Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-02-14, Aktenzeichen 14 U 88/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0214.14U88.16.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 19.04.2016 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn wegen einer Hangsanierung in Anspruch. Die Beklagte begehrt widerklagend die Kostenerstattung für eine Hangteilsicherung im Wege der Ersatzvornahme sowie die Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet ist, alle etwaigen künftigen Nachbesserungsaufwendungen für die weitere Hangsanierung zu tragen.
Die Beklagte errichtete im Jahr 2011 in Stadt1 ein Logistikzentrum. Um eine ebene Baufläche für den Bau einer Halle herzustellen, musste der Boden hangseitig abgetragen und talseitig aufgeschüttet werden.
Dem Streithelfer zu 1) oblag die Planung. Die Streithelferin zu 2) erstellte unter dem 20.10.2008 ein Baugrundgutachten (Bd. I, Bl. 73 - 97 d.A.) und nachfolgend einen geotechnischen Bericht (Baugrundnachbegutachtung) vom 15.09.2010 (Bd. I, Bl. 47 - 72 d.A.). Die Streithelferin zu 3) ist der Versicherer für die Bauleistung der Beklagten.
Die Parteien schlossen am 26.11.2010 (Anlage K 2, Bd. I, Bl.12 d.A.) einen Werkvertrag nach VOB/B über das Gewerk "Erdarbeiten (Erdabtrag, Erdauftrag, Erdabfuhr/Herstellung Baufeld)". Vertragsgrundlagen wurden unter Ziffer 2 des Bauvertrages die "beiliegenden Angebots- und Vertragsbedingungen", das Angebot der Klägerin vom 12.11.2010 (K 1, Bd. I, Bl.11 d.A.), die Pläne Nr. E-2, P-1 bis P-5 (Bd. I, Bl.44 ff., Bd. V, Bl. 1212 - 1215 d.A.), das Verhandlungsprotokoll vom 12.11.2010 sowie das Bodengutachten des X. Die von der Klägerin über diesen Auftrag erstellte Schlussrechnung vom 05.03.2011 (K 25, Bd. II, Bl. 276 f. d.A.) über 428.804,19 € netto wurde von der Beklagten am 04.04.2012 und am 24.04.2012 in voller Höhe beglichen.
Nach dem Lösen und dem Abtransport des Bodens durch die Klägerin bis Mitte des Jahres 2011 verblieb hangseitig eine Abtragsböschung am Südrand des Bauplatzes, die die Beklagte durch eine Drittfirma begrünen ließ.
Mit weiterem Auftrag vom 28.10.2011 wurde die Klägerin beauftragt, Außenanlagen-, Pflaster- und Asphaltarbeiten sowie Arbeiten zur Auffüllung am Fuße der Böschung zur Herstellung des Baugrundes vorzunehmen.
Am 15.12.2011 rutschte der obere Teil der hangseitigen Böschung auf einer Länge von ca. 10 bis 20 m teilweise ab. Die Beklagte schaltete daraufhin die Streithelferin zu 2) zwecks Ursachenforschung und Erstellung eines Lösungsvorschlags ein, woraufhin die Streithelferin zu 2) am 24.01.2012 (K 4, Bd. I, Bl. 14 ff. d.A.) eine schriftliche Stellungnahme für die Sanierung der aufgetretenen Rutschung an der hangseitigen Abtragsböschung erstellte. Die Klägerin führte die vorgegebenen Arbeiten bis Anfang Februar aus. Im Zuge der Erdarbeiten nach dem Entfernen der abgerutschten Bodenmassen erstellte die Streithelferin zu 2) am 31.01.2012 eine 2. Stellungnahme zur Sanierung der hangseitig aufgetretenen Böschungsrutschung und stellte fest, dass der untere Teil der Böschung, der von standfestem Sandsteinfels bzw. Felsersatz aufgebaut wird, augenscheinlich nicht erfasst wurde (K 5, Bd. I, Bl.17 d.A.). Am 06.02.2012 reichte die Klägerin ihr Angebot, vordatiert auf den 09.01.2012, für die Baumaßnahme Böschungsrutsch über 47.782,07 € (K 6, Bd. I, Bl. 19 d.A.) an die Beklagte nach und stellte über die Arbeiten zur Hangsanierung die Rechnung vom 29.02.2012 über 48.972,07 € (K 7, Bd. I, Bl. 20 d.A.).
Wenige Wochen nach Abschluss der Arbeiten zur Böschungssanierung kam es an gleicher Stelle zu einer erneuten Rutschung, diesmal ab der Sohle der Böschung. Mit Schreiben vom 22.06.2012 (B 7, Bd. I, Bl. 179 ff. d.A.) forderte die Beklagte die Klägerin zur Beseitigung der Hangrutschung bis zum 29.06.2012 auf. Die Frist verlief fruchtlos.
Die Beklagte beauftragte sodann die Firma Y mit der Hangsicherung, die der Beklagten die Arbeiten mit der Schlussrechnung vom 06.12.2012 mit 124.826,41 € (B 9, Bd. I, Bl. 184 f. d.A.) in Rechnung stellte. Im Januar 2013 kam es erneut zu einem Hangrutsch. Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 04.01.2013 (B 10, Bd. I, Bl. 228 f. d.A.) erneut erfolglos zur Beseitigung auf. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 14.01.2013 die Verantwortung für den erneuten Hangrutsch zurückgewiesen. Weitere Hangrutsche ereigneten sich im Januar 2014 und im März 2015.
Die Klägerin hat vorgetragen, die in Rechnung gestellten Arbeiten zur Hangsanierung seien vom Prokuristen der Beklagten, dem Projektleiter A, nach dem ersten Böschungsrutsch am 27.01.2012 mündlich in Auftrag gegeben worden. Nach Fertigstellung dieser Arbeiten sei die sanierte Böschung am 06.02.2012 von der Streithelferin zu 2) als vertragsgemäß hergestellt abgenommen worden. Die Abnahme dieser Arbeiten sei jedenfalls stillschweigend durch die Inbetriebnahme der Halle erfolgt. Die Klägerin sei auch nicht schon aus dem Vertrag vom 26.11.2010 zur Herstellung einer standhaften Böschung verpflichtet gewesen. Ihre Verpflichtung aus diesem Vertrag habe in dem Lösen, Abtransportieren und Abladen bestimmter Erdmassen zur Herstellung des Planums bestanden. Seitens der Beklagten habe bei dieser Auftragsvergabe auch kein Anlass dahingehend bestanden, die Herstellung einer standhaften Böschung mit zu beauftragen, da nach den Baugrunderkundungen der Streithelferin zu 2) davon auszugehen gewesen sei, dass der Baugrund aus stand- und rutschfestem Material bestünde. Die Klägerin habe demgemäß keinen Auftrag erteilt bekommen, die Abtragsböschung nach erfolgtem Lösen auf Standsicherheit zu prüfen und gegebenenfalls geeignete Maßnahmen vorzunehmen. Dies sei auch nicht Nebenpflicht des mit dem Erdaushub beauftragten Unternehmers. Die Klägerin sei lediglich zur Einhaltung der Vorgabe aus dem Baugutachten hinsichtlich der Generalneigung (1:1,5) verpflichtet gewesen. Darüber hinausgehende Sicherungsmaßnahmen seien nicht beauftragt gewesen. Die versteckte Problematik der Bodenstruktur des Baugrundes gehe zu Lasten der Beklagten, die das Baugrundrisiko allein zu tragen habe.
Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass sie an die Klägerin einen gesondert zu vergütenden Auftrag zur Sanierung hinsichtlich des ersten Hangrutsches erteilt habe. Vielmehr sei die Klägerin zur Vornahme der in Rechnung gestellten Arbeiten im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet gewesen. Die Herstellung der Standfestigkeit der Böschung (Verfestigung des Erdhangs) sei bereits aus dem Vertrag über Erdarbeiten vom 26.11.2010 geschuldet gewesen. Aus den einbezogenen Plänen E-2 und P-1 bis P-5 ergebe sich, dass eine Berme mit einem Böschungswinkel von 1:1,5 herzustellen gewesen sei. Zudem sei in dem Baugrundgutachten der Streithelferin zu 2) vom 20.10.2008 darauf verwiesen, dass die Böschung gemäß DIN 4142 (Baugrube und Graben) zu errichten gewesen sei. Aus der Baugrundnachbegutachtung vom 15.09.2010 ergebe sich, welche Sicherungsmaßnahmen bei dem Hangabtrag zu ergreifen gewesen seien. Die Klägerin habe den vorgegebenen Böschungswinkel nicht eingehalten und die im geotechnischen Bericht vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen (Einfügung von Steinkeilen u.ä. am Böschungsfuß) nicht ausgeführt. Ursächlich für die Hangrutschungen seien eine fehlerhafte Planung des Streithelfers zu 1) und die fehlerhafte Bauausführung der Klägerin. Zumindest hätte die Klägerin Bedenken hinsichtlich der fehlerhaften Planung des Streithelfers zu 1) anmelden müssen. Weil die Klägerin die Nachbesserung wegen Schlechterfüllung verweigere, könne die Beklagte auch hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Die Beklagte erklärte ferner hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenforderungen.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 19.04.2016 gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO (Bd. IV, Bl. 1071 - 1087 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
Es hat zur Begründung ausgeführt, dass aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme feststehe, dass der mit Prokura versehene Bauleiter der Beklagten, der Zeuge A, die Klägerin am 27.01.2012 mit der Durchführung der Sanierungsarbeit der Böschung beauftragt habe. Dies folge aus der glaubhaften Aussage des Zeugen B, der bekundet habe, am 27.01.2012 von dem Zeugen A nach dem Böschungsrutsch auf der Baustelle mit der Herstellung der Böschung beauftragt worden zu sein. Das schriftliche Angebot vom 9.1.2012 sei sodann auf weitere Anforderung des Herrn A nachträglich erstellt worden. Der Preis habe am 27.1.2012 schon festgestanden. Der Zeuge habe weiter bekundet, dass die Sicherungsmaßnahmen der Böschung hangseitig durch die Streithelferin zu 2) überwacht und die Sicherungsmaßnahmen in Form der Beseitigung des Hangrutsches nach deren Vorgaben durchgeführt worden seien. Nach Beendigung der Arbeiten habe eine Begehung durch Herrn C stattgefunden und er habe die Sicherungsmaßnahmen als abgenommen angesehen. Auch der Zeuge A habe im Ergebnis bestätigt, dass die Klägerin nach dem Hangrutsch mit der Beseitigung der Erde beauftragt worden sei, ohne dass auf das vorhergehende Auftragsverhältnis zur Herstellung der Baugrube Bezug genommen worden sei. Der Zeuge habe auch bestätigt, dass auf seine Anforderung später ein Angebot von der Klägerin erstellt worden sei. Weil die Beklagte dem Angebot vom 9.1.2012 mit den darin enthaltenen Preisen nicht widersprochen habe, seien diese Preise jedenfalls als übliche Vergütung anzusehen.
Die Werklohnforderung sei auch ohne Abnahme fällig. Weil das Werk der Klägerin durch die eingetretenen weiteren Hangbrüche nicht mehr abgenommen werden könne und der Untergang des Werkes der Risikosphäre der Beklagten zuzuordnen sei, könne die Klägerin gemäß § 645 BGB ihre volle Vergütung verlangen. Ein Baugrundrisiko habe die Klägerin vertraglich nicht übernommen. Die Klägerin habe die Sicherungs- und Stabilisierungsmaßnahmen nach Vorgaben des X durchgeführt. Ein Baugrundrisiko, das sich u.a. dadurch verwirklicht habe, dass entgegen der weiteren Stellungnahme des Baugrundlabors am 31.01.2012 der untere Teil der Böschung nicht ausreichend standfest gewesen sei und es deshalb zu weiteren Böschungsbrüchen gekommen sei, habe die Klägerin nicht zu tragen.
Die von der Klägerin im Rahmen der Klageforderung geltend gemachten Arbeiten seien vergütungspflichtig, denn die Klägerin sei auch nicht zur Durchführung dieser Arbeiten gemäß Rechnung vom 05.06.2012 im Wege der Nacherfüllung aus dem ursprünglichen Bauvertrag vom November 2010 verpflichtet gewesen. Die Klägerin habe auf Grundlage des Vertrages vom 26.11.2010 nicht die dauerhafte Herstellung der Standfestigkeit einer im Zuge der Arbeiten entstehenden Böschung geschuldet. Gemäß dem Angebot der Klägerin vom 12.11.2010, das Vertragsgrundlage geworden sei, habe die Klägerin Arbeiten in Form des Lösens, Ladens und des Transportes von Boden und dem Einbringen von Bindemitteln geschuldet. Eine Verpflichtung der Klägerin, die durch das Lösen von Erdmassen entstehende Abschlagsböschung standfest und dauerhaft zu errichten, sei dem Vertrag nicht zu entnehmen. Arbeiten zur endgültigen Herstellung und Befestigung der Böschung seien in dem Vertrag vom 26.11.2010 nicht vorgegeben worden. Dies habe auch der bestellte Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt. Auch ergebe sich eine Verpflichtung, die hangseitige Böschung mit allen erforderlichen Verfestigungsmaßnahmen als Dauerböschung anzulegen, nicht aus dem geotechnischen Bericht vom 15.09.2010, da sich schon dem Wortlaut nicht entnehmen lasse, wer zur Errichtung der Dauerböschung verpflichtet sein solle. Der Begriff der "Dauerböschung" beziehe sich erkennbar nur auf den Errichtungswinkel für den nachbauzeitigen Zustand. Auch die weiteren dortigen Ausführungen unter 5.1., wonach Sicherungsmaßnahmen zur Fassung örtlicher Hang-, Stau- bzw. Schichtwasseraustritte zu berücksichtigen seien (Steinkeile, lokal aufliegende Steinwürfe, Sickerkeile am Böschungsfuß o.ä.) seien zu unbestimmt, um eine vertragliche Verpflichtung zur Herstellung von Böschungssicherungsmaßnahmen zu begründen. Auch den Plänen E-2, P-1 bis P-5 des Streithelfers zu 1) seien keine Sicherungsmaßnahmen, sondern nur die Herstellung einer Berme mit der Generalneigung 1:1,5 zu entnehmen.
Dass die Beklagte die Schlussrechnung vom 24.04.2012 vollständig beglichen habe und der Nachtrag vom 08.03.2011 auf Aufforderung der Beklagten für die talseitige Böschung und einen Teil des Baufeldes erstellt worden sei, zeigten, dass die Beklagte selbst von einer Vergütungspflicht weiterer Maßnahmen zur Hangsicherung und -sanierung ausgegangen sei und die Parteien keine Überwälzung des Baugrundrisikos auf die Klägerin vornehmen wollten. Nichts anderes folge aus dem Baugrundgutachten vom 20.10.2008, in dem es heiße, dass bei allen Bodeneingriffen die einschlägigen Bestimmungen der DIN 4124 zu beachten seien. Die DIN 4124 beziehe sich auf Böschungen und Gräben, die während der Bauzeit entstünden. Sie sei auf Dauerböschungen nicht anwendbar. Diese seien nach der DIN 4084 zu beurteilen.
Selbst wenn die Klägerin im Rahmen des Vertrages vom 26.11.2010 zur Errichtung der Böschung verpflichtet gewesen wäre, wären die Böschungsarbeiten jedenfalls gesondert zu vergüten gewesen, denn im Rahmen des Vertrages und des zu Grunde liegenden Angebotes seien der Umfang und die Vergütung für die 4 vereinbarten Leistungspositionen festgelegt gewesen. Spezielle Sicherungsmaßnahmen für die Böschung seien den Leistungspositionen nicht zu entnehmen gewesen. Der vereinbarte Pauschalpreis beziehe sich nur auf die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen. Die Erstellung der standfesten Böschung sei - für die Beklagte erkennbar - gesondert zu vergüten. Der Unternehmer habe einen Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten, wenn im Zuge der Nacherfüllung Leistungen erforderlich würden, die er nach dem Vertrag nicht zu erfüllen habe, die er aber erbringen müsse, weil sie zur ordnungsgemäßen Ausführung nötig seien.
Die Hangsicherungs- und Sanierungsarbeiten seien auch nicht deshalb als Nacherfüllung anzusehen, weil die Klägerin die Erdarbeiten gemäß Bauvertrag vom 26.11.2011 mangelhaft ausgeführt und hierdurch den 1. Hangrutsch herbeigeführt hätte. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, denen sich die Kammer voll umfänglich anschließe, liege der Grund für den ersten Böschungsbruch nicht in einer mangelhaften Ausführung der Arbeiten der Klägerin. Danach habe die Klägerin die vorgeschriebene Neigung von 1:1,5 ausgeführt. Soweit die Klägerin die Böschungsneigung in dem Bereich, in dem Fels anstand, nicht mit der Neigung von 1:1,5, sondern senkrecht ausgeführt habe, habe der Sachverständige dargelegt, dass dies für die Sicherheit in diesem Bereich keine Rolle spiele. Zudem seien die Pläne so zu verstehen, dass die Neigung im Bereich der Bermen so herzustellen sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen war es nicht die Klägerin, sondern der Fachplaner und Gutachter, die umfassende Kenntnis von der Heterogenität des Baugrundes hatten und aus dieser Erkenntnis nicht die nötigen Schlüsse für die Standsicherheit der Böschung gezogen hätten.
Dass die Böschungsbruchberechnungen unterblieben seien, sei nicht der Klägerin anzulasten. Diese sei zur Erstellung der Böschungsbruchberechnungen nicht verpflichtet. Es obliege dem Unternehmer nicht, die Gutachten der Fachplaner zu überprüfen und eigene Berechnungen anzustellen. Die im Baugrundgutachten beschriebenen Risiken seien durch die vorgeschlagene Generalneigung von 1:1,5 abgedeckt gewesen.
Der Beklagten stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Nacherfüllungsanspruches wegen fehlerhafter Sanierungsarbeiten nach dem 1. Böschungsbruch zu, weil der Nacherfüllungsanspruch mit der Geltendmachung von Schadensersatz im Wege der Widerklage erloschen sei.
Die Widerklage sei unbegründet, weil der Klägerin weder ein Ausführungsfehler noch ein Verstoß gegen eine ihr obliegende Bedenkhinweispflicht (§ 4 Nr.3 VOB/B) angelastet werden könne. Nach der Einholung des Sachverständigengutachtens stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der erste Hangbruch im Januar 2012 seinen Grund nicht in einer mangelhaften Ausführung der Arbeiten der Klägerin im Rahmen des Vertrages vom Oktober 2011 hatte. Auch die Arbeiten der Klägerin im Januar 2012 zur Sanierung nach dem ersten Hangrutsch seien nicht mangelhaft gewesen. Der Sachverständige habe dargelegt, dass der Baugrundgutachter in seinem Gutachten auf die Problematik des stark wechselnden Baugrundes (Heterogenität) hingewiesen habe, ohne hieraus aber die nötigen Schlüsse für die Standsicherheit der 7 - 9 m hohen Böschung zu ziehen, nämlich die Vornahme der erforderlichen Böschungsbruchberechnungen nach DIN 4084 zur Ermittlung des sog. worst case. Eine Generalneigung von 1:1,5 sei fälschlicherweise pauschal als zulässig beurteilt worden. Auch fehle es im Hinblick auf den Hinweis des Bodengutachtens auf das Erfordernis lokaler Entwässerungs- und Sicherungsmaßnahmen zur Fassung örtlicher Hang-, Stau- bzw. Schichtwasseraustritte an der entsprechenden Umsetzung in der Planung des Streithelfers zu 1). Im Hinblick auf die Klägerin habe der Sachverständige festgestellt, dass die Klägerin keine anderen als die beschriebenen Verhältnisse habe feststellen können und wegen der Erfassung der beschriebenen Risikoformulierungen habe davon ausgehen müssen, dass alle Risiken über die als zulässig beschriebene Generalneigung von 1:1,5 gesichert würden, nachdem der unterschiedliche Bodenaufbau im Bodengutachten umfassend beschrieben worden sei. Die Kammer folge der Auffassung des Sachverständigen, dass das Fehlen von Böschungsbruchberechnungen jedenfalls nicht der Klägerin als ausführendes Unternehmen anzulasten sei.
Es habe für die Klägerin keinen Grund gegeben, von einem Fehler oder einer Unvollständigkeit der Feststellungen zur Abdeckung der Risiken über die vorgesehene Generalneigung auszugehen und diese Vorgabe zu überprüfen. Bei der Einbeziehung eines Fachplaners, wie vorliegend der Streithelferin zu 2) als Baugrundgutachterin, sei gegenüber dem Kenntnisstand der Klägerin ein höheres Fachwissen vorauszusetzen. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, das Bodengutachten zu überprüfen. Offenkundige Fehler oder Unrichtigkeiten habe keine der Partei vorgetragen. Solche seien auch unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen nicht zu erkennen. Es sei ferner nicht zu erkennen, dass für die Klägerin als Fachfirma für Straßen-, Tief- und Ingenieurbau ein Anknüpfungspunkt für eine Prüfpflicht wegen veränderter Umstände während der Bauausführung bestanden hätte. Der Sachverständige habe dargelegt, dass die Klägerin während der Bauausführung keine anderen als die beschriebenen Verhältnisse habe feststellen können. Auch der Streithelfer zu 1) habe ausgeführt, dass die im Bodengutachten für die Ausführungsphase beschriebenen Risiken und die im Zuge der Ausführung der Böschung zu beachtenden Risiken im Zuge der Arbeiten der Klägerin nicht eingetreten seien. Soweit der Streithelfer zu 1) darauf hingewiesen habe, dass im Zuge der Ausführungen auf eine Problemzone im Baufeld hingewiesen worden sei und daraufhin in einem bestimmten Bereich Boden ausgetauscht und Schotter verfüllt worden sei, betreffe dies nicht die streitgegenständliche hangseitige Böschung, sondern die talseitige Böschung. Unter den gegebenen Umständen sei mithin auch von der Klägerin als Fachfirma für Tiefbau nicht zu erwarten gewesen, dass sie das Risiko eines Böschungsbruches erkenne.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, ein funktionsfähiges Werk entstehen zu lassen. Weder aus der ursprünglichen Beauftragung für die Erdarbeiten noch aus dem Angebot vom 09.01.2012 zur Beseitigung des Böschungsbruches folge, dass die Klägerin zu Herstellung einer dauerhaften funktionstauglichen Böschung verpflichtet gewesen wäre. Dies sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Sanierung nach dem ersten Böschungsbruch anzunehmen, da diese Arbeiten unter der Leitung und auf Anweisung der Streithelferin zu 2) in deren Stellungnahmen vom 24.01.2012 und 31.01.2012 erfolgten, ohne dass der Klägerin eine funktionale Leistungsbeschreibung vorgegeben worden sei.
Die Beklagte hat gegen das am 26.04.2016 zugestellte Urteil mit am 19.05.2016 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten (Bd. IV, Bl. 1099 f. d.A.) Berufung eingelegt und hat diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.07.2016, mit am 14.07.2016 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten (Bd. IV, Bl. 1116 ff. d.A.) begründet.
Die Beklagte verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihre erstinstanzlichen Anträge, die Klage abzuweisen und der Widerklage stattzugeben, weiter.
Die Klägerin habe keine fällige Werklohnforderung, weil der Werkerfolg nicht eingetreten sei. Das Landgericht habe verkannt, dass die Klägerin ein funktionsfähiges Werk geschuldet habe. Nach BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, bestimme sich der werkvertraglich geschuldete Erfolg nicht alleine nach der zu seiner Erreichbarkeit vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Ein Werk sei fehlerhaft, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck zur Herstellung eines Werkes nicht erreicht werde und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfülle. In dem Bauvertrag vom 26.10.2010 seien unter Ziffer 2 ausdrücklich Unterlagen als Vertragsgrundlagen einbezogen worden. Ausweislich der Pläne E-2, P-1 bis P-5 habe der Streithelfer zu 1) vorgegeben, dass eine Berme mit einem Böschungswinkel von 1:1,5 an der Grundstücksgrenze "Z" herzustellen sei. Die Klägerin habe mithin den Auftrag gehabt, den Hang zu modellieren, so dass eine Herstellung und Befestigung der Böschung in dem Vertrag vom 26.10.2010 vorgegeben worden sei. Es seien gerade auch die Pläne, welche die Böschung sowie die Herstellung des gesamten Baufeldes zum Gegenstand haben, Grundlage des Vertrages geworden. Wenn ein Hang herzustellen sei, müsse der Hang auch funktionstauglich sein. Deshalb sei die Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen, einen standsicheren Hang zu errichten. Es komme nicht darauf an, dass aus dem geotechnischen Bericht nicht zu entnehmen sei, wer die "Dauerböschung" erbauen sollte, weil sich dies aus dem Vertrag vom 26.10.2010 ergebe.
Das Werk sei nicht zufällig untergegangen oder verschlechtert worden, sondern dies sei die Folge handwerklicher Fehler gewesen. Ob diese im Bereich der Planung oder der Bauausführung zu suchen seien, sei für diesen Rechtsstreit irrelevant, da eine alternative und nicht eine kumulative Haftung der Klägerin mit den Streithelfern bestehe. Die Rechtsauffassung des Landgerichts, der Untergang des Werkes sei der Risikosphäre der Beklagten zuzuordnen, führe dazu, dass sich der Werkunternehmer bei Mängeln auf einen zufälligen Untergang oder eine zufällige Verschlechterung des Werkes berufe, sodass er gemäß § 326 BGB nicht mehr zu leisten brauche. Dies widerspreche sämtlichen baurechtlichen Gepflogenheiten und der Rechtsprechung des BGH zum funktionalen Mangelbegriff.
Dass die Beklagte trotz des ersten Böschungsbruchs die Schlussrechnung der Klägerin vom 24.04.2012 vollständig gezahlt habe, sei auch kein Indiz dafür, dass die Beklagte die Vergütungspflicht weiterer Maßnahmen zur Hangsicherung und -sanierung angenommen habe. Zu diesem Zeitpunkt seien sowohl die Klägerin als auch die Beklagte noch davon ausgegangen, dass es sich bei der Hangrutschung um ein versichertes Baugrundrisiko handele. Erst aus dem von der Streithelferin zu 3) beauftragten Gutachten habe sich dann ergeben, dass eine mangelhafte Bauplanung und -ausführung vorliege.
Die Parteien hätten zudem die VOB/B vereinbart. Gemäß § 1 der VOB/B gelten als Bestandteil des Vertrages auch die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen VOB/C. Im Rahmen der VOB/C seien ebenfalls die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), Erdarbeiten gem. DIN 18300 zu berücksichtigen. Die DIN 18300 nehme Bezug auf die DIN 1054 (Baugrund). Dementsprechend hätten die DIN 4084 als auch die DIN 4124 durch die Klägerin mitberücksichtigt werden müssen. Die Klägerin habe durch die Gegenzeichnung des Bauvertrages eine vertragliche Verpflichtung zur Durchführung bestimmter Verfestigungsmaßnahmen für eine Dauerböschung übernommen. Die DIN 4124 als auch die DIN 4084 seien damit über die DIN 18300 als ATV Vertragsbestandteil geworden.
Auch hätte die Klägerin als Fachunternehmen die fehlende Böschungsbruchberechnung gem. DIN 4084 oder einen Standsicherheitsnachweis eines Statikers bzw. Tragwerksplaners einfordern müssen. Die Klägerin habe aufgrund des Gutachtens des X die Heterogenität des Baugrundes gekannt und hätte daraus die notwendigen Schlüsse für die Standsicherheit der Böschung ziehen müssen. Aus der Aussage des Zeugen B gehe hervor, dass die Klägerin den Hangrutsch billigend in Kauf genommen habe, weil eine Gefährdung von Gebäuden nicht bestanden habe. Die Beklagte habe den Hangrutsch aber nicht billigend in Kauf nehmen wollen, sondern habe die Herstellung eines funktionsfähigen Werkes vereinbart. Bei ihrer funktionalen Leistungsbeschreibung habe die Beklagte keinen detaillierten Leistungskatalog vorgegeben, sondern die zu erbringende Leistung nach dem zu erreichenden Ziel definiert. Sie habe im Wesentlichen nur die durch den angestrebten Nutzungszweck vorgegebenen Anforderungen eines Bauwerkes beschrieben und die technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionalen Rahmenbedingungen definiert. Die Klägerin habe sich somit viel mehr Gedanken über die konkrete Art und Weise der Bauausführung machen müssen, als sie es tatsächlich getan habe. Sie hätte, falls die Unterlagen nicht vollständig gewesen wären oder aber weitere Unterlagen notwendig gewesen wären, entsprechende Bedenken anmelden müssen.
Der vereinbarte Pauschalpreis beziehe sich deshalb auch nicht nur auf die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen, sondern vergüte die geschuldete Herstellung des funktionsfähigen Werkes einschließlich des standsicheren Hanges. Wenn die Klägerin gemeint habe, dass für die Standsicherheit der Böschung noch weitergehende und kostenpflichtige Maßnahmen notwendig gewesen wären, dann hätte sie dies im Pauschalpreis mitberücksichtigen müssen. Im Nachhinein über "Sowieso-Kosten" eine Eintrittspflicht der Klägerin abzulehnen, gehe fehl und entspreche nicht der vertraglichen Vereinbarung.
Auch habe das Landgericht aufgrund einer falschen Beweiswürdigung angenommen, dass der Zeuge A als mit Prokura versehener Bauleiter der Beklagten der Klägerin einen Auftrag erteilt habe. Dies sei fehlerhaft, weil die Bauleitung ausschließlich bei dem Streithelfer zu 1) gelegen habe. Der Zeuge A sei nicht offiziell beauftragt worden, die Bauleitung zu übernehmen. Der Zeuge A habe die Prokura für die W Beteiligungsgesellschaft mbH Stadt2 und sei Niederlassungsleiter in Stadt1. Er sei vor Ort gewesen und habe deshalb in engem Kontakt mit dem Geschäftsführer der Beklagten gestanden. Bei der Bewertung der Zeugenaussagen habe das Landgericht die Aussage des Zeugen B, der als Geschäftsführer der Klägerin ein maßgebliches Interesse an einem vergütungspflichtigen Auftrag der Klägerin habe, als wahr unterstellt und sich mit der Aussage des Zeugen A nicht auseinandergesetzt. Der Zeuge A habe ausgesagt, dass keinerlei Gespräche über Preise für die Durchführung der Sanierungsmaßnahmen mit der Klägerin geführt worden seien. Es mache keinen Sinn, einen Auftrag ohne vorherige Preisverhandlungen zu erteilen. Die Klägerin habe nicht von einer kostenpflichtigen Beauftragung ausgehen können, wenn nicht festgestanden habe, was die Arbeiten überhaupt kosten sollen. Dass noch ein Angebot im Februar 2012 von der Klägerin nachgeschoben wurde, mache keinen Sinn, wenn die Auftragserteilung schon am 27.01.2012 an der Baustelle stattgefunden haben soll. Im Übrigen dürfte die Klägerin Kenntnis über Mängelgewährleistungsansprüche der Beklagten gehabt haben. Selbst wenn eine Beauftragung vorgelegen habe, so sei diese Beauftragung im Rahmen der Mängelgewährleistung als Mängelbeseitigungsaufforderung zu interpretieren und es sei nicht von einer stillschweigenden Vergütung gemäß § 632 Abs.1 BGB auszugehen. Der Zeuge A habe eindeutig eine Nachbesserungsforderung gegenüber der Klägerin artikuliert.
Der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gem. § 13 Abs.7 Nr.3 VOB/B zu, weil ein Ausführungsfehler und ein Verstoß der Klägerin als Fachfirma mit Spezialkenntnissen gegen die obliegende Bedenkhinweispflicht vorliege, denn die Klägerin hätte ggf. fehlende Unterlagen wie die Böschungsbruchberechnung nach DIN 4084 oder den vom Gutachter geforderten Standsicherheitsnachweis eines Tragwerkplaners einfordern müssen.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 14.07.2016 (Bd. IV, Bl. 1116 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 05.12.2016 (Bd. V, Bl. 1173 ff. d.A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 19.04.2016, Aktenzeichen 4 O 497/12, abzuändern und die Klage abzuweisen,
sowie die Klägerin im Rahmen der Widerklage zu verurteilen,
an die Beklagte im Wege des Schadensersatzes einen Betrag in Höhe von 124.826,41 € nebst 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen,
an die Beklagte vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.166,50 € zu zahlen,
und festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten aufgrund der fehlerhaften Herstellung der Böschung die über die eingeklagten Mängelbeseitigungskosten hinausgehenden Nachbesserungsaufwendungen wegen der fehlerhaften Böschung zu ersetzen,
hilfsweise,
für den Fall, sollte die Klägerin Mängelbeseitigungsarbeiten selbst vornehmen wollen, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten aufgrund der fehlenden Funktionsfähigkeit der Böschung des Gewerbegrundstückes der W Grundstücks GmbH & Co. KG in Stadt1, Straße1, Stadt2, eine funktionsfähige und entsprechend den anerkannten Regeln der Technik hergestellte Böschung herzustellen.
Die Streithelfer zu 1), zu 2) und zu 3) schließen sich den Anträgen der Beklagten an.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Es wird die Ordnungsmäßigkeit der Berufungsbegründung im Hinblick auf § 520 Abs.3 S.2, Nr.2 ZPO gerügt.
Eine funktionelle Ausschreibung habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Die DIN 4084 sei nicht Vertragsgegenstand geworden. Verfestigungsmaßnahmen für eine Dauerböschung seien nicht vereinbart worden. Es handele sich vielmehr um einen Planungsfehler, für den die Beklagte als Auftraggeberin der Planung die Verantwortung trage. Die Erdarbeiten aus dem Vertrag vom 26.11.2010 seien vorbehaltlos abgenommen worden und ein Nachbesserungsverlangen habe es danach gegenüber der Klägerin nicht gegeben. Über den genannten Angebotspreis für die Hangsanierung sei nicht mehr diskutiert worden, weil der Zeuge A zu diesem Zeitpunkt auch davon ausgegangen sei, dass die Versicherung der Beklagten die Kosten übernehmen werde. Die bloße Behauptung einer Bedenkhinweispflicht der Klägerin reiche nicht aus.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 29.08.2016 (Bd. V, Bl. 1148 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.
Es sind die Anforderungen, welche § 520 Abs.3 ZPO an die Berufungsbegründung stellt, vorliegend erfüllt worden. In der Berufungsbegründungsschrift vom 14.07.2016 sind die Umstände bezeichnet, aus denen sich nach Ansicht der Berufungsklägerin die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Es wird im Gesamtzusammenhang deutlich, dass die Berufungsklägerin bemängelt, dass das Landgericht Fulda den nach dem Vertrag vom 26.11.2010 geschuldeten Werkerfolg falsch bestimmt habe und dass es unter falscher Beweiswürdigung einen neuen Vertragsabschluss am 27.01.2012 angenommen habe. Es habe deshalb verkannt, dass die Klägerin nach dem Vertrag vom 26.11.2010 einen Hang mit dauerhafter Standfestigkeit habe herstellen müssen. Weil sie dies nicht getan habe, hätte die Beklagte einen Anspruch auf vergütungsfreie Nachbesserungsarbeiten gehabt. Auch auf Grund der Verletzung einer der Klägerin obliegenden Bedenkhinweispflicht bestünden die widerklagend geltend gemachten Ansprüche. Daraus geht eindeutig hervor, welche Teile des Urteils angegriffen werden. Die Berufungsbegründung ist auch auf den konkreten Streitfall zugeschnitten und beschränkt sich nicht auf die bloße Wiedergabe formularmäßiger Sätze oder allgemeiner Redewendungen oder gar auf den Verweis des Vorbringens erster Instanz. Die einzelnen unabhängigen, selbständigen, tragenden Erwägungen des Urteils werden angegriffen. Da Klage und Widerklage gegensätzlich auf demselben Sachverhalt beruhen, war es auch nicht erforderlich, jeden einzelnen Streitgegenstand gesondert durch wiederholende Ausführungen in der Berufungsbegründung zu behandeln. Es ist von der Berufungsklägerin ausreichend klar gestellt worden, in welchen Punkten und mit welchen Gründen das Ersturteil angegriffen wird. Aus den Ausführungen der Berufungsklägerin lässt sich erkennen, in welchen Streitpunkten sie die Ansicht des Erstrichters bekämpft.
Die Berufung des Klägers hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung; § 513 Abs. 1 ZPO.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 47.782,07 € gemäß §§ 631 Abs.1, letzter Halbsatz, 632 BGB aus dem am 27.01.2012 geschlossenen Werkvertrag.
Soweit die Parteien darüber streiten, ob der Zeuge A die Klägerin anlässlich des gemeinsamen Ortstermins am 27.01.2012 namens der Beklagten mit der Durchführung der nach der Stellungnahme der Streithelferin zu 2) notwendigen Sanierungsarbeiten im Rahmen eines vergütungspflichtigen Werkvertrages beauftragt hat, ist der Senat gemäß § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO an die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen könnten, zeigt die Berufungsbegründung nicht auf. Solche liegen auch nicht vor.
Unstreitig war die Böschung im Januar 2012 auf einer Länge von 10 bis 20 m teilweise abgerutscht. Die Beklagte beauftragte daraufhin die Streithelferin zu 2) als Bodengutachterin, welche auch schon am 20.10.2008 ein Bodengutachten erstellt hatte, die Ursache dieses Böschungsrutsches zu untersuchen und Vorschläge zur Behebung zu machen, woraufhin die Stellungnahme vom 24.01.2012 erstellt wurde. Es gab sodann am 27.01.2012 einen Ortstermin auf der streitgegenständlichen Baustelle an dem jedenfalls der Zeuge A für die Beklagte, der Zeuge B für die Klägerin und der Streithelfer zu 1) teilgenommen haben.
Auf der Grundlage seiner Beweisaufnahme ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Zeuge A am 27.01.2012 die Klägerin mit der Durchführung der Sanierungsarbeit der Böschung beauftragt hat.
Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts in seinen Entscheidungsgründen im Urteil vom 19.04.2016 verwiesen werden (S.9 f.; Bd. IV, Bl. 1078 d.A.), wonach der Zeuge B glaubhaft ausgesagt habe, am 27.1.2012 von dem Zeugen A nach dem Böschungsrutsch auf der Baustelle mit der Herstellung der Böschung beauftragt worden zu sein und der Zeuge A dies im Ergebnis bestätigt habe.
Die darauf gestützte Überzeugungsbildung des Landgerichts ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Der Zeuge A hat ausgesagt, dass er im Gespräch mit dem Streithelfer zu 1) und dem Zeugen B diesen gegenüber gesagt habe, dass die Erde beseitigt werden müsse. Speziell Bezug genommen auf das Auftragsverhältnis zur Herstellung der Baugrube habe er jedoch nicht. Mithin hat der Zeuge A die Klägerin zweifellos aufgefordert, die Sanierungsarbeiten für die Böschung durchzuführen.
Der Zeuge A handelte dabei auch mit Vertretungsmacht für die Beklagte.
Allerdings hat das Landgericht fälschlich angenommen, dass der Zeuge A als mit Prokura versehener Bauleiter der Beklagten tätig geworden sei. Tatsächlich hat die Bauleitung ausschließlich bei dem Streithelfer zu 1) gelegen.
Indes war der Zeuge A nach eigenem Sachvortrag der Beklagten Gesamtprokurist der Komplementärgesellschaft der Beklagten i.S.d. § 49 HGB und als solcher schon vertretungsberechtigt, denn die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Unstreitig ist der Zeuge A als Niederlassungsleiter in Stadt1 vor Ort gewesen und hat stets in engem Kontakt mit dem Geschäftsführer der Beklagten gestanden.
Jedenfalls handelte der Zeuge A aber auch mit Duldungsvollmacht. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH NJW 2002, 2325 ; BGH WM 2011, 1148 ; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Auflage, 2017, § 172, Rn. 8). Der Zeuge A zeigte sich nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten mehrfach auf der Baustelle, weil er als Niederlassungsleiter in Stadt1 vor Ort war. Er meldete den von ihm entdeckten Böschungsrutsch persönlich telefonisch dem Zeugen B und er nahm nach seiner eigenen Zeugenaussage für die Beklagte stets allein an den Ortsterminen betreffend den ersten Hangrutsch, auch am 27.01.2012, teil. Dort erklärte er, ohne dass er auf irgendwelche Einschränkungen hinsichtlich seiner Vertretungsbefugnis hingewiesen hätte, dass die Erde beseitigt werden müsse. Zuvor war auch schon das ursprüngliche Angebot vom 12.11.2010 über die Erdarbeiten an die Beklagte "z. Hd. Herrn A" gesandt worden. Die Klägerin durfte dieses Verhalten so verstehen, dass der Zeuge A zur Auftragserteilung am 27.01.2012 bevollmächtigt war. Dem steht auch nicht entgegen, dass die schriftlichen Bauverträge zwischen den Parteien nicht von dem Zeugen A auf Seiten der Beklagten unterschrieben wurden. Dies schließt nicht aus, dass der Zeuge A auch die Beklagte vertreten durfte, vor allem auch vor dem Hintergrund, dass über die Sanierung des Hangrutsches eilig entschieden werden musste, ohne dass Zeit für die Abfassung eines schriftlichen Bauvertrages war. Mithin setzte der Zeuge A jedenfalls den Rechtsschein, als Vertreter der Beklagten den Auftrag für die Sanierungsarbeiten am 27.01.2012 vergeben zu dürfen.
Die Klägerin ist im Anschluss an dieses Gespräch unstreitig Ende Januar/Anfang Februar 2012 auch tätig geworden und hat die von der Streithelferin zu 2) vorgesehenen Sanierungsarbeiten durchgeführt, was der Beklagten auch bekannt war, so dass jedenfalls auch seitens der Beklagten eine Genehmigung der Beauftragung der Klägerin am 27.01.2012 durch den Zeugen A gemäß § 177 Abs.1 BGB vorliegt.
Das Landgericht konnte auch offen lassen, ob die Parteien zuvor über die Höhe der Vergütung für die Sanierungsarbeiten betreffend den Hangrutsch gesprochen hatten, nachdem die Aussagen der vernommenen Zeugen diesbezüglich widersprüchlich waren. Denn die Kammer geht zu Recht davon aus, dass § 632 Abs.1 BGB zur Anwendung kommt, wonach eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
Maßgeblich für eine objektive Vergütungserwartung sind die Verkehrssitte, Art, Umfang und Dauer der Dienste sowie die Stellung der Beteiligten zueinander; auf deren persönliche Meinung kommt es nicht an (Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Auflage, 2017, § 632, Rn.9, 612 Rn.4).
Durch Auslegung der Parteierklärungen nach den §§ 133, 157 BGB ist mithin zu bestimmen, ob die Beauftragung der Klägerin durch den Zeugen A als Mängelbeseitigungsaufforderung im Rahmen der Mängelgewährleistung aus dem Ursprungsbauvertrag vom 26.11.2010 zu interpretieren war, mithin nicht von einer stillschweigenden Vergütung gemäß § 632 BGB auszugehen ist, weil der Zeuge A eine Nachbesserungsforderung gestellt hat, oder sein Ansinnen als ein selbständiger, von der ursprünglich beauftragten Bauleistung unabhängiger, entgeltlicher Auftrag zu verstehen war (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 16.01.2008, 4 U 49/07, Tz. 17 - zitiert nach juris).
Handelt es sich um eine Leistung, die in keinem Zusammenhang mit dem Leistungsziel des ersten Vertrages steht, ist von einem selbständigen, gesondert zu vergütenden neuen Vertrag auszugehen (BGH, Urteil vom 13.12.2001, VII ZR 28/00, Tz. 14 - zitiert nach juris). Ist die Leistung aber nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und von der dort vereinbarten Vergütung mitumfasst, kann eine gesonderte Vergütung nur verlangt werden, wenn der Auftraggeber in vertragsändernder Weise sich eindeutig damit einverstanden erklärt hat, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen (BGH, Urteil vom 26.04.2005, X ZR 166/04, Rz. 26 - zitiert nach juris).
Die Auffassung des Landgerichts, dass die Klägerin im Bauvertrag vom 26.11.2010 nur zu Erdarbeiten verpflichtet war und dass nach dem vereinbarten Leistungsziel bei der Herstellung des Baufeldes von ihr nicht auch die endgültige Böschungsherstellung mit Hangsicherung geschuldet wurde, wird vom Senat geteilt.
Insoweit kann zunächst auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen der Kammer auf S. 10 f. in den Entscheidungsgründen ihres Urteils vom 19.04.2016 verwiesen werden (Bd. IV, Bl. 1080 f. d.A.), die sich der Senat zu Eigen macht.
Welche Sollbeschaffenheit des Werkes die Parteien im ursprünglichen Bauvertrag vom 26.11.2010 vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung dieses Werkvertrags gemäß §§ 133, 157 BGB.
Nach dem Wortlaut der Gewerkbeschreibung im schriftlichen Bauvertrag vom 26.11.2010 soll im Gewerbegebiet "Stadt1-Mitte" für das Bauvorhaben "Neubau eines Logistikzentrums" die Erstellung des Gewerkes "Erdarbeiten (Erdabtrag, Erdauftrag, Erdabfuhr/Herstellung Baufeld)" zu einem "Pauschalpreisvertrag" geschuldet sein. Zwar ist mithin das Gewerk mit dem Oberbegriff "Erdarbeiten" beschrieben, indes befindet sich in dem Klammerzusatz die Konkretisierung "Erdabfuhr/Herstellung des Baufeldes". Daraus könnte geschlussfolgert werden, dass alle zur dauerhaften Herstellung des Baufeldes erforderlichen Maßnahmen, ggf. auch Sicherungsmaßnahmen für die Hänge, geschuldet sein könnten. Allerdings ist dem Begriff "Baufeld" auch ein temporärer Zustand immanent, weil "Bau" die Ausführungs- und Errichtungszeit beschreibt, was sich auch dahingehend interpretieren lässt, dass endgültige Maßnahmen wie die dauerhafte Böschungssicherung der Bauzeit noch nachfolgen sollten. So differenziert auch die Streitverkündete zu 2) in ihrem Baugrundgutachten vom 15.09.2010 eindeutig zwischen Angaben zu "bauzeitigen" Böschungsneigungen (dort Seite 11) und "nachbauzeitig herzustellenden" Böschungen (dort Seite 1).
Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich auch nicht aus den unter Ziffer 2 des Bauvertrages einbezogenen Vertragsunterlagen, dass die Klägerin alle dort angesprochenen über die Erdarbeiten hinausgehenden Entwässerungs- bzw. Sicherungsmaßnahmen für die endgültige Sicherung der Böschungshänge so durchzuführen hatte, dass es zu keinen Hangrutschungen gekommen wäre.
Das Bau-Soll kann grundsätzlich auch durch die Gesamtheit aller zum Vertragsinhalt gewordener Unterlagen bestimmt werden, sog. Totalitätsprinzip (Kues in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage, 2016, § 2 VOB/B, Rn.4).
Die erwähnten "Verhandlungsprotokolle vom 12.11.2010" und auch eine Leistungsbeschreibung der Beklagten für das geschuldete Werk existieren unstreitig nicht.
Aus den "beiliegenden Angebots- und Vertragsbedingungen" ergibt sich unter Ziffer 1 nur die Reihenfolge, in der die Vertragsbestandteile bei etwaigen Widersprüchen gelten sollen; der vereinbarte Leistungsumfang ist darin nicht geregelt.
Im "Angebot des Auftragnehmers vom 12.11.2010", das nicht nur ausdrücklich als Vertragsgrundlage unter Ziffer 2 des Bauvertrages aufgeführt ist, sondern auf dessen Pos. 1 - 4 auch unter Ziffer 6 des Vertrages ("Weitere Vereinbarungen") Bezug genommen wird, werden unter Pos. 1 - 3 als Tätigkeiten beschrieben: Boden der Bodenklasse 3-7 zu lösen, zu laden, zu transportieren, abzuladen, lagenweise einzubauen und zu verdichten. Unter Pos. 4 werden die Lieferung, das Ausstreuen und das Einfräsen des Bindemittels Kalk/Zement zur Bodenverdichtung aufgeführt. Mithin ist das Angebot der Klägerin dahingehend eindeutig, dass Böschungs- und Hangsicherungsarbeiten gerade nicht aufgeführt sind. So wird - was die Kammer zutreffend anführt - auch vom gerichtlich bestellten Sachverständigen D ausdrücklich festgestellt, dass aus den Leistungspositionen des klägerischen Angebots vom 12.11.2010 eine vertragliche Verpflichtung zur Herstellung von Baugruben und Böschungen gerade nicht hervorgehe (S.9 f. des Gutachtens vom 28.05.2014).
Auch die Einbeziehung der sonstigen Planungsunterlagen in den Bauvertrag vom 26.11.2010 lässt auf keine Erweiterung des Leistungsziels über die Erdarbeiten hinaus schließen.
"Die Pläne Nr. E-2, P-1 bis P-5" sind reine Plandarstellungen, die vorgeben, dass bei den im Angebot unter Pos. 1 - 3 beschriebenen Erdarbeiten bei der Ausgestaltung des Geländeprofils eine Berme mit einer Böschungsneigung von 1:1,5 anzulegen war, was die Klägerin bei der Baufeldherstellung auch eingehalten hat. Die Pläne enthalten darüber hinaus keine Vorgaben für Maßnahmen der Absicherung der hangseitigen Böschung vor Rutschungen.
Die Einbeziehung der "Bodengutachten X" - darunter sind unstreitig das Baugrundgutachten vom 20.10.2008 und der geotechnische Bericht vom 15.09.2010 der Streithelferin zu 2) zu verstehen - ist auch für die reinen Erdarbeiten erforderlich gewesen. So waren die in den Baugrundgutachten aufgeführten unterschiedlichen Bodenklassen wichtig für die Preiskalkulationen der Erdbewegungen. Weiterhin erhielt das Gutachten vom 20.10.2008 Angaben zu den Schutthöhen und dem erforderlichen Verdichtungsaufwand, der für die Auswahl der Verdichtungsgeräte wichtig ist. Ferner ergab sich aus den Baugrundgutachten, dass während der Erdarbeiten der Erdaushub zu beobachten war, um der Streithelferin zu 2) Abweichungen von den Feststellungen in den Gutachten sofort mitzuteilen, damit diese gegebenenfalls das Gutachtenergebnis an die veränderten Bodenverhältnisse anpassen konnte.
Die unbestimmten Formulierungen in den beiden Bodenbewertungen hinsichtlich der Festlegung der genauen Böschungssicherungsmaßnahmen, der Person ihres Schuldners, aber insbesondere auch der Zeit ihrer Vornahme, spricht dafür, dass durch ihre Vorlage nur die Erdarbeiten vorbereitet werden sollten, während die konkrete Befestigung der Böschungen erst danach beauftragt werden sollte.
Es sind in dem Gutachten vom 20.10.2008 und dem Bericht vom 15.09.2010 Entwässerungs- und Sicherungsmaßnahmen von der Streithelferin zu 2) bereits angesprochen und Beispiele (Steinkeile, lokal aufliegende Steinwürfe, Sickerkeile am Böschungsfuß o.ä.) benannt worden, ohne aber eine konkrete Auswahl nach Art und Umfang zu treffen, so dass die Klägerin dies für eine Umsetzung in ihrem Werk selbst hätte konkretisieren und festlegen müssen. Dabei handelt es sich - wie der gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem Gutachten vom 28.05.2014 festgestellt hat (S.10) - bei der Herstellung von Böschungen gemäß DIN 4124 bzw. nach DIN 4084 grundsätzlich um zusätzliche Arbeiten, die von den Leistungsbeschreibungen im Angebot der Klägerin vom 12.11.2010 gerade nicht erfasst waren. Es sei auch - so der Sachverständige - eindeutig erkennbar gewesen, dass die unter Pos. 1 - 4 angebotenen Erdarbeiten Maßnahmen zur Böschungssicherung gerade nicht beinhalteten, solche Planungsleistungen in den Pos. 1 - 4 der Leistungsbeschreibung also gerade nicht als zusätzliche Arbeiten aufgenommen waren und mithin nach dem eindeutigen Wortlaut des Angebotes vom 12.11.2010 eben nicht vertraglich vereinbart wurden.
Die Formulierung im geotechnischen Bericht vom 15.09.2010 (S.11; Bd. I, Bl. 58 d.A.): "(...) Angaben zu bauzeitig zulässigen Böschungsneigungen sind im vorliegenden Fall nicht notwendig, da davon auszugehen ist, dass alle hangseitigen Abtragsböschungen gleich als Dauerböschungen für den nachbauzeitigen Zustand angelegt werden müssen. (...)" zeigt, dass die durch die Pläne Nr. E-2, P-1 bis P-5 und die beiden Gutachten vorgegebenen Böschungsneigungen und -höhen bereits zusammen mit den im Angebot vom 12.11.2010 aufgeführten Erdarbeiten dauerhaft erstellt werden sollten, weshalb bei den diesbezüglichen Vorgaben nicht zwischen bauzeitigen und nachbauzeitigen Böschungsneigungen unterschieden wurde. Dies hat die Klägerin auch beachtet.
Wenn im selben Bericht vom 15.09.2010 von "nachbauzeitig herzustellenden Böschungen" (S. 1; Bd. I, Bl. 48 d.A.) die Rede ist, zeigt dies in der Textgesamtheit, dass die endgültige, also dauerhafte Böschungsgestaltung offensichtlich erst nach der Bauausführung erfolgen sollte, mithin die Klägerin bei den nach den Pos. 1 - 4 ihres Angebotes geschuldeten Leistungen nur die bereits für den Dauerzustand der Böschung vorgegebene Geländeneigung 1:1,5 einzuhalten hatte.
Dafür spricht auch, dass im Baugrundgutachten vom 20.10.2008 nur darauf hingewiesen wird, dass bei allen Bodeneingriffen die einschlägigen Bestimmungen der DIN 4124 zu beachten seien (dort S.16, Bd.I, Bl.89 d.A.). Diese DIN 4124 bezieht sich aber - worauf das Landgericht zutreffend hinweist - nach den Ausführungen des gerichtliche bestellten Sachverständigen nur auf Böschungen und Gräben, die während der Bauzeit, also nicht nachbauzeitig als Dauerböschungen errichtet werden. Diese sind nämlich nach der nicht erwähnten DIN 4084 zu beurteilen.
Dass die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben, führt zu keiner abweichenden Beurteilung.
Es gelten gemäß § 1 der VOB/B als Bestandteil des Vertrages auch die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen VOB/C und im Rahmen der VOB/C sind die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), Erdarbeiten gem. DIN 18300 zu berücksichtigen. Aus der DIN 18300, Ziffer 3.8 (Herstellen der Böschungen von Erdbauwerken) ergibt sich gerade keine Festlegung des geschuldeten Leistungsumfangs bei der Herstellung von Böschungen, sondern es wird bereits danach unterschieden, ob der Auftragnehmer mit der endgültigen Befestigung der Böschung beauftragt wurde (Ziffer 3.8.1) oder nicht (Ziffer 3.8.2). Ist dem Auftragnehmer die endgültige Befestigung nicht übertragen worden, so sind die in der Bauzeit bis zur endgültigen Böschungsbefestigung erforderlichen Maßnahmen gemeinsam mit dem Auftraggeber festzulegen, wobei ausdrücklich geregelt ist, dass es sich dann um besondere Leistungen ergänzend zur ATV DIN 18299 handelt (DIN 18300 Ziffer 4.2) und um nicht bereits aus dem Ursprungsvertrag geschuldete Leistungen.
Der Bauvertrag vom 26.11.2010 wurde auch nicht auf der Grundlage einer nur funktionalen Leistungsbeschreibung abgeschlossen, welche der Klägerin auferlegt hätte, die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen für die hangseitige Böschung selbst festzulegen. Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist nur die Bauaufgabe als solche und die an diese aus der Sicht des Auftraggebers zu stellenden technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten Anforderungen zur Festlegung des Bau-Solls benannt (Kues in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage, 2016, § 2 VOB/B, Rn.6). Im Übrigen obliegt es dem Auftragnehmer, auf diesen Grundlagen die Planung zu entwickeln und das Objekt entsprechend zu bauen (Kues, aaO., Rn.7). Das typische Merkmal einer solchen funktionalen Leistungsbeschreibung ist der erhebliche gestalterische Spielraum, der sich zugunsten des Auftragnehmers dadurch ergibt, dass der Auftraggeber den zu erzielenden Nutzungszweck des Bauwerkes oder dessen grundlegende Eigenschaften nur grob festlegt und dem Auftragnehmer letztlich die technische, funktionsgerechte, gestalterische und wirtschaftliche Lösung zur Erreichung des Bauzieles überlässt (Kues, aaO., Rn.9). Hier hat jedoch nicht die Klägerin die Entwurfs- und Ausführungsplanung erarbeitet, mithin selbst Planungsleistungen in erheblichem Umfang erbracht, sondern es sind ihr gerade die vorher von der Beklagten beauftragten Pläne und Gutachten als Vertragsgrundlage vorgelegt worden, so dass die Klägerin gerade nicht das Risiko der eigenen Planung übernommen hat, sondern diesbezüglich auf Weisung der Beklagten handelte. So hat sie die Böschungsneigung nicht selbst errechnet, sondern den Neigungswert 1:1,5 übernommen. Dass die Bewertung des Baugrundrisikos nicht der Klägerin, sondern der Streithelferin zu 2) überlassen werden sollte, ergibt sich aus den Gesamtumständen: Ausweislich des Angebotes des Streithelferin zu 2) vom 12.04.2010 (Bd. III, Bl. 708 ff. d.A.) an die Beklagte für die Übernahme der Baugrunderkundung, Baugrundbeurteilung und Gründungsberatung wurde bei den Ingenieurleistungen für den geotechnischen Bericht auch das Ausarbeiten und die Empfehlungen zur Sicherung von Böschungen mit angeboten (Bd. III, Bl. 710 d.A.). Dass bei allen Baugrunduntersuchungen seitens der Beklagten die Streithelferin zu 2) um Stellungnahmen gebeten wurde und die Streithelferin zu 2) in den Bauvertrag vom 26.11.2010 unter Ziffer 3 als beauftragte Fachbauleiterin für die Überwachung der dortigen Arbeiten eingetragen wurde, zeigt, dass die Beklagte die planerische Umsetzung der Hangsicherung gerade nicht der Klägerin überlassen wollte.
Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit den einbezogenen Vertragsunterlagen in ihrer Berufungsbegründung der Kammer unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH vom 08.11.2007 (Az.: VII ZR 183/05) vorwirft, verkannt zu haben, dass die Klägerin vertraglich die Herstellung eines funktionsfähigen Werkes geschuldet habe, ist dem nicht zu folgen.
Aus diesem Urteil ergibt sich, dass durch Auslegung des Werkvertrages zu bestimmen ist, welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit sei anzunehmen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 08.11.2007, Az.: VII ZR 183/05, Rz. 15 - zitiert nach juris).
Die Beklagte trägt vor, dass die Klägerin ausweislich der einbezogenen Vertragsunterlagen, den Auftrag gehabt habe, den Böschungshang zu modellieren. Wenn ein Hang herzustellen sei, müsse der Hang auch funktionstauglich sein. Deshalb sei die Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen, einen standsicheren Hang zu errichten.
Dies vermag nicht zu überzeugen, denn die Beklagte verkennt, dass der Bundesgerichtshof es nach wie vor den Parteien überlässt, zu vereinbaren, welche Funktion das Werk nach ihrem Willen erfüllen soll und dafür auf die Auslegung des Werkvertrages abstellt. Anders als bei einem undichten Dach oder einer defekten Heizanlage, bei denen nur ein funktionstaugliches Werk (dichtes Dach, wärmende Heizanlage) einen Sinn macht, handelt es sich bei den Erdverschiebungen zur Hangmodellierung und der endgültigen Befestigung einer Böschung um trennbare Arbeiten, die mithin auch in getrennten Werkverträgen zeitlich nacheinander beauftragt werden können. So geht auch die DIN 18300, wie oben bereits dargestellt wurde, davon aus, dass bei der Herstellung der Böschungen von Erdbauwerken die endgültige Befestigung der Böschungen nicht ohne weiteres mit beauftragt ist. Auch in der Unterscheidung der DIN 4124 (betrifft Böschungen, die in der Bauzeit entstehen) von der DIN 4084 (betrifft Dauerböschungen) zeigt sich diese Trennung der sukzessiven Leistungen. Im geotechnischen Bericht vom 15.09.2010 nimmt die Streithelferin zu 2) diese Differenzierung zwischen bauzeitigen und nachbauzeitigen Maßnahmen gerade auch vor.
Zu Recht stellt die Kammer bei der Vertragsauslegung zudem darauf ab, dass die Gesamtumstände darauf hinweisen, dass auch die Parteien selbst den Bauvertrag vom 26.11.2010 so verstanden haben, dass die Klägerin über die Erdarbeiten hinaus nicht verpflichtet werden sollte, die Böschungen vor Rutschungen dauerhaft abzusichern.
Denn die dauerhafte Sicherung der talseitigen Böschung ist genauso wie die Begrünung der hangseitigen Böschung gesondert beauftragt worden. Für die talseitige Böschung hatte die Klägerin ein Nachtragsangebot vom 23.02.2011 erstellt (K 23, Bd. II, Bl. 271 d.A.), woraufhin diesbezüglich ein gesonderter Bauvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen wurde (K 24, Bd. II, Bl. 273 f. d.A.). In der Schlussrechnung vom 05.03.2012 (K 25, Bd. II, Bl. 276 f. d.A.) sind neben den Pos. 1 - 4, die aus dem Angebot der Klägerin vom 12.11.2010 übernommen wurden, die weiteren Böschungsarbeiten aus dem Nachtragsvertrag gesondert abgerechnet und von der Beklagten beanstandungslos bezahlt worden. Diese im Nachtragsangebot vom 23.02.2011 beschriebenen Arbeiten waren bereits auf den Seiten 12 - 15 des geotechnischen Berichts vom 15.09.2010 aufgeführt und vorgeschlagen worden. Insbesondere findet sich unter Pos. N 4 in der Schlussrechnung vom 05.03.2012 jene Drainage, die am Fuß der streitgegenständlichen hangseitigen Abtragsböschung einzubauen war (Seite 11 des geotechnischen Berichts vom 15.09.2010) und für die der Bodengutachter erst nach "Lösen des Bodens" Detailangaben gemacht hat, als gesondert abgerechnete und bezahlte Arbeit. Mithin ist auch die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass diese nunmehr gesondert vergüteten Leistungen betreffend die Böschungen bereits nach dem Bauvertrag vom 26.11.2010 geschuldet waren und von dem dort vereinbarten Pauschalpreis bereits abgedeckt waren. Es ist deshalb widersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits vorträgt, dass die Klägerin bereits gemäß dem Bauvertrag vom 26.11.2010 zu diesen Böschungsarbeiten verpflichtet gewesen sein soll, die Beklagte diese dann aber andererseits gesondert beauftragt und vergütet.
Dafür, dass die Parteien von einer gesonderten Vergütungspflicht ausgegangen sind, spricht auch, dass der Zeuge A bei dem Ortstermin am 27.01.2012 die Sanierungsarbeiten gerade nicht als Nachbesserungsarbeiten des ursprünglichen Bauvertrages vom 26.11.2010 beauftragt hat. Unstreitig war bis zu diesem Zeitpunkt auch noch keine Aufforderung zur Mangelbeseitigung seitens der Beklagten gegenüber der Klägerin erfolgt. Dass der Zeuge A das schriftliche Angebot über die Sanierungsarbeiten bei der Klägerin anforderte, um es bei der Streithelferin zu 3) einzureichen, zeigt, dass die Beklagte nicht davon ausging, dass es sich bei dem Hangrutsch um einen Gewährleistungsfall handelte, den bei einem Anspruch auf Nachbesserungsarbeiten hätte kein Versicherungsfall vorgelegen. Die Idee, dass der Hangrutsch als mangelhafte Leistung der Klägerin aus dem Werkvertrag vom 26.11.2010 bewertet werden könnte, ist der Beklagten erst viel später nach der Einholung des Gutachtens des Sachverständigen E vom 28.03.2012, beauftragt von der Streithelferin zu 3), gekommen. Bis dahin ging die Beklagte, wie sie selbst vorträgt, davon aus, dass die Streithelferin zu 3) die Kosten der am 27.01.2012 beauftragten Arbeiten übernehmen werde. Daraus erklärt sich auch, dass dem Zeugen A die genaue Höhe der dadurch verursachten Vergütung zum Zeitpunkt der Auftragserteilung gleichgültig war, weil die Beklagte diese nach seiner Vorstellung nicht selbst tragen musste. Dies ändert aber nichts daran, dass er am 27.01.2012 eine vergütungspflichtige Leistung beauftragen wollte. Dass die Beklagte davon ausging, dass alle Sicherungsarbeiten an der talseitigen wie auch an der hangseitigen Böschung gesondert zu vergüten sind, ergibt sich daraus, dass die Beklagte in Kenntnis von den im Bodengutachten vom 15.09.2010 beschriebenen und vorgeschlagenen Sicherungsmaßnahmen am 11.3.2011 einen vergütungspflichtigen Nachtragsauftrag für die talseitige Böschung erteilte.
Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, wonach der Umstand, dass die Beklagte trotz des ersten Böschungsbruchs die Schlussrechnung der Klägerin am 24.04.2012 vollständig zahlte, als zusätzliches Indiz dafür gewertet werden kann, dass die Beklagte die Vergütungspflicht für die weiteren Maßnahmen zur Hangsicherung und -sanierung angenommen hat. Im Falle einer Nachbesserung hätte nämlich, wie bereits ausgeführt, keine Vergütungspflicht bestanden und auch kein Versicherungsfall vorgelegen. Die Vergütungszahlung damit zu begründen, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, es handele sich bei dem Hangrutsch um ein versichertes Baugrundrisiko, ist deshalb widersprüchlich.
Die Vergütungspflicht der Klägerin ist auch nicht deshalb entfallen, weil es, wie die Beklagte behauptet, infolge von mangelhaft durchgeführten Sanierungsarbeiten der Klägerin nach dem ersten Hangrutsch an gleicher Stelle zu einem 2. und 3. Hangrutsch gekommen ist.
Die Klägerin hat die Sanierung des abgerutschten Hanges nach Maßgabe der gesondert dafür von der Beklagten beauftragten Stellungnahme der Streithelferin zu 2) vom 24.01.2012 durchgeführt, welche diese Arbeiten auch überwachte. So wurde von der Streithelferin zu 2) am 31.01.2012 während der Beaufsichtigung der klägerischen Arbeiten eine weitere Stellungnahme erstellt, welche den Bodengrund und die sich daraus ergebenden notwendigen Sicherungsmaßnahmen abschließend bewertete. Dass die Arbeiten von der Klägerin plan- oder weisungswidrig durchgeführt wurden, ist seitens der Beklagten nicht vorgetragen worden. Das Landgericht hat festgestellt, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige ausgeführt habe, dass alle Böschungsbrüche geotechnisch, nämlich in einer nachgewiesenen und bestätigten Inhomogenität des Baugrundes mit erheblicher Variation boden- und felsmechanischer Eigenschaften, verursacht seien (schriftliches Gutachten vom 28.05.2014, Seite 24). Die nachfolgenden Hangrutsche betrafen den unteren Teil der hangseitigen Böschung, den die Streithelferin zu 2) in der Stellungnahme am 31.01.2012 als nicht weiter sanierungsbedürftig bewertet hatte.
Die Kammer hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Werklohnforderung fällig ist.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Streithelferin zu 2), wie die Klägerin meint, das Werk abgenommen hat, indem sie die streitgegenständlichen Sanierungsarbeiten nach dem ersten Hangrutsch beaufsichtigte und nach ihrer Beendung beanstandungslos hinnahm.
Darauf kommt es deshalb nicht an, weil die Kammer zutreffend von einer Entbehrlichkeit der Werksabnahme ausgegangen ist.
Die Böschungsbrüche sind geotechnisch verursacht.
Grundsätzlich trägt der Unternehmer die Vergütungsgefahr bis zur Abnahme, d.h. er hat keinen Vergütungsanspruch für bisherige Arbeiten und Aufwendungen, wenn das Werk untergeht (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, 2017, § 645, Rn.3). Das ist die Folge des Unternehmerrisikos und der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages. Vor der Abnahme trägt der Besteller ausnahmsweise in den Fällen des § 645 Abs.1 BGB das Vergütungsrisiko, nämlich wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat. Diese Vorschrift beruht auf der objektiven Verantwortlichkeit des Bestellers für den Eintritt des Schadens, der sich aus einer von ihm herbeigeführten Risikolage ergibt (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, 2017, § 645, Rn.7). Der Begriff des Stoffes umfasst alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist, z.B. die stoffliche Umgebung, in oder auf der ein Werk errichtet werden soll (Palandt/Sprau, aaO.).
Teils wird dazu die Auffassung vertreten, dass der Baugrund vom Auftraggeber gestellter Baustoff i.S.d. § 645 BGB sei, für dessen Beschaffenheit der Auftraggeber stets einzustehen habe und woran auch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen und die funktionale Ausrichtung eines Werkvertrags nichts ändern könnten (OLG Bamberg, BauR 2009, 647; OLG Koblenz, Urteil vom 08.06.2012, 8 U 1183/10, Rz. 68 - zitiert nach juris). Teilweise wird nicht auf den Stoffbegriff des § 645 BGB abgestellt, sondern darauf, wer nach dem werkvertraglichen Verpflichtungsvertrag das Baugrundrisiko tragen soll (Holzapfel, BauR 2012, 1015; OLG München, Urteil vom 10.12.2013, 28 U 732/11, Tz. 60). Nach beiden Auffassungen ergibt sich hier dasselbe Ergebnis, denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin in irgendeinem der abgeschlossenen Werkverträge nach dem Willen der Parteien das Baugrund- bzw. Bodenrisiko übernehmen sollte. Die Klägerin war mit keinen Bodenuntersuchungen und mit keinen Vorarbeiten dazu (z.B. Bohrungen) beauftragt worden. Ersichtlich ist auch die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass die Klägerin das Bodengrundrisiko prüfen sollte, denn von Beginn an wurde seitens der Beklagten die Streithelferin zu 2) mit Bodenbegutachtungen beauftragt. Auch nach dem ersten Hangrutsch erstellte diese die Stellungnahmen vom 24.01.2012 und vom 31.01.2012 im Auftrag der Beklagten. Es wurden von der Klägerin bei ihren Arbeiten stets die Weisungen aus den Gutachten und Stellungnahmen der Streithelferin zu 2) umgesetzt. Die geotechnischen Risiken sollten mithin während der Arbeiten - so auch die Schlussfolgerung des gerichtlich bestellten Sachverständigen - von der Streithelferin zu 2) überwacht werden. Aus allen werkvertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Klägerin das Baugrundrisiko in irgendeiner Form vertraglich übernommen hat.
Zudem hat die Beklagte der Klägerin mit der Vorlage der Bodengutachten der Streithelferin zu 2) die konkrete Anweisung erteilt, die dort festgesetzte Böschungsneigung 1:1,5 auszuführen, wenn sich nicht während der Erdarbeiten zuvor unerkennbare Veränderungen der Bodenverhältnisse zeigten, was aber von den Parteien nicht vorgetragen wurde. Eine Anweisung i.S.d. § 645 BGB liegt vor, wenn der Besteller für eine von ihm gewünschte Modalität der Ausführung das Risiko übernimmt (Palandt/Sprau, aaO.). Wenn die Beklagte das Bodengrundgutachten zuvor selbst in Auftrag gegeben hat und es zur Vertragsgrundlage macht, ist ihr auch bewusst, dass sie für die Richtigkeit des Gutachtens einzustehen hat.
War nach alledem die streitgegenständliche Sanierung des Hanges nur gegen eine Vergütung zu erwarten, ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehenen (§ 632 Abs.2, letzter Halbsatz BGB). Dass das Angebot vom 09.01.2012 (Anlage K 6, Bd. I, Bl. 19 d.A.), auf dessen Höhe die Kammer bei der Bemessung der üblichen Vergütung abstellt, vor Vertragsschluss den Parteien noch nicht schriftlich vorlag, sondern erst später - vordatiert - nachgereicht wurde, ist unerheblich, denn die übliche Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses für nach Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt, braucht den Vertragspartnern nicht bekannt zu sein (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, 2017, § 632, Rn.15). Dass die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Vergütung üblich und angemessen ist, wurde von der Beklagten nicht bestritten.
Der Vergütungsanspruch ist auch nicht durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung untergegangen, denn der Beklagten stehen gegen die Klägerin keine Gegenansprüche zu.
Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung vorträgt, dass ihr ein Schadensersatzanspruch gem. § 13 Abs.7 Nr.3 VOB/B zustehe, weil ein Ausführungsfehler und ein Verstoß der Klägerin als Fachfirma mit Spezialkenntnissen gegen die ihr obliegende Bedenkhinweispflicht vorliege, denn die Klägerin hätte gegebenenfalls fehlende Unterlagen wie die Böschungsbruchberechnung nach DIN 4084 oder den vom Gutachter geforderten Standsicherheitsnachweis eines Tragwerkplaners einfordern müssen, hat die Kammer dies zutreffend verneint.
Gemäß § 13 Abs.7 Nr. 3 VOB ist dem Auftraggeber der Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Einen darüber hinausgehenden Schaden hat der Auftragnehmer u.a. nur dann zu ersetzen, wenn der Mangel auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik beruht oder wenn der Mangel in dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit besteht.
Die Klägerin hat sowohl das Werk aus dem ursprünglichen Bauvertrag vom 26.11.2010 als auch aus dem Auftrag vom 27.01.2012 mangelfrei erfüllt.
Der Sachverständige hat festgestellt hat, dass die Bauausführung der Klägerin betreffend den Werkvertrag vom 26.11.2010 plangerecht war (die Neigung von 1:1,5 im Bereich der Bermen wurde eingehalten) bzw. dass geringfügige Abweichungen von der Ausführungsplanung auf die Standsicherheit der Böschung keinen Einfluss hatten (S. 8 des Verhandlungsprotokolls vom 15.12.2015, Bd. IV, Bl. 950 d.A.). Die Klägerin hat auch - wie oben bereits ausgeführt wurde - die Sanierung des abgerutschten Hanges nach den Vorgaben der Streithelferin zu 2) mangelfrei durchgeführt.
Inwieweit ein Verstoß des Auftragnehmers gegen die Bedenkhinweispflicht nach § 4 Nr.3 VOB/B a.F., wonach sich der Auftragnehmer durch Mitteilung seiner Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer aus seiner Haftung befreien kann, überhaupt einen Schadensersatzanspruch des Auftraggebers zu begründen vermag, kann hier letztendlich dahingestellt bleiben, denn ein solcher Verstoß der Klägerin gegen eine Prüf- und Hinweispflicht lässt sich schon nicht feststellen.
Hinsichtlich der Prüf- und Hinweispflicht der Klägerin hat der Sachverständige ausgeführt, dass sich die Klägerin habe darauf verlassen dürfen, dass die im Baugrundgutachten beschriebenen Risiken vom Baugrundgutachter bereits bei der vorgeschlagenen Generalneigung von 1:1,5 ausreichend berücksichtigt worden seien (S.5 des Protokolls, Bd. IV, Bl. 947 d.A.). So hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgesagt, dass ihm aus praktischer Sicht keine Baufirma bekannt sei, die vor der Durchführung ihrer Leistung nach der Böschungsbruchberechnung frage (S.6 des Protokolls vom 15.12.2015, Bd. IV, Bl. 948 d.A.). Der Bauunternehmer erhalte regelmäßig einen Plan, nach dem er bauen soll und in dessen Erstellung alle Unterlagen und Kenntnisse der Fachleute eingeflossen sein sollen (S. 8 des Protokolls, Bd. IV, Bl. 950 d.A.).
Diese Ansicht teilt der Senat, denn der Unternehmer hat nur zu überprüfen, ob er seine eigene Leistung ordnungsgemäß erbringen kann. Er ist nicht "Ersatzplaner" des Auftraggebers. Soweit Sonderfachleute und Architekten eingeschaltet sind, ist ein Werkunternehmer nicht verpflichtet, deren Erkenntnisse auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, es sei denn, "ein Fehler springt ins Auge" (OLG Bamberg, Urteil vom 04.05.2016, 3 U 214/15, Rz. 153 - zitiert nach juris).
Das Planungsergebnis für die Hangneigung hat sich hier problemlos von der Klägerin in ihrer Eigenleistung umsetzen lassen. Die Klägerin hat "nur" die Verschiebung und gegebenenfalls Verdichtung von Erdmassen zur Herstellung des Baufeldes geschuldet, wie sie es in der Leistungsbeschreibung ihres Angebotes vom 12.11.2010 angegeben hatte. Für die Durchführung dieser Arbeiten war es für die Klägerin nur wichtig zu wissen, in welcher Neigung dabei die Böschungshänge aufzuschieben waren. Insoweit ergab sich aus den vorgelegten Plänen E-2, P-1 bis P-5 das eindeutige Planungsergebnis von 1:1,5, das auf sorgfältig erstellten Bodengrundbegutachtungen zu basieren schien.
Die fehlerhafte Einschätzung dieser Neigung beruhte auch nicht auf offensichtlich "ins Auge springenden" falschen Rechenfaktoren, sondern - wie der Sachverständige festgestellt hat - auf einer falschen fachlichen Schlussfolgerung aus den festgestellten heterogenen Bodenverhältnissen.
Weil die Klägerin auch nicht die endgültige Befestigung der hangseitigen Böschung schuldete, sondern davon ausgehen durfte, dass mangels der Vorgabe hinreichend bestimmter Hangbefestigungsmaßnahmen die bislang insoweit noch fehlenden Entscheidungen während der Erdarbeiten noch erfolgen und dann gegebenenfalls noch weitere Leistungen durch den Fachplaner oder die Fachgutachterin angewiesen und beauftragt werden sollten, erfolgte auch keine unzureichende Leistungsbeschreibung.
Weil der Beklagten nach alledem keine Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zustehen, ist auch die Widerklage vom Landgericht zu Recht abgewiesen worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern; § 543 Abs. 2 BGB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 Abs.1, letzter Halbsatz, 632 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 645 BGB
§ 326 BGB
§ 529 ZPO
§ 49 HGB
§ 632 BGB
§ 2 VOB/B
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 4 Nr.3 VOB/B
§ 1 der VOB/B
§ 632 Abs.1 BGB
§ 13 Abs.7 Nr.3 VOB/B
§ 520 Abs.3 S.2, Nr.2 ZPO
§ 520 Abs.3 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO
§ 177 Abs.1 BGB
§ 645 Abs.1 BGB
§ 632 Abs.2, letzter Halbsatz BGB
§ 13 Abs.7 Nr. 3 VOB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 2325
WM 2011, 1148
4 O 497/12
VII ZR 63/17
VII ZR 183/05
4 U 49/07
VII ZR 28/00
X ZR 166/04
8 U 1183/10
28 U 732/11
3 U 214/15