Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-10, Aktenzeichen 1 L 2432/20.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2021:0510.1L2432.20.KS.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle„Bereichsleiter/in im Bereich SGB II beim Jobcenter der Stadt A-Stadt (…)“mit der Beigeladenen oder in sonstiger Weise zu besetzen oder darauf bezogene Ernennungen vorzunehmen oder Arbeitsverträge zu schließen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Streitwert wird auf 17.400 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt Eilrechtsschutz gegen eine Stellenbesetzung.
Der Antragsteller wurde am … geboren. Er erlangte die Mittlere Reife und begann im Anschluss daran ab dem Jahr 1977 bei der Bundesanstalt für Arbeit, Arbeitsamt A-Stadt, eine Ausbildung zum Angestellten in der Bundesanstalt für Arbeit. Die Ausbildung schloss er im März 1980 ab. Seit dieser Zeit ist der Antragsteller ununterbrochen bei der Bundesanstalt, jetzt D., beschäftigt. Zunächst war er als Angestellter tätig, mit Wirkung zum 30.07.1992 wurde der Antragsteller als Beamter auf Probe und Verwaltungsinspektor ernannt. Im Oktober 1993 erhielt der Antragsteller die Berechtigung, den Titel Diplom-Verwaltungswirt zu tragen, am 06.12.1994 wurde der Antragsteller Beamter auf Lebenszeit. Am 26.05.1999 wurde der Antragsteller zum Amtmann ernannt.
Nach einer Neubewertung der Dienstposten der Beamten übertrug die D., Agentur für Arbeit A-Stadt, dem Antragsteller mit Wirkung zum 01.01.2006 den Dienstposten eines Teamleiters und bewertete diesen Dienstposten mit der Besoldungsgruppe A 11. Zu einem späteren Zeitpunkt ordnete die D. den Antragsteller der Arbeitsgemeinschaft … zu. Mit Bescheid vom 12.01.2010 ordnete die D. den Antragsteller an die Arbeitsgemeinschaft A-Stadt Stadt ab. Hier war er Leiter der sog. Führungsebene B. Die … A-Stadt firmierte ab dem Jahr 2015 als Jobcenter Stadt ... Mit Verfügung vom 30.09.2015 wies die D. den Antragsteller dauerhaft auf Grundlage des §§ 44g Abs. 1 und 2 SGB II mit Wirkung zum 01.01.2015 dem Jobcenter A-Stadt zu. Das Jobcenter wies dem Antragsteller ab September 2015 die Stelle eines Bereichsleiters zu, die nach der Besoldungsgruppe A 13 bewertet ist. Bestandteil der Personalakte sind zudem diverse Streitigkeiten zwischen dem Geschäftsführer des Jobcenters und dem Antragsteller über den Inhalt und die Ausgestaltung des Arbeitsplatzes und der Bewertung der Leistungen des Antragstellers. In der Personalakte des Antragstellers sind indes keine Beurteilungen, sondern lediglich Protokolle von Leistungs- und Entwicklungsdialogen für Führungskräfte enthalten.
Am 06.02.2020 schrieb das Jobcenter A-Stadt über das Intranet der Bundesagentur die Stelle eines Bereichsleiters / einer Bereichsleiterin im Bereich SGB II für den Arbeitsort Jobcenter A-Stadt aus. Als Tätigkeitsebene wurde angegeben TE II (A 13). Zu den Kernaufgaben der Bereichsleitung sollten u.a. gehören:
-Führung und Steuerung der Organisationseinheit-Dienst und Fachaufsicht im übertragenen Rahmen-…
Als Ausbildung wurde gefordert:
-Hochschulabschluss oder vergleichbare Qualifikation-mehrjährige einschlägige Berufserfahrung als Fachkraft in der BA bzw. bei Kommunen oder Dritten im Arbeitsfeld-mehrjährige Berufserfahrung mit Führungsverantwortung-oder vergleichbares Profil-…
Hierauf bewarben sich der Antragsteller und vier weitere Interessenten, darunter die Beigeladene. Ein Auswahlgespräch fand nicht statt. Mit Auswahlvermerk vom 13.03.2020 stellte der Geschäftsführer des Jobcenters fest, nach Aktenlage sei die Beigeladene als bestgeeignete Bewerberin für die ausgeschriebene Position geeignet (Bl. 25 der GA).
Von dieser Entscheidung erhielt der Antragsteller über eine unbekannte Person Kenntnis, woraufhin er am 27.04.2020 dem Verwaltungsgericht einen Antrag auf Eilrechtsschutz stellte (Az. 1 L 757/20.KS). Er begehrte mit diesem Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit der Stellenausschreibung ausgeschriebene Stelle für ein Dienstposten zu besetzen. Der Antragsgegner teilte daraufhin zunächst mit, das Stellenbesetzungsverfahren sei noch nicht abgeschlossen. Die ausgeschriebene Stelle des Bereichsleiters im Jobcenter A-Stadt werde bis zu einer Entscheidung des Gerichts auch nicht dauerhaft mit einer Mitbewerberin oder einem Mitbewerber besetzt. Eine Ernennung/Beförderung werde nicht vorgenommen und eine entsprechende endgültige arbeitsvertragliche Vereinbarung nicht geschlossen. Sobald das Besetzungsverfahren abgeschlossen sei, werde der Antragsteller informiert. Des Weiteren teilte der Antragsgegner in diesem Verfahren mit, die Gleichstellungsbeauftragte des Jobcenters habe gegen die Personalmaßnahme Einspruch erhoben, der von der Trägerversammlung abgewiesen worden sei. Erst nach der Ersetzung der bis dahin versagten Gremien-Zustimmung zur geplanten Stellenbesetzung durch die Trägerversammlung am 20.05.2020 sei eine abschließende Entscheidung durch die Geschäftsleitung des Jobcenters getroffen worden. Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, stellte das Gericht mit Beschluss vom 05.08.2020 das Verfahren ein.
Im Besetzungsverfahren selbst stimmten die Gremien des Jobcenters der vorgesehenen Besetzung mit der Beigeladenen nicht zu. Die Trägerversammlung einigte sich daraufhin mit dem Personalrat auf die Durchführung eines internen Assessment-Verfahrens. Zu diesem Zweck traf sich am 31.08.2020 im Jobcenter eine Auswahlkommission, die besetzt war mit dem Geschäftsführer des Jobcenters, dem Vorsitzenden der Geschäftsführung der Arbeitsagentur A-Stadt, einem Vertreter der Regionaldirektion Hessen der D., der Gleichstellungsbeauftragten und einem Vertreter des Personalrats des Jobcenters. Zu der Sitzung der Kommission waren der Antragsteller, die Beigeladene und zwei weitere Bewerber geladen worden. Die Bewerber präsentierten ihre Arbeit, absolvierten ein Rollenspiel und wurden interviewt. In einem Auswahlvermerk vom 25.09.2020, diesmal unter dem Briefkopf der D., Regionaldirektion Hessen, (Bl. 118 ff. der GA) entschied sich die Bundesagentur für die Beigeladene. Als am zweitbesten geeignet wurde ein Herr … benannt. Hierbei ist in dem Auswahlvermerk vermerkt, dass die vorliegenden dienstlichen Beurteilungen für eine Bestenauslese zu wenig Aussagekraft besitzen würden, weil sie nach unterschiedlichen Systematiken und teilweise vor mehreren Jahren erstellt worden seien. Von dem Bewerber aus dem Jobcenter A-Stadt, dem Antragsteller, liege nur eine Anlassbeurteilung aus dem Jahr 2015 vor.
Mit Schreiben vom 26.11.2020, beim Antragsteller am 09.12.2020 eingegangen, teilte der Antragsgegner diesem mit, er habe sich für die Beigeladene entschieden (Bl. 28 der GA). Ob der Kläger Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung erhoben hat, ist nicht bekannt.
Die Beigeladene wurde am … geboren. Nach ihrem Abitur im Jahre 2008 studierte sie in den Niederlanden und an der Universität Tübingen Friedensforschung und internationale Politik. Die Ausbildung schloss sie im Jahr 2015 mit einem Master of Arts ab. Im Anschluss daran arbeitete sie bei verschiedenen Organisationen und Unternehmen.
Im Juli 2018 bewarb sich die Beigeladene bei der D. und wurde zum 1. Oktober 2018 mit Arbeitsvertrag für die Dauer von 2 Jahren als Trainee eingestellt. Die D., Regionaldirektion Hessen, ordnete die Beigeladene zur Agentur für Arbeit A-Stadt und an weitere Arbeitsagenturen in Nordhessen zur Ausbildung ab. Nach Absolvierung des Traineeprogramms erhielt die Beigeladene von der D., Regionaldirektion Hessen, einen unbefristeten Arbeitsvertrag ab dem 1. Oktober 2020. Nach § 4 des Arbeitsvertrages ist sie als Beschäftigte in der Tätigkeitsebene II nach Tarif eingruppiert.
Für die Beigeladene bestehen keine Beurteilungen, es sind lediglich Protokolle für Mitarbeitergespräche und ein Leistungs- und Entwicklungsdialog für Führungskräfte in der Akte enthalten.
Am 22.12.2020 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Eilrechtsschutz gestellt.
Er trägt vor, das Auswahlverfahren leide an erheblichen formellen wie materiellen Mängeln. Der von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Anspruch auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl sei verletzt. Der Geschäftsführer sei aus unterschiedlichen Gründen heraus ihm gegenüber befangen und hätte bei dem Auswahlgespräch nicht teilnehmen dürfen. Die Mitteilung des Dienstherrn über den Ausgang des Auswahlverfahrens sei unzureichend. Bei dem Antragsgegner bestünden weder Beurteilungsrichtlinien noch würden regelmäßig Beurteilungsrunden stattfinden. Im Falle von Stellenausschreibungsverfahren würden keine anlassbezogenen Beurteilungen erfolgen. Auch für ihn, den Antragsteller, liege keine aktuelle Beurteilung vor. Die in dem Auswahlvermerk erwähnte Beurteilung sei in Wirklichkeit eine so genannte „Personalentwicklungsmaßnahme“, die der Antragsteller auf eine Bereichsleiterposition durchlaufen habe. Auch inhaltlich sei die Auswahl nicht nachzuvollziehen. Die Beigeladene sei in der Agentur für Arbeit erst seit Oktober 2018 tätig, er, der Antragsteller, verfüge hingegen über rund 43 Jahre Berufserfahrung in der Agentur.
Er beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle „Bereichsleiter/in im Bereich SGB II beim Jobcenter A-Stadt (…)“ für ein Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13, mit der Beigeladenen oder in sonstiger Weise zu besetzen oder eine darauf bezogene Ernennung vorzunehmen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers nach der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zunächst sei der Antrag bereits unzulässig. Das Jobcenter sei als gemeinsame Einrichtung nicht Dienstherr des Antragstellers. Die Position des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung umfasse nicht die Berechtigung, zur Begründung von Arbeits-/Beamtenrechtsverhältnissen. Die Aufgaben der gemeinsamen Einrichtung würden von Beamten und Angestellten der Träger wahrgenommen. Allerdings dürfe der Geschäftsführer mit Wirkung gegen den jeweiligen Träger auch Beförderungen von dem Jobcenter zugewiesenen Beamten oder Angestellten wahrnehmen.
Der Antrag sei auch unbegründet. Das Verfahren zur Besetzung der Stelle sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Alle Bewerber hätten die Formalvoraussetzungen erfüllt. Nach Aktenlage sei im März 2020 die Beigeladene als Bestgeeignete festzustellen gewesen. Nach dem vom Antragsteller angestrengten Eilverfahren sei zwischen Personalrat und der Trägerversammlung die Durchführung eines Assessmentcenters oder einer vergleichbaren Art des Auswahlverfahrens vereinbart worden. Dieser Vereinbarung habe man mit dem Auswahlgespräch entsprochen. Der (erneuten) Auswahl der Beigeladenen habe die Gleichstellungsbeauftragte zwar widersprochen, jedoch verfristet. Der Personalrat sei beteiligt worden und habe keine Stellungnahme abgegeben.
Die Auswahlentscheidung selbst entspreche der Weisungslage der Bundesagentur und sei fehlerfrei. Die Beigeladene erfülle die Zugangsvoraussetzungen und stelle sich im Leistungsvergleich als Beste dar. Zwar seien die die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber unvollständig und - wie die Werdegänge - nicht vergleichbar, doch sei deshalb die Entscheidung in dem genannten Auswahlgespräch getroffen worden.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag und hat nicht Stellung genommen.
Die Behördenvorgänge sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen den Antragsgegner ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.
1. Der Antrag ist statthaft, selbst wenn der Antragsteller bislang ausdrücklich keinen Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung erhoben haben sollte. Ausdrücklich vorgelegt hat der Antragsteller einen Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung nicht; ein solcher findet sich auch nicht in den Behördenunterlagen. Jedoch geht der Antragsgegner nach dem Schriftsatz vom 21.01.2021, S. 2, davon aus, ein Widerspruchsverfahren sei anhängig. Ein solcher Widerspruch wäre nach beamtenrechtlichen Grundsätzen (§ 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG) auch notwendig, indes auch noch statthaft, da die Mitteilung vom 26.11.2020 (Bl. 28 der GA) keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält (vgl. § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 VwGO).
Zur Bestimmung des Gegenstands des Eilrechtsschutzantrags ist zudem vorab festzuhalten, dass nach den im öffentlichen Dienstrecht geltenden Grundsätzen (vgl. § 19 Abs. 2 BBesG) zu unterscheiden ist zwischen dem zu besetzenden Dienstposten einerseits, d.h. dem Amt im Sinne der übertragenen Aufgaben, auch Amt im funktionellen Sinne genannt, und dem einem Beamten konkret verliehenen Amt, auch Amt im statusrechtlichen Sinne genannt andererseits.
Da die streitbefangene Stelle ausdrücklich auch die Möglichkeit der Verleihung eines für den Antragsteller höheren statusrechtlichen Amts bedeuten dürfte (A 13), ist im vorliegenden Verfahren nicht in erster Linie auf den konkreten Dienstposten „Bereichsleiter“, sondern auf das damit verbundene statusrechtliche Amt abzustellen.
Der Antrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil der Antragsgegner im Schriftsatz vom 25.01.2021 erklärt hat, er sehe bis zu einer Entscheidung über den Eilantrag von Maßnahmen ab, die den geltend gemachten Anspruch des Antragstellers verteilen könnten. Diese im Schriftsatz vom 23.03.2021 vertretene Ansicht des Antragsgegners berücksichtigt nicht den Inhalt der eigenen Erklärung. Nur wenn die Erklärung darauf lauten würde, bis zum rechtskräftigen Abschluss eines (noch anzustrengenden) Hauptsacheverfahrens mit entsprechenden Maßnahmen zuzuwarten, bedürfte es der Durchführung eines Eilverfahrens nicht.
2. Der Antrag ist auch begründet.
a) Er richtet sich entgegen der Rechtsansicht des Antragsgegners zunächst zutreffend gegen den Antragsgegner.
Das Jobcenter kann in entsprechender Anwendung des § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Beteiligter eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sein. Es ist eine gemeinsame Einrichtung gemäß § 44b SGB II und mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattet. Gerichtlich und außergerichtlich wird das Jobcenter durch seinen Geschäftsführer vertreten, § 44d Abs. 1 SGB II.
Für die Frage der Auswahl des richtigen Antragsgegners des Antrags auf Eilrechtsschutz ist es auch unschädlich, dass der Antragsgegner nicht über eine eigene Belegschaft verfügt und nicht Dienstherr des Antragstellers ist.
Die Aufgaben der gemeinsamen Einrichtung werden von Beamten und Arbeitnehmern wahrgenommen (§ 44b Abs. 1 Satz 4 SGB II), die in der Regel nach § 44g Abs. 1 SGB II der Einrichtung durch ihre Träger zugewiesen werden. Der Geschäftsführer übt nach § 44d Abs. 4 SGB II über die Beamten sowie Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und des kommunalen Trägers und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion, mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse, aus.
In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist soweit ersichtlich Konsens, dass die gemeinsame Einrichtung nach § 44k SGB II eigene Arbeitsverhältnisse nicht begründen kann (BAG, Urteil vom 23.06.2015 - 9 AZR 261/14 -, juris, Rn.; LAG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.06.2017 - 4 Sa 492/16 -, juris, Rn. 37 f.); gleichfalls kann sie nach der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung Beamtenverhältnisse nicht begründen.
Die Bevollmächtigte des Antragsgegners führt mithin zunächst durchaus zutreffend aus, dass der Dienstherr des Antragstellers weiterhin die D. und er an die gemeinsame Einrichtung nur abgeordnet ist. Daraus folgt indes nicht, dass der Anspruch des Antragstellers, zunächst von der Besetzung der streitbefangenen Stelle abzusehen, sich gegen den falschen Antragsgegner richten würde. Der Antragsgegner hat sich nach außen nämlich so geriert, dass er die Besetzung der ausgeschriebenen Position vornehmen dürfe und auch werde. Dies ergibt sich sowohl aus dem zunächst gefertigten Auswahlvermerk vom 13.03.2020 wie aus der Übersendung der Mitteilung des Auswahlverfahrens vom 26.11.2020.
Unzutreffend ist in diesem Zusammenhang jedenfalls die weitere Behauptung des Antragsgegners (Schriftsatz vom 25.01.2021, S. 8), dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung stünde partiell die Stellung des Dienstherrn auch insoweit zu, dass er über die Beförderung der abgeordneten Beamten entscheiden könne. Diese unter Hinweis auf die Entscheidung des LAG Nordrhein-Westfalen vom 23.06.2017 (4 Sa 492/16, juris Rn. 38) vorgetragene Rechtsansicht findet in dem genannten Urteil keine Stütze, da das Landesarbeitsgericht lediglich auf die Frage der Folgen einer durch Überschreitung der Kompetenzen des Geschäftsführers möglichen Beförderung von Arbeitnehmern abstellt.
Dass eine Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers nicht wirksam durch die gemeinsame Einrichtung erfolgen durfte, steht dem Eilrechtsschutz des Antragstellers aber nicht entgegen.
Die Stellenbesetzung bei der gemeinsamen Einrichtung ist eine dem Konstrukt der Regelungen des SGB II geschuldete Mischform und mit den überkommenen Vorstellungen aus dem öffentlichen Dienstrecht wie dem zivilrechtlichen Arbeitsrecht nicht in allen Teilen kompatibel. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht die Durchführung eines Personalauswahlverfahrens in der gemeinsamen Einrichtung ohne Beteiligung der Trägeragentur, das der Vorbereitung der Entscheidung über die Zuweisung eines bei der D. beschäftigten Arbeitnehmers zu der gemeinsamen Einrichtung im Rahmen eines internen Stellenbesetzungsverfahrens vorausgeht, im Einklang mit den Regelungen in §§ 44d ff. SGB II zur Zuständigkeitsverteilung zwischen der Geschäftsführung der gemeinsamen Einrichtung und der Trägeragentur (BAG, Beschluss vom 19.12.2018 - 7 ABR 80/16 -, juris). In solchen Fällen dient das bei der gemeinsamen Einrichtung durchgeführte Auswahlverfahren aber nur der Vorbereitung der dem Geschäftsführer des Jobcenters zustehenden Entscheidung über sein Vorschlagsrecht nach § 44d Abs. 6 SGB II und der Entscheidung über die Zustimmung zu einer späteren Zuweisung des betroffenen Mitarbeiters nach § 44g Abs. 1 SGB II (BAG, a.a.O., Rd. 28). Mit anderen Worten: Über die Auswahl wie über die Zuweisung des Arbeitnehmers, der bei dem Träger angestellt oder beschäftigt ist oder werden soll, an die gemeinsame Einrichtung entscheidet der jeweilige Träger, wenn auch mit Zustimmung des Geschäftsführers.
Das Bundesarbeitsgericht führt in dem genannten Beschluss weiter aus (a.a.O., Rd. 32):
„Soll einem bei der D. beschäftigten Arbeitnehmer gemäß § 44g Abs. 1 SGB II eine Tätigkeit bei einem Jobcenter zugewiesen werden, liegen mithin unterschiedliche abgrenzbare Entscheidungszuständigkeiten vor. Im Hinblick auf die Zuweisung selbst ist die Trägeragentur entscheidungsbefugt, hinsichtlich der Erteilung der Zustimmung zu der Zuweisung ist der Geschäftsführer des Jobcenters entscheidungsbefugt. Dieser hat zudem nach § 44d Abs. 6 SGB II im Hinblick auf die Zuweisung ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht. Diese gesetzliche Konzeption schließt die Durchführung eines Personalauswahlverfahrens in dem Jobcenter zur Vorbereitung der dem Geschäftsführer zustehenden Entscheidungen nicht aus. Durch den in § 44g Abs. 1 SGB II vorgesehenen Zustimmungsvorbehalt erhält der Geschäftsführer des Jobcenters die Gelegenheit, maßgeblichen Einfluss auf die Zuweisungsentscheidung insgesamt zu nehmen. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Zustimmungsvorbehalt des Geschäftsführers sicherstellen, dass qualifiziertes und für die Erfüllung der Aufgaben des Jobcenters geeignetes Personal für die ordnungsgemäße und reibungslose Umsetzung der Aufgaben der Grundsicherung sorgt (BT-Drs. 17/1555 S. 28; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg 28. November 2013 - OVG 62 PV 18.12 - zu II der Gründe). Dieser gesetzgeberischen Absicht würde es widersprechen, wenn es dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung untersagt wäre, ein Auswahlverfahren durchzuführen. Auch das nach § 44d Abs. 6 SGB II bestehende Anhörungs- und Vorschlagsrecht des Geschäftsführers des Jobcenters hinsichtlich der dem Träger vorbehaltenen Zuweisungsentscheidung spricht für die Zulässigkeit der Durchführung eines Personalauswahlverfahrens in dem Jobcenter.
Ausdrücklich in Fortführung zu der früheren Entscheidung des Senats vom 15.10.2014 (Az. 7 ABR 71/12, juris) führt das Bundesarbeitsgericht im Beschluss vom 19.12.2018 weiter aus, dort habe der Senat nicht die Aussage getroffen, im Jobcenter könne ein - ggf. zusätzliches - Auswahlverfahren zur Vorbereitung der Entscheidung über einen Zuweisungsvorschlag sowie der Zustimmungsentscheidung des Geschäftsführers zur Zuweisung nicht durchgeführt werden
Die Kammer folgt dieser rechtlichen Ansicht auch bezogen auf das öffentliche Dienstrecht und sieht es daher als grundsätzlich zulässig an, dass der Antragsgegner das Auswahlverfahren durchgeführt hat. Insoweit ist nämlich zu beachten, dass die streitbefangene Ausschreibung sich sowohl an Tarifbeschäftigte wie an Beamte richtete.
Es ist eine andere Frage, die hier keiner Klärung bedarf, ob zusätzlich der Träger Bundesagentur ein eigenes Auswahlverfahren hätte durchführen müssen. Durch die Mitwirkung des Personalverantwortlichen der Arbeitsagentur, …, war zumindest eine Beteiligung der Bundesagentur gegeben.
Aus der Zulässigkeit, bei dem Antragsgegner ein Auswahlverfahren durchführen zu dürfen, folgt aber gerade nicht, dass die Begründung eines Arbeitsverhältnisses oder eines Dienstverhältnisses durch die gemeinsame Einrichtung erfolgen darf, jedenfalls dann nicht, wenn es um Personen geht, die bereits bei den Trägern beschäftigt werden, so wie es im vorliegenden Verfahren der Fall ist. Sowohl der Antragsteller wie die Beigeladene, wohl auch die weiteren Bewerber auf die ausgeschriebene Stelle, waren oder sind Angestellte oder Beamte des Trägers D.. Daher umfasst die Zuständigkeit des Trägers auch die Durchführung des Auswahlverfahrens anlässlich der Begründung von Arbeitsverhältnissen nach § 44d Abs. 4 SGB II. Es unterliegt der Personalhoheit des Trägers, aus seinem Personal die Beschäftigten für die Tätigkeit in der gemeinsamen Einrichtung auszuwählen.
Unter Berücksichtigung des rechtlichen Rahmens und der im gerichtlichen Eilverfahren nur begrenzt möglichen Sachverhaltsaufklärung muss das Gericht aufgrund der vorgelegten Ausschreibungstexte (Bl. 21 der GA) und den entsprechenden Erklärungen im Schriftsatz vom 21.01.2021 davon ausgehen, dass der Antragsgegner im streitbefangenen Besetzungsverfahren beabsichtigt, selbst die Stelle der Bereichsleiterin / des Bereichsleiters im Wege der Anstellung nach Tarif, hilfsweise mit einer Beamtin / einem Beamten nach A 13 zu besetzen, und nicht mittelbar über einen der Träger.
Mithin kann sich der Antragsteller mit seinem Eilantrag auch nur an den Antragsgegner wenden.
b) Der Antrag ist auch in der Sache begründet, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Sicherung sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist.
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich – nach Abschluss eines Widerspruchsverfahrens – im Wege einer Verpflichtungsklage zu verfolgen in Form der Bescheidungsklage auf Berücksichtigung (der Bewerbung) eines Antragstellers im Auswahlverfahren. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, kann ein übergangener Bewerber bzw. Antragsteller vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) zu sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es ist ihm nicht zuzumuten, auf das Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden, weil eine zwischenzeitlich erfolgende Ernennung der ausgewählten Mitbewerberin seine Berücksichtigung endgültig verhindern würde. Denn aus Gründen der Ämterstabilität kann eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht – zumindest im Regelfall – nicht aufgehoben werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn. 7; Hessischer VGH, Beschluss vom 23.08.2011 – 1 B 1284/11 –, juris Rn. 2; VG Kassel, Beschluss vom 06.12.2018 – 1 L 2421/18.KS –, juris Rn. 7). Gleiches gilt für den Fall der Besetzung im Wege des Abschlusses eines Arbeitsvertrages mit dem ausgewählten Mitbewerber.
Der Antragsteller läuft hier Gefahr, dass seine Berücksichtigung endgültig verhindert wird. Der Antragsgegner beabsichtigt, wie sich aus der Mitteilung an den Antragsteller vom 26.11.2020 und den weiteren Erklärungen im gerichtlichen Verfahren ergibt, den ausgeschriebenen Dienstposten der Beigeladenen zu übertragen.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird. Der Anspruch setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Bewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (Hess. VGH, Beschluss vom 16.01.2019 - 1 B 229/18 -, juris).
Das durchgeführte Auswahlverfahren verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet das Recht jedes Deutschen auf Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und sichert so den Bewerbungsverfahrensanspruch. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann also verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen, die durch Art. 33 Abs. 2 GG bzw. die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften gedeckt sind, zurückgewiesen wird (BVerwG, Beschluss vom 16.09.2019 - 1 WDS-VR 7.19 -, juris Rn. 19; Hess. VGH, Beschluss vom 28.11.2019 - 1 B 372/19 -, juris Rn. 21). Der Grundsatz der Bestenauswahl vermittelt jedem Bewerber ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (BVerwG, Urteil vom 09.05.2019 - 2 C 1.18 -, juris Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch sichert sowohl den Zugang zu Beförderungsämtern, als auch den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt und steht damit auch Bewerbern zu, die sich noch außerhalb des beamteten öffentlichen Dienstes stehen und sich insoweit um ein Eingangsamt bemühen (BVerwG, Urteil vom 25.02.2010 – 2 C 22.09, BVerwGE 136, 140, juris Rn. 16).
Mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Die Beurteilung dieser Merkmale ist überwiegend ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der pflichtgemäßen Beurteilung des Dienstherrn ist es überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28.11.2019 - 1 B 372/19 -, juris Rn. 22).
Ausgangspunkt dieses für die Auswahlentscheidung vorzunehmenden Vergleichs sind in erster Linie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber (erste Ebene). Beurteilungsmaßstab bei dienstlichen Beurteilungen sind dabei die Anforderungen des (ausgeübten oder angestrebten) statusrechtlichen Amtes, nicht hingegen die Anforderungen der (aktuellen oder beabsichtigten) konkreten dienstlichen Verwendung des Beamten (Amt im konkret-funktionellen Sinn, Dienstposten). Besteht auf der Grundlage der Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen ein annähernder Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt), hat eine umfassende inhaltliche Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilung anhand der in ihnen enthaltenen statusamtsbezogenen Einzelbewertungen zu erfolgen – sog. Ausschöpfung/Ausschärfung (Hess. VGH, Beschluss vom 16.04.2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 61).
Ergibt der Qualifikationsvergleich nach den Gesamturteilen der aktuellen dienstlichen Beurteilungen (vgl. insoweit Hess. VGH, Beschluss vom 22.03.2021 - 1 B 2551/19 -) und der Prüfung der Vergleichbarkeit (vgl. Hess. VGH Beschluss vom 25.02.2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn 26 f.) sowie nach Ausschöpfung der in ihnen enthaltenen Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es – vorbehaltlich normativer Regelungen wie § 33 Abs. 1 Satz 2 der Bundeslaufbahnverordnung – im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen (zweite Ebene) er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht. Als leistungsbezogene Erkenntnisquellen kommen frühere dienstliche Beurteilungen unter dem Blickwinkel der Kontinuität und der (prognostischen) Entwicklung des Leistungsbildes der Bewerber in Betracht (vgl. Lorse, Dienstliche Beurteilung, 7. Aufl. 2020, Rn. 108), aber auch in einem sog. nichtkonstitutiven (fakultativen) Anforderungsprofil enthaltene Qualifikationserwartungen des Dienstherrn, die zudem an Erfordernisse des zu vergebenden konkreten Dienstpostens anknüpfen können. Auf dieser zweiten Ebene sind auch auf konkrete Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens bezogene strukturierte Auswahlgespräche als leistungsbezogene Erkenntnisquellen zulässig (Hess. VGH, Beschluss vom 16.04.2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 62). Als zusätzliche Erkenntnismittel sind dabei Assessment Center nicht grundsätzlich, aber im Ausnahmefall taugliches Hilfsmittel (vgl. Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, Anh. 2, Rn. 137).
Nach diesen Maßstäben leidet das durchgeführte Auswahlverfahren an mehreren Mängeln, weil - soweit sich Beamte um die ausgeschriebene Stelle beworben haben - keine dienstlichen Beurteilungen, erst recht keine aktuellen Beurteilungen herangezogen wurden, und der Antragsgegner auch keine aktuellen Arbeitszeugnisse der sich bewerbenden Angestellten einbezogen hat. Mangels geeigneter Beurteilungen oder von Arbeitszeugnissen scheitert schon im Ansatz jeder Versuch, eine Vergleichbarkeit der Eignung, Befähigung und der fachlichen Leistung der Bewerber herbeizuführen. Diese erkennt auch die Bevollmächtigte des Antragsgegners, indem sie im Schriftsatz vom 21.01.2021 die Anforderungen an ein sachgerechtes Auswahlverfahren zwar darstellt und auch einen Mangel an Aussagekraft der dienstlichen Beurteilungen (die ja nicht vorhanden sind) erkennt. Die Schlussfolgerung, es sei dann stattdessen allein auf das Assessmentcenter abzustellen, entspricht jedoch nicht mehr den Ansprüchen an ein sachgerechtes Auswahlverfahren. Zunächst wäre es vielmehr erforderlich gewesen, taugliche Vergleichsgrundlagen zu beschaffen, indem geeignete Beurteilungen und Arbeitszeugnisse erstellt und gewichtet worden wären.
Aufgrund des Vorliegens von Fehlern im Auswahlverfahrens kann offenbleiben, ob der Antragsgegner zur Auswahl der Bewerber maßgeblich oder doch im Wesentlichen auf die Auswahlgespräche und insbesondere ein Rollenspiel zurückgreifen durfte. Zwar geht er augenscheinlich davon aus, diese Form der Auswahl bei jeder Personalauswahlentscheidung, wenigstens ab dem Statusamt A13, machen zu dürfen. Es erscheint aber zweifelhaft, dass in der weit überwiegenden Anzahl der Auswahlentscheidungen tatsächlich alle Bewerber nach einer sorgfältigen Ausschärfung der Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen gleich gut erscheinen und der Antragsgegnerin somit der Weg zur Verwendung von Hilfskriterien eröffnet ist.
Der Antragsgegner kann sich auch nicht darauf berufen, es lägen Abweichungen rechtfertigende Besonderheiten vor, weil er angesichts des Bewerberfeldes nicht die Möglichkeit gehabt habe, für alle Bewerber eine dienstliche Beurteilung oder ein vergleichbares Zeugnis einzuholen und sich auf diese Weise eine verlässliche Entscheidungsgrundlage für einen fundierten Eignungs- und Leistungsvergleich zu schaffen. Das Erfordernis im Wesentlichen gleichermaßen aussagekräftiger Beurteilungen gemäß Art. 33 Abs. 2 GG beinhaltet nämlich einen Anspruch der Bewerber gegen die Auswahlbehörde, im Vorfeld ihrer Entscheidungen Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Mit der hiernach bestehenden Obliegenheit des Dienstherrn, derartige Verhältnisse im Vorfeld seiner Entscheidung herzustellen, ist die Anforderung verbunden, dass an sich nicht vergleichbare dienstliche Beurteilungen grundsätzlich anhand eines einheitlich gebildeten Vergleichsmaßstabes vergleichbar gemacht werden müssen. Der Versuch, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage schriftlicher Leistungseinschätzungen zu ermöglichen, ist grundsätzlich auch dann erforderlich, wenn Tarifbeschäftigte zum Bewerberfeld gehören. Darüber hinaus besteht auch die Verpflichtung, für jeden Bewerber eine dienstliche Beurteilung oder - soweit der Bewerber kein Beamter ist - eine aussagekräftige Leistungseinschätzung, insbesondere ein qualifiziertes Arbeitszeugnis, einzuholen, die den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten nach Art, Inhalt und betrachtetem Zeitraum vergleichbar ist. Dies war dem Antragsgegner im konkreten Auswahlverfahren im Fall der Bewerber auch möglich und zumutbar, weil sämtliche Bewerber entweder im Jobcenter oder doch bei der Arbeitsagentur A-Stadt bzw. einer anderen Dienststelle der Bundesagentur tätig waren. Das Versäumnis des Dienstherrn, etwa bezüglich des Antragstellers über Jahre hinweg keine Beurteilung erstellt zu haben, kann durch das Ausweichen auf ein Hilfsmittel, das noch dazu sehr umstritten ist, nicht ausgeglichen werden.
Angesichts dieser Fehler des Auswahlverfahrens erscheint die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern (mindestens) „offen“. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, so gestaltet sind, dass seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris). Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen wie hier im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2010 - 1 B 58/10 -, juris). Die Chancen eines Antragstellers auf Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren können demnach auch dann noch offen sein, wenn mehr für die Auswahl des Konkurrenten spricht (BVerfG, Beschluss vom 25.11.2015 - 2 BvR 1461/15 -, juris Rn. 20).
Nur ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass das für den Antragsteller zu prüfende allgemeine Beförderungsverbot nach § 22 Abs. 3 Bundesbeamtengesetz (BBG) - der Antragsteller würde ansonsten das Laufbahnamt A 12 überspringen - bei der Auswahlentscheidung kein Ausschlusskriterium sein dürfte. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 31.03.2020 (Az. 1 B 1751/19, juris) ausdrücklich hervorgehoben, dass ein in der Person eines Bewerbers im Zeitpunkt der zu treffenden Auswahlentscheidung bestehendes Beförderungsverbot dessen Auswahl für die zu vergebende Stelle nicht ausschließt. Die in § 22 Abs. 3 HBG normierten laufbahnrechtlichen Beförderungsverbote flankierten die Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, die laufbahnrechtlichen Beförderungsverbote seien aber nicht integraler Bestandteil der Bestenauslese im Sinne negativer Eignungsvoraussetzungen, deren Vorliegen im Zeitpunkt der zu treffenden Auswahlentscheidung bereits die Auswahl des betroffenen Bewerbers verbiete.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen (§ 162 Abs. 3 VwGO) kommt nicht in Betracht, da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt haben.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Danach ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 12-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen maßgeblich. Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH in Konkurrenteneilverfahren (Beschluss vom 20.06.2014 - 1 E 970/14 -, juris) auf ½ zu reduzieren, da durch die das Eilverfahren zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls eine erneute Bescheidung erreicht werden kann. Weil durch die gerichtliche Entscheidung die Hauptsache materiell fast vollständig vorweggenommen wird, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals zu reduzieren. Das Gericht legt dabei der Berechnung die Besoldungstabelle des Bundes für A13, Stufe 8, gerundet 5.800 Euro, zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44d ff. SGB II
§ 58 VwGO
§ 44b SGB II
§ 44k SGB II
§ 9 BeamtStG
§ 44g Abs. 1 und 2 SGB II
§ 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG
§ 19 Abs. 2 BBesG
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 44d Abs. 1 SGB II
§ 44b Abs. 1 Satz 4 SGB II
§ 44g Abs. 1 SGB II
§ 44d Abs. 4 SGB II
§ 44d Abs. 6 SGB II
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 33 Abs. 1 Satz 2 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 22 Abs. 3 Bundesbeamtengesetz
§ 22 Abs. 3 HBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 140
1 L 757/20
9 AZR 261/14
4 Sa 492/16
7 ABR 80/16
62 PV 18.12
7 ABR 71/12
2 VR 3.03
1 B 1284/11
1 L 2421/18
1 B 229/18
1 B 372/19
2 C 1.18
2 C 22.09
1 B 2734/18
1 B 2551/19
1 B 376/20
2 BvR 857/02
1 B 58/10
2 BvR 1461/15
1 B 1751/19
1 E 970/14