Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-09-01, Aktenzeichen 14 L 506/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0901.14L506.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Als Genesenennachweis ist das in verkörperter oder digitaler Form vorliegende, personalisierte, positive Testergebnis als solches anzusehen, soweit der Test hinsichtlich Methodik und „Alter“ den in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV normierten Anforderungen entspricht. Die Ausstellung einer sonstigen – insbesondere behördlichen – Bescheinigung sieht weder die bundesrechtliche COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung noch die landesrechtliche Dritte SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vor.(Rn.11) (Rn.12)
2. § 22 Abs. 6 des Infektionsschutzgesetzes regelt die Ausstellung eines – digitalen – so genannten COVID-19-Genesenenzertifikats auf Wunsch einer positiv auf das Coronavirus SARS-CoV-2 getesteten Person, wobei die Ausstellung dieses Zertifikats entweder „durch die zur Durchführung oder Überwachung der Testung berechtigte Person“ oder unter bestimmten Voraussetzungen nachträglich durch Ärzte/Ärztinnen oder Apotheker/Apothekerinnen erfolgt.(Rn.13)
3. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 2 Nr. 4, 5 SchAusnahmV bzw. des inhaltlich entsprechenden § 8 Abs. 1 Nr. 3 3. InfSchMV erfüllt nicht, wer keinen positiven PCR-Test nachweisen kann.(Rn.17)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 10.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Berichterstatterin ist zur Entscheidung als Einzelrichterin berufen, weil ihr die Kammer mit Beschluss vom heutigen Tag nach § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) das Verfahren dazu übertragen hat.

Entscheidungsgründe:
Der nach den §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO sachdienlich dahin auszulegende Antrag,
im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
1. den Antragsgegner zu verpflichten, vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache dem Antragsteller eine Bescheinigung auszustellen, dass er ein Genesener im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 3 der Dritten Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Dritte SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung - 3. InfSchMV -, vom 15. Juni 2021, GVBl. S. 634, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17 August 2021, GVBl. S. 950) ist, sowie
2. festzustellen, dass die in der Dritten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung geregelten Ge- und Verbote, die nur für Personen gelten, welche weder geimpft noch genesen im Sinne der §§ 6, 8 3. InfSchMV sind, auf den Antragsteller vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache keine Anwendung finden, weil er vorläufig als Genesener im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 3 3. InfSchMV anzusehen ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 - 3 S 84.17 - und - 3 M 105.17 -, juris Rn. 2, sowie vom 28. April 2017 - 3 S 23.17 u.a. -, juris Rn. 1).
Vorliegend hat der Antragsteller hinsichtlich beider Anträge weder das Bestehen eines Anordnungsanspruchs (dazu unter III.) noch eines Anordnungsgrunds (dazu unter IV.) in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht.
III. 1.
a) Für das mit dem Antrag zu 1. geltend gemachte Begehren ist eine Anspruchsgrundlage von dem anwaltlich vertretenen Antragsteller weder bezeichnet worden noch für das Gericht erkennbar.
(1) Nach § 8 Abs. 1 3. InfSchMV in Verbindung mit der Legaldefinition in § 2 Nr. 4 und 5 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung - SchAusnahmV -, vom 8. Mai 2021, BAnz AT 08.05.2021 V1) ist eine genesene Person eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises ist. Ein Genesenennachweis ist ein Nachweis in verkörperter oder digitaler Form hinsichtlich des Vorliegens einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2, wenn die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt. Nach dieser Legaldefinition ist als Genesenennachweis somit das in verkörperter oder digitaler Form vorliegende, personalisierte, positive Testergebnis als solches anzusehen, soweit der Test hinsichtlich Methodik und „Alter“ (mindestens 28 Tage und nicht mehr als sechs Monate) den in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV normierten Anforderungen entspricht (vgl. in diesem Sinne auch die Begründung zu § 2 SchAusnahmV, BT-Drs. 19/29257, S. 15).
Die Ausstellung einer sonstigen – insbesondere behördlichen – Bescheinigung sieht in diesem Zusammenhang weder die bundesrechtliche COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung noch die landesrechtliche Dritte SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vor.
(2) Hingegen regelt § 22 Abs. 6 des Infektionsschutzgesetzes (- IfSG - vom 20. Juli 2000, BGBl. I S. 1045, zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. Juli 2021, BGBl. I S. 3274) die Ausstellung eines – digitalen – so genannten COVID-19-Genesenenzertifikats auf Wunsch einer positiv auf das Coronavirus SARS-CoV-2 getesteten Person. Die Ausstellung dieses Zertifikats obliegt jedoch nach der genannten Norm nicht etwa dem Antragsgegner, sondern erfolgt entweder „durch die zur Durchführung oder Überwachung der Testung berechtigte Person“ (vgl. § 22 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 IfSG) oder unter bestimmten Voraussetzungen nachträglich durch Ärzte/Ärztinnen oder Apotheker/Apothekerinnen (vgl. § 22 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 IfSG), wobei für das technische Generieren des Zertifikats allein das Robert Koch-Institut zuständig ist, an das zu diesem Zweck bestimmte Daten übermittelt werden müssen (vgl. § 22 Abs. 6 Satz 3 IfSG).
(3) Ein Anspruch des Antragstellers gegen den Antragsgegner auf Ausstellung eines dort so genannten Genesungszertifikats ergibt sich schließlich auch nicht aus Artikel 3 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c, Artikel 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2021/953 des Europäischen Parlaments und des Rates (vom 14. Juni 2021, ABl. L 211/13; im Folgenden nur: Verordnung).
Zum einen obliegt die Ausstellung derartiger Zertifikate nach Artikel 3 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung den Mitgliedstaaten oder benannten Stellen, die im Namen der Mitgliedstaaten handeln – und damit nicht dem Antragsgegner –, und zum anderen setzen Genesungszertifikate nach Artikel 3 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Verordnung einen positiven NAAT-Test voraus und dürfen nach Artikel 7 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung frühesten elf Tage nach dem Datum ausgestellt werden, an dem eine Person das erste Mal einem NAAT-Test unterzogen wurde, der ein positives Ergebnis erbracht hat. Unter einem NAAT-Test ist dabei nach Artikel 2 Nr. 4 der Verordnung ein molekularer Nukleinsäure-Amplifikationstest und kein Antikörpertest im Sinne von Artikel 2 Nr. 6 der Verordnung zu verstehen. Über einen positiven NAAT-Test verfügt der Antragsteller jedoch unstreitig nicht.
Nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist somit schon nicht erkennbar, auf welcher rechtlichen Grundlage der Antragsgegner verpflichtet (und ggf. auch berechtigt) sein sollte, dem Begehren des Antragstellers nachzukommen.
b) Ein Anordnungsanspruch wäre hier überdies auch dann nicht hinreichend glaubhaft gemacht, wenn abweichend von den vorstehenden Erwägungen § 8 Abs. 1 Nr. 3 3. InfSchMV in Verbindung mit § 2 Nr. 4, 5 SchAusnahmV das Ausstellen separater „Genesenennachweise“ durch den Antragsgegner grundsätzlich ermöglichen oder – ggf. in Verbindung mit grundrechtlichen Gewährleistungen – sogar gebieten würde. Auch das würde nämlich nichts daran ändern, dass der Antragsteller die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 2 Nr. 4, 5 SchAusnahmV bzw. des inhaltlich entsprechenden § 8 Abs. 1 Nr. 3 3. InfSchMV nicht erfüllt, weil er – unstreitig – keinen positiven PCR-Test nachweisen kann.
Eine Auslegung der genannten Normen dahingehend, dass auch ein im Rahmen einer Blutuntersuchung gewonnener Antikörpernachweis dem positiven PCR-Test gleichzustellen ist, verbietet sich schon angesichts des eindeutigen und insoweit keiner erweiternden Auslegung zugänglichen Wortlauts der Normen und widerspräche im Übrigen auch dem erklärten Willen der Verordnungsgeberin auf Bundesebene (vgl. die Begründung zu § 2 SchAusnahmV, a.a.O.) sowie dem erklärten Willen des Landesverordnungsgebers zu einer im Einklang mit § 2 SchAusnahmV stehenden Regelung (vgl. Abgths-Drs. 18/3875 S. 52).
Die Frage, ob die fehlende Gleichsetzung von mittels Nukleinsäurenachweises positiv auf das Coronavirus SARS-CoV-2 getesteten Personen mit solchen Personen, die – wie der Antragsteller – über einen Antikörpernachweis verfügen, dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz nach Artikel 3 Abs. 1 des Grundgesetzes widerspricht, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Erörterung. Selbst wenn diese Frage zu bejahen wäre, würde dies nämlich den hier geltend gemachten Anspruch gegen den Antragsgegner nicht begründen.
Dies gilt schon allein deshalb, weil § 8 3. InfSchMV auf der Verordnungsermächtigung in § 11 Satz 1 SchAusnahmV beruht. Darin werden die Landesregierungen ausdrücklich nicht ermächtigt, den in der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung getroffenen Regelungen widersprechende landesrechtliche Regelungen zu treffen. Würde also der Antragsgegner in der Landesverordnung den Kreis der im Rechtssinne „Genesenen“ über die bundesrechtliche Definition hinaus auf Personen mit Antikörpernachweis erweitern, würde sich eine solche Regelung nicht mehr im Rahmen der einschlägigen Verordnungsermächtigung halten und wäre daher nichtig. Einem etwaigen Verstoß gegen Artikel 3 Abs. 1 des Grundgesetzes – von dem allerdings ohnehin nicht auszugehen ist (vgl. dazu ausführlich: VG München, Beschluss vom 6. Juli 2021 – M 26a E 21.3242 -, juris Rn. 29 ff.) – könnte mithin im hier interessierenden Zusammenhang nicht auf Landesebene und damit auch nicht im Verhältnis des Antragstellers zum Antragsgegner begegnet werden.
2. Da der Antragsteller, wie vorstehend erörtert, kein „Genesener“ im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 3 3. InfSchMV – sowie offenbar auch kein „Geimpfter“ (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 1 3. InfSchMV) – ist, fehlt es auch für das mit dem Antrag zu 2. geltend gemachte Feststellungsbegehren an der hinreichenden Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Es ist vielmehr bei summarischer Prüfung aus den bereits erörterten Gründen nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller als Genesener im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 3 3. InfSchMV angesehen werden muss. Somit ist es auch nicht zu beanstanden, wenn er weiterhin den für Nicht-Geimpfte und Nicht-Genesene geltenden Ge- und Verboten der Dritten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung unterworfen wird.
IV.
Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen hat der Antragsteller schließlich auch keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Er hat nichts Konkretes dazu vorgetragen geschweige denn glaubhaft gemacht, in welchen Situationen er sich persönlich als Nicht-Geimpfter und Nicht-Genesener überhaupt einem Test im Sinne des § 6 3. InfSchMV unterziehen bzw. ein den dort normierten Anforderungen entsprechendes Testergebnis beibringen muss, und warum dieses Erfordernis für ihn mit schweren und unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen verbunden sein soll. Ebenso fehlt es an jedem Vorbringen dazu, warum es dem Antragsteller nicht möglich bzw. nicht zumutbar ist, sich gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 impfen zu lassen. Hierfür stehen allgemeinkundig inzwischen mehrere zugelassene Impfstoffe sowie ausreichende Kapazitäten in Impfzentren und bei niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten zur Verfügung, wobei im Falle des Impfstoffs Janssen® von Johnson & Johnson bereits die Verimpfung einer einzigen Dosis ausreicht, um nach 14 Tagen den vollen Status als „Geimpfter“ zu erlangen.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Verfahrensgegenstands beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Bietet der Sach- und Streitstand, wie hier, keine genügenden Anhaltspunkte für die Bedeutung der Sache für den Antragsteller, ist nach § 52 Abs. 2 GKG ein Streitwert von 5.000,- € anzunehmen. Das Gericht setzt diesen Auffangstreitwert wegen der hier begehrten Vorwegnahme der Hauptsache für jeden der beiden Anträge jeweils in voller Höhe an (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, 57, Punkt 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 8 3. InfSchMV
§ 2 SchAusnahmV
§ 2 Nr. 5 SchAusnahmV
§ 2 Nr. 4, 5 SchAusnahmV
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 3. InfSchMV
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 3. InfSchMV
§ 22 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 IfSG
§ 22 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 IfSG
§ 22 Abs. 6 Satz 3 IfSG
§ 8 3. InfSchMV
§ 11 Satz 1 SchAusnahmV
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 3. InfSchMV
§ 6 3. InfSchMV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 22 Abs. 6 des Infektionsschutzgesetzes
§ 2 Nr. 4 und 5 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
26a E 21.32