Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-09, Aktenzeichen 2 Sa 1762/14
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:0109.2SA1762.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Der Anspruch aus § 108 GewO steht nur einem Arbeitnehmer zu, nicht aber dem Selbständigen, der selbst gegenüber dem Auftraggeber abrechnet.(Rn.42)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 22.07.2014 - 34 Ca 8566/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere um die Berechnung der Kündigungsfrist, um Entgeltnachzahlung und Lohnabrechnung, wobei der Schwerpunkt des Streits bei der Abgrenzung einer selbständigen zu einer abhängigen Beschäftigung liegt. Hinsichtlich der in der zweiten Instanz zunächst noch streitigen Frage, ob ein Arbeitszeugnis erteilt werden muss, haben sich die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 09.01.2015 auf die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses nach § 630 BGB geeinigt.
Die Beklagten (im Folgenden auch: die Eltern) haben neben zwei anderen Kindern ein schwerbehindertes Kind, zu dessen Betreuung im Wege der häuslichen Krankenpflege zunächst ein Pflegedienst eingesetzt wurde. Als dieser sich auflöste, suchten die Beklagten einen möglichst schnellen Ersatz. Über eine ehemalige Pflegerin, Frau M. H., wurde der Kontakt zur Klägerin, eine examinierte Altenpflegerin, hergestellt. Ob diese von sich aus wünschte, selbständig tätig zu werden, oder ob dies von den beklagten Eltern angesprochen wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls hat ein Elternteil mit Schreiben vom 21.01.2013 die zuständige Krankenkasse gebeten, mindestens ein Honorar von 22,00 Euro an die Klägerin zu zahlen, da diese selbständig tätig werde und höhere Kosten für Krankenversicherung, Altersvorsorge etc. haben würde. Es wurde um eine zeitnahe Antwort gebeten, um einen Honorarvertrag abzuschließen (vgl. dazu das Schreiben in Kopie Bl. 89 d. A.).
Am 31.01.2013 wurde zwischen den Parteien ein „Dienstleistungsvertrag“ abgeschlossen. Darin heißt es:
„§ 1 - Vertragsgegenstand
Die Auftraggeber beauftragen die Auftragnehmerin mit der Erbringung der Behandlungspflege für ihren Sohn L. G..
§ 2 - Umfang der Pflege
Die Behandlungspflege erfolgt in dem vom Kinderarzt verschriebenen und von der Krankenversicherung genehmigten Umfang und beginnt am 01.02.2013. Sie umfasst insbesondere die ständige Überwachung der Vitalparameter und die Regulierung der Sauerstoffzufuhr.
§ 3 - Honorar
Das Honorar beträgt 20,00 € pro Stunde und wird von der Krankenversicherung B. GEK in voller Höhe übernommen. Darüber hinaus hat die Auftragnehmerin keinen Anspruch auf Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld oder sonstige Vergütungen.
§ 4 - Krankheit
Falls der Auftragnehmer die Dienstleistung wegen Krankheit nicht erbringen kann, wird der Auftragnehmer den Auftraggeber umgehend informieren. Es besteht kein Anspruch auf Honorarfortzahlung im Krankheitsfall. Bei Nichteinhaltung bereits vereinbarter Dienste, hervorgerufen durch höhere Gewalt, Krankheit u. a. entstehen dem Auftragnehmer keine Kosten.
§ 5 - Kündigung
Beide Vertragspartner können diesen Vertrag jederzeit und ohne Einhaltung einer Frist kündigen. Kündigt der Auftraggeber vor Ablauf der zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbarten Dienstzeit, so endet der Honoraranspruch des Auftragnehmers mit dem Ende der für den Kündigungstag vereinbarten Dienstzeit.“
Die Klägerin rechnete ihre Tätigkeit der Betreuung nach Stunden ab (vgl. dazu die Abrechnungen der Klägerin von Februar 2013 bis einschließlich Juni 2013 Bl. 24 bis 30 d. A.), die Beklagten bestätigten durch ihre Unterschrift die erbrachten Leistungen, die Klägerin schickte diese durch die Eltern bestätigte Rechnung direkt an die Krankenkasse, diese wiederum zahlte den Rechnungsbetrag direkt an die Klägerin aus (vgl. dazu auch das Schreiben der B. GEK vom 13.03.2013 Bl. 23 d. A. in Kopie).
Die Klägerin beantragte daraufhin, die Versicherung in der Rentenversicherung als Selbständige gemäß § 2 SGB VI. Die Deutsche R. teilte ihr mit Schreiben vom 24.05.2013 mit, dass vor einer Rentenversicherungspflicht als Selbständige auszuschließen sei, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege. Nach Auffassung der Clearingstelle der Deutschen R. B. sei vorliegend ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis gegeben (vgl. dazu das Schreiben der Deutschen R. B. in Kopie Bl. 8 d. A.).
Nach mehreren Krankheitszeiten der Klägerin (vgl. dazu die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen Bl. 31 bis 32 d. A. sowie Bl. 179 bis 182 R d. A.) und den Versuchen der Beklagten, die Pflege für ihren Sohn sicherzustellen (vgl. die SMS vom 04.08. und 12.08.2013 wiedergegeben im Schriftsatz der Beklagten vom 22.11.2013, S. 6, Bl. 72 d. A.) kündigten die Eltern das Beschäftigungsverhältnis mit Schreiben vom 14.08.2013 mit sofortiger Wirkung (vgl. das Kündigungsschreiben vom 14.08.2013 in Kopie Bl. 10 d. A.).
Gegen diese Kündigung richtet sich die beim Arbeitsgericht Berlin am 04.09.2013 eingegangene Klage der Klägerin. Sie hat ferner Entgeltzahlungen in Höhe von 18.870,00 Euro brutto (01. Februar bis 15.09.2013 in Höhe von je 2.516,00 Euro brutto pro Monat ohne Anrechnung der von der B. GEK gezahlten Honorare), Abrechnung in Form einer monatlichen Lohn-/Gehaltsabrechnung für die Zeit von Februar 2013 bis September 2013 sowie ein Arbeitszeugnis begehrt.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 22.07.2014 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin keine Arbeitnehmerin, sondern selbständige Pflegerin gewesen sei. Die Parteien hätten nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden und dies auch nicht so gelebt, so dass es der Klägerin nunmehr verwehrt sei, sich darauf zu berufen. Da die Klägerin keine Arbeitnehmerin gewesen sei, gehe ihre Kündigungsschutzklage ebenso ins Leere wie die Klage auf Erteilung von Lohn-/Gehaltsabrechnungen und die Erteilung eines Arbeitszeugnisses. Sie könne keine Vergütungen für Zeiten verlangen, in denen sie nicht gearbeitet habe. Die verlangte und von ihr abgerechnete Vergütung sei ihr schuldbefreiend von der B. GEK gezahlt worden.
Wegen der weiteren konkreten Begründungen des Arbeitsgerichts und des weiteren Vortrags der Parteien erster Instanz wird auf das Urteil vom 22.07.2014 (Bl. 119 bis 128 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses hier am 19.08.2014 zugestellte Urteil richtet sich die am 19.09.2014 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 19.11.2014 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.11.2014 begründete Berufung der Klägerin. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag erster Instanz und meint, dass das Arbeitsgericht Berlin im Gegensatz zur Deutschen R. B. fälschlicherweise ein selbständiges und kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis angenommen habe, woraus sich ihre Ansprüche ergäben.
Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 22.07.2014 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Berlin zum Aktenzeichen 34 Ca 8566/14,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14.08.2013, zugegangen am 15.08.2013, nicht zum 15.08.2013 aufgelöst worden ist, sondern mit ordentlicher Kündigungsfrist zum 15.09.2013;
2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 18.870,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen, und zwar von 2.516,00 Euro seit dem 01.03.2013, von 2.516,00 Euro seit dem 01.04.2013, von 2.516,00 Euro seit dem 01.05.2013, von 2.516,00 Euro seit dem 01.06.2013, von 2.516,00 Euro seit dem 01.07.2013, von 2.516,00 Euro seit dem 01.08.2013, von 2.516,00 Euro seit dem 01.09.2013 und 1.258,00 Euro seit dem 01.10.2013;
3. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, die Lohn-/Gehaltsabrechnungen für die Monate Februar 2013 bis September 2013 ordnungsgemäß zu erstellen und an die Klägerin herauszugeben;
4. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, der Klägerin ein wohlwollendes Arbeitszeugnis zu erteilen, dass sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie Führung und Leistung erstreckt.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil.
Wegen des konkreten Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 19.11.2014 (Bl. 150 ff. d. A.) sowie vom 07.01.2015 (Bl. 174 ff. d. A.) und der Beklagten vom 17.12.2014 (Bl. 161 ff. d. A.) verwiesen.
Gegen den Bescheid bzw. Widerspruchsbescheid der Deutschen R. ist eine Klage beim Sozialgericht Berlin zum Aktenzeichen S 208 KR …..anhängig.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 b und c, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
II.
In der Sache hat die Berufung der Klägerin jedoch keinen Erfolg. Sowohl im Ergebnis, als auch in der Begründung zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt dem Arbeitsgericht Berlin und sieht von einer nur wiederholenden Begründung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Nur im Hinblick auf den Vortrag in der Berufungsinstanz und die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung wird auf Folgendes hingewiesen:
1.
Die Kündigungs„schutz“klage, die sich zuletzt nur noch auf die Einhaltung der Kündigungsfrist zum 15.09.2013 gemäß § 622 Abs. 1 BGB bezog, ist nicht begründet. § 622 Abs. 1 BGB setzt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien voraus. Vorliegend liegt jedoch ein Dienstvertrag gemäß § 611 Abs. 1 BGB zwischen den Parteien vor, der gemäß § 5 des Dienstleistungsvertrages jederzeit und ohne Einhaltung einer Frist unter zulässiger Abbedingung von § 621 BGB ( vgl. nur Staudinger/Preis, BGB, 2012, § 621 Rz. 12 mwN ) kündbar war.
a)
Wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, wird ein Arbeitsverhältnis durch Abschluss eines Arbeitsvertrages begründet. Voraussetzung ist, dass sich der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber durch privatrechtlichen Vertrag - also den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen, §§ 145 ff. BGB - zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung nur BAG 09.04.2014 - 10 AZR 590/14 - EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 26, zu I 1 der Gründe, Rz. 16 mit weiteren Nachweisen). Wenn die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbständig erbracht werden kann und die tatsächliche Handhabung der Vertragsbeziehung nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis spricht, müssen sich die Vertragsparteien grundsätzlich an dem von ihnen gewählten Vertragstypus festhalten lassen (BAG 09.06.2010 - 5 AZR 332/09 - zitiert nach Juris).
b)
Nach diesen Grundsätzen lag vorliegend kein Arbeitsverhältnis vor. Denn die Betreuungspflege des Sohnes der Beklagten konnte sowohl ohne ein Vertragsverhältnis zwischen den Eltern bzw. dem Sohn auf der einen Seite und einer Pflegekraft auf der anderen Seite durch von der Krankenkasse gestellte Pflegekräfte gemäß § 37 Abs. 1 SGB V, durch ein selbständiges Vertragsverhältnis oder durch ein Arbeitsverhältnis, beides gemäß § 37 Abs. 4 SGB V, erfolgen. § 2 SGB VI führt unter der Überschrift „Selbständig Tätige“ in Ziffer 2 ausdrücklich „Pflegepersonen“ auf, „die in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- oder Kinderpflege tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen“.
c)
Dieses selbständige Dienstverhältnis ist von den Parteien auch vereinbart worden. Es ist ein „Dienstleistungsvertrag“ zwischen „Auftragnehmer“ und „Auftraggeber“ vereinbart worden, es ist ein „Honorar“ vereinbart worden, welches „von der Krankenversicherung B. GEK in voller Höhe übernommen“ wurde. Arbeitnehmerrechte auf Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld oder sonstige Vergütungen sind ebenso ausgenommen worden, wie die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Der Umfang der Pflege ergab sich gemäß § 2 des Dienstleistungsvertrages nicht aus Vorgaben der auftraggebenden Eltern, sondern aus dem vom Kinderarzt verschriebenen und von der Krankenversicherung gebilligten Umfang und umfasste insbesondere die lebenswichtige ständige Überwachung der Vitalparameter und der Regulierung der Sauerstoffzufuhr.
d)
So wie die Parteien den Vertrag als selbständiges Dienstverhältnis gestaltet haben, so ist dieses Vertragsverhältnis auch gelebt worden: Bereits vor Abschluss des Vertrages haben die Eltern im Sinne der Klägerin bei der Krankenkasse mit Schreiben vom 21.01.2013 darauf hingewiesen, dass die Klägerin als Selbständige ein möglichst hohes Honorar erhalten sollte, damit die Klägerin daraus ihre Kosten für Krankenversicherung, Altersvorsorge etc. bestreiten konnte. Nach dem Vertragsschluss hat sich die Klägerin an die Deutsche R. gewandt, um sich als Selbständige versichern zu lassen, wie dies § 2 Ziffer 2 SGB VI vorsieht.
Die beklagten Eltern haben sich damit nicht als Arbeitgeber geriert, indem sie versuchten, im „Kundenverhältnis“ zur Krankenkasse ein möglichst hohes Entgelt zu erzielen, um dies dann möglichst gering als Entgelt an die Klägerin weiterzugeben. Sie haben sich stattdessen für die Klägerin eingesetzt und das Entgelt direkt an die Klägerin durch die Krankenkasse zahlen lassen. Die Klägerin ist daher wie eine selbständige Physiotherapeutin oder Hebamme gemäß § 2 Ziffer 3 SGB VI tätig geworden, die ihre Honorare über die Krankenkasse abrechnet.
Dagegen spricht nicht, dass sie im Klagezeitraum nur für die Pflege des Sohnes der Beklagten tätig war. Zum einen kann auch dies gemäß § 2 Ziffer 9 SGB VI eine selbständige Tätigkeit sein, zum anderen liegt vorliegend noch nicht einmal der Dauertatbestand des § 2 Ziffer 9 b SGB VI vor. Die Klägerin hätte nach dem nur 7 Monate währenden Dienstvertrag mit den beklagten Eltern mit anderen Personen ebenfalls einen Dienstvertrag schließen können.
Auch die (zeitlichen) Absprachen zwischen den Parteien über die Begleitung des Sohnes der Beklagten zum Kindergarten und zu ärztlichen Behandlungen etc. sprechen nicht für ein typisches Arbeitsverhältnis, welches durch das Weisungsrecht der Eltern geprägt worden wäre. Nicht aus den Weisungen der Eltern, sondern aus den Bedarfsplänen der Kinderärztin und der Genehmigung durch die Krankenkasse kamen die Vorgaben, die unter Beachtung von § 37 Abs. 4 SBG V durch die Eltern - abgestimmt auf die familiäre Situation mit zwei weiteren Kindern - an die Klägerin weitergereicht wurden.
2.
Über die bereits durch die Beklagten durch Zahlung durch Dritte (Krankenkasse) gemäß § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllten Ansprüche der Klägerin, die diese durch Rechnungslegung fällig stellte, besteht kein weiterer fälliger Anspruch mehr. Da kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand, war nur die tatsächliche Tätigkeit zu vergüten, jedoch insbesondere keine Zeiten der Arbeitsunfähigkeit. Gemäß § 3 EFZG besteht nur für Arbeitnehmer ein Anspruch auf Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall, nicht für Selbständige.
3.
Endlich gilt dies auch für die Abrechnung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 108 GewO. Auch dieser Anspruch steht nur einem Arbeitnehmer zu, nicht jedoch dem Selbständigen, der selbst wie vorliegend gegenüber dem Auftraggeber abrechnet.
III.
Die Berufung der Klägerin war daher auf ihre Kosten gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
IV.
Für eine Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die oben genannte höchstrichterliche Rechtsprechung kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 145 ff. BGB
§ 108 GewO
§ 630 BGB
§ 2 SGB VI
§ 621 BGB
§ 611 BGB
§ 3 EFZG
§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 b und c, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 622 Abs. 1 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 37 Abs. 1 SGB V
§ 37 Abs. 4 SGB V
§ 37 Abs. 4 SBG
§ 267 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 34 Ca 8566/14
10 AZR 590/14
5 AZR 332/09