Sächsisches Oberverwaltungsgericht (Sachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-22, Aktenzeichen 3 B 172/21

Tenor:
Az.: 3 B 172/21 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der - Antragstellerin - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt Albertstraße 10, 01097 Dresden - Antragsgegner - prozessbevollmächtigt: wegen Teilunwirksamkeit der SächsCoronaSchVO vom 29. März 2021 hier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO
2 hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, den Richter am Oberver- waltungsgericht Heinlein, die Richterinnen am Oberverwaltungsgericht Nagel und Schmidt-Rottmann sowie die Richterin am Verwaltungsgericht Wiesbaum am 22. April 2021 beschlossen: Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt. Gründe I. Die Antragstellerin verfolgt mit ihrem Antrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO das Ziel, § 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Nr. 1, § 8a Abs. 1 Nr. 1, § 8c Abs. 2, §§ 8d, 8f der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 (Sächsische Corona- Schutz-Verordnung - SächsCoronaSchVO) vom 29. März 2021 (SächsGVBl. S. 334), die zuletzt durch Verordnung vom 16. April 2021 (SächsGVBl. S. 450) geändert worden ist, einstweilen außer Vollzug zu setzen. Die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung hat - soweit hier streitgegenständlich - nachfolgenden Wortlaut: „§ 4 Schließung von Einrichtungen und Angeboten (1) Untersagt ist die Öffnung von Einkaufszentren, Einzel- und Großhandel so- wie Ladengeschäften mit Kundenverkehr. Erlaubt ist nur die Öffnung von fol- genden Geschäften und Märkten des täglichen Bedarfs sowie der Grundversor- gung: Lebensmittelhandel, Tierbedarf, Getränkemärkte, Abhol- und Liefer- dienste, Apotheken, Drogerien, Sanitätshäuser, Babyfachmärkte, Orthopädie- schuhtechniker, Bestatter, Optiker, Hörgeräteakustiker, Sparkassen und Ban- ken, Poststellen, Reinigungen, Waschsalons und Ladengeschäfte des Zei- tungsverkaufs, Buchläden, Tankstellen, Wertstoffhöfe, Kfz- und Fahrradwerk- stätten sowie einschlägige Ersatzteilverkaufsstellen, Großhandel beschränkt auf Gewerbetreibende, Baumschulen, Gartenbau- und Floristikbetriebe, Gar- tenmärkte und Blumengeschäfte sowie Baumärkte. (…) 1
3 § 8 Maßnahmen der kommunalen Behörden bei Unterschreitung des Sieben-Tage-Inzidenzwertes von 100 (1) Wird der Sieben-Tage-Inzidenzwert von 100 Neuinfektionen auf 100 000 Einwohner im Freistaat Sachsen und im jeweiligen Landkreis oder in der Kreisfreien Stadt an fünf Tagen in Folge unterschritten, kann der Landkreis oder die Kreisfreie Stadt 1. abweichend von § 4 Absatz 1 die Öffnung von geschlossenen Einrichtun- gen des Einzel- und Großhandels und Ladengeschäfte mit Kundenverkehr für höchstens eine Kundin oder einen Kunden pro angefangene 40 qm Ver- kaufsfläche nach vorheriger Terminbuchung für einen fest begrenzten Zeit- raum mit Dokumentation für die Kontaktnachverfolgung, (…) zulassen. (…) (3) Die Landkreise oder Kreisfreien Städte können die Maßnahmen nach Ab- satz 1 ab dem 6. April 2021 inzidenzunabhängig erlassen, wenn die maximale Bettenkapazität nach § 8f Absatz 2 nicht erreicht ist. Für die Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 3 und 4 ist ein Hygiene- und Testkonzept vorzuse- hen, das zusätzlich zu den sonstigen Hygieneregelungen nach § 5 vorsieht, dass Nutzer, Besucher und Kunden dieser Angebote der Zutritt nur unter Vor- lage eines tagesaktuellen negativen Selbst- oder Schnelltests gewährt wird. § 8a Maßnahmen der kommunalen Behörden bei Unterschreitung des Sieben-Tage-Inzidenzwertes von 50 (1) Wird der Sieben-Tage-Inzidenzwert von 50 Neuinfektionen auf 100 000 Ein- wohner im Freistaat Sachsen und im jeweiligen Landkreis oder in der Kreis- freien Stadt an fünf Tagen in Folge unterschritten, kann der Landkreis oder die Kreisfreie Stadt 1. abweichend von § 4 Absatz 1 die Öffnung von geschlossenen Einrichtun- gen des Einzel- und Großhandels und Ladengeschäften mit Kundenverkehr entsprechend den Maßgaben gemäß § 5 Absatz 2, (…) zulassen (…) § 8c Rückfallregelung (…) (2) Wird der Sieben-Tage-Inzidenzwert von 50 Neuinfektionen auf 100 000 Ein- wohner im Landkreis oder in der Kreisfreien Stadt an drei aufeinanderfolgenden Tagen überschritten, sind die Maßnahmen nach § 8a Absatz 1 ab dem zweiten darauffolgenden Werktag, soweit diese erlassen wurden, aufzuheben. In die- sem Fall gilt § 8 Absatz 1. (…) § 8d Maßnahmen der zuständigen kommunalen Behörden bei einer erhöhten Sieben-Tage-Inzidenz
4 (1) Die zuständigen kommunalen Behörden können abhängig von der aktuellen regionalen Infektionslage verschärfende Maßnahmen ergreifen, die der Ein- dämmung des Infektionsgeschehens dienen. Eine Notbetreuung mindestens entsprechend § 5a Absatz 8 Satz 2 der Sächsischen Corona-Schutz-Verord- nung vom 5. März 2021 soll zulässig bleiben und insbesondere die Belange Alleinerziehender und existenzgefährdeter Betriebe berücksichtigen. Die Maß- nahmen sind öffentlich bekannt zu geben. Ergriffene Maßnahmen sind durch die zuständigen kommunalen Behörden hinsichtlich ihrer weiteren Aufrechter- haltung zu überprüfen. (2) Für den Fall eines konkreten räumlich begrenzten Anstiegs der Infektions- zahlen (Hotspot) sind entsprechend begrenzte Maßnahmen zu treffen. (…) § 8f Inzidenzwerte und Bettenkapazität (1) Maßgeblich für die Inzidenzwerte nach §§ 8 bis 8e sind die veröffentlichten Zahlen des tagesaktuellen Lageberichts des Robert Koch-Instituts. Die oberste Landesgesundheitsbehörde und die zuständige kommunale Behörde gibt das Erreichen des jeweiligen Inzidenzwertes nach Satz 1 öffentlich bekannt. Die zu- ständige kommunale Behörde hat die Anordnung der auf den Landkreis oder die Kreisfreie Stadt bezogenen Maßnahmen öffentlich bekannt zu geben. (2) Abweichende Maßnahmen nach den §§ 8 bis 8c und § 8g sind nicht zuläs- sig, wenn das festgelegte Maximum an belegten Krankenhausbetten an durch mit COVID-19 Erkrankten in der Normalstation von 1300 Betten (maximale Bet- tenkapazität) im Freistaat Sachsen überschritten wird. Liegen die Vorausset- zungen des Satz 1 vor, sind die Maßnahmen gemäß §§ 8 bis 8c und § 8g durch den Landkreis oder die Kreisfreie Stadt aufzuheben. Die oberste Landesge- sundheitsbehörde gibt das Erreichen des Maximalwerts nach Satz 1 bekannt. Sie informiert die Staatsregierung, wenn eine Prognose ergibt, dass der Maxi- malwert innerhalb der folgenden 14 Tage erreicht wird. (…) § 12 Inkrafttreten, Außerkrafttreten (1) Diese Verordnung tritt am 1. April 2021 in Kraft. (2) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 9. Mai 2021 außer Kraft.“ Die Antragstellerin trägt zur Begründung ihres Antrags zusammengefasst vor. Sie be- treibe 15 Schuhgeschäfte auf dem Gebiet des Freistaats Sachsen. Das Warensorti- ment umfasse Damen- und Herrenschuhe, orthopädische Schuhe, in der überwiegen- den Anzahl der Schuhgeschäfte Kinderschuhe, Pflegemittel, orthopädische Einlagen, Einlagesohlen und Schuhzubehör sowie sonstige Ausstattungsgegenstände. Die in der Präambel zur angegriffenen Verordnung genannten Ermächtigungsgrundlagen (§ 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 28a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 sowie Abs. 3, § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG) genügten weder dem Wesentlichkeitsgrundsatz noch dem 2
5 Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Gefahrenermittlung i. S. v. § 28 Abs. 1 IfSG sei fehlerhaft. Die bundesweit hohen Fallzahlen beruhten auch nach den Feststellungen des Robert-Koch-Instituts (künftig: RKI) vor allem auf Zusammenkünf- ten in dem privaten Umfeld, Ausbrüchen in Gemeinschaftseinrichtungen und jahres- zeitlich- und witterungsbedingten Einflüssen. Eine Ansteckung in Einzelhandelsbetrie- ben lasse sich nicht kausal belegen. Sie verfüge über ein eigenes Hygienekonzept. Die Inzidenzwerte würden durch unterschiedliche Meldepraxen beeinflusst. Die von den Landkreisen des Antragsgegners gemeldeten Fallzahlen wichen regelmäßig erheblich von denen des RKI ab. Dies beruhe auf der je nach Landkreis unterschiedlichen Mel- depraxis. Konsequenz sei, dass in dem Landkreis, der seine Fälle zunächst sammle und nicht sofort am selben Tag melde, zwangsläufig eine niedrigere Inzidenz bestünde als in Landkreisen, die die gleiche Infektionslage, aber ein anderes Meldeverfahren aufwiesen. Mit der Verwendung der veröffentlichten Inzidenzwerte des RKI bestehe aufgrund der systematischen Meldeverzüge die Möglichkeit, dass die tatsächliche In- fektionslage nicht dem Ergebnis der verarbeiteten Daten des RKI entspreche. Die tat- sächliche Lage könne somit dauerhaft von der offiziell bekanntgemachten Infektions- lage abweichen. Eine zuverlässige Datenauswertung, die bei so tiefgreifenden Grund- rechtsverletzungen erforderlich sei, würde nicht vorgenommen. Der Anwendungsbe- reich von § 28 IfSG sei damit nicht eröffnet. Die angegriffenen Regelungen verletzten das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 18 Abs. 1 SächsVerf. Es bestehe eine Ungleichbehandlung in- folge der Koppelung der Maßnahmen, denn bei der Öffnung bestehe für die Landkreise oder kreisfreien Städte ein Ermessen, während § 8c SächsCoronaSchVO eine ver- pflichtende Vornahme einschränkender Normen vorsehe. Die Sieben-Tage-Inzidenz des RKI weiche möglicherweise wegen der unterschiedlichen Meldepraxis von der In- fektionslage vor Ort ab. Dies gelte auch für die zu treffenden Maßnahmen nach § 8d SächsCoronaSchVO. Es bestehe eine Ungleichbehandlung durch Anwendung verschiedener Öffnungsmodalitäten bei gleicher Bedeutung des Bedarfs für das tägli- che Leben. Sie biete mit Schuhwaren eine Ware an, die der Kategorie des täglichen Bedarfs unterfalle; dies habe auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Be- schluss vom 31. März 2021 festgestellt. Nach den vom Sächsischen Oberverwaltungs- gericht angelegten Kriterien (Beschl. v. 22. Dezember 2020 sowie v. 23. März 2021) handle es sich bei Schuhen um ein gesundheitsgewährleistendes „Grundbekleidungs- mittel“, dessen alltäglicher Bedarf größer sei als der an Waren von Gärtnereien und Baumärkten. Setze der Verordnungsgeber solch eine niedrige Schwelle der Bedeutung 3
6 für den alltäglichen Bedarf, müsse er auch Geschäfte mit einbeziehen, die der Befrie- digung der Bedürfnisse des alltäglichen Bedarfs evident mehr dienten. Der Bedarfs- grund rechtfertige nicht, Gärtnereien und Baumärkte generell zu öffnen, Schuhge- schäfte aber nicht. Der Verordnungsgeber zeige nicht auf, warum der gleich zu gewich- tende, wenn nicht sogar höher zu gewichtende Bedarf an Schuhwaren nur nach § 4 Abs. 4 SächsCoronaSchVO zu befriedigen sei. Die fehlende Aufzählung von Schuhge- schäften verstoße daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Das vom Verord- nungsgeber gewählte Mittel der Schließungsanordnung und die sich an den Inzidenz- werten orientierten Maßnahmen nach den §§ 8a, 8c, 8d und 8f SächsCoronaSchVO eigneten sich nicht zur Bekämpfung der Infektionslage, da das Mittel sich nicht an der tatsächlichen Infektionslage ausrichte, und verletze damit die dem Verordnungsgeber bei der Wahl der Mittel zukommende Einschätzungsprärogative. Wenn dafür die Daten des RKI herangezogen würden, fehle es schon an einer Referenzgrundlage für die Bewertung der Eignung, da sich das Mittel als evident untauglich darstelle. Schließlich sei die begehrte Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile für die Antragstellerin und mangels überwiegender entgegenstehender Nachteile erforderlich. Sie beantragt daher, 1. §§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 Nr. 1, 8a Abs. 1 Nr. 1, 8c Abs. 2, 8d und 8f der Verord- nung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 (Sächsische Corona-Schutz-Verordnung - SächsCoronaSchVO) vom 29. März 2021 werden vorläufig außer Vollzug gesetzt. 2. Hilfsweise: Es wird vorläufig festgestellt, dass §§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 Nr. 1, 8a Abs. 1 Nr. 1, 8c Abs. 2, 8d und 8f der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavi- rus SARS-CoV-2 und COVID-19 (Sächsische Corona-Schutz-Verordnung - SächsCoronaSchVO) vom 29. März 2021 mit Art. 18 Abs. 1, 28 Abs. 1 und 31 Abs. 1 SächsVerf unvereinbar sind, ferner, §§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 Nr. 1, 8a Abs. 1 Nr. 1, 8c Abs. 2, 8d und 8f Säch- sCoronaSchVO durch Hängebeschluss bis zur Entscheidung über den Antrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Hierzu trägt er mit Antragserwiderung vom 12. April 2021 vor: Das Sächsische Ober- verwaltungsgericht habe in seinem Beschluss vom 23. März 2021 (- 3 B 78/21 -, juris) 4 5 6
7 die Rechtmäßigkeit der Vorgängerregelungen der hier angegriffenen Bestimmungen geprüft und bejaht. Dabei habe er zu den meisten auch von der Antragstellerin aufge- worfenen Rechtsfragen Stellung genommen. Daher werde auf diesen Beschluss und die dort wiedergegebenen bzw. in Bezug genommenen weiteren Entscheidungen des angerufenen Senats verwiesen. Die Voraussetzungen für die ergriffenen Maßnahmen in § 28 Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3, Abs. 6 i. V. m. § 32 Satz 1 IfSG seien erfüllt. Die Infekti- onslage habe sich sowohl im ganzen Bundesgebiet als auch im Freistaat Sachsen nicht unter den nach § 28 Abs. 3 Sätze 5 ff. IfSG besonders relevanten Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner und sieben Tagen gesenkt. Die solcherma- ßen zutreffend in Anspruch genommenen Bestimmungen seien nach den Feststellun- gen des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts auch materiell verfassungsgemäß. Die in den gerügten Verordnungsbestimmungen ergriffenen Maßnahmen seien nicht will- kürlich, sondern von sachlichen Erwägungen getragen und auch im Detail rechtlich nicht zu beanstanden. § 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO werde dem Bestimmtheitsgebot gerecht. Was zu den Waren des täglichen Bedarfs sowie der Grundversorgung zähle, werde aus der Vorschrift hinreichend deutlich; dabei handle es sich um eine abschlie- ßende Aufzählung, woran auch die Erweiterung des Kreises der Betriebe seit der Ver- ordnung vom 5. März 2021 nichts geändert habe. Die die Geschäftsschließung nach § 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO nicht verschärfenden, sondern im Gegenteil abmildern- den Regelungen der §§ 8 ff. SächsCoronaSchVO genügten dem Bestimmtheitsgebot. Ihre Anknüpfung an die veröffentlichten Zahlen des tagesaktuellen Lageberichts des RKI (§ 8f Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaSchVO) sei nicht zu beanstanden, da der maß- gebliche Wert von der obersten Landesgesundheitsbehörde und der zuständigen kom- munalen Behörde jeweils öffentlich bekannt gemacht werde und daher für jeden Be- troffenen ohne Weiteres ersichtlich sei. Auch werde der Wert rechtmäßig ermittelt. Ins- besondere sei er nicht mit Fehlern behaftet. Es sei nicht zu erkennen, dass es zu defi- nitiven Nichtmeldungen von Infektionen, welche den örtlich zuständigen Gesundheits- ämtern bekannt geworden seien, gekommen wäre. Soweit die Antragstellerin auf die im Einzelfall unterschiedliche Geschwindigkeit hinweise, mit der die Meldungen der einzelnen Gesundheitsämter beim RKI einträfen, handle es sich um letztlich unver- meidliche Verzögerungen, wie sie bei jedem derartigen Meldeverfahren vorkommen könnten. Die Antragstellerin könne nicht belegen oder es sei auch nicht sonst zu er- kennen, dass bestimmte Gesundheitsämter die Meldungen mit einer mehr als gering- fügigen Verzögerung sogar absichtsvoll weitergäben. Auch gestatte nunmehr § 8 Abs. 3 SächsCoronaSchVO den Landkreisen und kreisfreien Städten, bestimmte Maß- nahmen inzidenzunabhängig zu ergreifen. Die Grenze sei insoweit allein die Anzahl der im Freistaat Sachsen mit Patienten belegten Betten in der Normalstation von
8 höchstens 1.300. Die Geschäftsschließung sei auch nicht unverhältnismäßig, da sie zur Infektionsbekämpfung geeignet und, da auch Maßnahmen wie Hygienekonzepte kein hinreichendes und damit milderes Mittel darstellten, auch erforderlich sei. Sie sei auch nicht im engeren Sinne unverhältnismäßig, da der Antragstellerin die Nutzung ihres Online-Versandgeschäfts genauso möglich sei wie die Abholung von vorbestell- ten Waren. Hinzu gekommen sei inzwischen auch die Gestattungsmöglichkeit „click and meet“ durch die zuständigen kommunalen Behörden. Es komme auch nicht darauf an, ob und wie für die Antragstellerin finanzielle Ausgleichsmaßnahmen griffen. § 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO verletze auch nicht das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 18 Abs. 1 SächsVerf. Denn die Öffnung von in § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO nicht aufgeführten Geschäften entspräche nicht dem Re- gelungskonzept der Verordnung. Vielmehr habe der Verordnungsgeber eine abschlie- ßende Aufzählung der zur Öffnung befugten Geschäfte vorgenommen. Daher unter- scheide sich die Rechtslage in Sachsen grundlegend von derjenigen in Bayern, da die sächsische Regelung keine Auffangklausel wie in Bayern enthalte. Der Verordnung liege nach der Rechtsprechung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts die Überle- gung zugrunde, dass die Kundenströme für von jedem Bürger nachgefragte Produkte entzerrt werden sollten, indem für diese Produkte die Öffnung der entsprechenden Fachgeschäfte erlaubt worden sei. So werde eine Ballung der Menschen in Supermärk- ten vermieden. Nur Einrichtungen, die einen speziellen unabweisbaren Bedarf befrie- digten, der auch von großen Supermärkten regelmäßig nicht bedient werden könne, seien von der Schließung ausgenommen. Dies vorausgesetzt handele es sich bei den Geschäften der Antragstellerin nicht um solche, die ähnlich wie Babyfachmärkte einen etwa Sanitätshäusern vergleichbaren speziellen unabweisbaren Bedarf befriedigten. Die von der Antragstellerin angebotenen Waren, in Sonderheit die Beschaffung von Schuhen und deren Zubehör, könnten in der derzeitigen Pandemielage in zumutbarer Weise auch auf andere Art als durch uneingeschränkten Präsenzverkauf erfüllt werden. Gerade der Onlinehandel mit Schuhen habe allgemeinkundig in den letzten Jahren ei- nen bedeutenden Umfang angenommen, wie sich auch in der Existenz diesbezüglich spezialisierter Anbieter zeige. Spezialschuhwerk für gesundheitlich beeinträchtigte Personen könne auch von den gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO privile- gierten Geschäften eines Orthopädieschuhtechnikers besorgt werden. Im Hinblick auf das restliche Sortiment könne sich die Antragstellerin nicht auf das Betreiben eines „Mischbetriebs“ berufen, da diese Warengruppen ersichtlich nicht mindestens die Hälfte der Verkaufsfläche bzw. des Umsatzes ihrer jeweiligen Ladengeschäfte einnäh- men. 7
9 II. Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 24 Abs. 1 SächsJG statthaft. Danach entscheidet das Sächsische Oberverwaltungsgericht über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Ver- ordnungen der Staatsregierung. Der Senat entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 SächsJG hierüber in der Besetzung von fünf Berufsrichtern. Der Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, wenn ein in der Haupt- sache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. hierzu Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 387) und die für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 47 Abs. 6 VwGO vorliegen. Beides ist hier der Fall. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, in ihren Rechten verletzt zu sein. Sie kann sich auf eine mögliche Verletzung von Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG stützen. Sie ist als Betreiberin von Einzelhandelsgeschäften des Schuhhan- dels von den in § 4 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 8a Abs. 1 Nr. 1, § 8c sowie § 8f SächsCoronaSchVO angeordneten Öffnungs- und Betriebsuntersagungen bzw. - beschränkungen betroffen. Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist allerdings weder im Haupt- noch in seinen Hilfsanträgen begründet. Gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht die Anwendung der Ver- ordnung des Antragsgegners vorübergehend außer Vollzug setzen, wenn dies zur Ab- wehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Da sich der Wortlaut der Vorschrift an § 32 BVerfGG anlehnt, sind die vom Bundesver- fassungsgericht hierzu entwickelten Grundsätze (BVerfG, Beschl. v. 8. November 1985 - 1 BvR 1290/85 -, juris Rn. 10, und v. 8. November 1994 - 1 BvR 1814/94 -, juris Rn. 21) auch bei § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen. Als Entscheidungsmaßstab dienen die Erfolgsaussichten eines anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Hauptsache- verfahrens. Ergibt die Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzu- lässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 8 9 10 11 12 13
10 § 47 Abs. 6 VwGO nicht geboten. Ist hingegen voraussichtlich von einem Erfolg des Normenkontrollantrags auszugehen, wird die angegriffene Norm einstweilen außer Vollzug zu setzen sein, wenn der (weitere) Vollzug der angegriffenen Norm bis zum Ergehen einer Hauptsacheentscheidung Nachteile befürchten lässt, die unter Berück- sichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemein- heit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unauf- schiebbar ist. Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, eine Hauptsache aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, einem anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Normenkontrollantrag aber der Erfolg zu versagen wäre. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müs- sen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (SächsOVG, Beschl. v. 15. April 2020 - 3 B 114/20 -, juris Rn. 11 und Beschl. v. 15. März 2018 - 3 B 82/18 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18. Mai 1998 - 4 VR 2.98 -, juris Rn. 3). Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung der im Antrag genannten Vorschriften abzulehnen, da die Prüfung nicht ergibt, dass die angegriffenen Vorschriften im Normenkontrollverfahren voraussichtlich nicht stand- halten werden. Auch eine Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. 1. Dass sich die Verordnung voraussichtlich auf eine den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügende parlamentsgesetzliche Verordnungsermächtigung stützen kann, hat der Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl. Beschl. v. 2. Februar 2021 - 3 B 8/21 -, juris Rn. 28 ff., und Beschl. v. 14. April 2021 - 3 B 21/21 -, zur Veröffntl. bei juris und in der Entscheidungsdatenbank des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vorge- sehen, Rn. 15, jeweils m. w. N.) festgestellt. Hieran wird festgehalten. Dass sich die Maßnahmen gemäß § 28a Abs. 3 Sätze 4 ff. IfSG an den vom RKI er- fassten Inzidenzahlen orientieren, ist dabei nicht zu beanstanden. 14 15 16
11 Der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 28a Abs. 3 Sätze 4 bis 12 IfSG, soweit hier die Anzahl von Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen zum An- knüpfungspunkt für Schutzmaßnahmen und die Zulässigkeit von Grundrechtseingriffen gemacht wird. Dies gilt auch für den Fall, dass sich ex post herausstellen sollte, dass das Infektionsgeschehen anhand von anderen (zusätzlichen) Kriterien besser abgebil- det werden könnte. Im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Pandemie dürfte dem Gesetzgeber im Hinblick auf die auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter, der Komplexität der Materie und der Notwendigkeit zur Evaluierung fachbehördlicher und -wissen- schaftlicher Erkenntnisse ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zustehen. Ob der gesetzgeberischen Entscheidung zutreffende Einschätzungen zugrunde liegen, dürfte aus einer ex-ante-Perspektive im Hinblick auf die verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten zu beurteilen sein. Die Prognose wird nicht dadurch ungültig und verfassungswidrig, dass sie sich im Nachhinein als falsch erweist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Dezember 1968 - 1 BvL 5/64 -, juris Rn. 28). Allerdings kann ein grob unzutreffendes Ergebnis ein Indiz für die Ungültigkeit einer Prognose sein. Der Gesetz- geber darf gerade in komplexen Sachgebieten auch neue Konzepte praktisch erproben und Erfahrungen sammeln. Kehrseite des Prognosespielraums ist eine mögliche Nach- besserungspflicht. Auch nach dem Erlass einer Regelung muss der Gesetzgeber die weitere Entwicklung beobachten, erlassene Normen überprüfen und gegebenenfalls revidieren, falls sich herausstellt, dass die ihnen zugrundeliegenden Annahmen fehler- haft waren oder nicht mehr zutreffen. Auch wenn sich Beobachtungs- und Nachbesse- rungspflichten des Gesetzgebers regelmäßig nur bei Vorliegen konkreter Anhalts- punkte aktualisieren, darf er sich der Kenntnisnahme entsprechender Umstände doch nicht bewusst verschließen. Im Gesetzesvollzug nachträglich erkennbar gewordene Zweifel an der Eignung eines Verfahrens können für die Zukunft etwa Vorkehrungen in Gestalt einer wissenschaftlichen Begleitung oder Evaluationen des Gesetzesvollzugs erforderlich machen (BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 -, juris Rn. 176 m. w. N.). Ausgehend hiervon spricht Einiges dafür, dass der Gesetzgeber mit der Normierung der in Rede stehenden Sieben-Tage-Inzidenz als Anknüpfungspunkt für Schutzmaß- nahmen und rechtmäßige Grundrechtseingriffe den ihm zukommenden Ermessens- und Prognosespielraum nicht überschritten hat. Dass dieses Kriterium offensichtlich von Anfang an unzureichend war, weil es über das Infektionsgeschehen keinerlei sach- dienliche Auskünfte geben könnte, konnte der Senat nach summarischer Prüfung nicht 17 18 19
12 feststellen (so auch SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 - Vf.14-II-21 -, juris Rn. 32; vgl. auch BayVerfGH, Entscheidung v. 1. Februar 2021 - Vf.98-Vii-20 - juris Rn. 21). Im Übrigen ist derzeit auch nicht ersichtlich, dass der Bundesgesetzgeber insoweit seine Nachbesserungs- und Beobachtungspflichten verletzt hätte. Daran ändert auch nichts, dass nach den Schilderungen der Antragstellerin aufgrund unterschiedlicher Meldepraxis der Fallzahlen durch die Gesundheitsämter die für das Ergreifen der Maßnahmen maßgeblichen Inzidenzwerte verfälscht werden könnten. Der Antragsgegner hat hierzu zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich dabei um letztlich unvermeidliche Verzögerungen handeln dürfte, die bei jedem derartigen Mel- deverfahren vorkommen könnten. Auch kann nicht belegt werden, dass eine spätere Meldung mit der Absicht manipulativer Verfälschung vorgenommen wird. Eine im Ver- waltungsvollzug möglicherweise zu beobachtende unterschiedliche Meldepraxis spricht damit, sofern sie - wie hier - keinen Hinweis auf eine grundsätzliche Ungeeig- netheit der Maßnahme gibt, nicht gegen die Rechtmäßigkeit der herangezogenen Kri- terien. Sollte sich tatsächlich eine unterschiedliche Meldepraxis feststellen lassen, die geeignet ist, die für das Ergreifen von Maßnahmen maßgeblichen Inzidenzzahlen zu beeinflussen, so müssen die den Gesundheitsämtern übergeordneten Landesbehör- den, letztlich das Sächsische Sozialministerium, dafür Sorge tragen, dass eine einheit- liche und taggenaue Meldung vorgenommen wird. Im Übrigen werden die durch zeit- verzögert vorgenommene Meldungen möglicherweise entstehenden Verfälschungen in aller Regel schon dadurch aufgefangen, dass sich die Maßnahmen an einem Durch- schnittswert orientieren müssen, der über einen Zeitraum von sieben Tagen gebildet wird. Dass möglicherweise schon bei einer geringfügigen Über- oder Unterschreitung der Inzidenzgrenzwerte in Bezug auf die Eingriffstiefe erheblich voneinander abwei- chende Maßnahmen getroffen werden, ist Ausfluss der zulässigen Grenzwertfestle- gung selbst (näher BVerfG, Beschl. v. 24. Januar 2007 - 1 BvR 382/05 -, juris Rn. 18 m. w. N.). 2. Auch sind die Voraussetzungen von § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3 und Abs. 6 IfSG erfüllt. 2.1 Zur gegenwärtigen Infektionslage hat der Senat zuletzt in seinem Beschluss vom 14. April 2021 (- 3 B 21/21 - a. a. O. Rn. 17 ff.) festgestellt: „2.1 Zur gegenwärtigen Infektionslage liegen folgende Erkenntnisse und Bewer- tungen des RKI vor: 20 21 22
13 Die Zahl an Übertragungen von COVID-19 in der Bevölkerung in Deutschland hat zuletzt deutlich zugenommen. Das RKI schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt weiterhin als sehr hoch ein. Die Inzi- denz der letzten sieben Tage liegt - Stand 6. April 2021 - deutschlandweit bei 123 Fällen pro 100.000 Einwohner (EW). In Sachsen liegt diese nunmehr wieder deut- lich über der Gesamtinzidenz. Aktuell weisen 397 von 412 Kreisen eine hohe Sie- ben-Tage-Inzidenz von mehr als 50 auf. Die Sieben-Tage-Inzidenz liegt in 259 Kreisen bei mehr als 100 Fällen/100.000 EW, davon in zwanzig Kreisen bei mehr als 250 Fällen/100.000 EW. Die Sieben-Tage-Inzidenz bei Personen zwischen 60- 79 Jahren liegt aktuell bei 79 und bei Personen, die 80 Jahre oder älter sind, bei 60 Fällen/100.000 EW. Die COVID-19-Fallzahlen stiegen in den letzten Wochen in allen Altersgruppen wieder an, besonders stark jedoch bei Kindern und Jugend- lichen, von denen auch zunehmend Übertragungen und Ausbruchsgeschehen ausgehen. Auch bei den über 80-Jährigen hat sich der wochenlang abnehmende Trend nicht fortgesetzt. Beim Großteil der Fälle ist der Infektionsort nicht bekannt. COVID-19-bedingte Ausbrüche betreffen momentan insbesondere private Haus- halte, zunehmend auch Kitas, Schulen und das berufliche Umfeld, während die Anzahl der Ausbrüche in Alters- und Pflegeheimen abgenommen hat. Der Positi- venanteil der Testungen nimmt wieder zu und liegt bei über 9 %. Insgesamt ist die Virusvariante VOC B.1.1.7 inzwischen in Deutschland der vorherrschende COVID- 19-Erreger. Dieser ist nach bisherigen Erkenntnissen deutlich ansteckender und verursacht vermutlich schwerere Krankheitsverläufe als andere Varianten. Zudem vermindert die zunehmende Verbreitung und Dominanz der VOC B.1.1.7 die Wirk- samkeit der bislang erprobten Infektionsschutzmaßnahmen erheblich. Der Anstieg der Fallzahlen insgesamt und der Infektionen durch die VOC B.1.1.7. werden zu einer deutlich ansteigenden Anzahl von Hospitalisierungen führen. Schwere Er- krankungen an COVID-19, die im Krankenhaus behandelt werden müssen, betref- fen dabei auch Menschen unter 60 Jahren. Bei der überwiegenden Zahl der Fälle verläuft die Erkrankung mild. Die Wahrscheinlichkeit für schwere und auch tödliche Krankheitsverläufe nimmt mit zunehmendem Alter und bei bestehenden Vorer- krankungen zu. Das individuelle Risiko, schwer zu erkranken, kann anhand der epidemiologischen/statistischen Daten nicht abgeleitet werden. So kann es auch ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen zu schweren bis hin zu lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen kommen. Langzeitfolgen können auch nach leichten Verläufen auftreten. Am 6. April 2021 befanden sich 4.355 COVID-19-Fälle in intensivmedizinischer Behandlung. Insgesamt wurden 23.749 Intensivbetten (Low- und High-Care) für Erwachsene als betreibbar gemeldet, wovon 20.332 (86 %) belegt waren. 3.417 (14 %) Erwachsenen-ITS-Betten werden als aktuell frei und betreibbar angegeben. Die COVID-19-Fallzahlen auf Intensivstationen (ITS) steigen nach einer Pla- teauphase seit März 2021 deutlich an. Die Belastung des Gesundheitssystems hängt maßgeblich von der regionalen Verbreitung der Infektionen, den hauptsäch- lich betroffenen Bevölkerungsgruppen, den vorhandenen Kapazitäten und den ein- geleiteten Gegenmaßnahmen (z.B. Isolierung, Quarantäne, physische Distanzie- rung) ab. Sie ist aktuell in weiten Teilen Deutschlands nach wie vor angespannt und kann sehr schnell wieder zunehmen, so dass das öffentliche Gesundheitswe- sen und die Einrichtungen für die stationäre medizinische Versorgung örtlich über- lastet werden. Da die verfügbaren Impfstoffe einen hohen Schutz vor der Entwick- lung einer COVID-19-Erkrankung bieten, wird voraussichtlich mit steigenden Impf- quoten auch eine Entlastung des Gesundheitssystems einhergehen. Effektive und sichere Impfstoffe stehen seit Ende 2020 zur Verfügung, aber noch nicht in ausreichenden Mengen. Sie werden aktuell vorrangig den besonders ge- fährdeten Gruppen angeboten. Es wird erwartet, dass in den nächsten Wochen
14 allen besonders gefährdeten Menschen ein Impfangebot gemacht und damit be- reits ein Effekt auf die Zahl der auf Intensivstationen behandelten Personen und Todesfälle erzielt werden kann. Bislang wurden insgesamt 10.547.269 Personen mindestens einmal (Impfquote 12,7 %) und 4.534.755 zwei Mal (Impfquote 5,5 %) gegen COVID-19 geimpft. Hinweise auf eine substantiell verringerte Wirksamkeit der zugelassenen Impfstoffe gegen die Variante B.1.1.7 gibt es bislang nicht. Ob und in welchem Maße die neuen Varianten B.1.351 und P.1 die Wirksamkeit der verfügbaren Impfstoffe beeinträchtigen, ist derzeit noch nicht sicher abzuschätzen. Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Therapie- ansätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen. Zur Übertragbarkeit von SARS-CoV-2 ist der wissenschaftliche Erkenntnisstand des RKI weiterhin der, dass diese Erkrankung grundsätzlich leicht von Mensch zu Mensch übertragbar ist. Das Infektionsrisiko ist stark vom individuellen Verhalten (AHA+L-Regel: Abstand halten, Hygiene beachten, Alltag mit Masken und regel- mäßiges Lüften), vom Impfstatus, von der regionalen Verbreitung und von den Le- bensbedingungen (Verhältnissen) abhängig. Hierbei spielen Kontakte in Risikosi- tuationen und deren Dauer (wie z.B. langer face-to-face Kontakt) eine besondere Rolle. Dies gilt auch bei Kontakten mit Familienangehörigen oder Freunden außer- halb des eigenen Haushalts und im beruflichen Umfeld. Die besorgniserregenden Virusvarianten B.1.1.7, B.1.351 und P1 sind nach Untersuchungen aus dem Ver- einigten Königreich und Südafrika und gemäß Einschätzung des ECDC noch leich- ter von Mensch zu Mensch übertragbar. Masken stellen einen wichtigen Schutz vor einer Übertragung durch Tröpfchen bei einem engen Kontakt dar. Wenn der Mindestabstand von 1,5 m ohne Maske unterschritten wird, z. B. wenn Gruppen von Personen an einem Tisch sitzen oder bei größeren Menschenansammlungen, besteht auch im Freien ein erhöhtes Übertragungsrisiko. Bei SARS-CoV-2 spielt die unbemerkte Übertragung über Aerosole eine besondere Rolle. Die Aerosol- ausscheidung steigt bei lautem Sprechen, Singen oder Lachen stark an. In Innen- räumen steigt hierdurch das Risiko einer Übertragung deutlich, auch über einen größeren Abstand als 1,5 m. Im Alltag können Masken die Freisetzung von Aero- solen reduzieren, aber nicht sicher vor einer Ansteckung auf diesem Weg schüt- zen. Regelmäßiges intensives Lüften führt zu einer Reduktion der infektiösen Ae- rosole und ist daher ein wichtiger Bestandteil der Schutzmaßnahmen. Es liegen inzwischen zunehmend Daten vor, die darauf hinweisen, dass die Impfung auch das Risiko einer Übertragung reduziert, diese aber nicht vollständig verhindert (zum Ganzen: Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19] vom 6. April 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsbericht e/Apr_2021/2021-04-06-de.pdf?__blob= publicationFile, und Risikobewertung zu COVID-19 vom 31. März 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuarti- ges_Coronavi-rus/Risikobewertung, abgerufen am 7. März 2021). Für den Freistaat Sachsen waren - Stand 7. April 2021 - in den letzten sieben Tagen 6.090 neue Fälle zu verzeichnen. Der Inzidenzwert für den gesamten Frei- staat betrug 150 Fälle je 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen (RKI, COVID-19: Fallzahlen in Deutschland und weltweit, Fallzahlen in Deutschland, Stand: 7. April 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Corona- virus/Fallzahlen.html). Dabei weisen nunmehr wieder alle Landkreise und kreis- freien Städte Inzidenzwerte von über 50 je 100.000 Einwohner, hiervon zehn Land- kreise Inzidenzwerte von über 100 und davon vier Landkreise einen Inzidenzwert von über 200 auf (RKI, COVID-19-Dashboard, https://www.rki.de/DE/Home/home- page_node.html, Stand: 7. April 2021). Die Inzidenzwerte in Sachsen zeigen dabei
15 seit Ende Februar wieder eine stetig leicht und in den letzten Wochen erheblich steigende Tendenz (https://www.coronavirus.sachsen.de/infektionsfaelle-in-sach- sen-4151.html#a-8996). Inwieweit die in den letzten Tagen - auf sehr hohem Ni- veau - leicht rückläufigen Inzidenzahlen auf einen tatsächlichen Rückgang der Neuinfektionen oder nur auf einen Meldeverzug infolge der Osterfeiertage zurück- zuführen sind, bleibt auch nach dem RKI abzuwarten (Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19] vom 6. April 2021 a. a. O.). In Sachsen sind ca. 1.500 Intensivbetten vorhanden. Davon sind derzeit - Stand 7. April 2021 - noch etwa 198 Intensivbetten frei. Der Anteil der COVID-19-Patien- ten an der Gesamtzahl der Intensivbetten beträgt in Sachsen 23,66 %. Von diesen 349 aktuell intensivmedizinisch behandelten Patienten müssen 214 invasiv beat- met werden (https://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/kartenansichten, Stand: 7. April 2021). 2.2 Angesichts dieser Infektionslage und der weiterhin für die Gesundheit der Be- völkerung in Deutschland sehr hohen Gefährdungslage sind die zuständigen Be- hörden nach wie vor zum Handeln verpflichtet. Es dürfen einerseits weiterhin Maß- nahmen ergriffen werden, um die Infektionszahlen auf ein Maß zu reduzieren, mit dem die personell aufgestockten Gesundheitsämter die Kontaktnachverfolgung verlässlich und zeitnah durchführen können, sowie andererseits weiterhin Maß- nahmen erfolgen, um eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern, welche angesichts des signifikanten Anstiegs der Infektionszahlen und der inten- sivpflichtigen Patienten in Sachsen in den vergangenen drei Wochen (vgl. zu den Infektionszahlen am 17. März 2021 SächsOVG, Beschl. v. 17. März 2021 - 3 B 53/21 -, juris Rn. 24 ff.) sowie aufgrund der Dominanz der häufig schwere Krank- heitsverläufe verursachenden Virusvariante VOC B.1.1.7 wieder in die Nähe rückt, auch wenn derzeit der in § 8 Abs. 2 SächsCoronaSchVO genannte Grenzwert von 1.300 COVID-19 Erkrankten auf Normalstationen in sächsischen Krankenhäusern noch nicht erreicht ist. So hat sich etwa in den vergangenen drei Wochen die Zahl der intensivmedizinisch zu behandelnden Patienten nahezu verdoppelt und der In- zidenzwert ist um knapp 40 Prozent gestiegen. Die Gesamtimpfquote im Freistaat Sachsen betrug am 7. April 2021 6,8 % (https://impfdashboard.de/), so dass ein hinreichender Schutz eines signifikanten Bevölkerungsanteils durch Impfung noch nicht gegeben ist. Da nach dem Vorgesagten in allen sächsischen Landkreisen ferner der Schwel- lenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen - teilweise weiterhin massiv - überschritten wird, sind umfassende Schutz- maßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgesche- hens erwarten lassen (§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG). Weil diese Situation in Landkrei- sen bundes- und landesweit gegeben ist, sind bundes- und landesweit abge- stimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben (§ 28a Abs. 3 Satz 9 und Satz 10 IfSG). Soweit in diesem Zusammenhang vermehrt bezweifelt wird, inwieweit der bundesgesetzlich festgelegte Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner weiterhin von Sachgründen getragen ist, vermag der Senat im vorlie- genden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angesichts der hohen Volatilität der aktuellen Pandemieentwicklung und des Fehlens einer verlässlichen und ein- deutigen wissenschaftlichen Erkenntnislage zur gegenwärtig eingetretenen Situa- tion nicht zu erkennen, dass der parlamentarische Bundesgesetzgeber die ihm auch im Rahmen seiner ihm in tatsächlicher Hinsicht zukommenden Einschät- zungsprärogative bei der Bewertung der Gefahrenlage (BVerfG, Beschl. vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10; SächsOVG, Beschl. v. 11. November
16 2020 - 3 B 357/20 -, juris Rn. 41) obliegende Pflicht zur Beobachtung, Überprüfung und Nachbesserung (vgl. BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 -, BVer- fGE 150, 1, juris Rn. 174 ff.) seiner Regelungen (bereits) verletzt hätte. Die gegen- wärtige Lage der Pandemie ist einerseits zwar durch die fortschreitende Durch- impfung der besonders vulnerablen Gruppen und eine verstärkte Verfügbarkeit von Schnell- und Selbsttests, andererseits aber auch durch die schnelle Zunahme der Verbreitung risikoträchtigerer und insbesondere deutlich infektiöserer Virusva- rianten gekennzeichnet, die in Irland und Portugal bekanntermaßen innerhalb sehr kurzer Zeit zu einem rapiden Anstieg der Infektionszahlen und einer Überlastung des Gesundheitssystems geführt hatten (vgl. https://www.leopoldina.org/presse- 1/nachrichten/darstellung-der-entwicklung-des-infektionsgeschehens-in-irland/ und https://de.wikipedia.org/wiki/COVID-19-Pandemie_in_Portugal). Die Notwen- digkeit einer Anpassung der Schwellenwerte des § 28a Abs. 3 IfSG kann derzeit angesichts dieser einander gegenläufigen und in den sich letztlich ergebenden Auswirkungen nicht sicher prognostizierbaren Tendenzen weder hinsichtlich der von einer Seite geforderten Erhöhung noch hinsichtlich der von anderer Seite dis- kutierten Absenkung als evident und völlig unzweifelhaft bezeichnet werden. Der veränderten Sachlage in Bezug auf die auch in der Bundesrepublik aufgetretenen Virusvarianten hat der Gesetzgeber zum 31. März 2021 mit einer entsprechenden Anpassung von § 28a Abs. 3 IfSG Rechnung getragen. Auch das RKI empfiehlt weiterhin eine Orientierung an den in § 28a Abs. 3 IfSG normierten Schwellenwer- ten bei der Einleitung oder Rücknahme von Öffnungsschritten des „Lockdowns“, wenngleich nunmehr ergänzt um weitere Indikatoren (vgl. ControlCOVID, Strate- gie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021, Stand 18. Februar 2021), wofür § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG („insbesondere“) zudem auch ohne Weiteres Raum bietet. Besonders schwerwiegende Zweifel an der Ver- fassungsmäßigkeit der Schwellenwertregelung des § 28a Abs. 3 IfSG, die diesbe- züglich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein rechtfertigen könnten (vgl. BayVGH, Beschl. v. 4. April 2007 - 19 CS 07.396 -, juris Rn. 31), sind danach nicht zu erkennen.“ Angesichts dieser Infektionslage und der weiterhin für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland sehr hohen Gefährdungslage sind die zuständigen Behörden weiterhin zum Handeln verpflichtet. Hierzu hat der Senat in seinem Beschluss vom 17. März 2021 (- 3 B 53/21 -) Folgendes ausgeführt, woran er festhält: „Es dürfen einerseits weiterhin Maßnahmen ergriffen werden, um die Infektions- zahlen auf ein Maß zu reduzieren, mit dem die personell aufgestockten Ge- sundheitsämter die Kontaktnachverfolgung verlässlich und zeitnah durchführen können, sowie andererseits weiterhin Maßnahmen erfolgen, um auch die Aus- breitung des Virus und seiner Varianten in Sachsen möglichst so weit zu verzö- gern, bis jedem Bürger ein verlässliches Impfangebot gemacht werden kann (vgl. Beschluss vom 2. Februar 2021 - 3 B 8/21 -, juris Rn. 36 ff. m. w. N.). Da nach dem Vorgesagten in allen sächsischen Landkreisen ferner der Schwel- lenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen - teilweise weiterhin massiv - überschritten wird, sind umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektions- geschehens erwarten lassen (§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG). Weil diese Situation in Landkreisen bundes- und landesweit gegeben ist, sind bundes- und landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsge- schehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben (§ 28a Abs. 3 Satz 9 und 23
17 Satz 10 IfSG). Soweit in diesem Zusammenhang vermehrt bezweifelt wird, in- wieweit der bundesgesetzlich festgelegte Schwellenwert von 50 Neu-infektio- nen je 100.000 Einwohner weiterhin von Sachgründen getragen ist, vermag der Senat im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angesichts der hohen Volatilität der aktuellen Pandemieentwicklung und des Fehlens einer verlässlichen und eindeutigen wissenschaftlichen Erkenntnislage zur gegen- wärtig eingetretenen Situation nicht zu erkennen, dass der parlamentarische Bundesgesetzgeber die ihm auch im Rahmen seiner ihm in tatsächlicher Hin- sicht zukommenden Einschätzungsprärogative bei der Bewertung der Gefah- renlage (BVerfG, Beschl. vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10; SächsOVG, Beschl. v. 11. November 2020 - 3 B 357/20 -, juris Rn. 41) oblie- gende Pflicht zur Beobachtung, Überprüfung und Nachbesserung (vgl. BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 -, BVerfGE 150, 1, juris Rn. 174 ff.) seiner Regelungen (bereits) verletzt hätte. Die gegenwärtige Lage der Pande- mie ist einerseits zwar durch die fortschreitende Durchimpfung der besonders vulnerablen Gruppen und eine verstärkte Verfügbarkeit von Schnell- und Selbsttests, andererseits aber auch durch die schnelle Zunahme der Verbrei- tung risikoträchtigerer und insbesondere deutlich infektiöserer Virusvarianten gekennzeichnet, die in Irland und Portugal bekanntermaßen innerhalb sehr kur- zer Zeit zu einem rapiden Anstieg der Infektionszahlen und einer Überlastung des Gesundheitssystems geführt hatten (vgl. https://www.leopol- dina.org/presse-1/nachrichten/darstellung-der-entwicklung-des-infektionsge- schehens-in-irland/ und https://de.wikipedia.org/wiki/COVID-19-Pande- mie_in_Portugal). Die Notwendigkeit einer Anpassung der Schwellenwerte des § 28a Abs. 3 IfSG kann derzeit angesichts dieser einander gegenläufigen und in den sich letztlich ergebenden Auswirkungen nicht sicher prognostizierbaren Tendenzen weder hinsichtlich der von einer Seite geforderten Erhöhung noch hinsichtlich der von anderer Seite diskutierten Absenkung als evident und völlig unzweifelhaft bezeichnet werden. Auch das RKI empfiehlt weiterhin eine Orien- tierung an den in § 28a Abs. 3 IfSG normierten Schwellenwerten bei der Einlei- tung oder Rücknahme von Öffnungsschritten des „Lockdowns“, wenngleich nunmehr ergänzt um weitere Indikatoren (vgl. ControlCOVID, Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021, Stand 18. Februar 2021), wofür § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG („insbesondere“) zudem bereits in der geltenden Fassung auch ohne Weiteres Raum bietet. Besonders schwerwiegende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Schwellenwertrege- lung des § 28a Abs. 3 IfSG, die diesbezüglich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein rechtfertigen könnten (vgl. BayVGH, Beschl. v. 4. April 2007 - 19 CS 07.396 -, juris Rn. 31), sind danach nicht zu erkennen. Der Senat hat im vorgenannten Beschluss vom 2. Februar 2021 (- 3 B 8/21 -) weiter darauf abgestellt, dass dem Verordnungsgeber ein Einschätzungs-, Wer- tungs- und Gestaltungsspielraum zukommt, welcher durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird. Wenn - wie hier - die Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Rich- tung weisen, haben der Gesetzgeber und auch die von ihm zum Verordnungs- erlass ermächtigte Exekutive nach ständiger Rechtsprechung des Bundesver- fassungsgerichts von Verfassungs wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Die Abwägungs-entscheidung des Ver- ordnungsgebers muss dabei erkennbar und plausibel vom Prinzip der größt- möglichen Schonung der Grundrechte der von den Freiheits- und Teilhabe-ein- schränkungen Betroffenen geleitet sein; Unsicherheiten über die Ursachen der Ausbreitung des Coronavirus dürfen nicht ohne Weiteres „im Zweifel“ zu Lasten der Freiheits- und Teilhaberechte aufgelöst werden. Die Zumutung konkreter Einschränkungen bedarf umso mehr der grundrechtssensiblen Rechtfertigung,
18 je unklarer der Beitrag der untersagten Tätigkeit zur Verbreitung des Coronavi- rus ist und je länger diese Einschränkung dauert (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 - Vf. 14-II-21 [e.A.] -, juris Rn. 31; VerfGH NRW, Beschl. v. 29. Januar 2021 - VerfGH 21/21.VB-3 -, S. 9). Der Verordnungsgeber ist aber auch nicht gehalten, die Gefahr einer (neuerlichen) signifikanten Gefahrerhöhung hinzunehmen, sondern aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unver- sehrtheit in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sogar prinzipiell zu Maßnahmen des Ge- sundheits- und Lebensschutzes verpflichtet (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Feb- ruar 2021 - Vf. 14-II-21 [e.A.] -, juris Rn. 31; BVerfG, Beschl. v. 11. November 2020 - 1 BvR 2530/20 -, juris Rn. 16 zu Art. 2 Abs. 2 GG; BayVerfGH, Entsch. v. 30. Dezember 2020 - Vf. 96-VII-20 -). Auch die speziellen Voraussetzungen des § 28a Abs. 1 und Abs. 3 IfSG für Verordnungsregelungen zu besonderen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 sind erfüllt. Es liegt eine vom Bundestag festge- stellte (BT-PlPr 19/215, S. 27052C) epidemische Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG vor, weil eine dynamische Ausbreitung dieser be- drohlichen übertragbaren Krankheit über mehrere Länder in der Bundesrepublik Deutschland stattfindet (§ 5 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 IfSG).“ Da auch aktuell keine maßgebliche Veränderung der Situation in Sachsen festzustellen ist (vgl. hierzu www.coronavirus.sachsen.de, Stand: 21. April 2021: Die Sieben-Tage- Inzidenz beträgt 200,8, die Zahl der durch COVID19-Patienten belegten Betten auf der Normalstation beträgt 1.211 [73,2 %] Auslastung), ist an den oben aufgeführten Fest- stellungen festzuhalten. 2.2 § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG sieht ferner die Schließung oder Beschränkung von Be- trieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel als eine mögliche notwendige Schutz- maßnahme i. S. d. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 ausdrücklich vor. Die in § 4 Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaSchVO ange- ordnete grundsätzliche Schließung des Einzelhandels mit Schuhen sowie die Anknüp- fung von Öffnungsmöglichkeiten nach §§ 8 bis 8c SächsCoronaSchVO an die aktuelle epidemische Lage und die Einhaltung spezifischer infektionsschutzrechtlicher Vorkeh- rungen sind nach alledem voraussichtlich von der Verordnungsermächtigung gedeckt. Die Geltungsdauer der Sächsischen Corona-Schutzverordnung vom 29. März 2021 in der Fassung ihrer Verordnungsänderung vom 13. April 2021 (SächsGVBl. 442) be- schränkt sich ferner nach ihrem § 12 Abs. 1 und 2 auf weniger als vier Wochen und überschreitet den von § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG vorgegebenen Regelgeltungszeitraum nicht. 3. Diese angegriffenen Maßnahmen sind voraussichtlich auch sonst rechtlich nicht zu beanstanden. Sie beschränken die Antragstellerin insbesondere nicht unzulässiger Weise in ihren Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG. 24 25 26
19 3.1 § 4 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 8a Abs. 1 Nr. 1 und § 8c Abs. 1 SächsCoronaSchVO bewirken, dass der Einzelhandel mit Schuhen im Freistaat Sachsen, weil er nicht zu den nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO privilegierten Geschäften und Märkten des täglichen Bedarfs sowie der Grundversorgung zählt, der- zeit weiterhin Ladengeschäfte grundsätzlich nicht öffnen darf. Da der Sieben-Tage-In- zidenzwert im Freistaat Sachsen den Schwellenwert von 100 (§ 8 Abs. 1 Sächs- CoronaSchVO) nicht unterschreitet, aber die maximale Bettenkapazität gemäß § 8 Abs. 3 SächsCoronaSchVO nicht erreicht ist, können Maßnahmen nach § 8 Abs. 1 SächsCoronaSchVO erlassen werden mit der Folge, dass die Öffnung von ge- schlossenen Einrichtungen des Einzel- und Großhandels und Ladengeschäften mit Kundenverkehr für höchstens eine Kundin oder einen Kunden pro angefangene 40 m² Verkaufsfläche nach vorheriger Terminbuchung für einen fest begrenzten Zeitraum mit Dokumentation für die Kontaktnachverfolgung erlaubt ist. Demgegenüber ist der nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO privilegierte Einzel- und Großhandel zur Öffnung von Geschäften und Märkten weiterhin mit der Maßgabe berechtigt, dass sich in Geschäften und Läden mit einer Verkaufsfläche von bis zu 800 m² nicht mehr als ein Kunde pro zehn m² Verkaufsfläche sowie in Geschäften und Läden mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m² auf einer Fläche von 800 m² höchstens ein Kunde pro zehn m² Verkaufsfläche und auf der 800 m² übersteigenden Fläche höchstens ein Kunde pro 20 m² Verkaufsfläche aufhalten darf (§ 5 Abs. 2 Sächs- CoronaSchVO). 3.2 Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Beschränkungen der Berufsaus- übungsfreiheit mit Art. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Er- reichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn recht- fertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, juris Rn. 53 ff.; Beschl. v. 11. Februar 1992 - 1 BvR 1531/90 -, juris Rn. 56). Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Es ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können. Bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit steht dem Gesetz- und Verordnungsgeber ein weiter Beurteilungsspielraum (Einschätzungsprärogative) zu. Infolge dieses Beurteilungsspielraums können Maßnahmen, die der Gesetzgeber zum 27 28 29
20 Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts wie der Abwehr von Gefahren für erforder- lich hält, verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach den dem Gesetz- geber bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher gemachten Erfahrungen feststellbar ist, dass Beschränkungen, die als Alternativen in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit versprechen, die Betroffenen indessen weniger belasten (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 26. März 2007 - 1 BvR 2228/02 -, juris Rn. 42 m. w. N.). Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, we- sentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris Rn. 40; Beschl. v. 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 u. a. -, juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzie- rungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Re- gelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnis- mäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Gren- zen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2012 - 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 30; Beschl. v. 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 - juris Rn. 65; Beschl. v. 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07 u. a. -, juris Rn. 79). Hieraus folgt, dass die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektions- schutzbehörde bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17. April 2020 - 11 S 22/20 -, juris Rn. 25; SächsOVG, Beschl. v. 7. Januar 2021 a. a. O. Rn. 66). Auch kann eine strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26. März 2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Jedoch ist die sachliche Rechtfertigung der in der Sächsischen Corona-Schutz-Verord- nung angeordneten Maßnahmen nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Kollidierende Grundrechtspo- sitionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und nach dem Grundsatz der prak- tischen Konkordanz so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (BVerfG, Beschl. v. 30. Januar 2020 - 2 BvR 1005/18 -, juris Rn. 34, und v. 6. November 2019 - 1 BvR 16/13 -, juris Rn. 76 m. w. N.). Daher sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die wirtschaftli- 30 31
21 chen und existentiellen Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unter- nehmen und Bürger, aber auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Auf- rechterhaltung bestimmter Tätigkeiten und Bereiche. Dies entspricht auch der parla- mentsgesetzlichen Vorgabe des § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG, bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Ein- zelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit- 2019 (COVID-19) vereinbar ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Verordnungsgebers, be- stimmte Lebensbereiche und damit zusammenhängende Betriebe stark einzuschrän- ken, auf dem Zusammenspiel einer Vielzahl je für sich kontingenter Maßnahmen be- ruht, durch das namentlich im Bereich der Kontaktbeschränkungen eine hinreichende Reduktion potentieller Übertragungssituationen erreicht werden soll und auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit indes ein vollständiger, „perfekter“ Kontaktaus- schluss nicht bewirkt werden soll und kann, so dass gewisse Unschärfen und Inkonsis- tenzen unvermeidliche Folge der verfassungsrechtlich vorgegebenen Verhältnismäßig- keitsabwägung sind (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 - Vf. 14-II-21 [e. A.] -, juris Rn. 31). 3.3 Gemessen an diesen Grundsätzen erweisen sich die angeordnete Schließung des Einzelhandels mit Schuhen und die Ausgestaltung des Öffnungsvorbehalts voraus- sichtlich als verhältnismäßig. Der Senat hat bisher bezüglich der angeordneten Schließungen von Einrichtungen und Angeboten, die den nicht als gesellschaftlich prioritär eingeordneten Bereichen zuge- rechnet wurden, darauf abgestellt, dass die angeordneten Schließungen nicht willkür- lich, sondern insgesamt von sachlichen Gründen getragen sind (vgl. zu Betriebsschlie- ßungen für körpernahe Dienstleistungen SächsOVG, Beschl. v. 11. November 2020 - 3 B 357/20 -, juris Rn. 47; zu Aus- und Fortbildungseinrichtungen, Freibädern und Hal- lenbädern, Anlagen und Einrichtungen des Freizeit- und Amateursportbetriebs, Frei- zeit- und Vergnügungsparks, Messen, Tagungen und Kongresse, und Gastronomiebe- trieben SächsOVG, Beschl. v. 17. November 2020 - 3 B 350/20 -, juris Rn. 35 ff.; zu Fitnessstudios SächsOVG, Beschl. v. 9. Dezember 2020 - 3 B 381/20 -, juris Rn. 30; zum Bekleidungshandel SächsOVG, Beschl. v. 23. März 2021 - 3 B 78/21 -, juris). 32 33 34
22 Der Senat ist hierbei davon ausgegangen, dass die Maßnahmen das legitime Ziel einer Vermeidung der Weiterverbreitung des Virus SARS-CoV-2 mittels einer Reduktion der physisch-sozialen Kontakte zu anderen Menschen als den Angehörigen des eigenen Hausstands auf ein absolutes Minimum und der Wahrung des nötigen Mindestab- stands zu anderen Personen (§ 1 Abs. 1 SächsCoronaSchVO) verfolgen und geeignet, erforderlich und aus epidemiologischen Gründen auch verhältnismäßig im engeren Sinne sind. Auf die diesbezüglichen ausführlichen Ausführungen wird verwiesen. Diese Überlegungen gelten auch für die hier angegriffene Schließung des Einzelhan- dels mit Schuhen. Denn auch diese Geschäfte müssen nicht den gesellschaftlich prio- ritär eingeordneten Bereichen zugerechnet werden. Auch durch sie würden zudem im Fall ihrer Öffnung Ansammlungen von Menschen hervorgerufen sowie zusätzliche Kontaktmöglichkeiten auf dem Weg zu und vom Geschäft geschaffen, denen auch mit dem Hygienekonzept der Antragstellerin nicht begegnet werden könnte. Die angeordneten Schließungen sind insbesondere geeignet, Kontakte zwischen Men- schen zu reduzieren, um weitere Infektionen mit dem hochansteckenden Virus SARS- CoV-2 und seinen Mutationen einzudämmen und damit den Erhalt der Leistungsfähig- keit des Gesundheitswesens und insbesondere der Krankenhäuser zur Behandlung schwer- und schwerstkranker Menschen sicherzustellen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Da es insbesondere auch in Geschäften und Läden des Einzelhandels typischerweise üb- lich ist, dass sich mit den Angestellten wie auch den Kunden Menschen für einen ge- wissen Zeitraum gemeinsam in einem geschlossenen Raum aufhalten, handelt es sich bei der Untersagung derartiger Tätigkeiten um eine zur Kontaktvermeidung geeignete Anordnung. Zudem werden auch Kontaktmöglichkeiten verhindert, die auf dem Weg zum und vom Geschäft der Antragstellerin stattfinden können. Da kein weniger belas- tender Eingriff bei gleicher Eignung vorliegt, ist die angeordnete Schließung auch er- forderlich. Soweit die Antragstellerin auf ihr Hygienekonzept als alternatives Mittel der Infektions- vermeidung verweist, ist dies wegen der wesentlichen Rolle einer Übertragung von SARS-CoV-2 über Aerosole nicht in gleicher Weise zur Vermeidung der Weiterverbrei- tung der Infektionen geeignet wie die Schließung ihres Geschäfts (vgl. dazu im Einzel- nen: SächsOVG, Beschl. v. 14. Januar 2021 - 3 B 442/20 -, juris Rn. 36). Das Ziel der angefochtenen Maßnahme als Teil des „Lockdowns“ besteht zudem vor allem auch darin, durch zahlreiche Maßnahmen darauf hinzuwirken, dass die Zahl der Sozialkon- 35 36 37 38
23 takte weitgehend reduziert wird, um auf diese Weise Infektionsgefahren, die bei Sozi- alkontakten bestehen, zu vermeiden. Den Maßnahmen zur beabsichtigten Reduzie- rung von Kontakten sind auch Maßnahmen zur gezielten Reduktion von Mobilität zu- zurechnen (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 - Vf. 14-II-21 [e. A.] -, juris Rn. 31). Eine Anordnung, Einzelhandelsgeschäfte - wie auch zahlreiche andere Betriebe und Angebote - grundsätzlich zu schließen, ist zweifellos geeignet, dieses Ziel zu för- dern. Denn sie beseitigt Anreize, mit anderen Menschen - in den Geschäften, Betrieben und Einrichtungen aber auch bereits auf dem Weg dorthin etwa in öffentlichen Ver- kehrsmitteln - zusammenzukommen. Dass eine umfangreiche Reduzierung der An- lässe für Sozialkontakte zu einer spürbaren Reduzierung des Infektionsgeschehens beiträgt, haben die bisherigen Erfahrungen mit den Lockdown-Maßnahmen gezeigt (vgl. VGH BW, Beschl. v. 18. Februar 2021 - 1 S 398/21 -, juris Rn. 74). Die Eignung der angefochtenen Bestimmungen wird auch nicht dadurch in Frage ge- stellt, dass Untersuchungen ergeben haben, dass die Infektionsgefährdung der Be- schäftigten des Einzelhandels im Jahr 2020 etwas unterhalb der durchschnittlichen In- fektionsgefährdung der Gesamtbevölkerung gelegen hat (Mayer/Dieterich, ARP 2021, 55). Dies sagt bereits nichts über die Infektionsgefährdung der Kunden bei einer Ge- samtbetrachtung ihrer durch das Einkaufen bzw. durch „Shoppen“ ausgelösten Mobili- tät aus. Es kommt hinzu, dass auch die Infektionsgefährdung für die Gesamtbevölke- rung im Herbst und Winter 2020 bekanntermaßen ein Ausmaß erreicht hatte, das mit einem exponentiellen Wachstum der Infektionsverbreitung und einer im Freistaat Sach- sen unmittelbar bevorstehenden Überlastung des Gesundheitssystems einherging. Dass sich die Gefahrenlage für Beschäftigte des Einzelhandels insoweit geringfügig besser dargestellt haben mag, ist danach offensichtlich schon gar nicht gleichbedeu- tend damit, dass sie sich tatsächlich auf einem Niveau bewegt hätte, welches als Bei- trag für die Entwicklung der Pandemie unkritisch ist. Zwar dürfen Unsicherheiten über die Ursachen der Ausbreitung des Coronavirus nicht ohne Weiteres „im Zweifel“ zu Lasten der Freiheits- und Teilhaberechte aufgelöst werden (SächsVerfGH, Beschl. v. 25. Februar 2021 - Vf. 19-IV-21 [e. A.] -, juris Rn. 20). Es entspricht aber wissenschaft- lichen Erkenntnissen, dass sich unbemerkte Übertragungen von SARS-CoV-2 über Aerosole vor allem in Innenräumen, wozu Geschäfte und Läden zählen, vollziehen kön- nen, wogegen auch das Einhalten von Abstand und das Tragen von Masken keinen vollständigen Schutz bietet (RKI, Risikobewertung zu COVID-19 vom 26. Februar 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewer- tung.html, abgerufen am 12. März 2021). Da zudem die Ursache von Infektionen mit dem Coronavirus derzeit in der Vielzahl der Fälle nach wie vor nicht festzustellen ist, 39
24 sind umfassend angelegte Maßnahmen zur generellen Reduzierung von Kontakten ge- eignet im oben genannten Sinn. Denn die mit der angegriffenen Maßnahme bewirkte Reduzierung von Kontakten kann der Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus ent- gegenwirken. Hingegen hat sich die zunächst im Herbst 2020 verfolgte Konzeption ei- ner Konzentration von Maßnahmen auf die festgestellten sog. Pandemietreiber bei gleichzeitiger Einhaltung von Hygienekonzepten in anderen Bereichen - jedenfalls un- ter den Rahmenbedingungen der kälteren Jahreszeit - evident nicht als ausreichend effektiv erwiesen, die Ausbreitung der Pandemie zu beherrschen und einen exponen- tiellen Anstieg der Infektionen zu verhindern. Auch das RKI geht zwar von einem nied- rigen individuellen Infektionsrisiko im Einzelhandel und einem niedrigen Anteil des Ein- zelhandels am gesamten Transmissionsgeschehen aus, empfiehlt aber bei hohen In- zidenzen oberhalb des Schwellenwerts von 50 und bei einer hohen Belastung des Ge- sundheitssystems ebenfalls dessen Schließung (vgl. RKI, ControlCOVID, a. a. O., In- tensitäts-Stufenkonzept). Der Antragsgegner hat den ihm bei der Beurteilung der Eig- nung einer Maßnahme zustehenden Beurteilungsspielraum daher angesichts des dar- gestellten aktuellen Stands des Infektionsgeschehens sowie der wissenschaftlichen Fachdiskussion aller Voraussicht nach nicht überschritten (vgl. VGH BW, Beschl. v. 18. Februar 2021 - 1 S 398/21 -, juris Rn. 75). Die Antragstellerin kann sich ebenso nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihrer Ein- schätzung nach eine Öffnung des Einzelhandels unter der Maßgabe einer Kombination der Hygienekonzepte mit Selbsttests besser zur Pandemiebekämpfung geeignet sei, dass ein kontrolliertes Umfeld für Begegnungen im Einzelhandel sich hierfür besser eigne und dass die Einbeziehung noch anderer Wirtschaftsbereiche in den „Lockdown“ geboten sei. Die Bewertung dieser Alternativen und die Entscheidung für oder gegen diese unterliegen gleichfalls der Einschätzungsprärogative und dem Regelungsspiel- raum des Verordnungsgebers. Evident und nach jeder Betrachtungsweise vorzugswür- dig gegenüber der gewählten Konzeption erscheinen sie nicht. Die Privilegierung sons- tiger Betriebsstätten der gewerblichen Wirtschaft gegenüber dem Einzel- und Groß- handel rechtfertigt sich hierbei daraus, dass der Verordnungsgeber diesen wirtschaftli- chen Bereichen für die Allgemeinheit eine besondere Bedeutung beilegen durfte (§ 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG). Überdies unterliegt auch die Öffnung dieser Bereiche über die Anordnung von Heimarbeits-Lösungen und Testpflichten (§ 3a SächsCoronaSchVO) besonderen Beschränkungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 22. Dezember 2020 - 3 B 438/20 -, juris Rn. 56). 40
25 Die angeordnete grundsätzliche Schließung unter beschränkten Öffnungsoptionen ist voraussichtlich auch nicht unverhältnismäßig im engeren Sinn. Der Eingriff in die Be- rufsausübungsfreiheit der Antragstellerin ist zwar gravierend. Er wird aber dadurch ab- gemildert, dass sich ihr nunmehr in Abhängigkeit von der regionalen Epidemieentwick- lung mehr oder weniger beschränkte Öffnungsmöglichkeiten dartun. Darüber hinaus verfügt sie weiterhin über die Möglichkeit, ihr Sortiment im Onlinehandel und über Click & Collect-Angebote zu vertreiben. In die Abwägung ist auf der anderen Seite zudem ebenso einzustellen, dass bei einem ungehinderten Fortgang der Ausbreitung der In- fektionen das durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Recht auf Leben und körperli- cher Unversehrtheit einer sehr großen Anzahl von Menschen, zu dessen Schutz der Staat verpflichtet ist, in massiver Weise beeinträchtigt werden würde. Das sächsische Gesundheitssystem befindet sich weiterhin oberhalb der Belastungsgrenze, ab der das RKI Lockerungsmaßnahmen für vertretbar erachtet. Sollte es aufgrund der Virusmuta- tion in kurzer Zeit zu einem starken Fortschreiten des Infektionsgeschehens kommen, wäre wieder unmittelbar zu befürchten, dass an COVID-19 Erkrankte wie auch andere Patienten, die insbesondere eine intensivmedizinische Behandlung benötigen, nicht mehr die bestmögliche medizinische Behandlung erhalten können oder eine Triage durchzuführen sein wird. Zum Schutz der danach akut und in hohem Maße bedrohten Güter von Leben und körperlicher Unversehrtheit der Bevölkerung sind auch erhebli- che Grundrechtseingriffe und hierunter voraussichtlich auch die hier in Rede stehenden Geschäftsschließungen verhältnismäßig. Dies entspricht, wie ausgeführt, auch der Wertung des Bundesgesetzgebers in § 28a Abs. 6 IfSG. Demgegenüber ist die ange- griffene Betriebsschließung zeitlich auf einen begrenzten Zeitraum befristet, auch wenn man die Möglichkeit in Rechnung stellt, dass sich das Pandemiegeschehen nicht schon während des Geltungszeitraums der Verordnung von ca. vier Wochen in einem solch starken Maß abschwächt, dass die Maßnahmen dann wegfallen können. Zudem wird der Eingriff in die Grundrechte der Einzelhandelsunternehmen durch die seitens des Bundes zugesagten finanziellen Unterstützungsmaßnahmen abgemildert. Es lässt sich im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auch nicht feststellen, dass die Unterstützungsmöglichkeiten für die von den infektionsschutzrechtlichen Maßnah- men betroffenen Unternehmen völlig hinter dem zurückbleiben, was diese in der gege- benen Situation von der Allgemeinheit vernünftigerweise an Hilfestellung oder „Ent- schädigung“ erwarten können (vgl. m. w. N. zum offenen Streitstand zu diesem Prob- lemkreis Beschluss des Senats vom 22. Dezember 2020 - 3 B 438/20 -, juris Rn. 51 und Beschl. v. 4. März 2021 - 3 B 33/21 -, Rn. 30; BayVGH, Beschl. v. 15. Februar 2021 - 20 NE 21.406 -, juris Rn. 15 f.). 41
26 3.4 Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG liegt voraussichtlich nicht vor. (1) Soweit die Antragstellerin meint, dass sie öffnen dürfe, weil die in ihren Geschäften angebotenen Schuhe zur Grundversorgung oder dem täglichen Bedarf gehören wür- den, überzeugt das nicht. Es entspricht nämlich nicht dem Regelungskonzept der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung, dass sämtliche Geschäfte der Grundversor- gung und des täglichen Bedarfs zur Öffnung befugt sind. Indem der Verordnungsgeber in § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO eine abschließende Aufzählung der zur Öff- nung befugten Geschäfte vorgenommen hat, hat er zu erkennen gegeben, dass er in- nerhalb des Bereichs der Geschäfte des täglichen Bedarfs eine weitere Priorisierung vorgenommen hat. Der Senat hat in dem bereits benannten Beschluss vom 2. Februar 2021 (a. a. O.) dazu im Weiteren ausgeführt: „Andernfalls hätte er normsystematisch mit einer beispielhaften Aufzählung o- der einem Auffangtatbestand arbeiten müssen, wie dies etwa der Bayrische Verordnungsgeber getan hat. Ein derartiges Vorgehen des Sächsischen Ver- ordnungsgebers ist im Rahmen der durch Art. 3 Abs. 1 GG vorgegebenen Gren- zen in rechtlicher Hinsicht auch nicht zu beanstanden. Die vorgenommene Dif- ferenzierung ist nämlich nicht willkürlich, sondern auch ausweislich der allge- meinen Normbegründung von der sachlichen Überlegung getragen, dass eine weitestgehend mögliche Kontaktreduzierung bei Aufrechterhaltung der lebens- notwendigen Versorgung erfolgen soll. Hierbei sind mehrere Regelungskon- zepte denkbar, soweit es um Waren des täglichen Bedarfs geht, welche typi- scherweise nicht nur in speziellen Fachgeschäften angeboten werden, sondern auch bei Anbietern von Mischsortimenten erhältlich sind. So wäre es denkbar, zur weitestgehend möglichen Beschränkung der Bewegung der Bevölkerung sämtliche Fachgeschäfte zu schließen. Dies hätte dann aber eine gewisse Bal- lung der Bevölkerung bei den Anbietern von Mischsortimenten zur Folge, wel- che dem Ziel des Infektionsschutzes abträglich sein könnte. Der Antragsgegner hat sich auch nicht für dieses Regelungsmodell entschieden, was bereits der Umstand zeigt, dass Getränkemärkte zur Öffnung befugt sind, obwohl in jedem Supermarkt auch Getränke zum Verkauf stehen. Dem Regelungskonzept liegt stattdessen die Überlegung zugrunde, dass die Kundenströme für von jedem Bürger nachgefragte Produkte entzerrt werden sollen, indem für diese Bereiche (Lebensmittelhandel, Getränkeversorgung, Drogerien) die Öffnung der entspre- chenden Fachgeschäfte erlaubt wurde. Da dies dem vom Verordnungsgeber zur Begründung seiner Maßnahmen angegebenen Ziel der Kontaktvermeidung entspricht, indem so eine Ballung der Menschen in Supermärkten vermieden wird, handelt es sich um ein vom Normziel getragenes sachliches Regelungs- konzept. Dagegen kann man auch nicht mit Erfolg einwenden, dass etwa die zur Öffnung befugten Sanitätshäuser keine - gemessen an der Gesamtbevöl- kerung - signifikante Versorgungsaufgabe wahrnehmen. Diesen ist ebenso wie den Optikern und Hörgeräteakustikern gemeinsam, dass sie einen speziellen unabweisbaren Bedarf befriedigen, der auch von großen Supermärkten regel- mäßig nicht bedient werden kann. Dies trifft auch auf die weiteren in § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO genannten Gewerbe zu. Auch für den Tierbedarf wird man dies wohl noch annehmen können, wenn man die Vielfältigkeit der in 42 43
27 Deutschland gehaltenen Haustiere bedenkt, deren ggf. benötigtes Spezialfutter in Supermärkten nicht vorhanden sein dürfte.“ Zwar dürfte es sich bei Schuhen, insbesondere Schuhen für Kinder und Jugendliche, die sich noch im Wachstumsprozess befinden, um Waren handeln, für deren Versor- gung in der Bevölkerung ein Grundbedürfnis besteht (so auch BayVGH, Beschl. v. 31.März 2021 - 20 NE 21.540 -, juris Rn. 14 ff.). Allerdings ist im Gegensatz zu den vom Senat für unverzichtbar gehaltenen Babyfachmärkten (Beschl. v. 23. März 2021 - 3 B 67/21 -, juris Rn. 35 ff.) noch nicht erkennbar, dass der Antragsgegner ohne einen erkennbaren Grund die im Rahmen des ihm zukommenden Ermessensspielraums von ihm selbst angelegten Maßstäbe offensichtlich missachtet haben könnte. Der Senat hat hierzu angeführt (a. a. O. Rn. 38): „Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Öffnung von Babyfachmärkten aber zwingend. Zwar gehören diese nicht zu den Fachgeschäften, die für weite Teile der Bevölkerung nachgefragte Produkte anbieten, aber sie dienen offensichtlich der Befriedigung eines speziellen unabweisbaren Bedarfs, vergleichbar etwa zu Sanitätshäusern. Dieser Bedarf kann aufgrund seiner beschriebenen Spezifität in weitem Umfang - abgesehen vom Bereich Babynahrung, Windeln und einiger Kos- metikprodukte für Babys, der jedoch nicht für das Angebot der Babyfachmärkte prägend ist - auch offensichtlich nicht von den nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Säch- sCoronaSchVO derzeit zur Öffnung befugten Geschäften angeboten werden. Wa- rum der Antragsgegner davon offenbar ausgeht oder welche Gesichtspunkte ihn zur Schließung der Babyfachmärkte erwogen haben, ist auch weder aus der Be- gründung der Verordnung ersichtlich noch wurde dies im vorliegenden Verfahren erläutert. Zwar weist der Antragsgegner zutreffend darauf hin, dass er nicht formal an die zwischen den Ministerpräsidenten und der Bundeskanzlerin gefassten Be- schlüsse gebunden ist, aber soweit er das in diesen verabredete Konzept über- nimmt, was ausweislich seiner Verordnungsbegründung der Fall ist, und zur Grundlage seiner eigenen Erwägungen des Normerlasses macht, müssen abwei- chende Maßnahmen sachlichen Erwägungen unterliegen, was etwa eine vom Durchschnitt im Bundesgebiet abweichende Infektionslage sein kann. Zwar wich die Infektionslage im Freistaat Sachsen im Dezember 2020 deutlich vom Bundes- durchschnitt ab und liegt auch jetzt noch über diesem, aber ob das auch der Grund ist, warum die im Rahmen der Telefonschaltkonferenz der Ministerpräsidenten mit der Bundeskanzlerin am 13. Dezember 2020 vereinbarte Öffnung der Babyfach- märkte nicht auch in Sachsen umgesetzt wurde, lässt sich nur mutmaßen. Dage- gen spricht zumindest der zeitliche Ablauf, denn der Freistaat Sachsen hatte auf- grund des hohen Infektionsgeschehens bereits mit Sächsischer-Corona-Schutz- verordnung vom 11. Dezember 2020 weitgehende Geschäftsschließungen vorge- nommen. Dabei verkennt der Senat auch nicht, dass der Antragsgegner seine Corona-Schutzverordnung nach der Telefonschaltkonferenz vom 13. Dezember 2020 zumindest teilweise an die dortige Beschlussfassung angepasst hat. Es ist aber völlig unklar, ob dies hinsichtlich der Babyfachmärkte nicht erfolgte, weil diese schlichtweg vergessen wurden oder ob dem beispielsweise infektionsschutzrecht- liche Erwägungen zugrunde lagen. Letzteres ist für den Senat angesichts der durch den Besuch solcher Märkte zusätzlich ausgelösten Infektionsgefahren, wel- che nicht nur aufgrund der Frequentierung der Märkte im untersten Bereich liegen dürften, sondern bei denen, da Schwangere zu den Risikogruppen zählen, auch 44 45
28 mit einer besonderen infektionsschutzrechtlichen Vorsicht der Kunden zu rechnen ist, aber keinesfalls naheliegend.“ Schuhgeschäfte wie die der Antragstellerin bieten allerdings keinen Bedarf derartiger Spezifität in weitem Umfang an. Denn wie bei Textilien bietet mittlerweile der Online- Handel eine breite Palette von Schuhen für jegliche Altersstufe an, bei denen auch im Hinblick auf die Größe und die Ausstattungsmerkmale durch die Eingabe der erforder- lichen Parameter ein annähernd zufriedenstellendes Ergebnis - unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich dabei um einen Übergangszeitraum handelt - erzielt werden kann. Orthopädisch notwendiges Schuhwerk kann, worauf der Antragsgegner zutref- fend hingewiesen hat, von den von einer Schließung ausgenommenen Spezialläden besorgt werden (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO). Daher sind Schuhe in aller Regel nicht dem privilegierten Gesundheitswesen, sondern dem Textil- bzw. Be- kleidungshandel zuzurechnen. Da der bayerischen Rechtslage ein anderes Rege- lungskonzept als der sächsischen zu Grunde liegt, kann die von der Antragstellerin in Bezug genommene Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs daher nur partiell herangezogen werden. Der Umstand, dass andere Betriebe nach § 4 Abs. 2 SächsCoronaSchVO von der Schließung ausgenommen sind, stellt ebenfalls keine Verletzung des Gleichbehand- lungsgrundsatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG dar. Denn hierfür lässt sich jeweils ein sachli- cher Grund anführen, der die gebotene Differenzierung zu den von der Antragstellerin geführten Geschäften erlaubt (vgl. etwa in Bezug auf Friseurbetriebe Beschl. v. 26. November 2020 - 3 B 354/20 -, juris Rn. 34). Der Senat hat es schließlich auch in der vergleichbaren Situation erster schrittweiser Lockerungen des „Lockdowns“ im Frühjahr 2020 nicht als Verletzung des Gleichbe- handlungsgrundsatzes gegenüber anderen Geschäften des Einzelhandels erachtet, dass der Verordnungsgeber Baumärkte, Gartenmärkte und den Buchhandel zu den privilegierten Geschäften der Grundversorgung gezählt hat, und hat hierbei darauf ver- wiesen, dass viele Menschen derzeit ohne Arbeit oder in Kurzarbeit sind und Zeit ha- ben, zu renovieren und - gerade jetzt im Frühjahr - zum Beispiel ihren Garten zu be- pflanzen, sowie dass die Öffnung von Geschäften des Buchhandels für die Bildung (Schule, Studium etc.), aber auch zur Berufsausübung von Bedeutung ist (SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 - 3 B 144/20 -, juris Rn. 55). Diese Erwägungen beanspruchen auch derzeit Geltung. Soweit dies in der obergerichtlichen Rechtsprechung unter- schiedlich beurteilt wird (vgl. BayVGH, Beschl. v. 27. April 2020 - 20 NE 20.793 -, juris Rn. 38), muss eine Klärung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, in dem 46 47 48
29 auch der Instanzenzug zum Bundesverwaltungsgericht eröffnet ist; ein Verfassungs- verstoß ist insoweit jedenfalls nicht offensichtlich. (2) Auch die weiteren von der Antragstellerin angeführten Verstöße gegen den Gleich- behandlungsgrundsatz sind nicht erkennbar. Soweit sie auf Unregelmäßigkeiten bei der Meldung von Fallzahlen abstellt, kann auf die obigen Ausführungen unter Nr. 1 verwiesen werden. Im Übrigen verweist der An- tragsgegner zu Recht darauf, dass mit der Möglichkeit, Öffnungsschritte gemäß § 8 Abs. 3 SächsCoronaSchVO auch inzidenzunabhängig vorzunehmen, die möglicher- weise auftretenden Unregelmäßigkeiten durch ein alternatives, weniger fehleranfälli- ges Kriterium der maximalen Bettenkapazität vermieden werden können. Soweit die Antragstellerin rügt, dass Öffnungsmöglichkeiten der §§ 8 ff. SächsCoronaSchVO nach Ermessen, die Rückfallregelung des § 8c SächsCoronaSchVO aber zwingend einge- führt würden, verweist der Senat auf seine Ausführungen in dem Beschluss v. 30. März 2021 (- 3 B 65/21 -, Rn. 44), wonach die in §§ 8 ff. SächsCoronaSchVO vorgesehenen Öffnungsmöglichkeiten nicht im Ermessen stehen, sondern zwingend geboten sind. Die unterschiedlichen Zeiträume im Hinblick auf Öffnung und erneute Schließung be- ruhen wohl darauf, dass Erleichterungen einer gewissen Stabilität bedürfen, eine Über- schreitung der maßgeblichen Inzidenzwerte aber aus Gründen der Gefahrenvorsorge ein schnelleres Handeln der zuständigen Behörden verlangen. 4. Auch bei einer Folgenabwägung überwiegen die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen die gegenläufigen Interessen nicht. Die von der Antragstellerin angegriffene Norm bewirkt zwar weiterhin einen gravieren- den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Die Antragstellerin hat zudem eine erhebliche wirtschaftliche Belastung durch die Infektionsschutzmaßnah- men nachvollziehbar dargetan. Andererseits währt dieser Eingriff in zeitlicher Hinsicht, auch wenn die Antragstellerin bereits im Frühjahr 2020 eine Betriebsschließung hin- nehmen musste, die aktuelle Betriebsschließung bereits fast fünf Monate andauerte und auch jetzt eine unbeschränkte Öffnung nicht sicher erscheint, insgesamt nur ver- hältnismäßig kurz. Ihre Folgen werden zudem durch die nun in Abhängigkeit von der regionalen Pandemieentwicklung bestehenden, wenngleich weiterhin erheblich be- schränkten Öffnungsmöglichkeiten und den möglichen Vertrieb ihrer Waren durch den Onlinehandel und über Click & Collect-Angebote abgemildert. Zudem besteht für die Antragstellerin die Aussicht, dass die für die Bekämpfung der Pandemie erbrachten Opfer voraussichtlich durch Ausgleichszahlungen teilweise kompensiert werden. Die 49 50 51 52
30 danach verbleibenden wirtschaftlichen und grundrechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin überwiegen, auch wenn sie sehr erheblich sind, nicht gegenüber dem Interesse am Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), welche angesichts des derzeitigen Infektionsgeschehens in über- aus hohem Maße gefährdet sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11. November 2020 - 1 BvR 2530/20 -, juris Rn. 13 ff.; SächsVerfGH, Beschl. v. 25. Februar 2021 - Vf. 19-IV-21 [e. A.] -, juris; BbgVerfG, Beschl. v. 11. Dezember 2020 - 21/20 EA -, juris Rn. 17 ff.). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung be- ruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 39 Abs. 1 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 9. Mai 2021 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Streitwerts für das Eil- verfahren nicht veranlasst ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: v. Welck RiOVG Heinlein ist Nagel an der Unterschrifts- leistung gehindert. v. Welck gez.: Schmidt-Rottmann Wiesbaum 53 54

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8a, 8c, 8d und 8f SächsCoronaSchVO
§§ 8 ff. SächsCoronaSchVO
§§ 8 bis 8c SächsCoronaSchVO
§ 28 IfSG
§ 8c SächsCoronaSchVO
§ 8d SächsCoronaSchVO
§ 8f SächsCoronaSchVO
§ 32 BVerfGG
§ 123 VwGO
§ 3a SächsCoronaSchVO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 4 Abs. 1 SächsCoronaSchVO
§ 8f Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaSchVO
§ 4 Abs. 1
Satz 2 SächsCoronaSchVO
§ 4 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 24 Abs. 1 SächsJG
§ 24 Abs. 2 SächsJG
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3 und Abs. 6 IfSG
§ 8 Abs. 2 SächsCoronaSchVO
§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 9 und Satz 10
IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 9 und
23

17
Satz 10 IfSG
§ 28a Abs. 1 und Abs. 3 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaSchVO
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 1 Abs. 1 SächsCoronaSchVO
§ 28a Abs. 6 IfSG
§ 4 Abs. 2 SächsCoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 4
Abs. 1, § 8 Abs. 1 Nr. 1, § 8a Abs. 1 Nr. 1, § 8c Abs. 2, §§ 8d, 8f der Verordnung
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 18 Abs. 1 SächsVerf
Art. 18 Abs. 1, 28 Abs. 1 und 31
Abs. 1 SächsVerf
Art. 19
Abs. 3 GG
Art. 80
Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2
Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 150, 1
3 B 172/21
S
3 B 78/21
1 BvR 1290/85
1 BvR 1814/94
3 B 114/20
3 B 82/18
4 VR 2.98
3 B
8/21
3 B 21/21
1 BvL 5/64
2 BvF 1/15
1 BvR 382/05
3 B
53/21
1 BvR 1021/20
3 B 357/20
19 CS 07.39
3 B 53/21
3 B 8/21
1 BvR 2530/20
1 BvR
931/12
1 BvR 1531/90
1 BvR 2228/02
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07
11 S 22/20
5 Bs 48/20
2 BvR 1005/18
1 BvR 16/13
3 B 350/20
3 B 381/20
3 B 442/20
1 S 398/21
3 B 438/20
3 B 33/21
20 NE 21.40
20 NE 21.54
3 B 67/21
3 B 354/20
3 B 144/20
20 NE 20.79
3 B 65/21
1 BvR
2530/20