Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-10-14, Aktenzeichen 1 U 136/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:1014.1U136.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 17. Juni 2014 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegenüber der beklagten Bank Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung geltend.
Mit notariell beurkundetem Angebot vom 30. September 1998 und notariell beurkundeter Annahme vom 28. Oktober 1998 erwarben die Klägerin und ihr Ehemann von der A Bauträgergesellschaft mbH die Eigentumswohnung Nr. 16 im Anwesen Straße1 in Stadt1 zu Miteigentum. Der Kaufpreis betrug 161.880,00 DM. Zur Finanzierung nahmen die Eheleute bei der Beklagten mit Vertrag vom 23.Oktober/5. November 1998 ein Darlehen über einen Betrag in Höhe von 165.000,00 DM auf.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes die Feststellung begehrt, dass sie und ihr Ehemann zu weiteren Zahlungen aus dem Darlehen an die Beklagte nicht verpflichtet seien. Außerdem hat sie Zahlung in Höhe von 42.649,21 Euro nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung des Wohneigentums verlangt.
Sie hat behauptet, der Vermittler habe ihnen die Eigentumswohnung mit Finanzierung, Beitritt zum Mietpool und vorgesehener Hausverwaltung als Rundum-Sorglos-Paket angeboten und eine ausgezeichnete Vermietbarkeit angepriesen. Er habe angegeben, die Wohnung sei mehr wert als der Kaufpreis und könne jederzeit gewinnbringend weiterveräußert werden. Tatsächlich sei jedoch der Kaufpreis sittenwidrig überhöht. Der Wert der Eigentumswohnung habe sich auf höchstens 25.000,00 Euro belaufen. Der Vermittler habe sie, die Klägerin und ihren Ehemann, arglistig über den Verkehrswert der Wohnung, den erzielbaren Mietzins und die zu zahlende Vertriebsprovision getäuscht. Ihnen sei gesagt worden, dass die Wohnungen langfristig zu nachhaltig erzielbaren Mieten vermietet seien und sie gegen einen etwaigen Mietausfall durch den Beitritt in den Mietpool abgesichert seien. Die zugesagte monatliche Miete in Höhe von 475,00 DM sei jedoch nicht erzielbar. Ihnen sei nicht gesagt worden, dass der Kaufpreis auch weiche Kosten enthalte. Im Gespräch mit dem Vermittler und in dem von diesem angefertigten Berechnungsbeispiel sei ausschließlich von einer Provision für die Finanzierungsvermittlung in Höhe von 2,24% die Rede gewesen.
Die Beklagte habe gewusst, dass die zugesicherte Miete nicht erzielbar sei und der Kaufpreis sittenwidrig überteuert sei. Darüber hinaus müsse sich die Beklagte die arglistige Täuschung durch den Vermittler zurechnen lassen, weil sie mit der Verkäuferin institutionalisiert zusammengearbeitet habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlich von den Parteien gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das am 17. Juni 2014 verkündete Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Klage weiterverfolgt.
Sie rügt, das Landgericht habe die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verkannt, indem es die Auffassung vertreten habe, sie habe zu den objektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit des Kaufpreises nicht hinreichend vorgetragen. Vielmehr sei ein Vortrag zu wertbildenden Faktoren nicht notwendig. Nach der von ihr gewählten vereinfachten Ertragswertberechnung habe der Verkehrswert gerade 30.240,00 Euro betragen. Die Auffassung des Landgerichts, substantiierter Vortrag zum Verkehrswert bedürfe auch die Berücksichtigung von Steuervorteilen, sei fehlerhaft. Das Landgericht habe nicht die Frage der Sittenwidrigkeit offen lassen dürfen. Der Beklagten habe sich die sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises aufdrängen müssen. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass der Beklagten im Zeitpunkt des Darlehensangebots am 23. Oktober 1998 das Kaufangebot vom 30. September 1998 vorgelegen habe. Hieraus sei zu ersehen, dass die erzielbare Miete auf 12,00 DM/m² beziffert werde. Bei einer Wohnfläche von 38 m² ergebe sich eine Kaltmiete von 456,00 DM im Monat. Bei Anwendung der überschlägigen Ertragswertberechnung lasse sich hieraus eine Kaufpreisüberhöhung von 111% errechnen. Das Landgericht habe es schließlich zu Unrecht abgelehnt, die Vorlage der Einwertungsunterlagen anzuordnen. Die Begründung des Landgerichts lasse die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens nicht erkennen. Die Klageansprüche seien schließlich auch nicht verjährt.
Sie beantragt,
unter Abänderung des am 17. Juni 2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main
festzustellen, dass sie und ihr Ehemann B nicht verpflichtet sind, aus dem Darlehensvertrag unter der Darlehenskontonummer ... weitere Zahlungen an die Beklagte zu leisten,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 42.649,21 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Eigentumswohnung mit der Nr. 16 im Objekt Straße1 in Stadt1, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Stadt1, Blatt ...
Die Beklagte beantragt,
Die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
1. Die Klägerin kann nicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden (Art. 229 EGBGB § 5 Satz 1) im Wege des Schadensersatzes die Feststellung verlangen, dass sie und ihr Ehemann nicht verpflichtet seien, weitere Zahlungen an die Beklagte zu leisten.
Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft entstanden ist, weil etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen Ablaufs der kenntnisunabhängigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB insgesamt verjährt sind (§ 214 Abs. 1 BGB) und auch nicht über § 215 BGB der Beklagten entgegengehalten werden können.
a) Die Verjährung der (etwaigen) Schadensersatzansprüche richtet sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB nach den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften. Der Ersatzanspruch aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden im Zusammenhang mit dem im Jahr 1998 geschlossenen Darlehensvertrag unterlag ursprünglich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Am 1. Januar 2002 war die Forderung noch nicht verjährt, so dass seither die ab diesem Datum geltenden Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB n.F.) anzuwenden sind. Mangels wirksamer vorheriger Hemmung ist die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB, die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 1. Januar 2002 begonnen hat, am Ende des 2. Januar 2012 (Montag) und somit vor Einreichung der Klage im September 2013 abgelaufen.
b) Die Klägerin kann auch nicht gemäß § 215 BGB den Ansprüchen der Beklagten aus dem Darlehensvertrag einen etwaigen Schadensersatzanspruch aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung mit der Begründung entgegenhalten, die Verfolgung der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag sei gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagte ohnehin das Empfangene alsbald wieder zurückgewähren müsse ("dolo agit, qui petit, quod statim redditurus sit"). Denn die Vorschrift des § 215 BGB ist weder seinem Wortlaut nach noch unter entsprechender Heranziehung auf ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 BGB anwendbar. Hierzu hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13 - Rn. 48 ff.) ausgerührt:
"aa) Die Klägerin, die der Inanspruchnahme durch die Beklagte ein Leistungsverweigerungsrecht aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB entgegenhält, beruft sich auf eine unselbständige Einwendung, die mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird (zur Anwendung des § 194 BGB auf unselbständige Einreden vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 194 Rn. 6). Dieser Anspruch lautet auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB (BGH, Urteile vom 20. Februar 1967 - III ZR 134/65, BGHZ 47, 207, 214 und vom 17. März 1994 - IX ZR 174/93, WM 1994, 1064, 1066). Ist Grund des Leistungsverweigerungsrechts der Klägerin der Umstand, dass der Beklagten ein schutzwürdiges Interesse an der Leistung auf die Verpflichtung aus den Zinssatz-Swap-Verträgen fehlt, weil sie zur alsbaldigen Rückgewähr verpflichtet ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 242 Rn. 52), steht hinter dem Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB also der Gedanke der Prozessökonomie (Wacke, JA 1982, 477), entfällt die Rechtfertigung der Einwendung, wenn ein zweiter Prozess auf Rückgewähr im Hinblick auf § 214 Abs. 1 BGB erfolgreich nicht mehr geführt werden könnte.
bb) Eine Regelung, die den Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB über den Ablauf der Verjährung des zugrunde liegenden Anspruchs aufrechterhielte, existiert nicht. § 215 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht anwendbar, weil der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe sie aufgrund der von ihr behaupteten Beratungspflichtverletzung so zu stellen, als seien die Zinssatz-Swap-Verträge nicht zustande gekommen, keine Aufrechnung mit einem gleichartigen Gegenanspruch beinhaltet. In der Einwendung der Klägerin liegt auch nicht die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 215 BGB, weil Leistungen aus den Zinssatz-Swap-Verträgen - das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB unterstellt - gerade nicht Zug um Zug gegen die Vertragsaufhebung zu erfüllen wären (OLG Nürnberg, WM 2014, 2364, 2366 ). Ebenfalls zugunsten der Klägerin nicht anwendbar sind die §§ 821, 853 BGB.
cc) Eine analoge Anwendung der §§ 215, 821, 853 BGB kommt mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht (OLG Nürnberg, WM 2014, 2364, 2366 f. ; aA OLG Hamm, Urteil vom 31. März 2011 - 28 U 63/10, juris Rn. 81, 162 f.; in diese Richtung auch OLG Bremen, WM 2006, 758, 768; offen BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - IX ZR 69/11, juris Rn. 11). Der Gesetzgeber hat den Erhalt der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung über die Verjährung des zugrundeliegenden Anspruchs hinaus für den Sonderfall der deliktischen Schädigung ausdrücklich geregelt. Damit hat er zugleich zu erkennen gegeben, in anderen Fällen bleibe es bei § 214 Abs. 1 BGB. Dass die Interessenlage bei der Geltendmachung der §§ 242, 249 Abs. 1 BGB der bei der Aufrechnung entspricht (vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, BGB, Neubearb. 2015, § 242 Rn. 281; Wacke, JA 1982, 477 f.), genügt zur Begründung einer Analogie nicht."
2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung von auf das Darlehen erbrachter Leistungen in Höhe von 42.649,21 Euro aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil der Inanspruchnahme durch die Beklagte aus dem Darlehensvertrag keine dauernde Einrede im Sinne der Vorschrift entgegenstand.
a) Aus der Ergänzungsfunktion, die § 813 BGB im Hinblick auf die Leistungskondiktion des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB hat, folgt, dass "Einrede" im technischen Sinne des BGB zu verstehen ist, also nicht die rechtshindernden beziehungsweise rechtsvernichtenden Einwendungen umfasst, sondern Gegenrechte, die es dem Verpflichteten gestatten, die Befriedigung des Anspruchs dauerhaft zu verweigern (vgl. Staudinger/Stephan Lorenz (2007) BGB, § 813, Rn. 6 - juris). Auch der Missbrauchseinwand aus § 242 BGB unterfällt § 813 BGB (OLG Köln, Urteil vom 2. Dezember 2011 - 19 U 131/10 - Rn. 41, juris; BGH, MDR 1954, 286, 287 ; Martinek in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 813 BGB, Rn. 8 - juris).
b) Die Vorschrift des § 813 BGB begründet jedoch nur einen Rückforderungsanspruch, wenn der Leistende bereits zum Zeitpunkt der Leistung dauerhaft berechtigt war, diese zu verweigern (BGH, Urteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08 - Rn. 49 - juris). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt.
Selbst wenn die Klägerin und ihr Ehemann in unverjährter Zeit im jeweiligen Zeitpunkt der Zahlung auf das Darlehen dem Zahlungsanspruch der Beklagten das Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 BGB hätten entgegensetzen können, wären sie jedoch hierzu nicht auf Dauer berechtigt gewesen. Auf Dauer besteht nämlich die Einrede, wenn sie der Schuldner bereits zur Zeit der Leistung dem Gläubiger entgegensetzen konnte, und dies dauerhaft, d.h., unterbrochen, seit der Leistung auch künftig kann (Palandt/Sprau, 75. Aufl. 2016, § 813 BGB, Rn. 3).
Daran fehlt es hier, weil das Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 BGB mit dem etwaigen Schadensersatzanspruch, von dem es abgeleitet wird, der Verjährung unterlag und nach Eintritt der Verjährung die Rechtfertigung für das Leistungsverweigerungsrecht entfällt, der Einwand aus § 242 BGB mithin nicht auf Dauer Ansprüchen der Beklagten aus dem Darlehensvertrag entgegenstand. Nach Eintritt der Verjährung kann nun die Beklagte ihrerseits als Schuldnerin eines etwaigen Schadensersatzanspruchs der Klägerin und ihres Ehemannes gemäß § 214 Abs. 1 BGB die Rückgewähr von auf das Darlehen geleisteter Zahlungen verweigern. Der dem Missbrauchseinwand zugrunde liegende Gedanke, dass die Beklagte ihren Anspruch aus dem Darlehen nicht vefolgen darf, weil sie das Empfangene ohnehin alsbald zurückgewähren müsste, verliert seine Rechtfertigung und die Beklagte kann ihre Ansprüche geltend machen.
Deshalb erlaubt § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB die Rückforderung von Leistungen nur, wenn der Gläubiger der Leistung dauerhaft auch in Zukunft die Leistung nicht mehr beanspruchen kann. Ansonsten käme es zu einem von dem Gesetz nicht gewollten Wertungswiderspruch dahin, dass einerseits der Leistende nach Wegfall des Leistungsverweigerungsrechts aus § 242 BGB in Zukunft zur Leistung verpflichtet bliebe, andererseits das in der Vergangenheit während des Bestehens seines Einwands Geleistete zurückfordern dürfte.
3. Soweit etwaige Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen Notar- und Gerichtskosten und angefallener Provisionen in Höhe von insgesamt 7.758,03 Euro nicht bereits durch die von der Klägerin vorgenommene Saldierung mit den Netto-Mieteinnahmen in Höhe von 13.566,54 Euro untergegangen sind, wäre ein solcher Ersatzanspruch wie ausgeführt mit Ablauf der kenntnisunabhängigen Verjährungsfrist verjährt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 Satz 1 und 2 ZPO, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtslage ist durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. April 2015 (Az.: XI ZR 378/13) geklärt. Der Senat weicht mit der hier zu treffenden Entscheidung auch nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof, veröffentlicht in MDR 1954, 286 ff., und der Oberlandesgerichte OLG Köln (Urteil vom 2. Dezember 2011 - 19 U 131/10) und Naumburg (Urteil vom 17. August 1998 - 1 U 53/98) ab, weil in den jeweiligen Entscheidungen die Verjährung des Einwands aus § 242 BGB keine Rolle spielte. Zudem wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg von den dort nur vorsorglichen gemachten Hinweisen zu einem möglichen Anspruch aus § 813 BGB nicht getragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195 ff. BGB
§§ 821, 853 BGB
§§ 215, 821, 853 BGB
§ 215 BGB
§ 195 BGB
§ 242 BGB
§ 194 BGB
§ 813 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 813 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 229 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 47, 207, 214
WM 1994, 1064, 1066
WM 2014, 2364, 2366
WM 2006, 758, 768
MDR 1954, 286, 287
MDR 1954, 286
7 O 335/13
XI ZR 378/13
III ZR 134/65
IX ZR 174/93
28 U 63/10
IX ZR 69/11
19 U 131/10
XI ZR 252/08
1 U 53/98