Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-07-08, Aktenzeichen 1 K 1882/99
ECLI: ECLI:DE:VGK:2004:0708.1K1882.99.00

Tenor:
Ziffer 4 des Bescheides der RegTP vom 03.02.1999 wird aufgehoben. Die in Ziffer 1 des Bescheides vom 03.02.1999 ausgesprochene Ent- geltgenehmigung wird insoweit aufgehoben, als sie sich auf den Zeit- raum bis zum 31.03.1999 bezieht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kos- ten der Beigeladenen, tragen die Klägerin zu 3/4, die Beklagte und die Beigeladene zu je 1/8.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Im Übrigen wird den jeweiligen Vollstreckungsschuldnern nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Vollstreckungsschuldner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein lizensiertes Telekommunikationsunternehmen. Die Beigeladene ist Betreiberin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes. Die Beteiligten streiten um die Genehmigung von Entgelten für die Leistung E. -O.5 - Telefonverbindungen aus dem Netz national der Beigeladenen für den Zugang zum Freephone-Service von Interconnectionpartnern (ICP) unter der Dienstekennzahl 0800 oder 0130, die anlässlich des Abschlusses von Zusammenschaltungs- vereinbarungen (IC-Verträgen) mit den ICP vereinbart werden. Die Beigeladene stellt über die verein- barten Interconnection-Anschlüsse an den Orten der Zusammenschaltung vollautomatisch aufgebaute Verbindungen mit Ursprung in verschiedenen nationalen Telefonnetzen zum Freephone-Service ihres jeweiligen ICP unter der Dienstekenn- zahl 0800 oder 0130 her. Der Freephonecall, der durch das Netz der Beigeladenen zum ICP geleitet wird, kann drei unterschiedliche Ursprünge in Festnetzen haben: Fall 1: Ursprung im Telefonnetz der Beigeladenen, Fall 2: Ursprung in Festnetzen fremder Teilnehmernetzbetreiber, Fall 3: Ursprung in Festnetzen fremder Verbindungsnetzbetreiber. In den Fällen 2 und 3 ist die Beigeladene auf die Vorprodukte anderer Netzbetreiber angewiesen. Für die Verbindungen aus den Festnetzen wird bislang ein nach Ver- kehrsanteilen gewichteter Preis gebildet. Eine separate Erfassung und Abrechnung der Freephone-Verbindungen nach Ursprung aus den jeweiligen Festnetzen ist derzeit aus technischen Gründen nicht möglich. Der Preis für Verbindungen mit Ursprung aus den Mobilfunknetzen besteht aus den Auszahlungen an die Mobilfunknetzbetreiber zuzüglich des Entgelts für die Transportleistung, die für die Weiterleitung der Verbindung zum ICP von der Beigeladenen erbracht wird.
Mit Bescheid vom 28.08.1998 erteilte die RegTP auf Antrag der Beigeladenen dieser eine bis zum 31.08.1998 befristete Entgeltgenehmigung für die Leistung E. - O.5. Da die Beigeladene aus technischen Gründen nicht in der Lage war, nach dem Ursprung der jeweiligen Verbindung aus Festnetzen einerseits oder Mobilfunknetzen andererseits zu differenzieren, wurde hinsichtlich der Anzahl der Verbindungen ein Verhältnis von 7 % aus Mobilfunknetzen und 93 % aus Festnetzen zugrunde gelegt. Unter dem 04.09.1998 verlängerte die RegTP die Genehmigung zunächst vorläufig bis zum 23.10.1998.
Mit Bescheid vom 22.10.1998 teilgenehmigte sie die Entgelte für die Leistung E. - O.5 in der gleichen Höhe wie in den vorangegangenen Bescheiden befristet bis zum 31.03.1999, da die Beigeladene zum damaligen Zeitpunkt weiterhin nicht in der Lage war, die Verbindungsleistungen getrennt nach ihren Ursprüngen im Mobilfunk- oder Festnetz zu fakturieren.
Unter dem 29.12.1998 beantragte die Beigeladene unter Vorbehalt ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung zur Frage der Genehmigungspflicht bei der RegTP, die Entgelte für die Leistung E. -O.5 gemäß ihrer als Anlage 2 beiliegenden Preislis- te ab dem 01.01.1999 endgültig zu genehmigen, sofern diese in den bislang abgeschlossenen IC-Verträgen enthalten seien. Zur Begründung führte die Beigeladene aus, sie habe zwischenzeitlich eine neue Software entwickelt, die die getrennte Abrechnung der Verbindungen aus Festnetzen einerseits und Mobilfunknetzen andererseits zum 01.01.1999 ermögliche. Die neuen Entgelte seien erstmals im Änderungsvertrag zum Zusammenschaltungsvertrag mit p. am 31.07.1998 vereinbart worden und sollten ab dem 01.01.1999 für alle IC- Vereinbarungen gelten.
Mit Schreiben vom 07.01.1999 wies die RegTP die Beigeladene darauf hin, dass der Entgeltgenehmigungsantrag widersprüchlich sei, da die mit p. vereinbarten Preise nicht den beantragten Preisen entsprächen. Wegen des Einzelvertragsbezuges sei eine Genehmigung anderer als vereinbarter Entgelte nicht möglich.
Unter dem 21.01.1999 beantragte die Beigeladene daraufhin hilfsweise, die Entgelte gemäß einer als Anlage 2 beigefügten berichtigten Preisliste für die Leistung E. -O.5 ab dem 01.01.1999 endgültig zu genehmigen, sofern diese in den bislang abgeschlossenen IC-Verträgen enthalten seien. In Anlage 2 waren die Entgelte für die Leistung E. O.5 wie folgt aufgeführt:
Standardtarif Off Peak Verb. aus Festnetz 0,0266 DM/Min 0,0167 DM/Min Verb. aus Mobilf.n. 0,5585 DM/Min 0,6293 DM/Min
Mit Bescheid vom 03.02.1999 teilgenehmigte die RegTP die Entgelte für die Leistung E. -O.5, soweit sie in den bisher geschlossenen IC-Verträgen enthalten seien wie folgt (Ziff 1 des Bescheides):
Standardtarif Off Peak Verb. aus Festnetz 0,0265 DM/Min 0,0167 DM/Min Verb. aus Mobilf.n. 0,5569 DM/Min 0,6286 DM/Min
Die Genehmigung der Entgelte wurde für Verbindungen aus Festnetzen bis zum 31.12.1999, für Verbindungen aus dem Mobilfunknetz bis zum 30.06.1999 befristet (Ziff. 2). Im Übrigen lehnte die RegTP den Entgeltgenehmigungsantrag ab (Ziff. 3 . Unter Ziffer 4 des Bescheides widerrief sie ihren Beschluss vom 22.10.1998, soweit mit dem vorliegenden Bescheid eine abweichende Regelung getroffen werde. Zur Begründung führte die RegTP unter anderem aus: Mit dem Entgeltantrag vom 29.12.1998 habe die Beigeladene klargestellt, dass nunmehr ab dem 01.01.1999 eine getrennte Abrechnung von Festnetz- und Mobilfunknetzverbindungen möglich sei. Da die im Antrag vom 29.12.1998 genannten Entgelte jedoch nicht mit den vertraglich vereinbarten Entgelten übereingestimmt hätten, habe dem Hilfsantrag vom 21.01.1999 gefolgt werden müssen. Für die Kalkulation des Entgelts O.5 mit Ursprung in Festnetzen sei eine Mischkalkulation auf der Grundlage von Verkehrsmengen aus dem Jahre 1997 sowie aus Prognosedaten 1998 zugrundegelegt worden, da eine getrennte Abrechnung je nach Ursprung im Festnetz der Beigeladenen (1. Fall), im Festnetz eines fremden Teilnehmernetzbetreibers (2. Fall) oder im Festnetz eines fremden Verbindungsnetz- betreibers (3. Fall) nicht möglich sei, weil derzeit aus technischen Gründen an den Orten der Zusammenschaltung die Verkehrsführung der Freephone-Verbindungen nicht erkennbar sei. Bei den Fallgruppen 2 und 3 hätten nur die Kosten in Höhe der für die Leistung O.2 als angemessen anzusehenden Kosten in Ansatz gebracht werden können. Grundlage für den Widerruf der Verfügung vom 22.10.1998 in Ziffer 4 des Bescheides sei § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Die Beigeladene verfüge erst seit dem 01.01.1999 über die technischen Möglichkeiten, Entgelte für die Leistung E. -O.5 nach Ursprung in Festnetzen oder Mobilfunknetzen getrennt abzurechnen. Bereits im Bescheid vom 22.10.1998 habe die Befristung bis zum 31.03.1999 sicherstellen sollen, dass die Beigeladene das spezifizierte Abrechnungssystem einführen könne, sobald ihr dies möglich sei. Wenn die RegTP den Bescheid vom 22.10.1998 nicht widerrufe und durch die neue Entscheidung ersetze, wäre das öffentliche Interesse gefährdet. Zweck des TKG sei die Schaffung chancengleichen Wettbewerbs. Dieses Ziel werde auch dadurch erreicht, dass die genehmigten Entgelte nach größtmöglicher Entgeltgerechtigkeit festgelegt würden. Es würde dem öffentlichen Interesse widersprechen, weiterhin - wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum - eine Mischkalkulation zugrunde zu legen, obwohl eine verursachergerechte Abrechnung möglich sei. Zudem bestehe auch kein Vertrauensschutz der Wettbewerber, da gegen den Bescheid vom 22.10.1998 Klage erhoben worden sei und dieser daher nicht habe bestandskräftig werden können.
Am 10.03.1999 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Eine ebenfalls gegen den Bescheid vom 03.02.1999 erhobene Klage der Beigeladenen (1 K 1665/99) ist zwischenzeitlich zurückgenommen worden.
Die Klägerin trägt vor:
Sie sei klagebefugt. Sie könne sich auf eine Verletzung der Vorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG berufen, der dem Schutz der Wettbewerber vor überhöhten Entgelten des Marktbeherrschers diene. Dies gelte umso mehr, als die Entgeltgenehmigung wegen § 29 TKG privatrechtsgestaltenden Charakter habe und deshalb auch für die Klägerin unmittelbar verbindlich sei. Eine entsprechende Auslegung des § 24 Abs. 2 TKG ergebe sich auch aus europarechtlichen Vorgaben.
Die Klage sei auch begründet. Zunächst sei der unter Ziff. 4 des angefochtenen Bescheides ausgesprochene teil- weise Widerruf des Bescheides vom 22.10.1998 rechtswidrig. Die weitere Verkürzung der Laufzeit eines befristeten Verwaltungsakts sei nur zulässig, wenn dies entweder durch Gesetz ausdrücklich zugelassen sei oder die Voraussetzungen für eine Rücknahme oder einen Widerruf des Verwaltungsakts gegeben seien. Die Verkürzung eines befristeten Verwaltungsakts sei im TKG nicht vorgesehen. Eine Rücknahme der früheren Entgeltgenehmigungsentscheidung komme ebenfalls nicht in Betracht, da die Entgeltgenehmigung nicht rechtswidrig sei. Ein Widerruf der vorherigen Entgeltgenehmigung scheide ebenfalls aus. Als Rechtsgrundlage komme allenfalls § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG in Betracht. Dessen Voraussetzungen lägen allerdings nicht vor. Der Umstand, dass die Beigeladene ab 01.01.1999 in der Lage gewesen sei, die Verbindungen mit Ursprung in Festnetzen und Mobilfunknetzen getrennt abzurechnen, sei keine neue Tatsache, sondern lediglich eine Bestätigung bereits zuvor bei der Beklagten bekannter Umstände.
Der Widerruf sei auch nicht zur Abwehr einer Gefährdung öffentlicher Interessen erforderlich gewesen, da nicht erkennbar sei, dass durch eine Weitergeltung der auf einer Mischkalkulation beruhenden Vorläufergenehmigung um weitere knapp zwei Monate dem Staat, der Allgemeinheit oder anderen wichtigen Gemeinschaftsgütern konkret und unmittelbar Schaden gedroht habe. Insbesondere spreche nichts dafür, dass hierdurch die Chancen der Wettbewerber der Beigeladenen am Markt tatsächlich beeinträchtigt worden wären. Die einseitige Berücksichtigung von Mindereinnahmen der Beigeladenen bei Beibehaltung des Mischkalkulationssystems sei nicht mit den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG in Einklang zu bringen. Schließlich habe die RegTP auch den zugunsten der Wettbewerber eingreifenden Vertrauensschutz missachtet.
Im Übrigen sei die von der Beklagten erteilte Entgeltgenehmigung auch materiell rechtswidrig, da die genehmigten Entgelte nicht den Vorgaben der § 39 1. Alt. TKG i. V. mit §§ 24 ff. TKG entsprächen. Die RegTP habe die von der Beigeladenen an andere Netzbetreiber ausgezahlten Beträge, die sogenannten Auszahlungssätze, zu Unrecht nicht als genehmi- gungspflichtig angesehen und deswegen nicht am Maßstab des TKG überprüft. Die Auszahlungssätze seien indes nichts anderes als Kosten für ein Vorprodukt der gegenüber der Klägerin erbrachten Leistung. Auch diese Kosten seien am Maßstab des TKG und der TEntgV zu prüfen. Sie gehörten zu den tatsächlich anfallenden Kosten, die der Prüfung auf effiziente Leistungsbereitstellung zu unterwerfen seien. Im Übrigen enthielten die Auszahlungssätze auch Aufschläge im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG, die nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen durchsetzbar gewesen seien. Soweit die Kammer in ihrem Urteil im Verfahren 1 K 6475/99 davon ausgegangen sei, dass für die Beigeladene ein Anreiz bestehe, die Auszahlungssätze mit den Mobilfunknetzbetreibern möglichst gering zu verhandeln, sei diese Annahme unzutreffend. Die Beigeladene habe sehr wohl höhere Auszahlungssätze gegenüber W. (E-Plus und O2 könnten wegen ihrer geringen Teilnehmerzahlen zum damaligen Zeitpunkt außer Betracht bleiben) in Kauf nehmen und verkraften können, wenn das Niveau der Auszahlungssätze insgesamt hoch bleibe, da entsprechend hohe Beträge von der zum Konzern der Beigeladenen gehörenden Fa. U. an die Beigeladene zurückflössen. Für die Wettbewerber stelle sich hingegen das hohe Auszahlungsniveau insgesamt als negativ dar.
Weiterhin gebe der Umstand, dass bei den genehmigten Entgelten für Verbindungen mit Ursprung in Mobilfunknetzen die Off-Peak-Tarife höher seien als diejenigen für die Standard-Tarife, Anlass zu zweifeln, ob sich diese tatsächlich am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten. Dies sei ein völlig ungewöhnliches Verhältnis, welches nur durch die Auszahlungssätze an die Mobilfunknetzbetreiber zu erklären sei. Die Auszahlungssätze hätten deshalb von der RegTP nicht einfach hingenommen werden dürfen. Zu den Auszahlungssätzen im Festnetzbereich und der von der RegTP angenommenen Mischkalkulation betreffend die Verbindungen mit Ursprung in Festnetzen könne die Klägerin nicht Stellung nehmen, da sie wegen der geltend gemachten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse die der Kalkulation zugrunde liegende Verkehrsverteilung nicht nachvollziehen könne. Die Entgeltgenehmigung werde im Übrigen insgesamt angefochten, weshalb das Gericht aufgefordert sei, die Festnetz- und Mobilfunkentgelte umfassend zu überprü- fen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der RegTP vom 03.02.1999 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt die Begründung des angefochtenen Bescheides und trägt ergänzend vor: Der im angegriffenen Bescheid ausgesprochene Teilwiderruf des Bescheides vom 22.10.1998 finde seine Rechtsgrundlage in § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Die ab 01.01.1999 bestehende Möglichkeit der spezifizierten Abrechnung von Verbindungen mit Ursprung in Festnetzen bzw. Mobilfunknetzen sei als Eintritt einer neuen Tatsache zu werten. Die Vorschrift setze nicht das Bekanntwerden neuer Tatsachen, sondern deren nachträglichen tatsächlichen Eintritt voraus. Zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides vom 03.02.1999 sei der Widerruf auch wegen einer konkreten Gefährdung der in §§ 1 u. 2 TKG normierten Ziele erforderlich gewesen, da die Beigeladene aufgrund der zuvor genehmigten Mischkalkulation erhebliche ungerechtfertige Verluste erlitten habe. Im Falle der Firma T. U. E. GmbH habe der Verlust in einem Zeitraum von nur zwei Monaten bereits mehr als 10 Millionen DM betragen.
Die Genehmigung der Entgelte für die Auszahlungssätze an die Mobil- funkbetreiber sei ebenfalls rechtmäßig, wie die erkennende Kammer bereits in ihrem Urteil vom 05.06.2003 im Verfahren 1 K 6475/99 entschieden habe. Soweit die Klägerin wegen des Umstandes, dass der Off-Peak-Tarif den Standard-Tarif übersteige, davon ausgehe, dass die Entgelte nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert seien, sei dies unzutreffend. Diese Struktur der genehmigten Entgelte ergebe sich schlicht aus der Höhe der Auszahlungssätze, bei denen der Tarif für die Offpeakzeit höher sei als für die Peakzeit.
Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie trägt vor: Die Klage sei bereits mangels Klagebefugnis unzulässig. Die Klägerin mache im Ergebnis nicht die Verletzung eigener Rechte, sondern die Verletzung von Rechten der Beigeladenen geltend, da sie nicht die Höhe der Entgelte für die Transitleistungen der Beigeladenen rüge, sondern die Höhe der von der Beigeladenen zu leistenden Auszahlungsbeträge an dritte Netzbetreiber. Da die Auszahlungssätze an Fest- und Mobilfunknetzbetreiber nicht den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG unterlägen, sei auch insoweit keine Rechtsverletzung der Klägerin erkennbar.
Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet. Der Widerruf der Genehmigung vom 22.10.1998 sei aufgrund eines der Sache nach bzw. im Wege der Auslegung dem Bescheid vom 22.10.1998 zu entnehmenden Widerrufsvorbehaltes erfolgt, da die Beklagte im genannten Bescheid hinreichend deutlich gemacht habe, dass die Berechnung der Entgelte auf der Grundlage der Mischkalkulation ganz unabhängig vom Ablauf der Altgenehmigung vom 22.10.1998 von der ursprungsgenauen Abrechnung abgelöst werden solle, sobald die technischen Voraussetzungen dafür vorlägen.
Im Übrigen sei auch ein Widerruf nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG nicht zu beanstanden.
Die Entgeltgenehmigung sei auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Die Auszahlungssätze an andere Netzbetreiber seien weder unmittelbar entgeltregulie- rungspflichtig noch mittelbar als Bestandteil eines entgeltregregulierungspflichtigen Entgeltes den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG unterworfen. Dies gelte unterschiedslos sowohl für die Auszahlungssätze an Mobilfunk- als auch an Festnetzbetreiber. Hierzu verweist die Beigeladene im Wesentlichen auf die Ausführungen im parallelen Verfahren 1 K 6475/99.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.
Der von der Klägerin gestellte Anfechtungsantrag ist statthaft. Die Klägerin verfügt auch über die erforderliche Klagebefugnis. Insoweit verweist die Kammer auf ihre diesbezüglichen Ausführungen in ihrem Urteil vom 05.06.2003 im Verfahren gleichen Rubrums 1 K 6475/99. Dort heißt es wie folgt:
"Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft, weil sich die angefochtene Entgeltgenehmigung der RegTP vom 29. Juni 1999 in der berichtigten Fassung vom 8. Juli 1999 nicht erledigt hat. Sie ist nach wie vor Rechtsgrund für das Behaltendürfen der gezahlten Entgelte und steht damit auch einem Rückforderungsverlangen der Klägerin entgegen.
Vgl. dazu zuletzt Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -, Urteilsabdruck (UA) S. 10, <JURIS>.
Die Klägerin besitzt auch die erforderliche Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO. Dies setzt voraus, dass sie geltend macht, durch den Verwaltungsakt in eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach ihrem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens zumindest als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Klägerin verletzt sein können. Da die Klägerin nicht Adressantin des angefochtenen Verwaltungsaktes ist, kommt es darauf an, ob sie sich für ihre Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt. Die Klagebefugnis fehlt, wenn eine der aufgezeigten Voraussetzungen offensichtlich und eindeutig nicht gegeben ist.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) in ständiger Rechtsprechung, zuletzt Urteile vom 10. Juli 2001 - 1 C 35.00 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 114, 356 (360 f.), und vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl. 2003, 403 (404).
Das ist hier nicht der Fall. Zum einen erfordert die Beantwortung der Frage, ob der Klägerin Drittschutz - letztlich aus der Vorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG - zusteht, die Klärung komplexer Rechtsfragen; sie kann damit nicht im Sinne des Offensichtlichkeitsmaßstabs zu Ungunsten der Klägerin verneint werden. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Entgeltgenehmigung nach § 29 Abs. 2 TKG unmittelbar pri- vatrechtsgestaltende Wirkung hat,
vgl. zu diesem Ansatz BVerwG, vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl. 2003, 403 (404),
so dass auch vor diesem Hintergrund die Klagebefugnis der Klägerin nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise verneint werden kann."
Diese Ausführungen gelten bezüglich der im angegriffenen Bescheid enthaltenen Entgeltgenehmigung (Ziff. 1) entsprechend. Darüber hinaus ist die Klägerin auch zur Anfechtung des in Ziff. 4 des Bescheides enthaltenen Widerrufs der Entgeltgeneh- migung vom 22.10.1998 klagebefugt, da dieser Widerruf privatrechtsgestaltende Wirkung entfaltet und deshalb möglicherweise einen Eingriff in vertragliche Rechtspositionen der Klägerin enthält, d.h. die Klägerin in ihrem durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Recht verletzt, den Inhalt von Verträgen frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21.12.1995 - 3 C 34.94 -, BVerwGE 100, 230 (233); BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, VBl. 2003, 403 (404).
Durch den Widerruf sind nämlich die Rechtswirkungen der zuvor ergangenen Entgeltgenehmigung vom 22.10.1998 beseitigt worden, der ihrerseits wegen § 29 Abs. 2 S. 1 TKG im Hinblick auf die zwischen der Beigeladenen und der Klägerin getroffene Vereinbarung über die Leistung E. -O.5 privatrechtsgestaltende Wirkung zukommt.
In der Sache hat die Klage allerdings nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der in Ziff. 4 des angegriffenen Bescheides vom 03.02.1999 ausgesprochene Widerruf der Entgeltgenehmigung vom 22.10.1998 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Er findet seine Rechtsgrundlage entgegen dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung nicht in § 49 Abs. 1 VwVfG, da die Entgeltgenehmigung nicht nur für die Beigeladene, sondern auch für die Klägerin einen zumindest teilweise begünstigenden Verwaltungsakt darstellt. Die Entgeltgenehmigung bildet für diese nämlich nicht nur die Grundlage ihrer Entgeltzahlungsverpflichtung, sondern auch des Rechts, die Leistung E. -O.5 verlangen zu können. Dass in Fällen eines teils begünstigenden, teils belastenden Verwaltungsakts, bei dem Begünstigung und Belastung - wie vorliegend - nicht trennbar sind, ein Widerruf nicht nach § 49 Abs. 1 VwVfG, sondern nach den strengeren Regeln des § 49 Abs. 2 VwVfG zu erfolgen hat, entspricht allgemeiner Auffassung,
Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 49 Rdn. 20 i.V.m § 48 Rdn. 129; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. § 48 Rdn. 66, jeweils m.w.N..
Auch § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG scheidet als Rechtsgrundlage für den vorliegenden Widerruf aus. Zunächst enthält der Tenor des Bescheides der RegTP vom 22.10.1998 keinen Widerrufsvorbehalt. Ein solcher lässt sich dem genannten Bescheid auch nicht im Wege der Auslegung entnehmen. Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die RegTP der Sache nach einen Widerrufsvorbehalt in den genannten Bescheid aufnehmen wollte und eine entsprechende Tenorierung lediglich irrtümlich unterblieben ist. Die Darlegungen in der Bescheidbegründung zur möglichst baldigen Einführung eines spezifizierten Abrechnungssystems betreffend Verbindungen mit Ursprung in Festnetzen und Mobilfunknetzen betrafen ersichtlich nur die im Tenor des Bescheides enthaltene Befristungsregelung. Auch zeigt der Umstand, dass die RegTP nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung die der Entscheidung vom 22.10.1998 vorangegangene Entgeltgenehmigung mit einem Widerrufsvorbehalt versehen hatte, dass sie sich des zur Verfügung stehen- den Instrumentariums bewusst war, so dass die Unterstellung eines versehentlich unterbliebenen Widerrufsvorbehalts nicht gerechtfertigt erscheint. Dies gilt um so mehr, als die RegTP selbst ihren Widerruf im vorliegend angegriffenen Bescheid gerade nicht auf § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG, sondern auf § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG gestützt hat.
Als Rechtsgrundlage für den Widerruf kommt daher nur § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG in Betracht, dessen Voraussetzungen indes ebenfalls nicht erfüllt sind. Nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Zwar spricht alles dafür, dass die seit dem 01.01.1999 bestehende technische Möglichkeit der spezifizierten Abrechnung der Verbindungen aus dem Festnetz und dem Mobilfunknetz eine nachträglich eingetre- tene Tatsache darstellt, die die RegTP berechtigt hätte, eine Entgeltgenehmigung auf der Grundlage der bisherigen, nicht verursachergerechten Mischkalkulation zu versa- gen. Allerdings ist nicht erkennbar, dass ohne den Widerrufsausspruch das öffentliche Interesse gefährdet gewesen wäre. Hierfür reicht nicht aus, dass der Widerruf allgemein im öffentlichen Interesse liegt. Vielmehr muss er zur Abwehr einer konkreten Gefährdung öffentlicher Interessen, also eines dem Staat, der Allgemeinheit oder anderen wichtigen Gemeinschaftsgütern unmittelbar drohenden Schadens erforderlich sein.
BVerwG, Urteil vom 24.01.1992 - 7 C 38.90 -, BayVbl. 1992, 730; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 49 Rdn. 48
Dies ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil die von der RegTP im Falle des Unterbleibens des Widerrufs aufgrund der Fortgeltung des Mischkalkulationssystems erwarteten weiteren Mindereinnahmen der Beigeladenen allenfalls eine Gefährdung der Privatinteressen der Beigeladenen, nicht jedoch einen drohenden Schaden für die Allgemeinheit, staatliche Einrichtungen oder andere wichtige Gemeinschaftsgüter darstellen. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass eine Fortgeltung des Mischkalkulationssystems für weitere knapp 2 Monate bis zum Ablauf der Altgenehmigung die im öffentlichen Interesse liegenden Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) gefährdet hätte, da bei einer weiteren Geltung des Mischkalkulationssystems nur für die marktbeherrschende, selbst der Regulierung unterliegende Beigeladene, nicht dagegen für deren Wettbewerber konkrete Nachteile zu erwarten waren. Die Klägerin ist durch den nach allem rechtswidrigen Widerruf der Entgeltgenehmigung vom 22.10.1998 auch in ihren Rechten verletzt. Hierzu bedarf es entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsauffassung der Beigeladenen nicht etwa der Prüfung, ob der Klägerin eine die Beseitigung der Ent- geltgenehmigung vom 22.10.1998 vor deren Ablauf am 31.03.1999 schlechthin ausschließende Rechtsposition zustand. Der Widerruf der Entgeltgenehmigung vom 22.10.1998 beinhaltete - wie oben ausgeführt - wegen deren privatrechtsgestaltender Wirkung (§ 29 Abs. 2 S. 1 TKG) bereits als solcher einen Eingriff in vertragliche Rechte bzw. in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfreiheit der Klägerin, der nur aufgrund einer rechtmäßigen behördlichen Entscheidung erfolgen durfte, an der es vorliegend jedoch fehlt.
Unterliegt der in Ziffer 4 des angefochtenen Bescheides enthaltene Widerruf nach allem der Aufhebung, so muss Gleiches für die in Ziffer 1 ausgesprochene Entgeltgenehmigung gelten, soweit sie sich auf den Zeitraum bis zum 31.03.1999 bezieht, da die Entgeltgenehmigung vom 22.10.1998 nach den obigen Ausführungen bis zu diesem Zeitpunkt fortgilt.
Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Entgeltgenehmigung in Ziff. 1 des angefochtenen Bescheides verletzt, soweit sie sich auf den Zeitraum ab dem 01.04.1999 bezieht, die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO. Rechtsgrundlage der Entgeltgenehmigung ist § 39 1. Alternative i. V. m. §§ 24, 25 Abs. 1, § 27 TKG. Danach bedürfen die Entgelte für die Gewährung eines Netzzu- gangs nach § 35 TKG wegen der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen der Ex-ante-Genehmigung durch die RegTP. Die Genehmigung ist nach § 27 Abs. 3 TKG zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie ansonsten mit dem Telekommunikationsgesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin durch die angegriffene Entgeltgenehmigung, soweit sie sich auf den Zeitraum ab dem 01.04.1999 bezieht, in ihren Rechten aus der allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG verletzt ist. Hierzu hat die Kammer in ihrem bereits genannten Urteil vom 05.06.2003 im parallelen Verfahren 1 K 6475/99 folgendes ausgeführt:
"Eine Rechtsverletzung der Klägerin aus der allein in Betracht kommenden Regelung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG kann nicht festgestellt werden. Nach dieser Vorschrift dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eines Anbieters auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind.
Zwar kommt § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG drittschützende Wirkung zu. Nach der herrschenden Schutznormtheorie vermitteln Drittschutz nur solche Vorschriften, die nach dem in ihnen enthaltenen, durch Auslegung zu ermittelnden Entscheidungsprogramm zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen des betroffenen Dritten dienen.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 17. Dezember 1969 - 2 BvR 23/65 -, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 27, 297 (307); BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1993 - 3 C 3.89 -, Buchholz 451.74 § 10 Nr. 4 Seite 4; BVerwG, Urteil vom 16. März 1989 - 4 C 36.85 -, BVerwGE 81, 329 (334) sowie Urteil vom 26. Oktober 1995 - 3 C 27.94 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 1996, 537 f. Vgl. im Übrigen Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 42 Rdnr. 83 m. w. Nachw.
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG dient nicht nur den öffentlichen Interessen, sondern auch den Individualinteressen der Klägerin als Wettbewerberin der Beigeladenen. Sie soll nach dem Entscheidungsprogramm der Norm als Träger der Individualinteressen die Einhaltung der Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG verlangen können. Dies ergibt sich anhand einer Auslegung der Norm.
Unzweifelhaft ist der Drittschutz für Wettbewerber wie die Klägerin aufgrund des Wortlauts für § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG, wonach die Entgelte keine Abschläge enthalten dürfen, die die "Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen" auf einem Markt der Telekommunikation beeinträchtigen. Hier werden die Wettbewerber ausdrücklich vom Normprogramm in den Blick genommen. Das der RegTP bei der Entgeltüberprüfung anhand der Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG auferlegte Entscheidungsprogramm beinhaltet demnach nicht nur die Prüfung der Auswirkungen von Entgeltfestsetzungen für den Wettbewerb allgemein, sondern auch die Frage, ob einzelne Wettbewerber be- einträchtigt oder benachteiligt werden. Der Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG ist deswegen nicht nur dann verletzt, wenn ein Entgelt allgemein wettbewerbsschädigende Wirkungen entfaltet. Sie sind vielmehr bei einer Beeinträchtigung oder Benachteiligung eines einzelnen Unternehmens auch dann verletzt, wenn eine Auswirkung auf den Wettbewerb - beispiels- weise wegen der geringen Marktbedeutung des in Rede stehenden Unter- nehmens - nicht spürbar ist. Dies zeigt deutlich, dass es - anders als etwa in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG - nicht nur um den Wettbewerbsschutz allgemein, sondern auch um den Schutz zumindest solcher Wettbewerbsteilnehmer geht, die die in Rede stehenden Entgelte für die Inanspruchnahme von Leistungen zu entrichten haben.
Für § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG kann aus systematischen und teleologischen Gründen nichts anderes gelten,
vgl. auch im Einzelnen Ausführungen BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, Urteilsabdruck (UA) S. 24 ("es kaum sinnvoll erschiene ...") = DVBl. 2003, 404 (408) und UA S. 25 f. = DVBl. 2003, 404 (409),
weil bei einer Verletzung dieses Erfordernisses, d.h. bei der Höhe nach sachlich nicht gerechtfertigten Entgelten, eine individuelle Beeinträchtigung der hiervon unmittelbar betroffenen Wettbewerber zwangsläufig eintritt, ohne dass dies einer besonderen Erwähnung bedarf.
Vieles spricht auch dafür, dass der nationale Gesetzgeber mit den wettbewerbsbezogenen Regelungen des Telekommunikationsgesetzes nicht nur den Wettbewerb als Institution, sondern auch die Interessen der einzelnen Wettbewerber schützen wollte,
vgl. dazu im Einzelnen Beschlüsse des Gerichts vom 27. Oktober 1999 in den Verfahren 1 L 1917/99 und 1 L 2068/99 sowie Urteile des Gerichts vom 11. Mai 2000 im Verfahren 1 K 4868/97 26. Oktober 2000 - 1 K 3378/99 -,
Entscheidend ist jedoch, dass auch eine Auslegung des § 24 Abs. 2 TKG im Lichte der einschlägigen Vorgaben des Europäischen Gemeinschaftsrechts für den Drittschutz zugunsten der Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens spricht. Da das Telekommunikationsgesetz zu wesentlichen Teilen auf einer Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien beruht, hat ein nationales Gericht, soweit es bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses Recht auszulegen hat, seine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck dieser Richtlinien auszurichten, um das mit den Richtlinien verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Art. 249 Abs. 3 EGV nachzukommen,
Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 17.09.1977 - Rs. C 54/96 -, Ziffer 42, 42 - Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1997, 3365 (3367) m. w. Nachw.
So ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass die Richtlinie des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) - 90/387/EWG (ABl. Nr. L 192, S. 1) hier in der Fassung vom 6. Oktober 1997 (ABl. Nr. L 295, S. 23) in Art. 5a Abs. 3 die Verpflichtung der Mitgliedstaaten begründet, sicherzustellen, "dass geeignete Verfahren auf nationaler Ebene bestehen, um einer von einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde betroffenen Partei das Recht zu gewähren, bei einer von den betroffenen Parteien unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu erheben". Diese Verpflichtung bezieht sich auf alle "ONP-Bedingungen" gemäß Art. 2 Nr. 8 der Richtlinie, also auch auf die Tarifgrundsätze, die unter Ziff. 3 des Anhangs dieser Richtlinie im Hinblick auf die grundsätzliche Kostenori- entierung und das Gebot der Nichtdiskriminierung konkretisiert werden. Dieser Verpflichtung zur Rechtsschutzgewährung kann im nationalen Recht nur durch die Anerkennung entsprechender subjektiv-öffentlicher Rechte der Wettbewerber nachgekommen werden. Die "Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikations- bereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld" (ABl. Nr. L 101, S. 24) postuliert zwar ebenso wie die "Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Par- lamentes und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang" (ABl. Nr. L 199, S. 32) nicht ausdrücklich eine gerichtliche Überprüfbarkeit der Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden auf Antrag einer betroffenen Partei. Beide genannten Richtlinien setzen jedoch einen Anspruch der den Netzzugang bzw. die Zusammenschaltung begehrenden Unternehmen voraus, von den nationalen Regulierungsbehörden ein Tätigwerden im Sinne einer Streitschlichtung und ggf. Anordnung zu verlangen (vgl. Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie 98/10/EG für den dort definierten "Sonderzugang zum Netz" und Art. 9 Abs. 5 der Richtlinie 97/33/EG für Zusammenschaltungsbedingungen). Da zum Regelungsprogramm beider Richtlinien auch die Tarifgrundsätze und Kostenrechnungsgrundsätze (Art. 17 und 18 der Richtlinie 98/10/EG) bzw. die Grundsätze für Zusammenschaltungsentgelte und Kostenrechnungssysteme (Art. 7 der Richtlinie 97/33/EG) gehören, ergibt sich ohne weiteres, dass sie subjektiv-öffentliche Rechte der der Kostenpflicht unterliegenden Be- teiligten auch im Hinblick auf die Entgeltfestsetzung bzw. -regulierung vor- aussetzen. Eine hieran orientierte Auslegung der Kostengrundsätze des § 24 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG erfordert somit die Annahme einer drittschützenden Wirkung dieser Grundsätze zugunsten solcher im Wettbewerb mit dem marktbeherrschenden Unternehmen stehenden Unternehmen, die der Pflicht zur Zahlung der von dieser Bestimmung erfassten Entgelte unterliegen.
Dass die Bestimmung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG drittschützende Wirkung jedenfalls zugunsten solcher im Wettbewerb mit der Beigeladenen stehenden Unternehmen entfaltet, die das genehmigungspflichtige Entgelt aufgrund eines Vertrages mit dem Marktbeherrscher leisten müssen, folgt darüber hinaus aus der privatrechtsgestaltenden Wirkung, die der Entgeltgenehmigung nach § 27 Abs. 1 TKG zukommt. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf behördliche Tarifgenehmigungen in anderen Rechtsfeldern die Klagebefugnis Dritter für die Anfechtung der Tarifgenehmigung mit der Be- gründung abgelehnt, es sei noch eine privatrechtliche Umsetzung der Tarife notwendig oder die Genehmigung berechtigte den Adressaten zwar zur Erhebung des genehmigten Entgeltes, verpflichte ihn aber nicht dazu,
vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1994, - 1 C 24.92 -, BVerwGE 95, 133; Beschluss vom 14. Dezember 1995 - 1 A 4.95 -, Buchholz 452.00 Nr. 3 zu § 13 VAG.
Diese Erwägungen lassen sich jedoch auf die Entgeltgenehmigung nach § 27 Abs. 1 TKG nicht übertragen, weil die von der RegTP genehmigten Entgelte für alle vertraglichen Vereinbarungen des Genehmigungsinhabers unmittelbar und kraft Gesetzes verbindlich sind, ohne dass ihm hinsichtlich der Bemessung des Entgeltes im Einzelfall ein Spielraum zustände,
vgl. zur gesetzlich angeordneten unmittelbaren Wirkung der Genehmigung einer Pflegesatzerhöhung: BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1995 - 3 C 34.94 -, BVerwGE 100, 230.
So ist der Lizenznehmer gemäß § 29 Abs. 1 TKG verpflichtet, ausschließlich die von der RegTP genehmigten Entgelte zu verlangen. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind nach § 29 Abs. 2 TKG mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Daraus, dass die nach § 27 Abs. 1 TKG genehmigten Entgelte somit kraft Ge- setzes für alle einschlägigen Privatrechtsgeschäfte des marktbeherrschenden Unternehmens gelten, und die Entgeltgenehmigung damit unmittelbar in alle Verträge eingreift, die genehmigungsbedürftige Entgelte zum Gegenstand haben, ergibt sich vor dem Hintergrund der wettbewerbs- und wettbewerberschützenden Zielsetzung der Vorschriften über die Entgeltregulierung, dass die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG jedenfalls für solche Wettbewerber der Beigeladenen drittschützend ist, die aufgrund einer mit der Beigeladenen geschlossenen vertraglichen Vereinbarung zur Zahlung eines genehmigungsbedürftigen Entgeltes verpflichtet sind. Dass die Klägerin zu diesem Personenkreis gehört, bedarf keinen weiteren Darlegungen."
An diesen grundsätzlichen Ausführungen zum drittschützenden Charakter des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG hält die Kammer weiterhin fest. Allerdings ist vorliegend nicht erkennbar, dass die Klägerin in ihrem Recht aus § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG tatsächlich verletzt ist. Wie schon im genannten Verfahren 1 K 6475/99 wendet sich die Klägerin auch vorliegend vor allem dagegen, dass die RegTP die sog. Auszahlungssätze der Mobilfunk- und Festnetzbetreiber, die die Beigeladene im Rahmen des in Rede stehenden Tarifs E. -O.5 an die Klägerin und andere Wettbewerber "durchreiche", nicht am Maßstab der §§ 24 ff TKG, insbesondere auch des hier in Rede stehenden § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG überprüft habe. Auch hierzu hat die Kammer im genannten Urteil, welches ebenfalls den Tarif O.5 betrifft, bereits Stellung genommen und folgendes ausgeführt:
"Eine Verletzung der Klägerin in ihrem Recht aus § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG ist jedoch nicht feststellbar.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG sind nicht erfüllt. Fraglich ist schon, ob die allein von der Klägerin angegriffenen Auszahlungssätze einen Aufschlag im Sinne der Norm darstellen. Ein Aufschlag kann zunächst der Sache nach nur angenommen werden, wenn er über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG) liegt,
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl. 2003, 404 (409),
mithin es sich um nicht notwendige Kosten (vgl. dazu § 3 Abs. 2 TEntgV) handelt. Dass die Kosten dem Grunde nach gerechtfertigt sind, kann nicht in Frage gestellt werden. Auch der Höhe nach ist eine fehlende Notwendigkeit nicht feststellbar. Zwar macht die Klägerin insoweit geltend, die Beigeladene reiche diese weit über den Zuführungskosten für Telefonate aus dem Festnetz liegenden Posten nur durch und habe daher kein Interesse an ihrer Reduzierung. Diese Argumentation verfängt jedoch nicht, weil zum einen die Kosten für Mobilfunktelefonate allgemein deutlich über entsprechenden Festnetztarifen liegen; zum anderen hat die Beigeladene auch ein erhebliches Eigeninteresse an möglichst niedrigen Auszahlungssätzen, soweit die angerufene Freephone-Nummer nämlich in ihrem Netz implementiert ist, der Anruf daher in ihrem Netz endet und sie daher die Ausgleichsleistung gegenüber dem Mobilfunknetzbetreiber erbringen muss, und sie ihrerseits ihren Freephone-Kunden akzeptable Angebote unterbreiten muss. Zweifel an der Notwendigkeit der Kostenhöhe kann auch nicht der Hinweis auf die konzernverbundene U. wecken, weil die Auszahlungssätze sich insoweit nicht von den an "Fremdunternehmen" gezahlten unterscheiden, wie aus den genehmigten identischen Gesamttarifen für Zuführungen aus dem U. , E-Plus- und Viag Interkom-Netz ersichtlich ist.
Unabhängig davon ist fraglich, ob die Auszahlungssätze - den Charakter als Aufschlag einmal unterstellt -, die aufgrund der Verklammerung im Entgeltgenehmigungsantrag mit den von der Beigeladenen geforderten Transitkosten auch der Genehmigungspflicht unterliegen,
vgl. dazu das Urteil des Gerichts vom heutigen Tage im Verfahren 1 K 6301/99,
auch materiell regulierungsbetroffen sind, d. h. von der RegTP am Maßstab des § 24 TKG zu messen sind. Dagegen spricht, dass es sich hier um einen der Beigeladenen in Rechnung gestellten Posten handelt. Andererseits kann die Beigeladene zum einen bei der Aushandlung der Tarife Einfluss auf deren Höhe nehmen, zum anderen könnte es sich um die Beschaffung eines Vorprodukts und damit um entgeltrelevante Kosten handeln, die jedenfalls dann der Prüfung am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung unterliegen dürften, wenn sie in krassem Missverhältnis zu sonst marktüblichen Beschaffungskosten stehen.
Dies kann jedoch dahinstehen. Denn selbst wenn man den von der Klägerin vorgelegten Studien Anhaltspunkte für einen zu teuren Einkauf der Vorleistung "Zuführung aus dem Mobilfunknetz" entnehmen wollte, fehlte es an der zweiten Voraussetzung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG: Es spricht nämlich nichts dafür, dass die Auszahlungssätze nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen durchsetzbar gewesen sind.
Dass es im Rahmen der Vorschrift nur auf die marktbeherrschende Stellung der Beigeladenen als Vertragspartner der Klägerin ankommen kann, liegt auf der Hand. Eine andere, etwa auf die Mobilfunknetzbetreiber abstellende Betrachtung führte dazu, dass auch diese der Regulierung und Entgeltprüfung unterworfen würden. Letzteres ist aber vom Gesetzgeber nicht bezweckt. Auch die Gesetzessystematik stünde dem entgegen, da dies zur Konsequenz hätte, dass alle Lieferanten von Vorprodukten der Entgeltregulierung unterlägen.
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beigeladene ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für Transitleistungen zur Durchsetzung der Höhe der Auszahlungssätze eingesetzt haben könnte. Dagegen spricht schon der tatsächliche Ansatz der Klägerin, die der Beigeladenen unterstellt, ihre Verhandlungsmacht gerade nicht eingesetzt zu haben, um günstigere Tarife auszuhandeln. Dass diese in den Bereich der Spekulation zu verweisende Unterstellung der Klägerin zudem kaum der wirtschaftlichen Situation entsprechen dürfte, folgt im Übrigen daraus, dass die Beigeladene - wie dargelegt - im Hinblick auf die in ihrem Netz endenden Anrufe zu Freephone-Nummern bzw. ihre eigenen Freephone- Kunden an niedrigen Auszahlungssätzen interessiert ist.
Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht im Hinblick auf § 38 Abs. 1 TKG. Danach sind Vereinbarungen über die Gewährung von Netzzugängen nach § 35 unwirksam, soweit sie geeignet sind, die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt der Telekommunikation ohne sachlich gerechtfertigten Grund zu beeinträchtigen. Insoweit macht die Klägerin geltend, die Vereinbarungen der Beigeladenen mit den Mobilfunknetzbetreibern über die Auszahlungssätze erfüllten diese Voraussetzungen. Dies kann jedoch gleichfalls nicht festgestellt werden.
Zwar dürfte sich die Klägerin wegen des drittschützenden Charakters der Vorschrift, der sich aus dem Wortlaut klar ergibt, auf § 38 Abs. 1 TKG berufen können. Doch bestehen Bedenken gegen die Anwendbarkeit der Vorschrift auf Entgeltvereinbarungen deshalb, weil aus gesetzessystematischen Gründen viel dafür spricht, dass Entgelte für die Gewährung von Netzzugängen nach § 35 TKG allein der Regelung des § 39 TKG unterliegen.
Dies kann jedoch dahinstehen. Denn aus den oben genannten Gründen kann eine Eignung der mit den Mobilfunknetzbetreibern geschlossenen Vereinbarungen über die Höhe der Auszahlungssätze zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs nicht festgestellt werden. Die Angriffe der Klägerin beschränken sich wiederum auf die Vermutung, die Bei- geladene akzeptiere die nach Auffassung der Klägerin überhöhten Tarife nur deswegen, weil sie diese an ihre Interconnectionpartner bzw. die eigenen Kunden "durchreichen" könne, was wie dargelegt bereits im tatsächlichen Ansatz nicht überzeugt."
Diese Ausführungen - insbesondere zum "Nichteinsatz" der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen zur Durchsetzung der nach Ansicht der Klägerin überhöhten Auszahlungssätze - gelten für den vorliegenden Fall entsprechend. Soweit die Klägerin hiergegen geltend gemacht hat, die Beigeladene habe keine Veranlassung gehabt, möglichst geringe Auszahlungssätze auszuhandeln, weil die Auszahlungssätze, die sie an ihre Konzerntochter U. zu zahlen gehabt habe, letztlich im Konzern verblieben seien und die Beigeladene die höheren Auszahlungssätze an N. /W. (die an E-Plus und O2 zu entrichtenden Auszahlungssätze hätten wegen der im fraglichen Zeitraum geringen Teilnehmerzahlen keine bedeutende Rolle gespielt) deshalb habe verkraften können, vermag die Kammer diese Annahme nicht nachzuvollziehen. Die an U. zu entrichtenden Auszahlungssätze könnten nämlich unabhängig von ihrer Höhe durch die - unterstellten - Konzernrückflüsse jeweils höchstens kompensiert werden, so dass wegen fehlender Überschüsse von einer Mitfinanzierung überhöhter Auszahlungssätze an W. oder andere Mobilfunkbetreiber keine Rede sein kann. Im Übrigen verbleibt es dabei, dass die Beigeladene - wie oben ausgeführt - wegen des in ihrem eigenen Netz implementierten Freephone-Service sehr wohl ein eigenes Interesse an der Vereinbarung möglichst niedriger Auszahlungssätze hat, da sie in diesen Fällen die Auszahlungssätze gerade nicht an andere Wettbewerber "durchreichen" kann.
Für die an andere Festnetzbetreiber zu entrichtenden Auszahlungssätze als Bestandteil des Tarifs E. -O.5 gelten die obigen Ausführungen entsprechend.
Soweit die Klägerin die Höhe des Entgeltes E. -O.5 mit dem Hinweis auf das ungewöhnliche Verhältnis zwischen Peak- und Off-Peak-Tarifen angreift (höhere Off- Peak-Tarife) hat sie selbst ausgeführt, dass dieses nur durch die Auszahlungssätze an die Mobilfunknetzbetreiber bedingt sein könne. Insofern gilt ebenfalls das oben Ausgeführte: Selbst wenn es sich um Aufschläge i.S.v. § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG handeln sollte, hätte die Beigeladene diese nicht aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung durchgesetzt.
Soweit die Klägerin schließlich eine Überprüfung der "Mischkalkulation" betreffend die Entgelte für Verbindungen mit Ursprung in Festnetzen bzw. eine umfassende Überprüfung der Entgeltgenehmigung ohne nähere Anhaltspunkte wünscht, sieht die Kammer keine Veranlassung, dem von Amts wegen weiter nachzugehen, da nach den obigen Ausführungen nicht erkennbar ist, dass die Klägerin in ihrem Recht aus § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG verletzt sein könnte und eine Überprüfung der der Entgeltgenehmigung zugrundeliegenden Kostenkalkulation auf die Einhaltung des Maßstabes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bereits deshalb nicht geboten ist, weil insoweit eine Rechtsverletzung der Klägerin von vornherein ausscheidet. § 24 Abs. 1 S. 1 TKG vermittelt nämlich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, gerade keinen Drittschutz.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O., DVBl. 2003, 403(409).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 S. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO, die Nichtzulassung der Revision auf den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG vom 22.06.2004, BGBl. I 1190 (TKG n.F.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 ff. TKG
§§ 1 u. 2 TKG
§§ 24 ff TKG
§§ 155 Abs. 1 S. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3
VwGO
§§
709, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG
§ 29 TKG
§ 27 TKG
§ 35 TKG
§ 24 TKG
§
39 TKG
§ 167 VwGO
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 24 Abs.
2 Nr. 1 TKG
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 39 1. Alt. TKG
§
24 Abs. 2 TKG
§ 24 Abs. 2 TKG
§ 29 Abs. 2 TKG
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 49 Abs. 1 VwVfG
§ 49 Abs. 2 VwVfG
§ 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 29 Abs. 2 S. 1 TKG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 27 Abs. 3
TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 1
TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 2
TKG
§ 24 Abs. 2
TKG
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG
§ 27 Abs. 1 TKG
§ 29 Abs. 1 TKG
§
24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 24 Abs. 1
Satz 1 TKG
§ 3 Abs. 2
TEntgV
§ 38 Abs. 1
TKG
§ 38 Abs. 1 TKG
§ 24 Abs. 1 S. 1 TKG
§ 132 Abs. 2,
135 Satz 3 VwGO
Art. 2 Abs. 1
GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 249 Abs. 3 EGV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 100, 230
BVerwGE 81, 329
BVerwGE 95, 133
1 K
1665/99
1 K 6475/99
1 K 8003/98
1 C 35.00
6 C 8.01
3 C 34.94
7 C 38.90
2 BvR 23/65
3 C 3.89
4 C 36.85
3 C 27.94
1 L 1917/99
1 L
2068/99
1 K 4868/97
1 K
3378/99
1 C 24.92
1 A 4.95
1 K 6301/99
13 TKG vom 22.06