Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-07-09, Aktenzeichen 5 Ws 102/21, 5 Ws 102/21 - 161 AR 78/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0709.5WS102.21.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten wird der Beschluss des Landgerichts Berlin – Strafvollstreckungskammer – vom 6. April 2021 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Landgericht Berlin – Strafvollstreckungskammer – zurückverwiesen.

Tatbestand:
Der Beschwerdeführer verbüßt zurzeit eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren aus dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. Juni 2018 (519 KLs 5/17) wegen Steuerhinterziehung in neun Fällen (davon in zwei Fällen nur versucht) – unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. August 2016 (519 KLs 5/16) und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe. Das Urteil ist seit dem 29. Juni 2018 rechtskräftig. Zwei Drittel der Strafe waren am 31. August 2020 verbüßt. Das Strafende ist auf den 31. Dezember 2021 (TE) notiert.
Bereits mit Beschluss vom 20. August 2020 hatte das Landgericht Berlin – Strafvollstreckungskammer – es abgelehnt, die Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen. Auf die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde des Verurteilten hatte der Senat am 9. Dezember 2020 [5 Ws 188/20] den vorgenannten Beschluss aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung auch über die Kosten der sofortigen Beschwerde an die Strafvollstreckungskammer zurückverwiesen, weil deren Vorgehensweise an einem erheblichen Verfahrensmangel gelitten hatte: Die Kammer hat ihre Prognoseentscheidung auf einer unzureichenden Tatsachenbasis, u.a. einer zum Entscheidungszeitpunkt nicht mehr hinreichend aktuellen Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt, getroffen.
Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2020 meldete sich Rechtsanwalt P für den Beschwerdeführer und stellte einen (weiteren) Antrag, die Reststrafe zur Bewährung auszusetzen. Nachdem der zunächst auf den 9. März 2021 anberaumte Anhörungstermin entsprechend eines wegen einer Terminkollision gestellten Verlegungsantrags des Verfahrensbevollmächtigten aufgehoben worden war, beraumte der Kammervorsitzende einen neuen Termin zur mündlichen Anhörung auf den 6. April 2021 an, zu dem er auch Rechtsanwalt P lud.
Obwohl der Anhörungstermin – wie der Vorsitzende der Strafvollstreckungskammer in dem über die Anhörung gefertigten Vermerk vom 6. April 2021 festhielt – mit Rechtsanwalt P „persönlich in einem Telefonat abgestimmt worden war“, erschien dieser nicht zu dem Anhörungstermin. Nachdem der Strafkammervorsitzende – wie er in einem Vermerk vom 8. April 2021 mitteilte – vergeblich versucht hatte, jemanden in der Rechtsanwaltskanzlei P telefonisch zu erreichen, wurde die Anhörung zur Vorbereitung der Entscheidung über die Reststrafenaussetzung in Anwesenheit des Verurteilten und einer Dolmetscherin durchgeführt. Der am 5. April 2021 beim Landgericht eingegangene Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten, in dem er unter Verweis auf einen zugleich übermittelten positiven PCR-Test, der auf seine Infektion mit dem Corona-Virus (SARS-CoV-2) hinwies, sowie die daraus für ihn und sämtliche Angestellte der Kanzlei resultierende behördliche Quarantäne-Anordnung um Aufhebung und Verlegung des auf den 6. April 2021 anberaumten Anhörungstermins bat, wurde ausweislich des Vermerks des Vorsitzenden irrtümlich zunächst seiner Kollegin aus der Strafvollstreckungskammer vorgelegt und erreichte ihn demgemäß erst nach der Durchführung der Anhörung.
Mit Beschluss vom 6. April 2021 hat die Strafvollstreckungskammer es abgelehnt, die Vollstreckung des Restes der Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen. Gegen diesen, dem Verfahrensbevollmächtigten am 9. April 2021 förmlich zugestellten Beschluss legte der Beschwerdeführer mit Verteidigerschriftsatz vom 15. April 2021, welcher am selben Tag bei Gericht einging, sofortige Beschwerde ein.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§ 454 Abs. 3 Satz 1 StPO), form- und fristgerecht (§ 311 Abs. 2 StPO) eingelegte sofortige Beschwerde ist zulässig und hat (vorläufig) Erfolg.
1. Die Vorgehensweise der Strafvollstreckungskammer leidet (erneut) an einem schwerwiegenden Verfahrensmangel, denn sie verletzt den Beschwerdeführer in seinem Anspruch auf eine faire Verfahrensgestaltung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. mit Art. 20 Abs. 3 GG. Die Strafvollstreckungskammer war an einer Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 StGB gehindert, weil sie den Verurteilten nicht nach § 454 Abs. 1 Satz 3 StPO im Beisein des von ihm gewählten Verteidigers mündlich angehört hat.
Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat hierzu zutreffend ausgeführt:
(1)
„Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 1993 – 2 BvR 710/91 – NJW 1993, 2301, 2302) verlangt es die einem fairen Verfahren immanente Forderung nach verfahrensmäßiger Selbständigkeit des in einem justizförmigen Verfahren beteiligten Strafgefangenen, ihm das Recht zuzubilligen, zur Wahrnehmung der ihm eingeräumten prozessualen Rechte zur mündlichen Anhörung im Entlassungsverfahren nach § 454 Abs. 1 Satz 3 StPO einen Verteidiger seines Vertrauens hinzuzuziehen (vgl. auch Senat, Beschluss vom 30. Juli 2020 – 5 Ws 104/20 – m.w.N.).
Maßgebend dafür sind die Bedeutung einer Anhörung gemäß § 454 Abs.1 Satz 3 StPO für ein bedingtes faktisches Ende des Freiheitsentzuges – oder dessen Fortdauer – und die im Rahmen einer Anhörung erforderliche Erörterung insbesondere der in § 57 Abs.1 Satz 2 StGB aufgeführten Umstände (vgl. Senat, a.a.O. m.w.N.). Zwar gewährleistet das Recht auf ein faires Verfahren dem Verurteilten nicht schlechthin ein allgemeines Recht auf Anwesenheit eines Rechtsbeistandes. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt vielmehr eine Abwägung zwischen den Verfahrensrechten des Strafgefangenen und dem öffentlichen Interesse an der Effizienz des Verfahrens, die die Gerichte – vorliegend die Strafvollstreckungskammer – unter Berücksichtigung aller persönlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen haben (vgl. Senat, a.a.O. m.w.N.).
Das zuständige Gericht darf nicht ohne rechtfertigenden Grund das Verfahren derart gestalten, dass es die Möglichkeit des Verteidigers, auf Inhalt, Gang und Ergebnis der mündlichen Anhörung und damit auch auf den Ausgang des Aussetzungsverfahrens selbst Einfluss zu nehmen, gänzlich vereitelt. Ansonsten ist nämlich der Anspruch auf eine faire Verfahrensgestaltung für den Verurteilten nicht zu realisieren, sondern läuft praktisch ins Leere (vgl. Senat, a.a.O. m.w.N.).
Das Gericht ist danach – auch außerhalb der Fälle notwendiger Verteidigung –gehalten, über Anträge auf Verlegung eines anberaumten Termins nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der eigenen Terminsplanung, der Gesamtbelastung des Spruchkörpers, des Gebotes der Verfahrensbeschleunigung, aber auch und gerade mit Rücksicht auf das Interesse des Verurteilten auf eine effektive Verteidigung durch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens zu entscheiden (vgl. OLG Frankfurt, NStZ-RR 2004, 155; Senat, a.a.O. m.w.N.).
(2)
Es liegt – aus Gründen, die offensichtlich die Kammer zu vertreten hatte – diesbezüglich ein Ermessensausfall vor.
Eine Ausübung des Ermessens hätte vorliegend zugunsten des Interesses des Verurteilten auf eine effektive Verteidigung durch einen Rechtsanwalt ausfallen müssen.
Der Verteidiger machte in seinem Verlegungsantrag vom 5. April 2021 – welcher der Beisitzerin vorlag – eine eigene erkrankungsbedingte Verhinderung geltend, die ihm eine Teilnahme an dem Anhörungstermin vom 6. April 2021 unmöglich machte. Angesichts der plötzlichen Erkrankung des Verteidigers hätte eine neue Anhörung anberaumt werden müssen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 18. September 2008 – 1 Ws 491/08 – juris Rdnr. 5). Dass diese kurzfristig nicht möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.
Zwar war der 2/3-Zeitpunkt schon am 31. August 2020 erreicht gewesen, allerdings ist die zu verbüßende Restfreiheitstrafe nicht unerheblich.
Hinzu kommt, dass zwei Verfahren als prognoserelevant gewertet worden sind, die dem Verurteilte in dem Anhörungstermin auch vorgehalten worden sind.
Soweit es den Verdacht der Hehlerei an einem gestohlenen Handy betrifft, fand in dem Anhörungstermin eine verkürzte Beweisaufnahme statt. Die Verurteilung wegen Leistungserschleichung erfolgte in einem summarischen Strafbefehlsverfahren, weshalb dem Umstand, dass der Verurteilte diese Taten im Rahmen der Anhörung kursorisch eingeräumt hat, ebenfalls Gewicht zukommt. Auch deswegen hätte der Grundsatz der fairen Verfahrensgestaltung den Beistand des Verteidigers an dem Anhörungstermin erforderlich gemacht.
(3)
Dieser vollständige Ermessensausfall bleibt auch nicht deswegen folgenlos, weil der Verurteilte an dem Termin teilnahm und sich äußerte, anstatt das Fehlen seines Verteidigers ausdrücklich zu rügen.
Dabei kann dahinstehen, ob es sich hierbei nicht (auch) um ein in entsprechender Anwendung der §§ 163a, 168c StPO bestehendes eigenes Recht des Verteidigers selbst handelt, diesem bei der mündlichen Anhörung im Vollstreckungsverfahren die Anwesenheit (Nestler in: Münchener Kommentar StPO 2019, § 454 Rdnr. 45 m.w.N.), bzw. die Teilnahme (vgl. Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt StPO 64. Auflage, § 454 Rdnr. 36 m.w.N.) zu ermöglichen, auf das der Verurteilte gar nicht wirksam verzichten könnte.
Dass der Verurteilte bei der Anhörung geäußert hat, er sei damit einverstanden, dass diese ohne den Verteidiger durchgeführt werde, ist auch dem richterlichen Vermerk vom 20. April 2021 nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, wonach der Verurteilte nichts dagegen gehabt haben soll, den Termin ohne seinen Verteidiger zu beginnen, zumal ihm die Gründe, weshalb sein Verteidiger nicht erschienen war, nicht bekannt waren.“
Diese Ausführungen geben sowohl die Senatsrechtsprechung als auch die übrige Sach- und Rechtslage zutreffend wieder. Der Senat schließt sich ihnen deshalb an und merkt ergänzend an: Soweit der Strafkammervorsitzende in seiner Übersendungsverfügung mitgeteilt hat, dass ihm der Verlegungsantrag erst nach der Beschlussfassung vorgelegt worden sei, ist anzumerken, dass der in der unterbliebenen Hinzuziehung des Verteidigers zum Termin zur mündlichen Anhörung liegende Verfassungsverstoß keine schuldhafte Versäumnis des Gerichts voraussetzt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. Mai 1994 – 2 BvR 2653/93 –, juris Rdnr. 10).
2. Der dargelegte Verfahrensfehler zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an die Strafvollstreckungskammer, weil der Senat nicht nach § 309 Abs. 2 StPO in der Sache selbst entscheiden kann (ständ. Rspr., vgl. z.B. OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. Januar 2004 – 3 Ws 111 - 112/04 –, juris Rdnr. 2; KG, Beschluss vom 24. März 2020, – 2 Ws 11/20 – Senat, Beschlüsse vom 28. Januar 2019, – 5 Ws 72/18 – und 30. Juli 2020, a. a. O.; jeweils m. w. Nachw.). Zwar kann das rechtliche Gehör grundsätzlich im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden. Jedoch stellt das Unterlassen einer zwingend vorgeschriebenen mündlichen Anhörung des Verurteilten in der verfassungsrechtlich gebotenen Form, zu der auch die Hinzuziehung des gewählten Verteidigers gehört, einen im Beschwerderechtszug nicht heilbaren Verfahrensmangel dar (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. Mai 1994, a. a. O., juris Rdnr. 11; OLG Frankfurt, a. a. O., juris Rdnr. 2; KG, a. a. O.; Senat, jeweils a. a. O.; jeweils m. w. Nachw.).
III.
Die Strafvollstreckungskammer wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu befinden haben (vgl. Senat, Beschluss vom 18. August 2014, – 5 Ws 2/14 –, juris Rdn. 9). Eine Entscheidung des Senats ist insoweit nicht veranlasst, da es sich vorliegend um eine Zwischenentscheidung handelt und für den Rechtsmittelerfolg erst die abschließende Sachentscheidung maßgebend ist (§ 464 Abs. 1 StPO; vgl. KG, NStZ 2014, 413, 415).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 163a, 168c StPO
§ 454 Abs. 3 Satz 1 StPO
§ 311 Abs. 2 StPO
§ 57 Abs. 1 StGB
§ 454 Abs. 1 Satz 3 StPO
§ 454 Abs.1 Satz 3 StPO
§ 57 Abs.1 Satz 2 StGB
§ 309 Abs. 2 StPO
§ 464 Abs. 1 StPO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 2301, 2302
NStZ-RR 2004, 155
NStZ 2014, 413, 415
19 KLs 5/17
19 KLs 5/16
5 Ws 188/20
2 BvR 710/91
5 Ws 104/20
1 Ws 491/08
2 BvR 2653/93
2 Ws 11/20
5 Ws 72/18
5 Ws 2/14