Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-25, Aktenzeichen 9 C 2/21
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:0525.9C2.21.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller/Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der auf Verpflichtung zur vorläufigen Zulassung zum Studium im 5. Fachsemester Humanmedizin – 1. klinisches Fachsemester – zum Sommersemester 2021 gerichtete Antrag gemäß § 123 Abs. 1 VwGO bleibt ohne Erfolg. Es fehlt an einem Anordnungsanspruch.
Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass über die festgesetzte Kapazität weitere Studienplätze zur Verfügung stehen.
Zum Sommersemester 2021 stehen für das 1. klinische Fachsemester Humanmedizin bei der Antragsgegnerin keine weiteren Studienplätze zur Verfügung und eine Vergabe außerkapazitärer Plätze findet damit ohnehin nicht statt. Deshalb bedarf es auch keiner weiteren Überprüfung, ob die formalen Anspruchsvoraussetzungen des § 58 der Landesverordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularwerte, die Festsetzung von Zulassungszahlen, die Auswahl von Studierenden und die Vergabe von Studienplätzen (Hochschulzulassungsverordnung – HZVO) vom 4. Dezember 2019 (NBl. HS MBWK Schl.-H. 2019, S. 56) in der Fassung der Landesverordnung zur Änderung der HZVO vom 07.07.2020 (NBl. HS MBWK Schl.-H. S. 24) gegeben sind, nämlich ein fristgerechter Antrag auf Zulassung außerhalb der Kapazität und eine form- und fristgerechte Bewerbung für den Studienort.
Ein Anordnungsanspruch bemisst sich grundsätzlich anhand Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG und des Sozialstaatsgrundsatzes. Gewährleistet ist damit für jeden, der die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, ein Anspruch auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl. Soweit in dieses Teilhaberecht durch absolute Zulassungsbeschränkungen eingegriffen wird, ist dies nur auf einer gesetzlichen Grundlage statthaft und nur dann verfassungsgemäß, wenn dies zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes – Funktionsfähigkeit der Universitäten in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung, Lehre und Studium – und nur in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet wird (BVerfG, B. v. 22.10.1991 – 1 BvR 393/85 – BVerfGE 85, 36 ff., juris Rn. 65).
Mit diesem verfassungsrechtlich begründeten Kapazitätserschöpfungsgebot ist die für das Sommersemester 2021 durch § 1 Nr. 2 b) der Landesverordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen für Studiengänge an den staatlichen Hochschulen des Landes Schleswig-Holstein (ZZVO Sommersemester 2021 vom 09.12.2020) auf 69 festgesetzte Studienplätze für das 1. klinische Fachsemester Humanmedizin in Verbindung mit der Zulassung von 215 bzw. 214 Studierenden für das Studienjahr Wintersemester 2020/2021 und Sommersemester 2021 für das 1. klinische Fachsemester Humanmedizin an der Universität zu Lübeck zu vereinbaren.
Diese Festsetzung beruht auf der langjährigen und von der Kammer und vom Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht jeweils gebilligten Praxis der Besetzung klinischer Studienplätze in Schleswig-Holstein, die den Umstand berücksichtigt, dass die Kapazität im klinischen Studienabschnitt regelmäßig höher ist als die im vorklinischen, und die ihren Niederschlag in § 2 Nr. 3 ZZVO gefunden hat. Danach sind für das 1. klinische Fachsemester im Wintersemester alle an der jeweiligen Hochschule für den Studiengang Humanmedizin eingeschriebenen Studierenden zuzulassen, die den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung im vorausgegangenen Sommersemester bestanden hatten. Im folgenden Sommersemester werden diejenigen an der jeweiligen Hochschule eingeschriebenen Studierenden zugelassen, die im vorangegangenen Wintersemester die Prüfung bestanden haben. Anschließend noch freie Studienplätze bestimmen sich nach der für das 1. klinische Fachsemester gem. Abschnitt 2 und 3 der Hochschulzulassungsverordnung ermittelten jährlichen Aufnahmekapazität. Dementsprechend wird für das Wintersemester keine Zulassungszahl festgesetzt, da alle eigenen Studierenden zugelassen werden, die das Physikum im Sommer bestanden haben. Die Zulassungszahl für das Sommersemester stellt die Differenz zwischen der Jahreskapazität und der Zahl der bereits im Wintersemester zugelassenen Studierenden dar.
Die Antragsgegnerin hat für das Studienjahr Wintersemester 2020/2021 und Sommersemester 2021 eine Jahreskapazität für das 1. klinische Fachsemester von 213,130 (Vorjahr nach Berechnung der Kammer: 217), Studienplätzen ermittelt (Anlage zum Schriftsatz vom 23.04.2021). Davon sind zum Wintersemester 2020/2021 ausweislich der mit Schriftsatz vom 05.05.2021 vorgelegten Belegungsliste 144 Plätze an Lübecker Studierende vergeben worden, die den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung bestanden hatten. Daraufhin sind für das Sommersemester 2021 69 Plätze festgesetzt worden. Diese Plätze sind belegt. Die Antragsgegnerin hat nach den von ihr vorgelegten Belegungslisten neben den zum Wintersemester 2020/2021 zum 1. klinischen Fachsemester zugelassenen 144 Studierenden, zum Sommersemester 2021 noch weitere 71 Studierende zugelassen. Insgesamt sind damit im Studienjahr Wintersemester 2020/2021 und Sommersemester 2021 im 1. klinischen Fachsemester 215 Studierende zugelassen. Nichts Anderes ergäbe sich aus einer begünstigenden Berücksichtigung eines exmatrikulierten Studierenden (vgl. Belegungsliste zum 1. klinischen Fachsemester Sommersemester 2021, Schriftsatz vom 05.05.2021). Soweit dies in Abzug gebracht werden würde, hätte die Antragsgegnerin im Studienjahr Wintersemester 2020/2021 und Sommersemester 2021 im 1. klinischen Fachsemester 214 Studierende zugelassen. Darüber hinaus sind nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung keine Studienplätze vorhanden.
Die der Festsetzung zugrundeliegende Jahreskapazität von 213,130 Studienplätzen für das Studienjahr Wintersemester 2020/2021 und Sommersemester 2021 ist nicht zu beanstanden.
Die Antragsgegnerin hat dabei zu Recht lediglich die patientenbezogene Kapazität berücksichtigt. Zwar sieht die Hochschulzulassungsverordnung grundsätzlich in einem ersten Schritt auch für die Berechnung der Kapazität des klinischen Teils des Studienganges Medizin zunächst die Berechnung einer personalbezogenen Kapazität (Erster Teil, Abschnitt II HZVO) vor. Nach § 18 Abs. 2 HZVO ist jedoch in dem Falle, dass die nach § 18 Abs. 1 HZVO vorzunehmende Berechnung der patientenbezogenen Kapazität niedriger ist als die personalbezogene Kapazität, die patientenbezogene Kapazität der Festsetzung der Zulassungszahl zu Grunde zu legen. Aus diesem Grunde kann eine Kapazitätsfestsetzung, die lediglich auf einer patientenbezogenen Berechnung gemäß § 18 Abs. 1 HZVO basiert, nie zu einer zu geringen Festsetzung der Kapazität führen (vgl. z. B. OVG Schleswig, B. v. 11.04.2008 – 3 NB 108/07 – und B. v. 28.10.2016 – 3 NB 5/16 – n. v. zur gleichlautenden Vorschrift in der HZVO a. F.). Selbst wenn die personalbezogene Kapazität deutlich höher sein sollte, wird die Kapazität allein durch den Engpass der zur Ausbildung zur Verfügung stehenden Patienten bestimmt (Bahro/Berlin, Hochschulzulassungsrecht, 4. Aufl. 2003, § 18 KapVO Anm. 11). Die Vorlage einer personalbezogenen Kapazitätsberechnung ist damit nicht erforderlich. Entsprechenden Anträgen war daher nicht nachzugehen.
Für die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität sind nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO als patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität zunächst 15,5 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten (tbB) anzusetzen. Ist die nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO errechnete Zahl niedriger als das personalbezogene Berechnungsergebnis, erhöht sich die Summe je 1.000 poliklinische Neuzugänge (pNZ) im Jahr um die Zahl 1. Die Zahl nach Nr. 1 wird jedoch höchstens um 50 % erhöht (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HZVO). Soweit in außeruniversitären Krankenanstalten Lehrveranstaltungen für diesen Studienabschnitt (zwischen 1. Abschnitt der Ärztlichen Prüfung und Praktischem Jahr) vereinbarungsgemäß und auf Dauer durchgeführt werden, erhöht sich die patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität entsprechend (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 HZVO).
Die Gesamtzahl tagesbelegter Betten des Klinikums ist aufgrund einer sog. „Mitternachtszählung“ zu ermitteln (vgl. zuletzt OVG Schleswig, B. v. 24.06.2020 – 3 NB 8/19 – juris Rn. 6). Die Berechnung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität in § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO geht von klassischen stationären Patienten aus, die sich über einen Zeitraum von mehreren Tagen ununterbrochen im Krankenhaus aufhalten; auf dieser Annahme basiert der Parameter von 15,5 %. Demzufolge ist die Anknüpfung an „Übernachtungspatienten“, die von der Mitternachtszählung erfasst werden, sachgerecht. Tageskliniken, die der Versorgung ambulanter, nicht stationär aufgenommener Patienten dienen, sind dagegen nicht zu berücksichtigen. Deren Patienten werden nach dem System des § 18 Abs. 1 HZVO ausschließlich bei dem Aufschlag für poliklinische Neuzugänge erfasst.
Es ist allerdings davon auszugehen, dass sich in den letzten Jahren die Verweildauer im Krankenhaus verkürzt und sich die Anzahl der ambulant vorgenommenen Behandlungen zu Lasten der Bettenkapazität erhöht hat. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass dieser Aufschlag die gegenwärtige reale Situation nicht mehr abdeckt, zumal belastbare Erhebungen und Kriterien dazu fehlen, dass und ggf. in welchem Umfang die ambulant versorgten Patienten zu Ausbildungszwecken überhaupt geeignet sind und hierfür zur Verfügung stehen (st. Rspr. der Kammer, zuletzt B. v. 03.07.2020 – 9 C 25/20 –; B. v. 16.05.2019 – 9 C 17/19 – juris; B. v. 14.05.2018 – 9 C 6/19 –, n. v., sowie des OVG Schleswig, zuletzt B. v. 24.06.2020 – 3 NB 8/19 – juris Rn. 6).
Insbesondere ist es dem Gericht verwehrt, einzelne Parameter des § 18 Abs. 1 HZVO für sich zu betrachten und im Sinne antragsbezogener Ausführungen zu verändern, weil es sich bei den Parametern der Hochschulzulassungsverordnung um ein System von aufeinander abgestimmten, hochaggregierten Rechengrößen handelt, die ihrerseits eine Vielzahl von Einzeltatbeständen berücksichtigen. Zwar ist der Normgeber verpflichtet, von Annahmen auszugehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen. Dabei ist indes zu gewärtigen, dass die Eingabegrößen, die den patientenbezogenen Engpass bestimmen, in ihrer Höhe nicht im naturwissenschaftlichen Sinne beweisbar sind. Das System der Kapazitätsermittlung soll die realen Gegebenheiten soweit wie möglich zutreffend abbilden. Damit kann indes keine Einzelfallgerechtigkeit einhergehen. Dafür wäre nämlich ein Verfahren erforderlich, das sich aufgrund einer nahezu unbeschränkten Anzahl von Eingabegrößen als intransparent und kaum noch handhabbar erweisen würde. Daher ist es dem Normgeber im Rahmen seines Ermessens vorbehalten, die der Norm zugrundeliegenden Annahmen und die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und gegebenenfalls Korrekturen vorzunehmen (so das OVG Schleswig, B. v. 24.06.2020 – 3 NB 8/19 – juris Rn. 7 mit Verweis u. a. auf OVG Lüneburg, B. v. 20.12.2016 – 2 NB 120/16 – juris Rn. 14; VGH München, B. v. 26.07.2016 – 7 CE 16.10143 u. a. – juris Rn. 10). Dass der Verordnungsgeber diesen Maßgaben nicht nachgekommen ist, ist auch anhand des antragsbezogenen Vorbringens nicht ersichtlich.
Die Antragsgegnerin hat zu Recht die Privatpatienten – genauer: Wahlleistungspatienten – in ihrer Berechnung der tagesbelegten Betten nicht mit berücksichtigt. Die Kammer hält auch unter Berücksichtigung der neueren Entwicklung der Rechtsprechung an ihrer im Anschluss an das OVG Schleswig schon bislang vertretenen Auffassung fest, dass jedenfalls am Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (UKSH) die von Wahlleistungspatienten belegten Betten nicht zu den „tagesbelegten Betten des Klinikums“ i. S. d. § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO gehören. Das OVG Schleswig hat dazu zuletzt – auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung anderer Obergerichte – ausgeführt (B. v. 24.06.2020 – 3 NB 8/19 – juris Rn. 20 ff. und – 3 NB 17/19 – juris Rn. 8 ff.):
„Nach der (bisherigen) Rechtsprechung des Senats sind „Privatpatienten“ für die Kapazitätsberechnung nicht in die „Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums“ im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO einzubeziehen, weil „Privatpatienten“ nicht ärztliche Patienten des Universitätsklinikums Schleswig-Holstein sind (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 24.07.2017 – 3 NB 20/17 –; Beschl. v. 28.10.2016 – 3 NB 5/16 u. a. –; Beschl. v. 15.09.2015 – 3 NB 32/15 u. a. –). An dieser Rechtsprechung hält der Senat verbunden mit der Klarstellung fest, dass nur die „Wahlleistungspatienten“ – nicht alle „Privatpatienten“ – bei der „Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums“ nicht zu berücksichtigen sind (der Begriff „Privatpatient“ ist in diesem Zusammenhang nicht hinreichend präzise). Denn wahlärztliche Leistungen sind nicht stets von den (individuell vereinbarten) Leistungen der Privaten Krankenversicherung (PKV) umfasst. Darüber hinaus können wahlärztliche Leistungen – worauf die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 11. Juni 2020 zutreffend hingewiesen hat – auch von gesetzlich Versicherten „gebucht“ werden.
Der Umstand, dass nur „Wahlleistungspatienten“ – nicht „Privatpatienten“ – in der „Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums“ (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO) keine Berücksichtigung finden, wirkt sich indes nicht zugunsten der Antragsteller aus. Denn die Antragsgegnerin hat im Schriftsatz vom 11. Juni 2020 ausgeführt, dass bei der bereits vorliegenden Kapazitätsberechnung (als Anlage zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 18. März 2019 im Verfahren 1. Instanz übersandt) nur „Wahlleistungspatienten“ bzw. die Position „Wahlarzt“ (daneben die Positionen „tagesklinische Belegung“ und „Neugeborene“) herausgerechnet worden seien. Die Antragsgegnerin war daher – im Hinblick auf den Hinweis des Berichterstatters vom 26. Mai 2020 – nicht gehalten, eine neue Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazitäten nach der Hochschulzulassungsverordnung für den Studiengang Humanmedizin (Berechnungszeitraum Wintersemester 2018/2019 und Sommersemester 2019) vorzulegen.
Der Rechtsprechung des Senats lag und liegt die tragende Erwägung zugrunde, dass die Nichtberücksichtigung von „Wahlleistungspatienten“ der in den Allgemeinen Vertragsbedingungen enthaltenen besonderen rechtlichen Konstruktion bei der Aufnahme von Patienten, die ärztliche Wahlleistungen für sich in Anspruch nehmen, entspricht. Insoweit wird ein ärztlicher Behandlungsvertrag nämlich nur zwischen dem jeweiligen „Wahlleistungspatienten“ und dem Wahlarzt abgeschlossen; eine vertragliche Beziehung zwischen dem Universitätsklinikum und dem Patienten hinsichtlich der Erbringung ärztlicher Leistungen entsteht nicht (vgl. Beschl. v. 24.07.2017 – 3 NB 20/17 –; Beschl. v. 14.09.2015 – 3 NB 4/15 u. a. –; Beschl. v. 15.09.2015 – 3 NB 52/15 u. a. –; Beschl. v. 29.09.2014 – 3 NB 87/14 u. a. –). Es liegt ein so genannter gespaltener Krankenhausvertrag vor, wonach der behandelnde Arzt durch den gesondert mit dem Patienten abzuschließenden Behandlungsvertrag über die Erbringung wahlärztlicher Leistungen insoweit alleiniger Vertragspartner des „Wahlleistungspatienten“ mit allen sich daraus ergebenden Rechten (Vergütungsanspruch) und Pflichten (persönliche Leistungserbringung, Haftung) wird. Dies ergibt sich aus § 6 Abs. 4, Abs. 5 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB). Im Übrigen sieht § 2 Abs. 2b) AVB ausdrücklich die Inanspruchnahme von persönlichen ärztlichen Leistungen durch zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen berechtigten Chefärztinnen/Chefärzte/leitende Ärztinnen/leitenden Ärzte des UKSH vor und trägt damit der in Schleswig-Holstein herrschenden besonderen vertraglichen Ausgestaltung des wahlärztlichen Behandlungsvertrages (Stichwort: gespaltener Krankenhausvertrag) Rechnung. Während § 2 Abs. 1 AVB grundsätzlich den Umfang der vom UKSH zu erbringenden medizinischen Leistungen regelt, stellt sich § 2 Abs. 2b) AVB als für „Wahlleistungspatienten“ geltende spezielle Regelung dar. Dies kommt in dem Wortlaut „persönliche ärztliche Leistungen“ zum Ausdruck. Der „Wahlleistungspatient“ wird auch nicht für eine logische Sekunde Patient des Universitätsklinikums. Denn der Patient nimmt nicht für eine logische Sekunde ärztliche Leistungen und damit auch kein „tagesbelegtes Bett“ in Anspruch; er würde folglich auch für die Lehre nicht zur Verfügung stehen.
Dass die Chefärzte in allen Fällen ärztlicher Wahlleistung – sowohl Chefärzte mit klassischem Liquidationsrecht als auch Chefärzte mit Chefarztverträgen – zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet sind, der Vertrag über die wahlärztliche Behandlung ausschließlich zwischen Patient/in und dem Chefarzt/der Chefärztin zustande kommt und bei den „Wahlleistungspatienten“ in der Regel kein Unterricht am Krankenbett stattfindet, hat auch der Vorstandsvorsitzende des Universitätsklinikums Schleswig-Holstein Prof. Dr med. … in einer dienstlichen Erklärung vom 20. Juni 2016 bestätigt.
Angesichts des Umstandes, dass die Antragsgegnerin nochmals bestätigt hat (vgl. den Schriftsatz vom 18. März 2019 im Verfahren 1. Instanz), dass sich an den vertraglichen Grundlagen hinsichtlich der Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen gegenüber den Vorjahren nichts geändert habe, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass „Wahlleistungspatienten“ inzwischen doch als Patienten des „Klinikums“ anzusehen seien und – entgegen der dienstlichen Erklärung von Prof. Dr. … vom 20. Juni 2016 – für die Ausbildung am Krankenbett zur Verfügung stehen könnten.
Die in den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Antragsgegnerin enthaltene Möglichkeit, wahlärztliche Leistungen in Anspruch nehmen zu können mit der Folge, dass für die ärztliche Leistungserbringung ausschließlich der Wahlarzt zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet ist, hält sich im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben des § 17 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG). Der Bundesgerichtshof hat hierzu in seinem Urteil vom 24. Januar 2016 – III ZR 107/15 – (juris Rn. 23 mwN) ausgeführt, dass sich beim gespaltenen Arzt-Krankenhaus-Vertrag der Vertrag mit dem Krankenhausträger auf die Unterbringung, Verpflegung und pflegerische Versorgung beschränke, während die ärztliche Versorgung nicht zu den Pflichten des Krankenhauses gehöre und die ärztlichen Leistungen nur auf Grund eines besonderen Behandlungsvertrags mit dem Arzt erbracht werden würden. Zu einem Abschluss eines derartigen Vertrages komme es dann, wenn der Krankenhausträger im Rahmen der Aufnahmeverträge mit den Patienten gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG vereinbare, dass nicht er, sondern allein die Wahlärzte die wahlärztlichen Leistungen erbrächten und gesondert berechneten. Auch hier trete nicht der einzelne Arzt, sondern der Krankenhausträger dem Patienten anlässlich dessen Aufnahme als Vertragspartner entgegen; dem Patienten werde „freie Arztwahl“ als Wahlleistung angeboten. Dementsprechend müsse die gesonderte Berechnung wahlärztlicher Leistungen mit dem Krankenhausträger vor deren Erbringung schriftlich vereinbart werden (§ 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 KHEntgG). Daneben komme es zum Abschluss eines gesonderten Behandlungsvertrags zwischen dem Patienten und dem Wahlarzt, wobei es konstruktiv möglich sei, den gesonderten Behandlungsvertrag zwischen dem Patienten und dem Wahlarzt bereits – im Wege eines Vertretergeschäfts – zugleich Gegenstand der zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten abgeschlossenen Vereinbarung über die gesonderte Erbringung und Abrechnung wahlärztlicher Leistungen werden zu lassen.
Diese Praxis am Universitätsklinikum Schleswig-Holstein zielt nicht darauf ab, die Ausbildungskapazität in dem bei der Antragsgegnerin angebotenen Studiengang Humanmedizin zu verknappen, sondern ist Ausdruck der dem Universitätsklinikum zustehenden Organisationshoheit. Dass die „Wahlleistungspatienten“ infolge der Nichtberücksichtigung in § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO („tagesbelegte Betten des Klinikums“) aus der Ausbildungskapazität herausfallen, stellt sich daher nicht als zielgerichteter Eingriff in das Grundrecht der Berufswahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) dar, sondern als (rechtliche) Folge der aufgezeigten Vertragskonstruktion am UKSH. Der eingetretenen Kapazitätsverminderung steht das Kapazitätserschöpfungsgebot nicht entgegen. Dieses beinhaltet weder einen Kapazitätserhaltungs- noch einen Kapazitätsbeschaffungsanspruch im Sinne einer Kapazitätserweiterung, sondern nur einen Anspruch auf Erschöpfung und Teilhabe des Bewerbers an der im Rahmen des Auftrags und des Selbstentscheidungsrechts der Hochschule zulässigerweise tatsächlich vorhandenen Ausbildungskapazität nach den Regelungen der Hochschulzulassungsverordnung (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 24.07.2017 – 3 NB 20/17 –; OVG B-Stadt, Beschl. v. 22.02.2006 – 13 C 3/06 –, juris Rn. 5 f. mwN; BVerfG, Urt. v. 18.07.1972 – 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 –, juris).
Die Rechtsprechung des Senats trägt den wiederholt dargestellten rechtlichen Besonderheiten am Universitätsklinikum Schleswig-Holstein Rechnung. Die an anderen Universitätskliniken herrschenden Verhältnisse sind nicht ohne weiteres mit den hier geltenden Verhältnissen vergleichbar. Auch nach der Rechtsprechung anderer Obergerichte sind Patienten bei der Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität nicht einbeziehen, wenn diese – wie auch die „Wahlleistungspatienten“ am Universitätsklinikum Schleswig-Holstein – für die Ausbildung der Studierenden (Unterricht am Krankenbett) nicht zur Verfügung stehen.“
Vor diesem Hintergrund bleibt auch die Kammer bei ihrer Rechtsauffassung. Insofern gehen auch entsprechend antragsbezogene Ausführungen ins Leere. Die vertraglichen Grundlagen haben sich gegenüber dem Vorjahr nicht verändert.
Nicht zu beanstanden ist auch der Abzug gesunder Neugeborener bei den Behandlungstagen der tagesbelegten Betten. Gesunde Neugeborene werden mit den Pflegesätzen der Mutter abgegolten, so dass Leistungen für gesunde Neugeborene nicht zu berücksichtigen sind, da das Kapazitätsrecht an die Zählweise des früheren Krankenhausabrechnungssystems anknüpft und danach ausschließlich die Aufenthaltstage der Mutter nach der Mitternachtszählung zu berücksichtigen sind (OVG Hamburg, B. v. 21.04.2015 – 3 Nc 121/14 – juris Rn.13).
Die Antragsgegnerin hat – wie bereits im Vorjahr – kapazitätsgünstig auch die Betten der Klinik für Kiefer- und Gesichtschirurgie auf dem Campus Lübeck berücksichtigt. Zwar sind diese, wie es z. B. bei der Christian-Albrechts-Universität in Kiel erfolgt, grundsätzlich der Lehreinheit Zahnmedizin zuzuordnen; dies gilt jedoch dann nicht, wenn es an der betreffenden Universität wie in Lübeck gar keine Lehreinheit Zahnmedizin gibt. In diesem Fall sind die Betten der Klinik für Kiefer- und Gesichtschirurgie der Lehreinheit Humanmedizin – klinisch-praktische Medizin – zuzuordnen (B. v. 18.06.2018 – 9 C 10/18 – n. v.; B. v. 29.05.2019 – 9 C 19/19 – juris, Rn. 27).
Lehrveranstaltungen außeruniversitärer Lehrkrankenhäuser, die gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 HZVO zu berücksichtigen wären, werden nach den Ausführungen der Antragsgegnerin nicht in Anspruch genommen. Diese hat dazu wie bereits in den Vorjahren erklärt, dass Lehrkrankenhausverträge mit anderen Kliniken nur für das Praktische Jahr abgeschlossen werden und diese keine Ausbildung im 1. klinisch-praktischen Abschnitt des Studiums durchführen (vgl. auch OVG Schleswig, B. v. 08.12.2011 – 3 NB 139/11 –, n. v.). Es besteht auch keine Verpflichtung der Antragsgegnerin, zur Erhöhung der patientenbezogenen Kapazität Verträge mit außeruniversitären Krankenanstalten abzuschließen. Dies würde der Sache nach eine Verpflichtung der Universität nicht nur zur Ausschöpfung der vorhandenen Kapazitäten, sondern zur Schaffung neuer Ausbildungskapazitäten bedeuten; ein solcher Kapazitätsverschaffungsanspruch besteht grundsätzlich jedoch nicht (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 21.12.2006 – 2 NB 347/06 – juris Rn. 46 und Zimmerling/Brehm, Bd. 2 Rn. 762 m. w. N.).
Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der auf dieser Basis ermittelten Fallzahlen zu zweifeln, die, wie die Antragsgegnerin in einem früheren Verfahren vorgetragen hat, auf einer mittels einer Krankenhaussoftware erfolgten Zählung nach § 21 Krankenhausentgeltgesetz vom 23.04.2002 (BGBl. I S. 1412, 1422), zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 22.03.2020 (BGBl. I S. 604) – KHEntgG – durch das UKSH beruhen.
Die Antragsgegnerin hat in der von ihr vorgelegten Kapazitätsberechnung die Pflegetage für das dem Stichtag 13.02.2020 vorangehende maßgebliche Jahr 2019 in den einzelnen Kliniken des UKSH/Campus Lübeck aufgelistet und für 2019 334.591 (Vorjahr 339.283) Pflegetage angesetzt; dabei sind Wahlleistungspatienten, Patienten in Tageskliniken und gesunde Neugeborene nicht berücksichtigt.
Die Kammer geht im Rahmen einer Kapazitätsberechnung davon aus, dass mit der Anzahl von vier Stellen hinter dem Komma gerechnet wird, wobei die weiteren Stellen hinter dem Komma wegfallen, d. h. keine Aufrundungen vorgenommen werden. Lediglich am Ende des gesamten Rechenvorganges erfolgt eine Aufrundung.
Nach diesen Maßgaben ergibt sich folgender Rechengang für die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität nach § 18 Abs. 1 HZVO:
1. Die Zahl der tagesbelegten Betten i. S. d. § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO (Zahl der Pflegetage dividiert durch 365) beträgt (334.591: 365 =) 916,6876. 15,5 % davon ergeben 142,0865.
2. Die Zahl poliklinischer Neuzugänge hat die Antragsgegnerin mit 165.015 angegeben. Dividiert durch 1.000 ergibt dies 165,015. Da nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 HZVO jedoch höchstens 50 % des nach Ziffer 1 errechneten Wertes aufgeschlagen werden, erfolgt eine Erhöhung um 71,0432 Plätze (142,0865: 2).
Die patientenbezogene Gesamtkapazität errechnet sich aus der Summe der vorstehend errechneten beiden Teilwerte. 142,0865 (siehe oben Ziffer 1.) zuzüglich 71,0432 (siehe oben Ziffer 2.) ergibt 213,1297. Die Antragsgegnerin hat 213,130 Plätze errechnet.
Eines Schwundaufschlages bedurfte es nicht, da die Antragsgegnerin im klinischen Abschnitt des Medizinstudiums gemäß § 1 Nr. 1 b) ZZVO freiwerdende Studienplätze höherer Semester auffüllen muss und so sämtliche freigewordene Studienplätze wiederbesetzt (vgl. OVG Schleswig, B. v. 22.05.2008 – 3 NB 8/08 –). Darüber hinaus ist ein Schwundaufschlag bei der von der Antragsgegnerin für die klinischen Semester ausschließlich durchgeführten Berechnung der patientenbezogenen Kapazität schon deshalb nicht zu berücksichtigen, da es dabei um Parameter geht, die nicht von der Lehrnachfrage abhängen. Die Einbeziehung eines Schwundausgleichsfaktors in eine ausstattungsbezogene Berechnung wäre systemwidrig. Die Annahme einer Schwundkorrektur beruht darauf, dass die wegen Studienabbruchs, Fach- oder Hochschulwechsels eingesparten Lehrkapazitäten in höheren Fachsemestern zur Möglichkeit der Zulassung einer erhöhten Zahl von Studienanfängern führen. Grundlage der Schwundkorrektur ist damit die durch tatsächliche Abgänge in höheren Fachsemestern eingetretene Entlastung des Lehrpersonals, die mit der Erhöhung der Zulassungszahlen im 1. Fachsemester „abgeschöpft“ werden soll. Eine entsprechende Verrechen- oder Austauschbarkeit liegt für die nach dem „Flaschenhalsprinzip“ bestehenden ausstattungsbezogenen Engpässe aber nicht vor, so dass eine Schwundkorrektur hier schon aus strukturellen Gründen ausscheiden muss (OVG Schleswig, B. v. 25.06.2020 – 3 NB 8/19 – juris Rn. 13 und – 3 NB 17/19 – juris Rn. 33; B. v. 20.07.2017 – 3 NB 12/17 u. a. – n. v.; B. v. 28.10.2016, a. a. O. und B. v. 29.09.2014, a. a. O. sowie VGH Mannheim, B. v. 30.09.2008 – NC 9 S 2234/08 – juris). Es ist daher unerheblich, dass § 18 HZVO eine derartige Einschränkung nicht enthält (a. A.: OVG Hamburg B. v. 30.07.2014, a. a. O.; Zimmerling/Brehm, a. a. O., Bd. 2 Rn. 672).
Alle Studienplätze sind auf Grundlage der errechneten Kapazitäten belegt. Die Antragsgegnerin hat nach den von ihr vorgelegten Belegungslisten zum Wintersemester 2020/2021 144 Studierende zum 1. klinischen Fachsemester zugelassen, zum Sommersemester 2021 dann noch weitere 71 Studierende. Insgesamt sind damit im Studienjahr Wintersemester 2020/2021 und Sommersemester 2021 im 1. klinischen Fachsemester 215 Studierende zugelassen worden. Nichts Anderes ergäbe sich aus einer begünstigenden Berücksichtigung eines exmatrikulierten Studierenden (vgl. Belegungsliste zum 1. klinischen Fachsemester Sommersemester 2021, Schriftsatz vom 05.05.2021). Soweit dies in Abzug gebracht werden würde, hätte die Antragsgegnerin im Studienjahr Wintersemester 2020/2021 und Sommersemester 2021 im 1. klinischen Fachsemester 214 Studierende zugelassen.
Damit ist die Jahreskapazität von 213,130 Studienplätzen erschöpft, so dass weitere Plätze nicht zu vergeben sind. Angesichts 215 bzw. 214 zugelassener Studierender durch die Antragsgegnerin bedarf es im Ergebnis keiner Entscheidung der Kammer über eine Rundung der errechneten Jahreskapazität auf 214 Studienplätze. Der auf Zulassung außerhalb der Kapazität zum 5. Fachsemester gerichtete Hauptantrag ist daher abzulehnen.
Das gleiche gilt für einen ggf. hilfsweise gestellten Antrag auf Zulassung innerhalb der Kapazität bzw. auf Verlosung offener Studienplätze. Alle festgesetzten Plätze sind besetzt. Konkrete Fehler im Vergabeverfahren sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Auch soweit Anträge hilfsweise auf vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin in einem niedrigeren als dem 5. Fachsemester außerhalb der festgesetzten Kapazität zum Sommersemester 2021 gerichtet waren, fehlt es an einem Anordnungsanspruch.
Die Verpflichtung zur vorläufigen Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität in einem niedrigeren Fachsemester kommt nicht in Betracht. Diejenigen, die den vorklinischen Studienabschnitt des Studiums der Humanmedizin erfolgreich mit Ablegen des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung abgeschlossen haben, haben im außerkapazitären Verfahren keinen Anspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG auf formale Zulassung in einem niedrigeren Fachsemester, die lediglich dem Ziel dient, in der Folgezeit ins 5. Fachsemester aufzurücken und damit das für externe Bewerber zum 5. Fachsemester vorgesehene Bewerbungsverfahren zu umgehen (st. Rspr. der Kammer, vgl. z. B. B. v. 03.07.2020 – 9 C 1/20 –; B. v. 30.04.2009 – 9 C 24/09 u. a. –; OVG Schleswig, B. v. 19.12.2011 – 3 NB 19/07 –; OVG Münster, B. v. 12.02.2008 – 13 C 57/08 –, VG D-Stadt, U. v. 29.11.2013– NC 6 K 2390/13 – juris Rn. 46).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 KapVO
§ 17 Krankenhausentgeltgesetz
§ 21 Krankenhausentgeltgesetz
§ 18 HZVO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 2 Nr. 3 ZZVO
§ 18 Abs. 2 HZVO
§ 18 Abs. 1 HZVO
§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO
§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HZVO
§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 HZVO
§ 2 Abs. 1 AVB
§ 17 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG
§ 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 KHEntgG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 HZVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. 52 Abs. 2 GKG
§ 58 der Landesverordnung
§ 1 Nr. 2 b) der Landesverordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 85, 36
1 BvR 393/85
3 NB 108/07
3 NB 5/16
3 NB 8/19
9 C 25/20
9 C 17/19
9 C 6/19
2 NB 120/16
7 CE 16.10
3 NB 17/19
3 NB 20/17
3 NB 32/15
3 NB 4/15
3 NB 52/15
3 NB 87/14
III ZR 107/15
13 C 3/06
1 BvL 32/70
1 BvL 25/71
3 Nc 121/14
9 C 10/18
9 C 19/19
3 NB 139/11
2 NB 347/06
3 NB 8/08
3 NB 12/17
9 S 2234/08
9 C 1/20
9 C 24/09
3 NB 19/07
13 C 57/08
6 K 2390/13