Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2019-05-08, Aktenzeichen 2 U 494/17

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 29.06.2017, Az. 3 O 1291/15, abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 17.500,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.12.2015 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 57 %, die Beklagte 43 % zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 53 %, die Beklagte 47 % zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung seines Urheberrechts an von ihm gestalteten Babybildmotiven geltend. Die Beklagte druckte bzw. stellte solche Babybildmotive für die Fa. H... & H... GbR her, die diese dann über verschiedene Internetplattformen vertrieb. Die Beklagte vertrieb vereinzelt Babybildmotive außerdem über ihr Ladengeschäft in O... .
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von € 37.500,00 nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage, betreffend einen Verletzerzuschlag, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, aufgrund des rechtskräftigen Teilanerkenntnisurteils des Landgerichts Erfurt vom 24.2.2014, Az. 3 O 1812/13, sei die Haftung und Schadenersatzpflicht der Beklagten aus der Vervielfältigung, Verbreitung und der öffentlichen Wiedergabe der im Urteil abgebildeten 75 Babybildmotive dem Grunde nach festgestellt. Die seitens des Klägers zur Bemessung seines Schadensersatzanspruchs herangezogenen Tarife der VG Bild-Kunst seien nicht ohne weiteres geeignet, hieraus den Lizenzbetrag zu bestimmen, sie könnten aber Ausgangspunkt für eine Schätzung sein. Der Kläger habe belegt, dass seitens der H... & H... GbR nahezu 370.000 Aufkleber bei eBay zum Verkauf angeboten worden seien. 3157 Auktionen hätten Babyaufkleber betroffen. Soweit etwa 80 % der Auktionen mit 100 Aufklebern und etwa 20 % der Auktionen mit 10 Aufklebern erfolgt seien, ergebe dies rechnerisch etwa 260.000 Aufkleber mit Babymotiven. Soweit der Kläger nunmehr davon ausgehe, dass wenigstens die Hälfte davon solche Aufkleber seien, die mit den streitgegenständlichen Motiven hergestellt worden und an die H… geliefert und von dieser bei eBay zum Verkauf angeboten worden seien, sei dieser Vortrag für eine Schätzung tauglich. Daher sei insgesamt auch die vom Kläger in Ansatz gebrachte Lizenz von € 500,00 pro Motiv angemessen, weshalb bei 75 Motiven sich ein Gesamtschadensbetrag von € 37.500,00 ergebe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie macht geltend, die Wertung durch das Landgericht sei unzutreffend, dass die von der H... & H... GbR vertriebenen Babyaufkleber ausschließlich durch die Beklagte hergestellt und geliefert worden seien. Insbesondere habe die Beklagte vorgetragen, dass sie keine schwarz-weißen (geplotteten) Motive hergestellt habe, wie sie im Teilanerkenntnisurteil abgebildet seien. Daher hätte das Landgericht davon ausgehen müssen, dass die streitgegenständlichen Motive auch durch Dritte, zum Beispiel auch durch die H... & H... GbR selbst hergestellt wurden.
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht bei der Auswertung der vom Kläger vorgelegten Auswertung der eBay-Angebote nicht nach bloßen Angeboten von Aufklebern und tatsächlich verkauften Aufklebern unterschieden. Das Landgericht habe insoweit den Vortrag der Beklagten übergangen, dass sämtliche Aufkleber von der Beklagten erst nach dem Verkauf hergestellt worden seine, der Druck also erst nach der Bestellung erfolgte. Bei der weit überwiegenden Anzahl der 5264 e-Bay-Auktionen sei vermerkt, dass ein Verkauf überhaupt nicht stattgefunden habe. Dementsprechend habe es auch keine Herstellung im Druck gegeben.
Die Beklagte habe sich mit Ihrem Anerkenntnis verpflichtet, dem Kläger Auskunft zu erteilen und auf der Grundlage dieser Auskunft Schadenersatz zu zahlen. Damit habe es sich aber nur um ein Anerkenntnis dem Grunde nach gehandelt. Die Beklagte habe anerkannt Schadenersatz nur dann zu zahlen, wenn und für den Fall, dass eine rechtsverletzende Nutzung durch sie an den betreffenden 75 Motiven festzustellen sei.
Selbst unter Zugrundelegung der Berechnungsweise des Landgerichts würde sich jedoch eine geringere Gesamtschadenssumme ergeben. Unter Zugrundelegung der vom Landgericht als ungeeignet bezeichneten Tarife der VG Bild-Kunst ergebe eine Lizenz bis zu 100 Stück keinen Betrag in Höhe von € 500,00 pro Motiv.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Erfurt die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
bei Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. Er führt aus, dass angesichts der klaren Formulierung des Teilanerkenntnisurteils eine Haftung der Beklagten manifestiert wurde. Die vom Landgericht vorgenommene Schätzung sei nicht zu beanstanden. Die Beklagte unterliege einer sekundären Darlegungslast und hätte vortragen müssen, aus welchen Gründen die herangezogenen Schätzungsgrundlagen unzutreffend sein sollen. Insoweit habe kein Anlass bestanden, den weiteren Behauptungen der Beklagten nachzugehen, wonach die Aufkleber erst nach Verkauf hergestellt worden oder schwarz-weiße Motive nicht hergestellt worden seien. In der von ihm erstinstanzlich vorgelegten Entscheidung des Landgerichts Köln (Az. 14 O 20/16) seien bei vergleichbarer Sachlage für andere Motivdarstellungen der gleichen Babyserie € 1.000,00 pro Motiv ausgeurteilt worden.
Der Senat hat mit Verfügung vom 9.4.2018 (Bl. 354 d.A.) und mit Beschluss vom 06.06.2018 (Bl. 383 ff. d.A.) Hinweise erteilt. Außerdem hat er Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L... D... sowie D... und T... H... . Insoweit wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 20.3.2019 (Bl. 562 ff.). Wegen der Stellungnahmen der Parteien zu diesen Hinweisen wird auf die weiteren im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz (§ 97 Abs. 2 UrhG) nur in Höhe von € 17.500,00 verlangen.
1.
Die im Teil-Anerkenntnisurteil aufgeführten Babybildmotive genießen nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG Urheberrechtsschutz als Werke der bildenden Kunst in Form der kleinen Münze (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 19.07.2011, Az. 11 U 67/09, zit. in LG Frankfurt, Urteil vom 24. Oktober 2012 Az. 2-06 O 214/12 Rn. 26 ff.-, juris). Das pauschale Bestreiten der Beklagten in Bezug auf die Urheberrechtsschutzfähigkeit der Babybildmotive ist im Hinblick auf die genannte Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt unerheblich. Das von der Beklagten selbst erklärte Anerkenntnis im Verfahren vor dem Landgericht Erfurt im Hinblick auf die dort geltend gemachten, urheberrechtlichen Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche schließt ein, dass die Urheberrechtsschutzfähigkeit der 75 aufgeführten Babybildmotive nicht in Zweifel gezogen wird.
Die Beklagte hat das Recht des Klägers als Urheber der im Teil-Anerkenntnisurteil des Landgerichts Erfurt vom 24.2.2014 (Az. 3 O 1812/13) aufgeführten Babybildmotive dadurch verletzt, dass sie als Druckerei Vervielfältigungen dieser Babybildmotive vorgenommen hat (§ 16 Abs. 1 UrhG) und darüber hinaus - in geringem Umfange - auch in ihrem Ladengeschäft in O... vertrieben hat (§ 17 Abs. 1 UrhG). Diese Rechtsverletzungen stehen fest aufgrund der eigenen Erklärungen der Beklagten, vor allem der vom 17.3.2014 (Anlage G 2, Anlagenband zu LG Erfurt 3 O 1812/13), durch die Auskunft erteilt wurde, sowie vom 1.4.2009, mit der die Art der Zusammenarbeit mit der H... & H... GbR dargestellt wurde.
Die Beklagte hat, wie sich aus dem genannten Teil-Anerkenntnisurteil des Landgerichts Erfurt ergibt, ihre Schadensersatzpflicht insoweit auch dem Grunde nach anerkannt. Ziff. 4 des Teil-Anerkenntnisurteils des Landgerichts Erfurt ist auch nicht unklar. Sie bezieht sich zwar auf die Handlungen „gem. Ziff. 1" des Urteils, wobei in Ziff. 1 eine Auskunftspflicht anerkannt worden war. Die ebenfalls anerkannte Auskunftspflicht der Beklagten betraf aber vor allem die Vervielfältigung und Verbreitung von bestimmten, einzeln wiedergegebenen Babybildmotiven, weshalb bei verständiger Würdigung die genannten Verletzungshandlungen Gegenstand der dem Grunde nach anerkannten Schadensersatzpflicht sind. Dabei hat die Beklagte mit dem Anerkenntnis ihrer dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzpflicht auch zugestanden, dass Rechtsverletzungen zumindest fahrlässig erfolgten.
3.
Der Kläger hat bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen von der ihm zustehenden Wahlmöglichkeit Gebrauch gemacht und Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie geltend gemacht. Der Schadensersatz für die Verletzung der Rechte des Klägers im Wege der Lizenzanalogie richtet sich gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG auf den Betrag, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte.
Bei der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen. Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden. Maßgebliche Bedeutung kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu. Fehlt es daran, liegt es für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH GRUR 2019, 292 Rn. 18, 19 - Sportwagenfoto). Gibt es keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu bemessen, wobei an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen sind (BGH ZUM 2013, 406 Rn. 30 - Einzelbild; BGH aaO. Rn. 24 - Sportwagenfoto).
4.
Diesen Vorgaben genügt die landgerichtliche Schadensschätzung nicht in jeder Hinsicht. Im Einzelnen:
a)
Zunächst kann der Kläger Schadensersatz von der Beklagten lediglich für die Nutzung von 50, nicht aber von 75 Bildmotiven verlangen. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass im Falle der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches im Wege der Lizenzanalogie der maximale Schaden die übliche Lizenzgebühr auf der letzten Handelsstufe ist. Der Rechteinhaber darf, wie auch bei einer rechtmäßigen Nutzung, für jeden Verletzungsgegenstand am Markt nur einmal eine (volle) Lizenzgebühr verlangen (vgl. Raue, Dreifache Schadensberechnung, 2017, S. 553 m.w.N.).
In Bezug auf die Babybildmotive hat der Kläger durch die - nach Berufungsrücknahme der Beklagten D... und T... H... rechtskräftig gewordene - Entscheidung des Landgerichts Köln vom 24.11.2016, Az. 14 O 20/16, ausgehend von einem Lizenzbetrag von € 1.000,00 pro verbreitetem Bildmotiv, eine volle Lizenzgebühr für die Nutzung von 25 Babybildmotiven, nämlich € 25.000,00, erhalten (vgl. Bl. 186 d.A.). Damit ist der Schaden für die unrechtmäßige Nutzung dieser 25 Babybildmotive vollständig abgegolten, weil der Kläger unabhängig von der Person des Verletzers insgesamt nicht mehr als eine volle Lizenzgebühr für das Herstellen und Verbreiten eines Babybildmotivs verlangen kann.
Der Senat hat den Kläger auf diesen Umstand hingewiesen und darauf, dass er darlegen muss, welche Babybildmotive Gegenstand des Verfahrens vor dem Landgericht Köln gewesen sind, damit diese von den Babybildmotiven, die Gegenstand des Teil-Anerkenntnisurteils des Landgerichts Erfurt sind, abgegrenzt werden können. Nur durch einen solchen Vortrag ist es möglich, zu vermeiden, dass der Kläger unberechtigt mehr als eine volle Lizenzgebühr für ein Babybildmotiv geltend macht, Schadensersatz also ohne Berechtigung „doppelt" erhält. Der Kläger hat auf diesen Hinweis nichts Konkretes vorgetragen, sondern sich lediglich darauf beschränkt, dass es sich bei den Babybildmotiven, die Gegenstand des Verfahrens vor dem Landgericht Köln waren, um „(gänzlich) andere" Babybildmotive gehandelt habe bzw. um Motive, die „nicht identisch" mit den streitgegenständlichen Motiven seien.
Dieser Vortrag reicht in seiner Pauschalität nicht aus. Das gilt zunächst angesichts des Umstandes, dass der Senat anhand des Akteninhalts keine Kenntnis davon hat, welche Motive Gegenstand des Verfahrens vor dem Landgericht Köln (bzw. dem vom Landgericht in Bezug genommenen Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt/M.) waren. Denn der eingereichten Entscheidung des Landgerichts Köln waren die dort streitgegenständlichen Motive nicht beigefügt. Der Kläger selbst hatte mit Schriftsatz vom 27.2.2017 noch vorgetragen, dass dem Urteil des Landgerichts Köln „Motivdarstellungen der gleichen Figur" zugrunde lägen. Außerdem hat der Kläger eine so große Anzahl an Babybildmotiven gezeichnet, die sich sehr ähnlich sind, dass konkreter Vortrag des Klägers zur Unterscheidung bzw. Abgrenzung der Motive in besonderem Maße notwendig war. Daher hätte der Kläger auch konkret zu einzelnen Figuren und ihrer Gestaltung vortragen müssen, die Gegenstand des jeweiligen Verfahrens waren.
Das Landgericht Köln hat in seiner vorgelegten Entscheidung lediglich ausgeführt, dass der dort geltend gemachte Schadensersatzanspruch im Wege der Lizenzanalogie „25 von geschätzt 100" Motiven des Klägers betraf. Da der Kläger nichts vorgetragen hat, was dem Senat eine Abgrenzung ermöglichen würde, ist die Klage in Bezug auf 25 Motive, worauf der Senat hingewiesen hat, unschlüssig, da sich die Gegenstände der Verletzungshandlung, also die Babybildmotive, decken können, dies jedenfalls nicht auszuschließen ist. Da das Verfahren vor dem Landgericht Köln aber (nur) 25 Motive betraf, es vorliegend aber um 75 Babybildmotive geht, bleibt die Klage im Umfange von 50 Babybildmotiven denknotwendig schlüssig.
b)
Bezüglich des Schadensersatzanspruches für diese 50 Babybildmotive kann sich die Beklagte allerdings nicht darauf berufen, sie habe gar nicht alle dieser Motive hergestellt. Die Beklagte hat weder durch ihre Auskunft belegt, dass sie bestimmte Motive überhaupt nicht hergestellt hat, noch hat sie eine entsprechende Behauptung beweisen können.
Zum einen hat die Beklagte mit ihrer Auskunft vom 17.3.2014 (Anlage G 2 zum Verfahren LG Erfurt 3 O 1812/13) und den nachfolgenden, ergänzenden Auskünften selbst zu erkennen gegeben, dass sie nicht mehr nachvollziehen kann, welche Motive sie gedruckt hat. Dies geht, worauf der Senat auch hingewiesen hat, insoweit zu ihren Lasten. Denn es hätte ihr oblegen, genau darzulegen, welche der vom Teil-Anerkenntnisurteil erfassten Babybildmotive sie genutzt bzw. gedruckt hat und welche nicht.
Zum anderen hat die Beklagte ihre Behauptung nicht beweisen können, dass die streitgegenständlichen Motive auch von einer anderen Druckerei gedruckt worden seien, insbesondere, weil sie selbst nicht über die technischen Voraussetzungen für den Druck sämtlicher Motive verfügt habe, aber auch die Fa. H... & H... GbR über Werkzeuge und Maschinen zur Herstellung der Babybildaufkleber verfügt habe. Der Zeuge D... hat bekundet, er wisse nicht, ob es auch eine andere Druckerei gegeben habe, die für die H... GbR Babybildmotive gedruckt habe. Außerdem wisse er auch nicht, ob die Fa. H... GbR über Möglichkeiten verfügt habe, selbst zu drucken. Er hat darüber hinaus zwar bekundet, dass die Druckerei der Beklagten nur ein kleiner Betrieb sei, der nicht die Möglichkeit habe, alles zu drucken, es seien nur bunte Babybildmotive hergestellt worden. Angesichts des offenkundig schlechten Erinnerungsvermögens des Zeugen und seiner weiteren Aussage, dass auch eine Maschine vorhanden gewesen ist, mit der Plotts gefertigt werden konnten, ist aber aufgrund der Aussage des Zeugen D... nicht auszuschließen, dass auch schwarz/weiße Motive geplottet bzw. gedruckt wurden. Der Senat konnte jedenfalls aufgrund der Aussage des Zeugen D... eine entsprechende Überzeugung nicht bilden, dass die Beklagte nicht alle Motive herstellen konnte.
c)
Die Höhe des von der Beklagten zu zahlenden Schadensersatzbetrages schätzt der Senat auf insgesamt € 17.500,00 (§ 287 ZPO).
aa)
Bei der Bemessung der Höhe des für die Nutzung dieser 50 Babybildmotive zu leistenden Schadensersatzes kommt zunächst einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers maßgebliche Bedeutung zu. Hierzu hat der Kläger (vgl. Lizenzvertrag mit der M GmbH vom 1.3.2011 - Bl. 446 ff.; Abrechnung Anlage Kstgn 1 - Bl. 231 f) einen Lizenzvertrag vorgelegt, bei dem er für die Einräumung des Rechts, die Babybildmotive als Aufkleber herzustellen und auf (zu vertreibende) Babyprodukte aufzukleben eine Stücklizenz in Höhe von € 1,00 bei einer Mindestabnahme von 500 Stück vereinbart hat. Diese Lizenzvereinbarung ist jedoch nicht ohne Weiteres als vergleichbar heranzuziehen, weil es vorliegend im Wesentlichen nur um das Drucken der Babybildmotive geht, nicht aber um deren Verbreitung durch Aufbringen auf Babyprodukte. Eine am Markt durchgesetzte Lizenzierungspraxis ist also nicht ausreichend dargelegt.
bb)
Fehlt es an einer am Markt durchgesetzten Lizenzierungspraxis, können für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab herangezogen werden, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat. Dies ist aber nicht festzustellen, weil solche Tarife für mit Bildmotiven versehenen Aufklebern nicht existieren. Vergleichbare Tarifwerke der VG Bild-Kunst haben bereits das Landgericht Erfurt und das Landgericht Köln ihrer Entscheidung nicht zugrunde gelegt, sondern lediglich als Anhaltspunkt für eine eigene Schätzung verwendet. Die im Rechtsstreit angeführten Tarife der VG Bild-Kunst für Plakate und Poster sowie für Etiketten sind nicht ohne Weiteres auf Aufkleber mit Babybildmotiven anwendbar. Zum einen gilt dies für die Formate bei den Postern und Plakaten, die mit deutlich kleineren und anderen Verwendungszwecken dienenden Aufklebern nicht vergleichbar sind. Zum anderen gilt dies auch für Etiketten, da auch diese, worauf der Kläger zuletzt zutreffend hingewiesen hat, einem Aufkleber nicht in jeder Hinsicht vergleichbar sind.
cc)
Gibt es auch keine als vergleichbar heranzuziehenden branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung des Gerichts zu bemessen bzw. zu schätzen (BGH aaO. Rn. 24 - Sportwagenfoto). Bei der Bewertung des konkreten Einzelfalls sind dabei folgende Umstände zu berücksichtigen:
(1)
Zunächst ist davon auszugehen, dass die Babybildmotive zwar urheberrechtlich geschützt sind, es sich aber gleichwohl nur um einfache zeichnerische Darstellungen handelt, denen kein besonderer künstlerischer Wert zukommt, sondern die lediglich als „kleine Münze" Urheberrechtsschutz genießen. Dies hat auch Einfluss auf die Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr.
(2)
Sodann sind Intensität und Ausmaß der unerlaubten Nutzung zu berücksichtigen.
(a)
Die Nutzung durch die Beklagte beschränkte sich vorliegend im Wesentlichen auf das Drucken, also Vervielfältigen der Babybildmotive nach den Vorgaben und Bestellungen der Fa. H... & H... GbR, die ihrerseits dann die hergestellten und an sie gelieferten Aufkleber über verschiedene Handelsplattformen im Internet angeboten und vertrieben hat. Darüber hinaus hat die Beklagte in geringem Umfange Aufkleber mit Babybildmotiven in ihrem stationären Ladengeschäft in O... regional vermarktet bzw. verkauft.
Damit hat die Beklagte das Vervielfältigungsrecht des Klägers (§ 16 Abs. 1 UrhG) verletzt. Darüber hinaus ist die Beeinträchtigung des Verbreitungsrechts des Klägers (§ 17 Abs. 1 UrhG) aber nur von äußerst geringer Intensität gewesen. Denn sie hat aufgrund einer selbst niedergelegten (vgl. Anlage KR 5; Bl. 96 d.A.) und nicht bestrittenen „Vereinbarung" mit der H... & H... GbR einzelne Babybildmotive nur in geringem Umfange regional in ihrem Ladengeschäft in O... verkauft, nicht aber sonst in größerem Umfang selbst vermarktet. Dies ist zwischen den Parteien nicht streitig.
Etwas anderes, insbesondere weitergehende Vertriebsaktivitäten der Beklagten, ergeben sich nicht aus dem Vortrag des Klägers, der die Beklagte nur für „mitverantwortlich" hält, ohne weitere Vertriebswege zu benennen. Der Kläger trägt auch nichts dazu vor, dass die Beklagte die Babybildmotive selbst im Internet öffentlich zugänglich gemacht habe. Auch aus dem Anerkenntnis der Beklagten und ihren Auskünften ergibt sich kein weiterer, konkret zugestandener Vertrieb durch die Beklagte oder ein öffentliches Zugänglichmachen durch die Beklagte, zumindest nicht, soweit dies über den Verkauf im eigenen Ladengeschäft hinausgeht.
O... wiederum ist eine kleine Gemeinde im Thüringer K... . In einem dort befindlichen, nur stationären Ladengeschäft kann naturgemäß kein besonders großer Umsatz erzielt werden. Auch die vor dem 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt/M. vernommene Zeugin P… (vgl. Bl. 476 ff.) hat demgemäß nur den Kauf jeweils eines Aufklebers bestätigen können. Die Beklagte hat den Freiverkauf im Rahmen ihrer Auskunft vom 17.3.2014 auf ca. 30 Aufkleber geschätzt.
(b)
Soweit im Wesentlichen lediglich eine Verletzung des Vervielfältigungs- und nicht auch des Verbreitungsrechts in Rede steht, ist der Kläger aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles nicht berechtigt, eine volle Lizenzgebühr zu verlangen, die für die Vervielfältigung und die Verbreitung zu zahlen wäre.
Zwar soll derjenige, der Urheberrechte verletzt, nicht besser dastehen, als er im Fall einer ordnungsgemäß erteilten Erlaubnis gestanden hätte. Die Beklagte hätte nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1990, 353, 355- Raubkopien; vgl. auch BGH GRUR 1990, 1008 - Lizenzanalogie sowie BGH GRUR 1993, 899 - Dia-Duplikate) deshalb selbst dann eine ungeteilte Lizenz für die Vervielfältigung und Verbreitung erwerben und dafür die übliche, volle Gebühr bezahlen müssen, wenn zwar nur eine Verletzung des Vervielfältigungsrechts in Rede steht, bei der Vergabe von Rechten auf die Herstellung beschränkte Lizenzen jedoch unüblich sind.
Diese pauschalisierende Rechtsprechung ist jedoch auf Kritik gestoßen (vgl. Raue aaO. S. 294 m.w.N). Insbesondere im Bereich der sonstigen Immaterialgüterrechte wird die Höhe der angemessenen Lizenz durchaus von Dauer und Intensität der Benutzung abhängig gemacht (vgl. beispielhaft OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2010 - I-2 U 20/08 Rn. 32 - , juris).
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs stellt deshalb in seiner jüngeren Rechtsprechung ebenfalls eindeutiger auf den objektiven Wert der Nutzung ab, wenn eine Schätzung der angemessenen Lizenz vorzunehmen ist (vgl. BGH GRUR 2006, 143 Rn. 28 - Catwalk; BGH GRUR 2009, 407 Rn. 26, 27 - Whistling for a train). Insgesamt ist der wirtschaftliche Wert der Nutzung zu berücksichtigen, um eine Unverhältnismäßigkeit der anzusetzenden Lizenz zu vermeiden (so auch Raue aaO. S. 298 f.).
Außerdem kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass allein die vom Bundesgerichtshof in seiner Raubkopien-Entscheidung (GRUR 1990, 353) angesprochene, ungeteilte Lizenz in der vorliegenden Konstellation üblich wäre. Zwar wird derjenige, der vom Kläger die Nutzung zur Verbreitung der Babybildmotive erwerben will - insoweit ungeteilt - die Nutzung durch Vervielfältigung mitbezahlen müssen. Im umgekehrten Fall ist dies jedoch nicht zwingend und gerade auch nicht für jeden Fall der Lizenzierung von Vervielfältigungshandlungen durch eine Druckerei anzunehmen. Der Kläger hat auch nicht im Einzelnen und (gesamt-)marktorientiert dargelegt, dass eine Druckerei für ein lediglich das Vervielfältigungsrecht erfassendes Nutzungsrecht stets dieselbe, volle Lizenzgebühr zahlen muss wie derjenige, der eine Nutzung in Form der Vervielfältigung und des Vertriebs beabsichtigt. Gerade aus dem von ihm selbst vorgelegten Lizenzvertrag mit der Fa. M... GmbH geht hervor, dass die volle Lizenzgebühr nur bei der Inanspruchnahme beider Rechte anfällt.
Aus denselben Gründen liegt im vorliegenden Falle auch kein einheitlicher Schaden vor (vgl. dazu BGHZ 181, 98 Rn. 68 - Tripp Trapp Stuhl), der es rechtfertigen würde, dass die Beklagte als Gesamtschuldnerin für den durch die Vertriebsaktivitäten der H... & H... GbR entstandenen Lizenzschaden mithaften würde. Der Verkehr misst deshalb der (bloßen) Vervielfältigung einen (deutlich) geringeren wirtschaftlichen Wert bei.
(c)
Der Kläger kann sich zur Geltendmachung einer besonders intensiven Nutzung der Babybildmotive durch die Beklagte, die eine volle Lizenzgebühr rechtfertigen könnte, nicht darauf berufen, dass die Beklagte auch für Vorbereitungshandlungen haftet und diese bei der Bestimmung der Höhe der angemessenen Lizenz zu berücksichtigen seien. Zwar kommt eine Haftung des Rechtsverletzers auch für gewisse Vorbereitungshandlungen in Betracht, selbst wenn eine vollständige wirtschaftliche Verwertung nicht stattgefunden hat (vgl. BGH GRUR 1990, 353, 355 - Raubkopien). Dies kann aber vorliegend nicht gelten. Denn, wie nachfolgend unter (e) noch auszuführen sein wird, trifft dies gerade nicht die vorliegende Situation und wird deshalb dem objektiven Wert der Nutzung nicht gerecht.
(d)
Grundsätzlich besteht eine Schadensersatzhaftung des Schädigers, der das Recht des Urhebers nach § 17 Abs. 1 UrhG verletzt hat, zwar auch für das Anbieten der ohne die erforderliche Lizenz hergestellten Vervielfältigungsstücke (vgl. BGH GRUR 2006, 143 Rn. 19 - Catwalk). Daher kann sich die Berechnung des Schadensersatzanspruches im Wege der Lizenzanalogie in einem solchen Fall an den Zahlen orientieren, die sich daraus ergeben, dass der Verletzer die Vervielfältigungsstücke in entsprechender - geschätzter - Stückzahl im Internet angeboten hat, ohne dass feststehen müsste, dass er die entsprechenden Waren oder Produkte tatsächlich verkauft hat. Denn es trifft zu, dass der Verletzer das wirtschaftliche Scheitern seiner (beabsichtigten) Nutzungshandlung nicht auf den Rechtsinhaber abwälzen darf (BGH GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie).
Gleichwohl kann dieser Grundsatz auf den vorliegenden Fall nicht undifferenziert übertragen werden, weil dies dem Ausmaß der Verletzungshandlung, wie es nach der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats feststeht (dazu nachfolgend unter (e)), und an dem sich der Schadensersatz zu orientieren hat (BGH aaO. Rn. - 18 Sportwagenfoto), nicht gerecht wird.
(e)
Die Beklagte hat zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass sie Babybildmotive nicht in der (von der H... & H... GbR über (mehrere) Internet-Handelsplattformen in erheblicher Stückzahl angebotenen) Anzahl „auf Vorrat" gedruckt hat, sondern lediglich „auf Abruf" durch die H... & H... GbR, nachdem bei dieser Bestellungen eingegangen waren. Dies haben die Zeugen T... H... und D... H... glaubhaft bekundet. Sie haben übereinstimmend ausgesagt, dass die Beklagte immer dann erst Druckaufträge erhalten habe, wenn bei ihnen (verbindliche) Bestellungen eingegangen waren.
Die Zeugen haben zwar auch bekundet, dass Bestellungen gesammelt wurden, wobei sie zur Größenordnung des Abrufs dann keine genauen Angaben mehr machen konnten. Diese „Sammelbestellungen" erreichten aber keinesfalls das Ausmaß der vom Kläger vorgetragenen Verkaufsauktionen bei e-Bay. So ist zur Überzeugung des Senats aufgrund der von den Zeugen bestätigten Abrede ausgeschlossen, dass ein Druck von Aufklebern erfolgte, die zu Auktionen gehörten, bei denen nachweislich kein einziger Verkauf zu verzeichnen war. Dies reduziert die Anzahl der verkauften und damit auf Abruf bestellten Aufkleber erheblich, wie auch die Beklagte mit ihrer Berufung dargelegt hat.
(f)
Bei der Bestimmung der Intensität der Verletzungshandlungen ist schließlich - im Wege einer Kontrollüberlegung - die vom Kläger erteilte Auskunft vom 17.3.2014 (Anlage G 2 im Verfahren 3 O 1812/13) zu berücksichtigen, worauf der Senat den Kläger ebenfalls hingewiesen hat. Hiernach sind etwa 13.500 Aufkleber mit Babybildmotiven gedruckt worden, wobei zu Lasten der Beklagten, die sich dazu nicht erklärt hat, anzunehmen ist, dass diese gedruckten Aufkleber jedenfalls 50 der 75 streitgegenständlichen Motive erfassten.
Auch die Rechnungslegung der Beklagten gegenüber der Fa. H... & H... GbR (Anlage StgnT 3) ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen, selbst wenn es vorliegend nicht um die Herausgabe von Verletzergewinn geht. Anhand des dort ausgewiesenen Stückpreises von € 1,00 pro Aufkleber (auch in ihrer Auskunft nennt die Beklagte Verkaufspreise von € 1,00 bzw. 1,10 €) ist jedoch ersichtlich, dass am Markt auch die vom Kläger in Ansatz gebrachte, einer Abrechnung unterliegenden Stücklizenz von € 1,00 nicht völlig unrealistisch ist.
(g)
Die Verbreitungshandlung im eigenen stationären Ladengeschäft ist demgegenüber von untergeordneter Bedeutung, auch wenn sie bei der Schätzung der angemessenen Lizenz für die durch die Beklagte vorgenommenen Nutzungshandlungen nicht völlig zu vernachlässigen ist. Es wäre jedoch unverhältnismäßig, wegen eines Eingriffs in das Verbreitungsrecht mit einer äußerst geringen Intensität eine volle Lizenzgebühr für eine Verbreitung zu veranschlagen, die auch Vertriebshandlungen im Internet umfassen würde. Dabei verlagert der Senat nicht etwa das geschäftliche Risiko bzw. den geschäftlichen Misserfolg der Beklagten bei der Vermarktung der Aufkleber im eigenen Ladengeschäft auf den Kläger - was unzulässig wäre (vgl. Raue aaO. S. 300 m.w.N.) -, sondern begründet seine Auffassung auch insoweit nur mit dem niedrigen objektiven wirtschaftlichen Wert, den eine solche Verwertungshandlung, nämlich die Vermarktung der Aufkleber in einem stationären Ladengeschäft einer kleinen Thüringer Gemeinde, überhaupt hat.
dd)
Ausgehend von diesen Grundsätzen kann nicht die vom Kläger in Ansatz gebrachte Lizenzgebühr von € 500,00 pro genutztem Babybildmotiv in Ansatz gebracht werden. Erst Recht kommt die vom Landgericht Köln für gerechtfertigt erachtete Lizenzgebühr in Höhe von € 1000,00 nicht in Betracht.
Weicht eine vorgetragene Lizenzierungspraxis in Umfang und Intensität erheblich von der tatsächlichen rechtswidrigen Nutzung ab, dann stellt sie keinen geeigneten Maßstab dar, um die Beeinträchtigung durch die unberechtigte Nutzung angemessen in Geld auszudrücken. Wenn der Verletzer das Recht nur in einem deutlich geringeren Umfang als ein üblicher Lizenznehmer nutzt, ist im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung ein entsprechender Abschlag von der üblichen Lizenzgebühr geboten (Raue aaO., S. 302; vgl. auch OLG Hamburg ZUM-RD 2009, 382 Rn. 86).
Deshalb ist von einer zugunsten des Klägers in Höhe von € 500,00 zu schätzenden vollen Lizenzgebühr (für Vervielfältigung und Verbreitung) aus den zuvor genannten Gründen einerseits ein nicht unerheblicher Abschlag vorzunehmen, damit die Lizenzgebühr nicht außer Verhältnis zum Ausmaß der Nutzung steht. Andererseits muss erhöhend berücksichtigt werden, dass die Nutzungshandlung jedenfalls auch die regionale Vermarktung über ein stationäres Ladengeschäft mit umfasste.
Der Senat hält unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles eine Lizenzgebühr pro genutztem Bild in Höhe von € 350,00 für angemessen (§ 287 ZPO). Da, wie oben ausgeführt, Schadensersatz für die Nutzung von 50 Babybildmotiven zu zahlen ist, schuldet die Beklagte dem Kläger folglich insgesamt € 17.500,00.
Im Rahmen einer Kontrollüberlegung erscheint dieser Schadensersatzbetrag angemessen, da er auch der vom Kläger im Falle der Lizenzierung für Druck und Verbreitung auf Babyprodukten selbst für angemessen erachteten Stücklizenz, reduziert auf den der weniger intensiven Nutzung entsprechenden, berechtigten Anteil davon, entspricht. Denn hätte die Beklagte für die - nach ihrer Behauptung - von ihr hergestellten etwa 13.500 Aufkleber eine vergleichbare, allerdings angemessen reduzierte Stücklizenz gezahlt, zuzüglich einer Pauschale für die Berechtigung zum Vertrieb einzelner Aufkleber im eigenen Ladengeschäft, ergäbe sich ein Gesamtbetrag in einer ähnlichen Größenordnung.
Im Übrigen kann der ständig mit Urheberrechtssachen befasste Senat die Schätzung aufgrund der ausreichenden, unstreitigen oder einer Beweisaufnahme unterzogenen Anhaltspunkte und Umstände des Falles auch ohne sachverständige Hilfe selbst vornehmen.
5.
Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 288 Abs. 1,291 ZPO. Da der geltend gemachte Anspruch ein Schadensersatzanspruch ist, mithin keine Entgeltforderung, kann der Kläger Zinsen nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen.
6.
Daher war das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten wie geschehen abzuändern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung betrifft die Schätzung des Lizenzschadens in einem Einzelfall auf der Grundlage der anerkannten höchstrichterlichen Rechtsprechung. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts ist eine Befassung des Revisionsgerichts nicht erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 2 UrhG
§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG
§ 16 Abs. 1 UrhG
§ 17 Abs. 1 UrhG
§ 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG
§ 288 Abs. 1,291 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 292
ZUM 2013, 406
GRUR 1990, 353, 355
GRUR 1990, 1008
GRUR 1993, 899
GRUR 2006, 143
GRUR 2009, 407
GRUR 1990, 353
BGHZ 181, 98
GRUR 1990, 1008, 1009
3 O 1291/15
3 O 1812/13
14 O 20/16
11 U 67/09
06 O 214/12 R
2 U 20/08 R