Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-08-04, Aktenzeichen I-22 U 32/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0804.I22U32.06.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 24.01.2006 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal wird zu-rückgewiesen.
Die Klägerin wird des Rechtsmittels der Anschlussberufung für verlustig erklärt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte zu 86 %, die Klä-gerin trägt sie zu 14 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu voll-streckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beklagte ist ein Dachdecker-Meisterbetrieb. Sie wurde früher unter der Firma G. & Sohn GmbH geführt und ist mit Wirkung vom 16.5.2002 in die heutige GmbH & Co. KG umgewandelt worden.
Die Klägerin unterhält ein Betriebsgebäude, auf dem sich zwei gleichgroße Dachflächen befinden. Bei einem Sturm im Jahre 1992 kam es zu einer Beschädigung der Dachflächen, wobei die Sturmschadensversicherung der Klägerin sich für eine Teilfläche eintrittspflichtig sah. Ein von der Sturmversicherung beauftragter Architekt ließ der Klägerin mit Schreiben vom 1.12.1992 u.a. folgendes mitteilen:
"... teile ich Ihnen mit, dass mit Herrn Dachdecker G. esprochen wurde, als schadensbedingt anerkannten Anteil der Dachfläche die Dachfläche des älteren Bauteiles zur Hälfte mit Tellerdübeln zu befestigen. Die andere Hälfte hat durch den Sturm keine Schäden erlitten. Es ist jedoch fachtechnisch richtig, Ihnen zu empfehlen, die andere Hälfte als prophylaktische Maßnahme auf eigene Kosten befestigen zu lassen."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben des Architekten G.vom 1.12.1992 (Bl. 25 f. GA) Bezug genommen. Die Beklagte gab daraufhin am 8.12.1992 zwei Angebote, betreffend die Sanierung der Dachflächen, ab. Das Angebot Nr. 920454 (Bl. 6 ff. GA), bezeichnet als Angebot für die Versicherung, sieht unter Pos. 3 folgende Arbeitsleistung vor:
497 qm zusätzliche mechanische Befestigung mit Befestigungselementen Typ, 120 mm lang (Bl. 7 GA).
Das unmittelbar an die Klägerin gerichtete Angebot Nr. 92055, betreffend die weitere Dachhälfte, weist unter Ziff. 3 die gleiche Leistungsposition auf (Bl. 11 GA). Die Sanierung der Dachflächen durch die Beklagte erfolgte im Jahre 1993. Mit ihren Schlussrechnungen vom 9.8.1993 (Bl. 14 ff., 17 ff. GA) rechnete die Beklagte die Angebotspositionen Ziff. 3 vollständig für beide Dachhälften ab. Die Beklagte nahm in der Folgezeit an den Dachflächen Arbeiten vor, die jedoch nicht als Gewährleistungsarbeiten verlangt oder geleistet wurden.
Das Dach wurde bei einem Sturm im Herbst 2001 erneut beschädigt. Die Klägerin nahm dies in der Folgezeit zum Anlass, durch den Sachverständigen J. in Privatsachverständigengutachten erstellen zu lassen. Die Begutachtung kam u.a. zu dem Ergebnis, dass in die Dachfläche eine nicht ausreichende Zahl von Befestigungen eingebaut sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Privatgutachten des Sachverständigen J.vom 27.3.2002 (Anl. z. Gerichtsakte) Bezug genommen. Die Klägerin verlangte unter Bezugnahme auf dieses Gutachten von der Beklagten Schadensersatz. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 23.5.2002 daraufhin folgendes mit:
"Nach Rücksprache mit unserer Mandantin kann der von Ihnen geltend gemachte Mangel nur zurückgewiesen werden. Zu keinem Zeitpunkt ist eine Mängelrüge gegenüber unserer Mandantin ausgesprochen worden. Erst mit Ihrem Anschreiben vom 10.04.2002 und dem beigefügten Gutachten des Sachverständigen J.machen Sie Schadenersatzansprüche gegenüber unserer Mandantin geltend. Sämtliche Schadenersatzansprüche gegenüber unserer Mandantin werden zurückgewiesen.
Die angeblich im Gutachten vorgetragenen Mängel müssen mit Nichtwissen bestritten werden. Darüber hinaus machen wir schon jetzt die Einrede der Verjährung geltend.
Die Angelegenheit ist für uns erledigt. Sollten Sie Klage anhängig machen wollen, so teilen wir mit, dass wir zustell- und emfpfangsbevollmächtigt sind. Wir würden Sie insoweit kollegialiter dann bitten, uns im Klagerubrum als Prozessbevollmächtigte aufzunehmen."
Die Klägerin ließ daraufhin die Dachflächen durch eine Drittfirma sanieren. Sie verlangt Ersatz der hierfür aufgewandten Beträge, wobei sie zunächst einen Abzug Neu für alt von 30 % vorgenommen hat, den sie nach Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens auf 50 % erhöht hat.
Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 26.6.2003, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 57 f. GA), die Zahlung von Schadensersatz ab.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe unter Verstoß gegen die damals geltenden technischen Vorschriften viel zuwenig Tellerdübel gesetzt. Sie hat behauptet, es seien teilweise weniger als 10 % der notwendigen Dübel gesetzt worden. Dabei habe die Angebots- und Rechnungsposition kalkulatorisch den Preis für die Verwendung von mindestens drei Tellerdübeln pro Quadratmeter beinhaltet. Sie ist der Ansicht, die Nichtausführung durch die Beklagte lasse auf Vorsatz schließen. Sie hat behauptet, zur Instandsetzung sei nach Vornahme eines Abzuges "Neu für alt " ein Aufwand von 31.921,91 € erforderlich gewesen. Die Beklagte sei auf die erforderliche Anzahl der Tellerdübel durch den Architekten G.hingewiesen worden.
Das Landgericht hat am 23.12.2003 ein Versäumnisurteil erlassen, mit dem die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 37.540,77 € nebst Zinsen zu zahlen. Gegen das der Beklagten am 7.1.2004 zugestellte Versäumnisurteil hat sie am 16.1.2004 Einspruch eingelegt und begründet. Nach Durchführung der Beweisaufnahme hatte die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.9.2005 die Klage teilweise zurückgenommen und beantragt,
unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 23.12.2003 die Beklagte zu verurteilen, an sie 31.921,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.6.2003 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie ist der Ansicht gewesen, ein Mangel liege nicht vor, da die Dübel nur als zusätzliche Befestigung neben dem Einsatz des Klebers gedient hätten. Zwischen dem Architekten G.und dem Geschäftsführer der Beklagten sei auch niemals besprochen worden, dass die Arbeiten nach den nunmehr von der Klägerin angeführten technischen Vorschriften zu erfolgen hätten (Bl. 82 GA).
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen, die Einholung von Sachverständigengutachten und die Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Gutachten des Sachverständigen A.vom 6.8.2004 (Bl. 123 ff. GA) und vom 18.7.2005 (Anl. z. Gerichtsakte). Weiter wird Bezug genommen auf die Sitzungsprotokolle vom 3.5.2005 (Bl. 210 ff. GA) und vom 10.1.2006 (Bl. 280 ff. GA).
Mit seinem am 24.1.2006 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 310 ff. GA) hat das Landgericht Wuppertal der Klage zu einem erheblichen Teil stattgegeben. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. i.H.v. 26.950,55 € zu. Die Sanierung der Dachflächen im Jahre 1993 sei mangelhaft gewesen. Die Beklagte habe Befestiger weit unter der erforderlichen Anzahl eingebaut. Anhaltspunkte für eine nachträgliche Entfernung der Tellerdübel bestünden nicht. Bis zum Jahre 2001, dem neuerlichen Sturmschaden, sei auch allein die Beklagte mit Erhaltungs- oder Reparaturmaßnahmen beauftragt gewesen. Die Beklagte habe sich mit der Mängelbeseitigung im Verzuge befunden. Eine Fristsetzung oder ein weiteres Abwarten sei im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom 23.5.2002 nicht erforderlich gewesen. Der Anspruch der Klägerin sei nicht verjährt, da die Beklagte den Werkmangel bei Abnahme arglistig verschwiegen habe. Die Beklagte habe gewusst, dass die von ihr gesetzten sporadischen Befestigungen nicht ausreichend seien. Der gravierende Mangel lasse den Schluss auf eine mangelhafte Organisation von Überwachung und Überprüfung der Werkleistung zu. Es sei auszuschließen, dass die Abweichung der Zahl der eingebrachten Tellerdübel zu der der angebotenen nicht aufgefallen sei, da fast 90 % der kalkulierten und bereitzustellenden Tellerdübel nicht verwandt worden seien. Die Klägerin könne daher die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen erstattet verlangen. Der Klägerin stehe insoweit jedoch kein Ersatz für die zusätzlich aufgebrachte Wärmedämmung zu, da sie einen zusätzlichen Wärmeschutz erlangt habe, der sich in geringerem Energieverbrauch und höherem Gebäudewert niederschlage. Wegen der weiteren Einzelheiten der vom Landgericht vorgenommenen Schadensberechnung wird auf Ziff. 3 der angefochtenen Entscheidung (Bl. 317-321 GA) Bezug genommen.
Gegen dieses der Beklagten am 26.1.2003 zugestellte Urteil hat sie mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 20.2.2006 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie mit einem am Montag, den 27.3.2006 eingegangenen weiteren Schriftsatz begründet. Mit der Berufungsbegründung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageziel, gerichtet auf Klageabweisung, weiter. Sie ist der Ansicht, ein Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB liege nicht vor. Aus der Verwendung des Wortes "zusätzlich" in der Angebotsposition Ziff. 3 des Angebotes vom 8.12.1992 ergebe sich, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen seien, dass eine Verklebung grundsätzlich ausreiche. Dafür spreche auch das Schreiben des Architekten G.vom 1.12.1992. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Jahre 1993 einen eigenen Architekten mit der Bauaufsicht beauftragt habe. Sie behauptet, der Architekt sei jeden Tag auf der Baustelle gewesen und habe ihre Arbeiten als gut befunden, abgenommen und akzeptiert. Sie ist der Ansicht, eine Haftung aus Arglist scheide daher aus, so dass Ansprüche der Klägerin verjährt seien. Im übrigen habe das Landgericht auch hinsichtlich des Vorliegens des Mangels zu Unrecht auf das Privatgutachten J.abgestellt. Aus den vom Sachverständigen erwähnten Teilfächen könne nicht auf eine Gesamtmangelhaftigkeit der Fläche geschlossen werden. Der Gutachter J. habe insoweit nur 15 % der Gesamtfläche untersucht. Sie ist der Ansicht, das Gutachten sei ein Gefälligkeitsgutachten. Zu berücksichtigen sei auch, dass sie zu dem Gutachtentermin nicht eingeladen worden sei. Sie behauptet, zu keinem Zeitpunkt zu Mängelbeseitigungsarbeiten aufgefordert worden zu sein. Da nach dem Vortrag der Klägerin Niederschlagswasser in Fabrikationsräume eingedrungen sei, hätte diese unverzüglich reagieren müssen. Sie hätte dann diese Mängel besichtigt und beseitigt, sodass nur das Nichteinschreiten der Klägerin dazu geführt habe, dass es schlussendlich zu einem weiteren Sturmschaden gekommen sei (Bl. 373 GA). Sie ist darüber hinaus der Ansicht, eine Haftung scheide auch aus, da sie sich zum Zeitpunkt der Mängelbeseitigung nicht in Verzug befunden habe. Aus dem Schreiben vom 23.5.2002 lasse sich eine Weigerung, berechtigte Mängelbeseitigungsansprüche zu erfüllen, nicht entnehmen. Fehlerhaft habe das Landgericht auch die zu berücksichtigenden Flächen bestimmt. Die Mängelbeseitigung hätte nur das nachträgliche Setzen von Tellerdübeln auf einer Teilfläche von 497 qm umfasst, da sie nur insoweit einen Auftrag gehabt habe.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 24.1.2006 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung hat sie beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 24.1.2006 die Beklagte zu verurteilen, an sie 31.432,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.7.2003 zu zahlen.
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Im Termin vom 21. Juli 2006 hat die Klägerin die Anschlussberufung zurückgenommen (Bl. 398 GA).
Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags das erstinstanzliche Urteil, soweit ihr der Ersatz von Mängelbeseitigungskosten zuerkannt wurde, als zutreffend. Mit der Anschlussberufung hat sie die Zahlung des hälftigen Nettobetrages aus der Rechnung der Firma L. vom 10.3.2003 hinsichtlich der Positionen 3 und 4, unter Berücksichtigung eines Abzugs "Neu für alt " in Höhe von 50 % mit insoweit 4.482,37 € begehrt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung vom 27.3.2006 (Bl. 369 ff. GA) sowie den Schriftsatz der Beklagten vom 30.5.2006 (Bl. 395 f. GA) und auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 28.4.2006 (Bl. 385 ff. GA) sowie ihre Anschlussberufung vom 2.5.2006 (Bl. 388 f. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufung der Beklagten ist unbegründet.
I. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, da der Klägerin entsprechend den zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils aus § 633 Abs. 3 BGB a.F., im übrigen auch nach § 635 BGB a.F., ein Kostenerstattungsanspruch in Höhe des ausgeurteilten Betrages von 26.950,55 € zusteht.
1. Die Werkleistung der Beklagten war bereits im Jahre 1993 mangelhaft.
a) Es bestehen keine Bedenken gegen die Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts, dass auf der gesamten Dachfläche nicht die erforderliche Anzahl von Befestigern gesetzt wurde. Der Sachverständige J. hat in seinem Gutachten vom 27.3.2003 auf der Grundlage einer Ortsbesichtigung vom 22.3.2002 die Dachfläche in Augenschein genommen. Er hat dabei zusammenfassend festgestellt, dass in die Dachfläche unter Berücksichtigung eines Preises von 5,40 DM/qm eine nicht ausreichende Zahl von Befestigungen eingebaut worden sei. Eine Überprüfung habe ergeben, dass sich auf 25 qm 16 Befestiger, auf 35 qm 10 Befestiger und in einem etwa 2 m breiten und 8 m langen Flur zwei Befestiger befunden hätten (S. 5 des Gutachtens). In seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige als Zeuge ausgesagt, er habe den Zustand, wie er ihn vorgefunden habe, in seinem Gutachten beschrieben. Es sei deutlich zu sehen gewesen, dass nur wenige Befestiger vorhanden waren. Er habe in seinem Gutachten drei Stellen ausdrücklich herausgenommen, die nicht deshalb ausgewählt worden seien, weil an diesen Stellen besonders wenig Befestiger vorhanden gewesen seien. Es sei so gewesen, dass die Befestiger wahllos im Raum verteilt gewesen seien. Auch in den Bereichen, in denen der Sturmschaden die Dachfläche abgelöst hatte, seien Befestiger nicht dichter gesetzt worden. Er habe dabei nicht die gesamte Dachfläche von unten einsehen können, da einzelne Räume von unten abgehangen gewesen seien. Er habe jedoch von unten ca. 30 % der Dachkonstruktion sehen können. Dabei beruhe die im Gutachten angegebene Zahl von Befestigern nicht auf der Auswertung der Fotos, sondern auf der vor Ort vorgenommenen Zählung (vgl. Sitzungsprotokoll v. 3.5.05, Bl. 213-215 GA). Demgegenüber hat der Zeuge U. nur allgemein ausgesagt, er habe "damals reichlich Tellerdübel gesetzt" (Bl. 216 GA). Eine – auch ungefähre - Zahl konnte er nicht nennen. Ebensowenig hat er Angaben zu den Ausführungsnormen, die er als Grundlage seiner Arbeiten betrachtet hat, getätigt.
Auf der Grundlage dieses Beweisergebnisses ist nicht fehlerhaft, dass das Landgericht unter Zugrundelegung der Aussage des Sachverständigen J. die gesamte Dachfläche als unzureichend mit Befestigern versehen betrachtet hat. Dabei verkennt die Berufung, dass der Sachverständige über die im Gutachten explizit beschriebenen drei Stellen das Dach von unten und oben in Augenschein genommen hat, wobei allerdings von unten nur ca. 30 % der Fläche sichtbar waren. Die Feststellungen des sachverständigen Zeugen beruhen auf dieser Besichtigung des Gebäudes, so dass bereits die Fläche, die Ausgangspunkt seiner Bewertung ist, deutlich größer als vom Berufungsführer angenommen ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass nach der Bekundung des Sachverständigen eine planmäßige Ausführung der Arbeiten nicht ersichtlich war und insbesondere auch nicht in bestimmten Bereichen des Daches die Befestiger dichter gesetzt waren. Damit steht aber zum einen fest, dass jedenfalls auf einer Gesamtfläche von 30 % Befestiger nur in geringer Anzahl gesetzt wurden. Es bestehen aber auch keine Anhaltspunkte, dass auf der Fläche, die für den Sachverständigen nicht in Augenschein zu nehmen war, eine ausreichende Anzahl von Befestigern vorhanden war. Das käme ernsthaft nur dann in Betracht, wenn auf den besichtigten Flächen Gründe für eine reduzierte Anzahl von Befestigern vorhanden gewesen wären. Zudem ist auch nach der Aussage des Zeugen U. jedenfalls auf der Dachfläche, wo sich der Sturmschaden ereignet hatte, ein "gleichmäßiges" Setzen der Dübel erfolgt (Bl. 216 GA). Dabei sei auch zwischen den Flächen, die weggeflogen waren, und den Flächen, die nur nachbefestigt worden seien, kein Unterschied gemacht worden (Bl. 217 GA). Auch unter Berücksichtigung dieser Zeugenaussage bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass auf den anderen Flächen, die nicht besichtigt werden konnten, eine größere und insbesondere ausreichende Zahl von Befestigern gesetzt wurde. Auch sonst ist es bei Begutachtungen eine übliche Vorgehensweise, zunächst nur einen Teil von größeren Flächen in Augenschein zu nehmen. Dies gilt insbesondere dann, wenn Bauteilsöffnungen vorzunehmen sind. Bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Ausführungen der Arbeiten in den übrigen Bereichen anders erfolgt ist, erübrigt sich eine weitere Bauteilsöffnung. Es ist dann nicht zu beanstanden, wenn aufgrund der in Augenschein genommenen Teilflächen sich die richterliche Überzeugung auf eine Gesamtmangelhaftigkeit der Fläche erstreckt. Dieser auf der Grundlage der freien Beweiswürdigung gewonnenen Überzeugung des Landgerichts steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zum Termin des Privatgutachters nicht geladen war und nachfolgend eine Mängelbeseitigung durch Neuherstellung der Dachfläche erfolgte. Aus einem Verhalten der Partei können zwar beweiserleichternde Schlüsse gezogen werden, sie führt jedoch nicht zu einer Umkehr der Beweislast, sondern nur ggf. zu einer dem Vereiteler nachteiligen Beweiswürdigung (vgl. Baumbach u.a., ZPO, 64. Aufl., Anh. § 286 Rdnr. 27). Dabei ist im Ausgangspunkt bereits zweifelhaft, ob dem Grunde nach eine Beweisvereitelung in Betracht kommt, weil die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 23.5.2002 mit einem Schreiben vom 10.4.2002 das Gutachten J. erhalten hat, eine Beauftragung der Firma L. zur Mängelbeseitigung jedoch erst am 20.8.2002 erfolgt ist (vgl. Rechnung der Fa. L. v. 10.3.2003, Bl. 29 GA). Der Beklagten war daher bekannt, aus welchem Grund die Klägerin gegen sie Mängelgewährleistungsansprüche geltend machte. Sie hatte ausreichend Zeit, eigenständig, so u.a. durch ein selbständiges Beweisverfahren, Feststellungen treffen zu lassen.
Darüber hinaus steht nach dem Gutachten J. in Verbindung mit seiner Anhörung und der Vernehmung des Zeugen U. die Gesamtmangelhaftigkeit der Fläche fest, sodass auch insoweit kein Raum ist für eine zu Lasten der Klägerin abweichende Beweiswürdigung allein wegen der fehlenden Ladung zum privaten Gutachtertermin und der weit später erfolgten Mängelbeseitigung.
b) Nicht nachvollziehbar ist der Vortrag der Beklagten, das Landgericht habe sie zur Mängelbeseitigung einer "fast doppelt so großen Fläche verurteilt" (Bl. 375 GA). Aus den beiden Angeboten und Rechnungen ergibt sich eindeutig, dass sie nicht nur mit der sturmgeschädigten Hälfte, sondern insgesamt mit der Sanierung der Dachfläche beauftragt worden war, diese durchgeführt und abgerechnet hat. Zutreffend hat daher das Landgericht die Mängelbeseitigungskosten an der Gesamtfläche von 994 qm bemessen.
c) Das Werk der Beklagten war bereits deshalb mangelhaft, weil eine zusätzliche Befestigung vereinbart war, diese aber nicht erfolgte. Es kann letztlich dahinstehen, ob eine ausreichende Befestigung der Dachfläche auch durch Verklebung allein erfolgen kann. Auch unter Berücksichtigung der Fassung des damals geltenden § 633 BGB a.F. war anerkannt, dass ein Fehler des Werkes dann gegeben ist, wenn der tatsächliche Zustand von demjenigen abweicht, den die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages vereinbart haben (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 59. Aufl., § 633 Rdnr. 2, 2a). Dabei kann sich das vertraglich Geschuldete insbesondere auch aus dem Leistungsverzeichnis ergeben (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1533, 1534). Zur vereinbarten Beschaffenheit gehörte vorliegend aber nach der ausdrücklichen Beschreibung in Angebot und Rechnung die Ausführung von Arbeiten entsprechend der Position Ziff. 3. Dabei steht nach den Ausführungen des Sachverständigen A. fest, dass für den dort genannten Preis jedenfalls das Setzen von drei Tellerdübeln pro Quadratmeter geschuldet war. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass zu den damals ortsüblich und angemessenen Preisen für das Setzen von drei Befestigungen ein Betrag von 5,16 DM erforderlich war (Bl. 134 GA). Darüber hinaus ergibt sich auch ohne nähere Beschreibung, dass mit dieser zusätzlichen Befestigung nicht eine sinnlose, weil in zu geringer Anzahl vorgenommene, sondern nur eine ausreichende Anzahl von Tellerdübeln als vertraglich vereinbart angesehen werden kann. Damit ist das Werk der Beklagten bereits deshalb fehlerhaft gewesen, weil sie entgegen ihrer Leistungsbeschreibung und Abrechnung keine ausreichenden Befestigungen gesetzt hat. Dabei steht ohne weiteres fest, dass die zusätzliche Befestigung selbst dann Sinn macht, wenn eine Verklebung, was aber nicht anzunehmen ist, grundsätzlich als ausreichend angesehen wird. Gerade in diesem Fall wäre für die Beklagte deutlich gewesen, dass der Besteller eben diese zusätzliche Sicherheit haben möchte. Dies gilt insbesondere umso mehr, weil die Beauftragung aufgrund eines bereits eingetretenen Sturmschadens erfolgte.
d) Darüber hinaus ist die Werkleistung auch deshalb mangelhaft, weil die Ausführung den damals geltenden DIN-Normen sowie den Ausführungsvorschriften der Firma B. widersprach. Der Sachverständige A. hat ausgeführt, dass nach der DIN 18338 pro Quadratmeter 4 Stück Befestiger zu fordern waren, darüber hinaus noch eine erhöhte Zahl im Randbereich und im Eckbereich (Bl. 133 GA). Er hat dies nachvollziehbar im Hinblick auf die Windsogsicherung, die er für das Objekt konkret berechnet hat (Bl. 135 GA), begründet. Gegen seine Feststellungen, die in Übereinstimmung mit dem Privatgutachten J. stehen (vgl. S. 6 ff. des Gutachtens v. 27.3.2002), bestehen keine Bedenken. Gerade die beiden Schadensfälle habe im übrigen gezeigt, wie wichtig eine mechanische Sicherung, die über das reine Verkleben hinausgeht, ist. Die Beklagte hat durch die Nichtbeachtung der DIN-Norm und der Ausführungsvorschriften des Herstellers gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen, was einen Werkmangel darstellt.
2. Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung hat zu einem Schaden, hier der Notwendigkeit der in Eigennachbesserung durchgeführten Maßnahmen, geführt.
a) Dabei kann für die Frage der Kausalität dahinstehen, welche Bedeutung der neuerliche Sturm gehabt hat. Es steht fest, dass das Dach auch ohne das besondere Ereignis des Sturmes mängelbehaftet war. Auch dann, wenn das Dach vor dem Sturmereignis schadensfrei erschienen wäre, hätte der Nachbesserungsanspruch der Klägerin bestanden, da sie Anspruch auf ein Werk hat, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht.
b) Insbesondere kommt auch nicht eine Unterbrechung der Kausalität durch ein Verhalten der Klägerin in Betracht. Soweit die Beklagte insoweit vorträgt, nach dem Gutachten J. stehe fest, dass es im Laufe der Standzeit des Gebäudes wiederholt zum Eindringen von Niederschlagswasser in die Werkräume gekommen sei und wiederholt Nachbesserungen an der Flachdachabdichtung erforderlich waren (S. 1 des Gutachtens J. v. 27.3.2002), ergibt sich daraus nichts zugunsten der Beklagten. Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass entsprechend dem nur unzureichend bestrittenen Vortrag der Klägerin allein die Beklagte nach der Herstellung des Daches mit dessen Wartung und Reparatur zu tun hatte. Der Zeuge Christ hat ausgesagt, es sei immer die Firma G. beauftragt worden (Bl. 211 GA). Zwischen der Sanierung im Jahre 1992 und dem neuerlichen Sturmschaden im Jahre 2001 habe es nur eine ganze Reihe kleiner Reparaturen gegeben, in diesen zehn Jahren habe es keine andere Dachdeckerfirma gegeben, die beschäftigt worden wäre, ebenso wenig seien Dachdeckerarbeiten in Eigenleistung erbracht worden (Bl. 211 GA). Das bedeutet aber, dass der Beklagten entsprechende Mängel zur Kenntnis gebracht wurden und sie die Gelegenheit hatte, diese rechtzeitig vor einem Schadenseintritt abzustellen. Der eingetretene Schaden beruht nicht darauf, dass die Klägerin keine ausreichende Nachbesserungsmöglichkeit hatte, sondern darauf, dass sie auch nach der fehlerhaften Werkerstellung, obwohl mit Wartungs- und Reparaturarbeiten betraut, keine ausreichende Nachbesserung vorgenommen hat.
3. Die Klägerin war zur Vornahme der Eigennachbesserung berechtigt. Grundsätzlich ist Voraussetzung des Anspruchs auf Aufwendungsersatz zwar, dass sich der Unternehmer gem. der §§ 284, 285 BGB a.F. in Verzug befindet. Ein Beseitigungsverlangen ist jedoch entbehrlich, wenn der Unternehmer die Beseitigung des Mangels endgültig ablehnt (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 97, 1419). Aus dem Schreiben der Beklagten vom 23.5.2002 (Bl. 21 GA) ergibt sich entgegen ihrer Auffassung eine endgültige Verweigerung der Nachbesserung. Dabei ist das Schreiben in seinem Gesamtzusammenhang zu sehen. Der Beklagten war das Gutachten des Sachverständigen J. zugänglich gemacht worden und ihr waren Schadensersatzansprüche angedroht worden. Dabei war zu diesem Zeitpunkt eine Nachbesserung des Objektes noch nicht erfolgt. Die Beklagte hat zwar mit dem Schreiben mitteilen lassen, dass eine Mängelrüge noch nicht ausgesprochen wurde, zugleich jedoch "sämtliche Schadensersatzansprüche" zurückgewiesen, die vorgetragenen Mängel mit Nichtwissen bestritten und die Einrede der Verjährung geltend gemacht. Insbesondere hat sie zusammenfassend die Angelegenheit als "für uns erledigt" bezeichnet (Bl. 22 GA). Damit hat sie deutlich gemacht, dass sie nicht nur im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, sondern allgemein auf die Mängel bezogen, nicht zu Leistungen bereit ist.
b) Darüber hinaus ist eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte der Klägerin auch nicht zumutbar gewesen. Ein Besteller kann dann die Mängelbeseitigung durch den Unternehmer ablehnen, wenn ein berechtigtes Misstrauen besteht, dass der unzuverlässige Unternehmer die Mängel ordnungsgemäß beheben wird (vgl. BGHZ 46, 242 ff.). Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Beklagte entgegen der ausdrücklichen Bezeichnung im Leistungsverzeichnis an einer zentralen Stelle die Arbeiten nicht in einer auch nur annähernd adäquaten Weise ausgeführt hat, vielmehr nicht nur eine viel zu geringe Zahl Befestigungen gesetzt hat, sondern darüber hinaus diese auch noch nach Angebot abgerechnet hat. Dieses als arglistig zu betrachtende Verhalten der Beklagten (dazu siehe unten) zeigt, dass die Klägerin in eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigungsmaßnahme durch die Beklagte kein Vertrauen haben musste.
4. Die Klägerin muss sich einen Mitverschuldenseinwand nicht entgegenhalten lassen. Soweit die Beklagte, auch mit der Berufungsbegründung, darauf abhebt, dass für die Klägerin ein Architekt bei der Bauüberwachung tätig gewesen sei, hat dies haftungsrechtlich keine Bedeutung. Es ist anerkannt, dass der für einen Bauherrn tätige Architekt nur im Rahmen der Bauplanung als Erfüllungsgehilfe zu betrachten ist, nicht jedoch bei der Überwachung der Bauausführung (vgl. Werner/Pastor, Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 2458). Darüber hinaus ist nach der Aktenlage davon auszugehen, dass entsprechend dem Vortrag der Klägerin der Architekt G. nicht von der Klägerin, sondern von der Sturmschadenversicherung beauftragt wurde. Sein Schreiben vom 1.12.1992 (Bl. 25 GA) weist jedenfalls die Schadensnummer und die Klägerin als Versicherungsnehmerin auf. Das ist unüblich, wenn der Architekt von der Klägerin beauftragt worden wäre.
5. Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht. Maßgeblich für die Verjährung ist vorliegend entsprechend Art. 229 § 6 EGBGB Nr. 1 zunächst das alte Schuldrecht, mithin § 195 BGB a.F. Danach beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist 30 Jahre, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat (vgl. § 638 BGB a.F.). Ein arglistiges Verschweigen liegt dabei dann vor, wenn sich der Werkunternehmer bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragsgegners von Erheblichkeit ist, er nach Treu und Glauben diesen Umstand mitzuteilen verpflichtet ist und ihn trotzdem nicht offenbart (vgl. BGH NJW 1992, 1754). Ist der Unternehmer, wie bei einer juristischen Person, arbeitsteilig organisiert, muss er darüber hinaus die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Bauwerk bei Abnahme mangelfrei ist (vgl. Kniffka/Koeble, Handbuch des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdnr. 137). Der Unternehmer kann sich seiner vertraglichen Offenbarungspflicht bei Ablieferung des fertigen Werkes nicht dadurch entziehen, dass er sich unwissend hält, oder sich keiner Gehilfen bei der Pflicht bedient, Mängel zu offenbaren (BGH NJW 1992, 1754). Der Besteller darf nicht dadurch haftungsrechtlich benachteiligt werden, dass er anstelle eines Alleinunternehmers ein Unternehmen beauftragt, das arbeitsteilig organisiert ist (BGH NJW 1992, 1754, 1755). Dabei trägt zwar der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast für Arglist bzw. Organisationsverschulden, ihm kommen jedoch Beweiserleichterungen zugute. Wenn der Mangel so augenfällig und schwerwiegend war, dass ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Baustelle nicht richtig organisiert war und der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre, ist von einem Organisationsverschulden auszugehen (BGH NJW 1992, 1754, 1755). Das Maß der erforderlichen Substantiierung ist anhand des jeweiligen Streitfalls zu beurteilen. Vorliegend ist die Art des Mangels ein so überzeugendes Indiz für die fehlende oder nicht richtige Organisation, dass besondere weitere Darlegungen hierzu nicht erforderlich sind. Eine unmittelbare Zurechnung der Kenntnis kommt vorliegend zwar nicht in Betracht, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der damalige Geschäftsführer selbst die Arbeiten (mit)ausgeführt hat. Er war jedoch dazu verpflichtet, durch eine geeignete Organisation Sorge zu tragen, dass eine Überprüfung der Werkleistung erfolgt. Dabei fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten dazu, wie sie die Baustelle organisiert hat. Nach der Aussage des Zeugen U. ist davon auszugehen, dass keinerlei Überprüfung oder Kontrolle stattgefunden hat. Der Zeuge hat ausgesagt, da "ist gesagt worden, das und das muss rein und das haben wir dann auch tatsächlich reingesetzt" (Bl. 216 GA). Die Beklagte hatte demnach keinerlei Kontrolle des Dachdeckers, insbesondere nach Fertigstellung des Setzens der Tellerdübel, vorgenommen. Das ist aber insbesondere im Hinblick auf die Bedeutung einer ausreichenden Befestigung der Dachfläche nicht hinzunehmen. Die Beklagte war gehalten, jedenfalls durch Inaugenscheinnahme zu prüfen, ob eine ausreichende Anzahl von Befestigungen gesetzt wurde. Sie hat eine nahezu ausreichende Anzahl von Befestigern abgerechnet und von daher auch mit der Rechnungstellung zum Ausdruck gebracht hat, dass diese tatsächlich verwandt wurden. Eine solche Aussage durfte sie aber auch nicht ins Blaue hinein treffen, sondern war gehalten, sich entweder durch Augenschein jedenfalls im Groben hiervon zu überzeugen, darüber hinaus auch einen Vergleich von Materialeinkauf und Abrechnung vorzunehmen. Bereits dann wäre ihr aufgefallen, dass entgegen der berechneten Leistung eine ausreichende Anbringung von Befestigungen nicht erfolgt sein konnte. Das Landgericht hat zutreffend und unwidersprochen ausgeführt, dass die tatsächlich verwandte Anzahl der Befestiger ganz deutlich zu niedrig war und sich daraus auch ein erheblich geringerer Stundeneinsatz der Handwerker ergeben hat. Insbesondere ist dabei auch zu berücksichtigen, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, dass nicht nur einige Tellerdübel nicht gesetzt wurden, sondern planmäßig und in erheblichem Umfang die erforderlichen Leistungen nicht erbracht, wohl aber abgerechnet wurden. Dabei steht fest, dass der Unterschied der erbrachten zur geschuldeten Leistung mit einem Blick zu erfassen war. Aus einem Vergleich der Lichtbilder im Gutachten vom 27.3.2002 (vgl. dort insbesondere die Lichtbilder Ziff. 6-9) mit den vom Sachverständigen A. nach Sanierung gefertigten Bildern (Nrn. 2-4), die im Rahmen der Feststellungen zu Fehlstellen der Brandschutzlage gefertigt wurden, zeigt, dass die unzureichende Ausführung durch die Beklagte von besonderer Augenfälligkeit ist. Auch ohne genauere Betrachtung ist für den fachkundigen Unternehmer sofort erkennbar, dass keine ausreichende Zahl von Befestigungen gesetzt wurde.
Nicht erforderlich für den Arglistvorwurf ist dass Bewusstsein des Werkunternehmers, dass die Werkleistung mit den nicht vorgenommenen Arbeiten unbrauchbar ist. Insoweit ist es bereits unerheblich, ob die Beklagte subjektiv der Auffassung war, ein Verkleben der Dachhaut könne ausreichen. Sie hat sich vertraglich verpflichtet, entsprechende Arbeiten mit Befestigungselementen durchzuführen. Dabei handelte es sich um Arbeiten, auf die die Klägerin erkennbar Wert gelegt hat. Darüber hinaus sind die Feststellungen des Landgerichts auch zutreffend, die Beklagte habe positiv gewusst, dass ein Verkleben der losen Dachhaut nicht ausreicht. Hier war zum einen ausweislich des Schreibens des Architekten G. jedenfalls im Hinblick auf die beschädigten Bauteile die Notwendigkeit der Befestigung mit Tellerdübeln mitgeteilt worden. Soweit sie mit Schriftsatz vom 16.1.2004 mitgeteilt hat, zwischen dem Architekten G. und dem Geschäftsführer der Beklagten sei auch niemals besprochen worden, "dass die Arbeiten der Beklagten nach den nunmehr von der Klägerin herangeführten technischen Vorschriften zu erfolgen haben" (Bl. 82 GA), bezieht sich dieses Bestreiten zwar auf die maßgeblichen DIN-Normen und technischen Richtlinien, nicht jedoch darauf, dass zumindest allgemein ein derartiges Gespräch stattfand und die Notwendigkeit von Befestigungen Gegenstand des Gespräches war. Anders ist auch nicht erklärlich, dass die Beklagte in ihrem Angebot und ihrer Rechnung entsprechend Befestigungselemente aufgeführt hat, wobei der vorgesehene Preis zumindest eine solche Anzahl von Befestigungselementen beinhaltete, wie sie nach den Ausführungsvorschriften der Firma B. notwendig waren. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte jedenfalls im wesentlichen wusste, welche Anzahl von Befestigungselementen erforderlich war. Darüber hinaus ist entsprechend den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts (Bl. 317 GA) auch davon auszugehen, dass die Beklagte nicht nur jedwede Kontrolle unterlassen hat, was bereits für ein Organisationsverschulden ausreicht, sondern auch positiv davon Kenntnis hatte, dass die Ausführungen nicht dem Vereinbarten entsprach. Insbesondere aufgrund der hohen Differenz der berechneten Leistung zu der tatsächlich erbrachten Leistung ist nicht erklärlich, dass eine derartige Leistungsminderung unbemerkt geblieben sein soll.
II. Der Zinsanspruch ergibt sich entsprechend den in soweit nicht angefochtenen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts (Bl. 321 Ziff. II GA) aus den §§ 286 Abs. 1,288 Abs. 1 BGB.
III. Die Klägerin hat ihre Anschlussberufung im Termin vom 21. Juli 2006 zurückgenommen.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO. Die Rücknahme der Anschlussberufung hat keine besonderen Auswirkungen hinsichtlich der ausgeurteilten Kostenquote, da nach dem RVG eine gesonderte Verhandlungsgebühr nicht mehr anfällt. Die Gerichtskosten ermäßigen sich gem. GKG KV 1221 ff. nur, wenn das gesamte Verfahren erledigt wird (OLG München, NJW-RR 2005, 1016; Hartmann, Kostengesetze, 36. A. 2006, Rn. 9 zu GKG KV 1221).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Streitwert für die Berufungsinstanz:
1.) Berufung der Beklagten: 26.950,55 €, 2.) Anschlussberufung der Klägerin: 4.482,37 € Gesamtstreitwert: 31.432,92 €.
R. S.-L. F.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 285 BGB
§§ 286 Abs. 1,288 Abs. 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO. Die Rücknahme der Anschlussberufung hat keine besonderen Auswirkungen hinsichtlich der ausgeurteilten Kostenquote, da nach dem RVG
§ 635 BGB
§ 633 BGB
§ 6 EGBGB
§ 195 BGB
§ 638 BGB
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 1533, 1534
NJW-RR 97, 1419
BGHZ 46, 242
NJW 1992, 1754
NJW 1992, 1754, 1755
NJW-RR 2005, 1016