Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-10-11, Aktenzeichen OVG 10 N 24.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:1011.OVG10N24.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beseitigungsanordnung kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung an, es sei denn, die Rechtslage hat sich im Zeitraum danach geändert.(Rn.3)
2. Eine durch § 11 Abs 3 VO über Bevölkerungsbauwerke (juris: BevBauwV) vermittelte Rechtsposition kann nachträglich infolge wesentlicher Veränderungen des Gebäudes untergegangen sein.(Rn.7)
3. Eine Baugenehmigung erlischt, wenn durch zwischenzeitlich vorgenommene Änderungen an einem (Pult-)Dach eines Gebäudes durch Anbringung einer so genannten Attika eine erhebliche Änderung, bezogen auf die von dem Gebäude hervorgerufenen, ohnehin bereits materiell rechtswidrigen, nicht auf dem eigenen Grundstück liegenden Abstandsflächen, eingetreten ist.(Rn.8)
4. Wird ein Dach angehoben und auch die Dachneigung verändert, wird ein Gebäude in erheblicher Weise verändert.(Rn.9)
5. Die Bauaufsichtsbehörde ist regelmäßig gehalten, den vollständigen Abriss eines die Abstandsflächen nicht einhaltenden Gebäudes anzuordnen, es sei denn die materielle Rechtswidrigkeit beschränkt sich auf ohne weiteres abtrennbare Teile der baulichen Anlage, so dass sich deren alleinige Beseitigung anbietet oder gar aufdrängt, also kein baurechtswidriger Torso zurückgelassen wird.(Rn.12)
Verfahrensgang
Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 18. Dezember 2012 wird abgelehnt.
Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens tragen die Kläger.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer eines Grundstücks in der Gemarkung M..., M...8... (Flur 1..., Flurstück 3...), das mit einem Gartenhaus („Bungalow“) und einem Wohngebäude bebaut ist. Sie wenden sich gegen eine Beseitigungsanordnung vom 27. August 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Januar 2010, in der ihnen aufgegeben wurde, das Gartenhaus zu beseitigen. Das Verwaltungsgericht hat die dagegen erhobene Klage mit Urteil vom 18. Dezember 2012 abgewiesen. Der Erlass der Beseitigungsanordnung sei rechtmäßig, weil die zu beseitigende bauliche Anlage formell und materiell illegal sei und die Kläger wegen einer wesentlichen Veränderung des Gebäudes sich auch nicht mit Erfolg auf (faktischen) Bestandsschutz berufen könnten. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Maßgebend für die Prüfung des Oberverwaltungsgerichts sind allein die innerhalb der Begründungsfrist dargelegten Gründe (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Diese rechtfertigen die Zulassung der Berufung nicht. Die Kläger haben hinsichtlich des allein geltend gemachten Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht in substantiierter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend dargelegt, dass ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils vorliegen. Derartige Zweifel bestehen dann, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden und auch die Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung derartigen Zweifeln unterliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Dezember 2009 - 1 BvR 812/09 -, NJW 2010, 1062, juris Rn 16; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 21. August 2015 - OVG 10 N 17.14 -, juris Rn. 8).
1. Ohne Erfolg machen die Kläger geltend, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beseitigungsanordnung bestünden, da es für deren Rechtmäßigkeit entgegen der Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankomme. Diese Rechtsauffassung teilt der Senat nicht. Die Beseitigungsanordnung ist ein belastender Verwaltungsakt. Nach allgemeinen Grundsätzen kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beseitigungsanordnung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung an (stRsp., BVerwG, Beschluss vom 11. August 1992 - BVerwG 4 B 161.92 -, NVwZ 1993, 476, juris Rn. 6; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 12. Februar 2014 - OVG 10 N 111.11 -, juris Rn. 8 m.w.N.). Dies war hier der Zeitpunkt, an dem der Widerspruchsbescheid vom 28. Januar 2010 erlassen wurde. Etwas anderes folgt hier auch nicht aus dem von den Klägern angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Dezember 1985 (- BVerwG 4 C 23.83, 4 C 24.83 -, NJW 1986, 1186, juris Rn. 10), wonach von dem vorgenannten Grundsatz eine Ausnahme bei der Anfechtung einer rechtmäßig erlassenen Abbruchanordnung zuzulassen sei, wenn die betroffene bauliche Anlage in der Zeit nach der letzten Behördenentscheidung - z.B. durch das Inkrafttreten eines Bebauungsplans, also einer nachträglichen Änderung der Rechtslage - rechtmäßig geworden sei. Eine solche Fallgestaltung ist hier nicht gegeben. Eine nachträgliche Änderung der Rechtslage zugunsten der Kläger haben diese nicht dargetan und sie ist auch sonst nicht ersichtlich. Soweit sie vortragen, dass sie während des laufenden Klageverfahrens die auf dem Dach des Gebäudes aufgebrachte Attika bereits wieder entfernt und so baurechtmäßige Zustände hergestellt hätten, trifft diese rechtliche Schlussfolgerung nicht zu. Das Gartengebäude der Kläger ist nämlich nach wie vor materiell baurechtswidrig, denn die Beklagte hat zu Recht angenommen und es ist aus den in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Lageplänen vom 9. April 1998 und 17. April 2009 ersichtlich, dass die zum Nachbargrundstück (M...1...) gelegene Außenwand des Gartengebäudes der Kläger nicht die Mindesttiefe der Abstandsfläche von 3 m nach § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BbgBO einhält (vgl. auch § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BbgBO vom 19. Mai 2016, GVBl.I/16, [Nr. 14] S.1). Die Abstandsflächen von 3 m liegen (auch ohne Hinzurechnung des Attikaaufbaus) teilweise auf dem Nachbargrundstück, und es ist rechtlich nicht gesichert, dass sie nicht überbaut werden. Die Kläger räumen im Zulassungsvorbringen selbst ein, dass diese Außenwand des Gartengebäudes nur mit einem Abstand von ca. 2 m zur Grundstücksgrenze des Nachbargrundstückes errichtet wurde.
2. Soweit die Kläger im Zulassungsverfahren vorbringen, durch § 11 Abs. 3 VO über Bevölkerungsbauwerke (vom 8. November 1984, GBl. I S. 433) bestehe ein faktischer Bestandsschutz ihres Gartenhauses, der dem Erlass der Beseitigungsverfügung entgegenstehe, legen sie nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der davon abweichenden Würdigung und Bewertung des Verwaltungsgerichts dar, wonach ein (faktischer) Bestandsschutz des Gartenhauses nicht begründet werden könne, weil die aus § 11 Abs. 3 VO über Bevölkerungsbauwerke vermittelte Rechtsposition jedenfalls infolge wesentlicher Veränderungen des Gartenhauses erloschen sei.
Die Kläger tragen hierzu vor, dass keine Identitätsänderung des Gartenhauses vorliege. Die Attika des Daches sei lediglich aus optischen Gründen zur Verschönerung des Gebäudes und zur Herstellung einer einheitlichen Ansicht mit dem Wohngebäude angebracht worden. Im Rahmen der Anbringung der Attikaverkleidung sei keine Veränderung des darunterliegenden Pultdaches erfolgt. Zwar sei die Außenwand des Gartenhauses zum Nachbargrundstück durch den Attikaaufbau durchgängig auf eine Höhe von 3,30 m durch die Dachverkleidung gebracht worden, hieraus würden aber keine relevanten Nachbarinteressen beeinträchtigt. Unter Berufung auf ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin aus dem Jahre 1992 (Urteil vom 21. August 1992 - OVG 2 B 12.89 -, BRS 54 Nr. 93, juris zum Bestandsschutz eines genehmigten Gebäudes, dem ein Anbau hinzugefügt wird), meinen sie, dass das bestehende Gartenhaus den Bestandsschutz nicht verloren habe.
Hierdurch stellen sie die Würdigung und Bewertung des Verwaltungsgerichts, dass die durch § 11 Abs. 3 VO über Bevölkerungsbauwerke vermittelte Rechtsposition durch eine nachträgliche wesentliche Veränderung des Gebäudes erloschen sei, nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage.
Es entspricht vom rechtlichen Ansatz der Rechtsprechung des Senats, dass die durch § 11 Abs. 3 VO über Bevölkerungsbauwerke vermittelte Rechtsposition nachträglich infolge wesentlicher Veränderungen des Gebäudes untergegangen sein kann. Denn die Wirkungen des § 11 Abs. 3 VO über Bevölkerungsbauwerke können nicht weiter gehen als die Wirkungen einer Baugenehmigung oder eines baurechtlichen Bestandsschutzes. Ein Bestandsschutz entfällt jedoch, wenn bauliche Maßnahmen zu einer Identitätsänderung des Bauwerks führen und dieses gegenüber dem ursprünglichen als ein anderes Bauwerk („aliud“) erscheint. Eine solche Identitätsänderung liegt insbesondere vor, wenn der Eingriff in den vorhandenen Bestand so intensiv ist, dass er die Standfestigkeit des gesamten Bauwerks berührt und eine statische Nachberechnung des Gebäudes erforderlich macht (OVG Bln-Bbg, Urteil vom 23. September 2014 - OVG 10 B 5.12 -, juris Rn. 46; Beschluss vom 27. Mai 2016 - OVG 10 S 17.16 -; jeweils m.w.N.). Ausgehend hiervon kann eine (Teil-) Erneuerung einer Dachkonstruktion unter Veränderung der Dachneigung über eine bloße Instandhaltung hinausgehen und als solches eine wesentliche Veränderung des Gebäudes darstellen (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 31. August 2011 - OVG 10 N 98.09 -, EA S. 4).
Der Sache nach, unter Zugrundelegung dieses rechtlichen Ansatzes, hat das Verwaltungsgericht zunächst unterstellt, dass das Gartengebäude infolge von § 11 Abs. 3 VO über Bevölkerungsbauwerke einen faktischen Bestandsschutz genossen habe. Dieser sei nach der in diesem Einzelfall vorgenommenen Würdigung des Verwaltungsgerichts erloschen, weil durch zwischenzeitlich vorgenommene Änderungen an dem (Pult-) Dach des Gebäudes durch Anbringung einer so genannten Attika eine erhebliche Änderung, bezogen auf die von dem Gebäude hervorgerufenen, ohnehin bereits materiell rechtswidrigen, nicht auf dem eigenen Grundstück der Kläger liegenden Abstandsflächen, eingetreten sei. Denn infolge der Anbringung der Attika sei das Gebäude ausweislich der in den Akten vorliegenden Bauzeichnung auch auf der dem Nachbargrundstück zugewandten westlichen Außenwandseite auf eine Höhe von durchgängig 3,30 m angehoben worden. Auch sei die Dachneigung verändert worden. Damit sei das Gebäude in erheblicher Weise verändert worden. Diese Würdigung wird nicht durch den Einwand der Kläger in Frage gestellt, dass durch die Anbringung der Attikaverkleidung keine Veränderung des (darunter befindlichen) Pultdaches erfolgt sei. Auch wenn dies zuträfe, läge eine wesentliche Veränderung der Dachkonstruktion und der Dachneigung des Gebäudes vor, weil der vorhandene Dachstuhl dann zusätzlich die „Attika“- Aufbauten des Daches tragen müsste, weshalb eine statische Nachberechnung im Hinblick auf die Standfestigkeit des Bauwerks erforderlich sein dürfte.
Ohne Erfolg bleibt auch das Vorbringen der Kläger, sie hätten die Attika am Dach des Gebäudes während des Klageverfahrens wieder entfernt und die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass dieser Teilrückbau nicht mehr geeignet sei, die Rechtswidrigkeit des Gebäudes zu beheben, da auch nach dem Rückbau des Gebäudes weiterhin ein Abstandsflächenverstoß vorliege und ein einmal erloschener faktischer Bestandsschutz nach § 11 Abs. 3 VO über Bevölkerungsbauwerke nicht wiederhergestellt werden könne, unterliege ernstlichen Zweifeln. Da die Verordnung über Bevölkerungsbauwerke am 1. August 1990 außer Kraft getreten ist, konnte sie seit diesem Zeitpunkt - und damit auch hier während des Klageverfahrens - keine schützenswerten Rechte mehr vermitteln. Der Schutz nach § 11 Abs. 3 VO über Bevölkerungsbauwerke setzt nämlich voraus, dass das am 1. August 1990 bestehende Gebäude in dieser Form schon seit mindestens fünf Jahren im Wesentlichen unverändert bestanden hat. Ist die durch § 11 Abs. 3 VO über Bevölkerungsbauwerke vermittelte Rechtsposition, wie vom Verwaltungsgericht angenommen, durch eine nachträgliche wesentliche Veränderung des Gartengebäudes untergegangen, kann sie nicht durch einen nach der behördlichen Beseitigungsanordnung erfolgten Teilrückbau der Veränderungen in Form der Entfernung des Attikaaufbaus wiederhergestellt werden (vgl. dazu OVG Bln-Bbg, Urteil vom 23. September 2014 - OVG 10 B 5.12 -, juris Rn. 43).
Auch soweit die Kläger unter Berufung auf den Beschluss des Senats vom 14. März 2006 (- OVG 10 S 7.05 -, LKV 2006, 469, juris Rn. 18) aus der Regelung über die Privilegierung der Änderung bestandsgeschützter baulicher Anlagen des § 6 Abs. 12 BbgBO herleiten wollen, dass die „zusätzlichen Gebäudeflächen“ unbeachtlich seien, weil die für den Gebäudebestand ermittelte zulässige Abstandsfläche nicht überschritten worden sei, legen sie keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils dar. § 6 Abs. 12 BbgBO (vgl. auch § 6 Abs. 10 BbgBO n.F.) setzt die Änderung eines rechtmäßig errichteten Gebäudes voraus. Das Verwaltungsgericht geht der Sache nach zu Recht davon aus, dass hier schon kein rechtmäßig errichtetes Gebäude vorliegt. Keine rechtmäßige Errichtung liegt nämlich bei Gebäuden - wie dem hiesigen - vor, deren Schutz allein durch § 11 Abs. 3 VO über Bevölkerungsbauwerke vermittelt wird, weil durch diese Vorschrift dem Bauwerk keine (nachträgliche) Legalität vermittelt wird, sondern sie dem Betroffenen nur eine verfahrensrechtliche Rechtsposition vermittelt, die ihn vor einem behördlichen Einschreiten gegen rechtswidrige Maßnahmen, insbesondere im Wege der Beseitigungsverfügung bewahrt (vgl. Reimus/Semtner/Langer, BbgBO, 3. Aufl., § 6 Rn. 58; OVG, Urteil vom 23. September 2014 - OVG 10 B 5.12 -, juris Rn. 40).
3. Auch der Einwand der Kläger, bei der hier gegebenen Sachlage sei nicht die vollständige Beseitigung, sondern ein Teilrückbau in Form der Beseitigung der funktional eigenständig entfernbaren Attika des Gartenhauses verhältnismäßig, hat keinen Erfolg.
Eine Teilbeseitigung ist nur geboten, wenn sich die materielle Rechtswidrigkeit auf ohne weiteres abtrennbare Teile der baulichen Anlage beschränkt und sich deren alleinige Beseitigung daher anbietet oder gar aufdrängt, also kein baurechtswidriger Torso zurückgelassen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1964 - BVerwG I B 208.64 -, BRS 15 Nr. 118). Die Bauaufsichtsbehörde ist deshalb regelmäßig gehalten, den vollständigen Abriss eines die Abstandsflächen nicht einhaltenden Gebäudes anzuordnen (Reimus/Semtner/Langer, BbgBO, 3. Aufl., § 74 Rn. 12 m.w.N.; vgl. OVG Bln-Bbg, Urteil vom 25. Februar 2015 – OVG 10 B 6.10 –, juris Rn. 70). So liegt auch hier der Fall. Die Teilbeseitigung des Attikaaufbaus würde keine rechtmäßigen Zustände im Sinne von § 74 Abs. 1 BbgBO herstellen, denn auch dann lägen, wie oben gezeigt, die Mindestabstandsflächen der zum Nachbargrundstück gelegenen Außenwand des Gebäudes teilweise weiter auf dem Nachbargrundstück. Aufgrund des im Verwaltungsvorgang enthaltenen Lageplans (BA III, 125) ist auch nicht ersichtlich, dass ein abtrennbarer Teil des Gebäudes, der dem materiellen Bauordnungsrecht entspräche, als Restkörper stehen bleiben kann. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die Beseitigungsanordnung auf das gesamte Gebäude erstreckt hat. Zur Vermeidung von Missverständnissen ist allerdings anzumerken, dass es den Klägern überlassen ist - bei Vorliegen der Voraussetzungen auch noch im Vollstreckungsverfahren - geeignete Austauschmittel als konkrete (Teil-) Rückbaumaßnahmen vorzuschlagen, die das Gartengebäude der materiellen Rechtslage anpassen würden (vgl. dazu näher OVG Bln-Bbg, Urteil vom 25. Februar 2015 - OVG 10 B 6.10 -, juris Rn. 70; Reimus/Semtner/Langer, BbgBO, 3. Auflage, § 74 Rn. 12 m.w.N.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG (vgl. Nr. 9.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 sowie vom 18. Juli 2013) wobei der Senat wegen der Bedeutung der Beseitigungsanordnung betreffend des Gartenhauses für die Kläger der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 Abs 3 VO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BbgBO
§ 11 Abs. 3 VO
§ 6 Abs. 12 BbgBO
§ 6 Abs. 10 BbgBO
§ 74 Abs. 1 BbgBO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1062
NVwZ 1993, 476
NJW 1986, 1186
7 K 151/10
1 BvR 812/09
10 N 17.14
4 B 161.92
10 N 111.11
4 C 23.83
4 C 24.83
2 B 12.89
10 B 5.12
10 S 17.16
10 N 98.09
10 S 7.05
I B 208.64
10 B 6.10