Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-11-25, Aktenzeichen I-20 U 30/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1125.I20U30.03.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 29. Januar 2003 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 75.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
Wegen des in zweiter Instanz unveränderten Sachverhalts wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Dem Senat sind in der mündlichen Verhandlung zwei Originalexemplare der angegriffenen Anzeigen übergeben worden.
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte aufgrund dieser Anzeigen wegen irreführender Werbung (§ 3 UWG) zur Unterlassung verurteilt. Der Berufungsvortrag, mit dem die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt, rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Entgegen der Berufung geht der gestellte Unterlassungsantrag offensichtlich nicht über den Unterlassungsanspruch der Klägerin hinaus. Nach seiner Formulierung ("Wenn dies geschieht, wie") bezieht er sich nur auf die konkreten Verletzungshandlungen (3 Zeitungsanzeigen). Ein solches Verbot der Verletzungshandlung kann gewissermaßen unbesehen immer verlangt werden; das gilt vor allem wenn der Antrag, wie hier, auf Wiedergaben der ganzen zu verbietenden Werbeanzeigen Bezug nimmt (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kapitel 5, Rdnr. 5; Kapitel 51, Rdnr. 4 mit Fußnote 15).
Dieser Verbotsantrag ist aus § 3 UWG gerechtfertigt. Es handelt sich bei den angegriffenen Anzeigen um eine irreführende Blickfangwerbung. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH darf eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig oder auch nur für den Verkehr missverständlich sein. Eine irrtumsausschließende Aufklärung kann in solchen Fällen daher nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teil hat und dadurch eine Zuordnung zu dem herausgestellten Angaben gewahrt bleibt. Hieran hat sich im Grundsatz auch nichts dadurch geändert, dass die Frage, in welchem Sinn eine Werbeaussage zu verstehen ist, nach der neueren Rechtsprechung des BGH nach dem Verständnis des durchschnittlich informierten, verständigen und der Situation, in der er mit der Aussage konfrontiert wird, entsprechend aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen ist. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist auch die Frage zu beurteilen, ob eine irrtumsausschließende Aufklärung am Blickfang teil hat (BGH NJW 03, 894, 895 – Computerwerbung II; NJW-RR 03, 404, 405 – Preis ohne Monitor).
Vorliegend handelt es sich um eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe, die für den Verkehr zumindest missverständlich ist und auch nicht durch einen klaren unmissverständlichen Hinweis richtig gestellt wird.
Die blickfangmäßige Herausstellung ergibt sich schon daraus, dass der Satz "Jetzt kostenlos einsteigen!" die größte Schrifttype in der Anzeige aufweist und in der "Signalfarbe" rot gedruckt ist. Außerdem zieht sich der Satz über die ganze Breite der Anzeige; er ist erkennbar auch als Blickfang gedacht.
Das ergibt sich nicht nur aus der Form, sondern auch aus dem Inhalt. Der Imperativ "Jetzt einsteigen!" wird verbunden mit dem Schlagwort "kostenlos". Auf einem Markt, auf dem Preiswettbewerb herrscht, ist die Ankündigung "kostenlos" allein schon einer der stärksten Blickfänge überhaupt. Das gilt gerade auf dem Markt der Telekommunikation. Da die angebotene Leistung, das Telefonieren bzw. hier der DSL-Zugang zum Internet, bei allen Anbietern dieselbe ist, wird die Werbung auf diesem Markt gerichtsbekannt von Preisvergleichen beherrscht (Völker NJW 00, 2787, 2790). Angesichts dieser eigenen Blickfangwirkung der Werbung mit dem Versprechen "kostenlos, gratis" oder dergleichen sind Rechtsprechung und Schrifttum bei den Anforderungen an die Kostenlosigkeit oder die Richtigstellung eines entsprechenden Blickfangs schon immer streng gewesen (soweit unter der Herrschaft des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung derartige Werbung überhaupt erlaubt war). Unter "Kostenlosigkeit" versteht der Verkehr völlige Kostenfreiheit. Zur Vermeidung einer Irreführung dürfen dem Kunden deshalb z.B. auch keine Kosten für Verpackung und Versand berechnet werden (Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 3 UWG, Rdnr. 338; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 3, Rdnr. 387; Gloy/Helm, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 49, Rdnr. 244). Irreführend ist es, ein Angebot blickfangmäßig als "gratis" zu bezeichnen, während sich erst aus dem kleingedruckten Folgetext ergibt, dass die Interessenten eine Kaufverpflichtung übernehmen müssen (BGH NJW-RR 90, 102, 105 – Wettbewerbsverein IV).
Schon aufgrund des zutreffenden Verkehrsverständnisses von dem, was "kostenlos" ist, muss deshalb der Vorstellung der Berufung entgegengetreten werden, "kostenlos" sei hier nicht gleich "unentgeltlich" oder "vergütungslos". Der Verkehr ist durchaus der Meinung, "kostenlos" bedeute, "man habe nichts zu bezahlen". Das kann der Senat ohne Beweiserhebung selbst beurteilen, weil es sich bei dem Begriff "kostenlos" um einen solchen handelt, dessen Verständnis in einem bestimmten Sinne einfach und naheliegend ist. Außerdem gehören die Mitglieder des Senats selbst zu den von der Werbung angesprochenen Verkehrskreisen, weil es sich um Dienstleistungen des allgemeinen Bedarfs handelt und die Werbung in großen überregionalen Zeitungen, und nicht etwa in Fachblättern für Internetinteressierte veröffentlicht wurde (vgl. Teplitzky a.a.O. Kapitel 47, Rdnr. 7).
Die "Kostenlosigkeit" ihres Angebots wird deshalb von der Beklagten zu Recht in Anführungsstriche gesetzt. Ein "bisschen" Kostenlosigkeit kann es im Verkehrsverständnis von vorn herein nicht geben. Eine "eingeschränkte" Kostenlosigkeit scheidet aus. Vorliegend sind unstreitig nicht das ganze Angebot oder auch nur der ganze "Einstieg" kostenlos, sondern nur die Bereitstellung des Anschlusses für "Arcor-DSL" (abgesehen von dem "Startguthaben" von 50 €). Die Beklagte wird aber wissen, weshalb sie plakativ mit "kostenlos" geworben hat, und nicht einfach mit "keine Bereitstellungskosten" (vgl. BGH NJW 89, 2256 – (keine) Bearbeitungsgebühr). Es liegt auf der Hand, dass bei sogleich zutreffender Angabe der "eingeschränkten Kostenlosigkeit" die Werbewirkung viel geringer gewesen wäre. Der Blickfang "kostenlos" konnte viele Interessenten anders als die bloße Angabe "keine Bereitstellungskosten" erst dazu veranlassen, sich mit der Werbung überhaupt zu befassen. Das genau ist der Zweck eines irreführenden Blickfangs (vgl. BGH a.a.O. – Wettbewerbsverein IV).
Die Werbebehauptung der Beklagten ist also in einem zentralen Punkt objektiv unrichtig, so dass es nicht darauf ankommt, ob ein erheblicher Teil des Verkehrs die Unrichtigkeit wegen besonders guter Marktkenntnisse sofort erkennt (vgl.BGH NJW-RR 02, 1122 – Scanner-Werbung).
Auf diesen nach dem Vortrag der Beklagten der Werbung zugrunde liegenden irreführenden Begriff der "eingeschränkten Kostenlosigkeit" wird auch nicht in der von der Rechtsprechung geforderten Weise klar und unmissverständlich hingewiesen. Ein solcher Hinweis stößt in Anbetracht der Verkehrsauffassung auch auf besondere Schwierigkeiten. Da es "ein bisschen" Kostenlosigkeit nicht gibt, liefe jeder Hinweis darauf hinaus, den Blickfang "kostenlos" nicht zu erläutern, sondern vielmehr in sein Gegenteil zu verkehren. Es lässt sich daher schon die Ansicht vertreten, dass ein Blickfang "kostenlos" durch einen Hinweis auf dennoch entstehende Kosten gar nicht entkräftet werden kann (vgl. OLG Köln GRUR-RR 01, 17).
Eine solche Entkräftung ist aber auch sonst nicht erfolgt. Ein erläuternder "Sternchenhinweis" auf die übrigen Kosten von "Arcor-DSL" befindet sich erst an der Schlusszeile der Anzeige "Sie sparen bis zu 126,18 €". Dieser hat ersichtlich an dem Blickfang "Jetzt kostenlos einsteigen!" nicht teil; wenn der Leser dort angekommen ist, hat er sich mit dem angeblich "kostenlosen" Angebot schon befasst. In ihrer Internetwerbung hat die Beklagte den Sternchenhinweis bezeichnenderweise schon hinter den Aufmacher "Jetzt kostenlos einsteigen!" gesetzt (Anlage K 5). Wollte man jedoch klar und deutlich darauf hinweisen, dass der Begriff der Kostenlosigkeit hier relativiert oder "eingeschränkt" werden sollte, dann müsste sich ein Sternchenhinweis zumindest an dem Wort "kostenlos" befinden, um dem Verbraucher klar zu machen, dass das Gesamtangebot keineswegs kostenlos ist. In der mündlichen Verhandlung wurde insoweit auf die Entscheidung "Handy für 0,00 DM" hingewiesen (BGHZ 139, 368). Wenn jemand über die Preiswürdigkeit eines Paketangebots täuschen kann, wenn er nur einen Teil dieses Angebots als kostenlos bewirbt, dann täuscht auch derjenige, der ein Paketangebot blickfangmäßig als kostenlos hinstellt, obwohl nur ein Teil davon bzw. ein Teil des "Einstiegs" wirklich kostenlos ist.
Daraus ergibt sich auch, was für einen klarstellenden Hinweis zumindest gefordert werden müsste. Die versprochene "Kostenlosigkeit" könnte nur entkräftet werden, wenn dem Leser der Anzeige anhand der Kostenstruktur sofort klar würde, wie viel bzw. wie wenig hier eigentlich kostenlos ist. Dieser Leser geht, wie bereits ausgeführt, von einer "uneingeschränkten" Kostenlosigkeit aus und hält angesichts des Wettbewerbs auf dem Telekommunikationsmarkt auch für möglich, dass ihm der DSL-Anschluss zeitweise, zum "Einstieg", kostenlos zur Verfügung gestellt wird. Der weitere Text der Anzeige (unterhalb des Blickfangs) ändert daran allenfalls für den etwas, der gerade den Blickfang zum Anlass nimmt, die Anzeige bis zum Sternchenhinweis zu Ende durchzulesen. Denn der wirkliche Umfang der "Kostenlosigkeit" bzw. die Kostenstruktur des Angebots wird allenfalls zum Ende hin klar. Zunächst werden Missverständnisse des Lesers noch weiter befördert. "DSL-Modem inkl." und "keine Bereitstellungskosten von bis zu 76,18 €": das sollte sich bei einem kostenlosen Einstieg eigentlich von selbst verstehen. Das gilt auch für ein "Startguthaben von 50 €". Begrifflich unvereinbar mit dem kostenlosen Einstieg ist erst die dritte Zeile "Sie sparen bis zu 126,18 €". Wenn nur "gespart" wird und das auch nur "bis zu" 126,18 €, wird damit erstmals der eingeschränkte Umfang der Kostenlosigkeit klar. Noch deutlicher ist der an den letzten Satz angehängte Sternchenhinweis auf den Grundpreis von 31,90 € für eine Mindestvertragslaufzeit von 12 Monaten und eine monatliche "Flatrate" von 24,95 € "sowie weitere tarif- und nutzungsabhängige Entgelte". Unwidersprochen führt der angeblich kostenlose Einstieg auf diese Weise zu einer sofortigen Kostenbelastung von mindestens 682,20 €. Alle diese "Erläuterungen" der "Kostenlosigkeit" haben an dem Blickfang nicht teil und sind auch sonst ungeeignet, ihn zu entkräften, weil sie den Leser eher verwirren. Auch sie verstärken allerdings den Zweck des Blickfangs, dass sich nämlich der Leser mit der Anzeige befasst, um zu enträtseln, was hier eigentlich "kostenlos" ist. Dass dies unter mehreren Kostenpositionen praktisch nur die Bereitstellungskosten sind, müsste dem Leser allerdings zur Entkräftung des Blickfangs ebenfalls auf den ersten Blick klar werden. Dabei gilt dies alles, wie oben ausgeführt nur, wenn eine blickfangmäßige Werbung mit "kostenlos" überhaupt durch Angabe dennoch entstehender Kosten in ihr Gegenteil verkehrt werden darf.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Zur Zulassung der Revision besteht im Bereich der irreführenden Werbung in der Regel kein Anlass (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 3 UWG, Rdnr. 39).
Berufungsstreitwert: 100.000 €
B. Dr. Sch. Sch.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3 UWG

Zitierte Entscheidungen: NJW 03, 894, 895
NJW-RR 03, 404, 405
NJW 00, 2787, 2790
NJW-RR 90, 102, 105
NJW 89, 2256
NJW-RR 02, 1122
GRUR-RR 01, 17
BGHZ 139, 368