Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-03-21, Aktenzeichen 6 U 191/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0321.6U191.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es gibt keinen gewohnheitsrechtlichen Rechtssatz, wonach es Landwirten grundsätzlich gestattet sei, sämtliche bestehenden Feld- und Wirtschaftswege für den landwirtschaftlichen Verkehr zu nutzen.(Rn.39)
2. Eine über lange Zeit praktizierte Nutzung eines Weges begründet keine generell-abstrakte Regelung einer Vielzahl von Rechtsverhältnissen einer bestimmten Art, die über den Einzelfall hinausweist. Die aus der langen Übung abgeleitete Gestattung bezieht sich nur auf den streitgegenständlichen Weg, nicht auf mehrere Wege gleicher Art, und die Nutzung beschränkt sich auf die betroffenen Eigentümer und damit auf bestimmte Personen. Sie hat konkret-individuellen Charakter und betrifft damit lediglich einen Einzelfall.(Rn.45)
3. Bei atypischen vertraglichen Dauerschuldverhältnissen besteht grundsätzlich ein Recht zur ordentlichen Kündigung in angemessener Frist, die vom Tatrichter zu bestimmen ist, es sei denn, ein ordentliches Kündigungsrecht ist durch eine vertragliche Vereinbarung ausgeschlossen worden, was auch konkludent möglich ist (Anschluss BGH, Beschluss vom 15. September 2009 - VIII ZR 241/08).(Rn.52)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 17.05.2022 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Hiervon ausgenommen sind die durch Anrufung des sachlich unzuständigen Amtsgerichts Biberach entstandenen Mehrkosten, die der Klägerin auferlegt werden.
3. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 25.000 €

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt vom Beklagten, das Befahren eines Weges, der über ihre Grundstücke verläuft, zu unterlassen.
Die Klägerin und ihr am 30.05.2018 verstorbener Ehemann E. Th. erwarben im Jahr 1997 als Miteigentümer die Mühle S. und die umgebenden Grundstücke Flst.Nr. …, …, …, … der Gemarkung S., einem Ortsteil von AS..
Am 08.04.1998 trafen die Klägerin und ihr Ehemann mit der Gemeinde AS. eine schriftliche Vereinbarung, in der zwei Wege beschrieben sind, die über die Mühlengrundstücke verlaufen. Unter Nr. 3 wird ein westlich verlaufender Geh- und Radweg von der Mühlstraße über den Hofraum der Mühle Richtung AS. beschrieben und unter Nr. 4 der hier streitgegenständliche Wirtschaftsweg östlich der R. von der Mühlstraße über den Hofraum der Mühle und über das Flurstück …. Unter Nr. 5 der Vereinbarung wird ausgeführt, dass beide Wege aufgrund Widmung durch unvordenkliche Verjährung öffentliche Wege seien. Weiter erklärten sich die Klägerin und ihr Ehemann damit einverstanden, die Benutzung der genannten Wege für Fußgänger und Radfahrer, wie auch beim landwirtschaftlichen Weg die Nutzung mit landwirtschaftlichen Maschinen im bisherigen Umfang auch für die Zukunft zu gestatten (Nr. 6). Die Gemeinde verpflichtete sich zur Übernahme der Verkehrssicherungspflichten sowie der Instandhaltung der Wege und stellte die Eheleute Th. von jedweder Haftung frei, die aus der Benutzung der Wege durch die Gemeinde oder Dritte entstehen könnte (Nr. 7).
Am 22.09.2010 wandte sich der Prozessbevollmächtigte der Eheleute Th. schriftlich an die Gemeinde AS., beanstandete die Verschmutzung des „Privatweges“ sowie verschiedene Formen von Vandalismus bei dessen Benutzung und rügte, dass die Gemeinde ihren Pflichten aus der Vereinbarung vom 08.04.1998 nicht nachgekommen sei. Nachdem die Gemeinde mitgeteilt hatte, ihr sei die Vereinbarung nicht bekannt, weshalb die darin vereinbarten Maßnahmen nicht ergriffen worden seien, erklärte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Schreiben vom 13.12.2010 unter Hinweis auf die Nichterfüllung der Pflichten der Gemeinde die Kündigung der Vereinbarung vom 08.04.1998.
Wegen Meinungsverschiedenheiten über die Frage, ob es sich bei dem in Nr. 3 der Vereinbarung vom 08.04.1998 beschriebenen Fuß- und Radweg über den Hofraum der Mühle zur Westseite der R. Richtung AS. um einen öffentlichen Weg handle, kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Eheleuten Th. und der Gemeinde AS. vor dem Verwaltungsgericht Sigmaringen, der mit rechtskräftigem Urteil vom 21.06.2016 – 3 K 591/16 – endete, in dem das Verwaltungsgericht feststellte, dass es sich dabei um keinen öffentlichen Weg handle, weil es an einer entsprechenden Widmung fehle.
Mit Schreiben vom 27.04.2016 wiederholte der Prozessbevollmächtigte der Eheleute Th. vorsorglich die Aufkündigung etwaiger Vereinbarungen aus allen Rechtsgründen.
Der Beklagte ist Landwirt und unter anderem Eigentümer der Grundstücke Flst.Nr. … und … sowie Pächter der Parzelle Nr. …. In der Vergangenheit befuhr er insbesondere zur Bewirtschaftung der Parzellen … und … regelmäßig mit landwirtschaftlichem Gerät den Wirtschaftsweg östlich der R., der über die im Eigentum der Klägerin stehenden Flurstücke … und … verläuft, beschrieben unter Nr. 4 der Vereinbarung vom 08.04.1998.
Der dort verlaufende Weg ist mit teilweise unterschiedlichem Verlauf bereits in Karten aus dem 19. Jahrhundert verzeichnet.
Ab Oktober 2017 korrespondierte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit dem Beklagten wegen der Nutzung dieses Weges. Zuletzt forderte er mit Schreiben vom 18.12.2017 eine Unterlassungserklärung des Beklagten. Dem kam der Beklagte nicht nach.
Mit ihrer Klage vom 24.01.2018 beim Amtsgericht Biberach an der Riß haben die Klägerin und ihr Ehemann den Beklagten auf Unterlassung der Nutzung ihrer Grundstücke Flst.Nr. 993/1 und 993/2 in Anspruch genommen. Nach Versterben ihres Ehemanns am 30.06.2018 hat die Klägerin den Prozess als Alleinerbin aufgrund Erbvertrages vom 14.03.2001 fortgesetzt.
Mit Beschluss vom 12.12.2018 hat das Amtsgericht Biberach an der Riß sich für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Ravensburg verwiesen.
Unter dem 25.04.2019 hat der Beklagte beim Verwaltungsgericht Sigmaringen Klage auf die Feststellung eingereicht, dass der streitgegenständliche Weg ein öffentlicher Weg sei. Im Hinblick auf den Verwaltungsrechtsstreit hat das Landgericht Ravensburg das vorliegende Verfahren mit Beschluss vom 28.06.2019 ausgesetzt. Das Verwaltungsgericht Sigmaringen hat die Klage des Beklagten mit Urteil vom 09.10.2020 – 3 K 1964/19 – als unbegründet abgewiesen, da der streitgegenständliche Weg nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet sei, insbesondere seien die Voraussetzungen einer Widmung aufgrund unvordenklicher Verjährung nicht feststellbar. Den Antrag, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen zuzulassen, hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 02.11.2021 – 5 S 350/21 – abgelehnt, weil keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestünden.
Die Klägerin meint, der Beklagte sei verpflichtet, die Nutzung ihrer Grundstücke zu unterlassen. Angesichts der Erreichbarkeit der von ihm bewirtschafteten Grundstücke über die östlich an das öffentliche Wegenetz angeschlossene Parzelle Nr. … könne er kein Notwegerecht beanspruchen. In den verwaltungsgerichtlichen Verfahren sei geklärt, dass keine öffentlichen Wege über ihren Grund führten. Soweit sich der Beklagte auf die vorgelegten Karten berufe, handle es sich bei den eingezeichneten Wegen um solche der Eigentümer der Mühle S. und der umliegenden Grundstücke, ohne, dass sich daraus ergebe, dass auch Dritte zur Nutzung berechtigt gewesen seien. Die Vereinbarung vom 08.04.1998 sei bereits nicht wirksam zustande gekommen, da der Gemeinde die darin enthaltene Willenserklärung offenkundig erst im Jahr 2010 zugegangen sei und es an einer Beschlussfassung des Gemeinderats über diese Angelegenheit fehle. Zudem sei der Vertrag wirksam gekündigt. Der Beklagte könne sich nicht auf Gewohnheitsrecht berufen, weil nicht belegt sei, dass der Weg in der Vergangenheit widerspruchsfrei von jedermann habe genutzt werden können.
Der Beklagte wendet ein Notwegerecht ein, weil ihm eine Zufahrt über die Parzelle Nr. … nicht zumutbar sei. Die Klägerin sei aufgrund der Vereinbarung vom 08.04.1998, bei der es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter handle, auch verpflichtet, die Nutzung des Weges zu dulden. Die Kündigungen seien nicht wirksam. Außerdem sei das Wegerechte auf dem privaten Grundstück der Klägerin zu Gewohnheitsrecht erstarkt. Die Eigentümer der Mühlengrundstücke hätten die Benutzung des mindestens seit 1832 in den einschlägigen Planzeichnungen verzeichneten Feldweges widerspruchslos geduldet. Das strittige Wegerecht beziehe sich nicht nur auf das Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn, sondern betreffe eine unbeschränkte Anzahl möglicher Nutzer dieses Feldwegs. Die als Anlagen BK1 bis BK4 vorgelegten schriftlichen Erklärungen des Herrn H. K., der Frau B. H., der Frau C. W. Sch. und des Herrn M. Sch. belegten, dass eine allgemeine, über das Verhältnis der Prozessparteien untereinander hinausgehende Übung bestanden habe, die Grundstücke der Klägerin als Fußweg, Radweg und als landwirtschaftlichen Feldweg zu nutzen. Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin sei zudem verwirkt. Neben dem Zeitmoment, das durch die seit langer Zeit geduldete Nutzung belegt sei, ergebe sich das erforderliche Umstandsmoment aus der Vereinbarung vom 08.04.1998 und der darin enthaltenen Gestattung, den Weg „im bisherigen Umfang auch für die Zukunft“ zu nutzen. Zudem sei der Feldweg von der Gemeinde auf der Grundlage dieser Vereinbarung gekiest worden, weshalb die Öffentlichkeit darauf vertraut habe, dass die Eigentümer mit der Nutzung einverstanden seien und Unterlassungsrechte nicht mehr geltend machen würden.
Im Termin vom 08.02.2022 hat das Landgericht dem Beklagten ein Schriftsatzrecht gemäß § 283 ZPO zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 31.01.2022 eingeräumt, das der Beklagte mit Schriftsatz vom 21.02.2022 wahrgenommen und insbesondere ergänzend vorgetragen hat, der wesentliche Inhalt der Vereinbarung vom 08.04.1998 sei in der Sitzung des Gemeinderats AS. vom 20.04.1998 öffentlich verlautbart worden.
Das Landgericht hat in der Sitzung vom 13.03.2019 den Bürgermeister der Gemeinde AS., K. F., als Zeugen vernommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, da ihm kein Recht auf Betreten oder Befahren der Grundstücke der Klägerin zustehe. Im Verwaltungsrechtsstreit sei geklärt, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Weg um keinen öffentlichen Weg handle. Ein Notwegerecht könne der Kläger nicht in Anspruch nehmen, weil er die von ihm bewirtschafteten Flächen über sein Grundstück Flst.Nr. … erreichen könne. Die Klägerin sei auch nicht aufgrund des Vertrages vom 08.04.1998 zur Duldung verpflichtet, denn die Eheleute Th. seien jedenfalls berechtigt gewesen, den Vertrag binnen Jahresfrist zu kündigen. Ohne Erfolg berufe sich der Beklagte auf Gewohnheitsrecht. Die engen Voraussetzungen, unter denen ein Gewohnheitsrecht angenommen werden könne, seien nicht gegeben. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine langjährige Nutzung des Weges von der Überzeugung getragen gewesen sei, eine allgemeine, objektive gesetzesgleiche Norm zu befolgen, seien nicht dargetan. Insbesondere fehle bezüglich der Eigentümer des Mühlengrundstückes jeglicher Vortrag, dass auch diese Eigentümer sich schon langjährig rechtlich daran gebunden gesehen hätten, die Benutzung dieses Weges durch den interessierten Personenkreis zu gestatten. Die vom Beklagten vorgelegten schriftlichen Zeugenaussagen sein dafür nicht ausreichend. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht verwirkt, weil es am erforderlichen Umstandsmoment fehle.
Dagegen wendet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen Standpunkt wiederholt und vertieft, die Klägerin sei kraft Gewohnheitsrechts zur Duldung verpflichtet. Auch nach der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18 – sei ein Wegerecht kraft Gewohnheitsrecht in Form der Observanz nach den Grundsätzen möglich, die der Bundesgerichtshof im sog. Inwiekenfall, Urteil vom 21. November 2008 – V ZR 35/08 – formuliert habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei hinreichend vorgetragen und durch schriftliche Stellungnahmen belegt, dass der Weg in dem Bewusstsein genutzt worden sei, die Nutzung stehe jedermann zu, um zu den anliegenden Grundstücken zu gelangen. Darüber hinaus habe das Landgericht zu Unrecht eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs verneint. Die Vereinbarung vom 08.04.1998 sowie die Befestigung des Weges durch Kiesaufschüttung seien eine ausreichende Vertrauensgrundlage. Er habe Grundstücke langfristig im Vertrauen gepachtet, diese – ohne neue Zufahrten anlegen zu müssen – über den streitgegenständlichen Weg erreichen zu können.
Der Beklagte beantragt,
das am 17.05.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Ravensburg, AZ: 2 O 378/18 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das Landgericht habe eine Duldungspflicht kraft Gewohnheitsrechts zutreffend verneint. Anders als im Inwiekenfall gehe es hier nicht um eine allgemeine Zugangsregelung auf Gegenseitigkeit. Das Landgericht habe rechtsfehlerfrei entschieden, dass die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht nicht dargetan seien. Der Unterlassungsanspruch sei auch nicht verwirkt. Dem Beklagten sei die Vereinbarung aus dem Jahr 1998 gar nicht bekannt gewesen. Allein die Tatsache, dass er die von ihm bewirtschafteten Grundstücke über die Parzelle … anfahren müsste, stelle keinen unzumutbaren Nachteil dar, selbst wenn dort Schäden entstehen sollten.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Das Landgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zu Recht bejaht.
a)
Die Klägerin ist aufgrund Erbfolge nunmehr Alleineigentümerin der Grundstücke Fl.St. … und …, die der Beklagte in der Vergangenheit regelmäßig befahren hat, um zu den von ihm bewirtschafteten Grundstücken zu gelangen. Da er beabsichtigt, diese Nutzung fortzusetzen, besteht die Gefahr, dass sich die darin liegenden Störungen des Grundeigentums der Klägerin wiederholen werden.
b)
Die Klägerin ist nicht kraft Gesetzes verpflichtet, diese Inanspruchnahme ihrer Grundstücke durch den Beklagten zu dulden (§ 1004 Abs. 2 BGB).
aa)
Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte kein Notwegrecht nach § 917 Abs. 1 Satz 1 BGB beanspruchen kann, denn eine Zufahrt ist ihm unstreitig über sein eigenes über den östlich gelegenen Feldweg erschlossenes Grundstück Fl.St. Nr. ... möglich.
Soweit der Beklagte bei seiner Anhörung in der Berufungsverhandlung vom 28.02.2022 erstmals behauptet hat, eine gegebenenfalls notwendige Befestigung einer Zufahrt über sein Grundstück sei unter Umständen nicht möglich, handelt es sich um neues Vorbringen, für das kein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO gegeben ist.
bb)
Eine Befugnis des Beklagten, den streitgegenständlichen Weg gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 des Straßengesetzes für Baden-Württemberg (StrG) im Rahmen des Gemeingebrauchs zu nutzen, besteht nicht.
Aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 09.10.2020 – 3 K 1964/19 –, mit dem die Feststellungsklage des Beklagten gegen die Gemeinde AS. abgewiesen worden ist, steht zwischen den Parteien rechtskräftig fest, dass es sich bei dem östlich gelegenen Wirtschaftsweg über die Grundstücke der Klägerin nicht um eine öffentliche Straße im Sinne des § 2 Abs. 1 StrG handelt. Die Rechtskraft eines Urteils, das eine positive Feststellungsklage abweist, ist identisch mit der rechtskräftigen Feststellung des Nichtbestehens des streitigen Rechtsverhältnisses und wirkt gemäß §§ 121 Nr. 1, 63 Nr. 3 VwGO rechtswegübergreifend für und gegen den Beigeladenen (Schoch/Schneider, VwGO, Stand August 2022, § 121 Rn. 29, 88 und 97). Die Klägerin war im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 65 VwGO beigeladen, so dass das klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen auch zu ihren Gunsten Rechtskraftwirkung entfaltet.
cc)
Eine Duldungspflicht der Klägerin besteht auch nicht kraft Gewohnheitsrechts.
(1)
Gewohnheitsrecht beruht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf einer lang andauernden und ständigen, gleichmäßigen und allgemeinen tatsächlichen Übung, die von den beteiligten Verkehrskreisen als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird. Notwendig ist mithin, dass diese Übung von der Überzeugung getragen wird, mit ihrer Anwendung geltendes Recht zu befolgen (BGH, Urteil vom 21. November 2008 – V ZR 35/08 –, Rn. 12, juris; BGH, Urteil vom 19. März 2013 – VI ZR 56/12 –, Rn. 29; BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – II ZB 10/16 –, Rn. 24, juris; BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18 –, Rn. 8, juris).
Zwar kann sich auch ein örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht (sog. Observanz) bilden, und daraus müssen sich auch nicht notwendig Rechte für jedermann ergeben, vielmehr kann Gewohnheitsrecht auch zugunsten eines begrenzten Personenkreises entstehen (BGH, Urteil vom 21. November 2008 – V ZR 35/08 –, Rn. 12 f., juris). Als ungeschriebenes Recht setzt Gewohnheitsrecht aber eine generell-abstrakte Regelung voraus, die über den Einzelfall hinausweist. Als dem Gesetz gleichwertig kann es nur zwischen einer Vielzahl von Rechtsindividuen und in Bezug auf eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen einer bestimmten Art entstehen. Es kann nicht allein auf ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn bezogen bestehen. Allein die lang andauernde Nutzung eines über ein Privatgrundstück führenden Weges als Zuweg zwischen der öffentlichen Straße und einem Hinterliegergrundstück kann nicht zur Bildung eines örtlich geltenden Gewohnheitsrechts führen. In einem solchen konkreten Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn kann ein Wegerecht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch außerhalb des Grundbuchs nur aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung oder als Notwegrecht unter den Voraussetzungen des § 917 BGB entstehen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18 –, Rn. 7 ff., juris).
(2)
Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall kein durch lange Übung gebildeter allgemeiner, über den Einzelfall hinausweisender Rechtssatz dargetan und belegt, der dem Beklagten eine Überfahrt über die Grundstücke der Klägerin erlauben würde.
(a)
Der Beklagte behauptet nicht, dass der Weg von der Allgemeinheit als Verkehrsweg genutzt wurde, vielmehr handle es sich um einen landwirtschaftlichen Weg, über den die Parzellen …, …, …, …, …, …, … und … bewirtschaftet würden.
Dass sich in AS. ein gewohnheitsrechtlicher, abstrakt-genereller Rechtssatz herausgebildet hätte, wonach die Landwirte im Gemeindegebiet berechtigt wären, sämtliche bestehenden Feld- und Wirtschaftswege auch unter Inanspruchnahme fremder Grundstücke für den landwirtschaftlichen Verkehr zu nutzen, kann nicht festgestellt werden.
Insbesondere belegt die Existenz des Weges auf den vorgelegten, teilweise bereits aus dem 19. Jahrhundert stammenden Karten nicht, wer neben den jeweiligen Grundstückseigentümern befugt war, den Weg zu nutzen. Objektive Anzeichen für die Klassifizierung als ein für jedermann nutzbaren Weg fehlen (so bereits das Urteil des VG Sigmaringen vom 9. Oktober 2020 – 3 K 1946/19 –, Seite 9 und bestätigend VGH, Beschluss vom 02.11.2021 – 5 S 350/21 –, Seite 4).
Soweit der Beklagte sich auf die schriftliche Aussage des ehemaligen Bürgermeisters K. (BK 12, Bl. 311) stützt, wonach ihm die Bauern der Gemeinde während seiner Amtszeit mitgeteilt hätten, alle von der Landwirtschaft genutzten Wege würden als öffentlich gelten und könnten von jedermann befahren oder begangen werden und eine Widmung zur öffentlichen Nutzung sei als unnötige Bürokratie betrachtet worden, hat sich mit dieser Aussage bereits der Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 02.11.2021 – 5 S 350/21 – auseinandergesetzt und darin kein hinreichendes Indiz für die Annahme gesehen, der Weg sei im Rahmen des Gemeingebrauchs allgemein genutzt worden, denn wollte man der Auffassung folgen, dass alle landwirtschaftlich genutzten Wege - und damit auch der streitgegenständliche - öffentlich seien, ließe sich dies nicht in Einklang bringen mit den eingetragenen Fahrrechten bringen. Solcher privatrechtlicher Dienstbarkeiten hätte es nicht bedurft, wenn ohnehin alle landwirtschaftlichen Wege öffentlich gewesen wären.
Diese Erwägung ist zutreffend und steht auch der Annahme eines gewohnheitsrechtlichen Rechtssatzes entgegen, wonach es den Landwirten gestattet gewesen sei, sämtliche bestehenden Feld- und Wirtschaftswege für den landwirtschaftlichen Verkehr zu nutzen. Aus dem vorgelegten Kartenmaterial ergibt sich teilweise ein Verlauf, bei dem der streitgegenständliche Weg nicht am Flst.Nr. … endet (so wie auf der Karte aus dem Jahr 1832, Bl. 170), sondern auch über das ehemalige Flurstück Nr. … hinwegführt (etwa auf der Karte aus dem Jahr 1887 - Bl. 68 und Bl. 162 -, ebenso im Auszug aus dem Liegenschaftskataster vom 14.11.2017 - Bl. 169 -). Deshalb spricht die Einräumung der in der Anlage BK 5 verzeichneten Fahrrechte (Bl. 330) zu Lasten des Flurstücks … gegen eine allgemeine Regel, wonach Feldwege für den landwirtschaftlichen Verkehr allgemein genutzt werden dürfen.
Die weiteren vom Beklagten vorgelegten schriftlichen Zeugenaussagen berichten nur von der Nutzung des streitgegenständlichen Weges in der Vergangenheit und geben keinen Aufschluss über eine allgemeine Regel mit Normcharakter über die Nutzung von Feldwegen im Gemeindegebiet.
(b)
Eine seit langer Zeit von den Eigentümern des Flurstücks Nr. ... bzw. Nr. … und der angrenzenden Hinterliegergrundstücke geübte Nutzung des Weges vermag eine gewohnheitsrechtliche Duldungspflicht der Klägerin nicht zu begründen. Für den vorliegenden Fall gilt vielmehr der Grundsatz, dass durch lange Übung ein gewohnheitsrechtliches Wegerecht nicht beschränkt auf ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn zur Entstehung gelangen kann (BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18 –).
Die vom Beklagten vorgetragene, über lange Zeit praktizierte Nutzung des streitgegenständlichen Weges begründet keine generell-abstrakte Regelung einer Vielzahl von Rechtsverhältnissen einer bestimmten Art, die über den Einzelfall hinausweist. Die aus der langen Übung abgeleitete Gestattung bezieht sich nur auf den streitgegenständlichen Weg, nicht auf mehrere Wege gleicher Art, und die Nutzung beschränkt sich auf die betroffenen Eigentümer und damit auf bestimmte Personen. Sie hat konkret-individuellen Charakter und betrifft damit lediglich einen Einzelfall. Dass der Weg nicht nur dem Beklagten als Eigentümer des Flurstücks Nr. ..., sondern vermittelt über eingetragene Fahrrechte auch den Eigentümern weiterer Hinterliegergrundstücke die Zufahrt ermöglichen würde, so dass nach Darstellung des Beklagten insgesamt acht Parzellen über den streitgegenständlichen Weg bewirtschaftet würden, ändert an der Einordnung nichts. Eine konkrete Regelung hat auch dann Einzelfallcharakter, wenn sie sich nicht an eine einzelne Person, sondern an einen individuell bestimmten Personenkreis richtet. Auch im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18 – stand der Annahme, es sei lediglich ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn im Streit, nicht entgegen, dass es nicht um den Zugang zu einem einzelnen Grundstück, sondern zu drei Grundstücken verschiedener Eigentümer ging.
Ohne Erfolg verweist der Beklagte zur Stützung seiner Rechtsauffassung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. November 2008 – V ZR 35/08 – (Inwiekenfall), in dem ein örtlich beschränktes Gewohnheitsrecht bestätigt wurde. Anders als im vorliegenden Fall konnte im Inwieken-Fall eine abstrakt-generelle Regel festgestellt werden, die für eine Vielzahl gleichartiger Rechtsverhältnisse galt, nämlich für alle an einer Inwieke gelegenen Grundstücke. Eine solche allgemeingültige Regelung mit Normcharakter ist im vorliegenden Fall nicht dargetan.
c)
Auch eine vertragliche Duldungspflicht der Klägerin nach § 1004 Abs. 2 BGB besteht nicht, insbesondere kann der Beklagte eine solche nicht aus der am 08.04.1998 getroffenen schriftlichen Vereinbarung zwischen den Eheleuten Th. und der Gemeinde AS. herleiten.
Allerdings ist der Vertrag – entgegen der Auffassung der Klägerin – mit der Unterzeichnung durch die Vertragsschließenden wirksam zustande gekommen, denn der Bürgermeister der Gemeinde AS. verfügte nach § 42 GemO über eine nach außen unbeschränkte Vertretungsmacht (VGH Mannheim, Urteil vom 6. Oktober 2020 – 5 S 1039/18, Rn. 46).
Inhaltlich beschreibt die Vereinbarung die Rechtsfolgen, die sich an die Feststellung in Nr. 5 des Vertrages knüpfen, wonach die in Nr. 3 und 4 beschriebenen Wege über die Grundstücke der Klägerin aufgrund unvordenklicher Verjährung bereits als öffentliche Wege im Sinne des § 2 StrG gewidmet seien, nämlich einerseits die Duldung des Gemeingebrauchs (§ 13 StrG) durch die Eheleute Th. (Nr. 5 des Vertrages) und andererseits die Baulast, die Verkehrssicherungspflicht und eine daraus folgende Haftung der Gemeinde (Nr. 7 des Vertrages), wofür die Gemeinde bei Gemeindestraßen gemäß §§ 9, 44 StrG und § 59, 41 StrG sowie § 839 BGB, Art. 34 Satz 1 GG verantwortlich ist. Ob es sich dabei um einen Verwaltungsvertrag oder einen privatrechtlichen Vertrag zugunsten des Beklagten als Drittem (§ 328 BGB) handelt, kann offen bleiben.
Läge in der Vereinbarung ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, mit dem die Rechtsfolgen, die sich aus der straßenrechtlichen Widmung des Weges ergeben würden, konstitutiv begründet werden sollten, könnte der Beklagte daraus schon deshalb keine Duldungspflicht der Klägerin herleiten, weil dem die Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 09.10.2020 – 3 K 1964/19 – entgegensteht. Das Verwaltungsgericht hat das Bestehen eines öffentlichen Weges verneint und hat sich in seinem Urteil auch mit der Vereinbarung aus dem Jahr 1998 auseinandergesetzt (Seite 11 des Urteils). Danach steht – wie oben unter II. 1. b) bb) bereits ausgeführt – auch im Verhältnis der Parteien bindend fest, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Weg entgegen der Feststellung in Nr. 5 des Vertrages nicht um einen öffentlichen Weg handelt und deshalb die Rechtswirkungen nach dem Landesstraßenrecht, die sich daraus ergeben würden, nicht bestehen.
Aber auch die Annahme, die Vertragsschließenden hätten die im Vertrag vorausgesetzte straßenrechtliche Einordnung der Wege durch eine konstitutive privatrechtliche Vereinbarung absichern wollen, verhilft der Berufung des Beklagten nicht zum Erfolg. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei entschieden, dass eine privatrechtliche Vereinbarung von der Klägerin und ihrem Ehemann wirksam gekündigt wäre.
Bei atypischen vertraglichen Dauerschuldverhältnissen, für die keine Laufzeit bestimmt ist, besteht entsprechend den Regelungen zu den gesetzlich geregelten vergleichbaren Vertragstypen grundsätzlich ein Recht zur ordentlichen Kündigung in angemessener Frist, die vom Tatrichter zu bestimmen ist, es sei denn, ein ordentliches Kündigungsrecht ist durch eine vertragliche Vereinbarung ausgeschlossen worden, was auch konkludent möglich ist (BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 – III ZR 145/05 –, Rn. 5, juris; BGH, Beschluss vom 15. September 2009 – VIII ZR 241/08 –, Rn. 6, juris).
Die Parteien haben weder eine Regelung zur Laufzeit getroffen, noch bringt die Vereinbarung zum Ausdruck, dass sie nur aus wichtigem Grund oder in sonstiger Weise eingeschränkt einseitig gekündigt werden konnte. Die vom Landgericht angenommene Kündigungsfrist ist angemessen. Die Klägerin und ihr Ehemann haben den Vertrag bereits im Schreiben vom 13.12.2010 gekündigt. Soweit diese Kündigung als Kündigung aus wichtigem Grund erklärt ist, weil die Beklagte ihre Pflichten aus dem Vertrag nicht erfüllt habe, ist dies unschädlich. Eine außerordentliche Kündigung kann in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn nach der Sachlage anzunehmen ist, dass die ordentliche Kündigung dem Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung für den Empfänger der Kündigung erkennbar zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 8. September 1997 – II ZR 165/96 –, Rn. 7, juris). Dass die Eheleute Th. die Vereinbarung in jedem Fall beenden wollten, kommt hinreichend darin zum Ausdruck, dass sie in dem Kündigungsschreiben verlangen, über die Sache neu zu verhandeln. Schließlich enthält auch das Schreiben vom 27.04.2016 eine Kündigung „aus allen Rechtsgründen“. Einer Begründung bedurfte diese Kündigung nicht.
d)
Die Klägerin hat ihr Recht, vom Beklagten die Unterlassung der Störung zu verlangen, nicht verwirkt (§ 242 BGB).
Auch die aus dem Eigentum als dinglichem Recht abgeleiteten negatorischen Ansprüche nach § 1004 Abs. 1 BGB unterliegen der Verwirkung (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2005 – V ZR 169/04 –, Rn. 10, juris; BGH, Urteil vom 16. Mai 2014 – V ZR 181/13 –, Rn. 17 - 20, juris). Der Einwand der Verwirkung ist berechtigt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere auf das Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2022 – V ZB 90/20 –, Rn. 12, juris; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2017 – V ZR 275/16 –, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 10. Juli 2015 – V ZR 169/14 –, Rn. 13, juris).
Es muss nicht entschieden werden, ob für den Einwand der Verwirkung auch der Zeitablauf und die Umstände zu berücksichtigt sind, die vor dem Eigentumserwerb des Berechtigten eingetreten sind (so Herrler/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 1004 Rn. 46; offen gelassen durch BGH, Urteil vom 8. Mai 2015 – V ZR 178/14 –, Rn. 14, juris). Ebenso kann offen bleiben, wann der Beginn der Frist, die für das Zeitmoment maßgeblich ist, angesichts gleichförmig und regelmäßig wiederkehrender Störungen anzusetzen ist und ob auch nach den Umständen des vorliegenden Falles jede neue Einwirkung einen neuen Anspruch ausgelöst und die Frist jeweils neu zu laufen begonnen hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Oktober 2005 – V ZR 169/04 –, Rn. 11, juris; BGH, Urteil vom 8. Mai 2015 – V ZR 178/14 –, Rn. 12, juris). Unabhängig von diesen Fragen fehlt es hier am erforderlichen Umstandsmoment.
Wie mit den Parteien im Termin erörtert, ist nicht dargetan, dass sich der Beklagte mit Rücksicht auf das Verhalten der Klägerin, ihres Ehemannes oder ihrer Rechtsvorgänger in der Erwartung, der Unterlassungsanspruch werde nicht mehr geltend gemacht, so eingerichtet hat, dass ihm ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde, wenn er den Weg künftig nicht mehr nutzen könnte, und es deshalb mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren wäre, wenn er die Nutzung des Weges künftig unterlassen müsste (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Oktober 2010 – V ZR 43/10 –, Rn. 24).
Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte Dispositionen getroffen hätte, die es ihm unzumutbar erscheinen ließen, wenn ihm die Nutzung des Weges nunmehr genommen würde. Dass er den Unterlassungsanspruch erfüllen muss, vermag einen unzumutbaren Nachteil nicht zu begründen. Selbst wenn der Beklagte in der Erwartung, die streitgegenständliche Zufahrtsmöglichkeit bestehe fort, einen Pachtvertrag langfristig geschlossen oder verlängert hätte, wäre damit kein unzumutbarer Nachteil verbunden, denn die von ihm bewirtschafteten Flächen sind über das ihm gehörende Grundstück Flst.Nr. ... erreichbar. Die damit verbundenen Einschränkungen dieses Grundstücks, die der Beklagte behauptet, sind dafür nicht ausreichend und von ihm hinzunehmen. Der Forderung der Klägerin, die Inanspruchnahme ihres Eigentums zu unterlassen, kann der Beklagte den Einwand treuwidrigen Verhaltens nicht mit der Begründung entgegenhalten, er sei gezwungen, sein eigenes Grundstück zu befahren. Unzumutbare Erschwernisse sind nicht dargetan. Das Vorbringen des Beklagten bei seiner Anhörung im Termin vom 28.02.2022, wonach eine gegebenenfalls notwendige Befestigung einer Zufahrt über sein Grundstück unter Umständen nicht möglich sei, ist in zweiter Instanz neu, ohne dass ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO gegeben wäre.
Eine Duldungspflicht der Klägerin ist folglich nicht gegeben.
III.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Bei der Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren ist die mit der angefochtenen Entscheidung verbundene Beschwer für den Beklagten maßgebend. Im Hinblick auf die Angaben des Beklagten im Termin vom 28.02.2022, wonach mit der Einrichtung einer Zufahrt möglicherweise Kosten in Höhe von 50.000 € verbunden sein könnten, wird der Gegenstandswert unter Berücksichtigung der Unsicherheit, dass Kosten in der vorgetragenen Höhe entstehen, auf bis zu 25.000 € geschätzt.
Die vom Landgericht ausgesprochene Vollstreckungsandrohung beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 44 StrG
§ 283 ZPO
§ 65 VwGO
§ 917 BGB
§ 42 GemO
§ 2 StrG
§ 13 StrG
§ 839 BGB
§ 328 BGB
§ 242 BGB
§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1004 Abs. 2 BGB
§ 917 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 StrG
§ 121 Nr. 1, 63 Nr. 3 VwGO
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 13 Abs. 1 Satz 1 des Straßengesetzes
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: VIII ZR 241/08
2 O 378/18
3 K 591/16
3 K 1964/19
5 S 350/21
V ZR 155/18
V ZR 35/08
VI ZR 56/12
II ZB 10/16
3 K 1946/19
5 S 1039/18
III ZR 145/05
II ZR 165/96
V ZR 169/04
V ZR 181/13
V ZB 90/20
V ZR 275/16
V ZR 169/14
V ZR 178/14
V ZR 43/10