Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-12, Aktenzeichen 14c O 95/22
ECLI: ECLI:DE:LGD:2023:0112.14C.O95.22.00

Tenor:
I.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
II.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragstellerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerinnen auf Grundlage wettbewerbsrechtlicher Vorschriften im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Einweg-E-Zigaretten der Marke „ELFBAR“ in Anspruch.
Als Herstellerin von sogenannten „Liquids“ und sonstigen Flüssigkeiten für E-Zigaretten ist die Antragstellerin seit über zehn Jahren im Bereich des Groß- und Einzelhandels mit E-Zigaretten sowie dem entsprechenden Zubehör und Verbrauchsmaterial tätig, wobei es sich bei den von ihr vertriebenen E-Zigaretten um wiederbefüllbare Produkte handelt.
Im Namen und auf Rechnung der Antragsgegnerin zu 1) wird deutschlandweit Kraftstoff über insgesamt circa 1.000 XXX-Tankstellen vertrieben. Die jeweiligen Tankstellen werden indes nicht von der Antragsgegnerin zu 1) selbst, sondern im Wege dreier unterschiedlicher Geschäftsmodelle betrieben. Während die Antragsgegnerin zu 2), ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 1), insgesamt 212 Tankstellen betreibt, werden die übrigen Tankstellen entweder durch deren jeweilige Pächter oder den Tankstelleninhaber geführt.
In den Tankstellen-Shops aller XXX-Tankstellen werden die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten der Marke „ELFBAR“ verkauft, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Verkauf jeweils nur im Namen des jeweiligen Tankstellenbetreibers oder zugleich auch jeweils im Namen der Antragsgegnerin zu 1) erfolgt. Jedenfalls die Antragsgegnerin zu 2) verkauft die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten im eigenen Namen in den Tankstellen-Shops der von ihr betriebenen Tankstellen. Mit deren Verkauf erzielte sie im Jahr 2022 über eine Dauer von 19 Wochen einen Umsatz im mittleren einstelligen Millionenbereich.
Die Einweg-E-Zigarette „ELFBAR“ wird in einer Verpackung verkauft, die einen Nikotingehalt von 20mg/ml ausweist:
Zudem sind die äußere Verpackung, die sich innerhalb der äußeren Verpackung befindliche Folie, in der die Einweg-E-Zigarette luftdicht eingepackt ist, und die Einweg-E-Zigarette selbst mit dem Gefahrenpiktogramm „GHS 06“ der Verordnung EG Nr. 1272/2008 (CLP-Verordnung) versehen:
Die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten besitzen keinen Schalter zur Steuerung der Elektronik. Das elektrische Verdampfen wird stattdessen durch ein Ziehen bzw. Saugen am Mundstück mittels eines Unterdruckschalters ausgelöst. Sie sind nicht zum Nachfüllen bestimmt und lassen sich nicht ohne Werkzeug öffnen, sodass die nikotinhaltige Flüssigkeit nur im Wege des bestimmungsgemäßen Konsums durch Verdampfen indirekt zugänglich ist.
Mitarbeiter der Antragstellerin führten am 22.09.2022 bei der Tankstelle „XXX-A“ in Essen einen Testkauf durch, im Rahmen dessen sie jeweils eine Einweg-E-Zigaretten des Typs „ELFBAR COLA 20 mg/ml“, „ELFBAR WATERMELON 20 mg/ml“ und „ELFBAR BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml“ erwarben. Am 30.09.2022 fanden bei den in Düsseldorf gelegenen Tankstellen „XXX-B“ und „XXX-C“ weitere Testkäufe statt.
Die Antragstellerin verfügt über ein eigenes Analyse- und Prüflabor, in dem sie den Nikotingehalt nikotinhaltiger Erzeugnisse mittels gaschromatographischer Analyse überprüfen lässt, wobei sie behauptet, die Analyse entspreche dem geltenden ISO-Standard ISO 20714:2019. Der bei der Antragstellerin angestellte Chemiker, Herr D, führte am 27.09.2022 eine Analyse zur Feststellung des Nikotingehalts der im Rahmen des ersten Testkaufs erlangten Einweg-E-Zigaretten durch. Ausweislich des Prüfprotokolls, das auf Grund fehlender Angaben unstreitig nicht den Anforderungen entspricht, die die DIN EN ISO 20714 an derartige Prüfberichte stellt, ermittelte er einen Nikotingehalt von 18,6 mg/ml bzw. 1,63 w/w Gewichtsprozent bei dem Produkt „ELFBAR COLA 20 mg/ml“, 19,20 mg/ml bzw. 1,67 w/w Gewichtsprozent bei dem Produkt „ELFBAR WATERMELON 20 mg/ml“ sowie 17,67 mg/ml bzw. 1,54 w/w Gewichtsprozent bei dem Produkt „ELFBAR BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml“. Überdies ließ die Antragstellerin über 200 weitere Exemplare der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten untersuchen, wobei die Analyseergebnisse jeweils einen Nikotingehalt von unter 20mg/ml auswiesen.
Mit Schreiben vom 05.10.2022 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerinnen wegen der aus dem nachfolgend wiedergegebenen Verfügungsantrag ersichtlichen Handlungen ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerinnen wies die Abmahnung mit Schreiben vom 13.10.2022 als unbegründet zurück.
Die Antragstellerin behauptet, sie erwirtschafte einen jährlichen Umsatz im oberen zweistelligen Millionenbereich und sie gehöre damit zu den größten Herstellern von Liquids in Europa. Alleiniger Aktionär der YYY AG, die unstreitig im Jahr 2012 von der Antragstellerin gegründet wurde und die seit dem 21.06.2012 wiederum Alleingesellschafterin der Antragstellerin ist, sei deren Vorstandsvorsitzender, Herr Z. Dieser halte seit dem 08.05.2012 sämtliche Gesellschaftsanteile der YYY AG.
Beide Antragsgegnerinnen verkauften Einweg-E-Zigaretten der Marke „ELFBAR“ im eigenen Namen. Bei Herrn A, der auf dem Kassenbon des Testkaufs vom 22.09.2022 unter der Bezeichnung „XXX-A“ aufgeführt ist (Anlage AS 4), handele es sich um einen bei der Antragsgegnerin zu 2) angestellten Stationsleiter eines von der Antragsgegnerin zu 2) betriebenen Tankstellenshops.
Auf Grund des von ihrem Mitarbeiter ermittelten Analyseergebnisses stehe fest, dass der Nikotingehalt der streitgegenständlichen E-Zigaretten nicht dem auf der Verpackung angegebenen Nikotingehalt von 20 mg/ml entspreche, sodass der Nikotingehalt auf der Außenverpackungen bewusst unrichtig angegeben werde. Darin liege ein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TabakerzV, wonach der Nikotingehalt auf Packungen und Außenverpackungen von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern angeben werden muss. Es gebe keine gesetzlichen Toleranzwerte und auch die Angaben in der DIN-Norm EN 17648:2022, wonach die Nikotinkonzentration vorgefüllter Dampfprodukte für die Dauer ihrer gesamten Haltbarkeit innerhalb eines Bereiches von 20 Prozent der Angaben auf dem Etikett liegen müsse, führten nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung, da DIN-Normen schon keine Rechtsnormen, sondern nur private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter seien. Auch natürliche Abbauprozesse könnten die Abweichung nicht erklären, da es zu einem natürlichen Abbau des Nikotins nur dann kommen könne, wenn Einweg-E-Zigaretten nicht luft- und wasserdicht verpackt seien, während die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten – wie unstreitig ist – luft- und wasserdicht in einer Sachet-Folie verpackt seien. Jedenfalls könnten natürliche Abbauprozesse den Nikotingehalt über einen Zeitraum von sechs Monaten um höchstens 0,2 % verringern.
Zudem liege in der Verwendung des Gefahrenpiktogramms „GHS 06“, das einen Totenkopf zeigt, ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 1 der CLP-Verordnung. Auf Grund der von ihr ermittelten Nikotinkonzentrationen sei für die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten das für eine niedrigere Gefahrenkategorie vorgesehene Gefahrenpiktogramm „GHS 07“ (Ausrufezeichen) zu verwenden. Das Gefahrenpiktogramm „GHS 06“ sei nur für Stoffe mit akuter Toxizität der Gefahrenkategorien 1, 2 und 3 einschlägig und jedenfalls ab einem Nikotingehalt von weniger als 1,667 Gewichtsprozent nicht zulässig. Zwar liege eine „Überkennzeichnung“ vor, da es sich bei dem Gefahrenpiktogramm „GHS 06“ um ein solches handele, das für höhere Gefahrenkategorien gelte und damit vor schwereren Gefahren warne, doch begründe eine solche „Überkennzeichnung“ die Gefahr, dass Verbraucher anderen, richtigerweise mit dem Piktogramm „GHS06“ gekennzeichneten E-Zigaretten nicht die schädliche Wirkung zumäßen, die von diesen tatsächlich ausgingen. Auf diese Weise werde die Warnfunktion des Piktogramms GHS06 verwässert. Auch verschafften sich die Antragsgegnerinnen einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Mitbewerbern, die einen erheblichen zeitlichen und finanziellen Aufwand durch die Inanspruchnahme von Beratungsdienstleistungen betrieben, um die zutreffende Kennzeichnung ihrer Produkte nach der CLP-Verordnung zu wählen.
Die streitgegenständlichen E-Zigaretten verstießen zudem gegen § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG, da sie nicht „kindersicher“ im Sinne dieser Norm seien. Es sei erforderlich, durch entsprechende Vorrichtungen in Gestalt von kindergesicherten Verschlüssen und Öffnungsmechanismen sicherzustellen, dass Kinder mit dem schädlichen Inhalt der E-Zigaretten, vor allem dem giftigen Nikotin, nicht in Kontakt gerieten und den Inhalt auch nicht konsumieren könnten. Es müsse neben der Verhinderung des Verschluckens der nikotinhaltigen Flüssigkeit auch sichergestellt sein, dass das in den E-Zigaretten enthaltene giftige Nikotin von Kindern nicht inhaliert werden könne. Diese Auslegung des § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG ergebe sich eindeutig aus Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2014/40/EU, auf der die Vorschriften des TabakerzG beruhen. Ausweislich des Wortlauts wolle der Gesetzgeber einen umfassenden Schutz von Kindern gewährleisten. Insoweit behauptet die Antragstellerin, die durch das bloße Ziehen bzw. Saugen an der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigarette mögliche Nikotinaufnahme könne für ein Kleinkind tödlich sein und es seien bereits Säuglinge auf Grund ihres angeborenen Saugreflexes in der Lage, die Nikotinabgabe zu aktivieren.
Mangels ausreichender Kindersicherung liege überdies ein Verstoß gegen. Art. 35 Abs. 2 Unterabs. 2 S. 1 CLP-Verordnung vor. Die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten selbst seien als „Verpackung“ im Sinne dieser Norm zu verstehen, die nicht mit den nach dieser Norm erforderlichen kindergesicherten Verschlüssen ausgestattet seien.
Die Antragstellerin beantragt,
im Wege der einstweiligen Verfügung – wegen besonderer Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung und durch den Vorsitzenden/die Vorsitzende allein – anzuordnen,
es den Antragsgegnerinnen bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, bei mehreren oder wiederholten Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft jeweils an ihren Geschäftsführern zu vollziehen ist, zu untersagen,
1. Einweg-E-Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, deren tatsächlicher Nikotingehalt von dem auf der Außenverpackung angegebenen Nikotingehalt abweicht, wenn dies geschieht wie bei den in Anlage AS 6 abgebildeten und von den Antragsgegnerinnen in Verkehr gebrachten Produkten „ELF-BAR COLA 20 mg/ml“, „ELFBAR WATERMELON 20 mg/ml“ und „ELFBAR BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml“, die entgegen des jeweils auf den Außenverpackungen angegebenen Nikotingehalts in Höhe von jeweils 20 mg/ml nur einen tatsächlichen Nikotingehalt in Höhe von 18,6 mg/ml, 19,20 mg/ml und 17,67 mg/ml aufweisen;
2. das nachfolgend abgebildete Gefahrenpiktogramm für E-Liquids mit einem Nikotingehalt von weniger als 1,667 % (W/W) Gewichtsprozent zu verwenden, wenn dies geschieht wie bei den in Anlage AS 6 abgebildeten und von den Antragsgegnerinnen in Verkehr gebrachten Produkten „ELFBAR COLA 20 mg/ml“ mit einem tatsächlichen Nikotingehalt in Höhe von 1,63 % (W/W) Gewichtsprozent und „ELFBAR BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml“ mit einem tatsächlichen Nikotingehalt in Höhe von 1,54 % (W/W) Gewichtsprozent
3. Einweg-E-Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen, die nicht kindersicher sind, weil die Nikotinfreisetzung barrierefrei allein durch Saugen am Mundstück aktiviert werden kann, wenn die geschieht wie bei den nachfolgend und in Anlage AS 6 abgebildeten und von den Antragsgegnerinnen in Verkehr gebrachten Produkten „ELFBAR COLA 20 mg/ml“, „ELFBAR WATERMELON 20 mg/ml“ und „ELFBAR BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml“
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
1. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,
sowie hilfsweise,
2. eine einstweilige Verfügung nur gegen eine durch den Antragsteller zu leistende Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000.000,00 EUR erlassen.
Die Antragsgegnerinnen behaupten, nicht Herr Z, sondern die Antragstellerin selbst sei alleinige Gesellschafterin der YYY AG. Da diese wiederum – unstreitig – die alleinige Gesellschafterin der Antragstellerin sei, sei die Antragstellerin mangels eines privatautonom handelnden Interessenträgers rechtlich wie eine „Keinmanngesellschaft“ zu behandeln, die aus diesem Grund nicht als Mitbewerberin der Antragsgegnerinnen angesehen werden könne. Mangels ordnungsgemäßer gesellschaftsrechtlicher Aufstellung sei zudem die Dringlichkeitsvermutung widerlegt und auch das Rechtsschutzbedürfnis sei der Antragstellerin abzusprechen.
Der Verkauf der in den Tankstellen-Shops der XXX-Tankstellen angebotenen Ware und damit auch der Einweg-E-Zigaretten der Marke „ELFBAR“ erfolge bei jeder der drei vorgenannten Geschäftsmodelle ausschließlich im Namen der Antragsgegnerin zu 2), des jeweiligen Pächters oder des Tankstelleninhabers. Im Namen der Antragsgegnerin zu 1) hingegen würden keine Waren und insbesondere keine Einweg-E-Zigaretten verkauft, sodass diese nicht als Mitbewerberin der Antragstellerin im wettbewerbsrechtlichen Sinne angesehen werden könne.
Die Tankstelle „XXX-A“, bei der unstreitig der erste Testkauf am 22.09.2022 durchgeführt worden sei, sei dem Vertriebstyp „CODO - Company Owned Dealer Operated“ zuzuordnen, der sich dadurch auszeichne, dass die Tankstelle an einen Pächter – in diesem Fall an Herrn A – verpachtet und der Tankstellenshop allein von diesem betrieben werde, sodass der Verkauf von Waren im Tankstellenshop entsprechend allein im Namen und auf Rechnung des Pächters erfolge.
Im Hinblick auf den Nikotingehalt der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten behaupten sie, aufgrund natürlicher Abbauprozesse könne regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass der tatsächlich enthaltene Nikotingehalt dem gekennzeichneten Nikotingehalt entspreche. Im Rahmen verschiedener externer Labortests der „ELFBAR“ habe ausweislich Anlage AG 46a der ermittelte Nikotingehalt mit Ausnahme der Analyse der Sorte „Elfbar 600 - Grape 20mg/ml“ vom 17.11.2022 jeweils zwischen 19 und 20 mg/ml gelegen, in keinem Fall aber unter 19 mg/ml. Es sei technisch regelmäßig nicht möglich, einen ursprünglich vorhandenen Nikotingehalt für die gesamte Haltbarkeitsdauer des Produkts aufrechtzuerhalten. Die von der Antragstellerin behaupteten Abweichungen entsprächen dem Stand der Technik und sie lägen im Rahmen der Norm, sodass sie keinen Verstoß gegen § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TabakerzV begründen könnten. Die Zulässigkeit einer auf natürlichen Abbauprozessen beruhenden Toleranz von bis zu 20 Prozent ergebe sich aus der DIN-Norm EN 17648:2022-10.
Überdies seien die von der Antragstellerin vorgelegten Analyseergebnisse in Zweifel zu ziehen, weil dem Prüfbericht (Anlage AS 8) unstreitig zahlreiche Angaben fehlen und im Rahmen des Testkaufs am 22.09.2022 von den Sorten „COLA“, „WATERMELON“ und „BLUE RAZZ LEMONADE“ jeweils nur eine Einweg-E-Zigaretten erlangt und im Anschluss analysiert wurde. Zur Ermittlung des Nikotingehalts benötige man indes drei, wenigstens aber zwei identische Einweg-E-Zigaretten mit einem Inhalt von jeweils 2 ml, da ansonsten schon nicht genügend Liquid für die Analyse zur Verfügung stelle. Die Analyse des Liquids einer einzigen Einweg-E-Zigarette mit einem Inhalt von nur 2 ml Liquid sei zur Bestimmung der Nikotinkonzentration ungeeignet.
In der Verwendung eines stärker als nötig warnenden Gefahrenpiktogramms der CLP-Verordnung könne kein unlauteres Verhalten i.S.d. § 3a UWG gesehen werden, da durch eine solche „Überkennzeichnung“ keine Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar beeinträchtigt würden. Ohnehin hätten die von der Antragstellerin vorgetragenen Abweichungen im Nikotingehalt keine Auswirkungen auf die Gefahrenkennzeichnung. Nach Art. 15 Abs. 2 lit. a) CLP-VO i.V.m. Anhang I Teil 1 Tabelle 1.2 sei eine Neubewertung der erforderlichen Gefahrenkennzeichnung selbst im Falle einer gewillkürten Änderung der ursprünglichen Zusammensetzung erst bei Überschreitung eines bestimmten Grenzwertes erforderlich, der für Nikotin bei einer Abweichung von 30 Prozent liege. Eine unwillkürliche Änderung der Nikotinkonzentration von weniger als 30 Prozent könne damit erst Recht keine Neubewertung der zutreffenden Gefahrenkennzeichnung erforderlich machen.
Aus § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG ergebe sich auch keine Pflicht, Einweg-E-Zigaretten mit einer Kindersicherung zur Verhinderung der Verwendung und des Konsums der Einweg-E-Zigarette durch Kinder auszustatten. Die Norm verlange allein eine Kindersicherung zur Verhinderung eines versehentlichen Verschluckens oder eines Hautkontakts mit dem nikotinhaltigen Liquid. Diese Auslegung ergebe sich aus dem mit Anlage AG 10 vorgelegten Bericht der Europäischen Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, worin die Kommission unstreitig auf vier erkannte Hauptrisiken bei der Verwendung nachfüllbarer elektronischer Zigaretten aufmerksam mache, wozu die Einnahme und der Hautkontakt mit der nikotinhaltigen Flüssigkeit zähle, während die Inhalation nikotinhaltigen Dampfes von der Kommission nicht aufgeführt werde. Der Umstand, dass das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft zwar von seiner Kompetenz in § 14 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 TabakerzG, nicht aber von der Kompetenz nach S. 2 Nr. 1 der Norm Gebrauch gemacht habe, wonach technische Anforderungen an die Kinder-, Manipulations-, Bruch- und Auslaufsicherheit festgelegt werden könnten, belege, dass sich am Markt befindliche elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter als hinreichend kindersicher erwiesen hätten. Unter Bezugnahme auf ein mit Anlage AG 32 vorgelegtes Kurzgutachten des Professors Prof. Dr. F für Pharmakologie und Toxikologie der Universität Graz behaupten sie, gesundheitliche Schäden für Kinder seien durch die Inhalation nikotinhaltigen Dampfes aus der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigarette nicht zu erwarten. Die mit einem Zug aufgenommene Nikotinmenge belaufe sich altersunabhängig auf 0,003 mg/kg Körpergewicht. Ausweislich einer Studie der European Food Safety Authority (EFSA) liege die niedrigste Nikotindosis mit beobachtbarer schädlicher Wirkung in Form einer leichten Erhöhung der Herzfrequenz (lowest observed adverse effect level, LOAEL) bei 0,035 mg/kg Körpergewicht, wobei die EFSA bei der Ermittlung dieses Wertes aus Sicherheitsgründen ausgehend von dem tatsächlich ermittelten Wert bereits eine Korrektur nach unten um den Faktor 10 vorgenommen habe. Die mit einem Zug aufgenommene Menge an Nikotin sei somit 10-fach niedriger als die LOAEL bzw. 100-fach niedriger als die tatsächlich gemessene Dosis, die körperliche Reaktionen hervorrufen könne, die wiederum nur schwach ausgeprägt, von kurzer Dauer und klinisch irrelevant seien. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass Kinder ohnehin nicht mehr als einmal an der Einweg-E-Zigarette ziehen könnten, da die Inhalation des Dampfes der „ELFBAR“ selbst bei Erwachsenen, die nicht an Nikotin gewöhnt seien, massiven reflektorischen Reizhusten auslöse.
Schließlich bestehe hinsichtlich des Antrags zu Ziffer 3. auch kein Verfügungsgrund. Insoweit sei der Antragstellerin die Kenntnis des Herrn Z zuzurechnen, dem im Sommer 2022 nicht verborgen geblieben sein könne, dass die „ELFBAR“ ohne die von der Antragstellerin für erforderlich gehaltene Kindersicherung in den Markt gekommen sei. Ersichtlich funktioniere die „ELFBAR“ wie andere Einweg-E-Zigaretten durch Aktivierung mittels Zugautomatik. Diese sei Herrn Z seit langem bekannt. Bereits am 30.09.2021 seien ihm unstreitig im Rahmen eines Geschäftsessens mit Herrn P Muster von Einweg-E-Zigaretten der Marke Q gezeigt worden. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin habe es sich um bereits marktreife Produkte mit der Bezeichnung „R“ gehandelt, die in Funktion und Aufbau identisch zu den streitgegenständlichen „ELFBARs“ seien, und es seien Herrn Z eine kleine Anzahl an Mustern zu Prüfung ausgehändigt worden. Herr Z habe sich schon damals und erneut in einem Video-Call mit Herrn S im Februar 2022 kritisch über die Kindersicherheit von Einweg-E-Zigaretten geäußert.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.12.2022 sowie die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen ergänzend Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
Der Verfügungsantrag ist zulässig.
Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf folgt aus § 14 Abs. 1 UWG, die örtliche Zuständigkeit aus § 14 Abs. 2 S. 2 UWG.
Der Antragstellerin ist entgegen dem Vortrag der Antragsgegnerinnen nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen, denn sie ist nicht wie eine „Keinmanngesellschaft“ zu behandeln. Ausweislich der mit Anlage AS 26 vorgelegten Liste der Aktionäre der YYY AG, der alleinigen Gesellschafterin der Antragstellerin, hat Herr Stephan Z am 08.05.2012 sämtliche Aktienanteile der YYY AG von der Antragstellerin übertragen bekommen. Das Vorliegen eines privatautonom handelnden Interessenträgers ist auf diese Weise glaubhaft gemacht. Dem steht nicht der mit Anlage AG 46 vorgelegte Metadatenauszug zur Anlage AS 26 entgegen, woraus sich nach Ansicht der Antragsgegnerinnen ergebe, dass die Liste der Aktionäre erst am 28.11.2022 erstellt worden sei, was keinen anderen Schluss zulasse, als dass das auf das Jahr 2012 datierte Dokument tatsächlich erst im November 2022 für das laufende Verfahren erstellt und entsprechend vordatiert worden sei. Dem Gericht ist aus eigener Erfahrung bekannt, dass sich das Erstellungsdatum in den Metadaten einer Datei etwa dann ändern kann, wenn eine Datei kopiert und sodann neu abgespeichert wird. Einen hinreichenden Beleg dafür, dass die Aktionärsliste tatsächlich erst im Jahr 2022 durch die Antragstellerin erstellt wurde, liefern die Metadaten nicht.
Nicht durchdringen können die Antragsgegnerinnen ferner mit ihrer Rechtsauffassung, wonach es jedenfalls eines Fortsetzungsbeschlusses zugunsten der Antragstellerin bedurft hätte, da sich die Antragstellerin auf Grund einer „Überkreuzbeteiligung“ vor der Übertragung der Aktienanteile der YYY AG auf Herrn Z in Auflösung befunden habe. Denn bereits der Erwerb eines Gesellschaftsanteils kann als konkludenter Fortsetzungsbeschluss gewertet werden (Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 20. Aufl. 2020, § 60 GmbHG, Rn. 24).
Der erforderliche Verfügungsanspruch besteht nicht. Die Antragstellerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Untersagung der in ihrem Verfügungsantrag angeführten Handlungen der Antragsgegnerinnen.
1.
Es besteht kein Anspruch auf Untersagung des Anbietens und Inverkehrbringens der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten mit der Angabe eines Nikotingehalts von 20 mg/ml auf der Außenverpackung des Produkts. Die Voraussetzungen der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen in §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. § 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TabakerzV oder §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1, 2 Nr. 1, 5a Abs. 1, 2 UWG liegen nicht vor.
a.
Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin der Antragsgegnerin zu 2) im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anzusehen, während diese Voraussetzung im Verhältnis zu der Antragsgegnerin zu 1) nicht glaubhaft gemacht worden ist.
Mitbewerber ist nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Zwischen den Parteien unstreitig ist der Vertrieb der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten durch die Antragsgegnerin zu 2) in den von ihr geführten Tankstellen-Shops. Einen Vertrieb auch durch die Antragsgegnerin zu 1) hat die Antragstellerin hingegen nicht glaubhaft gemacht. Mit dem als Anlage AS 4 vorgelegten Kassenbon aus dem Testkauf vom 22.09.2022 gelingt der Antragstellerin eine Glaubhaftmachung nicht. Anders als die Antragstellerin meint, lässt sich dem Kassenbon gerade nicht entnehmen, dass der Verkauf der im Tankstellen-Shop angebotenen Waren im Namen der Antragsgegnerin zu 1) erfolgt. Die Antragsgegnerin zu 1) ist auf der unteren Hälfte des Kassenbons hinter der Zahl „1)“ aufgeführt, deren Bedeutung sich bei einem Blick auf die Rückseite eines entsprechenden, von den Antragsgegnerinnen mit Anlage AG 20a vorgelegten Kassenbons erschließt. Auf der Rückseite heißt es „Der Verkauf von Otto- und Dieselkraftstoffen und Marken-Motorölen erfolgt im Namen und auf Rechnung der auf der Vorderseite unter 1) angegebenen Gesellschaft.“ Aus der Nennung der Antragsgegnerin zu 1) auf der Vorderseite ergibt sich mithin nur, dass der Verkauf von Kraftstoffen und Motorölen in ihrem Namen erfolgt. Die Produkte des Tankstellenshops werden aber gerade nicht genannt.
Überdies hat die Antragsgegnerin zu 1) mit Anlage AG 20a glaubhaft gemacht, dass der Verkauf der in den Tankstellen-Shops angebotenen Ware und damit auch der darin angebotenen Einweg-E-Zigaretten bei jedem der drei vorgenannten Vertriebsmodelle ausschließlich im Namen der Antragsgegnerin zu 2), des jeweiligen Pächters oder des jeweiligen Inhabers erfolgt. Aus der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Leiterin der Rechtsabteilung der HHH GmbH, die unter anderem für deren hundertprozentige Tochter, die Antragsgegnerin zu 1), verantwortlich ist, ergibt sich ausdrücklich, dass der Verkauf der im Tankstellenshop angebotenen Produkte bei keinem der drei Vertriebsmodelle im Namen und/oder auf Rechnung der Antragsgegnerin zu 1) erfolgt.
b.
Das Anbieten und Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten durch die Antragsgegnerin zu 2) stellt jeweils eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG dar.
c.
Diese geschäftlichen Handlungen sind indes nicht unlauter im Sinne der §§ 3, 3a oder 5, 5a UWG.
aa.
Unlauter handelt nach §§ 3, 3a UWG, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Eine Zuwiderhandlung gegen die einzig in Betracht kommende Vorschrift des § 27 Abs. 1 S.1, 2 Nr. 2 TabakerzV liegt nicht vor. Nach dieser Norm sind Hersteller und Importeure von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern vor dem Inverkehrbringen zur Aufbringung einer Liste auf Packungen und Außenverpackungen von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern verpflichtet, die den Nikotingehalt und die Nikotinabgabe pro Dosis enthalten muss. Als „Importeur“ im Sinne dieser Norm gilt nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG i.V.m. Art. 2 Nr. 39 der Richtlinie 2014/40/EU der Eigentümer oder eine Person, die die Verfügungsgewalt über die Tabakerzeugnisse oder die verwandten Erzeugnisse hat, die in das Gebiet der Union gelangt sind.
Die Antragsgegnerin zu 2) ist als Importeurin der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten im Sinne der Norm anzusehen, doch liegt im Hinblick auf den auf der Außenverpackung ausgewiesenen Nikotingehalt von 20 mg/ml kein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 TabakerzV vor.
Zwischen den Parteien unstreitig ist auf Grund der von den Antragsgegnerinnen vorgelegten Anlage AG 46a, dass die Nikotinkonzentration der „ELFBARs“ zum Zeitpunkt des Konsums nicht stets die auf der Außenverpackung angegebenen 20 mg/ml aufweist, sondern oftmals auch darunter, jedenfalls aber bei mindestens 19,0 mg/ml liegt. Sofern die Antragstellerin unter Verweis auf das mit Anlage AS 8 vorgelegte Ergebnis ihrer hauseigenen Analyse vom 27.09.2022 darüber hinaus behauptet, die Einweg-E-Zigaretten der Sorten „ELFBAR COLA 20 mg/ml“, „ELFBAR WATERMELON 20 mg/ml“ und „ELFBAR BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml“ wiesen eine Nikotinkonzentration von nur 18,6 mg/ml, 19,20 mg/ml und 17,67 mg/ml auf, so ist diese Behauptung aus Sicht der Kammer nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
Schon die Richtigkeit der mit Anlage AS 8 vorgelegten Analyseergebnisse unterstellt, ist die Eignung dieser zur Glaubhaftmachung im vorliegenden Verfahren zumindest zweifelhaft, da die analysierten Exemplare der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten nicht von der Antragsgegnerin zu 2), sondern im Namen und auf Rechnung des Tankstellenpächters A verkauft wurden. Diesen Umstand haben die Antragsgegnerinnen mit Anlage AG 20a glaubhaft gemacht, worin klargestellt ist, dass die Tankstelle, in der der Testkauf vom 22.09.2022 stattgefunden hat, dem Vertriebstyp „CODO - Company Owned Dealer Operated“ zuzuordnen ist, bei dem der Tankstellenshop allein von dem jeweiligen Tankstellenpächter betrieben wird und der Verkauf von Waren im Tankstellenshop allein im Namen und auf Rechnung des Pächters erfolgt.
Es bestehen zudem nicht unerhebliche Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der Analyse im Labor der Antragstellerin. Zwar kann zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden, dass – wofür sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung Beweis durch Vernehmung des sistierten Zeugen Dr. Estevez Beweis angeboten hat – die gaschromatographische Analyse im Hinblick auf die vorzunehmenden Arbeitsschritte trotz der von den Antragsgegnerinnen gerügten Mängeln des Prüfberichts dem ISO-Standard 20714:2019 entsprach. Doch gründen die Zweifel der Kammer auf der von den Antragsgegnerinnen vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn G in Anlage AG 46a, der nach eigenen Angaben Geschäftsführer der JJJ GmbH & Co. KG, einem der führenden Importeure und Großhändler von E-Zigaretten in Europa, ist. Dieser hat versichert, dass das von ihm geführte Unternehmen jede Woche zufällig verschiedene nikotinhaltige Produkte aus dem eigenen Sortiment auswählt und diese durch ein akkreditiertes Testlabor, u.a. die KKK GmbH, auf die enthaltene Nikotinkonzentration überprüfen lässt. Der Geschäftsführer des Labors habe ihm erklärt, dass zur Analyse der Nikotinkonzentration mindestens zwei identische Einweg-E-Zigaretten mit einem Inhalt von jeweils 2 ml nikotinhaltigen Liquids benötigt würden, da das Liquid einer einzelnen Einweg-E-Zigarette keine zuverlässige Bestimmung der Nikotinkonzentration erlaube. Auch die weiteren Labore, mit denen sie kooperiere, benötigten stets mehrere, mindestens aber zwei Einweg-E-Zigaretten zur Durchführung einer Analyse. Dem ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten. Da die Antragstellerin im Rahmen der Analyse vom 27.09.2022 von jeder der drei Sorten „COLA“, „WATERMELON“ und „BLUE RAZZ LEMONADE“ den Inhalt von jeweils nur einer Einweg-E-Zigarette hat analysieren lassen, genügt das Prüfergebnis im Lichte der eidesstattlichen Versicherung des Herrn G nicht zur Glaubhaftmachung der von der Antragstellerin behaupteten Analyseergebnisse.
Hinzukommt, dass – wie Herr G eidesstattlich versichert und durch die Beifügung von Analyseberichten dreier Testlabore unterlegt – bei regelmäßigen Prüfung der „ELFBARs“ durch die JJJ GmbH & Co. KG keine höhere Abweichung als 19 mg/ml festgestellt wurde.
Sofern die Antragstellerin auf Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 30.11.2022 anführt, dass sie weitere 200 Einweg-E-Zigaretten der Marke „ELFBAR“ auf ihren Nikotingehalt untersuchen lassen habe, ohne bei auch nur einer der analysierten Proben einen tatsächlichen Nikotingehalt von 20 mg/ml feststellen zu können, ist mangels weiteren Sachvortrags davon auszugehen, dass auch diese Einweg-E-Zigaretten auf die identische, aus Sicht der Kammer nicht zur Glaubhaftmachung geeignete Art und Weise analysiert wurden.
Doch auch soweit die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten unstreitig teilweise einen Nikotingehalt zwischen 19,0 und 19,9 mg/ml aufweisen, kann die Norm des § 27 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 TabakerzV nur dahingehend ausgelegt werden, dass ein Verstoß jedenfalls dann ausscheidet, wenn es sich bei den Abweichungen um vorhersehbare, natürliche Toleranzen des Nikotingehalts handelt.
Die Antragsgegnerinnen haben unter Verweis auf eine Stellungnahme des „Joint Research Centre“ der Europäischen Kommission (Anlage 18) glaubhaft gemacht, dass jedenfalls leichte Varianzen des Nikotingehalts auch aus Sicht der Europäischen Kommission bereits herstellungsbedingt unvermeidbar sein können:
„A slight variability of contents might be unavoidable in the manufacture of e-liquids.“ (Anlage AG 18 S. 9)
In der Stellungnahme des „Joint Research Centre“ wird hinsichtlich einzuhaltender Toleranzwerte auf den “British guide for manufacture, importation, testing and labelling of vaping products, including electronic cigarettes, e-liquids, e-shisha and directly-related products – PAS 54115:2015” verwiesen, den die Antragsgegnerinnen mit Anlage AG 19 vorgelegt haben. Auf Seite 16 dieser Anlage wird ausgeführt, dass Abweichungen der Nikotinkonzentration von bis zu 20 Prozent nach oben oder unten bei herstellerseitig vorbefüllten E-Zigaretten über die Dauer ihrer Haltbarkeit hinnehmbar seien:
„The quantitative analyses for finished products should demonstrate that nicotine concentrations are accurate to within ± 10% of label claim for nicotine concentration for liquid products (sold in bottles), and within ± 20% of label claim for pre-filled products for the duration of their respective shelf lives.“
Zwar hält die Kammer eine unmittelbare Berücksichtigung dieser Toleranzwerte, die Abweichungen nach oben und unten von bis zu 20 Prozent zuließen, im Rahmen der Auslegung des § 27 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 TabakerzV für verfehlt. Denn dies würde in eindeutigem Widerspruch zu der Vorgabe des § 14 Abs. 1 Satz 2 TabakerzG stehen, wonach die zu verdampfende Flüssigkeit von E-Zigaretten einen Nikotingehalt von höchstens 20 Milligramm pro Milliliter besitzen darf, während die angeführten Toleranzwerte eine Nikotinkonzentration von bis zu 24 mg/ml zulassen würden. Aus diesem Grund kann auch die von den Antragsgegnerinnen mit Anlage AG 20 ebenfalls in Bezug genommene DIN EN 17648:2022-10, die ausweislich Anlage AG 47 im Oktober 2022 ratifiziert wurde und wonach Liquids in vorgefüllten Dampfprodukten während der gesamten Dauer ihrer Haltbarkeit ebenfalls innerhalb eines Bereichs von ± 20 Prozent der Angaben auf dem Etikett liegen müssen, nicht ohne Weiteres die Zulässigkeit derartiger Toleranzen im Rahmen des § 27 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 TabakerzV begründen.
Bei der Auslegung des § 27 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 TabakerzV kann indes nicht unberücksichtigt bleiben, dass selbst solche Rechtsnormen, die zum Schutze der menschlichen Gesundheit strengste Anforderungen an den Gehalt und die Reinheit bestimmter Inhaltsstoffe stellen, gewisse Toleranzen zulassen. So sind im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren vom Hersteller angemessene Toleranzbereiche für den Wirkstoffgehalt der arzneilichen Wirkstoffe anzugeben und einzuhalten. Aus Randnummer 623 der als Anlage AG 22 vorgelegten „Bekanntmachung über die Zulassung von Arzneimitteln durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte“ vom 31.10.1996 folgt, dass der Gehalt des arzneilich wirksamen Bestandteils durch einen angemessenen und begründeten Toleranzbereich zu spezifizieren und anzugeben ist. Die Randnummern 698 und 699 konkretisieren die Regelung sodann dahingehend, dass „die Spezifikation für den Gehalt des arzneilich wirksamen Bestandteils […] auf 95 bis 105 %, für Konservierungsmittel und Antioxidantien auf 90 bis 110 % der deklarierten Menge festzulegen [ist]“ und dass „für radioaktive Arzneimittel […] Toleranzgrenzen von 90 bis 110%“ gelten. Wenn also selbst im Arzneimittelrecht Abweichungen des Wirkstoffgehalts von 5 bis 10 Prozent gegenüber dem deklarierten Wirkstoffgehalt zulässig sind, erscheint es fernliegend, für die Nikotinkonzentration im Rahmen der Tabakerzeugnisverordnung strengere Maßstäbe anzusetzen, sofern ein Nikotinabbau bis zu einem gewissen Grad, wie glaubhaft gemacht, nicht verhinderbar ist. Eine Abweichung in der Nikotinkonzentration der streitgegenständliche Einweg-E-Zigaretten von 5 Prozent zwischen den deklarierten 20 mg/ml und den unstreitig gemessenen 19,0 mg/ml, die – wie von den Antragsgegnerinnen glaubhaft gemacht – auf natürlichen Abbauprozessen beruhen, kann demnach keinen Verstoß gegen § 27 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 TabakerzV begründen.
Der Antragstellerin ist es auch nicht gelungen, die von den Antragsgegnerinnen glaubhaft gemachte Unabwendbarkeit eines Abbaus der Nikotinkonzentration in den streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten zu widerlegen. Die Behauptung der Antragstellerin, der Nikotingehalt könne auf Grund natürlicher Abbauprozesse über einen Zeitraum von sechs Monaten einer Varianz von höchstens 0,2 % unterliegen, wird gerade nicht von der als Anlage AS 11 vorgelegten Studie „Nicotine-related impurities in e-cigarette cartridges and refill e-liquids“ aus dem „Journal of Liquid Chromatography & Related Technologies“ gestützt. Auf Seite 9 der Anlage heißt es allein im Hinblick auf die Analyseergebnisse einer spezifischen E-Zigarette der Marke „MarkTen“, dass diese über die Dauer von sechs Monaten eine Abweichung in ihrer Nikotinkonzentration von weniger als 0,2 Prozent aufgewiesen habe. Auf Seite 7 der Anlage heißt es hingegen – worauf die Antragsgegnerinnen zutreffen hinweisen – in Bezug auf festgestellte Abweichungen der Nikotinkonzentration von bis zu 20 Prozent bei zahlreichen anderen E-Zigaretten, dass diese Abweichungen nicht nur auf Qualitätsmängeln bei der Herstellung, sondern auch auf dem Alter des Produkts oder schlechten Lagerungsbedingungen beruhen können:
„Laugesen et al.also observed differences between labeled and measured nicotine concentration, and they concluded that these differences were due to a “lack of quality control.” However, it should also be considered that in some situations, differences may simply be due to product age and/or poorpackaging and storage conditions.“
Auf den Seite 7 und 8 der Anlage heißt es weiter:
„Although these discrepancies may be a result of poor quality control among the commercial products in this category, it should also be considered that nicotine loss through evaporation, adsorption into the container material (cartridge or refill bottle), or degradation may also account for values measured below the label claim.“
Der Studie lässt nicht entnehmen, dass ein natürlicher Nikotinabbau bei E-Zigaretten über einen Zeitraum von 6 Monaten bei maximal 0,2 % des ursprünglichen Wertes liegen kann. Auch die Behauptung, in luft- und wasserdichter Folie verpackte Einweg-E-Zigaretten könnten keinerlei natürlichen Abbauprozessen unterliegen, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft machen können. Anders als auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 11.11.2022 behauptet, wird diese Behauptung nicht durch die mit Anlage AS 11 vorgelegte Studie gestützt.
bb.
Die geschäftlichen Handlungen des Anbietens und Inverkehrbringens der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten mit einer ausgewiesenen Nikotinkonzentration von 20 mg/ml erfüllen auch nicht die Unlauterkeitstatbestände der §§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 oder 5a Abs. 1, 2 UWG.
Unlauter handelt nach § 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte, wobei eine Handlung irreführend ist, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Merkmale der Ware enthält.
Der auf der Außenverpackung ausgewiesene Nikotingehalt von 20 mg/ml stellt schon keine unwahre Angabe dar, da eine solche nur dann vorläge, wenn die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten zu keinem Zeitpunkt eine Nikotinkonzentration von 20,0 mg/ml aufweisen würden. Eine Glaubhaftmachung dieser Tatsache ist der Antragstellerin nicht gelungen. Zwar ist auf Grund der von den Antragsgegnerinnen vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn G Anlage AG 46a zwischen den Parteien unstreitig, dass die „ELFBARs“ im Falle einer Analyse von im Handel erworbenen Exemplaren teilweise Nikotinkonzentrationen zwischen 19,0 mg/ml und 19,9 mg/ml aufweisen. Die Antragstellerin vermochte aus den unter II. 1. c. aa. genannten Gründen mithilfe der von ihr vorgelegten Analyseergebnisse jedoch nicht glaubhaft zu machen, dass die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten eine Nikotinkonzentration von teilweise weniger als 19,0 mg/ml aufweisen. Doch selbst unterstellt, die mit Anlage AS 8 vorgelegten Analyseergebnisse der Antragstellerin wären ordnungsgemäß zustande gekommen, würden diese allenfalls zur Glaubhaftmachung des Nikotingehalts der konkret analysierten Exemplare zum Zeitpunkt der Analyse genügen. Nicht glaubhaft gemacht wäre damit ein Nikotingehalt von stets weniger als 20,0 mg/ml bei allen Einweg-E-Zigaretten der Marke „ELFBAR“ im unmittelbaren Anschluss an den Herstellungsprozess.
Eine Unlauterkeit käme mithin nur im Sinne des § 5a Abs. 1, 2 UWG unter dem Gesichtspunkt des Verschweigens möglicher Abbauprozesse und daraus resultierender niedrigerer Nikotinkonzentrationen im Laufe der Produkthaltbarkeit in Betracht. Doch kann die vorenthaltene Information über natürliche Abbauprozesse innerhalb des nikotinhaltigen Liquids mit daraus resultierenden Abweichungen von bis zu 5% nicht als wesentliche Informationen im Sinne des § 5a Abs. 1 UWG angesehen werden, die ein Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer benötigen würde, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die dazu geeignet wäre, ihn zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Denn die Annahme, ein Verbraucher werde einer auf natürlichen Abbauprozessen beruhenden Abweichung von bis zu 5% von der ausgewiesenen Nikotinkonzentration eine wesentliche Bedeutung beimessen, ist fernliegend. Vielmehr wird er durchaus in Betracht ziehen, dass bei längerer Lagerung der Nikotingehalt sinkt.
2.
Auch ein Verfügungsanspruch auf Untersagung der Verwendung des Gefahrenpiktogramms „GHS 06“ für Einweg-E-Zigaretten der Sorten „ELFBAR COLA 20 mg/ml“ und „ELFBAR BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml“ besteht nicht. Die Voraussetzungen der §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. d), 19 der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 (CLP-Verordnung) liegen nicht vor.
Entsprechend den Ausführungen unter II. 1. a. und b. ist die Antragstellerin als Mitbewerberin (nur) der Antragsgegnerin zu 2) und das Inverkehrbringen der Einweg-E-Zigaretten der Sorten „COLA“ und „BLUE RAZZ LEMONADE“ unter Verwendung des Gefahrenpiktogramms „GHS 06“ als geschäftliche Handlung anzusehen.
Diese geschäftliche Handlung ist mangels Verstoßes gegen Art. 17 Abs. 1 lit. d), 19 CLP-Verordnung nicht unlauter i.S.d. §§ 3, 3a UWG. Denn es wurde das zutreffende Gefahrenpiktogramm gewählt.
Nach Art. 17 Abs. 1 lit. d) CLP-Verordnung trägt ein Gemisch, das als gefährlich eingestuft und verpackt ist, ein Kennzeichnungsetikett, das – wo zutreffend – ein Gefahrenpiktogramm gemäß Art. 19 CLP-Verordnung zeigt. Gemäß Art. 19 Abs. 1 CLP-Verordnung ist das relevante Gefahrenpiktogramm zur Vermittlung einer bestimmten Information über die betreffende Gefahr zu verwenden, wobei ausweislich Art. 19 Abs. 2 CLP-Verordnung das Gefahrenpiktogramm den Anforderungen des Anhangs I Abschnitt 1.2.1 und des Anhangs V der CLP-Verordnung zu entsprechen hat. Der Tabelle in Anhang V Abschnitt 2.1 ist zu entnehmen, dass das Gefahrenpiktogramm „GHS 06“ mit einem Totenkopfsymbol für die Gefahrenklassen „Akute Toxizität (oral, dermal, inhalativ)“ und die Gefahrenkategorien 1, 2 und 3 zu wählen ist.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist für die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten das Gefahrenpiktogramm „GHS 06“ zutreffend. Ausweislich des von der Antragstellerin mit Anlage AS 13 vorgelegten Diagramms zur „Chemikalienrechtlichen Einstufung und Kennzeichnung von Nikotinlösungen gemäß der CLP-Verordnung“ ist für Nikotinlösungen mit einer Nikotin-Grenzkonzentration von mindestens 1,667 Gewichtsprozent das Gefahrenpiktogramm „GHS 06“ zu wählen. Sowohl bei Vorliegen der ausgewiesenen Nikotinkonzentration von 20,0 mg/ml als auch im Falle der unstreitigen Abweichungen auf bis zu 19,0 mg/ml liegt die Nikotin-Grenzkonzentration, wie sich ebenfalls aus dem Diagramm in Anlage AS 13 ergibt, jeweils oberhalb von 1,667 Gewichts-Prozent, sodass die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten das zutreffende Gefahrenpiktogramm zeigen. Sofern die Antragstellerin auf Grundlage ihrer Analyseergebnisse Nikotinkonzentrationen unterhalb von 19,0 mg/ml behauptet, die die Verwendung des Gefahrenpiktogramms „GHS 07“ erforderlich machen könnten, ist ihr die diesbezügliche Glaubhaftmachung nicht gelungen.
3.
Es besteht auch kein Verfügungsanspruch auf Untersagung des Anbietens und/oder des Inverkehrbringens der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten, wenn bei diesen die Nikotinfreisetzung barrierefrei durch Saugen am Mundstück aktiviert werden kann. Ein solcher ergibt sich weder aus §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. § 14 Abs. 3 S. 1 TabakerzG noch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 35 Abs. 2 Unterabs. 2 S. 1 CLP-Verordnung.
Hinsichtlich der Mitbewerbereigenschaft der Antragstellerin im Verhältnis (nur) zur Antragsgegnerin zu 2) und dem Vorliegen geschäftlicher Handlungen wird auf die Ausführungen unter II. 1. a. und b. verwiesen.
Die geschäftlichen Handlungen des Anbietens und Inverkehrbringens sind nicht unlauter im Sinne der §§ 3, 3a UWG.
Ein i.S.d. § 3a UWG die Unlauterkeit begründender Verstoß gegen § 14 Abs. 3 S. 1 TabakerzG liegt nicht vor.
Nach § 14 Abs. 3 S. 1 TabakerzG, der auf dem vom Wortlaut her deckungsgleichen Art. 20 Abs. 3 lit. g) der Richtlinie 2014/40/EU beruht, dürfen elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie kinder- und manipulationssicher sowie bruch- und auslaufsicher sind und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen. Die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten erfüllen diese Voraussetzungen. Insbesondere sind sie kindersicher im Sinne der Norm. Dem Vortrag der Antragstellerin, Einweg-E-Zigaretten seien nur kindersicher, wenn durch kindergesicherte Verschlüsse und Öffnungsmechanismen sichergestellt sei, dass insbesondere Kleinkinder mit dem nikotinhaltigen Inhalt auch durch Inhalation nicht in Berührung kommen könnten, kann nicht gefolgt werden. Denn eine Auslegung der Norm ergibt, dass sich die geforderte Kindersicherheit nicht auf das Vorhandensein von Sicherheitsmechanismen zur Verhinderung der Inhalation nikotinhaltigen Dampfes erstreckt.
Diese Auslegung lässt sich zwar unmittelbar weder dem Wortlaut des § 14 Abs. 3 S. 1 TabakerzG noch des Art. 20 Abs. 3 lit. g) der Richtlinie 2014/40/EU entnehmen. Auch der Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2014/40/EU ist insoweit nicht eindeutig. Doch legt insbesondere eine Auslegung nach dem objektiven Sinn und Zweck der Vorschrift den gesetzgeberischen Willen nahe, das Erfordernis der Kinderischerheit nicht auch auf eine gezielte, durch Schutzmaßnahmen bewirkte Verhinderung der Inhalation nikotinhaltigen Dampfes zu erstrecken. Denn die Norm des § 14 Abs. 3 S. 1 TabakerzG soll Kinder vor einer Gefährdung ihrer Gesundheit schützen, sodass jedenfalls all solche denkbaren Szenarien, die schon keine Gefährdung der Gesundheit von Kindern begründen, nicht von dem Erfordernis gezielter Schutzmaßnahmen im Sinne des § 14 Abs. 3 S. 1 TabakerzG erfasst sein können.
Eine Gefährdung der Gesundheit von Kindern durch die Inhalation des Dampfes der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten hat die Antragstellerin nicht glaubhaft zu machen vermocht. Der mit Anlage AS 16 vorgelegte Online-Artikel der Webseite „deineapotheke.at“ setzt sich allein mit den gesundheitlichen Risiken normaler Zigaretten und der in einer einzelnen Zigarette enhaltenen Nikotinmenge von 15 bis 25 mg auseinander. Selbst unterstellt, die inhalative Aufnahme einer solchen Nikotinmenge könne für ein Kleinkind tödlich sein, ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerinnen mit dem Kurzgutachten des Prof. Dr. F der Universität Graz in Anlage AG 32 glaubhaft gemacht haben, dass ein Kleinkind circa 1.200 Züge und ein drei Jahre alte Kind etwa 800 Züge benötigen würde, um den gesamten Inhalt von maximal 40 mg Nikotin der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigarette zu inhalieren. Ein Kleinkind würde demnach etwa 600 Züge benötigen, um die in einer einzelnen normalen Zigarette enthaltene Nikotinmenge aufzunehmen. Der in Anlage AS 17 beschriebenen, tödlich verlaufenen Nikotinvergiftung eines Kleinkindes lag nicht die Inhalation, sondern das Verschlucken nikotinhaltigen Liquids zugrunde. Auch der Screenshot der Webseite des „Gemeinsamen Giftinformationszentrums“ in Anlage AS 18 belegt allein eine Gefährdung im Falle des Verschluckens nikotinhaltiger Produkte oder des Hautkontakts mit diesen. Der mit Anlage AS 34 vorgelegte Artikel aus der Augsburger Allgemeinen und die darin enthaltenen Ausführungen des Sprechers des Bayerischen Landesamtes für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit mögen zwar im Grundsatz bestimmte gesundheitliche Risiken im Zusammenhang mit der Inhalation des Dampfes der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten belegen, doch wird die beschriebene Gesundheitsgefahr im Lichte der Aussagen des Prof. Dr. F in seinem Kurzgutachten entkräftet.
Denn die Antragsgegnerinnen haben unter Bezugnahme auf das Kurzgutachten des Prof. Dr. F der Universität Graz, seine daran anknüpfende Stellungnahme in Anlage AG 53 und dessen eidesstattliche Versicherung in Anlage AG 54 glaubhaft gemacht, dass Kinder unabhängig von ihrem Alter mindestens 10 Züge der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigarette inhalieren müssten, um eine messbare, gleichwohl klinisch irrelevante körperliche Reaktion von kurzer Dauer in Gestalt einer leicht erhöhten Herzfrequenz beobachten zu können. Von besonderer Bedeutung ist insoweit die ebenfalls unter Berufung auf das Kurzgutachten des Prof. Dr. F glaubhaft gemachte Tatsache, dass Kinder – und selbst Erwachsene –, die nicht an Nikotin gewöhnt sind, in aller Regel nicht in der Lage sind, mehr als einen Zug aus der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigarette zu nehmen, da unmittelbar ein reflektorischer Reizhusten ausgelöst werde, sodass eine gesundheitliche Gefährdung insbesondere von Kleinkindern schon aus diesem Grunde fernliegend sei. Die fachliche Einschätzung des Prof. Dr. F, insbesondere der Verweis auf das Phänomen eines reflektorischen Reizhustens bei nicht an Nikotin gewöhnten Personen, ist auch nicht durch die eidesstattliche Versicherung des Vorstandsvorsitzenden der YYY AG, Herrn Z, in Anlage AS 27 widerlegt. Sofern dieser schildert, Herr Prof. Dr. F habe seine eigenen Aussagen aus dem vorgelegten Kurzgutachten in einem Telefonat mit Herrn Z am 14.11.2022 widerrufen und klargestellt, so hat Herr Prof. Dr. F in seiner diesbezüglichen, wiederum von den Antragsgegnerinnen vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 29.11.2022 in Anlage AG 54 glaubhaft geschildert, dass er in dem angeführten Telefonat im Kern an der Richtigkeit seines Kurzgutachtens festgehalten habe. Insbesondere habe er nicht mitgeteilt, dass ein Reizhusten nicht ausgelöst werde; außerdem habe er selbst für den hypothetischen Fall, dass ein Kleinkind an der Elfbar ziehen und den entstehenden Nebel inhalieren könnte, genau vorgerechnet, dass eine Vergiftung auszuschließen sei.
Auch ist die Regelung in § 14 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 TabarkerzG zu berücksichtigen, wonach das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft ermächtigt ist, durch Rechtsverordnung technische Anforderungen auch an die Kinder-, Manipulations-, Bruch- und Auslaufsicherheit festzulegen. Aus dem Umstand, dass das Ministerium mit § 28a TabakerzV von dieser Ermächtigung nur hinsichtlich des Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung Gebrauch gemacht, im Übrigen aber keine technischen Anforderungen festgelegt hat, lässt sich folgern, dass der Verordnungsgeber es bislang nicht für erforderlich hielt, die Kindersicherheit durch Einführung einer Verpflichtung zur Schaffung technischer Schutzmaßnahmen gegen den ungewollten Konsum elektronischer Zigaretten durch Kindern zu gewährleisten.
Auch eine historische Auslegung des § 14 Abs. 3 S. 1 TabakerzG und des Art. 20 Abs. 3 lit. g) der Richtlinie 2014/40/EU legt den europäischen und nationalen gesetzgeberischen Willen nahe, die grundsätzlich geforderte Kindersicherheit nicht auf die gezielte Verhinderung der Inhalation nikotinhaltigen Dampfes zu erstrecken. Die Initiative zur Schaffung der Richtlinie 2014/40/EU ging von der Europäischen Kommission aus, der gemäß Art. 17 Abs. 2 Satz 1 EUV, von wenigen Ausnahmen abgesehen, das alleinige Initiativrecht für Gesetzgebungsakte der Europäischen Union zusteht. Aus dem von den Antragsgegnerinnen mit Anlage AG 37 vorgelegten Protokoll des zugrunde liegenden europäischen Gesetzgebungsverfahrens vom 28.11.2013 lässt sich auf Seite 34 entnehmen, dass zwischenzeitlich von der Präsidentschaft des Rates der Europäischen Union eine ausdrückliche Formulierung des Art. 20 Abs. 3 der Richtlinie 2014/40/EU gefordert wurde, wonach sichergestellt werden müsse, dass elektronische Zigaretten von Kindern nicht bedient werden können:
„Member States shall require manufacturers and importers to ensure that only electronic cigarettes are placed on the market that cannot be operated or opened by children.“
Wie sich aus dem mit Anlage AG 38 vorgelegten Protokoll vom 10.12.2013 auf Seite 4 und der heutigen Formulierung des Art. 20 Abs. 3 lit. g) der Richtlinie 2014/40/EU entnehmen lässt, hatte der Formulierungsvorschlag der Präsidentschaft des Rates keinen Bestand. Es wurde stattdessen eine pauschalere Formulierung gewählt, wonach Hersteller und Importeure von elektronischen Zigaretten sicherzustellen haben, dass diese kindersicher sind:
„Member States shall require manufacturers and importers to ensure that electronic cigarettes are childproof.“
Zwar lässt die Streichung dieser ausdrücklichen Formulierung und die Wahl einer pauschaleren Formulierung nicht den gesicherten Schluss zu, dass die europäischen Gesetzgebungsorgane einen Schutz von Kindern vor dem Konsum durch Bedienung von E-Zigaretten gerade nicht von der gesetzlichen Regelung umfasst wissen wollten. Denn die Wahl einer pauschaleren Formulierung kann ebenso interpretiert werden, dass ein möglichst weiter Schutz von Kindern bezweckt war, wobei eine möglichst weite Formulierung die Verhinderung des Konsums möglicherweise mit einschließen sollte. Berücksichtigt werden muss in diesem Zusammenhang aber auch der Bericht „COM(2016) 269 final“ der Europäischen Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom 20.05.2016 über die potenziellen Gesundheitsrisiken im Zusammenhang mit dem Gebrauch von – nachfüllbaren – elektronischen Zigaretten, den die Antragsgegnerinnen mit Anlage 10 vorgelegt haben. Die Europäische Kommission war zur Erstattung eines Berichts über die potenziellen Gesundheitsrisiken im Zusammenhang mit dem Gebrauch von nachfüllbaren elektronischen Zigaretten auf Grund des Artikels 20 Absatz 10 der Richtlinie 2014/40/EU bis spätestens zum 20.05.2016 verpflichtet. Auf Seite 3 dieses Berichts benennt die Europäische Kommission vier „Hauptrisiken“, die im Zusammenhang mit der Verwendung nachfüllbarer elektronischer Zigaretten bestünden. Angeführt werden unter anderem die Gefahr des Verschluckens, die insbesondere bei Kleinkindern bestehe, und die Gefahr des Hautkontaktes mit dem Liquid. Die Inhalation nikotinhaltiger Dämpfe wird hingegen nicht aufgeführt. Zwar ist insoweit zu beachten, dass die Kommission ausweislich Seite 2 des Berichts ein Hauptaugenmerk auf die speziellen Risiken legte, die mit nachfüllbaren elektronischen Zigaretten und deren Nachfüllbehältern in Zusammen gebracht werden, doch belegen die von der Kommission als „Hauptrisiken“ ausgewiesenen Gefahren gleichwohl, dass sie der Inhalation nikotinhaltigen Dampfes, die sowohl bei nachfüllbaren als auch bei Einweg-E-Zigaretten erfolgt, jedenfalls eine unter Gefahrgesichtspunkten deutlich untergeordnete Bedeutung beimisst.
Schließlich kann, wie auch das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 02.01.2023 (Az.: I-20 W 114/22) ausführt, nicht jeder denkbaren Gefahr für Kinder im Zusammenhang mit der Existenz von Einweg-E-Zigaretten durch den Einsatz bestimmter Schutzvorrichtungen begegnet werden. So ist etwa auch der Konsum normaler Zigaretten gesundheitsschädlich, wie die Antragstellerin selbst unter Bezugnahme auf Anlage AS 1 ausgeführt hat. Gleichwohl werden kindergesicherte Verschlüsse für Zigarettenschachteln zur Verhinderung des Konsums durch Kinder nicht ernsthaft diskutiert.
Auch ein Verstoß gegen Art. 35 Abs. 2 Unterabs. 2 S. 1 CLP-Verordnung liegt nicht vor.
Zwar sind die Normen der CLP-Verordnung entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen neben denen des TabakerzG anwendbar. Aus § 1 Abs. 2 TabakerzG folgt, dass Bestimmungen über den Schutz der menschlichen Gesundheit aufgrund anderer Gesetze und der aufgrund dieser Gesetze erlassenen Rechtsverordnungen unberührt bleiben. Die Normen der CLP-Verordnung dienen dem Schutz der menschlichen Gesundheit, sodass sie neben denen des TabakerzG anwendbar sind.
Nach Art. 35 Abs. 2 Unterabs. 2 S. 1 CLP-Verordnung sind Verpackungen, die einen Stoff oder ein Gemisch gemäß den Kriterien in Anhang II Abschnitt 3.1.1. der CLP-Verordnung enthalten, mit kindergesicherten Verschlüssen gemäß Anhang II Abschnitte 3.1.2. und 3.1.3. zu versehen. Auf Grund der Nikotinkonzentration von jedenfalls 19,0 mg/ml ist das in den streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten enthaltene Liquid ausweislich Anlage AS 13 als akut toxisches Gemisch im Sinne des Anhangs II Abschnitt 3.1.1. zu bewerten, sodass die Einweg-E-Zigaretten, die selbst das nikotinhaltige Liquid beinhalten und folglich als „Verpackung“ i.S.d. Art. 2 Nr. 36 CLP-Verordnung einzustufen sind, grundsätzlich mit kindergesicherten Verschlüssen gemäß Anhang II Abschnitte 3.1.2. oder 3.1.3. der CLP-Verordnung zu versehen sind. Allerdings ist im Hinblick auf die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten festzustellen, dass diese mangels Nachfüllbarkeit schon keinen Verschluss besitzen, der einen unmittelbaren Zugriff auf das akut toxische Gemisch ermöglichen würde und der dementsprechend kindersicher ausgestaltet sein müsste. Auf die Frage, ob das akut toxische Liquid mittelbar im Wege der Inhalation zugänglich ist, kann es im Rahmen des Art. 35 Abs. 2 Unterabs. 2 S. 1 CLP-Verordnung nicht ankommen, da diese Vorschrift den Schutz vor dem unmittelbaren Kontakt mit dem akut toxischen Gemisch im Sinne des Anhangs II Abschnitt 3.1.1. bezweckt. Diese Wertung steht auch im Einklang mit der Ausnahmevorschrift in Anhang II Abschnitt 3.1.4.2., nach der eine Prüfung der Kindersicherheit dann entbehrlich ist, wenn der Inhalt der Verpackung Kindern ohne Werkzeug nicht zugänglich ist.
Doch selbst wenn man die Ausnahmevorschrift in Anhang II Abschnitt 3.1.4.2 auf Grund ihres Wortlauts so auslegt, dass diese nur einschlägig ist, wenn insgesamt ausgeschlossen werden kann, dass der Inhalt der Verpackung, also das Liquid, Kindern nicht ohne Zuhilfenahme von Werkzeug zugänglich ist, muss nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift berücksichtigt werden, aus welchem Grund ein Gemisch als akut toxisch eingestuft wurde. Das nikotinhaltige Gemisch der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigarette ist ausweislich Anlage AS 13 als „giftig bzw. gesundheitsschädlich bei Verschlucken“ einzustufen. Wenn ein Gemisch aber im Sinne der CLP-Verordnung nur für den Fall des Verschluckens als akut toxisch eingestuft ist, muss dies auch bei der Auslegung des Ausnahmetatbestands in Anhang II Abschnitt 3.1.4.2 berücksichtigt werden, sodass die streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten im vorliegenden Fall jedenfalls – unabhängig von der Frage, ob diese mangels Nachfüllbarkeit überhaupt über einen Verschluss verfügen – in ausreichendem Maße kindergesichert im Sinne des Anhang II Abschnitt 3.1.4.2 i.V.m. Art. 35 Abs. 2 Unterabs. 2 S. 1 der CLP-Verordnung sind.
Im Hinblick auf die Anträge zu 1) und 2) liegt überdies auch nicht der erforderliche Verfügungsgrund vor. Im Einklang mit den rechtlichen Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf in der Entscheidung zu Az.: I-20 W 114/22, die der Kammer nach Abfassung des hiesigen Urteils vorgelegt wurde, ist auch die Kammer der Auffassung, dass die Interessen der Antragstellerin an dem begehrten Unterlassungsgebot durch eine Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren gegenüber dem Interesse der Antragsgegnerin zu 2), durch die begehrte Maßnahme nicht in ihrer unternehmerischen Tätigkeit beeinträchtigt zu werden, so gering sind, dass ausnahmsweise die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt ist. Die dem einstweiligen Verfügungsverfahren innewohnende Beschränkung der Erkenntnismöglichkeiten und die daraus resultierende Schwierigkeit, komplexe Sachverhalte insbesondere ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens zutreffend aufzuklären, gebieten es, die Antragstellerin hinsichtlich ihrer Anträge zu 1) und 2) auf die Verfolgung ihrer Rechte im Rahmen eines Hauptsacheerfahrens unter Zuhilfenahme sachverständiger Feststellungen zu verweisen. Auch im Hinblick auf den Antrag zu Ziffer 3) bestehen aufgrund der Kenntnisse des Herrn Z, wie sie die eidesstattlichen Versicherungen der Herren P und S (Anlagen AG 14 und AG 43 sowie Anlage AG 15) nahelegen, erhebliche Zweifel am Bestehen des Verfügungsgrundes, die das Oberlandesgericht Düsseldorf veranlasst haben, diesen zu verneinen. Letztlich kann aber offen bleiben, ob die Kenntnisse des Herrn Z betreffend andere Einweg-E-Zigaretten hinreichend spezifisch und gesichert und eine technische Übereinstimmung der „ELFBAR“ hinlänglich offenkundig waren, um die Antragsstellerin zu einem früheren Testkauf und der Untersuchung der Produkte der Antragsgegnerin zu veranlassen, da es – wie ausgeführt – an einem Verfügungsanspruch fehlt.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
V.
Der Streitwert wird unter Berücksichtigung der Streitwertangaben in der Abmahnung und der Vorläufigkeit des Verfahrens auf 250.000,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG
§§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1, 2 Nr. 1, 5a Abs. 1, 2 UWG
§§ 3, 3a oder 5, 5a UWG
§§ 3, 3a UWG
§§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 oder 5a Abs. 1, 2 UWG
§§ 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 3a UWG
§ 60 GmbHG
§ 28a TabakerzV
§ 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TabakerzV
§ 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG
§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TabakerzV
§ 14 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 TabakerzG
§ 14 Abs. 1 UWG
§ 14 Abs. 2 S. 2 UWG
§ 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TabakerzV
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG
§ 27 Abs. 1 S.1, 2 Nr. 2 TabakerzV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG
§ 27 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 TabakerzV
§ 14 Abs. 1 Satz 2 TabakerzG
§ 27 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 TabakerzV
§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG
§ 5a Abs. 1, 2 UWG
§ 5a Abs. 1 UWG
§ 14 Abs. 3 S. 1 TabakerzG
§ 14 Abs. 3 S. 1 TabakerzG
§ 14 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 TabarkerzG
§ 1 Abs. 2 TabakerzG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 17 Abs. 2 Satz 1 EUV

Zitierte Entscheidungen: 20 W 114/22