Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-31, Aktenzeichen 37 O 379/14
ECLI: ECLI:DE:LGK:2017:0331.37O379.14.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 426.779 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 70 % und die Beklagte zu 30 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
siehe unten (*)

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Vergütung von offenem Werklohn für das Bauvorhaben der Beklagten “D“ im R in C insbesondere für behauptete Zusatzleistungen, Ausgleich von Sachverständigenkosten und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin ist ein in Frankreich ansässiges Unternehmen, das europaweit Themenparks, Zooanlagen etc. mit Kunstfelsinstallationen ausstattet. Die Beklagte betreibt in C den Freizeitpark R.
Die Beklagte beabsichtigte eine neue Attraktion „D“ im Park zu erbauen. Ihre “Idee“ dazu ließ sie durch einen Designer anhand von Grundrissen und Plänen in Form eines im Wesentlichen maßstabsgerechten Modells visualisieren. Den Innenbereich des zukünftigen Fahrgeschäfts konnte man im Modell weitestgehend nicht sehen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin gab es insbesondere keine Zeichnungen oder Skizzen von dem Innenbereich, vielmehr konnte man anhand des Modells lediglich erkennen, wo die Fahrstrecke durchführen sollte.
Anhand dieses Modells stellte die Beklagte Anfragen bei verschiedenen Firmen – u.a. der Klägerin – für Felsenbau hinsichtlich der Abgabe von Angeboten für die Ausführung der beabsichtigten Arbeiten. Mit Rücksicht auf Unwägbarkeiten im Vorfeld des Vertragsschlusses insbesondere hinsichtlich der Massenermittlungen zogen sich allerdings einige Mitbewerber zurück. Lediglich die Klägerin war es, die die Vertragsverhandlungen fortführte.
Die Parteien schlossen schließlich unter dem 22.7.2012 einen VOB-Werkvertrag über die betriebsfertige Herstellung, Lieferung, Montage, Übergabe und Inbetriebnahme einer Felsen- und Kulisseninstallation gemäß - seitens der Beklagten zur Verfügung gestellten - Planungsunterlagen auf Datenträger und einem Modell der Attraktion zu einem Global-Pauschalfestpreis i.H.v. 2.221.875 € zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer (vgl. Anlage K 1, Bl. 1 ff. AH 1).
Nach § 1 Nr. II des Vertrages waren als Ergänzende Vertragsbestandteile und Unterlagen des Vertrages neben „Planungsunterlagen“ u.a. die „Ergänzende[n] Absprachen der Parteien zum Angebot vom 11.6.2012“ (vgl. Bl. 18 ff. AH 1), das Angebot der Klägerin in der endverhandelten Fassung vom 11.6.2012 (vgl. Anlage K 2, Bl. 23 ff. AH 1) sowie die VOB/C und die VOB/B aufgeführt.
Das Angebot der Klägerin vom 11.6.2012 weist unter Leistungen u.a. einen Lieferumfang von 9.875 m² Kunstfelsen a 225 EUR/qm Felsen gemäß Gesprächsnotiz vom 7.6.2012 (Berichtigung), zu einem Pauschalfestpreis i.H.v. 2.221.875 EUR zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer aus.
Unter dem 7.6.2012 hatte die Klägerin zuvor eine „Gesprächsnotiz vom 06.06.2012 Berichtigung m² (nach Rücksprache mit Herrn P)“ – deren Inhalt die Beklagte bestreitet - erstellt (vgl. Anlage K 3, Blatt 27 ff. AH). Für den Außenbereich der zu erstellenden Attraktion nahm die Klägerin auf Grundlage des Modells eine Masse von 8.825 m² an. Für den Innenbereich nahm sie Massen von insgesamt 1.050 m² unter Verweis auf eine E-Mail der Beklagten vom 6.6.2012 für 300 m² Anstellgang, 450 m² Lift und 300 m² Hochsektion an. Bereits vor dem 6.6.2012 hatte die Klägerin eine eigene Kalkulation hinsichtlich der Innenflächen angestellt. Hieraus war Herrn H von Seiten der Beklagten bekannt, welche Flächen in der vorläufigen Kalkulation der Klägerin enthalten waren und welche diese vergessen hatte. Mit E-Mail vom 6.6.2012 teilte der Mitarbeiter der Beklagten die seinerseits für den Innenbereich auch als notwendig angesehenen Massen in Höhe von insgesamt 1.050 m² mit.
Im Zuge der Bauausführung kam es zu vom Modell abweichenden Ausführungen der Attraktion. Der Umfang ist zwischen den Parteien überwiegend streitig.
Die geänderten bzw. zusätzlichen Leistungen hat die Klägerin der Beklagten während der Vertragsausführung weder schriftlich angeboten, noch sind diese seitens der Beklagten schriftlich beauftragt worden. Die letztendliche Ausführung der Attraktion seitens der Klägerin entspricht allerdings dem Wunsch der Beklagten.
Eine Abnahme der Arbeiten der Klägerin erfolgte nach deren Abschluss am 6.11.2013 (vgl. Anlage K 4, Bl. 32 ff. AH 1).
Zwischen den Parteien bestand bereits zum Ende der Ausführung hin Uneinigkeit über die letztendlich zu vergütenden Massen. Bereits vor Abnahme der Arbeiten hatten die Parteien Mitte 2013 begonnen über die Vergütung von Mehrmassen zu verhandeln. Die Klägerin beauftragte zunächst die Firma U mit der Erarbeitung eines Schlichtungskonzepts. Mit dieser Vorgehensweise war die Beklagte allerdings nicht einverstanden. Entsprechend den Vereinbarungen in § 18 des zu Grunde liegenden Bauvertrages vom 22.7.2012, in der modifizierten Fassung durch Vereinbarung der Parteien vom 26.9./7.10.2013 (vgl. Anlage K 10, 53 ff. AH 1), bat die Klägerin in Abstimmung mit der Beklagten schließlich die zuständige IHK, einen Gutachter zu benennen. Der zuletzt benannte Sachverständige T skizzierte auf der Basis eines Ortstermins mit Schreiben vom 7.1.2014 sein beabsichtigtes Vorgehen und ermittelte zunächst eine Kostenschätzung für seine Sachverständigenvergütung in Höhe von insgesamt 76.160 EUR (vgl. Anlage K 14, Bl. 60 ff. AH 1). Die Beklagte war nicht bereit auf der Basis des Angebots des Sachverständigen zu verfahren. Mit Schreiben vom 13.2.2014 (vgl. Anlage K 15, Bl. 62 ff. AH 1) bestätigte sie allerdings gegenüber der Klägerin, dass sie sich in einem gerichtlichen Verfahren nicht auf die Gutachterklausel berufen würde.
Am 10.4.2014 erteilte die Klägerin ihre Schlussrechnung (vgl. Anlage K 16, Bl. 63 ff. AH 1). Die Schlussrechnung endet unter Berücksichtigung von bereits erbrachten Zahlungen der Beklagten mit einem noch offenen Betrag i.H.v. 1.390.698,74 EUR ohne Mehrwertsteuer. Ausgewiesen wurden dabei eine Pauschale von 2.221.875 € für 9875 qm und anhand einer Gesamt-Quadratmeterzahl von 15.125 qm eine verbleibende Differenz von weiteren 5.250 qm zu einem weiteren Betrag in Höhe von 1.181.250 €. Der Schlussrechnung war ein Anschreiben vom 9.4.2014 mit Erläuterungen und Verweis auf ein anliegendes Aufmaß beigefügt (vgl. Bl. 64 AH 1). Zudem beinhaltete diese eine Draufsicht der Anlage, die unterschiedlich farblich markierte und nummerierte Bereiche aufführte (vgl. Bl. 65 AH 1). Entsprechend diesen Nummerierungen waren jeweils Ansichten der einzelnen Bereiche unter Vorlage von Fotografien dargestellt und insoweit die nach Auffassung der Klägerin eingetretenen Mehrmassen ausgewiesen (vgl. Bl. 66 ff. AH 1). Das beigefügte Aufmaß weist insgesamt eine Masse von 6.605,94 qm abzüglich 1.050 qm ermittelte Fläche für den Innenbereich mithin 5.555,94 qm aus (vgl. Bl. 117 ff. AH 19).
Nachdem die Beklagte einen hälftigen Rechnungsanteil der Rechnung des Sachverständigen T vom 28.3.2014 i.H.v. 1.627,92 EUR nicht beglichen hatte wandte sich der Sachverständige mit Schreiben vom 7.8.2014 (vgl. K 18, Bl. 126 AH 1) an die Klägerin und forderte diese zum Ausgleich auf. Die Klägerin kam dem nach, nachdem sie zuvor mit Anwaltsschreiben vom 13.8.2018 unter Fristsetzung bis zum 22.8.2014 die Beklagte erfolglos aufgefordert hatte, ihren Anteil gegenüber dem Sachverständigen zu begleichen.
Die Klägerin behauptet in der Klageschrift, dass die ihrerseits in der Schlussrechnung abgerechneten 67 zusätzlichen Stellen der Attraktion nicht im Modell enthalten gewesen seien und zutreffend ausgemessen worden seien. Es handele sich bei all diesen Bereichen um Mehrmassen im Vergleich zum Modell und den Plänen. Im Folgenden ergänzt sie, dass sich der Anspruch der Klägerin auf die Punkte beziehe, die weder im Modell erkennbar, noch bei Vertragsschluss bekannt gewesen seien und eben im Zuge der Ausführung zusätzlich zum Modell gebaut worden seien. Gegenstand der Klage seien nur Weiterungen der ursprünglichen Planung, die bei Vertragsschluss selbst bei größtmöglicher Vorsicht nicht hätten kalkuliert werden können, weil sie schlicht bei Vertragsschluss nicht festgestanden und nicht im Modell berücksichtigt worden seien. Die seitens der Klägerin beanspruchte Vergütung beziehe sich nur auf Teile, die massenmäßig nach oben vom Modell abweichen würden.
Anhand der vorgelegten Lageplanübersicht, die dem Aufmaß der Schlussrechnung beigefügt war (vergleiche Anlage K 26, Bl. 82 AH 2), führt die Klägerin schließlich mit Schriftsatz vom 31.08.2015 auf den Seiten 10 ff. (Bl. 49 ff. GA) im Einzelnen zu den insgesamt 67 Bereichen mit behaupteten Mehrmassen aus, wobei sie zur Veranschaulichung in den Anlagen K 26 bis K 78 (Bl. 82 ff. AH2) Fotografien dieser Bereiche nach deren Ausführung vorlegt. Dabei hebt sie nochmals hervor, dass sie nur alle Bereiche aufgemessen habe, in denen es Mehrleistungen gegeben habe, nämlich in Bereichen die nicht im Modell/den Planunterlagen ersichtlich gewesen seien. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrages wird auf den Schriftsatz vom 31.8.2015 verwiesen.
Hinsichtlich ihrer Ursprungskalkulation verweist die Klägerin im Verlauf des Verfahrens darauf, dass sie anhand des Modells und den vorgelegten Planungsunterlagen (vergleiche Anlagenkonvolut K 20, Bl. 1 ff. AH2) so vorgegangen sei, dass sie die Vorgaben in den Planungsunterlagen und die dort genannten Abmessungen berücksichtigt und zum anderen mittels eines Fadens jeweils schrittweise den Umfang des Modells grob abgemessen habe. Da aufgrund der Planungsunterlagen der Maßstab des Modells bekannt gewesen sei, sei der Klägerin auch bekannt gewesen, welche Länge des Fadens welcher Länge in der Realität entsprechen würde. So habe die Klägerin das Modell Stück für Stück grob abgemessen und gleichzeitig die Angaben in den Plänen berücksichtigt und anhand dieser Erkenntnisse eine Schätzung der pauschalen Massen abgegeben. Eine solche Schätzung der Massen sei üblich. Denn eine Kalkulation im Felsen- und Kulissenbau erfolge nicht nach Kubikmetern, sondern, weil bei der Felsen- und Kulisseninstallation nur eine dünne Schicht auf ein Netz aufgebracht werde, nach qm. Das - wenn auch geringe - Volumen werde dabei durch einen Koeffizienten berücksichtigt. Bei einem geringen Volumen (bei geraden Flächen) liege dieser Koeffizient im Bereich von 1,1, bei etwas strukturstärkeren Bereichen liege er bei 1,4 und höher. Dies würde auf Erfahrungswerten fußen. Auf diese Weise sei sie ursprünglich auf die genannte Masse gekommen. Die Festlegung der geschätzten Massen im Außenbereich sei zudem einvernehmlich zwischen den Parteien erfolgt. Dies habe eine Mitarbeiterin der Beklagten, Frau Q, mit E-Mail vom 20.06.2013 (vgl. K 21, Bl. 77 AH 2) auch bestätigt.
Mit Schriftsatz vom 9.2.2016 (Bl. 190 ff. GA) behauptet sie weiter, dass im Innenbereich die Massenvorgaben „unstreitig“ von der Beklagten stammen würden. Im Innenbereich hätten die Massen überhaupt nicht von der Klägerin ermittelt werden können. Hier sei seitens der Klägerin von der für den Innenbereich ermittelten Masse die Vorgabe der Beklagten (1.050 qm) in der Schlussrechnung in der Massenzusammenstellung berücksichtigt und abgezogen worden. Zudem ergänzt sie ihren Vortrag zu den Mehrmassen in den 67 Bereichen mit Rücksicht auf die tabellarischen Ausführungen der Beklagten in den einzelnen Bereichen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Vortrag unter Ziffer 2 des Schriftsatzes vom 9.2.2016 (Bl. 194 ff. GA) verwiesen.
Hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 2) begehrten Ersatzes für verauslagte Sachverständigenkosten ist die Klägerin der Auffassung, dass die Beklagte nach dem in Anlage K 10 vorgelegten Vertrag zur Übernahme des hälftigen Rechnungsanteils des Sachverständigen T verpflichtet sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie
1) 1.390.698,74 € zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.04.2014 zu zahlen,
2) weitere 1.627,92 € zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.08.2014 zu zahlen,
3) weitere 7.404,80 € zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 30.10.2014 zu zahlen,
4) weitere 192,90 € zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 30.08.2014 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass sie der Klägerin keine Mehrvergütung schulde. Dazu führt sie insbesondere aus, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen die Klägerin nicht nur die im Angebot vom 11.6.2012 enthaltenen Massen schulde, sondern alle zur „schlüsselfertigen“ Erstellung, Übergabe und Inbetriebnahme der Installation erforderlichen Lieferungen und Leistungen. Es handele sich um einen Global-Pauschalvertrag. Soweit nicht gestalterische oder sonstige Änderungen des Leistungsziels von der Beklagten beauftragt worden seien - was nicht der Fall gewesen sei - könne die Klägerin keine zusätzliche Vergütung beanspruchen. Dies ergäbe eine Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen insbesondere von § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 5 (2) und § 2 Abs. 2.
Die Beklagte macht weiter geltend, dass die Massenermittlung seitens der Klägerin ausschließlich auf deren eigenen Ermittlungen beruht habe und von der Beklagten und deren Mitarbeiter nicht überprüfbar gewesen sei. Die Beklagte habe sich ausweislich § 1 Abs. 3 des Vertrages ausdrücklich zusichern lassen, dass die Klägerin unter anderem aufgrund eigener Erfahrung mit vergleichbaren Bauvorhaben eine eigenverantwortliche Massenermittlung und Prüfung durchführen und das Pauschalangebot zur Ausführung aller dazu erforderlichen Leistung allein aufgrund eigener Ermittlungen und Erfahrungen der Klägerin erfolgt sei. Um sicher zu gehen, sei sodann in § 2 Abs. 1 (2) noch die ausdrückliche Zusicherung aufgenommen worden, dass Mehr- oder Minderleistungen aus diesen Positionen keinen Einfluss auf die Pauschalauftragssumme haben. Die Beklagte habe nämlich transparent gemacht, dass sie nicht mehr als den letztlich bezahlten Vertragspreis für die Installation aufwenden wolle und die Klägerin habe sich bereit erklärt, für den Preis die modellhaft visualisierte Installation zu bauen. Danach schulde die Klägerin nach Auffassung der Beklagten von vornherein nicht nur die in dem Angebot vom 11.6.2012 enthaltenen Massen, sondern alle zur schlüsselfertigen Erstellung und Inbetriebnahme der Installation erforderlichen Lieferungen und Leistungen.
Weiterhin rügt die Beklagte den Vortrag der Klägerin hinsichtlich geänderter oder zusätzlicher Leistungen als unsubstantiiert. Anhand einer tabellarischen Aufstellung ab Seite 8 des Schriftsatzes vom 25.11.2015 (Bl. 111 ff. GA) setzt sie sich mit dem weiteren klägerischen Vorbringen zu den insgesamt geltend gemachten 67 Mehrmassen im Einzelnen auseinander, wobei sie ihren Vortrag mit Fotografien aus dem Modell (welche auf Bl. 136 ff. AH 2 nochmals in größerer Ansicht eingereicht werden) und dem tatsächlichen Zustand unterlegt. Bis auf die Bereiche 9, 15,16, 17, 38, 39, 57, 65 und 67, in denen sie Mehrmassen der Klägerin einräumt, wendet sie sich hinsichtlich der übrigen Bereiche gegen deren Berechtigung, indem sie überwiegend darauf verweist, dass in den verbleibenden Bereichen bereits ursprünglich Leistungen der Klägerin vorgesehen gewesen seien. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vortrages wird auf den Schriftsatz verwiesen.
Zudem behauptet die Beklagte in der tabellarischen Aufstellung unter den Ziffern 101-104 erstmals im Einzelnen aufgeführte Mindermengen in Höhe von insgesamt 583 qm. Hinsichtlich des Vortrages im Einzelnen wird auf die Tabelle verwiesen.
Hinsichtlich des klägerisch geltend gemachten Zuschlagsfaktors beanstandet die Beklagte dessen Willkürlichkeit und verweist hinsichtlich der Klageforderung im Übrigen darauf, dass nach § 6 des Bauvertrages ein Sicherheitseinbehalt von 5 % vereinbart worden sei, der noch nicht zur Auszahlung fällig sei.
Hinsichtlich der mit Klageantrag zu 2) begehrten Gutachterkosten ist die Beklagte insbesondere der Auffassung, dass sie dazu keine Veranlassung gegeben habe. Wenn der Sachverständige im R erscheine, handele es sich dabei lediglich um eine Akquise-Maßnahme. Der Sachverständige sei auch nie „von der IHK formell benannt worden“, wie die Klägerin dies geltend mache.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im Einzelnen, insbesondere soweit es für die Entscheidungsgründe nicht wesentlich im Sinne des § 313 Abs. 2 ZPO ist, wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen und Lichtbilder Bezug genommen.
Die Kammer hat mit Beschluss vom 26.6.2015 (Bl. 40 f. GA) Hinweise erteilt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Restwerklohnforderung in Höhe von lediglich 426.779 € gemäß §§ 631, 2 Abs. 7 VOB/B zu. Für die Begründung eines darüber hinausgehenden Anspruchs fehlt es bereits an hinreichend substantiiertem Vortrag der Klägerin.
1. In Höhe von 190.551,50 € ergibt sich der Anspruch der Klägerin dabei aus dem ursprünglich vereinbarten Pauschalhonorar. Denn ausweislich der Schlussrechnung in K 16 (vgl. Bl. 63 f. AH 1) verbleibt von dem ursprünglich vereinbarten Pauschalhonorar in Höhe von 2.221.875 € unter Berücksichtigung der dort aufgeführten bereits erbrachten Zahlungen ein noch offener Restwerklohnanspruch in Höhe von 190.551,50 €.
Soweit die Beklagte in der Klageerwiderung unter Ziffer 4 dagegen einwendet, dass nach § 6 des Vertrages vom 22.07.2012 ein Sicherheitseinbehalt von fünf Prozent geschuldet sei und die Gewährleistungsfrist noch lange nicht abgelaufen sei, steht dies der Durchsetzung des Restwerklohnanspruchs i.H.v. 190.551,50 € nicht entgegen.
Nach dem Beklagtenvortrag ist bereits nicht ersichtlich, welcher Teil der Klageforderung konkret mit Rücksicht auf den Sicherungseinbehalt noch nicht zahlbar sein soll.
Zudem haben die Parteien in der „Ergänzenden Absprache zum Angebot vom 11.06.2012“ in dortiger Ziffer IV. ergänzend vereinbart, dass der Einbehalt einer Sicherheitsleistung nach den Regeln des § 6 nur über einen Zeitraum von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Abnahme erfolge (vgl. Anlage K 1, Bl. 21 AH oben).
Diese Vereinbarung ist ausweislich der Regelungen in § 1 II. der Vertragsurkunde vom 22.07.2012 ausdrücklich Vertragsbestandteil geworden und soll nach dem dortigen Wortlaut den Vertrag ergänzen und im Falle eines Widerspruchs als dort ausdrücklich aufgeführter Bestandteil Vorrang genießen.
2. Die geltend gemachte Mehrvergütung steht der Klägerin darüber hinaus lediglich in Höhe von 236.227,50 € zu.
a. Allerdings ist der geltend gemachte Mehrvergütungsanspruch nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Parteien – wie die Beklagte geltend macht - einen sog. Global-Pauschalvertrag im engeren Sinne geschlossen hätten. Vielmehr ist vorliegend davon auszugehen, dass der vereinbarte Pauschalpreis nur die Leistungen erfasst, die sich den vertraglichen Unterlagen insbesondere den bei Vertragsschluss vorliegenden Planungsunterlagen und dem Modell entnehmen lassen, nicht jedoch geänderte, beziehungsweise zusätzliche Leistungen, die darüber hinausgehen.
Die Parteien haben durch eine Einigung wirksam einen Werkvertrag im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB geschlossen. Die VOB/B ist nach dem unstreitigen übereinstimmenden Parteivortrag vereinbart worden. Weiterhin haben die Parteien unstreitig einen Pauschalpreis vereinbart.
Insoweit sind folgende Grundsätze zu berücksichtigen:
Bei einem Pauschalpreisvertrag sind grundsätzlich alle Einzelleistungen abgegolten, die zur Herstellung der vereinbarten Leistung gehören und für diese erforderlich sind. Dabei soll der Pauschalpreis - nach dem Willen der Vertragsparteien – grundsätzlich unabhängig von den tatsächlich erbrachten Leistungen gelten. Der Auftraggeber kann grundsätzlich davon ausgehen, dass von dem Pauschalpreis sämtliche Bau- und Nebenleistungen, die zur Erreichung der vereinbarten Bauleistung notwendig sind, umfasst werden (Werner/ Pastor-Werner, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2008, Rdnr. 1514, 1515).
Mit der Vereinbarung eines Pauschalpreises gehen beide Vertragspartner bewusst Risiken bezüglich der Erfassung des Umfanges der Bauleistung ein. Der Auftraggeber übernimmt das Risiko von Minderleistungen des Auftragnehmers, dieser das Risiko von Mehrleistungen. Vor diesem Hintergrund hängt die Berechtigung einer Preisanpassung zunächst von dem Gegenstand des Bauvertrages ab. Was Gegenstand des Bauvertrages ist und damit vom Pauschalpreis erfasst wird, muss im Einzelfall durch Auslegung der Vertragsunterlagen und ggfls. weiterer Absprachen festgestellt werden, wobei nach ständiger Rechtsprechung der Bauvertrag als sinnvolles Ganzes unter Berücksichtigung aller Vertragsunterlagen nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen ist ( vgl. nur BGH, NJW 2008, 2106).
Zu überprüfen ist daher, inwieweit der Leistungsumfang (Bausoll) pauschaliert worden ist. Neben dem Wortlaut der Vertragsunterlagen sind die Umstände des Einzelfalls, unter anderem die konkreten Verhältnisse des Bauwerks zu berücksichtigen (BGH, a.a.O.). Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass für den Fall, dass der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur Erstellung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung fordert, diese grundsätzlich Gegenstand des Angebots des Auftragnehmers wird. Das bedeutet, dass die Bauwerksplanung die für die Technik zu erbringenden Leistungen bestimmt.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend – wie die Kammer bereits mit Beschluss vom 26.6.2015 (Bl. 40 f. GA) hingewiesen hat – davon auszugehen, dass die Parteien nicht einen sog. Global-Pauschalpreisvertrag im engeren Sinne geschlossen haben, bei dem die Leistung lediglich durch globale Elemente pauschaliert ist und zu dem vereinbarten Festpreis, ohne dass beispielsweise Mengenänderungen zur Veränderungen des einmal vereinbarten Pauschalpreises führen, zu erbringen sind.
Zwar ist es zutreffend, wie die Beklagte geltend macht, dass in den Vertragsunterlagen globale Elemente aufgenommen worden sind.
So wird in § 2 I. (1) der Vertragsurkunde vom 22.7.2012 ausdrücklich von einem „Global-Pauschalfestpreis“ und in § 1 V (2) von der schlüsselfertigen Erstellung gesprochen. Auch wird in § 1 III der vorgenannten Vertragsurkunde ausdrücklich erwähnt, dass die Klägerin eine eigenverantwortliche Massenermittlung und Prüfung durchgeführt hat und auf dieser Basis ein Pauschalangebot zur Ausführung aller dazu erforderlichen Leistungen abgegeben hat und in § 2 I. (2) festgeschrieben, dass Mehr-oder Minderleistungen keinen Einfluss auf die Auftragssumme haben, was sich so auch bereits in dem laut der vorgenannten Vertragsurkunde nach § 1 II. ausdrücklich einbezogenen ergänzenden Absprachen zum Angebot vom 11.06.2012 in Ziffer I. findet.
Allerdings wird bereits in § 1 I bei der Beschreibung der Vertragsleistung ausdrücklich darauf verwiesen, dass die „betriebsfertige Herstellung, Lieferung, Montage, Übergabe und Inbetriebnahme einer Felsen- und Kulisseninstallation gemäß den Planungsunterlagen auf Datenträger laut Anlage und dem Modell für das Bauvorhaben „D“ vereinbart wird. Unstreitig waren der Klägerin seitens der Beklagten zur Erstellung des Angebotes daher auch die in Bezug genommenen Planungsunterlagen und insbesondere das maßstabsgetreue Modell der zu erstellenden Anlage für die Angebotserstellung zur Verfügung gestellt worden.
Der Leistungsgegenstand des Vertrages wird daher ausdrücklich in Abhängigkeit zu den Planungsunterlagen und dem maßstabsgetreuen Modell des Objektes gestellt. Auch das Angebot der Klägerin vom 11.6.2012, welches konkrete Massen zu einem Preis definiert, ist nach § 1 II der Vertragsurkunde vom 22.7.2012 Gegenstand des Vertrages geworden.
Bei interessengerechter Auslegung mit Rücksicht auf die vertraglichen Regelungen ist daher davon auszugehen, dass der vertragliche Leistungsumfang nicht lediglich globalisierend pauschaliert werden sollte, sondern insbesondere durch die in Bezug genommenen Planungsunterlagen und das Modell detailliert bestimmt wird. Soweit in den vertraglichen Unterlagen daneben von einer schlüsselfertigen Erstellung und von einer eigenverantwortlichen Massenermittlung und Prüfung seitens der Klägerin die Rede ist, wird – bei interessengerechter Auslegung - damit klargestellt, dass ggf. notwendig werdende Mehrleistungen, um die Anlage entsprechend den Planungsunterlagen und dem Modell zu erstellen, insbesondere etwaige Kalkulationsirrtümer der Klägerin, in deren Risikobereich fallen.
Es verbleibt daher bei der vorgenommenen Auslegung der Vertragsunterlagen, wonach der vereinbarte Pauschalpreis grundsätzlich nur die Leistungen erfasst, die sich den vertraglichen Unterlagen insbesondere den damaligen Planungsunterlagen auf CD und dem Modell entnehmen lassen, nicht jedoch geänderte, beziehungsweise zusätzliche Leistungen, die über die Leistungsbeschreibung hinausgehen.
b. Aus der Einordnung des Vertrages in Ziffer 2. a) folgt dabei grundsätzlich, dass, soweit nach Vertragsschluss vom Auftraggeber angeordnete Änderungen der Bauwerksplanung Änderungen der technischen Leistungen zur Folge haben, diese grds. als Änderung des Bauentwurfs anzusehen sind, § 1 Nr. 3 VOB/B, und mithin zu einem geänderten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers führen können, §§ 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B (vgl. BGH, a.a.O.). Sofern zusätzliche Leistungen seitens des Auftraggebers verlangt werden, können sich dagegen Ansprüche nach §§ 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B ergeben.
aa) Dabei scheiden die geltend gemachten Mehrvergütungsansprüche nicht bereits deshalb aus, weil die Parteien derartige Ansprüche von vornherein ausgeschlossen haben könnten. Soweit es den Parteien grds. freisteht, Vereinbarungen zu treffen, nach denen der Auftragnehmer auch solche Mehrleistungen ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen hat, die dadurch entstehen, dass der Auftraggeber nach Vertragsschluss die dem Vertrag zugrunde liegende Planung ändert, bestehen für eine derartige Vereinbarung vorliegend keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr werden in § 2 II und § 2 III (3) der Vertragsurkunde vom 22.7.2012 ausdrücklich Regelungen hinsichtlich der Änderungen und Erweiterungen vertraglicher Leistungen und Nachforderungen insoweit sowie Einzelbeauftragungen getroffen, insbesondere ausdrücklich hinsichtlich zusätzlicher oder entfallender Leistungen auf die Geltung der Einheitspreise des Angebots zur Ermittlung der resultierenden Mehr- oder Minderkosten verwiesen.
bb) Der Vortrag der Klägerin zu den geltend gemachten Mehrvergütungsansprüchen in den 67 Abrechnungseinheiten wird allerdings überwiegend den Anforderungen an die Darlegungslast nicht gerecht. Im Ergebnis ist lediglich ein Mehrvergütungsanspruch von weiteren 236.227,50 € begründet.
Die Klägerin ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass gegenüber dem ursprünglichen Vertragssoll Mehrleistungen angefallen sind, während die Beklagte für etwaige Minderleistungen darlegungs- und beweispflichtig ist. Dabei ist nach dem bisher Ausgeführten davon auszugehen, dass der Pauschalpreis grundsätzlich nur die Leistungen erfasst, die sich den vertraglichen Unterlagen entnehmen lassen, nicht jedoch geänderte bzw. zusätzliche Leistungen, die über den Planungsstand auf den Planungsunterlagen auf der CD sowie aus dem Modell ersichtlich hinausgehen.
Die Klägerin selbst begründet ihre Mehrvergütungsansprüche damit, dass die geltend gemachten Mehrmengen in den jeweiligen Abrechnungseinheiten zusätzliche Leistungen der Klägerin wären, da an den jeweiligen Stellen weder im Modell noch in den bei Angebotsabgabe vorgelegten Planungsunterlagen ursprünglich Leistungen der Klägerin vorgesehen gewesen seien. Dieser Ansatz ergibt sich insoweit auch aus der Schlussrechnung, in der zusätzliche Mehrmengen von insgesamt 5.250 qm zu einem Preis von 225 €/qm mithin 1.181.250 € zum ursprünglich vereinbarten Pauschalpreis von 2.221.875 € hinzu gerechnet werden. Die Berechtigung der geltend gemachten Ansprüche bestimmt sich daher in erster Linie nach den Voraussetzungen der §§ 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B, auf den die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 9.2.2016 auf S. 3 auch ausdrücklich verweist.
Unter Zugrundelegung vorstehender Maßstäbe sind die einzelnen Mehrvergütungsansprüche wie folgt zu bewerten:
(1) In Höhe eines Teilbetrages von insgesamt 131.265 € folgt der Anspruch bereits daraus, dass die Beklagte seitens der Klägerin geltend gemachte Mehrmengen im Außenbereich in Höhe von insgesamt 583,40 qm ausdrücklich einräumt.
Ausweislich ihres Vortrages in der im Schriftsatz vom 25.11.2015 enthaltenen Tabelle (vgl. Bl. 111 ff. GA) zu den einzelnen insgesamt 67 seitens der Klägerin geltend gemachten Abrechnungsbereichen/Mehrvergütungsansprüchen (vgl. Seite 10 ff. des klägerischen Schriftsatzes vom 31.8.2015, Bl. 57 ff. GA) hat die Beklagte in den dortigen Zeilen 9 (144 qm), 15 (24 qm), 16 (300 qm), 17 (19,2 qm), 38 (12 qm), 39 (16,2 qm), 57(58 qm), 65 (25 qm) und 67 (15 qm) die klägerseits in den entsprechenden gleichlautenden Abrechnungsbereichen geltend gemachten Mehrmengen in Höhe von insgesamt 583,40 qm zugestanden.
Eine weitere Aufklärung war mithin nicht veranlasst.
Unter Berücksichtigung des Einheitspreises aus dem Angebot der Klägerin vom 11.06.2012 i.H.v. 225 €/qm rechtfertigt dies einen Mehrvergütungsanspruch i.H.v. 131.265 €.
Soweit die Klägerin bei den vorstehenden Abrechnungsbereichen Mehrmengen unter Berücksichtigung eines bestimmten vorgetragenen Koeffizienten begehrt, die über die beklagtenseits zugestandenen (einfachen) Mehrmengen hinausgehen, ist darauf zu verweisen, dass die Parteien in § 2 III. (3) zur Ermittlung der Mehrkosten für zusätzliche Leistungen (oder Minderkosten für entfallende Leistungen) ausdrücklich vertraglich vereinbart haben, dass insoweit die Einheitspreise des Angebotes gelten sollen. Von einem zusätzlich zu berücksichtigenden Koeffizienten, wie ihn die Klägerin zur Ermittlung der Mehrkosten in den jeweiligen Abrechnungsbereichen geltend macht, ist weder in der Vertragsurkunde vom 22.07.2012 noch bei dem Einheitspreis in dem in Bezug genommenen Angebot der Klägerin vom 11.06.2012 die Rede (vergleiche Anl. K 2, Bl. 24 AH 1).
Zwar hat die Klägerin im Verfahren ausgeführt, dass sie die ursprünglich ihrem Angebot vom 11.6.2012 zu entnehmende Quadratmeterfläche u.a. unter Berücksichtigung eines Koeffizienten ermittelt haben will (Ursprungskalkulation). Dass die Parteien im Rahmen ihrer vertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich der Ermittlung gegebenenfalls resultierender Mehr- bzw. Minderkosten über die ausdrückliche Regelung in der Vertragsurkunde hinaus auch auf einen etwaigen Koeffizienten abstellen wollten, ist dagegen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
(2) Darüber hinaus stehen der Klägerin Nachtragsforderungen in Höhe von insgesamt weiteren 137.362,50 € zu.
(a) Bereits nach dem Vortrag der Parteien ergeben sich über die unter (1) seitens der Beklagten ausdrücklich eingeräumten Mehrmengen hinaus weitere berechtigte Mehrmengen im Außenbereich von insgesamt 610,5 qm. Einer weiteren Aufklärung bedurfte es daher nicht.
Die Klägerin hat insbesondere in ihrem Schriftsatz vom 31.08.2015 hinsichtlich der dort aufgeführten Abrechnungsbereiche 1, 3, 5, 9, 36, 53, 54 und 55 im Einzelnen und unter Verweis auf eine Draufsicht der Anlage in Anlage K 26 (Bl. 82 AH 2) - in welcher die einzelnen Abrechnungsbereiche gekennzeichnet sind - sowie durch Vorlage weiterer Lichtbilder - die den tatsächlichen Ist-Zustand in dem jeweiligen Abrechnungsbereich wiedergeben - ausreichend schlüssig ausgeführt, dass in diesen Abrechnungsbereichen klägerseits zusätzliche Flächen erstellt worden seien, die weder im Modell noch in den Plänen ersichtlich gewesen seien. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten (§ 138 Abs. 2 ZPO), so dass der Vortrag der Klägerseite, dass die in diesen Abrechnungsbereichen ausgeführten Leistungen als zusätzliche Leistungen vom Ursprungsvertragssoll nicht umfasst gewesen seien, als zugestanden zu behandeln ist.
(a) So wendet die Beklagte auf den klägerischen Vortrag zur Abrechnungseinheit 1 im Schriftsatz vom 25.11.2015 lediglich ein, dass die dort angesprochene Felslücke bereits bei Angebotsabgabe zu berücksichtigen gewesen sei und vor Vergabe der Klägerin bekannt gewesen sei, dass die Lücke im Modell aufgrund eines Schallschutzgutachtens geschlossen werden müsste. Dies wird den Anforderungen des § 138 Abs. 2 ZPO nicht gerecht, denn soweit die Beklagtenseite auf ein Schallschutzgutachten verweist, hätte es ihr, nachdem die Klägerin im weiteren Vorbringen diesem Vortrag ausdrücklich entgegengetreten ist, oblegen, ihren Vortrag gegebenenfalls durch Vorlage des Gutachtens zu substantiieren und unter Beweis zu stellen. Zudem passt auch der seitens der Beklagten vorgelegte Ausschnitt aus dem Computermodell nicht zu der seitens der Klägerin in der Abrechnungseinheit 1 geltend gemachten Mehrmenge. Die insoweit geltend gemachte Mehrmenge 1 ergibt sich anschaulich aus Anlage K 27 (Bl. 83 AH 2). Dabei ist ausweislich des vorgelegten Lichtbildes ersichtlich, dass sich diese Mehrmenge links vom im Vordergrund ersichtlichen dreistöckigen Turm mit Bogenöffnungen befindet. Das seitens der Beklagten in ihrem Vortrag herangezogene Computermodell bezieht sich dagegen auf einen „Fels C“, der rechts von dem vorbeschriebenen dreistöckigen Turm mit Bogenöffnungen angeordnet ist. Zur weiteren Veranschaulichung sei dabei auf die Übersicht des Modells in Anlage K 20 (Bl. 1 AH2) als auch auf das Lichtbild in Bl. 9 AH 2 verwiesen, auf denen der dreistöckigen Turm unten links zu sehen ist und davon rechts der in Bezug genommene Fels C.
Abzüglich des hinsichtlich der Abrechnungseinheit 1 seitens der Klägerin angesetzten Koeffizienten - der wie bereits ausgeführt, bei der Ermittlung der Mehrkosten nicht zu berücksichtigen ist - verbleibt nach dem als zugestanden zu behandelnden klägerischen Vortrag eine Mehrmenge von 120 qm.
(b) Soweit die Beklagte hinsichtlich der Abrechnungseinheit 3 auf einen Teilausschnitt wie in der Tabelle des Schriftsatzes vom 25.11.2015 verweist, der in Bl. 138 AH 2 nochmals vergrößert vorgelegt wird, und ausführt, dass im Modell dieser Bereich vollständig mit Felsen vorgesehen gewesen sei, der Felsen zwar entfallen dafür aber die Steintafel erstellt worden sei, ist dies bereits nicht ausreichend nachvollziehbar. Bereits ein Vergleich der seitens der Klägerin in der Abrechnungseinheit 3 zugrunde gelegten Fläche als auch des seitens der Beklagten vorgelegten Modell-Ausschnittes zeigt, dass diese Bereiche nicht übereinstimmen können. Dies hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 09.02.2016 unter Ziffer 2.3 auch ausdrücklich gerügt. Weiterer Vortrag der Beklagtenseite ist dagegen nicht erfolgt.
Ohne Ansätze des insoweit geltend gemachten Koeffizienten verbleibt daher eine berechtigte Mehrmenge von 7,50 qm.
(c) Hinsichtlich der Abrechnungseinheit 5 räumt die Beklagte ausdrücklich ein, dass der klägerseits geltend gemachte Bereich im Modell nicht modelliert gewesen ist. Soweit sie ergänzend darauf verweist, dass für die Klägerin allerdings erkennbar gewesen und besprochen gewesen sei, dass die Thematisierung im Innenbereich fortgeführt werden müsse, fehlt es an ausreichender Substanz. Dies hat die Klägerin im nachfolgenden Schriftsatz vom 09.02.2016 ausdrücklich gerügt. Ausweislich der seitens der Klägerin in diesem Bereich geltend gemachten zusätzlichen Leistung, wie aus K 31, Bl. 87 AH 2 erkennbar, geht es nicht um die Gestaltung im Inneren des Torbogens, sondern um die Gestaltung der Fassade. Auch der Verweis auf ein Gespräch zwischen den Parteien erfolgte zu pauschal. Zumal nur ein vor Auftragsvergabe stattgefundenes Gespräch von Bedeutung wäre. Weiterer Vortrag der Beklagten ist allerdings nicht erfolgt.
Abzüglich des geltend gemachten Koeffizienten ergibt sich daher eine berechtigte Mehrmenge i.H.v. 45 qm.
(d) Auch die seitens der Klägerin in der Abrechnungseinheit 9 geltend gemachte Mehrmenge ist über das Zugeständnis der Beklagten hinaus in Höhe von weiteren 216 qm ohne Berücksichtigung des Koeffizienten berechtigt.
Wie bereits zur Abrechnungseinheit 1 ausgeführt, stellt sich der pauschal unter Bezug auf ein Schallschutzgutachten erhobene Einwand der Beklagten als nicht ausreichend substantiiert dar.
(e) Hinsichtlich der Abrechnungseinheit 36 räumt die Beklagte ausdrücklich ein, dass im Modell die dort seitens der Klägerin zusätzlich abgerechnete Fläche nicht ausgebildet gewesen ist. Soweit die Beklagte auf eine Erkennbarkeit für die Klägerseite abstellt, ist dieser Vortrag nicht ausreichend nachvollziehbar. Auch aus dem zur Veranschaulichung seitens der Beklagten vorgelegten Modellausschnitt (vgl. auch Bl. 158 AH 2) ergeben sich keine weiteren Anhaltspunkte dafür, dass die hier streitgegenständliche zusätzliche Fläche unter dem Fußgängerüberweg ausgestaltet werden sollte. Zumal der Bereich vor dem Überweg mit Pflanzen besetzt ist.
Bei Betrachtung des tatsächlich ausgeführten Ist-Zustandes (vergleiche K 52, Bl. 109 AH 2) spricht vielmehr einiges dafür, dass im Zuge der seitens der Beklagten selbst vorgetragenen nachträglichen Installation des Sicht-und Kletterschutzes des Nothaltebereichs und der zusätzlichen Anforderung des TÜVs, einen Fluchtweg zur Evakuierung der Bahn zu errichten, eine größere Entwurfsänderung notwendig geworden ist. Gerade mit Rücksicht auf die zusätzliche Installation der Treppe erscheint die Fläche unter dem Fußgängerüberweg einsehbarer geworden zu sein, so dass eine erst nachträglich erforderliche Ausgestaltung dieser Fläche nachvollziehbar ist.
Insoweit ist die geltend gemachte Mehrfläche i.H.v. 12 qm berechtigt.
(f) Auch hinsichtlich der Abrechnungseinheit 53 räumt die Beklagte ein, dass diese Fläche im Modell nicht modelliert gewesen ist. Dies ergibt sich auch anschaulich aus der seitens der Beklagten vorgelegten Ausschnittsansicht des Modells in Bl. 169 AH 2. Bereits der Anschein spricht daher dafür, dass die Fläche daher nicht zum ursprünglichen Leistungssoll der Klägerin gehört hat. Soweit die Beklagte demgegenüber auf eine abweichende mündliche Absprache der Parteien verweist, verfängt dies nicht. Der Vortrag ist ohne jegliche Substanz und pauschal, zumal noch nicht einmal vorgetragen wird, ob diese Absprache zwischen den Parteien vor Vertragsschluss getroffen worden sein soll.
Die geltend gemachte Mehrmenge i.H.v. 170 qm ist daher berechtigt.
(g) Hinsichtlich der Abrechnungsbereiche 54 und 55 gilt das unter (f) Ausgeführte, da die Beklagte insoweit nur auf ihren Vortrag zum Abrechnungsbereich 53 verweist.
Insgesamt ergeben sich für diese beiden Bereiche daher zusätzlich berechtigte Mehrmengen in Höhe von 40 qm.
Unter Berücksichtigung des für die Bestimmung etwaiger Mehrkosten vereinbarten Einheitspreises aus dem Angebot der Klägerin vom 11.06.2012 i.H.v. 225 €/qm ermittelt sich daher für die Mehrmengen aus den vorstehenden Positionen (a) bis (g) von insgesamt 610,50 qm ein Mehrvergütungsanspruch i.H.v. 137.362,50 €.
(3) Soweit die Klägerin darüber hinaus Mehrvergütungsansprüche aufgrund behaupteter zusätzlicher Leistungen in den verbleibenden Abrechnungsbereichen 2, 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 18 – 35, 37, 40-52, 56, 58-64 und 66 begehrt, sind die Ansprüche dagegen unbegründet.
Bereits der Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin wird den vorstehend erläuterten Anforderungen an die Darlegungslast nicht gerecht, so dass eine weitere Aufklärung auf reine Ausforschung gerichtet und mithin unzulässig gewesen wäre.
Im Einzelnen:
(a) Hinsichtlich der klägerseits geltend gemachten Abrechnungsbereiche 10-12,18-27 c, 43-47,51-52 und 58-63 macht die Klägerin zuletzt geltend, dass es sich insoweit um Innenbereiche handele und hier ausschließlich die Beklagte der Kalkulation der Klägerin zugrunde zu legende Felsmengen vorgegeben habe, da diese für sie nicht ermittelbar gewesen seien. Ausgehend von dieser Grundlage stellt sie in den jeweiligen Abrechnungsbereichen allein die aufgemessenen Ist-Flächen dar und zieht im Ergebnis von diesen das ihrer Auffassung nach ursprünglich vereinbarte (Ursprungs-) Leistungssoll von 1.050 qm ab.
Bereits vom Ansatz her lässt sich damit der geltend gemachte Mehrvergütungsanspruch für zusätzliche Leistungen der Klägerin im Innenbereich nicht begründen.
So fehlt es bereits an einem ausreichend substantiierten Klägervortrag dazu, dass die Klägerin hinsichtlich des Innenbereichs der Anlage nach dem Ursprungsbausoll lediglich verpflichtet gewesen ist, insgesamt 1.050 qm Leistungen zu erbringen.
Mit der Klageschrift trägt die Klägerin diesbezüglich zwar vor, dass für den Innenbereich eine Masse von 1.050 qm angenommen worden sei und verweist im Weiteren auf ihre Gesprächsnotiz vom 7.6.2012.
Schon mit der Klageerwiderung hatte die Beklagte dazu allerdings substantiiert ausgeführt, dass sie im Zuge der Vertragsverhandlungen die Klägerin lediglich unterstützend darauf hingewiesen habe, dass im Innenbereich auch die Funktionsbereiche Anstellgang, Lift und eine Hochsektion gebaut werden müssten. Die Klägerin habe nämlich vor dem 06.06.2012 bereits eine eigene Kalkulation gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten bekannt gegeben, die auch Innenflächen beinhaltet habe. Diese Schätzung habe die drei vorstehenden Bereiche nicht enthalten, so dass ein Mitarbeiter der Beklagten die Klägerin fairerweise darauf hingewiesen habe.
Diesem dezidierten Vortrag ist die Klägerin nachfolgend nicht ausreichend entgegengetreten, so dass dieser grundsätzlich als zugestanden zu behandeln ist.
Zumal dies letztendlich auch mit den Vereinbarungen in der Vertragsurkunde vom 22.07.2012 – denen zudem die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit zugutekommt - übereinstimmt, in der unter § 1 III. ausdrücklich formuliert ist, dass der Auftragnehmer eine eigenverantwortliche Massenermittlung und Prüfung durchgeführt habe und auf dieser Basis sein Angebot zur Ausführung aller dazu erforderlichen Leistungen abgegeben habe. Auch die ergänzende Vereinbarungen in der ausdrücklich nach § 1 II. des Vertrages vom 22.7.2012 in den Vertrag einbezogenen „Ergänzenden Absprache zum Angebot vom 11.06.2012“ (Bl. 18 f. AH 1) unter I. führt aus, dass die Mitwirkung des Auftraggebers bei der Ermittlung von Flächen oder Massen ausschließlich zur Unterstützung des Auftragnehmers bei der Formulierung des Angebotes erfolgt sei und die angebotene Gesamtmenge durch den Auftraggeber nicht überprüfbar sei.
Daran ändert sich auch nichts soweit die Klägerin auf Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 09.02.2016 darauf verweist, dass die Beklagte auch im Innenbereich die Masse die der Pauschalierung zugrunde zu legen gewesen sei, bekannt gegeben habe und sie im Innenbereich die Masse überhaupt nicht habe ermitteln können. Sofern die Klägerin damit geltend machen möchte, dass abweichend von dem Inhalt der Vertragsurkunde und der ergänzenden Vertragsbestandteile hier die Beklagte verantwortlich die Massenermittlung für den Innenbereich übernommen habe und die Klägerin daher für den Innenbereich lediglich Leistungen i.H.v. 1.050 qm aufgrund einer Vorgabe der Beklagten nach dem ursprünglichen Vertrag schulde, wird dieser Vortrag mit Rücksicht auf die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der vorgelegten Vertragsurkunde den Anforderungen an die Darlegungslast nicht gerecht. Denn nach den Vertragsunterlagen hatte die Klägerin die Anlage nach dem Modell und den Planungsunterlagen zu erstellen. Dabei war unstreitig ersichtlich, dass die Anlage insbesondere in den Bereichen, in denen die Bahn durch die Felsinstallationen durchgeführt wird, auch durch Leistungen der Klägerin im Innenbereich zu gestalten war. Daher hätte es einer substantiierten Darlegung der Klägerin bedurft, dass die Parteien am Ende der Vertragsverhandlungen abweichend von der Urkunde eine mündliche verbindliche Nebenabrede dahingehend getroffen haben, dass das Bausoll der Klägerin auf 1.050 qm im Innenbereich beschränkt sein sollte. Zusätzlich hätten Umstände aufzeigt werden müssen, die erhellen, warum eine abschließende schriftliche Fixierung insoweit unterblieben ist. Daran fehlt es.
Soweit sich der Vortrag der Klägerin hinsichtlich der für den Innenbereich der Anlage geltend gemachten zusätzlichen Flächen darauf beschränkt, die von ihr im Innenbereich erbrachten Flächen insgesamt abzurechnen und von der insoweit ermittelten Gesamtfläche letztendlich vereinbarte 1.050 qm abzuziehen (vgl. dazu auch das klägerische Aufmaß in K 79, Bl. 209 ff., 215 GA, welches auch bereits Anlage zur Schlussrechnung in K 16 Bl. 63, 117 ff., 123 AH 1 war), kann dies einen Anspruch auf Mehrvergütung für zusätzliche Flächen im Innenbereich daher nicht begründen.
Nicht zuletzt fehlt es auch an Vortrag der Klägerin und dies wird auch sonst nicht erkennbar, was genau ursprünglich im Innenbereich an welcher Stelle für Flächen vertraglich vorgesehen und ihrerseits kalkuliert worden sein sollen und aus welchen Gründen die nunmehr als zusätzlich geltend gemachten Flächen daher nicht vom Ursprungsbausoll (Innenbereich) des Vertrages umfasst sein sollen.
Anders als im Außenbereich ist es zwischen den Parteien insoweit unstreitig, dass der Innenbereich bei Vertragsschluss im Modell überwiegend nicht dargestellt war, insbesondere das Modell und die Planunterlagen diesbezüglich keine ausreichenden Planungen aufwiesen, lediglich erkennen ließen, wo ungefähr die Fahrtstrecke durchgeführt wird oder sich Öffnungen z.B. für Besucher ins Innere befinden sollen.
Die Klägerin hat sich nach dem Ursprungsbausoll allerdings verpflichtet, die Anlage entsprechend dem Modell und den Planungsunterlagen zu erstellen und dazu gehörte auch der Innenbereich. Da es genaue Entwürfe bzw. sonstige Planungsunterlagen zum Innenbereich dagegen nicht gab, sind von ihrer ursprünglichen Leistungsverpflichtung im Innenbereich damit grundsätzlich alle Einzelleistungen abgegolten, die zu dessen Herstellung gehören und für diesen erforderlich sind. Konkretisierungen durch eine detaillierte Bauwerksplanung im Innenbereich, die das Ursprungs-Bausoll detaillierter beschränken könnten, gab es – anders als im Außenbereich – gerade nicht.
Selbst wenn die Klägerin im Rahmen ihrer Kalkulation für den Innenbereich von Leistungen i.H.v. 1.050 qm ausgegangen wäre, ergibt sich bei einer Auslegung der Vertragsunterlagen gerade nicht, dass ihre Leistungen im Innenbereich auf diese 1.050 qm beschränkt sein sollten. Mag es auch sein, dass sie bei ihrer Kalkulation 1.050 qm in die laut dem Pauschalangebot vom 11.06.2012 aufgeführten 9.875 qm eingeplant hatte. Vertraglich verpflichtet hatte sie sich – auch nach ihrem eigenem Vortrag – die gesamte Anlage entsprechend dem Modell und den Plänen zu erstellen, wobei sie selbst davon ausgeht, dass etwaige Mehrmengen zur Umsetzung des ursprünglichen Modells zu ihren Lasten gehen würden.
Mehrvergütungsansprüche im Innenbereich wären daher nur begründet, wenn die Klägerin nachvollziehbar darlegt, welche konkreten Mehrmassen aufgrund welcher konkreten Änderungen etwaiger Bauentwürfe für die Innenflächen angefallen sein sollen. Darauf hat die Kammer bereits mit Beschluss vom 24.06.2015 ausdrücklich hingewiesen. Entsprechender Vortrag der Klägerin fehlt allerdings bis zuletzt. Dies mag auch dem Umstand geschuldet sein, dass die Klägerin – wie sie selbst vorträgt – die Masse für den Innenbereich allein habe nicht konkret ermitteln können. Genau dies wäre ihr dann aber bereits bei Vertragsschluss bekannt gewesen und genau dieses Risiko hat sie mit der konkreten vertraglichen Vereinbarung übernommen.
Im Ergebnis lassen sich für den Innenbereich daher weder die Voraussetzungen eines Anspruchs nach den § 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B noch nach § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B entnehmen. Dies gilt auch für die Voraussetzungen des § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B – auf den die Klägerin im Übrigen auch nicht abstellt – da für dessen Voraussetzungen ein Vergleich mit der gesamten Leistung des Ursprungs-Bausolls notwendig wäre.
(b) Auch hinsichtlich der in den Abrechnungsbereichen 2, 4, 6, 8, 13, 14, 28-35, 37, 40, 42, 48, 50, 56 und 64-66 geltend gemachten Mehrvergütungsansprüche für behauptete Leistungen der Klägerin im Außenbereich scheidet ein Anspruch aus, da bereits der klägerische Vortrag den Anforderungen an die Darlegungslast nicht genügt. Eine weitere Aufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens war mithin nicht veranlasst, da diese auf reine Ausforschung gerichtet und damit unzulässig wäre.
Die Klägerin hat zwar in ihrem Schriftsatz vom 31.08.2015 hinsichtlich der dort aufgeführten Abrechnungsbereiche 2, 4, 6, 8, 13, 14, 28-35, 37, 40- 42, 48- 50, 56 und 64-66 unter Verweis auf eine Draufsicht der Anlage in Anlage K 26 (Bl. 82 AH 2), in welcher die einzelnen Abrechnungsbereiche gekennzeichnet sind, und durch Vorlage weiterer Lichtbilder, die den tatsächlichen Ist-Zustand in dem jeweiligen Abrechnungsbereich wiedergeben, ausreichend schlüssig ausgeführt, dass in diesen Abrechnungsbereichen klägerseits Flächen erstellt worden sein sollen, die weder im Modell noch in den Plänen ersichtlich gewesen seien. Dieses Vorbringen hat die Beklagte allerdings im Einzelnen nachvollziehbar und substantiiert u.a. durch Vorlage von Lichtbildern des Models mit ihrem Schriftsatz vom 25.11.2015 – insbesondere in der dortigen tabellarischen Aufstellung – dahingehend bestritten, dass in diesen Abrechnungsbereichen bereits ursprünglich Leistungen der Klägerin vorgesehen gewesen seien (§ 138 Abs. 2 ZPO). Diesem substantiierten Bestreiten ist die Klägerin folgend nicht ausreichend entgegen getreten. Insbesondere hat sie den ihrerseits geltend gemachten Anspruch auf Vergütung von zusätzlichen Leistungen im Sinne von im Vertrag bisher nicht vorgesehenen Leistungen nicht ausreichend konkretisiert. Soweit sie sogar überwiegend einräumt, dass in den Abrechnungseinheiten bereits nach dem Ursprungsbausoll Leistungen ihrerseits vorgesehen gewesen seien, sie ihre Leistungen tatsächlich aber in veränderter Form mit Mehrmengen ausgeführt habe, kann dies den ihrerseits geltend gemachten Anspruch nach § 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B gerade nicht begründen. Sofern grundsätzlich auch ein Anspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B in Betracht kommen könnte, hat sie dessen Voraussetzungen ebenfalls nicht ausreichend dargelegt. Denn dies setzt nicht nur voraus, dass eine teilweise Änderung der vertraglich bereits vereinbarten Leistung vorliegt, dass also insoweit eine andere an ihre Stelle tritt, etwa durch die Änderung der Vordersätze. Hierzu wäre es auch erforderlich, aufzuzeigen, welche einzelnen Leistungen verändert auszuführen waren (Abgrenzung Soll-Ist) oder aufgrund der Entwurfsänderung entfallen sind. Ferner wäre auszuführen, wieso und in welchem Umfang bei veränderter Ausführung die Preisgrundlage berührt wird, dies setzt - gerade auch in Abgrenzung zu § 2 Abs. 6 VOB/B - eine detaillierte Mehrkostenermittlung voraus, da nach dieser Norm nur ein veränderter Preis unter Berücksichtigung von Mehrkosten geschuldet ist. Dies hatte die Kammer der Klägerin bereits mit Beschluss vom 26.6.2015 aufgegeben und auch in der letzten mündlichen Verhandlung nochmals eingehend erörtert. Ausreichend konkretisierter Vortrag ist seitens der Klägerin dagegen nicht erfolgt.
(aa) Nachdem die Beklagte hinsichtlich der Abrechnungseinheit 2 insbesondere im Schriftsatz vom 25.11.2015 anhand eines Lichtbildes des Modells aufzeigte, dass bereits im Ursprungssoll an dieser Stelle ein größerer Felsen vorgesehen gewesen sei und es sich daher nicht um eine zusätzliche Leistung handeln würde, räumte dies die Klägerin ein, verlangte aber von der Beklagten, dass diese die Minderleistung darlegen müsse. Unabhängig davon, dass damit der klägerseits geltend gemachte Anspruch auf Zusatzleistung nach § 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B ausscheidet, verkennt sie damit auch die Anforderungen an die Darlegungslast im Rahmen des § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B
(bb) Die Ausführungen unter (a) gelten auch hinsichtlich der Abrechnungseinheiten 6-8. Denn auch hier bestritt die Beklagte im Schriftsatz vom 25.11.2015 anhand eines Lichtbildes aus dem Modell substantiiert, dass bereits im Ursprungssoll an diesen Stellen Felsen und damit Leistungen der Klägerin vorgesehen gewesen seien und es sich daher nicht um zusätzliche Leistungen handeln könne. Soweit die Klägerin daraufhin nur bestreitet, dass die gestalteten Flächen identisch geblieben sind (vgl. Bl. 196 GA), räumt sie nicht nur ein, dass an den Stellen tatsächlich Leistungen ihrerseits im Ursprungssoll konkret vorgesehen waren und es sich insoweit nicht um (bloße) Zusatzleistungen handeln kann, sondern verkennt abermals die ihr obliegende Darlegungslast insbesondere hinsichtlich der Darlegung der Mehrkosten. Dafür reicht es gerade nicht aus nur die „Abweichung“ herauszugreifen, die hinzugekommen ist, wenn an dieser Stelle bereits ursprünglich eine Leistung (welche?, wie wurde diese kalkuliert?) vorgesehen war.
(cc) Soweit die Beklagte hinsichtlich der Abrechnungseinheit 13 im Schriftsatz vom 25.11.2015 durch Vorlage eines Ausschnitts des Modells substantiiert und nachvollziehbar bestreitet, dass an der Stelle keine Leistung der Klägerin ursprünglich vorgesehen war, ist die Klägerin diesem Vorbringen nicht ausreichend entgegen getreten. Ihr Vorbringen in den folgenden Schriftsätzen, insbesondere im Schriftsatz vom 9.2.2016, lässt gerade nicht erkennen, dass sie an dieser Stelle eine zusätzliche Leistung erbracht hat. Vielmehr zeigt ein Vergleich der durch Lichtbilder veranschaulichten Ist- mit der Ursprungssituation, dass allenfalls eine Entwurfsänderung vorliegen kann. Die Voraussetzungen einer Anpassung der Preisgrundlage für diesen Bereich lassen sich dem Vorbringen der Klägerin dagegen nicht entnehmen.
(dd) Auch hinsichtlich der Abrechnungseinheit 14 hat die Beklagte durch Vorlage eines Modellausschnitts im Schriftsatz vom 25.11.2015 nachvollziehbar und substantiiert in Abrede gestellt, dass ursprünglich eine Leistung der Klägerin dort nicht vorgesehen gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 9.2.2016 räumt die Klägerin daher auch ausdrücklich ein, dass die Wand in Teilen im Modell erkennbar gewesen sei. Soweit sie dann allerdings pauschal darauf verweist, dass sie nur die Mehrleistung berücksichtigt habe, ist dies weder nachvollziehbar erläutert noch ausreichend erkennbar.
(ee) Aus dem zur Abrechnungseinheit 28 vorgelegten Modellausschnitt (vgl. auch Bl. 154 AH 2) lässt sich nachvollziehbar entnehmen, dass – wie die Beklagte vorträgt – bereits ursprünglich eine Mauer zum Weg und dahinter ein Felsmassiv vorgesehen waren. Der seitens der Klägerin dargestellte Ist-Zustand (vgl. Lichtbild in Tabelle der Beklagten, Bl. 126 GA) zeigt ebenfalls diese Mauer und dahinter ein schmaler wirkendes Felsmassiv. Der Vortrag der Klägerin, dass es sich in dieser Abrechnungseinheit um eine „zusätzliche Felswand in Form einer Mauer“ (vgl. Bl. 72 GA) handeln soll, ist mithin nicht nachvollziehbar. Soweit sie im Weiteren lediglich bestreitet, dass die Felsen hinter der als Mehrmasse abgerechneten Mauer weggefallen sind (vgl. Bl. 200 GA) fehlt es mit Rücksicht auf das substantiierte und anhand Bl. 154 AH 2 nachvollziehbare Bestreiten der Beklagten an ausreichender Konkretisierung ihres Anspruchs und wird damit den Anforderungen an die Darlegungslast nicht gerecht.
(ff) Hinsichtlich der Abrechnungseinheiten 29 und 30 hat die Beklagte durch Vorlage des Modellauschnitts (vgl. auch Bl. 155 AH 2) substantiiert bestritten, dass an diesen Stellen keine Leistungen der Klägerin vorgesehen gewesen seien. Denn aus Bl. 155 AH 2 ist ersichtlich, dass nicht – wie die Klägerin einwendet – lediglich eine schwarze Wand im Modell vorhanden ist (vgl. Vortrag der Klägerin in Schriftsatz vom 9.2.2016 (bl. 201 GA), sondern braunes Mauerwerk ausgeführt ist, dass in Felsen übergeht. Da es sich augenscheinlich nicht um bloße schwarze Rohbetonwände handelt, war hier jeweils eine Fels- bzw. Kulissenleistung der Klägerin eingeplant, welche die Klägerin ausweislich Bl. 105 AH 2 so überwiegend wie vorgesehen auch erbracht hat.
(gg) Mit dem seitens der Beklagten vorgelegten Modellausschnitt im Schriftsatz vom 25.11.2015 (vgl. auch Bl. 156 AH 2) hat die Beklagte substantiiert in Abrede gestellt, dass es sich bei der seitens der Klägerin geltend gemachten Leistung in der Abrechnungseinheit 31 (vgl. Bl. 107 AH 2), um eine Zusatzleistung handelt. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 9.2.2016 darauf lediglich einwendet, dass sie nur die zusätzlichen anstelle der Holzbrüstung errichteten Felsen abrechne, widerspricht dies ihrem Aufmaß in Bl. 107 AH 2, in dem die gesamten Längen veranschlagt werden. Im Übrigen wäre danach allenfalls ein Anspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B eröffnet. Dessen Voraussetzungen sind aber nicht ansatzweise dargelegt.
(hh) Die Wertungen unter (gg) gelten auch für die Abrechnungseinheiten 32 und 33. Denn die Beklagte hat durch den vorgelegten Modellauschnitt im Schriftsatz vom 25.11.2015 (vgl. auch Bl. 157 AH 2) auch hier substantiiert in Abrede gestellt, dass es sich um eine bloße Zusatzleistung handelt, da in diesen Bereichen tatsächlich schon ursprünglich jeweils eine Mauer der Klägerin vorgesehen war. Dem ist die Klägerin im Folgenden nicht ausreichend entgegen getreten.
(ii) Hinsichtlich der Abrechnungseinheit 34 gilt das zur Abrechnungseinheit 32 bereits unter (hh) Ausgeführte entsprechend. Mit Rücksicht auf das substantiierte Bestreiten der Beklagten insbesondere durch Vorlage des Modellausschnitts (vergleiche auch Bl. 158 AH 2) kann mangels konkretisierenden Vortrages der Klägerseite nicht davon ausgegangen werden, dass es sich in dieser Abrechnungseinheit um eine zusätzliche Leistung handelt. Im Übrigen sei darauf verwiesen, dass nicht erkennbar ist, aus welchen Gründen die Abrechnungseinheit 34 nochmals zur Abrechnungseinheit 32 abgerechnet wird. Denn ausweislich insbesondere der seitens der Klägerin vorgelegten Anlagen K 50 (Bl. 107 AH 2) und K 51 (Bl. 108 AH 2) handelt es sich um ein und dieselbe Wand. Die Abrechnungseinheit 32 (vergleiche Bl. 108 AH2) stellt die Rückseite der in Abrechnungseinheit 34 (vergleiche Bl. 109 AH2) dargestellten Wand dar. Nur am Rande sei erwähnt, dass der Vortrag der Klägerin auch nicht ausreichend wäre, um eine veränderte Leistung im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B zu begründen, da sie – wie auch in den übrigen Abrechnungsbereichen unter (3) - nicht die bloßen Mehrkosten darstellt, sondern hier – wie das Aufmaß zeigt - die gesamte Mauer in Rechnung stellt, ohne ihre ursprüngliche Leistungsverpflichtung dazu abzugrenzen.
(jj) Substantiiert in Abrede gestellt hat die Beklagte auch die als Zusatzleistung seitens der Klägerin geltend gemachte Abrechnungseinheit 35. Aus der mit Schriftsatz vom 25.11.2015 vorgelegten Ansicht aus dem Modell (vergleiche auch Bl. 158 AH 2) ergibt sich, dass der Modellbauer an dieser Stelle nicht lediglich Rohbetonwände sondern braunes Mauerwerk ausgeführt hat, welches in Felsen übergeht. Mag dieses auch im Modell nicht detailliert ausgraviert gewesen sein, so ist klar ersichtlich, dass an dieser Stelle eine Leistung der Klägerin bereits nach dem Ursprungsbausoll vorgesehen war. Trotz dieses Vortrages hat die Klägerin ihren Vortrag hinsichtlich der Berechtigung einer Zusatzleistung im Folgenden nicht ausreichend substantiiert. Auch sind für einen Anspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B dessen Voraussetzungen bereits deshalb nicht dargelegt, da sie auch an dieser Stelle ihre gesamte Ist-Leistung in Rechnung stellt, ohne ihre ursprüngliche Leistungsverpflichtung dazu abzugrenzen.
(kk) Unter Vorlage des Modellausschnitts zur Abrechnungseinheit 37 (vergleiche auch Bl. 159 AH 2) hat die Beklagte ebenfalls die Abrechnungseinheit 37 als Zusatzleistung der Klägerin, wie die diese geltend macht, substantiiert in Abrede gestellt. Insbesondere ausweislich des Modellausschnitts in Bl. 159 AH 2 lässt sich ersehen, dass an dieser Abrechnungseinheit bereits ursprünglich eine Leistung der Klägerin vorgesehen war, da auch hier der Modellbauer braunes Mauerwerk ausgeführt hat, welches im Verlauf in Felsen übergeht. An dieser Stelle sei nochmals klargestellt, dass die Klägerin sich nicht nur zur Felsen- sondern ausweislich des Vertrages auch zu Kulisseninstallation verpflichtet hat. Dass daher braun ausgestaltete Mauern in der Anlage nicht ihre ursprünglich vereinbarte Leistung sein sollten, lässt sich weder dem Vertrag noch ihrem Vortrag ausreichend entnehmen. Für einen Anspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B sind dessen Voraussetzungen bereits deshalb nicht dargelegt, da die Klägerin auch an dieser Stelle ihre gesamte Ist-Leistung in Rechnung stellt, ohne ihre ursprüngliche Leistungsverpflichtung dazu abzugrenzen.
(ll) Mit Rücksicht auf den vorgelegten Modellausschnitt zur Abrechnungseinheit 40 hat die Beklagte substantiiert in Abrede gestellt, dass an dieser Stelle nach dem Ursprungsbausoll keinerlei Leistung der Klägerin vorgesehen war. Die Tempelanlage ist im Modell (vergleiche insbesondere auch Bl. 160 AH 2) bereits vorgesehen. Dies räumt die Klägerin im Weiteren auch im Schriftsatz vom 09.02.2016 ein, wenn sie in Ziffer 2.30 ausführt, dass in dem Modell der Torbogen, in der Form, wie er tatsächlich ausgestaltet wurde, nicht ersichtlich sei. Allein mit Rücksicht auf diesen Vortrag scheidet der geltend gemachte Zusatzauftrag aus. Für einen Anspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B sind dessen Voraussetzungen bereits deshalb nicht dargelegt, da die Klägerin auch an dieser Stelle ihre gesamte Ist-Leistung in Rechnung stellt, ohne ihre ursprüngliche Leistungsverpflichtung dazu abzugrenzen.
Soweit die Klägerin zur Begründung ihrer Leistung darauf verweist, dass bereits die Notwendigkeit einer Ausführungsskizze zeige, dass diese im Modell schlicht nicht erkennbar gewesen sei, sei darauf verwiesen, dass die Klägerin ausweislich der ergänzenden Absprache unter I. 3 (vgl. Bl. 19 AH 1) die Detailplanung für einzelne Abschnitte übernommen hatte und in diesem Zuge die gestalterische Ausführung der Anlage mithilfe geeigneter Mittel (z.B. Skizzen) mit der Auftraggeberin abschnittsweise abzustimmen und durch diese freizugeben hatte (vergleiche II. 1. in der Ergänzenden Absprache, Bl. 20 AH 1).
(mm) Der seitens der Klägerin als Zusatzleistung geltend gemachten Abrechnungseinheit 42 ist die Beklagte durch Vorlage des Modellausschnittes (vergleiche auch Bl. 162 AH 2) substantiiert entgegengetreten. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 09.02.2016 unter Ziffer 2.32 dann ausführt, dass die tatsächliche Ausführung eine Mehrfläche von 245 qm einschließlich Decke verursacht habe, sind damit die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B bereits deshalb nicht ausreichend dargelegt, da die Klägerin an dieser Stelle weder ihre gesamte Ist-Leistung in diesem Bereich darstellt, noch ihre ursprüngliche Leistungsverpflichtung dazu abgrenzt, vielmehr lediglich pauschal eine „Mehrleistung“ behauptet.
(nn) Hinsichtlich der Abrechnungseinheiten 48 bis 50 lässt sich anhand des seitens der Beklagten vorgelegten Modellausschnitts nachvollziehbar erkennen, dass auch nach der ursprünglichen Leistungsverpflichtung der Klägerin an dieser Stelle Felsformationen vorgesehen gewesen sind. Das im Weiteren bloße einfache Bestreiten der Erkennbarkeit im Modell – vgl. Ziffer 2.36 im Schriftsatz vom 09.02.2016 - wird mithin bereits den Anforderungen an die Darlegungslast nicht gerecht. Soweit die Klägerin nunmehr in diesem Schriftsatz darauf verweist, dass es sich um Bereiche im Innenbereich handele, rechtfertigt dies kein anderes Ergebnis. Denn mit Rücksicht auf die vorstehenden Ausführungen unter (3) (a) rechtfertigt sich ein begründeter Anspruch der Klägerin für den Innenbereich gerade nicht.
(oo) Nachdem die Beklagte durch Vorlage des Modellausschnitts (vergleiche auch Bl. 170 AH 2) substantiiert in Abrede gestellt hatte, dass die Klägerin in der Abrechnungseinheit 56 eine Zusatzleistung erbracht habe, insbesondere ausweislich des Modellausschnitts in diesem Bereich ein großer Felsen mit Pflanztaschen vorgesehen sei, hat die Klägerin im Weiteren nur einfach bestritten, dass durch die Veränderung der Geometrie keine Mehrmassen entstanden sein sollen (vgl. Schriftsatz vom 09.02.2016 unter Ziffer 2.40). Dies wird mit Rücksicht auf das Vorstehende den Anforderungen an die Darlegungslast nicht gerecht.
(pp) Der seitens der Beklagten in Bl. 175 AH 2 vorgelegte Modellausschnitt zeigt anschaulich, dass in der Abrechnungseinheit 64 ursprünglich eine braune Mauer mit Felsinstallation vorgesehen war, so dass die seitens der Klägerin geltend gemachte Zusatzleistung nicht ausreichend dargelegt ist. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 09.02.2016 und im Weiteren lediglich darauf verweist, dass insoweit eine Abweichung vom Modell vorliege, sind weder die Voraussetzungen eines Anspruchs für zusätzliche Leistung nach § 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B noch für einen Anspruch hinsichtlich einer geänderten Leistung nach § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B ausreichend dargelegt. Hinsichtlich des Letzteren insbesondere deshalb, da die Klägerin auch an dieser Stelle ihre gesamte Ist-Leistung in Rechnung stellt, ohne ihre ursprüngliche Leistungsverpflichtung dazu ausreichend abzugrenzen.
(qq) Auch der Vortrag der Klägerin hinsichtlich der Berechtigung der Abrechnungseinheit 66 als Zusatzleistung wird mit Rücksicht auf das substantiierte Bestreiten seitens der Beklagten insbesondere durch Vorlage des Modellausschnitts in Bl. 177 AH 2 bereits den Anforderungen an die Darlegungslast nicht gerecht. Denn ausweislich Bl. 177 AH 2 ist an der abgerechneten Stelle einer umfangreiche Felsformation im Modell vorgesehen. Entgegen dem – wie die Klägerin bis dahin geltend gemacht hatte – dass an dieser Stelle überhaupt keine Leistung der Klägerin im Modell vorgesehen gewesen sei, räumt die Klägerin im Schriftsatz vom 09.02.2016 die bereits vorgesehene Leistung nun auch ein, wenn sie darauf verweist, dass die Felswand im Hintergrund der Mauer weiterhin zu sehen sei, die Mauer jedoch zusätzlich ausgeführt worden sein soll. Insbesondere mit Rücksicht auf die Anlage K 77 (Bl. 134 AH 2) zeigt sich zwar, dass die ursprünglich allein vorgesehene Felsformation nunmehr auch in Form einer Mauer teilweise umgesetzt worden ist. Dabei handelt es sich dann aber nicht um eine Zusatzleistung sondern letztendlich um eine Änderung des Bauentwurfs und damit eine veränderte Leistung. Die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B hat die Klägerin aber auch an dieser Stelle nicht dargelegt, da sie lediglich ihre gesamte Ist-Leistung in Rechnung stellt, ohne ihre ursprüngliche Leistungsverpflichtung dazu ausreichend abzugrenzen. Den nach § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B neu zu vereinbarenden Preis unter Berücksichtigung von Mehrkosten hat die Klägerin mithin nicht ansatzweise dargestellt.
(rr) Hinsichtlich der Abrechnungseinheit 4 ist zwar unstreitig, dass hier während der Ingenieursberechnung des Wasserstandes im Auslaufbereich der Wasserbahn die technische Anforderung entstanden ist, den Wasserstand durch ein Becken zu erhöhen, wofür Felsen erforderlich gewesen seien. Ein Mehrvergütungsanspruch der Klägerin scheidet insoweit aber bereits aufgrund der in den Vertrag einbezogenen „Ergänzenden Absprache zum Angebot vom 11.6.2012“ aus. Denn ausweislich Ziffer III. 3. Abs. 2 dieser Absprache waren sich die Parteien der Problematiken rund um den Wasserfluss bewusst und hatten ausdrücklich festgelegt, dass Anpassungen der Wasseranlagen aus technischen und gestalterischen Gründen während der Bauphase einzuplanen und in der Auftragssumme enthalten sind (vgl. Bl. 20 AH 1).
(4) Dem nach dem Vorstehenden unter (1) und (2) begründeten Mehrvergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von insgesamt 268.627,50 € stehen allerdings Ansprüche der Beklagten aus Mindermengen in Höhe von insgesamt 32.400 € entgegen, die diese nach ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 25.11.2015 zur Verrechnung und damit bei interessengerechter Auslegung zur Aufrechnung gestellt hat.
(aa) Hinsichtlich einer Mindermenge i.H.v. 144 Quadratmeter hat die Beklagte im Schriftsatz vom 25.11.2015 unter Nr. 101 der dortigen Tabelle unter Verweis auf Bl. 178 AH 2 ausgeführt, dass die noch im Modell vorgesehene Felslandschaft links neben dem Camelhump entfallen sei. Soweit die Klägerin diesem Vorbringen im Schriftsatz vom 09.02.2016 lediglich durch einfaches Bestreiten entgegentritt, wird dies den Anforderungen des § 138 Abs. 2 ZPO nicht gerecht. Ausweislich des vorgelegten Ausschnitts aus dem Modell als auch der vorgelegten Draufsicht des Ist-Zustandes ist erkennbar, dass die gerade im Wasserbereich noch im Modell vorgesehenen Felsformationen (weitestgehend) nicht ausgeführt worden sind. Mit Rücksicht darauf, dass der Beklagten nicht bekannt ist, in welcher Höhe die Klägerin hier bei Ermittlung des Ursprungsbausolls Leistungsmengen einkalkuliert hat, hätte es der Klägerin vielmehr oblegen, zumindest substantiiert und nachvollziehbar dazu vorzutragen, welche Mengen sie hier bei der Kalkulation des ursprünglichen Pauschalpreises an der konkreten Stelle angesetzt hat. Dies ergibt sich im Übrigen auch unter Heranziehung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast. Die seitens der Beklagten behauptete Mindermenge in Höhe von 144 qm ist daher als zugestanden zu behandeln.
(bb) Soweit die Beklagte darüber hinaus in den Ziffern 102-104 der Tabelle im Schriftsatz vom 25.11.2015 weitere Mindermengen geltend macht, fehlt es dagegen an einem ausreichend schlüssigen Vortrag.
Hinsichtlich der Ziffer 102 zeigt bereits das vorstehend unter (qq) Ausgeführte hinsichtlich der Abrechnungseinheit 66, dass die Fläche, die an dieser Stelle ursprünglich vorgesehen war, anders als die Beklagte geltend macht, nicht komplett entfallen ist. Dies ergibt auch das eingereichte Lichtbild vom Ist-Zustand in Bl. 134 AH 2, da auf diesem nicht nur die Mauer, sondern davor und dahinter auch eine Felsfläche erkennbar ist.
Hinsichtlich der Ziffern 103 und 104 wird der Vortrag der Beklagtenseite bereits deshalb den Anforderungen an die Darlegungslast nicht gerecht, da die Beklagte zwar Ausschnitte aus dem Modell vorlegt, jedoch die insoweit ausgeführten tatsächlichen Zustände nicht näher belegt. Die Ausführungen sind daher nicht ausreichend nachvollziehbar. Im Übrigen regeln sich Fälle, in denen Leistungsteile lediglich wegfallen, nicht nach § 2 Abs. 5 VOB/B sondern nach § 2 Abs. 4 bzw. 8 Abs. 1 VOB/B. Sind durch die Anordnung des Bauherrn einzelne Teile der Bauleistung ganz oder zum Teil nicht ausgeführt worden und erfolgt diese Herausnahme eines Teils der Bauleistung ersatzlos, so liegt ggf. ein Fall der Teilkündigung gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B vor. Erfolgt dagegen die Herausnahme einzelner Teilleistungen vereinbarungsgemäß, liegt also keine Teilkündigung vor, dann wird für die nicht ausgeführten Teil der Bauleistung ein Betrag abzusetzen sein, der seinem Verhältnis zu den übrigen Leistungen im Rahmen der Pauschale entspricht. Soweit die Beklagte hinsichtlich dieser Ziffern daher lediglich vorträgt, dass die Leistungen jeweils komplett entfallen sei ohne das Ursprungsbausoll ansatzweise zu verdeutlichen, reicht dies für den geltend gemachten Anspruch nicht aus.
Insgesamt ergibt sich unter Berücksichtigung der Ausführungen unter 2. b. bb) hinsichtlich der geltend gemachten Mehrvergütungsanspruch mithin ein begründeter Anspruch der Klägerin i.H.v. 236.227,50 €.
II. Der Zinsanspruch der Klägerin folgt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB a.F. Soweit die Klägerin darüber hinausgehende Zinsen bereits ab dem 20.04.2014 begehrt, sind die Voraussetzungen eines derartigen Anspruches vorliegend weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Die Klägerin hat diesbezüglich lediglich in der Klageschrift vorgetragen, dass die Schlussrechnung am 28.4.2014 fällig gewesen sei. Zwar findet sich eine derartige einseitige Bestimmung einer Leistungszeit in der Schlussrechnung. Dass damit aber die Voraussetzungen des §§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorliegen könnten, ist nicht ansatzweise erkennbar. Im Übrigen ergibt sich aus der Vertragsurkunde vom 22.07.2012, dass die Parteien in § 5 III eine Regelung zur Fälligkeit der Schlusszahlung spätestens zwei Monate nach Zugang der Schlussrechnung getroffen haben. Da aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, wann der Beklagten die Schlussrechnung tatsächlich zugegangen ist, konnten letztendlich nur Prozesszinsen zugesprochen werden.
III. Der Anspruch auf die anteiligen Sachverständigenkosten ist in Höhe von 1.627,92 € ist gemäß Ziffer 2 der Vereinbarung vom 26.9./7.10.2013 begründet. Der Sachverständige war - wie zwischen den Parteien vereinbart - über die IHK zugewiesen worden. Die Beklagte selbst hat dazu mit Schreiben vom 28.10.2013 (vergleiche Anlage K 12, Bl. 57 Ah 1) aufgefordert. Damit war der Sachverständige laut der Vereinbarung der beiden Parteien verbindlich bestellt. Aus der in Anlage K 17 (Bl. 124 AH1) an die Beklagte gerichteten Rechnung ergibt sich zudem, dass der Sachverständige hier die anteiligen Kosten für einen Ortstermin unter Hinzuziehung zweier Ingenieure zur Darstellung einer Kostenermittlung und eines Messkonzeptes abrechnet. Der Einwand der Beklagten, dass es sich dabei um Akquise des Sachverständigen gehandelt habe, ist daher nicht nachvollziehbar. Zumal beide Parteien den Sachverständigen zuvor bereits verbindlich beauftragt hatten. Auch § 632 Abs. 3 BGB hilft in diesem Fall nicht weiter, da es sich insoweit nur um eine Auslegungsregel handelt vorliegend jedoch klar war, dass der Sachverständige den in dem Ortstermin erheblich entfalteten Aufwand nicht macht, ohne diesen bezahlt zu bekommen. Die abgerechneten Tätigkeiten gehen über einen normalen „Kostenvoranschlag“ in jedem Fall hinaus. Dass die letztendlich seitens des Sachverständigen vorauskalkulierten Kosten der Beklagten nicht akzeptabel erschienen, ändert nichts daran, dass der Sachverständige verbindlich beauftragt gewesen ist und die bis zum Abbruch des Auftrages entfalteten Aufwendungen erstattet verlangen kann.
IV. Ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Anwaltskosten sowohl hinsichtlich des Restwerklohnlohnanspruchs als auch hinsichtlich der anteiligen Sachverständigenvergütung scheidet vorliegend dagegen aus, da die Klägerin die Voraussetzungen eines Anspruchs nach den §§ 280 Abs. 1, 286 BGB weder vorgetragen hat, noch diese sonst ersichtlich sind.
Insbesondere ist darauf zu verweisen, dass die Prozessbevollmächtigte der Klägerin bereits vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens umfangreich für die Klägerin gegenüber der Beklagten tätig geworden ist. Es bestehen daher keinerlei Anhaltspunkte dafür, noch ist dies vorgetragen, dass die Prozessbevollmächtigte der Klägerin vorgerichtlich erst zu einem Zeitpunkt beauftragt worden ist diese beiden Forderungen durchzusetzen, als sich die Beklagte mit dem Ausgleich in Verzug befunden hat. Soweit die Klägerin hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten für die anteiligen Sachverständigenkosten auf ein vorgerichtliches Schreiben vom 13.08.2014 (vgl. K 19) verweist, ergibt sich aus diesem Schreiben, das die Klägerin selbst zum Zeitpunkt des Schreibens den auf die Beklagte entfallenden hälftigen Betrag noch nicht an den Sachverständigen ausgeglichen hatte. Einen Verzug der Beklagten gegenüber der Klägerin mit diesem Betrag war daher zum Zeitpunkt des Schreibens vom 13.08.2014 noch nicht gegeben. Da ausweislich des Schreibens vom 13.08.2014 die jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin zum Zeitpunkt dieses Schreibens jedoch bereits beauftragt war, scheidet ein verzugsbegründeter Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus.
Mangels Hauptanspruch sind auch die insoweit geltend gemachten Zinsansprüche unbegründet.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 92 Abs. 1 ZPO, hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 9.3.2017 enthielt keinerlei neuen Sachvortrag, so dass eine Entscheidung hinsichtlich der etwaigen Berücksichtigung nicht erforderlich war.
Der Inhalt des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagtenseite vom 21.3.2017 konnte – soweit er neuen Sachvortrag zu Mängeleinbehalten, Aufrechnungen und Vertragsstrafen enthielt - wegen Verspätung keine Berücksichtigung finden, § 296a ZPO. Auch bot er keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO, da nicht ersichtlich ist, dass entsprechender Vortrag nicht auch hätte rechtzeitig erfolgen können.
Streitwert:
1.392.326,60 €
(*)
Am 01.08.2017 erging folgender Berichtigungsbeschluss:
wird der Hauptsachetenor des Urteils der 37. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 31.03.2017 gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass er wie folgt lautet:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 426.779,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2014 sowie weitere 1.627,92 € zu zahlen.
Das Urteil war gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit des Tenors antragsgemäß zu berichtigen.
Ausweislich der Entscheidungsgründe steht der Klägerin gegen die Beklagte neben dem im Urteil tenorierten Anspruch auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 426.779,00 € – der sich aus dem Anspruch auf das restliche Pauschalhonorar in Höhe von 190.551,50 € und dem Anspruch auf Mehrvergütung in Höhe von 236.227,50 € zusammensetzt (vgl. Seite 10 des Urteils, Bl. 280R d.A.) – auch ein Anspruch auf Zahlung der anteiligen Sachverständigenkosten in Höhe von 1.627,92 € zu (vgl. Seite 34 des Urteils, Bl. 292R d.A.). Dieser Anspruch wurde bei der Addition der Zahlungsansprüche im Tenor versehentlich übersehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 2 Abs. 7 VOB/B
§§ 133, 157 BGB
§§ 2 Abs. 5 VOB/B
§§ 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B
§§ 291, 288 Abs. 2 BGB
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, 286 BGB
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 1 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 4 bzw. 8 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 1 VOB/B
§ 632 Abs. 3 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und S. 2 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 2106