Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-11, Aktenzeichen 4 B 657/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1111.4B657.09.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah-ren auf 3.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die von der Antragstellerin fristgerecht dargelegten Gründe – nur diese hat der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu prüfen – gebieten keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung spricht alles dafür, dass sich die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 2. Februar 2009 in einem Klageverfahren als rechtmäßig erweist (a). Eine dies zugrunde legende Abwägung des Suspensivinteresses der Antragstellerin einerseits und der für die Vollziehung der angegriffenen Ordnungsverfügung streitenden öffentlichen Interessen andererseits geht zu Lasten der Antragstellerin aus (b).
a) Vorbehaltlich einer endgültigen Klärung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren geht der Senat davon aus, dass das gesetzliche Rauchverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen (Nichtraucherschutzgesetz NRW – NiSchG NRW), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 390), auch in jenem Teil des Gaststättenbetriebs der Antragstellerin gilt, der in der Lauffläche der H. Passage liegt.
Das Gesetz ist in seiner aktuellen Fassung zugrunde zu legen, weil es sich bei der streitigen Ordnungsverfügung um einen Dauerverwaltungsakt handelt, für dessen Beurteilung im vorliegenden Anfechtungsstreit der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgeblich ist.
Vgl. etwa Wolff, in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., § 113 Rn. 116 m.w.N.
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW besteht in Gaststätten, d.h. in Schank- und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume (§ 2 Nr. 7 NiSchG) , Rauchverbot. Das Rauchverbot gilt allerdings nur, soweit sich die Gaststätte in einem Gebäude oder einem sonstigen vollständig umschlossenen Raum befindet. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW. Die Formulierung der letztgenannten Norm bringt dabei zum Ausdruck, dass sich die im Gesetz aufgeführten Rauchverbote grundsätzlich auf alle umschlossenen Räume erstrecken,
so ausdrücklich auch die Gesetzesbegründung,
LT-Drs 14/4834, S.17,
und dem Begriff " Gebäude" in § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW lediglich die Bedeutung eines Regelbeispiels zukommt.
Vgl. Reich, Nichtraucherschutzgesetz, 2008, § 1
Rn. 2.
Das Rauchverbot für Gaststätten erfasst danach sämtliche Schank- und Speisewirtschaften in Räumen, die durch Wände und Decke umschlossen sind.
Vgl. zu Letzterem Reich, a.a.O.
Dabei muss es sich nicht um die "eigenen" Wände und Decken der Gaststätte handeln. Dass der Betrieb der Gaststätte den gesamten umschlossenen Raum einnimmt, setzt der Gesetzeswortlaut nämlich nicht voraus; das Rauchverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW erfasst gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW vielmehr auch solche Schank- und Speisewirtschaften, die nur auf Teilflächen eines umschlossenen Raumes betrieben werden. Denn auch eine solche Gaststätte befindet sich "in" einem umschlossenen Raum, wie es § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW verlangt.
A. A. zu der im Wortlaut allerdings abweichende Regelung des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Gesundheitsschutzgesetz OLG Bamberg Beschluss vom 12. August 2009 - 2 Ss OWi 795/09 -, LexisNexis.
Eine andere Betrachtung gebieten weder der Regelungszweck noch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Das Nichtraucherschutzgesetz NRW soll vor Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen schützen.
Vgl. LT-Drs. 14/4834, S.1.
Diese Gefahren bestehen in besonderem Maße, wenn in umschlossenen Räumen geraucht wird. Denn in solchen Räumen fängt sich der Rauch; die Schadstoffe des Tabakrauchs können sich hier – anders als im Freien – nicht verflüchtigen. Diese Erwägung, auf die der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung u.a. das Rauchverbot für Gaststätten in umschlossenen Räumen gestützt hat,
vgl. LT-Drs. 14/4834, S 17,
trifft auch dann zu, wenn der Gaststättenbetrieb nur auf einer Teilfläche eines umschlossenen Raumes betrieben wird.
Weitere Differenzierungen, etwa nach Maßgabe des von dem Raum umschlossenen Luftvolumens im Verhältnis zur Bodenfläche, dem Grad der Durchlüftung des Raumes oder dem Anteil der vom gesetzlichen Rauchverbot betroffenen Schank- und Speisewirtschaft an der Gesamtnutzung eines Raumes, hat der Gesetzgeber nicht vorgenommen. Dazu war er auf Grundlage seiner Befugnis, typisierende Regelungen zu treffen,
vgl. dazu allgemein etwa Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 3 Rn. 30 f.
auch nicht verpflichtet, zumal er zugrunde legen durfte, dass es für die Schadstoffe im Tabakrauch unter dem Blickwinkel einer Gesundheitsgefährdung keine Untergrenzen gibt.
vgl. LT-Drs. 14/4834, S 15.
Ausnahmeregelungen für solche Fälle, in denen die Gaststättennutzung mit anderen Nutzungen zusammentrifft, für die kein gesetzliches Rauchverbot besteht, musste der Gesetzgeber ebenfalls nicht schaffen. Er durfte nämlich bei typisierender Betrachtungsweise davon ausgehen, dass in Gaststätten - gemessen an anderen Bereichen des öffentlichen Lebens – nicht nur wegen der Verweildauer, sondern auch wegen des Genusses anregender Getränke oder nach dem Verzehr von Speisen besonders gern und viel geraucht wird. Hiernach erscheint ein "isoliertes" Rauchverbot für Gaststätten (-bereiche) in Räumen, die in weiteren Teilbereichen für andere Zwecke genutzt werden und insoweit keinem gesetzlichen Rauchverbot unterfallen, hinreichend sachlich gerechtfertigt und auch nicht unverhältnismäßig.
A. A. OLG Bamberg a.a.O.
Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus § 5 Abs. 1 NiSchG NRW. Soweit sich die dort geregelte Hinweispflicht auf den "Eingangsbereich" bezieht, folgt daraus nicht, dass die Rauchverbote im Nichtraucherschutzgesetz NRW einen durch die bauliche Gestaltung klar abgrenzbaren Eingangsbereich voraussetzen. Die Hinweispflicht ist vielmehr gesetzliche Folge des Rauchverbots, wie das Verwaltungsgericht richtig ausgeführt hat.
Unabhängig davon dürfte die Vorschrift – über ihren Wortlaut hinaus – auch Gaststätten ohne herkömmlichen Eingangsbereich erfassen. Mit Blick auf den Zweck der Norm, jeden Gast auf das Rauchverbot hinzuweisen, dürfte ihr im Wege einer erweiternden Auslegung zu entnehmen sein, dass in Gaststätten, die keinen abgrenzbaren Eingangsbereich haben, das Warnzeichen "Rauchen verboten" in anderer Weise – erforderlichenfalls an mehreren Stellen – so anzubringen ist, dass jeder Gast das Warnzeichen ohne Weiteres wahrnehmen kann.
Nach Maßgabe dieser Überlegungen greifen die Einwendungen der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht durch. Der in Streit stehende Teil des Gaststättenbetriebs der Antragstellerin liegt innerhalb der H. Passage und damit in einem vollständig umschlossenen Raum i. S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG. Dass derselbe Raum zugleich und überwiegend als Lauffläche der Passage genutzt wird und dort kein Rauchverbot besteht, ist unerheblich und rechtfertigt insbesondere nicht den Vorwurf, das Rauchverbot sei unverhältnismäßig. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass die Lauffläche der Passage nicht insgesamt als Raum einer Gaststätte erscheint, wie die Antragstellerin sinngemäß geltend macht. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen des zwischenzeitlich in Kraft getretenen § 4 Abs. 2 NiSchG nicht vorliegen und dieser Vorschrift auch im Übrigen nichts zu Gunsten der Antragstellerin entnommen werden kann.
b) Die danach vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das Suspensivinteresse der Antragstellerin hinter die öffentlichen Interessen zurücktritt, die für die Vollziehung der Ordnungsverfügung streiten. Dabei geht der Senat zwar davon aus, dass durch das Rauchen in dem in Rede stehenden Betriebsteil mit Blick auf dessen Lage und wegen der Anzahl der Sitzplätze lediglich weniger gravierende Beeinträchtigungen für Nichtraucher verbunden sein dürften. Mit Rücksicht auf die mangelnde Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren und den hohen Stellenwert des Rechtsgutes Gesundheit hält der Senat die gegebenen Gefährdungen aber für ausreichend, um einen Vorrang des Vollzugsinteresses zu bejahen. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auch darauf abgestellt, dass die Antragstellerin mit ihrem Betrieb insbesondere Kinder und Jugendliche anspricht, die besonders schutzbedürftig sind. Ohne dass es darauf entscheidend ankommt, weist der Senat ferner darauf hin, dass das Rauchverbot nur für einen verhältnismäßig kleinen Teil des Gaststättenbetriebs der Antragstellerin in Streit steht mit der Folge, dass eventuelle Umsatzeinbußen eher gering sein dürften.
Eigenständige Einwendungen gegen die mit Verfügung vom 13. Februar 2009 ausgesprochene Zwangsgeldfestsetzung und die mit ihr verbundene Androhung eines weiteren Zwangsgeldes hat die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung nicht vorgetragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 2 Nr. 7 NiSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 5 Abs. 1 NiSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 4 Abs. 2 NiSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ss OWi 795/09