Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-27, Aktenzeichen 11 K 4282/08
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:0427.11K4282.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks X. Straße 000 in 00000 C. -H. , Gemarkung C1. -I. , Flur 0, Flurstück 0000 (II,18). Die Beigeladenen sind Eigentümer des östlich angrenzenden Grundstücks X. Straße 000, Flurstück 0000. Die gemeinsame Grundstücksgrenze verläuft leicht schräg von Nordost nach Südwest.
Am 05.11.1997 (II, 5) beantragten die Kläger die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung eines Einfamilienhauses auf ihrem Grundstück. Für den Eingangsbereich war ein rund 3,75 m breiter - nach Osten, zum Grundstück der Beigeladenen ausgerichteter - Vorbau vorgesehen. Dieser sollte Raum schaffen für den Hauseingang sowie ein Gäste-WC. Auf die Empfehlung des Beklagten vom 06.01.1998, (II,6) diesen Vorbau wegen eines nach den Bauvorlagen gegebenen Abstandsflächenverstoßes umzuplanen, änderte der von den Klägern beauftragte Architekt L. die Planunterlagen ab.
Mit Bescheid vom 12.02.1998 (II, 1) erteilte der Beklagte den Klägern eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Einfamilienhauses. Der Eingangsbereich ist in dem genehmigten Erdgeschossplan wie folgt dargestellt (II, 33): Für den Hauseingang nebst Gäste-WC ist (weiterhin) ein rund 3,75 m breiter nach Osten ausgerichteter Vorbau vorgesehen, dessen östliche Wand nun - im Hinblick auf die schräg verlaufende östliche Grundstücksgrenze - gestaffelt dargestellt ist. Im südlichen Bereich ist er auf einer Breite von rund 1,55 m (Bereich für den Hauseingang) nach den Planunterlagen rund 0,40 m tief, der übrige Teil des Vorbaus weist einen Versprung von rund 0,20 m nach Osten auf (WC-Bereich). Durch zwei bemaßte und mit Anfangs- und Endpunkten versehene Linien, wird der Abstand zwischen südlichem Eckpunkt des Vorbaus und östlicher Grundstücksgrenze sowie südlichem Eckpunkt des Versprungs und östlicher Grundstücksgrenze mit 3 m wiedergegeben.
Die Bauzustandsbesichtigung nach Fertigstellung des Rohbaus erfolgte am 12.05.1998 ohne Beanstandungen (II 41), ebenso die Bauzustandsbesichtigung nach abschließender Fertigstellung am 22.12.1998 (II, 60).
Mit Bescheid vom 14.07.1998 (II, 61) erteilte der Beklagte den Klägern die Baugenehmigung zur Errichtung einer Garage, grenzständig an der östlichen Grundstücksgrenze gelegen.
Mit Bescheid vom 01.04.1999 erteilte der Beklagte den Beigeladenen eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Einfamilienhauses mit Carport. Im Hinblick auf die abweichend von dieser Genehmigung ausgeführte Höhenlage des Wohnhauses wurde unter dem 14.12.1999 eine Nachtragsgenehmigung (ohne Carport) erteilt. Eine Genehmigung zur Errichtung des an der gemeinsamen Grundstücksgrenze gelegenen Carports wurde den Beigeladenen sodann unter dem 17.01.2000 erteilt. Da auch die Höhenlage des Carport-Fußboden abweichend von der Genehmigung ausgeführt wurde, erging hierzu unter dem 13.09.2002 eine Nachtragsgenehmigung.
Mit Schreiben vom 18.02.2000 (II, 84) hatte der ehemalige Architekt der Kläger L. , der auch das Vorhaben der Beigeladenen betreute, dem Beklagten mitgeteilt, die Kläger hätten - nach Rohbauabnahme - den Eingangsbereich ihres Wohnhauses abweichend von den genehmigten Planunterlagen errichten lassen, so dass nunmehr ein Abstandsflächenverstoß im Verhältnis zu den Beigeladenen gegeben sei.
Eine Einmessung des klägerischen Wohnhauses durch den öffentlich bestellten Vermessungsingenieur A. (II, 86) ergab für die südliche Ecke des Vorbaus einen Grenzabstand zum Grundstück der Beigeladenen von nur 2,53 m.
Die Kläger hatten ihrerseits zuvor Einwendungen gegen die Vorhaben des Beigeladenen erhoben. Mit Schreiben aus November 2000 (III, 197) teilte der Beklagte den Klägern darauf hin mit, dass die Höhenlage des Wohnhauses der Beigeladenen genehmigungsfähig und die Höhe der grenzständige Carport-Außenwand nicht zu beanstanden sei. Zu dem zwischen den Beteiligten darüber hinaus streitigen Aspekt der Höhe der natürlichen Geländeoberfläche bzw. nachträglich erfolgter Aufschüttungen entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze teilte der Beklagte im Folgenden mit, allein im rückwärtigen Grundstücksbereich der Beigeladenen seien grenzseitig abstandsflächenauslösende Aufschüttungen der Beigeladenen festgestellt worden; die Kläger ihrerseits hätten im Bereich ihrer Zufahrt abgegraben.
Die Beigeladenen beseitigten in der Folgezeit die beanstandeten Aufschüttungen (IV, 43/54). Die Kläger legten gegen die den Beigeladenen erteilten Baugenehmigungen formal keine Rechtsmittel ein.
Der Beklagte forderte die Kläger mit Ordnungsverfügung vom 21.03.2001 (II, 125) auf, den Vorbau "auf das mit Bauschein genehmigte Maß" zu reduzieren.
Der hiergegen am 02.04.2001 (II, 129) erhobene Widerspruch der Kläger wurde mit Widerspruchsbescheid vom 14.02.2003 (II, 220) zurückgewiesen. Während des Widerspruchsverfahrens laufende außergerichtliche Einigungsbemühungen scheiterten. Das daraufhin erhobene Klageverfahren (2 K 1685/03) erklärten die Beteiligten am 29.06.2004 überstimmend in der Hauptsache für erledigt, nachdem der Beklagte die Rückbauverfügung auf einen gerichtlichen Hinweis - wegen Unbestimmtheit - aufgehoben hatte. Zugleich wies das Gericht jedoch darauf hin, dass angesichts des Abstandflächenverstoßes der Beklagte weiterhin zum Einschreiten gegen die Kläger verpflichtet sein dürfte (GA43/ 98 R).
Parallel zu Widerspruchs- und Klageverfahren hatte sich der Kläger an den Petitionsausschuss des Landtages gewandt. Auf seine Petition vom 18.01.2003 (Nr. 13/ 09695) war ihm mit Beschluss des Ausschusses vom 27.05.2003 mitgeteilt worden, dass das bauaufsichtliche Vorgehen nicht zu beanstanden sei (II.). Auf eine weitere Petition vom 19.12.2005 (Nr. I.3/14-P-2006-01959-00) erging ein Beschluss vom 30.05.2006, mit dem dem Kläger ein Rückbau empfohlen wurde (I, 89).
Unter dem 21.02.2007 (I, 40) erließ der Beklagte sodann eine neue Ordnungsverfügung, mit der den Klägern aufgegeben wurde, das Gebäude binnen 12 Monaten ab Bestandskraft der Verfügung vollständig zu beseitigen. Zugleich wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 Euro angedroht. Zur Begründung führte der Beklagte aus, das Wohnhaus der Kläger stelle sich als illegal dar. Es weise eine nicht unerhebliche Abweichung von der am 12.02.1998 erteilten Baugenehmigung auf, denn der Vorbau halte nur einen Abstand von 2,53 m statt der geforderten 3 m ein. Im Rahmen seines Ermessens habe er sich daher entschlossen, von den Klägern die Herstellung des baurechtmäßigen Zustandes zu fordern. Es stehe den Klägern frei ein Austauschmittel anzubieten.
Den gegen die Abbruchverfügung am 06.03.2007 (I, 57) erhobenen Widerspruch der Kläger wies der Landrat des Rheinisch-Bergischen Kreises mit Widerspruchsbescheid vom 21.05.2008 (I,75) als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass durch die Kläger errichtete Wohnhaus sei formell illegal, da es aufgrund der abweichenden Ausführung des Vorbaus ein Aliud zu der erteilten Baugenehmigung darstelle. Darüber hinaus sei es aufgrund des Abstandflächenverstoßes auch nicht genehmigungsfähig und damit auch materiell illegal. Eine Baulast sei nicht erteilt. Die Erteilung einer Abweichung käme im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Nach alledem sei die Maßnahme geeignet und notwendig. Der von den Klägern am 31.01.2008 (I, 1 ff.) beantragte und vom Beklagten unter dem 19.02.2008 genehmigte Rückbau des Vorbaus - der den Abbruch des in der 3m-Abstandfläche befindlichen Gebäudeteils unter Beibehaltung von Dach und Bodenplatte vorsieht - könne als Austauschmittel gewertet werden.
Die Kläger haben am 26.06.2008 Klage erhoben. Zur Klagebegründung führen Sie im Wesentlichen aus, die Ordnungsverfügung sei schon nicht ausreichend bestimmt. Auch habe die Baugenehmigung weiter Bestand, den der Bau sei kein Aliud. Schon die Baugenehmigung weise eine auch auf dem Grundstück der Beigeladenen liegende Abstandfläche aus. Jedenfalls könne ein Verstoß hier nach § 6 Abs. 7 BauO NRW unbeachtlich bleiben. Er sei zudem nur geringfügig und die Beigeladenen nicht in ihren Rechten verletzt. Da der Verlauf der Grundstücksgrenze zum Beigeladenen sie zudem erheblich in der Nutzung ihres Grundstücks einschränke, sei eine Abweichung nach § 73 BauO NRW gerechtfertigt. Des Weiteren verstießen auch die Beigeladenen gegen die Abstandsflächenvorschriften, da ihr Carport auf einer nicht genehmigten Anschüttung liege. Eine ursprünglich auf der Grenze zum Grundstück der Beigeladenen befindliche Anschüttung sei mit Bau des Hauses entfernt worden und dieses neu geschaffene Gelände Ausgangspunkt für die Betrachtung; auf die alte Höhenlinie könne hingegen nicht Bezug genommen werden. (GA 100). Schließlich fehle es auch an einer Ermessensbetätigung des Beklagten.
Die Kläger beantragen,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 21.02.2007 und den Widerspruchsbescheid des Landrates des Rheinisch-Bergischen Kreises vom 21.05.2008 aufzuheben und die Zuziehung der Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt der Beklagte aus, der vollständige Abriss des einheitlichen Gebäudes sei - mangels Teilbarkeit in einen rechtmäßigen und rechtswidrigen Teil - zu Recht gefordert worden; der Rückbau des relevanten Teils könne als Austauschmittel angeboten werden. Aufgrund der Nichteinhaltung der Abstandfläche stelle sich die Genehmigungsfrage neu. Der Vorbau sei auch kein untergeordnetes Bauteil im Sinne von § 6 Abs. 7 Nr. 2 BauO NRW. Eine Abweichung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil es bereits an einer atypischen Grundstücksituation fehle. Auf dem Grundstück der Beigeladenen sei im Bereich des Carports lediglich die natürliche Geländeoberfläche im Rechtssinne und damit das vor der Durchführung der Baumaßnahmen vorgefundene Geländeniveau wieder hergestellt worden. Baurechtswidrige Zustände seien auf dem Grundstück der Beigeladenen nicht mehr gegeben; würden noch welche festgestellt, würden diese aufgegriffen. Im Übrigen verweist der Beklagte auf die Ausführungen des Widerspruchsbescheides.
Die Beigeladenen beantragen,
Zur Begründung führen die Beigeladenen aus, die Unterschreitung der Abstandfläche verletzte sie in ihren Rechten; eine Zustimmung werde nicht erteilt. Hingegen halte ihr Carport die zulässige Gesamthöhe ein. Die festgestellten Anschüttungen im rückwärtigen Bereich ihres Grundstücks seien beseitigt worden. Die Kläger hätten nunmehr ihrerseits die Konsequenzen ihrer Planungen und Abgrabungen zu tragen; eine andere Ausrichtung bzw. Positionierung von Eingang und Garage wäre ihnen möglich gewesen. Die §§ 6 Abs. 7, 73 BauO NRW fänden keine Anwendung und das Ermessen des Beklagten sei auf Null reduziert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf die den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 21.02.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Rheinisch-Bergischen Kreises vom 21.05.2008 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Ordnungsverfügung ist formell rechtmäßig.
Die Verfügung ist insbesondere hinreichend bestimmt. Der Beklagte hat nach dem eindeutigen Wortlaut des Tenors der Verfügung die vollständige Beseitigung des Gebäudes X. Straße 000 gefordert. Angesichts dieses eindeutigen Wortlautes ist für die Kläger eindeutig erkennbar, dass von der Abbruchverfügung, das gesamte Wohnhaus erfasst ist. Der Hinweis auf den "beiliegenden Plan" vermag insoweit nicht zur Unbestimmtheit zu führen. Zwar hat der Beklagte der Verfügung neben dem amtlichen Lageplan auch die zur Baugenehmigung gehörende Planzeichnung des Erdgeschosses beigefügt, aus den Gründen der Verfügung geht jedoch eindeutig hervor, dass dieser Plan - nur - im Zusammenhang mit den Ausführungen zum Vorbau in Bezug genommen wird. Dies gilt gleichermaßen für die ebenfalls beigefügte Skizze des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs A. über die Einmessung des Vorbaus. Da im Übrigen sämtliche beigefügten Pläne kein Garagengebäude zeigen, ist eine Verwechselung auch insoweit ausgeschlossen.
Die Ordnungsverfügung ist auch materiell nicht zu beanstanden.
Die Beseitigungsaufforderung ist durch die Ermächtigungsgrundlage des § 61 Abs. 1 Satz 2 der BauO NRW gedeckt. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach Satz 1 nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden.
Der Abbruch eines Gebäudes sowie anderer baulicher Anlagen kann grundsätzlich angeordnet werden, wenn die Anlage formell und seit ihrer Errichtung materiell baurechtswidrig und auch nicht genehmigungsfähig ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26.05.1978 - IV C 9.76 -, BRS 33 Nr. 37; OVG NRW, Urteil vom 13.02.1987 - 10 A 29/87 -, BRS 47 Nr. 193.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der bauordnungsrechtlichen Beseitigungsverfügung ist der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.08.2008 - 7 A 2828/07 -, Juris,
also hier der Erlass des Widerspruchsbescheides vom 21.05.2008.
Das Wohnhaus der Kläger ist formell illegal. Es wurde abweichend von der den Klägern unter dem 12.02.1998 erteilten Baugenehmigung errichtet und stellt damit ein Aliud dar.
Die durch die Baugenehmigung bewirkte formelle Legalität bezieht sich grundsätzlich nur auf die bauliche Anlage in der konkreten Gestalt, in welcher ihre Errichtung durch diese Baugenehmigung gestattet wurde. Den Klägern wurde hier mit Baugenehmigung vom 12.02.1998 konkret ein Wohnhaus mit einem seitlichen Vorbau genehmigt, der einen Abstand von 3 m zur östlichen Grundstücksgrenze einhält.
Nach der genehmigten Planzeichnung für das Erdgeschoss war ein rund 3,75 m breiter Vorbau für den Hauseingang nebst Gäste-WC vorgesehen, dessen östliche Wand - angesichts der leicht schräg verlaufenden gegenüberliegenden östlichen Grundstücksgrenze - wie folgt gestaffelt werden sollte: Der Bereich für den Hauseingang sollte nach den Planunterlagen rund 0,40 m tief ausgeführt werden, der übrige Teil des Vorbaus weist danach einen Versprung von rund 0,20 m nach Osten auf (WC-Bereich). Durch zwei bemaßte und mit Anfangs- und Endpunkten versehene Linien, wurde der Abstand zwischen südlichem Eckpunkt des Vorbaus und östlicher Grundstücksgrenze sowie südlichem Eckpunkt des Versprungs und östlicher Grundstücksgrenze jeweils mit 3 m wiedergegeben. Die Baugenehmigung war insoweit auch hinreichend bestimmt, denn der dargestellte Abstand von 3 m lag danach eindeutig auf dem eigenen Grundstück der Kläger. Die Linien und Maßangaben, die den Abstand verdeutlichen sollen, befinden sich in der Planzeichnung erkennbar nur nicht an der Stelle, für die sie bestimmt sind. Verschiebt man aber die Linien - parallel - nach Norden bis auf die Höhe der v.g. Eckpunkte des Vorbaus, zeigt sich, dass die Linien genau den Abstand von 3 m von den Eckpunkten des Vorbaus bis zur östlichen Grundstücksgrenze wiedergeben. Ein anderes Verständnis dieser Planzeichnung stellt sich als fernliegend dar, zumal sich der abzunehmende Abstand an der Stelle, an der sich die Linien befinden, mehr als 3 m und an der Stelle für die sie bestimmt sind auch genau 3 m beträgt.
Der Kläger hat den Vorbau abweichend von dieser Genehmigung errichtet. Eine Einmessung dieses Bereichs durch den öffentlich bestellten Vermessungsingenieur A. ergab, dass der Vorbau nicht gestaffelt, sondern auf der gesamten Breite gleich tief (0,74 m) ausgeführt worden ist und der Abstand von der südlichen Ecke des Vorbaus bis zur östlichen Grundstücksgrenze nur 2,53 m beträgt.
Mangels Teilbarkeit des Vorhabens fehlt es damit bislang insgesamt an einer Baugenehmigung für das klägerische Wohnhaus.
Auch eine Bauabnahme ersetzt bei abweichender Bauausführung von den genehmigten Vorlagen keine Baugenehmigung und vermittelt daher keine formelle Legalität.
Das Wohnhaus der Kläger ist auch materiell illegal. Es war und ist in der gewählten Form nicht genehmigungsfähig, denn es verstößt gegen § 6 BauO NRW.
Der Vorbau hält die nach § 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 und 6 BauO NRW erforderliche Abstandfläche von 3 m nicht ein.
Gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 BauO NRW sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Außenwände im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 1 BauO NRW sind die über der Geländeoberfläche liegenden Wände, die von außen sichtbar sind und die das Gebäude gegen die Außenluft abschließen.
Vgl. Gädtke/Temme/Heinz/Czepuck, BauO NRW, Kommentar, 11. Auflage 2008, § 6 Rn. 73.
Der Vorbau bzw. dessen östliche Wand ist auch von außen sichtbar. Mit dieser Voraussetzung ist nicht etwa, wie die Kläger offenbar annehmen, die Sichtbarkeit aus der Perspektive des jeweils betroffenen Nachbarn gemeint, sondern die objektive Erkennbarkeit des - hier nach Osten vorspringenden - Gebäudeabschlusses von außen. Dies folgt daraus, dass der Begriff des Gebäudes und damit auch der Außenmauer, rein objektiv und nicht nach der Schutzwürdigkeit des jeweils betroffenen Nachbarn zu bestimmen ist. Darüber hinaus würden selbst die Schutzzwecke des § 6 BauO NRW nicht gebieten, auf die Sichtbarkeit der Wand aus der Perspektive des Nachbarn abzustellen. Abstandflächen sollen neben dem Zweck, eine ausreichende Belichtung, Belüftung und Besonnung der Nachbargrundstücke sicherzustellen, auch dem Brandschutz dienen und vermeiden, dass Lebensäußerungen der in der Nachbarschaft wohnenden und arbeitenden Menschen wie Lärm oder Geruchsbelästigungen zu intensiv aufeinander einwirken.
Für diese Schutzzwecke des Abstandsflächenrechts ist es ohne Belang, ob die konkret in Rede stehende Wand vom jeweils betroffenen Nachbarn optisch wahrgenommen werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 B 1350/09 - m.w.N., juris.
Die Einhaltung der Abstandfläche vor der östlichen Wand des Vorbaus war zu keiner Zeit entbehrlich, weder nach § 6 Abs. 1 BauO NRW in der Fassung vom 07.03.1995 (GV NW S. 218), noch in der Fassung vom 01.03.2000 (GV. NRW. S. 256) und schließlich nicht in der zuletzt durch Gesetz 12.12.2006 (GV. NRW. S. 615) geänderten Fassung. Eine der darin geregelten Fallgruppen, in denen die Einhaltung von Abstandflächen nicht erforderlich ist, ist hier nicht einschlägig. Zwar existiert vorliegend kein die Bauweise festsetzender Bebauungsplan, aus der vorhandenen Umgebungsbebauung im Bereich X. Straße 000 - 000 ergibt sich jedoch, dass planungsrechtlich eine offene Bauweise und die Errichtung der Gebäude mit seitlichem Grenzabstand überwiegend als Doppelhäuser, teilweise als Einzelhäuser vorgegeben ist.
Die Abstandflächen müssen nach § 6 Abs. 2 S. 1 BauO NRW auf dem Grundstück selbst liegen. Sie dürfen sich ganz oder teilweise auf andere Grundstücke erstrecken, wenn die Verlagerung der Abstandfläche durch Baulast - entsprechend § 6 Abs. 2 S. 3 BauO NRW 2006 - öffentlich-rechtlich gesichert ist. Dies ist hier aber nicht der Fall.
Der Abstandflächenverstoß ist vorliegend auch nicht nach § 6 Abs. 7 BauO NRW unbeachtlich.
Die Vorschrift legt im Einzelnen fest, welche Bauteile und Vorbauten, die typischerweise die durch die Abstandflächenregelung geschützten Belange nach der für alle verbindlichen Wertung des Gesetzgebers nur geringfügig beeinträchtigen, bis zu welchen Abmessungen bei der Bemessung der Abstandfläche außer Betracht bleiben. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber eine Aussage darüber getroffen, wann nach seinen Vorstellungen vor die Außenwand vortretende Bauteile den Nachbarn so wenig stören, dass sie bei der Bemessung der Abstandfläche vor dieser Außenwand vernachlässigt werden können.
Vgl. Gädtke/Temme/Heinz/Czepuck, 11. Auflage 2008, § 6 Rn. 257.
Bei dem streitigen Vorbau handelt es sich nicht um ein einen Vorbau im Sinne des § 6 Abs. 7 BauO NRW 1995/ 2000 bzw. § 6 Abs. 7 Nr. 3 BauO NRW 2006, denn aus dem Boden aufsteigende Vorbauten sind von dieser Vorschrift - auch weiterhin - nicht erfasst.
Nach dieser Vorschrift bleiben bei der Bemessung der Abstandfläche vor die Außenwand vortretende Vorbauten wie Erker und Balkone - und nunmehr auch Altane - außer Betracht, wenn sie nicht mehr als 1,50 m vortreten. Auch die Beispiele in § 6 Abs. 7 Nr.3 BauO NRW 2006 zwingen - weiterhin - zu einer einschränkenden Auslegung des Begriffs "Vorbau", da diesen unschwer zu entnehmen ist, dass die Unterkante von Vorbauten erst deutlich oberhalb der Geländeoberfläche liegen darf. So ist insbesondere ein Erker im Sinne der Nr. 3 ein aus der Gebäudewand vorspringender und nicht aus dem Boden aufsteigender Vorbau, welcher der Verbesserung des Ausblicks oder der Belichtungsverhältnisse sowie der Fassadengestaltung dient.
Vgl. Gädtke/Temme/Heinz/Czepuck, 11. Auflage 2008, § 6 Rn. 266;
OVG NRW, Urteile vom 17. Dezember 1992 - 10 A 2055/89 -, BRS 54 Nr. 85; Beschluss vom 26. März 1993 - 11 B 713/93 -, BRS 55 Nr. 112; Hessischer VGH, Beschluss vom 12. Oktober 1995 - 4 TG 2941/95 -, BRS 57 Nr. 139.
Im Übrigen bleiben nach § 6 Abs. 7 Nr. 3 BauO NRW 2006 Vorbauten nur abstandrechtlich außer Betracht, wenn sie mindestens einen Abstand von 3 m (nach BauO NRW 200 nur 2 m) zur Nachbargrenze einhalten. Dies ist vorliegend aber gerade nicht der Fall.
Auch die übrigen Fallgestaltungen des § 6 Abs. 7 BauO NRW sind vorliegend nicht einschlägig. Privilegiert sind danach unverändert nur Überdachungen über erdgeschossige Hauseingänge bzw. nur untergeordnete Bauteile, d.h. solche, die im Verhältnis zum Gebäude unbedeutend erscheinen, wie Gesimse, Dachvorsprünge und - nunmehr auch - Terrassenüberdachungen.
Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung nach § 73 BauO NRW. Es fehlt vorliegend bereits an einer atypischen Grundstückssituation.
Nach § 73 Abs. 1 S. BauO NRW kann die Genehmigungsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen dieses Gesetzes zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Nach Satz 2 sind Abweichungen von § 6 insbesondere zulässig, wenn durch das Vorhaben nachbarliche Belange nicht stärker oder nur unwesentlich stärker beeinträchtigt werden als bei einer Bebauung des Grundstücks, die nach § 6 zulässig wäre.
Voraussetzung für die Zulassung einer Abweichung gemäß § 73 BauO NRW ist, dass der gegebene Sachverhalt von dem der gesetzlichen Regelung der Abstandflächen zugrundeliegenden Normalfall in so deutlichem Maße abweicht, dass die strikte Anwendung des Gesetzes zu Ergebnissen führt, die der Zielrichtung der Norm nicht entsprechen, so dass die Nichtanwendung des einschlägigen Abstandrechts im konkreten Fall dem Zweck der Norm zuwiderläuft.
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.02.1997 - 7 B 2608/96 -, BRS 59 Nr. 162.
Eine Abweichung von den Vorschriften des Abstandflächenrechts kommt auch nach Einfügung des Satzes 2 durch die am 28.12.2006 in Kraft getretene Novelle weiterhin nur in atypischen Sonderfällen in Betracht.
§ 73 Abs. 1 S. 2 BauO NRW knüpft an die allgemeine Vorschrift des Satzes 1 an und macht mit der Wendung: "insbesondere zulässig" deutlich, dass er nach Maßgabe des Satzes 1 beispielhaft einen Anwendungsfall für eine mögliche Abweichung von § 6 BauO NRW aufzeigt. In der zitierten Begründung des Gesetzesentwurfes ist ausdrücklich davon die Rede, dass mit dieser Einfügung (lediglich) eine Klarstellung beabsichtigt ist. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass im Unterschied zu sonstigen bauaufsichtlichen Anforderungen der Landesbauordnung, von denen nur nach Maßgabe des Satzes 1 abgewichen werden kann, gerade für das nachbarrechtsrelevante Abstandflächenrecht eine eigenständige und an geringere Anforderungen geknüpfte Abweichungsregelung geschaffen werden sollte.
Das in § 6 BauO NRW geregelte, in sich geschlossenen System der Abstandflächenvorschriften hat durch die Neuregelung keine grundsätzliche Änderung erfahren. Es enthält weiterhin Regel- und Ausnahmetatbestände, die eine zentimetergenaue Bestimmung der Abstandflächentiefe vorschreiben. Infolgedessen werden die schutzwürdigen und schutzbedürftigen Interessen der betroffenen Grundstücksnachbarn sowie die relevanten öffentlichen Belange regelmäßig schon durch die Vorschrift des § 6 BauO NRW in einen gerechten Ausgleich gebracht. Das Erfordernis, Gesetze gleichmäßig, d.h. unter Wahrung des Rechtsstaatsprinzips und des Gleichheitssatzes auszulegen und zu vollziehen, gestattet nicht ein mehr oder minder beliebiges Abweichen von den Abstandflächenvorschriften. Mit diesen hat der Gesetzgeber nicht nur die zu schützenden Rechtsgüter festgelegt, sondern auch die Art und Weise, in der diesen Anforderungen Rechnung zu tragen ist.
Die erforderliche grundstücksbezogene Atypik kann sich ergeben aus Besonderheiten der Lage und des Zuschnitts der benachbarten Grundstücke zueinander oder aus topografischen Besonderheiten des Geländeverlaufs, nicht aber aus den Wünschen eines Eigentümers, sein Grundstück stärker auszunutzen als dies nach § 6 BauO NRW ohnehin schon zulässig wäre. § 73 BauO NRW ist somit - unverändert - kein Instrument zur Legalisierung gewöhnlicher Rechtsverletzungen.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 05.03.2007 - 10 B 274/07 -, in Abstimmung mit dem ebenfalls für Baurecht zuständigen 7. Senat, nach juris.
Die Regelungen des § 6 BauO NRW sollen, wie auch in der Begründung des Gesetzesentwurfs ausgeführt wird, dem Nachbarn ein angemessenes Maß an Schutz garantieren, aber zugleich auch den Standard dessen festlegen, was ein Nachbar an Bebauung in welchem Abstand hinzunehmen hat. Die Gewährleistung dieser Schutzziele erfordert eine strikte Beachtung der vorgeschriebenen Abstandflächen. Könnten die festgelegten normativen Standards allein mit Blick auf die Möglichkeit einer alternativen, nach § 6 BauO NRW zulässigen Bebauung außer Acht gelassen werden, wäre eine gleichmäßige Anwendung des Gesetzesvollzugs nicht mehr gewährleistet.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 05.03.2007 - 10 B 274/07 -, a.a.O.
Eine Abweichung wegen einer atypischen Grundstückssituation ist möglich, wenn sie vom Regelfall - dem rechteckigen Grundstück - derart abweicht, dass die strikte Anwendung des § 6 BauO NRW zu Ergebnissen führt, die der Zielrichtung der Norm nicht entsprechen, so kann auf dieser Grundlage angenommen werden, dass - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - eine Abweichung zugelassen werden kann.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 12.02.1997 - 7B 2608/96 -, juris.
Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt hier die Zulassung einer Abweichung gemäß § 6 BauO NRW im Hinblick auf die rechtskräftig festgestellte Unterschreitung der Abstandfläche von 0,47 m auch nach § 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW nicht in Betracht. Denn für eine grundstücksbezogene Atypik in dem oben dargelegten Sinne ist nichts ersichtlich. Zwar handelt es sich bei dem Grundstück der Kläger - wie auch bei den übrigen auf derselben Straßenseite gelegenen Grundstücken - nicht um rechteckige Grundstücke, es ist jedoch aufgrund der nur ganz geringgradigen Schräge eine Bebauung - mit einem weitgehend rechtwinkligen Grundriss - unter Einhaltung der Abstandfläche ohne weiteres möglich, was hier die ursprünglich erteilte Baugenehmigung gerade auch belegt. Die Grundstücksituation weicht daher hier von dem der gesetzlichen Regelung der Abstandflächen zugrundeliegenden Normalfall schon nicht in so deutlichem Maße ab, dass die strikte Anwendung des Gesetzes zu Ergebnissen führt, die der Zielrichtung der Norm nicht entsprechen. Die Gründe, die für eine Abweichung streiten, sind damit auch nicht derart objektiv gewichtig, dass die Würdigung nachbarlicher Belange ergibt, dass die Interessen der Nachbarn - hier der Beigeladenen - ausnahmsweise zurücktreten müssen. Die Unterschreitung der Abstandfläche ist vielmehr allein auf eine stärkere als nach § 6 BauO NRW zulässige Ausnutzung des Grundstücks zurückzuführen.
Jedoch, selbst wenn man das Vorliegen einer atypischen Grundstückssituation annähme, so wäre eine Anspruch auf Erteilung einer Abweichung hier nicht gegeben, da die Erteilung einer Abweichung im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde steht. Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Abweichung bestünde daher nur dann, wenn das Ermessen auf Null reduziert wäre. Dies wäre angesichts der vorstehenden Ausführungen hier aber nicht anzunehmen.
Damit liegen die Voraussetzungen für ein bauordnungsbehördliches Einschreiten gegen das Wohnhaus auf dem Grundstück der Kläger vor.
Der Beklagte hat von dem ihm nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW zustehenden Ermessen hier auch Gebrauch gemacht.
Er hat die Kläger als Eigentümer zutreffend als Zustandsstörer nach § 18 Abs. 1 OBG NRW in Anspruch genommen.
Die Beseitigungsverfügung lässt auch Ermessensfehler nicht erkennen.
Bei einer Beseitigungsverfügung aufgrund festgestellter formeller und materieller Baurechtswidrigkeit genügt es regelmäßig, dass die Behörde zum Ausdruck bringt, der beanstandete Zustand müsse wegen seiner Rechtswidrigkeit beseitigt werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.1996 - 4 C 22/94 -, BauR 1996, S. 671 ff. und Beschluss vom 28.08.1980 - 4 B 67/80-, Juris.
Bei einer Entscheidung über das Einschreiten ist das "Für und Wider" nur dann abzuwägen, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme, d.h. für eine ausnahmsweise in Kauf zu nehmende Duldung eines rechtswidrigen Zustandes bestehen,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.08.1980 - 4 B 67/80 -, a.a.O..
Für das Vorliegen solcher Umstände, die der Beklagte bei seiner Entscheidung in seine Überlegungen hätte einstellen müssen, ist hier bereits nichts ersichtlich.
Darüber hinaus hat der Beklagte hier von seinem Ermessen aber auch fehlerfrei Gebrauch gemacht. Er hat in Ansehung des Abstandflächenverstoßes das öffentliche Interesse an der Beseitigung des baurechtswidrigen Zustandes höher bewertet als das Interesse der Kläger an einem Erhalt. Dies ist nicht zu beanstanden.
Die Abbruchverfügung ist auch verhältnismäßig, § 15 Abs. 1 OBG NRW. Durch die Beseitigung des Wohnhauses werden rechtmäßige Zustände hergestellt, da die baulichen Anlage wegen Verstoßes gegen § 6 BauO NRW unzulässig war und ist. Insoweit wäre eine bloße Nutzungsuntersagung kein geeignetes Mittel, da sie unzureichend ist. Die Anordnung der vollständigen Beseitigung des Gebäudes ist mangels Teilbarkeit der Baugenehmigung auch rechtmäßig; den Klägern steht es allerdings frei dem Beklagten zur Herbeiführung eines rechtmäßigen Zustandes ein gleich geeignetes Mittel als Austauschmittel - hier den Rückbau des Vorbaus auf ein die Abstandfläche einhaltendes Maß - anzubieten, § 21 OBG NRW. Die Kläger sind mit der Ordnungsverfügung hierauf hingewiesen worden.
Auch der Umfang des Abstandflächenverstoßes führt hier zu keiner anderen Beurteilung. Er bewegt sich bei weitem nicht mehr im Bereich üblicher Bautoleranzen.
Der Umstand, dass die Kläger nicht unerhebliche finanzielle Mittel aufwenden werden müssen, um den Baubestand zu beseitigen, macht die angeordnete Maßnahme ebenfalls nicht unverhältnismäßig. Errichtet ein Bauherr rechtswidrig bauliche Anlagen, so handelt er damit auf eigenes wirtschaftliches Risiko,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.10.1999 - 7 A 998/99 -, Juris.
Vorliegend bestehen zudem Anhaltspunkte dafür, dass vorsätzlich von der Baugenehmigung abgewichen wurde.
Es ist auch kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG feststellbar. Der Beklagte geht gegen Nachbarrechtsverstöße sowohl der Kläger als auch der Beigeladenen gleichermaßen vor.
Eine nachbarrechtsverletzende Anschüttung in ihrem rückwärtigen Grundstücksbereich haben die Beigeladenen - auf Hinweis des Beklagten vom 05.07.2002 - beseitigt. Dies wird belegt durch eine Einmessung eines öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs vom 06.11.2003.
Ein Nachbarrechtsverstoß der Beigeladenen durch rechtswidrige Anschüttungen im Bereich ihres grenzständigen Carports ist dagegen bereits nicht erkennbar. Die Beigeladenen haben vor Errichtung des Carports lediglich die natürliche Geländeoberfläche wiederhergestellt.
Die Geländeoberfläche ist die Bezugsebene für die Höhenlage eines Gebäudes und die Höhe der Außenwände. Nach § 2 Abs. 4 BauO NRW ist die Geländeoberfläche die Fläche, die sich aus der Baugenehmigung oder den Festsetzungen des Bebauungsplans ergibt, im Übrigen die natürliche Geländeoberfläche. Der Begriff der natürlichen Geländeoberfläche im Rechtssinne meint die bei Aufmessung des Grundstücks vorgefundene topographische Situation. In Regionen, in denen gebaut und das Gelände verändert wird, ist auf das Geländeniveau abzustellen, welches vor der in Rede stehenden Baumaßnahme vorgefunden wird und nicht auf die - auf dem jeweiligen Grundstück - erst durch die Baumaßnahme geschaffene Geländeoberfläche.
Vgl. Gädtke/Temme/Heinz/Czepuck, 11. Auflage 2008, § 2 Rn 164, 174 m.w.N.
Die den Baugenehmigungen von Klägern und Beigeladenen zu entnehmenden Höhenangaben - die hier zugleich die natürliche Geländeoberfläche wiedergeben - sprechen dafür, dass die Beigeladenen im Bereich ihres Carports nur eben dieses an der Grundstücksgrenze vor Ausführung der Baumaßnahmen vorgefundene Geländeniveau wiederhergestellt haben. Das Ergebnis wird bestätigt durch die Angaben (Geländeformen/ Höhenlinien) der unter GeoServer NRW für diesen Bereich verfügbaren topographischen Karte und letztlich aber auch durch die Angaben der Kläger selbst. So haben die Kläger zur Klagebegründung ausgeführt, eine ursprünglich auf der Grenze zum Grundstück der Beigeladenen befindliche Anschüttung sei mit Bau des Hauses entfernt worden und dieses neu geschaffene Gelände Ausgangspunkt für die Betrachtung; auf die alte Höhenlinie könne hingegen nicht Bezug genommen werden. Dass diese Rechtsauffassung aber gerade unzutreffend ist, zeigen die vorstehenden Ausführungen.
Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass die Kläger auf ihrem Grundstück grenzseitig, im Bereich ihrer Garagenzufahrt, eine nicht unerhebliche Abgrabung vorgenommen haben. Diese scheint zwar zulässig (vgl. § 6 Abs. 4 S. 5 BauO NRW), bewirkt jedoch, dass sich der Höhenunterschied zum Nachbargrundstück um eben diese Abgrabung vergrößert. Die Konsequenzen daraus - was die Frage des "Eingemauertseins" anbelangt - haben die Kläger zu tragen.
Die Kostentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, da sie einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 7, 73 BauO NRW
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 73 BauO NRW
§ 6 BauO NRW
§ 21 OBG
§ 6 Abs. 7 BauO NRW
§ 6 Abs. 7 Nr. 2 BauO NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 der BauO NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 und 6 BauO NRW
§ 6 Abs. 1 S. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 2 S. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 2 S. 3 BauO NRW
§ 6 Abs. 7 Nr. 3 BauO NRW
§ 6 Abs. 7 Nr.3 BauO NRW
§ 73 Abs. 1 S. BauO NRW
§ 73 Abs. 1 S. 2 BauO NRW
§ 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 18 Abs. 1 OBG
§ 15 Abs. 1 OBG
§ 2 Abs. 4 BauO NRW
§ 6 Abs. 4 S. 5 BauO NRW
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 K 1685/03
IV C 9.76
10 A 29/87
7 A 2828/07
7 B 1350/09
10 A 2055/89
11 B 713/93
4 TG 2941/95
7 B 2608/96
10 B 274/07
4 C 22/94
4 B 67/80
7 A 998/99