Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-09-24, Aktenzeichen 4 U 196/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0924.4U196.20.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hanau vom 11.08.2020 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen des Kaufs eines Dieselfahrzeugs auf Schadenersatz in Anspruch. Am 06.04.2017 erwarb die Klägerin ein Fahrzeug vom Typ VW T6 Multivan Comfortline zu einem Kaufpreis von 55.782,83 EUR von einem Autohaus als Neuwagen. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Beklagten vom Typ EA 288 ausgestattet, Abgasnorm Euro 6. In Bezug auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp gab es einen verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes wegen einer Konformitätsabweichung.
Für den erstinstanzlichen Vortrag der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angegriffenen Urteils in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28.09.2020 verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Feststellungsantrag sei zulässig, aber unbegründet. Eine Prüfstanderkennung sei nicht schlüssig vorgetragen. Das Landgericht hat zudem näher ausgeführt, weshalb im konkreten Fall es sich weder bei dem Thermofenster noch bei einer etwaigen Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung handele. Auch weitere Anspruchsgrundlagen hat das Landgericht nicht als erfüllt angesehen.
Das Urteil wurde der Klägerin am 08.09.2020 zugestellt; am 28.09.2020 legte die Klägerin Berufung ein, die sie binnen verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 15.01.2020 begründete.
Die Klägerin stützt ihre Berufung insbesondere darauf, dass in der Software des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine Fahrkurvenerkennung implementiert und aktiv sei. Auf diesem Wege werde der Prüfstandsbetrieb erkannt und der Betrieb des SCR-Katalysators infolgedessen so manipuliert, dass das Fahrzeug nur wegen dieser Funktion die Grenzwerte auf dem Prüfstand einhalte. Aus einem Parallelverfahren ergebe sich, dass im Gegensatz zum Vortrag der Beklagten auch Fahrzeugtypen mit einem Produktionsbeginn (start of production, SOP) nach der Kalenderwoche 22/2016 mit einer aktiven Fahrkurvenerkennung ausgestattet seien (für die Einzelheiten dieses Vortrags wird verwiesen auf den Schriftsatz vom 01.07.2021, Seite 7-8, Bl. 421-422 d. A.). Auch sei die Überschreitung der NEFZ-Grenzwerte im Realbetrieb derartig extrem, dass dies auf eine Manipulation hindeute (die Klägerin beruft sich auf Messungen der Deutschen Umwelthilfe, nach denen ein Audi A3 Sportback 2.0 TDI EU 6 im Realbetrieb über 700 mg/km NOx ausstoßen könne, ebenso viel wie ein Fahrzeug mit einem manipulierten Motor vom Typ EA 189). Aktuelle Fahrzeuge der Beklagten hielten hingegen laut Tests desselben Vereins im Realbetrieb die NEFZ-Grenzwerte ein. Die Beklagte habe sichergestellt, dass nur ein günstiger Modus bzw. eine günstige Kalibrierstrategie auf dem Prüfstand zum Einsatz komme, was dadurch belegt werde, dass ein Unternehmen von der Beklagten beauftragt worden sei, entsprechende Auswirkungen auf das Emissionsverhalten zu untersuchen (zu den Einzelheiten wird verwiesen auf den Schriftsatz vom 06.09.2021, S. 5, Bl. 539 d. A.). Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hanau
1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug Volkswagen T6 Multivan Comfortline mit der FIN: …
a) unzulässige Abschalteinrichtungen
- in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung so verändert, dass die Abgasrückführung außerhalb eines Temperaturfensters von 17 °C bis 33 °C reduziert wird (sog. Thermofenster),
- in Gestalt des Ladeverhaltens der Autobatterie, die auf dem Prüfstand im Gegensatz zum Realbetrieb keiner Ladung unterliegt und
- in Gestalt einer Adblue-Eindosierung, die im Realbetrieb im Vergleich zum Prüfstand zurückgefahren ist, verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf dem Rollenprüfstand reduziert werden,
b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt.
Hilfsweise für den Fall, dass der dieser Antrag unzulässig sein sollte:
aa) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei 55.752,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2020 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Volkswagen T6 Multivan Comfortline mit der FIN: … sowie abzüglich einer von der Beklagten darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des vorgenannten PKW.
bb) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug Volkswagen T6 Multivan Comfortline mit der FIN: …
- in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert, und
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.880,20 freizustellen.
Die Beklagte beantragt.
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
a) Der Feststellungsantrag als Hauptantrag ist unzulässig, da es am Feststellungsinteresse fehlt. Es gilt der Vorrang der Leistungsklage (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 14. Mai 2021 - 6 U 310/20 -, Rn. 52, juris). Denn die Klägerin hat mit dem Hilfsantrag gezeigt, dass ihr die Bezifferung unproblematisch möglich ist, einschließlich der Berücksichtigung der Nutzungsentschädigung. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Entwicklung des angeblichen Schadens noch nicht abgeschlossen sein könnte, was der Möglichkeit der Erhebung einer reinen Leistungsklage entgegenstehen würde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage bei reinen Vermögensschäden von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -, Rn. 11, juris). Anders als bei Schäden an absoluten Rechtsgütern reicht die bloße Möglichkeit eines Schadenseinritts nicht aus. Eine Wahrscheinlichkeit von Steuernachteilen ist nicht nachvollziehbar dargelegt. Nicht einmal in den Fällen, die den Abgasskandal ausgelöst haben und in denen es allgemein anerkannt ist, dass die Beklagte die Ergebnisse zu ihren Gunsten bewusst durch eine Umschaltlogik verfälscht hat, ist es zu Steuernachforderungen gekommen (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 12. Mai 2021 - 4 U 34/20 -, Rn. 94, juris). Aufwendungen für das streitgegenständliche Fahrzeug wie Reparaturen, Inspektionskosten usw., die in keinerlei Zusammenhang mit den einer unzulässigen Abschalteinrichtung stehen und die mangels Annahmeverzug auch aus § 304 BGB nicht verlangt werden können, wären ohnehin nicht ersatzfähig.
Dass die Beklagte auf ein Feststellungsurteil in der realistischer Weise begehrten Art und Weise leisten würde, ist nicht zu erwarten. Vielmehr liegt es äußerst nahe, dass die Parteien in einem Folgeprozess über die Schadenshöhe unter dem Gesichtspunkt des Nutzungsersatzes streiten würden.
b) Der als Hilfsantrag gestellte, spezifizierte und auf eine Schädigung durch das Update gerichtete Feststellungsantrag 1. bb) ist ebenfalls unzulässig. Es fehlt am Feststellungsinteresse, weil völlig unklar bleibt, welche Schäden dem Kläger noch entstehen sollten, wenn er das Fahrzeug zurückgibt als Resultat des erhofften Erfolges des Hilfsantrags 1. aa). Im Übrigen hätte es insoweit an den Voraussetzungen der denkbaren Anspruchsgrundlagen aus den Gründen gefehlt, die im Folgenden zum Leistungsantrag ausgeführt werden.
c) Der zulässige, auf Leistung gerichtete Teil des Hilfsantrages bleibt ohne Erfolg.
Ein Anspruch aus § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB steht der Klägerin nicht zu. Nach dem Vortrag der Parteien ist keine Manipulation des Motors festzustellen. Insbesondere ist auch das durch die Klägerin beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen, weil sie nur rein spekulativ vorgetragen hat. Greifbare Anhaltspunkte für den klägerischen Vortrag fehlen in Ermangelung von konkreten Anknüpfungstatsachen völlig (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 7. Oktober 2020 - 4 U 171/18 -, Rn. 51 und 59 m.w.N., zitiert nach juris).
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 15, juris).
Diese hohen Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Zwar ist das Vorliegen einer Manipulation nicht von vornherein deshalb ausgeschlossen, weil es noch nicht zu Rückrufen wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung gekommen ist. Wenn aber wie vorliegend noch über fünf Jahre nach der Aufdeckung des Dieselskandals in sämtlichen Modellen mit dem Motor EA 288 nach umfassenden Untersuchungen keine einzige unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rn. 45), genügt als Anhaltspunkt für eine Manipulation nicht einfach eine konträr zu diesem Untersuchungsergebnis stehende klägerische Behauptung (im Ergebnis ebenso OLG Oldenburg, Urteil vom 19. März 2021 - 6 U 328/20 -, Rn. 61-67; ähnlich OLG Bamberg, Urteil vom 21. April 2021 - 8 U 246/20 -, Rn. 19 - 21, jew. zitiert nach juris). Vielmehr müsste ein konkreter Umstand vorgetragen werden, aus dem sich jedenfalls die nicht nur theoretische Möglichkeit ableiten lässt, das Untersuchungsergebnis sei unzutreffend und das Fahrzeug manipuliert. Solche konkreten Umstände enthält der klägerische Vortrag nicht:
aa) Für die behauptete, auf einer Prüfstanderkennung basierende Umschaltlogik fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten (Vortrag ins Blaue).
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich - wie hier die Klägerin - nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, Rn. 7-8, juris).
Der von der Klägerin angeführte Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs bietet keinerlei tatsächlichen Anhaltspunkte für eine Manipulation der Beklagten. Der Rückruf erfolgte nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern wegen einer Konformitätsabweichung. Dass diese Begriffe nicht etwa synonym verwendet werden können in dem Sinne, dass eine Konformitätsabweichung auf einer unzulässigen Abschalteinrichtung beruht, ergibt sich schon aus dem Wortsinn und der Systematik der Rückrufbescheide. Der Verwendung des Wortes „Konformitätsabweichung“ bedürfte es gar nicht, wenn man als Rückrufgrund wie in anderen Fällen auch „unzulässige Abschalteinrichtung“ angeben könnte. Auch leuchtet die Annahme unmittelbar ein, dass eine Konformitätsabweichung auch auf anderen Ursachen als einer unzulässigen Abschalteinrichtung beruhen kann, etwa auf einem versehentlichen technischen Fehler.
Nach den Ausführungen der Beklagten war der Rückruf darauf zurückzuführen, dass es während der Regeneration des Dieselpartikelfilters zu erhöhten Stickoxidemissionen kommen kann. Diese für sich nicht unplausibel klingende Erläuterung spricht klar gegen eine Prüfstandmanipulation und vielmehr für ein technisches Problem, das eher zufällig auf dem Prüfstand (aber nicht nur dort) nicht auftritt (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 - 16a U 196/19 -, Rn. 49, zitiert nach juris). Zudem belegt gerade dieser Rückruf, dass das KBA keineswegs aus fehlgeleiteten prinzipiellen Erwägungen beim Motor EA 288 gegenüber der Beklagten grundsätzlich untätig blieb. Vor diesem Hintergrund hat die Einschätzung des KBA im Bescheid über die Freigabe des Updates, es seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen gefunden worden, eine hohe Aussagekraft (vgl. für die Einzelheiten Anlage B2 zur Klageerwiderung). Dass, wie die Klägerin im Ansatz nachvollziehbar meint, auch eine unzulässige Abschalteinrichtung unter den allgemeineren Begriff der Konformitätsabweichung gefasst werden könnte, ist mit Blick auf diese klare Differenzierung in dem Schreiben des KBA ohne Belang. Das gilt in besonderem Ausmaß für den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, bei dem es zu einem Rückruf wegen einer Konformitätsabweichung gekommen ist und den das KBA also genau im Blick hatte.
Weiter möchte die Klägerin aus einer internen Applikationsrichtlinie auf eine unzulässige Abschalteinrichtung schließen. Auch die Unterlagen der Beklagten zur Fahrkurvenerkennung bieten aber keine tatsächlichen Anhaltspunkte für Manipulationen. Es fehlt bereits daran, dass überhaupt eine Fahrkurvenerkennung vorhanden ist. Nichts deutet darauf hin, dass es sich um einen Fahrzeugtyp mit einem Produktionsbeginn (SOP) bis zur KW 22/2016 handelt, für den aus den Unterlagen hervorgeht, dass die Fahrkurvenerkennung vorhanden war. Der Verweis der Klägerin auf ein Parallelverfahren (Schriftsatz vom 01.07.2021, S. 7, Bl. 421 d. A.) stellt einen Vortrag ins Blaue dar, weil aus ihm nicht hervorgeht, dass der Produktionsbeginn des dort streitgegenständlichen Fahrzeugtyps ebenfalls nach der KW 22/2016 liegt. Allein aus dem Datum der Erstzulassung eines einzelnen Fahrzeugs lässt sich nichts folgern. Den Vortrag der Beklagten, dass es für den Produktionsbeginn nicht auf die Produktion des konkreten Fahrzeugs, sondern des Fahrzeugtyps (Bezugspunkt der Typengenehmigung) ankommt, hat die Klägerin nicht bestritten, nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf die Bedeutung dieses Vortrags hingewiesen hat und der Klägerin hierauf die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben hat. Ebenso hat der Senat darauf hingewiesen, dass und weshalb der Vortrag der Klägerin zum Vorhandensein einer Fahrkurvenerkennung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug nach dieser Klarstellung der Beklagten nunmehr als Vortrag ins Blaue zu bewerten ist (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.07.2021, Bl. 518 f. d. A.). In ihrem darauf hin gehaltenen Vortrag im Schriftsatz vom 06.09.2021 geht die Klägerin darauf nicht ein, sondern befasst sich ausschließlich mit der - mangels schlüssigen Vortrags zum Vorhandensein der Fahrkurvenerkennung: irrelevanten - Frage, was bei Fahrzeugen mit Fahrkurvenerkennung gilt. Die Beklagte muss auch nicht zwingend erklären, weshalb sie bei Fahrzeugen mit einem Produktionsstart ab der Kalenderwoche 22/16 die Fahrkurvenerkennung entfernen konnte. Eine Funktionalität, die zum Zeitpunkt des Kaufs nicht vorhanden ist, kann unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Haftung der Beklagten gegenüber der Klägerin begründen. Anders als die Klägerin es insinuiert, geht es nicht darum, das Verhalten der Beklagten insgesamt moralisch zu bewerten. Die Sittenwidrigkeit muss in einem Zusammenhang mit dem konkret erworbenen Fahrzeug und seinen Softwarefunktionen stehen.
Davon abgesehen - d. h. auch bei Unterstellung einer Fahrkurvenerkennung - ist nicht ersichtlich, wie die Sittenwidrigkeit bzw. ein entsprechender Vorsatz der Beklagten begründet werden können sollte, wenn das für die Frage des Rückrufs allein zuständige KBA bis heute keine Rückrufe wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in Bezug auf diesen Motortyp erlassen hat (vgl. zur Bedeutung dieses Umstands OLG Dresden, Urteil vom 01. Juli 2021 - 11a U 1085/20 -, Rn. 36, juris). Es ist davon auszugehen, dass die Ansicht der Beklagten bezüglich der Gesetzmäßigkeit des Motors jedenfalls rechtlich und technisch sehr gut vertretbar ist, da sie vom KBA geteilt wird (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 08. Januar 2021 - 8 U 258/20 -, Rn. 47; ebenso ausdrücklich zur Entleerung des Katalysators: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25. Februar 2021 - 5 U 99/20 -, Rn. 119 - 122 und OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 - 16a U 196/19 -, Rn. 43, jew. zitiert nach juris).
bb) Dass sich allein aus der Überschreitung der auf den Prüfstand bezogenen Grenzwerte im Realbetrieb nichts ergibt, liegt auf der Hand. Gerade wegen dieses Defizits ist die Umstellung von NEFZ auf RDE erfolgt, und dies mit einem Umrechnungsfaktor von 2,1 in der Übergangszeit.
Es kann dahinstehen, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall Messungen im Realbetrieb als tatsächlicher Anhaltspunkt für Manipulationen genügen können, nämlich dann, wenn die Überschreitung extreme Ausmaße annimmt. Die Klägerin bezieht sich auf Messungen bei niedrigen Temperaturen zwischen 1 °C und 9 °C, während die Messungen des Kraftfahrt-Bundesamtes am Motortyp EA 189 bei 9 °C erfolgt sind. Aus S. 12 der Anlage R1 ergibt sich, dass bei (in etwa) dieser Temperatur die Grenzwerte zwar immer noch erheblich überschritten werden, aber längst nicht in einem Ausmaß, das mit dem von der Klägerin angeführten Fahrzeug mit einem Motor vom Typ EA 189 vergleichbar wäre (ca. 250 mg/km NOx). Eine Überschreitung jedenfalls in diesem Umfang bietet, gerade bei niedrigeren Temperaturen, keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine Manipulation.
cc) Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung kann die Klägerin auch nicht aus der Verwendung eines „Thermofensters“ herleiten.
(1) Dabei kann zu ihren Gunsten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 16, zitiert nach juris).
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, wenn die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unter billigender Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, a.a.O., Rn. 18 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 13, jew. zitiert nach juris).
So liegt der Fall hier. Daran, dass die Funktionsweise auf dem Prüfstand dieselbe ist, ändert es insbesondere nichts, dass nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin bereits bei Temperaturen zwischen 10 und 15 °C eine Verringerung der Abgasrückführung um bis zu 50 % erfolgt. Ein Fall, in dem erwogenen werden könnte, dass die objektiven Kriterien dazu führen, dass trotz fehlender Prüfstandserkennung die Funktionsweise so eindeutig auf den Prüfstand hin optimiert ist, dass eine gleichermaßen schwerwiegende Manipulation angenommen werden könnte, liegt nicht vor. Die Verringerung beginnt insbesondere nicht bereits dann, wenn die auf dem Prüfstand herrschende Mindestemperatur von 20 °C unterschritten wird. Eine etwaige bloß fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten bereits auf objektiver Ebene nicht. Dass die Beklagte ggf. in der Lage gewesen wäre, das Thermofenster anders, d. h. weniger eng zu gestalten, wie die Klägerin vorträgt, kann für sich genommen keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung begründen.
Wurde im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, dass die Abgasrückführungsrate in dem Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird, könnten sich hieraus gegebenenfalls Anhaltspunkte für ein Bewusstsein ergeben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 24; vgl. auch: BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 25 ff., jew. zitiert nach juris).
Aus dem klägerischen Vortrag ergibt sich keine Verschleierung des „Thermofensters“ gegenüber dem KBA. Zunächst hat die Klägerin lediglich abstrakt vorgetragen, es sei nicht vorstellbar, dass die Beklagte die Funktion offengelegt habe. Nachdem die Beklagte deutlich gemacht hat, dass sie zwar aus ihrer Sicht nach dem damals noch geltenden Recht nicht zur Offenlegung verpflichtet war, sie die Offenlegung aber gleichwohl nachgeholt hat, hat die Klägerin erstinstanzlich nicht mehr reagiert und den substantiierten Vortrag damit zugestanden. Da die ursprüngliche Behauptung der Klägerin lediglich eine Mutmaßung ins Blaue darstellte, hätte sie diesen konkreten Vortrag der Beklagten bestreiten müssen. In Berufungsinstanz konnte sich dies nicht mehr wirksam nachholen, § 531 Abs. 2 ZPO. Weshalb sie erstinstanzlich daran gehindert gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Die Unterstellung der Klägerin, die Beklagte habe dem KBA exakt die unzureichenden Angaben gemacht, die sie in der Berufungserwiderung gegenüber dem Senat und der Klägerin gemacht habe (Berufungsbegründung S. 18, Bl. 432 d. A.), entbehrt jeglicher Grundlage.
dd) Da die behaupteten Eingriffe in das On-Board-Diagnose-System auch nach Darstellung der Klägerin nur dazu dienten, unzulässige Abschalteinrichtungen zu verschleiern, kann ihnen nach dem zuvor Gesagten keine eigenständige Bedeutung zukommen.
ee) Der Vortrag der Klägerin zur Batterie - diese werde vor der Prüfung voll aufgeladen bzw. sie werde in den 20 Minuten nach Fahrtbeginn nicht geladen - ist Vortrag ins Blaue (ebenso OLG Oldenburg, Urteil vom 14. Mai 2021 - 6 U 310/20, Rn. 93, juris). Ob eine solche Vorgehensweise zulässig wäre, weil elektrische Verbraucher ohnehin abgeklemmt werden dürfen und die Batterie schon deswegen auf dem Prüfstand nicht geladen werden muss (so (OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 - 16a U 196/19 -, Rn. 61, juris), kann dahinstehen.
ff) Den Vortrag zur AdBlue-Dosierung und zur Aufwärmfunktion hat die Klägerin jedenfalls zuletzt mit der Fahrkurvenerkennung untrennbar verbunden (Schriftsatz vom 01.07.2021, S. 10, 34 f., 38, Bl. 424, 448 f., 452 d. A.). Dies ist auch nachvollziehbar, denn eine bloße Fahrkurvenerkennung kann keinen Einfluss auf die Emissionen haben. Um die Emissionen zu beeinflussen, muss die Fahrkurvenerkennung als Form der Prüfstandserkennung konkrete Funktionalitäten auslösen, die dann den Ausstoß von Stickoxiden senken. Eben um solche - angeblichen - Funktionalitäten handelt es sich bei diesen beiden Mechanismen. Da keine Fahrkurvenerkennung implementiert ist, geht der Vortrag ins Leere.
gg) Dasselbe dürfte auch für den Vortrag zum Automatikgetriebe gelten (Klageschrift S. 13 f., Bl. 13 f. d. A.). Dies kann aber dahinstehen, denn entscheidend ist Folgendes: Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es nicht unerheblich, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin (a. a. O. S. 8, Bl. 8 d. A.) mit einer Handschaltung ausgestattet ist. Wie bereits ausgeführt geht es nicht um eine allgemeine, vom streitgegenständlichen Fahrzeugtyp losgelöste Bewertung des Verhaltens der Beklagten.
b) Schließlich stehen der Klägerin auch keine Ansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen zu. Insoweit kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen werden.
2. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren war nach § 97 Abs. 1 ZPO zu treffen.
Die Revision war mangels des Vorliegens der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rn. 61). Insbesondere ist die Zulassung der Revision auch in Anbetracht des soweit ersichtlich bislang vereinzelt gebliebenen Urteils des Oberlandesgerichts Naumburg (Urteil vom 9. April 2021 - 8 U 68/20 -, BeckRS 2021, 8880), durch welches die Beklagte wegen eines Fahrzeugs mit einem Motor EA 288 verurteilt wurde, nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO geboten.
Zum einen ist nicht ersichtlich, dass es um divergierende Rechtssätze geht (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02 -, BGHZ 154, 288-301, Rn. 11). Zum anderen war dort unstreitig, dass die Fahrkurvenerkennung aktiv war, lediglich die Grenzwertkausalität und ihre Bedeutung standen im Streit.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 304 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 154, 288
9 O 511/20
6 U 310/20
IX ZR 197/12
4 U 34/20
4 U 171/18
VI ZR 252/19
6 U 328/20
8 U 246/20
VIII ZR 57/19
16a U 196/19
11a U 1085/20
8 U 258/20
5 U 99/20
VI ZR 433/19
VI ZR 128/20
VI ZR 889/20
8 U 68/20
V ZR 291/02