Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-07, Aktenzeichen 5 K 419/08

Tenor:
1. Der Bescheid der Beklagten vom 27. Juni 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2007 wird insoweit aufgehoben, als die Beklagte die Abzweigung in der Einspruchsentscheidung nicht rückwirkend ab Juli 2007 auf 77 EUR beschränkt hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu drei Vierteln und die Beklagte zu einem Viertel. Der Beigeladene behält seine außergerichtlichen Kosten auf sich.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Klägerin ist die Mutter der im Jahre 1963 geborenen, körperlich und geistig behinderten (Grad der Behinderung: 100 v.H.; Merkzeichen: „G“) X, die in einer Einrichtung für körperlich und geistig behinderte Menschen, der Q e.V. in A, untergebracht ist. Die Klägerin leistete jedenfalls bis September 2008 einen Unterhaltsbeitrag von 26 EUR monatlich und bezog für ihre Tochter Kindergeld.
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Der Beigeladene, der im Rahmen der Eingliederungshilfe für behinderte Menschen die Kosten der Betreuung der Tochter im Wohnheim der Q übernimmt, beantragte mit Schreiben vom 30. Mai 2007 die Abzweigung des zu Gunsten der Klägerin festgesetzten Kindergelds.
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Mit Bescheid vom 27. Juni 2007 entsprach die Beklagte dem Abzweigungsantrag in Höhe von 128 EUR monatlich ab Juli 2007.
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Die Klägerin legte hiergegen am 9. Juli 2007 Einspruch ein, den sie damit begründete, dass sie für ihre Tochter in ihrer Mietwohnung immer ein Zimmer bereit halte, das von dieser bei ihren regelmäßigen Besuchen auch genutzt werde. Die Tochter leide unter verschiedenen ernsthaften Erkrankungen und werde von ihr auch bei Besuchen im Urlaub, an Feiertagen und während Krankheitszeiten usw. betreut. Die Tochter werde von ihr auch bei der Anschaffung von Kleidung (bei der diese wegen ihrer körperlichen Erscheinung einen höheren Aufwand habe) unterstützt. Die Klägerin besuche ihre Tochter regelmäßig in der Wohneinrichtung. Außerdem legte die Klägerin eine Bescheinigung der Q e.V. vom 31. Juli 2007, ein ärztliches Attest der Dr. Y vom 2. August 2008 und Kopien von Rechnungen und Kassenzetteln vor auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 132 bis 137 d. Finanzgerichts -FG- Akte).
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In der Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2007 änderte die Beklagte den Abzweigungsbescheid dahingehend ab, dass ab Dezember 2007 eine Abzweigung von monatlich 77 EUR an das Landratsamt B erfolgte und wies den Einspruch im Übrigen als unbegründet zurück. Die Voraussetzungen einer Abzweigung nach § 74 Abs. 1 EStG lägen vor, weil die Klägerin ihre gesetzliche Unterhaltspflicht lediglich mit einem Betrag erfülle, der geringer als das Kindergeld sei. Im Rahmen des der Familienkasse eingeräumten Ermessens werde der von der Klägerin gewährte Unterhalt pauschal berücksichtigt und die Hälfte des Kindergeldes abgezweigt.
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Die Klägerin hat hiergegen am 17. Januar 2008 Klage erhoben. Diese wird damit begründet, dass die Klägerin das gesamte Kindergeld von 154 EUR monatlich für ihre Tochter verbraucht habe. Für die Tochter bestehe ein Mehrbedarf, weil die Klägerin jedes zweite Wochenende mit der Bahn zu ihrer Tochter nach A fahre, um diese über das Wochenende (Freitag bis Sonntag) zu sich nach C zu holen, wo sie die Tochter entsprechend mit Essen und Trinken versorge. Die Tochter verbringe auch Weihnachts- und Osterferien regelmäßig bei der Klägerin. Darüber hinaus besuche die Klägerin ihre Tochter in Krankheitsfällen regelmäßig in A. Außerdem begleite sie ihre Tochter, die nach einer Brustkrebsoperation zu regelmäßigen Nachsorgeuntersuchungen gehen müsse, zu diesen Arztbesuchen, was ebenfalls Kosten verursache. Die Klägerin schätze diese Aufwendungen auf mehr als 154 EUR monatlich, zumal sie zwischenzeitlich für die Tochter nur diätetisch kochen und einkaufen dürfe. Der Klägerin könne zudem auch nicht vorgeworfen werden, dass sie ihre Unterhaltspflicht verletze. Die Klägerin legte außerdem Aufstellungen der Q e.V. vom 3. Juli 2009 und 26. April 2010 über die Tage, die die Tochter bei der Klägerin zu Hause verbrachte sowie eine Bestätigung über drei stationär durchgeführte Operationen, denen sich die Tochter unterziehen musste, vor.
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Die Klägerin beantragt, den Bescheid vom 27. Juni 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. Dezember 2007 aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung nimmt sie auf die Einspruchsentscheidung Bezug und führt weiter aus, dass Ermessensfehler nicht vorlägen. Aufgrund der Bescheinigung vom 3. Juli 2009 sei allerdings nicht auszuschließen, dass die Unterhaltsleistungen der Höhe des Kindergeldes entsprächen.
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Mit Beschluss vom 17. September 2009 hat das Gericht das Landratsamt B zum Rechtstreit beigeladen.
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Der Beigeladene bestreitet, dass der Klägerin Fahrtkosten entstehen. Denn aufgrund des Schwerbehindertenausweises der Tochter müsse weder diese noch die Klägerin als Begleitperson ein Beförderungsentgelt entrichten. Weiter werde bestritten, dass der Klägerin aufgrund der Diabetes-Erkrankung ihrer Tochter ein erhöhter Aufwand entstehe. Es falle zudem auf, dass die Klägerin ihre monatlichen Aufwendungen für ihre behinderte Tochter lediglich auf einen Betrag von über 154 EUR monatlich schätzen könne. Die von der Klägerin belegten Aufwendungen beträfen ausschließlich Dinge, die ohnehin für den eigenen Haushalt der Klägerin anfielen. Die Belege für Bettwäsche datierten von April und Dezember 2006 und die übrigen Belege ausschließlich vom Juli 2007. Sofern der Klägerin tatsächlich die behaupteten monatlichen Aufwendungen entstanden wären, wäre zu erwarten gewesen, dass die entsprechenden Belege gesammelt würden. Außerdem sei auf die der Klägerin monatlich gewährte Bekleidungspauschale von 23,01 EUR hinzuweisen. Der Beigeladene sei deshalb der Auffassung, dass der Klägerin - wenn überhaupt - nur äußerst geringe Aufwendungen für ihre Tochter entstünden.
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Der Berichterstatter hat die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten am 17. Juni 2009 (ohne den Beigeladenen) und am 20. Juli 2010 erörtert. Wegen der Einzelheiten wird auf die entsprechenden Niederschriften Bezug genommen.
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Nach Anhörung der Beteiligten hat der Senat den Rechtsstreit am 5. November 2010 auf den Einzelrichter übertragen. Der Kläger-Vertreter hat nach der mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2010 zwei Schriftsätze (vom 16. Dezember 2006 und 21. Dezember 2006) eingereicht.

Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag zulässig. Soweit mit dem Antrag die vollständige Aufhebung der Abzweigungsentscheidung ab Juli 2007 begehrt wird ist dies keine unzulässige Klageänderung. Zwar hat die Klägerin in der Klagschrift vom 17. Januar 2008 zunächst einen Verpflichtungsantrag angekündigt, wonach die Beklagte verpflichtet werden sollte, „der Klägerin Kindergeld in voller Höhe rückwirkend ab Dezember 2007 auszuzahlen“. Jedoch ist der Wortlaut der Klagschrift schon im Hinblick auf die zugleich beantragte uneingeschränkte Aufhebung des Abzweigungsbescheids vom 27. Juni 2007 nicht eindeutig. Bei der somit gebotenen Auslegung des Klagebegehrens ist weiter zu berücksichtigen, dass es in den Ausführungen zum Streitgegenstand heißt, dass die Klägerin mit der Klage die Auszahlung des Kindergelds in voller Höhe wie bisher an sich verfolge. Der uneingeschränkte Aufhebungsantrag entspricht deshalb bei zutreffender Auslegung dem von Anfang an verfolgten Rechtsschutzbegehren der Klägerin.
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Die so verstandene Klage ist überwiegend unbegründet. Der angefochtene Bescheid verletzt die Klägerin lediglich insoweit in ihren Rechten, als die Beklagte ohne erkennbare Ermessenserwägungen die Abzweigung an den Beigeladenen erst ab Dezember 2007 und nicht schon ab Juli 2007 von 128 EUR auf 77 EUR beschränkt hat.
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Die sich aus § 74 EStG Abs. 1 Sätze 1 und 4 EStG ergebenden tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Abzweigung des Kindergeldes an den Beigeladenen lagen hier vor. Nach dieser Vorschrift kann das für das Kind festgesetzte Kindergeld nach § 66 Abs. 1 EStG auch an die Person oder Stelle ausgezahlt werden, die dem Kind Unterhalt gewährt, wenn der Kindergeldberechtigte seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt. Die Klägerin ist ihrer Tochter gesetzlich (§§ 1601ff. BGB) zum Unterhalt verpflichtet, weil diese sich wegen ihrer Behinderung unstreitig nicht selbst unterhalten kann. Sie ist dieser gesetzlichen Unterhaltspflicht i.S.d. § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG insoweit nicht nachgekommen, als sie die laufenden Kosten für die Unterbringung der Tochter in der Pflegeeinrichtung der Q - mit Ausnahme des Kostenbeitrags - nicht übernommen hat. Auf die Gründe der Nichterfüllung der Unterhaltspflicht und insbesondere darauf, ob den Kindergeldberechtigten ein Verschulden trifft, kommt es nicht an (BFH-Urt. v. 9. Februar 2009, III R 37/07, BFH/NV 2009, 1015 m.w.N.).
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Die Beklagte hat, soweit sie das Kindergeld in Höhe von 77 EUR an den Beigeladenen abgezweigt hat, auch das ihr zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Ob und in welcher Höhe das Kindergeld an eine andere Person oder Stelle abgezweigt wird, steht nach § 74 Abs. 1 EStG im Ermessen der Familienkasse („kann“). Bei der Ausübung des Ermessens ist der Zweck des Kindergeldes zu berücksichtigen (§ 5 AO). Das Gericht kann nach § 102 FGO die Ermessensentscheidung regelmäßig nur darauf überprüfen, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Lediglich dann, wenn allein eine Entscheidung ermessensgerecht ist (sog. Ermessensreduzierung auf Null) kann das Gericht seine Entscheidung an die Stelle der Ermessensentscheidung der Behörde setzen. Maßgebend für die Prüfung, ob ein Ermessensfehler vorliegt, sind die Verhältnisse bei Erlass der Einspruchsentscheidung (Gersch in: Klein, AO, 10. Aufl. 2009, § 5 Rn. 14 m.w.N.). Das Kindergeld dient der steuerlichen Freistellung des Existenzminimums eines Kindes und, soweit es dafür nicht erforderlich ist, der Familienförderung (§ 31 Sätze 1 und 2 EStG). Bei einem volljährigen behinderten Kind, das nicht in der Lage ist, sich selbst zu unterhalten, wird typisierend davon ausgegangen, dass den Eltern Unterhaltsaufwendungen entstehen, wenn dessen eigene finanzielle Mittel nicht seinen gesamten Lebensbedarf (Grundbedarf) in Höhe des Existenzminimums eines Erwachsenen, zu dem z.B. auch Kontakte zur Familie, Teilnahme am kulturellen Leben, und Erholung gehören, und dem individuellen behinderungsbedingten Mehrbedarf, der auch ergänzende persönliche Betreuungsleistungen der Eltern und Fahrtkosten umfasst, abdecken (BFH-Urt. v. 9. Februar 2009 a.a.O. m.w.N.). Da das Kindergeld die finanzielle Belastung der Eltern durch den Unterhalt für das Kind ausgleichen soll, hängt die Entscheidung über die Abzweigung davon ab, ob und in welcher Höhe ihnen - den Grund- und behinderungsbedingten Mehrbedarf betreffende - Aufwendungen für das Kind entstanden sind. Dabei sind auch im Verhältnis zu den Kosten des Sozialleistungsträgers geringe Aufwendungen für das Kind mit einzubeziehen, nicht aber fiktive Kosten. Zu berücksichtigen sind nur die den Eltern im Zusammenhang mit der Betreuung und dem Umgang mit dem Kind tatsächlich entstandenen und glaubhaft gemachten Aufwendungen. Entstehen dem Kindergeldberechtigten Aufwendungen für das volljährige behinderte Kind mindestens in Höhe des Kindergeldes, kommt eine Abzweigung an den Sozialleistungsträger nicht in Betracht. Eine Abzweigung ist ermessensfehlerhaft, wenn der Kindergeldberechtigte Unterhalt für das behinderte volljährige Kind mindestens in Höhe des Kindergelds leistet. Sind die Aufwendungen geringer oder nicht mehr exakt ermittelbar, kann eine teilweise Abzweigung des Kindergelds in Betracht kommen (BFH-Urt. v. 9. Februar 2009 a.a.O. und BFH-Urt. v. 23. Februar 2006 II R 65/04, BStBl. 2008, 753).
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Der Klägerin sind für ihr behindertes Kind im allein streitgegenständlichen Jahr 2007 keine Aufwendungen in Höhe des Kindergeldes von 154 EUR monatlich bzw. 1848 EUR jährlich entstanden. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen, die im Wesentlichen auf den Angaben der Klägerin beruhen:
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Die Klägerin hat im für die Überprüfung der Ermessensentscheidung allein maßgeblichen Jahr 2007 ihren Kostenbeitrag von 26 EUR monatlich entrichtet, so dass sich insoweit ein Jahresbetrag von 312 EUR ergibt. Hinzu kommen die bereits im Erörterungstermin vom 17. Juni 2009 mit den Beteiligten besprochenen Fahrtkosten für die sieben Fahrten der Klägerin zu je 36,60 EUR (insgesamt 256,20 EUR) nach A zwecks Begleitung ihrer Tochter bei Arztbesuchen und die von der Klägerin im weiteren Verlauf des Verfahrens zusätzlich geltend gemachten Fahrten nach A, um ihre Tochter zu sich nach Hause zu begleiten (8 x 36,60 = 292,80 EUR). Außerdem sind der Klägerin bei den Aufenthalten ihrer Tochter an Wochenenden und in den Ferien weitere Aufwendungen für die Verpflegung entstanden, deren Höhe die Klägerin selbst im Erörterungstermin am 20. Juli 2010 auf 15 bis 20 EUR pro Wochenende geschätzt hat. Aus der Aufstellung der Q vom 3. Juli 2010 ergeben sich konkret für 2007 insgesamt 92 Tage, an denen sich die Tochter an Wochenenden und in den Ferien bei der Klägerin aufgehalten hat, so dass der Klägerin insoweit Aufwendungen für Essen von höchstens 740 EUR entstanden sind. Das Gericht geht dabei davon aus, dass die Klägerin ihre Tochter pro Wochenende an nicht mehr als 2,5 Tagen verpflegt hat und legt die entsprechenden Kosten auch auf die längeren Ferienaufenthalte um, so dass sich die zusätzlichen Essenskosten auf allenfalls 92 Tage : 2,5 Verpflegungstage pro Wochenende, also rechnerisch 36,8 Verpflegungs-Wochenenden und damit höchstens 37 x 20 EUR, d.h. 740 EUR im Jahr 2007 belaufen. Soweit die Klägerseite bereits im Erörterungstermin vom 17. Juni 2009 und im späteren Verlauf des Verfahrens darauf hingewiesen hat, dass der Klägerin wegen der Diabetes-Erkrankung der Tochter erhöhte Verpflegungsaufwendungen entstünden, sind diese zusätzlichen Aufwendungen von der Klägerin nicht beziffert worden. Diese müssen aber von der Klägerin bei ihren Angaben im Erörterungstermin, wonach ihr zusätzlich 15-20 EUR an Essenskosten je Wochenende entstehen, berücksichtigt worden sein. Hinzu kommen dann lediglich noch Aufwendungen für die Lebensmittel, die die Klägerin ihrer Tochter nach ihren Angaben jeweils bei der Rückkehr nach A mitgegeben hat sowie sonstige Ausgaben. Die Klägerin hat hierzu im Erörterungstermin angegeben, dass sie ihrer Tochter jeweils 2 Kilogramm Äpfel für 1,99 EUR, belegte Brote, Duschmittel und Ähnliches mitgegeben habe. Beziffert worden sind von ihr insoweit lediglich die Ausgaben für die Äpfel, die bei laut Aufstellung der Q vom 3. Juli 2009 22 Aufenthalten der Tochter bei der Klägerin in 2007 43,78 EUR ausmachen. Weiter hat sie im Einspruchsverfahren ihr in 2007 entstandene Aufwendungen von insgesamt 57,96 EUR belegt (Bl. 137 d. Kindergeldakte), die nach ihren Angaben aus Einkäufen für ihre Tochter entstanden sind. Auf der Grundlage der bezifferten Angaben der Klägerin ergeben sich somit von dieser bezifferte Ausgaben für ihre Tochter in Höhe von höchstens 1.702,74 EUR. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass hierzu in geringem Umfang noch einzelne, von der Klägerin weder bezifferte noch belegte Posten kommen können, ergibt sich somit nicht einmal auf Grundlage der Angaben der Klägerin, dass diese in 2007 für ihre Tochter Aufwendungen in Höhe des Kindergelds hatte. Auf spätere Zeiträume kommt es nicht an, weil die Einspruchsentscheidung im Dezember 2007 ergangen ist, so dass nach dem oben dargelegten Maßstab für die Überprüfung der Ermessensentscheidung auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist. Das Gericht sieht hinsichtlich der der Klägerin für ihre Tochter entstandenen Aufwendungen auch keinen Anlass zu weiterer Sachaufklärung.
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Der Einzelrichter hat im Erörterungstermin erwogen, ob die Aufwendungen der Klägerin während der Besuche der Tochter bei ihr in Anlehnung an den Sozialhilferegelsatz bestimmt werden können. Aufgrund der o.g. neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, wonach keine fiktiven Kosten angesetzt werden können, sieht das Gericht jedoch keine Möglichkeit, der Höhe nach nicht glaubhaft gemachte und nicht einmal bezifferte Kosten im Rahmen der Überprüfung der Ermessensentscheidung nach § 74 EStG zu berücksichtigen. Eine Anlehnung an den Sozialhilferegelsatz kommt deshalb nicht in Betracht.
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Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, ob die vorstehend auf Grundlage der Angaben der Klägerin angesetzten Kosten im Hinblick auf die hiergegen von der Vertreterin der Beigeladenen erhobenen Einwände geringer anzusetzen sind. Auch das in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schreiben der Q vom 31. August 2010 ist deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ohne Bedeutung. Hieraus ergibt sich zugleich, dass die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze der Klägerseite vom 16. und 21. Dezember 2010 keinen Anlass geben, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
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Die Ermessensentscheidung der Beklagten ist jedoch insoweit zu beanstanden, als die Beklagte im Einspruchsverfahren die Abzweigung von 128 EUR in voller Höhe für die Monate Juli bis November 2007 aufrechterhalten hat. Es ist nicht erkennbar und ergibt sich insbesondere nicht aus der Einspruchsentscheidung, aus welchen sachlichen Gründen dies geschehen ist. Der Umstand, dass die Beklagte das Kindergeld offenbar insoweit bereits an den Beigeladenen ausgezahlt hatte, stellt keine zulässige Ermessenserwägung dar, weil die Klägerin gegen die Abzweigung rechtzeitig Einspruch erhoben hatte und die Möglichkeit bestanden hätte, das Kindergeld vorläufig einzubehalten (Ziff. 74.1.4. Satz 5 DA-FamEStG). Im Hinblick darauf, dass die Beklagte die Abzweigung zulässigerweise ab dem Monat Dezember 2007 auf 77 EUR monatlich reduziert hat, hält das Gericht aufgrund der in den Monaten Juli bis November gleichen Sachlage allein eine entsprechende Reduzierung auf 77 EUR auch für diese Monate für ermessensgerecht. Insoweit liegt deshalb eine Ermessensreduzierung auf Null vor.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO und § 139 Abs. 4 FGO. Nach § 139 Abs. 4 FGO sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur dann erstattungsfähig, wenn das Gericht sie aus Billigkeitsgründen der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da dieser keine Sachanträge gestellt hat und daher gemäß § 135 Abs. 3 FGO keinem Kostenrisiko ausgesetzt war (vgl. BFH-Urt. v. 22. Oktober 1991 VIII R 81/87, BFHE 165, 482, BStBl II 1992, 147).
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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1601ff. BGB
§ 74 EStG
§ 5 AO
§ 102 FGO
§ 74 Abs. 1 EStG
§ 66 Abs. 1 EStG
§ 74 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 136 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 139 Abs. 4 FGO
§ 135 Abs. 3 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2009, 1015
BFHE 165, 482
BStBl II 1992, 147
III R 37/07
06 II R 65/04
91 VIII R 81/87