Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-08-22, Aktenzeichen 2 U 5/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:0822.2U5.19.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.1.2019 dahingehend abgeändert, dass der Kläger verurteilt wird, an den Beklagten als Testamentsvollstrecker der am 7. November 2012 in Hamburg verstorbenen R. K. 35.005,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.6.2018 zu zahlen. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte als Testamentsvollstrecker zu 95% und der Kläger zu 5% zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger seinerseits Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Auseinandersetzungsplanes und Zahlungsansprüche.
Am 7.11.2012 verstarb die Mutter der Parteien, Frau R.K. (im folgenden Erblasserin). Sie hinterließ ein Testament datierend auf den 26.8.2012 (Anlage K 1), nachdem die Parteien neben ihrem weiteren Bruder, Herrn D.K., Miterben zu je ¼ geworden sind. Weitere Miterben zu je 1/12 sind die drei Kinder des Klägers. Der Beklagte wurde von der Erblasserin zum Testamentsvollstrecker ernannt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Testaments Bezug genommen.
Rund vier Jahre zuvor, am 19.9.2008, verstarb bereits der Vater der Parteien und beerbte die Erblasserin zu ½ und die Parteien sowie den weiteren Bruder zu je 1/6. Diese Erbengemeinschaft wurde zunächst nicht auseinandergesetzt. Die Erblasserin nutzte das Vermögen ihres verstorbenen Ehemannes nach dessen Tode weiter.
Am 20.2.2017 stellt der Beklagte einen Auseinandersetzungsplan auf und erklärte diesen für verbindlich (Anlage K4/B 6). Der Kläger widersprach dem Plan und forderte den Beklagten auf, die Unwirksamkeit des Planes anzuerkennen (Anlage K 9). Im Rahmen des Auseinandersetzungsplanes stellte der Beklagte im Abschnitt B. „Feststellung des Nachlasses“ Vermögenspositionen in den Aktivnachlass ein, die mindestens teilweise dem Nachlass des vorverstorbenen Ehemannes zuzuordnen sind und stellte diesen Vermögenspositionen als Passivposten „Herausgabeansprüche aus Erbschaftsbesitz Nachlass A.K.“ der einzelnen Miterben des ersten Nachlasses entgegen. Der Beklagte errechnete im Auseinandersetzungsplan in Bezug auf das Geld- und Wertpapiervermögen des vorverstorbenen Ehemannes einen „Herausgabeanspruch“ des Klägers in Höhe von 193.371,57 €. Mit Schreiben vom 24.7.2018 forderte der Kläger den Beklagten auf, ihm diesen Betrag auszuzahlen (Anlage B 21). Der Auseinandersetzungsplan enthält zudem verschiedene - in der Sache streitige - Forderungen des Nachlasses gegen den Kläger, die zum einen in Ziff. B II. 7.-11 des Nachlassverzeichnis als Aktivpositionen aufgeführt sind und zum anderen in Ziff. G. I. 2 a)-e) „niedergeschlagen“ werden. Der Plan zieht sodann die nicht niedergeschlagenen Forderungen vom Anteil des Klägers am Nachlass des vorverstorbenen Ehemannes ab, so dass ein Restbetrag von 17.707,72 € verbleibt (Ziff. G II. 2.). Zudem weist der Auseinandersetzungsplan als Testamentsvollstreckervergütung einen Betrag von 160.000 € aus, der als Passivposten in die Berechnung eingestellt wird (B. IV. 9.). Der Beklagte gelangt nach Abzug aller Verbindlichkeiten einschließlich der Vergütung des Testamentsvollstreckers zu einem Reinnachlass von 30.977,10 € (Ziff. B V.). Der Anteil des Klägers hieran belaufe sich auf 7.744,28 € (Ziff. C.). Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K4/B 6 Bezug genommen.
Der Kläger meint, der Teilungsplan sei schon deswegen unwirksam, weil der Beklagte unzulässigerweise auch eine Auseinandersetzung des Nachlasses des vorverstorbenen Ehemannes vornehme, obwohl er nur zum Testamentsvollstrecker über den Nachlass der nachverstorbenen Erblasserin ernannt worden sei. Überdies bestünden die Forderungen gem. Ziff. B II. 7.-11 und Ziff. G. I. 2 a)-e) des Auseinandersetzungsplanes nicht, so dass sie im Rahmen der Auseinandersetzung keine Berücksichtigung finden dürften. Soweit er, der Kläger, Zahlungen von dem vorverstorbenen Ehemann oder der Erblasserin erhalten habe, habe es sich entweder um die Erstattung von verauslagten Kosten oder um Schenkungen gehandelt. Soweit im Einzelfall Zahlungen geleistet worden seien, die die verauslagten Kosten überschritten hätten, sei auf eine Abrechnung der Kosten verzichtet worden und dem Kläger ein ggfs. verbleibender Betrag schenkungshalber zugewandt worden. Auch sei die Testamentsvollstreckervergütung unangemessen hoch.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass der vom Beklagten aufgestellte und für verbindlich erklärte Teilungsplan vom 20.2.2017 zur Auseinandersetzung des Nachlasses der am 7.11.2012 in Hamburg verstorbenen Frau R.K., geb. am ..., unwirksam ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend für den Fall des Unterliegens hat er beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten als Testamentsvollstrecker der am 7. November 2012 in Hamburg verstorbenen R.K. 440.870,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger hat beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Der Beklagte meint, die Klage sei schon unzulässig, weil sie als Gestaltungs- und nicht Feststellungklage hätte erhoben werden müssen. Sie hätte sich zudem gegen alle Miterben richten müssen. Der Auseinandersetzungsplan sei auch in der Sache nicht zu beanstanden. Der Beklagte sei berechtigt, den Auseinandersetzungsplan nach billigem Ermessen aufzustellen. Er sei daher insbesondere in der Bewertung und Berücksichtigung einzelner nachlasszugehöriger Forderungen frei. Da die Erblasserin ebenfalls Miterbin nach ihrem vorverstorbenen Ehemann sei, stehe ihr ein unter seine Verwaltungsbefugnis fallender Anspruch auf Auseinandersetzung dieses ersten Nachlasses gem. § 2042 Abs. 1 BGB zu, den er im Rahmen des Auseinandersetzungsplanes habe durchsetzen können. Auch die angesetzte Testamentsvollstreckervergütung sei nicht zu beanstanden. Es handele sich um einen komplexen und erheblich streitbehafteten Nachlass. Sollte der Teilungsplan unwirksam sein, stünden dem Nachlass die Forderungen gem. Ziff. B II. 7.-11 und - jedenfalls - Ziff. G. I. 2 a) gegenüber dem Beklagten zu, die mit der Hilfswiderklage geltend gemacht werden. Hinsichtlich des Vortrages des Beklagten zu den einzelnen Forderungen wird auf die Ausführungen im Urteil des Landgerichts Hamburg S. 5 ff. verwiesen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 11.1.2019, dem Beklagten am 19.2.2019 zugestellt, der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Der Auseinandersetzungsplan sei unwirksam, weil er beide Nachlässe unzulässigerweise miteinander vermische, die gegen den Kläger eingestellten Forderungen nicht bestehen würden und die Vergütung des Testamentsvollstreckers übersetzt sei. Da gegenüber dem Kläger keine Forderungen bestehen würde, sei auch die Hilfswiderklage abzuweisen. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagten mit seiner beim Oberlandesgericht am 15.3.2019 eingegangenen und - nach entsprechender Fristverlängerung - am 23.5.2019 begründeten Berufung. Zur Begründung wiederholt und vertieft der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg abzuändern und die Klage abzuweisen und hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten als Testamentsvollstrecker der am 7. November 2012 in Hamburg verstorbenen R.K. 440.870,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbeingen.

Entscheidungsgründe:
1. Klage
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die Unwirksamkeit des Auseinandersetzungsplanes festgestellt.
Die Klage ist zulässig. Der Kläger kann die Unwirksamkeit des Auseinandersetzungsplanes im Wege der Feststellungsklage nach § 256 ZPO verfolgen. Zwar ist der Beklagten als Testamentsvollstrecker über den Nachlass der Erblasserin befugt, gem. § 2204 BGB durch Abgabe einer einseitigen Erklärung die Auseinandersetzung des Nachlasses mit Bindungswirkung für und gegen die Erben herbeizuführen. Ein Auseinandersetzungsplan, der allerdings mit letztwilligen Anordnungen des Erblassers oder, soweit solche fehlen, mit den gesetzlichen Teilungsvorschriften oder - bei Auseinandersetzung nach billigem Ermessen des Testamentsvollstreckers - mit der Billigkeit nicht zu vereinbaren ist, ist unwirksam und führt damit nicht zu einer Auseinandersetzung des Nachlasses (z.B. BeckOK/Lange, § 2204 Rn. 15; Staudinger/Dutta, § 2204, Rn. 50). Bei Streit über die Wirksamkeit eines Auseinandersetzungsplanes können sowohl die betroffenen Erben als auch der Testamentsvollstrecker im Wege der Feststellungsklage die (Un-)Wirksamkeit des Auseinandersetzungsplanes gerichtlich geltend machen. Insbesondere auf Seiten der Erben bedarf es für die Feststellung der Unwirksamkeit keiner vorausgehenden Anfechtungs- bzw. Gestaltungsklage, weil die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt. Nur dann, wenn der Erblasser dem Testamentsvollstrecker eine Auseinandersetzung nach billigem Ermessen gem. § 2048 S. 2 BGB gestattet hat und diese - weil sie offenbar unbillig ist - gem. § 2048 S. 3 1. Hs. BGB unwirksam ist, ordnet § 2048 S. 3 2. Hs BGB an, dass die Erben diese Unwirksamkeit im Wege der Gestaltungsklage durchzusetzen haben, weil das Gericht dann eine eigene Billigkeitsentscheidung zu treffen hat. Ein solcher Fall liegt hier aber selbst dann nicht vor, wenn man mit dem Beklagen davon ausgehen wollte, dass er gem. § 2048 BGB berechtigt sei, eine Auseinandersetzung nach billigem Ermessen vorzunehmen. Die Befugnis des Testamentsvollstreckers, den Nachlass nach billigen Ermessen auseinanderzusetzen, erweitert nämlich weder den gegenständlichen Umfang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers in Bezug auf dasjenige Vermögen, welches in den Nachlass fällt, noch ermöglicht sie ihm, zu Lasten eines Miterbens Forderungen im Nachlass zu berücksichtigen, die tatsächlich nicht bestehen. Die Auseinandersetzung nach billigem Ermessen ermöglicht allein, eine Teilung des vorhandenen Nachlasses abweichend von den gesetzlichen Vorschriften vorzunehmen, also z.B. eine Zuteilung einzelner Nachlassgegenstände gegen Wertanrechnung an Stelle der Veräußerung und Verteilung des Erlöses. Hier macht der Kläger aber nicht geltend, dass der Auseinandersetzungsplan eine unbillige Aufteilung des vorhandenen Nachlasses zwischen den Miterben vornehme, sondern dass der Auseinandersetzungsplan Vermögen und Forderungen berücksichtige, welche zum einen nicht in den Nachlass fallen und zum anderen, dass bestimmte Forderungen gar nicht bestehen würden. Dies betrifft aber den Bestand und Umfang des Nachlasses und nicht dessen Aufteilung, so dass § 2048 S. 3 2. Hs. BGB nicht greift.
Die Feststellungsklage ist auch nicht gegen die weiteren Miterben zu richten, weil sie keine notwendigen Streitgenossen gem. § 62 ZPO sind (OLG Karlsruhe, NJW-RR 194, 905). Die Unwirksamkeit des Teilungsplans muss nicht notwendigerweise gegenüber allen Miterben einheitlich festgestellt werden. Dies mag zwar prozessökonomisch sein, weil die Feststellungsentscheidung anderenfalls Rechtskraft nur im Verhältnis des Testamentsvollstreckers zum klagenden Miterben entfaltet. Eine rechtliche oder tatsächliche Notwendigkeit zur einheitlichen Entscheidung folgt hieraus aber nicht. Sowohl dem Erben als auch dem Testamentsvollstrecker steht es vielmehr frei, durch eine Streitverkündung eine Bindungswirkung auch im Verhältnis zu den übrigen Miterben herbeizuführen.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet, weil der Auseinandersetzungsplan in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft und damit unwirksam ist.
Die Unwirksamkeit folgt zunächst daraus, dass der Auseinandersetzungsplan auch Vermögenspositionen umfasst, die dem Nachlass des vorverstorbenen Ehemannes zuzurechnen sind. Die nach dem Tode des vorverstorbenen Ehemannes entstandene Erbengemeinschaft ist aber bislang nicht auseinandergesetzt. Der Beklagte kann eine Auseinandersetzung des ersten Nachlasses auch nicht dadurch herbeiführen, dass er den Auseinandersetzungsanspruch der Erblasserin gem. § 2042 Abs. 1 BGB als Testamentsvollstrecker im Rahmen der Auseinandersetzung des weiteren Nachlasses einseitig mit Hilfe des Auseinandersetzungsplanes durchsetzt. Zwar kann jeder Miterbe jederzeit die Auseinandersetzung des Nachlasses verlangen. Diese vollzieht sich sodann aber nicht durch Abgabe einer Auseinandersetzungserklärung durch den auseinandersetzungswilligen Miterben, sondern durch den Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrages zwischen allen Miterben. Der Auseinandersetzungsanspruch nach § 2042 Abs. 1 BGB gibt dem auseinandersetzungswilligen Miterben daher lediglich einen Anspruch gegen die übrigen Miterben auf Zustimmung zu einem konkreten Auseinandersetzungsvertrag (vgl. BeckOKG/Rißmann/Szalai, § 2042 Rn. 34 d. m.w.N.). Ein solcher Auseinandersetzungsvertrag ist bislang aber nicht geschlossen worden, der Kläger ist auch nicht rechtskräftig verurteilt worden, einem solchen Plan zuzustimmen (§ 894 ZPO).
Solange die Erbengemeinschaft nach dem vorverstorbenen Ehemann damit noch ungeteilt ist, kann sie im Rahmen der Auseinandersetzung einer weiteren Erbengemeinschaft allenfalls durch quotale Zuweisung an die Miterben des weiteren Erbfalles berücksichtigt werden (vgl. BGH, NJW 1963, 1610). Dies ist aber nicht erfolgt. Der Teilungsplan weist den einzelnen Miterben keine quotalen Anteile an der ersten Erbengemeinschaft zu, sondern vereinigt das Vermögen beider Erbfälle auf der Aktivseite (Ziff. B. I.-III. des Auseinandersetzungsplans) und setzt diesem Gesamtvermögen Ansprüchen der Erben „auf Herausgabe aus Erbschaftsbesitz“ entgegen (Ziff. B. IV. 6 und 7 des Auseinandersetzungsplans). Letzteres ist zudem auch deswegen unzulässig, weil der Anspruch auf Herausgabe des Erbschaftsbesitzes gem. § 2018 BGB nur die Herausgabe der Erbschaft an alle Miterben zur gesamten Hand ermöglicht. Der Anspruch kann daher gerade nicht auf die einzelnen Miterben aufgeteilt werden kann.
Der Kläger hat dem Auseinandersetzungsplan auch nicht dadurch zugestimmt, dass er die Zahlung der im Teilungsplan ausgewiesenen 193.371,57 € vom Beklagten gefordert hat. Der Beklagte nimmt eine Gesamtsaldierung beider Nachlässe vor und gelangt zu erheblich geringeren Auszahlungsbeträgen. Der Kläger begehrt demgegenüber eine nach beiden Nachlässen getrennte Auseinandersetzung, so dass in dem Einfordern der 193.371,57 € kein Einverständnis mit dem Vorgehen des Beklagten gesehen werden kann, beide Nachlässe miteinander zu verrechnen.
Unwirksam ist der Auseinandersetzungsplan auch deswegen, weil die angesetzte Testamentsvollstreckervergütung mit 160.000 € deutlich übersetzt ist. Gem. § 2221 BGB erhält der Testamentsvollstrecker für die Führung seines Amts eine angemessene Vergütung, sofern nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat. Da es hier an einer im Testament festgelegten Vergütungsregelung fehlt, erhält der Beklagte die nach § 2221 BGB angemessene Vergütung. Bei einem vom Beklagten im Auseinandersetzungsplan angegebenen Aktivnachlass von rund 1,2 Mio €, wären nach der Neuen Rheinischen Tabelle ein Betrag von 2,5% hiervon angemessen. Selbst wenn man von einer besonders schweren Testamentsvollstreckung ausgehen wollte, käme allenfalls einer Verdoppelung dieses Prozentsatzes auf 5% und damit ein Betrag von 60.000 € in Betracht. Auch dieser Betrag dürfte aber übersetzt sein, weil der im Plan ausgewiesene Aktivnachlass auch Vermögen umfasst, welches dem Nachlass des Ehemannes zuzuordnen ist. Dieses müsste aber von den 1,2 Mio € in Abzug gebracht werden.
Unwirksam ist der Teilungsplan auch deswegen, weil er jedenfalls Forderungen gegen den Kläger in das Nachlassvermögen einstellt, die nicht bestehen. Hierzu wird im Einzelnen auf die Ausführungen unten zur Widerklage verwiesen.
2. Widerklage
Zu Recht hat das Landgericht auch die zulässige Hilfswiderklage im Wesentlichen als unbegründet abgewiesen. Begründet ist sie nur in Bezug auf einen Betrag von 35.005,25 €.
Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beklagten. Da der Auseinandersetzungsplan unwirksam ist, kann er als Testamentsvollstrecker alle in den Nachlass fallenden Forderungen für den Nachlass geltend machen und zwar auch dann, wenn sie sich gegen die Erben selbst richten. Allerdings steht dem Nachlass gegenüber dem Kläger nur ein Anspruch in Höhe von 35.005,25 € zu. Hierzu im Einzelnen wie folgt:
„Handgeld,“ 3.885,15 €
Ein Anspruch des Nachlasses auf Rückzahlung des „Handgeldes“ besteht nicht. Zwar hat der Beklagte vorgetragen, dass die Erblasserin im Sommer 2011 dem in den USA lebenden Kläger und seiner Ehefrau 3.000 € überlassen habe mit der Maßgabe, dass der Erblasserin dieses Geld als sogn. „Handgeld“ für zukünftige Besuche zur Verfügung stehen sollte. Der Beklagte hat aber nichts Konkretes dazu vorgetragen, dass dieses Handgeld zurückzuerstatten ist, wenn es von der Erblasserin nicht verbraucht wird. Genauso denkbar ist, dass das Handgeld im Vermögen des Klägers und seiner Ehefrau verbleiben soll, wenn es nicht verbraucht wird bzw. für mögliche Besuche der Erben in den USA genutzt werden kann. Hinzu kommt, dass die praktische Handhabung in den Jahren nach Sommer 2011 ersichtlich dadurch geprägt war, dass keine Abrechnung der 3.000 € vorgenommen wurde, mithin jedenfalls dem Kläger deswegen auch nicht zumutbar ist vorzutragen, wie das Geld in den vergangenen Jahren im Einzelnen verwendet wurde. Der Beklagte hätte vielmehr auch darlegen müssen, ob und in welcher Höhe die Erblasserin das Geld im Rahmen ihrer Besuche verbraucht hat. Aus der eMail WK 1 folgt nichts anderes.
„Schenkung an P.K.“, 35.667,80 €
Ein Anspruch auf Rückzahlung von 35.667,80 € besteht ebenfalls nicht. Der Beklagte trägt selbst vor, dass es sich hier um Geld gehandelt habe, welches ihm gehört habe. Die Erblasserin habe dem Kläger 25.000 € in einem Briefumschlag übergeben, damit der Kläger und dessen Ehefrau dieses Geld gewinnbringend auf dem Immobilienmarkt für den Beklagten anlegen. Das Geld habe dem Beklagten gehört. Ansprüche auf Rückzahlung stehen damit aber allenfalls dem Beklagten persönlich, nicht aber dem Nachlass zu. Aus der Anlage WK 2 folgt nichts anderes.
Darlehen i.H.v. 84.946 €, 57.000 € und 80.081,26 €
Hinsichtlich der Darlehen i.H.v. 84.946 €, 57.000 € und 80.081,26 € gilt, dass diese jedenfalls nicht isoliert als Darlehensrückzahlungsanspruch geltend gemacht werden können. Der Beklagte hat ausführt, es habe sich jeweils um Darlehen gehandelt, die zunächst zurückgezahlt werden sollten, wenn es dem Kläger wirtschaftlich besser gehe und zu denen später im Rahmen eines Gesprächs zum Jahreswechsel 2006/2007 vereinbart worden sei, dass die Darlehen mit dem Tode des Vaters fällig werden sollten. Er hat weiter behauptet, es sei in diesem Zusammenhang auch vereinbart worden, dass die Darlehensforderungen aus dem Erbanteil des Klägers an dem Nachlass des Vaters beglichen werden sollten (Klagerwiderung Bl. 15 oben, Bl. 31 d.A.), sie sollten auf das spätere Erbe angerechnet werden (SS v. 31.12.2017, S. 6. Bl. 48 ff. d.A.). Damit haben die Vertragsparteien aber auf eine isolierte Rückzahlung der Darlehen verzichtet und eine Abrechnung vielmehr im Wege der Ausgleichspflicht nach § 2050 Abs. 3 BGB vereinbart (hierzu BeckOGK/Rißmann, § 2050 Rn. 70). Überdies weist das Landgericht zu Recht darauf hin, dass es an der notwendigen Differenzierung zwischen beiden Nachlässen fehlt. Es bleibt jedenfalls in Bezug auf das Darlehen i.H.v. 84.946 € unklar, wer konkret Darlehensgeber gewesen sein soll. Aus der Auflistung der verschiedenen Einzelbeträge Anlage WK 3 ergibt sich nicht, zwischen wem ein möglicher Darlehensvertrag geschlossen wurde.
Hinsichtlich der übrigen 179.740 € hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte, mit Ausnahme eines Betrages in Höhe von 35.005,25 € nicht substantiiert dargelegt, dass die Gelder in Bezug auf die Zahlungen am 17.9.2009, 9.9.2009, 6.8.2009, 25.8.2009, 8.4.2009 und 3.2.2009 überhaupt im Rahmen eines Auftragsverhältnisses erfolgten. Der jeweils angegebene Überweisungszweck (Bl. 51 d.A.) spricht deutlich gegen ein Auftragsverhältnisses und für eine Schenkung. Hinsichtlich der übrigen Zahlungen bleibt unklar, ob es sich - ein Auftragsverhältnis unterstellt - um den Ersatz von Aufwendungen nach § 670 BGB handelt - so der Kläger - oder um Vorschussleistungen nach § 669 BGB - so der Beklagte -. Der Beklagte trägt aber für die Einordnung der Zahlungen als Vorschussleistung als für ihn günstige Tatsache die Darlegungs- und Beweislast, der er vorliegend nicht nachgekommen ist. Es ist daher davon auszugehen, dass es sich allenfalls um die Erstattung von verauslagten Beträgen nach § 670 BGB handelt, die möglicherweise nach oben aufgerundet worden sind und sich in Höhe der Aufrundung daher als Schenkungen darstellen.
Lediglich in Bezug auf einen Betrag i.H.v 35.005,25 € gem. Kontobuchung vom 24.8.2007 (Anlagenkonvolut B 13a) ergibt sich schon aus dem Überweisungstext, dass ein Darlehensvertrag abgeschlossen wurde. Der dies in Abrede stellende Vortrag des Klägers, tatsächlich habe entgegen dem Buchungstext eine Schenkung vorgelegen, genügt nicht. Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen woraus sich ergeben soll, dass entgegen dem - denklogisch dann nur bewusst falsch angegebenen - Buchungstext eine Schenkung vorgelegen haben soll. Der Vortrag erschöpft sich in der pauschalen Behauptung „Tatsächlich lag eine Schenkung vor“ (SS 11.1.2018 S. 7 Bl. 184 d.A.). Da das Geld ausweislich des Kontoauszuges von einem gemeinsamen Konto der Ehegatten geleistet wurde, handelt es sich um ein gemeinsames Darlehen der Ehegatten zugunsten des Klägers. Der aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB folgende Darlehensrückzahlungsanspruch stand damit beiden Ehegatten als Gesamtgläubigern gem. § 428 BGB zu und konnte damit vom Beklagten als Testamentsvollstrecker geltend gemacht werden. Die Kündigung des Darlehens ist spätestens mit der Geltendmachung des Betrages durch den Beklagten im Rahmen der Hilfswiderklage erfolgt. Eine Rückzahlung des Darlehens hat der Kläger seinerseits nicht dargelegt. Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Die Hilfswiderklage ist dem Kläger ausweislich der Akte nicht zugestellt worden, der Antrag ist aber in der mündlichen Verhandlung am 22.6.2018 erstmals gestellt worden, so dass Prozesszinsen ab diesem Zeitpunkt geschuldet sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO und entspricht dem verhältnismäßigen Obsiegen und Unterliegen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 97 ZPO
§ 256 ZPO
§ 2204 BGB
§ 2048 BGB
§ 62 ZPO
§ 894 ZPO
§ 2018 BGB
§ 2221 BGB
§ 670 BGB
§ 669 BGB
§ 428 BGB
§ 291 BGB
§ 2042 Abs. 1 BGB
§ 2048 S. 2 BGB
§ 2048 S. 3 2. Hs BGB
§ 2050 Abs. 3 BGB
§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 194, 905
NJW 1963, 1610