Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-15, Aktenzeichen 19 K 1515/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:0215.19K1515.09.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 12.02.2009 wird aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger zum Beamten auf Lebenszeit
zu ernennen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von
110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor
der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden
Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wurde mit Wirkung vom 01.04.2004 unter Berufung in das Beamtenverhält-nis auf Widerruf zum Brandmeisteranwärter ernannt. Nach Absolvierung des Vorberei-tungsdienstes im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst wurde er mit Wirkung vom 01.10.2005 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Brandmeister zur Anstellung ernannt. Der Kläger stand - nach Ablauf der 2-jährigen Probezeit (§ 25 Abs. 2 LVO a.F.) - zum 01.10.2007 zur planmäßigen Anstellung und Anstellung auf Lebenszeit heran.
Da der Kläger im Jahre 2006 an 28 Tagen und im Jahre 2007 an 41 Tagen aufgrund einer Verletzung des linken Sprunggelenks dienstunfähig erkrankt war, veranlasste die Beklagte eine amtsärztliche Untersuchung des Klägers. Der Kläger wurde am 02.10.2007 und 29.10.2007 durch den Orthopäden Dr. H. fachärztlich untersucht. Auf der Grundlage dieser Untersuchungen teilte der Amtsarzt Dr. N. in seiner Stellungnahme vom 08.11.2007 mit, dass eine längerfristige Einschätzung der Folgen der Sprunggelenksverletzung nicht getroffen werden könne. Es sei eine Verlaufsbe-obachtung erforderlich. Es werde empfohlen, den Kläger in ca. 6 -9 Monaten zu einer Nachuntersuchung erneut vorzustellen. Im Übrigen habe sich bei der orthopädischen Zusatzbegutachtung ein Hinweis auf eine mögliche weitere gesundheitliche Problematik im Bereich des Stütz- und Bewegungsapparates ergeben, deren langfristige Auswirkun-gen auf die Dienstfähigkeit des Klägers derzeit ebenfalls noch nicht sicher eingeschätzt werden könne. Auch auf dieses Problem sei im Rahmen der Nachuntersuchung einzu-gehen.
Mit Bescheid vom 12.12.2007 verlängerte daraufhin die Beklagte die Probezeit des Klägers bis zum 31.07.2008.
Nach einer weiteren Untersuchung des Klägers am 23.04.2008 durch den Amtsarzt Dr. N. teilte dieser in seiner Stellungnahme vom 05.06.2008 mit, dass aus der Sprunggelenksverletzung keine Einschränkungen der Dienstfähigkeit verblieben seien. Es bestehe jedoch beim Kläger im Bereich des rechten Hüftgelenks eine anlage-bedingte knöcherne Veränderung bzw. Deformität. Diese Veränderung sei noch relativ gering ausgeprägt und führe derzeit nicht zu Beschwerden und nur zu diskreten Ein-schränkungen der Beweglichkeit im betroffenen Hüftgelenk. Im beruflichen Alltag des feuwehrtechnischen Dienstes ergäben sich dadurch derzeit keine gesundheitlichen Einschränkungen. Aktuell bestehe Dienstfähigkeit. Es sei aber damit zu rechnen, dass es durch einen im betroffenen rechten Hüftgelenk entstehenden Gelenkverschleiß (Arthrose) vorzeitig zu Beschwerden und Einschränkungen kommen werde. Eine genaue zeitliche Prognose zur Wahrscheinlichkeit des Auftretens dieser Gelenk-veränderung sei nicht möglich; im Vergleich zu einem normal geformten Hüftgelenk sei aber mit einem früheren Auftreten von Beschwerden und einer Verstärkung der Bewegungseinschränkungen zu rechnen. Die volle Dienstfähigkeit als Feuerwehr-beamter, die besondere Anforderungen an die körperliche Leistungsfähigkeit stelle, werde wegen dieser Veränderung wahrscheinlich nicht bis zum Erreichen der normalen Altersgrenze für Feuerwehrbeamte erhalten bleiben. Da sich im Falle zukünftig verstärkt auftretender Beschwerden und Bewegungseinschränkungen die Dienstfähigkeit im feuerwehrtechnischen Dienst selbst durch eine dann eventuell durchzuführende Behandlung (bspw. durch einen operativen Eingriff) nicht vollständig wiederherstellen lasse, bestehe ein deutliches Risiko des vorzeitigen Eintritts dauerhafter Dienstunfähig-keit. Bei weiterer Tätigkeit als Feuerwehrbeamter im technischen Dienst bestünden gegen die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gesundheitliche Bedenken. Bei einem Einsatz im nichttechnischen Dienst bestünden keine gesund-heitlichen Bedenken gegen die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.
Mit Bescheid vom 12.02.2009 entließ die Beklagte den Kläger nach dessen mit Schreiben vom 09.12.2008 erfolgter Anhörung und Beteiligung des Personalrates und der Gleichstellungsbeauftragten mit Ablauf des 31.03.2009 auf der Grundlage von § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW in der bis zum 31.03.2009 geltenden Fassung. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger verfüge nicht über die gesundheitliche Eignung zur Über-nahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Ausweislich des amtsärztlichen Gutachtens vom 05.06.2008 bleibe die volle Dienstfähigkeit des Klägers wahrscheinlich nicht bis zum Erreichen der Altersgrenze erhalten, weil der Kläger an einer Erkrankung des rechten Hüftgelenks leide.
Nach Zustellung des Bescheides am 13.02.2009 hat der Kläger am 12.03.2009 Klage erhoben. Zur Begründung verweist er darauf, dass bei ihm durchgeführte privatärztliche Untersuchungen - insbesondere die radiologische Untersuchung des Dr. O. vom 19.01.2009 - keinen Anhalt für das Vorliegen eines femoroacetabulären Impingments ergeben hätten. Im Übrigen sei fraglich, ob ein Impingment geeignet sei, eine Über-nahme ins Beamtenverhältnis zu versagen. Bei einem Impingement dürften keine statistischen Daten vorliegen, die eine negative Prognose rechtfertigen könnten.
Der Kläger beantragt,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ihrer Auffassung nach ist die angegriffene Entlassungsentscheidung nicht zu beanstan-den. Die gesundheitliche Bewährung könne nach der Rechtsprechung des Bundes-verwaltungsgerichts schon dann nicht festgestellt werden, wenn die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne.
Das Gericht hat Beweis erhoben u.a. zu den Fragen, ob der Kläger an einer Deformie-rung des rechten Hüftgelenks im Sinne einer Präarthrose gelitten hat und ob angesichts einer solche Deformierung die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder der Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne durch Einholung eines orthopädisch-unfallchirurgischen Fachgutachtens des Prof. Dr. X. und des Dr. C. vom Univer-sitätsklinikum C1. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genom-men auf die schriftliche Stellungnahme der Sachverständigen vom 31.10.2010. Zu den von der Beklagten unter Berufung auf die ergänzende Stellungnahme des Dr. H. vom 13.12.2010 erhobenen Einwendungen haben sich die gerichtlich bestellten Gutachter mit ergänzender Stellungnahme vom 17.01.2011 geäußert. Auf den Inhalt dieser ergänzenden Stellungnahme wird ebenfalls Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 12.02.2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Als Rechtsgrundlage für die mit dem angefochtenen Bescheid angeordnete Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe kommt allein § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW in der bis zum 31.03.2009 geltenden Fassung in Betracht. Hiernach kann ein Beamter auf Probe wegen mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) in der Probezeit entlassen werden. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis seines für die Beurteilung zu-ständigen Organs. Das Urteil über die Bewährung des Probebeamten besteht in der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn, ob der Beamte den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht werden wird. Die Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht erfordert danach, dass sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkran-kungen des Beamten und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad von Wahrscheinlichkeit ausschließen lassen. Die prognostische Einschätzung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspieraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrundeliegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen vermieden worden sind.
BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 - 2 A 5/00 -, DVBl. 2002, 139; Beschluss vom 16.09.1986 - 2 B 92/86 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 39 S. 16 m.w.N.
Die Beklagte geht bei ihrer prognostischen Einschätzung von einer unrichtigen Tatsachengrundlage aus. Sie hat die Entlassung des Klägers in ihrem Bescheid vom 12.02.2009 damit begründet, dass aufgrund einer Erkrankung des rechten Hüftgelenks des Klägers Bedenken gegen das Erreichen der Altersgrenze bestehen.
Nach den überzeugenden gutachterlichen Stellungnahmen des Prof. Dr. X. und des Dr. C. vom 31.20.2010 und 17.01.2011 hat der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Entlassungsbescheides an keiner Erkrankung des rechten Hüft-gelenks gelitten. Die gerichtlich bestellten Gutachter haben zwar am rechten Ober-schenkelhals des Klägers einen Cam-Osteophyt, also eine knöcherne Veränderung am Rand des Knochens festgestellt. Sie messen diesem Osteophyten aber keinen Krank-heitswert bei (vgl. ausdrücklich ihre ergänzende Stllungnahme vom 17.01.2011, 6. Absatz) und bezeichnen ihn als sog. "asymptomatischen Cam-Osteophyten". Sie sehen ihn als eine körperliche Veranlagung an, die zu einem krankhaften acetabulofemoralen Impengement führen kann. Diese bloße Veranlagung rechtfertigt keine für den Kläger negative Prognose. Entscheidend ist entgegen der Aufassung der Beklagten nicht, ob der Kläger im Vergleich zu Personen, die seine Veranlagung nicht haben, wahrscheinlicher an einem acetabulofemoralen Impingment erkranken kann. Maßgeblich ist, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, dass die Veranlagung des Klägers zu einem krankhaften symptomatischen Cam-Osteophyten wird. Darüber bestehen aber nach Angaben der Gutachter keine gesicherten Erfahrungswerte. In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 31.10.2010 führen sie auf Seite 19 in diesem Zusammenhang aus:
"Entgegen der Darlegung des Orthopäden Herrn Dr. H. können diesseits die Bedenken gegen eine Verbeamtung auf Lebenszeit im 24-Stunden-Dienst der Feuerwehr aufgrund der oben genannten Vorgaben nicht nachvollzogen werden. In der neueren diesbezüglichen Literatur gibt es Hinweise, dass die FAI-Deformität zu einer frühzeitigen sekundär-degenerativen Schädigung des Hüftgelenks führen kann, jedoch nicht zwangsläufig führen wird...Konkrete Hinweise darauf, zu welchem Prozentsatz oder über welchen Zeitraum ein derartiger nicht symptomatischer Cam-Osteophyt zukünftig zu einer Erkrankung oder dem Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze führen kann, finden sich ebenfalls nicht. Insofern kann aus unserer gutachterlichen Sicht bei dem nachgewiesener Maßen höchst individuellen Verlauf dieser Art der Deformität bei dem zum jetzigen Zeitpunkt beschwerdefreien, sportlich aktiven Patienten keine Aussage über eine möglicherweise zukünftig eintretende Problematik getroffen werden...".
Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die Gutachter die Beweisfragen des Beweisbeschlusses vom 06.10.2010 nicht verkannt. In ihrer ergänzenden Stellung-nahme vom 17.01.2011 haben sie klargestellt, dass zu der Frage, ob angesichts der Deformität am rechten Hüftgelenk des Klägers der Eintritt künftiger Erkrankungen und der vorzeitigen Dienstunfähigkeit des Klägers mit einem hohen Grad an Wahrschein-lichkeit ausgeschlossen werden könne, "aufrichtigerweise keine prognostische Aussage getroffen werden könne", weil konkrete Hinweise darauf, zu welchem Prozentsatz oder über welchen Zeitraum ein nicht symptomatischer Cam-Osteophyt zukünftig zu einer Erkrankung oder dem Eintritt vorzeitiger Dienstunfähigkeit führen könne, nicht vorlägen. Die weiteren auf die Stellungnahme des Dr. H. vom 13.12.2010 gestützten Einwände der Beklagten gegen das Gutachten des Prof. Dr. X. und des Dr. C. greifen ebenfalls nicht durch. Der Amtsarzt Dr. H. misst der knöchernen Veränderung am rechten Hüftgelenk des Klägers zwar schon Krankheitswert bei. In seinen Stellungnahmen vom 05.06.2008, 21.04.2009 und 13.12.2010 sieht er die Schenkelhalsdeformität als präarthrotische Deformität an. Er begründet dies mit einer bereits bestehenden Bewegungseinschränkung des rechten Hüftgelenks und mit radiologisch erkennbaren Veränderungen am Schenkelhals. Die gerichtlich bestellten Gutachter haben nach überzeugender Auswertung der MRT-Untersuchung vom 15.05.2008 und einer am 20.10.2010 durchgeführten Röntgenuntersuchung keine Veränderungen am Hüftgelenk des Klägers festgestellt, die für das Vorliegen eines femoro-acetabulären Impingements typisch sind (vgl. S. 15 des Gutachtens vom 31.10.2010). Ob der Cam-Osteophyt am rechten Hüftgelenk des Klägers aus medizinischer Sicht als körperliche Veranlagung oder bereits als krankhafte präarthrotische Deformität anzusehen ist, kann letztlich aber dahinstehen. Die Beklagte hat bei ihrer Prognose zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass eine Arthrose der Hüfte und eine dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit des Klägers mit einem hohen Grad von Wahrscheinlichkeit durch einen operativen Eingriff verhindert werden kann, selbst wenn der jetzt beim Kläger bestehende Osteophyt als symptomatisch anzusehen wäre. Die gerichtlich bestellten Gutachter stellen - insoweit unwidersprochen fest -, dass die arthroskopisch gestützte Abtragung symptomatischer Cam-Osteophyten ein inzwischen standardisiertes Verfahren ist. Nach Abtragung des Cam-Osteophyten sind die Patienten direkt operativ beschwerdefrei (S. 3 der Stellungnahme vom 17.01.2011).
Kann somit in gesundheitlicher Hinsicht keine mangelnde Bewährung des Klägers angenommen werden, so hat der Kläger einen Anspruch auf Umwandlung seines Probebeamtenverhältnisses in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, weil die Beklagte andere gegen die Bewährung des Klägers sprechende Gründe nicht alsbald nach Beendigung seiner Probezeit festgestellt hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1993 - 2 C 27/90 -, BVerwGE 92, 147.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 31 BBG
§ 167 VwGO
§ 25 Abs. 2 LVO
§ 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 92, 147
2 A 5/00
2 B 92/86
2 C 27/90