Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2017-07-03, Aktenzeichen 8 TaBV 42/16

Tenor:
I. Die Beteiligte zu 2) wird verurteilt,
1. es zu unterlassen, Dienstpläne ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrates bzw. eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle in Kraft zu setzen,
2. es zu unterlassen,
a. Beschäftigte abweichend von aufgestellten Dienstplänen an vorgesehenen Arbeitstagen aus eigener Entscheidung nicht einzusetzen, solange keine Zustimmung des Betriebsrates oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um Urlaubs-, von den Beschäftigten beantragte Freizeitausgleichs- oder Krankheitstage handelt,
b. Beschäftigte an dienstplanmäßig freien Tagen zur Arbeit heranzuziehen, solange keine Zustimmung des Betriebsrates oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen Notfall handelt,
c. Beschäftigte vor dem planmäßigen Arbeitszeitbeginn zu beschäftigen, so-lange keine Zustimmung des Betriebsrates oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen Notfall handelt,
d. Beschäftigte nach dem im Dienstplan vorgesehenen Ende der Schicht zu beschäftigen, solange keine Zustimmung des Betriebsrates oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen Notfall handelt,
e. Beschäftigte in anderen Schichten als im Dienstplan vorgesehen einzusetzen, solange keine Zustimmung des Betriebsrates oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen Notfall handelt,
f. Beschäftigten nicht die zwischen den Betriebsparteien vereinbarten Pausenzeiten zu gewähren, solange keine Zustimmung des Betriebsrats oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen Notfall handelt.
II. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 10.000,00 Euro angedroht.
Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Betriebsrat im Zusammenhang mit der Erstellung und Durchführung von Dienstplänen sowie ihrer Änderung Unterlassungsansprüche begehren kann.
Die Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeberin) betreibt eine Klinik der Grund- und Regelversorgung mit 227 Betten in H. Sie ist im Krankenhausplan des Landes Niedersachsen aufgenommen und erfüllt Aufgaben der Gesundheits- und Daseinsvorsorge; der Betrieb des Krankenhauses ist zur bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung erforderlich. Zuletzt wurde seine Aufnahme mit Bescheid vom 18. Dezember 2014 durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung festgestellt (Blatt 97 ff. d. A.). Der Beteiligte zu 1) ist der dortige Betriebsrat (im Folgenden: Betriebsrat). Die Arbeitgeberin ist eine Tochter des F.-Konzerns mit der H. Kliniken GmbH als Muttergesellschaft. Im allgemeinen Pflegebereich gibt es acht Stationen mit ca. 175 Beschäftigten; in den Funktionsbereichen werden ca. 100 und im ärztlichen Dienst ca. 60 Arbeitnehmer sowie Auszubildende, Stationssekretärinnen und Praktikanten in dienstplanmäßig geregelten Arbeitszeiten beschäftigt. Die Gesamtzahl der Beschäftigten liegt bei ca. 430 Arbeitnehmern; leitende Angestellte gibt es nicht.
Bis zum Jahreswechsel 2014/2015 gab es wegen der Dienstplanung zwischen den Beteiligten keine Unstimmigkeiten. Die Arbeitgeberin plante die Dienste mittels elektronischer Datenverarbeitung ca. vier bis sechs Wochen im Voraus. Die im System eingestellten Dienstpläne konnte der Betriebsrat über sein Sichtrecht einsehen und prüfen. Sie wurden sodann ohne formalisiertes Verfahren im gegenseitigen Einvernehmen in Kraft gesetzt. Diese Handhabung änderte der Betriebsrat im Jahre 2015. Anlass waren Meinungsverschiedenheiten über arbeitgeberseitig durchgeführte Umstrukturierungsmaßnahmen, insbesondere ein in diesem Zusammenhang ausgelobtes Sprint-Prämien-Programm (Bl. 88f. d. A.). Als die Arbeitgeberin die für März 2015 gefertigten Dienstpläne dem Betriebsrat zur Verfügung stellte, erklärte dieser am 11. Februar 2015, er lehne die Dienstpläne der Stationen 41, 42, 43, 51, 61, Kreißsaal, Intensivstation (ITS), IMC, Notaufnahme und Röntgen ab. Eine Einigungsmöglichkeit auf innerbetrieblicher Ebene bestand nicht, sodass die Arbeitgeberin bat, der einvernehmlichen Errichtung einer Einigungsstelle zuzustimmen, um die Differenzen vor dem 1. März 2015 zu klären und mitbestimmte Dienstpläne in Kraft setzen zu können. Der Betriebsrat erklärte sich nicht einverstanden und wiederholte seine Ablehnung in einem persönlichen Gespräch mit der Geschäftsführerin Mitte Februar. Daraufhin beantragte die Arbeitgeberin mit Schriftsatz vom 20. Februar 2015 beim Arbeitsgericht die Errichtung einer Einigungsstelle. Noch am selben Tag nahm das Gericht telefonisch Kontakt mit dem Betriebsratsvorsitzenden auf und fragte nach einer einvernehmlichen Regelung; die Einigungsstelle könne dann kurzfristig tagen. Der Betriebsratsvorsitzende lehnte ab. Auch das Schreiben an den Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats mit dem Ziel einer einvernehmlichen Errichtung der Einigungsstelle blieb unbeantwortet.
Am 25. Februar 2015 widersprach der Betriebsrat weiteren Dienstplänen und Änderungen dieser. Im Termin zur Anhörung der Beteiligten erklärte der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrates, die Einigungsstelle könne den Dienstplan für März 2015 wegen Zeitablaufs wohl nicht mehr aufstellen; er beantrage deshalb, den Antrag zurückzuweisen. Am 27. Februar 2015 beschloss das Arbeitsgericht Göttingen die Errichtung einer Einigungsstelle zur Regelung der Dienstpläne für März 2015 (Bl. 110 d. A.). Der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrates kündigte Rechtsmittel gegen den Beschluss an. Versuche der Arbeitgeberin, den Betriebsrat zu Verhandlungen in der Einigungsstelle zu bewegen, um zumindest für den verbleibenden März 2015 eine Regelung herbeizuführen, scheiterten; auf den genauen Wortlaut des Anschreibens wird Bezug genommen (Bl. 111 d. A.).
Den von der Arbeitgeberin für April 2015 eingereichten Dienstplänen stimmte der Betriebsrat in großen Teilen ebenfalls nicht zu. Es gelang auch hier nicht, im innerbetrieblichen Einvernehmen eine Einigungsstelle zu errichten. Die Arbeitgeberin beantragte deshalb am 6. März 2015 die Errichtung einer Einigungsstelle beim Arbeitsgericht. Im Vergleichswege wurde eine Einigungsstelle unter Vorsitz von Dr. P. errichtet (Bl. 112, 113 d. A.). Dieser schlug den Beteiligten als Termin für die Einigungsstellensitzung den 23., 25. und den 27. März 2015 vor. Der Vertreter des Betriebsrates lehnte alle Termine ab. Die Einigungsstelle tagte dann erst am 30. März 2015. Die Auflage, seine Einwendungen gegen die eingereichten Dienstpläne vorzutragen, beantwortete der Betriebsrat allgemein; er bezog sich darauf, dass in der Vergangenheit Pausen nicht genommen worden seien; konkreter äußerte er sich gegen die Dienstplanung nicht. In der Einigungsstellensitzung thematisierte er unter anderem die seiner Meinung nach unzureichende Personalbemessung. Er erklärte auch, er könne auf die kurzfristigen Änderungen der Dienstpläne nicht mehr reagieren. Auf Betreiben des Einigungsstellenvorsitzenden vertagte sich die Einigungsstelle dann auf den 28. April 2015. Der Betriebsrat erklärte, er werde sich zu den Dienstplänen nicht mehr äußern, weil aufgrund des Zeitablaufs ohnehin kein Dienstplan mehr aufgestellt werden könne. Für den überwiegenden Teil der für Mai 2015 zur Mitbestimmung eingereichten Dienstpläne verweigerte er ebenfalls seine Zustimmung. Die Bemühungen der Arbeitgeberin, kurzfristig innerbetrieblich eine Einigungsstelle zu errichten, blieben erfolglos. Abermals durch Beschluss des Arbeitsgerichts Göttingen (Aktenzeichen 3 BV 8/15) wurde eine Einigungsstelle errichtet. Der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrates erklärte im Rahmen der Anhörung am 20. April 2015, seiner Auffassung nach müsse die Arbeitgeberin ein die Mitbestimmung beachtendes Verfahren anwenden und dafür sorgen, dass genügend Zeit für die Mitbestimmungsrechte verbleibe. Von Seiten des Betriebsrates werde man an der Errichtung einer Einigungsstelle für die Dienstpläne Mai 2015 nicht mitwirken. Man sei der Auffassung, dass die Einigungsstelle aufgrund der Komplexität ohnehin keine Chance habe, einen ordnungsgemäßen Dienstplan für diesen Monat aufzustellen. In der Folge wirkte der Betriebsrat trotz Aufforderung durch die Arbeitgeberin an der Konstituierung einer Einigungsstelle nicht mehr mit. Der von den Beteiligten und dem Einigungsstellenvorsitzenden reservierte Termin vom 28. April 2015 konnte nicht genutzt werden.
Dieses Vorgehen wiederholte sich in der Folgezeit. Auf die Ausführungen mit Schriftsatz vom 27. November 2015 wird verwiesen (Bl. 87, 93f. d. A.). Die Beteiligten erschienen nicht mehr zu den Verfahren vor dem Arbeitsgericht Göttingen. Die Arbeitgeberin setzte die Dienstpläne gleichwohl in Kraft. Von den Dienstplänen wurde in der Vergangenheit mehrfach abgewichen, ohne dass es hierzu Mitbestimmungsverfahren gab. Beispielsweise wurden im Zeitraum März bis Juni 2015 insgesamt 51 mal Arbeitnehmer früher oder später eingesetzt als zunächst eingeplant (s. Auflistung Bl. 5 ff. d. A.), 19 mal wurden Schichten verlegt (s. Auflistung Bl. 8 d. A.), 21 mal wurden Schichten abgesagt (s. Auflistung Bl. 9 d. A.) und 58 mal wurden Arbeitnehmer eingesetzt, obwohl sie nach dem Dienstplan frei gehabt hätten (s. Auflistung Bl. 12 ff. d. A.). Im Juni 2015 wurden 24 Mitarbeitern während ihrer Arbeitszeit keine Pausen gewährt (Bl. 13 d. A.). Die Beteiligten haben Regelungen zur Arbeitszeit und zur Lage der Pausen für den allgemeinen Pflegedienst, den OP-Bereich und die Zentralsterilisation vereinbart. Für die Pausenzeiten von 30 oder 15 Minuten sind Korridore von maximal 2 Stunden vorgesehen. Auf den genauen Wortlaut der Arbeitszeit- und Pausenregelungen vom 10. Dezember 1998 und vom 5. Januar 1999 wird Bezug genommen (Bl. 24, 25 und Rückseite d. A.). Die Vereinbarungen sind durch die Arbeitgeberin gekündigt worden; die neue Vereinbarung vom 20. Januar 2015 enthält zur Lage der Pausen aber keine Regelung.
Die Beteiligten verhandelten dann im Jahre 2016 mit dem Regelungsgegenstand Arbeitszeit (Beginn, Ende und Pausen) in einer Einigungsstelle. Im Rahmen des Verfahrens erklärte der Bevollmächtigte des Betriebsrates, dass der Betriebsrat weder den Dienstplänen noch den von der Arbeitgeberin vorgeschlagenen Arbeitszeiten zustimmen werde, solange mit dem derzeitigen Personalbestand gearbeitet werde. Es sei ausdrückliches Anliegen, dass mehr Personal eingestellt wird. Solange das nicht geschehe, akzeptiere er die von der Arbeitgeberin vorgeschlagenen Arbeitszeiten nicht. Nach erstinstanzlicher Entscheidung des vorliegenden Verfahrens fand am 30. April 2016 eine Verhandlung zur Aufstellung von Dienstplänen für Mai 2016 statt. Der Betriebsrat hatte der Errichtung einer Einigungsstelle zugestimmt. In der Sitzung lagen zunächst nicht mehr aktuelle Dienstpläne zur Abstimmung vor. Der Vorsitzende wies darauf hin, dass er eine Abstimmung nur über geplante Dienstzeiten herbeiführen könne. Sodann legte die Arbeitgeberin einen Neuausdruck vor. Hiervon hatten weder die Vertreter der Arbeitgeberin noch der Vorsitzende ein Exemplar. Die Arbeitgeberin erklärte, sie gehe davon aus, dass die Dienstpläne ordnungsgemäß aufgestellt seien. Der Betriebsrat versuchte, Einwände gegen den Dienstplan zu erläutern; er könne nicht ausschließen, dass die Dienstpläne gegen Tarifrecht und Gesetz verstoße; die Arbeitgeberin müsse wissen, an welchen Stellen Rechtswidrigkeit gegeben sei. Nach einer etwa halbstündigen Debatte wurde der Dienstplan in Kraft gesetzt. Das auf Vorschlag des Betriebsrates Ende 2016 durchgeführte Mediationsverfahren trug ebenfalls nicht zur Streitschlichtung bei.
Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, ihm stehe bei der Aufstellung von Dienstplänen und bei der Abweichung von Dienstplänen ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG zu. Weil diese Mitbestimmungsrechte durch die Arbeitgeberin verletzt würden, habe er das Recht, Unterlassung weiterer Verstöße nach den Grundsätzen des allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsanspruchs und nach § 23 Abs. 3 BetrVG zu verlangen.
Der Betriebsrat hat beantragt,
1. die beteiligte Arbeitgeberin zu verurteilen, es zu unterlassen, Dienstpläne ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats bzw. eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle in Kraft zu setzen.
2. die beteiligte Arbeitgeberin zu verurteilen, es zu unterlassen,
a. Beschäftigte abweichend von aufgestellten Dienstplänen an vorgesehenen Arbeitstagen aus eigener Entscheidung nicht einzusetzen, solange keine Zustimmung des Betriebsrates oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um Urlaubs-, von den Beschäftigten beantragte Freizeitausgleichs- oder Krankheitstage handelt;
b. Beschäftigte an dienstplanmäßig freien Tagen zur Arbeit heranzuziehen, solange keine Zustimmung des Betriebsrates oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen ausgesprochenen Notfall handelt;
c. Beschäftigte vor dem planmäßigen Arbeitszeitbeginn zu beschäftigen, solange keine Zustimmung des Betriebsrates oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen ausgesprochenen Notfall handelt;
d. Beschäftigte nach dem im Dienstplan vorgesehenen Ende der Schicht zu beschäftigen, solange keine Zustimmung des Betriebsrates oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen Notfall handelt;
e. Beschäftigte in anderen Schichten als im Dienstplan vorgesehen einzusetzen, solange keine Zustimmung des Betriebsrates oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen ausgesprochenen Notfall handelt;
f. Beschäftigten nicht die zwischen den Betriebsparteien vereinbarten Pausenzeiten zu gewähren, solange keine Zustimmung des Betriebsrats oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen ausgesprochenen Notfall handelt.
3. für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 10.000,00 Euro anzudrohen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, es sei mit dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 BetrVG und seinen Konkretisierungen nicht vereinbar, wenn der Betriebsrat ohne Begründung Dienstpläne ablehne und sich den Verhandlungen der Einigungsstelle schlicht entziehe. Die Arbeitgeberin sei durch die Aufnahme in den Krankenhausplan gesetzlich verpflichtet, die Krankenversorgung sicherzustellen. Das sei in die Wertung einzubeziehen. Wenn sich der Betriebsrat der Mitbestimmung der Dienstpläne entziehe, sei es nicht mitbestimmungswidrig, von nicht mitbestimmten Dienstplänen abzuweichen. Eine andere Sichtweise berücksichtige ein und denselben Sachverhalt doppelt.
Durch Beschluss vom 15. März 2016 hat das Arbeitsgericht der Arbeitgeberin untersagt, Beschäftigte außerhalb der in den Dienstplänen vorgesehenen Schichten und Zeiten zu beschäftigen, ohne dass eine Zustimmung des Betriebsrates oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt, für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 10.000,00 Euro angedroht und im Übrigen die Anträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Zwar ergebe sich ein allgemeiner betriebsverfassungsrechtlicher Unterlassungsanspruch für den Betriebsrat. Denn ihm stehe bei der Erstellung von Dienstplänen grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu. Vorliegend sei die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs jedoch treuwidrig. Das durch die Bildung des Betriebsrates zustande kommende "Betriebsverhältnis“ sei einem gesetzlichen Dauerschuldverhältnis ähnlich, das durch Rechte und Pflichten und wechselseitige Rücksichtspflichten, die sich aus § 2 BetrVG ergeben, bestimmt werde. § 2 BetrVG enthalte eine dem Grundsatz von Treu und Glauben i.S. von § 242 BGB vergleichbare Konkretisierung des Gebots partnerschaftlicher Zusammenarbeit. In der Vergangenheit seien Vertrauenstatbestände im Hinblick auf die Ausübung der Mitbestimmungsrechte geschaffen und das Verhalten ab einem bestimmten Zeitpunkt ohne inhaltliche Erklärung oder aus sachfremden Erwägungen heraus verändert worden. Ein Betriebsrat dürfe nicht gestützt auf das Gebot partnerschaftlicher Zusammenarbeit die Durchsetzung seiner Mitbestimmungsrechte verlangen und sich gleichzeitig einer inhaltlichen Auseinandersetzung in dem durch die Betriebsverfassung vorgesehenen Verfahren verwehren. Vorliegend habe der Betriebsrat das Abweichen der gelebten Praxis nicht nur inhaltlich nicht erklärt, sondern zu erkennen gegeben, das Druckpotenzial des Ordnungsgeldes nutzen zu wollen, um die seiner Auffassung nach zu dünne Personaldecke im Betrieb aufzustocken. Bei der Personalplanung aber gewähre die Betriebsverfassung kein zwingendes Mitbestimmungsrecht (§ 92 BetrVG). Der Antrag zu Ziffer 2a. sei ein Beschäftigungsanspruch, der nur von den Arbeitnehmern geltend gemacht werden könne; der Antrag zu Ziffer 2f. beziehe sich nicht auf eine Abweichung von den Dienstplänen, sondern auf die Regelung der Pausenzeiten und damit um die Einhaltung der Betriebsvereinbarung; er sei auf die Verpflichtung zum positiven Tun, nicht auf Unterlassung ausgerichtet. Hinsichtlich der Anträge zu Ziffern 2b. bis 2e. aber stehe dem Betriebsrat ein Unterlassungsanspruch zu. Die Arbeitgeberin habe gegen das Mitbestimmungsrecht aus § 87 BetrVG verstoßen. Auch bei der Änderung von Dienstplänen habe der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht; nicht nur der Schichtwechsel und die Verlegung einer Schicht, sondern auch der frühere Beginn oder das spätere Ende einer geplanten Schicht sowie der Einsatz nicht verplanter Arbeitnehmer („arbeiten statt frei“) gehöre hierzu. Das Mitbestimmungsrecht sei nicht ausgeschlossen, weil die Dienstpläne ohne die erforderliche Mitbestimmung des Betriebsrates in Kraft gesetzt worden seien; es knüpfe allein an den Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit sowie deren Verteilung an. Das Mitbestimmungsrecht schütze den Einfluss des Betriebsrates auf die erneute Verteilung der täglichen Arbeitszeit. Hiergegen habe die Arbeitgeberin verstoßen, indem sie insgesamt 51mal Arbeitnehmer früher oder später als geplant eingesetzt, 19 mal die Schichten von Arbeitnehmern verlegt und 58 mal Arbeitnehmer eingesetzt habe, obwohl sie im Dienstplan nicht zur Arbeit eingeplant waren. Diese Verstöße indizieren die erforderliche Wiederholungsgefahr. Hinsichtlich des Abweichens von in Kraft gesetzten Dienstplänen sei der Betriebsrat in der Vergangenheit nicht einbezogen worden, sodass dieser Unterlassungsantrag nicht treuwidrig sei.
Gegen diesen den Beteiligten am 11. April 2016 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am 27. April 2016 Beschwerde eingelegt, die er innerhalb der verlängerten Frist am 18. September 2016 begründet hat; die Arbeitgeberin hat am 10. Mai 2016 Beschwerde eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 13. Juli 2016 begründet.
Der Betriebsrat führt aus: Anders als es das Arbeitsgericht beschlossen habe, akzeptiere er, dass die Beteiligungsrechte in Notfällen nicht ausgeübt werden könne, sodass es einer solchen Einschränkung im Tenor bedürfe. Der Antrag zu 1. sei nicht treuwidrig. Der Betriebsrat habe nicht in unzulässiger Weise den Tatbestand der Personalplanung, der keinem Mitbestimmungsrecht unterliege, mit den Verhandlungen über die Dienstplanaufstellung verknüpft. Zwar habe er über die personelle Situation im Betrieb gesprochen. Auch habe er den zu geringen Personalbestand als Grund für die Nichteinhaltung aller Dienstpläne genannt, auf den die dauernden Veränderungen der Dienstpläne zurückzuführen seien. Damit habe er aber erklären wollen, weshalb er den Dienstplänen nicht zustimme: Der Betriebsrat habe sich eine Meinung gebildet, ob Dienstpläne in der vorgelegten Form funktionsfähig seien oder nicht. Wegen der zu kurzen Personaldecke müsse er hier allerdings von Vorneherein von der Nichteinhaltung der Dienstpläne ausgehen. Die in der Antragsschrift dargelegten Verstöße belegten das. Der Betriebsrat habe immer mitgeteilt, anderen Lösungen gegenüber offen zu stehen, wenn sie die Funktionstauglichkeit der Dienstpläne sicherstelle. Mitbestimmungsrechte abhängig zu machen vom Wohlverhalten und im Falle des Fehlverhaltens abzuerkennen, sei betriebsverfassungsrechtlich nicht zulässig. Der Betriebsrat müsse in der Lage sein, seine Mitbestimmungsrechte gegen Verletzungen zu schützen. Die Zeitknappheit bei der Aufstellung der Dienstpläne könne dem Betriebsrat nicht als treuwidriges Verhalten zugeschrieben werden. Ihm würde sonst das Recht aberkannt, ein Einigungsstellenverfahren zu führen, wenn er die Mitbestimmung für nicht gegeben halte. Zudem setze die Arbeitgeberin die Dienstpläne auch um bevor eine Entscheidung in der Einigungsstelle ergehen könne, sodass die Mitbestimmung nicht mehr möglich sei. Sie müsse im Nachhinein ausgeübt werden. Auch die Nichtbeschäftigung in vorgesehenen Schichten sei eine Verkürzung der Arbeitszeit, die der Mitbestimmung gemäß § 87 Abs. 1 Ziffer 3 BetrVG unterliege. Entsprechendes gelte für den Verstoß gegen eine Betriebsvereinbarung über Pausenzeiten. Von einer Betriebsvereinbarung könne im Einvernehmen durch Regelabsprache abgewichen werden.
Der Betriebsrat beantragt,
die Entscheidung des Arbeitsgerichts Göttingen vom 15.03.2016 - 1 BV 21/15 - teilweise unter Zurückweisung der Beschwerde der Arbeitgeberin abzuändern und
1. die beteiligte Arbeitgeberin zu verurteilen, es zu unterlassen, Dienstpläne ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrates bzw. eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle in Kraft zu setzen,
f. Beschäftigten nicht die zwischen den Betriebsparteien vereinbarten Pausenzeiten zu gewähren, solange keine Zustimmung des Betriebsrats oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen ausgesprochenen Notfall handelt,
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde des Betriebsrates zurückzuweisen.
Weiter beantragt sie,
die Entscheidung des Arbeitsgerichts Göttingen vom 15.03.2016 (Az.: 1 BV 21/15) abzuändern und die Anträge des Beteiligten zu 1) und Betriebsrates vollumfänglich zurückzuweisen.
Sie verteidigt den arbeitsrechtlichen Beschluss nach Maßgabe ihrer Schriftsätze von 13. Juli 2016 und vom 10. März 2017, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (Bl. 235 - 249 d. A.; 422 – 549 d. A.). Insbesondere ist sie der Auffassung, dass die Treuwidrigkeit des Betriebsrates nicht nur bei dem Unterlassungsantrag hinsichtlich der Aufstellung der Dienstpläne, sondern auch seiner Änderungen bestehe. Der Betriebsrat verweigere plötzlich und ohne Vorwarnung die ihm an sich zustehende Mitbestimmung und ziehe sich auf formale Aspekte zurück. Unterlassungsansprüche seien von der Rechtsprechung nur zur Durchsetzung von Mitbestimmungsrechten entwickelt worden. Wolle der Betriebsrat von der ihm zustehenden Mitbestimmung keinen Gebrauch machen, könne ihm zur Sicherung dieser kein Unterlassungsanspruch zugestanden werden. Das Verhalten des Betriebsrates zeige, dass es ihm allein um eine Personalaufstockung gehe. Durch maximale Konfrontation missbrauche er die ihm zustehenden Mitbestimmungsrechte, um den Einigungsdruck zu dem nicht mitbestimmten Thema bei der Arbeitgeberin zu erhöhen. Im Übrigen fehle ein Beschluss zur Einlegung der Beschwerde. Jedenfalls sei die Beschwerde unzulässig, weil sie von der Rechtsanwältin Sch. i.V., nicht von dem Rechtsanwalt H. persönlich unterzeichnet und damit nicht von einem ordnungsgemäß bevollmächtigten Rechtsanwalt eingelegt worden sei. Die beantragte Unterlassung „…. solange es sich nicht um einen ausgesprochenen Notfall handelt“, sei ebenfalls unzulässig. Im Krankenhaus sei der Notfall der Regelfall. Während in anderen Branchen ein Notfall als Brand, Überschwemmung oder andere, sehr seltene Ereignisse zu definieren sei, finde bei der Arbeitgeberin täglich mehrfach ein Notfall statt, beispielsweise in der Notaufnahme. Zur Ergänzung der Sachdarstellung wird im Übrigen auf die von den Beteiligten zu den Akten gereichten Schriftsätze und Erklärungen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Arbeitgeberin begegnet hinsichtlich ihrer Zulässigkeit keinen Bedenken.
Die Beschwerde des Betriebsrates ist ebenfalls zulässig. Sie ist an sich statthaft, frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch von einem ordnungsgemäß bevollmächtigten Rechtsanwalt eingelegt worden. Der Einlegung der Beschwerde und der Vollmachtserteilung an den Verfahrensvertreter liegt ein wirksamer Beschluss des Betriebsrates zugrunde.
1.
Durch Vorlage des Protokolls hat der Betriebsrat nachgewiesen, in seiner Sitzung vom 20. April 2016 beschlossen zu haben, „1.) … gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Göttingen v. 15.03.2016, AZ 1 BV 21/15, Beschwerde beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen einzulegen“ und „2.) Mit der Durchführung des vorgenannten Verfahrens beauftragt der Betriebsrat RA I. H., B-Stadt“. Aus den Beschlüssen geht damit hervor, dass der Betriebsrat als Gremium mit dem entsprechenden Sachverhalt befasst war und durch Abstimmung eine einheitliche Willensbildung herbeigeführt hat (BAG 29. Juli 2009 - 7 ABR 95/07 - Rn. 18).
2.
Unerheblich ist, dass die Beschwerdeschrift nicht die eigenhändige Unterschrift des bevollmächtigten Rechtsanwaltes H. trägt, sondern für ihn eine Rechtsanwältin „i..V.“ unterzeichnet hat. Die Rechtsanwältin gehört der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten an. Der Beschluss des Betriebsrates ist ohne Weiteres dahin auszulegen, dass er die Vertretung des Verfahrensbevollmächtigten bei Ortsabwesenheit durch einen seinem Büro zugehörigen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin einschließt.
3.
Die dem Rechtsanwalt nach § 81 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG für die Einleitung des Beschlussverfahrens erteilte Verfahrensvollmacht berechtigte diesen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darüber hinaus zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen einschließlich der Einlegung von Rechtsmitteln, wie hier der Beschwerde (vgl. BAG vom 18. März 2015 - 7 ABR 4/13 - juris Rn. 12; vom 11. September 2001 - 1 ABR 2/01 - juris Rn. 15; vom 9. Dezember 2003 - 1 ABR 44/02 - juris Rn. 16 - 19; vom 16. November 2005 - 7 ABR 12/05 - juris Rn. 17; vom 6. Dezember 2006 - 7 ABR 62/05 - juris Rn. 12 mwN; vom 6. November 2013 - 7 ABR 84/11 - juris Rn. 21 ff.), sodass das Rechtsmittel der Beschwerde bei erteilter Verfahrensvollmacht zur Einleitung des Beschlussverfahrens in erster Instanz wirksam eingelegt werden kann, ohne dass es eines (weiteren) Beschlusses des Betriebsrates bedürfte, in seinem Namen (auch) ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts einzulegen. Der fehlende Beschluss wirkte sich allein auf die Verpflichtung zur Kostenübernahme aus.
III.
Die Beschwerde des Betriebsrates ist auch begründet; die Beschwerde der Arbeitgeberin ist überwiegend unbegründet.
Der Betriebsrat hat gegen die Arbeitgeberin einen allgemeinen Anspruch auf Unterlassung mitbestimmungswidriger Maßnahmen des Arbeitgebers gemäß § 1004 BGB analog iVm. §§ 2, 87 Abs. 1 BetrVG. Es ist aber eine Beschränkung des Antrages zu Ziffer 1. auf Notfälle geboten.
Die Anträge des Betriebsrates sind zulässig.
a)
Der Betriebsrat verfolgt sein Begehren zutreffend im arbeitsrechtlichen Beschlussverfahren. Die zur Entscheidung angefallenen Fragen stehen im Zusammenhang mit dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Mitbestimmungsrechtes und stellen damit eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz gemäß § 2a Abs. 1 Nummer 1 ArbGG iVm. § 87 Abs. 1 BetrVG dar.
b)
Die Anträge des Betriebsrates sind unter dem Gesichtspunkt des auch im Beschlussverfahren anwendbaren § 253 Abs. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Der Streitgegenstand ist so genau bezeichnet, dass die Streitfragen mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden können. Für die Arbeitgeberin ist ohne weiteres erkennbar, welche Handlungen sie unterlassen soll.
Die Anträge des Betriebsrates sind auch begründet.
Bei ihnen handelt es sich nicht um Globalanträge. Denn sie umfassen keine Fallgestaltungen, in denen sie erfolglos wären. Dazu dient insbesondere die Einschränkung, „… solange keine Zustimmung des Betriebsrates oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen ausgesprochenen Notfall handelt …“. Da in den von den Dienstplänen erfassten Bereichen auch keine leitenden Angestellten tätig sind, bedurfte es auch in dieser Hinsicht keiner Begrenzung.
Die Voraussetzungen des allgemeinen Unterlassungsanspruchs sind gegeben. Die Arbeitgeberin hat mehrfach gegen ihre Verpflichtungen aus § 87 Abs. 1 Nr. 2,3 BetrVG verstoßen. Dabei kann dahinstehen, ob es sich um grobe Verstöße handelte, denn dem Betriebsrat steht jedenfalls ein allgemeiner Unterlassungsanspruch gemäß § 87 BetrVG iVm. § 2 Abs. 1 BetrVG zu.
aa)
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht dem Betriebsrat bei Verletzung von Mitbestimmungsrechten aus § 87 BetrVG unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG ein allgemeiner Anspruch auf Unterlassung mitbestimmungswidriger Maßnahmen des Arbeitgebers zu, § 1004 BGB analog iVm. §§ 2, 87 Abs. 1 BetrVG (vgl. für viele nur BAG 30. Juni 2015 - 1 ABR 71/13 - juris Rn. 16). Voraussetzung des allgemeinen Unterlassungsanspruchs ist, dass die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 BetrVG zu befürchten steht, somit eine Wiederholungsgefahr besteht (BAG 29. Februar 2000 - 1 ABR 4/99 -Rn. 34). Die Wiederholungsgefahr kann aus Rechtsverletzungen in der Vergangenheit resultieren.
bb)
Die Voraussetzungen sind gegeben. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG steht zu befürchten, weil die Arbeitgeberin dieses Mitbestimmungsrecht nicht nur in der Vergangenheit, sondern auch später mehrfach verletzt hat. Dies hat das Arbeitsgericht festgestellt. Auf seine zutreffenden Ausführungen im Beschluss vom 15. März 2016 wird Bezug genommen.
Die Wiederholungsgefahr ergibt sich auch daraus, dass die Arbeitgeberin noch im Beschwerdeverfahren meint, es liege praktisch in der Natur ihres Krankenhausbetriebes, dass sie das Mitbestimmungsrecht in sogenannten Eilfällen nicht beachten könne. Bei ihr sei der „Eilfall“ praktisch der Regelfall, sozusagen also Standard.
cc)
Der auf Unterlassung gerichtete Antrag zu 1. ist damit begründet. Die Arbeitgeberin kann sich nicht darauf berufen, der Betriebsrat verhalte sich treuwidrig. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit liegt (noch) nicht vor. Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin verletze die ihm vom Betriebsverfassungsgesetz übertragenen Mitbestimmungsrechte. Er meint, die Arbeitgeberin könne mit dem derzeitigen Personalbestand keine gesetzes- und tarifkonformen Dienstpläne aufstellen. Diesen Vorwurf hat die Arbeitgeberin im vorliegenden Verfahren nicht entkräftet.
Die Auffassung des Betriebsrates erscheint auch nicht offensichtlich unzutreffend. Vielmehr wird sie unterstützt durch die Vielzahl an Änderungen, die der Dienstplan in der Folgezeit erfährt, weil sie im laufenden Geschäftsbetrieb erforderlich werden. Eine wirksame Regelung, wie mit solchen Eilfällen umzugehen ist, existiert nicht. Sie aber wäre dringend erforderlich.
c)
Der Betriebsrat kann auch die Unterlassung eines dem Dienstplan entgegenstehenden Einsatzes von Arbeitnehmern gemäß seinen Anträgen zu 2. b., c. und d. fordern, solange es sich nicht um einen Notfall iSd. ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt, er die Zustimmung nicht erteilt hat oder die Zustimmung nicht von der Einigungsstelle ersetzt ist.
Die Regelungsfrage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise ein Dienstplan geändert werden muss, wenn dieser nicht wie geplant durchgeführt werden kann, wird vom Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst (st. Rspr. vgl. BAG vom 9. Juli 2013 - 1 ABR 19/12 - juris Rn. 37).
Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG entfällt nicht dadurch, dass die Mitarbeiter die nicht mit Zustimmung des Betriebsrats geleisteten Arbeiten "freiwillig" verrichtet haben. Auch insoweit folgt die Beschwerdekammer der zutreffenden, ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach nicht nur die Anordnung, sondern auch die Duldung der von Arbeitnehmern freiwillig geleisteten Überstunden nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist (BAG vom 27. November 1990 - 1 ABR 77/89 - juris Rn. 34 und vom 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - juris Rn. 18). Das folgt bereits aus dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 BetrVG. Es soll kollektiven Interessen dienen.
Etwas anderes gilt nur dann, wenn Arbeitnehmer auf eigenen Wunsch und nicht als Ersatz für Ausfälle einen Schichtentausch vornehmen. Diese Fälle aber hat der Betriebsrat in seinem Antrag zu Ziffer 2. b. ausgenommen.
Die vom Betriebsrat angeführten Fälle, in denen er einen Verstoß gegen seine Mitbestimmungsrechte beklagt, sind keine Notfälle im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Nur bei diesen wäre das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates eingeschränkt. Die von ihm dargestellten Konstellationen sind (nur sog.) Eilfälle, die das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates auch im Krankenhausbereich nicht ausschließen (BAG vom 17. November 1998 - 1 ABR 12/98 - juris Rn. 39; vom Juli 2013 - 1 ABR 19/12 - juris Rn. 37; vgl. auch LAG Nds. vom 12. April 2017 - 17 TaBV 48/16, n.v.).
(1)
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts müssen die Betriebsparteien regelmäßig Regelungen treffen, wie bei der Abweichung von einem beschlossenen Dienstplan verfahren werden soll (BAG vom 8. Dezember 2015 - 1 ABR 2/14 - juris Rn. 18 mwN). Kommt eine Einigung der Betriebsparteien über Dienstpläne nicht zustande, entscheidet die Einigungsstelle. Deren Spruch ersetzt nach § 87 Abs. 2 BetrVG die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Vor einer solchen Entscheidung der Einigungsstelle darf der Arbeitgeber den Dienstplan nicht durchführen. Der Einhaltung des in dieser Vorschrift vorgesehenen Verfahrens bedarf es auch bei einem kurzfristig und unerwartet auftretenden Regelungsbedarf. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ist in Eilfällen nicht ausgeschlossen.
Zwar ist nach allgemeiner Auffassung eine Einschränkung des Mitbestimmungsrechts in Notfällen anzunehmen. Dabei muss es sich aber um eine unvorhersehbare und schwerwiegende sog. Extremsituation handeln, um vom Betrieb oder den Arbeitnehmern nicht wieder gutzumachende Schäden abzuwenden. Dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers, auf unerwartet auftretenden Bedarf an Dienstplanveränderungen und/oder Überstunden rasch reagieren zu können, ist hingegen durch vorsorgliche Regelungen Rechnung zu tragen. Dies gilt auch für die Fälle, in denen der Betriebsrat nicht erreichbar oder sonst zu rechtzeitiger Beschlussfassung nicht in der Lage ist. Einer solchen Vereinbarung darf sich der Betriebsrat nicht versagen; der Arbeitgeber kann sie notfalls mithilfe der Einigungsstelle durchsetzen (BAG vom 17. November 1998 - 1 ABR 12/98 - juris Rn.39 mwN zu Rspr und Lit).
(2)
Danach handelt es sich bei den in den Dienstplänen nicht vorgesehenen Einsätzen gerade nicht um Notfälle. Denn die Arbeitgeberin erklärt selbst, der „Notfall“ sei bei ihr die Regel; aufgrund krankheitsbedingter Ausfälle seien kurzfristig angeordnete Arbeitseinsätze unumgänglich, um die Patientenversorgung sicher zu stellen. Das aber steht der Wertung, es habe eine unvorhersehbare und schwerwiegende sog. Extremsituation vorgelegen, entgegen; ein „regelmäßiger“ Notfall ist ein Widerspruch in sich.
Damit kann die Anordnung von Arbeitseinsätzen in anderen als den im Dienstplan vorgesehenen Schichten, an dienstplanmäßig freien Tagen oder im Dienstplan nicht vorgesehenen (zusätzlichen) Schichtzeiten nicht als ein vom Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht umfasster Notfall gewertet werden. Zur Personalplanung gehört es, auch in Fällen kurzfristiger Ausfälle nach dem Dienstplan nicht eingeteilte Arbeitnehmer zur Arbeit heranzuziehen. Es bedarf einer Regelung der Betriebspartner, wie diesen Anforderungen im Interesse des Krankenhausbetriebs dem der Belegschaft und des Betriebsrates gerecht wird.
e)
Entsprechendes gilt für die Anträge zu 2. a. und e. Auch hier handelt es sich um Unterlassungsanträge, um das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu wahren. Die Änderung der im Dienstplan vorgesehenen Einsatzzeiten ist mitbestimmungspflichtig. Der Betriebsrat kann nicht darauf verwiesen werden, es handele sich im Ergebnis um einen Beschäftigungsanspruch der Arbeitnehmer, der im Wege der Klage individualrechtlich geltend zu machen sei.
f)
Ebenfalls steht dem Betriebsrat ein Anspruch auf Unterlassung zu, Beschäftigten nicht die zwischen den Betriebsparteien vereinbarten Pausenzeiten zu gewähren, solange keine Zustimmung des Betriebsrats oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt und es sich nicht um einen ausgesprochenen Notfall handelt. Der Betriebsrat begehrt hier die Einhaltung einer Betriebsvereinbarung. Deren Verletzung mit Wiederholungsgefahr begründet den Anspruch auf Unterlassung.
Begründet ist desweiteren der Antrag zu Ziffer 3), für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld anzudrohen.
Das Prozessgericht kann dem Schuldner für den Fall, dass er der Verpflichtung zuwiderhandelt, eine bestimmte Handlung zu unterlassen, gemäß § 890 Abs. 1 und 2 ZPO auf Antrag wegen einer jeden Zuwiderhandlung die Festsetzung von Ordnungsgeldern androhen. Der Antrag kann mit dem Sachantrag im Erkenntnisverfahren verbunden werden.
So liegt es hier. Die auch im Fall des allgemeinen Unterlassungsanspruchs zu beachtende Höchstgrenze des § 23 Abs. 3 Satz 5 BetrVG ist gewahrt (vgl. BAG vom 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - juris Rn. 24 mwN).
IV.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Entscheidung im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ergeht kostenfrei.
V.
Das Gericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Die Entscheidung der Rechtsfrage, ob treuwidriges Verhalten vorliegt, hat grundsätzliche Bedeutung.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 87 Abs. 1 BetrVG
§ 2 BetrVG
§ 242 BGB
§ 92 BetrVG
§ 87 BetrVG
§ 81 ZPO
§ 1004 BGB
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 87 Abs. 1 Nr. 2,3 BetrVG
§ 2 Abs. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 2 BetrVG
§ 890 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 23 Abs. 3 Satz 5 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 3 BV 8/15
1 BV 21/15
7 ABR 95/07
7 ABR 4/13
1 ABR 2/01
1 ABR 44/02
7 ABR 12/05
7 ABR 62/05
7 ABR 84/11
1 ABR 71/13
1 ABR 4/99
1 ABR 19/12
1 ABR 77/89
1 ABR 47/06
1 ABR 12/98
17 TaBV 48/16
1 ABR 2/14