Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-04-23, Aktenzeichen 3 U 124/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0423.3U124.14.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 06.05.2015 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 87 O 70/13 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die gegen ihn gerichtete Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte beauftragte die Klägerin gemäß Werkvertrag vom 23./28.07.2009 mit der Ausführung von Tiefbauleistungen zur Erschließung des Wohnbaugebietes „R“ in R2.
Die Klägerin stellte der Beklagten vertragsgemäß die Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. 1.xxx.1xx der F Kreditversicherung AG, I, vom 03.08.2009 über einen Höchstbetrag in Höhe von 44.000,00 €, die in einer Teilenthaftungserklärung vom 25.03.2010 auf höchstens 22.000,00 € reduziert wurde.
Nachdem die Klägerin mit Rechnung vom 21.12.2009 über 250.775,00 € netto teilweise schlussabgerechnet hat, wurde sie mit E-Mail des Ingenieursbüros I2 GmbH vom 08.05.2012 seitens der Beklagten beauftragt, ihre Arbeiten fortzusetzen und den Straßenausbau gemäß Werkvertrag vom 23./28.07.2009 und Nachtrag vom 11.05.2011 bis zum 30.11.2012 durchzuführen. Die Arbeiten betrafen die im Werkvertrag vom 23./28.07.2009 unter Titel 6 – Straßenbaufertigstellung – mit einem Pauschalpreis von 119.469,30 € und unter Titel 7 – Weg zum Parkplatz D – mit einem Pauschalpreis von 7.287,02 €, jeweils zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, ausgewiesenen Werkleistungen.
In diesem Zusammenhang forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 13.09.2012 unter Hinweis auf § 648a Abs. 1 BGB auf, ihr zur Absicherung der von ihr zu erbringenden Vorleistungen bis zum 26.09.2012 eine Bankbürgschaft in Höhe von 152.120,00 € als Sicherheit zu übermitteln. Dem kam die Beklagte nicht nach. Allerdings ließ sie der Klägerin ausweislich einer E-Mail des Ingenieurbüros I2 GmbH vom 21.09.2012 telefonisch eine Vorauszahlung in der geforderten Höhe anbieten, die jedoch – wenn auch mit dem Verweis auf die Möglichkeit, Vorauszahlungen mit der Geschäftsführung der Beklagten in Köln zu besprechen – unter Hinweis auf die Konzernbestimmungen bei der Beklagten durch den für die Klägerin tätigen Herrn N nicht akzeptiert wurde. Mit E-Mail vom 24.09.2012 wiederholte der für die Beklagte tätige Herr Dr. N2 unter Hinweis darauf, dass vereinbart sei, jeweils eine Monatsleistung vorauszuzahlen, weshalb keine Bürgschaft nach § 648a Abs. 1 BGB zum Zuge kommen solle, dass die Beschaffung einer Bürgschaft bis zum 26.09.2012 kaum machbar sei, und dass vereinbart sei, dass für Vorauszahlungen ein angemessenes Skonto vergütet werden solle, die Bereitschaft der Beklagten, die restliche Vertragssumme von 152.120,00 € in voller Höhe im Voraus zu zahlen. Die Klägerin stellte mit Schreiben vom 27.09.2012 fest, dass die von ihr der Beklagten bis zum 26.09.2012 gesetzte Frist zur Vorlage einer Sicherheit nach § 648a BGB abgelaufen sei, und erklärte gemäß § 648a Abs. 5 BGB mit sofortiger Wirkung die Kündigung des bestehenden Werkvertrages vom 23./28.07.2009. Gleichzeitig forderte sie die Beklagte auf, die streitgegenständliche Vertragserfüllungsbürgschaft zurückzugeben.
Mit der Klage hat die Klägerin den Anspruch auf Rückgabe der streitgegenständlichen Vertragserfüllungsbürgschaft verfolgt. Außerdem hat sie gemäß § 648 Abs. 5 Satz 2, 3 BGB eine Entschädigung in Höhe von 5 % des auf den noch nicht erbrachten Teil der von ihr geschuldeten Werkleistung entfallenden vereinbarten Werklohnes, dabei berechnet sie den insoweit von ihr verlangten Betrag von 18.475,00 € aber aus der in dem Werkvertrag vom 23./28.07.2009 ausgewiesenen Gesamt-Auftragssumme von 369.500,00 € netto.
Der Auffassung der Beklagten, die Kündigung des Werkvertrages sei nicht durch § 648 Abs. 5 BGB gedeckt, ist die Klägerin im Einzelnen entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, die von der Beklagten angebotene Vorauszahlung anzunehmen. Sie stelle keine taugliche Sicherheit dar, da sie in keiner Weise insolvenzfest sei und vorliegend ausweislich der von ihr – der Klägerin – über die Beklagte eingeholten Kreditauskunft die Gefahr einer Insolvenz bestanden habe. Die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche hat sie im Einzelnen bestritten. Ein Interesse der Beklagten an der Feststellung darüber hinausgehender Schäden ist aus ihrer Sicht nicht gegeben.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie
1.
die Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. 1.xxx.1xx der F Kreditversicherung AG in I über einen Höchstbetrag in Höhe von 44.000,00 €, nach der Enthaftung noch valutierenden Höhe von 22.000,00 € vom 03.08.2009 herauszugeben;
2.
18.475,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.08.2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und widerklagend
die Klägerin zu verurteilen, an sie 63.239,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.12.2013 Zug um Zug gegen Übergabe der Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. 1.122.164 der F Kreditversicherung AG, I, vom 03.08.2009 zu zahlen,
festzustellen, dass die Klägerin ihr den über den Widerklageantrag zu Ziff. 1. hinausgehenden Schaden zu ersetzen hat, der auf der Kündigung des Werkvertrages vom 23./28.07.2009 durch Schreiben vom 27.09.2012 und der Weigerung der Klägerin, die Arbeiten zu den Titeln 6 und 7 des Werkvertrages durchzuführen, beruht.
die Widerklage abzuweisen.
Sie hat die Kündigung des Werkvertrages für unwirksam gehalten. Auf die im Widerspruch zu der früheren Auftragsabwicklung geforderte Bankbürgschaft habe die Klägerin keinen Anspruch. Die von der Klägerin gesetzte Frist von 13 Tagen sei unzureichend gewesen, zumal die Klägerin gewusst habe, dass Herr Dr. N2 als ihr verantwortlicher Ansprechpartner auf einer Auslandsreise gewesen sei. Zudem habe sich die Klägerin dem von Herrn Dr. N2 am 24.09.2012 angestrebten Kontakt entzogen. Auch sachlich habe für die Klägerin kein Anlass bestanden, eine Sicherheitsleistung zu verlangen. Zu ihren Gegenforderungen, die Gegenstand der Widerklage sind, trägt die Beklagte im Einzelnen vor:
4.663,64 € netto schulde die Klägerin als Mehrkosten infolge der Ausführung der Arbeiten zum Titel 6 und zum Titel 7 des Werkvertrages vom 23./28.07.2009 durch die anstelle der Klägerin beauftragte X Baugesellschaft mbH nach Maßgabe deren Schlussrechnung vom 14.06.2013,
8.200,00 € netto ergäben sich als Mehraufwand des Ingenieurbüros I2 GmbH gemäß dessen Angebot vom 09.10.2012 bzw. dessen Rechnung vom 10.12.2012,
1.105,80 € netto seien für eine TV-Untersuchung gemäß Rechnung der C GmbH vom 18.10.2013 zur Abgrenzung der Gewährleistung zwischen der Klägerin und der W-Bau notwendig gewesen,
1.200,00 € netto habe die nochmalige Grenzherstellung für die Arbeiten der W-Bau gemäß Rechnung des Büros T und L vom 08.05.2013 gekostet,
19.710,89 € netto seien gemäß Schlussrechnung der W-Bau als Zulage zur Bordsteinverlegung für die Erdarbeiten angefallen, obwohl die Leistung im Auftrag der Klägerin enthalten gewesen sei, weshalb die Kosten zu deren Lasten gingen,
6.791,73 € netto ergeben sich mit Rücksicht auf die Berechnung von Leistungen aus dem Titel 2 des Werkvertrages vom 23./28.07.2009 durch die W-Bau, die auch die Klägerin bereits mit Teil-Schlussrechnung vom 21.09.2009 abgerechnet, aber nicht ausgeführt habe,
3.720,15 € netto habe die Klägerin insgesamt für Kanalbestandspläne vergütet bekommen, die sie nicht vorgelegt habe,
6.708,00 € netto habe die Klägerin vom 23./28.07.2009 als anteilige Vergütung von Erdarbeiten für die Beleuchtung im zweiten Bauabschnitt auf Grund des Titels 3 des Werkvertrages vom 23./28.07.2009 erhalten, obwohl sie diese Leistung nicht erbracht und daher insoweit ungerechtfertigt bereichert sei,
940,00 € netto habe der von ihr – der Beklagten – im Hinblick auf die Kündigung des Werkvertrages vom 23./28.07.2009 mit der Überprüfung der Rechtslage sowie der Vertretung der Klägerin beauftragte Rechtsanwalt Dr. N3 liquidiert.
Insgesamt ergebe sich damit ein Nettobetrag in Höhe von 53.152,21 €, der sich zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer in Höhe von 10.097,02 € auf 63.239,23 € addiere.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft und zur Zahlung von 6.337,82 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.08.2013 zu zahlen. Die Widerklage hat es abgewiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihr erstinstanzliches Vorbringen in vollem Umfang weiterverfolgt. Auf die weiteren Einzelheiten in der Berufungsbegründung vom 18.07.2014 wird Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Klage insgesamt abzuweisen,
2. die Klägerin zu verurteilen, an sie 63.239,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2013 Zug um Zug gegen Übergabe der Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. 1.xxx.1xx der F Kreditversicherung AG, I, vom 03.08.2009 zu zahlen,
3. festzustellen, dass die Klägerin ihr den über den Antrag zu Ziff. 2. hinausgehenden Schaden zu ersetzen hat, der auf der Kündigung des Werkvertrages vom 23./28.07.2009 durch Schreiben vom 27.09.2012 und der Weigerung der Klägerin, die Arbeiten zu den Titeln 6 und 7 des Werkvertrages durchzuführen, beruht.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil des Landgerichts nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 27.11.2014, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Im Hinblick auf die Klage ist die zulässige Berufung unbegründet.
Zu Recht hat das Landgericht den Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der streitgegenständlichen Vertragserfüllungsbürgschaft von 03.08.2009 sowie Zahlung von 6.337,82 € als Entschädigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2, 3 BGB nebst Verzugszinsen zuerkannt. Die Klägerin hat den Werkvertrag vom 23./28.07.2009 wirksam gekündigt. Die Beklagte hat die von der Klägerin mit Schreiben vom 13.09.2012 wirksam geforderte Sicherheit nicht fristgerecht geleistet.
Die Anforderung der Sicherheitsleistung richtet sich nach § 648a BGB. Die Parteien haben zwar gemäß § 2 Ziff. 2 des Werkvertrages die VOB/B vereinbart, allerdings unter formularmäßigem Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B. Auf Grund dieser Abweichung ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, vielmehr bleiben die vereinbarten Regelungen der VOB/B für eine Inhaltskontrolle offen (BGH NJW-RR 2007, 1317). In § 16 des Werkvertrages haben die Parteien die Sicherheitsleistung des Auftraggebers vereinbart. Danach ist § 648a BGB abbedungen worden und vereinbart worden, dass der Auftraggeber, die Beklagte, Vorauszahlungen auf die Leistungen des Auftragnehmers, der Klägerin, leistet. Es wird auf einen Zahlungsplan verwiesen, der vereinbart worden sein soll und Vertragsbestandteil geworden sein soll. Unter dem 23./28.07.2009 haben die Parteien einen Zahlungsplan vereinbart. Ergänzend heißt es, dass vor Beginn des Endausbaus für die dortige Auftragssumme in Höhe von 119.469,30 € eine gesonderte Zahlungsvereinbarung abzuschließen ist. Eine derartige Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen.
Ungeachtet der Frage, ob und in welchem Umfang angesichts dieser Vertragsregelung die §§ 16, 17 VOB/B wirksam vereinbart worden sind, richtet sich die Anforderung der Sicherheitsleistung der Klägerin nach § 648a BGB, weil es bereits an einer entsprechenden Regelung zum Sicherheitsverlangen des Auftraggebers in der VOB/B fehlt.
Soweit die Beklagte sich auf eine Zahlungsvereinbarung beruft und geltend macht, nach vertraglicher Abrede zu Vorauszahlungen berechtigt zu sein, wird – ungeachtet der Regelung in § 16 des Werkvertrages – die Anwendbarkeit von § 648a BGB nicht in Frage gestellt. Der Auftraggeber bleibt auch dann berechtigt, Sicherung nach § 648a BGB in Höhe des gesamten Werklohns zu fordern, wenn er mit dem Auftragnehmer Raten- oder Abschlagszahlungen vereinbart hat (BGH NZBau 2001, 129, 130). Auf die Frage, ob bei Vertragsabschluss vereinbarte Sicherungsabreden auch im Lichte des § 648a Abs. 7 BGB zulässig sind (dazu BGH NJW 2006, 2475, NJW 2010, 2273, 2274), kommt es insoweit nicht an, weil es sich bei der Vereinbarung von Vorauszahlungen nicht um ein Sicherungsmittel handelt, das einer derartigen Sicherungsabrede gleich steht. Es ist anerkannt, dass die Leistung von Abschlags- oder Vorauszahlungen das Sicherungsbedürfnis des Auftragnehmers nur entfallen lässt, wenn die Leistung tatsächlich bewirkt wurde (BGH NZBau 2001, 129, 130; OLG Karlsruhe NJW 1997, 263, 264). Da allein die Abrede zur Erbringung von Raten oder Abschlagszahlungen das Vorleistungsrisiko des Auftragnehmers nicht begrenzt (vgl. BGH NZBau 2001, 129, 130), handelt es sich nicht um ein Sicherungsmittel. An dieser Einschätzung ist auch nach Maßgabe der hier anwendbaren, geltenden Fassung von § 648a BGB ab 01.01.2009 festzuhalten.
Gemäß § 648a BGB konnte die Klägerin daher mit Schreiben vom 13.09.2012 eine Sicherheitsleistung fordern, die innerhalb der bis zum 26.09.2012 gesetzten Frist zu erbringen war. Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass die Sicherheit für die Erfüllung der Vergütung der Arbeiten aus Titel 6 und 7 gefordert werden konnte. Die Forderung der Sicherheitsleistung ist nicht deswegen unwirksam, weil die Klägerin eine Bankbürgschaft in Höhe von 152.120,00 € gefordert hat. Weder die Forderung nach einer zu hohen Sicherheitsleistung, noch die Forderung nach einer Bankbürgschaft fordern im konkreten Schreiben vom 13.09.2012 zu einer unwirksamen Anforderung der Sicherheitsleistung.
Der Auftragnehmer hat die Höhe der Sicherheitsleistung zwingend zu benennen. Insoweit muss das Verlangen nach Sicherheit hinreichend konkret sein. Das ist vorliegend erfolgt. Demgegenüber ist nicht erforderlich, dass eine konkrete Sicherheitsleistung benannt oder verlangt wird (Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., 2015, § 648a Rz. 10, 13; Cramer in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl. 2012, § 648a Rz. 29). Erforderlich ist lediglich die Erkennbarkeit, dass sich der Auftragnehmer auf § 648a BGB beruft. Das bedeutet aber nicht, dass der Auftraggeber nicht berechtigt ist, eine konkrete Sicherheitsleistung zu benennen oder zu verlangen. Die Wirksamkeit des Verlangens wird allein davon nicht berührt (Ingenstau/Korbion/Jansen, VOB, 18. Aufl., 2013, Anh. 1, Rz. 150; anderer Ansicht Cramer, a.a.O.). Erforderlich ist aber im Hinblick auf das dem Auftraggeber zustehende Wahlrecht (vgl. §§ 262, 232 BGB), dass das Verlangen des Auftragnehmers erkennen lässt, dass dem Auftraggeber die Möglichkeit bestehen bleibt, eine andere zulässige Sicherheit zu stellen. In dem vom OLG Koblenz entschiedenen Fall (Baurecht 2000, 936, Rz. 33 ff.) ist ausweislich des Tatbestands des Urteils des Oberlandesgerichts Koblenz und jenes der Ausgangsentscheidung (LG Koblenz, Urt. v. 31.12.98, 4 O 500/97) nicht erkennbar, ob überhaupt ein Hinweis des Unternehmers auf § 648a BGB erfolgte oder lediglich die Stellung einer Bürgschaft verlangt worden ist.
Der hier zur Entscheidung anstehende Sachverhalt unterscheidet sich insofern. Die Klägerin hatte im Schreiben vom 13.09.2012 verlangt, „zur Absicherung der von uns zu erbringenden Vorleistungen fordern wir Sie unter Hinweis auf § 648a Abs. 1 BGB auf, uns bis zum 26.09.2012 eine Bankbürgschaft in Höhe von 152.120,00 € als Sicherheit zu übermitteln“. Weiter heißt es, dass „wir nach § 648a Abs. 1 BGB die Leistung verweigern werden, wenn die o. g. Sicherheit nicht geleistet wird“.
Angesichts der Tatsache, dass es sich bei der benannten Bankbürgschaft unstreitig um ein bzw. das übliche Sicherungsmittel in der Baubranche handelt, ergibt die vom Empfängerhorizont der Beklagten (§§ 133, 157 BGB) vorzunehmende Auslegung des Schreibens keinen Ausschluss anderer tauglicher Sicherheiten. Das unterscheidet den vorliegenden Fall von jenem des Oberlandesgerichts Koblenz, bei dem sich eine derartige Auslegung offenbar verbot (OLG Koblenz, a.a.O., Rz. 34).
Es ist jedenfalls unter Kaufleuten in der Baubranche anzunehmen, dass ein Sicherheitsverlangen unter Hinweis auf § 648a BGB unter gleichzeitiger Benennung einer Bankbürgschaft nicht ohne Weiteres so vom Besteller verstanden werden kann und muss, dass die Gestellung einer – am Maßstab des § 648a BGB zu messenden – anderen tauglichen Sicherheit nicht akzeptiert werden würde. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass im Hinblick auf die Rechtswirkungen, die an das Sicherheitsverlangen geknüpft sind, hohe und strenge Anforderungen an dessen Bestimmtheit zu stellen sind (vgl. dazu Rösch in: juris-PK BGB, 7. Aufl. 2014, § 648a Rz. 23), vermag der Senat nicht zu erkennen, dass im konkreten Fall allein aus der Benennung des in der Praxis häufigsten Sicherheitsmittels das Wahlrecht eingeschränkt wird.
Im Übrigen hat die Beklagte selbst das Schreiben nicht so verstanden, dass ihr die Wahlmöglichkeit unter verschiedenen tauglichen Sicherungsmitteln genommen wird. Ein solches Verständnis lässt sich weder der E-Mail von Herrn I2 vom 21.09.2012, noch jenem von Herrn Dr. N2 vom 24. oder 28.09.2012 entnehmen. Ausweislich dieser Schreiben wird kein gemäß §§ 648a, 232 BGB taugliches Sicherungsmittel, sondern nur Vorauszahlung angeboten. Damit wendet sich die Beklagte nicht gegen die Bankbürgschaft als allein genanntes Sicherungsmittel, sondern gegen das Begehren nach Sicherheitsleistung als solcher überhaupt. Soweit von ihr darauf abgestellt wird, dass die Klägerin „auf der Bankbürgschaft bestehe“, ist dies im Kontext aller Schreiben nur so zu verstehen, dass die Beklagte die Leistung von Sicherheit ablehnt, weil angesichts der angebotenen Vorauszahlungen kein Sicherungsbedürfnis bestehe. In diesem Sinne hat sie sich auch in der mündlichen Verhandlung eingelassen. Insoweit geht sie gerade nicht davon aus, dass ihr das Anforderungsschreiben keine Wahl ließ, ein anderes Sicherungsmittel zu benennen. Aber selbst wenn man – zum Anderen – die Reaktion der Beklagten so verstehen wollte, dass hier als Sicherheit Vorauszahlung angeboten wird, bleibt es dabei, dass die Beklagte selbst eine Einschränkung des Wahlrechts nicht verstanden hat, sondern vielmehr selbst davon ausgeht, das Sicherheitsbedürfnis der Klägerin durch Vorauszahlungen befriedigen zu können. Soweit sich die Beklagte zur Begründung ihrer Auffassung ergänzend auf das Zeugnis von Herrn I2 bezieht, war diesem Beweisantritt nicht zu entsprechen, da sich der Beweisantritt auf die Wiedergabe des Inhalts der E-Mail von Herrn I2 bezieht, ohne darüber hinaus deutlich zu machen, dass die Forderung der Klägerin nach einer Bankbürgschaft gleichzeitig als Ausschluss des Wahlrechts anderer tauglicher Sicherungsmittel bestellt wurde.
Hinzu kommt, dass das Kündigungsschreiben der Klägerin vom 27.09.2012 formuliert, dass eine Sicherheit nach § 648a BGB vorzulegen war, ohne die Bankbürgschaft oder ein anderes Sicherungsmittel zu erwähnen. Auf dieses Schreiben hin ist ausweislich der E-Mail von Herrn Dr. N2 vom 28.09.2012 darauf abgestellt worden, dass in Erfüllung des § 648a BGB die volle Zahlung angeboten worden sei, was nicht den Schluss darauf zulässt, der Beklagten sei das bestehende Wahlrecht zwischen tauglichen Sicherungsmitteln nicht bekannt gewesen oder für sie erkennbar ausgeschlossen worden. Damit hat die Beklagte selbst den auslegungsfähigen Inhalt des Schreibens der Klägerin vom 13.09.2012 nicht verkannt.
Auf das Angebot der Beklagten einer Vorauszahlung in Höhe von 152.120,00 € unter dem 21.09.2012 brauchte die Klägerin nicht einzugehen, jedenfalls musste sie dies nicht als wirksames Angebot einer Sicherheitsleistung annehmen. Nach § 648a Abs. 2 BGB kann die Sicherheit durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Aus einer Garantie oder einem sonstigen Zahlungsversprechen in diesem Sinne muss sich kein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben. Eine derartige Sicherung hat die Beklagte nicht gestellt. Die angebotene Vorauszahlung ist auch keine Sicherheit im Sinne des § 232 BGB. Der Betrag ist nicht hinterlegt worden. Es ist damit nicht ein taugliches Sicherungsmittel angeboten worden, auf das die Klägerin unter Ausschluss des Wahlrechts der Beklagten mit einem Bürgschaftsverlangen reagiert hat. Die Klägerin hat mithin wirksam die Art der Sicherheitsleistung verlangt.
Der Umstand, dass summenmäßig ein überhöhtes Sicherungsverlangen erfolgte, steht der Wirksamkeit des Verlangens nicht entgegen, solange der Unternehmer bereit ist, die ihm tatsächlich zustehende niedrigere Sicherheit zu akzeptieren und der Besteller diese der Höhe nach ermitteln kann (BGH NZBau 2001, 129, 130; OLG Karlsruhe NJW 1987, 263; Rösch, a.a.O., Rz. 19). Davon ist das Landgericht hier zutreffend ausgegangen.
Auch die übrigen Voraussetzungen des § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB sind erfüllt. Ist die im Kündigungsschreiben gesetzte Frist zu kurz bemessen, führt das nicht zur Unwirksamkeit der Fristsetzung, sondern zum In-Gang-Setzen einer angemessenen Frist. Die Angemessenheit dieser Frist ist vom Einzelfall abhängig, regelmäßig dürfte aber eine Dauer von sieben bis zehn Tagen angemessen sein (Staudinger, § 648a Rz. 25). Mit Schreiben vom 13.09.2012 wurde eine Frist bis zum 26.09.2012 und damit von jedenfalls sieben Werktagen gesetzt. Selbst wenn man die Frist länger ansetzen wollte und die Beklagte insofern noch über den 26.09.2012 hinaus berechtigt gewesen wäre, eine Sicherheit zu stellen, hat sie dem nicht entsprochen und auch nach dem – insoweit zu diesem Zeitpunkt noch keine Wirkungen entfallenden – Kündigungsschreiben vom 27.09.2012 keine Sicherheit geleistet. Vielmehr hat sie unter dem 28.09.2012 dem Erfordernis einer Sicherheitsstellung im Hinblick auf die angebotene Vorauszahlung ausdrücklich widersprochen.
Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin handele ihrerseits treuwidrig mit der Kündigung, weil sie gegen Kooperations- und Kommunikationspflichten verstoßen habe bzw. sich dem Kontakt mit Herrn Dr. N2 entzogen habe, bleibt sie erfolglos. Ungeachtet der Frage, ob hier ein Verstoß gegen eine solchen Kooperations- und Kommunikationspflicht hinreichend substantiiert dargelegt worden ist, verlangt § 648a BGB nicht die eigene Vertragstreue des Auftragnehmers (Cramer in: Messerschmidt/Voit, a.a.O., § 648a Rz. 28; Jansen in: Beck’scher VOB/B Kommentar, vor § 2 Rz. 324). Im Übrigen ist nicht erkennbar, inwieweit die Beklagte gehindert war, eine taugliche Sicherheit – etwa durch Hinterlegung – auch ohne weitere Kommunikation mit der Klägerin zu stellen, um den Wirkungen einer Kündigung zu entgehen.
Auf die Anfechtbarkeit einer Vorauszahlung kommt es vorliegend nicht an. Über das Vermögen der Beklagten ist ein Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden. Ungeachtet dessen dürfte die Klägerin aber geltend machen und insoweit die bloße Zahlungsankündigung als Sicherheitsleistung abweisen, dass eine Sicherheitsleistung nach § 648a BGB insolvenzfest sein muss. Ergänzend wird zudem auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Zulässigerweise hat das angefochtene Urteil auch aus Teil-Auftragssummen von insgesamt 127.756,32 € die Entschädigung berechnet. Dagegen wendet sich die Berufung nicht.
Die Widerklage der Beklagten bleibt erfolglos. Es ist schon zweifelhaft, ob die Berufung insoweit zulässig ist, da es an einer Auseinandersetzung mit der landgerichtlichen Entscheidung mangelt und es insoweit an einer ausreichenden Berufungsbegründung fehlt. Die Berufung befasst sich nur mit der unzulässigen Forderung einer Sicherheitsleistung. Ungeachtet dessen ist die Berufung auch unbegründet, weil die Widerklage aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils unbegründet ist. Der Beklagten stehen keine Schadensersatzansprüche wegen der Kündigung der Klägerin zu. Auf die zutreffende Begründung des Landgerichts wird Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Weder hat die Rechtssache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Koblenz ist nicht gegeben.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.577,85 € (Klage: 28.337,82 €, Widerklage: 72.239,23 €)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16, 17 VOB/B wirksam vereinbart worden sind, richtet sich die Anforderung der Sicherheitsleistung der Klägerin nach § 648a BGB
§§ 262, 232 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 648a, 232 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 648a BGB
§ 648a BGB
§ 232 BGB
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 648 Abs. 5 Satz 2, 3 BGB
§ 648 Abs. 5 BGB
§ 648a Abs. 5 Satz 2, 3 BGB
§ 2 Abs. 3 VOB/B
§ 648a Abs. 7 BGB
§ 648a Abs. 2 BGB
§ 648a Abs. 5 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 1317
NZBau 2001, 129, 130
NJW 2006, 2475
NJW 2010, 2273, 2274
NJW 1997, 263, 264
NJW 1987, 263
87 O 70/13
2 GmbH vom 08.05
2 GmbH vom 21.09
48a BGB ab 01.01
4 O 500/97