Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-03, Aktenzeichen 20 K 5870/15
ECLI: ECLI:DE:VGD:2016:0803.20K5870.15.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 10. März 2015 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 27. Juli 2015 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Beklagte ist beliehene Projektträgerin und setzt Forschungs- und Innovationsförderprogramme für Auftraggeber der Öffentlichen Hand um. Sie ist unter anderem Projektträgerin der Initiative des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (BMUB) zur Förderung von Klimaschutzprojekten in sozialen, kulturellen und öffentlichen Einrichtungen im Rahmen der Nationalen Klimaschutzinitiative (Kommunalrichtlinie).
Im Sommer 2011 beschloss die Klägerin, die Förderung der Erstellung eines Klimaschutzkonzeptes beim BMUB zu beantragen. Hierzu forderte sie im November 2011 im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung 14 Unternehmen auf, Angebote zur Erstellen des genehmigungsfähigen Fördermittelantrags sowie zur Erstellung des Klimaschutzkonzeptes unter Berücksichtigung eines den Schreiben jeweils beigefügten Vertragsentwurfes einzureichen. In dem Vertragsentwurf heißt es:
„§ 1 Gegenstand des Vertrages
1.1 Gegenstand des Vertrages sind Ingenieur-/Beratungsleistungen für die Entwicklung eines Integrierten Klimaschutzkonzeptes in N. .
[…]
§ 2 Vertragsbestandteile und Grundlagen des Vertrages
2.2 Der AN hat zudem zu beachten:
2.2.4 Die Anforderungen der Fördergeldgeber
§ 3 Leistungen des AN
Antragstellung sowie Erstellung eines integrierten Klimaschutzkonzeptes nach den Richtlinien des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit „zur Förderung von Klimaschutzprojekten in sozialen, kulturellen und öffentlichen Einrichtungen“ sowie des Merkblattes „Erstellung von Klimaschutz- und Teilkonzepten.
Die vom L. e.V. als relevante kommunale Handlungsfelder angesehenen Bereiche […] sind in das Klimaschutzkonzept einzubeziehen.
Regelungen zur stufenweisen Beauftragung
Folgende zwei Bearbeitungsstufen sind vorgesehen:
Stufe 1: Antragstellung
Erstellen des genehmigungsfähigen Fördermittelantrags zur Einreichung beim BMU unter Berücksichtigung des Merkblattes für die Erstellung für die Erstellung [sic] von Klimaschutzkonzepten einschließlich Abstimmung der Unterlage mit dem AG.
Stufe 2: Konzepterstellung
Erstellen des Integrierten Klimaschutzkonzeptes.
Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer mit diesem Vertrag zunächst die Leistungen der Stufe 1. […] Die Übertragung der Stufe 2 erfolgt ausschließlich durch schriftliche Mitteilung. Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der Leistungen der Stufe 2 besteht nicht. […]
§ 5 Honorierung des Architekten
5.1 Die Vertragsparteien vereinbaren für die in Ziff. 3 beschriebenen Leistungen folgende unveränderliche Netto-Pauschalfesthonorare:
Stufe 1: Antragstellung Euro
Stufe 2: Konzepterstellung Euro
Sämtliche anfallenden Nebenkosten sind mit den Pauschalfesthonoraren abgegolten.
[…]“
Anfang Februar 2012 beschloss die Klägerin, den Auftrag an die J. F. GmbH zu vergeben. Ihre Mitbewerber wurden hierüber mit Schreiben vom 3. Februar 2012 in Kenntnis gesetzt.
Am 15. Februar 2012 unterzeichneten die Klägerin als Auftraggeberin und die J. F GmbH als Auftragnehmerin den als Ingenieurvertrag bezeichneten Vertrag, welcher dem im Ausschreibungsverfahren zugrunde gelegten Vertragsentwurf entspricht. Als Pauschalfesthonorar wurde für die Stufe 1 (Antragstellung) ein Betrag von 0,00 Euro und für die Stufe 2 (Konzepterstellung) ein Betrag von netto 39.000,00 Euro ausgewiesen.
Unter dem 14. Februar 2012, zugegangen am 17. Februar 2012, beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Gewährung einer Bundeszuwendung auf Ausgabenbasis (AZA) für die Erstellung eines integrierten Klimaschutzkonzeptes.
Mit Bescheid vom 29. Mai 2012 bewilligte die Beklagte der Klägerin als Projektförderung eine nicht rückzahlbare Zuwendung von 65,00 v.H. der zuwendungsfähigen Ausgaben, höchstens jedoch 30.167,00 Euro, für den Zeitraum vom 1. August 2012 bis 31. Juli 2013. Weiter heißt es in dem Bescheid:
„2. Nebenbestimmungen und Hinweise
Die beigefügten ANBest-Gk und BNBest-BMBF 98 sind nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen Bestandteil dieses Bescheides. […]
Es gelten die folgenden sowie die als Anlage beigefügten weiteren Nebenbestimmungen und Hinweise:
- Vergabe von Aufträgen
Ergänzend zu den Regelungen in den ANBest-GK und BNBest-BMBF98 gilt: […] Nr. 3 ANBest-GK ist auch dann zu beachten, wenn mit dem Förderantrag bereits potenzielle Auftragnehmer benannt oder Angebote vorgelegt werden.“
Unter dem 26. Juni 2012 verzichtete die Klägerin auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs.
Unter dem 28. Juni 2012 teilte die Klägerin der J. F GmbH schriftlich mit, dass dieser gemäß § 3 des Ingenieurvertrages die Bearbeitungsstufe 2 übertragen werde. Ferner wies sie darauf hin, dass entsprechend den Bestimmungen des Zuwendungsbescheides mit den Arbeiten nicht vor dem 1. August 2012 begonnen werden dürfe.
Im Laufe des Zuwendungszeitraums rief die Klägerin einen Anteil der bewilligten Fördersumme in Höhe von 25.642,00 Euro bei der Beklagten ab.
Unter dem 27. Januar 2014 verfasste die Klägerin ihren Schlussbericht über das integrierte Klimaschutzkonzept für die Stadt N. mit Hilfe des hierfür vorgesehenen Formulars der Beklagten. Unter dem Punkt „Datum des Zuschlags zur Ausschreibung“ vermerkte die Klägerin, dass der Auftrag zur Erstellung des Klimaschutzkonzeptes für die Stadt N. am 28. Juni 2012 an das Unternehmen „J. F “ vergeben worden sei. Der Auftrag habe die Auflage beinhaltet, die Arbeiten erst zum 1. August 2012 aufzunehmen.
Hierauf hörte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 23. April 2014 zu einer beabsichtigten Rücknahme des Zuwendungsbescheides vom 29. Mai 2012 mit Wirkung für die Vergangenheit an. Die Klägerin habe entgegen der Förderrichtlinie bereits vor der Antragstellung einen Auftrag zur Erstellung des Klimaschutzkonzeptes erteilt.
Die Klägerin nahm hierzu Stellung. Der abgeschlossene Ingenieurvertrag habe sich zunächst nur auf die Stufe 1, die Vorbereitung der Antragstellung bezogen. Eine Beauftragung der J. F GmbH mit der Stufe 2 (Konzepterstellung) sei ausweislich des eindeutigen Wortlauts des § 3 des Ingenieurvertrages nicht bereits im Februar 2012 erfolgt, sondern erst mit Schreiben vom 28. Juni 2012.
Mit Bescheid vom 10. März 2015 nahm die Beklagte den Zuwendungsbescheid vom 29. Mai 2012 in vollem Umfang zurück und forderte die Klägerin auf, die aus der Rücknahme resultierende Überzahlung in Höhe von 25.642,00 Euro unverzüglich zu erstatten. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es läge ein vorzeitiger, förderschädlicher Maßnahmenbeginn vor. Die Klägerin habe trotz gegenteiliger Angaben im Förderantrag vom 14. Februar 2012 das geplante Vorhaben „Klimaschutzkonzept für die Stadt N. “ bereits durch den Vertragsschluss mit der J. F GmbH am 15. Februar 2012 und damit vor Erlass des Zuwendungsbescheides am 29. Mai 2012 begonnen. Soweit es die förderschädliche Wertung des Vertragsschlusses betreffe, sei es unerheblich, dass die beauftragten Leistungen zweistufig erbracht werden sollten und die J. F GmbH mit den Leistungen der zweiten Stufe, der Erstellung des integrierten Klimaschutzkonzeptes, erst nach ausdrücklicher schriftlicher Mitteilung durch die Klägerin beginnen durfte. Denn insoweit sei die J. F GmbH zur Erstellung des Klimaschutzkonzeptes bei Abruf der zweiten Stufe innerhalb von zwölf Monaten nach Vertragsschluss verpflichtet gewesen. Dass sich der Vertragsschluss förderschädlich auswirken würde, müsse der Klägerin auch bekannt gewesen sein. Als Gebietskörperschaft habe sie öffentliches Haushaltsrecht zu beachten. Jedenfalls habe sie – die Beklagte – die Klägerin im Rahmen der Antragsprüfung auf die Förderschädlichkeit eines vorzeitigen Maßnahmenbeginns hingewiesen.
Den gegen den Bescheid vom 10. März 2015 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2015, zugegangen am 4. August 2015, zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Zuwendungsbescheid könne entgegen der im Ausgangsbescheid geäußerten Auffassung zwar nicht nach § 48 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG zurückgenommen werden, da ein Fall des vorzeitigen, förderschädlichen Maßnahmenbeginns nicht vorliege. Die Aufhebung des Zuwendungsbescheides sei dennoch rechtmäßig, da sie jedenfalls auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG gestützt werden könne. Sie – die Beklagte – könne als Widerspruchsbehörde sowohl die Rechtsgrundlage als auch die Begründung des Bescheides auswechseln, da der Ausgangsbescheid dadurch nicht in seinem Wesen verändert werde. Die Klägerin habe die dem Zuwendungsbescheid beigefügte Auflage, die für sie geltenden Vergabegrundsätze, ergänzt um die Vorgaben des Zuwendungsbescheides (Nr. 2 „Nebenbestimmungen und Hinweise, Vergabe von Aufträgen“ in Verbindung mit Nr. 3 ANBest-Gk) zu beachten, nicht erfüllt. Diese Auflage enthalte ein in die Zukunft gerichtetes Gebot, das die Einhaltung der für den Zuwendungsempfänger geltenden haushaltsrechtlichen Vergabevorschriften einschließlich der ergänzenden Vorgaben des Bescheides sicherstellen solle. Die Klägerin habe indes kein erneutes Vergabeverfahren zur Auftragserteilung für die Erstellung des Klimaschutzkonzeptes nach Erlass des Zuwendungsbescheides durchgeführt. Ein bereits vor Antragstellung und Erlass des Zuwendungsbescheides durchgeführtes Vergabeverfahren könne mangels Kenntnis des Inhalts des Zuwendungsbescheides den Anforderungen der Auflage nicht genügen. Dies gelte insbesondere, wenn – wie in diesem Fall – der Zuwendungsbescheid eine Vielzahl von Vorgaben enthalte, durch die die Regelungen der ANBest-Gk für den konkreten Förderfall ergänzt bzw. abgeändert würden. Soweit § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG auf Rechtsfolgenseite Ermessen einräume, sei dieses pflichtgemäß ausgeübt worden. Aus den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ergebe sich auch für den Fall der Nichterfüllung einer Auflage, dass das Ermessen im Hinblick auf den Widerruf des Zuwendungsbescheides intendiert sei. Gründe, die für einen atypischen Sonderfall und damit gegen einen Widerruf sprächen, seien nicht ersichtlich. Im Übrigen werde auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. Juli 2012 ‑ 16 K 2762/10 – verwiesen.
Gegen die Aufhebung des Zuwendungsbescheides durch Bescheid der Beklagten vom 10. März 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Juli 2015 hat die Klägerin am 28. August 2015 Klage erhoben und führt ergänzend zu ihrem Vorbringen im Verwaltungsverfahren aus: Soweit die Beklagte die Aufhebung des Zuwendungsbescheides auf einen Verstoß gegen Nr. 3 ANBest-Gk stütze, habe sie weder vorgetragen noch sei es sonst ersichtlich, gegen welche Vergabegrundsätze sie – die Klägerin – verstoßen haben sollte. Eine Verpflichtung, bereits ausgeschriebene Leistungen nach Erlass eines Zuwendungsbescheides erneut auszuschreiben, sei dem Vergaberecht fremd.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 10. März 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Juli 2015 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend vor, dass nur ein Vergabeverfahren nach Erlass des Zuwendungsbescheides den mit dem Zuwendungsbescheid verbundenen Auflagen genüge. Andernfalls bestünde die Gefahr einer Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Zuwendungsgebers, einer Vorabfestlegung des Zuwendungsnehmers und finanzieller Nachteile für den Zuwendungsnehmer. Die Entscheidungsfreiheit des Zuwendungsgebers wäre beispielsweise dann berührt und der Zuwendungsempfänger hätte sich bereits vorab festgelegt, wenn die Behörde dem Antrag mit dem Bewilligungsbescheid nicht vollständig entsprechen kann, jedoch der Zuwendungsempfänger die Leistung entsprechend seinem Antrag schon vor Erlass des Zuwendungsbescheids ausgeschrieben habe. Finanzielle Nachteile könnten sich insbesondere daraus ergeben, dass ein weiteres Vergabeverfahren nach Erlass des Zuwendungsbescheides durchgeführt werden müsse oder aber auch ein weiteres Vergabeverfahren nicht durchgeführt werden könne, etwa weil der Zuschlag (wenn auch aufschiebend bedingt) erteilt worden sei, und der Zuwendungsempfänger mangels Einhaltung der Vorgaben aus dem Zuwendungsbescheid bei der Vergabe keine Zuwendung erhalte.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Einzelrichterin ist zuständig, nachdem ihr die Kammer den Rechtsstreit zur Entscheidung übertragen hat (§ 6 Abs. 1 VwGO).
Die zulässige Klage hat Erfolg. Sie ist begründet.
Der angefochtene Bescheid vom 10. März 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Juli 2015 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Beklagte hat zu Unrecht den Zuwendungsbescheid vom 29. Mai 2012 widerrufen.
1. Der Widerruf des Zuwendungsbescheides findet seine Ermächtigung nicht in § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
a) Der Zuwendungsbescheid vom 29. Mai 2012 betrifft zwar eine Geldleistung, die zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks – der Erstellung des Klimaschutzkonzeptes für die Stadt N. – gewährt worden ist.
b) Der Zuwendungsbescheid ist auch rechtmäßig.
Der Zuwendungsbescheid erfüllt alle von der Rechtsordnung an seinen Erlass gestellten Anforderungen. Insbesondere liegt entgegen der in dem Ausgangsbescheid vom 10. März 2015 geäußerten Rechtsauffassung kein Fall des vorzeitigen, förderschädlichen Maßnahmenbeginns vor.
Die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Zuwendung zur Erstellung eines Integrierten Klimaschutzkonzeptes richten sich nach Ziffer IV. der Richtlinie des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (BMUB) zur Förderung von Klimaschutzprojekten in sozialen, kulturellen und öffentlichen Einrichtungen im Rahmen der Nationalen Klimaschutzinitiative vom 23. November 2011 (Kommunalrichtlinie). Nach Ziffer IV.1. der Kommunalrichtlinie, der die zuwendungsrechtlichen Grundlagen der Bewilligung regelt, können Vorhaben nach Maßgabe der Kommunalrichtlinie sowie der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu §§ 23, 44 Bundeshaushaltsordnung (BHO) und der dazu erlassenen Nebenbestimmungen für Zuwendungen auf Ausgaben- bzw. Kostenbasis gefördert werden. Nr. 1.3 Satz 1 VV zu § 44 BHO bestimmt, dass Zuwendungen zur Projektförderung nur für solche Vorhaben bewilligt werden dürfen, die noch nicht begonnen worden sind. Als Vorhabenbeginn ist nach Nr. 1.3 Satz 3 VV zu § 44 BHO grundsätzlich der Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrages zu werten.
In Bezug auf Verwaltungsvorschriften wie die hier einschlägigen ist geklärt, dass diese über die ihnen zunächst nur innewohnende interne Bindungswirkung hinaus, vermittelt durch die auf ihnen beruhende Verwaltungspraxis, über das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG als auch des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Gebots des Vertrauensschutzes (Art. 20 und 28 GG) eine anspruchsbegründende Außenwirkung entfalten. Das Gleichbehandlungsgebot kann aber auch zu Lasten von Subventionsbewerbern Bedeutung gewinnen. Versagt eine Behörde in Anwendung der einschlägigen Richtlinien unter bestimmten Voraussetzungen regelmäßig die Gewährung einer Zuwendung, so verletzt sie das Gleichbehandlungsgebot in seiner objektiv-rechtlichen Funktion, wenn sie sich im Einzelfall über diese Praxis hinwegsetzt und trotz Fehlens der ansonsten geforderten Voraussetzungen die Leistung gewährt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2003 – 3 C 25/02 –, juris Rn. 17 (= NVwZ 2003, 1384-1385) m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2009 – 12 A 605/08 –, juris Rn. 12.
Die Klägerin hat hier zwar vor Bewilligung der beantragten Fördermittel – am 15. Februar 2012 – das Vertragsangebot der J. F GmbH angenommen und dieser damit den Zuschlag für den Auftrag zur Erstellung eines integrierten Klimaschutzkonzeptes erteilt. Aus § 3 des zwischen der Klägerin und der J. F GmbH geschlossenen Ingenieurvertrages – dort unter dem Abschnitt „Regelungen zur stufenweisen Beauftragung“ – ergibt sich aber, dass die Klägerin die von der J. F GmbH zu erbringenden Leistungen in zwei Stufen beauftragte. Dabei stand die Beauftragung der zweiten Stufe, die Erstellung des Integrierten Klimaschutzkonzeptes, unter der gemäߠ§ 158 Abs. 1 BGB aufschiebenden Bedingung der weiteren schriftlichen Mitteilung durch die Klägerin. Ein Rechtsanspruch der J. F GmbH auf die Übertragung der Leistungen der zweiten Stufe wurde von den Vertragsparteien ausdrücklich ausgeschlossen. Die Klägerin hat sich mit dieser Vertragsausgestaltung die Entscheidung vorbehalten, rechtlich ungebunden bei Versagung der Zuwendung das Vorhaben nicht auszuführen, die Leistungsstufe 2 bei der Auftragnehmerin also nicht abzurufen. Bei einer derartigen Vertragsausgestaltung liegt – unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Regelung – ein Verstoß gegen das Verbot des vorzeitigen Maßnahmenbeginns nicht vor.
Vgl. hierzu grundlegend bereits OVG NRW, Urteil vom 7. Februar 1977 - IV A 1351/75 -, OVGE MüLü 32, 231 (233) und OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 4. September 1981 - 8 A 31/80 -, DVBl. 1982, 219 (220); OVG Lüneburg, Beschluss vom 23. Januar 2014 – 8 LA 144/13 –, juris Rn. 16, und Urteil vom 19. Mai 2015 – 8 LB 92/14 –, juris Rn. 32; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 2010 ‑ 1 L 6/10 –, juris Rn. 10 (= NVwZ-RR 2010, 593-594); VG Köln, Urteil vom 13. Juni 2013– 16 K 2116/11 –, juris Rn. 37 ff. m.w.N. aus der Rechtsprechung.
Die rechtsverbindliche Beauftragung der zweiten Stufe erfolgte erst durch die schriftliche Mitteilung der Klägerin am 28. Juni 2012 und damit ca. einen Monat nach Erlass des Zuwendungsbescheides am 29. Mai 2012.
c) Die Klägerin hat aber gegen keine mit dem Zuwendungsbescheid vom 29. Mai 2012 verbundene Auflage, insbesondere nicht gegen Ziffer 2 des Bescheides i.V.m. Ziffer 3.1 ANBest-Gk, verstoßen.
Zur Einordnung der Nr. 3 ANBest-Gk als Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW siehe bereits OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 – 15 A 1065/04 –, juris Rn. 58 (= NVwZ-RR 2006, 86-89).
Nach Ziffer 3.1 ANBest-Gk in der durch Bescheid vom 29. Mai 2012 einbezogenen Fassung mit Stand April 2006 sind bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach den einschlägigen haushaltsrechtlichen Bestimmungen des Zuwendungsempfängers anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Damit wird eine eigenständige zuwendungsrechtliche Vergabepflicht gegenüber der Beklagten begründet.
Dieser Verpflichtung ist die Klägerin in nicht zu beanstandender Weise nachgekommen.
aa) Die für die Klägerin als Zuwendungsempfängerin maßgebliche Gemeindehaushaltsverordnung NRW – GemHVO NRW – sieht in § 25 Abs. 1 vor, dass der Vergabe von Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen muss, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder eine freihändige Vergabe rechtfertigen. Bei der Vergabe von Aufträgen in einer finanziellen Größenordnung unterhalb der durch die Europäische Union festgelegten Schwellenwerte,
vgl. zu den für den maßgeblichen Zeitraum relevanten Schwellenwerten die VO (EU) 1251/2011 der Kommission vom 30. November 2011 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG, 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren,
sind nach § 25 Abs. 2 GemHVO NRW die Vergabebestimmungen anzuwenden, die das Innenministerium bekannt gibt.
Hier lag der von der Klägerin zu vergebene Auftrag mit einem Auftragsvolumen von 39.000,00 Euro netto unterhalb des durch die Europäische Union festgelegten Schwellenwertes. Folglich waren für die Klägerin die durch Runderlass des Innenministeriums vom 22. März 2006 (34-48.07.01/01-2178/05 - MBl. NRW. 6300) festgesetzten Vergabegrundsätze für Gemeinden (GV) nach § 25 Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) – Kommunale Vergabegrundsätze – maßgeblich. Nach Ziffer 3.2 Satz 1 der kommunalen Vergabegrundsätze sind die öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, auch unterhalb der EU-Schwellenwerte neben transparenten und diskriminierungsfreien Beschaffungsvorgängen für einen fairen und lauteren Wettbewerb zu sorgen. Die Anwendung der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) ist für Leistungen, die im Rahmen von freiberuflichen Tätigkeiten erbracht werden und deren Auftragswert unterhalb des EU-Schwellenwerts für Liefer- und Dienstleistungsaufträge liegt, nicht vorgeschrieben (Ziffer 6 Satz 1 der Kommunalen Vergabegrundsätze).
Die Klägerin hat den Auftrag zur Erstellung eines integrierten Klimaschutzkonzeptes beschränkt ausgeschrieben. Den Zuschlag erhielt die J. F GmbH, deren Vertragsangebot die Klägerin am 15. Februar 2012 unterzeichnete. Etwaige vergaberechtliche Verstöße drängen sich danach weder auf, noch wurden sie von der Beklagten gerügt.
bb) Soweit die Beklagte den Auflagenverstoß darin sieht, dass die Klägerin das Vergabeverfahren nach Erlass des Zuwendungsbescheides und damit erneut hätte durchführen müssen, fehlt es an einer entsprechenden Auflage. Dem Zuwendungsbescheid vom 29. Mai 2012 lässt sich unter Nr. 2 „Nebenbestimmungen und Hinweise“ eine solche Auflage nicht entnehmen.
Der Inhalt des Zuwendungsbescheides ist nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen. Maßgeblich ist mithin, wie der Adressat den Inhalt der Regelung bei objektiver Würdigung unter Berücksichtigung aller für ihn erkennbaren Umstände, insbesondere des erkennbar verfolgten Zwecks, verstehen musste.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2013 – 12 A 1751/12 –, juris Rn. 6, und Urteil vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09 –, juris Rn. 39.
Danach konnte die Klägerin der Nebenbestimmung entnehmen, dass der Zuwendungsempfänger durch die Bestimmung der Nr. 3 ANBest-Gk verpflichtet ist, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach den einschlägigen haushaltsrechtlichen Bestimmungen des Zuwendungsempfängers anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Nr. 3 ANBest-Gk schreibt nicht vor, dass das Vergabeverfahren zwingend erst nach Erlass des Zuwendungsbescheides durchzuführen sei.
Dies folgt auch nicht aus der Regelung auf Seite 4 des Zuwendungsbescheides, nach der Nr. 3 ANBest-Gk auch dann zu beachten ist, wenn mit dem Förderantrag bereits potentielle Auftragnehmer benannt oder Angebote vorgelegt werden. Nach dem Wortlaut ist nur die Beachtung von Nr. 3 ANBest-Gk vorgeschrieben, nicht aber der Zeitpunkt der Beachtung.
Eine dahingehende Auslegung, dass das Vergabeverfahren zwingend erst nach Erlass des Zuwendungsbescheides durchzuführen ist, hätte sich der Klägerin auch nicht unter Berücksichtigung des für sie erkennbar verfolgten Zwecks der Regelung aufdrängen müssen. Objektiv erkennbares Ziel von Ziffer 2 des Zuwendungsbescheides vom 29. Mai 2012 i.V.m. Ziffer 3.1 ANBest-Gk ist es, die wirtschaftliche Verwendung der zugewendeten Mittel durch die verpflichtende öffentliche Ausschreibung von Aufträgen zu erreichen, sodass bereits in formeller Hinsicht dem Gebot einer sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln entsprochen wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2013 – 12 A 1751/12 –, juris Rn. 18 (= OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 2010 – 1 L 6/10 –, juris Rn. 10 (= NVwZ-RR 2010, 593-594); Mayen, Durchführung von Förderprogrammen und Vergaberecht, NZBau 2009, 98 (102).
Dem wird genüge getan, auch wenn das Vergabeverfahren bereits vor Erlass des Zuwendungsbescheides erfolgt.
Objektiv nicht erkennbar war hingegen das nach Angaben der Beklagten verfolgte Ziel, den bei Durchführung eines vorzeitigen Vergabeverfahrens aus ihrer Sicht bestehenden Gefahren einer Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Subventionsgebers, einer Vorabfestlegung des Subventionsnehmers und von finanziellen Nachteilen für den Subventionsnehmer entgegenzutreten.
Eine solche Zielsetzung musste sich der Klägerin schon deshalb nicht aufdrängen, weil den von der Beklagten benannten Gefahren bereits hinreichend durch das Verbot des vorzeitigen Maßnahmenbeginns begegnet wird. Dieses dient gerade sowohl dem Schutz des Zuwendungsgebers als auch des Antragstellers. So soll der Zuwendungsgeber bei seiner Entscheidung über die Bewilligung der Zuwendung nicht durch vom Antragsteller geschaffene vollendete Tatsachen in seiner Entscheidungsfreiheit beeinflusst werden. Zudem sollen die Einwirkungsmöglichkeiten des Zuwendungsgebers auf eine wirtschaftliche und zweckmäßige Ausgestaltung des Vorhabens erhalten bleiben. Außerdem soll vor dem Hintergrund des § 23 LHO NRW bzw. entsprechender Vorschriften des jeweiligen Landes- oder Bundesrechts verhindert werden, dass öffentliche Mittel einem Antragsteller gewährt werden, der sie nicht benötigt. Schließlich soll auch der Antragsteller vor finanziellen Nachteilen geschützt werden, da der Beginn eines finanziell nicht gesicherten Vorhabens mit erheblichen Risiken verbunden ist.
Vgl. grundlegend OVG NRW, Urteil vom 7. Februar 1977 – IV A 1351/75 –, OVGE MüLü 32, 231 (233) ; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 4. September 1981 – 8 A 31/80 –, DVBl. 1982, 219 (220); Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 23. Januar 2014 – 8 LA 144/13 –, juris Rn. 13, und Urteil vom 19. Mai 2015 – 8 LB 92/14 –, juris Rn. 28.
Das Verbot des vorzeitigen Maßnahmenbeginns hat hier – wie dargelegt – durch entsprechende Vertragsgestaltung bei der Auftragsvergabe Berücksichtigung gefunden. Den von der Beklagten benannten Gefahren war damit objektiv hinreichend begegnet worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit der zuwendungsrechtlichen Vergabepflicht denselben Zweck verfolgen wollte und es hierzu zwingend eines Vergabeverfahrens nach Bewilligung der Zuwendung bedurft hätte, waren danach objektiv für die Klägerin nicht ersichtlich.
Auch unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände musste die Klägerin die Regelung nicht in der von der Beklagten möglicherweise gemeinten Weise verstehen.
Insbesondere führt auch der Einwand der Beklagten, der Zuwendungsbescheid vom 29. Mai 2012 enthalte eine Vielzahl von Vorgaben, die die Regelungen der ANBest-Gk und damit die von der Klägerin im Allgemeinen zu beachtenden Vergabegrundsätze für den konkreten Förderfall ergänzen bzw. abändern, zu keinem anderen Ergebnis.
Zunächst enthält der Zuwendungsbescheid vom 29. Mai 2012 keine für die Klägerin vergaberechtlich relevanten Ergänzungen oder Abänderungen. Insoweit unterscheidet sich der hier zu entscheidende Fall maßgeblich von dem Sachverhalt, welcher dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln zugrunde lag, welches von der Beklagten zur Begründung der Aufhebung des Zuwendungsbescheides angeführt worden ist. Dort nämlich war ein Zuwendungsbescheid streitgegenständlich, der eine Vielzahl von Vorgaben enthielt, die die Regelungen der ANBest-Gk und damit die im Allgemeinen zu beachtenden Vergabegrundsätze ergänzten bzw. abänderten.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 12. Juli 2012 – 16 K 2762/10 –, amtl. Abdr. S. 18.
Im Zuwendungsbescheid vom 29. Mai 2012 finden sich zwar unter Ziffer 2 des Bescheides („Nebenbestimmungen und Hinweise“) neben der pauschalen Bezugnahme auf die ANBest-Gk ergänzende vergaberelevante Regelungen. Diese betreffen aber allein die freihändige Vergabe von Aufträgen bis zu einem Höchstwert von jeweils 15.000,- Euro (S. 3 des Bescheides). Damit sind sie im konkreten Fall aufgrund des höheren Auftragsvolumens nicht einschlägig. Auch auf die formellen und inhaltlichen Anforderungen an die Erstellung des Klimaschutzkonzeptes hat die Klägerin bereits im Vergabeverfahren hingewiesen (vgl. § 3 des Muster-Ingenieurvertrages). Darüber hinausgehende Anforderungen an die Erstellung des Klimaschutzkonzeptes, die im Übrigen nach Ziffer 2.2.4 des Ingenieurvertrages von der Auftragnehmerin hätten berücksichtigt werden müssen, enthält der Zuwendungsbescheid der Beklagten vom 29. Mai 2012 nicht. Danach bestand für die Klägerin objektiv keine Veranlassung, das Vergabeverfahren erneut durchzuführen.
Im Übrigen ist es das Risiko des Zuwendungsempfängers, dass das durchgeführte Vergabeverfahren etwaigen Auflagen des erst danach erlassenen Zuwendungsbescheides nicht erfüllt. Er wäre in einem solchen Fall gehalten, den Auftrag erneut auszuschreiben. Dem stünde die bereits im Vorgriff auf die Förderzusage getätigte Vergabe nicht entgegen, wenn diese – was das Verbot des vorzeitigen Maßnahmenbeginns gebietet – derart rechtlich ausgestaltet ist, dass der Auftraggeber ohne rechtliche Nachteile von dem Abruf der ausgeschriebenen Leistung absehen kann. Ebenso ist es das offenkundige Risiko des Unternehmers, sich auf eine so ausgestaltete Ausschreibung zu bewerben.
Auch sonst ergaben sich objektiv keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin ein Vergabeverfahren nochmals hätte durchführen müssen. Nach Einlassung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ergab sich dahingehend auch nichts aus der Verwaltungspraxis. Vielmehr hatte die Beklagte den Zeitpunkt der Durchführung des Vergabeverfahrens erstmalig in den Blick genommen, nachdem das Verwaltungsgericht Köln im Juli 2012 in seinen Urteilsgründen hierzu Ausführungen gemacht hatte.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 12. Juli 2012 – 16 K 2762/10 –, amtl. Abdr. S. 17 ff.
Möglicherweise hat die Beklagte mit der Formulierung, „Nr. 3 ANBest-Gk ist auch dann zu beachten, wenn mit dem Förderantrag bereits potentielle Auftragnehmer benannt oder Angebote vorgelegt werden“ zwar beabsichtigt, dem Zuwendungsempfänger selbst für den Fall eines im Vorgriff auf die Bewilligung der Fördergelder, unter Beachtung der Nr. 3 ANBest-Gk erfolgten Vergabeverfahrens aufzugeben, nach dem Erlass des Bewilligungsbescheides nochmals ein Vergabeverfahren durchzuführen. Dies kommt aber auch für einen verständigen Zuwendungsempfänger unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, insbesondere des erkennbar verfolgten Zwecks, nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, sodass diese Formulierung selbst bei wohlwollender Auslegung objektiv nicht so verstanden werden kann wie von der Beklagten möglicherweise gemeint.
So auch VG Neustadt, Urteil vom 24. September 2015 – 2 K 1106/14.NW –, amtl. Abdr. S. 14.
Sonstige Gründe, aus denen der angefochtene Widerruf Bestand haben könnte, sind nicht ersichtlich.
2. Ist der Bescheid der Beklagten vom 10. März 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Juli 2015 aufzuheben, fehlt es auch an den Voraussetzungen für die Rückforderung der gezahlten Zuwendung nach § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 BHO
§ 23 LHO
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 48 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG
§ 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 25 Abs. 2 GemHVO
§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 20 und 28 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1384
NVwZ-RR 2010, 593
NVwZ-RR 2006, 86
NZBau 2009, 98
16 K 2762/10
3 C 25/02
12 A 605/08
IV A 1351/75
8 A 31/80
8 LA 144/13
8 LB 92/14
1 L 6/10
16 K 2116/11
15 A 1065/04
12 A 1751/12
4 A 1055/09
1 L 6/10
16 K 2762/10
2 K 1106/14