Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2024-10-08, Aktenzeichen 5 U 132/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:1008.5U132.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Werden auf der Startseite des Internetauftritts eines "Kinderwunschzentrums" vier verschiedene Standorte gleichwertig untereinander aufgeführt, so wird hierdurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen nicht die Vorstellung hervorgerufen, dass sämtliche Behandlungen an allen Standorten durchgeführt werden. Kann indes über eine Suchfunktion des Kinderwunschzentrums das Land Deutschland sowie eine In-vitro-Fertilisations-Behandlung ausgewählt werden, so stellt sich die Auflistung mehrerer Standorte in Deutschland als irreführend dar, wenn die gesuchte Behandlungen nicht an den angezeigten Standorten durchgeführt wird.(Rn.60) (Rn.62)
Verfahrensgang
I. Das am 14. Oktober 2021 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Berlin (jetzt: Landgericht Berlin II) – 93 O 10/21 – wird auf die Berufung des Klägers unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr im Internet für eine Kinderwunschbehandlung am Standort Frankfurt am Main zu werben, ohne deutlich und unmissverständlich im Zusammenhang mit der Erwähnung des Standortes darauf hinzuweisen, dass die IVF-Behandlungen nicht in der Kinderwunschpraxis in Frankfurt am Main durchgeführt werden, wenn dies geschieht wie in Anlage K4.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 367,50 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. März 2021 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3 zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung des Klägers wegen des Urteilsausspruchs zu I. 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- EUR und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung aus dem Urteilausspruch zu I. 1. Sicherheit in gleicher Höhe und im Übrigen in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, die XXXXX., nimmt die Beklagte, die als Holdinggesellschaft an verschiedenen in der Rechtsform der Medizinischen Versorgungszentren betriebenen und auf Reproduktionsmedizin spezialisierten Arztpraxen beteiligt ist, auf Unterlassung werblicher Angaben in dem in Anlage K 4 (und Anlage B 2) jeweils ausschnittsweise eingeblendeten Internetauftritt der Beklagten betreffend die an ihrem Standort in Frankfurt am Main angebotenen Leistungen in Anspruch. Daneben macht er einen Anspruch auf Erstattung einer Kostenpauschale geltend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und wegen der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die in dem am 14. Oktober 2021 verkündeten Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Berlin – 93 O 10/21 – getroffenen Feststellungen Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:
Das Landgericht hat die Klage mit dem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Internet für eine Kinderwunschbehandlung am Standort Frankfurt am Main zu werben, ohne deutlich und unmissverständlich im Zusammenhang mit der Erwähnung des Standorts darauf hinzuweisen, dass die IUI, IVF- und ICSI-Behandlungen nicht in der Kinderwunschpraxis in Frankfurt am Main durchgeführt werden, wenn dies geschieht wie unter www.vivaneo-iuf.com und der Anlage K 4 geschehen: [es folgt eine Einblendung], abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Der Kläger sei insbesondere klagebefugt. Zu den Mitgliedern des Klägers gehörten die Bundesärztekammer und verschiedene Landesärztekammern. Diese nähmen die Interessen der Ärzte wahr, die dem Kläger mittelbar über ihre Pflichtmitgliedschaft in den betreffenden Berufsvertretungen angehörten. Dass bundesweit eine erhebliche Anzahl von Ärzten im Bereich der Reproduktionsmedizin tätig sei, könne bereits allgemein zugänglichen Quellen entnommen werden. Der vom Kläger zuletzt formulierte Antrag sei ferner hinreichend bestimmt gemäß § 253 ZPO.
Die Klage sei jedoch nicht begründet. Der Kläger mache zunächst vergeblich geltend, die von ihm angegriffene Gestaltung des Internetauftrittes sei dazu geeignet, bei den mit ihm angesprochenen Verkehrskreisen die im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG unzutreffende Vorstellung zu wecken, das (auch) an dem dort beworbenen Standort Frankfurt am Main IVF-, ICSI- und IUI-Behandlungen durchgeführt werden. Zwar würden auf der Startseite des angegriffenen Internetauftritts die von der Beklagten in Düsseldorf, Berlin, Frankfurt am Main und Wiesbaden unterhaltenen Standorte gleichwertig nebeneinander präsentiert. Die Startseite enthalte jedoch keine Angaben zu bestimmten Behandlungsmethoden, so dass der Verkehr auch nicht erwarte, dass an den genannten Standorten ganz bestimmte Behandlungsleistungen erbracht würden. Auch der Umstand, dass diese Standorte teils als „Zentren“ beworben würden, rufe bei den angesprochenen Verkehrskreisen nicht die Vorstellung hervor, dass alle zum Behandlungsspektrum der Beklagten zählenden Leistungen auch gleichermaßen an allen Standorten angeboten werden. Schließlich werde durch die Einblendung einer Karte mit verschiedenen Standorten, auch außerhalb von Deutschland, deutlich, dass sich das Leistungsspektrum der einzelnen Standorte voneinander unterscheiden könne.
Es sei auch nicht ersichtlich, dass am Standort Frankfurt am Main gar keine Kinderwunschbehandlungen angeboten würden. Vielmehr zeichne sich eine solche nicht nur durch IVF-, ICSI- und IUI-Behandlungen, sondern auch durch die Diagnose der Fertilitätsprobleme, die Beratung und Auswahl der Behandlungsart und weitere (vorbereitende) Behandlungsschritte aus. Auf der Unterseite für den Standort Frankfurt am Main werde schließlich hinreichend deutlich darauf hingewiesen, dass die IVF-Leistungen nicht in Frankfurt am Main, sondern in Wiesbaden stattfänden.
Den angesprochenen Verkehrskreisen würden in Bezug auf den Standort Frankfurt am Main auch keine wesentlichen Informationen im Sinne von § 5a Abs. 1, 2 UWG vorenthalten. Es spiele für den mit der Werbung der Beklagten angesprochenen Verkehr keine Rolle, dass eine Entnahme der hormonbehandelten Eizellen und ihr Wiedereinsetzen nicht in Frankfurt am Main, sondern im 37 km entfernten Wiesbaden durchgeführt werde.
Gegen dieses am 14. Oktober 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, das dem Kläger am 18. November 2021 zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten zugestellt worden ist, wendet sich der Kläger mit seiner am 9. Dezember 2021 bei dem Kammergericht eingegangenen Berufung, die er mit einem am 14. Januar 2022 bei dem Kammergericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe verkannt, dass die gesamte Gestaltung der Webseite der Beklagten dazu geeignet sei, bei dem mit ihr angesprochenen Verkehr unzutreffende Vorstellungen darüber hervorzurufen, dass sämtliche Kinderwunschbehandlungen, also auch die Kinderwunschbehandlungen IVF, ICSI und IUI, an allen Standorten und damit auch am Standort Frankfurt am Main durchgeführt würden, obwohl dies in Bezug auf die letztgenannten Behandlungen unzutreffend sei. Die gesamte Gestaltung der Startseite des Internetauftritts der Beklagten, auf dem die verschiedenen Standorte der Beklagten in Deutschland gleichwertig nebeneinander aufgeführt würden, sei nicht zuletzt mit Rücksicht auf den dort eingeblendeten Slogan „Wir machen Mamis (und natürlich auch Papis)“ dazu geeignet, die Vorstellung zu wecken, dass dies von allen Arztpraxen bzw. -zentren an allen Standorten geleistet werde. Diese Vorstellung werde dadurch verstärkt, dass sich die Beklagte auf der Startseite als „Experte für künstliche Befruchtung“ vorstelle und dass sie damit werbe, die gängigen IVF-, ICSI- und IUI-Behandlungen anzubieten.
Das Landgericht habe außerdem außer Acht gelassen, dass bei einer Standortsuche über die auf der Webseite der Beklagten vorgehaltene Suchfunktion bei Auswahl des Begriffs „Deutschland“ in der Rubrik „Land wählen“ und bei Auswahl des Begriffs „IVF“ in der Rubrik „Behandlung wählen“ nicht nur die Standorte Düsseldorf, Berlin und Wiesbaden, sondern auch der Standort Frankfurt am Main angezeigt worden sei. Dies könne von dem mit der Webseite angesprochenen Verbraucher nur dahin verstanden werden, dass auch die Kinderwunschbehandlung „IVF“ in Frankfurt am Main angeboten werde.
Schließlich erwarte der Durchschnittsverbraucher von einer Kinderwunschpraxis generell, dass dort auch sämtliche Kinderwunschbehandlungen angeboten werden, selbst wenn diese nicht explizit auf der Webseite genannt würden; dies zeige bereits ein Vergleich mit einer Zahnarztpraxis. Auch bei einer solchen erwarte der angesprochene Verkehr, dass sämtliche Behandlungen wie zum Beispiel eine Wurzelbehandlung in jeder Zahnarztpraxis durchgeführt werden.
Soweit das Landgericht angenommen habe, der angesprochene Verkehr schließe bereits aus der auf der Startseite abgebildeten Übersichtskarte mit den verschiedenen Standorten, an denen Kinderwunschbehandlungen angeboten würden, darauf, dass nicht alle möglichen Behandlungsarten an jedem der von der Beklagten unterhaltenen Standorte angeboten würden, könne dies nicht überzeugen. Vielmehr spreche eine unterschiedslose Auflistung aller Standorte für ein einheitlich an allen Standorten gleichermaßen vorgehaltenes Leistungsangebot. Gegenteiliges könne auch nicht daraus hergeleitet werden, dass im In- und Ausland möglicherweise unterschiedliche Behandlungsmethoden angeboten würden.
Der auf der Unterseite zu dem Standort Frankfurt am Main vorgehaltene Hinweis darauf, dass die „IVF“-Behandlungen in Wiesbaden durchgeführt werden, sei nicht mehr rechtzeitig und „versteckt“. Darüber hinaus würden die weiteren Behandlungsmethoden „ICSI“ und „IUI“ in diesem Hinweis nicht erwähnt.
Dem Landgericht könne auch nicht darin gefolgt werden, dass es sich bei der Information, dass sich die Patienten für die eigentliche Kinderwunschbehandlung (IVF, ICSI, IUI) bzw. die Entnahme der hormonbehandelten Eizellen und deren Wiedereinsetzung in die Gebärmutter in das von Frankfurt am Main 37 km entfernte Wiesbaden begeben müssten, nicht um eine wesentliche Information im Sinne von § 5a UWG handele. Abgesehen davon, dass hierfür zusätzliche Fahrtkosten anfielen, handele es sich bei der Eizellen-Entnahme um einen operativen Eingriff, der mit zusätzlichen Belastungen für die Patientin verbunden sei. Es sei für Kinderwunschpaare daher durchaus von Bedeutung, ob auch dieser Teil der Behandlung am Standort Frankfurt am Main durchgeführt werden könne.
Der Kläger beantragt,
das am 14. Oktober 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, Az.: 93 O 10/21 wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagte wird bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Internet für eine Kinderwunschbehandlung am Standort Frankfurt am Main zu werben, ohne deutlich und unmissverständlich im Zusammenhang mit der Erwähnung des Standortes darauf hinzuweisen, dass die IUI-, IVF- und ICSI- Behandlungen nicht in der Kinderwunschpraxis in Frankfurt am Main durchgeführt werden, wenn dies geschieht wie in Anlage K4.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von Euro 367,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in der zweiten Instanz zu den Akten gereichten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist nach § 511 Abs. 1 ZPO statthaft, form- und fristgerecht eingelegt, §§ 517, 519 ZPO, sowie den Anforderungen des § 520 ZPO genügend begründet worden.
II. Die Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg.
Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dies ist hier der Fall.
1. Das Landgericht hat allerdings mit Recht angenommen, dass der Kläger klagebefugt und die Klage auch im Übrigen zulässig ist.
a) Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2021 geltenden Fassung (a.F.) zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche befugt.
aa) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Vorschrift regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis, die als Sachurteilsvoraussetzung nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung bestanden haben, sondern auch im Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung noch fortbestehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 – I ZR 111/22, Rn. 13, juris – Mitgliederstruktur; Urteil vom 13. Januar 2022 – I ZR 35/21, Rn. 20, juris – Influencer II).
bb) Nach § 15a Abs. 1 UWG ist § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der am 1. Dezember 2021 in Kraft getretenen Fassung nicht auf Verfahren anzuwenden, die am 1. September 2021 bereits rechtshängig sind. Im Streitfall, der an diesem Stichtag bereits rechtshängig war, verbleibt es daher bei der Anwendung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 – I ZR 111/22, Rn. 11, juris – Mitgliederstruktur; Versäumnisurteil vom 19. Mai 2022 – I ZR 69/21, Rn. 15, juris – Grundpreisangabe im Internet; Urteil vom 13. Januar 2022 – I ZR 35/21, Rn. 21, juris – Influencer III).
cc) Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a. F. sind erfüllt.
(1) Dass der mittlerweile in die gemäß § 8b Abs. 1 UWG n. F. bei dem Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragene Kläger nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt.
(2) Dem Kläger gehört auch eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und deren Interessen berührt sind.
(a) Der Kläger wendet sich im Streitfall gegen eine unlautere geschäftliche Handlung der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens und den zu der Unternehmensgruppe der Beklagten zählenden Kinderwunschpraxen und -zentren. Danach ist für die Prozessführungsbefugnis entscheidend, dass dem Kläger eine erhebliche Zahl an Mitgliedern angehören, die in einem Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF zu der Beklagten und den ihr angeschlossenen Kinderwunschpraxen und -zentren stehen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 – I ZR 35/21, Rn. 22, juris – Influencer III; Urteil vom 9. September 2021 – I ZR 90/20, BGHZ 231, 38-87, Rn. 16f nach juris – Influencer I).
(b) Die Vorschrift in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF setzt insoweit voraus, dass dem klagenden Verband eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Damit sind insbesondere solche Unternehmen gemeint, die dem Verletzer auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können (BGH, Urteil vom 13. Juli 2000 – I ZR 203/97, Rn. 33, juris – Unternehmenskennzeichnung; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 8 Rn. 3.36).
(aa) Der für die Begründung der Klage- und Sachbefugnis im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF sachlich relevante Markt wird durch den dort genannten Begriff der „Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art“ bestimmt.
Dieser Begriff ist weit auszulegen. Er erfasst solche Waren oder Dienstleistungen, die sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Absatz des einen Unternehmers durch wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmers beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 – I ZR 158/14, Rn. 14, juris – Der Zauber des Nordens). Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 – I ZR 111/22, Rn. 25, juris – Mitgliederstruktur; Urteil vom 16. April 2015 – I ZR 27/14, Rn. 11, juris – Bohnengewächsextrakt; Urteil vom 1. März 2007 – I ZR 51/04, Rn. 14, juris - Krankenhauswerbung).
(bb) Der für die Klage- und Sachbefugnis des Wirtschaftsverbandes gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG räumlich relevante Markt wird im Wesentlichen durch die Geschäftstätigkeit des Anspruchsgegners bestimmt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 – I ZR 197/06, Rn. 8, juris – Sammelmitgliedschaft VI; Urteil vom 23. Oktober 2008 – I ZR 197/06, Rn. 19, juris - Vielfachabmahner). Er kann demnach örtlich oder regional begrenzt sein oder das gesamte Bundesgebiet erfassen (BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 – I ZR 79/94, Rn. 22, juris – Preisrätselgewinnauslobung III).
(cc) Einem Wettbewerbsverband gehört eine im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF erhebliche Anzahl von Unternehmern an, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen (einstelligen) Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein; darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 – I ZR 111/22, Rn. 26, juris – Mitgliederstruktur; Urteil vom 7. Mai 2015 – I ZR 158/14, Rn. 14, juris – Zauber des Nordens; Urteil vom 1. März 2007 – I ZR 51/04, Rn. 15, juris – Krankenhauswerbung; Senat, Urteil vom 4. Mai 2021 – 5 U 126/19, Rn. 31, juris – Arthrose-Gel; Hohlweck in: Büscher, 2. Aufl. 2021, UWG § 8 Rn. 296).
Maßgeblich ist vielmehr, ob – wobei insoweit eine Feststellung im Wege des Freibeweises genügt – die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der branchenzugehörigen oder sonst als Wettbewerber anzuerkennenden Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen Einzelner, sondern objektiv gemeinsame („kollektive“) gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 – I ZR 197/06, Rn. 12, juris – Sammelmitgliedschaft VI; Urteil vom 11. Juli 1996 – I ZR 79/94, Rn. 26, juris – Preisrätselgewinnauslobung III; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 8 Rn. 3.45).
(dd) Bei der Prüfung, ob einem Verband eine erhebliche Zahl von Wettbewerbsunternehmern angehört, können auch solche Unternehmer zu berücksichtigen sein, die Mitglied in einem Verband sind, der seinerseits Mitglied des klagenden Verbands ist (BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 – I ZR 111/22, Rn. 27, juris – Mitgliederstruktur; Urteil vom 27. April 2017 – I ZR 55/16, BGHZ 215, 12-22, Rn. 11 nach juris – Preisportal; Urteil vom 27. Januar 2005 – I ZR 146/02, Rn. 15, juris – Sammelmitgliedschaft III). Danach kann dem klagenden Verband auch durch eine mittelbare Zugehörigkeit, etwa durch Mitgliedschaft in verbandsangehörigen Spitzenverbänden oder Fachverbänden, die erforderliche Anzahl von Mitgliedsunternehmen vermittelt werden (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 8 Rn. 3.47).
Der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband muss selbst nicht anspruchsberechtigt sein. Es ist auch nicht erforderlich, dass sich der vermittelnde Verband von seinen Mitgliedern ausdrücklich zur Übertragung einer Kompetenz zum Verfolgen von Wettbewerbsverstößen hat ermächtigen lassen. Vielmehr ist es ausreichend, dass der vermittelnde Verband mit der Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder beauftragt worden ist und seinerseits den klagenden Verband durch seinen Beitritt mit der Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder beauftragen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2005 – I ZR 146/02, Rn. 18, juris – Sammelmitgliedschaft III). Eine solche Befugnis zur Kompetenzübertragung kann sich auch im Wege der Auslegung der Satzung ergeben (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 8 Rn. 3.47).
Es genügt ferner, wenn dem klagenden Verband Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern angehören, die nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG selbst zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der gegebenen Art berechtigt wären (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1994 – I ZR 138/92, Rn. 33, juris – Laienwerbung für Augenoptiker; Senat, Urteil vom 27. März 2012 – 5 U 39/10, Rn. 30, juris – Deutsches Hygienezertifikat). Nichts Anderes kann gelten, wenn dem klagenden Verband die Berufsvertretungen der freien Berufe angehören, welche nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG zur Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen der gegebenen Art berechtigt sind (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 8 Rn. 3.66; vgl. ferner BGH, Urteil vom 20. Mai 1999 – I ZR 40/97, Rnrn. 5, 12, juris – Notfalldienst für Privatpatienten; Urteil vom 26. November 1998 – I ZR 179/96, Rnrn. 1, 17, juris – Implantatbehandlungen).
(c) Gemessen an diesen Maßstäben kann die Prozessführungs- und Sachbefugnis des Klägers im Streitfall nicht verneint werden.
Dem Kläger gehören jedenfalls mittelbar eine erhebliche Anzahl von Unternehmen bzw. niedergelassenen Ärzten an, die sich mit gleichen oder verwandten Behandlungsleistungen wie die Beklagte und die ihr angeschlossene Kinderwunschpraxen und -zentren auf demselben Markt begegnen.
(aa) Ausweislich der vom Kläger als Anlage K 1 vorgelegten Mitgliederliste ist zu den Mitgliedern des Klägers unter anderem die Bundesärztekammer zu zählen, eine Arbeitsgemeinschaft, zu der sich die Landesärztekammern, darunter die Landesärztekammer Hessen, zusammengeschlossen haben. Aufgabe der Bundesärztekammer ist es nach § 2 Abs. 2 ihrer unter https://www.bundesaerztekammer.de/baek/ueber-uns/satzungen-und-statuten abrufbaren Satzung unter anderem, „in allen Angelegenheiten, die über den Zuständigkeitsbereich eines Landes hinausgehen, die beruflichen Belange der Ärzteschaft zu wahren“. Hierzu zählt auch die Mitgliedschaft in einem Wettbewerbsverband, der – wie hier – bundesweit über die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs auch in Bezug auf die Einhaltung der ärztlichen Berufspflichten und der für eine Werbung für ärztliche Leistungen geltenden Regeln wacht.
Auch die Landesärztekammer Hessen, die in der als Anlage K 1 vorgelegten Mitgliederliste allerdings entgegen der Darstellung des Klägers nicht selbst aufgeführt ist, hat nach § 1 Abs. 2 in Verbindung mit § 3 der Hauptsatzung (Anlage B 8) als gesetzliche Berufsvertretung der hessischen Ärzteschaft die beruflichen Interessen der Ärzteschaft zu wahren. Hierbei wacht sie nicht nur gemäß § 2 Nr. 1 der Hauptsatzung über die Einhaltung der Berufspflichten der Kammerangehörigen, sondern wirkt nach § 3 Nr. 3 der Hauptsatzung auch auf ein gedeihliches Verhalten der Kammerangehörigen untereinander hin. Hierzu kann auch das Hinwirken auf die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gezählt werden, in dem die Kammerangehörigen mit den von ihnen erbrachten Leistungen zueinander stehen. Da sich die eigene Kompetenz der Hessischen Landesärztekammer nach § 3 Nr. 3 der Hauptsatzung insoweit auf die Möglichkeit der außergerichtlichen Streitschlichtung beschränkt, die „Zuständigkeit anderer Instanzen“ nach der dort getroffenen Regelung aber ausdrücklich bestehen bleiben soll, kann auch dieser Satzung die stillschweigende Befugnis entnommen werden, eine weitergehende Rechtsdurchsetzung – hier über die Bundesärztekammer – in die Hände eines hiermit satzungsgemäß befassten Dritten zu legen.
In der Gesamtschau ist daher mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Bundesärztekammer dem Kläger über die in ihr zusammengeschlossenen Landesärztekammern deren Pflichtmitglieder als eigene mittelbare Mitglieder vermittelt und dies auch für die Pflichtmitglieder der Landesärztekammer Hessen gilt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 9. November 2023 – 6 U 82/23, Rn. 18, juris).
(bb) Es ist ferner davon auszugehen, dass sich die mittelbaren Mitglieder des Klägers und die Beklagte sowie die zu ihrer Unternehmensgruppe gehörenden Kinderwunschpraxen und -zentren mit den von ihnen auf dem Gebiet der Reproduktionsmedizin erbrachten Leistungen auf demselben sachlichen und räumlichen Markt begegnen.
Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen (LGU 5 im ersten Absatz), die der Senat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrundezulegen hat, werden bundesweit eine erhebliche Anzahl von Ärzten im Bereich der Reproduktionsmedizin tätig. Dafür, dass dies nicht auch für den Einzugsbereich der in der Landesärztekammer Hessen vereinigten Ärzte zutrifft, bestehen keinerlei greifbare Anhaltspunkte. Im Übrigen wendet sich die Beklagte mit ihrem vom Kläger angegriffenen Internetauftritt an ein bundesweites Publikum.
b) Auch gegen die hinreichende Bestimmtheit des vom Kläger zuletzt formulierten Antrages, mit dem sich der Kläger ausdrücklich (nur) dagegen wendet, dass die Beklagte für Kinderwunschbehandlungen am Standort Frankfurt am Main wirbt, ohne deutlich und unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass dort keine IUI-, IVF- und ICSI- Behandlungen durchgeführt werden, bestehen mit Rücksicht darauf, dass der Kläger ein Verbot der konkreten Verletzungsform erstrebt und dem Klagevorbringen im Übrigen mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen ist, unter welchen Gesichtspunkten der Kläger das zum Gegenstand des Unterlassungssatzes gemachte Verhalten der Beklagten beanstanden will, keine Bedenken.
2. Die Klage ist ferner teilweise begründet.
· Unterlassungsanspruch
Wegen des Unterlassungsanspruchs hat die Berufung des Klägers teilweise Erfolg. Dem aus den bereits genannten Gründen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF auch sachbefugten Kläger steht in dem im Urteilsausspruch zu I. 1. genannten Umfang ein Anspruch auf Unterlassung gegen die Beklagte zu.
a) Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG kann, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Der Kläger stützt den geltend gemachten und in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Unterlassungsanspruch nebeneinander sowohl auf das in § 5 UWG niedergelegte Verbot unlauteren irreführenden Verhaltens als auch auf die unlautere Verletzung einer die Beklagte treffenden Informationspflicht gemäß § 5a UWG.
b) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht wettbewerbswidrig war als auch nach dem zur Zeit der Berufungsentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2023 – I ZR 60/22, Rn. 18, juris – Eigenlaborgewinn; Beschluss vom 10. Februar 2022 – I ZR 38/21, Rn. 15, juris - Zufriedenheitsgarantie).
Nach der an die Beklagte gerichteten Abmahnung vom 15. Oktober 2020 (Anlage K 5) sind durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 10. August 2021 (BGBl. I S. 3504) jeweils mit Wirkung vom 28. Mai 2022 die Vorschrift des § 5 UWG neu gefasst und diejenige des § 5a UWG durch die §§ 5a bis 5c UWG ersetzt worden. Im vorliegenden Fall haben diese Änderungen, die auch erst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils in Kraft getreten sind, aber keine Auswirkungen.
Die bisherige Bestimmung in § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG aF zum Vorenthalten einer wesentlichen Information gegenüber einem Verbraucher ist nunmehr insoweit inhaltsgleich in § 5a Abs. 1 UWG nF enthalten (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht, BT-Drucks. 19/27873, S. 34 und 37; BGH, Urteil vom 10. November 2022 – I ZR 241/19, Rn. 19, juris – Herstellergarantie IV). Die bisherige Bestimmung des § 5 Abs. 1 UWG aF ist wortgleich in § 5 Abs. 1 und 2 UWG nF enthalten (BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 – I ZR 27/22, Rn. 17, juris – Haftung für Affiliates). Im Folgenden werden die einschlägigen Vorschriften jeweils in der nunmehr geltenden Fassung zitiert.
c) Bei der Prüfung, ob das vom Kläger angegriffene Verhalten den in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Unterlassungsanspruch trägt, muss zwischen der Frage, ob die vom Kläger angegriffene Gestaltung des Internetauftritts der Beklagten dazu geeignet ist, bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Fehlvorstellung über die in der zur (früheren) VivaNeoGruppe gehörende Kinderwunschpraxis in Frankfurt am Main angebotenen Behandlungsleistungen auszulösen (§ 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG), und der Frage, ob die Beklagte den angesprochenen Verkehrskreisen in ihrem Internetauftritt eine wesentliche Information betreffend die in der Kinderwunschpraxis in Frankfurt am Main durchgeführten Behandlungen vorenthalten hat (§ 5a Abs. 1 und 2 UWG), unterschieden werden. Denn zum einen ist nicht jede (potentiell) irreführende Angabe im Sinne von § 5 UWG zugleich dazu geeignet, eine Informationspflichtverletzung im Sinne von § 5a UWG auszulösen. Zum anderen hängt das Eingreifen der Verpflichtung, dem Verbraucher (und sonstigen Marktteilnehmer) eine wesentliche Information im Sinne von § 5a UWG zuteilwerden zu lassen, nach allgemeiner Auffassung auch nicht von einer durch die Bewerbung eines Angebots ausgelöste Irreführung über bestimmte, für eine informationsgeleitete geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers wesentliche Umstände ab. Ob die Voraussetzungen einer Informationspflichtverletzung gegeben sind, ist daher im Ausgangspunkt losgelöst von etwa durch ein Angebot hervorgerufenen Fehlvorstellungen über die Beschaffenheit einer Ware oder Dienstleistung zu beurteilen.
d) Dies vorausgeschickt gilt hinsichtlich der einzelnen Aspekte des vom Kläger als unlauter beanstandeten Verhaltens der Beklagten folgendes:
aa) Irreführung über Gesamtheit der IUI-, IVF- und ICSI-Behandlungen am Standort Frankfurt am Main
Der vom Kläger zuletzt formulierte und in der Berufungsinstanz weiterverfolgte Unterlassungsanspruch zielt vorrangig auf ein Verbot einer Werbung für eine Kinderwunschbehandlung an dem zum Netzwerk der Beklagten zählenden Standort in Frankfurt am Main, die sich dadurch auszeichnen soll, dass sie bei den mit dem Internetaufritt der Beklagten angesprochenen Verkehrskreisen in der Gesamtschau der Präsentation der verschiedenen Kinderwunschpraxen und -zentren die (unzutreffende) Vorstellung weckt, dass (auch) am Standort Frankfurt am Main IUI-, IVF- und ICSI-Behandlungen durchgeführt werden. Nach dem zur Begründung des Unterlassungsantrags Vorgetragenen hat das Unterlassungsbegehren des Klägers zunächst eine Irreführung des angesprochenen Verkehrs in Bezug auf das Angebot der im Antrag genannten Behandlungsmethoden als Gesamtheit derjenigen ärztlichen Leistungen, die im Zusammenhang mit einer künstlichen Befruchtung (im Sinne von § 121a SGB V) erbracht werden, zum Gegenstand.
(1) Der Kläger macht geltend, die Gestaltung des zum Gegenstand des Unterlassungssatzes gemachten Internetauftritts der Beklagten rufe – in Ermangelung eines anderslautenden rechtzeitigen und hinreichend deutlichen Hinweises – in der Gesamtschau der dort gemachten Angaben den unzutreffenden bzw. irreführenden Eindruck hervor, dass (auch) am Standort der Beklagten in Frankfurt am Main IVF-, IUI- und ICSI-Behandlungen durchgeführt würden. Er sieht in dem mit dem in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Unterlassungsbegehren beanstandeten Verhalten der Beklagten zunächst eine Irreführung der mit dem unstreitig von der Beklagten unterhaltenen Internetauftritt angesprochenen Verkehrskreise über die Verfügbarkeit aller im Antrag genannten Behandlungsleistungen am Standort Frankfurt am Main gemäß § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG.
(2) Hiermit ist der Vorwurf einer Irreführung durch positives Tun im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG angesprochen, auch wenn das nach dem Dafürhalten des Klägers ausgelöste Fehlverständnis der mit dem Internetauftritt der Beklagten angesprochenen Verkehrskreise nach der von ihm gewählten Formulierung des Unterlassungssatzes durch den im Antrag umschriebenen aufklärenden Hinweis zu IUI-, IVF- und ICSI-Behandlungen vermieden werden kann (vgl. Helm/Sonntag/Burger in: Gloy/Loschelder/DanckwertsUWG-HdB, 5. Aufl. 2019, § 59 IRn. 92; Toussaint in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. 2020, § 5 Rn. 56; Dreyer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 5. Aufl. 2021, UWG § 5a Rn. 41 am Ende).
Enthalten werbliche Angaben nach dem insoweit maßgeblichen Verkehrsverständnis eine bestimmte Aussage (hier nach Auffassung des Klägers: alle zum Netzwerk der Beklagten zählenden Kinderwunschpraxen und -zentren und damit auch der Praxis in Frankfurt am Main bieten die sich durch eine künstliche Befruchtung auszeichnenden Behandlungsmethoden IUI, IVF- und ICSI an), wird eine hierdurch etwa hervorgerufene Fehlvorstellung des Verbrauchers nicht durch das Fehlen eines klarstellenden Zusatzes ausgelöst. Sie ist vielmehr bereits Folge der Anpreisung des Leistungsspektrums, mit der nach Auffassung des Klägers auch eine Aussage zu den am Standort Frankfurt am Main durchgeführten Kinderwunschbehandlungen getroffen wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1995 – I ZR 59/93, Rn. 20, juris – Neues Informationssystem; Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 5 Rn. 106).
Daneben kommt eine Irreführung unter dem Gesichtspunkt des von § 5 Abs. 1 UWG weiterhin erfassten Verbotes der Irreführung durch (beredtes) Verschweigen in Betracht (vgl. Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 5 Rn. 0.121; Dreyer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 5. Aufl. 2021, UWG § 5a Rn. 41), das insbesondere dann zum Tragen kommen kann, wenn ein Produkt das üblicherweise in einer bestimmten Ausstattung geliefert wird, eines der ihm üblicherweise zugeschriebenen Merkmale tatsächlich nicht aufweist, ohne dass insoweit auf eine Informationspflicht gemäß § 5a, § 5b UWG zurückgegriffen werden muss (Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 5 Rn. 1.48). Nicht anders liegt es, wenn einer Kinderwunschpraxis – wie der Kläger geltend macht – bereits aufgrund der allgemeinen Verkehrsanschauung ein bestimmtes Leistungsspektrum zugeordnet wird, mit dem eine solche Praxis im konkreten Einzelfall jedoch tatsächlich nicht aufwarten kann.
(3) Die vom Kläger angegriffene und zum Gegenstand des Unterlassungssatzes gemachte Gestaltung des Internetauftritts löst – auch in der Zusammenschau mit dem vom Kläger zum Vorverständnis der angesprochenen Verkehrskreise Vorgetragenen – keine Fehlvorstellung darüber aus, dass an dem zum Netzwerk der Beklagten zählenden Standort Frankfurt am Main alle im Zusammenhang mit einer künstlichen Befruchtung im Wege der IUI-, IVF- und ICSI-Behandlung erforderlich werdenden ärztlichen Leistungen durchgeführt werden. Dieser Irreführungsvorwurf trägt den in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Unterlassungsanspruch daher nicht.
(a) Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 2 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben (Fall 1) oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über - nachfolgend aufgezählte - Umstände (Fall 2) enthält (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2022 – I ZR 203/20, Rn. 12, juris – Webshop Awards; Urteil vom 15. Oktober 2020 – I ZR 210/18, Rn. 55, juris – Vorwerk; Urteil vom 25. Juni 2020 – I ZR 96/19, Rn. 14, juris – LTE Geschwindigkeit).
Gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie ihre Verfügbarkeit enthält. Nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG sind irreführend ferner sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers. Hierunter können auch Angaben gefasst werden, die bei dem angesprochenen Verkehr die (unzutreffende) Vorstellung wecken, dass eine bestimmte Dienstleistung an einem bestimmten Standort eines Unternehmens in Anspruch genommen werden kann (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 3. Februar 2021 – 3 U 168/19, Rn. 30, juris – Schuldnerberatung Köln; Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 5 Rn. 2.3b). Nichts Anderes gilt, wenn mit werblichen Angaben der Eindruck erweckt wird, dass bestimmte Behandlungsleistungen in einer bestimmten Arztpraxis oder einem medizinischen Versorgungszentrum in Anspruch genommen werden können.
(b) Eine Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Mai 2022 – I ZR 203/20, Rn. 18, juris – Webshop Awards; Urteil vom 25. Juni 2020 – I ZR 96/19, Rn. 14, juris – LTE-Geschwindigkeit).
Erforderlich ist, dass die geschäftliche Handlung geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über marktrelevante Umstände hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 – I ZR 200/17, Rn. 67, juris – Das beste Netz; Urteil vom 28. April 2016 - I ZR 23/15, GRUR 2016, 1073 Rn. 27 – Geo-Targeting, mwN).
(aa) Die Beurteilung der Frage, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, richtet sich maßgeblich danach, wie die Angabe von den mit ihr angesprochenen Verkehrskreisen aufgrund des Gesamteindrucks, den sie hervorruft, verstanden wird (BGH, Urteil vom 12. Mai 2022 – I ZR 203/20, Rn. 18, juris – Webshop Awards; Urteil vom 25. Juni 2015 – I ZR 145/14, Rn. 19 – Mobiler Buchhaltungsservice; Urteil vom 18. September 2013 – I ZR 65/12, Rn. 14, juris – Diplomierte Trainerin; Urteil vom 24. September 2013 – I ZR 89/12, Rn. 15, juris – Matratzen Factory Outlet). Nimmt der vom Anspruchsteller formulierte Unterlassungssatz - wie hier - mit einem entsprechenden Konditionalsatz ("wenn dies geschieht wie …") unmittelbar auf die beanstandete Werbung (hier in Gestalt eines Internetauftritts bzw. eines Ausschnitts desselben) Bezug, deutet dies darauf hin, dass eine konkrete Werbung untersagt werden soll, die neben den im Antrag umschriebenen Merkmalen noch eine Reihe weiterer Eigenschaften aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 93/21, Rn. 23, juris – 7 x mehr). Für die Feststellung, welches Verständnis die im Klageantrag in der geschilderten Weise in Bezug genommene Werbung und etwaige dort getroffene Werbeaussagen bei dem angesprochenen Verkehr erwecken, ist daher nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Gesamteindruck der angegriffenen Werbung zu würdigen und nicht lediglich auf einzelne Elemente derselben abzustellen (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 93/21, Rn. 23, juris – 7 x mehr m. zahlr. weit. Nachw.).
(bb) Für die Frage, wie eine Werbung verstanden wird, ist auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Mitglieds der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen, der einer Angabe die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2022 – I ZR 217/20, Rn. 20, juris – Kinderzahnarztpraxis; Urteil vom 25. November 2021 – I ZR 148/20, Rn. 20, juris – Koppelungsangebot III; Urteil vom 5. November 2015 – I ZR 182/14, Rn. 10, juris – Durchgestrichener Preis II).
Das Verkehrsverständnis kann durch die Mitglieder des Senats aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung festgestellt werden. Die Beklage wendet sich mit ihrem Angebot zur Durchführung von Kinderwunschbehandlungen an das allgemeine Publikum und damit an einen Verkehrskreis, dem auch die Mitglieder des Senats angehören. Darüber hinaus sind die Mitglieder des Senats ständig mit Verfahren aus dem Gebiet des Gewerblichen Rechtschutzes und insbesondere der Wettbewerbssachen befasst und haben aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben, um eigenständig zu beurteilen, wie der angesprochene Verkehr die vom Kläger angegriffenen Angaben in ihrer Gesamtschau versteht (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. September 2021 – I ZR 192/20, Rn. 18, juris – Flying V m. weit. Nachw.).
(c) Bei Anlegung dieser Maßstäbe kann im Streitfall nicht angenommen werden, dass die von dem Kläger angegriffene Gestaltung des Internetauftritts der Beklagten in Bezug auf das Spektrum der im Bereich der Kinderwunschbehandlung angebotenen Leistungen dazu geeignet ist, bei einem relevanten Teil der mit diesem Internetauftritt angesprochenen Verkehrskreise die unzutreffende Vorstellung hervorzurufen, dass (auch) in der zur Unternehmensgruppe der Beklagten zählenden Kinderwunschpraxis in Frankfurt am Main sämtliche im Zusammenhang mit einer künstlichen Behandlung stehenden ärztliche Leistungen, und damit auch IUI-, IVF- und ICSI-Behandlungen, durchgeführt werden.
(aa) Anders als der Kläger meint, kann zunächst nicht angenommen werden, dass die mit einer Werbung für eine Kinderwunschbehandlung angesprochenen Verkehrskreise bei Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises darauf, dass eine Kinderwunschpraxis bestimmte Behandlungsmethoden nicht anbietet, oder dass bestimmte Behandlungsmethoden nur arbeitsteilig in Kooperation mit einer anderen Praxis angeboten werden können, als selbstverständlich voraussetzen, dass in jeder beliebigen Arztpraxis, die sich mit Reproduktionsmedizin befasst, jede bekannte (und in Deutschland zugelassene) Behandlungsmethode und insbesondere alle mit einer künstlichen Befruchtung im Rahmen einer IUI-, IVF- oder ICSI-Behandlung einhergehenden ärztlichen Leistungen angeboten und durchgeführt werden. Es kann schon nicht unterstellt werden, dass die mit einer Werbung für eine Kinderwunschbehandlung angesprochenen Verkehrskreise vertiefte Kenntnisse dazu haben, welche von mehreren Behandlungsmethoden im Bereich der Reproduktionsmedizin und insbesondere im Bereich der künstlichen Befruchtung anerkannt und wie diese im Einzelnen ausgestaltet sind. Es bestehen ferner keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass es der allgemeinen Verkehrserwartung entspricht, dass in jeder Kinderwunschpraxis/jedem Kinderwunschzentrum alle (anerkannten und zugelassenen) Behandlungsmethoden angeboten und durchgeführt werden. Vielmehr ist dem angesprochenen Verkehr gerade bei ärztlichen Leistungen bekannt, dass auch eine gut ausgestattete und spezialisierte Praxis nicht jede Diagnostik und auch nicht jede mögliche Behandlung in Eigenregie anbieten kann. Dies gilt insbesondere, wenn – wie hier – eine Kinderwunschbehandlung in Rede steht, die je nach Behandlungsmethode den Einsatz (komplexer) Labortechnik erfordert und mit einem (operativen) Eingriff wie bspw. einem Embryonentransfer nach In-vitro-Fertilisation verbunden ist.
(bb) Im Einklang mit der Beurteilung des Landgerichts ist auch die – in Anlage K 4 und in Anlage B 2 – eingeblendete Gestaltung der Startseite des von der Beklagten (im Zeitpunkt der Abmahnung) unter www.vivaneo-ivf.com unterhaltenen Internetauftritts nicht dazu geeignet, bei den hiermit angesprochenen Verkehrskreisen, die sich aus allen Teilen des allgemeinen Publikums zusammensetzen, die sich (aufgrund von Fertilitätsstörungen oder aus einer anderen Motivation heraus) für eine Kinderwunschbehandlung interessieren, die (unzutreffende) Vorstellung zu wecken, dass an allen bei Aufruf der Rubrik „Kontakt“ unter der Überschrift „Wir sind für Sie da!“ aufgeführten und zum Netzwerk der Beklagten zählenden Standorten in Düsseldorf, Berlin, Wiesbaden und Frankfurt (am Main) alle mit einer IUI,- IVF- und ICSI-Behandlung einhergehenden ärztlichen Leistungen erbracht werden.
(aaa) Eine Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise über das Leistungsspektrum der Kinderwunschpraxis Frankfurt am Main kann zunächst nicht daraus hergeleitet werden, dass sich die bei Aufruf der Rubrik „Kontakt“ eingeblendeten zur Unternehmensgruppe der Beklagten zählenden Kinderwunschpraxen und -zentren auf der Startseite des vom Kläger angegriffenen Internetauftritts der Beklagten einheitlich unter dem Slogan „Wir machen Mamis (und natürlich auch Papis)“ präsentieren. Vielmehr fasst der angesprochene Verkehr, bei dem als bekannt vorausgesetzt werden kann, dass sich die Reproduktionsmedizin unterschiedlicher Behandlungsmethoden bedient, deren jeweiliger Einsatz nicht zuletzt von der individuellen Konstitution eines Kinderwunschpaares abhängig ist, lediglich als einen – angesichts der bekanntermaßen ungewissen Erfolgschancen einer Kinderwunschbehandlung werblich übertreibenden – Hinweis darauf auf, dass sich die zur Unternehmensgruppe der Beklagten zählenden Kinderwunschpraxen und -zentren auf Reproduktionsmedizin spezialisiert haben, ohne dass hiermit bereits eine Aussage zu den in den angeschlossenen Praxen jeweils eigenständig oder in Kooperation mit Dritten angebotenen Behandlungsmethoden getroffen wäre. Dies gilt ungeachtet dessen, dass sich der Slogan „Wir machen Mamis (und natürlich auch Papis)“ aufgrund des Personalpronomens „wir“ auf alle in dem Netzwerk der Beklagten zusammengeschlossenen Kinderwunschpraxen bezieht.
(bbb) Etwas anderes gilt auch nicht mit Hinblick darauf, dass die Beklagte die zu ihrer Unternehmensgruppe gehörenden Kinderwunschpraxen und -zentren und die für diese tätigen Ärzte nach eigener Darstellung und ausweislich des als Anlage B2 vorgelegten Ausschnitts aus ihrem (früheren) unter „www.vivaneo-ivf.com“ unterhaltenen Internetauftritt im Anschluss an den Slogan „Wir machen Mamis (und natürlich auch Papis“) als Spezialisten auf dem Gebiet der Reproduktionsmedizin und insbesondere der „künstlichen Befruchtung“ präsentiert.
Zum einen werden mit der vom Kläger zum Gegenstand des Unterlassungssatzes gemachten Startseite des (früheren) Internetauftritts der Beklagten erkennbar nicht die einzelnen zur Unternehmensgruppe der Beklagten zählenden Kinderwunschpraxen und -zentren, sondern wird die gesamte „VivaNeo-Gruppe“ als europaweites Netzwerk von auf Reproduktionsmedizin spezialisierten Ärzten beworben. Auch die von den in der VivaNeo-Gruppe zusammengeschlossenen Kinderwunschpraxen und -zentren bzw. von den in ihnen niedergelassenen Ärzten erworbene Expertise auf dem Gebiet der Reproduktionsmedizin weist die Beklagte mit dem weiteren Slogan „VivaNeo – Ihr Experte für künstliche Befruchtung“ ausdrücklich einem „renommierte[n] Team von Ärzten und Embryologen“, die für ein „europaweites Netzwerk an ausgezeichneten Kinderwunschzentren“ tätig sind, und damit gerade nicht jedem einzelnen Standort, sondern dem gesamten Netzwerk in seiner Gesamtheit zu.
Zum anderen werden – wie auch das Landgericht hervorgehoben hat – an dieser Stelle des Internetauftritts auch noch keine konkreten zum Spektrum der Reproduktionsmedizin zählenden Behandlungsmethoden genannt, die auf ein entsprechendes Leistungsangebot der unter „Wir sind für Sie da!“ aufgezählten Standorte sprechen könnte.
(ccc) Auch die sich ausweislich der als Anlage B2 vorgelegten Screenshots der Startseite des (früheren) Internetauftritts der Beklagten hieran anschließende Werbung mit dem gesamten „Spektrum der Reproduktionsmedizin“ namentlich mit den Behandlungsmethoden der In-vitro-Fertilisation (IVF), der Intrauterinen Insemination (IUI) und der Intracytoplasmischen Spermieninjektion (ICSI) wird von den mit ihr angesprochenen Verkehrskreisen im Gesamtkontext der Startseite nicht als Hinweis darauf aufgefasst, dass an allen in der Rubrik „Kontakt“ unter der unter Überschrift „Wir sind für Sie da!“ eingeblendeten Standortorten ohne weiteres alle mit den vorgenannten Behandlungsmethoden in Zusammenhang stehenden ärztlichen Leistungen in Anspruch genommen werden könnten.
Zwar soll den an einer Kinderwunschbehandlung Interessierten ausweislich des von der Beklagten als Anlage B 2 vorgelegten Ausschnitts aus ihrem (früheren) Internetauftritt zuvor aufgezählten Behandlungsmethoden „IVF“, „ICSI“ oder „IUI“, das „gesamte Spektrum der Reproduktionsmedizin“ geboten werden. Auch diese Angabe bezieht sich im Gesamtkontext der Startseite aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise jedoch zunächst nur auf die Gesamtheit der in der „VivaNeo“-Gruppe zusammengeschlossenen Kinderwunschpraxen und -zentren, die sich nach den sich hieran anschließenden Angaben aus „Kinderwunschkliniken in ganz Europa“ zusammensetzt.
(ddd) Dieses Verkehrsverständnis wird nicht zuletzt dadurch gestützt, dass die Beklagte den Hinweis auf die alsdann in einer Landkarte verzeichneten „Kinderwunschkliniken in ganz Europa“ mit einer Suchfunktion flankiert, mit deren Hilfe der Nutzer der Internetseite der Beklagten unter der Überschrift „Ihr Zentrum finden“ ein „Land“ und eine „Behandlung“ auswählen und auf diese Weise nach den Standorten suchen kann, in denen die in Aussicht genommene Behandlung angeboten wird. Wie die Einblendung in der Klageerwiderung (dort S. 6; Band I/Blatt 46 d. A.) zeigt, wird den angesprochenen Verkehrskreisen mit dieser Suchfunktion eine breite Auswahl an möglichen Behandlungen, die jeweils gerade nicht an allen Standorten verfügbar sind, präsentiert.
Hieraus erschließt sich einem Durchschnittsverbraucher, der einem Internetauftritt eines Netzwerkes von Reproduktionsmedizinern, der Informationen über verschiedene Behandlungsmethoden und unterschiedliche Standorte bereithält mit der situationsadäquaten Aufmerksamkeit begegnet, unschwer, dass die von den zum Netzwerk der Beklagten zählenden Kinderwunschpraxen und -zentren angebotene Behandlung je nach Standort variieren kann und deshalb auf der Startseite erst über die dort angebotene Suchfunktion „Ihr Zentrum finden“ zu ermitteln ist, welche Behandlung an den unterschiedlichen Standorten angeboten wird.
(eee) Schließlich fasst der angesprochene Verkehr auch die sich an die Suchfunktion anschließende Aufzählung der zu Netzwerk der Beklagten zählenden Kinderwunschpraxen und -zentren, über die jeweils einem mit „zum Zentrum“ beschrifteten Link zu einer dem jeweiligen Standort gewidmeten Untersite gefolgt werden kann, dahin auf, dass ihm die von der „VivaNeo“-Gruppe angebotenen Leistungen auf der Startseite nur hinsichtlich des im Netzwerk allgemein verfügbare Leistungsangebotes präsentiert werden und Näheres zu Ausstattung und Leistungsspektrum der einzelnen Standorte auf den Unterseiten zu erfahren ist.
(cc) Auch aus der Gestaltung der zum Gegenstand des Unterlassungsanspruchs gemachten Unterseite betreffend den Standort Frankfurt am Main kann kein Verkehrsverständnis hergeleitet werden, welches dahin ginge, dass (auch) in dieser Praxis alle ärztlichen Leistungen, die im Zusammenhang mit einer künstlichen Befruchtung erforderlich werden, durchgeführt werden.
(aaa) Zunächst macht die Beklagte ausweislich der vom Landgericht getroffenen Feststellungen (LGU 7 im vorletzten Absatz), die der Senat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen hat, bereits eingangs der Unterseite mit einem Sternchenhinweis auf Folgendes aufmerksam: „IVF-Leistungen finden in unserem VivaNeo Kinderwunschzentrum Wiesbaden statt“. Nachfolgend stellt die Beklagte der Vorstellung der „Kinderwunschpraxis Frankfurt“ unter der Überschrift „Herzlich willkommen in der VivaNeo Kinderwunschpraxis in Frankfurt“ den Hinweis voran: „Das MVZ VivaNeo Kinderwunschpraxis Frankfurt und das MVZ Kinderwunschzentrum Wiesbaden sind eine überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft (ÜBAG)“ (vgl. LGU 2, letzter Absatz, sowie Anlage B3). Bereits diese Angaben werden von den mit ihr angesprochenen Verkehrskreisen als Hinweis auf eine mögliche arbeitsteilige Erbringung der Behandlungsleistungen aufgefasst.
(bbb) Im folgenden Absatz hebt die Beklagte in Bezug auf die von der Kinderwunschpraxis Frankfurt am Main angebotenen Leistungen die Diagnostik und Beratung zu verschiedenen Kinderwunschbehandlungen hervor: „In unserem MVZ VivaNeo Kinderwunschpraxis Frankfurt stehen Sie und Ihr Kinderwunsch im Mittelpunkt. Deshalb beraten wir Sie gerne zu einer nach Ihren individuellen Bedürfnissen ausgerichteten Behandlung. Unter Einsatz moderner diagnostischer Möglichkeiten, aber auch durch unsere Erfahrung und unser Einfühlungsvermögen unterstützen wir Sie bestmöglich auf Ihrem Weg zum Wunschkind.“ Im Anschluss hieran erfährt der situationsadäquat aufmerksame Leser erneut: „Die IVF-Leistungen finden in unserem VivaNeo Kinderwunschzentrum Wiesbaden statt“ [Hervorhebung nur hier].
(ccc) Auch der nachfolgenden Vorstellung der „Kinderwunschpraxis Frankfurt“ unter der Überschrift „Die beste Wahl für Ihren Kinderwunsch“ wird der mit dieser Unterseite angesprochene Verkehr unschwer entnehmen, dass der Schwerpunkt der Leistungen dieser Praxis in der Beratung zu den verschiedenen Möglichkeiten einer Kinderwunschbehandlung liegt. So heißt es im zweiten Absatz: „Wir möchten, dass Sie sich bei uns wohlfühlen und beraten Sie gerne zu einer individuellen, auf Ihre Bedürfnisse ausgerichteten Behandlung. Unsere Patienten profitieren dabei [d.h. bei der Beratung] von unserer Expertise in den Bereichen der hormonellen Diagnostik und Behandlungen, der Maßnahmen der künstlichen Befruchtung (u. a. Insemination, In-vitro-Fertilisation, intrazytoplasmatische Spermieninjektion) […]“ [Hervorhebungen nur hier].
(ddd) Schließlich ist auch das nachfolgend auf weiteren Unterseiten erläuterte Leistungsangebot des Standortes Frankfurt am Main mit der Überschrift „Unser Beratungsangebot in Frankfurt“ überschrieben und wird auf den Unterseiten zu den einzelnen Behandlungsmethoden auch nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen (LGU 2 im letzten Absatz) etwa bei der IVF-und bei der ICSI-Behandlung der Hinweis gegeben: „Der Eingriff selbst wird in der VivaNeo Kinderwunschpraxis nicht durchgeführt. Bei der Beratung informieren wir Sie nicht nur über die Methode, sondern auch darüber, wo eine solche Behandlung durchgeführt werden kann.“
(eee) Durch die vorbeschriebene Gestaltung der Unterseite zu dem Standort Frankfurt am Main wird für die mit dem Internetauftritt der Beklagten angesprochenen situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher hinreichend deutlich, dass er am Standort Frankfurt am Main in erster Linie beratende Leistungen und gerade keine Durchführung aller im Zusammenhang mit einer künstlichen Befruchtung stehenden ärztlichen Leistungen erwarten kann. Vielmehr stellt er aufgrund der Hervorhebung des Beratungsangebots und der mehrfachen Erwähnung des Kooperationspartners „Kinderwunschzentrum Wiesbaden“ ohne weiteres in Rechnung, dass er für bestimmte Behandlungen an das Kinderwunschzentrum Wiesbaden verwiesen werden kann.
(dd) Die vom Kläger vorrangig zur Begründung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs angeführte Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise darüber, dass potentielle Patienten (auch) am Standort Frankfurt am Main ohne weiteres die Durchführung sämtlicher mit einer künstlichen Befruchtung einhergehenden ärztlichen Leistungen im Bereich der „IUI-, IVF- und ICSI-Behandlungen“ erwarten könnten, kann schließlich auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass der Standort Frankfurt am Main auch nach den vom Landgericht hierzu getroffenen Feststellungen (LGU 2 im dritten Absatz) bei Auswahl des Landes „Deutschland“ und der Behandlung „IVF“ über die auf der Startseite des vom Kläger beanstandeten Internetauftritts der Beklagten vorgehaltene Suchfunktion neben den Standorten Berlin, Düsseldorf und Wiesbaden als möglicher Standort, an dem eine solche Behandlung durchgeführt wird, aufgelistet worden ist.
Zwar liegt hierin – wie noch näher auszuführen sein wird – eine gesonderte Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise über diejenigen ärztlichen Leistungen, deren Erbringung der angesprochene Verkehr im Bereich der In-vitro-Fertilisation am Standort Frankfurt am Main erwarten kann, die auch nicht rechtzeitig durch die Erläuterungen des Leistungsspektrums auf der Unterseite zu dem Standort Frankfurt am Main ausgeräumt worden ist. Mit Rücksicht darauf, dass bei der von der Beklagten auf der Startseite ihres Internetauftrittes vorgehaltenen Suchfunktion ausweislich der Einblendung auf Seite 6 der Klageerwiderung (Band I/Blatt 45 d.A.) zwischen den verschiedenen Behandlungsmethoden „Insemination“, „IVF“ und „ICSI“ unterschieden wird, lässt auch diese Angabe allerdings aus Sicht des mit ihr angesprochenen Verkehrs nicht den Rückschluss darauf zu, dass am Standort Frankfurt am Main – wie vom Kläger geltend gemacht – das gesamte ärztliche Leistungsspektrum rund um eine künstliche Befruchtung in Anspruch genommen werden kann.
(ee) Nach alledem lässt sich nicht feststellen, dass die vom Kläger angegriffene Gesamtgestaltung des Internetauftritts der Beklagten bei den angesprochenen Verkehrskreisen die von ihm vorrangig zum Gegenstand des Unterlassungsbegehrens gemachte Fehlvorstellung weckt, nach der am Standort Frankfurt am Main alle mit einer IUI,- IVF- und ICSI-Behandlung einhergehenden ärztlichen Leistungen erbracht werden. Hiermit kann der in der Berufungsinstanz weiterverfolgte Unterlassungsanspruch daher nicht begründet werden.
bb) Vorenthalten von Informationen in Bezug auf IUI-, IVF- und ICSI-Behandlungen am Standort Frankfurt am Main
Der Kläger macht ferner vergeblich geltend, bei dem zum Gegenstand des von ihm formulierten Unterlassungssatz gemachten Hinweis darauf, dass am Standort Frankfurt am Main keine IUI-, IVF- und ICSI-Behandlungen durchgeführt werden, handele es sich um eine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 1 und 2 UWG, die den mit dem Internetauftritt der Beklagten angesprochenen Verkehrskreisen vorenthalten worden sei.
(1) Gemäß § 5a Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer einen Verbraucher (oder sonstigen Marktteilnehmer) irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, die (Nr. 1) der Verbraucher (oder der sonstige Marktteilnehmer) je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher (oder den sonstigen Markteilnehmer) zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Als Vorenthalten gilt nach § 5a Abs. 2 UWG auch das Verheimlichen wesentlicher Informationen (Nr. 1), die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise (Nr. 2) und die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen (Nr. 3).
(a) Wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG ist eine Information, wenn ihr nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere Bedeutung zukommt. Ein Vorenthalten wesentlicher Informationen gemäß § 5a Abs. 1 UWG setzt die Verletzung einer Aufklärungspflicht voraus (Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 5a Rn. 14). Maßgebend für die Frage, ob eine Aufklärungs- oder Informationspflicht vorliegt, ist, inwieweit der angesprochene Verkehr auf die Mitteilung der Tatsache angewiesen und dem Unternehmer eine Aufklärung zumutbar ist (vgl. zu § 5a UWG aF: BGH, Urteil vom 25. November 2021 – I ZR 148/20, Rn. 25, juris – Koppelungsangebot III).
Eine Information ist nicht allein schon deshalb wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 1 UWG, weil sie für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von Bedeutung sein kann, sondern nur dann, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zudem ein erhebliches Gewicht zukommt (vgl. zu § 5a Abs. 2 UWG aF: BGH, Urteil vom 15. April 2021 – I ZR 134/20, Rn. 13, juris – Testsiegel auf Produktabbildung m. weit. Nachw.). Die Information muss ein solches Gewicht haben, dass sie für die Entscheidung des durchschnittlichen Verbrauchers voraussichtlich und für den Unternehmer erkennbar von maßgebender Bedeutung ist (vgl. Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 5a Rn. 2.12).
(b) Die Beurteilung, ob eine Information unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles als wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG anzusehen ist, ist Aufgabe des Tatgerichts. Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Information für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von besonderem Gewicht ist, ist der Erwartungs- und Verständnishorizont des Durchschnittsverbrauchers in den Blick zu nehmen (BGH, Urteil vom 27. April 2017 – I ZR 55/16, BGHZ 215, 12-22, Rn. 19 – Preisportal; Urteil vom 21. Juli 2016 – I ZR 26/15, Rn. 37, juris – LGA tested). Es ist von der Wahrnehmung des angemessen (bzw. normal) informierten und angemessen aufmerksamen und kritischen (bzw. verständigen) Verbrauchers auszugehen (Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 5a Rn. 2.17).
(c) Vorenthalten im Sinne von § 5a Abs. 1 und 2 UWG wird eine Information, wenn der Verbraucher sie nicht oder nicht so bekommt, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann (BGH, Urteil vom 15. April 2021 – I ZR 134/20, Rn. 19, juris – Testsiegel auf Produktabbildung). Erforderlich ist allerdings auch, dass die betreffende Information zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder in sonstiger Weise für ihn verfügbar ist (BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 – I ZR 26/15, Rn. 27, juris).
(d) Erheblich im Sinne von § 5a Abs. 1 Nrn. 1 und 2 UWG ist das Vorenthalten einer wesentlichen Information, wenn der Verbraucher diese "je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen" und "deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte". Es handelt sich um zusätzliche Tatbestandsmerkmale, die selbständig zu prüfen sind. Allerdings trifft den Unternehmer, der geltend macht, dass - abweichend vom Regelfall - der Verbraucher eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und das Vorenthalten dieser Information den Verbraucher nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann, insoweit eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2021 – I ZR 134/20, Rn. 26, juris - Testsiegel auf Produktabbildung).
(2) Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall auch der Tatbestand des § 5a Abs. 1 und 2 UWG nicht erfüllt.
(a) Die vom Kläger geforderten Angaben dazu, dass an dem zum Netzwerk der Beklagten zählenden Standort Frankfurt am Main keine unter den Begriff der IUI-, IVF- und ICSI-Behandlung fallenden ärztlichen Leistungen erbracht werden, können unter den Umständen das hier zu beurteilenden Einzelfalles bereits nicht als wesentliche Information im Sinne von § 5a UWG angesehen werden, von der der mit dem Internetauftritt der Beklagten angesprochene Verkehr eine geschäftliche Entscheidung – hier in Gestalt der weiteren Befassung mit dem Angebot der Beklagten – abhängig machen wird.
(aa) Zwar trifft zu, dass Informationen darüber, welche Behandlungsmethoden an den verschiedenen zum Netzwerk der Beklagten zählenden Standorten angeboten werden, und Informationen darüber, ob sich der potentielle Patient im Zuge einer in Aussicht genommenen Kinderwunschbehandlung unter Umständen für bestimmte Behandlungsschritte in unterschiedlicher Kinderwunschpraxen oder -zentren begeben muss, zu den Leistungsmerkmalen der einzelnen Standorte zählen, von denen der mit dem Internetauftritt der Beklagten angesprochene Verkehr seine Entscheidung darüber, ob er sich mit dem Angebot der Beklagten und insbesondere mit dem Angebot einer bestimmten der zur VivaNeo-Gruppe zählenden Kinderwunschpraxen näher befassen möchte, abhängig machen wird.
Anders als das Landgericht angenommen hat, ist es für einen an einer Kinderwunschbehandlung interessierten Durchschnittsverbraucher durchaus von Bedeutung, ob eine – regelmäßig nicht schon nach nur einem Arztbesuch abgeschlossene – Kinderwunschbehandlung hinsichtlich aller möglicher Behandlungsschritte in einer von ihm als vorzugswürdig ausgewählten Kinderwunschpraxis und in einer vertrauten Umgebung von ihm bereits bekannten Ärzten durchgeführt werden kann, oder ob sich der potentielle Patient für einzelne Behandlungsschritte eine andere Praxis und in die Hände der dort niedergelassenen Ärzte begeben muss. Dies gilt unabhängig davon, ob das Aufsuchen einer weiteren Arztpraxis für den Patienten wegen der Entfernung zwischen den verschiedenen Behandlungsorten mit einem besonderen Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist.
(bb) Die in diesem Zusammenhang geschuldeten Informationen zeichnen sich allerdings dadurch aus, dass der mit einer Werbung für solche Leistungen angesprochene Verkehr erwarten kann, (rechtzeitig) positiv davon in Kenntnis gesetzt zu werden, welche konkreten Behandlungsleistungen er an einem bestimmten Standort bzw. in einer konkreten Arztpraxis oder einem konkreten medizinischen Versorgungszentrum erwarten kann. Die das werbende Unternehmen insoweit treffende Informationspflicht wird regelmäßig bereits dadurch erfüllt, dass der Anbieter in Bezug auf die jeweilige Arztpraxis/das jeweilige Versorgungszentrum Angaben zu den dort tatsächlich angebotenen und durchgeführten Behandlungsleistungen macht. Dagegen ist es grundsätzlich – und so auch hier – zur Vermeidung einer Zuwiderhandlung gegen § 5a Abs. 1 und 2 UWG nicht erforderlich, dass Angaben dazu gemacht werden, welche möglichen Behandlungsleistungen an einem bestimmten Standort gerade nicht durchgeführt werden können.
Gegenteiliges kann im Streitfall auch nicht aus der vom Kläger angeführten Erwartungshaltung der angesprochenen Verkehrskreise hergeleitet werden, nach der als selbstverständlich vorausgesetzt werde, dass jede Kinderwunschpraxis auch in Bezug auf die künstliche Befruchtung alle bekannten (und in Deutschland zugelassenen) Behandlungsmethoden anbieten und in den eigenen Räumen durchführen werde. Denn das vom Kläger skizzierte allgemeine Verkehrsverständnis zum Umfang der in einer Kinderwunschpraxis im Blick auf eine künstliche Befruchtung selbstverständlich angebotenen Leistungen gibt es aus den bereits genannten Gründen nicht.
Auch aus der Gesamtgestaltung des vom Kläger angegriffenen Internetauftritts ergibt sich nichts Anderes. Insoweit ist zunächst erneut hervorzuheben, dass die Frage danach, ob in Bezug auf bestimmte Merkmale einer Leistung eine Informationspflicht des Unternehmens im Sinne von § 5a Abs. 1 und 2 UWG besteht, unabhängig davon zu beantworten ist, ob eine bestimmte geschäftliche Handlung des Unternehmens irreführend ist. Die Vorschrift des § 5a UWG zielt nicht darauf, einer (etwa) irreführenden Gestaltung einer geschäftlichen Handlung entgegenzuwirken, sondern darauf, der Marktgegenseite die für eine informierte geschäftliche Entscheidung erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Im Streitfall kommt hinzu, dass der gesamte Internetauftritt der Beklagten aus den bereits genannte Gründen gerade nicht dazu geeignet ist, bei den mit ihm angesprochenen Verkehrskreisen die unzutreffende Vorstellung zu wecken, dass (auch) am Standort Frankfurt am Main alle im Zusammenhang mit einer künstlichen Befruchtung stehen den Behandlungsmethoden durchgeführt werden.
(b) Der vom Kläger formulierte Unterlassungssatz zielt ausdrücklich auf ein Verhalten der Beklagten, das sich dadurch auszeichnen soll, dass „im Zusammenhang mit der Erwähnung des Standortes“ ein Hinweis darauf fehlt, „dass IUI-, IVF- und ICSI-Behandlungen nicht in der Kinderwunschpraxis Frankfurt am Main durchgeführt werden“ und nicht darauf, dass die Beklagte nicht länger für eine Kinderwunschbehandlung werben soll, ohne anzugeben, welche Behandlungsleistung an welchem der zu ihrem Netzwerk zählenden Standorten jeweils angeboten wird. Ersteres ist unter den hier zu beurteilenden Umständen jedoch nicht von den aus § 5a Abs. 1 und 2 UWG folgenden Informationspflichten erfasst. Letzteres macht der Kläger mit den von ihm formulierten Unterlassungssatz nicht geltend, so dass an dieser Stelle offenbleiben kann, ob dem Informationsbedürfnis des angesprochenen Verkehrs in Bezug auf die von den jeweiligen Standorten mit der angegriffenen Gestaltung des Internetauftritts der Beklagten in jeder Hinsicht Genüge getan gewesen ist.
cc) Irreführung über das Angebot und die Durchführung einer IVF-Behandlung am Standort Frankfurt am Main.
Das Landgericht hat bei seiner Beurteilung des von dem Kläger angegriffenen Internetauftritts der Beklagten allerdings den Umstand nicht gewürdigt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass zwischen den Parteien nach den vom Landgericht im Tatbestand seines Urteils getroffenen Feststellungen (LGU 2 im dritten Absatz) unstreitig ist, dass einem an einer Kinderwunschbehandlung interessierten Besucher des (früheren) Internetauftritts der Beklagten bei der Nutzung der mit „Ihr Zentrum finden“ überschriebenen Suchfunktion bei einer Auswahl des Landes „Deutschland“ und der Behandlung „IVF“ neben den Standorten Berlin, Düsseldorf und Wiesbaden auch der Standort Frankfurt am Main angezeigt worden ist.
(1) Der Kläger stützt den mit der Klage geltend gemachten und mit der Berufung weiterverfolgten Unterlassungsanspruch ausweislich der Berufungsbegründung (dort S. 9; Band II/Blatt 17 d. A.) ferner darauf, dass die mit der Klage angegriffene Gestaltung des Internetauftritts der Beklagten mit Blick auf die Angaben, die bei der Nutzung der auf der Startseite vorgehaltenen Suchfunktion zum Angebot der IVF-Behandlung am Standort Frankfurt am Main angezeigt werden, den Eindruck erwecke, dass der Verbraucher „jedenfalls die IVF-Leistungen in Frankfurt am Main erhält“.
(2) Mit diesem Irreführungsvorwurf ist ein Ausschnitt des von dem Kläger als rechtsverletzend beanstandeten Verhaltens der Beklagten angesprochen, der Eingang in den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils gefunden hat und damit Teil des vom Kläger zur Entscheidung gestellten Streitgegenstandes ist. Dass die konkrete Verletzungsform dieses Geschehen selbst nicht abbildet, ist unschädlich, nachdem der Senat seiner Entscheidung aufgrund der vom Landgericht hierzu getroffenen Feststellungen (LGU 2 im dritten Absatz) gemäß § 531 Abs. 1 Nr. 1 ZPO als unstreitig zugrunde zu legen hat, dass die auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten vorgehaltene Suchfunktion bei Auswahl des Landes „Deutschland“ und der Behandlung „IVF“ als Standorttreffer (auch) die Kinderwunschpraxis in Frankfurt am Main ausgegeben hat. Die Einblendungen in der konkreten Verletzungsform werden durch diese Feststellungen ergänzt. Ein auf den aus den vorgenannten Angaben hergeleiteten Irreführungsvorwurf zielendes Unterlassungsgebot ist ferner als „Minus“ von dem vom Kläger formulierten Antrag umfasst.
(3) Die vorgenannte Angabe dazu, dass (auch) an dem Standort Frankfurt am Main iVF-Behandlungen durchgeführt werden, ist nach den bereits dargestellten Maßstäben dazu geeignet, bei den mit ihr angesprochenen Verkehrskreisen eine Fehlvorstellung über die an diesem Standort angebotenen Leistungen im Sinne von § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG hervorzurufen.
(a) Die über die Suchfunktion vermittelte Information darüber, an welchen Standorten in Deutschland, eine „IVF“-Behandlung angeboten wird, wird auch von einem Durchschnittsverbraucher, der der Präsentation der von der Beklagten angebotenen Leistungen mit der bei einer Suche nach einem behandelnden Arzt typischerweise gesteigerten Aufmerksamkeit entgegentritt, unschwer dahin aufgefasst, dass die ihm zuvor bereits auf der Startseite vorgestellte „IVF“-Behandlung auch am Standort Frankfurt am Main in Anspruch genommen werden kann.
Die durch die Verknüpfung der Suche nach der „IVF“-Behandlung mit dem Standort Frankfurt am Main hervorgerufene Vorstellung zu dem dort angebotenen Leistungsspektrum stimmte nach den vom Landgericht weiter getroffenen Feststellungen (LGU 2 im dritten Absatz), denen zufolge unter anderem die eigentliche „IVF“-Behandlung nicht am Standort Frankfurt am Main, sondern am 37 km entfernt gelegenen Standort Wiesbaden durchgeführt wurde, nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen überein.
(b) Angesichts der aufgezeigten Diskrepanz zwischen den über die Standortsuche abrufbaren Angaben und den tatsächlich am Standort Frankfurt am Main im Rahmen einer künstlichen Befruchtung durchgeführten Behandlungsleistungen war die vom Kläger angegriffene Ausgestaltung der Startseite des Internetauftrittes der Beklagten jedenfalls in Bezug auf die „IVF“-Behandlung dazu geeignet, bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Fehlvorstellung über das Leistungsspektrum, das am Standort Frankfurt am Main in Anspruch genommen werden kann, hervorzurufen.
(aa) Dem kann – anders als vom Landgericht angenommen – nicht entgegengehalten werden, dass an dem als Kinderwunschpraxis bezeichneten Standort in Frankfurt am Main ein umfangreiches Beratungsangebot vorgehalten worden sein und an diesem Standort auch die vorgelagerte oder begleitende Behandlung (bspw. hormonelle Stimulation, Blutentnahmen, Ultraschall) durchgeführt worden sein mag. Wird dem Durchschnittsverbraucher - wie hier - bei einer Suche nach einer bestimmten Behandlungsmethode ein passender Standort angezeigt, geht die Verkehrserwartung vielmehr ohne weiteres dahin, dass der potentielle Patient an diesem Standort die Durchführung aller Behandlungsschritte und insbesondere auch die eigentliche „IVF“-Behandlung erwarten kann; diese zeichnet sich bei der „IVF“-Behandlung durch einen mit einer Entnahme der zu befruchteten Eizelle und die anschließende Transferierung der befruchteten Eizelle in den Uterus einhergehenden Eingriff aus. Wird dieser Eingriff andernorts durchgeführt, wird die durch die Standortsuche erweckte Verkehrserwartung enttäuscht.
(bb) Die durch die Gestaltung der Suchfunktion auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten hervorgerufene Irreführung des angesprochenen Verkehrs wird hier auch nicht durch die nachfolgenden Erläuterungen zum Leistungsspektrum des Standortes Frankfurt am Main auf der entsprechenden Unterseite des (früheren) Internetauftritts der Beklagten ausgeräumt.
(aaa) Zwar erhält der Besucher des Internetauftritts der Beklagten nähere Informationen zu den einzelnen Standorten auf den jeweiligen Unterseiten und wird dort in Bezug auf den Standort Frankfurt am Main – wie der Senat bereits ausgeführt hat – ausweislich der als Anlage K4 und Anlage B2 vorgelegten Screenshots unter der Überschrift „Herzlich willkommen in der VivaNeo Kinderwunschpraxis Frankfurt“ darauf hingewiesen, dass das „MVZ VivaNeo Kinderwunschpraxis Frankfurt und das MVZ Kinderwunschzentrum Wiesbaden“ zu einer „überörtliche[n] Berufsausübungsgemeinschaft“ zusammengeschlossen sind. Bei der weiteren Lektüre des sich hieran anschließenden Textes erfährt der interessierte Nutzer ferner: „IVF-Leistungen finden in unserem VivaNeo Kinderwunschzentrum Wiesbaden statt.“
(bbb) Die vorgenannten Informationen und die weiteren Angaben zum Leistungsspektrum des Standortes Frankfurt am Main auf der diesen Standort betreffenden Unterseite genügen aber nicht, um die durch die Angaben in der Suchfunktion auf der Startseite ausgelöste Fehlvorstellung auszuräumen.
Zum einen könnte einer durch eine bestimmte Angabe auf der Startseite einer Internetseite hervorgerufenen Fehlvorstellung allenfalls durch eine Angabe zuverlässig entgegengewirkt werden, die ebenfalls in einer Art und Weise in deren Kontext eingebunden ist, dass sie von dem angesprochenen Verkehr in unmittelbarem Zusammenhang mit der für sich genommen irreführenden Angabe wahrgenommen wird und deshalb das Verständnis der für sich genommen unzutreffenden Angabe sofort zu beeinflussen geeignet ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 – I ZR 42/10, Rn. 20, juris – Falsche Suchrubrik). Dies ist bei einer Klarstellung, von der der Verbraucher erst nach dem Aufsuchen einer Unterseite erfährt, nicht sichergestellt.
Zum anderen wäre zu verlangen, dass ein aufklärender Hinweis von dem mit der prima facie irreführenden Darstellung angesprochenen Verkehr auch unschwer wahrgenommen werden kann. Diesen Anforderungen ist nicht Genüge getan, wenn der angesprochene Verkehr davon, dass sich das Leistungsspektrum in Bezug auf eine einem konkreten Standort zuvor ausdrücklich zugeordnete Behandlungsleistung nur auf eine Beratung hierzu erstreckt, während die eigentliche Behandlung an einem anderen Standort durchgeführt wird, erst durch in andere Angaben auf einer Unterseite zum Standort eingebettete Informationen erfährt.
(4) Die nach Vorstehendem irreführenden Angaben zu den von der Beklagten am Standort Frankfurt am Main angebotenen Behandlungsleistungen auf der Startseite ihres (früheren) Internetauftritts waren ferner dazu geeignet, die hiermit angesprochenen Verkehrskreise zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die sie anderenfalls nicht getroffen hätten.
(a) Die vom Kläger angegriffenen Angaben waren dazu geeignet, Einfluss auf eine geschäftliche Entscheidung des mit ihnen angesprochenen Durchschnittsverbrauchers zu nehmen.
(aa) Nach der Begriffsbestimmung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG aF/§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG nF ist „geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden.
Der Begriff „geschäftliche Entscheidung" erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten eines Geschäfts (BGH, Urteil vom 15. April 2021 – I ZR 134/20, Rn. 24, juris – Testsiegel auf Produktabbildung) oder den Aufruf der Internetseite eines Unternehmens, um sich näher mit dessen Angebot und Produkten zu befassen (BGH, Urteil vom 9. September 2021 – I ZR 90/20, BGHZ 231, 38-87, Rn. 95 – Influencer I). Auch die Entscheidung darüber, sich ausgehend von einer Start- oder Übersichtsseite auf einer Unterseite näher mit einem Angebot zu befassen, ist als geschäftliche Entscheidung anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 184/17, Rn. 29, juris – Energieeffizienzklasse III). Dagegen stellt die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit einem beworbenen Angebot in einer (gedruckten) Werbeanzeige näher zu befassen, für sich gesehen mangels eines unmittelbaren Zusammenhangs mit einem Erwerbsvorgang noch keine geschäftliche Entscheidung dar (BGH, Urteil vom 2. März 2017 – I ZR 41/16, Rn. 23, juris – Komplettküchen; Urteil vom 18. Dezember 2014 – I ZR 129/13, Rn. 20, juris – Schlafzimmer komplett).
(bb) Nach diesen Maßstäben waren die vom Kläger angegriffenen Angaben der Beklagten dazu geeignet, Einfluss auf eine geschäftliche Entscheidung des mit ihr angesprochenen Durchschnittsverbrauchers zu nehmen. Denn die Angabe im Rahmen der Suchfunktion war nicht nur dazu geeignet, den mit ihr angesprochenen Durchschnittsverbraucher dazu zu veranlassen, sich über die Eingangsseite auf die Unterseite zu dem Standort Frankfurt am Main zu begeben und sich dort näher mit dem Leistungsangebot dieser Kinderwunschpraxis zu befassen, sondern auch dazu, zum Zwecke der Terminvereinbarung Kontakt zu dem nach den über die Suchfunktion abrufbaren Angaben zu seinen Vorstellungen passenden Kinderwunschzentrum aufzunehmen, nachdem die Kinderwunschpraxis Frankfurt am Main dort bereits eingangs und auch unterhalb der Suchfunktion mit allen für eine Kontaktaufnahme notwendigen Adressdaten gelistet war. Damit ging von der irreführenden Angabe zum Leistungsspektrum des Standortes Frankfurt am Main eine Anlockwirkung aus, durch die der angesprochene Verkehr zu einer der eigentlichen Marktentscheidung unmittelbar vorgelagerten geschäftlichen Entscheidung veranlasst wird (vgl. Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, UWG § 5 Rn. 1.195).
(b) Auch im Übrigen kann die wettbewerbliche Relevanz des vom Kläger als irreführend beanstandeten Verhaltens gemäß § 3 Abs. 2 UWG nicht verneint werden.
Auf eine wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung kann in der Regel bereits aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung geschlossen werden. Anders verhält es sich allenfalls dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben (BGH, Urteil vom 06. Juni 2019 – I ZR 216/17, Rn. 23, juris – Identitätsdiebstahl; Urteil vom 19. April 2018 – I ZR 244/16, Rn. 43, juris – Namensangabe; Urteil vom 29. März 2007 – I ZR 122/04, Rn. 26, juris – Bundesdruckerei). Dies ist hier – anders als vom Landgericht angenommen – nicht der Fall. Vielmehr ist die Verfügbarkeit einer Leistung an einem bestimmten Standort des Unternehmens regelmäßig zu den für die Auswahl des Anbieters bedeutsamen Umständen zu zählen. Dies gilt erst recht, wenn der Verbraucher – wie hier – den Umstand, dass ein wesentlicher Bestandteil der Kinderwunschbehandlung nicht an dem von ihm präferierten Standort durchgeführt werden kann, in das Für und Wider der Leistungserbringung durch die Beklagte einzustellen hat. Der an einer Kinderwunschbehandlung Interessierte legt nicht nur – wie vom Kläger hervorgehoben – Wert auf „kurze Wege“, sondern auch und insbesondere darauf, dass auch die eigentliche „IVF-Behandlung“ in einem ihm bereits durch die begleitende Behandlung vertrauten Umfeld durchgeführt wird.
(5) Das Vorliegen der nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG für den Unterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr wird durch die bereits geschehene unlautere Wettbewerbshandlung der Beklagten indiziert (BGH, Urteil vom 12. März 2020 – I ZR 126/18, BGHZ 225, 59-90, Rn. 80 nach juris mwN – WarnWetter-App). Die Wiederholungsgefahr ist auch nicht durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt worden.
· Kostenpauschale
Dem Kläger steht ferner ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der an die Beklagte gerichteten Abmahnung vom 15. Oktober 2020 (Anlage K 5) in Höhe eines Betrages von 367,50 EUR (brutto) gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG aF nebst Prozesszinsen gegen die Beklagte zu.
a) Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ist das zum Zeitpunkt der Abmahnung geltende Recht maßgeblich (BGH, Urteil vom 21. Januar 2021 – I ZR 17/18, Rn. 32 f., juris – Berechtigte Gegenabmahnung). Da der Beklagten die an sie gerichtete Abmahnung vom 15. Oktober 2020 (Anlage K 5) vor dem 2. Dezember 2020 zugegangen ist, kommt gemäß § 15a UWG die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG aF zur Anwendung (vgl. im Einzelnen Senat, Beschluss vom 16. März 2021 – 5 U 86/19, Rn. 52 f., juris).
b) Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG aF kann ein zur Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs Berechtigter, der nach § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG aF vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens den Schuldner abmahnen und ihm Gelegenheit geben soll, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen, die dafür erforderlichen Aufwendungen ersetzt verlangen, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Eine Abmahnung ist berechtigt im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG aF, wenn sie begründet ist, ihr also ein materiell-rechtlicher Unterlassungsanspruch zugrunde liegt, und sie außerdem wirksam (vgl. § 13 abs. 2 UWG nF) sowie erforderlich ist, um dem Unterlassungsschuldner einen Weg zu weisen, den Unterlassungsgläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2018 – I ZR 73/17, Rn. 24, juris - Jogginghosen).
c) Die vorgenannte, an die Beklagte gerichtete Abmahnung war aus den bereits genannten Gründen jedenfalls teilweise berechtigt; sie genügte ferner den gesetzlichen Anforderungen. Damit liegen die Voraussetzungen für eine – vollständige – Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Kostenpauschale vor (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 – I ZR 149/07, Rn. 51, juris – Sondernewsletter; BGH, Beschluss vom 25. Juni 2019 – I ZR 91/18, Rn. 10, juris).
d) Einwendungen gegen die Höhe der vom Kläger berechneten Kostenpauschale erhebt die Beklagte nicht.
e) Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 291 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalles und die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechtes oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 ZPO
§§ 5a bis 5c UWG
§ 253 ZPO
§ 5a UWG
§ 520 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 3 UWG
§ 5 UWG
§ 121a SGB V
§ 5b UWG
§ 15a UWG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG
§ 5a Abs. 1, 2 UWG
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 15a Abs. 1 UWG
§ 8b Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 5a Abs. 2 Satz 1 UWG
§ 5a Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 und 2 UWG
§ 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG
§ 5a Abs. 1 und 2 UWG
§ 5 Abs. 2 UWG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 5a Abs. 2 UWG
§ 5a Abs. 1 Nrn. 1 und 2 UWG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 3 Abs. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 13 abs. 2 UWG
§ 291 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 231, 38
BGHZ 215, 12
GRUR 2016, 1073
BGHZ 225, 59
93 O 10/21
I ZR 111/22
I ZR 35/21
I ZR 69/21
I ZR 90/20
I ZR 203/97
I ZR 158/14
I ZR 27/14
I ZR 51/04
I ZR 197/06
I ZR 79/94
5 U 126/19
I ZR 55/16
I ZR 146/02
I ZR 138/92
5 U 39/10
I ZR 40/97
I ZR 179/96
6 U 82/23
I ZR 60/22
I ZR 38/21
I ZR 241/19
I ZR 27/22
I ZR 59/93
I ZR 203/20
I ZR 210/18
I ZR 96/19
3 U 168/19
I ZR 200/17
I ZR 23/15
I ZR 145/14
I ZR 65/12
I ZR 89/12
I ZR 93/21
I ZR 217/20
I ZR 148/20
I ZR 182/14
I ZR 192/20
I ZR 134/20
I ZR 26/15
I ZR 42/10
I ZR 184/17
I ZR 41/16
I ZR 129/13
I ZR 216/17
I ZR 244/16
I ZR 122/04
I ZR 126/18
I ZR 17/18
5 U 86/19
I ZR 73/17
I ZR 149/07
I ZR 91/18