Landgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-17, Aktenzeichen 10 O 1032/09
ECLI: ECLI:DE:LGMAGDE:2010:0317.10O1032.09.0A

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar
und beschlossen.
Der Streitwert wird auf 1.4 Mio. Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht als Bauunternehmen aus abgetretenem Recht Ansprüche der Arbeitsgemeinschaft Schleuse C Los 2 (ARGE) geltend.
In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots der Beklagten vom 26.02.1998 heißt es:
"Ich habe die Absicht, die in den Verdingungsunterlagen beschriebenen Bauleistungen – Errichtung eines Schiffsschleuselanlage in der S-O – Wasserstraße in B-C, Ausführungsfrist 42 Monate – im Wege der öffentlichen Ausschreibung zu vergeben" (Bd. I Bd. 29, Bd. II Bl. 24 d. A.).
Am 30.04.1998 übersandte die ARGE ein Angebot in Höhe von rd. 31 Mio. DM netto. Diesem Angebot war ein Bauzeitenplan beigefügt, der eine Bauzeit von 42 Monaten aufwies (Bd. I Bl. 29, Bd II Bl. 24 d. A.). Parallel hierzu kalkulierte die ARGE und damit die Klägerin auch in ihrem Zahlungsplan vom 28.05.1998 mit einer Ausführungszeit von 42 Monaten (Bd. II Bl. 29 d. A.).
Die Parteien vereinbarten demnach 42 Monate Bauzeit vom 30.09.1998 bis 30.03.2002 (Bd. I Bl. 30 und 93 d. A.).
Am 28.05.1999 übergab die ARGE der Klägerin einen Terminplan vom 28.01.1999, der eine Hauptbauzeit vom 30.09.1998 bis 22.12.2000 mithin 27 Monate vorsah (Bl. 30 Bd. I d. A.). Am 28.06.1999 bestätigte die Beklagte der Klägerin den am 28.05.1999 zur Prüfung übergebenen Bauablaufplan (Bl. ...0 Bd. I d. A.).
In der Folgezeit kam es zu Verzögerungen der Bauarbeiten am sogenannten Pfeiler 11. Am 30.05.2002 texte die Beklagte der Klägerin mit, dass der im Vertrag vereinbarte Bauendtermin am 30.03.2002 nicht gehalten werden könne und die Ausführungsfrist bis zum 10.12.2003 verlängert werde (Bd I Bl. 31 d. A., Anlage K 3 der Klageschrift).
Im folgenden rechnete die Klägerin Mehrkosten ab, die teilweise streitig, teilweise unstreitig sind.
Nachtrag N 51 – Mehrkosten aufgrund Bauzeitverlängerungen
Die Klägerin ist der Ansicht aufgrund von Bauzeitverzögerungen stünden ihr aus einem Nachtrag N 51 1.110.485,01 Euro zu (Bd. I. Bl. 70).
Im Oktober 2004 rechnete die ARGE gegenüber der Beklagten einen Nachtrag 51 über rd. 3,46 Mio. DM netto ab. Die einzelnen Positionen ergäben sich aus Bauzeitverzögerungen, die die Klägerin der Beklagten anlastet.
Bei der Berechnung stellte die Klägerin nicht die ursprüngliche Bauzeit von 42 Monate (30.09.1998 bis 30.03.2002) der verlängerten Bauzeit bis zum 10.12.2003 gegenüber. Stattdessen ging die Klägerin davon aus, dass sie eine Bauzeit von 27 Monaten (30.09.1998 bis 22.12.2000, Bd. 1 Bl. 30 d. A.) kalkuliert habe. Die tatsächliche Bauzeit stellte die Klägerin dann der von ihr kalkulierten Bauzeit gegenüber. Die entsprechende Differenz wird mit der Klage geltend gemacht. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Klagebegründung Bd. I Bl. 38 – 63 d. A. Bezug genommen. Die Zeitenberechnung ergibt sich auch aus dem Nachtragangebot N 51, Anlage K 11 der Klageschrift. Auf den Nachtrag N 51 zahlte die Beklagte rd. 1,48 Mio. DM (Bl. 91 Bd. I d. A.).
Nachtrag Nr. 75 – Lohnmehrkosten
Die Klägerin behauptet. aufgrund der Bauzeitverzögerungen seien hinsichtlich der eingetretenen Lohn und Gehaltserhöhungen ihr zusätzliche Kosten in Höhe von 195.349,98 Euro entstanden (Bd. I Bl. 64 + 70 d. A.).
Nachtrag Nr. 76 – Kraftstoffmehrkosten – Diesel
Nachdem die Klägerin zunächst behauptet hat, aufgrund der Preiserhöhungen bei Dieselkraftstoff und der Öko-Steuer seien ihr zusätzliche Streitkosten in Höhe von 93.827,73 Euro entstanden (Bd. I Bl. 65 + 70 d. A.), hat sie am 26.01.2010 ihre Forderung dahingehend konkretisiert, dass die Mehrkosten lediglich 47.737,39 Euro betragen würden (Bd. II Bl. 12 – 13 d. A.).
Hauptleistungsverzeichnis, Pos. 5.2.20 – Spundstahl und Spundbohlen
Hinsichtlich des Leistungsverzeichnis Position 5.2.20 hatte die Klägerin zunächst Spundbohlen der Firma H Klasse H1700 zum Preis von 1.190,00 DM netto angeboten. Im Zuge der Angebotserstellung stellte sie fest, dass ein erhebliches Einsparpotential für den Bauherrn bestünde, wenn dieser anstatt der ausgeschriebenen Spundbohlen alternativ das Spundwandprofil AZ 18-1 der Firma K verwenden würde. Insoweit erstellte die Klägerin ein Nebenangebot, bei dem der Einheitspreis lediglich 1.067,00 DM netto betrug. Dieses Nebenangebot wurde von der Beklagten beauftragt.
Im Zuge der Ausführungsplanung stellte sich heraus, dass die vereinbarten Spundbohlen AZ 18-1 nicht den technischen Erfordernissen genügen. Nach Abstimmung zwischen den Parteien wurden sodann Spundbohlen der Klasse AZ 26-1 eingebaut, wofür die Klägerin 1.190,00 DM netto je Tonne abrechnete die Beklagte jedoch lediglich 1.067,00 DM netto je Tonne bezahlte. Die Differenz zwischen den beiden Einheitspreisen in Höhe von 59.427,22 Euro macht die Klägerin nun ebenfalls geltend (vgl. hierzu Bl. 68 – 70 Bd. I d. A.).
Die Klägerin ist hier der Ansicht, nicht die vereinbarten 1.067,00 DM netto, sondern die ursprünglich vorgesehenen 1.190,00 DM netto je Tonne verlangen zu können, da auch die ursprünglich von der Beklagten ausgeschriebenen Stahlspundbohlen auch diese von vornherein nicht geeignet gewesen wären, den statischen Erfordernissen zu genügen.
Die Klageforderung setzt sich aus Sicht der Klägerin wie folgt zusammen:
N 51
1.110.485,01 Euro
N 75
195.349,98 Euro
N 76
93.827,73 Euro
Pos. 5.2.20
59.427,22 Euro
Gesamtbetrag:
1.459.089,94 Euro
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.459,089,94 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18. Mai 2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt
Klageabweisung.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe zu Unrecht ihre gesamte Kalkulation darauf gestützt, dass sie von einer Hauptbauzeit von lediglich 27 Monaten ausgegangen sei. Allein vertraglich vereinbart seien 42 Monate gewesen. Soweit Verzögerungen dann über die 42 Monate hinaus eingetreten seien, habe die Beklagte diese jedenfalls durch ihre Zahlungen von rd. 1,48 Mic. Euro auf den Nachtrag 51 erfüllt (Bd. I Bl. 119, Bl. 151 d. A.).
Die behaupteten Mehrkosten seien bereits deswegen unschlüssig, da die Klägerin eine falsche vertragliche Bauzeit zugrunde gelegt habe und im übrigen den Mehrvergütungsanspruch anhand eines hypothetischen Bauablaufes berechnet habe (Bd. I Bl. 152 d. A.).
Nachtrag Nr. 76 – Mehrkosten Kraftstoff
Eine pauschale Berechnung auf die Jahre bezogen sei unzulässig. Die Klägerin hätte hier schon konkret abrechnen müssen (Bd. I Bl. 155 d. A.).
Hier stünde der Klägerin nur ein Anspruch auf den Ersatz der Kosten zu, die entstanden wären, wenn die ursprünglich ausgeschriebene Leistung zur Ausführung gelangt wäre (Bd. I Bl. 158 d. A.).
Ergänzend wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Klägerin stehen gegenüber der Beklagten keinerlei Ansprüche auf behauptete Mehrkosten für den Zeitraum bis März 2002 zu.
1. Nachtrag N 51 – Mehrkosten aufgrund Bauzeitverlängerungen
Die Klage ist bereits insoweit unschlüssig, als dass die Klägerin von einer vereinbarten Ausführungszeit von 27 Monaten bis Dezember 2000 ausgeht, so dass aus Sicht der Klägerin bereits für den Zeitraum Januar 2001 bis März 2002 eine Verzögerung eingetreten ist.
a. Unstreitig haben die Parteien eine Bauzeit von 42 Monaten vereinbart. Auch in den zunächst von Klägerseite vorgelegten Bauzeitenplan vom 27.04.1998 und 26.05.1998 ging die Klägerin von einer Ausführungszeit von 42 Monaten aus (Bd. II Bl. 25, 122 d. A.).
b. Entgegen der Ansicht der Klägerin ändert der Bauzeitenplan vom 28.01.1999 (Bd. I Bl. 30 d. A.), der von der Beklagten bestätigt wurde, die Vertragsfristen von 42 Monaten nicht. Durch die Änderung im Bauablaufplan ist lediglich davon auszugehen, dass der Zeitraum Januar 2001 bis März 2002 als sogenannte Pufferzeit vereinbart wurde. Diese Pufferzeit hat eine Bedeutung dahingehend, dass der Auftraggeber für eine Fertigstellung innerhalb des Pufferzeitraums nicht mehr zahlen muss und der Auftragnehmer sich seinerseits nicht schadensersatzpflichtig macht, wenn er nicht zu den vor ihm prognostizierten Bauzeitende im Dezember 2000, sondern erst innerhalb der Pufferzeit fertig wird. Für die Berechnung etwaiger Verzögerungen ist insofern auch nicht entscheidend, womit die Klägerin intern kalkuliert hat, sondern allein was vertraglich zwischen den Parteien vereinbart worden ist.
c. Auch § 5 Nr. 1 VOB/B steht vor, dass Einzelfristen ohne besondere Vereinbarung keine Vertragsfristen sind. Der Bauzeitenplan regelt insoweit lediglich den Ablauf der durchzuführenden Arbeiten. Der Auftraggeber kann sich in diesem Zusammenhang auch darauf einstellen, zu welchem Zeitpunkt er nach dem Bauablaufplan Mitwirkungshandlungen vornehmen muss.
d. Gegen die vertragliche Veränderung der Ausführungszeit spricht auch, dass zwar durch die Klägerin Anfang 1999 ein geänderter Bauablaufplan überreicht wurde, jedoch anders als im ursprünglichen Bauzeitenplan vom 28.05.1998, der einen Zahlungsplan enthielt, im 1999 Plan kein geänderter Zahlungsplan enthalten gewesen ist. Es erscheint insoweit widersinnig, dass die Klägerin einerseits der Meinung ist, dass die Vertragsfristen um 15 Monate von 42 Monate auf 27 Monate verkürzt werden, andererseits jedoch die Zahlungstermine nicht geändert werden sollen.
e. Unerheblich für den Rechtsstreit ist, ob die Klägerin intern mit 27 Monaten kalkuliert – dies wird von Beklagtenseite bestritten, wenn 42 Monate vereinbart wurden. Der diesbezüglichen Argumentation der Beklagten im Schriftsatz vom 27.01.2010, Seite 10 (Bd. II Bl. 30 d. A.) schließt sich die Kammer insoweit an.
f. Soweit die Klägerin darauf abstellt (Bd. I Bl. 31 d. A.), dass ein Teilanerkenntnis auf Beklagtenseite vorläge, ist von Klägerseite bereits nicht nachvollziehbar dargelegt, dass ein Teilanerkenntnis über den streitigen Teil der Forderung ergangen ist.
In dem von Klägerseite als Teilanerkenntnis gewerteten Anlagekonvolut K 4 heißt zum Nachtrag 51 explizit: "In diesem Nachtrag werden für unstrittige Vergütungsansprüche Abschlagszahlungen für den Zeitraum nach dem Bauende des Hauptvertrages (ab dem 01.04.2002) geleistet. Eine Bezahlung der restlichen Vergütungsansprüche ist erst nach Anerkennung und Beauftragung möglich. ... Rechnungsbetrag des 51. Nachtrages reduziert dadurch ... auf 1.224.167,42 DM."
Hier ist ersichtlich, dass es lediglich um Forderungen gehen kann, die nach dem 30.03.2002 und damit der 42monatigen Bauzeit, von der die Beklagte immer ausgegangen ist, entstanden sein können.
g. Nicht entscheidend ist auch, dass die Beklagte mit Schreiben vom 18.07.2003 (Anlage K 10) eingeräumt hat, dass für den Zeitraum bis zum Endtermin des Hauptauftrages, den 31.03.2002, die Klägerin nach VOB/B, § 6 Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens hat. Einen derart entstandenen Schaden hat die Klägerin gerade nicht konkret nachgewiesen. Die mit Nachtrag 51 von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten sind (Bl. 39 ff d. A.) nach alldem bereits nicht schlüssig dargelegt, da die Klägerin in ihrer Berechnung nicht von der vertraglich geschuldeten Bauzeit bis 31.03.2002 ausgegangen ist, sondern bereits Mehrkosten aus dem Zeitraum davor zugrunde gelegt hat.
2. Nachtrag Nr. 75 – Lohnmehrkosten
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Mehrkosten für die behaupteten Lohn- und Gehaltserhöhungen für die behaupteten Bauverzögerungen zu.
Unabhängig davon, ob ein Anspruch dem Grunde nach besteht, ist dieser jedenfalls der Höhe nach nicht schlüssig vorgetragen. Die Klägerin stützt die Mehrkosten auf eine abstrakte Berechnung des Sachverständigenbüro M (Bl. 64 d. A.). Hier handelt es sich um eine allgemeine betriebswirtschaftliche Berechnung. Mehrkosten für Verzögerungen müssen jedoch konkret dargelegt werden. Hierzu ist es erforderlich, dass die tatsächlich gezahlten Löhne und die auf den Verzögerungszeitraum entfallenden prozentualen Lohntarifsteigerungen dargelegt werden. In diesem Fall kann konkret ausgerechnet werden, wie viel Prozent die erhöhte Kostenbelastung darstellt. Hierauf ist die Klägerin in der Verhandlung vom 02.12.2009 (Bd. II Bl. 7 d. A.) hingewiesen worden. Im Schriftsatz vom 26.01.2010 (Bd. II Bl. 12 d. A.) hat die Klägerin eingenommen, dass eine konkrete Berechnung der tatsächlich entstandenen Lohnsteigerung ihr nicht möglich ist. Demnach unterliegt die Klägerin mit ihrem diesbezüglichen Anspruch. Im übrigen gelten die obigen Ausführungen.
3. Nachtrag Nr. 76 – Kraftstoffmehrkosten (Diesel)
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Mehrkosten für Diesel für die Jahre 2000 bis 2003 zu.
a. Nachdem die Klägerin zunächst abstrakt Mehrkosten in Höhe von rd. 93.000,00 Euro errechnet hatte (Bd. I Bl. 68/66 d. A.) korrigiert sie aufgrund des Hinweises der Kammer in der Verhandlung vom 02.12.2009 (Bd. II Bl. 7 d. A.) ihre Berechnung mit Schriftsatz vom 26.01.2010 (Bd. II Bl. 12 ff d. A.) dahingehend, dass lediglich Mehrkosten in Höhe von 47.737,39 Euro geltend gemacht werden.
b. Hier steht der Klägerin zunächst dem Grunde nach kein Anspruch für den Zeitraum bis 30.03.2002 zu, da es sich insoweit um die reguläre Bauzeit handelte und etwaige Preissteigerungen insoweit zu Lasten des Auftragnehmers gehen. Es handelt sich um ein allgemeines Kalkulationsrisiko, dass im Verlauf eines mehrjährigen Bauvorhabens sich Kraftstoffpreise erhöhen. Die Klägerin hätte dies problemlos von Anfang an bei ihrer Kalkulation und der Angebotsabgabe berücksichtigen können. Zudem hat die Klägerin in ihrem Angebot auf die Inanspruchnahme der Stoffgleitklausel verzichtet (Anlage K2b der Klageschrift).
c. Im übrigen sind die Beträge auch der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt. In ihrer Aufstellung (Bd. II Bl. 13 d. A.) nimmt die Klägerin als Ausgangspunkt einen Preis von 0,56 Euro je Liter in den Jahren 1998 bis 2000. Wie die Klägerin auf diesen Preis kommt, ist nicht ersichtlich. Möglicherweise handelt es sich um einen Durchschnittspreis über 3 Jahre. Dieser darf aber nicht als Ausgangspreis für die Erhöhung von 0,18 Euro zum Jahr 2003 genommen werden. Der Erhöhungsbetrag könnte allenfalls für den Zeitraum ab 01.04.2002 geltend gemacht werden. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass für das den Zeitraum 01.04.2002 bis 30.12.2002 gegenüber dem Vorjahr überhaupt gar keine Preissteigerung eingetreten ist. Für das Jahr 2003 ist gegenüber dem geplanten Abschlusszeitpunkt 30.03.2002 lediglich eine Preissteigerung von 0,02 Euro je Liter eingetreten.
Soweit die Klägerin einen Betrag von 13.084,81 Euro (Bd. II Bl. 13 d. A.) geltend macht, bleibt dieser Betrag vollkommen unverständlich. Weder ist klar, was AGKG-Geräte sind, noch wie die Erhöhung vom 37,76 Euro zustande kommt.
Die Klägerin hat aufgrund des zwischen den Parteien vereinbarten Nebenangebotes keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Mehrkosten.
Bei einem Nebenangebot müssen grundsätzlich die Anforderungen des Hauptangebots eingehalten werden müssten, anderenfalls trägt das diesbezügliche Risiko der Auftragnehmer.
Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn die Parteien ausdrücklich etwas anderes vereinbart haben, wofür hier keine Anhaltspunkte vorliegen.
Das im Nebenangebot enthaltene Produkt AZ18 entspricht jedenfalls nicht sämtlichen Parameter, wie sie der Ausschreibung zugrunde liegen, so dass auf AZ 26 umgestiegen wurde.
Die Behauptung der Klägerin, dass auch die Ausgangsbohle nach der Behauptung der Klägerin nicht hinreichend geeignet gewesen wäre, ist bereits im Hinblick auf das von ihr selbst vorgelegte Sachverständigengutachten Keil vom 17.05.2005 (Anlage K22 der Klageschrift) nicht nachvollziehbar. Der Privat-Sachverständige führt dort letzter Absatz, Seite 3, aus dass AZ 26 eine schlechtere Stahlqualität (Sp 37 statt Sp S) hat und die Verwendung von SP 26 nur möglich ist weil gleichzeitig das Profil vergrößert wird.
Entscheidend ist jedoch, dass es bei den ausgeschriebenen Anforderungen Pflicht des Auftragnehmers ist, ein entsprechendes Fabrikat zu wählen, das den Belastungen genügt, wenn sie sich denn aus dem Ausschreibungstext ergeben. Insoweit hat auch der Sachverständigen Keil ausgeführt, dass sich der geforderte Verformungsmoment L/300 aus der Ausschreibung ergibt (S. 2 Ziff 3. 1. Absatz der gutachterlichen Stellungnahme).
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 709 ZPO
§ 5 Nr. 1 VOB/B