Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-19, Aktenzeichen 8 B 2684/20.N
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:1119.8B2684.20.N.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin, die Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung bis zur Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag (8 C 2685/20.N) im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit diese den Betrieb von Fitnessstudios betrifft, wird abgelehnt.
Der hilfsweise gestellte Antrag, die begehrte einstweilige Anordnung mit der Maßgabe auszusprechen, dass der Betrieb von Fitnessstudios nur unter Einhaltung von Hygienemaßnahmen erlaubt ist, wird ebenfalls abgelehnt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen den Vollzug der am 7. Mai 2020 in Kraft getretenen Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie (Corona- Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung, GVBl. 2020, 302), zuletzt geändert durch Verordnung vom 6. November 2020 (GVBl. 2020, 746) - CoKoBeVO HE.
Die streitgegenständliche Verordnung enthält u.a. folgende Regelungen:
§ 2Schließung und Betrieb von Einrichtungen, Sportbetrieb
(1) Der Betrieb folgender Einrichtungen und folgende Angebote sind für den Publikumsverkehr untersagt:
1. Tanzveranstaltungen,
2. Prostitutionsstätten im Sinne des Prostituiertenschutzgesetzes vom 21. Oktober 2016 (BGBl. I S. 2372), geändert durch Gesetz vom 20. November 2019 (BGBl. I S. 1626), Bordelle, Prostitutionsveranstaltungen im Sinne des Prostituiertenschutzgesetzes und ähnliche Einrichtungen,
3. Großveranstaltungen, bei denen die Einhaltung der Hygiene- und Abstandsregeln typischerweise nicht sichergestellt werden kann.
(1a) Bis zum Ablauf des 30. November 2020 sind der Betrieb von Einrichtungen und Angebote, welche schwerpunktmäßig der Unterhaltung oder Freizeitgestaltung dienen, für den Publikumsverkehr untersagt, insbesondere:
1. Tanzlokale, Diskotheken, Clubs und ähnliche Einrichtungen,
2. Schwimmbäder, Thermalbäder, Saunen und ähnliche Einrichtungen,
3. Tierparks und Zoos,
4. Freizeitparks und Anbieter von Freizeitaktivitäten (drinnen und draußen),
5. Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen,
6. Messen,
7. Spielbanken, Spielhallen, Wettannahmestellen und ähnliche Einrichtungen,
8. Museen und Schlösser und
9. Theater, Opern, Konzerthäuser, Kinos und ähnliche Einrichtungen.
(2) Bis zum Ablauf des 30. November 2020 ist der Freizeit- und Amateursport auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen, nur alleine, zu zweit oder mit dem eigenen Hausstand gestattet. Der Trainings- und Wettkampfbetrieb des Spitzen- und Profisports sowie der Schulsport sind nur gestattet, sofern diesen ein umfassendes Hygienekonzept zugrunde liegt und die Empfehlungen des Robert Koch-Instituts zur Hygiene beachtet werden. Der Sportbetrieb ist ferner gestattet zur Vorbereitung auf und die Abnahme von Einstellungstest, Leistungsfeststellungen sowie anderen Prüfungen in Ausbildungen und Studiengängen, bei denen Sport wesentlicher Bestandteil ist. Zuschauer sind nicht gestattet.
......
§ 10Inkrafttreten, Außerkrafttreten
Diese Verordnung tritt am 9. Mai 2020 in Kraft. Sie tritt mit Ablauf des 31. Januar 2021 außer Kraft.
Die Antragstellerin ist Betreiberin mehrerer Fitnessstudios im Bundesgebiet; eins ihrer Studios befindet sich in Hessen. Sie wendet sich mit dem vorliegenden Verfahren gegen die Betriebsuntersagung dieses Studios durch die CoKoBeVO HE.
Am 2. November 2020 hat sie einstweiligen Rechtsschutz nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen die o.g. Verordnung beantragt und zugleich einen Normenkontrollantrag eingereicht (8 C 2685/20.N). Sie macht geltend, die angegriffene CoKoBeVO HE verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, § 28 IfSG sei auf die vorliegende Fallgestaltung nicht anwendbar, zudem seien die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm nicht erfüllt und schließlich sei die Betriebsschließung unverhältnismäßig. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Antragsschrift vom 2. November 2020 und den Schriftsatz vom 12. November 2020 verwiesen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung bis zur Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag (8 C 2685/20.N) im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit diese den Betrieb von Fitnessstudios betrifft,
hilfsweise,
die einstweilige Anordnung mit der Maßgabe auszusprechen, dass der Betrieb von Fitnessstudios unter Einhaltung von Hygienemaßnahmen erlaubt ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen
und verteidigt die angegriffene Verordnung. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Antragserwiderung vom 9. November 2020.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung von drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz VwGO i. V. m § 17 Abs. 2 HessAGVwGO). Den Antrag, die Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung bis zur Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag (8 C 2685/20.N) im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit diese den Betrieb von Fitnessstudios betrifft, legt der Senat in Anwendung von § 88 VwGO dahin aus, dass sie begehrt, § 2 Abs. 1a Nr. 5 CoKoBeVO HE durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO bis zur Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag (8 C 2685/20.N) außer Vollzug zu setzen.
Der so verstandene Antrag bleibt ohne Erfolg. Er ist zwar zulässig (dazu A.), aber nicht begründet (dazu B.).
A. Der Antrag ist zulässig.
2) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt gemäß § 47 Abs. 2 VwGO. Nach § 47 Abs. 2 VwGO kann jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden, einen Normenkontrollantrag stellen. Der Antragstellerin ist durch § 2 Abs. 1a Nr. 5 CoKoBeVO HE der Betrieb ihres Fitnessstudios bis zum 30. November 2020 untersagt. Sie wird dadurch möglicherweise in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt.
3) Der Normenkontrollantrag ist gemessen an § 47 Abs. 2 VwGO innerhalb eines Jahres nach der Bekanntmachung der angegriffenen Verordnung gestellt worden
B. Der Hauptantrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor. Die angegriffenen Regelungen erweisen sich aufgrund der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung weder als offensichtlich rechtswidrig (1)), noch erfordert eine – bei (unterstellt) offenen Erfolgsaussichten eines Normenkontrollhauptsacheverfahrens vorzunehmende – Folgenabwägung die Außervollzugsetzung der Regelungen (2)).
1) Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‒ BVerwG 4 VR 5.14 ‒ juris Rdnr. 12; zustimmend OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. April 2019 – 4 B 480/19.NE –, juris Rdnr. 9). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn – wie hier – die in der Hauptsache angegriffenen Normen in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthalten oder begründen. Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung ‒ trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache ‒ dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‒ BVerwG 4 VR 5.14 ‒, juris Rdnr. 12).
Nach diesen Maßstäben kommt eine vorläufige Außervollzugsetzung der mit dem Normenkontrollantrag der Antragstellerin angegriffenen Regelung nicht in Betracht. Soweit der durch die Notwendigkeit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gegen die bis zum 30. November 2020 befristete Verordnung vorgegebene enge Zeitrahmen eine rechtliche Prüfung der streitgegenständlichen Verordnung zulässt, wird sich der Normenkontrollantrag der Antragstellerin aller Voraussicht nach als unbegründet erweisen. Bei der im Eilverfahren lediglich gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung bestehen gegen die angegriffenen Vorschriften keine durchgreifenden Bedenken.
a) Die Verordnung ist formell rechtmäßig, insbesondere ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Sie wurde im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Hessen (GVBl. 2020, 302 f.) – wie in § 1 Abs. 1 i. V. m. § 7 Abs.1 VerkG vorgeschrieben – bekannt gemacht und erhielt durch die Verordnung vom 6. November 2020 (GVBl. 2020, 746) ihre (derzeit) aktuelle Fassung.
b) Auch materiell begegnet sie keinen Bedenken.
(1) Die in der Hauptsache angegriffene Regelung - § 2 Abs. 1a Nr. 5 CoKoBeVO HE - findet in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG eine hinreichende gesetzliche Grundlage.
§ 28a IfSG war im Zeitpunkt der Bekanntgabe der angegriffenen Verordnung noch nicht in Kraft, so dass er als Verordnungsermächtigung der streitgegenständlichen Verordnung ausscheidet.
Wie der Senat bereits in einer Vielzahl von Entscheidungen über Normenkontrolleilverfahren betreffend den ersten Lockdown festgestellt hat, ist die Verordnungsermächtigung in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz (IfSG) – in der zum Entscheidungszeitpunkt maßgeblichen Fassung, die sie durch das „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ vom 27. März 2020 (BGBl. 2020 I S. 587 ff.; BT-Drucks 19/18111) erhalten hat, jedenfalls im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht zu beanstanden. Die Verordnungsermächtigung verletzt insbesondere weder das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG noch den Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und die Bestimmungen der Corona- Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung finden in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 eine hinreichende gesetzliche Grundlage (Hess. VGH, Beschlüsse vom 7. April 2020 – 8 B 892/20.N – und vom 8. April 2020 – 8 B 910/20.N, 8 B 913/20.N –, juris; zuletzt Hess. VGH vom 28. Oktober 2020 - 8 B 1831/20.N -).
An dieser Einschätzung hält der Senat auch angesichts der nunmehr seit ca. neun Monaten andauernden Pandemiesituation weiterhin fest.
Insbesondere geht der Senat davon aus, dass im Rahmen einer lediglich gebotenen summarischen Prüfung im vorliegenden Kontext die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gewahrt sind. Dass die bisherigen Verordnungen noch nicht auf weiteren Konkretisierungen des Maßnahmenkataloges durch den Bundesgesetzgeber beruhen, obwohl er zwischenzeitlich die Möglichkeit dazu gehabt hätte, spricht jedenfalls nicht dafür, dass der Bundesgesetzgeber derartige Verordnungsregeln missbilligen würde, weil sie über die bestehende Verordnungsermächtigung hinausgehen würden (ebenso OVG Lüneburg, Beschl. vom 06.11.2020 - 13 MN 411/20 - juris, Rn. 14ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 04.11.2020 - OVG 11 S 94/20 - juris, Rn. 29ff.).
Indem der Gesetzgeber in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG vorgesehen hat, dass die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten kann (womit im Regelfall Eingriffe in die durch Art. 12 GG geschützten Grundrechte verbunden sind), hat er deutlich gemacht, dass auch weitreichende Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können. Dies umfasst grundsätzlich auch die Schließung von Gewerbebetrieben mit Publikumsverkehr als mögliche Schutzmaßnahme (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 10.11.2020 - 11 S 116/20 -, juris, Rn. 20).
(2) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus erfüllt (vgl. dazu ausführlich OVG Lüneburg, a.a.O., Rn. 26-34), weshalb die zuständigen Stellen zum Erlass notwendiger Schutzmaßnahmen verpflichtet sind.
(3) Der mit der angegriffenen Regelung in § 2 Abs. 1a Nr. 5 CoKoBeVO HE vorgenommene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Bürger ist bei summarischer Prüfung mit höherrangigem Recht – insbesondere mit Art. 12 Abs. 1 (aa) und Art. 3 Abs. 1 GG (bb) – noch vereinbar.
(aa) Die in § 2 Abs. 1a Nr. 5 CoKoBeVO HE verordnete Betriebsuntersagung von Fitnessstudios und ähnlichen Einrichtungen stellt einen finalen und unmittelbaren Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsausübungsfreiheit dar. Dieser ist jedoch durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig.
Der Eingriff erfolgt zu einem legitimen Zweck, nämlich dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung vor der Erkrankung mit Covid-19 und zudem einer Verhinderung der Überlastung des Gesundheitssystems.
Die Maßnahme ist auch geeignet, um dieses Ziel zu erreichen. Denn je mehr potentielle Begegnungsorte für Menschen geschlossen werden, desto weniger Ansteckungen sind zu befürchten. Covid-19 wird im Wesentlichen von Mensch zu Mensch übertragen. Fitnessstudios bieten Kontaktmöglichkeiten für die wechselnden Besucher untereinander und mit den im Fitnessstudio beschäftigten Menschen. Dabei handelt es sich in der Mehrzahl um Kontakte, die ohne den Betrieb des Fitnessstudios nicht zu Stande kämen. Aufgrund der verschiedenen Angebote, die in den Fitnessstudios typischer Weise zusätzlich zum Gerätetraining angeboten werden (Sauna, Wellness, Kursangebote, Nahrungs- bzw. Nahrungsmittelergänzungsverkäufe, Getränke etc.) zeichnet sich die Mehrzahl der Kontakte zudem durch eine lange Verweildauer (bis zu mehreren Stunden) und daher mehr Kontakte zu anderen Menschen aus, da zur sportlichen Betätigung noch die Nutzung der übrigen Angebote eines Fitnessstudios hinzutritt. Dabei steht außer Zweifel, dass Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen mit einer Anzahl regelmäßig einander unbekannter Personen und längerer Verweildauer ein signifikant erhöhtes Infektionsrisiko mit sich bringen. So sollen nach den Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts, dem nach § 4 IfSG als nationale Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen eine besondere Rolle zukommt, Menschenansammlungen - besonders in Innenräumen - gemieden werden (Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019, Stand: 09.11.2020, S.2). Zwar existieren wohl bislang keine Studien zur Häufigkeit von Ansteckungen in Fitnessstudios, daraus kann aber nicht verlässlich geschlossen werden, dass in solchen Betrieben kein signifikantes Infektionsrisiko besteht. Dagegen spricht schon die sehr hohe Zahl von Fällen, in denen ein Infektionsumfeld gerade nicht nachvollzogen werden konnte. Dies mildert den Erkenntniswert der zahlenmäßig festgestellten Infektionsumfelder ganz erheblich. Übergeordnetes Ziel ist nach den Vorgaben des Robert-Koch-Instituts (vgl. RKI, Die Pandemie in Deutschland in den nächsten Monaten - Ziele, Schwerpunktthemen und Instrumente für den Infektionsschutz Strategie-Ergänzung, Stand 23.10.2020) - für den Senat nachvollziehbar - eine Reduktion des Ansteckungsrisikos sowie eine Verhinderung einer erneuten unkontrollierten und raschen Ausbreitung des Erregers, insbesondere durch die Reduzierung von Kontakten und Einhaltung der AHA+L-Regeln.
Die Regelung ist auch erforderlich. Es existiert kein milderes Mittel vergleichbarer Effektivität. Die Zahlen der täglichen Neuinfektionen haben seit Anfang Oktober eine deutliche Zunahme gezeigt. Hierbei entwickelte sich die Zahl der täglichen Neuinfektionen (Quelle: Robert-Koch-Institut) von Mitte Oktober mit 7.830 zu aktuell 22.609 Neuinfektionen täglich (Stand heute). Es ist insoweit nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber bei der verfassungsrechtlich gebotenen Evaluierung der in der Corona- Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung enthaltenen Schutzmaßnahmen von nicht mehr vertretbaren Tatsachen oder Annahmen ausgegangen wäre und die Grenzen der ihm zuzugestehenden Einschätzungsprärogative überschritten hätte. Jedenfalls sieht der Senat keine Anhaltspunkte für eine willkürliche oder nicht mit dem Ziel der Erhaltung eines leistungsstarken Gesundheitssystems zu vereinbarenden Änderung der CoKoBeVO HE, insbesondere in Anbetracht der momentan stark ansteigenden Infektions- und Todeszahlen. An dieser Einschätzung vermag auch die Möglichkeit, Hygienekonzepte zu entwickeln und anzuwenden, nichts zu ändern. Auch die von der Antragstellerin betonte Nachverfolgbarkeit der Kontakte steht neuen Ansteckungen nicht im Wege, solange nicht Zutrittsverbote für Verdachtspersonen, in Quarantäne befindliche Personen und Erkrankte angeordnet, kontrolliert und durchgesetzt werden. Letzteres scheitert schon daran, dass dieser Personenkreis für die Antragstellerin nicht identifizierbar ist. Im nahezu gesamten öffentlichen und privaten Raum sind in den vergangenen Monaten Begegnungen zwischen Menschen durch Hygienekonzepte geregelt worden, gleichwohl ist die Zahl der Erkrankten ab Beginn Oktober exponentiell angestiegen, was dazu geführt hat, dass derzeit insgesamt 13.370 Todesfälle im Zusammenhang mit dem Virus zu verzeichnen sind. Eine Vielzahl hat sich angesteckt in Alten- und Pflegeheimen oder Schulen und damit in Bereichen, in denen seit längerem Hygienekonzepte angewandt werden.
Die die Berufsausübung regelnde Norm erscheint bei der im Eilverfahren erforderlichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung auch angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne. Auf der einen Seite werden die Folgen der Schließung für die Antragstellerin durch die Gewährung von Wirtschaftshilfen abgemildert. Auf der anderen Seite rechtfertigt der Gesundheitsschutz, insbesondere das Ziel der Verlangsamung der Ausbreitung der hoch infektiösen Viruserkrankung, in der gegenwärtigen Situation einschneidende Maßnahmen wie sie der Antragsgegner vorliegend getroffen hat. Hinzu kommt, dass die angegriffene Regelung Teil eines aktuell sehr dynamischen Prozesses ist, bei dem die getroffenen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr nahezu täglich neu überdacht und angepasst werden. So ist auch die Verordnung vom 29. Oktober 2020 mit In-Kraft-Treten ab 2. November 2020 und Änderung durch Verordnung vom 6. November (vorerst) nur bis zum 30. November 2020 befristet, um die Konsequenzen beurteilen und weitere Schritte erwägen und umsetzen zu können. Angesichts des überschaubaren Geltungszeitraums der Verordnung und der der Antragstellerin eingeräumten Möglichkeit zur Beantragung von Wirtschaftshilfen haben ihre Interessen gegenüber überwiegenden öffentlichen Interessen zurückzustehen. Denn die angeordnete Maßnahme ist zur Gewährleistung der Gesundheit der Bevölkerung, einem auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG überragend wichtigen Gemeinwohlbelang (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07 u.a. –, juris Rn. 119 m.w.N.), derzeit erneut notwendig.
(bb) Die streitgegenständliche Regelung steht ferner auch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das daraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch sachliche Gründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019 – 1 BvL 1/18, 1 BvL 4/18, 1 BvR 1595/18 –, juris Rn. 94). Solche sachlichen Gründe sind vorliegend gegeben.
Zwar besteht eine ungleiche Behandlung der Fitnessstudios, deren vollständige Schließung verordnet ist, gegenüber den öffentlichen und privaten Sportanlagen, auf denen in § 2 Abs. 2 der CoKoBeVO HE der Freizeit- und Amateursport alleine, zu zweit oder mit dem eigenen Hausstand gestattet ist. Hierin liegt aber keine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG, die gebieten würde, die Nutzung auch der Fitnessstudios durch einen entsprechend eingeschränkten Personenkreis zu gestatten (eine vollständige Öffnung der Fitnessstudios könnte selbst bei einer willkürlichen Ungleichbehandlung nicht Rechtsfolge eines Gleichheitsverstoßes sein). Denn zwischen Fitnessstudios und öffentlichen oder privaten Sportanlagen bestehen Unterscheide von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen (zu dieser Voraussetzung vgl. BVerfG, Beschl. vom 07.05.2013 - 2 BvR 909/06).
Keinesfalls ist die unterschiedliche Behandlung willkürlich, weil sie wesentlich gleiches ungleich behandelte. Wie bereits oben dargelegt, zeichnen sich Fitnessstudios dadurch aus, dass sie im Gegensatz zu Sportstätten ein Sportangebot mit Freizeit-, Wellness-, Ernährungs- und Einkaufsmöglichkeiten kombinieren und so durch längere Verweildauern, Kontaktmöglichkeiten mehrerer Personen und größere Infektionsmöglichkeiten ein höheres Infektionspotential als Sportstätten haben.
Selbst wenn man - obwohl vorliegend keine personenbezogene Ungleichbehandlung wie in den in Art. 3 Abs. 3 GG aufgezählten Fällen vorliegt - eine gravierende Ungleichbehandlung annähme und daher eine nach der neueren Rspr. des Bundesverfassungsgerichts gebotene vollständige Verhältnismäßigkeitsprüfung durchführte, wäre die Ungleichbehandlung zwischen Sportstätten und Fitnessstudios gerechtfertigt.
Die Ungleichbehandlung erfolgt aufgrund des legitimen Ziels des Gesetzgebers, auch während des Lockdowns der Bevölkerung das Sporttreiben zu ermöglichen, ohne dadurch die Infektionsgefahr wesentlich zu erhöhen.
Zur Erreichung dieses Ziels ist die unterschiedliche Behandlung der Fitnessstudios einerseits und der Sportstätten andererseits geeignet, da es sich bei einem Fitnessstudio typischerweise um eine der Freizeitgestaltung dienende Einrichtung handelt, in der neben die durch die sportliche Betätigung verursachte Infektionsgefahr noch die durch die Nutzung der weiteren für Fitnessstudios typischen Angebote verursachte Gefahr tritt (vgl. die obigen Ausführungen).
Die Maßnahme ist auch erforderlich zur Erreichung des Ziels, denn ein milderes, gleich wirksames Mittel zur Erreichung des legitimen Ziels existiert nicht. Hygienemaßnahmen, die geeignet wären, das aufgrund der neben dem Sport bestehenden Freizeitmöglichkeiten im Fitnessstudio zusätzlich bestehende Infektionsrisiko ebenso zuverlässig wie eine Schließung zu reduzieren, sind nicht ersichtlich. Gleiches gilt für die Kontaktnachverfolgung (vgl. oben).
Die Ungleichbehandlung des Fitnessstudiobetreibers hält sich zudem im angemessenen Rahmen. Die Folgen der Ungleichbehandlung durch Schließung werden durch finanzielle staatliche Hilfen zumindest gemildert werden. Auch hat es die Antragstellerin in der Hand, die finanziellen Auswirkungen der Schließung durch das Anbieten von Personal Training oder Onlinekursen einzudämmen. Im Übrigen gelten die obigen Ausführungen zur Angemessenheit des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit entsprechend.
2) Eine bei (unterstellt) offenem Ausgang des Verfahrens vorzunehmende Folgenabwägung käme zu keinem anderen Ergebnis.
Die Abwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Vollziehungsinteresse erfordert die Betrachtung der Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die streitgegenständliche Regelung außer Vollzug gesetzt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre. Bei dieser Abwägung ist in Rechnung zu stellen, ob der Antragstellerin unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung eine Hauptsacheentscheidung nicht mehr in der Lage wäre. Droht im Falle der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung von Grundrechten, die durch eine dem Antrag stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte, ist diesem Umstand ein hohes Gewicht beizumessen, dem nur der Schutz herausragend wichtiger Rechtsgüter entgegengesetzt werden kann. Bei dieser Interessenabwägung ist jeweils die Richtigkeit des Vorbringens desjenigen als wahr zu unterstellen, dessen Position gerade betrachtet wird, soweit das jeweilige Vorbringen ausreichend substantiiert und die Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennbar ist (vgl. Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 13. September 1991 – 4 M 125/91 –, zit. nach juris Rn. 13 f. m. w. N.).
Nach Auffassung des Senats muss hier das grundrechtlich geschützte Interesse der Fitnessstudiobetreiber an einer Öffnung zurückstehen. Insoweit überwiegt – wie bereits ausgeführt – das auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gestützte öffentliche Interesse am Schutz von Leib und Leben der Bevölkerung vor der weiteren Ausbreitung der hochansteckenden Viruskrankheit und insbesondere am Schutz der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens in Deutschland und des in medizinischen Einrichtungen wie Krankenhäusern und Arztpraxen tätigen Personals vor einer akuten Überlastung. Die Gewährleistung der trotz der derzeit herrschenden Corona-Pandemie bestmöglichen Krankenversorgung stellt ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dar, für dessen Schutz der Staat von Verfassungswegen auch im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG zu sorgen hat (vgl. ebenso BVerfG, Beschl. vom 11. November 2020 - 1 BvR 2530/20 - juris, Rn. 12ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 3. April 2020 – 2 B 925/20 – m. w. N.). Dabei ist aktuell weiterhin eine hohe Anzahl an Übertragungen in der Bevölkerung zu beobachten und es wird daher dringend appelliert, dass sich die gesamte Bevölkerung für den Infektionsschutz engagiert (vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019, Stand: 18.11.2020). Bei der Abwägung der Interessen ist zudem zu berücksichtigen, dass die bestehenden Hilfsprogramme durch zusätzliche außerordentliche Wirtschaftshilfen ergänzt wurden (bundesfinanzministerium.de – Corona-Schutzschild). Bei einer Abwägung der der Antragstellerin drohenden Nachteile als Folgen eines zeitlich eng befristeten Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und einer Ungleichbehandlung gegenüber Sportstätten mit dem staatlichen Auftrag der Bereitstellung eines effektiven Gesundheitssystems zur Gewährleistung des Grundrechts behandlungsbedürftiger, teilweise lebensbedrohlich erkrankender Personen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG setzt sich der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit durch (so im Ergebnis auch BVerfG, Beschluss vom 10. April 2020 – 1 BvQ 28/20 – juris).
C) Der Hilfsantrag, die einstweilige Anordnung mit der Maßgabe auszusprechen, dass der Betrieb von Fitnessstudios unter Einhaltung von Hygienemaßnahmen erlaubt ist, hat ebenfalls keinen Erfolg. Da der Vollzug der angegriffenen Norm nach dem Vorstehenden keine für die Antragstellerin unzumutbaren Folgen mit sich bringt, ist auch die mit dem Hilfsantrag begehrte Anordnung, die überdies unbestimmt ist (welche Hygieneanforderungen sollen angeordnet werden?), nicht erforderlich.
D) Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 2 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Dabei legt der Senat nach seiner ständigen Praxis in Normenkontrollverfahren für die Bemessung des Interesses der Antragstellerin an der Aufhebung der streitgegenständlichen Regelung in § 2 Abs. 1a der CoKoBeVO HE mangels näherer Angaben zum wirtschaftlichen Schaden für das in Hessen betriebene Fitnessstudio den doppelten Auffangwert zu Grunde. Dieser Betrag ist im Hinblick auf das Begehren einer die Hauptsache vorwegnehmenden Eilentscheidung nicht zu halbieren (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, u.a. abgedruckt bei Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage, 2020, Anhang zu § 164 Rdnr. 14).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 IfSG
§ 88 VwGO
§ 28a IfSG
§ 4 IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 9 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz VwGO
§ 17 Abs. 2 HessAGVwGO
§ 2 Abs. 1a Nr. 5 CoKoBeVO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 VwGO
§ 7 Abs.1 VerkG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 2 Abs. 2 der CoKoBeVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1a der CoKoBeVO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 15 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 47 Abs. 1 und 2 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 C 2685/20
4 VR 5.14
4 B 480/19
8 B 892/20
8 B 910/20
8 B 913/20
8 B 1831/20
13 MN 411/20
11 S 94/20
11 S 116/20
1 BvR 3262/07
1 BvL 1/18
1 BvL 4/18
1 BvR 1595/18
2 BvR 909/06
4 M 125/91
1 BvR 2530/20
2 B 925/20
1 BvQ 28/20