Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-09-09, Aktenzeichen 2 C 140/24
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2025:0909.2C140.24.00

Tenor:
Die Normenkontrollanträge werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerinnen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerinnen betreiben bundesweit sog. Non-Food-Einzelhandelsgeschäfte und bieten dort Produkte im Mischsortiment – u. a. Dekorations-, Haushalts-, Elektro-, Drogerie- und Geschenkartikel sowie Bekleidung – an. Mit ihren Normenkontrollanträgen wenden sie sich gegen § 7 Abs. 3 der saarländischen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 18.2.2021 (im Folgenden: VO-CP)1Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 405 ff., 408Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 405 ff., 408.
Die Verordnung der Landesregierung war gestützt auf § 32 Satz 1 und 2, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 und § 28a des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) vom 20.7.20002BGBl. I S. 1045BGBl. I S. 1045, zum damaligen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Art. 4a des Gesetzes vom 21.12.20203BGBl. I S. 3136BGBl. I S. 3136 (im Folgenden: IfSG). Sie galt vom 22.2.2021 bis zum 28.2.2021 (vgl. § 14 VO-CP und Art. 4 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 18.2.20214Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 402 ff., 416Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 402 ff., 416). Ihr § 7 Abs. 3 lautete:
„(3) Untersagt ist die Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels sowie die Öffnung von Ladenlokalen, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich ist. Von dem Verbot des Satzes 1 ausgenommen sind
1. Lebensmittelhandel, auch Getränkemärkte und Wochenmärkte, deren Warenangebot den zulässigen Einzelhandelsbetrieben entspricht, Direktvermarkter von Lebensmitteln,
2. Abhol- und Lieferdienste,
3. Tierbedarfsmärkte und Futtermittelmärkte,
4. Banken und Sparkassen,
5. Apotheken, Drogeriemärkte und Sanitätshäuser, Reformhäuser,
6. Optiker und Hörgeräteakustiker,
7. Post und sonstige Annahmestellen des Versandhandels,
8. Tankstellen, Raststätten,
9. Reinigungen und Waschsalons,
10. Zeitungskioske, Zeitungsverkaufsstellen,
11. Online-Handel,
12. Babyfachmärkte,
13. Werkstatt und Reparaturannahmen,
14. Heilmittelerbringer und Gesundheitsberufe,
15. Großhandel,
16. karitative Einrichtungen.
Mischsortimente in SB-Warenhäusern oder Vollsortimentgeschäften sowie in Discountern und Supermärkten und sonstigen Ladengeschäften dürfen verkauft werden, wenn der erlaubte Sortimentsteil im gesamten Warenangebot wesentlich überwiegt (Schwerpunktprinzip). Diese Betriebe dürfen alle Sortimente vertreiben, die sie gewöhnlich – auch in Form von Aktionsangeboten – verkaufen. Ein Bewerben über das Betriebsgelände hinaus von Warenarten oder Sortimenten, die nicht unter die Nummern 1 bis 10 und 12 bis 14 des Satzes 2 fallen, ist diesen Betrieben allerdings untersagt. Eine Ausweitung des Angebots über das zum 12. Dezember 2020 geltende Angebot hinaus ist grundsätzlich nicht erlaubt.“
Zur Begründung ihrer am 26.2.2021 bei Gericht eingegangenen Normenkontrollanträge haben die Antragstellerinnen, deren Produkte nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP privilegiert waren, u. a. vorgetragen, durch die Betriebsschließungen sei unverhältnismäßig in ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG eingegriffen worden. Darüber hinaus habe eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung vorgelegen. Es sei nicht erkennbar, aus welchen Gründen Lebensmittelhändler auch ein Sortiment unbeschränkt hätten verkaufen dürfen, das nach den Kriterien des § 7 Abs. 3 VO-CP an sich nicht habe angeboten werden dürfen.
Mit Urteil vom 15.9.2022 – 2 C 67/21 – hat das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes festgestellt, dass § 7 Abs. 3 VO-CP in der Fassung vom 18.2.2021 unwirksam gewesen sei. Die Normenkontrollanträge seien zulässig. Die Antragstellerinnen hätten ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des § 7 Abs. 3 VO-CP, denn die begehrte Feststellung habe eine präjudizielle Wirkung für Entschädigungs- bzw. Schadensersatzansprüche. Die Anträge seien auch begründet. § 7 Abs. 3 VO-CP erweise sich wegen der gleichheitswidrigen Belastung der Antragstellerinnen gegenüber den privilegierten Einzelhandelsbetrieben als materiell rechtswidrig. Die Zulassung des Verkaufs von Mischsortimenten in § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP habe aus Sicht der Antragstellerinnen und anderer sortimentsbezogen betroffener Einzelhändler gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Bei der Ermittlung der Gleichheits- oder Ungleichheitskriterien im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG komme es hier nur auf seuchenrechtlich relevante Tatbestände, Umstände und Gesichtspunkte am Maßstab des Ziels an, mit den streitgegenständlichen – befristeten – Öffnungsverboten eine weitere Ausbreitung des Corona-Virus zu verhindern. Eine seuchenrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung habe die Mischsortimentsklausel des § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP jedenfalls für die spezialisierten Einzelhändler bedeutet, die – wie auch die Antragstellerinnen – ein Warensortiment handelten, das nicht sie, demgegenüber aber die großen SB-Warenhäuser, Vollsortimenter, Discounter und Supermärkte hätten bedienen können.
Zur Begründung seiner dagegen eingelegten Revision hat der Antragsgegner geltend gemacht, die Normenkontrollanträge seien unzulässig. Es fehle am Feststellungsinteresse der Antragstellerinnen, denn ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch sei offensichtlich ausgeschlossen. Diese legten zudem den ihnen durch die Verordnung entstandenen Schaden nicht hinreichend dar. Die Anträge seien auch unbegründet. Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Mischsortimentsklausel des § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP habe zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung geführt, verstoße gegen Bundesrecht. Die von den Betriebsschließungen ausgenommenen Ladengeschäfte hätten der Deckung eines häufiger auftretenden und in der Regel durch schnellen Einkauf zu befriedigenden Bedarfs und damit der Grundversorgung im weiteren Sinne gedient. Dass diesen Einzelhandelsbetrieben auch der Verkauf von nicht privilegierten Warensortimenten erlaubt gewesen sei, bedeute keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der Verordnungsgeber habe annehmen dürfen, dass der zusätzliche Verkauf von nicht privilegierten Warensortimenten in den vom Öffnungsverbot ausgenommenen Geschäften nicht zu einer Erhöhung des Ansteckungsrisikos führe; es sei grundsätzlich nicht zu einer Erhöhung der Kontakte zwischen Personen gekommen.
Mit Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 – hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 15.9.2022 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dieses Urteil beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht. Zwar seien die Normenkontrollanträge zulässig. Die Antragstellerinnen hätten ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass § 7 Abs. 3 VO-CP unwirksam gewesen sei. Sei die angegriffene Norm – wie hier – während der Anhängigkeit eines Normenkontrollantrags außer Kraft getreten, bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels u. a. dann fort, wenn ein gewichtiger Grundrechtseingriff von solcher Art geltend gemacht werde, dass gerichtlicher Rechtsschutz dagegen typischerweise nicht vor Erledigungseintritt erlangt werden könne. Das sei hier der Fall. Innerhalb der Geltungsdauer der Verordnung sei Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren nicht zu erlangen gewesen. Dem von den Antragstellerinnen geltend gemachten Eingriff in ihre durch Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG gewährleistete Berufsfreiheit sei ein Gewicht zugekommen, das die nachträgliche Klärung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Rechtsvorschrift rechtfertige. Dass sie in der Rechtsform einer mit beschränkter Haftung bzw. einer Kommanditgesellschaft beruflich tätig seien, führe zu keiner anderen Bewertung. Auf die Frage, ob die Antragstellerinnen zudem im Hinblick auf die Präjudizwirkung der begehrten Feststellung für einen Staatshaftungsprozess ein berechtigtes Interesse hätten, komme es damit nicht an. In der Annahme des Oberverwaltungsgerichts, § 7 Abs. 3 VO-CP habe gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, liege indes eine Verletzung von Bundesrecht. Zutreffend sei, dass eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG vorliege. Das Oberverwaltungsgericht habe § 7 Abs. 3 VO-CP dahin ausgelegt, dass SB-Warenhäuser, Vollsortimentgeschäfte, Discounter und Supermärkte, in denen der erlaubte Sortimentsteil im gesamten Warenangebot wesentlich überwogen habe, öffnen und auch die nicht von der Ausnahme erfassten Sortimentsteile verkaufen durften, während spezialisierte Einzelhandelsgeschäfte – wie die der Antragstellerinnen – ohne einen überwiegenden erlaubten Sortimentsteil nicht öffnen und damit solche Sortimentsteile nicht verkaufen durften. An diese Auslegung sei das Bundesverwaltungsgericht gebunden. Hiervon ausgehend begegne es keinen Bedenken, dass das Oberverwaltungsgericht eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG durch die sog. Mischsortimentsklausel in § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP bejaht habe. SB-Warenhäuser, Vollsortimenter, Discounter und Supermärkte mit wesentlich überwiegendem erlaubtem Sortimentsanteil einerseits und spezialisierte Einzelhandelsgeschäfte andererseits gehörten jeweils zur Gruppe der Ladengeschäfte des Einzelhandels; ihre Sortimente wiesen im Hinblick auf von ihnen gehandelte nicht privilegierte Waren Überschneidungen auf. Sie seien insoweit vergleichbar. Ausgehend von der dargelegten Auslegung habe eine Ungleichbehandlung darin gelegen, dass nach § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP die Einzelhandelsgeschäfte, die nach dem Katalog des § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP öffnen durften, auch nicht privilegierte Waren im stationären Handel verkaufen durften, während die nicht von den Schließungen ausgenommenen Einzelhandelsgeschäfte hieran gehindert gewesen seien. Die Bewertung, die dargestellte Ungleichbehandlung sei nicht gerechtfertigt gewesen, verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Zwar sei das Oberverwaltungsgericht von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen. Auch seine Annahme, diese Maßstäbe gälten auch für den Verordnungsgeber, dessen Gestaltungsspielraum aber nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage abgesteckten Rahmen bestehe, begegne keinen Bedenken (vgl. Art. 80 Abs. 1 GG). Ohne Bundesrechtsverstoß habe es insoweit § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG herangezogen, wonach bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen seien, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar sei. Dass nicht auch auf § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG Bezug genommen worden sei, sei insofern unschädlich. Hiervon ausgehend sei es nicht zu beanstanden, dass angenommen worden sei, es komme hier bei der Ermittlung der Unterschiede zwischen den zu vergleichenden Ladengeschäften nur auf seuchenrechtlich relevante Tatbestände, Umstände und Gesichtspunkte am Maßstab des Ziels an, mit den streitgegenständlichen Öffnungsverboten eine weitere Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu verhindern. Soweit der Begriff „seuchenrechtlich relevant“ als „infektiologisch bedeutsam“ zu verstehen sein solle, begegne dies im Hinblick auf die streitige Mischsortimentsklausel keinen Bedenken. Ein materiell-rechtlicher Fehler und damit ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liege aber darin, dass das Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes auf zu schmaler Tatsachengrundlage verneint worden sei. Tatsächliche Feststellungen zum Vorliegen oder Fehlen infektiologischer Unterschiede zwischen der Möglichkeit des Verkaufs nicht privilegierter Sortimente in den vom Verbot des § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP ausgenommenen Geschäften des Einzelhandels einerseits und dem Angebot entsprechender Sortimente in hierfür zu öffnenden spezialisierten Einzelhandelsgeschäften andererseits, die die Annahme eines fehlenden sachlichen Grundes für die festgestellte Ungleichbehandlung tragen könnten, fehlten. Die im Zusammenhang mit Zweifeln an der Wirksamkeit des Werbeverbots in § 7 Abs. 3 Satz 5 VO-CP getroffene Feststellung, es sei bekannt gewesen, dass Discounter im Non-Food-Bereich besonders attraktive, wöchentlich wechselnde Sonderangebote vorgehalten hätten, biete keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung, ob bzw. inwieweit Unterschiede im Infektionsgeschehen die in Rede stehende Ungleichbehandlung rechtfertigen konnten. Zwar seien Rechtsverordnungen nach § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG, die nach § 32 i. V. m. § 28a Abs. 1 IfSG erlassen würden, mit einer allgemeinen Begründung zu versehen und zeitlich zu befristen. Aus dieser Begründungspflicht folge jedoch nicht, dass Gerichte der Prüfung der Rechtmäßigkeit von Verordnungsvorschriften nur solche Erwägungen und Feststellungen zugrunde legen dürften, die in der Verordnungsbegründung enthalten seien. Demgegenüber lasse die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Vorschriften der § 32 Satz 1 und 2, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG seien eine wirksame Ermächtigungsgrundlage für § 7 Abs. 3 VO-CP gewesen, Rechtsfehler nicht erkennen. Anhaltspunkte für verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Heranziehung der genannten Gesetzesvorschriften als Grundlage für den Erlass des § 7 Abs. 3 VO-CP seien weder vorgetragen noch ersichtlich.
Nach Zurückverweisung des Verfahrens hat der Senat dieses unter dem Aktenzeichen 2 C 140/24 fortgeführt.
Danach tragen die Antragstellerinnen wiederholend und ergänzend vor, der Antragsgegner sei im ersten und auch im zweiten Rechtsgang einen konkreten Tatsachenvortrag bezüglich seiner infektionsschutzrechtlichen Erwägungen im Rahmen der gegenständlichen Verordnung in Bezug auf den Einzelhandel schuldig geblieben. Ihnen sei zentral daran gelegen, deutlich zu machen, dass es ausschließlich Sache des Antragsgegners gewesen wäre, darzulegen, welche seuchenrechtlich relevanten Gesichtspunkte ihn im Rahmen der streitgegenständlichen Verordnung zu den gemachten Differenzierungen bewogen hätten. Die Schließung ihrer Einzelhandelsfilialen sei keine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG gewesen. Bereits zu Beginn des pandemischen Geschehens habe nichts dafür gesprochen, dass die Schließung von Einzelhandelsgeschäften einen irgendwie gearteten infektiologischen Nutzen haben könne. Dies gelte erst Recht für die hier in Rede stehenden Beschränkungen mehr als ein Jahr nach Ausbruch der Pandemie. Der Antragsgegner sei nicht in der Lage, eine konkrete Anstrengung zu nennen, die unternommen worden wäre, um die Zielgenauigkeit ergriffener Schutzmaßnahmen zu erhöhen. Insofern sei in der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung klargestellt worden, dass sich mit der Möglichkeit zunehmender Erkenntnisse zur COVID-19-Pandemie der tatsächliche Einschätzungsspielraum für den Verordnungsgeber verringere. Hieraus folgten nicht nur steigernde Anforderungen an die empirische Begründung einzelner Corona-Schutzmaßnahmen mit zunehmend verbesserter Datengrundlage zum Infektionsschutz, sondern auch die aus den grundrechtlichen Gewährleistungen für den Verordnungsgeber resultierende Pflicht zur Verbesserung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen für die Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe. In seinem Bericht „ControlCOVID – Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021“ habe das RKI zeitlich vor Erlass der verfahrensgegenständlichen Verordnung festgestellt, dass bei geeigneten Hygienekonzepten, Maskenpflicht und Abstandsgebot die Infektionsgefahr in Einzelhandelsgeschäften als infektiologisch vernachlässigbar einzuschätzen sei.Auch eine bereits vor Erlass der Verordnung bekanntgemachte gemeinsame Untersuchung der Berufsgenossenschaft für Handel und Warenlogistik und der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin habe ergeben, dass die Erkrankungsrisiken für Arbeitnehmer des Einzelhandels nicht höher als bei der Allgemeinbevölkerung seien. Eine wesentliche Rolle für das geringe Infektionsrisiko im Einzelhandel hätten geeignete Hygienekonzepte, die Maskenpflicht und das Abstandsgebot gespielt. Auch hielten sich die Kunden in den Einzelhandelsgeschäften typischerweise nur über eine kurze Zeit auf, sodass die Schwelle zum Hochrisikokontakt ab einer Verweildauer von 15 Minuten nicht überschritten werde. Der Antragsgegner habe nicht vorgetragen, ob und wie er diese (auch ihm) bekannten Tatsachen und Erkenntnisse im Rahmen des § 7 Abs. 3 VO-CP berücksichtigt habe. Die Betriebsschließungen hätten einen schwerwiegenden Eingriff in die Berufs(wahl)freiheit der betroffenen Einzelhändler dargestellt.Der Eingriff wiege besonders schwer, weil die durch den Katalog in § 7 Abs. 3 VO-CP nicht privilegierten Geschäfte vollständig geschlossen worden seien und den von den vorherigen Beschränkungen bereits schwer getroffenen Einzelhändlern erneut die Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit vollständig untersagt worden sei. Derartige Eingriffe seien nur gerechtfertigt, wenn sie dem Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter gegen nachweisbare schwere Gefahren dienten. Seit Beginn der COVID-19-Pandemie habe der Einzelhandel wiederholt langandauernden und schwerwiegenden Maßnahmen unterlegen, die die Einzelhändler wirtschaftlich bereits schwer getroffen hätten. Bereits im Frühjahr 2021 hätten die Pandemie und die damit verbundenen Einschränkungen nach Berechnungen des Instituts der deutschen Wirtschaft (IW) Wohlstandsverluste in Höhe von über 250 Milliarden Euro verursacht. Innenstadthändler hätten im Vergleich zu Vor-Corona-Zeiten im Frühjahr 2021 60 % ihrer Umsätze verloren. Schon während der vierwöchigen Schließungen von Geschäften aus dem Nicht-Lebensmittelbereich im Frühjahr 2020 habe die Einzelhandelsbranche rund 30 Milliarden Euro Umsatz verloren. Mit all diesen Umständen habe sich der Antragsgegner nicht einmal in Ansätzen auseinandergesetzt. Die Betriebsschließungen gemäß § 7 Abs. 3 VO-CP stellten zudem einen Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Die schwerwiegenden Eingriffe seien verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Der Antragsgegner habe keinerlei Konsequenzen aus einer fortschreitenden Erkenntnismöglichkeit und Datenlage im Verlauf der Pandemie gezogen. Auch sei der Verordnungsgeber zur kontinuierlichen Verbesserung der empirischen Grundlagen für Risikobewertung und Wirksamkeit der einzelnen angeordneten Corona-Schutzmaßnahmen verpflichtet. Zudem dürften bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen tatsächliche Unsicherheiten nicht ohne Weiteres zu Lasten der Grundrechtsträger gehen. Mit der Möglichkeit zunehmender Erkenntnisse zur COVID-19-Pandemie verringere sich der tatsächliche Einschätzungsspielraum für den Verordnungsgeber. Hieraus folgten steigernde Anforderungen an die empirische Begründung einzelner Corona-Schutzmaßnahmen.Insoweit sei der Antragsgegner seinen Beobachtungs- und Überwachungspflichten nicht nachgekommen und gerecht geworden. Der Kreis möglicher Schutzmaßnahmen werde durch § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dahin begrenzt, dass die Schutzmaßnahme im konkreten Einzelfall „notwendig“ sein müsse. Der Staat dürfe mithin nicht alle Maßnahmen und auch nicht solche Maßnahmen anordnen, die von Einzelnen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung gegenüber sich selbst und Dritten bloß als nützlich angesehen würden. Vielmehr dürften staatliche Behörden nur solche Maßnahmen verbindlich anordnen, die zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele objektiv notwendig seien. Diese Notwendigkeit sei während der Dauer einer angeordneten Maßnahme von der zuständigen Behörde fortlaufend zu überprüfen – was der Antragsgegner offensichtlich versäumt habe. Zweifelsohne habe der Antragsgegner (auch) mit § 7 Abs. 3 VO-CP die legitimen Ziele verfolgt, im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden. Die ergriffenen Maßnahmen hätten jedoch keinen Beitrag in Bezug auf die verfolgten Ziele leisten können. Wie dargelegt sei die Infektionsgefahr in Einzelhandelsgeschäften bei geeigneten Hygieneschutzkonzepten, Maskenpflicht und Abstandsgebot von vornherein als vernachlässigbar einzuschätzen gewesen. Zudem hätten weitreichende Ausnahmen für verschiedene Branchen des Einzelhandels die Verhinderung einer Verbreitung von COVID-19 durch Betriebsschließungen im Einzelhandel noch weiter relativiert. So seien vor Pandemiebeginn pro Verkaufstag rund 41 Millionen Kundenkontakte auf den Kern der privilegierten Einzelhandelsgeschäfte entfallen, d. h. auf den Lebensmitteleinzelhandel und Drogeriegeschäfte; für den Nonfood-Einzelhandel seien es zum Vergleich nur etwa 15 Millionen Kundenkontakte pro Verkaufstag gewesen. Die Betriebsschließungen im Einzelhandel und eine sonstige Inanspruchnahme der Einzelhändler als Nichtstörer seien zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 auch nicht erforderlich gewesen. Dem Antragsgegner hätten weniger belastende Alternativmaßnahmen mit größerer Nähe zum Infektionsgeschehen und Effektivität zur Verfügung standen. Zwar könnten nach dem Infektionsschutzgesetz Nichtstörer Adressaten von Schutzmaßnahmen sein (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG). Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit müsse der Staat an erster Stelle aber alle ihm möglichen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr ergreifen, bevor er den Einzelhandel als Nichtstörer in Anspruch nehmen könne. Die mangelnde Erforderlichkeit folge bereits aus der äußerst geringen Infektionsrelevanz des Einzelhandels.Insoweit hätte der Antragsgegner etwa die Erforschung von Infektionsumfeldern intensivieren müssen, um die Zielgenauigkeit von Schutzmaßnahmen zu erhöhen. Gleiches gelte für die Erarbeitung und praktische Umsetzung einer landesweiten Teststrategie oder die Effektivierung der Kontaktnachverfolgung, sowohl durch Stärkung des öffentlichen Gesundheitsdienstes als auch durch Verbesserung technischer Instrumente. In jedem Fall hätten die bereits damals bewährten Hygienekonzepte und Maskentragungsgebote selbst nach Auffassung des RKI zu einer infektiologischen Unbedenklichkeit des Einzelhandels geführt und die Antragstellerinnen gegenüber einer vollständigen Schließung ihrer Filialen weniger belastet. § 7 Abs. 3 VO-CP sei auch unangemessen gewesen. Die Verfassung gebiete keinen vollkommenen Schutz vor jeglicher Gesundheitsgefahr, auch nicht vor einer Infektion mit COVID-19 als Teil des allgemeinen Lebensrisikos. Auf Seiten der Antragstellerinnen lägen aufgrund der zeitlich vorausgehenden vergleichbaren Maßnahmen additive Grundrechtseingriffe vor. Darüber hinaus sei wiederum zu berücksichtigen, dass die Betriebsuntersagungen durch § 7 Abs. 3 VO-CP eine Verbreitung von COVID-19 nur eingeschränkt hätten verhindern können, da das Infektionsrisiko im Einzelhandel ohnehin gering gewesen sei und weitreichende Ausnahmen für verschiedene Branchen des Einzelhandels die Geeignetheit der Schutzmaßnahme weiter relativiert hätten.Im Verhältnis hierzu habe § 7 Abs. 3 VO-CP schwerwiegend in die Berufsfreiheit der Einzelhändler und ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als für das Wirtschaftsleben zentrale grundrechtliche Freiheitsrechte eingegriffen, was zu Umsatzverlusten geführt habe, die überaus massiv seien und existenzbedrohend für die von den vorherigen Beschränkungen bereits wirtschaftlich schwer getroffenen Einzelhändler gewirkt hätten. Diese schwerwiegenden Grundrechtseingriffe hätten wiederum nur einen Teil der Einzelhändler betroffen.Da § 7 Abs. 3 VO-CP weitreichende Privilegierungen von den Betriebsuntersagungen vorgesehen habe, sei der privilegierte Handel und das damit ggf. verbundene – allenfalls geringfügige – Infektionsgeschehen gerade nicht unterbunden worden. Hieran ändere auch das in § 7 Abs. 3 Satz 4 und 5 VO-CP vorgesehene Werbe- und Ausweitungsverbot nichts. Eine Kontrollierbarkeit oder tatsächliche Nachprüfung dieser Regelungen habe der Antragsgegner nicht einmal behauptet. Schon angesichts des großen Missverhältnisses zwischen Schwere des Grundrechtseingriffs und fehlender Geeignetheit bzw. Notwendigkeit der Schutzmaßnahme sei § 7 Abs. 3 VO-CP unangemessen gewesen. Zudem fehle es jedenfalls an der insoweit zwingend erforderlichen Regelung und Schaffung hinreichender finanzieller Ausgleichsmechanismen.Die verschiedenen staatlichen Hilfsprogramme in Gestalt der sog. Überbrückungshilfen seien weder singulär noch in ihrer Gesamtheit geeignet, die Eingriffswirkung vollständig zu beseitigen oder auf ein dauerhaft hinzunehmendes Maß zu reduzieren.Deren Leistungsumfang habe schon nicht ausgereicht, um die mit den Betriebsuntersagungen verbundenen massiven Umsatz- und Gewinneinbußen auszugleichen, da hierdurch nur teilweise die ungedeckten Fixkosten erstattet worden seien. Die beschränkenden Maßnahmen hätten zu praktisch vollständigen oder jedenfalls massiven Frequenz- und Umsatzverlusten geführt, wobei die Kosten für die betroffenen Unternehmen (nahezu) zu 100 % weitergelaufen seien. Die über die Umsatzzahlen hinausgehenden mittel- und langfristigen wirtschaftlichen Schäden – insbesondere mit Blick auf eine Verfestigung des zwangsläufig geänderten Konsum- und Nutzungsverhaltens – seien von den Hilfsprogrammen von vornherein nicht erfasst worden. § 7 Abs. 3 VO-CP verstoße zudem gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.Die Regelung habe sich an den Zwecken der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 i. V. m. §§ 28 Abs. 1 und 28a IfSG auszurichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehme. Hieraus folge, dass Ungleichbehandlungen grundsätzlich allein aus infektionsschutzrechtlichen Gründen erfolgen dürften. Insoweit sei es Sache des Antragsgegners, darzulegen, inwieweit den in § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP genannten Einzelhandelsbereichen Unterschiede im Hinblick auf die Weiterverbreitung von COVID-19 innewohnten. Unabhängig davon habe es vorliegend einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung bedurft.Objektiv nicht nachvollziehbar sei, aus welchen Gründen Lebensmittelhändler auch ein Sortiment unbeschränkt verkaufen durften, das nach den Kriterien des § 7 Abs. 3 VO-CP an sich nicht angeboten werden durfte, wenn das Angebot von Lebensmitteln überwogen habe, hingegen Verkaufsstellen, die überwiegend dieses Nicht-Lebensmittelangebot vertreiben würden, auch dann nicht im gleichen Umfang wie die Verkaufsstellen für Lebensmittel geöffnet sein durften, selbst wenn sie in größerem Umfang Lebensmittel anbieten würden. Eine irgendwie geartete plausible Erläuterung für diese Differenzierung bleibe der Antragsgegner schuldig. Die Differenzierung habe zudem zur Folge gehabt, dass großflächige Verbrauchermärkte mit entsprechender Sogwirkung durchgehend geöffnet geblieben seien. Insofern hätten die von den Antragstellerinnen angebotenen Waren – bis auf wenige Ausnahmen – tatsächlich ausschließlich im Lebensmitteleinzelhandel zum Verkauf gestanden. Es stelle keine ausreichende sachliche Rechtfertigung dar, wenn der Verordnungsgeber habe verhindern wollen, dass es zu einer Bündelung von Personen innerhalb der Verkaufsstellen mit einem Mischsortiment komme. In allen Betrieben des Einzelhandels sei die Einhaltung von Schutzmaßnahmen sicherzustellen und nach § 5 VO-CP entsprechend den spezifischen Anforderungen des jeweiligen Angebots ein individuelles Schutz- und Hygienekonzept zu erstellen gewesen. Die im Tatbestand des § 7 Abs. 3 VO-CP vorgenommene Differenzierung der Ladengeschäfte anhand ihres Sortiments sei nicht aus seuchenrechtlich relevanten Tatbeständen, Umständen und Gesichtspunkten gerechtfertigt. Der Verordnungsgeber habe seine Typisierungsbefugnis überschritten. Auch liege eine willkürliche Gleichbehandlung der Antragstellerinnen mit wesentlich ungleichen Sachverhalten vor. Denn diese hätten in demselben Umfang den Betriebsverboten der VO-CP unterlegen wie die stationäre Gastronomie bzw. das Gaststättengewerbe (§ 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP) oder insbesondere körpernahe Dienstleistungen wie Prostitution (§ 7 Abs. 2 VO-CP), Friseure oder Kosmetik (§ 7 Abs. 4 Satz 1 VO-CP). Das RKI habe betont, dass die vorgenannten Bereiche aus infektiologischer Sicht anders als der Einzelhandel zu beurteilen seien. Dies liege daran, dass die durchschnittlichen Verweildauern im Einzelhandel deutlich kürzer seien als bei körpernahen Dienstleistungen und insbesondere in der Gastronomie. Im Einzelhandel könne im Übrigen im Gegensatz zur Gastronomie durchgehend eine Maske getragen werden, um das Infektionsrisiko weiter zu reduzieren. In Bezug auf körpernahe Dienstleistungen habe auch die Rechtsprechung bereits das signifikant erhöhte Infektionsrisiko etwa gegenüber dem Einzelhandel hervorgehoben, da es über eine längere Zeitspanne zu einem körpernahen Kontakt zwischen Dienstleistenden und Kunden komme. Insbesondere mit Blick auf die Friseurbetrieben als körpernahe Dienstleistung typischerweise innewohnende höhere Infektionsgefahr sei ein Differenzkriterium vorhanden, das eine Privilegierung des Einzelhandels sowie nicht körpernaher Dienstleistungen gegenüber den Friseurbetrieben rechtfertigen müsse.
Die Antragstellerinnen beantragen,
festzustellen, dass § 7 Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) in der Fassung vom 18.2.2021 im Zeitpunkt seines Erlasses unwirksam war.
Der Antragsgegner beantragt,
den Normenkontrollantrag zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen – unter Vertiefung seines bisherigen Vortrags – vor, § 7 Abs. 3 VO-CP sei formell rechtmäßig gewesen. Ermächtigungsgrundlage für die streitige Verordnungsbestimmung sei § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. §§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG vom 20.7.2000, geändert durch Gesetz vom 18.11.2020, gewesen. Diesbezügliche Bedenken im Hinblick auf die rechtlichen Anforderungen an den Parlamentsvorbehalt und den Wesentlichkeitsgrundsatz bestünden nicht. Dies habe zum einen bereits das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes in der vorangegangenen Entscheidung festgestellt und sei insoweit ausdrücklich vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11.22 – bestätigt worden. § 7 Abs. 3 VO-CP sei auch materiell rechtmäßig gewesen. Nach § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG in der seinerzeit geltenden Fassung sei Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohner innerhalb von 7 Tagen gewesen. Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von 7 Tagen seien umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen gewesen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten ließen (§ 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG). Am 31.1.2021 seien dem RKI 17.553 neue Fällen und 941 neue Todesfälle übermittelt worden. Die Inzidenz der letzten 7 Tage habe deutschlandweit bei 98 Fällen pro 100.000 Einwohnern gelegen. Die 7-Tages-Inzidenz pro 100.000 Einwohner habe für das Saarland am 15.2.2021 bei 72,6 gelegen. Deshalb hätten umfassende Schutzmaßnahmen ergriffen werden müssen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten ließen. Bei den Schließungen des Einzelhandels nach § 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3 Satz 5 und Satz 10 IfSG habe es sich um geeignete und erforderliche Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie gehandelt. Dem habe die Risikoeinschätzung des Bundesgesetzgebers zugrunde gelegen, dass es in Betrieben, Gewerben und im Einzel- oder Großhandel zu einer Vielzahl von Kontakten komme, welche das Risiko der massenhaften Übertragung des SARS-CoV-2-Virus mit sich bringe. Das RKI habe die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch eingeschätzt. Es habe eine konsequente Umsetzung kontaktreduzierender Maßnahmen und Schutzmaßnahmen sowie massive Anstrengungen zur Eindämmung von Ausbrüchen und Infektionsketten gefordert. Die streitgegenständliche Anordnung verletze auch nicht die Berufsfreiheit der Antragstellerinnen aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Regelung des § 7 Abs. 3 VO-CP sei geeignet gewesen. Die Anzahl der Neuinfektionen habe im Februar 2021 landesweit nicht unerheblich über dem gesetzlichen Schwellenwert von 50 gelegen. Ausgehend hiervon hätten sich die hier angegriffenen Maßnahmen zur Vermeidung infektionsgefährlicher Begegnungen und zur Kontaktreduzierung als geeignetes Mittel zur Eindämmung der Pandemie erwiesen. Der Verordnungsgeber habe seinerzeit auch davon ausgehen dürfen, dass die angegriffene Maßnahme erforderlich war. Der intendierte Vorbehalt der Antragstellerinnen, als milderes Mittel gegenüber der Schließung der Geschäfte des Einzelhandels sei die weitere Öffnung dieser Einrichtungen unter Beachtung strenger Hygienepläne in Betracht gekommen, verkenne die grundsätzliche Zielrichtung der Maßnahme. Die Verordnung sei darauf gerichtet gewesen, in Zeiten eines erheblichen Infektionsgeschehens mit erheblichen Inzidenzwerten grundsätzlich Kontakte zwischen Personen zu vermeiden – ungeachtet der Möglichkeit zur Durchsetzung von Hygieneplänen. Diesem Ziel habe die Schließung von Geschäften des Einzelhandels als Begegnungsorte von Menschen ersichtlich dienen können. Das Offenhalten sei im Hinblick auf dieses Ziel kein gleich geeignetes und damit kein milderes Mittel gewesen. Dieser Feststellung habe auch nicht entgegengestanden, dass nach Ansicht der Antragstellerinnen ein wesentliches Infektionsgeschehen in Bereichen des Einzelhandels nicht nachweisbar gewesen sei. Zum einen sei dem entgegen zu halten, dass valide aktuelle Untersuchungen zum damaligen Zeitpunkt nicht vorlagen. Hinzu sei die Diffusität des Infektionsgeschehens getreten. Durch den Rückgang der Infektionszahlen nach Erlass der Maßnahmen sei deren Effizienz gegenüber weniger rechtsbeeinträchtigenden Maßnahmen nachgewiesen worden. Schließlich sei auch festzustellen, dass die Regelung angemessen gewesen sei. Es habe eine konkrete alltägliche Gefährdungssituation aufgrund der seinerzeitigen pandemischen Lage mit hohen Infektions-, Krankheits- und Todesraten bestanden. Hinzu sei gekommen, dass insbesondere auf Bundesebene im Zusammenhang mit den aktuellen Maßnahmen Hilfsprogramme aufgelegt worden seien, um den von den temporären Schließungen erfassten Unternehmen, Betrieben, Selbständigen, Vereinen und Einrichtungen eine außerordentliche Wirtschaftshilfe zu gewähren und sie für finanzielle Ausfälle zu entschädigen. Darüber hinaus habe im maßgeblichen Zeitpunkt weder ein flächendeckender Impfschutz noch eine hinreichende Immunisierung der Bevölkerung aufgrund einer überstandenen Infektion vorgelegen. Die streitgegenständliche Regelung verletze auch nicht das Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG. Ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liege schon nicht vor. Die Betriebsuntersagung sei nicht so gravierend gewesen, dass sie für die Antragstellerinnen typischerweise existenzgefährdend gewesen wäre. Hiergegen spreche bereits, dass sie befristet gewesen sei und damit einhergehend nur die zeitweiligen Umsatz- und Gewinnchancen berührt habe. Darüber hinaus wäre ein etwaiger Eingriff in die durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Rechtsgüter verfassungsrechtlich gerechtfertigt gewesen. Schließlich sei auch der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt. Mit der Privilegierung einzelner Sparten von Betrieben und Institutionen habe der saarländische Verordnungsgeber, dem eine Typisierungsbefugnis zustehe, den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG in der seinerzeitigen Fassung seien bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Corona-Virus-Krankheit 2019 (Covid-19) auch soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit zu berücksichtigen gewesen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 vereinbar war. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung waren, hätten gemäß § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden können, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 nicht zwingend erforderlich war. Die genannten Ausnahmen seien nach der Einschätzung des Verordnungsgebers Teil der Infrastruktur der Grundversorgung der Bevölkerung gewesen bzw. hätten der Bedarfsdeckung gedient. Die von der Beschränkung ausgenommen Ladengeschäfte hätten einerseits der Deckung eines häufiger auftretenden und in der Regel durch schnellen Einkauf zu deckenden Bedarfs und damit der Grundversorgung im weiteren Sinne gedient. Dies gelte insbesondere für den Lebensmitteleinzelhandel gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 VO-CP. Aber auch die Öffnung der übrigen Ladengeschäfte sei sachlich gerechtfertigt gewesen. Die vorgenommenen Privilegierungen seien wegen des besonderen Versorgungsauftrags gerechtfertigt gewesen. Der Betrieb der Antragstellerinnen sei dagegen nicht darauf ausgerichtet, vorrangig der Deckung des Grundbedarfs der Bevölkerung zu dienen. Nach eigenen Angaben vertrieben sie Einzelhandelsprodukte aus einem Mischsortiment, wobei es sich überwiegend nicht um ein nach § 7 Abs. 3 VO-CP privilegiertes Sortiment handele. Insoweit sei nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber für einen gewissen Zeitraum den Zugang zu ihren Ladenlokalen aus infektionsschutzrechtlichen Gründen untersagt habe. Ein Verstoß gegen Art. 3 GG liege insoweit nicht vor. Daran ändere auch die Regelung über die Zulassung des Verkaufs von Mischsortimenten nichts. Der Umstand, dass eine Vielzahl von Verkaufsstellen sowohl zugelassene als auch nicht zugelassene Sortimente anbiete, habe im Hinblick auf die Privilegierungsregelung ein Regelungsbedürfnis ausgelöst. Es habe keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dargestellt, dass der Verordnungsgeber bestimmt habe, dass, wenn Mischsortimente angeboten wurden, Sortimentsteile, deren Verkauf nicht gestattet war, verkauft werden durften, wenn der erlaubte Sortimentsteil wesentlich überwog. Der Verordnungsgeber habe sich mit dieser Regelung im Kern dafür entschieden, dass Geschäfte mit Mischsortimenten nach näheren Maßgaben auch nicht privilegierte Maßnahmen im sog. Randsortiment verkaufen durften, während Geschäfte mit einem rein nicht privilegierten Sortiment geschlossen wurden. Dies sei gleichheitsrechtlich nicht zu beanstanden gewesen, weil diese Entscheidung durch sachliche, im Infektionsschutz wurzelnde Gründe gerechtfertigt gewesen sei. Die Regelung danach auszurichten, welcher Sortimentsteil wesentlich überwiege, sei weder willkürlich noch hätten die Antragstellerinnen dargelegt, welche sonstigen Differenzierungskriterien vorzugswürdig seien. Das Abstellen auf den wesentlichen Schwerpunkt des jeweiligen Sortiments sei daher als generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelung zulässig. Der Verordnungsgeber habe ohne Rechtsfehler davon ausgehen können, dass der Verkauf von anderen Produkten in privilegierten Einzelhandelsbetrieben jedenfalls dann, wenn sie nur einen untergeordneten Umfang annahmen, zu keinem zusätzlichen Anstieg der insoweit ohnehin geschaffenen Infektionsquellen führen werde. Denn auch wenn derartige Angebote dazu führten, dass in den privilegierten Verkaufsstellen nicht nur notwendige Besorgungen erledigt worden seien, komme es prinzipiell nicht zu einer Erhöhung der Kontakte. Hinzu komme, dass den Betrieben ein Bewerben über das Betriebsgelände hinaus von Warenarten oder Sortimenten, die nicht unter die privilegierten Bereiche fielen, untersagt gewesen sei (§ 7 Abs. 3 Satz 5 VO-CP). Auch sei eine Ausweitung des Angebotes über das zum 12.12.2020 geltende Angebot hinaus nicht erlaubt gewesen (§ 7 Abs. 3 Satz 6 VO-CP). Die festgestellten Sachgründe für die vorgenommene Differenzierung seien in Bezug auf das Differenzierungsziel und das Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen gewesen. Der Verordnungsgeber habe besonders bei Massenentscheidungen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen dürfen, ohne wegen der damit vermeintlich verbundenen Härten gegen den Gleichheitsgrundsatz zu verstoßen, solange sich für das insgesamt gefundene Regelungsergebnis ein plausibler und sachlicher Grund anführen lasse. Es seien keine Anhaltspunkte erkennbar, dass die Einschätzung des Verordnungsgebers, die erlassenen Beschränkungen des Einzelhandels könnten zu Reduzierungen physischer Kontakte zwischen Menschen und damit zu einer Verlangsamung der Ausbreitung der Krankheit beitragen, nicht auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruht hätte oder dass sein Prognoseergebnis nicht plausibel gewesen wäre. Der Antragsgegner als Verordnungsgeber habe davon ausgehen dürfen, dass weitergehende Öffnungen des Einzelhandels mit Hygieneschutzvorgaben nicht ebenso effektiv gewesen wären wie die erlassenen Beschränkungen. Bei Öffnung weiterer Geschäfte wären mehr Menschen in die Innenstädte, Einkaufszentren, Einkaufsstraßen und Geschäfte geströmt mit der Folge, dass sich die physischen Kontakte, auch auf den Wegen von und zu den Geschäften, und damit die Infektionsgefahren erhöht hätten. Der Verordnungsgeber habe bei Erlass der Regelung auch davon ausgehen dürfen, dass dringlicher Handlungsbedarf bestand und die Regelungen einen nennenswerten Beitrag zur Zweckerreichung leisten konnten. Nach seinem Schutzkonzept in der VO-CP vom 18.2.2021 seien die Beschränkungen des Einzelhandel neben der Untersagung der Erbringung körpernaher Dienstleistungen (§ 7 Abs. 4 VO-CP), der Untersagung des Freizeit- und Amateursportbetriebs einschließlich des Betriebs von Tanzschulen (§ 7 Abs. 5 VO-CP), der Schließung von Institutionen und Einrichtungen, soweit sie der Freizeitgestaltung dienen (§ 7 Abs. 6 VO-CP), der Untersagung des Betriebs von Hotels, Beherbergungsbetrieben und Campingplätzen (§ 7 Abs. 7 VO-CP), der Kontaktbeschränkung (§ 6 VO-CP), der Abstandswahrung (§ 1 VO-CP) sowie der Schließung von Gaststätten und sonstigen Gastronomiebetrieben (§ 7 Abs. 1 VO-CP) ein wichtiges Mittel zur Zielerreichung gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der elektronischen Gerichtsakten dieses Verfahrens sowie der Gerichtsakten der Verfahren 2 C 67/21 und 2 B 60/21 Bezug genommen. Dieser war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die gegen § 7 Abs. 3 der saarländischen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 18.2.2021 gerichteten Normenkontrollanträge sind zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
I.
Die gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 18 AGVwGO statthaften Normenkontrollanträge – die gegen eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift gerichtet sind – sind zulässig.
1. Die Antragstellerinnen sind antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil sie als Betreiberinnen von (Non-Food-)Einzelhandelsgeschäften jedenfalls geltend machen können, durch die angefochtene Vorschrift in ihrem Recht aus Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt worden zu sein.5vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17.7.2019 – 3 BN 2/18 –, juris, Rn. 11vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17.7.2019 – 3 BN 2/18 –, juris, Rn. 11
Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann einen Normenkontrollantrag stellen, wer geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung sind keine höheren Anforderungen zu stellen als sie für die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO gelten. Ausreichend, aber auch erforderlich, ist daher, dass ein Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in seinen subjektiven Rechten verletzt wird.6vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.8.2005 – 6 BN 1/05 –, juris, Rn. 7vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.8.2005 – 6 BN 1/05 –, juris, Rn. 7 Demnach fehlt die Antragsbefugnis nur, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Antragstellers verletzt sein können.7vgl. BVerwG, Urteil vom 17.1.2001 – 6 CN 4/00 –, juris, Rn. 10vgl. BVerwG, Urteil vom 17.1.2001 – 6 CN 4/00 –, juris, Rn. 10 Ohne Zweifel lagen diese Voraussetzungen im Fall der Antragstellerinnen, denen durch § 7 Abs. 3 VO-CP ab dem 22.2.2021 untersagt war, die von ihnen betriebenen Ladengeschäfte zu öffnen, zum Zeitpunkt der Einreichung der Normenkontrollanträge und der Wirkungsdauer der streitbezogenen Norm vor.
2. Dass die angegriffene Rechtsvorschrift bereits mit Ablauf des 28.2.2021 außer Kraft getreten ist, hat die Anträge nicht unzulässig werden lassen.8vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 8 ff. m. w. N.vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 8 ff. m. w. N.
Zwar geht § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO vom Regelfall der noch geltenden Rechtsvorschrift aus (vgl. auch § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Ist die angegriffene Norm während der Anhängigkeit des Normenkontrollantrags außer Kraft getreten, bleibt er aber zulässig, wenn der Antragsteller weiterhin geltend machen kann, durch die zur Prüfung gestellte Norm oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt (worden) zu sein (vgl. a.). Darüber hinaus muss er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung haben, dass die Rechtsvorschrift unwirksam war (vgl. b.).9stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 10, unter Hinweis auf das Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 – NVwZ 2023, 1000, Rn. 9 m. w. N.stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 10, unter Hinweis auf das Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 – NVwZ 2023, 1000, Rn. 9 m. w. N. Hiervon ist vorliegend auszugehen.
a. Die Antragstellerinnen haben die Normenkontrollanträge am 26.2.2021 und damit während der Geltungsdauer der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 18.2.2021 anhängig gemacht.10vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Beschluss vom 28.7.2022 – 3 BN 8/21 –, juris, Rn. 10, 12, 16 f.vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Beschluss vom 28.7.2022 – 3 BN 8/21 –, juris, Rn. 10, 12, 16 f. Nach deren Außerkrafttreten mit Ablauf des 28.2.2021 können sie weiterhin geltend machen, in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Auf der Grundlage ihres Vortrags erscheint es möglich, dass sie durch das in § 7 Abs. 3 VO-CP angeordnete Verbot der Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels jedenfalls in ihrem durch Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG geschützten Recht der Berufsausübungsfreiheit verletzt wurden.11vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 12, zu § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.2020 (Amtsbl. I S. 1049), der den Betrieb eines Gaststättengewerbes nach dem saarländischen Gaststättengesetz und den Betrieb sonstiger Gastronomiebetriebe jeder Art untersagtevgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 12, zu § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.2020 (Amtsbl. I S. 1049), der den Betrieb eines Gaststättengewerbes nach dem saarländischen Gaststättengesetz und den Betrieb sonstiger Gastronomiebetriebe jeder Art untersagte Ob daneben ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG in Gestalt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb denkbar sein könnte, kann hier angesichts der möglichen Verletzung der Berufsfreiheit offen bleiben.
b. Die Antragstellerinnen haben ferner ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, dass § 7 Abs. 3 VO-CP unwirksam gewesen ist.
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Die Gerichte sind verpflichtet, bei der Auslegung und Anwendung des Prozessrechts einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewährleisten und den Zugang zu den eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes ist es grundsätzlich vereinbar, die Rechtsschutzgewährung von einem fortbestehenden Rechtsschutzinteresse abhängig zu machen und bei Erledigung des Verfahrensgegenstands einen Fortfall des Rechtsschutzinteresses anzunehmen. Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung aber fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht trotz Erledigung u. a. dann fort, wenn ein gewichtiger Grundrechtseingriff geltend gemacht wird, gegen den gerichtlicher Rechtsschutz typischerweise nicht vor Erledigungseintritt erlangt werden kann.12stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 – 1 BvR 461/03 – BVerfGE 110, 77, 85 f. m. w. N., Kammerbeschlüsse vom 11.4.2018 – 2 BvR 2601/17 –, juris, Rn. 32 ff., und vom 26.1.2021 – 2 BvR 676/20 –, juris, Rn. 30 f.; BVerwG, Urteile vom 12.11.2020 – 2 C 5/19 –, juris, Rn. 15, und vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 13 m. w. N.stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 – 1 BvR 461/03 – BVerfGE 110, 77, 85 f. m. w. N., Kammerbeschlüsse vom 11.4.2018 – 2 BvR 2601/17 –, juris, Rn. 32 ff., und vom 26.1.2021 – 2 BvR 676/20 –, juris, Rn. 30 f.; BVerwG, Urteile vom 12.11.2020 – 2 C 5/19 –, juris, Rn. 15, und vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 13 m. w. N.
Von Letzterem ist – wie das Bundesverwaltungsgericht fallbezogen mit Urteil vom 18.4.2024 - 3 CN 11/22 - festgestellt hat – hier auszugehen, weil § 7 Abs. 3 VO-CP lediglich eine Geltungsdauer vom 22.2.2021 bis zum 28.2.2021 hatte, innerhalb derer gerichtlicher Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren nicht erlangt werden konnte, und die Antragstellerinnen Beeinträchtigungen ihres Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG geltend machen, die ein Gewicht haben, das die nachträgliche Klärung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnungsregelung rechtfertigt.13vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 –, juris, Rn. 9vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 –, juris, Rn. 9 Weder aus der Möglichkeit des Onlinehandels noch den möglichen Entschädigungszahlungen folgt etwas anderes. Eine finanzielle Kompensation kann für sich genommen dem Bedeutungsgehalt des Rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht gerecht werden und die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschriften nicht erübrigen.14vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 16, unter Hinweis auf BVerfG, Kammerbeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 – NJW 2022, 1672 Rn. 28vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 16, unter Hinweis auf BVerfG, Kammerbeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 – NJW 2022, 1672 Rn. 28
Haben die Antragstellerinnen – wie dargetan – ein Feststellungsinteresse aufgrund einer Beeinträchtigung ihres Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG, kommt es auf die Frage, ob ihnen im Hinblick auf die Präjudizwirkung der begehrten Feststellung für einen Staatshaftungsprozess ebenfalls ein berechtigtes Interesse zustehen könnte, nicht an. Das Feststellungsinteresse wegen eines gewichtigen Grundrechtseingriffs und das Feststellungsinteresse wegen einer präjudiziellen Wirkung für eine beabsichtigte Schadensersatz- oder Entschädigungsklage stehen unabhängig nebeneinander.15vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 17vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 17
II.
Die Normenkontrollanträge sind jedoch unbegründet. Die Antragstellerinnen haben keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass § 7 Abs. 3 VO-CP unwirksam war.
Die Regelung beruhte in ihrem Geltungszeitraum auf einer verfassungskonformen Ermächtigungsgrundlage (1.), war formell rechtmäßig (2.), inhaltlich hinreichend bestimmt (3.) und auch im Übrigen materiell rechtmäßig (4.).
1. Die Untersagung der Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels in § 7 Abs. 3 VO-CP konnte auf § 32 Satz 1 und 2, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 und § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG gestützt werden.
Nach § 32 Satz 1 IfSG durften die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach § 28 und § 28a IfSG maßgebend waren, durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen.Die Landesregierungen konnten gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen.
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG bestimmte zu diesen Voraussetzungen: Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Absatz 1 IfSG und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG konnte die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen von Satz 1 Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 IfSG genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen. Die Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), der Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG), der Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) wurden insoweit eingeschränkt (§ 28 Abs. 1 Satz 4, § 32 Satz 3 IfSG). Gemäß § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG konnten notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG u. a. die hier streitbefangene Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein.
Gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Ermächtigungsgrundlage bestehen keine Bedenken. Entsprechende Anhaltspunkte gegen die Heranziehung der genannten Gesetzesvorschriften als Grundlage für den Erlass des § 7 Abs. 3 VO-CP sind weder vorgetragen noch ersichtlich.16vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 –, juris, Rn. 22vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 –, juris, Rn. 22
2. Formelle Fehler beim Zustandekommen der streitgegenständlichen Rechtsverordnung liegen nicht vor.
Die Zuständigkeit lag nach § 32 Satz 1 IfSG zum maßgeblichen Zeitpunkt bei der jeweiligen Landesregierung. Von der in § 32 Satz 2 IfSG enthaltenen Befugnis, die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen im Sinne des § 32 Satz 1 IfSG auf andere Stellen zu übertragen, hat die saarländische Landesregierung keinen Gebrauch gemacht.
Die streitgegenständliche Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) wurde als Art. 2 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 18.2.2021 in Teil I des Amtsblatts des Saarlandes vom 19.2.2021 ordnungsgemäß bekannt gemacht17Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 405 ff.Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 405 ff. und begründet18vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 –, juris, Rn. 19vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 –, juris, Rn. 19.
3. § 7 Abs. 3 VO-CP genügte ferner den Anforderungen des Art. 20 Abs. 3 GG an die Bestimmtheit von Normen.
Nach Art. 20 Abs. 3 GG muss eine Norm, die – wie § 7 Abs. 3 VO-CP – in Grundrechte eingreift, allgemeine Anforderungen an ihre Bestimmtheit und Klarheit erfüllen. Der Grad der gebotenen Bestimmtheit hängt von den Besonderheiten des in Rede stehenden Sachbereichs und von den Umständen ab, die zu der Regelung geführt haben. Dabei sind die Bedeutung des Regelungsgegenstands und die Intensität der durch die Regelung erfolgenden Grundrechtseingriffe ebenso zu berücksichtigen wie der Kreis der Anwender und Betroffenen der Norm sowie deren konkretes Bedürfnis, sich auf die Normanwendung einstellen zu können. Es genügt, wenn sich mithilfe der anerkannten Auslegungsregeln feststellen lässt, unter welchen tatbestandlichen Voraussetzungen die Rechtsfolge eintreten soll.19stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.4.2022 – 1 BvR 2649/21 – BVerfGE 161, 299, Rn. 142 m. w. N.; BVerwG, Urteile vom 15.2.2024 – 3 CN 17/22 –, juris, Rn. 21, und vom 18.4.2024 – 3 CN 8/22 –, juris, Rn. 40stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.4.2022 – 1 BvR 2649/21 – BVerfGE 161, 299, Rn. 142 m. w. N.; BVerwG, Urteile vom 15.2.2024 – 3 CN 17/22 –, juris, Rn. 21, und vom 18.4.2024 – 3 CN 8/22 –, juris, Rn. 40
Hieran gemessen genügte § 7 Abs. 3 VO-CP dem Bestimmtheitsgebot. Aus dessen Bestimmungen folgte deutlich, welche Ladengeschäfte des Einzelhandels für den Publikumsverkehr und Besuche geöffnet werden durften bzw. welche geschlossen bleiben mussten. Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP war – vorbehaltlich der in § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP normierten Ausnahmen – die Öffnung von jeglichen Ladengeschäften des Einzelhandels sowie die Öffnung von jeglichen Ladenlokalen, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich war, grundsätzlich untersagt. Mit der in § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP enthaltenen – abschließenden – „Positivliste“ hat der Verordnungsgeber diejenigen Verkaufsstellen, die von der Untersagung nach § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP nicht erfasst sein sollten, festgelegt.
Anders als die Antragstellerinnen meinen genügte auch die in § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP enthaltene Regelung betreffend sog. „Mischsortimente“ dem Bestimmtheitsgebot. Soweit darin vorgegeben war, dass im Falle des Angebots von Mischsortimenten (in SB-Warenhäusern, Vollsortimentgeschäften, Discountern, Supermärkten und sonstigen Ladengeschäften) auch diejenigen Sortimentsteile, deren Verkauf nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP gestattet ist – die also nicht privilegiert waren –, verkauft werden durften, wenn der erlaubte Sortimentsteil im gesamten Warenangebot wesentlich überwiegt (Schwerpunktprinzip), begegnet diese Regelung keinen Bedenken. Der Verordnungsgeber war nicht gehalten, betreffend den zu ermittelnden „Schwerpunkt des Sortiments“ weitere Kriterien zu bilden.20so bereits Urteil des Senats vom 15.9.2020 – 2 C 121/20 –, juris, Rn. 47, zu § 5 Abs. 5 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 17.4.2020so bereits Urteil des Senats vom 15.9.2020 – 2 C 121/20 –, juris, Rn. 47, zu § 5 Abs. 5 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 17.4.2020 Denn das Gebot hinreichender Bestimmtheit zwingt den Normgeber nicht dazu, den Tatbestand einer Norm mit genau fassbaren Maßstäben zu umschreiben. Es liegt in der ihm bei der Normsetzung eingeräumten Gestaltungsfreiheit, auch unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden.21vgl. BVerfG, Beschluss vom 9.5.1989 – 1 BvR 35/86 –, jurisvgl. BVerfG, Beschluss vom 9.5.1989 – 1 BvR 35/86 –, juris Dies kann gerade dann notwendig werden, um einer sonst nicht zu bewältigenden Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden,22vgl. BVerwG, Urteil vom 24.1.2019 – 3 C 7/17 – BVerwGE 164, 253, 260vgl. BVerwG, Urteil vom 24.1.2019 – 3 C 7/17 – BVerwGE 164, 253, 260 wie sie sich gerade in der Vielfalt von Verkaufsstellen des Einzelhandels zeigt. Im Übrigen kann die Bedeutung des Worts „Schwerpunktprinzip“ mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden – insbesondere anhand des Wortlauts – zuverlässig ermittelt werden.23vgl. zu einer ähnlichen Regelung NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 92vgl. zu einer ähnlichen Regelung NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 92 Für den Kreis der Adressaten war ausgehend vom Wortlaut ausreichend deutlich, dass Warengruppen nach § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP und Warengruppen nach § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP anteilig ins Verhältnis gesetzt werden mussten, wobei der Schwerpunkt des Warensortiments regelmäßig nur dann bei den privilegierten Waren im Sinne des § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP lag, wenn diese mehr als die Hälfte – also 50 Prozent – des Sortiments umfassten.24vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.9.2022 – 13 D 38.20.NE –, juris, Rn. 150, zu § 5 Abs. 5 CoronaSchVO vom 22.3.2020vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.9.2022 – 13 D 38.20.NE –, juris, Rn. 150, zu § 5 Abs. 5 CoronaSchVO vom 22.3.2020 Hierfür spricht auch der erkennbare Sinn und Zweck der als Ausnahmetatbestand konzipierten Regelung des § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP, die Grundversorgung der Bevölkerung mit privilegierten Waren zwar zu sichern, gleichzeitig aber infektionsträchtige Kontakte im Einzelhandel möglichst gering zu halten.25vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 22.9.2022 – 13 D 38.20.NE –, juris, Rn. 151vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 22.9.2022 – 13 D 38.20.NE –, juris, Rn. 151 Etwaige Unsicherheiten bei der Normanwendung verblieben insoweit nicht.
4. § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP war auch im Übrigen materiell rechtmäßig. Ausgehend von der erforderlichen ex ante-Betrachtung ist die materielle Rechtmäßigkeit einer gesetzlichen Vorschrift anhand der verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten zum Zeitpunkt des Erlasses und während der Geltungsdauer der jeweiligen Bestimmung zu beurteilen.26vgl. OVG Thüringen, Urteil vom 14.12.2022 – 3 N 233/21 –, juris, Rn. 78 m. w. N.vgl. OVG Thüringen, Urteil vom 14.12.2022 – 3 N 233/21 –, juris, Rn. 78 m. w. N.
a. Die durch § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG festgelegten Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung – hier für den Erlass von § 7 Abs. 3 VO-CP – lagen vor.
aa. Der Erlass von Ge- bzw. Verboten im Sinne des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG setzt voraus, dass diese Maßnahmen zur Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit erfolgen. Dies war vorliegend erfüllt.
Eine übertragbare Krankheit ist gemäß § 2 Nr. 3 IfSG eine Krankheit, die durch Krankheitserreger (§ 2 Nr. 1 IfSG) verursacht wird, die unmittelbar oder mittelbar auf den Menschen übertragen werden.27vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20 Bei derCoronavirus-Krankheit (COVID-19) – die durch den SARS-CoV-2-Virus (severe acute respiratory syndrome coronavirus type 2) ausgelöst und hauptsächlich durch respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Sprechen, Niesen oder Husten entstehen, übertragen wird –28vgl. „Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ) zu akuten Atemwegserkrankungen und COVID-19“, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQs/DE/COVID-19/FAQ-gesamt.html#entry_16869910, zuletzt besucht am 16.9.2025vgl. „Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ) zu akuten Atemwegserkrankungen und COVID-19“, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQs/DE/COVID-19/FAQ-gesamt.html#entry_16869910, zuletzt besucht am 16.9.2025 handelt es sich um eine übertragbare Krankheit im Sinne des § 2 Nr. 3 IfSG.29vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20.vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20. Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) hatte COVID-19 am 11.3.2020 zur Pandemie erklärt.30vgl. hierzu Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 20.4.2020, abrufbar unter:https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Infektionskrankheiten-A-Z/C/COVID-19-Pandemie/Situationsberichte/Maerz-Aug_2020/2020-04-20-de.pdf?__blob=publicationFile&v=1, zuletzt besucht am 16.9.2025vgl. hierzu Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 20.4.2020, abrufbar unter:https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Infektionskrankheiten-A-Z/C/COVID-19-Pandemie/Situationsberichte/Maerz-Aug_2020/2020-04-20-de.pdf?__blob=publicationFile&v=1, zuletzt besucht am 16.9.2025
bb. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG erforderte zudem, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Kranker im Sinne des Infektionsschutzgesetzes ist eine Person, die an einer übertragbaren Krankheit erkrankt ist (§ 2 Nr. 4 IfSG).31vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20 Auch diese Voraussetzungen lagen zweifelsfrei vor.
Im Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 18.2.2021 wurde die seinerzeitige Lage wie folgt zusammengefasst:
„Zusammenfassung der aktuellen Lage
- Nach wie vor ist eine hohe Anzahl an Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. Das RKI schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein.
- Gestern wurden 10.207 neue Fälle und 534 neue Todesfälle übermittelt. Die Inzidenz der letzten 7 Tage liegt deutschlandweit bei 57 Fällen pro 100.000 Einwohner (EW). In Sachsen-Anhalt liegt sie leicht und in Thüringen deutlich über der Gesamtinzidenz.
- Aktuell weisen 218/412 Kreise eine hohe 7-Tage-Inzidenz von >50 auf. Die 7-Tage-Inzidenz liegt in 42 Kreisen bei >100 Fällen/100.000 EW, davon in 2 Kreisen bei >250 Fällen/100.000 EW.
- Die 7-Tage-Inzidenz bei Personen 60-79 Jahre liegt aktuell bei 44 und bei Personen ≥ 80 Jahre bei 81 Fällen/100.000 EW.
- Die hohen bundesweiten Fallzahlen werden durch zumeist diffuse Geschehen mit zahlreichen Häufungen insbesondere in Haushalten, im beruflichen Umfeld und in Alten- und Pflegeheimen verursacht.
- Am 18.02.2021 (12:15) befanden sich 3.177 COVID-19-Fälle in intensivmedizinischer Behandlung (-74 zum Vortag). Seit dem Vortag erfolgten +270 Neuaufnahmen von COVID-19-Fällen auf eine Intensivstation. +344 haben ihre Behandlung abgeschlossen, davon sind 28% verstorben.
- Seit dem 26.12.2020 wurden insgesamt 2.991.792 Personen mindestens einmal (Impfquote 3,6%) und 1.580.628 zweimal (Impfquote 1,9%) gegen COVID-19 geimpft. (http://www.rki.de/covid-19-impfquoten). […]“32abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Infektionskrankheiten-A-Z/C/COVID-19-Pandemie/Situationsberichte/Feb_2021/2021-02-18-de.pdf?__blob=publicationFile&v=1, zuletzt besucht am 16.9.2025abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Infektionskrankheiten-A-Z/C/COVID-19-Pandemie/Situationsberichte/Feb_2021/2021-02-18-de.pdf?__blob=publicationFile&v=1, zuletzt besucht am 16.9.2025
Im Saarland lag die 7-Tage-Inzidenz zu diesem Zeitpunkt bei 58/100.000 EW.33vgl. hierzu Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, Tabelle 1 (S. 4), a. a. O.vgl. hierzu Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, Tabelle 1 (S. 4), a. a. O. Der Krankheitserreger – das SARS-CoV-2-Virus – hatte sich demnach zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verordnung am 18.2.2021 (auch) im Saarland verbreitet, so dass eine Vielzahl hieran erkrankter Personen – also Kranke im Sinne des Infektionsschutzgesetzes – festgestellt worden war.
cc. Auch die speziellen Voraussetzungen des § 28a Abs. 1 IfSG lagen vor. Gemäß § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG konnten notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG – wie dargelegt – insbesondere die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein. Zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) hatte der Deutsche Bundestag eine epidemische Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellt, sodass der Anwendungsbereich des Maßnahmenkatalogs des § 28a Abs. 1 IfSG eröffnet war.34vgl. Beschluss des Bundestags vom 18.11.2020, BT-Plenarprotokoll 19/191, S. 24109 Cvgl. Beschluss des Bundestags vom 18.11.2020, BT-Plenarprotokoll 19/191, S. 24109 C
Gemäß § 28a Abs. 3 IfSG sollten sich Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG und den §§ 29 bis 32 IfSG insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems ausrichten. Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen war insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen (§ 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG). Bei einer bundesweiten Überschreitung eines Schwellenwerts von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen waren bundesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben (§ 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG). Bei einer landesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen waren landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben (§ 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG).
Gegen die angefochtene Regelung bestehen auch unter diesen Gesichtspunkten keine Bedenken. Wie bereits dargelegt lag die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung bundesweit bei 57 und im Saarland bei 58 Fällen, sodass (auch) landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben waren.
b. Vor dem Hintergrund der damaligen Lage stellt sich die angegriffene Infektionsschutzmaßnahme zudem als notwendige Schutzmaßnahme im Sinne der § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG dar.
Eine notwendige Schutzmaßnahme liegt vor, wenn sie an dem Ziel ausgerichtet ist, die Verbreitung der Krankheit zu verhindern (vgl. aa.) und sie darüber hinaus verhältnismäßig ist, d. h. geeignet und erforderlich sowie verhältnismäßig im engeren Sinne (vgl. bb.).35vgl. u. a. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 54, und vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 12 und 33; siehe bereits Urteil des Senats vom 10.7.2024 – 2 C 14/24 –, juris, Rn. 35vgl. u. a. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 54, und vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 12 und 33; siehe bereits Urteil des Senats vom 10.7.2024 – 2 C 14/24 –, juris, Rn. 35
Hierbei ist zu sehen, dass der Verordnungsgeber innerhalb der durch § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG und das Verhältnismäßigkeitsgebot gezogenen Grenzen beim Erlass der Schutzverordnungen über ein normatives Ermessen verfügte. Ob die Grenzen dieses Ermessens überschritten worden sind, unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, wobei Gegenstand der Kontrolle das Ergebnis des Rechtsetzungsverfahrens, also die Vorschrift in ihrer regelnden Wirkung ist, wohingegen es auf die Motive desjenigen, der an ihrem Erlass mitgewirkt hat, und auf den der Verordnung zugrundeliegenden Abwägungsvorgang nicht ankommt. Maßgebend sind die Anforderungen, die sich in der konkreten Entscheidungssituation aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben haben.36vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 12vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 12
Hieran gemessen lag eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne der gesetzlichen Ermächtigung vor.
aa. Der Verordnungsgeber verfolgte mit dem grundsätzlichen Verbot der Öffnung jeglicher Ladengeschäfte des Einzelhandels durch § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP – im Zusammenwirken mit den anderen in der Verordnung normierten Maßnahmen und Vorgaben – die legitimen Ziele, die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, dadurch die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungehemmten Anstiegs von Infektionen und Krankheitsfällen zu vermeiden.37vgl. die allgemeine Begründung im Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 416vgl. die allgemeine Begründung im Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 416 Durch das Verbot der Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels sollte die Weiterverbreitung des Virus durch die dortigen Kontakte vermieden werden.38vgl. die Begründung zu § 7 Abs. 3 VO-CP im Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 440vgl. die Begründung zu § 7 Abs. 3 VO-CP im Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 440
(1.) Die in Streit stehende Verordnung wurde zu einer Zeit erlassen, in der das RKI – wie dargelegt – die pandemiebedingte Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland weiterhin insgesamt als „sehr hoch“ einschätzte: „Der Rückgang der täglichen Fallzahlen seit Mitte Januar 2021 scheint sich aktuell zu verlangsamen. Der 7-Tage-R-Wert liegt seit der zweiten Januarwoche 2021 weiterhin unter 1. Es besteht durch das Auftreten verschiedener Virusvarianten […] jedoch ein erhöhtes Risiko einer erneuten Zunahme der Fallzahlen.“39vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 1 f., a. a. O.; siehe hierzu auch den „Bericht zu Virusvarianten von SARS-CoV-2 in Deutschland, insbesondere zur Variant of Concern (VOC) B.1.1.7“ vom 17.2.2021, S. 10 (= Anlage 3 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners vom 30.7.2025)vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 1 f., a. a. O.; siehe hierzu auch den „Bericht zu Virusvarianten von SARS-CoV-2 in Deutschland, insbesondere zur Variant of Concern (VOC) B.1.1.7“ vom 17.2.2021, S. 10 (= Anlage 3 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners vom 30.7.2025)
Am 10.2.2021 fand eine Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder40Beschluss abrufbar unter: https://www.bundesregierung.de/resource/blob/974430/1860078/a6cf07859f87555d0e9483ddcf15fde1/2021-02-10-mpk-barrierefrei-data.pdf, zuletzt besucht am 16.9.2025Beschluss abrufbar unter: https://www.bundesregierung.de/resource/blob/974430/1860078/a6cf07859f87555d0e9483ddcf15fde1/2021-02-10-mpk-barrierefrei-data.pdf, zuletzt besucht am 16.9.2025 statt, in deren Rahmen u. a. festgestellt wurde, dass die bisherigen Maßnahmen zur Kontaktreduzierung zwar in den vergangenen Wochen zu einem deutlichen Rückgang des Infektionsgeschehens geführt hätten. Gleichzeitig hätten sich jedoch Varianten des Coronavirus ausgebreitet. Insbesondere solche Mutationen, die ansteckender als der Wildtypus des Virus seien, breiteten sich besonders schnell aus und erforderten erhebliche zusätzliche Anstrengungen, um die Infektionszahlen wieder zu senken. Daher müssten die Kontaktbeschränkungen in den nächsten Wochen grundsätzlich beibehalten werden. Vor dem Hintergrund der Virusmutationen müssten Öffnungsschritte vorsichtig und schrittweise erfolgen, um die erfolgreiche Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht durch ein erneutes exponentielles Wachstum der Fallzahlen zu riskieren. Insofern könne der nächste Öffnungsschritt – der u. a. die Öffnung des Einzelhandels mit einer Begrenzung von einem Kunden pro 20 qm umfassen solle – (erst) bei einer stabilen 7-Tage-Inzidenz von höchstens 35 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner durch die Länder erfolgen.
Die hiernach erkennbaren Ziele der Regierungschefinnen und -chefs und damit auch des saarländischen Verordnungsgebers – zwecks Schutzes von Leben und Gesundheit die Bevölkerung vor weiteren Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen sowie die weitere Verbreitung der Krankheit und damit einhergehend eine Überforderung des Gesundheitssystems zu verhindern – entsprachen dem Zweck der Verordnungsermächtigung, übertragbare Krankheiten zu bekämpfen (§ 32 Satz 1 IfSG) und ihre Verbreitung zu verhindern (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG).
Hierbei kann dahinstehen, ob der Schutz des Gesundheitssystems für sich genommen bereits ein taugliches Ziel im Sinne der Verordnungsermächtigung war. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Gefahr der Überlastung des Gesundheitssystems – insbesondere im Fall einer vermehrten Infizierung von älteren Menschen und einer gesteigerten Zahl schwerer Krankheitsverläufe – mit Blick auf den Zweck des Infektionsschutzgesetzes, Leben und Gesundheit des Einzelnen wie der Gemeinschaft vor den Gefahren durch Infektionskrankheiten zu schützen41vgl. BT-Drs. 14/2530 S. 43 zu § 1 Abs. 1 IfSGvgl. BT-Drs. 14/2530 S. 43 zu § 1 Abs. 1 IfSG jedenfalls ein Indikator für die Dringlichkeit des Ziels, die Verbreitung der übertragbaren Krankheit zu verhindern oder zumindest zu verlangsamen.42vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 50vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 50
(2.) Die Annahme des Verordnungsgebers, dass das angestrebte Ziel ohne die erlassenen Verbote gefährdet und überdies die Gefahr – insbesondere wegen einer möglichen Überlastung des Gesundheitssystems – dringlich war, hatte eine tragfähige tatsächliche Grundlage.43vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 177; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 52vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 177; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 52
Wie dargelegt beobachtete das RKI zum damaligen Zeitpunkt weiterhin eine hohe Anzahl an Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland, auch im Saarland. So lag die 7-Tage-Inzidenz am 18.2.2021 bundesweit bei 57/100.000 EW und im Saarland bei 58/100.000 EW.44vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, Tabelle 1 (S. 4), a. a. O.vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, Tabelle 1 (S. 4), a. a. O. Die bundesweite Inzidenz bei Personen ≥ 80 Jahre lag sogar bei 81 Fällen/100.000 EW.45vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 1, a. a. O.vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 1, a. a. O. Als Risikobewertung ist im Täglichen Lagebericht des RKI vom 18.2.2021 Folgendes festgehalten:
„Das Robert Koch-Institut schätzt aufgrund der anhaltend hohen Fallzahlen die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Die anhaltende Viruszirkulation in der Bevölkerung (Community Transmission) mit zahlreichen Ausbrüchen vor allem in Alten- und Pflegeheimen, Krankenhäusern aber auch in privaten Haushalten, dem beruflichen Umfeld und anderen Lebensbereichen erfordert die konsequente Umsetzung kontaktreduzierender Maßnahmen und Schutzmaßnahmen sowie massive Anstrengungen zur Eindämmung von Ausbrüchen und Infektionsketten. Dies ist vor dem Hintergrund des vermehrten Auftretens leichter übertragbarer besorgniserregender Varianten (VOC) von entscheidender Bedeutung, um die Zahl der neu Infizierten deutlich zu senken, damit auch Risikogruppen zuverlässig geschützt werden können. […]“46vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 13, a. a. O.vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 13, a. a. O.
Weiter wurde darauf hingewiesen, dass „[ä]ltere Personen […] nach wie vor sehr häufig von COVID-19 betroffen [sind]. Da sie auch häufiger schwere Erkrankungsverläufe erleiden, bewegt sich die Anzahl schwerer Fälle und Todesfälle weiterhin auf hohem Niveau. Diese können vermieden werden, wenn alle mit Hilfe der Infektionsschutzmaßnahmen die Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus verlangsamen. Daher ist es weiterhin notwendig, dass sich die gesamte Bevölkerung für den Infektionsschutz engagiert, z. B. indem sie Abstands- und Hygieneregeln konsequent – auch im Freien – einhält, Innenräume lüftet und, wo geboten, eine OP-Maske (MundNasen-Schutz, MNS) oder eine FFP2-Maske (bzw. KN95 oder N95-Maske) korrekt trägt. Menschenansammlungen – besonders in Innenräumen – sollten möglichst gemieden werden.
Weltweit wurden verschiedene Virusvarianten nachgewiesen. Seit Mitte Dezember 2020 wird aus dem Vereinigten Königreich über die zunehmende Verbreitung der Virusvariante (B.1.1.7) berichtet, für die es klinisch-diagnostische und epidemiologische Hinweise auf eine erhöhte Übertragbarkeit und schwerere Krankheitsverläufe gibt. Ebenfalls wurde vom vermehrten Auftreten einer SARS-CoV-2 Variante in Südafrika (B.1.351) berichtet, die andere Varianten verdrängt hat, sodass eine erhöhte Übertragbarkeit denkbar ist. […]“47vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 2, a. a. O.; siehe hierzu auch den „Bericht zu Virusvarianten von SARS-CoV-2 in Deutschland, insbesondere zur Variant of Concern (VOC) B.1.1.7“ vom 17.2.2021 (= Anlage 3 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners vom 30.7.2025); am 28.2.2021 – dem letzten Tag der Geltungsdauer der streitgegenständlichen Verordnung – galt im Übrigen eine 7-Tage-Inzidenz von 64 im Bund bzw. von 73 im Saarland, vgl. hierzu Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 28.2.2021, S. 4, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Infektionskrankheiten-A-Z/C/COVID-19-Pandemie/Situationsberichte/Feb_2021/2021-02-28-de.pdf?__blob=publicationFile&v=1, zuletzt besucht am 16.9.2025vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 2, a. a. O.; siehe hierzu auch den „Bericht zu Virusvarianten von SARS-CoV-2 in Deutschland, insbesondere zur Variant of Concern (VOC) B.1.1.7“ vom 17.2.2021 (= Anlage 3 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners vom 30.7.2025); am 28.2.2021 – dem letzten Tag der Geltungsdauer der streitgegenständlichen Verordnung – galt im Übrigen eine 7-Tage-Inzidenz von 64 im Bund bzw. von 73 im Saarland, vgl. hierzu Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 28.2.2021, S. 4, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Infektionskrankheiten-A-Z/C/COVID-19-Pandemie/Situationsberichte/Feb_2021/2021-02-28-de.pdf?__blob=publicationFile&v=1, zuletzt besucht am 16.9.2025
Der Verordnungsgeber konnte die Bewertung der Gefährdungslage maßgeblich auf die Feststellungen des RKI stützen. Bei diesem handelt es sich um die nationale Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG). Das RKI verfügt durch seine Aufgabe, die Erkenntnisse zu einer übertragbaren Krankheit durch Erhebung, Auswertung und Veröffentlichung der Daten zum Infektionsgeschehen in Deutschland und durch die Auswertung verfügbarer Studien aus aller Welt fortlaufend zu aktualisieren, über eine besondere fachliche Expertise bei der Risikoeinschätzung und -bewertung einer übertragbaren Krankheit, sodass der Verordnungsgeber die vom RKI zur Verfügung gestellten Erkenntnisse und Bewertungen zu SARS-CoV-2 und COVID-19 gleich einem Sachverständigengutachten bei seiner Entscheidung berücksichtigen und den erlassenen Ge- und Verboten zugrunde legen durfte.48vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 55 ff.vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 55 ff.
bb. Das in § 7 Abs. 3 VO-VP angeordnete Verbot der Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels – wie diejenigen der Antragstellerinnen – war auch verhältnismäßig.
(1.) Der Verordnungsgeber durfte die streitgegenständliche Infektionsschutzmaßnahme – in Verbindung mit dem Gesamtkonzept, das verschiedene Beschränkungen enthielt und auf eine stufenweise Öffnung ausgerichtet war – als geeignet ansehen, das mit der Verordnung verfolgte Ziel zu erreichen.
Für die Eignung reicht es aus, wenn die Verordnungsregelungen den verfolgten Zweck fördern können. Erst dann, wenn eine Regelung die Erreichung des Gesetzeszwecks in keiner Weise fördern kann oder sich sogar gegenläufig auswirkt, ist sie nicht mehr geeignet. Dem Verordnungsgeber stand bei der Beurteilung der Eignung der in Betracht kommenden Maßnahmen ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel zur Erreichung der Ziele bezog. Ein exekutives Handeln auf infektionsschutzrechtlicher Grundlage in einer akuten Krisensituation bedeutet zwangsläufig oftmals ein Handeln im Ungewissen, das auf gewisse Spielräume für unterschiedliche Handlungsoptionen und Gewichtungen im Einzelfall angewiesen ist. Denn nur so kann die Exekutive die ihr vom Gesetzgeber zugewiesene Aufgabe, Gefahren für hoch- und höchstrangige Rechtsgüter durch den Ausbruch einer übertragbaren Krankheit abzuwenden oder jedenfalls einzudämmen, nachkommen. Wenn eine neuartige übertragbare Krankheit auftritt, ist typisch, dass Entscheidungen jedenfalls zunächst häufig auf einer unsicheren Erkenntnislage getroffen werden müssen und es an empirischen Nachweisen für die Wirksamkeit von Infektionsschutzmaßnahmen fehlen kann. Wenn die Exekutive nicht allein deswegen verpflichtet sein soll, das Infektionsgeschehen mit den damit einhergehenden Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung unreguliert „laufen zu lassen“, ist sie darauf angewiesen, Entscheidungen über Infektionsschutzmaßnahmen auf Prognosen zu stützen. Korrespondierend mit der zunehmenden Aufklärung der Gefahrenlage durch gewonnene Erkenntnisse und wissenschaftliche Gewissheiten verengen sich die Einschätzungsspielräume.49vgl. Urteil des Senats vom 10.7.2024 – 2 C 14/24 –, juris, Rn. 44vgl. Urteil des Senats vom 10.7.2024 – 2 C 14/24 –, juris, Rn. 44 Von einer solchen Verengung der Entscheidungsspielräume geht der Senat hier allerdings nicht aus, weil auch im Februar 2021 die wissenschaftlichen Erkenntnisse zu dem Virus, seinen Übertragungswegen und seinen Auswirkungen noch nicht als gesichert angesehen werden konnten, da mit den benannten Virusvarianten wiederum neue Erscheinungsformen aufgetreten waren, die sich – wie dargelegt – effektiver zu verbreiten schienen als der Wildtyp des Virus und für die es Hinweise auf schwerere Krankheitsverläufe gab.50vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 2, a. a. O.vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 2, a. a. O.
Hieran gemessen ist die Prognoseentscheidung des Verordnungsgebers nicht zu beanstanden. Ausgehend von dem damaligen Infektionsgeschehen, der geringen Impfrate, den infektionsbedingten Krankheits- und Todesfällen, der Neuartigkeit der Virusvarianten und der bis dahin vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse51vgl. hierzu insbesondere oben unter II. 4. a. bb. und II. 4. b.vgl. hierzu insbesondere oben unter II. 4. a. bb. und II. 4. b. gibt es keinen Grund zur Annahme, dass seine Bewertung, wonach die Beschränkungen im Bereich des Einzelhandels zur Reduzierung physischer Kontakte zwischen Menschen und damit zu einer Verlangsamung der Ausbreitung der Krankheit beitragen konnten, auf keiner tragfähigen tatsächlichen Annahme beruht hätte oder sein Prognoseergebnis nicht plausibel gewesen wäre. Im Hinblick auf den Umstand, dass das SARS-CoV-2-Virus leicht von Mensch zu Mensch übertragbar ist (bereits nach damaligem Kenntnisstand war Hauptübertragungsweg die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen oder Niesen entstehen52vgl. die allgemeine Begründung im Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 416 f., sowie ausf. SächsOVG, Urteil vom 16.12.2021 – 3 C 20/20 –, juris, Rn. 22, und NdsOVG, Urteil vom 25.11.2021 – 13 KN 389/20 –, juris, Rn. 53, mit Bezugnahme auf RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 2.10.2020; siehe auch „Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ) zu akuten Atemwegserkrankungen und COVID-19“, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQs/DE/COVID-19/FAQ-gesamt.html#entry_16869910, zuletzt besucht am 16.9.2025vgl. die allgemeine Begründung im Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 416 f., sowie ausf. SächsOVG, Urteil vom 16.12.2021 – 3 C 20/20 –, juris, Rn. 22, und NdsOVG, Urteil vom 25.11.2021 – 13 KN 389/20 –, juris, Rn. 53, mit Bezugnahme auf RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 2.10.2020; siehe auch „Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ) zu akuten Atemwegserkrankungen und COVID-19“, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQs/DE/COVID-19/FAQ-gesamt.html#entry_16869910, zuletzt besucht am 16.9.2025), durfte er vielmehr davon ausgehen, dass eine Reduzierung von Kontakten mittels einer Beschränkung der Öffnung des Einzelhandels – der grundsätzlich zahlreiche Menschen anlockt und damit eine Vielzahl an Kontakt- und Ansteckungsmöglichkeiten eröffnet – ein taugliches Mittel zur Eindämmung weiterer Infektionen mit dem hochansteckenden Virus SARS-CoV-2 war.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerinnen ergibt sich eine fehlende Eignung nicht daraus, dass von den Verkaufsstellen des Einzelhandels – unter Einhaltung geeigneter Hygienekonzepte, einer Maskenpflicht und des Abstandsgebots sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich Kunden in Einzelhandelsgeschäften typischerweise nur eine kurze Zeit aufhalten würden, so dass die Schwelle zum Hochrisikokontakt (ab einer Verweildauer von 15 Minuten) nicht überschritten werde – nur ein äußerst geringes Infektionsrisiko ausgehe. Denn nachgewiesen war dies nicht. Es fehlte vielmehr zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verordnung vom 18.2.2021 an belastbaren Erkenntnissen zu einer mangelnden infektiologischen Relevanz des Geschehens in derartigen Verkaufsstellen. Ausweislich des Berichts zum „Infektionsumfeld von erfassten COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland“ konnte das RKI in einer Quellensuche (Datenstand: 11.8.2020) von insgesamt 202.225 übermittelten Fällen nur 55.141 Fälle bestimmten Ausbruchsgeschehen zuordnen und feststellen, in welchen von 30 unterschiedlichen, verschiedenste Lebensbereiche erfassenden Infektionsumfeldern sich diese ereignet haben.53vgl. RKI, Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland, in: Epidemiologisches Bulletin 38/2020 vom 17.9.2020, S. 3 ff., Tabelle auf S. 5; siehe NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 120vgl. RKI, Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland, in: Epidemiologisches Bulletin 38/2020 vom 17.9.2020, S. 3 ff., Tabelle auf S. 5; siehe NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 120
Soweit die Antragstellerinnen zur Begründung ihrer Auffassung u. a. auf die „ControlCOVID – Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021 (Stand: 18.2.2021)“ des RKI verweisen54vgl. S. 21 des Schriftsatzes ihres Prozessbevollmächtigten vom 27.5.2022 sowie S. 28 und 48 f. des Schriftsatzes vom 30.3.2023vgl. S. 21 des Schriftsatzes ihres Prozessbevollmächtigten vom 27.5.2022 sowie S. 28 und 48 f. des Schriftsatzes vom 30.3.2023, verfängt ihr Einwand nicht. Zwar ist zutreffend, dass das RKI in dieser Handreichung das Infektionsrisiko sowie den Anteil am gesamten Transmissionsgeschehen im Hinblick auf den Einzelhandel als „niedrig“ eingestuft hat. Es heißt darin allerdings auch, dass der sog. „Public-Health-Einfluss“ des Einzelhandels nicht klar zuzuordnen sei, sondern sich vielmehr als indirekt bzw. diffus darstelle. Krankheitsausbrüche durch den Besuch von Verkaufsstellen des Einzelhandels bzw. die dort stattfindenden Kontaktsituationen hätten einen indirekten Beitrag zum allgemeinen Transmissionsgeschehen.55vgl. dort Bl. 6 Spalte 13 „indirekt“vgl. dort Bl. 6 Spalte 13 „indirekt“ Infolgedessen empfahl das RKI ausweislich des Stufenplans eine Erwägung der Schließung des Einzelhandels dann, wenn
- ein hohes sowie diffuses Infektionsgeschehen vorliegt und eine hohe Übertragungsrate im privaten Umfeld gegeben ist (7-Tage-Inzidenz über 50),
- eine Nachverfolgung von Kontaktpersonen durch die Gesundheitsämter nicht mehr möglich ist (weniger als 60 %),
- die wöchentliche Inzidenz hospitalisierter Fälle bei Personen, die älter als 60 Jahre sind, größer als sechs ist, und
- eine hohe Hospitalisierung sowie ein hoher Anteil intensivmedizinisch-behandelter COVID-19-Fälle an der Gesamtzahl der betreibbaren Bettenkapazität gegeben ist (mehr als 12 %).56vgl. dort Bl. 7 sowie NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 121 ff.vgl. dort Bl. 7 sowie NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 121 ff.
Angesichts der dargelegten Situation zum Zeitpunkt der Verlängerung der Schließung des Einzelhandels am 18.2.2021 – eine bundesweite 7-Tage-Inzidenz von 57/100.000 EW bzw. eine 7-Tage-Inzidenz von 58/100.000 EW im Saarland, ein diffuses bundesweites Ausbruchsgeschehen mit zahlreichen Häufungen insbesondere in Haushalten, im beruflichen Umfeld und in Alten- und Pflegeheimen, eine hohe wöchentliche Inzidenz hospitalisierter Fälle bei Personen, die älter als 60 Jahre waren, 3.177 (gemeldete) COVID-19-Fälle in intensivmedizinischer Behandlung bei insgesamt 26.906 registrierten und 22.328 belegten Intensivbetten sowie eine sehr geringe Impfquote57vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 1 f., 6 und 8 f., a. a. O.vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 1 f., 6 und 8 f., a. a. O. – begegnet es keinen Bedenken, dass der Verordnungsgeber die Schließung des Einzelhandels als geeignete Maßnahme erachtet hat.
Aus den zum damaligen Zeitpunkt fehlenden Informationen über die Verbreitung des Virus und seiner Varianten sowie die Rolle des Einzelhandels dabei kann nach alledem – anders als die Antragstellerinnen meinen – nicht darauf geschlossen werden, dass das Geschehen in Verkaufsstellen des Einzelhandels keine infektiologische Relevanz hatte. Denn die Schließung führte dazu, dass das Ansteckungsrisiko in diesen Verkaufsstellen auf Null reduziert wurde, während anderenfalls ein – wenn auch möglicherweise eher geringes – Ansteckungsrisiko verblieben wäre. Im Übrigen dienten die Betriebsschließungen im Rahmen des Gesamtkonzepts des Verordnungsgebers maßgeblich auch einer Reduzierung der Mobilität der Bevölkerung und damit der Reduzierung von Kontakten, die im Zusammenhang mit dem Aufsuchen von Einzelhandelsgeschäften stattfinden.58vgl. NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 127 m. w. N., OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 81vgl. NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 127 m. w. N., OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 81
Auch der Einwand der Antragstellerinnen, die weitreichenden Ausnahmen für Mischsortimente in § 7 Abs. 3 VO-CP hätten zu einer Relativierung des Schutzkonzepts und zu einer Verschiebung des Einkaufsverhaltens der Bevölkerung hin zu großen, durchgängig geöffneten Verbrauchermärkten und dort zu einer starken Überfrequentierung geführt – was sich u. a. dadurch gezeigt habe, dass im (gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis Satz 6 VO-CP) privilegierten (und infektiologisch vergleichbaren) Lebensmitteleinzelhandel der Anteil des sog. Non-Food-Sortiments stark ausgebaut worden sei – überzeugt nicht. Denn einer solchen Verlagerung von Kundenströmen waren von vorneherein Grenzen gesetzt durch das in § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP enthaltene und für Mischsortimente geltende „Schwerpunktprinzip“ sowie die Vorgaben des § 7 Abs. 3 Satz 4 bis 6 VO-CP, wonach die privilegierten Einzelhandelsgeschäfte nur diejenigen Sortimente vertreiben durften, die sie gewöhnlich verkaufen, ein Bewerben über das Betriebsgelände hinaus von nicht privilegierten Warenarten oder Sortimenten untersagt war und eine Ausweitung des Angebots über das zum 12.12.2020 geltende Angebot hinaus grundsätzlich nicht erlaubt war.59vgl. hierzu die Begründung im Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 440 f.vgl. hierzu die Begründung im Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 440 f. Vor dem Hintergrund dieser normativen Begrenzungen – deren Durchsetzung Sache der Ordnungsbehörden war (§ 12 Abs. 1 VO-CP) – konnte der Verordnungsgeber annehmen, dass der vom Öffnungsverbot des § 7 Abs. 3 VO-CP nicht betroffene (privilegierte) Einzelhandel nicht in nennenswertem Umfang etwa an die Stelle der Antragstellerinnen tritt.60so bereits zu einer vergleichbaren Regelung in Niedersachen NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 128so bereits zu einer vergleichbaren Regelung in Niedersachen NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 128
Die durch die Antragstellerinnen angeführte „Anzahl der infizierten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ (im Verhältnis zur Anzahl der Infizierten in der Gesamtbevölkerung) bzw. das von der Berufsgenossenschaft für Handel und Warenlogistik und der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin untersuchte Erkrankungsrisiko für Arbeitnehmer des Einzelhandels ändern nichts an dieser Einschätzung. Dasselbe gilt hinsichtlich des Hinweises, die Antragstellerinnen hätten zu der – nicht streitgegenständlichen – Zeit, in der handschriftlich Kontaktdaten der Kunden hätten erfasst werden müssen, keine einzige Nachfrage von Gesundheitsämtern zur Nachverfolgung von Infektionsketten erhalten.
(2.) Die streitgegenständlichen Beschränkungen des Einzelhandels sind auch zur Zweckerreichung erforderlich gewesen.
Da Grundrechtseingriffe nicht weitergehen dürfen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert, fehlt es an der Erforderlichkeit einer Maßnahme, wenn dem Verordnungsgeber eine andere, gleich wirksame Maßnahme zur Erreichung des verfolgten Zwecks zur Verfügung steht, die weniger in die Grundrechte der Betroffenen eingreift und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahme zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen.61stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 203 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 63stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 203 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 63 Dient der Eingriff dem Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Gesetzgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt.62vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 204vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 204
Angesichts der auch im hier maßgeblichen Zeitraum noch fehlenden (weitergehenden) Erfahrungen mit dem SARS-CoV-2-Virus und den Wirkungen von Schutzmaßnahmen stand dem Verordnungsgeber bei der Beurteilung der Erforderlichkeit von Schutznahmen ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum zu, der sich darauf bezog, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren.63vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 204vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 204 Die Einschätzung des Verordnungsgebers muss indes auf ausreichend tragfähigen Grundlagen beruhen, wobei das Ergebnis der anzustellenden Prognose – das der gerichtlichen Überprüfung unterliegt – einleuchtend begründet und plausibel sein muss. Maßgebend ist die Erkenntnislage bei Erlass der Verordnung (ex ante-Sicht). Im gerichtlichen Verfahren obliegt es dem Verordnungsgeber, Tatsachen und Erwägungen vorzutragen, die das Ergebnis seiner Prognose plausibel machen. Das Gericht hat nicht eigene prognostische Erwägungen anzustellen, sondern die Rechtmäßigkeit der Prognose des Verordnungsgebers zu überprüfen.64vgl. BVerwG, Urteile vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 17, und vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 63 ff.; siehe auch Urteil des Senats vom 10.7.2024 – 2 C 14/24 –, juris, Rn. 46vgl. BVerwG, Urteile vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 17, und vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 63 ff.; siehe auch Urteil des Senats vom 10.7.2024 – 2 C 14/24 –, juris, Rn. 46
Hieran gemessen erweist sich das durch § 7 Abs. 3 VO-CP angeordnete Verbot der Öffnung von nicht privilegierten Ladengeschäften des Einzelhandels – das (wie dargelegt) eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG darstellte – ausgehend von der seinerzeitigen Gefahrenlage als eine zur Zweckerreichung erforderliche Maßnahme. Die Prognose des Verordnungsgebers, ihm hätten zur Reduzierung der physischen Kontakte keine anderen, gleich wirksamen, aber weniger belastenden Regelungen zur Verfügung gestanden, beruhte auf tragfähigen Annahmen und war plausibel.
Eine andere, mildere und gleich wirksame Maßnahme zur Eindämmung des Infektionsgeschehens stand seinerzeit – selbst bei kumulativer Anwendung – nicht zur Verfügung. Insbesondere wäre eine vollständige Öffnung des Einzelhandels unter Einhaltung eines – von den Antragstellerinnen angeführten – Hygienekonzepts, mit Maskentragungsgeboten und/oder einer Beschränkung und Steuerung der Kundenzahl anhand der Verkaufsfläche nicht gleichermaßen geeignet gewesen. Denn verbleibende Infektionsrisiken durch ein Aufeinandertreffen von Personen beim Besuch der Geschäfte werden dadurch lediglich reduziert, aber nicht gleichermaßen ausgeschlossen65vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.3.2025 – 13 D 48/21 –, juris, Rn. 170 ff. m. w. N.; siehe auch NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 133 f.vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.3.2025 – 13 D 48/21 –, juris, Rn. 170 ff. m. w. N.; siehe auch NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 133 f. – was auch die Antragstellerinnen letztlich nicht in Abrede stellen. Das diesem Unterschied innewohnende Risiko konnte der Verordnungsgeber angesichts der gefährdeten Rechtsgüter als erheblich einstufen. Im Übrigen verkennen die Antragstellerinnen insoweit bereits grundlegend die Zielrichtung der streitgegenständlichen Maßnahmen. Wie bereits dargelegt ist die Verordnung darauf ausgerichtet, in Zeiten eines erheblichen Infektionsgeschehens mit erheblichen Inzidenzwerten grundsätzlich Kontakte zwischen Personen zu vermeiden und deren Mobilität einzuschränken. Dieses Ziel kann durch die Vorgabe strenger Hygieneauflagen nicht erreicht werden.66vgl. OVG Thüringen, Urteil vom 14.12.2022 – 3 N 233/21 –, juris, Rn. 100vgl. OVG Thüringen, Urteil vom 14.12.2022 – 3 N 233/21 –, juris, Rn. 100
Der Einwand der als Nichtstörer in Anspruch genommenen Antragstellerinnen, die Infektionsgefahren in ihren Filialen seien – mangels besonderer „Sogwirkungen“ und eines gleichsam kontaktlosen Einkaufsvorgangs (ohne Beratung oder Hilfe durch Personal) – zu vernachlässigen gewesen, verfängt hierbei nicht. Die angeordneten Betriebsuntersagungen gingen auch nicht deshalb über das erforderliche Maß hinaus, weil sie keine ausdrücklichen Ausnahmen für bestimmte (nicht privilegierte) Einzelhandelsgeschäfte, von denen nur vernachlässigbare Ansteckungsrisiken ausgingen, oder Härtefallregelungen vorsahen. Denn im Rahmen der ihm zustehenden Typisierungsbefugnis darf ein Normgeber sich am Regelfall orientieren und dabei von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen.67vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.3.2025 – 13 D 48/21.NE –, juris, Rn. 173 ff. m. w. N.; siehe hierzu auch unten zu Art. 3 Abs. 1 GGvgl. OVG NRW, Urteil vom 5.3.2025 – 13 D 48/21.NE –, juris, Rn. 173 ff. m. w. N.; siehe hierzu auch unten zu Art. 3 Abs. 1 GG
Soweit die Antragstellerinnen hinsichtlich der Frage der Erforderlichkeit erneut vortragen, dass der Einzelhandel allenfalls eine äußerst geringe Infektionsrelevanz aufgewiesen habe, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Im Übrigen war der Verordnungsgeber nicht darauf beschränkt, nur in den Bereichen Infektionsschutzmaßnahmen zu treffen, die in der Vergangenheit eindeutig bereits als typische „Treiber“ der Pandemie identifiziert wurden.68vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14.12.2021 – 3 MR 31/21 –, juris, Rn. 30vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14.12.2021 – 3 MR 31/21 –, juris, Rn. 30
Darüber hinaus durfte der Verordnungsgeber annehmen, dass im Falle einer Öffnung weiterer Geschäfte wegen des dann insgesamt größeren Warenangebots mit einem vermehrten Zustrom von Menschen in die Innenstädte, Einkaufszentren, Einkaufsstraßen und Geschäfte hätte gerechnet werden müssen mit der Folge, dass sich die physischen Kontakte, auch auf den Wegen von und zu den Geschäften, und damit die Infektionsgefahren erhöht hätten.69vgl. hierzu OVG Sachsen, Urteil vom 17.5.2022 – 3 C 16/20 –, juris, sowie nachfolgend BVerwG, Urteil vom 25.7.2024 – 3 CN 3/22 –, juris, Rn. 38vgl. hierzu OVG Sachsen, Urteil vom 17.5.2022 – 3 C 16/20 –, juris, sowie nachfolgend BVerwG, Urteil vom 25.7.2024 – 3 CN 3/22 –, juris, Rn. 38 Zum maßgeblichen Zeitpunkt war zwar – wie dargestellt – eine rückläufige Tendenz im Hinblick auf das Infektionsgeschehen zu erkennen, gleichwohl hatte sich die Lage nicht so stabilisiert, dass ein derart weitreichender Schritt wie die Öffnung sämtlicher Einzelhandelsgeschäfte hätte initiiert werden können. Dies folgt bereits daraus, dass die Virusvariante B.1.1.7 auch in Deutschland aufgetreten war und es klinisch-diagnostische und epidemiologische Hinweise auf eine erhöhte Übertragbarkeit und schwerere Krankheitsverläufe gegeben hat.70vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 2, a. a. O.vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 2, a. a. O. Zudem war die Impfquote weiterhin sehr gering (3,6 % waren mindestens einmal und 1,9 % zweimal geimpft).71vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 1, a. a. O.vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 1, a. a. O. Für die gewählte Strategie der schrittweisen Lockerungsmaßnahmen konnte sich der Verordnungsgeber ferner auf die wissenschaftlichen Handlungsempfehlungen des RKI stützen.72vgl. hierzu wiederum „ControlCOVID – Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021 (Stand: 18.02.2021)“des RKI, a. a. O.vgl. hierzu wiederum „ControlCOVID – Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021 (Stand: 18.02.2021)“des RKI, a. a. O.
Nach alledem durfte er ohne Überschreitung seines Einschätzungsspielraumes davon ausgehen, dass die Zunahme der Gefahrenquellen durch alternative Schutzmaßnahmen nicht kompensiert werden würde.
(3.) Die streitgegenständliche Regelung war auch während ihrer gesamten Geltungsdauer angemessen und damit verhältnismäßig im engeren Sinne.
Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordern, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen.73stRspr, vgl. u. a. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 216 m. w. N.stRspr, vgl. u. a. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 216 m. w. N. In einer Abwägung sind Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits und die Bedeutung der Maßnahme für die Zweckerreichung andererseits gegenüberzustellen. Angemessen ist eine Maßnahme dann, wenn bei der Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt wird. Dabei ist ein angemessener Ausgleich zwischen dem Gewicht des Eingriffs und dem verfolgten Ziel sowie der zu erwartenden Zielerreichung herzustellen.74stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 75 m. w. N.stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 75 m. w. N.
Der hier mit der Regelung verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung standen nicht außer Verhältnis zur Schwere der Grundrechtseingriffe.
Die mit der Untersagung der Öffnung des Einzelhandels einhergehenden Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Grundrechtsträger (Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) hatten Gewicht.75vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 82 f. (zur Schließung von Gastronomiebetrieben)vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 82 f. (zur Schließung von Gastronomiebetrieben) Sie wurden dadurch (additiv) verstärkt, dass die Antragstellerinnen – die inzwischen in Hygienemaßnahmen investiert hatten – nicht zum ersten Mal, sondern bereits im Jahr 2020 im Zuge der sog. „ersten Welle“ und erneut seit dem 16.12.2020 von Betriebsschließungen betroffen waren.76vgl. § 7 Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 15.12.2020, Amtsbl. I S. 1336_9, 1336_12vgl. § 7 Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 15.12.2020, Amtsbl. I S. 1336_9, 1336_12
Auf der anderen Seite ist zu sehen, dass das Gewicht der Grundrechtseingriffe durch die auch den Antragstellerinnen offenstehende Option des Online-Handels (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 11 VO-CP) und des – unter den Begriff der „Abhol- und Lieferdienste“ nach § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 VO-CP fallenden – sog. „click and collect/bring“77siehe hierzu die Begründung im Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 440siehe hierzu die Begründung im Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 440 sowie durch staatliche Hilfsprogramme, die für die von den Öffnungsverboten betroffenen Geschäfte und Betriebe vorgesehen waren, jedenfalls abgemildert wurde. Zwar ist das Grundrecht der Berufsfreiheit in erster Linie persönlichkeitsbezogen, konkretisiert also im Bereich der individuellen beruflichen Leistung und Existenzerhaltung das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, sodass eine finanzielle Kompensation für sich genommen dem Bedeutungsgehalt der Berufsfreiheit nicht gerecht werden kann. Gleichwohl verminderten Hilfsprogramme die Wahrscheinlichkeit einer existenzbedrohenden Lage und unterstützten die Betroffenen darin, die ausgeübte Tätigkeit künftig weiterhin wirtschaftlich ausüben zu können.78vgl. BVerwG, Urteile vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 – juris, Rn. 82 f., und vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 69, jeweils m. w. N.; siehe hierzu auch: Bundesministerium der Finanzen, Monatsbericht Februar 2021, abrufbar unter: https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/Monatsberichte/2021/02.pdf?__blob=publicationFile&v=1, zuletzt besucht am 16.9.2025vgl. BVerwG, Urteile vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 – juris, Rn. 82 f., und vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 69, jeweils m. w. N.; siehe hierzu auch: Bundesministerium der Finanzen, Monatsbericht Februar 2021, abrufbar unter: https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/Monatsberichte/2021/02.pdf?__blob=publicationFile&v=1, zuletzt besucht am 16.9.2025
Den gewichtigen Grundrechtseingriffen standen Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung gegenüber.79vgl. BVerwG, Urteil vom 21.6.2023 – 3 CN 1/22 –, juris, Rn. 49 m. w. N.vgl. BVerwG, Urteil vom 21.6.2023 – 3 CN 1/22 –, juris, Rn. 49 m. w. N. Ziel der Verordnung war es wie dargelegt, die Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus und der dadurch verursachten bedrohlichen COVID-19-Erkrankung (vgl. § 2 Nr. 3a IfSG) zu verlangsamen und damit die Bevölkerung vor Lebens- und Gesundheitsgefahren zu schützen. Die Rechtsgüter Leben und Gesundheit haben eine überragende Bedeutung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG).80stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 231 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 32stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 231 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 32
Der Verordnungsgeber durfte bei Erlass der streitgegenständlichen Infektionsschutzmaßnahmen angesichts der geschilderten Gefahrenlage und -prognose davon ausgehen, dass trotz Rückgang des Infektionsgeschehens immer noch dringlicher Handlungsbedarf bestand, um nicht ein erneutes exponentielles Wachstum der Fallzahlen zu riskieren. Wie erwähnt schätzte das RKI die Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland weiterhin insgesamt als sehr hoch ein.81vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 1, a. a. O, sowie hierzu BVerwG, Urteil vom 21.6.2023 – 3 CN 1/22 –, juris, Rn. 49vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 18.2.2021, S. 1, a. a. O, sowie hierzu BVerwG, Urteil vom 21.6.2023 – 3 CN 1/22 –, juris, Rn. 49 Hierauf basierend hat der saarländische Verordnungsgeber mit den Regelungen des § 7 Abs. 3 VO-CP einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Gewicht der benannten Grundrechtseingriffe und den besonders bedeutsamen Gemeinwohlbelangen gefunden. Insbesondere angesichts der weiterhin geringen Impfquote sowie der damaligen Unsicherheitsfaktoren betreffend die neuartigen Virusvarianten, die Schwere der Erkrankung und etwaige Spätfolgen durfte der Verordnungsgeber davon ausgehen, dass der Lebens- und Gesundheitsschutz nebst einem Aufrechterhalten eines funktionsfähigen Gesundheitssystems erfolgversprechend lediglich durch eine Begrenzung der Infektionszahlen erreicht werden konnte, wobei Kontaktbeschränkungen – hier in Gestalt der vorrübergehenden Schließung nicht privilegierter Einzelhandelsgeschäfte – hierzu ein hochwirksames Mittel waren. Die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems sicherzustellen, war ein zu erreichendes Zwischenziel, um allen infizierten Personen, insbesondere bei schweren Krankheitsverläufen eine funktionierende medizinische Versorgung gewährleisten zu können. Durch die Eindämmung der Infektionen sollten die Krankenhauskapazitäten hierfür, aber auch für aus anderen Gründen als einer COVID-19-Erkrankung hospitalisierungsbedürftige Patientinnen und Patienten bereitgehalten werden. Die Beschränkung von Kontakten war dabei Ausgangspunkt und übergeordneter Modus der angeordneten Maßnahmen.82vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 –, juris, Rn. 228; siehe hierzu auch NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 142 ff., OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 91 ff., und OVG NRW, Urteil vom 5.3.2025 – 13 D 48/21.NE –, juris, Rn. 183 ff.vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 –, juris, Rn. 228; siehe hierzu auch NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 142 ff., OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 91 ff., und OVG NRW, Urteil vom 5.3.2025 – 13 D 48/21.NE –, juris, Rn. 183 ff. Zu berücksichtigen war hierbei auch, dass das durch § 7 Abs. 3 VO-CP vorgegebene Öffnungsverbot in ein plausibles, auf schrittweise Lockerung ausgerichtetes Schutzkonzept eingebunden war, das neben den Beschränkungen des Einzelhandels u. a. den Grundsatz der Kontaktbeschränkung (§ 1 Abs. 1 und § 6 VO-CP), das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im öffentlichen Raum (§ 2 VO-CP), Betriebsuntersagungen für das Gaststättengewerbe (§ 7 Satz 1 VO-CP) und Betriebsverbote für Einrichtungen in den Bereichen Kultur und Freizeit (§ 7 Abs. 6 VO-CP) umfasste, wobei die streitbezogene Untersagung in § 7 Abs. 3 VO-CP ein wichtiges Mittel zur Zielerreichung war. Deswegen waren die schwerwiegenden Eingriffe in die Berufsfreiheit vorübergehend hinzunehmen.
(4.) Im Hinblick auf das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG ergibt sich keine andere rechtliche Bewertung.
Zu einer Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG haben die in § 7 Abs. 3 VO-CP geregelten Beschränkungen des Einzelhandels nicht geführt.83vgl. BVerwG, Urteil vom 25.7.2024 – 3 CN 3/22 –, juris, Rn. 43, zu den in § 7 Abs. 1 und 2 SächsCoronaSchVO vom 16.4.2020 geregelten Beschränkungen des Einzelhandels unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 63vgl. BVerwG, Urteil vom 25.7.2024 – 3 CN 3/22 –, juris, Rn. 43, zu den in § 7 Abs. 1 und 2 SächsCoronaSchVO vom 16.4.2020 geregelten Beschränkungen des Einzelhandels unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 63 Eine (entschädigungspflichtige) Enteignung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver, durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerichtet. Unverzichtbares Merkmal der zwingend entschädigungspflichtigen Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG in der Abgrenzung zur grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmenden Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ist das Kriterium der vollständigen oder teilweisen Entziehung von Eigentumspositionen und der dadurch bewirkte Rechts- und Vermögensverlust. Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen können daher keine Enteignung sein, selbst wenn sie die Nutzung des Eigentums nahezu oder völlig entwerten.84vgl. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 63, und – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 60, jeweils m. w. N., sowie OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 211 f.vgl. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 63, und – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 60, jeweils m. w. N., sowie OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 211 f.
Ob und inwieweit die von den Beschränkungen erfassten Betreiber von Einzelhandelsbetrieben und Ladengeschäften in ihrem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentum betroffen wurden, bedarf keiner abschließenden Klärung, denn ein etwaiger Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs geht vorliegend jedenfalls nicht weiter als der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Schutz.85vgl. BVerfG, Urteil vom 6.12.2016 - 1 BvR 2821/11 u. a. –, juris, Rn. 240 m. w. N., und Beschluss vom 30.6.2020 – 1 BvR 1679/17 u. a. –, juris, Rn. 86; BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 65 f.vgl. BVerfG, Urteil vom 6.12.2016 - 1 BvR 2821/11 u. a. –, juris, Rn. 240 m. w. N., und Beschluss vom 30.6.2020 – 1 BvR 1679/17 u. a. –, juris, Rn. 86; BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 65 f. Die durch § 7 Abs. 3 VO-CP bewirkten Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 GG waren – wie dargelegt – gerechtfertigt. Eine solche Inhalts- und Schrankenbestimmung wäre auch nicht deswegen rechtswidrig gewesen, weil eine mit ihr korrespondierende Entschädigungs- oder Schadensersatzregelung fehlte. Sie wäre nicht ausgleichspflichtig gewesen. Eine finanziell ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung stellt eine Ausnahme für Fälle dar, in denen der mit der Schrankenbestimmung verfolgte Gemeinwohlgrund den Eingriff grundsätzlich rechtfertigt, aus Verhältnismäßigkeitsgründen allerdings noch zusätzlich einer Ausgleichsregelung bedarf.86vgl. BVerfG, Urteil vom 6.6.2016 – 1 BvR 2821/11 u. a. –, juris, Rn. 259 f.; OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 220 f.vgl. BVerfG, Urteil vom 6.6.2016 – 1 BvR 2821/11 u. a. –, juris, Rn. 259 f.; OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 220 f. Die streitgegenständliche Regelung erwies sich aber – wie oben ausgeführt – schon ohne eine kompensatorische Ausgleichsregelung als verhältnismäßig. Den durch vorübergehende Betriebsschließungen betroffenen Betriebsinhabern wurde auch kein gleichheitswidriges Sonderopfer auferlegt. Allein der Umstand, dass manche Branchen mehr als andere von den Infektionsschutzmaßnahmen betroffen waren, begründet ein solches nicht.87vgl. BGH, Urteile vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 –, juris, Rn. 62, und vom 11.5.2023 – III ZR 41/22 –, juris, 50 ff., sowie OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 222 f.vgl. BGH, Urteile vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 –, juris, Rn. 62, und vom 11.5.2023 – III ZR 41/22 –, juris, 50 ff., sowie OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 222 f.
Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass staatliche Ausnahmezustände in ihren finanziellen Auswirkungen nicht über allgemeine gesetzliche Entschädigungsansprüche reguliert werden. Es liegt auf der Hand, dass eine Überforderung der staatlichen Leistungsfähigkeit drohte, wenn für sämtliche von Infektionsschutzmaßnahmen wirtschaftlich Betroffene Ausgleichsansprüche normiert würden. Insoweit kann allenfalls objektiv-rechtlich eine aus dem Sozialstaatsprinzip folgende Verpflichtung bestehen, für die Betroffenen unverschuldete Härten teilweise abzufedern. Dieser Verpflichtung wurde durch die oben dargestellten Instrumente und Hilfsprogramme jedenfalls in ausreichendem Maße genügt.88vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 226 ff. m. w. N.vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 226 ff. m. w. N.
(5.) Die durch die Antragstellerinnen geltend gemachte Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt ebenfalls nicht vor.
(a.) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Diese bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.89vgl. BVerwG, Urteile vom 25.7.2024 – 3 CN 3/22 –, juris, Rn. 45, vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 75, und vom 18.4.2024 – 3 CN 7/22 –, juris, Rn. 14, jeweils m. w. N.vgl. BVerwG, Urteile vom 25.7.2024 – 3 CN 3/22 –, juris, Rn. 45, vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 75, und vom 18.4.2024 – 3 CN 7/22 –, juris, Rn. 14, jeweils m. w. N.
Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Regelung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen.90vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21.7.2010 – 1 BvR 611/07 u. a. –, juris, Rn. 78 f., vom 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris, Rn. 63 ff., vom 18.7.2012 – 1 BvL 16/11 –, juris, Rn. 30 f., und vom 21.7.2022 – 1 BvR 469/20 u. a. –, juris, Rn. 155 f.; BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 75vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21.7.2010 – 1 BvR 611/07 u. a. –, juris, Rn. 78 f., vom 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris, Rn. 63 ff., vom 18.7.2012 – 1 BvL 16/11 –, juris, Rn. 30 f., und vom 21.7.2022 – 1 BvR 469/20 u. a. –, juris, Rn. 155 f.; BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 75 Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für eine gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. Willkür des Gesetzgebers kann zwar nicht schon dann bejaht werden, wenn er unter mehreren Lösungen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat. Es genügt aber Willkür im objektiven Sinn, d. h. die tatsächliche und eindeutige Unangemessenheit der Regelung in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand. Der Spielraum des Gesetzgebers endet dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt. Die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen steigen bis hin zu einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung, insbesondere wenn und soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann.91vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.3.2025 – 13 D 48/21.NE –, juris, Rn. 298vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.3.2025 – 13 D 48/21.NE –, juris, Rn. 298
Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend, wenn auch der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger ist, weil er nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen gegeben ist (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber muss im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und darf keine Differenzierungen vornehmen, wenn sie über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden.92vgl. BVerwG, Urteil vom 25.7.2024 – 3 CN 3/22 –, juris, Rn. 46; OVG NRW, Urteil vom 22.9.2022 – 13 D 38/20.NE –, juris, Rn. 332vgl. BVerwG, Urteil vom 25.7.2024 – 3 CN 3/22 –, juris, Rn. 46; OVG NRW, Urteil vom 22.9.2022 – 13 D 38/20.NE –, juris, Rn. 332 Anordnungen von Betriebsschließungen und Beschränkungen von Betrieben hatten sich vorliegend mithin an den Zwecken der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 i. V. m. § 28a IfSG auszurichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornahmen. § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG bestimmt insoweit, dass bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-2019) soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-2019) vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können dabei von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-2019) nicht zwingend erforderlich ist (vgl. § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG).93siehe hierzu auch BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 –, juris, Rn. 15siehe hierzu auch BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 –, juris, Rn. 15
Ob die Aufrechterhaltung bestimmter Schutzmaßnahmen bei gleichzeitiger Aufhebung von Beschränkungen in anderen Bereichen mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, hängt vom Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung ab.94vgl. BVerwG, Urteil vom 25.7.2024 – 3 CN 3/22 –, juris, Rn. 47vgl. BVerwG, Urteil vom 25.7.2024 – 3 CN 3/22 –, juris, Rn. 47 Eine schwerwiegende Betroffenheit grundrechtlich geschützter Freiheiten liegt bei vielen Infektionsschutzmaßnahmen – auch bei dem hier streitgegenständlichen Öffnungsverbot – vor. Dennoch sprechen die besonderen Umstände bei der Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie dafür, den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht zu sehr zu begrenzen. Der Verordnungsgeber befand sich in einer komplexen Entscheidungssituation, in der eine Vielzahl von Belangen infektionsschutzrechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art berührt waren und in der er zwangsläufig nur mit Prognosen dazu arbeiten konnte, welchen Einfluss Infektionsschutzmaßnahmen oder die Lockerung solcher Maßnahmen auf die genannten Bereiche haben werden.95vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.3.2025 – 13 D 48/21.NE –, juris, Rn. 302; siehe auch NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 153 f., und OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 100 ff.vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.3.2025 – 13 D 48/21.NE –, juris, Rn. 302; siehe auch NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 153 f., und OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 100 ff.
Es ist höchstrichterlich geklärt, dass der Verordnungsgeber, auch wenn nicht die Grundversorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern in Rede steht, danach differenzieren darf, welchen Zwecken Angebote dienen und welche Notwendigkeit damit verbunden ist. In diesem Zusammenhang steht ihm auch eine Typisierungsbefugnis zu.96vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84 (zur Differenzierung von Handel auf der einen und Freizeitgestaltung auf der anderen Seite); siehe auch BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 12/22 –, juris, Rn. 18vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84 (zur Differenzierung von Handel auf der einen und Freizeitgestaltung auf der anderen Seite); siehe auch BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 12/22 –, juris, Rn. 18 Daraus folgt wiederum, dass der Verordnungsgeber grundsätzlich bestimmte Geschäfte des Einzelhandels privilegieren durfte.97vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.3.2025 – 13 D 48/21.NE –, juris, Rn. 306 f. m. w. N.vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.3.2025 – 13 D 48/21.NE –, juris, Rn. 306 f. m. w. N.
(b.) Unter Beachtung dieser Maßstäbe war die streitgegenständliche Differenzierung zwischen denjenigen Ladengeschäften des Einzelhandels, die von der Betriebsschließung nach § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP betroffen waren, und den weiterhin geöffneten Ladengeschäften gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 bis 6 VO-CP mit dem Gleichheitssatz vereinbar. Die Ungleichbehandlung war sachlich gerechtfertigt (aa.), die Sachgründe sind dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen gewesen (bb.).
(aa.) Nach dem dargestellten, der Verordnung zugrundeliegenden Regelungskonzept einer schrittweisen Lockerung beruhten die Öffnungsverbote auf der – überzeugenden und fachwissenschaftlich abgesicherten – Erwägung des Verordnungsgebers, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte weiterhin verhindert werden musste, um kein erneutes exponentielles Wachstum der Fallzahlen zu riskieren, und dass dies neben den ganz erheblichen Kontaktbeschränkungen im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport und Unterhaltung sowie – hier maßgeblich – ausgewählter Einzelhandelsbranchen erreicht werden konnte.98vgl. hierzu auch NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 157vgl. hierzu auch NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 157 Mit der Privilegierung nach § 7 Abs. 3 Satz 2 bis 6 VO-CP verfolgte der Verordnungsgeber das Ziel der Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung.99vgl. die Begründung im Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 440vgl. die Begründung im Amtsbl. I vom 19.2.2021, S. 440 Er hat sich in nicht zu beanstandender Weise dazu entschieden, die in den Nummern 1 bis 16 des § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP (im Wege einer Positivliste) aufgeführten Einrichtungen offen zu halten, da er sie für die Aufrechterhaltung des täglichen Lebens für zwingend erforderlich hielt. Dies betraf im Wesentlichen die Bereiche der Lebensmittelbeschaffung (Nr. 1, 5, 12 und 15), des Tierbedarfs (Nr. 3), der Versorgung mit Geldmitteln (Nr. 4), der Hygiene- und Gesundheitsmittel (Nr. 5, 6, 9, 14), der Logistik (Nr. 7), der Gewährleistung der Mobilität (Nr. 8, 13), des Informationsflusses und der Kommunikation (Nr. 10) sowie karitative Einrichtungen (Nr. 16). Von der Schließungsanordnung ausgenommen waren auch Angebote, die telefonisch oder Online geordert, versendet und angeliefert werden konnten, wodurch Kontakte und die damit zusammenhängende Ansteckungsgefahr minimiert wurden (Nr. 2, 11).
Dieses Konzept ist schlüssig und war von der Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers gedeckt – auch wenn es der Vorgehensweise einer schrittweisen Lockerung immanent ist, dass einige Bereiche früher von Lockerungen profitieren als andere und es daher zwangsläufig zu Ungleichbehandlungen kommt.100vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 111; NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 167vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 111; NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 167 Der Verordnungsgeber durfte davon ausgehen, dass die benannten Geschäfte eine besondere Bedeutung für die Versorgung der Bevölkerung hatten. Dieser Sachgrund konnte deren Privilegierung rechtfertigen (vgl. § 28a Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG).101vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25.7.2024 – 3 CN 3/22 –, juris, Rn. 67vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25.7.2024 – 3 CN 3/22 –, juris, Rn. 67
Daran ändern auch die Regelungen des § 7 Abs. 3 Satz 3 bis 6 VO-CP über die Zulässigkeit des Verkaufs von Mischsortimenten nichts. Soweit die Antragstellerinnen eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung darin erblicken, dass SB-Warenhäuser, Vollsortimentgeschäfte, Discounter, Supermärkte und sonstige Ladengeschäfte, in denen der erlaubte Sortimentsteil im gesamten Warenangebot wesentlich überwog, öffnen und auch die nicht von der Ausnahme erfassten Sortimentsteile verkaufen durften, während spezialisierte Einzelhandelsgeschäfte – wie die der Antragstellerinnen – ohne einen überwiegenden erlaubten Sortimentsteil nicht öffnen und damit solche Sortimentsteile nicht verkaufen durften (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP), kann dem nicht gefolgt werden. Diese Differenzierung findet ebenfalls eine sachliche – infektiologisch bedeutsame102vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 –, juris, Rn. 16vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 –, juris, Rn. 16 – Rechtfertigung. So konnte der Verordnungsgeber ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass, nachdem er die in § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 16 VO-CP benannten Einrichtungen zum Zwecke der Grundversorgung ohnehin nicht schloss, der Verkauf von anderen Produkten in diesen Geschäften jedenfalls dann, wenn sie nur einen untergeordneten Umfang und nicht den Schwerpunkt des Sortiments annehmen, zu keinem zusätzlichen Anstieg der durch die Öffnung des Einzelhandels ohnehin geschaffenen Infektionsquellen führen würde. Denn auch wenn derartige Kontakte dazu führen, dass in den privilegierten Verkaufsstellen nicht nur notwendige Besorgungen erledigt werden und die dortige Aufenthaltsdauer ggf. verlängert wird, kommt es prinzipiell nicht zu einer Erhöhung der Kontakte. Eine Öffnung aller Geschäfte würde im Gegensatz dazu aus den oben genannten Gründen voraussichtlich einen erheblichen Anstieg dieser Infektionsquellen nach sich ziehen.103vgl. bereits OVG Thüringen, Beschlüsse vom 26.3.2021 – 3 EN 180/21 –, juris, Rn. 136, und vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 123; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.2.2021 – 1 S 398/21 –, juris, Rn. 108; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30.12.2021 – 11 S 109/21 –, juris, Rn. 58vgl. bereits OVG Thüringen, Beschlüsse vom 26.3.2021 – 3 EN 180/21 –, juris, Rn. 136, und vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 123; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.2.2021 – 1 S 398/21 –, juris, Rn. 108; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30.12.2021 – 11 S 109/21 –, juris, Rn. 58
Auch soweit die Antragstellerinnen bemängeln, der Verordnungsbegründung lasse sich nicht entnehmen, welche seuchenrechtlich relevanten Gesichtspunkte den Verordnungsgeber zu den gemachten Differenzierungen bewogen hätten, zeigen sie keinen Rechtsfehler auf. Das Bundesverwaltungsgericht hat fallbezogen festgestellt, aus der gemäß § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG folgenden Pflicht, nach § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 IfSG erlassene Rechtsverordnungen mit einer allgemeinen Begründung zu versehen, folge nicht, dass Gerichte der Prüfung der Rechtmäßigkeit von Verordnungsvorschriften nur solche Erwägungen und Feststellungen zugrunde legen dürfen, die in der Verordnungsbegründung enthalten seien. Dass bei einer späteren gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschriften allein die „allgemeine Begründung“ heranzuziehen sein sollte, sei fernliegend.104vgl. hierzu ausführlich BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 8/22 –, juris, Rn. 25vgl. hierzu ausführlich BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 8/22 –, juris, Rn. 25 In der Gesetzesbegründung ist hierzu ausgeführt, es sei zu erläutern, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienten; eine empirische und umfassende Erläuterung sei nicht geschuldet.105vgl. BT-Drs. 19/24334 S. 74vgl. BT-Drs. 19/24334 S. 74 Im Übrigen hat der Antragsgegner sowohl schriftsätzlich als auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die streitgegenständliche Mischsortimentsklausel auf der – bereits ausgeführten – Überlegung basiert, dass diese nicht zu einem Anstieg der Kontaktzahlen und damit der Infektionszahlen führen werde. Entgegen der Ansicht der Antragstellerinnen werden diese Ausführungen den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 – gerecht, wonach es für die Rechtfertigung der durch die Mischsortimentsklausel hervorgerufenen Ungleichbehandlung maßgeblich auf infektiologisch bedeutsame Umstände, d. h. auf Unterschiede im Hinblick auf die Weiterverbreitung von COVID-19, ankomme.106vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 –, juris, Rn. 16vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2024 – 3 CN 11/22 –, juris, Rn. 16
(bb.) Die festgestellten Sachgründe sind dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen gewesen. Insbesondere durften Verkaufsstellen mit einem Schwerpunktsortiment im Sinne des § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP von der (teilweisen) Schließung ausgenommen werden, da ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit nicht zwingend erforderlich im Sinne des § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG gewesen ist und durch die Regelung auch im Übrigen die widerstreitenden Interessen in einen angemessenen Ausgleich gebracht worden sind.107so bereits NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 168, zu § 10 Abs. 1b Satz 2 Halbsatz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 15.12.2020so bereits NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 168, zu § 10 Abs. 1b Satz 2 Halbsatz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 15.12.2020
Wie dargelegt verfolgten die anhand des Schwerpunkts differenzierenden Regelungen legitime Zwecke. Als Teil eines schrittweisen Lockerungskonzepts dienten sie dazu, die Bevölkerung durch den stationären Handel einerseits in einem gewissen Umfang mit Waren zu versorgen und sie andererseits vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems zu vermeiden.108vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 119; NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 173vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 119; NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 173
Hiervon ausgehend erweist sich die Differenzierung in der anzustellenden Abwägung der widerstreitenden Interessen als verhältnismäßig. Die infektiologischen Gründe für die Differenzierung rechtfertigten das Ausmaß der Ungleichbehandlung.
Wie gesehen sind die benannten Regelungen zur Erreichung dieser Ziele geeignet. Insbesondere begegnet die der Regelung zugrundeliegende Annahme des Verordnungsgebers, dass es durch die vollständige Öffnung der Verkaufsstellen mit einem schwerpunktmäßig privilegierten Sortiment nicht zu einem nennenswerten Anstieg der Infektionsgefahr kommen wird, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dem hat der Verordnungsgeber auch durch das sog. Sortimentsveränderungsverbot des § 7 Abs. 3 Satz 6 VO-CP entgegengewirkt. Danach war den privilegierten Einzelhandelsgeschäften die Ausweitung des Angebots über das zum 12.12.2020 geltende Angebot hinaus grundsätzlich nicht erlaubt. Hinzu kommt, dass gemäß § 7 Abs. 3 Satz 5 VO-CP „[e]in Bewerben über das Betriebsgelände hinaus von Warenarten oder Sortimenten, die nicht unter die Nummern 1 bis 10 und 12 bis 14 des Satzes 2 fallen, untersagt“ war. Dass Verkaufsstellen unter Umständen dagegen verstoßen haben sollen, führt entgegen der Ansicht der Antragstellerinnen nicht zur Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Vorschriften; ein solches Verhalten wäre von den zuständigen Ordnungsbehörden zu ahnden gewesen.109vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 120; NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 174 m. w. N.vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 120; NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 174 m. w. N.
Die Regelung ist auch erforderlich. Wie bereits ausgeführt war keine der von den Antragstellerinnen aufgeführten alternativen Maßnahmen gleich geeignet bzw. hätte für sämtliche kollidierenden Interessen zu einem positiven Ergebnis geführt.
Die durch § 7 Abs. 3 Satz 3 bis 6 VO-CP hervorgerufene Ungleichbehandlung ist schließlich auch angemessen. Wie dargelegt berücksichtigt die Regelung die Belange des Infektionsschutzes – und damit des Schutzes von Leib und Leben der Bevölkerung –, der Versorgungssicherheit und diejenigen aller Gewerbetreibenden – etwa im Hinblick auf eine „Wettbewerbsverzerrung“ – (noch) in angemessener Weise.110vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 122 f.; NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 178 ff.vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 30.10.2024 – 3 N 471/22 –, juris, Rn. 122 f.; NdsOVG, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 36/22 –, juris, Rn. 178 ff. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung und während ihrer Geltungsdauer konnte der Verordnungsgeber in vertretbarer Weise davon ausgehen, dass das gezielte Aufsuchen einer Verkaufsstelle, die ein gemischtes Sortiment anbietet, allein zum Einkaufen nicht privilegierter Ware einen Ausnahmefall bilden und nicht zu einem Anstieg der Kontaktzahlen und damit der Infektionszahlen sowie einer Wettbewerbsverzerrung führen wird. Zudem hat er mit den Regelungen des § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 11 VO-CP für sämtliche Geschäfte des Einzelhandels – auch für die Antragstellerinnen – die Möglichkeit des sog. „click and collect/bring“ sowie des Telefon- und Onlinehandels eröffnet, die die Auswirkungen des Eingriffs in die Rechte der betroffenen Gewerbetreibenden abmilderte.
(cc.) Schließlich begegnet es auch keinen Bedenken, dass die Antragstellerinnen im Grundsatz gleich behandelt wurden wie etwa das – aus ihrer Sicht infektionsträchtigere – Gaststättengewerbe (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP), die Erbringung sexueller Dienstleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG (vgl. § 7 Abs. 2 VO-CP) und die Erbringung körpernaher Dienstleistungen wie Friseure oder Kosmetik (§ 7 Abs. 4 Satz 1 VO-CP), die ebenso einem Öffnungsverbot unterlagen.
Zwar kann eine Verletzung des Gleichheitssatzes auch dann bestehen, wenn eine Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem erfolgt. Allerdings ist dem Verordnungsgeber auch insoweit nicht jede Differenzierung untersagt. Ebenso wenig ist er gehalten, Ungleiches unter allen Umständen ungleich zu behandeln. Das Gleichheitsgrundrecht ist jedoch dann verletzt, wenn der Normgeber es unterlässt, tatsächliche Ungleichheiten des zu ordnenden Lebenssachverhalts zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise beachtet werden müssen. Dabei kommt es wesentlich darauf an, in welchem Maße sich die Ungleich- oder Gleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann. Auch ist zu berücksichtigen, inwieweit dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Ausgangslage und der möglichen Auswirkungen der von ihm getroffenen Regelung eine Einschätzungsprärogative zukommt. Dafür ist maßgeblich insbesondere auf die Eigenart des jeweiligen Sachbereichs und auf die Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter abzustellen; außerdem hängt der Prognosespielraum auch von der Möglichkeit ab, sich im Zeitpunkt der Entscheidung ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden.111vgl. bereits Urteil des Senats vom 10.07.2024 – 2 C 158/23 –, juris, Rn. 126, mit Verweis auf BVerfG, Urteil vom 16.3.2004 – 1 BvR 1778/01 –, juris, Rn. 92 f.vgl. bereits Urteil des Senats vom 10.07.2024 – 2 C 158/23 –, juris, Rn. 126, mit Verweis auf BVerfG, Urteil vom 16.3.2004 – 1 BvR 1778/01 –, juris, Rn. 92 f.
Hiervon ausgehend kann auch insofern kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz festgestellt werden. Der Verordnungsgeber hat im Rahmen des dargestellten, auf schrittweise Lockerungen ausgelegten Gesamtkonzepts vielmehr nachvollziehbar keine weitergehenden Differenzierungen zwischen den benannten, im Wesentlichen der Freizeitgestaltung zuzuordnenden Branchen vorgenommen. Dies war von seinem Einschätzungs- und Prognosespielraum gedeckt. Wie dargelegt ließ sich die Weiterverbreitung des Coronavirus im Einzelhandel auch unter Beachtung von Schutzvorkehrungen und Hygienekonzepten nicht völlig ausschließen. Dies galt für das Gaststättengewerbe sowie für die Erbringung sexueller bzw. körpernaher Dienstleistungen grundsätzlich gleichermaßen und war angesichts der festgestellten Gefahrenlage und der bedrohten – hochrangigen – Rechtsgüter ein ausreichender Anknüpfungspunkt für deren Gleichbehandlung durch den Normgeber. Dass Verbotsvorschriften in Corona-Schutzverordnungen jeweils eine Bandbreite von Aktivitäten erfassten, deren potentielle Relevanz für das Infektionsgeschehen sich nur graduell unterschied, hatte nicht zur Folge, dass Aktivitäten, die weniger infektionsträchtig als andere verbotene Aktivitäten sind, erlaubt sein mussten.112vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.6.2023 – 13 D 293/20.NE –, juris, Rn. 261 f.vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.6.2023 – 13 D 293/20.NE –, juris, Rn. 261 f.
Die Normenkontrollanträge sind nach alledem zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 159 VwGO, 100 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
B e s c h l u s s
Der Streitwert wird entsprechend der Streitwertfestsetzung in dem Urteil des Senats vom 15.9.2022 – 2 C 67/21 – auf 130.000,- € (= 2 x 65.000,- €) festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).
mer186
Randnummer18–
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 bis 31 IfSG
§§ 29 bis 32 IfSG
§ 18 AGVwGO
§ 28a IfSG
§ 33 IfSG
§ 167 VwGO
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 und 28a IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3 Satz 5 und Satz 10 IfSG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 28a Absatz 1 IfSG
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 5 Abs. 5 CoronaSchVO
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 2 Nr. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 2 Nr. 4 IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG
§ 1 Abs. 1 IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 2 Nr. 3a IfSG
§ 7 Abs. 1 und 2 SächsCoronaSchVO
§ 28a Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG
§ 154 Abs. 1, 159 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 7 Abs. 3 der saarländischen Verordnung
§ 14 VO-CP und Art. 4 der Verordnung
§ 7 Abs. 3 der Verordnung
§ 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 5 Abs. 5 der Verordnung
§ 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP – im Zusammenwirken mit den anderen in der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 8 GG
Art. 11 Abs. 1 GG
Art. 13 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2023, 1000
BVerfGE 110, 77, 85
NJW 2022, 1672
BVerfGE 161, 299
BVerwGE 164, 253, 260
2 C 67/21
3 CN 11/22
2 C 140/24
3 CN 11.22
2 B 60/21 B
3 BN 2/18
6 BN 1/05
6 CN 4/00
3 CN 1/21
3 CN 5/22
3 BN 8/21
1 BvR 461/03
2 BvR 2601/17
2 BvR 676/20
2 C 5/19
1 BvR 1295/21
1 BvR 2649/21
3 CN 17/22
3 CN 8/22
2 C 121/20
1 BvR 35/86
3 C 7/17
14 KN 36/22
13 D 38.20
3 N 233/21
3 CN 6/22
3 CN 2/21
2 C 14/24
1 BvR 781/21
3 C 20/20
13 KN 389/20
3 N 471/22
13 D 48/21
3 MR 31/21
3 C 16/20
3 CN 3/22
3 CN 1/22
3 CN 4/22
13 D 238/20
1 BvR 2821/11
1 BvR 1679/17
III ZR 79/21
III ZR 41/22
3 CN 7/22
1 BvR 611/07
1 BvR 2035/07
1 BvL 16/11
1 BvR 469/20
13 D 38/20
3 CN 12/22
3 EN 180/21
1 S 398/21
11 S 109/21
2 C 158/23
1 BvR 1778/01
13 D 293/20