Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-05-04, Aktenzeichen I-31 U 167/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0504.I31U167.10.00

Tenor:
Die Be­ru­fung der Klä­ge­rin gegen das Urteil der 11. Zi­vil­kam­mer des Land­ge­richts Essen vom 25.08.2010 wird zu­rück­ge­wie­sen.
Die Klä­ge­rin trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.
Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.
Die Klä­ge­rin kann die Voll­stre­ckung durch die Be­klag­te durch Si­cher­heits­leis­tung in Höhe von 120% des voll­streck­ba­ren Be­trags ab­wen­den, wenn nicht die Beklag­te zuvor Si­cher­heit in Höhe von 120% des zu voll­stre­cken­den Be­trags leis­tet.
Die Re­vi­sion wird nicht zu­ge­las­sen.

Tatbestand:
Der Be­klag­ten ist ein Ver­stoß gegen die Pflicht zur an­le­ger- und ob­jekt­ge­rech­ten Be­ra­tung nicht vor­zu­wer­fen.
Zu­tref­fend hat das Land­ge­richt an­ge­nom­men, dass zwi­schen den Par­tei­en ein still­schwei­gend ge­schlos­se­ner An­la­ge­be­ra­tungs­ver­trag zu­stan­de ge­kom­men ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128). Der sich hie­raus er­ge­ben­den Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Klä­ge­rin durch ihren Mit­arbei­ter Y an­le­ger- und ob­jekt­ge­recht zu be­ra­ten, ist die Be­klag­te nach­ge­kom­men.
1.
In Bezug auf die an­le­ger­ge­rech­te Be­ra­tung der Klä­ger­sei­te hat das Land­ge­richt auf der Grund­la­ge der An­ga­ben der Klä­ge­rin und der Aus­sa­ge des Zeu­gen Y keine Pflicht­ver­let­zung fest­stel­len kön­nen. Die dies­be­züg­li­chen Fest­stel­lun­gen, die von Rechts wegen nicht zu be­an­stan­den sind, nimmt die Klä­ge­rin hin.
2.
Die Be­klag­te hat die Klä­ger­sei­te auch ob­jekt­ge­recht be­ra­ten. In Bezug auf das An­la­ge­ob­jekt muss sich die Be­ra­tung auf die­je­ni­gen Eigen­schaf­ten und Ri­si­ken be­zie­hen, die für die je­wei­li­ge An­la­ge­ent­schei­dung we­sent­li­che Be­deu­tung haben kön­nen. Die Be­ra­tung der Bank muss rich­tig und sorg­fäl­tig, dabei für den Kun­den ver­ständ­lich und voll­stän­dig sein (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129).
Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin ist der Be­klag­ten keine Pflicht­ver­let­zung vor­zu­wer­fen, weil sie die Klä­ge­rin nicht über die Ver­triebs­pro­vi­sion in Höhe von 3,5% des Aus­ga­be­prei­ses auf­ge­klärt hat, die ihr die Emit­ten­tin beim Er­werb der Zer­ti­fi­ka­te als Nach­lass ge­währt hat.
Der BGH hat mit Urteil vom 19.12.2006 ent­schie­den, dass eine Bank, die Fonds­an­tei­le emp­fiehlt, da­rauf hin­wei­sen muss, dass und in wel­cher Höhe sie Rück­ver­gü­tun­gen (sog. "Kick-backs") aus Aus­ga­be­auf­schlä­gen und Ver­wal­tungs­kos­ten von der Fonds­ge­sell­schaft er­hält (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234). Die Auf­klä­rung über sol­che - heim­li­chen - Rück­ver­gü­tun­gen ist not­wen­dig, um dem Kun­den einen In­te­res­sen­kon­flikt der Bank offen zu legen, wozu sie gemäß § 31 I Nr. 2 WpHG auch auf­sichts­recht­lich ver­pflich­tet ist. Erst durch die Auf­klä­rung über die Rück­ver­gü­tung wird der Bank­kun­de in die Lage ver­setzt, das Um­satz­in­te­res­se der Bank ein­zu­schät­zen und zu be­urtei­len, ob die Bank ihm einen be­stimm­ten Titel nur des­we­gen emp­fiehlt, weil sie selbst daran ver­dient. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rück­ver­gü­tun­gen einem be­stimm­ten Ge­schäft un­mit­tel­bar zu­ge­ord­net wer­den oder in ge­wis­sen Zeit­ab­stän­den ge­zahlt wer­den. We­sent­lich ist nur, dass die Rück­ver­gü­tun­gen um­satz­ab­hän­gig sind (BGH, a.a.O.).
In dem Be­schluss vom 20.11.2009 (XI ZR 510/07) hat der Bun­des­ge­richts­hof aus­ge­führt, dass es bei der Of­fen­le­gung von Rück­ver­gü­tun­gen um die Frage gehe, ob eine Ge­fähr­dungs­si­tu­a­tion für den Kun­den ge­schaf­fen werde, so­dass es ge­bo­ten sei, den Kun­den über et­wai­ge Rück­ver­gü­tun­gen auf­zu­klä­ren und zwar un­ab­hän­gig von der Rück­ver­gü­tungs­hö­he. Dabei mache es kei­nen Unter­schied, ob der Be­ra­ter Ak­tien- oder Me­dien­fonds ver­trei­be.
Auch wenn diese Recht­spre­chung auf Fälle des Ver­triebs von Zer­ti­fi­ka­ten zu über­tra­gen ist, ver­hilft sie der Klä­ge­rin nicht zum Er­folg, weil hier – wie die Klä­ge­rin letzt­lich sel­ber ein­räumt - kein Fall einer Rück­ver­gü­tung im Sinne der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs vor­liegt.
Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin ist der vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­ne Fall mit dem hier zu ent­schei­den­den - bei dem der Bank­kun­de an den Emit­ten­ten keine Zah­lun­gen er­bringt und somit nichts rück­ver­gü­tet wird, die Bank aber den­noch an dem Ver­kauf des Pro­dukts da­durch ver­dient, dass sie das emp­foh­le­ne Pro­dukt vom Emit­ten­ten güns­ti­ger an­kauft als sie es an den Kun­den wei­ter­ver­kauft – nicht zu ver­glei­chen. Zwar mag die Bank auch in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art ein In­te­res­se daran haben, mit der Emp­feh­lung des Zer­ti­fi­kats Ge­win­ne zu ge­ne­rie­ren. Gleich­wohl kön­nen die von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung zum Kick-Back auf Fälle der vor­lie­gen­den Art nicht über­tra­gen wer­den.
Denn auf­klä­rungs­pflichti­ge Rück­ver­gü­tun­gen hat der Bun­des­ge­richts­hof in sei­ner Ent­schei­dung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, BECKRS 2009, 86793 Rz. 31) de­fi­niert als Teile der offen aus­ge­wie­se­ner Aus­ga­be­auf­schlä­ge oder Ver­wal­tungs­ge­büh­ren, die der Kunde über die Bank an die Ge­sell­schaft zahlt und die hin­ter sei­nem Rü­cken an die be­ra­ten­de Bank um­satz­ab­hän­gig zu­rück­flie­ßen. Damit liegt eine Rück­ver­gü­tung nur bei einem Zah­lungs­fluss im Drei-Per­so­nen-Ver­hält­nis zwi­schen dem An­le­ger, der be­ra­ten­den Bank und dem Emit­ten­ten vor. Es wird vo­raus­ge­setzt, dass Aus­ga­be­auf­schlag und Ver­wal­tungs­ge­bühr "hin­ter dem Rü­cken des An­le­gers" an die Bank zu­rück­ge­zahlt wer­den (BGH, Be­schluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10 Rz. 25). Nur in die­sem Fall liegt der er­for­der­li­che In­te­res­sen­kon­flikt vor.
Dies ist in Sach­ver­halts­kons­tel­la­tio­nen der vor­lie­gen­den Art, in denen der An­le­ger das An­la­ge­pro­dukt di­rekt von der be­ra­ten­den Bank zu einem Fest­preis er­wirbt, indes nicht der Fall (OLG Ham­burg, Urteil vom 23.04.2010, 13 U 177/09, Juris Rz. 45 ff.; OLG Frank­furt, Urteil vom 21.09.2010, 9 U 151/09, Juris Rz. 42 ff.; OLG Dres­den, Urteil vom 11.05.2010, 5 U 1178/09, Juris Rz. 33; OLG Bam­berg, Urteil vom 17.05.2010, 4 U 241/09, ZIP 2010, 1225, 1229; OLG Celle, Be­schluss vom 04.03.2010, 3 U 9/10, ZIP 2010, 876, 878; OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 16.12.2010, 6 U 200/09, BKR 2011, 25, 31 f.). Die An­nah­me einer ent­spre­chen­den Auf­klä­rungs­pflicht auch in die­sen Fäl­len würde Ban­ken grund­sätz­lich zwin­gen, bei der An­la­ge­be­ra­tung ihre Kal­ku­la­tio­nen voll­stän­dig of­fen­zu­le­gen. Jedem Markt­teil­neh­mer - auch einem Pri­vat­an­le­ger, der die Be­ra­tungs­leis­tung einer Bank in An­spruch nimmt, hier­für aber keine ge­son­der­te Ver­gü­tung ent­rich­tet - muss aber klar sein, dass das Unter­neh­men aus der Leis­tung einen Ge­winn zieht und daher in dem von ihm zu ent­rich­ten­den Preis für das An­la­ge­pro­dukt auch ein Ent­gelt für die Bank ent­hal­ten ist; einer be­son­de­ren Auf­klä­rung be­darf es in­so­weit nicht (BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10 Rz. 38).

Entscheidungsgründe:
Einen Scha­dens­er­satz­an­spruch kann die Klä­ge­rin auch nicht da­raus her­lei­ten, dass der Be­ra­ter J ihr in einem Tele­fo­nat am 08.09.2008 nicht aus­drück­lich zum Ver­kauf der C-Zertifikate ge­ra­ten hat.
Dabei ist mit dem Land­ge­richt davon aus­zu­ge­hen, dass am 08.09.2010, als sich die Klä­ge­rin tele­fo­nisch an den Zeu­gen J wand­te, weil sie wegen der Fi­nanz­kri­se lang­sam Panik bekam und des­we­gen das Depot Stück für Stück mit dem Zeu­gen J durch­ging, ein er­neu­ter An­la­ge­be­ra­tungs­ver­trag zu­stan­de ge­kom­men ist (BGH, Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05, NJW 2006, 2041 Rz. 10).
Eine Be­ra­tungs­pflicht­ver­let­zung des Zeu­gen J ist je­doch nicht fest­stell­bar. Nach den An­ga­ben der Klä­ge­rin bei ihrer An­hö­rung durch das Land­ge­richt, hat der Zeuge J ihr weder zum Ver­kauf noch zum Hal­ten der Zer­ti­fi­ka­te ge­ra­ten; der Zeuge J hat viel­mehr ge­schwie­gen. Aus dem Schwei­gen des Zeu­gen konn­te und durf­te die Klä­ge­rin nicht auf eine Hal­te­emp­feh­lung schlie­ßen, son­dern muss­te des­sen Ver­hal­ten so ver­ste­hen, dass der Zeuge sich au­ßer­stan­de sah, eine Emp­feh­lung in die eine wie die an­de­re Rich­tung aus­zu­spre­chen und es der Klä­ge­rin selbst über­ließ, sel­ber eine Ent­schei­dung zu tref­fen
Selbst wenn man ent­gegen den obi­gen Aus­füh­run­gen von einer kon­klu­den­ten Hal­te­emp­feh­lung aus­ge­hen würde, ließe sich eine schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung des Zeu­gen nicht fest­stel­len. Nach dem Vor­brin­gen der Klä­ge­rin lag der Kurs des Zer­ti­fi­kats am 08.09.2008 noch bei 631,33 € pro Zer­ti­fi­kat, was da­rauf hin­weist, dass der Markt diese Papie­re – sei es auf­grund der sei­ner­zeit be­kann­ten Schwie­rig­kei­ten der Ga­ran­tin der Emit­ten­tin oder sei auf­grund der sich sei­ner­seits im Fal­len be­grif­fe­nen Ak­tien­kur­se - zwar mit be­stimm­ten, auch nicht un­er­heb­li­chen Ab­schlä­gen be­wer­te­te. Diese waren al­ler­dings nicht der­art hoch, dass sie – bei der ge­bo­te­nen ex-ante Be­trach­tung - auf eine un­mit­tel­bar be­vor­ste­hen­de In­sol­venz der Ga­ran­tin schlie­ßen lie­ßen. Dies gilt ins­be­son­de­re auch auf­grund der Tat­sa­che, weil die drei gro­ßen Ra­ting­agen­tu­ren ihre In­vest­ment-Grade-Ra­tings auf­recht­erhiel­ten und der ame­ri­ka­ni­sche Staat zwi­schen­zeit­lich ver­schie­de­ne an­de­re in wirt­schaft­li­che Schwie­rig­kei­ten ge­ra­te­ne Ban­ken und auch einen gro­ßen Ver­si­che­rungs­kon­zern aus Steuer­mit­teln unter­stützt hatte. Es war mit­hin in die­sem Zeit­punkt nicht etwa mit überwiegender Wahrscheinlichkeit damit zu rech­nen, dass ge­ra­de eine tra­di­tions­rei­che In­vest­ment­bank wie Leh­man-Bro­thers keine Unter­stüt­zung durch den ame­ri­ka­ni­schen Staat er­hal­ten würde. Bei die­ser Sach­la­ge kann dem als Zeu­gen be­nann­ten Herrn J auch nicht vor­ge­wor­fen wer­den, der Klä­ge­rin nicht aus­drück­lich zum Ver­kauf der Zer­ti­fi­ka­te ge­ra­ten zu haben. Denn die In­sol­venz der C-Bank in Ame­ri­ka im Sep­tem­ber 2008 kam – was ge­richts­be­kannt ist - auch für Fach­leu­te eher über­ra­schend.
III.
Die pro­zes­sua­len Neben­ent­schei­dun­gen be­ru­hen auf §§ 97 I, 708 Zif­fer 10, 711 ZPO. Die Re­vi­sion hat der Senat nicht zu­ge­las­sen, weil die tat­be­stand­li­chen Vo­raus­set­zun­gen des § 543 II ZPO nicht vor­lie­gen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 280 I BGB
§ 31 I Nr. 2 WpHG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126, 128
BGHZ 123, 126, 129
BGHZ 170, 226, 234
ZIP 2010, 1225, 1229
ZIP 2010, 876, 878
NJW 2006, 2041
XI ZR 12/93
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
XI ZR 338/08
XI ZR 191/10 R
13 U 177/09
9 U 151/09
5 U 1178/09
4 U 241/09
3 U 9/10
6 U 200/09
XI ZR 33/10 R
XI ZR 63/05