Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-31, Aktenzeichen 1 K 970/21.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2022:1031.1K970.21.KS.00

Tenor:
Der Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger eine weitere Beilhilfe in Höhe von 2.943,60 Euro zu bewilligen und diesen Beihilfebetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Mai 2021 zu verzinsen. Die Bescheide des Beklagten vom 29. September 2020, 17. Dezember 2020 und 23. Juni 2021 und der Widerspruchsbescheid vom 6. Juli 2021 werden aufgehoben, soweit sie dieser Verpflichtung entgegenstehen.
Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren wird hinsichtlich der Bescheide vom 29. September 2020 und 17. Dezember 2020 für notwendig erklärt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt eine weitere Beihilfeleistung für Aufwendungen im Rahmen einer Organtransplantation.
Der am … geborene Kläger ist pensionierter Polizeibeamter des Landes Hessen und damit beihilfeberechtigt.
Am 12. August 2020 wurde bei dem Kläger eine Lebertransplantation durchgeführt. Dabei erfolgte ein Flugtransport des transplantierten Organs.
Mit Schreiben vom 4. September 2020 erhielt der Kläger von der … eine Rechnung mit der Rechnungsnummer … über einen Gesamtbetrag von 42.435,00 Euro.
Folgende Rechnungsposten weist die Rechnung der … auf:
· Organisationspauschale für Lebertransplantat: 11.466,00 Euro
· Aufwandserstattung Entnahmekrankenhäuser: 6.535,00 Euro
· Pauschale Transplantationsbeauftragter: 13.089,00 Euro
· Pauschale für die Geschäftsstelle Transplantationsmedizin: 363,00 Euro
· Pauschale für das Transplantationsregister: 283,00 Euro
· Flugpauschale Leber: 10.699,00 Euro
Mit Bescheid vom 29. September 2020 wurde dem Kläger auf diese Rechnung zunächst Beihilfe in Höhe von 19.285,29 Euro bewilligt. Für die Organtransplantation wurde ein beihilfefähiger Betrag von 28.029,00 Euro sowie der Bemessungssatz von 60 % angesetzt. Eine Erläuterung findet sich in dem Bescheid nicht.
Für ein weiteres Rezept vom 7. September 2020, das der Kläger ebenfalls eingereicht hatte, wurde im Bescheid vom 29. September 2020 ein Betrag in Höhe von 20,70 Euro (von einem Rechnungsbetrag von insgesamt 107,28 Euro) als beihilfefähig anerkannt und dem Kläger eine Beihilfe in Höhe von 12,42 Euro bewilligt. Hierzu führte die Behörde aus, dass die Aufwendungen für das diätische Präparat FRESUBIN Protein Powder gem. § 6 Abs. 1 HBeihVO nicht beihilfefähig seien. Daher könnten die Aufwendungen vorerst nicht berücksichtigt werden. Zur Prüfung der Beihilfefähigkeit müssten die für die Verordnung ursächliche Diagnose und die laborchemischen Befunde vorgelegt werden.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2020 Widerspruch ein.
Mit Bescheid vom 17. Dezember 2020 wurde dem Kläger eine weitere Beihilfe zu den Aufwendungen für die Organtransplantation in Höhe von 3.632,40 Euro bewilligt. Statt 28.029,00 Euro wurde ein Betrag von 34.083,00 Euro als beihilfefähig anerkannt und wiederum ein Bemessungssatz von 60 % zugrunde gelegt. Eine Erläuterung zu der Nachbewilligung erfolgte wiederum nicht. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 22. Dezember 2020 Widerspruch ein
Mit Schreiben vom 30. Dezember 2020 begründete der Kläger seine Widersprüche und trug vor, dass für Transplantationen nach dem 1. Juni 2019 das Transplantationsgesetz i.d.F. vom 22. Mai 2019 maßgeblich sei. Dies gelte damit auch für die am 12. August 2020 durchgeführte Organtransplantation des Klägers. Gemäß dem Erlass des Hessischen Ministerium des Inneren für Sport vom 23. Juli 2019, Az. I 2 – P1820 A – 238 gelte für Lebertransplantationen mit eigenständigem Flugtransport ein Betrag bis zu 43.209,00 Euro als beihilfefähig. Ausweislich der Rechnung umfasse der Rechnungsbetrag die Organisationspauschale für Lebertransplantation, die Aufwandserstattung für das Entnahmekrankenhaus, eine Pauschale für den Transplantationsbeauftragten, die Finanzierungspauschale für den Betrieb der Geschäftsstelle Transplantationsmedizin, die Pauschale für das Transplantationsregister und die Flugtransportkostenpauschale. All diese Positionen seien laut Erlass des Hessischen Ministerium des Inneren und Sport beihilfefähig. Beihilfefähig sei daher der gesamte Rechnungsbetrag in Höhe von 42.435,00 Euro.
Der Beihilfesatz hinsichtlich der Kosten der Organtransplantation betrage 75 %, da es sich um Aufwendungen im Rahmen einer stationären Krankenhausbehandlung handele. Gegenüber dem normalen Beihilfesatz sei er nach § 15 Abs. 6 i.V.m. § 6 Abs. 1 S. 1 HBeihVO um 15 % erhöht. Die Aufwendungen für die Organspende seien nach § 6 Abs. 1 Nr. 11 HBeihVO beihilfefähig. Dem Widerspruchsführer stünden demnach insgesamt 31.826,25 Euro zu und damit weitere Beihilfeleistungen in Höhe von 11.376,45 Euro.
Hinsichtlich des vorgelegten Rezepts trug er vor, es seien alle drei Medikamente ärztlich verordnet worden, sodass es sich um eine Beihilfe für notwendige Medikamente handele. Der Beihilfesatz betrage 60 %. Zu bewilligen seien deshalb insgesamt 64,37 Euro. Daher habe der Widerspruchsführer einen Anspruch auf Beihilfezahlung von weiteren 51,95 Euro.
Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2021 hat der Kläger Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO erhoben und zunächst beantragt, den Beklagte unter teilweiser Aufhebung der Bescheide vom 29. September 2020 und 17. Dezember 2020 zu verpflichten, dem Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe von 11.428,40 Euro zu bewilligen und diesen Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Anhängigkeit der Klage zu verzinsen.
Während des laufenden Gerichtsverfahrens, mit Bescheid vom 23. Juni 2021, erkannte der Beklagte den gesamten Rechnungsbetrag in Höhe von 42.435,00 Euro als beihilfefähig an. Auch in diesem Bescheid wurde von dem ambulanten Bemessungssatz von60 % ausgegangen. Hieraus ergab sich eine bewilligte Beihilfe für die Organtransplantation in Höhe von 25.461,00 Euro.
Mit Schreiben vom 26. Juni 2021 legte der Kläger auch gegen den Bescheid vom 23. Juni 2021 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, dass die in Rechnung gestellten Aufwendungen mit dem stationären Bemessungssatz abzurechnen seien.
Mit Widerspruchsbescheid vom 6. Juli 2021 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte er an, dass lediglich der ambulante Bemessungssatz zur Anwendung komme, denn es handele sich um keine stationäre Krankenhausbehandlung nach § 15 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 6 HBeihVO. Von der Norm seien Aufwendungen im Zusammenhang mit einer Organtransplantation nicht umfasst. Die abweichende Erstattungshöhe privater Krankenversichrungen oder anderer Kostenträger habe keinen Einfluss auf die Höhe der Beihilfeleistungen.
Der Kläger hat den Bescheid vom 23. Juni 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. Juli 2021 in das Klageverfahren einbezogen und trägt vor, er habe hinsichtlich der Aufwendungen für die Organtransplantation einen Anspruch auf Bewilligung von Beihilfe nach dem erhöhten Bemessungssatz von 75 %. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe mit Beschluss vom 10. August 2021 (Az. 1 A 312/19, veröffentlicht in juris) entschieden, dass die Kostenpositionen „Aufwandserstattung Entnahmekrankenhäuser“ und „Pauschale Transplantationsbeauftragter“ als Aufwendungen für stationäre Krankenhausleistungen i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 6 HBeihVO zu bewerten seien. Daher sei auch hier eine Bemessungssatzerhöhung von 15 % vorzunehmen. Gleiches müsse nach den Ausführungen und Darlegungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes auch für die Kostenpositionen „Pauschale für das Transplantationsregister“ und „Flugpauschale Leber“ gelten. Eine Bemessungssatzerhöhung von 15 % habe der Hessische Verwaltungsgerichtshof lediglich hinsichtlich der Kostenpositionen „Organisationspauschale für Nierentransplantat“ und „Pauschale für die Geschäftsstelle Transplantationsmedizin“ verneint. Hinsichtlich der Medikamente seien weitere 51,95 Euro Beihilfe zu gewähren, da alle Medikamente in Höhe von 107,28 Euro beihilfefähig seien. Es handele sich um vom Arzt verordnete notwendige Medikamente.
Der Kläger beantragt nunmehr,
den Beklagten unter teilweiser Aufhebung der Bescheide vom 29. September 2020, 17. Dezember 2020 und 23. Juni 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06. Juli 2021 zu verpflichten, an den Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe von 11.428,40 Euro abzüglich am 06. Juli 2021 gezahlter 5.011,20 Euro zu bewilligen und die Beträge in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu verzinsen sowie
die Hinzuziehung der Rechtsanwälte/-innen der Rechtsanwaltskanzlei … für das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, die Erwägungen des Hess. VGH zu den Kostenpositionen „Organisationspauschale für Nierentransplantat“ und „Pauschale für die Geschäftsstelle Transplantationsmedizin“ seien auf die hier strittigen Kostenpositionen „Pauschale für das Transplantationsregister“ und „Flugpauschale Leber“ zu übertragen. Diese seien nicht zum stationären Bemessungssatz beihilfefähig.
Mit Beschluss vom 27. April 2022 hat das Gericht die Entscheidung auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf Gerichts- und Behördenakten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur teilweise zulässig.
Hinsichtlich des Klagebegehrens betreffend das eingereichte Rezept vom 7. September 2020 ist die Klage bereits unzulässig, da kein Verwaltungsakt vorliegt, der angefochten werden könnte. Der Beklagte hat über den Antrag auf Beihilfebewilligung nicht entschieden, sondern lediglich mit einer Zwischenverfügung den Kläger aufgefordert, seinen Antrag ergänzend zu begründen. Bei dieser Aufforderung handelt es sich nicht um eine Regelung und damit nicht um einen Verwaltungsakt nach § 35 S. 1 HVwVfG, sodass eine Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO unstatthaft ist.
Eine Regelung liegt nur dann vor, wenn es sich um eine Entscheidung einer Behörde handelt, die die Begründung, Änderung, Aufhebung oder auch die verbindliche Feststellung von Rechten und Pflichten wie von rechtserheblichen Tatsachen zum Gegenstand hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 28. A., 2022, Anh. § 42 Rn. 23). Ob es sich bei einem Schreiben einer Behörde um eine Regelung und damit um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S 1 HVwVfG handelt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt es grundsätzlich auf den Erklärungshorizont des Adressaten an, also darauf, ob dieser unter Berücksichtigung aller ihm bekannten oder erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben bei objektiver Auslegung die Erklärung der Behörde als verbindliche Regelung auffassen konnte bzw. musste (vgl. VG Kassel, Urteil vom 16. Dezember 1999 – 7 E 5286/94 –, juris). Der Kläger konnte nicht davon ausgehen, dass es sich um eine endgültige Entscheidung und damit um eine Regelung handeln würde. Dafür spricht schon der Wortlaut, wonach die Berücksichtigung „vorerst“ nicht erfolgen könne. Auch der Umstand, dass der Kläger „zur Prüfung der Beihilfefähigkeit“ um die Vorlage weiterer Nachweise gebeten wurde, spricht für diese Auslegung.
Darüber hinaus ist die Klage insoweit auch unbegründet, weil es sich bei Fresubin Protein Powder um ein diätisches Präparat handelt, welches grundsätzlich nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 b HBeihVO nicht beihilfefähig ist. Hiernach sind nicht beihilfefähig Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Hiervon umfasst werden insbesondere Nahrungsergänzungsmittel. Für die Abgrenzung zwischen Nahrungsergänzungsmittel und Arzneimittel ist die an objektiven Merkmalen anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung des Produkts entscheidend (vgl. VG München, Urteil vom 14. März 2012 – M 17 K 10.5250 -, juris). Bei Fresubin handelt es sich um ein hochkonzentriertes Eiweißpulver (Molkeneiweißkonzentrat). Es dient als Eiweißlieferant zur ergänzenden Ernährung, sodass es sich um ein Nahrungsergänzungsmittel handelt. Ob das Produkt vom Arzt verschrieben wurde, ist aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Regelung ohne Belang.
Hinsichtlich der Beihilfe bezüglich der Lebertransplantation ist die Klage zulässig, aber nur teilweise begründet.
Insoweit war die Klage zum Zeitpunkt der Klageerhebung als Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO zulässig. Da der Beklagte nach Klageerhebung einen Widerspruchsbescheid erlassen hat, welcher nicht in vollem Umfang dem Klagebegehren des Klägers entspricht, hat der Kläger zulässigerweise die Klage unter Einbeziehung des ergangenen Verwaltungsaktes als Verpflichtungsklage aufrechterhalten bzw. fortgeführt (vgl. Kopp/Schenke a.a.O., § 75 Rn. 21).
Die Klage ist hinsichtlich der Positionen: „Aufwandserstattung Entnahmekrankenhäuser“, und „Pauschale Transplantationsbeauftragter“ begründet und der Kläger ist in seinen Rechten aus § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO verletzt. Der Kläger hat einen Anspruch auf weitere Beihilfe in Höhe von 2.943,60 Euro.
Die Kostenpositionen „Aufwandserstattung Entnahmekrankenhäuser“ und „Pauschale Transplantationsbeauftragter“ sind Aufwendungen für stationäre Krankenhausleistungen im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 6 HBeihVO und damit mit einem Bemessungssatz von 75 % beihilfefähig. Das Gericht macht sich insoweit die Rechtsauffassung des Hess. VGH in seinem Beschluss vom 10. August 2021 (- 1 A 312/19 -, juris) zu eigen.
Im Übrigen, also hinsichtlich des Beihilfesatzes für die weiteren Positionen aus der Rechnung der …, ist die Klage unbegründet. Die Ablehnung weiterer Beihilfeleistungen durch den Beklagten ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.
Die Positionen „Organisationspauschale für Lebertransplantat“ und „Pauschale für die Geschäftsstelle Transplantationsmedizin“ sind nur nach dem ambulanten Bemessungssatz von 60 % beihilfefähig, da es sich bei diesen nicht um Aufwendungen bei einer stationären Krankenhausbehandlung im Sinne des § 15 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 6 HBeihVO handelt. Auch insoweit wird verwiesen auf die Ausführungen in dem Beschluss des Hess. VGH vom 10. August 2021 (a.a.O.), denen der Kläger nicht entgegengetreten ist.
Auch die Position „Pauschale für das Transplantationsregister“ ist nur nach dem ambulanten Bemessungssatz von 60 % beihilfefähig, da es sich bei dieser nicht um eine Aufwendung bei einer stationären Krankenhausbehandlung im Sinne des § 15 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 6 HBeihVO handelt.
Das Transplantationsregister ist in den §§ 15 a ff. des Gesetzes über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben (Transplantationsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. September 2007 (BGBl. I S. 2206), zuletzt geändert durch Artikel 15d des Gesetzes vom 11. Juli 2021 (BGBl. I S. 2754), im Folgenden: TPG) geregelt. Es soll die bisher dezentral organisierte Datengrundlage für die transplantationsmedizinische Versorgung und Forschung durch die Zusammenführung und Strukturierung der einschlägigen Daten von Organspendern und Organempfängern verbessern und damit zugleich die Transparenz in der Organspende und Transplantation erhöhen (vgl. Scholz/Middel, in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, TPG §§ 15a-15i Rn. 1). Die Aufgabe des Transplantationsregisters steht damit nicht im Zusammenhang einer stationären Krankenhausbehandlung und wird weder vom Krankenhaus erbracht noch ist es eine ärztliche Leistung. Vielmehr ist die Führung des Registers nach § 15 b TPG Aufgabe der Transplantationsregisterstelle, die auch nicht als kein Drittleister i.S.d. § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 der Bundespflegesatzverordnung (BfPlV) bzw. § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 des Krankenhausentgeltgesetzes (KHEntgG) handelt.
Auch die Position „Flugpauschale Leber“ ist keine Aufwendung für stationäre Krankenhausleistung im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 6 HBeihVO und somit nur mit einem Bemessungssatz von 60 % beihilfefähig. Denn hier greifen die Grundsätze des Beschlusses des Hess. VGH vom 10. August 2021 (a.a.O.) zur Position „Organisationspauschale für Nierentransplantat“.
Die Position „Flugpauschale Leber“ deckt die Aufwendungen der … als Koordinierungsstelle im Sinne des § 11 TPG ab. Die DSO nimmt ihre Aufgaben aber weder in einem Krankenhaus wahr, noch erbringt sie selbst ärztliche Leistungen. Allein der Zusammenhang zu einer stationären Krankenhausleistung genügt nicht.
Die Aufgaben der … ergeben sich aus § 2 Abs. 3 des Vertrags nach § 11 Abs. 2 TPG zur Beauftragung einer Koordinationsstelle. Danach hat die … u.a. die Aufgabe, die notwendigen nationalen und internationalen Transporte der Entnahmeteams sowie der entnommenen Organe zu organisieren (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 5 des Vertrages). Die … organisiert den Transport, sodass die „Flugpauschale Leber“ ähnlich wie die „Organisationspauschale“ anzusehen ist. Die Flugpauschale stellt eine besondere Art der Übermittlung und somit der Bereitstellung eines postmortalen gespendeten Organs dar.
Diese Aufgabe wird weder im Krankenhaus wahrgenommen, noch stellt sie eine ärztliche Leistung dar. Aufgrund dieser Aufgabenstellung ist die … auch nicht Drittleister i.S.d. § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BfPlV bzw. § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 KHEntgG. Zwar ist zu beachten, dass die … die zentrale Organisationseinheit ist, sodass ohne ihre Tätigkeit keine Transplantation stattfinden kann und daher letztendlich ihre Tätigkeit für eine Behandlung unverzichtbar ist. Allerdings gehören die Koordinierungsleistungen, wie der Transport des Organs, nicht zum Versorgungsauftrag des Krankenhauses. Denn ein Krankenhaus kann diese Aufgabe nicht durch Heranziehung Dritter erfüllen. § 2 Abs. 2 S. 1 BfPlV bzw. § 2 Abs. 2 S. 1 KHEntgG stellt jedoch klar, dass allgemeine Krankenhausleistungen nur solche sind, die sich im Rahmen der Leistungsfähigkeit des einzelnen Krankenhauses halten und die es aufgrund seiner Struktur selbst oder durch Dritte erbringen kann.
Dem Kläger stehen in entsprechender Anwendung des § 291 Abs. 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB Rechtshängigkeitszinsen nur aus einem Betrag in Höhe von 2.943,60 Euro seit dem 19. Mai 2021 zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2006 – 2 C 14.05 -, juris). Der Kläger kann gegen den Beklagten Prozesszinsen von dem auf den Eingang der Klage folgenden Tag beanspruchen (§ 187 Abs. 1 BGB; vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2001 – 4 C 2/00 -, juris).
Die Hinzuziehung der Rechtsanwälte/-innen der Rechtsanwaltskanzlei … für das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren wird gem. § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO für teilweise notwendig erklärt. Die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten schon im Vorverfahren ist anzuerkennen, wenn sie vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei im Zeitpunkt der Bestellung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1999 - 6 B 118–98 -, NVwZ-RR 1999, 612 m.w.N.) für erforderlich gehalten werden durfte und es dem Betroffenen nach seiner Vorbildung, Erfahrung und seinen sonstigen persönlichen Umständen nicht zumutbar war, das Verfahren selbst zu führen. Sie ist nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel, da der Bürger nur in Ausnahmefällen in der Lage ist, selbst seine Rechte gegenüber der Verwaltung ausreichend zu wahren. Bei der Beurteilung ist außer der Schwierigkeit und dem Umfang der Sache auch die persönliche Sach- und Rechtskunde des Widerspruchsführers zu berücksichtigen, ferner auch der Zeitpunkt der Bevollmächtigung (vgl. Kopp/Schenke a.a.O., § 162 Rn. 18). Vorliegend sind Anhaltspunkte für einen Ausnahmefall, beispielsweise persönliche Sach- und Rechtskunde, nicht ersichtlich. Auch eine verständige, nicht rechtskundige Partei hätte die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für erforderlich gehalten.
Allerdings wird die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren gegen den Bescheid vom 23. Juni 2021 nicht für notwendig erklärt. Denn die Zuziehung des Bevollmächtigten für die Durchführung des Vorverfahrens gegen einen Verwaltungsakt, der erst während des nach zulässiger Untätigkeitsklage anhängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ergeht, ist jedenfalls dann nicht notwendig im Sinne des § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO, wenn es bei dem streitigen Verwaltungsakt um eine Maßnahme der gebundenen Verwaltung geht, die beklagte Behörde gleichzeitig Widerspruchsbehörde ist und der Kläger bereits im Klageverfahren anwaltlich vertreten ist (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 162 Rn. 18; OVG Münster, Beschluss vom 29. Januar 2004 – 14 E 1259/03 -, juris; VG Berlin, Beschluss vom 4. September 2017 – VG 2 K 84.15 -, juris). Denn nach zulässiger Untätigkeitsklage bedarf es bei danach ergehenden negativen Behördenentscheidungen zur Fortsetzung des Klageverfahrens keines Vorverfahrens. Allerdings ist der Kläger auch nicht gehindert, gegen den ablehnenden Verwaltungsakt Widerspruch einzulegen. Macht er von dieser Möglichkeit unter Einschaltung des Rechtsanwalts Gebrauch, kann dessen Hinzuziehung jedoch nur ausnahmsweise als erforderlich angesehen werden (vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 162 Rn. 146). Eine solche Ausnahme kommt in Betracht, wenn trotz fehlender rechtlicher Notwendigkeit eines Widerspruchsverfahrens dieses aus der Sicht des Klägers über das bereits anhängige gerichtliche Verfahren hinaus zur Rechtsverwirklichung beitragen kann (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 29.01.2004 – 14 E 1259/03 -, juris). Dies war hier aber nicht der Fall, sodass die Durchführung des Vorverfahrens hinsichtlich des Bescheids vom 23. Juni 2021 für den Kläger ohne Funktion und Nutzen war.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 S. 1 Var. 1 VwGO, da § 161 Abs. 3 VwGO vorliegend keine Anwendung findet. Denn § 161 Abs. 3 VwGO ist auf die Fälle nicht anwendbar, in denen sich der Kläger mit der von der Behörde ergangenen Entscheidung nicht zufriedengibt, sondern seinen Anspruch mit der Hauptsacheklage weiterverfolgt. In diesem Fall richtet sich die Kostenentscheidung entsprechend dem Erfolg oder Misserfolg in der Hauptsache nach §§ 154 ff. VwGO (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O. § 161 Rn. 43).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 ff. VwGO
§ 75 VwGO
§ 15 b TPG
§ 11 TPG
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 HBeihVO
§ 6 Abs. 1 S. 1 HBeihVO
§ 6 Abs. 1 Nr. 11 HBeihVO
§ 6 Abs. 1 Nr. 6 HBeihVO
§ 35 S. 1 HVwVfG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 b HBeihVO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 der Bundespflegesatzverordnung
§ 11 Abs. 2 TPG
§ 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BfPlV
§ 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 KHEntgG
§ 2 Abs. 2 S. 1 BfPlV
§ 2 Abs. 2 S. 1 KHEntgG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 161 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 des Krankenhausentgeltgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1999, 612
1 A 312/19
7 E 5286/94
17 K 10.52
2 C 14.05
4 C 2/00
14 E 1259/03
2 K 84.15