Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-03-10, Aktenzeichen 19 U 166/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0310.19U166.09.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 22.07.2009 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 2/2 O 430/08) wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurteilung dem Grunde nach richtet.
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit Beschluss vom 01.07.2005 (Anlage K1/Bl. 17 d. Anlagenbandes) bestellte das Amtsgericht Frankfurt am Main – Insolvenzgericht – den Kläger zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH Gesellschaft für … (im Folgenden: Schuldnerin). Das Insolvenzverfahren geht zurück auf einen Antrag der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 11.03.2005 (Anl. K2/Bl. 20 ff. d. Anlagenbandes), eingegangen beim Insolvenzgericht am selben Tag. In seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter macht der Kläger gegen den Beklagten einen Rückgewähranspruch gemäß §§ 143 Abs. 1, 134 InsO wegen Folgeprovisionen, die die Schuldnerin an den Beklagten auf der Grundlage von Scheingewinnen bezahlte, geltend. Im Einzelnen:
Die Schuldnerin war seit 1977 als Finanzdienstleisterin tätig. Ab 1992 legte sie ein Produkt auf, das sie als „X“, kurz X, bezeichnete. Hierbei bot sie den Kunden an, durch die Teilnahme an dem sogenannten Managed Account am Erfolg bzw. Misserfolg von Optionshandelsgeschäften teilzunehmen. Dabei wurden die einzelnen Geschäftsvorfälle – Handel mit Optionen und Futures – nicht in Einzelauftrag durch A durchgeführt, sondern im eigenen Namen auf Rechnung der Anlegergemeinschaft. Es handelte sich mithin um eine Kollektivanlage, bei der sich der Finanzpool aus den Einzahlungen der Anleger zusammensetzte. Die Schuldnerin verteilte die jeweiligen Erfolge/Misserfolge einer Handelsperiode (Monate), also die monatliche Wertveränderung des Optionsportfolios, anteilig auf die Anleger, welche hierüber durch Zusendung einer Art ’Kontoauszug’ informiert wurden.
Die Schuldnerin bewarb das X in ihren Prospekten mit einer Rendite von 8,7 % bis 14,07 % p.a.. Tatsächlich erzielte sie mit dem X spätestens seit 1993/94 hohe Verluste. Um diese Verluste, die sie nur für vorübergehend erachteten, nicht ausweisen zu müssen, kamen der frühere Geschäftsführer der Schuldnerin, B, sowie der A-Gründer, C, etwa Mitte des Jahres 1993 auf die Idee, die von A eingegangenen Verpflichtungen aus dem laufenden Optionsgeschäft zu schönen und auf dem Papier gegenüber dem Vertrieb und den Anlegern einen kontinuierlichen Wertzuwachs auszuweisen.
Ein positives Ergebnis des X wurde den Anlegern durch Hinzuziehung der Ergebnisse auf einem nicht existenten Konto …, welches angeblich beim Brokerhaus D geführt wurde, vorgespielt. Bis etwa zum Jahr 1997 betrug der im X aufgelaufene Fehlbetrag rund 50 Mio. US-Dollar. Der weit überwiegende Teil der eingenommenen Anlegergelder wurde ab 1997 tatsächlich nicht mehr für Börsengeschäfte eingesetzt. Von den Anlegergeldern wurden vielmehr ab diesem Zeitpunkt im Wege eines „Schneeballsystems“ sämtliche Zahlungen an die Altanleger sowie die Zahlungen für die laufenden Geschäfts- und Betriebskosten der A und deren Vertriebspartner bestritten. Mit den wenigen tatsächlich durchgeführten Geschäften erlitt die Insolvenzschuldnerin Verluste.
Bei den auf den monatlichen Abrechnungen aufgeführten Gewinnzuweisungen handelte es sich damit um sogenannte Scheingewinne.
Der Beklagte (bezeichnet auch als Vertreter bzw. Vermittler) schloss am 25.01.1999 mit der Schuldnerin als Auftraggeberin einen Vertriebsvertrag. Aus § 6 Zff. 6.1. des Vertriebsvertrages ergab sich, dass der Vertreter für jeden Neuabschluss mit einem Kunden zunächst Anspruch auf eine sogenannte Abschlussprovision hatte. Für jeden Monat, den der Anleger das Geld bei A stehen ließ, sollte der Vermittler eine weitere Provision (sogenannte Folgeprovision) erhalten, deren Höhe abhängig war vom Bestand des jeweiligen Anlegerkontos. In § 6 Ziff. 6.2. heißt es hierzu:
„Als Folgeprovision erhält der Vertreter für jede Abrechnungsperiode (Handelsmonat) 0,4 % des arithmetischen Mittelwertes der Einlage der von ihm betreuten Kunden zu Beginn der Abrechnungsperiode und der Einlage zu Beginn der folgenden Abrechnungsperiode.“
Wegen weiterer Einzelheiten zum Vertriebsvertrag wird auf dessen Inhalt (Anlage K11/Bl. 157 ff. d. Anlagenbandes) Bezug genommen.
Der Beklagte nahm die Abrechnung seiner Folgeprovisionen auf der Grundlage der den Kunden auf ihren Anlegerkonten von der Schuldnerin zugewiesenen Scheingewinne vor und erhielt entsprechende Zahlungen seitens der Schuldnerin.
Mit Schreiben vom 21.11.2008 (Anlage K14/Bl. 165 ff. d. Anlagenbandes) focht der Kläger die überbezahlten Beträge als unentgeltliche Leistungen gem. § 134 InsO an und forderte den Beklagten zur Rückzahlung auf das Insolvenzverwalterkonto bis zum 02.12.2008 auf. Eine Zahlung erfolgte nicht.
Zur Berechnung des dem Beklagten unter Ausblendung der Scheingewinne zustehenden Folgeprovisionsanspruchs für jeden Kunden ermittelte der Kläger für jeden einzelnen Monat im Zeitraum März 2001 bis Februar 2005 den tatsächlichen Beteiligungswert der jeweiligen Anlage. Hieraus, also auf Basis der realen Gewinnermittlung, errechnete er den vertraglich vereinbarten Folgeprovisionsanspruch des Beklagten mit 129.627,56 EUR und 3.327,67 USD. Den Differenzbetrag aus der bezahlten Folgeprovision (729.764, 04 EUR; 8.387,68 USD) und der von ihm neu berechneten Provision bezeichnet der Kläger als Scheinprovisionsbetrag (600.136,48 EUR; 5.060,01 USD). Dieser ist Gegenstand der Klageforderung. Wegen Einzelheiten der von ihm errechneten Ergebnisse wird auf die Anlage K12 (Bl. 163 d. Anlagenbandes) verwiesen. Wegen der der Anlage K12 zugrunde liegenden Datensätze der jeweiligen Anlegerkonten verweist der Kläger auf die – zerbrochene – CD Anlage K17 (Umschlag Bl. 18 d.A.).
Wegen der von ihm berechneten Höhe der rückgeforderten Scheinprovisionen hat der Kläger exemplarisch auf die Anleger Eheleute E (Kunden-Nr. …) und die insoweit für den Monat Dezember 2004 vorgenommene Abrechnung der Folgeprovision verwiesen. Danach hat er ausgehend von den ausgewiesenen Scheingewinnen (Kontostand 30.11.2004: 37.666,98 EUR; Kontostand 31.12.2004: 37.919,97 EUR) und deren arithmetischem Mittel (37.793,48 EUR) unter Zugrundelegung eines Provisionssatzes von 0,4 % für den Abrechnungszeitraum Dezember 2004 eine Provision des Beklagten in Höhe von 151,17 EUR errechnet. Dem hat der Kläger die Höhe der tatsächlichen Beteiligung der Eheleute E im Abrechnungszeitraum (Kontostand 30.11.2004: 6.651,42 EUR; Kontostand 31.12.2004: 6.618,16 EUR; arithmetisches Mittel: 6.634,79 EUR, hiervon 0,4 %) gegenübergestellt und einen Provisionsanspruch von lediglich 26,54 EUR ermittelt. Damit ergibt sich nach Berechnung des Klägers ein Rückforderungsbetrag die Anleger E für den Monat Dezember 2004 betreffend in Höhe von 124,63 EUR (ausgezahlte Provision in Höhe von 151,17 EUR minus tatsächlich verdienter Provision in Höhe von 26,54 EUR = 124,63 EUR). – Wegen Einzelheiten der Berechnung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 24.04.2009, S. 4 – 7 (Bl. 45 – 48 d.A.) und die Anlagen K15 – K20 (Bl. 171 ff. d. Anlagenbandes) verwiesen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Differenzbetrag, also die auf Grundlage der Scheingewinne berechneten Provision, in der Anlage K12 in der Spaltenüberschrift mit „Differenz EUR anfechtbar“ und „Differenz USD anfechtbar“ bezeichnet, sei als unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 InsO zu qualifizieren und damit insolvenzrechtlich anfechtbar.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 600.136,48 EUR sowie 5.060,01 USD nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2005 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen
Der Beklagte hat die von ihm vereinnahmten Folgeprovisionen nicht für eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 InsO gehalten. Unentgeltlichkeit sei zu verneinen, weil es hier gerade nicht um die Auszahlung von Scheingewinnen wie bei den Zahlungen der Schuldnerin an die Anleger gegangen sei. Wegen seiner Vermittlungsleistung sei auch für die Folgeprovisionen „ein Ansatzpunkt“ in Ziff. 6.2. und 9.1. des Vertriebsvertrages in Verbindung mit §§ 87 Abs. 3, 87 a Abs. 1 S. 1, S. 3, Abs. 5 HGB gegeben. Der Charakter der synallagmatischen Gegenleistung sei nicht dadurch entfallen, dass die den Kunden zugeschriebenen Scheingewinne auf die Provisionen durchgeschlagen seien. In diesem Zusammenhang verweist der Beklagte auch auf seine umfangreiche Betreuungsleistung.
Ferner hat der Beklagte geltend gemacht, dass er – was unstreitig ist – wie alle Anleger des X von einer profitablen Anlage ausgegangen, er also gutgläubig gewesen sei. Er erhebt den Einwand der Entreicherung nach § 143 Abs. 2 S. 1 InsO und begründet dies mit Luxusaufwendungen, weil er für sich und seine Tochter F selbst in die Anlage investiert habe. Insoweit genieße er Gutglaubenschutz.
Die Anspruchshöhe sei nicht nachvollziehbar.
Wegen weiterer Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht Frankfurt/M. hat der Klage stattgegeben. Der Kläger sei Forderungsinhaber, weil die Zahlungen aus dem Vermögen der Schuldnerin geflossen seien. Der zurückverlangte Teil der Provisionen sei unentgeltlich geleistet worden, weil der Schuldnerin hierfür kein entsprechender Gegenwert zugeflossen sei. Eine Gegenleistung des Beklagten habe nur insoweit vorgelegen, als sich die Provisionen aus dem tatsächlich vorhandenen Vermögen berechnet hätten. Nach dem Inhalt des Provisionsvertrages habe die Schuldnerin keine Provision für fiktive Kontostände geschuldet. Die Provisionsvereinbarung sei so ausgestaltet gewesen, dass der Beklagte am Erfolg seiner Leistung habe beteiligt werden sollen. Der Erfolg habe nur in den von den Kunden tatsächlich eingezahlten Beträgen gelegen.
Darauf, dass der Beklagte geglaubt habe, ihm stünden die Provisionen zu, komme es nicht an. Denn § 134 InsO stelle nicht auf eine Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ab.
Die Tatsache, dass die Zahlungen teilweise entgeltlich erfolgt seien, mache sie nicht insgesamt zu unentgeltlichen Zahlungen (Stichwort: gemischte Schenkungen).
Ein die Rückforderung ausschließendes Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO habe mangels engem zeitlichen Zusammenhang des Leistungsaustausches nicht vorgelegen.
§ 814 BGB sei unanwendbar. Nur einem Anspruch der A aus § 812 BGB hätte der Beklagte § 814 BGB entgegenhalten können.
Die Höhe der Klageforderung sei durch Anlage K12 ausreichend belegt.
Auch nach dem eigenen Vortrag des Beklagten liege keine Entreicherung im Sinne der §§ 143 Abs. 2 InsO, 818 Abs. 3 BGB vor. Denn die eigenen Kapitaleinlagen bei der Schuldnerin seien bereits 1994/95 erfolgt, sie seien also nicht aus den ab März 2001 erhaltenen Provisionszahlungen geleistet worden.
Gegen das seinem Bevollmächtigten am 27.07.2009 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 18.08.2009 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 28.10.2009 am 27.10.2009 begründet.
Mit der Berufung verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er rügt, dass das Landgericht fehlerhaft die Folgeprovisionen als unentgeltlich eingestuft habe. Er wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag, wonach die Schuldnerin durch seinen Vermittlungserfolg (Anwerben) und anschließende Betreuungsleistung – Fortbestehen der Kundenanbindung – einen Gegenwert für die Provisionszahlungen erhalten habe. Das Landgericht habe die Betreuungsleistung falsch bewertet.
Auch rechtfertige der Gedanke des Gläubigerschutzes nicht die Außerachtlassung der bereicherungsrechtlichen Regelungen. § 814 BGB schaffe einen Vertrauensschutz zu Gunsten des Leistungsempfängers.
Des Weiteren wendet sich der Beklagte mit seinem Rechtsmittel gegen die Aufspaltung der Folgeprovisionen in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil. Die neue Rechtsprechung, wonach das Vertrauen des Empfängers einer unentgeltlichen Leistung nicht besonders schutzwürdig sei (BGH NJW 2009, 363 ; = Urt. v. 11.12.2008, Az. IX ZR 195/07, siehe Kopie), sei nicht einschlägig, weil eine Unentgeltlichkeit bereits zu verneinen sei.
Der Beklagte wiederholt den Einwand der Entreicherung und trägt unter Vorbehalt weiteren Sachvortrags vor, er habe von den Provisionszahlungen sowohl seinen Lebensunterhalt als auch im Vertrauen auf eine weitere erfolgreiche Vermittlungstätigkeit Luxusaufwendungen finanziert.
Er bestreitet mangels Besitz der Unterlagen den Vortrag der Klägerin zur Anspruchshöhe mit Nichtwissen.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.07.2009 (Az. 2/2 O 430/08) zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und verweist auf die Entscheidung des BGH vom 05.06.2008 (Az. IX ZR 17/07), wonach die Leistung eines Schuldners dann objektiv insgesamt entgeltlich sei, wenn der erlangte oder versprochene Gegenwert den Wert der Leistung erreiche. Damit sei für die Beurteilung der Frage, ob eine Leistung unentgeltlich sei, in erster Linie darauf abzustellen, ob sich Leistung und Gegenleistung in ihrem objektiv zu ermittelnden Wert entsprächen.
Die Ausführungen des Beklagten zur Entreicherung rügt der Kläger als unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung dem Grunde nach richtet. Denn die auf Rückzahlung von Scheinprovisionen gerichtete Klage ist dem Grunde nach begründet.
Über den Klagegrund war durch Grundurteil nach § 304 ZPO vorab zu entscheiden, weil der Rückforderungsanspruch des Klägers nach Grund und Betrag streitig und nur der Streit über den Grund entscheidungsreif ist.
Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht hinsichtlich desjenigen Teils der Folgeprovisionen, die die Schuldnerin im Zeitraum März 2001 bis Februar 2005 auf der Grundlage von Scheingewinnen berechnet hat, einen Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1 S. 1 InsO bejaht. Denn der Beklagte hat in diesem Umfang eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO erhalten.
In st. Rspr. sieht der BGH eine Leistung als unentgeltlich im Sinne des § 134 InsO an, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung des Empfängers gegenübersteht, die dem aufgegebenen Vermögenswert entspricht, wobei hierüber grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausgetauschten Werte entscheidet (BGH Urt. v. 05.06.2008, Az. XI ZR 17/07, Rz. 11 zit. nach juris, m.w.N.). Hiervon ausgehend hat der BGH, und zwar bereits in Entscheidungen, die noch zum Konkursrecht ergangen sind, eine unentgeltliche Verfügung im Sinne des § 32 Nr. 1 KO bejaht, wenn eine Anlagegesellschaft frei erfundene und auf Kontoauszügen ausgewiesene Gewinne an den Anleger auszahlt. Diese Rechtsprechung führt der BGH für das nunmehr geltende Insolvenzrecht fort. In einer neueren Entscheidung vom 11.12.2008 (Az. IX ZR 195/07, zit. nach juris), die nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers und den übereinstimmenden Sachverhaltsmerkmalen zur A-Insolvenz ergangen ist, hat der BGH unter Hinweis auf seine Rechtsprechung unter Geltung der Konkursordnung erneut angenommen, dass der Insolvenzverwalter die Auszahlung von im sogenannten Schneeballsystem erzielten Scheingewinnen durch den späteren Insolvenzschuldner als objektiv unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 InsO anfechten könne (vgl. Rz. 6; so auch Münchener Kommentar-Kirchhof, Insolvenzordnung, Bd. 2, 2. Aufl., § 134 Rn. 24).
Diesen Grundsätzen folgt der Senat.
Danach ist eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 InsO auch in den Fällen zu bejahen, in denen es um die Auszahlung einer Folgeprovision auf der Berechnungsgrundlage von Scheingewinnen geht.
Maßgeblich für die Bemessung des Verhältnisses der zwischen A und Beklagtem ausgetauschten Werte ist § 6 Ziff. 6.2. des Vertriebsvertrages. Soweit sich danach die Höhe der Folgeprovision am arithmetischen Mittelwert der Einlagenhöhe zu Beginn und zum Schluss des jeweiligen Abrechnungsmonats bemisst, wird deutlich, dass nach dem Willen der Vertragsparteien der Anlagevermittler nicht für die erfolgreiche Kundenanbindung als solche, also seine insoweit erbrachten Dienste, sondern hierfür nur in Abhängigkeit vom Beteiligungswert der jeweiligen Anlage entlohnt werden sollte. Der Gegenwert für die Folgeprovision sollte danach gerade nicht die vom Beklagten in den Vordergrund gerückte Vermittlungs- und Betreuungstätigkeit, also die fortbestehende Kundenanbindung als solche sein, sondern eine Betreuungsleistung, die vergleichbar der Erfolgsorientierung im Werkvertragsrecht die Werthaltigkeit der jeweiligen Anlage und damit die Höhe des dem Finanzpool zur Verfügung gestellten Geldbetrages im Blick hat. Zu Recht weist das Landgericht deshalb darauf hin, dass der Beklagte nach dem Inhalt der Provisionsvereinbarung am Erfolg seiner Leistung, also der Einlagenhöhe, beteiligt werden sollte. - Legt man diesen Maßstab an, so wird ersichtlich, dass der Beklagte nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts mit den von ihm erbrachten Betreuungsdiensten keinen der Provisionshöhe entsprechenden Gegenwert geleistet hat.
Dass der Zahlung von Folgeprovisionen berechnet auf der Grundlage von Scheingewinnen keine entsprechende Gegenleistung des Anlagevermittlers gegenüberstand, wird auch aus einer weiteren Überlegung deutlich. Der Sinn und Zweck der Folgeprovisionsregelung bestand ersichtlich darin, einmal akquirierte Kunden – dafür wurde nach § 6 Ziff. 6.1. des Vertriebsvertrages eine Abschlussprovision fällig – durch entsprechende Kundenpflege auch im Falle enttäuschter Renditeerwartung längerfristig an die Schuldnerin bzw. an deren Produkt X zu binden. Die nach Ziff. 6.2. entsprechend zu honorierende „Kunst“ auf Seiten des Vermittlers lag gerade darin, auf den jeweiligen Anleger dahingehend einzuwirken, dass dieser auch bei weniger gut verlaufendem Optionshandel gleichwohl mit einem möglichst hohen Beteiligungswert bzw. Anlagevermögen der Firma A als Kunde erhalten blieb. Es liegt aber nahe anzunehmen, dass bei einem durch Scheingewinne geschönten Ergebnis die Kundenanbindung nicht primär auf der Betreuungstätigkeit des Vermittlers beruht, sondern wesentlich auf den vermeintlichen Erfolg der Anlage, sprich auf die trickreichen Machenschaften der Produktbetreiber, zurückzuführen sein dürfte.
Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Berufung, die vertraglich vereinbarte Folgeprovision lasse sich wegen deren synallagmatischer Verbindung mit der Vermittlungsleistung des Beklagten (korrekt: Betreuungsleistung) nicht in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufspalten. Mit seiner entsprechenden Argumentation wendet sich der Beklagte wohl nicht gegen die Aufsplittung einer Leistung in eine unentgeltlichen und einen entgeltlichen Teil schlechthin, sondern meint offenbar unter Hinweis auf das Synallagma mit seiner Vermittlungsleistung, er habe eine ausreichend werthaltige Gegenleistung erbracht. Dies ist aber aus den oben dargelegten Gründen zu verneinen. Im Übrigen bestehen gegen die Aufsplittung einer Leistung in einen unentgeltlichen und einen entgeltlichen Teil keine grundsätzlichen Bedenken. Schon die Definition des BGH zur Frage der Unentgeltlichkeit im Sinne des § 134 InsO, wofür es auf das objektive Verhältnis der ausgetauschten Werte ankomme, lässt erkennen, dass einer als unentgeltlich einzustufenden Leistung zumindest zum Teil durchaus eine Gegenleistung gegenüberstehen kann. Dementsprechend hat der BGH auch in seiner zu den Scheingewinnen ergangenen Entscheidung (Az. IX ZR 195/07) den Auszahlungsbetrag von insgesamt 14.430,56 EUR (5.000,-- EUR; 9.430,56 EUR) aufgesplittet und nur den Differenzbetrag zwischen Auszahlung und Einlage des Kunden als anfechtbaren Scheingewinn beurteilt (s. auch Münchener Kommentar-Kirchhof, a.a.O., § 134 Rn. 41: „Eine teilweise unentgeltliche Leistung unterliegt der Anfechtung, sobald die Beteiligten den ihnen zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten haben“).
Ohne Erfolg bleibt weiter der Einwand des Beklagten, er sei von einer profitablen Anlage ausgegangen und deshalb gutgläubig gewesen. Soweit ersichtlich, ist die Gutgläubigkeit des Beklagten nicht im Streit. Dies ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrag des Klägers, wonach auf dem Papier gegenüber dem Vertrieb (!) und den Anlegern ein kontinuierlicher Wertzuwachs ausgewiesen worden sei.
Eine etwaige Gutgläubigkeit des Beklagten steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Auf eine Kenntnis des Beklagten von der Unentgeltlichkeit der Leistung kommt es schon nach dem Wortlaut des § 134 InsO nicht an. Erhält also der spätere Anfechtungsgegner objektiv eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, so steht der Anfechtung nach § 134 InsO nicht entgegen, dass der Empfänger irrtümlich annahm, die entgeltliche Leistung eines Dritten erlangt zu haben (Münchener Kommentar-Kirchhof, a.a.O., § 134 Rn. 17, 22). Weiter noch geht der BGH in der zitierten Entscheidung zu den Scheingewinnen, soweit er annimmt, dass der einseitigen Vorstellung des Leistungsempfängers über die Entgeltlichkeit der Leistung selbst dann keine Bedeutung zukomme, wenn der Irrtum durch den Schuldner, hier durch betrügerische Machenschaften, hervorgerufen sei (BGH, Az. IX ZR 195/07, Rn. 6, zit. nach juris). Dem auf diese Rechtsprechung gemünzten Einwand des Beklagten, wonach der Rechtsstandpunkt, das Vertrauen des Empfängers einer unentgeltlichen Leistung sei nicht besonders schutzwürdig, schon deshalb nicht einschlägig sei, weil eine Unentgeltlichkeit bereits zu verneinen sei, bleibt der Erfolg versagt, weil Unentgeltlichkeit der Leistung hier gegeben ist.
Die vom Beklagten weiter vorgebrachten Einwände bringen den Klageanspruch nicht zu Fall.
Der Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, die Schutzwirkung der bereicherungsrechtlichen Regelungen, insbesondere § 814 BGB, seien nicht außer acht zu lassen. Nach dieser Vorschrift kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn (u. a.) der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Die auf dem Gedanken der Unzulässigkeit widersprüchlichen Verhaltens beruhende Norm will den in Kenntnis der Nichtschuld Leistenden benachteiligen, während der Empfänger darauf vertrauen darf, eine bewusst zur Erfüllung einer nicht bestehenden Verbindlichkeit erbrachte Leistung behalten zu dürfen. Diese Beschränkungen hat der Insolvenzverwalter nur hinzunehmen, wenn er – was hier aber nicht der Fall ist – einen seiner Verwaltung unterliegenden Bereicherungsanspruch des Schuldners geltend macht. Im Gegensatz dazu eröffnet die Insolvenzanfechtung dem Insolvenzverwalter eine Rückforderungsmöglichkeit im Sinne eines originären gesetzlichen Anspruchs, der durch § 814 BGB nicht eingeschränkt werden kann (BGH, Urteil vom 11.12.2008, Az.:IX ZR 195/07, Rn.15; MünchKomm-Kirchhof, a.a.O., § 134 Rdnr.45).
Ohne Erfolg erhebt der Beklagte den Einwand der Entreicherung, den er damit begründet, dass er im Vertrauen auf die Werthaltigkeit der Geldanlage Luxusaufwendungen für sich und seine Tochter durch Einrichten eines X-Kontos bei der Schuldnerin getätigt habe.
Nach § 143 Abs. 2 S. 1 InsO hat der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Eine Bereicherung ist regelmäßig nicht mehr vorhanden, wenn der empfangene Gegenstand untergegangen ist. Der Umfang der Bereicherung richtet sich nach dem Bereicherungsvorschriften, d.h. im Geltungsbereich des § 134 InsO kommt dem Empfänger einer unentgeltlichen Leistung der Entreicherungseinwand nach § 818 Abs. 3 BGB zugute (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 143 Rn. 53; Andres/Leithaus, InsO, 1. Aufl., § 143 Rn. 5, jeweils m.w.N.)
An einer Entreicherung fehlt es vorliegend. Der Beklagte, der als Anfechtungsgegner die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass und warum er objektiv nicht mehr bereichert ist (Münchener Kommentar-Kirchhof, a.a.O., Rz. 11 m.w.N.; Uhlenbruck, a.a.O, Rn. 56), hat nicht dargelegt, dass die anfechtbaren Folgeprovisionszahlungen untergegangen sind. Der Anfechtung nach § 134 InsO unterliegen nur die unentgeltlichen Leistungen des Schuldners, die dieser in den letzten vier Jahren vor Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (hier: 11.03.2005) vorgenommen hat. Dementsprechend betrifft die Rückforderung des Klägers auch nur die ab März 2001 ausgezahlten Folgeprovisionen. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Beklagte aber bereits im Zeitraum zwischen dem 20.06.1994 und dem 02.11.1995 Gelder bei der Firma A angelegt. Ein etwaiger Untergang dieser Gelder bleibt für die Frage der Entreicherung damit bereits aus zeitlichen Gründen außer Betracht. Ergänzend hierzu kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urt. S. 6) Bezug genommen werden.
Der pauschale Einwand des Beklagten im Berufungsverfahren, er habe von den Provisionszahlungen seinen Lebensunterhalt bestritten und zugleich im Vertrauen auf die weitere erfolgreiche Vermittlungstätigkeit Luxusaufwendungen finanziert, ist unsubstantiiert. Er lässt nicht erkennen, in welchem Umfang konkret die anfechtbaren Leistungen untergegangen sind. Damit fehlt es hier schon an der erforderlichen Darlegung der Entreicherung. Im Übrigen bestreitet der Kläger einen vollständigen Verbrauch der Provisionszahlungen für Lebensunterhalt und Luxusaufwendungen mit Nichtwissen. Der Beklagte hat demgegenüber keinen Beweis für den Untergang der Gelder angeboten. Eine Beweiserleichterung kommt ihm nicht zugute. Zwar kann aufgrund der Lebenserfahrung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises auch ohne besondere Verwendungsnachweise davon ausgegangen werden, dass Bezieher unterer und mittlerer Einkommen bis etwa 2.000,- EUR monatlich geringfügige Überzahlungen zur Verbesserung ihres Lebensstandards ausgegeben haben (Palandt-Sprau, BGB, 69. Aufl., § 818 Rdnr.55 m.N. zur Rspr.). Diese Grundsätze finden hier keine Anwendung. Schon die rechtmäßig erzielten Folgeprovisionen weisen den Beklagten nicht als Angehörigen der genannten Einkommensschicht aus. Vor dem Hintergrund des schwunghaft betriebenen Schneeballsystems ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass er darüber hinaus auch in erheblichem Umfang an den Abschlussprovisionen verdient haben dürfte.
Der Streit über den Betrag ist noch nicht entscheidungsreif. Der Kläger hat die Höhe seines Anspruchs bislang nicht nachvollziehbar dargelegt. Zur Höhe seines Rückforderungsanspruchs verweist er auf die Aufstellung Anlage K12 (Bl. 163 d. Anlagenbandes). Diese enthält insgesamt 48 Zeilen, die sich offenbar auf die 48 Monate des Berechnungszeitraums (März 2001 bis Februar 2005) beziehen. In der den einzelnen Monaten jeweils zuzuordnenden Zeile wird allerdings nur die Gesamtsumme aller monatlich von der Schuldnerin gezahlten bzw. aufgrund der realen Beteiligung der Kunden errechneten Folgeprovisionen mitgeteilt, ohne dass erkennbar ist, wie sich der jeweilige Monatsbetrag zusammensetzt. Zur Substantiierung der Klageforderung ist es daher erforderlich, dass der Kläger wie bislang beispielhaft nur für die Anleger Eheleute E und dort auch nur für den Monat Dezember 2004 für jeden vom Beklagten betreuten Kunden und für jeden Monat der Beteiligung am X die entsprechenden Eckdaten mitteilt, aus denen sich der jeweilige Überzahlungsbetrag ergibt.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten (Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 304 Rn. 26).
Die Revision war nicht nach § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 InsO
§ 142 InsO
§ 814 BGB
§ 812 BGB
§ 304 ZPO
§ 543 ZPO
§ 143 Abs. 1, 134 InsO
§ 87 Abs. 3, 87 a Abs. 1 S. 1, S. 3, Abs. 5 HGB
§ 143 Abs. 2 S. 1 InsO
§ 143 Abs. 2 InsO
§ 143 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 134 Abs. 1 InsO
§ 32 Nr. 1 KO
§ 818 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 363
2 O 430/08
IX ZR 195/07
IX ZR 17/07
XI ZR 17/07