Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2009-09-10, Aktenzeichen 2 U 11/09

Tenor:
1. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil der Vorsitzenden der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 16.01.2009 - Az.: 34 O 89/08 KfH - wie folgt
a b g e ä n d e r t:
Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an den jeweiligen Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung
zu unterlassen
im geschäftlichen Verkehr in Deutschland Abnehmer der Verfügungsklägerin, die das nachfolgend abgebildete Dampfdruckbügeleisen „euro PROFESSIONAL“ von der Verfügungsklägerin und Berufungsklägerin geliefert bekommen haben oder zukünftig geliefert bekommen werden, wegen angeblicher unlauterer Nachahmung des Dampfdruckbügeleisens der Verfügungsbeklagten „rotel PROFESSSIONAL“ und daraus resultierender angeblicher Ansprüche auf Unterlassung und/oder Auskunft und/oder Schadensersatz abzumahnen.
2. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 50.000,-- EUR

Tatbestand:
1
Die Verfügungsklägerin (i. F.: Klägerin) nimmt die Verfügungsbeklagte (i. F. Beklagte), auf Unterlassung der wettbewerblichen Abmahnung ihrer Abnehmer in Anspruch.
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1. Hinsichtlich des Sachverhalts und des Vorbringens in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO).
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Zusammenfassend und ergänzend:
4
Beide Parteien beliefern den deutschen Markt mit Dampfbügeleisen mit integriertem Dampfkessel (i. F.: Dampfdruckbügeleisen). Die Beklagte, die dem weltweit tätigen A-Konzern gehört, hat ihren Sitz in Italien und stellt Haushaltsgeräte her.
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Die Klägerin hat die Beklagte im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der Abmahnung ihrer Abnehmer wegen angeblich unlauterer Nachahmung von deren Dampfdruckbügeleisen „rotel PROFESSIONAL“ in Anspruch genommen, nachdem die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 01.09.2008 (Anl. AST 3 nach Bl. 10) einen Herrn O, welcher auf der im Juli 2008 stattfindenden „Südhessenmesse“ einen Stand angemietet hatte, an dem ein Dampfdruckbügeleisen „euro PROFESSIONAL“ vertrieben worden war, abgemahnt hatte, weil dessen Vertrieb durch seine gestalterische Ähnlichkeit mit ihrem Produkt Herkunftsverwechslungen hervorrufe und dessen Ruf ausbeute.
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Die Beklagte hat die Abmahnung für berechtigt gehalten. Ihr Bügeleisen weise eine - und zwar - hohe wettbewerbliche Eigenart auf, und auch die übrigen Voraussetzungen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes hätten vorgelegen.
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Selbst wenn die Abmahnung objektiv unberechtigt gewesen wäre, stünde der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, da die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung auf Abmahnungen aus Wettbewerbsrecht nicht anwendbar seien und die Voraussetzungen des § 4 Nr. 10 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nicht vorlägen.
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Die Klägerin hat die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 UWG nicht als erfüllt angesehen. Das von ihr vertriebene Bügeleisen „euro PROFESSIONAL“, mit dem sie Herrn O beliefert habe, unterscheide sich wesentlich von dem Dampfdruckbügeleisen der Beklagten. Da auf eine Abmahnung aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung anzuwenden seien, läge eine solche vor, da die Abmahnung des Herrn O unberechtigt gewesen sei, so dass ihr der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zustehe.
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2. Das Landgericht hat die zunächst am 11.09.2008 antragsgemäß erlassene Beschlussverfügung mit Urteil vom 16.01.2009 aufgehoben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
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Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch auf Unterlassung von wettbewerblichen Abmahnungen sei nur bei Vorliegen besonderer Umstände gegeben, nämlich wenn es sich um eine gezielte und damit unlautere Behinderung i. S. v. § 4 Nr. 10 UWG handele. Entgegen der Meinung der Klägerin fänden die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung hier keine Anwendung, da sie an dem von ihr vertriebenen Produkt keine dem Immaterialgüterrecht vergleichbare Leistungsschutzposition besitze.
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3. Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt, wobei sie das Urteil insoweit zur Überprüfung durch das Berufungsgericht stellt, als das Landgericht die Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin gemäß § 823 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) abgelehnt habe.
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Die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung seien auch dann anwendbar, wenn ein Hersteller und/oder Abnehmer eines Produkts wegen einer angeblich nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG geschützten Leistungsposition ernstlich und endgültig zur Unterlassung aufgefordert werde. Daran habe die Entscheidung des Großen Senats des BGH vom 15.07.2005 (GRUR 2005, 882 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung ) nichts geändert. Die Erwägungen in diesem Urteil sprächen vielmehr dafür, dass auch eine unberechtigte Abmahnung aus §§ 3, 4 Nr. 9 UWG einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB begründe, denn der wegen unlauterer Leistungsübernahme oder Nachahmung Abgemahnte stehe ebenso wie der wegen einer Schutzrechtsverletzung Abgemahnte vor der Frage, ob er den Vertrieb fortsetzen solle.
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Das Landgericht Stuttgart nehme irrig an, Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sei, dass ihr Bügeleisen eine geschützte Leistungsposition darstelle. Vielmehr komme es auf die Frage an, ob die Abmahnung der Beklagten berechtigterweise erfolgt sei und damit darauf, ob deren Bügeleisen ausreichende wettbewerbliche Eigenart aufweise, um aus §§ 3, 4 Nr. 9 UWG Schutz gegen das Bügeleisen der Klägerin in Anspruch nehmen zu können, und in einem zweiten Schritt darauf, ob bei den beiden Bügeleisen eine vermeidbare Gefahr von Herkunftsverletzungen bestehe.
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Konsequenterweise müsse dann, wenn die übrigen Gestaltungselemente ihres Bügeleisens eine „nicht schützbare Durchschnittsgestaltung“ darstellten, dies gleichermaßen für die Gestaltung des Bügeleisens der Beklagten gelten, weshalb es dann bereits aus diesem Grunde an einer ausreichenden wettbewerbsrechtlichen Eigenart fehle und der Beklagten keine Unterlassungsansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 9 UWG zustehen könnten.
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Wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, seien zahlreiche Gestaltungsmerkmale des Bügeleisens der Beklagten funktionell vorgegeben und technisch bedingt. Technisch notwendige Gestaltungselemente, die aus technischen Gründen bei gleichartigen Konstruktionen verwendet werden müssten, begründeten aber keine wettbewerbliche Eigenart, sondern seien vielmehr von vornherein schutzunfähig.
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Abgesehen davon seien die Umsatzzahlen, mit denen die Beklagte eine gesteigerte wettbewerbliche Eigenart belegen wolle, nicht geeignet, einen besonderen Markterfolg ihres Bügeleisens zu belegen.
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Schließlich fehle es auch an einer Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Bügeleisen der Parteien. Das Gesamterscheinungsbild weise keinerlei Ähnlichkeit auf: Der Gesamtkörper ihres Bügeleisens sei (im Querschnitt; seitliche Draufsicht) nicht trapezförmig, sondern weise eine fünfeckige Grundform auf, und an ihm falle insbesondere die spitze Nase auf, die der Gestaltung der Beklagten fehle. Die weiteren Unterschiede habe das Landgericht in seinem Urteil zutreffend aufgeführt (Urteil des Landgerichts - i. F.: LGU - S. 6 f.).
18
Eine Verwechslungsgefahr sei im Übrigen auch durch die deutlich sichtbare Anbringung der Herstellermarke „euro“ ausgeschlossen, da der Bestandteil „PROFESSIONAL“ schutzunfähig, farblos und nichtssagend sei.
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Die Beklagte verteidigt demgegenüber unter pauschaler Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen das landgerichtliche Urteil.
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Der Vertrieb des klägerischen Dampfdruckbügeleisens verstoße gegen § 4 Nr. 9 UWG.
21
Ihr Dampfdruckbügeleisen weise eine - hohe - wettbewerbliche Eigenart auf. Diese könne sich auch aus den technischen Merkmalen eines Produkts ergeben, sofern diese nicht technisch notwendig seien. Letzteres sei nur anzunehmen, wenn Merkmale aus technischen Gründen zwingend bei gleichartiger Konstruktion verwendet werden müssten und der erstrebte technische Erfolg anderweitig nicht erreichbar sei, nicht aber bei technischen Merkmalen, die frei wählbar und austauschbar seien.
22
Vorliegend sei ihr Original in sämtlichen den maßgebenden ästhetischen Gesamteindruck prägenden Merkmalen nachgeahmt worden, ohne dass dies technisch bedingt gewesen sei.
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Da die beiden Produkte in allen wesentlichen die Gestaltung prägenden Merkmalen übereinstimmten, führe dies beim Betrachter zu der Annahme, die Produkte stammten vom selben Hersteller, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall sei. Der Abgemahnte habe auch keine Kennzeichnung angebracht, welche dieser Täuschung entgegen wirken würde. Es handele sich auch um eine unlautere Nachahmung, bei der es der Abgemahnte auf eine Herkunftstäuschung abgesehen und keinerlei Maßnahmen unternommen habe, eine solche zu vermeiden.
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Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, auf den sie ihre Berufung alleine stütze, bestehe aber auch dann nicht, wenn die an ihren Kunden gerichtete wettbewerbsrechtliche Abmahnung unbegründet gewesen wäre - was aber nicht der Fall sei -, denn eine unberechtigte wettbewerbsrechtliche Abmahnung könne bereits grundsätzlich keine Ansprüche wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgerichteten Gewerbebetrieb begründen. Der Schutz aus ergänzendem wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz (§ 4 Nr. 9 UWG) sei mit demjenigen aus einem Schutzrecht nicht vergleichbar:
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Selbst wenn man § 823 Abs. 1 BGB auf Abmahnungen, welche auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützt sind, anwendete, seien die Voraussetzungen nicht erfüllt. Es fehle zum einen an dem zielgerichteten Eingriff, weil nicht erkennbar gewesen sei, dass die Klägerin die Lieferantin des Abgemahnten gewesen sei. Außerdem sei das Recht der Klägerin an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch deshalb nicht verletzt worden, weil der Vertrieb des klägerischen Bügeleisens unlauter sei, denn er sei nach § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG unzulässig, da weder Produkt noch Verpackung des Abgemahnten Angaben zum Hersteller enthielten, und ferner nach § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (GPSG), weil weder der Name des Herstellers noch des Bevollmächtigten oder des Einführers auf dem Produkt oder dessen Verpackung angegeben seien.
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4. Ergänzend wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze mit Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20.08.2009 Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO). II.
4. Ergänzend wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze mit Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20.08.2009 Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Entscheidungsgründe:
27
Die Berufung ist zulässig und begründet.
28
1. Die Berufung ist nicht nur form- und fristgerecht eingelegt, sondern auch begründet worden.
29
Die Berufungsbegründung erfüllt auch hinsichtlich der Antragstellung die Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO, auch wenn die Abbildungen des Bügeleisens, welche zur Bestimmung des Gegenstandes des Unterlassungsantrags in diesen aufgenommen wurden, in dem Telefax, welches allein innerhalb der Begründungsfrist einging, nichts erkennen lassen (S. 2, Bl. 129).
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Zwar ist die Abbildung zur Bestimmung der Gestaltung bzw. des Produkts, das Gegenstand der angestrebten Unterlassungsverpflichtung der Beklagten sein soll, wesentlich, denn ist nicht klar, auf welches Produkt bzw. Gestaltung sich diese beziehen soll. Ohne die Wiedergabe einer solchen Abbildung wäre ein Antrag nicht hinreichend bestimmt i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit unzulässig.
31
Dennoch liegt aber ein ausreichender Berufungsantrag i. S. v. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO vor, weil es nicht erforderlich ist, dass ein förmlicher Berufungsantrag gestellt wird, vielmehr es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der ganz h. L. genügt, dass aus dem Inhalt der Berufungsschrift und -begründung zu entnehmen ist, in welchem Umfang das erstinstanzliche Urteil angegriffen wird und welche Abänderungen erstrebt werden (BGH NJW 2006, 2705 - Tz. 8 m.w.N.; Thomas/Putzo-Reichold, 29. Aufl., § 520 Rdnr. 19; Zöller-Heßler, ZPO, 27. Aufl. § 520 Rdnr. 28 und 32; Münchener Kommentar zur ZPO-Rimmelspacher, 3. Aufl., § 520 Rdnr. 30).
32
Hier ergibt sich aus der Berufungsbegründung eindeutig, dass die Klägerin mit der Berufung den Erlass der in erster Instanz bereits als Beschlussverfügung einmal erlassenen, dann aber durch das angegriffene Urteil aufgehobenen einstweiligen Verfügung erstrebt (S. 3, Bl. 130).
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2. Verfügungsgrund (§§ 935, 940 ZPO) und Verfügungsanspruch liegen vor.
34
Die Sache ist dringlich; insbesondere hat die Klägerin nicht zu lange mit dem Antrag zugewartet, vielmehr ist dieser bereits zehn Tage nach Abmahnung des Herrn O beim Landgericht eingegangen.
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Auch ein Verfügungsanspruch ist gegeben, da die Abmahnung, welche die Beklagte gegenüber Herrn O ausgesprochen hat, als Schutzrechtsverwarnung einzustufen ist (nachfolgend a), als solche unberechtigt war (nachfolgend b) und infolgedessen einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin darstellt (nachfolgend c) mit der Folge, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht.
36
a) Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts und in Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin ist die gegenüber Herrn O ausgesprochene Abmahnung als Schutzrechtsverwarnung gegenüber einem Abnehmer einzustufen. Zwar wurde sie auf Wettbewerbsrecht gestützt, jedoch unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes (§ 4 Nr. 9 UWG), und eine hierauf gestützte Abmahnung ist einer auf ein Ausschließlichkeitsrecht (Patent-, Geschmacksmuster-, Gebrauchsmuster- oder Markenrecht) gestützten Verwarnung gleichzusetzen.
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aa) Der Beklagten ist zuzugestehen, dass sich das OLG Frankfurt in seiner häufig für diese Ansicht zitierten Entscheidung (NJW-RR 1991, 1006 = GRUR 1990, 642) nicht definitiv für diese ausgesprochen hat, jedenfalls die Frage damals nicht entscheidungserheblich war.
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Die neuere Kommentarliteratur ist jedoch, soweit sie sich zu diesem Problem äußert, ganz überwiegend der Auffassung, dass ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch unberechtigte Abmahnung zwar bei allgemeinen Wettbewerbsverstößen nicht in Betracht kommt, wohl aber bei solchen, bei denen eine dem Immaterialgüterrecht vergleichbare Leistungsschutzposition geltend gemacht wird, also im Falle des (seit 2004 in § 4 Nr. 9 UWG ausdrücklich geregelten) ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes (etwa Köhler in: Hefermehl/Köhler/Born-kamm, 27. Aufl., § 4 Rn. 10.169; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rn. 10/33; Harte/Henning-Omsels, UWG, 2. Aufl., § 4 Rn. 181; ebenso Gloy-Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 45 Rn. 127; ablehnend jedoch Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 1.70, und wohl auch Büscher in: Fezer, Lauterkeitsrecht, § 12 UWG Rn. 42). - Der Senat schließt sich dieser herrschenden Auffassung an.
39
bb) Die Entscheidung „Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung“ des Großen Senats für Zivilsachen vom 25.07.2005 (GRUR 2005, 882) gibt keinen Anlass, von dieser Ansicht abzurücken; offenbar haben auch die oben unter aa) zitierten Vertreter der herrschenden Lehre auch keinen solchen Anlass gesehen, dies zu tun.
40
(1) Der Große Senat hatte über die Frage, ob eine unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ausgesprochene Abmahnung einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewebebetrieb darstellen kann, nicht zu befinden.
41
(2) Auch die Begründung der Entscheidung enthält entgegen der Auffassung der Beklagten keine Ausführungen, welche hinreichend Anlass gäben, von der Ansicht, eine auf § 4 Nr. 9 UWG gestützte Abmahnung sei einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung gleichzusetzen, abzurücken.
42
Es trifft zwar zu, dass der Große Senat im Anschluss an die grundlegende „Juteplüsch“-Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 58, 24) die Haftung des Schutzrechtsverwarners maßgeblich damit begründet hat, dass das diesem verliehene Ausschließlichkeitsrecht jeden Wettbewerber von der Benutzung des nach Maßgabe der jeweiligen gesetzlichen Vorschriften definierten Schutzgegenstandes ausschließe und als Korrelat dieser einschneidenden, die Freiheit des Wettbewerbs begrenzenden Wirkung sichergestellt werden müsse, dass der Wettbewerb nicht über die objektiven Grenzen hinaus eingeschränkt werde, durch die das Gesetz den für schutzfähig erachteten Gegenstand und seinen Schutzbereich bestimme (a.a.O., 883), und in der Tat gewährt der ergänzende Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG keine Ausschließlichkeits- oder Quasi-Ausschließlichkeits-Rechte mit dinglicher Wirkung, sondern allein wettbewerbsrechtliche (schuldrechtliche) Ansprüche gegen die Art und Weise der Verwertung einer fremden Leistung (vgl. nur Piper/Ohly, a.a.O., § 4 Rn. 9/5).
43
Nichtsdestotrotz weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass zum einen die Auswirkungen einer Abmahnung aus ergänzendem Leistungsschutz (gerade auch bei der Abnehmerverwarnung) für den Vertreiber bzw. Hersteller des Produktes hinsichtlich des Vertriebs denen aus der Verwarnung wegen eines Schutzrechts gleichkommen, und gerade diese Wirkungen hat der Große Senat in der genannten Entscheidung betont (a.a.O. 884).
44
cc) Es sind zum einen diese vergleichbaren Auswirkungen auf den Vertrieb und zum anderen der Umstand, dass durch die Rechtsprechung die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz den Verstößen gegen Schutzrechts(Immaterialgüterrechts-)Verletzungen angenähert worden sind, welche entscheidend für die Anwendung der für die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung entwickelten Grundsätze sprechen.
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(1) So ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass wie bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten der Schadenersatz nach den Grundsätzen der dreifachen Schadensberechnung (entgangener Gewinn, Verletzergewinn oder Lizenzgebühr) beziffert werden kann (BGH GRUR 1972, 189, 190 - Wandsteckdose II ; ferner etwa BGH GRUR 1981, 517, 520 - Rollhocker ; BGH GRUR 1993, 55, 57 - Tchibo/Rolex II ; BGH GRUR 1993, 757, 759 f. - Kollektion Holiday ; BGH GRUR 2007, 431 - Steckverbindergehäuse - Tz. 21 u. 27), und er hat dies in der grundlegenden Entscheidung „Wandsteckdose II“ damit begründet, dass trotz der wesentlichen Unterschiede zwischen Immaterialgüterrechten und einer nur wettbewerbsrechtlich geschützten Position im Falle des ergänzenden Leistungsschutzes (damals „sklavische Nachahmung“) das fremde Leistungsergebnis wegen seiner besonderen Eigenart und Schutzwürdigkeit in seiner konkreten Gestaltungsform weder vom Verletzer noch von Dritten benutzt werden dürfe, so dass trotz Fehlens eines Ausschließlichkeitsrechtes ein dem Immaterialgüterrecht ähnlicher Schutz eintrete (GRUR 1972, 189, 190), und dass eine der Immaterialgüterrechtsverletzung ähnliche Interessenlage bestehe, weil der Berechtigte für sein konkretes Leistungsergebnis eine einem Dritten gegenüber, wenn auch nur wettbewerbsrechtlich, geschützte Rechtsstellung innehabe (ebenda). Auch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hält offenbar an dieser Begründung fest, wie die Anführung der genannten Entscheidung insbesondere in der Entscheidung „Tchibo/Rolex II“ zeigt (GRUR 1993, 55, 57).
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(2) Konsequenterweise gewährt die Rechtsprechung den bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten gewährten Anspruch auf Drittauskunft auch beim Eingriff in wettbewerbsrechtlich geschützte Leistungspositionen, insbesondere eben aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leitungsschutz (BGH GRUR 1994, 630, 632 f. - Cartier-Armreif ).
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Die Literatur befürwortet konsequenterweise auch einen Bereicherungsanspruch in Höhe der entgangenen Lizenzgebühr, weil bei wettbewerbsrechtlich gegen Nachahmung geschützten Leistungspositionen ihr Inhaber die Benutzung anderen untersagen und sie ihnen gegen Entgelt gestatten könne, weshalb der für die Eingriffskondiktion erforderliche Zuweisungsgehalt und nicht nur eine bloße Erwerbs- und Gewinnchance gegeben sei (Ahrens-Loewenheim, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 70 Rn. 5 u. 7; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 40 Rn. 7; Piper/Ohly, a.a.O., § 9 Rn. 39; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 9 Rn. 3.2; Fezer-Büscher, a.a.O., § 8 Rn. 288; jurisPK-UWG-Ullmann, 2. Aufl., § 4 Rn. 68). Wenn der Bundesgerichtshof dies auch bislang nicht ausdrücklich so entschieden hat, so stellt diese Meinung doch eine konsequente Fortentwicklung der Anwendung der Grundsätze der dreifachen Schadensberechnung auf die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung dar und steht in Übereinstimmung mit den in der Entscheidung „Forschungskosten“ (BGH GRUR 1990, 221, 222) entwickelten Maßstäben (auf diese Entscheidung berufen sich u. a. Teplitzky, ebenda; Fezer-Büscher, ebenda; Ullmann, ebenda; Piper/Ohly, ebenda).
48
(3) Hinzu kommt die vergleichbare Interessenlage, insbesondere bei einer Abnehmerverwarnung: die in der Entscheidung „Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung“ aufgezeigten Folgen, insbesondere bei der Abnehmerverwarnung (a.a.O., 884) treten hinsichtlich des Vertriebs bei der Abmahnung aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ebenso ein, zumal - worauf die Berufung zu Recht hingewiesen hat - in der Praxis häufig Abmahnungen nicht nur auf das Immaterialgüterrecht, sondern parallel auch auf ergänzenden Leistungsschutz gestützt werden (oder genauer gesagt: die Schutzrechtsverwarnung wird mit einer aus § 4 Nr. 9 UWG gestützten Abmahnung kombiniert, so zu Recht Gloy/Loschelder-Hasselblatt, a.a.O., § 45 Rn. 127).
49
dd) Zu Recht weist die Klägerin weiter darauf hin, dass das Schutzgut des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes den Individualinteressen des durch die Nachahmung Verletzten dient und deshalb die Klagebefugnis in derartigen Fälle nur dem Hersteller oder einem ausschließlich Vertriebsberechtigten, nicht aber Verbänden i. S. v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 bzw. Nr. 3 UWG oder dem Händler einer Ware zusteht (BGH GRUR 1991, 223, 224 - finnischer Schmuck ; BGH GRUR 1994, 630, 634 - Cartier-Armreif ; BGH GRUR 1988, 620, 621 - Vespa-Roller ; BGH GRUR 1993, 757, 759 f. - Kollektion Holiday ; aus der Literatur etwa Ahrens-Jestaedt, a.a.O., Kap. 18 Rn. 28 u. Kap. 19 Rn. 69).
50
ee) Auch wenn der Berufung zuzugeben ist, dass zwischen den Immaterialgüterrechten und dem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz dogmatisch grundlegende Unterschiede bestehen - wobei die fehlende Begrenzung der Schutzdauer bei § 4 Nr. 9 UWG zum einen angesichts der Verjährungsfrist des § 21 UWG, zum anderen aber auch angesichts des Umstands, dass das Markenrecht bei entsprechender Verlängerung ebenso wie das Unternehmenskennzeichenrecht zeitlich unbegrenzt ist, nicht entscheidend gegen die hier vertretene Ansicht angeführt werden kann - und auch hinsichtlich der Rechtsfolgen keine vollständige Angleichung stattgefunden hat (etwa kein Anspruch auf ein Einstellung der Produktion oder Vernichtung bereits hergestellter Vervielfältigungsstücke, so BGH GRUR 1999, 923, 927 f; - Tele-Info-CD , einen Vernichtungsanspruch allerdings bejahend Ullmann, a.a.O., Rn. 70), so lassen die oben dargestellte, im Rahmen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes dem Berechtigten zuerkannte, dem Immaterialgüterrecht angenäherte Rechtsposition und ihre Nähe zur Schutzrechtsverletzung (vgl. BGH GRUR 1972, 189, 190 - Wandsteckdose II , Ullmann, a.a.O., Rn. 68; Harte/Henning-Bergmann, a.a.O., Vorb. zu § 8 Rn. 3 und Rohnke, GRUR 1993, 60 - Anm. zu „Tchibo/Rolex II) sowie die vergleichbare Interessenlage dennoch die Anwendung der Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung auf eine Abmahnung aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu der unlauteren Nachahmung - jedenfalls für die Fälle der Herkunftstäuschung und der Rufausbeutung - als folgerichtig und angemessen erscheinen, und zwar auch dann, wenn im Hinblick auf die UGP-Richtlinie anzunehmen sein sollte, durch Verstöße gegen den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz würden neben den primär geschützten individuellen Interessen auch solche der Allgemeinheit geschützt mit der Folge einer möglichen Klagebefugnis (Aktivlegitimation) von Verbänden (so im Ergebnis wohl Harte/Henning-Bergmann, a.a.O., § 8 Rdnr. 260).
51
b) Die allein auf § 4 Nr. 9 UWG unter dem Gesichtspunkt der Herkunftsverwechslung und des Ausnutzens des guten Rufes ihrer Leistung gestützte Abmahnung der Klägerin (Anl. AST 3, nach Bl. 10) stellt aufgrund dessen eine Schutzrechtsverwarnung dar.
52
Diese erweist sich als unberechtigt:
53
aa) Eine Abnehmerverwarnung ist sowohl dann unberechtigt, wenn sich das in Anspruch genommene Recht als unbegründet erweist (hier also die Voraussetzungen des ergänzenden Leistungsschutzes nach § 4 Nr. 9 UWG nicht vorliegen), als auch - ungeachtet der Frage, ob ein Eingriff in ein bestandskräftiges Schutzrecht gegeben oder zu befürchten ist - dann, wenn sie nach ihrem sonstigen Inhalt oder ihrer Form nach unzulässig ist (BGH GRUR 1995, 424, 425 - Abnehmerverwarnung ; BGH GRUR 1979, 332, 336 - Brombeerleuchte ; jurisPK-UWG-Müller-Biedinger/Seichter, a.a.O., § 4 Nr. 10 Rn. 149 u. 157; Gloy/Loschelder-Hasselblatt, a.a.O., § 45 Rn. 122).
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bb) Vorliegend erweist sich die Abmahnung (Verwarnung) bereits als objektiv unbegründet, weil der Beklagten aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen den Vertrieb des Dampfdruckbügeleisens „euro PROFESSIONAL“ kein Unterlassungsanspruch zusteht.
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(1) Ergänzender Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 a) oder b) UWG setzt voraus, dass der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig ist, weil es von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen (BGH GRUR 2007, 984 - Tz. 14 - Gartenliege; BGH GRUR 2007, 339 - Tz. 24 - Stufenleitern m.w.N.).
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Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, d. h. je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, welche die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH a.a.O., m.w.N.).
57
(2) Wettbewerbliche Eigenart hat ein Erzeugnis dann, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die bestimmte Besonderheit des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 2007, 984 - Tz. 16 - Gartenliege; BGH GRUR 2007, 339 - Tz. 26 - Stufenleitern; dort als ständige Rechtsprechung bezeichnet).
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(3) Das Dampfdruckbügeleisen der Beklagten weist allenfalls durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart auf:
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(a) Der Umstand als solcher, dass es sich nach dem Vorbringen der Beklagten um das erste Dampfdruckbügeleisen auf dem deutschen Markt handelt und es auf diesem bis zum Auftreten des von der Klägerin vertriebenen Produkts das einzige war, kann allerdings als solcher die wettbewerbliche Eigenart nicht begründen, denn ein Schutz vor Nachahmung scheidet aus, soweit sich in der technischen Gestaltung eine gemeinfreie technische Lösung verwirklicht, was hinsichtlich der Technik einer elektrischen Handbügelstation mit integriertem Dampfkessel mangels offenbar nicht bestehendem Patentschutz der Fall ist (vgl. zu diesem Grundsatz BGH GRUR 2008, 790 Tz. 36 - Baugruppe - und Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 9.28, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
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(b) Allerdings kann sich die wettbewerbliche Eigenart aus solchen technischen Merkmalen ergeben, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar und austauschbar sind (BGH, ebenda, und Hefermehl/Köhler/Bornkamm, ebenda, jeweils wiederum mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Dabei kann sich der Verkehr allerdings nur an den äußeren Gestaltungsmerkmalen des Produktes orientieren (BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen; BGH GRUR 1999, 751, 752 - Güllepumpen ), und es darf sich nicht um Merkmale handeln, welche zwar willkürlich auswechselbar sind, in denen aber die angemessene Verwirklichung einer technischen Aufgabe liegt (BGH GRUR 1999, 751, 752).
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Nach diesen Maßstäben können von den Merkmalen, welche nach Ansicht der Beklagten ihre Gestaltung kennzeichnen (S. 6 f. des Widerspruches vom 08.12.2008, Bl. 31 = „Merkmalsanalyse“, Anlage NSL 6, Bl. 64), lediglich folgende zur Begründung einer wettbewerblichen Eigenart in Betracht kommen:
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1. das kompakte, nicht-transparente Gehäuse mit trapezförmigem Querschnitt, wobei
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1.1 die seitlichen Kanten des vorderen und des hinteren Endes der Handbügelstation fast senkrecht verlaufen und nur minimal nach außen gestellt sind und
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1.2 die obere Kante waagrecht und parallel zur unteren Kante verläuft, welche durch die Bügelsohle gebildet wird;
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2. die farbige Manschette des Griffs;
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3. die drei tropfenförmige Öffnungen im Gehäuse links und rechts unterhalb der Bedienelemente;
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4. eine Abdeckung am hinteren Ende; welche die gleiche Farbe wie der Griff aufweist, die dunkler als die Farbe des restlichen Gehäuses ist;
68
5. drei Öffnungen zum Dampfaustritt auf der Bügelsohle, die auf einem dreieckigen Grundriss angeordnet sind und von der Kanäle sternförmig zur Spitze und zum hinteren Ende der Bügelsohle führen.
69
Diese Ergebnis beruht darauf, dass die Beklagte nicht konkret darlegt, warum die Gründe, welche das Landgericht und die Klägerin zur Begründung der technischen Notwendigkeit für die übrigen von der Beklagten geltend gemachten Merkmale anführen, unzutreffend sein sollen, diese Gründe sind im Übrigen auch plausibel und einleuchtend:
70
Insbesondere überzeugen die Annahmen,
71
der Griff des Bügeleisens müsse (durch die Manschette) gegen die bei einem Dampfdruckbügeleisen in dem im vorderen Bereich durch den bis nach oben zum Griff reichenden Kessel entstehende Hitze isoliert werden,
72
die unübliche Anbringung des Thermostats nicht unter dem Handgriff, sondern in der hinteren Abdeckung beruhe auf der ansonsten zu starken Wärmeausstrahlung des dann davor bzw. darunterliegenden Dampfkessels,
73
die Versenkung des Thermostats in der hinteren Abdeckung sei dadurch bedingt, dass diese sonst nicht wie jedes andere Bügeleisen auch senkrecht auf seiner (kalten) hinteren Abdeckung abgestellt werden könne.
74
die Anordnung der Dampfaustrittsöffnungen im vorderen Drittel der Bügelsohle und der Umstand, dass von dort die Dampfverteilungsrillen ausgingen, sei dadurch bedingt, dass - wie vom Landgericht unbeanstandet angenommen - sich im vorderen Drittel der Dampfkessel befinde,
75
die Aufrauungen der Bedienelemente und die Verschlüsse, die vor dem Griff angeordnet sind, seien Merkmale, welche, wenn nicht eine notwendige, so doch eine angemessene Verwirklichung einer technischen Aufgabe im oben wiedergegebenen Sinne darstellten, da die Verwendung einer runden Form verbunden mit der rillenförmigen Aufrauung eine nahe liegende und schließlich jedenfalls auch ansonsten (Flaschendeckel zum Drehen) übliche Lösung der Aufgabe darstellten, einen mit einer Hand (leicht) bedienbaren Verschluss anzubringen,
76
Letzteres gilt auch für das zweite kleinere Bedienelement, denn ein Druckknopf, um den Dampf austreten zu lassen, ist absolut üblich.
77
(c) Der ästhetische Gesamteindruck des Modells der Beklagten wird jedoch nicht nur durch die von ihrer Merkmalsanalyse angeführten Elemente bestimmt, sondern wesentlich auch dadurch geprägt, dass sich an der Stirnseite vorne in vertikaler Ausrichtung eine keilförmig ausgestaltete Fläche befindet, deren Spitze mit der Nase der Sohle zusammenläuft, was wesentlich dazu beiträgt, dass das Bügeleisen ein insgesamt kompakt, kantig und fast klobig, jedenfalls schwer anmutendes Erscheinungsbild in Form eines im Wesentlichen rechteckigen Kubus erhält.
78
Der Anblick von der Rückseite ist dadurch geprägt, dass die sich nach oben ohne merklichen Einschnitt verjüngende Abdeckung in Höhe des Bedienungsrades auf der ganzen Breite eine Aussparung aufweist und darunter links und rechts die bereits seitlich beginnenden Lüftungsschlitze abknicken und sich in erheblicher Länge in der Rückfront fortsetzen.
79
(d) Zu dem wettbewerblichen Umfeld, von dem sich die Gestaltung der Beklagten ausreichend abheben muss, um wettbewerbliche Eigenart zu gewinnen, gehören entgegen der Auffassung der Beklagten auch die „normalen“ Dampfbügeleisen, da der Umstand, dass es sich um Bügeleisen mit integriertem Dampfkessel handelt, die wettbewerbliche Eigenart - wie oben ausgeführt - nicht zu begründen vermag.
80
Soweit das Landgericht darauf abhebt, die ästhetischen Merkmale sowohl des Bügeleisens der Beklagten als auch desjenigen der Klägerin fänden sich zwar nicht bei jedem Bügeleisen alle zusammen wieder, doch fast jedes auf dem Markt befindliche Bügeleisen wiese zumindest eines dieser angeführten Gestaltungsmerkmale auf, steht dies der Annahme wettbewerblicher Eigenart ebenso wenig entgegen wie es der Annahme von Geschmacksmusterschutz entgegenstünde, denn Eigenart bzw. Neuheit (beim Geschmacksmusterschutz) können sich auch aus einer eigenartigen bzw. neuartigen Kombination bereits bekannter Elemente ergeben.
81
(e) Ob angesichts der durch die eidesstattlichen Versicherungen der Herren F (Anlage NSL 5, Bl. 62) und D (Anlage NSL 7, Bl. 65) glaubhaft gemachten Marktpräsenz des Bügeleisen der Beklagten in Deutschland seit 1999 und insbesondere des Umstands, dass ein Bügeleisen, welches einen derartigen ästhetischen Gesamteindruck erweckt, dem Senat weder bekannt ist noch sich aus den Bügeleisen-Gestaltungen ergibt, welche die Klägerin vorgelegt hat (S. 11 sowie Anlagen K 5 und K 6 zur Berufungsbegründung, Bl. 138, Bl. 142 ff. und Bl. 148 ff. - das von ihr auf S. 4 der Widerspruchserwiderung, Bl. 91 mit Anlage AST 7 nach Bl. 94 weiter angeführte Bügeleisen bleibt dabei schon deshalb außer Betracht, da nicht glaubhaft gemacht ist, dass es auf dem deutschen Markt vertrieben wird), angenommen werden kann, die das Bügeleisenmodell der Beklagtencharakterisierenden Merkmale seien als solche geeignet, die angesprochene Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft des Bügeleisens hinzuweisen und begründeten damit wettbewerbliche Eigenart, ist fraglich.
82
Jedenfalls wäre der Grad der wettbewerblichen Eigenart als gering, allenfalls als durchschnittlich einzustufen, denn das äußerlich sichtbare Grundmuster eines Bügeleisens ist schon aus zwingenden oder nahe liegenden technischen Gründen gleich und auch seit Jahrzehnten bekannt, vorliegend etwa die bügeleisentypische Gestalt der Bügelsohle, das Vorhandensein von größeren Öffnungen im Körper des Bügeleisens, damit die Hand des Bügelnden durchgreifen und es an dem Tragegriff fassen kann, die unterschiedliche Farbgestaltung des eigentlichen Bügeleisenkörpers einerseits und anderer Elemente (Abdeckungen, Griffe) andererseits.
83
Auch durch den dargelegten jahrelangen Vertrieb wäre eine unterstellte Eigenart nicht zu einer überdurchschnittlichen bzw. hohen wettbewerblichen Eigenart gesteigert worden, denn dazu fehlt es seitens der Beklagten an der Darlegung, wie groß der Markt für Dampfbügeleisen überhaupt ist, so dass sich nicht feststellen lässt, welcher Marktanteil sich aus den angegebenen Umsatzzahlen ergibt (bei Zugrundelegung der - bestrittenen - Zahlen der Klägerin wäre der Marktanteil jedenfalls gering, betrüge nämlich weniger als 2 %).
84
(4) Bei danach allenfalls anzunehmender durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart liegen keine besonderen Umstände i. S. v. § 4 Nr. 9 a) und b) UWG vor - lit. c) wird nicht geltend gemacht und kommt nicht in Betracht -, welche das Verhalten der Beklagten als unlauter erscheinen ließen.
85
(a) Unabhängig davon, ob eine vermeidbare Herkunftstäuschung i. S. v. § 4 Nr. 9 a) UWG bereits deshalb ausscheidet, weil es an der hierfür notwendigen gewissen Bekanntheit des Modells der Beklagten bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise fehlt - die erforderlich ist, weil es andernfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht geben kann (zum Ganzen: BGH GRUR 2007, 984 Tz. 34 - Gartenliege; BGH GRUR 2007, 339 Tz. 39 - Stufenleitern; BGH GRUR 2002, 820, 822 f. - Bremszangen; BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen) -, zeigt sich bei Berücksichtigung einer durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart - die maximal vorliegt - bei dem im Rahmen der Prüfung der Herkunftstäuschung notwendigen Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Produkte (BGH GRUR 2007, 795 Tz. 32 - Handtaschen ), dass keine hinreichende Ähnlichkeit zwischen beiden Gestaltungen, geschweige denn ein Fall (nahezu) identischer Übernahme gegeben ist.
86
Es lässt sich nicht feststellen, dass sich aus den vorhandenen Übereinstimmungen eine rechtlich relevante Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechslungen ergibt (vgl. hierzu BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen), weil in maßgeblichen, die äußere Erscheinung prägenden Merkmalen zwischen dem Bügeleisen der Klägerin und dem der Beklagten derart große Unterschiede bestehen, dass jedes Gerät ein eigenes „Gesicht“ hat (vgl. BGH GRUR 2002, 86, 88, 90 - Laubhefter ):
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Zwar ist der waagrechte Griff parallel zur unteren Kante, dessen Umwicklung mit einer farbigen Manschette sowie die Gestaltung der Bügelsohle bei dem von der Klägerin vertriebenen Bügeleisen übernommen worden, dessen hintere Abdeckung ferner ebenfalls dieselbe Farbe wie der Griff und auch ein nicht transparentes Gehäuse aufweist. Es trifft aber schon nicht zu, dass - wie die Beklagte behauptet - die seitliche Kante des hinteren Endes des klägerischen Bügeleisens ebenfalls fast senkrecht verläuft, diese ist vielmehr (bei seitlicher Draufsicht) stärker nach innen geneigt. Ebenso wenig trifft es zu, dass das Bügeleisen der Klägerin wie das der Beklagten - von der Seite gesehen - einen trapezförmigen Querschnitt aufweist; es hat vielmehr durch den „Knick“ an der Vorderseite einen fünfeckigen Querschnitt.
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Entscheidend ist aber, dass das Bügeleisen der Klägerin durch
89
- die nicht trapezförmige, sondern fünfeckige Grundform des Querschnitts;
90
- die dabei auffallende „spitze Nase“, bewirkt durch den deutlichen Knick in der vorderen Kante,
91
- die schräg aufsteigende seitliche Einkerbungen (links und rechts), welche mit einem Winkel von ca. 25 Grad nach oben verlaufen, so dass die Seitenwände im hinteren Teil zunächst nach innen geneigt verlaufen, um dann in die Senkrechte überzugehen,
92
- die hintere nicht senkrecht nach oben verlaufende, sondern geneigte Kante,
93
- den Umstand, dass die Stirnseite (von vorne gesehen) nicht wie das Bügeleisen der Beklagten eine keilförmig ausgefertigte Fläche enthält, sondern zulaufend-abgerundet ausgestaltet ist,
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nicht den kompakten, kantigen und fast klobigen Eindruck erweckt, den das Bügeleisen der Beklagten beim Betrachter hervorruft, sondern anstelle dieser massiv und schwer wirkenden Gestaltung eher leicht, ja elegant und gerade an der Spitze (vorderen Kante, ebenso bei Draufsicht) wie ein (Schiffs-)Bug wirkt, der bildlich gesprochen statt durch das Wasser über die Wäsche pflügt. Verstärkt wird dieser Eindruck dadurch, dass auch die Aussparung für die Hand (zwischen Haltegriff und Bügeleisenkörper) im unteren Bereich geschwungen und nicht wie bei dem Bügeleisen der Beklagten gerade und damit parallel zu Griff und Bügelsohle ausgestaltet ist. Auch bei der Rückansicht wirkt die spitzer zulaufende, durch die beidseitige Einkerbung birnenförmig ausgestaltete Heckpartie leichter, jedenfalls deutlich anders als die Abdeckung des Bügeleisens der Beklagten, auch dadurch, dass die Lüftungsschlitze kaum die Rückseite erreichen und die Aussparung für das Bedienelement nicht die ganze Breite einnimmt.
95
Zwar finden sich bei beiden Bügeleisen an den Seiten des Korpus vorne oben Öffnungen, doch sind diese bei dem Bügeleisen der Klägerin deutlich anders gestaltet, wobei es nicht auf die Zahl von drei oder vier Öffnungen ankommt, sondern darauf, dass diese bei der klägerischen Gestaltung völlig anders geformt (oval statt tropfenförmig) und in ihrer Abfolge nicht nach vorne, sondern wenn man sie von oben nach unten betrachtet - nach hinten orientiert sind.
96
Angesichts des durch die genannten Unterschiede bewirkten völlig abweichenden ästhetischen Gesamteindrucks kommt zum einen den vorhandenen Übereinstimmungen der Gestaltung, zum anderen aber auch der Übereinstimmung der Produktkennzeichnung hinsichtlich des Teilbegriffs „PROFESSIONAL“ keine derartige Bedeutung zu, welche zu einer abweichenden Beurteilung und zur Annahme einer für eine Herkunftstäuschung ausreichenden Ähnlichkeit führen könnte. Dabei kann dahinstehen, ob die Abweichung bei der Produktkennzeichnung im Übrigen („euro“ statt „rotel“) für sich genommen ausreichen würde, um eine Herkunftstäuschung auszuschließen (was aufgrund der wenig kennzeichnungskräftigen Bezeichnung „euro“ fraglich wäre), denn jedenfalls ist angesichts der unterschiedlichen Gesamtanmutungen der gegenüberstehenden Gestaltungen auch die Übereinstimmung in dem Begriffsbestandteil „PROFESSIONAL“ nicht geeignet, eine Herkunftstäuschung (Verwechslungsgefahr) zu begründen, zumal dieser wenig kennzeichnungskräftig ist, sondern einen deutlich beschreibenden Anklang (i. S. v. professionell, für Profis) aufweist.
97
(b) Auf das Vorliegen einer Rufausbeutung i. S. v. § 4 Nr. 9 b) UWG hat sich die Beklagte ohne nähere Begründung nur in ihrer Abmahnung, nicht jedoch in der Widerspruchsbegründung berufen. Eine hierfür erforderliche entsprechende Wertschätzung ist nicht behauptet, und im Übrigen scheiterte auch die Rufausbeutung an der unterschiedlichen Gesamtanmutung beider Gestaltungen, also am Fehlen einer ausreichend großen Ähnlichkeit (zur Berücksichtigung dieses Kriteriums im Rahmen des § 4 Nr. 9 b) UWG etwa: BGH GRUR 2007, 795 Tz. 45 ff. - Handtaschen).
98
c) Erweist sich aufgrund dessen die Schutzrechtsverwarnung als unberechtigt, so steht der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zu, weil die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, wie der Große Senat für Zivilsachen klargestellt hat (GRUR 2005, 882, 883 f.), einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch des Lieferanten und nicht nur des Herstellers darstellt (s. ferner BGH GRUR 2006, 433 Tz. 17 - Unbegründete Abnehmerverwarnung - und BGH GRUR 2006, 219 Tz. 14 - Detektionseinrichtung II ).
99
aa) Die Klägerin hat durch die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers (Anlage AST 5 nach Bl. 94) hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie das Bügeleisen „euro PROFESSIONAL“ nach Deutschland importiert, dort vertreibt und Herr O für eine Garant Produktions- und Vertriebs- GmbH Messestände angemietet hat, über den Letztere die von der Klägerin importierten Bügeleisen angeboten hat; damit ist ihre Lieferantenfunktion und das Vorliegen einer Abnehmerverwarnung glaubhaft gemacht.
100
bb) Der aufgrund dessen gegebene Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin ist auch rechtswidrig:
101
(1) Nach herkömmlicher, ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechender Auffassung ergibt sich die Rechtswidrigkeit schon daraus, dass die Verwarnung unberechtigt war (Nachweise bei BGH GRUR 2006, 433 Tz. 20 - Unbegründete Abnehmerverwarnung ), doch hat der I. Zivilsenat neuerdings offen gelassen, ob hieran festzuhalten ist oder ob nicht - statt eine per-se-Rechtswidrigkeit anzunehmen - wie auch sonst eine Prüfung der Rechtswidrigkeit des Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch umfassende Interessenabwägung vorzunehmen ist (BGH ebenda sowie ferner GRUR 2006, 432 - Tz. 24 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht II.).
102
(2) Die Frage kann im vorliegenden Fall offen bleiben, weil eine Interessenabwägung ergibt, dass die Rechtswidrigkeit zu bejahen ist:
103
Bei einer Abnehmerverwarnung, wie sie vorliegend gegeben ist, steht dem Interesse der Beklagten, zur Verteidigung ihrer (behaupteten) geschützten Leistungsposition auch gegen bloße Abnehmer vorzugehen, deren Lieferanten sie (damals) nicht kannte, das Interesse der Klägerin gegenüber, nicht einem u. U. existenzgefährdenden Eingriff in ihre Kundenbeziehungen durch die unberechtigte Geltendmachung des einem Ausschließlichkeitsrecht insoweit gleichstehenden Leistungsschutzrechts ausgesetzt zu sein. Angesichts der Gefahren der Abnehmerverwarnung ist dem zuletzt genannten Interesse der Vorzug zu geben (BGH GRUR 2006, 433 - Tz. 21), zumal es sich vorliegend „nur“ um einen ergänzenden Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG handelt, bei dem ähnlich wie bei ungeprüften Schutzrechten strengere Anforderungen zu stellen sind (hierzu BGH, GRUR 1979, 332, 336 - Brombeerleuchte; Gloy/Loschelder-Hasselblatt, § 45 Rn. 121), und bei der besonders gefährlichen Abnehmerverwarnung ist ohnehin besondere Sorgfalt geboten (BGH, a.a.O., 337; Hasselblatt, a.a.O., § 45 Rn. 122).
104
Dabei ist es auch unerheblich, ob die Beklagte - wie sie behauptet - nicht hat erkennen können, dass Herr O nur ein Abnehmer eines Anderen (und nicht etwa der Hersteller) ist, denn für die Rechtswidrigkeit des Eingriffs und den hier in Streit stehenden Unterlassungsanspruch kommt es nur auf die objektive Sachlage an.
105
(3) Der Annahme eines rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin steht auch nicht die Behauptung der Beklagten entgegen, durch die unterbliebene Angabe des Herstellers auf dem klägerischen Bügeleisen oder dessen Verpackung sei dessen Vertrieb ohnehin nach § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG und nach § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) GPSG wettbewerbswidrig gewesen.
106
(a) Was § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG angeht, so ergibt sich aus der fehlenden Angabe des Herstellers nicht schon, dass das anbietende Unternehmen nicht angegeben wäre, denn gemeint ist der Vertragspartner, und das muss beim Vertrieb eines Bügeleisens weder der Hersteller noch der Importeur sein (diese sind es vielmehr i. d. R. gerade nicht).
107
(b) Ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 b GPSG liegt hingegen in einem solchen Fall vor. Bei dieser Norm handelt es sich auch um eine Marktverhaltensregelung i. S. v. § 4 Nr. 11 UWG, denn die Regelung dient, wie das gesamte Gesetz, dem Verbraucherschutz (vgl. amtliche Begründung unter A. 1., abgedruckt bei Klindt/von Locquenghien/Ostermann, Geräte- und Produktsicherheitsgesetz, S. 92) und ist damit als Marktverhaltensregelung einzustufen (so auch Harte/Henning-von Jagow, a.a.O., § 4 Rn. 90). Insofern kann nichts anderes gelten wie auch bei anderen Vorschriften, welche eine bestimmte Kennzeichnung von Produkten vorsehen, die durchweg als dem Verbraucherschutz dienend und infolgedessen als Marktverhaltensregelungen angesehen werden (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 11, 118 m. zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung).
108
Dies steht jedoch einem rechtswidrigen Eingriff in den Gewerbebetrieb deshalb nicht entgegen, weil eine Verletzung von § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) GPSG eine andere Qualität als der in der Abmahnung allein behauptete Verstoß gegen § 4 Nr. 9 UWG hat, denn Letzterer führt - wie oben ausgeführt -, vergleichbar der Verwarnung aus gesetzlich geregelten Ausschließlichkeits- (Schutz-)Rechten dazu, dass der Vertrieb des „Nachahmer-Produkts“ überhaupt unmöglich wird, während die fehlende Kennzeichnung auf Produkt und/oder Verpackung nur eine Modalität des Anbietens bzw. des Verkaufes betrifft. Mit anderen Worten: Eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung kann nicht deshalb dem Verdikt des rechtswidrigen Eingriffs in den Gewerbebetrieb entgehen, weil die Art und Weise des Vertriebs des Produktes, auf das sich die Verwarnung bezieht, aus anderen Gründen (auf die sich der Abmahnende wie hier die Beklagte bei der Abmahnung nicht einmal berufen hat) wettbewerbswidrig ist, denn dies nimmt der Schutzrechtsverwarnung, jedenfalls bei der vorliegend gegebenen Konstellation der Abnehmerverwarnung, nichts von ihrer besonderen Gefährlichkeit. Das zeigt auch folgende Kontrollüberlegung: Wäre dieser Einwand der Beklagten zutreffend, so entfiele der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bei einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung auch und schon dann, wenn das „Nachahmer-Produkt mit Hilfe wettbewerbswidriger Werbung vertrieben würde.
109
3. Dem antragsgemäßen Erlass der einstweiligen Verfügung steht auch die Behauptung der Beklagten nicht entgegen, die Klägerin habe bei Zustellung der ursprünglich erwirkten Beschlussverfügung die Vollziehungsfrist nach §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO versäumt.
110
Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass vorliegend eine Auslandszustellung vorzunehmen war. Bei einer solchen war bereits zu § 207 Abs. 1 ZPO a. F. anerkannt, dass bei der Auslandszustellung zur Wahrung der Vollziehungsfrist der Eingang des Gesuchs um Auslandszustellung innerhalb der Frist bei Gericht und eine „demnächst“ bewirkte Zustellung ausreicht (OLG Hamm, GRUR 1991, 944; KG NJWE-WettbR 1999, 162 f.; OLG Köln, GRUR 1999, 66, 67; Harte/Henning-Retzer, a.a.O., § 12 Rn. 524 m. zahlr. Nachw. in Fn. 1188). Hieran hat sich durch das Zustellungsreformgesetz und die nachfolgenden Änderungen des Zustellungsrechts nichts geändert, vielmehr folgt nunmehr dasselbe aus § 167 ZPO (MünchKomm zur ZPO - Häublein, 3. Aufl., § 167 Rn. 2 und im Ergebnis ebenso Zöller-Geimer, a.a.O., § 183 Rn. 38; Ahrens-Ahrens, a.a.O., Kap. 16, Rn. 33; Harte/Henning-Retzer, a.a.O., § 12 Rn. 524).
111
Vorliegend ist die einstweilige Verfügung den Klägervertretern am 16.09.2008 zugestellt worden (Bl. 16) mit der Folge, dass die Vollziehungsfrist am 16.10.2008 abgelaufen ist. Das Zustellungsersuchen der Klägerin ging jedoch bereits am 29.09.2008 ein (Bl. 17). Die Absendung der zuzustellenden Schriftstücke erfolgte dann am 31.10.2008 (Bl. 21), also lediglich zwei Wochen nach Ablauf der Vollziehungsfrist. Zugegangen ist die Sendung der Beklagten ausweislich des internationalen Rückscheins am 07.11.2008 (Bl. 26). Bei einer Auslandszustellung nach Italien ist dies noch als „demnächst“ anzusehen (vgl. OLG Köln, a.a.O.).
112
Der Umstand, dass der Rückschein nicht korrekt ausgefüllt worden ist (vgl. Bl. 26 f.), steht der Wahrung der Vollziehungsfrist schon deshalb nicht entgegen, weil dieser Mangel des Zustellungsvorgangs nach § 189 ZPO geheilt ist: Seit der Neufassung von § 189 ZPO durch das Zustellungsreformgesetz ist nach zutreffender h. M. auch bei § 929 Abs. 2 ZPO eine Heilung von - allerdings auch nur von - Mängeln des Zustellungsvorgangs nach § 189 ZPO möglich (vgl. nur Teplitzky, a.a.O., Kap. 55, Rn. 47 a, m. zahlr. Nachw. und Fn. 184 u. 185 aus Rechtsprechung und Literatur). Ein solcher liegt hier vor; die Beklagte hat auch nicht bestritten, die zuzustellende Beschlussverfügung erhalten zu haben. III.
Der Umstand, dass der Rückschein nicht korrekt ausgefüllt worden ist (vgl. Bl. 26 f.), steht der Wahrung der Vollziehungsfrist schon deshalb nicht entgegen, weil dieser Mangel des Zustellungsvorgangs nach § 189 ZPO geheilt ist: Seit der Neufassung von § 189 ZPO durch das Zustellungsreformgesetz ist nach zutreffender h. M. auch bei § 929 Abs. 2 ZPO eine Heilung von - allerdings auch nur von - Mängeln des Zustellungsvorgangs nach § 189 ZPO möglich (vgl. nur Teplitzky, a.a.O., Kap. 55, Rn. 47 a, m. zahlr. Nachw. und Fn. 184 u. 185 aus Rechtsprechung und Literatur). Ein solcher liegt hier vor; die Beklagte hat auch nicht bestritten, die zuzustellende Beschlussverfügung erhalten zu haben.
III.
113
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und die Festsetzung des Streitwerts auf § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 9 UWG
§§ 3, 4 Nr. 9 UWG einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB
§§ 935, 940 ZPO
§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO
§ 12 UWG
§ 21 UWG
§ 167 ZPO
§ 189 ZPO
§ 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Zivilprozessordnung
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 4 Nr. 10 UWG
§ 823 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 bzw. Nr. 3 UWG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 b GPSG
§ 207 Abs. 1 ZPO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 882
NJW 2006, 2705
NJW-RR 1991, 1006
GRUR 1990, 642
RGZ 58, 24
GRUR 1972, 189, 190
GRUR 1981, 517, 520
GRUR 1993, 55, 57
GRUR 1993, 757, 759
GRUR 2007, 431
GRUR 1994, 630, 632
GRUR 1990, 221, 222
GRUR 1991, 223, 224
GRUR 1994, 630, 634
GRUR 1988, 620, 621
GRUR 1999, 923, 927
GRUR 1993, 60
GRUR 1995, 424, 425
GRUR 1979, 332, 336
GRUR 2007, 984
GRUR 2007, 339
GRUR 2008, 790
GRUR 2002, 820, 822
GRUR 1999, 751, 752
GRUR 2005, 600, 602
GRUR 2007, 795
GRUR 2002, 86, 88
GRUR 2005, 882, 883
GRUR 2006, 433
GRUR 2006, 219
GRUR 2006, 432
GRUR 1991, 944
GRUR 1999, 66, 67
34 O 89/08 K