Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-01, Aktenzeichen 5 S 1996/04

Tenor:
Auf die Berufungen des Klägers und der Beigeladenen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 05. Januar 2004 - 7 K 881/02 - geändert. Die Verfügung der Beklagten vom 19. April 1999 sowie der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 09. April 2002 werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen eine Verfügung der Beklagten, mit der ihm aufgegeben wird, die Wiederherstellung eines öffentlichen Wegs zu dulden.
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Die Beigeladene ist seit Mai 2003 Eigentümerin der zuvor ihrem Vater, dem Kläger, gehörenden Grundstücke Flst.Nrn. ... und ... der Gemarkung Z...-... der Beklagten. Beide Grundstücke grenzen an die A...Straße. Das größere Grundstück Flst.Nr. ... wurde 1988 oder später mit einem Wohnhaus bebaut. Auf dem schmaleren Grundstück Flst.Nr. ... steht ein Schuppen. Entlang der gemeinsamen Grenze zwischen beiden Grundstücken verlief früher ein Fußweg hangaufwärts zum Waldrand und weiter zum alten Sportplatz. Nach dem Erwerb des Grundstücks Flst.Nr. ... am 19.01.1956 bat der Kläger mit Schreiben vom 22.01.1956 die damals noch selbständige Gemeinde Z..., den Fußweg an das äußere untere (nördliche) Ende verlegen zu dürfen. Er erklärte, ihn im heutigen Zustand und in der vorgeschriebenen Breite wiederherzustellen. Eine Benachteiligung der Gemeinde werde nicht entstehen, da der Weg dann vom Anwesen S. weg geradeaus führe. Diesem Gesuch entsprach der Gemeinderat von Z... zunächst nicht, weil noch zu klären sei, wer die Kosten der zweiten Vermessung, welche notwendig sei, um die Verlegung des Weges vorzunehmen, trage. Die Gemeinde sei aber bereit, die Kosten der ersten Vermessung zu tragen. In seiner Sitzung am 14.02.1957 stimmte der Gemeinderat der Übernahme der Vermessungskosten an den Grundstücken Flst.Nrn. ... und ... und der Fertigung eines Messbriefs, welcher gegenstandslos geworden sei, in Höhe von 88,70 DM zu. In der Folge verlegte der Kläger den Weg in den Bereich der nördlichen und rechtwinkelig abbiegenden östlichen Grenze des Grundstücks Flst.Nr. ..., wobei er teilweise die angrenzenden Grundstücke Flst.Nrn. ... und ... in Anspruch nahm, die ihm nicht gehörten.
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Im Jahr 1986 bemühte sich die Ortschaft Z... um eine Klärung der Rechtsverhältnisse des Wegs, weil dieser wegen der an Stelle des alten Sportplatzes angelegten Tennisplätze häufiger als früher begangen werde. Unter dem 17.04.1986 teilte das Staatliche Vermessungsamt Offenburg ihr mit, dass der neu angelegte Fußweg am 23.07.1958 als topographischer Gegenstand erstmals für das Liegenschaftskataster aufgenommen worden sei. Es handele sich um einen in der Natur sichtbaren Fußweg von etwa einem Meter Breite, über dessen Rechtsnatur das Liegenschaftskataster nichts aussage. Er sei damals ganz oder teilweise sowohl auf dem Grundstück Flst.Nr. ... als auch auf dem Grundstück Flst.Nr. ... verlaufen. Seither seien auf dem Grundstück Flst.Nr. ... weitere Gebäude errichtet und der Weg dabei teilweise überbaut worden. Bei der Katasterfortführungsvermessung vom 18.05.1972 zur Änderung der gemeinsamen Grenze zwischen den Grundstücken Flst.Nrn. ... und ..., bei der auch die auf den Grundstücken Flst.Nrn. ... und 4257 inzwischen neu erstellten Gebäude eingemessen worden seien, sei er in der Natur nicht mehr erkennbar gewesen. Seither sei er im Liegenschaftskataster auch nicht mehr auf den genannten Grundstücken als topographischer Gegenstand nachgewiesen.
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Im Jahr 1991 (und nochmals im Jahr 1997) wandte sich die „Gemeinschaft der Heimatfreunde Z...“ an die Ortsverwaltung mit der Bitte zu prüfen, ob es eine Möglichkeit gebe, den Fußweg instandzusetzen, da jeder Regen ihn stark ausflötze und die Begehbarkeit durch die oft ungeschnittene Hecke stark eingeschränkt sei. Der Anfrage waren eine Unterschriftsliste und Erklärungen zweier älterer Einwohner von Z... beigefügt, in denen es heißt, dass der alte Weg seit Menschengedenken vorhanden gewesen sei und dass auf diesen kurzen Verbindungsweg vom Dorf zum Wald und zum Friedhof nicht verzichtet werden solle.
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Im Jahr 1992 sperrte der Kläger den Weg. Die Ortsverwaltung bot ihm in der Folge an, eine Wegefläche in einer Breite von etwa 1,20 m bis 1,50 m gegen eine an sein Grundstück Flst.Nr. ... östlich angrenzende Fläche zu tauschen. Dazu war der Kläger jedoch nicht bereit. Im Jahr 1994 und erneut in den Jahren 1997 und 1998 beschloss der Ortschaftsrat von Z..., bei der Beklagten zu beantragen, zur Offenhaltung des Wegs den Rechtsweg zu beschreiten. Im Schreiben der Ortsverwaltung Z... an die Beklagte heißt es, der Eigentümer des ebenfalls von dem Weg erfassten Grundstücks Flst.Nr. ... habe gegen die Offenhaltung keine Bedenken; die Sache sei für Z... von erheblicher Bedeutung, da es noch einige Wege im Ort gebe, für die sich die gleichen Fragen stellten.
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Nach Anhörung des Klägers, bei der dieser einwandte, der alte Weg sei lediglich ein Interessentenweg der Sportplatzbesucher gewesen und habe mangels Unterhaltung durch die Beklagte auch keine rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband gehabt, außerdem sei er teilweise überbaut worden, gab die Beklagte dem Kläger mit Verfügung vom 19.04.1999 auf, die Wiederherstellung eines Fußwegs von einem Meter Breite auf seinem Grundstück Flst.Nr. ... im nördlichen Bereich zum Grundstück Flst.Nr. ... hin von der A.-Straße bis zum Waldweg zu dulden. Zur Begründung führte sie aus: Rechtsgrundlage für die Verfügung seien §§ 1 und 3 PolG. Es handele sich um einen öffentlichen Weg und nicht nur um einen privaten Interessentenweg. Die Beklagte habe diesen Weg immer unterhalten. Durch die Verlegung des Wegs habe sich an seiner Rechtsnatur nichts geändert. Nachdem mehrere Vergleichsgespräche gescheitert seien, müsse die Verfügung nun erlassen werden, zumal an dem Weg ein großes öffentliches Interesse bestehe. Ein milderes Mittel gebe es nicht.
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Den Widerspruch des Klägers vom 11.05.1999 wies das Regierungspräsidium Freiburg mit Widerspruchsbescheid vom 09.04.2002 zurück. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 16.04.2002 zugestellt.
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Die vom Kläger am 16.05.2002 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Freiburg nach Einnahme eines Augenscheins mit Urteil vom 05.01.2004 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der alte Fußweg sei öffentlich gewesen. Seine Widmung werde kraft unvordenklicher Verjährung vermutet. Er sei nach den Angaben von Zeugen in der Zeit vor dem Inkrafttreten des Straßengesetzes im Jahre 1964 über Jahre hinweg von der Allgemeinheit, nicht nur einem bestimmten Kreis von Interessenten, benutzt worden, und es bestehe für den vorausgegangenen Zeitraum von 40 Jahren keine gegenteilige Erinnerung. Davon sei der Kläger selbst ausgegangen, als er 1956 die Erlaubnis beantragt habe, den Weg zu verlegen. Eine Erfassung des Wegs im Kataster sei für die Eigenschaft als öffentlicher Weg nicht zwingend erforderlich. Diese sei auch nicht ausgeschlossen, falls die Gemeinde Z... den Weg gar nicht oder nur dürftig unterhalten habe. Der Annahme eines öffentlichen Wegs stehe nicht entgegen, dass der Fußweg im Jahre 1956 einvernehmlich verlegt worden sei. Im Übrigen spreche Vieles dafür, dass dem Kläger dieser Einwand abgeschnitten sei, weil der Weg auf seinen Antrag verlegt worden sei und er damals versichert habe, es würden hierdurch keine Nachteile entstehen. Die Eigenschaft eines öffentlichen Wegs sei auch nicht erloschen. Der Weg sei zwar wie die angrenzenden Grundstücksbereiche begrünt und nicht mehr erkennbar. Der Weg sei aber nicht eingezogen worden. Außerdem sei der Weg nur deshalb bewachsen, weil der Kläger ihn gesperrt habe. Der Wegeverlauf entlang der Grundstücksgrenze sei auch heute noch nachzuvollziehen. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie habe insbesondere die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme erwogen. Bei der Sperrung eines öffentlichen Wegs durch einen Grundstückseigentümer komme ohnehin nur in Ausnahmefällen eine andere Entscheidung als die Beseitigung der Sperre in Betracht. Dass die Beigeladene - und nicht mehr der Kläger - Eigentümerin des Grundstücks sei, sei unerheblich und habe Folgen erst bei einer Vollstreckung. Das Urteil wurde dem Kläger am 12.01.2004 zugestellt.
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Auf die Anträge des Klägers und der Beigeladenen vom 09.02.2004, begründet am 11.03.2004, hat der Senat mit Beschluss vom 23.08.2004, zugestellt am 31.08.2004, die Berufung zugelassen. Der Kläger und die Beigeladene haben die Berufung am 28.09.2004 begründet. Sie beantragen,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 05. Januar 2004 - 7 K 881/02 - zu ändern und die Verfügung der Beklagten vom 19. April 1999 sowie den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 09. April 2004 aufzuheben,
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und tragen vor: Der Eigentümer der Grundstücke Flst.Nr. ... und ... sei nicht bereit, diese für den Fußweg zur Verfügung zu stellen. Auf dem Grundstück Flst.Nr. ... sei etwa zur Zeit der Verlegung des Wegs ein Wohngebäude errichtet worden, das unmittelbar auf der Grenze stehe. Der Weg sei nicht künstlich befestigt. Es handele sich um eine ausgewaschene Rinne, in der sich noch Betonreste von der Bebauung des Nachbargrundstücks befänden. Auf dem Grundstück Flst.Nr. ... gebe es Sträucher und Hecken, die immer wieder in den Weg hineingewachsen seien und die nur die Beigeladene zurückgeschnitten habe. Die Beklagte habe nie Unterhaltungsarbeiten vorgenommen. Wegen seines schlechten Zustands habe der Weg nachts nicht begangen werden können. Der Kläger habe deshalb eine private Haftpflichtversicherung abgeschlossen. - Es fehle an der erforderlichen rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband, da die Beklagte und zuvor die Gemeinde Z... den Weg nie unterhalten hätten, obwohl dies wegen seines Zustands erforderlich gewesen sei. - Ein dem Weg gleichwohl zukommender öffentlich-rechtlicher Charakter sei jedenfalls mit dessen neuen, wesentlich anderen Verlauf entfallen. Der neue Weg sei - u.a. zu Lasten des Klägers - deutlich länger als der alte Weg und führe teilweise über fremde Grundstücke. Er hätte deshalb einer eigenen Widmung bedurft, die nicht vorliege. Für eine konkludente Widmung gebe es keine Anhaltspunkte. Dies gelte umso mehr, als der Beklagten nicht bewusst gewesen sei, dass der neue Weg auf Grundstücken Dritter verlaufe. Jedenfalls hätte sich eine etwaige konkludente Widmung nicht auf dessen Verlauf über Grundstücke Dritter bezogen. Außerdem habe die Zustimmung des Dritten gefehlt. Mit der Verfügung würden Flächen des Grundstücks des Klägers in Anspruch genommen, auf denen der Weg nie verlaufen sei. Möglicherweise sei er sogar ganz auf dem Grundstück Flst.Nr. ... verlaufen; denn er sei nach der Auskunft des Staatlichen Vermessungsamts nach der Bebauung des Grundstücks Flst.Nr. ... in der Natur nicht mehr erkennbar gewesen. Jedenfalls könne er auf dem Grundstück ... nicht etwa einen Meter breit gewesen sein. Ein Restweg mit einer Breite von deutlich weniger als einem Meter sei für Fußgänger nicht mehr geeignet. - Der Weg sei durch die Verlegung zudem funktionslos geworden. Ihm komme keine Verbindungsfunktion zum oberhalb gelegenen Waldweg mehr zu, da er - mangels Zustimmung des Eigentümers des Grundstücks Flst.Nr. ... - längstens an der nordöstlichen Ecke des Grundstücks Flst.Nr. ... vor dem Grundstück Flst.Nr. ... ende. - Die Verfügung sei schließlich ermessensfehlerhaft, weil der Weg für den öffentlichen Verkehr entbehrlich sei. Der Waldrand im Südosten von Z... könne über zahlreiche kleine Straßen und Wege erreicht werden. So habe die Beklagte dies zunächst auch gegenüber dem Ortschaftsrat von Z... eingeschätzt. Ein mangelndes öffentliches Bedürfnis an dem Weg zeige sich auch daran, dass er seit 1992 geschlossen sei, die Beklagte die Verfügung aber erst 1999 erlassen habe. Es lägen ggf. sogar die Voraussetzungen für seine Einziehung vor.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufungen zurückzuweisen.
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Sie trägt ergänzend vor: Es sei nicht richtig, dass der Weg vor der Schließung in der Natur nicht mehr erkennbar gewesen sei. Er sei im Übrigen, wie sie schon vor dem Verwaltungsgericht vorgetragen habe, von der Gemeinde bei Bedarf ausgebessert worden. Richtig sei, dass ein geringer Teil des neuen, etwa ein Meter breiten Wegs auf dem Grundstück Flst.Nr. ... verlaufe. Dies sei allerdings erst bei einem Flächentausch des Klägers mit dem Nachbar S. und den dabei vorgenommenen Vermessungsarbeiten im Jahre 1978 festgestellt worden. Der Nachbar S. habe den Wegeverlauf seither geduldet. Sofern der Weg teilweise auch auf dem Grundstück Flst.Nr. ... verlaufen sei, ändere dies nichts daran, dass er auf dem angrenzenden Grundstück des Klägers mindestens ein Meter breit gewesen sei. Einer neuen Widmung habe es nicht bedurft, weil der Kläger der Änderung der Wegeanlage zugestimmt habe und diese deshalb nicht wesentlich gewesen sei. Zumindest sei dem Kläger deshalb der Einwand abgeschnitten, es handele sich um eine wesentliche Veränderung des Wegs. Der entsprechend der angefochtenen Verfügung wiederhergestellte Weg solle ausschließlich auf dem Grundstück Flst.Nr. ... verlaufen, so wie dies der Kläger im Jahr 1956 beantragt habe.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die dem Senat vorliegenden Verwaltungsakten und die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die nach Zulassung durch den Senat eingelegten Berufungen sind zulässig. Insbesondere haben der Kläger und die Beigeladene sie rechtzeitig und den weiteren Erfordernissen des § 124a Abs. 6 VwGO entsprechend begründet. Die vom Verwaltungsgericht Beigeladene ist durch das angefochtene Urteil auch beschwert. Sie kann geltend machen, auf Grund der Bindungswirkung des angefochtenen Urteils in ihren subjektiven Rechten als (neue) Eigentümerin des Grundstücks Flst.Nr. ... beeinträchtigt zu werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.04.1997 - 3 C 3.95 - BVerwGE 104, 289), weil sie die angefochtene grundstücksbezogene Verfügung als Rechtsnachfolgerin gegen sich gelten lassen muss (§ 121 Nr. 1 VwGO).
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Die Berufungen sind auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.
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Die Klage ist zulässig. Sie ist als Anfechtungsklage statthaft. Die angefochtene Verfügung und der Widerspruchsbescheid haben sich nicht etwa nachträglich erledigt (§ 43 Abs. 2 LVwVfG), weil der Kläger als ihr Adressat nicht mehr Eigentümer des Grundstücks Flst.Nr. ... ist. Denn aus § 265 Abs. 2 und § 266 Abs. 1 ZPO, die gemäß § 173 Satz 1 VwGO im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbar sind (BVerwG, Beschl. v. 01.08.2001 - 4 BN 43.01 - Buchholz 303 § 265 ZPO Nr. 6 = NVwZ 2001, 1282), ergibt sich, dass der Gegenstand eines auf ein Grundstück bezogenen Rechtsstreits bei einem Eigentümerwechsel nicht ohne Weiteres entfällt, vielmehr der Alteigentümer den Prozess fortführen kann, sofern nicht der Rechtsnachfolger den Prozess von sich aus übernimmt oder auf Antrag des Gegners übernehmen muss. Aus demselben Grund ist der Kläger weiter klagebefugt und hat er ein Rechtsschutzinteresse an der begehrten Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
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Die Klage ist auch begründet. Die angefochtene Verfügung sowie der Widerspruchsbescheid sind aufzuheben, weil sie rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 09.04.2002. Mithin ist auch insoweit unerheblich, dass der Kläger während des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht das Grundstück Flst.Nr. ... an die Beigeladene übereignet hat.
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Die angefochtene Verfügung ist auf §§ 1, 3 PolG gestützt. Diese Vorschriften werden regelmäßig herangezogen, wenn einem Grundstückseigentümer oder Besitzer eines Grundstücks aufgegeben wird, eine von ihm errichtete Sperre eines öffentlichen Wegs zu beseitigen (st. Rspr., etwa VGH Bad.-Württ., Urt. v. 30.08.1962 - I 103/60 - DÖV 1963, 106; zuletzt Senatsbeschl. v. 02.07.2003 - 5 S 590/03 -). Darum geht es hier zwar nicht (allein). Der Kläger soll vielmehr neben der Beseitigung der von ihm errichteten Sperre an der A...Straße die Herstellung des Wegs in einem bestimmten Umfang, in einem Meter Breite auf seinem Grundstück Flst.Nr. ... im nördlichen Bereich zum Grundstück Flst.Nr. ... hin von der A...Straße bis zum Waldweg dulden. Auch auf einen solchen Sachverhalt sind jedoch §§ 1, 3 PolG anwendbar. Insoweit steht die Beklagte auf dem Standpunkt, es handele sich bei der in Anspruch genommenen Fläche um einen in der Natur als Wegekörper nicht mehr erkennbaren, aber fortbestehenden öffentlichen Weg, den sie wiederherstellen will. Mithin will sie eine Aufgabe der Gefahrenabwehr in Bezug auf eine staatliche Einrichtung verfolgen, deren Bestand und Funktionsfähigkeit von dem polizeilichem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit im Sinne von § 1 PolG umfasst wird. Mangels dahingehender straßenrechtlicher Befugnisse wäre die Beklagte auch als allgemeine Polizeibehörde zum Erlass von Gefahren abwehrenden bzw. Störungen beseitigenden Maßnahmen befugt (§ 3 PolG) und zuständig (§ 2 Abs. 1 Satz 1, § 62 Abs. 4 Satz 1 und § 66 Abs. 2 PolG).
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Die Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten der Beklagten liegen jedoch nicht vor. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts hat der Weg, dessen „Wiederherstellung“ der Kläger auf dem Grundstück Flst.Nr. ... dulden soll, dort so nie existiert. Hat ein Privater vor Inkrafttreten des Straßengesetzes 1964 absprachewidrig, nicht nur geringfügig neben der vereinbarten Trasse und teilweise auf fremden Grundstücken, einen Fußweg hergestellt, der von der Gemeinde schlüssig dem Gemeingebrauch gewidmet wurde, kann diese dem Privaten nicht durch Polizeiverfügung aufgeben, den Weg in der damals vereinbarten Trasse herzustellen.
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Zutreffend hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der 1956 vom Kläger angelegte neue Weg als beschränkt öffentlicher Weg dem Gemeingebrauch gewidmet war (vgl. § 3 Abs.2 Nr. 4d StrG).
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Einer öffentlich bekannt gemachten, förmlichen Widmung (vgl. § 2 Abs. 1, § 5 StrG) bedurfte es vor Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 nicht. Eine auch nach altem Recht notwendige Widmung durch die Gemeinde Z...-... ist zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen worden. Sie dürfte jedoch durch schlüssiges Verhalten der Gemeinde erfolgt sein. Den Beschlüssen des Gemeinderats und ihrer Umsetzung durch den Bürgermeister lässt sich entnehmen, dass der neue Weg dem alten Weg in jeder Hinsicht, außer seiner Lage, also insbesondere hinsichtlich seiner Rechtsnatur, entsprechen sollte. Insoweit erscheint nicht als zweifelhaft, dass die Gemeinde damals davon ausging, dass der alte Weg dem Gemeingebrauch als Fußweg gewidmet war, und also auch gewillt war, diese Widmung für den neu angelegten Weg beizubehalten. Dafür spricht schon, dass dies ersichtlich Geschäftsgrundlage der Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten war. Im Übrigen ist die Widmung des alten Wegs als beschränkt öffentlicher Weg kraft unvordenklicher Verjährung zu vermuten. Der Senat schließt sich den insoweit überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts an und nimmt Bezug auf sie (§ 130b VwGO). Ihnen ist der Kläger im Berufungsverfahren auch nicht mehr entgegengetreten. Dass der Kläger den neuen Weg teilweise auf ihm nicht gehörenden angrenzenden Grundstücken angelegt hat, ändert am Vorliegen einer Widmung nichts. Die Inanspruchnahme von Grundstücken für die Anlage eines öffentlichen Wegs, zumal falls diese aus Versehen erfolgt ist, macht diese zwar rechtswidrig, führt aber nicht etwa zur Nichtigkeit einer anschließend erklärten Widmung, durch die ein Wegegrundstück zur öffentlichen Sache und die privatrechtliche Sachherrschaft des Grundstückseigentümers beschränkt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.08.1993 - 4 C 24.91 - BVerwGE 94, 100 = NVwZ 1994, 275; zur - verneinten - Regelungswirkung bei Inanspruchnahme von Pachtflächen in Bezug auf das Pachtverhältnis BVerwG, Beschl. v. 10.07.1997 - 4 B 111.97 - Juris; Senatsbeschl. v. 16.08.2004 - 5 S 154/04 -; vgl. auch Schnebelt/Sigel, Straßenrecht Baden-Württemberg, 2. Aufl., Rdnrn. 47 ff., 67).
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Auch die weiteren Erfordernisse für das Vorliegen eines öffentlichen Wegs liegen wohl vor.
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Zu Recht hat das Verwaltungsgericht im Anschluss an die Rechtsprechung des erkennenden Gerichtshofs zu Grunde gelegt, dass eine rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband nicht stets schon dann entfällt, wenn dieser einen Weg vernachlässigt und die Unterhaltung Anliegern überlässt (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.07.1961 - IV 825/60 - ESVGH 12, 32). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass der Kläger und die Beigeladene anstelle der Gemeinde Z...-xx Unterhaltungsarbeiten an dem Weg vorgenommen hätten. Das von ihnen erwähnte Zurückschneiden der Hecke ist keine Pflege des Wegs, sondern die Erfüllung der Pflicht eines Anliegers (vgl. § 28 Abs. 2 StrG).
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Der 1956 angelegte Weg dürfte auch später nicht untergegangen sein. Auch wenn, wie das Vermessungsamt 1986 mitgeteilt hat, schon 1972 kein eigener Wegekörper mehr erkennbar gewesen sein sollte, dürfte doch hinreichend gewesen sein, dass er durch Wegmarken (vgl. Lorenz, Landesstraßengesetz Baden-Württemberg, § 2 Rdnr. 7) noch erkennbar war, nämlich durch die bis zur Sperrung durch den Kläger vorhandene Lücke in der Einfriedung des Grundstücks Flst.Nr. ... mit einem auf dem Wegegrundstück liegenden und offensichtlich seiner Entwässerung dienenden Abwasserschacht und durch die Fortführung oberhalb dieses Grundstücks zum Waldrand. Auch die Bemühungen der Gemeinde Z... und der „Gemeinschaft der Heimatfreunde Z...“ legen nahe, dass eine Wegeanlage ähnlich einem Trampel- oder Wanderpfad weiter vorhanden war. Der Kläger selbst spricht von einer Rinne, die bei der von ihm vorgenommenen Sperrung noch vorhanden gewesen sei, was auf eine gewisse Abgrenzung zu den Grünflächen auf seinem Grundstück hindeutet (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.07.1961 - IV 825/60 - a.a.O.).
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Letztlich kommt es auf die Beurteilung des 1956 angelegten Wegs als öffentlicher Weg jedoch nicht an. Denn mit der angefochtenen Verfügung hat die Beklagte dem Kläger nicht etwa aufgegeben, die Wiederherstellung dieses Wegs zu dulden, sondern die Herstellung eines anderen Wegs von vergleichbarer Breite. Ein zum polizeilichen Einschreiten berechtigender Sachverhalt liegt damit nicht vor.
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Tatsächlich lag der 1956 angelegte Weg in erheblichem Umfang auf zwei dem Kläger nicht gehörenden angrenzenden Grundstücken. In Anbetracht der vom Vermessungsamt angegebenen Breite von etwa einem Meter geht der Senat davon aus, dass er im oberen Bereich der erwähnten Grundstücke über eine Länge von insgesamt knapp 30 m teils überwiegend teils vollständig auf fremden Grundstücken verlief. Dies ergibt sich aus dem wohl 1986 vom Vermessungsamt vorgelegten Lageplan. Darin ist der Weg mit einer Punkt-Strich-Linie so eingezeichnet, dass er im unteren Bereich entlang der Grenze zum Grundstück ... verläuft, im oberen Bereich, nach etwa 50 m, die Grenze zum Grundstück Flst.Nr. ... kreuzt und sodann nach einer Strecke von etwa 15 m jenseits der östlichen Grenze des Grundstücks Flst.Nr. ... über etwa 13 m auf dem Grundstück Flst.Nr. ... verläuft. Für eine noch stärkere Inanspruchnahme des Grundstücks Flst.Nr. ... spricht die Angabe des Vermessungsamts, dessen Eigentümer habe den Weg vor 1972 teilweise überbaut; denn das insoweit in Frage kommende Gebäude berührt die Grundstücksgrenze im unteren Bereich. Dass der Weg in etwa diesem Umfang auf Nachbargrundstücken angelegt worden war, bestreitet die Beklagte auch nicht. Soweit sie geltend macht, er habe aber zumindest in einer Breite von einem Meter über das Grundstück des Klägers geführt, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Die Zeugen haben nur von einem Fußweg oder Pfad gesprochen. Das Vermessungsamt hat eine Breite von insgesamt etwa einem Meter angegeben. Gründe, weshalb der Weg breiter als übliche Fuß- bzw. Wanderwege gewesen sein sollte, sind nicht ersichtlich.
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In rechtlicher Hinsicht ist die festgestellte Abweichung des von der Beklagten geforderten Wegs von dem tatsächlich 1956 angelegten Weg nicht nur geringfügig. Dies ist aus der Sicht des betroffenen Grundstückseigentümers zu beurteilen. Als nicht geringfügig angesehen worden ist eine Abweichung für die ähnlich gelagerte Frage, ob ein neu angelegter Weg noch von der Widmung des alten Wegs erfasst wird, wenn ein neuer Weg vollständig außerhalb der bisher vorhandenen Trasse verläuft (Senatsurt. v. 03.10.1983 - 5 S 2143/82 -; ebenso Lorenz a.a.O. § 5 Rdnr. 67). Dagegen hat das Oberverwaltungsgericht Münster eine Abweichung als unwesentlich beurteilt für den Fall, dass ein Weg über seine gesamte Länge um annähernd seine Breite auf private Grundstücke verschoben worden war und der Eigentümer dieser Grundstücke dem konkludent zugestimmt hatte (OVG NW, Urt. v. 17.01.1980 - 9 A 1361/77 - DÖV 1980, 924). Dem entspricht der vorliegende Fall jedoch nicht. Denn in Frage steht hier nicht, ob die Widmung eines Weges noch die im Laufe der Zeit eingetretene (schleichende) Verschiebung des Wegekörpers erfasst, sondern ob eine Gemeinde eine solche Verschiebung fordern darf. Im Übrigen hat der Senat auch für den Fall, dass ein Weg nach Neuerrichtung einer Brücke über einen Bach an anderer Stelle um etwa 10 m, etwa seine Hälfte, verlängert worden war (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 20.8.1991 - 5 S 2473/89 - VBlBW 1992, 144), verneint, dass die Widmung des kürzeren alten Wegs den neuen Wegeteil umfasste. Diesem Fall ist der hier zu beurteilende vergleichbar.
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Bestand haben kann die angefochtene Verfügung auch nicht teilweise soweit, als der Weg von Anfang an auf dem Grundstücks Flst.Nr. ... verlief. Eine Aufrechterhaltung der Verfügung in diesem Umfang wäre nicht geeignet, die Wegeverbindung aus dem Ort zum alten Sportplatz wiederherzustellen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte willens wäre, dem Eigentümer der angrenzenden Grundstücke, über die der Weg teilweise in voller Breite verlief, ebenfalls aufzugeben, die Wiederherstellung des Wegs insoweit zu dulden, was im Übrigen jedenfalls im Umfang des erfolgten Überbaus wohl unverhältnismäßig wäre.
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Die angefochtene Verfügung lässt sich auch nicht dahin umdeuten (§ 47 LVwVfG), dass die Beklagte als Trägerin der Straßenbaulast gestützt, auf die Vorgänge im Jahr 1956, dem Kläger aufgibt, einen Weg mit einer Breite von einem Meter erstmals auf seinem Grundstück Flst.Nr. ... zu dulden. Die Ermessenserwägungen der Beklagten sind allein darauf gerichtet, eine Störung der öffentlichen Sicherheit zu beseitigen. Als allgemeine Polizeibehörde wäre die Beklagte nicht befugt, eine etwa vom Kläger 1956 übernommene Verpflichtung zur erstmaligen Herstellung des Wegs in der vereinbarten Trasse durchzusetzen (§ 2 Abs. 1 StrG). Dies obläge ihr allein als Trägerin der Straßenbaulast. Eine vertraglich begründete Verpflichtung, einen Fußweg anzulegen, kann eine Gemeinde als Trägerin der Straßenbaulast jedoch nicht mit einem Verwaltungsakt (§ 35 LVwVfG) durchsetzen. Vielmehr ist sie - dies entspricht dem § 61 LVwVfG zu Grunde liegende Gedanken der Waffengleichheit bei öffentlich-rechtlichen Verträgen - darauf verwiesen, eine allgemeine Leistungsklage zu erheben (Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. § 61 Rdnr. 8 m.w.N.). Eine solche dürfte freilich heute keine Aussicht auf Erfolg bieten, weil ein etwa 1956 entstandener Anspruch der Beklagten auf Herstellung des Wegs, dessen Erfüllung die Gemeinde Z... irrig angenommen und nicht etwa durch eine ursprünglich vorgesehene amtliche Vermessung überprüft hatte, nach dreißig Jahren verjährt ist (§ 195 BGB a.F.).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO.
34
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegen.
Sonstige Literatur
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Rechtsmittelbelehrung:
36
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
37
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim oder Postfach 10 32 64, 68032 Mannheim, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen.
38
Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
39
In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
40
Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.
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Beschluss
42
Der Streitwert wird gemäß § 25 Abs. 2, § 14 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a. F. auf 4.000,- EUR festgesetzt.

Zitierte Normen: §§ 1 und 3 PolG
§§ 1, 3 PolG gestützt. Diese Vorschriften
§§ 1, 3 PolG
§ 265 ZPO
§ 1 PolG
§ 3 PolG
§ 5 StrG
§ 130b VwGO
§ 47 LVwVfG
§ 35 LVwVfG
§ 61 LVwVfG
§ 195 BGB
§ 124a Abs. 6 VwGO
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 LVwVfG
§ 266 Abs. 1 ZPO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 66 Abs. 2 PolG
§ 3 Abs.2 Nr. 4d StrG
§ 28 Abs. 2 StrG
§ 2 Abs. 1 StrG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 2 Abs. 1, ________) bedurfte es vor Inkrafttreten des Straßengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 104, 289
NVwZ 2001, 1282
DÖV 1963, 106
BVerwGE 94, 100
NVwZ 1994, 275
DÖV 1980, 924
7 K 881/02
3 C 3.95
4 BN 43.01
5 S 590/03
4 C 24.91
4 B 111.97
5 S 154/04
5 S 2143/82
9 A 1361/77
5 S 2473/89