Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-12-23, Aktenzeichen 2 WF 198/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2015:1223.2WF198.15.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 15.10.2015 gegen den am 30.09.2015 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Warburg wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten sind rechtskräftig geschiedene Ehegatten. Aus der Ehe ist der am ##.##.1995 geborene Sohn M hervorgegangen.
Mit Vergleich vom 29.04.2011 verpflichtete sich der Antragsteller, an die Antragsgegnerin für den gemeinsamen Sohn M u.a. einen monatlichen Kindesunterhalt i.H.v. 334,00 € für die Zeit ab April 2011 zu zahlen (Aktenzeichen: Amtsgericht Warburg, 12 F 134/10). Das Familiengericht erteilte der Antragsgegnerin am 20.06.2011 eine vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs zum Zwecke der Zwangsvollstreckung. Die vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs ist den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 24.06.2011 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 05.01.2015 forderte der Antragsteller die Antragsgegnerin vergeblich auf, wegen des Eintritts der Volljährigkeit des gemeinsamen Sohnes und wegen des Verlustes seiner Arbeitsstelle auf weitere Zwangsvollstreckungen aus dem genannten Vergleich zu verzichten.
Der Antragsteller hat im Wege des Vollstreckungsabwehrantrags u.a. begehrt, die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Vergleich vom 29.04.2011 für unzulässig zu erklären und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs an ihn herauszugeben. Während des laufenden Verfahrens hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts Warburg dem Sohn der Beteiligten am 03.09.2015 für die Unterhaltszeiträume vom 01.02.2014 bis zum 30.04.2014 und vom 01.01.2015 bis zum 30.06.2015 in Höhe von insgesamt 2.736,00 € (= 9 Monate*304 €) eine vollstreckbare Teilausfertigung des Vergleichs gemäß § 727 ZPO erteilt. Im Übrigen ist die vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs als Teilausfertigung bei der Antragsgegnerin verblieben.
Die Antragsgegnerin hat für ihre Rechtsverteidigung die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe beantragt.
Mit am 30.09.2015 erlassenen Beschluss hat das Amtsgericht – Familiengericht – Warburg den Antrag der Antragsgegnerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Familiengericht ausgeführt:
Die Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin habe keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Sie sei zur Zwangsvollstreckung aus dem genannten Vergleich der Beteiligten nach Eintritt der Volljährigkeit des Sohnes nicht mehr berechtigt. Dies gelte auch für den bis zur Volljährigkeit des Kindes aufgelaufenen Unterhaltsrückstand. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den genannten Beschluss und das diesem Beschluss zugrunde liegende Verfahren Bezug genommen.
Gegen den genannten Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 15.10.2015, der das Familiengericht nicht abgeholfen hat. Sie verweist auf die mittlerweile erfolgte Titelumschreibung zugunsten des Sohnes. Dieser verfüge über eine Teilausfertigung des Vergleichs hinsichtlich der noch offenen Unterhaltsansprüche. Diesbezüglich könne der Antragsteller nicht verlangen, dass die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt wird und die vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs herauszugeben ist. Im Übrigen sei sie zur Einleitung der Zwangsvollstreckung im Einvernehmen mit dem Sohn auch nach der Volljährigkeit des Sohnes berechtigt gewesen.
Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nicht begründet. Zu Recht hat das Familiengericht ihren Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zurückgewiesen, weil ihre Rechtsverteidigung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (vgl. §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 114 Abs. 1 ZPO). Die von ihr eingeleitete Zwangsvollstreckung ist unzulässig. Die Antragsgegnerin ist auch verpflichtet, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs, bei der es sich nur noch um eine Teilausfertigung handelt, an den Antragsteller herausgeben.
1.
Die Antragsgegnerin ist für die von ihr ursprünglich eingeleitete Zwangsvollstreckung nach Eintritt der Volljährigkeit des Sohnes offensichtlich nicht mehr vollstreckungsbefugt:
a)
Aus einem von ihm auf Grund der Verfahrensstandschaft erstrittenen Unterhaltstitel kann der Elternteil die Zwangsvollstreckung bis zu einer Titelumschreibung auf das Kind (entsprechend § 120 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 727 ZPO) betreiben (vgl. nur: Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2007, § 1629 BGB Rn 379 m.w.N.). Die Vollstreckungsbefugnis des durch den Titel legitimierten Elternteils bleibt auch dann erhalten, wenn die Verfahrensstandschaft lediglich durch Rechtskraft der Scheidung endet, weil die Vertretungsberechtigung des Elternteils fortbesteht und sich für den Titelschuldner durch diese Entwicklung in tatsächlicher Hinsicht nichts ändert. Sind die Voraussetzungen der Verfahrensstandschaft allerdings mit dem Eintritt der Volljährigkeit des Kindes oder aufgrund von Veränderungen in den Obhutsverhältnissen des Kindes (§ 1629 Abs. 2 S. 2 BGB) entfallen, kann der Titelschuldner dies mit einem Vollstreckungsabwehrantrag (§ 767 ZPO) gegenüber dem weiter die Zwangsvollstreckung betreibenden Elternteil einwenden. Keinen Unterschied macht es hierbei, ob der nicht mehr legitimierte Elternteil wegen eines laufenden Unterhalts oder auch noch wegen Unterhaltsrückständen aus der Zeit der Minderjährigkeit des Kindes die Zwangsvollstreckung betreibt, da maßgebend für den Erfolg des Vollstreckungsabwehrantrags allein auf den Wegfall der Vollstreckungsbefugnis abzustellen ist (vgl. zum Vorstehenden: OLG Koblenz, Beschluss vom 06.02.2007, AZ: 11 WF 1211/06, bei juris Langtext Rn 4; OLG Nürnberg, FamRZ 2002, 407, 408; OLG München, FamRZ 1997, 1493, 1494: zum Obhutswechsel des Kindes; B. Hamdan, in: jurisPK-BGB, Band 4, 7. Auflage 2014, Stand: 24.09.2015, § 1629 BGB Rn 80, 84; Jaeger, in: Johannsen/Henrich, 6. Auflage 2015, § 1629 BGB Rn 12f; Schmitz, in: Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Auflage 2015, § 10 Rn 52 m.w.N.). Der Eintritt der Volljährigkeit des Kindes verbunden mit dem Wegfall der Vollstreckungsbefugnis ist jedenfalls dann ein zulässiger Einwand im Vollstreckungsabwehrverfahren, wenn der Titel auf Zahlung an den betreuenden Elternteil selbst lautet (vgl. OLG Thüringen, FamRZ 2014, 867, 868, bei juris Langtext Rn 26; OLG Nürnberg, FamRZ 2010, 1010, 2011, bei juris Langtext Rn 35; OLG München, FamRZ 1997, 1493, 1494 m.w.N.; B. Hamdan, in: jurisPK-BGB, a.a.O., § 1629 BGB Rn 84f, 87; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, a.a.O., § 1629 BGB Rn 386f; Schmitz, in: Wendl/Dose, a.a.O., § 10 Rn 154, 304 m.w.N.).
b)
Danach fehlt der Antragsgegnerin nach der Volljährigkeit des Kindes offensichtlich die Vollstreckungsbefugnis. Dies gilt auch für den rückständigen Kindesunterhalt, der bis zum Eintritt der Volljährigkeit am 21.10.2013 entstanden ist.
Es ist unerheblich, dass die Antragsgegnerin nicht beabsichtigt, die Zwangsvollstreckung aus der in ihrem Besitz befindlichen Teilausfertigung des Vergleichs noch zu betreiben. Dadurch entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für einen Vollstreckungsabwehrantrag nicht.
Der Vollstreckungsabwehrantrag kann bereits erhoben werden, bevor die Vollstreckungsklausel erteilt oder umgeschrieben worden ist. Die Vollstreckung muss nicht begonnen haben oder konkret beabsichtigt sein. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt erst dann, wenn die Vollstreckung aus dem Titel vollständig beendet und der Titel an den Schuldner herausgegeben worden ist oder dem Gläubiger aus anderen Gründen unzweifelhaft keine Vollstreckungsmöglichkeit mehr bietet oder der Gläubiger unzweifelhaft keine Vollstreckung mehr beabsichtigt (vgl. nur: Lackmann, in: Musielak/Voit, Kommentar zur ZPO, 12. Auflage 2015, § 767 ZPO Rn 18 m.w.N.). Letzteres kommt in Betracht, sofern der Gläubiger im gerichtlichen Verfahren ausdrücklich und glaubhaft erklärt, nicht mehr vollstrecken zu wollen (vgl. OLG Köln, FamRZ 2002, 555, 556). Bei einer Verurteilung zu wiederkehrenden Leistungen kann das Rechtsschutzbedürfnis auch dann fehlen, wenn der Titel nicht herausgegeben wird, weil der Gläubiger den Titel weiter benötigt (vgl. Lackmann, in: Musielak/Voit, a.a.O., § 767 ZPO Rn 18 m.w.N.).
Danach droht dem Antragsteller auch von Seiten der Antragsgegnerin weiterhin die Zwangsvollstreckung. Aus den bereits genannten Gründen ist die Antragsgegnerin nicht mehr vollstreckungsbefugt. Die Antragsgegnerin hat durchgehend beantragt, die Anträge des Antragstellers zurückzuweisen. Sie hat bislang nicht auf die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Teilausfertigung verzichtet und sich aufgrund einer behaupteten Vollstreckungsermächtigung seitens des Sohnes der Beteiligten auch für berechtigt gehalten, die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Von konkreten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen hat sie abgesehen, weil der Antragsteller zwischenzeitlich nur Arbeitslosengeld bezogen hat und die Zwangsvollstreckung tatsächlich „ins Leere gegangen wäre“. Die Antragsgegnerin sieht auch weiterhin keine Veranlassung, die in ihrem Besitz befindliche Teilausfertigung des Vergleichs an den Antragsteller herauszugeben.
Die Antragsgegnerin benötigt die in ihrem Besitz befindliche Teilausfertigung des Vergleichs zur Zwangsvollstreckung, etwa des laufenden Kindesunterhalts, nicht. Sie ist zur Zwangsvollstreckung nicht mehr befugt.
Danach rechtfertigt hier allein die vollstreckbare Teilausfertigung des Vergleichs im Besitz der Antragsgegnerin den Vollstreckungsabwehrantrag des Antragstellers.
Unerheblich ist ferner die Behauptung der Antragsgegnerin, sie sei auch nach der Volljährigkeit des Sohnes zur Fortsetzung der Zwangsvollstreckung berechtigt gewesen. Es fehlt zum einen bereits an einem substantiierten Vortrag dazu, dass der Sohn der Beteiligten eine Vollstreckungsvollmacht erteilt haben soll. Zum anderen ist die Antragsgegnerin spätestens mit der Erteilung einer vollstreckbaren Teilausfertigung des Vergleichs an den Sohn zur Zwangsvollstreckung nicht mehr befugt. Denn in diesem Fall endet die Vollstreckungsbefugnis des Elternteils, der als Verfahrensstandschafter einen Vollstreckungstitel erwirkt hat (vgl. Jaeger, in: Johannsen/Henrich, a.a.O., § 1629 BGB Rn 13 m.w.N.).
Dies gilt umso mehr für die Zeiträume, in denen Unterhaltsansprüche ohnedies nicht mehr bestehen.
Beachtlich ist auch, dass die Antragsgegnerin offensichtlich selbst davon ausgeht, außerhalb der dem Sohn erteilten Teilausfertigung des Vergleichs keinen Anspruch auf Kindesunterhalt gegen den Antragsteller mehr geltend machen zu können. Dabei lässt der Senat ausdrücklich offen, ob der Antragsteller im vorliegenden Verfahren auch mit dem Einwand der fehlenden Leistungsfähigkeit gehört werden kann. Insofern sprechen allerdings gute Gründe dafür, dass der Antragsteller diesbezüglich ein Abänderungsverfahren gegen seinen Sohn durchführen muss (vgl. Seiler, in: Gerhardt/v. Heintschel-Heinegg/Klein, Handbuch des Fachanwalts, Familienrecht, 10. Auflage 2015, 6. Kapitel Rn 1129f m.w.N.; Palandt-Götz, Kommentar zum BGB, 74. Auflage 2015, § 1629 BGB Rn 34 a.E.).
2.
Die Antragsgegnerin ist auch verpflichtet, die ihr erteilte vollstreckbare Teilausfertigung des Vergleichs an den Antragsteller herauszugeben.
In entsprechender Anwendung des § 371 BGB kann der Schuldner nach Erfüllung der Schuld die Herausgabe des Vollstreckungstitels verlangen (vgl. Kerwer, in: jurisPK-BGB, Band 2, 7. Auflage 2014, Stand: 01.10.2014, § 371 BGB Rn 12 m.w.N.). Ein auf § 371 BGB analog gestützter Antrag auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines unter §§ 113 Abs. 1 S. 2, 120 Abs. 1 FamFG, 794 ZPO fallenden Titels ist zulässig, wenn über einen Vollstreckungsabwehrantrag rechtskräftig zu Gunsten des Antragstellers entschieden worden ist und die Erfüllung der dem Titel zu Grunde liegenden Forderung zwischen den Beteiligten unstreitig ist oder vom Titelschuldner zur Überzeugung des Gerichts bewiesen wird (vgl. BGH, MDR 2014, 51f, bei juris Langtext Rn 14; BGH, NJW 2009, 1671ff, bei juris Langtext Rn 16 m.w.N.). Dabei ist ausreichend, dass mit dem Verfahren auf Titelherausgabe zugleich der Vollstreckungsgegenantrag nach § 767 ZPO verfolgt wird (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2008, 2225, bei juris Langtext Rn 10; Kerwer, in: jurisPK-BGB, a.a.O., § 371 BGB Rn 12 m.w.N.).
Zwar ist über den Vollstreckungsabwehrantrag des Antragstellers noch keine rechtskräftige Entscheidung ergangen. Aus den bereits genannten Gründen hat dieser Antrag des Antragstellers jedoch Aussicht auf Erfolg, weil die Antragsgegnerin zur Zwangsvollstreckung aus dem Unterhaltsvergleich der Beteiligten nicht mehr befugt ist. Unstreitig besteht für die in der Teilausfertigung erfassten Unterhaltszeiträume auch kein Unterhaltsanspruch gegen den Antragsteller mehr. Die Antragsgegnerin hat eingeräumt, dass Unterhaltsansprüche in Höhe von insgesamt 2.736 € nur noch für die Zeiträume vom 01.02. bis zum 30.04.2014 und für die Zeit vom 01.01. bis zum 30.06.2015 in Betracht kommen und nunmehr von dem gemeinsamen Sohn der Beteiligten geltend gemacht werden. Hinsichtlich dieses begrenzten Unterhaltsanspruchs ist dem Sohn der Beteiligten mittlerweile eine vollstreckbare Teilausfertigung des Vergleichs gem. § 727 ZPO zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilt worden.
Die Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin hatte auch nicht bis zu dieser Titelumschreibung hinreichende Aussicht auf Erfolg mit der Folge, dass ihr wegen zuvor eingetretener Bewilligungsreife Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen ist. Insofern ist unerheblich, dass dem Sohn der Beteiligten eine vollstreckbare Teilausfertigung erst am 03.09.2015 und damit lange nach Eintritt der Volljährigkeit erteilt worden ist. Denn die Antragsgegnerin war bereits seit dem 21.10.2013 zur Zwangsvollstreckung nicht mehr befugt. Spätestens nach der außergerichtlichen Aufforderung seitens des Antragstellers hätte eine Titelumschreibung auf den Sohn verbunden mit der Erteilung einer vollstreckbaren Teilausfertigung des Vergleichs zu dessen Gunsten erfolgen müssen, soweit Unterhaltsansprüche noch für einen begrenzten Zeitraum berechtigt waren. Dabei entspricht es ganz einhelliger Auffassung, dass das unterhaltsberechtigte Kind einen Titel auf Kindesunterhalt, den ein Elternteil in Verfahrensstandschaft gemäߠ§ 1629 Abs. 3 BGB erwirkt hat, nach § 120 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 727 ZPO auf sich umschreiben lassen kann, wenn die Verfahrensstandschaft – etwa durch Volljährigkeit des Kindes – endet (vgl. BGH, NZFam 2015, 1063, bei juris Langext Rn 12 m.w.N.). Es bestehen auch grundsätzlich keine Bedenken, einem weiteren Gläubiger – hier: dem Sohn der Beteiligten – für eine teilbare Leistung eine vollstreckbare Teilausfertigung zu erteilen (vgl. Lackmann, in: Musielak/Voit, a.a.O., § 724 ZPO Rn 8). Für die übrigen Unterhaltszeiträume war ein Vollstreckungsverzicht seitens der Antragsgegnerin verbunden mit einer Herausgabe ihrer vollstreckbaren Teilausfertigung geboten. Dazu war und ist die Antragsgegnerin offensichtlich nicht bereit.
Danach besteht kein Grund dafür, dass die Antragsgegnerin die Herausgabe der in ihrem Besitz befindlichen Teilausfertigung weiterhin verweigert.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 114 Abs. 1 ZPO
§§ 113 Abs. 1 S. 2, 120 Abs. 1 FamFG, 794 ZPO
§§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO
§ 727 ZPO
§ 1629 BGB
§ 767 ZPO
§ 371 BGB
§ 371 BGB
§ 724 ZPO
§ 120 Abs. 1 FamFG
§ 1629 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 1629 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2002, 407, 408
FamRZ 1997, 1493, 1494
FamRZ 2014, 867, 868
FamRZ 2010, 1010, 2011
FamRZ 2002, 555, 556
MDR 2014, 51
NJW 2009, 1671
FamRZ 2008, 2225
12 F 134/10
11 WF 1211/06