Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-09-24, Aktenzeichen 8 B 1344/09.AK
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0924.8B1344.09AK.00

Tenor:
Der Antrag festzustellen, dass die Klage 8 D 114/07.AK des Beigeladenen, soweit sie aufgrund der Klageerweiterung vom 11. September 2009 ge-gen die der Antragstellerin erteilte 5. Teilgenehmi-gung vom 17. Oktober 2008 gerichtet ist, keine auf-schiebende Wirkung hat, wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Feststellung, dass die Klage des Beigeladenen gegen die 5. Teilgenehmigung betreffend die Errichtung des Steinkohlekraftwerks Datteln keine aufschiebende Wirkung hat.
Nachdem der Rat der Stadt Datteln den Bebauungsplan Nr. 105 - E.ON Kraftwerk -, der einen ca. 76,5 ha großen Bereich im Südosten des Stadtgebiets erfasst und der die planungsrechtlichen Voraussetzungen für das Kraftwerk schaffen sollte, am 19. Januar 2007 bekannt gemacht hatte, erteilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 31. Januar 2007 den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid zur Errichtung und zum Betrieb eines Steinkohlekraftwerkes mit einer Feuerungswärmeleistung von 2.400 MW mit Nebenanlagen "auf dem geplanten Kraftwerksgrundstück in der Gemarkung Datteln". Zugleich ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung des Vorbescheides an.
Auf Widerspruch der Antragstellerin änderte die Antragsgegnerin durch Widerspruchsbescheid vom 13. März 2007 den Tenor des Vorbescheides zur Klarstellung ab. Ziffer 4 Satz 1 des neu gefassten Tenors des Vorbescheides lautet nun: "Dieser Vorbescheid umfasst die vorläufige positive Gesamtbeurteilung des Vorhabens dahingehend, dass der Errichtung und dem Betrieb des Steinkohlekraftwerkes keine unüberwindlichen Hindernisse im Hinblick auf die Genehmigungsvoraussetzungen entgegenstehen."
Im Februar 2007 begann die Antragstellerin aufgrund der für sofort vollziehbar erklärten 1. Teilgenehmigung vom 7. Februar 2007, die die bauvorbereitenden Maßnahmen umfasst, mit den Bauarbeiten. Der BUND, eine anerkannte Umweltorganisation, nahm einen am 14. Februar 2007 gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines am 9. Februar 2007 gegen den Vorbescheid und die 1. Teilgenehmigung erhobenen Widerspruchs (8 B 265/07.AK) später zurück. Zuvor hatten die Vertreter der Antragstellerin in einem Erörterungstermin vor dem Senat am 21. Februar 2007 erklärt, "dass sie sich für den Fall, dass eine Realisierung des Kraftwerkvorhabens aus genehmigungsrechtlichen Gründen endgültig scheitern sollte, gegenüber der Bezirksregierung Münster verpflichten, das in Rede stehende Baugelände wiederherzustellen und zu rekultivieren und für die beseitigten Gehölze mindestens in gleicher Größenordnung auf dem Gelände selbst (4 ha) und insgesamt in doppelter Größenordnung (also ggf. auch auf anderen Flächen) eine Kompensierung durch entsprechende Aufforstung zu schaffen, sofern die bereits vorbereitete Fläche nicht für ein anderes genehmigungsfähiges Projekt genutzt wird.2
Mit Widerspruchsbescheid vom 12. September 2007 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch des Beigeladenen vom 28. Februar 2007 als unbegründet zurück.
Zwischenzeitlich setzte die Antragstellerin aufgrund weiterer Teilgenehmigungen (2. Teilgenehmigung vom 2. April 2007, die u.a. den Kühlturm erfasst; 3. Teilgenehmigung vom 12. Dezember 2007, die verschiedene größere Errichtungsmaßnahmen wie die Dampfkesselanlage, die Rauchgasentschwefelung mit Kalksteinmehlsilo und das Schaltanlagengebäude zum Gegenstand hat) die Errichtung des Kraftwerkes fort.
Der Beigeladene erhob am 12. Oktober 2007 gegen den Vorbescheid und die 1. Teilgenehmigung Klage (8 D 114/07.AK).
Während des Klageverfahrens wurden der Antragstellerin die 4. und 5. Teilgenehmigung erteilt: Die 4. Teilgenehmigung datiert vom 16. Juli 2008 und beinhaltet verschiedene Errichtungsmaßnahmen, u.a. den Gleisanschluss für die Ammoniak- und die Brennstoffanlieferung einschließlich Werksbahnhof, verschiedene bauliche Änderungen sowie brandschutztechnische Einrichtungen. Die 5. Teilgenehmigung vom 17. Oktober 2008 betrifft weitere Errichtungsmaßnahmen wie Hilfsdampferzeuger mit Kesselhaus und Rauchgasleitung, Kohle- und Ammoniaklager, Grobaschelager und Heizöltank.
Eine 6. Teilgenehmigung (betreffend ein 110-kV-Erdkabel und Erstellung einer Abwasserleitung) beantragte die Antragstellerin unter dem 21. Januar 2009. Das Genehmigungsverfahren, das mit Öffentlichkeitsbeteiligung stattgefunden hat, ist weitgehend abgeschlossen.
Der 10. Senat des beschließenden Gerichts erklärte mit Urteil vom 3. September 2009 den Bebauungsplan Nr. 105 - E.ON Kraftwerk - der Stadt Datteln auf Antrag des Beigeladenen, dessen Hofstelle ca. 1,3 km vom Plangebiet entfernt liegt, für unwirksam (10 D 121/07.NE).
Unter Bezugnahme auf dieses Urteil hat der Beigeladene am 11. September 2009 seine Klage im Verfahren 8 D 114/07.AK auf die 4. und 5. Teilgenehmigung erstreckt, die er "am heutigen Tage erstmals per email von der Beklagten erhalten" habe. Die Klageerweiterung ist noch nicht näher begründet worden.
Die Antragsgegnerin hat die Klageerweiterung zum Anlass genommen, der Antragstellerin mit Schreiben vom 16. September 2009 mitzuteilen, dass zumindest für die 5. Teilgenehmigung von der aufschiebenden Wirkung der Klage des Beigeladenen auszugehen sei. Die Antragstellerin könne deshalb die mit dieser Teilgenehmigung zugelassenen Errichtungsarbeiten nicht weiter fortführen.
Am 17. September 2009 hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und zur Begründung ausgeführt:
Die Klage gegen die 5. Teilgenehmigung sei offensichtlich unzulässig, da der Beigeladene sein Klagerecht verwirkt habe. Der Beigeladene habe - nicht zuletzt durch den angefochtenen Vorbescheid, gegen den er sich anwaltlich vertreten gewandt habe - gewusst, dass von der Antragsgegnerin in gewissen Zeitabständen Teilgenehmigungen erlassen werden würden. Hieraus folge, dass er die Vorgänge auf der Baustelle mit besonderer Aufmerksamkeit habe beobachten müssen. Dies sei ihm als Nachbar - auch möglich gewesen. Zudem habe der Beigeladene sich über die genehmigungsrechtlichen Abläufe informieren müssen, weil er - neben dem Vorbescheidsverfahren - in die verschiedensten Genehmigungsverfahren im Zusammenhang mit dem Kraftwerksbau eingebunden gewesen sei. So habe er den gegen den Bebauungsplan gerichteten Normenkontrollantrag (10 D 121/07.NE) gestellt und sich auch gegen das energiewirtschaftsrechtliche Planfeststellungsverfahren gewandt (11 D 27/08.AK).
Aufgrund des deutlichen Baufortschritts habe der Beigeladene von der 5. Teilgenehmigung bereits im Oktober 2008 Kenntnis erlangen müssen. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass bereits am 12. August 2008 die Zulassung vorzeitigen Beginns für die Baumaßnahmen erfolgt sei. Jedenfalls habe der Beigeladene spätestens am 30. Januar 2009 durch die öffentliche Bekanntmachung hinsichtlich der 6. Teilgenehmigung von der 5. Teilgenehmigung Kenntnis erlangt. Hinzu komme, dass der Beigeladene eng mit dem BUND zusammenarbeite, so dass ihm dessen Kenntnisse zuzurechnen seien. Der BUND sei an dem Genehmigungsverfahren zur 6. Teilgenehmigung beteiligt worden; die 5. Teilgenehmigung sei Bestandteil der Unterlagen gewesen.
Zwar sei die Jahresfrist nicht verstrichen. Der Beigeladene habe aber sein Klagerecht verwirkt, weil er sich erst sieben bzw. zehn Monate nach Kennenmüssen gegen die 5. Teilgenehmigung wende. Die Antragstellerin habe auf das Verhalten des Beigeladenen vertrauen dürfen. Hierbei müsse auch die immense Investitionssumme beachtet werden. Von den insgesamt ca. 1,3 Milliarden Euro entfalle allein auf die 5. Teilgenehmigung ein Volumen von 600 Millionen Euro; in einem vergleichbaren Fall habe das OVG Berlin-Brandenburg bei einer getätigten Investition in Höhe von 2,5 Millionen Euro eine Verwirkung bereits nach einer Untätigkeit von sechs Monaten ab Baubeginn angenommen.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Klage 8 D 114/07.AK des Beigeladenen, soweit sie aufgrund der Klageerweiterung vom 11. September 2009 gegen die der Antragstellerin erteilte 5. Teilgenehmigung vom 17. Oktober 2008 gerichtet ist, keine aufschiebende Wirkung hat.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Dem Beigeladenen sei die 5. Teilgenehmigung nicht formell bekannt gemacht worden. Gleiches gelte für die Zulassung des vorzeitigen Baubeginns. Die mithin geltende Jahresfrist sei noch nicht verstrichen. Von einer Verwirkung könne nicht ausgegangen werden.
Der Beigeladene beantragt ebenfalls,
Von einer Verwirkung könne keine Rede sein.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag ist in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Sätze 1 und 3 sowie § 80 a Abs. 1 und 3 VwGO zulässig. Die Statthaftigkeit eines solchen Feststellungsantrags ist für die umgekehrte Fallgestaltung, dass der Rechtsbehelfsführer eine Entscheidung über die aufschiebende Wirkung seines Rechtsbehelfs begehrt, anerkannt.
Vgl. nur Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 80 Rn. 164 und § 80a Rn. 36; Kopp/Schen-ke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 80 Rn. 181; jeweils m.w.N.
Für den hier vorliegenden Fall, dass die Antragstellerin eine Entscheidung über die ihrer Auffassung nach nicht eingetretene aufschiebende Wirkung des von einem Dritten eingelegten Rechtsbehelfs begehrt, kann nichts anderes gelten. Da die Antragstellerin als Vorhabenträgerin davon ausgeht, dass sie von der ihr erteilten, nach ihrer Auffassung bestandskräftigen Genehmigung weiterhin Gebrauch machen darf, kann sie nicht darauf verwiesen werden, die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 a VwGO bei der Antragsgegnerin zu beantragen. Ein rechtlich erhebliches Feststellungsinteresse ergibt sich für sie daraus, dass die Antragsgegnerin mit ihrer Erklärung vom 16. September 2009 die Auffassung vertreten hat, dass die Klage gegen die 5. Teilgenehmigung aufschiebende Wirkung habe. Es kann der Antragstellerin nicht zugemutet werden, auf eine gerichtliche Erklärung zu verzichten und den Erlass einer behördlichen Stilllegungsverfügung zu riskieren.
2. Der Feststellungsantrag ist aber unbegründet.
a) Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Anfechtungsklagen aufschiebende Wirkung. Das gilt nach § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch für Verwaltungsakte mit Doppelwirkung (§ 80 a VwGO). Ein Fall, in dem die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO) entfällt, liegt hier nicht vor. Von der ihr durch § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO eingeräumten Befugnis, die sofortige Vollziehbarkeit im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden privaten Interesse eines Beteiligten anzuordnen, hat die Antragsgegnerin in Bezug auf die 5. Teilgenehmigung keinen Gebrauch gemacht.
Die aufschiebende Wirkung tritt unabhängig davon ein, ob der Rechtsbehelf begründet ist. Entsprechendes gilt grundsätzlich - vorbehaltlich gewisser, eng umgrenzter Ausnahmen - auch für einen unzulässigen Rechtsbehelf. Für eine aufschiebende Wirkung ist allerdings nach herrschender Auffassung, der sich der Senat anschließt, dann kein Raum, wenn der eingelegte Rechtsbehelf offensichtlich unzulässig ist, etwa weil der angefochtene Verwaltungsakt dem Kläger gegenüber - zweifelsfrei - unanfechtbar geworden ist.
Vgl. VGH Bad-Württ., Beschluss vom 3. Juni 2004 6 S 30/04 -, NJW 2004, 2690; Puttler, in: Sodan/ Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 80 Rn. 32; Kopp/ Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 80 Rn 50; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann, VwGO, Stand: Okt. 2008, § 80 Rn. 62 ff.; jeweils m.w.N.
b) Hiervon ausgehend ist der Feststellungsantrag nicht begründet. Die am 11. September 2009 erhobene Klage gegen die 5. Teilgenehmigung hat nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Eine offensichtliche Unzulässigkeit der Klage wegen Versäumung der Klagefrist oder Verwirkung des Klagerechts kann auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstands nicht festgestellt werden.
aa) Die Klage gegen die 5. Teilgenehmigung vom 17. Oktober 2008 ist nicht verspätet erhoben worden. Eine mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Ausfertigung des Bescheids wurde dem Beigeladenen nicht bekannt gegeben, so dass eine Frist für die Klageerhebung (§ 74 Abs. 1 VwGO) nicht in Lauf gesetzt wurde.
bb) Das hat aber nicht zur Folge, dass diese Teilgenehmigung zeitlich unbegrenzt anfechtbar wäre. Das nachbarliche Klagerecht kann vielmehr verwirkt werden. Die Annahme einer Verwirkung setzt nach den im Baurecht entwickelten Grundsätzen neben dem Verstreichen eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts besondere Umstände voraus, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Diese besonderen Umstände können sich insbesondere aus einem aktiven Tun des Nachbarn ergeben, beispielsweise Erklärungen, die der Bauherr als Einverständnis werten kann. Sie können aber auch aus einem bloßen Nichtstun des Nachbarn begründet sein, wenn der Nachbar aufgrund des bestehenden "nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses" nach Treu und Glauben verpflichtet ist, durch ein zumutbares aktives Handeln mitzuwirken, einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust möglichst gering zu halten. Derartige "besondere Umstände" können vorliegen, wenn der Nachbar seine Pflicht zum Handeln verletzt hat, indem er nach Erkennen der Beeinträchtigung durch die Baumaßnahme nicht ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend macht und seine Rechte erst wahrgenommen hat, als der Bauherr die - kostenaufwändigen - Bauarbeiten bereits beendet hatte.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 4 B 8.02 -, BauR 2003, 1031.
Vorliegend fehlt es sowohl an dem Zeit- als auch an dem Umstandsmoment:
Es spricht Überwiegendes dafür, dass der Beigeladene von der 5. Teilgenehmigung erst deutlich nach der Antragstellerin, der die 5. Teilgenehmigung am 29. Oktober 2008 zugestellt wurde, Kenntnis hatte bzw. hätte haben können. Anders als der BUND im Parallelverfahren (8 D 38/08.AK), der jedenfalls nachweislich durch die Klageerwiderung vom 27. Februar 2009 über den aktuellen Stand des Genehmigungsverfahrens - einschließlich der 5. Teilgenehmigung vom 17. Oktober 2008 - informiert worden ist, hat der Beigeladene im Rahmen seines Klageverfahrens (8 D 114/07.AK) keine vergleichbare Mitteilung erhalten. Die zeitlich frühere Klageerwiderung vom 9. April 2008 in seinem Klageverfahren konnte sich noch nicht auf die zeitlich nachfolgende 5. Teilgenehmigung vom 17. Oktober 2008 beziehen.
Die Erteilung der 5. Teilgenehmigung musste sich dem Beigeladenen auch nicht aufgrund von außen wahrnehmbarer Bauarbeiten, die objektiv erkennbar einer weiteren Teilgenehmigung zuzuordnen gewesen wären, aufdrängen. Dabei kann dahinstehen, ob der Beigeladene überhaupt gehalten war, sich mithilfe der von der Antragstellerin ins Internet gestellten Webcam-Aufnahmen über den Baufortschritt in gewissen hier nicht näher zu bestimmenden Zeitabständen zu informieren. Ungeachtet dessen spricht gegenwärtig jedenfalls nichts dafür, dass die Art der sichtbaren Bauarbeiten objektiv auf die Erteilung der 5. Teilgenehmigung schließen ließ. Aus den von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass ab Sommer 2008 zunächst nur - aufgrund des vorzeitig zugelassenen Baubeginns - Gründungsmaßnahmen und die Erstellung von Bodenplatten in Angriff genommen worden sind. Wie ein außenstehender Dritter diese Arbeiten, soweit sie überhaupt über die Webcam zu sehen gewesen sein sollten, bestimmten Genehmigungen hätte zuordnen sollen, ist nicht ersichtlich. Die weiteren Bauarbeiten zur Realisierung der 5. Teilgenehmigung sind ohnehin nach den Angaben der Antragstellerin in der von ihr vorgelegten tabellarischen Übersicht erst wenige Tage vor der Klageerweiterung, nämlich am 8. September 2009, aufgenommen worden.
Damit kommt als Anknüpfungspunkt für ein Kennenmüssen allenfalls die Bekanntmachung der Öffentlichkeitsbeteiligung für die 6. Teilgenehmigung im Amtsblatt der Antragsgegnerin vom 30. Januar 2009 in Betracht. Ob die nachbarlichen Pflichten jedoch derart weit reichen, ist zweifelhaft. Zudem läge bis zur Klageerweiterung am 11. September 2009 kein "längerer Zeitraum" im Sinne der Verwirkungsrechtsprechung vor.
Jedenfalls wäre ein etwaiges Vertrauen der Antragstellerin darauf, dass der Beigeladene von einer Klageerhebung absehen würde, im vorliegenden Fall nicht schutzwürdig. Der Beigeladene hat weder durch aktives Tun noch dadurch, dass er von einer Klageerhebung bislang abgesehen hat, Anlass zu der Annahme gegeben, er würde von seinem Klagerecht keinen Gebrauch machen. Die Antragstellerin war bereits aufgrund des Normenkontrollverfahrens 10 D 121/07.NE und der anhängigen Klage 8 D 114/07.AK darüber informiert, dass der Beigeladene das Kraftwerksprojekt als solches und vor allem aufgrund der Nähe zu seiner landwirtschaftlichen Hofstelle an diesem konkreten Standort ablehnt. Die gegen den Standortvorbescheid und die 1. Teilgenehmigung gerichtete Klage hat er trotz des für ihn erkennbaren Baufortschritts fortgeführt. Ebenso hat er an dem parallel geführten weiteren Klageverfahren 11 D 27/08.AK (Neubau einer 380-kV-Hochspannungsfreileitung) festgehalten. Vor diesem Hintergrund konnten bei objektiver Betrachtung durchaus Kostengründe dafür sprechen, nicht jede einzelne Teilgenehmigung anzufechten. Darüber, dass er das Gesamtprojekt mit rechtlichen Mitteln verhindern möchte, hat der Beigeladene die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt im Unklaren gelassen.
Der Beigeladene muss sich auch nicht entgegen halten lassen, dass er der Antragstellerin mit der späten Klageerhebung einen anderenfalls nicht drohenden wirtschaftlichen Schaden zugefügt hätte. Die Beteiligten sind sich vielmehr darüber einig, dass die Verwirklichung des Gesamtvorhabens - jedenfalls in der jetzt genehmigten Form - maßgeblich davon abhängt, ob der Vorbescheid und die 1. Teilgenehmigung, die Gegenstand des anhängigen Verfahrens 8 D 114/07.AK sind, einer rechtlichen Überprüfung standhalten. Beide Entscheidungen der Genehmigungsbehörde setzen ein vorläufiges positives Gesamturteil (vgl. §§ 8 und 9 BImSchG) voraus, das der Beigeladene mit seiner Klage in Frage stellt.
Bei dieser Sachlage wäre es der Antragstellerin, wenn sie zeitnah an Rechtsklarheit über den Eintritt der Bestandskraft der 5. Teilgenehmigung interessiert war, möglich und zumutbar gewesen, gemäß § 21a der 9. BImSchV die öffentliche Bekanntmachung der Genehmigung zu beantragen, durch die die einmonatige Klagefrist in Gang gesetzt worden wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind billigerweise erstattungsfähig, weil dieser einen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 und 9 BImSchG
§ 80 a VwGO
§ 80 a Abs. 1 und 3 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 74 Abs. 1 VwGO
§ 21a der 9. BImSchV
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2690
8 D 114/07
8 B 265/07
10 D 121/07
11 D 27/08
6 S 30/04
4 B 8.02
8 D 38/08
11 D 27/08