Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2007-10-17, Aktenzeichen 1 U 634/06 - 197

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. Oktober 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – Az.: 16 O 30/05 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls die Klägerin vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche der Klägerin nach Beendigung eines Partnervertrages über den Betrieb einer Postfiliale. Auf der Grundlage des Vertrages vom 26.11.1998/19.01.1999 mit Nachtrag vom 13./22.09.1999 führte die Beklagte vom 06.05.1999 bis zum 29.11.2001 eine Postfiliale in <Ort>.
Nach Beendigung des Partnervertrages durch außerordentliche Kündigung hat die Klägerin ihre Klageforderung in Höhe von 152.960,27 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit 23.01.2002 der Zusammensetzung nach folgendermaßen beziffert:
Verbindlichkeit der Beklagten zum 30.11.2001
437.205,71 DM
abzgl. vorhandenes Bargeld in der Kasse
126.013,19 DM
ergibt Bargelddifferenz von
311.192,52 DM
/ 159.110,22 EUR
zzgl. Inventurdifferenz
18,58 EUR
zzgl. Rücklastschriftkosten
112,48 EUR
abzgl. Vergütungsanspruch und Bonus
6.281,01 EUR
ergibt Saldo zugunsten der Klägerin von
152.960,27 EUR
Die Parteien streiten insbesondere über die Frage, ob die im EPOS-Buchungs-system ausgewiesene Bargelddifferenz von 311.192,52 DM zurückzuführen ist auf systembedingte Fehler des Computerprogramms, und wie die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast zu verteilen ist. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts vom 19.10.2006 (Bl 362 ff d.A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Durch dieses Urteil hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß in Höhe von 152.960,27 EUR nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 23.01.2002 verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Auf der Grundlage der §§ 675, 667 BGB i.V.m. den vertraglichen Regelungen des Partnervertrages – dort §§ 12 Abs. 2, 4 Abs. 2 – wie Ziff. 1.6.2 des Agentur-Handbuches sei der Anspruch auf Erstattung des sich aus dem EPOS-System ergebenden Minussaldos von 311.192,52 DM begründet. Die Klägerin habe zunächst durch Vorlage der „Sollbestände am Ende des Abrechnungssystems“ wie Bl. 156 ff d.A., den Anlagen K 67 bis K 70 wie den Buchungsjournalberichten den auszugleichenden Saldo schlüssig dargelegt. In der Darlegungslast der Beklagten stehe es, nachvollziehbar und schlüssig zu verdeutlichen, warum der sich aus dem EPOS-System ergebende Minussaldo unzutreffend sei. Hierzu genüge es nicht, generell die ordnungsgemäße Funktionsweise des Systems zu bestreiten und pauschal auf Systemausfälle, defekte Disketten und Manipulationsmöglichkeiten von dritter Seite zu verweisen. Auch die fehlerhafte Vergütungsabrechnung für den Monat Februar 2001 belege keine unzuverlässige Funktionsweise des Systems wie eine unzutreffende Ermittlung des streitgegenständlichen Minussaldos, da dieser Vorgang zurückzuführen sei auf einen manuellen Bedienfehler außerhalb des EPOS-Systems. Im Übrigen habe die Beklagte nicht dargelegt, welche in den Buchungsunterlagen ausgewiesenen Vorgänge, die den erheblichen Bargeldfehlbestand erklären könnten, fehlerhaft seien. Sie habe auch nicht beweisen können, dass die Klägerin bei Agenturschließung sämtliche Unterlagen mitgenommen habe, und ihre Mitarbeiter sie durch beruhigende Äußerungen über die Fehlbeträge in Sicherheit gewogen und zugleich die Unzuverlässigkeit des Systems zugestanden hätten. Schließlich fehle es an substantiiertem Sachvortrag zu der behaupteten Rückgabe von Briefmarken im Wert von 25.698,67 DM.
Gegen dieses ihr am 24.10.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20.11.2006 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 29.01.2007 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit einem am 29.01.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Sie stellt das angefochtene Urteil in vollem Umfang zur Überprüfung und macht im Einzelnen geltend:
Das Landgericht habe die zuerkannte Forderung bereits auf eine unzutreffende Anspruchsgrundlage gestützt; der Anspruch könne nicht aus §§ 675, 667 BGB i.V.m. mit den vertraglichen Regelungen des Partnervertrages wie §§ 12 Abs. 2, 4 Abs. 2 und Ziff. 1.62 des Agentur-Handbuches hergeleitet werden.
Der Entscheidung lägen fehlerhafte Anforderungen an die Darlegungslast zu Grunde, die überdies unzutreffend verteilt worden sei: Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Klägerin gerade nicht dargelegt, dass als Ergebnis der in das EPOS-System eingegebenen Buchungen ein Minussaldo von 311.192,52 DM verbleibe. Sondern die Klägerin habe – gestützt auf Anlage K 19 – vorgetragen, am 30.11.2001 habe der Saldo der beiderseitigen Forderungen zugunsten der Klägerin 437.205,71 DM betragen, der Bargeldbestand 126.013,19 DM, weshalb sich die Verbindlichkeit der Beklagten auf 311.192,52 DM reduziere. Zur schlüssigen Darlegung könnten weder die Anlage K 19 noch die Anlagen K 35 (Bl 156 ff d.A.) und 67 bis 70 wie die Buchjournalberichte (7 Leitzordner) herangezogen werden. Fehlerhaft sei weiterhin die Annahme des Landgerichts, anders als bei der Geltendmachung eines Kontokorrentsaldos brauche die Klägerin vorliegend im Hinblick auf die von der Beklagten selbst in das System eingegebenen Daten und ihre Überprüfungsmöglichkeit nicht die der Saldoberechnung zugrundeliegenden gegenseitigen Ansprüche darzulegen, um eine Überprüfung jeder Einzelposition zu ermöglichen. Denn die Auffassung des Landgerichts setze voraus, dass an den von der Beklagten vorgenommen Eingaben in das System im Herrschaftsbereich der Klägerin keine Änderungen vorgenommen wurden. Dies sei jedoch nach Maßgabe des eigenen Vorbringens der Klägerin wie der von ihr überreichten Unterlagen – insbesondere des Gutachtens K 23 – nicht der Fall, wie im Einzelnen ausgeführt und unter Beweis durch Sachverständigengutachten gestellt. Von daher handele es sich nicht um eine ausschließlich von der Beklagten erstellte Buchhaltung. Mangels den Einzelbuchungen zuzuordnenden Belegen habe die Beklagte auch nie die Möglichkeit gehabt, die Richtigkeit jeder einzelnen Buchung, die in ihrer Gesamtheit dem Saldo zugrunde liegen, zu überprüfen. Die Belege habe die Beklagte nämlich an die Klägerin weitergeleitet, wie auf Seite 9 der Klageschrift dargestellt, und überdies seien bei Schließung der Agentur alle schriftlichen Unterlagen bis auf einen Ordner mitgenommen worden, wie unter Beweis gestellt durch wiederholte Vernehmung des Zeugen F.. Zu berücksichtigen sei weiterhin die unstreitig massiv fehlerhafte Fehlbuchung der Vergütungsabrechnung für Februar 2001 in der Größenordnung von 114.898,17 DM, die gerade belege, dass im Einflussbereich der Klägerin verändernd auf die Buchhaltung eingewirkt worden sein könne. Die fehlerhafte Buchung von 84.135 Einschreibesendungen müsse zwangsläufig zu einer Erhöhung des Forderungsbestandes zu Gunsten der Klägerin geführt haben.
Das Landgericht gehe des Weiteren zu Unrecht davon aus, dass das EPOS- System zuverlässig sei und fehlerfrei arbeite. Die beiden Gutachten wie K 22 und 23 bezögen sich nicht auf die Agentur der Beklagten und seien von daher nicht aussagekräftig. Das Landgericht habe folgende für die Fehleranfälligkeit des Systems sprechenden Umstände unzutreffend gewürdigt: das Umfrageergebnis 2004, wonach bei 41 % aller Agenturnehmern Bargelddifferenzen aufgetreten seien; Verwendung eines nicht dem Sicherheitsstandard entsprechenden Passworts; das interne Schreiben der Klägerin vom 30.06.1999 (Bl 82 bis 86 d.A.); ein bei der Beklagten bereits zum 30.09./01.10.1999 festgestellter Fehlbestand von ca. 130.000,- DM, der nicht als Fehlbestand in das System eingegeben worden sei.
Bei Schließung der Agentur sei ein Mehrbestand an Postwertzeichen von 27.230,33 DM vorhanden gewesen als von der Klägerin bei der Abrechnung berücksichtigt. Bei der Inventur seien außerdem Briefmarken im Wert von ca. 70.000,- DM festgestellt worden, die ebenfalls nicht zu Gunsten der Beklagten im EPOS-System verbucht worden seien. Um 49.713,05 EUR müsse die Forderung daher in jedem Fall korrigiert werden, zumal die in der Anlage K 19 zu Gunsten der Beklagten ausgewiesenen Warenpositionen im Gesamtwert von 163.477,07 DM berücksichtigt werden müssten.
Schließlich sei die Klageforderung verwirkt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und auch im Übrigen zulässig gemäß §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO; sie ist jedoch nicht begründet. Zur Begründung wird zunächst zwecks Vermeidung von Wiederholungen in Anwendung des § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Die mit der Berufung hiergegen gerichteten Einwendungen greifen nicht durch, und zwar weder in Ansehung der Anspruchsgrundlage (1.) noch der schlüssigen Darlegung der streitgegenständlichen Forderung durch die Klägerin (2.) wie der gestellten Anforderungen an das Bestreiten durch die Beklagte (3.). Der Höhe nach ist die Forderung nicht zu reduzieren im Hinblick auf der Beklagten gutzuschreibende Werte (4.), und schließlich ist der Anspruch nicht verwirkt (5.).
1. Das Landgericht hat den klägerischen Anspruch auf Erstattung der bei Vertragsbeendigung im EPOS-System ausgewiesenen Bargelddifferenz zu Recht auf §§ 675, 667 BGB in Verbindung mit §§ 4 Abs. 2, 12 Abs. 2 des Partnervertrages sowie Ziff. 1.6.2 des Agenturhandbuches gestützt. Die Parteien haben einen Handelsvertretervertrag und somit einen Dienstvertrag über eine Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675 BGB geschlossen, so dass § 667 BGB zur Anwendung kommt (vgl. Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Auflage, § 86 Rdn. 1, 6). Aus der Geschäftsbesorgung erlangte Geldmittel – zu denen auch mit Inkassovollmacht eingezogene Beträge zählen – müssen auch dann herausgegeben werden, wenn sie beim Beauftragten zwar nicht mehr vorhanden sind, aber nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet wurden; die bestimmungsgemäße Verwendung hat der Beauftragte zu beweisen (BGH NZG 2003, 215, Rdn. 11 nach juris; NJW 1997, 47, Rdn. 16 nach juris). Im Einklang mit diesen allgemeinen Grundsätzen stehen die benannten vertraglichen Regelungen, indem gemäß § 4 Abs. 2 des Partnervertrages der Klägerin eine Forderung in Höhe des Saldos der periodisch zu erstellenden Abrechnungen im Sinne einer Geldwertschuld zusteht, und Abweichungen des Kassen-Ist- zum Kassen-Soll-Bestand von der Beklagten zu verantworten sind (Ziff. 1.6.2 des Agenturhandbuches), wobei sämtliche Verbindlichkeiten mit Beendigung des Vertrages fällig werden (§ 12 Abs. 2 Partnervertrag). Das Regelwerk kann allein in diesem Sinne verstanden werden, wie einhellig von der Rechtsprechung in einer Vielzahl von Parallelfällen entschieden (statt vieler OLG Stuttgart, Urteil vom 01.02.2006, 4 U 182/05, S. 13 ff – Anlage K 81).
2. Die Klägerin hat weiterhin die Klageforderung schlüssig dargelegt auch ohne Ausweisung jeder dem Minussaldo zugrunde liegenden Einzelbuchung; das Landgericht hat weder die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast noch die Anforderungen an die klägerische Darlegung verkannt.
a) Zunächst gilt vorliegend zur Darlegungs- und Beweislast Folgendes, wie vom erkennenden Senat im Urteil vom 30.05.2007 (1 U 120/06-117-) in einer Parallelsache ausgeführt: „Zwar muss grundsätzlich derjenige, der einen Ausgleich eines Kontokorrentsaldos geltend macht, die der Saldoberechnung zu Grunde liegenden gegenseitigen Ansprüche und Leistungen so darlegen, dass eine vollständige rechnerische und rechtliche Überprüfung möglich ist; insbesondere ist dann ein näheres Vorbringen erforderlich, wenn der in Anspruch Genommene den Saldo global oder unter Angaben von Einzelheiten bestreitet (vgl. dazu BGH NJW 1995, 3311). In Fällen wie dem vorliegenden gilt dies jedoch nicht uneingeschränkt. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die in dem Kontokorrent erfassten Geschäftsvorfälle von dem Beklagten selbst in das System eingegeben wurden; deshalb ist es hier auch der Beklagte - nicht die Klägerin -, der den sich ergebenden Saldo ohne weiteres nachvollziehen kann. Aus diesem Grunde oblag es vorliegend dem Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass bzw. inwieweit der sich aus dem EPOS-System ergebende Saldo nicht zutreffend sein soll. Es wäre nunmehr Sache des Beklagten gewesen, die nach seiner Auffassung richtige Gegenrechnung zu erstellen und auf diese Weise zunächst der Klageforderung substantiiert entgegenzutreten (vgl. dazu OLG Stuttgart, Urteil vom 1.2.2006, 4 U 182/05; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.2.2005, 16 U 84/04; OLG München, Beschluss vom 13.4.2006, 7 U 5254/05).“
b) Dies gilt uneingeschränkt auch im vorliegenden Fall. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist auch hier davon auszugehen, dass es sich bei den im elektronischen Buchungsjournal (nachfolgend EJO) zusammengeführten Daten, die die Grundlage bilden für die Ermittlung des streitgegenständlichen Fehlbetrags, um die von der Beklagten selbst eingegebenen Daten handelt, so dass die die zitierte Rechtsprechung tragende Grundannahme gegeben ist.
(1) So können zunächst Manipulationen im Herrschaftsbereich der Klägerin nicht entscheidungserheblich angenommen werden. Zwar ist es zutreffend, dass Computerprogramme Gegenstand von Manipulationen durch Dritte, somit auch durch Mitarbeiter der Klägerin sein können; einen vollkommenen Schutz gegen manipulative Eingriffe und damit eine hundertprozentige Sicherheit von Computerprogrammen gibt es bekanntermaßen nicht. Konkret in Bezug auf das streitgegenständliche EPOS-System geht dies aus dem Privatgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L. vom 22.04.2003 (K 23) hervor. Wie dort auf S. 10 dargestellt, handelt es sich bei der ersten Stufe der Datensicherung in der Back-Office-Umgebung weder um eine dauerhafte Sicherung noch um eine solche, die gegen nachträgliche Veränderungen der Datensatz-Inhalte geschützt ist. Diese theoretische Möglichkeit gezielter Manipulationen ändert jedoch nichts daran, dass der Datenbestand der EJO erst geschaffen wird durch die kontinuierlichen Eingaben der Agenturbetreiber wie der Beklagten, so dass es in ihrer Darlegungslast steht, von ihr erkannte konkrete Fehler im Einzelnen aufzuzeigen.
(2) Auch die unstreitig fehlerhaft erstellte Vergütungsabrechnung vom Februar 2001, die die Beklagte zur Widerlegung der vom Landgericht angenommenen Verteilung der Darlegungslast heranzieht als Beispiel dafür, dass klägerseits verändernd auf die „Buchhaltung“ eingewirkt werden könne, erlaubt keine Schlussfolgerung im Sinne der Beklagten. Zum einen gilt auch insofern, dass im Einzelnen vorkommende Fehler nichts an dem Umstand ändern, dass die Daten zunächst von der Beklagten selbst in das System eingegeben wurden, was – wie erwähnt – in tatsächlicher Hinsicht die Grundlage darstellt für die in der Rechtsprechung ganz überwiegend angenommene Verteilung der Darlegungslast. Zum anderen ist die fehlerhafte Vergütungsabrechnung zurückzuführen auf einen Bedienungsfehler bei Bearbeitung der in den EJO gebündelten Daten, der nicht eingegangen ist in die fortlaufende Entwicklung der Verbindlichkeiten der Beklagten gegenüber der Klägerin; dies lässt sich zweifelsfrei daraus entnehmen, dass im EJO für den Monat Februar 2001 keine 84.135 Briefsendungen mit Zustellung dargestellt sind. Auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird verwiesen.
(3) Schließlich kann sich die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, die Fehlbeträge seien immer von dem Zeugen R. in das System eingegeben worden, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt keine Rede davon sein könne, die der Klageforderung zugrunde liegenden Daten seien von ihr erst geschaffen worden. Selbst wenn es so sein sollte, dass anlässlich des Soll-Ist-Vergleiches vom 19.07.2001, der erstmalig im EJO unter diesem Datum einen erheblichen Fehlbetrag ausweist, der Zeuge R. den Differenzbetrag von 311.699,41 DM manuell eingegeben haben sollte – so das System nach Bestandsaufnahme diese Berechnung nicht automatisiert vornimmt, wie es die Darstellung im Handbuch Stand Mai 1999 unter 1.6.2 nahelegt und wie von der Klägerin vorgetragen – so ändert dies nichts daran, dass die Höhe der Verbindlichkeit resultiert aus den Geschäftsvorgängen im Einzelnen, die wiederum von der Beklagten gebucht wurden. Auf den Zeugen R. entfiele somit lediglich die gesonderte Darstellung im System als Fehlbetrag, dies nach unstreitig von der Beklagten bzw. dem Zeugen F. durchgeführten Aufnahme des tatsächlichen Bargeldbestandes. Der gesonderten Ausweisung der Bargelddifferenz kommt keine eigenständige Bedeutung zu; für die streitgegenständliche Forderung entscheidend sind die Höhe der Gesamtverbindlichkeit – auf deren Entwicklung und Zusammensetzung auch nach Behauptung der Beklagten der Zeuge R. keinen Zugriff hatte – wie der tatsächliche Bargeldbestand bei Vertragsbeendigung. Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, wann erstmals ein Fehlbetrag gesondert dargestellt wurde.
Insgesamt hält daher der Senat auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten vorgebrachten Einwände an der im Urteil vom 30.05.2007 dargestellten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast fest.
c) Ausgehend hiervon hat die Klägerin eine zum 30.11.2001 bestehende Bargelddifferenz von 311.192,52 DM – betragsmäßig die bei Weitem überwiegende Position der Klageforderung – durch Vorlage der EJO zur Kasse Nr. 2217, der Sollbestände nach Kassenprüfungen wie Bl 156 ff d.A. wie der Anlage K 19 schlüssig dargelegt. Die entgegenstehende Auffassung der Beklagten erschließt sich dem Senat nicht. Aus dem EJO wie der inhaltlich damit übereinstimmenden Zusammenfassung der Soll-Ist-Vergleiche wie K 65 ergibt sich, dass anlässlich des Vergleiches vom 19.07.2001 unter Berücksichtigung einer geringfügigen Kassendifferenz zu Gunsten der Beklagten aus der Gesamtsumme der Verbindlichkeiten – nochmals: die ohnehin von der Beklagten geschuldet ist – ein Fehlbetrag von 311.219,85 DM gesondert dargestellt wurde. Dieser wurde fortgeschrieben bis zum Soll-Ist-Vergleich vom 11.09.2001, da eine wiederum geringfügige Kassendifferenz von 27,33 DM in Abzug gebracht wurde, woraus die letztliche Differenz von 311.192,52 DM resultiert. Derselbe Betrag ergibt sich, wenn aus der Gesamtverbindlichkeit von 437.205,71 DM, wie sie im EJO zum Kassenschluss am 30.11.2001 als Resultat sämtlicher Transaktionen abgebildet ist, der ermittelte Bargeldbestand von 126.013,19 DM abgezogen wird – so auch dargestellt in der Anlage K 19. An der Schlüssigkeit der klägerischen Darlegung besteht somit kein Zweifel.
3. Die Beklagte hat demgegenüber nicht ihrer Darlegungslast genügt und konkrete Fehler aufgezeigt, die den sich aus dem EJO ergebenden von ihr geschuldeten Differenzbetrag als fehlerbehaftet und nicht den tatsächlichen Geschäftsvorgängen entsprechend erkennen ließen.
a) Die Ausführungen der Beklagten zu einer generellen Unzuverlässigkeit des EPOS-Systems (1), zu Indiztatsachen (2) wie zu den regelmäßigen Kassenprüfungen außerhalb des Systems (3) sind nicht durchgreifend.
(1) Zunächst genügen die pauschalen Verweise auf die Fehlerhaftigkeit des EPOS-Systems nicht, wie vom Landgericht bereits zutreffend ausgeführt. Die zur Akte gereichten – ausführlichen und rational einsichtigen – Gutachten wurden zwar nicht in diesem Verfahren eingeholt und betreffen zwangsläufig nicht die Agentur der Beklagten. Sie wurden jedoch erstellt zu dem von der Beklagten genutzten System in dem streitgegenständlichen Zeitraum, so dass sie als Parteigutachten durchaus zur Überzeugungsbildung des Gerichts im Sinne des § 286 ZPO beitragen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ausweislich der Anlage K 67 die mit EPOS ermittelte Summe der Einzahlungen und Auszahlungen, wie sie über die Kasse 2217 gebucht wurden, übereinstimmt, des weiteren Umstandes, dass Fehlbeträge sich allein in Bezug auf die Kasse 2217 ergeben haben, nicht in Bezug auf die Kasse 2218, wie schließlich – exemplarisch – der Ausführungen des Dipl.-Ing. L.- E. auf Seite 21 seines Gutachtens vom 04.07.2001 (K 22), wonach eine „derartige Eigenintelligenz von Software .. durch Softwarefehler nicht zu erreichen“ ist, kann nicht von einer grundsätzlichen Unzuverlässigkeit des Systems ausgegangen werden.
(2) Der Annahme einer zuverlässigen Funktionsweise des EPOS-Systems stehen auch nicht die von der Beklagten aufgezeigten Indizien zur Fehleranfälligkeit des Systems entgegen. Insoweit beschränkt sich ihr Sachvortrag darauf, ihre Würdigung derjenigen des Landgerichts entgegenzusetzen; der Senat schließt sich jedoch den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts an.
Ergänzend hierzu sei angemerkt, dass das Umfrageergebnis 2004 (Bl 81 d.A.) nicht aussagekräftig ist, und zwar bereits deshalb nicht, weil aus ihm nicht hervorgeht, in welchem Umfang bei den befragten Agenturbetreibern Bargelddifferenzen auftraten. Damit ist auch nicht ansatzweise eine Abgrenzung möglich zu üblicherweise aufgrund Fehlbuchungen oder sonstiger Fehlleistungen sich ergebenden Kassendifferenzen.
Selbst wenn kein dem Sicherheitsstandard entsprechendes Passwort verwendet worden sein sollte, heißt dies nicht, dass das System als solches unzuverlässig arbeitet; manipulative Eingriffe Dritter im Einzelfall hat die Beklagte nicht dargelegt.
Das interne Schreiben der Klägerin vom 30.06.1999 (Bl 82 ff d.A.) ist getragen von dem Bemühen, bei Unaufklärbarkeit streitiger Saldenpositionen zu einer einvernehmlichen Lösung zu kommen. Diesem Schreiben kann nicht entnommen werden, die Klägerin schätze das EPOS-System als generell unzuverlässig ein. Vom Agenturbetreiber bestrittene offene Posten können durchaus auf Fehlbuchungen seinerseits beruhen, die durch Einsicht in die an die Klägerin übersandten Belege aufgeklärt werden können; die Klägerin mag – aus welchen Gründen auch immer – die Aufklärungslast auf ihrer Seite gesehen haben, so dass es ihr an vergleichsweisen Lösungen in besonderem Maße lag. Selbst wenn die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt noch keine letztliche Sicherheit gewonnen haben sollte, wie ausgereift tatsächlich die von ihr zur Verfügung gestellte Software ist, belegen inzwischen die mehrfach eingeholten EDV-Gutachten die Funktionstauglichkeit des Systems, wie bereits dargestellt.
Die fehlerhafte Vergütungsabrechnung steht in keinem Zusammenhang mit den im EJO erfassten Daten; auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Mangels substantiierter Darlegung eines solchen Zusammenhangs entgegen der ausführlichen und auf Unterlagen gestützten Darstellung durch die Klägerin kommt auch nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der pauschalen Behauptung der Beklagten in Betracht, der der Vergütungsabrechnung zugrundeliegende Fehler habe sehr wohl die Höhe der der Beklagten angelasteten Verbindlichkeit beeinflusst.
(3) Schließlich war auch kein Beweis darüber zu erheben, bei regelmäßig in der Agentur der Beklagten durchgeführten Kassenüberprüfungen auf der Grundlage der täglich erstellten Transaktionslisten habe sich kein Fehlbestand in dem Ausmaß gezeigt, wie er im EJO ausgewiesen ist, so dass dieser unrichtig sein müsse. Auch diese Behauptung kann nicht die Darlegung ersetzen, welche konkreten Einträge im EJO systembedingt fehlerhaft seien und die Höhe der ausgewiesenen Verbindlichkeit zum Nachteil der Beklagten beeinflussten, obgleich die Geschäftsvorgänge stets korrekt eingegeben worden seien, wie ebenfalls von der Beklagten behauptet und unter Beweis gestellt. Hinausgehend über die bereits dargestellten Umstände, warum der Senat von einer grundsätzlichen Zuverlässigkeit des EPOS-Systems ausgeht, ist im vorliegenden Fall zur Erklärung der nicht vom Bargeldbestand gedeckten Höhe der Verbindlichkeit des Weiteren Folgendes zu berücksichtigen: Die Klägerin hat unwidersprochen darauf hingewiesen, dass in der Zeit von Juli 1999 bis August 2000 genau über die Kasse 2217 sehr hohe Einzahlungen auf das Geschäftskonto der Beklagten erfolgt sind, das bei Beendigung der Geschäftsbeziehung nicht mehr gedeckt war, wie aus den klageweise verfolgten Rücklastschriftkosten hervorgeht. Wie dargestellt in der Anlage K 69 und erläutert in der Anlage K 68 wurden vom 14.07.1999 bis zum 20.12.1999 zusammen 280.000,- DM auf das Geschäftskonto der Beklagten per Zahlschein (VGA 1206) überwiesen; im Zeitraum 02.02.2000 bis 01.08.2000 waren es insgesamt 1.000.000,- DM. Aus den zur Akte gereichten Unterlagen geht hervor, dass diese Überweisungen – zu denen jegliche Erklärung der Beklagten fehlt, und die auch nicht mit den Vorgängen des baren Zahlungsverkehrs gemäß Ziff. 1.2. des Handbuches in Beziehung gebracht werden können – die Höhe der Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin natürlich erheblich beeinflusst haben. Die Überweisungen wurden buchhalterisch durch entsprechende Gegenbuchungen ausgeglichen, da ansonsten das Ergebnis der Summe aller Vorgangsarten (K 67) nicht Null auf Null aufgegangen wäre. Dennoch legen diese Überweisungen die Vermutung nahe, dass den Buchungen kein entsprechender Zufluss an Bargeld gegenüberstand, so dass letztlich der Verbindlichkeit ein adäquater Kassenbestand entsprochen hätte.
b) Die Beklagte hat auch in Bezug auf einen von ihr behaupteten Mehrbestand an Briefmarken bei Vertragsende keine konkreten Fehlfunktionen des Systems schlüssig dargelegt, die eine Berichtigung der ausgewiesenen Verbindlichkeit um 27.230,33 DM und 70.000,- DM rechtfertigten.
Anknüpfend an die im System nicht dargestellten Mehrbestände an Postwertzeichen argumentierte die Beklagte erstinstanzlich dahingehend, die der Klägerin zur Verfügung gestellten Briefmarkenwerte müssten zu ihren Gunsten „gegengebucht“ werden; das Fehlen dieser Verbuchung stelle einen konkreten Fehler der Abrechnung dar, die entsprechend zu korrigieren sei. Bei dieser Argumentation verkennt die Beklagte jedoch grundlegend, dass es sich bei diesen nicht verkauften Warenbeständen gemäß Nachtrag zum Partnervertrag (K 15) um Agenturware handelt, nicht mehr um im Eigentum der Beklagten stehende Handelsware. Von daher steht der Wert der nicht verkauften Ware in keinem Zusammenhang zu den Verbindlichkeiten der Beklagten, wie sich beispielsweise auch aus den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L1 im Gutachten vom 30.07.2003 (K 24) auf Seite 56 zu den Auswirkungen eines Zugangs von Briefmarken auf die Bestände ergibt. Erst der Verkauf der Agenturware führt zu einer Erhöhung der Verbindlichkeit, so dass ein Mehrbestand als solches nicht gegen die Höhe der ausgewiesenen Verbindlichkeit angeführt werden kann. Gleiches gilt im Übrigen für die sonstigen Warenbestände, wie sie bei Vertragsende im Wert von 163.477,07 DM vorhanden waren, und die die Beklagte ebenfalls zu ihren Gunsten berücksichtigt wissen will.
Soweit die Beklagte zweitinstanzlich im nachgelassenen Schriftsatz vom 25.09.2007 erstmals behauptet und unter Beweis stellt, aus der von der Klägerin eingeräumten Verknüpfung zwischen EPOS und der Bestandsbuchführung folge im Falle eines Mehrbestandes, dass nie stattgefundene Verkäufe der entsprechenden Größenordnung zu ihren Lasten – verbindlichkeitserhöhend – verbucht worden sein müssen, handelt es sich um eine unsubstantiierte, ersichtlich „in’ s Blaue hinein“ aufgestellte Behauptung, die keiner Beweisführung zugänglich ist. So hat die Klägerin im Schriftsatz vom 31.08.2007 (S. 13 ff, Bl 606 ff d.A.) den Zusammenhang zwischen EPOS und Warenbestandsführungssystem nur insoweit hergestellt, als über EPOS Daten zu Warenbestandsveränderungen eingegeben werden, die sodann in dem nachgelagerten Bestandssystem verwaltet werden; ein Zusammenhang zur Verbindlichkeit bestehe nur im Fall des Verkaufes. Aus dieser Erläuterung, die im Einklang steht mit den diesbezüglichen Passagen in den zur Akte gereichten Gutachten für den Zeitraum nach dem 01.10.1999, kann keinesfalls gefolgert werden, einem tatsächlichen Mehrbestand an Ware verglichen mit den Systemdaten entspreche eine verbindlichkeitserhöhende Verbuchung von Verkäufen, die richtigerweise nicht stattgefunden haben. Eine Erklärung für den behaupteten Mehrbestand kann nur gesucht werden in einer fehlerhaften Erfassung der Bestandsveränderungen, die jedoch in keinem Zusammenhang stehen zu der Verbindlichkeit, wie bereits mehrfach erwähnt.
Angesichts der Pauschalität der Behauptung, die auf einer fehlerhaften Auswertung schriftsätzlichen Vorbringens der Klägerseite beruht, ohne auch nur ansatzweise einen Bezug zu einzelnen Geschäftsvorgängen herzustellen, ist auch in Ansehung der Problematik um die Postwertzeichen kein substantiiertes Bestreiten der schlüssig dargelegten Forderung gegeben. Eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens kommt damit nicht in Betracht.
c) Letztlich können im vorliegenden Fall die Anforderungen an die Substantiierungslast der Beklagten, konkrete Fehler der im EJO abgebildeten Geschäftsvorgänge darzulegen, auch nicht zu ihren Gunsten reduziert werden im Hinblick auf ihre Behauptung, die Klägerin habe bei Schließung der Agentur sämtliche Unterlagen mitgenommen, insbesondere auch die tagtäglich ordnungsgemäß erstellten Transaktionslisten, mit deren Hilfe systembuchungstechnische Fehler herausgefunden werden könnten. Dieser in der Beweislast der Beklagten stehenden Behauptung ist das Landgericht nachgegangen und hat die Zeugen F., H. und R. hierzu befragt. An das vom Landgericht festgestellte non liquet ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, da keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich sind, die Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen könnten. Denn der Aussage des Zeugen F. steht diejenige des Zeugen R. entgegen, ohne dass nach Maßgabe der Aussagestruktur sowie unter Berücksichtigung des jeweiligen Eigeninteresses am Rechtsstreit erkennbar würde, welcher der beiden Aussagen mehr Glauben zu schenken sein sollte. Dies gilt auch in Anbetracht der Bekundung des Zeugen H., er „glaube, dass diese Kassenabschlussberichte damals von den Mitarbeitern der Klägerin mitgenommen worden sind“. Zum einen kann sich der Zeuge erklärtermaßen nicht mehr mit Sicherheit an den Vorgang erinnern; zum anderen kann auch diese Aussage keinesfalls in einem solchen Maße die Aussage des Zeugen R. entkräften, dass der erforderliche Überzeugungsgrad i.S.d. § 286 ZPO erreicht würde, die Mitarbeiter der Klägerin hätten tatsächlich die Unterlagen mitgenommen, zumal für den Senat kein nachvollziehbarer Grund erkennbar ist, warum die Klägerin solches veranlasst haben sollte. Die Voraussetzungen für eine nochmalige Vernehmung des Zeugen F. bestehen von daher nicht.
Soweit die Beklagte in zweiter Instanz erstmals behauptet und unter Beweis stellt, ohne Belege könne sie überhaupt keine Aussage zur Richtigkeit der Buchung treffen, so scheitert diese neue Behauptung an der Hürde des § 531 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich hierbei nicht um eine Rechtsauffassung, wie von ihr in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertreten, sondern um eine Tatsachenbehauptung, die einer Beweisführung zugänglich ist.
Insgesamt ist die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen, so dass von der Richtigkeit der im EJO ausgewiesenen Verbindlichkeit der Beklagten auszugehen ist.
4. Der Berechnung der Klageforderung kann somit eine Bargelddifferenz von 311.192,52 DM oder 159.110,22 EUR zugrunde gelegt werden. Die vom Landgericht darüber hinaus zuerkannten Forderungen entfallend auf die Inventurdifferenz – ein Betrag von 18,58 EUR – wie Rücklastschriftkosten – 112,48 EUR – wurden von der Berufung nicht gesondert angegriffen. Unter Abzug der Gegenansprüche der Beklagten in Höhe von 6.281,01 EUR ergibt sich ein Saldo zugunsten der Klägerin von 152.960,27 EUR.
Zu Gunsten der Beklagten können die bei Vertragsende vorhandenen Warenbestände keine Berücksichtigung finden, da diese im Eigentum der Klägerin stehen, wie bereits ausgeführt.
5. Die Klageforderung ist auch keinesfalls verwirkt. Ein Recht unterliegt dann der Verwirkung, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat – das sog. „Zeitmoment“ – , und der Verpflichtete sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dieser werde sein (vermeintliches) Recht nicht mehr geltend machen – das sog. „Umstandsmoment“ (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 242 Rdn. 87 ff). Diese tatbestandlichen Voraussetzungen sind vorliegend nicht schlüssig dargelegt. Die Beklagte beruft sich letztlich allein auf den Zeitablauf wie die Zusage einer Prämie, die jedoch nicht ausgezahlt wurde; dies trägt nicht ansatzweise die Annahme, die klägerische Forderung sei verwirkt.
6. Der Zinsanspruch gesetzlicher Höhe ist ab 23.01.2002 jedenfalls aufgrund Erfüllungsverweigerung der Beklagten begründet (§ 288 Abs. 1 BGB). Denn nach monatelangen Vergleichsbemühungen ließ die Beklagte letztlich mitteilen, der Klägerin stünden überhaupt keine Forderungen gegen sie zu, wie wiedergegeben im Schreiben vom 22.01.2002 (K 21).
C.
Die Kosten waren gem. §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war mangels Vorliegen der Voraussetzungen (vgl. § 543 Abs. 2 ZPO) nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO; sie ist jedoch nicht begründet. Zur Begründung wird zunächst zwecks Vermeidung von Wiederholungen in Anwendung des § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 675 BGB
§ 667 BGB
§ 286 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZG 2003, 215
NJW 1997, 47
NJW 1995, 3311
16 O 30/05
4 U 182/05
1 U 120/06
16 U 84/04
7 U 5254/05