Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-08, Aktenzeichen 3 K 719/11.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2013:0408.3K719.11.WI.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wurde mit Bescheid des Regierungspräsidiums XXX vom 18.07.1996 mit Ablauf des 31.10.1996 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt.
Mit Bescheid vom 28.11.1997 stellte das Versorgungsamt XXX bei dem Kläger einen GdB von 50 fest.
Mit Schreiben vom 21.03. 2002 forderte das Regierungspräsidium XXX den Kläger auf, sich einer Nachuntersuchung bezüglich seiner Dienstunfähigkeit zu unterziehen und mitzuteilen, ob er zwischenzeitlich als Schwerbehinderter anerkannt worden sei. Dieses Schreiben kam als unzustellbar zurück. Nach weiteren erfolglosen Schreiben forderte das RP den Kläger mit Schreiben vom 18.02.2005 auf, sich in Deutschland untersuchen zu lassen oder bis zum 01.05.2005 ein in die deutsche Sprache übersetztes ärztliches Gutachten vorzulegen.
Ab August 2005 stellte die Hessische Bezügestelle die Zahlung der Versorgungsbezüge an den Kläger ein.
Nach weiterem Schriftwechsel schlug das deutsche Generalkonsulat in XXX mit Schreiben vom 30.09.2005 vor, den Kläger auf Kosten des Landes Hessen durch einen dortigen Vertrauensarzt untersuchen zu lassen oder ihm in Verrechnung der Bezüge einen Rückflug nach Deutschland zu finanzieren. Mit E-Mail vom 06.10.2005 stimmte das RP der Untersuchung durch den Vertrauensarzt nicht zu, da sich der Kläger illegal in den USA aufhalte.
Im Februar 2008 erklärte das RP gegenüber dem Generalkonsulat seine Bereitschaft zur Kostenübernahme. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger für das Konsulat nicht erreichbar.
Unter dem 16.07.2008 forderte das RP den Kläger nochmals zur Vorlage eines ärztlichen Gutachtens auf. Dies unter der bekannten Postfachadresse, die nach Auskunft des Generalkonsulates nicht mehr aktuell war.
Mit Schreiben vom 18.11.2008 forderte das Regierungspräsidium XXX den Kläger auf, sich am 02.02.2009 beim Regierungspräsidium XXX zum Dienstantritt und zur Aushändigung seiner Urkunde zu seiner Reaktivierung als Beamte einzufinden. Gleichzeitig wurde ihm angedroht, den Verlust der Versorgungsbezüge festzustellen, wenn er der Aufforderung schuldhaft nicht nachkomme. Der Bescheid wurde öffentlich zugestellt.
Nachdem der Kläger dem nicht nachkam, bat das Regierungspräsidium XXX das HMdIS mit Bericht vom 04.02.2009, nach § 60 BeamtVG den Verlust der Versorgungsbezüge festzustellen.
Im Mai 2010 wandte sich der Kläger an das RP XXX und teilte seine neue Postanschrift mit.
Daraufhin leitete das Hessische Ministerium des Innern und für Sport ein neuerliches Verfahren auf Reaktivierung des Klägers ein.
Der örtliche Personalrat beim Regierungspräsidium XXX stimmte der beabsichtigten Maßnahme zu, die örtliche Frauenbeauftragte erhob keine Einwände. Die Schwerbehindertenvertretung wurde mit Schreiben vom 01.12.2010 angehört.
Mit Schreiben vom 10.11.2010 hörte das Hessische Ministerium des Innern und für Sport den Kläger zu dessen Reaktivierung an.
Mit Schreiben vom 21.11.2010 teilte der Kläger mit, dass er die beabsichtigte Reaktivierung als positiv betrachte. Ob dies am 01.02.2011 möglich sein werde, hänge davon ab, ob die Grundvoraussetzungen für die Ausübung des Dienstes bis dahin vorliegen würden. Diese Voraussetzungen legte er weiter dar.
Mit Bescheid des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 15.12.2010 wurde der Kläger aufgefordert, sich am Dienstag, dem 01.02.2011, zum Dienstantritt und der Aushändigung der Urkunde über seine Reaktivierung beim Regierungspräsidium Darmstadt einzufinden. Er wurde darauf hingewiesen, dass andernfalls unverzüglich der Verlust seiner Versorgungsbezüge nach § 60 BeamtVG festgestellt werde. Der Bescheid wurde per internationalem Einschreiben mit Rückschein übersandt. Die Sendung kam mit „return to sender“-Aufkleber und ohne ausgefüllten Rückschein zurück.
Mit Schreiben an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport vom 24.12.2010 teilte der Kläger mit, dass er am 23.12.2010 von der Poststelle über den Einschreibe-Brief informiert worden sei. Da er von vornherein davon ausgegangen sei, dass man ihn auch weiterhin vorsätzlich finanziell als auch gesundheitlich schädigen wolle, habe er das Schreiben ungeöffnet zurückgehen lassen.
Am 01.02.2011 erschien der Kläger nicht zum Dienstantritt.
Mit Bescheid vom 09.02.2011 stellte der Beklagte den Verlust der Versorgungsbezüge fest. Dieser Bescheid wurde per internationalem Einschreiben mit Rückschein zur Post gegeben und kam ebenfalls mit „return to sender“-Aufkleber und ohne ausgefüllten Rückschein zurück.
Mit Schreiben vom 05.04.2011 teilte die Deutsche Post AG dem Hessischen Ministerium des Innern und für Sport mit, das ausländische Postunternehmen habe jetzt mitgeteilt, dass die Nachforschungen nach seiner Sendung (gemeint war der Bescheid vom 09.02.2011) abgeschlossen sei. Die Sendung sei an den Empfangsberechtigten ausgeliefert worden.
Nach einer englischsprachigen Internetauskunft des United States Postal Service (Ausdruckdatum 05.04.2011) ist die Sendung an den Kläger am 24.02.2011 um 7.56 Uhr angekommen. Am 24.02.2011 um 10.25 Uhr wurde kein Empfänger angetroffen und eine Nachricht über die Postsendung hinterlassen. Am 23.03.2011 sei die Annahme durch den Adressaten verweigert worden, daraufhin sei die Sendung wieder an den Absender zurückgesandt worden.
Mit weiterem Schreiben vom 03.05.2011 teilte die Deutsche Post AG mit, die Sendung sei dem Empfänger leider nicht zugegangen. Durch die bisherigen Nachforschungen sei ihr Verbleib nicht ermittelt.
Mit E-Mail vom 15.04.2011 übersandte der Beklagte dem Kläger nochmals den Feststellungsbescheid unter Hinweis darauf, dass dieser bereits zugestellt worden sei.
Mit Schreiben vom 22.04.2011, eingegangen am 27.04.2011, legte der Kläger Widerspruch ein. Im Zusammenwirken mit dem Generalkonsulat in XXX habe er eine ärztliche Untersuchung von deutschen Ärzten in XXX angeboten. Dies habe das Regierungspräsidium XXX abgelehnt. Eine gesetzliche Verpflichtung zur Vorlage eines ärztlichen bzw. fachärztlichen Gutachtens in deutscher Sprache liege nicht vor. Aus finanziellen Gründen sei er nicht in der Lage, ein solches Gutachten zu erbringen. Die Übernahme der Kosten sei vom RP XXX ebenfalls abgelehnt worden. Der Kläger verwies weiter unter anderem auf seine gesundheitliche Situation und die fehlende Krankenversicherung.
Mit Widerspruchsbescheid vom 08.06.2011 wies das Hessische Ministerium des Innern und für Sport den Widerspruch zurück.
Der Widerspruch sei unzulässig, da nicht fristgerecht eingelegt. Er sei auch unbegründet. Der Bescheid über die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge sei rechtmäßig, denn der Kläger sei seiner erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis schuldhaft nicht nachgekommen. Da der Kläger auf sämtliche Aufforderungen hin, sich einer ärztlichen Nachuntersuchung zu unterziehen, nicht reagiert habe, habe der Beklagte mangels entgegenstehender Hinweise davon ausgehen müssen, dass er dienstfähig sei. Es sei ein allgemein geltender Rechtsgrundsatz, dass das die Benutzung eines bestimmten Beweismittels schuldhaft vereitelnde Verhalten einer Partei im Rahmen freier Beweiswürdigung als ein Umstand gewertet werden könne, der für die Richtigkeit des Vorbringens des Gegners zeuge, auch wenn dieser Schluss nicht notwendigerweise gezogen werden müsse. Dieser Grundsatz gelte gerade auch im Rahmen der Reaktivierung von Beamten. Die Verpflichtung eines Beamten, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen, ginge ins Leere, wenn aus der unberechtigten Weigerung keine Rückschlüsse gezogen werden könnten.
Hinderungsgründe hinsichtlich des Dienstantritts des Klägers beim Regierungspräsidium XXX seien nicht ersichtlich gewesen. Insbesondere hätten die Grundvoraussetzungen für die Ausübung seines Dienstes vorgelegen.
Durch die Verweigerung der Annahme des Bescheides zur Reaktivierung durch die Kläger, von dessen Zusendung der Kläger durch die vorherige Anhörung gewusst habe, und durch das unentschuldigte Nichterscheinen zu seinem Dienstantritt, sei der Kläger vorsätzlich und damit schuldhaft seine Reaktivierung nicht nachgekommen. Darauf, dass ein solches Verhalten als Folge die Feststellung des Verlustes der Versorgungsbezüge nach sich ziehen werde, sei der Kläger sowohl im Anhörungsschreiben, als auch letztmalig mit dem Reaktivierungsbescheid ausdrücklich hingewiesen worden.
Der Widerspruchsbescheid wurde per internationalem Einschreiben mit Rückschein und formlos per E-Mail übermittelt. Das Einschreiben kam in der gleichen Form wie die vorausgegangenen Schreiben zurück.
Mit Datum vom 18.07.2011 ordnete das HMdIS die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 09.02.2011 an. Diese liege im besonderen öffentlichen Interesse, denn bei einer Auszahlung der Versorgungsbezüge sei die Realisierung eines Rückzahlungsanspruchs gefährdet. Bei einer Dauer des Hauptsacheverfahrens von 5 Jahren seien knapp 90.000,00 € Versorgungsbezüge zu zahlen. Der Kläger gehe keiner Erwerbstätigkeit nach. Die Anordnung liege auch im Interesse des Klägers, da er nach erfolglosem Verfahren nicht mit erheblichen Rückforderungen belastet werde. Da der Kläger in den USA lebe und nur bedingt Kontakt mit den deutschen Behörden halte, sei eine Vollstreckung in den USA nicht sichergestellt und mit zusätzlichen und hohen Kosten verbunden.
Auch diese Anordnung wurde per internationalem Einschreiben mit Rückschein und formlos per E-Mail übermittelt.
Am 02.08.2011 stellte der Kläger einen Eilantrag (Az.: XXX).
Er trug vor, der Feststellungsbescheid sei ihm erst am 14.04.2011 bekanntgegeben worden. Hiergegen habe er am 27.04.2011 fristgerecht Widerspruch eingelegt. Eine gesetzliche Verpflichtung zur Entgegennahme von Briefen, Öffnen und Kenntnisnahme des Inhalts bestehe nicht.
Ihm liege kein Reaktivierungsbescheid vom 15.12.2010 vor. Der Beklagte habe diesen Bescheid auch nicht per E-Mail übersandt oder ihm per E-Mail mitgeteilt, dass er dem Kläger einen Reaktivierungsbescheid auf dem Postweg zugesandt habe.
Es liege keine Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung zu der beabsichtigten Reaktivierung vor und die Frauenbeauftragte habe angeblich schon am 02.12.2010 mitgeteilt, sie erhebe keine Einwände, obwohl das Anhörungsschreiben das Datum vom 03.12.2010 trage. Alle Beteiligungsunterlagen seien erst am 19.09.2011 vom Regierungspräsidium XXX an das Ministerium gefaxt worden. Es sei deshalb davon auszugehen, dass das Ministerium das Anhörungsverfahren ohne die Beteiligung der Gremien vorgenommen habe. Weiterhin habe der Beklagte die Beteiligungsgremien telefonisch beeinflusst, sodass diese keine Einwände erhoben hätten.
Er mache einen Anspruch auf eine Dienstwohnung geltend.
Der Abschluss einer privaten Krankenversicherung sei ihm nicht möglich.
Dies seien Grundvoraussetzungen zur Übernahme eines Amtes.
Er sei weiterhin nicht dienstfähig. Eine Verbesserung seiner gesundheitlichen Situation sei nicht eingetreten.
Es bestehe keine Verpflichtung zur Vorlage eines ärztlichen Gutachtens und ein solches werde auch nicht vorgelegt, sofern nicht der Beklagte die Kosten übernehme.
Die ihm ausgezahlten Versorgungsbezüge in Höhe von 792,50 € monatlich stellten das Existenzminimum dar. Die Nichtauszahlung verstoße gegen das Alimentationsprinzip.
Auch stünden ihm dadurch keine Beihilfeleistungen zu. Dies verstoße gegen das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit und stelle eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung dar.
Der Kläger beantragte im Wege einer einstweiligen Anordnung,
der Beklagte habe die Versorgungsbezüge des Klägers in Höhe der vom Vollstreckungsgericht XXX bzw. Landgericht XXX festgestellten Freigrenze (Existenzminimum) in Höhe von 792,50 € monatlich an den Kläger seit dem 01.02.2011 vorläufig bis zum Abschluss des Verfahrens zur Auszahlung zu bringen.
Der Beklagte beantragte,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei gemäß § 123 Abs. 5 VwGO unzulässig.
Der Widerspruch gegen den Feststellungsbescheid sei verfristet. Er sei auch materiell nicht begründet.
Der Sofortvollzug liege im besonderen öffentlichen Interesse, da die Klage offensichtlich aussichtslos sei.
Der Kläger habe auch nach wie vor die Möglichkeit, seinen Dienst wieder anzutreten, um so seinen Lebensunterhalt zu sichern. Auch sei dieser Lebensunterhalt vorerst durch die Auszahlung der in Verwahrung genommenen Versorgungsbezüge in Höhe von fast 42.700,00 € gesichert.
Das Ministerium sei vor Erlass des Bescheides telefonisch vom Regierungspräsidium informiert worden, dass die erforderlichen Beteiligungen durchgeführt worden seien.
Die Schwerbehindertenvertretung sei nicht verpflichtet eine Stellungnahme abzugeben. Die Schwerbehindertenvertreterin bei dem RP XXX habe auf Rückfrage telefonisch mitgeteilt, sie könne sich erinnern, informiert worden zu sein. Eine Stellungnahme habe sie nicht für erforderlich gehalten.
Das Anhörungsschreiben an den Personalrat sei – wie sich aus der Mitzeichnungsliste ergebe – am 02.12.2012 gefertigt worden. Es sei sodann der Frauenbeauftragten vorgelegt worden, die keine Einwände erhoben habe. Dann sei es der Behördenleitung zur Unterschrift vorgelegt worden, die es am 03.12.2010 unterzeichnet habe.
Mit Beschluss vom 18.01.2012 wies das Gericht den Antrag als unbegründet zurück. Dabei deutete es den Antrag mit Zustimmung des Klägers in einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO um.
Zwei weitere Eilanträge nach § 123 VwGO wies das Gericht ebenfalls zurück (Az.: 3 L 956/12 und 3 L 57/13
Die Anträge seien unzulässig. Richtigerweise sei ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu stellen.
Bereits am 04.07.2011 hat der Kläger Klage erhoben.
Er wiederholt den bisherigen Vortrag aus den Vorverfahren und denjenigen aus dem Eilverfahren.
Die Klage sei zulässig und der Widerspruch sei nicht verspätet erhoben worden.
Der Kläger trägt zu seinem Aufenthaltsstatus in den Vereinigten Staaten von Amerika und dem Gewinn seiner „Greencard“ vor.
Er habe Anträge auf finanzielle Hilfe zur Rückreise, Ausstellung eines neuen Reisepasses und Zurverfügungstellung einer Wohnung gestellt. Er sei schwerbehindert und könne seinen Lebensunterhalt nicht durch eine Erwerbstätigkeit sicherstellen. Er habe keine Einkünfte und kein Vermögen. Deshalb sei er auf seine Versorgungsbezüge angewiesen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
1. den Bescheid des Beklagten vom 09.02.2011 und den Widerspruchsbescheid vom 08.06.2011 aufzuheben, 2. die Versorgungsbezüge des Klägers in Höhe der vom Vollstreckungsgericht XXX bzw. Landgericht XXX festgestellten Freigrenze (Existenzminimum) von 792,50 € monatlich seit dem 01.02.2011 an den Kläger auszuzahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klage sei unzulässig. Der Widerspruch sei verspätet erhoben worden und ein ordnungsgemäßes Vorverfahren daher nicht durchgeführt worden. Der Beklagte wiederholt insoweit seine Ausführungen aus dem Widerspruchsbescheid.
Der Widerspruchsbescheid enthalte keine zusätzliche selbstständige Beschwer gegenüber dem Feststellungsbescheid und sei daher auch nicht isoliert anfechtbar.
Darüber hinaus sei die Klage auch unbegründet.
Das Gericht hat den Kläger aufgefordert, einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen und hat ihn auf die Rechtsfolgen hingewiesen.
Mit Beschluss vom 29.05.2012 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Gegenstand des Verfahrens war die Gerichtsakte, die Akten der Verfahren XXX und XXX sowie die vorgelegten Behördenakten (drei Hefter Personalakten, zwei Hefter Versorgungsakten und ein Ordner Verwaltungsvorgänge).

Entscheidungsgründe:
Die Anträge des Klägers sind dahingehend auszulegen, dass er mit dem Antrag zu 1. aus der Klageschrift vom 27.06.2011 „den Widerspruchsbescheid der Beklagten zurückzuweisen“ die Aufhebung des Ausgangsbescheids vom 09.02.2011 und des Widerspruchsbescheids vom 08.06.2011 begehrt und mit dem Antrag zu 2. „die Versorgungsbezüge an den Kläger monatlich auszuzahlen“ entsprechend der Konkretisierung in dem Schriftsatz vom 23.07.2011 die Verurteilung des Beklagten zur Auszahlung des Betrages von 792,50 € monatlich an den Kläger seit dem 01.02.2011.
Die Klage ist in dieser Form zulässig.
Die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift ist ausnahmsweise entbehrlich, da der Kläger ohne festen Wohnsitz ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 82 RdNr. 4).
Der Feststellungsbescheid vom 09.02.2011 und der hierauf gerichtete Widerspruchsbescheid vom 08.06.2011 sind auch nicht in Bestandskraft erwachsen. Gemäß § 182 HBG bedarf es eines Vorverfahrens bei versorgungsrechtlichen Entscheidungen im Landesbereich nicht. Der Kläger hätte daher unmittelbar Klage erheben können. Die Rechtsmittelbelehrung in dem Feststellungsbescheid vom 09.02.2011 verweist aber nur auf die Möglichkeit der Widerspruchseinlegung und ist damit zumindest unvollständig. Die damit nach § 58 Abs. 2 VwGO geltende Klagefrist von einem Jahr hat der Kläger eingehalten.
Die Klage ist aber in der Sache unbegründet.
Der Feststellungsbescheid vom 09.02.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 08.06.2011 ist rechtmäßig. Damit besteht auch kein Anspruch auf Auszahlung des pfändungsfreien Betrages.
Der Bescheid ist formell nicht zu beanstanden.
Das Hessische Ministerium des Innern und für Sport war gemäß § 60 Satz 2 HBeamtVG für die Feststellung zuständig.
Angesichts der Regelung des § 182 HBG ist zwar fraglich, ob ein Widerspruchsverfahren durchgeführt werden durfte und ein Widerspruchsbescheid ergehen durfte. Dies lässt aber die Rechtmäßigkeit der Feststellung über den Verlust der Versorgungsbezüge im Ausgangsbescheid unberührt.
Zwar lassen der Feststellungsbescheid und der Widerspruchsbescheid nicht hinreichend deutlich erkennen, ob sie auf § 60 BeamtVG (des Bundes) oder richtigerweise auf § 60 HBeamtVG (des Landes) gestützt sind, da die Normen aber gleichlautend sind, ist dies unerheblich.
Der Feststellungsbescheid ist auch materiell rechtmäßig.
Nach § 60 Satz 1 HBeamtVG verliert ein Ruhestandsbeamter für die Zeit, in der er entgegen den Vorschriften der §§ 39 und 45 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes oder des entsprechenden Landesrechts einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis schuldhaft nicht nachkommt, obwohl er auf die Folgen eines solchen Verhaltens schriftlich hingewiesen worden ist, seine Versorgungsbezüge.
Mit dem Anhörungsschreiben vom 10.11.2010 ist der Kläger auf die Folge des Verlustes der Versorgungsbezüge für den Fall, dass er der Reaktivierungsaufforderung nicht nachkomme, ausdrücklich hingewiesen worden
Der Kläger ist der Reaktivierungsaufforderung vom 15.12.2010 auch schuldhaft nicht nachgekommen.
Grundsätzlich handelt der Beamte selbst dann auf eigenes Risiko, wenn er sich bei zweifelhafter Sach- und Rechtslage über die ihm bekannte Auffassung seines Dienstherrn hinwegsetzt und sich auf seine eigene Einschätzung der Rechtslage verlässt. Der Ruhestandsbeamte soll es nicht in der Hand haben, die Vorschrift des § 60 HBeamtVG entgegen ihrer Zweckbestimmung über Jahre im Ergebnis weitgehend leer laufen zu lassen (Fürst, GKÖD, O § 60 RdNr. 9; Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, BeamtVG, Erl. 2 zu § 60). Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Ruhestandsbeamte mit der Möglichkeit eines Unterliegens im Rechtsstreit nicht ernstlich zu rechnen brauchte oder es ihm sonst auf Grund besonderer Umstände nicht zuzumuten ist, der Wiedereinberufung Folge zu leisten (vgl. Fürst, GKÖD, O § 60 RdNr. 9). Eine solche Konstellation lag nicht vor.
Widerspruch gegen die Reaktivierungsaufforderung hat der Kläger nicht eingelegt, sodass er sich nicht auf eine mögliche Rechtswidrigkeit der Aufforderung berufen kann.
Im Ergebnis bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Reaktivierungsaufforderung vom 15.12.2010, die nach hessischer Rechtslage einen Verwaltungsakt darstellt (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 21.05.2007 – 1 TG 477/07 -; VG Wiesbaden, Beschluss vom 14.02.2007 – 8 G 1630/06 -, mit Nachweisen zum Streitstand).
So hat das HMdIS den Kläger mit Schreiben vom 10.11.2010 zu der beabsichtigten Reaktivierung angehört.
Auch wurden der Personalrat, die Frauenbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung beteiligt. Die Reaktivierung unterliegt den gleichen Mitbestimmungsrechten wie die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses (vgl. v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 29 BeamtStG RdNr. 194 mit weiteren Nachweisen). Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung folgt aus § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX (vgl. v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 29 BeamtStG RdNr. 197 mit weiteren Nachweisen). Der örtliche Personalrat hat unstreitig zugestimmt. Die Schwerbehindertenvertretung wurde angehört und hat keine Stellungnahme abgegeben. Die zeitliche Abfolge der Anhörung der Frauenbeauftragten hat der Beklagte plausibel dargelegt. Da der Frauenbeauftragten das geplante Schreiben an die Personalvertretung zur Anhörung vorgelegt worden war, trägt deren Kenntnisnahme mit dem 02.12.2010 ein Datum, das vor der späteren Unterzeichnung und damit auch dem endgültigen Datum des Schreibens am 03.12.2010 liegt.
Der Umstand, dass die Beteiligungsunterlagen bei Erlass der Reaktivierungsaufforderung im Hessischen Ministerium des Innern und für Sport nicht vorlagen, ist unbeachtlich, da keinerlei inhaltliche Stellungnahmen abgegeben wurden, die in die Ermessensentscheidung des Dienstherrn einzubeziehen gewesen wären. Die Beteiligungen waren durchgeführt worden und das Ministerium hatte hiervon Kenntnis.
Allein daraus, dass zwischen dem Hessischen Ministerium des Innern und für Sport, dem Regierungspräsidium XXX und dem Regierungspräsidium XXX ein reger (telefonischer) Austausch stattfand, kann entgegen der Auffassung des Klägers nichts dafür abgeleitet werden, dass seitens des Ministeriums gezielt auf die Beteiligungsgremien Einfluss genommen worden wäre.
Als weitere Voraussetzung für den Erlass einer Reaktivierungsaufforderung nach § 29 Abs. 2 BeamtStG muss zu erwarten sein, dass der Ruhestandsbeamte die gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes erfüllen wird. Die materielle Beweislast hierfür liegt bei dem Dienstherrn. Da der Kläger aber im Rahmen seiner Anhörung nicht geltend gemacht hat, er sei weiterhin dienstunfähig, sondern mit Schreiben vom 21.11.2010 mitgeteilt hat, er betrachte die beabsichtigte Reaktivierung als positiv, es müssten jedoch einige Grundvoraussetzungen erfüllt sein, durfte der Beklagte von der Dienstfähigkeit ausgehen. Eine ärztliche Untersuchung war bei dieser Sachlage nicht geboten (vgl. Fürst GKÖD, O § 60 RdNr. 9). Auch in der Folgezeit hat der Kläger mit dem Beklagten lediglich über die „Grundvoraussetzungen“ für die Aufnahme des Dienstes, wie die Zurverfügungstellung einer Dienstwohnung und eine Krankenversicherung, verhandelt. Soweit er im Widerspruchsverfahren und im gerichtlichen Klage- und Eilverfahren nunmehr auch geltend macht, weiterhin nicht dienstfähig zu sein, muss dies in diesem Kontext als Schutzbehauptung gewertet werden. Dies umso mehr, als der Kläger auch hier weiterhin vorträgt, er habe im Rahmen der Anhörung mitgeteilt, dass er die beabsichtigte Reaktivierung positiv aufgenommen habe. Es lägen aber weiterhin die schon seinerzeit eingeforderten Grundvoraussetzungen nicht vor.
Es kann daher offen bleiben, ob die Annahme des Beklagten, der Kläger habe sich ohne hinreichenden Grund geweigert, sich wie angeordnet ärztlich untersuchen zu lassen, zutrifft. Bedenken an dieser Feststellung bestehen deshalb, weil lediglich hinsichtlich des Schriftwechsels aus 2005 von einem Zugang und einer Kenntnisnahme durch den Kläger ausgegangen werden kann. Die Aufforderung vom 16.07.2008 erging an eine Postfachadresse, die nicht mehr aktuell war. Dies war auf Grund einer Mitteilung des Generalkonsulates bekannt. Dass der Kläger nach § 62 Abs. 2 Nr. 1 BeamtVG verpflichtet war, eine Verlegung des Wohnsitzes anzuzeigen, ist insoweit unbeachtlich. Hinsichtlich der Aufforderungen aus 2005 ist fraglich, ob diese noch geeignet sind, fünf Jahre später die Feststellung einer Weigerung ohne hinreichenden Grund zu tragen, oder ob hierzu nicht zeitnähere Aufforderungen vorliegen müssen. Schließlich muss sich der Beklagte zurechnen lassen, dass er in 2005 die Übernahme der Kosten der Begutachtung durch einen Vertrauensarzt des Generalkonsulates wohl ohne hinreichenden Grund abgelehnt hat. Die Kosten für eine ärztliche Untersuchung hat der Dienstherr zu tragen. Die Untersuchung durch einen Amtsarzt in Deutschland dürfte dem Kläger angesichts seiner finanziellen Situation nicht zumutbar gewesen sein. Dies umso mehr, nachdem die Hessische Bezügestelle die Zahlung der Versorgungsbezüge im Sommer 2005 auf fraglicher Grundlage eingestellt hatte.
Aus dem Umstand, dass die Reaktivierungsaufforderung nicht die erforderlichen Angaben enthielt ergeben sich keine durchgreifenden an der Rechtmäßigkeit der Aufforderung. Der Dienstherr hat dem Ruhestandsbeamten schriftlich mitzuteilen, ab welchem Zeitpunkt seine Reaktivierung beabsichtigt ist, welches Amt ihm übertragen werden soll und wann und wo die Ernennungsurkunde ausgehändigt werden soll (vgl. Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, BeamtVG, Erl. 1 zu § 60; Fürst, GKÖD, O § 60 RdNr. 8). Die Reaktivierungsaufforderung vom 15.12.2010 enthält abweichend hiervon keine Angabe über das Amt, dass dem Kläger übertragen werden sollte. Zu berücksichtigen ist hier aber, dass bereits in der Anhörung vom 10.11.2010 ausgeführt wird, dem Kläger solle das Amt eines Technischen Obersekretärs übertragen werden, sodass bei einer Gesamtschau von einer hinreichend deutlichen Angabe auszugehen ist.
Die von dem Kläger aufgestellte Forderung nach vorheriger Erfüllung von „Grundvoraussetzungen“ vor einer Aufnahme des Dienstes (im Wesentlichen die Zurverfügungstellung einer Dienstwohnung und eine Krankenversicherung bzw. entsprechende Beihilfeleistungen von 100% der Aufwendungen und Reise- und Umzugskostenerstattung) führt nicht dazu, dass es dem Kläger unzumutbar gewesen wäre, der Reaktivierungsaufforderung Folge zu leisten. Sollten solche Ansprüche bestehen, so hat der Kläger die Möglichkeit, diese im entsprechenden Verfahren durchzusetzen. Sein Fernbleiben von der Reaktivierung entschuldigt dies nicht.
Die Reaktivierungsaufforderung ist dem Kläger zwar nicht wirksam bekanntgegeben worden (vgl. § 41 VwVfG). Eine formlose Bekanntgabe liegt nicht vor. Zwar kann eine Bekanntgabe auch an eine Postfachadresse erfolgen. Voraussetzung jeder Bekanntgabe ist aber, dass der Adressat das Schreiben tatsächlich erhalten hat (vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, § 41 RdNr. 74). Dies ist hier nicht der Fall gewesen. Vielmehr wurde nur eine Benachrichtigung hinterlassen.
Die Fiktion des § 41 Abs. 2 VwVfG greift nicht ein, da durch die Auskunft der Postunternehmen ein abweichender Verlauf feststeht. Im Übrigen zeigt § 15 Satz 2 VwVfG die Unanwendbarkeit bei Adressaten im Ausland.
Auch eine wirksame Zustellung ist nicht gegeben. Die Aufforderung wurde entsprechend § 183 Abs. 1 Nr. 1 ZPO per internationalen Einschreiben mit Rückschein zur Post gegeben. Dabei kann offen bleiben, ob eine Zustellung per Einschreiben mit Rückschein in die USA zulässig ist (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 175 RdNr. 1). Denn jedenfalls ist eine solche Zustellung nur wirksam, wenn die Briefsendung tatsächlich an den Adressaten (oder eventuell an einen Ersatzempfänger) ausgehändigt wird (vgl. Zöller, ZPO, § 175 RdNr. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 175 RdNr. 5). Verweigert der Adressat die Annahme oder holt er eine niedergelegte Sendung nicht ab, so ist die Zustellung nicht ausführbar. So verhält sich der Sachverhalt hier. Der Zustellungsversuch erfolgte an das angegebene Postfach und der Kläger hat das Schreiben nicht abgeholt.
Zu Gunsten des Beklagten ist aber vorliegend eine Zugangsfiktion anzunehmen. So hat der Kläger dem Beklagten die Bekanntgabe der Reaktivierungsaufforderung dadurch wesentlich erschwert, dass er keinen Wohnsitz, sondern nur eine Postfachadresse benannt hat. Zwar lässt sich aus dem allgemeinen Verfahrensrechtsverhältnis allein keine Kooperationsobliegenheit ableiten, die den Bürger dazu anhält, sicherzustellen, dass ihn ein Verwaltungsakt auch erreicht. Etwas anderes gilt aber, wenn der Betroffene spezialgesetzlichen Meldepflichten nicht nachkommt, die seine Erreichbarkeit sicherstellen sollen (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41 RdNr. 105). Als eine solche Vorschrift ist § 62 Abs. 2 Nr. 1 BeamtVG anzusehen, die die Erreichbarkeit von Ruhestandsbeamten durch die Regelungsbehörde und die die Versorgungsbezüge zahlende Stelle gewährleisten soll. Grundlage hierfür ist die Treuepflicht auch des Ruhestandsbeamten (Stegmüller/Schmalhöfer/Bauer, BeamtVG, Erl. 1 zu § 62). Hiergegen hat der Kläger verstoßen. Zwar mag dies für sich allein genommen dann noch nicht für den Eintritt der Zugangsfiktion genügen, wenn der Adressat ohne Verschulden über keinen Wohnsitz verfügt (was vorliegend der Fall gewesen sein könnte). In einem solchen Fall ist es aber gerechtfertigt, den Zugang zu fingieren, wenn der Adressat vorsätzlich ohne rechtfertigenden Grund eine ihn nicht weiter belastende Maßnahme unterlässt, die den Zugang des Verwaltungsaktes erst ermöglicht (vgl. hierzu allgemein Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41 RdNr. 103). Wie der Kläger mit Schreiben vom 24.12.2010 selbst mitgeteilt hat, hat er das Einschreiben des Beklagten bewusst nicht abgeholt. Dies muss er sich zurechnen lassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht liegen nicht vor (§ 124a VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 ff ZPO
§ 60 BeamtVG
§ 123 VwGO
§ 182 HBG
§ 60 HBeamtVG
§ 29 BeamtStG
§ 41 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 124a VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 60 Satz 2 HBeamtVG
§ 60 Satz 1 HBeamtVG
§ 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX
§ 29 Abs. 2 BeamtStG
§ 62 Abs. 2 Nr. 1 BeamtVG
§ 41 Abs. 2 VwVfG
§ 15 Satz 2 VwVfG
§ 183 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 39 und 45 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 L 956/12
3 L 57/13
1 TG 477/07
8 G 1630/06