Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-05-15, Aktenzeichen 5 L 572/14

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 30.000,00 EUR festgesetzt (§§ 52, 53, 63 Abs. 2 GKG).

Tatbestand:
Mit dem streitigen Genehmigungsbescheid vom 26.02.2014 genehmigte der Antragsgegner der Beigeladenen im vereinfachten Genehmigungsverfahren die Errichtung und den Betrieb von vier Windkraftanlagen im Bereich der Antragstellerin (Windpark W. – Außenbereich) und ordnete zugleich die sofortige Vollziehung an.
Die Beigeladene hatte den entsprechenden Antrag bereits am 15.02.2012 gestellt. Auf den Antrag der Antragstellerin vom 03.05.2012 stellte der Antragsgegner das Vorhaben gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB bis längstens zum 31.05.2013 zurück, um es der Antragstellerin zu ermöglichen, einen Flächennutzungsplan aufzustellen und in Kraft zu setzen, der sich teilweise auf das Gebiet bezieht, in dem die Windkraftanlagen geplant sind. Am 25.07.2013 beschloss der Stadtrat der Antragstellerin den Teilflächennutzungsplan „Windenergie“.
Mit Schreiben vom 26.07.2013 versagt die Antragstellerin das Einvernehmen gemäß § 36 BauGB mit der Begründung, es liege eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange vor, weil das Vorhaben den Darstellungen des in Aufstellung befindlichen Flächennutzungsplans entgegenstehe.
Am 02.08.2013 legte die Antragstellerin dem Ministerium für Inneres und Sport den beschlossenen Teilflächennutzungsplan mit einem Antrag auf Genehmigung nach § 6 Abs. 1 BauGB vor. Das Ministerium versagte die Genehmigung mit Bescheid vom 22.10.2013 wegen des Vorliegens eines Mangels nach § 6 Abs. 2 BauGB, weil gegen die Vorgaben des § 6 Abs. 2 BauGB verstoßen worden sei, indem bei der Bekanntmachung am 17.05.2013 die Angabe unzureichend erfolgt sei, welche Arten umweltbezogener Informationen verfügbar seien und ausgelegt würden.
Den auf die für sie überraschende Änderung der Rechtsprechung zur Aufstellung von Flächennutzungsplänen gestützten Antrag der Antragstellerin vom 31.10.2013 auf erneute Zurückstellung des Genehmigungsverfahrens gemäß § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 21.01.2014 ab: Auf die Notwendigkeit der Angabe über „Arten“ umweltbezogener Informationen seien die Städte und Gemeinde bereits im August 2004 hingewiesen worden, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.07.2013 – 4 CN 3.12 – stelle keine Änderung der Rechtsprechung dar, bestätige allein die rechtliche Notwendigkeit aufgrund EU-rechtlicher Vorgaben. Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB lägen deshalb nicht vor.
Gegen die Ablehnung der weiteren Zurückstellung gemäß § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB erhob die Antragstellerin am 18.02.2014 Widerspruch.
Mit Schreiben vom 21.01.2014 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er die Ersetzung des Einvernehmens gemäß § 72 Abs. 3 LBO beabsichtige und gab Gelegenheit zur erneuten Entscheidung über das Einvernehmen bis zum 28.02.2014.
Die Antragsgegnerin erklärte mit Schriftsatz vom 26.02.2014, der Stadtrat habe am 25.02.2014 beschlossen, an der Versagung des Einvernehmens festzuhalten.
Gegen den ihr am 13.03.2014 bekannt gegebenen Genehmigungsbescheid vom 26.02.2014 hat die Antragstellerin am 28.03.2014 beim Antragsgegner Widerspruch erhoben und die Aussetzung der Vollziehung beantragt.
Der Antragsgegner änderte mit Bescheid vom 05.03.2014 den Genehmigungsbescheid vom 26.02.2014 wegen eines (bloßen) Übertragungsfehlers hinsichtlich der Rotordurchmesser und der Nabenhöhen. Dagegen erhob die Antragstellerin am 07.04.2014 ebenfalls Widerspruch. Am 15.04.2014 ordnete der Antragsgegner den Sofortvollzug des Bescheides vom 05.03.2014 aus denselben Gründen wie im Bescheid vom 26.02.2014 an.
Am 11.04.2014 hat die Antragstellerin bei Gericht einstweiligen Rechtsschutz gegen den angeordneten Sofortvollzug der Genehmigung beantragt. Zur Begründung macht sie geltend, die mit der Erteilung der Genehmigung verbundene Ersetzung des Einvernehmens entsprechend § 72 Abs. 3 Satz 1 LBO entspreche bereits nicht den formellen Anforderungen des § 72 Abs. 3 LBO. Sie sei zuvor nicht hinreichend angehört worden. Das Anhörungsschreiben vom 21.04.2014 enthalte nicht die erforderlichen Hinweise, von welchen entscheidungsrelevanten Tatsachen der Antragsgegner ausgehe. Das werde der Gewährung rechtlichen Gehörs nicht gerecht.
Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 LBO für die Ersetzung des Einvernehmens lägen nicht vor, weil die Versagung nicht rechtswidrig sei. Nur dann dürfe das Einvernehmen ersetzt werden. Bei den genehmigten Windenergieanlagen handele es sich zwar um nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im Außenbereich privilegiert zulässige Vorhaben, deren Zulassung aber öffentliche Belange in der Form des am 25.07.2013 vom Stadtrat erstmals und am 25.02.2014 erneut beschlossenen Teilflächennutzungsplans „Windenergie“ entgegenstünden. Dieser habe „Planreife“ erlangt und damit seien die Darstellungen im Verständnis von § 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB inhaltlich hinreichend deutlich konkretisiert worden. Auch habe der Antragsgegner die Verlängerung der Zurückstellung des Genehmigungsverfahrens nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB zu Unrecht versagt, weil sehr wohl „besondere Umstände“ dafür vorgelegen hätten.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Widersprüche gegen die Genehmigung vom 26.02.2014 in der Fassung der Abänderung vom 05.03.2014 wieder herzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Seiner Ansicht nach stellt sich die angegriffene immissionsschutzrechtliche Genehmigung als rechtmäßig dar mit der Folge dar, dass das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiege. Soweit die Antragstellerin sich auf eine Verletzung von § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB stütze, fehle dem Antrag das Rechtsschutzinteresse, weil die Antragstellerin diesen eigenständigen Verwaltungsakt mit dem Widerspruch angegriffen, jedoch keinen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt habe. Der Antrag nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB habe sich zudem mit der Erteilung der Genehmigung erledigt. Die Voraussetzungen für eine weitere Zurückstellung hätten außerdem nicht vorgelegen. Besondere Umstände im diesem Sinne seien nur solche außerhalb der Einflusssphäre des Planungsträgers. Die Fehler der Antragstellerin bei der Offenlegung gemäß § 3 Abs. 2 BauGB hinsichtlich der Angaben umweltbezogener Informationen lägen im Einflussbereich der Antragstellerin. Die Einschätzung, dass damit keine „besonderen Umstände“ vorlägen, werde auch durch die von der Antragstellerin angeführte Regelung des § 17 Abs. 2 BauGB bestätigt, die ebenfalls darauf abstelle, ob das Fehlverhalten der Gemeinde vorwerfbar sei.
Soweit die Antragstellerin (auch) den Abänderungsbescheid angreife, habe sie für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO keine Antragsbefugnis. Mit der Änderung seien allen redaktionelle Fehler berichtigt worden.
Die streitige Genehmigung von 4 Windkraftanlagen habe erteilt werden müssen, weil die Voraussetzungen des § 6 BImSchG vorgelegen hätten. Da das Einvernehmen rechtswidrig versagt worden sei, habe es nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 72 LBO ersetzt werden können. Die Ersetzung sei formell und materiell rechtmäßig. Sie entspreche den Vorgaben des § 72 Abs. 3 LBO, die sich wegen der besonderen Interessenlage als lex specialis zu § 28 VwVfG darstelle. Der Mitteilung besonderer entscheidungsrelevanter Tatsachen bedürfe es hier nur, wenn diese ausnahmsweise zweifelhaft seien und Einfluss auf die rechtliche Beurteilung haben könnten, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei. Zudem seien die Sach- und Rechtslage in einem Gespräch beim Antragsgegner am 17.12.2013 umfassend erörtert worden.
Zwar sei die Ersetzung des Einvernehmens von vornherein auf die Fälle der Rechtswidrigkeit der Versagung begrenzt. Allerdings sei die Versagung rechtswidrig gewesen, weil der Flächennutzungsplan vor seiner Rechtswirksamkeit keine Vorwirkungen erzeuge. Wegen der dafür ausdrücklich vorgesehenen Regelung des § 15 Abs. 3 BauGB bedürfe es zur Sicherung der Planung nicht eines Konstruktes der „Vorwirkungen“ eines planreifen Flächennutzungsplans. Sonstige öffentliche Belange stünden dem genehmigten Vorhaben nicht entgegen. Die von der Antragstellerin ins Feld geführten Gerichtsentscheidungen führten zu keiner anderen Beurteilung. Die Urteile des OVG Lüneburg vom 10.01.2008 – 12 LB 22/07 -, des BGH vom 02.12.2010 – III ZR 251/09 – und des BVerwG vom 20.05.2010 – 4 C 7.09 – ließen die Berücksichtigungsfähigkeit ausdrücklich offen und gäben ansonsten allgemeine Hinweise auf etwaige Mindestanforderungen für eine formelle Planreife. Demgegenüber lehne der VGH Kassel im Urteil vom 17.06.2009 – 6 A 630/08 – die Vorwirkung eines Flächennutzungsplans selbst bei formeller Planreife mit nachvollziehbaren Gründen ab. Die von der Antragstellerin geltend gemachte Vorwirkung eines in Aufstellung befindlichen Flächennutzungsplans scheidet für die von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erzeugte Konzentrationswirkung aus. Das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil vom 13.03.2003 – 4 C 3.02 - darauf abgestellt, dass Sinn und Zweck der Konzentrationswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gegen eine Einbeziehung von Flächennutzungsplänen vor deren Rechtsverbindlichkeit sprächen. Wenn bereits die Beschlussfassung des Gemeinderates vom 25.07.2013 die Vorwirkung der Ausschlusswirkung hätte, hätte es der Sache nach weder der Genehmigung durch die höhere Verwaltungsbehörde noch der späteren Offenlegung bedurft und den sich aus dem BImSchG ergebenden Genehmigungsanspruch des Vorhabenträgers ad absurdum geführt. Auf diese Weise könne jede Gemeinde durch die Beschlussfassung rechtswidriger Flächennutzungspläne die Nutzung beliebiger Flächen ihres Gemeindegebietes auf unbestimmte Zeit blockieren. Zutreffend habe das OVG Lüneburg deshalb im Beschluss vom 30.11.2004 – 1 ME 190/04 – ausgeführt, dass eine Vorwirkung allenfalls dann in Betracht käme, wenn die höhere Verwaltungsbehörde den Planentwurf nach § 6 Abs. 1 BauGB genehmigt habe und eine (bloß) formelle Planreife nicht ausreiche. Der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch auf Verlängerung der Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB mache keinen Sinn, wenn die formelle Planreife bereits die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 BauGB habe.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie verteidigt die erteilte Genehmigung und trägt dazu vor, ein formaler Fehler bei der Anhörung der Antragstellerin nach § 72 Abs. 3 Satz 3 und 4 LBO sei nicht erkennbar. Auch liege kein Eingriff in die kommunale Planungshoheit der Antragstellerin vor. Diese habe vom 06.03.2012 bis Ende Januar 2014 und damit fast zwei Jahre Zeit gehabt, um ihre Planungshoheit rechtswirksam zu steuern. Dass sie „Schwierigkeiten im Rahmen des Verfahrensablaufs“ gehabt habe, liege ausschließlich in ihrem Verantwortungsbereich.
Mit Verfügung vom 25.04.2014 hat das Gericht die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass sich die zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung geltenden Darstellungen des Flächennutzungsplans sowie die Darstellungen des zu diesem Zeitpunkt in Aufstellung befindlichen Plans weder der Antragschrift noch den Verwaltungsunterlagen entnehmen lasse und um umgehende Übersendung gebeten. Auf die Nachfrage vom 06.05.2014, ob „noch etwas zu erwarten sei“, hat die Antragstellerin am 08.05.2014 um Frist zur Stellungnahme zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 23.04.2014 bis zum 13.05.2014 gebeten. Diese Stellungnahme erfolgte am 13.05.2014 unter Wiederholung und Vertiefung der Argumente. Am 14.05.2014 ging die Änderung des Flächennutzungsplans – Darstellung von Sondergebieten für die Windenergienutzung -, Fassung zur Vorlage zur Genehmigung gemäß § 6 Abs. 1 BauGB vom 30.07.2013 in der geänderten Fassung vom 08.01.2014 bei Gericht ein. Das Ministerium für Inneres und Sport hat die Teiländerung des Flächennutzungsplans am 08.05.2014 gemäß § 6 Abs. 1 BauGB genehmigt und die Antragstellerin gebeten, die Genehmigung noch gemäß § 6 Abs. 5 BauBG ortsüblich bekannt zu machen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 26.02.2014 in der Fassung der Abänderung vom 05.03.2014 wieder herzustellen, hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Hs. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO statthaft, da der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Genehmigung angeordnet hat. Er bleibt in der Sache aber erfolglos.
Der Antragsgegner hat das aus seiner Sicht bestehende besondere öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auf den Seiten 38 und 39 des Genehmigungsbescheides in einer den Erfordernissen des § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise ausreichend dargelegt, indem er darauf abgestellt hat, dass sich ein öffentliches Interesse aus dem Regelungsgehalt von § 1 Abs. 1 und 2 EEG ergebe, der das Ziel verfolge den Anteil erneuerbarer Energien an der Stromerzeugung bis zum Jahr 2020 auf mindestens 30 % und danach kontinuierlich weiter zu erhöhen. Zu diesem Zweck seien Windkraftanlagen zu den nach § 35 Abs. 1 BauGB im Außenbereich privilegierten Vorhaben aufgenommen worden. Daneben bestehe auch ein überwiegendes privates Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung der Genehmigung, weil zu einen mit Rechtsbehelfen Dritter zu rechnen sei und bereits erhebliche Planungskosten aufgewendet worden seien. Bauverzögerungen führten zu Ertragausfällen und bei einer späteren Inbetriebnahme drohe aufgrund der Degression der Einspeisungsvergütung weiterer finanzieller Schaden. Öffentliche Interessen stünden einer Anordnung des Sofortvollzugs nicht entgegen.
Damit erfüllt die Begründung für die Anordnung des Sofortvollzugs die (allein) formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO, was im Übrigen von der Antragstellerin auch gar nicht in Abrede gestellt wird.
Bei Vorliegen einer den formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO entsprechenden Begründung der Vollzugsanordnung hat das Gericht keine inhaltliche, gegebenenfalls am Maßstab von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder § 114 VwGO ausgerichtete Rechtmäßigkeitsprüfung der Vollzugsanordnung, sondern allein eine an dem Ergebnis einer summarischen Vorausbeurteilung der Hauptsache ausgerichtete eigene Interessenabwägung vorzunehmen.
Die am Ergebnis einer summarischen Vorausbeurteilung der Hauptsache ausgerichtete eigene Interessenabwägung des Gerichts geht vorliegend zu Lasten der Antragstellerin aus.
Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt ganz oder teilweise anordnen. Im Rahmen der vom Gericht dabei zu treffenden Abwägung, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung das entgegenstehende Interesse der Antragsteller, unter Berücksichtigung von § 80 b VwGO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihren Rechtsbehelf von der Ausnutzung der Genehmigung durch die Beigeladene verschont zu bleiben, überwiegt, sind die Erfolgsaussichten des Widerspruchs zu berücksichtigen. Dabei ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs in der Regel abzulehnen, wenn das Rechtsmittel nach dem derzeitigen Erkenntnisstand offensichtlich aussichtslos ist; umgekehrt überwiegt bei einer offensichtlichen Erfolgsaussicht des Widerspruchs das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.(vgl. Kopp, VwGO, § 80 Rzn. 152 ff., 158 ff.)
Die im Streit befindliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist zur Überzeugung des Gerichts im Verhältnis zur Antragstellerin offensichtlich rechtmäßig, sodass die Interessenabwägung zu ihren Lasten ausfällt. Eine Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten erscheint fernliegend.
Da der von der VwGO gewährleistete Rechtsschutz grundsätzlich auf die Gewährung von Individualrechtsschutz abzielt und Einzelnen nicht die Rolle des Sachwalters öffentlicher Interessen zuweist (vgl. § 42 Abs. 2, § 113 Abs. 1 VwGO), ist ein solcher Verwaltungsakt auf die Anfechtung eines von ihm betroffenen Dritten hin nicht umfassend darauf zu überprüfen, ob er mit der objektiven Rechtsordnung, das heißt auch mit ausschließlich im öffentlichen Interesse bestehenden Normen übereinstimmt. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich vielmehr allein auf die Frage, ob die angegriffene Verwaltungsentscheidung zum Nachteil des das Rechtsmittel führenden Dritten gegen (auch) seinen Schutz bezweckende Vorschriften des öffentlichen Rechts verstößt und - wenn ja - ob dieser diesen Rechtsverstoß (noch) erfolgreich geltend machen kann (sog. Schutznormtheorie).(vgl. zum Baurecht: BVerwG, Urteil vom 13.06.1980, BRS 36 Nr. 185, und vom 30.09.1983, BRS 40 Nr. 195; zum Bergrecht: BVerwG, "Moers-Kapellen"-Urteil vom 16.03.1989, BVerwGE 81, 329, 334 = ZfB 1989, 199)
Dementsprechend ist Streitgegenstand der Anfechtungsklage eines Dritten gegen einen begünstigenden Verwaltungsakt die Behauptung, diese Entscheidung verletze ihn, den Dritten, in eigenen Rechten. Für die summarische Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gilt insoweit kein anderer Maßstab.(OVG des Saarlandes, Beschluss (betreffend das Bergwerk Ensdorf) vom 22.01. 2001 - 2 W 1/01 -, ZfB 2001, 287 (289) mit Nachweisen)
Für die Beurteilung der Verletzung von öffentlich-rechtlich geschützten Rechten Dritter durch die staatliche Zulassung eines Vorhabens ist nur der Regelungsinhalt der Genehmigungsentscheidung und nicht die davon ggf. abweichende Ausführung maßgeblich, weil der Regelungsinhalt einer Genehmigung immer von einer (technisch) einwandfreien Ausführung des genehmigten Vorhabens ausgeht.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.11.1999 - 2 Q 33/99 -)
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist im Verhältnis zu einem Dritten die Genehmigungserteilung, weil der Genehmigungsinhaber mit der Erteilung der Genehmigung eine unter dem Schutz des Art. 14 GG stehende Rechtsposition erlangt, die ihm durch spätere Rechtsänderungen nicht mehr entzogen werden kann. Spätere Rechtsänderungen sind deshalb nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich zu Gunsten des Genehmigungsinhabers auswirken.(vgl. zur Baugenehmigung: BVerwG, Beschluss vom 22.10.1996 – 4 B 40.98 -, BRS 60 Nr. 178)
Eine Beweiserhebung durch Augenschein (Ortsbesichtigung) oder Einholung eines Sachverständigengutachtens kommt im gerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren nicht in Betracht. Auch wenn in dieser Verfahrensart der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, hat in aller Regel keine umfassende Klärung des Sachverhaltes mittels einer förmlichen Beweisaufnahme zu erfolgen. Anders würde das Eilrechtsschutzverfahren zum Hauptsacheverfahren, ohne dass der in ihm ergehenden Entscheidung eine der Hauptsacheentscheidung vergleichbare Bindungswirkung zukommt. Das entspricht nicht dem Sinn des auf die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz abzielenden Eilrechtsschutzverfahrens.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2006 – 3 W 7/06 -, S. 21; Beschlüsse vom 26.1.2007 – 2 W 27/06 – betreffend eine im Nachbarstreit begehrte Durchführung einer Tatsachenermittlung durch Ortseinsicht im Rahmen eines Aussetzungsverfahrens, und vom 29.3.2007 – 2 B 7/07 –, betreffend eine Baueinstellung, allgemein ständige Rechtsprechung)
Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer aufgrund des § 7 ergebenden Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und andere öffentlich-rechtlichen Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
Die angefochtene Genehmigung verstößt aller Voraussicht nach nicht gegen solche öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die (zumindest auch) den Schutz der Antragstellerin bezwecken. Drittschutz gewährleisten können von vornherein nur inhaltliche Regelungen an das Vorhaben und seine Ausführung, während Verfahrensvorschriften schon vom Ansatz her grundsätzlich ungeeignet sind, Rechte Dritter zu verletzen.
Verfassungsrechtlichen Schutz kann die Gemeinde als Körperschaft des öffentlichen Rechts grundsätzlich nur insoweit in Anspruch nehmen, als sich das aus dem Wesen der Bestimmungen des Grundgesetzes ergibt. Dabei bedarf es keines unmittelbaren Rückgriffs auf Verfassungsrecht, weil die der Gemeinde Drittschutz vermittelnden Normen im Lichte des anwendbaren Verfassungsrechtes auszulegen sind.
Aus mehreren Gründen keinen Erfolg kann der Einwand der Antragstellerin haben, sie sei vor der Ersetzung des Einvernehmens im Rahmen der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung an die Beigeladene nicht im Verständnis von § 28 SVwVfG angehört worden. Erstens kann sich eine Verletzung eigener Rechte durch die Erteilung einer Genehmigung an einen Dritten grundsätzlich nur aus einer Nichtbeachtung drittschützender Anforderungen des materiellen Rechts, nicht hingegen aus verfahrensrechtlichen Vorgaben ergeben.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.05.2010 – 2 B 95/10 -) Zum Zweiten hat der Antragsgegner voraussichtlich zutreffend darauf hingewiesen, dass § 72 Abs. 3 LBO lex specialis gegenüber der allgemeinen Regelung des § 28 SVwVfG darstellt und dieses Verfahren eingehalten wurde. Zum Dritten hat der Antragsgegner weiterhin darauf hingewiesen, dass die Sach- und Rechtslage anlässlich eines Gesprächs zwischen den Beteiligten am 17.12.2013 umfassend erörtert worden sei. Schließlich und viertens kann nach § 46 SVwVfG die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Davon ist vorliegend auszugehen, weil allen Beteiligten von Anfang an klar war, aus welchen Gründen das Einvernehmen ersetzt werden sollte. Auch im vorliegenden Verfahren geht es allein um die rechtliche Einordnung der Bedeutung des zwar inzwischen, aber zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung noch nicht abgeschlossenen Flächennutzungsplanteiländerungsverfahrens und nicht um tatsächliche Dinge.
Welchen Vorschriften drittschützende Funktion zukommt, ist jeweils nach Inhalt, Zweck und Wirkung der einzelnen Vorschrift darauf zu untersuchen, ob die spezielle Norm zumindest auch den Schutz des Dritten bezweckt. Dabei ist Zurückhaltung geboten und grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen, um einer Ausuferung in Richtung auf eine verdeckte Popularklage zu begegnen sowie den verständlichen Bedürfnissen des Genehmigungsinhabers nach Rechtssicherheit gerecht zu werden.
Bauplanungsrechtlich beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens und damit auch die Abwehrmöglichkeit der Antragstellerin als Standortgemeinde nach den für das Vorhabengrundstück geltenden Rechtsnormen.(BVerwG, Urteil vom 28.10. 1993 - 4 C 5.93 -, BRS 55 Nr. 168 = NVwZ 1994, 686) Das Vorhabengrundstück befindet sich weder im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes noch innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils, sondern im Außenbereich. Damit ist für die Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der Errichtung und des Betriebs der vier Windkraftanlagen § 35 BauGB maßgeblich.
Nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB ist ein Vorhaben im Außenbereich (nur) zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wind- oder Wasserenergie dient. Die mit der angegriffenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zugelassenen vier Windkraftanlagen dienen der Nutzung der Windenergie und sind damit im Außenbereich privilegiert zulässig.
Entscheidend ist damit, ob dem Vorhaben öffentliche Belange entgegen, die dem Schutz der Antragstellerin zu dienen bestimmt sind.
Eine Standortgemeinde, die ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB versagt hat, kann sich im späteren Verwaltungsprozess nach der Ersetzung des Einvernehmens auf die Belange des § 35 Abs. 3 BauGB stützen, weil die Versagung des Einvernehmens nicht begründet werden muss.(BVerwG, Urteil vom 20.05.2010 – 4 C 7.09 -, BRS 76 Nr. 103)
Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange insbesondere vor, wenn das Vorhaben den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 in der Regel auch dann öffentliche Belange entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.
Der Flächennutzungsplan ist ein vorbereitender Bauleitplan (§ 1 Abs. 2 BauGB). In ihm ist für das ganze Gemeindegebiet die sich aus der beabsichtigten städtebaulichen Entwicklung ergebende Art der Bodennutzung nach den voraussehbaren Bedürfnissen der Gemeinde in den Grundzügen darzustellen (vgl. § 5 Abs. 1 BauGB). Anders als der Bebauungsplan, der die rechtsverbindliche Festsetzung für die städtebauliche Ordnung enthält (§ 1 Abs. 1 BauGB), hat der Flächennutzungsplan keinen Rechtsnormcharakter. Seine Darstellungen sowie die damit verfolgten städtebaulichen Ziele werden grundsätzlich erst bodenrechtlich, also auf der Ebene der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit verbindlich, wenn sie durch die Aufstellung von Bebauungsplänen umgesetzt worden sind. Von diesem Grundsatz macht § 35 Abs. 3 Satz 1 Br. 1 BauGB eine Ausnahme, indem die Darstellungen des Flächennutzungsplans gegenüber Vorhaben im Außenbereich in bestimmter Weise die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben beeinflussen. Diese Rechtslage ist erst durch das BBauG-Änderungsgesetz 1976 eingeführt worden. Zuvor entsprach es der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,(BVerwG, Urteile vom 15.03.1967 – 4 C 205.65 -; vom 28.02.1975 – 4 C 30.73 -) dass die Darstellungen des Flächennutzungsplans nicht aus sich heraus als öffentlicher Belang bei der Beurteilung von Vorhaben im Außenbereich unmittelbar bodenrechtliche Wirkung haben, sondern nur insofern, als seine Darstellungen als „Unterstützung und einleuchtende Fortschreibung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten“ im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung nach § 35 Bedeutung haben können.(Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 35 Rdnr. 79 (Stand: Januar 2012))
Welche Darstellungen der zum Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung am 26.02.2014 rechtswirksame Flächennutzungsplan für das Vorhabenareal enthält, ergibt sich aus den vorliegenden Unterlagen nicht. Aus der Begründung der vorgelegten Änderung lässt sich jedoch entnehmen, dass der geltende Plan keine Darstellungen enthält, die der Zulässigkeit des genehmigten Vorhabens entgegenstehen. Denn Anlass der Planung sei, dass der am 27.09.2011 geänderte Landesentwicklungsplan (LEP) Teilabschnitt Umwelt die Ausschlusswirkung für die Errichtung von Windenergieanlagen außerhalb von Vorranggebieten „Windkraft“ aufgehoben und den Gemeinden damit diese Möglichkeit durch die eigene Ausweisung von Sondergebieten für Windenergie verbunden mit der Ausschlusswirkung an anderen Stellen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eröffnet habe.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 20.05.2010 – 4 C 7.09 – ausdrücklich offen gelassen, ob Darstellungen eines in Aufstellung befindlichen Flächennutzungsplans, dem nach seinem Inkrafttreten die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zukommen sollen, einem Außenbereichsvorhaben generell nicht als unbenannter öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen können. Eine „Vorwirkung“ scheide jedenfalls für den Fall aus, dass die künftigen Ausschlussflächen nach dem aktuellen Flächennutzungsplan noch in einer Konzentrationsfläche liegen. Nach der Rechtsprechung des Senats erfülle der Flächennutzungsplan im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, d.h. soweit es um die Ausschlusswirkung gehe, eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion.(BVerwG, Urteil vom 26.04.2007 – 4 CN 3.06 -, BVerwGE 128, 382 Rdnr. 16 = BRS 71 Nr. 33) Hinsichtlich der Konzentrationsflächen gelte nichts entscheidend anderes. Zwar trete der Flächennutzungsplan nicht an die Stelle eines Bebauungsplans – die Gemeinde sei nicht gehindert, die Positivflächen zum Zwecke der Feinsteuerung noch mit einem Bebauungsplan zu überplanen, in dem beispielsweise die Vorhabenstandorte durch die Festsetzung von Baugrenzen (§ 23 BauNVO) vorgegeben würden(BVerwG, Urteil vom 21.10.2004 – 4 C 3.04 -, BVerwGE 122, 117 = BRS 67 Nr. 82) -, er bestimme aber, in der Bindungswirkung vergleichbar, dass in den dargestellten Konzentrationsflächen die bevorzugten Vorhaben ihrer Art nach zulässig sind. Solange die Darstellung Bestand hat, kann ihnen eine nur in Aufstellung befindliche anderweitige Flächennutzungsplanung nicht als öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegengehalten werden.
Vorliegend weist der zum Zeitpunkt der Erteilung der streitigen Genehmigung rechtswirksame Flächennutzungsplan für das Vorhabenareal – soweit ersichtlich – keine Konzentrationsfläche für Windenergie für alle vier gemeinsam genehmigten Anlagen aus. Damit kommt es vorliegend entscheidend darauf an, ob dem am 25.07.2013 vom Gemeinderat der Antragstellerin beschlossenen Teilflächennutzungsplan „Windenergie“, dessen Genehmigung das Ministerium für Inneres und Sport am 22.10.2013 wegen einer im Sinne von § 6 Abs. 2 BauGB unzureichenden Angabe der Arten umweltbezogener Informationen bei der Bekanntmachung am 17.05.2013 abgelehnt hat, eine „Vorwirkung“ in dem Sinne zukommt, dass er sich als öffentlicher Belang gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB darstellt.
Grundsätzlich erfordert ein Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans dessen Wirksamkeit. Sind Darstellungen des Flächennutzungsplansunwirksam, etwa wegen Fehlern bei der Planaufstellung, kann den Darstellungen keine Bedeutung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB zukommen.(Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 35 Rdnr. 80 (Stand: Januar 2012))
Das wiederum hindert vom rechtlichen Ansatz her grundsätzlich nicht, diese – noch nicht rechtswirksamen - Darstellungen als sonstiger öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB einem – auch nach Absatz 1 privilegierten – Vorhaben entgegenzusetzen, wie es auch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 20.05.2010 – 4 C 7.09 – für „möglich“ gehalten hat.
Die Kommentarliteratur, auf die sich die Antragstellerin stützt, hält, weil es nicht so sehr auf den Plan selbst ankomme als vielmehr auf die planerischen Vorstellungen der Gemeinde, auch einen in Aufstellung befindlichen Flächennutzungsplan für einen öffentlichen Belang nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB, wenn er hinreichende Planreife erlangt habe und die planerischen Absichten der Gemeinde erkennen lasse.(Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 35 Rdnr. 80; Roeser, in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl., § 35 Rdnr. 64)
Allerdings finden sich keine Gerichtsentscheidungen, die einen solchen Fall im Sinne der Rechtsvorstellung der Antragstellerin bisher positiv entschieden haben.
Zutreffend weist der Antragsgegner insoweit darauf hin, dass es der ständigen Rechtsprechung des OVG Lüneburg entspricht, dass erst die Genehmigung des Flächennutzungsplans durch die höhere Verwaltungsbehörde gemäß § 6 Abs. 1 BauGB denselben in das Stadium eines öffentlichen Belangs gemäß § 35 Abs. 3 BauGB erhebt und eine den Voraussetzungen des § 33 BauGB für einen – nicht der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde bedürftigen - Bebauungsplan entsprechende „Planungsreife“ nicht ausreicht.(OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.09.2003 – 1 ME 212/03 -; Urteil vom 30.11.2004 – 1 ME 190/04 -; Urteil vom 23.06.2009 – 12 LC 136/07 -)
Auch das von der Antragstellerin herangezogene Urteil des VGH Baden-Württem-berg vom 12.10.2012 – 8 S 1370/11 – ist insoweit unergiebig, weil es an der entscheidenden Stelle (Rdnr. 74) allein darauf abstellt, dass der in Aufstellung befindliche Flächennutzungsplan das Stadium der Planreife ersichtlich nicht erreicht hatte.
Zur Überzeugung des Gerichts spricht derzeit sehr viel für die Einschätzung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Urteil vom 17.06.2008 – 6 A 630/08 -, das sich am intensivsten mit dem vorliegenden Problem beschäftigt und alle von der Antragstellerin angesprochenen Kriterien abhandelt. Dort heißt es:
„In Rechtsprechung und Lehre wird die Frage, ob ein Flächennutzungsplanentwurf nach Eintritt der Planreife entsprechend § 33 generell als ein privilegierten Vorhaben entgegenstehender öffentlicher Belang beachtlich ist, kontrovers erörtert (verneinend Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 30.11.2004 – 1 ME 190/04 -; für eine Berücksichtigung als entgegenstehender Belang dagegen etwa VG Würzburg, Urteil vom 21.08.2006 – W 4 K 06.324 -; VG des Saarlandes, Beschluss vom 01.12.2005 – 5 F 25/05 -, zitiert jeweils nach juris; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 89. EL 2008, § 35 Rdnr. 80; Rieger in in Schrödter, BauGB, 7. Aufl., § 35 Rdnr. 68; offen gelassen von BVerwG, Urteil vom 13.03.2003 – 4 C 3.02 -; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.07.2005 – 1 B 10669/05 -, Bay. VGH, Urteil vom 10.11.2005 – 2 B 03.2190 -, OVG NRW, Urteil vom 28.11.2008 – 8 A 2325/06 -, VG Aachen, Urteil vom 16.04.2008 – 6 K 1065/07 -, jeweils zitiert nach juris). Diese Frage bedarf im vorliegenden Fall deshalb einer Beantwortung, weil es für die Rechtmäßigkeit der Versagung des Einvernehmens unter diesem Gesichtspunkt mangels früherer abschließender Behördenentscheidung auf den Zeitpunkt unmittelbar vor Inkrafttreten der 2. Änderung des Flächennutzungsplans … als erledigendem Ereignis ankommt. Zu diesem Zeitpunkt lag (zwangsläufig) Planreife vor. Die oben genannte Streifrage ist – zumindest für den hier in Frage stehenden Bereich der Darstellung von Konzentrationsflächen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB – dahingehend zu beantworten, dass eine solche Vorwirkung des planreifen Entwurfs des Flächennutzungsplans nicht besteht. Diese Einschätzung rechtfertigt sich aus folgenden Erwägungen:
Besondere gesetzliche Regelungen, aus denen sich herleiten ließe, dass bereits dem planreifen Entwurf eines Flächennutzungsplans mit Festsetzungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB die Qualität eines (unbenannten) öffentlichen Belangs beizumessen ist, bestehen nicht. Damit scheidet eine unmittelbare Übertragung der Rechtsgrundsätze, die das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 25.01.2005 – 4 C 5.04 -, BVerwGE 122, 364 ff., hinsichtlich der Bedeutung eines in Aufstellung befindlichen Ziels der Raumordnung als sonstiger öffentlicher Belang aufgestellt hat, auf Flächennutzungsplanentwürfe über die Festlegung von Konzentrationsbereichen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB aus. In der vorgenannten Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht diese rechtliche Qualität nämlich ausdrücklich daraus hergeleitet, dass in Aufstellung befindliche Ziele der Raumordnung als sonstige Erfordernisse der Raumordnung nach § 3 Nr. 4 ROG bei der fachrechtlichen Genehmigung von raumbedeutsamen Vorhaben gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 ROG zu berücksichtigen sind. Eine entsprechende gesetzlich normierte Berücksichtigungspflicht besteht für Entwürfe von Flächennutzungsplänen nicht.
Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 27.01.2005 darauf hingewiesen, dass über § 4 Abs. 4 Satz 1 ROG hinaus im Anwendungsbereich des § 35 BauGB auch sonstige noch nicht abgeschlossene Planungsverfahren als Zulassungshindernis in Betracht kommen könnten. Bei der Prüfung der Zulässigkeit eines Außenbereichsvorhabens könne als unbenannter öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB ein in Aufstellung befindlicher Bebauungsplan ebenso durchschlagen wie eine noch nicht zur förmlichen Planfeststellung gediehene Fachplanung, ohne dass sich der Planungsträger darauf verweisen lassen müsse, von der der raumordnerischen Untersagung vergleichbaren Möglichkeit der Veränderungssperre etwa nach § 14 BauGB oder § 9 a FStrG Gebrauch zu machen. Die zur Planreife gelangte Flächennutzungsplanung ist von dem Bundesverwaltungsgericht damit gerade nicht als zu berücksichtigender öffentlicher Belang nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB genannt worden. Damit bestehen die Vorbehalte fort, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem früheren Urteil vom 13.03.2004 bezüglich der Berücksichtigung eines im Planungsstadium befindlichen Flächennutzungsplans als öffentlicher Belang geäußert hat. Diese Vorbehalte sind (weiterhin) begründet, denn gegen eine Einbeziehung eines planreifen Flächennutzungsplans mit Festsetzungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in den Kreis der nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB zu beachtenden öffentlichen Belange sprechen durchgreifende rechtliche Bedenken.
Die Festlegung von Konzentrationsflächen im Flächennutzungsplan nach der vorgenannten Bestimmung hat, im Unterschied zu den dem Charakter des Flächennutzungsplans entsprechenden vorbereitenden Darstellungen, unmittelbare Auswirkungen auf die Vorhabenzulassung. Die Festsetzung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfaltet bezüglich des nicht in die Konzentrationsplanung einbezogenen Außenbereichs Ausschlusswirkung. Privilegierte Vorhaben sind danach nicht mehr nur dann unzulässig, wenn ihnen öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen, sondern auch dann, wenn für sie durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine "Ausweisung" an anderer Stelle erfolgt ist. Die planersetzende Regelung in § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB, die bestimmte privilegierte Vorhaben generell dem Außenbereich zuweist, kommt dann nur mehr nach Maßgabe der gemeindlichen Planungsvorstellungen zum Tragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 - BVerwG 4 CN 3.06 -, BVerwGE 128, 382 [387]). Wie bereits dargelegt, bedingen die negative Rechtsfolge des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bezüglich der außerhalb der festgesetzten Konzentrationsfläche geplanten privilegierten Vorhaben und die positive Wirkung zu Gunsten von Vorhaben innerhalb dieser Zone einander in der Weise, dass das Zurücktreten der Privilegierung an bestimmten Standorten städtebaulich nur dann gerechtfertigt ist, wenn sich die Windenergie an anderen Orten gegenüber anderen Belangen durchsetzen kann. Diese kraft Gesetzes bestehende gegenseitige Abhängigkeit zwischen positiver und negativer Komponente der Darstellung von Konzentrationsflächen kann nicht dadurch aufgehoben werden, dass der Festlegung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB im Flächennutzungsplanentwurf nur bezüglich ihrer Ausschlusswirkung vorzeitig Geltung verschafft wird, ohne dass zugleich gewährleistet ist, dass Vorhaben in der künftigen Vorrangzone schon jetzt bevorzugt verwirklicht werden können. Anderenfalls könnte demjenigen, der ein privilegiertes Vorhaben im Außenbereich verwirklichen möchte, auf ggf. nicht absehbare Zeit bis zum Wirksamwerden des Flächennutzungsplans das Vorliegen entgegenstehender öffentlicher Belange nicht nur in dem künftigen Ausschlussbereich, sondern auch in der geplanten, aber noch nicht rechtswirksamen Vorrangzone entgegengehalten werden. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, könnte damit von der Gemeinde theoretisch ein Flächennutzungsplanentwurf nach Eintritt der Planreife bewusst in der Schwebe gehalten werden, um unliebsame Außenbereichsvorhaben unter Hinweis auf die künftige Ausschlusszone nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu verhindern.
Damit unterscheidet sich die Darstellung einer Positivfläche im Flächennutzungsplan ungeachtet ihrer dem Bebauungsplan nahekommenden Funktion in Bezug auf die rechtlichen Vorwirkungen eines entsprechenden Planentwurfs zu Gunsten und zu Lasten von Vorhaben im künftigen Planbereich wesentlich von den Festsetzungen in einem planreifen Bebauungsplanentwurf. Eine der Regelung in § 33 BauGB entsprechende Vorschrift über die Zulässigkeit von Vorhaben während der Planaufstellung, auf deren Grundlage auch die Positivwirkung der vorgesehenen Konzentrierung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in Gang gesetzt werden könnte, besteht nicht. Eine solche Rechtsfolge könnte allenfalls über eine entsprechende Anwendung von § 33 BauGB herbeigeführt werden. Eine "planwidrige Lücke", die eine solche entsprechende Anwendung rechtfertigen könnte, ist indessen nicht erkennbar. Diese Lücke kann entgegen der Ansicht der Beigeladenen auch nicht durch Hinweis darauf geschlossen werden, dass auch in der Ausschlusszone nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB privilegierte Vorhaben im Ausnahmefall zugelassen werden können. Eine solche Ausnahme ist nur unter der sehr begrenzten Voraussetzung möglich, dass mit dem Absehen vom Regelfall das von der Gemeinde mit der Restriktion der Vorrangflächen verfolgte Steuerungskonzept nicht in Frage gestellt und die Gewährung der Ausnahme durch die besondere Atypik des Vorhabens legitimiert sein muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 - BVerwG 4 CN 3.06 -, BVerwGE 128, 382 [387, 388]).
Das überzeugt in jeder Hinsicht. Die Einschätzung, die Kammer habe im Beschluss vom 01.12.2005 – 5 F 25/05 – die Planreife eines Flächennutzungsplans als öffentlichen Belang nach § 35 Abs. 3 BauGB angenommen, ist im Übrigen unzutreffend. In dem Beschluss hat die Kammer ausgeführt, dass ein Flächennutzungsplan einem Außenbereichsvorhaben nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB frühestens entgegengehalten werden könne, wenn er im Sinne von § 33 BauGB "planreif" sei. „Frühestens“ dann könne der Entwurf eines Flächennutzungsplans ein öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB sein (vgl. BVerwG; Urteil vom 13.03.2003 - 4 C 3.02 -, NVwZ-RR 2005, 90 = BRS 66 Nr. 11). Einen derartigen Stand hatte die Planung in dem Verfahren indes noch nicht erreicht. Es wurde daher offen gelassen, ob ein Flächennutzungsplan erst nach Eintritt seiner Rechtsverbindlichkeit einem Windenergievorhaben nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegenstehen könne, was in der Rechtsprechung auch vertreten werde (vgl. OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 22.01.1999 - 1 L 5538/97 -, BRS 62 Nr. 111 und vom 07.10.2004 - 1 ME 169/04 -, NVwZ-RR 2005, 90),.
Auch das Urteil des VG Würzburg vom 21.08.2006 – W 4 K 06.324 – ist für die vorliegende Fallkonstellation unergiebig. Bei der Entscheidung ging es im Hauptantrag um die Verpflichtung zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und im Hilfsantrag um die Feststellung, dass die Versagung derselben am 21.02. 2006 und damit zu einem Zeitpunkt, als der geänderte Flächennutzungsplan bereits (am 04.10.2005) von der Regierung von Unterfranken genehmigt war, rechtswidrig gewesen sei. Vorliegend war die Änderung des Flächennutzungsplans aber zum Zeitpunkt der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung an die Beigeladene gerade noch nicht gemäß § 6 BauGB von der höheren Verwaltungsbehörde genehmigt worden; diese hatte die Genehmigung vielmehr zuvor mit Bescheid vom 22.10.2013 versagt.
Soweit die Antragstellerin weiterhin rügt, die angegriffene immissionsschutzrechtliche Genehmigung hätte schon deshalb nicht erteilt werden dürfen, weil ihrem Antrag auf Verlängerung der Zurückstellung des Genehmigungsgesuchs nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB von Rechts wegen hätte stattgegeben werden müssen, kann dahinstehen, ob der Einwand des Antragsgegners vorliegend greift, die Antragstellerin hätte die Ablehnung ihres Antrages mit dem Bescheid vom 21.01.2014 nicht nur mit dem Widerspruch angreifen müssen, sondern insoweit bei Gericht einstweiligen Rechtsschutz beantragen müssen. Denn derzeit spricht wenig für die Einschätzung der Antragstellerin, dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB seinerzeit vorlagen.
Nach § 15 Abs.3 Satz 1 BauGB kann die Baugenehmigungsbehörde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB auf Antrag der Gemeinde für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs zurückstellen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Auf dieser Grundlage hat der Antragsgegner das Genehmigungsgesuch der Beigeladenen auf den Antrag der Antragstellerin vom 03.05.2012 mit Bescheid vom 26.11.2012 bis zum 31.05.2013 zurückgestellt. Nachdem das Ministerium für Inneres und Sport die Genehmigung des am 25.07.2013 vom Stadtrat beschlossenen Teilflächennutzungsplans „Windenergie“ mit Bescheid vom 22.10.2013 abgelehnt hatte, beantragte die Antragstellerin am 31.10.2013 die Verlängerung der Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB. Nach dieser erst durch Art. 1 Nr. 12 des Gesetzes vom 11.06.2013 (BGBl. I 1548) mit Wirkung vom 20.09.2013 eingefügten Bestimmung kann die Baugenehmigungsbehörde die Entscheidung nach Satz 1 auf Antrag der Gemeinde um höchstens ein weiteres Jahr aussetzen, wenn besondere Umstände es erfordern.
Dass vorliegend derartige „besondere Umstände“ vorlagen, die eine Verlängerung der Aussetzung des Verfahrens nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB „erforderten“, erscheint vorliegend fernliegend. Zutreffend weist der Antragsgegner insoweit auf die vergleichbare Regelung in § 17 Abs. 2 BauGB für Verlängerung einer Veränderungssperre um ein weiteres Jahr hin, die denselben Begriff der „besonderen Umstände“ verwendet. Erforderlich für die Annahme solch „besonderer Umstände“ ist, dass es sich um eine Planung handelt, die sich materiell- und/oder verfahrensrechtlich von dem allgemeinen Rahmen der üblichen städtebaulichen Planungstätigkeit wesentlich abheben. Es muss sich bei der Ungewöhnlichkeit um Besonderheiten des Umfangs, des Schwierigkeitsgrads oder des Verfahrensablaufs handeln und die Ungewöhnlichkeit des Falles müsse ursächlich dafür sein, dass die Aufstellung des Plans mehr als die übliche Zeit erfordere. Hinzukommen muss aber noch, dass die Gemeinde die die Verzögerung verursachende Ungewöhnlichkeit nicht zu vertreten habe. Dabei müsse die Gemeinde jedes ihr vorwerfbare Fehlverhalten vertreten.(BVerwG, Urteil vom 10.09.1976 – 4 C 39.74 -, BVerwGE 51, 121 (138 f.); Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 17 Rdnr. 37 (Stand Juni 2011))
Insoweit vertritt die Antragstellerin die Auffassung, die Versagung der Genehmigung nach § 6 Abs. 1 BauGB habe auf der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18.07.2013 – 4 CN 3.12 -) zur Angabe der verfügbaren Arten umweltbezogener Informationen im Rahmen der Bekanntmachung nach § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB beruht. Der Antragsgegner weist insoweit darauf hin, dass alle saarländischen Städte und Gemeinden bereits im August 2004 auf die Notwendigkeit der Angaben über die „Arten“ umweltbezogener Informationen bei der Offenlegung nach § 3 Abs. 2 BauGB hingewiesen worden seien. Derzeit spricht wenig für die Annahme, der Antragstellerin habe ein Anspruch auf Verlängerung der Verfahrensaussetzung zugestanden.
Das Bekanntmachungserfordernis des § 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB wurde durch das Gesetz zur Anpassung des BauGB an EU-Richtlinien (Europarechtsanpassungsgesetz – EAG Bau) vom 24.06.2004 (BGBl. I S. 1359, in Kraft getreten am 20.07.2004) auf „Angaben dazu, welche Arten umweltbezogener Informationen verfügbar sind“, erweitert und stellt sich schon von daher im Jahre 2012 nicht als „neu“ dar. Das Bundesverwaltungsgericht bezieht sich zudem im Urteil vom 18.07.2013 – 4 CN 3.12 -, in dem es die Gründe des Gesetzesänderung umfassend auflistet, etwa auch auf seinen Beschluss vom 17.09.2008 – 4 BN 22.08 -, der sich mit den Anforderungen an die Bekanntmachung von Flächennutzungsplanentwürfen zum Zwecke der Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB beschäftigt, die ausreichen, um die Anstoßwirkung nach § 3 Abs. 2 BauGB auszulösen. Dort heißt es:
„Der Begriff der Anstoßwirkung kennzeichnet schlagwortartig die Anforderungen, die an die in § 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB vorgeschriebene ortsübliche Bekanntmachung ... zu stellen sind. Die Bekanntmachung muss danach in einer Weise geschehen, die geeignet ist, dem an der beabsichtigten Bauleitplanung interessierten Bürger sein Interesse an Information und Beteiligung durch Abgabe einer Stellungnahme bewusst zu machen und dadurch eine gemeindliche Öffentlichkeit herzustellen (Urteil vom 07.07.1984 – 4 C 22.80 -, BRS 42 Nr. 23). Sie soll interessierte Bürger dazu ermuntern, sich am Ort der Auslegung des Planungsentwurfs zu den angegebenen Zeiten über die gemeindlichen Planungsabsichten zu informieren und ggf. mit Anregungen und Bedenken zur Planung beizutragen.“
Auf der „sicheren Seite“ ist die planende Gemeinde, wenn der Bekanntmachungstext einen zwar stichwortartigen, aber vollständigen Überblick über diejenigen Umweltbelange ermöglicht, die aus Sicht der im Zeitpunkt der Auslegung vorliegenden Stellungnahmen und Unterlagen in der betreffenden Planung eine Rolle spielen, wie er etwa einer vollständigen und ausreichend differenzierten Gliederung eines sachgerecht verfassten Umweltberichts zu entnehmen sein kann.(BVerwG, Urteil vom 18.07.2013 – 4 CN 3.12 -, bei juris Rdnr. 23)
Begibt sich die Gemeinde in diesem Sinne nicht auf diese „sichere Seite“, stellt das ein ihr vorwerfbares Fehlverhalten dar, das ein Vorliegen „besonderer Umstände“ im Verständnis von § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB ausschließt.
Vor diesem Hintergrund erscheint eine Rechtswidrigkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung im Verhältnis zur Antragstellerin nicht gegeben.
Damit ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Genehmigung nach § 80 Abs. 5 VwGO unbegründet und mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.
Der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO entspricht es, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Antrag gestellt und damit selbst ein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Nach Ziffern 19.3 und 2.3 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit beträgt der Streitwert im Falle der Klage einer drittbetroffenen Gemeinde gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung 60.000 EUR. Dieser Betrag ist nach Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges bei Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53, 63 Abs. 2 GKG
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG
§ 36 BauGB
§ 6 BImSchG
§ 72 LBO
§ 28 VwVfG
§ 114 VwGO
§ 80 b VwGO
§ 28 SVwVfG
§ 46 SVwVfG
§ 35 BauGB
§ 23 BauNVO
§ 33 BauGB
§ 14 BauGB
§ 9 a FStrG
§ 6 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB
§ 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 6 Abs. 1 BauGB
§ 6 Abs. 2 BauGB
§ 72 Abs. 3 LBO
§ 72 Abs. 3 Satz 1 LBO
§ 72 Abs. 1 LBO
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB
§ 3 Abs. 2 BauGB
§ 17 Abs. 2 BauGB
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 15 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 72 Abs. 3 Satz 3 und 4 LBO
§ 6 Abs. 5 BauBG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 und 2 EEG
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 1 Abs. 2 BauGB
§ 5 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 3 Nr. 4 ROG
§ 4 Abs. 4 Satz 1 ROG
§ 35 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 15 Abs.3 Satz 1 BauGB
§ 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 81, 329, 334
NVwZ 1994, 686
BVerwGE 128, 382
BVerwGE 122, 117
BVerwGE 122, 364
NVwZ-RR 2005, 90
BVerwGE 51, 121
4 CN 3.12
12 LB 22/07
III ZR 251/09
4 C 7.09
6 A 630/08
4 C 3.02
1 ME 190/04
1 BauGB vom 30.07
2 W 1/01
2 Q 33/99
4 B 40.98
3 W 7/06
2 W 27/06
2 B 7/07
2 B 95/10
4 C 5.93
4 C 205.65
4 C 30.73
4 CN 3.06
4 C 3.04
1 ME 212/03
12 LC 136/07
8 S 1370/11
4 K 06.32
5 F 25/05
1 B 10669/05
2 B 03.21
8 A 2325/06
6 K 1065/07
4 C 5.04
1 L 5538/97
1 ME 169/04
4 C 39.74
4 BN 22.08
4 C 22.80