Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-29, Aktenzeichen 3 Sa 223/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:0729.3SA223.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 13.01.2009 – AZ. 4 Ca 1595/08 – teilweise abgeändert.
Der Tenor wird wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, die mit Schreiben vom 13.05.2008 erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 2/3, die Beklagte zu 1/3.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um das Vorliegen einer Versetzung und deren Unwirksamkeit, sowie einen Anspruch der Klägerin auf Zuweisung eines geänderten Arbeitsortes zum einen, um einen Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte zum anderen.
Die am 20.04.1975 geborene, verheiratete und für zwei Kinder unterhaltsverpflichtete Klägerin ist insgesamt seit dem 10.02.1997 bei der Beklagten beschäftigt.
Grundlage für die Beschäftigung ab 01.01.1998 als Verkäuferin in der Filiale D1 44 ist ein schriftlicher Dienstvertrag vom 12.12.1997.
Nach dem die Klägerin am 27.05.2005 aus dem Mutterschutz zurückgekehrte, wurde sie mit ihrem Einverständnis aus der Filiale 30 in D1 unbefristet nach H4 versetzt. Hierüber verhält sich eine von der Klägerin unterzeichnete Personaländerungsmeldung vom 06.05.2005.
Gemäß gleichfalls von der Klägerin unterzeichneter Personaländerungsmeldung vom 24.05.2007 wurde die Klägerin mit Wirkung ab 01.06.2007 unbefristet in die Filiale 9 in H4 versetzt.
In der Zeit vom 01.01. bis zum 29.02.2008 war die Klägerin sodann eingesetzt wiederum in einer Filiale in D1. Die betreffende, von beiden Parteien unterzeichnete Personaländerungsmeldung vom 11.12.2007 sieht eine befristete Versetzung ab 01.01.2008 bis 29.02.2008 vor.
Unter dem 26.02.2008 wurde der Klägerin mitgeteilt, ab 01.03.2008 müsse sie ihre Tätigkeit wieder in der alten Filiale in H4 aufnehmen.
Hiergegen wendete sich die Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 27.02.2008. Die Klägerin führte hierin aus, sie sei mit einer Versetzung nach H4 nicht einverstanden, die Ausübung eines entsprechenden Direktionsrechtes sei zu Unrecht erfolgt.
Die Beklagte erwiderte hierauf mit Schreiben vom 04.03.2008, die Klägerin sei mit ihrem Einverständnis nach H4 versetzt worden, ein Einsatz in D1 sei lediglich bis zum 29.02.2008 befristet gewesen.
Die Feststellung der Unwirksamkeit einer Versetzung in eine Filiale nach H4 sowie einen Anspruch auf Beschäftigung in einer Filiale in D1 macht die Klägerin mit der unter dem 16.04.2008 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage geltend.
Dieses hat sich mit Beschluss vom 09.06.2008 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Herne verwiesen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine Versetzung nach H4 sei unwirksam.
Sie sei, so hat sie hierzu geltend gemacht, gemäß Arbeitsvertrag vom 12.12.1997 als Verkäuferin in D1 beschäftigt. Gemäß Personaländerungsmeldung vom 11.12.2007 sei sie, nach dem sie zwischenzeitlich für drei Jahre in H4 gearbeitet habe, auf ihren Wunsch hin wieder nach D1 zurückversetzt worden. Unzutreffend sei, dass sie lediglich aufgrund eines personellen Engpasses in D1 eingesetzt worden sei. Auch sei ein dauernder Verbleib vereinbart worden, wenn auch eine Befristung von zwei Monaten als Probezeit vereinbart worden sei.
Auch sei ihre familiäre Situation nicht berücksichtigt worden, da sie zwischenzeitlich wieder an ihre alte Anschrift nach D1 zurückgekehrt sei. Sie habe zwei Kinder zu versorgen, ihr bislang arbeitsloser Ehemann werde künftig eine Arbeitsstelle auf Montage annehmen, so dass er an sechs von sieben Tagen in der Woche außer Haus sei. Ihr Sohn benötige darüber hinaus eine besondere Betreuung wegen logopädischer und anderer Defizite. Angesichts ihres Nettolohnes sei es auch nicht möglich, von ihrem jetzigen Wohnort quer durch D1 bis nach W5-E5 zu fahren. Dies könne sie weder organisatorisch noch finanziell leisten.
Des Weiteren wendet sich die Klägerin gegen eine Abmahnung vom 13.05.2008.
Diese hat u. a. folgenden Wortlaut:
"Abmahnung
Sehr geehrte Frau Y1,
uns liegt von I1 ein Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 09.05.2008 vor. Da wir von Ihnen keine andere Mitteilung erhalten hatten, haben wir Sie für den Vormittag des 10.05.2008 zur Arbeit eingeteilt. Leider warteten wir an diesem Tag zur Geschäftseröffnung vergeblich auf Sie. Erst im Laufe des Tages erhielten wir kommentarlos von Ihnen per Post eine erneute Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die Ihnen eine erneute Arbeitsunfähigkeit ab dem 08.05.2008 attestiert.
Der für das Beschäftigungsverhältnis maßgebliche Tarifvertrag wie auch der mit Ihnen geschlossene Dienstvertrag verpflichtet Sie, bei einer Arbeitsverhinderung unverzüglich Mitteilung zu geben. Dies ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt. Wir fordern Sie deshalb auf, künftig im Fall einer Arbeitsverhinderung unverzüglich, das heißt noch vor Arbeitsbeginn, unter Angabe der Gründe sich zu melden.
Für Ihr Fehlverhalten erteilen wir Ihnen eine Abmahnung…
Die Klägerin hat insoweit die Auffassung vertreten, die Abmahnung sei deswegen aus der Personalakte zu entfernen, weil der maßgebliche Sachverhalt unrichtig dargestellt worden sei.
Die Beklagte behaupte, erst im Laufe des Tages des 10.05.2008 Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit erhalten zu haben; tatsächlich habe sie aber, so behauptet sie hierzu, sich am 08.05.2008 morgens eine Folgebescheinigung ausstellen lassen und diese noch am Vormittag auf dem Postweg gegeben, sich dabei vergewissert, dass die nächste Leerung um 15.00 Uhr erfolge und das Attest daher am 09.05.2008 bei der Beklagten eintreffe.
Die Klägerin hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, die Versetzung der Klägerin nach D1 sei nicht auf deren Wunsch erfolgt, sondern wegen eines kurzfristigen Personalbedarfs für zwei Monate. Dieser bestehe seit dem 01.03.2008 in D1 nicht mehr.
Ein Einsatz in H4 sei ihrer Meinung nach auch kein Verstoß gegen den Arbeitsvertrag, da dieser mit der Personaländerungsmeldung von Mai 2007 einvernehmlich dahingehend geändert worden sei, dass die Klägerin unbefristet in H4 eingesetzt werde. Die Versetzung nach D1 im Januar und Februar 2008 sei von Anfang an befristet gewesen, so dass es keiner erneuten Versetzungsanordnung nach H4 bedurft habe.
Einen freien Arbeitsplatz in D1 gebe es zudem nicht.
Die Abmahnung hat die Beklagte für berechtigt erachtet, da der Klägerin der Unterschied zwischen der Anzeigepflicht und der Nachweispflicht bei Arbeitsunfähigkeit nicht bekannt sei.
Bis zum 09.05.2008 habe, insoweit unstreitig, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegen. Wenn die Klägerin selbst vortrage, ab dem 08.05.2008 erneut krankgeschrieben worden zu sein, habe sie im Rahmen ihrer Anzeigepflicht sie zumindest mündlich an diesem Tage über das Vorliegen eines weitere Attestes informieren müssen. Das rechtzeitige Absenden der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erfülle nur die Nachweispflicht, nicht aber die Anzeigepflicht.
Mit Urteil vom 13.01.2009 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beschäftigung der Klägerin ab dem 01.03.2008 in der Filiale in H4 verstoße nicht gegen das Direktionsrecht. Der zwischen den Parteien vereinbarte Arbeitsort sei einvernehmlich bereits am 27.05.2008 auf eine Filiale in H4 geändert worden. Am 11.12.2007 hätten die Parteien dann ausdrücklich lediglich einen befristeten Einsatz in einer Filiale in D1 vereinbart. Eine abweichende unbefristete Versetzungsabrede habe die Klägerin demgegenüber nur pauschal behauptet. Einer Rückversetzung Seitens der Beklagten habe es daher nicht gedurft.
Die Klägerin könne auch nicht ihre Beschäftigung in D1 verlangen. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, ihr Direktionsrecht i. S. d. § 315 BGB derart auszuüben, dass der Klägerin ihre gewählte private Lebensführung ermöglicht werde.
Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung, weil die Klägerin gegen ihre Verpflichtung zur Anzeige der weiteren Arbeitsunfähigkeit verstoßen habe. Die Abmahnung verletze auch nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Gegen das unter dem 19.01.2009 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Klägerin unter dem 19.02.2009 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.
Sie ist unter Wiederholung ihres Tatsachenvortrages der Auffassung, das Arbeitsgericht habe den rechtswidrigen Gebrauch des Direktionsrechts durch die Beklagte verkannt, sie habe in D1 belassen werden müssen. Es sei zu keiner Zeit vereinbart worden, dass die wieder nach H4 solle. Auch habe sie bereits disponiert, weil sie nach D1 umgezogen sei.
Das Arbeitsgericht habe die Voraussetzungen des § 315 BGB verkannt und nicht geprüft. Es habe ihre persönliche Situation nicht in die Betrachtung einfließen lassen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte willkürlich handele, da sie zahlreiche Filialen in D1 habe. Sie habe ohne Weiteres jeder Zeit in einer der Filialen unterkommen können.
Des Weiteren hält die Klägerin weiterhin die Abmahnung für unberechtigt.
Sie habe den verspäteten Erhalt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit Nichtwissen bestritten. Dies habe das Gericht verkannt.
Zudem sei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gewahrt. Sie habe bei dem von ihr vorgetragenen Sachverhalt keine Pflichtverletzung begangen.
Die Klägerin beantragt,
das am 13.01.2009 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Herne abzuändern und die Beklagte wie folgt zu verurteilen:
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil.
Zum einen habe das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass der Einsatz der Klägerin in D1 nur befristet gewesen sei.
Zudem verbleibt die Beklagte dabei, der Wechsel nach D1 sei nicht auf Wunsch der Klägerin erfolgt.
Arbeitsort der Klägerin sei daher weiterhin eine Filiale in H4.
Einer erneuten Versetzung der Klägerin nach H4 habe es daher nicht bedurft.
Die Vereinbarung eines unbefristeten Einsatzes in D1 habe die Klägerin auch in der Berufungsbegründung nicht dargelegt.
Ein Anspruch auf eine Versetzung nach D1 bestehe nicht.
Schließlich sei auch die in Rede stehende Abmahnung zu Recht erfolgt, da die Klägerin ihre Anzeigepflicht nicht erfüllt habe.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist insgesamt zulässig, aber nur zu einem Teil begründet, soweit die Klägerin einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte geltend macht.
A.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.
Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B.
Die Berufung der Klägerin ist allerdings nur zu einem Teil begründet.
I.
Die Berufung ist zum einen unbegründet, soweit die Klägerin mit ihr weiterhin die Feststellung verfolgt, dass eine Versetzung in eine Filiale nach H4 unwirksam ist.
Das Feststellungsbegehren der Klägerin erweist sich bereits deswegen als unbegründet, weil eine angegriffene Versetzung von einer Filiale in D1 in eine Filiale nach H4 zum 01.03.2008 gar nicht gegeben ist.
Mit weiterer Personaländerungsmeldung vom 15.05.2007/24.05.2007 haben die Parteien darüber hinaus eine Tätigkeit in der Filiale 9 der Beklagten in H4 für eine unbefristete Zeit vorgesehen.
In Abänderung ihres ursprünglichen Arbeitsvertrages vom 12.12.1997 haben die Parteien damit eine auf Dauer gerichtete einvernehmliche Änderung des Arbeitsortes dahingehend getroffen, wonach die Klägerin in der Filiale 9 der Beklagten in H4 eingesetzt wird.
Soweit es sich um eine Tätigkeit der Klägerin in einer Dortmunder Filiale mit Wirkung ab 01.01.2008 handelt, liegt lediglich eine befristete Versetzung für die Zeit bis zum 29.02.2008 vor.
Dies ergibt sich unmissverständlich aus der von der Klägerin selbst unterzeichneten Personaländerungsmeldung vom 11.12.2007.
Eine Versetzungsanordnung der Beklagten zum 01.03.2008 liegt daher schon gar nicht vor, da die Klägerin automatisch nach Ablauf der Befristungszeit ihre Tätigkeit in H4 wieder aufzunehmen hatte, ohne dass es irgendeiner Vereinbarung oder Ausübung eines Weisungsrechtes bedurfte.
Die Ausübung eines Weisungsrechtes hätte lediglich dann angenommen werden können, wenn die Versetzung der Klägerin in eine Filiale nach D1 auf Dauer vorgenommen worden wäre.
Einen entsprechenden Vortrag, wann eine solche Vereinbarung mit wem getroffen worden sein soll, hat die Klägerin auch in der Berufungsbegründung jedoch nicht abgegeben.
Woraus sich ergeben soll, dass sich die in der Personaländerungsmitteilung aufgeführte Befristung lediglich auf eine Probezeit richten soll, ergibt sich weder aus den schriftlichen Vereinbarungen, noch aus einer Darlegung der Klägerin zu mündlichen Abreden.
II.
Die Berufung der Klägerin ist des Weiteren unbegründet, soweit sie eine Beschäftigung in einer Filiale in D1 begehrt.
Dies ist jedoch nach den Ausführungen unter I. nicht der Fall.
Insoweit kann auf die weiteren Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen werden.
III.
Nach Auffassung der Kammer kann die Klägerin jedoch die Entfernung der Abmahnung vom 13.05.2008 aus der Personalakte verlangen.
Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht hat der Arbeitgeber, auch soweit er Rechte ausübt, auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Bedacht zu nehmen. Dabei ist der Umfang der Fürsorgepflicht im Einzelfall auf Grund einer eingehenden Abwägung der beiderseitigen Interessen zu bestimmen (BAG 17.03.1970, EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 9). Der Arbeitgeber hat das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers in Bezug auf Ansehen, soziale Geltung und berufliches Fortkommen zu beachten. Er muss daher dafür Sorge tragen, dass die Personalakten ein richtiges Bild des Arbeitnehmers in dienstlichen und persönlichen Beziehungen vermitteln (BAG 27.11.1985, EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 38)
Das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers wird durch unrichtige, sein berufliches Fortkommen berührende Tatsachenbehauptungen beeinträchtigt. Der Arbeitnehmer kann daher in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB bei einem objektiv rechtswidrigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers in Form von unzutreffenden oder abwertenden Äußerungen Widerruf und Beseitigung verlangen
(BAG 15.01.1986, EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 39).
Danach ist die Ausübung eines einseitigen Bestimmungsrechtes unzulässig, wenn sie der Gegenseite unverhältnismäßig große Nachteile zufügt und andere weniger schwerwiegende Maßnahmen möglich gewesen wären, die den Interessen des Berechtigten ebenso Rechnung getragen hätten oder ihm zumindest zumutbar gewesen wären. Bei der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch den Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber zunächst selbst zu entscheiden, ob er ein Fehlverhalten missbilligen will und eine Abmahnung erteilen will. Eine Abmahnung ist nicht allein deshalb unzulässig, weil der Arbeitgeber auch über den erhobenen Vorwurf hinwegsehen könnte (BAG 31.08.1994, EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 33)
Nach § 5 Abs. 1 Satz EntgeltfortzahlungsG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen.
Das Arbeitsgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, diese Bestimmung gelte auch bei einer Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit.
Wusste die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen ab dem 08.05.2008 davon, dass sie ihre Tätigkeit nach Ende der ursprünglich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit am 09.05.2008 nicht aufnehmen wird, hätte sie auf schnellstmöglichen zumutbaren Wege die Beklagte bereits unter dem 08.05.2008 hiervon in Kenntnis setzen müssen. Das Abwenden der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung reicht gerade nicht aus, dem Erfordernis der unverzüglichen Mitteilung Rechnung zu tragen.
Dies gilt auch unter Berücksichtigung des nachvollziehbaren Arguments des Arbeitsgerichts, dass die Klägerin offensichtlich den Inhalt einer Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit verkennt.
C.
Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 92 Abs. 1 ZPO daher verhältnismäßig zu verteilen.
Entsprechen des Ansatzes des Arbeitsgerichts war daher eine Verteilung im Verhältnis 2/3 zu 1/3 zu Lasten der Klägerin vorzunehmen.
Gründe für die Zulassung der Revision bestanden nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO
§§ 242, 1004 BGB
§ 315 BGB
§ 106 GewO
§ 5 Abs. 1 Satz EntgeltfortzahlungsG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 1595/08