Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-10-12, Aktenzeichen 4 B 1392/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:1012.4B1392.20.00

Tenor:
Das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird eingestellt.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen vom 24.8.2020 ist mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung wirkungslos.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO durch den Berichterstatter einzustellen. Der angefochtene Beschluss ist für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Danach entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es, die Kosten des Verfahrens beider Instanzen der Antragstellerin aufzugeben. Die Beschwerde der Antragstellerin wäre unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes voraussichtlich erfolglos geblieben.
Das Verwaltungsgericht dürfte den sinngemäßen Antrag der Antragstellerin,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Weiterbetrieb der Spielhallen 1 und 2 der Antragstellerin am Standort B. N. 0 in 00000 T. zu dulden, und zwar bis zum rechtskräftigen Abschluss des unter dem Aktenzeichen 3 K 5942/17 geführten Klageverfahrens zur Erteilung einer Spielhallenerlaubnis bzw. Aufhebung einer der B1. Q. GmbH für den Standort T1.---straße 00 in 00000 T. erteilten Spielhallenerlaubnis,
zu Recht abgelehnt haben.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, ein Anordnungsanspruch stehe der Antragstellerin nicht zu, weil die zu Lasten ihrer Spielhalle 1 getroffene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden sei (dazu 1.) und die Antragstellerin auch hinsichtlich der Spielhallen 1 und 2 keinen Anspruch auf eine Härtefallbefreiung habe (dazu 2.), nicht in Frage.
1. Die Antragstellerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach es nicht zu beanstanden sei, wenn die Antragsgegnerin im Vergleich zur Spielhalle 1 der Antragstellerin das unter Nr. 1 der Anlage zum Versagungsbescheid genannte Auswahlkriterium „Maß der persönlichen Zuverlässigkeit“ bei der ausgewählten Mitbewerberin am besten verwirklicht gesehen habe. Dabei kommt es im vorliegenden Fall nicht auf die konkreten Verstöße an. Nach Aktenlage besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Antragstellerin unter dem Geschichtspunkt „Maß der Zuverlässigkeit“ gegenüber der Mitbewerberin vorzugswürdig war. Das von der Antragsgegnerin benannte und die Konkurrentin betreffende Bußgeldverfahren datiert aus dem Jahr 2009 und konnte gemäß § 153 Abs. 6 Satz 1 GewO nicht mehr zu ihrem Nachteil verwertet werden, weil die Eintragung jedenfalls nach Abs. 1 Nr. 2 der vorgenannten Vorschrift nach Ablauf von fünf Jahren zu tilgen war. Für diese Beurteilung genügt die Kenntnis des Zeitpunkts des zuletzt gegen die Mitbewerberin festgesetzten Bußgeldes. Denkbar ist zwar, dass auch die von der Antragstellerin schon in ihrem Erlaubnisantrag vom 13.12.2016 selbst mittelbar eingeräumte eigene Ordnungswidrigkeit zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht mehr hätte berücksichtigt werden dürfen. Selbst dann würde sich unter dem Gesichtspunkt „Maß der Zuverlässigkeit“ aber lediglich eine gleiche Bewertung zwischen der Antragstellerin und der Mitbewerberin ergeben, nicht aber die Vorzugswürdigkeit der Antragstellerin.
Bei dieser Sachlage ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass selbst bei einer hierin liegenden möglicherweise fehlerhaften Bewertung des „Maßes der Zuverlässigkeit“ eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu Gunsten der Spielhalle 1 der Antragstellerin hätte ausgehen können, so dass es zur Sicherung ihrer Ansprüche im Wege einer einstweiligen Anordnung der begehrten Duldung bedurft hätte. Denn die Beschwerdebegründung lässt nicht erkennen, dass das Sozialkonzept der Antragstellerin dem der Mitbewerberin überlegen war. Für eine von der Antragstellerin angenommene falsche Gewichtung der Bedeutung des Sozialkonzeptes ist nichts ersichtlich. Soweit die Antragstellerin betont, das Sozialkonzept sage nur minimal etwas über die tatsächliche Praxis des Jugend- und Spielerschutzes aus, bleibt unberücksichtigt, dass die der Sache nach jedenfalls nicht entkräftete Nichterfüllung der Verpflichtung, im Sozialkonzept beschriebene Maßnahmen umzusetzen, nach § 23 Abs. 1 Nr. 6 AG GlüStV NRW a. F. bußgeldbewehrt war. Insgesamt zeigt die Antragstellerin schon nicht die Möglichkeit einer qualitativen Überlegenheit ihres eigenen Sozialkonzepts auf.
Der Vorwurf der Antragstellerin greift nicht durch, das Verwaltungsgericht habe es als unbedeutend angesehen, dass sie bei der Frage der Entfernung von Schulen sowie Kinder- und Jugendeinrichtungen am besten abgeschnitten habe. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, es sei ermessensgerecht, dem besseren Sozialkonzept der Mitbewerberin gegenüber der geringeren Entfernung der Spielhalle 1 der Antragstellerin zum Jugendtreff das ausschlaggebende Gewicht beizumessen, wird nicht durch die Behauptung einer eklatanten Fehlgewichtung in Frage gestellt. Die rechtlichen Grenzen des Ermessens sind nicht schon dann überschritten, wenn die Antragstellerin eine andere Gewichtung für überzeugender gehalten hätte.
Auch die Kritik der Antragstellerin am Auswahlkriterium „Amortisation der Investitionen“ lässt keinen Ermessensfehler erkennen. Sie stellt schon die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum nicht ausschlaggebenden Gewicht dieses Kriteriums bei der Entscheidung der Antragsgegnerin nicht durchgreifend in Frage. Sie tritt auch dem von der Antragsgegnerin hervorgehobenen Gesichtspunkt nicht entgegen, lediglich die letztlich im Rahmen der Auswahl zum Zug gekommene Konkurrentin habe sich überhaupt zu diesem Kriterium geäußert.
Schließlich ist nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin eine nur ausnahmsweise zulässige Unterschreitung des Mindestabstandes nicht in Betracht gezogen hat. Zwar steht der zuständigen Behörde unter Berücksichtigung örtlicher Besonderheiten ein Ermessen zum Abweichen vom Mindestabstandserfordernis offen. Dem Zweck dieser Ermächtigung (§§ 114 VwGO, 40 VwVfG NRW) entspricht es allerdings, wenn sich die Behörde bei ihren Entscheidungen von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW a. F. leiten lässt und grundsätzlich nur in atypischen Fällen, in denen dies nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip erwägenswert ist, überhaupt eine Unterschreitung des Mindestabstands in Betracht zieht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.7.2021 – 4 B 1391/20 –, juris, Rn. 14 f., unter Hinweis auf OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, NWVBl. 2021, 391 = juris, Rn. 81 f., m. w. N.
2. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer unbilligen Härte verneint. Einen für die Annahme einer unbilligen Härte erforderlichen atypischen Einzelfall, in dem besondere unvermeidbare Belastungen gegeben waren, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist geschlossen werden mussten, grundsätzlich nicht ausgesetzt waren, zeigt die Antragstellerin nicht auf.
Die von der Antragstellerin unter Vorlage von Steuerberaterschreiben aufgestellte Behauptung, dass im Fall der Schließung einer Spielhalle wirtschaftliche Einbußen bis hin zur möglichen Insolvenz durch den Betrieb nur noch einer Spielhalle entstehen würden, konnte für sich genommen keine unbillige Härte begründen. Derartige wirtschaftliche Einbußen waren grundsätzlich vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden. Die Behauptung der Antragstellerin, sie könne die Spielhalle 1 allein nicht wirtschaftlich sinnvoll betreiben, stellte die Wirtschaftlichkeit ihrer Geschäftsführung generell in Frage, war aber kein Argument für das Bestehen einer unbilligen Härte. Die Härtefallklausel, die ohnehin nur noch bis Ende Juni 2021 galt, ermöglichte es nicht, darüber hinaus bestehenden wirtschaftlichen Belangen von Spielhallenbetreibern dauerhaft oder auch nur langfristig Rechnung zu tragen, sondern lediglich vorübergehend bis zu einer, wenn auch im Einzelfall nur verzögert möglichen, Anpassung an die neue Rechtslage, längstens bis zum 30.6.2021. Selbst bei unzumutbaren Belastungen konnten Bestands- und Vertrauensschutzgesichtspunkte nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV a. F. eine Erlaubniserteilung nur für einen angemessenen (begrenzten) Zeitraum rechtfertigen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.6.2021 – 4 A 2470/20 –, juris, Rn. 12 ff., m. w. N.
Soweit die Antragstellerin bis zu einer Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nur bezogen auf die Spielhalle 1 nicht verlässlich absehen konnte, ob sie den Betrieb dieser Spielhalle letztlich werde fortsetzen können oder aufgeben müssen, hat die Antragsgegnerin dem hinreichend Rechnung getragen. Sie hat der Antragstellerin Gelegenheit gegeben, die Auswahlentscheidung vor der tatsächlichen Schließung gerichtlich überprüfen zu lassen, indem sie ihr zugesichert hat, eine Schließungsverfügung nicht vor Ablauf von einem Monat ab Zustellung der Mitteilung zu erlassen, und für die Dauer des Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes deutlich gemacht hat, vorerst von ordnungsbehördlichen Maßnahmen Abstand zu nehmen. Darüber hinausgehende Sicherungen der möglichen Ansprüche der Antragstellerin bedurfte es zur Wahrung ihrer Rechte jenseits einer im Rahmen einer etwa erforderlich werdenden Schließungsverfügung noch gesondert einzuräumenden angemessenen Abwicklungsfrist nicht. Die Ausübung des Mietvertragsoptionsrechts im Jahr 2020 in Kenntnis des Ablehnungsbescheides und des anhängigen Gerichtsverfahrens erfolgte – worauf schon das Verwaltungsgericht zutreffend abgestellt hat – jedenfalls bezogen auf die Spielhalle 2 auf eigenes unternehmerisches Risiko. Das wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Vermieter mit Schreiben vom 2.8.2019 erklärt hat, für eine Mietvertragsanpassung keine Veranlassung zu sehen. Ein Vertrauen auf einen Weiterbetrieb zweier Spielhallen über den 30.6.2021 hinaus konnte hierdurch nach alter Rechtslage jedenfalls nicht begründet werden. B. die Neuregelung, durch die sich der Rechtsstreit erledigt hat, kommt es insoweit nicht an.
Schließlich folgt auch aus der von der Antragstellerin schon vor Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrag erfolgten faktischen Öffnung des Online-Marktes nichts für einen Weiterbetrieb der Spielhallen der Antragstellerin unter Härtefallgesichtspunkten, wie der Senat bereits entschieden hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, NWVBl. 2021, 391 = juris, Rn. 60 ff., und Beschluss vom 24.6.2021 – 4 A 1300/21 –, juris, Rn. 10 ff., 15 f., m. w. N.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 114 VwGO, 40 VwVfG NRW
§ 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 153 Abs. 6 Satz 1 GewO
§ 23 Abs. 1 Nr. 6 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 3 K 5942/17
4 B 1391/20
4 A 3178/19
4 A 2470/20
4 A 1300/21