalten, zu denen die Antragsgegnerin schon auf Grund des Beförderungsvertrages verpflichtet ist“.
Daran ist auch angesichts der Einwände der Beklagten im vorliegenden Hauptsacheverfahren festzuhalten.
2. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass ein Nutzer der Website, der bereits zu diesem Punkt vorgedrungen ist, bereits nicht nur eine Buchungstrecke durchlaufen hat, sondern tatsächlich eine Buchung vorgenommen hat und insoweit „Kunde“ im Sinne von § 7 Abs. 3 UWG sei, der einen Vertrag geschlossen habe, so ist auch dies nicht behelflich, da Beklagte auch diesen „Kunden“ gegenüber irreführend auftritt und ihnen die Art und Weise und Reichweite des Opt-Out, was den Empfang von gegebenenfalls unerwünschter Werbung angeht, verschleiert, so dass es vorliegend keine Rolle spielt, dass sie im Grundsatz berechtigt ist, Kunden, mit denen sie bereits einen Vertrag geschlossen hat, Werbung zuzusenden, bis diese der weiteren Zusendung widersprechen. Denn genau diese Widerspruchsmöglichkeit wird vorliegend irreführend gestaltet.
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung begehrt die Klägerin zu Recht auch ein Verbot hinsichtlich der Überlassung der Telefonnummer. Es ist insoweit richtig, wie die Beklagte geltend gemacht hat, dass das inkriminierte Kontrollkästchen unter dem Feld für die Eingabe der E-Mail-Adresse erscheint, und nicht erst nach Angabe der Telefonnummer. Dennoch ist auch hier die Telefonnummer erfasst. Die Telefonnummer ermöglicht entgegen der Auffassung der Beklagten auch schriftliche Werbung in Textform, nämlich per SMS, von denen auch ausdrücklich die Rede ist, damit die Telefonnummer angegeben wird. Dass das Kontrollkästchen nicht nach, sondern vor der Telefonnummer auf der Website erscheint, ist aus zwei Gründen unerheblich. Zum einen wird ein maßgeblicher Teil der Kunden erst einmal sowohl die E-Mail Adresse wie die Telefonnummer angeben und sich dann überlegen, ob er das Häkchen im Kontrollkästchen setzt oder nicht und somit auf beides beziehen. Zum anderen wird im Einleitungssatz unter dem Wort „Kontakt“ der Hinweis auf E-Mail-Adresse und Telefonnummer gegeben in der Form: „wichtig: die unten angegebene E-Mail-Adresse/Telefonnummer wird verwendet, um Sie über dringende Fluginformationen zu informieren und um auf etwaige Anfragen zu reagieren.“. Hier setzt die Beklagte selbst die Angabe der E-Mail-Adresse mit Angabe der Telefonnummer für denselben Zweck gleich, so dass für den angesprochenen Kunden naheliegt, dass das Kontrollkästchen sich auf beides beziehen wird, unabhängig davon, dass er die Telefonnummer möglicherweise erst zeitlich danach eingibt.
4. Zu Recht beziehen sich das Verbot und auch der Klagantrag auf „Informationen von R. und seinen Partnern“. In dieser Klarstellung des Klageantrags aufgrund der Klarstellung im die einstweilige Verfügung bestätigenden Urteil der Kammer vom 15. Juli 2015 liegt keine eigenständige rechtliche Bewertung, sondern lediglich ein Zitat der angegriffenen konkreten Verletzungsform. Die Irreführung liegt vorliegend gerade darin, dass die Beklagte mit dieser Formulierung den Kunden gegenüber den Unterschied von Werbung und von zur Vertragsdurchführung unerlässlichen Informationen verschleiert und sie deshalb davon abhalten kann, der Zusendung bloßer Werbung zu widersprechen, weil sie befürchten, auch zur Vertragsdurchführung bzw. Durchführung der Flüge notwendige sachliche Informationen im engeren Sinne dann nicht zu bekommen.
II.
Die Folgeansprüche ergeben sich aus §§ 9 UWG, 242, 249, 252 BGB. Der Eintritt eines Schadens ist mindestens wahrscheinlich, da es der Beklagten durch die irreführende Ausgestaltung der Opt-Out-Option gelingt, ihre Werbung weiter zu streuen, als es ihr bei wettbewerbskonformem Ausgestaltung möglich wäre. Die Parteien sind unmittelbare Wettbewerber, so dass eine Auswirkung auf Umsätze der Klägerin wahrscheinlich ist.
III.
Die Beklagte ist weiterhin verpflichtet, die Kosten der Abmahnung sowie des Aufforderungsschreibens zur Abgabe der Abschlusserklärung in der geltend gemachten Höhe zu erstatten. Die geltend gemachte Geschäftsgebühr von 1,3 für die Abmahnung (Anlage K2) und 0,8 für das Abschlussschreiben (Anlage K6) sind jedenfalls gerechtfertigt. Der zu Grunde gelegte Streitwert von € 75.000,00 entspricht dem von der Kammer festgesetzten Streitwert.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 3, 5 UWG
§§ 3, 5 UWG
§§ 9 UWG, 242, 249, 252 BGB
§ 7 UWG
§ 5 UWG
§ 91 ZPO
§ 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 7 Abs. 3 UWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 709 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 15 O 354/14