Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1992-01-15, Aktenzeichen 27 U 9/90
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:0115.27U9.90.00

Tenor:

Tatbestand:
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Die Klägerin wurde geboren. Im Alter von neun Jahren wurde ihr der Blinddarm entfernt. 19.. wurde ihr operativ die Bauchhöhle geöffnet, um Verwachsungen zu lösen. 1971 und 1983 wurden Gebärmutterausschabungen bei ihr vorgenommen. Am 11. April 1983 wurde sie von ihrem behandelnden Frauenarzt in das Krankenhaus des Beklagten zu 2) wegen anhaltenden Gebärmutterblutungen eingewie-sen. Es wurde ein Uterus myomatosus und linksseitig eine faustgroße Ovarialzyste diagnostiziert. Am 13. April 1983 wurden nach Laparotomie die gesam-ten innereren Geschlechtsorgane einschließlich der Zyste wie des großen Netzes entfernt, weil sich ein ausgedehntes metastasierendes Ovialkarzinom vorfand. Postoperativ auftretende Schmerzen wurden mit verschiedenen Medikamenten letztlich erfolg-los behandelt. Am 8. Mai 1983 wurde Urinabgang durch die Scheide festgestellt. Dies führten die behandelnden Ärzte auf eine Blasen-Scheiden- oder Ureter-Scheidenfistel zurück. Am 9. Mai 1983 wurde mittels eines Ausscheidungsurogramms eine stumme Niere diagnostiziert. Daraufhin wurde die Klägerin am 13. Mai 1983 in das Krankenhaus verlegt, wo sie am 2O. Mai 1983 erneut operiert wurde. Es fand sich linksseitig eine über eine Strecke von 7 cm führen-de Harnleiterstenose, die entfernt wurde. Der Harn-leiter wurde mittels einer Boari-Plastik wiederher-gestellt. Nach unauffälligem Untersuchungsbefund an Nieren und ableitenden Harnwegen wurde die Klägerin am 18. Juni 1983 nach Hause entlassen. Vom 24. bis 28. Oktober wurde sie erneut im Krankenhaus statio-när behandelt, und zwar wegen eines tiefen Harnlei-tersteins links mit begleitender Harnstauungsniere. Der Stein konnte durch konservative Therapie ent-fernt werden. Die Stauung bildete sich zurück.
In der Zeit vom 18. Januar bis 14. Februar 1984 wurde die Klägerin in der gynäkologischen Klinik der A. behandelt. Es wurde vom Scheiden-
stumpf ein erneut aufgetretenes wahlnußgroßes Kar-zinom entfernt, danach erfolgte Bestrahlung und ei-ne Chemotherapie (Endoxan). Das anschließend durch-geführte Ausscheidungsurogramm ergab links zwei schattengebende Konkremente (Ausscheidung fester Massen) sowei eine mittelgradige Stauung der linken Niere.
Am 24. Oktober 1984 wurde eine radiologische Nierenfunktionsprüfung durchgeführt, die eine Schrumpfniere links ergab. Eine Wiederholung der Funktionsprüfung am 17. Mai 1985 ergab eine weitere Verschlechterung des Befundes und eine Restfunktion der linken Niere von 15 % bei regelrecht arbeiten-der rechter Niere.
Etwa Ende 1983 hatte die Klägerin die Beklagten zu 1) beauftragt, wegen anläßlich der Operation vom 13. April 1983 vorgekommener Behandlungsfehler Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Diese wandten sich unter anderem mit Schriftsatz vom 1. August 1984 an den Haftpflichtersicherer des Beklagten zu 2) und legten dar, daß der Operateur fehlsam den linken Harnleiter beschädigt habe und es anschließend versäumt worden sei, den Grund für die Schmerzen (Unterbindung des Harnablusses) dia-gnostisch abzuklären. Schließlich sei die Verlegung in das Hospital grundlos verspätet erfolgt. Sie verlangten Anerkennung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach bis zum 25. August 1984. Mit Schreiben vom 21. August 1984 lehnte der Versiche-rer die Ansprüche endgültig ab.
Mit Schreiben vom 21. Mai 1985 wandte sich die Klägerin persönlich an die Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler bei der Ärztekammer N. mit der Bitte um Untersuchung der Behandlung vom 13. April 1983. Die Gutachterkommission stellte, gestützt auf ein Gutachten von Prof. M.. , keine vorwerfbaren Behandlungsfehler fest und teilte dies der Klägerin mit Bescheid vom 27. Mai 1986 mit. Die dagegen erhobene Gegenvorstellung wies die Kommission mit Bescheid vm 6. Januar 1987 zurück. Im Spätherbst 1987 beauftragte die Klägerin Rechts-anwalt L. mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. Dieser machte gegenüber dem Versicherer die Ansprü-che nochmals geltend, nachdem ihm die Handakte der Beklagten zu 1) ausgehändigt worden war. Der Ver-sicherer lehnte mit Schreiben vom 14. Januar 1988 erneut die Ansprüche ab und berief sich auf Ver-jährung.
Am 12. April 1988 hat die Klägerin Klage ein-gereicht, mit der sie von den Beklagten zu 1) 3O.OOO,- DM als Ersatz für den gegenüber dem Be-klagten zu 2) verjährten Schmerzensgeldanspruch und Feststellung der Ersatzpflicht für alle künftigen immateriellen Schäden verlangt hat sowie ferner von den Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldnern Zahlung von 4.OOO,- DM sowie Feststellung der Ersatzpflicht bezüglich sämtlicher künftigen mate-riellen Schäden.
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben Behandlungsfehler in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat, sachverständig beraten, die Klage abgewiesen, weil ein Behandlungsfehler nicht nachgewiesen sei.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Beru-fung. Sie behauptet, den behandelnden Ärzten seien in der postoperativen Phase Fehler unterlaufen. Trotz der aufgetretenen kolikartigen Schmerzen sei-en die notwendigen diagnostischen Mittel zur Fest-stellung der sich entwickelnden Harnleiterstenose nicht eingesetzt worden. Als Folge der Stenose habe sich eine Hydronephrose (Harnstauungsniere) gebildet. Bei rechtzeitiger Entdeckung der Stenose wäre diese Folge verhindert worden. Es sei zudem unverständlich, daß die Verlegung nach E. erst am 13. Mai 1983 erfolgt sei, obwohl die Notwendigkeit einer urologischen Revision bereits am 9. Mai 1983 festgestanden habe.
Ihr Rechtsschutzversicherer habe dem anwaltlichen Sachbearbeiter der Beklagten zu 1) Deckungszusage für eine Klage in unverjährter Zeit erteilt. Jener habe wahrheitswidrig erklärt, Klage eingereicht zu haben.
Die Beklagten treten der Berufung entgegen und ver-teidigen das angefochtene Urteil.
Die Beklagten zu 1) meinen, die Klageansprüche sei-en nicht verjährt, auch soweit sie auf §§ 823, 847 BGB gestützt sei. Die Verjährung sei nämlich zumin-dest von etwa Ende 1983 bis August 1984 und später während der Bearbeitung durch die Gutachterkommis-sion vom 21. Mai 1985 bis 6. Januar 1987 gehemmt gewesen. An dem Verfahren vor der Kommission sei der Beklagte zu 2) beteiligt gewesen, denn er habe sich mehreren Schreiben gegenüber der Kommission geäußert. Im übrigen bestreiten die Beklagten post-operative Behandlungsfehler und darüberhinaus die Ursächlichkeit für den Nierenschaden. Der Beklagte zu 2) beruft sich ferner auf Verjährung.
Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstan-des wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils sowie die im Berufungsrechts-zug gewechselten Schriftsätze der Parteien ver-wiesen.
Wegen der Anträge wird auf das Protokoll der Se-natssitzung vom 4. Dezember 1991 Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und Anhö-rung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten vom 12. Juni 1991 sowie die Niederschrift der Senatssitzung vom 4. Dezem-ber 1991 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 511, 511 a ZPO statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet wor-den (§§ 516, 518, 519 ZPO) und damit zulässig. Sie ist sachlich ganz überwiegend begründet.
I.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2) An-spruch auf Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt der schuldhaften Vertragsverletzung in Verbindung mit § 278 BGB. Dieser Anspruch, der auf Ersatz der materiellen Schäden geht, ist unstreitig nicht verjährt. Der Beklagte zu 2) hat als Krankenhaus-träger für die Fehlbehandlung einzustehen, die den bei ihm angestellten Ärzten im Zuge der postope-rativen Versorgung der Klägerin nach dem Eingriff vom 13. April 1983 unterlaufen ist. Die behandeln-den Ärzte haben es vorwerfbar unterlassen, eine postoperativ gebotene Ureterfunktionsprüfung durch-zuführen. Das ist nach den Feststellungen des Sach-verständigen Dr. W. bewiesen.
Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachver-ständigen hat bei der Klägerin aus zwei Gründen die Gefahr einer Nekrosebildung im Bereich des Harnleiters und anschließender Stenosierung be-standen: Zum einen mußte als Folge der im Jahre 1957 wegen Verwachsungen in der Bauchhöhle durchge-führten Laparotomie mit weiteren Verwachsungen, in die auch die Harnleiter einbezogen sein konnten, gerechnet werden; zum anderen war auch im Zuge des Abheilungsprozesses nach dem ausgedehnten Eingriff vom 13. April 1983 mit Narbenbildung zu rechnen, auch mit einer Vernarbung der Ureter. Tatsächlich hat sich diese Gefahr auch verwirklicht. Nach dem Bericht über die urologische Revisionsoperation vom 2O. Mai 1983 ist eine 7 cm lange narbige Einengung des Ureters festgestellt worden, die nach den Fest-stellungen des Sachverständigen Dr. D. mit an Si-cherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf postope-rative Verwachsungen mit Nekrosebildung zurückzu-führen ist.
Bei dieser Sachlage hätten die behandelnden Ärzte jedenfalls bei Auftreten von Auffälligkeiten im postoperativen Heilungsprozeß eine Störung der Nierenabflußwege in Betracht ziehen müssen, was mittels einer Unterfunktionsprüfung (Ausscheidungs-urogramm), aber auch sonographisch hätte abgeklärt werden können.
Derartige Auffälligkeiten waren vorliegend gegeben, denn die Klägerin litt postoperativ über einen Zeitraum von drei Wochen hinweg unter anhaltenden Schmerzen, die auch durch Gabe von Schmerzmitteln nicht "zielgerecht kupiert" werden konnten, wie der Sachverständige Dr. W. anhand des dokumentierten Behandlungsverlaufs festgestellt hat. Zwar sei, so hat der Sachverständige ausgeführt, das Auftreten von Schmerzen in der postoperativen Phase zunächst nicht besorgniserregend, weil es sich dabei um normalen Wundschmerz handeln könne. Da aber Wund-schmerzen nach drei bis fünf Tagen rückläufig seien und damit der Bedarf an Schmerzmitteln nachlasse, hätte eine Fortdauer der Schmerzen, hier verbunden sogar mit einer Steigerung, als ungewöhnlich auf-fallen und zu einer Überprüfung der Nierenfunktion zum Ausschluß von dort herrührenden Schmerzen führen müssen, und zwar ungeachtet einer etwaigen Mitbeteiligung durch Darmtenesmen, weil eine urolo-gische Ursache wahrscheinlicher gewesen sei. Danach war etwa am 2O. April 1983 eine Funktionsprüfung angezeigt, das Zuwarten bis zum 8. Mai 1983 unver-tretbar.
Der anderweitigen Auffassung des Sachverständigen Dr. D. folgt der Senat nicht. Sie ist nicht tragfä-hig begründet. Eine regelmäßige Mengenkontrolle der Urinausscheidung hat entgegen seiner Annahme nicht stattgefunden. Es vermag auch nicht einzuleuchten, warum das Zuwarten bis zum 8. Mai regelrecht gewesen sein soll, obwohl nach den Angaben des Sachverständigen D. im Gutachten vom 5. April 1989 jedenfalls am 21. postoperativen Tag, also am 4. Mai 1983, Schmerzen aufgetreten waren, die "si-cherlich als Folge der beginnenden linksseitigen Harnstauung anzusehen sind" (Bl. 158 d.A.).
Als Folge der Fehlbehandlung ist dem Beklagten zu 2) der (Funktions-) Verlust der linken Niere an-zulasten. Nach den Feststellungen des Sachverstän-digen W. hätte sich bei zeitgerechter Diagnostik (Ultraschall) nach wenigen Tagen eine Hydronephrose links zeigen müssen, deren Entdeckung weitere dia-gnostische Maßnahmen nach sich gezogen und zu einer Harnleitersondierung oder erneuten Operation ge-führt hätte, um den Harnabfluß wieder herzustellen.
Es ist freilich nicht bewiesen, daß im Falle frühzeitiger Diagnostik und Therapie die volle Funktionsfähigkeit der linken Niere erhalten worden wäre. Die Ureterstenose und die als Folge ausge-löste Nierenstauung an sich, sind der Behandlungs-seite - unstreitig - nicht anzulasten. Ob sich die Niere durch eine frühzeitige Entlastung der Abfluß-verhältnisse erholt hätte und ggfls. in welchem Ausmaß, vermochte der Sachverständige nicht festzu-stellen, wobei allerdings die Erholungschance um so höher ist, je eher die Entlastung erfolgt. Zweifel an der Ursächlichkeit gehen indessen zu Lasten des Beklagten zu 2), denn die Fehlbehandlung ist als grob zu qualifizieren.
Ob ein Behandlungsfehler als grob zu qualifizieren ist, hängt im wesentlichen vom Einzelfall ab, ins-besondere ob er die Aufklärung des Behandlungsver-laufs besonders erschwert. Zwar sind generelle De-finitionen nur bedingt tauglich (vgl. Steffen Ent-wicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaf-tungsrecht, 4. Aufl., S. 129/13O). In Frage kommen aber vor allem Verstöße gegen elementare Behand-lungsregeln, gegen elementare Erkenntnissse der Me-dizin (vgl. etwa BGH VersR 1986, 366), therapeutsch insbesondere grundloses Nichtanwenden einer Stan-dardmethode zur Bekämpfung bekannter Risiken (vgl. die Rechtssprechungsnachweise bei Steffen a.a.O., S. 132/133), diagnostisch vor allem das Nichterhe-ben von medizinisch zweifelsfrei gebotenen Befun-den, zumal mittels einfach anzuwendender Untersu-chungsmethoden (vgl. Steffen a.a.O., S. 13O, 135, 136 mit Rechtsprechungsnachweisen).
Das ist hier der Fall. Der Sachverständige Dr. W. hat keinen Zweifel daran gelassen, daß die sonogra-phische Untersuchung im Jahre 1983 zum Standard ge-hörte, die Anwendung ohne Belastung für die Patien-tin durchgeführt werden kann und hier zweifelsfrei geboten war. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum der Einsatz dieses einfachen diagnostischen Mittels unterblieben und das Ausscheidungsurogramm erst am 8. Mai 1983 veranlaßt worden ist.
Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Fehlbehandlung deshalb ohne scha-densrechtliche Relevanz geblieben ist, weil die Klägerin etwa an rezidivierender Nephrolithiasis gelitten hätte oder infolge der Anfang 1984 in der A. durchgeführten Strahlen- und Chemotherapie die Niere ohnehin geschädigt worden wäre. Nierensteine hätten zu den gegebenen Stauungsschäden nur führen können, wenn es immer wieder zu massiven Blockaden des Harnabflusses gekommen wäre. Derartige Ereig-nisse sind aber nicht feststellbar. Eine Strahlen-therapie hat nach den Darlegungen des Sachverstän-digen zwar Einfluß auf die Narbenbildung eines Gewebes, auch wirke Endoxan, das als Mono- Chemo-therapie zur Anwendung gekommen sei, nephrotoxisch; daß diese Maßnahmen aber allein die Funktionslo-sigkeit einer gesunden Niere bewirkt hätten, könne nicht festgestellte werden. Damit kann von soge-nannter überholender Kausalität, für deren Vorlie-gen die Beklagten beweispflichtig wären, nicht aus-gegangen werden.
Nach allem erweist sich der gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Antrag auf Feststellung der Ersatz-pflicht für materielle Zukunftsschäden als begrün-det. Es liegt auf der Hand, daß als Folge des Nie-renverlustes materielle Schäden entstehen können. Da der Beklagte dies auch nicht bestreitet, kann sich der Senat eine weitere Begründung ersparen.
Allerdings besteht kein Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine Haushaltshilfe. Es ist nicht sub-stantiiert dargetan, warum die Funktionsstörung der linken Niere die Klägerin bei der Erledigung ihrer Hausarbeit nachhaltig beeinträchtigen soll. Es mag sein, daß der Verlust einer Niere allgemein eine Minderung der Erwerbsfähigkeit um 1O bis 4O % be-dingt. Daraus folgt aber noch nicht die Notwendig-keit der Inanspruchnahme einer Haushaltshilfe.
II.
Die gegen die Beklagten zu 1) gerichtete Klage ist aus dem Gesichtspunkt der schuldhaften Verletzung des Anwaltsvertrages teilweise gerechtfertigt. Die Pflichtverletzung liegt entweder darin, daß sie es trotz Klageauftrags unterlassen haben, den Beklag-ten zu 2) und/oder die behandelnden Ärzte persön-lich in unverjährter Zeit in verjährungsunterbre-chender oder -hemmender Weise in Anspruch zu nehmen oder, sofern ihnen eine Durchsetzung der Ansprüche aussichtslos erschienen sein sollte, es unterlassen haben, der Klägerin das Mandat in unverjährter Zeit rechtzeitig und unter Hinweis auf die drohende Verjährung zurückzugeben, um ihr die Möglichkeit zu belassen, sich anderweitig beraten zu lassen. Als Folge der Pflichtverletzung war und ist die Kläge-rin gehindert, ihre Ansprüche auf Ersatz der imma-teriellen Schäden aus der oben dargelegten Fehlbe-handlung, die sich zugleich als unerlaubte Handlung darstellt, gegen die Beklagte zu 1) gemäß §§ 847, 831 BGB und/oder die behandelnden Ärzte gemäß §§ 847, 823 BGB durchzusetzen, denn als sie sich wegen Untätigkeit der Beklagten zu 1) im Spätherbst 1987 anderweitigen anwaltlichen Rats versicherte, waren die deliktischen Ansprüche bereits verjährt.
Nach § 852 Abs. 1 BGB verjähren Ansprüche aus uner-laubter Handlung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt, wobei während des Schwebens von Verhandlungen über den zu leistenden Schadensersatz die Verjährung ge-hemmt ist, bis der eine oder andere Teil die Fort-setzung der Verhandlungen verweigert (§ 852 Abs. 2 BGB).
Vorliegend war die Verjährung bis zur endgültigen Ablehnung jeglicher Schadensersatzansprüche durch den Versicherer des Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 21. August 1984 gehemmt. Spätestens Ende August 1987 waren die Ansprüche damit verjährt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Verjährung nicht (erneut) durch das Tätigwerden der Gutachterkommission für ärztliche Behandlungs-fehler gehemmt gewesen. Zwar ist anerkannt, daß die Verjährung durch die Einschaltung einer Gutachter-kommission gehemmt wird, wenn sich der in Anspruch genommene Arzt oder Krankenhausträger am Gutachter-verfahren beteiligt (vgl. BGH NJW 1983, 2O75), weil dies grundsätzlich den Geschädigten zu der Annahme berechtigt, der Schädiger lasse sich jedenfalls auf Erörterungen über die Berechtigung von Scha-densersatzansprüchen ein. Hier kann aber von einer derartigen Einlassung der Behandlungsseite keine Rede sein. Das Krankenhaus, dessen Rechtsträger der Beklagte zu 2) ist, hat sich vielmehr darauf beschränkt, auf Anforderung der Gutachterkommission die Behandungsunterlagen einschließlich der Stel-lungnahme, die von den Ärzten in dieser Sache ge-genüber dem Versicherer abgegeben worden waren, zu übersenden, überdies mit dem Hinweis, Schadenser-satzansprüche seien bereits abgelehnt worden. Eine weitere Mitwirkung ist nicht erfolgt. Danach hatte für die Klägerin kein Grund für die Annahme bestan-den, die Behandlungsseite lasse sich auf Verhand-lungen im Sinne von § 852 Abs. 2 BGB ein.
Der Schaden der Klägerin besteht in dem faktischen Verlust des entstandenen und künftig möglicherweise noch entstehenden immateriellen Schadens (Schmer-zensgeld).
Das entstandene Schmerzensgeld ist in Höhe von 25.OOO,- DM gerechtfertigt. Maßgebend für die Bemessung sind die in der postoperativen Phase erlittenen Beeinträchtigungen, soweit sie auf dem zu späten Erkennen der Stenose beruhen, der Funk-tionsverlust der linken Niere, der wahrscheinlich ihre operative Entfernung zur Folge haben wird und vor allem die ständige Befürchtung, im Falle einer Erkrankung oder gar eines Verlustes der noch funk-tionstüchtigen rechten Niere in einen akut lebens-bedrohlichen Zustand zu geraten, ferner aber auch der Umstand, daß die Klägerin schwer an Krebs er-krankt ist und sich im vorgerückten Lebensalter be-findet. Dies alles rechtfertigt ein zwar beträcht-liches Schmerzensgeld, das aber nicht im oberen Be-reich dessen liegt, was im Falle des Verlustes ei-ner Niere zuzuerkennen ist.
Für die materiellen Schäden haben die Beklagten zu 1) nicht einzustehen. Insoweit fehlt es mangels Verjährung an der Kausalität zwischen Pflichtver-letzung und Schaden. Der Klägerin steht insoweit mit dem Beklagten zu 2) ein potenter Schuldner zur Verfügung.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 1OO Abs. 4, 7O8 Nr. 1O, 713 ZPO.
Wert der Beschwer für sämtliche Parteien: unter 6O.OOO,- DM.
Gegenstandswert für beide Instanzen: 44.OOO,- DM (Antrag zu 1): 3O.OOO,- DM,
Antrag zu 2): 5.OOO,- DM,
Antrag zu 3): 4.OOO,- DM,
Antrag zu 4): 5.OOO,- DM).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 511 a ZPO
§§ 516, 518, 519 ZPO
§§ 847, 831 BGB
§§ 847, 823 BGB
§§ 92, 1OO Abs. 4, 7O8 Nr. 1O, 713 ZPO
§ 278 BGB
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 852 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: VersR 1986,
366
NJW 1983, 2