Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-09-10, Aktenzeichen 6 U 18/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0910.6U18.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers vom 5. Februar 2010 wird das am 21. Dezember 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 42 O 89/09 – geändert:
Die Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger 8.090 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. Januar 2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Sach- und Streitstandes (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen; im Hinblick auf den Berufungswert ist ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig, vgl. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers vom 05. Februar 2010 gegen das am 21. Dezember 2009 verkündete und am 20. Januar 2010 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingereicht (§§ 517, 519 ZPO) und begründet (§ 520 ZPO) worden.
Die Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg, weil sich das angefochtene Urteil nach dem Ergebnis der in 2. Instanz wiederholten Beweisaufnahme in Bezug auf die Hauptforderung als unrichtig erweist.
Die Klage ist wegen des Anspruchs auf Zahlung der Versicherungsleistung begründet; dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung der begehrten Versicherungsleistung aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Teilkaskoversicherungsvertrag i.V.m. §§ 1 Satz 1 88 VVG zu, nachdem er den Nachweis hinsichtlich des Eintritts des Versicherungs-falls führen und eine Leistungsfreiheit gemäß § 28 VVG –wegen einer vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung– nicht festgestellt werden konnte.
Der Kläger hat den Nachweis der bedingungsgemäßen Entwendung seines PKW Ford Galaxy in der Zeit zwischen dem 29. August 2008 und dem 28. September 2008 zur notwendigen Überzeugung des Senats erbracht.
Dass ihm für den eigentlichen Entwendungsvorgang selbst kein Beweismittel zur Verfügung stand, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Rechtsprechung billigt dem für den Eintritt des Versicherungsfalls beweisbelasteten Versicherungsnehmer, der sich in Entwendungsfällen regelmäßig in Beweisnot befindet, weil Fahrzeugdiebstähle in Abwesenheit des Versicherungsnehmers oder sonstiger Zeugen begangen werden, Beweiserleichterungen zu (vgl. Kohlhosser, Beweiserleichterungen bei Entwendungsversicherungen, NJW 1997, 969, 970; Römer, Der Kraftfahrzeugdiebstahl als Versicherungsfall Voraussetzungen und Beweis eines Anspruchs aus der Kaskoversicherung, NJW 1996, 2329, 2331 jeweils m.w.N.). Da eine Auslegung des Versicherungsvertrages ergibt, dass die Parteien im Hinblick auf die typische Beweisnot eine Absenkung der normalen Beweisanforderungen vereinbart haben (BGH NZV 1995, 394; BGH NJW-RR 1996, 275), wird es als ausreichend - aber auch notwendig - angesehen, wenn der Versicherungs-nehmer den Beweis für das so genannte „äußere Bild einer bedingungsgemäßen Entwendung“ erbringt. Dazu genügt es, dass er ein Mindestmaß an Tatsachen darlegt und beweist, die nach der Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine Wegnahme gegen den Willen des Berechtigten zulassen (BGH VersR 1996, 319 und 575; NJW 1995, 2169). Zu diesem Mindestmaß an Tatsachen gehören das Abstellen des versicherten Fahrzeugs an einem bestimmten Ort einerseits und das spätere Nicht-Wiederauffinden gegen den Willen des Versicherungsnehmers andererseits; hinsichtlich dieser Tatsachen muss der Versicherungsnehmer allerdings den Vollbeweis führen (vgl. im Einzelnen BGH VersR 1997, 733, 734; VersR 1993, 571).
Der Kläger hat diesen Beweis für das so genannte „äußere Bild einer bedingungsgemäßen Entwendung“ durch seine eigene Aussage im Rahmen seiner persönlichen Anhörung am 27. August 2010 zur notwendigen Überzeugung des Senats führen können. Zwar muss der Versicherungsnehmer, wenn die von ihm vorgetragenen Umstände, aus denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf einen versicherten Diebstahl geschlossen werden könnte, vom Versicherer bestritten werden, den erforderlichen (Voll-)Beweis für das behauptete äußere Bild der Entwendung vorrangig mit den Mitteln des Strengbeweises führen (vgl. BGH NJW 1997, 1988 = BGH NVZ 1997, 351). Stehen ihm allerdings auch hierfür keine Beweismittel zur Verfügung, weil er - wie vorliegend - weder für das Abstellen des PKW am 29. August 2008 noch für das Nichtwiederauffinden des PKW am 28. September 2008 Zeugen benennen kann, die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung gemäß § 447 ZPO wegen Widerspruchs der Beklagten (Schriftsatz vom 19. Juni 2009) nicht erfüllt sind und eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO wegen Fehlens des notwendigen Anbeweises zu Gunsten der Behauptung des Klägers (vgl. dazu BGH NJW-RR 1992, 920, 921 und Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 28. Auflage § 448 Rdnr. 4) nicht in Betracht kommt, kann das Gericht im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses nach § 286 Abs. 1 ZPO seine Überzeugungsbildung auch auf eine glaubhafte Aussage des Versicherungsnehmers selbst stützen, die dieser im Rahmen einer persönlichen Anhörung gemäß § 141 ZPO gemacht hat (st. Rechtsprechung, vgl. BGH NJW-RR 1997, 598, 599; BGH VersR 1980, 229; BGH VersR 1991, 917, 918). Abgeleitet aus der im Strafverfahren geltenden Unschuldsvermutung (vgl. auch Art 6 Abs. 2 MRK) ist in diesem Zusammenhang davon auszugehen, dass der Versicherungsnehmer im Regelfall redlich und damit glaubwürdig ist (st. Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 1996, 1348); etwas anderes gilt erst, wenn sich aus dem sonstigen Sachverhalt konkrete Tatsachen ergeben, die geeignet sind, den Versicherungsnehmer als nicht (mehr) glaubwürdig erscheinen zu lassen oder jedenfalls schwerwiegende Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit und an der Richtigkeit der von ihm aufgestellten Behauptung der Entwendung aufdrängen (BGH NJW-RR 1997, 598, 599; BGH VersR 1996, 575; Kollhosser a.a.O. S. 972).
Nach Würdigung des Verhandlungsergebnisses beider Instanzen unter Einschluss des Ergebnisses der Beweisaufnahme vermochte sich der Senat mit der für § 286 ZPO notwendigen Sicherheit (vgl. dazu Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 28. Auflage § 286 Rdnr. 17 – 20) davon zu überzeugen, dass der Kläger seinen PKW Ford Galaxy am Mittag des 29. August 2008 in der M... gegenüber dem Gebäude mit der Hausnummer 2... –2... abgestellt und nach Rückkehr aus seinem Urlaub dort am späteren Nachmittag des 28. September 2008 nicht wieder aufgefunden hat.
Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung am 27. August 2010 -insbesondere um sich einen persönlichen Eindruck zu verschaffen - zu seinen entsprechenden Behauptungen nochmals angehört; aus dem vorgetragenen Akteninhalt unter Einschluss des erstinstanzlichen Beweisergebnisses waren Anhaltspunkte, dass der Kläger von vornherein unredlich und damit ohnehin nicht glaubwürdig sein würde - was bereits einer erneuten Anhörung entgegengestanden hätte (vgl. dazu BGH NJW-RR 1997, 663 und OLG Köln NVersZ 2002, 83) - nicht ersichtlich. Insbesondere aus der Tatsache, dass der Zeuge V... die Ehefrau des Klägers im Fragebogen der Beklagten als Zeugin für das Abstellen des Fahrzeugs am 29. August 2008 eingetragen hatte - worauf das Ausgangsgericht die Annahme der Unredlichkeit des Klägers in der Hauptsache gestützt hat -, kann ein solcher Anhaltspunkt nach Ansicht des Senats nicht hergeleitet werden, da nicht feststeht, dass der Kläger diesbezüglich gegenüber dem Zeugen V... falsche Angaben gemacht hat. Ob der Eintrag der Ehefrau als Zeugin, wie die Beklagte behauptet, auf eine entsprechende Angabe des Klägers zurückgeht, kann nicht positiv festgestellt werden. Da der Kläger in dem am nämlichen Tag selbst ausgefüllten Fragebogen der Polizei durch Setzen eines Querstrichs zu erkennen gegeben hat, dass Zeugen für den Abstellvorgang nicht benannt werden können, kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Angabe der Ehefrau im Fragebogen der Beklagten auf einem Missverständnis des Zeugen V... beruht.
Im Rahmen dieser persönlichen Anhörung vor dem Senat hat der Kläger den not-wendigen Sachverhalt zum äußeren Bild der Entwendung nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei vorgetragen. Inhaltlich, insbesondere bezogen auf das maßgebliche Kerngeschehen zum äußeren Bild der Entwendung, das Abstellen des Fahrzeugs am 29. August 2008 mittags und das Nicht-Wiederauffinden des Fahrzeugs am 28. September 2008 am späteren Nachmittag, deckt sich die Aussage des Klägers mit seinem Berufungsvorbringen und im Wesentlichen auch mit seinem Vortrag und seinen persönlichen Einlassungen in erster Instanz. Soweit sich die Aussage vor dem Senat inhaltlich teilweise nicht mit vorangegangenen Angaben des Klägers deckt, erachtet der Senat die Abweichungen auch in ihrer Gesamtheit nicht als so gewichtig, als dass sie im Rahmen der nach § 286 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Gesamtwürdigung geeignet wären, ausreichende Zweifel daran entstehen zu lassen, dass die Angaben des Klägers zu den Kerntatsachen, die das äußere Bild der Entwendung beweisen sollen, tatsächlich der Wahrheit entsprechen.
Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht seine Entscheidung, ob es eine tatsächlichen Parteibehauptung für wahr oder für nicht wahr erachtet, unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweis-aufnahme nach freier Überzeugung zu treffen. Eine absolute, über jeden Zweifel erhabene Gewissheit von der Wahrheit darf in diesem Zusammenhang nicht erwartet werden; dies würde die Grenzen menschlicher Erkenntnisfähigkeit unbeachtet lassen (vgl. BGH NJW 1970, 946; BGH NJW 1993, 935, 937). Zwar soll der Richter im Rahmen der Würdigung des Verhandlungsergebnisses nach der Wahrheit streben, diese aber nicht zur Voraussetzung seiner Entscheidung machen (im Einzelnen: Katzenmeier, Beweismaß-reduzierung und probabilistische Proportionalhaftung, ZZP 117 <2004>, 195, 201f). Notwendig, aber auch ausreichend ist es vielmehr, wenn das Gericht sich subjektiv von der Wahrheit der behaupteten Tatsache überzeugen kann; diese persönliche Überzeugung ist bereits erreicht, wenn dass erkennende Gericht eine persönliche Gewissheit von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache erlangen konnte, die verbleibenden Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH a.a.O.).
Nach Würdigung und Abwägung des Verhandlungsergebnisses unter Berücksichtigung des Ergebnisses der erneuten persönlichen Anhörung des Klägers konnte sich der Senat anhand dieser Kriterien – anders als noch das Ausgangsgericht – im Ergebnis von der Wahrheit der Behauptungen des Klägers überzeugen.
So erachtet der Senat die Angaben des Klägers in Bezug auf das äußere Bild der Entwendung für glaubhaft.
Zwar hatte der Kläger in Bezug auf das Abstellen und das Nicht-Wiederauffinden des Fahrzeugs im Rahmen seiner vorgerichtlichen und erstinstanzlichen Einlassungen zunächst teilweise ungenaue und inhaltlich divergierende Angaben gemacht, diese Abweichungen erachtet der Senat aber - auch in ihrer Gesamtschau - noch nicht für ausreichend, um mehr als zu vernachlässigende Zweifel an der Wahrheit der Angaben des Klägers in Bezug auf das äußere Bild zu wecken.
So hatte der Kläger schon in den Fragebögen der Beklagten und der Polizei und auch im Termin am 24.11.2009, insoweit mit seiner Aussage vor dem Senat deckungsgleich, den Zeitpunkt für das Abstellen des Fahrzeugs am 29.08.2008 mit „12.00 Uhr“ bzw. „12.00 Uhr bis 13.00 Uhr“ angegeben. Nur im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht am 06. Juli 2009 hatte er die Abstellzeit dann davon abweichend mit “ca. 4 – 5 Stunden vor dem Abflug” angegeben, was jedoch mit einer Abstellzeit von 12.00 Uhr noch in Einklang zu bringen ist; auf die insoweit zutreffende Begründung des Landgerichts wird Bezug genommen. Dass der Kläger anlässlich der Anzeigenerstattung bei der Polizei, was er bestreitet, die Abstellzeit - wie dann in die Anzeige aufgenommen - zeitlich deutlich verschoben mit 18.00 Uhr angegeben hatte, lässt sich positiv nicht feststellen, so dass mit dieser Angabe berechtigte Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Klägers nicht begründet werden können.
Soweit der Kläger unterschiedliche Angaben zu seinen vorangegangenen Aktivitäten am Tag des Abfluges in den Urlaub gemacht hatte, stellen sich die Abweichungen ebenfalls nicht als erheblich dar, zumal ein konkreter inhaltlicher Widerspruch ohnehin nur in einem einzigen Punkt festgestellt werden kann.
Dass der Kläger im Fragebogen der Beklagten seine Aktivitäten am Vormittag des 29. August 2008 zunächst nur zusammengefasst mit „Erledigungen“ bezeichnet hatte, mag schon auf den für die Antwort vorgesehene eingeschränkten Platz zurückzuführen sein, zumal sich dem Kläger auch aus den übrigen Umständen heraus nicht aufdrängen musste, dass die Erledigungen im Einzelnen benannt und darüber hinaus zeitlich abgegrenzt werden sollten. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06. Juli 2009 hat der Kläger dann, ebenso wie mit Schriftsatz vom 17. September 2009, die Angabe zu den Erledigungen auf Nachfrage konkretisiert, indem er angab, vormittags beim Friseur gewesen zu sein. Dass er nach dem Friseurtermin und vor dem Abstellen des Fahrzeugs auch noch in seinem Büro gewesen ist, hat der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 24. September 2009 vorgetragen. Diese Angabe steht jedoch nicht im Widerspruch zu seinen vorherigen Angaben, sondern erweist sich lediglich als eine weitere nachträgliche Konkretisierung. Ein sachlicher Grund dafür, dass der Kläger der Beklagten den Aufenthalt in seinem Büro zunächst hätte verschweigen wollen, ist nicht ersichtlich; die nach und nach erfolgten Konkretisierungen sind aus Sicht des Senates vielmehr erfolgt, als dem Kläger aufgrund der Nachfragen seitens des Gerichts bewusst wurde, dass konkrete Angaben auch für den Zeitraum vor dem Abstellen des PKW erwartet werden. Dass der Kläger auch dann zunächst nur den Friseurtermin angegeben hat, lässt sich nachvollziehbar damit erklären, dass es sich insoweit, anders als bei einem Aufenthalt im eigenen Büro, um eine leichter zu erinnernde Fremderledigung handelte; hier darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Erinnerungen an die Aktivitäten vor dem Abstellen des Fahrzeugs erst mit einem großen zeitlichen Abstand – und zudem überlagert durch den zwischenzeitlichen Urlaub – beim Kläger abgefragt worden sind.
Letztlich weichen auch die Angaben des Klägers zum Zeitpunkt des Nicht-Wiederauffindens im Vergleich seiner Angaben nicht mehr als unwesentlich voneinander ab. So hatte der Kläger im Fragebogen der Beklagten den Zeitpunkt mit “ca. 17.00 Uhr” angegeben, im Schriftsatz vom 05. Juni 2009 mit “späterer Nachmittag” und im Rahmen seiner Anhörungen vor dem Ausgangsgericht jeweils mit ungefähr 16.00 Uhr. Diese Abweichung lässt noch keinen begründeten Schluss darauf zu, dass die Angabe des Klägers zum Nicht-Wiederauffinden nicht der Wahrheit entspricht. Darauf, dass in der polizeilichen Anzeigenaufnahme als Zeitpunkt für das Nicht-Wiederauffinden “19.00 Uhr” angegeben ist, können Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Klägers wiederum nicht gestützt werden, da der Kläger bestreitet, diese Zeitangabe gegenüber der Polizei gemacht zu haben.
Soweit der Kläger im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat angegeben hat, seine Frau habe vor der Abfahrt zum Flughafen die Kinder aus dem Kindergarten abgeholt, steht diese Aussage allerdings im Widerspruch zu seiner Einlassung im Schriftsatz vom 17. September 2009, denn hier hatte der Kläger vortragen lassen, er selbst habe um 16.00 Uhr die Kinder vom Kindergarten abgeholt.
Nachdem ihm dieser Widerspruch vorgehalten worden war, hat der Kläger darauf hingewiesen, dass er sich für den konkreten Tag tatsächlich nicht mehr genau erinnern könne, wer die Kinder abgeholt habe, was der Senat im Hinblick auf den Zeitablauf -Äußerungen des Klägers zu diesem Punkt erfolgten erstmals nach ca. 1 Jahr- durchaus für nachvollziehbar erachtet. Allein auf den dann verbleibenden Vorwurf, der Kläger hätte, anstatt konkrete Aussagen zu machen, sogleich zugeben müssen, dass er sich nicht genau erinnern könne, vermag der Senat allerdings ausreichende Zweifel an der Wahrheit der Angaben des Klägers zum Kerngeschehen nicht zu begründen, zumal der Senat im Rahmen der persönlichen Anhörung des Klägers ohnehin den Eindruck gewonnen hat, dass diesem offensichtlich zunächst nicht ausreichend bewusst geworden ist, wie wichtig es ist, nicht nur zum aus seiner Sicht allein entscheidenden Kerngeschehen möglichst genaue und inhaltlich zutreffende Angaben zu machen; der Kläger vermittelte dem Senat vielmehr durchgehend den Eindruck, dass er den Sinn seiner Befragungen in Form der Fragebögen und auch im Rahmen seiner Anhörungen vor dem Ausgangsgericht nicht verstanden hat, weshalb er bei der Beantwortung der aus seiner Sicht überflüssigen Fragen bisweilen nicht die notwendige und wünschenswerte Sorgfalt walten und damit inhaltliche Ungenauigkeiten und Abweichungen entstehen ließ.
Der Senat erachtet den Kläger auch für glaubwürdig.
Wie bereits dargelegt, ist in diesem Zusammenhang, abgeleitet aus der im Strafverfahren geltenden Unschuldsvermutung (Art 6 Abs. 2 MRK), im Grundsatz davon auszugehen, dass der Versicherungsnehmer redlich und damit glaubwürdig ist, solange sich nicht aus dem sonstigen Sachverhalt konkrete Tatsachen ergeben, die geeignet sind, den Versicherungsnehmer als nicht glaubwürdig erscheinen zu lassen oder jedenfalls schwerwiegende Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit und an der Richtigkeit der von ihm aufgestellten Behauptung der Entwendung aufdrängen (st. Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 1996, 1348; vgl. auch BGH NJW-RR 1997, 598, 599; BGH VersR 1996, 575; Kollhosser a.a.O. S. 972).
Entsprechende Tatsachen folgen vorliegend nicht aus den inhaltlich abweichenden Einlassungen des Klägers, da diese – wie bereits im Rahmen der Glaubhaftigkeit dargelegt – erklärlich sind. Auf die deutlich abweichende Zeitangabe zum Abstellen und Nicht-Wiederauffinden des PKW in der Polizeilichen Anzeigenaufnahme können entsprechende Zweifel an der Redlichkeit des Klägers schon deshalb nicht gestützt werden, weil, auch dies folgt aus der Unschuldsvermutung, die Zweifel nur auf feststehende, also unstreitige oder erwiesene Tatsachen gestützt werden dürfen (BGH NJW-RR 1997, 598, 599).
Die Beklagte ist auch nicht gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG von ihrer Leistungspflicht frei geworden. Dass der Kläger vorsätzlich eine Aufklärungsobliegenheit im Sinne von E 1.3 der AKB 2008 verletzt hat, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.
Der Kläger hat zwar die Frage im Fragebogen der Beklagten, ob Zeugen für das Abstellen des PKW am 29. August 2008 zur Verfügung stehen, mit der Angabe der Ehefrau des Klägers objektiv falsch beantwortet. Den Fragebogen hat jedoch nicht der Kläger, sondern der Zeuge V... ausgefüllt. Dass die Angabe der Ehefrau als Zeugin auf eine Falschangabe des Klägers gegenüber dem Zeugen V... zurückzuführen ist, vermag der Senat nicht festzustellen. Da die Ehefrau im Fragebogen der Polizei, den der Kläger selbst am nämlichen Tag ausgefüllt hat, nicht als Zeugin angegeben wurde, sondern der Kläger hier vielmehr durch einen Querstrich in dem Antwortbereich deutlich gemacht hat, dass keine Zeugen beim Abstellen zugegen waren, ist es durchaus denkbar, dass der Eintrag im Fragebogen der Beklagten lediglich auf einem Missverständnis des Zeugen V... beruht.
Dass die Frage nach Verkaufsaktivitäten im Fragebogen der Beklagten mit “nein” beantwortet worden ist, stellt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz schon objektiv nicht als Falschangabe dar; der Zeuge V... hat die Behauptung des Klägers, er sei einschränkend nur nach Verkaufsaktivitäten im Versicherungszeitraum befragt worden, ausdrücklich bestätigt.
Letztlich hat der Kläger auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten, auf dem Schlüssel “B” (laut Gutachten W... der Schlüssel ohne Funkfernbedienung) befänden sich frische Kopierspuren, keine objektiv unrichtigen Angaben zu den Schlüsselverhält-nissen gemacht.
Ob sich auf dem Fahrzeugschlüssel ohne Fernbedienung tatsächlich kaum durch Gebrauchsspuren überlagerte Spuren eines Abtastvorgangs befinden, kann letztlich offenbleiben, da jedenfalls nicht weiter zu Lasten des Klägers festgestellt werden könnte, dass die Duplizierung des Schlüssels während seiner Besitzzeit veranlasst worden wäre. Sowohl der Kläger als auch die Zeugin H... haben vorwiegend den Schlüssel mit der Fernbedienung und nicht den Schlüssel „B“ benutzt; letzteres folgt aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme in 2. Instanz, nachdem die Zeugin H... im Rahmen ihrer Vernehmung durch den Senat die Behauptung der Beklagten, sie habe überwiegend den Schlüssel “B” benutzt, ausdrücklich nicht bestätigt hat.
Die geltend gemachte Höhe des zu erstattenden Wiederbeschaffungswertes nach Abzug der vereinbarten Selbstbeteiligung hat die Beklagte zu keiner Zeit angegriffen.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB.
Soweit der Kläger mit seinem Antrag zu 2. die Erstattung von im Rahmen einer vorgerichtlichen Vertretung beim Kläger angefallener Anwaltskosten begehrt, hat seine Berufung keinen Erfolg.
Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten käme nur über §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 2, 249 BGB in Betracht, da die Gebühren für die den Verzug nach § 286 Abs. 1 S. 1 BGB erst begründende Mahnung vom 19. Januar 2009 nicht als Verzugs-schaden geltend gemacht werden können (BGH NJW 1985, 324; BayObLG NJW-RR 1993, 280). Hier bestehen jedoch schon Zweifel, ob das Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 09. Januar 2009 im Hinblick auf seinen Wortlaut den Anforderungen an eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB genügen würde (vgl. Dazu BGH NJW 2006, 1195, 1197). Dies kann jedoch, ebenso wie auch die von der Beklagten angesprochene Frage, ob die gesonderte Beauftragung des Anwalts mit einer vorgerichtlichen Vertretung als Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht aus § 254 BGB angesehen werden muss, dahinstehen, nachdem der Kläger im Hinblick auf § 86 Abs. 1 VVG jedenfalls nicht dargelegt hat, dass er hinsichtlich eines möglichen Anspruchs (noch) aktivlegitimiert wäre.
Ausweislich der sich bei der Akte befindlichen Zahlungsanzeigen hat der Kläger für das vorliegende gerichtliche Verfahren Deckungsschutz durch seine Rechtschutzversicherung erhalten. Fällt damit die streitgegenständliche Auseinandersetzung mit der Beklagten unter den Versicherungsschutz, so muss der Senat mangels anderweitiger Angaben des Klägers davon ausgehen, dass die Rechtschutzversicherung auch hinsichtlich der Kosten für die vorprozessuale Vertretung einstandspflichtig ist und diese Kosten auch übernommen hat. Dies hat zur Folge, dass ein Erstattungsanspruch gegen die Beklagte zwischenzeitlich gemäß § 86 Abs. 1 VVG auf die Rechtschutzversicherung übergegangen wäre und vom Kläger nicht mehr geltend gemacht werden kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen; die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 ZPO
§ 520 ZPO
§ 28 VVG
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 141 ZPO
§ 286 ZPO
§ 254 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 1 Satz 1 88 VVG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 28 Abs. 2 Satz 1 VVG
§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 2, 249 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 86 Abs. 1 VVG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 969, 970
NJW 1996, 2329, 2331
NZV 1995, 394
NJW-RR 1996, 275
VersR 1996, 319
NJW 1995, 2169
VersR 1997, 733, 734
VersR 1993, 571
NJW 1997, 1988
NJW-RR 1992, 920, 921
NJW-RR 1997, 598, 599
VersR 1980, 229
VersR 1991, 917, 918
NJW 1996, 1348
VersR 1996, 575
NJW-RR 1997, 663
NJW 1970, 946
NJW 1993, 935, 937
NJW 1985, 324
NJW-RR 1993, 280
NJW 2006, 1195, 1197
42 O 89/09
00 Uhr bis 13.00