Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-29, Aktenzeichen 1 M 92/17

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Halle - 5. Kammer - vom 15. August 2017, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Die von der Beschwerde vorgebrachten Einwendungen rechtfertigen ungeachtet dessen, dass die Antragstellerin ihren erstinstanzlichen Rechtsschutzantrag im Hinblick auf den in Aussicht genommenen Einstellungstermin modifiziert hat (vgl. zur grundsätzlichen Unzulässigkeit einer Antragsänderung im Beschwerdeverfahren etwa OVG LSA, Beschlüsse vom 14. Oktober 2011 - 1 M 148/11 -, juris Rn. 2, und vom 7. Februar 2017 - 1 M 11/17 -, BA S. 2, jew. m. w. N.), die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.
Der Einwand der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe ausgeführt, dass sie keinen Anordnungsanspruch „glaubhaft gemacht“ habe, obgleich nur Tatsachen Gegenstand der Glaubhaftmachung nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO sein könnten, verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Auf eine fehlende Darlegung und Glaubhaftmachung von Tatsachen hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung in der Sache nicht gestützt, sondern allein auf die rechtliche Erwägung, dass § 4 Nr. 4 PolLVO LSA, wonach in das Beamtenverhältnis (nur) eingestellt werden kann, wer mindestens 160 cm groß ist, keinen durchgreifenden Wirksamkeitsbedenken unterliegt. Soweit das Verwaltungsgericht angesichts des ihm auferlegten Zeitdrucks von einer „nur möglichen summarischen Prüfung“ gesprochen hat, ist dies ebenso wenig zu beanstanden wie seine Feststellung, mit dem vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren werde die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen. Denn mit der Einstellung der Antragstellerin zum 1. September 2017 hätte sie ihren Zulassungsanspruch bereits faktisch verwirklicht. Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht nicht davon ausgegangen, die Annahme einer Vorwegnahme der Hauptsache stehe dem Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung entgegen (Vorwegnahmeverbot), sondern hat lediglich ein Überwiegen der Erfolgsaussichten dergestalt verlangt, dass mit einer anderen Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zu rechnen sei. Wenn die Antragstellerin demgegenüber das Vorliegen hoher Erfolgsaussichten der Klage für ausreichend hält, ist weder ersichtlich noch konkret dargetan, inwiefern damit ein weniger strenger Prüfungsmaßstab anzulegen sein soll.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin beruht die Regelung des § 4 Nr. 4 PolLVO LSA nicht auf einer unzureichenden gesetzlichen Grundlage. Weshalb § 105 LBG LSA, der abweichend von § 27 Satz 1 LBG LSA das Fachministerium ermächtigt, für die Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten durch Verordnung die Laufbahnen der Polizei zu regeln und, soweit die besonderen Verhältnisse des Polizeivollzugsdienstes es erfordern, besondere gesundheitliche und physische Zugangsvoraussetzungen zu bestimmen, den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine gesetzliche Verordnungsermächtigung für die Festlegung körperlicher Einstellungskriterien, zu denen die Mindestkörpergröße gehört, nicht genügen soll, macht die Beschwerde nicht plausibel. Mit der Bezugnahme auf die besonderen Erfordernisse des Polizeivollzugsdienstes und der ausdrücklichen Eingrenzung auf gesundheitliche und physische Zugangsvoraussetzungen werden Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz hinreichend bestimmt (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG). Dass dem Verordnungsgeber damit zugleich ein Regelungsspielraum verbleibt, von dem - wie die Antragstellerin rügt - auch die Festlegung einer Maximalkörpergröße oder die Festlegung eines Mindest- oder Maximalkörpergewichts umfasst sein können, ändert nichts daran, dass aus der Ermächtigung vorausgesehen werden kann, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die auf Grund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u. a. -, juris Rn. 55 m. w. N.). Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG beim Zugang zum Beamtenverhältnis grundsätzlich einer (parlaments-)gesetzlichen Grundlage bedürfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015, a. a. O. Rn. 60). Denn durch § 105 LBG LSA werden dem Verordnungsgeber nicht die Abwägung und der Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz und anderen in der Verfassung geschützten Belangen überantwortet; vielmehr handelt es sich bei den - eine Mindestkörpergröße einschließenden - physischen Zugangsvoraussetzungen um eignungsimmanente Kriterien, weil die Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG nur dann bejaht werden kann, wenn der Bewerber auch in körperlicher Hinsicht den Anforderungen des angestrebten Amtes gewachsen ist und ein Bewerber bei Unterschreiten einer bestimmten Körpergröße typischerweise den erhöhten körperlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht mehr entspricht. Eignungsfremde Zwecke sollen mit § 105 LBG LSA erkennbar nicht verfolgt werden.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass dem Verordnungsgeber bei der Bestimmung der für den Polizeivollzugsdienst geforderten Mindestkörpergröße ein Einschätzungsspielraum eröffnet ist. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist allgemein anerkannt, dass es dem Dienstherrn obliegt, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen, und ihm hierbei ein weiter Einschätzungsspielraum zusteht, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, juris Rn. 12). Das Verwaltungsgericht hatte auch keine Veranlassung, sich dezidiert mit der von der Antragstellerin angeführten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung auseinanderzusetzen, derzufolge es „unter dem Gesichtspunkt, dass die Festlegung der konkreten Größen lediglich in einem Erlass, d.h. auf Verwaltungsebene, festgesetzt wurden, angezeigt und erforderlich [ist], dass der Antragsgegner der Bedeutung des grundrechtsgleichen Rechts des Art. 33 Abs. 2 GG durch ein hinreichend fundiertes und nachvollziehbares Verfahren zur Ermittlung einer Mindestgröße Rechnung trägt“ (vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. März 2016 - 1 K 3788/14 -, juris Rn. 59; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2016 - 2 L 1717/16 -, juris Rn. 9, 13; VG Köln, Beschluss vom 18. Januar 2017 - 19 L 2690/16 -, juris Rn. 11). Die Beschwerde berücksichtigt insoweit schon nicht und geht nicht darauf ein, dass sich das Erfordernis einer Mindestkörpergröße für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst des Landes Sachsen-Anhalt im Unterschied zu anderen Bundesländern nicht aus einem bloßen Erlass ergibt, sondern durch Rechtsverordnung geregelt ist.
Unabhängig davon teilt der Senat die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass der Verordnungsgeber bei der Festlegung der Mindestkörpergröße in § 4 Nr. 4 PolLVPO LSA die Grenzen seines Beurteilungsspielraums nicht überschritten hat. Diese Vorgabe ist zum einen zur Gewährleistung der Durchsetzungsfähigkeit von Polizeibeamten in körperlichen Auseinandersetzungen gerechtfertigt. Es ist offenkundig, dass insbesondere bei körperlichen Einsätzen gegen Personen und für die Anwendung unmittelbaren Zwangs neben erlernbaren Kenntnissen der Anwendung von Halte- und Hebeltechniken gewisse körperliche Mindestvoraussetzungen erfüllt sein müssen, um diese erfolgreich durchführen zu können. Die erfolgreiche Anwendung von Halte- und Hebeltechniken, durch die eine Person zu Fall gebracht oder fixiert werden soll, ist bei sonst gleich guter technischer Beherrschung offenkundig schwieriger, wenn die solche Techniken anwendende Person erheblich kleiner ist als ihr Gegenüber. Das ergibt sich aufgrund von nach allgemeiner Lebenserfahrung in ihrer Wirkungsweise bekannten physikalischen Gesetzmäßigkeiten und ist für jedermann ohne weiteres erkennbar. Eines besonderen Nachweises der nachteiligen Auswirkungen einer nicht unerheblich geringeren Körpergröße für die effektive Anwendung von Halte- und Hebeltechniken bei der Überwältigung einer körperlich größeren Person bedarf es deshalb nicht (vgl. HessVGH, Beschluss vom 25. August 2016 - 1 B 976/16 -, juris Rn. 20; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 27. Januar 2017 - 4 S 48.16 -, juris Rn. 9 ff.; VG Berlin, Urteil vom 1. Juni 2017 - 5 K 219.16 -, juris Rn. 21). Auch die Statuierung einer Mindestgröße von 160 cm erweist sich angesichts einer deutlich über diesem Wert liegenden statistischen Durchschnittskörpergröße von Männern und Frauen in Deutschland nicht als überzogen (vgl. HessVGH, Beschluss vom 25. August 2016, a. a. O. Rn. 21 f.; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 27. Januar 2017, a. a. O. Rn. 12). Derartige generalisierende Grenzwerte führen - ebenso wie etwa Stichtagsregelungen - zwar unvermeidbar zu gewissen Härten. Sie sind jedoch gemessen an Art. 3 Abs. 1 GG hinzunehmen, wenn sie sich - wie hier - als notwendig erweisen und die Wahl des Werts am gegebenen Sachverhalt orientiert, also sachlich vertretbar ist (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 27. Januar 2017, a. a. O.).
Zum anderen rechtfertigt sich das Erfordernis der Mindestgröße aus der Befürchtung, dass Polizeibeamte unterhalb einer Körpergröße von 160 cm bei der Bewältigung von Konfliktsituationen und der Konfrontation mit Aggressoren nicht mehr ein Erscheinungsbild bieten, das ihre körperliche Kraft und Durchsetzungsfähigkeit widerspiegelt (vgl. VG Berlin, Urteil vom 1. Juni 2017, a. a. O. Rn. 26). Werden Polizeibeamte unterhalb einer Körpergröße von 160 cm in Anbetracht der statistischen Körpergrößenverteilung in Deutschland als „auffällig kleinwüchsig“ und wegen der Nachteile, die mit einer geringeren Körpergröße in körperlichen Auseinandersetzungen verbunden sind, als „schwache Stelle“ und unterlegen wahrgenommen, liegt es nahe, dass sie damit auch eher und bevorzugt Ziel von Widerstandshandlungen und aggressivem Verhalten wären (vgl. VG Berlin, Urteil vom 1. Juni 2017, a. a. O.). Hieraus würden zusätzliche Gefahren sowohl für die betreffenden als auch für andere Polizeibeamte erwachsen.
Die Antragstellerin kann nichts daraus für sich herleiten, dass gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 PolLVO LSA das Ministerium Ausnahmen von den Höchstaltersgrenzen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 PolLVO LSA zulassen kann. Dass diese Regelung dazu zwingen würde, von einer starren Mindestgrößenfestlegung abzusehen, legt auch die Beschwerde nicht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO substantiiert dar.
Nicht weiter führt der Hinweis der Antragstellerin, dass durch § 9 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 WachPolG den aufgrund der Verordnung über die Anwendung unmittelbaren Zwangs durch Hilfspolizeibeamte vom 29. Januar 2016 (GVBl. LSA S. 48) bestellten ehemaligen Hilfspolizeibeamten eine Übernahme in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes, Laufbahngruppe 1, zweites Einstiegsamt, ermöglicht wird, ohne dass diese Personen mindestens 160 cm groß sein müssen. Dieser Privilegierung liegt zugrunde, dass nach dem Willen des Landesgesetzgebers auch den ehemaligen Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamten die Möglichkeit eingeräumt werden soll, in die Ausbildung für den Polizeivollzugsdienst übernommen zu werden, zum Zeitpunkt der Einstellung in den Hilfspolizeidienst allerdings eine Übernahme in den Vorbereitungsdienst der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes nicht vorgesehen war, so dass die Einstellung nicht von einer Mindestgröße abhängig gemacht worden ist (vgl. LTag-Drs. 7/473 S. 17). Mit dieser einmaligen Sondersituation der Übernahme ehemaliger Hilfspolizeibeamter ist die Lage „regulärer Bewerber“ wie der Antragstellerin nicht vergleichbar.Niemand kann allein daraus, dass einer Gruppe aus besonderem Anlass Vergünstigungen zugestanden werden, für sich ein verfassungsrechtliches Gebot herleiten, dieselben Vorteile in Anspruch nehmen zu dürfen, sofern für ihn kein vergleichbarer besonderer Anlass besteht (vgl. BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07, 1 BvR 2858/07 -, juris Rn. 171).
Ohne rechtliche Relevanz ist, dass in anderen Bundesländern und für die Bundespolizei keine oder abweichende Vorgaben für eine Mindestkörpergröße der Bewerber für den Polizeivollzugsdienst existieren. Daraus lässt sich weder folgern, dass eine starre Mindestkörpergröße kein taugliches Eignungsmerkmal in diesem Bereich sein könne, noch etwas dafür gewinnen, dass sich die Regelung des § 4 Nr. 4 PolLVO LSA nicht innerhalb des Beurteilungsspielraums des Verordnungsgebers bewegen würde.
Ohne Erfolg bleibt schließlich die Berufung der Antragstellerin auf Art. 3 Abs. 1 und 2 GG. Durfte der Verordnungsgeber vertretbarerweise davon ausgehen, dass die Festlegung der Mindestkörpergröße aus polizeipraktischen Erwägungen zur ordnungsgemäßen Erfüllung polizeilicher Aufgaben geeignet, erforderlich und angemessen ist, scheidet eine unzulässige Benachteiligung der Antragstellerin nach diesen Normen aus (vgl. HessVGH, Beschluss vom 25. August 2016, a. a. O. Rn. 23 ff.; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 27. Januar 2017, a. a. O. Rn. 14). Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin stellt namentlich die Normierung einer Ausnahmevorschrift, die eine Berücksichtigung der körperlichen Gesamtkonstitution des Bewerbers erlauben würde, kein gleichermaßen wirksames Mittel dar, um das Regelungsziel zu erreichen. Mit der störungsfreien Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben steht zudem die Abwehr von Gefahren für besonders hochrangige Rechtsgüter in Rede. Auf das weitere Argument des Verwaltungsgerichts, die mittelbare Diskriminierung von Frauen durch die Mindestgrößenvorgabe könne allein durch eine unmittelbare Diskriminierung von Männern beseitigt werden und sei daher gerechtfertigt, kommt es vor diesem Hintergrund nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 6 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Wertfestsetzung.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§§ 47 Abs. 1 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 6 GKG
§ 105 LBG LSA
§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 4 Nr. 4 PolLVO
§ 27 Satz 1 LBG LSA
§ 4 Nr. 4 PolLVPO
§ 5 Abs. 2 Satz 1 PolLVO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 PolLVO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 8 Abs. 2 WachPolG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 9 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit ___________________ den aufgrund der Verordnung
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 M 148/11
1 M 11/17
2 BvR 1322/12
2 C 12.11
1 K 3788/14
2 L 1717/16
19 L 2690/16
1 B 976/16
4 S 48.16
5 K 219.16
1 BvR 2857/07
1 BvR 2858/07