Landgericht Flensburg (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-16, Aktenzeichen 2 O 142/20
ECLI: ECLI:DE:LGFLENS:2022:1216.2O142.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Wird vor dem vereinbarten Rückgabezeitpunkt der Gewährleistungsbürgschaft ein selbstständiges Beweisverfahren gegen den Auftragnehmer eingeleitet, tritt der vereinbarte Rückgabezeitpunkt nach Abschluss der Beweiserhebung ein.(Rn.42)
Verfahrensgang
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 28.980,33 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.05.2017 zu zahlen sowie die Bürgschaftsurkunde der R + V vom 01.03.2016 mit der Nummer … PB an die Klägerin herauszugeben.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert wird auf 28.980,33 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagte die Zahlung restlichen Werklohns.
Die Beklagte errichtete als Bauvorhaben „B…“ in W… eine Wohnanlage mit mehreren Gebäudekomplexen. Sie beauftragte die Klägerin mit Rohbauarbeiten. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart. Mit der Bauleitung beauftragte die Beklagte die Firma B… GmbH. Die Abnahme der Leistungen der Klägerin erfolgte am 30.06.2015.
Nach Abnahme erbrachte die Klägerin weitere Arbeiten für das Bauvorhaben. Diese stellte sie als Stundenlohnarbeiten mit Rechnungen vom 15.02.2016 mit einem Betrag von 1.291,27 € (Bl. 18 d.A.), vom 30.06.2016 mit einem Betrag von 7.370,61 € (Bl. 23 f d.A.) sowie vom 24.08.2016 mit einem Betrag von 20.318,44 € (Bl. 27 f. d.A.) in Rechnung.
Die Klägerin übergab der Beklagten eine Gewährleistungsbürgschaftsurkunde der R + V vom 01.03.2016 mit der Nummer … .
Unter dem Aktenzeichen 2 O 295/17, Landgericht F…, führte das Gewerk Fensterbauer eine Werklohnklage gegen die Beklagte. Die Beklagte verteidigte sich mit Mängelgewährleistungsansprüchen und verkündete der hiesigen Klägerin dort den Streit. Die Werklohnklage wurde mit rechtskräftigen Urteil vom 18.09.2020 abgewiesen.
Das selbständige Beweisverfahren zum Az. 2 OH 19/21 beim Landgericht F…, das die Beklagte wegen des Bauvorhabens unter anderem gegen die Klägerin führte, ist gemäß Beschluss vom 04.07.22 beendet.
Die Klägerin behauptet, die Gewährleistungsfrist habe am 21.06.2019 ohne Inanspruchnahme der Klägerin geendet. Selbst eine nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 3 VOB/B verlängerte Gewährleistungsfrist sei bei Klageerhebung abgelaufen gewesen. Eine Heraushabe der Urkunde sei trotz Aufforderung der Klägerin nicht erfolgt. Die von der Beklagten bemängelten Durchfeuchtungen würden in den Verantwortungsbereich des Fensterbauers fallen.
Zur Rechnung vom 15.02.2016 mit einem Betrag von 1.291,27 € behauptet sie, dass es sich um die Kosten für die Anreise ihres Bauleiters zu einem Ortstermin handele. Es habe Abstimmungsbedarf bestanden, nachdem der Bau so weit fortgeschritten gewesen sei, dass die Außenanlagen errichtet werden sollten. Insbesondere wegen der Anarbeitung der nachträglich gestellten Balkone und der Außentreppe an die Fassade seien zusätzliche Arbeiten und die dazugehörigen Abstimmungen erforderlich gewesen. Es habe zu diesem Zeitpunkt keine Mängelrügen gegeben, die Gegenstand des Besprechungstermins gewesen seien. Die angefallenen Kosten seien ortsüblich und angemessen. Die Rechnung vom 30.06.2016 mit einem Betrag von 7.370,61 € beinhalte die zusätzlichen Leistungen, die Gegenstand des Ortstermins waren. Die Klägerin überreicht dazu ihre Wochenstundenberichte (Bl. 137 d.A.). Mit der Rechnung vom 24.08.2016 mit einem Betrag von 20.318,44 € würden zusätzliche Leistungen geltend gemacht für die nachträglichen Maueröffnungen im Bereich der Fenster- und Türelemente. Dort habe der Fensterbauer die Abdichtung nicht ordnungsgemäß an die von der Klägerin erstellten Z-Folie angeschlossen, so dass diese Abdichtung nachträglich hergestellt werden musste. Dafür habe die Klägerin das Mauerwerk öffnen und schließen müssen. Die Klägerin überreicht dazu ihre Wochenstundenberichte (Bl. 139 d.A.). Zu diesem Zeitpunkt habe keine Mängelrüge an die Klägerin vorgelegen. In der Folgezeit habe es zwar Mängelrügen im Bereich der Fensterabdichtung gegeben. Die abgerechneten Leistungen stünden jedoch mit der späteren Mängelrüge nicht im Zusammenhang.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen an sie einen Betrag in Höhe von 28.980,33 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.291,29 € seit dem 17.03.2016, aus weiteren 7.370,62 € seit dem 31.07.2016, aus den übrigen 20.318,44 € seit dem 24.09.2016 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an sie die Bürgschaftsurkunde der R + V vom 01.03.2016 mit der Nummer … herauszugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Klägerin habe ihre Ansprüche nicht substantiiert dargelegt. Einen Auftrag für die in Stundenlohn abgerechneten Arbeiten bestreitet sie. Einen solche habe weder die Beklagte noch die Firma B… GmbH erteilt. Bei den abgerechneten Leistungen handele es sich um Mängelbeseitigungsarbeiten. Es werde die Höhe der geltend gemachten Ansprüche bestritten, da die zur Abrechnung eingestellten Stunden nicht nachgewiesen seien. Die Angemessenheit des Stundensatzes werde bestritten, da sich aus den Rechnungen nicht ergebe, welche Arbeiten ausgeführt worden seien. Zu den abgerechneten Tages- und Werkzeugpauschalen fehle Vortrag.
Sofern die Klägerin Leistungen im Zusammenhang mit dem Aufstemmen des Mauerwerks im Bereich der Fenster- und Türelemente abrechne, handele es sich um Mängelbeseitigungsarbeiten, die nicht gesondert vergütungspflichtig seien. Es sei die Klägerin gewesen, die die Anschlüsse fehlerhaft hergestellt habe, so dass aus diesem Grund die nachträglichen Arbeiten erforderlich wurden. Dies ergebe sich aus dem Aufforderungsschreiben vom 27.05.2016, Anlage B 3, Blatt 150 d.A..
Sie behauptet, dass die Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen sei. Es sei zu umfangreichen Durchfeuchtungen im Bereich der Verblendfassade gekommen. In der Zeit vom 12.06.2017 bis zum 07.07.2017 seien durch die Klägerin zahlreiche Folienandichtungen erneuert worden. Nacharbeiten seien Ende 2017 und Anfang 2018 erfolgt.
Der Lauf der Verjährung der Gewährleistungsansprüche sei durch die Streitverkündung im Verfahren 2 O 295/17, LG Flensburg gehemmt worden.
Nach wie vor seien Mängel im Verblendmauerwerk vorhanden, die zu einer Durchfeuchtung der Dämmung und des Mauerwerks führten. Trotz Aufforderung habe die Klägerin diese Mängel nicht beseitigt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von restlichen Werklohn in Höhe von 28.980,33 € gemäß § 632 BGB.
1.
Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag gemäß § 631 BGB zustandegekommen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin die abgerechneten Leistungen im Grundsatz erbracht hat und insoweit auch mit Wissen und Wollen der Beklagten tätig wurde.
a) Rechnung vom 15.02.2016
Nachdem die Beklagte zunächst den Inhalt der Rechnung bestritten hat, erfolgte in der mündlichen Verhandlung substantiierter Vortrag der Klägerin, dass es sich um die Kosten für einen Ortstermin im Januar 2016 handele, an dem die weitere Vorgehensweise insbesondere wegen der Anarbeitung der Balkone und der Außentreppe besprochen worden sei. Dieser Vortrag ist von den Beklagten trotz Hinweises des Gerichts in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten worden. In ihrem Schriftsatz vom 25.01.2022, Bl. 147 d.A., nimmt die Beklagte nur Bezug auf das Öffnen des Mauerwerks zur Abdichtung der Fenster- und Türelemente. Aus dem Schreiben der B... GmbH vom 27.05.2016, Anlage B 3, Blatt 150 d.A., ergibt sich vielmehr, dass insbesondere im Sockelbereich und der Außentreppenaufgänge noch Anpassungen der Abdichtungen vorgenommen werden müssen und Mauerwerksöffnungen zu schließen seien. Die Beklagte hat die Klägerin mithin selbst zur Aufnahme der Andichtungsarbeiten aufgefordert, die nach Klägervortrag Gegenstand der Baubesprechung im Januar 2016 gewesen sind. Die Beklagte hat insoweit auch nicht behauptet, dass es sich bei den Andichtungsarbeiten im Bereich der Balkone und der Außentreppen um Beseitigung von Mängeln der Klägerin handeln würde. Aus dem Schreiben vom 27.05.2016 ergibt sich zudem weder ausdrücklich noch schlüssig, dass es sich bei den geforderten Arbeiten um Mängelbeseitigung handelt. Mithin ist es als zugestanden anzusehen, dass zumindest die Arbeiten am Mauerwerk wegen der Balkone und der Außentreppenanlagen als zusätzliche Leistungen im Auftrag der Beklagten erbracht wurden.
b) Rechnung vom 30.06.2016
Mit dieser Rechnung beansprucht die Klägerin die Kosten für das Schließen der Mauerwerksöffnungen sowie der Abdichtungsarbeiten im Bereich des Sockels und der Außentreppenanlagen, wie sie Gegenstand der Baubesprechung im Januar 2016 gewesen sind und sich aus der Aufforderung der Beklagten vom 27.05.2016 ergeben. Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte nach Substantiierung der Klägerin nicht bestritten, dass die Klägerin diese Arbeiten als zusätzliche, und damit vergütungspflichtige Arbeiten ausgeführt hat. Insbesondere hat die Beklagte dazu nicht konkret behauptet, dass es sich bei diesen Arbeiten um Mängelbeseitigungsarbeiten der Klägerin handeln würde.
c) Rechnung vom 24.08.2016
Mit dieser Rechnung beansprucht die Klägerin die Kosten für das Freistemmen der Verblendlaibungen im Bereich der Fenster- und Türelemente im Juli 2017. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Wochenstundenbericht, Bl. 139 d.A.. Dazu behauptet die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 25.01.2022, dass es sich um Beseitigung von eigenen Mängeln der Beklagten handeln würde. Die Klägerin räumt zwar ein, dass es im Jahr 2017 und 2018 zu ähnlichen Mängelbeseitigungsarbeiten gekommen sei, was von der Beklagten auch bestätigt wird. Die Klägerin behauptet jedoch, dass den streitgegenständlichen Arbeiten im Jahr 2016 keine Mängelrüge zugrunde lag. Auf den Hinweis des Gerichts in den Verfügungen vom 28.01.2022 und 31.03.2022 hat die Beklagte ihren Vortrag nicht substantiiert. Aus der Aufforderung vom 27.05.2016 ergibt sich gerade nicht, dass Mängel der Klägerin im Bereich der Z-Folie bei den Fenster- und Türelementen bestanden haben. Die Aufforderung betrifft andere Bereiche, nämlich die Sockelabdichtung und die Außentreppe sowie die übrigen Maueröffnungen beispielsweise im Bereich der Balkone. Diese Arbeiten sind im Juni 2016 von der Klägerin auch erledigt worden. Trotz Hinweises erfolgte kein Vortrag dazu, ob die Beklagte die behaupteten Mängel gegenüber der Klägerin im Jahr 2016 gerügt hat. Der Nacherfüllungsanspruch gemäß § 635 BGB besteht jedoch nicht gleichsam automatisch bei Vorhandensein von Mängeln des Werkes, sondern muss von dem Besteller ausdrücklich geltend gemacht werden. Ein Nacherfüllungsverlangen setzt nicht voraus, dass der Besteller von dem Unternehmer ausdrücklich Nacherfüllung, Mängelbeseitigung oder Neuherstellung des Werkes verlangt. Die Begriffswahl ist nicht entscheidend, da dem Unternehmer nach § 635 Abs. 1 BGB im Grundsatz ohnehin das Wahlrecht unter den zur vertragsgemäßen Herstellung des Werkes geeigneten Mitteln zusteht. Notwendig ist allerdings, dass der Besteller erkennen lässt, dass er wegen bestehender Mängel des Werkes von dem Unternehmer Abhilfe erwartet (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 635 Rn. 7 ff.). Zu diesen Voraussetzungen fehlt trotz Hinweis des Gerichts jeder Vortrag der Beklagten. Die Behauptung, die Klägerin habe die Z-Folie mangelhaft vorbereitet für den Anschluss des nachfolgenden Gewerks, reicht als insoweit nachträgliche Bewertung nicht aus, wenn die Klägerin auf diesen Mangel vor Erledigung der Arbeiten zum Freistemmen der Mauerwerkslaibungen nicht hingewiesen wird. Dass die Klägerin das Mauerwerk freistemmen sollte, ist nicht in Streit. Ohne Hinweis auf eine Mängelanzeige bzw Nacherfüllungsverlangen durfte die Klägerin jedoch davon ausgehen, dass auch dieser Auftrag wie die Arbeiten im Juni 2016 ein vergütungspflichtiger Auftrag ist. Denn nach § 632 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Dies ist wie ausgeführt der Fall.
2.
Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist gemäß § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Die übliche Vergütung setzt sich, was dem Gericht als langjährige Beisitzerin der Baukammer bekannt ist, aus dem Stundensatz der Arbeiter und den Materialkosten zusammen. Diese Komponenten liegen letztlich auch einer Kalkulation von Einheits- und Pauschalpreisen zu Grunde. Da es sich um zusätzliche Arbeiten über den eigentlichen VOB/B-Bauvertrag hinaus handelt, ist die Abrechnung nach Aufwand als üblich einzustufen. Auf den Hinweis des Gerichts, dass ansonsten Vortrag erforderlich sei, zu welchen Arbeiten des Hauptauftrages die Arbeiten hinzuzuzählen sind und damit bereits abgegolten sein sollen, erfolgte kein Vortrag der Beklagten.
3.
Der Anspruch besteht auch in der geltend gemachten Höhe. Die Beklagte hat zwar die Höhe der Forderungen bestritten. Dieser Vortrag ist jedoch nach Substantiierung der Klägerin und Vorlage der Wochenstundenbericht und Kostennachweise als pauschales Bestreiten unbeachtlich. Ob einfaches Bestreiten („die Behauptung … trifft nicht zu“) genügt oder substantiiertes Bestreiten (dh mit konkreter Gegendarstellung versehenes) erforderlich ist, ergibt sich aus den Regeln über die Darlegungslast. Pauschales Bestreiten (dh nicht auf bestimmte Behauptungen bezogenes, sondern zB auf „alles nicht ausdrückl Zugestandene“ oder „sämtl Einzelpositionen“) ist unbeachtlich (BGH NJW 2010, 1357; MK/Fritsche Rn 19; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht, Rn. 10a). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss das Gericht, wenn der Auftragnehmer prüfbar abgerechnet hat, in die Sachprüfung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist. Hat der Auftraggeber die Richtigkeit der Schlussrechnung substantiiert bestritten, ist hierüber Beweis zu erheben (st. Rspr.; vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 13. Juli 2006 = WM 2007, 134 Rdn. 9; Urteil vom 25. November 2004 = BauR 2005, 385, 386, juris Rdn. 22 = NZBau 2005, 147). Für ein solches Bestreiten ist dagegen nicht zu verlangen, dass der Auftraggeber eine vollständige Gegenrechnung vornimmt. Er hat jedoch konkret, beispielsweise unter Vorlage verschiedener Angebote einzelner Handwerksunternehmer, zu erklären, dass beispielsweise die für die erbrachten Leistungen angesetzten Einheitspreise überhöht seien (BGH, Urteil vom 25.08.2016, Az. VII ZR 193/13, WM 2017, 2122, 2123). Diesen Anforderungen wird das Bestreiten der Beklagten nicht gerecht. Vor Vorlage der Wochenberichte der Klägerin und deren Substantiierung war das insoweit pauschale Bestreiten zulässig. Der Vortrag der Klägerin zur Art und Anzahl der geleisteten Stunden und der Inhalt der Wochenstudienberichte sind jedoch derart konkret, dass es für die Beklagte zumutbar ist, zu überprüfen, ob die Klägerin an den genannten Tagen vor Ort war und die behaupteten Arbeiten ausgeführt hat. Zumal es im Grundsatz nicht streitig ist, dass die Klägerin die Arbeiten ausgeführt hat. Es bedurfte damit keiner Beweisaufnahme zur Frage, welche Arbeiten die Klägerin konkret mit welchen Stunden geleistet hat. Diese Informationen liegen konkret vor. Soll die Art und Menge dennoch bestritten werden, muss die Beklagte konkrete Anknüpfungstatsachen vortragen, die im Wege einer Beweisaufnahme zu überprüfen wären. Daran fehlt es hier.
4.
Der Werklohnanspruch besteht auch im Übrigen in der geltend gemachten Höhe.
Die mit der Rechnung vom 15.02.2016 geltend gemachten Kosten in Höhe von 1.291,27 € für die Anreise des Bauleiters sind üblich und angemessen. Das Kilometergeld und die Auslagen sind schon nicht konkret bestritten und es ist auch kein Grund nicht ersichtlich, dass diese Kosten nicht angemessen sind für eine Anreise aus K… nach N… mit anschließender Weiterfahrt mit der Bahn. Für die Tagespauschale setzt die Klägerin einen Stundensatz von 100 € netto/8 Stunden an. Dieser Stundensatz erscheint üblich und angemessen für einen Ingenieur, wenn man berücksichtigt, dass Facharbeiterstundenlöhne üblicherweise zwischen 40 und 70 €/Stunde liegen und die Stundensätze für Ingenieure regelmäßig mindestens 120€ betragen, was dem Gericht aus anderen Verfahren und der Bestellung von Sachverständigen bekannt ist.
Die mit der Rechnung vom 30.06.2016 geltend gemachten Kosten in Höhe von 6.193,80 € für das Schließen der Öffnungen im Mauerwerk sind üblich und angemessen. Stunden und Material ergeben sich plausibel aus den Wochenberichten. Der Preis für eine Facharbeiterstunde von 49,61 € ist üblich und angemessen, was dem Gericht bekannt ist. Das pauschale Bestreiten ist aus den genannten Gründen unbeachtlich. Die Unterkunftskosten sind nachgewiesen und auch für Arbeiten auf S… üblich. Die Fahrtkosten plausibel und angemessen.
Die mit der Rechnung vom 24.08.2016 geltend gemachten Kosten in Höhe von 20.318,44 € für das Aufstemmen der Laibungen sind üblich und angemessen. Es gelten die Ausführungen zur Rechnung vom 24.08.2016 entsprechend. Die Höhe der Kosten ist bedingt durch die Anzahl der Facharbeiterstunden. Die Wochenberichte sind jedoch insoweit plausibel, weil es sich bei dem nachträglichen Aufstemmen der Mauerwerkslaibungen um eine zeitintensive, kleinteilige Arbeit handelt.
5.
Der Anspruch auf die Zinsen besteht aus Gründen des Zahlungsverzugs, §§ 286, 288 BGB. Da der Zugang der Rechnungen streitig ist, diese aber zumindest mit E-Mail vom 9.5.2017 mit einem Zahlungsziel von 10 Tagen der Beklagten zugegangen sind, ist Beginn des Verzuges der 20.05.2017.
6.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft gemäß § 17 Abs. 8 VOB/B i.V.m. §§ 371, 765 BGB, da die Bürgschaftsverpflichtung mit Erlöschen der Hauptforderung erloschen ist. Nach Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung hat der Hauptschuldner einen Herausgabeanspruch bezüglich der Bürgschaftsurkunde gegenüber dem Gläubiger (BGH NJW 2009, 218; LG München I Endurteil v. 8.8.2014 – 2 O 1564/11, BeckRS 2014, 121636 Rn. 23, beck-online.).
Unstreitig hat die Beklagte die Gewährleistungsbürgschaft nicht verwertet. Nach § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von 2 Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist. Danach wäre die Bürgschaftsurkunde bereits seit dem Jahr 2019, also 2 Jahre nach Ausstellung der Gewährleistungsbürgschaftsurkunde der R + V vom 01.03.2016 mit der Nummer …., herauszugeben.
Selbst für den Fall, dass die Parteien eine Herausgabe nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Mängelgewährleitungsansprüche vereinbart haben, zumindest argumentiert die Klägerin in diese Richtung, ist dieser Rückgabezeitpunkt verstrichen. Unstreitig erfolgte die Abnahme am 30.06.2015 und endete die Frist grundsätzlich am 30.06.2019. In dieser Zeit erfolgte ebenso unstreitig eine Mängelbeseitigung in den Jahren 2017 und 2018. Nach § 15 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B beginnt nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung für diese Leistung eine Verjährungsfrist von 2 Jahren neu, die jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist endet. Diese Frist wäre somit im Jahr 2020 abgelaufen. Auch danach wäre die Bürgschaftsurkunde herauszugeben.
Die Beklagte trägt trotz gerichtlichen Hinweis nicht substantiiert vor, dass ihr Mängelgewährleistungsansprüche gegen die Klägerin zustehen und damit die zu sichernde Hauptforderung noch bestehe. Vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung tritt der Sicherungsfall regelmäßig dann ein, wenn der Bürgschaftsgläubiger einen auf Geldzahlung gerichteten Mängelanspruch hat. Wird die Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit im Sinne von § 17 Abs. 1 VOB/B gestellt, so kann sie nach Verjährung der Mängelansprüche allerdings auch dann nicht zurückbehalten werden, wenn die Mängel, auf denen die geltend gemachten Ansprüche beruhen, in unverjährter Zeit gerügt wurden (MüKoBGB/Habersack, 8. Aufl. 2020, BGB § 765 Rn. 120). Dies ist hier der Fall.
Die Beklagte meint zum einen, die Verjährung sei durch die Streitverkündung im Verfahren 2 O 295/17 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB gehemmt worden, so dass der Rückgabezeitpunkt noch nicht erreicht sei. Nach § 194 Abs. 1 BGB unterliegt jedoch nur das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (Anspruch), der Verjährung. Trotz gerichtlichen Hinweises hat die Beklagte keine Ansprüche gegen die Klägerin behauptet oder dargelegt. Sie hat zwar Mängel behauptet, die in dem Verfahren Az. 2 O 295/17 diskutiert wurden. In diesem Verfahren, das durch die auch hier erkennende Einzelrichterin am 18.09.2020 rechtskräftig entscheiden wurde, wurden jedoch nur Mängelgewährleistungsansprüche zwischen der dortigen Klägerin und der Beklagten festgestellt. Andere, möglicherweise weitreichendere Mängel, wurden weder abschließend festgestellt noch Verantwortlichkeiten geklärt. Die Beklagte behauptet lediglich, dass sie die Klägerin wegen der in dem Verfahren 2 O 195/17 in dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen zu Tage getretenen Mängel nach Abschluss des Verfahrens zur Nacherfüllung aufgefordert habe. Zu diesem Zeitpunkt wären die Gewährleistungsrechte allerdings bereits grundsätzlich verjährt gewesen. Die Klägerin bestreitet sowohl die Mängel als auch eine Inanspruchnahme durch die Beklagte. Eine Hemmung von Ansprüchen gegen die Klägerin kommt allerdings ohne weiteren konkreten Vortrag nicht in Betracht. Eine Prüfung von Ansprüchen durch das Gericht ist ohne weiteren Vortrag zu den Voraussetzungen der Mängelgewährleistungsansprüche nicht möglich.
Überhaupt ist eine Streitverkündung gemäß § 72 ZPO unzulässig, wenn die Erwartung der Partei an den günstigen Ausgang des Rechtsstreits anknüpft, aber auch dann, wenn der geltend gemachte Anspruch von vornherein auch gegenüber dem Dritten geltend gemacht werden könnte, wie im Falle gesamtschuldnerischer oder gemeinsamer Haftung (MüKoZPO/Schultes, 6. Aufl. 2020, ZPO § 72). Tatsächlich hat die Beklagte gegenüber der dortigen Klägerin, dem Fensterbauer, obsiegt. Die behaupteten Mängel haben sich also insoweit bestätigt. Insoweit käme deshalb allenfalls eine gesamtschuldnerische Haftung in Betracht. Eine Streitverkündung wegen dieser Mängel kann somit die Verjährung nicht hemmen.
In dem Gutachten des dortigen gerichtlichen Sachverständigen haben sich jedoch weitere Mängel angedeutet, die mit dem Gewerk Fensterbauer nicht zu tun hatten. Die Beseitigung dieser Mängel ist nie abhängig gewesen von dem Ausgang des Rechtsstreits gegen den Fensterbauer und sie sind nur aus Anlass der sachverständigen Begutachtung aufgezeigt worden. Diese Gewährleistungsansprüche bestanden unabhängig von den Ansprüchen gegen den Fensterbauer. Die Streitverkündung kann ihre Hemmung jedoch nicht auf die Mängel erstrecken, die nicht streitgegenständlich waren.
Da die weiteren Mängel und die Verantwortlichkeiten in dem Verfahren 2 O 295/17 gerade nicht geklärt werden mussten, da sie für den Streitgegenstand unerheblich waren, haben die Beklagten das selbständige Beweisverfahren, Az. 2 OH 19/21, eingeleitet, das mittlerweile ebenfalls durch die erkennende Einzelrichterin abgeschlossen wurde. Auch unter Berücksichtigung dieses Verfahrens ist die Urkunde nunmehr zurückzugeben. Wird nämlich vor dem vereinbarten Rückgabezeitpunkt ein selbstständiges Beweisverfahren gegen den Auftragnehmer eingeleitet, tritt der vereinbarte Rückgabezeitpunkt nach Abschluss der Beweiserhebung ein (Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 17 Rn. 229). Ansprüche gegen die Klägerin behauptet oder beziffert die Beklagte weiterhin nicht. Eine Hemmung der Verjährung durch das selbständige Beweisverfahren ist nicht behauptet und auch mangels dargelegter Ansprüche nicht erkennbar oder prüfbar.
7.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 ZPO; die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 BGB
§§ 371, 765 BGB
§ 632 BGB
§ 631 BGB
§ 635 BGB
§ 72 ZPO
§ 91 ZPO
§ 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 3 VOB/B
§ 635 Abs. 1 BGB
§ 632 Abs. 1 BGB
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 17 Abs. 8 VOB/B
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B
§ 15 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B
§ 17 Abs. 1 VOB/B
§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB
§ 194 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1357
WM 2007, 134
NZBau 2005, 147
WM 2017, 2122, 2123
NJW 2009, 218
12 U 9/23
2 O 295/17
2 OH 19/21
VII ZR 193/13
2 O 1564/11
2 O 195/17