Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-04-29, Aktenzeichen 20 U 161/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0429.20U161.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 27. Oktober 2010 ver­kündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 26 O 69/10 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht nicht für verpflichtet gehalten, einen Dauerschaden am rechten Schultergelenk als Folge des am 28. August 2007 erlittenen Unfalls zu entschädigen, weil es insoweit an einer fristgerechten ärztlichen Invaliditätsfeststellung gemäß § 7 I. (1) Satz 2 der vereinbarten AUB 88 fehlt.
Im ärztlichen Bericht von Dr. L vom 7. Dezember 2008 ist nur eine dauern­de Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit als Folge einer Unfall­verletzung am linken Bein festgestellt worden. Ein Dauerschaden an der Schulter ist nicht angeführt. Dies aber wäre erforderlich gewesen, denn nur die in der ärztlichen Invaliditätsfeststellung beschriebenen unfallbedingten Schäden können Grundlage eines Anspruchs auf Invaliditätsentschädigung gegen den Unfallversicherer sein (vgl. BGH, VersR 2007, 1114). Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, Dr. L habe den Dauerschaden an der rechten Schulter versehentlich nicht in die Bescheinigung aufgenommen. Die fristge­rechte ärztliche Invaliditäts­feststellung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Anspruchsvoraussetzung; ein Entschuldigungs­nach­weis scheidet damit von vornherein aus (vgl. BGHZ 137, 174, 176 f.).
Die Beklagte ist nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, sich auf die insoweit fehlende fristgerechte Invaliditätsfeststellung zu berufen. Auf das Erfordernis einer solchen Feststellung hat sie den Kläger mit Schreiben vom 19. August 2008 hingewiesen. Ohnehin ist die Beklagte vorliegend nur noch aus Kulanz in die Regulierung eingetreten, denn die ärztliche Bescheini­gung vom 7. Dezember 2008 lag – auch soweit es den aufgeführten Schaden am Bein anging – außerhalb der 15-Monats-Frist. Der Eintritt in eine Leistungs­prüfung aus Kulanz nach Ablauf der Frist zur ärztlichen Invaliditäts­feststellung bedeutet aber nicht zugleich jeglichen Verzicht auf jenes Erfordernis; ein Versicherer darf sich in einem solchen Fall gleichwohl später auf die Fristversäumung berufen, ohne gegen Treu und Glauben zu verstoßen. Jede andere Sichtweise würde Kulanzregelungen unzumutbar erschweren (vgl. etwa OLG Saarbrücken, VersR 2005, 929). Innerhalb der geübten Kulanz ist der Versicherer frei. Die Beklagte war mithin bei einer kulanzweisen Prüfung nicht gehalten, alle letztlich festgestellten Dauerschäden abzurechnen. Sie hat dem Kläger hier überdies mit Schreiben vom 10.Dezember 2008 und 20. August 2009 verdeutlicht, dass sie nur bezogen auf einen Dauerschaden am linken Bein in die Leistungsprüfung eingetreten ist. Ein treuwidriges Verhalten ist darin nicht zu sehen.
Aus der vom Kläger zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW-RR 1988, 601) lässt sich zu seinen Gunsten nichts herleiten. Dort ist entschieden worden, dass auch eine inhaltlich unrichtige ärztliche Invaliditätsfeststellung fristwahrend ist. Dies besagt indes nichts darüber, ob auch eine unvollständige, nicht alle gesundheitlichen Schäden aufführende ärztliche Bescheinigung die Frist hinsichtlich aller unfallbedingten körperlichen Beeinträchtigungen, die zu einem Dauerschaden geführt haben, wahrt. Dass dies nicht der Fall ist, hat der Bundesgerichtshof mittlerweile klargestellt (VersR 2007, 1114).
Den hier vereinbarten AUB 88 ist allerdings nicht eindeutig zu entnehmen, ob die ärztliche Invaliditätsfeststellung schriftlich zu erfolgen hat. Dies ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung denn auch umstritten (Überblick bei Knappmann in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., § 7 AUB 94, Rn. 2). Auch soweit Schriftlichkeit nicht verlangt wird, ist allerdings mindestens zu fordern, dass der den unfallbedingten Dauerschaden beurteilende Arzt auf andere Weise die erforderlichen Feststellungen getroffen hat; dazu reicht es nicht aus, wenn er lediglich innerlich von einem unfallbedingten Dauerschaden überzeugt ist. Dass er insoweit nach den Bedingungen „Feststellungen“ zu treffen hat, kann auch vom durchschnittlichen Versicherungsnehmer, auf den bei der Auslegung allgemeiner Versicherungsbedingungen abzustellen ist, nicht anders verstan­den werden, als dass der Arzt in irgendeiner Weise nach außen hin kundgetan haben muss, dass er von einem unfallbedingten Dauerschaden ausgeht (vgl. OLG Hamm, VersR 2004, 187 und OLG Frankfurt, VersR 1996, 618, wonach die bloß innere Überzeugung eines Arztes nicht ausreicht; s. ferner OLG Karlsruhe, VersR 2005, 1230). Liegt mithin keine schriftliche ärztliche Invalidi­tätsfeststellung vor, so reicht es jedenfalls nicht aus, lediglich zu behaupten, der Arzt habe entsprechende Feststellungen innerhalb der Frist getroffen; min­destens muss konkret dargelegt werden, wie und auf welche Weise die Fest­stellung erfolgt ist (vgl. insoweit OLG Hamm, aaO). Der erstinstanzliche Vortrag des Klägers, der Arzt Dr. L habe – wie in seiner Bestätigung vom 21. Sep­tember 2010 angegeben – auch bezüglich der rechten Schulter eine dauerhafte Beeinträchtigung festgestellt, war gemessen an diesen Grundsätzen unzu­läng­lich. Darauf hat der Senat terminsvorbereitend mit Verfügung des Vorsitzenden vom 2. März 2011 hingewiesen und dem Kläger aufgegeben, näher darzu­legen, in welcher Form der behandelnde Arzt Dr. L eine entsprechende ‑ frist­­gerechte - Feststellung getroffen hat. Das daraufhin vom Kläger einge­reich­te Schreiben von Dr. L vom 30. März 2011 gibt zu diesem Punkt indes keinen weiteren Aufschluss. Ausgeführt ist dort lediglich, dass unter Berück­sichtigung der Vorunfallsituation bei konservativer Behand­lung einer Schultereckgelenksprengung in jedem Fall ein Dauerschaden verbleibt. Dass Dr. L einen solchen Dauerschaden auch nach außen hin innerhalb von 15 Monaten nach dem Unfall kundgetan und damit im konkreten Fall festgestellt hat - etwa durch einen Vermerk in den Krankenakten oder in einem Gespräch mit dem Kläger -, ist damit nicht belegt. Zu weiteren Hinweisen des Senats bestand keine Veranlassung.
Der Schriftsatz vom 29.04.2011 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Das neue Vorbringen ist verspätet. Der Hinweis zu erforderlichem weiteren Sachvortrag zur Feststellung des Dauerschadens an der Schulter wurde rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung erteilt.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Berufungsstreitwert: 17.743,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 242 BGB
§ 7 AUB
§ 540 Abs. 2 ZPO
§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2007, 1114
BGHZ 137, 174, 176
VersR 2005, 929
NJW-RR 1988, 601
VersR 2004, 187
VersR 1996, 618
VersR 2005, 1230
26 O 69/10