Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-30, Aktenzeichen 2b O 187/16
ECLI: ECLI:DE:LGD:2018:1030.2B.O187.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klagepartei erwarb bei der Beklagten mit Kaufvertrag vom 26.07.2013 (vgl. Anlage K1) ein Kraftfahrzeug C, FIN CC, zu einem Kaufpreis von 27.000,00 EUR. Das Fahrzeug wurde dem Kläger im August 2013 übergeben. Die Beklagte ist eine Vertragshändlerin der D AG, die Herstellerin des Fahrzeuges ist.
Im Juni 2016 rügte der Kläger eine angebliche Fehlfunktion des eingebauten Navigationsgerätes und ließ das Fahrzeug durch die Beklagte überprüfen. Die Beklagte konnte einen Fehler nicht feststellen.
Im streitgegenständlichen Fahrzeug ist der von der D AG entwickelte Dieselmotor EA D verbaut.
Die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Motorsteuergerätesoftware wurde von der Firma E GmbH entwickelt und verfügt über eine Fahrzykluserkennung, die erkennt, wenn das Fahrzeug den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. Wird ein Fahrzeug im Prüfstand getestet, so erfolgt dies entsprechend der gesetzlichen Bestimmung unter Anwendung des NEFZ. Im NEFZ schaltet die hier streitgegenständliche Software in den Stickoxid (NOx) optimierten Modus 1, bei dem es zu einer höheren Abgasrückführungsrate kommt. Unter Fahrbedingungen ist hingegen der partikeloptimierte Modus 0 aktiv. Die gesetzlich vorgeschriebenen und im technischen Datenblatt aufgeführten Abgaswerte werden im Prüfstandlauf eingehalten, unter realen Fahrbedingungen werden die im Prüfstand erzielten Stickoxidwerte überschritten.
Mit Anwaltsschreiben vom 27.05.2016 (vgl. Anlage K7) erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen Unzumutbarkeit einer Nacherfüllung und setzte ebenfalls eine Frist zur Rückabwicklung des Kaufvertrages bis zum 06.06.2016. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 03.06.2016 (vgl. Anlage K8) eine Rückabwicklung des Kaufvertrages ab. Mit Freigabebestätigung vom 21.07.2016 gab das KBA die technischen Maßnahmen für Fahrzeuge der streitgegenständlichen Art frei – was von der Klägerseite mit Nichtwissen bestritten wird. Der Beklagte teilte in diesem Zusammenhang der Klagepartei im Januar 2017 mit, dass die Software-Lösung für das streitgegenständliche Fahrzeug zur Verfügung stehe und der Kläger wegen der konkreten Durchführung der technischen Maßnahmen schnellstmöglich informiert werden würde.
Mit Schreiben vom 02.01.2017 (vgl. Anlage B9) bot die Beklagte an, an dem streitgegenständlichen Fahrzeug technische Maßnahmen durchzuführen und das nunmehr zur Verfügung stehende Softwareupdate, für welches das Kraftfahrtbundesamt die Freigabebestätigung erteilt hatte, kostenfrei für die Klagepartei aufzuspielen. Die Klagepartei wurde gebeten sich zwecks Abstimmung eines Termins mit der Beklagten in Verbindung zu setzen.
Ein Softwareupdate hat der Kläger nicht durchführen lassen.
Der Kläger ist der Ansicht, das Fahrzeug weise eine illegale Abschalteinrichtung in der Motorsteuerung auf. Für die Folgen müsste die Beklagte in Form der Rückabwicklung des Kaufvertrages und des Schadensersatzes einstehen. Ansprüche folgten insbesondere aus §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB.
Der Kläger behauptet, im Rahmen der Kaufentscheidung sei es ihm auf die Zuordnung des Fahrzeugs in die Schadstoffklasse EURO 5 angekommen. Darüber hinaus seien ihm auch die Verbrauchswerte wichtig gewesen. Gerade der Umweltaspekt habe ein wichtiges Kaufkriterium dargestellt. Dabei habe er sich auf öffentliche Anpreisungen, Prospekte und Broschüren ebenso verlassen, wie auf die Angaben im Rahmen des Verkaufsgespräches.
Die Manipulationen hätte zur Folge, dass die für die Zulassung des Fahrzeugs einzuhaltenden Schadstoffwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten würden; die tatsächlichen Schadstoffwerte lägen beim normalen Fahrbetrieb oberhalb der gesetzlichen Vorgaben der VO (EU) Nr. 715/2007. Die Zulassung sei erschlichen worden. Hätte des KBA gesetzmäßig gehandelt, so hätte es die Zulassung entziehen müssen. Das Fahrzeug verfüge nicht über die erforderliche Typenzulassung und die Betriebszulassung könne jederzeit widerrufen werden.
Eine folgenlose Nachbesserung sei nicht möglich. Nach dem Eingriff blieben erhebliche Veränderungen am Fahrzeug bestehen, weshalb die Herstellung eines mangelfreien Fahrzeugs nicht möglich sei. So sei z.B. ein niedrigerer Wirkungsgrad zu befürchten, was wiederum zwangsläufig eine Minderleistung sowie einen erhöhten Verbrauch mit sich bringe. Der Partikelfilter müsse häufiger sauber gebrannt werden, was ebenfalls zu einem erhöhten Kraftstoffverbrauch führe. Zudem verbleibe auch nach der Durchführung des Updates ein merkantiler Minderwert am Fahrzeug. Durch das Softwareupdate entstünden letztlich neue Mängel am Fahrzeug.
Zudem sei das im Fahrzeug verbaute Navigationssystem, F-510, mangelhaft, da es häufig überhaupt nicht, bzw. erst mit einer Verzögerung von 5-7 Sekunden auf Eingaben über den Touchscreen reagiere. Die erforderlichen Kosten für einen Austausch des Navigationsgerätes beliefen sich auf 4.280,37 €.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.06.2016 Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer CC abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 4.392,67 zuzüglich weiterer Kosten in Höhe von EUR 2.799,33 zu zahlen;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 07.06.2016 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes in Annahmeverzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.358,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.06.2016 zu zahlen.
Hilfsweis,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 4.280,37 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.358,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.06.2016 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, eine Mangelhaftigkeit sei nicht gegeben. Unwahre Aussagen seien gegenüber der Klagepartei nicht getätigt worden. Auf die tatsächlichen Werte im Fahrbetrieb komme es nicht an, da der Gesetzgeber sich bewusst dafür entschieden habe, die Emissionswerte allein unter Laborbedingungen festzulegen. Bei der verwendeten Software handele es sich nicht um eine Abschalteinrichtung, weil die Software nicht auf das Emissionskontrollsystem einwirke, sondern dafür sorge, dass die Abgase beim Durchfahren des NEFZ in den Motor zurückgeführt würden, bevor sie das Emissionskontrollsystem erreichten, und die Software nicht im realen Fahrbetrieb auf das Emissionskontrollsystem einwirke.
Die einzelnen Emissionswerte seien nicht Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen.
Der Einbau der Software ändere nichts daran, dass die EG-Typgenehmigung wirksam sei und Bestand habe. Eine Gebrauchsbeeinträchtigung sei nicht gegeben.
Die Beklagtenseite behauptet weiter, die Durchführung der technischen Maßnahme in Form eines Software-Updates habe keine negativen Auswirkungen auf das Fahrzeug der Klägerin. Insbesondere führe das Update – wie vom Kraftfahrtbundesamt bestätigt – nicht zu Leistungseinbußen, Verbrauchserhöhungen oder zu einer verringerten Lebensdauer des Fahrzeugs. Auch ein Wertverlust des Fahrzeugs oder ein merkantiler Minderwert seien nicht gegeben.
Der Kläger habe der Beklagten keine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt; eine solche sei auch nicht entbehrlich.
Hinsichtlich des Navigationsgerätes handele es sich um eine geringfügige Beeinträchtigung und eine Rückabwicklung des Kaufvertrages scheide aus. Der etwaige Mangel habe auch nicht bei Gefahrübergang vorgelegen.
Die Beklagten berufen sie sich im Übrigen auf die Einrede der Verjährung.
Das Gericht hat die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Düsseldorf, Aktenzeichen , beigezogen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Die Beklagte ist zur Rückabwicklung des mit dem Kläger geschlossenen Kaufvertrages nicht verpflichtet. Die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des PKW sind nicht gegeben.
1.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 27.000,00 EUR gemäß §§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 Nr. 5, 346 BGB zu.
Das Gericht wertet das von dem Kläger erworbene Fahrzeug zwar als mangelbehaftet, der Kläger hat der Beklagten jedoch keine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Anders als der Kläger meint, war die Setzung einer solchen auch nicht entbehrlich oder eine Nachbesserung für die Klägerseite unzumutbar.
a.
Das Fahrzeug des Klägers weist einen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz Nr. 2 BGB auf.
aa.
Gemäß § 434 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist ein Fahrzeug mangelfrei, wenn es sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich sind und die der Käufer erwarten kann. Maßgeblich ist dabei die objektiv berechtigte Käufererwartung (BGH NJW 2011, 2872, 2873).
Ein Durchschnittskäufer eines Neufahrzeugs kann berechtigterweise davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgeschriebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte nicht nur deshalb eingehalten und entsprechend attestiert werden, weil eine Software aufgespielt wurde, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf erkannt und über eine entsprechende Programmierung der Motorsteuerung insbesondere der NOx-Ausstoß reduziert wird. Er muss gerade nicht damit rechnen, dass ein Fahrzeug über zwei verschiedene Betriebsmodi verfügt und im Testbetrieb insofern ein gänzlich anderer Modus mit anderen erzielten Werten aktiviert ist, als im Realbetrieb auf der Straße (u.a. OLG München, Beschl. v. 23.03.2017, Az. 3 U 4316/16).
Darüber hinaus weist das Fahrzeug im maßgeblichen Zeitraum des Gefahrenübergangs nicht die zu erwartende Beschaffenheit auf, weil das Fahrzeug zwingend einem Software-Update unterzogen werden muss, um den entsprechenden Auflagen des KBA zu genügen, um keine Betriebsuntersagung gemäß § 5 FZV zu riskieren (u.a. LG Frankenthal, BeckRS 2016, 08996).
bb.
Soweit der Kläger sich auf Angaben des Herstellers in Prospekten, Informationsunterlagen, insbesondere auf das Umweltprädikat (Anlage K 9) beruft, und damit auf eine Mangelhaftigkeit im Sinne des § 434 S. 3 BGB abstellt, kann vorliegend angesichts der Tatsache, dass das streitgegenständliche Fahrzeug bereits nicht die übliche Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB aufweist, dahinstehen, ob sich auch aufgrund dieser öffentlichen Äußerungen des Herstellers eine Mangelhaftigkeit ergibt. Zudem ist nicht ersichtlich, auf welche Äußerungen die Klägerseite sich konkret bezieht, da weder schriftsätzlich solche bezogen auf die streitgegenständliche Fahrzeugart dargetan wurden, noch Prospekte etc. zur Akte gereicht wurden, aus denen sich Äußerungen ergeben.
cc.
Hingegen geht das Gericht nicht von einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB in Form einer fehlenden Beschaffenheitsvereinbarung aus.
Eine Beschaffenheitsvereinbarung dergestalt, dass die Klägerseite und die Beklagte das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften vereinbart haben, indem eine ausdrückliche oder konkludente Verständigung auf Beschaffenheiten erfolgte oder Vorstellungen der Klägerseite einvernehmlich zum Gegenstand des Kaufvertrages gemacht wurden, lässt sich dem Vortrag der Klägerseite nicht hinreichend entnehmen.
Es fehlt an konkreten Darlegungen, wann die Klägerseite was mit wem vereinbart hat. Die Klägerseite beruft sich nur pauschal darauf, dass es ihr besonders auf ein umweltfreundliches Fahrzeug angekommen sei und sie besonderen Wert auf die Schadstoffklasse gelegt habe. Mit wem das aber im vorliegenden Fall kommuniziert wurde, ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht.
Dass die Stickoxid-/Abgaswerte der EG-Übereinstimmungsbescheinigung Bestandteil des Kaufvertrages im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung geworden sind kann schließlich ebenfalls nicht festgestellt werden. Insoweit ist weder dargelegt noch aus den Umständen erkennbar, dass die Bescheinigung vor und bei Vertragsschluss zwischen den Vertragsparteien besprochen oder übergeben worden wäre.
dd.
Soweit sich der Kläger auf die angebliche Fehlerhaftigkeit des eingebauten Navigationsgerätes beruft, steht bereits nicht fest, dass das Fahrzeug zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs insoweit mangelbehaftet im Sinne des § 434 BGB war. Das Vorliegen eines solchen Mangels bereits bei Gefahrübergang im August 2013 kann nicht gemäß § 477 BGB vermutet werden. § 477 BGB beinhaltet lediglich eine Beweiserleichterung dafür, dass ein innerhalb der Sechsmonatsfrist festgestellter Mangel bereits bei Gefahrübergang vorlag, nicht jedoch für das Vorliegen eines Mangels als solchen (vgl. BGH, Urteil vom 18. 7. 2007 - VIII ZR 259/06). Vielmehr trägt der Kläger die volle Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel im Sinne des § 434 I BGB begründenden Tatsachen. Erst wenn es dem Käufer gelingt, diesen Beweis zu führen, ist es am Verkäufer, alle relevanten Umstände darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, die gegen die Vermutung sprechen, weil diese mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist (vgl. MüKoBGB/Lorenz BGB § 476 Rn. 24-27). Dem Kläger ist der Beweis seiner Behauptung, der Mangel am Navigationsgerät habe bereits bei Gefahrübergang im August 2013 vorgelegen, nicht gelungen. Da sich der streitgegenständliche Mangel nicht innerhalb von sechs Monaten zeigte, greift die Vermutung des § 474 BGB nicht zu Gunsten des Klägers ein. Es fehlt diesbezüglich jedenfalls an einer hinreichenden Darlegung des Klägers, wann sich die Mängelerscheinungen erstmalig zeigten. Der Sachverständige Rolf F führt in seinem schriftlichen Gutachten vom 29.01.2016 (28 H 501/15) nachvollziehbar aus, dass die Eingaben mit geringer Verzögerung (5-7 Sekunden) auf dem Bildschirm angezeigt werden. Zugleich stellt der Sachverständige fest, dass es sich nicht um einen Serienfehler handelt und die konkrete Ursache nicht festgestellt werden konnte. Der Kläger trägt bereits nicht konkret vor, dass die Ursache der Mangelerscheinung bereits bei Übergabe des Fahrzeuges angelegt gewesen sei. Auch ist er dem erheblichen Bestreiten der Beklagtenseite, dass der Fehler auf die klägerseits beauftragten Arbeiten an dem Navigationsgerät zurückzuführen sei, nicht entscheidungserheblich entgegengetreten. Die Möglichkeit eines Defekts am Navigationsgerät nach Gefahrübergang ist auch nicht ins Blaue hinein behauptet worden, sondern auf Grundlage der Angaben des Klägers. Es fehlt zudem an einem tauglichen Beweisantritt. Unterstellt das Fahrzeug ist mit Blick auf das fehlerhafte Navigationsgerät mangelbehaftet, fehlt es vorliegend auch an einer erfolglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung durch den Kläger.
b.
Auch wenn das Fahrzeug mangelbehaftet ist, setzt ein Rücktritt vom Vertrag und der vorliegend geltend gemachte Rückzahlungsanspruch jedoch voraus, dass der Kläger der Beklagten erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, § 323 Abs. 1, 437 Nr. 2, 446 BGB. Will der Gläubiger das Vertragsverhältnis liquidieren, so muss er dem säumigen Schuldner idR zur Bewirkung der Leistung oder Nacherfüllung noch eine angemessene Frist bestimmen (§ 323 Abs 1 BGB). Nach Ablauf der Frist kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten.
Der Kläger hat vorliegend dem Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, sondern hat mit anwaltlichem Schreiben vom 27.05.2016 (Anlage K7) unmittelbar den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und erklärt, dass er einer Rückabwicklung des Kaufvertrages bis zum 06.06.2016 entgegensehe.
Das Anwaltsschreiben enthält keine Fristsetzung zur Nachbesserung. Die Fristsetzung ist die Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, die ausstehende Leistung innerhalb einer bestimmten Frist zu erbringen. An die Fristbestimmung sind im Interesse der Sicherheit für Parteien und Rechtsverkehr strenge Anforderungen zu stellen. Der Schuldner muss eindeutig erkennen können, dass der Gläubiger von ihm innerhalb der Frist eine bisher nicht vertragsgemäß erbrachte Leistung begehrt (BeckOK BGB, Bamberger/Roth 42. Edition, § 323 Rn. 13). Dies ist vorliegend im Hinblick auf die Fristsetzung im anwaltlichen Schreiben vom 27.05.2016 erkennbar nicht der Fall. Mit dem Schreiben wird primär die Rückabwicklung des Kaufvertrages gefordert, nicht jedoch die Nachlieferung. Ebenso wenig wird die Beklagte zur Nachbesserung aufgefordert.
c.
Eine Fristsetzung war im vorliegenden Fall auch nicht entbehrlich, so dass ein sofortiger Rücktritt nicht in Betracht kam.
Eine Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. An das Vorliegen einer Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Die Weigerung des Schuldners muss als sein letztes Wort aufzufassen sein (BGH, Urt. v. 29.06.2011). Zu einer so verstandenen Erfüllungsverweigerung durch die Beklagte zu 1) ist es hier nicht gekommen. Dass sie vor Ausspruch des Rücktritts des Klägers mit Anwaltsschreiben vom 27.05.2016 nicht bereit gewesen wäre, hinsichtlich der Manipulations-Software nachzuerfüllen, ist schon deshalb nicht ersichtlich, als der Kläger, der eine Nacherfüllung für nicht zumutbar hält, den Rücktritt erklärt hat, ohne die Beklagte zuvor zur Nacherfüllung aufgefordert zu haben. Eine grundsätzliche Erfüllungsverweigerung kann in dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom 03.06.2016 nicht gesehen werden. Dass die Beklagte zur Nacherfüllung bereit gewesen wäre, ergibt sich aus ihrem Vortrag. Im Juni 2016 wurde dem Kläger seitens der Beklagten mitgeteilt, dass das Fahrzeug im Rahmen einer bevorstehenden Rückrufaktion überarbeitet werden kann. Dem Vortrag der Beklagten ist der Kläger nicht in entscheidungserheblicher Weise entgegengetreten. Auch im Rahmen des streitigen Verfahrens wurde der Kläger aufgefordert, einen Termin mit einer entsprechenden Vertragswerkstatt zu vereinbaren.
Gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist ferner eine Fristsetzung entbehrlich, wenn im Falle einer nicht vertragsgemäßen Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Nach § 440 Satz 1 3. Alt. BGB bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nachbesserung für ihn unzumutbar ist. Die Frage der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ist dabei – im Gegensatz zu den besonderen Umständen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung von Sekundärrechten rechtfertigen, §§ 281 Abs. 2 2. Alt., 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, - alleine aus der Perspektive des Käufers zu bestimmen und kann sich aus der Person des Verkäufers, der Art der Mangelhaftigkeit sowie den mit der Nacherfüllung verbundenen Begleitumständen ergeben (Weidenkaff, in: Palandt, 77. Auflage, § 440 Rn 8). Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Klagepartei ein Abwarten der von dem Beklagten in Aussicht gestellten Nacherfüllung im maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung unzumutbar war. Hieraus folgt zugleich, dass eine Fristsetzung auch nach der allgemeinen Vorschrift des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht entbehrlich war.
Die Klägerseite beruft sich ohne Erfolg darauf, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich gewesen sei, da sie getäuscht worden sei. Der Klägerseite ist zwar zuzustimmen, dass im Fall einer vom Verkäufer bei Abschluss eines Kaufvertrages begangenen Täuschungshandlung in der Regel die für die Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist und keine Veranlassung besteht, dem Verkäufer nach Entdecken des Mangels eine zweite Chance zu gewähren (BGH NJW 2007; NJW 2008, 1371). Ob vorliegend eine Täuschungshandlung durch den Hersteller D erfolgt ist, kann insoweit unentschieden bleiben. Denn zum einen ist nicht hinreichend dargelegt worden, dass die Beklagte hiervon im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses Kenntnis hatte und zum anderen ist ein etwaiges Handeln von VW der Beklagten nicht zu zurechnen.
Eine Zurechnung gemäß § 31 BGB kommt nicht in Betracht, da die Beklagte als Vertragshändler nicht Repräsentant des Herstellers ist.
Die Beklagte ist ein rechtlich selbständiger Vertragshändler, der zwar Fahrzeuge des D-Konzerns vertreibt. Die Verkaufstätigkeit erfolgt jedoch unstreitig in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Auch ist die Beklagte nicht berechtigt, die D AG zu vertreten. Der Geschäftszweig der Beklagten in Gestalt des Handels mit Fahrzeugen unterscheidet sich erheblich vom Geschäftszweig der Herstellerin, die Fahrzeuge produziert und ihre Handelspartner hiermit beliefert. Umstände die eine enge Verflechtung mit der D AG und eine Repräsentantenhaftung gem. § 31 BGB begründen würde (LG Frankenthal, VersR 2016, 1516 f.), sind weder konkret vorgetragen, noch ersichtlich. Ein Vertragshändler ist kein Handelsvertreter, sondern ein sonstiger Absatzmittler, für den der Geschäftsherr schon nicht nach § 31 BGB haftet (Münchner Kommentar/Arnold, BGB, 7. Auflage, § 31 Rz. 22). Erst recht ausgeschlossen ist umgekehrt eine Haftung des Vertragshändlers über § 31 BGB für ein etwaiges Verschulden des Herstellers, dessen Produkte er vertreibt (LG Frankenthal, a.a.O.; LG Düsseldorf, Urt. vom 13.06.2017, Az. 7 O 108/16).
Eine Zurechnung folgt auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung des § 166 BGB, da die Beklagte als Vertragshändler keine Wissensvertreterin der Herstellerin des Pkw ist (OLG Celle, VersR 2016, 1515; LG Frankenthal a.a.O.). Dem steht bereits entgegen, dass es sich bei der Beklagten und der D AG um unterschiedliche juristische Personen handelt, die nicht unmittelbar gesellschaftsrechtlich miteinander verflochten sind. Zudem traf die Beklagte bei der maßgeblichen wertenden Betrachtung (BGHZ 132, 30) keine Pflicht zur Organisation ihres Betriebes dahingehend, sich das Wissen über die Gewinnung der Messwerte des Stickoxidausstoßes auf dem Prüfstand bei den Fahrzeugen zur Kenntnis zu bringen, da insoweit kein Anlass zur Überprüfung der Herstellerwerte bestand.
Anders als in der Entscheidung des LG München I (Urt. vom 14.04.2016 – 23 O 23033/15) ist die Beklagte kein herstellereigener Händler und mithin keine vollständige Konzerntochter des Herstellers. Mithin muss sie sich auch nicht aus Gründen des Rechtsscheins als solche behandeln lassen, so dass auch insofern keine Wissenszurechnung erfolgt.
Überdies ist die Beklagte auch nicht Erfüllungsgehilfe der Herstellerin– oder umgekehrt - bei der Abwicklung des Kaufvertrages gewesen (BGH NJW 2014, 2183, 2185; OLG Hamm Urt. vom 05.01.2017, Az. 28 U 201/16; LG Ellwangen, Urt. vom 19.01.2016, Az. 3 O 55/16). Die D AG handelte vielmehr bei der Herstellung des streitgegenständlichen Fahrzeugs und der Übergabe zum Weiterverkauf in Erfüllung ihrer eigenen Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten und nicht zur Erfüllung der Verpflichtungen der Beklagten gegenüber der Klagepartei (BGH VersR 1956, 259). Die Herstellerin ist in keiner Weise am Zustandekommen des Kaufvertrages beteiligt gewesen. Die Beklagte handelte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und ist eine rechtlich unabhängige juristische Person ohne gesellschaftsrechtliche oder personelle Verflechtungen. Alleine der Umstand, dass die Beklagte Vertragshändlerin von D ist, begründet kein besonderes Vertrauens- oder Näheverhältnis, das eine Wissenszurechnung rechtfertigt. Als selbständige Vertragshändlerin ist sie keine Handelsvertreterin, sondern eigenständiges Absatzorgan.
Die Klagepartei hat auch keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen, wonach die Beklagte eine etwaige Täuschung der Herstellerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gekannt hat oder hätte kennen müssen. Wie ausgeführt, traf sie eine Untersuchungspflicht nicht.
Besondere Umstände, die zu einem Rücktritt vom Vertrag ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung berechtigen, ergeben sich auch nicht aus dem erheblichen Vorlauf, den die Beklagte für die angekündigte Rückrufaktion und die Nachbesserung der Motorsoftware benötigt. Wie bereits ausgeführt, war für die Klagepartei aufgrund der besonderen Umstände des Falles vorliegend erkennbar, dass nicht wenige Wochen für die Beseitigung des Mangels ausreichend würden.
Von daher ergibt sich keine Unzumutbarkeit, zumal kurz nach dem Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits das Software-Update angekündigt wurde, welches mit Bescheid des KBA vom 21.07.2016 freigegeben worden ist und eine Nachbesserung ab Januar 2017 hätte erfolgen können. Hierüber war der Kläger mehrfach durch die Beklagte informiert worden. Der Kläger wurde über die aktuelle Entwicklung beklagtenseits informiert und aufgefordert, sich mit dem Beklagten zwecks Terminvereinbarung zu verständigen. Dem Kläger war bekannt, dass die technischen Maßnahmen in absehbarer Zeit durchgeführt werden sollten.
Die Klagepartei war auch nach der Entdeckung der eingesetzten Software weiterhin in der Lage, das streitgegenständliche Fahrzeug ohne für sie spürbare funktionelle Beeinträchtigungen weiter zu nutzen. Eine Stilllegung des Fahrzeugs war bis zum Zeitpunkt der Zurverfügungstellung des Software-Updates nicht zu befürchten. Gemäß § 19 Abs. 2 StVZO bleibt die Betriebserlaubnis des Fahrzeugs, wenn sie nicht ausdrücklich entzogen wird, bis zu seiner endgültigen Außerbetriebsetzung wirksam. Nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StVZO kann es nur zu einem Erlöschen kommen, wenn nachträglich Änderungen am Fahrzeug vorgenommen werden (VGH Baden-Württemberg, SVR 2012, 116 f; OLG Köln, NZV 1997, 283 f.). Daran fehlt es hier aber, da die Software bereits zu Beginn im Fahrzeug verbaut war. Darüber hinaus ist allgemein bekannt, dass das zuständige KBA alleine wegen der installierten Software ausdrücklich von einer Fahrzeugstilllegung bis zur Durchführung der Rückrufaktion abgesehen hat.
Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gem. §§ 323, 326 Abs. 5 BGB entbehrlich, da die Vornahme einer Nacherfüllung nicht unmöglich ist.
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerseite darauf, dass der Mangel am Fahrzeug sich nicht durch das angebotene Software-Update beheben lasse. So behauptete die Klägerseite, es verbleibe nach der Durchführung der Nachbesserungsmaßnahmen ein merkantiler Minderwert. Zudem hätten die Maßnahme weitere negative Folgen.
(1)
Ob eine Nacherfüllung tatsächlich erfolglos sein wird und in der Folge des Software-Updates andere Mängel auftreten, konnte die Klägerseite zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Rücktrittserklärung im Juni 2016 nicht sicher beurteilen. Mit der Pflicht des Verkäufers zur Nacherfüllung korrespondiert zugleich ein ihm zustehendes Recht zur zweiten Andienung. Soweit eine Nacherfüllung nicht evident unmöglich ist, kann der Käufer dem Verkäufer das Recht zur zweiten Andienung nicht dadurch nehmen, indem er von Beginn an behauptet, eine Nacherfüllung wäre nicht möglich. Grundsätzlich steht es im Ermessen des Verkäufers, mit welchen Mitteln und auf welchem Wege er die Nacherfüllung durchführt (OLG Celle, Urt. vom 19.12.2012, Az. 7 U 103/12). Von daher war die Klägerseite aufgrund des geltenden Grundsatzes des Vorranges der Nacherfüllung vor dem Rücktritt zunächst gehalten, sich auf diese einzulassen und abzuwarten, ob sie erfolgreich sein wird (so auch LG Düsseldorf, BeckRS 2016, 112053).
(2)
Darüber hinaus hat die Klägerseite vorliegend nicht hinreichend dargetan, dass bei ihrem konkreten, streitgegenständlichen Pkw tatsächlich Mängel verblieben sind. Soweit auf Testberichte, private Untersuchungen, Gutachten etc. Bezug genommen wird, ersetzt das keinen konkreten, auf den vorliegenden Fall bezogenen Vortrag. Das gilt insbesondere als sich die in Bezug genommenen Unterlagen nicht mit einem D der vorliegenden Art befassen. Andere Feststellungen oder Vermutungen sind aber nicht ohne weiteres auf das vorliegende Fahrzeug zu übertragen. Für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Nachbesserung im vorgenannten Sinne kommt es auch maßgeblich auf den Erkenntnisstand des Käufers im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung an (BGH NJW 2017, 1666, 1669). Dass zu diesem Moment bereits hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, lässt sich nicht ausreichend aus seinem Vortrag erkennen.
Für die Möglichkeit der folgenlosen Nachbesserung spricht letztlich, dass die Nachbesserung in Abstimmung mit dem KBA als prüfende Behörde erfolgt. Diese hat dem Hersteller gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV aufgegeben, dass die bereits im Umlauf befindlichen Fahrzeuge insgesamt in einem Zustand versetzt werden, der der Typengenehmigung entspricht. Dies erfasst aber u.a. auch die klägerseits genannten Parameter Verbrauch, Leistung, Geräuschentwicklung und – jedenfalls betreffend das Emissionskontrollsystem – Dauerhaltbarkeit. Die nunmehr angebotene Nachbesserung erfolgt in Abstimmung mit dem KBA. Dieses hat bestätigt, dass die von dem Hersteller für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen. Daraus folgt wiederum, dass das KBA davon überzeugt ist, dass das Fahrzeug mit der Nachbesserung insgesamt der Typengenehmigung entspricht. Auch vor diesem Hintergrund hätte es konkreter Darlegungen bedurft, warum diese Parameter entgegen der Überzeugung der Behörde infolge der Nachbesserung nicht eingehalten werden sollen.
(3)
Soweit die Klägerseite einen merkantilen Minderwert des PKW behauptet, hat sie auch dies nicht hinreichend dargelegt. Dass von dem Abgasskandal betroffene und mit einem Softwareupdate versehene PKW Diesel tatsächlich einen merkantilen Minderwert erfahren, der auf die Nachbesserung mit dem Update und nicht auf den allgemein für Dieselfahrzeuge eingetretenen Wertverlust im Zusammenhang mit der Stickoxidbelastung der Städte zurückzuführen ist, hat die Klägerseite nicht hinreichend dargelegt.
3.
Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte folgt auch nicht aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 433, 434, 437, 440 BGB in Form eines großen Schadensersatzes.
Die Beklagte hat eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten, da sie – wie ausführt – keine Untersuchungspflicht im Hinblick auf die verwendete Software mangels handgreiflicher Anhaltspunkte für einen Mangel traf.
Schließlich muss sie sich ein etwaiges Verschulden des Herstellers nicht zu rechnen lassen. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
4.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Aufwendungen. Eins solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 347 Abs. 2 BGB, da es bereits an dem erforderlichen Rücktritt fehlt.
5.
Da die Beklagte mithin nicht zur Rückabwicklung des Kaufvertrages verpflichtet ist, unterlag auch die Feststellungsklage (Klageantrag zu 2) sowie der Antrag auf Zahlung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag zu 3) der Abweisung.
II.
Der Hilfsantrag ist in der Sache ebenfalls erfolglos.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Ersatz der fiktiven Reparaturkosten in Höhe von 4.280,37 € zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 433, 434, 437, 440 BGB, da es hinsichtlich des Navigationsgerätes bereits an einem Mangel im Sinne des § 434 BGB fehlt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht mangels Bestehen der geltend gemachten Schadensersatzforderung nicht.
III.
Die Klägerseite hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen nach §§ 91, 91a ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.
IV.
Der Streitwert wird festgesetzt auf 34.079,70 €. Es findet eine Zusammenrechnung von Haupt- und Hilfsantrag statt, da eine Entscheidung über den Hilfsantrag in der Sache ergangen ist und der Haupt- und Hilfsanspruch nicht denselben Gegenstand betreffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB
§§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 Nr. 5, 346 BGB
§§ 281 Abs. 2 2. Alt., 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§§ 323, 326 Abs. 5 BGB
§§ 280 Abs. 1, 3, 281, 433, 434, 437, 440 BGB
§§ 280 Abs. 1, 3, 281, 433, 434, 437, 440 BGB, da es hinsichtlich des Navigationsgerätes bereits an einem Mangel im Sinne des § 434 BGB
§ 5 FZV
§ 434 BGB
§ 477 BGB
§ 474 BGB
§ 31 BGB
§ 166 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 434 S. 3 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 434 I BGB
§ 323 Abs. 1, 437 Nr. 2, 446 BGB
§ 323 Abs 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 440 Satz 1 3. Alt. BGB
§ 19 Abs. 2 StVZO
§ 19 Abs. 2 Satz 2 StVZO
§ 25 Abs. 2 EG-FGV
§ 347 Abs. 2 BGB
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 2872, 2873
NJW 2008, 1371
VersR 2016, 1516
VersR 2016, 1515
BGHZ 132, 30
NJW 2014, 2183, 2185
VersR 1956, 259
NZV 1997, 283
NJW 2017, 1666, 1669
3 U 4316/16
VIII ZR 259/06
28 H 501/15
7 O 108/16
23 O 23033/15
28 U 201/16
3 O 55/16
7 U 103/12