Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-12-16, Aktenzeichen 25 W 92/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:1216.25W92.11.0A

Tenor:
I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. vom 03. November 2011 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 25. Oktober 2011 wird zurückgewiesen.
II. Die Beteiligte zu 1. hat die der Beteiligten zu 2. im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen aussergerichtlichen Kosten zu erstatten.
III. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1. hält 253.347 auf den Namen lautende Stückaktien an der Beteiligten zu 3., die Beteiligte zu 2. weitere 56.303. Die restlichen 12.618 der insgesamt 322.268 Stückaktien hält die Beteiligte zu 3. als eigene Aktien.
Auf Antrag der Beteiligten zu 2. hatte das Amtsgericht Charlottenburg diese mit Beschluss vom 12. September 2011 als Minderheitsaktionärin ermächtigt, eine außerordentliche Hauptversammlung der Beteiligten zu 3. einzuberufen, um auf dieser die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beteiligten zu 3. gegen die Beteiligte zu 1. und deren Vorstandsvorsitzenden gemäß § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG zu beschließen und den Beteiligten zu 4. zum besonderen Vertreter gemäß § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG zu bestellen. Auf der durch den vom Registergericht zum Versammlungsvorsitzenden bestellten Rechtsanwalt Dr. … O… auf den 17. Oktober 2011 einberufenen außerordentlichen Hauptversammlung wurden mit den Stimmen der Beteiligten zu 2. unter anderem die vorgenannten Beschlüsse gefasst.
Mit Antrag vom 18. Oktober 2011 begehrte die Beteiligte zu 1. die Abberufung des Beteiligten zu 4. und die Bestellung eines anderen besonderen Vertreters. Ein Handeln des Beteiligten zu 4. im Interesse der Beteiligten zu 3. sei nicht gewährleistet. Zum einen bestünden erhebliche Zweifel an seiner Neutralität und Unabhängigkeit. Zum anderen bestehe Grund zur Annahme, dass das an die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat der Beteiligten zu 3. gerichtete Auskunftsverlangen unter Einwirkung der Beteiligten zu 2. gefertigt worden sei. Nach Anhörung der Beteiligten zu 2. hat das Amtsgericht Charlottenburg mit Beschluss vom 25. Oktober 2011 (Bl. I 184) den Antrag zurückgewiesen. Dem Vorschlag der Minderheitsaktionärin sei nur dann nicht zu folgen, wenn eine grob unsachgemäße Anspruchsverfolgung zu befürchten sei. Das Bestehen einer solchen Gefahr habe die Beteiligte zu 1. nicht hinreichend mit Tatsachen unterlegt.
Gegen diesen ihr am 28. Oktober 2011 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1. mit beim Amtsgericht Charlottenburg am 03. November 2011 per Telefax eingegangenem Schreiben vom selben Tage Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig und durch ergänzendes Schreiben vom 08. November 2011 begründet (Bl. I 191 ff., 242 ff.). Das Registergericht habe die von § 147 Abs. 2 AktG geforderte Zweckmäßigkeitserwägung nicht angestellt. Es gäbe mehrere tatsächliche, für ein missbräuchliches Vorgehen der Beteiligten zu 2. sprechende Anhaltspunkte (Bl. I 198 ff.). Auch bestünden Zweifel an der Neutralität des Beteiligten zu 4. Dessen Vergütungsvorstellungen von 450 € pro Stunde seien nicht gerechtfertigt und der Beteiligten zu 3. nicht zumutbar. Dies gelte auch für das Ansinnen des Beteiligten zu 4. auf den Abschluss einer von der Beteiligten zu 3. zu zahlenden Haftpflichtversicherung bei gleichzeitiger Vereinbarung einer Haftungsbegrenzung auf die Höhe der Versicherungssumme. Der Beteiligte zu 4. habe sich bisher nicht wie ein neutraler unabhängiger Vertreter der Gesellschaft verhalten. Er habe bereits vor Prüfung etwaiger Ansprüche einen Gerichtskostenvorschuss von der Beteiligten zu 3. in Höhe von 270.000 € gefordert. Die Möglichkeit einer Kostenreduzierung für alle Beteiligten durch Abschluss einer Streitwertbegrenzungsabrede habe er nicht in Erwägung gezogen. Er nehme auf Unternehmensinteressen der Beteiligten zu 3. keinerlei Rücksicht. Ein Auswechseln des Beteiligten zu 4. durch den gerichtlich bestellten Vorsitzenden der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 17. Oktober 2011 würde keine Mehrkosten verursachen, da sich letzterer in die maßgebende Materie eingearbeitet habe und auch das besondere Vertrauen der Beteiligten zu 2. genieße. Zudem habe er eine Dienstleistung zu wesentlich günstigeren Konditionen zugesagt. Die Beteiligte zu 1. erkläre für den Fall des Austauschs des besonderen Vertreters gegen Rechtsanwalt Dr. O… auf die Verjährungseinrede bis zum 31. März 2012 zu verzichten. Nur durch die Bestellung von Dr. O… sei den Interessen der Beteiligten zu 1. und 2. gedient.
Die Beteiligte zu 3. unterstützt und vertieft das Vorbringen der Beteiligten zu 1.
Die Beteiligte zu 2. ist der Beschwerde unter Verteidigung des angefochtenen Beschlusses entgegen getreten.
Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Beschwerde mit Beschluss vom 04. November 2011 (Bl. I 205) nicht abgeholfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Entscheidungen des Amtsgerichts Charlottenburg (Bl. I 184, 205) und die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
I)
Sie ist gemäß §§ 58 ff. FamFG bzw. § 147 Abs. 2 S. 4 AktG statthaft. Die Beschwerde ist nach §§ 63, 64 FamFG form- und fristgemäß eingelegt. Die Beteiligte zu 1. ist nach § 59 FamFG beschwerdebefugt.
Der Beteiligten zu 1. steht auch das notwendige Rechtsschutzbedürfnis zur Seite. Zwar wird der Bestellungsbeschluss gemäß § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG – wie hier – häufig gemeinsam mit einem Beschluss nach § 147 Abs. 1 AktG gefasst, ist aber von diesem unabhängig (Heidel/Lochner, Aktienrecht, 3. Aufl. 2011, § 147 Rn. 18). Damit finden auf ihn die allgemeinen Bestimmungen über die Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage Anwendung (Spindler/Stilz/Mock, AktG, 2. Aufl. 2010, § 147 Rn. 43), so dass die Beteiligte zu 1. hier problemlos die Anfechtungsklage gemäß § 246 AktG hätte erheben können. In diesem Falle wäre die Beteiligte zu 3. dann nicht vom Beteiligten zu 4., sondern vom Vorstand vertreten worden (vgl. Spindler/Stilz/Mock, a.a.O.). Jedoch folgt aus der Wendung in § 147 Abs. 2 S. 2 AktG “andere als die nach den §§ 78, 112 oder nach Satz 1 zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Personen”, dass das das Handelsregister führende Amtsgericht nicht nur erstmals einen besonderen Vertreter bestellen, sondern auch einen gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter ersetzen kann (Hölters/Hirschmann, Aktiengesetz, 2011, § 147 Rn. 12). Diese Entscheidung ist dann auch mit der Beschwerde gemäß § 147 Abs. 2 S. 4 AktG angreifbar. Die Beschwerde ist somit zulässig.
II) Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. ist jedoch unbegründet.
Die Wahl des Beteiligten zu 4. war formell zulässig, nachdem das Amtsgericht Charlottenburg die Beteiligte zu 2. mit Beschluss vom 12. September 2011 zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 1 S. 2 AktG gegen die Beteiligte zu 1. und den Aufsichtsratsvorsitzenden der Beteiligten zu 3. sowie unter anderem auch zur Bestellung des Beteiligten zu 4. zum besonderen Vertreter gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG ermächtigt hatte.
Gemäß § 147 Abs. 2 S. 2 AktG hat das Registergericht auf Antrag der gesetzlichen Anzahl von Aktionären dann einen besonderen Vertreter für die Aktiengesellschaft zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu bestellen, wenn ihm dies für eine gehörige Geltendmachung zweckmäßig erscheint. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen stellt die Beteiligte zu 1. selbst nicht in Frage, da sie sich nur gegen die Person des von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreters wendet und diesen für unzumutbar hält.
Zur Auswahl des besonderen Vertreters enthält das Gesetz keine besonderen Vorgaben (vgl. auch Spindler/Stilz/Mock, a.a.O., § 147 Rn. 54; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig, Aktiengesetz, 2. Aufl. 2011, § 147 Rn. 11). Bei der gerichtlichen Bestellung ist eine geeignete Person als besonderer Vertreter zu bestellen (MünchKomm-AktG/Schröer, 2. Aufl. 2004, § 147 Rn. 41; Spindler/Stilz/Mock, a.a.O.). Dies muss konsequenter Weise auch für die Ersetzung eines durch die Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreters gelten. Dabei binden die Vorschläge der Beteiligten das Gericht nicht (OLG Frankfurt NJW-RR 2004, 686, zitiert nach juris, Rn. 13; Spindler/Stilz/Mock, a.a.O.). Allerdings soll der von der Minderheit benannte Vertreter bestellt werden, sofern nicht besondere Umstände gegen dessen Qualifikation sprechen und eine grob unsachgemäße Anspruchsverfolgung zu befürchten ist (MünchKomm-AktG/Schröer, a.a.O.; Spindler/Stilz/Mock, a.a.O.).
Besondere gegen die Qualifikation des Beteiligten zu 4. als besonderer Vertreter sprechende Umstände hat die Beteiligte zu 1. weder vorgetragen, noch sind sie für den Senat erkennbar. Vielmehr weist eine nur oberflächliche Recherche im Internet - z.B. bei Wikipedia – die unzweifelhafte Qualifikation des Beteiligten zu 4. aus.
Soweit sich die Beteiligte zu 1. darauf beruft, dass erhebliche Zweifel an der Neutralität und Unabhängigkeit des Beteiligten zu 4. bestehen, rechtfertigt dies nicht die Befürchtung einer grob unsachgemäßen Anspruchsverfolgung durch den Beteiligten zu 4. Selbst dann, wenn dieser Umstand zuträfe, machte dies den Beteiligten zu 4. nicht ungeeignet, weil eine besondere Überparteilichkeit des besonderen Vertreters nicht vorausgesetzt wird (MünchKomm-AktG/ Schröer, a.a.O. Rn. 41). Insbesondere gibt es keine gesetzliche Pflicht, nur neutrale Personen zu besonderen Vertretern zu bestellen (AG Nürtingen EWiR § 147 AktG 1/94, 835 (Kollbach). Auch Aktionäre (Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Aktiengesetz, 1973, § 147 Rn. 14) und sogar Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder können bestellt werden, sofern sich die Ersatzansprüche nicht gegen letztere richten (AG Nürtingen EWiR § 147 AktG 1/94, 835 (Kollbach) m.w.N.). Einen Interessenwiderstreit zwischen den Gesellschaftsorganen und den Vertretern der Minderheit, die Ersatzansprüche gegen sie geltend machen, gibt es notwendigerweise immer (GroßKomm-AktG/Bezzenberger, 4. Aufl. 2008, § 147 Rn. 48; AG Nürtingen EWiR § 147 AktG 1/94, 835 (Kollbach). Insbesondere liegt die Art und Weise der Geltendmachung der Ersatzansprüche im Ermessen des besonderen Vertreters (Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig, a.a.O., § 147 Rn. 13).
Eine grob unsachgemäße Anspruchsverfolgung liegt auch nicht darin, dass der Beteiligte zu 4. versucht hätte, “sein Amt verfrüht auszuüben”. Falls der Beschluss des Amtsgerichts über die Auswechslung des von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreters nach § 147 Abs. 2 S. 2 AktG mit einer Beschwerde angefochten wird, kann der besondere Vertreter dennoch mit der Geltendmachung der Ersatzansprüche fortfahren, da auch der besondere Vertreter der Fristenregelung des § 147 Abs. 1 S. 2 AktG unterliegt (vgl. zur Anfechtungsklage und Beschwerde gegen den amtsgerichtlichen Bestellungsbeschluss Spindler/Stilz/Mock, AktG, 2. Aufl. 2010, § 147 Rn. 57). Das ist hier auch besonders deshalb geboten, weil die Beteiligten zu 2. und 3. im zuvor vom Senat mit Beschluss vom 25. August 2011 (25 W 63/11) entschiedenen Verfahren sehr um die Frage der eventuell mit Ablauf des 08. Dezember 2011 eintretenden Verjährung gestritten hatten.
Soweit sich die Beteiligte zu 1. darauf beruft, dass die Tätigkeit des Betroffenen zu 4. bei der Beteiligten zu 3. unverhältnismäßig hohe Kosten auslösen werde, lässt dies ebenfalls keine grob unsachgemäße Anspruchsverfolgung befürchten. Bei der Bestellung des besonderen Vertreters folgt der Anspruch des besonderen Vertreters auf Auslagen- und Vergütungsansprüche aus dem mit der Gesellschaft bei Bestellung zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsvertrag (MünchKomm-AktG/Schröer, a.a.O., § 147 Rn. 44; Hölters/Hirschmann, a.a.O., § 147 Rn. 14). Der Inhalt des Anspruchs ergibt sich aus dem Bestellungsbeschluss und den gesetzlichen Regeln (MünchKomm-AktG/Schröer, a.a.O.). Der Bestellungsbeschluss enthält zur Vergütung keine Regeln. Die vom Beteiligten zu 4. vorgeschlagene “Vereinbarung über die Vergütung und Erstattung von Auslagen des besonderen Vertreters” (Entwurf vom 02. November 2011, Bl. I 245 ff. und vom 22. November 2011, Bl. II 32 ff.) ist von der Beteiligten zu 3. – soweit ersichtlich – bislang nicht unterzeichnet worden. Somit verbleibt es bei den üblichen Ansprüchen gemäß §§ 675, 612 BGB. Der besondere Vertreter hat dabei einen Anspruch auf die übliche Vergütung, deren Höhe sich nach seiner fachlichen Qualifikation sowie dem Umfang und der Dauer der ausgeübten Tätigkeit richten (GroßKomm-AktG/Bezzenberger, a.a.O., Rn. 63; Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, 2. Aufl. 2010, § 147 Rn. 30; Heidel/Lochner, a.a.O. Rn. 26). Diesen Anspruch kann der besondere Vertreter gegen die AG klageweise durchsetzen (Heidel/Lochner, a.a.O., § 147 Rn. 26). In diesem Prozess ist dann die Höhe der üblichen Vergütung zu klären. Im Übrigen dürften im Zeitalter moderner elektronischer Kommunikationsmittel durch die vom besonderen Vertreter notwendiger Weise zu betreibende Aufklärung des gesamten Sachverhaltes keine unverhältnismäßigen Kosten entstehen.
Eine grob unsachgemäße Anspruchsverfolgung liegt auch nicht darin, dass der Beteiligte zu 4. namens der Beteiligten zu 3. eine Mandats- und Honorarvereinbarung mit der Anwaltskanzlei S… & P… Rechtsanwälte abgeschlossen hat. Im Beschluss zu TOP 5b der ordentlichen Hauptversammlung der Beteiligten vom 17. Oktober 2011 ist ausdrücklich bestimmt, dass der besondere Vertreter “geeignete Hilfspersonen zur Geltendmachung der Ersatzansprüche heranziehen” kann. Dies umfasst auch das Recht, Rechtsanwälte beizuziehen und zwar unabhängig davon, ob diese mit der AG in Beziehung stehen. Sollten die vereinbarten Vertragskonditionen unangemessen sein, wofür keine Anhaltspunkte erkennbar sind, zumal auch das von den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3. im Vorverfahren 25 W 63/11 vorgelegte Memorandum vom 15. März 2011 von einem Streitwert von 30 Mio. € und einem Kostenrisiko von 1,36 Mio. € ausgeht (vgl. S. 37), wie dies auch in Ziffer 8 der vom Beteiligten zu 4. abgeschlossenen Mandats- und Honorarvereinbarung der Fall ist, wäre diese Frage in einem Honorarklageverfahren gesondert mit den beauftragten Anwälten zu klären. Im Übrigen liegt auch hier die Art und Weise der Geltendmachung der Ersatzansprüche im Ermessen des besonderen Vertreters (Bürgers/Körber/ Holzborn/Jänig, a.a.O., § 147 Rn. 13). Dabei unterliegt er – worauf das Registergericht im angefochtenen Beschluss bereits zutreffend hingewiesen hat – den gleichen Haftungsnormen wie die übrigen Organe der Beteiligten zu 3. Unter diesen Umständen wäre es der Beteiligten zu 3. – entgegen deren Ansicht – durchaus zumutbar, einen entsprechenden Prozess zu führen.
Für die Notwendigkeit der Ablösung des Beteiligten zu 4. spricht auch nicht der Umstand, dass er Hinweise und Vorgaben des Senates im Beschluss vom 25. August 2011 – 25 W 63/11 – ignorieren würde. Vielmehr ist der besondere Vertreter zu einer gewissenhaften, eigenverantwortlichen, und unparteiischen Tätigkeit verpflichtet (Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig, a.a.O., § 147 Rn. 13). Diese kann ihn zu dem Ergebnis führen, dass der angebliche Ersatzanspruch nicht besteht oder seine Geltendmachung nur mit einem unvertretbar hohen Prozessrisiko verbunden ist, weshalb er versuchen muss, eine Revision des Beschlusses über die Geltendmachung der Ersatzansprüche zu erreichen (KG, Senat, Beschluss vom 25. August 2011, 25 W 63/11, S.11). Dabei ist es nicht zu beanstanden, das der Beteiligte zu 4. zu einem anderen Ergebnis gelangt, als die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3. Insbesondere muss er nicht seine – unter Zugrundelegung der obigen Grundsätze – gewonnene Einschätzung durch die Rechtsauffassung der letztgenannten Verfahrensbevollmächtigten austauschen. Das ist nicht zuletzt deshalb der Fall, weil für einen objektiven Beobachter eine erhebliche Verquickung der Interessen der Beteiligten zu 1. und 3. zu befürchten steht, zumal der Mehrheitsaktionär der Beteiligten zu 1. Otto Prange zugleich Aufsichtsratsvorsitzender der Beteiligten zu 3. ist, andererseits aber das Bestehen von Schadensersatzansprüchen der Beteiligten zu 3. gegen die Beteiligte zu 1. und den Aufsichtsratsvorsitzenden der Beteiligten zu 3. aufzuklären und diese im Bestehensfalle durchzusetzen sind. Auch insoweit unterliegt der besondere Vertreter den gleichen Haftungsnormen wie die übrigen Organe der Beteiligten zu 3.
Nach alledem hält der Senat die von der Beteiligten zu 2. gesondert angeregte Anhörung des Beteiligten zu 4. für nicht erforderlich. Eine solche erfolgt im FamFG-Verfahren zum Zwecke der Sachverhaltsaufklärung und/oder Gehörsgewährung (Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 2009, § 29 Rn. 11). Durch den Vortrag der Beteiligten zu 1. bis 3. wurde der Sachverhalt hinreichend aufgeklärt und die für eine Entscheidung wesentlichen Aspekte vorgetragen, so dass auch das rechtliche Gehör des Beteiligten zu 4. gewahrt ist.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 KostO. Der Senat schätzt den Wert auf 25.000 €, nachdem er mit Beschluss vom 25. August 2011 den Wert des Verfahrens 25 W 63/11 auf Ermächtigung der hiesigen Beteiligten zu 2. zur Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung und zur Bestellung eines besonderen Vertreters mit 50.000 € festgesetzt hatte (S. 14).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 63, 64 FamFG
§§ 675, 612 BGB
§ 59 FamFG
§ 246 AktG
§ 147 AktG
§ 84 FamFG
§ 147 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 147 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 147 Abs. 2 AktG
§ 147 Abs. 2 S. 4 AktG
§ 147 Abs. 1 AktG
§ 147 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 147 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 147 Abs. 1 S. 2 AktG
§ 131 Abs. 4, 30 KostO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 686
47 AktG 1/94
25 W 63/11