Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-03-21, Aktenzeichen 18 U 31/23
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2024:0321.18U31.23.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 10.02.2023 – 90 O 48/21 – abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 24.01.2021 unwirksam ist und sich der Anstellungsvertrag der Parteien vom 28.12.2011/ 28.01.2012 i.V.m. den Ergänzungsvereinbarungen vom 11.05.2016 und vom 13.03.2019 ab dem 01.02.2022 für die Dauer von weiteren 5 Jahren verlängert hat.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 25.000,00 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits (erster und zweiter Instanz) trägt die Beklagte.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 672.531,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
1. Der Kläger, der im Juni 2024 66 Jahre alt wird, verlangt wegen behaupteter Altersdiskriminierung Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung und eine Entschädigungszahlung, hilfsweise die Abgabe eines Angebots auf erneuten Abschluss eines Anstellungsvertrags und wiederum hilfsweise Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten.
Die Beklagte ist eine Wohnungsbaugesellschaft der Stadt Q.. In dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten ist in § 6 Abs. 2 S. 1 vorgesehen, dass Geschäftsführer für die Dauer von fünf Jahren bestellt werden und in § 6 Abs. 2 S. 3, dass die Abberufung von Geschäftsführern durch die Gesellschafterversammlung nur aus wichtigem Grund erfolgen kann. § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages beinhaltet sodann die Regelung, dass Anstellungsverträge mit Geschäftsführern auf die Dauer von fünf Jahren geschlossen werden. § 8 Abs. 3 des Vertrages sieht vor, dass den vom Rat benannten Mitgliedern des Aufsichtsrats Weisungen erteilt werden können und § 11 Abs. 2 beinhaltet einen Katalog verschiedener Themen, die der vorherigen Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat unterliegen, und im Rahmen derer die Geschäftsführung nur in Fällen äußerster Dringlichkeit mit Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden, gegebenenfalls dessen Stellvertreter und einem weiteren Aufsichtsratsmitglied selbstständig handeln kann. Wegen des weiteren Inhalts des Gesellschaftsvertrages wird auf die mit Schriftsatz der Beklagten vom 26.11.2021 zur Gerichtsakte gereichte Ablichtung (Anlage B 9 im Anlagenband) ergänzend Bezug genommen.
Der Kläger war in dem Zeitraum vom 01.11.2006 bis zum Jahr 2011 als Baudezernent der Stadt Q. tätig. Im Februar 2012 wurde er sodann zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt. Er und die Beklagte schlossen einen Anstellungsvertrag, in dem in Ziffer 3 unter der Überschrift „Vertragsdauer“ eine Laufzeit vom 01.02.2012 bis zum 31.01.2017 und eine anschließende Verlängerung um jeweils fünf Jahre vereinbart wurde, wenn der Vertrag nicht spätestens zwölf Monate vor Ablauf schriftlich gekündigt wird. In Ziffer 9 des Vertrages heißt es unter der Überschrift „Altersversorgung“ auszugsweise wie folgt:
„1) Im Falle des Ausscheidens, das durch
a. Beendigung der Vertragszeit als Geschäftsführer (ohne Wiederwahl) oder
b. Erreichen der Altersgrenze (Pensionseintritt) oder
c. Krankheitsbedingte und amtsärztlich attestierte Pensionierung
gekennzeichnet ist, gilt die für kommunale Wahlbeamte in Nordrhein-Westfalen jeweils gültige Versorgungsregelung […]“
Wegen des weiteren Vertragsinhalts wird ergänzend auf die mit der Klageschrift zur Gerichtsakte gereichte Ablichtung (Anlagenkonvolut CBH 1, Bl. 1 ff. d. Anlagenbandes) Bezug genommen.
Am 11.05.2016 trafen die Parteien eine Änderungsvereinbarung. Darin heißt es unter Abschnitt B I. auszugsweise wie folgt:
„(1) Die Gesellschaft zahlt an den Geschäftsführer ab dem Monat, der auf den Monat folgt, in dem der Geschäftsführer sein 66. Lebensjahr vollendet (gesetzliches Regelrenteneintrittsalter des Geschäftsführers), eine Alterspension.
[…]
(4) Bei einer Inanspruchnahme der gesetzlichen Altersrente vor Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung kann der Geschäftsführer die Alterspension vorzeitig ab der Zahlung der gesetzlichen Altersrente beanspruchen. Das Dienstverhältnis muss beendet sein.
[…]“
Schließlich trafen die Parteien unter dem 18.03.2019 eine weitere Ergänzungsvereinbarung. Der dortige Abschnitt C mit der Überschrift „Leistungen der betrieblichen Altersversorgung“ lautet wie folgt:
„Die Regelungen unter B. I Alterspension, […] der Ergänzungen zum Anstellungsvertrag vom 11.05.2016 werden insgesamt wie folgt neugefasst:
I. Alterspension
(1) Die Gesellschaft zahlt an den Geschäftsführer ab dem Monat, der auf den Monat folgt, in dem der Geschäftsführer sein 65. Lebensjahr vollendet, eine Alterspension, wenn das Dienstverhältnis beendet ist […]“
Hinsichtlich des weiteren Inhalts der vorbezeichneten Änderungsvereinbarungen wird auf die seitens des Klägers als Anlage zur Klageschrift zur Gerichtsakte gereichten Ablichtungen (Anlagenkonvolut CBH 1, Bl. 5 ff. und Bl. 9 ff. d. Anlagenbandes) ergänzend Bezug genommen.
Zuletzt hatte der Kläger Anspruch auf eine Jahresvergütung von 250.000,00 €.
Aus Anlass eines Antrages der im Rat der Stadt Q. mit drei Sitzen vertretenen Wählergemeinschaft „A. Plus“ vom 05.01.2021, den Anstellungsvertrag des Klägers zu kündigen, formulierten die Fraktionen der SPD, der Grünen und der FDP unter dem 18.01.2021 einen Änderungsantrag mit dem Inhalt einer Kündigung des Anstellungsvertrages und Verhandlungen über den Abschluss eines neuen befristeten Anstellungsvertrages, welcher auf die Tagesordnung für die Ratssitzung am 20.01.2021 gesetzt wurde. In dem Antrag heißt es auszugsweise wie folgt:
„[…]
Mit Ratsbeschluss vom 14.12.2015 erfolgte die erneute Bestellung von Herrn V. zum Geschäftsführer der Wohnungsgesellschaft Q. GmbH. Der Anstellungsvertrag besitzt eine Laufzeit bis zum 31.01.2022. Der Vertrag wird automatisch um fünf Jahre verlängert, sofern nicht zwölf Monate vor Ablauf die Kündigung erfolgt.
Vor diesem Hintergrund wird eine rein formale Kündigung des Anstellungsvertrages ausgesprochen. Der Aufsichtsrat der N. wird darüber hinaus angewiesen, mit Herrn V. einen erneuten Anstellungsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 30.06.2024 auf Grundlage des bestehenden Anstellungsvertrages zu schließen. Im Juni 2024 erreicht Herr V. das gesetzlichen Rentenalter von 66 Jahren.
Wegen des weiteren Inhalts des Änderungsantrags wird auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 04.03.2022 zur Gerichtsakte gereichte Ablichtung (Anlage CBH 16, Bl. 59 d. Anlagenbandes) ergänzend Bezug genommen.
In der Ratssitzung vom 20.01.2021 erging sodann ein dem Änderungsantrag entsprechender Ratsbeschluss, im Rahmen dessen der Aufsichtsrat der Beklagten angewiesen wurde,
„1. den bestehenden Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer Herrn Y. V. aus formalen Gründen mit Wirkung zum 31.01.2022 frist- und formgerecht zu kündigen und
2. mit Herrn Y. V. einen neuen Anstellungsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 30.06.2024 auf Grundlage des bestehenden Anstellungsvertrages ohne automatische Verlängerungsklausel zu vereinbaren.“
Der dies umsetzende Aufsichtsratsbeschluss folgte am 22.01.2021, woraufhin die Kündigung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden H. F. mit Schreiben vom 24.01.2021 erklärt wurde. In dieser heißt es auszugsweise:
„Sehr geehrter Herr V.,
ich kündige Ihren Anstellungsvertrag als Geschäftsführer der N. (Wohnungsgesellschaft Q.) aus formalen Gründen zum 31.01.2022.
Ich werde mit Ihnen zeitnah Gespräche führen, mit dem Ziel, auf der Grundlage des bisherigen Anstellungsvertrags einen bis zum 30.06.2024 befristeten Anstellungsvertrag abzuschließen.
Im Weiteren wird in der Erklärung die Weisung aus dem Beschluss des Rates der Stadt Q. vom 20.01.2021 zitiert und mitgeteilt, dass der Aufsichtsrat der Beklagten am 22.01.2021 einen entsprechenden Beschluss gefasst habe.
Die Kündigung des Klägers wurde wiederholt zum Gegenstand der Presseberichterstattung gemacht. Wegen der Berichterstattung im Einzelnen wird auf die seitens beider Parteien als Anlagen zur Gerichtsakte gereichten Ablichtungen der Artikel (Anlagen CBH 3 und 4, Bl. 14 f. d. Anlagenbandes, Anlagen B 1-3, Bl. 26 ff. d. Anlagenbandes, Anlage B6 d. Anlagenbandes, Anlagenkonvolut CBH 10, Bl. 47 ff. d. Anlagenbandes) Bezug genommen.
In einer Pressemitteilung des Vorsitzenden und stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten vom 26.01.2021, wegen deren genauen Inhalts auf die als Anlage zur Klageschrift zur Gerichtsakte gereichte Ablichtung (Anlage CBH 5, Bl. 16 d. Anlagenbandes) ergänzend Bezug genommen wird, wurden die besonderen Verdienste des Klägers und die hervorragende wirtschaftliche Situation bei der Beklagten herausgestellt. Die anschließenden Verhandlungen zum Abschluss eines Anstellungsvertrags, während derer der Kläger verbesserte Bezüge und eine verbesserte Altersversorgung forderte, kamen zunächst nicht zu einem einvernehmlichen Ergebnis. Mit Schreiben an den Aufsichtsrat vom 18.03.2021 machte der Kläger fristwahrend seine Ansprüche wegen Altersdiskriminierung geltend. Im Rahmen einer nichtöffentlichen Sitzung des Rates der Stadt Q. vom 22.03.2021 wurde Punkt 2 des Weisungsbeschlusses vom 20.01.2021 – unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung von Punkt 1 – aufgehoben. Ferner wurde beschlossen, die Stelle des Geschäftsführers auszuschreiben. In der Sitzung des Aufsichtsrates der Beklagten vom 23.03.2021 wurde diese Vorgehensweise bestätigt und beschlossen, jegliche Verhandlung mit dem Kläger abzubrechen. Wegen der genauen Erörterungen im Rahmen der Aufsichtsratssitzung vom 23.03.2021 wird auf die als Anlage zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 27.09.2021 zur Gerichtsakte gereichte Ablichtung ergänzend Bezug genommen (Anlagenkonvolut B 5 Bl. 36 ff. d. Anlagenbandes).
Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 29.04.2021 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 13.05.2021 zur Abgabe eines Vertragsangebotes bezogen auf einen bis zum 30.06.2024 befristeten Anstellungsvertrag auf. Die Beklagte kam dem nicht nach, sondern wies sämtliche Ansprüche des Klägers mit Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 12.05.2021 zurück.
Erstinstanzlich hat der Kläger behauptet, die Kündigung sei allein aus Altersgründen erfolgt. Er habe von Anfang an Interesse an einer Vertragsverlängerung für weitere fünf Jahre gehabt.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1.
festzustellen, dass die Kündigung vom 24.01.2021 unwirksam ist und sich der Anstellungsvertrag der Parteien vom 28.12.2011/28.01.2012 i. V. m. den Ergänzungsvereinbarungen vom 11.05.2016 und vom 13.03.2019 ab dem 01.02.2022 für die Dauer von weiteren 5 Jahren verlängern wird;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene, in das Ermessen des Gerichts zu stellende Entschädigung zu zahlen, die den Betrag von 72.531,00 € nicht unterschreiten sollte;
3.
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger entsprechend ihrem Aufsichtsratsbeschluss vom 22.01.2021 ein Angebot gerichtet auf den Abschluss eines (Fortsetzungs-) Anstellungsvertrages mit einer Laufzeit vom 01.02.2022 bis zum 30.06.2024 nach Maßgabe des Anstellungsvertrages vom 28.12.2011/28.01.2012 sowie der Ergänzungsvereinbarungen vom 11.05.2016 und vom 13.03.2019 ohne automatische Verlängerungsklausel zu unterbreiten;
4.
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1. und 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die dem Kläger aus der nicht erfolgten Anstellung und der nicht erfolgten Bestellung zum Geschäftsführer der Beklagten zum 01.02.2022 bis zum Zeitpunkt des ersten hypothetischen Beendigungstermins entstanden sind oder künftig entstehen werden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe anlässlich eines am 13.01.2021 stattfindenden Gesprächs mit Herrn F. erklärt, dass er weiterhin für die Beklagte als Geschäftsführer tätig sein wolle, dass er aber beabsichtige, um seinen 66. Geburtstag herum im Jahr 2024 in den Ruhestand zu gehen, wobei er lediglich das genaue Datum noch nicht wisse. Auch gegenüber der SPD-Fraktionsvorsitzenden Frau E. habe der Kläger in einem Gespräch vom 15.01.2021 geäußert, dass er beabsichtige seine Tätigkeit für die Beklagte im Jahr 2024 zu beenden, dass er aber gegebenenfalls bereit sei, noch einige Monate länger als bis zu seinem offiziellen Altersrentenbeginn zu arbeiten, um einen Nachfolger im Amt einzuarbeiten. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger mit 66 Jahren in den Ruhestand einzutreten beabsichtigte, sei aus Sicht der Beklagten und auch des Rates der Stadt Q. klar gewesen, dass sie mit einer Beendigung der Tätigkeit des Klägers im Jahr 2024 würden rechnen müssen. Die Beklagte habe den automatischen Verlängerungsmechanismus in dem Anstellungsvertrag fristwahrend beenden wollen, was letztmöglich zum 31.01.2021 zu erfolgen gehabt habe, dabei habe sie indes beabsichtigt, dem Kläger einen Fortsetzungsvertrag anzubieten.
Wegen der weiteren getroffenen Feststellungen und der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf das angegriffene Urteil des Landgerichts (Bl. 5 ff. eA) ergänzend Bezug genommen.
2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der persönliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (nachfolgend: AGG) sei schon nicht eröffnet. Für Organmitglieder beschränke § 6 Abs. 3 AGG die Anwendbarkeit auf den Zugang zur Erwerbstätigkeit und den beruflichen Aufstieg. Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG sei der Kläger nicht, da auch Fremdgeschäftsführer nur dann als Arbeitnehmer anzusehen seien, wenn sie sich in einem Unterordnungsverhältnis befänden. Daran fehle es hier, weil nach der Satzung der Beklagten die Abberufung nur aus wichtigem Grund und nicht wie in § 38 Abs. 1 GmbHG vorgesehen, jederzeit erfolgen könne. Da der Kläger früher Baudezernent der Gesellschafterin der Beklagten gewesen sei, weise er auch eine für Fremdgeschäftsführer ungewöhnliche Nähe zu der Gesellschaft auf. Vor allem habe der Kläger aber keine hinreichenden Indizien für eine Altersdiskriminierung vorgetragen. Obwohl in der maßgeblichen Ratssitzung das Alter des Klägers thematisiert worden sei, sie nicht feststellbar, dass dieser Gesichtspunkt kausal für den Beschluss gewesen sei. Diskutiert worden sei die allgemeine Sinnhaftigkeit von Verträgen mit automatischen Verlängerungsklauseln. Zudem sei die Weiterbeschäftigung des Klägers – wenn auch begrenzt bis zum Erreichen des gesetzlichen Rentenalters – im Rat ausdrücklich gewünscht gewesen. Diese Ungleichbehandlung wegen des Alters sei jedoch gem. § 10 S. 3 Nr. 5 AGG ausdrücklich zulässig. Der Antrag auf Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Anstellungsvertrags sei unbegründet, weil kein Vorvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen, jedenfalls aber ein etwaiger Anspruch durch die Vertragsverhandlungen erfüllt worden sei. Die Verhandlungen seien auch aus triftigem Grund abgebrochen worden.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter. Zur Begründung führt er an, das AGG sei mit Blick auf das Bestehen seiner Weisungsabhängigkeit persönlich anwendbar. Eine Diskriminierung liege vor, da sein Alter der einzige Grund für die Kündigung gewesen sei.
Er beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 10.02.2023 (Az. 90 O 48/21) abzuändern;
festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 24.01.2021 unwirksam ist und sich der Anstellungsvertrag der Parteien vom 28.12.2011/28.01.2012 i.V.m. den Ergänzungsvereinbarungen vom 11.05.2016 und vom 13.03.2019 ab dem 01.02.2022 für die Dauer von weiteren 5 Jahren verlängert hat;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene, in das Ermessen des Gerichts zu stellende Entschädigung zu zahlen, die den Betrag von 72.531,00 EUR nicht unterschreiten sollte;
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2.:
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger entsprechend ihrem Aufsichtsratsbeschluss vom 22.01.2021 ein Angebot gerichtet auf den Abschluss eines (Fortsetzungs-)Anstellungsvertrages mit einer Laufzeit vom 01.02.2022 bis zum 30.06.2024 nach Maßgabe des Anstellungsvertrages vom 28.12.2011/28.01.2012 sowie der Ergänzungsvereinbarungen vom 11.05.2016 und vom 13.03.2019 ohne automatische Verlängerungsklausel zu unterbreiten;
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 2. und 4.:
5.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die dem Kläger aus der nicht erfolgten Einstellung und der nicht erfolgten Bestellung zum Geschäftsführer der Beklagten zum 01.02.2022 bis zum Zeitpunkt des ersten hypothetischen Beendigungstermins entstanden sind oder künftig entstehen werden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass selbst bei – tatsächlich nicht gegebener – Anwendbarkeit des AGG der Kläger ausschließlich innerhalb dieses Gesetzes als Arbeitnehmer anzusehen sei. Innerhalb des AGG regele § 7 Abs. 2 nur die Unwirksamkeit von Vereinbarungen, nicht aber von einseitigen Rechtsgeschäften. Diese gesetzliche Regelung könne man nicht durch die Anwendung von § 134 BGB umgehen. Sie behauptet, eine Altersdiskriminierung liege nicht vor, vielmehr habe die Beendigung zum 30.06.2024 dem Wunsch des Klägers entsprochen. Überdies hätte der streitgegenständliche Anstellungsvertrag auch ohne erfolgte Kündigung mit Erreichen des Rentenalters sein Ende gefunden.
Der Senat hat den Kläger informatorisch angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F. und E.. Hinsichtlich des Ergebnisses der informatorischen Anhörung und der Vernehmung der Zeugen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.02.2024 (Bl. 107 ff. eA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte, Berufung hat auch in der Sache weitgehend Erfolg, so dass das Urteil des Landgerichts abzuändern (Antrag zu 1)) und die Beklagte – wie tenoriert – zu verurteilen war.
1. Der zulässige Antrag zu 2), gerichtet auf Feststellung, dass die Kündigung der Beklagten vom 24.01.2021 unwirksam ist und sich der streitgegenständliche Anstellungsvertrag um weitere 5 Jahre verlängert hat, ist begründet.
Unstreitig haben die Parteien unter dem 28.12.2011/28.01.2012 einen Anstellungsvertrag geschlossen und diesen im Rahmen der Ergänzungsvereinbarungen vom 11.05.2016 und vom 13.03.2019 abgeändert. Ebenfalls unstreitig ist in dem Vertrag unter Ziffer 3 Abs. 1 vorgesehen, dass sich der Vertrag jeweils um 5 Jahre verlängert, wenn er nicht spätestens 12 Monate vor Ablauf schriftlich von einer Vertragspartei gekündigt worden ist. Eine solche automatische Verlängerung des Vertrages ist vorliegend zum 01.02.2022 eingetreten, da der Vertrag nicht bis zum 31.01.2021 wirksam gekündigt worden ist.
Zwar hat die Beklagte nach entsprechender Beschlussfassung des Aufsichtsrates am 23.01.2021, vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden H. F., das streitgegenständliche Anstellungsverhältnis mit Schreiben vom 24.01.2021, dem Kläger zugegangen am 25.01.2022, zum 31.01.2022 gekündigt und ein neuer Anstellungsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 30.06.2024 ist zwischen den Parteien nicht geschlossen worden. Indes ist die Kündigung gemäß § 134 BGB i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 1 AGG unwirksam.
a) Der Anwendungsbereich des AGG ist vorliegend eröffnet.
(1) Die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs folgt aus § 2 Abs. 1 AGG. Danach sind Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genannten Grund – Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexueller Identität – unzulässig in Bezug auf Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg. Eine Kündigung stellt eine Entlassungsbedingung i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG dar (vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2019 – II ZR 244/17, Rn. 15, juris; BAG, Urteil vom 17.3.2016 - 8 AZR 677/14, Rn. 26, juris). Dem steht auch die Regelung in § 2 Abs. 4 AGG, wonach für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten, nicht entgegen, weil diese Vorschrift nicht auf Organmitglieder juristischer Personen anwendbar ist. Denn derartige Kündigungen unterfallen nicht dem Kündigungsschutzgesetz (BGH, Urteil v. 26.03.2019 – II ZR 244/17, a.a.O., Rn. 16; BGH, Hinweisbeschluss v. 08.01.2007 – II ZR 267/05, NJW-RR 2007, 1632, 1633).
(2) Der Kläger fällt auch in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG.
Dies folgt vorliegend zwar nicht aus § 6 Abs. 3 AGG, wonach – soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft – die Vorschriften des Abschnitts auch für selbständige und Organmitglieder, insbesondere auch Geschäftsführer gelten, da Entlassungsbedingungen von dieser Vorschrift gerade nicht umfasst sind. Der persönliche Anwendungsbereich ist vorliegend aber dennoch eröffnet, da der Kläger als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AGG anzusehen ist.
Der Arbeitnehmerbegriff ist insoweit unionsrechtlich auszulegen, da das AGG der Umsetzung europäischer Richtlinien, u.a. etwa der Richtlinie 2000/78/EG, dient (vgl. BGH, Urteil v. 26.03.20 – II ZR 244/17, Rn. 25, juris). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urteil v. 11.11.2010 in der Rechtssache „K.“ – C-232/09, Rn. 39, juris) ist der Begriff des Arbeitnehmers anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Betroffenen kennzeichnen, wobei das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses darin besteht, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Die Frage, ob ein Unterordnungsverhältnis im Sinne dieser Definition vorliegt, ist in jedem Einzelfall nach Maßgabe aller Gesichtspunkte und aller Umstände zu beantworten, die die Beziehungen zwischen den Beteiligten kennzeichnen (vgl. EuGH, Urteil v. 11.11.2010 in der Rechtssache „K.“, a.a.O., Rn. 46, juris; EuGH, Urteil v. 09.07.2015 in der Rechtssache „J.“ – C-229/14, Rn. 37, juris). Ein solches Unterordnungsverhältnis kann grundsätzlich auch bei Personen vorliegen, die Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft sind. Zu prüfen sind insoweit die Bedingungen, unter denen das Mitglied der Unternehmensleitung bestellt wurde, die Art der ihm übertragenen Aufgaben, der Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, der Umfang der Befugnisse des Betroffenen und die Kontrolle, der er innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie die Umstände, unter denen er abberufen werden kann (vgl. EuGH, Urteil v. 11.11.2010 in der Rechtssache „K.“ – C 232/09, Rn. 47, juris; EuGH, Urteil v. 09.07.2015 in der Rechtssache „J.“ – C-229/14, Rn. 38, juris). In der vorbezeichneten Entscheidung „K.“ des Europäischen Gerichtshofes kam dieser unter Heranziehung dieser Kriterien zu dem Ergebnis, dass ein Mitglied der Unternehmensleitung, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann, dem ersten Anschein nach die Voraussetzungen erfüllt, um als Arbeitnehmer im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs zu gelten (vgl. EuGH, Urteil v. 11.11.2010 in der Rechtssache „K.“, a.a.O., Rn. 51, juris).
In einer Gesamtschau der von dem Europäischen Gerichtshof aufgestellten Kriterien ist vorliegend von einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG auszugehen.
(a) Der Kläger hat für die Zeit seiner Bestellung Leistungen für die Beklagte erbracht, in deren Organisation er als Fremdgeschäftsführer eingegliedert war und er hat für diese Leistungserbringung eine Vergütung erhalten.
(b) Hinsichtlich der weiter zu prüfenden Bedingungen, unter denen das Mitglied der Unternehmensleitung bestellt wurde, ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer durch die Beklagte, gemäß § 16 lit. j) des Gesellschaftsvertrags namentlich durch die Gesellschafterversammlung bestellt wird.
(c) Bezogen auf das weitere, durch den Europäischen Gerichtshof aufgestellte Kriterium, die Art der übertragenen Aufgaben ist festzuhalten, dass der Geschäftsführergemäß § 7 des Gesellschaftsvertrages die Beklagte gerichtlich und außergerichtlich vertritt und die Geschäfte selbstverantwortlich nach Gesetz und Gesellschaftsvertrag führt. Insoweit finden sich indes in dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten nicht unerhebliche Beschränkungen der Zuständigkeit des Geschäftsführers.
So enthält § 11 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages einen Katalog von Entscheidungen, in welchem der Aufsichtsrat für die vorhergehende Beschlussfassung zuständig ist. Danach darf der Geschäftsführer etwa nicht allein über die Grundsätze für den Erwerb und die Veräußerung von bebauten und unbebauten Grundstücken, die Einstellung und die Entnahme aus anderen Gewinnrücklagen, die Bestellung von Prokuristen, die Vorbereitung der Vorlagen an die Gesellschafterversammlung, die Geschäftsanweisung für die Geschäftsführer, die Wahl und die Beauftragung des Abschlussprüfers, die Grundsätze für die Durchführung der Wohnungsbewirtschaftung, die Zustimmung zum Wohnbauprogramm und das Betreiben sonstiger Geschäfte im Sinne des § 2 Abs. 2 (solche die dem Gesellschaftszweck dienlich sind) entscheiden. Eine Entscheidungszuständigkeit des Geschäftsführers ist in diesen Fällen vielmehr nur im Falle äußerster Dringlichkeit und nur mit Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden oder im Verhinderungsfall seines Stellvertreters und eines weiteren Aufsichtsratsmitglieds gegeben, falls eine unverzügliche Beschlussfassung des Aufsichtsrates nicht möglich ist. Zudem steht es den Gesellschaftern gemäß § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages frei, dem Aufsichtsrat durch Beschluss weitere Aufgaben und Befugnisse zuzuweisen.
In § 16 des Gesellschaftsvertrages findet sich zudem ein Katalog von der Gesellschafterversammlung vorbehaltenen Themen, darunter die Feststellung des Jahresabschlusses, die Verwendung des Bilanzgewinns, der Ausgleich des Bilanzverlustes, die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer, aber auch gegen Mitglieder des Aufsichtsrates oder der Gesellschafter, die Errichtung von Zweigniederlassungen und der Erwerb bzw. die Veräußerung von Unternehmen und Beteiligungen.
Dem Geschäftsführer obliegt es zwar gemäß § 17 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, einen Wirtschaftsplan, welcher den Vermögensplan, den Erfolgsplan und den Personalbedarfsplan umfasst, aufzustellen, dieser ist indes von der Zustimmung der Gesellschafter abhängig. Dasselbe gilt bezogen auf den von der Geschäftsführung aufzustellenden und fortzuführenden Finanzplan und das Investitionsprogramm, § 17 Abs. 3 und 4 des Gesellschaftsvertrages.
Daraus wird deutlich, dass der Kläger als Geschäftsführer in einer nicht unerheblichen Anzahl von relevanten Fragestellungen gerade nicht in der Lage war, hier eigenständig Entscheidungen zu treffen, sondern diese dem Aufsichtsrat beziehungsweise der Gesellschafterversammlung vorbehalten waren. Zwar war er für das Tagesgeschäft der Beklagten zuständig und hat insoweit die ihm übertragenen Aufgaben auch selbständig und mit eigenem Ermessen ausführen können, indes steht der Umstand, dass ein Mitglied der Unternehmensleitung bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben über einen über den eines Arbeitnehmers im Sinne des deutschen Rechts hinausgehenden Ermessensspielraum verfügt, der Annahme eines Unterordnungsverhältnisses nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil v. 26.03.2019 – II ZR 244/17, Rn. 34, juris).
(d) Selbst wenn man insoweit annehmen wollte, dass der Umfang der Aufgaben des Klägers als Geschäftsführer für sich genommen, noch nicht für die Annahme eines Unterordnungsverhältnisses ausreicht, ist weiter der Rahmen zu beachten, in welchem der Kläger diese Aufgaben ausgeführt hat und der Umfang der Kontrolle, der er als Geschäftsführer innerhalb der Gesellschaft unterlegen hat. Der Kläger übte seine Tätigkeit nämlich unter der Aufsicht eines anderen Organs der Gesellschaft, des Aufsichtsrates, aus, dem er gemäß § 7 Abs. 4 des Gesellschaftervertrags vierteljährlich über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu berichten hatte. Ferner hatte er an den Sitzungen des Aufsichtsrates auf dessen Verlangen teilzunehmen und Auskünfte zu erteilen, § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages. Soweit die Beklagte anführt, mit Blick auf die allein vierteljährlich anfallende Berichtspflicht und im Hinblick auf die geringe Anzahl – mindestens zwei –an jährlichen Aufsichtsratssitzungen, handele es sich um eine sehr eingeschränkte Kontrolle, ist dem im Ergebnis nicht zu folgen, da hier auch weiter die Regelung des § 9 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages zu beachten ist. Darin ist vorgesehen, dass der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu fördern, zu beraten und zu überwachen hat und dass er jederzeit von der Geschäftsführung Berichterstattung und Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen verlangen kann, sowie dass der Aufsichtsrat über besondere Geschäftsvorkommnisse durch die Geschäftsführung unverzüglich zu unterrichten ist. Der Aufsichtsrat nimmt demnach ein umfassendes Prüfungs- und Überwachungsrecht gegenüber der Geschäftsführung, und zwar bezogen auf alle Tätigkeiten wahr. Von der Geschäftsführung vorgeschlagene Jahresabschlüsse sind zudem von dem Aufsichtsrat zu billigen und Vorschläge der Geschäftsführung über die Verwendung des Bilanzgewinns sind vom Aufsichtsrat gemäß § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vorab zu prüfen. Das Argument der Beklagten, der Kläger unterliege der Kontrolle des Aufsichtsrates, nicht aber der Gesellschafterversammlung, vermag nach Auffassung des Senats, unabhängig davon, dass die Gesellschafterversammlung gemäß § 16 lit. j) des Gesellschaftsvertrages befugt ist, über die Abberufung von Geschäftsführern aus wichtigem Grund zu entscheiden, nichts daran zu ändern, dass der Grad der Kontrolle insgesamt für die Annahme eines Unterordnungsverhältnisses spricht.
(e) Bezogen auf den Umfang der Befugnisse des Geschäftsführers ist zu berücksichtigen, dass dieser nach der Konzeption des Gesellschaftsvertrages weder maßgeblichen Einfluss auf die von der Gesellschafterversammlung noch die von dem Aufsichtsrat erlassenen Beschlüsse, welche mit Blick auf die diesen im Gesellschaftsvertrag übertragenen Aufgaben jeweils nicht unerheblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft haben, hat.
Zwar beruft der Geschäftsführer gemäß § 14 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages die Gesellschafterversammlung ein und gibt dabei gemäß § 14 Abs. 2 die Gegenstände der Tagesordnung an, welche über die Möglichkeit bestimmt, worüber Beschlüsse gefasst werden können, indes kann ein Gesellschafter verlangen, die Beschlussfassung über bestimmte, zur Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung gehörende Gegenstände auf die Tagesordnung zu setzen. Der Kläger als Geschäftsführer konnte demnach die Fassung bestimmter Beschlüsse nicht verhindern. Dies ist umso mehr von Bedeutung als die Gesellschafterversammlung gemäß § 16 Abs. 2 lit. i) des Gesellschaftsvertrages auch für die Entlastung der Geschäftsführung und insbesondere gemäß § 16 Abs. 2 lit. j) des Vertrages die Abberufung von Geschäftsführern aus wichtigem Grund zuständig ist. Auch kann der Kläger während der Gesellschafterversammlung als Geschäftsführer keinen maßgeblichen Einfluss auf diese ausüben. So hat er gemäß § 15 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages die Leitung der Gesellschafterversammlung nämlich nur dann inne, wenn sowohl der Vorsitzende des Aufsichtsrates als auch dessen Stellvertreter verhindert sind.
Auch bezogen auf die Beschlüsse des Aufsichtsrats ist von einer maßgeblichen Einflussmöglichkeit des Geschäftsführers nicht auszugehen. So ist dieser gemäß § 10 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages zwar berechtigt (und verpflichtet) an den Sitzungen des Aufsichtsrates teilzunehmen, allerdings nur in beratender Funktion und zudem dann nicht, wenn der Aufsichtsrat im Einzelfall etwas anderes bestimmt. Der Geschäftsführer kann also auf das Gremium allenfalls beratend einwirken, aber auch nur dann, wenn er nicht im Einzelfall vollständig von den Sitzungen beziehungsweise der Beratung über bestimmte Themen ausgeschlossen wird, ohne dass er sich dagegen wenden könnte.
Im Rahmen des Kriteriums des Umfangs der Befugnisse kann auch berücksichtigt werden, ob der Geschäftsführer nach der Konzeption des Gesellschaftsvertrages wichtige, die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich bestimmende Entscheidungen, die vorliegend der Gesellschafterversammlung und dem Aufsichtsrat vorbehalten sind, maßgeblich beeinflussen konnte, was vorliegend – wie vorstehend näher ausgeführt – gerade nicht der Fall ist. Insbesondere verfügte der Kläger als Fremdgeschäftsführer auch nicht über eine bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer in Betracht kommende Sperrminorität, welche nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bei Fehlen einer Stellung als Mehrheitsgesellschafter gefordert wird, um bezogen auf einen Gesellschafter-Geschäftsführer nicht von einem Beschäftigungsverhältnis, also nichtselbständiger Arbeit im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV auszugehen. Insoweit kommt es nach dieser Rechtsprechung nämlich allgemein darauf an, ob ein Geschäftsführer nach der ihm zukommenden, sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmacht, ihm nicht genehme Weisungen verhindern oder Beschlüsse beeinflussen kann, die sein Anstellungsverhältnis betreffen (vgl. BSG, Urteil v. 13.12.2022 – B 12 R 3/21 R, NZG 2023, 1189, Rn. 12, beck-online; BSG, Urteil v. 07.07.2020 – B 12 R 17/18 R, NZS 2021, 643, Rn. 17). Es wird nicht verkannt, dass sich diese Entscheidungen nicht zu dem europarechtlichen Arbeitnehmerbegriff, sondern zu der Frage des Beschäftigungsverhältnisses im nationalen Recht verhalten und dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes die Einstufung einer Person als Selbständiger nach innerstaatlichem Recht, nicht zugleich bedeutet, dass diese Person nicht als Arbeitnehmer im Sinne der betreffenden Richtlinie angesehen werden kann (vgl. EuGH, Urteil v. 11.11.2010 in der Rechtssache „K.“ – C-232/09, Rn. 41, juris). Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass auch der Europäische Gerichtshof in seiner vorbenannten Entscheidung als ein Kriterium für die Bestimmung eines Unterordnungsverhältnisses den Umfang der Befugnisse des Betroffenen herangezogen hat. Dieser Umfang wird aber auch maßgeblich durch die Frage mitbestimmt, ob der Betroffene selbst ihm unangenehme Entscheidungen verhindern kann. Dass dieser Gedanke auch der für die unionsrechtliche Auslegung heranzuziehenden Rechtsprechung nicht fremd ist, folgt auch aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 10.09.2015 in der Rechtssache „R. L. Z. ua/P. von M.“ – C-47/14, EuZW 2015, 922, 924 Rn. 47, beck-online). Darin hat der Europäische Gerichtshof bezogen auf Kapitel II Abschnitt 5 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen bezogen auf den Arbeitnehmerbegriff der EuGVVO ausgeführt, dass im Rahmen der im Einzelfall erfolgenden Prüfung des Vorliegens eines Unterordnungsverhältnisses anhand aller Gesichtspunkte und aller Umstände, die die Beziehungen zwischen den Beteiligten kennzeichnen, auch zu prüfen ist, inwieweit der Geschäftsführer – in der Entscheidung handelte es sich um einen Minderheitsgesellschafter – auf die Willensbildung des Verwaltungsorgans dieser Gesellschaft Einfluss zu nehmen in der Lage war. Auch in der vorzitierten „K.“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes hat dieser darauf abgestellt, dass Frau K., selbst wenn sie über einen Ermessensspielraum bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben verfügte, gegenüber dem Aufsichtsrat Rechenschaft über ihre Geschäftsführung ablegen und mit diesem zusammenarbeiten musste, einem Organ, das von ihr jedenfalls nicht kontrolliert wurde und das jederzeit gegen ihren Willen entscheiden konnte (vgl. vgl. EuGH, Urteil v. 11.11.2010 („K.“) in der Rechtssache C-232/09, Rn. 49 f., juris).
(f) Die vorstehenden Kriterien begründen nach Auffassung des Senats die Annahme, dass sich der Kläger in seiner Position als Geschäftsführer der Beklagten vorliegend dieser gegenüber in einem Unterordnungsverhältnis befunden hat.
Soweit die Beklagte anführt, in der Satzung seien Weisungen nicht vorgesehen, ändert dies an dieser Annahme nichts, da es, unabhängig von der Frage, ob Weisungen tatsächlich nicht erteilt werden konnten, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes nicht zwingend auf die Möglichkeit der Erteilung von Weisungen ankommt, sondern insoweit darauf abgestellt wird, dass das Mitglied der Unternehmensleitung seine Tätigkeit
„nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt […]“
und der Kläger – wie vorstehend näher ausgeführt – unter der Aufsicht des Aufsichtsrates tätig geworden ist.
Die von der Beklagten angeführte „weit überdurchschnittliche“ soziale Absicherung im Bereich der Altersversorgung, die auch die Ehefrau des Klägers umfasst, vermag nach Auffassung des Senats – auch in der Gesamtschau – eine besonders starke Stellung des Klägers, welche der Annahme eines Unterordnungsverhältnisses entgegenstehen würde, ebenfalls nicht zu begründen.
Auch lässt sich dem Vertrag gerade nicht entnehmen, dass die Stellung des Klägers vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Beklagten um eine städtische Gesellschaft handelt, deren Gesellschafterversammlung kommunalpolitisch besetzt ist, stärker und unabhängiger ausgestaltet wäre, als es dem gesetzlichen Regelfall eines Geschäftsführers in einer GmbH entspricht.
(g) Der Annahme eines Unterordnungsverhältnisses steht vorliegend auch nicht entgegen, dass der Geschäftsführer der Beklagten gemäß § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages stets für die Dauer von fünf Jahren bestellt wird und entsprechend der Regelung des § 38 Abs. 2 GmbHG nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann.
Die Frage, ob von einem Unterordnungsverhältnis im vorstehend näher erläuterten Sinne nur bei solchen Mitgliedern der Unternehmensleitung ausgegangen werden kann, die entsprechend § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit ohne Einschränkungen von ihrem Amt abberufen werden können oder – je nach Ausgestaltung des Einzelfalles – auch bei solchen, die für einen festen Zeitraum – vorliegend von fünf Jahren – bestellt sind und bei denen eine vorzeitige Abberufung entsprechend § 38 Abs. 2 GmbHG nur aus wichtigem Grund erfolgen kann, ist in der Rechtsprechung bislang noch nicht eindeutig geklärt.
Der Europäische Gerichtshof hat insoweit in der vorbenannten Rechtssache „K.“ (vgl. EuGH, Urteil v. 11.11.2010, a.a.O., Rn. 51, juris) letztendlich die Arbeitnehmereigenschaft mit folgender Begründung bejahrt:
ein Mitglied der Unternehmensleitung, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann, [erfüllt] dem ersten Anschein nach die Voraussetzungen, um als Arbeitnehmer im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs zu gelten (vgl. EuGH, Urteil v. 11.11.2010 in der Rechtssache „K.“, a.a.O., Rn. 51, juris).
In dieser Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof demnach die Arbeitnehmereigenschaft unter anderem mit Blick auf die jederzeitige Abberufbarkeit des Mitglieds der Unternehmensleitung angenommen. In dem Tenor der Entscheidung ist indes nicht auf diesen Aspekt abgestellt worden. Vielmehr heißt es darin allgemein:
„[…] ist die Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das dieser gegenüber Leistungen erbringt und in sie eingegliedert ist, zu bejahen, wenn es seine Tätigkeit für eine bestimmte Zeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, die Tatsachenprüfungen vorzunehmen, deren es zur Beurteilung der Frage bedarf, ob dies in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit der Fall ist.“
Vor diesem Hintergrund spricht manches dafür, die vorbenannte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes – wie vorliegend erfolgt – dahingehend zu verstehen, dass die jederzeitige Abberufbarkeit des Mitglieds der Unternehmensleitung gerade keine zwingende Voraussetzung für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft, sondern eines von mehreren insoweit in Betracht zu ziehenden Kriterien ist.
Etwas anders folgt auch nicht eindeutig aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 09.07.2015 in der Rechtssache „J.“ – C-229/14 (Rn. 39, juris). Darin hat der Europäische Gerichtshof bestätigt, dass in der in der Entscheidung „K.“ entschiedenen Konstellation, also in einer Konstellation, in welcher das Mitglied der Unternehmensleitung jederzeit von seinem Amt abberufen werden kann, von einer Arbeitnehmereigenschaft auszugehen ist, ohne zugleich auszuführen, dass dieser Umstand eine zwingende Voraussetzung darstellen würde. Vielmehr wiederholt der Europäische Gerichtshof auch in dieser Entscheidung die vorstehend näher angeführten allgemeinen Kriterien für die Prüfung des Entstehens eines Unterordnungsverhältnisses – die Bedingungen, unter denen das Mitglied bestellt wurde, die Art der ihm übertragenen Aufgaben, der Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, der Umfang der Befugnisse des Mitglieds und die Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie die Umstände unter denen es abberufen werden kann – ohne dabei deutlich zu machen, dass von einem solchen ohne die jederzeitige Abberufbarkeit nicht ausgegangen werden könnte.
Auch in der nationalen Rechtsprechung ist diese Frage noch nicht höchstrichterlich entschieden. Der Bundesgerichtshof hat insoweit in seiner Entscheidung vom 26.03.2019 (II ZR 244/17, Rn. 33, juris) bezogen auf einen Fremdgeschäftsführer einer GmbH festgestellt, dass ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann, die Voraussetzungen erfüllt, um als Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts zu gelten. Zusammenfassend hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass der Fremdgeschäftsführer einer GmbH bei europarechtskonformer Auslegung jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG anzusehen ist, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags der sachliche Anwendungsbereich des AGG über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet ist (BGH, Urteil v. 26.03.2019, II ZR 244/17, Rn. 24). Ob die in dem dortigen Fall gegebene jederzeitige Abberufbarkeit des Mitglieds der Unternehmensleitung zwingende Voraussetzung für die Annahme eines Unterordnungsverhältnisses ist, lässt sich auch dieser Entscheidung nicht entnehmen.
In der Literatur wird teilweise angenommen, dass ein Geschäftsführer kein Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts sei, wenn das Recht zum Widerruf der Bestellung gem. § 38 Abs. 2 GmbHG vom Vorliegen wichtiger Gründe abhängig gemacht wurde (Kuhn, EuZA 2023, 292, 298; wobei auf die Entscheidung des EuGH v. 27.06.1996, C 107/94 in der Sache „U.“ verwiesen wird, in der der Geschäftsführer gleichzeitig deren einziger Gesellschafter war).
Dass im Rahmen der seitens der erforderlichen Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls, dem von dem Europäischen Gerichtshof aufgestellten Kriterium der Art der Abberufung gegenüber den anderen aufgestellten Kriterien eine derart übergeordnete Bedeutung beikäme, dass ohne eine jederzeitige Abberufbarkeit von einem Unterordnungsverhältnis nicht mehr ausgegangen werden könnte, lässt sich der höchstrichterlichen Rechtsprechung demnach gerade nicht entnehmen. Dagegen spricht auch, dass dieses Kriterium nur eines von vielen, welche auf das Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses hindeuten können, ist, so dass je nach Anzahl und Vorliegen der übrigen Kriterien auch unabhängig von dieser Frage – wie vorliegend erfolgt – von einem solchen Unterordnungsverhältnis ausgegangen werden kann.
Vorliegend folgt aus der fehlenden jederzeitigen Abberufbarkeit und der Vertragsdauer nach Auffassung des Senats nämlich gerade keine derart starke Stellung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten, dass von einem Unterordnungsverhältnis nicht mehr ausgegangen werden könnte. Vielmehr erbringt der Kläger seine zu vergütenden Leistungen – wie vorstehend näher dargestellt – unter der Aufsicht des Aufsichtsrates, dem gegenüber er Rechenschaft über die Geschäftsführung ablegen und mit dem er zusammenarbeiten muss und er kann weder den Aufsichtsrat noch die für seine Abberufung zuständige Gesellschafterversammlung in einem Ausmaß kontrollieren, das verhindern könnte, dass diese gegen seinen Willen entscheiden. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass ein wichtiger Grund, welcher gemäß § 38 Abs. 2 S. 2 GmbHG insbesondere bei grober Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung gegeben ist, auch bereits ohne Verschulden des Geschäftsführers und auch bei Kumulierung mehrerer für sich genommen „unwichtiger“ Gründe angenommen werden kann (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 23. 2. 1999 - 7 U (Hs) 25/98, NZG 2000, 44, 46, beck-online), was wiederum belegt, dass allein der Umstand, dass eine Abberufung nur aus wichtigem Grund erfolgen kann, für sich genommen noch keine derart starke Stellung des Geschäftsführers begründet, die die Annahme eines Unterordnungsverhältnisses ausschließen würde. Anders als von der Beklagten angenommen ist die Position des Klägers vorliegend auch nicht mit der eines Vorstands einer Aktiengesellschaft zu vergleichen.
b) Nach Maßgabe des AGG ist die streitgegenständliche Kündigung unwirksam.
(1) Es wird gemäß § 22 AGG, welcher auch auf Organmitglieder anwendbar ist (BGH, Urteil v. 23.04.2012 – II ZR 163/10, NZA 2012, 797 Rn. 24-27, beck-online), vermutet, dass der Kläger durch die Kündigung des Anstellungsvertrages altersbedingt im Sinne der §7 Abs. 1, § 3 Abs. 1 S. 1 AGG benachteiligt worden ist.
Der Betroffene genügt insoweit nach Maßgabe des § 22 AGG seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist (vgl. BAG, Urteil v. 23.08.2012 – 88 AZR 285/11, NZA 2013, 37, Rn. 33, beck-online). Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals i. S. des § 1 AGG (hier: des Alters) vermuten lassen, trägt die Beklagte nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorgelegen hat. Sie muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung des Klägers nicht (auch) auf dessen Alter beruht hat. Damit muss sie Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als das Alter, die zu der weniger günstigen Behandlung des Klägers geführt haben und in ihrem Motivbündel dessen Alter keine Rolle gespielt hat (vgl. BAG, Urteil v. 23.08.2012 – 88 AZR 285/11, NZA 2013, 37, Rn. 34, beck-online).
Vorliegend hat der Kläger hinreichende Indizien für die Annahme einer Altersdiskriminierung vorgetragen. Der Beklagten ist es indes nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen.
Eine weniger günstige Behandlung wegen des Alters ist insoweit bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Alter anknüpft oder durch sie motiviert ist. Ausreichend ist, dass das Alter Bestandteil eines Motivbündels war, das die Entscheidung beeinflusst hat. Insoweit ist es im Rahmen des von § 7 Abs. 1 AGG geforderten Kausalitätserfordernisses auch nicht erforderlich, dass der betreffende Grund im Sinne des § 1 AGG das ausschließliche oder nur wesentliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist (vgl. BGH, Urteil v. 23.04.2012 – II ZR 163/10, NZA 2012, 797 Rn. 37, beck-online). Es genügt vielmehr, wenn das verpönte Merkmal für die Entscheidung mitursächlich, also im „Motivbündel“ enthalten war (vgl. BGH, Urteil v. 23.04.2012 – II ZR 163/10, a.a.O.). Der betreffende Grund muss auch nicht – gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens – handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein (vgl. BAG, Urteil v. 23.11.2017 – 8 AZR 604/16, NZA 2018, 584, Rn. 21, beck-online). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es ebenfalls nicht an (BAG, Urteil v. 23.08.2012 – 88 AZR 285/11, NZA 2013, 37, Rn. 30, beck-online). Es reicht aus, wenn eine Anknüpfung der Kündigung an ein Diskriminierungsmerkmal zumindest in Betracht kommt (vgl. BAG, Urteil v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, a.a.O., Rn. 44, beck-online).
Vorliegend ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles davon auszugehen, dass das Alter des Klägers, nämlich das Erreichen des gesetzlichen Rentenalters im Juni 2024, ein zumindest mitbestimmender Grund für die Entscheidung zur Kündigung gewesen ist.
Zwar ist in der Kündigungserklärung vom 24.01.2021 das Alter nicht als Grund für die Kündigung genannt worden, sondern darin ist lediglich ausgeführt worden, dass die Kündigung aus „formalen Gründen“ erfolge, was sowohl die Auslegung des Klägers, dass man ihn nicht über das gesetzliche Renteneintrittsalter hinaus habe beschäftigen wollen, als auch die Erklärung der Beklagten, hiermit sei die beabsichtigte Beendigung eines Verlängerungsautomatismus gemeint gewesen, umfassen könnte. Der erforderliche Zusammenhang zu einem Merkmal nach § 1 AGG muss sich aber auch nicht zwingend der Kündigung selbst entnehmen lassen, sondern kann sich auch aus den der Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Überlegungen, die wiederum aus der Kündigungsbegründung oder anderen Umständen folgen können, ergeben (BAG, Urteil v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, NZA 2014, 372, Rn. 44, beck-online).
Insoweit ist allerdings auch zu beachten, dass es auf den Inhalt des von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates verfassten Kündigungsschreibens und auch auf die der Beschlussfassung des Aufsichtsrates zugrundeliegenden Motive der Aufsichtsratsmitglieder hier in erster Linie nicht ankommt. Denn diese handelten jeweils aufgrund der durch den Rat der Stadt Q. am 20.01.2021 beschlossenen Weisung. Die Beklagte muss sich aber die Gründe für das Zustandekommen des Ratsbeschlusses zurechnen lassen, da die maßgebliche Willensbildung dort erfolgt ist. Demnach kommt es darauf an, ob bei der Entscheidung des Rates der Stadt Q. vom 20.01.2021, den Aufsichtsrat anzuweisen, das Anstellungsverhältnis des Klägers mit Wirkung zum 31.01.2021 zu kündigen, das Alter des Klägers eine jedenfalls mitbestimmende Rolle gespielt hat.
Aus der durch den Rat der Stadt Q. erfolgten Weisung, welche auch in dem Kündigungsschreiben zitiert worden ist, folgt insoweit bereits ein Indiz für den erforderlichen Altersbezug. Denn diese sieht neben der Kündigung des Anstellungsvertrages aus formalen Gründen vor, mit dem Kläger einen neuen Anstellungsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 30.06.2024 ohne automatische Verlängerungsklausel zu vereinbaren. Wäre es dem Rat der Stadt Q. aber, wie von der Beklagten behauptet, ausschließlich darum gegangen, eine automatische Verlängerung von Verträgen nicht mehr zu ermöglichen, hätte ein Ende des neu abzuschließenden Anstellungsvertrages nicht vorgesehen werden müssen, sondern es hätte lediglich ein Vertrag ohne automatische Verlängerungsklausel abgeschlossen werden können. Der Umstand, dass aber gerade auch ein konkretes Ende des Vertrages, welches dann auch noch exakt mit dem Erreichen des Renteneintrittsalters des Klägers übereinstimmt, angeführt wird, spricht dafür, dass es dem Rat gerade nicht nur um eine Abschaffung des Automatismus gegangen ist und die Kündigung gerade nicht allein eine solche, sondern vielmehr auch die automatische Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit Erreichen des Rentenalters ermöglichen sollte.
Dafür spricht auch weiterhin der Umstand, dass in der Ratssitzung vom 20.01.2021 ein nach Bekanntwerden der Verlängerungsklausel im Anstellungsvertrag des Klägers eingebrachter Antrag der Fraktion „Klimaliste“ nicht ebenfalls positiv beschieden worden ist. Dieser befasste sich nicht direkt mit der Personalie des Klägers, sondern es ging darum, alle Anstellungsverhältnisse von leitenden Mitarbeitern in Tochtergesellschaften, die einen ähnlichen automatischen Verlängerungsmechanismus enthalten, vorsorglich formal zu kündigen, um eine automatische Verlängerung zu verhindern. Diese Lösung hätte aber nahegelegen, wenn es – wie von der Beklagten behauptet – bei der Kündigung des Vertrages des Klägers tatsächlich nur darum gegangen wäre, Verträge mit automatischen Verlängerungsklauseln zu verhindern, auch wenn der Antrag insoweit korrekturbedürftig gewesen sein mag, als diese Kündigung ohne Rücksprache mit dem jeweiligen Mitarbeiter hätte erfolgen sollen. Tatsächlich ist dieser Antrag, welcher weder bei dem Oberbürgermeister der Stadt Q. noch bei dem Rat der Stadt Q. Anklang fand, dann aber auch in einer geänderten Form, nach der zunächst eine Anhörung der Beschäftigten hätte erfolgen können, gar nicht zur Abstimmung gelangt.
Etwas anderes folgt auch nicht aus der Behauptung der Beklagten, der Kläger habe sowohl anlässlich eines Gesprächs vom 13.01.2021 mit Herrn F. als auch eines solchen vom 15.01.2021 mit Frau E., der Vorsitzenden der SPD-Fraktion erklärt, dass er beabsichtige, um seinen 66. Geburtstag herum im Jahr 2024 in den Ruhestand zu gehen. Zwar wäre in einem solchen Fall die Aufnahme eines Beendigungsdatums in einem neu zu verhandelnden Vertrag nicht zwingend auf eine Altersdiskriminierung, sondern gegebenenfalls auf den Wunsch des Klägers die Anstellung zu diesem Zeitpunkt zu beenden, zurückzuführen. Indes ist der Beklagten der Beweis für diese Behauptung nicht gelungen. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat gerade nicht davon überzeugt, dass der Kläger entsprechende Aussagen getätigt hat.
Der Zeuge F. hat in der mündlichen Verhandlung vom 01.02.2024 bekundet, der Kläger habe ihm anlässlich des Gesprächs vom 13.01.2021 mitgeteilt, dass er ohnehin nicht vorhabe, die gesamte Laufzeit eines Anschlussvertrages von fünf Jahren auszuschöpfen, sondern vielmehr um den Zeitpunkt des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze auszuscheiden. Allein auf der Grundlage dieser – für sich genommen glaubhaften – Bekundungen des Zeugen F., vermag sich der Senat indes eine entsprechende Überzeugung nicht zu bilden. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Zeugin E. bezogen auf das von ihr mit dem Kläger am 15.01.2021, also nur zwei Tage später geführte Gespräch – ebenfalls glaubhaft – bekundet hat, dass der Kläger über das Vorhaben, seinen Vertrag zu kündigen und einen neuen Vertrag mit befristeter Laufzeit abzuschließen, nicht „begeistert“ gewesen sei, zumal es in der Vergangenheit andere Fälle gegeben habe, auf die er auch hingewiesen habe, bei denen die Laufzeit der Verträge über das Renteneintrittsalter hinaus gegangen sei, was er als ungerecht empfunden habe. Ferner habe der Kläger im Rahmen des Gesprächs auch anklingen lassen, sich vorstellen zu können, länger zu arbeiten. An eine Aussage, dass er ohnehin im Jahre 2024 aufhören wolle, konnte sich die Zeugin E. nicht erinnern. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger in dem Gespräch mit der Zeugin E. vom 15.01.2021 gerade nicht angegeben hat, ohnehin im Jahre 2024 seine Tätigkeit für die Beklagte beenden zu wollen und er überdies angegeben hat, es als ungerecht zu empfinden, dass die Laufzeit seines Vertrages, anders als die Laufzeit der Verträge von anderen Geschäftsführern in der Vergangenheit, nicht über das Renteneintrittsalter hinausgehen sollte, vermag sich der Senat allein auf der Grundlage der Bekundungen des Zeugen F. keine hinreichend sichere Überzeugung davon zu bilden, dass der Kläger noch am 13.01.2021 einen entsprechenden Wunsch geäußert und diesen dann innerhalb von zwei Tagen derart geändert haben sollte. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Zeugin E. bekundet hat, dass sie das Gespräch vom 15.01.2021 so verstanden habe, dass man zu einer Einigung gekommen sei. Denn der von der Zeugin gewünschte für beide Seiten tragbare Kompromiss ist nicht gleichzusetzen mit einem ausdrücklichen Wunsch des Klägers, seine Tätigkeit für die Beklagte im Jahr 2024 einzustellen. Von daher sieht der Senat in der Aussage der Zeugin E. eher eine Bestätigung der Angaben des Klägers, den der Senat aus Gründen der „Waffengleichheit“ zu diesem Thema angehört hat. Er hat dabei – nachvollziehbar – angegeben, im Jahre 2021 noch nicht die Vorstellung gehabt zu haben, seine Tätigkeit bei Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze aufzugeben. Dafür, dass es nicht darum gegangen ist, einem Wunsch des Klägers zu entsprechen, spricht auch, dass dann der einvernehmliche Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung viel näher gelegen hätte, dies aber ersichtlich zu keinem Zeitpunkt in Erwägung gezogen worden ist.
Vor diesem Hintergrund ist der Änderungsantrag der Fraktionen der SPD, der Grünen und der FDP vom 18.01.2021 als weiteres Indiz dafür zu bewerten, dass das Alter des Klägers Grund für die Kündigung gewesen ist. Insoweit gilt zunächst wiederum, dass für den Fall, dass es nur um die Verhinderung einer automatischen Vertragsverlängerung gegangen wäre, es der zeitlichen Begrenzung der Laufzeit eines neuen Vertrages auf den Monat des Erreichens des gesetzlichen Rentenalters nicht bedurft hätte. So ist aber in der Begründung des Änderungsantrages angeführt, dass der Aufsichtsrat der Beklagten angewiesen werden soll, einen erneuten Anstellungsvertrag mit dem Kläger mit einer Laufzeit bis zum 30.06.2024 zu schließen. Direkt im nächsten Satz heißt es dann:
„Im Juni 2024 erreicht Herr V. das gesetzliche Rentenalter von 66 Jahren“.
Vor dem Hintergrund, dass der Beklagten der Beweis dafür, dass eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses zu diesem Zeitpunkt auf einen Wunsch des Klägers zurückzuführen wäre, nicht gelungen ist, kann dieser Satz nur als Begründung dafür verstanden werden, warum der 30.06.2024 als Laufzeitende vorgesehen ist und nicht als informatorische Wiedergabe eines seitens des Klägers geäußerten Wunsches.
Dass hinter diesem Änderungsantrag tatsächlich nicht allein der Wunsch stand, automatische Vertragsverlängerungen in derartigen Positionen zu verhindern, sondern es konkret darum ging, eine Tätigkeit über das Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters hinaus zu verhindern, ist auch bestätigt worden durch die Bekundungen der Zeugen F. und E., welche als Mitglieder der SPD und der Grünen hinter diesem Änderungsantrag standen. Zwar hat die Zeugin E. in der mündlichen Verhandlung vom 01.02.2024 zunächst bekundet, dass der Vertrag mit dem Kläger zu diesem Zeitpunkt der einzige gewesen sei, der sich stillschweigend verlängert habe, indes hat sie sodann weiter ausgeführt, dass man aus Gründen der Gleichbehandlung mit anderen städtischen Geschäftsführern eine Regelung habe vorsehen wollen, dass sich der Vertrag nicht über das Erreichen des Rentenalters hinaus verlängere. Dies hat die Zeugin sodann noch einmal bekräftigt, indem sie bekundet hat, dass das aus ihrer Sicht „erstrebenswerte Ziel, den Vertrag mit dem Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze enden zu lassen“, ihrer Auffassung nach nur durch die Kündigung des Anstellungsvertrages zu erreichen gewesen sei. Auch der Zeuge F. hat anlässlich seiner Vernehmung vom 01.02.2024 weiter bekundet, dass er der Auffassung sei, dass eine Verknüpfung der Laufzeit eines Vertrages mit dem Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze sinnvoll sei und dass es im Rahmen der Gremien insoweit auch eine breite Auffassung dahin gegeben habe, dass tatsächlich das Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auch das Ende der Tätigkeit sein solle. Beide Zeugen haben also übereinstimmend wiedergegeben, dass es allgemeine Erwägung gewesen sei, dass der Kläger nicht über das Erreichen des Renteneintrittsalters hinaus beschäftigt werden sollte. Dafür, dass in den maßgeblichen Fraktionen diese Auffassung vertreten wurde, spricht auch weiter der Wortbeitrag des Zeugen F. in der Ratssitzung vom 20.01.2021:
„[…] nämlich in einem Punkt müssen diese Verträge so behandelt werden, wie das mit ganz normalen Arbeitnehmern geregelt ist, nämlich mit dem Eintritt in die Regelaltersrente muss ein solcher Vertrag beendet sein, weil ich will als Regelfall nicht Rentner als Geschäftsführer von städtischen Gesellschaften. So, und da muss ich an dieser Stelle, das kann man im Einzelfall, kann man das regeln, wenn man aus bestimmten Gründen sagt, über das Rentenalter hinaus soll noch jemand 1,2,3 Jahre beschäftigt sein, dann ist das in Ordnung, aber bitte nicht als Regelfall in einem Arbeitsvertrag. Und das ist hier gemacht worden und das war aus meiner Sicht, muss ich so klar sagen, ein Fehler derjenigen, die das damals verhandelt haben. Das hätte man so nicht machen dürfen. Und ich sage mal, dieser Fehler von damals, und das ist der Kern des Anliegens, mit diesem Antrag wird der geheilt.“
Denn auch aus dieser Aussage ergibt sich noch einmal deutlich der Hintergrund des Änderungsantrages, der eben nicht nur darauf abzielte, automatische Vertragsverlängerungen zu verhindern, wobei dies dann ohnehin nur im Vertrag des Klägers erfolgt wäre, sondern insbesondere eine Verlängerung des Vertrages des Klägers über das Erreichen des Renteneintrittsalters hinaus zu verhindern. Dass aus den Wortbeiträgen Einzelner, etwa des Oberbürgermeisters oder auch des Herrn X. oder der Frau T., der Wunsch hervorgegangen sein mag, eine einvernehmliche Lösung zu finden, spricht nicht gegen die Annahme einer Altersdiskriminierung. Insbesondere lässt sich dem nicht hinreichend entnehmen, dass die betreffenden Ratsmitglieder dem maßgeblichen Beschluss in der falschen Annahme zugestimmt hätten, dass die Beschränkung der Laufzeit des Vertrages durch Kündigung und Abschluss eines neuen Vertrages auf einen Wunsch des Klägers zurückgehen würde.
Ein weiteres Indiz für die Annahme einer Altersdiskriminierung ist die seitens des Aufsichtsratsvorsitzenden F. und seines Stellvertreters S. abgegebene Presseerklärung vom 26.01.2021. Denn auch darin wird ausgeführt, dass mit dem Kläger seitens des Aufsichtsrates Gespräche geführt werden sollen, mit dem Ziel, auf der Grundlage des bisherigen Anstellungsvertrages, einen bis zum Eintritt ins Rentenalter zum 30.06.2024 befristeten neuen Anstellungsvertrag abzuschließen. Auch aus dieser Erklärung wird demnach deutlich, dass maßgeblich der Umstand ist, dass ein neuer Vertrag nicht über den Eintritt ins Rentenalter hinausgeht, was – wie vorstehend näher ausgeführt – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht mit einem entsprechenden Wunsch des Klägers zu erklären ist.
Die Frage, ob bei einem Gremium der Diskriminierungsgrund bei der Mehrheit der Mitglieder für die Stimmabgabe ausschlaggebend gewesen sein muss oder nur bei Einzelnen, was von dem Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 23.04.2012 (II ZR 163/10, NZA 2012, 797, Rn. 36, beck-online) mit Blick darauf offengelassen worden ist,, für die Vermutungswirkung des § 22 AGG reiche es aus, dass der Vorsitzende des Gremiums entsprechendes geäußert habe, bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung. Denn unstreitig verfügte der Rat der Stadt Q. zum Zeitpunkt der maßgeblichen Beschlussfassung über insgesamt 52 Sitze, von denen 25 Sitze auf die SPD, die Grünen und die FDP entfielen. Zudem hat auch das Ratsmitglied Benedikt Rees von der „Klimaliste“ in der Diskussion auf das Erreichen des Renteneintrittsalters abgestellt und unter anderem weiter ausgeführt, dass er sich der vorstehend näher dargestellten Auffassung des Herrn F. anschließe. Auch der Oberbürgermeister hat bei seinem Wortbeitrag auf das Alter des Klägers abgestellt und angeführt, dass man „den Altersweg einvernehmlich gehen“ wolle und er vor diesem Hintergrund die vorgesehene Befristung für gerechtfertigt halte. Soweit in einigen Wortbeiträgen kein Bezug zum Alter des Klägers hergestellt wird, ist insoweit zu berücksichtigen, dass – mit Blick darauf, dass eine Beendigung des Vertrages im Jahr 2024 nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht dem Willen des Klägers entsprach – nicht ersichtlich ist, aus welchem anderen Grund in dem von der Mehrheit getragenen Ratsbeschluss eine Kündigung und sodann ein neuer Vertrag, dessen Laufzeit genau zu dem Zeitpunkt des Erreichens des gesetzlichen Renteneintrittsalters endet, angeordnet worden sein sollte. Wäre es allein um die Verhinderung automatischer Vertragsverlängerungen gegangen, hätte es insoweit der Aufnahme des Endes der Laufzeit zum 30.06.2024 nicht bedurft. Damit wird deutlich, dass das bevorstehende Erreichen des Renteneintrittsalters und der Wunsch eine darüberhinausgehende Beschäftigung zu verhindern, bei der Mehrheit der Ratsmitglieder zumindest mitbestimmend bei der Abgabe ihrer Stimmen gewesen ist.
(2) Das Vorgehen der Beklagten beziehungsweise des Rates der Stadt Q. ist vorliegend auch nicht nach Maßgabe des § 10 S. 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt. Danach ist eine Vereinbarung grundsätzlich zulässig, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann, wobei § 41 SGB VI unberührt bleibt. Im vorliegenden Fall geht es aber um eine Beendigung des Anstellungsvertrages durch Kündigung, für die § 10 S. 3 Nr. 5 AGG gerade nicht gilt (vgl. BGH, Urteil v. 26.03.2019 – II ZR 244/17, NJW 2019, 2086, Rn. 46, beck-online, BAG, Urteil v. 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, NJW 2016, 268, Rn. 39). Eine analoge Anwendung des § 10 S. 3 Nr. 5 AGG auf entsprechende Fälle scheidet bereits aufgrund des entgegenstehenden Wortlauts der Vorschrift („ohne Kündigung“) aus (vgl. BGH, Urteil v. 26.03.2019, II ZR 244/17, a.a.O., Rn. 46). Dass zwischen den Parteien zunächst der Abschluss eines neuen, auf die Altersgrenze befristeten Vertrages, beabsichtigt war, ist insoweit bei der Prüfung der Kündigung ohne Belang.
Auch nach § 10 S. 1 und S. 2 AGG ist die Kündigung nicht gerechtfertigt, da § 10 AGG der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78 (= Beschäftigungsrichtlinie) dient. Nach dieser Vorschrift stellt eine Ungleichbehandlung wegen des Alters keine Diskriminierung dar, sofern sie objektiv und angemessen ist und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Dass vorliegend diese Anforderungen erfüllt wären, hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt.
(3) Folge der Altersdiskriminierung ist, dass die streitgegenständliche Kündigung nach § 134 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 1 AGG unwirksam ist.
Denn bei der Vorschrift handelt es sich um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB (MüKoBGB/Thüsing, 9. Aufl. 2021, AGG § 7 Rn. 11, beck-online; ErfK/Schlachter, 24. Aufl. 2024, AGG § 7 Rn. 6). Demnach ist eine Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, nach § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1 unwirksam (vgl. (BAG, Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 – juris, Rn. 14; BAG, Urteil vom 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 23, juris).
Der Unwirksamkeit der Kündigung steht, anders als von der Beklagten angenommen, nicht die Vorschrift des § 7 Abs. 2 AGG entgegen. In dieser ist nur geregelt, dass Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot nach Absatz 1 verstoßen, unwirksam sind. Dies bedeutet aber im Umkehrschluss nicht, dass einseitige, gegen das Benachteiligungsverbot verstoßende Rechtsgeschäfte, wirksam wären. Der Umstand, dass das AGG nur in § 7 Abs. 2 und nur für Vereinbarungen eine Unwirksamkeitsfolge vorsieht, beruht nämlich gerade nicht auf der Erwägung nur gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßende Vereinbarungen, nicht aber einseitige Rechtsgeschäfte mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit zu belegen. Vielmehr handelt es sich bei der Vorschrift des § 7 Abs. 2 AGG um die Umsetzung von Art. 14 der Richtlinie 2000/78/EG, Art. 16 der Richtlinie 2000/78/EG und von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2002/73/EG, wonach ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot die Nichtigkeit der entsprechenden Klausel in Individual- oder Kollektivverträgen zur Folge hat (vgl. MüKoBGB/Thüsing, 9. Aufl. 2021, AGG § 7 Rn. 11, beck-online). Dabei hat die Vorschrift nur deklaratorischen Charakter und soll die primäre Sanktionierung derartiger Rechtsverstöße deutlich machen, nicht aber Einfluss auf sonstige Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsgründe nehmen (vgl. MüKoBGB/Thüsing, 9. Aufl. 2021, AGG § 7 Rn. 11, beck-online).
Der Anwendung des § 134 BGB steht auch nicht die Regelung in § 2 Abs. 4 AGG entgegen, wonach für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Denn diese Vorschrift regelt – auch nach dem Willen des Gesetzgebers – nur das Verhältnis zwischen dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und dem Kündigungsschutzgesetz sowie den speziell auf Kündigungen zugeschnittenen Bestimmungen. Die zivilrechtlichen Generalklauseln werden dagegen von § 2 Abs. 4 AGG nicht erfasst (vgl. BAG, Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 22, juris). Der Diskriminierungsschutz des AGG geht insoweit diesen Klauseln vor und verdrängt diese. Das AGG regelt allerdings nicht selbst, welche Rechtsfolge eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unzulässige Benachteiligung hat. Diese Rechtsfolge ergibt sich vielmehr erst aus § 134 BGB (vgl. BAG, Urteil v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 22, juris). Eine Sperrwirkung für Kündigungen, für die das Kündigungsschutzgesetz nicht gilt und für die weder spezielle Kündigungsregelungen des BGB noch besondere Kündigungsschutzbestimmungen in Betracht kommen, war nach dem Gesetzeszweck insoweit nicht bezweckt. Vor diesem Hintergrund ist die Anwendung der Norm hinsichtlich des materiellen Kündigungsschutzes im Wege der teleologischen Reduktion auf solche Kündigungen zu beschränken, für die das Kündigungsschutzgesetz, speziell auf Kündigungen zugeschnittene Vorschriften des BGB oder besondere Kündigungsschutzbestimmungen gelten (vgl. BAG, Urteil v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 32, juris).
Der Annahme einer Unwirksamkeit der Kündigung steht auch nicht die Argumentation der Beklagten entgegen, aus der unionsrechtskonformen Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG könne nicht folgen, dass über diesen dogmatischen Umweg Rechtsfolgen aus Regelungen außerhalb des AGG in Verbindung mit dem AGG hergeleitet werden könnten, da ein Fremdgeschäftsführer nach der eindeutigen Systematik des deutschen Arbeitsrechts außerhalb des AGG in keinem Fall als Arbeitnehmer anzusehen sei. Denn wenn – wie vorliegend – der persönliche Anwendungsbereich des AGG eröffnet ist, kann nicht im Weiteren bei den Rechtsfolgen danach unterschieden werden, ob es sich lediglich um einen Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinne oder auch um einen Arbeitnehmer nach der nationalen Auslegung handelt. Vielmehr unterfällt jeder, der nach dem Unionsrecht als Arbeitnehmer anzusehen ist, dem vollen Schutz des AGG mit der Folge, dass dieses dann auch bezogen auf jeden dieser Arbeitnehmer ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB darstellt.
(4) Infolge der Unwirksamkeit der Kündigung war weiter festzustellen, dass sich der Anstellungsvertrag um weitere fünf Jahre verlängert hat. Dies folgt bereits aus Ziffer 3 des Anstellungsvertrages vom 28.12.2011/ 28.01.2012. Denn darin ist explizit geregelt, dass sich der Vertrag, der zunächst bis zum 31.01.2017 andauerte, jeweils um 5 Jahre verlängert, wenn er nicht spätestens 12 Monate vor Ablauf schriftlich von einer Vertragspartei gekündigt wird.
Vorliegend hat sich der Vertrag unstreitig über den 31.01.2017 hinaus bis zum 31.01.2022 verlängert. Da die Kündigung vom 24.01.2021 unwirksam ist, ist sodann eine weitere Verlängerung des Vertrages bis zum 31.01.2027 eingetreten.
Soweit das Landgericht in dem Hinweisbeschluss vom 04.02.2022 (Bl. 126 ff. LG-Akte) die Auffassung vertreten hat, nach der Konzeption des Vertrages hätte dieser mit Erreichen des gesetzlichen Rentenalters des Klägers ohnehin automatisch sein Ende gefunden, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen.
Das Gegenteil ergibt sich jedenfalls aus der letzten Ergänzung des Anstellungsvertrages vom 18.03.2019, was in der mündlichen Verhandlung auch erörtert wurde. Danach hängt die Zahlung der Alterspension von der Beendigung des Dienstverhältnisses ab. Das impliziert aber bereits, dass das Erreichen des Pensionsalters nicht umgekehrt bereits zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses führen sollte. So haben die Parteien diese Regelung auch ersichtlich verstanden, denn sonst hätte die Kündigung des Anstellungsvertrages verbunden mit dem Bemühen, einen neuen auf das Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze befristeten Vertrag zu schließen, überhaupt keinen Sinn gemacht.
2. Der Klageantrag zu 3), gerichtet auf Zahlung einer angemessenen, in das Ermessen des Gerichts gestellten Entschädigung, die den Betrag von 72.531,00 € nicht unterschreiten sollte, hat in der Sache teilweise Erfolg. Dem Kläger ist eine Entschädigung in Höhe von 25.000,00 € zuzusprechen.
Dieser Anspruch folgt aus § 15 Abs. 2 AGG. Danach kann der Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Bei einer Nichteinstellung darf die Entschädigung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
Der Kläger hat den Anspruch innerhalb der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG schriftlich geltend gemacht, und zwar mit E-Mail vom 18.03.2021.
§ 15 Abs. 2 AGG beinhaltet eine verschuldensunabhängige Haftung (BAG Urteil v. 18.03.2010 – 8 AZR 1044/08, NJW 2010, 2970, Rn. 36, beck-online). Erforderlich ist demnach lediglich ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG durch den Arbeitgeber selbst oder ein ihm zurechenbares Verhalten eines Mitarbeiters oder Dritten (Urteil v. 18.03.2010 – 8 AZR 1044/08, a.a.O., Rn. 35, beck-online). Dabei setzt der Entschädigungsanspruch, welcher grundsätzlich auch bei diskriminierender Kündigung in Betracht kommt (BAG, Urteil v. 12.12.2013 – 8 AZR 838/12, NJW 2014, 2061, Rn. 18 ff., beck-online), nur an die Benachteiligung im Sinne von § 3 AGG an und setzt – anders als von der Beklagten angenommen – nach der Rechtsprechung nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt ist (BAG, Urteil v. 22.01.2009 – 8 AZR 906/07, NZA 2009, 945, Rn. 70, beck-online).
Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen ist demnach ein Entschädigungsanspruch dem Grunde nach gegeben.
Rechtsfolge ist ein Anspruch auf Entschädigung in Geld, wobei dem Gericht ein Ermessensspielraum zusteht, der die Berücksichtigung der jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls ermöglicht (BAG, Urteil v. 28.10.2021 – 8 AZR 371/20, NZA 2022, 341, Rn. 13, beck-online).
Eine Entschädigungshöchstgrenze nach Maßgabe des § 15 Abs. 2 S. 2 AGG ist vorliegend nicht zu beachten, da diese nur für Fälle der Nichteinstellung vorgesehen ist. Dass aber der nicht erfolgte Abschluss eines weiteren Anstellungsvertrages vorliegend auf eine Altersdiskriminierung zurückzuführen wäre, ist nicht ersichtlich. Diese liegt vielmehr in Bezug auf die erfolgte Kündigung des Anstellungsvertrages vor, mit der Folge, dass die Höchstgrenze vorliegend gerade nicht einschlägig ist.
Vorliegend erachtet der Senat eine Entschädigung in Höhe von 25.000,00 €, was aufgerundet etwa einem Monatsgehalt des Klägers entspricht, für angemessen.
Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich nach dem Grad des – nicht erforderlichen – Verschuldens, der Schwere und Art der Diskriminierung, ihrer Dauer und Folgen, Anlass und Beweggründen für das Handeln des Arbeitgebers (vgl. BAG, Urteil v. 23.08.2012 – 88 AZR 285/11, NZA 2013, 37, Rn. 34, beck-online MüKoBGB/Thüsing, 9. Aufl. 2021, AGG § 15 Rn. 12, beck-online), die Zahl der verbotswidrig herangezogenen Diskriminierungsmerkmale und die Zahl der Diskriminierungsfälle (vgl. Riesenhuber in: Erman BGB, Kommentar, 17. Auflage 2023, § 15 AGG, Rn. 18). Ferner ist auch der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen, sodass die Höhe auch danach zu bemessen ist, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass die Entschädigung geeignet sein muss, eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu haben und dass sie in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss BAG, Urteil v. 23.08.2012 – 88 AZR 285/11, NZA 2013, 37, Rn. 34, beck-online).
Vorliegend ist im Rahmen der gebotenen Ermessensentscheidung zunächst zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der altersdiskriminierenden Kündigung von Seiten der Beklagten beabsichtigt war – Gegenteiliges hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt – mit dem Kläger einen neuen Vertrag zu schließen, allerdings wiederum nur begrenzt auf den Zeitraum bis zum Erreichen des Rentenalters. Der Umstand, dass es hierzu letztlich nicht gekommen ist, beruht auf Umständen, die zum Zeitpunkt der Kündigung nicht absehbar waren.
Weiter ist zu beachten, dass die von dem Kläger befürchtete Rufschädigung als Folge der Altersdiskriminierung, jedenfalls dadurch begrenzt worden ist, dass auch auf Betreiben der Beklagten, etwa in der Presseerklärung vom 26.01.2021 (Anlage CBH 5, Bl. 16 d. Anlagenbandes) wiederholt betont worden ist, dass man mit der Arbeit des Klägers sehr zufrieden gewesen sei, namentlich, dass der Umstand, dass die Beklagte wirtschaftlich hervorragend aufgestellt sei und dank ihrer guten Finanzlage einen wesentlichen Beitrag zur Konsolidierung des Haushalts der Stadt Q. leiste, jeweils ein Verdienst des Klägers und seinen Mitarbeitern sei, sowie, dass es unter der Leitung des Klägers gelungen sei, günstigen Mietraum anzubieten, Neubaumaßnahmen nach vorne zu treiben und die älteren Wohnungen im Bestand zu modernisieren. Ferner ist die Rufschädigung dadurch begrenzt worden, dass bereits im Rahmen des Änderungsantrages vom 18.01.2021 eine erneute Anstellung des Klägers zu – mit Ausnahme der Laufzeit – unveränderten oder verbesserten Konditionen in den Raum gestellt worden ist. Zudem wird in diesem auch auf die „außerordentlichen Fähigkeiten“ und das Wissen des Klägers Bezug genommen, was einer Rufschädigung wiederum entgegenwirkt.
Soweit eine Rufschädigung durch den Antrag der Wählergemeinschaft „A. Plus“ vom 05.01.2021, in welchem dem Kläger eine fehlende Dynamik vorgeworfen worden ist, eingetreten ist, kann dies der Beklagten vor dem Hintergrund, dass dieser Antrag von einer Fraktion, die lediglich 3 der 52 Sitze im Rat der Stadt Q. hält, gestellt und sodann vor dessen Bescheidung zurückgenommen worden ist, nicht zugerechnet werden. Zudem hat sich die Beklagte im Rahmen der Presseerklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden F. und seines Stellvertreters S. vom 26.01.2021 explizit von den Vorwürfen von „A. Plus“ distanziert und diese als „absolut haltlos“ bezeichnet.
Hinsichtlich der Folgen der Diskriminierung ist weiter zu berücksichtigen, dass sich die im Rahmen der Klageschrift geäußerte Befürchtung des Klägers, mit Blick auf sein Lebensalter nicht ohne weiteres eine neue Anstellung zu finden, vor dem Hintergrund, dass – wie vorstehend näher ausgeführt – das Anstellungsverhältnis fortbesteht, nicht bewahrheitet hat, was bei der Bemessung der Entschädigung ebenfalls Berücksichtigung finden muss.
Weiter muss Berücksichtigung finden, ob der Arbeitgeber selbst gehandelt hat oder aber ein Arbeitnehmer, dessen Verhalten er sich zurechnen lassen muss (MüKoBGB/Thüsing, 9. Aufl. 2021, AGG § 15 Rn. 12). Werden Benachteiligungen im Betrieb oder in der Dienststelle damit von Vorgesetzten begangen, hat der Arbeitgeber mit der Rechtsfolge einer Entschädigungspflicht ohne Rücksicht auf ein eigenes Verschulden einzustehen (MüKoBGB/Thüsing, 9. Aufl. 2021, AGG § 15 Rn. 25). Vorliegend ist insoweit aber zu berücksichtigen, dass die Beklagte zur der Kündigung durch den Rat der Stadt Q. angewiesen worden ist und diese demnach gerade nicht auf eine eigene Entscheidung der Beklagten zurückzuführen ist.
3. Die Bedingung für die Hilfsanträge zu 4) und 5) ist jeweils nicht eingetreten.
4. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 12.03.2024 enthält kein entscheidungserhebliches neues Tatsachenvorbringen und bot auch im Übrigen keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
C. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
D. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, ob ein Geschäftsführer, der nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann, als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 1 Ziffer 1 AGG anzusehen ist, ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden, so dass es insoweit einer grundsätzlichen Klärung bedarf.
E. Der Streitwert war für das Berufungsverfahren auf 672.531,00 € festzusetzen.
Soweit der Kläger mit dem Antrag zu 2) die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung weiterverfolgt, legt der Senat diesem zunächst gemäß § 42 Abs. 1 GKG das dreifache Jahresbruttogehalt, also einen Betrag in Höhe von 750.000,00 zugrunde. Davon ist indes, vor dem Hintergrund, dass der Kläger Feststellung begehrt, ein Abzug in Höhe von 20 % vorzunehmen, so dass ein Streitwert von 600.000,00 € verbleibt.
Bezogen auf den Antrag zu 3) wird der von dem Kläger geltend gemachte Mindestbetrag von 72.531,00 € zugrunde gelegt.
Da die Bedingung für die Hilfsanträge zu 4) und 5) jeweils nicht eingetreten ist, wirken diese nicht werterhöhend, § 45 Abs. 1 S. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 134 BGB
§ 1 AGG
§ 22 AGG
§ 41 SGB VI
§ 10 AGG
§ 3 AGG
§ 15 AGG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 6 Abs. 3 AGG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG
§ 38 Abs. 1 GmbHG
§ 10 S. 3 Nr. 5 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 2 Abs. 1 AGG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG
§ 2 Abs. 4 AGG
§ 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AGG
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 38 Abs. 2 GmbHG
§ 38 Abs. 1 GmbHG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG
§ 38 Abs. 2 S. 2 GmbHG
§ 3 Abs. 1 S. 1 AGG
§ 10 S. 3 Nr. 5 AGG
§ 10 S. 1 und S. 2 AGG
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 15 Abs. 2 S. 2 AGG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 42 Abs. 1 GKG
§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG
§ 14 Abs. 2 die Gegenstände der Tagesordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 1632, 1633
NZG 2023, 1189
NZS 2021, 643
NZG 2000, 44, 46
NZA 2012, 797
NZA 2013, 37
NZA 2018, 584
NZA 2014, 372
NJW 2019, 2086
NJW 2016, 268
NJW 2010, 2970
NJW 2014, 2061
NZA 2009, 945
NZA 2022, 341
90 O 48/21
II ZR 244/17
8 AZR 677/14
II ZR 267/05
B 12 R 3/21 R
B 12 R 17/18 R
7 U (Hs) 25/98
II ZR 163/10
88 AZR 285/11
8 AZR 604/16
6 AZR 190/12
6 AZR 457/14
8 AZR 1044/08
8 AZR 838/12
8 AZR 906/07
8 AZR 371/20