Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2005-05-23, Aktenzeichen 8 TaBV 82/04

Tenor:
1) Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts vom 24.06.2004 abgeändert:
Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Einigungsstelle vom 14. Dezember 2003, zugegangen am 22. Dezember 2003, unwirksam ist.
Im übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
2) Es wird festgestellt, dass die Bildung eines Wirtschaftsausschusses bei der Beteiligten zu 1) und 2) unwirksam ist.
3) Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob bei dem gemeinnützigen Arbeitgeber, dem E... e.V., zu Recht ein Wirtschaftsausschuss gebildet worden ist, und um die Rechtswirksamkeit eines Einigungsstellenbeschlusses, der auf einer entsprechenden Feststellung beruht.
Der E... e.V. – Beteiligter zu 1) – betreibt ein gemeinnütziges Wohnstift mit einem Jahresumsatz von ca. 12,5 Mio €, in dem er alte Menschen betreut. Die Beteiligte zu 2), die mit ihr zusammen einen Betrieb bildet, ist gegründet worden, um Aktivitäten wahrzunehmen, welche die Anerkennung der Gemeinnützigkeit der Beteiligten zu 1) gefährden würden. Ihr jährlicher Umsatz beträgt 400.000,-- €.
Satzungszweck des Beteiligten zu 1) ist:
"Altenhilfe, insbesondere die Führung einer Wohnstätte für alte Menschen".
In der neuen, am 16.05.2003 zur Eintragung beantragten Satzung heißt es hierzu:
"Der Zweck des Vereins ist die Förderung der Altenhilfe, insbesondere die Führung eines Wohnstiftes für ältere Menschen einschließlich pflegerischer und kultureller Angebote".
Konzept der Einrichtung soll auch die Erhöhung der Lebensqualität durch Prophylaxe sein. Der Gesellschaftsvertrag der Betriebsgesellschaft E... mbH sieht vor:
"Gegenstand der Gesellschaft ist der Betrieb von Einrichtungen und die Durchführung von Geschäften, die im Zusammenhang mit Altenwohnzentren stehen". Gewinnerzielungsabsicht liegt nicht vor.
Das Eintrittsalter der Bewohner liegt zwischen 70 und 80 Jahren; das Durchschnittsalter beträgt 85,94 Jahre; die durchschnittliche Wohndauer liegt bei 12,4 Jahren. Vor 10 Jahren lag die durchschnittliche Lebenserwartung bei 89 Jahren.
Die Beteiligten zu 1) und 2) beschäftigen bei 530 Bewohnern 130 Vollzeitarbeitnehmer. Die Bewohner verfügen über Mietverträge mit dem Beteiligten zu 1) und geben Darlehen, mit denen der Beteiligte zu 1) das Anlagevermögen ganz oder teilweise finanziert. Der Beteiligte zu 1) begreift sein Wohnkonzept für alte Menschen als ganzheitliches Versorgungssystem, das es ermöglicht, möglichst lange bei möglichst hoher Vitalität die Lebensqualität alter Menschen sicherzustellen. Von den 530 Bewohnern, welche die Einrichtung des Beteiligten zu 1) nutzen, sind 45 Bewohner auf der Pflegestation untergebracht. Der Beteiligte zu 1) betreut 59 Pflegefälle ambulant, außerdem sind 57 Bewohner auf dem Gelände untergebracht, die dement sind. Weitere 33 Bewohner nehmen Leistungen der Behandlungspflege in Anspruch. Die Gesamtwochenstundenzahl der Mitarbeiter beträgt 4.545,75 Stunden. Hiervon entfallen auf den Bereich der stationären Pflege 913,25 Stunden, auf den Bereich der Nachtwachen 276 Stunden und auf den Bereich der ambulanten Pflege 1.252 Stunden. Von diesen Stunden werden insgesamt 862 Stunden als Pflegeleistung gegenüber der Pflegeversicherung abgerechnet, davon nach Pflegestufe I 23,1 %, nach Pflegestufe II 46,5 % und nach Pflegestufe III 30,3 %. Leitung, Betreuung, Pflege und Therapie werden mit 63,50 Stunden, die therapeutische Abteilung mit 275 Stunden, Veranstaltung und Empfang mit 256 Stunden und Qualitätsmanagement mit 25 Stunden in Ansatz gebracht. Auf sonstige Bereiche entfallen für Verwaltung 417,50 Stunden, für Vermietbüro 50 Stunden, für Gebäudemanagement 231 Stunden, für die Küche 561 Stunden, die Wirtschaftsabteilung 117,0 Stunden, sonstige 69 Stunden und Freistellung Betriebsrat 38,50 Stunden.
Im Juli 2002 bildete der Beteiligte zu 3) einen Wirtschaftsausschuss. Durch Spruch der Einigungsstelle vom 04.12.2003 sind die Beteiligten zu 1) und 2) verpflichtet worden, dem Wirtschaftsausschuss nach Maßgabe des Antrages die Bilanzen und Wirtschaftsprüferberichte, den Haushaltsplan, die Quartalsberichte bzw. rückwirkend die jeweiligen Jahresabschlüsse ab 2000 zur Verfügung zu stellen. Streitfrage war in der Einigungsstelle vorrangig, ob der Wirtschaftsausschuss zu Recht gebildet worden ist.
Mit dem vorliegenden Beschlussverfahren wehren sich die Beteiligten zu 1) und 2) gegen die Wirksamkeit des Einigungsstellenbeschlusses. Anspruchserweiternd haben sie beantragt, festzustellen, dass die Bildung des Wirtschaftsausschusses nichtig, hilfsweise unwirksam ist.
Die Beteiligten zu 1) und 2) haben die Auffassung vertreten, auch ein Seniorenstift sei ein Heim im Sinne von § 1 HeimG und diene dazu, den "drei Plagen des Alters", nämlich Vereinsamung, Hilflosigkeit und Langeweile, entgegenzuwirken sowie die altersbedingten Schwächen und Schädigungen zu verlangsamen bzw. zu beheben. Zu diesem Zweck halte der Arbeitgeber technische und bauliche Einrichtungen vor und habe ein Gesamtkonzept entwickelt, in dessen Rahmen gesundheitsfördernde und therapeutische Angebote vorgehalten würden. Auch werde den Bewohnern die Möglichkeit geboten, externe Ärzte im Haus zu besuchen. Schon aufgrund der Quantität des Personaleinsatzes ergebe sich die karitative Tendenz. Betreuung, Pflege und Therapie hätten einen Anteil von 61,7 %. Rechne man den Empfang noch dem Bereich Betreuung, Pflege und Therapie zu, weil die dort erbrachten Leistungen im Hinblick auf die Bewohner Prophylaxe darstellen, ergäben sich 67,3 %.
Von den 530 Bewohnern fielen 97 Bewohner unter die Pflegestufe nach § 15 SGB XI, die als körperlich leidend anzusehen seien. Für diese Gruppe seien nach dem Haushaltsplan 862,4 Stunden an ambulanter Pflege in Ansatz gebracht. Zähle man 913,25 Stunden für stationäre Pflege sowie 276 Stunden für Nachtwachen hinzu, ergäben sich 2.051,65 Stunden, so dass weniger als die Hälfte der Arbeitsstunden auf Pflege nach § 15 SGB XI verwandt würden. Richtigerweise seien jedenfalls noch die 275 Stunden der therapeutischen Abteilung hin-zuzurechnen, so dass auch nach dieser Rechnung mehr als die Hälfte der absolvierten Arbeitsstunden der Pflege des körperlich leidenden Menschen dienten.
Die Beteiligten zu 1) und 2) haben beantragt,
festzustellen, dass der Beschluss der Einigungsstelle vom 14.12 2003, zugegangen am 22. 12.2003, nichtig ist und hilfsweise festzustellen,
dass der Beschluss der Einigungsstelle vom 14.12.2003, zugegangen am 22.12.2003, unwirksam ist.
Die Beteiligten zu 3) und 4) haben beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie habe die Auffassung vertreten, ein Wirtschaftsausschuss sei zu bilden. Die Beteiligten zu 1) und 2) könnten sich nicht auf Tendenzschutz berufen. Sie verfolgten bei quantitativ-numerischer Betrachtungsweise keine karitativen Zwecke. Nehme man den Bereich der stationären Pflege und den Bereich der Nachtwachen als unmittelbare pflegerische Tätigkeit im Sinne von karitativ, verblieben 3.356 Stunden, die nicht im karitativen Bereich erbracht würden. Der Bereich der ambulanten Pflege sei dem Bereich der Pflege im Sinne von Caritas nicht zuzurechnen. Bei den Leistungen, die im ambulanten Pflegebereich erbracht würden, handele es sich um altersgerechte Grundversorgung, Hilfestellung bei Aktivitäten des täglichen Lebens, Kontrolle der Vitalwerte, Beratung von Bewohnern, Vermittlung von externen Dienstleistungsangeboten und Betreuung bei vorübergehender Erkrankung. Das seien keine Leistungen der Altenpflege. Weshalb der Empfangsbereich hinzugenommen werden soll, sei ebensowenig einsichtig wie die Aussage, dass die Bereiche Betreuung, Pflege und Therapie als karitativ anzusehen seien.
Durch Beschluss vom 24.06.2004 hat das Arbeitsgericht den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die angegriffene Entscheidung der Einigungsstelle vom 04.12.2003 weise Rechtsfehler nicht auf, welche die begehrte Nichtigkeitsfeststellung oder das mit den Hilfsanträgen verfolgte Begehren tragen könnten, und sei daher nicht zu beanstanden. Es handele sich bei der Arbeitgeberin nicht um ein Unternehmen mit karitativer Zwecksetzung, so dass die Vorschriften über die Bildung eines Wirtschaftsausschusses in Tendenzbetrieben (§ 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG) keine Anwendung fänden. Das von dem Beteiligten zu 1) unterhaltene Wohnstift diene weder nach seinem Vereinszweck noch unter Beachtung seiner ganzheitlichen Ausrichtung überwiegend karitativen Zwecken. Auch wenn die Gesamtzahl der geleisteten Arbeitsstunden einen Anhaltspunkt biete, könne nach Auffassung der Kammer darauf allein nicht abgestellt werden. Maßgeblich sei vielmehr eine Gesamtschau der Aktivitäten, wobei der Arbeitskräfteeinsatz dort eine zwar nicht unbeachtliche, aber doch eine untergeordnete Rolle spiele. Der Beteiligte zu 1) biete ebenso wie die Beteiligte zu 2) für die überwiegende Mehrzahl der Bewohner Dienstleistungen an, die sie sich vergüten lasse. Der Bewohner habe die Möglichkeit, gegen Entgelt das Versorgungspaket in Anspruch zu nehmen oder sich anderweitig am Markt mit inhaltsgleichen Produkten einzudecken oder die Dienstleistung abzufragen. Das stehe der Wertung als überwiegend karitativer Bestimmung dienend entgegen.
Gegen diesen am 13.08.2004 zugestellten Beschluss haben die Beteiligten zu 1) und 2) am 24.08.2004 Beschwerde eingelegt, die sie am 11.10.2004 begründet haben.
Mit der Beschwerde verfolgen sie ihr ursprüngliches Antragsbegehren nach Maßgabe ihrer Beschwerdeschrift vom 11.10.2004 und des Schriftsatzes vom 17.01.2005 weiter. Das Gericht nimmt auf den Inhalt dieser Schriftsätze Bezug (Bl. 198 – 202, 224 – 225 d.A.).
Die Beteiligten zu 1) und 2) beantragen,
den Beschluss des Arbeitsgerichts abzuändern und festzustellen, dass der Beschluss der Einigungsstelle vom 14. Dezember 2003, zugegangen am 22. Dezember 2003, nichtig ist
hilfsweise festzustellen,
dass der Beschluss der Einigungsstelle vom 14. Dezember 2003, zugegangen am 22. Dezember 2004, unwirksam ist.
Antragserweiternd beantragen sie,
festzustellen,
dass die Bildung des Wirtschaftsausschusses nichtig ist.
Der Beteiligte zu 3) beantragt,
die Beschwerde und die Antragserweiterung zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss nach Maßgabe seiner Beschwerdeerwiderung vom 08.11.2004, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 212 – 214 d.A.).
Zur Ergänzung der Sachdarstellung wird auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) hat ebenso wie die Antragserweiterung Erfolg. Das von der Beteiligten zu 1) betriebene Wohnstift ist ein Tendenzbetrieb i. S. v. § 118 BetrVG. Bei ihm ist ein Wirtschaftsausschuss nicht zu errichten.
I.
Sowohl die Beschwerde als auch die Antragserweiterung sind zulässig.
1.
Die Beschwerde ist an sich statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG). Sie ist innerhalb der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 87 Abs. 2 i. V. m. § 66 Abs. 1 S. 1, 89 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG) und damit insgesamt zulässig.
2.
Die Antragserweiterung ist auch in zweiter Instanz zulässig. Sie ist sachdienlich, denn sie gründet sich auf denselben Sachverhalt, der dem ursprünglichen Beschlussverfahren zugrunde liegt, und kann ohne weiteres in diesem Verfahren mit entschieden werden.
3.
Gegen die Zulässigkeit der Anträge bestehen auch im Übrigen keine Bedenken.
a)
Das Beschlussverfahren ist die zutreffende Verfahrensart. Die Frage, ob ein Wirtschaftsausschuss zu bilden und entsprechend § 106 BetrVG zu unterrichten sei, ist eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz i. S. v. § 2a Abs. 1 Nr. 1, § 8 Abs. 1 und § 80 Abs. 1 ArbGG.
Bestehen Meinungsverschiedenheiten darüber, ob die Bildung eines Wirtschaftsausschusses zulässig ist, entscheiden die Arbeitsgerichte im Wege des Beschlussverfahrens nach §§ 2 a, 80 ff. ArbGG (vgl. Däubler BetrVG, 9. Aufl. §§ 106, 107 Rdnr. 81; GK-BetrVG, 7. Aufl. § 109 Rn. 22; BAG vom 21.02.1992 – 1 ABR 74/90 - DB 1992, 435).
Die Frage, ob der Betriebsrat berechtigt ist, durch Anrufung der Einigungsstelle gem. § 109 BetrVG einen Spruch herbeizuführen, der den Arbeitgeber verpflichtet, dem Wirtschaftsausschuss die Berichte zur Verfügung zu stellen, ist eine Rechtsfrage, für die keine Alleinzuständigkeit der Einigungsstelle besteht, über die vielmehr die Gerichte für Arbeitssachen im Beschlussverfahren zu entscheiden haben (BAG vom 17.09.1991 – 1 ABR 74/90 – DB 1992, 435; vom 22.01.1991 – 1 ABR 38/89 – DB 1991, 1176;).
b)
Dem Wirtschaftsausschuss steht kein Antragsrecht zu (BAG vom 11.07.2000, - 1 ABR 43/99 - NZA 2001, 402; Fitting/Engels/Schmidt, u.a. BetrVG, Handkommentar, 22. Aufl., § 109 Anm. 11). Einen Antrag hat er nicht gestellt.
c) Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung folgt aus der unterschiedlichen Auffassung der Beteiligten über die Verpflichtung des Arbeitgebers, die Bildung eines Wirtschaftsausschusses anzuerkennen und diesen entsprechend dem Einigungsstellenspruch zu unterrichten.
Dies gilt auch hinsichtlich der Antragserweiterung. Durch den angefochtenen und zur Entscheidung gestellten Einigungsstellenspruch erwächst die ansonsten nur als Vorfrage zu entscheidende Rechtsfrage, ob ein Wirtschaftsausschuss gegründet werden kann, nicht in Rechtskraft (vgl. BAG, Beschluss vom 17.07.1991 – 1 ABR 74/90, a.a.O.). Dies haben die Arbeitsgerichte in einem selbständig zu führenden Beschlussverfahren festzustellen. Diesem Umstand trägt der gesondert gestellte Feststellungsantrag Rechnung.
II.
Beschwerde und Antragserweiterung sind begründet.
Im Ergebnis ist festzustellen, dass es sich bei dem Betrieb der Beteiligten zu 1) um einen Tendenzbetrieb i. S. d. § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG handelt, so dass § 106 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, der die Bildung eines Wirtschaftsausschusses vorschreibt, nach § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht anwendbar, die Bildung des Wirtschaftsausschusses nicht wirksam und der Einigungsstellenspruch, der auf anderer Feststellung beruht, ebenfalls unwirksam sind.
Der Streit der Beteiligten betrifft in erster Linie die Frage, ob das E... ein Tendenzbetrieb i.S.v. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG ist.
Tendenzbetrieb ist u.a. ein Betrieb, der unmittelbar und überwiegend karitativen Bestimmungen dient (§ 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG).
Die Unmittelbarkeit ist gegeben, wenn der Unternehmenszweck auf die in Abs. 1 Ziffer 1 und 2 gerichteten Ziele gerichtet ist (herrschende Meinung, vgl. BAG vom 31.10.1975 – 1 ABR 64/74 - AP Nr. 3 zu § 118 BetrVG 1972; vom 30.06.1981 – 1 ABR 30/79 -, DB 1981, 2624; vom 15.02.1989 – 7 ABR 12/87 -, DB 1989, 2625). Die Verbindung zwischen Tendenzträger und Tendenzunternehmen muss unmittelbar sein und nicht über Dritte vermittelt werden. Das Unternehmen muss selbst karitative Zielsetzungen verwirklichen, um als Tendenzunternehmen qualifiziert zu werden (vgl. BAG vom 31.10.1975 a.a.O.). Die Tendenz muss in dem Unternehmen verwirklicht werden; die Arbeitnehmer müssen sie selbst "erarbeiten" (ErfK./Kania, 5. Aufl. , § 118 BetrVG Rn. 6;). Es genügt nicht, wenn der Unternehmenszweck nach seiner wirtschaftlichen Tätigkeit geeignet ist, das eigentliche Tendenzunternehmen zu unterstützen (BAG vom 31.10.1975 a.a.O.. Nur Unternehmen und Betriebe, in denen die Arbeitnehmer selbst erzieherisch, wissenschaftlich oder karitativ tätig werden, können Tendenzschutz genießen (BVerfG 29.04.2003 – 1 BvR 62, 99 -NZA 2003, 864).
Mit dem Merkmal "überwiegend" wird klargestellt, dass es für den Tendenzschutz auf ein quantitatives Übergewicht der tendenzbezogenen Tätigkeit ankommt.
Im Sinne der vorherrschenden sogenannten Theorie vom quantitativ-numerischen Prinzip muss ein quantitatives Übergewicht unmittelbar tendenzbezogener Kriterien vorliegen (vgl. BAG vom 21.06.1989 – 7 ABR 58/87 - AP BetrVG 1972 zu § 118 Nr. 43; Fitting/Engels/Schmidt u.a., BetrVG Handkommentar 22. Aufl. § 118 Rn. 15). Ob ein Mischunternehmen überwiegend tendenzgeschützten Bestimmungen im Sinne des § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dient, richtet sich danach, in welcher Größenordnung das Unternehmen seine personellen und sonstigen Mittel zur Verwirklichung seiner tendenzgeschützten und anderen Ziele einsetzt. Bei personalintensiven Unternehmen liegt daher das Hauptaugenmerk auf dem Umfang der für die geschützten Ziele eingesetzten Arbeitszeit aller Arbeitnehmer (ErfK/Kania, § 118 BetrVG Rn. 6). Es ist zu prüfen, ob mehr als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit des Personals zur Tendenzverwirklichung eingesetzt wird. Dabei kommt es nicht allein auf die Arbeitszeit der eigentlichen Tendenzträger an, sondern auf die Arbeitszeit aller Arbeitnehmer, die an der Tendenzverwirklichung mitwirken (BAG vom 21.06.1989 – 7 ABR 58/87 – a.a.O.).
Nachdem es in der Vergangenheit noch unterschiedliche Auffassungen zur Gewichtung des quantitativen Moments innerhalb des Merkmals "überwiegend" gab, wird dieses inzwischen vom BAG ausschließlich zur Auslegung des Begriffs herangezogen (BAG vom 21.06.1989, EzA Nr. 49 zu § 118 BetrVG 1972). Der früher herrschenden sogenannten "Geprägetheorie", die zu der durch § 118 BetrVG 1972 abgelösten Vorschrift des § 91 BetrVG 1952 entwickelt wurde und die andere Entscheidungskomponenten enthielt, wurde eine Absage erteilt. Liegt eine mehr als 50%ige Tätigkeit im Tendenzbereich vor, erfüllt diese den Tatbestand "überwiegend" (ErfK/Kania, § 118 Rn. 6; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechtshandbuch 7. Aufl. § 214 III 5 m.w.N.; Däubler/Kittner/Klebe/Schumann-Blanke, BetrVG, 4. Aufl. § 118 Rn. 7).
c)
Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vom 05.10.2000 – 1 ABR 14/00 – AP Nr. 67 zu § 118 BetrVG 1972; vom 29.06.1988 – 7 ABR 15/87 - AP Nr. 37 zu § 118 BetrVG 1972; Beschluss vom 24.05.1995 – 7 ABR 48/94 – AP Nr. 57 zu § 118 BetrVG 1972; vom 31.01.1995 – 1 ABR 35/94 – AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 56) dient ein Unternehmen karitativen Bestimmungen, wenn es sich den sozialen Dienst am körperlich oder seelisch leidenden Menschen zum Ziel gesetzt hat, wenn es auf Heilung oder Milderung äußerer und innerer Nöte des Einzelnen gerichtet ist, sofern diese Betätigung ohne die Absicht der Gewinnerzielung erfolgt und das Unternehmen selbst nicht von Gesetzes wegen unmittelbar zu derartiger Hilfeleistung verpflichtet ist. Dagegen ist unerheblich, wer rechtlich oder wirtschaftlich an dem privatrechtlich organisierten Unternehmen beteiligt ist oder darauf einen beherrschenden Einfluss ausübt.
Einer solchen helfenden Betätigung dient der Betrieb der Beteiligten zu 1) unmittelbar und quantitativ überwiegend.
a.
Von der Aufgabenstellung verfolgt das Altenzentrum karitative Bestimmungen. Es ist nicht allein auf das Wohnen ausgerichtet, sondern verfolgt ein ganzheitliches Konzept, welches jedenfalls auch auf Altenpflege ausgerichtet ist.
Der Satzungszweck des Beteiligten zu 1) ist Altenhilfe, insbesondere die Führung einer Wohnstätte für alte Menschen. In der neuen, noch nicht eingetragenen Satzung vom 16.05.2003 heißt es hierzu:
Der Zweck des Vereins ist die Förderung der Altenhilfe, insbesondere die Führung eines Wohnstiftes für ältere Menschen einschließlich pflegerischer und kultureller Angebote.
Die Einrichtung hat 530 Bewohner, von denen 44 auf der Pflegestation untergebracht und 53 von der Pflegeversicherung ambulant eingestuft sind. 97 Bewohner im ambulanten Bereich sind dement, 131 Bewohner erhalten ambulante Leistungen nach Maßgabe des SGB V.
Auch aus Ziff. II und III des Leitbildes des E...es (Bl. 17, 18 d.Akte). ergibt sich eine karitative Ausrichtung. Neben der Möglichkeit zum Wohnen wird auch die Möglichkeit zur Altenpflege gegeben. Ist die Einrichtung des E...es in seiner Konzeption als Wohnstätte für alte Menschen zunächst auf selbständiges Wohnen ausgerichtet, bietet sie daneben die Möglichkeit zu Pflege und Therapie. Der ältere Mensch, der sich für das Wohnen in der Einrichtung entscheidet, mietet sich mit der Option ein, im Bedarfsfalle auch gepflegt zu werden.
b.
Darüberhinaus ist das quantitativ-numerische Merkmal erfüllt. Bei der Beteiligten zu 1) überwiegen tendenzbezogene Tätigkeiten.
Das Beschwerdegericht ist bei seiner Beurteilung von der seitens der Beteiligten unstreitig vorgetragenen Stundenaufstellung ausgegangen und hat ausgehend von der hierzu entwickelten Rechtsprechung die Stunden berücksichtigt, bei denen der karitative Zweck verwirklicht wird. Es hat unterschieden, ob sich die jeweilige Tätigkeit als "sozialer Dienst am körperlich oder seelisch leidenden Menschen, der auf Heilung oder Milderung innerer und äußerer Nöte des einzelnen gerichtet ist", erweist. Zu berücksichtigen ist, dass gerade der Pflegebereich personalintensiv ist.
Danach ergibt sich folgendes:
aa)
Nicht alle von den Beteiligten aufgeführten Stunden können berücksichtigt werden, auch wenn die Beteiligten zu 1) und 2) von einem "ganzheitlichen Konzept" sprechen und darauf hinweisen, auch "vorbeugende Pflege" sei anzuerkennen.
Der Umstand "alt zu sein" oder sich für "betreutes Wohnen" in einem Wohnstift für ältere Menschen zu entscheiden, kann für sich allein genommen nicht bereits als Beeinträchtigung angesehen werden. Alter ist mit Hilfsbedürftigkeit nicht gleichzusetzen. Deshalb kann es auch nicht ausreichen, wenn älteren Menschen in einem Wohnheim Service angeboten und dieser angenommen wird. Dieser Service ist kein sozialer Dienst am körperlich oder seelisch leidenden Menschen. Er dient dazu, das Leben im Alter bequem und angenehm zu gestalten. Er entspricht urlaubsähnlichem Umsorgtsein. Karitative Ausrichtung beginnt erst dort, wo eine leidensbedingte Bedürftigkeit vorliegt. Entsprechend endet sie da, wo eine Kausalität zwischen Hilfestellung und leidensbedingter Bedürftigkeit nicht mehr feststellbar ist (vgl. hierzu auch BAG vom 05.10.2000 – 1 ABR 14/00 - AP Nr. 67 zu § 118 BetrVG 1972). Die Bewohner, die sich für selbständiges Wohnen entschieden haben, sind nicht schon aus diesem Grunde als "leidend" anzusehen.
bb)
Von der Gesamtwochenstundenzahl in Höhe von 4.545 sind jedoch insgesamt 2.441,2 Stunden als karitativ ausgerichtet einzustufen.
Dass es sich bei den Bereichen der stationären Pflege und der Nachtwachen mit 1.189,25 Stunden um Arbeitsstunden handelt, die karitativ ausgerichtet sind, bedarf keiner näheren Begründung. Beide Bereiche sind als unmittelbar pflegerische Tätigkeit im Sinne von karitativ zu verstehen. Es wird Hilfe für leidende Menschen erbracht.
Die im Bereich der ambulanten Pflege geleisteten 1.252 Stunden sind vollständig hinzu- zuzählen. Auch hier ist karitative Ausrichtung festzustellen. Zum einen werden von diesen Stunden insgesamt 862 bereits als Pflegeleistung gegenüber der Pflegeversicherung abgerechnet. Darüber hinaus ergibt sich aus der Definition der drei Pflegestufen, dass es sich jeweils um Arbeit am pflegebedürftigen Menschen handelt, wenn auch mit unterschiedlichem Schwierigkeitsgrad. Diese Menschen bedürfen in vielerlei Hinsicht der Hilfe. Sie kommen im täglichen Leben allein nicht mehr zurecht.
Bereits aus der gesetzlichen Definition der Pflegestufen ergibt sich die Pflegebedürftigkeit:
Entsprechend § 15 SGB XI werden pflegebedürftige Personen einer der drei folgenden Pflegestufen zugeordnet, nämlich
Pflegebedürftige der Pflegestufe I (erheblich Pflegebedürftige) sind Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität für wenigstens zwei Verrichtungen zu einem oder mehreren Bereichen mindestens einmal täglich der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen.
Pflegebedürftige der Pflegestufe II (Schwerpflegebedürftige) sind Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität mindestens dreimal täglich zu verschiedenen Tageszeiten der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen.
Pflegebedürftige der Pflegestufe III (Schwerstpflegebedürftige) sind Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität täglich rund um die Uhr, auch nachts, der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen.
cc)
Ohne Belang ist, dass die Arbeitsstunden auch altersgerechte Grundversorgung, Hilfestellung bei Aktivitäten des täglichen Lebens, Kontrolle der Vitalwerte u.ä. umfassen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es gleichgültig, ob der Dienst am körperlich leidenden Menschen zur Linderung und Beseitigung der Nöte oder zu deren vorbeugender Abwehr geleistet wird (vgl. BAG vom 07.04.1981 – 1 ABR 83/78 – AP Nr. 16 zu § 118 BetrVG 1972). Es ist auch unerheblich, ob die arbeitstechnische Organisation des Betriebes geeignet ist, das Ziel auf optimale Weise zu erreichen (vgl. BAG vom 07.04.1981 – 1 ABR 83/78 – NJW 1982, 254). Ebenso muss es unerheblich sein, wenn sich der soziale Dienst am körperlich oder seelisch leidenden Menschen nicht nur im Notwendigen erschöpft, ggf. sogar über obligatorisch erfüllt wird.
dd)
Da schon die Zusammenfassung der Arbeitsstunden dieser Bereiche (2.441,2 Stunden) einen Zeitanteil von mehr als 50 % ausmacht, kommt es nicht mehr darauf an, ob noch Arbeitsleistungen anzuerkennen sind, die im Rahmen der Prophylaxe im Bereich der therapeutischen Abteilung geleistet werden.
c.
Die Aufgabenstellung der Beteiligten zu 1) ist freiwillig kraft Satzung gesetzt worden.
d.
Sie erfolgt auch ohne Absicht der Gewinnerzielung.
Das Merkmal der karitativen Bestimmung erfordert nicht, dass die Hilfeleistung für leidende Menschen unentgeltlich oder allenfalls zu einem nicht kostendeckenden Entgelt geschieht (vgl. BAG v. 07.04.1981 – 1 ABR 83/78 – a.a.O.; 05.10.2000 – 1 ABR 14/00 a.a.O.). Dass beim Verein keine Gewinnerzielungsabsicht erfolgt, ist im Übrigen unstreitig.
Es steht dem Tendenzcharakter nicht entgegen, dass der Beteiligte zu 1) für die überwiegende Mehrzahl ihrer Bewohner Dienstleistungen anbietet, die er sich vergüten lässt und die gleichen Leistungen anderweitig am Markt abgefragt werden können. Dieser Umstand wäre nur dann beachtlich, wenn das Anbieten dieser Leistung sich einerseits nicht in der Hilfe am bedürftigen Menschen erschöpft und andererseits überwiegend erbracht würde. Für die Annahme karitativer Zielrichtung genügt es, wenn der Betrieb mit seiner Hilfeleistung keine eigennützigen Zwecke im Sinne einer Gewinnerzielung verfolgt, mag er auch bis zur Höhe der Kostendeckung Einnahmen aus der Betätigung erzielen (vgl. BAG vom 29.06.1988 – 7 ABR 15/87 -, a.a.O.; vom 22.11.1995 – 7 ABR 12/95 – AP Nr. 58 zu § 118 BetrVG 1972).
Im Ergebnis war daher festzustellen, dass es sich bei dem Betrieb der Beteiligten zu 1) um einen Tendenzbetrieb i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG handelt, so dass § 106 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, der die Bildung eines Wirtschaftsausschusses vorschreibt, nach § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht anwendbar ist, und die Bildung des Wirtschaftsausschusses nicht wirksam war. Ebenso war festzustellen, dass der Einigungsstellenspruch, der auf anderer Feststellung beruht, unwirksam ist. Die gerichtliche Entscheidung hat nur feststellende und keine rechtsgestaltende Wirkung (BAG vom 28.05.2002 – 1 ABR 37/01 - AP Nr. 10 zu § 87 BetrVG 1972 Urlaub; vom 06.05.2003 – 1 ABR 11/02 - NZA 2004, 108).
4.
Die Nichtigkeit des Spruchs war nicht festzustellen, weil schwerwiegende Verfahrensfehler nicht vorliegen (vgl. Fitting/Engels/Schmidt u.a. § 76 Rdnr. 84).
5.
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) war somit der Beschluss des Arbeitsgerichts abzuändern und auch dem Antrag auf Feststellung, dass die Bildung des Wirtschaftsausschusses unwirksam ist, stattzugeben.
6.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache, war die Rechtsbeschwerde gem. § 92 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.
Stöcke-Muhlack,..... Göpfert ,..... Priebe,.....
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 a, 80 ff. ArbGG
§§ 106, 107 Rdnr. 81; GK-BetrVG, 7. Aufl. § 109 Rn. 22; BAG
§ 1 HeimG
§ 15 SGB XI
§ 118 BetrVG
§ 106 BetrVG
§ 109 BetrVG
§ 91 BetrVG
§ 87 BetrVG
§ 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1, 89 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG
§ 80 Abs. 1 ArbGG
§ 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 106 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 1992, 435
DB 1991, 1176
NZA 2001, 402
DB 1981, 2624
DB 1989, 2625
NZA 2003, 864
NJW 1982, 254
NZA 2004, 108
1 ABR 74/90
1 ABR 38/89
1 ABR 43/99
1 ABR 64/74
1 ABR 30/79
7 ABR 12/87
7 ABR 58/87
1 ABR 14/00
7 ABR 15/87
7 ABR 48/94
1 ABR 35/94
1 ABR 83/78
7 ABR 12/95
1 ABR 37/01
1 ABR 11/02