Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-17, Aktenzeichen 29 K 79.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0217.29K79.10.0A

Tenor:
Die Beklagte wird unter Abänderung des Bescheides des Bundesamtes für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen vom 17. Dezember 2008 verpflichtet, zugunsten der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) über den bereits festgestellten Entschädigungsbetrag hinaus weitere Entschädigung in Höhe von jeweils 99.704,26 € nebst Zinsen gemäß § 2 Sätze 9 bis 11 NS-VentschG festzusetzen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Beklagte 2/3 und die Kläger je 1/6. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) trägt die Beklagte zu 2/3 und die Klägerin zu 1) zu 1/3. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2) trägt die Beklagte zu 2/3 und der Kläger zu 2) zu 1/3.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Revision wird hinsichtlich der Anrechnung der grundstücksbezogenen Verbindlichkeiten zugelassen; im Übrigen wird sie nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger wenden sich gegen die Rücknahme einer Entschädigungsgrundlagenentscheidung nach § 3 Abs. 1 Satz 4 VermG und begehren insoweit, d.h. wegen des später angeschafften Betriebsgrundstücks, aber auch im Übrigen hinsichtlich des Unternehmens höhere Entschädigung.
Entschädigungsgegenstand ist die 1925 gegründete Kaufhaus L… GmbH, welche in gemieteten Räumen in der P…allee 1/D… Straße 98 das gleichnamige Textilkaufhaus betrieb. Alleininhaber war der jüdische Kaufmann L…M…Das Stammkapital des Unternehmens betrug 50.000 RM. Mit Vertrag vom 8. März 1934 veräußerte Herr M… seine Geschäftsanteile zu einem Nennbetrag von 23.000 RM an M… S… und zu 27.000 RM an P… G… M…. Der Kaufpreis betrug 21.500.- RM. Er wanderte sodann in die USA aus. Mit Vertrag vom 6. März 1936 verkaufte P… G… M… seine Geschäftsanteile jeweils zur Hälfte an M… S… und an F… S…. Das Unternehmen wurde zeitgleich in S… & S… GmbH umfirmiert.
In einer Gesellschafterversammlung vom 29. Januar 1937 wurde das Unternehmen nach Maßgabe des Umwandlungsgesetzes vom 5. Juli 1934 zur S… & S… OHG umgewandelt. Diese Änderung erfolgte entsprechend der dieser Verhandlung beigefügten Umwandlungsbilanz per 31. Dezember 1936, die auf der Passivseite einen Saldo von 61.220,78 RM auswies, weshalb dieser Betrag je zur Hälfte als Kapitalanteil der beiden Gesellschafter festgesetzt wurde.
Mit Vertrag vom 4. Januar 1939 erwarb die Gesellschaft von der jüdischen Eigentümerin das Grundstück P… 1/Ecke D… Straße 98. Der Kaufpreis betrug 238.000 RM bei einem im Vertrag angegebenen Einheitswert von 183.400 RM. Der Kaufpreis wurde durch Barzahlung in Höhe von 104.500 RM sowie durch Übernahme von Hypotheken in Höhe von 133.500 RM belegt.
Mit notarieller Verhandlung vom 27. Juni 1939 beantragte und bewilligte die OHG unter Hinweis auf den Grundstückskaufvertrag die Eintragung einer Grundschuld über 100.000 RM zugunsten der Dresdner Bank.
Nach Erteilung der Genehmigung nach der Einsatzverordnung wurde die OHG am 22. Dezember 1939 als Eigentümerin eingetragen, die Eintragung der Grundschuld für die Dresdner Bank erfolgte am selben Tag.
Aufgrund einer Auflassung vom März 1942 wurden im Juli 1942 die beiden Gesellschafter persönlich als Eigentümer des Grundstücks eingetragen.
Das weitere Schicksal des Unternehmens ergibt sich nicht aus den Akten, das Grundstück wurde nach der Berliner Liste 3 in Volkseigentum überführt.
Alleinerbin des 1952 verstorbenen L… M… war seine Witwe M…. Sowohl sie als auch F… S… beantragten Lastenausgleich. Ein Einheitswert für das Unternehmen wurde nicht aufgefunden, es war jedoch bekannt, dass bei der OFD Berlin Betriebsprüfungsberichte vorlagen. Auf deren Anforderung teilte die OFD Berlin mit Schreiben vom 2. Oktober 1978 mit, dass „der hier letzte vorhandene Betriebsprüfungsbericht“ den Zeitraum 1939 bis 1942 behandle, die Übersendung einer Kopie aber erst möglich sei, wenn durch alle damaligen Gesellschafter bzw. deren Erben von der Wahrung des Steuergeheimnisses (§ 30 AO) entbunden werde. Eine Vorlage des oder der Betriebsprüfungsberichte erfolgte nicht. Vielmehr setzte die Lastenausgleichsbehörde aufgrund einer Angabe des ehemaligen Miteigentümers S…, wonach das Unternehmen 1936 etwa 18 Beschäftigte gehabt habe, nach der Tabelle 105 (Einzelhandel Textilwaren) den Ersatzeinheitswert mit 76.000 RM fest. Dementsprechend wurde mit Bescheid des Ausgleichsamts Berlin vom 28. Oktober 1980 ein Schaden in dieser Höhe zugunsten der Erben von L… M… festgestellt.
Erbin zu ein Halb der 1967 verstorbenen M…war …geb. M…. Sie beantragte mit Schreiben vom 2. Oktober 1990, …die Klägerin zu 1) mit Schreiben vom 11. November 1992 die Rückgabe des Unternehmens.
Im Dezember 1992 hatte die Klägerin zu 1) zudem die Rückübertragung des Grundstücks geltend gemacht. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 21. September 1998 erfolgte dessen Restitution.
Mit Bescheid vom 7. Mai 2001 lehnte das LAROV Berlin 1. die Rückübertragung des Grundstücks und 2. die Rückgabe des Unternehmens ab und stellte zugleich 3. fest, dass den Antragstellern - in Erbengemeinschaft - aufgrund des Eigentumsverlust an dem Unternehmen dem Grunde nach ein Anspruch auf Entschädigung zustehe. In der Begründung hieß es: Hinsichtlich des Unternehmens sei der Tatbestand von § 1 Abs. 6 VermG ohne Zweifel erfüllt, die Rückgabe sei jedoch gemäß § 4 VermG ausgeschlossen. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 4 wäre grundsätzlich auch das Grundstück zurückzuübertragen gewesen. Dies sei hier jedoch gemäß § 3 Abs. 2 VermG ausgeschlossen. Ein gesonderter Anspruch auf Entschädigung für das Grundstück entstehe nicht. Dieser werde vielmehr im Rahmen der Unternehmensentschädigung berücksichtigt. Der Anspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 4 VermG resultiere im Falle später angeschaffter Vermögenswerte aus der Überlegung, dass diese Vermögenswerte mit den im Unternehmen vorhandenen Mitteln angeschafft worden seien. Es werde somit lediglich von einer Verschiebung innerhalb des Gesamtvermögens ausgegangen. Somit finde bei der Entschädigungsberechnung für das Unternehmen das später angeschaffte Grundstück insoweit Berücksichtigung, als dieser Wert in anderer Form (z.B. Barmittel) bereits zum Zeitpunkt der Unternehmensschädigung vorhanden gewesen sein muss. Anderenfalls wäre auch kein Anspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 4 VermG gegeben.
Im anschließenden Klageverfahren VG 29 A 169.01 machten die Kläger geltend, dass ein Anspruch auf Entschädigung des Grundstücks dem Grunde nach im Tenor festzusetzen sei. Entgegen der Begründung des Bescheides handele es sich nicht lediglich um eine Verschiebung innerhalb des Unternehmensvermögens. Vielmehr sollten auch Werte erfasst werden, die das Unternehmen nach der Schädigung im Wege des natürlichen Wachstums mit Mitteln des Unternehmens erworben habe. In der mündlichen Verhandlung am 4. Mai 2006 änderte das Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen (BADV) den Bescheid vom 7. Mai 2001 dahingehend ab, dass in Nr. 3 des Tenors „einschließlich des unter 1. bezeichneten Betriebsgrundstücks“ ergänzt wurde. In der Begründung des Bescheides wurde folgende Passage ergänzt: „Da die Rückübertragung des Flurstücks ausgeschlossen ist, steht dem Berechtigten gemäß § 1 NS-VEntschG dem Grunde nach ein Entschädigungsanspruch zu. Mit der Zuerkennung dieser Grundlagenentscheidung ist keine Aussage über die Höhe der Entschädigung getroffen. Hierüber ergeht ein gesonderter Bescheid. Die Höhe der Entschädigung kann 0 Euro betragen. Eine Anrechnung des nach § 1 NS-VEntschG gewährten Einzelentschädigungsanspruchs erfolgt nach Maßgabe des § 2 Satz 4 NS-VEntschG in einem eventuellen Verfahren zur Berechnung der Unternehmensentschädigung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Januar 2005, 8 C 20.03)“.
Im anschließenden Entschädigungshöhenverfahren erhielt die Behörde nunmehr auch die Betriebsprüfungsakten des Finanzamts. Darin befindet sich ein Betriebsprüfungsbericht vom 25. März 1939, der Bilanzen für die Zeit von 1932 bis 1937 sowie Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 1933 bis 1937 enthält. Der Einheitswert für das Unternehmen per 1. Januar 1935 ist dort mit 62.000 RM wiedergegeben. Auf diesen Bericht wird Bezug genommen.
Mit bestandskräftigem Bescheid vom 2. Mai 2008 wurde der hinsichtlich des Anteils der Elli Leyser zurückzufordernde Lastenausgleich auf 5.256,08 € festgesetzt.
Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 17. Dezember 2008 hob das BADV den Tenor Ziffer 3 des Bescheides vom 7. Mai 2001 in der Fassung des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 4. Mai 2006 insoweit teilweise auf, als den Antragstellern neben der Entschädigung für das Unternehmen dem Grunde nach auch Entschädigung für das Grundstück zugesprochen worden war. Zugleich wurde Entschädigung für das Unternehmen in Höhe von 86.528,89 € nebst Zinsen gemäß § 2 Sätze 9 bis 11 festgesetzt. Zur Begründung der Teilrücknahme gem. § 48 VwVfG heißt es im Wesentlichen: Die gesetzliche Vermutung eines Erwerbs mit Mitteln des Unternehmens gemäß § 3 Abs. 1 Satz 6 VermG sei vorliegend widerlegt. Denn weder zum Schädigungszeitpunkt des Unternehmens 1934 noch zum Zeitpunkt des Grundstückserwerbs 1939 habe das Unternehmen über entsprechendes positives Kapital verfügt. Dies folge zum einen schon aus dem niedrigen Einheitswert. Zudem ergebe sich aus den Betriebsprüfungsberichten - die in den vorausgegangenen Verfahren noch nicht vorgelegen hätten -, dass das Reinvermögen per 31. Dezember 1938 nur noch rund 33.000 RM betragen habe. 1939/40 seien die Verbindlichkeiten erheblich angestiegen, das Reinvermögen habe Ende 1939 nur noch rund 10.400 RM betragen und 1940 habe dann sogar eine Überschuldung vorgelegen. Mit dem Grundstück sei ein erheblicher Wert in das Unternehmen eingebracht worden, der den ursprünglichen Wert des Unternehmens um ein Vielfaches überstiegen habe. Insofern könne nicht mehr von einer Anschaffung aus Mitteln des Unternehmens im Rahmen des natürlichen Wachstums ausgegangen werden. Der Grundstückskauf sei kreditfinanziert gewesen. Kreditgrundlage sei aber nicht das ursprüngliche Unternehmensvermögen gewesen. Der Fall sei den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen der Vervielfachung des Grundkapitals gleichzustellen.
Die Höhe der Unternehmensentschädigung ergebe sich sodann wie folgt: Ein Einheitswert sei nicht bekannt. Der Ersatzeinheitswert in Höhe von 76.000 RM sei unverwertbar gemäß § 4 Abs. 1 Satz 3 EntschG i.V.m. § 580 Nr. 7 ZPO. Denn dem Ausgleichsamt hätten die Betriebsprüfungsberichte nicht vorgelegen. Die Reinvermögensberechnung anhand der Handelsbilanz per 31. Dezember 1933 führe jedoch auf einen deutlich geringeren Betrag, nämlich in Höhe von 45.147,70 RM. Dies sei die hier maßgebliche Bemessungsgrundlage. Hieraus ergebe sich nach Vervierfachung und Abzug des im Verhältnis 1:20 umgerechneten frei verfügbaren Kaufpreises sowie des Lastenausgleichsrückforderungsbetrages eine Entschädigung von insgesamt 86.528,89 €.
Über die Auszahlung dieses Betrages haben sich die Berechtigten in der Weise geeinigt, dass ein Betrag - abzüglich des (vollen) Rückforderungsbetrages - in Höhe von 40.636,41 € an Elli Leyser bzw. deren Erben und die übrige Entschädigung in Höhe von 45.892,48 € an die JCC ausgezahlt wurde.
Die Kläger haben am Montag, dem 19. Januar 2009 – zunächst getrennt - Klage erhoben. Die Verfahren sind zum Aktenzeichen VG 22 K 8.09 (jetzt 29 K 79.10) verbunden worden. Der Kläger zu 2) ist Alleinerbe seiner Mutter E….
Die Klage wird im Wesentlichen wie folgt begründet: Eine Rücknahme der Feststellung nach § 3 Abs. 1 Satz 4 VermG sei rechtlich nicht zulässig, weil dies im Klageverfahren erfolgt sei und die Kläger hierauf vertrauen können müssten.
Die gesetzliche Vermutung, dass das Grundstück aus Mitteln des Unternehmens erworben wurde, sei auch nicht widerlegt. Nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2006 (7 B 78.05) seien zum Erwerb eines Grundstücks in Anspruch genommene Kredite ebenfalls zu den Mitteln des Unternehmens zu rechnen, soweit die Kreditgrundlage das Unternehmensvermögen sei. Dies sei hier gegeben. Grundlage sei die Kreditwürdigkeit des Unternehmens gewesen, wobei insoweit nicht nur Bilanzpositionen, sondern auch der Kundenstamm und der good-will des Unternehmens zu berücksichtigen seien. Im Übrigen habe sich die Arisierung natürlich positiv auf die Kreditwürdigkeit ausgewirkt. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei ein kreditfinanzierter Kauf nicht einer Kapitalerhöhung gleichzustellen.
Der Ersatzeinheitswert von 76.000 RM sei auch nicht unverwertbar im Sinne von § 4 Abs. 2 EntschG. Denn die Voraussetzungen von § 580 Nr. 7 ZPO würden nicht vorliegen. Nach der gefestigten Rechtsprechung auch im Entschädigungsrecht könne dieser Wiederaufnahmegrund nicht losgelöst vom Verschulden bestimmt werden. Insoweit sei hier auf ein mögliches Verschulden der Lastenausgleichsbehörde abzustellen. Diese aber habe es schuldhaft versäumt, die Betriebsprüfungsakten bereits damals einzubeziehen. Es sei nicht hinnehmbar, sich in einem Wiedergutmachungsverfahren auf das Steuergeheimnis der Ariseure zu berufen. Im Übrigen habe auch der Ariseur S… selber ein Lastenausgleichsverfahren betrieben.
Die Kläger meinen daher, dass die Entschädigung wie folgt zu berechnen sei:
Ersatzeinheitswert für Unternehmen
76.000 RM
+ Einheitswert des Grundstücks
183.400 RM
abzgl. der Hälfte der mit dem Vertrag vom 4. Januar 1939übernommenen Grundstücksverbindlichkeiten
66.750 RM
= Zwischensumme
192.650 RM
= DM
X 4
770.600 DM
in €
394.001,52 €
abzgl. LAG-Rückforderung
5.256,08 €
abzgl. bereits gewährter Entschädigung
86.528,89 €
= weitergehende Entschädigung
302.216,55 €
Die Klägerin zu 1) beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Bescheides des Bundesamtes für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen vom 17. Dezember 2008 zu verpflichten, zugunsten der Klägerin zu 1) über den bereits festgestellten Entschädigungsbetrag hinaus weitere Entschädigung in Höhe von 151.108,28 € nebst Zinsen gem. § 2 Sätze 9 - 11 NS-VEntschG festzusetzen.
Der Kläger zu 2) beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Bescheides des Bundesamtes für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen vom 17. Dezember 2008 zu verpflichten, zugunsten des Klägers zu 2) über den bereits festgestellten Entschädigungsbetrag hinaus weitere Entschädigung in Höhe von 151.108,28 € nebst Zinsen gem. § 2 Sätze 9 - 11 NS-VEntschG festzusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt der Klage im Wesentlichen wie folgt entgegen: Sie sehe die Kreditwürdigkeit des Unternehmens nicht als Kreditgrundlage im Sinne der Rechtsprechung an. Anderenfalls wären kreditfinanzierte Grundstückskäufe stets im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 4 mit Mitteln des Unternehmens erfolgt. Eine Differenzierung, wie sie auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorsehe, wäre dann nicht möglich. Auch seien dem Unternehmen durch Aufnahme des Kredits neue Mittel zugeführt worden, was eine qualitative Veränderung der Kapitalgrundlage zur Folge gehabt habe. Die Mittel zur Tilgung des Kredits hätten in der Folgezeit erst vom Unternehmen erwirtschaftet werden müssen. Die Nichtverwendung der Betriebsprüfungsberichte sei nicht schuldhaft gewesen, denn die Vorlage sei mit Schreiben der OFD Berlin vom 2. Oktober 1978 verweigert worden.
Auf entsprechende Anfrage des Gerichts hat die Beklagte noch mitgeteilt, dass der Bericht über die im Betriebsprüfungsbericht vom 25. März 1939 erwähnte Betriebsprüfung im November 1931 nicht vorhanden ist.
Zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird neben der Verwaltungsstreitakte auf die Verwaltungsstreitakte VG 29 A 169.01 sowie 5 Bände Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die alle vorgelegen haben und – soweit erheblich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Die Rücknahme der Feststellung einer Entschädigungsberechtigung für das Grundstück ist rechtwidrig, weil diese Entscheidung rechtmäßig war (1). Insoweit war der angefochtene Bescheid aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Hieraus erwächst den Klägern ein weitergehender Entschädigungsanspruch, wobei neben den grundbuchlich gesicherten Altverbindlichkeiten auch der für den Erwerb des Grundstücks aufgenommene Neukredit mit der Hälfte des Nennbetrages in Ansatz zu bringen ist (3). Aber auch das Abweichen vom Ersatzeinheitswert bei der Unternehmensentschädigung ist vorliegend rechtswidrig (2). Daher war der streitgegenständliche Bescheid auch insoweit aufzuheben und den Klägern weitergehende Entschädigung zuzusprechen. Der geltend gemachte, noch weitergehende Entschädigungsanspruch besteht dagegen nicht, so dass die Klage insoweit abzuweisen war (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
(1) Die Feststellung der Entschädigungsberechtigung hinsichtlich des Grundstücks konnte zwar grundsätzlich gemäß § 48 VwVfG zurückgenommen werden, da diese Entscheidung von der Behörde im vorausgegangenen Klageverfahren selbst getroffen worden war und somit keine Rechtskraftwirkung wie bei einem Urteil oder einem Vergleich entstanden war. Die maßgebliche Voraussetzung für eine solche Rücknahme ist jedoch nicht gegeben, da die in Rede stehende Feststellung nicht rechtswidrig war. Vielmehr ergibt sich auch unter Berücksichtigung der im Entschädigungshöhenverfahren beigezogenen Unterlagen und der daraus zu gewinnenden Erkenntnisse, dass die Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 Satz 4 und 6 VermG zu Recht bejaht worden sind. Zu Recht sind die Voraussetzungen dieser Vorschrift mit Ausnahme der Frage, ob das Grundstück „mit Mitteln des Unternehmens“ angeschafft worden ist, nicht umstritten. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass es sich hierbei um eine Tatbestandsvoraussetzung handelt. Mittel des Unternehmens sind die im Zeitpunkt der Entziehung des Unternehmens vorhandenen Mittel und die finanziellen Möglichkeiten, die sich auf der Grundlage dieses Kapitals im Rahmen eines organischen Zuwachses (z.B. Gewinne) ergeben haben. Eine wesentliche Änderung der Kapitalstruktur des Unternehmens führt dazu, dass der Erwerb nicht mehr mit den ursprünglichen Mitteln des Unternehmens vorgenommen wurde (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 – 8 C 7.07 – zitiert nach juris).
Eine wesentliche Veränderung der Kapitalstruktur hat hier zwischen der Schädigung des Unternehmens und dem Erwerb des Grundstücks nicht stattgefunden, auch nicht im Zuge der Umwandlung der GmbH in eine OHG. Zwar bestand zwischen dem Stammkapital der GmbH in Höhe von 50.000 RM und den Kapitalanteilen der nunmehrigen OHG-Gesellschafter eine Differenz von 11.220,78 RM. Jedoch ist diese Veränderung nicht wesentlich im vorstehend genannten Sinn, da sie nur gut ein Fünftel des Kapitals ausmacht.
Auch die Tatsache, dass der Barkaufpreis für das Grundstück fast ausschließlich kreditfinanziert worden ist, steht der Annahme, dass die Anschaffung „mit Mitteln des Unternehmens“ erfolgte, nicht entgegen. Diese Tatsache ergibt sich allerdings eindeutig aus den vorliegenden Akten, insbesondere schon aus der entsprechenden Bezugnahme in der Grundschuldbestellung. Außerdem zeigt ein Vergleich der Bilanzen von 1938 und 1939, dass kein wesentlicher Abfluss aus den infrage kommenden Aktiva erfolgt ist. Schließlich indiziert der zeitliche Ablauf von Kaufvertrag und Grundschuldbestellung für die Dresdner Bank über 100.000 RM, dass dieser Kredit für den Barkaufpreis verwendet worden ist.
Zu den Mitteln des Unternehmens in diesem Sinne zählen jedoch auch aufgenommene Kredite, soweit Kreditgrundlage das Unternehmensvermögen ist (BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 2006 – 7 B 78.05 – zitiert nach juris). Auch diese Klärung des Begriffs ergibt sich aus dem Rückerstattungsrecht. Denn die in Rede stehenden Vorschriften des Vermögensgesetzes sind Art. 25 Abs. 3 BrREG und Art. 29 Abs. 3 USREG nachgebildet. Die Auffassung, dass vom Unternehmen selbst aufgenommene Kredite „Mittel des Unternehmens“ im Sinne von Art. 25 Abs. 3 BrREG/Art. 29 Abs. 3 USREG sein können, wurde auch in der rückerstattungsrechtlichen Kommentarliteratur überwiegend vertreten (vgl. Kubuschok/Weißstein, Rückerstattungsrecht, 1950, Anm. 21 zu Art. 25 BrREG und von Godin, Rückerstattung feststellbarer Vermögensgegenstände, 1950, Anm. 12 zu Art. 29 USREG). Von Godin weist zutreffend und überzeugend darauf hin, dass es darauf ankommt, ob die im Zeitpunkt der Schädigung vorhandenen Mittel des Unternehmens, vermehrt um die Surrogate – d.h. der aus dem Betriebsgewinn herrührende Vermögenszuwachs – durch neue Einlagen vermehrt worden sind oder nicht. Ist dies nämlich nicht der Fall, so ist gewissermaßen das Unternehmen in der Gestalt, die es im Zeitpunkt der Schädigung hatte, ausschließliche Kreditgrundlage geblieben, so dass auch der auf dieser Basis aufgenommene Kredit als Mittel des Unternehmens anzusehen ist. Hat dagegen eine maßgebliche Veränderung der Kapitalstruktur stattgefunden, so hat sich damit auch die Kreditgrundlage wesentlich verändert, so dass die Frage zu verneinen ist. Daher konnte das Bundesverwaltungsgericht im bereits zitierten Urteil vom 2. April 2008 (8 C 7.07) ausführen, dass es auf die Kreditfinanzierung der Grundstücke nicht ankomme, weil bereits zuvor durch die Kapitalerhöhungen eine wesentliche Veränderung erfolgt war und das erhöhte Unternehmenskapital die Kreditgrundlage bildete. Die im Kommentar von Harmening/Hartenstein/Osthoff (Rückerstattungsgesetz, 1950, Anm. IV 3 c zu Art. 25 BrREG) ausgeführten Zweifel daran, dass neu aufgenommene Kredite zu den Mitteln des Unternehmens zählen (können), überzeugen im Übrigen nicht. Denn von einer grundsätzlichen Nichtübernahme der Schulden gemäß Art. 33 Abs. 3 BrREG kann keine Rede sein. Vor allem aber greift in Fällen der vorliegenden Art gerade der Ausnahmefall des Art. 33 Abs. 3 Satz 2 ein, wonach die Haftungsbegrenzung entsprechend Art. 29 nicht gilt, wenn der die Belastungsgrenze – d.h. die Schulden des Unternehmens im Zeitpunkt der Schädigung – übersteigende Betrag durch einen nach Art. 25 Abs. 3 sich ergebenden Mehrbetrag der Aktiva gedeckt ist. Hier haben sich die Aktiva des Unternehmens aber gerade um das Grundstück vermehrt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist also eine Kreditaufnahme nicht einer Kapitalerhöhung gleichzustellen. Es kommt nicht darauf an, ob das Unternehmen über ausreichende Aktiva verfügte, um das Grundstück - gewissermaßen „bar“- zu erwerben. Maßgeblich ist vielmehr, ob Kreditgrundlage das Unternehmensvermögen war wie es sich aus den im Zeitpunkt der Entziehung des Unternehmens vorhandenen Mitteln und den finanziellen Möglichkeiten, die sich auf der Grundlage dieses Kapitals im Rahmen eines organischen Zuwachses ergeben haben, gebildet hatte. Dabei zählen zur Kreditgrundlage in diesem Sinn - wie allgemein bei der Vergabe von Krediten - nicht nur Aktiva des Unternehmens, sondern auch seine Kreditwürdigkeit schlechthin. Das Grundstück ist auch dann mit Mitteln des Unternehmens erworben, wenn der Kredit gewissermaßen aufgrund einer positiven Einschätzung der Gewinnaussichten des Unternehmens gewährt wird.
Dies wird gem. § 3 Abs. 1 Satz 6 VermG vermutet. Die Vermutung ist vorliegend nicht wiederlegt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kreditvertrag nicht vom Unternehmen, sondern von den Gesellschaftern allein geschlossen worden ist. Das Grundstück wurde ausdrücklich vom Unternehmen erworben, dementsprechend wurde auch die Hypothek namens des Unternehmens bestellt. Auf die zeitlich viel später erfolgte Übertragung des Grundstücks in das persönliche Eigentum der Gesellschafter kommt es nicht an. Zwar mag es sein, dass eine Personenhandelsgesellschaft „mehr Kredit genießt“ als eine Kapitalgesellschaft. Auch dieser Änderung der Gesellschaftsform kommt aber keine generell ausschließende Wirkung wie bei einer Vervielfachung des Eigenkapitals zu. Denn auch wenn das Unternehmen als Kapitalgesellschaft geführt wird, können die Unternehmenszahlen für sich genommen schon so gut sein, dass es für den Kreditgeber überhaupt keine Rolle spielt, wer noch als persönlich haftender Gesellschafter mit seinem Vermögen dahinter steht. Jedenfalls ist hier nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass der Kredit gerade im Hinblick auf die persönliche Haftung der beiden Gesellschafter gewährt wurde.
Das Ergebnis, dass das Grundstück „mit Mitteln des ursprünglichen Unternehmens“ erworben worden ist, ist im Übrigen auch aufgrund folgender Überlegungen gerechtfertigt: Das Kaufhaus hatte 1933 noch einen Reingewinn von rund 38.500 RM erwirtschaftet. Das ist umso erstaunlicher, als das Unternehmen ab Juli 1933 von einer besonders perfiden Boykottmaßnahme betroffen war: Die als Teil des Lohnes steuerfrei ausgegebenen Bedarfsdeckungsscheine für Bekleidung durften nämlich nur von arischen Geschäften eingelöst werden, was nach einem Schreiben des damaligen Geschäftsführers vom 31. Januar 1934 das Kaufhaus L… in erhebliche Nöte brachte (vgl. Bl. 10 ff. des Verwaltungsvorgangs 125168). Das Unternehmen hatte also offenbar trotz Beginns der Nazi-Herrschaft die Wirtschaftskrise im Wesentlichen überwunden, von der es offenbar auch betroffen war, denn die Bilanz per 31. Dezember 1932 wies noch einen Verlustvortrag von rund 43.400 RM aus. Dem steht nicht entscheidend entgegen, dass der Reingewinn 1934 auf rund 17.000 RM zurückging. Denn zum einen griffen bis zum Verkauf weiterhin die Verfolgungsmaßnahmen. Zum anderen mag der Wechsel der Inhaberschaft zunächst negativen Einfluss gehabt haben, zumal der spätere Gesellschafter S… in seinem eigenen Lastenausgleichsverfahren angegeben hat, dass der Rechtsvorgänger M… die GmbH allein geführt und schlecht gewirtschaftet habe, er habe sich kaum um das Unternehmen gekümmert. Hätte das Unternehmen aber fortlaufend Gewinne in der Höhe von 1933 erzielt und hätte diese bis 1939 angesammelt, hätte es das Grundstück ebenfalls – ohne Kreditaufnahme – erwerben können.
(2) Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 EntschG ist Bemessungsgrundlage der Entschädigung für Unternehmen, wenn ein Einheitswert nicht bekannt ist, der von der Ausgleichsverwaltung nach dem Beweissicherungs- und Feststellungsgesetz ermittelte Ersatzeinheitswert. Der Einheitswert ist vorliegend nicht bekannt, weil der bekannte Einheitswert sich auf den 1. Januar 1935 bezieht und damit auf einen Zeitpunkt, der nach der Schädigung liegt, und weil auch die gebotene Nachermittlung den hier maßgeblichen Einheitswert per 1. Januar 1931 nicht zu Tage gefördert hat. Vom Ersatzeinheitswert darf gemäß § 4 Abs. 1 Satz 3 EntschG nur abgewichen werden, wenn Wiederaufnahmegründe im Sinne des § 580 ZPO vorliegen und wenn deren Berücksichtigung zu einem anderen - einen Mindestdifferenzbetrag überschreitenden - Ersatzeinheitswert führt. Hier liegen zwar die Voraussetzungen des Wiederaufnahmegrunds gemäß § 580 Nr. 7 b) ZPO hinsichtlich der Bilanzen ab 1932 vor. Hinzu kommen muss jedoch, dass wegen der in § 582 ZPO zum Ausdruck kommenden Hilfsnatur der Restitutionsklage die in Rede stehende Urkunde in dem vorangegangenen Verfahren ohne Verschulden nicht eingeführt wurde. An dieser Bestimmung des Inhalts von § 580 Nr. 7b ZPO (i.V.m. § 582 ZPO) ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil die Vorschrift hier kraft der Verweisung in § 4 Abs. 1 Satz 3 EntschG anwendbar ist. Ein Verschulden einer anderen Behörde außerhalb des Entschädigungsverfahrens ist mit einzubeziehen. In Bezug auf den Wegfall der gesetzlich angeordneten Bindung wegen nachträglich aufgefundener Urkunden kann es bei einer entsprechenden Anwendung nur um solche Urkunden gehen, die von der Finanz- bzw. Ausgleichsverwaltung ohne deren Verschulden nicht berücksichtigt worden sind (BVerwG, Beschluss vom 24.2.2009 – 5 B 4.09 – m.w.N., zitiert nach juris). Bei der Prüfung des Verschuldens ist ein strenger Maßstab anzulegen, es genügt jedes leichte Verschulden (Baumbach/Lauterbach, Kommentar ZPO, 66. Auflage 2008, Rn. 3 zu § 582). Verschulden liegt unter anderem vor, wenn die Urkunde im vorangegangenen Verfahren nicht eingeführt wurde, weil nicht genügend nachgeforscht wurde; für fehlendes Verschulden trägt derjenige die Beweislast, der sich auf den Wiederaufnahmegrund beruft, hier also die Beklagte (VG Berlin, Urt. vom 13. November 2008 - VG 22 A 81.06).
Nach diesem Maßstäben muss sich die Entschädigungsbehörde im vorliegenden Verfahren ein Verschulden des Ausgleichsamts Lübeck zurechnen lassen. Offensichtlich hat diese Behörde nämlich nach dem Schreiben der OFD Berlin vom 2. Oktober 1978 nichts unternommen, um die Betriebsprüfungsakten bzw. Teile davon zu erlangen. Jedenfalls hat die insoweit darlegungspflichtige Beklagte hierzu nichts vorgetragen und findet sich in den vorliegenden Kopien aus den lastenausgleichsrechtlichen Verfahren kein weiteres Schreiben. Nach dieser Mitteilung der OFD mussten sich aber weitere Bemühungen aufdrängen, so dass von einem grob fahrlässigen Fehlverhalten der Ausgleichbehörde gesprochen werden muss. Zwar ist in dem Schreiben vom 2. Oktober 1978 nur der Betriebsprüfungsbericht für den Zeitraum 1939 bis 1942 genannt, welcher hier nicht oder jedenfalls nicht entscheidend relevant ist. Da aber in dem Schreiben von dem „letzten vorhandenen“ Betriebsprüfungsbericht die Rede ist, lag es nahe, dass auch noch ältere Berichte vorhanden sind. Insoweit hätte nachgefragt werden müssen, was zu dem maßgeblichen Betriebsprüfungsbericht vom 25. März 1939 geführt hätte. Die Ausgleichsbehörde hätte sich auch nicht von dem Hinweis der Oberfinanzdirektion auf das Steuergeheimnis von weiteren Überlegungen und Bemühungen abhalten lassen dürfen. Zwar trifft es zu, dass die Betriebsprüfungsberichte dem Steuergeheimnis nach § 30 AO (in der seinerzeit gültigen Fassung vom 16. März 1976) unterfielen und dass das Steuergeheimnis auch die Erben schützt. Auch führt der Hinweis der Kläger auf das Lastenausgleichsverfahren von F…S… nicht entscheidend weiter, weil dieser nicht Alleininhaber des Unternehmens war. Jedoch war die Offenbarung der durch das Steuergeheimnis geschützten Unterlagen offenkundig gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO geboten. Danach ist die Offenbarung der Kenntnisse nämlich zulässig, soweit für sie ein zwingendes öffentliches Interesse besteht. Zwar fällt der hier in Rede stehende Fall nicht unmittelbar unter die Regelbeispiele dieser Vorschrift. Jedoch liegt offenkundig ein ungeregelter Fall eines zwingenden öffentlichen Interesses vor. Dies ergibt sich zum einen aus der Nähe zum Regelbeispiel der Nr. 5 a). Denn hier ging es zwar nicht unmittelbar um die Strafverfolgung von „Verbrechen und vorsätzlichen schweren Vergehen gegen Leib und Leben“, jedoch um die Wiedergutmachung solchen schwersten Unrechts. Vor allem aber ermöglichten nur die Steuerakten eine realistische, zutreffende Bemessung der Entschädigung für NS-Verfolgte, was – wie der Fall zeigt – zur Vermeidung zu hoher Entschädigungszahlungen auch im fiskalischen Interesse lag. Daher war die Übermittlung von Steuerakten an Wiedergutmachungsbehörden als ein Fall des zwingenden öffentlichen Interesses anerkannt (Klein/Orlopp, Kommentar zur Abgabenordnung 1977, Anm. e)/Seite 72 zu § 30), zumal dem aufgrund des Zeitablaufs faktisch keine Interessen des geschützten Personenkreises mehr entgegenstanden und es sich bei diesem Personenkreis um die Ariseure handelte.
(3) Die Höhe der Entschädigung berechnet sich im Einzelnen wie folgt: Für die Unternehmensentschädigung ist – wie ausgeführt – weiterhin gemäß §§ 1 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 Satz 5 NS-VEntschG i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 EntschG vom Ersatzeinheitswert in Höhe von 76.000 RM auszugehen. Aufgrund des Charakters des Anspruchs nach § 3 Abs. 1 Satz 4 VermG als ergänzendem Singularentschädigungsanspruch ist dem gemäß §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Satz 2 NS-VEntschG der Einheitswert des Grundstücks hinzuzurechnen. Dem steht hier § 2 Satz 4 NS-VEntschG nicht entgegen. Dieser bestimmt sinngemäß: Ist die Restitution des Unternehmens ausgeschlossen, wird zu der Entschädigung für das Unternehmen keine gesonderte Entschädigung für das Betriebsgrundstück gewährt, wenn dieses in der Bemessungsgrundlage für die Entschädigung des Unternehmens berücksichtigt wird. Insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 11. Dezember 2008 (5 C 3.08 – BVerwGE 132, 330) überzeugend geklärt, dass in den Fällen nach der Schädigung des Unternehmens erworbener und gem. § 3 Abs. 1 Satz 4 ff. VermG zu berücksichtigender Grundstücke keineswegs generell eine gesonderte Entschädigung für das Grundstück ausgeschlossen ist. Der Senat hat dabei offen gelassen (Rnr. 20 der Veröffentlichung bei juris), ob eine Konstellation denkbar ist, in der eine nach § 2 Satz 4 NS-VEntschG für das Betriebsgrundstück gewährte Entschädigung bei einer Entschädigung für das Unternehmen zu berücksichtigen ist und wie eine solche Berücksichtigung gegebenenfalls zu erfolgen hätte. Eine solche Anrechnung mit der Folge, dass eine zusätzliche Grundstücksentschädigung (gegebenenfalls teilweise) ausgeschlossen ist, muss stattfinden, wenn sich feststellen lässt, dass ganz bestimmte Aktiva des Unternehmens, die in dessen Bemessungsgrundlage enthalten sind, konkret für das Grundstück ausgegeben worden sind. Anderenfalls würde nämlich tatsächlich eine Doppelentschädigung erfolgen. Solches ist hier aber gerade nicht der Fall. Vielmehr lässt sich feststellen, dass das Grundstück nicht aus derartigen Aktiva des Unternehmens bezahlt worden ist, sondern durch einen Kredit finanziert wurde.
Für die Ermittlung des (Grundstücks-)Einheitswerts ist auf den Zeitpunkt des Grundstückserwerbs abzustellen und nicht auf den Zeitpunkt der Unternehmensschädigung oder gar den Zeitpunkt einer späteren Grundstücksschädigung (BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 5 C 3.08 – a.a.O.; Rnr. 22 der juris-Veröffentlichung). Hier ist folglich der aus dem Grundstückskaufvertrag ersichtliche Einheitswert 1938 in Höhe von 183.400 RM in Ansatz zu bringen. Hiervon sind (unstreitig) gemäß § 2 Satz 5 3. Halbsatz NS-VEntschG i.V.m. § 3 Abs. 4 EntschG die mit dem Kaufvertrag übernommenen, vor 1935 entstandenen Hypotheken im Wert von insgesamt 133.500 RM zur Hälfte (= 66.750 RM) abzuziehen.
Weiterhin ist die für die Anschaffung dieses Grundstücks aufgenommene Grundschuld in Höhe von 100.000 RM in entsprechender Anwendung dieser Vorschriften ebenfalls mit dem hälftigen Nennbetrag in Abzug zu bringen. Dies ergibt sich aus folgender Überlegung: Der Anspruch aus § 3 Abs. 1 Sätze 4 ff. VermG beruht auf dem Gedanken, dass das Grundstück in dem Sinne mit Mitteln des Unternehmens erworben worden ist, dass diese Mittel bereits im Zeitpunkt der Unternehmensschädigung (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 4 letzter Halbsatz VermG) im Unternehmen vorhanden waren. War dies – wie hier – in der Weise der Fall, dass die „Bonität“, die Kreditwürdigkeit des Unternehmens unter Berücksichtigung der zur erwartenden weiteren Gewinnentwicklung die Anschaffung des Grundstücks erlaubte, muss der Fall so behandelt werden, als hätte der jüdische Unternehmer das Grundstück noch selbst angeschafft. Hätte L…M… aber vor der Schädigung im März 1934 das Grundstück noch selbst erworben, wäre ein entsprechender Kredit ebenfalls gemäß § 2 Satz 5 3. Halbsatz NS-VEntschG zur Hälfte in Abzug gekommen. Dies gilt im Übrigen nur für Kredite, die zum Grundstückserwerb selbst aufgenommen wurden, nicht für später durch den Ariseur vorgenommene Belastungen, welche unberücksichtigt bleiben (vgl. erneut das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2008 – 5 C 3.08 – a.a.O.; Rnr. 24 der juris-Veröffentlichung).
Von dieser Bemessungsgrundlage ist nach Vervierfachung unstreitig die Gegenleistung im Verhältnis 1:20 gemäß § 7 a Abs. 1 VermG sowie der an die Rechtsvorgängerin des Klägers zu 2) gezahlte Lastenausgleich in Abzug zu bringen.
Danach ergibt sich im Einzelnen folgende Entschädigungsberechnung:
abzügl. der Hälfte der Grundstücksverbindlichkeiten
116.750 RM
142.650 RM = DM
x 4
570.600 DM
abzügl. Gegenleistung
1.075 DM
569.525 DM
In Euroabzügl. LAG-Rückforderung
291.193,51 €5.256,08 €
285.937,43 €
abzügl. gezahlte Entschädigung
= weitere Entschädigung gesamt
199.408,54 €
Da die Kläger sich im Rahmen der Auszahlung der bereits festgesetzten Entschädigung sowohl hinsichtlich der hälftigen Erbteilung als auch hinsichtlich des Lastenausgleichsabzugs allein beim Kläger zu 2) geeinigt hatten, kann diese Summe halbiert und den Klägern jeweils allein zugesprochen werden, was zu dem tenorierten Betrag von je 99.704,26 € führt.
Im Übrigen war die Klage abzuweisen, weil – wie ausgeführt – nicht nur die Altverbindlichkeiten des Grundstücks, sondern auch der für dessen Erwerb aufgenommene Kredit hälftig in Ansatz zu bringen ist und die Berechnung der Kläger im Übrigen den Abzug der Gegenleistung nicht enthielt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.
Die Berufung gegen dieses Urteil ist ausgeschlossen (§ 37 Abs. 2 Satz 1 VermG i. V. m. § 4 NS-VEntschG). Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung hinsichtlich der Frage der Anrechnung der grundstücksbezogenen Verbindlichkeiten zuzulassen (§§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 135 VwGO). Im Übrigen war die Revision mangels Zulassungsgrundes nicht zuzulassen. Die teilweise Zulassung der Revision kam in Betracht, da die Rechtsfrage sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 30 AO
§ 4 VermG
§ 1 NS-VEntschG
§ 48 VwVfG
§ 580 ZPO
§ 582 ZPO
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 4 NS-VEntschG
§ 3 Abs. 1 Satz 4 VermG
§ 1 Abs. 6 VermG
§ 3 Abs. 2 VermG
§ 2 Satz 4 NS-VEntschG
§ 3 Abs. 1 Satz 6 VermG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 EntschG
§ 580 Nr. 7 ZPO
§ 4 Abs. 2 EntschG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 4 und 6 VermG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 EntschG
§ 580 Nr. 7b ZPO
§ 30 Abs. 4 Nr. 5 AO
§ 2 Abs. 1 Satz 5 NS-VEntschG
§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Satz 2 NS-VEntschG
§ 3 Abs. 1 Satz 4 ff. VermG
§ 2 Satz 5 3. Halbsatz NS-VEntschG
§ 3 Abs. 4 EntschG
§ 3 Abs. 1 Satz 4 letzter Halbsatz VermG
§ 7 a Abs. 1 VermG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 37 Abs. 2 Satz 1 VermG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 135 VwGO
Art. 25 Abs. 3 BrREG
Art. 29 Abs. 3 USREG
Art. 25 BrREG
Art. 29 USREG
Art. 33 Abs. 3 BrREG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 132, 330
29 A 169.01
8 C 20.03
22 K 8.09
29 K 79.10
7 B 78.05
8 C 7.07
5 B 4.09
22 A 81.06
5 C 3.08