Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-01-17, Aktenzeichen I-24 U 69/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0117.I24U69.09.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 18. März 2009 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld wird zurückgewie-sen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des zu vollstre-ckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verfolgt gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche aus defizitärer Beratung und Vertretung im Zusammenhang mit der vom vormaligen Arbeitgeber des Klägers, der Firma R. KG (im Folgenden: KG), erklärten Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der im Jahr 1944 geborene Kläger war seit dem 11. Mai 1983 bei der KG, die mehr als 10 Arbeitnehmer und einen Betriebsrat hat, beschäftigt. In den folgenden Jahren übte er eine Funktion unterhalb der Geschäftsführungsebene als "Leiter der maschinentechnischen Abteilungen" aus. Er war mit der Disposition der Maschinen und Geräte sowie deren Wartung befasst. Mit 10 % seiner Arbeitskraft war er zudem als Fachkraft für Arbeitssicherheit zuständig.
In den Jahren 2004 und 2005 kündigte die KG unter Berufung auf Umsatzrückgänge insgesamt ca. 40 Arbeitnehmern aus betriebsbedingten Gründen. Im April 2005 lagerte die KG die Geschäftssparte "Stahlbau/Schlosserei" auf die neu gegründete L.S.-GmbH (im Folgenden: LS) aus. Die zu diesem Zeitpunkt noch für die KG im Stahlbereich tätigen Mitarbeiter A., K. und R. wurden von der LS übernommen. Ende 2005 stellte die LS den Mitarbeiter F. ein, der als Schlossermeister tätig und mit der Überwachung der Nachunternehmer befasst war. Der Kläger arbeitete im Jahr 2005 in diversen Abteilungen der KG als Leiter der Maschinen- und Gerätebeschaffung sowie deren Verwaltung, in dieser Funktion indes auch im Bereich Stahlbau/Schlosserei.
Im Oktober 2005 suchte der Kläger erstmals die Beklagten auf und wurde vom Beklagten zu 2. im Hinblick auf die von der KG beabsichtigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses beraten. Unter dem 29. Dezember 2005 kündigte die KG das Arbeitsverhältnis unter Berufung auf betriebsbedingte Gründe mit Wirkung zum 31. Juli 2006 und stellte den Kläger bis Ende März 2006 von der Erbringung seiner Arbeitsleistung frei. Daraufhin erhoben die Beklagten für den Kläger am 5. Januar 2006 vor dem Arbeitsgericht Krefeld (Vorprozess) Kündigungsschutzklage (Az. 4 Ca 46/06). Nach erfolgloser Durchführung eines Gütetermins am 2. März 2006 reichten die Beklagten für den Kläger am 9. Juni 2006 einen Schriftsatz ein, mit dem sie die Klage auf die LS unter Bezugnahme auf einen Betriebsübergang erweiterten. Am 13. Juni 2006 fand eine Kammerverhandlung statt, in der der Beklagte zu 2. für den Kläger keinen Antrag stellte. Daraufhin entschied das Arbeitsgericht nach Lage der Akten und wies mit seinem am 27. Juni 2006 verkündeten Urteil die Klage ab. Die Berufung des Klägers vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Az. 5 Sa 837/06) blieb ohne Erfolg. Wegen der Einzelheiten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Inhalt der Beiakte Bezug genommen.
Der Kläger hat gemeint, die Vertretung durch die Beklagten sei defizitär gewesen und habe bei ihm Vermögensschäden in der geltend gemachten Höhe verursacht. Hierzu hat er in erster Instanz näher vorgetragen und beantragt, die Beklagten zur Zahlung von EUR 37.847,88 nebst weiterer EUR 16.220,52 zuzüglich Zinsen zu verurteilen sowie festzustellen, dass sie als Gesamtschuldner zum Ausgleich sämtlicher Schäden verpflichtet seien, die aus der fehlerhaften Prozessführung im Vorprozess vor dem Arbeitsgericht Krefeld und dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf entstehen würden. Des Weiteren hat er die Zahlung seiner außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von EUR 1.999,32 nebst Zinsen verlangt.
Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt und sind dem Vorbringen des Klägers entgegengetreten.
Mit seinem am 18. März 2009 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die etwaigen Pflichtverletzungen der Beklagten (nicht rechtzeitige Stellungnahme vor dem arbeitsgerichtlichen Verhandlungstermin, Verhalten im Termin, Beschränkung der Berufung auf die LS) führten mangels Kausalität nicht zu einer Haftung, weil der Kläger im arbeitsgerichtlichen Verfahren auch bei ordnungsgemäßer Vertretung unterlegen gewesen wäre. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Dieses Urteil wurde dem Kläger am 20. März 2009 zugestellt. Hiergegen richtet sich seine am 16. April 2009 beim Oberlandesgericht eingegangene Berufung. Diese hat er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22. Juni 2009 mit einem am 19. Juni 2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger tritt den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils entgegen und rügt, das Landgericht habe die von der KG ausgesprochene Kündigung rechtsfehlerhaft und unter Außerachtlassung bestimmter Kriterien nur eingeschränkt überprüft und sei deshalb zu falschen Ergebnissen gelangt. Insbesondere habe es die gebotene Willkürkontrolle nicht vorgenommen. Sein Arbeitsplatz sei nicht weggefallen, sondern zur LS verlagert worden.
Der Kläger beantragt nach Klageerweiterung in den Schriftsätzen vom 16. November 2009 und 15. November 2011 sowie nach teilweiser Klagerücknahme in der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 2011
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
I. an ihn EUR 37.847,88 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie darüber hinaus weitere EUR 63.433,59 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem
31. Mai 2008 aus EUR 1.802,28
30. Juni 2008 aus EUR 3.604,56
31. Juli 2008 aus EUR 5.406,84
31. August 2008 aus EUR 7.209,12
30. September 2008 aus EUR 9.011,40
31. Oktober 2008 aus EUR 10.813,68
30. November 2008 aus EUR 12.615,95
31. Dezember 2008 aus EUR 14.418,24
31. Januar 2009 aus EUR 16.220,52
28. Februar 2009 aus EUR 18.022,80
31. März 2009 aus EUR 19.825,08
30. April 2009 aus EUR 21.440,21
31. Mai 2009 aus EUR 23.055,34
30. Juni 2009 aus EUR 24.670,47
31. Juli 2009 aus EUR 26.285,60
31. August 2009 aus EUR 27.900,73
30. September 2009 aus EUR 29.515,86
31. Oktober 2009 aus EUR 31.130,99
30. November 2009 aus EUR 32.746,12
31. Dezember 2009 aus EUR 34.361,25
31. Januar 2010 aus EUR 35.976,38
28. Februar 2010 aus EUR 37.591,51
31. März 2010 aus EUR 39.206,64
30. April 2010 aus EUR 40.821,77
31. Mai 2010 aus EUR 42.436,90
30. Juni 2010 aus EUR 44.052,03
31. Juli 2010 aus EUR 45.667,16
31. August 2010 aus EUR 47.282,29
30. September 2010 aus EUR 48.897,42
31. Oktober 2010 aus EUR 50.512,55
30. November 2010 aus EUR 52.127,68
31. Dezember 2010 aus EUR 53.742,81
31. Januar 2011 aus EUR 55.357,94
28. Februar 2011 aus EUR 56.973,07
31. März 2011 aus EUR 58.588,20
30. April 2011 aus EUR 60.203,33
31. Mai 2011 aus EUR 61.818,46
30. Juni 2011 aus EUR 63.433,59
zu zahlen.
II. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihm aus der fehlerhaften Prozessführung der Beklagten in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Krefeld in Sachen H. ./. 1. KG, 2. LS (4 Ca 47/06) und in dem Berufungsverfahren H. ./. LS (LAG Düsseldorf - 5 Sa 837/05) künftig entstehen werden,
III. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn weitere EUR 1.999,32 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie halten das angefochtene Urteil für zutreffend und treten den Ausführungen des Klägers entgegen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, eine Kausalität zwischen einer möglicherweise gegebenen defizitären Vertretung in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren und den vom Kläger geltend gemachten Vermögensschäden aufgrund der Gehalts- und Renteneinbußen lasse sich nicht feststellen, weil der Kläger den Kündigungsschutzprozess gegen die KG bzw. die LS auch bei ordnungsgemäßer Vertretung verloren hätte. Dem ist zuzustimmen.
I.
Dahingestellt bleiben kann, ob und in welchem Umfang die Beklagten gegenüber dem Kläger bei der Vertretung in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren pflichtwidrig gehandelt haben. Wie in der prozessleitenden Verfügung vom 7. Juni 2010 ausgeführt, spricht vieles dafür, dass die dort und im landgerichtlichen Urteil aufgeführten Defizite der Tätigkeit des Beklagten zu 2. eine Haftung der Beklagten gemäß §§ 611 ff., 675, 280 BGB begründet haben können, wobei die Beklagten zu 1., 3. und 4. in entsprechender Anwendung des § 128 HGB verpflichtet wären.
II.
Letztlich bedarf dies indes keiner dezidierten Ausführungen, denn es lässt sich – wie auch das Landgericht zutreffend ausführt - nicht feststellen, dass der Kläger den Prozess bei ordnungsgemäßer Vertretung durch den Beklagten zu 2. gewonnen hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die dem Kläger gegenüber erklärte Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die KG wirksam war.
1.
Wird dem Anwalt eine Unterlassung vorgeworfen, so muss untersucht werden, wie die Dinge abgelaufen wären, wenn er die versäumte Handlung pflichtgemäß vorgenommen hätte. Es kommt also darauf an, wie jenes Verfahren bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts ausgegangen wäre (BGH NJW 2002, 593; 1990, 2128 (2129); vgl. auch NJW-RR 1990, 462 (463); BGH WM 1988, 1454 (1455); Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rn. 991). Die Feststellung, ob infolge der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität. Der Beweis ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 4, 192 (196); 84, 244 (253); BGH NJW 1993, 3073 (3076); 2000, 1572 (1573); 2004, 1521 (1522); vgl. auch Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 992 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 287 Rn. 3), der der Senat folgt (vgl. OLGR Düsseldorf 2005, 734 ff.; 2006, 741 f.; 2007, 195 f.) unter Heranziehung des § 287 Abs. 1 ZPO zu führen. Es ist somit zu ermitteln, ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Streitfalls mit für den Mandanten günstigeren Feststellungen zu rechnen gewesen wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage, § 252 Rn. 5 m.w.N.). Daraus folgt im Gegenschluss, dass ein Schadensersatzanspruch entfällt, wenn die pflichtwidrige Handlung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für den konkret geltend gemachten Schaden nicht ursächlich geworden ist (vgl. Senat OLGR Düsseldorf 2002, 376 = VersR 2003, 326; MDR 2007, 988 = VersR 2007, 1083).
Der Beweis für den Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtwidrigkeit und dem Schaden obliegt nach den auch hier anzuwendenden allgemeinen Regeln demjenigen, der Schadensersatz verlangt, denn es handelt sich um eine anspruchsbegründende Voraussetzung. Da Regressprozessen häufig sehr komplexe Sachverhalte zugrunde liegen und die Entscheidung dieses Punktes von Wertungsfragen vielfältiger Art beeinflusst sein kann, bedeutet dies für den Mandanten in der Praxis eine hohe Hürde, an der sein Ersatzanspruch nicht selten scheitert (vgl. Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 995 m.w.N.). So ist es auch im zu entscheidenden Fall.
2.
Bereits aufgrund des Vorbringens des Klägers und des übereinstimmenden Sachvortrags beider Parteien kann nicht davon ausgegangen werden, dass die von der KG erklärte Kündigung sozialwidrig und damit unwirksam war. Sie war vielmehr durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegen gestanden haben (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). Dies gilt für beide von der KG getroffenen Maßnahmen, die Auswirkungen auf den Arbeitsplatz des Klägers hatten. Denn nicht nur die Entscheidung, den Bereich "Stahlbau/Schlosserei" auf die LS auszulagern, betraf die Tätigkeit des Klägers. Entsprechendes gilt für die Entscheidung der KG, aufgrund von Umsatzrückgängen die Anzahl der Mitarbeiter zu reduzieren sowie keine bzw. nur noch wenige Maschinen anzuschaffen und stattdessen die benötigten Maschinen zu mieten.
a.
Nach ständiger und im Regressprozess heranzuziehender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAGE 104, 138; NJW 2008, 3309 ff. m.w.N.) können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG insbesondere aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen), wie Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion oder von Arbeitsabläufen ergeben. Eine solche unternehmerische Organisationsentscheidung begründet ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt (BAG AP Nr. 46 zu BGB § 611 Kirchendienst; NJW 2008, 3309 ff.). Die Entscheidung selbst ist nicht auf ihre Recht- oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG NZA 2007, 431 ff.; NJW 2008, 3309 ff.).
b.
Hiervon kann indes, wie auch das Landgericht zutreffend angenommen hat, nicht ausgegangen werden. Die – unstreitige - Auslagerung des Bereichs "Stahlbau/Schlosserei" auf die im April 2005 gegründete LS beruhte auf einer nachvollziehbaren und nicht missbräuchlichen unternehmerischen Entscheidung der KG, was letztlich auch vom Kläger nicht substantiell beanstandet wird. Zudem spricht für eine – wie hier - beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt (BAG NZA 2007, 431 ff.; NJW 2008, 3309 ff.; Küttner, Personalbuch 2011, 18. Auflage, Nr. 258 "Kündigung, betriebsbedingte", Rn. 59).
Zudem zielt die Missbrauchskontrolle der unternehmerischen Entscheidung weder darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen, noch darf sie dazu dienen, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten Konzept geführt haben. Es geht in diesem Zusammenhang allein um die Verhinderung von Missbrauch. Missbräuchlich ist beispielsweise, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen (BAGE 103, 31; NJW 2008, 3309 ff.) oder abstrakte Änderungen von Organisationsstrukturen ohne Änderung der realen Abläufe zu nutzen, um den Inhalt von Arbeitsverhältnissen zum Nachteil von Arbeitnehmern zu ändern.
Gemessen an diesen Vorgaben war die Entscheidung der KG, die Arbeiten im Bereich des Stahlbaus und der Schlosserei auf die LS auszulagern, nicht missbräuchlich. Die Auslagerung ist auch nicht nur vorgeschoben, denn die KG bietet diese Arbeiten selbst auch nicht mehr an. Sie kann mithin auf Grund eigenen Direktionsrechts nicht mehr auf solche Tätigkeiten zurückgreifen.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im Kündigungsschutzprozess der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen hat, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAGE 92, 61; 110, 188; 115, 149; NJW 2008, 3309 ff.). Diese Beweislastregeln des Vorprozesses gelten auch im Regressprozess (vgl. BGH NJW 2000, 1572; Senat AnwBl 2003, 659 ff.). Deshalb ist der Kläger weiterhin in der Position des Arbeitnehmers, während die beklagten Rechtsanwälte beweisrechtlich in die Position des Arbeitgebers eingerückt sind. Aufgrund der in der Sache unstreitigen Auslagerung des Bereichs "Stahlbau/Schlosserei" ist demnach vom Kläger darzulegen und zu beweisen, dass die getroffene Maßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich war. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger durch diese Umstrukturierung aus willkürlichen und sachfremden Gründen "aus dem Betrieb gedrängt werden sollte", sind jedoch von ihm nicht dargetan worden und auch nicht ersichtlich.
Soweit er in der Berufungsbegründung vorbringt, die KG habe ihm gekündigt, weil aufgrund "eines angeblich vom Bundestag aktuell verabschiedeten Gesetzes älteren Arbeitnehmern leichter gekündigt werden könne", ist dies als der KG zu unterstellende Motivation nicht nachvollziehbar und lag der Kündigung – wie schon die tatsächlich erfolgten Umstrukturierungsmaßnehmen zeigen – offensichtlich nicht zugrunde. Das angebliche Gesetz nennt der Kläger auch nicht. Dagegen spricht auch, dass der deutsche Gesetzgeber mit dem sog. Job-AQTIV-Gesetz vom 10. Dezember 2001 Maßnahmen zur Vermeidung und Bekämpfung der Arbeitslosigkeit älterer Arbeitnehmer geschaffen hat. Die verschiedenen Förderelemente, die sich aus gesetzlichen Förderansprüchen und zusätzlichen Förderprogrammen zusammen setzen, sind zuletzt mit dem Gesetz zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Arbeitnehmer vom 19. April 2007 (BGBL I 2007, S. 538) maßgeblich überarbeitet worden (vgl. hierzu nur Küttner, a.a.O., Nr. 4 "Ältere Arbeitnehmer", Rn. 1). Es wäre deshalb im Hinblick auf diese Maßnahmen offenkundig sinnwidrig, wenn die Entlassung älterer Arbeitnehmer gesetzlich erleichtert worden wäre. Selbst wenn jedoch zwischen dem Kläger und der KG durch eventuelle Fehlinformationen ein dahingehendes Missverständnis entstanden sein sollte, so ist dieses für die Kündigung nicht kausal gewesen und kann deshalb außer Betracht bleiben.
c.
Auch die von der KG getroffene Entscheidung, den Maschinenpark zu reduzieren und Maschinen gegebenenfalls auftragsbezogen anzumieten sowie für vorhandene Geräte Wartungsverträge abzuschließen, ist nicht zu beanstanden. Zu dieser Entscheidung der KG und deren Umsetzung haben die Beklagten in der Klageerwiderung vom 29. Juli 2008 vorgetragen (vgl. auch Schreiben der KG an den Betriebsrat vom 21. Dezember 2005). Vor dem Hintergrund der unstreitigen Verlagerung des Bereichs "Stahlbau/Schlosserei" auf die LS und der weiterhin unstreitigen Entlassungen in den Jahren 2003 und 2004 waren diese Umstrukturierungsmaßnahmen im Maschinen- und Gerätebereich auch nachvollziehbar, und es liegt auf der Hand, dass sie sich auf die Auslastung des Klägers bezüglich der ihm arbeitsvertraglich zugewiesenen Aufgaben auswirken würden.
Die von der KG geplante Anmietung von Geräten hat der Kläger auch nicht bestritten. Soweit er in der Klageschrift vorgebracht hat, es sei Ende 2005 ein Mobil-Bagger im Wert von EUR 125.000,-- angeschafft worden, kann dieser Umstand die durch die unternehmerischen Entscheidungen erfolgte Reduzierung der Aufgaben des Klägers zweifellos nicht kompensieren und ist deshalb unbeachtlich. Zu der angeblichen Neuanschaffung von weiteren Maschinen bleibt er konkretes Vorbringen schuldig. Solches war ihm aber aufgrund seiner Tätigkeit für die KG im Jahr 2005 und teilweise auch im Jahr 2006 ohne weiteres möglich. Sein Bestreiten kann deshalb nicht als erheblich angesehen werden (§ 138 Abs. 3 ZPO).
d.
Soweit die Beklagten vorbringen, aufgrund der genannten Umgestaltungen bzw. Reduzierungen sei der Arbeitsplatz des Klägers entfallen, ist dies vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 18. Februar 2009 insoweit zugestanden worden, als die von ihm ausgeübte Leitungstätigkeit ersatzlos weggefallen sei.
Wenn er weiter ausgeführt hat, die anderen Mitarbeiter würden seine Aufgaben mit erledigen, so handelt es sich hierbei allerdings überwiegend nicht um übergeordnete Leitungstätigkeiten, wie sie der Kläger nach seinem Arbeitsvertrag und vor den durch die KG getroffenen Umstrukturierungsmaßnahmen leistete. Dass andere, vom Kläger ebenfalls erledigte Arbeiten von anderen Mitarbeitern erledigt werden, ist eine häufige Folge bei Umstrukturierungs- und Rationalisierungsmaßnahmen, die für sich genommen grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, sondern zwangsläufig mit einer solchen unternehmerischen Entscheidung einhergeht. Reduziert sich durch solche Entscheidungen der Arbeitsanfall insgesamt, so ist es Sache des Arbeitgebers zu bestimmen, wie er vorhandene Arbeiten auf die beschäftigten Arbeitnehmer verteilt. Er kann grundsätzlich das Verhältnis der Anzahl der Arbeitskräfte zum Volumen der anfallenden Arbeit festsetzen (BAG DB 2005, 1390 f.; AP Nr. 164 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Im Rahmen seiner unternehmerischen Organisationsfreiheit ist der Arbeitgeber frei, die Beschäftigung und das Zusammenwirken seiner Arbeitnehmer zu ordnen und aus dieser Ordnung dann den Bedarf an Arbeitskräften abzuleiten sowie diese durch den Abschluss und die Ausgestaltung von Verträgen oder durch Kündigungen zu realisieren (BAG AP Nr. 164 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; NZA 1999, 1095; vgl. auch Küttner, a.a.O., Nr. 258 "Kündigung, betriebsbedingte, Rn. 6 m.w.N.).
Es ist deshalb auch ohne Relevanz, wenn der Kläger – wie er vorträgt - für die KG mit einem hohen Arbeitspensum arbeitete und ein Wochenarbeitsaufwand von teilweise 60 Stunden anfiel. Dies steht der Annahme, sein früherer Arbeitsplatz sei weggefallen, nicht zwangsläufig entgegen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass für den Kläger bei der KG ein anderer Arbeitnehmer eingestellt wurde, der Aufgaben aus dem vormaligen Tätigkeitsbereich des Klägers erledigt. Die vom Kläger im Zusammenhang mit den Überstunden genannten Arbeiten (Reparatur und Lackierung von Unterkunftscontainern, Anbringen von Firmenschildern, Entwurf von Bauzaunschildern und Fahrzeugbeschriftungen) dürften ohnehin auch von anderen Arbeitnehmern der KG geleistet werden können, zumal die vom Kläger innegehabte Leitungsfunktion in den maschinentechnischen Abteilungen diese Tätigkeiten eher ausschloss, jedenfalls aber nicht zwangsläufig umfasste. In diesem Zusammenhang ist das Vorbringen des Klägers auch widersprüchlich, er sei bis zu seinem Ausscheiden "in vollem Umfang" bei der LS beschäftigt gewesen. Insoweit darf auf die Ausführungen unten unter 4. a. (S. 16 und 17 dieses Urteils) zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden.
e.
Der Kläger macht nicht geltend, die KG habe eine sozialwidrige Auswahl getroffen. Denn eine solche Auswahl könnte sich nur auf vergleichbare Arbeitnehmer beziehen (vgl. Küttner, a.a.O., Nr. 258 "Kündigung, betriebsbedingte" Rn. 31 m.w.N.). Da der Kläger unstreitig eine bei der KG einzigartige Position unterhalb der Geschäftsleitungsebene wahrnahm, waren vergleichbare Arbeitnehmer nicht vorhanden.
3.
Nicht ersichtlich ist auch, dass der Kläger in dem Unternehmen der KG auf einem anderen freien Arbeitsplatz hätte beschäftigt werden können. Unstreitig ist, dass die KG in den Jahren 2004 und 2005 aus betriebsbedingten Gründen ca. 40 Arbeitnehmer entlassen musste. Dass bei der KG für den Kläger ein anderer Arbeitsplatz vorhanden gewesen wäre, ist schon vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar.
Soweit der Mitarbeiter F. Ende 2005 als Schlossermeister angestellt wurde, ergibt sich daraus keine abweichende Beurteilung. Dieser arbeitet unstreitig seit diesem Zeitpunkt in der Schlosserwerkstatt und ist ein Arbeitnehmer der ab 1. April 2005 tätigen LS und nicht ein solcher der KG.
4.
Der Wirksamkeit der Kündigung steht auch nicht eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz bei der LS entgegen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass bei der LS der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers F. bis zu dessen Einstellung zur Verfügung stand und aufgrund der Qualifikationen des Klägers auch von diesem hätte ausgefüllt werden können, so folgt auch daraus keine Sozialwidrigkeit der Kündigung.
Wie bereits in der prozessleitenden Verfügung vom 7. Juni 2010 ausgeführt, ist der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht konzernbezogen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Ausnahmsweise kann zwar eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht bestehen (grundlegend BAGE 41, 72; siehe auch BAG NJW 2008, 3309 ff.), z.B. dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat. Dies gilt ferner dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache ergibt. Auch kann der Arbeitgeber in gleichsam selbstbindender Weise dem Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigungszusage gemacht oder eine Übernahme durch einen anderen Unternehmens- oder Konzernbetrieb in Aussicht gestellt haben. Schließlich kann der Arbeitgeber in sonstiger Weise, etwa durch ein vorangegangenes tatsächliches Verhalten, das Vertrauen des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung in einem Konzernbetrieb geweckt haben (BAGE 41, 72; 107, 318 ff.; BAG NJW 2008, 3309 ff.; NZA 2005, 929; Küttner, a.a.O., Rn. 14 m.w.N.). Allein die letzte Alternative kommt hier in Betracht. Ihre Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben.
Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine konzernweite Beschäftigungspflicht, so ist er für diesen Ausnahmetatbestand darlegungs- und beweisverpflichtet. Er muss darlegen, wie er sich seine Weiterbeschäftigung im Konzern vorstellt (vgl. BAG AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 8; BAGE 107, 318 ff., Rz. 41). Hierzu hat der Kläger indes nicht hinreichend vorgetragen. Seinem Vorbringen ist lediglich zu entnehmen, dass er "auch" in der Abteilung Stahlbau tätig war und dort als Ansprechpartner für die Kunden gearbeitet habe. Bereits während der Tätigkeit des Klägers in diesem Bereich wurden indes die dort anfallenden Tätigkeiten (Disposition, Kalkulation und Abrechnungen) von Herrn A. als Werkstattleiter erbracht und nicht vom Kläger. Die von Herrn F., der Ende 2005 neu eingestellt worden war, verrichteten Arbeiten (Mitarbeit in der Schlosserei, Überwachung der Nachunternehmer) entsprachen nicht den vom Kläger bislang ausgeführten Tätigkeiten für die KG. Zudem ist Herr F. Schlossermeister, während der Kläger offenbar Maschinenbauingenieur ist (vgl. den im Internet veröffentlichen Zeitungsartikel). Aufgrund seiner andersartigen Qualifizierung kann deshalb nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Kläger die Stelle des Herrn F. in gleicher Weise hätte ausfüllen können (und wollen).
Weiterhin ist weder dargelegt noch ersichtlich, wie sich im Hinblick auf die vom Kläger beschriebene Situation bei ihm ein Vertrauenstatbestand entwickeln konnte, er würde auf jeden Fall innerhalb des Konzernbereichs weiterbeschäftigt werden können. Wie bereits ausgeführt, war die Tätigkeit des Klägers für den Stahlbaubereich bzw. die Schlosserei nicht von einem Umfang, der es nahegelegt hätte, dass er als Arbeitnehmer ausschließlich dieser Sparte anzusehen gewesen wäre bzw. sich selbst in dieser Weise hätte sehen dürfen. Vielmehr hat er den Vortrag der Beklagten in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren sogar als pflichtwidrig (und damit fehlerhaft) bezeichnet, in dem diese zu einem Betriebsübergang und Möglichkeiten des Klägers zu einer vollschichtigen Tätigkeit im Bereich Stahlbau vorgetragen haben. Gegen ein Tätigkeitsfeld des Klägers im Bereich Stahlbau spricht zudem, dass er nach eigenen Angaben im Jahr 2005 in wechselnder prozentualer Auslastung in allen Tätigkeitsbereichen (Leitung Stahlbau, Maschinenverwaltung und Beschaffung, Disposition der Geräte und Maschinen, Überwachung der Wartungsarbeiten und Arbeitssicherheit), also in wesentlichem Umfang für die KG tätig war und darüber hinaus mit anderen Aufgaben aus nicht dem Stahlbau zuzuordnenden Bereichen befasst war (Reparatur und Lackierung von Unterkunftscontainern, Anbringen von Firmenschildern, Entwurf von Bauzaunschildern und Fahrzeugbeschriftungen). Insgesamt sind deshalb keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger darauf vertrauen durfte, unternehmensübergreifend bei der LS Beschäftigung zu finden. Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob die KG rechtlich oder faktisch überhaupt in der Lage gewesen wäre, dem Kläger bei der LS einen Arbeitsplatz zu verschaffen.
Auch die vom Kläger bemühte Heranziehung der Institution eines "gemeinsamen Betriebs" hätte der Kündigungsschutzklage nicht zum Erfolg verhelfen können. Weder sind die Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb hinreichend dargelegt noch hätte eine Erstreckung der Überprüfung der Sozialwidrigkeit auf einen derartigen Gesamtbetrieb ein anderes Ergebnis als den Verlust des Arbeitsplatzes gerechtfertigt.
aa.
Es kann anhand des Vorbringens des Klägers, der als Arbeitnehmer hierfür darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. BAG DB 1991, 500; NZA 2001, 831; NZA 2007, 552; Küttner, a.a.O., "Betrieb (Begriff)" 101 Rn. 15), nicht festgestellt werden, dass bei der KG und der LS die insoweit erforderliche rechtliche Verbindung (vgl. BAG NZA 2005, 1248; NZA-RR 2008, 298; Küttner, a.a.O., Rn. 13) sowie ein einheitlicher Leitungsapparat besteht. Dieser ist jedoch erforderlich, da gewährleistet sein muss, dass insbesondere der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG NZA 2004, 375; NZA-RR 2008, 583; NZA 2008, 753; Küttner, a.a.O., Rn. 13). Hierfür wäre nicht ausreichend, wenn die Unternehmen z.B. auf der Grundlage von Organ- oder Beherrschungsverträgen lediglich unternehmerisch zusammenarbeiten. Vielmehr muss die Vereinbarung auf eine einheitliche Leitung für die Aufgaben gerichtet sein, die vollzogen werden müssen, um die in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke erfüllen zu können (BAG EzA KSchG § 23 Nr. 9; NZA-RR 2010, 325 ff. m.w.N.). Auch zu einer Führungsvereinbarung hat der Kläger nichts vorgetragen (vgl. zur Schlüssigkeit auch BAGE 59, 319 und BAG, Urteil vom 9. September 2010, Az. 2 AZR 446/09). Der bloße Umstand, dass ein Gesellschafter erheblichen Einfluss auf mehrere oder alle Gesellschaften der Gruppe ausüben kann, reicht nicht aus, um ausnahmsweise eine Erstreckung des Kündigungsschutzes auf den Konzern anzunehmen (BAG NZA 2008, 939; Küttner, a.a.O., R. 247 "Konzernarbeitsverhältnis" Rn. 9). Nicht ausreichend ist weiterhin, dass sich die Verwaltung und die Betriebsstätten der KG und der LS unter der gleichen Adresse finden lassen, denn dies lässt keinen zwingenden Rückschluss auf die erforderliche Leitungskompetenz zu. Ebenfalls reicht nicht zur Annahme einer gemeinsamen institutionellen Leitung aus, dass die KG an der Gründung der LS mitgewirkt hat. Mögliche Absprachen zwischen den Unternehmen oder Einflussnahmen auf gesellschaftsrechtlicher Ebene begründen ebenfalls noch keinen betrieblichen Leitungsapparat (BAG NZW-RR 2009, 255; Küttner a.a.O.). Weiterhin tritt die KG nach außen nicht so auf, als ob sie zusammen mit der LS einen Gemeinschaftsbetrieb bilden würde (vgl. hierzu BAG NZA 2001, 321; Küttner, a.a.O.). Hiergegen spricht bereits, dass beide in unterschiedlichen Sparten tätig sind. Zudem finden sich auf den im Internet veröffentlichten Websites der KG und der LS keine Hinweise auf eine einheitliche Leitungskompetenz. Die KG erwähnt die LS nur als "Tochterunternehmen" auf der "Imagebroschüre", während sich auf der Website der LS überhaupt kein Hinweis auf die KG befindet.
bb.
Selbst wenn man indes zugunsten des Klägers von einem Gemeinschaftsbetrieb ausginge und die KG als verpflichtet ansehen würde, vor Ausspruch der Kündigung die Prüfung der Sozialwidrigkeit auch auf das Unternehmen der LS zu erstrecken, so folgt daraus kein abweichendes Ergebnis. Es ist nicht ersichtlich, dass bei der LS eine Stelle zu besetzen gewesen wäre, die dem bisherigen Tätigkeitsfeld des Klägers entsprochen hätte. Hiergegen spricht schon, dass die LS offenbar wesentlich weniger Mitarbeiter als die KG hat und auch lediglich Stahlbauarbeiten bzw. Schlosserarbeiten ausführt, während die KG mehrere Tätigkeitsgebiete hat und deshalb grundsätzlich mehr Bedarf für eine übergeordnete koordinierende und überwachende Funktion wäre. Zudem ist fraglich, ob der Kläger mit seiner Ausbildung als Maschinenbauingenieur auch die für die Tätigkeit bei der LS erforderlichen Qualifikationen im Stahlbau, der Schlosserei und bei den Schweißarbeiten verfügt.
cc.
Geht man trotzdem davon aus, dass die von der KG genannten und auch umgesetzten betriebsbedingten Gründe einen anerkennenswerten Anlass für eine Änderungskündigung gemäß § 2 KSchG dargestellt hätten und man dem Kläger die mit Herrn F. besetzte Tätigkeit angeboten hätte, so wäre mit einer Änderungskündigung für den Kläger nach aller Voraussicht nicht nur eine Änderung der Tätigkeit, sondern auch eine der Vergütungshöhe verbunden gewesen. Denn es wäre zu erwarten gewesen, dass mit der geänderten Tätigkeit des Klägers, der vom Leiter der maschinentechnischen Abteilungen und Sicherheitsbeauftragten zu einem mitarbeitenden Schlossermeister in der Werkstatt (sofern der Kläger diese fachliche Voraussetzung erfüllt hätte), dem auch die Überwachung von Nachunternehmern oblegen hätte, eine Herabstufung im Gehaltsgefüge erfolgt wäre. So hat die KG im arbeitsgerichtlichen Prozess vorgetragen, der Werkstattmeister (F.) habe ein monatliches Bruttoeinkommen von EUR 3.000,--, während der Kläger monatlich EUR 5.400,-- verdient haben soll. Ob der Kläger diese Änderungskündigung akzeptiert und zu wesentlich ungünstigeren Bedingungen gearbeitet hätte, erscheint bereits deshalb zweifelhaft. Dies gilt umso mehr, als der zum Zeitpunkt der Kündigung 62-jährige Kläger nach § 36 SGB VI (in der Fassung vom 19. Februar 2002 – gültig bis 31. Dezember 2007) die Möglichkeit gehabt hätte, vorzeitig Altersrente zu beziehen. Hierfür war lediglich die Erreichung des 62. Lebensjahres und eine Wartezeit von 35 Jahren Voraussetzung. Diese dürfte der Kläger erfüllt haben, wenn er – wovon auszugehen ist - mit spätestens 27 Jahren in das Arbeitsleben eingetreten ist. Der vorzeitige Rentenbezug hätte zwar finanzielle Einbußen nach sich gezogen, doch ob es lohnender gewesen wäre, mit deutlich verringertem Einkommen (was sich auch bei der späteren Rentenhöhe ausgewirkt hätte) weiterzuarbeiten, erscheint – auch unter Berücksichtigung der sonstigen dargelegten Umstände – zweifelhaft und keineswegs überwiegend wahrscheinlich.
5.
Der Kläger hätte auch nicht mit dem Vorbringen obsiegen können, es habe ein Betriebsübergang stattgefunden. Eine Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 613 a Abs. 4 BGB hätte deshalb durch die Beklagten, auch wenn sie substantiierter und rechtzeitiger für den Kläger in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren vorgetragen hätten, nicht mit Erfolg geltend gemacht werden können. Abgesehen davon, dass der Kläger nicht zu dem übergegangenen Betriebsteil "Stahlbau/Schlosserei" gehörte, sondern überwiegend in anderen Bereichen für die KG tätig war (siehe oben), genügt es nicht, wenn der Arbeitnehmer als Beschäftigter einer nicht übertragenen Betriebsabteilung auch Tätigkeiten für den übertragenen Betriebsteil verrichtet (BAG NJW 1998, 1883 ff. m.w.N.).
III.
Im Hinblick auf die fehlende Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz ist auch der Feststellungsantrag des Klägers zurückzuweisen. Entsprechendes gilt für die geltend gemachten außergerichtlichen Kosten.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt
- bis 16. November 2009: EUR 65.903,22
- bis 14. November 2011: EUR 75.594,--
- bis 5. Dezember 2011: EUR 114.357,12
- danach: EUR 106.281,57
Die Werte setzen sich zusammen aus den Zahlungsanträgen und dem unverändert verfolgten Feststellungsantrag zu 2., den der Senat mit EUR 5.000,-- bemessen hat.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611 ff., 675, 280 BGB begründet haben können, wobei die Beklagten zu 1., 3. und 4. in entsprechender Anwendung des § 128 HGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 KSchG
§ 2 KSchG
§ 36 SGB VI
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 593
NJW-RR 1990, 462
WM 1988, 1454
BGHZ 4, 192
NJW 1993, 3073
VersR 2003, 326
MDR 2007, 988
VersR 2007, 1083
BAGE 104, 138
NJW 2008, 3309
NZA 2007, 431
BAGE 103, 31
BAGE 92, 61
NJW 2000, 1572
DB 2005, 1390
NZA 1999, 1095
BAGE 41, 72
NZA 2005, 929
BAGE 107, 318
DB 1991, 500
NZA 2001, 831
NZA 2007, 552
NZA 2005, 1248
NZA-RR 2008, 298
NZA 2004, 375
NZA-RR 2008, 583
NZA 2008, 753
NZA-RR 2010, 325
BAGE 59, 319
NZA 2008, 939
NZA 2001, 321
NJW 1998, 1883
4 Ca 46/06
5 Sa 837/06
4 Ca 47/06
5 Sa 837/05
2 AZR 446/09