Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-22, Aktenzeichen 5 KS 18/21
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2023:0322.5KS18.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Potenzialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrigbleiben, sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen; die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Als Ergebnis der Abwägung muss der Windenergie in substanzieller Weise Raum geschaffen werden.(Rn.34)
2. Die Unwirksamkeit eines Teils eines Plans hat die Unwirksamkeit des gesamten Plans nicht zur Folge, wenn die verbleibenden Festsetzungen ohne den unwirksamen Teil noch eine sinnvolle Ordnung bewirken können und mit der gebotenen Sicherheit anzunehmen ist, dass der Planungsträger den Plan auch mit dem eingeschränkten Inhalt beschlossen hätte.(Rn.51)
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 10. Mai 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. November 2021 verpflichtet, der Klägerin einen positiven Vorbescheid über die Vereinbarkeit mit den Zielen der Raumordnung gemäß dem Antrag vom 29. März 2018 in der Fassung vom 11. Januar 2021 zu erteilen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Erteilung eines Vorbescheids für eine Windkraftanlage in der Gemarkung A-Stadt, im Bereich des sogenannten ….
Die Klägerin beantragte im März 2018 die Erteilung eines Vorbescheids nach dem BImSchG für eine WKA in der Gemarkung A-Stadt (Flur …, Flurstück …). Die geplante Anlage hat eine Nabenhöhe von 91 m, einen Rotordurchmesser von 118 m und eine Gesamthöhe von 150 m, bei einer Nennleistung von 4,2 MW.
Der Landrat des Kreises … erließ am 26. März 2018 die Kreisverordnungen über die Landschaftsschutzgebiete „…- und …“ und „…-… … mit vorgelagerter Marsch“ (Amtsblatt des Kreises …, Ausgabe 6, S. 2 und 20). Die Klägerin bat daraufhin den Beklagten am 9. April 2018 das Verfahren ruhend zu stellen, um zunächst ein Normenkontrollverfahren gegen die Ausweisung des Landschaftsschutzgebiets „…- und …“ zu betreiben. Mit Urteilen vom 14. Mai 2020 – 1 KN 6/18 und 1 KN 5/19 – erklärte der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts die beiden Kreisverordnungen im Normenkontrollverfahren für unwirksam. In der Begründung heißt es u. a., die Verordnungen richteten sich insbesondere gegen Windkraftanlagen und enthielten hierfür ein umfassendes Bauverbot. Insofern fehle bei der Abwägung eine hinreichende Gewichtung der entgegenstehenden privaten Interessen.
Am 30. Oktober 2020 trat die Landesverordnung über die Änderung und Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplanes Schleswig-Holstein 2010 Kapitel 3.5.2 (Windenergie an Land) (LEP-Teilfortschreibung-VO) vom 6. Oktober 2020 (GVOBl. 739) in Kraft. Gemäß Absatz 3 G des Teilkapitels sollen zur räumlichen Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen in den Regionalplänen Vorranggebiete mit der Wirkung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung (Vorranggebiete Windenergie) festgelegt werden. Die Flächenauswahl soll nach bestimmten, im Einzelnen aufgezählten harten und weichen Tabukriterien sowie Abwägungskriterien erfolgen. Eines der weichen Tabukriterien lautet: „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind, sowie Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“.
Die Landesverordnung für den Regionalplan des Planungsraums I wurde am 30. Dezember 2020 verkündet und trat am 31. Dezember 2020 in Kraft. Zur räumlichen Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen an Land sind in der Regionalplan-Teilaufstellung Vorranggebiete mit der Wirkung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung (Vorranggebiete Windenergie) festgelegt. Raumbedeutsame Windkraftanlagen dürfen nur in diesen Gebieten errichtet und erneuert werden. Innerhalb der Vorranggebiete Windenergie dürfen keine der Windenergienutzung entgegenstehenden Nutzungen zugelassen werden.
Die Flächenauswahl erfolgte jeweils nach den harten und weichen Tabukriterien sowie den Abwägungskriterien des Landesentwicklungsplans. Auswahl und Begründung der Kriterien dokumentiert ein alle Planungsräume übergreifendes gesamträumliches Plankonzept. Im Planungsraum I wurde das weiche Tabukriterium „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind, sowie Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“ u. a. auch auf das Landschaftsschutzgebiet „…- und …“ angewandt.
Der für das Vorhaben der Klägerin geplante Standort befindet sich außerhalb der im Planungsraum I vorgesehenen Vorranggebiete auf einer Fläche am südwestlichen Rand des Gotteskoogs.
Am 11. Januar 2021 bat die Klägerin den Beklagten um Bescheidung ihres Antrags. Als Gegenstand beschränkte sie die Fragstellung für den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid auf die Frage: „Ist das Vorhaben mit den Zielen der Raumordnung vereinbar?“
Der Beklagte lehnte den Antrag auf Erteilung des Vorbescheids mit Bescheid vom 10. Mai 2021 ab. Zur Begründung führte er aus, der beantragte Standort liege außerhalb der im Regionalplan für den Planungsraum I ausgewiesenen Vorrangflächen. Damit widerspreche das Vorhaben gemäß § 35 BauGB den Zielen der Raumordnung. Das Vorhaben sei mit den Zielen und Grundsätzen der Raumordnung und der Landesplanung nicht vereinbar. Aufgrund des entgegenstehenden öffentlichen Belanges könne der Antrag nur abgelehnt werden.
Am 5. Juli 2021 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin Klage – zunächst als Untätigkeitsklage – erhoben.
Nach einem Hinweis des Beklagten auf das fehlende Vorverfahren legte der Kläger gegen die Ablehnung unter dem 3. August 2021 Widerspruch ein, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 9. November 2021 zurückwies. Er begründete dies im Wesentlichen – wie schon zuvor die Ablehnung – mit dem entgegenstehenden Regionalplan. Es handele sich hierbei um eine Zielvorgabe der Raumordnung, die zu der in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorgesehenen Ausschlusswirkung führe. Eine weitere Prüfung, z. B. bezüglich etwaiger Abwägungsmängel, stehe der Genehmigungsbehörde nicht zu. Das Landesamt habe – anders als Gerichte – nicht die Kompetenz, untergesetzliche Vorschriften wie etwa Verordnungen oder Satzungen aufgrund des Ergebnisses einer solchen Überprüfung unbeachtet zu lassen.
Mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2021 hat die Klägerin ihre Klage gegen den Ablehnungsbescheid vom 10. Mai 2021 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 9. November 2021 gerichtet. Zur Begründung führt sie aus: Sie habe einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids. Die geplante Windkraftanlage sei als privilegiertes Außenbereichsvorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zulässig und öffentliche Belange stünden nicht entgegen, weil die Steuerung der Windenergienutzung im Planungsraum I rechtswidrig und damit unwirksam sei. Sie weist u. a. darauf hin, dass es abwägungsfehlerhaft gewesen sei, zwei Landschaftsschutzgebiete trotz der gerichtlich festgestellten Nichtigkeit als weiche Tabukriterien zu behandeln.
Die Klägerin beanstandet weitere Fehler des Regionalplans. Insoweit wird auf die von ihr eingereichten Schriftsätze verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 10. Mai 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. November 2021 zu verpflichten, der Klägerin einen positiven Vorbescheid über die Vereinbarkeit mit den Zielen der Raumordnung gemäß dem Antrag vom 29. März 2018 in der Fassung vom 11. Januar 2021 zu erteilen,
hilfsweise,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 10. Mai 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. November 2021 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 29. März 2018 in der Fassung vom 11. Januar 2021 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung nimmt der Beklagte Bezug auf seine Begründung im Widerspruchsbescheid.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die vom Beklagten eingereichten Verwaltungsvorgänge sowie die zum Verfahren beigezogenen Unterlagen der Landesplanungsbehörde zur Planaufstellung und zu den gegen den Landesentwicklungsplan und die Regionalpläne erhobenen Rügen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist zulässig.
Der Übergang von der Untätigkeits- zur Versagungsgegenklage ist gemäß § 91 VwGO zulässig. Die Klägerin hat den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 9. November 2021 innerhalb der Monatsfrist des § 74 VwGO mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2021 in das Verfahren einbezogen. Die Klageänderung ist sachdienlich (§ 91 Abs. 1 2. Alt. VwGO) und es ist die Einwilligung des Beklagten anzunehmen, nachdem er sich mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2021 auf die geänderte Klage, ohne ihr zu widersprechen, eingelassen hat (§ 91 Abs. 1 1. Alt. i. V. m. Abs. 2 VwGO).
II. Die Klage ist begründet.
Die Ablehnung des beantragten Vorbescheids im Bescheid des Beklagten vom 10. Mai 2021 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 1. Dezember 2021 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erteilung des Vorbescheids.
Gemäß § 9 Abs. 1 BImSchG soll auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheides besteht.
1. Die von der Klägerin formulierte Frage ist ein zulässiger Gegenstand eines Vorbescheids.
Ein Vorbescheid kann zu jeder für die Genehmigung relevanten Frage ergehen, die im Vorgriff auf sie rechtlich und tatsächlich auch geklärt werden kann (vgl. OVG Münster, Urteil vom 21. April 2020 – 8 A 311/19 –, juris Rn. 41). Der Vorbescheid nimmt mit verbindlicher Wirkung einen Ausschnitt aus dem feststellenden Teil einer etwaigen späteren Anlagengenehmigung vorweg. Soweit der Vorbescheid über eine Genehmigungsvoraussetzung oder über den Standort der Anlage endgültig entscheidet, kommt ihm grundsätzlich die gleiche uneingeschränkte Bindungswirkung zu wie einer (Voll-)Genehmigung (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2020 – 4 C 3.19 –, juris Rn. 23).
Die Klägerin hat ihren Antrag auf Erteilung des Vorbescheids mit Schreiben vom 11. Januar 2021 (Beiakte B, Bl. 33f.) auf die Frage beschränkt, ob das Vorhaben mit den Zielen der Raumordnung vereinbar sei. Damit zielt sie auf die gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zu beachtenden standortbezogenen Vorschriften des Bauplanungsrechts in § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 und Satz 3 BauGB. Danach dürfen raumbedeutsame Vorhaben den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen und öffentliche Belange stehen einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.
2. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die hier im Streit stehende Frage nach der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Zielen der Raumordnung durch einen Vorbescheid geklärt wird. Sie beabsichtigt eine Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der geplanten Windenergieanlage zu beantragen und die Bindungswirkung des Vorbescheids verringert ihr Investitionsrisiko erheblich (vgl. Landmann/Rohmer UmweltR/Dietlein, 99. EL September 2022, BImSchG § 9 Rn. 49).
3. Die geplante Windenergieanlage ist mit den Zielen der Raumordnung vereinbar.
Ziele der Raumordnung sind gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Raumordnung abschließend abgewogenen textlichen oder zeichnerischen Festlegungen in Raumordnungsplänen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums.
Die auf der Grundlage von § 5 Abs. 11 Satz 2 LaplaG erlassene Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kapitel 5.8 (Windenergie an Land) (Regionalplan I-Teilaufstellung-VO) vom 29. Dezember 2020 (GVOBI. S. 1082) steht der geplanten Windenergieanlage an dem vorgesehenen Standort nicht entgegen. Sie weist zwar als Ziele der Raumordnung Vorranggebiete Windenergie an anderer Stelle aus (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB). Zudem bestimmt Absatz 10 Z der LEP-Teilfortschreibung-VO, dass die Errichtung von Windkraftanlagen im Außenbereich außerhalb der in den Regionalplänen festgelegten Vorranggebiete Windenergie und Vorranggebiete Repowering ausgeschlossen ist (§ 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB). Die Regionalplan I Teilaufstellung-VO ist jedoch mit höherrangigem Recht nicht vereinbar, weil sie gegen das Abwägungsgebot gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG verstößt. Ein sich aus dem Landesentwicklungsplan ergebender Grundsatz der Raumordnung ist nicht fehlerfrei abgewogen worden (a). Dies hat zur Folge, dass die Landesverordnung insgesamt unwirksam ist (b), jedenfalls aber für das streitgegenständliche Vorhaben keine entgegenstehenden Ziele der Raumordnung vorgibt (c).
a. Der Regionalplan enthält eine Konzentrationsflächenplanung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Das Abwägungsgebot gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG verlangt für eine solche Planung ein schlüssiges gesamträumliches Plankonzept. Das Konzept muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch die Gründe für die beabsichtigte Freihaltung des übrigen Planungsraums von Windenergieanlagen aufzeigen. Der Ausschluss der Anlagen auf Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen; die negative und die positive Komponente der festgelegten Konzentrationszonen bedingen einander. Die Ausarbeitung des Plankonzepts vollzieht sich abschnittsweise: In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als „Tabuzonen“ zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stehen. Die Tabuzonen lassen sich in „harte“ und „weiche“ untergliedern. Der Begriff der harten Tabuzonen dient der Kennzeichnung von Teilen des Planungsraums, die für eine Windenergienutzung aus zwingenden rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in Betracht kommen. Mit dem Begriff der weichen Tabuzonen werden Bereiche des Planungsraums erfasst, in denen nach dem Willen des Plangebers aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von Windenergieanlagen von vornherein ausgeschlossen werden soll. Der Plangeber muss seine Entscheidung für weiche Tabuzonen rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d. h. kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabukriterien – einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offenlegen Die Potenzialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrigbleiben, sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen; die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Als Ergebnis der Abwägung muss der Windenergie in substanzieller Weise Raum geschaffen werden (BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 – 4 BN 25.09 –, juris Rn. 8; Urteil vom 11. April 2013 – 4 CN 2.12 –, juris Rn. 5; Beschluss vom 30. Januar 2019 – 4 BN 4.18 –, juris Rn. 6; Beschluss vom 16. Dezember 2019 – 4 BN 30.19 –, juris Rn. 10).
Der Plangeber hat bei der Abwägung die Grundsätze der Raumordnung zu berücksichtigen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ROG, § 3 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 6 ROG). Das betrifft u. a. auch die Entscheidung für weiche Tabuzonen. Diese sind der Ebene der Abwägung zuzuordnen (BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2019 – 4 BN 4.18 –, juris Rn. 6). Der Landesentwicklungsplan enthält Grundsätze der Raumordnung, die für das ganze Land von Bedeutung sind (§ 8 Abs. 1 LaplaG i. V. m. § 7 Abs. 1 Satz 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ROG). Diese Grundsätze sind auf der nachgeordneten Planungsebene, d. h. bei der Regionalplanung für die jeweiligen Teilräume, zu berücksichtigen. Damit bindet sich die Landesplanungsbehörde selbst, da sie sowohl Trägerin des Landesentwicklungsplans als auch Trägerin der Regionalpläne ist (§ 5 Abs. 1 Satz 2 LaplaG).
Der Landesentwicklungsplan formuliert in Absatz 3 G des Kapitels 3.5.2 „Windenergie an Land – Grundsätze und Ziele der Raumordnung“ als Grundsatz der Raumordnung, dass die Flächenauswahl in den Regionalplänen nach bestimmten harten und weichen Tabukriterien sowie Abwägungskriterien erfolgen soll. Eines der weichen Tabukriterien lautet: „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind, sowie Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“.
Die (geplanten) Landschaftsschutzgebiete „…- und …“ und „… … mit vorgelagerter Marsch“ erfüllen das im Landesentwicklungsplan formulierte Tabukriterium nicht (1). Dass diese Gebiete im Regionalplan gleichwohl als weiche Tabuzonen behandelt worden sind, beruht auf einem Abwägungsmangel (2).
(1) Bei den betreffenden Flächen handelt es sich nicht um „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind“. Die Existenz eines Landschaftsschutzgebietes setzt eine wirksame Unterschutzstellung voraus (§ 22 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG i. V. m. § 15 LNatSchG). Daran fehlt es. Die Kreisverordnungen, mit denen die Gebiete unter Schutz gestellt wurden, sind unwirksam. Die entsprechende Feststellung in den Urteilen des 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts vom 14. Mai 2020 – 1 KN 6/18 und 1 KN 5/19 – ist gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO allgemein verbindlich und daher auch der vorliegenden Entscheidung zu Grunde zu legen.
Die Flächen sind auch keine „Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“. § 12a Abs. 2 LNatSchG ordnet eine gesetzliche Veränderungssperre ab dem Zeitpunkt an, zu dem die öffentliche Auslegung des Entwurfs der Schutzgebietsverordnung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG bekanntgemacht worden ist. Auf diesen Tatbestand kommt es für die Anwendung des weichen Tabukriteriums an. In dem für die Abwägung maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Regionalplan (§ 11 Abs. 3 Satz 1 ROG) gab es eine solche Bekanntmachung jedoch nicht.
Das Wort „eingeleitet“ könnte für sich genommen auf das gesamte Aufstellungsverfahren bezogen werden. Der Anwendungsbereich des Tabus ist jedoch enger, er umfasst lediglich die Einleitung „nach § 12a Abs. 2 LNatSchG i. V. m. § 26 BNatSchG“. § 12a Abs. 2 LNatSchG macht den Eintritt des gesetzlichen Veränderungsverbots sowohl von einer sachlichen als auch von einer zeitlichen Voraussetzung abhängig. Darauf verweist das Tabukriterium des Landesentwicklungsplans in unterschiedlichem Umfang.
§ 12a Abs. 2 LNatSchG betrifft in sachlicher Hinsicht „Flächen oder Objekte, deren Unterschutzstellung nach den §§ 23 bis 26, 28 und 29 BNatSchG eingeleitet worden ist“. Gemeint sind geplante Naturschutzgebiete, Nationalparke, Nationale Naturmonumente, Biosphärenreservate, Landschaftsschutzgebiete, Naturdenkmäler und geschützte Landschaftsbestandteile, nicht dagegen geplante Naturparke im Sinne von § 27 BNatSchG (vgl. LT-Drs. 16/1004, S. 122). Für das Tabukriterium im Landesentwicklungsplan sind aus diesem Katalog von Schutzkategorien nur die geplanten Landschaftsschutzgebiete von Bedeutung. Das wird in der Formulierung des Kriteriums durch den Ausdruck „LSG-Verfahren“ und den Zusatz „i. V. m. § 26 BNatSchG“ klargestellt.
In zeitlicher Hinsicht knüpft §12a Abs. 2 LNatSchG an die Bekanntmachung der öffentlichen Auslegung des Verordnungsentwurfs nach § 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG an. Das Tabukriterium des Landesentwicklungsplans nimmt insofern auf § 12a Abs. 2 LNatSchG uneingeschränkt Bezug und greift demnach erst, wenn dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, wenn also die Unterschutzstellung „durch Bekanntmachung der Auslegung … eingeleitet“ worden ist (vgl. die entsprechende Formulierung in § 12a Abs. 3 Satz 2 LNatSchG).
Diese Abgrenzung wird durch die Entstehungsgeschichte des Tabukriteriums bestätigt. Im Runderlass vom 23. Juni 2015 waren die „Landschaftsschutzgebiete (LSG)“, die „Gebiete, die nach § 22 BNatSchG i. V. m. § 12 [jetzt: § 12a] Abs. 3 LNatSchG als LSG einstweilig sichergestellt sind“ und die „Gebiete, für die nach § 12 Abs. 2 LNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“, als Abwägungskriterien vorgesehen (Ziffer II.3.). Im weiteren Verlauf des Planungsprozesses wurden sie zu einem – zusammengefassten – weichen Tabu hochgestuft. Die Begründung (z. B. auf S. 17 des Zwischenstandes vom 26. Februar 2016, Planunterlagen Akte 2, Vorgänge 1–2, S. 2498, 2514) lautete: „In LSG sind WKA regelmäßig nicht zulässig. Daher ist es vertretbar, alle LSG als Ausschlussgebiete zu betrachten und damit als weiches Tabukriterium festzulegen. Gleiches gilt für Gebiete, die nach § 22 BNatSchG in Verbindung mit § 12 Abs. 3 LNatSchG als LSG einstweilig sichergestellt sind, und für Gebiete, für die nach § 12 Abs. 2 LNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist.“ Das Tabu sollte sich mithin insgesamt auf Gebiete beziehen, in denen Windkraftanlagen regelmäßig nicht zulässig sind, u. a. wegen des gesetzlichen Veränderungsverbots gemäß § 12 Abs. 2 LNatSchG a. F. Dementsprechend heißt es in den ersten Entwürfen des Plankonzepts (z. B. auf S. 35 des Entwurfs vom 6. Dezember 2016, Planunterlagen Akte 2, Vorgang 1–2, S. 1516, 1550): „Für Gebiete, für die ein LSG-Verfahren nach § 12 Abs. 2 LNatSchG eingeleitet ist, gilt ein Veränderungsverbot von der Bekanntmachung der Auslegung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG an bis zum Inkrafttreten der Verordnung. Zulässig sind nur Veränderungen, durch die der Schutzzweck der beabsichtigten Schutzerklärung nicht gefährdet wird.“ Diese Begründung wurde unverändert in die Endfassung des Umweltberichts zu der Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplans übernommen (Ziffer 3.7.1.1) und findet sich nahezu unverändert auch in der Endfassung des gesamträumlichen Plankonzepts (Ziffer 2.4.2.16).
Die weitere Entwicklung bis zum Erlass des Landesentwicklungsplans führte nicht zu einer Ausweitung des Tabukriteriums. Vielmehr wurden die „Gebiete, die als Landschaftsschutzgebiete nach § 12a Absatz 3 LNatSchG i. V. m. § 22 Absatz 3, § 26 BNatSchG einstweilig sichergestellt sind“, zu einem Abwägungskriterium heruntergestuft. Im Übrigen wurde das Tabu mit angepasster Begründung beibehalten (Änderungen Kriterienkatalog zum dritten Planentwurf vom 28. Juni 2019, Planunterlagen Akte 6, Vorgang 1, S. 20, 23; vgl. auch gesamträumliches Plankonzept, S. 115). Diese Anpassung lief auf eine Einschränkung des Teilkriteriums „Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“ hinaus, da nunmehr zusätzlich vorausgesetzt wurde, dass die Landesplanung bereits vor dem Beginn des Aufstellungsverfahrens im Rahmen der Abstimmung nach § 12 LaplaG keine Bedenken zur Ausweisung von Gebieten als Landschaftsschutzgebiet geäußert hat (S. 48 des gesamträumlichen Plankonzepts zu dem dritten Entwurf der Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplanes vom 17. Dezember 2019, Planunterlagen Akte 6, Vorgang 1, S. 66, 112). Diese Vorgabe, die der Rechtsprechung des 1. Senats des Oberverwaltungsgerichts Rechnung trug (Beschluss vom 27. Oktober 2017 – 1 MR 4/17 –, juris Rn. 81, 84; Urteil vom 21. Dezember 2017 – 1 KN 8/17 –, juris Rn. 123, 125), wurde unverändert in die Endfassung des gesamträumlichen Plankonzepts übernommen.
Demnach war der Tatbestand des im Landesentwicklungsplan normierten weichen Tabukriteriums im maßgeblichen Zeitpunkt nicht erfüllt. Nach dem Erlass der Kreisverordnungen über die Landschaftsschutzgebiete „…- und …“ und „…-… … mit vorgelagerter Marsch“ am 26. März 2018 sind keine Entwürfe zu neuen Schutzgebietsverordnungen öffentlich ausgelegt worden; es gab dazu auch keine Bekanntmachung. In einer solchen Situation kann nicht darauf zurückgegriffen werden, dass die Entwürfe zu den 2018 erlassenen Kreisverordnungen bereits im Jahr 2017 öffentlich ausgelegt worden waren. Das Tabu bezieht sich nicht auf alle Gebiete, für die das LSG-Verfahren zu irgendeinem Zeitpunkt einmal eingeleitet war. Das Verfahren zur Unterschutzstellung muss noch andauern („eingeleitet ist“). Auf die im Jahr 2017 ausgelegten Entwürfe traf dies nicht mehr zu; das Verfahren wurde durch den Erlass der – wenngleich unwirksamen – Kreisverordnungen im Jahr 2018 abgeschlossen.
Das Tabukriterium war auch nicht deshalb erfüllt, weil die untere Naturschutzbehörde die Absicht hatte, die Fehler der unwirksamen Kreisverordnungen zu beheben. Mangels Sonderregelung greift das Tabu auch im Fall der Fehlerbehebung erst bei Bekanntmachung der Auslegung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG bzw. – falls von einer abermaligen Auslegung abgesehen wird – bei Erlass der neuen (wirksamen) Schutzgebietsverordnung. Dies steht in Einklang mit der dem Tabu zugrundeliegenden Wertung. Der Plangeber ließ sich bei der Formulierung des Tabus von der Vorstellung leiten, dass Windkraftanlagen in Landschaftsschutzgebieten regelmäßig nicht zulässig sind. Darauf beruht der erste Teil des Tabus. Der zweite Teil bezieht eine ähnlich weitreichende Vorwirkung ein, die durch das gesetzliche Veränderungsverbot ausgelöst wird.
(2) Die Anwendung des weichen Tabukriteriums „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind, sowie Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“ auf die Landschaftsschutzgebiete „…- und …“ und „… … mit vorgelagerter Marsch“ bei der Ausweisung der Vorranggebiete im Regionalplan beruht auf einem Abwägungsmangel.
Der Plangeber des Regionalplans war nicht grundsätzlich daran gehindert, ein weiches Tabu auch auf Flächen anzuwenden, auf die es gemäß dem im Landesentwicklungsplan normierten Tatbestand nicht zutraf. Der Landesentwicklungsplan formuliert die weichen Tabukriterien nicht als Ziele, sondern als Grundsätze der Raumordnung. Sie sind also auf dieser Planungsebene nicht abschließend abgewogen und damit einer weiteren Abwägung auf der nachgeordneten Ebene der Regionalplanung zugänglich. Eine solche Abwägung kann auch darauf hinauslaufen, den Anwendungsbereich des Tabus auszuweiten.
Eine Ausdehnung des Tabus auf die geplanten Landschaftsschutzgebiete „…- und …“ und „…-… … mit vorgelagerter Marsch“ mag hier nicht ohne weiteres nahegelegen haben, da die untere Naturschutzbehörde die in den Urteilen vom 14. Mai 2020 als fehlerhaft beanstandete Abwägung zwischen dem Interesse an einem Verbot von Windenergieanlagen und den entgegenstehenden privaten Interessen – soweit ersichtlich – noch nicht nachgeholt hatte und es insofern offen war, ob Windenergieanlagen in den noch zu erstellenden Verordnungsentwürfen ausdrücklich zugelassen würden. Unabhängig davon hat der Plangeber jedenfalls keinen Gebrauch von der Möglichkeit gemacht, das im Landesentwicklungsplan als Grundsatz der Raumordnung aufgestellte Tabu auf der Ebene der Regionalplanung im Wege der raumordnerischen Abwägung auf geplante Unterschutzstellungen auszudehnen, bei denen der Tatbestand von § 12a Abs. 2 LNatSchG nicht erfüllt ist. Das gesamträumliche Plankonzept übernimmt das Tabukriterium aus dem Landesentwicklungsplan unverändert und wiederholt auch die dafür maßgebliche Begründung. Eine zu einer inhaltlichen Modifizierung führende Abwägung hat nicht stattgefunden. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, um das Tabukriterium auf die Landschaftsschutzgebiete „…- und …“ und „…-… … mit vorgelagerter Marsch“ anwenden zu können.
b. Der Abwägungsmangel bewirkt, dass die Teilaufstellung des Regionalplans insgesamt unwirksam ist.
Die Unwirksamkeit eines Teils eines Plans hat die Unwirksamkeit des gesamten Plans nicht zur Folge, wenn die verbleibenden Festsetzungen ohne den unwirksamen Teil noch eine sinnvolle Ordnung bewirken können und mit der gebotenen Sicherheit anzunehmen ist, dass der Planungsträger den Plan auch mit dem eingeschränkten Inhalt beschlossen hätte (BVerwG, Beschluss vom 30. Juli 2014 – 4 BN 1.14 –, juris Rn. 15). Letzteres ist im vorliegenden Fall zu verneinen, wie überhaupt ein Windenergiekonzept, das die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslösen soll, nicht teilbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 2015 – 4 CN 7.14 –, juris Rn. 11, 14). Die Herausnahme einer Teilfläche, für die keine Vorranggebiete festgesetzt sind, ändert im verbleibenden Planungsraum das Verhältnis zwischen Positiv- und Negativflächen. Dies stört das im Wege der Abwägung gefundene gesamträumliche Plankonzept und macht eine erneute Abwägungsentscheidung erforderlich. In einem solchen Fall muss sich der Planungsträger abermals mit seiner Konzentrationszonenplanung befassen und hierüber entscheiden (vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 8). Dabei kann er sich nicht auf die Frage beschränken, ob weitere Vorrangflächen in Betracht kommen, sondern muss auch darauf eingehen, ob er das dadurch gegebenenfalls veränderte Verhältnis von Positiv- zu Negativflächen hinnehmen oder korrigieren möchte.
Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Landesplanungsbehörde in den geplanten Landschaftsschutzgebieten, die rund 11 % der Fläche des Kreises Nordfriesland ausmachen, bei ordnungsgemäßer Abwägung Vorranggebiete vorgesehen und im Gegenzug die Zahl oder Größe der Vorranggebiete im übrigen Planungsraum reduziert hätte. Einerseits zeigt die von der Landesplanungsbehörde im Verfahren 5 KN 53/21 vorgelegte und in der mündlichen Verhandlung erörterte „Flächenbewertung und theoretische Abwägung unter den damaligen Rahmenbedingungen“, dass die geplanten Landschaftsschutzgebiete in einem gewissen Umfang für die Ausweisung von Konzentrationsflächen in Betracht gekommen wären. Andererseits orientierte sich das Verfahren zur Aufstellung der Raumordnungspläne an einem Flächenziel von zwei Prozent. Diese Absicht wurde mit der Regierungserklärung vom 8. Juni 2016 im Landtag bekanntgegeben (Plenarprotokoll 18/120, S. 9939) und nach dem Regierungswechsel im Jahr 2017 beibehalten (Koalitionsvertrag, S. 57). Es handelte sich dabei um eine Mindestfläche, die erforderlich erschien, um das energiepolitische Ziel von zehn Gigawatt installierter Leistung im Bereich der Onshore-Windenergie zu erreichen (vgl. gesamträumliches Plankonzept, S. 27). Tatsächlich weisen die Regionalpläne 2,03 % der Landesfläche als Vorranggebiete aus. Die Landesplanungsbehörde hat demnach ihren Entscheidungsspielraum weitgehend dazu genutzt, um die über die Mindestquote hinausgehende Landesfläche von Windenergieanlagen freizuhalten. Daher lässt sich mit guten Gründen anzweifeln, dass sich das Interesse des Plangebers bei Einbeziehung der abwägungsfehlerhaft als weiche Tabuzonen behandelten Flächen in die weitere Planung ausschließlich darauf gerichtet hätte, zusätzliche Vorranggebiete in diesen Flächen auszuweisen.
c. Auch eine Teilunwirksamkeit der Teilaufstellung des Regionalplans würde im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis führen. Von der Teilunwirksamkeit wäre jedenfalls (auch) der Standort der von der Klägerin geplanten Windenergieanlage betroffen. Auf einem Teil der Flächen der ehemals geplanten Landschaftsschutzgebiete schließen – ausweislich der von der Landesplanungsbehörde vorgenommenen Flächenbewertung – über das weiche Tabukriterium „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind, sowie Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i. V. m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“ hinaus auch weitere harte oder weiche Tabukriterien die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen aus. Bei dem streitgegenständlichen Standort ist dies jedoch nicht der Fall.
4. Die Klage ist spruchreif im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Aufgrund der auf die Vereinbarkeit mit den Zielen der Raumordnung beschränkten Frage kann über den Anspruch auf Erteilung des Vorbescheids abschließend entschieden werden. Weitere Aufklärung ist nicht erforderlich und die Entscheidung nach § 9 Abs. 1 BImSchG steht nicht im Ermessen der Behörde. Liegen die Voraussetzungen vor, soll über den Antrag durch Vorbescheid entschieden werden. Atypische Besonderheiten, die ein Abweichen von der Regelanordnung rechtfertigen, sind nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.
Ein Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 bis 26, 28 und 29 BNatSchG
§ 26 BNatSchG
§ 35 BauGB
§ 91 VwGO
§ 74 VwGO
§ 15 LNatSchG
§ 27 BNatSchG
§ 22 BNatSchG
§ 12 LaplaG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 12a Absatz 2 LNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 91 Abs. 1 2. Alt. VwGO
§ 91 Abs. 1 1. Alt. i. V. m. Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 und Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG
§ 5 Abs. 11 Satz 2 LaplaG
§ 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB
§ 7 Abs. 2 Satz 1 ROG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ROG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 6 ROG
§ 8 Abs. 1 LaplaG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ROG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 LaplaG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 12a Abs. 2 LNatSchG
§ 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 ROG
§ 12a Abs. 3 Satz 2 LNatSchG
§ 12 Abs. 2 LNatSchG
§ 12 Abs. 3 LNatSchG
§ 12a Absatz 3 LNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 KN 6/18
1 KN 5/19
8 A 311/19
4 C 3.19
4 BN 25.09
4 CN 2.12
4 BN 4.18
4 BN 30.19
1 MR 4/17
1 KN 8/17
4 BN 1.14
4 CN 7.14
5 KN 53/21