Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2026-03-09, Aktenzeichen 4 A 2166/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2026:0309.4A2166.23.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkir­chen vom 10.11.2023 wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfah­rens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfah­ren auf 4.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Ihr Vorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit der erst­instanzli­chen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zwei­fel in diesem Sinn sind anzu­nehmen, wenn ein einzelner tra­gender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsa­chen­feststellung des Verwaltungsge­richts mit schlüssigen Gegenargumenten in Fra­ge gestellt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.2020 - 2 BvR 2426/17 -, juris, Rn. 34, m. w. N.; BVerwG, Be­schluss vom 10.3.2004 - 7 AV 4.03 -, juris, Rn. 9.
Daran fehlt es hier.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Ord­nungsverfü­gung der Beklag­ten vom 28.9.2021 mit der Be­gründung abgewiesen, die in Ziffer 1 erfolgte Aufhebung der Geeignetheitsbestätigung der Klägerin sei im Ergebnis rechtmäßig. Der Widerruf könne gemäß § 47 Abs. 1 VwVfG NRW in eine auf das gleiche Ziel, nämlich die Auf­he­bung dieses Verwaltungsakts, gerichtete Rücknahme mit Wirkung für die Zukunft nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW umgedeutet werden. Die Voraussetzungen für eine Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung der Klägerin lägen vor. Der als „Caféstu­be“ bezeichnete Raum habe zu keiner Zeit einen geeigneten Raum zur Auf­stellung von Geldspielgeräten dargestellt. Die Voraussetzungen des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO hätten - nach den Angaben der Klägerin, wonach sich die Räumlichkeiten zu keiner Zeit wesentlich verändert hätten - bereits im Zeitpunkt der Erteilung der Be­stätigung nicht vorgele­gen. Selbst wenn man die Räumlichkeit der „Caféstube“ losge­löst von der räumlich davorliegenden Spielhalle betrachte, lasse sich nicht feststel­len, dass in dieser Räumlichkeit die Erbringung gastronomischer Leistungen den Hauptzweck des Be­triebs bilde. Die von der Klägerin vorgelegten Umsatzvergleichs­zahlen rechtfertig­ten schließlich nicht im Mindesten eine andere Bewertung. Die an­fänglich mit Schrift­satz ihres Steuerberaters vom 22.11.2020 vorgelegten Zahlen so­wie die Erläute­rungen hierzu ließen vielmehr auf das Gegenteil der Behauptung schließen, in der „Caféstube“ stehe der Konsum gastronomischer Angebote im Vor­dergrund. Die Umsätze aus den Automaten überstiegen die Café-Erlöse, teils sogar bei Weitem. Die Erlöse wiesen zudem ein krasses Missverhältnis zum Wareneinsatz auf. Die Er­läuterung, dass möglicherweise Mitarbeiter „in die Kasse gegriffen“, Wa­ren gratis ausgegeben oder Kunden sich selbst bedient hätten, ohne zu bezahlen, sprächen zudem evident gegen einen ernsthaft auf Gewinnerzielung gerichteten Gaststät­tenbetrieb. Auch die später im September 2021 vorgelegten Zahlen deuteten unge­achtet dessen, dass die Umsatzzahlen ggf. durch die Fortwirkung der zu dieser Zeit gegenwärtigen Coronapandemielage beeinflusst gewesen sein mögen, weiterhin darauf hin, dass das Automatenspiel in der „Caféstube“ jedenfalls keinen unterge­ordneten An­nex bilde. Einer Umdeutung des Widerrufs in eine Rücknahme stehe auch nicht die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW entgegen. Die Jah­resfrist stelle nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Ent­scheidungsfrist dar, die regelmäßig erst mit der Durchführung der gesetzlich vor­gesehenen Anhö­rung beginne und hier nicht vor Eingang der Stellungnahme der Klägerin vom 20.10.2020 angelaufen sei. Die von der Beklagten angeführten Ermes­senser­wägungen erwiesen sich auch für die Rücknahme der in Rede stehenden Ge­eig­netheitsbestätigung als tragfähig. Die Beklagte habe ihr Ermessen nach dem Maß­stab des § 114 Satz 1 VwGO fehlerfrei ausgeübt. Dass sie dem Vertrauen der Klä­gerin auf eine Fortgeltung der ihr erteilten Geeignetheitsbestätigung nicht hinrei­chend Rechnung getragen hätte, sei nicht erkennbar, zumal ihr Vertrauen wegen in wesentlicher Hinsicht unrichtiger bzw. unvollständiger Angaben zur Raumbeschaf­fenheit ohnehin nicht schutzwürdig sei.
Die gegen diese Wertungen erho­benen Einwände der Klägerin führen nicht zur Zu­las­sung der Berufung.
Die Klägerin hält die Wertung des Verwaltungsgerichts zur Prägung der streitgegen­ständlichen Räumlichkeit angesichts der fehlenden bzw. mangelhaften Berücksichti­gung von ihr als wesentlich erachteter Aspekte und der zielgerichteten Lichtbildper­spektiven seitens der Beklagten für unzutref­fend. Die Gesichtspunkte eines getrenn­ten Eingangs von Spielhalle und „Caféstube“ sowie unterschiedlicher Namensge­bung seien nicht berücksichtigt, der Verweis auf „google street view“ nicht ausrei­chend, um den erforderlichen und gebotenen Be­urteilungsmaßstab zu bilden.
Das Verwaltungsgericht hat ausgehend von dem Zeitpunkt des Erlasses der ange­fochtenen Ordnungsverfügung als maßgeblichem Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage,
vgl. BVerwG, Urteil vom 12.9.2019 - 8 C 7.18 -, ju­ris, Rn. 14,
zutreffend die von der Beklagten aufgrund der in entsprechenden Vermerken nieder­gelegten Kontrollergebnisse ih­rer Mitarbeiter sowie der anlässlich der Kontrollen ge­fertigten Lichtbilder getroffe­nen Feststellungen dahingehend gewürdigt, dass die von der Klägerin betriebene „Caféstube“ kein für eine Schank- und Speisewirt­schaft im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV typisches Gepräge auf­weist. Dabei hat es auch auf die von der Klägerin einge­reichten Umsatzzahlen hinsichtlich des gastronomischen Angebots und des Geld­spielangebots abgestellt, die die vorrangige Erlöserzielung aus dem Geldspielange­bot in der „Caféstube“ eindeutig belegen.
An dieser Einschätzung ändern weder der getrennte Eingang - zumal eine häufig offenstehende Verbindungstür den Kundenwechsel zwischen Spielhalle und „Cafés­tube“ ermöglicht - noch der unter­schiedliche Name etwas. Dabei hat bereits das Ver­waltungsgericht hinsichtlich der Namensgebung zu Recht darauf verwiesen, dass die Beschilderung der „Caféstube“ mit „Café Spiel & Spaß“ unzweifelhaft auf das Auto­matenspiel hindeute und gerade nicht auf das notwendige Gepräge durch die gast­ronomische Leis­tung. Ungeachtet dessen ist das aktenkundig festgestellte und nicht umstrittene Vorhalten eines nahezu ausschließlich kiosktypischen Getränke- und Snackangebots lediglich geeignet zu belegen, dass derartige Speisen und Getränke verkauft werden. Der Betrieb einer Schank- oder Speisewirtschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV, in der Getränke oder zubereitete Speisen gerade zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, und der sich nicht lediglich als Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV darstellt, in dem die Verabreichung von (zubereiteten) Speisen oder Getränken (zum Verzehr an Ort und Stelle) nur eine untergeordnete Rolle spielt, liegt darin nicht.
Abgesehen davon, dass die Klägerin den weiteren Feststellungen des Verwaltungs­gerichts hinsichtlich der Innenausstattung des Cafés sowie der vor­gelegten Umsatz­zahlen nicht entgegentritt, trägt sie weder vor noch belegt sie gegebenenfalls unter Vorlage eigener Lichtbilder, inwieweit die von den Mitarbeitern der Beklagten gefer­tigten Lichtbilder perspektivisch und zielgerichtet gefertigt worden sein und mit­hin ein verfälschendes Abbild der „Caféstube“ liefern könnten. Insbesondere aber tritt sie dem bereits von der Beklagten schon angesichts der Umsatzzahlen zu Recht ge­tätigten Feststellung nicht entgegen, das Geldspielangebot in ihrem Café sei zur Existenzsicherung ihres Betriebs erforderlich.
Das Zulassungsvorbringen gibt kein schlüssiges Argument dafür her, dass eine Um­deutung des Widerrufs in eine Rücknahme bereits an der fehlenden Erfüllung der Voraussetzungen für eine Rücknahme scheitern müsse, weil der genehmigte Be­stand der „Caféstube“ unstreitig unverändert vorliege.
Dass die nachträgliche Kenntnis vom ursprünglichen Fehlen tatsächlicher Voraus­setzungen nicht zum Widerruf gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW, sondern nur zur Rücknahme gemäß § 48 VwVfG NRW berechtigen kann, entspricht der Ge­set­zessystematik. Die Unterscheidung zwischen rechtswidrigen und rechtmäßigen Ver­waltungsakten gemäß den §§ 48, 49 VwVfG NRW stellt auf die objektive ur­sprüngliche Rechtmäßigkeit und nicht auf deren Beurteilung durch die Behörde ab.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2018 - 8 C 16.17 -, BVerwGE 163, 102 = juris, Rn. 21, m. w. N.
Angesichts dessen konnte sich die Klägerin nicht auf den unveränderten Bestand der von Anfang an rechtswidrig erteilten Geeignetheitsbestätigung verlassen, nur weil der zuständige Mitarbeiter irrtümlich angenommen hatte, die Erteilungsvorausset­zungen hätten seinerzeit vorgelegen.
Auch der Einwand der Klägerin greift nicht durch, die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW sei angesichts der Tatsache bereits abgelaufen, dass die Be­klagte schon im Jahr 2018 die vollständige Kenntnis aller Tatsachen besessen habe, die die Rücknahme rechtfertigten. Er ist nicht geeignet, die vom Verwal­tungsge­richt zutreffend zitier­te höchstrichterliche Recht­sprechung schlüssig in Frage zu stellen, wonach die Frist erst zu laufen beginnt, wenn die Behörde auf der Grundlage aller entschei­dungserheblicher Tatsa­chen auch erkannt hat, dass diese Tatsachen in rechtlicher Hinsicht die Rücknahme rechtfertigen. Dass sich die Beklagte bereits im Jahr 2018 ihrer Auf­hebungsbefugnis be­wusst gewesen sein könnte, behauptet die Klägerin nicht einmal.
Abgesehen davon ist die Klägerin auf das nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zutreffende Argument des Verwaltungsgerichts gar nicht eingegangen, die Jahresfrist könne erst mit ihrer unter dem 20.10.2020 erfolg­ten Stellungnah­me im Rahmen der Anhörung zur beabsichtigten Aufhebung ihrer Geeignetheitsbe­stätigung zu laufen begonnen haben.
St. Rspr. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.6.2022 - 8 CN 1.21 -, juris, Rn. 24, m. w. N.
Ebenso wenig gibt das Zulassungsvorbringen Durchgreifendes dafür her, die Beklag­te habe ihre Ermessensentscheidung fehlerhaft getroffen, insbesondere weil sie den Interessen der Klägerin nicht ausreichend Rechnung getragen und den Verhältnis­mä­ßigkeitsgrundsatz missachtet habe.
Die Ermessenserwägungen der Beklagten genügen den Anforderungen des § 48 Abs. 1 i. V. m. § 40 VwVfG NRW. Zwar sprechen sie die Frage des Vertrauensschut­zes nicht ausdrücklich an (so Seite 7, erster und zweiter Absatz des Bescheids vom 28.9.2021). Sie lassen aber erkennen, dass die Beklagte das wirtschaftliche Interes­se der Kläge­rin am Fortbestand der Geeignetheitsbestätigung berücksichtigt hat, das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und an einem wirksamen Kinder-, Jugend- und Spielerschutz aber für vorrangig hielt. Diese Ge­wichtung trägt dem Zweck des § 48 Abs. 1 VwVfG NRW Rechnung und hält sich in­nerhalb der rechtlichen Grenzen des Ermessens.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2018 - 8 C 16.17 -, BVerwGE 163, 102 = juris, Rn. 27.
Die Klägerin hat keine über rein wirtschaftliche Interessen hinausgehende Interessen geltend gemacht, die einen Vertrauensschutz über die Ausgleichsregelung nach § 48 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW hinaus rechtfertigen könnten.
Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 21.7.2022 - 4 A 623/20 -, juris, Rn. 18 f., m. w. N.
Ermessensrelevante Gesichtspunkte, die bei der Entscheidung der Beklagten unbe­rücksichtigt geblieben sein könnten, hat die Klägerin weder aufgezeigt noch sind sol­che sonst ersichtlich.
Die Berufung ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen (Zu­lassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Die von der Klägerin allenfalls sinn­gemäß geltend ge­machte Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes im Hinblick darauf, dass der vom Verwaltungsgericht herangezogene Blick in „google street view“ keinen ausreichenden Beurteilungsmaßstab darstelle, liegt nicht vor.
Zur Beurteilung, ob die Ausgabe von Speisen und Getränken eine maßgebli­che oder aber untergeordnete Rolle in der „Caféstube“ spielt, bedurfte es an­gesichts der im Verwal­tungsvorgang befindlichen aussagekräftigen und von der Klä­gerin nicht schlüssig angezweifelten Lichtbilder - auch unter Berücksichtigung der in den Proto­kollen niedergelegten Feststellungen der Mitarbeiter der Beklagten bei den durchge­führten Kontrollen und der von der Klägerin vorgelegten Umsatzzahlen - keiner Inau­genscheinnahme der Örtlichkeit durch das Gericht. Die Klägerin hat auch nicht dar­gelegt, dass sich die Örtlichkeit im maß­geblichen Zeitpunkt tatsächlich anders als von der Beklagten und dem Verwaltungs­gericht beschrieben darstellen könnte, son­dern vielmehr ausdrücklich geltend gemacht, die in Rede stehenden Räumlichkeiten hätten sich zu keiner Zeit wesentlich verändert. Mit Blick auf die vorliegenden, aus­sagekräfti­gen Lichtbilder musste sich eine weitere Aufklärung des Sachverhalts dem Verwal­tungsgericht auch nicht aufdrängen. Die zusätzliche Berücksichtigung frei im Internet verfügbarer Aufnahmen der Örtlichkeit in der erstinstanzlichen Entscheidung rechtfertigt keine andere Beurteilung, zumal die entscheidungstragende Würdigung, die Erbringung gastronomischer Leistungen bilde nicht den Hauptzweck des Be­triebs, hierauf nicht einmal gestützt ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 VwVfG NRW
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 48 VwVfG NRW
§ 40 VwVfG NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 48 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 163, 102
2 BvR 2426/17
7 AV 4.03
8 C 7.18
8 C 16.17
8 CN 1.21
4 A 623/20