Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-07-23, Aktenzeichen 20 W 278/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0723.20W278.07.0A

Tenor:
Anmerkung
rechtskräftig
Verfahrensgang
Die weitere (Anweisungs-)beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Landgerichts Darmstadt vom 02. Juli 2007, 5 T 303/06, wird gemäß § 156 Abs. 4 Satz 4 KostO a.F. in Verbindung mit § 28 Abs. 2, 3 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Mit Urkundenrollennummer …/05 beurkundete der Notar die Gründung einer GmbH, in der die Beteiligte zu 2) errichtet wurde. Darüber hinaus fertigte er eine Liste der Gesellschafter (Stand 21.09.2005), die von den beiden Gesellschaftern der Beteiligten zu 2) am Tage der Beurkundung unterschrieben wurde. Darüber hinaus holte er eine Stellungnahme der zuständigen Industrie- und Handelskammer zur firmenrechtlichen Unbedenklichkeit ein. Die Kostenschuldnerin hatte den Notar sowohl mit der Erstellung einer Liste der Gesellschafter als auch mit der Einholung der firmenrechtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung bei der Industrie- und Handelskammer beauftragt, da es ihr wirtschaftliches Interesse sei, dass die Gründung möglichst reibungslos und zügig erfolge.
In seiner Kostenrechnung vom 22.09.2005 (Bl. 37 d. A.) stellte der Notar für die Einholung der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer sowie das Fertigen der Gesellschafterliste neben den sonstigen Gebühren jeweils eine 5/10-Gebühr gemäß §§ 32, 147 Abs. 2 KostO von 17,-- EUR zuzüglich Mehrwertsteuer aus einem Geschäftswert von jeweils 3.750,-- EUR, was 15% des Beurkundungsgeschäftswertes ausmacht, in Rechnung.
Bei der im Januar 2006 durchgeführten Prüfung durch den Präsidenten des Landgerichts Darmstadt wurde die genannte Kostenrechnung im Hinblick auf die beiden vorgenannten Positionen beanstandet. Mit Verfügung vom 03.03.2006 wurde der Notar vom Präsidenten des Landgerichts Darmstadt angewiesen, eine Entscheidung gemäß § 156 Abs. 6 KostO a. F. herbeizuführen.
Mit dem hier angegriffenen Beschluss vom 02.07.2007 stellte das Landgericht fest, dass dem Notar eine Gebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO für die Einholung der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer zustehe, für die der Handelsregisteranmeldung beizufügende Gesellschafterliste (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) hingegen eine weitere Gebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO nicht erhoben werden könne. Bei der Einholung einer Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer handele es sich nicht um ein gebührenfreies Nebengeschäft, sondern um eine gebührenpflichtige Tätigkeit nach § 147 Abs. 2 KostO. Immer dann, wenn eine Tätigkeit des Notars über reine Vorbereitungs- oder Vollzugstätigkeiten hinausgehe und sie sich nicht an das Gericht oder die am Hauptgeschäft Beteiligten richte, sondern an einen am Urkundsgeschäft nicht beteiligten Dritten, handele es sich nach Auffassung der Kammer um eine nach § 147 Abs. 2 KostO zu vergütende Geschäftsbesorgung des Notars, so dass auch die Anfrage des Notars bei der Industrie und Handelskammer wegen der Zulässigkeit der Firma kein Nebengeschäft im Sinne des § 35 KostO darstelle. Denn allein dem Handelsregistergericht obliege es nach § 23 HRV (Handelsregisterverordnung) bei Zweifeln ein Gutachten der Industrie- und Handelskammer einzuholen und es gehöre somit nicht zum Pflichtenkreis des Notars im Rahmen der Firmengründung die gesetzeskonforme Gestaltung der Firma durch gebührenfreie Beratung oder Einholung der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer sicher zu stellen. Wenn die Beteiligten – wie im vorliegenden Fall – das Risiko einer Verzögerung der Eintragung nicht eingehen möchten, so sei es ihnen unbenommen, den Notar zur gesonderten Geschäftsbesorgung zusätzlich und damit kostenpflichtig im Rahmen des § 147 Abs. 2 KostO zu beauftragen.
Im Gegensatz dazu handele es sich bei dem Entwurf der Gesellschafterliste durch den Notar um ein „minder wichtiges“ Nebengeschäft im Sinne des § 35 KostO, das den Pflichtenkreis des Notars im Rahmen des Vollzugs der Firmengründung nach §§ 7, 8 GmbHG gegenüber dem Handelsregistergericht betreffe, und damit eine gesonderte Gebühr nicht auslöse.
Mit Datum vom 09.07.2007 hat der Notar weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts eingelegt und mit Schriftsatz vom 16.07.2007 auf Anweisung des Präsidenten des Landgerichts Darmstadt vom 06.07.2007 die weitere Beschwerde dahingehend erweitert, als das Landgericht ihm einen Gebührenanspruch im Hinblick auf die Einholung der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer zugesprochen hat.
Der Senat hat im Verfahren der weiteren Beschwerde auch die Beteiligte zu 2) herangezogen und den Beteiligten sowie dem Präsidenten des Landgerichts Darmstadt Gelegenheit gegeben, zu der vom Senat erwogenen Vorlage des Rechtsmittels an den Bundesgerichtshof Stellung zu nehmen.
Der Senat beabsichtigt, die weitere Beschwerde zurückzuweisen und der weiteren Anweisungsbeschwerde stattzugeben. Hierbei würde der Senat jedoch von mehreren auf weitere Beschwerden ergangenen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte abweichen, so dass gemäß § 156 Abs. 4 Satz 4 a. F. KostO in Verbindung mit § 28 Abs. 2,3 FGG der Bundesgerichtshof zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufen ist, dem die Sache deshalb vorzulegen ist.
Das Rechtsmittel des Notars ist gemäß § 156 Abs. 2 Satz 2 KostO a. F. statthaft. Nach dieser Vorschrift ist eine weitere Beschwerde nur zulässig, wenn das Beschwerdegericht sie wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zugelassen hat. Dies ist vorliegend der Fall.
Soweit der Notar durch die Entscheidung des Landgerichts nicht beschwert wird, ist sie gleichwohl statthaft, da der Präsident des Landgerichts Darmstadt ihn gemäß § 156 Abs. 6 KostO a. F. zur Einlegung der weiteren Beschwerde zur Überprüfung der Richtigkeit des Kostenansatzes durch das Oberlandesgericht angewiesen hat.
Die danach statthafte weitere Beschwerde des Notars ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der Monatsfrist des § 156 Abs. 2 Satz 1 KostO a.F. erhoben worden.
Soweit der Notar sich gegen die Nichtzuerkennung der Gebühr für die Fertigung der Liste der Gesellschafter wendet, hält der Senat die weitere Beschwerde für unbegründet, denn der Senat beabsichtigt, an seiner Rechtsprechung festzuhalten, nach der die Fertigung der Gesellschafterliste keine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO auslöst.
Für die Erstellung der Liste der Gesellschafter im Rahmen der Beurkundung der Anmeldung der Gesellschaft fällt nach Auffassung des Senats eine Gebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO nicht an (DNotZ 1987, 641 f; zuletzt Senat NZG 2007, 919 f; so auch OLG Karlsruhe Rpfleger 1977, 228 f; OLG Hamm ZNotP 2002, 123 f).
Hierbei würde der Senat von den Entscheidungen des OLG Stuttgart vom 31.01.1984 (JurBüro 1984, 1078 f), des OLG Saarbrücken vom 27.06.1984 (MittRhNotK 1984, 222 f) und das OLG Celle vom 23.12.1992 (JurBüro 1984, 41 f.) abweichen. OLG Stuttgart, OLG Saarbrücken und OLG Celle sind der Auffassung, dass es sich bei der Erstellung der Gesellschafterliste um ein selbständiges Geschäft handele, für den der Notar eine halbe Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO zu erhalten habe (in diesem Sinne auch Lappe, Kostenrechtsprechung KostO § 147 Nr. 89; Korinthenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl., § 147 Rn. 113; Göttlicher/Mümmler, KostO, 9. Aufl., Stichwort: Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Anmerkung 4.5). Bei einem Nebengeschäft des Notars handele es sich um ein im Verhältnis zum Hauptgeschäft minder wichtiges Geschäft ohne selbständige Bedeutung, dass das Hauptgeschäft fördere oder vorbereite und darüber hinaus zum Pflichtenkreis des Notars gehöre, also von ihm ohne besonderen Auftrag zur sachgerechten Erledigung des Hauptgeschäfts auszuführen sei. Zumindest das letztere Merkmal sei bei der Erstellung der Gesellschafterliste nicht erfüllt. Es gehöre nicht zum Pflichtenkreis des Notars, der den Entwurf der Handelsregisteranmeldung fertige und die für die Handelsregisteranmeldung notwendigen Unterschriften beglaubige, auch die Liste der Gesellschafter zu entwerfen. Diese könne auch von dem Geschäftsführer der GmbH errichtet und entweder dem Notar mit der Bitte um Weiterleitung überreicht oder unmittelbar bei dem Registergericht ohne Mitwirkung des Notars eingereicht werden. Die Erstellung der Gesellschafterliste durch den Notar fördere daher dessen Amtstätigkeit nicht in dem Sinne, dass sie zur Herbeiführung des Rechtserfolgs des von ihm in seiner Eigenschaft als Notar erteilten Auftrags erforderlich wäre. Diese Tätigkeit könne daher nicht als echtes Nebengeschäft zur Anmeldung der Gesellschaft qualifiziert werden. Sie stelle vielmehr ein selbständiges Geschäft dar, dass die Gebühr des § 147 Abs. 2 KostO auslöse.
Demgegenüber möchte der Senat an seiner Auffassung festhalten, dass der Notar für die Erstellung der Gesellschafterliste keine Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO jedenfalls bis zur Änderung GmbHG durch das MoMiG (Bundesgesetzblatt I 2008, Seite 2018) verlangen kann. Bei der Erstellung der Gesellschafterliste handelt es sich nach Auffassung des Senats um ein Nebengeschäft im Sinne des § 35 KostO, d. h. um ein im Verhältnis zum Hauptgeschäft minder wichtiges Geschäft, das mit dem Hauptgeschäft derart im Zusammenhang steht, dass es nicht als selbständiges Geschäft in Erscheinung tritt, sondern nur dazu dient, das Hauptgeschäft vorzubereiten oder zu fördern (vgl. Korinthenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl., § 35 RdNr. 4). Zwar muss die Liste nicht zwingend durch den Notar gefertigt werden, sondern kann auch durch den Geschäftsführer der GmbH erstellt und direkt oder über den Notar beim Registergericht eingereicht werden. Gleichwohl ist vom Vorliegen eines minder gewichtigen Nebengeschäfts im Sinne des § 35 KostO auszugehen. Wenn der Notar die Liste auftragsgemäß fertig, fördert sie die Vollziehung der Anmeldung, da die Gesellschafterliste gemäß § 8 Abs. 1 Ziffer 3 GmbHG zwingend der Anmeldung beizufügen ist. Mit der Anmeldung wird wiederum aber auch die Vollziehung des vom Notar beurkundeten Geschäfts der Gesellschaftsgründung gefördert, da die GmbH als juristische Person erst mit der Eintragung im Handelsregister entsteht, § 11 Abs. 1 GmbHG. Daher ist nach Auffassung des Senats nur von einem Nebengeschäft auszugehen.
Soweit der Notar sich aufgrund der Anweisungsbeschwerde dagegen wendet, dass für die Einholung der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer eine Gebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO entsteht, ist das Rechtsmittel nach Auffassung des Senats begründet, denn die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Überprüfung des Senats nicht stand. Der Senat beabsichtigt auch insoweit an seiner Rechtsprechung festzuhalten, dass für die Einholung der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO nicht entsteht.
Das OLG Oldenburg (JurBüro 1992, 1714 f) vertritt die Auffassung, dass die Anforderung der „Unbedenklichkeitsbescheinigung“ der zuständigen Industrie- und Handelskammer durch den Notar von der dem Notar für die Beurkundung der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister gemäß §§ 38 Abs. 2 Nr. 7, 46 Abs. 2 KostO zustehenden Gebühr nicht erfasst sei. Es handele sich vielmehr bei der Einholung der Unbedenklichkeitsbescheinigung um eine Tätigkeit, welche zum Vollzug der zu vergütenden Tätigkeit nicht notwendig sei. Die Einholung der Unbedenklichkeitsbescheinigung unterfalle der Kostenpflicht des § 147 Abs. 1 KostO (§ 147 Abs. 1 KostO a.F in der Fassung vom 01.01.1964, der den gleichen Regelungsinhalt wie § 147 Abs. 2 KostO in der jetzt geltenden Fassung aufweist), weil diese Tätigkeit nicht als mitabgegoltenes Nebengeschäft nach den §§ 147 Abs. 2 a.F. , 35 KostO angesehen werden könne. Unter § 35 KostO seien nur solche Nebengeschäfte zu subsumieren, die zur Förderung und Herbeiführung des vom Notar zu bewirkenden Rechtserfolgs nötig seien, nicht aber solche Tätigkeiten, die der Notar – wie hier – ohne Verstoß gegen Amtspflichten ablehnen könnte.
Dem möchte der Senat nicht folgen. Zwar ist es nach § 23 HRV Aufgabe des Registergerichts vor der Eintragung der Gesellschaft eine Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer einzuholen. Wenn aber ein Notar bereits vor der Anmeldung eine solche Stellungnahme einholt, geschieht dies regelmäßig auch deshalb, weil der Notar etwaigen Bedenken der Industrie- und Handelskammer schon vor der Anmeldung der Gesellschaft Rechnung tragen möchte und damit durch die Anfrage den von ihm zu bewirkenden Rechtserfolg fördert. Damit liegt keine selbständige Tätigkeit gegenüber dem Hauptgeschäft vor, sondern es handelt sich um ein Nebengeschäft im Sinne von §§ 35, 147 Abs. 2 KostO. Auch eine Tätigkeit des Notars, die über den Pflichtenkreis seines Amtsgeschäfts hinausgeht, kann ein Hauptgeschäft fördern und vorbereiten (Senat DNotZ 1987, 641 f.; Rohs/Wedewer, KostO, § 147 RdNr. 12).
Der Senat hält daher an seiner früheren Rechtsprechung fest. Unabhängig davon wäre auch eine Vorlage an den Bundesgerichtshof veranlasst gewesen, wenn er an seiner Rechtsprechung nicht hätte festhalten wollen, denn dann müsste von einer Abweichung von OLG Karlsruhe und OLG Hamm (OLG Karlsruhe Rpfleger 1977, 228 f; OLG Hamm ZNotP 2002, 123 f) ausgegangen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 8 GmbHG
§ 35 KostO
§ 23 HRV
§ 156 Abs. 4 Satz 4 KostO
§ 28 Abs. 2, 3 FGG
§ 156 Abs. 6 KostO
§ 147 Abs. 2 KostO
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG
§ 28 Abs. 2,3 FGG
§ 156 Abs. 2 Satz 2 KostO
§ 156 Abs. 2 Satz 1 KostO
§ 11 Abs. 1 GmbHG
§ 38 Abs. 2 Nr. 7, 46 Abs. 2 KostO
§ 147 Abs. 1 KostO

Zitierte Entscheidungen: NZG 2007, 919
5 T 303/06
II ZB 18/10