Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-10-05, Aktenzeichen 1 ORs 27/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:1005.1ORS27.23.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Dortmund zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft Dortmund wirft dem Angeklagten mit der Anklageschrift vom 25.03.2021 vor, am 00.00.2020 in J. durch dieselbe Handlung Betäubungsmittel in nicht geringer Menge besessen zu haben, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 BtMG erlangt zu haben, und Betäubungsmittel unerlaubt angebaut zu haben, strafbar als Verbrechen und Vergehen nach den §§ 29a Abs. 1 Nr. 2, 29 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 BtMG.
Das Amtsgericht – Schöffengericht – Lünen hat die Anklage mit Beschluss vom 16.06.2021 unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen und den Angeklagten mit Urteil vom 13.10.2021 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 10 Euro verurteilt. Ferner hat es die Einziehung der sichergestellten Asservate (Marihuana 230,87 g, eine elektronische Feinwaage, zwei Zerkleinerer, ein Glas, eine Lampe mit Leuchtmittel (600 Watt), ein Filter und ein Lüfter) angeordnet. Auf die hiergegen sowohl durch die Staatsanwaltschaft Dortmund am 14.10.2021 als auch durch den Angeklagten am 20.10.2021 form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat das Landgericht Dortmund - unter Verwerfung der Berufung der Staatsanwaltschaft - das Urteil des Amtsgerichts - Schöffengerichts - Dortmund vom 13.10.2021 aufgehoben und den Angeklagten freigesprochen.
Nach den Feststellungen des Landgerichts leidet der heute 44 Jahre alte Angeklagte seit deutlich mehr als 10 Jahren an einer chronischen Schmerzstörung, die insbesondere die Halswirbelsäule, die Brustwirbelsäule und die Lendenwirbelsäule betrifft. Darüber hinaus bestehen Atemwegsprobleme, Schlafstörungen, ein Aufmerksamkeitsdefizit-Syndrom, Depressionen sowie weitere Probleme. Aufgrund dieser Erkrankungen, insbesondere der Schmerzstörung, ist der ganze Lebensweg des Angeklagten beeinträchtigt; seine Lebensqualität ist erheblich reduziert. Verschiedene ärztliche Behandlungen und viele therapeutische Maßnahmen haben keine Linderung der Schmerzen und der weiteren Krankheitserscheinungen gebracht. Aus medizinischer Sicht ist der Angeklagte als austherapiert anzusehen. Seit 2012 konsumiert der Angeklagte Cannabis-Produkte zur Linderung seiner Schmerzen, die tatsächlich seine Schmerzen erheblich mindern und zudem auch die Symptome der weiteren Erkrankungen reduzieren. Insoweit hat er einen täglichen Bedarf von 2,5 g des Betäubungsmittels. In 2016 und am 30.01.2017 erhielt er von der Bundesopiumstelle die Erlaubnis, gemäß § 3 Abs. 2 BtMG Cannabis legal in der Apotheke zu erwerben. Zudem versuchte er, bei seiner Krankenkasse eine Kostenübernahme zu erwirken, die dies aber auch nach Änderung der Gesetzeslage durch das sog. Cannabisgesetz mit Schreiben vom 06.03.2017 ablehnte. Insoweit ist ein Verfahren vor dem Sozialgericht Dortmund anhängig, über welches bislang nicht entschieden wurde. Ebenso hat der Angeklagte in 2016 versucht, eine Genehmigung zum Anbau von Cannabis zu erhalten, die ihm nicht gewährt wurde. Über das hiergegen gerichtete, seit 2018 anhängige Verfahren beim Verwaltungsgericht Köln ist ebenfalls noch nicht entschieden. Schließlich lehnte auch das Arbeitsamt eine vom Angeklagten beantragte Kostenübernahme für die Cannabismedikation ab; eine Entscheidung in dem dagegen erhobenen Klageverfahren ist ebenfalls noch nicht ergangen. Da der Angeklagte seinen Lebensunterhalt von Arbeitslosengeld II bestritt, konnte er sich die Finanzierung aus eigenen Mitteln nicht leisten, so dass er im Frühjahr 2020 in Absprache mit seinem behandelnden Arzt beschloss, Marihuana zur Eigentherapie anzubauen. Ebenfalls auf Initiative und in Absprache mit dem Angeklagten zeigte der behandelnde Arzt den Eigenanbau zugleich bei der Staatsanwaltschaft an.
Im Rahmen der Wohnungsdurchsuchung am 00.00.2020 wurden bei dem Angeklagten ein Glas mit 30 g Marihuana und fünf Marihuanapflanzen mit einem Gewicht von 200,87 g sichergestellt. Diese Pflanzen befanden sich alle in einem einheitlichen Wachstumszustand. Die Gesamtmenge von 230,87 g Marihuana enthielt bei einem Wirkstoffgehalt von 5,77 % eine nicht geringe Wirkstoffmenge von 13,32 g THC. Das von dem Angeklagten besessene Marihuana war allein zum Eigenkonsum bestimmt.
Eine Verurteilung des Angeklagten wegen des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG scheiterte nach den Ausführungen des Landgerichts daran, dass der Angeklagte gerechtfertigt im Sinne des § 34 StGB gehandelt habe. Insoweit hat das Landgericht berücksichtigt, dass der Angeklagte nach seinen Feststellungen alle möglichen rechtlichen Schritte unternommen habe, um auf legale Weise Cannabis zu Therapiezwecken zu erhalten und letztlich mangels Kostenübernahme durch die Krankenkasse aus finanziellen Gründen auf den Eigenanbau angewiesen gewesen sei. Da sämtliche von dem Angeklagten in den Jahren 2017-2018 angestrengten Gerichtsverfahren noch nicht abgeschlossen gewesen seien, könne der Angeklagte aufgrund dieser langen Verfahrensdauer im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung nicht auf die anderweitigen Rechtswege verwiesen werden. Mangels hinreichender Entscheidungen der zuständigen Stellen sei dem Angeklagten die Hinnahme der chronischen Schmerzen nicht zumutbar gewesen. Unter Berücksichtigung, dass der bei dem Angeklagten aufgefundene Vorrat für ca. drei Monate ausgereicht hätte und dass der Angeklagte das Marihuana selbst anbauen müsse, was mit einem größeren zeitlichen Aufwand im Vergleich zum Kauf verbunden sei, stünde auch die aufgefundene Menge einer Rechtfertigung gemäß § 34 StGB nicht entgegen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft Dortmund mit ihrer mit Schreiben vom 15.12.2022, bei Gericht eingegangen am selben Tage, eingelegten Revision, die sie mit Schreiben vom 27.02.2023 begründet hat. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Sie ist der Ansicht, dass die Urteilsfeststellungen nicht die Annahme eines Notstandes gem. § 34 StGB tragen könnten, der ohnehin nur in besonders herausragenden Ausnahmefällen in Betracht käme. Es bedürfe vielmehr ergänzender Feststellungen zum Gesundheitszustand, zur Verbesserung desselben durch den Cannabiskonsum und ob bzw. inwieweit ein Abwarten der laufenden Gerichtsverfahren dem Angeklagten zuzumuten gewesen sei.
Die Staatsanwaltschaft Dortmund beantragt, das angefochtene Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Dortmund zurückzuverweisen.
Die Generalstaatsanwaltschaft ist der Revision der Staatsanwaltschaft Dortmund beigetreten und beantragt ebenfalls, das angefochtene Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Dortmund zurückzuverweisen. Sie ist - neben den von der Staatsanwaltschat Dortmund benannten Einwänden, die sie teilt - zudem der Ansicht, dass ein auf die Sachrüge hin beachtlicher Darstellungs- und Erörterungsmangel vorliege, weil sich die Urteilsfeststellungen weder mit den Gründen, die zu einer Ablehnung der Kostenübernahme für Cannabisarzneimittel durch die Krankenkasse noch mit den Erwägungen, die zur Ablehnung eines Antrags auf eine Genehmigung zum Anbau von Cannabis durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte geführt haben, auseinandergesetzt hätten. Eine solche Auseinandersetzung dränge sich aber im Rahmen der Erforderlichkeit der Notstandshandlung geradezu auf. Zudem werde die Grenze eines gerechtfertigten Besitzumfangs jedenfalls mit der qualifizierten Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG überschritten.
Der Angeklagte ist dem mit Verteidigerschriftsatz vom 02.06.2023 entgegengetreten und hat beantragt, die Revision als unbegründet zu verwerfen. Insoweit hat der Angeklagte insbesondere zur Frage der Rechtfertigung gem. § 34 StGB ausgeführt, dass es angesichts der festgestellten Schmerzen und gesundheitlichen Einschränkungen des Angeklagten nicht sachgerecht erscheine, diesen über mehrere Jahre hinweg – ohne dass es zu einer gerichtlichen Entscheidung komme - auf die Einhaltung des Rechtsweges zu verweisen. Auch die vom Landgericht getroffenen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zu der Wirkung des Cannabiskonsums beim Angeklagten seien ausreichend, insbesondere, wenn man bedenke, dass der Angeklagte bereits nach den viel strengeren Anforderungen der alten Rechtslage eine Genehmigung nach § 3 Abs. 2 BtMG zum legalen Erwerb in der Apotheke erhalten habe.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist zulässig und in der Sache begründet. Der Freispruch hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Annahme des Landgerichts, die Tat des Angeklagten nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG sei als Notstandshandlung gemäß § 34 StGB gerechtfertigt gewesen, wird durch die getroffenen Feststellungen nicht getragen.
1. Im rechtlichen Ausgangspunkt nimmt das Landgericht allerdings zutreffend an, dass beim Umgang mit Betäubungsmitteln, die zur Abwendung schwerer Gesundheitsbeeinträchtigungen konsumiert werden, eine Rechtfertigung nach § 34 StGB grundsätzlich in Betracht kommen kann (vgl. zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 06.03.2017, BGBl. I S. 403, BGH, Beschluss vom 28.06.2016 – 1 StR 613/15, NJW 2016, 2818; Beschluss vom 13.09.2017 – 2 StR 238/16, NStZ 2018, 226; OLG Frankfurt, Urteil vom 05.06.2018 – 2 Ss 12/18, zit. n. juris; OLG Braunschweig, Beschluss vom 16.05.2013 – 1 Ss 20/13, BeckRS 2013, 18047; OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.06.2004 – 3 Ss 187/03, NJW 2004, 3645; KG Berlin, Beschluss vom 25.05.2007, (3) 1 Ss 36/07 (20/07), zit. n. juris; LG Potsdam, Urteil vom 06.10.2016 – 27 Ns 54/16, BeckRS 2016, 135654. Zur Rechtslage nach der vorgenannten Gesetzesänderung vgl. LG Lübeck, Urteil vom 21.04.2022 – 3 Ns 713 Js 33549/19).
Neben dem Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr für das Erhaltungsgut der Gesundheit (vgl. hierzu BGH, a.a.O., NJW 2016, 2818; BGH, a.a.O., NStZ 2018, 226, 227; OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.06.2004 – 3 Ss 187/03, NJW 2004, 3645, 3646) ist notwendige Voraussetzung für eine Rechtfertigung über § 34 StGB, dass die Notstandshandlung unter den konkreten Umständen des Einzelfalls zum Schutz des Erhaltungsguts geeignet ist und sich bei mehreren zur Gefahrenabwehr geeigneten Handlungsmöglichkeiten die gewählte als das in Bezug auf das Eingriffsgut, mithin die durch die verwirklichte Strafnorm geschützten Rechtsgüter und Interessen, relativ mildeste Mittel erweist (vgl. BGH, a.a.O., NJW 2016, 2818, 2819; vgl. auch Heger, in: Lackner/Kühl/Heger, StGB, 30. Aufl. 2023, § 34 Rn. 3; Erb, in: MüKo, StGB, 4. Aufl. 2020, § 34 Rn. 115).
Daher ist der unerlaubte Umgang mit Betäubungsmitteln zum Zweck der Eigenbehandlung regelmäßig dann nicht im Sinne des § 34 StGB erforderlich, wenn die Lösung der Konfliktlage zwischen dem Erhaltungsgut und dem Eingriffsgut einem besonderen Verfahren oder einer bestimmten Institution vorbehalten ist. Diesem Gedanken folgend wurde vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 06.03.2017 (BGBl. I S. 403) bezüglich des Ausschlusses einer Rechtfertigung des unerlaubten Umgangs mit Cannabis durch § 34 StGB auf die Möglichkeit einer Genehmigung des Einsatzes von Cannabis zum Zweck der schmerzlindernden Eigenbehandlung gemäß § 3 Abs. 2 BtMG abgestellt. Das Betäubungsmittelgesetz nehme insoweit eine abschließende Bewertung für den zulässigen Umgang mit Betäubungsmitteln vor, die den Zugriff auf § 34 StGB im Grundsatz ausschließe, auch wenn ein ansonsten unerlaubter Umgang mit erfassten Stoffen zu therapeutischen Zwecken erfolge (BGH, a.a.O., NJW 2016, 2818; NStZ 2018, 226, 227).
Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 06.03.2017 zum 10.03.2017 (BGBl. I S. 403) hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Verkehrs- und Verschreibungsfähigkeit von Cannabisblüten und Cannabisextrakten zu therapeutischen Zwecken neu geschaffen. Damit ist das Erfordernis der Durchführung des Genehmigungsverfahrens nach § 3 Abs. 2 BtMG überholt (BGH, NStZ 2018, 226, 227). Der Gesetzgeber beabsichtigte hiermit, schwerwiegend Erkrankten zur Linderung ihrer Leiden betäubungsmittelrechtlich Zugang zu weiteren Cannabisarzneimitteln zu ermöglichen, nämlich wenn eine ärztliche Therapie mit sämtlichen für die Behandlung der vorliegenden Erkrankung oder Symptomatik zugelassenen bzw. verfügbaren und verkehrsfähigen anderen Arzneimitteln keine weiteren Erfolge gezeigt hat. Aus Gründen der Sicherheit des Betäubungsmittelverkehrs und andererseits im Interesse einer Versorgung mit Produkten in standardisierter Qualität stellte der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang aber sicher, dass die Herstellung der Produkte zu medizinischen Zwecken ausschließlich unter staatlicher Kontrolle erfolgen muss, und schuf zugleich durch die Neuregelung im SGB V parallel für Versicherte in eng begrenzten Ausnahmefällen einen Anspruch auf Versorgung mit Cannabis (vgl. BT-Drs. 18/8965, S. 13 f., 22 f.). Dem folgend hat der Gesetzgeber mithin in den nunmehr maßgeblichen Regelungen der §§ 13 BtMG, 31 Abs. 6 SGB V eine ebenso abschließende Bewertung für den zulässigen Umgang von Betroffenen mit entsprechenden Cannabisprodukten geschaffen. Im Hinblick auf das Gebot des relativ mildesten Mittels zur Gefahrenabwehr ist der Betroffene, der sich auf § 34 StGB berufen will, daher gehalten, diesen vom Gesetzgeber aufgezeigten Weg der legalen Versorgung mit Cannabis vorrangig zu beschreiten (so auch Patzak, in: Patzak/Volkmer/Fabricius, BtMG, 10. Aufl. 2022, § 29 Rn. 1051). Jedenfalls dann, wenn der legale Weg nicht beschritten wurde, kommt eine Rechtfertigung grundsätzlich nicht in Betracht (BGH, a.a.O., NJW 2016, 2818 f.; OLG Braunschweig a.a.O., BeckRS 2013, 18047; Patzak, a.a.O.).
2. Ob ein rechtfertigender Notstand in den Fällen vorliegt, in denen der Betroffene die Lösung über den vom Gesetzgeber vorgesehenen Weg zwar gesucht hat, dieser Rechtsweg aber (noch) nicht abschließend beschieden ist, bedarf es dem Grundgedanken der abschließenden Wertung des Betäubungsmittelrechts folgend einer umfassenden Würdigung des Einzelfalls – und zwar bereits im Rahmen der Erforderlichkeit der Notstandshandlung. Dabei anerkennt der Senat, den Ausführungen des Landgerichts im Grundsatz folgend, dass eine Rechtfertigung im Ausnahmefall jedenfalls dann in Betracht kommen kann, wenn die vom Betroffenen angestrebte legale Lösung über die vom Gesetzgeber hierfür vorgesehenen Verfahren nicht innerhalb einer angemessenen Zeit gefunden werden konnte. Denn ein Betroffener kann nur dann auf den vom Gesetzgeber vorgegebenen legalen Weg verwiesen werden, wenn dieser ein tatsächlich gleich geeignetes, milderes Mittel darstellt. Dies ist grundsätzlich nur dann der Fall, wenn eine abschließende Entscheidung innerhalb einer angemessenen Zeit herbeigeführt wird. Denn Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 und Art. 20 Abs. 3 GG begründen einen Anspruch jedes einzelnen Bürgers auf effektiven Rechtsschutz, der u.a. gebietet, strittige Rechtsverhältnisse in angemessener Zeit zu klären (vgl. BVerfGE 88, 118, 124; 60, 253, 269). Für die Bewertung einer angemessenen Zeitdauer bestehen aber keine starren Grenzen, so dass nicht pauschal auf den Ablauf von zwei oder mehr Jahren abgestellt werden kann. Es sind vielmehr – in Anlehnung an den Gedanken des allgemeinen Rechtsgewährungsanspruchs und § 198 Abs. 1 S. 1 GVG – sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Natur des Verfahrens und die Bedeutung der Sache für die Parteien, die Auswirkungen einer langen Verfahrensdauer für die Beteiligten, die Schwierigkeit der Sachmaterie, das den Beteiligten zuzurechnende Verhalten, insbesondere Verfahrensverzögerungen durch sie sowie die gerichtlich nicht zu beeinflussenden Tätigkeit Dritter, vor allem der Sachverständigen (vgl. BVerfG, NJW 2001, 214, 215; Kleine-Cosack in: Kleine-Cosack, Verfassungsbeschwerden und Menschenrechtsbeschwerde, 3. Aufl. 2013, dd) Kriterien der Unangemessenheit der Verfahrensdauer; Graf, in: Beck-OK GVG, 20. Ad. 2023, § 198 Rn. 7). Zur Beurteilung der Frage, ob der tatbestandsmäßige Betäubungsmittelbesitz zum therapeutischen Eigenkonsum ausnahmsweise gerechtfertigt ist, bedarf es vor diesem Hintergrund jedenfalls Ausführungen zu den wesentlichen Gründen der (bisher ergangenen) ablehnenden Entscheidungen und Feststellungen zu den Umständen, warum bislang keine abschließende Entscheidung ergangen ist. Auch ist maßgeblich von Interesse, inwieweit der Betroffene von den ihm gesetzlich zur Verfügung stehenden Eilrechtschutzmöglichkeiten (nicht) Gebrauch gemacht hat. Ebenfalls bedeutsam in diesem Zusammenhang ist das konkrete Ausmaß der gesundheitlichen Beeinträchtigung und der ohne Cannabiskonsum drohenden Gefährdung sowie der Grad der durch den Konsum hervorgerufenen Verbesserung. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer ärztlichen Verschreibung bzw. für eine Kostenübernahme nach § 31 Abs. 6 SGB V entgegen der zuständigen behördlichen Entscheidung tatsächlich vorgelegen hätten. Es bedarf mithin keiner inzidenten Rechtmäßigkeitsüberprüfung (vgl. BGH, a.a.O., NJW 2016, 2818, 2819; NStZ 2018, 226, 227). Aber das konkrete Ausmaß der Erkrankung und der mit ihr einhergehenden Beeinträchtigungen sowie die konkrete durch den Betäubungsmittelkonsum eingetretene Besserung sind letztlich nicht nur wesentliche Faktoren im Rahmen der Interessenabwägung nach § 34 StGB, sondern beeinflussen maßgeblich auch die Zeitdauer, die der Betroffene zuwarten muss, um eine Lösung über die vom Gesetzgeber hierfür vorgesehenen Verfahren zu suchen, bevor eine von ihm tatbestandsmäßige Handlung durch Notstand gerechtfertigt sein kann.
3. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen vermag der Senat nicht zu entscheiden, ob der qualifizierte Betäubungsmittelbesitz des Angeklagten als erforderliche Notstandshandlung gewertet werden kann. Darüber hinaus reichen die Sachverhaltsfeststellungen als Tatsachengrundlage für die bei der Anwendung des § 34 StGB erforderliche umfassende Interessenabwägung nicht aus.
a) Mit Blick auf die Erforderlichkeit der Notstandshandlung fehlen vorliegend insbesondere Feststellungen dazu, aus welchen Gründen die Krankenkasse A eine Kostenübernahme für die vom behandelnden Arzt wohl ab 2017 bis Anfang 2020 verschriebenen Cannabisprodukte abgelehnt hat und aus welchen Gründen das vom Angeklagten insoweit angestrengte sozialgerichtliche Verfahren zum Tatzeitpunkt noch nicht entschieden war. Angesichts der langen Verfahrensdauer und der gesundheitlichen Not des Angeklagten drängt sich auch die Frage zu etwaigen Eilrechtschutzverfahren auf. Schließlich ist eine Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer, mithin ob ein milderes Mittel in angemessener Zeit zur Verfügung stand, nur möglich, wenn - wie bereits ausgeführt - das konkrete Ausmaß der Erkrankung und der durch die Behandlung mit Cannabis erzielbaren Verbesserungen bekannt sind. Die insoweit getroffenen Feststellungen des Landgerichts ermöglichen mangels einer konkreten Darlegung keine hinreichende Überprüfung. Die „Beeinträchtigung des ganzen Lebensweges“ sowie eine erhebliche Reduzierung der „Lebensqualität“ legen zwar - auch vor dem Hintergrund, dass dem Betroffenen offensichtlich in der Vergangenheit eine Genehmigung nach § 3 Abs. 2 BtMG erteilt worden ist - eine ganzheitliche und massive Beeinträchtigung des Angeklagten nahe. Letztlich fehlt aber zur Überprüfung dieser tatrichterlichen Bewertung eine zureichende Tatsachenmitteilung.
Für den Fall, dass eine Ablehnung aufgrund vorrangiger, alternativer Behandlungsmethoden erfolgt sein sollte, bedürfte es für die Frage der Erforderlichkeit auch Feststellungen hierzu.
b) Eine Rechtfertigung nach § 34 StGB setzt darüber hinaus voraus, dass bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen das geschützte Interesse das beeinträchtige wesentlich überwiegt. Bei der umfassenden, über eine bloße Güterabwägung hinausgehenden Interessenbewertung sind namentlich die miteinander kollidierenden Rechtsgüter mit ihren Stellenwert in der allgemeinen Güterordnung, die Art und der Umfang der Beeinträchtigung, welche dem Erhaltungsgut drohen und denen das Eingriffsgut ausgesetzt wird, sowie der Grad der den kollidierenden Gütern drohenden Gefahren und schließlich die Größe der mit der Notstandshandlung verbundenen Rettungschance zu berücksichtigen (vgl. OLG Karlsruhe, NJW 2004, 3645, 3646; Heger, in: Lackner/Kühl/Heger, a.a.O., § 34 StGB, Rn. 6; erb, in: Münchener Kommentar zum StGB, a.a.O., § 34 Rn. 130).
Auch die insoweit getroffenen Feststellungen reichen als Tatsachengrundlage für die erforderliche Interessenabwägung nicht aus. Das Landgericht stellt zwar fest, dass der gesamte Lebensweg des Angeklagten durch die chronische Schmerzstörung, Atemwegsprobleme, Schlafstörungen, ein Aufmerksamkeitsdefizit-Syndrom, Depressionen und durch weitere Probleme beeinträchtigt und die Lebensqualität erheblich reduziert sei. Allerdings fehlt - wie bereits ausgeführt - eine konkrete Darstellung dazu, in welchen Funktionsbereichen der Angeklagte aufgrund seiner Erkrankungen beeinträchtigt ist, inwieweit er zur Bewältigung seines Alltags in der Lage ist oder möglicherweise fremde Hilfe benötigt und wodurch die Lebensqualität des Angeklagten inwiefern erheblich reduziert ist. Ohne nähere Feststellungen zum Ausmaß der vom Angeklagten konkret zu erleidenden Gesundheitsbeeinträchtigungen ist eine Gewichtung seines auf die Linderung des Krankheitsbildes gerichteten Interesses und damit eine sachgerechte Interessenabwägung nicht möglich. In diesem Zusammenhang bedarf es auch einer Erörterung, in welchem Umfang durch den Cannabiskonsum ein lindernder Effekt erzielt wird.
Die Sache bedarf daher einer erneuten tatrichterlichen Verhandlung und Entscheidung. Der Senat hebt das angefochtene Urteil auf und verweist die Sache - auch hinsichtlich einer Entscheidung über die Kosten der Revision - nach § 354 Abs. 2 S. 1 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück.
4. Ergänzend bemerkt der Senat:
Soweit die Staatsanwaltschaft ferner gerügt hat, dass jedenfalls die Menge des vom Angeklagten besessenen Marihuanas einer Rechtfertigung gem. § 34 StGB unter dem Gesichtspunkt der geringstmöglichen Aufopferung des Eingriffsguts entgegen stehe, teilt der Senat diese Auffassung nicht.
Zutreffend ist zwar, dass der Besitz von Marihuana nur in dem Umfang gerechtfertigt sein kann, der für den Konsum zur Linderung der Gesundheitsbeeinträchtigung erforderlich ist, weil eine Vorratshaltung grundsätzlich die abstrakte Gefahr der Weitergabe an Dritte birgt (vgl. BGH, a.a.O., NStZ 2018, 226, 227; OLG Karlsruhe, a.a.O., NJW 2004, 3645, 3646; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 05.06.2018 – 2 Ss 12/18, NJW-Spezial 2018, 474). Allerdings kann sich nach Auffassung des Senats die Grenze für den gerechtfertigten Besitz nicht schematisch an der Schwelle der nicht geringen Menge ausrichten, sondern muss – dem Gedanken der Erforderlichkeit folgend – am Einzelfall ausgerichtet sein, mithin dem therapeutisch sinnvollen Umfang entsprechen (so auch LG Lübeck, Urteil vom 21.04.2022 – 3 Ns 713 Js 33549/19; a.A. Patzak, in: Patzak/Volkmer/Fabricius, a.a.O., § 29 BtMG Rn. 1053).
Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen beträgt der tägliche Bedarf des Angeklagten 2,5 g Marihuana. Gemessen daran entspricht der bei dem Angeklagten aufgefundene Gesamtvorrat von 230,87 g seinem Behandlungsbedarf für ca. drei Monate. Unter Berücksichtigung des Eigenanbaus mit immanenten Wachstumszyklen und dem Bedürfnis einer kontinuierlichen Versorgung mit Marihuana hat der Senat jedenfalls im Hinblick auf die festgestellte Menge keine Bedenken gegen eine Rechtfertigung gem. § 34 StGB.
III.
Für das weitere Verfahren weist der Senat rein vorsorglich auf Folgendes hin:
1. Soweit der Anklagevorwurf sowohl den Besitz in nicht geringer Menge gem. § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG als auch den Anbau von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG umfasst, tritt eine Strafbarkeit wegen unerlaubten Anbaus (ebenso wie wegen unerlaubten Herstellens) im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter dem Verbrechenstatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 StGB zurück (vgl. BGH, Beschluss vom 15.07.2020 – 2 StR 110/20, BeckRS 2020, 19612, Rn. 8; BGH, Beschluss vom 01.07.2022 – 2 StR 565/21, BeckRS 2022, 19453, Rn. 5 und 6).
2. Sollte eine Rechtfertigung gemäß § 34 StGB nach erneuter Verhandlung nicht in Betracht kommen, wird sich das Gericht mit den Voraussetzungen des entschuldigenden Notstands auseinandersetzen müssen. Insoweit besteht allerdings hinsichtlich der Abwendbarkeit der Gefahr ein identischer Maßstab wie im Rahmen des § 34 StGB.
3. Schließlich wird für den Fall einer Verurteilung nur der Vollständigkeit halber mit Blick auf die von dem Angeklagten jedenfalls mitinitiierte Verfahrenseinleitung auf die Strafmilderungsmöglichkeit nach § 31 S. 1 Nr. 1 BtMG hingewiesen, die unter Umständen auch ergänzend zu § 29 a Abs. 2 StGB in Betracht kommen könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29a Abs. 1 Nr. 2, 29 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 BtMG
§§ 13 BtMG, 31 Abs. 6 SGB V
§ 34 StGB
§ 34 StGB
§ 29 BtMG
§ 3 Abs. 1 BtMG
§ 3 Abs. 2 BtMG
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
§ 3 Abs. 2 BtMG
§ 198 Abs. 1 S. 1 GVG
§ 31 Abs. 6 SGB V
§ 354 Abs. 2 S. 1 StPO
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG
§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 31 S. 1 Nr. 1 BtMG
§ 29 a Abs. 2 StGB
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 2818
NStZ 2018, 226
NJW 2004, 3645
NStZ 2018, 226, 227
NJW 2004, 3645, 3646
NJW 2016, 2818, 2819
BVerfGE 88, 118, 124
NJW 2001, 214, 215
1 StR 613/15
2 StR 238/16
2 Ss 12/18
1 Ss 20/13
3 Ss 187/03
1 Ss 36/07
27 Ns 54/16
13 Js 33549/19
2 StR 110/20
2 StR 565/21