Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-08-21, Aktenzeichen 7 B 53/24
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2024:0821.7B53.24.00

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung verpflichtet, über den Antrag der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut zu entscheiden.
Im Übrigen werden die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und der Wiederherstellung oder aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 2. April 2024 abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 4.305,08 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.) Der ausdrücklich gestellte Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin vorläufig mit dem A zu der Veranstaltung Kaltenkirchener Jahrmarkt vom 6. September 2024 – 9. September 2024 zuzulassen,
hat keinen Erfolg. Er ist unbegründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 [BGBl. I S. 686], zuletzt geändert durch Art. 11 des Gesetzes vom 15. Juli 2024 [BGBl. 2024 I Nr. 237] – VwGO) kann das Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 VwGO) zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis einstweilige Anordnungen treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Eine solche Regelung setzt zunächst einen Anordnungsgrund im Sinne einer besonderen Dringlichkeit der angestrebten Entscheidung voraus, die dadurch gekennzeichnet ist, dass dem jeweiligen Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen und der Interessen anderer Personen nicht zuzumuten ist, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Gemessen an ihrem Vorbringen lässt sich bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen, aber auch nur möglichen summarischen Prüfung nicht feststellen, dass ausschließlich eine auf seine Zulassung zum Kaltenkirchener Jahrmarkt 2024 lautende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin rechtmäßig wäre (a.)). Ebenso wenig fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes, die von der Antragstellerin mit ihren Antrag begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen (b.), vgl. im Übrigen zu den Voraussetzungen eines Zulassungsanspruches nur OVG Münster, Beschluss vom 24. Juli 2017 – 4 B 869/17 –﻿, juris Rn. 9; Beschluss vom 13. Juli 2007 ‒ 4 B 1001/07 ‒, juris Rn. 3.).
a.) Es lässt sich unter dem hiesigen Prüfungsmaßstab nicht feststellen, dass nur eine auf die Zulassung der Antragstellerin lautende Auswahlentscheidung gemäß § 70 Abs. 1 und Abs. 3 Gewerbeordnung (in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 [BGBl. I S. 202], zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 19. Juli 2024 [BGBl. 2024 I Nr. 245] – GewO) in Verbindung mit in Verbindung mit § 5 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 7 lit. b) Benutzungs- und Gebührensatzung für Jahrmärkte in der Stadt Kaltenkirchen (vom 1. Januar 2024 – Jahrmarktsatzung) rechtmäßig wäre.
aa.) Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Teilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Hierbei handelt es sich jedoch nur um ein derivatives Teilhaberecht. Denn dieser Anspruch wird gemäß § 70 Abs. 3 GewO unter anderem dadurch eingeschränkt, dass der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen darf. Erfolgt der Ausschluss wegen Platzmangels, muss der zwischen den Bewerbern angelegte Verteilungsmaßstab sachlich gerechtfertigt sein. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem verfassungsrechtlich verankerten, allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ([BGBl. III Nr. 100-1], zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 19. Dezember 2022 [BGBl. I S. 2478] – GG) unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Danach ist ein Auswahlverfahren nicht zu beanstanden, das den in § 70 Abs. 1 GewO niedergelegten Grundsatz der Marktfreiheit beachtet und jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance einräumt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2005 – 6 B 63.05 –﻿, juris Rn. 5; Urteil vom 27. April 1984 – 1 C 24.82 –﻿, juris Rn. 12; OVG Münster, Urteil vom 19. September 2019 – 4 A 2177/18 –﻿, juris Rn. 59 m. w. N.). Ausschlussgründe sind vorliegend in § 5 Abs. 7 der Jahrmarktsatzung niedergelegt.
(1.) Das Veranstalterermessen bezieht sich zunächst auf die Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung, die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geländes, die Belegungsdichte und die Festlegung des gewünschten Gesamtbildes und umfasst unter anderem auch die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig die Anzahl der Geschäfte einer Branche zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebotes zu begrenzen. Die konkrete Entscheidung, welchem der Bewerber der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht ebenfalls im Ermessen des Veranstalters. Ist die Kapazität beschränkt und übersteigt die Zahl der Interessenten die der zur Verfügung stehenden Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch des einzelnen Teilnehmers in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Zulassungsantrag (OVG Münster, Urteil vom 19. September 2019 – 4 A 2177/18 –﻿, juris Rn. 61 m. w. N.).
(2.) Die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei ihren Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, müssen transparent und nachvollziehbar sein, um allen Bewerbern eine hinreichende Chancengleichheit zu gewährleisten. Entscheidend ist dabei, dass durch die Verfahrensgestaltung eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden und damit gewährleistet wird, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen kann (OVG Münster, Urteil vom 19. September 2019 – 4 A 2177/18 –﻿, juris Rn. 63 m. w. N.). Die Transparenzverpflichtung geht dabei aber nicht so weit, dass auch die relative Gewichtung der vorab bekannten Kriterien sowie die Präzisierung der Modalitäten, nach denen die vorliegenden Anträge zu bewerten sind, vorab zu bestimmen und allgemein oder den potenziellen Interessenten mitzuteilen sind. Deshalb muss auch nicht bereits ein von den zuständigen Behörden auf der Grundlage objektiver Auswahlkriterien durch Präzisierung der Modalitäten, nach denen die vorliegenden Anträge zu bewerten sind, zu entwickelnder Verteilmechanismus vorab bekannt gegeben werden (OVG Münster, Urteil vom 19. September 2019 – 4 A 2177/18 –﻿, juris Rn. 71 m. w. N.).
(3.) Auf Grund des verfassungsrechtlich verbrieften Gleichbehandlungsgrundsatzes eines jeden Mitbewerbers darf die Auswahlentscheidung der Behörden zwischen konkurrierenden Interessenten nicht willkürlich erfolgen. Auch die ständige Verwaltungspraxis kann zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen. Jeder Mitbewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 – 1 BvR 1160/03 –﻿, juris Rn. 64 f.).
(4.) Werden im Interesse einer transparenten und rechtssicheren Auswahl Ausschreibungsbedingungen öffentlich bekannt gemacht, führt dies über Art. 3 Abs. 1 GG zu einer Selbstbindung der Verwaltung und vermittelt den einzelnen Bewerbern einen Anspruch auf Gleichbehandlung und Einhaltung der verlautbarten Bedingungen (OVG Münster, Urteil vom 19. September 2019 – 4 A 2177/18 –﻿, juris Rn. 75 m. w. N.).
(5.) Das von § 5 Abs. 7 lit. b) Satz 1 der Jahrmarktsatzung zentrale Auswahlkriterium der Attraktivität eines Geschäftes stellt grundsätzlich einen anerkannten sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf Jahrmärkten im Sinne des § 68 Abs. 2 GewO dar, weil durch attraktive Angebote die Anziehungskraft der Veranstaltung insgesamt erhöht wird (BVerwG, Beschluss vom 24. Juni 2011 – 8 B 31.11 –﻿, juris Rn. 5; OVG Münster, Urteil vom 19. September 2019 – 4 A 2177/18 –﻿, juris Rn. 77 m. w. N.).
(6.) Im Hinblick auf die Festlegung des die Attraktivität bestimmenden Maßstabs und der heranzuziehenden Erkenntnisquellen steht dem Veranstalter ein weiter Konkretisierungs- und Beurteilungsspielraum zur Verfügung. Der Veranstalter kann insoweit weitgehend frei ausgestalten, was er unter dem Aspekt der Attraktivität eines (Fahr-)Geschäftes versteht und in seine Auswahlentscheidung einbezieht. Hierunter fallen etwa äußere Ausstattungsmerkmale, die Fassade, die Aufwändigkeit der Ausstattung des Geschäftes, die Größe, die Beleuchtung, das Alter, die Musikauswahl, die Lautstärke, die Sicherheit der Anlage für die Benutzer, die Kasse, das Erscheinungsbild, die Betriebsweise oder der Pflegezustand (vgl. im Einzelnen Pielow, in: ders., BeckOK GewO, Stand: 1. März 2020, § 70 Rn. 33.1 m. w. N. aus der Rechtsprechung).
(7.) Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe kann naturgemäß nicht frei von subjektiven Elementen sein. Sie ist letztlich das Ergebnis von höchstpersönlichen Wertungen. Die Intensität gerichtlicher Überprüfung ist daher begrenzt. Das Gericht darf nicht seine eigenen – nicht notwendig richtigeren – Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Vielmehr steht dem Veranstalter insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob keine Verfahrensfehler gemacht wurden (OVG Münster, Urteil vom 19. September 2019 – 4 A 2177/18 –, juris Rn. 79 m. w. N.; VGH München, Beschluss 11. November 2013 – 4 B 13.1135 –, juris Rn. 23 m. w. N.).
bb.) Gemessen an diesen Maßstäben ist nicht erkennbar, dass das Fahrgeschäft der Antragstellerin eine derartig herausragende Attraktivität aufweist, dass es sich im Hinblick auf dieses Auswahlkriterium gegenüber den Fahrgeschäften konkurrierender Bewerber als eindeutig vorzugswürdig erweist und – infolge eines auf Null reduzierten Ermessens – deshalb zwingend zum Kaltenkirchener Jahrmarkt 2024 zuzulassen wäre. Das für die Zulassung maßgebliche Auswahlkriterium der Attraktivität beinhaltet subjektive Einschätzungen, die der Bewertung durch die Antragsgegnerin unterliegen, die der gerichtlichen Überprüfung weitgehend entzogen sind.
b.) Eine Zulassung ist auch nicht in Ansehung der Kürze der bis zum Beginn der Kirmes noch verbleibenden Zeit und unter Berücksichtigung des Gebots effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG angezeigt. Eine Neubescheidung des Antrages der Antragstellerin ist auch in Anbetracht des bereits am 6. September 2024 anstehenden Jahrmarktbeginns noch möglich.
2.) Der nach sachdienlicher Auslegung des Rechtschutzbegehrens der Antragstellerin gemäß § 122 Abs. 1, § 88 VwGO dahingehend zu verstehende Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über den Zulassungsantrag der Antragstellerin mit dem A zu der Veranstaltung Kaltenkirchener Jahrmarkt vom 6. September 2024 – 9. September 2024 neu zu bescheiden,
hat dagegen Erfolg.
Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsgrund (a.)) als auch einen Anordnungsanspruch (b.)) glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO. Zudem verletzt die hiesige Entscheidung nicht das Gebot, die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegzunehmen (c.)). Einer vorläufigen Aufhebung der Ablehnungsentscheidung gegenüber der Antragstellerin bedarf es vorliegend nicht (d.))
a.) Die für den Anordnungsgrund erforderliche zeitliche Dringlichkeit einer Entscheidung für die Antragstellerin steht unter Berücksichtigung der kurz bevorstehenden Veranstaltung im Zeitraum vom 6. September 2024 bis zum 9. September 2024 und der Möglichkeit für Marktbeschicker, den Veranstaltungsort ab dem 26. August 2024 anzufahren (Bl. 138 d. GA), außer Frage.
b.) Auch hat die Antragstellerin nach der im Eilverfahren nur gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage einen Anordnungsanspruch hinsichtlich einer ermessensfehlerfreien Entscheidung über ihren Antrag auf Zulassung ihres „Autoscooters“ aus § 70 Abs. 1 und 3 GewO in Verbindung mit § 5 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 7 lit. b) der Jahrmarktsatzung. Den oben unter 1.) genannten, zur Vermeidung von Wiederholungen hier in Bezug genommenen Anforderungen an eine ermessensfehlerhafte Auswahlentscheidung wird die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung vom 11. März 2024 nicht gerecht; die Entscheidung ist ermessensfehlerhaft. Hieraus folgt allerdings noch nicht, dass der Kläger bei einer ermessensfehlerfreien Entscheidung eine Zulassung zum Kaltenkirchener Jahrmarkt 2024 auch tatsächlich erhalten wird. Denn bei fehlerhafter Handhabung der Bewerberauswahl, die ein Nachvollziehen der behördlichen Entscheidung vereitelt, kann der Betroffene grundsätzlich nur verlangen, dass die Auswahlentscheidung in rechtskonformer Weise erneut durchgeführt wird.
aa.) Hinsichtlich des von der Antragsgegnerin ausweislich ihrer Verwaltungspraxis zur Bemessung der Attraktivität eines Fahrgeschäftes herangezogenen Erhaltungszustandes eines Fahrgeschäftes beruhen die Bewertungen der Antragsgegnerin in Bezug auf die Fahrgeschäfte der Antragstellerin und des Beigeladenen auf sachwidrigen Erwägungen, soweit die Antragsgegnerin bei vorgenommenen Erneuerungen der Attraktionen auf die Einhaltung von DIN-Normen abstellt.
(1.) Der Bewertung der Attraktivität eines Geschäftes im Sinne von § 5 Abs. 7 lit. b) Satz 1 der Jahrmarktsatzung ist mangels transparenter Konkretisierungen hinsichtlich von Attraktivitätsmerkmalen durch die Antragsgegner zunächst ein mit dem Wortsinn und dem (Jahrmarkt-)Satzungszweck vereinbares Begriffsverständnis zugrunde zu legen. Denn nur ein solches Begriffsverständnis ist vorliegend transparent und für die Bewerber nachvollziehbar, da die Antragsgegnerin ihr Begriffsverständnis von der Attraktivität eines Fahrgeschäftes nicht durch weitere Parameter ausstaffiert hat. Nach § 5 Abs. 7 lit. b) Satz 1 der Jahrmarktsatzung orientiert sich die Auswahl unter Berücksichtigung des Veranstaltungszwecks vorrangig nach der Attraktivität des Geschäftes bezogen auf das Gelingen der Veranstaltung, wobei der Veranstalter seine Auswahlkriterien gemäß § 5 Abs. 7 lit. b) Satz 3 der Jahrmarktsatzung in der Anlage 6 zur Jahrmarktsatzung veröffentlicht. Eine nähere Ausgestaltung der Auswahlkriterien erfolgt indes nicht, da der Verweis auf Anlage 6 leerläuft. Denn diese Anlage ist indes weder den dem erkennenden Einzelrichter vorgelegten Verwaltungsvorgängen (Bl. 2 – 12 d. VA) noch der über die Internetpräsent der Antragsgegnerin (vgl. Stadt Kaltenkirchen, Wirtschaft, Wohnen, Verkehr – Jahrmarkt, abrufbar unter: https://www.kaltenkirchen.de/de-wAssets/docs/wirtschaft-verkehr/Jahrmarktsatzung_neu-2024-Intranet.pdf) abrufbaren Fassung der Jahrmarktsatzung angehängt.
Der Begriff der Attraktivität muss demgemäß verstanden werden als eine durch das äußere Erscheinungsbild und den Betrieb bedingte, auf Besucher des Jahrmarktes wirkende Anziehungskraft eines Fahrgeschäftes. Dem entsprechen grundsätzlich die für die Auswahl von der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer tatsächlichen Verwaltungspraxis herangezogenen Kriterien samt den dazu vorgenommenen inhaltlich ausfüllenden Begründungen (Gestaltung und Dekoration, aufmerksamkeitsstarke und ansprechende Beleuchtung, Erhaltungszustand, Warenangebot/Qualität, Ausstattung, Inventar, Equipment, barrierefreie Zugänglichkeit/Mitfahren, vgl. Bl. 18 d. VA).
(2.) Die Antragsgegnerin darf sich – wie sie es nach der dargestellten Kriterienauswahl getan hat – bei der Bewertung der Attraktivität grundsätzlich auf aus ihrer Sicht wesentliche Vergleichskriterien beschränken, wenn sie diese einheitlich heranzieht und alle Bewerbungen gleichermaßen hiernach beurteilt. Darüberhinausgehende Attraktivitätsmerkmale eines Fahrgeschäftes müssen außer Betracht bleiben, soweit nicht gleichermaßen für die Beurteilung aller Bewerber zusätzlich Raum für attraktivitätsrelevante Besonderheiten gegeben wird. Von der Antragstellerin vorgebrachte Besonderheiten ihres Fahrgeschäftes wie die Drifting-Funktion der Gondeln nebst Fahrspaß, Nebel mit verschiedenen Düften, neue Schließfächer, individuelle Fahrchips. Online-Bezahlmöglichkeiten, eine personalisierte App, Musikwunschmöglichkeiten sowie die SMS-Funktion können im Rahmen der hiesigen Bewertung allenfalls innerhalb der von der Antragstellerin im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis vorgesehenen sog. „zusätzlichen Attraktivitätsmerkmale“ Berücksichtigung finden. Inwieweit dies hier geboten ist, vermag der erkennende Einzelrichter nicht zu entscheiden, da er insoweit lediglich die Bewertung der Antragsgegnerin durch seine eigene ersetzen könnte.
(3.) Allerdings hat die Antragsgegnerin vorliegend ihre von der Attraktivität geleitete Auswahlentscheidung sachwidrig getroffen, indem sie den Erhaltungszustand anhand von technischen Überholungen nach DIN-Normen bemessen hat (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 24. Juli 2017 – 4 B 869/17 –﻿, juris Rn. 33; Pielow, in: ders., BeckOK GewO, Stand: 1. März 2020, § 70 Rn. 33). Insoweit hat die Antragsgegnerin ausdrücklich bei der Bewertung des Fahrgeschäftes des Beigeladenen und der Antragstellerin gegenübergestellt, dass beim Beigeladenen die Fahranlage entsprechend der DIN 18800 und die Dachplane entsprechend der DIN 410281/MZ (schwer entflammbar) erneuert worden ist, wohingegen sie bei der Antragstellerin ausführte, dass Letztere Dachplanenerneuerung angegeben habe, aber nicht, ob diese nach DIN erfolgt sei. Da DIN-Normen im Wesentlichen die Sicherheit von Betroffenen gewährleisten sollen, stellt das Abstellen auf die Einhaltung dieser eine für die Beurteilung der Attraktivität eines Fahrgeschäftes sachfremde Erwägung dar.
bb.) Die Bewertung hinsichtlich der barrierefreien Nutzung des Fahrgeschäftes der Antragstellerin und des Beigeladen verletzt den Grundsatz der Chancengleichheit der Antragstellerin, weil von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen worden ist. Soweit man die Barrierefreiheit als Attraktivitätskriterium eines Fahrgeschäftes begreift, gründet sich die diesbezügliche Bewertung der Antragsgegnerin – zumindest – in Bezug auf den Beigeladenen auf eine Tatsachengrundlage, die sich dem hier vorgelegten Verwaltungsvorgang nicht entnehmen lässt und die Entscheidung mithin nicht nachvollziehbar und willkürlich ist. Denn wie die Antragsgegnerin zu der Einschätzung gelangt, dass eine barrierefreie Nutzung des Fahrgeschäftes des Beigeladenen „teilweise mit Hilfe“ möglich sei, lässt sich anhand der Verwaltungsakten – anders als in Bezug auf das Fahrgeschäft der Antragstellerin und den insoweit ausführlichen Angaben im Rahmen ihrer Bewerbung (Bl. 108 ff., Bl. 138 ff. d. VA) – nicht erkennen.
cc.) Soweit die Antragstellerin ihre Bewertung des für die Attraktivität beeinflussenden Erhaltungszustandes des Fahrgeschäftes der Antragstellerin darauf stützt, dass die eingereichten Fotos veraltet sind, verletzt dies vorliegend den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Unzweifelhaft sind die von der Antragstellerin eingereichten Fotos über ihr Fahrgeschäft von der Bremer Osterwiese 2021 gemäß den Vorgaben im Bewerbungsformular für den Kaltenkirchener Jahrmarkt 2024 veraltetet. Wenn die Antragsgegnerin dies indes zum Anlass nimmt, die Bewertung des Unterpunktes „Erhaltungszustand“ niedriger anzusetzen, müsste sie aus Gleichheitsgesichtspunkten aber auch bei den übrigen Bewerbern prüfen, ob die eingereichten Fotos der übrigen Bewerber den zeitlichen Vorgaben entsprechen. Denn die Antragsgegnerin muss wesentlich Gleiches gleichbehandeln. Hierzu gehört gerade auch, dass sie Umstände Konkurrenzbewerbungen vergleichbar präzise in den Blick nimmt, wenn sie bestimmte selbstgewählte Details zum Vergleich heranzieht (vgl. auch OVG Münster, Urteil vom 19. September 2019 – 4 A 2177/18 –﻿, juris Rn. 101). Diese Anforderungen hat die Antragsgegnerin vorliegend nicht erfüllt. Vielmehr ist der Umstand, dass die Antragstellerin zu alte Fotos eingereicht hat, nur aufgefallen, weil sie den Veranstaltungsnamen mit der Jahreszahl angegeben hat, wohingegen alle anderen Bewerber keine Jahreszahlen genannt haben. Nur weil diese aber keine Jahreszahlen angegeben haben, bedeutet das nicht, dass die Fotos nicht auch veraltet sind. Im Übrigen wäre es für die Antragsgegnerin ein Leichtes gewesen, auf diesen offenkundigen Umstand der veralteten Fotos hinzuweisen, um der Antragstellerin die Möglichkeit einzuräumen, ggf. sogar tagesaktuelle Lichtbilder einzureichen.
c.) Die hiesige Entscheidung verletzt nicht das Gebot, nach dem die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen werden darf. Aufgrund der von der Antragsgegnerin in zeitlicher Hinsicht noch möglichen Neubescheidung über den Antrag auf Zulassung der Antragstellerin wird die begehrte Entscheidung in der Hauptsache – die endgültige Zulassung – nicht vorweggenommen.
d.) Der der Widerspruch der Antragsgegnerin vom 2. April 2024 gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung gegen die Ablehnungsentscheidung entfaltet, muss Letztere zugunsten einer vorläufigen Neuentscheidung nicht eigens einstweilig aufgehoben werden.
3.) Der zusätzlich gestellte Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Bescheid über die Zulassung des Beigeladenen zum Kaltenkirchener Jahrmarkt in der Zeit vom 6. September 2024 – 9. September 2024 aufzuheben,
ist unzulässig.
Dieser Antrag ist unstatthaft.
Versteht man den Antrag wörtlich, scheitert er am Vorrang von § 80, § 80a VwGO. Denn gemäß § 123 Abs. 5 VwGO gehen Anträge nach § 80 und § 80a VwGO Anträgen auf Erlass einstweiliger Anordnungen im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO vor. So liegt der Fall auch hier. Denn das Begehren der Antragstellerin zielt auf die Suspendierung der den Beigeladenen begünstigenden Zulassung zum Jahrmarkt zu erreichen, wofür im Eilverfahren ein Antrag im Sinne von § 80a Abs. 1, Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO grundsätzlich statthaft ist.
Ein Antrag nach § 80a Abs. 3 Satz 1 und 2 VwGO in Verbindung mit 80 Abs. 5 VwGO ist jedoch vorliegend ebenfalls unstatthaft. Denn die den Beigeladenen begünstigende Zulassung zum Jahrmarkt ist weder von Gesetzes wegen gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 – 3a VwGO noch auf Grund einer behördlichen Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO sofort vollziehbar. Vielmehr – und insoweit fehlt es jedenfalls auch an dem für die Zulässigkeit dieses Antrages erforderlichen Rechtschutzbedürfnis – wird die aufschiebende Wirkung im Sinne des § 80 Abs. 1 VwGO schon durch den erhobenen Dritt- und Verpflichtungswiderspruch der Antragstellerin vom 2. April 2024 hergestellt.
4.) Die Kostenfolge ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
5.) Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 Gerichtskostengesetz (in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 2014 [BGBl. I S. 154], zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 16. Juli 2024 [BGBl. 2024 I Nr. 240] – GKG) in Verbindung mit den Ziffern 54.5 und 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (2013), wobei ein Gewinn von 8.610,16 EUR anzunehmen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 294 ZPO
§ 80a VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 2 VwGO
§ 70 Abs. 1 und Abs. 3 Gewerbeordnung
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 68 Abs. 2 GewO
§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO
§ 70 Abs. 1 und 3 GewO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80a Abs. 3 Satz 1 und 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 Gerichtskostengesetz
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 B 869/17
4 B 1001/07
6 B 63.05
1 C 24.82
4 A 2177/18
1 BvR 1160/03
8 B 31.11
4 B 13.11