Arbeitsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-22, Aktenzeichen 4 Ca 315/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGOLD:2023:0522.4Ca315.22.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Der Streitwert wird auf 20.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier außerordentlich fristloser Kündigungen. Der 40-jährige Kläger, ledig, ein unterhaltsberechtigtes Kind, ist seit dem 1. Juni 2002 bei der Beklagten als Disponent beschäftigt. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen des Lebensmittel-Einzelhandels. Der Kläger ist freigestelltes Betriebsratsmitglied. Im Unternehmen der Beklagten gibt es eine Gesamtbetriebsvereinbarung zum Suchtmittelgebrauch. Hinsichtlich des Inhaltes wird auf die Anlage K3 zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 10. Januar 2023 Bezug genommen. Am 17. August 2022 beobachtete ein Betriebsratsmitglied, dass der Kläger an seinem Schreibtisch im Betriebsratsbüro ein weißes Pulver mit einer Karte zu einer Linie formte und sodann mit einem Röhrchen durch die Nase konsumierte. Die Betriebsleitung wurde am 30. August 2022 per E-Mail durchs Betriebsratsmitglied über den Vorgang informiert. Der Kläger war zu dieser Zeit noch bis zum 4. September im Urlaub. Am 6. September wurde er durch den Betriebsleiter und einen Personalreferenten zu den Vorwürfen angehört. Der Kläger erklärte dabei, bei der Substanz habe es sich um Schnupftabak mit Traubenzucker gehandelt. Im Nachgang zu dieser Besprechung zeigte der Kläger den beiden Gesprächsteilnehmern auf Beklagtenseite eine kleine Flasche mit der Aufschrift Schneeberg, der Inhalt roch nach Zitrone. Von den beiden Gesprächsteilnehmern wurde der Kläger zudem gefragt, ob er bereit sei, einen Drogentest zu machen. Am 8. September informierte die Beklagte den Kläger, die Kosten hierfür würden von der Beklagten übernommen. Eine Rückmeldung durch den Kläger erfolgte dann nicht mehr. Daraufhin wurde der Betriebsrat um Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlich fristlosen Kündigung versucht. Die Zustimmung wurde durch den Betriebsrat erteilt. Daraufhin wurde mit Schreiben vom 12. September 2022 die außerordentliche fristlose Kündigung erklärt. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der am 26. September 2022 beim Arbeitsgericht Oldenburg eingegangenen Klage. In der Klageschrift behauptete der Kläger, der Betriebsrat habe die Kündigung nicht zugestimmt. Daraufhin wurde der Kläger durch Schreiben der Beklagten mit Fristsetzung bis zum 20. Oktober aufgefordert, gegenüber dem Arbeitsgericht klarzustellen, ob er an der Aussage festhält oder aber diese korrigieren lässt. Daraufhin wurde der Betriebsrat erneut um Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlich fristlosen Kündigung besucht. Die Zustimmung erfolgte durch den Betriebsrat. Daraufhin erfolgte unter dem 23. November 2022 eine weitere außerordentlich fristlose Kündigung, gegen welches sich der Kläger im Wege der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2022 wendet.
Der Kläger ist der Auffassung, in dem Gespräch vom 8. September 2022 hat auf die Betriebsvereinbarung zum Suchtmittelgebrauch hingewiesen werden müssen. Das dort niedergelegte Procedere stehe einer außerordentlich fristlosen Kündigung entgegen. Der Kläger behauptet, illegale Suchtmittel habe er nicht konsumiert. Zudem rechtfertige ein einmaliger Drogenkonsum nur unter besonderen Umständen eine außerordentliche Kündigung. Seine Tätigkeit als freigestelltes Betriebsratsmitglied zum Zeitpunkt des Zugangs der zweiten Kündigung zu berücksichtigen, er sei an dem fraglichen Tag in keiner Weise in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt gewesen und sei mit 2 weiteren Betriebsratsmitgliedern mit der Ausarbeitung des Entwurfes einer Betriebsvereinbarung zum Thema Ziel Bonus befasst gewesen. Auch berücksichtige die Beklagte nicht, dass Schnupftabak durchaus durch Röhrchen konsumiert werde. Eine Verpflichtung, einen Drogentest - konkret Haarprobe - bestehe nicht, sei auch gar nicht veranlasst. Er übe keine gefährlichen Tätigkeiten aus. Das gelegentliche Betreten des Lagers sei vom Gefährdungspotenzial nicht mit der Tätigkeit als Berufskraftfahrer zu vergleichen. Da die Anlage B3 betreffend Anhörung des Betriebsrates zur ersten Kündigung, welche den Prozessbevollmächtigten des Klägers vorgelegt worden sei, vom Betriebsrat nicht unterzeichnet worden sei, sei man anfänglich von dort aus von einem Formfehler ausgegangen. Sodann sei geplant gewesen, im Gütetermin vom 24. November 2022 die begehrte Korrektur vorzunehmen.
Der Kläger beantragt,
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 12.09.2022 nicht beendet wird.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.11.2022 nicht beendet wird.
Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder zu 2. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Freistellung Betriebsrat weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die Voraussetzungen einer Tatkündigung wegen des Konsums harter Drogen seien erfüllt, zumindest jedenfalls die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung. Der Kläger habe am 17. August 2022 harte Drogen konsumiert. Das Bilden einer Linie mit weißem Pulver und das Einziehen durch ein Röhrchen in die Nase spreche für das Konsumieren von Kokain. Die Behauptung, es habe sich um Schnupftabak gehandelt, sei eine Schutzbehauptung, denn es stellte sich die Frage, warum der Kläger dann nicht einem Drogentest zugestimmt habe. Zudem werde Schnupftabak üblicherweise zwischen Daumen und Zeigefinger gelegt und sodann durch die Nase eingezogen. Der Hinweis auf eine konsumharte Droge folge also außer Aufnahme der Darreichung. Der Anwendungsbereich der Gesamtbetriebsvereinbarung Suchtmittelgebrauch sei schon deshalb nicht eröffnet, da die Klägerin selbst nicht vortrage, dass er süchtig sei. Durch den Drogenkonsum im Betrieb gefährde der Kläger die Sicherheit und Gesundheit seine eigene Person und die der anderen Mitarbeiter. Der Kläger sei auch zuweilen im Lager unterwegs, wo ein reger Betrieb herrsche. Indem der Kläger während der gesamten Dauer des Prozesses einen Drogentest durch Untersuchung einer Haarprobe verweigert habe, handele es sich um den Fall eines Beweismittels vor. Im vorliegenden Fall bestehe ein überaus triftiger Anlass zur Vornahme eines Drogentests. Unzutreffend sei es, dass der Kläger nach dem fraglichen Vorfall am 17. August 2022 mit weiteren Betriebsratsmitgliedern am Entwurf einer Betriebsvereinbarung Ziel Bonus gearbeitet habe. Nach seiner unzutreffenden Behauptung betreffend Zustimmung des Betriebsrats in der Klageschrift habe der Kläger ausreichend Gelegenheit gehabt, den Sachverhalt richtigzustellen. Die Richtigstellung erst nach Ablauf der Frist schützt den Kläger nicht mehr.
Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist hinsichtlich beider angegriffenen Kündigungen zulässig, jedoch unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die außerordentlich fristlose Kündigung vom 12. September 2022 aufgelöst worden, da diese Kündigung wirksam ist. Die gegen die Kündigung vom 23. November 2022 gerichtete Klage ist ebenfalls unbegründet, da zu diesem Zeitpunkt aufgrund der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 12. September 2022 schon kein Arbeitsverhältnis mehr zwischen den Parteien bestand.
Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 12. September 2022 ist als Verdachtskündigung wirksam. Hingegen kann nicht davon ausgegangen werden, dass auch die Anforderungen an eine sogenannte Tatkündigung erfüllt werden.
Tatkündigung und Verdachtskündigung stellen jeweils eigenständige Kündigungsgründe dar. Allerdings stehen diese beiden nicht völlig beziehungslos nebeneinander. Wenn die Kündigung nur mit dem Verdacht eines pflichtwidrigen Handelns begründet worden ist, nach der Überzeugung des Gerichts aber über den Verdacht des pflichtwidrigen Verhaltens hinaus die Pflichtwidrigkeit nachgewiesen ist, dann bleibt die Wirksamkeit der Kündigung aus materiell-rechtlichen Gründen unberührt. Das Gericht kann sich dann damit begnügen, auf einen zumindest begründeten dringenden Verdacht abzustellen. Es ist aber auch nicht gehindert, die nachgewiesene Pflichtwidrigkeit als wichtigen Grund anzuerkennen (Fischer Meyer in KR, 12. Aufl. 2019, § 626 BGB Rn. 232 mit weiteren Nachweisen.
Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass der Kläger am 17. August 2022 auf seinem Schreibtisch im Betriebsratsbüro weißes Pulver mit einer Karte zu einer Linie geformt hat und sodann dieses Pulver mit einem Röhrchen in die Nase eingezogen hat. Um welche Art des Pulvers es sich hierbei gehandelt hat, steht zwischen den Parteien allerdings im Streit und kann auch nicht mehr ermittelt werden. Insbesondere eine sogenannte Wischprobe kann nicht mehr vorgenommen werden, dabei lebensnaher Betrachtung davon ausgegangen werden kann, dass zwischen dem 17. August 2022 einerseits und dem 30. August 2022 die Fläche des Schreibtisches des Klägers im Betriebsratsbüro abgewischt wurde durch Reinigungskräfte. Weder durch den Kläger noch durch die Beklagte ist vorgetragen worden, dass die Schreibtische im Betriebsratsbüro gänzlich ungereinigt bleiben oder aber nur in einem Rhythmus von zahlreichen Wochen gereinigt werden.
Selbst wenn einmal aufgrund der Darreichungsform davon ausgegangen wird, dass es sich bei dem weißen Pulver um eine im Sinne § 1 Abs. 1 Betäubungsmittelgesetz um ein verkehrsfähiges und verschreibungsfähiges Betäubungsmittel gehandelt hat, nun ist doch jedenfalls die konkrete Art der Substanz von der Beklagten mangels des Vorliegens von Aufklärungsmöglichkeiten nicht dargelegt und schon gar nicht erwiesen.
Auch die Beklagte trägt keine typischen auf den Konsum von Drogen schließenden Ausfallerscheinungen des Klägers vor. Dabei kann ausdrücklich dahinstehen, ob der Kläger am 17. August 2022 im Anschluss an das intranasale Konsumieren des weißen Pulvers noch mit weiteren Betriebsratsmitgliedern über einen längeren Zeitraum an dem Entwurf einer Betriebsvereinbarung Ziel Bonus gearbeitet hat oder nicht. Wie auch immer geartete Auffälligkeiten sind jedenfalls an diesem Tage von der Beklagten nicht vorgetragen worden.
Der Argumentation der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 21. März 2023, es sei von einer sogenannten Beweismittelvereitelung auszugehen, wird ausdrücklich nicht gefolgt. Eine Beweisvereitelung liegt vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorprozessual oder während des Prozesses durch gezielte oder fahrlässige Handlungen geschehen, mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden. Eine Beweisvereitelung kann aber auch in einem fahrlässigen Unterlassen einer Aufklärung bei bereits eingetretenem Schadensereignis liegen, wenn damit die Schaffung von Beweismitteln verhindert wird, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisführung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein musste (BGH vom 23. September 2003 - XI ZR 380/00 - Rn. 14 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Es gehört dann zum Ermessen des Arbeitsgerichts, ob diese Grundsätze im Einzelfall zu Beweiserleichterungen oder eine Beweislastumkehr führen (BGH vom 13. April 2005 - IV ZR 62/04 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des BGH).
Die fehlende Zustimmung des Klägers zur Durchführung eines Drogentests mittels Haarprobe macht es der Beklagten in der Tat unmöglich, einen entsprechenden Beweis zu führen. Erforderlich ist allerdings nach der zuvor zitierten Rechtsprechung ein schuldhaftes Handeln. Zunächst wird allerdings der Beklagten dahingehend gefolgt, dass allein ein Drogentest durch Haarprobe geeignet ist, festzustellen, ob am 17. August 2022 der Kläger Kokain oder aber eine ähnliche Droge aus der Gruppe der sogenannten harten Drogen konsumiert hat. Ein Nachweis mittels Urinprobe oder Blutentnahme war aufgrund Zeitablaufes bereits am 30. August 2022 nicht mehr möglich. Diese verzögerte Information der Beklagten über den Vorfall vom 17. August 2022 hat allerdings ersichtlich nicht der Kläger zu vertreten.
Letztlich wird hier mit den Überlegungen zu einer sogenannten Beweismittelvereitelung allerdings im Ergebnis einer Verpflichtung des Klägers hergeleitet werden müssen, durch Mitwirkung bei der Entnahme einer Haarprobe an der Aufklärung des Sachverhaltes mitzuwirken. Ein solcher Schluss erscheint hierzu weitgehend, da sich hier im Grunde genommen die Frage einer Abgrenzung zu einer weiteren Pflichtverletzung des Klägers stellt, welche für sich betrachtet wiederum als wichtiger Grund in Betracht kommt. Im Kontext hierzu erscheint das Instrument einer Beweislastumkehr als stärkstes Instrument der Beweiserleichterung als zu weitgehend.
Im Ausgangspunkt wird der Argumentation des Klägers gemäß Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12. August 1999 - 2 AZR 55/99 - gefolgt, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig nicht verpflichtet ist, im laufenden Arbeitsverhältnis routinemäßige Blutuntersuchungen zur Klärung einer Drogenabhängigkeit, zuzustimmen.
Ebenso ist allerdings der Hinweis der Beklagten zu den Ausführungen in Rn. 17 der gleichen Entscheidung heranzuziehen. Die Pflicht des Arbeitnehmers, beim Vorliegen eines berechtigten Interesses des Arbeitgebers eine ärztliche Untersuchung seines Gesundheitszustandes zu dulden, ist im Übrigen auch ohne z.B. tarifliche Regelung anzunehmen und resultiert aus der allgemeinen Treuepflicht des Arbeitnehmers (Senatsurteil vom 6. November 1997, aaO). Bestehen etwa begründete Zweifel an der Tauglichkeit des Arbeitnehmers, den Anforderungen seines Arbeitsplatzes aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer gerecht zu werden, so kann die dem Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer obliegende Fürsorgepflicht einen hinreichenden sachlichen Grund darstellen, ein amtsärztliches Gutachten über die Dienstfähigkeit des Arbeitnehmers einzuholen. Ein Arbeitnehmer, der die notwendige ärztliche Begutachtung über Gebühr erschwert oder unmöglich macht, verstößt gegen seine Treuepflicht (Senatsurteil vom 6. November 1997, aaO; vgl. Notz, Zulässigkeit und Grenzen ärztlicher Untersuchungen von Arbeitnehmern, S. 58 ff.).
In der zitierten Entscheidung vom 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass dann, wenn begründete Zweifel an der Fähigkeit zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung bestehen, aus der Treuepflicht verpflichtet sein kann, eine entsprechende Aufklärung durch Mittel einer ärztlichen Untersuchung zu ermöglichen. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass grundsätzlich eine vorherige Abmahnung erforderlich ist, damit in der Verweigerung der Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung eine Pflichtverletzung vom Gewicht eines wichtigen Grundes beigemessen werden kann. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird im Regelfall eine Kündigung und erst recht eine außerordentliche Kündigung nur dann in Betracht kommen, wenn dem Arbeitnehmer zuvor die Pflichtwidrigkeit seiner Weigerung durch eine Abmahnung mit entsprechender Kündigungsandrohung klargemacht worden ist (BAG vom 6. November 1997, Rn. 25).
Damit macht das Bundesarbeitsgericht überzeugend deutlich, dass Arbeitgeber nicht schutzlos gestellt sind, wenn Arbeitnehmer ihre Mitwirkung an der Aufklärung eines kündigungsrelevanten Pflichtverstoßes verweigern. Kann insbesondere auch der Umfang einer Verweigerung, dass spielend nachvollziehbare Gründe hierzu und vor allem die Verdeutlichung der Relevanz der Verweigerung für das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses durch Ausspruch einer vorherigen Abmahnung berücksichtigt werden.
Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 12. September 2022 bestand die Verweigerungshaltung des Klägers erst wenige Tage, eine vorherige Abmahnung wird von der Beklagten nicht vorgetragen. In Anbetracht der Handlungsmöglichkeiten der Beklagten betreffend die fortbestehende fehlende Zustimmung des Klägers zur Entnahme einer Haarprobe bedarf es mithin des Instruments eine Beweiserleichterung im Einzelfall nicht.
In diesem Sinne kann nicht von einer nachgewiesenen Pflichtwidrigkeit im Sinne einer sogenannten Tatkündigung ausgegangen werden.
Allerdings ist die hilfsweise ausgesprochene Verdachtskündigung wirksam.
Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden ggf. zu beweisende - Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, dass eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus. Der Umfang der Nachforschungspflichten richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Auch der dringende Verdacht einer nicht strafbaren, gleichwohl erheblichen Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB sein (Arbeitsgericht Siegburg vom 1. Dezember 2022, 5 Ca 1200/22 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, insbesondere BAG vom 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11).
Im vorliegenden Falle liegen dringende Verdachtsmomente eines Konsums harter Drogen durch den Kläger während der Arbeitszeit vor. Das Formen eines weißen Pulvers mit einer Karte zu einer Linie und sodann das Konsumieren mittels Röhrchen in die Nase entspricht der weit überwiegenden Darreichungsform des Konsums von Kokain. Konkret gibt es überaus starke Verdachtsmomente dafür, dass hier Kokain in der Form von Kokain-Hydrochlorid intranasal konsumiert wurde. Dies liegt daran, dass Risiken beim Konsum von Kokain durch Rauchen (Häufigkeit) oder durch intravenösen Konsum zwar schneller wirken, der transnasale Konsum allerdings deutlich schwächer, dafür länger wirkt. Hydrochlorid ist gut wasserlöslich und kann daher über die Schleimhäute unter anderem der Nase und des Mundes sowie über das Blutgefäßsystem aufgenommen werden. In diesem Sinne handelt es sich bei Kokain-Hydrochlorid um die gebräuchlichste Form von Kokain auf dem Schwarzmarkt und außerdem das, was gemeinhin unter Kokain verstanden wird.
Ein Konsum von Kokain ist in hohem Maße geeignet, das für die Fortsetzung des Arbeitszeugnisses erforderlich Vertrauen zu zerstören. Dabei ist nicht allein auf die aktuelle Tätigkeit des Klägers als freigestelltes Betriebsratsmitglied zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abzustellen, sondern auch auf seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Disponent. Denn die vollständige Freistellung des Klägers von der Betriebsratstätigkeit hängt maßgeblich von der Entscheidung des Betriebsrats als Gremium ab, die Einflussmöglichkeiten der Beklagten sind hier im Sinne des § 38 Betriebsverfassungsgesetz begrenzt. Mit anderen Worten, für den Fall der Entscheidung des Betriebsratsgremiums, dem Kläger seine Freistellung zu entziehen, müsste die Beklagte ohne weitere Vorankündigung den Kläger in seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Disponent einsetzen.
Davon abgesehen bewirkt Kokain im Zentralnervensystem eine Stimmungsaufhellung, Euphorie, ein Gefühl gesteigerter Leistungsfähigkeit und Aktivität sowie das Verschwinden von Hunger- und Müdigkeitsgefühlen. Damit besteht ein erhebliches Risiko eines veränderten Verhaltens mit der Konsequenz, dass Sicherheitsvorschriften, welche bei klarem Verstande problemlos eingehalten werden, infrage gestellt werden. Zumindest gefährdet sich der Kläger hierdurch selbst, kann allerdings durch sein verändertes Verhalten auch weitere auf dem Betriebsgelände tätige Beschäftigte in Gefahr bringen.
Durch einen Konsum von Kokain wird dementsprechend gegen zentrale Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen. Arbeitgeber aber auch die übrigen Arbeitnehmer im gleichen Betrieb haben ein überaus gewichtiges Interesse daran, dass alle Arbeitnehmer im Rahmen der Erbringung der Arbeitsleistung bei vollen geistigen Kräften sind.
In diesem Sinne kommt es auch nicht drauf an, dass typische drogenbedingte Ausfallerscheinungen des Klägers nicht vorgetragen werden. Es wäre fatal, wenn erst konkrete gefährliche Situationen abgewartet werden müssen, bevor der Arbeitgeberin eine Reaktion ermöglicht wird. Die Wirkungen der Droge Kokain sind schon seit geraumer Zeit bekannt. Insbesondere darf auch davon ausgegangen werden, dass diese Wirkungen den Konsumenten der Drogen bewusst sind.
Der vorstehend ausgeführte dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung wird nicht dadurch entscheidend in Zweifel gezogen, dass der Kläger behauptet, es habe sich bei dem weißen Pulver um mit Traubenzucker versetzten Schnupftabak gehandelt und hierbei auf eine Marke der Firma Schneeberg verweist.
Zutreffend verweist die Beklagte darauf, dass Schnupftabak gewöhnlich nicht durch eine Röhre in die Nase eingezogen wird, sondern dadurch, dass zwischen Daumen und Zeigefinger einer Hand eine Kuhle gebildet wird, in welche der Schnupftabak in die Nase aufgenommen wird.
Die von dem Kläger vorgetragene Form der Darreichung stellt in diesem Sinne eine überaus ungewöhnliche Form des Konsums von Schnupftabak dar und vermag die Bedeutung des Konsums von Kokain mittels einer Röhre nicht zu erschüttern.
Es mag ja sein, dass der Kläger durch den Konsum von Schnupftabak durch Formen des Schnupftabaks mittels Karte zu einer weißen Linie und Konsum in die Nase mittels Röhrchen sich selbst gegenüber der Illusion des Konsums von Kokain erwecken wollte als Reminiszenz an über Jahrzehnte entwickelte Gewohnheiten bei der Aufnahme von Kokain. Jedoch handelt es sich hierbei - vorsichtig formuliert - um eine höchst ungewöhnliche Form des Konsums von Schnupftabak.
So hat denn auch der Kläger diesen Vortrag auch nicht ansatzweise vertieft beispielsweise dadurch, dass es sich bei ihm um einen langjährigen Konsumenten von Schnupftabak handelt und es dem Kläger darum ging, auch einmal andere Formen der Aufnahme von Schnupftabak auszuprobieren.
Die erforderliche vorherige Anhörung des Klägers vor Ausspruch der Kündigung liegt hier in hinreichendem Maße vor. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist - anders als bei der sog. Tatkündigung - Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung. Das folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Annahme, das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unabdingbare Vertrauen sei bereits aufgrund des Verdachts eines erheblichen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers zerstört, ist zumindest solange nicht gerechtfertigt, wie der Arbeitgeber die zumutbaren Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts nicht ergriffen hat. Dazu gehört es insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um dessen Einlassungen bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können. Versäumt der Arbeitgeber dies, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen; die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (BAG vom 25. April 2018 - 2 AZR 611/17 - Rn. 31 mit weiteren Nachweisen)
Die Anhörung des Arbeitnehmers hat im Zuge der gebotenen Aufklärung des Sachverhalts zu erfolgen (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - Rn. 15; 26. September 2002 - 2 AZR 424/01 - zu B I 1 b bb der Gründe). Der erforderliche Umfang und damit auch ihre Ausgestaltung richten sich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 56, BAGE 151, 1; 20. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - Rn. 24). Dabei ist ein objektiver Maßstab aus Sicht eines verständigen Arbeitnehmers zugrunde zu legen (vgl. BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 57, aaO). Die Anhörung muss einerseits nicht in jeder Hinsicht den Anforderungen genügen, die an einer Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG gestellt werden. Andererseits reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich mit einer allgemein gehaltenen Wertung konfrontiert. Der Arbeitnehmer muss vielmehr erkennen können, zur Aufklärung welchen Sachverhalts ihm Gelegenheit gegeben werden soll. Er muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen ggf. zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Um dieser Aufklärung willen wird dem Arbeitgeber die Anhörung abverlangt (BAG vom 13. März 2008, Rn. 32 mit weiteren Nachweisen).
Diese Anforderungen sind hier erfüllt. Insbesondere musste dem Kläger nicht vor dem Gespräch vom 6. September 2022 der Anlass des Personalgespräches angekündigt werden. Denn unstreitig handelt es sich um einen zeitlich, örtlich und inhaltlich klar abgrenzbaren Sachverhalt. Es geht um einen Vorgang am 17. August 2022 (also noch nicht zeitlich lange zurückliegend) im Betriebsratsbüro und dort der transnasale Konsum eines weißen Pulvers, welches mittels Karte zu einer Linie geformt wurde.
So hat sich denn auch der Kläger zu diesem Vorgang geäußert, ohne dass von ihm gerügt wurde, sich an den Vorgang nicht mehr erinnern zu können.
Darüber hinaus wurde dem Kläger im Rahmen dieses Gespräches angeboten, weitere Aufklärungsmaßnahmen vorzunehmen, welche allerdings seiner Zustimmung bedürfen in Form eines sogenannten Drogentests. In Anbetracht der zeitlich deutlich begrenzten Feststellungen Antrag Drogentests mittels Urinprobe oder Blutentnahme war das Begehren der Zustimmung zu einer Haarprobe berechtigt, ein milderes Mittel zur Klärung des Vorganges trägt auch der Kläger nicht vor. Darüber hinaus wurde dem Kläger unstreitig eine Überlegungsfrist eingeräumt. Die durch den Kläger selbst aufgeworfene Kostenfrage wurde dahingehend geklärt, dass die Beklagte die Übernahme der Kosten eines etwaigen Drogentests mitteilte.
In diesem Sinne ist festzuhalten, dass die Aufklärungsmaßnahmen der Beklagten inhaltlich angemessen und in keiner Weise zu beanstanden sind. Weitere Aufklärungsmaßnahmen kamen nicht in Betracht und werden auch von dem Kläger nicht dargelegt. Eine - erneute - Befragung weiterer Personen, insbesondere des Betriebsratsmitglieds Herrn XXX versprach hier keinen weiteren Erkenntnisgewinn. Es handelt sich hierbei nicht um eine medizinisch versierte Person. In diesem Sinne durfte die Beklagte die auf Initiative des Betriebsratsmitglieds XXX am 30. August 2022 erfolgte Information gemäß E-Mail (Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. Dezember 2022) über den Vorgang vom 17. August 2022 für ausreichend ansehen.
Der Verdacht des Konsums harter Drogen während der Arbeitszeit am Arbeitsplatz ist objektiv geeignet, die Anforderungen an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB zu erfüllen. Im Hinblick auf die zuvor beschriebenen Wirkungen des Konsums von Kokain, des Eintritts der Wirkungen im Allgemeinen binnen weniger Minuten nach Konsum und des Umstandes, dass die Wirkungen über eine längere Zeitspanne anhalten, sind zentrale Interessen der Arbeitgeberin berührt. Es bestehen dringende Zweifel daran, dass der Kläger nach Konsum von Kokain die ihm obliegenden Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß erfüllen wird.
Unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls werden die Anforderungen an einen wichtigen Grund erfüllt.
Insbesondere kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass die Beklagte am Ausspruch einer Kündigung behindert wäre im Hinblick auf die Gesamtbetriebsvereinbarung betreffend Suchtmittelgebrauch.
Zum einen weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass der Kläger selbst nicht vorträgt, dass er drogensüchtig ist. Folglich hat die Beklagte zutreffend auch eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen, nicht eine personenbedingte Kündigung.
Zum anderen führt ein Konsum von Kokain nicht notwendig bereits zu einer Sucht. Auch wenn die Wirkungen des Konsums von Kokain wesentlich umfangreicher sind als die Wirkungen des Alkoholkonsums am Arbeitsplatz während der Arbeitszeit gilt auch hier, dass im Falle eines Kokainkonsums - auch des mehrfachen Kokainkonsums - nicht bereits notwendig von einer bestehenden Sucht ausgegangen werden kann.
Weiter zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass durch die fragliche Gesamtbetriebsvereinbarung der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung nicht ausgeschlossen wird.
Im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen überwiegt das Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitszeugnisses - ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist. Zugunsten des Klägers sind die Beschäftigungszeit von 20 Jahren zu berücksichtigen. Es darf davon ausgegangen werden, dass der Kläger sein gesamtes Berufsleben bei der Beklagten verbracht hat. Darüber hinaus ist eine Unterhaltspflicht zugunsten des Klägers zu berücksichtigen. Zugunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass der Kläger erst 40 Jahre ist - zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Dementsprechend wird bis zur Berechtigung des Bezuges von Altersrente noch eine Zeitspanne von über 20 Jahren vergehen. Hinsichtlich des erforderlichen Vertrauens der Beklagten in eine gedeihliche Fortsetzung des Arbeitszeugnisses spricht dieser Umstand zu ihren Gunsten. Für ein Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses spricht entscheidend der Umstand, dass es hier um den dringenden Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung in Form des Konsums harter Drogen in Form von Kokain geht. Darüber hinaus hat der Kläger keinerlei Gründe dafür vorgetragen, warum der Kläger nicht bereit ist, an der weiteren Aufklärung des Sachverhaltes mitzuwirken durch Zustimmung zur Entnahme einer Haarprobe. Auch wenn der Kläger hierzu grundsätzlich nicht verpflichtet ist, besteht aus den zuvor dargelegten Gründen durchaus Anlass dafür, dass aus der Treuepflicht des Klägers herzuleiten ist, dass der Kläger an der weiteren Aufklärung des Vorganges mitwirken muss. In dem der Kläger in keiner Weise vorträgt, aus welchen Gründen er an der weiteren Aufklärung des Vorganges zur Mitwirkung nicht bereit ist, vertieft dies grundlegende Zweifel der Beklagten an einer gedeihlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.
Die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung vom 12. September 2022 ist nicht zu beanstanden. Die Anhörung des Betriebsrates mit dem Ersuchen um Zustimmung gemäß Anlage B2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. Dezember 2022 ist inhaltlich und formell nichts beanstanden. Soweit der Klägervertreter ausgeführt hat, mangels Unterschrift unter die Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung sei er von einem Formfehler ausgegangen, ist darauf hinzuweisen, dass die Zustimmung des Betriebsrats im Sinne des § 103 Betriebsverfassungsgesetz nicht der Unterschrift des Betriebsratsvorsitzenden bedarf. Schriftform im Sinne des § 125 BGB ist hier nicht vorgeschrieben.
Hinsichtlich der Kündigung vom 23 November 2022 können weitere Ausführungen unterbleiben, zu diesem Zeitpunkt war das Arbeitsverhältnis bereits aufgrund wirksamer Kündigung der Beklagten vom 12. September 2022 beendet.
Der Antrag auf Weiterbeschäftigung ist unbegründet, da er als Basis eines fortbestehenden Arbeitszeugnisses bedarf. Aufgrund wirksamer Kündigung vom 12. September 2022 ist dies allerdings nicht der Fall.
Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus dem Unterliegen des Klägers gemäß der §§ 46 Abs. Arbeitsgerichtsgesetz, 91 ZPO.
Hinsichtlich der Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes wurde die Kündigung vom 12. September 2022 mit einem dreifachen Bruttomonatsentgelt und die Kündigung vom 23. November 2022 im Hinblick auf den zeitlichen Abstand zur 1. Kündigung mit einem zweifachen Bruttomonatsentgelt bewertet. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung wurde nicht berücksichtigt, da nur für den Fall des Obsiegens mit den Kündigungsschutzanträgen gestellt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. Arbeitsgerichtsgesetz, 91 ZPO
§ 626 BGB
§ 38 Betriebsverfassungsgesetz
§ 103 Betriebsverfassungsgesetz
§ 125 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BAGE 151, 1
XI ZR 380/00
IV ZR 62/04
2 AZR 55/99
2 AZR 801/96
5 Ca 1200/22
2 AZR 206/11
2 AZR 611/17
2 AZR 961/06
2 AZR 424/01
6 AZR 845/13
2 AZR 1037/12