Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-28, Aktenzeichen 1 K 1419/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:1028.1K1419.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Tatbestand:
Die am 00.00.0000 geborene Klägerin begehrt die Erteilung einer Ausnahmebewilligung, hilfsweise einer Ausübungsberechtigung für das Friseurhandwerk.
Sie legte im Juli 1986 die Gesellenprüfung für das Friseurhandwerk ab. Ausweislich eines von ihr vorgelegten Lebenslaufes war sie von 1986 bis 1989 sowie von 1997 bis 1998 in ihrem erlernten Beruf - zuletzt als Aushilfe - tätig. Die Jahre 1989 bis 2004 werden als "Familienphase" bezeichnet. Vom 18. April 2005 bis zum 06. Juni 2008 war die Klägerin als Einzelunternehmerin in der Handwerksrolle für das Friseur-Handwerk eingetragen. Dabei beschäftigte sie teilweise Betriebsleiter; für den Zeitraum vom 21. September 2005 bis zum 30. September 2006 verfügte die Klägerin über eine Ausnahmebewilligung nach § 8 der Handwerksordnung (HwO), die ihr die Bezirksregierung Köln im Hinblick darauf erteilt hatte, dass sie zum damaligen Zeitpunkt plante, die Meisterprüfung abzulegen. Vor der Erteilung hatte sich die Klägerin erfolgreich einer Sachkundeprüfung unterzogen.
Seit dem 06. November 2008 ist die Klägerin wiederum in der Handwerksrolle eingetragen.
Mit Bescheid vom 21. Januar 2010 kündigte ihr die Beklagte die Löschung an, nachdem die von ihr beschäftigte Betriebsleiterin zum 01. September 2009 ausgeschieden war. Die Löschungsankündigung ist Gegenstand des Verfahrens 1 K 943/10. Sowohl während der Zeit der Löschung (06. Juni bis 05. November 2008) als auch seit dem 01. September 2009 führt(e) die Klägerin ihr Geschäft weiter.
Im November 2009 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Ausnahmebewilligung, hilfsweise einer Ausübungsberechtigung. Dazu führte sie aus, der Zeit- und Geldaufwand für den Besuch einer Meisterschule sei ihr momentan nicht zumutbar. Sie sei alleinerziehend; ihr geschiedener Ehemann leiste keinerlei Unterhaltszahlungen. Ihre einzige Tochter plane, nach dem Abitur ein Lehramtsstudium aufzunehmen. Zudem stehe sie ihren gesundheitlich angeschlagenen Eltern (62 und 63 Jahre alt) zur Seite, insbesondere bei Amts- und Arztbesuchen, bei denen sie dolmetsche. Hinsichtlich der hilfsweise begehrten Ausübungsberechtigung nach § 7b HwO verwies sie auf ihre neunjährige Berufserfahrung, die meiste Zeit davon in verantwortlicher Funktion.
Auf die unter dem 20. Januar 2010 erfolgte Anhörung zur beabsichtigten Ablehnung der gestellten Anträge verwies die Klägerin nochmals auf ihre persönlichen Umstände, die ihrer Ansicht nach - ungeachtet ihres Alters - in der Gesamtschau auf eine übermäßige, nicht zumutbare Belastung führten. Hinsichtlich des hilfsweise gestellten Antrages auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung wies sie darauf hin, immerhin mehr als zwei Jahre und damit mehr als 50 % der geforderten Zeit eine leitende Funktion ausgeübt zu haben.
Mit Bescheid vom 17. Februar 2010 lehnte die Beklagte sowohl die Erteilung einer Ausnahmebewilligung als auch einer Ausübungsberechtigung ab. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung komme nicht in Betracht, da die Ablegung der Meisterprüfung erst ab einem Alter von etwa 47 Jahren als unzumutbar anzusehen sei. Auch habe die Klägerin keine langjährige, mindestens 20-jährige Tätigkeit im Friseur-Handwerk vorzuweisen, die eine Absenkung der Altersgrenze rechtfertigen könnte. Auf persönliche Gründe, die den Erwerb des Meisterbriefes erschweren könnten, komme es aus Gründen der Gleichbehandlung nicht an.
Die Erteilung einer Ausübungsberechtigung scheide aus, weil es der Klägerin an der geforderten vierjährigen Leitungsposition mangele.
Die Klägerin hat am 09. März 2010 Klage erhoben, mit der sie ihre Begehren weiter verfolgt.
Sie beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 17. Februar 2010 zu verpflichten, ihr die Ausnahmebewilligung für das Friseurhandwerk zu erteilen,
hilfsweise,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des vorgenannten Bescheides zu verpflichten, ihr die Ausübungsberechtigung für das Friseurhandwerk zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Bescheid.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch in den Verfahren 1 L 315/10 und 1 K 943/10 - sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Der angegriffene ablehnende Bescheid der Beklagten vom 17. Februar 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Zunächst hat die Klägerin keinen Anspruch auf die mit dem Hauptantrag begehrte Erteilung einer Ausnahmebewilligung.
Die Voraussetzungen für die Erteilung der Ausnahmebewilligung nach § 8 Abs. 1 HwO sind nicht erfüllt. Nach der genannten Norm ist in Ausnahmefällen eine Bewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle (Ausnahmebewilligung) zu erteilen, wenn die zur selbständigen Ausübung des von dem Antragsteller zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachgewiesen sind; dabei sind auch seine bisherigen beruflichen Erfahrungen und Tätigkeiten zu berücksichtigen (Abs. 1 Satz 1). Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn die Ablegung einer Meisterprüfung zum Zeitpunkt der Antragstellung oder danach für ihn eine unzumutbare Belastung bedeuten würde (Abs. 1 Satz 2).
Vorliegend mögen zwar durch die abgelegte Sachkundeprüfung die notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachgewiesen sein, jedoch ist ein Ausnahmefall nicht gegeben.
Bei der Beurteilung des Ausnahmefalles, der personenbezogen zu betrachten ist, ist zwar großzügig zu verfahren, jedoch hat die Großzügigkeit schon im Hinblick auf den Gleichheitssatz ihre Grenzen. Ein Ausnahmefall ist anzunehmen, wenn die Ablegung der Meisterprüfung auf Grund einer Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles eine übermäßige, nicht zumutbare Belastung darstellen würde. Diese Belastung muss nach den Umständen des Einzelfalles höher sein als in der Vielzahl der Fälle. Hierbei sind auch familiäre Belastungen und die wirtschaftliche Situation des Bewerbers von Bedeutung,
vgl. Honig/Knörr, HwO, 04. Auflage, § 8 Rdn. 21ff., 29, Stork in: Schwannecke, Die Deutsche Handwerksordnung, Stand: März 2010, § 8 Rdn. 50ff., 61ff. jeweils m. zahlr. w.N.
Gemessen hieran liegt bei der Klägerin ein Ausnahmefall nicht vor. Die geltend gemachten - im Übrigen auch nicht näher belegten - Umstände (eine studierwillige Tochter, für die der geschiedene Ehemann keine Unterhaltsleistungen erbringt, Eltern im Alter von 62 und 63, die kein Deutsch sprechen und gesundheitlich angeschlagen sind) sind nicht atypisch, zumal sich Bewerber der Meisterprüfung, die das Alter zur Gründung eines selbstständigen Betriebes erreicht haben, meistens in einer Phase des Lebens befinden, in der sie eine Familie gegründet und entsprechende Unterhaltsleistungen zu erbringen haben.
Ebenso wenig ist ein Ausnahmefall im Hinblick auf das Alter (43 Jahre) der Klägerin anzunehmen.
Die so genannten Leipziger Beschlüsse,
denen allerdings kein normativer Gehalt zukommt, vgl. VGH München, Beschluss vom 16. Juli 2002 - 22 ZB 02.1318 -,
die die Beklagte mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot in nicht zu beanstandender Weise anwendet, ziehen insoweit die Altersgrenze bei "etwa 47 Jahren", die die Klägerin noch nicht erreicht hat. Eine angemessene Verkürzung sehen die Leipziger Beschlüsse und die Beklagte nur bei Gesellen vor, die - anders als die Klägerin - langjährig (20 Jahre) in dem Handwerk tätig waren, wenn Aufgaben in herausgehobener, verantwortlicher oder leitender Stellung wahrgenommen wurden. Hiernach kommt eine Absenkung der Altersgrenze im Falle der Klägerin nicht in Betracht, da sie - unter Zugrundelegung ihres vorgelegten Lebenslaufes - erst etwa elf Jahre als Gesellin tätig ist.
Schließlich begründet auch der Umstand, dass der Klägerin früher einmal - zumal durch eine andere Behörde - eine befristete Ausnahmebewilligung zur Absolvierung der Meisterprüfung erteilt worden ist, nicht etwa einen Vertrauenstatbestand dahingehend, dass nunmehr automatisch eine Ausnahmesituation bejaht würde,
vgl. hierzu: Stork, a.a.O. § 8 Rdn. 72ff.
Ebenso wenig hat die Klägerin einen Anspruch auf die Erteilung der hilfsweise beantragten Ausübungsberechtigung nach § 7b HwO.
Nach § 7b Abs. 1 HwO setzt die Erteilung einer Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke unter anderem voraus, dass der Antragsteller in dem zu betreibenden Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung, § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO. Nach § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO ist eine leitende Stellung dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Der Nachweis hierüber kann durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in einer anderen Weise erbracht werden (Satz 3).
Die Klägerin hat nicht den Nachweis erbracht, dass sie - was vorliegend unter den Beteiligten allein streitig ist - eine leitende Stellung für mindestens vier Jahre innegehabt hätte.
Nach dem Gesetzesentwurf, der allerdings - anders als der heutige § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO - noch eine herausgehobene, verantwortliche oder leitende Stellung als Erteilungsvoraussetzung vorsah, sollte ausreichend sein, wenn der Geselle die Funktion eines "Poliers" oder vergleichbare Funktionen oder Ausbildungsfunktionen hatte,
vgl. BT-Drs. 15/1206, 28.
Nach der Kommentierung ist ein - bezogen auf die anderen Mitarbeiter - gegebenes Über-Unterordnungsverhältnis bei entsprechender Weisungsbefugnis zu fordern. Damit einhergehen müsse auch Personalverantwortung mit Dispositionsbefugnis gegenüber Mitarbeitern, die zumindest das Moment der Delegation von Vertretungsmacht oder -befugnis in relevanten, nicht völlig untergeordneten Teilbereichen voraussetze,
vgl. Heck, a.a.O., § 7b, Rdn. 25.
Zur "leitenden Stellung" gehöre begrifflich notwendig auch die Möglichkeit zum selbstständigen Agieren in einem nicht völlig untergeordneten, also erheblichen Unternehmensbereich in eigenverantwortlicher Weise mit einem ebenfalls von der anderen Mitarbeiterebene abweichenden Entscheidungsspielraum (z.B. selbstständige Akquisition von Kunden und eigenverantwortliches Erstellen von Angeboten mit Kalkulation). Nicht ausreichend sei, dass der Geselle in seiner Arbeit relativ frei sei,
Heck a.a.O., § 7b, Rdn. 26, ebenso: Schwannecke/Heck, GewArch 2004, 129ff, Honig/Knörr, a.a.O., § 7b, Rdn. 6.
Eine leitende Stellung solle schließlich auch in einer entsprechenden tariflichen Eingruppierung zum Ausdruck kommen,
Heck, a.a.O., § 7b, Rdn. 27, Schwannecke/Heck, a.a.O..
In Anwendung dieser Kriterien hat die Klägerin nicht nachgewiesen, mindestens vier Jahre lang eine leitende Stellung inne gehabt zu haben.
Bei der Berechnung scheiden zunächst die Zeiten aus, in denen die Klägerin einen Betriebsleiter/eine Betriebsleiterin beschäftigte. Denn der Betriebsleiter muss wie ein das Handwerk selbstständig betreibender Handwerksmeister die handwerklichen Tätigkeiten leiten. Er hat dafür zu sorgen, dass die handwerklichen Arbeiten "meisterhaft" ausgeführt werden. Die fachlich-technische Leitung des Betriebs muss in seiner Hand liegen. Er muss über den Handwerksbetrieb in seiner fachlichen Ausgestaltung und seinem technischen Ablauf bestimmen und insoweit die Verantwortung tragen. Daraus folgt, dass der Betriebsleiter nach seiner vertraglichen Stellung zum Inhaber des Betriebs rechtlich in der Lage sein muss, bestimmenden Einfluss auf den handwerklichen Betrieb zu nehmen. Er muss insbesondere zum Vorgesetzten der handwerklich beschäftigten Betriebsangehörigen bestellt und ihnen gegenüber fachlich weisungsbefugt sein. Er muss außerdem die ihm übertragene Leitung tatsächlich ausüben können und auch ausüben. Dazu gehört, dass er sich erforderlichenfalls gegenüber dem in der Werkstatt mitarbeitenden Betriebsinhaber durchsetzen kann. Er hat also den Arbeitsablauf zu steuern, zu betreuen und zu überwachen und darf sich nicht etwa auf eine bloße Kontrolle des Arbeitsergebnisses beschränken. Er hat Mängel in der Ausführung der Arbeiten zu verhindern und ggf. zu korrigieren, aber auch dafür zu sorgen, dass Verstöße gegen Rechtsvorschriften oder Betriebsanweisungen unterbleiben. Seine Tätigkeit muss so angelegt sein, dass sie die handwerkliche Güte der Arbeiten gewährleistet,
vgl. BVerwG, Urteil vom 16. April 1991 - 1 C 50/88 -, NVwZ 1991, 1189 ff.
Angesichts der Tatsache, dass in dem Friseursalon der Klägerin neben dieser jeweils nur der/die Betriebsleiter/in, der/die die Leitungsfunktion ausübte, tätig war, kann damit bei lebensnaher Betrachtung nicht davon ausgegangen werden, dass daneben noch die Klägerin eine leitende Stellung im dargelegten Sinne inne gehabt hätte.
Des Weiteren nicht berücksichtigungsfähig sind diejenigen Zeiten, während derer die Klägerin in der Handwerksrolle gelöscht war (06. Juni bis 05. November 2008) oder gemäß § 13 Abs. 1 HwO von Amts wegen hätte gelöscht werden müssen, weil die Eintragungsvoraussetzungen wegen fehlenden Betriebsleiters/Ablaufs der Ausnahmebewilligung (01. Oktober 2006 bis 21. Januar 2008, Zeit ab dem 01. September 2009) nicht mehr vorlagen. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Zur Frage der Berücksichtigungsfähigkeit illegaler Beschäftigungszeiten spricht zwar die Gesetzesbegründung davon, dass auch eine Tätigkeit in einem unzulässigen Handwerksbetrieb in Betracht komme,
BT-Drs. 15/1206 S.28,
weshalb auch die Literatur sich teilweise in diesem Sinne ausspricht, jedenfalls für die - hier nicht einschlägigen - Fälle, dass der Verstoß bereits durch ein Bußgeld sanktioniert worden ist,
so: Sydow, GewArch 2005, 456, 457f.,
bzw. der Geselle in dem Betrieb abhängig beschäftigt war und sich deshalb nicht selbst ordnungswidrig verhalten hat,
so: Kormann/Hüpers, GewArch 2004, 353, 358.
Nach Überzeugung der Kammer sind jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in dem sich die 7b-Anwärterin selbst über die Handwerksordnung hinweggesetzt hat, nach Sinn und Zweck der Vorschrift die betreffenden Zeiten nicht zu berücksichtigen,
vgl. in diesem Sinne: Zimmermann, GewArch 2008, 334ff., nach dem das Arbeiten in der Illegalität nicht noch belohnt werden sollte,
wobei Zeiten der Löschung und solche der "Löschungsreife" gleichermaßen ausscheiden müssen.
Damit hatte die Klägerin eine leitende Stellung - nämlich diejenige der Betriebsleiterin - bestenfalls ohnehin nur im Zeitraum vom 26. Oktober 2005 (Tag der Eintragung) bis zum 30. September 2006 (Ablauf der befristeten Ausnahmebewilligung) inne, wobei die Kammer offen lässt, ob die Möglichkeit der Ausübung einer Leitungsfunktion im Rechtssinne in einem Kleinstbetrieb (um einen solchen handelt es sich im Falle der Klägerin, die keinerlei Beschäftigte hat) überhaupt besteht.
Da nach alledem der Nachweis einer vierjährigen leitenden Stellung nicht als erbracht angesehen werden kann, liegen auch die Voraussetzungen für die Erteilung der hilfsweise begehrten Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO nicht vor.
Die Klage war damit insgesamt abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7b HwO
§ 7 b HwO
§ 8 der Handwerksordnung
§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 8 Abs. 1 HwO
§ 7b Abs. 1 HwO
§ 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO
§ 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO
§ 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO
§ 13 Abs. 1 HwO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1991, 1189
1 K 943/10
1 L 315/10
22 ZB 02.13
1 C 50/88