Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-08-30, Aktenzeichen 5 U 35/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0830.5U35.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 07.02.2018 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden, Aktenzeichen 12 O 88/17, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 10.019,70 festgesetzt.

Tatbestand:
Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 07.02.2018 ist durch einstimmigen Senatsbeschluss zurückzuweisen, da das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).
Hinsichtlich der erstinstanzlich gestellten Anträge und des erstinstanzlichen Sachvortrags wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO, Bl. 70 - 73 d. A.).
Im Übrigen, insbesondere bezüglich der von der Klägerin in der Berufungsinstanz angekündigten Anträge und ihres zweitinstanzlichen Sachvortrags, wird auf das Hinweisschreiben des Senats vom 31.07.2018 (Bl. 184 - 201 d. A.) (künftig nur „Senatsschreiben“) sowie auf den Schriftsatz der Klägerin vom 31.08.2018 (Bl. 231 ff d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte hat das erstinstanzliche Urteil verteidigt.
Der Kläger ist dem Senatsschreiben entgegengetreten und trägt dazu vor:
Der Senat habe den Inhalt der prozessualen Erklärung der Klägerin, die mit Schriftsatz vom 17.10.2017 abgegeben worden sei, verkannt, die bei verständiger Würdigung und im Lichte des Wortlautes unmissverständlich auf das Kosteninteresse der Klägerin bezogen sei. Der Beklagtenseite seien in jedem Fall zumindest die Kosten aufzuerlegen.
Im Übrigen wäre die Klage allenfalls als derzeit unbegründet abzuweisen.
Entgegen der Würdigung des Senats habe sich die Beklagte - jedenfalls bei Berücksichtigung der Beschränkungen des Urkundenverfahrens - auch in Verzug befunden. Auch wenn die Mahnkosten des Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht zu erstatten seien, führe das Schreiben vom 23.08.2017 und die Ablehnung der Beklagten zum Nachweis eines Verzuges im Urkundenverfahren, da diese Schreiben taugliche Urkunden darstellen würden. Die Auffassung des Senats laufe darauf hinaus, dass der Beklagten Einreden zuerkannt würden, die sie nicht im Urkundenprozess mit den insoweit zulässigen Beweismitteln belegen könne.
Anhand der Schriftstücke sei vorliegend der Nachweis geführt worden, dass ein Anspruch auf die Bürgschaftsschuld bestanden habe. Der Anspruch gegen den Hauptschuldner habe durch Urteil des Landgerichtes nachgewiesen werden können, da sich hieraus eine fällige Zahlungspflicht einschließlich Nebenforderung ergebe. Durch das landgerichtliche Urteil seien sowohl die Fälligkeit der Hauptschuld als auch die weiteren Voraussetzungen nachgewiesen worden.
Soweit der Senat auf Einwendungen der Beklagten verweise, übersehe der Senat, dass diese Einwendungen und Einreden - insbesondere der zugrundeliegende Tatsachenvortrag - nicht als Urkunde eingeführt worden seien. Eine Klärung dieser Rechte habe demzufolge denknotwendig im Nachverfahren zu erfolgen, wenn die Beklagte zur Beweisführung nicht mehr auf Urkunden beschränkt sei.
Soweit der Senat die Auffassung vertrete, der Verzugsschaden sei im Urkundenverfahren nicht statthaft, werde dem entgegengetreten. In § 288 Abs. 1 sei lediglich die Rede von einer Geldschuld. Die Beklagte sei ihrer Zahlungsverpflichtung nicht nachgekommen, womit sie die Zinsen zu zahlen habe. Bei den Parteien handele es sich dem Rubrum nach bereits um Formkaufleute und nicht um Verbraucher, weshalb auch der Zinssatz richtig ermittelt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird verwiesen auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:
In der Sache hält der Senat an seiner Rechtseinschätzung in dem Senatsschreiben, auf das Bezug genommen wird, fest.
Die im Urkundenprozess geführte Klage ist auch unter Berücksichtigung der klägerischen Stellungnahme vom 31.08.2018 zu dem Senatsschreiben insgesamt als unbegründet abzuweisen. Der klägerische Schriftsatz vom 31.08.2018 gibt lediglich noch Veranlassung zu nachfolgenden ergänzenden Erwägungen:
(1)
Die von der Klägerin begehrte Auslegung oder Umdeutung ihrer Anträge entsprechend ihres auf Kostenerstattung gerichteten Rechtsschutzbegehrens kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen, unter denen eine derartige Auslegung oder Umdeutung erfolgen könnte, nicht vorliegen.
Soweit die Möglichkeit einer Auslegung in eine zulässige Prozesserklärung der Umdeutung einer unzulässigen Prozesserklärung in eine zulässige grundsätzlich vorgeht (BGH, Urteil vom 06. Dezember 2000 - XII ZR 219/98 -, juris Rz. 19 m. w. N.), kann die Klägerin daraus für sich nichts herleiten, da für eine Auslegung der klägerischen Erklärung hier aufgrund Klarheit, Eindeutigkeit und Bestimmtheit der klägerischen Prozesserklärungen kein Raum ist, zumal die Klägerin selbst weder einen Kostenantrag nach § 91a ZPO noch einen Kostenantrag nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO gestellt und ihr Begehren auch nicht auf einen etwaigen materiellen Kostenerstattungsanspruch gestützt hat.
Die Klägerin hat ihren Antrag erstinstanzlich nicht für auslegungsbedürftig erachtet und ist selbst erstinstanzlich auch nicht davon ausgegangen, dass eine wirksame Klagerücknahme erfolgt sein könnte, wie sich aus der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 10.01.2018 ergibt (Niederschrift über die öffentliche Verhandlung der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden vom 10.01.2018 (Bl. 63 d. A.) in der durch Beschluss vom 07.02.2018 (Bl. 64a d. A.) berichtigten Fassung). Wäre die Klägerin infolge Eintritts der innerprozessualen Bedingung, unter denen Klagerücknahme erklärt worden ist, nämlich der Nicht-Zustellung der Klageschrift zum Zeitpunkt des Eingangs des Schriftsatzes vom 17.10.2017 (Bl. 19 d. A.), von einer - ohne Zustimmung der Beklagten - wirksamen Klagerücknahme ausgegangen, hätte darüber mündlich verhandelt und gegebenenfalls ein Zwischenurteil erwirkt werden müssen.
Voraussetzung der Auslegung der abgegebenen prozessualen Erklärungen ist eine Auslegungsbedürftigkeit der Erklärung. Hat diese nach Wortlaut und Zweck einen eindeutigen Inhalt, ist für eine Auslegung kein Raum (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - XII ZB 71/04 -, juris Rz. 10). Das ist hier der Fall. Der Wortlaut der mit Schriftsatz vom 17.10.2017 (Bl. 19 d. A.) abgegebenen Erklärung ist eindeutig. Der Wille zur (Teil-) Erledigungserklärung kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass die Klägerin (nach Widerspruch der Beklagten gegen die Erledigungserklärung) insoweit keinen bloßen Kostenantrag (gem. § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO) gestellt, sondern Feststellung beantragt hat. Hinsichtlich des im Tatbestand des angefochtenen Urteils angeführten Antrags hat die Klägerin keine Berichtigung beantragt. Der im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebene Antrag befindet sich auch in Übereinstimmung mit dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.01.2018 (in der nach Gewährung rechtlichen Gehörs berichtigten Fassung). Dieser Feststellungsantrag setzt aber eine einseitig gebliebene Teilerledigungserklärung voraus.
Darüber hinaus ergibt sich mit Blick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Sperrwirkung für eine erneute Klage mit demselben Streitgegenstand, nicht zwangsläufig, dass bei einer interessengerechten Auslegung das klägerische Interesse auf die Kostenerstattung beschränkt sein müsste. Die Klägerin hätte insoweit, nachdem die Beklagte der Erledigung mit Schriftsatz vom 14.11.2017 (Bl. 36 d. A.) ausdrücklich widersprochen hat, zu ihrem ursprünglichen Antrag zurückkehren oder eine weitere Antragsumstellung, gerichtet auf Durchsetzung des materiellen Kostenerstattungsanspruchs, vornehmen können. Erklärt ein Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, so ist diese Erklärung nämlich grundsätzlich frei widerruflich, solange sich der Beklagte ihr nicht angeschlossen und das Gericht noch keine Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache getroffen hat. Bis zu diesem Zeitpunkt kann der Kläger regelmäßig - auch in der Revisionsinstanz - von der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung Abstand nehmen und ohne das Vorliegen weiterer Voraussetzungen zu seinem ursprünglichen Klageantrag zurückkehren (BGH, Urteil vom 07. Juni 2001 - I ZR 157/98 -, juris Rz. 19). Eine derartige prozessuale Reaktion ist aber nicht erfolgt.
Auch eine Umdeutung der Erledigungserklärung in eine Klagerücknahme kommt nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt in entsprechender Anwendung des § 140 BGB auch im Verfahrensrecht der Grundsatz, dass eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige, wirksame und vergleichbare umzudeuten ist, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - XII ZB 71/04 -, juris Rz. 11; BGH, Urteil vom 06. Dezember 2000 - XII ZR 219/98 -, juris Rz. 17 m. w. N.). Diese Voraussetzungen für eine Umdeutung sind vorliegend aber nicht gegeben, denn die einseitige Erledigungserklärung ist grundsätzlich zulässig und wirksam. Die Umdeutung setzt demgegenüber stets eine unwirksame Parteihandlung voraus, woran es hier fehlt. Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 17.10.2018 abgegebene (Teil-) Erledigungserklärung betreffend die Hauptsache war wirksam, aber unbegründet mit entsprechender Kostenfolge gem. § 91 ZPO. In einer solchen Konstellation ist für eine Umdeutung kein Raum.
Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihren ursprünglichen Antrag nicht hilfsweise für den Fall, dass keine Erledigung eingetreten ist, aufrechterhalten hat oder in sonstiger Weise durch Hilfsanträge eine Absicherung für den Fall vorgenommen hat, dass das Gericht entgegen ihrer Rechtsansicht keine Erledigung festzustellen vermag. Die Klägerin hätte beispielsweise hilfsweise für den Fall, dass keine Erledigung eingetreten ist, auch eine Klageänderung, gerichtet auf den materiellen Kostenerstattungsanspruch (= Antrag auf Erstattung der durch die Klageerhebung entstandenen Kosten), vornehmen können. Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch bleibt von der prozessualen Gestaltungsmöglichkeit des § 269 ZPO unberührt.
Eine solche Kombination von (einseitiger) Erledigungserklärung und hilfsweise gestelltem Hauptantrag wäre - im Gegensatz zu einer bedingten Erledigungserklärung (Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 91a ZPO Rz. 35 m. w. N.; Knöringer JuS 2010, 569 (571 f.) m. w. N.). - grundsätzlich zulässig gewesen, vorbehaltlich der sich aus den allgemeinen Vorschriften betreffend die Zulässigkeit einer Klageänderung ergebenden Beschränkungen. Beantragt ein Kläger beispielsweise in erster Linie, den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt zu erklären und verfolgt er hilfsweise den Klageantrag weiter, so ist auf die Hauptsache einzugehen, wenn sie noch nicht erledigt ist (BGH, Urteil vom 06. Mai 1965 - II ZR 19/63 -, juris). Ein Kläger kann gem. § 264 Nr. 2 ZPO im Laufe des Rechtsstreits wieder zu seinem ursprünglichen Klageantrag zurückkehren oder diesen hilfsweise aufrechterhalten (Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 91a ZPO Rz. 35 m. w. N.).
Das hat die Klägerin weder erstinstanzlich noch in der Berufungsinstanz getan, weshalb nicht entschieden werden muss, ob eine derartige Klageänderung in der Berufungsinstanz zulässig, insbesondere vom erstinstanzlichen Prozessstoff umfasst, wäre.
(2)
Die Statthaftigkeitsvoraussetzung des Urkundenprozesses, nämlich, dass der Kläger für die anspruchsbegründenden Tatsachen den Beweis durch Urkunden antritt (§ 592 S. 1 ZPO), gilt auch, soweit Nebenforderungen, darunter die hier verfahrensgegenständlichen (Verzugs-) Zinsen, im Rahmen eines Urkundenverfahrens - zulässiger Weise - geltend gemacht werden. Auch Nebenforderungen sind durch Urkunden zu belegen (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 592 ZPO Rz. 12).
Gemäß § 592 S. 1 ZPO kann die Zahlung einer bestimmten Geldsumme im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, ist von Amts wegen zu prüfen (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 592 ZPO Rz. 5). Fehlt es daran, ist die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen, § 597 Abs. 2 ZPO. Nach zwar nicht unbestrittener, aber ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung bedürfen unstreitige oder offenkundige Tatsachen nicht des Urkundenbeweises (BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, BGHZ 173, 366 und juris Rz. 13 m. w. N; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 592 ZPO Rz. 10f). Daraus folgt, dass hinsichtlich der Nebenforderungen entsprechend der herrschenden Meinung nur diejenigen Tatsachen keines Beweises bedürfen, die zugestanden (§ 288 ZPO), nicht bestritten (§§ 138 Abs. 3, 288 ZPO) oder offenkundig (§ 291 ZPO) sind.
Dabei ist nach § 597 Abs. 1 ZPO schon im Urkundenprozess die Schlüssigkeit des Klageanspruchs zu prüfen, zu der die Wirksamkeit etwaiger Vereinbarungen bzw. - soweit für die Anspruchsbegründung relevant - einseitiger Rechtsgeschäfte oder geschäftsähnlicher Willensäußerungen allerdings nicht gehört, da für die Schlüssigkeit grundsätzlich die Behauptung derjenigen Tatsachen genügt, die geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1990 - V ZR 111/89 -, juris Rz. 13 m. w. N.). Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 - VII ZR 24/08 -, juris Rz. 14 m. w. N; BGH, Urteil vom 29. September 1992 - X ZR 84/90 -, juris Rz. 8 m. w. N.), wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht. Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin im Allgemeinen nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund dieser Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (BGH, Urteil vom 29. September 1992 - X ZR 84/90 -, juris Rz. 8 m. w. N.).
Anders verhält es sich jedoch, wenn der Kläger zugleich Tatsachen vorträgt, die aus einem von Amts wegen zu beachtenden Grund, beispielsweise unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, den Anspruch unschlüssig machen. Diese Prüfung ist schon bei der Entscheidung im Urkundenprozess erforderlich, da hiervon abhängt, ob die Klage abzuweisen ist oder ob Vorbehaltsurteil ergehen kann. Ein dies nicht berücksichtigendes Vorbehaltsurteil ermöglicht dessen Anfechtung gemäß § 599 Abs. 3 ZPO. Unterbleibt sie aber, so hat das rechtskräftige Vorbehaltsurteil in diesem Punkt bindende Wirkung auch für das Nachverfahren mit der Folge, dass derartige Einwendungen nicht mehr geltend gemacht werden können.
Gemessen an diesem rechtlichen Maßstab fehlt es vorliegend an einer schlüssigen Darlegung eines Verzugs der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Bürgin in dem geltend gemachten Zeitraum zwischen dem 01.09.2017 und dem 12.10.2017.
Soweit die Beklagte sich im Rahmen der Klageerwiderung in Bezug auf die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde auf das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB berufen hat, ist dies - insbesondere im gegenwärtigen Verfahrensstadium - hinsichtlich des Verzugseintritts allerdings grundsätzlich nicht erheblich. Beruft sich der Schuldner nämlich erst nach Eintritt des Verzuges auf ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht, wird der bereits eingetretene Verzug nicht beseitigt Der Schuldner muss vielmehr durch geeignete Handlungen den Verzug beenden, zum Beispiel seine eigene Leistung Zug um Zug gegen Bewirkung der Gegenleistung anbieten (BGH Urt. v. 6.6.2000 - X ZR 48/98, BeckRS 2000, 6405). Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass dies hier geschehen ist, gibt es nicht, zumindest hat die Beklagte insoweit nicht den Beweis durch Urkunden geführt.
Ungeachtet fehlt es aber an einer schlüssigen Darlegung eines Verzugs der Beklagten. Die verfahrensgegenständlichen Urkunden belegen einen Verzug der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Bürgin- entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht, da es an dem Verschulden der Beklagten (§ 286 Abs. 4 BGB), wie es für den Verzugseintritt erforderlich ist, fehlt.
Die Geltendmachung von Einwendungen, ist im Urkundenprozess an § 598 ZPO zu messen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass eine Einwendung nicht nur vom Anspruchsgegner in den Prozess eingeführt werden kann, sondern auch durch das prozessrechtlich ordnungsgemäße Vorbringen der Gegenpartei, also des Anspruchstellers, weshalb nicht nur etwaige von der Beklagten in das Verfahren eingeführten Urkunden zu berücksichtigen sind, sondern auch die klägerischen Urkunden und insoweit auch etwaige, dem Kläger ungünstige Tatsachen, denn nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 13. April 1983 - VIII ZR 320/80 -, juris Rz. 19) gilt der Urkundeninhalt insgesamt als vorgetragen, wenn sich eine Partei uneingeschränkt auf eine im Prozess vorgelegte (Vertrags-) Urkunde bezieht, weshalb bei der Entscheidungsfindung auch die der vorlegenden Partei ungünstigen Vertragsklauseln jedenfalls dann berücksichtigt werden können, wenn sie Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Eine materiell-rechtlich begründete Einwendung muss zwar in prozessrechtlich beachtlicher Weise in den Rechtsstreit eingeführt werden. Das kann allerdings nicht nur durch den Prozessvortrag der einredeberechtigten Parteien geschehen, sondern auch durch das prozessrechtlich ordnungsgemäße Vorbringen der Gegenpartei.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Auslegung der überreichten Urkunden auch im Urkundenprozess unter Berücksichtigung von Erfahrungssätzen und sich aus dem vorgetragenen Akteninhalt ergebenden Indizien zulässig und geboten ist (BGH, Urteil vom 22. März 1995 - VIII ZR 191/93 -, juris Rz. 22 m. w. N.) und innerhalb der Auslegung auch außerhalb des Erklärungsakts liegende, dem Empfänger erkennbare Begleitumstände, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen, in die Auslegung einzubeziehen sind (BGH, Urteil vom 20. Juni 2002 - IX ZR 444/00 -, juris Rz. 18 m. w. N.).
Vor diesem rechtlichen Hintergrund fehlt es nach dem eigenen, durch Urkunden belegten klägerischen Vorbringen an einem Verschulden der Beklagten gem. § 286 Abs. 4 BGB.
Der Bürge kann wie jeder andere Schuldner auch nach § 286 BGB in Zahlungsverzug geraten (Wolff in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, Rz. 176). Eine nicht zu vertretende Ungewissheit über Bestand und Umfang der gesicherten Forderung schließt Verzug allerdings nach § 286 Abs. 4 BGB aus. Gemäß § 286 Abs. 1 BGB kommt der Bürge grundsätzlich in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet. Etwas anderes gilt gemäß § 286 Abs. 4 BGB nur dann, wenn die Leistung aufgrund von Umständen unterbleibt, die der Bürge nicht zu vertreten hat. Dass solche den Verzugseintritt ausschließende Umstände vorlagen, hat grundsätzlich der Bürge darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, wenn sie sich nicht, wie hier, aus den durch den Gläubiger in das Verfahren eingeführten Urkunden ergeben.
Da der Bürge nicht Partei des Bauvertrags ist, befindet er sich in nicht zu vertretender Ungewissheit, solange der Gläubiger ihm - wie hier - nicht die zur Prüfung des Anspruchs erforderlichen Unterlagen zugänglich macht und der Bürge dies nicht zu vertreten hat (Wolff in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, Rz. 176 m. w. N.). Der Bürge ist nämlich häufig nicht über die Umstände informiert, die den Anspruch begründen können. Fehlen dem Bürgen die Informationen, die ihm eine zuverlässige Prüfung ermöglichen, ob die die Hauptforderung begründenden Tatsachen vorliegen, so ist es an dem Gläubiger, ihm diese Informationen zu erteilen sowie ihm gegebenenfalls dazu erforderliche Unterlagen zugänglich zu machen. Werden die notwendigen Informationen nicht erteilt, gerät der Bürge nicht in Verzug, wenn ihn kein eigenes Verschulden daran trifft, dass er sie nicht erhalten hat.
Die dem Bürgen des Weiteren vor Verzugseintritt zuzubilligende (angemessene) Prüffrist kann dabei erst nach Vorlage der Unterlagen beginnen. Ob und in welchem Umfang eine Prüffrist entbehrlich sein kann, wenn der Bürge die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, bedarf keiner abschließenden Klärung, da eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten weder substantiiert dargetan, noch durch Urkunden belegt ist.
Um nicht in Verzug zu geraten, muss der Bürge fehlende Dokumente beim Gläubiger anfordern, wobei eine standardisierte Dokumentenanforderung nicht ausreicht, sondern der Bürge dem Gläubiger die fehlenden Unterlagen fallbezogen bezeichnen muss (Wolff in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, Rz. 176). Dieser Verpflichtung ist die Beklagte hier mit Schreiben vom 24.08.2017 (Anlage K 7) nachgekommen.
Der Ablauf der mit Anwaltsschreiben vom 23.08.2017 (Anlage K 6) gesetzten Frist zum 30.08.2017 führte vor diesem Hintergrund nicht automatisch zum Verzugseintritt, denn die dem Anwaltsschreiben beigefügten Unterlagen waren unvollständig und die Prüffrist von gerade einmal einer Woche ist - unter Berücksichtigung des gegebenenfalls bestehenden Abstimmungsbedarfs mit dem Hauptgläubiger - nicht angemessen.
Die Forderung aus der selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft war - nach den eigenen klägerischen Angaben - bei Abfassung des Anwaltsschreibens vom 23.08.2017 fällig, ohne dass es einer zusätzlichen Leistungsaufforderung bedurfte (BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07 -, BGHZ 175, 161-172 und juris Rz. 23 ff). Werden dem Bürgen allerdings bei der Inanspruchnahme die notwendigen Informationen zur Hauptschuld nicht erteilt, gerät er nicht in Verzug, wenn ihn kein eigenes Verschulden daran trifft, dass er sie nicht erhalten hat (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 53/10 -, juris Rz. 15f). Der Gläubiger ist nämlich gehalten, dem Schuldner die Anspruchsvoraussetzungen zu belegen (OLG Koblenz, Beschluss vom 06. März 2019 - 6 W 50/19 -, juris Rz. 9), wobei Art und Umfang der erforderlichen Darlegungen von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängen.
Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die Beklagte im Rahmen der Bürgschaftsurkunde mit dem Versprechen, im Falle des Anerkenntnisses bzw. der vorläufig vollstreckbaren Titulierung auf die Bürgschaft zu zahlen, auf die Erhebung von Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Werkunternehmerin nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB verzichtet hat, soweit sie den Grund und die Höhe der Hauptforderung betreffen, macht dies eine Prüffrist nicht entbehrlich, da die Beklagte das Vorliegen der in der Bürgschaftsurkunde angeführten Zahlungsvoraussetzungen zu prüfen berechtigt war und die Klägerin diese Voraussetzungen teilweise nur behauptet, aber nicht belegt hat. Im Übrigen war die Beklagte berechtigt, zu überprüfen, in welcher Höhe die Hauptforderung überhaupt noch valutiert, da die Beklagte nur bis zu dem in der Bürgschaftsurkunde verbrieften Höchstbetrag zu leisten verpflichtet ist, hinsichtlich der aktuellen Höhe der Hauptforderung aber nur eine von der Klägerin selbst erstellte Forderungsaufstellung vorliegt. Es erscheint mehr als zweifelhaft, ob es sich bei dieser Forderungsaufstellung um eine Urkunde im Sinne des Urkundenprozesses handelt, denn der Urkundenbegriff des § 592 ZPO bezieht sich auf solche Urkunden, aus denen ein Anspruch unmittelbar folgt, wie beispielsweise vertragliche Vereinbarungen, weil sich auf den schriftlichen Verträgen die Unterschriften beider Vertragspartner finden und damit gewährleistet ist, dass gleichlautende Willenserklärungen vorliegen. Für durch die Klägerin erstellte Forderungsaufstellungen gilt das aber nicht. Betreffend derartige Forderungsaufstellungen bezieht sich die Richtigkeit der Urkunde grundsätzlich nur darauf, dass sie vom Aussteller stammt, nicht aber darauf, dass sie auch materiell richtig wäre und einen Anspruch zutreffend widerspiegeln würde.
Das Anwaltsschreiben vom 23.08.2017 setzte die Beklagte aber deshalb nicht in Verzug, weil - wie sich aus der Reaktion der Beklagten mit Schreiben vom 24.08.2017 ergibt - eine Überprüfung bereits aufgrund Unvollständigkeit der übermittelten Dokumente, insbesondere des Versäumnisurteils, nicht möglich ist und zudem keine Darlegung erfolgt ist, dass die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf. Da ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 24.08.2017 nur die Seiten 1 und 3 des Versäumnisurteils zugestellt worden sind, fehlte es an einer schlüssigen Darlegung sowie des Nachweises der Vollstreckungsvoraussetzungen (Erteilung einer Vollstreckungsklause, Zustellung).
Soweit in der Folge mit Anwaltsschreiben vom 29.08.2017 eine vollständige Übermittlung des Versäumnisurteils erfolgte, ist - ausgehend von der Fristsetzung bis zum 01.09.2017 - eine Prüffrist von weniger als 48 Stunden unzureichend.
Soweit mit Anwaltsschreiben vom 04.09.2017 (Anlage K 9) eine weitere Mahnung erfolgte unter Fristsetzung bis zum 06.09.2017, begründet dieses Mahnschreiben ebenfalls keinen Verzug, da die angemessene Prüffrist weder zum Zeitpunkt des Zugangs des Anwaltsschreibens vom 04.09.2017 noch zum Zeitpunkt des Ablaufs der Frist zum 06.09.2017 abgelaufen war.
Soweit der Beklagten als Bürgin einer Höchstbetragsbürgschaft ab Inanspruchnahme eine Prüfungszeit zuzubilligen ist, beginnt diese mit dem Zugang eines spezifizierten Anspruchsschreibens, weshalb vor deren Ablauf Verzug nicht eintritt und auch eine Klage nicht veranlasst ist (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 17. Mai 2019 - 4 W 4/19 -, juris Rz. 20 betreffend die vergleichbare Problematik im Zusammenhang mit der Prüffrist eines Haftpflichtversicherers). Die Zubilligung einer angemessenen Prüffrist liegt im Interesse der Gesamtheit der Bau- und Kreditwirtschaft, in deren Preisbildung, u. a. hinsichtlich der Avalkosten, im Ergebnis auch die Kosten (unberechtigter) Inanspruchnahmen des Bürgen einfließen. Durch die Bemessung einer angemessenen Frist in einer Größenordnung von wenigen Wochen in Verbindung mit der Verpflichtung des Bürgen, die benötigten Unterlagen und Informationen unverzüglich einzuholen und selbst einzelfallbezogen aktiv zu werden, wird sichergestellt, dass nicht ein dilatorisches Verhalten des Bürgen gebilligt wird, dass auf eine sachlich nicht gerechtfertigte oder gar schikanöse Regulierungsverzögerung angelegt ist. Die wohl überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum sieht bei einem durchschnittlichen Verkehrsunfall für die Regulierungsprüfung durch den in Anspruch genommenen Haftpflichtversicherer einen Zeitraum von vier bis sechs Wochen als angemessen an. Überträgt man diese Rechtsprechung auf die vorliegende Fallgestaltung, befand sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Einreichung der Klageschrift mit Schriftsatz vom 11.09.2017 noch nicht in Verzug und stellt die Leistung der Prozesssicherheit am Ende der etwa 6-wöchigen Prüffrist gleichsam die Reaktion auf das Prüfergebnis dar.
Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Beklagte nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist und vor Einreichung der Klage noch einmal verzugsbegründend gemahnt haben könnte, gibt es nicht. Die Zustellung der Klage im Urkundenprozess, die ausweislich der Zustellungsurkunde am 16.10.2017 erfolgt ist, erfolgte im Übrigen sogar erst nach Übergabe der Prozesskostensicherheit, die ausweislich der Empfangsbestätigung (Anlage B 4) am 12.10.2017 erfolgt ist.
(3)
Nach § 288 Abs. 1 S. 1 BGB ist eine Geldschuld während des Verzugs mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen, soweit der Gläubiger nicht aus einem anderen Rechtsgrund (Vertrag oder Gesetz) eine höhere Verzinsung fordern kann, § 288 Abs. 3 ΒGΒ. Dieser Satz erhöht sich nach § 288 Abs. 2 BGB bei Entgeltforderungen in den Fällen, in denen kein Verbraucher beteiligt ist, auf 9 Prozentpunkte. Eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB liegt nur dann vor, wenn die Forderung auf die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht (BGH, Urteil vom 12. April 2018 - IX ZR 88/17 -, jurisRz. 33 m. w. N.). Die Bürgschaftsforderung ist keine solche Entgeltforderung, da der Bürge selbst kein Entgelt schuldet (LG München I, Urteil vom 26. April 2016 - 2 O 13555/15 -, juris Rz. 31; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juni 2014 - I-22 U 150/13 -, juris Rz. 77; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06. Dezember 2007 - I-10 U 138/06 -, juris Rz. 24; LG München I, Urteil vom 26. April 2016 - 2 O 13555/15 -, juris Rz. 31 m. w. N.; BeckOGK/Dornis, 1.6.2019, BGB § 286 Rz. 201.4 m. w. N.; Wolff in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, Rz. 176).
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1, 47, 44 GKG i. V. m. §§ 4, 3 ZPO, wobei wegen der weiteren Einzelheiten auf das Senatsschreiben verwiesen wird.
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Vorausgegangen ist unter dem 31.07.2018 folgender Hinweis (die Red.):
In dem Rechtsstreit (…)
werden Sie darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung oder die Vereinheitlichung des Rechts eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.
Die Klägerin verlangt im Urkundenprozess von der Beklagten, einer Versicherung, eine Zahlung in Höhe von EUR 76.396,88 zuzüglich Zinsen auf Grund einer von der Beklagten erteilten (Höchstbetrags-) Bürgschaft zur Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB gem. Bürgschaftsurkunde …, vom 17.10.2016 (Anlage K5).
Die Klägerin schloss mit der Auftraggeberin A Grundstücksgesellschaft mbH (fortan: „Hauptschuldnerin“) einen VOB/B-Werkvertrag betreffend ein Vorhaben in Stadt1. Für die von der Klägerin zu erbringenden Vorleistungen hatte die Auftraggeberin Sicherheit zu stellen, was sie durch die streitgegenständliche Bürgschaft der Beklagten unternahm, durch die sich die Beklagte gegenüber der Klägerin für den Vergütungsanspruch einschließlich dazugehörenden Nebenforderungen der Klägerin bis zu einem Höchstbetrag von EUR 76.396,88 mit der Maßgabe verpflichtete, dass die Beklagte nur auf Zahlung in Geld in Anspruch genommen werden kann.
Die Beklagte verzichtete auf die Einreden der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit nach §§ 770 BGB, wobei die Geltendmachung der Einreden nach § 770 Abs. 2 BGB möglich ist, soweit die Forderung anerkannt oder rechtskräftig festgestellt ist.
Weiter sieht die Bürgschaftserklärung vor:
„X leistet Zahlungen an den Bürgschaftsgläubiger nur, soweit der Hauptschuldner den Vergütungsanspruch des Bürgschaftsgläubigers anerkennt hat oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird verwiesen auf die Bürgschaftsurkunde vom 17.10.2016.
Hinsichtlich der Hauptforderung, also des Werklohns, wird bei dem Landgericht Stadt1 unter Aktenzeichen …/17 ein Rechtsstreit geführt, in dem am 04.05.2017 ein klagestattgebendes Versäumnisurteil zugunsten der Klägerin ergangen ist, durch das die Hauptschuldnerin verurteilt worden ist, an die Klägerin EUR 152.152,48 zuzüglich Zinsen und Rechtsverfolgungskosten zu zahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird verwiesen auf die Ablichtung der vollstreckbaren Ausfertigung des Versäumnisurteils vom 04.05.2017 (Anlage K1).
Unter Berücksichtigung des im Rahmen von Vollstreckungsmaßnahmen bislang erzielten Erlöses bestehen nach klägerischen Vorbringen jedenfalls noch in Höhe des durch die streitgegenständliche Bürgschaft abgesicherten Höchstbetrages klägerische Forderungen, wobei wegen der weiteren Einzelheiten auf die klägerische Forderungsaufstellung bzw. das klägerische Forderungskonto (Anlage K4) verwiesen wird.
Mit Anwaltsschreiben vom 23.08.2017 (Anlage K6) forderte die Klägerin unter Bezugnahme auf das Versäumnisurteil die Beklagte zur Auszahlung des Höchstbetrages auf unter Fristsetzung bis zum 30.08.2017. Mit Schreiben vom 24.08.2017 (Anlage K7) forderte die Beklagte unter Bezugnahme auf den Wortlaut der Bürgschaftserklärung die Klägerin zur Vorlage eines Nachweises über den Eintritt der Rechtskraft auf und bat sie des Weiteren um Übersendung einer vollständigen Urteilsausfertigung. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 29.08.2017 (Anlage K8) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 01.09.2017 erneut zur Zahlung auf.
Gegen das Versäumnisurteil hat die Hauptschuldnerin Einspruch eingelegt (Anlage B1) und eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen von der Beklagten zu erbringende Sicherheitsleistung mit Beschluss vom 16.08.2017 (Anlage B2) erwirkt. Die Hauptschuldnerin hat die Sicherheit durch Prozessbürgschaft der Bank1 vom 11.10.2017 (Anlage B3) geleistet, über deren Erhalt die Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 12.10.2017 (Anlage B4) eine Empfangsbestätigung ausstellten.
Die mit Schriftsatz vom 11.09.2017 (Bl. 1 d. A.) eingereichte Klage im Urkundenprozess ist der Beklagten ausweislich der Zustellungsurkunde (Bl. 23 d. A.) am 16.10.2017 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 17.10.2017 hat die Klägerin hinsichtlich der vormaligen Hauptforderung (Antrag zu 1) im Hinblick auf die geleistete Prozessbürgschaft die Erledigung der Hauptsache erklärt, der sich die Beklagte nicht angeschlossen hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge wird verwiesen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils im Urkundenprozess des Landgerichts Wiesbaden vom 07.02.2018, Aktenzeichen 12 O 88/17 (Bl. 70 - 72R d. A.), durch das die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen worden ist.
Die auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache gerichtete Klage sei als unstatthaft gemäß § 597 Abs. 2 ZPO abzuweisen, da die Klägerin für den klageweise geltend gemachten Vergütungsanspruch keinen Beweis durch Urkunden habe antreten und führen können (§ 592 ZPO). Das neben der zwischen den Parteien nicht im Streit stehenden Bürgschaftsurkunde zum Nachweis vorgelegte Versäumnisurteil des Landgerichts Stadt1, das im Verhältnis zur Versicherungsnehmerin ergangen sei, entfalte nach den generellen, durch § 648a Abs. 2 S. 2 BGB nicht geänderten Regeln keine Rechtkraft im Verhältnis zwischen den Parteien. Die Klägerin hätte daher im Urkundenprozess ihren Anspruch gegen die Beklagte nur mit einem Urteil gegen die Bürgin oder einem Anerkenntnis der Bürgin erfolgreich führen können, was beides nicht vorliege.
Das Versäumnisurteil beweise zudem ohnehin nur, dass eine Entscheidung ergangen sei, nicht aber zugleich deren inhaltliche Richtigkeit bzw. die Richtigkeit der zugrundeliegenden Tatsachen. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung sei das Versäumnisurteil nicht geeignet, den Vergütungsanspruch urkundlich zu belegen, insbesondere unter Berücksichtigung der Einspruchsbegründung, die die Schlussrechnung als überhöht angreife, ein Zurückbehaltungsrecht geltend mache und Gegenansprüche durch Mietverlust in klageübersteigender Höhe erhebe. Allein anhand des Versäumnisurteils könne das Gericht nicht zu der Überzeugung gelangen, dass ein Vergütungsanspruch der Klägerin im Valutaverhältnis tatsächlich bestehe.
Durch die in der Bürgschaftsurkunde erfolgte Bezugnahme auf § 648a Abs. 2 S. 2 BGB werde lediglich im Verhältnis Unternehmer zum Versicherungsgeber die Fälligkeitsvoraussetzung für die Leistung aus dem Zahlungsversprechen geregelt mit dem Ziel, den Besteller zu schützen, ein eventuelles Zurückbehaltungsrecht zu verlieren, weil der Sicherungsgeber trotz bestehender Mängel oder nicht erbrachter Leistungen zahle. §648a Abs. 2 S. 2 BGB begründe keine Zahlungspflicht des Bürgen, sondern bezwecke eine Verbesserung der Rechtsstellung des Bürgen gegenüber einer normalen selbstschuldnerischen Bürgschaft.
Mangels Verzugs stünden der Klägerin zudem die geltend gemachten Nebenforderungen nicht zu.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzlich zuletzt verfolgtes Begehren unverändert weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens trägt die Klägerin vor:
Gemäß den gesetzlichen Bestimmungen sei der Bürge zur Zahlung verpflichtet, wenn gegen den Besteller ein vorläufig vollstreckbares Urteil vorliege und die Voraussetzungen gegeben seien, wonach mit der Zwangsvollstreckung begonnen werden könne. Die Entscheidung des Landgerichts Wiesbaden führe praktisch dazu, dass eine Zahlungspflicht des Bürgen erst bei rechtskräftiger Entscheidung in der Hauptsache bestehe, was dem Unternehmer im Ergebnis weiter die Liquidation (gemeint wohl: Liquidität) nehme.
Das Landgericht Wiesbaden habe rechtsfehlerhaft an die Statthaftigkeit des Urkundenverfahrens höhere Anforderungen gestellt als das Gesetz und gesetzeswidrig verkannt, dass nach § 648a BGB ein vorläufig vollstreckbares Urteil genüge. Der Gesetzgeber habe eine entsprechende Entscheidung dahingehend abgegeben, dass für den Nachweis der Bürgschaftsschuld ein vorläufig vollstreckbarer Titel genüge, wodurch der Gesetzgeber per se schon die Entscheidung abgegeben habe, dass es der Rechtskraft der Entscheidung nicht bedürfe. Mehr als die Vorlage echter Urkunden, wie sie hier in Form der Bürgschaftsurkunde und des Versäumnisurteils gegeben seien, sei für die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nicht erforderlich, zumal die Rechte im Nachverfahren der Beklagten ohnehin erhalten bleiben würden. Zudem habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft die Eigenerklärung des Schuldners in Form der Einspruchsschrift höher bewertet als das unstreitig in gesetzlicher Form ergangene Versäumnisurteil, durch das der Zahlungsanspruch tituliert worden sei, indem es dem Urteil aufgrund des Vorliegens der Einspruchsschrift den ihm zustehenden Beweiswert entzogen habe.
Von Gesetzes wegen sei auch nicht erforderlich, dass im Rahmen der Aufforderung zur Zahlung unbedingt auch gleichzeitig mit angeboten werden müsse, dass nach Zahlung die Bürgschaft ausgereicht werde, denn der Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft entstehe erst in dem Augenblick, zu dem die Zahlung erfolgt sei.
Durch das Überreichen der Prozessbürgschaft am 12.10.2018 seien die Voraussetzungen der Inanspruchnahme der Bürgschaft wieder beseitigt worden, denn der Klägerin sei es ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen, von der Beklagten weiter die Zahlung zu beanspruchen. Auf die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin sei infolgedessen durch das Gericht festzustellen, dass der Rechtsstreit erledigt sei.
Die Klägerin habe wegen des Verzugs der Beklagten auch einen Anspruch auf Erstattung des Verzugsschadens. Entgegen der Darstellung des Landgerichts sei es nicht erforderlich, dass die Klägerin bereits im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bürgschaft deren Rückgabe anbiete. Die Klägerin würde sich allenfalls rechtsmissbräuchlich verhalten, würde sie bereits jetzt die Rückgabe der Bürgschaft nicht gewähren wollen.
Die Klägerin kündigt im Urkundenprozess den Antrag an,
I. das Urteil des Landgerichts Wiesbaden (Az.: 12 O 88/17) vom 07.02.2018 wird aufgehoben und
1. es wird festgestellt, dass sich die Hauptsache in Höhe von EUR 76.369,88 erledigt hat,
2. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 76.369,88 für den Zeitraum 01.09.2017 bis 12.10.2017 zu bezahlen,
3. darüber hinaus wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von EUR 886,45 (netto) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte kündigt den Antrag an,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:
Da die Klage von Anfang an prozessual unstatthaft und materiell auch jedenfalls derzeit unbegründet gewesen sei, sei auch durch die im Vergütungsprozess erbrachte Sicherheitsleistung der Hauptschuldnerin im vorliegenden Verfahren keine Erledigung im Sinne von § 91a ZPO eingetreten.
Der Urkundenprozess sei vorliegend keine statthafte Klageart.
Ein Nachweis in urkundlicher Form über einen endgültig begründeten Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin liege nicht vor. Das Versäumnisurteil belege in urkundlicher Form allenfalls einen vorläufigen Zahlungsanspruch nur gegen die Hauptschuldnerin, nicht (auch) gegenüber der hier beklagten Bürgin.
Die Bürgschaftsurkunde belege allenfalls einen möglichen, aber verhaltenen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte bis zu einer Maximalhöhe von EUR 76.396,88, der aber hinsichtlich Grund, Höhe und Fälligkeit von weiteren Voraussetzungen abhänge, wobei insbesondere der Typ der Bürgschaft, bei der es sich ausdrücklich um eine Bürgschaft zur Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB handele, zu berücksichtigen sei, die alleine einer langfristig angelegten Insolvenzsicherung diene, nicht aber einer kurzfristig angelegten Liquiditätsbeschaffung, insbesondere nicht bei fortdauerndem Streit über Grund und Höhe des besicherten Vergütungsanspruchs. Deshalb setze der Zahlungsanspruch des Gläubigers gegen den 648a-Bürgen gleichsam systemimmanent voraus, dass der verbürgte Zahlungsanspruch im Hauptschuldverhältnis endgültig und nicht bloß vorläufig vollstreckbar festgestellt sei.
Ein Automatismus dergestalt, dass bei vorläufig vollstreckbarem Zahlungstitel gegen den Hauptschuldner der Gläubiger auch eo ipso einen korrespondierenden und fälligen Anspruch gegen den Bürgen habe, existiere nicht. Die entgegenstehende klägerische Ansicht verkenne die Akzessorietät der Bürgschaft. Der Kläger übersehe zudem, dass es sich bei Hauptschuldverhältnis und Bürgschaftsverhältnis um zwei getrennte Rechtsverhältnisse mit unterschiedlichen Inhalten und Anspruchsvoraussetzungen handele. Der Umstand, dass Grund, Höhe und Fälligkeit eines Anspruchs gegen den Bürgen von anderen/weiteren Voraussetzungen abhängen als von einem per bloßem Versäumnisurteil gegen den Hauptschuldner titulierten Anspruch, mache das Versäumnisurteil als solches keineswegs wertlos und stelle auch den Gläubiger nicht schutzlos. Die von Gesetzes wegen allein intendierte, langfristig angelegte Insolvenzsicherung der § 648a-Bürgschaft bleibe ungeschmälert erhalten. Auf mehr habe der Gläubiger gegenüber dem Bürgen keinen Anspruch.
Soweit die Klägerin das Risiko einer Insolvenz des Gläubigers und das damit einhergehende Risiko eines Ausfalls des Rückzahlungsanspruchs auf den Bürgen verlagern wolle, habe der BGH diese Risikoverlagerung sogar für eine gewöhnliche selbstschuldnerische Bürgschaft abgelehnt mit Urteil vom 24.10.2017 (…/15, Rz. 21). Für die Bürgschaft nach § 648a BGB müsse dies erst recht gelten, da die Fälligkeit eines daraus abgeleiteten Anspruchs an noch höhere Hürden gebunden seien als bei gewöhnlichen selbstschuldnerischen Bürgschaften.
Die Bürgschaftsurkunde belege nicht, dass die Voraussetzungen für den Eintritt des Sicherungsfalls vorliegen.
Einem (hier nicht vorliegenden) Anerkenntnis der Hauptschuldnerin könne ein Versäumnisurteil nicht gleichgestellt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des jeweiligen Parteivorbringens wird verwiesen auf die gewechselten Schriftsätze, insbesondere der Schriftsätze der Klägerin vom 04.05,2018 (Bl. 129 d. A.) und vom 17.07.2018 sowie der Beklagten vom 18.06.2018 (Bl. 169 d. A.), einschließlich der jeweiligen Anlagen.
Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1 ZPO). Die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen haben allerdings, entgegen der landgerichtlichen Würdigung, nicht nur zu einem klageabweisenden Prozessurteil mangels Statthaftigkeit der gewählten Klageart zu führen, sondern zu einer Klageabweisung wegen Unbegründetheit der Klage.
A.
Weder die Vorschrift des § 522 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO noch das Verschlechterungsverbot (Grundsätze der reformatio in peius) und die materielle Rechtskraftwirkung stehen einem Zurückweisungsbeschluss entgegen, mit dem ein erstinstanzliches Prozessurteil durch eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts ersetzt wird. An einer solchen Sachentscheidung ist der Senat auch nicht durch § 538 Absatz 2 Nr. 3 ZPO gehindert (OLG Frankfurt, Beschluss vom 19. Juni 2017 - 17 U 79/17 -, BeckRS 2017, 147140 und juris; OLG Rostock, Beschluss vom 07. April 2003 - 6 U 14/03 -, juris).
Dem Berufungsgericht ist es bei der Zurückweisung mangels Erfolgsaussicht nämlich freigestellt, ob es den Anknüpfungspunkt dafür in Erwägungen zur prozessualen Zulässigkeit der Klage oder aber zur Unbegründetheit der verfolgten Ansprüche findet. Die Zurückweisung durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Absatz 2 S. 1 Nr. 1 ZPO setzt allein voraus, dass sich aus der Berufungsbegründung keine Gesichtspunkte ergeben, die eine Abänderung des Ersturteils aus tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen rechtfertigen. Dabei darf die Begründung ausgewechselt und materiell oder prozessual von einer anderen rechtlichen Beurteilung ausgegangen werden, da bei bloß rechtlichen Erwägungen von der mündlichen Verhandlung kein weiterer Erkenntnisgewinn ausgehen muss (Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., 2018, § 522 ZPO Rz. 36). Hiernach fällt unter den Wortsinn „ohne Erfolg“ sowohl das Prozessurteil als auch die Entscheidung des Sachurteils. Keine Aussicht auf Erfolg hat die Berufung auch dann, wenn die Begründung des angefochtenen Urteils einen Rechtsfehler - etwa die Behandlung der Klage als unzulässig - aufweist, das Urteil sich aber im Ergebnis mit anderer Begründung - eben der Bewertung der Klage als unbegründet - aufrechterhalten lässt. In einem solchen Fall führt die Berufung nämlich nicht zu einer Abänderung der Berufung zu Gunsten des Berufungsklägers. Erfolg hat ein Rechtsmittel aber nur, wenn das Urteil zu Gunsten des Rechtsmittelführers geändert wird (OLG Rostock, a. a. O., Rz. 13 m. w. N.).
Für das Urteilsverfahren ist anerkannt, dass auf die Berufung des Klägers gegen ein Prozessurteil die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht als unbegründet statt als unzulässig aufrechterhalten werden kann (OLG Rostock, a. a. O., Rz. 11 m. w. N.; BGH, Urteil vom 20. Dezember 1956 - III ZR 97/55 -, BGHZ 23, 36-52 und juris, Rz. 31). Nichts anderes kann für die Entscheidung des Berufungsgerichts im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO gelten, da der Beschluss an die Stelle des Berufungsurteils tritt und dem Urteil gleich steht (Zöller/Heßler, a. a. O., Rz. 9).
Nach Sinn und Zweck des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO muss es im Beschlusswege zulässig sein, die aus prozessualen Gründen abgewiesene Klage im Berufungsrechtszug als unbegründet behandeln zu können und ihr deshalb keine Aussicht auf Erfolg beizumessen, ohne darüber mündlich verhandeln zu müssen. Zweck des Gesetzes ist es nämlich, nicht unnötig richterliche Arbeitskraft durch intensive Befassung mit substanzlosen Berufungen zu binden (BT-Drucksache 14/472 2, 97).
Der höheren Instanz ist es gestattet, die von der Vorinstanz ausgesprochene Abweisung der Klage wegen Unzulässigkeit in eine solche wegen Unbegründetheit zu ändern. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO ist nicht anzuwenden, wenn das Erstgericht die Klage für unzulässig, hilfsweise aber auch für unbegründet erklärt hat, das Berufungsgericht sie jedoch als zulässig ansieht, sofern der Erstentscheidung keine abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit (im Sinne von § 280 Abs. 1 ZPO) zugrunde liegt (MüKoZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl. 2016, ZPO § 538 Rz. 57 m. w. N.).
Eine Zurückweisung in die erste Instanz wäre nur dann geboten, wenn das Erstgericht abgesonderte Verhandlung nach § 280 Abs. 1 ZPO über die Zulässigkeit der Klage angeordnet und daraufhin über diese entschieden hat. In diesem Fall ist der dem Urteil zugrunde liegende Prozessstoff auf die Teilfrage der Zulässigkeit beschränkt worden und folglich waren die Parteien gehindert, dem Gericht sonstiges Vorbringen zu unterbreiten. Deshalb muss - wenn das Berufungsgericht die Klage für zulässig hält - das Verfahren in erster Instanz fortgesetzt werden können, um den Parteien den Vortrag ihrer Angriffs- und Verteidigungsmittel zur Begründetheit auch im ersten Rechtszug zu ermöglichen und um effektiven Rechtsschutz nicht zu verkürzen (OLG Rostock, a. a. O., Rz. 21 m. w. N.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor. Die Parteien waren nicht gehindert, zur Begründetheit das ihrer Ansicht nach Erforderliche vorzubringen.
B.
Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens ist die Klage unbegründet, da kein erledigendes Ereignis vorliegt, sondern die Klage hinsichtlich der (vormaligen) Hauptforderung von Anfang an unbegründet war.
Soweit das Landgericht Stadt1 die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 04.05.2017 mit Beschluss vom 16.08.2017 (Anlage B2) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages einstweiligen eingestellt und die Hauptschuldnerin diese Sicherheit ausweislich der Prozessbürgschaft der Bank1 Nr. … vom 11.10.2017 (Anlage B3) geleistet hat, worüber die Klägerin am 12.10.2017 eine Empfangsbestätigung (Anlage B4) ausstellte, ist dieses Ereignis vor Rechtshängigkeit (Zustellung der Klageschrift am 16.10.2017, Bl. 23 d. A.) eingetreten, weshalb es bereits in zeitlicher Hinsicht den Prozess nicht erledigen konnte. Vielmehr war die Klage hinsichtlich der Bürgschaftsforderung zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit mangels Vorliegens der Fälligkeitsvoraussetzung (in Form des Vorliegens der Voraussetzungen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf) von Anfang an unbegründet. Ob und in welchem Umfang es sich bei dem Wirksamwerden der einstweilen Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil infolge Stellung einer Prozessbürgschaft (bzw. des Vorliegens einer anderweitigen Sicherheit in Form der Prozessbürgschaft) in Bezug auf den vorliegenden Rechtsstreit materiell tatsächlich um ein erledigendes Ereignis im Sinne von § 91a ZPO handelt, bedarf daher keiner abschließenden Klärung.
Eine durch Urteil nach einseitiger Erledigungserklärung des Klägers festzustellende Erledigung der Hauptsache setzt voraus, dass die Klage nach Eintritt ihrer Rechtshängigkeit (unzulässig oder) unbegründet geworden ist (BGH, Urteil vom 15.01.1982 - V ZR 50/81 (Hamm), BGH, Urteil vom 15. Januar 1982 - V ZR 50/81 -, BGHZ 83, 12-16 und juris). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann ein - wie hier - in den Zeitraum zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit fallendes Ereignis die Hauptsache nicht erledigen, sondern setzt die Feststellung, die Hauptsache sei erledigt, voraus, dass die Klage bei ihrer Zustellung oder später zulässig und begründet war und durch ein späteres Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Erst die Zustellung einer Klage bestimmt das Prozessrechtsverhältnis, die Parteien und den Streitgegenstand (§§ 261, 253 Abs. 2 ZPO). Vorher ist ein Rechtsstreit im Sinne der ZPO nicht vorhanden. Ein eintretendes Ereignis kann ein noch nicht bestehendes Prozessrechtsverhältnis nicht berühren, eine prozessual noch nicht existierende Hauptsache nicht erledigen. Ein erledigendes Ereignis liegt damit nur dann vor, wenn eine zugestellte Klage dadurch gegenstandslos wird, also wenn eine im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässige und begründete Klage durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet wird.
Daran fehlt es hier, was zur Abweisung des Feststellungsantrags als unbegründet führen muss.
(C)
Die Klage ist auch als unbegründet abzuweisen, soweit die Klägerin auf die Bürgschaftsforderung selbst zu leistenden Verzugszinsen geltend macht.
Hinsichtlich der geltend gemachten Zinsforderung folgt die Unbegründetheit der mit der Klage geltend gemachten Zinshöhe bereits daraus, dass es sich bei einer Bürgschaftsforderung nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von §§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 3 BGB handelt. Eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB liegt nur dann vor, wenn die Forderung auf die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht (BGH, Urteil vom 21. April 2010 - XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872 Rz. 23; BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 259/09, NJW 2010, 3226 Rz. 12; BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171 Rz. 13). Die Klägerin macht insoweit auf die vormalige Hauptforderung keine Zinsen wegen Verzugs der Hauptschuldnerin, sondern wegen Verzugs der Beklagten geltend. Eine solche Bürgschaftsforderung gem. § 765 BGB ist keine Entgeltforderung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 06. Dezember 2007 - I-10 U 138/06 -, juris, Rz. 24).
Die Beklagte befand sich entgegen der klägerischen Ansicht in dem für den verfahrensgegenständlichen Zinsanspruch relevanten Zeitraum zwischen dem 01.09.2017 und dem 12.10.2017 auch nicht in Verzug, da die Bürgschaftsforderung in dem maßgeblichen Zeitraum noch nicht einmal fällig war und sich die Beklagte im Rahmen der außergerichtlichen Korrespondenz auch auf die mangelnde Fälligkeit berufen hat. Verzug im Sinne von § 286 BGB - als Grundlage für eine Verzinsung nach § 288 BGB - setzt aber einen fälligen, einredefreien Anspruch voraus (§ 291 Absatz 1 S. 1 Halbs. 1 und 2 BGB).
Fällig wird ein Bürgschaftsanspruch mit Eintritt des - vertraglich definierten oder von den Parteien vorausgesetzten - Bürgschaftsfalls. Maßgebend ist die ausdrückliche oder auch stillschweigende Sicherungsabrede der Parteien. Fehlt im Vertrag eine ausdrückliche Regelung des Sicherungsfalls, dann ist sie im Wege ergänzender Auslegung unter Berücksichtigung des Zwecks der Besicherung und des Inhalts der vereinbarten Sicherheit zu ermitteln (§§ 133 157 BGB).
Bei einer Bürgschaft zur Bauhandwerkersicherung gem. § 648a BGB tritt der Sicherungsfall und damit die Fälligkeit des Bürgschaftsanspruchs frühestens mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung ein. Dies folgt schon aus der Abhängigkeit der Bürgenverpflichtung vom jeweiligen Bestand der Hauptschuld (§ 767 Abs. 1 BGB). Denn dadurch wird die Verpflichtung des Bürgen begrenzt: Der Gläubiger soll vom Bürgen (nur) das verlangen können, was ihm der Hauptschuldner schuldet, aber nicht mehr (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08 -, BGHZ 179, 374-383, und juris, Rz. 9). Folglich kann der Gläubiger den Bürgen - jedenfalls sofern wie vorliegend keine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart ist - auch nur bei nachgewiesener Fälligkeit der Hauptforderung in Anspruch nehmen.
Soweit die Beklagte die Klägerin außergerichtlich zum Nachweis der Rechtskraft des Versäumnisurteils aufgefordert hat, ist dies bei verständiger Würdigung eines objektiven Dritten in der Rolle des Erklärungsempfängers gem. §§ 133, 157, 242 BGB dahingehend zu verstehen, dass sie einen Nachweis der Fälligkeit der Hauptforderung begehrte. Diesen Nachweis hat die Klägerin nicht, auch nicht in einer im Urkundenprozess statthaften Form, geführt.
Eine abweichende Vereinbarung des Inhalts, dass die Bürgschaft nicht von Entstehen, Bestand und Höhe der Hauptschuld abhängig sein soll, wurde nicht getroffen. Die Beklagte hat auch nicht auf die Erhebung von Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB verzichtet, soweit sie den Grund und die Höhe der Hauptforderung betreffen. Ein derartiger Verzicht ergibt sich insbesondere nicht aus der weiteren Zahlungsvoraussetzung, nämlich dem Vorliegen eines Anerkenntnisses bzw. der vorläufig vollstreckbaren Titulierung.
Diese Zahlungsvoraussetzung orientiert sich ersichtlich an § 648a Abs. 2 S. 2 BGB, wonach Zahlungen an den Unternehmer erst dann geleistet werden dürfen, wenn der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkennt oder zur Zahlung des Vergütungsanspruchs verurteilt worden ist und mit der Zwangsvollstreckung begonnen werden darf. Zweck dieser Bestimmung ist, den Besteller davor zu schützen, dass der Sicherungsgeber auf nicht erbrachte Leistungen bezahlt oder Zahlungen trotz bestehender Mängel erbringt (Rösch in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 648a BGB, Rz. 37 m. w. N.). Als Bürgin stehen der Bank bzw. Versicherung die Einwendungen des Bestellers gegenüber der Werklohnforderung zu, § 768 BGB. Die Bank bzw. Versicherung darf überhaupt erst unter den Voraussetzungen des § 648a Abs. 2 S 2 BGB an den Unternehmer zahlen, deren Vorliegen ihr aber die Einreden nicht nehmen kann (Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby (2014) BGB § 648a Rz. 20).
Diese Gesetzesvorgabe ist hier in der Bürgschaftserklärung lediglich redaktionell angepasst, im Übrigen aber im Wortlaut unverändert in die Bürgschaftsurkunde aufgenommen worden, was gegen eine den Regelungsgehalt von § 648a Abs. 2 S. 2 BGB übersteigende Auslegung dahingehend, dass auf die Einreden verzichtet werden soll, spricht.
Der Bürge hat nach der Gesetzeslage die Wahl, zu zahlen oder sich auf Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgschaftsgläubiger gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berufen. Dieses Wahlrecht bleibt der Beklagten hier durch die Formulierung der Zahlungsvoraussetzung, die dem Wortlaut des § 648a Abs. 2 S. 2 BGB entspricht, unbenommen. Aus dem der Gesetzeslage entsprechenden Wortlaut der Bürgschaftsurkunde folgt bei verständiger Würdigung aus Sicht eines objektiven Empfängers nach Treu und Glauben kein Automatismus dergestalt, dass Zahlungen aus der Bürgschaft tatsächlich erfolgen, wenn die genannten Bedingungen erfüllt sind, sondern wird das Vorliegen der konkret benannten Voraussetzungen als zusätzliche Voraussetzung etabliert.
Eine Verpflichtung der Beklagten, im Text der Bürgschaftsurkunde ausdrücklich anzuführen, dass sie die von Gesetzes wegen gegebene Möglichkeit, sich auf Einwendungen nach § 768 Abs. 1 BGB berufen zu können, offenhalten will, bestand nicht, wenn auch eine entsprechende Klarstellung wünschenswert wäre. Dabei ist unter anderem auch zu berücksichtigen, dass im Rahmen von Bauhandwerkersicherungen nach § 648 a BGB, wie sie hier gegeben ist, nach § 648a Abs. 7 BGB der Inhalt der § 648 a Abs. 1-5 BGB von Gesetzes wegen unabdingbar ist, also insbesondere auch § 648 a Abs. 2 S. 2 BGB. Diese gesetzlichen Vorgaben tragen dem Regelungsgehalt des § 648 a BGB Rechnung, der sich von anderweitigen Sicherheiten auf vertraglicher Grundlage unterscheidet, insbesondere selbstschuldnerischen Bürgschaften auf Grundlage von Sicherungsabreden im Vertrag. Soweit durch § 648 a Abs. 2 S. 2 BGB die Position des Unternehmers „geschwächt“ wird, weil auch bei mangelfreier Werkherstellung die Durchsetzung seines Zahlungsanspruchs gegen das Kreditinstitut erheblich verzögert werden kann, ist dies Ausfluss der Natur des spezifischen Sicherungsmittels der Bauhandwerkersicherung. Ebenfalls dem gesetzgeberischen Willen geschuldet ist, dass der Bauunternehmer gegebenenfalls aus einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft nach den allgemeinen Vorschriften, die lediglich eine fällige Hauptverbindlichkeit erfordert, leichter vorgehen kann als aus einer Bankbürgschaft gem. § 648a Abs. 2 BGB.
Nur diese Auslegung befindet sich im Übrigen im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH, wonach ein Urteil bzw. eine Forderungsfeststellung zur Insolvenztabelle gegen den Hauptschuldner keine Bindungswirkung gegen den Bürgen entfaltet (BGH, Urt. v. 18.05.1995 - IX ZR 129/94, NJW 1995, 2161). Diese Rechtsprechung beruht auf dem Grundsatz, dass zivilrechtliche Urteile grundsätzlich - abgesehen von der Interventionswirkung nach § 68 ZPO im Falle der Streitverkündung - nur die Parteien des jeweiligen Rechtsstreits binden. Selbst wenn man unterstellt, dass diese Rechtsprechung die vertragliche Vereinbarung einer Bindungswirkung nicht ausschließt, führt dies vorliegend zu keinem anderen Ergebnis, da eine entsprechende Vereinbarung über eine Bindungswirkung einer im Verhältnis zwischen Klägerin und Hauptschuldnerin ergangenen Entscheidung für das Verhältnis zwischen den Parteien gerade nicht erfolgte.
(D)
Ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 886,45 netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit besteht unter keinen rechtlichen Gesichtspunkt, denn bei den geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten handelt es sich weder um eine verzugsbedingte Schadensposition im Sinne von §§ 286, 280 BGB (1), noch sind die Kosten einer verzugsbegründenden Erstmahnung erstattungsfähig. Im Übrigen stellen die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten vorliegend keine erforderliche, zweckentsprechende Maßnahme der Rechtsverfolgung dar im Sinne von §§ 249, 254 BGB (2).
Gebührenauslösend für die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten war bereits die Anspruchsanmeldung gegenüber der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 23.08.2017 (Anlage K6). Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt in Verzug befunden haben könnte, gibt es nicht. Ein solcher vor dem 23.08.2017 liegender Verzugseintritt wird noch nicht einmal von der Klägerin behauptet. Vielmehr verweist die Klägerin auf einen Verzugseintritt, der nach klägerischer Ansicht am 30.08.2017 infolge der Reaktion auf die Anspruchsanmeldung, nämlich das Ablehnungsschreibens der Beklagten, eingetreten sein soll, wobei sich die Klägerin auf ein Ablehnungsschreiben vom 30.08.2017 bezieht, aber insoweit nur ein Schreiben vom 24.08.2017 (Anlage K7) in das Verfahren eingeführt hat.
(a)
Sofern man das Zurückweisungsschreiben vom 24.08.2017 (Anlage K7) als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung würdigen würde, wäre die Klägerin im Lichte von §§ 249, 254 BGB gehalten, keine weiteren außergerichtlichen Kosten zu veranlassen, da bei Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung nicht erwartet werden kann, das allein weitere außergerichtliche Mahnschreiben und/oder ein außergerichtliches Tätigwerden eines Rechtsanwalts und/oder Inkassobüros etwas an der Haltung des Schuldners ändern wird.
(b)
Sofern man das Zurückweisungsschreiben vom 24.08.2017 (Anlage K7) lediglich als vorübergehende Zurückweisung des Anspruchs unter Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts auslegt, reicht eine solche Zurückweisung zur Verzugsbegründung nicht aus, insbesondere wenn die geltend gemachten Zurückweisungsgründe, darunter die Unvollständigkeit überlassener Dokumente, nicht (offensichtlich) unberechtigt sind.
Bei einer solchen Auslegung des Zurückweisungsschreibens vom 24.08.2017 wäre zur Verzugsbegründung eine gesonderte Mahnung erforderlich, deren Kosten aber nicht als Verzugsschaden erstattungsfähig sind.
Der Senat beabsichtigt, den Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren gemäß §§ 48 Abs. 1, 47, 44 GKG i.V.m. §§ 4, 3 ZPO vor dem Hintergrund der teilweisen einseitigen Erledigungserklärung festzusetzen auf insgesamt EUR 10.019,70.
Dies beruht auf nachfolgenden Erwägungen:
Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung regelmäßig von einer Streitwertbemessung nach einseitiger Erledigungserklärung nach den bis zur Erledigungserklärung anfallenden Kosten aus, da an die Stelle des Sachinteresses nach einseitiger Erledigungserklärung für beide Parteien das Kosteninteresse tritt (BGH, Beschluss vom 13. Juli 2005 - XII ZR 295/02, NJW-RR 2005, 1728 und juris, Rz. 6; BGH, Beschluss vom 15. Juli 2015 - IV ZR 256/14, juris, Rz. 2; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2017 - III ZR 540/16, juris Rz. 8; BGH, Beschluss vom 10. April 2018 - II ZR 149/17 -, juris, Rz. 3). Eine andere rechtliche Beurteilung komme nur ausnahmsweise in Betracht, wenn auch nach tatsächlicher Erledigung das Interesse der Parteien an einer mittelbaren Rechtfertigung des Standpunktes deutlich im Vordergrund stehe (BGH, Beschluss vom 15.07.2015 - Az. IV ZR 256/14, juris, m. w. N.), wofür hier aber nichts ersichtlich ist.
Die demnach maßgeblichen Kosten belaufen sich für die erste Instanz auf EUR 9.305,88 (Gerichtsgebühren = EUR 2.358,00; Anwaltskosten der Klägerin: EUR 2.958,40; Anwaltskosten der Beklagten: EUR 3.989,48).
Da die Klägerin den Rechtsstreit nur teilweise einseitig erledigt erklärt hat, ist bei der Wertfestsetzung zusätzlich zu dem Kosteninteresse noch die Zinsforderung zu berücksichtigen, da die vormalige Nebenforderung nach einseitiger Erledigungserklärung betreffend die Bürgschaftsforderung zur Hauptforderung und damit streitwertrelevant wird. Für den hier streitgegenständlichen Verzugszeitraum vom 01.09.2017 bis 12.10.2017 (42 Tage) belaufen sich die geltend gemachten Zinsen unter Berücksichtigung der geltend gemachten Zinshöhe (9 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz) auf EUR 713,82.
Die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten bleiben demgegenüber als Nebenforderung bei der Wertfestsetzung unberücksichtigt gem. §§ 43 GKG, 4 ZPO.
IV.
Die Klägerin sollte daher in Erwägung ziehen, ihre Berufung zurückzunehmen. In diesem Fall würde sie zwei Gerichtsgebühren sparen (vgl. Nr. 1222 KV GKG).
Für die Klägerin besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 17.08.2018.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 3 ZPO
§§ 133 157 BGB
§§ 133, 157, 242 BGB
§§ 286, 280 BGB
§§ 249, 254 BGB
§§ 43 GKG, 4 ZPO
§ 91a ZPO
§ 140 BGB
§ 91 ZPO
§ 269 ZPO
§ 592 ZPO
§ 288 ZPO
§ 291 ZPO
§ 273 BGB
§ 598 ZPO
§ 286 BGB
§ 247 BGB
§ 648a BGB
§ 770 BGB
§ 529 ZPO
§ 522 ZPO
§ 765 BGB
§ 288 BGB
§ 768 BGB
§ 648 a BGB
§ 68 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 3 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 592 S. 1 ZPO
§ 597 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3, 288 ZPO
§ 597 Abs. 1 ZPO
§ 599 Abs. 3 ZPO
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 288 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 48 Abs. 1, 47, 44 GKG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 770 Abs. 2 BGB
§ 648a Abs. 2 S. 2 BGB
§ 522 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Absatz 2 Nr. 3 ZPO
§ 522 Absatz 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 280 Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 3 BGB
§ 767 Abs. 1 BGB
§ 768 Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 7 BGB
§ 648 a Abs. 2 S. 2 BGB
§ 648a Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 173, 366
BGHZ 175, 161
BGHZ 23, 36
BGHZ 83, 12
NJW 2010, 1872
NJW 2010, 3226
NJW 2014, 1171
BGHZ 179, 374
NJW 1995, 2161
NJW-RR 2005, 1728
12 O 88/17
XII ZR 219/98
XII ZB 71/04
I ZR 157/98
II ZR 19/63
XI ZR 211/06
V ZR 111/89
VII ZR 24/08
X ZR 84/90
X ZR 48/98
VIII ZR 320/80
VIII ZR 191/93
IX ZR 444/00
XI ZR 160/07
VII ZR 53/10
6 W 50/19
4 W 4/19
IX ZR 88/17
2 O 13555/15
22 U 150/13
10 U 138/06
17 U 79/17
6 U 14/03
III ZR 97/55
V ZR 50/81
XII ZR 10/08
VIII ZR 259/09
VIII ZR 334/12
VII ZR 39/08
IX ZR 129/94
XII ZR 295/02
IV ZR 256/14
III ZR 540/16
II ZR 149/17