Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-08, Aktenzeichen 12 Sa 787/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0508.12SA787.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 18. April 2012 – 8 Ca 389/11 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der Zeitarbeitsbranche mit etwa 30 Mitarbeitern. Die am 02.04.1977 geborene, ledige Klägerin war bei der Beklagten ab dem 12.11.2010 zu einem Bruttomonatsgehalt von € 2.900,00 als Vertriebsdisponentin beschäftigt.
Am 05.09.2011 gegen 12.00 Uhr bat die Klägerin den Geschäftsführer A der Beklagten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2011, und zwar im Wege einer auf den 02.09.2011 rückdatierten Kündigung. Herr A besprach sich zunächst mit der weiteren Geschäftsführerin, Frau B. Im Anschluss daran wiederholte die Klägerin ihren Wunsch gegenüber Frau B. Der weitere Inhalt der jeweiligen Gespräche ist streitig. Während des Gesprächs mit Frau B erlitt die Klägerin einen Asthmaanfall, zu dessen Linderung sie ein Asthmaspray einnahm. Danach ließ sie sich von ihrer Freundin abholen und zum Arzt fahren. Der behandelnde Arzt C schrieb die Klägerin am Nachmittag desselben Tages bis zum 18.09.2011 arbeitsunfähig. Am 16.09.2011 stellte er eine Folgebescheinigung bis zum 02.10.2011 aus.
Nach dem Arztbesuch teilte die Klägerin dem Geschäftsführer A telefonisch mit, dass sie bis zum 18.09.2011 krankgeschrieben sei. In dem Telefonat vereinbarten sie weiter, am nächsten Morgen um 7.00 Uhr ein Gespräch in den Betriebsräumen über eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu führen. Am nächsten Morgen bereitete der Geschäftsführer, während die Klägerin begann, ihre persönlichen Sachen einzupacken, ein Kündigungsschreiben und eine Abwicklungsvereinbarung vor. Letztere beinhaltete eine Freistellungsklausel unter Anrechnung auf den Urlaubsanspruch der Klägerin. Die Klägerin war wegen der Anrechnung der Urlaubsansprüche nicht zur Unterzeichnung des Abwicklungsvertrages bereit. Zu dem Zeitpunkt standen der Klägerin noch 13 Urlaubstage zu. Der Gesprächsverlauf, dabei insbesondere die Äußerungen der Klägerin, die die Beklagte zum Anlass für den nachfolgenden Ausspruch der fristlosen Kündigung nahm, sind streitig. Im Ergebnis kam es weder zum Ausspruch der Kündigung noch zur Unterzeichnung des Abwicklungsvertrages. Bevor die Klägerin den Betrieb verließ, äußerte sie sich noch dahingehend, nunmehr ihrerseits kündigen zu wollen.
Die Beklagte sprach noch am selben Tag eine fristlose außerordentliche Kündigung aus, die sie darauf stützte, die Klägerin habe dem Geschäftsführer angedroht, die Arbeitsunfähigkeit bis zum 30.09.2011 zu verlängern, wenn er auf der Anrechnung des Urlaubs auf den Zeitraum der Freistellung bestehe. Mit weiterem Schreiben vom 13.09.2011 sprach die Beklagte eine ordentliche Kündigung zum 15.10.2011 aus. Während die Klägerin diese Kündigung akzeptierte, hat sie gegen die fristlose Kündigung vom 06.09.2011 am 19.09. 2011 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhoben.
Die Klägerin hat behauptet, nachdem der Geschäftsführer ihr erläutert hatte, dass die Abwicklungsvereinbarung eine unwiderrufliche Freistellung von der Arbeit unter Anrechnung auf den noch offenen Jahresurlaub beinhalte, habe sie erklärt, damit nicht einverstanden zu sein. Da sie nicht wisse, wie es nach dem 18.09.2011 gesundheitlich mit ihr weiter gehe, sei sie nicht bereit, die Abwicklungsvereinbarung zu unterschreiben. Sie habe noch erklärt, das Arbeitsverhältnis ihrerseits zu kündigen, weil sie das schikanöse Verhalten des Geschäftsführers nicht mehr aushalte.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 06.09.2011 noch durch deren Umdeutung zu einer ordentlichen Kündigung aufgelöst worden ist, sondern bis zum 15.10.2011 fortbestanden hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Geschäftsführer habe bei dem Treffen mit der Klägerin am 06.09.2011 morgens zunächst die Kündigung und den Aufhebungsvertrag vorbereitet und beides der Klägerin ausgehändigt. Die Klägerin habe die in dem Abwicklungsvertrag enthaltene Klausel über die Anrechnung ihres Urlaubs auf die Zeit der Freistellung abgelehnt und die volle Abgeltung ihres Urlaubs verlangt. Dazu wiederum sei der Geschäftsführer nicht bereit gewesen. Darauf habe die Klägerin wörtlich gesagt: „Zahlen Sie mir den Urlaub aus. Ansonsten bin ich bis zum 30.09.2011 krank. Dann wird es nur noch teurer“.
Das Arbeitsgericht Kassel hat nach Anhörung der Klägerin und des Geschäftsführers A der Beklagten mit Urteil vom 18.04.2012 – 8 Ca 389/11 – u.a. die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung festgestellt. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 150 – 153 d.A.).
Die Beklagte hat gegen das ihr am 21.05.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Kassel am 20.06.2012 Berufung eingelegt und diese am 19.07.2012 begründet.
Die Beklagte wiederholt den erstinstanzlich vorgetragenen Kündigungsvorwurf und ist weiterhin der Ansicht, dass die Drohung mit weiterer Arbeitsunfähigkeit einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung darstelle. Ergänzend behauptet sie, dass die Klägerin am 05.09. um 14.08 Uhr, kurz nach dem Gespräch mit der Geschäftsführerin B und ihrem Asthmaanfall, den Trainingsplan für die Laufgruppe per E-Mail an ihr privates E-Mail Konto verschickt habe. Das zeige, dass sie schon zu diesem Zeitpunkt vorhatte, die Beklagte nicht noch einmal aufzusuchen. Im Übrigen lege der widersprüchliche Vortrag der Klägerin dazu, ob ihr die Abwicklungsvereinbarung vorgelegt oder nur erläutert worden sei, Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Klägerin nahe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 18.04.2011 – 8 Ca 389/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;
Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie behauptet, dass in dem ihr vorgelegten Abwicklungsvertrag nach ihrer Wahrnehmung gestanden habe, dass der Urlaub vollständig in Natur genommen sei. Sie habe die Unterschrift unter diese Vereinbarung verweigert, weil sie ihre Urlaubsabgeltung nicht verlieren wollte. Sie habe geäußert, dass sie nicht wüsste, wie es aus gesundheitlichen Gründen weitergehen könnte, weil sie zurzeit ja auch die Arbeit nicht ausführen könne. Mit einer Fortsetzungserkrankung über den 18.09.12011 hinaus habe sie nicht gedroht.
Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist nach §§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, 2 c ArbGG statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO).
In der Sache selbst hat die Berufung der Beklagten jedoch keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 06.09.2011 ist mangels eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat erst durch die von der Klägerin nicht angegriffene ordentliche Kündigung vom 13.09.2011 zum 15.10. 2011 geendet.
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.09.2011 ist unwirksam, da es ihr an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs.1 BGB fehlt.
Die Prüfung des wichtigen Grundes vollzieht sich in zwei voneinander zu trennenden Schritten. Zunächst muss ein bestimmter Sachverhalt festgestellt werden, der an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben. Dann ist wertend zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, weil dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (ständige Rechtsprechung, z.B. BAG 17.5.1984 in EzA zu § 626 BGB Nr.90; 28.08.2008 – 2 AZR 15/07, juris). Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt zudem, dass bei jeder Kündigung, die auf ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers gestützt wird, das Abmahnungserfordernis zu prüfen ist, solange eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG 4.6.1997 EzA zu § 626 BGB Nr. 168; 10.2.1999 EzA zu § 15 KSchG n.F. Nr. 47). Mit der Abmahnung sind konkrete Leistungs- oder Verhaltensmängel zu beanstanden und mit dem Hinweis zu verbinden, dass im Wiederholungsfall der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt BAG 12.03.2009 – 2 AZR 251/07) ist bereits die Ankündigung einer Krankschreibung bei zu dem Zeitpunkt objektiv nicht bestehender Erkrankung für den Fall, dass der Arbeitgeber einem unberechtigten Verlangen des Arbeitnehmers auf Gewährung von Urlaub oder eines sonstigen ihm nicht zustehenden Vorteils nicht nachkommen sollte, ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit an sich geeignet, einen wichtigen Grund abzugeben. Die Pflichtwidrigkeit der Ankündigung einer Erkrankung im Zeitpunkt der Ankündigung liegt vor allem darin, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringt, er sei notfalls bereit, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen. Mit einem solchen Verhalten verletzt der Arbeitnehmer nachhaltig seine aus der Rücksichtnahmepflicht folgende Leistungstreuepflicht. Zugleich wird durch ein solches Verhalten das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt, so dass in einer solchen Erklärung regelmäßig auch ohne vorausgehende Abmahnung ein die außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigender verhaltensbedingter Grund zur Kündigung liegt.
In Anwendung dieser Grundsätze scheitert die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung schon auf der ersten Stufe; denn das Verhalten der Klägerin ist – auch wenn man das der Klägerin vorgeworfene Verhalten als geschehen unterstellt – nach den besonderen Umständen des Falles nicht als wichtiger Grund an sich geeignet.
Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass zwar im Ausgangspunkt die Klägerin von der Beklagten etwas Unredliches wollte, nämlich eine rückdatierte Kündigung zum 30.09.2011, das es aber bei der anschließenden Verhandlung der Parteien über die Modalitäten der Beendigung zunächst die Beklagte war, die der Klägerin in Aussicht stellte, dass sie die Kündigung und Freistellung nur erhalte, wenn sie ihrerseits trotz bestehender Arbeitsunfähigkeit sich den Urlaub von 13 Arbeitstagen auf die Zeit der Freistellung anrechnen lasse. Erst auf dieses bereits zu diesem Zeitpunkt teilweise unredliche Verlangen – der verbleibende Zeitraum vom 19. bis zum 30.09.11 deckte nicht den ganzen Urlaub ab – hat die Klägerin ihrerseits die Verlängerung ihrer Erkrankung in Aussicht gestellt. Schwerwiegender und kündigungsrelevant wäre ihr Verhalten erst gewesen, wenn sie zur Durchsetzung ihres Ziels, ein Ausscheiden zum 30.09.2011 zu erreichen, für den Fall der Ablehnung mit der Fortsetzung ihrer Erkrankung gedroht hätte. Das hat die Klägerin jedoch auch nach den Behauptungen der Beklagten nicht getan. Es ist vielmehr unstreitig, dass die Klägerin das Gespräch mit dem Geschäftsführer A damit beendet hat, ihr Ziel, eine arbeitgeberseitige Kündigung zum 30.09.2011 zu erhalten, aufgrund der von der Beklagten gestellten Bedingung aufgegeben hat, indem sie vor Verlassen der Büroräume eine Kündigung von ihrer Seite in Aussicht stellte.
Im Ergebnis hat die Klägerin mit ihrer von der Beklagten behaupteten Erklärung gerade nicht zum Ausdruck gebracht, sie sei im Notfall auch bereit, ihre Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz zu missbrauchen, wenn die Beklagte ihr keine Kündigung zum 30.09.2011 ausspreche und hat schließlich noch im selben Gespräch ihr Verlangen ganz aufgegeben, da sie nicht bereit war, unter allen Umständen auf die Abgeltung ihres Urlaubs zu verzichten.
Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 ZPO).
Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs.2 ArbGG waren nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 ZPO
§ 626 BGB
§ 15 KSchG
§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs.1 BGB
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 389/11
2 AZR 15/07
2 AZR 251/07