Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-08-28, Aktenzeichen (5) 121 Ss 109/20 (38/20)
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0828.5SS38.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zitierung zu Leitsatz 2: Festhaltung KG Berlin, 19. Oktober 2015, (3) 161 Ss 195/15 (107/15), OLGSt StPO § 318 Nr. 27.
2. Zitierung zu Leitsatz 3: Anschluss OLG Dresden, 10. Februar 2012, 2 Ss 9/12, StV 2013, 11.
Verfahrensgang
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Juni 2020 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Tiergarten hat die Angeklagte wegen Diebstahls mit Waffen und Diebstahls in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, die es aus Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten, zweimal vier Monaten und sechsmal drei Monaten sowie aus zwei Geldstrafen von 50 Tagessätzen zu je 5,00 Euro gebildet hat. Die Vollstreckung der Strafe hat das Amtsgericht Tiergarten zur Bewährung ausgesetzt. Der Verurteilung lagen in allen Fällen Ladendiebstähle zugrunde, die die langjährig heroinabhängige Angeklagte begangen hatte, um sich durch den Weiterverkauf der Beute ihren Drogenkonsum zu finanzieren. Auf die gegen das vorbenannte Urteil gerichtete, mit der Berufungsbegründung auf den Rechtsfolgenausspruch und innerhalb dessen weitergehend auf die Frage der Strafaussetzung beschränkten Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht Berlin das amtsgerichtliche Urteil im Rechtsfolgenausspruch dahin geändert, dass es die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit ihrer gegen das Berufungsurteil gerichteten Revision rügt die Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat (vorläufigen) Erfolg.
1. Das Landgericht hat – was das Revisionsgericht im Falle einer zulässigen Revision von Amts wegen zu prüfen hat (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 4. Mai 2017 – [5] 121 Ss 42/17 [32/17] – juris Rn. 4, m.w.N.) – zu Recht eine wirksame Beschränkung der Berufung der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch angenommen.
a) Grundsätzlich gebietet es die dem Rechtsmittelberechtigten in § 318 Satz 1 StPO eingeräumte Verfügungsmacht über den Umfang der Anfechtung, den in den Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren. Bilden die tatrichterlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils zum objektiven Tatgeschehen und zur inneren Tatseite eine (noch) hinreichende Grundlage für die Prüfung der Rechtsfolgenentscheidung, so ist die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch daher wirksam (KG, Urteil vom 16. September 2016 – [4] 161 Ss 126/16 [150/16] –; Senat, Urteil vom 11. August 2020 – [5] 121 Ss 96/20 [34/20] –; Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 63. Aufl., § 318 Rn. 16 m.w.N.). Das ist hier der Fall.
b) Aus der Gesamtschau der im amtsgerichtlichen Urteil getroffenen Feststellungen ergeben sich die Verwirklichung der den Schuldspruch tragenden Tatbestandsmerkmale und das wesentliche Tatgepräge in ausreichendem Maße, um darauf die Strafzumessung stützen zu können. Dies gilt im Ergebnis auch für die innere Tatseite hinsichtlich des Diebstahls mit Waffen. Zwar hat das Amtsgericht bei der Schilderung des Tatgeschehens keine Angaben dazu gemacht, ob die Angeklagte das Taschenmesser und die Zange bewusst gebrauchsbereit mit sich geführt hat (vgl. zu dieser Voraussetzung BGH, Beschluss vom 4. September 1996 – 5 StR 391/95 – juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Juni 2003 – 1 Ss 41/03 – juris Rn. 37 f.; Senat, Beschluss vom 3. November 2015 – [5] 121 Ss 203/15 [53/15] – juris Rn. 4). Im Rahmen der rechtlichen Bewertung der Tat hat die Strafrichterin diese Feststellung indes nachgeholt. Unschädlich ist dabei, dass das Urteil insoweit fälschlicherweise „§ 224 Abs. 1 Nr. 1a StGB“ als einschlägige Strafnorm ausweist, denn der im Hauptverhandlungsprotokoll niedergelegte Urteilstenor nebst Aufzählung der angewendeten Vorschriften sowie die übrigen Urteilsgründe weisen aus, dass die Strafrichterin ihrer rechtlichen Beurteilung tatsächlich § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB zugrunde gelegt hat und die Falschbezeichnung daher lediglich einen unbeachtlichen Schreibfehler darstellt.
2. Die weitere Beschränkung des Rechtsmittels auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung war dagegen nicht wirksam, weil diese Frage vorliegend in einer inneren Abhängigkeit zur Strafzumessung steht.
a) Die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung ist zwar ein selbständiger Teil des Urteilsspruchs (vgl. § 260 Abs. 4 Satz 4 StPO) und kann grundsätzlich isoliert angefochten werden. Dies setzt jedoch voraus, dass die der Bewährungsentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen nicht mit den übrigen Entscheidungsteilen in einem untrennbaren inneren Zusammenhang stehen und die Frage der Strafaussetzung deshalb nicht selbstständig beurteilt werden kann (KG, Urteil vom 16. September 2016, a.a.O. und Beschluss vom 19. Oktober 2015 – [3] 161 Ss 195/15 [107/15] – BeckRS 2015, 19332 Rn. 6, beck-online; Senat, Beschluss vom 15. Januar 2019 – [5] 161 Ss 182/18 [83/18] –). Das ist der Fall, wenn die Feststellungen des nicht angegriffenen Teils so unzureichend sind, dass für die noch zu treffende Entscheidung eine tragfähige Grundlage fehlt, die Entscheidung über die Strafaussetzung an einem Fehler leidet, der zugleich die Strafzumessung betrifft, oder eine andere unzulässige Verknüpfung von Strafmaß- und Aussetzungsentscheidung besteht (KG, Beschluss vom 19. Oktober 2015, a.a.O.; KG, Beschluss vom 4. Januar 2012 – [4] 1 Ss 466/11 [322/11] – juris Rn. 10; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 16. August 2011 – 2-26/11 (REV) – juris Rn. 7; Senat, a.a.O.). Gleiches gilt, wenn sich der Beschwerdeführer nach dem erkennbaren Sinn und Ziel seines Rechtsmittels gegen „doppelrelevante“ Feststellungen wendet (KG, Beschluss vom 19. Oktober 2015, a.a.O., m.w.N.) oder die Entscheidungsteile – etwa im Sinne einer „Wechselwirkung“ – eng miteinander verzahnt sind und deshalb die Gefahr besteht, dass die (stufenweise) entstehende Gesamtentscheidung nicht frei von inneren Widersprüchen bleiben würde (vgl. KG, Urteil vom 16. September 2016 und Beschluss vom 19. Oktober 2015, jeweils a.a.O.; Senat, Urteile vom 16. November 2018 – [5] 121 Ss 139/18 [62/18] – und vom 22. Juli 2016 – [5] 161 Ss 52/16 [7/16] – juris Rn. 3, sowie Beschluss vom 4. Mai 2017 – [5] 121 Ss 42/17 [32/17] – juris Rn. 7, jeweils m.w.N.).
b) Nach diesen Grundsätzen lässt sich die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung hier nicht isoliert beurteilen. Zwar steht die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB oder die regelmäßige Doppelrelevanz hierzu festgestellter Umstände der Wirksamkeit der Beschränkung nicht zwangsläufig entgegen (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 7. Juni 2019 – 1 OLG 121 Ss 10/19 – juris Rn. 16; OLG Koblenz, Beschluss vom 3. August 2017 – 1 OLG 4 Ss 105/17 – juris Rn. 10 m.w.N.). Es bedarf aber einer hinreichenden Begründung des Strafausspruchs durch die Ausgangsinstanz, denn die Anwendung des § 47 Abs. 1 StGB hat regelmäßig eine negative Indizwirkung für die Aussetzungsfrage (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Mai 2017 – [5] 161 Ss 44/17 [28/17] – juris Rn. 25), was wiederum zu einer besonders engen Verzahnung von Strafzumessungs- und Aussetzungsentscheidung führt. Insbesondere sind die täterbezogenen Umstände, die zur Begründung der Unerlässlichkeit der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe herangezogen werden, regelmäßig auch für die Entscheidung über die Strafaussetzung relevant (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 10. Februar 2012 – 2 Ss 9/12 – juris Rn. 36f.; KG, Urteil vom 16. September 2016, a.a.O.). Aus diesem Grund verlangt eine wirksame Berufungsbeschränkung auf die Bewährungsfrage, dass die Sanktionsentscheidung nach § 47 Abs. 1 StGB – dem Ausnahmecharakter der Norm entsprechend – auf der Grundlage ausreichender Feststellungen aller tat- und täterbezogenen Umstände getroffen ist und den besonderen Begründungsanforderungen genügt (vgl. OLG Dresden, a.a.O., Rn. 35; Senat, Beschluss vom 22. Mai 2017 a.a.O., Rn. 10 f. m.w.N.). Daran fehlt es jedenfalls dann, wenn der erstinstanzlichen Entscheidung lediglich summarische Hinweise auf Vorstrafen und Bewährungsbrüche sowie auf erlittene Strafhaft zu entnehmen sind, ohne dass sich aus ihnen – gerade für Vorverurteilungen neueren Datums – die Entscheidungsdaten und Tatzeiten sowie Art und Höhe der verhängten Strafen ergeben (vgl. OLG Dresden, a.a.O., Rn. 36; Senat, Beschluss vom 22. Mai 2017, a.a.O.; KG, Beschluss vom 14. Dezember 2016 – [4] 121 Ss 202/16 [228/16] – und Urteil vom 16. September 2016, a.a.O.). So liegt der Fall hier.
Zur strafrechtlichen Vorbelastung der Angeklagten hat das Amtsgericht Tiergarten lediglich folgende Feststellungen getroffen:
„Strafrechtlich ist die Angeklagte bereits mehrfach, auch einschlägig, in Erscheinung getreten. (…) Ausweislich des Bundeszentralregisterauszuges vom 9. Januar 2020, der 25 Eintragungen hat, wurde sie [die Angeklagte] das erste Mal am 1.11.1999 durch das Amtsgericht Tiergarten wegen Diebstahl einer geringwertigen Sache und unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe verurteilt. Neben weiteren Verurteilungen wegen Leistungserschleichung und Diebstahl wurde die Angeklagte am 6.12.2004 erstmals zu einer Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung zunächst zur Bewährung ausgesetzt wurde, wegen Diebstahl und Erschleichen von Leistungen verurteilt. Die Bewährung wurde widerrufen, die Vollstreckung der Strafe zunächst zurückgestellt, schließlich aber bis zum 21.10.2008 vollstreckt. In der Folge wurde die Angeklagte immer wieder wegen Diebstahl und Leistungserschleichung zu kurzen Freiheitsstrafen verurteilt, wobei teilweise vermerkt ist, dass die Taten aufgrund Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden ist [sic]. Die Strafen wurden in den Jahren 2011 und 2012 vollstreckt. Am 12.11.2014 erfolgte eine Verurteilung durch das Amtsgericht Tiergarten wegen fahrlässiger Körperverletzung zu einer Geldstrafe. Es folgten weitere Verurteilungen wegen Diebstahl. Zuletzt wurde die Angeklagte am 17.9.2018 durch das Amtsgericht Tiergarten wegen Erschleichen von Leistungen in 2 Fällen zu einer Geldstrafe verurteilt, diese Strafe wird derzeit vollstreckt. Die weiteren Eintragungen ab Nummer 18 betreffen Suchvermerke.“
Den Feststellungen lässt sich weder entnehmen, wie häufig und wann die Verurteilte seit dem Jahr 2008 tatsächlich wegen Diebstahls und Erschleichens von Leistungen zu kurzen Freiheitsstrafen verurteilt worden ist, noch wann sie die diesen Verurteilungen zugrunde liegenden Taten begangen hat. Ebenso wenig ergibt sich aus ihnen die Dauer der in den Jahren 2011 und 2012 vollstreckten Freiheitsstrafen. Unklar bleibt zudem, wie viele Verurteilungen seit dem Jahr 2014 wegen Diebstahls folgten und welche Sanktionen jeweils verhängt worden sind. Auch insoweit fehlen Angaben zu den einzelnen Tatzeiten. All diese Feststellungen wären aber notwendig gewesen, um die maßgeblich mit der Vordelinquenz der Angeklagten begründete Festsetzung kurzer Freiheitsstrafen hinreichend zu belegen. Ergänzende Feststellungen hierzu finden sich auch nicht in den Strafzumessungserwägungen. Dort wird unter Verweis auf den Bundeszentralregisterauszug lediglich angeführt, dass die Angeklagte mit Geldstrafen nicht mehr zu erreichen sei.
Auf dieser Grundlage konnte eine isolierte Entscheidung zur Frage der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 Abs. 1 StGB durch das Landgericht Berlin nicht ergehen. Die Berufungskammer hat aber die nicht ausreichenden Feststellungen, die das Amtsgericht seiner Strafzumessung und namentlich der Verhängung kurzer Freiheitsstrafen zugrunde gelegt hat, aufgrund der (nicht wirksam erklärten) Beschränkung der Berufung der Staatsanwaltschaft auf die Aussetzungsfrage für bindend erachtet und keine eigenen Strafzumessungserwägungen angestellt.
3. Dieses Versäumnis begründet eine Verletzung des sachlichen Rechts. Der Senat hebt daher das angefochtene Urteil gemäß §349 Abs.4 StPO auf und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurück (§354 Abs.2 Satz1 StPO). Der Senat hebt auch die ergänzungsbedürftigen Feststellungen auf, um dem neu entscheidenden Gericht widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.
4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Berufungskammer eigene Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten zu treffen haben wird; eine Bezugnahme auf die hierzu durch das Amtsgericht getroffenen Feststellungen genügt nicht (vgl. KG, Beschluss vom 21. November 2018 – [1] 161 Ss 173/18 [35/18] –). Im Rahmen der Strafzumessung wird die Berufungskammer hinsichtlich der zehn Diebstahlstaten (Fälle 1-10) zudem Feststellungen zur Frage der gewerbsmäßigen Handlungsweise der Angeklagten zu treffen haben. Von eigenen Feststellungen hierzu ist sie trotz der wirksamen Beschränkung der Berufung der Angeklagten auf den Rechtsfolgenausspruch nicht befreit, da die Gewerbsmäßigkeit der Tat nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB als Regelbeispiel für einen Straferschwerungsgrund ausgestaltet und daher allein für die Strafzumessung relevant ist (vgl. Senat, Urteil vom 11. August 2020 – [5] 121 Ss 96/20 [34/20] – m.w.N.). In den Fällen, in denen das Landgericht von einer gewerbsmäßigen Begehungsweise überzeugt ist, wird die Strafrahmenwahl gesondert zu begründen sein. Hierbei wäre gegebenenfalls auch der überdies erörterungsbedürftige Strafmilderungsgrund nach § 21 StGB in den Blick zu nehmen. Sollte auch die nunmehr zuständige Berufungskammer die Drogenabstinenz der Angeklagten in Zweifel ziehen, müsste dies durch Feststellungen belegt werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 StGB
§ 318 Satz 1 StPO
§ 260 Abs. 4 Satz 4 StPO
§ 47 Abs. 1 StGB
§ 56 Abs. 1 StGB
§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB

Zitierte Entscheidungen: StV 2013, 11
61 Ss 195/15
2 Ss 9/12
83 Js 4817/19
21 Ss 42/17
61 Ss 126/16
21 Ss 96/20
5 StR 391/95
1 Ss 41/03
21 Ss 203/15
61 Ss 182/18
1 Ss 466/11
21 Ss 139/18
61 Ss 52/16
21 Ss 10/19
4 Ss 105/17
61 Ss 44/17
21 Ss 202/16
61 Ss 173/18