Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-10-19, Aktenzeichen 26 L 228.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:1019.26L228.18.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin und die Beigeladenen konkurrieren um vier Stellen einer Steuerhauptsekretärin/eines Steuerhauptsekretärs der Besoldungsgruppe A 8 bei dem Finanzamt für Fahndung und Strafsachen Berlin mit dem Arbeitsgebiet eines qualifizierten Fahndungshelfers.
Die Antragstellerin und die Beigeladenen sind jeweils in einem Amt der Besoldungsgruppe A 7 als Fahndungshelfer tätig. In Regelbeurteilungen für den Zeitraum vom 31. Dezember 2012 bis zum 30. Dezember 2017 beurteilte der Antragsgegner die Antragstellerin und drei Beigeladene jeweils mit der Gesamtnote 2. Die gleiche Gesamtnote erreichte ein Beigeladener in seiner Anlassbeurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2014 bis 31. Dezember 2017. Im weiteren Vergleich der Bewerber stellte der Antragsgegner die Ergebnisse der Einzelmerkmale gegenüber und gelangte zu folgendem Ergebnis:
Bewerber
Häufigkeit Note 1
Häufigkeit Note 2
Häufigkeit Note 3
Beigeladener 1
5
13
-
Beigeladener 2
Beigeladene 3
4
1
Beigeladene 4
3
14
Antragstellerin
Gestützt auf diese Auswertung und unter Berücksichtigung der im Anforderungsprofil für die streitigen Stellen angegebenen Gewichtung der Einzelmerkmale wählte der Antragsgegner die Beigeladenen aus und lehnte die Bewerbung der Antragstellerin mit Schreiben der Senatsverwaltung für Finanzen vom 14. Juni 2018, zugestellt am 26. Juni 2018, ab. Den Ausgewählten übertrug er die mit den streitigen Stellen verbundenen Dienstposten.
Die Antragstellerin hat am 10. Juli 2018 Klage (VG 26 K 229.18) erhoben. Sie rügt das Auswahlverfahren und insbesondere ihre dienstliche Beurteilung.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung aufzugeben, die ausgeschriebenen Dienstposten nicht vor Ablauf einer Frist von zwei Wochen ab Mitteilung über die neuerliche Bescheidung der Stellenbewerbung der Antragstellerin mit einem/einer der ausgewählten Bewerber(innen) endgültig zu besetzen und
dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung aufzugeben, die Einweisung in den Beförderungsdienstposten der Beigeladenen rückgängig zu machen.
Der Antragsgegner verteidigt seine Auswahlentscheidung und erklärt, gegebenenfalls würde er einen Bewährungsvorsprung der Beigeladenen bei einer späteren Beurteilung ausblenden.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge haben keinen Erfolg.
Das Gericht trifft gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eine einstweilige Anordnung, wenn glaubhaft gemacht ist (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –), dass die Gefahr besteht, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes könnte die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers (Anordnungsanspruch) vereitelt oder wesentlich erschwert (Anordnungsgrund) werden.
A. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr ein (Anordnungs-) Anspruch auf eine erneute Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stellen als qualifizierte Fahndungshelfer(in) (BesGr A 8) zusteht. Die Auswahlentscheidung vom 14. Juni 2018 verletzt sie nicht in ihrem aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG – resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber kann dementsprechend beanspruchen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 20). Die Antragstellerin, der die diesbezüglichen Maßstäbe bekannt sind, hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner dagegen (verfahrensfehlerhaft) verstieß.
1. Im Ansatz zutreffend meint die Antragstellerin, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft wäre, wenn ihr fehlerhafte dienstliche Beurteilungen zugrundegelegt worden wären. Das ist nicht glaubhaft gemacht.
a. Allerdings beruft sich die Antragstellerin verständlicherweise auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. August 2010 – VG 5 A 248.08 -. Dieses betraf eine dienstliche Beurteilung aus dem gleichen Finanzamt, in dem die Antragstellerin tätig ist. Das Verwaltungsgericht hielt die dortige dienstliche Beurteilung für rechtswidrig, weil das Anforderungsprofil keinen hinreichenden Bezug zum Aufgabengebiet des Klägers gehabt habe. Zwar ging es dort um einen Beamten der Besoldungsgruppe A 11. Zudem führte der Tatbestand des Urteils den Inhalt des Anforderungsprofils nur zusammenfassend an. Doch kann man wohl annehmen, dass sich jenes Anforderungsprofil und das hier verwandte „MA A6/A7 – SenFin ZS D 2 – 04/09“ im Prinzip nicht unterscheiden. Über die Überlegungen des Urteils vom 24. August 2010 wird man sich deshalb nicht mit dem Einwand des Antragsgegners hinwegsetzen können, das Urteil sei wegen Einstellung des Berufungsverfahrens wirkungslos geworden. Kein schlagendes Argument dürfte auch sein, dass das Urteil zu einer anderen Fassung des Laufbahngesetzes erging. Seinerzeit war der Inhalt der Beurteilungen in § 20 LfbG a. F. geregelt. § 20 Abs. 1 Satz 1 LfbG a. F. bestimmte, dass sich die Beurteilung auf die im Anforderungsprofil festgelegten Leistungsmerkmale erstreckt. Satz 2 benannte als Leistungsmerkmale insbesondere die Arbeitsleistung, die soziale und methodische Kompetenz, das kunden- und anwenderorientierte Verhalten, die Führungsfähigkeit, die Budgetverantwortung und die Belastbarkeit. Sollte ein Anforderungsprofil nicht zu erstellen sein, so sollten an dessen Stelle die Aufgaben der jeweiligen Laufbahn treten (§ 20 Abs. 1 Satz 3 LfbG a. F.). Demgegenüber erstreckt sich nach § 27 Abs. 1 Satz 1 LfbG die Beurteilung auf die für das Aufgabengebiet bedeutsamen und im Anforderungsprofil dokumentierten fachlichen und außerfachlichen Kompetenzen. Denn nach wie vor gilt § 6 Abs. 3 VGG. Danach sind die für den erfolgreichen Einsatz in einem Aufgabengebiet erforderlichen wesentlichen Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften, auch soziale, interkulturelle und methodische Kompetenz, in einem Anforderungsprofil zusammengefasst. Doch vermag die Kammer anders als die 5. Kammer dieser Regelung keine bestimmte Konkretisierungsanforderung zu entnehmen. Die dienstliche Beurteilung ist kein Selbstzweck, sondern ein Hilfsmittel für die Dienstbehörde, um über die Verwendung des Beamten und seine berufliche Entwicklung entscheiden zu können (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 2 LfbG). Weder eine dienstliche Beurteilung, die nur Allgemeinplätze enthält, noch eine solche, die auf eine spezielle Situation bezogen ist und den Bezug zum Umfeld außer Acht lässt, taugen dafür. Die Kammer sieht in der Rechtslage einen von der obersten Dienstbehörde ausfüllbaren Rahmen, der regelt, dass eine dienstliche Beurteilung auf verschiedene (bezeichnete) Merkmale ausgerichtet sein muss, der ihr aber auch einen (Beurteilungs-) Spielraum belässt, in dem sie bestimmen kann, wie konkret die Merkmale gefasst sein müssen. In diesem Beurteilungsspielraum hält sich das (auch) hier verwandte Anforderungsprofil mit seinen Merkmalen Verwaltungsökonomisches Denken und Handeln, Zeiteinteilung, Selbständigkeit, Zweckmäßigkeit des Handelns/ Fähigkeit zum effektiven Handeln, Ausdrucksvermögen, Lernbereitschaft und – fähigkeit, Belastbarkeit/Stresstoleranz, Entscheidungsfähigkeit, Eigeninitiative/Einsatzfreude, Kommunikationsfähigkeit, Kooperationsverhalten, Konfliktfähigkeit, Teamfähigkeit, Verantwortungsbewusstsein und Kundenorientierung. Man wird schwerlich sagen können, dass sich in den Gewichtungen dieser Merkmale auf einer vierstufigen Skala mit „1“, „2“ oder „3“ das Arbeitsgebiet eines Fahndungshelfers abbildet. Anderseits zeigt die Antragstellerin auch nicht auf, dass die dienstlichen Beurteilungen (deshalb) nicht die für das Aufgabengebiet bedeutsamen fachlichen und außerfachlichen Kompetenzen erfassen. Sämtliche Merkmale des Anforderungsprofils sind mit § 6 Abs. 3 VGG und auch der Tätigkeit eines Fahndungshelfers vereinbar. Ob die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung (jüngst etwa Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 1. März 2018 – BVerwG 2 A 10.17 -) mit ihrer möglicherweise missverständlichen Betonung des (seit jeher anerkannten) Statusamtsbezugs einer stärkeren Berücksichtigung der Gegebenheiten auf Dienstposten im Anforderungsprofil entgegensteht, wie der Antragsgegner meint, kann dahinstehen.
b. Die Antragstellerin hat aber auch nicht glaubhaft gemacht, dass (nur) ihre dienstliche Beurteilung mit der Folge fehlerhaft ist, dass bei fehlerfreier Beurteilung ihre Auswahl möglich wäre.
Vergeblich rügt die Antragstellerin, dass ihre dienstliche Beurteilung nicht so rechtzeitig mit ihr erörtert worden sei, dass das Gesprächsergebnis hätte in sie einfließen können. Dazu hält sie das zwischen ihr und der Beurteilerin am 16. November 2017 geführte Gespräch nicht für das von 5.2 der einschlägigen Beurteilungsvorschriften (Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Laufbahnfachrichtung Steuerverwaltung des Landes Berlin vom 26. September 2013, ABl. Seite 2055) vorgeschriebene Beurteilungsgespräch, weil die Beurteilerin ihr darin nur mitgeteilt habe, dass an ihren Leistungen nichts auszusetzen sei. Damit ist ein Beurteilungsverfahrensfehler (seine Erheblichkeit unterstellt) jedenfalls deshalb nicht glaubhaft gemacht, weil die Antragstellerin mit Datum 16. November 2017 einen „Vermerk über Beurteilungsgespräch gemäß Nr. 5.2 AV BVSt“ unterzeichnete, wonach das in den Beurteilungsvorschriften vorgeschriebene Gespräch auf der Grundlage des Anforderungsprofils geführt worden sei. Mögen damit auch keine Einzelheiten des am 16. November 2017 geführten Gesprächs bekannt sein, so verträgt sich der von der Antragstellerin unterzeichnete Vermerk nicht mit ihrer späteren Behauptung, die Beurteilerin habe nur gesagt, dass an ihren Leistungen nichts auszusetzen sei. Denn das Anforderungsprofil erschöpft sich nicht in der Beschreibung einer Leistung, an der nichts auszusetzen ist.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin leidet die dienstliche Beurteilung nicht daran, dass der Personalrat und die Frauenvertreterin nicht rechtzeitig beteiligt wurden. Im Land Berlin ist der Personalrat an der „Abgabe von dienstlichen Beurteilungen“ zu beteiligen, ohne dass es auf eine Zustimmung der betroffenen Beschäftigten hierzu ankäme; das Beteiligungsrecht ist als Mitwirkungsrecht ausgestaltet (vgl. § 90 Nr. 7 PersVG). Nach § 84 Abs. 1 PersVG hat die Mitwirkung „vor Durchführung“ der „beabsichtigten“ Maßnahme zu erfolgen. Dies soll sicherstellen, dass etwaige Einwendungen, Ergänzungen etc. des Personalrats noch Eingang in die dienstliche Beurteilung finden können. Dem wird - so das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 2. Juli 2018 – OVG 4 S 3.18 –, Rn. 4, juris) - durch eine Beteiligung des Personalrats erst nach Eröffnung der dienstlichen Beurteilung gegenüber dem betroffenen Beamten nicht genügt. Vorliegend wurde der Personalrat jedoch am 19. Januar 2018 und mithin rechtzeitig vor der Eröffnung der dienstlichen Beurteilung am 25. Januar 2018 beteiligt. Etwaige Einwendungen des Personalrats hätten vor der Eröffnung gegenüber der Antragstellerin noch berücksichtigt werden können. Die Beteiligung des Personalrats vor Erstellung der dienstlichen Beurteilung durch die Erst- und Zweitbeurteilerin, wie sie die Antragstellerin fordert, ist nicht erforderlich, da der Personalrat mit etwaigen Einwänden vor der Eröffnung noch gehört werden kann. Eine so frühzeitige Beteiligung des Personalrats, wie von der Antragstellerin gefordert, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Beurteilung z.B. durch Einwände der Zweitbeurteilerin noch geändert werden kann, würde zudem dem Sinn und Zweck des personalvertretungsrechtlichen Mitwirkungsrechts widersprechen, wonach der Personalrat an der „beabsichtigten Maßnahme“ und nicht an einem vorläufigen Entwurf der beabsichtigten Maßnahme zu beteiligen ist.
Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 und 4 LGG ist die Frauenvertreterin grundsätzlich vor dem Personalrat an dienstlichen Beurteilung zu beteiligen. Der Frauenvertreterin wurde die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin am 17. Januar 2018 zur Beteiligung vorgelegt und mithin rechtzeitig vor der Mitwirkung des Personalrats am 19. Januar 2018 und vor der Eröffnung am 25. Januar 2018.
Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Erstbeurteilerin befangen (voreingenommen) war, was anderenfalls zur Aufhebung bzw. Unverwertbarkeit der dienstlichen Beurteilung geführt hätte (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. April 1998 – BVerwG 2 C 16.97 -, BVerwGE 106, 318 = NVwZ 1998, 1302). Zutreffend verweist der Antragsgegner darauf, dass „Vorgaben der Amtsleiterin“, die die Antragstellerin vage anführt, die von 6.1 der einschlägigen Beurteilungsvorschriften vorgesehenen Koordinierungsgespräche über die erforderlichen gleichen Beurteilungsmaßstäbe sein können. Da das Gericht die Erstbeurteilerin nicht kennt, ist ihm die von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 27. August 2018 angesonnene Würdigung nicht möglich. Die Behauptung der Antragstellerin, die Erstbeurteilerin habe ihr erklärt, bei der Zweitbeurteilerin gelte sie (die Antragstellerin) als alleinstehend mit zwei Kindern und solche Menschen seien nicht belastbar, hat der Antragsgegner (wohl auf Nachfrage des jetzigen Vorstehers bei der Erstbeurteilerin) bestritten. Und er hat die Behauptung bestritten, die Erstbeurteilerin habe nach dem Weggang der Vorsteherin die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin ändern wollen. Eine eidesstattliche Versicherung etwa der Erstbeurteilerin, die die Behauptungen der Antragstellerin bestätigt, liegt nicht vor. Die Antragstellerin hat dazu nur Zeugenbeweis angeboten. Der ist nicht statthaft, weil er nicht sofort erfolgen kann (vgl. § 294 Abs. 2 ZPO). Bei dieser Sachlage lässt sich auch nicht feststellen, dass die damalige Vorsteherin und Zweitbeurteilerin der Antragstellerin gegenüber voreingenommen/befangen war.
Zutreffend ist indes, dass die Gesamteinschätzung gegen 3.5.3 Abs. 1 der einschlägigen Beurteilungsvorschriften, jedenfalls aber gegen die vom Bundesverwaltungsgericht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Vorgaben zur Begründung von Gesamtnoten im Ankreuzverfahren (vgl. Urteil vom 1. März 2018 – BVerwG 2 A 10.17 -) verstößt, weil sie einer Begründung anhand der unterschiedlichen Gewichtungen im Anforderungsprofil entbehrt. Man mag im Falle der Antragstellerin auch eine Begründung für nötig halten, weil auf mehr als ein Viertel der Merkmale eine „3“ entfiel. Indes ist (bei beurteilungsfehlerfreiem Vorgehen) ausgeschlossen, dass zweien und dreien sich zu einer eins oder zwei oberer Bereich fügen könnten.
Die Angriffe der Antragstellerin gegen die Plausibilität der Beurteilung einiger Einzelmerkmale gehen von einem Fehlverständnis der vergebenen Noten aus. Mit keiner Beurteilung wurde „zum Ausdruck gebracht, dass teilweise Anforderungen nicht erbracht worden sind“. Im Übrigen zeigt die Antragstellerin allenfalls einen Plausibilisierungsbedarf für einzelne Merkmale auf, dem möglicherweise in einem Hauptsacheverfahren bezüglich der dienstlichen Beurteilung nachzugehen sein könnte. Sie hat damit aber nicht glaubhaft gemacht, dass diese Einzelmerkmale fehlerhaft beurteilt wurden (zum Maßstab, Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21. August 2017 – 2 B 11290/17.OVG -, NVwZ-RR 2018, 63 [66 Rn. 28 und 67 Rn. 33]). Allenfalls in Bezug auf das Merkmal „Belastbarkeit/Stresstoleranz“, bei dem sie mit „3“ bewertet wurde, sieht das Gericht derzeit einen substanziierten Vortrag („wieviel Arbeit der Antragstellerin zugeschrieben wird und dass sie sich deshalb nicht beschwert und auch nicht krank werde“). Darauf ist der Antragsgegner nur unzureichend mit der Selbsteinschätzung der Erstbeurteilerin eingegangen, die Antragstellerin sei zutreffend von ihr beurteilt worden. Doch auch bei der Annahme, bei korrekter Beurteilung wäre hier eine „1“ anzusetzen, verhülfe das der Antragstellerin nicht zum Auswahlerfolg, weil die Beigeladenen auch dann noch in mehr Einzelmerkmalen besser als sie beurteilt wurden.
2. Die Antragstellerin hat auch keinen sonstigen Fehler des Auswahlverfahrens etwa in Gestalt nicht vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen glaubhaft gemacht. Mit dem Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 27. Februar 2012 - 6 B 181/12 -, juris Rn. 5) meint die Kammer, dass die Beurteilungszeiträume, die die Beurteilungen erfassen, so lang bemessen sein müssen, dass über jeden Bewerber verlässliche, auch langfristige Aussagen getroffen werden können. Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume schließen die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen nicht aus, solange im Einzelfall auf der Grundlage dieser Beurteilungen ein Qualifikationsvergleich nach Bestenauslesegrundsätzen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers möglich bleibt. Dass die Beurteilungszeiträume (annähernd) gleich lang sind, ist nicht erforderlich. Diesen Anforderungen genügen die Regelbeurteilungen und die einen Zeitraum von dreieinhalb Jahren umfassende Anlassbeurteilung, auf die der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung stützte. Abgesehen davon ließe sich die Vorstellung der Antragstellerin von der Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen (gemeint eher Zeitgleichheit) praktisch nicht umsetzen. Entweder ließen sich Auswahlverfahren nur noch mit Regelbeurteilungen zum gleichen Stichtag durchführen oder die Auswahlverfahren müssten mindestens solange dauern, bis zu einem einheitlichen Stichtag aussagekräftige Anlassbeurteilungen erstellt werden könnten.
B. Mangels Anspruchs der Antragstellerin auf eine erneute Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stellen als qualifizierte Fahndungshelfer(in) (BesGr A 8) war dem Antragsgegner nach keiner Rechtsauffassung aufzugeben, die Einweisung der Beigeladenen in den Beförderungsdienstposten rückgängig zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nach §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt haben und damit kein eigenes Kostenrisiko eingegangen sind.
Der Streitwert ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, die auf das vorläufige Freihalten der zu besetzenden Stelle gerichtet sind, nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes – GKG – mit dem Auffangstreitwert anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 LfbG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 20 Abs. 1 Satz 1 LfbG
§ 20 Abs. 1 Satz 3 LfbG
§ 27 Abs. 1 Satz 1 LfbG
§ 6 Abs. 3 VGG
§ 27 Abs. 1 Satz 2 LfbG
§ 90 Nr. 7 PersVG
§ 84 Abs. 1 PersVG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 und 4 LGG
§ 294 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 106, 318
NVwZ 1998, 1302
NVwZ-RR 2018, 63
26 K 229.18
2 VR 1.13
5 A 248.08
2 A 10.17
4 S 3.18
2 C 16.97
2 B 11290/17
6 B 181/12