Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-16, Aktenzeichen 11 A 308/15
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2016:0316.11A308.15.00

Tenor:
Der Bescheid vom 11. Juni 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.12.2015 wird aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt ihre Einstellung in den Polizeivollzugsdienst des Landes Schleswig-Holstein.
Die am … geborene Klägerin früherer iranischer und jetzt deutscher Staatsangehörigkeit bewarb sich mit Formularbogen unter dem 10. Oktober 2014 um Einstellung in den Polizeivollzugsdienst der Landespolizei Schleswig-Holstein, Laufbahngruppe 1. In der Rubrik „Fremdsprachenkenntnisse“ gab sie an, in den Sprachen Englisch, Französisch und Spanisch über Schulkenntnisse zu verfügen und muttersprachlich Persisch zu beherrschen. Hinsichtlich des Merkmals „Körpergröße“ kreuzte sie auf die Frage „Sind Sie mindestens 160 cm groß?“ das Kästchen mit „Ja“ an. Die auf Seite 4 des Bewerbungsbogens mit den laufenden Ziffern 1. bis 12. angeforderten Unterlagen fügte sie - soweit sie erforderlich waren - ihrer Bewerbung bei.
Nach Abschluss der Vorauswahl wurde sie zur Teilnahme am Prüfungsteil 1 des Auswahlverfahrens für die Laufbahngruppe 1, zweites Einstiegsamt mit Schreiben vom 11.03.2015 eingeladen. Der Prüfungsteil 1, der am 02.04.2015 stattfand, bestand aus dem schriftlichen Bereich (Diktat, Intelligenzleistungstest) und der Sportprüfung. Diesen Prüfungsteil bestand die Klägerin erfolgreich und wurde mit Schreiben vom 11.05.2015 zur Teilnahme am Prüfungsteil 2 eingeladen, der den mündlichen Teil (Gespräch) und die polizeiärztliche Untersuchung für die Laufbahngruppe 1 umfassen sollte. Diese Prüfungsteile 1 + 2 schloss die Klägerin im Ergebnis mit 9,74 Punkten ab und war danach für die Laufbahngruppe 1, zweites Einstiegsamt im Bereich der Schutzpolizei geeignet.
Im Rahmen der polizeiärztlichen Untersuchung über die Polizeidiensttauglichkeit der Klägerin wurde bei ihr eine Körpergröße von 158,2 cm ermittelt. Das führte zu dem „vorläufigen ärztlichen Urteil“, dass die Klägerin polizeidienstuntauglich sei, da ihre Körpergröße nicht ausreichend wäre.
Mit Schreiben vom 11. Juni 2015 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihrer Bewerbung um Einstellung in die Landespolizei Schleswig-Holstein nicht entsprochen werden könne, weil sie nicht die für den Polizeiberuf geforderten gesundheitlichen Merkmale erfülle. Dies gründe sich (allein) darauf, dass ihre Körpergröße nicht ausreichend wäre.
Dagegen erhob die Klägerin Widerspruch, zu dessen Begründung sie im Wesentlichen auf die Rechtsprechung der 12. Kammer des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts verwies (Urt. v. 26.03.2015 - 12 A 120/14 -, rechtskräftig), wonach Körperlängenanforderungen als Einstellungsvoraussetzung für den Polizeidienst unzulässig wären und eine mittelbare Benachteiligung von Frauen gemäß § 3 Abs. 2 AGG wegen des Geschlechts darstellen würden.
Vor Erlass des Widerspruchsbescheides vom 18.12.2015 hat die Klägerin am 15. Oktober 2015 Untätigkeitsklage in Gestalt einer Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklage erhoben. Mit dem während des rechtshängigen Verfahrens unter dem 18.12.2015 ergangenen Widerspruchsbescheid wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen folgendes aus:
Gemäß § 107 LBG erlässt das Ministerium für Inneres und Bundesangelegenheiten durch Verordnung Vorschriften über die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten, um den besonderen Verhältnissen des Polizeivollzugsdienstes Rechnung zu tragen. Zentraler Punkt sei dabei der § 4 der PolLVO, der in seinen Absätzen 1 bis 3 den Zugang in den Vorbereitungsdienst der Landespolizei näher bestimmt. Insbesondere in § 4 Abs. 1 Nrn. 2 bis 9 finden sich die individuellen Besonderheiten wieder, welche die Einstellungsvoraussetzungen in dem von der Klägerin begehrten Vorbereitungsdienst präzisieren. Zu den Festlegungen gehört laut Nummer 7 u.a., dass „Bewerberinnen mindestens 1,60 Meter groß sind“. Eine Ausnahmemöglichkeit wäre insoweit nicht vorgesehen. Anlässlich der polizeiärztlichen Begutachtung der Tauglichkeit der Klägerin am 04. Juni 2015 wäre unwidersprochen festgestellt worden, dass die tatsächliche Größe der Klägerin 1,582 Meter betrage, sie mithin nach dem erlassenen Regelwerk der Polizei-Laufbahnverordnung zu klein wäre. Der darauf gestützten Ablehnung ihrer Bewerbung um Einstellung in den Polizeivollzugsdienst könne das rechtskräftige Urteil der 12. Kammer des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts (12 A 120/14) nicht entgegengehalten werden. Der zur Entscheidung gestellte Sachverhalt wäre nicht vergleichbar. In dem dortigen Verfahren hätte sich eine 1,58 Meter große Klägerin als Volljuristin mit beiden juristischen Staatsexamina bei der Bundespolizeiakademie auf eine Stellenausschreibung in den Vorbereitungsdienst des höheren Polizeivollzugsdienstes der Bundespolizei beworben; des weiteren wäre weder in der Bundespolizeilaufbahnverordnung noch in der Bundeslaufbahnverordnung ein Hinweis auf eine Mindestgröße der Bewerberinnen und Bewerber enthalten; schließlich hätte es sich bei der ausgeschriebenen Stelle um eine Einstellung in den höheren Polizeivollzugsdienst und um die Wahrnehmung von Führungsaufgaben in leitender Funktion im Aufgabenbereich der Bundespolizei gehandelt. Originäre Polizeiaufgaben der Beamtinnen und Beamten im einfachen, mittleren und gehobenen Dienst wären von dem Aufgabenbereich der dort ausgeschriebenen Stelle wenn überhaupt nur zu einem minimalen Bruchteil erfasst und abschließend hätte die Klägerin des dortigen Verfahrens nicht Einstellung, sondern eine Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz begehrt. Von daher wäre maßgeblich auf das Urteil des VG Düsseldorf vom 02.10.2007 (2 K 2070/07) abzustellen, in dem es auszugsweise heißt:
„Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Entscheidung des Beklagten, die Klägerin nicht zum Auswahlverfahren zuzulassen, keinen rechtlich durchgreifenden Bedenken. Der Beklagte hat durch ermessensbindenden Erlass des Ministeriums vom 09. März 2006 die Eignung betreffende Einstellungsvoraussetzungen ab dem Einstellungsjahrgang 2007 festgelegt, zu denen eine körperliche Mindestgröße gehört, die bei weiblichen Bewerbern 163 cm beträgt ... Die Klägerin erfüllt mit einer Körperlänge von 161 cm die Anforderungen an die Mindestgröße nicht ... Die in dem genannten Erlass festgelegte Mindestgröße ist nicht als bloßer Richtwert zu verstehen, der im Einzelfall unterschritten werden kann. Vielmehr heißt es dort, die körperliche Mindestgröße müsse zum Zeitpunkt der Bewerbung vorliegen. ... Der Beklagte hat bei Festsetzung der Mindestgrößen von 163 cm für Frauen durch Erlass vom 09. März 2006 keinen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt. ... Es ist nicht zu beanstanden, dass die hier relevanten Einstellungsvoraussetzungen durch Erlass - und nicht unmittelbar durch Gesetz oder Verordnung - festgesetzt worden sind. Wie bereits ausgeführt, befindet der Dienstherr nach pflichtgemäßem Ermessen darüber, welche Anforderungen er an die Eignung für die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten stellt. Er kann sein Ermessen durch Verwaltungsvorschriften binden, um sicherzustellen, dass die Bewerber sachgemäß ausgewählt und dabei einheitlich und gleichmäßig behandelt werden. Das hat er beispielsweise für die gesundheitlichen Anforderungen an die Polizeidiensttauglichkeit und Polizeidienstfähigkeit anerkanntermaßen durch die Polizeidienstvorschrift 300 getan. Nichts anderes gilt für die Festlegung der Mindestgröße ab dem Einstellungsjahrgang 2007. ... Die durch den Erlass vom 09. März 2006 aufgestellten Eignungsanforderungen sind mit höherrangigem Recht vereinbar ... Ferner verstößt die Anforderung einer Mindestgröße nicht gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ... Die Klägerin wurde nicht etwa wegen einer Behinderung benachteiligt. Bei ihrer Körpergröße von 161 cm, deretwegen sie als ungeeignet für den Polizeivollzugsdienst angesehen wurde, handelt es sich nicht um eine Behinderung im Sinne des AGG ... Auch wurde die Klägerin nicht wegen ihres Geschlechts benachteiligt. ... Grundsätzlich ist die Festsetzung von Mindestkörpergrößen bei Polizeibeamten sachlich gerechtfertigt, um eine störungsfreie Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben zu gewährleisten ... Der Beklagte hat einerseits erkannt, dass unterschiedlich kleine Polizeibeamte beiderlei Geschlechts Probleme bei der Bewältigung verschiedener polizeilicher Aufgaben haben; insoweit gab es Handlungsbedarf. ... Mit der Festsetzung der Mindestgröße von 163 cm für weibliche Bewerber geht der Beklagte schließlich nicht über das hinaus, was zur Erreichung einer störungsfreien Aufgabenwahrnehmung durch die Polizei angemessen ist. ...“
Im Übrigen wäre aus Sicht des Einsatztrainings nicht nur die geringe Körpergröße ein Problem, sondern es wären auch andere Faktoren von Bedeutung:
- Bei polizeilichen Lagen wie Terrorismus wäre es gegebenenfalls erforderlich, eine entsprechend hochwertige Körperschutzausstattung zu tragen. Die aktuelle Schutzweste SK 4 allein wiegt 16 kg .
- Nach Anlegen des Koppel müssen alle Einsatzmittel untergebracht werden können, sehr „schmale“ Personen können und werden da erhebliche Probleme haben; die Zahl sowie die gemessene Mindestbreite aller am Koppel mitzuführenden Gegenstände beträgt 9 Gegenstände mit 54 cm gesamter Breite.
- Details wie zum Beispiel die Größe der Hand. Sind die Finger lang genug, um den Abzug der Dienstwaffe P 99 und MP 5 zu betätigen und reicht die Kraft zum Betätigen des Abzugs? Ist die Hand groß genug, um die Waffe sicher zu halten?
- Aus der Erfahrung der konkreten Lagelösung im Wege des Verwaltungszwanges - hier körperliche Gewalt - lässt sich ableiten, dass eine im Verhältnis zu „normal großen und gebauten“ Einsatzkräften hohe Zahl von kleiner gewachsenen Menschen zu Defiziten bei der Durchsetzung polizeilicher Maßnahmen führen kann. Gerade aktuell bei der Durchführung der Fortbildung zum Thema „Gewalt und Gruppen“ wurde dies deutlich. Die erwünschte optische Wirkung auf das polizeiliche Gegenüber wird verfehlt, das taktische Ziel wird unter Umständen nicht erreicht, weil der „Störer“ sich auf das schwache Glied in der Polizeikette konzentriert.
- Bei Lagen, wie sie im Bereich der Landesunterkünfte für Flüchtlinge vorkommen (Massenschlägereien), kann dies dazu führen, dass trotz ausreichender Zahl von Einsatzkräften der Regelorganisation das polizeiliche Ziel (Trennung der gewalttätigen Gruppe, Befriedung) nicht so zeitnah wie erwünscht erreicht werden kann.
Ergänzend hätte die Beschaffungsstelle des Landespolizeiamtes wissen lassen, dass bei der Beschaffung der erforderlichen Einsatzstiefel für Vollzugskräfte unterhalb der Schuhgröße 36 kein Hersteller existiere, der die sogenannte „S3-Vorgabe“ noch zu erfüllen vermag.
Aus einer vergleichenden Betrachtung nach der Statistik des Sozio-Ökonomischen Panels werde deutlich, dass alle in Deutschland lebenden Frauen bei einer Körpergröße von 1,60 Meter eine 82,7 %ige Zulassungsmöglichkeit zum Polizeidienst in Schleswig-Holstein hätten. Demgegenüber würden Personen im Alter von 15 oder mehr Jahren zu 33,8 % einen Bildungsabschluss in Deutschland aufweisen, der dem Grunde nach nicht zu einer Bewerbung für den sogenannten mittleren Dienst ausreichen würde.
Gemessen daran, erweise sich die ablehnende Entscheidung der Beklagten als rechtmäßig.
In Erwiderung dessen führt die Klägerin zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen folgendes aus:
Die hier in § 4 der PolLVO vorgesehene Körperlängenanforderung stelle eine mittelbare Benachteiligung von Frauen gemäß § 3 Abs. 2 AGG wegen des Geschlechts dar; die unterschiedliche Festsetzung der Mindestgrößen für Frauen (160 cm) und Männer (165 cm) sei als mittelbare Benachteiligung von Frauen nicht durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt.
Soweit die Beklagte im Widerspruchsbescheid einzelne „Problemfälle“ benannt habe, könne dem in dieser Allgemeinheit jedenfalls nicht gefolgt werden. Um die Körperschutzausstattung und die entsprechenden Einsatzmittel zu tragen, komme es nicht auf die Körpergröße, sondern auf individuelle Merkmale wie Kraft bzw. Fitness an. Das gelte auch für den Aspekt der „erwünschten optischen Wirkung auf das polizeiliche Gegenüber“. Das darüber hinaus bemühte Kriterium des „sicheren Haltens von polizeilichen Dienstwaffen“ sei darüber hinaus ein gutes Beispiel dafür, dass die Beklagte hätte Ausnahmeregelungen schaffen müssen, um die Verhältnismäßigkeit ihrer Regelung zu retten.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Polizeidirektion für Aus- und Fortbildung und für die Bereitschaftspolizei Schleswig-Holstein vom 11.06.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.12.2015 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Einstellung in den Dienst der Landespolizei Schleswig-Holstein unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid und hebt hervor, dass die Klägerin mit einer Körperlänge von 158,2 cm die in § 4 Abs. 1 Nr. 7 LVOPolSH festgelegte Mindestkörperlänge von 160 cm nicht aufweise, so dass ihre Bewerbung abzulehnen sei. Die in der Verordnung festgelegte Mindestgröße verstoße nicht gegen das AGG. So sei der störungsfreie polizeiliche Einsatzablauf der Polizei ein rechtmäßiges Bestreben im Sinne des § 3 Abs. 3 AGG. Die Festsetzung einer Mindestkörpergröße bei Polizeivollzugsbeamten sei auch sachlich gerechtfertigt, um die ordnungsgemäße und störungsfreie Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben zu sichern. Die Festsetzung einer Mindestkörpergröße sei auch erforderlich und angemessen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre Schriftsätze sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die - soweit erforderlich - Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Mit Beschluss vom 09. Februar 2016 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
Die zunächst zulässigerweise als Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO und nach Erlass des Widerspruchsbescheides als Bescheidungsklage gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO fortgeführte Klage ist zulässig und begründet.
Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 11. Juni 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.12.2015 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in eigenen Rechten. Sie hat einen Rechtsanspruch darauf, dass über ihren Antrag auf Einstellung in den Schutzpolizeidienst des Landes Schleswig-Holstein unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wird.
Vorauszuschicken ist, dass das Verfahren nicht bereits dadurch „erledigt“ ist, dass der in der Bewerbung von der Klägerin angegebene und gewünschte Einstellungstermin verstrichen ist. Das berechtigte Interesse der Klägerin bestand und besteht ersichtlich darin, die sie belastenden Ablehnungsbescheide kassiert zu wissen und - letztlich - in den Polizeivollzugsdienst des Landes Schleswig-Holstein eingestellt zu werden. Letzterem kann das Gericht schon deshalb nicht entsprechen, weil es personalem Organisationsermessen der Beklagten entspricht, darüber zu befinden, ob und bejahendenfalls wie viele geeignete Bewerberinnen und Bewerber zu welchem Zeitpunkt eingestellt werden. In diesen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Regelungsbereich kann das Gericht nicht eingreifen, so dass die Klägerin zulässigerweise den Weg der Bescheidungsklage beschritten hat.
Der angefochtene Bescheid vom 11. Juni 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.12.2015 erweist sich als rechtswidrig. Das folgt daraus, dass jedenfalls die den Zugang zum Polizeidienst ohne Ausnahme ausschließende Festlegung der Mindestkörperlänge auf 160 cm bei Bewerberinnen in § 4 Abs. 1 Nr. 7 der Landesverordnung über die Laufbahn der Fachrichtung Polizei im Lande Schleswig-Holstein (Polizeilaufbahnverordnung - PolLVO) in der Fassung vom 27. November 2011 auf einer insoweit unzureichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruht und damit seinerseits als eine die Entscheidung tragende Norm nicht anwendbar ist.
Denn § 107 Landesbeamtengesetz (LBG) in der Fassung vom 26. März 2009 ist keine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage für die Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 PolLVO. Die allein darauf beruhenden behördlichen Entscheidungen verletzen die Klägerin daher in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 33 Abs. 2 GG.
Ungeachtet dessen, dass für landesgesetzliche Verordnungsermächtigungen Art. 80 Abs. 1 GG nicht unmittelbar anwendbar ist, sind die in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG festgelegten, aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes folgenden Grundsätze auch für die Landesgesetzgebung verbindlich (siehe dazu BVerfGE 55, 207, 226; 58, 257, 277; 102, 197, 222; 107, 1, 15), sieht Art. 38 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Landes Schleswig-Holstein inhaltlich gleichermaßen vor, dass die Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung nur durch Gesetz erteilt werden kann, und dass das Gesetz Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen muss. Die in Betracht zu ziehende Norm bildet § 107 Landesbeamtengesetz (LBG) in der Fassung vom 26. März 2009. Darin heißt es, „dass das Ministerium für Inneres und Bundesangelegenheiten durch Verordnung Vorschriften über die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten erlässt“, wobei in ihnen auch zu regeln ist, welche Beamtengruppen zum Polizeivollzugsdienst gehören. Dabei kann von den Vorschriften der §§ 14, 20 Abs. 2 Satz 2 und §§ 21, 30 Abs. 4 abgewichen werden, soweit die besonderen Verhältnisse des Polizeivollzugsdienstes dies erfordern. Die darin benannten „besonderen Verhältnisse des Polizeivollzugsdienstes“ betreffen die Bereiche Bildung, Beförderung, Aufstieg und Entlassung und sind hier nicht einschlägig.
Im rechtlichen Ausgangspunkt ist daher in den Blick zu nehmen, dass Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot den Gesetzgeber verpflichten, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen (std. Rechtsprechung des BVerfG, s. beispielhaft BVerfGE 108, 282, 311). Dabei sind als „wesentlich“ Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv betreffen (vgl. BVerfGE 58, 257, 274). Danach besteht eine Pflicht zum Tätigwerden des Gesetzgebers insbesondere in mehrdimensionalen, komplexen Grundrechtskonstellationen, in denen miteinander konkurrierende Freiheitsrechte aufeinandertreffen und deren jeweilige Grenzen fließend und nur schwer auszumachen sind (vgl. BVerfGE 108, 282, 311). Im Kern geht es darum, sicherzustellen, dass die wesentlichen Regelungen aus einem Verfahren hervorgehen, das sich durch Transparenz auszeichnet und die Beteiligung der parlamentarischen Opposition gewährleistet. Die parlamentarische Leitentscheidung ist an den rechtsstaatlichen Anforderungen des Art. 38 Abs. 1 Satz 2 der Landesverfassung zu messen, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen. Die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm muss der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird. Je erheblicher diese in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreift, desto höhere Anforderungen müssen an den Bestimmtheitsgrad der Ermächtigung gestellt werden. Eine Ermächtigung darf daher nicht so unbestimmt sein, dass nicht mehr vorausgesehen werden kann, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. Schon aus der Ermächtigung muss daher erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll (vgl. BVerfGE 113, 167, 269).
Diese Grundsätze gelten auch hier, denn die Regelungsform des Gesetzes ist für das (auch hier angestrebte) Beamtenverhältnis typisch und sachangemessen. Die wesentlichen Inhalte des Beamtenrechts sind daher durch Gesetz zu regeln (vgl. BVerfGE 81, 363, 386).
Von daher ist Art. 12 Abs. 1 GG in den Blick zu nehmen, der u. a. die freie Wahl des Arbeitsplatzes schützt und auch im Bereich des öffentlichen Dienstes gilt, wenngleich Art. 33 Abs. 2 GG insoweit ergänzende Sonderregelungen ermöglicht. Art. 12 Abs. 1 GG entfaltet seinen Schutz gegen alle staatlichen Maßnahmen, die diese Wahlfreiheit beschränken. Die Berufsfreiheit steht - anders als Art. 33 Abs. 2 GG - unter dem spezifischen Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Ein wesentlicher Eingriff in dieses Grundrecht ist anzunehmen, wenn die Eingriffsregelung die Freiheit der Berufswahl betrifft oder statusbildenden Charakter hat. In Fällen dieser Art könnten allenfalls Einzelfragen fachlich-technischen Charakters in dem vom Gesetzgeber gezogenen Rahmen durch die Exekutive geregelt werden.
Soweit es um Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Dienstes geht, trifft Art. 33 Abs. 2 GG eine Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ergänzende Regelung. Hiernach wird jedem Deutschen das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährleistet. Dabei zielt die Befähigung auf allgemein der Tätigkeit zugutekommende Fähigkeiten wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung. Fachliche Leistung bedeutet Fachwissen, Fachkönnen und Bewährung im Fach. Eignung im engeren Sinne erfasst insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind. Die Geltung dieser Grundsätze wird von Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet (BVerfG, Beschl. der 1. Kammer des 2. Senats v. 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 f). Eine Regelung, die den Lebensbereich vorbehaltloser Grundrechte oder grundrechtsgleiche Rechte ordnen will, bestimmt und konkretisiert notwendigerweise ihre verfassungsimmanenten Schranken. Es ist vorrangig Aufgabe des Parlamentsgesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und anderen in der Verfassung geschützten Belangen vorzunehmen. Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz beim Zugang zum Beamtenverhältnis bedürfen demnach grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage (vgl. BVerfGE 108, 282, 306 f).
Ob darüber hinaus das Erfordernis einer Regelung des Gesetzgebers daraus herzuleiten ist, weil die Körperlängenanforderungen eine mittelbare Benachteiligung von Frauen gemäß § 3 Abs. 2 AGG wegen des Geschlechts (§ 1 Variante 3 AGG) bewirken (vgl. VG Schleswig, Urt. v. 26.03.2015 -12 A 120/14 -), kann dahingestellt bleiben.
§ 107 LBG kann vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht als hinreichend bestimmte Verordnungsermächtigung zur Festsetzung von Mindestkörperlängen angesehen werden. Die in § 4 Abs. 1 Nr. 7 PolLVO vorgesehene Regelung stellt einen schwerwiegenden Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG und grundsätzlich auch in Art. 33 Abs. 2 GG dar. Sie schließt kategorisch alle Bewerberinnen ohne Rücksicht auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung vom Beamtenverhältnis aus und kann auf diese Weise zu einer eignungswidrigen Ungleichbehandlung von einiger Intensität führen. Von daher genügt die pauschale Ermächtigung zum Erlass von Vorschriften über die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten nicht den Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage. Das wird auch deutlich daran, dass die Polizeilaufbahnverordnung in der Fassung vom 10. Juli 1997 in § 9 Abs. 1 Nr. 4 zwar gleichermaßen die Anforderung enthalten hat, dass eine Bewerberin für den Laufbahnabschnitt I des Schutzpolizeidienstes eine Körpergröße von mindestens 1,60 Meter aufweisen muss. In Abs. 3 dieser Regelung war allerdings - anders als in der jetzt geltenden Polizeilaufbahnverordnung - vorgesehen, dass die „für die Einstellung“ zuständige Behörde der Polizei u.a. von diesen Voraussetzungen in begründeten Einzelfällen Ausnahmen zulassen konnte. Dem Entwurf der Begründung zur Polizeilaufbahnverordnung ist dazu zu entnehmen, dass „lediglich zu Nr. 7, Körpergröße, keine Ausnahme mehr zugelassen werden soll, weil die jetzt festgeschriebenen Grenzen sich langjährig in der Praxis des Polizeivollzugsdienstes bewährt haben und den Anforderungen des täglichen Dienstes optimal gerecht werden“. Das ist mangels konkreter und nachprüfbarer Angaben keine taugliche Begründung der einschränkenden Regelungen in der neu gefassten Polizeilaufbahnverordnung, zumal hinsichtlich der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 Nrn. 1, 2, 6 und 8 weiterhin in begründeten Einzelfällen Ausnahmen zugelassen bleiben. Danach kann ausnahmsweise in eine Laufbahn der Fachrichtung Polizei eingestellt werden, wer die nach dem Beamtenstatusgesetz und dem Landesbeamtengesetz erforderlichen allgemeinen Voraussetzungen für die Berufung in das Beamtenverhältnis nicht erfüllt, wer gerichtlich bestraft ist, wer am Einstellungstag das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet und das 32. Lebensjahr bereits vollendet hat und schließlich wer keine Fahrerlaubnis der Klasse B besitzt. Warum innerhalb dieser Systematik die Festlegung der Körpermindestlänge auf 160 cm bei Bewerberinnen als kategorisch den Zugang zum Polizeidienst ausschließendes Kriterium zu bewerten sein soll, erschließt sich nicht.
Wenngleich es darauf entscheidungserheblich nicht mehr ankommen kann, bleibt hervorzuheben, dass jedenfalls unter Geltung der Polizeilaufbahnverordnung vom 10. Juli 1997 im Einzelfall - nämlich mit Blick auf die Klägerin - eingehend hätte geprüft werden müssen, ob die Klägerin, die die auch seinerzeit vorgegebene Mindestkörperlänge um gut 1 cm nicht erreicht, ausnahmsweise hätte eingestellt werden können. Veranlassung dazu hätten ersichtlich die in mehreren Kategorien hervorragenden Ergebnisse im Eignungstest I gegeben. Des weiteren wäre in den Blick zu nehmen, dass die Klägerin - wie auch der Sporttest zeigt - in körperlicher Hinsicht schlicht und ergreifend „fit“ ist und den Anforderungen des Polizeidienstes insoweit uneingeschränkt entspricht. Schließlich wäre in den Blick zu nehmen, dass die Klägerin aufgrund ihres ethnischen, kulturellen und sprachlichen Hintergrundes in manchen Lagen, die die Beklagte ausdrücklich benannt hat (Eskalation in Flüchtlingsunterkünften), eine besonders geeignete Polizistin sein kann. Für das vorliegende Verfahren ist das aber nicht mehr entscheidungserheblich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 iVm §§ 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 709, 711 ZPO
§ 107 LBG
§ 75 VwGO
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 4 der PolLVO
§ 3 Abs. 3 AGG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 PolLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 der Landesverordnung
Artikel 33 Abs. 2 GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 38 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 55, 207, 226
BVerfGE 108, 282, 311
BVerfGE 58, 257, 274
BVerfGE 113, 167, 269
BVerfGE 81, 363, 386
BVerfGE 108, 282, 306
12 A 120/14
2 K 2070/07
2 BvR 2435/10