Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-06, Aktenzeichen L 1 BA 15/22

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist nur dann aufgrund seiner Kapitalbeteiligung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB 4 nicht abhängig beschäftigt, sondern selbständig tätig, wenn er mindestens 50 % der Anteile am Stammkapital hält oder wenn ihm bei geringerer Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine echte Sperrminorität eingeräumt ist.(Rn.77)
2. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags zustande gekommene, das Stimmverhalten regelnde Vereinbarungen sind bei der Bewertung der Rechtsmachtverhältnisse nicht zu berücksichtigen.(Rn.78)
3. Im Übrigen sprechen ein vereinbartes festes Gehalt, ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie ein Urlaubsanspruch für das Bestehen einer abhängigen Beschäftigung.(Rn.81)
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die ihre Kosten selbst tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Betriebsprüfungsverfahrens nach § 28p des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB IV), ob die Klägerin wegen der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1 bis 3 als deren Gesellschafter-Geschäftsführer für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 Beiträge zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung nebst Umlagen zu entrichten hat.
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die 1997 gegründet wurde. Gegenstand des Unternehmens sind Marketing, Betreiben eines Callcenters, Beschwerdemanagement und Kundenbindungsaktivitäten, Testkäufe, Database-Marketing sowie alle damit zusammenhängenden Geschäfte (§ 2 des Gesellschaftsvertrags). Laut § 6 des Gesellschaftsvertrages hat die Gesellschaft eine oder mehrere Geschäftsführer, wobei die Zahl durch die Gesellschafterversammlung bestimmt wird. Ein Geschäftsführer ist zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft befugt. Sind hingegen mehrere Gesellschafter bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei von ihnen oder einem Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vertreten. Durch Gesellschafterbeschluss kann einem Geschäftsführer Alleinvertretungsbefugnis eingeräumt werden. Die Geschäftsführer können von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) befreit werden. Gemäß§ 7 des Vertrages werden die Beschlüsse der Gesellschaft mit einfacher Mehrheit gefasst, soweit nicht das Gesetz zwingend eine andere Mehrheit vorschreibt, wobei der Beschluss, die Gesellschaft aufzulösen, lediglich 50 % der Gesellschafterstimmen bedarf. Dabei gewähren je 50 Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme.
Gesellschafter der Klägerin sind zu gleichen Teilen die 1953 geborene B. – die Beigeladene zu 1 –, der 1950 geborene R. – der Beigeladene zu 2 – sowie der 1951 geborene S. – der Beigeladene zu 3. Die Beigeladenen zu 1 und 2 leben seit Jahrzehnten als eheähnliche Gemeinschaft zusammen und haben zwei gemeinsame Kinder. 1998 schlossen sie einen Poolvertrag, wonach sie sich wechselseitig verpflichten, von ihrem Stimmrecht als Gesellschafter der Klägerin immer einheitlich und übereinstimmend Gebrauch zu machen. Beide sind auch Gesellschafter-Geschäftsführer von weiteren GmbHen, wobei sie das in einem Fall gemeinsam mit dem Beigeladenen zu 3 sind (G.).
Alle drei Gesellschafter sind als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Klägerin bestellt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Ausweislich der im Wesentlichen jeweils inhaltsgleichen Geschäftsführerdienstverträge von 2001 werden Inhalt der Tätigkeit und besondere Aufgabenstellungen, soweit sie sich nicht aus dem Gesellschaftervertrag und den gesetzlichen Bestimmungen ergeben, durch eine ggf. von der Gesellschafterversammlung zu verabschiedende Geschäftsordnung, einen Geschäftsverteilungsplan und einen Katalog der zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen geregelt. Den Geschäftsführern wird die Tätigkeit für bestimmte andere Firmen gestattet. Im Übrigen verpflichten sie sich, ihre Arbeitskraft der Gesellschaft zu widmen und, soweit erforderlich, auch über die betriebsübliche Arbeitszeit hinaus tätig zu werden. Weiter geregelt werden die Berechtigung zur Stellung eines Dienstwagens mit Privatnutzung (§ 3 des Vertrages), die Vergütung von Reisekosten und sonstigen Aufwendungen im Interesse der Gesellschaft nach Vorlage der Belege (§ 4 des Vertrages), die Kostenübernahme bestimmter privater Versicherungen (§ 5 des Vertrages), die Verpflichtung, jede Arbeitsverhinderung unverzüglich mitzuteilen und eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, sowie das Recht zur Vergütungsfortzahlung im Umfang von sechs Monaten bei unverschuldeter Krankheit (§ 6 des Vertrages), der Anspruch auf fünf Kalenderwochen Urlaub im Jahr, wobei die Festlegung durch die Gesellschaft unter Berücksichtigung der Wünsche des Geschäftsführers erfolgt (§ 7 des Vertrages), die Zustimmungsbedürftigkeit von weiteren Nebentätigkeiten (§ 8 des Vertrages), die Schweigepflicht (§ 9 des Vertrages) und die Kündigung des Vertrages (§ 10 des Vertrages).
Die Beigeladene zu 1 sollte gemäß § 2 ihres Vertrages ein monatliches Gehalt in Höhe von 4000 DM erhalten, womit Über-, Mehr-, Sonn- und Feiertagsarbeit bereits abgegolten seien, der Beigeladene zu 2 2000 DM und der Beigeladene zu 3 1000 DM brutto. Zudem wurde jeweils eine Tantieme vereinbart.
Die Beklagte führte bei der Klägerin in der Zeit vom 12. September 2017 bis zum 21. August 2018 eine Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV für den Zeitraum 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 durch, bei der die Beklagte zu der Einschätzung gelangte, dass die Beigeladenen zu 1 bis 3 in ihrer Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin abhängig beschäftigt und dem Grunde nach sozialversicherungspflichtig seien.
Die Beklagte hörte die Klägerin mit Schreiben vom 7. Mai 2018 zu einer beabsichtigten Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen und Umlagen in Höhe von 123.485,24 Euro an.
Die Klägerin erklärte, dass auf die tatsächlichen Umstände Bezug zu nehmen sei sowie auf das Gelebte, nicht auf die tatsächliche prozentuale Verteilung der Geschäftsanteile. Der Poolvertrag spiele eine Rolle. Er sei zwingend und stets eingehalten worden. Aus ihm folge die Möglichkeit, wesentlichen Einfluss zu üben. Tatsächlich sei es so, dass jeder Gesellschafter und Geschäftsführer erheblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben könne. Der Poolvertrag sei einer absoluten Sperrminorität gleichzusetzen. Es sei nicht von einer fremdbestimmten Tätigkeit auszugehen. Im Übrigen sei die Jahresarbeitsentgeltgrenze falsch berechnet und unberücksichtigt gelassen worden, dass zwei Gesellschafter die Regelaltersgrenze im betreffenden Zeitraum erreicht hätten.
Die Beklagte stellte gleichwohl mit Bescheid vom 21. August 2018 fest, dass die Gesellschafter in ihrer Tätigkeit als Geschäftsführer infolge des tatsächlich nicht gegebenen maßgeblichen Einflusses auf die Geschicke der Gesellschaft und aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen abhängig Beschäftigte seien und dem Grunde nach der Sozialversicherungspflicht unterlägen, und forderte Sozialversicherungsbeiträge nebst Umlagen in Höhe von 117.928,21 Euro nach.
Entscheidend sei das Gesamtbild der Tätigkeit nach Maßgabe der im Einzelfall bestimmenden rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse. Ausgangspunkt sei das sich aus den rechtlichen Bestimmungen und Vereinbarungen ergebende Auftrags- und Vertragsverhältnis. Eine im Widerspruch zu den Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung gehe einer formellen Vereinbarung nur vor, soweit eine Abbedingung rechtlich zulässig sei. Da die Gesellschafter jeweils über 33,33 % Stimmanteil verfügten, sei kein Mitgesellschafter in der Lage, Stimmenmehrheit zu erlangen, da die Beschlüsse der Gesellschaft mit einfacher Mehrheit gefasst würden. Sonderrechte seien den Gesellschaftern nicht eingeräumt worden. Insoweit könnten die Gesellschafter Beschlüsse, die ihr jeweiliges Dienst- und Auftragsverhältnis benachteiligen würden, allein nicht beeinflussen. Darüber hinaus seien die Geschäftsführer verpflichtet, die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und der Beschlüsse der Gesellschaft zu führen. Sie seien nicht gänzlich weisungsfrei. Die bloße Nichtausübung eines Weisungsrechts sei hingegen unbeachtlich, solange die Rechtsposition, Weisungen zu erteilen, nicht wirksam abbedungen sei. Die Geschäftsführer seien daher abhängig beschäftigt. Hierfür spreche auch, dass im Geschäftsführerdienstvertrag für Arbeitsverträge typische Regelungen wie Urlaubsansprüche, Kündigung und Vergütungsfortzahlung im Krankheitsfall geregelt seien. Eine Kürzung der monatlichen Bezüge müssten die Geschäftsführer auch bei schlechter Geschäftslage nicht befürchten. Unerheblich sei, dass die Gesellschafter-Geschäftsführer durch die Vergabe von Darlehen Risiken übernommen hätten. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Poolvertrag, da nach§ 2 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG) die Abbedingung von Regelungen im Gesellschaftsvertrag der notariellen Form bedürften, an der es vorliegend fehle. Die mit einem Stimmrechtsvertrag getroffene Regelung führe vielmehr allenfalls zu einer „Schönwetter-Selbstständigkeit“, die für eine sozialversicherungsrechtliche Beurteilung jedoch nicht ausschlaggebend sei. Im Übrigen könne ergänzend die steuerliche Betrachtung herangezogen werden, nach der vorliegend von einer nichtselbstständigen Tätigkeit ausgegangen und der Arbeitslohn als Betriebsausgabe gebucht und insbesondere von dem Arbeitslohn Lohnsteuer entrichtet werde. Aus früheren Betriebsprüfungen ohne Beanstandungen folge kein Vertrauensschutz.
Im Rahmen der Prüfung sei festgestellt worden, dass die für mehrere Gesellschaften als Geschäftsführer tätigen Beigeladenen zu 1 bis 3 schon wegen des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung unterlägen. Für die Beigeladenen zu 2 und 3 sei im Übrigen zu berücksichtigten gewesen, dass diese im August 2015 bzw. August 2016 das maßgebliche Lebensjahr für den Anspruch auf eine Regelaltersrente vollendet hätten, weshalb Renten- und Arbeitslosenversicherungsbeiträge nur teilweise nachzufordern seien.
In der Anlage zum Bescheid führte die Beklagte aus, für welche Zeiträume und aus welcher Entgeltsumme sie Beiträge zur Rentenversicherung und zur Arbeitslosenversicherung und welchen Betrag sie als Umlage nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) und als Insolvenzgeld-Umlage fordere. Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung wurden nicht erhoben. Die Klägerin wurde aufgefordert, die in der Anlage im Einzelnen aufgeführten Beträge an die jeweils zuständigen Einzugsstellen zu zahlen.
Hiergegen legte die Klägerin am 19. September 2018 Widerspruch ein. Zwei der Gesellschafter – die Beigeladenen zu 1 und 2 – seien durch einen Poolvertrag gebunden, lebten darüber hinaus seit 45 Jahren in eheähnlicher Gemeinschaft und hätten zwei mittlerweile erwachsene Kinder. Dadurch erlangten sie de facto eine 2/3-Sperrminorität. Der Poolvertrag entfalte Rechtswirkung. Werde gegen ihn verstoßen, so wäre eine Klage möglich. Darüber hinaus habe auch der Beigeladene zu 3 eine Machtposition. Dies liege daran, dass er die Hälfte der Anteile einer anderen Firma halte, die im Besitz mehrerer Patente sei. Er habe für die Klägerin eine spezielle Software entwickelt, die zu großen Kunden der Klägerin geführt habe. Würde diese Geschäftsbeziehung beendet, drohte der Klägerin die Insolvenz, sodass ein „Gleichgewicht des Schreckens“ bestehe. Die Übernahme einer Bankbürgschaft sei darüber hinaus ein Unternehmerrisiko. Die Hausbank habe ohne Bürgschaft in Höhe von derzeit 225.000 Euro je Gesellschafter nicht investieren wollen. Eine solche Belastung würde kein Arbeitnehmer übernehmen. Zudem seien in den vorangegangenen Betriebsprüfungen die Gesellschafter-Geschäftsführer zu keinem Zeitpunkt als versicherungspflichtig eingestuft worden. Dass dies jedoch zum Prüfungsumfang gehöre, ergebe sich aus dem Schreiben der damaligen B. vom 12. November 2003 an die Gesellschaft G., deren Gesellschafter-Geschäftsführer die Beigeladenen ebenfalls seien. Vom selben Prüfer sei auch die Klägerin für die Jahre 2001 bis 2004 geprüft worden. Dass dabei nicht die Sozialversicherungspflicht der Gesellschafter-Geschäftsführer geprüft worden sei, sei unwahrscheinlich. Die Beurteilung komme einer Statusfeststellung gleich. Die Beklagte habe versäumt, mindestens seit 1999 Beiträge zu erheben. Die jetzige Erhebung sei nach Treu und Glauben unzulässig und verwirkt. Der Umstandsmoment sei die damalige Prüfung gewesen. Man habe auf die Feststellungen vertraut. Alle Gesellschafter-Geschäftsführer stünden im Rentenalter oder kurz davor und hätten Vermögensdispositionen zur Alterssicherung getroffen, ohne auf die gesetzliche Rentenversicherung zu bauen. Auch sei es folgerichtig, bei einer rückwirkenden Änderung der Rechtsprechung mit belastender Wirkung – wie hier in Bezug auf die statusrechtliche Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern durch das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 14. März 2018 (B 12 KR 13/17 R) – dem Betroffenen Vertrauensschutz zuzubilligen. Zudem sei die Berechnung falsch. Die Tantiemen seien im falschen Jahr berücksichtigt worden. Es würde sich jeweils um die Tantiemen des Vor-Vorjahres handeln. Außer Acht gelassen worden sei auch, dass die Beigeladenen zu 1 und 2 noch weiteres Entgelt erzielt hätten, welches sich auf die Beitragsbemessungsgrenze auswirke. Für die Renten- und Arbeitslosenversicherungsbeiträge sei daher ein zu hohes Entgelt zugrunde gelegt worden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2019 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück und hielt die Beitragsforderung in Höhe von 117.928,21 Euro aufrecht. Sie führte ergänzend zum Poolvertrag aus, dass dieser zwar rechtlich zulässig sei. Jedoch hätte es einer zwingenden Regelung in der Satzung der Gesellschaft bedurft und der Einhaltung der dafür vorgesehenen Form, damit diese Beachtung finden könnte. Denn andernfalls könne jeder Gesellschafter rechtlich wirksam von seinem satzungsmäßig vorgesehenen Stimmrecht Gebrauch machen, möge er damit auch gegen die anderslautende Stimmrechtsverpflichtung verstoßen. Dies habe dann nur schuldrechtliche Auswirkungen. Auch seien außerhalb des Gesellschaftsvertrages bestehende wirtschaftliche Verflechtungen nicht zu berücksichtigen.
Die Beklagte führte außerdem aus, dass auch kein Vertrauensschutz bestehe, da Betriebsprüfungen stichprobenartig durchgeführt würden und nicht den Zweck hätten, den Arbeitgeber als Beitragsschuldner zu schützen. Auch die Höhe der Nachforderung sei korrekt berechnet. Bei der Tantieme sei allein der Zeitpunkt der Zahlung maßgeblich. In welchem Jahr die Ansprüche auf Tantiemenzahlung entstanden seien, spiele keine Rolle. Richtig sei zwar, dass bei Zusammentreffen beitragspflichtiger Einnahmen aus mehreren Versicherungsverhältnissen diese sich verhältnismäßig zueinander so verminderten, dass sie zusammen höchstens die Beitragsbemessungsgrenze erreichten. Für diesen Beitragsausgleich sei indes die Einzugsstelle zuständig, nicht die Beklagte. Die Einzugsstelle werde den Beitragsausgleich nach Vorlage aller entscheidungserheblichen Unterlagen vornehmen.
Hiergegen hat die Klägerin am 26. März 2019 beim Sozialgericht (SG) Hamburg Klage erhoben, die Aufhebung des Prüfbescheids mit seiner Beitragsforderung beantragt und weiter geltend gemacht, dass jeder Gesellschafter ihm nicht genehme Weisungen verhindern könne, die Beigeladenen zu 1 und 2 aufgrund des Poolvertrags, der Beigeladene zu 3 aufgrund seiner wirtschaftlichen Machtposition. Vereinbarungen oder Rechte, die Einfluss auf das Abstimmungsverhalten der Gesellschafter hätten, könnten grundsätzlich auch außerhalb des Gesellschaftsvertrages schriftlich getroffen und das Stimmrecht des Mehrheitsgesellschafters daher formlos eingeschränkt werden. Im Poolvertrag sei zudem gerade kein Kündigungsrecht eingeräumt worden, er sei unkündbar. Auch könne sich eine Sperrminorität aus tatsächlichen Umständen ergeben. Der Umfang der Kapitalbeteiligung sei lediglich wesentliches Merkmal, nicht alleinentscheidendes. Die von der Beklagten zitierte BSG-Rechtsprechung sei nicht einschlägig, und im Übrigen gehe das BSG fehl in der Annahme und verletze wohl auch verfassungsrechtliche Grundsätze und die Vertragsautonomie, wenn vorgebracht werde, dass Stimmbindungsvereinbarungen die sozialversicherungsrechtliche Vorhersehbarkeit verletzten. Gerade die nicht widerrufliche Stimmbindungsvereinbarung und die Möglichkeit deren rechtlicher Durchsetzung stehe einer Satzungsabrede gleich.
Die Beklagte hat ebenfalls an ihrer Auffassung festgehalten, im Wesentlichen auf ihre Ausführungen in Ausgangs- und Widerspruchsbescheid verwiesen und betont, dass eine Stimmrechtsvereinbarung von ihrer rechtlichen Qualität her im Ergebnis nicht anders zu bewerten sei als eine vom Gesellschaftsvertrag abweichende praktische Handhabung. In allen Fällen bleibe die im Gesellschaftsvertrag verankerte Rechtsmacht unangetastet. Vor allem im Konfliktfall seien Weisungen im Rahmen der satzungsmäßigen Ausübung des Stimmrechts entgegen der Stimmrechtsvereinbarung zulässig und wirksam. Im Übrigen sei die nur schuldrechtlich vereinbarte Weisungsfreiheit selbst im Fall gesellschaftsrechtlicher Unbedenklichkeit zumindest jederzeit außerordentlich kündbar (Hinweis auf BSG, Urteil vom 11. November 2015 – B 12 KR 10/14 R).
Die Beigeladenen zu 1 bis 3 haben sich den Ausführungen der Klägerin angeschlossen, ohne jedoch eigene Anträge zu stellen.
Die neben der Beklagten betroffenen Sozialversicherungsträger sind zu der Möglichkeit der Beiladung nach § 75 Abs. 2b des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) angehört worden. Keiner von ihnen hat einen entsprechenden Antrag gestellt.
Das SG hat die Klage nach diesbezüglicher Anhörung der Beteiligten mit Gerichtsbescheid vom 9. August 2022 als unbegründet abgewiesen und dabei Folgendes ausgeführt:.
Der Bescheid vom 21.08.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.02.2019 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Beklagte hat zu Recht von der Klägerin Beiträge in Höhe von 117.928,21 Euro gefordert.
Der nach ordnungsgemäßer Anhörung (§ 24 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X)) ergangene Verwaltungsakt ist auch im Übrigen in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Zuständigkeit für Betriebsprüfungen und die Nacherhebung von Beiträgen liegt vorliegend nach § 28 p des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) bei der Beklagten. Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Sozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen. Insbesondere prüfen sie hierbei die Richtigkeit der Beitragszahlungen. Nach Satz 5 der genannten Vorschrift erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen dieser Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.
Die Beklagte war als Rentenversicherungsträgerin auch zur Überwachung der Insolvenzgeldumlage zuständig. Nach § 359 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) ist die Umlage zusammen mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen. Nach Satz 2 finden die für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag geltenden Vorschriften des SGB IV entsprechende Anwendung und damit wiederum § 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV mit seiner die Zuständigkeit der Träger der gesetzlichen Rentenversicherung begründenden Wirkung.
Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV sind in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung nach Maßgabe der besonderen Vorschriften für die einzelnen Versicherungszweige unter anderem Personen versicherungspflichtig, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Entsprechende Regelungen (Versicherungspflicht von Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind) finden sich für die Arbeitslosenversicherung in § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III und für die gesetzliche Rentenversicherung in § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI). Dabei liegt der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß den §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zu Grunde (§ 342 SGB III, § 162 Nr. 1 SGB VI). Dies gilt auch in Bezug auf die Insolvenzumlage (§ 358 Abs. 2 Satz 1 SGB III). Arbeitsentgelte sind gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.
Zu Recht legte die Beklagte die Zahlungen der Klägerin an die Beigeladenen zu 1. bis 3. der Beitragsbemessung zu Grunde. Denn es handelte sich hierbei um Arbeitsentgelt. Die Beigeladenen zu 1. bis 3. übten ihre Tätigkeit bei der Klägerin in der Zeit vom 01.01.2013 bis 31.12.2016 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses aus und unterlagen der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung.
Ob jemand abhängig beschäftigt im Sinne des § 7 SGB IV oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen.
Das Gericht vermag nicht erkennen, dass in der Gesamtabwägung den Argumenten für eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. bis 3. ein höheres Gewicht zukommt als den von der Beklagten aufgeworfenen Gegenargumenten. Zur Begründung verweist das Gericht gemäß § 136 Abs. 3 SGG daher auf die Begründung des Widerspruchsbescheides, welcher das Gericht inhaltlich folgt, und führt ergänzend aus:
Zu Recht hat die Beklagte festgestellt hat, dass die Beigeladenen es nicht in der Hand haben, im Falle eines Zerwürfnisses mit den übrigen Gesellschaftern ihre Entbindung von den Aufgaben als Geschäftsführer zu verhindern, ihn zumindest aus wichtigen Gründen zu kündigen oder ihn durch einen anderen Geschäftsführer zu ersetzen. Dies begründet seine Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschaft.
Es gelten die Regelungen des GmbHG und danach haben die Gesellschafter einer GmbH eine in jeder Hinsicht übergeordnete Geschäftsführerkompetenz, weil die Geschäftsführer der GmbH grundsätzlich weisungsgebunden sind, was sich mittelbar aus §§ 6 Abs. 3, 37, 46 Nr. 5 GmbHG ergibt. Das bedeutet, dass die Gesellschafter von Gesetzes wegen frei sind, in jeder beliebigen Geschäftsführerangelegenheit zu entscheiden (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 14.10.2016 – L 4 R 899/15 R, Rn. 105 zitiert nach juris mit weiteren Nachweisen; LSG Hamburg, Urteil vom 26.06.2018 – L 3 R 10/17).
Deshalb ist aus der nur faktischen Nichtwahrnehmung eines Weisungs-, Aufsichts- oder Überwachungsrechts nicht auf einen rechtswirksamen Verzicht zu schließen und auch weitreichende Befugnisse im Alltag vermögen an der grundsätzlichen Weisungsunterworfenheit nichts zu ändern. Maßgeblich ist allein die zur Verfügung stehende Rechtsmacht (BSG, Urteil vom 11.11.2015 – B 12 KR 10/14 R). Die Klägerin kann daher nicht damit durchdringen, wenn sie geltend macht, dass die Beigeladenen tätig werden können, wie sie es wollen, und die Geschäfte wie ein Alleininhaber führen, ohne dass sie der jeweils andere Gesellschafter daran hindere.
Es kommt nicht darauf an, dass den Beigeladenen tatsächlich keine Weisungen erteilt wurden.
Wegen des Vorranges der Rechtsmacht muss die praktizierte und von den Gesellschafter-Geschäftsführern gelebte Ausgestaltung der Gesellschaft entgegen der Auffassung der Klägerin außer Betracht bleiben. Dass es keine Weisungen gab und die Beigeladenen alle Entscheidungen selbst treffen, ist nicht maßgeblich. Im Hinblick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungsrechtlich relevanter Tatbestände wie der Versicherungspflicht ist der Rechtsmacht Vorrang gegenüber den tatsächlich gelebten Verhältnissen einzuräumen. Eine Schönwetter-Selbständigkeit lediglich in harmonischen Zeiten unter den Gesellschaftern, während im Fall eines Zerwürfnisses die rechtlich bestehende Weisungsgebundenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen (BSG, Urteil vom 29.07.2015 – B 12 KR 23/13 R, Urteil vom 29.08.2012 – B 12 KR 25/10 R; Urteil vom 14.03.2018 – B 12 R 5/16 R; Urteil vom 19.09.2019 – B 12 R 25/18 R).
Auch der zwischen der Beigeladenen zu 1. und dem Beigeladenen zu 2. geschlossene Poolvertrag vermag ihnen keine Rechtsmacht einräumen, die es rechtfertigt, nicht von einer Weisungsgebundenheit auszugehen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Poolvertrag schon nicht unkündbar. Bei dem Poolvertrag handelt es sich um eine schuldrechtliche Vereinbarung. Er begründet zwischen den beteiligten Gesellschaftern eine Innen-GbR (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24.11.2008 - II ZR 116/08; BSG, Urteil vom 11.11.2015 – B 12 KR 13/14 R m.w.N. aus der BGH-Rechtsprechung). Mangels besonderer Regelungen ist der Poolvertrag daher sogar jederzeit kündbar (§ 723 Absatz 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)).
Die Poolvereinbarung genügt daher keinesfalls dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände. Im Interesse sowohl der Versicherten als auch der Versicherungsträger ist die Frage der (fehlenden) Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit oder abhängiger Beschäftigung schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil es darauf nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und die Leistungsansprüche des Betroffenen ankommt (BSG, Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R; Urteil vom 14.03.2018 – B 12 KR 13/17 R).
Aufgrund der einfachen Kündigungsmöglichkeit ist der Poolvertrag auch nicht mit einer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Sperrminorität gleichzusetzen.
Wegen des Vorranges der Rechtsmacht muss auch die von der Klägerin dargelegte tatsächliche beherrschende Stellung des Beigeladenen zu 3. aufgrund der Abhängigkeiten zu dem von ihm patentierten Programm, welches die Klägerin nutzt, unberücksichtigt bleiben.
Zudem sprechen auch die Regelungen des Geschäftsführer-Vertrages für eine abhängige Beschäftigung
Die getroffenen vertraglichen Abreden des im Verwaltungsverfahren vorgelegten Geschäftsführervertrages zwischen der Klägerin und den Beigeladenen sind dem Typus der Beschäftigung zuzuordnen. Es überwiegen die für einen Arbeitsvertrag sprechenden Elemente. Der Vertrag enthält zahlreiche Elemente, wie sie für ein Arbeitsverhältnis typisch und für das Gesamtbild einer Beschäftigung wesentlich mitbestimmend sind. Dazu gehört die Vereinbarung des Weisungsrechts und die Regelung über ein Entgelt, das monatlich und unabhängig von der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft ausgezahlt wird, wie auch die Erstattung von Auslagen im Zusammenhang mit der Geschäftsführertätigkeit. Auch die Gewährung eines Urlaubsanspruches und einer Lohnfortzahlung im Krankheitsfall sowie die Verpflichtung zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung spricht für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Darüber hinaus war den Beigeladenen die Benutzung eines der GmbH gehörigen Pkw eingeräumt, was auch für eine abhängige Beschäftigung spricht. Die Beigeladenen haben sich, mit Ausnahme der namentlich genannten Tätigkeiten für die weiteren Firmen, zudem - für einen abhängig Beschäftigten typisch - verpflichtet, ihre gesamte Arbeitskraft der Geschäfte der Klägerin zu widmen.
Auch im Übrigen können die von der Klägerin vorgebrachten Argumente für eine selbständige Tätigkeit nicht die aufgezeigten Merkmale einer abhängigen Beschäftigung in den Hintergrund drängen.
Die Gewährung auch größerer Darlehen oder Bürgschaften bedingen kein Unternehmerrisiko, da die Darlehensgewährung nicht mit größeren Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft verbunden war. Vielmehr haben die Beigeladenen mit den dargelegten Bankbürgschaften nur ein Haftungs- und Ausfallrisiko übernommen, wie es mit jeder Bürgschaft verbunden ist. Es ergeben sich daraus keine erkennbaren finanziellen Auswirkungen. Vielmehr erhielten die Beigeladenen als Gegenleistung weiterhin eine feste monatlich Vergütung. Höhere Gewinnchancen waren daher mit der Bürgschaft und der daraufhin erteilten Darlehensgewährung in der Rolle als Geschäftsführer nicht verbunden (vgl. BSG, Urteil vom 19.08.2015 – B 12 KR 9/14 R).
Der Gewährung erfolgsabhängiger Tantiemen kommt zwar als Anknüpfungspunkt für ein wirtschaftliches Eigeninteresse Bedeutung zu. Da indes auch bei Arbeitnehmern leistungsorientierte Vergütungsbestandteile verbreitet sind, ist dies nicht allein entscheidend (vgl. BSG Urteil vom 19.9.2019 - B 12 R 25/18 R; Urteil vom 07. Juli 2020 – B 12 R 17/18 R).
Auch die mit der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB eingeräumten weitreichende Entscheidungsbefugnisse bedingen nicht schon eine Selbständigkeit (BSG, Urteil vom 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R; Urteil vom 19.09.2019 – B 12 R 25/18 R).
Da die Beigeladenen zu 1. bis 3. als abhängig Beschäftigte somit Arbeitsentgelt erzielten, bestand eine Beitragspflicht der Klägerin.
Die Höhe der geltend gemachten Beitragsnachforderung ist nicht zu beanstanden.
Die Beklagte hat bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Entgelts die aus den im Rahmen der Betriebsprüfung eingesehenen Unterlagen zu entnehmenden Entgelte für die Jahre 2013 bis 2016 zugrunde gelegt.
Die Beklagte hat die Tantiemenzahlungen entsprechend des § 23a SGB IV korrekt bei der Beitragsberechnung berücksichtigt.
Das einmalig gezahlte Arbeitsentgelt ist - vorbehaltlich abweichender Regelungen in den Absätzen 2 bis 4 des § 23a SGB IV - grundsätzlich dem Entgeltabrechnungszeitraum zuzuordnen, in dem es gezahlt wird und nicht dem Zeitraum, für den es gezahlt wird. Dass es sich bei den von der Beklagten zugrunde gelegten Tantiemen daher um solche der Vor-Vorjahre handelt, ist rechtlich irrelevant.
§ 23a Abs. 4 SGB IV regelt die Voraussetzungen, nach denen das in der Zeit vom 01.01. bis 31.03. des Jahres einmalig gezahlte Arbeitsentgelt dem letzten Entgeltabrechnungszeitraum des Vorjahres zuzuordnen ist. Mit dieser Regelung wird erreicht, dass sich der Zeitraum der beitragsrechtlichen Zuordnung erweitert und Einmalzahlungen verstärkt der Beitragspflicht unterliegen.
Eine zeitliche Zurechnung des Entgeltes zum Vorjahr setzt voraus, dass das Beschäftigungsverhältnis im Vorjahr bereits bestanden hat, was auf die Beigeladenen zutrifft, und andererseits im laufenden Kalenderjahr der Auszahlung die anteilige Jahresbeitragsbemessungsgrenze überschritten wird. Auch dies trifft auf den vorliegenden Fall zu. Die Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung betrug im Jahr 2016 insgesamt 74.400,00 Euro, also anteilig im Januar 2016 6.200,00 Euro (§ 3 der Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2016, BGBl I 2015 S. 2137). Durch Auszahlung der einmaligen Tantieme im Januar 2016 in Höhe von 2.503,64 Euro an den Beigeladenen zu 2. bei einem laufenden Einkommen von 4.857,28 Euro wurde die anteilige Bemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung damit überschritten, weshalb die Tantieme dem Vorjahr zugeordnet werden musste. Gleiches gilt für den Beigeladenen zu 3. Diesem wurde ebenfalls im Januar 2016 eine Tantieme von 12.812,00 Euro ausgezahlt. Bereits ohne das laufende Einkommen im selben Monat in Höhe von 2.500,00 Euro wurde damit die anteilige Bemessungsgrenze von 6.200,00 Euro überschritten. Vor diesem Hintergrund war auch diese Einmalzahlung im Jahr 2015 zu verbeitragen.
Die Forderung ist auch nicht deshalb zu kürzen, weil die Beigeladenen zu 1. und 2. an weiteren Gesellschaften beteiligt und als Geschäftsführer berufen sind. Die Träger der Rentenversicherung prüfen nach § 28p SGB IV bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflicht und ihre sonstigen Pflichten nach dem Sozialgesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen und erlassen in diesem Umfang gegenüber den einzelnen Arbeitgebern Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Beklagte prüft daher im Rahmen der durchgeführten Betriebsprüfung ausschließlich das Beschäftigungsverhältnis der Beigeladenen bei der Klägerin und stellt insoweit die bestehende Beitragsschuld fest.§ 22 Abs. 2 SGB IV findet bei Betriebsprüfungen nach § 28p Abs. 1 SGB IV hingegen keine Anwendung. Zuständig für das Verfahren über den Beitragsausgleich ist allein die Einzugsstelle nach § 26 Abs. 4 SGB IV unter Einschaltung der weiteren Arbeitgeber (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.01.2022 – L 8 BA 51/20; Kreikebohm in: Kreikebohm, SGB IV, 4. Aufl. 2022, § 22 Rn. 18; Zieglmeier in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Werkstand: 118. EL März 2022, § 22 SGB IV Rn. 63; a.A. Bayerisches LSG, Urteil vom 27.09.2019 – L 16 R 5084/16). Im Übrigen haben die Beigeladenen im Verwaltungsverfahren angegeben, in ihren weiteren Tätigkeiten selbständig zu sein. Dass es sich dabei um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung handelt, wurde auch Seitens der Klägerin nicht behauptet.
Die streitige Beitragsforderung ist auch nicht verjährt. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Beiträge, die nach dem Arbeitsentgelt oder dem Arbeitseinkommen zu bemessen sind, werden spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Monats, in dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielt wird, ausgeübt worden ist oder als ausgeübt gilt, fällig (§ 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV).
Die wegen der Beschäftigung der beigeladenen Geschäftsführer für den Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2016 nacherhobenen Pflichtbeiträge sind bereits nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV nicht verjährt. Die Verjährung der insoweit fällig gewordenen Pflichtbeiträge ist vor dem 31.12.2017 (gemeint: 2018), dem Zeitpunkt des Ablaufs der Regelverjährungsfrist für die im Jahr 2014 entstandenen Beiträge, aufgrund des bekanntgegebenen Bescheides vom 21.08.2018 nach § 52 Abs. 1 Satz 1 SGB X gehemmt worden.
Auch die für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2013 nacherhobenen Beiträge sind nicht verjährt, da der Lauf der Verjährungsfrist wirksam gehemmt war. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des BGB entsprechend (§ 25 Abs. 2 Satz 1 SGB IV). Die Verjährung ist vorbehaltlich des § 25 Abs. 2 Satz 3 SGB IV für die Dauer einer Prüfung beim Arbeitgeber gehemmt (§ 25 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 SGB IV). Die Hemmung beginnt mit dem Tag des Beginns der Prüfung beim Arbeitgeber oder bei der vom Arbeitgeber mit der Lohn- und Gehaltsabrechnung beauftragten Stelle, hier ausweislich der Verwaltungsakte der Beklagten am 12.09.2017, und endete mit der Bekanntgabe des Beitragsbescheides vom 21.08.2018. Verjährung für die Beiträge aus 2013 ist daher nicht eingetreten, da der Hemmungszeitraum entsprechend § 209 BGB nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet wird.
Die Nacherhebung von Pflichtbeiträgen für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2016 verletzt auch kein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin.
Ein Vertrauensschutz folgt nicht aus der im Jahr 2003 beanstandungslos durchgeführten Betriebsprüfung bei der GDP Marktanalysen GmbH, deren Gesellschafter die Beigeladenen zu 1. und 2. sind.
Einen entsprechenden Verwaltungsakt, aus der sich eine materielle Bindungswirkung zugunsten der Klägerin herleiten lassen kann, hat die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin seinerzeit nicht erlassen. Der in diesem Zusammenhang ergangene Bescheid vom 12.11.2003 enthält keinerlei Feststellungen zu den Beigeladenen zu 1. und 2. Er weist sogar ausdrücklich darauf hin, dass die versicherungsrechtliche Beurteilung der Gesellschafter gerade nicht abschließend vorgenommen werden konnte. Adressat des Bescheides war eine andere Rechtsperson. Ein Verwaltungsakt wirkt jedoch nur gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird (§ 39 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X)). Eine Ausstrahlungswirkung auf alle gleichgelagerten Sachverhalte, worauf sich die Klägerin letztlich beruft, geht von dem Individualverwaltungsakt nicht aus. Somit fehlt es schon an einem Verwaltungsakt, der eine Bindungswirkung im Sinne des § 39 Abs. 2 SGB X gegenüber der Klägerin hervorrufen könnte.
Auch soweit bei der Klägerin selbst in der Vergangenheit eine Betriebsprüfung stattgefunden hat, bei der im Hinblick auf ihre Geschäftsführer keine Beanstandungen erfolgten, führt dies nicht zu einem Vertrauensschutz. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte bei Betriebsprüfungen auf Einzelfälle und Stichproben beschränken kann (vgl. BSG, Urteil vom 19.09.2019 – B 12 R 25/18 R). Die Klägerin durfte daher nicht einfach davon ausgehen, dass der Status der Beigeladenen tatsächlich geprüft worden ist. Von der rechtlichen Möglichkeit, ein Statusfeststellungsverfahren einzuleiten, haben hingegen weder die Beigeladenen noch die Klägerin Gebrauch gemacht.
Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte auch nicht ihr Recht verwirkt, für die Vergangenheit Beiträge nachzufordern, da besondere Umstände, die eine spätere Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment) nicht vorliegen. Die Klägerin durfte – wie oben ausgeführt – aufgrund der Möglichkeit der Beschränkung der Betriebsprüfung auf Einzelfälle und Stichproben nicht davon ausgehen, dass der Status der Geschäftsführer abschließend durch die Beklagte beurteilt wurde.
Der Klägerin steht auch kein Vertrauensschutz nach Art 20 Abs. 3 Grundgesetz aufgrund einer Änderung der Rechtsprechung zu. Eine verfassungsrechtlich relevante "Abkehr" von früheren Rechtsprechungsmaßstäben zur Versicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern hat es tatsächlich nicht gegeben. Schutzwürdiges Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen kann nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung entstehen. In Bezug auf das Mitgliedschafts- und Beitragsrecht der Sozialversicherung bestand indes keine solche gefestigte und langjährige Rechtsprechung, nach der die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. als nicht versicherungspflichtig einzustufen gewesen wäre. Der für das Mitgliedschafts- und Beitragsrecht der Sozialversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung zuständige 12. Senat des BSG hat bereits vor 2012 seine Rechtsprechung zur Gewichtung der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen deutlich vor dem streitbefangenen Prüfzeitraum sowie die Bedeutung der vertraglich eingeräumten Rechtsmacht betont (BSG, Urteil vom 19.09.2019 – B 12 R 25/18 R m.w.N.).
Gegen diesen ihrem Prozessbevollmächtigten am 17. August 2022 zugestellten Gerichtbescheid richtet sich die am 12. September 2022 eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft.
Das SG habe zwar den Tatbestand richtig wiedergegeben, sich aber über die Übernahme der Begründung aus dem Widerspruchsbescheid hinaus nicht mit den vorgebrachten Gegenargumenten auseinandergesetzt.
Die rückwirkende Rechtsprechungsänderung durch das BSG verstoße gegen den Vertrauensgrundsatz und dürfte verfassungswidrig sein. Die Änderung sei für die Öffentlichkeit nicht deutlich zu Tage getreten. Das BSG passe seine Rechtsprechung so an, dass möglichst viel Geld in die Sozialkassen gespült werde, unabhängig davon, ob die dann nachträglich einzahlende Gesellschaft bzw. deren Geschäftsführer etwas davon hätten oder nicht.
Tatsächlich gebe es vorliegend keine vorrangig bestehende Rechtsmacht. Die Beigeladenen könnten aufgrund der gegebenen Umstände (Poolvertrag der Beigeladenen zu 1 und 2, wirtschaftliche Macht des Beigeladenen zu 3) letztlich in jedem Fall wie Alleininhaber die Geschäfte führen. In der Wirkung unterscheide sich der schuldrechtliche Poolvertrag nicht von einer entsprechenden gesellschaftsrechtlich verankerten Regelung. Unabhängig davon dürfte ein Poolvertrag nach § 723 Abs. 2 BGB nicht zur Unzeit gekündigt werden. Eine Unzeit liege dann vor, wenn maßgebliche Entscheidungen anstünden und die Kündigung sittenwidrig oder rechtsmissbräuchlich wäre.
Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 9. August 2022 sowie den Bescheid der Beklagten vom 21. August 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Februar 2019 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die erstinstanzliche, auf gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung zur sozialversicherungsrechtlichen Statusbeurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern beruhende Entscheidung für überzeugend.
Die Beigeladenen zu 1 und 2 verweisen darauf, dass sie frühzeitig mit dem Aufbau eines Vermögens für deren Alterssicherung begonnen hätten, weil sie nie davon ausgegangen seien, dass sie sozialversicherungspflichtig und dadurch eine Rente beziehen würden. Erst nach vielen Sozialversicherungsprüfungen habe die Beklagte 2018 entschieden, dass sie, die zu diesem Zeitpunkt 65, 67 bzw. 68 Jahre alten einzigen Eigentümer und Geschäftsführer der Klägerin, nicht selbstständig tätig seien.
Anträge stellen die Beigeladenen zu 1 bis 3 nicht.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird Bezug genommen auf die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten, die Sitzungsniederschrift vom 6. Juni 2023 sowie den weiteren Inhalt der Prozessakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegte Berufung der Klägerin ist unbegründet.
Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 21. August 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Februar 2019 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in deren Rechten. Die Beklagte hat zu Recht angenommen, dass die Beigeladenen zu 1 bis 3 in den jeweils festgestellten Zeiträumen in ihrer Tätigkeit für die Klägerin als Gesellschafter-Geschäftsführer der Versicherungs- und Beitragspflicht als abhängig Beschäftigte in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlagen. Dementsprechend ist die Festsetzung von Sozialversicherungsbeiträgen und Umlagen zu Recht erfolgt.
Den zutreffenden Ausführungen des SG ist eigentlich nichts hinzuzufügen, sodass zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen wird (§ 153 Abs. 2 SGG).
Das im Wesentlichen wiederholende Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren, mit dem sich entgegen deren Darstellung bereits das SG ausführlich auseinandergesetzt hat, gibt keinen Anlass zu einer abweichenden rechtlichen Bewertung.
Nach der mittlerweile ständigen und sehr dezidierten Rechtsprechung des BSG zum sozialversicherungsrechtlichen Status von Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH sind diese aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung nur dann selbstständig tätig, wenn sie mindestens50 % der Anteile am Stammkapital halten oder ihnen bei geringerer Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine „echte“/„qualifizierte“ Sperrminorität eingeräumt ist (s. nur BSG, Urteil vom 14. März 2018 – B 12 KR 13/17 R, BSGE 125, 183; BSG, Beschluss vom 1. November 2022 – B 12 BA 17/22 B, juris, jeweils m.w.N.). Das ist vorliegend bei den Beigeladenen zu 1 bis 3 jeweils nicht der Fall.
Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) zustande gekommene, das Stimmverhalten regelnde Vereinbarungen (Abreden) sind bei der Bewertung der Rechtsmachtverhältnisse nicht zu berücksichtigen (BSG, Urteil vom 14. März 2018 – B 12 KR 13/17 R, a.a.O. ; BSG, 12. Mai 2020 – B 12 R 11/19 R, Die Beiträge Beilage 2020, 346 ; jeweils m.w.N.). Das betrifft im vorliegenden Fall den Poolvertrag zwischen den Beigeladenen zu 1 und 2 als zivilrechtliche Regelung ausschließlich zwischen zwei von drei Gesellschaftern und ohne unmittelbare Rechtswirkung gegenüber der klagenden, im Zweifel weisungsbefugten Gesellschaft. Dem Senat nicht nachvollziehbar sind die Ausführungen der Klägerin, wonach dem jedenfalls aus wichtigem Grund jederzeit kündbaren (§ 723 Abs. 2 und 3 BGB) schuldrechtlichen Poolvertrag die gleiche Rechtsqualität und -sicherheit zukommen sollte wie einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag, die der notariellen Beurkundung bedürfte und im Handelsregister veröffentlicht werden müsste. Die Klägerin übersieht, dass bei Abstimmungen der Gesellschafter ein Verstoß gegen die rein schuldrechtliche Verpflichtung aus dem Poolvertrag die Stimmabgabe nicht unwirksam machen würde (vgl. auch BSG, Urteil vom 12. Mai 2020 – B 12 R 11/19 R, a.a.O.). Es könnten dem gegebenenfalls nachteilig betroffenen anderen Geschäftsführer allenfalls Schadensersatzansprüche entstehen, wenn nicht der Poolvertrag zuvor aus wichtigem Grund zulässigerweise gekündigt worden sein sollte.
Entsprechendes gilt für die von der Klägerin angeführte wirtschaftliche Macht des Beigeladenen zu 3. Wirtschaftliche Verflechtungen sind ebenso wie außerhalb des Gesellschaftsvertrags bestehende Stimmbindungsabreden oder Veto-Rechte nicht zu berücksichtigen. Sie vermögen die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse nicht mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben. Unabhängig von der Kündbarkeit von das Stimmverhalten regelnden Vereinbarungen genügt all dies nicht dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände. Im Interesse sowohl der Versicherten als auch der Versicherungsträger ist die Frage der (fehlenden) Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit oder abhängiger Beschäftigung schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil es darauf nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und die Leistungsansprüche des Betroffenen ankommt (BSG, Urteil vom 12. Mai 2020 – B 12 R 11/19 R, a.a.O., m.w.N.).
Wie das SG ebenfalls zu Recht ausgeführt hat, kann die Klägerin sich nicht auf Vertrauensschutz wegen der auch neueren Rechtsprechung des BSG zur Auslegung des im streitgegenständlichen Zeitraum bereits lange geltenden Rechts berufen, zumal der für das Mitgliedschafts- und Beitragsrecht der Sozialversicherung zuständige 12. Senat des BSG bereits lange vor Beginn des von der Betriebsprüfung betroffenen Zeitraums die Maßgeblichkeit der Rechtsmacht bei der Beurteilung des Status von Gesellschafter-Geschäftsführern betont hatte (s. nur BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 KR 25/10 R, BSGE 111, 257, m.w.N.). Die hiervon in Teilen abweichende frühere sogenannte „Kopf-und-Seele-Rechtsprechung“ wurde lediglich von den für die Arbeitsförderung und das Unfallversicherungsrecht zuständigen BSG-Senaten entwickelt (s. Nachweise bei BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 KR 25/10 R, a.a.O.) und mittlerweile aufgegeben. Hieraus lässt sich kein Vertrauensschutz herleiten (BSG, Urteil vom 19. September 2019 – B 12 R 25/18 R, m. Anm. Haase, GmbHR 2020, 147).
Des Weiteren hat das SG zutreffend darauf hingewiesen, dass nicht nur die maßgeblichen tatsächlichen Rechtsmachtverhältnisse für eine abhängige Beschäftigung der Beigeladenen zu 1 bis 3 sprechen, sondern auch eine Vielzahl von Regelungen in den Geschäftsführerdienstverträgen, die für Arbeitnehmer typisch sind wie insbesondere ein festes Grundgehalt, die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie ein Urlaubsanspruch, wobei dessen Festlegung durch die Klägerin erfolgt. Steuerrechtlich werden die Beigeladenen ohnehin als abhängig Beschäftigte eingeordnet, von ihren Entgelten werden Lohnsteuern abgeführt und sie werden als Betriebsausgaben verbucht.
Soweit die Beigeladenen zu 1 und 2 vortragen, dass sie nie davon ausgegangen seien, dass sie sozialversicherungspflichtig und dadurch eine Rente beziehen würden, also nichts von den nun nachzuentrichtenden Beiträgen hätten, ist dies zum einen rechtlich für die vorliegend streitige Frage nicht von Bedeutung, und es sei zum anderen darauf verwiesen, dass der Beigeladene zu 2 nach Aktenlage seit Mai 2016 Regelaltersrente bezieht, auf die sich die nachzuentrichtenden Beiträge erhöhend auswirken dürften. Ob die anderen Beigeladenen aufgrund der nachzuentrichtenden Rentenbeiträge Rentenansprüche erwerben oder durch ergänzende freiwillige Beiträge erwerben könnten, kann angesichts der Unerheblichkeit für das hiesige Verfahren offenbleiben. Es verbleibt bei der von der Beklagten festgestellten Sozialversicherungs- und Umlagepflicht dem Grunde nach.
Schließlich hat das SG zutreffend festgestellt, dass die Höhe der nachgeforderten Beiträge nicht zu beanstanden ist. Diesbezüglich wird Bezug genommen auf dessen Ausführungen zur Berücksichtigung der Tantiemenzahlungen bei der Beitragsfestsetzung, zur nicht eingetretenen Verjährung sowie zur ausschließlichen Zuständigkeit der Einzugsstellen für das Verfahren über den Beitragsausgleich. Die Festsetzung der Höhe des Zahlbetrags durch den prüfenden Rentenversicherungsträger hat lediglich die Funktion eines Grundlagenbescheids, regelt für die Einzugsstellen verbindlich die maximale Höhe der (rückständigen) Gesamtsozialversicherungsbeiträge als Ausgangsbasis für den Beitragseinzug (BSG, Urteile vom 15. September 2016 – B 12 R 2/15 R, SozR 4-2400 § 22 Nr. 5, und 28. Mai 2015 – B 12 R 16/13 R, SozR 4-2400 § 28p Nr. 5). Dass die mit den angefochtenen Bescheiden nachgeforderten Sozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge im Übrigen fehlerhaft berechnet wären, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Soweit die Klägerin sich aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes gegen die Erhebung von Zinsen auf die Nachforderungsbeträge verwahrt, ist sie auf das Beitragseinzugsverfahren zu verweisen. Von der Beklagten sind Zinsen gar nicht geltend gemacht worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 2 SGG in Verbindung mit §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28d, 28e SGB IV
§§ 143, 144 SGG
§ 181 BGB
§ 28p SGB IV
§ 342 SGB III
§ 7 SGB IV
§ 23a SGB IV
§ 22 SGB IV
§ 209 BGB
§ 151 SGG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB 4
§ 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 359 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch
§ 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV
§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III
§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch
§ 162 Nr. 1 SGB VI
§ 358 Abs. 2 Satz 1 SGB III
§ 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 136 Abs. 3 SGG
§ 6 Abs. 3, 37, 46 Nr. 5 GmbHG
§ 723 Absatz 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 23a Abs. 4 SGB IV
§ 22 Abs. 2 SGB IV
§ 28p Abs. 1 SGB IV
§ 26 Abs. 4 SGB IV
§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV
§ 52 Abs. 1 Satz 1 SGB X
§ 25 Abs. 2 Satz 1 SGB IV
§ 25 Abs. 2 Satz 3 SGB IV
§ 39 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch
§ 39 Abs. 2 SGB X
§ 723 Abs. 2 BGB
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 723 Abs. 2 und 3 BGB
§ 197a Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 2 SGG
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG
§ 75 Abs. 2b des Sozialgerichtsgesetzes
Art 20 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BSGE 125, 183
BSGE 111, 257
B 12 KR 13/17 R
B 12 KR 10/14 R
L 4 R 899/15 R
L 3 R 10/17
B 12 KR 23/13 R
B 12 KR 25/10 R
B 12 R 5/16 R
B 12 R 25/18 R
II ZR 116/08
B 12 KR 13/14 R
B 12 KR 9/14 R
B 12 R 17/18 R
B 12 R 2/14 R
L 8 BA 51/20
L 16 R 5084/16
B 12 BA 17/22 B
B 12 R 11/19 R
B 12 R 2/15 R
B 12 R 16/13 R