Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-11-16, Aktenzeichen 4 U 68/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:1116.4U68.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 26.3.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau, 7. Zivilkammer, wird als unzulässig verworfen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Streitwert wird auf 38.100,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Vermittlung zweier Kommanditbeteiligungen (Schifffahrtsgesellschaft "A" mit 20.600,- € und B KG mit 21.000,- €) auf Schadensersatz in Höhe von zusammen 25.600,- € Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungen sowie vorgerichtlicher Kosten in Anspruch.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringfügigen Teil stattgegeben. Es ist nach persönlicher Anhörung des Klägers und dessen Vater als Zeugen zur der Auffassung gelangt, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden sei und die Beklagte den Kläger nicht anlagegerecht beraten habe, weil sie weder über das Risiko eines Totalverlusts noch über das Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB aufgeklärt habe. Wegen der Gegendarstellung der Beklagten hat das Landgericht im Einverständnis mit der Beklagten (Protokoll vom 26.2.2015, S. 2) Protokolle über mündliche Verhandlungen in Parallelsachen gegen die Beklagte verwertet. Diese hat es indes nicht als gegen seine im Ergebnis gefundene Überzeugung sprechend angesehen, weil der Geschäftsführer dort allein über Risikoaufklärungen bei anderen Schifffonds Angaben gemacht habe.
Gegen das ihr am 30.3.2015 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der am 14.4.2015 eingelegten und nach Fristverlängerung bis zum 1.7.2015 an diesem Tag begründeten Berufung.
Sie begründet ihr Rechtsmittel damit, dass das Urteil des Landgerichts auf zwei, ihr rechtliches Gehör betreffenden Verfahrensfehlern beruhe. Zum einen habe das Landgericht der Beklagten die Möglichkeit zur Stellungnahme zur durchgeführten Beweisaufnahme und zur Verwertung der einverständlich beizuziehenden Verhandlungsprotokolle aus den drei Parallelverfahren abgeschnitten, weil es entgegen seiner Ankündigung in der letzten mündlichen Verhandlung am 26.3.2015 im Verkündungstermin nicht einen entsprechenden Beschluss (etwa schriftliches Verfahren oder neuer Termin), sondern ein Endurteil verkündet habe. Zum anderen fehle es an der von der ZPO vorgeschriebenen Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme, die im Hinblick auf die vorgenannte Zusage im Termin am 26.3.2015 (noch) nicht stattgefunden habe.
Der Senat hat mit Beschluss vom 10.9.2015 darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen er beabsichtigt, die Berufung mangels ausreichender Begründung als unzulässig zu verwerfen.
Hierzu hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.10.2015 (teilweise ergänzt im Schriftsatz vom 6.11.2015) Stellung genommen (näher Bl. 357 - 361).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist nach § 522 Abs. 1 ZPO zu verwerfen, weil es an einer hinreichenden Begründung der Berufung fehlt.
Die Begründung der Beklagten stellt keine ausreichende Begründung im Sinne von § 520 Abs. 3 ZPO dar. Die Beklagte nennt ausschließlich Verfahrensfehler des Landgerichts bei der Tatsachenfeststellung. Für deren Rüge in der Berufungsbegründung gelten die Vorschriften der § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO. Danach muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, enthalten oder die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen.
Beidem genügt die Begründung der Beklagten nicht, weil sie keine Gründe aufzeigt, warum bei Einräumung der Möglichkeit einer Stellungnahme zur Beweisaufnahme bzw. zu den Protokollen und bei Durchführung einer Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme das Landgericht möglicherweise zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. Die Beklagte legt nicht dar, welche Stellungnahme sie abgegeben, insbesondere welche Tatsachen sie vorgetragen hätte und auch nicht, welche Tatsachen oder Aspekte bei der Verhandlung über die Beweisaufnahme zu Tage getreten wären.
a) Für die Anforderungen an die Begründung einer Berufung, die auf Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts gestützt wird, ergibt sich aus der Regelung des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, wonach der Berufungsführer die Umstände bezeichnen muss, auf denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung beruht, dass der Berufungskläger aufzeigen muss, warum die Entscheidung ohne den Verfahrensfehler möglicherweise anders ausgefallen wäre. Jedenfalls bei Verfahrensverstößen, die unmittelbar oder mittelbar die tatsächliche Grundlage der zu treffenden Entscheidung betreffen (Berücksichtigung und Ermöglichung von Tatsachenvortrag, Beweiserhebung, Beweiswürdigung), muss der Berufungsführer zur Darlegung der Erheblichkeit des Verfahrensverstoßes für den Inhalt des angefochtenen Urteils vortragen, welche Tatsachen er in erster Instanz vorgetragen hätte, wenn das Gericht verfahrensgemäß gehandelt hätte, oder welchen den Inhalt der getroffenen Entscheidung berührenden Tatsachen oder Aspekte in sonstiger Weise zum Prozessstoff gelangt wären. Zwar stehen in der Rechtsprechung hierzu Verletzungen der Hinweispflicht nach § 139 ZPO im Vordergrund, für deren erfolgreiche Rüge aufgezeigt werden muss, welcher Vortrag durch die Nichtaufklärung unterlassen worden ist (vgl. BGH NJW-RR 1988, 477, 478 ; BGH NJW-RR 2004, 495 ). Es gilt jedoch auch allgemein für Verfahrensnormen, die die Sammlung und Feststellung des entscheidungserheblichen Verfahrensstoffes betreffen (vgl. Beispiele bei Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 22. Aufl., § 520 Rz. 32; Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 320 Rz. 32 f.). Denn ansonsten ergibt sich nicht schlüssig aus der Berufungsbegründung, warum die angefochtene Entscheidung im Ergebnis unzutreffend sein soll.
b) Zu Unrecht meint die Beklagte unter Berufung auf MünchKomm-ZPO/ Rimmelspacher , 4. Aufl., § 513 Rz. 12, es genüge die abstrakte Möglichkeit, dass das Landgericht nach einer Stellungnahme der Beklagten eine andere Entscheidung getroffen hätte (BB S. 5 f.). Es sind vielmehr vom Berufungsführer die Tatsachen dazulegen, aus denen diese Möglichkeit einer anderen Entscheidung abgeleitet werden kann. Erforderlich ist auch nach Rimmelspacher "die Darlegung, dass die Entscheidung ohne die Rechtsverletzung möglicherweise anders ausgefallen wäre" (a.a.O., vgl. auch derselbe in: MünchKomm-ZPO, o.a.O., § 520 Rz. 43 "die Gründe anzugeben, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit ... und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben soll" sowie Rz. 47). Anschaulich ist dies etwa in der Entscheidung BGH NJW 1995, 1841, in der der Bundesgerichtshof unter II. 2. anhand konkreten Tatsachenvortrages prüft, ob das Berufungsgericht ohne den dort angenommenen Feststellungsfehler möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.
c) Soweit die Beklagte in ihrer Stellungnahme darauf hinweist, dass für die Geltendmachung eines Verstoßes gegen § 285 BGB nicht verlangt werden kann, darzulegen, dass das Gericht nach der gebotenen Erörterung zu einer anderen Beweiswürdigung gelangt wäre, weil dies auf "reine Spekulation" hinausliefe, wird dem dadurch Rechnung getragen, dass die bloße Möglichkeit aufgezeigt werden muss, dass das erstinstanzliche Gericht zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, was schon der Fall ist, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass es anders entschieden hätte. Für das Aufzeigen dieser Möglichkeit müssen aber Tatsachen oder Aspekte benannt werden, die das Gericht nicht in seine Würdigung aufgenommen hat. Daran fehlt es hier. Entgegen der Darstellung in der Stellungnahme hat die Beklagte in der Berufungsbegründung nicht dargestellt, dass sich aus den Protokollen ergebe, wie der Geschäftsführer der Beklagten bei seiner Beratung regelmäßig vorgegangen sei und über Risiken belehrt habe. An der entsprechenden Stelle auf S. 5 der Berufungsbegründung unter 3. ist allein ausgeführt, dass ergänzend zu den Protokollen der Parallelverfahren und dem Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen worden wäre. Eine inhaltliche Aussage ergibt sich daraus nicht. Insbesondere nicht, dass auf den Aspekt hingewiesen worden wäre, dass der Geschäftsführer der Beklagten bei allen Fonds so vorgegangen sei.
d) Entgegen der Meinung der Beklagten in ihrer Stellungnahme steht die vom Senat vertretene Rechtsauffassung nicht im Widerspruch zu den von ihm angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH MDR 1956, 658 - VII ZR 127/75; BGH VersR 1960, 321; BGH NJW-RR 1988, 477 ; BGH NJW 1995, 1841). Zum einen sind diese Urteile vor Inkrafttreten der heutigen Bestimmungen für die Berufungsbegründung in § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO durch die Änderung der ZPO zum 1.1.2002 ergangen. Nach der bis dahin geltenden Fassung in § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO genügte für die inhaltliche Begründung, dass "die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat", erfolgt. Zum anderen ergibt sich aus den genannten Entscheidungen nicht, dass allein für die Geltendmachung einer Verletzung des § 139 ZPO die Tatsachen angegeben werden müssen, die im Falle des vermissten Hinweises vorgetragen worden wären. In der Entscheidung BGH VersR 1960, 321 stellt der Bundesgerichtshof zwar (schlicht) fest, dass in jenem Fall nicht auszuschließen sei, dass das Berufungsgericht ohne den Verfahrensfehler (keine Möglichkeit zur Stellungnahme zur Beweisaufnahme nach § 285 ZPO in mündlicher Verhandlung) zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass diese Feststellung ohne jede Kenntnis vom Inhalt der Stellungnahme getroffen werden kann und insbesondere dies für die Zulässigkeit der Revision mit dieser Rüge ausreichend war. Die Entscheidung BGH MDR 1956, 658 betrifft die Rüge eines absoluten Revisionsgrundes (Fehlen von Tatbestand und Entscheidungsgründen, § 547 Nr. 6 ZPO), bei dem das Beruhen der Entscheidung auf dem Verfahrensfehler unwiderleglich vermutet wird. BGH NJW-RR 1988, 477 führt unter Rz. 14 allein aus, dass für eine Rüge der Verletzung der Hinweispflicht nicht wie für das Revisionsverfahren zu fordern sei, dass in der Rechtsmittelbegründung im Einzelnen angegeben wird , was auf einen Hinweis des Gerichts vorgebracht worden wäre, verlangt aber doch die Darstellung, dass Vortrag unterlassen worden ist. Die Entscheidung BGH NJW 1995, 1841 spricht für die hier vertretene Rechtsauffassung, denn der Bundesgerichtshof prüft dort die Möglichkeit, dass das Berufungsgericht ohne den Verfahrensfehler (Berücksichtigung von nicht zum Verfahrensgegenstand gewordenen Unterlagen) zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre anhand konkreter Tatsachen (den Anlagen). Dies belegt, dass es für die Beurteilung, ob eine Möglichkeit anderen Entscheidung besteht, des Aufzeigens von vom Ausgangsgericht nicht einbezogener Tatsachen oder Aspekte bedarf.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die Zulassung nach § 574 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 ZPO beruht auf der Erwägung, dass die Frage der Anforderungen an die Begründung eines die Tatsachenfeststellung betreffenden Verfahrensfehlers - außerhalb von § 139 ZPO - höchstrichterlich nicht geklärt ist.
Wegen der Streitwertfestsetzung wird auf den Beschluss des Landgerichts vom 26.3.2015 verwiesen.
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(Vorausgegangen ist unter dem 10.09.2015 folgender Hinweis - die Red.)
In dem Rechtsstreit
...
weist der Senat die Beklagte darauf hin, dass er beabsichtigt, ihre Berufung mangels ausreichender Begründung als unzulässig zu verwerfen.
Mit der Berufungsbegründung vom 1.7.2015 macht die Beklagte allein geltend, dass das Urteil des Landgerichts Hanau auf zwei, ihr rechtliches Gehör betreffenden Verfahrensfehlern beruhe. Zum einen habe das Landgericht der Beklagten die Möglichkeit zur Stellungnahme zur durchgeführten Beweisaufnahme und zur Verwertung der einverständlich beizuziehenden Verhandlungsprotokolle aus drei Parallelverfahren abgeschnitten, weil es entgegen seiner Ankündigung in der letzten mündlichen Verhandlung am 26.3.2015 im Verkündungstermin nicht einen entsprechenden Beschluss (etwa schriftliches Verfahren oder neuer Termin) sondern ein Endurteil verkündet habe. Zum anderen fehle es an der von der ZPO vorgeschriebenen Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme, die im Hinblick auf die vorgenannte Zusage im Termin am 26.3.2015 (noch) nicht stattgefunden habe.
Dies stellt keine ausreichende Begründung im Sinne von § 520 Abs. 3 ZPO dar, weil die Beklagte keine Gründe aufzeigt, warum bei Einräumung der Stellungnahme zur Beweisaufnahme bzw. zu den Protokollen und bei Durchführung einer Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme das Landgericht möglicherweise zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. Die Beklagte legt nicht dar, welche Stellungnahme sie abgegeben, insbesondere welche Tatsachen sie vorgetragen hätte und auch nicht, welche Tatsachen oder Aspekte bei der Verhandlung über die Beweisaufnahme zu Tage getreten wären.
Für die Anforderungen an die Begründung einer Berufung, die auf Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts gestützt wird, gilt die Regelung des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Danach muss der Berufungsführer die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Bei Verfahrensverstößen, die unmittelbar oder mittelbar die tatsächliche Grundlage der zu treffenden Entscheidung betreffen (Berücksichtigung und Ermöglichung von Tatsachenvortrag oder Beweiserhebung), muss der Berufungsführer zur Darlegung der Erheblichkeit des Verfahrensverstoßes für den Inhalt des angefochtenen Urteils vortragen, welche Tatsachen er in erster Instanz vorgetragen hätte, wenn das Gericht verfahrensgemäß gehandelt hätte, oder welche den Inhalt der getroffenen Entscheidung berührenden Tatsachen oder Aspekte in sonstiger Weise zum Prozessstoff gelangt wären. Zwar stehen in der Rechtsprechung hierzu Verletzungen der Hinweispflicht nach § 139 ZPO im Vordergrund, für deren erfolgreiche Rüge aufgezeigt werden muss, welcher Vortrag durch die Nichtaufklärung unterlassen worden ist (vgl. BGH NJW-RR 1988, 477, 478 ; BGH NJW-RR 2004, 495 ). Es gilt jedoch auch allgemein für Verfahrensnormen, die die Sammlung und Feststellung des entscheidungserheblichen Verfahrensstoffes betreffen (vgl. Beispiele bei Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 22. Aufl., § 520 Rz. 32; Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 320 Rz. 32 f.). Denn ansonsten ergibt sich nicht schlüssig aus der Berufungsbegründung, warum die angefochtene Entscheidung im Ergebnis unzutreffend sei.
Zu Unrecht meint die Beklagte unter Berufung auf MünchKomm-ZPO/ Rimmels-pacher , 4. Aufl., § 513 Rz. 12, es genüge die abstrakte Möglichkeit, dass das Landgericht nach einer Stellungnahme der Beklagten eine andere Entscheidung getroffen hätte (BB S. 5 f.). Es sind vielmehr vom Berufungsführer die Tatsachen dazulegen, aus denen diese Möglichkeit einer anderen Entscheidung abgeleitet werden kann. Erforderlich ist auch nach Rimmelspacher "die Darlegung, dass die Entscheidung ohne die Rechtsverletzung möglicherweise anders ausgefallen wäre" (a.a.O., vgl. auch derselbe in: MünchKomm-ZPO, o.a.O., § 520 Rz. 43 "die Gründe anzugeben, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit ... und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben soll" sowie Rz. 47). Anschaulich ist dies etwa in der Entscheidung BGH NJW 1995, 1841, in der der Bundesgerichtshof unter II. 2. anhand konkreten Tatsachenvortrages prüft, ob das Berufungsgericht ohne den dort angenommenen Feststellungsfehler möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.
Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung um einen richterlichen Hinweis für den Fall gebeten hat, dass das Berufungsgericht Vortrag dazu für notwendig erachte, was mit Blick auf die Beweisaufnahme und die beigezogenen Protokolle vorgetragen worden wäre, vermag eine etwaige Nachholung nicht zur Zulässigkeit der Berufung führen. Eine lückenhafte Berufungsbegründung kann nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist nicht mit heilender Wirkung nachgeholt werden (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 520 Rz. 42a).
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Erhalt dieses Beschlusses.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 172 Abs. 4 HGB
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 547 Nr. 6 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1988, 477, 478
NJW-RR 2004, 495
NJW 1995, 1841
MDR 1956, 658
VersR 1960, 321
NJW-RR 1988, 477
7 O 687/14
III ZB 127/15
VII ZR 127/75