Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-05, Aktenzeichen 9 S 169/13
ECLI: ECLI:DE:LGK:2014:0305.9S169.13.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Wermelskirchen vom 14.06.2013 – Az.: 2 C 55/03 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Eigentümerin des Hauses P-Straße in Wermelskirchen, in dem sich ein Privathaushalt sowie zumindest ein Lager und Büro der Malerwerkstatt I GmbH befinden. Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der X GmbH, mit der die Klägerin einen Wasserbezugsvertrag geschlossen hat. Sie beliefert die Klägerin mit Wasser. Das Haus der Klägerin verfügt über nur einen Anschluss und eine Wasseruhr.
Am 00.00.00 gab die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Neufassung ihrer allgemeinen Tarifpreise für Wasser in der Bergischen Morgenpost bekannt (Bl. 20 d.A.). Darin heißt es auszugsweise:
„Stadt Wermelskirchen
Allgemeine Tarifpreise für die Versorgung mit
Wasser
der X GmbH
Die X GmbH bietet Trinkwasser ab dem 01.06.2002 zu den nachstehenden Tarifen an. Die Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser“ (AVBWasserV) vom 20. Juni 1980 ist Bestandteil des Versorgungsvertrages. Der Wasserpreis setzt sich zusammen aus Grundpreis und Mengenpreis.
1
Grundpreis Als Teilbetrag des Jahresgrundpreises werden erhoben für
Grundpreis
Als Teilbetrag des Jahresgrundpreises werden erhoben für
Nettopreis
Bruttopreis
1.1
den Haushaltsbedarf bis zwei Haushalte jeder weitere Haushalt
den Haushaltsbedarf bis zwei Haushalte
jeder weitere Haushalt
Euro/Monat Euro/Monat
Euro/Monat
7,66 5,62
7,66
5,62
8,20 6,01
8,20
6,01
1.2
gewerblichen, beruflichen und sonstigen Bedarf
11,24
12,03
1.3
landwirtschaftlichen Betriebsbedarf
8,18
8,75
1.4
Bei Zählergrößen über 10 cbm Stundenleistung erhöht sich der monatliche Grundpreis um Stundenleistung
Euro/cbm
2,81
3,01
1.5
Für Standrohre berechnen wir
12,78
13,67
2
Mengenpreis Je Kubikmeter (cbm)
Mengenpreis
Je Kubikmeter (cbm)
1,50
1,61
(…)
4
Sondervereinbarungen Zur Vermeidung von Härtefällen können auf Antrag Sondervereinbarungen getroffen werden.
Sondervereinbarungen
Zur Vermeidung von Härtefällen können auf Antrag Sondervereinbarungen getroffen werden.
(…)“
Mit Schreiben vom 24.09.2002 (Bl. 4 d.A.) teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin unter Bezugnahme auf diese amtliche Bekanntmachung mit, dass der Grundpreisberechnung für ihr Haus ab dem 01.06.2002 ein Haushalt und eine Gewerbeeinheit zu Grunde gelegt würden. Nach den früher geltenden Tarifen der Rechtsvorgängerin der Beklagten war lediglich ein Grundpreis pro Wasserzähler, unterschieden nach Hauswasserzähler und Großwasserzähler, sowie innerhalb dieser beiden Kategorien nach Nenngröße, zu zahlen. Für das Haus der Klägerin betrug der Grundpreis danach 5,96 EUR (= 11,66 DM) monatlich. Nunmehr wird für das Haus der Klägerin ein monatlicher Grundpreis für den Privathaushalt von 8,20 EUR und für die gewerbliche Nutzung von 12,03 EUR, insgesamt 20,23 EUR, berechnet. Der Verbrauchspreis wurde gleichzeitig von 1,73 EUR/cbm auf 1,61 EUR/cbm gesenkt.
Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, die Erhöhung der monatlichen Grundgebühr sei sittenwidrig, da sie fast das Vierfache des früheren Preises betrage. Ferner sei der Maler- und Lackierbetrieb in ihrem Objekt als Kleingewerbe und mithin in die Gruppe der Privathaushalte fallend einzustufen Ohnehin sei der zusätzliche Ansatz einer erhöhten Grundgebühr für Gewerbe für das Objekt der Klägerin nicht gerechtfertigt. Die Kosten und somit auch die Grundlage für die Grundgebühr seien - insbesondere bei einem identischen Hausanschluss - immer gleich hoch und unabhängig davon, ob es sich um einen Haushalt oder ein Gewerbe handele. Es sei nicht gerechtfertigt, einen Betrieb alleine aufgrund seiner höheren Wasserverbräuche zu einer höheren Grundkostenbelastung heranzuziehen.
Mit Schriftsatz vom 01.04.2003 hat die Klägerin Klage vor dem Amtsgericht Wermelskirchen erhoben und beantragt, festzustellen, dass die seitens der Beklagten unterbreitete Berechnungsgrundlage für den Wassergrundpreis sowie der Jahresgrundpreis ab dem 01.06.2002 unwirksam sei. Mit Urteil vom 16.09.2003 (Bl. 150 ff. d.A.) hat das Amtsgericht Wermelskirchen der Klage stattgegeben. Auf die von der Beklagten eingelegte Berufung hin hat die 19. Zivilkammer des Landgerichts Köln das amtsgerichtliche Urteil mit Urteil vom 28.04.2004 (Bl. 432 ff. d.A.) aufgehoben und das Verfahren an das Amtsgericht Wermelskirchen zurückverwiesen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich sodann beantragt,
festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Wasserlieferungsvertrag zu den am 00.00.00 bekannt gegebenen Preisen nicht bestehe.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, bei der Bemessung des Grundpreises sowie des Verbrauchspreises sei sowohl das Äquivalenzprinzip als auch das Prinzip der Kostendeckung gewahrt worden. Weder bestehe ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung noch überstiegen die Entgelte die Kosten der erbrachten Leistung. Die unterschiedliche Bemessung des Grundpreises für private Haushalte und Gewerbe sei angemessen und gerechtfertigt, weil bei einer gewerblichen Nutzung das Maß der Inanspruchnahme der Wasserversorgungsanlage steige. Insoweit sei der gebührenrechtliche Wahrscheinlichkeitsmaßstab gewahrt worden.
Die Beklagte hat ferner gemeint, dass es sich bei der im Objekt der Klägerin ansässigen Malerwerkstatt I GmbH um einen Gewerbebetrieb im Sinne ihrer Grundpreisbemessung handele. Hierzu hat sie behauptet, dass sich im Hause der Klägerin nicht nur Lagerraum und Büro, sondern auch die Betriebsräume der Malerwerkstatt befänden.
Das Amtsgericht Wermelskirchen hat die Klage nach Einholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen Dipl. Kfm. C vom 05.02.2011 (Bl. 749 ff. d.A.) und 30.09.2012 (Bl. 1015 ff. d.A.) und des Sachverständigen Prof. Dr. W vom 19.01.2008 (Bl. 525 ff. d.A.) – auf die Bezug genommen wird – abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Feststellungsklage sei zwar zulässig, aber unbegründet.
Die von der Beklagten vorgenommene Änderung und Erhöhung der Wassergebühren halte der gerichtlichen Überprüfung nach § 315 BGB stand. Die Aufspaltung der Preiskalkulation in einen Grundpreis und einen Verbrauchspreis sei zulässig. Nach erfolgter Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass im Hinblick auf die bei der Gewährleistung der Wasserversorgung anfallenden Fixkosten die Erhebung eines Grundpreises in der festgelegten Höhe und die nicht ausschließliche Abrechnung nach dem tatsächlichen Wasserverbrauch aus betriebswirtschaftlicher Sicht notwendig seien. Eine Bemessung der Gebühr allein nach dem tatsächlichen Wasserverbrauch sei nach den Feststellungen des Sachverständigen C wirtschaftlich nicht vertretbar und besonders schwierig. Die Beklagte habe bei ihrer Preiskalkulation zudem die Grundsätze der Äquivalenz und der Kostendeckung beachtet. Sowohl für den von der Beklagten festgesetzten Grundpreis als auch für den Verbrauchspreis habe der Sachverständige C festgestellt, dass die Preise ausschließlich der Kostendeckung dienten und keine sachfremden Kosten einflössen. Der für die Benutzergruppe „gewerblicher, beruflicher und sonstiger Bedarf“ angesetzte höhere Grundpreis sei vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass der Wasserverbrauch von Gewerbebetrieben in Wermelskirchen mehr als dreimal so hoch sei wie der eines privaten Haushalts. Soweit der Sachverständige C festgestellt habe, dass die erhöhte Bereitstellung des Wassers für Gewerbetriebe bei einem Wasseranschluss aus betriebswirtschaftlicher Sich keine höheren Grundkosten verursache, lasse der Sachverständige außer acht, dass Gewerbebetriebe aufgrund ihres erhöhten Wasserverbrauchs deutlich stärker von den Vorhalte- und Bereitstellungskosten der Beklagten profitieren würden und die dadurch entstehenden Mehrkosten letztlich ihnen zugerechnet werden könnten.
Soweit die Klägerin pauschal vortrage, der in ihrem Objekt befindliche Malerbetrieb sei ein Kleingewerbe und damit nicht in die Benutzergruppe „gewerblicher, beruflicher und sonstiger Bedarf“ einzustufen, sei ihr Vortrag unsubstantiiert. Die I GmbH sei nach § 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB als Handelsgewerbe und damit in die Benutzergruppe für Gewerbe einzuordnen.
Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 17.06.2013 zugestellt worden ist, hat diese mit einem am 08.07.2013 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem bei Gericht am 13.08.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Übrigen meint die Klägerin, dass das Amtsgericht die Feststellungen des Sachverständigen C verkannt bzw. nicht hinreichend berücksichtigt habe. Der Sachverständige sei in seinen Gutachten zu dem eindeutigen Ergebnis gelangt, dass für Gewerbetriebe kein höherer Wassergrundpreis gerechtfertigt sei. Dieser habe eine Aufteilung der Fixkosten und somit der Grundgebühr in Haushalt und Gewerbe bei einem von Haushalt und Gewerbe gemeinsam genutzten Leitungsnetz sogar als willkürlich, betriebswirtschaftlich nicht haltbar und damit praktisch nicht möglich bezeichnet.
Darüber hinaus rügt die Klägerin, sie habe keineswegs nur pauschal behauptet, der in ihrem Haus ansässige Malerbetrieb sei als Kleingewerbe einzuordnen. Ohnehin habe auch der Sachverständige C den Betrieb als zur Einheit der Privathaushalte gehörend eingestuft.
Im Übrigen liege die Anzahl der insgesamt in Wermelskirchen gemeldeten Gewerbe außerhalb der von der Beklagten vorgenommenen Grundlagen ihrer Preisstruktur.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Wasserlieferungsvertrag zu den am 00.00.00 seitens der Beklagten bekannt gegebenen Preisen nicht bestehe.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere habe das Amtsgericht einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz zu Recht verneint.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen. Im Übrigen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2014 (Bl. 364 f. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist zwar zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
a. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage, insbesondere gegen das Vorliegen des für den Feststellungsantrag erforderlichen Feststellungsinteresses bestehen nicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen der 19. Zivilkammer in dem in dieser Sache ergangenen ersten Berufungsurteil vom 28.04.2004 (Az. 19 S 253/03, Bl. 432 ff. d.A.) Bezug genommen.
b. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin kann die begehrte Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Wasserlieferungsvertrag zu den am 00.00.00 durch die Beklagte bekannt gegebenen Preisen nicht bestehe, nicht beanspruchen. Denn das geänderte Tarifsystem der Beklagten hält der gerichtlichen Überprüfung – wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat - stand und ist für das Vertragsverhältnis der Parteien verbindlich.
aa. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass Tarife und sonstige Entgeltregelungen von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und auf ihre Billigkeit hin entsprechend § 315 Abs. 3 BGB zu überprüfen sind (vgl. schon RGZ 111, 310; BGH WM 1971, 1456; BGH WM 1987, 295; BGH NJW-RR 1990, 1204; BGH NJW-RR 1992, 183; BGHZ 115, 311).
Die Preisbestimmung eines Versorgungsunternehmens soll regelmäßig billig i. S. d. § 315 Abs. 3 BGB sein, wenn sie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Äquivalenz und der Kostendeckung beachtet (vgl. BayOblG, NVwZ-RR 2002, 276; KGR 2005, 213; OLG Naumburg, OLGR 2009, 362; OLG Düsseldorf, OLGR 1996, 8). Dabei verpflichtet der Grundsatz der Äquivalenz das Versorgungsunternehmen, einen Gebührenmaßstab zu finden, der ein „angemessenes Verhältnis“ zwischen Leistung und Gegenleistung herstellt. Das Kostendeckungsprinzip soll dagegen gewährleisten, dass die Entgelte die Kosten der erbrachten Leistung nicht übersteigen (vgl. § 6 Abs. 1 S. 3 KAG NRW). Der Grundsatz der Gleichbehandlung schließlich leitet sich aus Art. 3 GG ab. Bei der Festsetzung der Tarife verbleibt dem Versorger jedoch ein gewisser Spielraum, der auch im Hinblick auf die Differenzierung zwischen verschiedenen Nutzergruppen gilt (BGHZ 115, 311).
Ferner sind nach § 24 Abs. 3 AVBWasserV Preisänderungen kostennah auszugestalten und nur von solchen Berechnungsfaktoren abhängig zu machen, die der Beschaffung und der Bereitstellung des Wassers zuzurechnen sind. Es dürfen also keine sachfremden Kosten einbezogen werden.
Darzulegen und ggf. zu beweisen sind diejenigen tatsächlichen Umstände, welche die Billigkeit rechtfertigen sollen, durch das Versorgungsunternehmen (BGH NJW 1981, 571; BGH WM 1987, 295; BGH NJW-RR 1992, 183).
bb. Diese Rahmenbedingungen hat das Amtsgericht zutreffend angewandt.
(1) Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme – an das die Kammer nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist, da keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen - bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Grundsätze der Äquivalenz oder der Kostendeckung durch das Tarifsystem der Beklagten verletzt worden wären.
Der Sachverständige C hat nach Überprüfung der Kostenblöcke der Beklagten nach Plausibilitätsgesichtspunkten sowie nach Prüfung der Verrechnungsschlüssel ausgeführt, dass nichts dafür erkennbar sei, dass in die einzelnen Kostenpositionen (Materialeinsatz Wasser, sonstiger Materialaufwand, Personalkosten, Abschreibungen, Konzessionsabgabe, sonstige Kosten und Umlagen sowie Steuern) Kosten eingeflossen seien, die nicht der Wasserversorgung dienen (vgl. insbesondere Bl. 797 ff. d.A.).
Ferner ist der Sachverständige nach ausführlicher Darstellung der Kostenstruktur der Beklagten (Bl. 759 ff. d.A.) zu dem Ergebnis gelangt, dass der von der Beklagten erhobene Gesamtpreis nicht einmal ausreiche, um eine volle Kostendeckung einschließlich Rücklagenbildung zu gewährleisten (Bl. 817 d.A.). Davon, dass die Entgelte die Kosten der erbrachten Leistung übersteigen würden, kann daher nicht die Rede sein.
Hiergegen wendet sich auch die Berufung nicht.
(2) Entgegen der Ansicht der Klägerin verstößt das Tarifsystem der Beklagten auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Ein diesbezüglicher Verstoß liegt insbesondere nicht darin, dass die Beklagte neben der Verbrauchsgebühr eine Grundgebühr erhebt, die Einheiten, die in die Gruppe des „gewerblichen, beruflichen oder sonstigen Bedarfs“ fallen, höher belastet als die Gruppe der Privathaushalte.
a) Keinen Bedenken begegnet zunächst die Aufspaltung des Wasserpreises in Grundgebühr und Verbrauchsgebühr. Bei der Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge durch Privatunternehmen sind – wie bereits die 19. Zivilkammer mit Urteil vom 28.04.2004 (Bl. 432 ff. d.A.) ausgeführt hat - diejenigen Grundsätze zu beachten, die auch bei der Ausgestaltung der Wasserlieferung in öffentlich-rechtlicher Form durch Anschluss- und Benutzungszwang zu beachten gewesen wären. Bei einer öffentlichen Regelung wären die zu erhebenden Gebühren aber nach dem KAG NRW zu bemessen gewesen, welches in § 6 Abs. 3 die Möglichkeit einer entsprechenden Gebührenteilung ausdrücklich vorsieht.
Im Übrigen hat der Sachverständige C aber auch ausführlich und auch die Kammer überzeugend erläutert, dass die Fixkosten (v.a. Abschreibungen, Zinsen, Konzessionsabgabe sowie Teil der Personalkosten), die bei einem Wasserversorgungsbetrieb kontinuierlich, also unabhängig davon, wie viel Wasser tatsächlich entnommen werde, anfallen würden, bei ca. 72,5 % der Gesamtkosten lägen (Bl. 790 ff. d.A.). Dieser hohe Fixkostenanteil könne bei einer ausschließlich verbrauchsabhängigen Bemessung betriebswirtschaftlich nicht sinnvoll aufgefangen werden. Ein Wasserversorger müsse daher vorrangig daran interessiert sein, einen Großteil seiner Fixkosten über den Grundtarif regelmäßig und sicher gedeckt zu bekommen. Insbesondere unter dem Aspekt rückläufiger Wasserverbräuche – auf die der Sachverständige im Einzelnen näher eingeht - komme diesem Sachverhalt erhöhte Bedeutung zu.
(b) Soweit die Klägerin meint, die unterschiedliche Bemessung der Grundgebühr für Privathaushalte einerseits und Gewerbebetriebe andererseits stelle einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar, trifft dies – wie bereits das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht zu.
Nach der Rechtsprechung des BVerwG (BVerwG NVwZ 1987, 231 m.w.N.), die auf Leistungen der Daseinsvorsorge betreffende privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses übertragen werden kann, wird als Grundgebühr im Allgemeinen eine Benutzungsgebühr bezeichnet, die für die Inanspruchnahme der Lieferungs- bzw. Betriebsbereitschaft einer Einrichtung erhoben wird. Mit ihr werden die durch das Bereitstellen und ständige Vorhalten der Einrichtung entstehenden verbrauchsunabhängigen Betriebskosten (sog. Fixkosten wie z.B. Abschreibungsbeträge und Zinsen) ganz oder teilweise abgegolten, und sie wird deshalb nicht - verbrauchsabhängig - nach dem Maß der Benutzung (Inanspruchnahme), sondern - verbrauchsunabhängig - nach einem Wahrscheinlichkeitsmaßstab bemessen, der sich an Art und Umfang der aus der Lieferbereitschaft folgenden abrufbaren Arbeitsleistung (z.B. Nenngröße des Wasserzählers, Zahl der Räume oder Zapfstellen, Brennstellen) als Anhalt für die vorzuhaltende Höchstlastkapazität zu orientieren pflegt. Neben dieser Grundgebühr wird nach dem Maß der jeweiligen Inanspruchnahme eine zusätzliche Verbrauchsgebühr erhoben, mit der die laufenden verbrauchsabhängigen Betriebskosten (z.B. Kosten für die Gewinnung von Wasser, Entgelte für den Bezug von Fremdwasser) und ggf. der mit der Grundgebühr nicht abgedeckte Teil der Vorhaltekosten gedeckt werden.
Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BVerwG (BVerwG NVwZ 1987, 231; vgl. auch BVerwG MDR 1982, 431), der sich die Kammer anschließt, ist damit gerade von der Möglichkeit einer an der typischerweise zu erwartenden Abnahmemenge orientierten unterschiedlichen Bemessung der Grundgebühr auszugehen. Denn diese soll zwar verbrauchsunabhängig, d.h. unabhängig vom konkreten Verbrauch, aber nach einem Wahrscheinlichkeitsmaßstab – vgl. hierzu § 6 Abs. 3 KAG NW - zu bemessen sein, der sich an Art und Umfang der aus der Lieferbereitschaft folgenden abrufbaren Arbeitsleistung (z.B. Nenngröße des Wasserzählers, Zahl der Räume oder Zapfstellen, Brennstellen) als Anhalt für die vorzuhaltende Höchstlastkapazität zu orientieren pflegt.
Hieraus folgt, dass der Ansatz unterschiedlicher Grundgebühren nicht nur zulässig, sondern sogar erforderlich ist, wenn bei der gebotenen Wahrscheinlichkeitsbetrachtung davon auszugehen ist, dass ein unterschiedlich hoher Wasserverbrauch vorliegen wird (vgl. hierzu OVG LSA, NVwZ-RR 2012, 39). Denn der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet nicht nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem, sondern auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem (BVerfGE 72, 141, 150; BGHZ 112, 163).
Aus der von der Klägerin zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht zitierten Entscheidung des OVG NRW (Beschluss vom 11.08.2008, Az. 9A 859/07, Bl. 972 ff. d.A.) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Auch das OVG NRW führt aus, dass die Erhebung einer verbrauchsunabhängigen Grundgebühr, die sich nach einem an Art und Umfang der aus der Lieferbereitschaft abrufbaren Arbeitsleistung (z.B. Normgröße des Wasserzählers) orientierten Wahrscheinlichkeitsmaßstab bemisst, zulässig sei, soweit einzelne Gebührenschuldner im Verhältnis zu anderen nicht übermäßig hoch belastet würden. Dass das OVG im konkreten Fall – gleicher Grundpreis für Einfamilienhaus und 30-Parteien-Mehrfamilienhaus – einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verneint hat, beruhte allein darauf, dass die Verursachung höherer verbrauchsunabhängiger Kosten durch ein Mehrfamilienhaus im Einzelfall als nicht dargelegt angesehen wurde.
Für den vorliegenden Fall ist demgegenüber jedoch die Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein Gewerbebetrieb die Vorhalteleistungen der Beklagten durch einen höheren Verbrauch in größerem Maße als ein Privathaushalt nutzen wird, zu bejahen. Denn nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen C (Bl. 813 ff., 819 d.A.) liegt der Wasserverbrauch von Gewerbebetrieben in Wermelskirchen ungefähr dreifach höher als der Wasserverbrauch von Privathaushalten.
Richtig ist, dass – worauf sich die Berufung maßgeblich stützt - der Sachverständige C in seinem Gutachten die Frage, ob ein erhöhter Wasserverbrauch unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten einen höheren Grundpreis rechtfertige, verneint hat.
Dieser hat in seinem Ausgangsgutachten vom 05.01.2011 ausgeführt (Bl. 819 d.A.):
„Wie zuvor festgestellt wurde, liegt der Wasserverbrauch von Gewerbetreibenden in Wermelskirchen je Mengeneinheit ungefähr 3fach höher als der Wasserverbrauch des einzelnen Haushalts. Das kann jedoch nicht zwangsläufig zu der Schlussfolgerung führen, dass diese Betriebe einen höheren Grundpreis zahlen müssen. Denn abhängig vom Wasserverbrauch ändern sich diese Grundkosten nicht, da sie reinen Fixkostencharakter haben. Es wäre betriebswirtschaftlich nicht haltbar, einen Betrieb aufgrund seiner höheren Wasserverbräuche zu einer höheren Grundkostenbelastung heranzuziehen. Eine solche Abrechnung führte zu einer künstlichen Proportionalisierung von Fixkosten, was nicht verursachungsgerecht wäre.“
In seinem Ergänzungsgutachten vom 30.09.2012 (Bl. 1915 ff. d.A.) hat der Sachverständige dies noch einmal bekräftigt und ausgeführt (Bl. 1022 d.A.):
„Da das Medium Wasser (…) aus einem von Haushalt und Gewerbe gemeinsam genutzten Reservoir und Leitungsnetz gezogen wird, erscheint eine (…) Kostensplittung willkürlich, betriebswirtschaftlich nicht haltbar und damit praktisch nicht möglich.
Diesen Ausführungen des Sachverständigen ist das Amtsgericht indes zu Recht nicht gefolgt. Denn in den gutachterlichen Ausführungen vermischen sich zwei Fragen. Die der Beklagten entstehenden Grundkosten mögen sich durch einen höheren Wasserverbrauch einzelner Nutzergruppen nicht ändern. Davon zu unterscheiden ist aber die Frage, ob Einheiten mit einem höheren Wasserbrauch durch den Ansatz einer höheren Grundgebühr mit einem höheren Anteil der der Beklagten entstehenden Grundkosten belastet werden dürfen. Hierbei handelt es sich um keine tatsächliche Frage, sondern um eine Rechtsfrage, die nicht vom Sachverständigen aus betriebswirtschaftlicher Sicht, sondern allein durch das Gericht zu beantworten ist. Insoweit gilt jedoch das oben Gesagte: Der Ansatz unterschiedlicher Grundgebühren für verschiedene Nutzergruppen ist nicht nur zulässig, sondern im Regelfall sogar erforderlich, wenn bei der gebotenen Wahrscheinlichkeitsbetrachtung davon auszugehen ist, dass ein unterschiedlich hoher Wasserverbrauch vorliegen wird. Denn die Vorhalte- und Bereitstellungskosten der Beklagten kommen Gewerbetrieben aufgrund deren typischerweise höheren Wasserverbrauchs in größerem Maße zugute.
(c) Zuzugestehen ist der Klägerin, dass das neue Tarifsystem der Beklagten für sie nachteilig ist. Denn während nach den früher geltenden Tarifen lediglich ein Grundpreis pro Wasserzähler, unterschieden nach Hauswasserzähler und Großwasserzähler, sowie innerhalb dieser beiden Kategorien nach Nenngröße, zu zahlen war, der für das Haus der Klägerin 5,96 EUR betrug, wird nunmehr – ohne dass sich die tatsächlichen Gegebenheiten geändert hätten - ein monatlicher Grundpreis für den Privathaushalt von 8,20 EUR und für die gewerbliche Nutzung von 12,03 EUR, insgesamt also 20,23 EUR, berechnet. Dies entspricht mehr als dem dreifachen früher zu zahlenden Grundpreis.
Unbilligkeiten im Einzelfall führen jedoch nicht ohne weiteres zur Unbilligkeit der Leistungsbestimmung insgesamt (vgl. hierzu OLG Celle NJW-RR 1993, 630). Denn im Rahmen der Massenverträge der Daseinsvorsorge muss eine einheitliche Preisgestaltung für eine Vielzahl von Abnehmern festgelegt werden, was eine gewisse Generalisierung erfordert. Ziel der Billigkeitskontrolle ist es auch nicht, für den Einzelnen von Amts wegen einen gerechten Preis zu ermitteln, sondern zu überprüfen, ob sich die einseitige Bestimmung in den Grenzen des § 315 Abs. 3 BGB hält. Ob der Versorger den zweckmäßigsten, vernünftigsten und wahrscheinlichsten Maßstab gefunden hat, ist nicht vom Gericht zu prüfen (OVG Schleswig, Urteil vom 22.09.1994, Az. 2 L 93/93, zitiert nach juris). Dies verbietet das der Beklagten zustehende Ermessen.
cc. Mit der Berufung rügt die Klägerin ferner, der in ihrem Haus ansässige Malerbetrieb sei allenfalls ein Kleingewerbe und daher in die Gruppe der Privathaushalte einzuordnen. Dies habe sie bereits erstinstanzlich dargelegt; zu Unrecht habe das Amtsgericht ihr diesbezügliches Vorbringen als pauschal angesehen.
Auch dies verhilft der Berufung indes nicht zum Erfolg.
Dabei kann dahinstehen, ob der Malerbetrieb im Haus der Klägerin als Kleingewerbe einzuordnen ist und ob nicht auch Kleingewerbe – wofür viel spricht – in die Gruppe der „gewerblichen, beruflichen und sonstigen Nutzung“ einzuordnen sind.
Denn mit der vorliegenden Klage beansprucht die Klägerin die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Wasserlieferungsvertrag zu den am 00.00.00 seitens der Beklagten bekannt gegebenen Preisen nicht bestehe. Zu entscheiden ist damit über die Billigkeit des Tarifgefüges insgesamt. Wie genau das Haus der Klägerin in das Tarifsystem einzugruppieren ist, ist aber nicht Frage der Billigkeit des Tarifsystems insgesamt, sondern betrifft die Frage der Richtigkeit der gegenüber der Klägerin auf der Grundlage der bekannt gegebenen Tarifpreise ergangenen Rechnungen. Diese sind hier aber nicht streitgegenständlich.
dd. Ohne Erfolg rügt die Klägerin schließlich auch, dass „die Anzahl der insgesamt in Wermelskirchen gemeldeten Gewerbe außerhalb der von der Beklagten vorgenommenen Grundlagen ihrer Preisstruktur liege“.
Soweit die Klägerin meint, es existiere eine Vielzahl von Kleingewerben mit einer nur im Bereich von Privathaushalten liegenden Wasserabnahme, gilt das bereits Gesagte: Ziel der Billigkeitskontrolle ist es nicht, von Amts wegen einen gerechten Preis zu ermitteln, sondern zu überprüfen, ob sich die einseitige Bestimmung in den Grenzen des § 315 Abs. 3 BGB hält. Ob der Versorger den zweckmäßigsten, vernünftigsten und wahrscheinlichsten Maßstab gefunden hat, ist nicht vom Gericht zu prüfen.
2. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 709 ZPO.
III.
Die Revision war zuzulassen. Der Rechtssache kommt grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) hinsichtlich der Gestaltung der Gebühren für Leistungen der Daseinsvorsorge im Rahmen privatrechtlich ausgestalteter Benutzungsverhältnisse zu. Soweit ersichtlich sind Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu den hier streitentscheidenden Fragen bislang nicht ergangen.
Streitwert: 798,00 EUR
(228,00 EUR jährliche Mehrkosten x 3,5, § 9 ZPO)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 709 ZPO
§ 315 BGB
§ 9 ZPO
§ 13 Abs. 3 GmbHG
§ 6 Abs. 1 HGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 3 KAG NRW
§ 24 Abs. 3 AVBWasserV
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 6 Abs. 3 KAG NW
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: RGZ 111, 310
WM 1971, 1456
WM 1987, 295
NJW-RR 1990, 1204
NJW-RR 1992, 183
BGHZ 115, 311
NVwZ-RR 2002, 276
NJW 1981, 571
NVwZ 1987, 231
MDR 1982, 431
NVwZ-RR 2012, 39
BVerfGE 72, 141, 150
BGHZ 112, 163
NJW-RR 1993, 630
2 C 55/03
19 S 253/03
2 L 93/93