Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-02-20, Aktenzeichen 12 U 108/06

Tenor:
1. Dem Kläger wird wegen der Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 29. März 2006 wird
zurückgewiesen.
3. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des aus dem Urteil jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 110.000,00 EUR

Tatbestand:
38
Die Berufung des Klägers ist zulässig.
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Zwar hat der Kläger, der gegen das angefochtene Urteil des Landgerichts form- und fristgerecht Berufung eingelegt hat, die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung versäumt. Wegen der Versäumung dieser Frist wird ihm aber auf seinen Antrag hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Dieser Antrag ist zulässig. Auch liegen die Voraussetzungen für die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor. Wegen eines Defektes des Telefaxgerätes beim Oberlandesgericht war der Prozessbevollmächtigte des Klägers am 6. Juni 2006 (Dienstag nach Pfingsten), am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist also, unverschuldet gehindert, die Berufungsbegründung dem Oberlandesgericht zuzusenden. Der Kläger hat durch die eidesstattliche Versicherung seines Prozessbevollmächtigten auch glaubhaft gemacht, dass dieser in den Nachmittags- und Abendstunden des 6. Juni 2006 wiederholt vergeblich versuchte, die Berufungsbegründung dem Oberlandesgericht zuzusenden. II.
Zwar hat der Kläger, der gegen das angefochtene Urteil des Landgerichts form- und fristgerecht Berufung eingelegt hat, die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung versäumt. Wegen der Versäumung dieser Frist wird ihm aber auf seinen Antrag hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Dieser Antrag ist zulässig. Auch liegen die Voraussetzungen für die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor. Wegen eines Defektes des Telefaxgerätes beim Oberlandesgericht war der Prozessbevollmächtigte des Klägers am 6. Juni 2006 (Dienstag nach Pfingsten), am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist also, unverschuldet gehindert, die Berufungsbegründung dem Oberlandesgericht zuzusenden. Der Kläger hat durch die eidesstattliche Versicherung seines Prozessbevollmächtigten auch glaubhaft gemacht, dass dieser in den Nachmittags- und Abendstunden des 6. Juni 2006 wiederholt vergeblich versuchte, die Berufungsbegründung dem Oberlandesgericht zuzusenden.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.
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1. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger für die erhobene Feststellungsklage das nach § 256 Abs. 1 ZPO als besondere Prozessvoraussetzung geforderte rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung hat. Es handelt sich bei dem nach § 256 Abs. 1 geforderten Feststellungsinteresse nicht um eine solche Prozessvoraussetzung, ohne deren Vorliegen dem Gericht eine Sachprüfung und ein Sachurteil verwehrt ist (BGH NJW 1978, S. 2031, 2032; BAG NJW 2003, S. 1755, 1756). Da die weiteren Prozessvoraussetzungen vorliegen, kann der Senat die vom Landgericht aus sachlichen Gründen ausgesprochene Klagabweisung bestätigen, ohne feststellen zu müssen, ob der Kläger das Feststellungsinteresse für die erhobene Feststellungsklage hat.
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2. Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten aus positiver Vertragsverletzung verneint.
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a) Auf das hier zu beurteilende Schuldverhältnis der Parteien finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung, Art. 229, § 5 Satz 1 EGBGB.
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b) Ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung ist gegen den Beklagten Ziff. 2 nicht gegeben.
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Nach dem Klagvortrag hatte der Kläger sich noch 2001 an die Beklagte Ziff. 1 gewandt und mit ihr abgesprochen, dass die Beklagte Ziff. 1 durch den Beklagten Ziff. 2 die steuerliche Beratung der Firmengruppe des Klägers und des Zeugen R. sowie die persönliche Steuerberatung des Klägers und des Zeugen R. übernimmt. Nach dem Klagvortrag hat somit der Kläger mit der Beklagten Ziff. 1 einen Steuerberatungsvertrag abgeschlossen, nicht jedoch mit dem Beklagten Ziff. 2.
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Soweit der Beklagte Ziff. 2 bei der Wahrnehmung des Mandats des Klägers vertragliche Pflichten verletzt und dadurch den Kläger geschädigt hat, richtet sich der daraus ergebende Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung gegen die Beklagte Ziff. 1. Seine Handlungen werden gemäß § 31 BGB der Beklagten Ziff. 1 zugerechnet.
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Ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung gegen den Beklagten Ziff. 2 persönlich folgt nicht daraus, dass der Beklagte Ziff. 2 durch seine Handlungen als Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 1 sich aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten Ziff. 1 ergebende Pflichten verletzt hat. Die Voraussetzungen, unter denen in der Rechtsprechung (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 61. Aufl., § 276 Rn. 129) ausnahmsweise eine eigene Haftung des Vertreters aus positiver Vertragsverletzung bejaht hat (jetzt in § 311 Abs. 3 BGB geregelt), sind nicht dargetan und sind aus dem eingeführten Prozessstoff nicht ersichtlich. Es begründet die (vertragliche) Haftung des Beklagten Ziff. 2 wegen Schlechterfüllung des Steuerberatungsvertrages noch nicht, wenn der Kläger dem Beklagten Ziff. 2 als „seinem“ Steuerberater vertraut hat und er dessen Rat gefolgt ist. Dass der Beklagte Ziff. 2 dem Kläger (und dem Zeugen R.) gegenüber eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Richtigkeit seiner Beratung, für seine persönliche Integrität und für das Gelingen der Anlage in Anspruch genommen hat, ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, der Beklagte Ziff. 2 habe alle Bedenken des Klägers mit dem Argument ausgeräumt, er sei schließlich ein erfahrener Steuerberater, er vertrete eine große Steuerberatungskanzlei und habe seiner Mandantschaft schon sehr oft dabei geholfen, gute Kapitalanlagegeschäfte zu machen. Die Sachkunde, die der Beklagte Ziff. 2 hiernach für sich in Anspruch genommen hat, geht nicht über diejenige hinaus, die für die übernommene Tätigkeit ohnehin erforderlich ist. Die behaupteten Erklärungen des Beklagten Ziff. 2 erwecken auch kein besonderes Verhandlungsvertrauen darauf, der Beklagte Ziff. 2 werde neben der Beklagten Ziff. 1 für die Richtigkeit seiner Erklärungen und für seine Handlungen persönlich einstehen. Die Eigenhaftung des Beklagten Ziff. 2 aus positiver Vertragsverletzung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte Ziff. 2 nach dem Klagvortrag mit der Empfehlung der Beteiligung an der Fa. M. .ein nicht offenbartes wirtschaftliches Eigeninteresse verfolgt haben soll.
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Der Kläger behauptet nicht, mit dem Beklagten Ziff. 2 persönlich einen Vertrag abgeschlossen zu haben, etwa über die Vermittlung der Beteiligung an der Fa. M.. Er bringt demgemäß auch nur vor, der Beklagte Ziff. 2 habe als Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 1 das Filmfondsgeschäft im Rahmen seiner Steuerberatertätigkeit vermittelt, die Tätigkeit sei der Beklagten Ziff. 1 zuzurechnen, der Beklagte Ziff. 2 hafte aber auf Schadensersatz, da er sich der Untreue schuldig gemacht habe.
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c) Der Kläger hat in 1. Instanz die Schadensersatzklage darauf gestützt, dass die Beklagten für die Vermittlung des Filmfondsgeschäfts eine Provision erhalten hätten oder an von ihnen benannte Dritte hätten zahlen lassen. Der Kläger hat dabei auch behauptet, die Beklagten hätten die ihnen zustehende Provision auf das Konto des Herrn H. zahlen lassen.
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Nach diesem Klagvortrag besteht die Verletzung der sich aus dem mit der Beklagten Ziff. 1 abgeschlossenen Steuerberatungsvertrag ergebenden vertraglichen Pflichten darin, dass die Beklagte Ziff. 1 durch ihren Geschäftsführer, den Beklagten Ziff. 2, bei der steuerlichen Beratung des Klägers und der nach dem Klagvortrag hierbei erfolgten „Vermittlung des Filmfondsgeschäfts“ verschwiegen hat, dass sie und/oder ihr Geschäftsführer sich unmittelbar oder mittelbar (über Herrn H. oder dessen Unternehmen, die Fa. A. .) für den vom Kläger getätigten Erwerb einer Beteiligung an der Fa. M. eine Provision haben versprechen lassen. Aus dem wenig konkreten Sachvortrag des Klägers, dass die Provision an Herrn H. gezahlt oder „verschoben“ worden sein soll, und aus seiner Bezugnahme auf den beim Landgericht Stuttgart unter dem Aktenzeichen 27 O 198/05 geführten Rechtsstreit lässt sich immerhin entnehmen, dass es um eine Provision in Höhe von 11.475,00 EUR geht, die die Bank im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung an der Fa. M. gemäß dem Datenblatt der Bank vom 15. April 2002 (Bl. 26 der Akte des LG Stuttgart 27 O 198/05) als Sonderprovision an die A. (unklar, ob an die A. V.) - möglicherweise zur Auszahlung an Herrn H. oder an die Fa. A. . - bezahlt hat.
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Offenbart ein Steuerberater seinem Mandanten im Rahmen der (steuerlichen) Beratung über eine Kapitalanlage nicht, dass er, wie der Kläger hier vorbringt, für das Zustandekommen des Kapitalanlagegeschäfts sich unmittelbar oder mittelbar die Zahlung einer Provision hat versprechen lassen, so verletzt er seine Pflichten aus dem Steuerberatungsvertrag. Dies gilt auch, wenn der Steuerberater als Anlagevermittler tätig wird und er den Mandanten im Hinblick auf die Kapitalanlage steuerlich berät (OLG Düsseldorf OLGR 2005, S. 193). Der Mandant darf darauf vertrauen, dass der Steuerberater, dessen Rat er in Anspruch nimmt, die Beratung unabhängig und eigenverantwortlich vornimmt (vgl. auch § 2 BOStB) und er sich dabei allein von dem Mandanteninteresse leiten lässt. Diese Objektivität und Unvoreingenommenheit werden durch die Entgegennahme einer Provision in Frage gestellt. Dem Vorwurf des Treubruchs kann der Steuerberater deshalb nur dadurch entgehen, dass er dem Mandanten das ihm erteilte Provisionsversprechen offen legt (BGH NJW 1991, S. 1819, 1820 m. w. N. d. Rspr. d. BGH).
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Auf eine weitere Pflichtverletzung hat der Kläger in 1. Instanz die Schadensersatzklage nicht gestützt. Er hat zwar geltend gemacht, die Kapitalanlagen hätten seinem Wunsch nicht entsprochen, der Beklagte Ziff. 2 habe aber Zeitdruck verursacht, er habe seine Erfahrung angepriesen und eine hohe Steuerlast angekündigt, letztlich sei er (Kläger) den Suggestionen des Beklagten Ziff. 2 und seinem Drängen erlegen und habe er unterschrieben. Hieraus kann nicht entnommen werden, in welcher Hinsicht die Beratung über die Kapitalanlagen und deren Risiken fehlerhaft - unrichtig und/oder unvollständig - gewesen sein soll. Auch hat der Kläger in 1. Instanz nicht dargelegt, dass er bei zutreffender Beratung über die Kapitalanlagen und deren Risiken von der Zeichnung der Beteiligung abgesehen hätte. Letzteres hat der Kläger erstmals nach Erlass des angefochtenen Urteils bei seiner Streitwertbeschwerde andeutungsweise mit seinem Vortrag vorgebracht, er hätte bei Kenntnis des Provisionsinteresses der Beklagten (des beklagten Ziff. 2) anderweitigen Rat eingeholt, ein objektiver, fachkundiger Dritter hätte abgeraten (gemeint: von der Beteiligung an der Fa. M. ).
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d) Der Kläger behauptet im Berufungsverfahren weitere Pflichtverletzungen, auf die er die Feststellungsklage außerdem stützt. Der neue Vortrag hierzu ist jedoch nicht gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen.
54
(1.) Der Kläger hat mit der Berufungsbegründung das von den Beklagten angefochtene Urteil des Landgerichts L. vom 6. April 2006 - . - vorgelegt (Bl. 91 bis 129), nach dem die hiesigen Beklagten verurteilt worden sind, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 81.592,68 EUR nebst Zinsen zu bezahlen. Das Landgericht Leipzig hat in diesem Urteil einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten aus unerlaubter Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB mit der Begründung bejaht, der Kläger (ebenso der Zeuge R.) habe im Dezember 2001 mit der Beklagten Ziff. 1 einen Steuerberatungsvertrag abgeschlossen, der Beklagte Ziff. 2 habe für die Beklagte Ziff. 1 bei dem Kläger (und dem Zeugen R.) den Eindruck erweckt, an den Verkäufer der Eigentumswohnungen, Herrn K., seien als Gegenleistung für den Erwerb der Eigentumswohnungen insgesamt (mindestens) 3,25 Mio. DM zu zahlen, und der Kläger sowie der Zeuge R. seien bis zum Abschluss der notariellen Kaufverträge nicht darauf hingewiesen worden, dass auch eine Zahlung von insgesamt nur 2,75 Mio. DM ausgereicht hätte für den Kauf der Eigentumswohnungen. Nach den Feststellungen in dem Urteil des Landgerichts Leipzig vom 6. April 2006 hatten der Kläger und der Zeuge R. aufgrund der im Dezember 2001 abgeschlossenen Kaufverträge die 20 Eigentumswohnungen zum Preis von insgesamt 2.750.000,00 DM gekauft und zahlte die Fa. G. an die Fa. A., welche mit dem Verkäufer K. eine Verkaufsvereinbarung hinsichtlich der Eigentumswohnungen abgeschlossen hatte, 491.840,00 DM. Nach dem Tatbestand dieses Urteils haben der Kläger und der Zeuge R. behauptet, der Beklagte Ziff. 2 habe die Zahlung an die Fa. A. veranlasst und dabei ihnen vorgegaukelt, es handle sich um Geld, das letztlich dem Verkäufer K. zugute kommen solle.
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Der Kläger will ersichtlich mit der Bezugnahme auf das Urteil des Landgerichts L. die darin enthaltenen tatsächlichen Feststellungen zum Gegenstand seines jetzigen Vortrags im Berufungsverfahren machen. Bei diesem Vortrag, der nicht unstreitig ist (die Beklagten verweisen darauf, dass sie Berufung eingelegt haben; sie bestreiten das vom Kläger behauptete wirtschaftliche Interesse in Höhe von 150.000 EUR bis 300.000 EUR) handelt es sich um ein neues, also in 1. Instanz nicht vorgebrachtes Angriffsmittel, das nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen ist. Zwar hat der Kläger bei seiner Anhörung in 1. Instanz am 22. Februar 2006 angegeben, sie (der Kläger und der Zeuge R.) hätten aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen gegen ihn (gemeint: gegen den Beklagten Ziff. 2) noch Schadensersatzansprüche in der Größenordnung von 500.000 DM. Auf etwaige Pflichtverletzungen der Beklagten bei dem Erwerb der Eigentumswohnungen ist aber im hiesigen Rechtsstreit die Klage nicht gestützt worden. Zudem hat der Äußerung des Klägers bei seiner Parteianhörung in 1. Instanz nicht entnommen werden können, welche Pflichten aus dem nach dem Klagvortrag mit der Beklagten Ziff. 1 abgeschlossenen Steuerberatungsvertrag verletzt sein könnten und dass sich hieraus im Hinblick auf die Zeichnung der Beteiligung an der Fa. M. eine Regresspflicht der Beklagten Ziff. 1 ergeben könnte.
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Der Kläger ist in der Verhandlung am 5. September 2006 darauf hingewiesen worden, dass es sich bei dem Vortrag zum Erwerb der Eigentumswohnungen um einen neuen Vortrag handelt und nicht dargetan ist, weshalb der Vortrag erst im Berufungsverfahren gehalten wird. Der Kläger hat keine Gründe dargetan, auch nicht in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen, die die Zulassung des neuen Vortrag nach § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO rechtfertigen. Der Kläger hätte den im Urteil des Landgerichts L. wiedergegebenen Sachverhalt im vorliegenden Rechtsstreit in 1. Instanz vortragen können, wenn er geltend machen will, die Beklagten hätten die 3 Kapitalanlagen nach einem einheitlichen Konzept vermittelt und die Pflichtverletzungen bei dem Kauf der Eigentumswohnungen seien für die Zeichnung der Beteiligung an der Fa. M. ebenfalls ursächlich. Das neue Vorbringen des Klägers betrifft nicht einen Gesichtspunkt, der vom Landgericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Der Kläger macht nicht geltend, er habe den neuen Vortrag infolge eines Verfahrensmangels im 1. Rechtszug nicht gehalten, § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO. Ein Verfahrensmangel, der erklären könnte, dass der neue Vortrag in 1. Instanz unterblieben ist, insbesondere eine Verletzung der Hinweispflicht durch das Landgericht, ist nicht ersichtlich. Da die Klage nicht auf eine Schädigung bei dem Erwerb der Eigentumswohnungen gestützt worden ist, hat die Äußerung des Klägers bei seiner Parteianhörung am 22. Februar 2006 dem Landgericht keinen Anlass gegeben, auf eine Ergänzung des Klagvortrags hinzuwirken. Mangels einer weiteren Erklärung für das Unterbleiben des Vortrags in 1. Instanz kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger den neuen Vortrag ohne Nachlässigkeit nicht bereits in 1. Instanz gehalten hat, § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO.
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(2.) Der Kläger trägt ferner in dem Schriftsatz vom 31. August 2006 erstmals vor, bei dem gezeichneten Filmfonds handle es sich um einen sog. Garantiefonds, bei solchen Fonds würden von den eingeworbenen Geldern etwa 60 % bis 70 % nicht für die Filmproduktion verwandt sondern an die Bank für deren Garantie bezahlt, jeder Steuerberater, der beruflich sich mit der Kapitalanlage befasse, könne das erkennen und rate von der Anlage ab. Damit macht der Kläger geltend, und zwar erstmals in der Berufungsinstanz, die Beklagte Ziff. 1 habe ihn hinsichtlich der Beteiligung an der Fa. M. fehlerhaft beraten, sie hätte ihn von der Beteiligung abraten müssen und ihn darüber aufklären müssen, dass von dem angelegten Geld allenfalls ca. 10 % für die Filmproduktion verwandt werde. Die Beklagten haben in dem ihnen nachgelassenen Schriftsatz vom 18. September 2006 den Klagvortrag, insbesondere den zur Verwendung eines nur geringen Prozentsatzes der Anlegergelder für die Filmproduktion bei der Fa. M., bestritten.
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Der Senat hat in der Verhandlung am 5. September 2006 darauf hingewiesen, dass der Vortrag, bei dem Filmfonds werde nur ein ganz geringer Teil der Anlegergelder für die Filmproduktion verwandt und die Beklagte Ziff. 1 treffe ein Beratungsfehler, weil sie nicht darauf hingewiesen und nicht von der Beteiligung abgeraten habe, neu ist und dass eine Begründung nicht vorgebracht worden ist, weshalb der Vortrag erst im Berufungsverfahren erfolgt. Der Kläger hat nicht, auch nicht in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen, dargetan, dass der neue Vortrag nach § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen und somit der Verhandlung und Entscheidung gem. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugrunde zu legen ist. Dass der Vortrag in 1. Instanz wegen eines - nicht ersichtlichen - Verfahrensmangels unterblieben ist (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO), kann nicht festgestellt werden; auch betrifft der neue Vortrag nicht einen Gesichtspunkt, der vom Landgericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Mangels einer weiteren Erklärung kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger den neuen Vortrag zu dem behaupteten Beratungsfehler der Beklagten Ziff. 1 ohne Nachlässigkeit in 1. Instanz nicht gehalten hat.
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Ebenso wenig ist der neue Vortrag des Klägers nach § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, soweit der Kläger bei seiner Anhörung durch den Senat am 5. September 2006 angegeben hat, der Beklagte Ziff. 2 habe Herrn D. von der ... Bank 20.000 EUR dafür bezahlt, weil dieser dem Kläger und dem Zeugen R. den Beklagten Ziff. 2 als Steuerberater empfohlen habe.
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e) Der Senat kann ebenso wie das Landgericht dahingestellt sein lassen, ob die Beklagten (oder nur der Beklagte Ziff. 2) sich unmittelbar oder mittelbar die Zahlung einer Provision dafür haben versprechen lassen, dass der Kläger und der Zeuge R. die Beteiligung an der Fa. M. zeichnen. Sollte der Vortrag des Klägers hierzu zutreffen, so hat die Beklagte Ziff. 1 ihre vertraglichen Pflichten aus dem nach dem Klagvortrag mit ihr abgeschlossenen Steuerberatungsvertrag verletzt, weil ihr Geschäftsführer, der Beklagte Ziff. 2, die vom Kläger behauptete Provisionszusage verschwiegen hat. Dass diese Pflichtverletzung für die Beteiligung des Klägers an der Fa. M. ursächlich gewesen ist, kann jedoch nicht, auch nicht unter Berücksichtigung der Erleichterung in der Darlegungs- und Beweislast nach § 287 Abs. 1 ZPO, festgestellt werden. Selbst bei Bejahung der behaupteten Pflichtverletzung - Verschweigen der Provisionszusage - besteht deshalb kein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung gegen die Beklagte Ziff. 1.
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(1.) Der Kläger hat die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er im Fall der Offenbarung der behaupteten und hier als wahr unterstellten Provisionszusage durch den Beklagten Ziff. 2 von der Beteiligung an der Fa. M. abgesehen hätte. Dem Kläger kommt dabei die Erleichterung nach § 287 Abs. 1 ZPO zugute, da die Frage, wie sich der Mandant bei pflichtgemäßen Verhalten des Steuerberaters verhalten hätte, zum Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität gehört. Es muss sich also feststellen lassen, und zwar mit einer überwiegenden, freilich auf gesicherter Grundlage beruhenden Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger bei einer Offenlegung der Provisionszusage die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte (BGH NJW-RR 1987, S. 1381, 1382). Bei dem Verschweigen einer Provisionszusage durch den Steuerberater kann häufig die Lebenserfahrung dafür sprechen, dass der Mandant von der Kapitalanlage abgesehen hätte (BGH NJW-RR 1987, S. 1381, 1382).
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(2.) Das Landgericht hat sich aufgrund der Vernehmung des Zeugen R. und der Parteianhörung des Klägers nicht davon überzeugen können, dass der Kläger und der Zeuge R. von der Zeichnung der Anteilsübernahmeerklärung Abstand genommen hätten, wenn ihnen die Provisionserwartung der Beklagten offenbart worden wäre. Es hat vielmehr als völlig offen angesehen, was passiert wäre, wenn der Beklagte Ziff. 2 den Kläger auf eine ihm zustehende Provision hingewiesen hätte. Diese Feststellung hat das Landgericht beanstandungsfrei getroffen.
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Der Zeuge R. hat bei seiner Vernehmung durch das Landgericht angegeben, im Fall der Offenbarung der Provisionszusage durch den Beklagten Ziff. 2 wäre es aus seiner Sicht auf die Größenordnung angekommen, bei einem geringen Betrag hätte er das hingenommen, ab einer bestimmten Größenordnung, bei der er ein Eigeninteresse des Beklagten Ziff. 2 vermutet hätte, hätte er das ganze Konstrukt in Frage gestellt, zumindest hätte er es überprüft. Das Landgericht hat die Angaben des Zeugen zutreffend dahin gewürdigt, dass der Zeuge nach seiner Aussage bei Kenntnis der Provisionszusage den Anlageempfehlungen nicht mehr vertraut hätte. Das Landgericht hat sich aber von der Richtigkeit dieser Aussage nicht überzeugen können und hat dabei, was nicht zu beanstanden ist, berücksichtigt, dass die Wahrnehmung des Zeugen R. und dessen Aussage von den inzwischen bestehenden streitigen Auseinandersetzungen und auch von einem eigenen wirtschaftlichen Interesse am Prozessausgang beeinflusst sein kann.
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(3.) Der Senat erachtet es wie das Landgericht als offen, wie der Kläger und der Zeuge R. sich entschieden hätten, wenn der Beklagte vor der Anlageentscheidung auf die (behauptete) Provisionszusage durch die Bank hingewiesen hätte.
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Der Senat sieht es selbst bei Offenbarung einer solchen Provisionszusage als standeswidrig an, dass ein Steuerberater sich für die Kapitalanlageentscheidung seines Mandanten eine Provision von der die Kapitalanlage vermittelnden Bank versprechen lässt, da damit die Unabhängigkeit und Objektivität der Beratung durch den Steuerberater in Frage gestellt wird. Ein Mandant wendet sich typischerweise in Erwartung einer unabhängigen, nicht von eigenwirtschaftlichen Interessen beeinflussten Beratung an den Steuerberater und sieht es regelmäßig als befremdend an, wenn er von dem Steuerberater erfährt, dass dieser im Fall des Geschäftsabschlusses eine Provision erhält.
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Gleichwohl spricht hier die Lebenserfahrung nicht dafür, dass im Fall der Offenbarung der Provisionszusage der Kläger und der Zeuge R. von der Zeichnung der Anteilsübernahmeerklärung abgesehen hätten.
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Der Zeuge R. hat bei seiner Vernehmung in 1. Instanz angegeben, er hätte einen geringen Betrag hingenommen. Eine Provision in Höhe von 11.475,00 EUR - eine höhere Provisionszusage behauptet der Kläger nicht - ist kein geringer Betrag mehr. Es ist dabei aber auch zu berücksichtigen, dass der Kläger eine Beteiligung in Höhe von 510.000 EUR gezeichnet hat und im Verhältnis dazu eine Provision von 2,25 % nicht als hoch angesehen werden kann. Zudem war die Beteiligung an der Fa. M. Teil eines - wie der Kläger ausführt - einheitlichen Gesamtpaketes, durch das - jedenfalls zunächst - auch hohe Steuervorteile erzielt werden sollten und bei dessen Umsetzung dem Kläger für 2001 zu viel entrichtete Einkommensteuer in Höhe von rund 199.000 EUR erstattet wurde (Bescheid für 2001, Anl. B 1, Bl. 16 bis 19).
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Der Zeuge R. hat ferner angegeben, sie (also der Kläger, der Zeuge und/oder ihre Unternehmen) hätten damals (Ende 2001 also) die . Bank benötigt, weil sie von ihr im nächsten Jahr Kredite hätten haben wollen, dies sei auch ein Grund dafür gewesen, das Versicherungsgeschäft mit der A. und nicht mit der Versicherung, die nach den Angaben des Zeugen ein günstigeres Angebot unterbreitet hatte, abzuschließen. Da die Bank die Beteiligungen an der Fa. M. vertrieb, erachtet der Senat es als möglich, dass der Kläger und der Zeuge R. wegen der Geschäftsbeziehung zur Bank das Filmfondsgeschäft wie das Versicherungsgeschäft auch bei Kenntnis der Provisionszusage weiterhin über die Bank abgeschlossen hätten.
69
Als Reaktion des Klägers und des Zeugen R. auf die rechtzeitige Offenbarung der Provisionszusage ist, was das Landgericht auch ausgeführt hat, es nicht fern liegend, dass der Kläger und der Zeuge R. eine Beteiligung an der Provision verlangt hätten, etwa in Anrechnung auf das Beratungshonorar der Beklagten Ziff. 1. Diesem Verlangen hätten sich die Beklagten wegen des Herausgabeanspruchs nach § 667 BGB und wegen der künftigen steuerlichen Beratung des Klägers, des Zeugen und deren Unternehmen nicht entziehen können. Darauf, dass der Kläger und der Zeuge R. möglicherweise eine Beteiligung an der Provision verlangt hätten, deutet auch hin, dass der Kläger und der Zeuge R. im Jahr 2002 bei der Zeichnung einer weiteren Beteiligung in Höhe von 50.000 EUR sich von der Bank einen Anteil an deren Provision zahlen ließen.
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Eine weitere mögliche, wenngleich nach der Beurteilung des Senats eher fern liegende Reaktion wäre auch gewesen, dass der Kläger und der Zeuge R. nach Offenbarung der Provisionszusage von einem weiteren Steuerberater das ihnen unterbreitete Anlagekonzept hätten prüfen lassen. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger keine Umstände vorgebracht hat, dass ein anderer Berater nach sorgfältiger Prüfung von den Anlagen hätte abraten müssen. Soweit der Kläger erstmals im Berufungsverfahren zur Beteiligung an der Fa. M. solche Umstände vorträgt, wird - wie oben ausgeführt - der neue Vortrag nicht nach § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zugelassen.
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Eine mögliche Reaktion des Klägers und des Zeugen R. auf die Offenbarung der Provisionszusage wäre auch gewesen, von der Zeichnung der Anteilsübernahmeerklärung abzusehen, ebenso von den beschlossenen Gewinnausschüttungen. Diese Handlungsalternative erachtet der Senat jedoch gegenüber den anderen oben dargestellten Reaktionsmöglichkeiten nicht als überwiegend wahrscheinlich. Die erneute Anhörung des Klägers als Partei in der Verhandlung am 5. September veranlasst den Senat nicht zu einer anderen Beurteilung. In steuerlicher Hinsicht erhebt der Kläger auch jetzt noch keine Beanstandung gegen die Beratung. Soweit der Kläger bei seiner Anhörung Angaben zur Zahlung von 500.000 DM bei dem Erwerb der Eigentumswohnungen gemacht hat, ferner dazu, dass „alle Garantiefonds Betrug sind“, und dass Herr D. eine Zahlung von 20.000 EUR erhalten hat, handelt es sich um Vortrag, der - wie ausgeführt - nicht nach § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen ist. Nach der erneuten Anhörung des Klägers als Partei sieht der Senat auch keinen Anlass zu einer Parteivernehmung des Klägers nach § 287 Abs. 1 S. 3 ZPO.
72
(4.) Soweit der Kläger im Berufungsverfahren erstmals weitere Pflichtverletzungen der Beklagten vorgetragen hat, ist dieser Vortrag auch bei der Prüfung der Ursächlichkeit aus den oben unter d) ausgeführten Gründen, auf die verwiesen wird, nicht zuzulassen.
73
3. Die Klage ist auch nicht aufgrund eines Schadensersatzanspruchs aus unerlaubter Handlung begründet.
74
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagten sich, wie der Kläger behauptet, für die Beteiligung an der Fa. M. unmittelbar oder mittelbar eine Provision haben versprechen lassen. Auch wenn diese Behauptung wahr ist, begründet dies keinen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung, insbesondere nicht nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 Abs. 1 StGB oder nach § 826 BGB. Sowohl die Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB als auch § 826 BGB setzen voraus, dass der Schädiger dem Geschädigten (bedingt) vorsätzlich einen Vermögensnachteil, einen Schaden zufügt. Dass der Beklagte Ziff. 2 bedingt vorsätzlich dem Kläger einen Schaden zufügte, als er die Beteiligung an der Fa. M. dem Kläger empfahl (eine Empfehlung oder Vermittlung stellen freilich die Beklagten in Abrede) und dabei die (behauptete) Provisionszusage verschwieg, kann nicht festgestellt werden. In 1. Instanz hat der Kläger zum Vorliegen des Schädigungsvorsatzes des Beklagten Ziff. 2 keinen Sachvortrag gehalten und auch keinen Beweis angeboten. Die Ausführung des Klägers, der Beklagte Ziff. 2 habe sich der Untreue gem. § 266 StGB schuldig gemacht, vermag den erforderlichen Tatsachenvortrag nicht zu ersetzen. Der Kläger hat noch in dem Schriftsatz vom 8. März 2006 ausgeführt, aus dem Filmfondsgeschäft sei noch kein Schaden entstanden, und hat es in diesem Schriftsatz nur für möglich gehalten, dass ihm bei diesem Geschäft noch ein Schaden entsteht. Soweit er erstmals im Berufungsverfahren vorträgt, bei garantierten Filmfonds wie bei dem von ihm gezeichneten Fonds werde nur ein ganz geringer Anteil der Anlegergelder für die Filmproduktion verwandt, jeder Steuerberater könne das erkennen, mag dies die Behauptung auch einschließen, der Beklagte Ziff. 2 habe diese „Masche“ erkannt und eine Schädigung des Klägers durch dessen Beteiligung an der Fa. M. billigend in Kauf genommen. Dieser Vortrag ist aber - wie ausgeführt - neu und nicht nach § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen.
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4. Da die Klage auch bei Unterstellung der behaupteten Provisionszahlung unbegründet ist, ist dem Antrag des Klägers, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung des beim Landgericht Stuttgart unter dem Aktenzeichen 27 O 198/05 anhängigen Rechtsstreits auszusetzen, nicht stattzugeben. III.
4. Da die Klage auch bei Unterstellung der behaupteten Provisionszahlung unbegründet ist, ist dem Antrag des Klägers, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung des beim Landgericht Stuttgart unter dem Aktenzeichen 27 O 198/05 anhängigen Rechtsstreits auszusetzen, nicht stattzugeben.
III.
76
Die Berufung des Klägers gegen das die Feststellungsklage abweisende Urteil des Landgerichts ist also nicht begründet und wird zurückgewiesen.
77
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
78
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.
79
Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze der Parteien sind mit Ausnahme des Beklagtenschriftsatzes vom 18. September 2006 nicht nachgelassen und bleiben unberücksichtigt. Insbesondere der weitere Vortrag des Klägers in den Schriftsätzen vom 7. und 22. September 2006 sowie 5. und 13. Oktober 2006 gibt keinen Anlass, die Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO anzuordnen. Soweit der Kläger in den Schriftsätzen seines Prozessbevollmächtigten vom 22. September 2006 und 5. Oktober 2006 ausgeführt hat, er halte den Vorsitzenden des Senats für befangen, dieser solle prüfen, ob er befangen sei, hat er damit kein Ablehnungsgesuch (§ 44 ZPO) gestellt, über das vorab entschieden werden müsste.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 266 StGB
§ 31 BGB
§ 2 BOStB
§ 667 BGB
§ 826 BGB
§ 156 ZPO
§ 44 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 531 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 S. 3 ZPO
§ 266 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 27 O 198/05
27 O 198/95
47 Uhr bis 22.30
27 O 11/06