Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-01-21, Aktenzeichen 5 Sa 667/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2021:0121.5SA667.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine außerordentliche Kündigung kann auch dann, wenn ein wichtiger Grund an sich vorliegt, unverhältnismäßig sein, weil nach den Umständen des Einzelfalles eine Abmahnung ausgereicht hätte, um weiteren Pflichtverletzungen entgegenzuwirken. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann.(Rn.35)
2. Ist der Arbeitnehmer wegen gleichartiger Pflichtverletzungen schon einmal abgemahnt worden und verletzt er seine vertraglichen Pflichten gleichwohl erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch weiterhin zu Vertragsstörungen kommen. Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um identische Pflichtverletzungen handelt. Es reicht aus, dass die jeweiligen Pflichtwidrigkeiten aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnungs- und Kündigungsgründe in einem inneren Zusammenhang stehen. Entscheidend ist letztlich, ob der Arbeitnehmer aufgrund der Abmahnung erkennen konnte, der Arbeitgeber werde weiteres Fehlverhalten nicht hinnehmen, sondern ggf. mit einer Kündigung reagieren.(Rn.40)
3. Hat der Arbeitgeber eine außerordentliche und hilfsweise eine ordentliche Kündigung ausgesprochen, hat der Arbeitnehmer ein Wahlrecht, ob er den Antrag nach § 9 Abs 1 S 1 KSchG (Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der Kündigungsfrist, § 9 Abs 2 KSchG) oder den nach § 13 Abs 1 S 3 KSchG (Auflösung zum Zeitpunkt des Ausspruches der außerordentlichen Kündigung, § 13 Abs 1 S 4 KSchG) stellt.(Rn.52)
4. Als Auflösungsgründe, welche die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bedingen können, sind solche Umstände geeignet, die in einem inneren Zusammenhang zu der vom Arbeitgeber erklärten sozialwidrigen Kündigung stehen oder die im Laufe des Rechtsstreits entstanden sind.(Rn.54)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 245/21)
Verfahrensgang
I.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27.02.2020 – 27 Ca 11665/18 – wird auf die Berufung der Klägerin und unter Zurückweisung ihrer Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zu Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
I. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 11.08.2018 weder außerordentlich und fristlos zum 11.08.2018 noch fristgemäß zum 31.03.2018 aufgelöst worden ist.
II. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird zum 31.03.2019 aufgelöst und die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Abfindung in Höhe von 28.292,92 Euro zu zahlen.
III. Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung vom 08.06.2017 ersatzlos aus der über die Klägerin geführten Personalakte zu entfernen.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung vom 27.06.2018 ersatzlos aus der über die Klägerin geführten Personalakte zu entfernen.
V. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen.
VI. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27.02.2020 – 27 Ca 11665/18 – wird als unzulässig verworfen, soweit sich diese auf den Tenor zu II. bis IV. des Urteils bezieht. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
III.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
V.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, zwei Abmahnungen sowie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Die im August 2018 54 Jahre alte Klägerin ist Fachkrankenschwester für Dialyse und Nephrologie und seit dem 01.05.1998 bei der Beklagten beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin als Kranken- und Gesundheitspflegerin beschäftigt. Die Beklagte betreibt eine Dialysepraxis an mehreren Standorten und beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer*innen. Zu den Aufgaben der Klägerin gehört es, nach Beurteilung des Gesundheitszustandes der Patienten entsprechend der ärztlichen Verordnung Dialysen durchzuführen. Zuletzt stand ihr ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von durchschnittlich 2.705,25 Euro zu.
Die Beklagte erteilte der Klägerin die Abmahnungen vom 08.06.2017 (Blatt 101 f der Akte) und vom 27.06.2018 (Blatt 103 der Akte) mit den Vorwürfen, die Klägerin habe sich geweigert, eine Auszubildende einzuarbeiten und ihr Privatfahrzeug auf einem Patientenparkplatz abgestellt. Ferner führten die Parteien 2018 einen Rechtsstreit über Vergütungsansprüche.
Die Zeugin war bis mindestens Juli 2018 Patientin der Beklagten. In bei ihr durch die Beklagte abgenommenen Blutproben wurde durch ein Labor am 06.02.2017 ein Kaliumwert von 7,42 mmol/l, am 06.03.2017 von 7,48 mmol/l, am 12.06.2017 von 8,58 mmol/l und am 07.08.2017 von 7,51 mmol/l gemessen. Der Normalwert liegt zwischen 3,5 mmol/l und 5,0 mmol/l. Am 30.07.2018 erschien die Zeugin spätestens gegen 16.30 Uhr planmäßig zur Dialyse, welche die Klägerin durchzuführe hatte. Die Zeugin bat die Klägerin, mittels eines in den Praxisräumen vorhandenen Blutgasanalysegerätes den Kaliumwert in ihrem Blut zu messen. Sonstige Angaben der Zeugin zu ihrem Gesundheitszustand sind streitig. Die Klägerin begann mit Durchführung der Dialyse mit dem verordneten Kaliumkonzentrat 2.0, dass zum Abbau hoher Kaliumwerte geeignet ist und führte sodann die Blutgasanalyse durch, die einen Kaliumwert von 8,11 mmol/l ergab. Die zu diesem Zeitpunkt in den Praxisräumen anwesende diensthabende Ärztin und Geschäftsführerin der Beklagten informierte sie darüber nicht. Wegen eines technischen Defekts des Blutgasanalysegerätes wurde dieser Wert nicht in die elektronische Patientenakte übernommen. Daneben hatte die Klägerin den Wert in einem handschriftlich geführten Behandlungsprotokoll einzutragen. Bei einer routinemäßigen Visite teilte die Zeugin der Geschäftsführerin der Beklagten am Abend den nachmittags gemessenen Kaliumwert mit. Bei einer um 20.15 Uhr durchgeführten erneuten Blutgasanalyse wurde ein Kaliumwert von 4,28 mmol/l gemessen. Um 21.10 Uhr berichtete die Klägerin der Geschäftsführerin von dem am Nachmittag gemessenen Kaliumwert.
Vom 01.08.2018 bis 03.08.2018 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 01.08.2018 (Blatt 46 f der Akten) hörte die Beklagte die Klägerin zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung an. Die Geschäftsführerin fertigte außerdem am 01.08.2018 eine Kopie des handschriftlichen Protokolls der Dialyse der Zeugin vom 30.07.2018 (Blatt 43 der Akte). Am 04.08.2018 war die Klägerin an einem anderen Standort der Beklagten eingesetzt und trug den am Nachmittag des 30.07.2018 bei der Zeugin gemessenen Kaliumwert in die elektronische Patientenakte ein. Ferner ließ sie sich von einer Arbeitskollegin das handschriftliche Protokoll der Dialyse der Zeugin vom 30.07.2018 zufaxen (Blatt 157 der Akten).
Mit Schreibe vom 08.08.2018 (Blatt 49 ff der Akte) nahm die Klägerin zu dem Anhörungsschreiben vom 01.08.2018 Stellung. Mit der Klägerin am Samstag, den 11.08.2018 zugegangenem Schreiben vom 11.08.2018 (Blatt 6 der Akte) kündigte die Beklagte daraufhin das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt.
Mit der am 02.09.2018 per Telefax beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage und einer Klageerweiterung hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung, die Entfernung der Abmahnungen aus ihrer Personalakte und die Erteilung eines Arbeitszeugnisses geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, die Zeugin habe ihr am 30.07.2018 berichtet, sie habe seit drei Tagen ein Kribbeln in den Händen beziehungsweise im Arm, aktuell gehe es ihr gut. Da sie jedoch einen erhöhten Kaliumwert vermutet habe, habe sie die Klägerin um eine Blutgasanalyse gebeten. Durch das mit der Dialyse verabreichte Kaliumkonzentrat sei Kalium zügig abgebaut worden, zum Abbau hoher Kaliumwerte besser geeignete Dialysekonzentrate hätten in der Praxis der Beklagten nicht zur Verfügung gestanden. Sie habe die Zeugin während der Dialyse 7- bis 8-mal aufgesucht, eine lebensbedrohliche Situation habe nicht bestanden. Den nach Dialysebeginn gemessenen Kaliumwert habe sie am 30.07.2018 um 16.45 Uhr in das Dialyseprotokoll handschriftlich eingetragen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 11.08.2018 nicht außerordentlich und fristlose zum 12.08.2018 aufgelöst worden ist und auch nicht fristgemäß zum 31.03.2019 oder einem anderen Termin aufgelöst werden wird,
2. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 08.06.2017 ersatzlos aus der über die Klägerin geführten Personalakte zu entfernen,
3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 27.06.2018 ersatzlos aus der über die Klägerin geführten Personalakte zu entfernen,
4. die Beklagte zu verurteilen, ihr ein wohlwollendes, qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, die Zeugin habe der Klägerin am 30.07.2018 nach Eintreffen in der Praxis berichtet, sie leide unter Übelkeit, Herzrhythmusstörungen und Muskelzittern. Die Klägerin habe der Zeugin das Ergebnis der Blutgasanalyse mitgeteilt und am Anfang 2-mal und am Ende der vierstündigen Dialyse bei der Zeugin hereingeschaut. Ihr sei bewusst gewesen, dass die Zeugin sich in einer lebensbedrohlichen Lage befunden habe, es entspreche einer ständigen betrieblichen Übung, in derartigen Fällen unverzüglich den diensthabenden Arzt zu informieren. Der Eintrag des am 30.07.2018 nachmittags gemessenen Kaliumwertes im Dialyseprotokoll sei erst nach dem 01.08.2018 erfolgt. Die Klägerin habe infolge vorangegangener Streitigkeiten der Parteien gegenüber Kollegen erklärt, sie sehe es auf eine Kündigung ab, um dann das Unternehmen mit einer möglichst hohen Abfindung zu verlassen. Mit ihrer Entscheidung, sich bewusst gegen die notwendigen und üblichen Abläufe in der Arztpraxis zu verhalten und in eine konkrete lebensbedrohliche Situation für eine Patientin nicht den Arzt hinzuzuziehen, habe sie bewusst den Tod einer Patientin in Kauf genommen, um ihre persönlichen Motive zu verfolgen.
Mit Urteil vom 27.02.2020 hat das Arbeitsgericht die gegen die ordentliche Kündigung gerichtete Klage abgewiesen und ihr im Übrigen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, es handele sich bei dem Unterlassen der Weitergabe der erhöhten Kaliumwerte an die diensthabende Ärztin um eine gravierende Pflichtverletzung. Bei wie im vorliegenden Falle potentiell lebensgefährlichen Werten sei die Grenze überschritten, bei der eine Arzthelferin ohne Hinzuziehung des Arztes über notwendige Maßnahmen entscheiden dürfe. Die Klägerin habe keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorgebracht, dass dies in der Praxis bei Kaliumwerten über 6 anders sei und dass in der Vergangenheit eine unverzügliche Information des behandelnden Arztes sanktionslos geblieben sei. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus sei der Beklagten nicht zuzumuten, anders sei dies für die Dauer der Kündigungsfrist zu sehen, weil es nicht zu schädlichen Folgen gekommen sei und weil die Klägerin eine erhebliche Dauer der Betriebszugehörigkeit vorzuweisen habe. Das streitgegenständliche Arbeitszeugnis stehe der Klägerin gemäß § 109 Absatz 1 Gewerbeordnung (GewO) zu, der Anspruch auf Entfernung der beiden Abmahnung folge aus dem Artikel 17 Absatz 1 Datenschutzgrundverordnung (DSGVO).
Mit am 26.02.2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der zuständigen Kammer des Arbeitsgerichts jedoch erst nach Urteilsverkündung vorliegendem Schriftsatz hat die Klägerin die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2019 gegen Zahlung einer angemessenen, den Betrag von 35.000,00 Euro nicht unterschreitenden Abfindung beantragt. Wegen der von ihr hierfür angeführten Gründe wird auf diesen Schriftsatz (Blatt 186 bis 192 der Akte) verwiesen.
Gegen das der Beklagten am 16.04.2020 und der Klägerin am 27.04.2020 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts richten sich die am 05.05.2020 eingegangene Berufung der Beklagten und die am 27.05.2020 eingegangene Berufung der Klägerin, die nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist jeweils bis zum 16.07.2020 am 03.07.2020 seitens der Beklagten und am 16.07.2020 seitens der Klägerin begründet worden sind. Die Klägerin trägt vor, das Arbeitsgericht habe nicht beachtet, dass die Beklagte behauptet habe, dass bei der Zeugin eine akute, mit Symptomen einhergehende Hyperkalämie vorgelegen habe, was die Klägerin bestritten habe. Eine lebensbedrohliche Situation sei bei Kaliumwerten von über 8,0 mmol/l nur gegeben, wenn sie mit einschlägigen Symptomen einhergingen. Das von der Zeugin mitgeteilte Kribbeln in Händen und Armen habe vielmehr auf einen Gewöhnungseffekt bei der mehrfach durch stark erhöhte Kaliumwerte aufgefallenen Zeugin hingedeutet. Hinsichtlich aller Gesundheitsrisiken sei die Durchführung der Dialyse das optimale Mittel, um überhöhte Kaliumwerte auf ein zuträgliches Maß zurückzuführen, dieses habe die Klägerin ergriffen. Es sei davon auszugehen, dass der Kaliumwert bei der Zeugin bereits im Zeitpunkt der Messung auf unter 8,00 mmol/l zurückgegangen sei. Eine Anweisung oder Übung, dass diensthabende Ärzte bei Messung bestimmter Kaliumwerte zu benachrichtigen seien, habe es nicht gegeben. In symptomlosen Fällen hoher Kaliumwerte sei die Erfassung in der Patientenakte und Meldung während der Arztvisite ausreichend.
Die Klägerin beantragt,
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27.02.2020, 27 Ca 11665/18, abgeändert, soweit die Klage abgewiesen wurde und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 11.08.2018 nicht fristgemäß zum 31.03.2019 aufgelöst worden ist.
2. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird zum 31.03.2019 aufgelöst und die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine angemessene Abfindung zu zahlen, die den Betrag von 35.000,00 Euro nicht unterschreiten sollte.
3. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Beklagte beantragt,
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27.02.2020, Az. 27 Ca 11665/18, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht habe übersehen, dass die Klägerin hartnäckig in Abrede gestellt habe, überhaupt zur Meldung des lebensgefährlichen Zustandes an den diensthabenden Arzt verpflichtet gewesen zu sein. Bei Weiterbeschäftigung der sich bewusst nicht an notwendige Meldewege haltenden Klägerin auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hätte die Beklagte Schutzpflichten gegenüber den Patienten verletzen müssen. Entgegen der Auffassung der Klägerin hätte bereits das von der Patientin mitgeteilte Kribbeln in Händen und Armen auf eine akute Hyperkalämie hindeuten können. Zudem gehöre es zu den grundlegenden Kenntnissen der Schulmedizin, dass allein schon Kaliumwerte über 8,00 mmol/l als schwere Hyperkalämie einzuordnen und potenziell lebensbedrohlich seien. Die bei der Zeugin im Zeitraum vom 06.02.2017 bis 07.08.2017 gemessenen Kaliumwerte seien nicht aussagekräftig, denn es sei nicht zu einem zeitgerechten Transport der entnommenen Blutproben in das Labor gekommen, so dass aufgrund der Hämolyse zu hohe Werte gemessen worden seien.
Wegen des weiteren Vortrages der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze und Anlagen der Beklagten vom 15.06.2020 (Blatt 258 bis 260 der Akte), vom 28.08.2020 (Blatt 289 bis 298 der Akte) und vom 13.10.2020 (Blatt 312 bis 313 der Akte), der Klägerin vom 13.07.2020 (Blatt 265 bis 278 der Akte), vom 06.10.2020 (Blatt 302 bis 304 der Akte) und vom 14.10.2020 (Blatt 317 der Akte) sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 15.10.2020 (Blatt 321 bis 323 der Akte) und vom 21.01.2021 (Blatt 332 bis 335 der Akte) verwiesen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin. Wegen des Beweisbeschlusses wird auf das Protokoll vom 15.10.2020 (Blatt 322 der Akte) und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Protokoll vom 21.01.2021 (Blatt 333 bis 334 der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.
1. Die Berufung der Beklagten, die sich ausweislich der Berufungsbegründung gegen das angefochtene Urteil richtet, soweit die Klage teilweise als begründet angesehen worden ist, ist gemäß §§ 8 Absatz 2, 64 Absatz 2 Buchstabe c) und Absatz 6, 66 Absatz 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG), 519 Zivilprozessordnung (ZPO) statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie wurde gemäß §§ 64 Absatz 6 ArbGG, 520 Absatz 3 Nummer 2 ZPO jedoch nur im Hinblick auf den Tenor zu I. des angefochtenen Urteils ausreichend begründet. Mit den von der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung unabhängigen Erwägungen des Arbeitsgerichts zu den Klageanträgen zu 2., 3. und 4. und dem darauf beruhenden Tenor zu II. bis IV. setzt sie sich nicht auseinander. Insoweit ist sie als unzulässig zu verwerfen.
2. Soweit die Berufung der Beklagten zulässig ist, ist sie unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die der Klägerin am Samstag, den 11.08.2018 zugegangene und mit der am Sonntag, den 02.09.2018 beim Arbeitsgericht als Telefax eingegangenen und der Beklagten am 11.09.2018 demnächst zugestellten Kündigungsschutzklage gemäß §§ 4, 7, 13 Absatz 1 Satz 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG), 167, 222 Absatz 2 ZPO, 188 Absatz 2, 193 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) fristgerecht angegriffene außerordentliche Kündigung vom 11.08.2018 im Ergebnis zu Recht mangels eines wichtigen Grundes gemäß § 626 Absatz 1 BGB für unwirksam gehalten. Dies folgt daraus, dass die Beklagte auf die Pflichtverletzung der Klägerin mit einer Abmahnung hätte reagieren können, so dass sich die außerordentliche Kündigung als unverhältnismäßig darstellt.
a) Unabhängig davon, ob man zugunsten der Beklagten die Wahrheit ihrer Behauptung unterstellt, dass es zu den grundlegenden Kenntnissen der Schulmedizin gehört, dass Kaliumwerte über 8,00 ohne Hinzutreten weiterer Umstände als schwere Hyperkalämie einzuordnen und potenziell lebensbedrohlich sind, liegt in dem Umstand, dass die Klägerin die Geschäftsführerin und am 30.07.2018 diensthabende Ärztin nicht unverzüglich über den bei der Zeugin gemessenen Kaliumwert unterrichtete, ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Grund.
aa) Dem Arbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Gesundheit oder das Leben eines Patienten gefährdende Fehlleistungen einer Arzthelferin, der ärztliche Aufgaben - unter der Verantwortung und Aufsicht des Arztes - delegiert sind, an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen (fristlosen) Kündigung im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB abzugeben. Die insoweit auch der Arzthelferin anvertraute Gesundheit des Patienten ist ein sehr hohes Gut und darf deshalb bei einer ärztlichen Behandlung keinen zusätzlichen vermeidbaren Risiken ausgesetzt werden. Selbst ein einziger, auf Unachtsamkeit beruhender Fehler kann die Gesundheit des Patienten und den Ruf der Arztpraxis schmälern (BAG, Urteil vom 31. Januar 1985 – 2 AZR 284/83 –, Randnummer 16, juris). Allerdings hat die Klägerin am 30.07.2018 die bei der Zeugin keine Maßnahme eingeleitet, die ärztlich nicht verordnet war. Diese erwies sich zudem auch in Anbetracht des hohen Kaliumwertes als die in der gegebenen Situation gebotene Maßnahme, welche geeignet war, den Kaliumwert in möglichst kurzer Zeit auf das Normalmaß zurückzuführen. Auf den entsprechenden Vortrag der Klägerin hat die Beklagte nicht erwidert, es hätten Maßnahmen zur Verfügung gestanden, die aus ärztlicher Sicht an Stelle der von der Klägerin unmittelbar eingeleiteten Dialyse mit der verordneten Lösung angezeigt gewesen waren. Die Klägerin hat der Patientin keine falsche Medikation verabreicht und durch ihr Vorgehen das Leben der Patientin objektiv nicht vermeidbaren Risiken ausgesetzt. Solche hat die Beklagte nicht benannt.
bb) Jedoch war die Klägerin unabhängig davon und erst Recht bei einer unterstellten potenziell lebensbedrohlichen Lage zur unverzüglichen Unterrichtung der diensthabenden Ärztin verpflichtet. Eine ausdrückliche arbeitgeberseitige Weisung, die diensthabenden Ärzte bei Feststellung eines eine bestimmte Schwelle überschreitenden Kaliumwertes unverzüglich zu unterrichten, gibt es im Betrieb der Beklagten unstreitig zwar nicht. Eine entsprechende betriebliche Übung hat die Beklagte nicht schlüssig darlegen können. Jedoch ist unabhängig von einer solchen Weisung jede Partei eines Arbeitsvertrags nach § 241 Absatz 2 BGB zur Rücksichtnahme auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Der Arbeitnehmer hat hiernach seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 611/17 –, juris, Randnummer 43 f). Dazu wird im Falle der Messung eines Kaliumwertes, der an sich oder jedenfalls unter bestimmten hinzutretenden Umständen auch nach dem Vortrag der Klägerin eine gesundheits- oder lebensbedrohliche Lage indizieren kann, die Pflicht ärztlichen Hilfspersonals gehören, zur Wahrung des Interesses ihres ärztlichen Arbeitgebers, selbst aufgrund seiner ärztlichen Expertise bestimmen zu können, ob eine solche Lage gegeben ist und wie gegebenenfalls der Gefahr für Leib und Leben der Patienten von vornherein effektiv begegnet und einer drohenden Schmälerung des Rufs der Arztpraxis entgegengewirkt werden kann, diesen unverzüglich hiervon in Kenntnis zu setzen. Für diese Pflicht ist es grundsätzlich unmaßgeblich, ob die objektiv medizinisch indizierten Maßnahmen bereits eingeleitet wurden, ob ein Gewöhnungseffekt vermutet werden kann oder ob es später tatsächlich zu einer Gesundheitsschädigung kommt. Die dem Arbeitgeber zumindest potenziell drohenden Folgen einer Schädigung des Patienten bedingen die arbeitsvertragliche Verpflichtung der Pflegekraft, den Arbeitgeber hiervon unverzüglich und nicht erst im Rahmen einer späteren Visite zu unterrichten. Das Ausmaß der potenziell drohenden negativen Folgen für die Interessen des Arbeitgebers geben dem Verstoß gegen diese Verpflichtung die Qualität eines an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneten Grundes.
b) Jedoch kann eine außerordentliche Kündigung auch dann, wenn ein wichtiger Grund an sich vorliegt, unverhältnismäßig sein, weil nach den Umständen des Einzelfalles eine Abmahnung ausgereicht hätte, um weiteren Pflichtverletzungen entgegenzuwirken (zu einem derartigen Fall: BAG, Urt. v. 20. November 2014 – 2 AZR 651/13, Randnummern 25 ff). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 –, BAGE 134, 349-367, Randnummer 36) Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG am angegebenen Ort, Randnummer 37). Nach diesen Grundsätzen durfte die Beklagte vorliegend nicht von dem Ausspruch einer Abmahnung absehen.
aa) Dass eine Verhaltensänderung der Klägerin vorliegend nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten gewesen wäre, kann nicht angenommen werden. Die Beklagte hatte ihrem Pflegepersonal keine konkreten Weisungen erteilt, wie im Falle der Feststellung erhöhter Kaliumwerte vorzugehen sei. Eine Kündigungsandrohung verbunden mit dem Hinweis, dass bei Abweichungen von Normalwerten unverzüglich der/die diensthabende Arzt/Ärztin zu unterrichten sei hätte zur Überzeugung der Kammer sicherstellen können, dass die Klägerin zukünftig in dieser Weise verfahren werde. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Klägerin im vorliegenden Kündigungsschutzprozess sich durchweg darauf berief, unter den vorliegenden Umständen zu einer derartigen Unterrichtung nicht verpflichtet gewesen zu sein, steht das dieser Überzeugung nicht entgegen. Denn die Klägerin verbindet dies mit dem Verweis darauf, dass es im Betrieb der Beklagte dazu an einer eindeutigen Weisungslage fehlte. Daraus folgt nicht, dass die Klägerin sich auch einer eindeutigen, gegebenenfalls sogar mit Kündigungsandrohung verbundenen Weisungslage widersetzen würde. Vielmehr ist anzunehmen, dass sie ungeachtet der eigenen Einschätzung bezüglich der im Einzelfall vorliegende Gefahr dieser Weisung Folge leisten und eine unverzügliche Unterrichtung des ärztlichen Personals herbeiführen würde.
bb) Die weitere Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe den Vorfall bewusst herbeigeführt, um eine Kündigung zu erhalten, ist nach Auffassung der Kammer durch die vorgetragenen Tatsachen keinesfalls gerechtfertigt. Selbst wenn sich die Klägerin gegenüber Kollegen dahingehend geäußert hätte, sie habe es auf eine Kündigung abgesehen, um dann das Unternehmen mit einer möglichst hohen Abfindung zu verlassen, trägt dies den Schluss nicht, die Klägerin habe die Zeugin bewusst einer tödlichen Gefahr aussetzen und damit die Kündigung provozieren wollen. In einem solchen Falle konnte sie nicht ernsthaft damit rechnen, eine möglichst hohe Abfindung zu erlangen, vielmehr wäre ein solches Vorgehen auch aus ihrer Sicht lediglich dazu geeignet, eine fristlose Kündigung ohne Abfindung zu provozieren, wozu es ja dann auch gekommen ist.
cc) Aufgrund der vorliegenden Einzelfallumstände liegt auch dann, wenn man allein aufgrund des festgestellten Kaliumwertes entsprechend der Behauptung der Beklagten eine potenziell lebensbedrohliche Lage unterstellt, in der unterlassenen Unterrichtung der diensthabenden Ärztin keine so schwere Pflichtverletzung, dass eine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich - auch für die Klägerin erkennbar - ausgeschlossen war. Der Klägerin war bekannt, dass es zumindest im Vorjahr über einen Zeitraum von sechs Monaten zur Messung deutlich erhöhter Kaliumwerte bei der Zeugin gekommen ist, in einem Falle sogar deutlich über dem vorliegend relevanten Wert, ohne dass dies nach dem Vortrag der Parteien zu gesundheitlichen Schädigungen der Zeugin führte. Der Vortrag der Beklagten, dass es sich bei diesen Labormessungen um unbrauchbare Messwerte handele, ist unschlüssig. Dem Vortrag lässt sich für jede der Messungen aus dem Zeitraum vom 06.02.2017 bis 07.08.2017 nicht konkret entnehmen, welche Lagerungsdauer des entnommenen Blutes der Kaliummessung vorausging und ab welcher Lagerungsdauer es zu welcher Verfälschung des Messwertes kommt. Darüber hinaus ist unabhängig davon nicht vorgetragen, aufgrund welcher Umstände die Klägerin bei Kenntnisnahme dieser Messwerte zugleich davon ausgehen musste, diese hätten keinerlei Aussagekraft. Ferner durfte die Klägerin davon ausgehen, dass die bereits verordnete und bei Feststellung des Kaliumwertes bereits eingeleitete Dialyse zu einer kurzfristigen und effektiven Absenkung des Kaliumwertes führen werde. Sie hatte aus ihrer – objektiv nicht ungerechtfertigten – Sicht alles unternommen, was zur schnellen Rückführung des hohen Wertes und damit Beseitigung der potenziell lebensbedrohlichen Lage führen würde. Anhaltspunkte dafür, dass über den gemessenen, potenziell eine lebens- oder gesundheitsbedrohliche Lage indizierenden Kaliumwert hinausgehend bereits eine konkrete Gesundheits- oder Lebensgefahr für die Zeugin bestand, hatte sie nicht. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die Zeugin am 30.07.2018 nach Eintreffen in der Praxis der Klägerin gegenüber erklärte, sie leide unter Übelkeit, Herzrhythmusstörungen und Muskelzittern, also Symptomen, die im Zusammenhang mit einem Kaliumwert von über 8,00 mmol/l nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien auf eine akut lebensbedrohliche Lage schließen lassen. Vielmehr hat die der Kammer glaubwürdig erscheinende Zeugin glaubhaft bekundet, sie habe Herzrhythmusstörungen und ein sich wie ein Kribbeln anfühlendes Zittern der Hände am Morgen und Vormittag des 30.07.2018 verspürt. Als sie in die Praxis gekommen sei, sei es ihr wieder gut gegangen. Die Zeugin hat nachvollziehbar beschrieben, bei welchen Symptomen sie das Gefühl hat, es könne gefährlich werden (Muskeln der Beine machen schlapp, Druck auf den Ohren) und dass sie sich in solchen Fällen sofort in die Praxis der Beklagten begeben habe, in der dann sogleich eine Dialyse durchgeführt worden sei. Anderweitige Maßnahmen oder eine Krankenhausbehandlung habe es in diesen Fällen nicht gegeben. Zudem hat die Zeugin auch nicht bekundet, der Klägerin von den am Morgen und Vormittag des 30.07.2018 verspürten Symptomen berichtet zu haben. Vielmehr hat sie bekundet, der Klägerin gesagt zu haben: Geh mal gucken ich glaube mein Kalium ist zu hoch. Sonstige Angaben zu ihrem Gesundheitszustand bei Eintreffen oder am Vormittag des Tages hat die Zeugin nach ihrer Aussage der Klägerin gegenüber nicht gemacht. Dass die Klägerin selbst vortrug, die Zeugin habe von einem Kribbeln berichtet, zwingt nicht dazu, diese Angabe der Zeugin als widerlegt anzusehen. Die Klägerin kann vom Bericht der Zeugin über diese Symptome auch am Abend in dem Gespräch mit der Geschäftsführerin über deren Visite erfahren haben. Doch selbst wenn die Zeugin der Klägerin auch von dem am Morgen oder Vormittag verspürten Kribbeln berichtet hätte, musste für diese in Anbetracht des sodann gemessenen Kaliumwertes nicht eine akut lebensbedrohliche Lage naheliegen. Denn dass es der Zeugin auch bei Eintreffen noch schlecht ging und sie das Kribbeln verspürte, hat sie nicht bekundet. Hinzu kommt, dass die Zeugin zu einer planmäßigen Dialyse erschien und nicht außerplanmäßig, wie es nach Aussage der Zeugin bei Verspüren für eine bedrohliche Situation sprechender Symptome mehrfach der Fall gewesen war. Die Klägerin hat in der ihr sich darstellenden Situation nicht von Anzeichen einer konkret gesundheits- oder lebensbedrohenden Verfassung der Zeugin ausgehen müssen, in der das Unterlassen der unverzüglichen Benachrichtigung der diensthabenden Ärztin als grob fahrlässige und schwerwiegende Pflichtverletzung erscheinen würde, von deren Hinnahme durch die Beklagte die Klägerin nicht hätte ausgehen können.
dd) Eine einschlägige Abmahnung hat die Beklagte der Klägerin vorab nicht erteilt, die Abmahnungen vom 08.06.2017 und vom 27.6.2018 sind nicht einschlägig.
(1) Ist der Arbeitnehmer wegen gleichartiger Pflichtverletzungen schon einmal abgemahnt worden und verletzt er seine vertraglichen Pflichten gleichwohl erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch weiterhin zu Vertragsstörungen kommen. Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um identische Pflichtverletzungen handelt. Es reicht aus, dass die jeweiligen Pflichtwidrigkeiten aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnungs- und Kündigungsgründe in einem inneren Zusammenhang stehen. Entscheidend ist letztlich, ob der Arbeitnehmer aufgrund der Abmahnung erkennen konnte, der Arbeitgeber werde weiteres Fehlverhalten nicht hinnehmen, sondern ggf. mit einer Kündigung reagieren (BAG, Urteil vom 09. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 –, Randnummer 31, juris).
(2) Die Abmahnung vom 08.06.2017 macht der Klägerin zum Vorwurf, sich geweigert zu haben, eine Auszubildende einzuarbeiten. Dieser Vorwurf, der sich auf den Verstoß gegen entsprechende arbeitgeberseitige Anweisungen bezieht, steht nicht in einem inneren Zusammenhang mit der Unterlassung der unverzüglichen Mitteilung von bestimmten Erkenntnissen über Blutwerte oder sonstige gesundheitliche Verfassungen von Dialysepatienten, die die Beklagte von der Klägerin trotz Fehlens konkreter Anweisungen erwartet. Die Abmahnung vom 27.06.2018 bezieht sich auf das Parken auf Patientenparkplätzen, hat also auch keinen inneren Zusammenhang mit der Gefährdung von Dialysepatienten durch Verletzung von Meldepflichten.
c) Die außerordentliche Kündigung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil feststeht oder der dringende Verdacht besteht, dass die Klägerin entgegen ihrer Behauptung den am 30.07.2018 gemessenen Kaliumwert nicht bereits 15 bis 20 Minuten nach Dialysebeginn, sondern erst nach dem 01.08.2018 in das Dialyseprotokoll eintrug.
aa) Eine Urkundenfälschung läge darin nicht, denn mit diesem Vorgehen würde die Klägerin nicht vortäuschen, eine andere Person hätte den Eintrag gemacht
bb) Dass es die Klägerin möglicherweise über die unterlassene Mitteilung der diensthabenden Ärztin hinaus auch unterließ, den gemessenen Wert am gleichen Tag in dem Dialyseprotokoll zu dokumentieren, rechtfertigt die außerordentliche Kündigung aus den gleichen Gründen nicht, die hinsichtlich der unterlassenen Unterrichtung maßgeblich sind. Auch insoweit können die Behauptungen der Beklagten, dass weder am 30.07.2018 noch am 01.08.2018 ein solcher Eintrag vorlag, als wahr unterstellt werden. Wenn die außerordentliche Kündigung in Anbetracht der vorliegenden Einzelfallumstände trotz unterlassener unverzüglicher Unterrichtung der Beklagten als unverhältnismäßig anzusehen ist, kann dies hinsichtlich der unstreitig gebotenen Eintragung aller relevanten, während der Behandlung auftretenden Erkenntnisse in das Dialyseprotokoll nicht anders sein. Dieses Unterlassen kann in Anbetracht des Interesses der Beklagten, unverzüglich und nicht erst durch eine Einsichtnahme in das Dialyseprotokoll während der ärztlichen Visite über einen potenziell lebensbedrohlichen Zustand informiert zu werden, nicht als schwerer wiegend angesehen werden, als die unterlassene unverzügliche Unterrichtung selbst. Auch insoweit wäre eine Abmahnung ausreichend, um die Klägerin anzuhalten, künftig alle während einer Dialyse gewonnenen Erkenntnisse über den gesundheitlichen Zustand der Patienten unabhängig von der elektronischen Patientenakte zeitnah im Dialyseprotokoll zu vermerken.
cc) In der bewusst wahrheitswidrigen Behauptung der Klägerin, den Eintrag bereits unmittelbar nach Dialysebeginn getätigt zu haben, könnte zwar ein kündigungsrelevanter Versuch des Prozessbetruges liegen, wenn die Klägerin diesen Eintrag tatsächlich erst später tätigte, um sich im Kündigungsschutzverfahren zur Verteidigung darauf berufen zu können, den Kaliumwert unverzüglich aktenkundig gemacht zu haben. Bereits ein entsprechender dringender Verdacht könnte an sich geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dies gilt jedoch nicht hinsichtlich der streitgegenständlichen Kündigung. Auf einen erst während eines hierauf bezogenen Kündigungsschutzverfahrens begangenen Prozessbetrug kann die bereits ausgesprochene Kündigung nicht gestützt werden. Deshalb kann dahinstehen, ob die Inaugenscheinnahme der nach Behauptung der Beklagten am 01.08.2018 gefertigten Kopie des Dialyseprotokolls (Anlage B 3, Blatt 43 der Akten) trotz des von der Klägerin in Kopie vorgelegten Telefaxes vom 04.08.2018 (Anlage K 8, Blatt 157 der Akten) zumindest den dringenden Verdacht begründen könnte, die Klägerin (oder eine andere Person) habe nach dem 01.08.2018 auf diesem Protokoll nachträglich Eintragungen angebracht und die Klägerin habe bewusst unwahr vorgetragen, dies bereits am 30.07.2018 unmittelbar nach Beginn der Dialyse getan zu haben.
II. Die Berufung der Klägerin ist überwiegend erfolgreich.
1. Die Berufung der Klägerin ist gemäß §§ 8 Absatz 2, 64 Absatz 2 Buchstabe c) und Absatz 6, 66 Absatz 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG), 519 Zivilprozessordnung (ZPO) statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden und wurde gemäß §§ 64 Absatz 6 ArbGG, 520 Absatz 3 ZPO ausreichend begründet. Der Berufungsantrag zu 2. steht dabei in der Berufungsinstanz als Hilfsantrag zur Entscheidung an und stellt keine Klageerweiterung gemäß § 533 ZPO dar. Dieser Antrag ist zwar erst nach Verkündung des angefochtenen Urteils rechtshängig geworden (§§ 253 Absatz 1, 261 Absatz 1 ZPO). Auch wenn er bereits vorher anhängig wurde musste das Arbeitsgericht über ihn jedoch nicht durch Schlussurteil entscheiden. Er ist als nur für den Fall des Obsiegens mit dem Hauptantrag zu 1. hinsichtlich der ordentlichen Kündigung gestellt anzusehen. Ein Antrag nach § 9 Absatz 1 Satz 1 KSchG ist, auch wenn er nicht als solcher formuliert worden ist, in der Regel als unechter Hilfsantrag auszulegen (BAG, Urteil vom 23. Juni 1993 – 2 AZR 56/93 –, Randnummer 32, juris; Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, KSchG § 9 Randnummer 13). Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin den Antrag als weiteren Hauptantrag stellen wollte, was mit einem vermeidbaren Kostenrisiko verbunden wäre, bestehen nicht. Da das Arbeitsgericht die Klage hinsichtlich der ordentlichen Kündigung abgewiesen hat, hätte es auch dann keiner erstinstanzlichen Entscheidung über den Auflösungsantrag bedurft, wenn er vor Verkündung des angefochtenen Urteils rechtshängig geworden wäre und das Arbeitsgericht ihn noch in die mündliche Verhandlung mit einbezogen hätte. In der Rechtsmittelinstanz fällt der Antrag hingegen gleichwohl an. Hat das Gericht den Hauptantrag abgewiesen und dementsprechend über einen sog. unechten Hilfsantrag nicht entschieden, fällt er in der Rechtsmittelinstanz an, wenn die Klägerin ihn in ihren Rechtsmittelantrag einbezieht (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 2 AZR 720/14 –, BAGE 153, 138-162, Randnummer 103). Das ist vorliegend mit dem Berufungsantrag zu 2. geschehen.
2. Die Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet. Der Klagantrag zu 1. ist begründet, soweit er sich gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 11.08.2018 richtet. Diese ist gemäß § 1 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwendenden ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) sozial ungerechtfertigt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auf den Hilfsantrag zu 2. gemäß § 9 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 KSchG zu dem Zeitpunkt aufzulösen, zu dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte und die Beklagte ist zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, die allerdings den von der Klägerin angestrebten Betrag unterschreitet. Das angefochtene Urteil ist entsprechend abzuändern.
a) Die hilfsweise ordentliche Kündigung ist nicht gemäß § 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG durch in dem Verhalten der Klägerin liegende Gründe bedingt und daher gemäß § 1 Absatz 1 KSchG unwirksam. Auch insoweit gilt zwar, dass die Klägerin ihre vertraglichen Nebenpflichten unabhängig vom Vorliegen bestimmter körperlicher Symptome dadurch verletzt hat, dass sie den am 30.07.2018 gemessenen Kaliumwert der diensthabenden Ärztin nicht mitteilte, dass jedoch der Beklagten das mildere Mittel der Abmahnung zur Verfügung stand, vergleichbare zukünftige Pflichtverletzungen verlässlich auszuschließen. Auch die hilfsweise ordentliche Kündigung stellt sich daher als unverhältnismäßig dar.
b) Der Klägerin ist aufgrund des Sachvortrages der Beklagten im Kündigungsschutzprozess die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten. Auf den Hilfsantrag, über den infolge der Stattgabe des Kündigungsschutzantrages zu entscheiden ist, ist das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Absatz Satz 1, Absatz 2 KSchG zum 31.03.2019 aufzulösen und die Beklagte zu einer angemessenen Abfindung zu verurteilen.
aa) Die Klägerin durfte den Auflösungsantrag gemäß § 9 Absatz 1 Satz 3 KSchG bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen. Dies hat sie mit dem am 26.02.2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz getan.
bb) Hat der Arbeitgeber eine außerordentliche und hilfsweise eine ordentliche Kündigung ausgesprochen, hat der Arbeitnehmer ein Wahlrecht, ob er den Antrag nach § 9 Absatz 1 Satz 1 KSchG (Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der Kündigungsfrist, § 9 Absatz 2 KSchG) oder den nach § 13 Absatz 1 Satz 3 KSchG (Auflösung zum Zeitpunkt des Ausspruches der außerordentlichen Kündigung, § 13 Absatz 1 Satz 4 KSchG) stellt (BAG, Urteil vom 21. Mai 2008 – 8 AZR 623/07 –, Randnummer 30, juris). Vorliegend bezieht sich der Auflösungsantrag auf die hilfsweise ordentliche Kündigung, was daraus folgt, dass in ihm der 31.03.2019 als Auflösungszeitpunkt angegeben worden ist, und nicht der Tag, an dem die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hätte.
cc) Der Auflösungsantrag setzt gemäß § 9 Absatz 1 Satz 1 KSchG voraus, dass das Gericht feststellt, dass das Arbeitsverhältnis zum Auflösungszeitpunkt noch Bestand und durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Dies ist hier der Fall. Durch die unwirksame außerordentliche Kündigung vom 11.08.2018 ist das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden, die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 11.08.2018 ist, wie vorstehend festgestellt, sozialwidrig.
dd) Als Auflösungsgründe, welche die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bedingen können, sind solche Umstände geeignet, die in einem inneren Zusammenhang zu der vom Arbeitgeber erklärten sozialwidrigen Kündigung stehen oder die im Laufe des Rechtsstreits entstanden sind. Dabei ist insbesondere an solche Fälle zu denken, in denen als Kündigungsgründe unzutreffende ehrverletzende Behauptungen über die Person oder das Verhalten des Arbeitnehmers leichtfertig aufgestellt worden sind oder das Vertrauensverhältnis im Verlauf des Kündigungsrechtsstreits ohne wesentliches Verschulden des Arbeitnehmers zerrüttet worden ist (Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 25. Februar 2004 – 3 Sa 491/03 –, Randnummer 65, juris). Vorliegend hat die Beklagte im Kündigungsschutzprozess (Schriftsatz vom 10.02.2020, Seite 2) leichtfertig die Behauptung aufgestellt, die Klägerin habe bewusst den Tod einer Patientin in Kauf genommen, um ihre persönlichen Motive (Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gegen Abfindung) zu verfolgen. Diese Behauptung wäre selbst dann nicht als erwiesen anzusehen, wenn die weiteren Behauptungen der Beklagten in diesem Schriftsatz zuträfen, wonach die Klägerin wegen vorangegangener Differenzen der Parteien wegen der Vergütung und Pausenzeiten sowie der beiden erteilten Abmahnungen gegenüber Kolleginnen mehrfach geäußert haben soll, dass sie es auf eine Kündigung absehe, um das Unternehmen mit einer möglichst hohen Abfindung zu verlassen. Dies könnte keinesfalls den Schluss zulassen, dass die Klägerin die Unterrichtung der diensthabenden Ärztin über den Gesundheitszustand der Zeugin unterließ, um eine Kündigung zu provozieren und dabei eine erkannte Todesgefahr bewusst in Kauf nahm. Es ist völlig lebensfremd, anzunehmen, eine Arbeitnehmerin könne mit einer „möglichst hohen“ Abfindung rechnen, wenn sie eine Patientin der Beklagten der Todesgefahr aussetzt. Im Übrigen spricht wie bereits ausgeführt der Umstand, dass die Klägerin davon wusste, dass es früher schon zu teilweise höheren Kaliummessungen bei der Blutgasanalyse bei der Zeugin gekommen ist, gerade nicht dafür, dass die Klägerin am 30.07.2018 eine Todesgefahr für die Patientin annahm. Die gleichwohl aufgestellte Behauptung, die Klägerin habe den Tod der Patientin in Kauf genommen, um eine Abfindung zu erzielen, ist ehrverletzend und leichtfertig erhoben. Sie macht es der Klägerin unzumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortzusetzen.
ee) Als Auflösungszeitpunkt ist gemäß § 9 Absatz 2 KSchG der 31.03.2019 festzusetzen, denn mit diesem Tag hätte das Arbeitsverhältnis bei sozial gerechtfertigter ordentlicher Kündigung gemäß § 622 Absatz 2 Nummer 7 BGB geendet.
ff) Als angemessene Abfindung im Sinne von § 9 Absatz 1 Satz 1 KSchG ist vorliegend nach Überzeugung der Kammer eine solche in Höhe von einem halben Bruttomonatsgehalt je Beschäftigungsjahr anzusehen. Im Ausgangspunkt hält die Kammer einen solchen Bemessungssatz für den Verlust des Arbeitsverhältnisses an sich als angemessen. Eine darüber hinaus gehende Bemessung erscheint ihr auch in Anbetracht des Umstandes, dass gemäß § 10 Absatz 2 Satz 1 KSchG eine Abfindung von bis zu fünfzehn Monatsverdiensten möglich wäre, nicht als angemessen. Zwar spricht für eine höher zu bemessene Abfindung die Schwere der leichtfertig aufgestellten Behauptung, die Klägerin habe den Tod einer Patientin in Kauf genommen. Für eine geringer zu bemessende Abfindung spricht dagegen, dass die ordentliche Kündigung nicht in besonderem Maße sozialwidrig ist und insbesondere auf einer Pflichtverletzung der Klägerin beruht, welche nur wegen Fehlens einer einschlägigen Abmahnung die Kündigung nicht rechtfertigt. Für eine höhere Abfindung spricht auch nicht, dass davon ausgegangen werden könnte, die Klägerin könne trotz ihrer Qualifikation und Berufserfahrung keine adäquate Beschäftigung mehr finden. Letzteres ist nicht ersichtlich. Dass die Klägerin nach Ausspruch der unwirksamen Kündigung finanzielle Einbußen hatte, folgt daraus, dass der Arbeitgeber in der Regel nicht verpflichtet ist, Vergütung nach Ablauf der Kündigungsfrist zu zahlen, bis die Unwirksamkeit der Kündigung feststeht. Da aber die Unwirksamkeit der Kündigung an sich keinen Auflösungsgrund darstellt, können auf ihr beruhende finanzielle Einbußen auch kein Grund sein, die Abfindung höher zu bemessen. Es sprechen gleichgewichtige Gründe sowohl für eine Absenkung der Abfindung unter ein halbes Bruttogehalt je Beschäftigungsjahr als auch für eine Erhöhung, so dass es im Ergebnis bei der Bemessung von einem halben Gehalt je Beschäftigungsjahr verbleibt.
Da die Klägerin bei der Beklagten beziehungsweise der Rechtsvorgängerin zum Auflösungszeitpunkt 20 Jahre und 11 Monate beschäftigt war, erscheint bei Zugrundelegung des von der Klägerin im Schriftsatz vom 24.02.2020 veranschlagten und von der Beklagten nicht bestrittenen durchschnittlichen Bruttomonatsverdienstes von 2.705,25 Euro eine Abfindung in Höhe von 28.292,92 Euro (2.705,25 x 10,46) als angemessen. Soweit die Klägerin einen höheren Abfindungsbetrag geltend macht, ist die Klage abzuweisen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Absatz 2 Nummer 1 ZPO. Zwar sind der Arbeitnehmerin nach § 92 ZPO anteilige Kosten aufzuerlegen, wenn sie die von ihr begehrte Abfindung nach den §§ 9, 10 KSchG beziffert hat und das Gericht dem Antrag hinsichtlich der Höhe der Abfindungssumme nicht voll entspricht (BAG, Beschluss vom 26.06.1986 - 2 AZR 522/85). Es handelt sich allerdings vorliegend im Verhältnis zum Gesamtstreitwert erster und zweiter Instanz (16.231,50 Euro) bei zusätzlicher Gewichtung des auch hinsichtlich des Auflösungsantrages überwiegenden Obsiegens (volles Obsiegen hinsichtlich der Auflösung, 80-prozentiges Obsiegen hinsichtlich des Abfindungsbetrages, insgesamt also 10-prozentiges Unterliegen insoweit) der Klägerin um eine verhältnismäßig geringfügige und keine höheren Kosten veranlassende Zuviel Forderung.
IV. Gründe dafür, die Revision nach § 72 Absatz 2 ArbGG zuzulassen, sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§ 533 ZPO
§ 92 ZPO
§ 9 Abs 2 KSchG
§ 109 Absatz 1 Gewerbeordnung
§ 64 Absatz 6 ArbGG
§ 626 Absatz 1 BGB
§ 241 Absatz 2 BGB
§ 253 Absatz 1, 261 Absatz 1 ZPO
§ 9 Absatz 1 Satz 1 KSchG
§ 9 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 KSchG
§ 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Absatz 1 KSchG
§ 9 Absatz Satz 1, Absatz 2 KSchG
§ 9 Absatz 1 Satz 3 KSchG
§ 9 Absatz 2 KSchG
§ 13 Absatz 1 Satz 3 KSchG
§ 13 Absatz 1 Satz 4 KSchG
§ 10 Absatz 2 Satz 1 KSchG
§ 72 Absatz 2 ArbGG
§ 1 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwendenden ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BAGE 134, 349
BAGE 153, 138
2 AZN 245/21
27 Ca 11665/18
2 AZR 284/83
2 AZR 611/17
2 AZR 651/13
2 AZR 541/09
2 AZR 323/10
2 AZR 56/93
2 AZR 720/14
2 KSchG zum 31.03
8 AZR 623/07
3 Sa 491/03
2 KSchG der 31.03
2 AZR 522/85