Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-11-23, Aktenzeichen 6 U 197/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1123.6U197.16.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 15.07.2016 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zahlung einer Vertragsstrafe.
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Herstellung von Uhrenarmbändern aus Leder. Die Beklagte zu 1, deren Komplementär der Beklagte zu 2 ist, warb im ... 2015 auf ihrer Website mit folgender Angabe (Anlage K4):
" A arbeitet ausschließlich mit Gerbereien zusammen, welche umweltkonforme Gerbverfahren anwenden. Selbstverständlich bleiben dabei alle A-Leder frei von Schadstoffen wie z.B. PCB oder AZO-Farbstoffen. Auch beim Zubehör zu unseren Produkten achten wir auf umweltschonende Herstellungsweise und Zusammensetzung. So versehen wir z.B. unsere Uhrenarmbänder nur mit nickelfreien Edelstahlschließen. "
Die Klägerin stellte bei einem mittels Testkaufs erworbenen Armband der Beklagten fest, dass die Schließe einen Nickelanteil von ca. 8 % aufwies. Sie mahnte die Beklagte unter dem 30.04.2015 ab. Die Beklagten löschten daraufhin die Werbeaussage von ihrer Website. Sie verpflichteten sich mit Unterlassungserklärung vom 12.05.2015,
"es ab sofort zu unterlassen, Edelstahlschließen als Zubehör für Uhrenarmbänder mit "nickelfrei" zu bewerben, sofern diese Nickel enthalten. "
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung verpflichteten sie sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe, deren Höhe von der Gläubigerin nach billigem Ermessen festzusetzen und im Streitfall vom zuständigen Gericht auf ihre Billigkeit zu überprüfen ist (Anlage K5). Die Klägerin hat die Unterlassungserklärung mit Schreiben vom 22.05.2015 angenommen (Anlage K6).
Die Klägerin wandte sich ab Mitte Juni 2015 per E-Mail an Uhrenfachhändler und bat um Mitteilung, ob die Uhrenarmbänder der Beklagten nickelfrei seien. Mehrere Händler bestätigten die Nickelfreiheit. Insoweit wird auf die E-Mail-Korrespondenz vom 9. - 15.06.2015 Bezug genommen (Anlage K10). Mit Schreiben vom 13.07.2015 forderte die Klägerin die Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. insgesamt 127.500,00 € für 17 Verstöße auf.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 I 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.
Die Klägerin beantragt,
in Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 15.07.2016, Az. 27 O 122/16, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 127.500,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus dem Unterlassungsvertrag.
a) Die Parteien haben einen Unterlassungsvertrag geschlossen. Der Vertrag ist mit der Annahme der Unterlassungserklärung durch die Klägerin mit Schreiben vom 22.05.2015 zustande gekommen (Anlage K6).
b) Die Beklagten haben gegen die Unterlassungserklärung nicht dadurch verstoßen, dass sie nicht - zusätzlich zur Löschung der Angabe - die auf ihrer Internetseite gelisteten Händler unverzüglich aktiv über die Fehlerhaftigkeit der Werbeangabe informiert haben.
aa) Bei gerichtlichen Unterlassungstiteln, die sog. Dauerhandlungen betreffen, die einen fortdauernden Störungszustand schaffen, ist anerkannt, dass sie regelmäßig nicht nur zur Unterlassung weiterer derartiger Handlungen verpflichten, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfassen. Dies kann die Verpflichtung beinhalten, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auch auf Dritte einzuwirken (BGH GRUR 2017, 208 Rn. 24 - Rückruf von RESCUE-Produkten; GRUR 2016, 720 Rn. 34 - Hot Sox). Dem steht nach der Rechtsprechung des BGH nicht entgegen, dass gegen fortdauernde Störungszustände auch mit dem Beseitigungsanspruch vorgegangen werden kann.
bb) Die gleichen Grundsätze gelten für die Auslegung von vertraglichen Unterlassungserklärungen (vgl. BGH, Urt. v. 18.09.2014 - I ZR 76/13, Rn. 63, 64 - CT-Paradies, juris; BGH, Urt. v. 11.11.2014 - VI ZR 18/14, Rn. 16, juris; BGH GRUR 2017, 823 Rn. 26 - Luftentfeuchter). Für einen Gleichlauf der Auslegung von gerichtlichen Unterlassungstiteln und vertraglichen Unterlassungserklärungen spricht schon der Umstand, dass die strafbewehrte Unterlassungserklärung dazu dient, einen gerichtlichen Unterlassungstitel zu vermeiden (BGH, Urt. v. 11.11.2014 - VI ZR 18/14, Rn. 16). Vereinbaren die Parteien eine Unterlassungsverpflichtung im Hinblick auf eine Dauerhandlung, ist daher regelmäßig davon auszugehen, dass die Vereinbarung auch die Verpflichtung zur Beseitigung des Verletzungszustands umfasst (BGH, a.a.O., Rn. 65 - CT-Paradies; GRUR 2017, 823 Rn. 26 - Luftentfeuchter).
cc) Die Beklagten waren aus dem Unterlassungsvertrag verpflichtet, die Werbeangabe "nickelfrei" zu unterlassen. Besteht die rechtswidrige Handlung - wie hier - in einer dauerhaft geschalteten Werbeangabe, wird der damit gleichzeitig verbundene Störungszustand grundsätzlich dadurch beseitigt, dass die Werbeangabe entfernt wird. Dies haben die Beklagten unstreitig unverzüglich getan. Durch die Entfernung der Werbeangabe von der Internetseite wurde der primäre Störungszustand beseitigt.
dd) Zu einer weitergehenden Störungsbeseitigung waren die Beklagten aus dem Unterlassungsvertrag nicht verpflichtet. Es ist daher unerheblich, dass die Beklagten ein Rundschreiben an Händler, mit dem diese über die mögliche Nickel-Belastung informiert wurden, erst unter dem 19.06.2015 veranlasst haben, nachdem sie von den Testmaßnahmen der Klägerin erfahren hatten (Anlage B4).
(1) Die Verpflichtung zur Beseitigung des Verletzungszustands durch Einwirkung auf Dritte besteht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren. Der Schuldner ist gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss. Ob die Einwirkung gegenüber den Dritten rechtlich durchsetzbar ist, ist nach Ansicht des BGH nicht entscheidend (BGH GRUR 2017, 823 Rn. 29 - Luftentfeuchter). Ein Schuldner, der kraft eines gerichtlichen Titels oder kraft Vertrages zur Unterlassung verpflichtet ist, für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, muss deshalb grundsätzlich durch einen Rückruf des Produkts dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden (BGH a.a.O.).
(2) Anders als in den "Rückruffällen" besteht bei einer irreführenden Angabe auf einer Internetseite keine Fortwirkung dergestalt, dass rechtswidrig gekennzeichnete Produkte, also Gegenstände, die den Wettbewerbsverstoß verkörpern, im Umlauf sind. Eine Fortwirkung ist nur in der Weise vorstellbar, dass sich Kunden, die die Angabe gelesen haben, noch daran erinnern. Eines Widerrufs der irreführenden Werbeangabe gegenüber Kunden, die sie mutmaßlich zur Kenntnis genommen haben, bedarf es jedoch grundsätzlich nicht. Dies würde die Anforderungen aus der Unterlassungsverpflichtung überspannen. Insoweit kann auf die Grundsätze zum Beseitigungsanspruch zurückgegriffen werden. Ein Anspruch auf Widerruf setzt voraus, dass sich die Äußerung dem Gedächtnis Dritter derartig eingeprägt hat, dass sie in ihnen geistig fortlebt (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, 35. Aufl., UWG, § 8 Rn. 1.114). Sie muss sich als stetig fortwirkende Quelle der Schädigung darstellen (BGHZ 57, 325, 327). Hierfür bedarf es konkreter Anhaltspunkte, dass ausnahmsweise die negativen Folgen der falschen Tatsachenangabe nicht allein dadurch aus der Welt geschaffen werden können, dass sie aus allen Werbemedien entfernt wird und der Schuldner sie nicht wiederholt. Zudem steht der Widerrufsanspruch unter dem Verhältnismäßigkeitsvorbehalt, der eine umfassende Interessenabwägung erfordert.
(3) Im Streitfall kann nicht angenommen werden, dass die irreführende Angabe auf der Internetseite der Beklagten auch nach ihrer Entfernung im Gedächtnis Dritter geistig fortlebte. Dagegen spricht, dass produktbezogene Werbeangaben nach den Erfahrungen des Verkehrs eher kurzlebig sind und sich ändern können. Sie prägen sich in der Regel nicht dauerhaft ein. Ein Händler wird daher die einmal auf der Internetseite der Beklagten gelesene Angabe nicht über einen längeren Zeitraum an Kunden weitergeben, ohne zu überprüfen, ob sie auf der Internetseite noch in gleicher Weise zu finden ist. Im Streitfall kommt hinzu, dass die Angabe nicht blickfangmäßig herausgestellt war, sondern sich am Ende eines Fließtextes befand (Anlage 4, Bl. 27 d.A.). Unter diesen Umständen mussten die Beklagten nicht zwingend davon ausgehen, dass Abnehmer ihrer Armbänder trotz Entfernung der Aussage über die Nickelfreiheit auf der Homepage Kunden über die Nickelfreiheit deswegen falsch informieren würden, weil sie die entsprechende Angabe auf der Homepage zur Kenntnis genommen hatten und diese noch für aktuell hielten. Soweit es tatsächlich noch zu solchen Aussagen gekommen ist, ist ebenso denkbar, dass die Abnehmer die Nickelfreiheit ins Blaue hinein behauptet haben oder aus Erfahrung davon ausgingen, dass Edelstahlschließen renommierter Hersteller heutzutage nickelfrei seien. Da ein fortwirkender Störungszustand nicht angenommen werden kann, kommt es nicht darauf an, ob den Beklagten eine Information der auf ihrer Website gelisteten "autorisierten" Händler grundsätzlich zumutbar wäre.
c) Die Beklagten müssen sich auch nicht die unzutreffenden Angaben der Händler, die von einem Testkäufer der Klägerin im Nachgang der Unterlassungserklärung per Email kontaktiert wurden, als eigene Verstöße zurechnen lassen (Anlage K10).
aa) Die Beklagten unterhalten auf ihrer Website unter der Rubrik "B" eine Übersicht von Händlern ihrer Produkte (Anlage K7 - K9). Diese werden dort als "autorisierte A-Händler in Ihrer Nähe" bezeichnet (Bl. 335 d.A.). Die Beklagten bestreiten, dass es sich um "Vertragshändler" handelt, die in die Vertriebsorganisation der Beklagten eingegliedert sind. Die Bezeichnung "autorisiert" bedeute nur "empfohlen". Eine Einräumung von Rechten sei damit nicht verbunden. Es handele sich um eine reine Lieferant-Kundenbeziehung.
bb) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, bei den Händlern handele es sich um Beauftragte der Beklagten im Sinne des § 8 II UWG, die in ihre betriebliche Organisation eingegliedert seien. Die Beauftragtenhaftung greift schon deshalb nicht ein, weil sie nur den gesetzlichen Unterlassungsanspruch betrifft. Für vertragliche Ansprüche ist § 278 BGB maßgeblich (Teplitzky/Schaub, 31. Aufl., 20. Kap., Rn. 15). Im Übrigen bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die von der Klägerin angeschriebenen Händler "Beauftragte" der Beklagten sind. Entscheidend für ihre Stellung als Beauftragte wäre, dass sie derart in die Vertriebsorganisation des Herstellers eingegliedert sind, dass ihr Erfolg dem Hersteller zugutekommt und dass dem Hersteller - ungeachtet der rechtlichen Selbständigkeit des Händlers - ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 1167 Rn. 21 - Partnerprogramm; GRUR 2011, 543 , Rn. 15 - Änderung der Voreinstellung III). Für eine solche Beherrschung des Risikobereichs durch den Hersteller bedarf es besonderer Anhaltspunkte, die im Streitfall nicht ersichtlich sind.
cc) Die Händler sind auch nicht Erfüllungsgehilfen der Beklagten i.S.d. § 278 BGB. Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB jeder ist, der nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird. Die unternehmerische Selbständigkeit der Hilfsperson steht der Annahme, der Dritte sei Erfüllungsgehilfe, nicht entgegen (BGH GRUR 2017, 823 , Rn. 20 - Luftentfeuchter). Als Erfüllungsgehilfen sind z.B. eine Werbeagentur oder ein Anzeigenverlag anzusehen, deren sich ein Vertragstrafeschuldner für seine beanstandete Werbung bedient. Händler auf nachgelagerten Vertriebsstufen sind jedoch nicht als Hilfspersonen bei der Erfüllung der aus der Unterlassungserklärung folgenden Verpflichtungen anzusehen (vgl. BGH a.a.O. Rn. 22, 23). Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten die Händler mit bestimmten Werbeaussagen beauftragt haben.
d) Die Beklagten haben auch nicht dadurch gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen, dass sie Händlern auf deren ausdrückliche Nachfrage mitgeteilt haben, die Produkte seien nickelfrei. Für die Behauptung der Klägerin, einzelne Händler hätten noch nach Abschluss des Unterlassungsvertrages von der Beklagten auf Nachfrage die Auskunft erhalten, die Produkte seien nickelfrei, gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Allein der Umstand, dass einige Händler gegenüber dem Testkäufer behauptet haben sollen, sich vor ihrer Auskunft bei der Beklagten erkundigt zu haben, genügt nicht. Es fehlt insbesondere an Angaben, wann und in welcher Weise diese Erkundigung erfolgt sein soll. Die Vernehmung der mit Schriftsatz vom 30.06.2016 benannten Zeugen würde vor dem Hintergrund des unzureichenden Sachvortrags auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen. Darauf hat bereits das Landgericht hingewiesen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 278 BGB
§ 97 ZPO
§ 540 I 1 ZPO
§ 8 II UWG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 208
GRUR 2016, 720
GRUR 2017, 823
BGHZ 57, 325, 327
GRUR 2009, 1167
GRUR 2011, 543
27 O 122/16
I ZR 76/13
VI ZR 18/14