Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-02-04, Aktenzeichen 5 Sa 1320/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2021:0204.5SA1320.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Dem Arbeitgeber kommt grundsätzlich ein Wahlrecht zu, ob er dem Nachtarbeitnehmer für während der Nachtzeit geleistete Arbeitsstunden eine angemessene Zahl freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt gewährt. Ist das Arbeitsverhältnis jedoch beendet, kommt ausschließlich die Zahlung eines Zuschlags in Betracht.(Rn.32)
2. Von einer pauschalen Abgeltung des Nachtarbeitszuschlags kann nur ausgegangen werden, wenn der Arbeitsvertrag konkrete Anhalte hierfür enthält. Hierfür ist regelmäßig erforderlich, dass in dem Arbeitsvertrag zwischen der Grundvergütung und dem (zusätzlichen) Nachtarbeitszuschlag unterschieden wird; jedenfalls muss ein Bezug zwischen der zu leistenden Nachtarbeit und der Lohnhöhe hergestellt sein. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs 5 ArbZG. Der für geleistete Nachtarbeit geschuldete angemessene Zuschlag ist danach "auf" das dem Arbeitnehmer hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.(Rn.33)
3. Ein Zuschlag in Höhe von 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn beziehungsweise die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen stellt ohne das Vorliegen besonderer Umstände, die auf eine höhere oder geringere Belastung schließen lassen, regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit im Sinne von § 6 Abs 5 ArbZG dar.(Rn.34)
4. Grundsätzlich ist Bereitschaftsdienst keine volle Arbeitsleistung, sondern eine Aufenthaltsbeschränkung, die mit der Verpflichtung verbunden ist, bei Bedarf unverzüglich tätig zu werden. Damit unterscheidet sich dieser Dienst seinem Wesen nach von der vollen Arbeitstätigkeit, die vom Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsleistung verlangt. Dieser qualitative Unterschied rechtfertigt es, für den Bereitschaftsdienst eine andere Vergütung vorzusehen als für die Vollarbeit.(Rn.36)
5. Dass während des Bereitschaftsdienstes im Bedarfsfall unverzüglich Vollarbeit zu leisten ist, lässt diesen nicht zur Vollarbeit werden. Diese gilt auch dann, wenn der Bedarf an Betreuungsleistungen in einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe durch die betreuten Kinder und Jugendlichen hervorgerufen wird.(Rn.38)
6. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen. Überstunden müssen vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Arbeitnehmer als derjenige, der den Anspruch erhebt.(Rn.42)
7. Ist Nachtbereitschaftsdienst eine Leistung des Arbeitnehmers, für die es im Arbeitsvertrag eine gesonderte Vergütungsvereinbarung gibt, kann für diese keine Vergütungspflicht aus § 612 Abs 1 BGB hergeleitet werden. Dabei ist es zulässig, dass der Arbeitsvertrag für den Nachtbereitschaftsdienst eine niedrigere Vergütung vorsieht, als für die Vollarbeit.(Rn.43)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 16.07.2020 – 11 Ca 10711/18 – abgeändert und werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 249,69 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2019 zu zahlen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreites erster Instanz haben die Klägerin 63 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 37 % zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits in der zweiten Instanz hat die Klägerin zu tragen.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Mehrarbeitsvergütung und Nachtarbeitszuschläge.
Die Beklagte zu 1) betreibt eine Wohneinrichtung zur Betreuung von Kindern und Jugendlichen. Die Beklagte zu 2) und 3) sind Gesellschafter der Beklagten zu 1). Die Klägerin war vom 01.05.2018 bis zum 31.10.2018 bei der Beklagten zu 1) nach Maßgabe des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 24.04.2018 (Blatt 21 ff der Akte) als Erzieherin beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war auszugsweise vereinbart:
...
§ 4 ArbeitsvergütungDer Arbeitnehmer erhält eine monatliche Bruttovergütung von 2.400,00 Euro....
§ 5 ArbeitszeitDie regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Stunden wöchentlich....
5.4Der Mitarbeiter ist verpflichtet, dienstplanmäßig Nachtbereitschaftsdienst (Anwesenheit an der Arbeitsstelle) zu leisten.
5.5Es besteht Einvernehmen darüber, dass die Nachtbereitschaften mit einem Stundenlohn vergütet werden, der 25 % des vertraglich vereinbarten regulären Stundenlohns beträgt.
Die Klägerin leistete insgesamt 41 Nachtbereitschaftsdienste, die jeweils die Zeit von 23.00 Uhr bis 06.00 Uhr mit umfassten.
Mit der am 28.12.2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin restliche Vergütung für Oktober 2018, Nachtarbeitszuschläge für 287 Nachtstunden und Vergütung für 189,5 Mehrarbeitsstunden geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, zu den in der in ihrer Klageschrift enthaltenen tabellarischen Aufstellung (Blatt 14 bis 19 der Akte) angegebenen Zeiten gemäß den Dienstplänen der Beklagten zu 1) gearbeitet zu haben. Während der Nachbereitschaftsdienste habe sie zu 40 % Vollarbeit geleistet.
Die Klägerin hat beantragt:
1. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 2.400,00 Euro brutto abzüglich am 14.11.2018 gezahlter 897,34 Euro netto zuzüglich 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16.11.2018 zu zahlen.
2. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin Machtschichtzuschlag in Höhe von 983,02 Euro netto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 2.624,58 Euro brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Parteien haben einen weiteren, auf Erteilung eines einfachen Arbeitszeugnisses gerichteten Klageantrag übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Beklagten haben hinsichtlich der Anträge zu 2. und 3. vorgetragen, die Klägerin habe während der Nachtbereitschaftsdienste im Wesentlichen geschlafen und durchschnittlich 10 % Vollarbeit leisten müssen. Den gesetzlichen Mindestlohn habe die Klägerin auch bei Einberechnung der Nachtbereitschaftsstunden erhalten. Der Zuschlag für Nachtbereitschaft sei in der vereinbarten Vergütung von 25 % des regulären Stundenlohnes bereits enthalten. Die Klägerin habe die aus der Anlage B 1 (Blatt 78 bis 83) ersichtlichen Arbeitszeiten erbracht. Mehrarbeit sei nicht angeordnet und geleistet worden, die Klägerin scheine sich vielmehr auf zusätzliche Stunden des Bereitschaftsdienstes zu berufen, der aber vollständig vergütet worden sei.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 16.07.2020 dem Klageantrag zu 1. stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung der Klageabweisung hat es ausgeführt, den Vergütungsanspruch der Klägerin während der Bereitschaftsdienstzeiten habe die Beklagte zu 1) erfüllt. Die Vergütung des Bereitschaftsdienstes mit 25 % des Entgelts für die Normalarbeit sei nicht zu beanstanden. Sofern die Klägerin während des Bereitschaftsdienstes gearbeitet habe, habe sie keine Überstunden geleistet. Auch aus dem Mindestlohngesetz (MiLoG) sich ergebende Ansprüche habe die Beklagte zu 1) erfüllt. Schließlich bestünden auch keine Ansprüche auf Nachtzuschläge, diese seien in dem gewährten Bereitschaftsentgelt enthalten.
Gegen dieses der Klägerin am 16.09.2020 zugestellte Urteil richtet sich die am 15.10.2020 eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.12.2020 am 15.12.2020 begründete Berufung der Klägerin. Sie trägt vor, die Auffassung des Arbeitsgerichts, Nachtarbeitszuschläge seien in der Nachtbereitschaftsvergütung enthalten, finde im Arbeitsvertrag der Parteien keine Stütze. Bei gebotener AGB-rechtlicher Prüfung des Arbeitsvertrages habe das Arbeitsgericht davon ausgehen müssen, dass Nachtbereitschaftsdienste neben der arbeitsvertraglichen Vergütung zu vergüten seien und dass Nachtbereitschaft nicht zu 25 % in die regelmäßige Arbeitszeit einzurechnen sei, wie die Beklagte zu 1) es jedoch praktiziert habe. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass auch Bereitschaftszeit mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten sei. Das Arbeitsgericht habe zudem nicht berücksichtigt, dass die Klägerin vorgetragen habe, über die von der Beklagten aufgezeichneten Stunden hinaus weitere Stunden dienstplangemäß geleistet zu haben.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus – Kammern Senftenberg – vom 16.07.2020 zum Geschäftszeichen 11 Ca 10711/18 wird teilweise – soweit die Klageanträge zu Ziffer 2 und 3 abgewiesen wurden – abgeändert und die Beklagten zu Ziffer 1 bis 3 gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin
a) Nachtschichtzuschläge in Höhe von 993,02 Euro netto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit
und
b) 2.624,58 Euro brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten tragen vor, die Klägerin habe auch in der Berufungsbegründung die Anordnung und Leistung von Mehrarbeit nicht nachvollziehbar dargelegt. Den Mindestlohnanspruch hätten die Beklagten gezahlt. Das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass ein Nachtarbeitszuschlag in der gezahlten Nachtbereitschaftsvergütung enthalten sei.
Wegen des weiteren Vortrages der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze und Anlagen der Klägerin vom 15.12.2020 (Blatt 162 bis 180 der Akte), der Beklagten vom 22.01.2021 (Blatt 191 bis 193 der Akte) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2021 (Blatt 194 bis 195 der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist gemäß §§ 8 Absatz 2, 64 Absatz 2 Buchstabe b) und Absatz 6, 66 Absatz 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG), 519 Zivilprozessordnung (ZPO) statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden und wurde gemäß §§ 64 Absatz 6 ArbGG, 520 Absatz 3 ZPO ausreichend begründet.
II. Die Berufung ist nur teilweise begründet.
1. Der Klägerin steht gemäß § 6 Absatz 5 ArbZG in Verbindung mit § 611 a Absatz 2 BGB ein Zuschlag auf die ihr nach § 5.5 des Arbeitsvertrages für 287 in 41 Nachtbereitschaftsdiensten geleistete Stunden zustehende Vergütung in Höhe von 249,69 Euro netto zu. Der weitergehende Anspruch der Klägerin auf Nachtarbeitszuschläge ist nicht gerechtfertigt. Das angefochtene Urteil ist entsprechend abzuändern.
a) Die Klägerin ist Nachtarbeitnehmerin im Sinne von § 2 Absatz 5 Nummer 1 ArbZG. Sie hat an 41 Kalendertagen in der Nachtzeit gemäß § 6 Absatz 3 ArbZG (23 Uhr bis 6.00 Uhr) jeweils mehr als zwei Stunden (§ 6 Absatz 4 ArbZG) gearbeitet. Dass sie keine Vollarbeit leisten musste, ist insoweit unerheblich. Bereitschaftsdienst ist Arbeitszeit im Sinne von § 2 Absatz 1 ArbZG, nächtlicher Bereitschaftsdienst ist daher nach § 6 Absatz 5 ArbZG auszugleichen (BAG, Urteil vom 15. 7. 2009 - 5 AZR 867/08). Sie hat zwar nicht an mindestens 48 Kalendertagen Nachtarbeit geleistet (§ 2 Absatz 5 Nummer 2 ArbZG), jedoch hatte sie auf Grund ihrer Arbeitszeitgestaltung abwechselnd in der Nachtzeit und in der Tagschicht zu arbeiten, also in Wechselschicht (§ 2 Absatz 5 Nummer 1 ArbZG).
b) Zwar kommt dem Arbeitgeber grundsätzlich ein Wahlrecht zu, ob er dem Nachtarbeitnehmer für während der Nachtzeit geleistete Arbeitsstunden eine angemessene Zahl freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt gewährt. Ist das Arbeitsverhältnis jedoch beendet, kommt ausschließlich die Zahlung eines Zuschlags in Betracht (BAG, Urteil vom 27. Mai 2003 – 9 AZR 180/02 –, Randnummer 16, juris).
c) Durch die von der Beklagten geleistete Vergütung nach § 5.5 des Arbeitsvertrages wurde dieser Anspruch nicht erfüllt. Denn die Nachtbereitschaftsdienstvergütung enthält keinen Nachtzuschlag. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Arbeitsvertragsparteien auf eine gesonderte Zuschlagsregelung in Form eines vom Hundertsatzes des Stundenlohnes verzichten und stattdessen den Grundlohn wegen der vereinbarten Nachtarbeit entsprechend erhöhen. Von einer derartigen pauschalen Abgeltung des Nachtarbeitszuschlags kann jedoch nur ausgegangen werden, wenn der Arbeitsvertrag konkrete Anhalte hierfür enthält. Hierfür ist regelmäßig erforderlich, dass in dem Arbeitsvertrag zwischen der Grundvergütung und dem (zusätzlichen) Nachtarbeitszuschlag unterschieden wird; jedenfalls muss ein Bezug zwischen der zu leistenden Nachtarbeit und der Lohnhöhe hergestellt sein. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 5 ArbZG. Der für geleistete Nachtarbeit geschuldete angemessene Zuschlag ist danach "auf" das dem Arbeitnehmer hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren (BAG, Urteil vom 27. Mai 2003 – 9 AZR 180/02 –, Randnummer 20, juris). Das ist vorliegend nicht der Fall. § 5.5 des Arbeitsvertrages regelt schon dem Wortlaut nach nur die Vergütung der Nachtbereitschaften und nicht auch einen Zuschlag. Im Arbeitsvertrag wird die Höhe der Vergütung für den Nachtbereitschaftsdienst zudem auf den einheitlichen Satz von 25 % des vertraglich vereinbarten regulären Stundenlohns unabhängig davon festgesetzt, ob Nachtbereitschaftsdienststunden auf die Nachtzeit von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr entfallen, oder davor beziehungsweise danach geleistet werden. Dass die Klägerin auch vor 23.00 Uhr oder nach 6.00 Uhr Nachtbereitschaftsdienste leistete, ergibt sich aus der von der Beklagten vorgelegten Anlage B 1. Eine Anhebung der Nachtbereitschaftsdienstvergütung für Stunden während der Nachtzeit sieht der Arbeitsvertrag nicht vor. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass Nachtzuschläge im gewährten Bereitschaftsentgelt enthalten sind.
d) Als angemessen ist vorliegend ein Nachtarbeitszuschlag von 25 % anzusehen. Ein Zuschlag in Höhe von 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn beziehungsweise die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen stellt ohne das Vorliegen besonderer Umstände, die auf eine höhere oder geringere Belastung schließen lassen, regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit im Sinne von § 6 Absatz 5 ArbZG dar (BAG, Urt. v. 9.12.2015 – 10 AZR 423/14). Zwar hat die Klägerin während der Nachbereitschaftsdienste zu mindestens 60 % keine Vollarbeit leisten müssen, was für einen Zuschlag geringeren Umfangs sprechen könnte. Jedoch wird dieser Umstand vorliegend bereits dadurch berücksichtigt, dass die Klägerin für die Nachtbereitschaftsdienste nur 25 % der regulären Vergütung erhält.
e) Der Zuschlag ist gemäß § 6 Absatz 5 ArbZG auf das der Klägerin für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden, zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu zahlen, wozu wie bereits ausgeführt auch Bereitschaftsdienststunden gehören. Dies sind gemäß § 5.5 des Arbeitsvertrages 25 % des vertraglich vereinbarten regulären Stundenlohns.
aa) Dass der Arbeitsvertrag für den Nachtbereitschaftsdienst eine niedrigere Vergütung vorsieht, als für die Vollarbeit, ist zulässig. Bereitschaftsdienst liegt vor, wenn sich der Arbeitnehmer, ohne dass von ihm wache Aufmerksamkeit gefordert wird, für Zwecke des Betriebs an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle innerhalb oder außerhalb des Betriebs aufzuhalten hat, damit er erforderlichenfalls seine volle Arbeitstätigkeit unverzüglich aufnehmen. Grundsätzlich ist Bereitschaftsdienst danach keine volle Arbeitsleistung, sondern eine Aufenthaltsbeschränkung, die mit der Verpflichtung verbunden ist, bei Bedarf unverzüglich tätig zu werden. Damit unterscheidet sich dieser Dienst seinem Wesen nach von der vollen Arbeitstätigkeit, die vom Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsleistung verlangt. Dieser qualitative Unterschied rechtfertigt es, für den Bereitschaftsdienst eine andere Vergütung vorzusehen als für die Vollarbeit (BAG, Urteil vom 25. April 2007 – 6 AZR 799/06 –, Randnummer 15, juris). Dass die von den Parteien vereinbarte Vergütungsabrede für den Nachtbereitschaftsdienst sittenwidrig oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam sei, trägt die Klägerin nicht vor. Soweit sie in der Berufungsbegründung nochmals auf den gesetzlichen Mindestlohn verweist, übersieht sie, dass das Arbeitsgericht bereits geprüft und zutreffend bejaht hat, dass die Klägerin von der Beklagten zu 1) bei Berücksichtigung aller Nachtbereitschaftsstunden als volle Arbeitszeiten durchweg den gesetzlichen Mindestlohn erhalten hat.
bb) § 5.5 des Arbeitsvertrages ist nicht gemäß § 307 BGB unwirksam. Es handelt sich um eine Klausel im Sinne von § 307 Absatz 3 Satz 2 BGB, mit der die Höhe der der Klägerin für eine bestimmte vertragsgemäße Leistung zustehenden Vergütung geregelt wird. Sie ist hinreichend klar und verständlich, ist also nicht gemäß § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB unwirksam. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung ausführt, sie könne aufgrund der Praxis der Beklagten, den Nachtbereitschaftsdienst nur zu 25 % in die Arbeitszeit einzurechnen, im Monat zu bis zu 217 Stunden Nachtbereitschaftsdienst und 119,08 Stunden Vollarbeit herangezogen werden, wirkt sich das nicht auf die in § 5.5 des Arbeitsvertrages allein enthaltene Vergütungsabrede aus. Da der Bereitschaftsdienst arbeitszeitrechtlich unabhängig von seiner Vergütung wie Vollarbeit anzusehen ist, dürfte der dargelegte Beschäftigungsumfang rechtlich unzulässig sein. Für den vorliegend streitgegenständlichen Vergütungsanspruch ist dies jedoch irrelevant.
cc) Die Klägerin trägt auch nicht schlüssig vor, es sei auch nachts von der Beklagten Vollarbeit angeordnet worden oder sie habe jedenfalls durchgehend, also auch nachts, Vollarbeit leisten müssen. Dass die Beklagte ihr Nachtbereitschaftsdienste zugewiesen hatte, hat die Klägerin nicht in Abrede gestellt. Dies ergibt sich aus ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 13.08.2019, in dem sie zu ihrer gesamten Arbeitszeit – „einschließlich des Nachtbereitschaftsdienstes“ – vorträgt und die „zugewiesene Bereitschaftszeit“ als volle Arbeitszeit bezeichnet. Dass die Klägerin während des Nachtbereitschaftsdienstes überwiegend keine Vollarbeit erbringen musste, trägt sie ebenfalls selbst im Schriftsatz vom 13.08.2019 vor. Ihre darin aufgestellte und dem Vortrag der Beklagte widersprechende Behauptung, sie habe „keine Nachtruhe“, ist vor diesem Hintergrund unerheblich. Wenn sie zu mindestens 60 % des Nachtbereitschaftsdienstes keine Vollarbeit erbringen musste, musste sie sich insoweit auch nicht im Zustand der wachen Achtsamkeit befinden. Gegenteilige Weisungen der Beklagten trägt die Klägerin nicht vor. Sie trägt aber auch nicht schlüssig vor, dass es die konkreten Umstände erforderten, sich auch außerhalb der nachts erforderlich werdenden Aufsichts-, Kontroll- oder Betreuungsmaßnahmen im Zustand wacher Aufmerksamkeit zu erhalten. Dass sie sich in der Einrichtung der Beklagten bereithalten musste, im Bedarfsfalle bei den betreuten Kindern und Jugendlichen nachts Betreuungsmaßnahmen durchzuführen, steht dem Bereitschaftsdienst nicht entgegen. Dass während des Bereitschaftsdienstes im Bedarfsfall unverzüglich Vollarbeit zu leisten ist, lässt diesen nach den vorgenannten Grundsätzen höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zur Vollarbeit werden. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Bedarf an Betreuungsleistungen in einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe durch die betreuten Kinder und Jugendlichen hervorgerufen wird (Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Januar 2019 – 1 Sa 9/18 –, Randnummer 64, juris). Blickt man auf die von der Klägerin dargelegten Arbeitszeiten, die – gegebenenfalls mit einstündigen Unterbrechungen – auf über 24 zusammenhängende Stunden hinausgingen (zum Beispiel am 01./02.05.2018) erscheint es der Kammer im Übrigen lebensfremd, die Klägerin habe sich trotz angeordneten Bereitschaftsdienstes auch nachts durchgehend im Zustand wachsamer Aufmerksamkeit befunden.
f) Somit ist der Nachtarbeitszuschlag nicht auf den regulären Stundenlohn, sondern die nach § 5.5 des Arbeitsvertrages für die in 41 geleisteten Nachtbereitschaften geleisteten Nachtarbeitsstunden zustehende Vergütung zu zahlen. Dies sind 25 % der regulären Stundenvergütung, nach unwidersprochener Berechnungsweise der Klägerin 3,46 Euro. 25 % hiervon sind 0,87 Euro. Für 287 Nachtarbeitsstunden hat die Beklagte ihr daher einen Zuschlag in Höhe von 249,69 Euro zu zahlen. Die Zuschläge sind ohne Abzüge auszuzahlen, weil sie gemäß § 3 b Absatz 1 Nummer 1 Einkommenssteuergesetz, § 17 Absatz 1 Nummer 2 Sozialgesetzbuch 4, § 1 Absatz 1 Nummer 1 Sozialversicherungsentgeltverordnung steuer- und sozialversicherungsfrei sind.
g) Soweit demnach der Anspruch auf bisher nicht gezahlte Nachtarbeitszuschläge besteht, ist auch der geltend gemachte Zinsanspruch gemäß §§ 288 Absatz 1, 291 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) gerechtfertigt.
2. Der Klägerin steht nicht gemäß § 612 Absatz 1 BGB Mehrarbeitsvergütung für 189,5 Stunden zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht schlüssig aus dem Vortrag der Klägerin.
a) Der Arbeitgeber ist nach § 611 Absatz 1 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung (Regel- oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Nach § 612 Absatz 1 BGB ist Vergütung zu leisten, wenn über die vertraglich geschuldete Tätigkeit hinaus Sonderleistungen erbracht werden, die durch die vereinbarte Vergütung nicht abgegolten sind, und weder einzelvertraglich noch tarifvertraglich geregelt ist, wie diese Dienste zu vergüten sind. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vergütungspflicht für Überstunden auf arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Absatz 1 BGB beruht. Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als - neben der Überstundenleistung - weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung formuliert, Überstunden müssten vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Arbeitnehmer als derjenige, der den Anspruch erhebt (BAG, Urteil vom 10. April 2013 – 5 AZR 122/12 – Randnummern 13 ff, juris).
b) Vorliegend hat die Klägerin in der Klageschrift eine tabellarische Übersicht ihrer Arbeitszeiten im Zeitraum vom 01.05.2018 bis 31.10.2018 dargelegt. In der Übersicht wird nicht ausgewiesen, welche dieser Zeiten auf Zeiträume entfallen, in denen Nachtbereitschaftsdienst gemäß § 5.4 des Arbeitsvertrages angeordnet worden war, den sie nach ihrem eigenen Vortrag aber geleistet hat. Da jedoch Nachtbereitschaftsdienst eine Leistung der Klägerin ist, für die es in gemäß § 5.5 des Arbeitsvertrages eine gesonderte Vergütungsvereinbarung gibt, kann für diese keine Vergütungspflicht aus § 612 Absatz 1 BGB hergeleitet werden. Vielmehr ist Nachtbereitschaftsdienst gemäß § 5.5 des Arbeitsvertrages mit 25 % des vertraglich vereinbarten regulären Stundenlohns zu vergüten. Dass der Arbeitsvertrag für den Nachtbereitschaftsdienst eine niedrigere Vergütung vorsieht, als für die Vollarbeit, ist – wie bereits ausgeführt – zulässig. Da die Klägerin, wie ebenfalls bereits ausgeführt, nicht schlüssig vortrug, in den Nachbereitschaftsdiensten tatsächlich durchgehend Vollarbeit geleistet zu haben, muss sie also, will sie über den in § 4 des Arbeitsvertrages vereinbarten Monatslohn hinausgehende Mehrarbeitsvergütung nach § 612 Absatz 1 BGB geltend machen, darlegen, dass sie außerhalb angeordneten Nachtbereitschaftsdienstes über die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Vollarbeit geleistet hat. Das hat sie nicht getan. Aus ihrer tabellarischen Übersicht der geleisteten Arbeitszeiten geht nicht hervor, welche der jeweiligen Zeiten außerhalb angeordneter Nachtbereitschaftsdienste anfielen und die regelmäßige Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich überschritten habe. Die von der Klägerin gemäß § 421 ZPO beantragte Vorlage der Dienstpläne durch die Beklagte durfte das Arbeitsgericht daher nicht anordnen, weil es an einen schlüssigen Beweisantritt der Klägerin fehlt. Das Arbeitsgericht hätte die außerhalb angeordneter Nachtbereitschaftsdienste geleistete Vollarbeitszeit erst aus den Dienstplänen entnehmen können und damit einen unzulässigen Ausforschungsbeweis erhoben.
c) Soweit die Klägerin den Anspruch in der Berufungsverhandlung ergänzend damit begründet hat, ihr stehe jedenfalls die sich aus § 5.5 des Arbeitsvertrages ergebende Nachtbereitschaftsvergütung zu, was den mit dem Berufungsantrag zu b) geltend gemachten Anspruch zumindest teilweise rechtfertige, ist damit bereits deshalb der Anspruch nicht schlüssig begründet, weil er keine Vergütungsansprüche betrifft, die ausschließlich auf Stunden innerhalb des Nachtbereitschaftsdienstes entfallen. Ferner berücksichtigt sie nicht, dass die Beklagten vorgetragen haben, die Nachbereitschaftsvergütung für unstreitig geleistete 41 Nachtbereitschaftsdienste geleistet zu haben. Dies hat die Klägerin nicht durch schlüssigen Gegenvortrag erwidert. Insbesondere ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht, dass die Beklagte zu 1) mit der Vergütung, die sie monatlich auszahlte, allein die geleisteten regulären Arbeitsstunden abgegolten hat. Es mag zutreffen, dass die Beklagte zu 1) der Klägerin aufgrund der Praxis, Nachtbereitschaftsdienste in die reguläre Arbeitszeit einzurechnen, zu wenig reguläre Arbeitsstunden zugewiesen hat. Daraus folgt aber nicht, dass die geleistete Vergütung nicht geeignet war, den sich aus § 5.5 des Arbeitsvertrages ergebenden Anspruch zu erfüllen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Absatz 1 ZPO für die erste Instanz uns aus § 92 Absatz 2 Nummer 1 ZPO für die zweite Instanz. Dabei durfte die Kammer bei der Entscheidung über die Kosten erster Instanz auch den Anspruch der Klägerin mitberücksichtigen, über den das Arbeitsgericht rechtskräftig entschieden hat. Wird die Hauptsache gleich in welchem Umfang durch ein Rechtsmittel angefochten, so erstreckt sich das Rechtsmittel zugleich auf die Kostenentscheidung. Bei einer Teilanfechtung führt dies dazu, dass das Rechtsmittelgericht über die Verteilung der Kosten neu zu befinden hat (Saenger/Gierl, § 99 ZPO, 8. Auflage 2019, Randnummer 10).
IV. Gründe für eine Revisionszulassung gemäß § 72 Absatz 2 ArbGG sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 307 BGB
§ 421 ZPO
§ 99 ZPO
§ 6 Abs 5 ArbZG
§ 612 Abs 1 BGB
§ 64 Absatz 6 ArbGG
§ 6 Absatz 5 ArbZG
§ 611 a Absatz 2 BGB
§ 6 Absatz 3 ArbZG
§ 6 Absatz 4 ArbZG
§ 2 Absatz 1 ArbZG
§ 6 Abs. 5 ArbZG
§ 307 Absatz 3 Satz 2 BGB
§ 307 Absatz 1 Satz 2 BGB
§ 288 Absatz 1, 291 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 612 Absatz 1 BGB
§ 611 Absatz 1 BGB
§ 92 Absatz 1 ZPO
§ 72 Absatz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 11 Ca 10711/18
00 Uhr bis 06.00
23 Uhr bis 6.00
5 AZR 867/08
9 AZR 180/02
00 Uhr bis 6.00
10 AZR 423/14
6 AZR 799/06
1 Sa 9/18
5 AZR 122/12