Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-23, Aktenzeichen 22 O 130/10
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2017:0523.22O130.10.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.145,95 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 4.11.2010 zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 28 % und die Beklagte zu 72 %.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
(*)

Tatbestand:
Die Klägerin, vor ihrer Umfirmierung in eine GmbH eine Einzelunternehmung, ist ein mittelständisches Unternehmen, das sich auf die Errichtung und Instandsetzung elektronisch gesteuerter Anlagen spezialisiert hat.
Die Beklagte ist ein Produktionsunternehmen, welches derartige elektronisch gesteuerte Anlagen im Rahmen seiner Produktion einsetzt. In ihrem Betrieb sind dabei insgesamt drei Roboteranlagen installiert, die jeweils einen Verbund von jedenfalls 8 einzelnen Robotern beinhalten, die wiederum durch ein Steuerungssystem angesprochen und dazu gebracht werden, z. B. Drehstühle in bestimmter Weise zu polieren. Bei diesen drei Roboteranlagen handelt es sich dabei um zwei alte, sowie eine neue Anlage, die in 2007 über die Dauer von ca. einem halben Jahr durch die Klägerin für die Beklagte eingerichtet wurde. Der hierfür von der Klägerin der Beklagten in Rechnung gestellte Betrag von ca. 115.000,-- € wurde beklagtenseits bezahlt.
Ende November 2007 wurde bei der Beklagten die sogenannte „Roboter-Anlage 2“, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich – so die Klägerin – um eine ältere oder – so die Beklagte – um die neue Anlage gehandelt hat infolge eines Brandes beschädigt.
Auf eine entsprechende Anfrage der Beklagten hin übersandte die Klägerin dieser ein Schreiben vom 5.12.2007 (Anlage 1 zur Klagebegründung) in dem es unter anderem wie folgt heißt:
„Auf Grund dieser starken Beschädigung der Anlage können wir ihnen nur eine Reparatur der Anlage nach Aufwand, die wahrscheinlich teurer als eine Neuinstallation wird und ohne Garantie anbieten, da das Risiko der nicht direkt einsehbaren Mängel an Kabel und Elektronik zu hoch ist, wobei wir grundsätzlich eine Erneuerung der Anlage empfehlen.“
Im weiteren Verlauf dieses Schreibens wurden dann unter der Überschrift „Kostenrahmen für eine Erneuerung der elektrischen Anlage“ insgesamt 6 Positionen angeboten, wozu die Position 1: „Steuerschrank“, Position 2: „dezentrale Steuerung/Signale“, Position 3: „externe Verkabelung“, Position 4: „Programmierung“ und Position 6: „Dokumentation“, gehörten.
Als Nettopreis für die Positionen 1 bis 5 wurde ein Betrag in Höhe von 85.000,-- € angegeben.
Auf dieses Schreiben hin entschied sich der Geschäftsführer der Beklagten sodann die entsprechenden Arbeiten nicht als Neuinstallation durchführen zu lassen, sondern vielmehr nur die einzelnen Reparaturarbeiten. Insoweit erteilte die Beklagte der Klägerin jedenfalls den Auftrag, zunächst den Schallschrank zu erstellen und zu liefern, da dies die Voraussetzung dafür ist, dass die weiteren Arbeiten überhaupt vorgenommen werden können, wobei durch den Brand jedenfalls drei Roboter erneuert und deren Verkabelung in den neuen Schaltschrank installiert werden musste. Dies geschah in der Folge auch.
Mit Rechnung vom 8.1.2008 (Anlage 2 zur Klagebegründung) begehrte die Klägerin eine à-conto Zahlung für die Reparatur der abgebrannten Roboteranlage 2 in Höhe von 47.600,-- € brutto, die in der Folge bezahlt wurde. Mit Rechnung vom 8.2.2008 (Anlage 3 zur Klagebegründung) begehrte die Klägerin von der Beklagten eine zweite à-conto Zahlung in einer Höhe von 53.550,-- €.
Nachdem die Beklagte in der Folge diesen Rechnungsbetrag nicht beglichen hatte, fand zwischen den Parteien ein Gesprächstermin statt, aufgrund dessen die Klägerin jedenfalls diesen Rechnungsbetrag nicht mehr einforderte. Ob sie in diesem Zusammenhang eine mit Preisen versehene Exelliste (Anlage 4 zur Anspruchsbegründung) übergeben hat oder die Beklagte lediglich eine Stückliste ohne Preise erhielt (Bl. 96 ff. GA), ist zwischen den Parteien streitig.
Mit Schreiben vom 15.12.2009 (Anlage 5 zur Klagebegründung) forderte die Klägerin die Beklagte unter Bezugnahme auf eine laut diesem Schreiben an den Zeugen I übergebende Kostenaufstellung zur Zahlung von Beträgen in Höhe von 37.400,11 € und 2.049,18 € bis zum 31.12.2009 auf.
Die Roboteranlage 2 ist wieder funktionsfähig und wurde in Betreib genommen.
Im Termin vom 18.09.2012 (Bl. 303 GA) überreichte der Kläger der erschienenen Beklagtenvertreterin Datenträger und Unterlagenpläne, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich um solche der streitgegenständlichen Anlage 2 oder der Anlage 3 handelt.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin Restvergütung hinsichtlich ihrer Leistungen die Computeranlage 2 betreffend, auf der Grundlage der Stückliste, Aufstellung 21.11.2008 (Anlage 4 zur Klagebegründung) abzüglich eines Betrages in Höhe von 6.811,22 € gemäß ihrem Schriftsatz vom 14.11.2016, auf den wegen der diesbezüglichen Einzelheiten Bezug genommen (Bl. 788 ff. GA).
Sie trägt vor, insoweit seien die Positionen verbaut worden; die in der Stückliste in Ansatz gebrachten Preise seien ortsüblich und angemessen; sie habe alle 8 Steuereinheiten wieder in Funktion gesetzt; für die Erstellung der dezentralen Steuereinheiten und des Steuerschrankes seien 185 Stunden entstanden, die auch erforderlich gewesen seien; die Verkabelung der Anlage sei durch sie erbracht worden; insbesondere hätten die 8 Roboter-Motoren mit jeweils abgeschirmten Kabeln angeschlossen werden müssen, ebenso die Sensorik und die Busanschüsse; die Verbindung zur Altanlage hätten geprüft werden müssen, um festzustellen was beschädigt gewesen sei und was nicht; für die Installation seien 128 Stunden angefallen, insoweit wird wegen der Einzelheiten auf den klägerischen Schriftsatz vom 28.12.2011, Bl. 190 ff. GA) Bezug genommen, die auch erforderlich gewesen seien; in den 185 Stunden für den Schrankbau und den der dezentralen Steuerung seien enthalten die Erstellung der Schaltpläne, der Bestellung der Schaltschränke und des Materials, der Abholung der Schaltschränke in F, das Auspacken und Montieren der Schaltschränke, die Demontage von 5 Montageplatten und die Vorbereitung für den Materialaufbau, das Fertigen der Kabelkanäle, die Montage der Komponenten, die Verdrahtung der Einbauteile nach Zeichnung der Beschriftung der Komponenten mit elektrischer Kennziffer nach Norm; der Einbau der Montageplatten mit den montierten Komponenten, die Verdrahtung der Montageplatten untereinander, der Komplettmontage der Schaltschränke nebst Lüftereinbau, der Verpackung der Schränke für den Transport, der Auslieferung und Aufstellung der Schränke.
Insoweit wird wegen der weiteren Einzelheiten auf den klägerischen Schriftsatz vom 28.12.2011 (Bl. 192 ff. GA) Bezug genommen.
Es seien 21 Programmierstunden angefallen, die auch erforderlich gewesen seien; sie habe weitere 16 Stunden für die Inbetriebnahme der Anlage aufgewandt; dies habe die entsprechenden Vorbereitungs- und Justierungsarbeiten beinhaltet; es hätten unter anderem von allen 8 Roboter die technischen Daten über die jeweiligen Typenschilder ermittelt und von Hand bei den Frequenzumwandlern eingegeben und sodann sämtliche weiteren Einstellungen vorgenommen und überprüft werden müssen. Der Zeuge I2 habe 15 Stunden für die Inbetriebnahme der Roboteranlage 2 gearbeitet; die der Beklagtenvertreterin im Termin vom 18.9.2012 (Bl. 303 GA) überreichten Pläne würden das wiedergeben, was von ihr, der Klägerin, errichtet worden sei; sie habe die 10 Sicherheitsendschalter Y am 4.3.2008 für die streitgegenständliche Anlage an die Beklagte geliefert.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zur Zahlung von 33.799,17 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 8.12.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt sie,
1.
die Klägerin zu verurteilen, Zweisatzzeichnungen in Eplan P 8 auf Papier,1 Mal Zeichnungen auf Datenträger in Pdf, 2 Mal Software auf Datenträger für die Roboter-Anlage 2 an sie herauszugeben,
2.
die Klägerin zu verurteilen, bezüglich der Roboteranlage 2 ihr die Schaltpläne zu übergeben.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, die Verkabelungsarbeiten seien von ihren Mitarbeitern teilweise selbst ausgeführt worden; insbesondere sei die Neuverkabelung zum größten Teil durch ihre Mitarbeiter durchgeführt worden; der Zeuge I habe die Schaltschränke der Klägerin mit abgeklemmt; der Anfall der Programmierstunden sei nicht erforderlich gewesen, weil nur ein Signal verarbeitet hätte werden müssen und keine Programmierung hätte erstellt werden brauchen; die Abfrage der Leistung der Klägerin sei falsch eingestellt worden; die Umstellung hätte nur wenige Minuten gedauert; die Klägerin habe die Voreinstellung schlicht und ergreifend falsch gewählt; die in Ansatz gebrachten 16 Stunden für die Programmierungs- und Frequenzumrichter seien völlig unüblich; die in Ansatz gebrachten Stunden für die Installation sei nicht erforderlich; dies gelte auch für die abgerechneten 185 Stunden für die Erstellung der dezentralen Steuereinheit und des Steuerschrankes. Hinsichtlich der bestrittenen Stunden wird insbesondere auf den Beklagtenschriftsatz vom 21.2.2012 (Bl. 219 ff. GA) Bezug genommen; es sei Leistungsgegenstand der Klägerin gewesen, die in den Widerklageanträgen genannten Unterlagen an sie, die Beklagte herauszugeben; hinsichtlich des Widerklageantrages zu 1) ergebe sich dies aus dem klägerischen Schreiben vom 5.12.2007; es sei aber auch als verkehrsüblich anzusehen und entspreche der Verkehrssitte.
Hilfsweise beruft sich die Beklagte im Hinblick auf die sich aus der Widerklage ergebenden Unterlagen und auf näher im Schriftsatz vom 21.02.2017, dort Seite 10 (Bl. 836 GA) konkretisierte Gegenstände auf ein Zurückbehaltungsrecht.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 18.10.2011 (Bl. 150 ff. GA), vom 16.03.2012 (Bl. 230 f. ‚GA), vom 5.12.2012 (Bl. 336 f. GA), vom 1.10.2013 (Bl. 427 GA), vom 7.4.2014 (Bl. 520 f. GA), vom 23.9.2014 (Bl. 591 GA), vom 22.12.2014 (Bl. 627 GA), vom 25.08.2015 (Bl. 683 GA) und vom 8.12.2016 (Bl. 809 GA).
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 6.12.2011 (Bl. 167 ff. GA), vom 15.5.2012 (Bl. 245 ff. GA), vom 18.09.2012 (Bl. 303 ff. GA), die Sachverständigengutachten vom 19.07.2013, vom 5.02.2014 (Bl. 453 ff. GA), vom 23.6.2014 (Bl. 535 ff. GA), das Sitzungsprotokoll vom 2.12.2014 (Bl. 609 ff. GA), die Sachverständigengutachten vom 25.5.2015, vom 23.9.2016 und das Sitzungsprotokoll vom 7.3.2017 (Bl. 838) nebst der in diesem Termin vom Gutachter überreichten Abrechnung (Bl. 840 f. GA) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte hinsichtlich der geltend gemachten Hauptforderung einen Anspruch wie aus dem Tenor ersichtlich gemäß §§ 631, 632 BGB.
1.)
Zwischen ist den Parteien ist ein Werkvertrag gemäß §§ 631 ff. BGB zu Stande gekommen.
Unstreitig hat die Beklagte die Klägerin mit Reparaturarbeiten an der Roboter-Anlage 2 beauftragt, so dass seitens der Klägerin ein entsprechender Erfolg geschuldet war, mag die Klägerin Reparaturarbeiten gemäß ihrem Schreiben vom 5.12.2007 auch „ohne Garantie“ angeboten haben.
2.)
Der Anspruch ist auch fällig.
a)
Die Beklagte hat die Leistung der Klägerin jedenfalls konkludent abgenommen
(1)
Eine konkludente Abnahme liegt vor, wenn dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als wesentlich und vertragsgerecht billigt (BGH, NJW-RR 1999, 1246; BauR, 2010, 275). Dies ist dann der Fall, wenn der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus Sicht des Auftraggebers das Werk im Wesentlichen mängelfrei hergestellt ist und der Auftraggeber durch sein Verhalten die Billigung des Werkes zum Ausdruck gebracht hat (BGH, BauR, 2014, 1023; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 2014, 4. Teil, Rdnr. 32).
(2)
So liegt der Fall hier.
Unstreitig war die Roboter-Anlage 2 wieder funktionsfähig und wurde in Betriebe genommen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten waren nach der Wiederherstellung der Produktion auch keine weiteren Arbeiten mehr seitens der Klägerin geschuldet. Ebenso wenig waren Abschlussarbeiten erforderlich.
Soweit zwischen den Parteien im weiteren Verlauf ein Gespräch stattfand, bezog sich dies auch nach dem Vortrag der Beklagten nur auf die Frage der Vergütungshöhe, weshalb die Beklagte mit Schriftsatz vom 9.3.2011 (Bl. 89 GA) damit korrespondierend ausführt, es gehe im vorliegenden Fall alleine um die Frage der Angemessenheit dieser Vergütung. Dieses Vorbringen kann dann aber nicht anders als im Sinne einer Billigung des Werkes der Klägerin durch die Beklagte als im Wesentlichen vertragsgerecht verstanden werden.
(3)
Soweit die Beklagte vorträgt, die Verarbeitung des Signals habe nicht funktioniert, weil die Klägerin eine falsche Einstellung gewählt habe, weshalb die Beklagte nochmals einen Fachmann der Firma G herauskommen habe lassen, der dann eine entsprechende Umstellung in nur wenigen Minuten durchgeführt habe, steht dies zudem – unabhängig von einer Abnahme – der Fälligkeit der Vergütung nicht entgegen.
Insoweit ist es nämlich anerkannt, dass diese eintritt, wenn der (modifizierte) Erfüllungsanspruch des Bestellers vor Erstellung des Werkes entfällt, wenn der Besteller die Werkleistung des Unternehmers im Wege der Ersatzvornahme beseitigt und neu ausführt (OLG München, BauR 2009, 1923, 1924; Müko/Busche, BGB, 6. Aufl., 2012, § 641 BGB, Rdnr. 28). Eine solche Ersatzvornahme lag nach dem Vorgesagten nach eigenem Beklagtenvortrag aber gerade vor.
(4)
Soweit die Beklagte überdies in der Klageerwiderung geltend gemacht hat, es seien keinerlei Dokumentation- oder Revisionsunterlagen vorgelegt worden und dementsprechend mit ihrer Widerklage vom 6.8.2012 die Herausgabe entsprechender Unterlagen und Pläne begehrt, stehen jedenfalls keine wesentlichen Teile der klägerseits geschuldeten Leistung in Rede. Das Vorliegen einer für die Bejahung einer stillschweigenden Abnahme erforderlichen allgemeinen Abnahmereife (vgl. BGH, NJW-RR, 2006, 304; Palandt/Sprau, 75 Aufl., 2016, § 640 BGB, Rdnr. 6, 8) lag daher vor, weil es sich insoweit höchstens um einen unwesentlichen Mangel gehandelt hätte.
Dies folgt für das Gericht einerseits aus dem eigenen Beklagtenvortrag, wonach die Anlage nach der Umstellung von 16 Bit auf 32 Bit sofort – bis zum heutigen Tag – läuft, sowie aus dem Umstand, dass, obwohl die Arbeiten der Klägerin jedenfalls bis Frühjahr 2008 beendet waren, sich nicht einmal aus dem Vortrag der Beklagten selbst ergibt, dass diese sich vor der Klageerwiderung mit Schriftsatz vom 8.12.2010 auf das Fehlen einer Dokumentation berufen hat.
Im Gegenteil: Auch gemäß dem eigenen Beklagtenvortrag war Gegenstand der Gespräche nach Beendigung der Arbeiten der Klägerin nur die Vergütungshöhe.
Dabei befindet sich die vorstehende gerichtliche Würdigung des streitgegenständlichen Sachverhalts ohne weiteres im Einklang mit dem Beklagtenvorbringen selbst. Die Beklagte beruft sich nämlich insoweit selbst mit Schriftsatz vom 6.8.2012 (hilfsweise) auf ein Zurückbehaltungsrecht. Ein solches Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB besteht aber gerade, geht man insoweit von unwesentlichen Mängeln aus (vgl. Müko/Busche, BGB, 6. Aufl., 2012, § 640 BGB, Rdnr. 14).
b)
Soweit die Beklagtenseite bestritten hat, vorprozessual die mit Preisen versehene Stückliste hinsichtlich der Roboter-Anlage 2 (Anlage 4 zur Klagebegründung) erhalten zu haben, hindert dies die Fälligkeit des geltend gemachten Vergütungsanspruchs ebenfalls nicht.
Nach dem eigenen Klägervortrag hing die Höhe des Werklohnanspruchs zwar von bei Vertragsschluss noch nicht feststehenden tatsächlichen Umständen ab, so dass die Parteien stillschweigend voraussetzten, dass die Klägerin diese Kosten ermittelt und der Beklagten in Form einer Abrechnung mitteilt (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 2005, 169; OLG Düsseldorf, NJW, 2011, 2593, 2599) und es zur Herbeiführung der Fälligkeit grundsätzlich der Erteilung einer entsprechenden Rechnung bedurfte (vgl. OLG Düsseldorf, NJW, 2011, 2553, 2554).
Andererseits ist die Vorlage einer prüffähigen Rechnung jedoch kein Selbstzweck.
Sie soll es dem Besteller ermöglichen, die Berechtigung der Forderung, insbesondere die Richtigkeit der einzelnen Ansätze, gemessen an der vertraglichen Vereinbarung zu beurteilten (BGH, NJW – RR 1999, 1541), wobei sich die Anforderungen aus seinem Kontroll- und Informationsinteresse ergeben und sich nach den Umständen des Einzelfalls richten (BGH, NJW 1998, 3123; Palandt/Sprau, BGB, 25. Aufl., 2016 § 641 BGB, Rdnr. 11).
Diesem Interesse wird das Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift, das sich ausdrücklich auf die diesem Schriftsatz beigefügte Stückliste bezieht, aber in ausreichender Weise gerecht. Dass es nämlich die Beklagte in die Lage versetzt, die Richtigkeit der einzelnen Ansätze zu überprüfen, lässt sich ihrem eigenen Vorbringen entnehmen, mit dem sie gerade, etwa unter Vorlage eigener Unterlagen, wie der Anlage B 2 (Bl. 100 ff. GA) die Richtigkeit der einzelnen Ansätze bestreitet.
Dann ist die Klageforderung aber als fällig anzusehen.
Die Klägerin war auch nicht gehalten, zu ihrer Kalkulationsgrundlage vorzutragen.
Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite haben die Parteien keinen Pauschalvertrag geschlossen. Grundlage der Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte war deren Schreiben vom 5.12.2007 (Anlage 1 zur Klagebegründung).
Soweit dieses einen Kostenrahmen für eine Erneuerung der elektrischen Anlage mit 85.000,-- € angegeben hat, wurde – abgesehen davon, dass es sich insoweit eben nur um einen Rahmen gehandelt hat – eine derartige Erneuerung gerade nicht durchgeführt. Vielmehr wurde die Klägerin mit der Ausführung von Reparaturmaßnahmen beauftragt, hinsichtlich derer das vorgenannte Schreiben lediglich ausführt, dass insoweit nach Aufwand abgerechnet werde.
Dann haben die Parteien, wenn die Beklagte die Klägerin auf dieses Schreiben hin entsprechend beauftragt hat, aber gerade hinsichtlich der Durchführung dieser Reparaturtätigkeit keine Vergütungsvereinbarung getroffen, so dass gemäß § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung geschuldet war.
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin in der Klageschrift auch abgerechnet.
3)
Hinsichtlich der Anspruchshöhe gilt Folgendes:
Auszugehen ist zunächst von der als Anlage 4 zur Klagebegründung zur Gerichtsakte gereichten Stückliste.
Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die dort genannten Preise angemessen und ortsüblich sind.
Entsprechendes hat der Sachverständige G2 bereits in seinem Erstgutachten vom 29.7.2013 ausgeführt und dies insbesondere in seiner Anhörung im Termin vom 2.12.2014 (Bl. 613 f. GA) überzeugend bestätigt, in dem er ausgeführt hat, er habe die Angebote, die beklagtenseits zur Gerichtsakte gereicht worden seien, berücksichtigt; man habe sogar die Preise noch einmal neu abgefragt; die Preise seien also ortsüblich und angemessen; die Abfrage habe zu keinem anderen Ergebnis geführt.
Dabei korrespondiert dies vom Ergebnis her im Wesentlichen, mit den Ausführungen des von der Beklagten selbst beauftragten Privatgutachters Q E J X, der in seinem Gutachten vom 8.12.2013 (Bl. 497 ff. GA), grundsätzlich zum selben Ergebnis kommt - auch wenn er die vom gerichtlichen Sachverständigen insoweit gegebene Begründung für unzutreffend hält - und lediglich den Stundensatz für die Installation auf 40 € kürzen möchte (Bl. 505 GA), was jedoch die Überzeugungskraft der vorgenannten Angaben des Sachverständigen nicht in Zweifel ziehen kann.
Denn er hat nachvollziehbar und überzeugend begründet, wie er zu seinem Ergebnis gelangt ist.
Wie der Sachverständige G2 in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.09.2016 weiterhin überzeugend dargelegt hat, ist von der gemäß der Stückliste vom 21.11.2008 berechneten Summe in Höhe von 71.428,66 € ein Betrag in einer Gesamthöhe von 3.026 € abzuziehen hinsichtlich der seitens der Klägerin selbst abgezogenen – da nicht ausgeführten – Positionen Lüfter, Touchpennel 12, V Dose, V Kabeladapter und Kompaktschaltschrank.
c)
Darüber hinaus sind gemäß der nachvollziehbaren Abrechnung des Sachverständigen, zur Gerichtsakte gereicht im Anhörungstermin vom 7.3.2017 (Bl. 840 GA), sich hieraus ergebende weitere Positionen in einer Höhe von 6.562,70 € in Abzug zu bringen.
Wie der Sachverständige in dieser Anhörung überzeugend ausgeführt hat, waren insoweit die Einwendungen der Klägerseite gegen sein Gutachten vom 23.09.2016 gemäß dem Schriftsatz vom 14.11.2016 (Bl. 788 ff. GA) zutreffend.
d)
Hinsichtlich der Sicherheitsschalter, die die Klägerin unter der Bestellnummer Y mit 8 Stück bei einem Gesamtpreis von 2.056,-- € abgerechnet hat, wie sich aus der Stückliste ergibt, so dass entgegen dem eigenen klägerischen Vortrag zwei weitere Sicherheitsendschalter, also insgesamt 10 gerade nicht abgerechnet wurden, ist das Gericht davon überzeugt, dass diese von der Klägerin geliefert worden sind, so dass ein weiterer Abzug nicht berechtigt ist.
Wie dem Sachverständigengutachten vom 23.09.2016 zu entnehmen ist, sind die Sicherheitsschalter in der streitgegenständlichen Anlage eingebaut. Dem tritt auch die Beklagtenseite nicht entgegen. Sie macht lediglich geltend, dass die Schalter von der Klägerin weder geliefert noch eingebaut worden seien. Mit diesem Vortrag ist Beklagte jedoch dem anderweitigen klägerischen Vorbringen nicht in ausreichender Weise entgegen getreten. Denn ihm lässt sich nicht in nachvollziehbarer Weise entnehmen, wer denn sonst die sich in der Anlage befindlichen Schalter verbaut haben soll.
Dass im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Brand die Schalter von einer anderen Firma geliefert und verbaut worden sind, trägt die Beklagte selbst nicht vor. Vielmehr macht sie geltend, dass die Schalter bereits im Jahre 2001 in der Anlage verbaut worden seien. Dieser Vortrag ist indessen zum sonstigen Beklagtenvorbringen, wonach es sich bei der streitgegenständlichen Anlage gerade nicht um eine alte, sondern um die neue Roboter-Anlage gehandelt haben soll, die insoweit unstreitig von der Klägerin erst im Jahre 2007 errichtet wurde widersprüchlich und daher unbeachtlich (vgl. BeckOK/von Selle, ZPO, § 138 ZPO, Rdnr. 36).
e)
Hinsichtlich der in Höhe von insgesamt 332,58 € geltend gemachten Fahrtkosten beträgt lt. H die schnellste Route über die A 3 zwischen den Betriebsstätten der Parteien 16, 8 km, so dass es nicht beanstandet werden kann, dass die Klägerseite gemäß ihrer Replik 16 km für jede einfache Strecke in Ansatz gebracht hat. Gemäß den Arbeitsberichten des Zeugen N war dieser am 15.01.2008, 21.01.2008, 23.1.2008, 24.1.2008, 25.1.2008, 28.1.2008, 29.01.2008, 30.1.2008, 31.1.2008, 1.2.2008 und 2.2.2008 bei der Beklagten, also insgesamt 11 Mal vor Ort.
Dass dies tatsächlich nicht zutraf, lässt sich dabei auch dem Beklagtenvorbringen nicht entnehmen. Zudem hat der Zeuge I in seiner Vernehmung im Termin vom 18.9.2012 überzeugend bekundet, dass die Unterschriften unter dem Arbeitsbericht von ihm stammten. Er habe die Stunden unterschrieben, weil der Zeuge N anwesend gewesen sei.
In Anlehnung an die Regelung in § 5 Abs. 2 Nr. 1 JVEG bemisst das Gericht die Kosten pro Kilometer dabei mit 0,25 Euro, so dass sich ein Betrag in Höhe von 88 € (16 x 2 x 11 x 0,25) errechnet.
Dass über den Zeugen N hinaus weitere Mitarbeiter der Klägerin zu anderen Zeiten und mit anderen Autos zur Betriebsstätte der Beklagtenseite gefahren sind, lässt sich dem klägerischen Vorbringen jedenfalls nicht ausreichend substantiiert entnehmen. In der Stückliste ist dementsprechend auch nur der Zeuge N aufgeführt.
Die vorgenannten Kosten sind als zur Vorbereitung der von der Klägerin zu erbringenden Leistung gehörend auch zum üblichen Aufwand zu zählen (Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearbeitung 2014, Rdnr. 49).
Es ist daher ein weiterer Betrag in Höhe von 244,58 € in Abzug zu bringen (332,58 € - 88 €).
f)
Die von der Klägerin hinsichtlich des Schrankbaus abgerechneten 185 Stunden sind zu berücksichtigen.
Hier in Rede stehende Reparaturarbeiten werden üblicherweise nach Stundenlohn berechnet (BeckOK/Voit, BGB, § 632 BGB, Rdnr. 13; Schmid, NJW, 1994, 1824, 1825).
Insoweit muss der Unternehmer im Ausgangspunkt dabei nur darlegen und beweisen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistung mit welchen Stundensätzen angefallen sind, wohingegen grundsätzlich keine Differenzierung in der Art vorausgesetzt wird, dass die abgerechneten Arbeitsstunden einzelnen Tätigkeiten zugeordnet werden (BGH, NJW, 2009, 3426, 3427). Denn die Bemessung des vergütungspflichtigen Zeitaufwandes und damit die im Vergütungsprozess erstrebte Rechtsfolge hänge nicht davon ab, wann der Unternehmer welche Tätigkeit durchgeführt hat (BGB, NJW, 2009,2199; NJW, 2009, 3426, 3427).
Eine entsprechende Differenzierung muss deshalb vom Unternehmer nur in den Fällen vorgenommen werden, in denen die Vertragsparteien eine dementsprechend detaillierte Abrechnung rechtsgeschäftlich vereinbart haben (BGH, NJW 2009, 3426, 3427).
Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Angemessenheit der aufgewandten Stunden liegt demgegenüber beim Besteller (BGH, NJW 2009, 3426, 3427; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.10.2007 Aktenzeichen 17 U 96/01, BeckRS 2002, 30287954). Denn maßgeblich ist insoweit der Aufwand, dessen Vergütung nach Zeit- und gegebenenfalls Materialaufwand ohne besondere Rücksicht auf das sichtbare Ergebnis der Leistung bemessen wird (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.10.2002, Aktenzeichen 17 U 96/01, BeckRS 2002, 30287954). Dementsprechend steht dem Besteller bei Unangemessenheit der geleisteten Stunden lediglich ein geltend zu machender Gegenanspruch aus Vertragsverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu (BGH, NJW, 2009, 3426, 3427). Nur wenn der Besteller nicht nachvollziehen kann, welche konkreten Leistungen der Unternehmer erbracht hat und ihm deshalb die Möglichkeit genommen ist, die Wirtschaftlichkeit des abgerechneten Zeitablaufs zu beurteilen, tritt diesen hinsichtlich der Angemessenheit der geleisteten Stunden eine sekundäre Darlegungslast, wobei ein solcher Fall dann nicht vorliegt, wenn der Besteller die Einzelleistungen in Auftrag gegeben hat und später den Auftragsumfang nicht mehr nachvollziehen kann (BGH, NJW, 2009, 3426, 3428).
Was dabei angemessen ist, beurteilt sich in Anlehnung an § 670 BGB aus der Perspektive ex ante, wobei dem Auftragnehmer ein Ermessensspielraum zukommt (Peters, NZ Bau, 2009, 673, 674). Entscheidend für die Erstattungsfähigkeit der Aufwendungen ist demnach die Vertretbarkeit der Entscheidung. Es kommt also nicht darauf an, was die andere Seite für richtig hält bzw. richtig gehalten hätte, so dass auch die Erstattungspflichtigkeit von Aufwendungen nicht ausgeschlossen, die sich nachträglich als verfehlt herausstellen (Peters, NZBau, 2009, 673, 674).
Nach diesen Grundsätzen hatte die Klägerin vorliegend lediglich zu beweisen, dass hinsichtlich des Schrankbaus 185 Stunden angefallen sind, wobei sich das Gericht die Überzeugung vom Umfang der Arbeiten auch und gerade mit Hilfe eines Sachverständigen bilden kann (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 2.8.2005, 24 W 20/10, Rdnr. 9, zitiert nach Juris).
Denn eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung dahingehend, dass die Klägerin detailliert abrechnen sollte, haben die Parteien nicht getroffen.
Demgegenüber hatte die Beklagte gemessen am vorgenannten Maßstab, die Unangemessenheit der in Ansatz gebrachten Stunden darzulegen und zu beweisen. Für eine Umkehr der Darlegungslast besteht insoweit, gemessen an dem Vorgesagten kein Anlass, denn die Beklagte wusste, welche Leistungen die Klägerin zu erbringen hatte, so dass sie diese ohne weiteres nachvollziehen konnte.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Gericht nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme unter Berücksichtigung des gesamten Akteninhalts davon überzeugt, dass hinsichtlich der Schrankbauten 185 Arbeitsstunden angefallen sind.
(a)
Soweit die Klägerseite vorträgt, der Zeuge T habe im Januar 2008 39 Stunden und im Dezember 2007 14 Stunden an dem Schaltschrank gearbeitet, hat sie mit Schriftsatz vom 28.12.2011 entsprechende Stundenaufstellungen zur Gerichtsakte gereicht (Bl. 201, 202 GA) in denen die entsprechenden Stunden handschriftlich aufgeschlüsselt sind.
Der Zeuge T, hierzu im Termin vom 15.05.2012 befragt, hat diesbezüglich ausgesagt, er habe die Stunden seinerzeit, wie bei einer Stempelkarte erfasst. Bei der Zeiterfassung gebe er die Arbeitsstunden ein, die er tatsächlich geleistet habe. Hinsichtlich der konkreten Aufstellung gebe er dann der Frau M die konkretere Information, das habe man immer so gemacht.
Damit korrespondierend, hat er auch in seiner ersten Vernehmung im Termin vom 6.12.2011 ausgesagt, die einzelnen Stunden seien erfasst worden, bei den Stundenzetteln sei es auf jeden Fall so gewesen, dass er diese im Büro abgegeben habe.
Diese Aussage ist glaubhaft.
Die von dem Zeugen insoweit beschriebene Verfahrensweise erscheint ohne weiteres nachvollziehbar.
(b)
Soweit die Klägerin weiterhin vorgetragen hat, der Zeuge Q2 habe für den ersten nicht streitgegenständlichen Auftrag zur Neuerrichtung der Roboter-Anlage 1 sowie dem streitgegenständlichen Auftrag zur Instandsetzung der Roboter-Anlage 2 insgesamt 149,45 Stunden aufgewandt, wobei der Zeuge davon ausgehe, dass ca. 1/3 der aufgewandten Stunden auf die Schaltpläne für die Roboter-Anlage 2 entfallen, so dass 50 Stunden zu berücksichtigen seien, hat die Klägerin ebenfalls entsprechende Stundenzettel zur Gerichtsakte gereicht (Bl. 203 ff. GA).
Der Zeuge Q2 hierzu im Termin vom 15.5.2012 befragt, hat ausgesagt, es sei natürlich alles schon relativ lange her; nach der Stundenaufstellung gehe er aber davon aus, dass er insoweit auch für das Projekt H2 gearbeitet habe, wo dies in der Stundenaufstellung eingetragen sei.
Diese Aussage ist aber ohne weiteres nachvollziehbar. Warum der Zeuge insoweit unzutreffende Angaben seiner Arbeitsstunden betreffend hätte machen sollen, ist nicht ersichtlich.
Das H2 Projekt betrifft aber unstreitig die Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte.
Weiterhin hat der Zeuge ausgesagt, es sei nicht so, dass man eine Planung von einer Anlage 1 auf eine Anlage 2 einfach 1: 1 übertragen könne. Erforderlich sei insoweit eine gesonderte Betriebsmittelkennzeichnung.
Auch dies ist ohne weiteres nachvollziehbar.
(c)
Soweit die Klägerin weiterhin vorgetragen hat, der Zeuge W habe für den Schaltschrank 82 Stunden aufgewandt, hat dieser in seiner Vernehmung im Termin vom 15.05.2012 ausgesagt, er habe in seinen Unterlagen noch eine Aufstellung gefunden, die sogar zu mehr Stunden komme. Auf die Erklärung des Klägervertreters hin, er werde diese Aufstellung kopieren und dem Gericht zuschicken, hat er mit Schriftsatz vom 16.5.2012 eine entsprechende Stundenaufstellung vorgelegt (Bl. 258 GA).
Zur Erläuterung hat der Zeuge weiterhin ausgesagt, soweit in der Aufstellung der Name „H3“ auftauche und durchgestrichen sei, werde er sich dann wohl vertan haben. Es sei so gewesen, dass H3 für ihn zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen sei. Er habe diese Stundenaufstellung immer an dem Tag gemacht, wo er die Arbeiten durchgeführt habe. Er habe also vor Ort einen Block liegen und schreibe dann die Stunden auf. Wenn er auf seine Aussage im Termin vom 6.12.2011 hingewiesen werde, könne er sagen, dass das so nicht richtig sei, wie er damals angegeben habe, dass die Stundenzahl 50: 50 auf ihn und auf Herrn T entfiele. Er habe jetzt ja den Stundenzettel, den er gefunden habe, damals nicht zur Hand gehabt. Der Stundenzettel sei bei der Durcharbeitung der Akte aufgetaucht.
Auch diese Aussage ist ohne weiteres plausibel.
Soweit der Zeuge insbesondere in seiner ersten Vernehmung im Termin vom 6.12.2011 von einem Verhältnis der Stundenzahl 50 : 50 ihn und den Zeugen T betreffend ausgegangen ist, ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass er sich insoweit im Hinblick auf den Umstand, dass der streitgegenständliche Vorgang zum Zeitpunkt seiner ersten Vernehmung fast 4 Jahre zurück lag, geirrt hat.
(d)
Dann ist aber insgesamt von den klägerseits in Ansatz gebrachten 185 Stunden auszugehen.
Wie der Sachverständige G2 bereits in seinem Erstgutachten vom 19.07.2013 ausgeführt hat, ist die Anzahl dieser Stunden durchaus normal und üblich.
Im Hinblick auf die beklagtenseits hiergegen erhobenen Einwendungen und das von der Beklagten insoweit vorgelegte private Sachverständigengutachten hat er dies bekräftigt und angegeben, dass der Aufwand von 185 Stunden plausibel und nachvollziehbar sei. Insoweit hat er angegeben, dass in dem Schaltschrank ein Rechner sitze und sich dort auch Frequenzumrichter befinden würden, die letztlich auch wieder wie ein Rechner arbeiten. Es handele sich bei dem Schrank um ein Unikat. Bei einem Unikat dauere die Montage länger, als bei einem gängigen Industrieprodukt.
Im Hinblick auf den ersten Auftrag zur Neuerrichtung der Roboteranlage 1 und die bereits insoweit erforderlich Planung hat er weiterhin nachvollziehbar ausgeführt, dass man letztlich jeden Punkt einzeln anpacken müsse, weswegen das Ganze auch nicht schneller gehe, nur weil vorher schon ein ähnlicher Schrank vorhanden gewesen sei. Man könne sich das Ganze so vorstellen, dass, wenn man einen PC gehabt hat und dann einen neuen kaufe, dieser neue PC auch eingerichtet werden müsse und dass gehe ja auch nicht schneller, nur weil man schon einen gehabt habe.
Im Hinblick auf die von ihm hervorgehobenen schwierigen Bedingungen hat er angegeben, dass sich der Schrank ja praktisch im laufenden Betriebe befinde; deshalb sei ja auch der Ortstermin nur sehr kurz gewesen; so hätten extra Leitern besorgt werden müssen, um in die Zelle rein klettern zu können; ähnlich müsse es seinerzeit auch bei der Montage gewesen sein; das Gutachten des Privatsachverständigen könne er nicht nachvollziehen; er hätte selbst in seinem Betrieb den Job für 185 Stunden nicht angenommen; für so einen Fall stellten die 185 Stunden sogar die untere Grenze dar.
Auf den Hinweis des Gerichtes, dass der Schaltschrank jedenfalls größtenteils beim Kläger selbst gebaut worden sei, hat er weiterhin ausgeführt, dass der Schrank ja entsprechend habe angeschlossen und in die Anlage integriert werden müssen; 185 Stunden seien für den Schaltschrank und das Anschließen des Schaltschrankes; mit Installation meine er das Verlegen der Kabel.
Schließlich hat der Gutachter angegeben, man müsse zu den 185 Stunden ja auch noch wissen, dass die Kommunikation zwischen den einzelnen Teilen des Schranks getestet werden müssen; insbesondere müssten alle Sicherheitsketten überprüft werden.
Diese Angaben des Gutachters im Termin vom 2.12.2014 überzeugen. Die Angaben sind plausibel. Zudem ist es ohne weiteres verständlich, dass der Sachverständige aufgrund seiner eigenen, von ihm angegebenen 30jährigen Erfahrung entsprechende Angaben machen konnte.
Dann ist aber in Verbindung mit den vorgelegten Stundenzetteln und den Bekundungen der vorgenannten Zeugen davon auszugehen, dass die 185 Stunden angefallen sind.
Aus dem Vorgesagten ergibt sich damit zugleich, dass eine Vertragsverletzung im vorgenannten Sinne dahingehend, dass diese Aufwendungen auf einer nicht vertretbaren Entscheidung der Klägerin beruhen, nicht feststeht, was zu Lasten der nach wie vor gesagten insoweit beweisbelasteten Beklagten geht.
g)
Weiterhin sind bezogen auf die Installation, Programmierung und Inbetriebnahme insgesamt 132 Stunden zu berücksichtigen, so dass bei einem Stundensatz von 65 € nicht die insgesamt geltend gemachten 10.725 € beansprucht werden können, sondern lediglich ein Betrag in Höhe von 8.580 €.
Es sind daher weitere 2.145 € in Abzug zu bringen.
Die Klägerin hat die 128 geltend gemachten Stunden für die Installation mit Schriftsatz vom 28.12.2011 unter Vorlage vom Zeugen I unterschriebener Arbeitsberichte den Zeugen N betreffend, die insgesamt 88 Arbeitsstunden ausweisen (Bl. 197 ff. GA), näher konkretisiert und unter Vorlage einer Stundenaufstellung für das für den Januar 2008 (Bl. 207 GA) vorgetragen, dieser Zeuge habe weitere 32,50 Arbeitsstunden für die Wiederinbetriebnahme der Roboter-Anlage 2 im Betriebssitz der Klägerin verwandt. In die 128 Stunden seien zudem noch weitere 7,5 Stunden am 7.01.2008 durch den Kläger selbst eingeflossen.
Im Termin vom 18.09.2012 (Bl. 304 GA) hierzu befragt, hat der Zeuge N ausgesagt, die Arbeiten, die er auf den Arbeitsberichten notiert habe, habe er auch geleistet. Er habe diese selber ausgefüllt; er arbeite immer so, dass er seine Arbeitsberichte mache, wenn die Aufgabe erledigt sei; er trage dann die Arbeiten, die er geleistet habe ein; diese Arbeiten entnehme er aus seinen Notizen, die er Tag für Tag anfertige, nachdem er die Arbeit geleistet habe.
Hinsichtlich der Arbeitsstundenaufstellung Bl. 207 GA hat er ausgesagt, dort würden auch die Stunden auftauchen, die er im Büro gemacht habe, die handschriftliche Stundenaufstellung auf dieser Seite habe er selbst gemacht.
Auch diese Bekundungen überzeugen. Die von dem Zeugen beschriebene Verfahrensweise erscheint ohne weiteres nachvollziehbar.
Allerdings lässt sich ihnen, wie auch dem Klägervortrag hinsichtlich der Arbeitsaufstellung nicht mit der ausreichenden Sicherheit entnehmen, dass sich die weiteren 32,50 Arbeitsstunden vor Ort auch auf die von dem Schrankbau zu unterscheidende Installation beziehen, denn Tätigkeit des Zeugen N soll insoweit nach dem eigenen klägerischen Vortrag unter anderem gerade die Schaltschrankplanung und die Überwachung des Schaltschrankbaus gewesen sein.
Zu den angeblich vom Geschäftsführer der Klägerin geleisteten 7,5 Arbeitsstunden konnte der Zeuge keine Angaben machen.
Hinsichtlich der geltend gemachten 16 Stunden für die Inbetriebnahme, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.12.2011 klargestellt, dass sie insoweit im Hinblick auf eine Tätigkeit des Zeugen I2 15 Stunden abrechnet.
Sie hat diesbezüglich einen entsprechenden Zeiterfassungsbogen zur Gerichtsakte gereicht (Bl. 206 GA) aus der sich ein Anfall von 11 Stunden ergibt. Gleichzeitig hat die Klägerin vorgetragen, hinzu kämen 4 Fahrtstunden am 30.1.2008, da der Zeuge I2 von einem weiteren Kunden der Klägerin aus C (T2) hätte anreisen müssen.
Diesen Vortrag hat der Zeuge I2 im Termin vom 15.5.2012 nachvollziehbar vernommen bestätigt. Er hat bekundet, es seien 15 Stunden gewesen, wobei 4 Stunden Fahrtzeit gewesen seien. Es habe eine Zeiterfassung gegeben, er habe diese Stunden eingetragen. Diese Bekundungen überzeugen ohne weiteres.
Hinsichtlich der abgerechneten 21 Programmierstunden konnte der hierzu von der Klägerin angebotene Zeuge W keine Angaben machen. Auch der Zeuge T hat lediglich ausgesagt, dass seiner Erinnerung nach man bestimmt 2 bis 3 Tage da gesessen habe, um das Problem zu lösen. Er könne sich daran erinnern, dass er den Zeugen N programmieren gesehen habe.
Der Zeuge N selbst hierzu befragt, hat unter Bezugnahme auf seine Arbeitsberichtet ausgesagt, er könne feststellen, dass es an einem Tag 6 ½ Stunden vor Ort gewesen seien, insgesamt seien es 30 Stunden an 30 Tagen gewesen, wo er mit der Kommunikation beschäftigt gewesen sei.
Nach eigenem klägerischem Vorbringen gemäß dem Schriftsatz vom 28.12.2011 beziehen sich diese Arbeitsberichte aber auf die 128 Arbeitsstunden die Installation betreffend, so dass die Klägerin nicht weitere 21 Stunden im Hinblick auf eine zusätzliche Programmierung verlangen kann.
(5)
Dann sind aber auf der weiteren Grundlage der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Fluren 132 Stunden zu berücksichtigen, wohingegen es nicht feststeht, dass hinsichtlich der vorgenannten Tätigkeiten weitere Stunden angefallen sind.
Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen geht das Gericht davon aus, dass im Hinblick auf die Tätigkeit des Zeugen N und der Inbetriebnahme durch den Zeugen Hendl 128 Stunden angefallen sind.
Bereits in seinem Erstgutachten vom 19.7.2013 hat der Gutachter in Kenntnis der zur Akte gereichten Arbeitsberichte des Zeugen N ausgeführt, dass 128 Stunden für die Installation aufgrund der Komplexität der Anlage erforderlich gewesen seien.
In seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 2.12.2014 hat der Sachverständige im Hinblick auf die hiergegen von der Beklagten und dem Privatgutachter erhobenen Einwendungen überzeugend ausgeführt, dass man berücksichtigen müsse, dass die Maschine ja auf jedes einzelne Modul individuell angepasst werden müsse; er habe insoweit die Installation und Inbetriebnahme zusammen gefasst; ihm erschienen die 128 Stunden schon plausibel, wieder aus eigener Erfahrung heraus; er habe ja auch gesehen, dass 6 Leute, es mögen auch 4 oder 8 gewesen sein, verschiedene Arbeitsgänge durchgeführt hätten, um Stühle zu schleifen. Das sei ansonsten die Arbeit, die Roboter machen würden; man könne sich das natürlich nicht so vorstellen, dass der Zeuge N ständig produktiv tätig gewesen sei; es sei nachvollziehbar, dass er schon „darum stand“, nichts gemacht habe, wenn alles in Ordnung gewesen sei und wenn dann eine Beanstandung gewesen sei, dass er dann eben tätig gewesen sei; man müsse also auf das warten, was heraus komme. Wenn etwas heraus komme, dann wisse man erst einmal nicht, an welchem Schritt es liege und dann müsse jeder Schritt überprüft werden und der entsprechende Schritt, wo der Fehler liege, müsse dann angepasst werden. Es sei wichtig, zunächst einmal das nackte Band zu steuern, damit dieses nicht kaputt gehe, irgendwo müsse ja eine Beschränkung rein. Das alles habe ihn dazu bewegt, anzunehmen, dass diese 128 Stunden erforderlich und plausibel seien.
Dann ist aufgrund dieser überzeugenden Ausführungen des Gutachters im Termin aber von diesen 128 Stunden auszugehen.
Soweit der Gutachter weiterhin ausgesagt hat, es könnten auch weniger als 128 Stunden gewesen sein, hat er gleichzeitig angegeben, dass er ähnliche Anlagen mache, die ähnliche Schritte beinhalten würden und dass aus seiner Erfahrung mit diesen Anlagen er heraus sagen könne, dass diese 128 Stunden durchaus plausibel seien.
Aus diesen Angaben ergibt sich, dass dann die Berücksichtigung von weiteren Stunden für die Inbetriebnahme nicht in Betracht kommt.
Wie sich aus dem Vorgesagten ergibt, folgt auch nichts anderes aus den Zeugenaussagen, denn, dass der Geschäftsführer der Klägerin insoweit weitere 7,5 Stunden tätig war, steht danach gerade nicht fest. Zum anderen ergibt sich aus der Aussage der Zeugen N in Verbindung mit dem klägerischen Vorbringen nicht mit ausreichender Sicherheit, dass sich die weiteren 32,50 Arbeitsstunden des Zeugen im Betriebssitz der Klägerin auf die Inbetriebnahme bezogen haben.
Hinsichtlich der Programmierstunden hat der Sachverständige zwar bereits in seinem Erstgutachten vom 19.7.2013 bekundet, dass die insoweit in Ansatz gebrachten Stunden durchaus üblich sind und die Programmierung entsprechend der Bedürfnisse der Produktion, wie z. B. Zeiten, Geschwindigkeiten, etc. angepasst hätten werden müssen.
Im Termin vom 2.12.2014 hat er diese Einschätzung bekräftigt und angegeben, man komme seiner Auffassung nach mit 21 Stunden nur aus, wenn man schon irgendeine Vorlage gehabt habe; dann könne man wenigstens gucken, wie der Programmierer das dort gelöst habe.
Dass der Zeuge N über die sich aus den vorgelegten Arbeitsberichten ergebenden Zeiten, die nach dem Klägervortrag der Inbetriebnahme zuzurechnen sind, zusätzlich programmiert hat, lässt sich dem klägerischen Vorbringen indessen selbst nicht entnehmen.
Damit korrespondiert, dass nach den Angaben des Sachverständigen hinsichtlich der Stunden für die Inbetriebnahme es gerade nicht erforderlich gewesen ist, dass der Zeuge N ständig produktiv tätig war. Dass Programmierungsstunden aber nicht während dieser Zeiten, die bereits Gegenstand der Inbetriebnahme sind, anfielen, lässt sich dem Klägervortrag jedenfalls nicht ausreichend substantiiert entnehmen.
Zusätzlich sind als zu berücksichtigende Vorbereitungskosten die 4 Fahrtstunden des Zeugen I2 in Ansatz zu bringen, von deren Anfall das Gericht gemäß den überzeugenden Bekundungen dieses Zeugen ausgeht.
(e)
Im Hinblick auf die überzeugenden Angaben des Gutachters, aus denen sich ergibt, dass auch ein Aufwand vertretbar ist, bezüglich dessen der Zeuge N gerade nicht ständig produktiv tätig gewesen ist, ergibt sich auch, dass im Hinblick auf den Vortrag der Beklagtenseite zu selbst erbrachten (Verkabelungs)Leistungen keine Anspruchskürzung berechtigt ist.
Dass der Zeuge N anwesend gemäß den vorgelegten Arbeitsberichten (Bl. 197 ff. GA) war, hat der Zeuge I in seiner Vernehmung im Termin vom 18.09.2012 (Bl. 305 f. GA) bestätigt. Abgesehen davon, dass es dem klägerischen Vortrag selbst entspricht, dass bestimmte Leistungen auch von dem Zeugen I erbracht worden sind, und zwar in dem Maße, wie dies der Zeuge in seiner Vernehmung im Termin vom 6.12.2011 geschildert hat (Bl. 176 f. GA), kann der mit der Anwesenheit des Zeugen N während der Durchführung von durch die Zeugen I, B und O bekundeten Tätigkeiten, die Richtigkeit von deren Angaben unterstellt, nicht als unvertretbarer Aufwand angesehen werden.
Dass diese Tätigkeiten hingegen während der Abwesenheit des Zeugen N vorgenommen wurden, trägt die Beklagtenseite selbst nicht vor.
Soweit die Beklagtenseite weiterhin geltend macht, die Klägerin habe lediglich die 8 in der Anlage befindlichen Frequenzumwandler paramentiert; tatsächlich seien zudem 5 der Steuerungseinheiten, wobei es sich um 5 der alten, noch von dem Brandschaden eingebauten Steuereinheiten gehandelt habe, durch die Beklagte auf deren Funktionsfähigkeit geprüft und sodann eingebaut worden, hat der Geschäftsführer der Klägerin im Termin vom 6.12.2011 klargestellt, dass die noch verwertbaren 5 alten Steuereinheiten erhalten geblieben seien, aber klägerseits auch nicht geltend gemacht werden würden (Bl. 176 GA).
Hinsichtlich der Frage der Prüfung, was neu gemacht werden muss und was drin bleiben kann, hat der Zeuge I zudem selbst ausgesagt, es sei allerdings richtig gewesen, dass der Geschäftsführer der Klägerin und er zusammen durchgegangen seien. Soweit er gleichzeitig ausgesagt hat, es habe sich höchstens um eine halbe Stunde gehandelt, in dem diese Prüfung vorgenommen worden sei, steht dies den überzeugenden Angaben des Sachverständigen G2 im Hinblick auf die zu berücksichtigende Stundenzahl nicht entgegen.
Aus dem Vorgesagten ergibt sich dann aber, dass der Beklagten kein Gegenanspruch aus Vertragsverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB im Hinblick auf eine Unangemessenheit der geleisteten Stunden nicht zusteht.
(f)
Da der Klägerin kein weitergehender Anspruch im Hinblick auf Programmiertätigkeiten zusteht, kann dahin stehen, ob der insoweitige Aufwand unvertretbar war.
(g)
Dass die Anreise des Zeugen I2 einen unverhältnismäßigen Aufwand dargestellt hat, ist nicht ersichtlich.
h)
Weitere Abzüge sind nicht zu machen.
Dass die von der Klägerseite im Übrigen in Ansatz gebrachten Materialien nicht von dieser geliefert und insoweit geleistet worden sind, trägt die Beklagte selbst nicht vor. Soweit die Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 24.9.2013, dort Seite 6 (Bl. 406 GA) vorgetragen hat, dass in der Stückliste der Klägerin ausgewiesene Positionen nicht vorhanden seien, hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 28.5.2015 diese insoweit dem diesbezüglichen Klägervortrag gegenüber gestellt.
Nach Durchführung eines Ortstermins hat er mit weiterem Gutachten vom 23.9.2016 die strittigen Massen ermittelt. (Substantiierte) Einwendungen hiergegen hat die Beklagtenseite sodann nicht mehr erhoben.
i)
Insgesamt errechnet sich daher ein Betrag in Höhe von 59.450,38 €.
Hiervon sind die gezahlten 40.000 € in Abzug zu bringen, so dass sich ein Betrag in Höhe von 19.450,38 € netto, also 23.145,95 € brutto ergibt.
4.)
Diese Leistungen waren auch Gegenstand der Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte.
Dass die Klägerin insoweit Leistungen erbracht hat, die über den Reparaturauftrag hinausgingen, lässt sich dem Beklagtenvorbringen jedenfalls nicht in ausreichend substantiierter Weise entnehmen.
Zudem hat die Beklagte diese klägerischen Leistungen als Reparaturtätigkeiten in Empfangsgenommen.
Dann waren sie gemäß §§ 133, 157 BGB aber auch vom Vertragsverhältnis der Parteien erfasst.
5.)
Der Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht zu.
Hinsichtlich der nicht gelieferten Gegenstände lässt sich ihrem Vortrag bereits nicht entnehmen, dass dies geschuldet gewesen ist.
Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Nichtlieferung dieser Komponenten einen Mangel darstellt. Denn nach eigenem Beklagtenvortrag funktioniert die Anlage wieder.
Ein Zurückbehaltungsrecht besteht weiterhin auch nicht hinsichtlich der mit dem Widerklageantrag vom 6.8.2012 bezeichneten Unterlagen.
Ein Vertrag hinsichtlich der Position 6 „Dokumentation“ gemäß dem Schreiben vom 5.12.2007 ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, wie sich letztlich aus dem eigenen Beklagtenvortrag, wonach nur einzelne Reparaturarbeiten durchgeführt werden sollten, also die Anlage gerade nicht, wie auf Seite 2 des Schreibens vom 5.12.2007 ersichtlich, erneuert werden sollte.
Soweit der Sachverständige in seinem Gutachtem vom 19.7.2013 ausgeführt hat, es werde als verkehrsüblich angesehen, dass ein Satz Dokumentationen sowohl hardwaremäßig als auch softwaremäßig jeweils in den Schaltschränken vorhanden sei, wurde der Beklagtenvertreterin im Termin vom 18.09.2012 Datenträger und Unterlagen übergeben.
Soweit es sich nach den Angaben des Sachverständigen insoweit um die Pläne der spiegelbildlichen Anlage handelt, hat dieser gleichzeitig bereits in seinem Erstgutachten angegeben, dass die Anlagen im Wesentlichen gleich seien, es seien nur einzelne Maßabweichungen vorhanden; technisch und bauteilmäßig gesehen seien die Anlagen als solches identisch. Hierzu ergänzend hat er in seiner Anhörung im Termin vom 2.12.2014 angegeben, man habe die Pläne mit den ausgeführten Arbeiten vergleichen; die Pläne gäben genau das wieder, was ausgeführt worden sei. Dies beziehe sich zwar nicht auf die kleinen Sachen, aber Kleinteile würden üblicherweise ohnehin nicht in Pläne aufgenommen.
Dann stellen die überreichten Unterlagen aber nach Auffassung des Gerichtes eine mangels ausdrücklicher Vereinbarung als maßgeblich anzusehende verkehrsübliche Dokumentation im vorgenannten Sinne dar.
6.)
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB.
Nach dem Vorgesagten bedurfte es zur Fälligkeit der Klageforderung der Vorlage einer nachvollziehbaren Aufstellung hinsichtlich des geforderten Betrages.
Dass diese Voraussetzung vor der Zustellung der Klageschrift gegeben war, steht nicht fest.
II.
Die Widerklage ist zulässig aber unbegründet.
Sie ist ausreichend bestimmt.
Die Klägerin hat die Unterlagen, auf die sich ihr Begehren bezieht, hinreichend genau bezeichnet. Sie sind für die Klägerin jedenfalls individualisierbar. Sie kann dem Klageantrag auch entnehmen, welches Risiko für sie insoweit besteht und kann sich umfassend dagegen verteidigen (vgl. BGH NJW, 1990, 510). Der Umstand, dass die Vollstreckung eines obsiegenden Urteils mit Schwierigkeiten verbunden sein mag, nimmt dem Antrag noch nicht jede Vollstreckungsfähigkeit (vgl. BGH, a. a. O.). Vielmehr ist es der Klägerin zuzumuten, eventuell auftretenden Unsicherheiten des Vollstreckungsverfahrens durch eindeutige Kennzeichnung der betreffenden Unterlagen zu begegnen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 30.11.2006, Aktenzeichen 6 U 220/06, Beck RS 2007, 04456).
Der Anspruch ist, wie sich aus dem Vorgesagten ergibt, jedoch der Erfüllung erloschen.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.
Streitwert: 38.215,17 €
L
Vors. Richter am Landgericht
Am 13.06.2017 erging folgender Berichtigungsbeschluss:
wird der Tenor des Urteils der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 23.05.2017 gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass die Widerklage abgewiesen wird.
Es wird auf die Verfügung vom 01.06.2017 Bezug genommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 632 BGB
§§ 631 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 288, 291 BGB
§§ 92 Abs. 2, 709 ZPO
§ 641 BGB
§ 640 BGB
§ 138 ZPO
§ 632 BGB
§ 670 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 JVEG
§ 280 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1999, 1246
NJW-RR 2005, 169
NJW 1998, 3123
NJW 2009, 3426, 3427
17 U 96/01
24 W 20/10
6 U 220/06