Verwaltungsgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-05-20, Aktenzeichen 17 B 4/21, 17 B 4/21 MD

Tenor:
Der Beteiligte wird verpflichtet, einem Mitglied des Antragstellers die präsente Teilnahme an den am 21.05.2021 stattfindenden Vorstellungsgesprächen für die "Stabsstelle Berichtswesen/Controlling" zu gestatten.
Eine Kostenentscheidung ergeht nicht.
Der Gegenstandswert wird auf 5000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der sinngemäße Antrag des Antragstellers
dem Beteiligten aufzugeben, einem vom Antragsteller benannten Mitglied die präsente Teilnahme an Vorstellungsgesprächen mit Bewerbern und Bewerberinnen für die "Stabsstelle Berichtswesen/Controlling (m/w/d)" zu gestatten,
hilfsweise, dem Beteiligten aufzugeben, Vorstellungsgespräche mit Bewerbern und Bewerberinnen für die "Stabsstelle Berichtswesen/Controlling (m/w/d)" bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren der ersten Instanz zu unterlassen,
hat bereits mit dem Hauptantrag Erfolg.
1. Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin anstelle des urlaubsabwesenden Vorsitzenden. Sie ergeht ohne Beteiligung ehrenamtlicher Richter. Gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 79 Abs. 2 S. 1 PersVG LSA und § 944 ZPO kann eine Vorsitzendenentscheidung getroffen werden, da es sich um einen dringenden Fall eines Gesuchs auf Erlass einer einstweiligen Anordnung handelt. Gemäß § 944 ZPO kann der Vorsitzende in dringenden Fällen über Gesuche auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anstelle des Gerichts entscheiden, wenn deren Erledigung eine mündliche Verhandlung nicht erfordert. Diese Regelung ist in personalvertretungsrechtlichen Verfahren anwendbar (OVG LSA, Beschluss vom 14.09.2011 - 5 M 14/11 -, juris). Eine Dringlichkeit im Sinne von § 944 ZPO kann angenommen werden, wenn die sofortige Entscheidung im Interesse der Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes geboten ist, weil die mit der Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter verbundene zeitliche Verzögerung zu einem nicht wiedergutzumachenden Rechtsverlust führen würde (OVG LSA, a.a.O.). Vorliegend finden die Einstellungsgespräche, an denen der Personalrat vertreten durch eines seiner Mitglieder in Präsenz teilnehmen möchte, am 21.05.2021 statt. Die Angelegenheit ist somit äußerst dringend. Da zu diesem Termin die Bewerber bereits eingeladen worden sind, ist eine Verschiebung zwar möglich, aber auch im Hinblick darauf, dass die Stelle alsbald ersetzt werden soll, jedenfalls problematisch. Finden indes diese Vorstellungsgespräche statt, so wäre es ohne eine Entscheidung des Gerichts dem Personalrat verwehrt, an den Vorstellungsgesprächen in Präsenz teilzunehmen. Er wäre dann auf eine Teilnahme im Wege der Videokonferenz beschränkt. Dies bedeutete einen erheblichen Rechtsverlust, da die Teilnahme im Wege der Videokonferenz dem Personalrat nicht die gleichen Wahrnehmungsmöglichkeiten eröffnet wie eine tatsächliche Teilnahme vor Ort. Der geltend gemachte Anspruch auf Teilnahme vor Ort würde durch Zeitablauf untergehen.
2. Die einstweilige Verfügung hat Erfolg. Gemäß §§ 85 Abs. 2 ArbGG, 935 ZPO ist eine einstweilige Verfügung in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert wird oder wenn die Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 940 ZPO). Vorliegend ist ein Verfügungsgrund im Sinne von §§ 920 Abs. 2, 936 ZPO) glaubhaft gemacht. Ein Verfügungsgrund ist gegeben, wenn ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, die durch die Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht mehr ausgeglichen werden könnten (vgl. OVG LSA, a. a. O.). Vorliegend würden dem Antragsteller schwere und unzumutbare Nachteile daraus erwachsen, dass er an den Vorstellungsgesprächen nicht vor Ort teilnehmen kann. Diese Nachteile könnten auch durch eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht mehr ausgeglichen werden. Insoweit ist auch eine Vorwegnahme der Hauptsache zulässig.
3. Der Antragsteller hat auch einen Verfügungsanspruch. Gemäß § 57 Abs. 4 Nr. 2 PersVG LSA ist einem vom Personalrat benannten Mitglied die Teilnahme bei Vorstellungsgesprächen der Dienststelle im Rahmen von Auswahlverfahren zu gestatten. Gemäß §§ 66 Nr. 1, 67 Abs. 1 Nr. 1 PersVG LSA unterliegt die Einstellung von Beamten und Arbeitnehmern zudem der Mitbestimmung, es sei denn es liegt ein Fall von § 68 Abs. 2 PersVG LSA vor. Zwar führt nicht jedes Vorstellungsgespräch auch zu einer Einstellung, es ist indes jeweils der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme vorgelagert. Entgegen der Ansicht des Beteiligten ist eine Teilnahme vor Ort zu gestatten. Es genügt nicht die Teilnahme in einer Videokonferenz. Der Begriff der Teilnahme legt bereits nahe, dass es sich um die körperliche Anwesenheit eines Vertreters handeln soll. Zwingend ist das indes, wie der Beteiligte zu Recht geltend macht, nicht. Es ist grundsätzlich auch denkbar, dass der Gesetzgeber hierüber nicht nachgedacht hat, weil die Möglichkeit der Videokonferenzen erst mit der Pandemie ins Bewusstsein gerückt ist. Es stellt sich damit auch die Frage, ob eine körperliche Anwesenheit wirklich erforderlich ist, was der Beteiligte nicht für notwendig erachtet. Das Gericht bejaht diese Frage. Zwar mögen die technischen Möglichkeiten und die Anwendungsgeschicklichkeit im Rahmen der Pandemie erheblich verbessert worden sein (vgl. etwa hierzu: Sächsisches OVG, Beschluss vom 19.03.2021 - 2 B 66/21 -, juris), dennoch ist das Bild, welches durch eine Videokonferenz entsteht naturgemäß nie derart umfassend wie das Bild bei einer Teilnahme vor Ort. Kleine Gesten, Gerüche, Nuancen der Sprachwahl und der Körpersprache müssen notwendigerweise in einer Videokonferenz unvollständig bleiben. Diese sind indes aus Sicht des Gerichts gerade bei Vorstellungsgesprächen von erheblicher Bedeutung (anders: Sächsisches OVG, a.a.O., für die Sitzung eines Senats einer Hochschule, in welcher eine Wahlordnung verabschiedet wurde). Im Rahmen von Vorstellungsgesprächen kommt es unter Umständen schon darauf an, wie ein Bewerber den Raum betritt, welche Ausstrahlung er hat, eben auch, wie er riecht. Diese sehr strenge Auslegung führt auch nicht dazu, dass unter der Pandemie bestimmte Handlungen nicht mehr möglich wären, hier also etwa Einstellungen unterbleiben müssten. Es gibt durchaus Möglichkeiten, auch in einer Pandemie ohne Gefährdung der Gesundheit auch Vorstellungsgespräche zu führen. Zum einen ist es möglich, entsprechend große Räume zu verwenden, um Abstände wahren zu können. Es können alle Anwesenden, ggf. mit Ausnahme des Bewerbers medizinische Masken tragen, es kann der CO2-Gehalt der Luft gemessen und bei einem bedenklichen Anstieg gelüftet werden. Sollten ausreichend große Räume nicht zur Verfügung stehen, so müssen ggf. solche angemietet werden. Ggf. müssen für die Vorstellungsgespräche längere Zeiträume eingeplant werden, um Lüftungszeiten zu berücksichtigen. Schließlich ist aus Sicht des Gerichts auch zu bedenken, dass der Gesetzgeber an einigen Stellen tatsächlich für einen begrenzten Zeitraum, nämlich regelmäßig bis Ende 2020 Ausnahmen von Anwesenheitsreglungen vorgesehen hat, so wurde etwa im Betriebsverfassungsgesetz in § 129 die Möglichkeit geschaffen, Betriebsratssitzungen digital zu veranstalten. Auch im Aktiengesetz wurde die von Videokonferenzen eingeführt, indem Aufsichtsratssitzungen nunmehr nach § 110 Abs. 3 AktG "abzuhalten" sind und der Aufsichtsrat nicht mehr "zusammenzutreten" hat, Hauptversammlungen können virtuell stattfinden. Auch einzelne Gerichtsordnungen, etwa § 211 SGG sahen übergangsweise vor, dass etwa ehrenamtliche Richter per Video an den Sitzungen teilnehmen können. Abgesehen davon, dass diese Regelungen in der Regel zum 31.12.2020 außer Kraft getreten sind, also der Gesetzgeber auch davon ausging, dass bis dahin andere Möglichkeiten des gefahrlosen Zusammentreffens geschaffen sein können, sprechen die Regelungen auch dafür, dass andere Ausnahmen nicht gelten sollen.
II. Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 2 GKG). Einer Kostenentscheidung bedarf es im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht.
III. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG. Es entspricht billigem Ermessen, den Gegenstandswert in Höhe des Auffangstreitwerts nach § 52 Abs. 2 GKG anzusetzen, wie es in personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren üblich ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.03.2007 - 6 PB 17.06 -, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 944 ZPO
§ 940 ZPO
§ 211 SGG
§ 2 GKG
§ 85 Abs. 2 ArbGG
§ 79 Abs. 2 S. 1 PersVG LSA
§ 920 Abs. 2, 936 ZPO
§ 57 Abs. 4 Nr. 2 PersVG LSA
§ 66 Nr. 1, 67 Abs. 1 Nr. 1 PersVG LSA
§ 68 Abs. 2 PersVG LSA
§ 110 Abs. 3 AktG
§ 23 Abs. 3 Satz 2 RVG
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 5 M 14/11
2 B 66/21
6 PB 17.06