Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-12-17, Aktenzeichen 6 U 90/99
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1999:1217.6U90.99.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die zuvor im Beschlußweg erlassene einstweilige Verfügung bestätigt. Das darin titulierte Verbot erweist sich als berechtigt, denn der Antragstellerin steht das mit dem zugrundeliegenden Antrag verfolgte Unterlassungsbegehren, dessen Dringlichkeit gemäß § 25 UWG zu vermuten ist, auch unter Berucksichtigung des Berufungsvorbringens aus § 1 UWG zu.
Die streitgegenständlichen, in dem Artikel "Meinungsführer für Entscheider" der Zeitschrift "w." der Antragsgegnerin enthaltenen, von der Antragstellerin angegriffenen Aussagen sind sämtlich als nach Maßgabe von § 1 UWG unzulässige vergleichende Werbung zu qualifizieren.
Daß auf Seiten der Antragsgegnerin dabei sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht überhaupt ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs , mithin ein "Werbevergleich" vorliegt, kann keinem Zweifel unterliegen. Die Antragsgegnerin hat zwar grundsätzlich am sog. "Presseprivileg" teil. Danach ist - weil der Grund für eine Presseäußerung auch darin liegen kann, die Öffentlichkeit über Vorgänge von allgemeiner Bedeutung zu unterrichten und zur öffentlichen Meinungsbildung beizutragen - in subjektiver Hinsicht eine Wettbewerbsabsicht selbst dann nicht zu vermuten, sondern eigens festzustellen, wenn eine Presseäußerung objektiv zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs geeignet ist (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Auflage., Rdn. 239 Einl. UWG m.w.N.). Es müssen konkrete Umstände vorliegen, die erkennen lassen, daß neben der Absicht, das Publikum zu unterrichten, auch der nicht völlig als nur notwendig begleitende Folge von diesem Beweggrund verdrängte Zweck der Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs eine motivierende Rolle gespielt hat (Baumbach/Hefermehl, a.a.O. m.w.N.). So liegt der Fall indessen hier. Denn der im Streitfall zu beurteilende Pressebeitrag läßt - über die damit verbundene Eigenwerbung - keinen Anlaß erkenne, weshalb die Berichterstattung über die Ergebnisse der - zudem von der Antragsgegnerin in Auftrag gegebenen - Verkehrsbefragung z.B. als Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung oder aus sonstigen Gründen des Allgemeininteresse von Bedeutung sein sollte. Der Beitrag setzt sich nicht allgemein mit Sinn und Zweck von Leserbefragungen und/oder Leserstrukturanalysen sowie deren Methodik auseinander, sondern erschöpft sich in einem positiv kommentierenden auszugsweisen Referat der für die eigene Zeitschrift günstigen Ergebnisse der Befragung. Daß der damit verbundene Effekt der "Anpreisung" des eigenen Publikationsorgans als ein insbesondere für Insertionskunden attraktives Medium nicht lediglich als bloße unvermeidbare Nebenfolge der Berichterstatung in Kauf genommen, sondern zumindest gleichgewichtiges, wenn nicht sogar ganz im Vordergrund stehendes Motiv der Information über die Durchführung der Studie und ihre Ergebnisse darstellt, kann danach ohne weiteres festgestellt werden.
Liegt auf Seiten der Antragsgegnerin somit ein dem Anwendungsbereich des § 1 UWG unterfallendes Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs vor, so ist dieses weiter auch nach den innerhalb dieses Tatbestandes geltenden Kriterien der vergleichenden Werbung, mithin als Werbevergleich zu beurteilen.
Als vergleichende Werbung ist jede Werbung anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar (zumindest) einen Wettbewerber oder die Erzeugnisse und Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar machen (vgl. BGH GRUR 1998, 824/826 - "Testpreis-Angebot"- m.w.N.). Die hier in Rede stehenden Aussagen erweisen sich nach diesen Maßtäben eindeutig als vergleichende Werbung, was auch die Parteien nicht Abrede stellen. Selbst wenn die beiden ersten Aussagen nicht aus sich heraus unmittelbar auf den in F. ansässigen Verlag der Antragstellerin bzw deren konkurrierende Fachzeitschrift "H." verweisen, ergibt sich dieser Bezug ohne weiteres aus dem Kontext des Beitrags im übrigen, der ausdrücklich auf den Vergleich der Fachzeitschriften (nur) der Parteien hinweist und der überdies um fotografische Abbildungen von Titelseiten dieser Zeitschriften angereichert ist.
Die somit unter den Begriff der vergleichenden Werbung fallenden Aussagen halten jedoch den Anforderungen, unter denen die vergleichende Werbung sich als zulässig erweist, nicht stand.
Nach der mit der vorbezeichneten Entscheidung "TestpreisAngebot" herbeigeführten Änderung der Rechtsprechung des BGH´s ist die vergleichende Werbung grundsätzlich zulässig, sofern die in Artikel 3a Abs. 1 a) - h) der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.10.199 genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGH GRUR 1999, 501/502 - "Vergleichen Sie"-; BGH GRUR 1999, 69/70 -" Preisvergleichsliste II" -; BGH GRUR 1998, 824/826 -"Testpreis-Angebot"-; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 367 zu § 1 UWG). Zu den nach der erwähnten Richtlinie maßgeblichen Zulässigkeitsvoraussetzungen der - grundsätzlich erlaubten - vergleichenden Werbung zählen namentlich das dort unter Art. 3 a Abs. 1 a) genannte Irreführungsverbot sowie die in Art. 3 a Abs. 1 c) enthaltene Bestimmung, wonach die Werbung objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften von Waren, zu denen auch der Preis gehören kann, vergleichen muß. Hierin ist - auch mit Blick u.a. auf die Erwägungsgründe 7 und 15 der Richtlinie - vor allem eine Bekräftigung des auch nach der bisherigen Rechtsprechung betreffend die Zulässigkeit der vergleichenden Werbung maßgeblichen Sachlichkeitsgebots zu sehen (vgl. BGH GRUR 1999, 69/70 -"Preisvergleichsliste II"-; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 367 f zu § 1 UWG), das in dem unter Art. 3 a Abs. 1 e) der Richtlinie weiter aufgeführten Verbot der Herabsetzung und Verunglimpfung überdies noch eine besondere Ausprägung erfahren hat.
1. Die von der Antragstellerin beanstandete erste Aussage ("w. behauptet sich auch in der Neuauflage der Studie Spitzenwerte als führender wöchentlicher deutscher Kommunikationstitel") erweist sich nach diesen Maßstäben als wettbewerbsrechtlich unzulässiger Werbevergleich. Denn sie verstößt gegen das unter Art. 3a Abs. 1 Nr. 1a) der Richtlinie genannte Irreführungsverbot.
Mit Recht beanstandet die Antragstellerin, diese Aussage lege bei einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Adressaten das Verständnis nahe, daß sich die behauptete Führungsposition aus einem Vergleich ergebe, den die im Rahmen der Studie Befragten auf der Grundlage einer Beurteilung beider Fachzeitschriften vorgenommen hätten, und suggeriere mithin - objektiv unzutreffend - eine aufgrund einer vergleichenden Bewertung beider Zeitschriften gewonnene Aussage der Befragten betreffend die Führungsposition der Zeitschrift der Antragsgegnerin, und zwar auch in bezug auf inhaltliche Kriterien. Eine derartige aus einer Leserbefragung gewonnene Beurteilung einer Zeitschrift als "führend" ist jedoch nur dann zulässig, wenn die Befragten beide Titel tatsächlich gelesen und danach einen Titel bevorzugt, also zum "Führenden" erklärt haben. Um die in dem Pressebericht enthaltene, auf die Ergebnisse der Studie rekurrierende Aussage der "Führungsposition" zulässigerweise verbreiten zu dürfen, hätten daher in der Studie tatsächlich nur oder zumindest ganz überwiegend "Doppelleser" und nicht - wie das unstreitig der Fall war - in der Hauptsache nur jeweils die Leser einer Zeitschrift zu ihrer Meinung betreffend eben diese Zeitschrift befragt werden dürfen. Allerdings trifft es zu, daß die fragliche Aussage in Verbindung mit dem unmittelbaren Zusammenhang, in den sie gestellt ist, auch so verstanden werden kann, daß sich die angegebene Führungsposition auf die quantitive Bezugsgröße der Leserzahl und Marktpräsenz bezieht. Daß die von der Antragsgegnerin verlegte Fachzeitschrift "w." in dieser Hinsicht "führend" ist, weil sie im Vergleich zur konkurrierenden Zeitschrift "H." der Antragstellerin die größere Leserzahl und Reichweite aufweist, ist als solches aber in der Studie zutreffend ermittelt und im übrigen zwischen den Parteien auch unstreitig. Der hier erörterten Aussage geht unmittelbar die Bemerkung voraus, daß "Entscheider aus Marketing, Medien und Agenturen...an w. werben und verkaufen nicht vorbeikommen"; ihr folgt der Hinweis darauf, daß "von den 169.000 Personen, die als Top-Entscheider im Bereich Werbung wirken...55.000 - also knapp ein Drittel - zum weitesten Leserkreis von w...." gehören, wohingegen der "Konkurrent H. ...39.000 Werbe-Entscheider..." erreiche. In diesen Zusammenhang gestellt, bezieht sich die Äußerung, wonach sich "w. auch in der Neuauflage der Studie... als führender wöchentlicher ...Kommunikationstitel" behauptet habe, auf die quantitative Verbreitung dieser Zeitschrift und nicht auf qualitative bzw. aus einem inhaltlichen Vergleich beider Zeitschriften gewonnene Beurteilungskriterien. Die Aussagekraft der streitgegenständlchen Äußerung erschöpft sich damit jedoch nicht. Denn ein nicht nur unbeachtlicher Teil der Leser wird diese, dem Pressebeitrag im 2. Absatz vorangestellte Äußerung noch in eine gedankliche Verbindung mit der Überschrift "Meinungsführer für Entscheider" bringen, die ihrerseits über die vorbeschriebenen quantitativen Bezugsgrößen hinaus eine Aussage hinsichtlich der Führungsposition der Publikation der Antragsgegnerin in qualitativer Hinsicht impliziert. Dieser Teil der Adressaten, der annimmt, daß sich die behauptete Vorzugsstellung der Zeitschrift der Antragsgegnerin auf materielle Bewertungskriterien der Leser erstreckt, wird aber nach den eingangs dargestellten Kriterien in die Irre geleitet. Denn er geht davon aus, daß diese Einschätzung, die aus einer vergleichenden Würdigung gewonnene Meinung der Leser wiedergibt, die beide Zeitschriften kennen und die das Publikationsorgan der Antragsgegnerin in bezug auf das qualitative Kriterium der "Meinungsführerschaft" bevorzugen. Letzeres ist indessen unstreitig nicht der Fall, weil die Einschätzung der Befragten zu der nur von ihnen jeweils gelesenen Zeitschrift abgefragt worden ist.
Der Senat vermag den objektiven Aussagegehalt der in Rede stehenden Werbeaussage einschließlich einer ihr innewohnende Irreführungseignung aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung zu beurteilen. Zwar zählen die Mitglieder des Senats nicht zu den von dem Pressebeitrag, der sich an Adressaten aus dem Bereich der Werbe- und Kommunikationswirtschaft richtet, angesprochenen Fachpublikum. Indessen handelt es sich bei der in Rede stehenden Äußerung - wie auch bei den übrigen streitgegenständlichen Äußerungen - um eine solche, deren Aussagegehalt und Informationswert sich ersichtlich unter Heranziehung des alltäglichen Erfahrungswissens der Mitglieder der deutschen Sprachgemeinschaft, und nicht etwa nur unter Heranziehung spezifischer Sachkunde entschlüsseln lassen soll und entschlüsseln läßt. Daß das hier angesprochene Fachpublikum die Aussage vor dem Hintergrund seiner besonderen Branchenkenntnis und -erfahrung anders versteht, als dies nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und der allgemeinen Lebenserfahrung der Fall ist, hat die Antragsgegnerin weder dargelegt, noch im übrigen glaubhaft gemacht.
2. Im Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich der beiden weiteren streitgegenständlichen Aussagen. Auch diese erfüllen den Tatbestand einer unzulässigen, weil irreführenden vergleichenden Werbung.
Der beiden Äußerungen letztlich zu entnehmende Aussagegehalt, wonach die Zeitschrift "w." der Antragsgegnerin nach dem Ergebnis der Befragung bzw. der "Studie" im Vergleich zur Zeitschrift "H.e" der Antragstellerin besser abschneidet, bezieht sich von vornherein auf inhaltliche Qualitätsmerkmale (Aktualität, Recherche, Meinungsführerschaft). Ansatzpunkt der Studie, deren Ergebnisse der fragliche Pressebeitrag auszugsweise darstellt und kommentiert, ist dabei die Befragung der Leserschaft jeweils der einen oder der anderen Zeitschrift. Abgefragt wurde, wie die Leser der jeweiligen Zeitschrift ihr "eigenes" Blatt in bezug auf die im einzelnen abgefragten qualitativen Gesichtspunkte einschätzen und beurteilen, so daß ein Vergleich der inhaltlichen Qualität der Publikationen miteinander durch das Gros der Befragten nicht stattfand. Nur ein geringer Teil der Befragten (von insgesamt 689 Befragten ein Anteil von 158 Personen) waren Leser beider Zeitschriften, so daß nur das von diesem kleinen Kreis der Befragten abgegebene Urteil auf einem Vergleich der konkurrierenden Produkte beruht. Thema und Ergebnis der Studie war daher, welche der beiden Zeitschriften in der Einschätzung nur jeweils ihrer eigenen Leserschaft besser wegkommt. Sie untersucht und referiert nicht die Ergebnisse einer vergleichenden Auseinandersetzung der befragten Leserschaft mit beiden Publikationen. Eben das hätte aber in dem Pressebeitrag deutlich zum Ausdruck gebracht werden müsen. Denn die Werbekraft eines im Wege der Befragung gewonnenen Ergebnisses, wonach die Leserschaft einer bestimmten Zeitschrift eine besondere Wertschätzung entgegenbringt, die u.a. für die Beurteilung der von dem Verlagsunternehmen gegenüber seinen Inserenten zu erbringenden Leistung von Bedeutung ist, ist von wesentlich größerer Intensität, wenn dieses Urteil des befragten Publikums auf der Kenntnis auch anderer Zeitschriften beruht und nicht nur die subjektive Einschätzung allein des betroffenen Blattes darstellt.
Der genannte Gesichtspunkt, nämlich die Vorgehensweise und das Erkenntnisziel der Studie, findet in dem hier zu beurteilenden Teil des Pressebeitrags indessen nicht hinreichend deutlich seinen Ausdruck. Zwar wird im Fließtext der Absätze, denen die fraglichen Aussagen entnommen sind, davon berichtet, daß bestimmte Prozentsätze der Leser "ihrem" Blatt die in Rede stehenden Qualitätsmerkmale attestierten. Die tatsächliche Methode und den Ansatz der Befragung verdeutlicht dies jedoch nicht in ausreichendem Maß. Ein nicht nur unerheblicher Teil der Leser der Zeitschrift der Antragsgegnerin, die sich - wie ebenfalls aus dem Artikel und der Studie hervorgeht - im Großteil für das Lesen der immerhin 134 Seiten starken Publikation durchschnittlich nur 30 bis 50 Minuten Zeit nimmt, wird vielmehr unter dem nachwirkenden Eindruck der in einem vorangegegangene Absatz dargestellten "Leserüberschneidung" (die auf der Grundlage der im ersten Absatz des Artikels genannten Zahlen rechnerisch im merhin 26.000 Leser ausmacht) vielmehr davon ausgehen, daß die am Ende des Beitrags (im vorletzten und vorvorletzten Absatz) dargestellte qualitative Einschätzung zu einem nicht unbeachtlichen Teil auf der Beurteilung eines beide Publikationen lesenden und vergleichenden Kreises der Leserschaft beruht. Es trifft allerdings zu, daß durch die den beiden Äußerungen unmittelbar folgenden Erläuterungen die angegriffenen Werbeaussagen, wenn man sie nur in ihrem unmittelbaren Kontext betrachtet, dahin zu verstehen sein mögen, daß durch sie lediglich die Einschätzung der Leserschaft jeweils zu ihrem "eigenen" Blatt wiedergegeben wird. Dieser - zutreffende - Eindruck mag ei der letzten angegriffenen Aussage durch die Verwendung des Doppelpunkts noch verstärkt werden. Ein nicht unerheblicher Teil der Adressaten wird jedoch mit Blick auf die konkrete Lesesituation, in der er auf die beiden Aussagen stößt, diesen nicht lediglich einen solchen "reduzierten" Sinn beimessen, sondern der Vorstellung erliegen, daß sie die Ergebnisse einer aus der Befragung sog. "Doppelleser" gewonnene Beurteilung referieren. Denn ein mehr als nur unbeachtlicher Teil der Leser des Artikels, der diesen nur oberflächlich liest, wird dabei zumindest ansatzweise noch die im zweiten Absatz des Artikels genannten Zahlen im Gedächtnis haben, weil erfahrungsgemäß die Konzentrations- und Merkfähigkeit beim Lesen eines Zeitungsbeitrags anfänglich noch höher ist, als in dem Zeitpunkt, in dem der Leser am Ende der Darstellung angelangt ist. Das gilt jedenfalls bei dem hier streitigen Artikel, der ein umfangreiches Zahlenmaterial und verschiedene Bezugsgrößen präsentiert, was ganz maßgeblich zu einem "Erlahmen" der Aufmerksamkeit und Konzentration führt. Vor diesem Hintergrund besteht die Gefahr, daß ein nicht nur unerheblicher Teil der Leser des Artikels die in den Formulierungen der hier fraglichen Absätze des Beitrags erstmalig ansatzweise enthaltenen Hinweise auf die tatsächliche Vorgehensweise und das Erkenntnisziel der Befragung überliest und - vor allem unter dem nachwirkenden Eindruck der vorstehend dargestellten "Leserüberschneidungen" - unzutreffend davon ausgeht, daß den qualitativen Ergebnissen der Studie zu einem beachtlichen Teil die Einschätzungen einer beide Publikationen inhaltlich vergleichenden Leserschaft zugrundeliegen. Hinzu kommt, daß das vorbezeichnete Ziel und die Methode der Befragung zweier im wesentlichen getrennter Gruppen an keiner Stelle des Artikels ausdrücklich beschrieben wird, sondern nur mittelbar dem Abschnitt über die "Leserüberschneidungen" entnommen werden kann.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 545 Abs. 2
ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1998, 824
GRUR 1999, 501
GRUR 1999, 69
GRUR 1998,
824