Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-13, Aktenzeichen 10 Sa 1143/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0313.10SA1143.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Verkündet am: 13. März 2015
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Mai 2014 - 9 Ca 674/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Er ist tarifvertraglich verpflichtet, die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes einzuziehen.
Die Beklagte zu 1. besitzt einen Verkaufsraum in Selm, in dem Türen, Fenster, verschiedene Modelle von Rollläden, Markisen usw. ausgestellt werden. Schwerpunktmäßig sind dort in der Beratung die Herren A., der Geschäftsführer B. und der Gesellschafter C. tätig.
Zwischen den Parteien ist es unstreitig, dass die Arbeitnehmer zum Teil Fenster, Türen und Wintergärten bei Kunden montierten. Es fanden auch reine Beratungs- und Verkaufsgespräche statt, die später nicht in einen Montageauftrag mündeten. Im Betrieb fand auch ein reiner Handel statt, bei dem Türen und Fenster an Fremdfirmen veräußert wurden. Über die weiteren Einzelheiten der betrieblichen Tätigkeit herrscht zwischen den Parteien Streit.
Mit Schreiben vom 19. März 2009 gab die Beklagte zu 1. an, dass auf den Verkauf von Fenstern einschl. der Montageleistung ca. 70 % des Gesamtumsatzes entfalle, der reine Handel mit Fenstern und Türen betrage ca. 30 %. Bzgl. dieses Schreibens und des von der Beklagten zu 1. ausgefüllten Stammblatts wird verwiesen auf Bl. 26 und 24 der Akte.
Der Betrieb der Beklagten zu 1. wurde einer Kontrolle durch die Bundesagentur für Arbeit - Regionaldirektion D. - unterworfen. Mit Bescheid vom 16. März 2010 stellte die Arbeitsverwaltung zunächst eine Leistungspflicht bzgl. der Winterbauumlage fest. Auf einen Widerspruch der Beklagten zu 1. wurde der Ausgangsbescheid mit Schreiben vom 29. September 2010 aufgehoben. Darin wurde ausgeführt, dass nach den Feststellungen der Bundesagentur überwiegend baufremde Tätigkeiten erbracht worden seien (Bl. 60 der Akte).
Die Beklagte zu 1. ist seit 1. März 2007 Mitglied im Verband der Fenster- und Fassadenhersteller. Hinsichtlich der Einzelheiten der Mitgliedsbescheinigung wird verwiesen auf Bl. 56 der Akte. Dieser Verband ist wiederum Mitglied im E. (Bl. 58 der Akte).
Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe begehrt der Kläger von den Beklagten Zahlung von Sozialkassenbeiträgen in Höhe von 78.638,19 Euro. Dabei handelt es sich um gemeldete Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für Juli 2009 bis Oktober 2010 sowie um Beiträge für die Angestellten in dem Zeitraum Juli 2009 bis Dezember 2010.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Er hat behauptet, die dort beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten in den Jahren 2009 und 2010 zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit die folgenden Arbeiten ausgeführt:
Einbau vorgefertigt von dritten bezogener genormter Baufertigteile, insbesondere Fenstern und Türen;
Montage von Wintergärten.
Für die Richtigkeit dieses Vortrags würden die außergerichtlichen Angaben der Beklagten zu 1. sprechen. Der Vortrag der Beklagten sei insgesamt unerheblich. Sie würden von der unrichtigen Prämisse ausgehen, dass sämtliche Büroarbeiten als baufremd anzusehen seien. Die kaufmännische Verwaltungstätigkeit, die sich auf die Montageleistungen der gewerblichen Arbeitnehmer bezieht, sei als Zusammenhangstätigkeit zu werten. Die Tätigkeiten des Geschäftsführers B. und des Gesellschafters C. könnten nicht mit einbezogen werden.
Auf die Einschränkung zur Allgemeinverbindlicherklärung des VTV (kurz: AVE) könnten sie sich nicht stützen. Die Beklagte zu 1. stelle keine Baufertigteile her, deshalb könne nicht von einem Industriebetrieb ausgegangen werden.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 78.638,19 Euro zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben gemeint, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei nicht eröffnet. Sie haben behauptet, auf den Bereich der Montage sei im Jahre 2010 nur 40,5 % der Gesamtarbeitszeit entfallen, auf den Bereich Büro und Lager hingegen 50,5 %. Die im Bereich der Montage eingesetzten Arbeitnehmer F., G., H., I., J., K., L, M., N., O. und P. hätten 12.665 Stunden im Jahr 2010 geleistet. Die nicht in der Montage tätigen Mitarbeiter, nämlich Q., R., S., T., U., V., W., X., Y., Z., AA. und BB. hätten hingegen mehr Stunden, nämlich 21.662 Stunden, geleistet.
Für den Umstand, dass es sich um einen baufremden Betrieb handelt, spreche auch, dass die Bundesagentur für Arbeit den Leistungsbescheid vom 16. März 2010 auf ihren Widerspruch hin mit Bescheid vom 29. September 2010 aufhob. Sie haben ferner gemeint, die Tätigkeiten des Geschäftsführers und des Gesellschafters Behr seien mit zu berücksichtigen. Auch das Nehmen eines Aufmaßes sei als baufremd zu werten.
Ferner unterfalle der Betrieb der Einschränkung im Ersten Teil I Ziff. 2 a zur Allgemeinverbindlicherklärung des VTV. Schließlich sei die Klage auch der Höhe nach unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. als Zeugen. Bzgl. der Einzelheiten des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Sitzungsprotokolle (Bl. 98 ff. der Akte).
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 15. Mai 2014 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger schlüssig behauptet habe, im Betrieb der Beklagten zu 1. seien überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht worden. Der Einbau von Fenstern und Türen sei als Trocken- und Montagebau anzusehen, die Montage von Wintergärten unterfalle § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Demgegenüber sei das Bestreiten der Beklagten als nicht erheblich anzusehen. Einer Beweisaufnahme habe es an sich nicht bedurft. Die Beklagten hätten zwar dargelegt, dass die Arbeitszeit der in der Montage beschäftigten Arbeitnehmer geringer sei als die Arbeitszeit der übrigen Arbeitnehmer. Diese Arbeitnehmer könnten aber nicht durchweg als baufremd eingestuft werden. So seien die Zeiten des Verkaufs von Fenstern, die später durch eigene Mitarbeiter eingebaut würden, als Zusammenhangstätigkeit zu werten. Dies gelte ebenso für das Erstellen des Aufmaßes und die Rechnungslegung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 276 bis 285 der Akte.
Dieses Urteil ist den Beklagten am 30. Juli 2014 zugestellt worden. Mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 1. September 2014, einem Montag, eingegangenem Schriftsatz haben sie Berufung eingelegt, welche sie mit Schriftsatz eingehend bei Gericht am 30. September 2014 begründet haben.
Die Beklagten vertreten die Auffassung, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1. einen baugewerblichen Betrieb unterhalten habe. Das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt. Auf die Angaben in dem Schreiben vom 19. März 2009 könne es nicht ankommen, weil es an einer näheren Aufschlüsselung des Umsatzes fehle. Auf Umsatzzahlen könne es ohnehin nicht ankommen. Das Arbeitsgericht habe nicht hinreichend gewürdigt, dass die Bundesagentur mit Bescheid vom 29. September 2010 die vorangegangenen Leistungsbescheide aufgehoben hat. Bereits erstinstanzlich hätten die Beklagten dargelegt, dass überwiegend keine baulichen Tätigkeiten erbracht worden sind. Mit der Klageerwiderung hätten sie entsprechende Stundenaufstellungen vorgelegt. Auch die Zeugen hätten angegeben, dass der arbeitszeitliche Schwerpunkt der Beklagten zu 1. im "Bürobereich" gelegen habe. Sie hätten z.B. bereits erstinstanzlich auch vorgetragen, dass die Lohnbuchhaltung nicht durch Mitarbeiter der Beklagten, sondern durch ein externes Büro erfolgte. Fehlerhaft sei ferner, dass das Arbeitsgericht die Tätigkeit des Betriebsinhabers/Geschäftsführers nicht berücksichtigte. Schließlich unterfalle die Beklagte zu 1. der Ausnahme aus der AVE. Sie sei Mitglied im Verband der Fenster- und Fassadenhersteller (VFF), welcher wiederum Mitglied sei im Hauptverband des deutschen Holz- und Kunststoffhandels (HDH).
Ferner behaupten die Beklagten, dass Mitarbeiter in der Montage zum Teil auch mit baufremden Tätigkeiten befasst gewesen seien. Herr L. habe an 192 Stunden pro Jahr Ausstellungstüranlagen und Ausstellungsfenster gewartet. 240 Stunden müssten bei den Montagearbeiten mindernd angesetzt werden, weil Mitarbeiter an zwei Tage zu je acht Stunden die Photovoltaikanlage auf den Dächern der Ausstellung warteten und reinigten. Auf einen Hinweis des Berufungsgerichts haben die Beklagten eine neue Stundenaufstellung erstellt, nach der die sog. Zusammenhangstätigkeiten berücksichtigt worden seien. Hiernach sei für 2010 ein Anteil Montage von 45,11 % und ein Anteil Büro/Lager in Höhe von 54,89 % festzustellen. Eine ähnliche Verteilung ergebe sich für 2009. Wegen der Einzelheiten der Aufstellung der Beklagten in zweiter Instanz wird verwiesen auf Bl. 363 bis 368 der Akte. Der Lagerist bediene ausschließlich die externen Montagebetriebe.
Die Beklagten stellen den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Mai 2014 - 9 Ca 674/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, das Arbeitsgericht sei von den Vorgaben höchstrichterlicher Rechtsprechung zu der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen. Der Kläger habe ausreichend Anlass für seine Behauptungen gehabt, da die Beklagte zu 1. im Schreiben vom 19. März 2009 selbst angegeben habe, dass der Verkauf von Fenstern einschließlich der Montageleistungen 70 % des Gesamtumsatzes ausmachte. Auch die Zeugen hätten den klägerischen Vortrag bestätigt. Das Arbeitsgericht habe auch das Bestreiten der Beklagten mit Recht als nicht ausreichend angesehen. Zu den den eigentlichen baulichen Tätigkeiten hinzuzuzählenden Nebenarbeiten zählten auch Akquise- und Vertriebstätigkeiten, ferner das Erstellen des Aufmaßes sowie die Rechnungslegung.
Auch nach der Berufungsbegründung lasse sich gemäß dem Beklagtenvortrag nicht hinreichend zwischen baulichen und baufremden Tätigkeiten differenzieren. Die in der Berufungsinstanz vorgenommene Auswertung der Stunden sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagten hätten hier lediglich pauschal 20 bzw. 22 % Zusammenhangstätigkeiten angenommen. Dies sei bei den "Aufmaßtechnikern" R., S. und U. zu wenig. Bei den Mitarbeitern X. und Q. sei gar keine anteilige Berücksichtigung bei den baulichen Tätigkeiten erfolgt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der Betrieb der Beklagten zu 1. fiel in den Jahren 2009 und 2010 unter den betrieblichen Geltungsbereich des Sozialkassentarifvertrags.
I. Die Formalien der Berufung der Beklagten sind eingehalten.
Die Berufung der Beklagten ist ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) und innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet, § 520 ZPO.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger kann Zahlung von 78.638,19 Euro für Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für Juli 2009 bis Oktober 2010 bzw. für Angestellte in dem Zeitraum Juli 2009 bis Dezember 2010 verlangen. Der Anspruch folgt aus den §§ 18, 22 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 bzw. ab Januar 2010 aus den §§ 18, 21 des VTV vom 28. Dezember 2009. Der Anspruch für die Angestellten findet seine Grundlage in den §§ 19, 22 VTV bzw. §§ 19, 21 VTV. Die Beklagte zu 2. haftet als Komplementär-GmbH neben der Beklagten zu 1. für den Beitragsanspruch nach den §§ 128, 161 Abs. 2 HGB wie eine Gesamtschuldnerin.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist bezogen auf die oben genannten Kalenderjahre eröffnet.
a) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791 ). Für den Anwendungsbereich des VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 -10 AZR 669/13 - Rn. 13, NZA 2014, 791 ). Auf die Einschätzung der Arbeitsverwaltung kommt es nicht an, da diese nach einer anderen rechtlichen Grundlage prüft (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 12, ).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 145). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Ihm obliegt regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Sozialkasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282 ). Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282 ).
b) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des VTV deshalb eröffnet ist. Der Vortrag des Klägers ist als schlüssig anzusehen, das Arbeitsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass das Bestreiten der Beklagten insgesamt nicht als erheblich anzusehen ist. Daran ändert auch der modifizierte Vortrag der Beklagten in der zweiten Instanz nichts. Auf die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme kommt es nicht an.
aa) Der Kläger hat ausreichend behauptet, im Betrieb der Beklagten zu 1. seien arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Arbeiten angefallen. Bei dem Einbau vorgefertigt von Dritten bezogener genormter Baufertigteile, insbesondere Fenstern und Türen, handelt es sich um Trocken- und Montagebauarbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - Rn. 20, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05, Rn. 28, NZA 2007, 1111 ). Der behauptete Einbau von Wintergärten fällt jedenfalls unter § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV (vgl. BAG 22. November 1995 - 10 AZR 500/95 - zu II 2 a der Gründe, ).
Der Kläger hat seine diesbezüglichen Behauptungen auch nicht ins Blaue hinein aufgestellt. Aufgrund des außergerichtlichen Schreibens vom 19. März 2009 bestand ein objektiver Anhaltspunkt für die Richtigkeit des Sachvortrags des Klägers. Dass im Betrieb in einem größeren arbeitszeitlichen Umfang Fenster und Türen montiert wurden, ist zudem unstreitig.
bb) Demgegenüber ist das Bestreiten der Beklagten als nicht erheblich anzusehen. Denn nach deren eigenen Vortrag ist es möglich und naheliegend, dass die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer arbeitszeitlich betrachtet überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht haben.
(1) Bei der richtigen rechtlichen Einordnung ist zunächst davon auszugehen, dass auch die Verkaufstätigkeiten, die in einen späteren Montageauftrag mündeten, grundsätzlich als sog. bauliche Zusammenhangstätigkeit anzusehen sind.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können sog. Vor-, Neben-, Nach- und Hilfsarbeiten den eigentlichen baulichen Haupttätigkeiten dienen und ihnen deshalb grundsätzlich zugeordnet werden, sofern sie im Zusammenhang mit den baulichen Arbeiten erbracht werden (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 19, NZA 2014, 791 ). Die Tarifbeispiele des § 1 Abs. 2 Abschnitt IV und V VTV erfassen nicht nur den eigentlichen Kern der jeweiligen baugewerblichen Tätigkeit, sondern darüber hinaus auch alle Arbeiten, die branchenüblich und zur sachgerechten Ausführung der baulichen Tätigkeiten notwendig sind und deswegen regelmäßig nach der Verkehrssitte als Nebenarbeiten von den Betrieben des Baugewerbes miterledigt werden, wobei auch die Umstände des Einzelfalls mit zu berücksichtigen sind (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 722/10 - Rn. 13, AP Nr. 339 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 25. Februar 1987 - 4 AZR 240/86 - zu AP Nr. 81 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Voraussetzung für ein "Zusammenrechnen" ist grundsätzlich ein Zusammenhang mit einer eigenen baulichen Haupttätigkeit (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 20, NZA 2014, 791 ).
Unter die Zusammenhangstätigkeiten fallen auch rein kaufmännisch verwaltende Tätigkeiten sowie abwickelnde Angestelltentätigkeiten, wie z.B. Fakturierung oder Materialbestellung (vgl. Hess. LAG v. 04.02.2002 - 10 Sa 1701/00 - n.v.). Das Gleiche gilt für den Verkauf von Türen und Fenstern, wenn diese später von eigenen Arbeitnehmern bei den Kunden montiert werden (vgl. LAG Berlin- Brandenburg 11. März 2002 - 9 Sa 2283/01 - Rn. 71, ; Hess. LAG 23. Januar 2013 - 18 Sa 883/12 - n.v. für Akquisetätigkeit). Dabei steht nicht der Verkauf als solcher im Vordergrund, sondern die Lieferung und der Einbau der gewünschten Fenster und Türen. Das ist ohne weiteres auf der Hand liegend, wenn ein Kunde per Telefon oder per Internet eine Tür oder ein Fenster bestellen würde. Auch hier ist notwendig ein "Verkaufsakt" zwischengeschaltet, der rechtlich als Teil des bei dem Montageauftrag abgeschlossenen Werkvertrags anzusehen ist. Wenn die Beklagte zu 1. im vorliegenden Fall ein Verkaufsstudio unterhält, in dem sich die Kunden beraten lassen können, ändert dies nichts an der oben vorgenommenen Einordnung. Auch hier gehen ein Verkaufsgespräch und eine fachliche Beratung dem späteren Einbau notwendig voraus. Dass die Beratungsleistung besonders ausführlich ausgefallen sein mag, ist nicht entscheidend. Es ist auch für die Annahme einer Zusammenhangstätigkeit nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob auf diese ein größerer zeitlicher Anteil entfällt als auf die Haupttätigkeit der Montageleistung. Für die Qualifizierung als Zusammenhangstätigkeit ist stets entscheidend eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen.
Grundsätzlich sind die Arbeitszeiten der Angestellten für die Frage, ob der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist, als neutral zu bewerten (vgl. Hess. LAG 20. März 2009 - 10 Sa 859/08 - Rn. 24, ). Geht es um einen Mischbetrieb, bei dem zum Teil Angestelltentätigkeiten und zum anderen Teil Arbeiten gewerblicher Arbeitnehmer anfallen, kann aber nicht allein die Arbeit der gewerblichen Arbeitnehmer in die Betrachtung einbezogen werden, wenn es ernstlich auch in Frage kommt, dass die Angestelltentätigkeiten, hier Verkauf und Handel, dem Betrieb das Gepräge geben (vgl. Hess. LAG 23. Januar 2013 - 18 Sa 883/12 - n.v.). Anders als in den häufig vorkommenden Fällen , in denen es fraglich ist, ob die von den gewerblichen Arbeitnehmern erbrachten Tätigkeiten baulichen Charakter haben oder nicht, kann es - und so hier - Fälle geben, in denen der Betrieb deshalb aus dem betrieblichen Geltungsbereich herausfallen kann, weil schon mangels überwiegend erbrachter gewerblicher Arbeiten kein "Gewerbebetrieb" anzunehmen ist, sondern etwa ein "Handelsbetrieb".
Fallen in einem Betrieb sowohl der Verkauf von Türen und Fenstern ohne späteren Einbau (reiner Handel) als auch der Verkauf von Fenstern und Türen mit anschließendem Einbau an, müssen im letzteren Falle die Zeiten der Beratung und des Verkaufs den baulichen Arbeiten zugerechnet werden, wenn sie im Zusammenhang stehen mit einem Montageauftrag. Etwas anderes kann nur ausnahmsweise gelten, wenn die eigentlichen Montagearbeiten einen so geringfügigen Anteil an der Gesamtarbeitszeit ausmachen, dass es bei einer Gesamtbetrachtung nicht mehr gerechtfertigt wäre, von einem "Montagebetrieb" zu sprechen. Dies könnte etwa der Fall sein, wenn auf die Montagearbeiten allein weniger als 20 % der Gesamtarbeitszeit entfallen. In diesem Falle wäre es gleichwohl denkbar, dass zusammen mit den auf einen Montageauftrag bezogenen Verkaufs- und Beratungstätigkeiten mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit entfiel. Es erscheint nun aber fraglich, ob einem Betrieb, in dem zu ca. 80 % der Gesamtarbeitszeit eine Verkaufstätigkeit entfaltet wird, eine Montagetätigkeit in einem Umfang von nur 20 % das Gepräge geben kann. Im vorliegenden Fall stellt sich diese Problematik allerdings nicht, da nach eigenem Vortrag der Beklagten auf die Montagetätigkeiten jeweils mehr als 40 % der Gesamtarbeitszeit entfiel.
Zuletzt hat die Beklagte zu 1. anhand dieser Differenzierung eine geänderte Darstellung der in den Jahren 2009 und 2010 geleisteten Stunden vorgelegt und dabei berücksichtigt, dass zu 22 % bauliche Zusammenhangstätigkeiten bei denjenigen Personen, die im Verkauf eingesetzt waren, anzusetzen sind.
(2) Im Hinblick auf Frau Q. kann der Sichtweise der Beklagten aber nicht beigetreten werden. Frau Q. ist in dem Bereich "Buchhaltung Personal und Mahnwesen" tätig. Dabei handelt es sich um eine Verwaltungstätigkeit, die in jedem Unternehmen anfällt. Werden in dem Betrieb auch bauliche Tätigkeiten erbracht, dann stellen diese büromäßige Aufgaben eine notwendige Zusammenhangstätigkeit zu den baulichen Leistungen dar. Die Beklagten haben zwar mit Schriftsatz vom 5. März 2014 vorgetragen, Frau Q. sei bewusst nicht in die Aufstellung mit einbezogen worden, da sie mit dem baulichen Sektor nichts zu tun habe. Bereits das Arbeitsgericht hat indes darauf hingewiesen, dass auch Verwaltungstätigkeiten der Angestellten, wie die Rechnungserstellung, als Zusammenhangstätigkeit in Frage kommen. Es ist daher auch bzgl. Frau Q. im Wege der Schätzung von einem baulichen Anteil ihrer Tätigkeit von 22 % auszugehen.
(3) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Arbeitszeit des Geschäftsführers B. als neutral zu betrachten. Entsprechendes gilt für den Gesellschafter C..
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei der Prüfung, ob ein Betrieb dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unterfällt, auf die von den Arbeitnehmern arbeitszeitlich erbrachten überwiegenden Leistungen abzustellen. Die Arbeitszeit des Betriebsinhabers ist grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 20. September 1995 - 10 AZR 609/94 - zu II 2 der Gründe, ). Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn in einem kleinen Betrieb von den gewerblichen Arbeitnehmern nur Vor- und Nebenarbeiten verrichtet werden (vgl. auch Hess. LAG 27. Juni 2014 - 10 Sa 534/13 - n.v.). Eine solche Ausnahme liegt im vorliegenden Fall aber ersichtlich nicht vor.
Deshalb ist der Geschäftsführer B. nicht bei den "nichtbaulichen Bürostunden" mit zu berücksichtigen. Dessen "Mitarbeit" kann bei einem Mischbetrieb nicht den Ausschlag geben und ist als neutral ohne Berücksichtigung zu lassen.
Entsprechendes gilt für den Gesellschafter C. Arbeitet ein Gesellschafter im Betrieb mit, ist in der Regel davon auszugehen, dass die Mitarbeit auf einer gesellschaftsrechtlichen Grundlage erfolgt. Es kann zwar im Einzelfall sein, dass neben der Gesellschafterstellung ein zusätzliches Arbeitsverhältnis begründet wurde, welches Grundlage der Mitarbeit im Betrieb ist. Die Beklagten haben aber nicht behauptet, dass hier ausnahmsweise ein zusätzliches Arbeitsverhältnis begründet worden ist mit den entsprechenden steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Folgen. Bzgl. des Herrn C. haben die Beklagten diesen stets nur als "Gesellschafter" bezeichnet.
(4) Der Zeuge W. ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht ausschließlich den baufremden Tätigkeiten zuzuordnen. Der Zeuge W. hat in seiner Vernehmung ausgesagt, er sei Kundendienstmitarbeiter, mache Termine mit den Kunden und fahre auch raus, um Reparaturen zu machen. Zum Beispiel wenn ein Fenster nicht funktioniere, fette er es ein oder tausche es aus. Reparaturarbeiten an Fenstern sind Instandsetzungsarbeiten an Gebäuden, die nach § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV von dem Tarifvertrag erfasst werden. Selbst wenn man hier im Wege einer Schätzung annimmt, der Zeuge habe 50 % noch baufremde Tätigkeiten gemacht, wären jedenfalls 1.140 Stunden den baulichen Tätigkeiten hinzuzurechnen.
(5) Der Zeuge CC. ist ebenfalls bei den baugewerblichen Arbeiten zu berücksichtigen. In der eigenen Aufstellung der Beklagten sind bei dem Zeugen 22 % den baulichen Tätigkeiten anteilig zugeordnet worden. In dem Schriftsatz vom 22. Dezember 2014, Seite 5, wird vorgetragen, der Lagerist bediene ausschließlich die externen Montagebetriebe mit der Bereitstellung von Elementen (Bl. 361 der Akte). Bei seiner Vernehmung erklärte der Zeuge, er sei teilweise auf den Baustellen mit der Montage von Baufertigteilen wie Fenstern und Türen sowie Wintergärten befasst gewesen. Zur anderen Hälfte seiner Arbeitszeit sei er im Lager mit Kommissionieren beschäftigt gewesen (vgl. Bl. 99 der Akte). Da der Vortrag der Beklagten insoweit widersprüchlich ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge die Unwahrheit gesagt hat, ist bei diesem Zeugen von einem baulichen Anteil seiner Gesamttätigkeit von mindestens 50 % auszugehen.
In der Zusammenfassung ergibt sich für das Jahr 2010 Folgendes:
2010
Stunden gesamt
Zusammenhangstätigkeit
baufremde Stunden
C.
Gesellschafter
Neutral
B.
Geschäftsführer
Q.
Buchhaltung, Personal, Mahnwesen
2.400
mind. 22 %
1.872
R.
Aufmaßtechniker
855
Anteil 22 %
667
S.
570
445
T.
Auftragsbearbeitung, Angebote, Rechnungskontrolle
1.800
1.404
U.
760
593
V.
Einteilung und Planung Kundendienst und Rechnungsstellung
2.064
1.610
W.
Kundendienst
2.280
Anteil 50 %
1.140
Y.
Auftragsbearbeitung, Montagetermine, Rechnungsstellung
Z.
Verkauf und Beratung, Bearbeitung von Ausschreibungen
2.160
1.685
AA.
55
BB.
Bestellwesen Material, Fertigung Rollladen- und Kästen
CC.
Lagerist
1.854
927
19.262
14.334
An baulichen Stunden sind im Jahr 2010 nach den eigenen Angaben der Beklagten 17.397,80 angefallen. Hiervon sind 240 Stunden für das Warten der Photovoltaikanlage und der Ausstellungstüren und -fenstern abzuziehen, so dass sich an baulichen Stunden 17.157,80 ergeben. Dies sind deutlich mehr Stunden als die 14.334 Stunden, die im baufremden Bereich angefallen sind.
Für das Kalenderjahr 2009 ergibt sich nach den obigen Maßgaben ebenfalls ein Überwiegen der baulichen Tätigkeiten.
2. Die Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) für Betrieb der Holz und Kunststoffe verarbeitenden Industrie greift nicht ein. Die Beklagte zu 1. unterhielt keinen Industriebetrieb.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts greift die Einschränkung der AVE des Ersten Teils Abs. 1 nur ein, wenn es sich um einen Industriebetrieb handelt (vgl. vgl. BAG 13. April 2011 - 10 AZR 838/09 - Rn. 19, AP Nr. 330 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 23. Juni 2010 - 10 AZR 463/09 - Rn. 17 ff., AP Nr. 321 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Hess. LAG 4. Juli 2012 - 18 Sa 1447/11 - Rn. 28, ). Zur Begründung hat das BAG auf die Systematik der Einschränkung der AVE abgestellt, wonach in dem Ersten Teil Abs. 1 und 2 vor allem Industriebetrieb und in Abs. 4 vor allem Handwerksbetriebe mit bzgl. des Holz und Kunststoff verarbeitenden Handwerks engeren Vorsausetzungen aufgeführt seien. Es wäre widersprüchlich und irreführend, diese besondere Voraussetzungen aufzustellen, wenn der größte Teil der von Abs. 4 Nr. 5 erfassten Betriebe bereits nach Abs. 1 durch die bloße Mitgliedschaft im HDH von der Allgemeinverbindlichkeit ausgeschlossen wäre.
Ein Industriebetrieb unterscheidet sich von einem Handwerksbetrieb typischerweise aufgrund seiner Betriebsgröße, der Anzahl seiner Beschäftigten sowie eines größeren Kapitalbedarfs infolge der Anlagenintensität. Die Industrie ist durch Produktionsanlagen und Produktionsstufen gekennzeichnet. Bei einem Handwerksbetrieb handelt es sich dagegen um einen kleineren, weniger technisierten Betrieb, in dem die Arbeiten überwiegend mit der Hand nach den Methoden des einschlägigen Handwerks und nicht auf Vorrat, sondern für einen bestimmten Kundenkreis ausgeführt werden. Zwar wird auch in Handwerksbetrieben modernste Technik eingesetzt. Kennzeichnend für einen Handwerksbetrieb ist jedoch, dass der Einsatz von Maschinen die handwerklichen Tätigkeiten unterstützt, nicht ersetzt, und diese in der Regel von Arbeitnehmern mit einer einschlägigen Berufsausbildung ausgeführt werden(vgl. (vgl. BAG 13. April 2011 - 10 AZR 838/09 - Rn. 22, AP Nr. 330 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 23. Juni 2010 - 10 AZR 463/09 - Rn. 25., AP Nr. 321 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
b) Nach diesen Grundsätzen ist, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend entscheiden hat, nicht davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1. einen Industriebetrieb unterhalten hat. Diesbezüglich hat sie, obgleich ihr die Darlegungsund Beweislast obliegt, nichts vorgetragen. Insbesondere wurden die Türen und Fenster in ihrem Betrieb nicht erst im Sinne eines industriell geprägten Herstellungsprozesses produziert.
3. Die Höhe der Beitragsforderung für die gewerblichen Arbeitnehmer beruht auf Meldungen der Beklagten und ist nicht in Frage zu stellen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagten haben die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 21 des VTV
§§ 19, 22 VTV
§§ 19, 21 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt IV und V VTV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 791
NZA 2014, 1282
NZA 2007, 1111
9 Ca 674/11
10 AZR 73/09
10 AZR 669/13
10 AZR 842/12
10 AZR 415/13
10 AZR 959/13
10 AZR 190/10
10 AZR 576/05
10 AZR 500/95
10 AZR 722/10
4 AZR 240/86
10 Sa 1701/00
9 Sa 2283/01
18 Sa 883/12
10 Sa 859/08
10 AZR 609/94
10 Sa 534/13
10 AZR 838/09
10 AZR 463/09
18 Sa 1447/11