Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2000-02-09, Aktenzeichen 2 M 4517/99

Tenor:

Tatbestand:
Der Antragsteller und der Beigeladene stehen als Polizeidirektoren im Dienst des Landes Niedersachsen. Sie bewarben sich auf den nach der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bewerteten Dienstposten "Dezernatsleiterin/-leiter Gefahrenabwehr/Strafverfolgung (G/S 1)" bei der Polizeidirektion X. Aus Anlass ihrer Bewerbungen wurden sie von dem Direktor der Polizei als Erstbeurteiler und dem Polizeipräsidenten als Zweitbeurteiler dienstlich beurteilt. Während die Beurteilung des Antragstellers mit dem Gesamturteil "Entspricht voll den Anforderungen (Wertungsstufe 4)" endete, erhielt der Beigeladene das Gesamturteil "Übertrifft erheblich die Anforderungen (Wertungsstufe 5)". Der Antragsgegner teilte daraufhin dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, dem Beigeladenen den ausgeschriebenen Dienstposten zu übertragen. Dagegen suchte der Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht erfolglos um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach. Das Oberverwaltungsgericht ließ die Beschwerde des Antragstellers zu und änderte den angefochtenen Beschluss. Es untersagte dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung, dem Beigeladenen den ausgeschriebenen Dienstposten vor Ablauf eines Monats nach Zustellung einer Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers gegen die seine Bewerbung ablehnende Entscheidung kommissarisch oder endgültig zu übertragen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Denn der Antragsteller hat einen Anspruch auf Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners unterliegt als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder Richtlinien verstoßen hat (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 11.8.1995 -- 5 M 2742/95 -- m.w.N.).
Die Ermessensausübung des Dienstherrn bei der Entscheidung über die Übertragung eines Dienstpostens und bei der Beförderungsauswahl hat sich an dem sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 BRRG und § 8 Abs. 1 NBG ergebenden Leistungsgrundsatz als dem entscheidenden Auswahlkriterium zu orientieren. Grundlage des Leistungsvergleichs bei der Auswahlentscheidung sind in erster Linie die letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Zusätzlich sind jedoch auch alle nachprüfbaren Angaben zu berücksichtigen, die sich auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung beziehen und aus denen sich das aktuelle Leistungsbild der Bewerber ergibt. Denn der Dienstherr muss seiner Auswahlentscheidung einen vollständigen Sachverhalt zugrunde legen (vgl. Nds.OVG, Beschl. v. 28.5.1997 -- 2 M 1129/97/2 M 2609/97 --). Insoweit können auch andere Gesichtspunkte Bedeutung erlangen, und zwar insbesondere dann, wenn die Ergebnisse der dienstlichen Beurteilungen verschiedener Bewerber nicht wesentlich voneinander abweichen. Es bleibt dann grundsätzlich der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, zwischen mehreren möglichen und den Leistungsgrundsatz wahrenden Auswahlkriterien zu wählen, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.11.1993 -- BVerwG 2 ER 301.93 --, DVBl. 1994, 118; NdsOVG, Beschl. v. 10.5.1999 -- 2 M 1679/99 --; Beschl. v. 18.11.1999 -- 5 M 2989/99 --).
Die von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig, weil die ihr zugrundeliegende Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 4. Juni 1999 nicht von den zuständigen Beurteilern erstellt worden ist (vgl. zu den Folgen von Verfahrensfehlern bei der Erstellung von Beurteilungen: Bieler, Die dienstliche Beurteilung, 2. Aufl. 1999, Rn. 202, 291; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 4. Aufl. 1998, Rn. 478).
Nach Nr. 10 Absatz 1 der vom Niedersächsischen Innenministerium zur Ausführung des § 30 PoLNLVO erlassenen Beurteilungsrichtlinien für den Polizeivollzugsdienst des Landes Niedersachsen -- BRLPol -- vom 4. Januar 1996 (NdsMBl. S. 169) sind Erstbeurteilerinnen oder Erstbeurteiler die unmittelbaren Vorgesetzten, soweit sie mindestens der Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes angehören. Zweitbeurteilerinnen oder Zweitbeurteiler sind grundsätzlich die Leiterinnen oder Leiter der Polizeibehörden, -einrichtungen oder -dienststellen, bei Polizeikommissariaten ohne Wechselschichtdienst die Leiterinnen oder Leiter der vorgesetzten Dienststelle (Nr. 10 Abs. 2 BRLPol). Sind jedoch die Leiterinnen oder Leiter der Polizeibehörden, -einrichtungen oder -dienststellen zugleich unmittelbare Vorgesetzte, so nehmen in diesem Fall die nächsthöheren Vorgesetzten die Aufgabe der Zweitbeurteilung wahr (Nr. 10 Abs. 3 Satz 1 BRLPol).
Der Beigeladene leitet sei dem 1. Juli 1997 das Dezernat "Vorbereitungsstab E" bei der Polizeidirektion X Das Dezernat ist zum vorgenannten Zeitpunkt als abteilungsfreie Organisationseinheit eingerichtet und unmittelbar dem Polizeipräsidenten nachgeordnet worden. Diese Organisationsstruktur hat auch am 4. Juni 1999, dem Zeitpunkt der Fertigung der Anlassbeurteilung des Beigeladenen, noch bestanden. Zu den Gründen, die für die Schaffung dieser besonderen Organisationsstruktur maßgeblich gewesen sind, hat sich der Beigeladene in seinem für die Schriftenreihe der Polizeiführungsakademie (...) gefertigten Beitrag geäußert. Aus dem Beitrag ergibt sich, dass die genannte Organisationsform, bei der der Polizeipräsident als "Gesamtkoordinator E" unmittelbar dem "Vorbereitungsstab E" übergeordnet ist, gewählt worden ist, um die erforderlichen Maßnahmen zur Bewältigung der polizeilichen Aufgaben aus Anlass der Weltausstellung ... ergreifen zu können.
Die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 4. Juni 1999 hätte deshalb nicht von dem Direktor der Polizei als Erstbeurteiler und dem Polizeipräsidenten als Zweitbeurteiler erstellt werden dürfen, sondern vielmehr gemäß Nr. 10 Abs. 3 Satz 1 iVm Nr. 10 Abs. 1 BRLPol von dem Polizeipräsidenten als Erstbeurteiler und der Regierungspräsidentin als Zweitbeurteilerin gefertigt werden müssen.
Eine mit dieser Beurteilungszuständigkeit, die sich bereits unmittelbar aus den Beurteilungsrichtlinien vom 4. Januar 1996 (aaO) ergibt, übereinstimmende Zuständigkeitsregelung hat der Polizeipräsident mit seiner Verfügung vom 18. Dezember 1997 getroffen. Denn darin ist unter Nr. 10.2 ausdrücklich bestimmt worden, dass der Leiter des "Vorbereitungsstabes E" von dem Polizeipräsidenten als Erstbeurteiler und der Regierungspräsidentin als Zweitbeurteilerin zu beurteilen ist.
Der Antragsgegner kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, nicht der Polizeipräsident, sondern der Direktor der Polizei sei unmittelbarer Vorgesetzter und damit zuständiger Erstbeurteiler des Beigeladenen, weil der Direktor der Polizei Anfang 1998 dergestalt in die fachliche Arbeit des "Vorbereitungsstabes E" eingebunden worden sei, dass die Arbeitsergebnisse des "Vorbereitungsstabes E" über ihn dem Polizeipräsidenten vorgelegt würden. Diese organisatorische Einbindung des Direktors der Polizei, die der Antragsteller ausdrücklich bestritten hat, hat nicht zur Folge, dass der Direktor der Polizei an Stelle des Polizeipräsidenten unmittelbarer Vorgesetzter des Beigeladenen geworden ist. Selbst wenn der Direktor der Polizei in der von dem Antragsgegner geschilderten Weise in den Verfahrensablauf eingebunden sein sollte, würde dies nichts an dem Umstand ändern, dass der Polizeipräsident unmittelbarer Vorgesetzter des Beigeladenen geblieben ist. Denn von entscheidender Bedeutung ist, dass die von dem Beigeladenen geleitete Organisationseinheit "Vorbereitungsstab E" nach wie vor ein abteilungsfreies Dezernat darstellt, das unmittelbar dem Polizeipräsidenten nachgeordnet ist, dem wiederum die Gesamtkoordination obliegt.
Im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Erstellung der Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 4. Juni 1999 hat bezüglich der Zuständigkeit für die Beurteilung des Leiters des "Vorbereitungsstabes E" auch keine von den Beurteilungsrichtlinien vom 4. Januar 1996 (aaO) und der Verfügung des Polizeipräsidenten vom 18. Dezember 1997 abweichende und von dem Antragsgegner sowie dem Polizeipräsidenten gebilligte oder doch geduldete ständige Verwaltungspraxis bestanden (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BVerwG, Urt. v. 17.1.1996 -- BVerwG 11 C 5.95 --, NJW 1996, 1766, 1767; Urt. v. 2.3.1995 -- BVerwG 2 C 17.94 --, ZBR 1995, 238 f.; NdsOVG, Urt. v. 9.12.1998 -- 2 L 647/96 --). Denn die sich aus den vorstehenden Regelungen im Hinblick auf den Leiter des "Vorbereitungsstabes E" ergebenden Beurteilungszuständigkeiten hätten erstmals bei Fertigung der Beurteilung, die für den Beigeladenen aufgrund seiner Bewerbung um den hier streitigen Dienstposten erstellt worden ist, berücksichtigt werden müssen, da der Beigeladene -- wie bereits dargelegt worden ist -- seit der Einrichtung des "Vorbereitungsstabes E" am 1. Juli 1997 dessen Leiter ist.
Es besteht auch die realistische, nicht nur entfernte Möglichkeit, dass der Antragsteller bei Vermeidung des vorstehend dargestellten Rechtsfehlers (Vorliegen einer verfahrensfehlerhaft zustande gekommenen Beurteilung des konkurrierenden Bewerbers) ausgewählt wird. Ob eine solche Situation gegeben ist, ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 5.8.1999 -- 2 M 2045/99 --).
Nach dem zurzeit überschaubaren Sachverhalt kann nicht verlässlich beurteilt werden, wie der Beigeladene in der neu zu erstellenden Beurteilung bewertet werden wird, da die als Zweitbeurteilerin zuständige Regierungspräsidentin an der Erstellung der fehlerhaften Beurteilung vom 4. Juni 1999 nicht mitgewirkt hat. Aus diesem Grund lässt sich auch nicht verlässlich beurteilen, ob der Antragsteller, der mit dem Rechtsbehelf des Widerspruchs eine Änderung seiner Beurteilung vom 4. Juni 1999 erstrebt, mit der er die Wertungsstufe 4 ("Entspricht voll den Anforderungen") erhalten hat, einen sich in einer höheren Wertungsstufe ausdrückenden Leistungsvorsprung erreichen kann.
Es besteht jedoch die realistische Möglichkeit, dass der Antragsteller im Vergleich zu dem Beigeladenen zumindest im Wesentlichen gleich beurteilt sein wird, wenn dessen neu zu erstellende Beurteilung vorliegt.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller in seinen vorangegangenen Beurteilungen die Wertungsstufe 4 (Beurteilung v. 25.9.1996) bzw. die Note "sehr gut (14 Punkte)" (Beurteilung v. 11.9.1995) erhalten hat. Diese Beurteilungen beziehen sich -- ebenso wie die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 4. Juni 1999 -- auf das Amt eines Polizeidirektors, das der Antragsteller bereits seit November 1989 inne hat. Der Beigeladene hat in seinen vorangegangenen Beurteilungen zwar ebenfalls die Wertungsstufe 4 (Beurteilung v. 21.11.1996) bzw. die Note "sehr gut (14 Punkte)" (Beurteilung v. 21.8.1995) erzielt. Diese Beurteilungen beziehen sich jedoch auf das Amt eines Polizeioberrates (Beurteilung v. 21.11.1996) bzw. das eines Polizeirates (Beurteilung v. 21.8.1995). Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Beschl. v. 21.6.1999 -- 2 M 2198/99 -- m.w.N.; Beschl. v. 25.5.1999 -- 2 M 1951/99 --), dass die dienstliche Beurteilung für einen Beamten, der sich bereits in einem höheren Amt befindet, wegen der damit verbundenen Anforderungen ein höheres Gewicht hat, als die zu einem niedriger bewerteten Amt gegebene Beurteilung und dass dieser Unterschied bei der Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten ausschlaggebende Bedeutung gewinnen kann (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 25.5.1999, aaO).
Der Dienstherr ist allerdings nicht verpflichtet, der unterschiedlichen Wertigkeit der von den Bewerbern innegehabten Statusämter und wahrgenommenen Dienstposten und Tätigkeitsbereiche bei im Wesentlichen gleichen Beurteilungen stets ausschlaggebende Bedeutung beizumessen. Er ist vielmehr lediglich verpflichtet, diesen Gesichtspunkt angemessen zu berücksichtigen, kann sich aber gleichwohl aus sachlichen Gründen, insbesondere im Hinblick auf das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens, für den im niedrigeren Statusamt tätigen, im Wesentlichen gleich gut beurteilten Beamten entscheiden (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 25.5.1999, aaO). So hat der Antragsgegner im Verlaufe des Verfahrens auch bereits dargelegt, dass er den Beigeladenen selbst dann ermessensfehlerfrei hätte auswählen können, wenn der Beigeladene und der Antragsteller im Wesentlichen gleich beurteilt wären, weil der Beigeladene das Anforderungsprofil für den ausgeschriebenen Dienstposten besser erfülle als der Antragsteller. Diese Einschätzung hat der Antragsgegner jedoch aufgrund der verfahrensfehlerhaft erstellten Beurteilung des Beigeladenen vom 4. Juni 1999 getroffen. In welcher Weise der Antragsgegner sein Auswahlermessen ausüben wird, wenn ihm die von den zuständigen Beurteilern zu erstellende neue Beurteilung des Beigeladenen vorliegt, ist gegenwärtig nicht feststellbar. Denn es ist offen, wie die als Zweitbeurteilerin zuständige Regierungspräsidentin, die gemäß Nr. 14.2 Abs. 3 BRLPol die Erstbeurteilung bestätigen, ergänzen oder ändern kann und deren Beurteilung im Falle der Änderung des Gesamturteils maßgebend ist, die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beigeladenen bewerten wird. Es ist gegenwärtig nicht feststellbar, ob die für den Beigeladenen neu zu erstellende Beurteilung dem Antragsgegner Veranlassung geben wird, im Hinblick auf das Anforderungsprofil für den ausgeschriebenen Dienstposten eine andere als die bisherige Einschätzung zu treffen.
Nach alledem ist es zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers erforderlich, ihm den beantragten einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren (vgl. zur zeitlichen Begrenzung des einstweiligen Rechtsschutzes in Fällen dieser Art Nds. OVG, Beschl. v. 25.11.1996 -- 2 M 4952/96 --, NdsRpfl. 1997, 59, 60; Beschl. v. 5.4.1995 -- 2 M 924/95 --, NdsRpfl. 1995, 136, 138; Beschl. v. 7.10.1993 -- 2 M 2841/93 --; Beschl. v. 18.6.1993 -- 5 M 1488/93 --, DVBl. 1993, 959).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 BRRG
§ 30 PoLNLVO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 NBG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 1766, 1767
5 M 2742/95
2 M 1129/97
2 M 2609/97
2 ER 301.93
2 M 1679/99
5 M 2989/99
11 C 5.95
2 C 17.94
2 L 647/96
2 M 2045/99
2 M 2198/99
2 M 1951/99
2 M 4952/96
2 M 924/95
2 M 2841/93
5 M 1488/93