Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-07-13, Aktenzeichen 16 Sa 269/07

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 29.01.07, Az. 3 Ca 728/06 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit der Klage gegen die betriebsbedingte Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte vom 18.09.2006 zum 31.12.2006, begehrt seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtstreits und beantragt hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger gegenüber eine Annahmeerklärung, gerichtet auf den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages, abzugeben.
Der im Zeitpunkt der Kündigung 36jährige Kläger ist bei der Beklagten seit dem 18.08.1997 entsprechend der internen Tarifgruppe 5, 5 zu einer Bruttovergütung von zuletzt 2.577,92 € beschäftigt. Der Kläger war zuletzt tätig in der Abteilung Verdeckbau als sogenannter Polsterer I. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilindustrie und der Automobilzuliefererindustrie. Laut Angaben zur Massenentlassungsanzeige (Anlage 17 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18.12.2006) waren bei der Beklagten im September 2006 insgesamt 5.331 Arbeitnehmer beschäftigt. Seit dem Jahre 2004 bestanden bei der Beklagten erhebliche Auslastungsprobleme. Aus diesem Grunde wurden im Betrieb der Beklagten mit dem Betriebsrat am 24.11.2004 zwei Interessenausgleiche und Sozialpläne geschlossen für den Bereich des Betriebsmittelbaus wie auch für den Fahrzeugbau. Bezüglich des Interessenausgleiches Nr. 33/04 vom 24.11.2004 sollten 120 Beendigungskündigungen und 90 Änderungskündigungen ausgesprochen werden. Nach dem Sozialplan 32/04 vom 24.11.2004 sollten im Fahrzeugbau 750 Beendigungskündigungen ausgesprochen werden. Diese Interessenausgleiche beinhalteten die Bildung von Altersgruppen, so dass Arbeitnehmer aller Altersgruppen von den Beendigungskündigungen betroffen waren.
Am 07.04.2005 wurden ein weiterer Interessenausgleich und Sozialplan Nr. 12/05 für die gewerblichen Mitarbeiter im Fahrzeugbau abgeschlossen, der 370 Beendigungskündigungen vorsah. Der Sozialplan beinhaltete weder die Bildung von Vergleichs- noch Altersgruppen.
Ab dem 01.06.2006 fanden sodann zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat weitere Gespräche zur Vorbereitung eines Interessenausgleichs und Sozialplans statt aufgrund sich weiter verringernder Produktionszahlen bei der Beklagten. Als Ergebnis der Gespräche zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat wurde vereinbart, dass in der ersten Stufe 633 Mitarbeiter gekündigt werden sollten. Diese Stufe sollte den Personalabbau im Rahmen der stückzahlabhängigen Produktionsbereiche betreffen. Neben den Beendigungskündigungen sollten eine Reihe von weiteren Maßnahmen wie z. B. die Gründung einer Transfergesellschaft sowie eine Arbeitszeitabsenkung erfolgen. Zwischenaustritte von Mitarbeitern (Kündigungen oder Aufhebungsverträge) in den betroffenen Bereichen zwischen dem 21.07.06 und dem Ausspruch der Kündigungen sollten auf die Zahl 633 angerechnet werden.
Auf der Grundlage dieser Gespräche und nach einer Betriebsversammlung am 16.08.2006 wurde der Sozialplan und Interessenausgleich Nr. 17/06 am 08.09.06 von den Betriebsparteien unterzeichnet. Auf Grund der Vereinbarungen sollten nun noch 619 betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden.
Der Sozialplan beinhaltet im Bezug auf die Sozialauswahl u. a. die folgenden Regelungen:
2. Sozialauswahl
a) In Bezug auf die geplanten Beendigungskündigungen ist vorher eine soziale Auswahl zwischen allen vergleichbaren Beschäftigten durchzuführen. Die Sozialauswahl wird innerhalb der jeweils vergleichbaren Beschäftigungsgruppen des Betriebes gemäß e) vorgenommen.
Es werden die Auswahlrichtlinien und das Punktesystem gemäß b) angewandt, und zwar unter Berücksichtigung der Altersgruppen gemäß c).
Die aus den Sozialauswahllisten ersichtlichen 633 Beschäftigten (abzüglich eventueller Zwischenaustritte) erhalten dann eine Beendigungskündigung. Beschäftigte, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Betriebsvereinbarung einen gültigen ATZ-Vertrag haben sowie Beschäftigte mit befristeten Verträgen gem. § 3 TVBesch und Auszubildende bleiben von dieser Regelung unberührt.
b) Für die Sozialauswahl der von Beendigungskündigungen betroffenen Belegschaftsmitglieder werden folgende Auswahlrichtlinien zu Grunde gelegt und mit Punkten zueinander gewichtet (Stichtag 31.07.2006):
Kriterien
Punkte
1. Lebensalter
für jedes vollendete Jahr nach dem 18. Lebensjahr je Lebensjahr
1,0 Punkte
2. Dauer der Betriebszugehörigkeit
für jedes Beschäftigungsjahr
1,5 Punkte
3. Unterhaltspflichten
Ehegatte/eingetragener Lebenspartner
5,0 Punkte
je Kind (nachweisbar)
7,0 Punkte
4. Schwerbehindert
11,0 Punkte
oder Gleichgestellte
9,0 Punkte
c) Die Sozialauswahl wird zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nach verschiedenen Altersgruppen durchgeführt. Es werden die folgenden Altersgruppen gebildet (Stichtag 31.07.2006):
bis zum vollendeten 25. Lebensjahr
älter als 25 Jahre bis zum vollendeten 35. Lebensjahr
älter als 35 Jahre bis zum vollendeten 45. Lebensjahr
älter als 45 Jahre bis zum vollendeten 55 . Lebensjahr
älter als 55 Jahre
Innerhalb der Kreise der jeweils vergleichbaren Beschäftigten sollen die aufgeführten Altersgruppe - bezogen auf die Altersstruktur des Betriebes - möglichst prozentual gleichmäßig betroffen werden.
Die Betroffenheit der Altersgruppe ab 55 Jahre wird dadurch erreicht, dass aus dieser Altersgruppe im gesamten Unternehmen alle diejenigen Beschäftigten eine Beendigungskündigung erhalten, die beginnend ab dem 01.10.2006 die Möglichkeit haben, nach dem Ablauf von 30 Monaten (12 Monate Transfergesellschaft und 18 Monate Arbeitslosengeldbezug) eine Altersrente (gekürzt oder ungekürzt) zu beziehen. Aus dieser Altersgruppe wird es im Rahmen dieser Maßnahme keine weiteren Kündigungen geben.
Die Durchführung der Sozialauswahl nach den Altersgruppen ist erforderlich zum Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit, weil ohne Berücksichtigung der Altersgruppen die Altersstruktur erheblich verschlechtert würde (siehe Anlage 4).
d) Der Beurteilung werden zunächst die Angaben laut Steuerkarte zu Grunde gelegt.
Nach erfolgter Beurteilung entsprechend diesem Punktesystem ist ggf. eine Betrachtung einzelner persönlicher, sozialer Härtefälle zu berücksichtigen (wie z. B. doppelte Betroffenheit von Ehepartnern oder ungeborenes Kind mit nachgewiesener Vaterschaftsanerkennung).
Abschließend ist in jedem Einzelfall eine Interessenabwägung aller Gesamtumstände durchzuführen.
e) Die Sozialauswahl erstreckt sich zwischen den „vergleichbaren“ und somit gegenseitig „austauschbaren“ Beschäftigten, betriebsbezogen und nach den Kriterien der zumutbaren Einarbeitungsmaßnahmen von bis zu max. 8 Wochen für eine Weiterbeschäftigung. Die danach einvernehmlich von den Betriebsparteien festgelegten Vergleichbarkeitsgruppen sind Teil der Vereinbarung (Anlage 5).
Dem Interessenausgleich wurde eine Namensliste beigefügt, auf der sich auch der Name des Klägers befindet.
Neben der Namensliste wurden als Anlagen zum Interessenausgleich und Sozialplan in der Anlage 1 die Quoten der Kurzarbeit 2005/2006 beigefügt, als Anlage 2 ein Soll-Ist-Vergleich Arbeitszeitabsenkung ab 2005 Angestellte, als Anlage 3 die Personalplanung Akkordlöhner Prod. FZB und Prod. DS 2006 - 2008, als Anlage 4 die demografischen Entwicklungen im Betrieb der Beklagten betreffend den Bereich Produktion Fahrzeugbau, Dachsysteme und Materialwirtschaft, als Anlage 5 die Vergleichbarkeiten prop. Bereiche Produktion Dachsysteme, Karosseriebau, Lackiererei, Montage I und II und Materialwirtschaft sowie eine Aufstellung über allgemein miteinander vergleichbare Positionen im Betrieb der Beklagten. Es folgt dann als Anlage 6 die Namensliste für Beendigungskündigungen. Wegen des Inhalts des Interessenausgleiches und Sozialplanes im Übrigen wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 18.12.2006 verwiesen.
Mit dem Interessenausgleich und Sozialplan wurde ferner eine Transfergesellschaft eingerichtet. Tatsächlich sind von den zu kündigenden Mitarbeitern ca. 85 Prozent in die Transfergesellschaft übergewechselt.
Der Kläger wurde von der Beklagten in die Vergleichsgruppe „Polsterer I, Verdeckpolsterer“ zugeordnet. In dieser Vergleichsgruppe waren 5 Mitarbeiter zu kündigen. Der Kläger erhielt 34 Punkte gemäß dem Interessenausgleich und wurde entsprechend seines Alters in die Altersgruppe A 3 (älter als 35 Jahre bis zum vollendeten 45. Lebensjahr) zugeordnet. Vor Abschluss des Interessenausgleiches und der Unterschrift unter die Namensliste wurde eine Abstimmung mit dem Betriebsrat am 06.09.2006 durchgeführt, um der Regelung gerecht zu werden, eine Betrachtung einzelner persönlicher sozialer Härtefälle zu berücksichtigen. Zu diesem Zweck waren die Mitarbeiter zuvor angesprochen worden, inwieweit die Sozialdaten, wie sie sich aus den Unterlagen der Beklagten ergaben, zutreffend sind. Hierüber wurde eine Protokollnotiz erstellt. Wegen des Inhalts wird auf diese (Anlage 13 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18.12.2006) verwiesen. Da sich im Nachhinein herausstellte, dass Veränderungen der Auftragslage vorlagen, wurde eine Ergänzungsvereinbarung zur Betriebsvereinbarung 17/06 am 10.11.2006 geschlossen, die eine Veränderung des Arbeitszeitabsenkungszeitraumes vorsah. Ferner wurde unter dem Datum des 21.12.2006 eine weitere Ergänzungsvereinbarung zur Betriebsvereinbarung 17/06 geschlossen betreffend die zweite Stufe des Sozialplanes, in der sich auch erneut Vereinbarungen zur Arbeitszeit befinden. Wegen des Inhalts wird auf diese (Bl. 212 bis 215 d. A.).
Neben dem Unternehmen der Beklagten existiert ein weiteres Unternehmen K.R.GmbH & Co. KG mit Sitz in R., das ebenfalls ein Unternehmen der Automobilindustrie sowie der Automobilzulieferindustrie darstellt. Nachdem im Interessenausgleich vereinbart worden ist, dass in der Zeit vom 01.01.2007 bis 31.07.2007 die Möglichkeit besteht, ca. 220 der nicht von Kündigung betroffenen Beschäftigten zur Firma K. R. GmbH & Co. KG. ohne Sonderkonditionen zu entsenden, wurde dieses Kontingent jedoch nicht ausgeschöpft.
Der Betriebsrat wurde nach Unterzeichnung des Interessenausgleiches und Sozialplanes mit Schreiben vom 08.09.2006 (Anlage 15 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18.12.2006) aufgefordert, zu den ausgesprochenen Kündigungen der in der Namensliste bezeichneten Mitarbeiter Stellung zu nehmen. Mit Schreiben gleichen Datums, in dem auf die Namensliste und die Erklärung des Betriebsrates Bezug genommen wird, wurde die Schwerbehindertenvertretung zu ihrer Mitwirkung aufgefordert.
In einem mit Eingangsstempel der Agentur für Arbeit A-Stadt vom 11.09.2006 versehenen Schreiben zeigte die Beklagte an, dass 619 Mitarbeitern betriebsbedingt gekündigt werden müsse. Mit Schreiben vom 22.09.2006, das bei der Beklagten am 27.09.2006 eingegangen ist, bestätigt die Bundesagentur für Arbeit, dass die Anzeige wirksam erstattet sei und die Sperrfrist am 11.10.2006 ende (Anlage 19 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18.12.2006).
Nachdem der Kläger nicht in die Transfergesellschaft gewechselt ist, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger mit Schreiben vom 18.09.2006 betriebsbedingt und fristgerecht zum 31.12.2006 auf. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit der Klage.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt sei. Es seien keine ausreichenden betriebsbedingten Gründe für die Kündigung vorhanden, zumindest habe sich die betriebliche Lage nach Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplan wesentlich geändert. Es sei festzustellen, dass die reduzierte Arbeitszeit im Bereich des Klägers nicht durchgeführt worden sei, vielmehr habe eine Ausweitung der Produktion stattgefunden, so seien Mitarbeiter in die Abteilung des Klägers zusätzlich versetzt worden. Der Kläger habe auch noch nach Ablauf der Kündigungsfrist im Rahmen seiner Weiterbeschäftigung Überstunden leisten müssen. Es sei deshalb davon auszugehen, dass im Arbeitsbereich des Klägers eine gute Auslastung vorhanden gewesen sei, was sich auch generell daraus ergebe, dass die Beklagte mit dem Wechsel des Führungspersonals neue Aufträge akquiriert habe.
Die Beklagte habe es darüber hinaus unterlassen, das Kontingent von 220 Mitarbeitern auszuschöpfen, das erlaubt habe, Mitarbeiter nach R. zu entsenden. Die Beklagte führe mit dem Unternehmen in R. einen gemeinsamen Betrieb. Dieses ergebe sich bereits daraus, dass der Arbeitsvertrag des Klägers wie auch eine Reihe anderer Arbeitsverträge die Möglichkeit der Entsendung nach R.beinhalteten. In R. sei auch die Möglichkeit der Beschäftigung gewesen, da Leiharbeitnehmer dort gesucht und eingestellt worden seien. Darüber hinaus habe die Beklagte auch 12 Näherinnen für den Bereich der Dachsysteme neu eingestellt.
Darüber hinaus sei die Bildung von Altersgruppen unzulässig gewesen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 18.09.2006 aufgelöst worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsvertrages als Polsterer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen,
3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger gegenüber eine Annahmeerklärung abzugeben, gerichtet auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages zum 01.01.2007 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen aus dem Arbeitsvertrag vom 01.11.1998 unter Anrechnung der bisherigen Beschäftigungszeiten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei rechtswirksam auf der Grundlage des Interessenausgleichs und Sozialplanes abgeschlossen worden.
Die Gründe hierfür lägen in zurückgehenden Stückzahlen im Bereich der Fahrzeugproduktion. Bereits in der Vergangenheit seien Auslastungsprobleme vorhanden gewesen, die sich weiter verschärft hätten. Dieses sei im Interessenausgleich und Sozialplan dokumentiert, zumal zuvor in einem großen und dem maximal zulässigen Umfange Kurzarbeit durchgeführt worden sei. Auf Grund der Regelungen des Interessenausgleiches seien die dringenden betrieblichen Erfordernisse tatsächlich vorhanden, was auch eine gesetzliche Vermutung begründe.
Die Sozialauswahl sei wirksam durchgeführt worden. Entsprechend des § 1 Abs. 5 KSchG sei diese nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen. Eine solche grobe Fehlerhaftigkeit liege weder bei der Bildung von Vergleichs- und Altersgruppen vor noch im Einzelfall der ausgesprochenen Kündigung.
Die Notwendigkeit der Bildung von Altersgruppen habe sich ergeben, da die Alterstruktur durch die vorangegangenen Sozialpläne bereits verschlechtert worden sei, was sich aus den eingereichten Unterlagen sowie der Anlage zum Interessenausgleich ergebe. Der Altersdurchschnitt sei von Juni 2004 mit 37 Jahren über Februar 2005 mit 41 Jahren über Juli 2005 mit 42 Jahren bis Januar 2006 mit dem Durchschnitt von 43 Jahren insgesamt um 6 Jahre gestiegen. Hätte die Beklagte die Sozialauswahl ohne Bildung von Altersgruppen vorgenommen, hätte sich der Altersdurchschnitt um weitere 4 Jahre erhöht. Dieser Schnitt liege dann erheblich höher als bei Mitbewerbern.
Die Bildung von Altersgruppen widerspreche auch nicht den Regelungen des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) ebenso wenig wie der Richtlinie 2000/78/EG des Rates der Europäischen Gemeinschaft vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf.
Eine Veränderung der Situation sei nachträglich nicht eingetreten. Es hätten sich vorübergehende Veränderungen im Auftragsvolumen ergeben, wie dieses bei der Beklagten üblich sei. In der Vergangenheit sei auch stets so verfahren worden, dass dem mit dem Betriebsrat entsprechend dem Tarifvertrag über Beschäftigungssicherung in solchen Fällen unterschiedliche Arbeitszeiten vereinbart worden seien.
Ergänzend wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze erster Instanz nebst Anlagen Bezug genommen.
Durch Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 29.01.2007 wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18.09.2006 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte wurde verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Polsterer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen. Die Kosten des Rechtsstreits wurden der Beklagten auferlegt und der Wert des Streitgegenstandes auf 10.300,00 € festgesetzt.
Wegen des Inhalts des erstinstanzlichen Urteils auf dieses (Bl. 224 - 237 d. A.) verwiesen.
Dieses Urteil wurde der Beklagten am 15.02.2007 zugestellt. Hiergegen legte diese am 23.02.2007 Berufung ein und begründete diese mit einem am 03.04.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz.
Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte vor, das Arbeitsgericht habe den Interessenausgleich zu Unrecht für unwirksam erklärt, da die Bildung von Altersgruppen weder dem Kündigungsschutzgesetz, dem allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz noch der zitierten Richtlinie des Europäischen Rates widerspreche. Die Beklagte habe ein berechtigtes betriebliches Interesse daran gehabt, dass die Altersstruktur im Betrieb erhalten bleibe, so dass dieses mit dem Betriebsrat entsprechend vereinbart worden sei. Die Erhaltung der Altersstruktur sei im Verhältnis zu den Mitbewerbern erforderlich, da ein erhöhter Krankenstand älterer Arbeitnehmer mit Entgeltfortzahlungs- und Vertretungskosten zu verzeichnen sei, Reibungsverluste in der Produktion durch eine weitgehend gleichaltrige Belegschaft mittleren Lebensalters entstehen würde, Anreize zum beruflichen Aufstieg und Erfahrungsaustausch von Jung zu Alt und umgekehrt fehlen würden, Ablaufschwierigkeiten in der Produktion entstünden, weil nicht mehr genügend Arbeitnehmer in Wechsel- oder in Nachtschicht eingesetzt werden könnten, ein zu hoher Anteil von Arbeitnehmern, die nur noch auf Schonarbeitsplätzen beschäftigt werden können, entstehen würde und Probleme bei der gleichwertigen Ersetzung und Einarbeitung von neu eingestellten Arbeitnehmern entstehen würden, wenn künftig eine große Anzahl Arbeitnehmer wegen Rentenbezugs gleichzeitig ausscheiden würden.
Beachtlich sei darüber hinaus, dass selbst für den Fall, dass diese getroffene Sozialauswahl im Einzelfall fehlerhaft gewesen sein solle, dieses nicht bedeute, dass die Kündigung unwirksam sei. Auf Grund des § 1 Abs. 5 KSchG würden lediglich grobe Fehler die Sozialauswahl unwirksam machen, wobei sich die Vermutungswirkung nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung beziehe, sondern auch auf die von den Betriebspartnern durchgeführte Bildung der auswahlrelevanten Gruppen. Vorliegend hätten aber die Betriebsparteien das Alter nicht unreflektiert aufsteigend nach Lebensalter gewichtet, sondern nach Altersgruppen differenziert und erst dann die Sozialauswahl innerhalb der einzelnen Altersgruppen vorgenommen.
Hilfsweise sei weiter vorzutragen, dass das Gericht erster Instanz hätte überprüfen müssen, ob auch für den Fall, dass keine Altersgruppen gebildet worden seien, der gekündigte Arbeitnehmer nicht gleichwohl seinen Arbeitsplatz verloren hätte, da dann dieser Fehler für die Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers nicht ursächlich geworden wäre.
Im Fall des Klägers sei bei der Sozialauswahl so vorgegangen worden, dass der Kläger als Polsterer I in die Vergleichsgruppe „Polsterer I, Verdeckpolsterer“ zugeordnet worden sei. Die prozentuale Betroffenheit der einzelnen Altersgruppen habe sich durch die prozentuale Aufteilung der Altersgruppen im Betrieb ergeben, so dass im Bereich der Altersgruppe 2 insgesamt 5 Arbeitnehmer zu kündigen gewesen wären. Die Tatsache, dass vorliegend nur ein Mitarbeiter, nämlich der Kläger gekündigt worden sei, sei darauf zurückzuführen, dass zwei Mitarbeiter aus der Altersgruppe A 2 bzw. aus der Altersgruppe A 4 freiwillig gegangen seien. Darüber hinaus habe eine Verrechnung stattfinden müssen mit Mitarbeitern, die ansonsten freiwillig gegangen seien. An sich hätten zwei Näherinnen weiterbeschäftigt werden sollen, die jedoch ausgeschieden sind. Aus diesem Grunde hätten zwei weitere Mitarbeiter im Betrieb verbleiben können. Es sei dann mit dem Betriebsrat vereinbart worden, dass man einen Ausgleich vornehme, mit Mitarbeitern, die an sich hätten gekündigt werden müssen und zwar aus dem selben Bereich Dachsysteme. So hätten zwei Mitarbeiter aus der Vergleichsgruppe des Klägers „gerettet“ werden können, so dass im Ergebnis nur ein Mitarbeiter hätte gekündigt werden müssen. Dieses habe den Kläger getroffen, weil in seiner Altersgruppe zwei Mitarbeiter zu kündigen waren und damit die höchste Anzahl.
Ergänzend wird auf die Berufungsbegründung vom 02.04.2007 nebst Anlagen (Bl. 284 bis 356 d. A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt, sinngemäß
das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 29.01.2007, Aktenzeichen 3 Ca 728/06 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 19.06.2007. Hierauf wird verwiesen (Bl. 375 - 333 d. A.).

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Entgegen der Auffassung des Klägers enthält die Berufungsbegründung eine ausreichende Auseinandersetzung mit den Gründen des erstinstanzlichen Urteils, indem diese sich einerseits mit der Rechtsauffassung dieses Urteils beschäftigt, andererseits weiteren Sachvortrag enthält zu den Gründen, die für die Bildung von Altersgruppen maßgeblich waren.
II.
Die Berufung der Beklagten ist auch begründet.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 18.09.2006 zum 31.12.2006 beendet worden.
1. Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Nach dieser Vorschrift ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als 6 Monate bestanden hat, rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.
Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes liegen vor.
1.1. Die Beklagte begründet die Kündigung mit dringenden betrieblichen Gründen. Die betrieblichen Erfordernisse ergeben sich zunächst aus der Betriebsvereinbarung Nr. 17/06 selbst unter Buchstabe A I, wo die Situation des Unternehmens geschildert wird. Die Beklagte hat darüber hinaus in der Klagerwiderung diese Gründe konkretisiert.
Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die dringenden betrieblichen Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen. Vorliegend ist die Kündigung jedoch ausgesprochen auf Grund eines Interessenausgleichs und Sozialplanes in Verbindung mit einer Namensliste. Insoweit ist § 1 Abs. 5 KSchG anwendbar in dem geregelt ist, dass vermutet wird, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind.
Auf Grund dieser Vermutungswirkung ist davon auszugehen, dass Tatsachen vorliegen, die eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen. Insoweit trägt der Arbeitnehmer, der sich auf einen abweichenden Sachverhalt beruft, entgegen § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die volle Beweislast. Bezüglich der Tatsachen muss der Arbeitnehmer deshalb den Sachverhalt darlegen, der den Beweis des Gegenteils erbringen kann. Hierzu fehlt es an einem ausreichenden Sachvortrag der Klägerseite.
1.1.1. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG liegen vor. Der Interessenausgleich ist zwischen den Betriebsparteien geschlossen. Dem Interessenausgleich ist eine Namensliste beigefügt, die mit diesem Interessenausgleich fest verbunden ist, so dass die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG greift.
1.1.1.1. Die Betriebsparteien sind auch berechtigt, Vergleichsgruppen im Interessenausgleich zu bilden. Im Rahmen der Sozialauswahl ist diese zu erstrecken auf die vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebes. Insoweit sind die Betriebsparteien berechtigt, entsprechende Vergleichsgruppen festzulegen, unter denen die Arbeitnehmer miteinander verglichen werden können. Die Bildung dieser Vergleichsgruppen hat sich an sachlichen Kriterien zu orientieren. Die Betriebsparteien sind auf Grund der Kenntnisse des Betriebes vorrangig in der Lage, entsprechende Vergleichsgruppen voneinander abzugrenzen.
1.1.1.2. Entsprechend der Regelung des § 1 Abs. 3 KSchG der die soziale Auswahl betrifft, können Regelungen getroffen werden, dass in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen sind, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
Da die Altersstruktur als Unterfall der Personalstruktur eines Betriebes anzusehen ist, sind deshalb die Betriebsparteien auch in der Lage, grundsätzlich Altersgruppen zu bilden zur Sicherung der ausgewogenen Altersstruktur des Betriebes.
1.1.1.3 Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts erweist sich die Bildung der Altersstrukturen vorliegend nicht als unzulässig als Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters.
Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) regelt in § 1, dass es Ziel dieses Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. In § 8 AGG ist geregelt, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen eines im § 1 genannten Grundes zulässig ist, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche oder entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. § 10 AGG regelt die zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, die dann als zulässig angesehen wird, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Dies entspricht dem Artikel 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates der Europäischen Gemeinschaft vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung und Beschäftigung im Beruf (RL 2000/78/EG), in der darüber hinaus ua. geregelt ist, dass derartige berechtigte Ungleichbehandlungen insbesondere einschließen können die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Bedingungen für Entlassung, um die berufliche Eingliederung älterer Arbeitnehmer zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen.
Die europarechtlichen Vorgaben der RL 2000/78/EG sind durch das AGG in das nationale Recht umgesetzt worden, wobei sich der Gesetzgeber darauf beschränkt hat, das AGG als neue Gesetzesnorm einzuführen, ohne einzelne gesetzliche Vorschriften auf ihre Vereinbarkeit mit dem Europarecht zu prüfen und insoweit konkrete Regelungen vorzunehmen. Es kann aus Sicht der Kammer nunmehr dahingestellt bleiben, ob § 2 Abs. 4 AGG, der regelt, dass kündigungsrechtliche Bestimmungen aus dem Anwendungsbereich des AGG ausgeklammert sein sollen, und damit eine Umsetzung in das Kündigungsschutzrecht nicht stattgefunden hat, als gleichrangige Norm neben dem Kündigungsschutzgesetz die Anwendbarkeit der Regelungen der RL 2000/78/78 EG auf das Kündigungsschutzrecht beeinflussen kann. Entscheidend ist letztlich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Einführung des AGG die Umsetzung der RL 2000/78 EG darstellen sollte und deshalb sämtliche Regelungen des AGG unter dem Gesichtspunkt zu überprüfen sind, inwieweit sie die Vorgaben der Richtlinie erfüllen.
Nach dem Wortlaut der Richtlinie sind jedenfalls auch die Entlassungsbedingungen, und damit das Kündigungsschutzrecht von der Richtlinie umfasst. Wenn der Gesetzgeber sodann die Umsetzung in nationales Recht vornimmt und dabei ausdrücklich regelt, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten sollten, kann dieses im Rahmen des Umsetzungsverfahrens nur bedeuten, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Kündigungsschutzgesetz für sich genommen bereits ausreichende Regelungen enthält, die der Richtlinie entsprechen. Dies bedeutet weiterhin, dass das Kündigungsschutzgesetz in Verbindung mit § 2 Abs. 4 AGG richtlinienkonform auszulegen ist und damit die Wertungen der RL 2000/78/EG auf das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden. Ansonsten würden die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes dem Gemeinschaftsrecht entgegenstehen, soweit sich hierin Regelungen befinden, die mit dieser Richtlinie nicht in Einklang zu bringen sind. (vergleiche hierzu EuGH vom 22.11.2005, Aktenzeichen C/144/04 (Mangold) in EzA TzBfG § 14 Nr. 21; EuGH vom 07.09.2006, Aktenzeichen C/81/05 (Cordero/Alonso) in NZA 2006, 1347).
1.1.1.4 Die Bildung von Altersgruppen ist vorliegend jedoch nicht als diskriminierend anzusehen.
Hierbei ist beachtlich, dass das Kündigungsschutzgesetz grundsätzlich bei der sozialen Auswahl an das Alter anknüpft und damit zunächst jüngere Arbeitnehmer benachteiligt, die vor den älteren Arbeitnehmern zu kündigen sind. Weiter ist beachtlich, dass die übrigen Kriterien als mittelbar diskriminierend wirken können, da auch die Berücksichtigung von Schwerbehinderung und Betriebszugehörigkeit eher ältere Arbeitnehmer bevorzugen. Insoweit kann die Bildung von Altersgruppen die Bevorzugung älterer Arbeitnehmer mindern, da nunmehr aus jeder Altersgruppe entsprechend des prozentualen Anteils an der Gesamtbelegschaft Mitarbeiter von Kündigungen betroffen werden und damit sowohl jüngere wie ältere Arbeitnehmer aus dem Betrieb ausscheiden müssen. Dies alleine führt nach Auffassung der Kammer jedoch noch nicht zu einer ausreichenden Rechtfertigung von Altersgruppen, da auch die Bildung von Altersgruppen an das Alter anknüpft und damit das Alter bei der Auswahl der Arbeitnehmer erneut eine nicht unerhebliche Rolle spielt.
Wird das Alter aber auch insoweit zur Grundlage der Entscheidung einer Kündigung im Rahmen einer Massenentlassung gemacht, ist danach zu fragen, ob die hieraus erfolgte Benachteiligung nach § 8 AGG sowie Artikel 4 RL 2008/78/EG oder gemäß § 10 Satz 1 AGG sowie Artikel 6 RL 2000/78/EG gerechtfertigt ist. Hierbei ist zu fragen, ob die Bildung von Altersgruppen objektiv und angemessen ist, durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.
Diese Voraussetzungen liegen zur Überzeugung der Kammer bei der Bildung von Altersgruppen im Rahmen einer Massenentlassung im vorliegenden Fall vor.
Ein solcher Rechtfertigungsgrund kann sich aber nicht daraus ergeben, dass für ältere Arbeitnehmer erhöhte Kosten auftreten. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass besonders geschützte Arbeitnehmer nicht deshalb schlechter behandelt werden dürfen, weil ihr Schutz zu höheren Kosten für den Arbeitgeber führt.
Mit dem Arbeitsgericht ist auch davon auszugehen, dass ein zunehmendes Alter nicht automatisch zu einer verminderten Leistungsfähigkeit führt. Eine physisch verminderte Leistungsfähigkeit kann ausgeglichen werden durch Erfahrungswissen, Routine und ähnliche weitere Fähigkeiten älterer Arbeitnehmer. Entscheidend ist aber, dass in einem Produktionsbetrieb wie dem der Beklagten sämtliche Fähigkeiten vorhanden sein müssen - und bei der ersten Stufe der Massenentlassung ging es vorliegend um den gewerblichen Bereich - und damit eine durchmischte Altersstruktur als wesentliche und berufliche Anforderung im Sinne von § 8 Abs. 1 AGG bzw. Artikel 4 RL 2000/78/EG gewertet werden kann.
Hierbei sind zusätzlich weitere objektive und angemessene Ziele bei der Altersgruppenbildung von Bedeutung. Es geht darum, dass eine langfristige Nachwuchsplanung in einem Betrieb regelmäßig von nicht unerheblicher Bedeutung ist, denn bei einem Ausscheiden vieler älterer Arbeitnehmer in einem Jahr auf Grund der Überalterung einer Belegschaft müssen neue Personen eingearbeitet sein, damit der Betrieb ohne Reibungsverluste weiterlaufen kann. Hierbei geht es insbesondere auch um die Weitergabe von Erfahrungswissen der älteren Mitarbeiter an die jüngeren wie auch darum, dass der Ausbildungsstand jüngerer Arbeitnehmer vielfach aktueller ist und deshalb ein Austausch zwischen den jüngeren und älteren Mitarbeitern regelmäßig stattzufinden hat, damit optimale Kenntnisse vorhanden sind, um den Betrieb wirtschaftlich führen zu können. Schließlich ist beachtlich, dass jüngere Arbeitnehmer regelmäßig auch nur dann motiviert arbeiten werden, wenn Aufstiegschancen vorhanden sind und damit Weiterbildung im Betrieb stattfindet. Sind aber die Aufstiegsarbeitsplätze sämtlichst mit älteren Arbeitnehmern belegt, besteht regelmäßig keine erhöhte Motivation, sich im Betrieb weiter fortzubilden oder entsprechendes Engagement bei der Arbeit zu erbringen.
Die Regelung des § 1 Abs. 3 KSchG, der die Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur des Betriebes zulässt, ist deshalb mit o. g. Gründen zu rechtfertigen. An dieser Stellung ist auch zu berücksichtigen, dass die Altersgruppenbildung den durch § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG bewirkten Vorrang älterer Arbeitnehmer neutralisiert und die Berücksichtigung des Alters bei der Auswahl der Arbeitnehmer teilweise beseitigt, so dass an die Anforderungen der Rechtfertigungsgründe keine erhöhten Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. hierzu: Nupnau, Anm. zum Urteil 1. Instanz in DB 2007, 1202-1204; Bayreuther, Kündigungsschutz im Spannungsfeld zwischen AGG und europäischem Antidiskriminierungsrecht, in DB 2006,1842-1847; Freckmann, Betriebsbedingte Kündigung und AGG - was ist noch möglich ? , in BB 2007, 1049 - 1054; Lingemann und Gotham, AGG - Benachteiligungen wegen des Alters in kollektivrechtlichen Regelungen, in NZA 2007, 663-670; Bauer und Krieger, Verkehrte Welt: Gleichmäßige Verteilung von Kündigungen über alle Altersgruppen als unzulässige Altersdiskriminierung ? in NZA 2007, 674 - 676; Thüsing, Anm. zum Urteil 1. Instanz in BB 2007, 1506 - 1508; LAG Berlin, Urteile vom 13.04.2007, Az 13 Sa 2208/06 sowie vom 19.2.2007, Az 10 Sa 2023/06, n.v.; LAG Hamburg vom 30.06.2006, Az 6 Sa 18/06 in LAGE § 75 BetrVG 2001, Nr 3; BAG vom 20.04.2005, Az 2 AZR 201/04 in NZA 2005, 2083 -2084; BAG vom 26,04.2006, Az 7 AZR 500/04 in AP Nr. 23 zu § 14 TzBfG; Kothe, Anmerkung zum Urteil 1.Instanz, juris Praxis-Report 31/07, Anm. 1).
Der Interessenausgleich selbst setzt diese Voraussetzungen um, indem er die Altersgruppen entsprechend dem prozentualen Anteil der Altersgruppen im Betrieb insgesamt zugrunde legt und damit den Voraussetzungen zur gerechtfertigten Berücksichtigung des Alters genügt.
1.1.1.5 Aber auch die konkrete Umsetzung des Interessenausgleiches im Einzelfall für den Betrieb der Beklagten stellt sich als nicht diskriminierend und damit unzulässig dar. Die Beklagte hat im vorliegenden Fall vorgetragen, wie sich die Altersstruktur der Belegschaft nach der Durchführung der Entlassung ohne und mit Korrektur durch Altersgruppenbildung darstellt, woraus sich ergibt, dass sich die Altersstruktur erheblich verschlechtert hätte. Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Klägerseite sind nicht durchgreifend im Bezug auf den Vortrag der Beklagten hierzu. Die Berechnungen ergeben sich zwangsläufig aus der Tatsache heraus, dass ansonsten ganz überwiegend jüngere Mitarbeiter hätten gekündigt werden müssen. Des Weiteren ist beachtlich, dass, wie bereits ausgeführt, es sich vorliegend um die gewerblichen Arbeitnehmer handelt und deshalb die Durchmischung der Altersstruktur für den Betrieb von Bedeutung ist. Auch insoweit kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. Schließlich ist hierbei zu berücksichtigen, dass für den Fall, dass keine Altersgruppen gebildet worden wären, in den Altersgruppen A 1 und A 2, also bis zum vollendeten 35. Lebensjahr, fast keine oder nur wenige Arbeitnehmer in den betroffenen Bereichen verblieben wären, so dass diese Altersgruppen im Verhältnis zu den übrigen Altersgruppen fast keine Rolle mehr gespielt hätten.
Schließlich ist auch im konkreten Einzelfall zu berücksichtigen, dass die Beklagte zuvor bereits einen Sozialplan ohne Altersgruppenbildung mit dem Betriebsrat abgeschlossen hatte und damit bereits ein Großteil der jüngeren Arbeitnehmer den Betrieb verlassen mussten.
Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass überproportional ältere Arbeitnehmer gekündigt worden sind. Zwar sieht der Sozialplan für die Altersgruppe ab 55 Jahre eine besondere Regelung vor, dass dort nicht nach den Punktzahlen vorgegangen wird, sondern danach, ob die Möglichkeit besteht, nach Ablauf von 30 Monaten eine Altersrente zu beziehen.
Hieraus wird aber nicht ersichtlich, und dies ist auch von dem Kläger nicht substanziiert vorgetragen, inwieweit ältere Mitarbeiter hierdurch überproportional gekündigt worden und aus dem Betrieb ausgeschieden sind, so dass durch diese Regelung der Altersschnitt tatsächlich gesenkt wurde. Darüber hinaus ist die Kammer der Auffassung, dass die Regelung für die Altersgruppe ab 55 Jahren sachlich gerechtfertigt ist, da hierdurch Arbeitnehmer geschützt werden, die ansonsten keine ausreichende soziale Sicherung erhalten würden, da nur Arbeitnehmer von einer Kündigung betroffen werden, die sodann eine Altersrente beziehen können. Die Abkehr vom Schema der sozialen Auswahl ist deshalb aus Sicht der Kammer für diese Fälle nicht zu beanstanden.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass für den Fall, dass die Mitarbeiter ab der Altersgruppe ab 55 Jahre nicht gekündigt worden wären, weil diese wegen der Bevorzugung des Alters zusätzlich geschützt waren, überproportional jüngere Mitarbeiter hätten gekündigt werden müssen, woraus sich ergibt, dass die Kündigung des Klägers erst recht auszusprechen gewesen wäre.
Die Kammer ist deshalb der Auffassung, dass die Vereinbarung im Interessenausgleich und Sozialplan vom 08.09.2006 insgesamt wirksam ist und damit die Vermutungswirkung der dringenden betrieblichen Gründe als Rechtsfolge durchgreift.
1.1.2. Zur Überzeugung der Kammer hat sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleiches auch nicht wesentlich geändert.
1.1.2.1 Soweit vorgetragen wird, die Auslastungssituation im Betrieb habe sich verändert, es hätten Versetzungen im Betrieb stattgefunden und neue Aufträge seien akquiriert worden, es hätten Überstunden geleistet werden müssen und eine Erhöhung der Arbeitszeit sei mit dem Betriebsrat nachträglich vereinbart worden, so führt dieses nicht dazu, dass davon ausgegangen werden kann, dass die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, den Personalbestand an die künftige Auftragslage anzupassen, geändert worden ist. Aus diesem Vortrag wird nicht ausreichend ersichtlich, dass nunmehr die Beklagte davon ausgeht, dass dauerhaft eine Auslastung des Betriebes in dem bisherigen Umfange oder zumindest im nur geringer eingeschränkten Umfange möglich ist. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass Veränderungen im Auftragsbestand der Beklagten nicht nur zu diesem Zeitpunkt, sondern bereits auch in der Vergangenheit häufig dazu geführt hat, dass Veränderungen der Arbeitszeit erforderlich waren, entweder, um zusätzliche Aufträge, die vorübergehend zu verrichten waren, abzuarbeiten oder um mangelnden Auslastungsstand mit geringerer Arbeitszeit zu überbrücken. Die Akquirierung neuer Aufträge muss durch die Beklagte laufend erfolgen, da ansonsten der Betrieb gänzlich stillgelegt werden müsste. Die vorübergehende Notwendigkeit, zusätzliche Arbeitszeit im Betrieb zu haben, ergibt sich aber auch nach dem Sachvortrag der Klägerseite nicht als eine grundlegende Veränderung der Auftragssituation, die die Beklagte veranlasst hat, neue betriebswirtschaftliche Überlegungen zum Personalbestand vorzunehmen. Sie führt nur dazu, dass mit den vorhandenen Mitarbeitern entsprechend den tarifvertraglichen Regelungen regelmäßig auch noch unter oder über der tarifvertraglich vereinbarten Arbeitszeit gearbeitet werden kann oder auch nur ausnahmsweise Überstunden geleistet wurden. Auch die Versetzung von Mitarbeitern aus anderen Bereichen führt nicht dazu, dass davon ausgegangen werden kann, dass zusätzlich weiterer Personalbedarf dauerhaft vorhanden ist. Aus dem Vortrag des Klägers ist deshalb nicht ersichtlich, dass sich die Prognose der Beklagten in Bezug auf die weitere Personalauslastung grundlegend geändert hat und sich die betriebswirtschaftliche Entscheidung der Entlassung der Arbeitnehmer deshalb aus Sicht der Beklagten verändert hat.
Aus diesem Grunde ist weiterhin von der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG auszugehen.
1.1.2.2. Die Kündigung war auch nicht deshalb zu vermeiden, weil der Kläger zur Firma K.R. GmbH & Co. KG hätte entsandt werden müssen.
Es handelt sich bei dem Unternehmen der Beklagten sowie der K. R. GmbH & Co. KG nicht um zwei Unternehmen, die einen gemeinsamen Betrieb führten. Hierfür müssten sich Umstände ergeben, die für die Annahme sprechen, dass sich beide Unternehmen rechtlich über die Führung eines gemeinsamen Betriebes geeinigt haben und dementsprechend arbeitstechnische Zwecke innerhalb der organisatorischen Einheit unter einem einheitlichen Leitungsapparat fortgesetzt verfolgen. Hierzu können z. B. die gemeinsame Nutzung der technischen und immateriellen Betriebsmittel, die gemeinsame räumliche Unterbringung, die personelle, technische und organisatorische Verknüpfung der Arbeitsabläufe sowie das Vorhandensein einer unternehmensübergreifenden Leitungsstruktur zur Durchführung der arbeitstechnischen Zwecke, insbesondere der zur Wahrnehmung der sich aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers ergebenden Weisungsbefugnisse ergeben.
Derartige Umstände hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Die Beklagte hat hierzu dargelegt, dass in den Betrieben zwei verschiedene Personalleiter sowie zwei verschiedene Betriebsräte vorhanden sind. Zwar sind die leitenden Personen der Unternehmen weitgehend identisch, jedoch ist alleine hieraus ein Schluss nicht gerechtfertigt, dass sie diese Betriebe auch einheitlich leiten. So ist auch nicht ersichtlich, dass eine gemeinsame Nutzung der Betriebsmittel stattfindet oder eine Verknüpfung der Arbeitsabläufe. Für die Annahme eines gemeinsamen Betriebes wäre es erforderlich, dass durch die einheitliche Leitung ein Arbeitnehmer ohne Zustimmung des anderen Unternehmens in den Betriebsablauf dort integriert werden könnte. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass es hierfür erforderlich ist, dass das jeweils andere Unternehmen einem solchen Einsatz zustimmt und sodann der Arbeitnehmer im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung im anderen Betrieb tätig wird. Der Kläger seinerseits hat nicht darlegen können, dass eine Einigung über die Führung eines gemeinsamen Betriebes tatsächlich erfolgt ist.
Da der Interessenausgleich auch keine Verpflichtung der Beklagten regelt, Arbeitnehmer zur Firma K. R. GmbH & Co. KG zu überstellen, vielmehr nur von der Möglichkeit spricht, ca. 220 Arbeitnehmer dorthin zu entsenden, so wäre Voraussetzung für die Vermeidung der Kündigung, dass diese Möglichkeit tatsächlich bestanden hat, also die Firma K. R. GmbH & Co. KG eine Anforderung an die Beklagte gerichtet hätte, Arbeitnehmer der Beklagten zu beschäftigen. Dies ist jedoch nicht in ausreichender Form ersichtlich.
1.2. Da, wie oben ausgeführt, es sich um einen wirksamen Interessenausgleich mit Namensliste im Sinne von § 1 Abs. 5 KSchG handelt, kann auch die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
Eine solche grobe Fehlerhaftigkeit liegt nicht vor.
1.2.1. Der Kläger ist in der Vergleichsgruppe als Polsterer eingeordnet. Diese Tätigkeit führt er tatsächlich aus.
1.2.2. Auch die Bildung von Vergleichsgruppen kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Der Kläger hat nicht substantiiert dargelegt, dass die Vergleichsgruppenbildung beim Kläger grob fehlerhaft ist. Die Vergleichsgruppen sind einerseits nach Produktionsbereichen festgelegt worden sowie danach, welche Tätigkeiten von der Qualifikation her verrichtet werden sowie danach, in welcher Lohngruppe sich die Mitarbeiter jeweils befinden. Da gemäß § 1 Abs. 3 KSchG der Arbeitnehmer die Tatsachen zu beweisen hat, der durch die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Bezug auf die soziale Auswahl erscheinen lassen, wäre es Aufgabe des Klägers gewesen, die grobe Fehlerhaftigkeit im Einzelnen darzustellen.
1.2.3. Die künftige Eingruppierung nach dem Entgeltrahmentarifvertrag kann für das vorliegende Verfahren keine Rolle spielen. Die Betriebsparteien haben vorliegend Eingruppierungen nach dem Entgeltrahmentarifvertrag (ERA) bisher nicht durchgeführt. Eine Einigung hierüber ist im Betrieb bislang nicht vorhanden. Eine Eingruppierung in dieselbe Entgeltgruppen nach ERA kann auch für unterschiedliche Tätigkeiten, die nicht miteinander vergleichbar sind, erfolgen, so dass im Ergebnis diese Verhandlungen im Vorfeld für die konkrete Vergleichsgruppenbildung keine entscheidende Rolle spielen kann.
1.2.4. Die Punktetabelle, wie sie sich aus dem Interessenausgleich ergibt, ist angemessen und berücksichtigt keines der dort aufgeführten Merkmale überproportional, so dass keine Gründe bestehen, die Berechnung der Punktzahlen als unwirksam anzusehen.
1.2.5. Der Kläger war auch konkret als zu kündigender Mitarbeiter auszuwählen.
Soweit der Kläger vorgetragen hat, die Beklagte sei ihrer Auskunftspflicht nicht nachgekommen, so ist dieses angesichts des Vortrages der Beklagten zweiter Instanz nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hat mit der Berufungsbegründung die Gesamtliste Dachsysteme sowie die Auswahlliste „Polsterer I, Verdeckpolsterer“ vorgelegt, aus denen sich sämtliche Mitarbeiter ergeben, die im Rahmen der sozialen Auswahl in der Auswahlliste anstanden. Ferner ist hieraus ersichtlich, welche Arbeitnehmer tatsächlich gekündigt worden sind und welche nicht, welche Mitarbeiter freiwillig ausgeschieden sind und welche Mitarbeiter einen besonderen Kündigungsschutz hatten, so dass diese nicht gekündigt werden konnten. Diese Liste ist in sich verständlich und nachvollziehbar und erfüllt in vollem Umfange den Auskunftsanspruch des Klägers. Die Anlage 1 der Berufungsbegründung, die den Sachvortrag der Beklagten zur Auswahl des Klägers beinhaltet, ist seitens der Beklagten in der Berufungsbegründung selbst in Bezug genommen, so dass diese im Rahmen des Sachvortrages zu berücksichtigen ist.
Entsprechend der Auswahlliste und dem Sachvortrag in der Anlage 1 zur Berufungsbegründung waren bei fünf zu kündigenden Arbeitnehmern in der Altersgruppe 1 kein Mitarbeiter zu kündigen, in der Altersgruppe 2,4 und 5 jeweils ein Arbeitnehmer und in der Altersgruppe 3, in der sich der Kläger befand, zwei Arbeitnehmer. Selbst für den Fall, dass nur ein Arbeitnehmer letztlich zu kündigen war, hätte die Auswahl auf den Kläger fallen müssen, da in der Altersgruppe des Klägers zwei Mitarbeiter zu kündigen waren und deshalb diese Altersgruppe vorrangig zu berücksichtigen war. Da der Kläger in dieser Altersgruppe mit der geringsten Punktzahl aufgeführt ist, musste die Auswahl deshalb auf den Kläger fallen. Auf den Sachvortrag der Beklagten in der letzten mündlichen Verhandlung kam es deshalb nicht weiter an.
2. Die Kündigung ist auch nicht wegen mangelnder Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG unwirksam. Nach Bestreiten der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates mit der Klageschrift hat die Beklagte hierzu im Einzelnen vorgetragen. Hiernach stellt sich der Ablauf der Betriebsratsanhörung und der anschließende Ausspruch der Kündigung als wirksam dar. Da die Beklagte nach dem Grundsatz der subjektiven Determiniertheit dem Betriebsrat gegenüber nur dasjenige anzugeben hatte, was sie letztlich zur Kündigung heranführen wollte, können im Kündigungsschutzverfahren streitige Sachverhalte letztlich nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 102 BetrVG führen.
3. Die Beklagte hat nach eigenem Vortrag die Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß erstattet. Sie hat innerhalb der Freifrist gekündigt. Einwendungen hierzu hat der Kläger nicht erhoben, so dass eine Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 17 ff. Kündigungsschutzgesetz nicht besteht.
4. Der Hilfsantrag des Klägers auf Wiedereinstellung ist nicht begründet.
Ein solcher Anspruch kann dann gerechtfertigt sein, wenn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist eine Änderung der Umstände eingetreten ist, die ein Berufen der Beklagten auf die Berechtigung der Kündigung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 27.02.1997, Aktenzeichen 2 AZR 160/96 in NZA 1997, 757 ff., BAG, Urteil vom 28.06.2000, Aktenzeichen 7 AZR 904/98 in NZA 2000, 1097 - 1102).
Wie bereits ausgeführt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist sich unvorhergesehen eine dauerhafte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger ergeben hat. Aus den obigen Ausführungen zur Betriebsbedingtheit der Kündigung sowie einer möglichen wesentlichen Veränderung der Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleiches ist auch für den Wiedereinstellungsanspruch nicht ausreichend ersichtlich, dass ein freier Arbeitsplatz vorhanden war, auf dem der Kläger hätte beschäftigt werden können. Eine dauerhafte Veränderung der betriebswirtschaftlichen Situation, die die Prognose der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung verändern konnte und die dazu führen würde, dass die betriebswirtschaftliche Entscheidung der Entlassung von Arbeitnehmern in dem vorgesehenen Umfang verändert werden musste, ist nicht ausreichend ersichtlich. Insoweit kann in vollem Umfange auf das oben Gesagte verwiesen werden.
Nach alledem ist auf die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Da sich die Kündigung als wirksam darstellt, ist auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers nicht begründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 AGG
§ 10 AGG
§ 75 BetrVG
§ 14 TzBfG
§ 102 BetrVG
§ 91 ZPO
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 2 Abs. 4 AGG
§ 10 Satz 1 AGG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 17 ff. Kündigungsschutzgesetz
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 111 des Betriebsverfassungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 1347
DB 2007, 1202
DB 2006,1842
BB 2007, 1049
NZA 2007, 663
NZA 2007, 674
BB 2007, 1506
NZA 2005, 2083
NZA 1997, 757
NZA 2000, 1097
3 Ca 728/06
4 RL 2008/78
6 RL 2000/78
4 RL 2000/78
13 Sa 2208/06
10 Sa 2023/06
6 Sa 18/06
2 AZR 201/04
7 AZR 500/04
2 AZR 160/96
7 AZR 904/98