Finanzgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-04-27, Aktenzeichen 13 K 2946/14 K
ECLI: ECLI:DE:FGMS:2017:0427.13K2946.14K.00

Tenor:
Der Körperschaftsteuerbescheid 2011 vom 19.5.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25.8.2014 wird in der Weise geändert, dass das zu versteuernde Einkommen um 582.967 EUR gemindert wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat die festzusetzende Körperschaftsteuer zu errechnen und den Beteiligten mitzuteilen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 5 v.H. und der Beklagte zu 95 v.H. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die körperschaftsteuerliche Berücksichtigung von Aufwendungen aufgrund eines Aktienoptionsprogramms im Streitjahr 2011.
Die Klägerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft, deren Unternehmensgegenstand u.a. die Leitung einer Gruppe in- und ausländischer Beteiligungsgesellschaften ist. Eine dieser Tochtergesellschaften ist die Y. GmbH. Zwischen der Klägerin und der Y. GmbH bestand eine körperschaftsteuerliche Organschaft. Eine Tochtergesellschaft der Y. GmbH ist die Z. GmbH.
Im Zusammenhang mit ihrem Börsengang im Jahr … legte die Klägerin erstmals ein Aktienoptionsprogramm zur Ausgabe von Bezugsrechten auf Aktien auf. Dieses Programm führte sie im Jahr 2009 fort. Hierzu war der Vorstand der Klägerin von der Hauptversammlung bereits am … im Rahmen eines Beschlusses über die Schaffung eines bedingten Kapitals ermächtigt worden, Optionen an Mitglieder des Vorstands der Gesellschaft, an Mitglieder der Geschäftsleitungsorgane nachgeordneter verbundener Unternehmen im In- und Ausland sowie an weitere Führungskräfte und Mitarbeiter der Gesellschaft und ihrer nachgeordneten verbundenen Unternehmen auszugeben. Die Ausgabe der Optionen im Rahmen der Tranche 2009 erfolgte auf der Basis von „Zuteilungs- und Optionsbedingungen“, welche u.a. folgenden Inhalt hatten:
[…]
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Zuteilungs- und Optionsbedingungen (im Folgenden auch: die „Bedingungen“) verwiesen.
Aus der Tranche 2009 erhielten die … Mitglieder des Vorstands der Klägerin sowie ca. … weitere leitende Mitarbeiter Aktienoptionen, wovon ca. … Personen bei inländischen Konzerngesellschaften beschäftigt waren. Es wurden 166.923 Optionen am …2009 ausgegeben (Zuteilungszeitpunkt i.S.d. § 2 Abs. 3 der Bedingungen). Die Laufzeit betrug zwei Jahre und endete am …2011. Der Ausübungspreis i.S.d. § 6 Abs. 2 der Bedingungen richtete sich nach dem durchschnittlichen Börsenpreis an den zehn Börsentagen vor der Ausgabe der Optionen zuzüglich eines Aufschlags von 10 % abzüglich der Dividenden- und Kapitalrückzahlungen während der Laufzeit (§ 9 Abs. 8 der Bedingungen); er betrug 9,40 EUR je Aktie.
Von den im Rahmen der Optionsausübung erworbenen Aktien wurden im Jahr 2011 12.770 Optionen im Wege der Vollausübung und 146.730 Optionen nach der sog. Differenzmethode ausgeübt. Bei der Vollausübung nach § 6 Abs. 1 der Bedingungen erhielten die Mitarbeiter zum Preis von 9,40 EUR je eine Aktie, und zwar zum niedrigsten Kurswert des Ausübungstages (16,97 EUR). Bei dem Differenzbetrag von 7,57 EUR je Aktie handelte es sich um den geldwerten Vorteil aus dem Optionsprogramm, welcher der Lohnversteuerung unterworfen wurde.
Bei der Differenzmethode, welche die Bezugsberechtigten im Rahmen einer sog. „Ausübungserklärung“ wählen konnten, wurde den Mitarbeitern lediglich die Differenz zwischen dem Ausübungspreis (9,40 EUR je Aktie) und dem „ungewichteten Durchschnitt des Börsenpreises der Aktie in der Schlussauktion der 10 Börsenhandelstage des Ausübungszeitraums“ nach § 5 Abs. 4 der Bedingungen (17,63 EUR je Aktie) gutgeschrieben, und zwar in Form von Aktien. Die Mitarbeiter zahlten also keinen Preis für die Aktien, sondern ihnen wurden Aktien ohne Zahlung übertragen, und zwar Aktien im Gegenwert zu dem Differenzbetrag von 8,23 EUR je Option. Der sich hieraus ergebende geldwerte Vorteil wurde der Lohnversteuerung unterworfen. Die Modalitäten der Differenzmethode waren – neben der „Ausübungserklärung“ – durch einen zwischen der Klägerin und der Y. GmbH geschlossenen Vertrag „Reimbursement Contract Share option program 2009“ bestimmt. Wegen der Einzelheiten der Ausübungsmodalitäten wird auf die „Ausübungserklärung“ und den „Reimbursement Contract“ verwiesen. Ein Barausgleich gemäß § 13 der Zuteilungs- und Optionsbedingungen erfolgte hingegen nicht.
Die Optionen wurden bedient durch Aktien der Klägerin, welche die Z. GmbH in ihrem Depot hielt. Hiervon „verkaufte“ sie Aktien an die Y. GmbH, welche die Aktien sodann an die Bezugsberechtigten übertrug. Hierzu schloss die Y. GmbH mit der Z. GmbH am ...2011 den folgenden „Kaufvertrag“:
„§ 1
Verkauf eigener Aktien
(1) A. hat ein Stock Option Programm 2009 zu bedienen. Zu diesem Zweck werden eigene Aktien aus dem Depot der Z. GmbH verwendet. Unter eigenen Aktien sind im folgenden A. Aktien zu verstehen.
(2) Die Z. GmbH stellt der Y. GmbH in dem Zeitraum vom …2011 bis …2011 insgesamt bis zu 75.000 (in Worten: …) Aktien zur Verfügung.
(3) Die Aktien sind ab dem …2011 auf das folgende Depot der Y. GmbH zu übertragen: […]
(4) Sofern die Y. GmbH einen Teil der zur Verfügung gestellten Aktien nicht benötigt, so sind diese am …2011 auf das folgende Depot der Z. GmbH zurück zu übertragen: […]
(6) Der Kaufpreis ist zum …2011 auf das Konto […] der Z. GmbH […] zu entrichten. Die Aufrechnung ist zulässig. […]“
Wegen der Einzelheiten wird auf den Vertrag vom ...2011 verwiesen. Bei den „verkauften“ Aktien handelte es sich um 83.350 Aktien zu einem Anschaffungspreis von 17,4087 EUR je Aktie. Für die im Wege der Vollausübung an die Mitarbeiter übertragenen Aktien (12.770 Aktien) ergab sich unter Berücksichtigung dieser Anschaffungskosten ein Aufwand von 8,0053 EUR je Aktie, zusammen 102.227 EUR. Die im Wege der Differenzmethode an die Mitarbeiter übertragenen Aktien führten zu einem Aufwand von 1.207.668 EUR, da 70.580 Aktien erworben werden mussten, um 146.730 Optionen zu bedienen. Von diesen erworbenen Aktien wurden nur 39.176 Aktien (55 %) in die persönlichen Depots der Mitarbeiter übertragen. Die verbliebenen 31.404 Aktien (45 %) wurden im Namen und für Rechnung der Mitarbeiter direkt an der Börse mit einem Erlös von 546.703 EUR veräußert; mit dem Erlös wurden die für die Mitarbeiter angefallenen Steuern und sonstigen Abgaben aufgrund des geldwerten Vorteils aus den Aktienoptionen beglichen.
Soweit der Aufwand aus dem Aktienoptionsprogramm im Jahr 2011 Gesellschaften betraf, welche der Y. GmbH nachgeordnet waren, trugen diese Gesellschaften den Aufwand selbst. Die nachgeordneten Gesellschaften hatten sich gegenüber der Klägerin zuvor durch Einverständniserklärungen vertraglich verpflichtet, die Kosten zu übernehmen, soweit sie in Bezug auf ihre jeweiligen Mitarbeiter durch die Abwicklung des Aktienoptionsprogramms entstanden. Auf diese Weise wurde der Z. GmbH der Aufwand vollständig erstattet.
Der von der Y. GmbH für ihre eigenen Mitarbeiter zu tragende Aufwand aus dem Aktienoptionsprogramm belief sich auf 619.197 EUR im Streitjahr. Die Y. GmbH verbuchte diesen Betrag als Personalaufwand, welcher der Klägerin aufgrund der körperschaftsteuerlichen Organschaft zugerechnet wurde.
Das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung … (im Folgenden: „GKBP“) führte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung durch. In einem „Zwischenbericht zum Prüfungspunkt Aktienoptionsprogramm“ vom … gelangte der Prüfer zu dem Ergebnis, der Aufwand aus dem Aktienoptionsprogramm in Höhe von 619.197 EUR sei gemäß § 8b Abs. 3 Satz 3 des Körperschaftsteuergesetzes – KStG – dem Einkommen der Klägerin außerbilanziell hinzuzurechnen. Es handle sich um Gewinnminderungen im Zusammenhang mit Anteilen an einer Körperschaft. Hierbei bezog sich der Prüfer auch auf einen Erlass des Finanzministeriums NRW vom 21.11.2012. Hiernach sei es für die Anwendung des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG nicht entscheiden, aus welchen Gründen ein derartiger Verlust realisiert werde (vgl. Gosch, KStG, § 8b Rz. 275). Auch die handelsrechtliche Qualifikation als Personalaufwand sei unbeachtlich.
Dies gelte lediglich nicht, soweit Aufwendungen von Tochtergesellschaften oder von der Klägerin selbst an die Y. GmbH erstattet worden seien. Die Erstattungen seien Bestandteil des Veräußerungspreises der Aktien, weil es sich um eine Gegenleistung für die Übertragung des Eigentums an den Erwerber handle. Insoweit komme es nicht zu einem Veräußerungsverlust.
Der Beklagte schloss sich der Auffassung der GKBP und des Finanzministeriums NRW an und setzte mit Bescheid vom 19.5.2014 die Körperschaftsteuer auf … EUR fest. Bei der Berechnung des zu versteuernden Einkommens berücksichtigte er auch eine Mitteilung für 2011 für den Organträger. Danach betrug das der Klägerin als Organträgerin von der Y. GmbH zuzurechnende Einkommen … EUR. In der Mitteilung waren auch Sachverhalte nach § 8b KStG aufgeführt, wonach inländische Gewinnminderungen i.S.d. § 8b Abs. 3 KStG i.H.v. 619.197 EUR nicht gewinnmindernd berücksichtigt werden konnten.
Dagegen erhob die Klägerin am 20.6.2014 eine Sprungklage, welche bei Gericht unter dem Az. 9 K 1971/14 K (später 13 K 1971/14 K) erfasst wurde. Da der Beklagte nicht innerhalb der Frist des § 45 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO – der Sprungklage zustimmte, wurde die Klage gemäß § 45 Abs. 3 FGO als außergerichtlicher Rechtsbehelf behandelt. Mit Einspruchsentscheidung vom 25.8.2014 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück und bezog sich zur Begründung im Wesentlichen auf den Erlass des Finanzministeriums NRW vom 21.11.2012.
Die Klägerin hat daraufhin am 11.9.2014 Klage erhoben.
Sie begründet ihre Klage damit, die Voraussetzungen des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG lägen nicht vor. Das Aktienoptionsprogramm sei Teil der Vergütung der Führungskräfte, was etwa im Geschäftsbericht der Klägerin wie auch in der Präambel des Aktienoptionsprogramms manifestiert sei. Es handle sich um ein bei börsennotierten Unternehmen übliches Vergütungsinstrument für Führungskräfte, um auf dem internationalen Personalmarkt für hochqualifizierte Führungskräfte wettbewerbsfähig zu sein. Dass es um die Bindung des jeweiligen Mitarbeiters und um dessen Vergütung gehe, zeige sich an den besonderen Voraussetzungen für die Ausübung der Aktienoptionen, nämlich dem erforderlichen Eigeninvestment (§ 3 der Bedingungen), der Beschäftigung des Mitarbeiters im Unternehmen bis zum Ende der Haltefrist (§ 8 der Bedingungen) und der fehlende Übertragbarkeit der Optionen (§ 11 der Bedingungen).
Wegen des nicht bestreitbaren Vergütungscharakters bestehe kein steuerlich relevanter Unterschied zwischen einer aktienbasierten Vergütung und einer Tantiemezahlung. Daher gehe auch der Bundesfinanzhof – BFH – in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es sich bei der Gewährung von Aktienoptionen um Arbeitslohn handle (BFH-Urteil vom 19.12.2006 VI R 136/01, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2007, 647). Der Sachbezug sei zutreffend der Lohnversteuerung unterworfen worden. Korrespondierend müsse auf Arbeitgeberseite Personalaufwand vorliegen, um eine systemwidrige wirtschaftliche Doppelbesteuerung zu vermeiden, bei der auch die Frage der Verfassungsmäßigkeit am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG – aufgeworfen werden müsste.
Darüber hinaus liege tatbestandlich keine Gewinnminderung im Zusammenhang mit Anteilen an einer Körperschaft i.S.d. § 8b Abs. 3 Satz 3, Abs. 2 KStG vor. Hierbei sei nicht auf den Anteil selbst, sondern auf Vorgänge i.S.d. § 8b Abs. 2 KStG abzustellen. Die letztgenannte Vorschrift stelle Substanzgewinne aus Anteilsveräußerungen steuerfrei. Mit den von § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG erfassten Gewinnminderungen seien daher ausschließlich substanzbezogene Gewinnminderungen gemeint, die sich aus einer Wertminderung des Anteils ergebe. Nicht erfasst seien hingegen sonstige mit dem Anteil wirtschaftlich zusammenhängende Aufwendungen (FG München, Urteil vom 28.9.2009 7 K 558/08), so etwa Aufwendungen, die aus einem eigenständigen Schuldverhältnis resultierten, welches von der Beteiligung separat zu betrachten sei (BFH-Urteil vom 14.1.2009 I R 52/08, BStBl II 2009, 674; Pung in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8b Rz. 182). So sei es im Streitfall. Die Aufwendungen resultierten nicht aus einem Substanzverlust der Anteile an der Klägerin. Vielmehr hätten die Aktien der Klägerin zum Optionsstichtag einen Kurswert i.H.v. 16,97 EUR gehabt. Durch die verbilligte Überlassung an die Bezugsberechtigten seien keine stillen Reserven realisiert worden. Es liege ein Sachbezug vor. Der Sachbezug sei aber mangels Veräußerungsvorgangs und entsprechender substanzbezogener Gewinnminderung nicht nach § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG hinzuzurechnen.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8b Abs. 3 Satz 3, Abs. 2 KStG lägen auch deshalb nicht vor, weil es an einer Veräußerung fehle mangels zugrunde liegenden Kaufvertrags. Die Aktien würden nicht aufgrund eines Kaufvertrags übereignet, sondern aufgrund eines Arbeitsvertrags. Die Gewinnminderung sei allein dem Anstellungsverhältnis zuzuordnen. Es handle sich um ein klassisches Synallagma im Arbeitsvertrag. Der Begriff der Veräußerung i.S.d. § 8b Abs. 2 KStG setze aber einen Kaufvertrag voraus. Dies gelte auch im Optionsmodell der Vollausübung. Hier habe die Vergütung der Arbeitsleistung deutlich im Vordergrund gestanden. Es könne sich daher nicht etwa um einen kombinierten Arbeits- und Kaufvertrag handeln, sondern es handele sich um einen einheitlichen Arbeitsvertrag. Diese Überlegung gelte erst recht bei der Optionsausübung durch die Differenzmethode. Hier habe der Bezugsberechtigte keinen Preis bezahlt, sondern Aktien im Wert der Differenz übereignet erhalten. Letztlich könnten beide Modelle auch nicht unterschiedlich gewürdigt werden, weil sie auf der gleichen arbeitsrechtlichen Grundlage basierten und der Bezugsberechtigte selbst das entsprechende Modell habe wählen können.
Ein Zusammenhang zu einem Anteil i.S.d. § 8b Abs. 2 KStG fehle auch aus folgenden Gründen, so die Klägerin im Schriftsatz vom 20.6.2016: Rechtlich seien die mit den Optionen verbundenen Pflichten aus Sicht der Klägerin als eine „Stillhalterverpflichtung“ zu beurteilen. Diese Verpflichtung resultiere aus dem Arbeitsverhältnis. Die Verpflichtung könne aber nicht bilanziert werden, solange die Bezugsberechtigten die Optionsprämie nicht vereinnahmt hätten, da Verbindlichkeiten aus schwebenden Geschäften nicht bilanziert werden dürften. Dennoch handle es sich um eine eigenständige Verbindlichkeit aus dem Optionsgeschäft und der einhergehenden Stillhalterverpflichtung (BFH-Urteil vom 18.12.2002 I R 17/02, BStBl II 2004, 126). Allein zu dieser Stillhalterverpflichtung bestehe der Zusammenhang der Gewinnminderung.
Im Übrigen, so die Klägerin im Schriftsatz vom 9.9.2014, habe der BFH bereits entschieden, dass im Falle der Bedienung der Optionen durch neue Aktien unter Inanspruchnahme bedingten Kapitals ein Betriebsausgabenabzug gegeben sei, weil Einlage- und Ausschüttungsvorgänge erfolgsneutral zu behandeln seien (BFH-Urteil vom 25.8.2010 I R 103/09, BStBl II 2011, 215). Nichts anderes dürfe für den Fall der Bedienung der Optionen durch eigene Aktien gelten. Ebenso sei es auch, wenn die Klägerin die Möglichkeit eines Barausgleichs nach § 13 der Bedingungen gewählt hätte. Auch die ganz herrschende Meinung im Schrifttum gehe davon aus, dass der Differenzbetrag bei der Übereignung eigener Aktien als Personalaufwand voll steuerlich abzugsfähig sei (Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8b KStG Rz. 130; Erle/Sauter, KStG, § 8b Rz. 104; Kröner in Ernst & Young, KStG, § 8b Rz. 121; Ditz/Tcherveniachki, Die Unternehmensbesteuerung – Ubg – 2010, 875; Dünkel/Bourseaux, Finanzrundschau – FR – 2003, 497; Herzig, Der Betrieb – DB – 2003, 1459; Mikus, Betriebsberater – BB – 2002, 178; Haag/Jehlin, Beihefter zum Deutschen Steuerrecht – DStR-Beih. – 2013, 3; Stangl, DStR-Beih. 2013, 8). Daher sei bei der Ausübung der Aktienoptionen von einem Sachbezug auszugehen, und zwar auch dann, wenn die Anteile von einem beherrschten Unternehmen gehalten würden (Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/ Neumann, KStG, § 8b Rz. 202) – wie im Streitfall von der Y. GmbH.
Außerdem sei § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG deshalb nicht anzuwenden, weil die Y. GmbH zu keinem Zeitpunkt wirtschaftliche Eigentümerin der Anteile gemäß § 39 Abs. 2 der Abgabenordnung – AO – geworden sei. Die Y. GmbH habe nämlich lediglich eine zivilrechtlich formale Rechtsposition erworben, was für die Annahme wirtschaftlichen Eigentums nicht genüge (BFH-Urteil vom 18.8.2015 I R 88/13, BFHE 251, 190, BStBl II 2016, 961), so die Klägerin im Schriftsatz vom 20.6.2016. Der Y. GmbH hätten nämlich das Gewinnbezugsrecht sowie das Stimmrecht nicht zugestanden gemäß § 71d Satz 4 i.V.m. § 71b des Aktiengesetzes – AktG –. Auch das Risiko einer Wertminderung oder die Chance einer Wertsteigerung hätten der Y. GmbH nicht zugestanden, da der Verkaufspreis der Anteile (Ausübungskurs) festgestanden habe. Es habe für die Y. GmbH keine Möglichkeit gegeben, an den stillen Reserven in den Anteilen zu partizipieren. Zudem habe sie die für die Optionsausübung nicht benötigten Aktien wieder an die Z. GmbH zurückübertragen müssen aufgrund von § 1 Abs. 4 des Vertrags vom ...2011. Damit fehle es auch an einem „Anteil“ i.S.d. § 8b Abs. 2 KStG an einer Körperschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes – EStG – führten. Die Y. GmbH könne gemäß § 71d Satz 4 i.V.m. § 71b AktG keine Dividenden aus den Anteilen erhalten.
Mit Schriftsatz vom 12.4.2017 hat die Klägerin demgegenüber vorgetragen, bei dem Vertrag vom ...2011 habe es sich entgegen seiner Bezeichnung nicht um einen „Kaufvertrag“ gehandelt, da es an den „essentialia negotii“ eines Kaufvertrags offensichtlich gefehlt habe. Die Y. GmbH habe weder einen Ankauf noch eine Veräußerung bewirkt, noch wirtschaftliches Eigentum an den Aktien erlangt. Die Aktien seien der Y. GmbH nach § 1 Abs. 2 des Vertrags vom ...2011 nur „zur Verfügung gestellt“ worden. Damit liege mangels Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums keine steuerlich erhebliche Transaktion vor. Die Y. GmbH habe weder Chancen und Risiken, noch Dispositions- und Beteiligungsrechte an den Aktien erhalten. Sie habe lediglich eine „Kompensation“ erbracht für ein „Zur-Verfügung-Stellen“ von Aktien durch die Z. GmbH. Zudem seien die Aktien, so die Klägerin im Schriftsatz vom 20.4.2017, den Bezugsberechtigten auch nicht auf arbeitsvertraglicher Grundlage angedient worden. Es habe sich um eine Sonderrechtsbeziehung zwischen der Klägerin, der Verpflichteten aus den Optionen, und den Bezugsberechtigten gehandelt.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin sodann vorgetragen, es werde nicht bestritten, dass das zivilrechtliche Eigentum der Aktien von der Z. GmbH auf die Y. GmbH übergegangen sei. Es liege aber kein Übergang des wirtschaftlichen Eigentums vor. Dies ergebe sich aus dem Vertrag vom ...2011.
Die Klägerin beantragt,
den Körperschaftsteuerbescheid 2011 vom 19.5.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25.8.2014 in der Weise zu ändern, dass das zu versteuernde Einkommen um 619.197 EUR gemindert wird.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist auf seine Einspruchsentscheidung.
Nach seiner Auffassung ist in den vorliegenden Vertragsverhältnissen von einer Veräußerung auszugehen. Es handele sich auch dann um eine Veräußerung, wenn die Veräußerung vor dem Hintergrund eines Arbeitsverhältnisses stattfinde. Werde z.B. ein dienstlich genutztes Kfz übereignet zu einem vergünstigten Preis, so stelle dies eine Übereignung dar. Auch umsatzsteuerlich sei in einem solchen Fall unzweifelhaft Umsatzsteuer anzusetzen. Bei der Übereignung von Aktien falle zwar keine Umsatzsteuer an. Der Vergleich zeige aber, dass es sich um eine Veräußerung handeln müsse. Zudem werde in § 1 der Bedingungen ausdrücklich von einer „Option zum Erwerb“ gesprochen.
Der Senat hat am 27.4.2017 eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
I.
Der Körperschaftsteuerbescheid 2011 vom 19.5.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25.8.2014 ist teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO –). Der Beklagte hat den Aufwand aus dem Aktienoptionsprogramm in Höhe von 582.967 EUR zu Unrecht gemäß § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG dem Einkommen der Klägerin außerbilanziell hinzugerechnet. In Höhe von 36.230 EUR war die Hinzurechnung bei der Klägerin hingegen rechtmäßig.
1) Der Beklagte hat die Gewinnminderung gem. § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG zutreffend bei der Klägerin als Organträgerin berücksichtigt.
Gem. § 15 Satz 1 Nr. 2 Sätze 1 und 2 KStG sind Gewinnminderungen im Sinne des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG, die bei der Ermittlung des Einkommens außerbilanziell hinzuzurechnen sind, nicht bei der Organgesellschaft, sondern bei der Ermittlung des Einkommens des Organträgers zu berücksichtigen. Im Streitfall lagen die Voraussetzungen einer Organschaft gem. § 14 KStG zwischen der Klägerin als Organträgerin und der Y. GmbH unstreitig vor.
2) Gem. § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG in der im Streitfall anwendbaren Fassung sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in § 8b Abs. 2 KStG genannten Anteil entstehen, bei der Ermittlung des Einkommens nicht zu berücksichtigen.
Gem. § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG bleiben bei der Ermittlung des Einkommens Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen u.a. im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören, außer Ansatz. Zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören u.a. Gewinnanteile (Dividenden), Ausbeuten und sonstige Bezüge aus Aktien.
Veräußerungsgewinn ist gemäß § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis oder der an dessen Stelle tretende Wert nach Abzug der Veräußerungskosten den Wert übersteigt, der sich nach den Vorschriften über die steuerliche Gewinnermittlung im Zeitpunkt der Veräußerung ergibt (Buchwert).
Zu den gem. § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG nicht abziehbaren Gewinnminderungen gehören u.a. Verluste aus der Veräußerung eines Anteils an einer anderen Körperschaft im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG (BFH-Urteile vom 12.3.2014 I R 87/12, BFHE 244, 567, BStBl II 2014, 859, unter II.3.a der Gründe; vom 13.10.2010 I R 79/09, BFHE 231, 529, BStBl II 2014, 943, unter B.II.1 und 2 der Gründe). Die Berechnung des Verlustes richtet sich gem. § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG nach der Differenz zwischen dem Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten und dem Buchwert.
3) Im Streitfall hat die Y. GmbH 83.350 Aktien der Klägerin angekauft und veräußert (dazu a). Hierbei handelte es sich um Anteile an einer anderen Körperschaft im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG (dazu b). Diese Veräußerung, für welche die Y. GmbH Aufwand getragen hat, führte jedoch nur in Höhe von 36.230 EUR zu einer Gewinnminderung im Sinne des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG (dazu c).
a) Die Y. GmbH ist sowohl zivilrechtliche als auch wirtschaftliche Eigentümerin der 83.350 Aktien geworden, welche sie sodann an die Bezugsberechtigten übertragen hat.
aa) Die Y. GmbH ist zivilrechtliche Eigentümerin der Aktien der Klägerin geworden.
Der Übergang des zivilrechtlichen Eigentums auf die Y. GmbH ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Nachdem die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 12.4.2017 vorgetragen hatte, dass es sich bei dem Vertrag vom ...2011 entgegen seiner Bezeichnung nicht um einen „Kaufvertrag“ gehandelt habe, da es an den „essentialia negotii“ eines Kaufvertrags offensichtlich gefehlt habe, und dass die Y. GmbH weder einen Ankauf noch eine Veräußerung von Aktien bewirkt habe, hat die Klägerin sodann in der mündlichen Verhandlung erklärt, es werde nicht bestritten, dass das zivilrechtliche Eigentum der Aktien von der Z. GmbH auf die Y. GmbH übergegangen sei.
Somit handelte es sich um einen Ankauf von Anteilen durch die Y. GmbH von der Z. GmbH und um eine Veräußerung dieser Anteile durch die Y. GmbH an die Bezugsberechtigten.
Dies ergibt sich auch aus dem eindeutigen Wortlaut des Vertrags vom ...2011. Danach schloss die Y. GmbH mit der Z. GmbH einen „Kaufvertrag“, nach dessen Überschrift zu § 1 eigene Aktien „verkauft“ wurden und nach dessen § 1 Abs. 3 die Aktien auf ein Depot der Y. GmbH „zu übertragen“ waren. In § 1 Abs. 6 des Vertrags war der „Kaufpreis“ definiert. Damit waren – entgegen der mit Schriftsatz vom 12.4.2017 von der Klägerin zunächst geäußerten Auffassung – die „essentialia negotii“ des Kaufvertrags, nämlich Kaufgegenstand, Kaufpreis und Übertragung/Abtretung klar und eindeutig geregelt. In dieser Weise wurde der Vertrag – zwischen den Beteiligten unstreitig – auch ausgeführt.
bb) Die Y. GmbH ist – anders als die Klägerin meint – auch wirtschaftliche Eigentümerin der Anteile im Sinne des § 39 Abs. 2 AO geworden.
Übt ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise aus, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann, so ist ihm gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO das Wirtschaftsgut zuzurechnen.
Im Streitfall ergibt sich aus § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO keine vom zivilrechtlichen Eigentum abweichende Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums. Es ist nicht ersichtlich, dass die Y. GmbH darin eingeschränkt gewesen wäre, wirtschaftlich über die von ihr erworbenen 83.350 Aktien an der Klägerin zu verfügen. Sie war schuldrechtlich durch konzerninterne Verträge mit der Klägerin verpflichtet, die Aktien an die Bezugsberechtigten zu übereignen bzw. abzutreten und die hierbei nicht benötigten Aktien wieder an die Z. GmbH zurück zu übertragen gem. § 1 Abs. 4 des Vertrags vom ...2011. In diesen Verträgen sind aber keine Bestimmungen erkennbar, wonach die mit den Aktien verbundenen wirtschaftlichen Chancen und Risiken nicht auf die Y. GmbH übergegangen, sondern einer anderen Person vorbehalten geblieben wären. Der Vertrag vom ...2011 enthält solche Regelungen nicht. Auch sonst sind derartige Regelungen weder aus der Akte erkennbar noch von der Klägerin vorgebracht.
Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Klägerin zitierten BFH-Urteil vom 18.8.2015 I R 88/13 (BFHE 251, 190, BStBl II 2016, 961), in welchem der BFH einen – hier nicht vorliegenden – Sonderfall einer Wertpapierleihe gewürdigt hat. Als wesentlicher Unterschied zum hiesigen Streitfall waren im dortigen Sachverhalt die Geschäfte nach den Bestimmungen der abgeschlossenen Leihverträge und der Art ihres Vollzugs nicht darauf angelegt, der Entleiherin in einem wirtschaftlichen Sinne die Erträge aus den „verliehenen“ Aktien zukommen zu lassen. So waren die Dividendenkompensationszahlungen vollständig dem Verleiher der Wertpapiere vorbehalten geblieben. Außerdem war im dortigen Fall u.a. die Ausnutzung geschäftlicher Chancen im Hinblick auf den Kursverlauf der ausgeliehenen Aktien nicht möglich und nicht intendiert. Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken für den Entleiher ergaben sich hieraus noch nicht einmal in einem abstrakten Sinne (BFH-Urteil vom 18.8.2015 I R 88/13, BFHE 251, 190, BStBl II 2016, 961, unter II.3.b, bb der Gründe).
Eine solche Konstellation ist mit dem hiesigen Streitfall nicht vergleichbar, weil derartige oder ähnliche vertragliche Regelungen im Streitfall nicht vorliegen. Vielmehr hat die Y. GmbH tatsächlich die wirtschaftlichen Chancen und Risiken aus der Übertragung der Aktien auf die Optionsberechtigten getragen. Sie hat nämlich die Aktien zum aktuellen Tageskurs (Anschaffungspreis von 17,4087 EUR je Aktie) angekauft und danach zu einem hiervon abweichenden – aber zuvor vertraglich festgelegten – Preis an die Bezugsberechtigten übertragen. Die Y. GmbH trug also die Chance und das Risiko, abhängig vom aktuellen Tageskurs einen höheren oder niedrigeren Aufwand zu tragen. Damit trug sie Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken. Den sich hieraus ergebenden Aufwand hat sie auch nicht etwa von Konzerngesellschaften erstattet erhalten. Der in diesem Verfahren streitgegenständliche Aufwand von 619.197 EUR bezieht sich nämlich auf Aktienoptionen für eigene Mitarbeiter der Y. GmbH. Diesen Aufwand, welcher der Höhe nach vom aktuellen Tageskurs der Aktien abhing, hatte die Y. GmbH abschließend selbst zu tragen.
b) Der Aufwand der Y. GmbH für die Übertragung von Aktien der Klägerin an die Bezugsberechtigten stand auch im Zusammenhang mit Anteilen an einer anderen Körperschaft im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG.
aa) Die Annahme einer Veräußerung von Anteilen an einer anderen Körperschaft im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG ist zunächst nicht deshalb ausgeschlossen, weil nach Auffassung der Finanzverwaltung und nach herrschender Auffassung im Schrifttum die Anschaffung von eigenen Anteilen als eine Kapitalherabsetzung (§ 272 Abs. 1a des Handelsgesetzbuches – HGB – in der Fassung des Gesetzes vom 25.5.2009, BGBl. I 2009, 1102) und die spätere Übertragung als Kapitalerhöhung (§ 272 Abs. 1a HGB) angesehen werden könne. Diese handelsrechtliche Einstufung sei, so die genannte Auffassung, nach dem Maßgeblichkeitsprinzip auch steuerlich zu beachten (BMF-Schreiben vom 27.11.2013, BStBl I 2013, 1615, unter B.I.; Gröbl/Adrian in Erle/Sauter, KStG, § 8b Rz. 109; Ortmann-Babel/Bolik/Gageur, DStR 2009, 934, 936; van Meegen/Boßmann, DStR 2010, 262, 264; Bruckmeier/Zwirner/Künkele, DStR 2010, 1640, 1642; Förster/Schmidtmann, BB 2009, 1342, 1344; Breuninger/Müller, GmbH-Rundschau – GmbHR – 2011, 10, 15; Ditz/Tcherveniachki, Ubg 2010, 875; andere Auffassung: Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8b Rz. 200; Pung in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8b KStG Rz. 129b). Nach Maßgabe dieser Auffassung liegt bei Anschaffung von eigenen Anteilen kein Erwerbs- und Veräußerungsvorgang vor, sondern es handelt sich um eine Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung, die nicht den Tatbestand des § 8b Abs. 2 KStG berührt.
Im Streitfall hat die Y. GmbH jedoch nicht eigene Anteile angeschafft, sondern Anteile ihrer Muttergesellschaft. § 272 Abs. 1a und Abs. 1b HGB beziehen sich aber nur auf eigene Anteile, so dass im Streitfall aus dieser handelsrechtlichen Wertung keine Rückschlüsse für die steuerliche Beurteilung gezogen werden können (vgl. für den Erwerb von Anteilen durch eine Tochtergesellschaft auch Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/ Neumann, KStG, § 8b Rz. 202).
bb) Der Annahme einer Veräußerung von Anteilen an einer anderen Körperschaft im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG kann – anders als die Klägerin meint – auch nicht die Argumentation entgegengehalten werden, der Y. GmbH hätten gemäß § 71d Satz 4 i.V.m. § 71b AktG das Gewinnbezugsrecht sowie das Stimmrecht nicht zugestanden.
Gem. § 71b AktG stehen der Gesellschaft aus eigenen Aktien keine Rechte zu. Gem. § 71d Satz 2 und 4 AktG gilt u.a. § 71b AktG sinngemäß für den Erwerb oder den Besitz von Aktien der Gesellschaft durch ein abhängiges oder ein im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen. Im Streitfall wurden die Aktien der Klägerin durch ein abhängiges Unternehmen, die Y. GmbH, erworben.
Obwohl eigene Aktien bzw. von einer Tochtergesellschaft gehaltene Aktien keine Mitgliedschaftsrechte an der Aktiengesellschaft vermitteln und auch nicht zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führen, ist mit der insoweit einhelligen Auffassung im Schrifttum davon auszugehen, dass solche Anteile als Anteile im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG anzusehen sind (Gosch, KStG, § 8b Rz. 163; Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8b Rz. 199; Pung in Dötsch/Pung/ Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8b KStG Rz. 129; Schnitger in Schnitger/Fehrenbacher, KStG, § 8b Rz. 273; Gröbl/Adrian in Erle/Sauter, KStG, § 8b Rz. 98). Diese Erfassung ist der Systematik der Norm geschuldet, weil Veräußerungsgewinne wegen der auf Ebene der Kapitalgesellschaft ausgelösten Vorbelastung von der Körperschaftsteuer befreit sein sollen (vgl. Herlinghaus a.a.O.). Außerdem hat der Gesetzgeber mit dem Unternehmensteuerfortsetzungsgesetz vom 20.12.2001 (BGBl I 2001, 3858) das früher verwendete Wort „andere“ bei der Definition der begünstigten Anteile ersatzlos gestrichen und hierdurch zum Ausdruck gebracht, dass § 8b Abs. 2 KStG nicht auf Anteile an anderen Körperschaften beschränkt ist (vgl. Gosch a.a.O.; Gröbl/Adrian a.a.O.). Der Senat schließt sich dieser Auffassung aus den genannten Gründen an.
cc) Bei der Veräußerung der Anteile an die Bezugsberechtigten fehlte es auch nicht an der für § 8b Abs. 2 KStG erforderlichen Substanzbezogenheit.
Allerdings hat die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, dass mit den von § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG erfassten Gewinnminderungen ausschließlich substanzbezogene Gewinnminderungen gemeint sind, die sich aus einer Wertminderung des Anteils ergeben. Nach der Rechtsprechung des BFH sind mit den von § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG erfassten, den jeweiligen Anteil betreffenden Gewinnminderungen ausschließlich substanzbezogene Wertminderungen des Anteils, die sich aus der ertragsteuerlichen Behandlung des Anteils selbst ergeben, und nicht jegliche mit dem Anteil wirtschaftlich zusammenhängende Aufwendungen gemeint (BFH-Urteile vom 14.1.2009 I R 52/08, BStBl II 2009, 674, unter II.2. der Gründe, m.w.N.; vom 4.2.2014 I R 32/12, BFH/NV 2014, 721). Damit sind nicht nur Veräußerungsverluste, sondern auch etwa Teilwertabschreibungen von dem Abzugsverbot erfasst (BFH-Urteil vom 22.4.2009 I R 57/06, BFHE 231, 35, BStBl II 2011, 66 unter III.3.a der Gründe). Aufgrund des Erfordernisses der Substanzbezogenheit unterfielen nach dieser Rechtsprechung hingegen Gesellschafterdarlehen nicht eigenkapitalersetzenden Charakters nicht dem Anwendungsbereich des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG (BFH-Urteil vom 14.1.2009 I R 52/08, BStBl II 2009, 674, unter II.2. der Gründe). Wertverluste von Gesellschafterdarlehen sind vielmehr erst durch § 8b Abs. 3 Sätze 4 bis 7 KStG in das Abzugsverbot eingeschlossen worden. Diese Regelungsergänzung, welche durch das Jahressteuergesetz 2008 eingeführt wurde, wirkt nach der Rechtsprechung des BFH rechtsbegründend (BFH-Urteil vom 14.1.2009 I R 52/08, BStBl II 2009, 674, unter II.2. der Gründe).
Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung nur Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit einem konkret vorhandenen Anteil i.S. von § 8b Abs. 2 KStG („dem“ Anteil) entstehen, dem Abzugsverbot des § 8b Abs. 3 KStG unterworfen; der betreffende Zusammenhang zu solchen Anteilen bestimmt sich „objektbezogen“ (BFH-Urteil vom 9.1.2013 I R 72/11, BFHE 240, 111, BStBl II 2013, 343, unter II.2.a der Gründe).
Im Streitfall war der aus der Aktienveräußerung von der Y. GmbH getragene Aufwand, welcher der Klägerin als Organträgerin gemäß § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG zugerechnet wird, substanzbezogen.
Die Y. GmbH ist nämlich – wie oben unter I.3.a ausgeführt – sowohl zivilrechtliche als auch wirtschaftliche Eigentümerin der 83.350 Aktien geworden, welche sie von der Z. GmbH gekauft und sodann an die Bezugsberechtigten übertragen hat. Es besteht kein Zweifel, dass ein aus dem Kauf und der Veräußerung von Aktien entstehender Verlust substanzbezogen ist.
dd) Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg argumentieren, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8b Abs. 3 Satz 3, Abs. 2 KStG lägen nicht vor, weil es an einer Veräußerung fehle mangels zugrunde liegenden Kaufvertrags und weil die Aktien allein aufgrund eines Arbeitsvertrags übereignet worden seien.
Der Senat hat keine Bedenken, eine auf arbeitsvertraglicher Grundlage erfolgende Übertragung des Eigentums an Aktien auf die Bezugsberechtigten als „Veräußerung“ zu bezeichnen; es handelt sich zumindest um einen gemischten Arbeits- und Kaufvertrag, da der Übertragung des Eigentums an den Aktien schuldrechtlich auch Bestandteile eines Kaufvertrags zu Grunde liegen.
Selbst wenn die Übertragung schuldrechtlich allein auf einem Arbeitsvertrag beruht hätte, wäre dies für die steuerrechtliche Würdigung nicht beachtlich. Denn § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG bezieht sich lediglich auf Gewinnminderungen, die „im Zusammenhang mit dem in Absatz 2 genannten Anteil entstehen“. Eine „Veräußerung“ im Sinne eines zivilrechtlichen Kaufvertrags ist kein Tatbestandsmerkmal des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG.
c) Die Anschaffung und Übertragung der Anteile durch die Y. GmbH an die Bezugsberechtigten führte jedoch nur in Höhe von 36.230 EUR zu einem Veräußerungsverlust und einer Gewinnminderung im Sinne des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG.
Im Schrifttum ist umstritten, in welcher Weise Aufwendungen aus einem Aktienoptionsprogramm aus Sicht der ausgebenden Körperschaft zu behandeln sind, in welcher Weise sie also bei der Berechnung der Differenz zwischen dem Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten und dem Buchwert (Veräußerungsgewinn / -verlust gem. § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG) zu berücksichtigen sind. Soweit ersichtlich, liegt hierzu bislang keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor.
aa) Nach einer Auffassung stellt der Bonus in Gestalt des Ausübungsvorteils aus einem Aktienoptionsprogramm eine leistungsabhängige Zusatzvergütung dar, die auch als Personalaufwand anzusehen ist (Gosch, KStG, § 8b Rz. 275). Dies ändere jedoch nichts daran, dass es sich bezogen auf die eigenen Aktien um einen „echten“ Veräußerungsverlust handle. Aus welchen Gründen dieser Verlust realisiert werde oder werden müsse, sei für die Anwendung von § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG unbeachtlich. Die dadurch bestimmte Einschränkung gehe § 4 Abs. 4 EStG sondergesetzlich vor.
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsauffassung ist im Streitfall der Aufwand aus dem Aktienoptionsprogramm in voller Höhe von 619.197 EUR gemäß § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG dem Einkommen der Klägerin außerbilanziell hinzuzurechnen. Dies entspricht der Auffassung des Finanzministeriums NRW aus dem Erlass vom 21.11.2012 und der Auffassung des Beklagten.
bb) Eine weitere Auffassung erkennt – zumindest soweit (wie oben unter I.3.b, aa beschrieben) von einem Anschaffungs- und Veräußerungsvorgang und nicht von einer Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung auszugehen ist – in der Bedienung von Optionen im Rahmen eines Aktienoptionsprogramms einen tauschähnlichen Vorgang (Schnitger in Schnitger/Fehrenbacher, KStG, § 8b Rz. 276; Gröbl/Adrian in Erle/Sauter, KStG, § 8b Rz. 116; Kröner in Ernst & Young, KStG, § 8b Rz. 121; Stangl, DStR-Beih. 2013, 8; Ditz/Tcherveniachki, Ubg 2010, 875, 881; Herzig, DB 2003, 1459, 1462; Mikus, BB 2002, 178, 181).
Als Veräußerungspreis wird hierbei nicht nur die vom Bezugsberechtigten geleistete Zahlung, sondern auch die Vergütung für seine Arbeitsleistung gewertet. Diese Vergütung besteht in Höhe der Differenz zwischen dem Wert der Anteile im Zeitpunkt der Übertragung und dem Wert zum Zeitpunkt der Optionseinräumung. Sofern die Kapitalgesellschaft die Anteile zu einem niedrigeren Wert als demjenigen im Zeitpunkt der Übertragung angeschafft hat, realisiert sie einen gemäß § 8b Abs. 2 KStG steuerfreien Veräußerungsgewinn. Nur wenn die Kapitalgesellschaft die Anteile zu einem höheren Wert als demjenigen im Zeitpunkt der Übertragung erwirbt, kommt es zu einem Verlust und einer Gewinnminderung i.S.d. § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG.
Als Begründung für diese Auffassung wird u.a. angeführt, nur diese Auffassung spiegele den wirtschaftlichen Gehalt des Vorgangs richtig wider (Stangl, DStR-Beih. 2013, 8). Zudem würden nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 21.10.1999 I R 43/98, I R 44/98, BFHE 190, 377, BStBl II 2000, 424) fremde Dritte sich nichts schenken, so dass von einem Tausch der Anteile gegen Geld- und Arbeitsleistung auszugehen sei (Ditz/Tcherveniachki, Ubg 2010, 875, 881).
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsauffassung ist im Streitfall ein Aufwand aus dem Aktienoptionsprogramm in Höhe von 36.230 EUR als Gewinnminderung gemäß § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG anzusehen.
Als Buchwert der Anteile sind die Anschaffungskosten der Y. GmbH in Höhe von 17,4087 EUR je Aktie zu berücksichtigen.
Als Veräußerungspreis ist aber nicht nur die vom Bezugsberechtigten geleistete Zahlung (im Modell der Vollausübung), sondern auch die Vergütung für seine Arbeitsleistung zu werten (sowohl im Modell der Vollausübung als auch bei der Differenzmethode). Diese Vergütung richtet sich entsprechend den Optionsbedingungen nach dem Wert der Aktien am Optionsausübungstag. Damit ist zur Ermittlung des Veräußerungspreises der Aktien auf den Wert der Aktien im Zeitpunkt der Optionsausübung abzustellen. Die Bezugsberechtigten erhielten Aktien am Ausübungstag im Wert von 16,97 EUR. Da dieser Veräußerungspreis nicht exakt dem Buchwert von 17,4087 EUR je Aktie entsprach, ergibt sich eine Differenz. In Höhe dieser Differenz zwischen Anschaffungskosten der Y. GmbH und dem Wert der Aktien am Ausübungstag (0,4347 EUR x 83.350 Aktien) kommt es zu einem Veräußerungsverlust von 36.230 EUR.
Dieser Veräußerungsverlust bezieht sich sowohl auf die im Rahmen der Vollausübung als auch auf die im Rahmen der Differenzmethode übereigneten Aktien. Soweit im Rahmen der Differenzmethode von einem Wert von 17,63 EUR je Aktie ausgegangen wurde, handelt es sich lediglich um eine abweichende Berechnung des Werts der „Differenz“ nach der Differenzmethode. Der Wert bestimmte sich entsprechend der „Ausübungserklärung“ und dem „Reimbursement Contract“ nach dem „ungewichteten Durchschnitt des Börsenpreises der Aktie in der Schlussauktion der 10 Börsenhandelstage des Ausübungszeitraums“. Dabei handelte es sich aber nicht um die Berechnung der tatsächlichen Vergütung der Arbeitsleistung, sondern um die – hiervon abweichende – Berechnung der „Differenz“. Für die Vergütung der Arbeitsleistung kam es vielmehr auf den Wert der Aktien im Ausübungszeitpunkt an, da die Bezugsberechtigten tatsächlich Aktien zu dem in diesem Zeitpunkt bestehenden Wert erhielten.
cc) Eine dritte Auffassung lehnt die Annahme eines tauschähnlichen Vorgangs ab und geht von einer durch das Arbeitsverhältnis veranlassten Sachzuwendung aus (Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8b Rz. 202; Pung in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8b KStG Rz. 130). Auch diese Auffassung geht von einer Vergütung der Arbeitsleistung aus, welche bei der Bestimmung des Veräußerungspreises der Kapitalgesellschaft zu berücksichtigen ist (Herlinghaus a.a.O., Pung a.a.O.).
Nur soweit der Arbeitnehmer eine Gegenleistung in Geld erbringe, so die genannte Auffassung, liege ein echtes Veräußerungsgeschäft vor, wobei bei einer Veräußerung unter dem Buchwert der Anteile in Höhe der Differenz zum Buchwert ebenfalls von einer Sachzuwendung auszugehen sei. Diese Auffassung unterscheidet sich von der unter bb) beschriebenen Rechtsauffassung nur insoweit, dass im Falle einer Aufdeckung stiller Reserven ein geringerer gemäß § 8b Abs. 2 KStG steuerfreier Veräußerungsgewinn entsteht. Die Aufdeckung stiller Reserven richtet sich hier nämlich nach der Differenz zwischen den Anschaffungskosten der Kapitalgesellschaft und dem Wert im Zeitpunkt der Optionseinräumung und nicht – wie unter bb) – nach dem Wert im Zeitpunkt der Übertragung (vgl. Pung a.a.O.). Der letztgenannte Wert ist typischerweise höher als der Wert im Zeitpunkt der Optionseinräumung, so dass die stillen Reserven geringer sind, wenn sie nach der Differenz zwischen den Anschaffungskosten der Kapitalgesellschaft und dem Wert im Zeitpunkt der Optionseinräumung berechnet werden.
Werden hingegen keine stillen Reserven aufgedeckt, weil die Anschaffungskosten der Kapitalgesellschaft höher sind sowohl als der Wert der Aktien im Zeitpunkt der Optionseinräumung als auch derjenige im Zeitpunkt der Übertragung, so gelangen die unter bb) und cc) beschriebenen Rechtsauffassungen zu demselben Ergebnis.
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsauffassung ist im Streitfall – ebenso wie nach der unter bb) beschriebenen Rechtsauffassung – ein Aufwand aus dem Aktienoptionsprogramm in Höhe von 36.230 EUR als Gewinnminderung gemäß § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG anzusehen.
Die beschriebenen Rechtsauffassungen gelangen im Streitfall nicht zu einem anderen Ergebnis, weil keine stillen Reserven aufgedeckt worden sind. Die Anschaffungskosten der Y. GmbH betrugen 17,4087 EUR je Aktie. Der Wert der Aktien im Zeitpunkt der Optionseinräumung (Ausübungspreis) betrug 9,40 EUR je Aktie, der Wert am Ausübungstag 16,97 EUR. Die Anschaffungskosten der Kapitalgesellschaft waren also höher als beide zuletzt genannten Werte.
Die Rechtsauffassung, die von einer Sachzuwendung ausgeht, gelangt – ebenso wie die unter bb) beschriebene Rechtsauffassung – in Höhe der Differenz zwischen Anschaffungskosten der Y. GmbH und dem Wert der Aktien am Ausübungstag zu einem Veräußerungsverlust in Höhe von 36.230 EUR (0,4347 EUR x 83.350 Aktien). Denn als Veräußerungspreis ist neben dem erhaltenen Geldbetrag für die Optionsausübung (im Modell der Vollausübung) auch der Wert der Arbeitsleistung (in beiden Modellen) anzusetzen (Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8b Rz. 202). Wie beschrieben richtet sich die Vergütung für die Arbeitsleistung nach dem Wert der Aktien im Zeitpunkt der Optionsausübung (16,97 EUR je Aktie), so dass es in Höhe der Differenz zu den Anschaffungskosten der Y. GmbH (17,4087 EUR je Aktie) zu einem Veräußerungsverlust kommt.
dd) Der Senat folgt im Ergebnis den unter bb) und cc) beschriebenen Rechtsauffassungen, die im Streitfall zu demselben Ergebnis gelangen. Daher muss sich der Senat zwischen den beiden Auffassungen nicht entscheiden.
Bei der Ermittlung des Veräußerungsverlustes gemäß § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG durch das Aktienoptionsmodell ist der Wert der Arbeitsleistung einzubeziehen. Denn entscheidend für die steuerliche Berücksichtigung von Leistungen ist der Veranlassungszusammenhang. Es kann nicht unbeachtlich bleiben, aus welchen Gründen eine Leistung erbracht wird und ein Aufwand entsteht. Den unter b) und c) beschriebenen Rechtsauffassungen ist deshalb darin zuzustimmen, dass die Vergütung für die Arbeitsleistung der Bezugsberechtigten bei der Ermittlung des Veräußerungspreises zu berücksichtigen ist.
Im Streitfall steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Aktien ausschließlich aufgrund der geleisteten Arbeit den Bezugsberechtigten übereignet worden sind. Es besteht ein Veranlassungszusammenhang zur Arbeitsleistung der Bezugsberechtigten. So ist in der Präambel der Optionsbedingungen ausdrücklich geregelt, dass die Optionen eine „attraktive Vergütungskomponente“ für die Bezugsberechtigten darstellen sollen. Hierbei erhielten nur bestimmte leitende Mitarbeiter der Klägerin und ihrer nachgeordneten Gesellschaften Aktienoptionen. Diese waren an bestimmte Bedingungen geknüpft, etwa ein Eigeninvestment (§ 3 der Bedingungen), eine Haltefrist nach § 5 Abs. 2 der Bedingungen und einen Fortbestand des Anstellungsverhältnisses nach § 8 der Bedingungen. Darüber hinaus waren die Optionen nach § 11 der Bedingungen nicht übertragbar. Hierin zeigt sich der Veranlassungszusammenhang zu dem Arbeitsverhältnis.
Der Vortrag der Klägerin, das Aktienoptionsprogramm sei Teil der Vergütung der Führungskräfte und es handle sich um ein bei börsennotierten Unternehmen übliches Vergütungsinstrument für Führungskräfte, um auf dem internationalen Personalmarkt für hochqualifizierte Führungskräfte wettbewerbsfähig zu sein, erscheint nach Auffassung des Senats vor dem Hintergrund der beschriebenen Ausgestaltung der Optionsbedingungen nachvollziehbar.
Ob die mit den Optionen verbundenen arbeitsvertraglichen Pflichten aus Sicht der Klägerin auch als eine „Stillhalterverpflichtung“ zu beurteilen sind, wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.6.2016 vorgetragen hat, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen. Der Wert der Arbeitsleistung war – gleich unter welchem Terminus – bei dem Ansatz des Veräußerungspreises zu berücksichtigen.
Der Senat folgt demgegenüber nicht der unter aa) beschriebenen Rechtsauffassung. Der unter aa) beschriebenen Rechtsauffassung ist zwar insoweit zuzustimmen, dass es für die Anwendung des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG unbeachtlich sein muss, aus welchen Gründen der Verlust realisiert werde. Mit dieser Begründung ist jedoch noch nicht erklärt, in welcher Weise der Verlust überhaupt zu berechnen ist, welche Beträge also als Veräußerungspreis der Kapitalgesellschaft anzusetzen sind. Ist nämlich bei dem Ansatz des Veräußerungspreises auch der Wert der Arbeitsleistung der begünstigten Mitarbeiter zu berücksichtigen, so kommt es in dieser Höhe gar nicht zu einem Verlust, dessen Gründe für die Anwendung des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG unbeachtlich wären.
II.
Die Entscheidung, dass der Beklagte die festzusetzende Körperschaftsteuer zu errechnen und den Beteiligten mitzuteilen hat, folgt aus § 100 Abs. 2 Satz 2 und 3 FGO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. § 709 der Zivilprozessordnung.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8b KStG
§ 71b AktG
§ 14 KStG
§ 71b AktG
§ 8b Abs. 3 Satz 3 KStG
§ 8b Abs. 3 KStG
§ 45 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 45 Abs. 3 FGO
§ 8b Abs. 3 Satz 3, Abs. 2 KStG
§ 8b Abs. 2 KStG
§ 8b Abs. 2 KStG
§ 39 Abs. 2 der Abgabenordnung
§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 8b Abs. 3 Satz 3 KStG
§ 8b Abs. 2 Satz 1 KStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 8b Abs. 2 Satz 2 KStG
§ 39 Abs. 2 AO
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO
§ 272 Abs. 1a HGB
§ 272 Abs. 1a und Abs. 1b HGB
§ 71d Satz 2 und 4 AktG
§ 8b Abs. 2 KStG
§ 8b Abs. 3 KStG
§ 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG
§ 4 Abs. 4 EStG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 und 3 FGO
§ 136 Abs. 1 FGO
§ 151 Abs. 3, 155 FGO
§ 709 der Zivilprozessordnung
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 8b Abs. 3 Satz 3 des Körperschaftsteuergesetzes
§ 71d Satz 4 i.V.m. § 71b des Aktiengesetzes
§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes
§ 272 Abs. 1a des Handelsgesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2009, 674
BStBl II 2004, 126
BStBl II 2011, 215
BFHE 251, 190
BStBl II 2016, 961
BFHE 244, 567
BStBl II 2014, 859
BFHE 231, 529
BStBl II 2014, 943
BStBl I 2013, 1615
BB 2009, 1342, 1344
BFH/NV 2014, 721
BFHE 231, 35
BStBl II 2011, 66
BFHE 240, 111
BStBl II 2013, 343
DB 2003, 1459, 1462
BB 2002, 178, 181
BFHE 190, 377
BStBl II 2000, 424
9 K 1971/14 K
13 K 1971/14 K
06 VI R 136/01
7 K 558/08
09 I R 52/08
02 I R 17/02
10 I R 103/09
15 I R 88/13
14 I R 87/12
10 I R 79/09
14 I R 32/12
09 I R 57/06
13 I R 72/11
99 I R 43/98
I R 44/98