Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-19, Aktenzeichen 1 A 303/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0119.1A303.15.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 25. Februar 1949 geborene Kläger wurde von der Beklagten im Jahr 1984 als Postrat in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. Die letzte Beförderung des Klägers zum Postdirektor (Besoldungsgruppe A 15) erfolgte im Jahr 1991. In der Folgezeit war der Kläger auf Dienstposten tätig, die ausweislich der Personalakte nach Besoldungsgruppe A 14/A 15 bzw. A 15 bewertet waren. Vom 1. September 2002 bis zum 30. September 2008 beurlaubte die Beklagte ihn aus dem Dienst der Deutschen Telekom AG zum Zwecke der Wahrnehmung einer Tätigkeit bei verschiedenen Tochtergesellschaften auf der Grundlage von mit diesen geschlossenen privatrechtlichen Arbeitsverträgen. Eine weitergehende Beurlaubung lehnte der Kläger gegenüber der Beklagten u.a. mit der Begründung ab, dass das Entgelt für seine Tätigkeit bei den Tochtergesellschaften hinter seiner Besoldung zurückbleibe und er seit Beginn seiner Beurlaubung nicht amtsangemessen beschäftigt werde. Entsprechende Bedenken hatte er zuvor bereits mit Schreiben vom 1. April 2008 gegenüber dem Bundesministerium der Finanzen formuliert. Im Anschluss an die Beurlaubung wies die Beklagte dem Kläger ab dem 1. Oktober 2008 dauerhaft eine Tätigkeit bei der T-Systems Business Services GmbH zu und versetzte ihn aufgrund des Betriebsübergangs dieser Gesellschaft auf die Deutsche Telekom AG zum 1. April 2009 zu deren Organisationseinheit Deutsche Telekom Kundenservice, bevor sie ihn schließlich zum 1. April 2010 der Telekom Deutschland GmbH zuwies. Seit dem 1. Juni 2014 befindet sich der Kläger im Ruhestand.
Die Beklagte führte u.a. in den Jahren 2009, 2010 und 2011 Beförderungsaktionen nach Besoldungsgruppe A 16 durch, bei denen sie den Kläger nicht berücksichtigte. Anlässlich der Beförderungsaktion 2011 teilte sie ihm mit Schreiben vom 7. November 2011 – wie bereits im Jahr 2003 auf entsprechende Nachfrage des Klägers – mit, dass er nicht für eine Beförderung in Betracht komme, da er keinen höherwertigen Dienstposten bekleide.
Gegen diese im Jahr 2011 zu seinen Lasten ergangene Auswahlentscheidung legte der Kläger unter dem 16. November 2011, bei der Beklagten eingegangen am 18. November 2011, Widerspruch ein, mit dem er zugleich den im Zuge der Beförderungsrunden 2008 bis 2010 getroffenen Auswahlentscheidungen widersprach. Primärrechtsschutz habe er insoweit (bislang) nicht in Anspruch nehmen können, da die Beklagte ihm über Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 16 keine Mitteilungen habe zukommen lassen. Der Widerspruch erstrecke sich daher nicht nur auf die insoweit erfolgten Ernennungen, sondern umfasse u.a. auch die Geltendmachung von Schadensersatz.
Darüber hinaus hat der Kläger in mehreren vor dem Verwaltungsgericht Köln geführten Verfahren (15 L 1777/11, 15 L 144/12, 15 L 145/12, 15 L 146/12, 15 L 147/12, 15 L 148/12, 15 L 149/12 sowie 15 L 150/12) bezogen auf die im Jahr 2011 zugunsten von neun Beförderungsbewerbern getroffenen Auswahlentscheidungen der Beklagten um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und insoweit jeweils beantragt, der Beklagten als seinerzeitigen Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den in den genannten Verfahren Beigeladenen bzw. namentlich bezeichnete Beförderungsbewerber zu befördern, bis über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden sei.
Das Verwaltungsgericht Köln hat am 2. Februar 2012 in dem Verfahren 15 L 1777/11 einen Erörterungstermin durchgeführt, in dem die damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten das von dieser in den zurückliegenden Jahren praktizierte (Ausschreibungs-)Verfahren betreffend die Vergabe (höherwertige) Arbeitsposten und die Beförderungspraxis nach Besoldungsgruppe A 16 näher beschrieben haben. Wegen der Einzelheiten wird auf das hierüber gefertigte und in der Personalakte des Klägers enthaltene Protokoll Bezug genommen.
Mit Beschlüssen vom 6. Februar 2012 (15 L 1777/11), vom 19. April 2012 (15 L 147/12, 15 L 148/12, 15 L 149/12 und 15 L 150/12) und vom 7. Mai 2012 (15 L 144/12, 15 L 145/12 und 15 L 146/12), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Verwaltungsgericht Köln den einstweiligen Rechtsschutzanträgen des Klägers überwiegend stattgegeben und sie im Übrigen (15 L 1777/11, 15 L 146/12 und 15 L 148/12) abgelehnt. Zur Begründung seiner stattgebenden Entscheidungen hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruch hinreichend glaubhaft gemacht. Dem stehe nicht entgegen, dass er bislang zu keinem Zeitpunkt einen Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten innegehabt habe. Denn werde eine Beförderungsauswahl – wie hier im maßgeblichen Zeitpunkt – allein zwischen denjenigen Beamten getroffen, die einen solchen Posten bekleideten und sich auf diesem bewährt hätten, müsse bereits die auf die Vergabe dieses Postens gerichtete Auswahlentscheidung, durch die die spätere Beförderungsauswahlentscheidung vorweggenommen werde, nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgen. Daran fehle es hier jedoch, da die Beklagte die an die Beigeladenen vergebenen Dienstposten weder (ordnungsgemäß) ausgeschrieben habe noch sämtliche Beamte der Besoldungsgruppe A 15 – einschließlich des Klägers – von sich aus im Rahmen der diesbezüglich getroffenen Auswahlentscheidung in den Blick genommen habe. Soweit sie Ausschreibungen der Posten in der konzernweiten Intranet-Jobbörse durchgeführt habe, genügten diese nicht den aus dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Anforderungen. Denn ihnen sei mangels Angabe einer – gerade auch nach beamtenrechtlichen Maßstäben – hinreichend bestimmbaren bzw. zuordenbaren Wertigkeit des ausgeschriebenen „AT“-Dienst- bzw. Arbeitspostens nicht ohne Weiteres zu entnehmen gewesen, ob es sich um einen höherwertigen Beförderungsposten gehandelt habe.
Soweit das Verwaltungsgericht die einstweiligen Rechtsschutzanträge des Klägers abgelehnt hat, hat es sich im Kern darauf gestützt, dass die Beklagte die insoweit in Rede stehenden Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes ausgeschrieben habe. Zwar enthielten auch diese Ausschreibungen keine originären beamtenrechtlichen Dienstpostenbewertungen. Den Ausschreibungen sei jedoch aufgrund der verwendeten Begrifflichkeiten („Leitend“, „obere Führungskraft“, „obere Führungskräfteebene“ oder „Ltd. Ang.“) auch unabhängig hiervon hinreichend deutlich zu entnehmen gewesen, dass es sich jeweils um Beförderungsposten eines Leitenden Angestellten gehandelt habe.
Mit Schreiben vom 24. Dezember 2012 widersprach der Kläger seiner unterbliebenen Berücksichtigung für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 in den Jahren 2009 und 2010 erneut und machte insoweit wiederum u.a. einen Schadensersatzanspruch geltend.
Nachdem die Beklagte über den Widerspruch noch nicht entschieden hatte, hat der Kläger am 18. Mai 2013 Klage erhoben. Zur Begründung hat er unter Wiederholung und Vertiefung seines Widerspruchsvorbringens vorgetragen, die Beförderungsaktionen 2009 und 2010 seien schuldhaft in rechtswidriger Weise vorgenommen worden. So habe die Beklagte den Kreis der in Betracht kommenden Beförderungsbewerber unter Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz maßgeblich danach bestimmt, ob jemand aktuell, d.h. zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung, einen höherwertigen Dienstposten innehabe. Hierbei handele es sich jedoch nicht um ein leistungsbezogenes Kriterium, zumal die Vergabe der Beförderungsdienstposten ihrerseits nicht unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes erfolgt sei. Im Übrigen würden auf diese Weise Beamte, die sich – wie er – bereits in der Vergangenheit auf einem Beförderungsdienstposten bewährt hätten, ohne diese nach wie vor zu bekleiden, in unzulässiger Weise von der Auswahlentscheidung ausgenommen. Abgesehen davon sei ein Leistungsvergleich ohnehin nicht möglich gewesen, da die Beklagte es in dem fraglichen Zeitraum – nicht nur in seinem Fall – unterlassen habe, dienstliche Beurteilungen zu erstellen bzw. fortzuschreiben. Die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs sei auch kausal für seine Nichtbeförderung gewesen. Insoweit griffen zu seinen Gunsten Beweiserleichterungen ein, weil eine Prognose des möglichen Erfolgs bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nicht möglich sei. Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB sei mangels Mitteilung der Auswahlentscheidung (sog. Konkurrentenmitteilung) nicht anwendbar. Schließlich sei auch keine Verwirkung eingetreten.
Nachdem die Beteiligten die Klage hinsichtlich der schriftsätzlichen angekündigten Klageanträge zu 1. und 3. übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten, hat der Kläger nurmehr weiter beantragt,
ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, versorgungs- und besoldungsrechtlich so zu stellen, als ob er spätestens am 31. Dezember 2009, hilfsweise spätestens am 31. Dezember 2010 nach Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat ausgeführt: Der am 18. November 2011 erhobene Widerspruch sei „verfristet“. Wie allen Beschäftigten und auch dem Kläger bekannt sei, fänden bei der Deutschen Telekom AG – dabei auch die Jahre 2009 und 2010 betreffend – jährlich zu bestimmten Terminen Beförderungsaktionen statt. Die Informationen dazu seien dem Konzernintranet zu entnehmen, zu dem jeder Mitarbeiter Zugang habe. Darüber hinaus erfolgten teilweise AGV/Konzern-Infos auch direkt an die Mitarbeiter. Trotz Kenntnis dieser Umstände habe der Kläger bis zu dem in Rede stehenden Widerspruch nichts gegen die Beförderungsaktionen aus den hier streitbefangenen Jahren unternommen.
Mit dem angegriffenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei verwirkt.
Zur Begründung seiner durch das Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung wiederholt der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen dazu, dass die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs erfüllt seien. Ergänzend bzw. vertiefend trägt er in diesem Zusammenhang vor: Der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die unterbliebene Einbeziehung in die im Rahmen der Beförderungsrunden 2009 und 2010 getroffenen Auswahlentscheidungen könne nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass er mangels erfolgreicher Bewährung auf einem dem angestrebten Beförderungsamt entsprechenden höherwertigen Arbeits- bzw. Dienstposten die entsprechende laufbahnrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen nicht erfüllt habe. Tatsächlich habe er eine derartige Erprobungszeit jedenfalls zwischen den Jahren von 1992 bis 1999 durchlaufen. Soweit sich aus seiner Personalakte gegenteilige Bewertungen der von ihm in dieser Zeit bekleideten Dienstposten ergäben, seien diese in Anbetracht der tatsächlich von ihm wahrgenommenen Aufgaben unzutreffend. So sei er ab dem Jahr 1992 über mehrere Jahre „offizieller Vertreter“ des Fachbereichsleiters 822 bzw. F2B2 gewesen, der seinerseits einen nach B 3 bewerteten Dienstposten innegehabt habe. Nach dessen Wechsel zum Telekom-Pensionsfonds habe er die Tätigkeit des Fachbereichsleiters aus Anlass von Vakanzen schließlich sogar selbst zweimal jeweils über längere Zeit hinweg (mehrere Monate) ausgeübt. Nachdem der Posten schließlich – wie seinerzeit üblich – dauerhaft mit einem „Nichtbeamten“ besetzt worden sei, sei er, der Kläger, in seiner Funktion als Gruppenleiter weiterhin als dessen Stellvertreter tätig gewesen. Als Gruppenleiter hätten ihm zudem die inländischen Beteiligungsgesellschaften und deren Beteiligungscontroller unterstanden. Abgesehen davon habe auf eine Erprobung in seinem Fall ohnehin nach § 7 Abs. 1 PostLV a.F. verzichtet werden können. Denn er habe schon damals aufgrund berufsbegleitend absolvierter und teilweise durch den Dienstherrn mit Blick auf eine beabsichtigte Beförderung nach A 16 finanzierter (Studien-)Ausbildungen (Studium zum Diplom-Wirtschaftsingenieur (FH), zweier M.B.A-Exekutiveausbildungen sowie weiterer Weiterbildungsmaßnahmen) über einen auch im Verhältnis zu bereits im Statusamt A 16 befindlichen Kollegen außergewöhnlichen Weiterbildungs- und Qualifizierungsstand verfügt. Letztlich komme es auf die Frage seiner Erprobung bzw. deren Entbehrlichkeit für die Feststellung der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs jedoch ohnehin nicht entscheidend an. Denn dieser werde nicht erst durch die auf die Vergabe von Statusämter der Besoldungsgruppe A 16 bezogenen Auswahlentscheidungen der Beklagten verletzt, sondern bereits durch die dieser Entscheidung vorgelagerten Auswahlentscheidung bezüglich der Vergabe von höherwertigen nach A 16 bewerteten Dienst- bzw. Arbeitsposten. Maßgeblich hierfür sei, dass die Innehabung eines solchen Postens nach dem durch die Beklagte praktizierten Beförderungssystem zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe sei und diese damit gleichsam vorwegnehme. Ein solches Vorgehen sei jedoch nur zulässig, wenn bereits die Vergabe der höherwertigen Dienstposten unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes erfolge. Dies habe die Beklagte – was auch durch das Verwaltungsgericht Köln bereits mehrfach festgestellt worden sei – im fraglichen Zeitraum jedoch nicht getan. Insbesondere seien höherwertige Dienst- bzw. Arbeitsposten nicht korrekt unter Angabe der beamtenrechtlichen Wertigkeit des jeweiligen Postens ausgeschrieben und er, der Kläger, auch nicht von Amts wegen bei der Vergabe dieser Posten berücksichtigt worden. Angesichts dessen habe er keine Chance gehabt, sich zu bewähren. Die fehlende Bewährung könne ihm im Rahmen des vorliegenden Schadensersatzprozesses daher nicht entgegen gehalten werden. Das gelte für ihn als ehemaligen aktiven Beamten umso mehr, als er die notwendige Bewährung seinerzeit ausschließlich im Rahmen einer Beurlaubung hätte erreichen können. Hierin liege ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot im Verhältnis von aktiven Beamten der Postnachfolgeunternehmen zu beurlaubten Beamten bzw. sonstigen (Tarif-)Beschäftigten.
Im Übrigen sei der Schadensersatzanspruch – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – auch nicht verwirkt. Insoweit fehle es insbesondere am Umstandsmoment. So habe er schon gar nicht die für eine frühzeitigere gerichtliche Geltendmachung des streitigen Schadensersatzanspruchs erforderlichen Kenntnisse besessen, namentlich nicht solche zu den hier in Rede stehenden Beförderungsverfahren 2009 und 2010 sowie dem Ergebnis der jeweiligen Beförderungsauswahl. Diese habe er erst im Jahr 2012 über seinen Prozessbevollmächtigten erhalten. Die letzte Beförderungsaktion, die ihm positiv bekannt gewesen sei, sei im Jahr 2003 durchgeführt worden. Gegenteiliges folge auch nicht aus seinem Schreiben an den Bundesminister des Inneren vom 1. April 2008 und seiner an das Bundesministerium der Finanzen gerichteten E-Mail vom 24. September 2010. Denn diese bezögen sich inhaltlich nicht auf konkrete Beförderungsrunden, sondern auf seine berufliche und rechtliche Situation als Telekom-Beamter. Im Übrigen sei er auch unter Mitberücksichtigung seiner Stellung als Beamter nicht verpflichtet gewesen, sich die zur Rechtsverfolgung notwendigen Informationen zu den Beförderungsrunden 2009 und 2010 selbst (frühzeitig) zu verschaffen. Das gelte insbesondere mit Blick auf das vorliegende nicht rechtstreue Verhalten seines Dienstherrn (fehlende Konkurrentenmitteilung). Er habe im Übrigen stets darauf vertraut, dass seine Rechte als Beamter, gerade im Zusammenhang mit dem Zugang zu öffentlichen Ämtern, von der Beklagten gewahrt würden.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. Juni 2009, hilfsweise zum 1. Juni 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen entgegen. Dazu macht sie im Wesentlichen geltend: Sie habe den Kläger durch die von ihr getroffenen Auswahlentscheidungen anlässlich der streitbefangenen Beförderungsrunden schon nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Seine Einbeziehung in die Auswahlentscheidung sei zulässigerweise nicht erfolgt, da er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 nicht erfüllt habe. Insoweit fehle es an der erforderlichen Bewährung auf einem dem angestrebten Statusamt entsprechenden höherwertigen Dienst- bzw. Arbeitsposten im Rahmen einer einjährigen Erprobung. Abgesehen davon habe das Verwaltungsgericht den Rechtsgedanken der Verwirkung zu Recht durchgreifen lassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (6 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Die als Untätigkeitsklage im Sinne des § 75 VwGO zulässige Klage ist unbegründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes wegen einer zu Unrecht unterbliebenen Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 so gestellt zu werden, als ob er zum 1. Juni 2009 oder – wie hilfsweise von ihm begehrt – zum 1. Juni 2010 befördert worden wäre.
Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.
Vgl. statt vieler BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = NVwZ 2012, 1477 = juris, Rn. 15, m. w. Nachw.
Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind vorliegend jedoch nicht vollständig erfüllt. Denn der Kläger hat es jedenfalls schuldhaft versäumt, gegen die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Beklagte (nachfolgend unter 1.) Rechtsmittel einzulegen und auf diese Weise den nunmehr klageweise geltend gemachten (Nichtbeförderungs-)Schaden abzuwenden (nachfolgend unter 2.).
1. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl in einer für die Vergabe der Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 16 anlässlich der Beförderungsrunden 2009 und 2010 noch erheblichen Weise verletzt.
Eine Berufung auf den Bewerbungsverfahrensanspruch ist vorliegend nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine Beförderung des Klägers im Zeitpunkt der auf die Vergabe des Statusamtes bezogenen Auswahlentscheidungen mangels Erfüllung sämtlicher laufbahnrechtlicher Beförderungsvoraussetzungen aus Rechtsgründen nicht in Betracht kam.
Vgl. hierzu allgemein: Senatsbeschluss vom 27. August 2010 – 1 B 332/10 –, IÖD 2010, 266 = ZBR 2011, 179 = juris, Rn.12.
Dem Kläger kann insoweit insbesondere nicht entgegen gehalten werden, dass er die u.a. erforderliche einjährigen Erprobungszeit (vgl. Ziffer 3.3 der konzerninternen Richtlinie zur Beförderung von Beamtinnen und Beamten in die Besoldungsgruppe A 16, A 16 Z und B 3 in der hier einschlägigen Fassung vom 31. Mai 2008 – Beförderungsrichtlinie 2008) auf einem höherwertigen Dienstposten – hier A 16 – nicht erfüllt habe (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 2 – PostPersRG – in der Fassung vom i. V. m. § 22 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes – BBG a. F. – vom 5. Februar 2009 – BGBl. I S. 160 – und §§ 32 Nr. 2, 34 Abs. 1 der Bundeslaufbahnverordnung – BLV – in der Fassung vom 12. Februar 2009– BGBl. I S. 284 – i. V. m. § 7 Abs. 1 der Postlaufbahnverordnung – PostLV a. F. – vom 22. Juni 2004 – BGBl. I S. 680). Dies ergibt sich zwar – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht daraus, dass er sich in der Vergangenheit bereits über einen entsprechenden Zeitraum auf einem höherwertigen Dienstposten bewährt hat (nachfolgend unter aa) oder eine Erprobung in seinem Fall ausnahmsweise entbehrlich war (nachfolgend unter bb). Maßgeblich hierfür ist vielmehr, dass die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers in einer auf die Beförderungsauswahlentscheidungen in den Jahren 2009 und 2010 fortwirkenden Weise bereits im Rahmen zeitlich vorgelagerter Auswahlentscheidungen verletzt hat, bei denen der Kläger unabhängig von einer erfolgreichen Erprobung auf einem Dienst- bzw. Arbeitsposten der Wertigkeit A 16 zu berücksichtigen gewesen wäre (nachfolgend unter cc).
aa) Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger vor den Beförderungsaktionen 2009 und 2010 tatsächlich im Rahmen einer einjährigen Erprobungszeit auf einem solch höherwertigen Dienst- bzw. Arbeitsposten bewährt hat. Vielmehr ist nach dem Inhalt der Personalakte des Klägers und der von der Beklagten zur Gerichtsakte gereichten Planstellenübersicht davon auszugehen, dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt – und im Übrigen auch danach – lediglich Dienst- bzw. Arbeitsposten bekleidet hat, die maximal nach A 15 bewertet waren.
Dies gilt namentlich auch für die Tätigkeiten, die der Kläger im Zeitraum von 1991 bis 1999 als Referent 822b, als Referent F2B1c bzw. F2B2a und schließlich als Referent F2B21a bei der Generaldirektion der Deutschen Telekom AG ausgeübt hat. Dass die im gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Organisationsermessen der Beklagten stehende Bewertung dieser Dienstposten unzutreffend zu niedrig erfolgt ist,
vgl. zu dem nur eingeschränkt überprüfbaren Organisationsermessen des Dienstherrn: BVerwG, Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 – 2 A 5.04 –, juris, Rn. 27 und Urteil vom 23. Mai 2002 – 2 A 5.01 –, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1.1 Nr. 11 = juris, Rn. 13; Senatsbeschluss vom 22. Juli 2011 – 1 B 629/11 –, juris, Rn. 34,
ist nicht ersichtlich. Soweit der Kläger Gegenteiliges daraus herzuleiten sucht, dass er in den genannten Funktionen als Stellvertreter des Fachbereichsleiters fungiert habe, dessen Dienstposten nach B 3 bewertet gewesen sei, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Die entsprechenden Ausführungen des Klägers sind weitgehend spekulativ („Daraus könnte man herleiten, dass der Kläger […] einen A 16-Dp ‚stillschweigend‘ ‚bekleidete‘.“) und zeigen insbesondere keine Anhaltspunkte dafür auf, dass die Stellvertretertätigkeit – bei der es sich nach dem unwidersprochenen Vortrag des Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nur um eine für Dienstposten der in Rede stehenden Art übliche Abwesenheitsvertretung gehandelt habe – bei der Bewertung der vom Kläger bekleideten Dienstposten unberücksichtigt geblieben ist.
Schließlich rechtfertigt auch der Vortrag des Klägers, er habe die Tätigkeit des Fachbereichsleiters während zweier Vakanzzeiträume kommissarisch wahrgenommen, nicht den Schluss auf eine erfolgreich absolvierte Erprobungszeit. Denn nach seinem eigenen Vorbringen hat er diese Tätigkeit nicht über ein Jahr hinweg, sondern lediglich für mehrere Monate und zudem nicht durchgängig ausgeübt.
bb) Die Erprobung des Klägers auf einem höherwertigen Dienst- bzw. Arbeitsposten war auch nicht ausnahmsweise nach § 7 Abs. 1 PostLV a. F. entbehrlich. Nach dieser Bestimmung kann für Beamte, die im Rahmen ihrer bisherigen Verwendung eine überdurchschnittliche Qualifikation nachgewiesen haben, von der Erprobung auf höher bewerteten Arbeitsposten abgesehen werden. Eine derartige Ermessensentscheidung hat die Beklagte in Bezug auf den Kläger jedoch– unstreitig – nicht getroffen. Es bestehen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte aufgrund einer Ermessensreduzierung gehalten gewesen wäre, eine solche Entscheidung zugunsten des Klägers zu treffen. Allein der Umstand, dass der Kläger diverse – teils durch den Dienstherrn finanzierte – Weiterbildungsmaßnahmen durchlaufen hat, rechtfertigt diesen Schluss nicht. Denn ungeachtet der Frage, ob die Absolvierung derartiger berufsbegleitender Weiterbildungen überhaupt als Nachweis überdurchschnittlicher Qualifikationen im Rahmen der bisherigen Verwendung anerkannt werden kann,
dagegen könnte sprechen, dass in Fortbildungsmaßnahmen zugebrachte Zeiten sich einer dienstlichen Beurteilung entziehen dürften, vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 A 4.15 –, juris, Rn. 31,
ist eine Ermessensreduzierung auf Null nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 7 Abs. 1 PostLV a. F. jedenfalls dann nicht geboten, wenn es – wie hier – an zureichenden Hinweisen dafür fehlt, dass überdurchschnittliche Qualifikationen nicht nur abstrakt erworben, sondern im dienstlichen Bereich auch entsprechend aktiviert worden sind.
cc) Die fehlende Erprobung des Klägers steht seiner Berufung auf den Bewerbungsverfahrensanspruch vorliegend aber deshalb nicht entgegen, weil die Beklagte diesen Anspruch auf der Ebene der Vergabe von Beförderungsdienstposten, bei der ein Erfordernis bereits erfolgter Erprobung naturgemäß noch nicht besteht, durch eine unzureichende Orientierung der Vergabeentscheidung am Leistungsgrundsatz verletzt hat und diese Verletzung auch noch im Hinblick auf die Beförderungsauswahlentscheidungen in den Jahren 2009 und 2010 von Relevanz ist. Im Einzelnen:
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu vergeben. Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen (Status-)Amtes dürfen dementsprechend (mit Ausnahme sog. Hilfskriterien im Falle eines Qualifikationsgleichstandes) nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich muss anhand von aussagekräftigen, d.h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = NVwZ 2012, 1477 = juris Rn. 17, vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = DVBl. 2011, 228 = juris, Rn. 46, vom 17. August 2005 – 2 C 36.04 –, juris, Rn. 19, und vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, DÖD 2003, 202 = juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, IÖD 2016, 78 = juris, Rn. 9.
Die Verwirklichung des danach bestehenden Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Auswahl im Rahmen der Ämtervergabe setzt als ersten grundlegend zu beachtenden verfahrensrechtlichen Schritt voraus, dass der Beamte– wie andere in Betracht kommende Kandidaten auch – überhaupt eine Zugangsmöglichkeit zu dem in Rede stehenden Auswahlverfahren hat.
Vgl. zu diesem Zusammenhang allgemein auch: Neuhäuser, NVwZ 2013, 176; Lindner, ZBR 2012, 181, der insoweit begrifflich zwischen Bewerbungsanspruch und Bewerbungsverfahrensanspruch differenziert; siehe auch Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Bd. 1, § 8 Rd. 5, und Zängl, in: Fürst u.a., GKÖD, § 8 BBG Rn. 8.
Art. 33 Abs. 2 GG selbst lässt sich jedoch nichts dazu entnehmen, in welcher Weise diese (gleiche) Zugangsmöglichkeit konkret zu gewährleisten ist,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1978– 6 P 6.78 –, BVerwGE 56, 324 = juris, Rn. 13; OVG S.-A., Beschluss vom 30. Juni 2006 – 1 L 4/06 –, juris, Rn. 66; Carl, ZBR 2003, 343,
ob also beispielsweise im Wege von Ausschreibungen oder durch Berücksichtigung sämtlicher in Betracht kommender Beamter von Amts wegen.
Vgl. zu diesen Alternativen: Lindner, ZBR 2012, 181; ähnlich: Zängl, in: Fürst u.a., GKÖD, § 8 BBG, § 8 Rn. 8; a.A. Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, der Art. 33 Abs. 2 GG eine grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung entnimmt.
Dies festzulegen obliegt vielmehr dem Beamtengesetzgeber,
vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Bd. 1, § 8 Rd. 4,
oder dort, wo entsprechende normative Bestimmungen fehlen, dem Dienstherrn im Rahmen des ihm zustehenden Organisationsermessens.
Vgl. Lindner, ZBR 2012, 181, 185.
Auf diese Weise wird der verfassungsrechtliche Leistungsgrundsatz konkretisiert. Verstöße gegen entsprechende (einfach-gesetzliche) Vorgaben ziehen daher regelmäßig auch eine Verletzung dieses in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Grundsatzes nach sich. Das gilt jedenfalls dann, wenn infolgedessen der gleiche Zugang zu der im Rahmen der Ämtervergabe zu treffenden Auswahlentscheidung in relevanter Weise erschwert bzw. gehindert wird.
Die Verbindlichkeit dieser Grundsätze gilt dabei nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern – was hier Bedeutung hat – auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Dies ist insbesondere der Fall bei der erstmaligen Vergabe von Dienstposten unter Bewerbern, deren statusrechtliches Amt der Rangordnung nach niedriger ist, als die Besoldungsgruppe, der der zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist. Die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens schafft in dieser Konstellation überhaupt erst die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung. Sie soll dabei unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens – besser als etwaige Mitbewerber – den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Sie haben auch in der (in der Regel kurzen) Zeit zwischen der statusamtsbezogenen Beförderungsauswahlentscheidung und der Übertragung der Beförderungsämter nicht die Möglichkeit, die erforderliche Bewährungszeit nachholend zu absolvieren. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, IÖD 2015, 38 = juris,Rn. 17 ff., und vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = NVwZ 2014, 75 = juris,Rn. 14, sowie Urteil vom 16. August 2001 – 2 A 3.00 –, juris, Rn. 28 ff.
Ausgehend hiervon hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl hinsichtlich der in den Jahren vor den Beförderungsrunden 2009/2010 erfolgten Vergabe von Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten verletzt, indem sie diese Posten über geraume Zeit hinweg unter Missachtung der Vorgaben des § 5 Abs. 2 PostPersRG (nicht ordnungsgemäß) ausgeschrieben und dem Kläger damit unter Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs die Möglichkeit genommen bzw. es ihm in relevantem Maße erschwert hat, sich (erfolgreich) auf einen derartigen Posten zu bewerben und so die Chance zu erhalten, sich im Rahmen der für seine Beförderung nach A 16 laufbahnrechtlich vorgeschriebenen Erprobung auf dem höherwertigen Dienst- bzw. Arbeitsposten zu bewähren.
Nach § 5 Abs. 2 PostPersRG in den seit dem 1. Januar 1995 (BGBl. I S. 2325) in Kraft getretenen Fassungen sollen alle freien und besetzbaren Arbeitsposten im Bereich der Postnachfolgeunternehmen einschließlich ihrer Zuordnung zu Besoldungsgruppen ausgeschrieben werden. In Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes statuiert diese Vorschrift – was an der Ausgestaltung als „Soll-Bestimmung“ deutlich wird – somit eine allgemeine Pflicht zur Ausschreibung in der genannten Weise, von der nur in atypisch gelagerten Ausnahmefällen abgewichen werden darf. Dabei kommt der vom Gesetzgeber ausdrücklich geforderten Zuordnung des Arbeitspostens zu einer Besoldungsgruppe – jedenfalls bei der Vergabe höherwertiger, erprobungsgeeigneter Dienstposten (auch) an Beamte – eine besondere Bedeutung für die Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes zu. Dieser verlangt im Sinne eines Transparenzgebotes, dass alle (potentiellen) verbeamteten Bewerber diese Höherwertigkeit bzw. Erprobungsgeeignetheit ohne Weiteres erkennen können, um durch eine Bewerbung Zugang zu dem entsprechenden Auswahlverfahren zu erhalten.
Vgl. zur Notwendigkeit der Angabe der wesentlichen beamtenrechtlichen und besoldungsmäßigen Merkmale in einer Ausschreibung im Anwendungsbereich des § 8 BBG auch: Zängl, in: Fürst u.a., GKÖD, § 8 BBG Rn. 15.
Die Einhaltung dieser einfach-gesetzlichen, letztlich aber verfassungsrechtlich fundierten Vorgaben lässt sich vorliegend nicht feststellen.
Der erkennende Senat geht insoweit davon aus, dass die Beklagte (auch) für den Kläger in Betracht kommende Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten der Wertigkeit A 16 in den Jahren vor den Beförderungsrunden 2009/2010 entweder gar nicht oder aber – soweit entsprechende Stellenanzeigen in der Jobbörse veröffentlicht worden sind – ohne die erforderliche Zuordnung der Posten zu der entsprechenden Besoldungsgruppe durch dessen Angabe ausgeschrieben hat, ohne dass insoweit atypische Umstände vorgelegen hätten. Vorstehendes steht zwischen den Beteiligten letztlich nicht in Streit und entspricht zudem – auch wenn diesen insoweit nur Ausschnittscharakter zukommt – den Feststellungen des Verwaltungsgerichts Köln in den zwischen den Beteiligten geführten Verfahren 15 L 1777/11 und 15 L 144/12 bis 15 L 150/12.
Die demnach gegebenen Verstöße der Beklagten gegen das Erfordernis einer ordnungsgemäßen Ausschreibung nach § 5 Abs. 2 PostPersRG führen zu einer Verletzung des klägerischen Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentscheidungen betreffend die Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten der Wertigkeit A 16. Das liegt auf der Hand, soweit die Beklagte es gänzlich unterlassen hat, derartige Stellen auszuschreiben, und diese stattdessen ohne Durchführung eines Auswahlverfahrens vergeben hat. Denn hierdurch hat sie dem Kläger von vornherein jegliche Bewerbungsmöglichkeit bezüglich dieser Posten genommen. Derartiges lässt sich – jedenfalls in dieser Absolutheit – bezogen auf die ohne die erforderliche Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe ausgeschriebenen Dienst- bzw. Arbeitsposten zwar nicht feststellen. Allerdings waren die Ausschreibungen aufgrund des Fehlens einer solchen Zuordnung nicht ohne Weiteres aus sich heraus verständlich und erfüllten daher nicht den mit ihnen verfolgten Zweck, alle potentiellen Bewerber aus sich heraus vollständig über die Vergabe des jeweiligen Beförderungspostens zu informieren und zur Abgabe einer Bewerbung aufzufordern. Das gilt unabhängig davon, ob die Beklagte versucht hat, ausgeschriebene Posten in den veröffentlichten Stellenanzeigen unter Hinweis auf eine „AT“-Verwendung oder mit den Formulierungen wie „Leitend“, „Ltd. Ang.“, „obere Führungskraft“ sowie „obere Führungskräfteebene“ im Hinblick auf ihre Wertigkeit näher zu kennzeichnen. Denn in Ermangelung einer allgemeingültigen Festlegung dieser Bezeichnungen bzw. Begrifflichkeiten als mit einer Zuordnung zur Besoldungsgruppe A 16 gleichwertig ergab sich aus den solchermaßen verfassten Ausschreibungen nicht ohne Weiteres, dass es sich bei den ausgeschriebenen Dienst- bzw. Arbeitsposten um solche handelte, die nach beamtenrechtlichen Maßstäben gerade der genannten Besoldungsgruppe zuzuordnen waren. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass jedenfalls die Bezeichnungen „Leitend“, „Ltd. Ang.“, „obere Führungskraft“ sowie „obere Führungskräfteebene“ Anhaltspunkte dafür boten, dass mit den in Rede stehenden Posten die Wahrnehmung einer auch für den Kläger höherwertigen Tätigkeit verbunden sein konnte.
Im Ergebnis a.A. VG Köln, Beschlüsse vom 6. Februar 2012 – 15 L 1777/11 –, S. 3 des Beschlussabdrucks, vom 19. April 2012 – 15 L 148/12 –, S. 5 des Beschlussabdrucks, und vom 7. Mai 2012 – 15 L 146/12 –, S. 5 des Beschlussabdrucks, wo allerdings als Maßstab nicht § 5 Abs. 2 PostPersRG, sondern (nur) die internen Vorgaben in der Stellenbesetzungsrichtlinie der Deutschen Telekom AG herangezogen werden.
2. Der vom Kläger mit Blick auf die vorgenannte Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist jedoch nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
Vgl. zur Geltung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB im Beamtenrecht allgemein und speziell im Bereich von Schadensersatzansprüchen wegen unterbliebener Beförderung: BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.13 –, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 = juris,Rn. 12 f., und Urteil vom 28. Mai 1998 – 2 C 29.97 –, BVerwGE 107, 29 = DVBl. 1998, 1083 = juris, Rn. 16; siehe auch: Zimmerling, in:Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 839 Rn. 217.
Nach diesem mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (§ 254 BGB) verwandten – in seiner Rechtsfolge jedoch regelmäßig darüber hinausgehenden – Rechtsgedanken tritt eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn der Beamte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für die Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Beamte hat dementsprechend kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dieser Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt von dem einzelnen Beamten, alles ihm zu Gebote Stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt.
Vgl. zum Vorrang des Primärrechtsschutzes: Senatsurteil vom 12. Dezember 2013 – 1 A 71/11 –, juris, Rn. 85.
Es lässt sich hier bezogen auf die in Rede stehende Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers im Zusammenhang mit der Vergabe von Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten indes nicht feststellen, dass der Kläger dieser Obliegenheit nachgekommen ist. Denn der Kläger hat es – soweit der Vergabe höherwertiger Dienst- bzw. Arbeitsposten Ausschreibungen vorausgegangen sind – versäumt, (zeitnah) Rechtsmittel zu ergreifen (a), durch die er den Schaden hätte abwenden können (b); insoweit fällt ihm auch ein Verschulden zur Last (c).
a) Der Begriff des Rechtsmittels ist – ausgehend von dem Gedanken eines umfassenden Vorrangs des Primärrechtsschutzes – nicht ausschließlich im prozesstechnischen Sinne zu verstehen, sondern schließt alle Rechtsbehelfe ein, die sich gegen eine rechtswidrige staatliche Handlung oder Unterlassung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen generell geeignet sind.
Vgl. Zimmerling, in: Herberger/Martinek/Rüß-mann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 839 Rn. 221.
Mit Blick auf den umfassenden Vorrang des Primärrechtsschutzes unterfallen dem Rechtsmittelbegriff regelmäßig auch formlose, nicht zwingend normativ geregelte Rechtsbehelfe, wie bloße Vorhalte, Erinnerungen, Gegenvorstellungen, Dienstaufsichtsbeschwerden, (einfache) Rück- bzw. Nachfragen, oder die Stellung von (Leistungs-)Anträgen.
Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 8. Januar 1997– 11 U 93/96 –, DNotZ 1997, 573 = juris, Rn. 44 (Vorhaltung gegenüber einem Notar, dass Vertragsentwurf nicht dem geäußerten rechtsgeschäftlichem Willen entspreche); BGH, Urteile vom 4. Juli 2013 – III ZR 201/12 –, BGHZ 197, 375 = juris, Rn.18, und vom 22. Juni 1982– VI ZR 268/80 –, MDR 1983, 44 = juris, Rn. 21 (Erinnerung, Gegenvorstellung, Dienstaufsichtsbeschwerden); OLG Celle, Urteil vom 18. Oktober 2000 – 3 U 39/00 –, juris, Rn. 45 f. (Gegenvorstellung, nichtförmliche Erinnerung, Eingabe); OLG Saarbrücken, Urteil vom 27. November 2001 – 4 U 70/1-15 –, OLGR Saarbrücken 2002, 96, abrufbar über juris, und OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. Dezember 1993 – 18 U 93/92 –, NJW-RR 1995, 13 = juris, Rn. 12 (einfache Rück- bzw. Nachfrage); OLG München, Beschluss vom 12. Februar 2012 – 1 W 2126/11 –, juris, Rn. 12 (schriftlicher Antrag auf Gewährung von ALG II); OVG NRW, Urteil vom 15. November 2006 – 6 A 131/05 –, IÖD 2007, 88 = juris, Rn. 48 ff. (Stellung eines Antrags auf Umzugskostenvergütung); ablehnend gegenüber einem extensiven Verständnis des Rechtsmittelbegriffs: Zimmerling, in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 839 Rn. 235 ff.
Zur Schadensabwendung bzw. -minimierung sind mithin grundsätzlich alle hierzu geeigneten Rechtsbehelfe im weitesten Sinne zu ergreifen.
Eben dies hat der Kläger jedoch unterlassen, indem er davon abgesehen hat, sich im Hinblick auf Ausschreibungen in der konzerninternen Jobbörse durch eine Nachfrage bei der personalbearbeitenden Stelle Klarheit darüber zu verschaffen, ob es sich hierbei um nach beamtenrechtlichen Maßstäben nach A 16 bewertete Dienst- bzw. Arbeitsposten gehandelt hat und sich bejahendenfalls (bei Erfüllung des sonstigen Anforderungsprofils) hierauf zu bewerben. Dies gilt in besonderem Maße für diejenigen Ausschreibungen, die Anhaltspunkte für eine (aus Sicht des Klägers) Höherwertigkeit der ausgeschriebenen Tätigkeit enthielten.
b) Durch eine entsprechende Nachfrage und nachfolgende Bewerbung hätte der Kläger eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs und damit letztlich den Schadenseintritt durch rechtswidrig unterbliebene Beförderung abwenden können. Im Fall der Nachfrage wäre dem Kläger die beamtenrechtliche Bewertung der jeweils ausgeschriebenen Stelle mitgeteilt worden (dafür, dass dies nicht geschehen wäre, ist weder etwas vorgetragen noch gibt es irgendwelche Anhaltspunkte hierfür). Bei einer darauffolgenden Bewerbung wäre der Kläger in den Kreis derjenigen einbezogen worden, unter denen eine Auswahl hinsichtlich der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens getroffen wird. Im Falle der Übertragung eines solchen Dienstpostens hätte sich der Kläger bewähren und damit die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen einer Beförderung schaffen können. Wäre der Kläger bei der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens nicht zum Zuge gekommen, hätte er die Dienstpostenvergabe verwaltungsgerichtlich überprüfen lassen können. Bei einer Entscheidung zu seinen Gunsten hätte er seinen Bewerbungsverfahrensanspruch weiter verfolgen können; bei einer Entscheidung zu seinen Lasten hingegen hätte festgestanden, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch im konkreten Fall nicht verletzt ist. Im Übrigen wäre es jedenfalls treuwidrig, wenn der Kläger, der sich im Hinblick auf die anspruchsbegründende Kausalität zwischen der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs und des geltend gemachten Nichtbeförderungsschadens der Sache nach darauf beruft, dass ihm ein entsprechender Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten bei ordnungsgemäß erfolgter Ausschreibung jedenfalls in Gestalt einer reellen Chance übertragen worden wäre, eben dies im Kontext des Anspruchsausschlusses nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB in Abrede stellen würde.
c) Die unterbliebene Rechtsmitteleinlegung durch den Kläger ist auch schuldhaft erfolgt. Der Kläger ist insoweit zumindest fahrlässig untätig geblieben. Fahrlässigkeit im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB liegt vor, wenn ein Beamter das Maß an Umsicht und Sorgfalt außer Acht lässt, dass nach den konkreten Umständen des entscheidungserheblichen Sachverhalts von einem Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem er zugehört.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. August 2007– 2 B 15.07 –, juris, Rn. 10, und Urteil vom1. April 2004 – 2 C 26.03 –, NVwZ 2004, 1257 = juris, Rn. 13.
Ein entsprechender Sorgfaltsverstoß des Klägers ist hier gegeben. Ihm hätte sich schon im Hinblick auf sein (im vorliegenden Verfahren behauptetes) Interesse an seinem weiteren beruflichen Aufstieg geradezu aufdrängen müssen, sich darüber zu informieren, welche Dienstposten in der Jobbörse mittels Ausschreibung angebotenen wurden, ferner, dass er die in Frage kommenden Tätigkeiten als solche mit einer – gegenüber den von ihm bekleideten Dienst- bzw. Arbeitsposten – herausgehobenen Führungsverantwortung erkannte (insbesondere hinsichtlich derjenigen Ausschreibungen, die Formulierungen wie „Leitend“, „Ltd. Ang.“, „obere Führungskraft“ sowie „obere Führungskräfteebene“ enthielten), und sich zur weiteren Klärung der Frage, ob es sich tatsächlich um eine für ihn höherwertige Tätigkeit bzw. eine solche gerade der Beamtenbewertung A 16 (und nicht einer evtl. noch höheren Funktionsebene) handelte, an die zuständige personalbearbeitende Stelle wandte, um sich im Anschluss ggf. auf die Stelle zu bewerben. Vorstehendes gilt umso mehr, als der Kläger als Absolvent mehrerer (Fach‑)Hochschul- und Postgraduiertenabschlüsse, der während seiner beruflichen Tätigkeit mehrfach als Stellvertreter höherwertiger Funktionen tätig war, die Grundlagen für sein weiteres berufliches Fortkommen gelegt haben will. Was der Kläger dieser Wertung in seinem schriftsätzlichen Vorbringen und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat entgegengesetzt hat, greift nicht durch.
Die Berufung des Klägers auf das Benachteiligungsverbot des § 5 Abs. 1 PostPersRG, rechtfertigt nicht den Schluss, dass die Vorwerfbarkeit der durch den Kläger unterlassenen Rechtsmitteleinlegung in der genannten Form entfiele. Nach § 5 Abs. 1 PostPersRG darf kein Beamter wegen seiner Rechtsstellung oder wegen der sich aus seinem Beamtenverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten in seiner beruflichen Tätigkeit oder seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt werden. Der Kläger erblickt eine entsprechende Benachteiligung, aufgrund derer ihm als aktivem Beamten eine Teilnahme an der von der Beklagten durchgeführten Ausschreibungen nicht angesonnen werden könne, darin, dass die Wahrnehmung der ausgeschriebenen Tätigkeiten (ab Bewertung A 16 bzw. Leitender Angestellter) ausschließlich im Rahmen einer Beurlaubung auf der Grundlage privatrechtlicher Arbeits- bzw. Angestelltenverträge möglich gewesen sei. Letzteres trifft – was die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt haben – in tatsächlicher Hinsicht zu. Dies trägt aber nicht die vom Kläger in rechtlicher Hinsicht gezogene Schlussfolgerung. Denn die Vorschrift des § 5 Abs. 1 PostPersRG untersagt nicht eine Benachteiligung aktiver Beamter (im Vergleich zu beurlaubten Beamten), sondern eine Benachteiligung wegen der Rechtsstellung als Beamter als solcher (im Vergleich zu Arbeitnehmern).
Vgl. Lenders/Weber, Postpersonalrechtsgesetz, 3. Aufl. 2016, § 5, Rn. 2 bis 5; ferner die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation zu § 5 Abs. 1 PostPersRG, BT-Drs. 12/6718, S. 94: „Grundnorm zur Wahrung der beruflichen Exspektanzen und gegen die Diskriminierung der Beamten“ (Hervorhebung hier).
Abgesehen davon werden aktive Beamte durch die von der Beklagten gewählte Ausschreibungs- bzw. Vergabepraxis hier in Rede stehender Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten gegenüber beurlaubten Beamten auch der Sache nach nicht in beachtlicher Weise benachteiligt. Denn sie können sich– was die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt haben – in gleichem Maße wie bereits beurlaubte Beamte auf die ausgeschriebenen Posten bewerben. Im Übrigen war der Kläger zwischen den Jahren 2002 und 2008 selbst als beurlaubter Beamter tätig und hat demnach selber von diesem personalwirtschaftlichen Instrument Gebrauch gemacht; weshalb ihm dies nicht auch für die Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit möglich gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Die Frage, ob er als aktiver Beamter benachteiligt worden ist, stellt sich darüber hinaus jedenfalls bezogen auf während der Beurlaubungszeiten ungenutzt gebliebene Chancen der Bewerbung auf einen höherwertigen Dienst- bzw. Arbeitsposten von vornherein nicht.
Schließlich rechtfertigt auch der Umstand, dass der Kläger bezogen auf die hier in Rede stehenden Auswahlentscheidungen betreffend die Vergabe von Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten keine Konkurrentenmitteilungen erhalten hat, nicht den Schluss darauf, dass ihm die unterlassene Nachfrage zur Wertigkeit der ausgeschriebenen Tätigkeiten bzw. die im Anschluss hieran unterbliebene Bewerbung nicht vorgeworfen werden kann. Denn im Unterschied zu Fällen, in denen der Dienstherr bei der Vergabe von Beförderungs(dienst)posten sämtliche in Betracht kommenden Beamten von Amts wegen in den Blick nimmt und diese hiervon – soweit sie unterlegen sind – regelmäßig erstmals durch eine effektiven Rechtsschutz erst eröffnende Konkurrentenmitteilung erfahren,
vgl. zur fehlenden Vorwerfbarkeit einer unterbliebenen Rechtsmitteleinlegung in Fällen einer unterlassenen Konkurrentenmitteilung: BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 –, NVwZ 2004, 1257 = juris, Rn. 15 a.E.; Senatsurteil vom 27. April 2016 – 1 A 1923/14 –, Rn. 79; siehe aber auch: BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 – 2 C 19.01 –, NVwZ-RR 2002, 620 = juris, Rn. 13 f., BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – III ZR 148/02 –, NVwZ 2003, 502 = juris, Rn. 14 f., und Senatsurteil vom 28. Mai 2003 – 1 A 3128/00 –, IÖD 2004, 17 = juris, Rn. 58,
liegt hier ein davon in wesentlicher Hinsicht abweichender Sachverhalt vor. Bei einer Vergabe derartiger Posten auf der Grundlage einer Ausschreibung entfaltet diese nämlich, was die Wahrung des Rechts der hierdurch angesprochenen Bewerber auf Einbeziehung in das nachfolgende Auswahlverfahren als Vorstufe der eigentlichen Auswahlentscheidung betrifft, schon die insoweit maßgebliche Anstoßwirkung. Diese zielt darauf, an ihrem beruflichen Fortkommen interessierten Beamten Zugang zu dem betreffenden Auswahlverfahren zu verschaffen. Derart angestoßen, kann von den potentiellen Bewerbern grundsätzlich erwartet werden, dass sie sich sodann selbst aktiv um diesen Zugang bemühen. Das liegt auf der Hand, soweit die Ausschreibung fehlerfrei erfolgt und aus sich heraus verständlich ist. Es gilt aber auch in den Fällen, in denen durch Mängel der Ausschreibung hervorgerufene Unklarheiten bestehen, die – wie hier – durch eine sich aus der Sicht potentieller Bewerber aufdrängende Nachfrage bei der personalbearbeitenden Stelle relativ leicht beseitigt werden können. Der Beamte eines Postnachfolgeunternehmens kann in diesem Zusammenhang – anders als bei der späteren Beförderungsauswahl – gerade nicht schutzwürdig darauf vertrauen, dass sein Dienstherr von sich aus für den Beamten in dessen Interesse an beruflicher Förderung tätig wird. Nach der Gesetzeslage (Ausschreibungspflicht gemäß § 5 Abs. 2 PostPersRG) muss ihm vielmehr – im Sinne subjektiver Zurechnung – grundsätzlich bekannt sein, dass er auf eine erfolgte Ausschreibung hin mittels Bewerbung bzw. klärender Nachfrage selbst aktiv werden muss, um in den Kreis der für die Vergabe eines höherwertigen Dienst- bzw. Arbeitspostens allein zu berücksichtigenden Bewerber zu gelangen und sich dann auf dem Posten als laufbahnrechtliche Beförderungsvoraussetzung bewähren zu können.
Diese wesentlichen Unterschiede in der Sachlage haben den Senat dazu bewogen, in dem hier interessierenden Zusammenhang betreffend die Frage der Erforderlichkeit eigener Aktivitäten des Beamten zur Ermöglichung des beruflichen Fortkommens eine andere Bewertung vorzunehmen, als sie in anderen Senatsurteilen der dortigen Argumentation zur (fehlenden) Verwirkung des Anspruchs auf Schadensersatz wegen unterbliebener oder verspäteter Beförderung zugrunde liegt.
Vgl. dazu etwa das Urteil des Senats vom 27. April 2016 – 1 A 2310/14 –, DÖD 2017, 20 = juris, Rn. 60 ff., insb. 73 ff.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 Nr. 2, 34 Abs. 1 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 75 VwGO
§ 8 BBG
§ 3 SG
§ 254 BGB
§ 711 ZPO
§ 127 BRRG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 7 Abs. 1 PostLV
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 5 Abs. 2 PostPersRG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 5 Abs. 1 PostPersRG
§ 5 Abs. 1 PostPersRG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 3 Satz 2 – PostPersRG – in der Fassung vom i. V. m. § 22 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes
§ 7 Abs. 1 der Postlaufbahnverordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 141, 361
NVwZ 2012, 1477
BVerwGE 138, 102
NVwZ 2013, 176
BVerwGE 56, 324
BVerwGE 147, 20
NVwZ 2014, 75
BVerwGE 107, 29
BGHZ 197, 375
MDR 1983, 44
NJW-RR 1995, 13
NVwZ 2004, 1257
NVwZ-RR 2002, 620
NVwZ 2003, 502
15 L 1777/11
15 L 144/12
15 L 145/12
15 L 146/12
15 L 147/12
15 L 148/12
15 L 149/12
15 L 150/12
2 A 7.09
1 B 332/10
2 A 5.04
2 A 5.01
1 B 629/11
2 A 4.15
2 C 16.09
2 C 36.04
2 C 16.02
1 B 1206/15
6 P 6.78
1 L 4/06
2 VR 1.14
2 VR 1.13
2 A 3.00
2 B 75.13
2 C 29.97
1 A 71/11
11 U 93/96
III ZR 201/12
VI ZR 268/80
3 U 39/00
18 U 93/92
1 W 2126/11
6 A 131/05
2 B 15.07
2 C 26.03
1 A 1923/14
2 C 19.01
III ZR 148/02
1 A 3128/00
1 A 2310/14