Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-10-08, Aktenzeichen 5 TaBV 13/15
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2015:1008.5TABV13.15.0A

Tenor:
1. Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 10. Dezember 2014, Az. 4 BV 15/14, wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl.
Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 1) betreibt in C-Stadt eine Spielbank. Dort wurde am 02.04.2014 eine Betriebsratswahl durchgeführt. Gewählt wurde ein Betriebsrat (Beteiligter zu 2) mit drei Mitgliedern. Das Wahlergebnis wurde am 06.04.2014 bekanntgegeben. Mit ihrem am 15.04.2014 beim Arbeitsgericht eingegangenem Antrag focht die Arbeitgeberin die Wahl an. Sie macht geltend, aufgrund der Betriebsgröße hätte lediglich ein Betriebsratsmitglied gewählt werden dürfen.
Die Arbeitgeberin fertigte mit Stand 31.03.2014 eine Mitarbeiterliste, die insgesamt 19 Arbeitnehmer aufzählte, darunter vier studentische Aushilfen, die aufgrund von Rahmenvereinbarungen aus einem Mitarbeiterpool nach Bedarf eingesetzt werden. Der Wahlvorstand gab im Wahlausschreiben eine regelmäßige Belegschaftsstärke von 21 Arbeitnehmern an, so dass drei Mitglieder zu wählen seien. Bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder nach § 9 BetrVG maßgeblichen Arbeitnehmerzahl berücksichtigte er die studentischen Aushilfen mit einem Zählwert von 4. Zu den so ermittelten 19 Arbeitnehmern (15 + 4) rechnete er eine Reinigungskraft hinzu, obwohl die langjährig bei der Arbeitgeberin angestellte Reinigungskraft Sch. zum 13.03.2014 in den Ruhestand getreten war. Die Reinigungsarbeiten werden nunmehr von Frau M. verrichtet. Sie ist Arbeitnehmerin einer Gebäudereinigungsfirma, die von der Arbeitgeberin mit der Reinigung der Sp. beauftragt worden ist. Außerdem berücksichtigte der Wahlvorstand noch einen Automatentechniker, obwohl Herr L., der diese Stelle besetzt hatte, bereits zum 30.11.2013 in Rente gegangen und seine Stelle nicht neu besetzt worden ist.
Die Arbeitgeberin hat erstinstanzlich beantragt,
die Betriebsratswahl vom 02.04.2014 für unwirksam zu erklären.
Der Betriebsrat hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 10.12.2014 die Wahl des Betriebsrats für unwirksam erklärt. Es sei zu Unrecht ein aus drei Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt worden. Von den vier studentischen Aushilfen seien nach der Rechtsprechung des BAG (12.11.2008 - 7 ABR 73/07) bei der Feststellung der Arbeitnehmerzahl lediglich zwei zu berücksichtigen, die durchschnittlich anwesend seien. Zur näheren Darstellung der Entscheidungsbegründung des Arbeitsgerichts wird auf den begründeten Teil des Beschlusses vom 10.12.2014 Bezug genommen.
Gegen diesen Beschluss, der ihm am 11.03.2015 zugestellt worden ist, hat der Betriebsrat mit am Montag, dem 13.04.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese innerhalb der bis 11.06.2015 verlängerten Begründungsfrist am 11.06.2015 begründet.
Er macht geltend, nach der Mitarbeiterliste der Arbeitgeberin (Stand 31.03.2014) seien in der Sp. 19 Personen beschäftigt gewesen. Die Reinigungskraft Sch. und der Automatentechniker L. seien hinzuzurechnen, obwohl sie am 13.03.2014 bzw. 30.11.2013 in den Ruhestand getreten seien. Deren Arbeitsplätze seien nach dem mitbestimmten Stellenplan (gültig ab 01.01.2008) noch vorhanden und folglich mit Arbeitnehmern zu besetzen gewesen. In der Vergangenheit habe die Arbeitgeberin immer an die 25 Arbeitnehmer beschäftigt, um ihren Spielbetrieb aufrechtzuerhalten. Die Einschätzung des Wahlvorstands, der einen regelmäßigen Personalbestand von 21 Arbeitnehmern angenommen habe, sei nachvollziehbar und als Ermessensentscheidung nicht angreifbar, zumal die Arbeitgeberin nicht kommuniziert habe, dass sie frei werdende Stellen nicht neu besetzen wolle.
Die vier studentischen Aushilfskräfte seien voll zu berücksichtigen. Die Arbeitgeberin begründe mit den Studenten zwar teilweise Tagesaushilfsarbeitsverhältnisse, sage ihnen jedoch ausdrücklich zu, sie für einen bestimmten Zeitraum -meistens für ein Jahr - regelmäßig einzusetzen. Nur deshalb könne sie auf die studentischen Aushilfen jederzeit, ua. bei krankheitsbedingten oder sonstigen Ausfällen, zugreifen. Bei Erlass des Wahlausschreibens sei der Wahlvorstand davon ausgegangen, dass die vier Studenten in der Regel zu (insgesamt) 60 Diensten im Monat herangezogen werden. Er bestreite, dass die Arbeitgeberin mit den vier Studenten, die sie seit 2012 regelmäßig einsetze, wirksame Rahmenvereinbarungen abgeschlossen habe. Er gehe davon aus, dass eine dauerhafte Beschäftigung vorliege. Ansonsten wäre er bei den einzelnen Aushilfen vor jedem Arbeitsvertrag neu zur Einstellung anzuhören, was so nicht gehandhabt werde. Auch die Tatsache, dass die Arbeitgeberin die Aushilfen in ihrer Mitarbeiterliste als volle Arbeitskräfte aufgeführt habe, spreche dafür, dass sie entsprechend zu berücksichtigen seien. Wegen weiterer Einzelheiten des Beschwerdevorbringens des Betriebsrats wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 11.06.2015 Bezug genommen.
Der Betriebsrat beantragt zweitinstanzlich,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 10.12.2014, Az. 4 BV 15/14, abzuändern und den Antrag der Arbeitgeberin zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Betriebsratswahl sei bereits nichtig, weil ein grober und offensichtlicher Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften vorliege. Die Wahl sei jedenfalls anfechtbar, denn sie beschäftige in ihrer Sp. C-Stadt in der Regel nicht mindestens 21 Arbeitnehmer. Die Mitarbeiterzahl habe sich aufgrund der Geschäftsentwicklung der letzten Jahre stetig reduziert. Es sei ihre Sache, die unternehmerische Entscheidung zu treffen, ob sie im Hinblick auf die Entwicklung der Besucherzahlen und des Umsatzes freiwerdende Stellen nachbesetze bzw. welche Spiele (zB. Pokerabende) sie anbiete. Der Wahlvorstand habe daher nicht davon ausgehen dürfen, dass sie die Stellen der ausgeschiedenen Arbeitnehmer L. und Sch. in naher Zukunft wieder besetze. Frau M. sei als Arbeitnehmerin der Gebäudereinigungsfirma nicht einzurechnen. Außerdem seien die vier studentischen Aushilfen nicht voll zu berücksichtigen, denn sie besetze regelmäßig nur zwei Arbeitsplätze aus dem bestehenden Pool mit Aushilfen. Sie ziehe die vier Studenten im Durchschnitt zu (insgesamt) 40 Diensten im Monat, dh. 10 Dienste pro Student, heran. Die Tatsache, dass sie daran interessiert sei, die Studenten mit einer gewissen Dauerhaftigkeit zu beschäftigen, um nicht immer wieder neue Aushilfen anlernen zu müssen, führe zu keinem anderen Ergebnis.
Im Übrigen wird ergänzend auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gem. § 87 Abs. 1 ArbGG statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Die im Betrieb der Arbeitgeberin am 02.04.2014 durchgeführte Betriebsratswahl ist wegen Verstoßes gegen § 9 BetrVG unwirksam. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
I.
Der Sachverhalt bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass die umstrittene Wahl nichtig sein könnte. Die jederzeit zu beachtende Nichtigkeit einer Betriebsratswahl ist nicht schon gegeben, wenn bei der Wahl die Größe des zu wählenden Betriebsrats oder die Wahlberechtigung verkannt worden sind. Eine Betriebsratswahl ist nur dann nichtig, wenn bei ihr gegen allgemeine Grundsätze einer ordnungsgemäßen Wahl in einem so hohen Maße verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer gesetzmäßigen Wahl nicht mehr vorliegt (vgl. BAG 29.05.1991 - 7 ABR 67/90 - NZA 1992, 36). Das ist hier nicht der Fall.
II.
Die formalen Voraussetzungen des § 19 BetrVG für die Wahlanfechtung sind gewahrt. Die antragstellende Arbeitgeberin ist befugt, die Wahl in ihrem Betrieb anzufechten. Sie hat die am 02.04.2014 durchgeführte Betriebsratswahl mit ihrem am 15.04.2014 beim Arbeitsgericht eingereichten Antrag innerhalb der zweiwöchigen Anfechtungsfrist rechtzeitig angefochten; das Wahlergebnis ist ihr am 06.04.2014 bekanntgegeben worden (vgl. § 19 Abs. 2 BetrVG).
III.
Die Anfechtung der Betriebsratswahl vom 02.04.2014 ist vom Arbeitsgericht mit zutreffenden Erwägungen für begründet erachtet worden. Die Betriebsratswahl ist unwirksam, weil gegen § 9 BetrVG verstoßen worden ist. Die Arbeitgeberin beschäftigt in ihrer Sp. C-Stadt in der Regel nicht mindestens 21 wahlberechtigte Arbeitnehmer, so dass zu Unrecht ein aus drei Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt wurde. Es hätte nur ein einköpfiger Betriebsrat gewählt werden dürfen.
1. Nach § 9 Satz 1 BetrVG besteht der Betriebsrat in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person und in Betrieben mit in der Regel 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus drei Mitgliedern. Die Betriebsratsgröße knüpft an die Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer an. Dabei kommt es nicht auf die Belegschaftsstärke an einem bestimmten Stichtag, zB. am Tag der Betriebsratswahl oder am Tag des Erlasses des Wahlausschreibens, an, sondern auf die Anzahl der „in der Regel“ Beschäftigten. § 9 BetrVG ist eine wesentliche Vorschrift über das Wahlrecht (vgl. BAG 16.11.2011 - 7 ABR 48/10 - Rn. 10; Juris). Wird ein Betriebsrat mit zu hoher Mitgliederzahl gewählt, so kann das Wahlergebnis nicht berichtigt werden; eine auf diesem Fehler beruhende Wahl ist insgesamt für unwirksam zu erklären (vgl. BAG 12.09.2012 - 7 ABR 37/11 - Rn. 12, AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 14).
2. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass es sich vorliegend um einen Betrieb „mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern“ iSv. § 9 Satz 1 BetrVG handelt. Daher hätte nur ein einköpfiger Betriebsrat gewählt werden dürfen. Die Beschwerdekammer folgt den Ausführungen des Arbeitsgerichts im Ergebnis und in der Begründung.
a) Die Arbeitgeberin beschäftigt regelmäßig 15 Stammarbeitnehmer, die mit ihr einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Diese Beschäftigten zählen ohne weiteres zu den „wahlberechtigten Arbeitnehmern“ iSv. § 9 Satz 1 BetrVG.
b) Ob bei der Bemessung der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Belegschaftsstärke auch die Reinigungskraft M. zu berücksichtigen ist, die nach dem altersbedingten Ausscheiden der Arbeitnehmerin Sch. ab 14.03.2014 von einem beauftragten Gebäudereinigungsbetrieb im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags in der Sp. tätig wird, kann dahinstehen (vgl. zum drittbezogenen Personaleinsatz BAG 05.12.2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17 ff, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 81). Ebenso kann offen bleiben, ob ein Automatentechniker nach § 9 BetrVG bei der Feststellung der Regelzahl der Beschäftigten zu berücksichtigen ist, obwohl die Stelle des am 30.11.2013 ausgeschiedenen Arbeitnehmers L. von der Arbeitgeberin nicht mehr besetzt worden ist (vgl. hierzu BAG 16.04.2003 - 7 ABR 53/02 - Rn. 25, NZA 2003, 1345).
c) Selbst wenn zwei Arbeitnehmer mehr zu berücksichtigen wären, durfte der Wahlvorstand nur eine Anzahl von maximal 20 (mit Reinigungskraft, Automatentechniker) in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern annehmen, nicht jedoch 21. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass bei der zu ermittelnden regelmäßigen Arbeitnehmerzahl die vier studentischen Aushilfen nicht voll zu berücksichtigen sind.
aa) Nach der vom Arbeitsgericht zitierten Rechtsprechung des BAG, der auch die Beschwerdekammer folgt, stehen studentische Aushilfen nicht bereits aufgrund der mit ihnen abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen in dauerhaften Arbeitsverhältnissen zu der Arbeitgeberin. Die Rahmenvereinbarung als solche schafft noch keine arbeitsvertragliche Beziehung zwischen der Arbeitgeberin und der jeweiligen Aushilfskraft. Das einzelne Arbeitsverhältnis wird immer nur befristet für den jeweiligen schriftlich besonders vereinbarten Arbeitseinsatz begründet. Durch die Rahmenvereinbarung selbst entsteht kein unbefristetes Dauerarbeitsverhältnis. Die Rahmenvereinbarung enthält weder eine Verpflichtung der Arbeitgeberin, Einsätze anzubieten, noch eine entsprechende Verpflichtung des Studenten, ein entsprechendes Angebot anzunehmen. Durch die Rahmenvereinbarung wird daher keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, was für den Abschluss eines Arbeitsvertrags erforderlich wäre. Ein Arbeitsvertrag kommt deshalb erst zustande, wenn entsprechend der Rahmenvereinbarung ein befristeter Aushilfsarbeitsvertrag abgeschlossen wird. Eine arbeitsvertragliche Bindung zwischen der Arbeitgeberin und einer studentischen Aushilfskraft besteht daher nur für die Dauer des einzelnen befristeten Arbeitsvertrags. Nur während dieser Zeit ist die Aushilfskraft in die betriebliche Organisation eingegliedert (vgl. BAG 12.11.2008 - 7 ABR 73/07 - Rn. 18, Juris; BAG 07.05.2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 12).
bb) Diese Rechtsprechung hat das Arbeitsgericht zutreffend auf den vorliegenden Fall angewendet. Danach sind in der Regel nicht vier studentische Aushilfen iSv. § 9 BetrVG als Arbeitnehmer in der Sp. der Arbeitgeberin beschäftigt. Dies ist nur bei zwei (maximal drei) studentischen Aushilfen der Fall. Die dagegen gerichteten Angriffe der Beschwerde überzeugen nicht.
Der Wahlvorstand konnte nicht davon ausgehen, dass mit den studentischen Aushilfen unbefristete Arbeitsverhältnisse bestanden, weil die Rahmenvereinbarungen aus seiner Sicht unwirksam waren. Der Betriebsrat hat nicht behauptet, dass einer der vier Studenten, die auf der Mitarbeiterliste (Stand 31.03.2014) aufgeführt sind, jemals die Unwirksamkeit der Befristung eines Tagesaushilfsarbeitsvertrags nach § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht hat. Es liegt allein beim Arbeitnehmer, seinen individualrechtlichen Anspruch auf Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung seines Arbeitsvertrags geltend zu machen oder dies zu unterlassen und die Befristung wirksam werden zu lassen (vgl. BAG 07.05.2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 21, aaO).
Der Wahlvorstand durfte auch nicht deshalb vier studentische Aushilfen berücksichtigen, weil sie von der Arbeitgeberin mit einer gewissen Dauerhaftigkeit regelmäßig eingesetzt werden, um krankheitsbedingte oder sonstige Ausfalltage abzudecken. Die Tagesaushilfen stehen nur an dem jeweiligen Einsatztag in einem befristeten Arbeitsverhältnis zur Arbeitgeberin. Sie sind auch nur an dem jeweiligen Einsatztag in die betriebliche Organisation eingegliedert. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den studentischen Aushilfen in Wahrheit um teilzeitbeschäftigte (Abruf-)Kräfte handelt, die auf der Grundlage bereits abgeschlossener Arbeitsverträge bei Bedarf an einzelnen von der Arbeitgeberin festzulegenden Arbeitstagen zur Arbeitsleistung herangezogen werden. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass die studentische Aushilfe P., die seit mehreren Jahren nicht mehr beschäftigt wird, nach den Ausführungen des Betriebsrats in der mündlichen Anhörung vor der Beschwerdekammer mit einer Entfristungsklage obsiegt hatte.
Für die Beurteilung der regelmäßigen Belegschaftsstärke nach § 9 Satz 1 BetrVG ist unerheblich, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht vor jedem befristeten Einsatz einer studentischen Aushilfe nach § 99 Abs. 1 BetrVG beteiligt. Aufgrund der vom Betriebsrat behaupteten anderen Handhabung zwischen den Betriebsparteien, ist nicht zwangsläufig von dauerhaften Arbeitsverhältnissen mit den vier Studenten auszugehen. § 9 BetrVG regelt die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder zwingend. Arbeitgeber und Betriebsrat oder Wahlvorstand können daher nicht vereinbaren, dass unabhängig von den Voraussetzungen des § 9 BetrVG eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern "in der Regel" im Betrieb beschäftigt ist (vgl. BAG 07.05.2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 18, aaO). Deshalb ist für die Beurteilung - entgegen der Ansicht des Betriebsrats - auch nicht maßgebend, dass die Arbeitgeberin in der Mitarbeiterliste vom 31.03.2014 die vier studentischen Aushilfen mit den laufenden Nummern 1 bis 4 aufgezählt hat.
Nach dem Vortrag der Arbeitgeberin werden in der Regel nur zwei Studenten aus dem Pool von Aushilfskräften als Tagesaushilfen eingesetzt. Sie hat erläutert, dass sie vollzeitbeschäftigte Stammarbeitnehmer zu 20 bis 21 Diensten im Monat einteilt, während die vier Studenten insgesamt zu durchschnittlich 40 Diensten im Monat herangezogen werden. Deshalb ist für die regelmäßige und damit den Betrieb kennzeichnende Personalstärke von zwei befristeten Tagesaushilfen auszugehen. Es bedurfte keiner Aufklärung, ob die studentischen Aushilfen zu durchschnittlich 60 Diensten im Monat herangezogen werden, wie der Betriebsrat behauptet. In diesem Fall wären höchstens drei Tagesaushilfen zu berücksichtigen. Auch dann wäre eine Betriebsgröße von 21 (wahlberechtigten) Arbeitnehmern nicht erreicht, so dass ein aus drei Mitgliedern bestehender Betriebsrat nicht gewählt werden durfte.
C.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien der §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 9 BetrVG
§ 19 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 19 Abs. 2 BetrVG
§ 9 Satz 1 BetrVG
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 99 Abs. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1992, 36
NZA 2003, 1345
4 BV 15/14
7 ABR 73/07
7 ABR 67/90
7 ABR 48/10
7 ABR 37/11
7 ABR 48/11
7 ABR 53/02
7 ABR 17/07