Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2016-11-24, Aktenzeichen 4 Sa 50/16 B

Tenor:
Urteil
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 19. November 2015 – 7 Ca 325/15 B – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zu dem Anpassungsstichtag 1. April 2013 an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen.
Der am 00.00.1938 geborene Kläger war langjährig bei der zum A.-Konzern gehörenden B.-AG (im Folgenden: B.) beschäftigt, die im Jahr 2004 in die C.-AG (im Folgenden: C.) umfirmierte. Aufgrund einer ihm erteilten Versorgungszusage erhält der Kläger eine Betriebsrente von zuletzt € 1.558,08 brutto.
Die damalige Konzernobergesellschaft D.-AG (im Folgenden: D.) war aufgrund eines mit den Gesellschaften des A.-Konzerns abgeschlossenen Vertrags vom 31. Dezember 1976 (im Folgenden: 1976er Vereinbarung) mit Wirkung vom 31. Dezember 1976 in die bestehenden und zukünftigen Pensionsversprechen aller Konzerngesellschaften „eingetreten“. In dem Vertrag (Anlage B B1; Bl. 1389 d.A.) heißt es auszugsweise:
1. Die D. tritt mit Wirkung vom 31.12.1976 in die Pensionsversprechen der Konzerngesellschaften mit der Maßgabe ein, dass die D. im Innenverhältnis allein für die Erfüllung des Pensionsversprechens haftet.
Im Außenverhältnis haften die Konzerngesellschaften für die Pensionsversprechen weiterhin neben der D..
Die Mitarbeiter und Pensionäre erhalten von der D. eine Mitteilung über ihren Beitritt zur Pensionszusage.
Hintergrund dieser Vereinbarung war ua., dass die Pensionsverbindlichkeiten der Konzerngesellschaften bei der D. bilanziert werden sollten. Diesem Vertrag war nachträglich ua. auch die B., die spätere C., beigetreten. Als Gegenleistung für die Übernahme der Pensionsverpflichtungen zahlte jede Konzerngesellschaft an die D. einen Betrag in Höhe der für ihre Gesellschaft ermittelten Pensionsrückstellungen. Die Konzerngesellschaften waren zudem verpflichtet, der D. die auf sie entfallenden zukünftigen Aufwendungen für die Altersversorgung zu erstatten. Diese Aufwendungen waren definiert als zukünftige Nettozuführung zu den Pensionsrückstellungen zzgl. der laufenden Zahlungen an die Pensionäre vermindert um eine Verzinsung von 6 vH der Pensionsrückstellungen des Vorjahres.
Mit Schreiben vom 10. Januar 1977 teilte die D. den Mitarbeitern und Pensionären im A.-Konzern mit, dass die Neuordnung des A.-Konzerns beendet sei. Holdinggesellschaft sei die D., die direkt oder indirekt alle Beteiligungen des A.-Konzerns halte. In dem Schreiben heißt es weiter: (Anlage B B3, Bl. 1398 d.A.)
Die D.-AG tritt den von den A.-Gesellschaften erteilten Versorgungsversprechen in der Weise bei, daß sie neben den A.-Gesellschaften für die Erfüllung in vollem Umfang haftet.
Zum Jahreswechsel 2003/2004 wurde der A.-Konzern gesellschaftsrechtlich neu strukturiert. Im Zuge dieser Umorganisation übertrug die D., die seit 2005 als E.-AG firmierte und später nach Maßgabe des Beschlusses der Hauptversammlung vom 5. Dezember 2007 im Wege des Formwechsels in die F.-GmbH (im Folgenden: F.) umgewandelt wurde, ihren Geschäftsbetrieb zum 31. Dezember 2004 sukzessive auf die G.-GmbH (im Folgenden: G.). Die G. war eine Tochtergesellschaft der D. und späteren F.. Sie hatte am 30. September 2002 mit der D. als herrschendem Unternehmen einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag geschlossen und fungierte seit dem Geschäftsjahr 2003 als Zwischenholding für das operative Geschäft. Der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag wurde mit Wirkung zum 30. April 2006 aufgehoben.
Im Rahmen des Projekts „Phönix“ wurden zudem die Vertriebs- und Dienstleistungsgesellschaften des Konzerns - zu diesen gehörten auch die C. mit ihrer Tochtergesellschaft H.-GmbH (Im Folgenden: H.) -, die unter der damaligen Konzern-Holding D. zusammengefasst waren und ihre Aufgaben gesellschaftsübergreifend wahrnahmen, aufgegliedert und jeweils direkt den entsprechenden Versicherungsgesellschaften zugeordnet (Phönix Grundlagenvertrag und Vertrag zur Übertragung von Aktien und Geschäftsanteilen vom 15. Dezember 2003; Anlage B 26, Bl. 822 d.A.). Die C. und ihre Tochter H. übertrugen ihren Geschäftsbetrieb mit den dazugehörigen Vermögensgegenständen auf zwei Nachfolgegesellschaften; das ausländische Geschäft der C. wurde auf die Trägergesellschaft I. und das inländische Geschäft auf die Nachfolgegesellschaft J. AG (J.) übertragen, welche die bisherige Geschäftstätigkeit der C. fortführte. Die Arbeitsverhältnisse der aktiven Mitarbeiter gingen zum 1. Januar 2004 auf diese Gesellschaften über. Seit dem 1. Januar 2004 beschäftigt die C. keine eigenen Arbeitnehmer mehr. Sie war seitdem nicht mehr werbend am Markt tätig. Ihre geschäftlichen Aktivitäten beschränkten sich auf die Verwaltung des eigenen Vermögens.
Am 23. November 2005 vereinbarten die damalige Konzernobergesellschaft F. und die K. AG die Übernahme der operativen Gesellschaften des A.-Konzerns durch die K. AG. Zum 30. April/1. Mai 2006 übernahm die K. AG die Gesellschaftsanteile der G.. Gleichzeitig schied die F. aus dem A.-Konzern aus. Zwischen der G. und der K. AG wurde am 28. Juni 2006 ein Ergebnisabführungs- und Beherrschungsvertrag geschlossen. Dieser Vertrag wurde zum 31. März 2008 wieder aufgehoben.
Unter dem 30. November 2004 (Anlage B B 11; Bl. 1459 d.A.) und 31. Mai 2005 (Anlage B B 12; Bl. 1458 d.A.) lehnte die A. Versorgungskasse eine Anpassung der Betriebsrenten der ehemaligen Arbeitnehmer der C. zum 1. April 2004 bzw. 1. April 2005 mit der Begründung ab, eine Erhöhung der laufenden Leistungen sei aufgrund der wirtschaftlichen Lage der D., „auf die wegen der Ausgestaltung und konzerneinheitlichen Handhabung der Versorgungssysteme bei A. vorrangig abzustellen“ sei, ausgeschlossen; auch die wirtschaftliche Lage der C. lasse eine Anpassung der Betriebsrente nicht zu.
Mit Schreiben vom 16. Mai 2006 - nach Übernahme der Gesellschaftsanteile der G. durch die K. AG - teilten diese Gesellschaften dem Kläger Folgendes mit (Anlage K 2, Bl. 551 d.A:
nachdem die D.-AG (D.) ihren Geschäftsbetrieb und alle Tochtergesellschaften des Erstversicherungskonzerns nunmehr auf die G.-GmbH (G.) übergeleitet hat, hat die G. von der D. mit Wirkung zum 30.04.2006 sämtliche Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Ihnen gewährten Versorgungszusage übernommen.
Von der Übernahme sind Versorgungsansprüche gegenüber den deutschen Gesellschaften der G.-Gruppe und gegenüber der D. erfasst.
Die K. AG hat in diesem Zusammenhang eine selbstschuldnerische Bürgschaft für die Zahlungen der G. im Hinblick auf Ihre von der G. übernommenen Versorgungsansprüche übernommen. Aufgrund der Übernahme werden dementsprechend sämtliche Zahlungen auf Ihre Versorgungsansprüche ab dem 1. Mai 2006 von der G. geleistet.
An der Verwaltung Ihrer Versorgungsansprüche hat sich dadurch nichts geändert. Sofern Sie nichts Gegenteiliges von uns hören, bleiben Ihre bisherigen Ansprechpartner weiterhin für Sie tätig.
Aufgrund eines Vertrags vom 19. Juli 2006 übertrug die G. mit Wirkung vom 30. April 2006 sämtliche Rechte und Ansprüche aus der 1976er Vereinbarung im Innenverhältnis auf die K. AG. In dem Vertrag (Anlage B B4; Bl. 1388 d.A). heißt es auszugsweise:
1. Die G. überträgt hiermit an die dies annehmende K. mit wirtschaftlicher Wirkung zum 30.06.2006, 24 Uhr („Übertragungsstichtag“) sämtliche Rechte und Ansprüche sowie Pflichten und Verbindlichkeiten der G. .. aus und im Zusammenhang mit der (i) 1976-Pensionsvereinbarung … gegenüber den Deutschen G.-Gesellschaften und den Verkauften Deutschen G.-Gesellschaften.
2. Die K. verpflichtet sich weiterhin, die G. mit Wirkung zum Übertragungsstichtag von sämtlichen gegenwärtigen oder zukünftigen Pflichten und Verbindlichkeiten gegenüber Deutschen G.-Gesellschaften sowie gegenüber deren jetzigen oder früheren Mitarbeitern oder Pensionsberechtigten im Zusammenhang mit (i) den in vorstehender Ziffer 1 übertragenen Pflichten und Verbindlichkeiten im Innenverhältnis freizustellen und diese Freistellung durch unmittelbare Erfüllung der Ansprüche der jeweiligen Pensionsberechtigten zu leisten.
3. Durch die Übertragung der Pflichten und Verbindlichkeiten gemäß vorstehender Ziffer 1 und die Freistellung in vorstehender Ziffer 1 wird keine Verpflichtung der G. begründet, eine schuldbefreiende Schuldübernahme durch Zustimmung der betroffenen jetzigen oder früheren Mitarbeiter oder Pensionsberechtigten zu erwirken.
Mit Verschmelzungsvertrag vom 5. August 2008 wurde die C. mit Wirkung zum 30. September 2008 auf die G.-GmbH (G.) verschmolzen. Aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 23. August 2010 wurde die L.-mbH (im Folgenden L. alt) mit Wirkung zum 1. Oktober 2010 auf die G. verschmolzen. Im Zuge dieser Verschmelzung firmierte die G. in L.-GmbH (im Folgenden: L neu) um. Sie ist die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits.
Mit seiner am 12. Juni 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verlangt der Kläger von der Beklagten die Anpassung seiner Betriebsrente zum 1. April 2013 an den seit dem 1. April 2010 eingetretenen Kaufkraftverlust, den er mit 5,7 v H berechnet.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Anpassung der Betriebsrente zum Anpassungsstichtag 1. April 2013 dürfe nicht unter Hinweis auf die schlechte wirtschaftliche Lage der C. bzw. der G. verweigert werden. Vielmehr sei (auch) die wirtschaftliche Lage der F., der damaligen G. und der K. AG maßgeblich. Deren jeweilige wirtschaftliche Lage lasse eine Anpassung seiner Betriebsrente an den Kaufkraftverlust zu. Jedenfalls sei die C. dadurch, dass sie zum 31. Dezember 2003 ihren Geschäftsbetrieb auf andere Gesellschaften übertragen habe, zu einer reinen Rentnergesellschaft geworden. Deshalb habe für eine entsprechende finanzielle Ausstattung gesorgt werden müssen. Da dies nicht geschehen sei, sei es der C. nach § 242 BGB verwehrt, sich auf eine für eine Betriebsrentenanpassung nicht ausreichende wirtschaftliche Lage zu berufen. Eine angemessene Ausstattung der C. sei deshalb zu unterstellen. Dies gelte, nachdem die C. im Jahr 2008 auf die G. verschmolzen worden sei, ebenso für die Beklagte. Darüber hinaus sei die Beklagte jedenfalls unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten zur Betriebsrentenanpassung verpflichtet.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag iHv. € 2.397,87 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils € 88,81 brutto seit dem
1. Mai 2013, 1. Juni 2013, 1. Juli 2013, 1. August 2013, 1. September 2013, 1. Oktober 2013, 1. November 2013, 1. Dezember 2013, 1. Januar 2014, 1. Februar 2014, 1. März 2014, 1. April 2014, 1. Mai 2014, 1. Juni 2014, 1. Juli 2014, 1. August 2014, 1. September 2014, 1. Oktober 2014, 1. November 2014, 1. Dezember 2014, 1. Januar 2015, 1. Februar 2015, 1. März 2015, 1. April 2015, 1. Mai 2015, 1. Juni 2015 sowie 1. Juli 2015
zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, es sei ausschließlich auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten abzustellen, die als Rechtsnachfolgerin der früheren Arbeitgeberin nunmehr Versorgungsschuldnerin des Klägers sei. Bereits die in den Jahren 2010 bis 2012 erzielte negative Eigenkapitalrendite lasse eine Anpassung der Betriebsrenten zum 1. April 2013 nicht zu.
Während die D. eine gesamtschuldnerische Versorgungsverpflichtung im Sinne eines Schuldbeitrittes gegenüber den Betriebsrentnern der A.-Gesellschaften übernommen habe, habe die Beklagte lediglich einen Schuldbeitritt zur Versorgungszusage der Konzern-Unternehmen erklärt. Diese Verpflichtung betreffe ausschließlich das Innenverhältnis zu den anderen Konzern-Gesellschaften und stelle keine befreiende Schuldübernahme im Verhältnis zu den Betriebsrentnern dar. Auch die Bürgschaft der K. AG, auf die im Schreiben vom 16. Mai 2006 verwiesen worden sei, sei nicht gegenüber dem Kläger, sondern ausschließlich gegenüber der D. erklärt worden. Die K. AG habe nur im Innenverhältnis gegenüber den anderen Gesellschaften des A.-Konzerns einen Schuldbeitritt bezüglich der Verpflichtungen der Beklagten aus der 1976er Vereinbarung übernommen. Unmittelbare Rechte oder Ansprüche der Betriebsrentner ergäben sich hieraus nicht. Es liege weder ein atypischer Schuldbeitritt vor, noch komme ein Berechnungsdurchgriff auf die Muttergesellschaft in Betracht. Für eine Schuldübernahme der K. AG im Sinne einer eigenständigen Anpassungsverpflichtung fehle es bereits an der notwendigen Erklärung im Außenverhältnis gegenüber den Betriebsrentnern.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 19. November 2015 abgewiesen. Gegen das ihm am 18. Dezember 2015 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14. Januar 2016 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Begründungsfrist am 18. März 2016 begründet.
Der Kläger hält an seiner Auffassung fest, die Beklagte sei zu der Anpassung der Betriebsrente unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage gem. § 16 BetrAVG, hilfsweise unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu der Betriebsrentenanpassungspflicht bei einer Rentnergesellschaft sowie der Grundsätze für einen atypischen Schuldbeitritt verpflichtet. Zudem seien die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs gegeben.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 19. November 2015 – 7 Ca 325/15 B – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag iHv. € 2.397,87 € brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils € 88,81 brutto seit dem
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
B. Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.
I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte für die Zeit ab April 2013 kein Anspruch auf Zahlung einer höheren Betriebsrente zu.
1. Die Beklagte war zum Anpassungsstichtag 1. April 2013 nicht verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG anzupassen. Ihre wirtschaftliche Lage steht einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust zum Anpassungsstichtag entgegen.
a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden. Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (BAG 8. Dezember 2015 - 3 AZR 348/14; 15. April 2014 - 3 AZR 51/12).
Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (BAG 21. April 2015 - 3 AZR 102/14).
b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird gefährdet, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (BAG 21. April 2015 - 3 AZR 102/14). Die Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage einer Anpassung der Betriebsrenten entgegensteht, hat grundsätzlich nach einem für alle Arbeitgeber einheitlich geltenden Maßstab zu erfolgen.
c) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbstständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen. Deshalb ist der Konzernabschluss auch dann nicht für die Ermittlung der wirtschaftlichen Lage einer Kapitalgesellschaft maßgeblich, wenn der Versorgungsschuldner die Führungsgesellschaft eines Konzerns ist, die zugleich Einzelgesellschaft mit eigenen Geschäftsaktivitäten ist (BAG 2. September 2014 - 3 AZR 952/12).
d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 vH (BAG 8. Dezember 2015 - 3 AZR 348/14; 2. September 2014 - 3 AZR 952/12).
aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (BAG 8. Dezember 2015 - 3 AZR 348/14).
Bei der Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Anpassung der Betriebsrenten abzulehnen, ist ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Demgemäß ist zum einen von Abschlüssen auszugehen, über die jeder Arbeitgeber verfügt; zum anderen müssen diese Abschlüsse nach Rechnungslegungsregeln aufgestellt worden sein, die ein den tatsächlichen wirtschaftlichen Bedingungen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers geben. Dies ist bei den nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Jahresabschlüssen gewährleistet (BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10).
bb) Zwar ist das erzielte Betriebsergebnis ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen. Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn außerordentliche Erträge oder Verluste auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung regelmäßig nicht zu berücksichtigen (BAG 8. Dezember 2015 - 3 AZR 348/14; 21. April 2015 - 3 AZR 102/14).
cc) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse /Jahresfehlbeträge. Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 7. Juni 2016 – 3 AZR 191/15; 8. Dezember 2015 - 3 AZR 348/14; 21. April 2015 - 3 AZR 102/14).
dd) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden. Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (BAG 8. Dezember 2015 - 3 AZR 348/14; 21. August 2012 - 3 ABR 20/10). Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, soweit sie in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht (BAG7. Juni 2016 –3 AZR 191/15; 21. April 2015 - 3 AZR 102/14).
ee) Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten im Wesentlichen auch für sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften. Auch diese haben eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zu prüfen. Dabei sind auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Deshalb reicht es nicht aus, wenn der Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft lediglich das gesetzlich vorgeschriebene Stammkapital verbleibt. Allerdings ist bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag von 2 vH, wie er bei werbenden Unternehmen vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investiertes Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht kein Anlass (BAG 17. Juni 2014 - 3 AZR 298/13).
e) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände (BAG 8. Dezember 2015 - 3 AZR 348/14).
Für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des vorhandenen Eigenkapitals bieten die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse den geeigneten Einstieg. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen können aber dann vorgenommen werden, wenn der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthält, dass derartige Korrekturen notwendig sind (BAG 21. April 2015 - 3 AZR 102/14).
f) Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. April 2013 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen. Die Beklagte durfte am Anpassungsstichtag davon ausgehen, dass ihr in der Zeit bis zum jeweils nächsten Anpassungsstichtag die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.
aa) Zum 1. April 2013 stand die wirtschaftliche Lage der Beklagten. einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers entgegen. Entscheidend sind die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers (BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07). Eine Anpassungsverpflichtung trifft grundsätzlich dasjenige Unternehmen, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge erworben hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbstständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08). Der Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein.
bb) Für die vom Kläger geltend gemachte Anpassungsprüfung zum Stichtag 1. April 2013 kommt es auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten – S. – an, da diese auf der Basis eines Verschmelzungsvertrages vom 5. August 2008 mit Wirkung vom 30. September 2008 Rechtsnachfolgerin des unmittelbaren Versorgungsschuldners C. wurde. Die Beklagte hat in den Jahren 2003 bis einschließlich 2013 unter Zugrundelegung der langfristig erzielbaren Umlaufrenditen entsprechend den von der Beklagten vorgelegten Renditewerten in keinem Jahr eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielen können.
Gemäß dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2010 entstand im Geschäftsjahr 2010 ein Jahresfehlbetrag von minus 581.975,97 €. Im Geschäftsjahr 2010 erzielte die Beklagte eine negative Eigenkapitalrendite von minus 20,4 %. Dieser Wert ergibt sich, wenn man den Jahresfehlbetrag in Höhe von minus 581.975,97 € ins Verhältnis zum durchschnittlichen Eigenkapital des Jahres 2010 von 2.852.437,23 € setzt.
Auch im Geschäftsjahr 2011 erreichte die Beklagte – lässt man einen im Jahr 2011 eingetretenen Sondereffekt berücksichtigt – keine angemessene Eigenkapitalrendite. Zwar entstand nominell (ohne Vornahme gebotener Bereinigung) insgesamt ein Jahresüberschuss von 910.380,93 €. Im Zusammenhang mit Änderungen bezüglich der Bilanzierung von Pensionsverpflichtungen hatte die Beklagte im Jahr 2010 zunächst Rückstellungen für Pensionsverpflichtungen in Höhe von 1.215.296,88 € gebildet. Diese wurden aber im Jahr 2011 wieder aufgelöst. Rechnet man diesen außerordentlichen Geschäftsvorfall aus dem Jahresergebnis der Beklagten für das Geschäftsjahr heraus, erreichte die Beklagte im Jahr 2011 ein negatives Jahresergebnis von minus 304.915,95 € und eine negative Eigenkapitalrendite von minus 5,8 %.
Im Geschäftsjahr 2012 erreichte die Beklagte erneut nur ein deutlich negatives Jahresergebnis und damit keine angemessene Eigenkapitalrendite. Gemäß dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2012 entstand im Geschäftsjahr 2012 ein Jahresfehlbetrag von minus 2.145.400,68 €. Setzt man den Jahresfehlbetrag ins Verhältnis zum durchschnittlichen Eigenkapital des Jahres 2012 von 4.630.144,94 €, ergibt sich eine negative Eigenkapitalrendite von minus 46,3 %. Im Jahr 2013 erzielte die Beklagte eine Eigenkapitalrendite von 3,6 %.
Eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Kenndaten der Beklagten ergibt, dass die vom Kläger geforderte Betriebsrentenanpassung nicht aus einem etwaigen Wertzuwachs der Beklagten und zukünftigen Erträgen finanziert werden kann. Angesichts dieser Entwicklung konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass sie in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. April 2016 die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit besitzen würde.
II. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers war es weder der C. noch ist es der Beklagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine mangelnde Leistungsfähigkeit zu berufen, weil nicht für eine zur Anpassung der Betriebsrenten ausreichende finanzielle Ausstattung der C. gesorgt worden war, bevor diese durch Übertragung ihrer werbenden Tätigkeit auf andere Unternehmen zur Rentnergesellschaft wurde. Einer Anwendung von § 242 BGB stehen die Wertungen des § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG entgegen
1. Gegen eine Anwendung von § 242 BGB spricht bereits, dass gesetzlich nur eine Anpassungsprüfung vorgesehen ist, welche auch die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners berücksichtigt. Dabei kommt es auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners und nicht auf eine fiktive Lage an, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Da der Versorgungsschuldner nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu jedem neuen Anpassungsstichtag erneut eine Anpassung der Betriebsrenten zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden hat und dabei auch seine - aktuelle - wirtschaftliche Lage berücksichtigen darf, kommt zudem eine fiktive Fortschreibung früherer wirtschaftlicher Verhältnisse nicht in Betracht (BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11; 17. Juni 2014 – 3 AZR 298/13; 15. September 2015 – 3 AZR 839/13; 7. Juni 2015 – 3 AZR 193/15).
2. Eine Anwendung von § 242 BGB widerspräche auch Sinn und Zweck von § 16 Abs. 1 BetrAVG. Wäre es dem Arbeitgeber nach § 242 BGB verwehrt, sich auf eine zur Anpassung der Betriebsrente nicht ausreichende wirtschaftliche Lage zu berufen, müsste er die Anpassung ggf. aus der Vermögenssubstanz finanzieren. Dies will § 16 Abs. 1 BetrAVG jedoch gerade verhindern (BAG 17. Juni 2014 – 3 AZR 298/13).
3. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht geboten, wenn die für eine Betriebsrentenanpassung nicht hinreichende wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners auf Einflussmaßnahmen aufgrund konzernrechtlicher Verflechtungen beruht. Derartige Umstände führen nicht dazu, dass es dem Versorgungsschuldner nach § 242 BGB verwehrt ist, sich auf seine ungünstige wirtschaftliche Lage zu berufen, sondern können allenfalls einen Berechnungsdurchgriff auf die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens zur Folge haben (hierzu: IV).
III. Die Beklagte muss sich nicht eine etwaige günstige wirtschaftliche Lage der K. AG zum 1. April 2013 im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen. Dabei sind zwei Zurechnungsformen streng auseinander zu halten: Zum einen kommt unabhängig von der Intensität der Konzernbindung wie beim Haftungsdurchgriff eine Zurechnung im Wege der Vertrauenshaftung in Betracht (1). Darüber hinaus kommt ein Berechnungsdurchgriff unter bestimmten Umständen bei einer wesentlich verdichteten Konzernverbindung infrage (2).
1. Nach ständiger Rechtsprechung des 3. Senats des Bundesarbeitsgerichts kann es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG auf die wirtschaftliche Lage eines anderen Unternehmens als des Versorgungsschuldners dann ankommen, wenn dieses Unternehmen Erklärungen abgegeben oder Verhaltensweisen gezeigt hat, die ein schützenswertes Vertrauen des Versorgungsempfängers darauf begründen können, das Unternehmen werde sicherstellen, dass die Versorgungsverbindlichkeiten durch den Versorgungsschuldner ebenso erfüllt werden wie die Ansprüche der eigenen Betriebsrentner. In einem solchen Fall muss die Betriebsrente auch bei einer ungünstigen wirtschaftlichen Lage des Versorgungsschuldners an den Kaufkraftverlust angepasst werden, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Unternehmens eine Anpassung gestattet (BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08).
a) Ein Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage der K. AG kann nicht damit begründet werden, dass die damalige Konzernobergesellschaft D. mit dem an die Mitarbeiter und Pensionäre im A.-Konzern gerichteten Schreiben vom 10. Januar 1977 (Anlage B B3; Bl. 1314 d.A.) den von den Konzern-Gesellschaften erteilten Versorgungsversprechen in der Weise beigetreten ist, dass sie neben den Konzern-Gesellschaften für die Erfüllung in vollem Umfang haftet.
aa) Entscheidend ist, wie die Empfänger die Erklärung vom 10. Januar 1977 nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen mussten und durften.
bb) Der Wortlaut der Erklärung der früheren Konzernobergesellschaft D. umfasst ihre Verpflichtung, den von den Konzern-Gesellschaften erteilten Versorgungsversprechen in der Weise beizutreten, dass sie neben den Konzern-Gesellschaften für die Erfüllung in vollem Umfang haftet. Es handelt sich damit um eine rechtsgeschäftlich begründete Gesamtschuldnerschaft zwischen den Versorgungsschuldnern und der D. als Beitrittsschuldnerin. Daraus ergibt sich nicht, dass die D. im Rahmen der Betriebsrentenanpassung mit ihrer eigenen wirtschaftlichen Lage in dem Sinne einsteht, dass die Betriebsrenten der Versorgungsempfänger anzupassen sind, wenn nur ihre eigene wirtschaftliche Lage eine Anpassung zulässt (LAG Köln 30. November 2015 – 2 Sa 348/14).
Beim Schuldbeitritt (Schuldmitübernahme) tritt der Mitübernehmer zusätzlich neben dem bisherigen Schuldner in das Schuldverhältnis ein. Beide haften im Außenverhältnis als Gesamtschuldner iSd. §§ 421 ff. BGB. Der Gläubiger kann die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Gesamtschuldner, aber insgesamt nur einmal fordern. Die Schuld des Beitretenden richtet sich nach Inhalt und Beschaffenheit der Verpflichtung des Urschuldners im Zeitpunkt des Beitritts. Dies gilt auch bei Dauerschuldverhältnissen (A. Röthel in: Erman BGB, Kommentar, 14. Aufl. 2014, Rn. 25).
Danach hätte ein Schuldbeitritt der D. zu den Versorgungsverpflichtungen der C. zwar dazu geführt, dass die D. nicht nur die Verpflichtung der C. zur Zahlung der laufenden Betriebsrenten, sondern auch deren Anpassungsprüfungs- und Entscheidungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG mitübernommen hätte. Allerdings wäre die D. aufgrund des Beitritts zur Anpassungsprüfungs- und Entscheidungspflicht nur verpflichtet gewesen, die Betriebsrentenanpassungen vorzunehmen, die aufgrund der wirtschaftlichen Lage der C. und deren Rechtsnachfolgerin geschuldet waren. Da die Verpflichtung des Beitretenden in ihrer Beschaffenheit von derjenigen des Schuldners abhängig ist, hätte der Schuldbeitritt mithin daran, dass es nach § 16 Abs. 1 BetrAVG auf die wirtschaftliche Lage der Versorgungsschuldnerin – der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der C. - ankommt, nichts geändert.
cc) Etwas anderes könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn es sich bei dem Schuldbeitritt nicht um einen „typischen“, sondern um einen „atypischen“, über die Wirkungen eines typischen Schuldbeitritts hinausgehenden Beitritt gehandelt hätte. Dies könnte etwa dann anzunehmen sein, wenn sich dem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 10. Januar 1977, der 1979er Vereinbarung oder den Begleitumständen entnehmen ließe, hinter dem Versorgungsversprechen der C. stehe der gesamte Konzern, weshalb die Betriebsrenten der Versorgungsempfänger nach § 16 BetrAVG bereits dann anzupassen wären, wenn nur die wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft eine Anpassung zuließe.
(1) Die Vereinbarung vom 31. Dezember 1976 (1976er Vereinbarung) zwischen der D. und den Konzerngesellschaften betrifft lediglich das Innenverhältnis zwischen den Vertragsparteien. Die in Ziff. 1 der Vereinbarung enthaltenen Erklärungen sind nicht an die Betriebsrentner gerichtet und nicht darauf angelegt, diesen gegenüber unmittelbare Rechtsfolgen zu erzeugen. Vielmehr ist in Ziff. 1 ausdrücklich geregelt, dass die Mitarbeiter und Pensionäre von der D. eine Mitteilung über ihren Beitritt zur Pensionszusage erhalten.
(2) Ein Berechnungsdurchgriff aufgrund eines atypischen Schuldbeitritts setzt zudem einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernobergesellschaft zugerechnet wird, muss er grundsätzlich die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (BAG 15. September 2015 – 3 AZR 839/13). Fehlt es an einer Grundlage dafür, scheidet ein Berechnungsdurchgriff aus.
In Ziff. 2 Abs. 2 der Vereinbarung vom 31. Dezember 1976 (1976er Vereinbarung) haben sich die Konzerngesellschaften als Gegenwert für die Übernahme der Pensionsverpflichtungen im Innenverhältnis zur Zahlung eines Betrages in Höhe der zum 31. Dezember 1976 für ihre Gesellschaft ermittelten Pensionsrückstellungen und darüber hinaus zur Erstattung der auf sie entfallenden zukünftigen Aufwendungen für die Altersversorgung verpflichtet. Dies spricht gegen einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung und würde ggf. dazu führen, dass eine Anpassung in die wirtschaftliche Substanz der originären Versorgungsschuldnerinnen eingreifen würde.
b) Ein Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage der K. AG aufgrund einer gegenüber der G. abgegebenen selbstschuldnerischen Bürgschaft scheidet aus. Eine Bürgschaft kommt als Grundlage für einen Berechnungsdurchgriff nicht in Betracht.
Durch die Bürgschaft verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten (Hauptschuldner), mit seinem gesamten Vermögen für die Erfüllung der Verbindlichkeit eines Dritten (Hauptschuld) einzustehen, § 765 Abs. 1 BGB. Es handelt sich um eine von der Hauptschuld verschiedene, einseitig übernommene eigene Leistungspflicht des Bürgen. Der Bürge erfüllt eine eigene Schuld, wodurch die Hauptforderung auf ihn übergeht (§ 774 Abs. 1 BGB). Bürge und Hauptschuldner sind keine Gesamtschuldner. Allerdings ist die Bürgschaft akzessorisch, dh. sie ist eine von Entstehung und Erlöschen, Umfang (§ 767 Abs. 1 BGB), Zuordnung und Durchsetzbarkeit (§§ 768, 770 BGB) von der Hauptschuld dauernd abhängige Hilfsschuld. Der Gläubiger soll vom Bürgen nicht mehr verlangen können, als er vom Hauptschuldner bekommen kann (BAG 15. September 2015 – 3 AZR 839/13).
c) Schließlich kann der Kläger aus dem von der G. und der K. AG unterzeichneten Schreiben vom 16. Mai 2006 keine für ihn günstige Rechtsfolge herleiten. Der Kläger meint, dabei handele es sich um die „Mitteilung einer Schuldübernahmevereinbarung zwischen der D. als unmittelbare Versorgungsschuldnerin und ehemalige Obergesellschaft des A.-Konzerns sowie der Beklagten als neue Konzernobergesellschaft.“
Der Kläger übersieht mit diesem Vorbringen, dass die Beklagte mit der Eintragung der Verschmelzung (Verschmelzungsvertrag vom 5. August 2008) in das Handelsregister als Gesamtrechtsnachfolgerin vollständig in die Rechtsposition der übertragenden Rechtsträger eingetreten ist und als Rechtsnachfolgerin für die Versorgungsversprechen der C. ohnehin haftet.
Ein etwaiger Schuldübernahmevertrag wäre darüber hinaus wegen Verstoßes gegen § 4 BetrAVG nach § 134 BGB unwirksam. Die Regelung des § 4 BetrAVG schränkt die wirksame Vereinbarung befreiender Schuldübernahmen im Betriebsrentenrecht zwingend ein. Nach § 4 Abs. 1 BetrAVG in der seit dem 1. Januar 2005 gültigen Fassung besteht auch für laufende Leistungen ein ausdrückliches gesetzliches Übertragungsverbot. Ausnahmen hiervon sind nur unter den in § 4 Abs. 2 bis Abs. 4 BetrAVG genannten Voraussetzungen zulässig. Diese sind vorliegend nicht gegeben. Da die G. nicht Arbeitgeberin des Klägers war, scheidet eine wirksame Übertragung auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 und Abs. 3 BetrAVG aus. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 BetrAVG sind ebenfalls nicht erfüllt. Ob nach der Neufassung des § 4 BetrAVG zum 1. Januar 2005 eine rechtsgeschäftliche Übertragung von laufenden Leistungen auch auf nicht im Gesetz genannte Dritte noch zulässig sein kann, wenn der Pensionssicherungsverein als Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung zustimmt, kann dahinstehen. Denn der Kläger hat nicht behauptet, eine solche Zustimmung sei erteilt worden.
d) Auf der Grundlage des Vorbringens des Klägers kommt eine Rechtsscheinhaftung nicht in Betracht. Eine solche Haftung kann nur denjenigen treffen, der den Rechtsschein in zurechenbarer Art und Weise gesetzt hat. Entscheidend ist deshalb ausschließlich, ob der erforderliche Vertrauenstatbestand durch Erklärungen oder Verhaltensweisen begründet wurde, die dem originären Versorgungsschuldner zugerechnet werden können. Ein Ausgleichsanspruch gegen eine andere Gesellschaft ist für die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage einer anderen Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung nicht erforderlich.
aa) Die Behauptung des Klägers, es sei im A. – Konzern unabhängig von der Gesellschaft, bei der der Rentner beschäftigt war und unabhängig von deren wirtschaftlicher Lage, die Anpassungsprüfung immer einzig und allein von der Konzernobergesellschaft bzw. maßgeblich auf die wirtschaftliche Entwicklung der Konzernobergesellschaft abgestellt worden, spiegelt sich in den Anpassungsmitteilungen nicht wieder.
bb) Solange bei den jeweiligen Gesellschaften unter Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Lage eine Anpassung vorgenommen werden konnte, wurde den Betriebsrentnern bezüglich der das Versorgungsversprechen tragenden Gesellschaft lediglich mitgeteilt, dass eine Anpassungsprüfung durchgeführt wurde, um welchen Betrag die Rente erhöht und das die Rente durch die seinerzeitige Konzernobergesellschaft D. geleistet wird. Ein dem unmittelbaren Versorgungsschuldner zurechenbarer Vertrauenstatbestand auf Betriebsrentenanpassung unabhängig von der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage lässt sich daraus nicht ableiten.
cc) Auch die Schreiben vom 30. November 2004 und 31. Mai 2005, mit denen unter Hinweis auf die wirtschaftliche Lage der D. eine Anpassung der Betriebsrente zum 1. April 2004 bzw. 1. April 2005 abgelehnt wurde, hat keinen Vertrauenstatbestand zugunsten des Klägers begründet. Die Ablehnung erfolgte zwar durch die A. Versorgungskasse, die von der unmittelbaren Versorgungsschuldnerin mit der Durchführung der betrieblichen Altersversorgung beauftragt war; diese Erklärungen sind der originären Versorgungsschuldnerin C. daher zuzurechnen. Aus den Erklärungen lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Versorgungsschuldnerin Verpflichtungen übernehmen wollte, die über die Verpflichtungen aus § 16 BetrAVG hinausgehen (BAG 15. September 2015 – 3 AZR 839/13).
dd) Nicht zu folgen ist der Auffassung des Klägers, die Bilanzierung der Pensionsverbindlichkeiten zunächst bei der D./F. und zwischenzeitlich bei der Konzernobergesellschaft K. AG verdeutliche, dass im Zusammenhang mit der 1976er Vereinbarung bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Konzernobergesellschaft abzustellen sei.
Die Übernahme der Versorgungsverbindlichkeiten im Innenverhältnis zu den Konzernunternehmen bei gleichzeitiger Übertragung der Pensionsrückstellungen konnte von den Betriebsrentner der betroffenen A.-Gesellschaften nicht dahin verstanden werden, dass die jeweilige Konzernobergesellschaft in Zukunft Betriebsrentenanpassungen finanzieren würde. Denn die im Innenverhältnis zwischen den Konzernunternehmen getroffenen Absprachen zur Bilanzierung haben keine Außenwirkung gegenüber den Betriebsrentnern. Von einem Vertrauenstatbestand kann insoweit nicht die Rede sein und auch ein atypischer Schuldbeitritt lässt sich aus der Behandlung der Bilanzierung nicht ableiten. Aus der Bilanzierung der Pensionsrückstellungen ergibt sich nicht, dass die Konzernobergesellschaft mit ihrer eigenen wirtschaftlichen Lage einstehen will.
Entgegen der Annahme des Klägers hat durch die Bilanzierung der Pensionsverpflichtungen bei der Konzernobergesellschaft auch keine Vermögensverschiebung stattgefunden. Pensionsrückstellungen sind keine Erträge zugeordnet. Sie erlauben es dem Unternehmen lediglich, Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - und zwar in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. Im Jahr der Rückstellungsbildung wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. Im Jahr des Rückstellungsverbrauchs kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen sind damit im Wesentlichen nur ein Instrument der Innenfinanzierung (BAG 8. Dezember 2015 - 3 AZR 348/14).
Schließlich übersieht der Kläger in diesem Zusammenhang, dass die unmittelbaren Versorgungsschuldner (Konzerngesellschaften) im Rahmen der 1976-er Vereinbarung ohnehin eine Rendite in Höhe von 6 % auf die übertragenen, bei der Konzernobergesellschaft gebildeten Rückstellungen erhalten (Nachtrag Nr. 2 vom 15. Juli 1982 zum Vertrag vom 31. Dezember 1976, Anlage B B2, Bl. 1394 d.A.).
2. Ein Berechnungsdurchgriff unter dem Gesichtspunkt einer verdichteten Konzernverbindung kommt nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 10. März 2015 - 3 AZR 739/13) in Betracht, wenn sich die mit einem Beherrschungsvertrag verbundene Gefahr für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Interesse der Versorgungsberechtigten am Werterhalt der Betriebsrente verwirklicht. Der Beherrschungsvertrag gibt dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit, Weisungen auch zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft zu erteilen (§ 308 Abs. 1 AktG), und begründet damit Gefahren für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Interesse der Versorgungsberechtigten an dem Erhalt des realen Werts ihrer Versorgungsansprüche. Ein im Interesse der Versorgungsempfänger gebotener Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens erfordert allerdings die Verwirklichung der durch den Beherrschungsvertrag begründeten Gefahrenlage. Sind Weisungen des herrschenden Unternehmens, die das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft außer Acht lassen, nicht erteilt worden oder haben erteilte Weisungen nicht dazu geführt, dass sich die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners in einer Weise verschlechtert hat, die eine Betriebsrentenanpassung ausschließt, besteht kein Grund für einen Berechnungsdurchgriff. Nicht alle Maßnahmen der Konzernpolitik mit ungünstigen Auswirkungen auf die wirtschaftliche Lage einer abhängigen Gesellschaft gehören dabei zu den Risiken, deren Verwirklichung einen Berechnungsdurchgriff rechtfertigt (BGH 27. September 2016 - II ZR 57/15).
a) Die mit dem Beherrschungsvertrag entstandene Gefahrenlage stellt eine Ausnahmesituation dar, für die derjenige, der sich darauf beruft, die Darlegungs- und Beweislast trägt. Es ist daher zunächst Aufgabe des Versorgungsempfängers darzulegen, dass die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff vorliegen könnten. Dazu hat er das Bestehen eines Beherrschungsvertrags zwischen dem Versorgungsschuldner und dem herrschenden Unternehmen zum Anpassungsstichtag (BAG 15. September 2015 – 3 AZR 839/13) darzulegen und ggf. zu beweisen. Das Bestehen lässt sich durch einen Blick in das Handelsregister feststellen, da § 294 AktG den Vermerk der Beherrschung verlangt. Zudem muss der Versorgungsempfänger darlegen, dass sich die dem Beherrschungsvertrag eigene Gefahrenlage verwirklicht hat (BAG 10. März 2015 – 3 AZR 739/13). Hierfür reicht allerdings die bloße Behauptung einer entsprechenden Gefahrverwirklichung aus. Da die zugrunde liegenden Vorgänge regelmäßig außerhalb der Wahrnehmung des Versorgungsempfängers liegen, bedarf es keiner, auch keiner beispielhaften Darlegung von im Konzerninteresse erfolgten Weisungen oder einer plausiblen Erklärung, warum diese Eingriffe zur schlechten wirtschaftlichen Lage des Versorgungschuldners beigetragen haben (BGH 27. September 2016 - II ZR 57/15; BAG 10. März 2015 - 3 AZR 739/13).
Zwischen der Beklagten und der K. AG bestand zum Anpassungsstichtag 1. April 2013 kein Beherrschungsvertrag. Unternehmensverträge – Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge - müssen nach § 294 iVm. §§ 291, 292 AktG im Handelsregister beherrschten Gesellschaft bzw. der zur Ergebnisabführung verpflichteten Gesellschaft eingetragen werden, um wirksam zu sein. Aus dem Handelsregisterauszug der Beklagten ergibt sich weder ein Beherrschungs- noch ein Ergebnisabführungsvertrag (Anlage B 33; Bl. 750 d.A.).
Dass zwischen der früheren L.-mbH (HRB 0 AG M.-Stadt, „N. alt“) und der K. AG seit 2008 ein Beherrschungsvertrag bestanden hat, ist unerheblich. Denn bei dieser Gesellschaft handelt es sich nicht um die Beklagte oder deren Rechtsvorgängerin, sondern um eine andere Gesellschaft. Die „L. alt“ wurde mit Wirkung vom 22. Oktober 2010 als übertragender Rechtsträger auf die damals noch als G.-GmbH firmierende Beklagte (HRB 0 AG O.-Stadt) als übernehmenden Rechtsträger verschmolzen. Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister war die „L. alt“ nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG erloschen; damit endete auch der vom Kläger angesprochene Beherrschungsvertrag zwischen der „L. alt“ und der K. AG.
3. Der Kläger kann einen Durchgriff auf die wirtschaftliche Lage der K. AG nicht damit begründen, diese habe ihre Konzernleitungsmacht in einer Weise ausgeübt, die keine Rücksicht auf die abhängigen Gesellschaften genommen habe. Nach der früheren Rechtsprechung war eine verdichtete Konzernbeziehung auch dann anzunehmen, wenn die Obergesellschaft die Geschäfte der Tochterunternehmen tatsächlich dauernd und umfassend geführt hat (qualifiziert faktischer Konzern).
a) Für einen Berechnungsdurchgriff im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG galten nach der Rechtsprechung des 3. Senats des Bundesarbeitsgerichts seit dem Urteil vom 28. April 1992 (3 AZR 244/91 ;14. Dezember 1993 - 3 AZR 519/93) ua. die Grundsätze entsprechend, die der Bundesgerichtshof zur Haftung des herrschenden Unternehmens für Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens aufgestellt hatte (BGH 13. Dezember 1993 -II ZR 89/93 -; 29. März 1993 - II ZR 265/91 - [TBB]; 23. September 1991 - II ZR 135/90 - [Video]; 20. Februar 1989 - II ZR 167/88 - [Tiefbau]; 16. September 1985 - II ZR 275/84 - [Autokran]). Zwischen der konzernmäßigen Durchgriffshaftung und der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers bei der Anpassung von Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG bestand ein Zusammenhang. Haftete beim qualifiziert faktischen Konzern die Konzernobergesellschaft, dann musste diese mit ihrer wirtschaftlichen Lage der Tochtergesellschaft gegenüber auch für deren Anpassungsschulden einstehen.
b) Nachdem der Bundesgerichtshof jedoch in seiner Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (II ZR 3/04 - [TRIHOTEL]) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept aufgegeben hat, lassen sich die vom 3. Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätze zum Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern nicht mehr aufrechterhalten. Dies hat der 3. Senat bereits mit Urteil vom 15. Januar 2013 (3 AZR 638/10) entschieden.
c) Ein Berechnungsdurchgriff auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff kommt ebenfalls nicht in Betracht. Danach setzt die Verhaltenshaftung des Gesellschafters nach § 826 BGB ua. den Entzug von Vermögenswerten, die fehlende Kompensation oder Rechtfertigung des Vermögensentzugs und die dadurch hervorgerufene Insolvenz der Gesellschaft bzw. deren Vertiefung voraus (BGH 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - [TRIHOTEL]). Zudem richtet der BGH die Rechtsfolge eines existenzvernichtenden Eingriffs nicht auf einen Haftungsdurchgriff, sondern auf Schadenersatz. Da der Anspruch wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs nach § 826 BGB eine Insolvenz des Versorgungsschuldners voraussetzt und in diesem Fall eine Anpassung weder durch diesen noch durch den ggf. einstandspflichtigen Pensionssicherungsverein in Betracht kommt, scheidet ein solcher als Grundlage für einen Berechnungsdurchgriff im Rahmen von § 16 BetrAVG generell aus.
IV. Die Beklagte ist auch nicht im Wege des Schadenersatzes (§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2 BGB) verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust anzupassen. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers bestand keine Verpflichtung, die C. anlässlich ihrer „Umwandlung“ zur Rentnergesellschaft so auszustatten, dass sie nicht nur zur Zahlung der laufenden Betriebsrenten in der Lage sein würde, sondern auch die erforderlichen Anpassungen vornehmen konnte.
1. Eine solche Verpflichtung folgt nicht aus § 613a BGB.
a) Die C. hat zwar zum 31. Dezember 2003 das inländische Geschäft in die Nachfolgegesellschaft J. AG (J.) übertragen. Aus § 613a BGB folgt jedoch keine Verpflichtung des Betriebsveräußerers, dafür Sorge zu tragen, dass er auch nach dem Betriebsübergang noch zu einer Anpassung der Betriebsrenten an den Kaufkraftverlust imstande ist. § 613a BGB schützt nur die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse. Für Arbeitsverhältnisse, die zu diesem Zeitpunkt bereits beendet sind, gilt § 613a BGB nicht. Deshalb unterfallen Versorgungsempfänger und Arbeitnehmer, die bereits mit unverfallbaren Versorgungsanwartschaften ausgeschieden sind, dem Schutzbereich des § 613a BGB nicht (BAG 17. Juni 2014 – 3 AZR 298/13; 11. März 2008 - 3 AZR 358/06; 27. Juni 2006 - 3 AZR 85/05). Aus § 613a BGB können sich deshalb keine Verpflichtungen gegenüber diesem Personenkreis ergeben.
Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers bestand auch nach den Grundsätzen, die der 3. Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 11. März 2008 (3 AZR 358/06) entwickelt hat, keine Verpflichtung, die C. im Zusammenhang mit ihrer „Umwandlung“ in eine Rentnergesellschaft so auszustatten, dass sie nicht nur in der Lage war, die laufenden Betriebsrenten zu zahlen, sondern auch die erforderlichen Anpassungen vornehmen konnte. Diese Grundsätze betreffen die Ausstattung einer Rentnergesellschaft, auf die im Wege der Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz Versorgungsverbindlichkeiten übertragen werden. Sie sind nicht anwendbar auf eine Rentnergesellschaft, die durch Übertragung ihres operativen Geschäfts im Wege des Betriebsübergangs auf einen Betriebserwerber entsteht.
b) Zwar trifft den versorgungspflichtigen Arbeitgeber nach dem Urteil des 3. Senats vom 11. März 2008 (3 AZR 358/06) im Falle der Übertragung der Versorgungsverbindlichkeiten durch Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz auf eine Rentnergesellschaft die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, die Rentnergesellschaft so auszustatten, dass sie die laufenden Betriebsrenten zahlen kann und zu den gesetzlich vorgesehenen Anpassungen in der Lage ist; eine unzureichende Ausstattung der Rentnergesellschaft kann Schadensersatzansprüche auslösen. Dies beruht jedoch auf dem mit der Ausgliederung der Versorgungsverbindlichkeiten verbundenen Wechsel in der Person des Versorgungsschuldners. Schuldner der Versorgungsleistungen ist in diesem Fall nicht mehr der ursprüngliche Arbeitgeber, sondern die Rentnergesellschaft, auf die die Versorgungsverpflichtungen übertragen wurden. Diese hat nunmehr nicht nur die laufenden Versorgungsleistungen zu erbringen, sondern ist zudem zur Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG verpflichtet und darf eine Anpassung ablehnen, wenn ihre eigene wirtschaftliche Lage eine solche nicht zulässt. Damit besteht die Gefahr, dass die Möglichkeiten des Umwandlungsgesetzes dazu genutzt werden, die Versorgungsverpflichtungen auf eine nicht ausreichend ausgestattete Gesellschaft zu übertragen und dadurch die schutzwürdigen Interessen der Versorgungsberechtigten zu beeinträchtigen.
Eine vergleichbare Gefahr besteht hingegen nicht, wenn der frühere Arbeitgeber und - spätere - Versorgungsschuldner sein operatives Geschäft im Wege des Betriebsübergangs an einen Betriebserwerber veräußert, da die Versorgungsverpflichtungen bei dem ursprünglichen Versorgungsschuldner verbleiben (BAG 15. September 2015 – 3 AZR 839/13). Veräußert der frühere Arbeitgeber und - spätere - Versorgungsschuldner - wie hier - sein operatives Geschäft und wird so zu einer Rentnergesellschaft, besteht hingegen nicht typischerweise die Gefahr, dass die schutzwürdigen Interessen der Versorgungsberechtigten beeinträchtigt werden. Denn die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG verbleibt beim bisherigen Versorgungsschuldner, der für den Verkauf seines operativen Geschäfts den vereinbarten Kaufpreis erhält. Insoweit findet „bilanziell“ lediglich ein Aktivtausch statt. Die Höhe des Kaufpreises richtet sich dabei regelmäßig im Wesentlichen nach der wirtschaftlichen Situation. Je geringer die Erträge sind, desto niedriger ist der Kaufpreis. Insoweit realisiert sich damit für die Betriebsrentner ihre Teilhabe am Wirtschaftsrisiko des Versorgungsschuldners. Dies deckt sich mit den Vorgaben von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG. So verhält es sich hier. Versorgungsschuldnerin war vor und nach dem Betriebsübergang die C. als frühere Arbeitgeberin des Klägers.
c) Auch unter Berücksichtigung denkbarer Missbrauchsmöglichkeiten ist kein anderes Ergebnis geboten.
Selbst wenn bei einer Übertragung des Geschäftsbetriebs nicht typischerweise die Gefahr besteht, dass diese dazu missbraucht wird, die schutzwürdigen Interessen der Versorgungsberechtigten zu beeinträchtigen, so sind doch Fälle denkbar, in denen der Übertragung wirtschaftlicher Aktivitäten auf andere Unternehmen ein erhöhtes Gefährdungspotential für die Interessen der Betriebsrentner immanent ist. Diese Annahme ist insbesondere naheliegend, wenn Betriebsveräußerungen innerhalb eines Konzerns stattfinden. Bei derartigen Transaktionen besteht in der Regel die Gefahr, dass sie in erster Linie nicht zum Wohle der einzelnen konzernangehörigen Unternehmen, sondern durch Ausübung von Leitungsmacht durch das herrschende Unternehmen vorrangig zum Wohle des Gesamtkonzerns durchgeführt werden. Es ist dann denkbar, dass das veräußernde Unternehmen für den Verkauf des operativen Geschäfts vom erwerbenden Unternehmen keine marktgerechte Gegenleistung erhält und dem Vermögen des Veräußerers damit kein angemessener Kaufpreis zufließt. Durch eine derartige Transaktion können die beim Versorgungsschuldner zur Verfügung stehenden Vermögenswerte so geschmälert werden, dass eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG an der ungenügenden wirtschaftlichen Lage des Versorgungsschuldners scheitert (BAG 15. September 2015 – 3 AZR 839/16)
Dennoch gebietet es auch ein derartiger Sachverhalt nicht, die Grundsätze, die der 3. Senat im Urteil vom 11. März 2008 (3 AZR 358/06 ) entwickelt hat, auf eine Rentnergesellschaft, die durch Übertragung ihres operativen Geschäfts im Wege des Betriebsübergangs auf einen Betriebserwerber entsteht, zu übertragen. Sofern die Interessen der Betriebsrentner durch Transaktionen innerhalb eines Konzerns beeinträchtigt werden, die zur Folge haben, dass das zur Anpassungsprüfung verpflichtete Unternehmen wirtschaftlich nicht mehr zu den gesetzlich vorgesehenen Anpassungen in der Lage ist, sind die Versorgungsberechtigten durch einen etwaigen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB ausreichend geschützt (BAG 15. September 2015 – 3 AZR 839/13).
2. Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz nicht unter Berücksichtigung der angezogenen Entscheidung des 3. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Mai 2009 (3 AZR 369/07). Danach soll bei Beendigung eines Beherrschungsvertrages das herrschende Unternehmen verpflichtet sein, das abhängige Unternehmen so auszustatten, dass dieses zur Anpassung der Betriebsrenten wirtschaftlich in der Lage ist. Die Verletzung dieser Pflicht soll zu Schadenersatzansprüchen gegen das ursprünglich herrschende Unternehmen führen können (§ 280 Abs. 1Satz1, § 241 Abs. 2, §§ 31, 278 BGB).
Ein Anspruch des Klägers scheitert schon daran, dass sich der Schadenersatzanspruch gegen das herrschende, nicht gegen das beherrschte Unternehmen richtet. Die K. AG ist nicht Partei des vorliegenden Rechtsstreits. Zudem wäre eine Nachhaftung des beherrschende Unternehmen zeitlich zu begrenzen (vgl. BGH 7. Oktober 2014 – II ZR 361/13).
V. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Anpassung seiner Betriebsrente zum 1. April 2013 folgt auch nicht aus § 826 BGB.
1. Nach § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
a) In objektiver Hinsicht muss das Verhalten nach seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen. Der Gesamtcharakter ist durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass eine Handlung gegen vertragliche Pflichten oder das Gesetz verstößt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Es muss vielmehr eine besondere Verwerflichkeit hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH 19. November 2013 - VI ZR 410/12). Nach seinem Zweck stellt § 826 BGB als deliktsrechtliche Generalklausel einen Auffangtatbestand für von anderen Tatbeständen der unerlaubten Handlung nicht erfasste Schutzlücken dar.
Im Bereich der Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 BetrAVG können solche Schutzlücken dadurch entstehen, dass diese Norm hinsichtlich der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG und der sich daraus möglicherweise ergebenden Anpassungsverpflichtung an die wirtschaftliche Lage des unmittelbaren Versorgungsschuldners anknüpft. Der Gesetzgeber setzt dabei voraus, dass dieser seine wirtschaftlichen Entscheidungen im Eigeninteresse trifft, mithin eine möglichst günstige wirtschaftliche Entwicklung für sich anstrebt (BAG 10. März 2015 - 3 AZR 739/13). Da der Versorgungsempfänger keinen Einfluss auf die Unternehmenspolitik hat, ist er in den Fällen, in denen sich diese Erwartung des Gesetzgebers nicht erfüllt, sondern der Arbeitgeber als unmittelbarer Versorgungsschuldner seine Entscheidungen an anderen Kriterien ausrichtet, den dadurch hervorgerufenen Folgen ausgesetzt. Führen diese Entscheidungen dazu, dass die wirtschaftliche Lage einer Anpassung der Betriebsrente entgegensteht, kann dies zur Folge haben, dass die Betriebsrente, für die der Betriebsrentner seine Gegenleistung bereits erbracht hat, ausgezehrt wird und damit an Wert verliert.
b) In subjektiver Hinsicht verlangt § 826 BGB Vorsatz. Das erfordert keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles. Vielmehr genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen. Zudem muss der - bedingte - Vorsatz auch nicht den konkreten Kausalverlauf sowie den genauen Umfang des Schadens umfassen. Es reicht vielmehr, wenn er sich auf Art und Richtung des Schadens erstreckt (BGH 19. November 2013 - VI ZR 410/12). Als innere Tatsache ist der Vorsatz dem direkten Beweis nicht zugänglich, sondern er muss aus äußeren Umständen erschlossen werden.
c) Rechtsfolge eines Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB ist die Wiederherstellung des Zustands, der ohne die sittenwidrige Schädigung entstanden wäre (§ 249 Abs. 1 BGB). Dazu gehört auch der entgangene Gewinn (§ 252 Satz 1 BGB), der nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (§ 252 Satz 2 BGB). Bei einer wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage des Versorgungsschuldners nach § 16 BetrAVG unterbleibenden Betriebsrentenanpassung kommt es daher darauf an, ob die Anpassung ohne die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung wahrscheinlich geschuldet worden wäre. Diese Anpassung ist dann vorzunehmen. Einem Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB gegen die originäre Versorgungsschuldnerin steht daher nicht entgegen, dass die Schadensersatzpflicht ggf. die Vermögenssubstanz der Versorgungsschuldnerin beeinträchtigt.
d) Der Geschädigte muss den Sittenverstoß, die vorsätzliche Schädigung und den Eintritt eines Schadens darlegen und beweisen. Dabei ist zu beachten, dass die bloße Stilllegung eines Betriebs von vornherein keinen Schadenersatzanspruch nach § 826 BGB auslösen kann. Das Recht des Unternehmers seinen Betrieb einzustellen ist von der Rechtsordnung geschützt (BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01). Auch ein Betriebsübergang als solcher rechtfertigt grundsätzlich keinen Schadenersatzanspruch nach § 826 BGB, da die Rechtsordnung die Veräußerung von Betrieben und Betriebsteilen ausdrücklich zulässt. Folglich kann sich allein aus dem Umstand, dass ein Betriebsübergang stattgefunden hat, der zur Folge hat, dass der Versorgungsschuldner zu einer Rentnergesellschaft wird, kein Ersatzanspruch ergeben.
2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen.
a) Der Kläger hat als Anlage B 7 zur Berufungsbegründung vom 23. März 2016 die Entscheidung des 3. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 15. September 2015 (3 AZR 839/13) eingereicht, Randnummer 73 der Entscheidung wörtlich zitiert und dazu vorgetragen:
Tatsache ist, dass die von dem ursprünglichen Versorgungsschuldner ausgeübte wirtschaftliche Aktivität der P. (richtig: C.) zum Jahreswechsel 2003/2004 innerhalb des Konzerns auf eine andere Gesellschaft übertragen und 1:1 weitergeführt worden ist. Der Betrieb der P. ist nicht stillgelegt worden, sondern es hat eine Verschiebung innerhalb des Konzerns stattgefunden. Das dürfte zwischen den Parteien unstreitig sein.
Das bedeutet, dass dadurch ein Auseinanderfallen der wirtschaftlichen Aktivitäten einerseits und der Versorgungsverbindlichkeiten andererseits bewusst herbeigeführt worden ist. Nach Ansicht des Klägers ist der P. als ursprünglicher Versorgungsschuldnerin für den veräußerten bzw. übertragenen Geschäftsbetrieb keine marktgerechte Gegenleistung zugeflossen.
Beweis: Einholung eines Sachverständigengutachtens
Die Beklagte hatte bereits erstinstanzlich als Anlage B 26 zu ihrem Schriftsatz vom 11. September 2015 den Phönix Grundlagenvertrag und Vertrag zur Übertragung von Aktien und Geschäftsanteilen vom 15. Dezember 2003 sowie als Anlage B 28 (Bl. 856 – 861) den Vertrag über die Einbringung eines Geschäftsbetriebes vom 19. Dezember 2003 eingereicht. Daraus konnte der Kläger ersehen, dass das inländische Geschäft der C. zum 31. Dezember 2003 auf die Nachfolgegesellschaft J.-AG (J.) übertragen wurde. Die Übertragung erfolgte als freiwillige Einlage in die Rücklage der als Tochtergesellschaft der H. (damals noch firmierend als Q.) neu gegründeten R. GmbH (R.) gem. § 272 Abs. 2 Ziffer 4 HGB (handelsrechtlich mit dem Wert „null“ und steuerrechtlich zum Teilwert von 25.500,000,00 € (§ 1 Ziff. 1 Phönix-Grundlagen-Vertrag). Im Wesentlichen war damit verbunden, dass die R. gem. § 1 des Vertrages über die Übertragung eines Geschäftsbetriebs in alle am Übertragungsstichtag laufenden Verträge der Q. (H.) eintreten sollte. Soweit nicht bereits von § 1 erfasst, hatte die Q. der R. bestimmte ihr gehörende nicht bilanzierte materielle und immaterielle Gegenstände sowie ihr ansonsten zustehende Rechte und Forderungen übertragen (§ 2 des Vertrages). Die Arbeitsverhältnisse der dem Betrieb zugeordneten Mitarbeiter gingen im Wege des Betriebsübergangs gem. § 613a BGB auf die Nachfolgegesellschaft über (§ 3 des Vertrages).
Bereits erstinstanzlich hatte die Beklagte auch vorgetragen, dass die gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen im Rahmen des Projekts Phönix, die zu einer Einstellung der werbenden Tätigkeit der C. und deren Existenz als Rentnergesellschaft führten, einen wesentlichen Beitrag zur Rettung des A.-Konzerns darstellten und damit auch das Überleben der C., die vom Gesamtkonzern abhängig und ohne die anderen Gesellschaften nicht lebensfähig gewesen sei. Bei der Übertragung der bisherigen Tätigkeiten der C. und damit deren „Umwandlung“ in eine Rentnergesellschaft habe es sich um notwendige Maßnahmen zur Konsolidierung des Konzerns gehandelt. Die Belastungen der A.-Gruppe hätten zudem zu weitreichenden Restrukturierungsmaßnahmen in allen Geschäftsbereichen geführt.
c) Unter Zugrundelegung dieses detaillierten erstinstanzlichen Vortrags der Beklagten war es dem Kläger ohne weiteres möglich, bereits in der Berufungsbegründung sowohl zur Frage, ob der Versorgungsschuldnerin für den veräußerten Geschäftsbetrieb eine (marktgerechte) Gegenleistung zugeflossen ist als auch zu der Frage, aus welchem Anlass die Veräußerung des Betriebs oder Betriebsteils erfolgte, substantiiert vorzutragen. Der Beweisantritt – Einholung eines Sachverständigengutachtens – kann einen Vortrag des darlegungspflichtigen Klägers nicht ersetzen. Wird allein ein Beweis angeboten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt, und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist der Beweisantritt als Ausforschungsbeweis unzulässig und damit unbeachtlich (BAG 21. Januar 2014 – 3 AZR 362/11). So verhält es sich hier.
d) Schließlich hat der Kläger auch in dem Schriftsatz vom 15. November 2016 die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 826 BGB nicht hinreichend dargelegt.
aa) Der Kläger trägt vor, die geschäftliche Tätigkeit der C. habe einen Wert gehabt, der nur schwer beziffer- und bewertbar sei. Die anderen Konzerngesellschaften hätten in hohem Maße von den (Vermittlungs-) Dienstleistungen profitiert, die die C. und ihre Mitarbeiter für die anderen Konzerngesellschaften erbracht hätten. Die wesentlichen Assets der C. seien die Mitarbeiter gewesen, die Dienstleistungen für andere Gesellschaften erbracht hätten. Der tatsächliche Wert der C., der übertragen worden sei, seien die Leistungen der Mitarbeiter der C. sowie deren „Know How“ gewesen. Richtig sei, dass die C. dabei auch von den Umsätzen und Erträgen der anderen Konzerngesellschaften abhängig gewesen sei. Es reiche daher nicht aus, nur einen isolierten Blick auf die Einnahmen und Aktiva der Geschäftsberichte der C. zu werfen, da diese den wahren Wert der Gesellschaft und ihre wirtschaftliche Bedeutung innerhalb des ehemaligen A.-Konzerns nicht wiedergäben. Vielmehr sei der besondere Aufbau des (ehemaligen) A.-Konzerns zwingend zu berücksichtigen. Wie hoch der tatsächliche Wert der C. innerhalb des ehemaligen A.-Konzerns gewesen sei, könne er nicht beurteilen. Insofern werde angeregt, ein Sachverständigengutachten einzuholen, um diese rechtlich relevante Frage abschließend zu klären.
bb) Auch damit hat der Kläger eine sittenwidrige Schädigungshandlung nicht dargelegt. Erst recht lässt der Vortrag des Klägers keinen Schluss auf eine besonders verwerfliche Gesinnung der Versorgungsschuldnerin zu. Wenn der Kläger selbst letztlich die frühere Versorgungsschuldnerin C. maßgeblich nur über deren Geschäftstätigkeit und deren Mitarbeiter definiert, wird deutlich, dass der C. insoweit nichts entzogen wurde. Ein lediglich immaterieller Goodwill stand den Betriebsrentnern auch vor Einstellung der werbenden Tätigkeit der C. zur Erfüllung der Anpassungspflicht nicht zur Verfügung.
cc) Das Landesarbeitsgericht war nicht verpflichtet, dem Beweisantritt des Klägers nach § 421 ZPO nachzukommen und der Beklagten die Vorlage weiterer Urkunden (z.B. Rückstellungsübernahmevertrag vom 7. Juli 2006) aufzugeben. Der Kläger möchte sich durch die Einsichtnahme in diese Urkunden erst die Kenntnis verschaffen, ob diese Urkunden weitere, für einen Berechnungsdurchgriff relevante Abreden enthalten. Der Beweisantritt ist als Ausforschungsbeweis unzulässig und damit unbeachtlich.
C. Die Berufung des Klägers war daher nach der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.
Gründe, die Revision an das Bundesarbeitsgericht zuzulassen, sind nicht ersichtlich.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 768, 770 BGB
§§ 291, 292 AktG
§§ 31, 278 BGB
§ 242 BGB
§ 16 BetrAVG
§ 16 BetrAVG
§ 4 BetrAVG
§ 134 BGB
§ 4 BetrAVG
§ 294 AktG
§ 826 BGB
§ 613a BGB
§ 826 BGB
§ 613a BGB
§ 421 ZPO
§ 97 ZPO
§ 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG
§ 16 Abs. 1 BetrAVG
§ 16 Abs. 1 BetrAVG
§ 765 Abs. 1 BGB
§ 767 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 1 BetrAVG
§ 4 Abs. 2 bis Abs. 4 BetrAVG
§ 4 Abs. 2 und Abs. 3 BetrAVG
§ 4 Abs. 4 BetrAVG
§ 16 Abs. 1 BetrAVG
§ 308 Abs. 1 AktG
§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 325/15 B
3 AZR 348/14
3 AZR 51/12
3 AZR 102/14
3 AZR 952/12
3 ABR 20/10
3 AZR 191/15
3 AZR 298/13
3 AZR 727/07
3 AZR 427/08
3 AZR 750/11
3 AZR 298/13
3 AZR 839/13
3 AZR 193/15
2 Sa 348/14
3 AZR 739/13
II ZR 57/15
3 AZR 244/91
3 AZR 519/93
II ZR 89/93
II ZR 265/91
II ZR 135/90
II ZR 167/88
II ZR 275/84
II ZR 3/04
3 AZR 638/10
3 AZR 358/06
3 AZR 85/05
3 AZR 839/16
3 AZR 369/07
II ZR 361/13
VI ZR 410/12
3 AZR 739/13
2 AZR 636/01
3 AZR 362/11