Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-09-10, Aktenzeichen 27 L 2043/08
ECLI: ECLI:DE:VGD:2009:0910.27L2043.08.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 27 K 8945/08 gegen die Versagungsverfügung und Abschiebungsandrohung des Antragsgegners vom 24. November 2008 anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
I. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig.
Dies gilt nicht nur in Hinsicht auf die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung, sondern auch für die Versagung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis. Der von der mit einem bis zum 26. September 2008 gültigen Schengen-Visum eingereisten Antragstellerin zu 1. am 12. September 2008 gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst. In diese Rechtsposition wird durch die Versagungsverfügung vom 24. November 2008 eingegriffen.
Unzulässig wäre dieser Antrag hingegen für den Fall, dass der Antragstellerin zu 1. ein von dem Antragsteller zu 2. als Unionsbürger abgeleitetes Aufenthaltsrecht aus den Freizügigkeitsrechten des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) zustünde. Dem Antrag würde es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis mangeln, denn durch die Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis würde in keine Rechtsposition der Antragstellerin zu 1. eingegriffen, da sich das Aufenthaltsrecht unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt und keiner Zuerkennung durch einen Rechtsakt bedarf. Ein solches aus den Freizügigkeitsrechten des EGV abgeleitetes Aufenthaltsrecht des EGV dürfte die Antragstellerin zu 1. nicht haben.
Nach den Regelungen der in der Bundesrepublik Deutschland durch das FreizügG/EU umgesetzten Richtlinie 2004/38/EG sowie den Freizügigkeitsrechten des EGV und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,
vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juli 1992 - C-370/90 - [Singh], Slg. 1992, I - 4265; Urteil vom 11. Juli 2002 - C-60/00 - [Carpenter], Slg. 2002, I-6279; Urteil vom 25. Juli 2002 - C-459/99 - [MRAX]. Slg. 2002, I - 6591; Urteil vom 23. September 2003 - C-109/01 - [Akrich], Slg. 2003, I - 9607; Urteil vom 19. Oktober 2004 - C-200/02 - [Zhu und Chen] -, Slg. 2004, I-9925; Urteil vom 25. Juli 2008 - C-127/08 - [Metock], NVwZ 2008, 1097,
hat der drittstaatsangehörige Ehegatte eines von seinen Freizügigkeitsrechten Gebrauch machenden Unionsbürgers ein Aufenthaltsrecht im Gemeinschaftsgebiet. Das Aufenthaltsrecht ergibt sich unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht und wird im Kern an keine weitergehenden Voraussetzungen als die Ehe und den Nachweis der Identität geknüpft. Speziell bedarf es weder der Einholung eines Visums vor der Einreise in das Bundesgebiet noch des Nachweises von Sprachkenntnissen.
Vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 25. Juli 2002 - C-459/99 - [MRAX]. Slg. 2002, I - 6591; Urteil vom 25. Juli 2008 - C-127/08 - [Metock], NVwZ 2008, 1097; Epe, Fritz / Vormeier, Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Loseblattwerk (Stand Juni 2009), FreizügG/EU (IX) § 2 Rdnr. 137, m. w. N.
Nach § 1 FreizügG/EU findet das FreizügG/EU zwar auf Familienagehörige Deutscher keine Anwendung. In gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung dürfte der Anwendungsbereich des FreizügG/EU jedoch auf drittstaatangehörige Familienangehörige Deutscher – soweit diese von den Freizügigkeitsrechten Gebrauch machen – auszudehnen sein.
Vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblattwerk (Stand Juni 2009), FreizügG/EU (D 1) § 1 Rdnr. 2.
Zumindest kann – wird eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des FreizügG/EU im Wege der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung ausgeschlossen – unmittelbar auf die Freizügigkeitsrechte und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zurückgegriffen werden,
vgl. VG Aachen, Urteil vom 24. November 2005 - 8 K 2788/04 -; Epe, a. a. O., FreizügG/EU (IX) § 2 Rdnr. 24 ff.; Fischer-Lescano, ZAR 2005, 288 (294),
was in der Sache im Ergebnis zu keinen abweichenden Bewertungen führen dürfte.
Im Kern hat nach den Vorschriften der Richtlinie 2004/38/EG und des FreizügG/EU sowie den zu den Freizügigkeitsrechten vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Grundsätzen der drittstaatsangehörige Ehegatte eines Unionsbürgers ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht in dem Herkunftsmitgliedstaat des Unionsbürgers, wenn dieser von seinen Freizügigkeitsrechten Gebrauch gemacht hat und in seinen Herkunftsstaat zurückkehrt.
Vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juli 1992 - C-370/90 - [Singh], a. a. O.; Urteil vom 11. Juli 2002 - C-60/00 - [Carpenter], a. a. O.; Urteil vom 23. September 2003 - C-109/01 - [Akrich], a. a. O.
Unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen ein die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts eröffnendes Gebrauchmachen von den Unionsbürgerrechten gegeben ist, ist auch in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch nicht geklärt. Unzweifelhaft auf das Gemeinschaftsrecht berufen kann sich der Ehegatte, wenn sich der Unionsbürger in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV), Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) oder Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 EGV) in einem Mitgliedstaat längere Zeit aufgehalten hat und in seinen Heimatmitgliedstaat zurückkehrt (Rückkehrerfälle). Gleiches gilt ausgehend von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Carpenter,
vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - C-60/00 - [Carpenter], a. a. O.,
wenn der Unionsbürger durch die Erbringung von grenzüberschreitenden Dienstleistungen von seinem Heimatmitgliedstaat aus von der Dienstleistungsfreiheit Gebrauch macht. Auch hat der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Zhu und Chen,
Vgl. EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - C-200/02 - [Zhu und Chen] -, a. a. O.,
festgestellt, dass sich das Aufenthaltsrecht eines Familienangehörigen eines Unionsbürgers auf Art. 18 EGV stützen kann.
Vgl. hierzu Kugelmann, in: Schulze / Zuleeg, Europarecht, 1. Auflage (2006), § 41 Rdnr. 96.
In Abgrenzung dazu finden die Grundsätze nach der vorzitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ebenso unzweifelhaft keine Anwendung auf Sachverhalte, die keinerlei Anknüpfungspunkt zu irgendeinem vom Gemeinschaftsrecht erfassten Sachverhalt aufweisen, welchen es also an einem gemeinschaftsrechtlichen Bezug mangelt.
Als offen bewertet hat die Kammer die Frage nach einem die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts eröffnenden Gebrauchmachen von den Unionsbürgerrechten in einem Fall, in dem eine Deutsche einen sich seit Jahren – wohl unerlaubt – in Italien aufhältigen Drittstaatsangehörigen in Italien geheiratet hat, nachdem sie ihn zuvor dort wiederholt besucht und vor der Heirat unter Beibehaltung ihres Wohnsitzes in Deutschland in Italien einen weiteren Wohnsitz angemeldet hatte.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 17. August 2009 - 27 L 1559/08 -.
Der hier gegebene Sachverhalt weist zwar ebenfalls einen gemeinschaftsrechtlichen Bezug auf: Der Antragsteller zu 2. ist gemeinsam mit der Antragstellerin zu 1. von Deutschland aus nach Dänemark gereist, hat diese dort geheiratet und ist sodann mit ihr nach Deutschland zurückgekehrt. Er dürfte damit von dem Recht auf Freizügigkeit aus Art. 18 EGV und (wohl) auch der Dienstleistungsempfangsfreiheit,
vgl. EuGH, Urteil vom 31. Januar 1984 - C-286/82 und C-26/83 - (Luisi und Carbone), Slg. 1984, 377; Kluth, in: Calliess / Ruffert, EUV / EGV, 3. Auflage (2007), Art. 49 und 50 EGV Rdnr. 27 und 28, m. w. N.
des Art. 49 EGV Gebrauch gemacht haben. Dieser gemeinschaftsrechtliche Bezug dürfte indes zur Begründung eines gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechtes der Antragstellerin zu 1. nicht geeignet sein.
Würde jegliche Form des Gebrauchmachens von dem Recht auf Freizügigkeit oder der Dienstleistungsempfangsfreiheit, sei es auch vorübergehend aus touristischen oder sonstigen Zwecken – so z. B. im Fall der gemeinsamen Einreise eines Ehepaares nach Eheschließung in einem Drittstaat über einen Mitgliedstaat – zur Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts führen, liefe im Ergebnis das Recht der Nationalstaaten auf Regelung von Einreise und Aufenthalt im Falle des Ehegattennachzugs weitgehend leer. Erforderlich ist vielmehr eine bestimmte Qualität des Gebrauchmachens von den Unionsbürgerrechten. Auch der Europäische Gerichtshof erkennt in seiner Rechtssprechung das Erfordernis einer wertenden Betrachtung an, wenn er ausführt, dass die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Tätigkeiten anwendbar sind, die keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt, und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 - C-127/08 - [Metock], a. a, O., Rdnr. 77; Urteil vom 26. Januar 1999, C-18/95 [F. C. Terhoeve], Slg. 1999, I-345, Rdnr. 26, m. w. N.; Urteil vom 1. April 2008 - C-212/06 - [Communauté française und Gouvernement wallon ./. Gouvernement flamand] ; 2008 S. I-1683, Rdnr. 33.
Soweit der Europäische Gerichtshof in dem Urteil in der Rechtssache Metock in der Randnummer 73 weiter ausgeführt hat, dass nur diejenigen Drittstaatsangehörigen aus der Richtlinie 2004/38 das Recht ableiten können, in einen Mitgliedstaat einzureisen und sich dort aufzuhalten, die im Sinne von Art. 2 Nr. 2 dieser Richtlinie Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, der sein Recht auf Freizügigkeit ausgeübt hat, indem er sich in einem anderen Mitgliedstaat als dem, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, niedergelassen hat, mag dahingestellt bleiben, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang der Europäische Gerichtshof dies als Einschränkung seiner bisherigen Rechtsprechung – wie z. B. in der Rechtsache Carpenter – verstanden wissen will.
In gleicher Weise wird in Teilen der Rechtsprechung und des Schrifttums – wenn auch ohne weitergehende Begründung – davon ausgegangen, dass ein nur vorübergehender Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat nicht ausreichend ist.
Vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (OVG BB), Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 19.08 -, Juris; VG Aachen, Urteil vom 24. November 2005 - 8 K 2788/04 -; VG Saarland, Beschluss vom 18. März 2009 - 2 L 62/09 -, Juris; Hailbronner, a. a. O., FreizügG/EU (D 1) § 1 Rdnr. 17. A. A. VG Freiburg, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 1 K 2349/08 -. Ausdrücklich für die "Dänemarkehe" offengelassen Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Beschluss vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 -, InfAuslR 2008, 444.
Nach diesem Maßstab weist das von dem Antragsteller zu 2. gezeigte Gebrauchmachen von seinem Unionsbürgerrecht nicht eine solche Qualität auf, die die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts zugunsten der Antragstellerin zu 1. rechtfertigt. Die Ausreise der Antragsteller nach Dänemark erfolgte unstreitig ausschließlich zu dem Zweck der Eheschließung. Die Antragsteller haben sich nur kurzzeitig in Dänemark aufgehalten und es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass sie irgendeinen Bezug zu Dänemark hatten oder haben, der sie bewogen haben könnte, dort zu heiraten.
Insbesondere kann unter diesen Umständen auch nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller zu 2. – oder ein Deutscher in vergleichbarer Situation – ohne Anwendung des Gemeinschaftsrechts gehindert würde, in Zukunft von seinem Freizügigkeitsrecht oder seinen Grundfreiheiten Gebrauch zu machen, was der Europäische Gerichtshof in diesen Fällen als grundlegende Erwägung für die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts ansieht.
Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - C-60/00 - [Carpenter], a. a. O.; Urteil vom 23. September 2003 - C-109/01 - [Akrich], a. a. O.
Mangels eines Aufenthaltsrechts der Antragstellerin zu 1. aus den Freizügigkeitsrechten des EGV finden die Regelungen des Aufenthaltsgesetzes Anwendung.
II. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn das Individualinteresse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage das – in Hinsicht auf die für die Versagung der Aufenthaltserlaubnis durch § 84 Abs. 1 AufenthG und in Hinsicht auf die Abschiebungsandrohung durch § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. V. m. § 8 AG VwGO NRW – gesetzlich angeordnete öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt. Die hiernach vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragsteller aus. Es spricht Überwiegendes für die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Versagungsverfügung und Abschiebungsandrohung und auch im Übrigen überwiegt das Aufschubinteresse der Antragsteller das Vollzugsinteresse nicht.
1. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung erweisen sich die Versagungsverfügung und Abschiebungsandrohung als rechtmäßig.
a) Die Antragstellerin zu 1. dürfte keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG haben.
Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat und sich der ausländische Ehegatte zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Diese Voraussetzungen sind zwischenzeitlich nach Vorlage des Nachweises des erfolgreichen Abschlusses des Deutschkurses der Stufe A 1 vom 1. Dezember 2008 erfüllt. Es mangelt einem Anspruch der Antragstellerin zu 1. jedoch an der Erfüllung der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Für den von der Antragstellerin zu 1. beabsichtigten Daueraufenthalt reicht das ihr am 12. August 2008 erteilte Schengen-Visum i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht aus. Vielmehr bedarf es eines nationalen Visums i. S. d. § 6 Abs. 4 AufenthG. Maßgebend ist der aktuell angestrebte Aufenthaltszweck.
Vgl. OVG BB, Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 19.08 -, a. a. O.; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (OVG Niedersachsen), Beschluss vom 28. August 2008 - 13 ME 131/08 -, Juris, m. w. N.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2009 - 24 L 711/09 -.
Die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG wird vorliegend auch nicht durch den auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung des § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erlassenen § 39 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) verdrängt. Zwar gehen die §§ 39 - 42 AufenthV dem § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vor.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 -, InfAuslR 2008, 129; OVG BB, Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 19.08 -, a. a. O.
Jedoch erfüllt die Antragstellerin zu 1. die Voraussetzungen der allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 39 Nr. 3 Alt. 2 AufenthV nicht. Danach kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus dann einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind.
§ 39 Nr. 3 Alt. 2 AufenthV setzt nicht nur voraus, dass der Antragsteller zum Zeitpunkt der Antragstellung im Besitz eines (noch) gültigen Schengen-Visums ist und die Voraussetzungen eines Anspruches auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind, sondern auch, dass der Anspruch während der Geltungsdauer des Schengen-Visums entstanden ist.
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (OVG RP), Beschluss vom 20. April 2009 - 7 B 10037/09 -, Juris; Hessischer Verwaltungsgerichtshof (VGH Hessen), Beschluss vom 22. September 2008 - 1 B 1628/08 -, InfAuslR 2009, 14; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 27. Juli 2009 - 11 ME 171/09 -, Juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2009 - 24 L 711/09 -.
Die Antragstellerin zu 1. war zum Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis im Besitz eines gültigen Schengen-Visums. Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sind jedoch nicht nach der Einreise entstanden. Dabei legt die Kammer der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs,
VGH Hessen, Beschluss vom 22. September 2008 - 1 B 1628/08 -, a. a. O.,
folgend zugrunde, dass im Hinblick auf den Wortlaut der Vorschrift ("Voraussetzungen") sowie deren Sinn und Zweck regelmäßig sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erst nach der Einreise entstanden sein dürfen, weil bei einem Abstellen allein auf das letzte, bislang noch fehlende Tatbestandsmerkmal für Manipulationen ein weiter Raum eröffnet würde. Dies zeigt gerade das Merkmal der einfachen deutschen Sprachkenntnisse deutlich. Würde man nämlich zulassen, dass allein der Erwerb der Sprachkenntnisse nach der Einreise erfolgt ist, während sämtliche übrigen Voraussetzungen von § 28 oder § 30 AufenthG bereits früher erfüllt sind, so könnte ein mit einem/r Deutschen oder einem in Deutschland lebenden fremden Staatsangehörigen verheirateter Ausländer ohne Weiteres mit einem kurzfristigen Schengen-Visum einreisen, die Deutschkenntnisse während der Geltungsdauer des Schengenvisums in Deutschland erwerben und dann mit Aussicht auf Erfolg unter Berufung auf § 39 AufenthV einen Antrag auf Aufenthaltserlaubnis stellen, obwohl das nach dem Aufenthaltsgesetz vorgesehene Visumverfahren als Integrationsvoraussetzung den Erwerb der Sprachkenntnisse bereits im Heimatland vorsieht.
Angesichts dieser Erwägungen vermag die Kammer der gegenteiligen Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg,
vgl. VGH BW, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 -, a. a. O.
wonach es darauf ankommen soll, dass der Anspruch insgesamt nach der Einreise entstanden ist, wobei es ausreichen soll, wenn nur die letzte noch fehlende Anspruchsvoraussetzung – z.B. die Sprachkenntnisse – nach der Einreise erfüllt wird, nicht zu folgen.
Als Einreise im Sinne von § 39 Nr. 3 AufenthV ist nach überwiegender obergerichtlicher Rechtsprechung – welcher sich die Kammer anschließt – die letzte Einreise in das Bundesgebiet vor der Antragstellung zu verstehen und nicht die (vorausgegangene) Einreise in den Schengen-Raum.
Vgl. OVG BB, Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 19.08 -, a. a. O.; VGH BW, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 -, a. a. O., Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (VGH Bayern), Beschluss vom 18. Mai 2009 - 10 CS 09.853 -, AuAS 2009, 147 ; VGH Hessen, Beschluss vom 22. September 2008 - 1 B 1628/08 -, a. a. O.; OVG Niedersachsen, Beschlüsse vom 28. August 2008 - 13 ME 131/08 - und 27. Juli 2009 - 11 ME 171/09 -.
Zum Zeitpunkt der letzten Einreise in das Bundesgebiet war die Antragstellerin zu 1. bereits mit dem Antragsteller zu 2. verheiratet.
Der Anspruch der Antragstellerin zu 1. ist überdies nicht während der Geltungsdauer des Schengen-Visums entstanden. Dieses Erfordernis folgt nicht nur aus dem Wortlaut "wenn er (…) ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 des Aufenthaltsgesetzes) besitzt", in dem mit der Verwendung der Gegenwartsform nahe gelegt wird, dass der Ausländer bei Entstehung des Anspruchs nach der Einreise noch im Besitz eines gültigen Schengen-Visums sein muss. Vor allem aber sprechen Sinn und Zweck der Regelung für ein solches Verständnis. Anzuführen ist insoweit zunächst die Begründung des Gesetzentwurfs zum Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19. August 2007 (vgl. BT-Drs. 16/5065, S. 240), mit dem § 39 Nr. 3 AufenthV dahin gehend geändert wurde, dass das Wort "erfüllt" durch die Wörter "nach der Einreise entstanden" ersetzt wurde. Hieraus wird deutlich, dass mit der Änderung des § 39 Nr. 3 AufenthV im Jahre 2007 bezweckt ist, einen von vornherein beabsichtigten Wechsel des angegebenen Aufenthaltszwecks auszuschließen, da ansonsten über ein Schengen-Visum ein Daueraufenthaltsrecht trotz unrichtiger Angaben hinsichtlich des Aufenthaltszwecks erlangt werden kann. Aber auch die ansonsten eröffnete Missbrauchsmöglichkeit gebietet eine vom Wortlaut der Bestimmung jedenfalls gedeckte Auslegung dahin, dass der Ausländer im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs noch im Besitz eines gültigen Schengen-Visums sein muss. Insoweit schließt sich die Kammer den Ausführungen des OVG Rheinland-Pfalz in dem vorzitierten Beschluss vom 20. April 2009 an, auf dessen Ausführungen im Einzelnen verwiesen wird.
Hier war das der Antragstellerin zu 1. am 12. August 2008 erteilte Schengen-Visum nach der Einreise am 27. August 2008 bis zum 26. September 2008 gültig. Die Eheschließung mit dem Antragsteller zu 2. und die Beantragung der Aufenthaltserlaubnis erfolgten zwar noch vor dem Ablauf des Schengen-Visums. Ausreichende Deutschkenntnisse konnte die Antragstellerin zu 1. jedoch erst nach Abschluss des Deutschkurses der Stufe A 1 im Dezember 2008 nachweisen. Zu diesen Zeitpunkt war die Antragstellerin zu 1. seit mehreren Wochen nicht mehr im Besitz eines gültigen Schengen-Visums.
Die Antragsteller haben auch keinen Anspruch darauf, dass nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ausnahmsweise von der Einhaltung der Visumspflicht des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abgesehen wird. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von den Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besondere Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen.
Die Antragsteller haben weder Gesichtspunkte dargetan noch sind solche sonst ersichtlich, welche die Nachholung des Visumsverfahrens als unzumutbar erscheinen ließen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG). Nicht von einer Unzumutbarkeit ausgegangen werden kann aus dem Verweis der Antragstellerin zu 1. auf durch einen Abort im November 2008 hervorgerufene physische und psychische Erkrankungen. Die Erkrankungen sind durch das vorgelegte Attest der Klinik L vom 26. Februar 2009 weder ausreichend dargetan noch ist ersichtlich, warum diese eine (kurzzeitige) Trennung der Antragsteller zur Nachholung des Visumsverfahrens unangemessen erscheinen lassen sollen. Eine Unzumutbarkeit ergibt sich aufgrund der kurzen Dauer des Aufenthalts der Antragstellerin zu 1. in der Bundesrepublik und der Ehe auch weder aus Art. 6 GG noch aus und Art. 8 EMRK.
Im Übrigen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG) hat der Antragsgegner das ihm durch § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eingeräumte Ermessen ausweislich der Begründung der Ordnungsverfügung vom 24. November 2008 erkannt und von diesem durch die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne Einhaltung der Visumspflicht fehlerfrei Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO).
Im Rahmen ihrer Entscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hat die Ausländerbehörde bezüglich beider dort aufgeführten Sonderfälle im Wege des Ermessens zu beurteilen, ob eine Ausnahme von der Einhaltung der Visumsregeln vertretbar und angemessen ist. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Regelung als Ausnahmebestimmung prinzipiell eng auszulegen ist. Die Durchführung des Visumverfahrens soll nach der amtlichen Begründung des § 5 Abs. 2 AufenthG sowohl bei Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als auch in allen anderen Fällen die Regel bleiben. Auf diese Weise wird einerseits sichergestellt, dass die Steuerungsmechanismen des Aufenthaltsgesetzes nicht lahmgelegt und die dort vorgesehenen Zugangskontrollen hinsichtlich eines Aufenthalts in der Bundesrepublik nicht unterlaufen werden. Andererseits wird durch die Regelung deutlich, dass die Einhaltung der Visumsregeln kein Selbstzweck sein soll. Erforderlich ist demnach eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, bei der zu berücksichtigen ist, dass die Einhaltung des Visumsverfahrens der Regelfall bleiben soll und dass allein die Verpflichtung, zur Herstellung einer ehelichen Lebensgemeinschaft in Deutschland vor der Einreise ein Visum einzuholen, nicht Art. 6 Abs. 1 GG verletzt. Dies erfordert, die legitimen Interessen des Ausländers (z. B. wirtschaftliche Interessen, Familieneinheit) gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumsverfahrens abzuwägen. Dabei ist zu beachten, dass die Nachholung des Visumverfahrens stets mit allgemein bekannten und deshalb auch vom Gesetzgeber in den Regelungen des AufenthG berücksichtigten Unannehmlichkeiten verbunden ist. Vor allem aber gilt es, dem Eindruck bei anderen Ausländern entgegenzuwirken, man könne durch eine Einreise stets vollendete Tatsachen schaffen. Die Grenze liegt dort, wo das Beharren auf die Einhaltung des Visumsverfahrens objektiv als unangemessen empfunden werden müsste.
Vgl. OVG NRW, 5. Oktober 2006 - 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007, 56.
Gemessen daran ist die Ermessensentscheidung des Antragsgegners nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat unter Hinweis auf die vorgenannten Wertungsmaßstäbe davon abgesehen, eine Ausnahme von Einhaltung der Visumsregeln zu machen. Die durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gesetzten Grenzen sind – wie ausgeführt – gewahrt. Im Übrigen kann der Antragsgegner sein Ermessen noch im Verwaltungsstreitverfahren ergänzen (§ 114 Satz 2 VwGO).
Da es schon an der Erfüllung der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG mangelt, kann offen gelassen werden, ob die Antragstellerin zu 1. aufgrund ihrer Angaben gegenüber der Botschaft in Moskau die Ausweisungstatbestände des § 55 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a) und Nr. 2 AufenthG verwirklicht hat und es aus diesem Grund zudem an der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG mangelt.
b) In Bezug auf die Abschiebungsandrohung besteht kein Anlass, vom Regelvorrang des Vollziehungsinteresses nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. v. m. § 8 Satz 1 AG VwGO NRW abzuweichen. An der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung ergeben sich keine Zweifel. Die Antragstellerin ist nach § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig, weil sie keinen Aufenthaltstitel (mehr) besitzt. Es bedarf weder der – vorliegend nach § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG aufgrund der Vollziehbarkeit der Versagung der Aufenthaltserlaubnis (§ 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) gegebenen – Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 - 18 A 2620/08 -, NRWE,
noch wird die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung durch Duldungsgründe nach § 60 a AufenthG,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Januar 2005 - 18 B 2801/04 -, NRWE,
oder das Vorliegen von Abschiebeverboten nach § 60 AufenthG – für welches nichts ersichtlich ist – berührt (§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Im Übrigen genügt die Abschiebungsandrohung den Anforderungen des § 59 AufenthG.
2. In gleicher Weise geht die im Übrigen vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der Antragsteller aus. Das Individualinteresse der Antragsteller an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung überwiegt das Vollzugsinteresse auch unter Berücksichtigung von Art. 6 GG und Art. 8 EMRK nicht. Die Nachholung des Visumsverfahrens ist keine unzumutbare oder unangemessene Belastung. Es wird insoweit auf die vorstehenden Ausführungen zu § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG verwiesen.
III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Sie ist an Ziffer 8.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (NVwZ 2004, 1327 = DVBl. 2004, 1525) orientiert. Der sich im Hauptsacheverfahren ergebende Wert von 5.000,00 Euro wird im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach Ziffer 1.5 Streitwertkatalog 2004 zu ½ angesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 - 42 AufenthV dem § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 1 FreizügG/EU
§ 30 AufenthG
§ 39 AufenthV
§ 60 a AufenthG
§ 60 AufenthG
§ 59 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 84 Abs. 1 AufenthG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 6 Abs. 4 AufenthG
§ 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 39 Nr. 3 Alt. 2 AufenthV
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 39 Nr. 3 AufenthV
§ 39 Nr. 3 AufenthV
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 2 AufenthG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 8 Satz 1 AG
§ 50 Abs. 1 AufenthG
§ 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 des Aufenthaltsgesetzes
Art. 49 und 50 EGV
Art. 49 EGV
Art. 43 EGV
Art. 39 EGV
Art. 18 EGV
Art. 18 EGV
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 1097,

10
NVwZ 2008, 1097
InfAuslR 2008, 444
InfAuslR 2008, 129
InfAuslR 2009, 14
AuAS 2009, 147
InfAuslR 2007, 56
NVwZ 2004, 1327
27 K 8945/08
8 K 2788/04
27 L 1559/08
2 B 19.08
2 L 62/09
1 K 2349/08
11 S 1041/08
13 ME 131/08
24 L 711/09
18 B 1535/07
7 B 10037/09
1 B 1628/08
11 ME 171/09
10 CS 09.85
18 B 1767/06
18 A 2620/08
18 B 2801/04