Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-08-11, Aktenzeichen 016 O 93/15
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2015:0811.016O93.15.00

Tenor:
Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten wird für zulässig erklärt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein privates Busunternehmen, die Beklagte ein kommunales Verkehrsunternehmen, deren Gesellschafter unter anderem die sog. N-kreise C, D, T und X sind. Die Parteien sind Mitinhaber der Linienverkehrsgenehmigungen der in der Klageschrift näher bezeichneten Buslinien.
Die N-kreise beabsichtigten eine umfangreiche Direktvergabe von Verkehrsleistungen an die Beklagte als internen Betreiber. Hiergegen wandte sich die Klägerin im Wege des Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer Münster, VK 6/10, das letztlich durch Beschluss des OLG Düsseldorf vom 02.03.2011, VII Verg 48/10, endete, in dem unter anderem festgestellt wurde, dass die beabsichtigte Vergabe gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoße und die Antragstellerin – die hiesige Klägerin – in ihren Rechten verletze.
Die N-kreise nahmen, da sie eine weitere, modifizierte Direktvergabe für den August 2011 vorgesehen hatten, eine Notmaßnahme gem. Art. 5 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 vor, wogegen die Klägerin erneut ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer Münster, VK 3/11, anstrengte.
Auf Anregung der Vergabekammer Münster fand ein Mediationsverfahren zwischen den N-kreisen und der Klägerin statt, an dem auch die Beklagte beteiligt war. Dieses Verfahren endete am 06.06.2011 mit dem Abschluss eines Vergleichsvertrages. In der Präambel des Vergleichsvertrages wurde die vorbenannte Verfahrensgeschichte skizziert und „zur Lösung des Konflikts“ vereinbart, dass die in der Anlage 1 zum Vergleichsvertrag näher bestimmten Verkehrsleistungen nicht in die neue Direktvergabe aufgenommen, sondern nach einer Übergangszeit dem Wettbewerb zugänglich gemacht würden. Weitere Details sollten ein Betriebsführungsübertragungsvertrag sowie ein Kooperationsvertrag zwischen den Parteien des hiesigen Rechtsstreits regeln.
In § 2 Abs. 1 des Vergleichsvertrages wurde die Pflicht der Beklagten bestimmt, die Klägerin in die Linienverkehrsgenehmigungen gemäß der Anlage 1 des Vergleichsvertrages aufzunehmen. § 2 Abs. 2 regelte ferner, dass die Beklagte der Klägerin weitere Verkehre anzubieten habe, falls die Klägerin infolge eines wesentlichen Irrtums hinsichtlich der wirtschaftlichen Kennzahlen die Gesamtleistung nicht ohne Zuschüsse erbringen könne, die zwingend die Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages i.S.d. VO (EG) Nr. 1370/07 voraussetzen würden. Ein solcher Irrtum sei dann anzunehmen, wenn die Mindererträge gegenüber den in der Anlage 1 zum Vergleich genannten Erträgen bei einer Rückrechnung auf das Jahr 2009 mehr als 2 % ausmachen würden. Eine ausdrückliche Regelung für den Fall der fehlerhaften Ermittlung der in Anlage 1 zum Vergleichsvertrag genannten Umsätze findet sich nicht.
§ 3 Abs. 6 des Vergleichsvertrages enthielt die Verpflichtung der Klägerin, auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die geplante neue Direktvergabe sowie gegen weitere, konkret benannte Direktvergaben zu verzichten. Ferner verzichtete die Klägerin in der genannten Regelung auf die Vollstreckung aus dem ersten Nachprüfungsverfahren mit Ausnahme der Kostenfestsetzungsbeschlüsse. Der Verstoß hiergegen wurde unter § 4 Abs. 2 des Vergleichsvertrages zugleich als auflösende Bedingung vereinbart und § 4 Abs. 1 sah als aufschiebende Bedingung die Rücknahme des Nachprüfungsantrags gegen die Notvergabe durch die Klägerin vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vergleichsvertrag vom 06.06.2011 (Anlage K2) verwiesen.
Die Parteien des hiesigen Rechtsstreits schlossen in der Folge, wie in dem Vergleichsvertrag vorgesehen, einen Betriebsführungsübertragungs- sowie einen Kooperationsvertrag. Auf die Anlagen K 1, K5 wird Bezug genommen.
Im Jahr 2013 wurde ein erneutes Mediationsverfahren zwischen den Parteien des Vergleichsvertrages eingeleitet, da die Klägerin die Überprüfung der Umsätze entsprechend § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Vergleichsvertrages vom 06.06.2011 geltend machte. Da Streit über die Auslegung des Vergleichsvertrages, die Art der Rückrechnung der Erlöse und die Pflicht der Beklagten zur Offenlegung der tatsächlichen Erlöse aus dem Jahr 2009 bestand, führte das Mediationsverfahren letztlich nicht zum Erfolg.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Vergleichsvertrag sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend auszulegen, dass sie nicht nur einen Anspruch auf Überprüfung der tatsächlichen Einnahmen gegenüber den in dem Vergleichsvertrag zugrunde gelegten Zahlen habe, sondern auch einen Anspruch auf detaillierte Prüfung, inwiefern die damals zugrunde gelegten Zahlen zutreffend seien. Daher könne sie die Auskunft über die Erlöse aus dem Jahr 2009 auf den einzelnen Linien verlangen, um zu überprüfen, ob und in welchem Umfang ihr ein Anspruch auf die Zuteilung weiterer Linien zustehe.
Hierfür sei der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet, da sich die Parteien auf der Ebene der Gleichordnung begegnen würden. Es stehe ein Auskunftsanspruch gem. § 242 BGB und keine Verwaltungsentscheidung in Streit. Anlass für den Vergleichsvertrag seien ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 99 Abs. 4 GWB und eine rechtswidrige de facto Vergabe gewesen. Es handele sich bei einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag zur Erbringung von Linienverkehrsleistungen gegen Zahlung eines Entgelts um einen zivilrechtlichen Vertrag. Da der dem Vergleichsvertrag zugrunde liegende Streit allein die Vergabe eines solchen zivilrechtlichen Vertrages betroffen habe, sei auch die Beendigung des Nachprüfungsverfahrens dem Zivilrecht zuzuordnen. Dass dabei auch zugleich mittelbar öffentliche Aufgaben wahrgenommen würden und bei der Vergabe öffentlich-rechtliche Bindungen zu berücksichtigen seien, ändere hieran nichts.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen über die von ihr im Jahr 2009 erwirtschafteten Erlöse und erbrachten Fahrplanleistungen auf den im Klageantrag näher bezeichneten Linien;
die Beklagte zu verurteilen, Rechenschaft zu legen über die von ihr im Jahr 2009 erwirtschafteten Erlöse und erbrachten Fahrplanleistungen auf den genannten Linien;
die Beklagte zu verurteilen, die Richtigkeit der Auskunft gemäß Ziffer 1 und der Rechenschaft gemäß Ziffer 2 eidesstattlich zu versichern.
Die Beklagte beantragt,
die Klage an das zuständige Verwaltungsgericht Münster zu verweisen;
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, gem. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO sei der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Denn es handele sich bei dem Vergleichsvertrag um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag. Es komme für die Einordnung des Vergleichsvertrages allein darauf an, welcher Regelungsgegenstand den Vergleichsvertrag präge; der Anlass sei demgegenüber irrelevant. Der Vertrag sei hier von dem Gedanken geprägt, dass die N-kreise als Aufgabenträger im Interesse des Gemeinwohls eine ausreichende Verkehrsbedienung sicherstellen müssen. Der Vergleich weise inhaltlich keinen Bezug zu der geplanten neuen Direktvergabe an die Beklagte oder zu dem vorangehenden Nachprüfungsverfahren auf, auch wenn er von einer Rücknahme des Nachprüfungsantrages gegen die Notvergabe und einem Verzicht auf weitere Rechtsbehelfe abhängig sei. Diese Abhängigkeit stelle lediglich eine Nebenabrede von untergeordneter Bedeutung für den Gesamtcharakter des Vertrages dar, zumal das Nachprüfungsverfahren bereits abgeschlossen gewesen sei.
Ausweislich der Präambel gehe es in diesem Vertrag darum, bestimmte Verkehrsleistungen dem Wettbewerb zugänglich zu machen. Die Regelungen stünden in unmittelbarem Zusammenhang mit den Aufgaben des öffentlichen Personennahverkehrs aus dem ÖPVNG NRW bzw. der VO (EG) Nr. 1370/07 und dem PBefG. Die Pflicht der Beklagten, die Klägerin als Mitkonzessionärin in die Linienverkehrsgenehmigungen aufzunehmen, sei öffentlich-rechtlich geprägt, da sie sich auf die Erteilung der personenbeförderungsrechtlichen Linienverkehrsgenehmigungen nach dem PBefG beziehen würde. Es handele sich gerade nicht um die Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags und dies sei sogar ausdrücklich zur Voraussetzung des Vergleichsvertrages gemacht worden. Es sei allein darum gegangen, durch den vorläufigen Rechtsfrieden eine nachhaltige Neugestaltung der ÖPNV-Marktorganisation zu schaffen.
In der Sache ist die Beklagte der Ansicht, für eine ergänzende Vertragsauslegung fehle es bereits an der Regelungslücke, zudem sei die Auskunftserteilung auch unmöglich und könne wegen entgegenstehender Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht verlangt werden. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Übertragung weiterer Linien zu, da die tatsächlichen Einnahmen – nach der Behauptung der Beklagten – nicht erheblich von der Erlösschätzung abweichen würden.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer hat gem. § 17a Abs. 3 S. 2 GVG vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten zu entscheiden, da die Beklagte dies gerügt und Verweisung beantragt hat.
Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist gegeben, § 13 GVG. Entscheidend ist für die Rechtswegeröffnung insbesondere, ob die streitgegenständlichen Normen dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zuzuordnen sind. Danach ist hier von einer privatrechtlichen Streitigkeit auszugehen. Denn die Klägerin macht hier einen Auskunftsanspruch gem. § 242 BGB geltend, dessen Grundlage sie in dem Vergleichsvertrag vom 06.06.2011 sieht, der als privatrechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist.
Für die Einordnung eines Vertrages als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist primär der Gegenstand des Vertrages entscheidend. Für die Zuordnung kommt es auf die Teile des Vertrages an, die ihm schwerpunktmäßig das entscheidende Gepräge geben; maßgeblich sind also die vertraglich vereinbarten Rechte und Pflichten, die aus der Sicht eines verständigen Betrachters gewissermaßen den wesentlichen Kern des Vertrags bilden. Daneben kann der Zweck des Vertrages, insbesondere ob mit ihm (überwiegend) öffentliche oder private Interessen verfolgt werden, Bedeutung erlangen (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, Rn. 76).
Danach geht die Kammer hier von einer Zuordnung des Vergleichsvertrages zum Privatrecht aus. Denn der Vergleichsvertrag steht in untrennbarem Zusammenhang mit der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen und –aufträgen gem. Art. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007, für die die §§ 8a Abs. 2 PBefG, 99, 102 GWB die Zuständigkeit der Vergabekammern und des Beschwerdegerichts und damit der ordentlichen Gerichtsbarkeit vorsehen (vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 02.05.2007, 6 B 10/07).
Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass der Vertrag selber nicht die Erteilung einer Dienstleistungskonzession oder eines Dienstleistungsauftrages i.S.d. §§ 8a Abs. 2 PBefG, 99, 102 GWB i.V.m. VO (EG) Nr. 1370/2007 zum Inhalt hat. Allerdings liegt eine solche Dienstleistungskonzession dem Vertrag faktisch zu Grunde und er weist seinem Gesamtcharakter nach einen derart engen Bezug hierzu auf, dass die Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichte für Streitigkeiten in diesem Zusammenhang gleichlaufen muss.
Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Aufnahme der Klägerin als Mitinhaberin der Konzession gem. §§ 2 Abs. 2 Nr. 2, 3 Abs. 1 des Vergleichsvertrages gerade keine Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages darstellen sollte. Zunächst soll diese Regelung lediglich sicherstellen, dass die Vorgaben für eine öffentliche Dienstleistungskonzession aus Art. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht beachtet werden müssen. Die Rechtsnatur kann dies indes nicht ändern. Zudem ist der vorbenannte Zusammenhang zu der Dienstleistungskonzession gleichwohl gegeben. Denn die Aufnahme der Klägerin als Mitinhaberin der Linienverkehrsgenehmigungen stellt sich de facto als ein Beitritt zu der von der Klägerin angegriffenen Dienstleistungskonzession dar.
Der Zusammenhang zu der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen und -aufträgen zeigt sich auch in dem primären Zweck des Vergleichsvertrages. Dieser liegt nämlich darin, die Konflikte betreffend die Direktvergabe in der Vergangenheit und der Zukunft zu lösen und prägt den Vergleich maßgeblich. Dieser Zweck ist hier daher für die Bestimmung des für die Rechtsnatur maßgeblichen Regelungsgegenstandes von Bedeutung. Der Ansicht der Beklagten, wonach der Anlass irrelevant ist, kann nicht gefolgt werden. Denn der Regelungsgegenstand wird von dem Zweck und dem Anlass des Vergleichsvertrages geprägt und der Gegenstand des Vertrages kann nicht losgelöst davon betrachtet werden. Dies ergibt sich im vorliegenden Fall umso mehr, als der Zweck des Vertrages durch die Aufnahme in die Präambel ausdrücklich in den Vertrag inkorporiert wurde.
Dass die Konfliktlösung bei dem Vergleichsvertrag im Vordergrund stand, ergibt sich auch daraus, dass durch diesen letztlich ein umfassender Rechtsmittelverzicht erklärt wurde. Denn die Wirksamkeit wird davon abhängig gemacht, dass die Klägerin den Beschluss des OLG Düsseldorf nicht vollstreckt, den Nachprüfungsantrag gegen die Notmaßnahme zurücknimmt und gegen weitere geplante Direktvergaben in der Zukunft keine Rechtsbehelfe einlegt. Anders als in dem von der Beklagten zitierten Urteil des BGH vom 11.12.1980, III ZR 38/98, handelt es sich hierbei nicht um eine bloße verfahrensrechtliche Nebenabrede, sondern um den primären Zweck des Vertrages, der dessen Regelungsgegenstand prägt. In der zitierten Entscheidung wurden umfassende privatrechtliche Regelungen zwischen den dortigen Parteien getroffen und als Nebenabrede und Folge der umfassenden Einigung bestimmt, dass die Widersprüche gegen die dort streitgegenständliche Genehmigung zurückgenommen würden. Im vorliegenden Fall ist indes nicht etwa bloß die Rücknahme des Nachprüfungsantrages gegen die Notmaßnahme, sondern umfassend das Verhältnis der Parteien hinsichtlich etwaiger Rechtsbehelfe der Klägerin für die Vergangenheit und die Zukunft geregelt. Der Vergleichsvertrag beendet das laufende Nachprüfungsverfahren gegen die Notmaßnahme, die Vollstreckung aus dem vorhergehenden Nachprüfungsverfahren und verhindert ein weiteres Verfahren gegen zukünftige Direktvergaben auch betreffend andere als die streitgegenständlichen Linien. Dies geht über eine bloße Nebenabrede hinaus.
Die Übertragung der Konzession auf die Klägerin als Mitinhaberin war demgegenüber lediglich das Resultat aus dieser Konfliktlösung und prägt den Vergleichsvertrag nicht maßgeblich. Gleiches gilt für die Regelung der Aufnahme der im Vergleich benannten Linien in den Wettbewerb. Im Vordergrund stand und steht die Möglichkeit für die Münsterlandkreise, eine Direktvergabe in der Zukunft vorzunehmen.
Soweit die Beklagte zur Qualifizierung des Vertrages als öffentlich-rechtlich anführt, dass hiermit im Interesse des Gemeinwohls eine ausreichende Verkehrsbedienung sichergestellt werden soll, geht diese Argumentation aus der Sicht des Gerichts fehl. Zum einen lag der primäre Zweck - wie sich der Präambel des Vergleichs ausdrücklich entnehmen lässt - in der Regelung des Konflikts und der Ermöglichung weiterer geplanter Direktvergaben (s.o.). Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass auch die Erteilung einer Dienstleistungskonzession bzw. eines Dienstleistungsauftrages letztlich von dem Interesse an der Erfüllung der vorbenannten Aufgabe geprägt ist, die Überprüfung aber gleichwohl nach der gesetzlichen Regelung der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen ist.
Auf die Frage, ob es sich bei der Beklagten um einen Aufgabenträger nach § 3 Abs. 1 ÖPNVG NRW handelt, kommt es nicht an. Denn es ist anerkannt, dass die öffentliche Hand bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben auch in den Formen des Privatrechts handeln kann. Im Übrigen handelt auch bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession bzw. eines Dienstleistungsauftrages ein öffentlicher Aufgabenträger. Aus diesem Grund spricht es auch nicht gegen eine Einordnung als privatrechtlichen Vertrag, dass eine Verpflichtung der Klägerin vorgesehen wurde, das Qualitätsniveau aufrecht zu erhalten. Denn dies wird auch bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge der Fall sein, die einer Überprüfung durch die ordentlichen Gerichte zugänglich sind.
Nach alledem weisen die Regelungen in dem Vergleich einen derart engen Bezug zu der Erteilung von Dienstleistungskonzessionen und –aufträgen auf, dass die Rechtswegzuständigkeit der Zuständigkeit betreffend die Überprüfung dieser Dienstleistungskonzessionen folgt.
Unterschriften

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8a Abs. 2 PBefG, 99, 102 GWB
§§ 8a Abs. 2 PBefG, 99, 102 GWB i.V.m. VO
§ 242 BGB
§ 13 GVG
§ 242 BGB
§ 99 Abs. 4 GWB
§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 17a Abs. 3 S. 2 GVG
§ 3 Abs. 1 ÖPNVG
Art. 5 Abs. 5 VO
Art. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: VII Verg 48/10
6 B 10/07
III ZR 38/98