Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-05-02, Aktenzeichen 8 SaGa 9/23
ECLI: ECLI:DE:LAGST:2024:0502.8SAGA9.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes gilt auch für den Zugang zum öffentlichen Dienst (Art 19 Abs 4 GG, Art 20 Abs 3 GG).(Rn.113)
2. Eine Bewerberin ist in ihrem Recht aus Art 33 Abs 2 i.V.m. Art 19 Abs 4 GG verletzt, wenn die eine Stelle ausschreibende Arbeitgeberin ihre Auswahlentscheidung nicht (jedenfalls nicht ausreichend) dokumentiert hat.(Rn.120) (Rn.141)
3. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art 33 Abs 2 GG steht auch einer österreichischen Staatsbürgerin grundsätzlich zu.(Rn.123)
4. Eine ordnungsgemäß dokumentierte Auswahlentscheidung liegt nur dann vor, wenn der Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern nachvollzogen werden kann.(Rn.149)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 14.11.2023 – 8 Ga 1/23 – wird
zurückgewiesen.
2. Die Verfügungsklägerin wird ihres eingelegten Rechtsmittels gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 14.11.2023 – 8 Ga 1/23 – für verlustig erklärt.
3. Die Verfügungsklägerin trägt 1/3 der Kosten des Berufungsverfahrens.
Die verfügungsbeklagte trägt 2/3 der Kosten des Berufungsverfahrens.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren als unterlegene Bewerberin auf die Position einer Direktorin als Vorstand der verfügungsbeklagten Stiftung gegen die beabsichtigte Besetzung der Stelle mit einem Mitbewerber/Mitbewerberin.
Die Verfügungsklägerin (*) ist österreichische Staatsbürgerin und absolvierte an der Technischen Universität Wien, Fakultät für Raumplanung und Architektur ein Studium, das sie am 09.12.1986 mit dem akademischen Grad Diplom-Ingenieur abschloss. Im Jahr 2022 wurde sie von der Hochschule Anhalt zur Honorarprofessorin für das Fachgebiet Gartendenkmalpflege bestellt. In der Zeit von 2004 – 2016 war sie als Direktorin der Österreichischen Bundesgärten tätig. Nachdem sie sich erfolgreich auf die Stelle der Direktorin als Vorstand bei der Verfügungsbeklagten beworben hatte, schlossen die Parteien im November 2016 einen Dienstvertrag befristet für die Zeit vom 01.02.2017 bis zum 31.01.2022. Hier wurde in analoger Anwendung der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vereinbart, mit Ausnahme der Abschnitte „Arbeitszeit“, „Eingruppierung, Entgelt und sonstige Leistungen, außer §§ 22, 23, und „Befristung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses“, außer § 35 des TV-L, sowie eine Bruttovergütung in Höhe der Dienstbezüge der Beamtinnen und Beamten des Landes Sachsen-Anhalt der Besoldungsgruppe B 3 des Besoldungsgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung.
Außerdem wurde bestimmt, dass bei einem Widerruf der Bestellung zum Vorstand aus wichtigem Grund gleichzeitig der Dienstvertrag ende.
Die Verfügungsbeklagte ist eine staatliche Stiftung des öffentlichen Rechts, die auf wissenschaftlicher Grundlage das historisch gestaltete Gartenreich bewahrt, pflegt, restauriert, erforscht und vermittelt. Ihr Zweck ist die Erhaltung, Pflege und Wiederherstellung der denkmalgeschützten historischen Kulturlandschaft Gartenreich mit UNESCO – Welterbestatus. Weiterhin soll sie das Gartenreich in Kooperation mit universitären und außeruniversitären Bildungseinrichtungen erschließen und erforschen sowie qualitätsvolle Forschungsergebnisse vermitteln. Sie handelt auf der Grundlage einer von dem Kultusministerium am 19.02.2016 genehmigten und im Ministerialblatt des Landes Sachsen-Anhalt sodann bekannt gemachten Satzung. Hiernach sind Organe der Kulturstiftung das Kuratorium und der Vorstand. Gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 beschließt das Kuratorium über die Bestellung der Direktorin/des Direktors als Vorstand und den Abschluss sowie die Verlängerung des Anstellungsvertrages mit der Direktorin/dem Direktor.
Die Verfügungsbeklagte beschäftigt 100 Mitarbeiter sowie 80 Saison- und Aushilfskräfte.
Im November 2021 hatte die Verfügungsbeklagte die Direktorenstelle als Vorstand erstmals zur Neubesetzung ausgeschrieben. Nachdem die Verfügungsklägerin mit einer einstweiligen Verfügung (Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 21.06.2022 – 8 Ga 1/22 – und Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen - Anhalt vom 21.11.2022
- 8 SaGa 5/22 -) erfolgreich die Besetzung der Stelle mit einer Mitbewerberin bis zu der Entscheidung im Hauptsacheverfahren verhindert hatte, brach die Verfügungsbeklagte das Bewerbungsverfahren rechtswirksam ab (Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 02.06.2023 – 9 Ca 154/22 – und Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 04.04.2024 – 8 Sa 188/23 -). Das Kuratorium beschloss im Februar 2023 außerdem, für die rechtliche Begleitung des neuen Besetzungsverfahrens die zu beauftragen. Im Juli 2023 beschloss das Kuratorium wieder im Umlaufverfahren:
„II. Neuausschreibung
1. Das Kuratorium bestätigt den von erstellten und
mit der Stiftung sowie den Kuratoriumsmitgliedern vorab abgestimmten
Ausschreibungstext (Anlage 1). Die Ausschreibung soll von den
benannten Medien (Anlage 2) entsprechend der vereinbarten Zuständigkeitsregelungen
veröffentlicht werden.
...
III. Findungskommission
1. Das Kuratorium verständigt sich darauf, für die Vorauswahl der geeigneten
Bewerberinnen und Bewerber die Durchführung von Vorstellungsgesprächen und die
Erarbeitung eines Einstellungsvorschlages (3 - 4 beste Bewerberinnen und Bewerber) für
das Kuratorium – wie beim vorangegangenen Besetzungsverfahren – eine
Findungskommission einzusetzen (gemäß Anlage 4). Diese besteht aus allen
Kuratoriumsmitgliedern (mit ihren jeweiligen Stimmrechten) bzw. den von ihnen
benannten Vertreterinnen/Vertretern, einem Mitglied des Wissenschaftlichen Beirates der
Stiftung und den beiden ausgewählten externen Experten, Herrn Prof. Dr.
und Herrn. Der Interims-Vorstand, Herr Prof. Dr., soll
beratend unterstützen.
Die hier erwähnten Anlagen 1, 2 und 4 waren der von der verfügungsbeklagten Stiftung mit Berufungsbegründungsschriftsatz vom 27.02.2024 dem Gericht übermittelten Anlage B7 nicht beigefügt worden. Ebenso verhält es sich mit den Verwaltungsvorgängen des gesamten Bewerbungsverfahrens. Diese sind dem Gericht und der Klägerin trotz ihrer schriftsätzlich am 04.10.2023 beantragten Akteneinsicht nur in von der Verfügungsbeklagten selbst bestimmten Auszügen, teilweise geschwärzt, überlassen worden.
In der neuen Stellenanzeige vom August 2023 wurde ausgeführt:
„...Gesucht wird eine erfahrene Führungspersönlichkeit mit Fachkompetenz, Verantwortungsbewusstsein, Verhandlungsgeschick und Kommunikationsfähigkeit, die die strategische Entwicklung des Welterbes im Zusammenwirken mit dem Kuratorium und diversen Partnern der Stiftung vorantreibt. Erwartet wird ein hohes Maß an Sozialkompetenz, Durchsetzungs- und Organisationsfähigkeit, das auch bei der Personalführung deutlich wird. Insgesamt sollte sich die gesuchte Persönlichkeit durch ein souveränes, überzeugendes Auftreten nach innen und außen auszeichnen.
Im Einzelnen vorzuweisende Kompetenzen:
· Erfolgreicher Abschluss eines wissenschaftlichen Hochschulstudiums
· Erkennbares wissenschaftliches Profil möglichst mit Schwerpunkt Denkmalpflege oder Kultur- und Kunstgeschichte
· Promotion oder vergleichbare Veröffentlichungen/Publikationen
· Nachweislich mehrjährige Berufserfahrung in der betriebs-, Haushalts- und Personalführung,
vorzugsweise erworben in der Leitung einer großen bedeutenden Kultureinrichtung
· Erfahrung in der Öffentlichkeitsarbeit
· Fundierte und nachgewiesene Erfahrungen in der Kulturvermittlung und Vermarktung im Museums-
und Ausstellungswesen (vorzugsweise in den Bereichen Kultur- und Kunstgeschichte) oder in der Denk-
malpflege (vorzugsweise mit Schwerpunkt in der Gartendenkmalpflege)
· Erfahrung in der erfolgreichen Einwerbung von Drittmitteln
· Fremdsprachenkenntnisse der englischen Sprache
· Team-, Motivations- und Konfliktfähigkeit
...“
Daraufhin gingen 22 Bewerbungen, teils nach ausdrücklicher Aufforderung durch die KULTUREXPERTEN, ein. Mit Schreiben vom 07.09.2023 bewarb sich auch die Verfügungsklägerin erneut auf diese Stelle und wies auf einer Promotion vergleichbare Veröffentlichungen/ Publikationen (51), die Honorarprofessur und weitere Arbeiten zur Gartendenkmalpflege, zu historischen Gärten und zu botanischen Sammlungen hin. Am 15.09.2023 fand ein verabredets Telefonat von 18minütiger Dauer zwischen der Verfügungsklägerin und Prof. Dr. statt. Er fragte die Verfügungsklägerin zunächst zu ihrer Motivation für die erneute Bewerbung und zu zurückliegenden Klageverfahren im Zusammenhang mit dem vorangegangenen Bewerbungsverfahren. Im Verlaufe des Gesprächs wurde sie mehrfach aufgefordert, sich „aus dem Verfahren zurückzuziehen“...“ die Bewerbung würde nicht zu Ihrem Besten gereichen“.
Am 19.09.2023 fand die erste Sitzung der Findungskommission statt. Hierüber wurde von Prof. Dr. am 22.09.2023 ein Ergebnisprotokoll gefertigt. Den Teilnehmern waren zuvor Kandidatenprofile mit den jeweiligen Kompetenzfeldern und den Gewichtungen für die jeweiligen Ausprägungsstufen, das später auch bei den Vorstellungsgesprächen der Gesamteinschätzung zugrunde gelegt werden sollte, im Sinne einer „Voreinschätzung“ übermittelt worden. Hierbei wurde zwischen „A (Persönlichkeiten der ersten Wahl, grün markiert) und B (Persönlichkeiten der zweiten Wahl, blau markiert)“ unterschieden. Außerdem gab es drei rot eingefärbte Kandidaten/Kandidatinnen. Bei diesen Personen stand entweder noch ein Gespräch aus,“bzw. die Voreinschätzung auch unter Berücksichtigung von Erkenntnissen in der FK getroffen werden sollten, da diese Personen (und) in der FK auch (sehr) gut bekannt sind aufgrund ihrer Tätigkeiten in der bzw. im Freundeskreis.“ Im Verlauf der Sitzung erging ein Beschluss dazu, die fünf grün markierten Persönlichkeiten zu den Vorstellungsgesprächen am 04./05.10.einzuladen und von weiteren Einladungen der als B-Kandidaten/Kandidatinnen eingestuften Persönlichkeiten abzusehen.
Sodann erfolgte eine gemeinsame Einschätzung der Verfügungsklägerin. Es gab allseits Zweifel, ob die Publikationen einer Promotion vergleichbar seien. Jedenfalls seien die A-Kandidaten/Kandidatinnen wegen ihrer Promotion besser geeignet. Außerdem weise sie deutliche Defizite in den Kompetenzfeldern „Führungskompetenz“ (Sozialkompetenz, Kommunikationsfähigkeit, Team-, Motivations- und Konfliktfähigkeit), „Trends“ sowie Potenziale auf. In diesem Zusammenhang nahm die Kommission Bezug auf Gespräche und Begegnungen. Außerdem könne sie „auch eine ganze Reihe von Jahren die Funktion ausfüllen“, „doch andere Kandidaten/Kandidatinnen aufgrund ihres Alters eine weitaus längere Perspektive mitbrächten“. Schließlich habe „das Vertrauen bei den Mitgliedern der Entscheidungsgremien der in ein gedeihliches Zusammenwirken, in die Kommunikations- und Teamfähigkeit von Prof., aufgrund ihres Verhaltens in letzter Zeit gelitten“.
Die Findungskommission fasste den Beschluss:
„Frau Prof. wird als B-Kandidatin eingeschätzt, da sie die in der Ausschreibung und im Anforderungsprofil enthaltenen Kompetenzen wesentlich weniger ausgeprägt erfüllt als die A-Kandidat*innen. Sie wird wie alle anderen B-Kandidat*innen folglich nicht zu den Vorstellungsgesprächen eingeladen.“
Sodann kam die Findungskommission überein, die fünf grün markierten Persönlichkeiten zu den Vorstellungsgesprächen am 04.10.2023 einzuladen. Es wurde im Weiteren der Ablauf am 04.10.2023 besprochen sowie ein Gesprächsleitfaden beraten.
Mit E-Mail vom 21.09.2023 teilte Prof. Dr. der Verfügungsklägerin mit, dass sie nicht zu dem Kreis der engeren Wahl gehöre, „da die für die Vorstellungsgespräche einzuladenden Persönlichkeiten nach allen in der Ausschreibung detailliert festgehaltenen Kriterien im Sinne einer Bestenauslese (also nach Eignung, Leistung und Befähigung) als besser geeignet eingeschätzt worden sind.“.
Unter dem 25.09.2023 wurde das Kandidatenprofil für die Verfügungsklägerin von Prof ausgefüllt. Danach war bei der Spalte „Promotion oder vergleichbare Veröffentlichungen/Publikationen“ weder das Kästchen „Promotion“, noch das für „Vgl.bar“, sondern „Nein“ angekreuzt. In der „Gesamteinschätzung“, die aufgrund aller zur Verfügung stehenden Informationen (Bewerbungsunterlagen, Recherche/Voten der Sachverständigen, Eindrücke beim Vorstellungsgespräch bzw. Schlussfolgerungen aus den Antworten zum strukturierten Gesprächsleitfaden siehe Ergebnisprotokoll vom 19.09.2023, Seite 4, letzter Absatz) durch die Findungskommission erfolgen sollte, wurden für die Verfügungsklägerin „auf der Basis unserer Recherchen und Gespräche“ im Feld „Fachkompetenz“ 5 von 5 möglichen Punkten, „Führungskompetenz“ 2 Punkte, „Trends“ 3 Punkte, „Konzepte“ 4 Punkte, „Prozesse“ 3 Punkte und „Potenziale“ 3 Punkte eingetragen.
Nach den Vorstellungsgesprächen am 04.10.2023 entstand gemäß Abschlussbericht der KULTUREXPERTEN (Stand 06.11.2023) innerhalb der Auswahlkommission, gemeint ist wohl die Findungskommission, ein einmütiger Konsens, zwei Persönlichkeiten zu den weiteren Vorstellungsgesprächen am 02.11.2023 einzuladen. Diese Gespräche fanden während einer Sondersitzung des Kuratoriums der Verfügungsbeklagten statt.
In der Niederschrift dieser Sitzung heißt es auszugsweise:
TOP 2 VORBESPRECHUNG UND BERICHT DES VORSITZENDEN DER
AUSWAHLKOMMISSION
„Herr Prof. Dr. (KULTUREXPERTEN) verweist auf die als Tischvorlage ausgelegte Sitzungsmappe, die neben dem zeitlichen Ablauf für die heutige Sitzung, den Zweiten Zwischenbericht der KULTUREXPERTEN, die Stellenausschreibung, den Gesprächsleitfaden/Leitfaden mit Vortragsaufgabe sowie die Anschreiben und Lebensläufe einschließlich Kandidatenprofile der beiden eingeladenen Kandidaten (...) enthält.
TOP 3 VORSTELLUNGSGESPRÄCHE MIT:
Die konkreten Gesprächsinhalte und -ergebnisse werden von den KULTUREXPERTEN separat in einem Abschlussbericht und Auswahlvermerk dokumentiert und erscheinen nicht hier im Protokoll.
TOP 4 AUSWERTUNG UND BESCHLUSS
Im Anschluss fasst der Kuratoriumsvorsitzende die Einzelvotierungen zusammen; im Ergebnis sehen alle Kuratoriumsmitglieder ... auf Platz 1. Die konkreten Einzelergebnisse sind von den KULTUREXPERTEN separat in einem Auswahlvermerk dokumentiert worden und erscheinen nicht hier im Protokoll.
Beschluss 1/65/2023:
1. Das Kuratorium bestellt nach öffentlicher (nationaler und internationaler) Ausschreibung
im Ergebnis der Prüfung und Auswertung der eingegangenen Bewerbungsunterlagen sowie
erfolgter Anhörung durch die Findungskommission und das Kuratorium selbst im Rahmen der
Bestenauslese ...“.
Dem Gericht liegt der Zweite Zwischenbericht nicht, wohl aber der Abschlussbericht der KULTUREXPERTEN (Stand 06.11.2023) vor.Über die Sitzung der Auswahlkommission am 19.09.2023 wird hier ausgeführt:
„Die Auswahlkommission hat sich eingehend mit allen Bewerbungen
beschäftigt. Anhand der in der Ausschreibung, sodann in der Kandidatenliste
und den Anforderungs-/Kandidatenprofilen festgehaltenen Kriterien hat sie
entschieden, folgende in der Kandidatenliste grün-markierten Persönlichkeiten für die Vorstellungsgespräche am 4. Oktober 2023
einzuladen:
Die Beratungen, die Entscheidungen und Voten der Auswahlkommission sind in
einem separaten Protokoll festgehalten, auf das hiermit verwiesen wird. Die
Auswahlkommission hat dieses Protokoll in der Sitzung am 4. Oktober
verabschiedet.“
Mit an die Verfügungsklägerin gerichtetem Schreiben vom 09.11.2023 teilte der Vorsitzende des Kuratoriums der verfügungsbeklagten mit, dass beabsichtigt sei, einen anderen Bewerber als Direktor zu bestellen.
Bereits unter dem 04.10.2023 hat die Verfügungsklägerin bei dem Landgericht Dessau-Roßlau einen Antrag auf Erlass der streitgegenständlichen Verfügung gestellt.
Mit Beschluss vom 13.10.2023 – 4 O 505/23 - hat das Landgericht Dessau-Roßlau den „angerufenen Rechtsweg vor den Zivilgerichten“ für unzulässig erklärt und den „Rechtsstreit an das für den Rechtsweg vor den Arbeitsgerichten zuständige Arbeitsgericht Dessau-Roßlau“ verwiesen.
Die Verfügungsklägerin hat behauptet, sie erfülle die Anforderungen der Stellenausschreibung in bester Weise. Sie habe mit einer Promotion gleichwertige Veröffentlichungen/Publikationen erbracht. Ihre wissenschaftliche Expertise sei Grundlage für die Bestellung zur Professorin durch die Hochschule Anhalt gewesen.
Sie hat die Ansicht vertreten, das Anforderungsprofil begegne rechtlichen Bedenken, weil das Qualifikationsmerkmal einer Promotion ohne sachlichen Grund erfordert werde.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
1. der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die im August 2023 ausgeschriebene Stelle einer Direktorin/eines Direktors mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber zu besetzen, solange im beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt unter dem Aktenzeichen 8 Sa 188/23 anhängigen Hauptsacheverfahren ihr Antrag auf Verurteilung der Verfügungsbeklagten zur Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens gemäß Stellenausschreibung vom 17.11.2021 nicht rechtskräftig abgeschlossen ist;
hilfsweise,
2. der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig zu untersagen, die im August 2023 ausgeschriebene Stelle einer Direktorin/eines Direktors mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis im Hauptsacheverfahren über die Berücksichtigung der Verfügungsklägerin als Kandidatin im Auswahlverfahren rechtskräftig entschieden worden ist.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
die Anträge abzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte hat behauptet, die Verfügungsklägerin erfülle bereits nicht die Mussvoraussetzungen des Anforderungsprofils, weil sie nicht promoviert sei und keine vergleichbaren Veröffentlichungen/Publikationen vorzuweisen habe.
Im Übrigen habe sie nicht dargelegt, dass sie die geforderte Team-, Motivations- und Konfliktfähigkeit besitze. Sie -die Verfügungsbeklagte- sei deshalb ihrer Meinung nach nicht gehalten gewesen, die Verfügungsklägerin in einem weiteren Auswahlverfahren zu berücksichtigen.
Durch das der Verfügungsbeklagten am 01.12.2023 zugestellte Urteil vom 14.11.2023, auf das hiermit zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Dessau-Roßlau dem hilfsweisen Begehren der Verfügungsklägerin entsprochen und im Übrigen den Antrag zu 1. abgewiesen. Die Verfügungsbeklagte dürfe nur eine einschlägige Promotion als Mussvoraussetzung im Anforderungsprofil fordern. Außerdem sei keine korrekte Prüfung der alternativen Voraussetzung zu der Promotion feststellbar, weil die Verfügungsbeklagte eingeräumt habe, die Veröffentlichungen und Publikationen nur stichprobenartig gelesen zu haben.
Hiergegen richtet sich die am 22.12.2023 bei dem Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt eingelegte und nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.02.2024 am 27.02.2024 begründete Berufung der Verfügungsbeklagten.
Der Verfügungsklägerin ist das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau am 30.11.2023 zugestellt worden. Sie hat gegen die Abweisung ihres Antrages zu 1. mit am 28.12.2023 bei dem Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am 30.01.2024 bei dem Berufungsgericht eingegangen. In der mündlichen Verhandlung vom 02.05.2024 hat die Verfügungsklägerin diese Berufung zurückgenommen.
Die Verfügungsbeklagte trägt vor, es sei bereits fraglich, ob es sich bei der zu besetzenden Stelle um ein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG handele. Die Verfügungsbeklagte nehme nicht in erster Linie hoheitliche Aufgaben wahr.
Das Anforderungsprofil sei rechtmäßig. Die Stelle weise einen wissenschaftlichen Zuschnitt auf. Die fachspezifische Expertise werde bereits in der zuvor genannten Voraussetzung erfordert. Mit der Promotion solle allein der Nachweis der Befähigung zur wissenschaftlichen Arbeit erbracht werden. Im Übrigen sei dieser Punkt nicht erheblich für die Nichtberücksichtigung der Verfügungsklägerin gewesen, weil ihr die volle Punktzahl zuerkannt worden sei. Nach der Erörterung in der Findungskommission am 19.09.2023, in die auch Kenntnisse von Mitgliedern der Findungskommission aus Gesprächen, Beratungen und Begegnungen in Fachkreisen eingeflossen seien, weise die Verfügungsklägerin im Vergleich zu den als die bestgeeignete A-Kandidaten bewerteten Bewerber in den Gruppen „Führungskompetenz“ (Sozialkompetenz, Kommunikationsfähigkeit, Team-, Motivation und Konfliktfähigkeit, Trends sowie Potenziale ( Repräsentationsfähigkeit, Ansprechbarkeit) allerdings sehr deutlich geringere Kompetenzen auf. Diese in der Sitzung am 19.09.2023 vorgenommene Einschätzung durch die entsprechende Punktvergabe bewege sich in ihrem Ermessensspielraum, sodass das Verfahren fehlerfrei abgelaufen sei. Sachwidrige Aspekte hätten hierbei ausdrücklich keine Berücksichtigung gefunden.
Die Berufungsverfügungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 14.11.2023 – 8 Ga 1/23 – abzuändern und
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Die Berufungsverfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 14.11.2023 – 8 Ga 1/23 – zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin trägt vor, das Auswahlverfahren weise schwerwiegende Fehler auf.
Die Entscheidung der Findungskommission vom 19.09.2023, sie bei der weiteren Auswahlentscheidung nicht mehr zu berücksichtigen, sei rechtswidrig. Für sie seien andere Beurteilungsmaßstäbe als für die A-Kandidaten angelegt worden. Schon das Telefonat mit Prof. Dr. mache deutlich, dass hier keine Befragung zu Auswahlmerkmalen sowie fachlichen und persönlichen Eigenschaften stattgefunden habe. Auswahlrelevante Eindrücke habe er hierbei nicht gewinnen können. Es müsse bestritten werden, dass mit den anderen Bewerbern auswahlrelevante Gespräche geführt worden seien. So werde für eine Bewerberin angegeben, das Telefonat habe am 07.08.2023 stattgefunden. Tatsächlich habe diese Bewerberin erst am 28.08.2023 ihr Interesse überhaupt bekundet. Auch sei ihr Profil erst nach der Entscheidung über ihr Ausscheiden erstellt worden. Die vergebenen Punktwerte seien sachlich nicht untersetzt oder beruhten auf sachwidrigen Auswahlkriterien.
Zudem sei die Statuierung einer fachfremden Promotion rechtswidrig. Auch müsse sie mangels eigener Kenntnisse/Wahrnehmungen bestreiten, dass das Kuratorium das von den KULTUREXPERTEN erarbeitete Anforderungsprofil für die Stellenausschreibung durch einen Beschluss bestätigt habe.
Darüber hinaus sei die Findungskommission nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil die Ministerin Dr. ihr Stimmrecht unzulässig auf einen Vertreter eines weiteren Kuratoriumsmitgliedes übertragen habe.
Mit Schreiben vom 26.04.2023 hat das Gericht die Verfügungsbeklagte darauf hingewiesen, dass den beigefügten Anlagen kein Auswahlvermerk des Kuratoriums beigefügt war.
Daraufhin hat die Verfügungsbeklagte das Protokoll der Sondersitzung des Kuratoriums vom 02.11.2023 unter besonderem Hinweis auf den Kuratoriumsbeschluss 1/65/2023 und den Abschlussbericht der KULTUREXPERTEN mit Stand 06.11.2023 vorgelegt. Die Namen der beiden Bewerber, die zur Auswahl der zu besetzende Stelle zum Zwecke der Entscheidung eingeladen worden waren, sind vorab durch die verfügungsbeklagte Stiftung geschwärzt worden.
Im Übrigen wird gemäß § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO wegen der Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes auf die Schriftsätze mit ihren Anlagen und die Protokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die an sich (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) und nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte (§ 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG) Berufung der verfügungsbeklagten Kulturstiftung ist von ihr form- und fristgerecht eingelegt (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 519 ZPO) sowie ausreichend begründet worden (§ 520 ZPO).
B. Die Berufung hat indessen keinen Erfolg.
I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.
Das Landesarbeitsgericht ist zu der Entscheidung über den Antrag berufen.Durch die Verweisung des Verfahrens mit Beschluss des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 13.10.2023 – 4 O 505/23 – ist der Rechtsweg vor die Gerichte für Arbeitssachen eröffnet worden. An diese Entscheidung ist die erkennende Kammer gemäß § 17a Absatz 2 Satz 3 GVG gebunden.
II. Der Antrag ist auch begründet.
Gemäß § 935 ZPO sind einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand möglich, wenn zu besorgen ist, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
1. Der Verfügungsgrund folgt aus dem verfassungsrechtlichen Gebot effektiven Rechtsschutzes.
Das Gebot effektiven Rechtsschutzes gilt auch für den Zugang zum öffentlichen Dienst.
Es folgt sowohl aus Art. 19 Abs. 4 GG (BVerfG, Beschluss vom 16.05.1995 - 1 BvR 1087/91 - BVerfGE 93, 1) als auch aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG (BVerfG, Beschluss vom 12.02.1992 - 1 BvL 1/89 - BVerfGE 85, 337). Beide Vorschriften garantieren den Justizgewährleistungsanspruch (BVerfG, Beschluss vom 9.05.1989 - 1 BvL 35/86 - BVerfGE 80, 103). Dieser Anspruch ist erfüllt, wenn dem abgelehnten Bewerber die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes vor der Besetzung des Amtes in Anspruch zu nehmen gewährt wird (BVerfG, Beschluss vom 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501). Das setzt voraus, dass die öffentliche Verwaltung dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden. Eine solche Verpflichtung ist für Arbeitsverhältnisse aus § 242 BGB herzuleiten (BAG, Urteil vom 28.02.2002 – 9 AZR 751/00 - Rn. 35). Damit besteht - ebenso wie im öffentlichen Dienstrecht mit dem einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO - im Bereich des Arbeitsrechts mit dem einstweiligen Verfügungsverfahren nach § 62 Abs. 2 ArbGG auch diese Möglichkeit der Inanspruchnahme effektiven Rechtsschutzes (BAG, Urteil vom 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 -). Unschädlich ist, dass im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes lediglich zwei und nicht - wie im Hauptsacheverfahren - drei Instanzen eingeräumt sind. Die Verfassung fordert keinen weiteren Instanzenzug (BVerfG, Beschluss vom 08.02.1994 - 1 BvR 765, 766/89 - BVerfGE 89, 381).
So verhält es sich hier.
Der Verfügungsklägerin wurde unter dem 09.11.2023 mitgeteilt, dass die Wahl des Kuratoriums der verfügungsbeklagten Stiftung auf einen anderen Bewerber gefallen ist.
Um zu verhindern, dass die endgültige Besetzung der Position vorgenommen wird und damit die sogenannte „Rechtsschutzklappe“ (BAG, Urteil vom 09.02.2002 – 9 AZR 751/00 ) fällt, muss ihr als nicht ausgewählte Bewerberin die Möglichkeit eingeräumt werden, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen.
2. Der Verfügungsklägerin steht ein Verfügungsanspruch zu.
Die Auswahlentscheidung der verfügungsbeklagten Kulturstiftung für die Vergabe der streitbefangenen Stelle einer Direktorin/eines Direktors als Vorstand verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin, der im Falle seiner Beachtung auch eine andere Auswahlentscheidung möglich erscheinen lässt (vergleiche: BVerfG, Beschluss vom 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15 – Rn. 19; Beschluss vom 09.07.2002 – 2 BvQ 25/02 -).
a. Die Verfügungsklägerin ist in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG verletzt, weil die verfügungsbeklagte Kulturstiftung ihre Auswahlentscheidung nicht (jedenfalls nicht ausreichend) dokumentiert hat.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden (BAG, Urteil vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 – Rn. 10; Urteil vom 12.10.2010 - 9 AZR 518/09 - Rn. 16 m.w.N., juris). Die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Das dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 - Rn. 12, juris ). Öffentliche Ämter im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG sind sind funktionsbezogen zu verstehen. Das Recht aus dieser Bestimmung bezieht sich nicht nur auf Beamtenstellen, sondern gilt in gleicher Weise für eine Beschäftigung in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis (BAG, Urteil vom 19. 02.2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 23; Urteil vom 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 19; Boecken/Düwell/Diller/Hanau-von Roetteken, Gesamtes Arbeitsrecht, 2. Auflage 2022, Art. 33 GG Rn. 6m.w.N.). ).
Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst steht nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (BAG, Urteil vom 12.10.2010 - 9 AZR 518/09 – a.a.O.; 07.09.2004 - 9 AZR 537/03 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 112, 13).
aa. Der Verfügungsklägerin steht dieser Bewerbungsverfahrensanspruch aus Artikel 33 Abs. 2 GG auch als österreichische Staatsbürgerin grundsätzlich zu.
Wenngleich die Beschränkung des Artikel 33 Abs. 2 GG auf Deutsche einer einfachgesetzlichen Gleichbehandlung der Ausländer nicht entgegensteht, gebietet andererseits Artikel 45 AEUV eine entsprechende Erstreckung auf EU-Bürger, soweit die Bestimmung zur Anwendung gelangt (Jarass, in Jarass, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 17. Auflage, München: Beck, 2022, Art. 33 Rn. 15 ).
Die Anwendung von Artikel 45 AEUV scheitert vorliegend auch nicht an dem dort verwandten Arbeitnehmerbegriff.
Zwar strebt die Klägerin als Direktorin und von dem Kuratorium zu bestellender Vorstand eine Organstellung bei der Verfügungsbeklagten an, die ihr nicht nur die gerichtliche und außergerichtliche Vertretungsbefugnis der Verfügungsbeklagten, sondern auch personalrechtliche Befugnisse verleiht. Gleichwohl findet § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auf sie keine Anwendung. Vielmehr ist der Arbeitnehmerbegriff des AEUV autonom zu bestimmen und richtet sich nicht an den nationalen Begrifflichkeiten aus. Es handelt sich um einen Begriff der eigenständigen Unions-Rechtsordnung, die gegenüber der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten vorrangig ist. Die Begrifflichkeit kann deshalb nicht zu der Disposition der Mitgliedstaaten stehen. Die mitgliedstaatlichen Begriffsbestimmungen sind für das Unionsrecht nicht maßgeblich (Steinmeyer, in: Franzen, Gallner, Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, 5. Auflage 2024, Art. 45 AEUV Rn. 10 ).
Die einheitliche unionsrechtliche Begriffsbestimmung bedeutet auch, dass eine andere Ab-grenzung zwischen Arbeitnehmereigenschaft und Selbständigkeit gegeben sein kann, als es aus dem nationalen Recht geläufig ist.
Eine Arbeitnehmereigenschaft von Angehörigen gesellschaftsrechtlicher oder - wie hier - satzungsmäßiger Leitungsorgane kann danach auch gegeben sein, wenn ein Mitglied des Leitungsorgans seine Leistungen gegen Entgelt erbringt, seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs ausübt und jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann ( EuGH, 11.11.2010 – C-232/09 – Danosa, Rn. 39ff., NZA 2011,143 (145); EuArbRK/Steinmeyer, Art. 45 AEUV, Rn. 13 ).
In Anwendung dieser Grundsätze strebt die Klägerin bei der beklagten Stiftung als dienstvertraglich gebundene Direktorin und bestellter Vorstand eine Position an, die trotz der dadurch erlangten Organstellung nach der Unions-Rechtsordnung die erforderlichen Arbeitnehmereigenschaften aufweist.
Sie wird die angestrebte Tätigkeit gegen Entgelt erbringen und ist gemäß § 9 Abs. 4 der Satzung der beklagten Stiftung „für die Geschäftsführung dem Kuratorium gegenüber verantwortlich“. Gemäß § 8 Abs. 3 der Geschäftsordnung überwacht das Kuratorium seinerseits „die Ausführung seiner Beschlüsse durch den Vorstand und dessen Geschäftsführung“.
Nach der bisherigen vertraglichen Regelung im Anstellungsvertrag endete der Dienstvertrag gleichzeitig bei einem Widerruf der Bestellung zum Vorstand aus wichtigem Grund.
bb. Es handelt sich bei der am 17.11.2021 ausgeschriebenen Stelle auch um ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG.
Dieser Begriff ist entsprechend dem Art. 33 Abs. 2 GG zugrundeliegenden Zweck weit auszulegen (ganz h.M., statt vieler: Jarass in Jarass/Pieroth GG 18. Aufl. 2024, Art. 33 Rn. 9; BAG, Urteil vom 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 – Rn. 16 m.w.N.). Er geht über den Bereich des öffentlichen Dienstes i.S.d. Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG hinaus (Jarass in Jarass/Pieroth GG, Art. 33 Rn. 12 m.w.N.). Umfasst sind grundsätzlich sämtliche vom Staat (Bund, Länder, Gemeinden; unmittelbare und mittelbare Staatsverwaltung) bereitgestellten Positionen (Jarass in Jarass/Pieroth a.a.O.). Dabei ist gleichgültig, ob diese mit Beamten oder Bediensteten zu besetzen sind (vgl. BAG, Urteil vom 19.05.2015 - 9 AZR 837/13 - Rn. 16). Erforderlich ist aber, dass die Stelle der öffentlichen Gewalt und damit der Staatsorganisation zuzuordnen ist (BAG, Urteil vom 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 – Rn. 16 m.w.N.). Das ist der Fall, wenn sie der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient. Auf die Organisationsform, in der der Staat tätig wird, kommt es nicht an (Jarass in Jarass/Pieroth GG 18. Aufl. Art. 33 Rn. 12 m.w.N.; BAG, Urteil vom 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 – Rn. 16 m.w.N.; a.A. LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 29.07.2008 - 8 Sa 600/07 - zu 1 c der Gründe).
Dies folgt aus dem Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG.
aaa. Art. 33 Abs. 2 GG dient dem Interesse an der bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter. Ausgewählt werden soll der Bewerber, der für die künftige Amtstätigkeit am besten geeignet ist (BVerwG, Urteil vom 19.03.2015 - 2 C 12.14 - Rn. 49). Dieser Grundsatz der Bestenauslese verhindert, dass für Personalentscheidungen andere als die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Bewertungskriterien (z.B. politische oder persönliche Verbundenheit, exekutivische Eigeninteressen) bestimmend sind (BAG, Urteil vom 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 – Rn. 17 m.w.N.). Art. 33 Abs. 2 GG soll zum einen im öffentlichen Interesse das fachliche Niveau und die rechtliche Integrität öffentlicher Ämter gewährleisten (vgl. BAG, Urteil vom 26. 09.2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 22) sowie die Effizienz staatlicher Aufgabenerfüllung sichern. Zum anderen trägt die Bestimmung dem berechtigten Interesse der Bewerber an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (BAG, Urteil vom 10.02.2015 - 9 AZR 554/13 - Rn. 12). Maßgeblich für die Bestimmung der Reichweite des Begriffs öffentliches Amt i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG ist, ob eine spezifische Gefährdungssituation für die durch diese Norm geschützten Interessen vorliegt (BAG, Urteil vom 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 – Rn. 17 m.w.N).
bbb. Daran gemessen können unter den Begriff des öffentlichen Amtes i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG auch Stellen bei öffentlichen Betrieben in privater Rechtsform fallen (Jarass in Jarass/Pieroth GG 18. Aufl. Art. 33 Rn. 12 m.w.N.). Andernfalls hätte die öffentliche Hand die Möglichkeit, Art. 33 Abs. 2 GG durch Ausübung ihrer Wahlfreiheit bezüglich der Organisationsform, in der sie öffentliche Aufgaben wahrnimmt, ins Leere laufen zu lassen (vgl. auch zu Art. 1 Abs. 3 GG BVerfG, Beschluss vom 22.02.2011 - 1 BvR 699/06 - Rn. 48).
ccc. Diese dargestellten Grundsätze für die Bestimmung eines öffentlichen Amtes sind erfüllt.
Die beklagte Stiftung handelt als juristische Person in der Rechtsform einer rechtsfähigen Stiftung des öffentlichen Rechts. Sie wurde durch einen Hoheitsakt, den Beschluss der Landesregierung vom 28.06.1994 (MBl. LSA 1994, 1914), auf der Grundlage von § 24 des Stiftungsgesetzes vom 13.09.1990 (GBl. I S. 1483) ins Leben gerufen.
Die Vorschrift bestimmt, dass Stiftungen des öffentlichen Rechts Stiftungen sind, die ausschließlich öffentliche Zwecke verfolgen und mit dem Land ihres Sitzes in einem organischen Zusammenhang stehen.
Mit dem zuvor genannten Beschluss unter Bezugnahme auf die Bestimmung in § 24 Stiftungsgesetz vom 13.09.1990 hat die Landesregierung nicht nur den erforderlichen organischen Zusammenhang zu der Stiftung zum Ausdruck gebracht, sondern zugleich bestimmt, dass die beklagte Stiftung ausschließlich öffentliche Zwecke verfolgt und damit zugleich, wie erforderlich, der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient.
b. Ist danach der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet, war die verfügungsbeklagte Kulturstiftung verpflichtet, ihre Auswahlentscheidung in einer den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG genügenden Weise zu dokumentieren (BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 – 2 BvR 2453/15 – Rn. 20; Beschluss vom 25.11.2015 2 BvR 1461/15 – Rn. 14; Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – Rn. 20; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21.10.2019 – 2MB 3/19 – Rn. 38).
Dabei verkennt das Gericht nicht, dass dem öffentlichen Arbeitgeber bei der Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG ein von der Verfassung gewährleisteter Beurteilungsspielraum zusteht, der nur beschränkt gerichtlicher Kontrolle unterliegt (BVerfG, Beschluss vom 29.05.2002 - 2 BvR 723/99 - PersV 2002, 470; BAG, Urteil vom 07.09.2004 – 9 AZR 537/03 – Rn. 28; 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 - BAGE 87, 165; 05.03.1996 - 1 AZR 590/92 (A) - BAGE 82, 211). Personalentscheidungen gehören zum Kernbereich der Exekutive (BAG, Urteil vom 03.12.2002 - 9 AZR 457/01 - BAGE 104, 55). Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen (BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - PersV 2003, 147). Nur der öffentliche Arbeitgeber soll durch die für ihn handelnden Organe über die Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein persönlichkeitsbezogenes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Bewerber den fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes entspricht. Deshalb hat sich die gerichtliche Kontrolle darauf zu beschränken, ob der öffentliche Arbeitgeber den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BAG, Urteil vom 07.09.2004 – 9 AZR 537/03 – Rn. 28 m.w.N.).
c. Diese, der Überprüfung allein zugänglichen Kriterien, können aber nur dann nachvollzogen werden, wenn die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt werden.
Aus der Verfahrensabhängigkeit des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruchs ergeben sich Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 – 2 BvR 2453/15 – Rn. 20; Beschluss vom 25.11.2015 - 2 BvR 1461/15 -, Rn. 14 m.w.N.).
d. Die Dokumentationspflicht bezieht sich dabei nicht nur auf die Endentscheidung an sich und den Leistungsvergleich der zuletzt noch im Auswahlverfahren verbliebenen Bewerber, sondern auch auf die Vorauswahlentscheidung.
Entscheidet sich der öffentliche Arbeitgeber dazu, Bewerber nicht weiter an dem Bewerbungsverfahren zu beteiligen, so ist er nach den oben dargestellten Rechtsgrundsätzen verpflichtet, auch diese Auswahlkriterien nachvollziehbar zu dokumentieren. Die Vorauswahl steht nicht zu seiner Disposition, weil er bereits in diesem Verfahrensabschnitt einen Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern vornimmt.
Zwar ist diese Vorauswahlentscheidung von den ausselektierten Bewerbern nicht isoliert angreifbar, jedoch im Rahmen des Rechtsschutzes gegen die endgültige Besetzungsentscheidung überprüfbar. Andernfalls würde für diese Bewerber die Erlangung effektiven Rechtsschutzes verkürzt (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21.10.2019 – 2 MB 3/19 -Rn. 53; VG Kassel, - 1 L 1275/20.KS – Rn. 55).
e. Aus diesem Erfordernis folgt zudem der Umfang der Dokumentationspflicht.
Eine ordnungsgemäß dokumentierte Auswahlentscheidung liegt nur dann vor, wenn der Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern nachvollzogen werden kann (BVerfG, Beschluss vom 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15 – Rn. 20).
f. Diesen, durch die Verfassung vorgegebenen Verpflichtungen, hat das kraft Satzung für die Besetzung der streitbefangenen Stelle allein zuständige Kuratorium der verfügungsbeklagten Kulturstiftung nicht entsprochen.
aa. Die auf schriftliche Anforderung des Gerichts vom 26.04.2024 übersandte Niederschrift der Sondersitzung des Kuratoriums vom 02.11.2023, aus der auf Grund der veranlassten Schwärzungen nicht hervorgeht, welcher Bewerber nunmehr ausgewählt wurde, enthält selbst keinen Auswahlvermerk. Der ausdrücklich in diesem Zusammenhang zitierte Beschluss 1/65/2023 des Kuratoriums enthält nur das Ergebnis der Auswahlentscheidung, nicht aber die für einen Auswahlvermerk erforderliche nachvollziehbare Begründung. Der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt fehlt ebenso wie die Beweggründe, die das Kuratorium letztendlich zu dieser Beschlussfassung veranlasst haben. Nicht einmal der Name des erfolgreichen Bewerbers wird genannt, obwohl er im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Amts wegen zu beteiligen gewesen wäre. Weder der Verfügungsklägerin noch dem Gericht ist es dadurch möglich, die entscheidungserheblichen Kriterien für eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung zu überprüfen. Hierdurch werden die von Verfassungs wegen gebotenen erforderlichen Mitteilungen unterlassen und damit der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende gerichtliche Rechtsschutz für die Verfügungsklägerin unzumutbar erschwert.
bb. Auch im Übrigen enthält die Niederschrift keinen Auswahlvermerk des Kuratoriums.
Soweit in der Niederschrift unter TOP 3 ausgeführt wird, “die konkreten Gesprächsinhalte und -ergebnisse werden von den KULTUREXPERTEN separat in einem Abschlussbericht mit Auswahlvermerk dokumentiert und erscheinen hier nicht im Protokoll“, sowie unter TOP 4, „die konkreten Einzelergebnisse sind von den KULTUREXPERTEN separat in einem Auswahlvermerk dokumentiert worden und erscheinen nicht hier im Protokoll“, handelt es sich hier schon dem Wortlaut dieser Erklärungen nach nicht um einen Auswahlvermerk des Kuratoriums selbst.
Der Auswahlvermerk der KULTUREXPERTEN ersetzt nicht den erforderlichen Auswahlvermerk des Kuratoriums. Zur Dokumentation verpflichtet ist primär die Stelle, die für die Auswahlentscheidung zuständig ist (BAG, Urteil vom 11.06.2013 – 9 AZR 668/11 – Rn. 24; BVerwG, Beschluss vom 30.04.2020 – 1 WB 67/19 – Rn.20).
Das für die Auswahlentscheidung zuständige und damit primär nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 der Satzung der verfügungsbeklagten Kulturstiftung dokumentationspflichtige Kuratorium hat sich die in dem erst 4 Tage später erstellten Abschlussbericht der KULTUREXPERTEN auch nicht durch den Verweis in der Niederschrift zu eigen gemacht. In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob der zitierte Wortlaut dieser Erklärungen in der Niederschrift überhaupt dahingehend ausgelegt werden kann, das Kuratorium habe sich die darin enthaltenen Erklärungen zu eigen gemacht. Jedenfalls konnte sich das Kuratorium bereits am 02.11.2023 denknotwendig keine erst im Nachhinein gefertigten Ausführungen der KULTUREXPERTEN vom 06.11.2023 zu eigen machen.
cc. Unabhängig davon, genügen die in dem Abschlussbericht enthaltenen Ausführungen nicht den Anforderungen, die an einen rechtswirksamen Auswahlvermerk zu stellen sind.
Nach den obenstehenden Ausführungen bedarf auch die Vorauswahl, die bereits am 19.09.2023 zum Ausscheiden der Verfügungsklägerin aus dem Bewerbungsverfahren geführt hat, der nachvollziehbaren Dokumentation.
Daran fehlt es hier.
Die 16 Zeilen umfassende Darstellung der Sitzung der Auswahlkommission vom 19.09.2023, wovon allein 6 Zeilen auf die namentliche Benennung der 5 Persönlichkeiten entfallen, die am 04.10.2023 zu einem Vorstellungsgespräch geladen worden sind, verweist pauschal auf in der Kandidatenliste und den Anforderungs-/Kandidatenprofilen festgehaltene Kriterien. Allein hieraus ergibt sich keine tragfähige Grundlage für die Vorauswahlentscheidung. Soweit im Weiteren im Umfang von 4 Zeilen auf das Protokoll der Findungskommission vom 19.09.2023 verwiesen wird, ist der erkennenden Kammer nicht dargelegt worden, dass dem Kuratorium dieser Inhalt überhaupt zugänglich gemacht wurde. Diese Frage bedarf keiner Vertiefung, weil sie keine entscheidungserhebliche Relevanz besitzt.
Die Aufzeichnungen vom 19.09.2023 stellen ebenfalls keinen rechtswirksamen Auswahlvermerk dar.
Sie geben nicht im Ansatz einen nachvollziehbaren Aufschluss über die einzelnen Beurteilungssachverhalte für alle Bewerber und der erforderlichen Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe (stRspr, BVerwG, Urteil vom 01.03.2018 – 2 A 10/17 – Rn. 30 m.w.N.) auf deren Grundlage die getroffene Entscheidung, die Verfügungsklägerin bereits zu diesem Zeitpunkt aus dem Bewerbungsverfahren auszuscheiden, getroffen wurde. Allein die Beantwortung der Frage, ob die Verfügungsklägerin überhaupt das Anforderungsprofil durch einer Promotion vergleichbare Veröffentlichungen/Publikationen erfüllt, bleibt im Unklaren. Entsprechend verweist die verfügungsbeklagte Kulturstiftung in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen auch darauf, die Verfügungsklägerin erfülle schon nicht das Anforderungsprofil. In dem im Anschluss an diese Sitzung vom 19.09.2023 fertig gestellten Kandidatenprofil (am 25.09.2023) erhält sie dann allerdings die volle Punktzahl. Diese Bewertung ist unter Berücksichtigung der im Protokoll wiedergegebenen Feststellungen nicht nachvollziehbar. Die erkennende Kammer geht jedenfalls davon aus, dass die Verfügungsklägerin das Anforderungsprofil auch bezüglich dieser Anforderung erfüllt. Die einer Promotion vergleichbaren Veröffentlichungen/Publikationen sind bereits durch ihre Bestellung zur Honorarprofessorin für das Fachgebiet Gartendenkmalpflege am 04.03.2022 an der Hochschule Anhalt anerkannt worden. Gemäß § 47 Abs. 1 HSG LSA, das nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 a) auf die Hochschule Anhalt zur Anwendung gelangt, kann die Hochschule Honorarprofessorinnen bestellen, sofern diese die Einstellungsvoraussetzungen nach § 35 Abs. 2 – 7 HSG LSA erfüllen. Als Berufungsvoraussetzung sind gem. § 35 Abs. 2 Nr. 3 und 4 HSG LSA mindestens nachzuweisen eine besondere Befähigung zur wissenschaftlichen Arbeit, die in der Regel durch die Qualität einer Promotion, oder besondere Befähigung zur künstlerischen Arbeit und darüber hinaus je nach Anforderung der Stelle zusätzliche wissenschaftliche (Absatz 3) oder künstlerische Leistungen nachgewiesen wird. Die Hochschule Anhalt ist offensichtlich davon ausgegangen, dass die Verfügungsklägerin den erforderlichen Nachweis ohne Promotion erbracht hat. Andernfalls hätte sie nicht bestellt werden dürfen.
Zudem wird in den Aufzeichnungen vom 19.09.2023 – wie erforderlich - keine erforderliche einheitliche Beurteilungsgrundlage für alle Kandidatinnen und Kandidaten genannt. Es bleibt unklar, mit welchen (gleichen) Fragen die übrigen Kandidaten und Kandidatinnen in den behaupteten Telefongesprächen zum Zweck der Vorauswahl konfrontiert worden sind. Denknotwendig ausgeschlossen ist aber bereits, dass die behaupteten Telefonate mit dem mit der Verfügungsklägerin geführten Telefonat vergleichbar waren. Soweit bekannt, haben die übrigen Kandidaten/Kandidatinnen kein vorangegangenes Konkurrentenverfahren um die Stelle einer Direktorin bei der verfügungsbeklagten Kulturstiftung geführt.
Auch für die hier von der Findungskommission angenommenen schwächer ausgeprägten Kompetenzen der Verfügungsklägerin in der „Führungskompetenz“, im Bereich „Trends“ sowie Potenziale werden keine aussagekräftigen Tatsachen genannt, die einen Aufschluss darüber geben, ob die Beurteilungen auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind. Die Leistungen werden nicht hinreichend differenziert dargestellt. Auch ist nicht erkennbar, ob die Einschätzung auf für alle Bewerber gleichen Beurteilungsmaßstäben beruht (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.03.2018 – 2 A 10/17 – Rn. 30 m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 27.04.2010 – 1 WB 39/09 – Rn. 39; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18.01.2019 – 10 S 45/17 – Rn. 13 m.w.N.). Vielmehr ist der Inhalt des Protokolls an dieser Stelle eher geeignet anzunehmen, es seien auch – unzulässige - sachfremde Erwägungen in die Entscheidungsfindung mit eingeflossen.
g. Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen - auch die der Vorauswahlerwägungen - stellt bereits einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar (BAG, Urteil vom 17.08.2010 – 9 AZR 347/09 – Rn. 26,27; LAG Köln, Urteil vom 16.09.2021 - 6 Sa 160/21 – Rn. 71). Eines weiteren Eingehens auf die von der Verfügungsklägerin darüber hinaus erhobenen Beanstandungen bedarf es deshalb nicht.
Gleichwohl merkt die erkennende Kammer an dieser Stelle – auch vor dem Hintergrund der Urteilsbegründung des Arbeitsgerichts – an, dass es die rechtlichen Bedenken an einem rechtmäßigen Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung für die streitbefangene Stelle nicht teilt.
Mit der Forderung nach einer Promotion ohne Einschränkung auf das Fachgebiet oder vergleichbaren Veröffentlichungen/Publikationen, hat der Dienstherr das ihm zustehende Organisationsermessen bei der Ausgestaltung des Anforderungsprofils nicht überschritten. Hierbei ist er nicht darauf beschränkt, unerlässliche Kernanforderungen zu formulieren. Vielmehr können auch Anforderungen festgelegt werden, die sich gemessen an den Aufgaben der zu besetzenden Stelle als förderlich darstellen und nach den Maßstäben von Eignung, Leistung und Befähigung nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen (BVerwG, Beschluss vom 30.04.2020 – 1 WB 67/19 – Rn. 30).
Nach der Satzung der verfügungsbeklagten Kulturstiftung mit UNESCO-Welterbestatus gehört zu ihren Aufgaben die Bewahrung, Pflege Restaurierung, Erforschung und qualitätsvolle Vermittlung des historischen Gartenreiches auf wissenschaftlicher Grundlage. Zu diesem Zweck kooperiert sie mit universitären und außeruniversitären Bildungseinrichtungen.
Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht sachfremd, von dem zukünftigen Direktor/Direktorin selbst ein wissenschaftliches Profil zu fordern, das er/sie durch eine Promotion oder vergleichbare Veröffentlichungen/Publikationen nachweisen kann.
Dabei müssen die Promotion bzw. die vergleichbaren Veröffentlichungen/Publikationen nicht fachbezogen eingeschränkt werden. Einerseits wird das Profil bereits durch den „Schwerpunkt Denkmalpflege oder Kultur- und Kunstgeschichte“ eingegrenzt. Andererseits
bringt die verfügungsbeklagte Kulturstiftung hierdurch zum Ausdruck, dass ein Nachweis der Fähigkeit zum wissenschaftlichen Arbeiten gefordert wird. Dieser kann grundsätzlich durch eine Promotion oder vergleichbare Veröffentlichungen/Publikationen unabhängig von der Fachrichtung erbracht werden.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 516 Abs. 3 Satz 1, § 97 Absatz 1 ZPO.
Diese Entscheidung ist gemäß § 72 Absatz 4 ArbGG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 519 ZPO
§ 520 ZPO
§ 935 ZPO
§ 242 BGB
§ 123 VwGO
§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 17a Absatz 2 Satz 3 GVG
§ 62 Abs. 2 ArbGG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 47 Abs. 1 HSG LSA
§ 35 Abs. 2 Nr. 3 und 4 HSG LSA
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 72 Absatz 4 ArbGG
§ 8 Abs. 3 der Geschäftsordnung
§ 24 des Stiftungsgesetzes
Art 19 Abs 4 GG
Art 20 Abs 3 GG
Art 33 Abs 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 33 GG
Artikel 33 Abs. 2 GG
Artikel 45 AEUV
Art. 45 AEUV
Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG
Art. 1 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 93, 1
BVerfGE 85, 337
BVerfGE 80, 103
NJW 1990, 501
BVerfGE 89, 381
BAGE 112, 13
NZA 2011,143
BAGE 87, 165
BAGE 82, 211
BAGE 104, 55
8 Ga 1/23
8 Ga 1/22
8 SaGa 5/22
9 Ca 154/22
8 Sa 188/23
4 O 505/23
1 BvR 1087/91
1 BvL 1/89
1 BvL 35/86
2 BvR 1576/88
9 AZR 751/00
9 AZR 445/96
2 BvR 1461/15
2 BvQ 25/02
9 AZR 724/12
9 AZR 518/09
2 BvR 2305/11
9 AZR 70/07
9 AZR 672/06
9 AZR 537/03
9 AZR 673/14
9 AZR 837/13
8 Sa 600/07
2 C 12.14
8 AZR 650/12
9 AZR 554/13
1 BvR 699/06
2 BvR 2453/15
2 BvR 206/07
2 BvR 723/99
1 AZR 590/92
9 AZR 457/01
2 BvR 857/02
1 L 1275/20
9 AZR 668/11
1 WB 67/19
2 A 10/17
1 WB 39/09
10 S 45/17
9 AZR 347/09
6 Sa 160/21