Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-06-08, Aktenzeichen 11 W 3/09 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0608.11W3.09KART.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Festlegungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 03.12.2008 – Az.: III2A-075s10-462#004 – wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird durch gesonderten Beschluss festgesetzt werden.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung der Erlösobergrenzen durch die Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdeführerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz im Sinne des § 3 Nr. 3 EnWG. Für die erste Anreizregulierungsperiode nach der Anreizregulierungsverordnung vom 29.10.2007 (ARegV) genehmigte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Teilnahme am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV. Mit Schreiben vom 26.06.2008 (Anlage Bf 5) beantragte die Beschwerdeführerin die Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV zum 01.01.2009.
Durch den angefochtenen Bescheid vom 03.12.2008 hat die Beschwerdegegnerin die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen der Beschwerdeführerin für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode (2009 bis 2013) festgesetzt. Den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anpassung der Erlösobergrenzen durch Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlages gemäß § 25 ARegV hat die Beschwerdegegnerin abgelehnt, weil nach § 24 Abs. 3 ARegV in der Fassung vom 12.4.2008 § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei. Den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anpassung der Erlösobergrenzen zum 01.01.2009 durch einen Erweiterungsfaktor hat die Beschwerdegegnerin ebenfalls ablehnt. Wegen der Einzelheiten, insbesondere der Begründung, wird auf den Bescheid (GA 6-28) Bezug genommen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin.
Die Beschwerdeführerin meint, die Nichtgewährung des beantragten pauschalierten Investitionszuschlags verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 GG. Nach der Verordnungsbegründung (BR-Drs. 417/07, S. 70) diene der Investitionszuschlag dazu, notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung nicht zu behindern.
Das Risiko, dass zu Beginn der Anreizregulierung erforderliche Investitionen nicht durchgeführt würden, bestehe insbesondere für kleinere Netzbetreiber. Dass bei Teilnehmern am vereinfachten Verfahren kein Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV stattfinde, rechtfertige die Differenzierung nicht. Die nach §§ 14 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 ARegV vorzunehmende Vergleichbarkeitsrechnung diene nicht nur als rechnerische Grundlage für den Effizienzvergleich, sondern auch als Datengrundlage für die Ermittlung der Basis für den pauschalierten Investitionszuschlag. Deshalb könne die Entbehrlichkeit des Effizienzvergleichs das Entfallen des pauschalierten Investitionszuschlags nicht begründen. Die Berechnung nach § 14 Abs. 2 ARegV sei auch nicht allzu schwierig. Selbst wenn man die Ungleichbehandlung als gerechtfertigt ansehen wollte, wäre die Ablehnung des Antrages gleichwohl unzulässig, da dieser – unstreitig – bereits vor der Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV gestellt worden sei. Richtigerweise sei auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Wäre der Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung maßgeblich, würde ihr der vorher bestehende Anspruch nachträglich abgeschnitten, weil sie an das vereinfachte Verfahren gebunden sei. Die nachträgliche Änderung verletze ihr schutzwürdiges Vertrauen, da sie sich bei der Option für das vereinfachte Verfahren auch von der Möglichkeit der Kalkulation mit dem Investitionszuschlag habe leiten lassen.
Die Beschwerdeführerin ist zudem der Ansicht, die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anpassung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor gemäß § 10 Abs. 1 ARegV mit der Begründung abgelehnt, in dem ersten Jahr der Anreizregulierung sei dies nicht möglich. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 3 S. 3 und Abs. 4 ARegV und aus der Formel in Anlage 2 zur ARegV. Änderungen der Versorgungsaufgabe gegenüber dem Basisjahr könnten über § 10 Abs. 1 ARegV Berücksichtigung finden.
Die Beschwerdeführerin wendet sich schließlich dagegen, dass die Beschwerdegegnerin bei der Berechnung der jährlichen Erlösobergrenzen nicht von einem gesamtwirtschaftlichen, sondern von einem sektoralen Produktivitätsfortschritt ausgegangen ist. Sie meint, die Regelung in § 9 ARegV verstoße gegen § 21a Abs. 5 S. 1 und Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG. Nach § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG sei nur die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung zu berücksichtigen.
Auch in den Gesetzesmaterialien zum EnWG werde eine sektorale Produktivitätsentwicklung nicht erwähnt. Eine Einstellung weiterer Faktoren bei der Bestimmung der Effizienzvorgaben könne auch nicht daraus hergeleitet werden, dass § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG einzelne Faktoren als „insbesondere“ zu berücksichtigen benenne. Das Gesetz regele lediglich abschließend und nach dem Wortlaut unmissverständlich, dass die gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung für die Bestimmung der Effizienzvorgaben maßgeblich sei. Auch § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG, der Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate vorsehe, ermächtige den Verordnungsgeber nicht dazu, anstelle der gesamtwirtschaftlichen eine höhere sektorale Produktivitätssteigerung zu berücksichtigen. Überdies sei es auch rechtswidrig, dass der Verordnungsgeber den sektoralen Produktivitätsfaktor für die ersten beiden Regulierungsperioden betragsmäßig mit 1,25 % bzw. 1,5 % bestimmt habe. Dies widerspreche dem Prinzip der sogenannten Methodenrobustheit in § 23 a Abs. 5 S. 5 EnWG, wonach der Wert zur Ermittlung der Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts nach dem Stand der Wissenschaft zu ermitteln sei. Mit den pauschalen Festlegungen setze sich der Verordnungsgeber jedoch an die Stelle wissenschaftlicher Ermittlungen. Die Befugnis zu Pauschalwerten folge auch nicht aus der generellen Befugnis in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG zur näheren Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung und ihrer Durchführung. Jede Festlegung zum Produktivitätsfaktor müsse den tatsächlichen Entwicklungen des Strom- bzw. Gassektors im Vergleich zur Gesamtwirtschaft entsprechen und dürfe nicht vorab festgelegt werden. Die pauschale Vorabfestlegung sei auch nicht durch die im Bericht der Beteiligten vom 30.6.2006 (Randnummern 261 ff.) angeführten methodischen Probleme und fehlenden Datengrundlagen gerechtfertigt. Eine generelle sektorale Produktivitätsvorgabe dürfe es aus Gründen der Rechtssicherheit so lange nicht geben, wie die erforderliche Datengrundlage für eine wirtschaftswissenschaftlich fundierte Berechnung fehle. Der von der Beteiligten in ihrem Bericht ermittelte generelle sektorale Produktivitätsfaktor von 2,54 % sei nicht sachgerecht.
Zumindest verstoße die ARegV insoweit gegen § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG, als sich der Faktor für den sektoralen Produktivitätsfortschritt auch auf vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile beziehe.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 03.12.2008 – Aktenzeichen III 2 A -075 s 10 - 462#004 – aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Erlösobergrenze der ersten Regulierungsperiode (Jahre 2009 bis 2013) für die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bestimmen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin meint, der Antrag sei insoweit unzulässig, als sie (Beschwerdegegnerin) verpflichtet werden soll, einen Feststellungsbescheid gemäß der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen, da die Festsetzung der Erlösobergrenze von Amts wegen erfolge.
Die Beschwerdegegnerin vertritt die Ansicht, die Beschwerdeführerin könne die Berücksichtigung eines pauschalierten Investitionszuschlags nicht verlangen, da dieser schon nach der ursprünglichen Fassung des § 24 Abs. 3 ARegV im vereinfachten Verfahren nicht vorgesehen gewesen sei. § 25 Abs. 2 und 3 ARegV nähmen auf die nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten Bezug. Diese Kapitalkosten würden indes nur im Regelverfahren, nicht aber im vereinfachten Verfahren bestimmt.
Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die Ablehnung einer Anpassung der Erlösobergrenze auf Grund einer nachhaltigen Veränderung der Versorgungsaufgabe sei zu Recht erfolgt. Eine Anwendung des § 10 ARegV im ersten Jahr der Regulierungsperiode komme nicht in Betracht, weil eine Anpassung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor und eine Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers während der Regulierungsperiode begrifflich eine bereits festgelegte Erlösobergrenze bzw. eine bereits begonnene Regulierungsperiode voraussetze. Die Beschwerdeführerin könne sich auch nicht auf die Formel in Anlage 2 zur ARegV berufen.
Die Beschwerdegegnerin meint, § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG sei eine hinreichende Ermächtigung für den Verordnungsgeber zur Implementierung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors. Überdies stelle auch Abs. 6 S. 2 Nr. 1 dieser Bestimmung eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage bereit, da die Inflationsrate nicht bestimmt werden könne, ohne dass der Produktivitätsfaktor berücksichtigt werde. Bei der in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG geforderten näheren Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung komme dem Verordnungsgeber ein weites Verordnungsermessen zu, was auch daraus deutlich werde, dass § 112a EnWG die Bundesnetzagentur zur Vorlage eines Berichts zur Einführung der Anreizregulierung verpflichte, durch den erst der Verordnungsgeber in die Lage versetzt werden sollte, die Methodik der Anreizregulierung näher zu bestimmen. § 9 ARegV widerspreche nicht § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG, da Anreize für eine effiziente Leistungserbringung methodisch nur wirksam erreicht würden, wenn die Erlösobergrenzen die allgemeine Geldentwertung und den hierdurch noch nicht abgebildeten sektoralen Produktivitätsfortschritt berücksichtigten. Die betragsmäßige Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die beiden ersten Regulierungsperioden liege innerhalb des dem Verordnungsgeber zustehenden Ermessens.
Die Beteiligte tritt der Argumentation der Beschwerdegegnerin bei.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere innerhalb der Fristen des § 78 Abs. 1 und 3 EnWG eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie keinen Erfolg.
Die Beschwerde ist auch insoweit zulässig, als die Beschwerdegegnerin - obwohl die ARegV kein Antragserfordernis vorsieht - verpflichtet werden soll, einen neuen Bescheid über die Festlegung von Erlösobergrenzen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen. Eine Verpflichtungsbeschwerde (auch in Form der Bescheidungsbeschwerde) ist zur Verwirklichung des Rechtsschutzziels der Beschwerdeführerin trotz des Wortlauts des § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG („Antragsteller“) ebenso wie nach § 63 GWB, dem die Bestimmung des § 75 EnWG nachgebildet ist, nicht nur in reinen Antragsverfahren zulässig (OLG Stuttgart, Beschluss v. 21.01.2010 - 202 EnWG 19/09. zitiert nach Juris Rn. 22 m.w.N.). Eine Anfechtungsbeschwerde führt nur zur Beseitigung der angefochtenen Entscheidung. Das Rechtsschutzziel der Beschwerdeführerin - nämlich die Festlegung höherer als der angefochtenen Grenzen - lässt sich aber durch die bloße Aufhebung des angefochtenen Bescheids nicht verwirklichen. Die Beschwerdeführerin hat an einer höheren Festlegung der Erlösobergrenze jedoch ein berechtigtes Interesse, denn nach dem Regelungssystem der Anreizregulierung, wie es in EnWG und ARegV ausgestaltet worden ist, kann - jedenfalls nicht ohne weiteres - angenommen werden, ein Netzbetreiber sei bei Aufhebung eines Festlegungsbescheids berechtigt, Netzentgelte in beliebiger Höhe zu erheben (ebenso OLG Stuttgart, wie vor, Rn. 21).
1. Pauschalierter Investitionszuschlag
Die Beschwerdegegnerin hat es mit Recht abgelehnt, in die Erlösobergrenze gemäß § 25 ARegV einen pauschalierten Investitionszuschlag einzubeziehen (ebenso OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, 1 W 6/09 (EnWG), zitiert nach Juris Rn. 75; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Kart W 2/09, zitiert nach Juris Rn. 50ff.; OLG Schleswig, Beschluss v. 25.03.2010 -16 Kart 34/09, zitiert nach Juris Rn. 41 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss v. 21.01.2010, 202 EnWG 19/09, zitiert nach Juris Rn. 87 ff.; OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss v. 22.02.2010 – VI-3 Kart 66/09 (V), Umdruck Seite 6 – Anlage BG2).
Es stellt keinen Verstoß gegen das Verbot der Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) dar, dass nach der ARegV in der in § 24 Abs. 3 geänderten Fassung einem kleinen Netzbetreiber, der sich für die Teilnahme am vereinfachten Verfahren entschieden hat, der pauschalierte Investitionszuschlag nach § 25 ARegV nicht gewährt wird (OLG Schleswig, wie vor, Rn. 42).
Bei der Betrachtung, wie die Unternehmen unterschiedlicher Größe jeweils behandelt werden, ist auf den systematischen Gesamtzusammenhang der Regelungen der ARegV abzustellen. Danach werden kleine Netzbetreiber nicht wesentlich ungleich behandelt. Der pauschalierte Investitionszuschlag würde die Erlösobergrenze für jedes Kalenderjahr um 1% der Kapitalkosten erhöhen. Demgegenüber ermöglicht die Teilnahme am vereinfachten Verfahren in mehrfacher Weise eine Steigerung der „anrechenbaren“ Kosten. So sehen § 34 Abs. 3 S. 3 und 4 ARegV eine Erhöhung des Ausgangsniveaus nach Maßgabe eines fiktiven jährlichen Inflationsfaktors von 1,7% vor, ohne dass es darauf ankommt, ob die Kosten des Netzbetreibers tatsächlich entsprechend gestiegen sind. Zudem wird den Teilnehmern am vereinfachten Verfahren ein Effizienzwert von 87,5% in der ersten Regulierungsperiode und ein Anteil von 45% ihrer Gesamtkosten als dauerhaft nicht beeinflussbar zugestanden. Aufgrund dieser möglichen Vorteile, mit denen die Teilnahme am vereinfachten Verfahren verbunden ist, kann die Nichtgewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags nicht als unverhältnismäßig oder als willkürliche Ungleichbehandlung eingestuft werden.
Wie in dem angefochtenen Bescheid bereits mit Recht ausgeführt worden ist, findet § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren gemäß § 24 Abs. 3 ARegV keine Anwendung. Diese im Zeitpunkt der Behördenentscheidung geltende Fassung des § 24 Abs. 3 ARegV war von dem Beschwerdegegner anzuwenden
Generell gilt, dass bei der Anfechtung einer ablehnenden Behördenentscheidung durch Verpflichtungsklage bzw. -beschwerde die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor Gericht maßgeblich ist (BVerwG NVwZ 1991, 360 ; Eyermann/J. Schmidt, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., § 113 Rdn. 45; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 113 Rdn. 217). Ansonsten bestimmt sich nach dem materiellen Recht, welche Regelungen bei Änderung der dem geltend gemachten Anspruch zugrunde liegenden Rechtslage anzuwenden sind (BVerwGE 84, 157, 160 f; Eyermann/J. Schmidt, a. a. O., Rdn. 45, 46). So ist etwa für die Bereiche des Prüfungs- und des Berufszulassungsrechts entschieden worden, dass ein zur Zeit der Antragstellung bestehender Rechtsanspruch durch spätere Rechtsänderungen nicht berührt wird (Kopp/Schenke, a. a. O., Rdn. 223). Dies kann indes nicht auf alle Rechtsgebiete verallgemeinert werden (Kopp/Schenke, a. a. O., Rdn. 224, 227). Für eine Abweichung von der grundsätzlichen Maßgeblichkeit des zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung geltenden Rechts bietet das Recht der Anreizregulierung keinen Anhalt.
Auch aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ergibt sich vorliegend nichts anderes. Die Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV hat keine „echte“ Rückwirkung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, weil davon nur die Rede sein kann, wenn ein Rechtssatz nachträglich ändernd in bereits abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift (z. B. BVerfGE 15, 313, 324 ), was vorliegend nicht der Fall ist. Ob eine „unechte“ Rückwirkung vorliegt, die retrospektiv auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und die betroffenen Rechtsposition nachträglich im Ganzen entwertet (z. B. BVerfGE 59, 128, 164 ), kann offen bleiben. Diese wäre im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip verfassungsrechtlich jedenfalls zulässig, da eine Abwägung des gesetzgeberischen Anliegens für das Allgemeinwohl mit dem schutzwürdigen Vertrauen des von der Gesetzesänderung Betroffenen zur Zulässigkeit der Ergänzung des Verordnungstextes in § 24 Abs. 3 ARegV führt.
Die Einfügung des § 25 ARegV in die Aufzählung der im vereinfachten Verfahren nicht anwendbaren Bestimmungen in § 24 Abs. 3 ARegV war nur deklaratorisch, wie es ebenso die Begründung zur Änderung dieser Vorschrift darstellt (BR-Drucks. 24/08 Seite 8). Auch vor der Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV ergab sich bereits, dass § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren unanwendbar bleibt. Insofern ist die Beschwerdeerwiderung zutreffend, die dies aus der Bezugnahme auf § 14 ARegV in § 25 Abs. 2 und 3 ARegV herleitet. Die in diesen Absätzen vorgenommene Verweisung auf die nach § 14 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten passt für das vereinfachte Verfahren nicht. In diesem werden Kapitalkosten nicht nach § 14 ARegV ermittelt, sondern wird gemäß § 24 Abs. 2 ARegV gerade anstelle der Ermittlung von Effizienzwerten nach den §§ 12 bis 14 ARegV ein pauschalierter Effizienzwert zu Grunde gelegt, der in der ersten Regulierungsperiode 87,5% beträgt. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass die erforderlichen Daten der Regulierungsbehörde aus den Kostenprüfungen vorlägen (so aber Missling, IR 2008, 201. 205). Es kommt nicht darauf an, ob ein pauschalierter Investitionszuschlag ermittelt werden könnte, sondern darauf, dass er nach dem Willen des Verordnungsgebers im Hinblick auf den Vereinfachungszweck des vereinfachten Verfahrens nicht ermittelt werden soll. Dass § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren schon von der Natur der Sache her unanwendbar war und es eines ausdrücklichen Ausschlusses in § 24 Abs. 3 ARegV nicht bedurfte, lässt sich schließlich nicht dadurch widerlegen, dass § 24 Abs. 3 ARegV in seiner ursprünglichen Fassung ausdrücklich § 15 Abs. 1 und 2 ARegV von der Geltung im vereinfachten Verfahren ausnimmt, obwohl auch diese Bestimmung von der Natur der Sache her in diesem Verfahren nicht in Frage kommen. Der Verordnungsgeber wollte ersichtlich nicht durch das Schweigen des § 24 Abs. 3 ARegV zu § 25 ARegV den pauschalierten Investitionszuschlag im vereinfachten Verfahren zulassen. § 24 Abs. 3 ARegV nannte in seiner ursprünglichen Fassung ohnehin nur Bestimmungen aus dem vorangehenden Teil der Verordnung (§§ 1-23), was nicht besagen musste, dass die dem § 24 ARegV nachfolgenden Vorschriften ausnahmslos im vereinfachten Verfahren anzuwenden waren. Die Beschwerdeführerin konnte deshalb auch schon im Zeitpunkt der Antragstellung auf Zulassung zum vereinfachten Verfahren durch Auslegung der §§ 24 und 25 ARegV ohne weiteres erkennen, dass in diesem Fall ein pauschalierter Investitionszuschlag nicht in Betracht kommt. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Anwendung des § 25 ARegV bestand deshalb nicht. Dass im Zeitpunkt der Antragstellung teilweise die gegenteilige Ansicht vertreten wurde, wie von der Landesregulierungsbehörde Baden-Württemberg in ihrem Schreiben an die Netzbetreiber vom 20.12.2007 (Anlage Bf 12), steht dem nicht entgegen. Denn diese Auffassung war nicht einhellig, vielmehr nahm die Mehrheit der Regulierungsbehörden schon vor der Ergänzung des § 24 Abs. 3 ARegV den Standpunkte ein, dass der Zuschlag den Unternehmen, die am vereinfachten Verfahren teilnehmen, nicht zuzugestehen sei, was auch in der Branche publiziert wurde (vgl. etwa Mitteilung des Verbandes kommunaler Unternehmen vom 10.12.2007 an seine Mitglieder – Anlage BG 4; von PwC AG Wirtschaftsprüfergesellschaft auf ihrer Internetseite www.ppwc.de , Anlage BG 5; Marquardt/Zöckler, e|m|w 2008, S. 2 – Anlage Bf 10).
Aus diesen Gründen ergab sich die Geltung des § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren auch nicht aus dem Umkehrschluss aus dessen Abs. 5. Danach finden die Abs. 1 bis 4 auf Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen keine Anwendung. Daraus war nicht zu folgern, dass die Abs. 1 bis 4 in allen anderen Fällen anzuwenden sind. Denn § 25 Abs. 5 ARegV regelt nur, für welche Geschäftsbereiche von Netzbetreibern die Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlages ausgeschlossen ist. Dagegen befasst sich die Bestimmung nicht mit dem Ausschluss aufgrund der gewählten Verfahrensart wie vorliegend derjenigen des vereinfachten Verfahrens mit pauschalierten Effizienzwerten.
2. Erweiterungsfaktor
Zu Recht hat die Beschwerdegegnerin auch den Antrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen, die Erlösobergrenze für das Jahr 2009 auf Grund einer nachhaltigen Veränderung der Versorgungsaufgabe gemäß den §§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 10 ARegV anzupassen (Erweiterungsfaktor).
Im ersten Jahr der ersten Regulierungsperiode kommt eine Anwendung des § 10 ARegV nicht in Betracht (ebenso OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Kart W 2/09, zitiert nach Juris Rn. 58ff.; OLG Stuttgart, Beschluss v. 14.01.2010, 202 EnWG 38/09 zitiert nach Juris Rn. 24 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 24.03.2010 – VI-3 Kart 200/09 (V), Umdruck Seite 40 ff. – Anlage BG10).
Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV erfolgt auf Antrag des Netzbetreibers eine Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV, wobei diese Anpassung gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2, 2. HS ARegV jeweils zum 1. Januar des Folgejahres wirksam wird. Schon aus der Verwendung des Wortes "Anpassung" ergibt sich, dass eine Anwendung des Erweiterungsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode ausgeschlossen ist, denn eine Anpassung setzt begrifflich eine bereits festgelegte Erlösobergrenze voraus.
Unschädlich ist, dass in § 4 Abs. 4 ARegV anders als in § 4 Absatz 3 Satz 3 ARegV nicht ausdrücklich festgelegt wird, dass die Anpassung der Erlösobergrenze nach dieser Norm nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode gilt. Dass der Verordnungsgeber die in § 4 Absatz 3 Satz 3 ARegV enthaltene Klarstellung nicht noch einmal in Absatz 4 ARegV ausgesprochen hat, rechtfertigt nicht den Umkehrschluss, auch die für das erste Jahr der ersten Regulierungsperiode erstmals festgesetzte Erlösobergrenze könne durch einen Erweiterungsfaktor "angepasst" werden (OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Kart W 2/09, zitiert nach Juris Rn. 61). Da eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 ARegV nur aufgrund einer Entscheidung der Behörde über eine erneute Festlegung der Erlösobergrenze in Betracht kommt, war die Wiederholung der Klarstellung in Abs. 4 entbehrlich.
Die in der Anlage 2 zu § 10 ARegV enthaltene Formel steht diesem Verständnis des § 4 Abs. 4 ARegV nicht entgegen. Mit Hilfe der Formel soll ein Erweiterungsfaktor EF für "das Jahr t der jeweiligen Regulierungsperiode" errechnet werden. Eine ausdrückliche Regelung, dass das Jahr t nicht das Jahr 2009 sein kann, enthalten die Erläuterungen zwar nicht. Die Formel dient aber nur der Berechnung des Erweiterungsfaktors für den Fall, dass gemäß den §§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 10 ARegV auf Antrag eine Anpassung zu erfolgen hat. Sie ist nicht maßgeblich für die Frage, ob eine Anpassung zu erfolgen hat. Auch soweit die Formel der Berechnung Unterschiede zwischen dem Jahr t der Regulierungsperiode und dem Basisjahr 0 zugrunde legt, lassen sich daraus keine Rückschlüsse auf das „Ob“ einer Anpassung ziehen (OLG Stuttgart, wie vor, Rn. 30).
3. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor
Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerdeführerin dagegen, dass der angefochtene Bescheid den gemäß § 7 ARegV i. V. m. Anlage 1 zu dieser Vorschrift und § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor in die Erlösobergrenze eingerechnet hat (ebenso OLG Stuttgart, Beschluss v. 21.01.2010, 202 EnWG 19/09, zitiert nach Juris Rn. 44 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 24.03.2010 – VI-3 Kart 200/09 (V), Umdruck Seite 40 ff. – Anlage BG10; OLG Schleswig, Beschluss v. 25.03.2010 -16 Kart 34/09, zitiert nach Juris Rn. 68 ff.; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, 1 W 6/09 (EnWG), zitiert nach Juris Rn. 75; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Kart W 2/09, zitiert nach Juris Rn. 50ff.).
Die Verordnung ist insoweit nicht nichtig. Das EnWG enthält in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 5 S. 1 eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG müssen Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung bestimmen. Dadurch wird der Gesetzgeber angehalten, die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und, sofern er Einzelregelungen einer Verordnung überlassen will, die Tendenz und das Programm schon so weit zu umreißen, dass sich der Zweck und der mögliche Inhalt der Verordnung bestimmen lassen. Allerdings müssen sich die gesetzlichen Vorgaben nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Ermächtigungsnorm ergeben. Es genügt, dass sie sich mithilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze wie dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Vorgeschichte des Gesetzes, ermitteln lassen (z. B. BVerfGE 80, 1, 20 ). Danach genügt § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG den grundgesetzlichen Anforderungen, indem er dem Verordnungsgeber die Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung überträgt und inhaltlich auf Abs. 5 verweist (BGH, NVwZ-RR 2008, 315, 319 Rdn. 44). § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG bezeichnet als Regelungsgegenstand allgemein die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs. Dazu gehört bei wirtschaftswissenschaftlicher Betrachtung auch ein genereller sektoraler Produktivitätsfaktor. Es ist gerade ein Kernziel der Anreizregulierung, dass Produktivitätsfortschritte auszunutzen sind. Die Berücksichtigung der sektoralen Produktivitätsentwicklung ist somit eine nach § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG zulässige Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung. Sie ermöglicht nämlich eine angemessenere Bestimmung gruppenspezifischer Effizienzziele (§ 21a Abs. 5 S. 1 EnWG), weil sie nicht bei der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung stehenbleibt, sondern die besondere Möglichkeit einer Produktivitätsausweitung im Bereich des Strom- und Gastransports einbezieht. Wie die Bundesnetzagentur in ihrem Bericht „Anreizregulierung“ zutreffend dargelegt hat, würde die bloße Orientierung der Preis- oder Erlösvorgaben an der Produktivitätsentwicklung der Volkswirtschaft die sektorspezifische Produktivitätsentwicklung nicht berücksichtigen. Dadurch könnte bewirkt werden, dass die Netzbetreiber bei zu starken Effizienzsteigerungsvorgaben überlastet oder die Kunden bei zu geringen Vorgaben übervorteilt werden. Die Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung muss daher ins Verhältnis zur sektoralen Produktivitätsentwicklung gesetzt werden, damit die Auswirkungen auf Netzbetreiber einerseits und Kunden andererseits angemessen berücksichtigt werden (Bericht Anreizregulierung Rdn. 773; ebenso Müller-Kirchenbauer in: Schneider/Theobald (Hrsg.), Recht der Energiewirtschaft, 2008, § 17 Rdn. 7).
Dabei steht der Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht entgegen, dass § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG lediglich die Berücksichtigung der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung nennt. Denn die dortige Aufzählung der zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Größen ist, wie aus dem vorangestellten Wort „insbesondere“ deutlich wird, lediglich beispielhaft. Sie räumt dem Verordnungsgeber vielmehr die Möglichkeit ein, gleich liegende Größen in die Effizienzvorgaben zu implementieren, durch die sich unternehmensindividuelle oder gruppenspezifische Effizienzziele besser bestimmen lassen. Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass der sektorale Produktivitätsfaktor erst Recht ausdrücklich in das Gesetz hätte aufgenommen werden müssen, weil der vom Gesetz erwähnte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsfortschritt für die Netzbetreiber weniger gravierend sei (GA 83). Der sektorale Produktivitätsfaktor ist nicht gravierender, sondern spezieller als der gesamtwirtschaftliche Produktivitätsfortschritt, mag er auch zeitweise oder gar vorherrschend höher ausfallen. Aus den gleichen Gründen kann auch die beispielhafte Aufzählung von Regelungsgegenständen durch § 21a Abs. 6 S. 2 EnWG als nicht abschließend angesehen werden, so dass es den in Frage gestellten Verordnungsbestimmungen nicht entgegensteht, dass § 21a Abs. 5 S. 2 Nr. 5 EnWG lediglich das Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate erwähnt.
§ 9 Abs. 2 ARegV ist auch nicht deshalb nichtig, weil der Verordnungsgeber durch die Festlegung pauschaler Produktivitätsfaktoren für die ersten beiden Regulierungsperioden sein Ermessen überschritten habe (zweifelnd allerdings Pohl/Rädler, RdE 2008, 306, 309). Die Beschwerdegegnerin weist zutreffend darauf hin, dass der weite Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers im EnWG auch dadurch angelegt ist, dass das Gesetz in § 112a vor Erlass der Verordnung einen Bericht der Bundesnetzagentur vorsieht, durch den erst der Verordnungsgeber die fachlichen Kenntnisse erhält, um die Methodik der Anreizregulierung näher zu bestimmen.
Die Bundesnetzagentur hat in ihrem 2. Referenzbericht für die Energiewirtschaft einen sektoralen Produktivitätsfortschritt ermittelt, der um 2,54 % p. a. über dem Produktivitätsfortschritt der Gesamtwirtschaft liegt (Randnummern 124 und 131). Dem hält die Beschwerdeführerin zunächst entgegen, dass dieser Wert die Energiewirtschaft insgesamt und nicht speziell den Bereich der Netzbetriebe betrifft (2. Referenzbericht, Randnummern 94, 111 und 130). Dies hat seine Ursache darin, dass Daten für den entflochtenen Netzbetrieb zum Ermittlungszeitpunkt nicht vorlagen. Dies ist jedoch deshalb im Ergebnis unbedenklich, weil eine ausreichende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass das Potenzial für Produktivitätsfortschritte im Netzbereich größer ist als im umfassenden Bereich der Energiewirtschaft. Die Beschwerdegegnerin führt dazu zutreffend an, dass aufgrund des traditionellen und ungeschmälerten natürlichen Monopols der Netzbetriebe gerade dieser Wirtschaftsbereich innerhalb der gesamten Energiewirtschaft am wenigsten Effizienzanreizen ausgesetzt war (Randnummer 157). Es ist deshalb nicht nur vertretbar, sondern naheliegend, für den Betrieb von Energietransportnetzen einen möglichen Produktivitätsfortschritt zu unterstellen, der jedenfalls nicht geringer anzusetzen ist als für die Energiewirtschaft insgesamt. Da der Verordnungsgeber darüber hinaus mit den in § 9 Abs. 2 ARegV aufgenommenen Pauschalwerten von 1,25 % beziehungsweise 1,5% p. a. den festgestellten Wert von 2,54 % p. a. noch deutlich unterschreitet und damit zudem im unteren Bereich von sektoralen Produktivitätsfaktoren liegt, die in anderen Ländern angesetzt werden (Bericht „Anreizregulierung“ Rdn. 824), kann von einer Überschreitung des durch das EnWG eingeräumte Ermessen keine Rede sein. Insbesondere musste der Gesetzgeber auch nicht wegen mangelnder Datengrundlage für den Bereich der Energie- und Gasnetze auf die Implementierung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verzichten (so jedoch Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 2. Aufl., 2008, Seite 246). Dass andere Studien – wie das Gutachten der PwC WPG AG mit 0,29 % (Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.6.2009, Rdn. 808 ff.) – zu anderen und niedrigeren Ergebnissen kommen, hindert den Verordnungsgeber nicht, den 2. Referenzbericht der Beteiligten zu Grunde zu legen und die Einwendungen gegen den Bericht durch Abschläge zu berücksichtigen.
Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerdeführerin weiterhin dagegen, dass der allgemeine sektorale Produktivitätsfaktor auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile angewendet wird. Dem steht § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG nicht entgegen. Das Gesetz besagt hierzu, dass Effizienzvorgaben nur auf die beeinflussbaren Kostenanteile zu beziehen sind. Die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile im Sinne von § 11 Abs. 3 ARegV gehören jedoch zu den von § 21a Abs. 4 EnWG geregelten beeinflussbaren Kostenanteilen. Das EnWG enthält noch nicht die Dreiteilung in dauerhaft nicht beeinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare Kostenanteile, sondern unterscheidet nur zwischen den beeinflussbaren und nicht beeinflussbaren Kostenanteilen. § 11 Abs. 2 ARegV übernimmt die gesetzliche Regelung der nicht beeinflussbaren Kostenanteile durch eine Erweiterung der gesetzlichen Beispiele (gesetzliche Abnahme- und Vergütungspflichten, Konzessionsabgaben und Betriebssteuern). Als vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile behandelt die Verordnung nur die nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbleibenden Gesamtkosten multipliziert mit dem bereinigten Effizienzwert. Damit ist ausgeschlossen, dass dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile als vorübergehend beeinflussbar behandelt werden. Es entspricht somit sowohl dem Wortlaut des § 21a Abs. 4 EnWG als auch dessen Regelungszweck, die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile zu den beeinflussbaren Kostenanteilen im Sinne von § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG zu rechnen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 90 Satz 2 EnWG.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 86 Abs. 2 EnWG zuzulassen, da Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12 bis 14 ARegV
§§ 24 und 25 ARegV
§ 24 ARegV
§ 10 ARegV
§ 25 ARegV
§ 9 ARegV
§ 112a EnWG
§ 63 GWB
§ 75 EnWG
§ 14 ARegV
§ 7 ARegV
§ 21a EnWG
§ 3 Nr. 3 EnWG
§ 24 Abs. 3 ARegV
§ 14 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 ARegV
§ 14 Abs. 2 ARegV
§ 10 Abs. 1 ARegV
§ 4 Abs. 3 S. 3 und Abs. 4 ARegV
§ 21a Abs. 5 S. 1 und Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG
§ 21a Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG
§ 23 a Abs. 5 S. 5 EnWG
§ 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG
§ 21a Abs. 4 S. 6 EnWG
§ 25 Abs. 2 und 3 ARegV
§ 78 Abs. 1 und 3 EnWG
§ 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 34 Abs. 3 S. 3 und 4 ARegV
§ 24 Abs. 2 ARegV
§ 15 Abs. 1 und 2 ARegV
§ 25 Abs. 5 ARegV
§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 10 ARegV
§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV
§ 4 Abs. 4 ARegV
§ 4 Absatz 3 Satz 3 ARegV
§ 21a Abs. 6 S. 2 EnWG
§ 21a Abs. 5 S. 2 Nr. 5 EnWG
§ 9 Abs. 2 ARegV
§ 11 Abs. 3 ARegV
§ 21a Abs. 4 EnWG
§ 11 Abs. 2 ARegV
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 86 Abs. 2 EnWG
§ 112a vor Erlass der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1991, 360
BVerwGE 84, 157, 160
BVerfGE 15, 313, 324
BVerfGE 59, 128, 164
BVerfGE 80, 1, 20
NVwZ-RR 2008, 315, 319
10 ARegV zum 01.01
02 EnWG 19/09
1 W 6/09
16 Kart 34/09
3 Kart 66/09
02 EnWG 38/09
3 Kart 200/09