Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-04-06, Aktenzeichen 14 U 63/21

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 19.02.2021, Az. 4 O 213/19, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Konten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Offenburg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rückabwicklung einer Genussrechtsbeteiligung.
Der Kläger zeichnete am 30.08.2007 eine Beteiligung an dem T Fund für Genussrechte der T AG mit Sitz in Wien/Österreich im Nennbetrag von insgesamt 12.000 €. Im Rahmen der Zeichnung wurde ein Aufgeld (Agio) von 7 % auf den Nennbetrag, mithin 840 €, vereinbart. Der Nennbetrag sollte in Raten beglichen werden. Die T AG nahm die Zeichnungserklärung mit Erklärung vom 05.10.2007 an (Anlage I K 2).
In dem Zeichnungsschein für Genussrechte (Anlage I K 1) heißt es unter anderem:
„Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt mit Erhalt dieser Belehrung.“
Mit Zeichnung erhielt der Kläger außerdem die Genussrechtsbedingungen für den T Fund ausgehändigt (Anlage I K 3). Dort heißt es unter anderem:
„§ 9 Abgrenzung von Gesellschaftsrechten
1. Die Genussrechte gewähren auf schuldrechtlicher Grundlage Gewinnrechte, jedoch keine Gesellschaftsrechte, insbesondere keine Teilnahme-, Mitwirkungs- und Stimmrechte in der Hauptversammlung der Gesellschaft...
2. Mit dem Erwerb der Genussrechte ist weder von der Gesellschaft noch dem Genussrechtsinhaber der Abschluss einer stillen Beteiligung im Sinne der §§ 178 ff. öHGB/Unternehmensgesetzbuch beabsichtigt.
[...]
§ 13 Schlussbestimmungen
1. Die Genussrechtsbedingungen sowie alle sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten bestimmen sich ausschließlich nach dem Recht der Republik Österreich.
2. Erfüllungsort ist Sitz der Gesellschaft. Gerichtsstand ist - soweit gesetzlich zulässig - ebenfalls Sitz der Gesellschaft. Die Gerichtsstandsvereinbarung beschränkt nicht das Recht eines Genussrechtsinhabers, Verfahren vor einem anderen zuständigen Gericht anzustrengen...“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Genussrechtsbedingungen Bezug genommen.
Im Zeitraum vom 01.11.2007 bis zum 31.12.2018 leistete der Kläger auf den Nennbetrag der gezeichneten Genussrechte Ratenzahlungen in Höhe von insgesamt 6.213 €.
Am 02.12.2017 erklärte der Kläger die ordentliche Kündigung des Vertrages zum 31.12.2019 (Anlage I K 5).
Mit Wirkung zum 31.12.2018 wurde die aus der T AG hervorgegangene T GmbH - Gesellschaften österreichischen Rechts - auf die Beklagte - eine englische Limited - verschmolzen.
Im Februar 2019 wandte sich die Beklagte in einer Anlegerinformation an den Kläger. Darin teilte sie den Genussrechtseinhabern mit, dass diese infolge des Umwandlungs- bzw. Verschmelzungsvorgangs „automatisch“ zu Aktionären der Beklagten geworden seien (Anlage I K 7).
In einer Anlegerinformation wurde dem Kläger mitgeteilt, er sei zum Stichtag 31.12.2018 Inhaber von 6.495 Stammaktien der Gattung B mit einem Nennwert von je 0,001 € (Anlage I K 4) geworden.
Mit Schriftsatz der Bevollmächtigten des Klägers vom 20.08.2019 ließ dieser die Genussrechte außerordentlich fristlos kündigen und die auf die Zeichnung der Genussrechte gerichtete Willenserklärung widerrufen (Anlage I K 8).
Wegen der weiteren Feststellungen des Landgerichts Offenburg und der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil ergänzend Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme zur Zahlung von 6.213 € nebst Verzugszinsen seit 07.09.2019 Zug-um-Zug gegen Übertragung von 6.495 Stammaktien B im Nennwert von je 0,001 € mit der Vertragsnummer SHRBVAG3... an der CT I. Holding Ltd. und weiterer 2.620,17 € nebst Rechtshängigkeitszinsen bei Klageabweisung im Übrigen verurteilt. Das Landgericht hat seine Zuständigkeit bejaht und geht von der Anwendbarkeit deutschen Rechts aus. Es sei von einer Haustürsituation gemäß § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB a.F. auszugehen. Der Widerruf sei auch nicht verfristet gewesen, da die Widerrufsbelehrung missverständlich gewesen sei. Musterschutz sei nicht zu gewähren, Verwirkung greife nicht ein. Die einbezahlten Beträge nebst Agio seien zurückzuzahlen, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ferner ein Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe von 1.780,17 € aus § 346 Abs. 1, 2 BGB a.F. zu.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.
Die gegen die teilweise Klageabweisung (Zurückweisung der Feststellung des Annahmeverzugs) gerichtete Berufung des Klägers hat dieser mit Schriftsatz vom 19.04.2021 zurückgenommen (AS II 15).
Die Beklagte trägt vor,
das Landgericht habe verkannt, dass es hier bereits an einer wirksamen Klageerhebung fehle, also die Rechtssache nicht einmal anhängig sei. Denn die Klage genüge nicht den Formerfordernissen des § 130 Nr. 6 ZPO in Verbindung mit § 130a Absatz 3 Satz 1 ZPO. Eine Zuständigkeit deutscher Gerichte komme insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger Aktionär an der englischen Limited sei, nicht in Betracht. Denn Aktionäre seien in ihrem Verhältnis zu ihrer Gesellschaft niemals Verbraucher. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung den bei Zeichnung am 30.08.2007 geltenden gesetzlichen Vorgaben entsprochen. Weitgehend irrelevant sei es hingegen, welches Muster der Verordnungsgeber nach der BGB-InfoV vorgesehen habe. Abgesehen davon bestreite die Beklagte auch weiterhin das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des Widerrufsrechts im konkreten Fall. Eine tatsächliche „Überrumpelung“ sei nicht nachgewiesen. Der Kläger sei nach der Verschmelzung der österreichischen Genussrechtsemittentin auf die englische Beklagte Inhaber von sog. B-Shares, also B-Aktien geworden. Somit habe auch das Landgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass kein Genussrechtsvertrag mehr existierte, dessen ursprüngliche Vertragserklärung somit auch nicht mehr habe widerrufen werden können. Das Landgericht habe auch jegliche Prüfung unterlassen, welche Rechtsfolgen es für ein gesetzliches Widerrufsrecht haben könnte, wenn bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung neue Rechte einzuräumen seien. Das Recht von England und Wales kenne keine Genussrechte. Es sei nicht ersichtlich, dass die Rechtsfolge eines Widerrufs von Aktien an einer englischen Limited zu einer bloßen Rückzahlung geleisteter Beträge führe. In Betracht kommen könne allenfalls die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. Soweit das Landgericht eine „einseitige Umwandlungsbefugnis“ der Beklagten vermisst habe, habe es einschlägiges Umwandlungsrecht missachtet. Rechtsgrundlage für die Gewährung der B-Anteile sei § 96 Abs. 2 öGmbHG in Verbindung mit § 226 Abs. 3 öAktG. Nach § 226 Abs. 3 öAktG seien von Gesetzes wegen den Inhabern von Genussrechten bei Verschmelzungen gleichwertige Rechte zu gewähren. Die B-Anteile vermittelten solche gleichwertigen Rechte am Kapital der Beklagten. Die Ausübung eines (etwaig noch bestehenden) Widerrufsrechts erweise sich im vorliegenden Fall als treuwidrig. Das etwaige Widerrufsrecht sei aber jedenfalls verwirkt. Denn der Kläger habe eine Widerrufserklärung nicht nur unstreitig erst rund zwölf Jahre nach Vertragsschluss abgegeben, weswegen das Zeitmoment der Verwirkung vorliege. Er habe zudem sogar 2017 unstreitig die ordentliche Kündigung der Genussrechte zum 31.12.2019 erklärt und somit ausdrücklich dokumentiert, den vereinbarten Vertrag bis zum Ablauf einer Mindestlaufzeit vertragsgemäß durchführen zu wollen. Somit liege auch das Umstandsmoment der Verwirkung vor. Das Landgericht sei zu Unrecht von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen. Nach dem einschlägigen Art. 27 EGBGB a. F. hätten die Parteien eine freie Rechtswahlbefugnis gehabt. Die österreichische Rechtsvorgängerin der Beklagten und der Kläger hätten hier wirksam österreichisches Recht vereinbart.
Die Beklagte beantragt,
das am 19.02.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Offenburg, Az. 4 O 213/19, abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.
Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.03.2023 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
A.
1. Das Landgericht Offenburg ist zu Recht von einer wirksamen Klageerhebung ausgegangen.
Nach § 253 Abs. 4 ZPO sind für die Klageschrift die Vorschriften über die vorbereiteten Schriftsätze entsprechend anzuwenden.
Nach § 130a Abs. 3 ZPO a.F. muss das elektronische Dokument entweder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden (vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.05.2020 - 17 U 398/20, Rn. 14, juris).
Die Authentizität des Absenders ist bei einer Übermittlung per beA dadurch sichergestellt, dass die Bundesrechtsanwaltskammer für jedes Kammermitglied nach Überprüfung der Zulassung ein elektronisches Postfach führt, zu dem das Mitglied nur mittels Chipkarte und PIN Zugang erhält. Die Karte darf keiner anderen Person überlassen, die PIN muss geheim gehalten werden (Greger in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 130a, Rn. 11).
Vorliegend ist die Klageschrift per beA, also auf einem sicheren Übermittlungsweg im Sinne des Gesetzes, von Rechtsanwältin Pfleiderer eingereicht worden (AS I 1), die die Klageschrift am Ende einfach signiert hat (AS I 31). Dies ist wie dargelegt ausreichend, einer qualifizierten elektronischen Signatur bedurfte es daher nicht.
2. Das Landgericht Offenburg ist nach Art. 17 Abs. 1 lit. c), 18 Abs. 1 EuGVVO örtlich und international zuständig. Vorliegend ist der Gerichtsstand für Verbrauchersachen eröffnet.
a) Die internationale Zuständigkeit der Deutschen Gerichtsbarkeit ist ungeachtet des mittlerweile vollzogenen Brexits für den vorliegenden, zuvor anhängig gewordenen Rechtsstreit weiterhin nach den Bestimmungen der EuGVVO zu beurteilen. Dies ergibt sich aus Art. 67 Abs. 1 lit. a) des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft vom 24.01.2020 (s. OLG Stuttgart, Urteil vom 31.03.2021 - 20 U 24/20, Rn. 37 f., juris).
b) Maßgeblich für die Einordnung als Verbrauchergeschäft ist der ursprüngliche Vertrag, aus dem die Ansprüche hergeleitet werden. Dien ist hier das Genussrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der T AG. Die Rechtsnachfolge auf Beklagtenseite ist unerheblich. Der Vertragspartner den Verbrauchern könnte sich sonst durch Fusionen der Bindung des Verbrauchergerichtsstandes entziehen (BGH, Urteil vom 09.02.2017 - IX ZR 67/16, Rn. 53, juris).
c) Der Kläger ist im Rahmen der europarechtlichen Anknüpfung Verbraucher im Sinn des Art. 17 Abs. 1 EuGVVO, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist. Entscheidend hierfür ist der Zweck des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts.
aa) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind Verbraucher natürliche Personen, die zu einem privaten Zweck einen Vertrag schließen, der nicht einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Eine Vermögens- und Kapitalanlage kann ein Verbrauchergeschäft sein, wenn diene zur Verwaltung privaten Vermögens erfolgt und damit keine beruflichen oder gewerblichen Zwecke verfolgt werden (BGH, Urteil vom 09.02.2017 - IX ZR 67/16, Rn. 13 f., juris). Auch bei einem Erwerb von Gesellschaftsanteilen kann ein Verbrauchergeschäft vorliegen, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin besteht, Mitglied diener Gesellschaft zu werden, sondern (privates) Kapital anzulegen (BGH, Beschluss vom 20.10.2020 - X ARZ 124/20, Rn. 26, juris).
Vorliegend handelte er sich zweifelsfrei um eine rein private Kapitalanlage.
bb) Soweit die Beklagte geltend macht, eine Zuständigkeit deutscher Gerichte komme innbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger Aktionär der englischen Limited sei, nicht in Betracht, denn Aktionäre seien in ihrem Verhältnis zu ihrer Gesellschaft niemals Verbraucher, vermag diener Einwand nicht durchzugreifen. Der Kläger hat keine Aktien, sondern Genussrechte gezeichnet. Ausweislich der Genussrechtsbedingungen war gerade keine Gesellschafterstellung beabsichtigt, sondern lediglich ein schuldrechtliches Verhältnis. Hieran ändert die ohne Beteiligung des Klägern durchgeführte Umwandlung der Genussrechte in B-Shares im Zuge der Verschmelzung nichts, denn eine einmal begründete Verbraucherstellung kann nicht durch die Gesellschaft eigenmächtig entzogen werden (so auch: OLG Celle, Beschluss vom 29.01.2021 - 9 U 66/20, Rn. 13 f., juris).
cc) Den Weiteren war die Geschäftstätigkeit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, deren Handeln sie sich zurechnen lassen muss, (auch) auf den deutschen Markt ausgerichtet. Der Senat schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (LGU S. 6 f.) nach eigener Prüfung an.
d) Gegenteiligen ergibt sich nicht aus der Gerichtsstandsvereinbarung des § 13 Ziff. 2 der Genussrechtsbedingungen. Diese Bestimmung steht einer Zuständigkeit des Landgerichts Offenburg nicht entgegen, da nie schon ihrem Wortlaut nach unzweideutig keinen ausschließlichen Gerichtsstand begründen sollte. Das Recht des Verbrauchers, Klage am Verbrauchergerichtsstand zu erheben, wird somit nicht eingeschränkt (vgl. nur Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 01.07.2021 - 3 U 39/20, Rn. 31 ff., juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 14.07.2022 - 12 U 58/22, Rn. 29, juris). Auf die Frage der Wirksamkeit der Klausel kommt es daher nicht an.
3. Wegen der erstinstanzlich weiter beklagtenseits eingewandten Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage, der Zuständigkeit der Zivilkammer und der behaupteten Zustellungsmängel nimmt der Senat nach eigener Prüfung Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts. Zweitinstanzlich wird hiergegen auch nichts erinnert.
B.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Einlagen nebst Agio, mithin in Höhe von 6.213 € zuzüglich 840 € aus den §§ 312, 357, 346 Abs. 1 BGB a. F.. Für das streitgegenständliche Widerrufsrecht gilt deutsches Recht. Gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB ist auf das streitgegenständliche Schuldverhältnis das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der am 30.08.2007 geltenden Fassung anzuwenden.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte weiter ein Anspruch auf die Herausgabe gezogener Nutzungen in Höhe von 1.780,17 € aus § 346 Abs. 1, 2 BGB zu.
1. Soweit die Beklagte darauf abstellt, aufgrund der getroffenen Rechtswahl sei auf das gesamte Vertragsverhältnis österreichisches und nicht deutsches Recht anwendbar, vermag sie damit nicht durchzudringen.
Ausweislich der Rechtswahlklausel in § 13 Ziffer 1 der Genussrechtsbedingungen unterliegen alle sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten österreichischem Recht. Nach der Formulierung sind damit (nur) die Genussrechte und deren genaue Ausgestaltung gemeint, der Zeichnungsvorgang wird davon nicht erfasst, worauf der Kläger zutreffend hinweist. Eine Formulierung, wonach auf das gesamte Vertragsverhältnis österreichisches Recht anzuwenden sei, ist gerade nicht gewählt worden. Gemäß Art. 27 Abs. 1 Satz 3 EGBGB a.F. stand es den Vertragsparteien frei, eine Rechtswahl für den ganzen oder einen Teil des Vertrags zu treffen. Die hier erfolgte geteilte Rechtswahl erscheint auch durchaus sinnvoll, denn der Zeichnungsvorgang stellt einen klar abgrenzbaren Bereich zu der schuldrechtlichen Ausgestaltung der Genussrechte selbst dar, die sich bei einer österreichischen Gesellschaft zweckmäßigerweise nach österreichischem Recht richten.
Da demgemäß hinsichtlich des Widerrufsrechts und dessen Rechtsfolgen keine Rechtswahl getroffen worden ist, unterliegt der Verbrauchervertrag nach Art. 29 Abs. 2 EGBGB a.F. dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, also vorliegend deutschem Recht.
2. Die Frist für die Ausübung des Widerrufsrechts des Klägers gemäß §§ 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 355 BGB a.F. war im August 2019 nicht abgelaufen, weil die Widerrufsbelehrung der Beklagten weder den Anforderungen der §§ 312 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 355 Abs. 2 BGB a.F. noch den Voraussetzungen genügt, unter denen sich der Verwender einer Widerrufsbelehrung auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. berufen kann.
a) Das Landgericht hat für den Senat bindend eine sogenannte Haustürsituation festgestellt.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt ein Widerrufsrecht nach § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB a.F. voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlung im Bereich einer Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz zu seiner Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei genügt es, dass er in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den ihm angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt war. Auf den Anlass des Besuchs des Vermittlers in der Privatwohnung des Verbrauchers kommt es grundsätzlich nicht an, wenn es dabei aufgrund von Verhandlungen zum Abschluss eines (neuen) Vertrags kommt (BGH, Urteil vom 22.05.2012 - II ZR 14/10, Rn. 18, 21, juris).
Für die „Bestimmung“ zum Vertragsabschluss genügt es, dass die besonderen Umstände der mündlichen Verhandlungen in einer Privatwohnung für den Vertragsabschluss mitursächlich geworden sind, also etwa nur einen von mehreren Beweggründen darstellen, sofern nur ohne sie der Vertrag nicht oder nicht mit demselben Inhalt zu Stande gekommen wäre. Werden die Vertragsverhandlungen in der Privatwohnung des Verbrauchers geführt und kommt es sodann noch während dieser Zusammenkunft zum Abschluss eines Vertrages, so kann in aller Regel davon ausgegangen werden, dass die „Haustürsituation“ für den Vertragsschluss jedenfalls mitursächlich geworden ist, mit der Folge, dass der Verbraucher die „Bestimmung“ zum Vertragsabschluss nicht konkret darlegen und nachweisen muss (sog. Indizwirkung) (BGH, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 218/09, Rn. 11, juris).
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich aus Fehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH, Urteil vom 08.06.2004 - VI ZR 199/03, Rn. 13, juris).
Der Tatrichter kann dabei im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht - auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt - beweisen kann und ihr im Einzelfall sogar den Vorzug vor den Bekundungen einen Zeugen oder des als Partei vernommenen Prozessgegners geben. Dem Berufungsgericht ist eine von der erstinstanzlichen Würdigung abweichende Würdigung einer Parteivernehmung ohne Wiederholung der Vernehmung verwehrt (BGH aaO). Nichts Anderen gilt für die formlose Parteianhörung (BGH, Beschluss vom 27.09.2017 - XII ZR 48/17, Rn. 12, juris).
bb) Gemessen hieran ist vorliegend von einer Haustürsituation im Sinne § 312 Abn. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB a.F. auszugehen.
Der Kläger war zweifelsfrei Verbraucher, die Rechtsvorgängerin der Beklagten handelte als Unternehmerin.
Unter zutreffender Würdigung der Angaben des Klägers und der Zeugin ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass eine sogenannte „Überrumplungssituation“ vorgelegen hat und diese jedenfalls mitkausal für den Vertragsschluss geworden int.
(1) Im Rahmen seiner informatorischen Anhörung hat der Kläger angegeben, dass, nachdem ursprünglich lediglich eine Berufsunfähigkeitsversicherung Gesprächsgegenstand in der Verhandlung mit dem Vermittler M gewesen sei, dieser wenige Tage später ohne ausdrückliche Aufforderung des Klägers wieder erschienen sei und ihm die Genussrechtsbeteiligung vermittelt habe. Über Risiken sei er nicht belehrt worden.
(2) Die Zeugin B, die Mutter des Klägers, hat angegeben, dass der Makler M zwar nicht völlig unangekündigt in der elterlichen Wohnung des Klägers aufgetaucht sei, es bei dem Treffen aber um den Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung gehen sollte. Nach Vorhalt der Angaben des Klägers legte sie sich auf einen Termin für die Geldanlage fest, der eine Woche nach der Besprechung der Berufsunfähigkeitsversicherung gelegen habe. Der Termin, bei dem die Kapitalanlage thematisiert worden sei, sei nicht auf Betreiben des Klägers, sondern auf Vorschlag des Vermittlers zustande gekommen. Auch habe der Vermittler auf ausdrückliche Nachfrage nach der Sicherheit der Anlage das Anlageprodukt als relativ sicher bezeichnet.
(3) Durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im Sinne des § 529 Abn. 1 Nr. 1 ZPO zeigt die Beklagte nicht auf, weswegen der Senat an die diesbezüglichen Feststellungen gebunden ist.
Demgemäß hat eine Haustürsituation vorgelegen, die nach der oben dargelegten sogenannten Indizwirkung für den Vertragsschluss zumindest mitkausal geworden ist.
b) Der Widerruf war nicht verfristet, denn die Widerrufsfrist hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen begonnen und konnte daher noch im August 2019 wirksam erklärt werden.
aa) Nach § 355 Abn. 2 Satz 1 BGB a.F. beginnt die Widerrufsfrist mit dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über nein Widerrufsrecht, die unter anderem einen Hinweis auf den Fristbeginn zu enthalten hat, in Textform mitgeteilt worden ist.
Dabei genügt die Formulierung, „die Frist beginnt mit Erhalt dieser Belehrung“ in allgemeinen Geschäftsbedingungen wie hier nicht den gesetzlichen Anforderungen. Aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Verbrauchers, auf den abzustellen ist, kann die Klausel den Eindruck erwecken, die Belehrung sei bereits dann erfolgt, wenn er sie lediglich zur Kenntnis nimmt, ohne dass sie ihm entsprechend den gesetzlichen Anforderungen in Textform mitgeteilt worden ist (BGH, Urteil vom 09.12.2009 - VIII ZR 219/08, Rn. 14, juris).
Daher liegt entgegen den Ausführungen der Beklagten eine Abweichung von den damals geltenden gesetzlichen Vorgaben vor, denn der Hinweis auf die erforderliche Übergabe in Textform ist gerade nicht erfolgt.
bb) Die Beklagte kann sich auch nicht auf den sogenannten „Musterschutz“ berufen, denn die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat den Text der Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greift die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. grundsätzlich nur ein, wenn der Verwender ein Formular verwendet, das dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Bei vollständiger Verwendung kann sich der Verwender auf die in § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. geregelte Gesetzlichkeitsfiktion auch dann berufen, wenn das Muster fehlerhaft ist und den gesetzlichen Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. an eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht genügt (BGH, Urteil vom 15.08.2012 - VIII ZR 378/11, Rn. 14, juris; Beschluss vom 20.11.2012 - II ZR 264/10, Rn. 6, juris).
(2) Unterzieht der Verwender den Text der Musterbelehrung aber einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, so kann er sich schon deshalb nicht auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung berufen. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen inhaltlichen Änderungen, da sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (BGH, Urteil vom 18.03.2014 - II ZR 109/13, Rn. 18, juris).
(3) Das als Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV (in der Fassung der Bekanntmachung vom 05.08.2002 (BGBl. I S. 3002), geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 02.12.2004 (BGBl. I S. 3102)) im Bundesgesetzblatt veröffentlichte Muster wies zum Widerrufsrecht und zu den Widerrufsfolgen zum hier maßgeblichen Zeitpunkt am 30.08.2007 folgenden Text auf:
„Widerrufsrecht
Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von [zwei Wochen] ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) [oder durch Rücksendung der Sache] widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs [oder der Sache]. Der Widerruf ist zu richten an:“
(4) Vorliegend fehlt in der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrung das Wort „frühestens“, sie ist also von ihr bearbeitet worden, was den sogenannten „Musterschutz“ beseitigt.
(5) Soweit die Beklagte vorträgt, die Streichung des Wortes „frühestens“ könne ihr nicht zur Last gelegt werden, da dies gerade missverständlich gewesen sei, ist dies ohne Belang. Maßgeblich für die Schutzwirkung ist die unveränderte Übernahme der Musterbelehrung, an der es wie dargelegt fehlt.
(6) Soweit die Beklagte behauptet, dass weder das bei Zeichnung und bis zum 30.03.2008 gültige Verordnungsmuster noch das in der Folge vom 31.03.2008 bis 10.06.2010 gültige Muster den Passus „in Textform“ vorgesehen hätten, ist dies unzutreffend.
Nach Artikel 1 Dritte Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung (3. BGB-InfoVÄndV) vom 04.03.2008, gültig ab 01.04.2008, lautete das veröffentlichte Muster:
Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von [zwei Wochen] [1] ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) [oder - wenn Ihnen die Sache vor Fristablauf überlassen wird - durch Rücksendung der Sache] [2] widerrufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform [3]. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs [oder der Sache] [2]. Der Widerruf ist zu richten an: [4]“
In dem später vom Verordnungsgeber veröffentlichten Muster fehlte demgemäß das Wort „frühestens“; es wurde der Passus „in Textform“ aufgenommen. Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung entsprach also auch nicht dem später veröffentlichten Muster.
c) Der Widerruf ist nicht verwirkt.
aa) Grundsätzlich kann das Widerrufsrecht verwirkt werden. Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (st. Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 501/15, Rn. 40, juris).
Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden. Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt oder nicht (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, Rn. 39 f., juris).
bb) Gemessen hieran kann offenbleiben, ob vorliegend das Zeitmoment erfüllt ist, denn es fehlt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, an dem notwendigen Umstandsmoment.
Dass der Kläger zunächst die ordentliche Kündigung erklärt und sich auch sonst vertragstreu verhalten hat, vermochte ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten nicht zu begründen. Denn der Kläger hatte angesichts der ihm übergebenen (fehlerhaften) Widerrufsbelehrung offensichtlich keinen Anlass, von einem bestehenden Widerrufsrecht auszugehen. Hinzu kommt, dass durch die erklärte ordentliche Kündigung bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin gerade kein Vertrauen darauf entstehen konnte, wonach sich der Kläger nicht vom Vertrag lösen möchte.
d) Die Geltendmachung des Widerrufs war nicht treuwidrig.
Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) kann nur unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers in Betracht kommen, etwa bei arglistigem Handeln des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer (BGH, Urteil vom 25.11.2009 - VIII ZR 318/08, Rn. 20, juris).
Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen. Überlässt es das Gesetz - wie das Fehlen einer Begründungspflicht zeigt - dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, Rn. 47, juris).
Dass der Kläger also möglicherweise deswegen den Widerruf erklärt hat, weil seine Kapitalanlage nicht den gewünschten wirtschaftlichen Erfolg erbracht hat, begründet keinen Rechtsmissbrauch.
e) Die sich aus § 346 Abs. 1 BGB ergebende Rückzahlungspflicht der Beklagten wird nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft eingeschränkt. Die infolge der Verschmelzung erfolgte Umwandlung der Genussrechte in Aktien der Beklagten ist ohne Belang.
aa) Gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. finden auf das Widerrufsrecht die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt entsprechende Anwendung.
Nach § 346 Abs. 1 BGB sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren, und zwar so, wie nie erbracht wurden. § 346 Abn. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB privilegiert den Inhaber eines gesetzlichen Rücktrittsrechts: Diener haftet für eine Verschlechterung oder einen Untergang nur, wenn er nicht diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Die Ausnahme führt dazu, dann die Gefahr zufälligen Untergangs, die der Rückgewährschuldner gemäß §§ 446, 644 BGB eigentlich ab Übergabe oder Abnahme der Sache zu tragen hat, im Falle des Rücktritts auf den Rückgewährgläubiger „zurückspringt“. Dahinter steckt die Erwägung, dass ein gesetzlichen Rücktrittsrecht des Rückgewährschuldners in aller Regel darauf beruht, dass der Rückgewährgläubiger seine Pflichten nicht vollständig erfüllt. Wer nicht ordnungsgemäß geleitet hat, darf nicht darauf vertrauen, dass der Gefahrübergang auf den anderen Teil endgültig ist. Deshalb scheint er eher angemessen, einen Verlust, den keine Partei verschuldet hat, im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts dem Rücktrittsgegner aufzuerlegen (Faust in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 346 BGB (Stand: 16.11.2021), Rn. 20; 77 f).
bb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Kläger zwar Zug-um-Zug gegen Rückzahlung seiner geleisteten Zahlungen verpflichtet, die nunmehr von ihm gehaltenen B-Aktien an die Beklagte zurück zu gewähren, sein Anspruch beschränkt sich indes nicht auf das Auseinandersetzungsguthaben. Die im Zuge der Verschmelzung erfolgte Umwandlung seiner Genussrechte in B-Aktien ist im Ergebnis ohne rechtliche Auswirkung auf den Kläger.
Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft (vgl. hierzu BGH, EuGH-Vorlage vom 05.05.2008 - II ZR 292/06, Rn. 9, juris) finden vorliegend keine Anwendung, denn ausweislich von § 9 der Genussrechtsbedingungen war eine Gesellschafterstellung des Klägers von beiden Parteien gerade nicht gewollt. Es handelte sich um eine rein schuldrechtliche Verbindung zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten.
Hieran ändert die spätere, ohne Mitwirkung des Klägers erfolgte Umwandlung der Genussrechte in B-Aktien nichts. Wie bereits dargelegt, sind im Rahmen den durch den Widerruf entstandenen Rückabwicklungsschuldverhältnisses die jeweils erhaltenen Leistungen zurück zu gewähren, maßgeblich ist demgemäß der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
Die Umwandlung der Genussrechtsbeteiligung in B-Aktien stellt eine Veränderung dar, die grundsätzlich zu Wertersatzansprüchen der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vertragspartnerin führen könnten. Da es sich vorliegend aber bei dem Widerruf um ein gesetzlichen Rücktrittsrecht handelt, gilt die Privilegierung des § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB. Wertersatzansprüche sind demgemäß vorliegend ausgeschlossen, da die Umwandlung auf die Verschmelzung der ursprünglichen Vertragspartnerin des Klägers und der Beklagten zurückzuführen ist. Die Unmöglichkeit der Rückgabe der ursprünglichen Genussrechte und eine etwaige Wertminderung infolge der Umwandlung sind einzig von der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin zu vertreten, die die einzelnen Anleger an dem Verschmelzungsvorgang und der Umwandlung nicht beteiligt haben.
Im Übrigen war die Beklagte schon nicht berechtigt, die Beteiligung ohne Zustimmung des Klägers mit Wirkung ab dem 31.12.2018 in eine Aktienbeteiligung umzuwandeln (vgl. nur Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 27.04.2022 - 7 U 63/21, Rn. 29, juris).
f) Der Kläger hat nach all dem gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vertragspartnerin des Klägers einen Rückzahlungsanspruch in Höhe der geleisteten Beiträge nebst Agio, mithin die von ihm bezahlten 6.213 € zuzüglich 840 € wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, Zug-um-Zug gegen Rückgabe der nunmehr von ihm gehaltenen B-Aktien der Beklagten.
g) Dem Kläger steht gegen die Beklagte des Weiteren ein Anspruch auf Herausgabe der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gezogenen Nutzungen in Höhe von 1.780,17 € aus § 346 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu.
Die vom Landgericht vorgenommene Vermutung, dass die kapitalanlegende Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin wie eine Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss, überzeugt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, Rn. 35, juris).
Hiergegen wird von der Beklagten in der Berufung auch nichts erinnert.
h) Der Zinsanspruch begründet sich aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB, denn auf das durch den Widerruf begründete Rückgewährschuldverhältnis findet wie dargelegt deutsches Recht Anwendung. Die Forderung auf Rückzahlung des Nennbetrags ist jedenfalls seit dem 07.09.2019, der Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen sowie das Agio seit dem 12.02.2020 zu verzinsen, § 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Durch die (zurückgenommene) Berufung des Klägers sind keine höheren Kosten entstanden.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich, da der Senat der obergerichtlichen Rechtsprechung folgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 446, 644 BGB
§ 141 ZPO
§ 14 BGB-InfoV
§ 242 BGB
§ 346 BGB
§ 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 346 Abs. 1, 2 BGB
§ 130 Nr. 6 ZPO
§ 130a Absatz 3 Satz 1 ZPO
§ 253 Abs. 4 ZPO
§ 130a Abs. 3 ZPO
§ 22 Abs. 2 EGBGB
§ 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 355 BGB
§ 312 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 355 Abs. 2 BGB
§ 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 355 Abs. 2 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 357 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB
§ 346 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
Art. 27 EGBGB
Art. 17 Abs. 1 EuGVVO
Art. 27 Abs. 1 Satz 3 EGBGB
Art. 29 Abs. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: 4 O 213/19
17 U 398/20
20 U 24/20
IX ZR 67/16
X ARZ 124/20
9 U 66/20
3 U 39/20
12 U 58/22
II ZR 14/10
III ZR 218/09
VI ZR 199/03
XII ZR 48/17
VIII ZR 219/08
VIII ZR 378/11
II ZR 264/10
II ZR 109/13
XI ZR 501/15
XI ZR 564/15
VIII ZR 318/08
II ZR 292/06
7 U 63/21
XI ZR 17/06