Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-09-25, Aktenzeichen 1 WB 41/11

Tenor:

Tatbestand:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens eines Abteilungsleiters ... des Sanitätsdienstes der Bundeswehr K.
Die 1959 geborene Antragstellerin ist Berufssoldatin; ihre Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. Januar 2021. Zuletzt wurde sie mit Wirkung vom 1. Oktober 1996 zum Oberfeldarzt befördert. Die Antragstellerin wird derzeit als Sanitätsstabsoffizier ... des Sanitätsdienstes der Bundeswehr K. verwendet.
Am 6. November 2008 entschied der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Leiters der Abteilung ... des Sanitätsdienstes der Bundeswehr K. (Teileinheit/Zeile ...) mit der Beigeladenen zu besetzen. Die Beigeladene wurde zum 1. Juni 2009 auf diesen Dienstposten versetzt und zum 1. März 2010 zum Oberstarzt befördert.
Auf Anträge der Antragstellerin sowie einer weiteren Bewerberin um den Dienstposten (Frau Oberfeldarzt Dipl.-Med. T.) hin hob der Senat mit Beschlüssen vom 25. März 2010 (BVerwG 1 WB 27.09 und BVerwG 1 WB 28.09) die Auswahlentscheidung vom 6. November 2008 auf und verpflichtete den Bundesminister der Verteidigung, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Die Beigeladene wird seitdem unter Nutzung einer Planstelle des z.b.V.-Etats im ... des Sanitätsdienstes der Bundeswehr K. als Fachärztin ... verwendet. Der Leiter des Instituts hat sie am 31. März 2010 mit der kommissarischen Leitung der Abteilung ... beauftragt.
Im Oktober 2010 beriet der Personalberaterausschuss beim Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr im Umspruchverfahren erneut über die Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens. In der Beratung wurden die Antragstellerin, die Beigeladene und Oberfeldarzt Dipl.-Med. T. betrachtet. Der Personalberaterausschuss empfahl ausweislich des Protokolls vom 4. Oktober 2010 wiederum die Beigeladene für die Nachbesetzung des Dienstpostens. Mit Schreiben an den Abteilungsleiter PSZ im Bundesministerium der Verteidigung vom 4. Oktober 2010 erklärte sich der Inspekteur des Sanitätsdienstes mit der Empfehlung des Personalberaterausschusses einverstanden und bat den Abteilungsleiter PSZ, dieser zu entsprechen. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 erklärte sich der Abteilungsleiter PSZ seinerseits mit der Empfehlung des Inspekteurs einverstanden.
Der Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ lag eine Vorlage des Referats PSZ I 3 vom 5. Oktober 2010 zugrunde. Diese gliedert sich in die Aufgabenbeschreibung für den strittigen Dienstposten, eine Vorstellung der drei Kandidatinnen im Einzelnen (mit Angaben zu den Personalien, Qualifikationen und Werdegängen in der Bundeswehr sowie einer auszugsweisen Mitteilung der Ergebnisse der letzten Beurteilungen zum 30. September 2009), einen Kandidatinnenvergleich, in dem in einem "konkreten Leistungsvergleich" das Beurteilungsbild der Kandidatinnen betrachtet wird, und einen "konkreten Eignungsvergleich", in dem die Kandidatinnen im Hinblick auf die Dienstpostenbeschreibung gewürdigt werden. Die Vorlage enthält abschließend eine "Zusammenfassung und Empfehlung" folgenden Inhalts:
"Im Leistungsvergleich ist Oberstarzt Dr. B. in der Gesamtschau als die leistungsstärkere Kandidatin anzusehen.
Im Eignungsvergleich besitzt Oberstarzt Dr. B. auf Grund der dargelegten Gründe auch die insgesamt beste Eignung für diesen Dienstposten.
Es wird daher empfohlen, den Dienstposten des Leiters der Abteilung ... des Sanitätsdienstes der Bundeswehr K. durch Oberstarzt Dr. B. zu besetzen."
In den dienstlichen Beurteilungen zum 30. September 2009 erhielt die Antragstellerin für die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten einen Durchschnittswert von 6,20 (Sonderbeurteilung vom 12. März 2010), die Beigeladene einen Durchschnittswert von ebenfalls 6,20 (Sonderbeurteilung vom 12. März 2010) und die weitere Bewerberin Oberfeldarzt Dipl.-Med. T. einen Durchschnittswert von 6,50 (planmäßige Beurteilung vom 30. November 2009).
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2010, ihr eröffnet am 8. November 2010, teilte das Personalamt der Bundeswehr der Antragstellerin mit, dass sie für den Dienstposten nicht ausgewählt worden sei.
Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 17. November 2010 legte die Antragstellerin zunächst "Beschwerde" gegen ihre Nichtberücksichtigung bei der Auswahl ein. Mit weiterem Schriftsatz vom 25. November 2010 beantragte sie ausdrücklich die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag zusammen mit seiner Stellungnahme vom 15. Juli 2011 dem Senat vor.
Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:
Die Auswahlentscheidung sei materiell rechtswidrig, weil sie gegen die für einen Leistungsvergleich auf der Basis dienstlicher Beurteilungen geltenden Grundsätze verstoße.
Auffällig seien zunächst die Unterschiede in der Gestaltung der Personalbögen, die Zweifel an der Objektivität des Bewerbungsverfahrens aufkommen ließen. So sei nur der Personalbogen der Beigeladenen mit einem Lichtbild versehen. Auch beginne bei dieser die Auflistung der Beförderungen mit der jüngsten Beförderung zum Oberstarzt, während bei ihr, der Antragstellerin, und der weiteren Konkurrentin die Beförderungen mit dem niedrigeren Dienstgrad begännen. Ferner sei bei der Beigeladenen der ausgeübte Beruf mit "Ärztin" bezeichnet, während bei ihr, der Antragstellerin, als Beruf "Soldatin" eingetragen sei. Hinzuweisen sei weiter auf die gehäufte Angabe von Dienststellungen bei der Beigeladenen. Auch seien bei der Beigeladenen in der Rubrik "Verwendungsvorschläge" die Beurteilungen von 2005, 2007 und 2009 berücksichtigt, während bei ihr, der Antragstellerin, sowie der weiteren Konkurrentin nur die Beurteilungen für 2007 und 2009 aufgeführt seien. Unter Nr. 22 des Personalbogens schließlich seien für die Beigeladene insgesamt sechs ärztliche/fachliche Qualifikationen aufgeführt, während für sie, die Antragstellerin, nur eine einzige erwähnt sei.
Die fehlende Objektivität des Auswahlverfahrens ergebe sich auch aus dem handschriftlichen Vermerk des Unterabteilungsleiters PSZ I. Aus ihm sei ersichtlich, dass das Verfahren zielgerichtet so gesteuert worden sei, dass die Beigeladene erneut für den Dienstposten, auf welchem sie auch in rechtswidriger Weise befördert worden sei, ausgewählt werde. Die Verwendung der Beigeladenen auf dem Dienstposten dürfe jedoch kein Auswahlkriterium sein. Richtigerweise sei die Beigeladene fiktiv so zu betrachten, als hätte sie den strittigen Dienstposten nicht innegehabt, weil sie aus der rechtswidrigen Entscheidung der Personalführung keinen Vorteil ziehen dürfe.
Beanstandet werde schließlich die Zubilligung eines Zuschlags für die Wahrnehmung von Aufgaben auf einem höherwertigen Dienstposten. Die höherwertige Aufgabe, die während eines Beurteilungszeitraums wahrgenommen worden sei, sei gegebenenfalls in der Leistungsbewertung zu berücksichtigen; für einen zusätzlichen Bonus von bis zu 1,0 gebe es keine Rechtsgrundlage. Unverständlich sei auch, dass ein Zeitraum von neun Monaten zugrunde gelegt worden sei; denn zum Stichtag 30. September 2009 habe die Beigeladene den höherwertigen Dienstposten erst vier Monate besetzt. Sofern ein Bonus überhaupt zulässig sei, hätte dieser deshalb allenfalls einen Wert von 0,166 haben dürfen. Die Vorschrift der Nr. 406 Buchst. a ZDv 20/6, wonach der Beurteilungszeitraum mit der Unterschrift des beurteilenden Vorgesetzten ende, sei rechtswidrig; maßgeblich sei vielmehr der Vorlagetermin. Es würde der Willkür Tür und Tor geöffnet, wenn der Beurteilungszeitraum von dem jeweils beurteilenden Vorgesetzten variiert werden könnte.
Die Antragstellerin beantragt,
die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten im Bundesministerium der Verteidigung vom 2. November 2010 (richtig: 20. Oktober 2010), den Dienstposten des Abteilungsleiters ... des Sanitätsdienstes der Bundeswehr K. mit der Beigeladenen zu besetzen, aufzuheben und
den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Seiner Auffassung nach ergibt sich aus der unterschiedlichen Gestaltung der Personalbögen kein Ermessensfehler. Diese beruhe darauf, dass die Personalführung für die Beigeladene beim Bundesministerium der Verteidigung, für die beiden anderen Kandidatinnen dagegen beim Personalamt der Bundeswehr liege, sodass die Personalbögen von unterschiedlichen Sachbearbeitern angefertigt worden seien. Nicht zu beanstanden sei auch, dass für die Beigeladene Beurteilungen aus den Jahren 2005, 2007 und 2009 und für die beiden anderen Kandidatinnen Beurteilungen nur aus den Jahren 2007 und 2009 berücksichtigt worden seien. Für die Antragstellerin und für Oberfeldarzt Dipl.-Med. T. sei wegen des damals gültigen Vier-Jahres-Zeitraums für 2005 keine planmäßige Beurteilung zu erstellen gewesen. Die Beurteilungen zum Termin 30. September 2007 hätten jeweils den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2003 bis 30. September 2007 abgedeckt.
Auch die Verwertung der aktuellen Beurteilung der Beigeladenen sei rechtmäßig. Als Folge der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beurteilungssystem 2007 seien die Beurteilungen sämtlicher Soldaten, die zum Stichtag 30. September 2009 zu beurteilen waren, auf den neuen Vorlagetermin 31. Dezember 2009 verschoben worden. Die Beurteilungen der Beigeladenen und der Antragstellerin seien beide erst am 12. März 2010 durch den beurteilenden Vorgesetzten abgeschlossen worden. Nach Nr. 406 Buchst. a ZDv 20/6 ende der Beurteilungszeitraum mit der Unterschrift des beurteilenden Vorgesetzten. Bei der Beigeladenen sei daher die Zeit vom 1. Juli 2009 (Dienstantritt auf dem streitigen Dienstposten) und dem 12. März 2010 (Abschluss der Beurteilung), mithin mehr als neun Monate, berücksichtigungsfähig und anteilig mit einem Ämterzuschlag zu versehen gewesen. Im Übrigen seien der Leistungswert der Beigeladenen (ohne Ämterzuschlag) und der der Antragstellerin mit jeweils 6,2 vollkommen gleich. Unabhängig von der Berechnungsmethode weise die Beigeladene in jedem Fall einen Leistungsvorsprung auf, weil sie im Beurteilungszeitraum zeitweilig ein höherwertiges Amt wahrgenommen habe.
Auch die Beigeladene beantragt,
Sie schließt sich den Ausführungen des Bundesministers der Verteidigung an und trägt ergänzend insbesondere vor:
Die Verfahrensweise, ihr für den Zeitraum der hauptamtlichen Aufgabenwahrnehmung auf dem höherwertigen Dienstposten einen Bonus zuzuerkennen, sei nicht zu beanstanden. Maßgeblich sei gemäß Art. 33 Abs. 2 GG der aktuelle Leistungsstand zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. Zu berücksichtigen sei daher gewesen, dass sie im Beurteilungszeitraum zuletzt innerhalb einer höheren Statusgruppe beurteilt worden sei; ihr sei daher zu Recht ein Zuschlag wegen des höheren Statusamts zuerkannt worden. Ebenso sei es richtig und geboten, ihr für den Zeitraum der hauptamtlichen Aufgabenwahrnehmung auf dem Dienstposten unter dem Aspekt des Erfahrungsvorsprungs einen Zuschlag bei der Leistungsbewertung zuzuerkennen.
Unabhängig von der Leistungsbewertung ergebe sich ihr Vorsprung gegenüber der Antragstellerin auch aus Eignungsgesichtspunkten. Sie verfüge als einzige der drei Bewerberinnen über das Zertifikat für das ärztliche Qualitätsmanagement und das Qualitätsmanagement im Gesundheits- und Sozialwesen sowie über die Weiterbildungsermächtigung. Sie sei als einzige Kandidatin promoviert und deshalb in besonderer Weise zur Repräsentanz ... innerhalb und außerhalb der Bundeswehr befähigt. Sie verfüge ferner über die besten Kenntnisse der englischen Sprache.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: ... -, die Originalunterlagen des Auswahlverfahrens, die Personalgrundakten der Antragstellerin und der Beigeladenen sowie die Gerichtsakte BVerwG 1 WB 27.09 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
Insbesondere hat sich der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit der Beigeladenen besetzt und diese zum Oberstarzt befördert worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung - nicht dahin, dass die durch sie begünstigte Soldatin eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihr zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; sie müsste es vielmehr hinnehmen, von ihrem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn die Antragstellerin bei der Stellenbesetzung ihr gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 29 m.w.N. und vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 59.10 - NVwZ-RR 2012, 32 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 - Rn. 22 m.w.N. ).
2. Der Antrag ist auch begründet.
Die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung vom 20. Oktober 2010, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Leiters der Abteilung ... des Sanitätsdienstes der Bundeswehr K. mit der Beigeladenen zu besetzen, ist rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten; sie ist deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Der Bundesminister der Verteidigung ist verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).
Die Auswahlentscheidung ist zwar hinreichend dokumentiert (dazu a), genügt aber materiell-rechtlich nicht den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ergebenden Anforderungen an den Eignungs- und Leistungsvergleich (dazu b).
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die - wie im vorliegenden Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41, vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 36 BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 und vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 26 ). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54 Rn. 29 f. und vom 23. Februar 2010 Rn. 27).
Die Dokumentationspflicht ist, was von der Antragstellerin auch nicht in Frage gestellt wird, im vorliegenden Fall erfüllt. Der für die Auswahlentscheidung zuständige und damit dokumentationspflichtige Abteilungsleiter PSZ hat sich unter dem 20. Oktober 2010 mit der ihm mit Schreiben vom 4. Oktober 2010 übermittelten Empfehlung des Inspekteurs des Sanitätsdienstes zur Besetzung des Dienstpostens (die ihrerseits der Empfehlung des Personal-Beraterausschusses folgte) einverstanden erklärt (vgl. Nr. 3.5 Abs. 1 Satz 1 der Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse vom 7. August 2003). Unter demselben Datum hat er die Entscheidungsvorlage abgezeichnet, mit der ihm die der Empfehlung zugrundeliegenden Unterlagen (Anforderungsprofil, Kandidatinnenvergleich, Personalbögen) unterbreitet wurden und er um Zustimmung zu der Auswahlempfehlung gebeten wurde. Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage hat er sich zugleich den Inhalt insbesondere des "Auswahlrationals" auf dem Ergebnisblatt und der den Kandidatinnenvergleich abschließenden "Zusammenfassung und Empfehlung" zu Eigen gemacht. Damit sind diejenigen Auswahlerwägungen fixiert, die den Abteilungsleiter PSZ bei seiner Entscheidung bestimmt haben und dementsprechend der gerichtlichen Kontrolle zugrundezulegen sind.
Soweit sich die Antragstellerin gegen die unterschiedliche Gestaltung der Personalbögen wendet - die der Bundesminister der Verteidigung mit unterschiedlichen Zuständigkeiten in der Personalführung der einzelnen Bewerberinnen erklärt hat -, können sich hieraus als solches keine Bedenken gegen die (formelle) Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ergeben. Unabhängig davon wären Mängel in den Entscheidungsgrundlagen, soweit sie sich auf das Ergebnis ausgewirkt haben, im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeitsprüfung beachtlich.
b) Die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 20. Oktober 2010 zugunsten der Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, weil der der Auswahl zugrunde liegende "konkrete Leistungsvergleich" zwischen den Bewerberinnen in der durchgeführten Form gegen den aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgenden Leistungsgrundsatz bzw. Grundsatz der Bestenauslese verstößt.
aa) Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der Anfechtung einer Auswahlentscheidung, die mit dem Verpflichtungsantrag verbunden ist, über die Besetzung des Dienstpostens neu zu entscheiden, der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 33.10 - Rn. 27). Das ist hier die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 20. Oktober 2010. Dass diese Entscheidung ihrerseits aufgrund eines Beschlusses des Senats ergangen ist, mit dem eine frühere Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ (vom 6. November 2008) aufgehoben und der Bundesminister der Verteidigung zu einer neuen Entscheidung verpflichtet wurde, ist unerheblich. Zu berücksichtigen sind deshalb auch Sachverhalte, die nach der aufgehobenen ersten Auswahlentscheidung vom 6. November 2008, aber noch vor der hier verfahrensgegenständlichen Entscheidung vom 20. Oktober 2010 eingetreten sind, wie insbesondere die Verwendung der Beigeladenen auf dem strittigen Dienstposten (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 38 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49, Rn. 38; vgl. auch Urteile vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 <120> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 Rn. 58 und vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - NVwZ 2012, 880 Rn. 10 ff.).
bb) Für die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung und für die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere die nachfolgenden Grundsätze (vgl. zusammenfassend: Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - a.a.O. und vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - a.a.O.).
Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichtigen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat (stRspr, vgl. Beschluss vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86 - BVerwGE 83, 251 <253>). Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (stRspr, vgl. Beschluss vom 14. September 1999 - BVerwG 1 WB 40, 41 und 42.99 - BVerwGE 111, 22 <23> = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 21).
Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils als Maßstab der Anforderungen an den/die Bewerber oder in Form einer im Auswahlverfahren herangezogenen Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der Eignung der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - a.a.O. Rn. 42).
Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <338> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07- a.a.O. Rn. 42; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54). Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es nach der Rechtsprechung des Senats darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. Beschlüsse vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 6.07 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 9 m.w.N., und vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - a.a.O.).
aaa) Der Abteilungsleiter PSZ hat seine Auswahlentscheidung an der Dienstpostenbeschreibung für den strittigen Dienstposten in der Vorlage vom 5. Oktober 2010 orientiert. Die einschlägigen Erfahrungen, Qualifikationen und Vorverwendungen der Kandidatinnen, die Bewertungen und teilweise die Verwendungsvorschläge aus den Beurteilungen werden in der Vorlage zu den Aufgabenschwerpunkten des Dienstpostens ins Verhältnis gesetzt.
bbb) In der Vorlage wird wiederholt unterstrichen, dass die Antragstellerin und die Beigeladene alle Anforderungskriterien für den strittigen Dienstposten erfüllen. Differenzierungen im "konkreten Eignungsvergleich" betreffen lediglich die unterschiedliche prognostische Einschätzung, dass die Beigeladene die Anforderungskriterien geringfügig oder deutlich besser als die Mitbewerberinnen erfülle.
ccc) Der im vorliegenden Fall vorgenommene Leistungsvergleich ist indessen rechtswidrig. Der Leistungsstand im Vergleich der aktuellsten Beurteilungen rechtfertigt nicht die Auswahl der Beigeladenen. Auch die Art und Weise, in der frühere Beurteilungen in den "konkreten Leistungsvergleich" einbezogen wurden, ist fehlerhaft und nicht geeignet, einen Leistungsvorsprung der Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin zu begründen.
In der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen (planmäßigen) Beurteilung, die für alle drei Bewerberinnen zum Termin 30. September 2009 erstellt worden ist, wurde die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten (auf einer neunstufigen Skala mit dem höchsten Wert 9) bei der Antragstellerin mit einem Durchschnittswert von 6,20, bei der Beigeladenen ebenfalls mit 6,20 und bei Oberfeldarzt Dipl.-Med. T. mit 6,50 bewertet. Die Beigeladene erzielte damit in der aktuellen Beurteilung, der regelmäßig die ausschlaggebende Bedeutung zukommt, zwar denselben Durchschnittswert wie die Antragstellerin, jedoch einen deutlich geringeren Durchschnittswert als die dritte Bewerberin Oberfeldarzt Dipl.-Med. T., die damit die leistungsstärkste Bewerberin darstellt. Die Differenz der Durchschnittswerte in Höhe von 0,3 hat auch der Abteilungsleiter PSZ ausweislich der Vorlage nicht als so geringfügig eingeschätzt, dass er Oberfeldarzt Dipl.-Med. T. und die Beigeladene - und damit auch die Antragstellerin - als "im Wesentlichen gleich" beurteilt angesehen hätte. Vielmehr hat er die Beigeladene ausdrücklich deshalb als "leistungsstärkere Kandidatin" bewertet, weil er ihr einen anteiligen "Leistungszuschlag" in Höhe von 0,375 zugesprochen hat, um ihre Bewährung auf einem nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten in der Beurteilung abzubilden.
Die Zuerkennung eines derartigen "Leistungszuschlags" ist vorliegend weder unter dem Gesichtspunkt des höheren Statusamts noch unter dem Aspekt der Aufgabenwahrnehmung auf einem höherwertigen Dienstposten gerechtfertigt.
Die Beigeladene wurde zum 1. März 2010 zum Oberstarzt befördert. Ihre dienstliche Beurteilung (Sonderbeurteilung) zum Vorlagetermin 30. September 2009 wurde am 12. März 2010 erstellt, also zu einem Zeitpunkt, in dem die Beigeladene formal seit zwölf Tagen den höheren Dienstgrad innehatte. Die Antragstellerin und die weitere Bewerberin Dipl.-Med. T. hatten dagegen sowohl zum Vorlagetermin als auch im Zeitpunkt der Erstellung ihrer Beurteilungen (und haben bis heute) den Dienstgrad Oberfeldarzt inne.
Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung - wenn sich Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter beziehen - anzunehmen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung eines Soldaten im höheren Statusamt grundsätzlich besser einzustufen ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbare Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - BVerfGK 10, 474 = DVBl 2007, 563; Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - a.a.O. Rn. 58, vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 21.10 - Rn. 50 und vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 33.10 - Rn. 49). Die Zubilligung eines derartigen "Statuszuschlags" kommt indessen nicht in Betracht, wenn der beurteilte Soldat im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung erst wenige Tage Inhaber des höheren statusrechtlichen Amtes ist. Die zwölf Tage, die sich die Beigeladene bei der Abfassung der Beurteilung im Dienstgrad eines Oberstarztes befand, sind in keiner Weise repräsentativ für die Gesamtdauer des Beurteilungszeitraums und rechtfertigen deshalb nicht die Zuerkennung eines Statuszuschlags. Die gilt unabhängig davon, aus welchen Gründen sich die Erstellung der Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2009 bis zum 12. März 2010 verzögert hat, und ebenfalls unabhängig von der von der Antragstellerin aufgeworfenen Frage, ob die Vorschrift der Nr. 406 Buchst. a ZDv 20/6, wonach der Beurteilungszeitraum (erst) mit der Unterschrift des beurteilenden Vorgesetzten endet, rechtmäßig ist.
Ein "Leistungszuschlag" ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, dass die Beigeladene seit dem 1. Juni 2009 Aufgaben auf einem höher bewerteten Dienstposten (Besoldungsgruppe A 16) als die Antragstellerin und die weitere Bewerberin (auf jeweils nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten) wahrgenommen hat, und zwar wiederum unabhängig davon, ob der Zeitraum der Aufgabenwahrnehmung auf dem höherwertigen Dienstposten bis zum Vorlagetermin (30. September 2009) oder bis zur Erstellung der Beurteilung (12. März 2010) anzusetzen wäre.
In der Entscheidungsvorlage wird dieser "Leistungszuschlag" pauschaliert in der Weise ermittelt und festgelegt, dass unter Berücksichtigung des neuen Beurteilungssystems für einen vollen Beurteilungszeitraum von zwei Jahren ein Zuschlag von 1,00 zugrunde zu legen und hier infolge der nur zeitweilig wahrgenommenen A 16-Tätigkeit (neun Monate bis zum Abschluss der Beurteilung) mit 0,375 anteilig zu bemessen sei. Bereits die Höhe des Zuschlags von 1,0 ist nicht nachvollziehbar. Der Bundesminister der Verteidigung hat ursprünglich in Konkurrentenverfahren mit Beurteilungen nach dem System der ZDv 20/6 in der bis Januar 2007 geltenden Fassung (mit einer sieben Stufen umfassenden Notenskala) einen Statuszuschlag in Höhe von 0,25 berücksichtigt (vgl. z.B. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - a.a.O. Rn. 61); für Beurteilungen nach dem neuen System mit der neunstufigen Leistungsbewertung hält er einen Statuszuschlag von 1,0 für angemessen (vgl. z.B. Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 33.10 - Rn. 7, 50). Offensichtlich soll sich die Höhe des "Leistungszuschlages" für die Beigeladene an der Höhe dieses Wertes für den Statuszuschlag orientieren. In der Entscheidungsvorlage wird aber mit keinem Wort erläutert, weshalb die Bildung des pauschalen Wertes von 1,0 geboten sein soll.
Mit der in der Vorlage festgelegten Rechenmethode wird überdies verkannt, dass die undifferenzierte Anknüpfung an die Einstufung eines Dienstpostens für sich genommen kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium darstellt. Die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten bietet einem Soldaten besondere Chancen zur Bewährung. Gute Leistungen unter den höheren Anforderungen eines höherwertigen Dienstpostens werden sich in der Regel in einer besseren Leistungsbewertung niederschlagen als formal gleiche Leistungen auf einem niedriger bewerteten Dienstposten mit niedrigeren Anforderungen. Darin liegt jedoch kein Automatismus. Die Einschätzung der erbrachten Leistungen gemessen an den Anforderungen des Dienstpostens kann nur durch den beurteilenden Vorgesetzten erfolgen; dieser muss ihr durch eine entsprechende Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten Rechnung tragen. Unzulässig ist hingegen die pauschale Schlussfolgerung, dass der Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens leistungsstärker ist als der Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 und Beschluss vom 24. September 2008 - BVerwG 2 B 117.07 - DÖD 2009, 99 - Rn. 9; vgl. auch Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 33.10 - Rn. 49 am Ende). Ebenso verbietet es sich, einem Soldaten für die zeitweise Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens einen - über die Leistungsbewertung in der dienstlichen Beurteilung hinausgehenden - "Leistungszuschlag" zuzuerkennen.
Fehlerhaft ist auch die Art und Weise, in der frühere Beurteilungen in den Leistungsvergleich einbezogen wurden.
In ihren vorletzten planmäßigen Beurteilungen - jeweils zum Vorlagetermin 30. September 2007 - erzielte die Antragstellerin in der Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten einen Durchschnittswert von 5,30, die Beigeladene einen Durchschnittswert von 4,60 und die weitere Bewerberin Oberfeldarzt Dipl.-Med. T. einen Durchschnittswert von 5,70. Die Antragstellerin war damit in der vorletzten planmäßigen Beurteilung deutlich besser bewertet als die Beigeladene; noch besser bewertet war die weitere Bewerberin Oberfeldarzt Dipl.-Med. T. Auch die vorletzten Beurteilungen belegen damit nicht die Annahme, die Beigeladene sei die leistungsstärkste Bewerberin. Die Auswahlerwägungen versuchen dies zu kaschieren, indem sie nicht die Rangfolge der Leistungsbewertungen, sondern die jeweilige Leistungssteigerung zwischen vorletzter und aktueller Beurteilung in den Vordergrund rücken. Es stellt jedoch die Verhältnisse - unzulässig - auf den Kopf, wenn auf diese Weise die im Jahre 2007 nur "verhaltene" Leistungsbewertung der Beigeladenen in eine im Vergleich zu ihren Mitbewerberinnen höhere Leistungssteigerung "aufgewertet" und die kontinuierlich guten Leistungsbewertungen der Mitbewerberinnen in bloß geringere Leistungssteigerungen "herabgewürdigt" werden.
Die weiter zurückliegenden Beurteilungen aus den Jahren 2005 und 2003 durften in den Leistungsvergleich nicht mehr einbezogen werden. Insoweit hat der Senat schon im Beschluss vom 25. März 2010 ausgeführt, dass die planmäßige Beurteilung, die zum 30. September 2005 für die Beigeladene erstellt worden ist (Durchschnittswert: 6,75), nicht ohne Rechtsverletzung zulasten der Antragstellerin berücksichtigt werden durfte, weil für die Antragstellerin und für Frau Oberfeldarzt Dipl.-Med. T. zu diesem Vorlagetermin keine Beurteilungen zu erstellen waren; Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 in der damals gültigen Fassung sah für sie nur eine Beurteilung alle vier Jahre vor. Die dienstlichen Beurteilungen zum 30. September 2003 beziehen sich auf so weit zurückliegende Beurteilungszeiträume, dass sie dem Gebot der Aktualität für eine im Oktober 2010 zu treffende Auswahlentscheidung nicht mehr genügen (vgl. dazu Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 59.10 - a.a.O. Rn. 35).
Insgesamt entspricht damit der "konkrete Leistungsvergleich", auf den sich die Auswahl der Beigeladenen als leistungsstärkster Bewerberin maßgeblich stützt, nicht den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ergebenden Anforderungen. Da dem zusätzlich angestellten "konkreten Eignungsvergleich" für die Auswahl keine selbständig tragende Bedeutung zukommt, ist die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 20. Oktober 2010 bereits aus diesem Grunde aufzuheben.
ddd) Auf die Erwägungen zum "konkreten Eignungsvergleich" kommt es demgemäß nicht mehr an. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass z.B. die Einbeziehung der Qualifikationen der Beigeladenen in den Bereichen Chirotherapie, Neuraltherapie und Rettungsdienst bei der Bewertung ihrer Eignung für das Erstellen von Gutachten und Stellungnahmen zweifelhaft ist, weil diese Qualifikationen in der Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten nicht enthalten sind. Gleiches gilt für die Berücksichtigung der Promotion zugunsten der Beigeladenen. Wenn - wie hier - eine Promotion keine Voraussetzung im Rahmen des Anforderungsprofils oder der Dienstpostenbeschreibung darstellt und der zu besetzende Dienstposten auch sonst keine explizit wissenschaftlichen Bezüge aufweist, stellt die Promotion in der Regel kein maßgebliches Kriterium für die Bevorzugung eines bestimmten Soldaten dar (vgl. auch Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 33.10 - Rn. 46). Der akademische Grad des Diplom-Mediziners schränkt die "fachliche Außenwirkung" der übrigen Bewerberinnen nicht ein.
cc) Die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung vom 20. Oktober 2010 verletzt auch die Rechte der Antragstellerin. Der aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt jedem Bewerber ein Recht darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (vgl. Urteile vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 21, und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 14).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 SG
§ 8 BBG
§ 2 SLV 2002
§ 19 Abs. 1 Satz 1 WBO
§ 19 Abs. 1 Satz 4 WBO
§ 3 Abs. 1 SG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 32
NVwZ 2007, 1178
BVerwGE 128, 329
BVerwGE 133, 13
BVerwGE 133, 1
BVerwGE 138, 102
NVwZ 2012, 880
BVerwGE 83, 251
BVerwGE 111, 22
BVerwGE 115, 58
DVBl 2007, 563
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 140, 83
1 WB 27.09
1 WB 28.09
1 WB 19.08
1 WB 59.10
2 BvR 206/07
1 WB 31.06
1 WB 36.09
1 WB 52.08
1 WB 33.10
1 WB 39.07
2 C 16.09
2 C 76.10
1 WB 117.86
2 A 3.00
1 WB 6.07
2 BvR 2470/06
1 WB 21.10
2 C 37.04
2 B 117.07
2 C 19.10