Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-02-03, Aktenzeichen 2 U 88/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0203.2U88.21.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt.justiz.hessen.de).Der Berichtigungsbeschluss vom 22.02.2023 wurde im hier dargestellten Text umgesetzt.
Verfahrensgang
Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.05.2021, Az. 2-08 O 318/19, werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 89 %, die Beklagte 11 % zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers. Diese trägt die Beklagte zu 11 %. Seine weiteren außergerichtlichen Kosten trägt der Streithelfer selbst.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil und dem Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.
Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf 562.065,42 € festgesetzt. Hiervon entfallen auf die Berufung der Klägerin 500.808,80 € und auf die Berufung der Beklagten 61.256,62 €.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen, das bis Ende 2018 im Schienenpersonennahverkehr tätig war, zurzeit aber keine Verkehrsleistungen erbringt. Die Beklagte betreibt das bundesweite Schienennetz mit rund 36.000 km Länge.
1. a) Zwischen den Parteien wurde ein sogenannter Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrag (= Grundsatz-INV, Anl. K 1, Anlagenordner Bd. I) mit einer Laufzeit vom 01.10.2010 bis 31.03.2020 geschlossen (§ 4 Ziff. 1 Grundsatz-INV). Nach § 1 Ziff. 1. Grundsatz-INV erbrachte die Klägerin als Eisenbahnverkehrsunternehmen Verkehrsleistungen im öffentlichen Nahverkehr und die Beklagte nach § 2. Ziff. 1. die jeweils in den SNB aufgeführten Pflichtleistungen sowie gegen ebenfalls Zusatzleistungen und Nebenleistungen für die Klägerin. Bei diesen „SNB“ handelt es sich um die gem. § 1 Ziff.1 Grundsatz-INV einbezogenen, sog. „SchienennetzNutzungsbedingungen“ der Beklagten in der jeweils gültigen Fassung. Auf die ab dem 12.04.2016 geltenden SNB 2017 (Anl. K 2, Anlagenordner), wird Bezug genommen. Die SNB 2016 sind mit den SNB 2017, soweit von Belang, identisch. Für die in § 2 Grundsatz-INV genannten Leistungen sollte die Klägerin an die Beklagte Entgelte entsprechend einer im Internet abrufbaren Entgeltliste entrichten (§ 3 Ziff. 1. Grundsatz-INV)
Rechtsgrundlage der SNB waren das Allgemeine Eisenbahngesetz, die Eisenbahninfrastruktur-Baunutzungsverordnung, die Eisenbahn- Bau- und Betriebsordnung, die Eisenbahnsignalordnung, die Verordnung über die Haftpflichtversicherung der Eisenbahn, die Eisenbahn Sicherheitsverordnung sowie weitere Regelungen (Ziff. 1.3 SNB). Ziff. 2.7 SNB regelt die Verpflichtung des Eisenbahnverkehrsunternehmens (EVU) zur Sicherstellung, dass die von ihm eingesetzten Fahrzeuge sicher sowie störungs- und fehlerfrei im Schienennetz der Beklagten zum Einsatz kommen.
Die Klägerin bestellte bei der Beklagten, deren zentrale Aufgabe es ist, die Grundlage für einen sicheren und zuverlässigen Bahnbetrieb zu schaffen, Fahrpläne zu erstellen und Zugtrassen zu vermarkten, Zugtrassen.
Ziff. 6 SNB regelt die sog. „Entgeltgrundsätze“
In Ziff. 6.2.3.1 SNB wurde ein Anreizsystem zur Verringerung von Störungen vereinbart. Die Entgelte für die Nutzung von Zugstrassen sollten so gestaltet werden, dass sie durch leistungsabhängige Bestandteile der Klägerin und der Beklagten Anreize zur Verringerung von Störungen zur Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Schienennetzes bieten. Das Anreizsystem ist wiederum gegliedert in
– ein Erfassungsmodell zur Erfassung von Zusatzverspätungsminuten und deren Zuordnung zu bestimmten Codierungen, in die Zuständigkeit der Beklagten fallen,
– ein Datenmodell, aus dem die Menge der anreizrelevanten Zusatzverspätungen hergeleitet werden und das regelt, dass eine Verrechnung der anreizrelevanten Verspätungsminuten lediglich in Betracht kommt, wenn bestimmt Pünktlichkeitsziele nicht erreicht werden, und
– ein Verrechnungsmodell, das der Ermittlung der Zahlungen dient.
Ziff. 6.2.3.1.1 SNB erläutert die Funktionsweise des Erfassungsmodells. Danach sollten die Regelungen des Richtlinienmoduls 420.9001 (in der diesbezüglichen Anlage selbst als „RiL 420.9001 00“ bezeichnet) maßgeblich sein, die als Anl. 6.2 Bestandteil der SNB wurden. Abschnitt 2 der Anl. 2 der SNB regelt die Zusammenarbeit, Abschnitt 3 des Richtlinienmoduls 420.9001 00 der Anl. 6.2. SNB die Regeldefinition und die Abschnitte 4 bis 6 des Richtlinienmoduls 420.9001 00 der Anl. 6.2 der SNB regelt das Kodierungsprinzip, den Kodierungsprozess und den Korrekturprozess; insoweit wurde ein Kodierungssystem vereinbart, um die Ursache einer Zugverspätung zu erfassen und einer bestimmten Kategorie zuzuordnen, was aber korrigiert werden kann:
„Korrekturverfahren: Sind Kodierungen aus Sicht der EVU fehlerhaft, können die EVU, neben den Korrekturprozess des Abschnitts 6 des Richtlinienmoduls 420.9001 (Anl. 6.2 der SNB) eine um Kodierung der Angaben des Stundennachweises beantragen. Hierzu ist von der A AG unter (…) zur Verfügung gestellte Vordruck vollständig ausgefüllt bis spätestens 3 Tagen nach Erhalt des Stundennachweises vom EVU an die E-Mail-Adresse (…) zu senden. Als Betreff ist einzutragen: „UK (Nummer des Stundennachweises)“
In einem von der Beklagten bereitgestellten System (LeiDIS-System) werden Verspätungen und Zugausfälle dokumentiert, nachdem sie zuvor in ein sog. „LeiBIT-Eingabesystem“ eingegeben wurden. Dabei werden bestimmte Daten (Messpunkt, Datum, Zugnummer, Art der Trasse, Soll-Ankunft, Soll-Abfahrt, Delta-Anfahrt, Delta-Abfahrt, Soll-Gleis, Ist-Gleis) von Mitarbeitern der Beklagten eingepflegt und die codierten Verspätungsursachen bereitgestellt, die von Fahrdienstleistern der Beklagten eingetragen und in ein Tabellenblatt eingespeist werden (Ziff. 5 der Richtlinie 420.9001 00 auf Seite 5, Anl. K12, Anlagenband). Die Klägerin erhält die Daten und hat die Möglichkeit, ein Korrekturverfahren anzustoßen.
Unter der Ziff. „6.2.3.1.2 Datenmodell“ heißt es hierzu:
„Funktionsweise
Im Anreizsystem sind unter allen erfassten nur diejenigen Zusatzverspätungsminuten relevant, die sich gemäß ihrer Kodierung entweder durch die A oder durch das betreffende EVU direkt beeinflussen lassen. Zudem sind nur die Zusatzverspätungsminuten bestimmter, durch das EVU ausgewählter Züge relevant. Eine Verrechnung der anreizrelevanten Zugverspätungsminuten kommt nur dann in Betracht, wenn bestimmte, verkehrsartbezogene Pünktlichkeitsziele nicht erreicht werden. Die Pünktlichkeit eines Zuges wird hierbei anhand eines Schwellenwertes für den Güterverkehr am Endbahnhof und für den Personenverkehr an den Unterwegsbahnhöfen ermittelt. Als Unterwegsbahnhöfe im Personenverkehr gelten alle messbaren Verkehrswerte des Zuges (Ankunft) sowie der entsprechende Endbahnhof.
Für das Datenmodell sind somit folgende Komponenten von Bedeutung:
– Anreizrelevante Kodierungen
– anreizrelevante Züge,
– verkehrsartbezogene Pünktlichkeitsziele,
– Schwellenwerte am Endbahnhof/Unterwegsbahnhof
Anreizrelevante Kodierungen
Direkt beeinflussbar und damit anreizrelevant sind alle Zusatzverspätungen, die gemäß dem Erfassungsmodell eine der in der folgenden Tabelle genannten Kodierungen zugeordnet worden:
Zuständigkeit A AG
Zuständigkeit EVU
VU
Verspätungskodierung
10
Fahrplanerstellung (Vertrieb)
50
Haltezeitüberschreitung
12
Fehldisposition
51
Antrag EVU
13
Vorbereitung (Betrieb)
52
Ladearbeiten
18
Betriebliches Personal Netz
53
Unregelmäßigkeiten an der Ladung
19
Sonstiges Betrieb Netz
54
Verkehrliche Zugvorbereitung
20
Oberleitungsanlagen
57
Keine Meldung durch EVU
21
Telekommunikationsanlagen
58
Verkehrliches Personal EVU
22
Bauwerke
60
Umlauf-, Einsatzplanung
23
Fahrbahn
62
Reisezugwagen
24
Bahnübergangssicherungsanlagen
63
Güterwagen
25
Anlagen Leit- und Sicherheitstechnik
64
Triebfahrzeuge
28
Technisches Personal Netz
68
Technisches Personal EVU
29
Sonstiges Technik Netz
30
Mängellangsamfahrstellen
31
Bauarbeiten
32
Unregelmäßigkeiten bei Bauarbeiten
Die in dieser Aufstellung benannten Verspätungsursachen werden in dem Richtlinienmodul 420.9001A02 (Anl. 6.2 der SNB) näher bestimmt.
(…)
Verkehrsartbezogene Pünktlichkeitsziele
Die Verkehrsart bezogenen Pünktlichkeitsziele des Anreizsystems für das Fahrplanjahr 2016 sind für die Verkehrsarten
– Personen-Fernverkehr 81,5 Prozent
– Personen-Nahverkehr 93,5 Prozent
– Güterverkehr 80,0 Prozent
Pünktlichkeitsformeln für die Verkehrsarten
Güterverkehr Pünktlichkeit in Prozent = 100 x
Anzahl der Ankunft pünktlicher anreizrelevanter Züge des EVU/Gesamtzahl anreizrelevanter Züge des EVU
Personenverkehr Pünktlichkeit in Prozent = 100 x
pünktliche Unterwegshalte anreizrelevanter Züge des EVU/Gesamtzahl unter Weghalteanreiz relevant Züge des EVU
Für die Pünktlichkeitsberechnung (Tages-, Wochen-, Jahresnachweis) können die anreizrelevanten Züge zur unterschiedlichen Grundgesamtheit zusammengefasst werden. Die EVU können in der Excel Datei „Zugliste“ die anreizrelevanten Züge, bspw. nach Verkehr, nach Verkehrsbetrieben oder im Güterverkehr nach Produkten, zu einer für die Pünktlichkeitsberechnung maßgeblichen Grundgesamtheit zusammenfassen.
An Tagen, an denen der errechnete Pünktlichkeitswert eines EVU das jeweils geltende Pünktlichkeitsziel unterschreitet, werden die anreizrelevanten Zugverspätungsminuten aller unpünktlichen Züge jener Zuständigkeit für die Verrechnung eventueller Zahlungen aus dem Anreizsystem auf ein Zusatzverspätungsminutenkonto des betreffenden EVU bzw. der A AG transferiert.
Schwellenwerte am Endbahnhof/Unterwegsbahnhof
Die Beurteilung der Pünktlichkeit eines Zuges erfolgt anhand verkehrsartbezogener Schwellenwerte. Ein Zug gilt als unpünktlich, wenn er:
– im Schienenpersonen- Fern- und Schienenpersonen-Nahverkehr an zumindest einem Unterwegsbahnhof eine Ankunftsverspätung von größer als 5‘59 Minuten
und
– im Schienengüterverkehr am Endbahnhof eine Ankunftsverspätung von größer als 30‘59 Minuten aufweist.
6. 2.3.1.3. Verrechnungsmodell
Funktionsweise
Auf der Grundlage der zuvor ermittelten Pünktlichkeitswerte und anreizrelevanten Zusatzverspätungsminuten wird eine Jahresabrechnung erstellt. Eine Zahlung aus dem Anreizsystem erfolgt jedoch nur, wenn das Jahrespünktlichkeitsziel abzüglich einer Bandbreite von einem Prozentpunkt nicht erreicht wird. Zudem ist die Menge der insgesamt abrechnungsrelevanten Zusatzverspätungsminuten durch eine Kappungsgrenze nach oben hin begrenzt. Soll eine Zahlung aus dem Anreizsystem stattfinden, ergibt sich ihre Höhe daraus, dass man die abrechnungsrelevanten Zusatzverspätungsminuten mit dem Anreizentgelt multipliziert. Für das Verrechnungsmodell sind dabei folgende Komponenten von Bedeutung:
– Jahrespünktlichkeitsziel und -Bandbreite,
– Kappungsgrenze
– abrechnungsrelevante Zugverspätungsminuten
– Anreizentgelt
Jahrespünktlichkeitsziel und Bandbreite
Eine Zahlung aus dem Anreizsystem erfolgt nur, wenn die jahresbezogene Pünktlichkeit der gewährten Grundgesamtheit eines EVU jeweils das Verkehrsart bezogene Pünktlichkeitsziel abzüglich einer Bandbreite von einem Prozentpunkt nicht erreicht. Die Bandbreite dient dazu, Unpünktlichkeiten aufgrund unvorhergesehener Ereignisse auszugleichen.
Kappungsgrenze
Im Anreizsystem werden pro Jahr max. 10 Mio. Zusatzverspätungsminuten bezogen auf die am Anreizsystem Beteiligten insgesamt abgerechnet.
Das Erreichen der Kappungsgrenze wird am Jahresende durch die Summierung der gesamten Zusatzverspätungsminutenkonten der EVU und A AG festgestellt. Übersteigt die Gesamtsumme der Zusatzverspätungsminuten 10 Mio., so werden die Zusatzverspätungsminuten je EVU und der A AG mit folgendem Kappungsfaktor multipliziert:
Kappungsfaktor = 10 Mio/Gesamtzahl abrechnungsrelevanter Verspätungsminuten
Der Kappungsfaktor dient dazu, die sich aus dem Anreizsystem für die Beteiligten ergebenden finanziellen Auswirkungen kalkulierbar zu machen.
Abrechnungsrelevante Zusatzverspätungsminuten
Abrechnungsrelevant sind alle (ggf. um den Kappungsfaktor bereinigten) Zusatzverspätungsminuten, die sich im Laufe des Jahres auf den im Datenmodell beschriebenen Zusatzverspätungsminutenkonten der EVU oder der A AG angesammelt haben, d.h. alle anreizrelevanten Zusatzverspätungsminuten aller unpünktlichen Züge an Tagen, an denen das verkehrsartbezogene Pünktlichkeitsziel nicht erreicht wurde.
Anreizentgelt
Das Anreizentgelt beträgt 0,10 € pro abrechnungsrelevanter Zusatzverspätungsminute. Die jeweiligen Zahlungen der bzw. an die A AG werden saldiert.
Anrechnung von Entgeltminderung wegen nicht vertragsgemäßen Zustand gemäß Ziffer 6.2.5.7
Eine Minderung des Nutzungsentgelts gemäß Ziffer 6.2.5.7 der SNB wird auf Zahlungen von Entgelten aus dem Anreizsystem angerechnet, sollten Minderung und die Zahlungen aus dem Anreizsystem auf derselben Verspätungsursache beruhen.“
Ziff. 6.2.3.1.4 SNB regelt die Art der Informationsübermittlung der Informationen zum Anreizsystem an das EVU. Ziff. 6.2.3.2 SNB bezieht sich auf sog. „Anreizkomponenten zu Erhöhung der Leistungsfähigkeit“. Ziff. 6.2.5.7 SNB regelt die Minderung bei Mängeln und hat u. a. folgenden Wortlaut:
„6.2.5.7 Entgeltminderung bei nicht vertragsgemäßem Zustand
6.2.5.7.1.
Die A AG erbringt Leistungen nach Maßgabe der Bestimmung des jeweiligen INV, vgl. Ziffer 3 der AGB-IN (Anl. 1.6. SNB). Weicht die erbrachte Leistung nicht nur unwesentlich von der vertraglich geschuldeten Leistung ab (Mangel), wird das geschuldete Nutzungsentgelt nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen gemindert.
6.2.5.7.2.
Unabhängig von ein Minderungsverlangen des ZB reduziert die A AG unaufgefordert das geschuldete Nutzungsentgelt im Falle der nachfolgend genannten Mängel, wenn diese dazu geführt haben, dass Zusatzverspätungsminuten gemäß des Richtlinienmoduls 420.9001 mindestens in der unter Ziffer 6.2.5.7.3 der SNB genannten Höhe kodiert wurden.
a) Mängel bezüglich der Schienenwege
- VU 22 (Bauwerke)
- VU 23 (Fahrbahn)
- VU 30 (Mängellangsamfahrstellen)
- VU 31 (Bauarbeiten)
- VU 32 (Unregelmäßigkeiten bei Bauarbeiten)
- VU 83 (Schmierfilm)
- Mängel bezüglich der Steuerungs- und Sicherungssysteme:
- VU 21 (Fernmeldeanlagen)
- VU 24 (Bahnübergangssicherungsanlagen)
- VU 25 (Sicherungsanlagen)
b) Mängel bezüglich der streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom
- VU 20 (Oberleitungsanlagen)
c) Personalbedingte Mängel
- VU 12 (Fehldisposition)
- VU 18 (betriebliches Personal Netz)
- VU 28 (Technisches Personal Netz)
6.2.5.7.3.
Die in Ziffer 6.2.5.7.2 der SNB genannten Mindestanzahl an Zusatzverspätungsminuten liegt im Personenfern- und- Nahverkehr sowie bei Güterverkehrs-Expresstrassen bei sechs Minuten. Bei allen anderen Verkehrsprodukten liegt sie bei 31 Minuten. Unterhalb dieser Grenze wird im Wesentlichen das Interesse des ZB oder des einbezogenen EVU an einer zeitgemäßen Leistungserbringung gewährleistet.
6.2.5.7.4.
Für die nach vorstehenden Ziff.6.2.5.7.2/6.2.5.7.3 der SNB erfassten Mängel wird ein auf die Zusatzverspätungsminuten je nach Verkehrsart bzw., soweit Expresstrassen betroffen sind, auf das Produkt bezogen ein Minderungsbetrag bis zur maximalen Höhe des jeweiligen Trassennutzungsentgelts gewährt. Die Differenzierung des Minderungsbetrages nach Verkehrsart berücksichtigt die unterschiedlichen Infrastrukturnutzungsentgelte der Verkehrsarten sowie die Tatsache, dass die Auswirkungen einer Verspätungsminute je nach Verkehrsart eine unterschiedliche Auswirkung auf das Interesse des ZB oder des einbezogenen EVU hat.
Die konkrete Höhe des Betrags ergibt sich aus der jeweiligen Liste der Entgelte für Zugtrassen der A AG.
Minderungsbeträge werden in der 2. Rechnung gemäß Ziffer 4 der AGB-IN (Anl. 1.6 der SNB) nach der die Minderung auslösenden Störung verrechnet.
6.2.5.7.5.
Die Minderung für andere als die in Ziffer 6. 2.5.7.2 lit. a) bis d) der SNB genannten Mängel wird aufgrund einer konkreten Mängelanzeige unter Maßgabe der unter Ziffer 6. 2.5.7.4 dargelegten Grundsätze vorgenommen. In Fällen, in denen eine Bemessung nach Zusatzverspätungsminuten nicht möglich ist, wird die Minderungshöhe unter Berücksichtigung des Ausmaßes des Mangels für die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch im Einzelfall ermittelt.
6.2.5.7.6.
Eine Minderung für Mängel, die
a) nicht auf dem Zustand des Schienenwegs, der dazugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme sowie der zugehörigen Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom beruhen und
b) die Nutzbarkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch nicht derart gravierend beeinträchtigen, dass damit der diskriminierungsfreie Netzzugang nach § 14 Abs. 1 AEG nicht beeinträchtigt ist,
ist ausgeschlossen.
(…)“
Ziff. 6.2.5.8 enthält eine Entgeltregelung bei Umleitung aufgrund von Baumaßnahmen, Ziff. 6.2.5.9 bei Schienenersatzverkehr, Ziff. 6.2.5.1.0 bei Busnotverkehr im Personenverkehr. Ziff. 6.2.5.11 verhält sich über zeitlich begrenzte Entgeltnachlässe zur Förderung der Benutzung von Strecken mit niedrigem Auslastungsgrad. Ziff. 6.2.5.12 enthält eine Sonderregelung bei Angebotstrassen und Ziff. 6.2.5.13 einen Nachlass zur Förderung von Neuverkehren.“
c) Soweit die SNB auf die Richtlinien 420.9001 Bezug nehmen, enthält diese - in Anl. K12, Anlagenordner als „Richtlinie 420.9001 00“ überschrieben - in der Einleitung unter Ziff. 1.1. den Hinweis:
„Planbarkeit und Pünktlichkeit sind die systemeigenen Vorteile des Schienenverkehrs. Es ist ein Unternehmensziel der A AG, die Durchführung des Bahnbetriebs in hoher Qualität sicherzustellen. Störungen im Betriebsablauf mindern die Qualität des Systemverbundes und schmälern die Leistungsfähigkeit der Infrastruktur. Ziel dieser Richtlinie ist es, eine transparente und nachvollziehbare Grundlage für die sachgerechte Zuordnung störungsbedingte Verspätungen im Bereich der A AG zu schaffen. Diese Richtlinie regelt das Zuordnen von Verspätungsminuten zu Kodierungen. Dadurch werden die Prozessbeteiligten die Lage versetzt, Hinweise zu kontinuierlichen Verbesserung ihrer Anlage und Prozesse zu erhalten.
2. Die Kodierlogik orientiert sich an der internationalen Kundenliste (Merkblatt 450-2 der UIC).“
Ziff. 3 RiL 420.9001 00 (Anl. K12, Anlagenordner) enthält Definitionen des Messkonzepts. Danach sind Störungen Abweichungen von betrieblichen Planungen oder definierten Soll-Zuständen (Ziff. 3.1 RiL 420.9001 00). Eine Verspätung ergibt sich aus der Differenz zwischen einer im Fahrplan festgelegten Zeit (Soll-Zeit) und der Ist-Zeit. Bei einer positiven Differenz wird von einer Verspätung gesprochen, die in Minuten ausgedrückt wird (Ziff. 3.2 RiL 420.9001 00). Aus der Trassenkonstruktion liegen für jeden Zug Soll-Fahrplanzeiten für Betriebsstellen vor (Ziff. 3.3 RiL 420.9001 00), die sich auf Fahrtzeit-Messpunkte bei Durchfahrten oder Halteplätzen für planmäßig haltende Züge beziehen. Bei manuelle Erfassung erfolgt nach Ziff. 3.88 RiL 420.9001 00 ein Eintrag des Fahrdienstleiters (Fdl) im Zugmeldebuch. Diese Zeit gibt der Fahrdienstleiter in eine LeiBIT-Ein-/Ausgabestation ein. (Ziff. 3.6 RiL 420.9001 00); sie wird sodann im sog. „LEiDIS-System der Beklagten erfasst. Ein zwischen zwei benachbarten Fahrtzeitmesspunkten entstehende Verspätung wird als Zusatzverspätung bezeichnet (Ziff. 3.7 RiL 420.9001 00). Ziff. 7.8 RiL 420.9001 00 lautet:
„Erreicht die Zusatzverspätung einen Wert von 90 Sekunden muss ihr eine Verspätungskodierung zugeordnet werden. Die Zuordnung erfolgt zu dem Messpunkt, an dem sie gemessen wird. Zugewiesen werden Primär- oder Sekundärkodierungen.“
Dabei wird werden Primärkodierungen als Störungen in Bezug auf Anlagen, Fahrzeuge oder Prozesse (Ziff. 7.9 RiL 420.9001 00) definiert und als Sekundärkodierungen solche bezeichnet, die nicht einer Primärkodierung zugeordnet werden können.
Ziff. 4 der RiL 420.9001 00 regelt das Kodierungsprinzip, wobei es Ziff. 4.2 RiL 420.9001 00 heißt:
Zusatzverspätungen bis zum Störungsort werden Primärkodierungen zugeordnet, d.h.
- alle Zusatzverspätungen durch Zugfolge vor dem Störungsort bis einschließlich Störungsort (Staueffekte), auch regionalbereichsübergreifend/Zusatzverspätungen durch Rückstau (ggf. auch vorsorglich) (…)
- Zusatzverspätungen durch Umleitungen, jedoch nicht Zugfolge und Verdrängungen auf Umleitungsstrecken
- Zusatzverspätungen durch Aushändigen von Befehl- und Fahrplanmitteilungen (siehe Anhang 3, Bild 1).“
Nach Ziff. 4.4 RiL 420.9001 00 werden die angefallenen Zusatzverspätungen gesplittet und der jeweiligen Verspätungscodierung zugeordnet, wenn ein Zug auf einer Betriebsstelle durch mehrere Störungen verspätet ist und eine klare Zuordnung möglich ist.
Ziff. 4.6 RiL 420.9001 00 lautet:
„Folgende Ereignisse gelten als Sekundärkodierungen:
- Gefährliche Ereignisse (Kodierungsnummer 90)
- Zugfolge (Kodierungsnummer 91 und 92)
- Wende (Kodierungsnummer 93)
- Anschluss (Kodierungsnummer 94)
- Flügeln (Kodierungsnummer 95).“
In Ziff. 5 RiL 420.9001 00 wird der Kodierungsprozess dargelegt. Verantwortlich ist für die Erstkodierungen danach der Fahrdienstleiter, der die Informationen durch Anzeigen der technischen Anlagen, eigene Wahrnehmungen sowie Kommunikation im Rahmen seiner Fahrdienstleiteraufgaben bearbeitet. Zugrundezulegen ist die Kodierungsliste gemäß Anhang 1 (Ziff. 5.1 RiL 420.9001 00); die Kodierlogik orientiert sich an der internationalen Kundenliste (Merkblatt 450-2 der UIC).
Nach Ziff. 5.3 RiL 420.9001 00 erfolgt sodann die Feincodierung durch den zuständigen Mitarbeiter der Betriebszentrale anhand der Beispielvorgaben, wobei für Verspätungen nach Code 19 (Sonstiges Betrieb Netz), Code 29 (Sonstiges Technik Netz), Code 40 (nächster EiU), Code 49 (Sonstiges C und Energie), Code 59 (Sonstige verkehrliche Gründe EVU), Code 69 (Sonstige Fahrzeuge EVU), Code 70 (nächstes EVU), Code 71 (vorheriges EVU), Code 80 (externe Einflüsse nächstes EIU), Code 91 (Zugfolge betroffener Zug war plan), Code 92 (Zugfolge betroffener Zug war verspätet), Code 93 (Wende), Code 94 (Anschluss), und Code 95 (Flügeln) keine Feinkodierung erfolgen soll.
Die Kodierungen, die für die Störfälle angelegt werden müssen, sehen folgende Zuordnungen vor:
- dem Betreiber der Schienenwege
- dem Eisenbahnverkehrsunternehmen
- als externe Einflüsse
- als sekundäre Ursachen
In der Rubrik „Betriebsplanung/Betriebsführung“ werden dem Betreiber der Schienenwege die Kodierungen:
Code 10: Fahrplanerstellung (Vertrieb)
Code 12: Fehldisposition
Code 13: Vorbereitung (Betrieb)
Code 14 Anfangsverspätung bei Zügen des Netzes
Code 18 betriebliches Personal Netz
Code 19 Sonstiges Betrieb Netz
zugeordnet.
In der Rubrik „Infrastrukturtechnik“ werden dem Betreiber der Schienenwege die Kodierungen:
Code 20: Oberleitungsanlage
Code 21: Telekommunikationsanlagen
Code 22: Bauwerke
Code 23: Fahrbahn
Code 24: Bahnübergangssicherungsanlagen
Code 25: Anlagen Leit- und Sicherungstechnik
Code 27: Netzfahrzeuge
Code 28: Technisches Personal Netz
Code 29: Sonstiges Technik Netz
In der Rubrik „bauliche Gründe“ werden dem Betreiber der Schienenwege die Kodierungen:
Code 30: Mängellangsamfahrstelle
Code 31: Bauarbeiten
Code 32: Unregelmäßigkeit Bauarbeiten
In der Rubrik „andere Infrastruktur“ werden dem Betreiber des Schienenweges die Kodierungen:
Code 40 nächstes EiU
Code 46: Anlagen A2
Code 47: Anlagen C
Code 48: Personal C und A2
Code 49: Sonstiges C und A2
In der Rubrik „verkehrliche Durchführung“ werden dem Eisenbahnverkehrsunternehmen die Kodierungen
Code 50: Haltezeitüberschreitung
Code 51: Antrag EVU
Code 52: Ladearbeiten
Code 53: Unregelmäßigkeiten an der Ladung
Code 54: Verkehrliche Zugvorbereitung
Code 57: Keine Meldung durch EVU
Code 58: Verkehrliches Personal EVU
Code 59: Sonstige verkehrliche Gründe EVU
In der Rubrik „Fahrzeuge“ werden dem Eisenbahnverkehrsunternehmen die Kodierungen
Code 60: Umlauf-, Einsatzplanung
Code 61: Zugbildung durch EVU
Code 62: Reisezugwagen
Code 63: Güterwagen
Code 64: Triebfahrzeuge
Code 68: Technisches Personal EVU
Code 69: Sonstiges Fahrzeuge EVU
In der Rubrik „EVU auf Nachbarnetz“ werden dem Eisenbahnverkehrsunternehmen die Kodierungen
Code 70: nächstes EVU Code
Code 71: vorheriges EVU
Die Rubrik „externe Einflüsse“ mit den Kodierungen
Code 80: Externe Einflüsse nächstes EIU
Code 81 Anordnung NLZ - Streik
Code 82: Witterung
Code 83: Schmierfett
Code 84: Behörden
Code 85: Fremdeinwirkung
wird weder dem Betreiber der Schienenwege noch dem Eisenbahnverkehrsunternehmen zugeordnet.
Auch die Rubrik „sekundäre Ursachen“ mit den Kodierungen
Code 90: gefährliche Ereignisse
Code 91: Zugfolge (betroffener Zug war plan)
Code 92 Zugfolge (betroffener Zug war verspätet)
Code 93: Wende
Code 94: Anschluss
Code 95: Flügeln
Der der RiL 420.9001 00 nachgeheftete Leitfaden für die Zuordnung von Verspätungskodierungen (RiL 420.9001A02) enthält jeweils Zuordnungsbeispiele. Hierbei sieht der Code 82 „Witterung“ (vgl. S. 23 RiL 420.9001A02, Anl. K 12, Anlagenordner) folgende Feinkodierungen vor:
– Bahnsteig nicht von Schnee und Eis geräumt
– Beschädigung von Bahnübergangsanlagen durch Sturmeinwirkung
– Beschädigung der Oberleitung durch Blitzschlag
– Beschädigung der Oberleitung durch Vegetation
– Eiszapfenbildung bzw. -entfernung bei Bauwerken
– Gleis- Unter-/Überspülung
– Reifbildung an Bahnübergangsanlagen
– Schnee auf Bäumen
– teilweise oder vollständige Einstellung des Bahnbetriebs wegen starker Unwetter
– Vereisung der Oberleitung
– Videoüberwachung an technischen Anlagen durch Witterung beeinträchtigt
– Weichen wegen Schnee keine Endlager
– Sonstiges Witterung
c) Vertragsgrundlage zwischen der Klägerin und ihrem Auftraggeber war wiederum ein Verkehrsvertrag mit dem Streithelfer und dem Zweckverband Großraum Stadt1 über die Bedienung der Linie RX Halle (Saale) Hbf. - Halberstadt - Goslar (Linie RE 4). Nach dem Verkehrsvertrag (Anl. K4, Anlagenordner), auf dessen übrigen Inhalt Bezug genommen wird, hatte die Klägerin bei der Beklagten zur Umsetzung des Schienenpersonennahverkehrs, hier: Taktverkehr, Trassen zu buchen, was wiederum gemäß Ziffer 2.3.2. der SNB 2017 (bzw. 2016) durch Abschluss sogenannter Einzelnutzungsverträge (ENV) erfolgte. Auf den von der Klägerin exemplarisch vorgelegten ENV (Anl. K3, Anlagenordner) wird Bezug genommen.
Der Verkehrsvertrag diente nach der Präambel „der Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der der Bevölkerung mit Zugverbindungen im Schienenpers0onennahverkehr (SPNV) als Aufgabe der allgemeinen Daseinsvorsorge“ und sollte „zur Verbesserung der Leistungsfähigkeit und der Attraktivität des SPNV im Raum Bundesland1/… beitragen“ Es heißt hier weiter:
„(…) Für die Akzeptanz des SPNV als Alternative zum MIV (= motorisierten Individualverkehr) ist neben einer attraktiven Angebotsausgestaltung vor allem auch ein hoher Qualitätsstandard bei der Pünktlichkeit und Anschlusssicherheit der Züge, den Reisezeiten, der Fahrgastinformation, dem Fahrgastkomfort, der Sauberkeit und der Sicherheit maßgeblich.
Nach § 1 Abs. (1) des Verkehrsvertrages verpflichtete sich die Klägerin gegenüber dem Auftraggeber, unter anderem dem Streithelfer - der nach § 2 Absatz (1) als zuständige Aufgabenträger für ÖPNV und als zuständige Behörde nach § 7 Abs. 1 ÖPNV-Gesetz und § 15 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes für das Gebiet des Landes fungierte - das Erbringen vom fahrplanmäßig festgelegten Verkehrsangeboten entsprechend der Anlage HAG_4010_Leistungsvolumen zur Bedienung der Allgemeinheit im SPNV für die Linie RX von Halle an der Saale über Halberstadt nach Goslar (und zurück).
Nach § 1 Abs. (7) VerkV sollte die Geltung allgemeiner Geschäftsbedingungen der Klägerin als Auftragnehmerin ausgeschlossen sein. Gemäß § 9 Abs. (1) und (2) VerkV sollte die Klägerin die vereinbarten Verkehrsleistungen nach den in der Anlage „HG_4070_Qualitätsstandards“ vorgegebenen Standards erbringen, wobei Art und Umfang, Messung und Kontrolle sowie Bewertung wegen Unterschreitung der Qualitätstandards sich nach dieser Anlage bestimmen sollten.
Die Klägerin verpflichtete sich gegenüber den Auftraggebern zur Einhaltung fester Fahrpläne. Die Ausgleichszahlung sollte nach dem verringerten Wert der Leistung verringern, wenn das Verkehrsunternehmen gegen Bestimmungen des Vertrags, insbesondere die vereinbarten Qualitätskriterien, verstoße. Es heißt in § 10 VerkV:
„§ 10 Nicht- und Schlechtleistungen
(1) Nichtleistungen sind nicht erbrachte Verkehrsleistungen im Sinne des § 6 Abs. (3). Die Leistung eines Zuges gilt auch dann als nicht erbracht, soweit ein Fall nach Anlage HG_4070_Qualitätsstandards als Ausfall bewertet wird.
(2) Schlechtleistungen sind Leistungen, die von der Leistungsbeschreibung oder von der vereinbarten Qualität der Leistungserbringung insbesondere gemäß der Anlage HG_4070_Qualitätsstandards abweichen und nicht unter Absatz (1) fallen.
Die Auftraggeber können nach Maßgabe der HG_4070_Qualitätsstandards unbeschadet der gesetzlichen Minderung- und Schadensersatzregelungen Abzüge vom Entgelt für Schlechtleistungen vornehmen. Soweit die Anlage HG_4070_Qualitätsstandards keine abweichende Regelung enthält, stehen die Abzüge den Auftraggebern entsprechend ihrem Leistungsanteil im jeweiligen Kalenderjahr zu. Die Vertragsstrafen und Abzüge sind im Kalenderjahr auf 16 % des vom jeweiligen Auftraggeber zu zahlenden Entgelts nach § 14 begrenzt. Bei diesen Abzügen handelt es sich um Minderungsbeträge, der die Minderleistung bzw. dem verminderten Wert der Leistung entsprechen. Bei Vertragsstrafen handelt es sich um pauschalierten Schadensersatz. Die Vertragsstrafen werden auf 5 % der Gesamtauftragssumme begrenzt.
(3) Abzüge wegen Schlechtleistungen, hinsichtlich derer der Auftragnehmer Vorsatz zu vertreten hat, fallen nicht unter die Begrenzung nach Absatz (2).
(4) Die Rechtsfolgen von Nicht- und Schlechtleistungen ergeben sich aus der Anlage HG_4070_Qualitätsstandards.
(1) Nichtleistungen sind nicht erbrachte Verkehrsleistungen im Sinne des § 6 Absatz (3). Die Leistung eines Zuges gilt auch dann als nicht erbracht, soweit ein Fall nach der Anl. HG_4070_Qualitätsstandards als Ausfall bewertet wird.
(3) Abzüge wegen Schlechtleistungen hinsichtlich derer der Auftragnehmer Vorsatz zu vertreten hat, fallen nicht unter die Begrenzung nach Absatz (2).
(4) Die Rechtsfolgen von Nicht-und schlecht Leistungen ergeben sich aus der Anlage HG_4070 _Qualitätsstandards.
Den Auftragnehmer traf nach § 11 Abs. (1) VerkV die Darlegungs- und Beweislast für die Ordnungsgemäßheit der im Rahmen dieses Vertrages zu erbringenden Leistung nach Art, Umfang und Qualität. § 11 Abs. (2) bis (6) VerkV verhalten sich über das Verfahren zum Nachweis der Leistungserbringung durch elektronische Information. Nach § 14 Abs. (1) VerkV sollte die Beklagte für die erbrachte Leistung ein Leistungsentgelt sowie (§ 14 Abs. (2) VerkV) für die Infrastrukturkosten für bestellte Trassen erstattet werden, weil nach § 14 Abs. (3) VerkV die Fahrgelderlöse der Beklagten der Auftraggeberseite aus dem Verkehrsvertrag zustand.
bb) Im Vergabeverfahren gemäß Anlage HG_4130_Vergütung gem. Anl. 13 BVB, Vergütung, (Anl. N2, Bl. 436 ff. d.A.) wurde in Ziff. 1 Abs. (1) zu Gunsten der Klägerin als Auftragnehmerin für die Leistungserbringung ein Entgelt vereinbart. Als Leistungspreis nach Ziff. 2 Abs. (1) sollte für die finanzielle Abgeltung der der erbrachten Leistung der für das Kalenderjahr vereinbarten spezifische Leistungspreis in Euro pro Zugkilometer sein, der in den Absätzen. (2) bis (10) näher erläutert wurde. Die Abs. (8) bis (10) haben folgenden Wortlaut:
„(…)
(8) Für Nichtleistungen nach § 10 Abs. 1 der HG_4000_BVB besteht kein Anspruch auf Vergütung.
(9) Sofern Nichtleistungen durch Ersatzverkehrsleistungen ersetzt werden, werden diese entsprechenden Regelungen der HG_4070_Qualitätsstandards vergütet.
(10) Schlechtleistungen nach § 10 Abs. 1 der HG_4000_BVB i.V.m. HG_4070_Qualitätsstandards mindern das in Absatz (5) definierte Entgelt.“
cc) Die in dem Vertrag als „HG_4070_Qualitätsstandards“ bezeichneten Richtlinien sind als „Anl. 7 BVB im Vergabeverfahren“ von der Klägerseite als Anl. K5 (Anlagenordner I) vorgelegt worden. In Ziff. werden die Allgemeinen Anforderungen definiert, wobei es unter Ziff. 2. Abs. (4) und (6) heißt:
„(4) Der Auftragnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Ordnungsgemäßheit der im Rahmen dieses Vertrages zu erbringenden Leistungen nach Umfang und Qualität, sofern im jeweiligen Vertragsabschnitt keine abweichenden Regelungen getroffen worden. Alle Dokumentationen werden den Auftraggebern (jedem Aufgabenträger) kostenlos zur Verfügung gestellt.
(5) (…)
(6) Ergeben durchgeführte Kontrollen der Auftraggeber, dass Abweichungen von den Anforderungen nicht bzw. nicht zutreffend dokumentiert wurden, sind die Auftraggeber berechtigt, als Vertragsstrafe den endgültigen monatlichen Minderungsbetrag, der bei ordnungsgemäßer jeweiliger Berichterstattung entsprechend HG_4070_Qualitätsstandards bezogen auf die fehlende Dokumentation fällig gewesen wäre, für die betreffenden Sanktionstatbestände um weitere 300 % zu erhöhen. Für nicht gelieferte Daten wird die Nichteinhaltung der gestellten Anforderungen unterstellt.“
Ziff. 3 .1 HG_4070_Qualitätsstandards definiert den „Qualitätsstandard Pünktlichkeit und Anschlusssicherheit“. In Ziff. 3.1 HG_4070_Qualitätsstandards lautet:
„3. Qualitätsstandard Pünktlichkeit und Anschlusssicherheit.
3.1 Grundlage/Definition
(1) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die vertragsgegenständliche Verkehrsleistung pünktlich zu erbringen. Ein Zug ist pünktlich, wenn er die die im Fahrplan oder bei Baumaßnahmen die in der Fahrplananordnung veröffentlichte und den Fahrgästen bekannt gegebene Ankunfts- und Abfahrtszeit auf die Minute einhält.
(2) Der Auftragnehmer gewährleistet die Mindestübergangszeiten entsprechend der Wartezeitregelung gemäß SR_3010_ Betrieb Kap. 1.6. Die Wartezeitvorschriften werden zwischen dem Auftragnehmer und dem Auftraggeber für jedes Fahrplanjahr bzw. bei Fahrplanänderungen gesondert vereinbart.
(3) Ein Zug darf die Station nicht vor der festgelegten fahrplanmäßigen Abfahrtszeit verlassen.
(4) Züge mit einer auf Basis des Regelfahrplans bzw. auf Basis des den Fahrgästen bekannt gegebenen Baufahrplan festgestellten Verspätung bis einschließlich 5 Minuten (300 Sekunden) werden im Sinne der Leistungskontrolle der Qualität nicht als unpünktlich sanktioniert.
(5) Ausgefallene bzw. als ausgefallen zu wertende Züge gehen nicht in die Pünktlichkeitsbewertung ein.
(6) Verspätet sich ein Zug aufgrund einer Anschlussgewährung, so werden alle auf die Anschlussgewährung folgenden Zugeinkünfte dieses Zuges bis zum Fahrtende bei vorliegender folgender Voraussetzung nicht als verspätet gewertet:
– Anschlussgewährung auf Züge oder Busse, deren Leistungen nicht Bestandteil dieses Verkehrsvertrages sind.
– Anschlussgewährung des letzten Zuges seiner Linie auf Züge oder Schienenersatzverkehr, deren Leistungen Bestandteil dieses Vertrages sind.
(7) Auf dieser Basis wird an Pünktlichkeitsgrad von mindestens 95 % festgelegt.
(8) Der Pünktlichkeitsgrad wird monatlich auf der Grundlage der gemessenen Ankunftswerte der Linie an dem im Absatz (14) für die Linie definierten Messstellen ermittelt.
Pünktlichkeitsgrad der Linie = Anzahl der als pünktlich bewerteten Einkünfte der Linie*10
Anzahl der gemessenen Einkünfte der Linie
(9) Für jede Zugnummer wird monatlich das Pünktlichkeitsniveau ermittelt. Der Auftragnehmer wird für Züge mit mindestens 8 Zugfahrten im Monat, deren Ankunftspünktlichkeitsniveau (pünktlich oder bis max. 5 Minute (300 Sekunden) verspätet) unter 85 % liegt, eine Ursachenanalyse durchführen und geeignete Maßnahmen zur Verbesserung des Pünktlichkeitsniveaus dieser Züge einleiten.
(10) Verspätungen von voraussichtlich mehr als 5 Minuten (300 Sekunden) werden den Fahrgästen in den Zügen unverzüglich angesagt bzw. angezeigt. Der Auftragnehmer stellt sicher, dass entsprechende Durchsagen bzw. Anzeigen an der betreffenden Station erfolgen, an der die technischen Voraussetzungen hierfür grundsätzlich gegeben sind (…)
(11) Bei notwendigen Bauarbeiten gewährleistet der Auftragnehmer, soweit möglich, eine frühzeitige Abstimmung der Maßnahmen mit den Infrastrukturbetreibern. Dabei ist es das Ziel, die Bauarbeiten so zu koordinieren, dass die Einschränkungen für den Fahrgast minimiert werden können.
(12) Der Auftragnehmer wirkt auf die Infrastrukturunternehmen und andere Verkehrsunternehmen ein, dass die Anschlüsse nach seinem Konzept zur Anschlusssicherung bzw. der Wartezeitvorschrift (…) eingehalten werden. Eine verkehrsunternehmensübergreifende Kommunikation zur Anschlusssicherung und Fahrgastinformationen auf Grundlage von Ist-Fahrplandaten ist technisch und organisatorisch durch den Auftragnehmer sicherzustellen. Mit den im bedienten Gebiet vorhandenen, lokalen RBL-System (NSAplus) hat der Auftragnehmer unentgeltlich zu kooperieren und Daten auszutauschen. Dies gilt auch nach Einrichtung eines vergleichbaren Systems im Gebiet des ZGB.
(13) Zur Messung der Pünktlichkeit sind folgende Messstellen festgelegt: Halle (Saale) Hbf., Aschersleben, Halberstadt, Vienburg, Goslar
(14) Alle Züge werden an der angegebenen Messstelle erfasst, sofern die Messstellen einen Halt im Zuglauf des jeweiligen Zuges darstellen. An den Messstellen wird die Abfahrt und die Ankunft erfasst. Sofern Fahrten laut Fahrplan nicht an einer der benannten Messstellen beginnen oder enden (verkürzte Fahrten), wird die Fahrt zusätzlich am jeweiligen Startbahnhof in der Abfahrt bzw. am jeweiligen Endbahnhof in der Ankunft erfasst.
(15) Die Errichtung weiterer Messstellen (…)
(16) Die Erfassung der Pünktlichkeit muss elektronisch erfolgen. Sie kann wahlweise über eine Vereinbarung mit dem Infrastrukturbetreiber oder über die Messeinrichtungen an den Fahrzeugen erfolgen. Die manuelle Einspeisung der Daten durch Fahrdienstleiter der A AG in das LeiDis-System über so genannte LeiBit-Eingabegeräte wird der Kategorie der elektronischen Erfassung zugeordnet.
(17) Bei der Erfassung über die Fahrzeuge ist zusätzlich eine Vereinbarung mit dem Infrastrukturbetreiber zu Vorhaltung der Daten an den geforderten Messstellen zu schließen. Dadurch wird sichergestellt, dass im Falle des Ausfalls von Erfassungseinrichtung der Züge oder Berechtigten Prüfanliegen der Auftraggeber eine 2. Datenquelle zur Verfügung steht. Die Auftraggeber können die von A erfassten Daten bei Bedarf abfordern. Die elektronischen Messeinrichtungen müssen die Anforderungen (…) erfüllen. Die Messung muss sekundengenau erfolgen. Die Abweichung vom Fahrplan ist in Minuten anzugeben, wobei generell eine Aufrundung der Abweichung je angefangene Minute auf volle Minuten zu erfolgen hat. Für die Form der Übergabe der Daten sind auch hier die Festlegungen in den Schnittstellenbeschreibungen gemäß HG_4075_Unteranlage_Berichtswesen maßgebend.
(18) Sowohl bei der Erfassung über die Fahrzeuge als auch bei der Erfassung über A muss die Messung der Pünktlichkeit bereits auf Basis des für die Bewertung maßgebenden Fahrplans nach Kapitel 3.1 Absatz (4) - Regelfahrplan bzw. den Fahrgästen bekanntgegebenen Fahrplan - erfolgen.
(19) Notwendige und berechtigte manuelle Korrekturen elektronisch erfasster Daten sind nur in vorheriger Abstimmung mit den Auftraggebern erlaubt. Die konkreten Formate der Datenlieferungen und eventuelle Codierungsdaten werden vor Vertragsbeginn mit den Auftraggebern abgestimmt.
3.2 Dokumentation/Kontrolle
(1) Dem Auftragnehmer obliegt die ordnungsgemäße Datenerhebung und Datenbereitstellung.
(2) Der Auftragnehmer kennzeichnet die Züge, deren Verspätung auf eine Anschlussgewährung gemäß Kap. 3.1 Absatz (6) zurückzuführen sind, mit einer zwischen den Vertragspartnern abgestimmten Codierung. Die Sicherstellung des Anschlusses wird gemäß HGO_4075_Unteranlage_Berichtswesen dokumentiert.
(3) Elektronisch erfassten Daten des Vortages bzw. der Vortage werden den Auftraggeber werktäglich im Wege des elektronischen Datenaustausches bis 14:00 Uhr übergeben. Jeder Aufgabenträger erhält die vollständigen Pünktlichkeitsdaten der jeweiligen Linien, an denen er Leistungsanteile besitzt. Die dabei zu verwendenden und zu liefernden Datenformate sind in der HG_4075_Unteranlage_Berichtswesen definiert. Die Ergebnisse der Pünktlichkeitsanalysen werden im monatlichen Quartalsbericht entsprechend der Anforderungen der HG_4075_Unteranlage_Berichtswesen dokumentiert.
(4) Der Auftragnehmer dokumentiert darüber hinaus im monatlichen Qualitätsbericht die eingeleiteten Maßnahmen entsprechend Kap. 3.1 Absatz (10).
(5) Die Auftraggeber sind berechtigt, Pünktlichkeitsdaten zu den Leistungen dieses Vertrages im Rahmen interner Gremien, zur Prüfung von Fahrgastbeschwerden, zur fachlichen Diskussion, zu Forschungszwecken sowie in zukünftigen Vergabeverfahren zu verwerten und bekanntzugeben.
3.3 Bewertung
(1) Für die Bewertung der Pünktlichkeit werden die Ankunftswerte zugrunde gelegt. Die Berechnung des erzielten Pünktlichkeitsniveaus erfolgt unter Berücksichtigung der Festlegungen dieses Vertrages. Bewertungszeitraum ist der jeweilige Kalendermonat. Die Bewertung erfolgt für jeden Auftraggeber separat, wobei das über den gesamten Linienverlauf erzielte Ankunftspünktlichkeitsniveau maßgebend ist.
(2) Wird während der Vertragslaufzeit der für die Linie festgelegte Pünktlichkeitsgrad im Bewertungsraum nicht erreicht, können die Auftraggeber pro hieran fehlenden Zehntelprozent das nach HG_4130_Vergütung Kap. 2 Absatz (3) für den Bewertungszeitraum vereinbarte Leistungsentgelt für die Leistung dieser Linie um 0,2 % mindern. Es erfolgt eine anteilige Berechnung (z.B. 0,125 Unterschreitung des vereinbarten Pünktlichkeitsgrad bei einer Linie entspricht einem Abzug von 0,25 % des Leistungsentgeltes dieser Linie bezogen auf den Kalendermonat).
(3) Zur Vermeidung von Härtefällen erfolgt die Kürzung des Leistungsentgelts maximal bis zu ein Pünktlichkeitsgrad von 85 %. Darüber hinausliegende Pünktlichkeitsgrade werden wie 85 % behandelt.
(4) Bei vorzeitiger Abfahrt im Sinne von Kap. 3.1 Absatz 3 erfolgt je festgestelltem Fall eine gesonderte Minderung der Vergütung i.H.v. 50 €. In die Bewertung gehen nur Abweichungen von > = zwei Minuten ein“
2. Im Vorfeld wurden zwischen dem Auftraggeber der Klägerin, der Klägerin und der Beklagten genaue Taktzeiten gemeinsam erarbeitet und abgestimmt.
In den Jahren 2016 und 2017 kam es auf dem Schienennetz der Beklagten zu Verspätungen mit der Folge, dass die Klägerin ihren Taktverkehr nicht durchgehend einhalten konnte. Auf die hierzu von der Klägerin vorgelegten Anl. K 6 bis K 9 wird Bezug genommen.
In den Fahrplanjahren 2016 und 2017 hatte die Beklagte alle anreizrelevanten Zusatzverspätungsminuten der von der Klägerin als anreizrelevant ausgewählten Züge auf der Grundlage der Regelung in Ziffer 6.2.3.1 der SNB erfasst, klägerischen Umkodierungsanträgen stattgegeben und die abgerechneten Anreizentgelte ausgekehrt. Die Beklagte nahm unter Berufung auf die o. a. Regelungen zur „Entgeltminderung bei nicht vertragsgemäßem Zustand“ nach Ziffer 6.2.5.7 der SNB in den Fahrplanjahren 2016 und 2017 Minderungen vor.
Die Klägerin hat behauptet, an den Haltepunkten Halle (Saale) Hbf., Ascherleben, Halberstadt, Vienenburg, Goslar, Ilsenburg und Könnern sei es
– bei insgesamt 3146 Ankünften im Januar 2016 zu insgesamt 545 Verspätungen,
– bei insgesamt 2971 Ankünften im Februar 2016 zu insgesamt 302 Verspätungen,
– bei insgesamt 3217 Ankünften im März 2016 zu insgesamt 370 Verspätungen,
– bei insgesamt 3095 Ankünften im April 2016 zu insgesamt 330 Verspätungen,
– bei insgesamt 3209 Ankünften im Mai 2016 zu insgesamt 504 Verspätungen,
– bei insgesamt 3110 Ankünften im Juni 2016 zu insgesamt 639 Verspätungen,
– bei insgesamt 3161 Ankünften im Juli 2016 zu insgesamt 407 Verspätungen,
– bei insgesamt 3227 Ankünften im August 2016 zu insgesamt 355 Verspätungen,
– bei insgesamt 3043 Ankünften im September 2016 zu insgesamt 379 Verspätungen,
– bei insgesamt 3227 Ankünften im Oktober 2016 zu insgesamt 319 Verspätungen,
– bei insgesamt 2994 Ankünften im November 2016 zu insgesamt 591 Verspätungen,
– bei insgesamt 3203 Ankünften im Dezember 2016 zu insgesamt 452 Verspätungen,
– bei insgesamt 3216 Ankünften im Januar 2017 zu insgesamt 355 Verspätungen,
– bei insgesamt 2905 Ankünften im Februar 2017 zu insgesamt 255 Verspätungen,
– bei insgesamt 3203 Ankünften im März 2017 zu insgesamt 265 Verspätungen,
– bei insgesamt 2998 Ankünften im April 2017 zu insgesamt 189 Verspätungen, bei insgesamt 3181 Ankünften im Mai 2017 zu insgesamt 347 Verspätungen,
– bei insgesamt 3133 Ankünften im Juni 2017 zu insgesamt 334 Verspätungen,
– bei insgesamt 2785 Ankünften im Juli 2017 zu insgesamt 179 Verspätungen,
– bei insgesamt 3244 Ankünften im August 2017 zu insgesamt 421 Verspätungen,
– bei insgesamt 3121 Ankünften im September 2017 zu insgesamt 296 Verspätungen,
– bei insgesamt 3135 Ankünften im Oktober 2017 zu insgesamt 422 Verspätungen,
– bei insgesamt 2982 Ankünften im November 2017 zu insgesamt 398 Verspätungen,
– und bei insgesamt 3190 Ankünften im Dezember 2017 zu insgesamt 321 Verspätungen gekommen.
Die Klägerin habe in 2016 eine Vergütung von ... € je Zugkilometer und in 2017 eine Vergütung von € ... je Zugkilometer erhalten.
(Von der Darstellung des nachfolgenden Textes wird abgesehen - die Red.)
Die Klägerin hat der Beklagten vorgehalten:
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Januar 2016 insgesamt 6099 Minuten der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 76,59 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Februar 2016 insgesamt 2702 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 66,19 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im März 2016 insgesamt 4935 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 85,59 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im April 2016 insgesamt 2956 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 65,08 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Mai 2016 insgesamt 6326 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 77,79 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Juni 2016 insgesamt 6440 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 73,08 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Juli 2016 insgesamt 3622 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 67,20 %. Da von den oben genannten Verspätungsminuten im August 2016 insgesamt 2853 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 59,33 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im September 2016 insgesamt 3557 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 78,63 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Oktober 2016 insgesamt 3581 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 73,58 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im November 2016 insgesamt 6504 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 74,58 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Dezember 2016 insgesamt 4739 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 79,47 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Januar 2017 insgesamt 3292 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 68,48 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Februar 2017 insgesamt 2758 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 76,70 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im März 2017 insgesamt 3725 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 81,51 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im April 2017 insgesamt 1185 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 63,68 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Mai 2017 insgesamt 2428 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 64,59 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Juni 2017 insgesamt 3216 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 76,30 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Juli 2017 insgesamt 1591 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 72,02 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im August 2017 insgesamt 3843 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 71,79 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im September 2017 insgesamt 2425 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 70,72 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Oktober 2017 insgesamt 5236 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 83,12 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im November 2017 insgesamt 4188 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 75,28 %.
– Da von den oben genannten Verspätungsminuten im Dezember 2017 insgesamt 2921 der Verantwortung der Beklagten unterlägen, ergäbe sich in diesem Monat eine Haftungsquote der Beklagten von 83,31 %.
Wegen des weiteren Vorbringens der Klägerin wird auf die Schriftsätze der Klägervertreter vom 02.12.2019 (Bl. 1a ff. d.A.), 11.06.2020 (Bl. 129 ff. d.A.), 03.08.2020 (Bl. 304 ff. d.A. 11.11.2020 (Bl. 275 ff. d.A.), 17.02.2021 (Bl. 556 ff. d.A.) 22.03.2021 (Bl. 595 ff. d.A.) und 15.04.2021 (Bl. 636 ff. d.A.) Bezug genommen.
Der Streithelfer hat geltend gemacht, bei den Regelungen in § 9 Abs. 12 BVB handele es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, weil sie nicht vorformuliert und nicht in Mehrverwendungsabsicht erstellt worden seien. Er ist der Ansicht, die Regelungen verstießen ohnehin nicht gegen das AGB-Recht oder kartellrechtliche Vorschriften.
Wegen des weiteren Vorbringens des Streithelfers wird auf die Schriftsätze ihrer Bevollmächtigten vom 18.01.2021 (Bl. 388 ff. d.A.) und 15.03.2021 (Bl. 574 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin und der Streithelfer haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 562.065,42 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat das Vorbringen der der Klägerin als unsubstantiiert gerügt. Sie hat behauptet, weder mehr als fünfminütige Zugverspätungen im Einzelfall, als auch die Unterschreitung des verkehrsvertraglich festgelegten Pünktlichkeitsniveaus seien für den Auftraggeber der Klägerin mit einem objektiven Minderwert verbunden, weil weder aus Sicht der Fahrgäste noch aus Sicht der Aufgabenträger im Schienenpersonennahverkehr eine verspätet erbrachte Verkehrsleistung von Eisenbahnunternehmen als objektiv minderwertig anzusehen sei. Die Beklagte ist der Ansicht, aus den Vertragsunterlagen ergebe sich keine Pünktlichkeitsgarantie. Zudem ergebe sich aus den abschließenden Regelungen der SNB 2016/2017 inklusive der AGB-IN 2016/2017 und des zugehörigen technischen Regelwerks ein abschließendes Haftungsregime, dass darüber hinaus gehende Pflichtverletzungen der Beklagten ausschließe. Dies sei namentlich aus dem Anreizsystem und den Regelungen zur Minderung zu entnehmen.Die von der Klägerin in Bezug genommenen Klauseln in den Verkehrsverträgen mit den Auftraggebern verstießen gegen AGB-Recht. Bei den Regelungen handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, und die Verspätungsklauseln seien eine unwirksame Vertragsstrafenregelung. Zudem seien die Verspätungspönalen kartellrechtswidrig.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf die Schriftsätze ihrer Bevollmächtigten vom 20.03.2020 (Bl. 52-120 d.A.), 25.09.2020 (Bl. 328 ff. d.A.), 22.01.2021 (Bl. 477 ff. d.A.), 04.02.2021 (Bl. 495 ff. Akte) und 27.04.2021 (Bl. 651 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat durch das am 14.05.2021 verkündete (Bl. 666 d.A.) Urteil (Bl. 667 d.A.-732 d.A.) die Beklagte zur Zahlung von 61.256,62 € nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Es hat gemäß § 536a BGB einen Anspruch auf Zahlung der zuerkannten Summe wegen des Vorliegens eines Mietmangels bejaht. Der zwischen den Parteien geschlossene Infrastrukturnutzungsvertrag sei rechtlich als Mietvertrag einzuordnen, wobei die mietvertragliche Hauptleistungspflicht der Beklagten darin zu sehen sei, der Klägerin die Schienenbenutzung zu den vertraglich vereinbarten Trassenzeiten zu ermöglichen. Hieraus erwachse die Verpflichtung der Beklagten, die Infrastruktur des Schienennetzes und die Serviceleistungen bei der Bewältigung von Störungen so zu erbringen, dass diese Trassenzeiten durch die Klägerin eingehalten werden könnten, was vom Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 03.02.2021 (Az.: XII ZR 29/20) bestätigt worden sei. Die Darlegungen der Klägerin zu den einzelnen Verspätungen seien hinreichend substantiiert.
In der Reihenfolge ihres Auftretens hat das Landgericht nach Auswertung der Anl. K6 und K7 sowie K8 und K9 für die Zeit vom 04.01.2016 bis zum 27.12.2017 Verspätungen von mehr als 90 Sekunden - in der Reihenfolge ihres Auftretens in der der tabellarischen Darstellung - nach den Codes 25, 19, 31, 24, 32, 23, 21, 10, 18, 12, 29, 14, 30 und 46 (bzw.: in aufsteigender Nummerierung: 10, 12, 14, 18, 19, 21, 23, 24, 25, 29, 30, 31, 32 und 46) auf Seite 16 bis 56 seiner Entscheidungsgründe (Bl. 682 ff. d.A.) sämtliche dem Gefahren- und Obhutsbereich der Beklagten zugeordnet und jeweils eine Pflichtverletzung der Beklagten festgestellt. Weitergehende Verspätungsursachen, insbesondere die nach den Codierungsrichtlinien als „externe Ursache“ und „sekundäre Verspätungsursache“ hat es verneint.
Diese verschuldeten Pflichtverletzungen hätten auch zu einem Schaden der Klägerin geführt. Der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag könne nicht dahingehend ausgelegt werden, dass neben den Minderungsansprüchen Ansprüche auf Schadensersatz für Vermögensschäden ausgeschlossen wären. Die Regelungen der SNB 2016 und 2017 seien als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen, schlössen jedoch einen Schadensersatzanspruch nicht aus, weil bereits der Wortlaut der Regelungen nur eine Entgeltminderung betreffe. Ein entsprechender formularmäßiger Ausschluss von Schadenersatzansprüchen sei wegen Vorliegens einer unangemessenen Benachteiligung unwirksam, was bereits der BGH in seiner Entscheidung vom 03.12.2021 festgestellt habe.
Der Schaden bestehe in Form der von der Auftraggeberseite berechtigterweise vorgenommenen Minderung an der Vergütung der Klägerin. Das in §§ 9 und 10 VerkV i.V.m. HG_4070_ Qualitätsstandards zwischen der Auftraggeberseite und der Klägerin vereinbarte Minderungsregime sei wirksam vereinbart, halte einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle stand und verstoße nicht gegen § 19 Abs. 1 GWB. Der Klägerin sei auch nicht gemäß § 254 BGB anzulasten, eine Wirksamkeitsprüfung unterlassen zu haben oder hiergegen nicht gerichtlich vorgegangen zu sein.
Die Schadensberechnung der Klägerin sei von ihrer Methodik her nicht zu beanstanden. Die Beklagte könne das von der Klägerin zugrunde gelegte Zahlenmaterial nicht bestreiten. Auf Grundlage eines Pünktlichkeitsgrades von 95 % werde ermittelt, ob und inwieweit auf einer Linie dieser Sollwert unterschritten werde. Anschließend werde der maßgebliche Prozentsatz für die Pünktlichkeitsgrad aus dem Verhältnis der pünktlich zu bewertenden Ankünfte zu der Gesamtzahl der Einkünfte ermittelt. Unterschreite der Wert den Satz von 95 %, so werden pro Zehntelprozentpunkt eine Minderung von 0,2 % vorgenommen.
Die Beklagte habe nicht bestritten, dass sie den Eisenbahnverkehrsunternehmen täglich die von ihr erfassten Zusatzverspätungen übermittle, wobei sie ab einer Schwelle von 90 Sekunden Zusatzverspätungen eine Verspätungsursache kodiere. Alle von der Klägerin zur Schadensberechnung vorgetragenen Daten stammten von der Beklagten selbst. Diese könne sich daher nicht auf ein pauschales Bestreiten zurückziehen. Sie müssen vielmehr konkret dartun, welche Verspätungen es nicht gegeben habe bzw. welche Verspätungen, sie, die Beklagte, unzutreffend codiert habe.
Die Beklagte könne auch nicht die den Minderungen zu Grunde liegenden Vertragsregelungen (zwischen der Klägerin und ihren Auftraggebern, den Verkehrsverbänden und dem öffentlichen Träger) bestreiten. Der Beklagte wäre es ohne möglich gewesen, aufzuzeigen, ob oder welche Verspätungen zu Unrecht bei der Ermittlung der Minderungsquote berücksichtigt worden seien.
Die Beklagte könne auch nicht der Schadensberechnung zu Grunde gelegten Vergütungsansätze von ... € im Jahr 2016 und ... € im Jahr 2017 bestreiten. Diese ergeben sich aus der Schlussrechnung gemäß Anl. K10. Die Beklagte müsse dartun, warum Zweifel an der Authentizität dieser Urkunde bestünden.
Das Landgericht hat vor dem Hintergrund der genannten Zuordnungen unter Ausklammerung der den Codes 91 und 92 unterliegenden Verspätungen einen Gesamtschaden in Höhe von 61.256,62 € errechnet und hat den so ermittelten Betrag nicht aufgrund der von der Beklagten in Umsetzung ihres Anreiz- und Minderungssystems an die Klägerin geleisteten Zahlungen reduziert. Die monatlichen von der Klägerin in der Rechnung gem. Anl. K10 dargestellten Minderungsbeträge der Auftraggeberin unter Berücksichtigung einer 50-prozentigen Reduktion hat es entsprechend dem Verhältnis der als Pflichtverletzung anerkannten Verspätungsminuten zu dem von der Klägerin insgesamt zu Grunde gelegten Verspätungsminuten gekürzt und dem Vomhundertsatz mit der jeweiligen monatlichen Schadenssumme multipliziert:
01/2016: 563/7963 = 07,07 % x 51.080,56 € = 3.611,40 €
02/2016: 185/4082 = 04,53 % x 25.062,65 € = 1.135,34 €
03/2016: 443/5766 = 07,68 % x 32.390,67 € = 2.487,60 €
04/2016: 374/4542 = 08,23 % x 26.872,41 € = 2.211,60 €
05/2016: 818/8132 = 10,06 % x 51.080,56 € = 5.138,70 €
06/2016: 602/8812 = 06,83 % x 49.669,64 € = 3.392,44 €
07/2016: 506/5390 = 09,39 % x 39.400,97 € = 3.912,52 €
08/2016: 417/4809 = 08,67 % x 28.550,14 € = 2.475,30 €
09/2016: 418/4524 = 09,24 % x 36.407,85 € = 3.364,09 €
10/2016: 199/3581 = 05,56 % x 23.343,82 € = 1.297,92 €
11/2016: 210/8721 = 02,41 % x 49.669,64 € = 1.197,04 €
12/2016: 766/5963 = 12,85 % x 46.326,74 € = 5.952,99 €
01/2017: 403/4807 = 08,38 % x 31.348,18 € = 2.626,98 €
02/2017: 354/3596 = 09,84 % x 16.048,88 € = 1.579,21 €
03/2017: 494/4570 = 10,81 % x 15.439,78 € = 1.669,04 €
04/2017: 161/1861 = 08,65 % x 04.071,16 € = 352,16 €
05/2017: 285/3759 = 07,58 % x 27.746,83€ = 2.103,21 €
06/2017: 244/4215 = 05,79 % x 24.711,66 € = 1.430,81 €
07/2017: 206/2209 = 09,33 % x 07.562,58 € = 705,59 €
08/2017: 480/5353 = 08,97 % x 40.562,13 €= 3.638,42 €
09/2017: 351/3429 = 10,24 % x 19.354,94 €= 1.981,95 €
10/2017: 537/6299 = 08,53 % x 41.807,75 €= 3.566,20 €
11/2017: 383/5563 = 06,88 % x 40.855,47 € = 2.810,86 €
12/2017: 348/3506 = 09,93 % x 26.336,87 €= 2.615,25 €
Gesamtschaden = 61.256,62 €
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO).
Gegen dieses ihr am 19.05.2021 zugestellte (Bl. 738 ff. d.A.) Urteil richtet sich die am 17.06.2021 (Bl. 747 d.A.) eingelegte und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 19.08.2021 (Bl. 764 d.A.) am 18.08.2021 (Bl. 748 ff. d.A.) begründete Berufung der Klägerin, mit der sie die vollständige Verurteilung der Klägerin nach den erstinstanzlichen Anträgen weiterverfolgt und der sich der Streithelfer angeschlossen hat.
Die Berufung der Beklagten gegen das ihr am 19.05.2021 (Bl. 736 d.A.) zugestellte Urteil ist nach zweimaliger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis schließlich zum 20.09.2021 (Bl. 774 d.A.) am 17.09.2021 (Bl. 809 d.A.) begründet worden; mit ihr verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Ziel der vollständigen Abweisung der Klage weiter.
Die Klägerin wehrt sich gegen die Bewertung des Landgerichts, soweit die unpünktliche Trassenbereitstellung auf Ursachen beruhe, die die Beklagte nach ihrer Kodierrichtlinie 420.9001 als sog. „Sekundärursache“ oder als „externe Ursache wegen der Witterung kodiert habe und insoweit ein Verschulden abgelehnt habe. Hierdurch verletzte das Landgericht die Grundsätze über die Auslegung der § 536a Abs. 1 BGB bzw. 280 Abs. 1 BGB. Bei richtiger Anwendung hätte das Landgericht von einem vermuteten Verschulden ausgehen und auch insoweit der Klage stattgeben müssen.
Die Beklagte codiere nach der Richtlinie 420.9001 bestimmte Verspätungen grob schematisch nach einer Kategorie von Verspätungsursachen. Die Kategorie ließen sich in drei übergeordnete Bereiche einteile:
- Ursachen, die in den Verantwortungsbereich des Eisenbahnverkehrsunternehmens,
- Ursachen die in den Verantwortungsbereich der Beklagten als Infrastrukturunternehme,
- Ursachen die von keiner Seite zu vertreten seien, wie externe Einflüsse und Sekundärursachen.
Der Kodierrichtlinie und den Verspätungskodierungen komme nach den Vertragsbedingungen der Beklagten, SNB, insbesondere dem Anreizsystem nach Ziff. 6.2.3.1.1, 6.2.5.7.2 und Ziff. 5.4 nur eingeschränkte Relevanz zu. Die Zuordnungen könnten kein differenzierteres Bild über die Ursache einer Verspätung liefern. Der gesamte Prozess sei auf eine massengeschäftstaugliche Abwicklung unter hohem Zeitdruck ausgerichtet. Jede sog. Zusatzverspätung werde nach Ziff. 3.5 der Richtlinie 420.9001 erfasst, wobei der Fahrdienstleiter der Beklagten situationsgebunden mit seinen beschränkten Mitteln die Störungsursache ermittle und diese binnen 15 Min. nach dem Ereignis anhand der ihm vorliegenden Informationen codiere. Ursache und Kategorie seien grob schematisch. Binnen 30 Min. erfolge dann noch einmal eine Plausibilitätskontrolle und Feinkodierung in der Betriebszentrale. Die Beklagte übersende das Ergebnis dieser Erfassung an das EVU, welches prüfen und innerhalb von Frist von 3 Tagen eine Korrektur verlangen könne. Damit tauge das Kodierungssystem lediglich für das Anreizsystem und der die automatische Minderung, nicht jedoch zur Feststellung des Verschuldens im Rahmen von Schadensersatzansprüchen.
Bei den Sekundärursachen handele es sich um Ursachenkodierung nach der Richtlinie 420.9001 nach den Codes 90-95, die nicht der Verantwortung einer Partei zu kodiert würden. Zwar würden Störungen bis zum Störungsort in die Verantwortung einer Partei nach Ziff. 4.2 der RiL 420.9001 bis zur Störung kodiert. Verspätungen nach dem Störungsort würden jedoch nicht zulasten des Verantwortungsbereichs einer Partei, sondern stets als sekundäre Ursache kodiert. Dies ergebe sich aus einem Umkehrschluss von Ziff. 4.2 RiL 420.9001. Die Sekundärursachen beträfen erster Linie Verspätungen, die aufgrund vorangegangener Verspätung verursacht worden seien und die dann als Zugfolge nach den Codes 91 und 92 kodiert würden. Falle eine Weiche aus, sei die hieraus resultierenden Verspätung bis zum Ort der Weiche in die Verantwortung der Beklagten zu kodieren. Darauf beruhende Verspätungen hinter dem Ort hingegen lediglich als sekundäre Ursache.
Soweit Verspätungen nach in den Verantwortungsbereich der Klägerin kodiert worden, seien diese nicht streitgegenständlich. Gleiches gelte, soweit das Landgericht nach der Verspätung nach den Ziff. 80-85 als externe Einflüsse kodiert habe; derartige Verspätungen seien gleichfalls nicht streitgegenständlich, mit Ausnahme der Kodierung „Witterung“; insoweit habe das Landgericht überwiegend zutreffend ein Verschulden der Beklagten verneint.
Fehlerhaft habe das Landgericht allerdings bei Verspätungen mit sekundären Ursachen nach Ziff. 91-95 der RiL ein Verschulden verneint, indem es das fehlenden Verschulden pauschal unterstelle. Denn Kodierungen als sekundäre Ursache gebe keine Indikation dafür, ob die Beklagte für eine Verspätung ein Verschulden treffe oder nicht. Es gäbe Sekundärverspätungen, welche von der Beklagten verschuldet worden seien, aber auch solche für welche die Beklagte keine Verantwortung trage. Damit sei denklogisch nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte für Verspätungen aufgrund sekundärer Ursache kein Verschulden treffe. Entgegen der Bewertung des Landgerichts sei unter Einbeziehung der Dispositionsrichtlinien und der für die Beklagten hieraus folgenden Dispositionsbefugnis zur Auflösung von Staus, Zugfolgen und anderen Störungen auf Einzelfallebene nach dem Verschulden zu differenzieren:
Habe die Beklagte keine fahrlässige Ursache für die Störung auf dem Gleis gesetzt und löse diesen korrekt auf, so wird sei zwar objektiv eine Pflichtverletzung gegeben, die Beklagte könne sich jedoch entlasten. Anderes gelte, wenn die Beklagte bereits fahrlässig die Ursache für den Stau gesetzt habe; in diesem Fall hafte sie auch für die Folgeverspätungen, auch wenn sie diese korrekt nach den Dispositionsrichtlinien auflöse. Gleiches gelte, wenn die Beklagte zwar keine fahrlässige Ursache für die Störung auf dem Gleis gesetzt habe, die Störung aber später schuldhaft fehlerhaft nicht aufgelöst habe. In diesem Fall hafte sie für die durch die fehlerhafte Behandlung verursachte Vertiefung der Verspätung.
Ferner sei auch die Bewertung des Landgerichts unzutreffend, bei Verspätungen, die als sekundäre Ursache kodiert würden, fehle es an einem für die Bejahung der Haftung notwendigen Zurechnungszusammenhang. Das Landgericht verkenne im Widerspruch zu seinen Ausführungen über die maßgebliche Pflichtverletzung, dass auch Sekundärursachen nicht lediglich mittelbar auf eine dem Pflichtverstoß der Beklagten zurückführbare Folgeentscheidung beruhten. Die maßgebliche Pflichtverletzung liege hier gerade nicht an einer der Verspätung gleichsam zuvor vorgelagerte Primärursache, die erst mittelbar durch eine Folge- bzw. Sekundärentscheidung, etwa der Dispositionsentscheidung eines Fahrdienstleiters zur Auflösung einer betrieblichen Störung einen Schaden bewirken könne. Vielmehr bestehe die maßgebliche Pflichtverletzung in allen Fällen und damit auch bei sog. Sekundärursachen ausschließlich darin, dass die Beklagte der Klägerin die angemieteten Schienenwege nicht so bereitgestellt habe, dass der Klägerin eine Durchführung der geplanten Zufahrt im Rahmen der vertraglich vereinbarten Trassenzeiten zumindest möglich gemacht worden sei.
Das Landgericht widerspreche mit seiner Argumentation, an die Richtlinien des Regelwerks sei wegen die Unwägbarkeiten des Bahnverkehrs einer Haftung der Beklagten für Verspätung ein enger Maßstab anzulegen, den Vorgaben des BGH in seiner Entscheidung vom 03.02.2021. Gleiches gelte, soweit das Landgericht damit argumentiere, dass Verspätungen auch auf einer Vielzahl unentwirrbarer Kausalketten beruhen könnten, für die eine Haftung ebenfalls nicht angebracht sei (S. 16 LGU). Soweit das Landgericht eine objektive Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB im Falle der verspäteten Trassenbereitstellung bejaht, hätte es nicht für rund 90 % aller Verspätungen pauschal unter Verweis auf unentwirrbare Kausalketten das Verschulden verneinen dürfen, obwohl die Beklagte hierzu nicht konkret vorgetragen habe. Es könne zwar im Einzelfall richtig sein, dass eine Verspätung auf einer nicht mehr nachvollziehbaren Kausalkette beruhe. Dies rechtfertige aber nicht die pauschale Entpflichtung der Beklagten bereits auf der Ebene der objektiven Vertragspflicht für 90 % aller Verspätungen. Auch derartige Fälle seien im Einzelnen auf der Verschuldensebene zu lösen.
Entgegen der landgerichtlichen Bewertung werde die Kodierrichtlinie 420.9001 zu weitgehend ausgelegt. Sie sei ungeeignet, den gesetzlichen Haftungsmaßstab nach § 280 Abs. 1 bzw. § 536a Abs. 1 BGB i.V.m. § 276 BGB abzubedingen.
Gleiches gelte für die Verspätungen aufgrund von Witterungseinflüssen. Auch insoweit liege objektiv eine Pflichtverletzung vor, bei welcher das Verschulden der Beklagten zu vermuten sei. Es sei nicht zu erwarten, dass sich die Beklagte hier exkulpieren könne, wenn man bedenke, dass die Beklagte Verspätungen auch dann noch als Witterung codiere, wenn sie die Infrastruktur nicht fristgerecht von Schnee oder Eis oder Sturmschäden geräumt habe. Die Beklagte hätte also vortragen müssen, die Strecken stets fristgerecht geräumt zu haben; dies sei jedoch unterblieben.
Im Übrigen verteidigt die Klägerin das Urteil gegen die Berufung der Beklagten. Ihr Vorbringen zur klagerelevanten Verspätungssachverhalten sei ausreichend substantiiert. Es treffe nicht zu, dass die Anl. K6 und K7 keine Verspätungsursachen enthielten und diese in nur in den Anlagen K8 und K9 niedergelegt seien. Die Zahl der insgesamt gemessenen Einkünfte in einem Monat werde in das Verhältnis zu der Zahl gemessenen, unpünktlichen Ankünfte gesetzt. Für den Abzug der Auftraggeberin sei also rechtlich darzulegen, wie hoch die Anzahl der insgesamt gemessenen Ankünfte in einem Monat gewesen sei. Dies ergebe sich aus der Tab. 1 auf S. 9 der Klageschrift. Anl. K6 zeige für das Jahr 2016 und Anl. K7 für das Jahr 2017 auf, wann welcher Zug zu welchem Zeitpunkt an welchem Bahnhof eingetroffen sei. Anl. K8 und K9 orientierten sich in Logik und Darstellungsweise klar an der Haftungsstruktur und dienten der Nachvollziehbarkeit. Jede relevante Verspätung setze sie sich aus mehreren einzelnen vorangegangenen Verspätungsminuten zusammen. In Anl. K8 und Anl. K9 sei dargelegt,
– welche Verspätungen an relevanten Halten insgesamt angefallen seien und
– welche Teilmenge hiervon in die Verantwortung der Beklagten falle
Dadurch werde jede minderungsrelevante Verspätung dargelegt.
Der BGH habe im Urteil vom 03.02.2021 eindeutig ausgeführt, dass eine objektive Pflichtverletzung vorliege, wenn ein EVU nicht in die Lage versetzt werden, die jeweils gebuchten Schienenwege zu den jeweils einzelnen im Nutzungsvertrag vereinbarten Fahrplanzeiten zu befahren. Nach Ziff. 5.2 ergebe sich der genaue räumliche und zeitliche Nutzungsumfang aus dem jeweiligen Einzelnutzungsvertrag. Dies definiere die Hauptleistungspflicht der Beklagten.
Das Abstellen auf eine Toleranz von sechs Verspätungsminuten entkerne die Pünktlichkeitspflicht. Die Ausnahme in Ziff. 6.2.5.7.3 SNB stellen nicht auf die Verspätungs-, sondern auf die Zusatzverspätungsminuten ab. Hierbei handele es sich aber um solche, die zwischen zwei Bahnhöfen neu aufgebaut würden. Die 6-Minuten-Schwelle in Ziff. 6.2.5.7.3 SNB beschränkte sich auf Fälle, in denen eine Entgeltminderung nach Ziff. 6.2.5.7.2 SNB unabhängig von einem Änderungsverlangen vorgenommen werde. Weiteren Minderungen seien, unabhängig von der 6-Minuten-Schwelle nach Maßgabe von Ziff. 6.2.5.7.5 SNB nach Mängelanzeige möglich.
Die Einwände gegen die im Regresswege auf die Beklagte abgewälzte Pönale wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen AGB- und Kartellrecht seien unerheblich. Die Pönale der Auftraggeber bringe gerade das Äquivalenzverhältnis der Leistung der Klägerin im Verhältnis zum Aufgabenträger zum Ausdruck. Sie sei als Minderung einzuordnen, nicht als Vertragsstrafenversprechen. Sie stelle sich im Verhältnis zur Beklagten als Schaden dar. Dieser sei kausal auf die Pflichtverletzung der Beklagten zurückzuführen. Es handele sich um Schadensersatz neben der Leistung, der gerade nicht eine vertragliche Störung im Verhältnis zur Beklagten wiederherstellen, sondern darüber hinaus eine darüberhinausgehende Vermögenseinbuße konkretisieren solle.
Anreizzahlungen seien nicht anzurechnen. Das Anreizsystem einerseits und das Entgeltminderungsgebot andererseits seien zwei unterschiedliche Rechtsinstitute mit je eigener Zielsetzung.
Ein Mitverschulden treffe die Klägerin nicht, insbesondere nicht durch Unterlassen von Rechtsbehelfen gegen die Vertragsbedingungen mit dem Streithelfer. Das Landgericht habe die Haftungsquote nicht fehlerhaft berechnet. Die vom Streithelfer vorgenommene Minderung sei bereits berücksichtigt.
Die Klägerin und der Streithelfer beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.05.2021, Az. 2-08 O 318/19 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 562.065,42 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt - als Berufungsklägerin -
1. das am 14.05.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main Az. 2-08 O 318/19 abzuändern und die Klage vollumfänglich/insgesamt abzuweisen;
2. h i l f s w e i s e
die Sache unter Aufhebung des angefochtenen landgerichtlichen Urteils und des Verfahrens gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung von 61.256,62 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.01.2020 an die Klägerin verurteilt worden ist;
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft erstinstanzliches Vorbringen gegen ihre Haftung dem Grunde nach.
Die von der Klägerin zu den Akten gereichten Anl. K6 und K7 seien nicht als hinreichend substantiiert und nicht zur Darlegung der klagerelevanten Verspätungsursachen geeignet. Eine schlüssige klägerische Darstellung müsse bereits deshalb ausscheiden, weil die Anlagen zur Klageschrift keine Angaben zur Verspätungsursache enthielten. Diese Anlagen befänden sich vielmehr in den Anl. K8 und K9. Auch in diesem Verweis lasse sich keine hinreichend substantiierte Darlegung der Verspätungsursache finden. Zwar sei die Bezugnahme auf Anlagen nicht zu beanstanden. Es sei jedoch weder dem Gericht noch der Gegenpartei zuzumuten, sich aus ungeordneten Anlagen relevanten Tatsachenstoff selbst herauszusuchen; Sachvortrag könne nicht durch die bloße Vorlage von Anlagen ersetzt werden. Es sei erforderlich, die dort angeführten Zugverspätungen mit Ursache im Verantwortungsbereich der Klägerin ohne Haftungsrelevanz auszusortieren.
Der BGH habe in seiner Entscheidung vom 03.02.2021 zwar bestätigt, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin, die Schienenbenutzung zu den vertraglich vereinbarten Trassenzeiten zu ermöglichen. Er habe aber zugleich betont, dass die Regelungen der SNB bei der Bestimmung des Inhaltes der Leistungspflicht zu berücksichtigen seien. Dies trage dem Umstand Rechnung, dass Verspätungen im Schienenverkehr systemimmanent seien. Nicht jegliche Verspätung sei eine Verletzung der Leistungspflicht. Die Nutzungsverträge verengten diesen Umstand, in dem in diesem lediglich die Verkehrszeiten des Zuges genannt würden. Maßgeblich für die Leistungsverpflichtung der Beklagten sei vielmehr § 1 Nr. 1 Grundsatz-INV einschließlich des Richtlinienmoduls 420.9001 mit der Kodierungsliste. Auch der BGH setzte sich in seiner Entscheidung (Rn. 24) mit dem Einwand der Beklagten auseinander, Verspätungen seien im Schienenverkehr systemimmanent. Diesem Umstand werde durch Ziff. 6.5.2.7.2 SNB Rechnung getragen. Daher seien erst Verspätungen von mindestens sechs Minuten relevant. Sollte die Verspätung von Dritten und nicht von dem Vertrag betroffenen Person herrühren, werde dieser Umstand in Ziff. 6.2.3.1.2 berücksichtigt. Demzufolge seien, auch nach der Auffassung des BGH nur diejenigen Zusatzverspätungsminuten relevant, die sich entweder durch die A AG oder das betreffende EVU beeinflussen ließen.
Nach SNB komme es nur darauf an, dass die Anzahl der einer Störung zurechenbaren Zusatzverspätungsminuten den besagten Schwellenwert überschritten. Es sei unzulässig, Verspätungen an mehreren Messpunkten zu summieren. Dies habe die Klägerin aber getan. Eine Summierung von Verspätungsminuten finde nach den Vorgaben des Richtlinien-Moduls 420.9001 nicht statt. Die Klägerin lege ihren Ansprüchen demgegenüber die Vereinbarungen zu Verspätungen aus den Verkehrsverträgen zu Grunde und differenziere nicht zwischen Zusatzverspätungen und absoluten Verspätungen. Im maßgeblichen Vertragsverhältnis zur Beklagten komme es dagegen allein auf die Regelungen der SNB und die dortigen Begriffsbestimmungen an. Dies gelte auch für die geltend gemachte Anspruchsgrundlage nach § 536a BGB sowie für die Minderung nach § 536 BGB. Beide Ansprüche setzten auf ein und denselben Begriff des Mangels. Dem Urteil des BGH lasse sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass er diese zwingende dogmatische Verknüpfung zwischen der Minderung und dem schadensrechtlichen Mangelbegriff hätte auflösen wollen.
Nicht codierte Verspätungen unter 90 Sekunden seien vertraglich überhaupt nicht relevant. Die SNB schränkten damit auch die Verpflichtung und Gewährleistung zur rechtzeitigen Bereitstellung und Befahrbarkeit einer Trasse ein. Der argumentative Ansatz sei verfehlt, dass die Beklagte ihre mietvertraglichen Pflichten immer dann verletze, wenn es zu einer Verspätung komme, die nicht aus der Sphäre der Klägerin herrühre. Unter Zugrundelegung der Ausführungen des BGH in seinem Urteil vom 03.02.2021 (Rn. 23, 24) sei nur dann ein Mangel gegeben, wenn eine Verspätung nach Maßgabe der vertragsgemäßen Kodierung der Beklagten zugerechnet werden könne und mindestens sechs Minuten erreiche. Bei Abzug der zu Unrecht einbezogenen Bagatellverspätungen sei auf Grundlage der monatlichen Haftungsquoten (Tabelle, S. 37 der Berufung, Bl. 845 d.A.) lediglich ein Schaden von 42.749,44 € anstelle von 61.256,62 € entstanden. Bezogen auf die Auswertung der Klägerin und des Landgerichts seien daher in folgenden Monaten jeweils Verspätungen unter der Bagatellgrenze von sechs Minuten fehlerhaft berücksichtigt worden:
01/16: 89 Min. zu viel
02/16: 56 Min. zu viel
03/16: 106 Min. zu viel
04/16: 131 Min. zu viel
05/16: 225 Min. zu viel
06/16 216 Min. zu viel
07/16: 103 Min. zu viel
08/16: 109 Min. zu viel
09/16: 106 Min. zu viel
10/16: 147 Min. zu viel
11/16: 105 Min. zu viel
12/16: 231 Min. zu viel
01/17: 199 Min. zu viel
02/17: 54 Min. zu viel
03/17: 61 Min. zu viel
04/17: 106 Min. zu viel l
05/17: 34 Min. zu viel
06/17: 118 Min. zu viel
07/17: 89 Min. zu viel
08/17: 239 Min. zu viel
09/17: 97 Min. zu viel
10/17: 149 Min. zu viel
11/17: 53 Min. zu viel
12/17: 113 Min. zu viel
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlichen Einwände gegen die Entstehung eines erstattungsfähigen Schadens. Die verkehrsvertragliche Verspätungsoption sei unwirksam und verstoße gegen § 307 BGB. In § 10 Abs. 2 S. 4-7 des Verkehrsvertrags i.V.m. HG_4070_Qualitätsstandards werde nicht lediglich eine Minderung der Vergütung der Klägerin geregelt. Es handelt sich vielmehr um eine unzulässige Vertragsstrafe; der bezifferte Ausschluss einer Vertragsstrafe mit informeller Verfallsklausel sei „reiner Etikettenschwindel“.
Es fehle für die Annahme einer Minderungsregel am prägenden Merkmal der Behebung einer vertraglichen Äquivalenzstörung (LGU S. 63). Zwar könnten Nachteile bei einem werkvertraglichen Mängel Schadensersatzansprüche des Bestellers auslösen. Maßgeblich wäre der qualitative Minderwert der verspäteten Transportleistungen. Eine solche gebe es jedoch nicht, denn eine Beförderungsleistung werde im Vertrag vertragliche Hinsicht nicht dadurch schlechter, weil es dem späteren Zeitpunkt unpünktlich erbracht werde. Auch der „weiche Faktor“ des „Imageschadens“ sei nicht relevant.
Ferner wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Argument, die Regelungen im Verkehrsvertrag seien kartellrechtlich wegen Missbrauchs seiner marktbeherrschenden Stellung durch den Streithelfer unzulässig. Die Beklagte vertritt ergänzend die Ansicht, dass System aus Pünktlichkeitsgarantien und Verspätungspönalen verstoße gegen das deutsche und europäische Eisenbahnregulierungsrecht, wenn die Pönale an die Beklagte durchgereicht werden könne. Hieraus resultierten eklatante Ungleichbehandlungen der Zugangsberechtigten, die sich durch das gesamte Eisenbahnnetz der Beklagten zögen, weil je nach Verkehrsvertrag und je nach Linie unterschiedliche Entgeltstrukturen nach sich ziehen könnten.
Die Klägerin habe vorwerfbar unterlassen, die unwirksamen oder nichtigen Verspätungspönale durch die zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe abzuwehren; dieses Mitverschulden sei anspruchsausschließend.
Die Beklagte wiederholt ferner ihren Einwand, das Landgericht habe die Haftungsquoten fehlerhaft berechnet. Es hätte die Quoten aufgrund der von den klägerischen Vertragspartnern gewährten jeweils hälftigen Verzicht in den Jahren 2016 und 2017 zu Gunsten der Beklagten berücksichtigen müssen. Der Streithelfer habe selbst vorgetragen, die Minderung im Hinblick auf ausschließlich infrastrukturbedingte Zugverspätungen aufgrund von Baumaßnahmen vorgenommen zu haben. Die Klägerin habe jedoch die Haftungsquote unter Einbeziehung sämtlicher Zugverspätungen errechnet.
Im Übrigen verteidigt die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit das Landgericht die Verspätungsursachen nach bestimmten Kodierungen als nicht haftungsrelevant eingestuft hat.
Die Codes 80-85 und 90 regelten Verspätungen aufgrund externer Einflüsse. Damit stehe nicht fest, dass nur eine Verspätungsursache aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten stamme. Die Pflichtverletzung und Ursächlichkeit seien vom Gläubiger zu beweisen. Die Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1 S.1 BGB betreffe das Vertretenmüssen. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Obhuts- und Gefahrenbereich des Vermieters betroffen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme nur dann eine Beweislastumkehr in Betracht, wenn der Mangel dem Herrschafts- und Gefahrenbereich des Vermieters entstamme, weil nur in Ausnahmefällen contra legem der Nachweis pflichtgemäßen Verhaltes dem Vermieter auferlegt werden dürfe.
Die Kodierungen beträfen nicht nur das Anreiz System nach Ziff. 6.2.3.1.1, sondern auch das Minderungssystem nach Ziff. 6.2.5.7.2 SNB.
Die Beklagte treffe keine Pflichtverletzung, soweit die Kodierung nach Code 82 „Anordnung „NLZ Witterung“ betroffen sei.
Gegenüber den geltend gemachten Sekundärverspätungen als Schadensursache in der klägerischen Berufung wendet die Beklagte ein: Für die Verspätungen mit den Codes 91-95 ergebe sich eine Haftung nicht daraus, dass diese auf der Anwendung der Dispositionsrichtlinien einschließlich der Vorrangskriterien nach RiL 420.0200 und 420.0201 (Anlagen NM3 und NM4, LGU S. 14/15) beruhten. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass es sich bei diesen Sekundärverspätungen um Verstöße der Beklagten gegen das Dispositionsziel und gegen die Dispositionsregeln gehandelt habe. Diese unterfiele nach der vertraglichen Vereinbarung gerade nicht dem Verantwortungsbereich der Beklagten. Es komme allein darauf an, welche Zusatzverspätungen von der Beklagten direkt beeinflussbar gewesen seien; Verspätungen außerhalb dieser Zuordnungen zur Beklagten unterfielen nicht ihrer Leistungspflicht. Damit seien alle Sekundärverspätungen, die nach der Kodierungssystematik der Ziff. 6.2.3.1.2 in die Sphäre außerhalb der Verantwortung der Parteien, fielen, irrelevant.
Das Auftreten von Sekundärverspätungen ließe für sich genommen ferner keinen Schluss auf mögliche Versäumnisse der Beklagten in Bezug auf die Fahrplanerstellung oder weitere Dispositionsleistungen zu. Es existieren auch kein Erfahrungssatz, der es erlaube, vom Vorliegen einer Sekundärkodierung auf eine Pflichtverletzung der Beklagten zu schließen. Vielmehr sei das Gegenteil der Fall. Sollte eine Störung tatsächlich unmittelbar auf einen Fehler bei der Fahrplanerstellung, bei der Zugdisposition oder ähnlichem beruhen, würde hierfür eine entsprechende Primärkodierung gewählt werden, die diese Störung im Verantwortungsbereich der Beklagten zuweise.
Der Streithelfer hat sich der Berufung der Klägerin angeschlossen und ihrer Argumentation. Auch er vertieft seine erstinstanzliche Argumentation und verweist darauf, dass der Maßstab zu Ermittlung des Minderwerts, nicht die einzelnen Zugfahrten, sondern die nach Ziff. 3.3 Abs. 1 S. 3 Anl. HG_7070_Qualitätstandards die gesamte Leistung innerhalb des jeweiligen Kalendermonats sei.
Die Klägerin habe die Reduzierung der Minderung um 50 % bereits der Klageforderung zu Grunde gelegt. Das Landgericht habe dies auch auf S. 4 und 5 des Urteils berücksichtigt.
Im Übrigen vertieft der Streithelfer seine Auffassung zur Wirksamkeit der Regelung zu Vergütungsabzügen wegen Unpünktlichkeit im Verkehrsvertrag. Es handele sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Sollte AGB-Recht anwendbar sein, hielten die Regelungen einer Inhaltskontrolle stand; es handele sich nicht um eine Vertragsstrafe in Form einer Verfallsklausel. Die Einhaltung der Soll-Pünktlichkeitswerte sei Teil des geschuldeten Erfolges. Abweichungen begründeten die Mangelhaftigkeit der Leistung. Die Rechtsnatur der Vergütungsabzüge bei Unpünktlichkeit sei eine Pauschalierung der der Auftraggeberseite zustehenden Minderung und kein pauschalierter Schadensersatz oder eine Vertragsstrafe. Zu einem Schaden werde dieser Betrag lediglich, indem der Vergütungsverlust auf Seiten des EVU infolge der Minderung durch den Auftraggeber nach §§ 249, 252 BGB im Vertragsverhältnis zur Beklagten zu einer unfreiwilligen Vermögenseinbuße und damit zu einem Schaden werde. Bereits der Wortlaut der Regelung im Verkehrsvertrag spreche von Minderungsbeträgen. Ausgangspunkt der Vergütungsabzüge sei der verminderte Wert der erbrachten Leistung nach § 10 Abs.2 S. 5 BVB. Gegen eine Vertragsstrafe spreche wegen § 339 BGB, dass diese Vorschrift zum einen die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit als Druckmittel sichern, andererseits den Schadensbeweis entbehrlich machen würde. Eine solche käme allenfalls in Betracht, wenn die Pauschale die vernünftigerweise zu erwartende Wertminderung beträchtlich übersteigen würde. Allerdings lägen die Abzüge wegen Unpünktlichkeit nicht über den Minderungswerten der unpünktlichen Verkehrsleistung im Vergleich zur pünktlichen Verkehrsleistung. Die Regelung beinhaltet lediglich eine vereinfachte Durchsetzung der Minderung nach § 638 BGB.
Die Anerkennung der Wirksamkeit der Regelung sei kein Verstoß gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion. Das Landgericht habe nicht vom Fehlen eines Verschuldenserfordernisses auf die Minderung geschlossen. § 309 Nr. 5 lit. a) i.V.m. § 307 Abs. 1 BGB sei nicht verletzt. Die Regelung sei nicht kartellrechtswidrig.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze des Klägervertreters vom 17.08.2021 (Bl. 778 ff. d.A.), 13.10.2021 (Bl. 886 ff. d.A.), 16.11.2021 (Bl. 925 d.A.) und 14.01.2022 (Bl. 946 ff. d.A.) und 21.12.2022 (Bl. 1087 ff. d.A.), die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 17.09.2021 (Bl. 809 ff. d.A.) 24.11.2022 (Bl. 1027 ff. d.A.) sowie des Streithelfers vom 10.11.2021 (Bl. 905 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). Sie haben jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil ist weder in tatsächlicher, noch in rechtlicher Hinsicht fehlerhaft im Sinne von § 513 Abs. 1 ZPO.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil die Einwände gegen ihre Haftung zum Grunde und gegen die Höhe der zuerkannten Forderung nicht durchgreifen.
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, weil ihr lediglich ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 61.256,62 € nebst Zinsen zusteht und das Landgericht die Klage im Übrigen zu Recht abgewiesen hat.
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen.
Solche sind nicht erkennbar. Die Würdigung des Landgerichts ist überzeugend. Das Berufungsvorbringen deckt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Parteien auf; auch rechtliches Gehör wurde nicht verletzt.
Die Beklagte haftet aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung auf Schadensersatz gemäß § 536a Abs. 1 2. Var. BGB.
1. § 536a BGB ist anwendbar, weil es sich bei dem zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossenen Vertrag über die Nutzung der Schienenwege, insbesondere der Trassen zu einem bestimmten Zeitpunkt, um einen Mietvertrag handelt (vgl. BGH, Urteil vom 03.02.2021 - XII ZR 29/20, BGHZ 228, 353 ff.) § 536a BGB gilt für Mietverhältnisse aller Art (vgl. BeckOGK/Bieder, 01.07.2022, BGB § 536a Rn. 3) und der Schadensersatzanspruch nach § 536a Abs. 1 BGB kann neben der Minderung nach § 536 BGB geltend gemacht werden.
Gemäß § 535 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB wird der Vermieter durch den Mietvertrag verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Die Frage, was der Vermieter im Einzelfall tun muss, um seiner Pflicht zur Gebrauchsüberlassung i.S. des § 535 BGB zu genügen, richtet sich nach der Art und dem Umfang des Gebrauchs, der dem Mieter nach dem Vertrag gestattet ist. Nur wenn hiernach der Gebrauch der Mietsache notwendig deren Besitz voraussetzt, gehört zur Gebrauchsgewährung auch die Verschaffung des Besitzes. Ist dagegen der vertragsgemäße Gebrauch nur ein beschränkter, richtet er sich zum Beispiel - wie hier - nur auf eine gelegentliche, dem jeweiligen Bedarf angepasste Nutzung, so dass eine ständige Besitzüberlassung zur Gebrauchsgewährung nicht erforderlich ist, entfällt damit noch nicht das für die Miete erforderliche Element der Gebrauchsgewährung (vgl. BGH Urt. v. 17.07.2002, Az.: XII ZR 86/01, NJW 2002, 3322 f. m.w.N).
Nach § 1 Nr. 1 INV erbringt das Eisenbahnverkehrsunternehmen, wie hier die Klägerin, Verkehrsleistungen im öffentlichen Personen- und Güterverkehr. § 1 Nr. 2 INV stellt allein auf den Begriff der „Nutzung" ab und gibt daher dem Vertrag das entsprechende mietvertragliche Gepräge. Da das EVU eigene Verkehrsleistungen erbringen will und zu diesem Zweck lediglich die Infrastruktur von dem Infrastrukturunternehmen zur Verfügung gestellt werden soll, liegt kein Beförderungs- oder Transportvertrag vor, der als Werkvertrag zu qualifizieren sein könnte (vgl. KG, Urt. v. 09.04.2009, Az.: 19 U 21/08, TranspR 2010, S. 194 (195) m.w.N). Auch die Definition der Zugtrasse in § 2 Nr. 1 EIBV und die darin angesprochene Zeitkomponente sprechen nicht für einen werkvertraglichen Charakter des Vertrags. Denn dass eine „Zugtrasse" der Anteil der Schienenwegkapazität eines Betreibers ist, der erforderlich ist, damit ein Zug zu einer bestimmten Zeit zwischen zwei Orten verkehren kann, steht der Annahme eines Mietvertrags gerade nicht entgegen (BGH, Urt. v. 03.02.2021, Az.: XII ZR 29/20, BGHZ 228, S. 353-373, Rn. 17).
Die von den Parteien vereinbarte Bereitstellung von Zugtrassen durch die Beklagte für Verkehrsleistungen durch die Klägerin stellt sich demzufolge als mietvertragliche Vereinbarung dar.
2. § 536a Abs. 1 BGB ist - zumindest in den Fällen, in denen nach Gebrauchsüberlassung die Gebrauchsüberlassungs- und Instandhaltungspflicht verletzt wird, vorrangig zu dem Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Beschl. v. 25.11.1998, Az. XII ZR 12/97, NJW 1999, 635; BeckOGK/Bieder, 1.7.2022, BGB § 536 Rn. 15; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 15. Aufl. 2021, BGB § 536 Rn. 601), weshalb die Vorschrift jedenfalls in den hier vorliegenden Fällen von Verspätungen anwendbar ist, in denen der Anwendungsbereich des § 536a Abs. 1 2. Var. BGB eröffnet ist.
Dass ein Mangel der Trasse bei Vertragsschluss vorhanden war, wofür nicht erforderlich ist, dass er bereits hervorgetreten ist und seine schädigende Wirkung zeigt (vgl. Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Auflage, 2023, § 536a Rn. 9), ist von der Klägerin nicht hinreichend dargetan, so dass der Anwendungsbereich von § 536a Abs. 1 Var. 1 BGB nicht eröffnet ist, der an den Vertragsschluss anknüpft und ein Ausnahmefall, wie beispielsweise bei zu errichtenden Mietsachen, bei denen auf den Zeitpunkt der Gebrauchsüberlassung abgestellt wird (vgl. BGH, Urt. vom 07.05.1971 - V ZR 94/70, NJW 1971, 1450; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Aufl. 2023, § 536a, Rn. 9), nicht vorliegt. Hierbei kann dahinstehen, ob „Vertragsschluss“ i.S.d. § 536a Abs. 1 1. Var. BGB der Abschluss des Grundsatz-INV in Verbindung mit den hierfür vereinbarten und geltenden SNB abzustellen ist oder die jeweiligen gemäß § 1 Nr. 3 Grundsatz-INV abzuschließenden Einzelnutzungsverträge, in welchen die jeweiligen Zeiten genannt werden, zu denen der in dem Vertrag genannte Zug zu verkehren hat, da beide vor den tatsächlichen Fahrten abgeschlossen wurden.
Auch kommt für die Verspätungen ein Anspruch nach § 536a Abs. 1 3. Var. BGB nicht in Betracht, weil diese Variante auf den Verzug des Vermieters mit der Mangelbeseitigung abstellt, Schuldnerverzug und mithin eine auf Mängelbeseitigung gerichtete Mahnung i.S.d. § 286 Abs. 1 BGB oder deren Entbehrlichkeit voraussetzt (Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Aufl. 2023, § 536a, Rn. 12), wozu kein Vortrag der Klägerin erfolgt ist.
3. Die Gebrauchsüberlassung der Trassen zu den vertraglich vereinbarten Trassenzeiten durch die Beklagte an die Klägerin war nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts jedenfalls teilweise mangelhaft (vgl. zu Pflichtverletzungen BGH, Urt. v. 03.02.2021, Az.: Az.: XII ZR 29/20, BGHZ 228, S. 353-373, Rn. 18 bis 25), soweit dies zu Verspätungen der Züge um mehr als 90 Sekunden geführt hat, die Verspätungsursache im LeiBIT-Gerät eingegeben, im LeiDIS-System von der Beklagten erfasst und die Verspätungsursache nach den entsprechenden Codierungsrichtlinien RiL 420.9001 00 und 6.2.5.7.2 lit. a) bis d) SNB dem Betreiber der Schienenwege und damit dem Verantwortungs- und Obhutsbereich der Beklagten zugeordnet werden kann.
a) Ein Mangel i.S. des § 536 BGB liegt bei einer für den Mieter nachteiligen Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Gebrauch vor (vgl. Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Auflage 2023, § 536 Rn. 16 Münchener Kommentar/Häublein, 8. Aufl. 2020, BGB § 536 Rn. 26).
Für den Schadensersatzanspruch nach § 536a BGB kann, auch wenn dies soweit ersichtlich noch nicht höchstrichterlich entschieden ist, dahinstehen, ob der Mangel erheblich i.S.d. Abs. § 536 Abs. 1 S. 3 ist oder nicht (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 15. Aufl. 2021, BGB § 536 Rn. 53; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Hübner/Griesbach/Fuerst Kap. 14 Rn. 292; DHF/Franke § 536 BGB aF Anm. 8.3; § 536a Anm. 6.7.). Dies spielt insoweit angesichts des unterschiedlichen Schutzzwecks der §§ 536, 536a keine Rolle (BeckOGK/Bieder, 01.07.2022, BGB § 536a Rn. 22). Das Mietminderungsrecht sowie der auf die Herstellung und Erhaltung eines mangelfreien Zustands der Mietsache gerichtete Erfüllungsanspruch (§ 535 Abs. 1 BGB) sollen das Äquivalenzinteresse des Mieters befriedigen, indem das durch einen Mangel gestörte Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung entweder in Natura wiederhergestellt oder ein insoweit bestehendes Beschaffenheitsdefizit durch die Anpassung der Gegenleistung zumindest kompensiert wird. Hingegen schützt § 536a Abs. 1 BGB gerade auch (aber nicht nur) das Integritätsinteresse des Mieters. Dessen Schutz wäre unvollkommen, wenn er für mangelbedingte Schäden, insbesondere an seinen sonstigen Rechtsgütern wie Leib, Leben, Eigentum oder Vermögen, keinen Ersatz vom Vermieter begehren könnte (vgl. BeckOGK/Bieder, 1.7.2022, BGB § 536a Rn. 2). Soweit in der Literatur teilweise eine andere Auffassung vertreten wird (vgl. Guhling/Günter/Günter, 2. Aufl. 2019, BGB § 536a Rn. 18; Looschelders, FS 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz - eine Bilanz, 2011, 141, 142), setzt sich diese nicht mit der unterschiedlichen Schutzrichtung auseinander und verkennt darüber hinaus, dass auch ein unerheblicher Mangel zu erheblichen Schäden führen kann. Hinzu tritt, dass § 536 Abs.1 S. 3 BGB eine erst später eingefügte, typische Sonderregelung für die Minderung darstellt, so dass aus der Gesetzgebungshistorie eine Begrenzung für den Schadensersatzanspruch ebenfalls nicht hergeleitet werden kann (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 15. Aufl. 2021, BGB § 536a Rn. 84).
aa) Hier ergibt sich der vertraglich vorausgesetzte Gebrauch aus dem verbindlich zwischen den Parteien vereinbarten Fahrplan.
Die Gebrauchsüberlassungspflicht nach § 535 Abs. 1 S. 1 BGB beinhaltet die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin die Schienenbenutzung zu den vertraglich vereinbarten Trassenzeiten zu ermöglichen.
Denn der INV verweist in § 1 Nr. 2 auf den jeweils abzuschließenden Einzelnutzungsvertrag. In diesem sind die jeweiligen Zeiten, zu denen der in diesem Vertrag genannte Zug zu verkehren hat, genannt. Diese Regelung steht auch in Einklang mit § 2 Nr. 1 EIBV, wonach „Zugtrasse" denjenigen Anteil der Schienenwegkapazität eines Betreibers der Schienenwege bezeichnet, der erforderlich ist, damit ein Zug zu einer bestimmten Zeit zwischen zwei Orten verkehren kann.
Danach war die Beklagte nach den eingegangenen Vertragsbeziehungen verpflichtet, der Klägerin zu den in den Einzelnutzungsverträgen jeweils genannten Zeitpunkten bzw. Zeiträumen die Zugtrassen zu überlassen. Ausweislich Ziffer 3.5.4.2.1 SNB sind die im Fahrplan angegebenen Zeiten verbindlich, insbesondere die Abfahrtszeiten am Zuganfangsbahnhof (so auch ausdrücklich BGH, Urt. v. 03.02.2021, Az.: XII ZR 29/20, BGHZ 228, S. 353-373, Rn. 22, letzter Satz).
Für diese Sicht spricht auch Ziff. 5.2 SNB, die regelt, dass der genaue räumliche und zeitliche Nutzungsumfang sich aus dem jeweiligen Einzelnutzungsvertrag ergibt. Hiermit korrespondiert Ziff. 6.2.5.7 SNB. Diese sieht eine Entgeltminderung vor, wenn infolge des nicht vertragsgemäßen Zustands der Schienenwege die erbrachte Leistung nicht unwesentlich von der geschuldeten abweicht. Diese wird in Ziffer 6.2.5.7.1 SNB 2016 ausdrücklich als „Mangel“ definiert und eröffnet damit auch begrifflich den Anwendungsbereich des § 536 Abs. 1 S. 1 BGB und des § 536a Abs. 1 2. Var. BGB.
Diese vertragliche Regelung setzt wiederum § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV (gültig bis 01.09.2016) um, wonach die zu vereinbarenden Entgelte bei solchen Umständen zu mindern sind.
bb) Der tatsächliche Fahrtverlauf beschreibt den Ist-Zustand.
cc) Daraus ergibt sich, dass eine mangelhafte Erbringung der Vermietungsleistung immer dann vorliegt, wenn ein Zug zu einer späteren als der vereinbarten Zeit verkehrt und die Verspätungsursache dem Verantwortungs- und Obhutsbereich der Beklagten zuzuordnen ist, mithin eine Pflichtverletzung der Beklagten vorliegt, die diese zu vertreten hat. Stammt die Schadensursache aus dem Herrschafts und Einflussbereich des Vermieters, so muss dieser sich hinsichtlich des Verschuldens entlasten (BGH, Urt. vom 25.01.2006, Az.: VIII ZR 223/04, NJW 2006, S. 1061 ff.). Eine objektive Verletzung der Gebrauchsüberlassungspflicht liegt immer dann vor, wenn ein Eisenbahnverkehrsunternehmen nicht in die Lage versetzt wird, die jeweils gebuchten Schienenwege zu den jeweils im einzelnen Nutzungsvertrag vereinbarten Fahrplanzeiten zu befahren (BGH, Urt. v. 03.02.2021, Az.: XII ZR 29/20, BGHZ 228, S. 353-373, Rn. 18). Die Gebrauchsüberlassungspflicht nach § 535 Abs. 1 S. 1 BGB beinhaltet die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin die Schienenbenutzung zu den vertraglich vereinbarten Trassenzeiten zu ermöglichen. Auch Ziff. 5.2 SNB regelt, dass der genaue räumliche und zeitliche Nutzungsumfang sich aus dem jeweiligen Einzelnutzungsvertrag ergibt.
Dabei hält der Senat den Vortrag der Klägerin für das Vorliegen eines Mangels für hinreichend, wenn Verspätungen der Züge um mehr als 90 Sekunden dokumentiert werden, die Verspätungsursache im LeiBIT-Gerät eingegeben, im LeiDIS-System von der Beklagten erfasst und die Verspätungsursache nach den entsprechenden Codierungsrichtlinien RiL 420.9001 00 und 6.2.5.7.2 lit. a) bis d) SNB dem Betreiber der Schienenwege und damit dem Verantwortungsbereich der Beklagten zugeordnet werden können. Dabei sind auch die Verspätungen einzubeziehen, bei denen eine Fahrplanabweichung zunächst auf die Klägerin oder Dritte zurückzuführen ist und erst später eine weitere Verspätung, die auf die Beklagte zurückzuführen ist, hinzutritt. Denn die Klägerin hat in diesen Fällen zwar nicht ausdrücklich vorgetragen, dass bei pünktlichem Erreichen der Messstelle die Trasse bereits mangelhaft war, sondern nur, dass bei verspätetem Erreichen der Messtelle die Trasse mangelhaft war. Der Senat legt diesen Vortrag allerdings dahingehend aus, dass bei pünktlichem Erreichen der Messstelle die Trasse bereits mangelhaft war. Denn zum einen dürfte die Klägerin, der nur das Dokumentationssystem der Beklagten für ihre Darlegungen zur Verfügung, nicht mehr vortragen können, zum anderen hat auch Beklagte nicht dargelegt, dass ein solcher Mangel nicht schon vorhanden war.
In den nachfolgenden Einzelregelungen der SNB wird der zur Minderung berechtigende Mangel dahingehend konkretisiert, dass es wegen bestimmter Unzulänglichkeiten der Schienenwege bezüglich der Steuerungs- und Sicherungssysteme, der Stromversorgung oder personell-betrieblicher Mängel zu sechs oder mehr Zusatzverspätungsminuten kommen kann. Daraus ergibt sich, dass Inhalt der Leistungspflicht - und damit zugleich vom Rechtsbindungswillen umfasst - auch die rechtzeitige, pünktliche Bereitstellung und Befahrbarkeit der Trasse ist.
b) Soweit die Beklagte einwendet, Verspätungen im Schienenverkehr seien systemimmanent, ist dem insoweit Rechnung getragen, dass diese gemäß Ziffer 6.2.5.7.2 der jeweiligen SNB erst ab einer Verspätung von sechs Minuten zum Tragen kommen, so dass ab diesem Zeitpunkt ein unerheblicher Mangel nicht mehr vorliegt (§ 536 Abs. 1 S. 3 BGB); geregelt ist damit aber nur die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Vergütungsanspruch der Beklagten gegen die Klägerin nach den Regelungen der SNB i.V. m. § 536 Abs. 1 S.1. BGB gemindert werden kann. Für den Schadensersatzanspruch nach § 536a Abs. 1 BGB kommt es hingegen nur auf den Mangel, nicht auf dessen Erheblichkeit an (vgl. BeckOGK/Bieder, 1.7.2022, BGB § 536a Rn. 22; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 15. Aufl. 2021, BGB § 536a Rn. 84; s.o.). Daraus folgt für den Senat, dass auch Verspätungen von weniger als 6 Minuten, die auf Störungen aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten beruhen, einen Mangel der Mietsache Bahntrasse darstellen und einen Schadensersatzanspruch des Eisenbahnverkehrsunternehmens gemäß § 536a Abs. 1 2. Var. BGB begründen, wenn sich die Beklagte nicht im Einzelfall zu entlasten vermag.
c) Soweit die Ursachen für die Verspätungen von Dritten, nicht im Vertrag involvierten Personen herrühren, wird das in Ziffer 6.2.3.1.2 der jeweiligen SNB hinreichend berücksichtigt. Danach sind nur diejenigen Verspätungen relevant, die sich entweder durch die Beklagte oder durch die Klägerin beeinflussen lassen.
d) Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf Ziffer 5.2 der jeweiligen SNB begründen will, dass sie keine pünktliche Trassenüberlassung schulde, trifft dies nicht zu. Denn es heißt am Ende dieser Ziffer, der genaue räumliche und zeitliche Nutzungsumfang ergebe sich aus dem jeweiligen Einzelnutzungsvertrag. Wären die dort vorgegebenen Zeiten unverbindlich, könnte das EVU seine Fahrten nicht mit der erforderlichen Zuverlässigkeit planen.
e) Durch das in Ziff. 6.2.3.1 SNB vereinbarte Anreizsystem zur Verringerung von Störungen i.V.m. dem in Ziff. 6.2.3.1 SNB vereinbarten Erfassungsmodell sind die Regelungen des Richtlinienmoduls 420.9001 00 (Anl. K12, Anlagenordner) maßgeblich, die als Anl. 6.2 Bestandteil der SNB geworden sind. Der Abschnitt I. in den Ziff. 4 bis Ziff. 6 des Richtlinienmoduls 42.9001 00 der Anl. 6.2 SNB regelt die Kodierungen, die für die Störfälle angelegt werden müssen. Sie werden nach der Richtlinie entweder dem „Betreiber der Schienenwege“ oder dem „Eisenbahnverkehrsunternehmen“ oder als „externe Einflüsse“ und „sekundäre Ursache“ keinem der beiden am Vertrag Beteiligten zugeordnet.
Die Zuordnungen zu dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich des Betreibers der Schienenwege erfolgt durch die Unterkategorien „Betriebsplanung/Betriebsführung (Codes 10, 12, 13, 14, 18, 19), „Infrastrukturtechnik“ (Codes 20 - 25, 27 - 29) und die Rubrik „andere Infrastruktur“ (Codes 40, 46 - 49).
Auch Ziff. 6.2.5.7.2 SNB definieren eine Zugverspätung als die sich aus den Codierungsursachen ergebenden Mängel bezüglich der „Schienenwege“ (VU [=“Verspätungsursache] 22, 23, 30 - 32, 84), Mängel bezüglich der „Steuerung der Sicherungssysteme“ (VU 21, 24, 25), „streckenbezogenen“ Mängel, wie „Fahrstrom“ (VU 20) und dem Personal der Beklagten zuzurechnenden „personenbedingten Mängeln“ (VU 12, 18 und 28).
Damit enthält das Kodierungssystem nach der Richtlinie 420.9001 00, einschließlich des „Leitfadens für die Zuordnung von Verspätungskodierungen 420.9001A02“ nach den Schienennutzungsbedingungen der Beklagten als Bestandteil des zwischen den Parteien bestehenden Mietverhältnis zugleich auch eine vertragliche Zuordnung des Obhuts-, Verantwortungs- bzw. Herrschafts- oder Gefahrenbereichs der Mietvertragsparteien für Verspätungsursachen.
Diese Einordnung der Richtlinien als mietvertragliche Regelung über die Zurechnung von Verantwortungs- und Gefahrenbereichen und zugleich einer vertraglich vereinbarten Beweiserleichterung steht im Einklang der Bewertung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 03.02.2021(Az.: XII ZR 29/20, BGHZ 228, S. 353-373, juris Rn. 59). Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, die Darlegung einer objektiven Pflichtverletzung des Eisenbahninfrastrukturunternehmen sei nur schwer möglich; dem könne aber dadurch Rechnung getragen werden, dass dem Eisenbahnverkehrsunternehmen eine Erleichterung der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast nach dem Grundsatz der Rechtsprechung zum Beweis negativer Tatsachen entwickelter Grundsätze zuteil werde (vgl. BGH, Beschl. vom 25.09.2019, Az.: XII ZB 25/19, BGHZ 223, S. 203 ff.; BGH, Urt. v. 24.03.2010, Az.: XII ZR 75/08, BGHZ 185, S. 1 ff.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Verantwortungs- und Gefahrenbereichen im Mietrecht trägt grundsätzlich der Mieter die Darlegungs und Beweislast für das Vorliegen eines Mangels und einer für den Schadenanspruch erforderlichen Pflichtverletzung (vgl. BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, S. 1245 ff.; BGH, Beschl. v. 25.01.2006, Az.: VIII ZR 223/04, NZM 2006, S. 258 f.). Ist streitig, ob beim Mietgebrauch durch einen Mangel ein Schaden entstanden ist, trägt der Vermieter die Beweislast dafür, dass die Schadensursache dem Obhutsbereich des Mieters entstammt; eine in seinen eigenen Verantwortungsbereich fallende Schadensursache muss der Vermieter ausräumen (BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, S. 1245 ff.). Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Obhuts- und Gefahrenbereich des Vermieters betroffen ist (BGH, Urt. v. 22.10.2008, Az.: XII ZR 148/06; NZM 2009, S. 29 f.; BGH, Urt. v. 16.02.2005, Az.: XII ZR 216/02, ZMR 2005, S. 520 ff.; ebenso f. § 536a: BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, S. 1245 ff.; BGH, Beschl. v. 25.01.20206, Az.: VIII ZR 223/04, NZM 2006, S. 258 f.). Nur in diesem Fall ist eine Beweiserleichterung gerechtfertigt, weil nur in Ausnahmefällen der Nachweis pflichtgemäßen Verhaltes dem Vermieter auferlegt werden darf (vgl. BGH, Beschl. v. 25.01.20206, Az.: VIII ZR 223/04, NZM 2006, S. 258 f.).
Eine derartige Verteilung der Obhuts- und Verantwortungsbereiche zwischen den Vertragsparteien ergibt sich aus den RiL 420.9001 00.
f) Die vom Landgericht für die Berechnung des Schadensersatzanspruches zu Grunde gelegten Verspätungen betreffen sämtliche nach den Ziff. 7.8 RiL 420.9001 00 erfassten Verspätungen von mehr als 90 Sekunden, die den Rubriken Betriebsplanung/Betriebsführung, Infrastrukturtechnik und bauliche Gründe der Beklagten als dem Betreiber der Schienenwege zugeordnet worden sind.
4. Vor diesem Hintergrund sind die auf Seite 16 - 56 der landgerichtlichen Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO zutreffend festgestellten Verspätungen von mehr als 90 Sekunden (Minimum lt. Tabelle jeweils 2 Min.) in der Zeit vom 04.01.2016 bis zum 27.12.2017 für die jeweiligen Kodierungen (in der Reihenfolge ihres erstmaligen Auftretens) nach den Kodierungsnummern 25, 19, 31, 24, 32, 23, 21, 10, 18, 12, 29, 14, 30 sowie 46 zu Recht jeweils als Mangel festgestellt, der auf einer Pflichtverletzung der Beklagten beruht; dies betrifft in aufsteigender Nummerierung die Codes 10, 12, 14, 18, 19, 21, 23, 24, 25, 29, 30, 31, 32 und 46)
a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinn ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Solche Anhaltspunkte können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind.
Solche sind nicht erkennbar. Die Würdigung des Landgerichts ist überzeugend. Das Berufungsvorbringen deckt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten auf; auch rechtliches Gehör wurde nicht verletzt.
Da die Schienennutzungsbedingungen auf die Richtlinie 420.9001.00 Bezug nehmen, die im Übrigen die Planbarkeit und Erreichung der Pünktlichkeitsziele für die Beklagte, die diese Richtlinie erlassen hat, zum wesentlichen Kerninhalt der ihr nach § 535 Abs. 1 S. 1 BGB obliegenden Gebrauchsüberlassungspflicht macht, wird die zwischen zwei benachbarten Fahrtzeitmesspunkten entstehende Differenz zum Fahrplan grundsätzlich als Verspätung bezeichnet wird (Ziffer. 3.7 RiL 420.9001 00). Nach Ziff. 7.8 RiL 420.9001.00 muss immer dann, wenn eine Verspätung den Wert von 90 Sekunden erreicht, ihr eine Verspätungscodierung zugeordnet werden.
Durch die Richtlinie 420.9001.00 werden also der Inhalt der Gebrauchsüberlassungspflicht, das Vorhandensein eines Mangels, die hiermit einhergehende Pflichtverletzung, die sich aus der Rechtsprechung über den Verantwortungs- und Gefahrenbereich erfolgte Zuordnung zu einer Vertragspartei und die Beweislastregeln zwischen den Parteien vertraglich festgelegt. Die Beklagte kann sich als Verfasserin und Verwenderin dieser Richtlinien im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB nicht darauf berufen, dass diese Regelung für sie nachteilig ist. Insofern geht ihr Einwand, dass die Richtlinien nur ein grobes Verspätungsraster beinhalten, ins Leere.
Ziff. 3 RiL420.9001 00 enthält Definitionen des Messkonzepts und gibt nicht nur den Inhalt der Gebrauchsüberlassungspflicht der Beklagten vor (s.o.), die zu einem bestimmten Zeitpunkt dem Eisenbahnverkehrsunternehmen die Trasse zur Verfügung stellt (§ 535 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB). Sie definiert zugleich den Begriff der Verspätung als Mangel, hier die Differenz zwischen einer im Fahrplan festgelegten Zeit (Soll-Zeit) und der tatsächlichen Zeit (Ist-Zeit), wobei bei einer positiven Differenz von einer Verspätung gesprochen wird, die in Minuten ausgedrückt wird (Ziff. 3.2 RiL. 420.9001 00).
Darüber hinaus ist für die Erstkodierungen zunächst der Fahrdienstleiter, bei dem es sich um einen verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten handelt, zuständig, der die Information durch Anzeigen der technischen Anlagen, eigene Wahrnehmung, Kommunikation im Rahmen seiner Fahrdienstleiteraufgaben zu verarbeiten hat (Ziff. 5.1 RiL 420.9001 00.), bei manueller Erfassung nach Ziff. 3.88 RiL 420.001 00 einen Antrag im Zugmeldebuch vornehmen muss oder die Verspätungen in die LeiBIT-Ein-/Ausgabestation einzugeben hat (Ziff. 3.6 RiL 420.9001 00). Hierbei werden nach Ziff. 5 RiL 420.9001 00 bei dem im Einzelnen vorgegebenen Kodierungsprozess unter Berücksichtigung der Anleitung nach Merkblatt 450-2 DUIC und dem in Ziff. 4, insbesondere in Ziff. 4.2 RiL 420.9001.00 die Störungsursachen bei der Eingabe bestimmten Primärkodierungen zugeordnet.
Auch vor diesem Hintergrund kann die Beklagte keine tatsächlichen Einwendungen gegen die einzelnen ihr zugerechneten Verspätungsursachen erheben, sofern sich die Klägerin auf die Zurechnung zur Beklagten als der Betreiberin des Schienenweges beruft, nachdem in dem vereinbarten Verfahren die Kodierung innerhalb von 15 Minuten nach Auftreten der Verspätung vom Fahrdienstleiter eingegeben wird, nach 30 Minuten eine Plausibilitätskontrolle vorgenommen wird und das Eisenbahnverkehrsunternehmen sodann drei Tage lang Zeit hat, der entsprechenden Zuordnung zu widersprechen.
Da die Beklagte auf diese Weise eine bestimmte Verspätungsursache selbst ihrem Obhuts- und Verantwortungsbereich durch das Erfassungssystem und die Eingabe eines eigenen Mitarbeiters zurechnet und dieses Verfahren nach den von ihr gestellten Vertragsbedingungen als verbindlich ansieht, kann sie sich nicht pauschal darauf berufen, entgegen der Kodierung sei diese Verspätung doch nicht Ihrem Verantwortungs- und Gefahrenbereich zuzurechnen. Um sich zu entlasten, müsste sie in jedem Einzelfall eine durch die Zurechnung einer Verspätungsursache zu ihrem Verantwortungs- und Gefahrenbereich indizierte Pflichtverletzung widerlegen und eine Alternativursache im Einzelnen darlegen und beweisen. Diesbezüglichen Vortrag hat die Beklagte aber weder im ersten noch im zweiten Rechtszug gehalten.
b) Die vom Landgericht den Tabellen Anl. K6 und K7 entnommenen und für die Schadensberechnung eingestellten Verspätungsursachen sind sämtlich im Hinblick auf die Unterteilung (Betreiber der Schienenwege/Eisenbahnverkehrsunternehmen/externe Ursache Einflüsse/sekundäre Ursachen) dem Betreiber der Schienenwege und damit der Beklagten bei der Eingabe zugeordnet worden.
In der Reihenfolge ihres Auftretens hat das Landgericht insoweit zurecht für die Zeit vom 04.01.2016 bis zum 27.12.2017 nach den Codes 25, 19, 31, 24, 32, 23, 21, 10, 18, 12, 29, 14, 30 und 46 (in aufsteigender Nummerierung: (10, 12, 14, 18, 19, 21, 23, 24, 25, 29, 30, 31, 32 und 46) die auf Seite 16 bis 56 seiner Entscheidungsgründe festgestellten Verspätungen von mehr als 90 Sekunden sämtlich dem Verantwortungs-und Obhutsbereich der Beklagten zugeordnet, weil diese Störungsursachen nach Ziff. 5 RiL 420.9001 00 dem „Betreiber der Schienenwege“ zugewiesen werden. Denn die
– die Störungsursachen nach Code 10, d.h. „Fahrplanerstellung (Vertrieb)“, Code 12, d.h. „Fehldisposition“, Code 14, d.h. „Anfangsverspätung bei Zügen des Netzes“, Code 18, d.h. „betriebliches Personal Netz“ sowie Code 19, d.h. „sonstiges Betrieb Netz“ sind der Rubrik „Betriebsplanung/Betriebsführung“ und damit dem Betreiber der Schienenwege,
– die Störungsursachen nach Code 21, d.h. „Telekommunikationsanlagen“, Code 23, d.h. „Fahrbahn“, Code 24, d.h. „Bahnübergangssicherungsanlagen“, Code 25, d.h. „Anlagen Leit- und Sicherungstechnik“ sowie Code 29, d.h. „Sonstiges Technik Netz“ sind der Rubrik „Infrastrukturtechnik“ und damit dem Betreiber der Schienenwege,
– die Störungsursachen nach Code 30, d.h. „Mängellangsamfahrstelle “, Code 31, d.h. „Bauarbeiten“ und Code 32, d.h. „Unregelmäßigkeit Bauarbeiten“ der Rubrik „Bauliche Gründe“ dem Betreiber der Schienenwege
– und die Störungsursache nach Code 46, d.h. „Anlagen A2“ der Rubrik „Andere Infrastruktur“ dem Betreiber der Schienenwege
c) Soweit die Beklagte ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug wiederholt, das klägerische Vorbringen zur klagerelevanten Verspätungssachverhalten sei nicht ausreichend substantiiert, geht der Einwand ins Leere.
Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden; es ist dann vielmehr Sache des Tatrichters, ggf. bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (BGH, Urt. vom 06.12.2012, Az.: III ZR 66/12, MDR 2013, S. 216).
Im Interesse der Wahrung des Grundrechts aus Art. 103 Abs. 1 GG darf das Gericht keine überspannten Anforderungen an die Darlegung stellen (BGH, Urt. v. 06.12.2012, Az.: III ZR 66/12, MDR 2013, S. 216). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Senats (vgl. z. B. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 06.02.2017, Az.: 2 U 174/16, zit. n. juris) und gilt insbesondere für die an Mängelbehauptungen gestellten Anforderungen, beispielsweise im Baurecht oder im gewerblichen Mietrecht (vgl. BGH, Beschl. v. 04.11.2020, Az.: VII ZR 261/18, zit. n. juris; BGH, Beschl. v. 26.02.2020; VII ZR 166/19, NJW-RR 2020, S. 593 - 594).
Der Vortrag der Klägerin genügt diesen Anforderungen insbesondere durch die Vorlage der Tabellen in den Anl. K6-K9. Das Landgericht war in der Lage, anhand der sich in den Anlagenordnern befindlichen Tabellen der Anl. K6 und K7 sowie Anl. K8 und K9 die auf den Seiten 16 bis 56 seiner Entscheidung wiedergegebenen Verspätungen von mehr als 90 Sekunden unter Berücksichtigung der dem Betreiber der Schienenwege zuzuordnenden Verspätungsursachen für jeden behaupteten Tag, für jede fahrplanmäßige Zeit, für jede behauptete Fahrt und mit dem jeweiligen Verspätungsumfang herauszusuchen und tabellarisch darzustellen.
Damit kommt es auf die Schwierigkeiten, die die Beklagte gegebenenfalls bei der Auswertung der Anl. K6 und K7 i.V.m. Anl. K8 und K9 hatte, um die in der Tabelle aufgeführten Zugverspätungen im Verantwortungsbereich der Klägerin auszusortieren und die Frage, ob diese Arbeit zumutbar sein könnte, nicht an, weil das Landgericht in der Lage war, nachvollziehbar und verfahrensfehlerfrei entsprechende Feststellungen zu treffen.
Darüber hinaus hat die Beklagte selbst zu Abzügen der aus ihrer Sicht zu Unrecht einbezogenen Bagatellverspätungen unter sechs Minuten auf Grundlage der monatlichen Haftungsquoten (vgl. Tabelle auf S. 37 der Berufungsbegründung, Bl. 854 der Akte) einen Schaden von 42.749,44 € anstelle der vom Landgericht zuerkannten 61.256,62 € ermittelt und sich hierbei Berechnungen und Tabellen gemäß Anl. K6 und K7 sowie Anl. K8 und K9 bedient. Dies widerlegt die angeblich fehlende Nachvollziehbarkeit der tabellarischen Darstellung der Klägerin, da die Beklagte in der Lage war, dezidiert eine abweichende Berechnung anhand des vorgelegten Zahlenmaterials und der überreichten Tabellen vorzunehmen.
d) Die Beklagte kann ferner nicht damit durchdringen, die auf Seite 37 der Berufungsbegründung (Bl. 845 d.A.) dargestellten Verspätungen von jeweils weniger als sechs Minuten seien als Bagatellverspätung für eine Pflichtverletzung bzw. einen Mangel nach § 536 BGB irrelevant.
Auch wenn nach dem Anreizsystem in den SNB für die Berechnung der Minderung, nur Verspätungen ab 300 Sekunden Berücksichtigung finden sollen, hindert dies nicht, für die Feststellung einer entsprechenden Verletzung der Gebrauchsüberlassungspflicht auch Verspätungen im geringeren Umfang zu berücksichtigen, da § 536a Abs. 1 BGB nicht einen erheblichen Mangel erfordert (s.o.).
Soweit nach dem dargelegten eine Schlechterfüllung der geschuldeten Bereitstellung der Trasse nach dem entsprechenden Fahrplan zu der vereinbarten Zeit von mehr als 90 Sekunden im landgerichtlichen Urteil zutreffend als „Unpünktlichkeit“ bezeichnet und nach den Kodierungen erfasst wird, ist begrifflich eine Schlechterfüllung und damit eine Pflichtverletzung durch nicht vertragsgemäße Zurverfügungstellung des Gebrauchs gemäß § 535 Abs. 1 S. 1 BGB gegeben. Dies entnimmt der Senat auch der Entscheidung des BGH vom 03.02.2021 (XII ZR 29/20, BGHZ 22, 353 ff. Rn. 18), wonach bereits dann eine objektive vertragliche Pflichtverletzung vorliegt, wenn das Eisenbahnverkehrsunternehmen nicht in die Lage versetzt wird, die jeweils gebuchten Schienenwege zu den jeweils im einzelnen Nutzungsvertrag vereinbarten Fahrplanzeiten zu befahren und die Beklagte grundsätzlich verpflichtet ist, der Klägerin die Schienenbenutzung zu den vertraglich vereinbarten Trassenzeiten zu ermöglichen (s.o.).
5. Weitere Pflichtverletzungen, die die Beklagte zu vertreten hätte, sind nach dem Vortrag der Klägerin und den Feststellungen des Landgerichts nicht belegt.
a) Die Berufung der Klägerin erweist sich als unbegründet, soweit sie ihren Schadensersatz auf von der Beklagten zu vertretende Pflichtverletzungen den Kodierungen für „externe Einflüsse“ (Code 80: „externe Einflüsse: nächstes EiU“; Code 81: Anordnung NLZ-Streik; Code 82: Witterung; Code 83: Schmierfett; Code 84: Behörden und Code 85: Fremdeinwirkungen), insbesondere dem Code 82: „Witterung“ zuordnet, denn diese werden weder dem Betreiber der Schienenwege noch dem Eisenbahnverkehrsunternehmen zugeordnet. Infolge der fehlenden Zuordnung dieser Verspätungsursachen zum Veranwortungs- und Obhutsbereich einer der Parteien des Mietvertrages ergibt sich keine Beweiserleichterung für eine schuldhafte Schlechterfüllung durch die Beklagte.
Der Einwand der Klägerin, es liege auch bei diesen Ursachen objektiv eine Pflichtverletzung vor, verhilft ihrer Berufung nicht zum Erfolg. Selbst wenn die Beklagte Verspätungen auch dann noch als witterungsbedingt kodiert, wenn sie die Infrastruktur nicht rechtzeitig von Schnee oder Eis oder Sturmschäden geräumt habe, entlastet dies die Klägerin nicht von der Darlegung einzelner derartiger Pflichtverletzungen.
Zu vertreten hat der Vermieter einen Mangel dann, wenn die Ursache für diesen in seinen Verantwortungsbereich fällt und ihn bzgl. seiner Entstehung ein Verschulden trifft (BeckOK BGB/Wiederhold, 64. Ed. 01.11.2022, BGB § 536a Rn. 20). Dabei muss der Vermieter nur darlegen, für die Mangelursache nicht verantwortlich zu sein, wenn sie seinem Verantwortungs- oder Obhutsbereich entstammt (BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92; BGHZ 126, S. 1245 ff.).
Insofern bildet das das Kodierungs-System, wie dargelegt, eine wesentliche Beweiserleichterung für die Klägerin, da die Beklagte, die die Erfassung vornimmt, eine aus der Kodierung abgeleitete, ihr zuzurechnende Verspätungsursache nicht mehr durch einfaches Bestreiten entkräften kann. Die Beweiserleichterung greift hingegen nicht, wenn die Ursache der Verspätung durch die Kodierung nicht dem Verantwortung- und Gefahrenbereich der Beklagten zugeordnet wurde.
Zwar ist die Behauptung der Klägerin zutreffend, auch im Falle einer als extern kodierten Ursache stehe die fehlende (gegebenenfalls weitere) Pflichtverletzung nicht fest. Dennoch ist es in diesen Fällen nach den allgemeinen Regeln der Darlegungslast (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2019 - XII ZR 67/19, zitiert nach juris Rn. 9) Aufgabe der anspruchsbegehrenden Klägerin, eine über die externe Verspätungsursache wie Witterungseinfluss hinausgehende Pflichtverletzung in jeden einzelnen Fall jeweils konkret aufzuzeigen.
Dies tut die Klägerin in nachvollziehbarer Weise aber nicht. Sie beruft sich auch insoweit für die Behauptung der mangelhaften Vermieterleistung lediglich auf die Erfassung durch das LeiBIT/LeiDIS- System. Das System erleichtert für die Klägerin zwar die Darlegungslast im Hinblick auf die Zuordnung einzelner Verspätungsursachen zu dem jeweiligen Verantwortungs- und Obhutsbereich einer Vertragspartei. Die Regelungen zur Erfassung und Kodierung von Verspätungen und ihren Ursachen können aber nicht als Beweislastumkehr für die Geltendmachung sämtlicher mietrechtlicher Gewährleistungsansprüche, insbesondere Schadensersatzansprüche angesehen werden. Denn bei dieser Annahme wäre die aufwändige Differenzierung nach Verantwortungs- und Obhutsbereichen obsolet. Es verbleibt daher bei dem Grundsatz, wonach der Mieter die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Mangels und eine für den Schadensersatz erforderlichen Pflichtverletzung trägt. Wie dargelegt, kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann eine Beweiserleichterung in Betracht, wenn der Mangel dem Verantwortungs- oder Herrschafts- und Obhutsbereich des Vermieters entstammt (BGH, Urt. v. 25.01.2006, Az.: VIII ZR 223/04, NZM 2006, S. 258 ff.). Diese Zuordnung ist hier vertraglich hinsichtlich der externen Einflüsse gerade in anderer Weise erfolgt.
b) Daher scheiden auch Schadensersatzansprüche im Hinblick auf so genannte sekundäre Verspätungsursachen (Code 90: Gefährliche Ereignisse; Code 91 Zugfolge (betroffener Zug war Plan); Code 92: Zugfolge (betroffener Zug war verspätet), Code 93: (Wende), Code 94: (Anschluss); Code 95: Flügeln) aus und es erweist sich die Berufung der Klägerin hinsichtlich dieser Verspätungen als unbegründet.
Auch dies betrifft - entgegen der Bewertung der Klägerin- nicht die Frage, ob sich die Beklagte im Einzelfall von einer Pflichtverletzung exkulpieren kann. Es kann dahinstehen, ob die Zuordnung einer Verspätungsursache nach dem Kodierungssystem wegen ihres groben Rasters die konkreten Einzelfälle nicht erfasst. Soweit das Kodierungssystem der Beklagten die Verspätungsursache und damit die Pflichtverletzung nicht eindeutig einem Verantwortungs-und Gefahrenbereich zuordnet, obliegt es der Klägerin, in einem solchen Einzelfall eine Pflichtverletzung der Beklagten durch nicht rechtzeitige Bereitstellung der Trasse aus Gründen im Verantwortungs-und Gefahrenbereich der Beklagten darzulegen und zu beweisen.
Die Beklagte verweist zu Recht darauf, dass die Kodierung als „sekundäre Ursache“ für sich allein genommen keine Indikation dafür enthalte, ob sie an einer Verspätung ein Verschulden treffe oder nicht. Ferner sind, wie die Klägerin erläutert hat, zwar Sekundärverspätungen denkbar, welche von der Beklagte verschuldet worden sein können, aber auch solche, für welche die Beklagte keine Verantwortung trägt und damit auch denklogisch nicht ausgeschlossen, dass von der Beklagte verschuldete sekundäre Ursachen unberücksichtigt geblieben sein können. Es ist daher zutreffend, dass unter Einbeziehung der Dispositionsrichtlinien und der für die Beklagte hieraus folgende Dispositionsbefugnis zur Auflösung von Staus, Zugfolgen und anderen Störung grundsätzlich „auf Einzelfallebene nach dem Verschulden zu differenzieren“ ist (so die Klägerin auf S. 12 ihres Schriftsatzes vom 17.08.2021, Bl. 778 ff. d.A., unter Gliederungs-Ziff. 8).
Diese Umstände betreffen ebenfalls die grundsätzlich vom Mieter darzulegende und zu beweisende Pflichtverletzung, wobei dem Mieter die Beweiserleichterung nur dann zugutekommt, wenn der Mangel und die Ursache aus dem Verantwortungs- und Obhutsbereich des Vermieters entstammt.
Die Klägerin hat schließlich erfolglos eingewandt, es sei zwar möglich, dass sich die Beklagte entlaste, soweit sie keine fahrlässige Ursache für die Störung auf dem Gleis gesetzt habe und diese korrekt auflöse, auch wenn objektiv eine Pflichtverletzung gegeben sei; habe die Beklagte aber bereits fahrlässig die Ursache für einen Stau gesetzt, so habe sie dies auch zu vertreten, wenn sie die Stockung korrekt nach den Dispositionsrichtlinien auflöse und ebenso, wenn sie zwar keine fahrlässige Ursache für die Störung auf dem Gleis gesetzt habe, die Störung aber später schuldhaft fehlerhaft nicht auflöse.
Auch diese möglichen Geschehensalternativen ändern nichts an der Darlegungslast des Mieters für eine Pflichtverletzung des Vermieters, solange ihm keine Beweiserleichterung zugutekommt, indem die Ursache der Verspätung dem Verantwortungs- und Obhutsbereich des Vermieters zugewiesen wird.
6. Die Beklagte hat die Mangelursache und die hiermit einhergehende Pflichtverletzung in sämtlichen der auf Seite 16 bis 56 der landgerichtlichen Entscheidung festgestellten Verspätungen in der Zeit vom 04.01.2016 bis zum 27.12.2017 von mehr als 90 Sekunden zu vertreten, soweit diese nach RiL 420.9001 00 und 6.2.5.7.2 lit. a) bis d) SNB nach den o. a. Codierungsnummern ihrem Verantwortungs- und Gefahrenbereich zuzuordnen sind, weil das Vertretenmüssen der Beklagten vermutet wird und die Beklagte nichts zur Exkulpation derartiger, ihr zuzurechnender Verspätungsursachen vorgetragen hat.
Entstammt die Ursache von Zugverspätung nach Maßgabe der Kodierungen aus dem Einflussbereich der Beklagten, so muss sich diese vom fehlenden Verschulden exkulpieren; dazu müsste sie im Einzelnen vortragen, weshalb sie für die dargelegten Verspätungen trotz der sie betreffenden Kodierungen nicht verantwortlich ist. Auf diese sekundäre Darlegungslast (vgl. hierzu auch: BGH, Urt. v. 24.03.2010, Az.: XII ZR 175/08, BGHZ 185, S. 1-11; BGH, Beschl. v. 25.09.2019, Az.: XII ZB 25/19, BGHZ 223, S. 203) der Beklagten hat der Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 03.02.2021 (Az.: XII ZR 29/20 -, BGHZ 228, S. 353 ff.), insbesondere hinsichtlich der baustellenbedingten Zugausfälle, zu Recht hingewiesen. Dies gilt nach Auffassung des Senats in allen Fällen, in denen sich die Beklagte von einem Verschulden einer auf sie kodierten Verspätungsursache entlasten will.
7. Der Klägerin ist in Höhe des vom Landgericht ermittelten Betrages ein Schaden entstanden.
a) Der Schadensersatzanspruch aus § 536a BGB umfasst auch Mangelfolgeschäden (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 15. Aufl. 2021, BGB § 536a Rn. 80).
Eine verspätungsbedingte Minderung der Vergütung durch den Verkehrsträger, die bei einem Eisenbahnverkehrsunternehmen einen entgangenen Gewinn verursacht, kann dem Eisenbahninfrastruktururunternehmen dann zugerechnet werden, wenn die Verspätung aus dessen Verantwortungs- und Gefahrenbereich herrührt.
Um eine unerträgliche Ausweitung der Schadensersatzpflicht für alle im naturwissenschaftlichen Sinn durch das schadensbegründende Ereignis äquivalent verursachten Folgen zu vermeiden, ist die Verantwortlichkeit des Schädigers durch weitere Zurechnungskriterien eingeschränkt. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind als solche Kriterien die Adäquanz des Kausalverlaufs und der Zurechnungszusammenhang anerkannt (vgl. BGH, Urt. v. 11.01.2005, Az.: XII ZR 163/02, NJW 2005, S. 1420 ff. (1421); BGH, Urt. v. 11.11.1999, Az.: III ZR 98/99, NJW 2000, S. 947 (948)).
Eine Haftung besteht zwar nur für diejenigen äquivalenten und adäquaten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde. Der geltend gemachte Schaden muss in einem inneren Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage stehen. Ein „äußerlicher“, gleichsam „zufälliger“ Zusammenhang genügt dagegen nicht. Insoweit ist eine wertende Betrachtung geboten (vgl. BGH, Versäumnisurteil v. 22.09.2016, Az.: VII ZR 14/16, BGHZ 211, S. 375ff., Rn. 14; BGH, Urt. v. 17.12.2013, Az.: VI ZR 211/12, BGHZ 199, S. 237 ff., Rn. 55 m.w.N.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die haftungsrechtliche Zurechnung auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass außer der in Rede stehenden Handlung noch weitere Ursachen zu dem eingetretenen Schaden beigetragen haben. Dies gilt ferner dann, wenn der Schaden erst durch das (rechtmäßige oder rechtswidrige) Dazwischentreten des Geschädigten verursacht wird. Der Zurechnungszusammenhang fehlt in derartigen Fällen nur, wenn die zweite Ursache den Geschehensablauf so verändert hat, dass der Schaden bei wertender Betrachtung nur noch in einem „äußerlichen“, gleichsam „zufälligen“ Zusammenhang zu der durch die erste Ursache geschaffenen Gefahrenlage steht. Wirken dagegen in dem Schaden die besonderen Gefahren fort, die durch die erste Ursache gesetzt wurden, kann der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden (vgl. BGH, Versäumnisurteil v. 22.09.2016, Az.: VII ZR 14/16, BGHZ 211, S. 375ff., Rn. 15; BGH, Urt. v. 17.12.2013, Az.: VI ZR 211/12, BGHZ 199, S. 237 ff.)
Hiernach ist eine pflichtwidrig nicht rechtzeitige Trassenbereitstellung geeignet, einen Vermögensschaden der Klägerin herbeizuführen. Denn der Verkehrsvertrag sieht bei Nichterreichen von Pünktlichkeitszielen vor, dass die mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen vereinbarte Vergütung gemindert wird.
b) Der Annahme eines Vermögensschadens steht nicht entgegen, dass der Streithelfer der Beklagten gegenüber keine Schadensersatzforderung hätte, wenn er den INV und den Einzelnutzungsvertrag als gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 AEG (idF vom 29.05.2009 bis 05.06.2015, Anlage K19) i.V.m. § 1 Abs. 2 RegG selbst Zugangsberechtigte ohne Zwischenschaltung der Klägerin unmittelbar mit ihr geschlossen hätte. Zwar fiele dann kein Schadensersatz wegen verfehlter Pünktlichkeitsziele (oder Zugausfällen) an. Dieser hypothetische Verlauf hat bei der Schadensermittlung aber außer Betracht zu bleiben (vgl. BGH, Urt. v. 10.07.2018, - II ZR 24/17, zitiert nach juris Rn. 45). Zwar kann ein auf Schadensersatz in Anspruch Genommener geltend machen, eine sog. Reserveursache hätte hypothetisch zum selben Schaden geführt (vgl. insofern z.B. BGH, Beschl. v. 10.12.2019, Az.: II ZR 417/18, WM 2020, S. 1251 Rn. 28; BGH, Urt. v. 22.04.2021, Az.: III ZR 164/19, WM 2021, S. 1561 Rn. 10).
Ein solcher Fall ist jedoch nicht gegeben, weil eine Reserveursache nicht vorliegt und die konkreten Verspätungen, die von der Beklagten zu vertreten sind, zu einer Minderung der Vergütung nach dem Verkehrsvertrag und damit zu einer konkreten Vermögenseinbuße geführt haben.
Auch kann ein rechtmäßiges Alternativverhalten eingewendet werden, bei dem der Schädiger bei pflichtgemäßem Verhalten denselben Erfolg herbeigeführt hätte (vgl. insofern z.B. BGH, Urt. v. 08.08.2022, Az.: KZR 111/18, zit. n. juris, Rn. 129). Der Zurechnungszusammenhang entfällt aber nicht, wenn ein Schaden nachweislich (allein) auf einer Pflichtverletzung des in Anspruch Genommenen beruht, hypothetisch aber nicht eingetreten wäre, wenn ein Dritter anstelle des Geschädigten von der Pflichtverletzung betroffen wäre. Eine normative Korrektur des eingetretenen Vermögensschadens kommt insoweit nicht in Betracht (zum sog. normativen Schaden, vgl. z.B. BGH, Beschl. v. 08.10.2020, Az.: VIII ARZ 1/20, NJW 2021, S. 53 Rn. 25).
Ferner kann eine Vertragsstrafe grundsätzlich weitergegeben werden, wenn sie durch die schuldhafte Verletzung einer vertraglichen Pflicht des in Anspruch Genommenen verursacht worden ist (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 25.01.2000, Az.: X ZR 197/97, zit. n. juris Rn. 8 m.w.N). Dies läuft vorliegend nicht auf eine regulierungsrechtlich unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Eisenbahnverkehrsunternehmen hinaus; hierauf stellt die Beklagte ersichtlich ab. Nach der Entscheidung des Bundesgerichthofs vom 03.02.2021 (XII ZR 29/20, BGHZ 228, 353 ff.) steht insoweit kein Entgelt für die Infrastrukturnutzung oder für die Verfehlung von Pünktlichkeitszielen im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten in Rede, das regulierungsrechtlichen Beschränkungen unterliegt.
c) Dem Zurechnungszusammenhang zwischen Verspätung und Schaden steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kontrahierungszwang unterliegt und ihre Schienennutzungsbedingungen nicht gegenüber einzelnen Eisenbahnverkehrsunternehmen anpassen kann, während das Eisenbahnverkehrsunternehmen und der Verkehrsträger durch Vereinbarung eines hohen Pünktlichkeitsniveaus einen besonders schadensgeneigten Umstand mit geringem eigenen Risiko schaffen, wenn die Folgen dieser Schlechterfüllung gegenüber der Beklagten liquidiert werden können. Denn hier verwirklicht sich lediglich das typische Risiko eines freiwilligen Marktteilnehmers, der ein mangelhaftes Vorprodukt (Trasse) liefert und den Abnehmer dadurch vertragswidrig nicht in die Lage versetzt, seinerseits ein mangelfreies Endprodukt (pünktlicher Zugbetrieb) für seinen Kunden zu liefern.
Folglich ist auch dieser Mangelfolgeschaden der Mietsache ersatzfähig.
d) Die auf Seite 16 bis 56 der landgerichtlichen Entscheidung festgestellten Verspätungen von mehr als 90 Sekunden für die o. a. Kodierungen für die Zeit vom 04.01.2016 bis vom 27.12.2017 haben auch zu dem vom Landgericht errechneten Schaden der Klägerin gem. §§ 249, 252 BGB in Höhe der zuerkannten Höhe geführt.
Das Landgericht hat insoweit von der Möglichkeit der Schadenschätzung nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO Gebrauch gemacht. Soweit zwischen den Parteien streitig ist, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse beläuft, entscheidet das Gericht hierüber unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, wobei die Frage, ob eine beantragte Beweisaufnahme anzuordnen ist, ebenfalls dem Ermessen des Gerichts überlassen ist (§ 287 Abs. 1 S. 2 ZPO).
Ein Schaden ist hier entstanden, weil die von der Beklagten zu vertretenden Mängel der Infrastruktur-Leistung dazu geführt haben, dass das Eisenbahnverkehrsunternehmen seine Pünktlichkeitsverpflichtung aus dem Vertragsverhältnis mit dem Verkehrsträger seinerseits nicht erfüllen konnte und deswegen eine Minderung der mit diesem vereinbarten Entgelt hinnehmen musste. Es handelt sich hierbei um die Einbuße eines Übererlöses ohne zusätzliche Aufwendungen. Die Klägerin hat derartige Entgeltminderungen schlüssig behauptet. Es ist weder konkret vorgetragen noch ersichtlich, dass der Klägerin bei pünktlicher Bereitstellung der Zugtrassen höhere Aufwendungen für den Betrieb entstanden wären, die ihren entgangenen Gewinn verringern.
e) Die vom Landgericht insofern vorgenommenen Berechnungen auf Grundlage der auf Seite 16-56 seiner Entscheidung festgestellten und der Beklagten zuzurechnenden Verspätungen nach den oben dargelegten Kodierungen sind zutreffend.
Die festgestellten Einbußen sind durch die von dem Auftraggeber, dem Verkehrsträger, vorgenommene Minderung an der Vergütung der Klägerin entstanden, wie sie in §§ 9 und 10 des Verkehrsvertrages i.V.m. der Anl. HG_4070_Qualitätsstandards definiert werden.
§ 10 Abs. 2 VerkV berechtigt den Verkehrsträger bei Schlechtleistungen, die nach Maßgabe der HG_4070_Qualitätsstandards unterschreiten, unbeschadet der gesetzlichen Minderungs- und Schadensersatzregelungen zu Abzügen vom Entgelt. Grundsätzlich stehen dem Auftraggeber die Abzüge nach § 10 Abs. 2 S. 2 VerkV entsprechend ihrem Leistungsanteil im jeweiligen Kalenderjahr zu, wobei die Abzüge nach § 10 Abs. 2 S. 3 VerkV im Kalenderjahr auf 16 % des vom jeweiligen Auftraggeber zu zahlenden Entgelts nach § 14 VerkV begrenzt sind. Nach § 10 Abs. 1 und 2 VerkV war die Klägerin verpflichtet, die vereinbarten Verkehrsleistungen nach den in der Anlage HG_4070_Qualitätsstandards vorgegebenen Standards zu erbringen, wobei Art und Umfang, Messung und Kontrolle sich nach dieser Anlage bestimmen sollten. Auch § 10 Abs. 4 VerkV nehmen für die Rechtsfolgen von Nicht- und Schlechtleistungen auf die Anlage HG_4070_Qualitätsstandard Bezug. Danach war die in Klägerin nach Ziff. 3.1 HG_4070_Qualitätsstandards verpflichtet, die Verkehrsleistung pünktlich zu bringen, wobei ein Zug pünktlich war, wenn er die im Fahrplan oder bei Baumaßnahmen die in der Fahrplananordnung veröffentlichte und den Fahrästen gegebene Auskunft über die Abfahrtszeit auf die Minute einhält (Ziff. 3.1 Abs. 1 HG_4070_Qualitätsstandards), wobei auf dieser Basis ein Pünktlichkeitsgrad von mindestens 95 % festgelegt wurde (Ziff. 3.1 Abs. 7 HG_4070_ Qualitätsstandards; der Hinweis auf Ziff, 3.1 Abs. 8 in der angefochtenen Entscheidung beruht auf einem Übertragungsfehler).
Da der maßgebliche Prozentsatz für den Pünktlichkeitsgrad aus dem Verhältnis der pünktlich zu bewertenden Einkünfte zu der Gesamtzahl der Einkünfte nach Ziff. 3.1 Abs. 9 HG_4070_Qualitätsstandards ermittelt wird, ist, falls dieser Wert den Satz von 95 % unterschreitet, pro zehntel Prozentpunkt, der den ermittelten Wert von 95 % unterschreitet, die Vergütung um 0,2 % nach Ziff. 3.3 Abs. 2 HG_4070_Qualitätsstandards zu mindern. Diese Minderung ist begrenzt auf 85 % (Ziff. 3.3 Abs. 3 HG_4070_Qualitätsstandards) der Gesamteinkünfte.
Insofern ist die von der Klägerin vorgenommene Schadensberechnung, wie vom Landgericht zutreffend dargelegt, methodisch nicht zu beanstanden.
Die Beklagte hat dem Eisenbahnverkehrsunternehmen täglich die von ihr erfassten Verspätungsminuten übermittelt. Sie selbst hat nach Ziff. 3.88, Ziff. 4 und Ziff. 5 RiL 420.9001 00 Verspätungen von mehr als 90 Sekunden kodiert. Alle von der Klägerin zur Schadensberechnung vorgetragenen Daten stammen, wie das Landgericht zu Recht entschieden hat, von der Beklagten.
f) Aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung kann die Beklagte ferner die vom Landgericht zugrunde gelegten Vergütungssätze von ... € für das Jahr 2016 und ... € im Jahre 2017 nicht bestreiten, weil sich die Vergütungssätze ohne weiteres der Schlussrechnung in der Anl. K 10 entnehmen lassen.
g) Der Senat schließt auch der Verhältnisrechnung des Landgerichts in vollem Umfang an.
Die Schadensberechnung durch die Klägerin erfolgt nach den entsprechenden Monatsätzen der von der Klägerin bei ihrer Schadensberechnung zu Grunde gelegten sämtlichen Verspätungen für den jeweiligen Monat. Dies folgt aus Ziff. 3.3 Abs. 1 S. 2 und 3 HG_40 70_Qualitätsstandard (Überschrift: „Bewertung“). Danach erfolgt die Berechnung des erzielten Pünklichkeitsniveaus nach der vertraglichen Vereinbarung, wobei Bewertungszeitraum der jeweilige Kalendermonat ist.
Soweit im Monat Januar 2016 anstelle der in die Schadensberechnung zugrunde gelegte Gesamtzahl von insgesamt 7963 Verspätungsminuten der Beklagten lediglich 563 Verspätungsminuten als Pflichtverletzung zugerechnet werden konnten, ist es soweit nicht zu beanstanden, einen Quotienten zu bilden, indem die rechtlich schadensrelevanten Verspätungen durch die klägerseits geltend gemachten Verspätungsminuten dividiert werden (Für Januar 2016: 563 Min./7963 Min. = 0,0707 = 07,07 %) und sodann den jeweiligen Vomhundertsatz (für Januar: 0,0707 = 07,07 %) der von der Klägerin geltend gemachten Gesamtminderung für den jeweiligen Monat (für Januar 2016: 7,07 % x 51.080,56 € = 3.611,40 €) in die Schadensberechnung eingestellt werden.
Diese Verhältnisrechnung ist für jeden Folgemonat bis Ende 2017 fortzusetzen und das Gesamtergebnis der jeweiligen Monatsergebnisse für den eingeklagten Zeitraum zu addieren.
Die Gesamtsumme der auf diese Weise ins Verhältnis gesetzten Minderungsbeträge für die Zeit von Januar 2016 bis Dezember 2017 ergibt die geltend gemachte und vom Landgericht verfahrensfehlerfrei ermittelte Schadenssumme von 61.256,62 €.
Da dem Landgericht im Rahmen seines nach Ermessens nach § 252 S. 2 BGB i.V.m. § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO (siehe oben) auch die Berechtigung zur Schätzung des Schadens zukam (vgl. BGH, Urt. v. 06.12. 2012, Az.: VII ZR 84/10; BGH NJW 2013, S. 525, 527), ist die Berechnung nachzuvollziehen, weil für die Bemessung des Schadens in der erfolgten Art und Weise hinreichende Anhaltspunkte bestehen; sie hängt auch nicht mangels entsprechender Anknüpfungstatsachen „in der Luft“ (vgl. BGH, Urt. v. 22.05.1984, VII ZR 18/83, BGHZ 91, S. 243, 256). Das Landgericht hat die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung mitgeteilt (vgl. BGH, Urt. 19.02.1991, Az.: VI 171/90, NJW 1991, S. 2340,2342; BGH, Urt. v. 24.05.1988, Az.: VI ZR 159/87, NJW 1989, S. 773), der Rechenweg ist nachvollziehbar und entspricht den mathematischen Regeln der Verhältnisrechnung („Dreisatz“).
8. Die Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte sind weder gesetzlich noch vertraglich ausgeschlossen.
a) Eine Mängelanzeige war vorliegend nicht erforderlich und steht der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs nicht entgegen. Zwar schließt § 536c Abs. 1 S. 1 BGB eine unterlassene Mängelanzeige Schadensersatzansprüche des Mieters nach § 536a Abs. 1 BGB aus. Allerdings entfällt die Anzeigepflicht, wenn der Vermieter auf andere Weise als durch die Anzeige bereits Kenntnis erlangt hat (Guhling/Günther, GewerberaummietR, 2. Auf. 2019, § 536c, Rn. 28; BeckOK/Wiederhold, 64. Ed 01.11.2022, § 536 c BGB, Rn. 11; Schmitt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 15 Auf. 2021, § 536c BGB, Rn. 25).
Die Verspätungen waren der Beklagten bekannt, weil sie diese selbst in ihrem LeiDIS-System erfasst hatte.
b) Ein der Beklagten zurechenbarer Schaden scheidet nicht schon deshalb aus, weil die Klauseln zu den Abzügen für Schlechtleistungen wegen Verstoßes gegen das Verbot einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 GWB) nach § 134 BGB nichtig wären und sich die Klägerin gegenüber dem Streithelfer bereits im Ausschreibungsverfahren, jedenfalls aber bei der Endabrechnung darauf hätte berufen können.Zwar unterliegt der Streithelfer trotz seiner Eigenschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts und trotz Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe als Behörde dem funktionalen Unternehmensbegriff der §§ 18 ff. GWB, soweit er über den Verkehrsverband den Verkehrsvertrag mit der Klägerin geschlossen haben. Darunter fällt unabhängig von der Rechtsform und einer Gewinnerzielungsabsicht jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr (vgl. z.B. Fuchs in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 19 GWB Rn. 9 i.V.m. Zimmer in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 1 Rn. 18 ff.).Ferner trifft das Argument der Beklagten zu, dass der Streithelfer in dem relevanten räumlichen und sachlichen Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.Die Erwägung, es gebe keinen regional beschränkten Bedarfsmarkt, das Angebot sei aus Sicht der Anbieter (EVU) bundesweit austauschbar wie auch die im Schienenpersonennahverkehr tätigen Eisenbahnverkehrsunternehmen, erscheint zwar zweifelhaft. Auch erscheint fraglich, ob der Streithelfer entsprechend der Auffassung der Beklagten auf seinem jeweiligen Hoheitsgebiet jeweils räumlich und sachlich als Vollmonopolisten auf einem Nachfragemarkt nach SPNV-Leistungen anzusehen ist. Dies und die Geltung der gesetzlichen Vermutung des § 18 Abs. 4 GWB kann indes dahingestellt bleiben den Schienenpersonennahverkehr marktbeherrschend (vgl. insofern auch die Vermutungsregel § 18 Abs. 6 Nr. 1 GWB). Der relevante Markt ist insofern sachlich auf den Schienenpersonennahverkehr beschränkt und erstreckt sich . Denn der Streithelfer ist jedenfalls auf dem ausgeschriebenen Markt des Landes Bundesland1 für nicht auf den gesamten öffentlichen Personennahverkehr, der auch nicht Gegenstand der konkreten Ausschreibung gewesen ist.Für die räumliche Marktabgrenzung ist dabei unerheblich, dass die Klägerin auch SPNV-Leistungen in angrenzenden Bundesländern erbringt. Dies ändert nichts an dem Umstand, dass es auf dem konkret in Rede stehenden Auftraggebermarkt, auf dem im Rahmen der Ausschreibung als Nachfrager nach SPNV-Leistungen die Konditionen vorgegeben wurden, keine anderen Nachfrager nach Unternehmen gibt, die SPNV-Leistungen im ausgeschriebenen Raum erbringen. Insofern gilt nichts anderes als für einen Anbieter unverzichtbarer Einrichtungen (vgl. insofern z.B. BGH, Urt. v. 01.09.2020, Az.: KZR 12/15, NZKart 2021, S. 51, Rn. 49 - Stationspreissystem II). Ob der Markt insofern bezogen auf den Auftrag zur Erbringung von SPNV-Leistungen aus Sicht des Auftraggebers (Streithelfer) als Angebotsmarkt oder als Sicht der Bieter als Nachfragemarkt (vgl. insofern z.B. BGH, Beschl. v. 07.02.2006, Az.: KVR 5/05, BGHZ 166, S. 165 ff., Rn. 31 f. - DB Regio/üstra), oder nach der Stellung des Streithelfers als Aufgabenträgermarkt bezeichnet wird (vgl. insofern z.B. BGH, Beschl. v. 07.02.2006, Az.: KVR 5/05, BGHZ 166, S. 165 ff., Rn. 23, 26 - DB Regio/üstra; BGH, Beschl. v. 07.11.2006, Az.: KVR 28/05, NJW-RR 2022, S. 988, Rn. 41 - Regionalfaktoren I, letztere allerdings bezogen auf das Verhältnis der Eisenbahnverkehrsunternehmen/Auftraggeber zu der Beklagten als Eisenbahninfrastrukturunternehmen), ist unerheblich.Selbst wenn aber auf einen bundesweiten Nachfragemarkt der Auftraggeber abzustellen sein sollte, da sich die Ausschreibung grundsätzlich an die Eisenbahnverkehrsunternehmen im gesamten Bundesgebiet gerichtet hat, ist jedenfalls von überlegener Marktmacht des Streithelfers i.S.v. § 20 GWB auszugehen.Auch wenn man den Streithelfer als Adressaten von § 19 GWB ansähe und in dem relevanten räumlichen und sachlichen Markt seine marktbeherrschende Stellung annähme, fehlt es jedenfalls an einer missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung durch den Streithelfer (§ 19 Abs. 1 GWB).Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Streithelfer Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen gefordert hätte, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB).Soweit dabei gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen sind, ist ein solcher Markt mit abweichenden Konditionen (aufgrund der öffentlich-rechtlichen Aufgabe der Daseinsvorsorge) nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Vielmehr ist unstreitig, dass alle Verkehrsverträge entsprechende Vergütungsabzüge für den Fall einer Verfehlung von vorgegebenen Pünktlichkeitsvorgaben vorsehen und kein Eisenbahnverkehrsunternehmen von solchen Regelungen ausgenommen wird. Dabei stellt es ein Indiz gegen einen Preismissbrauch dar, dass nicht ersichtlich ist, dass entsprechende Vergütungsregelungen in der Vergangenheit als missbräuchlich beanstandet worden wären (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 23.09.2020, - KZR 4/19, NZKart 2021, 51, Rn. 67 - Stationspreissystem II).Daher kann nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die streitgegenständliche „Abzugsregelung“ ohne eine marktbeherrschende Stellung des Streithelfers bei wirksamem Wettbewerb trotz des von jedem Auftraggeber (von Gesetzes wegen) verfolgten Ziels einer Verbesserung der Attraktivität des SPNV nicht (in diesem Umfang) vereinbart worden wäre.Ein Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 GWB ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.Es besteht auch sonst kein Hinweis auf eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung durch den Streithelfer (§ 19 Abs. 1 GWB).Zwar kann in der Vorgabe unwirksamer AGB-Klauseln im Einzelfall ein Ausnutzen überlegener Marktmacht zu sehen sein (vgl. insofern z.B. BGH, Urt. v. 06.11.2013, Az.: KZR 58/11, BGHZ 199, S. 1 ff., Rn. 65 - VBL-Gegenwert I, zu einem etwaigen Ausbeutungsmissbrauch unter diesem Aspekt). Es besteht aber schon kein Anhaltspunkt für einen Verstoß gegen AGB-Vorschriften.Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Streithelfer den Bietern und damit der Klägerin durch zu hohe Abzüge für Schlechtleistungen missbräuchlich eine unangemessene Vergütung vorgegeben hätte, die in keinem angemessenen Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der geschuldeten Leistungen steht (vgl. insofern z.B. BGH, Urt. v. 08.02.2022, Az.: KZR 89/20, NJW-RR 2022, S. 988 f., Rn. 26 - Regionalfaktoren I, zu einem missbräuchlich überhöhten Preis).Daher kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Streithelfer die Wettbewerbsmöglichkeiten von Bietern wie der Klägerin in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne objektiv gerechtfertigten Grund beeinträchtigt hat. Zwar kann ein Preisverhalten diesen Tatbestand der missbräuchlichen Behinderung erfüllen, wenn es darauf gerichtet ist, die Margen des auf dem nachgelagerten Markt tätigen Unternehmens so zu beschneiden, dass es ihm langfristig nicht mehr oder nur unter erschwerten Bedingungen möglich ist, seine Dienstleistungen auf dem nachgelagerten Markt rentabel anzubieten („Kosten-Preis-Schere“, vgl. z.B. BGH, Urt. v. 08.02.2022, Az.: KZR 89/20, NJW-RR 2022, S. 988, f. Rn. 28 - Regionalfaktoren I). Dafür besteht aber vorliegend mit Blick auf die konkrete Vergütungsregelung kein Anhaltspunkt.Der Streithelfer hat seine marktbeherrschende Stellung mit der „Pönaleregelung“ auch nicht sonst missbräuchlich ausgenutzt. Er verfolgt mit den Vergütungsabzügen für Schlechtleistungen objektiv ein anerkennenswertes Ziel und nimmt mit dem SPNV als zuständige Aufgabenträger für den Schienenpersonennahverkehr im Land Bundesland1, wobei er sich zur Wahrnehmung seiner Aufgaben im Schienenpersonennahverkehr des Verkehrsträgers bedient, Aufgaben der Daseinsvorsorge im Land Bundesland1 wahr (vgl. Präambel des Verkehrsvertrages, s. o.).Der Auftraggeber ist grundsätzlich bestrebt, dem EVU einen Anreiz zur Einhaltung der Fahrpläne zu setzen. Denn mit Verspätungen sinkt die Fahrgastzufriedenheit und mit ihr die Bereitschaft, vom SPNV Gebrauch zu machen und für diesen einen angemessenen Preis zu entrichten. Dementsprechend haben nach Art. 29 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2021/782 die Eisenbahnunternehmen Qualitätsnormen aufzustellen und ein Qualitätsmanagement zur Aufrechterhaltung der Dienstqualität anzuwenden, wobei sie mindestens bestimmte Bereiche abzudecken haben, zu denen nach Anhang III als Mindestnorm für die Qualität der Dienste auch die Pünktlichkeit der Verkehrsdienste, Verspätungen und Zugausfälle gehören.Dass das Ziel besteht, unter anderem die Leistungsfähigkeit und Attraktivität des ÖPNV zu sichern und zu verbessern und im öffentlichen Interesse einen attraktiven SPNV zu gewährleisten, ist Allgemeingut und ausdrücklich Regelungsgegenstand des Verkehrsvertrages. Zwar mögen Bieter wie die Klägerin die Erreichung dieses Ziels nur insoweit steuern können, wie von ihnen selbst verursachte Verspätungen in Rede stehen. Der Umstand, dass die Regelung zu den Vergütungsabzügen undifferenziert an Absolutverspätungen anknüpft, rechtfertigt mit Blick auf die konkrete Ausgestaltung der Vergütungsregelung aber noch keinen Missbrauchsvorwurf.Es kann schließlich dahingestellt bleiben, ob sich die Klägerin im Fall einer unwirksamen Vertragsklausel dazu hätte „herausgefordert“ fühlen dürfen, eine Kürzung ihrer Vergütung für die Jahre 2016 und 2017 hinzunehmen. Insoweit ist anerkannt, dass der Zurechnungszusammenhang zwischen einem schädigenden Ereignis und dem Schaden bei eigenen selbstschädigenden Handlungen des Geschädigten bestehen bleibt, wenn die Handlung durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde oder für die Handlung ein rechtfertigender Anlass im Sinne einer nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen zu bewertenden Entschließung bestand (vgl. z.B. BGH; Urt. v. 13.10.2016, Az.: IX ZR 149/15, WM 2017, S. 978, Rn. 11 m.w.N).
c) Die zur Entgeltkürzung führenden Regelungen im Verhältnis des Streithelfers zur Klägerin sind ferner weder sittenwidrig noch verstoßen sie, unter der Annahme, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingung handeln würde, gegen § 307 BGB.
Es kann zunächst offenbleiben, ob es sich überhaupt - was der Streithelfer in Abrede gestellt hatte - bei den hier beanstandeten Regelungen des Verkehrsvertrages überhaupt um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB handelt.
Die Regelungen §§ 9, 10 VerkV i.V.m. den HG_4070_Qualitäststandards könnten zwar grundsätzlich als von dem Streithelfer gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB anzusehen sein (vgl. insofern u.a. auch BVerwG, Urt. v. 29.09.2011, Az.: 6 C 17/10, NVwZ 2012, S. 307, Rn. 28 f.), weil sie als Bestandteil des Verkehrsvertrages schon nach ihrer Gestaltung, aber auch nach ihrem Inhalt, als Allgemeine Geschäftsbedingungen formuliert sind; es streitet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Anscheinsbeweis, dass die streitgegenständlichen Klauseln vom Streithelfer zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (vgl. insofern z.B. BGH, Urt. v. 26.03.2015, Az.: VII ZR 92/14, BGHZ 204, S. 346 f., Rn. 30; BGH, Urt. v. 08.09.2016, Az.: VII ZR 168/15, NJW 2017, 265 Rn. 30 m.w.N., jeweils zu Bauverträgen).
Soweit der Streithelfer geltend macht, die Bedingungen seien für das Vergabeverfahren zusammengestellt worden, es werde vor jeder Ausschreibung neu entschieden, welche Teile unverändert übernommen und welche überarbeitet würden, widerlegt dies den Anschein nicht.
Es kann letztlich jedoch offenbleiben, ob es sich bei den vorliegenden Regelungen im Verkehrsvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Die getroffene Regelung zur Entgeltminderung im Verhältnis des Streithelfers zu Klägerin verstößt jedenfalls nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB, weil die zwischen die im Verkehrsvertrag getroffene Regelung zu Erbringung pünktlicher Transportleistungen als Hauptleistungspflicht des Verkehrsvertrages ohne weiteres zulässiger Vertragsinhalt sein kann. Nach § 1 Abs. 1 des Verkehrsvertrages verpflichtete sich die Klägerin gegenüber den Auftraggebern zu Erbringung von fahrplanmäßig festgelegten Verkehrsangeboten entsprechend der Anlage in HAG_4010_Leistungsvolumen. § 10 Abs. 2 und Abs. 4 VerkV i.V.m. HG_4070_Qualitätsstandards gibt dem in Verkehrsverband das Recht, unbeschadet der gesetzlichen Minderungs- und Schadensersatzansprüche Abzüge vom Entgelt für Schlechtleistungen vorzunehmen.
Zu Recht hat das Landgericht diese Regelung im Verhältnis des Auftraggebers zur Klägerin als wirksam angesehen. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des §§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB käme nur in Betracht, wenn vom Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abgewichen würde. In der Sache handelt es sich aber lediglich um die Umsetzung des Äquivalenzgedankens, wonach der Besteller bei mangelhafter Erfüllung seiner Verkehrsleistung den Vergütungsanspruch mindern kann. Nichts anderes ist hier geregelt.
aa) Ein Verstoß gegen die Wertungen des nach § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB (i.d.F. bis einschließlich 30.09.2021, vgl. Art. 229 § 60 EGBGB) nicht unmittelbar anwendbaren § 309 Nr. 5 BGB liegt nicht vor.Nach § 309 Nr. 5 BGB ist die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn entweder die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt (§ 309 Nr. 5 lit. a) BGB) oder wenn dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale (§ 309 Nr. 5 lit. b) BGB).Einer Unwirksamkeit der Regelung wegen eines Verstoßes gegen die Wertungen dieser Vorschriften steht hier bereits entgegen, dass es sich um eine Vergütungsminderung handelt und die Gesamthöhe der Abzüge einem Maximalbetrag von 562.000 € für 2 Jahre unterliegt, bei einem Auftragsvolumen von mehreren Millionen Euro jährlich.Unabhängig davon besteht für eine überhöhte „Pönalenvorgabe“ entgegen der Auffassung der Beklagten kein Anhaltspunkt. Nach Behauptung der Klägerin ist die Höhe der „Pönale“ üblich und angemessen. Sie entspreche der ständigen Praxis aller Verkehrsverträge bzw. Verkehrsdurchführungsverträge Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO). Zudem sind dem Senat ähnliche Regelungen aus den anderen, bei ihm anhängigen Parallelverfahren zwischen Eisenbahnverkehrsunternehmen und dem Infrastrukturbetreiber bekannt. Maßstab für den Abzug für Schlechtleistungen sind insoweit nicht einzelne Fahrten, für die der Abzug im Einzelfall den Vergütungsanspruch der Klägerin rechnerisch übersteigen kann.§ 9 und 10 VerkV i.V. m. HG_4070_Qualitätsstandards definiert, welche Unpünktlichkeiten überhaupt minderungsrelevant sind durch Benennung der maßgeblichen Haltepunkte unter Angabe, dass ein Zug dann als und pünktlich bewertet werde, wenn er gegenüber der Fahrplanzeiten um mehr als 5 Min., das heißt 300 Sekunden, verspätet ankomme. Hierbei bleiben ausgefallene Züge unberücksichtigt. Ab der genannten Scheideschwelle ist auch der Umfang der Überschreitung unerheblich. Anschließend wird auf der Grundlage eines Pünktlichkeitsgrades von 95 % in Ziff. 3.1 Abs. 8 der Vertragsanlage HG_4070_Qualitätsstandards ermittelt, ob und inwieweit auf eine Linie dieser Sollwert unterschritten wird. Dann wird der maßgebliche Prozentsatz für den Pünktlichkeitsgrad aus dem Verhältnis der pünktlich zu bewertenden Einkünfte zu der Gesamtzahl der Einkünfte in Ziff. 3.1 Abs. 9 HG_ 4070_Qualitätsstandards ermittelt. Unterschreitet dieser Wert den Satz von 95 %, so wird pro zehntel Prozentpunkt, den der ermittelte Wert von 95 % unterschreitet, eine Minderung von 0,2 % vorgenommen (vgl. Ziff. 3.2 Abs. 2 HG_4070_Qualitätsstandards). Ziff. 3.3 Abs. 3 HG_4070_Qualitätsstandards enthält wiederum eine Deckelung von 85 %. Zu Recht hat das Landgericht dieses Regelungsgefüge als wirksam angesehen. Der Senat schließt sich auch insofern im vollem Umfang der Begründung des Landgerichts an. Die §§ 9 und 10 VerkV gemäß Anl. 4 i.V.m. Ziff. 3.3 HG_4070_Qualitätsstandards differenzieren in § 10 Abs. 2 eindeutig zwischen Vertragsstrafen und Abzügen und erläutert, dass die Abzüge Minderungsbeträge seien. Die Minderleistung beziffert den Wert der Leistung im Vergleich zur schuldeten Leistung, wogegen die Vertragsstrafen ausschließlich und sprachlich deutlich als pauschalierter Schadensersatz definiert werden, die auf 5 % der Gesamtauftragssumme begrenzt sein sollen.bb) Die streitgegenständlichen Regelungen sind auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie als verschuldensunabhängige Vertragsstrafe mit dem wesentlichen Grundgedanken von § 339 BGB unvereinbar wären, entgegen der Wertung des § 341 Abs. 3 BGB nicht das Erfordernis eines Vertragsstrafenvorbehalts bei Leistungsannahme und auch keine Anrechnung der (angeblichen) Vertragsstrafe auf Schadenersatzansprüche vorsehen (§§ 341, 340 Abs. 2 BGB).Ausgehend von einer „Preisklausel“ unterläge diese auch insoweit keiner AGB-Kontrolle.Unbeschadet dessen liegt keine Vertragsstrafenklausel oder Schadensersatzpauschale vor, sondern eine Minderungsregelung. Dafür spricht unter anderem, dass es sich bei den Abzügen nach §§ 9, 10 VerkV um die Kürzung von Ausgleichszahlungen handelt, die der Minderleistung bzw. dem verminderten Wert der erbrachten Leistung im Vergleich zur geschuldeten Leistung entsprechen.Gegen eine Schadensersatzpauschale oder Vertragsstrafe spricht außerdem die fehlende Verschuldensabhängigkeit der Abzüge für Schlechtleistungen.Das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten von Univ.-Prof. Dr. X führt nicht zu einer abweichenden Bewertung. Die begutachtete Klausel stimmt nicht mit der streitgegenständlichen Regelung überein, sondern sieht vor, dass sich eine Ausgleichszahlung durch das Eisenbahninfrastrukturunternehmen grundsätzlich nach dem verringerten Wert der Leistung reduziert, wenn das Eisenbahnverkehrsunternehmen gegen vertragliche Bestimmungen, insbesondere gegen (bestimmte) vereinbarte Qualitätskriterien wie monatliche und jährliche Pünktlichkeitsziele, verstößt. Zur Feststellung des verminderten Leistungswertes soll bei Fehlen einer Bestimmung die werkvertragliche Regelung des § 638 Abs. 3 BGB entsprechend gelten, wonach bei der Minderung die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen ist, in dem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde (§ 638 Abs. 3 S. 1 BGB); erforderlichenfalls sei der Minderwert nach § 638 Abs. 3 S. 2 BGB zu schätzen; nicht pönalisiert würden Fälle, in denen die Unpünktlichkeit unmittelbar und ausschließlich auf höherer Gewalt (i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 HaftpflichtG, wohl in der bis 31.07.2002 geltenden Fassung) beruht und Züge betrifft, für die das Eisenbahnverkehrsunternehmen nachweise, dass die Verspätung auf bestimmten, den Bahnbetrieb erheblich beeinträchtigenden, abschließend aufgelisteten Ereignissen beruhe (Sturmschäden, Hochwasser, etc.). Insoweit ist schon nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, dass die begutachtete Regelung die vom Auftraggeber primär geschuldete Vergütung - und nicht eine zusätzliche Ausgleichszahlung - betrifft.Es überzeugt auch nicht, trotz ausdrücklichen Verweises auf § 638 Abs. 3 BGB und des jedenfalls teilweise nicht verschuldensabhängigen Abzugs bei Unpünktlichkeit nicht von einer Minderungspauschale, sondern von einer (einer Vertragsstrafe gleichstehenden) Verfallklausel auszugehen, bei der die Sanktion für eine Vertragsverletzung grundsätzlich im Verlust bzw. in der Kürzung eigener Rechte besteht.Für eine Minderungspauschale spricht schließlich, dass mangels Vermeidbarkeit der durch das Eisenbahnverkehrsunternehmen nicht verursachten Verspätungen weniger der Druck zur Einhaltung der vertraglichen Pünktlichkeitsvorgaben, als vielmehr das Ziel im Vordergrund stehen dürfte, einen Ausgleich für den mit einer unzureichenden Pünktlichkeit für den Auftraggeber verbundenen Minderwert der Leistung zu schaffen und auf diese Weise das Synallagma zu wahren (vgl. insofern auch BVerwG, Urteil vom 29.09.2011, 6 C 17/10, NVwZ 2012, 307 Rn. 51).Dass eine drohende Minderung zugleich einen Anreiz schafft, vergütungsschmälernde Verspätungen zu verhindern, steht dem nicht entgegen. Ein solcher Minderwert muss nicht einmal vermögensrechtlicher Natur sein. Er kann in einer Minderleistung der von den Auftraggebern geschuldeten Daseinsvorsorge bestehen. Eine solche liegt hier vor, soweit die Klägerin die (Mindest-)Pünktlichkeitsvorgaben nicht eingehalten hat. Nach § 9 Abs. 1 VerkV erbringt das EVU seine Leistungen mindestens in dem Umfang und der Qualität wie sie in der Leistungsbeschreibung vorgegeben sind. Die damit verbundene Minderleistung fällt in ihren Risikobereich. Sie ist der Höhe nach gemäß § 10 Abs. 2 VerkV i.V.m. HG_4070_Qualitätsstandards mit den vertraglich vereinbarten Abzügen zu bewerten.An dieser Beurteilung ändert der Umstand nichts, dass die Klägerin selbst von „Pönalen“ spricht und dieser Begriff wie auch das Wort „Strafe“ im Vortrag zu entsprechenden Abzügen verwendet wird. Die Klägerseite hat nachvollziehbar dargetan, dass diese Begriffe insoweit meist nicht im juristischen Wortsinn verwendet werden, sondern - etwa als Oberbegriff - zum Ausdruck bringen, dass wegen einer Abweichung von einer vertraglich übernommenen Leistungspflicht letztlich ein geringerer (Gesamt-)Vergütungsanspruch besteht.Ausgehend davon und von einer nicht kontrollfähigen „Preisklausel“ kommt es nicht darauf an, ob die Vorgaben zur Vergütung nach § 305c Abs. 2 BGB unwirksam sind, weil unklar ist, ob eine Vertragsstrafenregelung oder eine (unwirksame) Schadensersatzpauschalierung vorliegt.cc) §§ 9, 10 VerkV nebst Anlagen sind auch nicht intransparent (§ 307 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 S. 2 i.V.m. S. 1 BGB).§§ 9, 10 VerkV definieren Schlechtleistungen im Sinne des Verkehrsvertrags als Leistungen, die von der Leistungsbeschreibung in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis negativ abweichen. § 10 Abs. 2 VerkV stellt sprachlich eindeutig klar, dass die Summe der Abzüge auf den verständigen und redlichen Vertragspartner (vgl. insofern z.B. BGH, Urt. v. 08.08.2022 - KZR 111/18, zit. n. juris, Rn. 103 - VBL-Gegenwert III) als „Vertragsstrafe wirken könnten“. Der durchschnittliche Gegner des Verwenders geht bei der gebotenen Auslegung (§§ 133, 157 BGB) von einer Regelung zur Vergütungsminderung aus. Dieses Verständnis wird dadurch gestützt, dass die Summe etwaiger Abzüge mit Vertragsstrafencharakter je Aufgabenträger für den gesamten Vertrag auf 5 % des auf ihn entfallenden Grundanspruchs für die gesamte Laufzeit begrenzt ist.dd) Die Regelung zu den Abzügen ist auch nicht in sich intransparent.Die Formulierung, wonach der maßgebliche Prozentsatz für den Pünktlichkeitsgrad aus dem Verhältnis der pünktlich zu bewertenden Ankünfte zu der Gesamtzahl der Ankünfte ermittelt wird und bei einer Unterschreitung von 95 % pro zehntel Prozentpunkt, den der ermittelte Wert von 95 % unterschreitet, eine Minderung von 0,2 % vorzunehmen ist (vgl. Ziff. 3.2 Abs. 2 HG_4070_Qualitätsstandards) einschließlich der Deckelung um 85 % in Ziff. 3.3 Abs. 3 HG _ 4070 _ Qualitätsstandards, wie oben unter II. 7. c) aa) erläutert, ist aus sich selbst heraus verständlich und der Rechenweg kann nachvollzogen werden.ee) Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, die Klägerin hätte die aus ihrer Sicht unwirksamen Pönalen bereits im Rahmen der Ausschreibung „herausverhandeln“ können, trifft auch dies jedenfalls insoweit nicht zu, als die Streithelfer bestimmte Mindestpünktlichkeitsziele vorgegeben haben, die die Bieter nur verschärfen konnten.9. Ein Schadensersatzanspruch ist nicht schließlich durch AGB der Beklagten ausgeschlossen.Bei den hier relevanten Klauseln der SNB, die einen Ausschluss von Schadensersatzansprüchen begründen sollen, handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB, die zwischen Unternehmern verwendet werden (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 29.09.2011, Az.: 6 C 17/10, BVerwGE 140, 359 ff., Rn. 28; BVerwG, Urt. v. 11.11.2015, Az.: 6 C 58/14, BVerwGE 153, S. 192 ff.).Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind die Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist dabei in erster Linie ihr Wortlaut. Äußere Umstände, die zum Vertragsschluss geführt und für einen verständigen und redlichen Vertragspartner Anhaltspunkte für eine bestimmte Auslegung des Vertrags gegeben haben, dürfen zwar grundsätzlich berücksichtigt werden. Da Allgemeine Geschäftsbedingungen aber einheitlich auszulegen sind, kommen insoweit nur allgemeine Umstände in Betracht, die auf einen verallgemeinerbaren Willen des Verwenders schließen lassen (BGH, Urt. v. 19.04.2018, Az.: III ZR 255/17, NJW 2018, S. 2117 Rn. 18 m.w.N.). Dabei ist eine Freizeichnung in Form einer Haftungsausschlussklausel eng auszulegen (BGH, Urt. v. 18.12.1974, Az.: VIII ZR 187/73, BGHZ 63, S. 333).Die Auslegung der hier einschlägigen SNB begründet danach sowohl nach dem Wortlaut als auch nach ihrem Sinn und Zweck keinen Ausschluss von Schadensersatzansprüchen für Vermögensschäden, nachdem auch eine Überkompensation ausgeschlossen ist.Schon nach dem Wortlaut der SNB 2016/2017 werden Schadensersatzansprüche nicht ausgeschlossen. Ziffer 6.2.5.7 sieht eine Entgeltminderung bei nicht vertragsgemäßem Zustand vor. Laut Ziffer 6.2.5.7.1 Satz 2 wird das geschuldete Nutzungsentgelt (…) gemindert, wenn die erbrachte Leistung nicht nur unwesentlich von der vertraglich geschuldeten Leistung abweicht (Mangel). Anders als Beklagte einwendet, schließt Ziffer 6.2.5.7.6 vor allem seinem Wortlaut nach Schadensersatzansprüche gerade nicht aus. Vielmehr enthält das gesamte Regelwerk ein austariertes System, allerdings nur bezogen auf die jeweiligen Minderungen. Insoweit bestimmt die vorgenannte Regelung, dass eine Minderung für Mängel, die nicht auf dem Zustand des Schienenwegs, der zugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme sowie der zugehörigen Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom beruhen und die Nutzbarkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch nicht derart gravierend beeinträchtigen, dass damit der diskriminierungsfreie Netzzugang nach § 14 Abs. 1 AEG beeinträchtigt ist, ausgeschlossen ist. Dass hiervon auch der Ausschluss von Schadensersatzansprüchen umfasst sein soll, wird jedoch weder aus dieser Regelung noch aus dem Gesamtzusammenhang erkennbar.Entsprechendes gilt auch für eine Auslegung der jeweiligen SNB nach ihrem Sinn und Zweck. Das Minderungsrecht und das Schadensersatzrecht weisen völlig unterschiedliche Schutzrichtungen auf. Das Minderungsrecht ist eine unmittelbare Ausprägung des Äquivalenzprinzips. Durch die Mietminderung soll das von den Parteien festgelegte Äquivalenzverhältnis im Mangelfall wiederhergestellt werden (BGH, Urt. v. 06.04.2005, Az.: XII ZR 225/03 -, BGHZ 163, S. 1 ff.). Diesem Zweck entsprechend ist es für die Anpassung der Mietzahlungspflicht an den mangelbedingt herabgesetzten Gebrauchswert der Mietsache grundsätzlich unerheblich, ob der Vermieter die Aufhebung oder Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit zu vertreten hat.Eine „Überkompensation“ zugunsten des Eisenbahnverkehrsunternehmen ist ausgeschlossen. Soweit eine solche im Ansatz denkbar erscheint, sofern das EVU einerseits den Trassenpreis gegenüber dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen mindern könnte, andererseits aber vom jeweiligen Auftraggeber im Ergebnis das ungeschmälerte Entgelt erhalten würde, wenn die - von diesen zurückbehaltene - Differenz im Wege des Schadensersatzes von dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu leisten wäre. In diesem Fall wäre aber bei der Berechnung des Schadensersatzes die erfolgte Minderung zu Lasten des Eisenbahnverkehrsunternehmens anzurechnen.Nach den von der Rechtsprechung im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (BGH, Urt. v. 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, BGHZ 225, S. 316, Rn. 65; s. auch Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Aufl. 2023, § 536 a Rn. 1).
10. Der Geltendmachung des Schadens steht auch nicht der Einwand der Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) entgegen. Der Vertrag zwischen dem Streithelfer der Klägerin und der Klägerin ist auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB). Denn das vereinbarte Pönalsystem bewegt sich, was dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist, im marktüblichen Bereich. Daher kann dahinstehen, ob etwas anderes gelten könnte, wenn Auftraggeber und Eisenbahnverkehrsunternehmen extrem hohe Pünktlichkeitswerte und Pönalen vereinbaren würden. Ein solcher Sachverhalt ist nicht vorgetragen. Er könnte zwar im Extremfall dazu führen, dass die Beklagte infolge Liquidierung des Schadens wegen von ihr verursachter Mängel keine Vergütung mehr erhält, sondern vielmehr an das Eisenbahnverkehrsunternehmen noch etwas zu zahlen hätte. Dies könnte zwar wirtschaftlich dazu führen, dass der Auftraggeber aufgrund der Liquidierung der Pönalen fast keine Ausgaben mehr hätte. Rechtlich wäre dies jedoch insbesondere dann, wenn man den Verkehrsvertrag als Werkvertrag ansieht, keine ungewöhnliche Folge mangelhafter Vorleistungen, solange die Parteien des Verkehrsvertrages nicht kollusiv zusammenwirken und die Grenzen von § 138 Abs. 1 BGB nicht erreicht werden. Weder für das eine noch für das andere gibt es vorliegend Anhaltspunkte im Sachverhalt.
11. Der Ersatzanspruch der Klägerin i.H.v. 61.256,62 € reduziert sich vorliegend auch nicht durch eine Anrechnung der Minderung der von der Beklagten in Umsetzung ihres Anreiz- und Minderungsregelwerks bereits an die Klägerin geleisteten Zahlungen auf den Schadensersatzanspruch.
Vorliegend kommt eine Anrechnung schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte den konkreten Betrag, der von ihr an die Klägerin wegen mängelbedingter Minderung der Vergütung ausgezahlt wurde, nicht mitgeteilt hat.
Hinzu kommt, dass, wie die Tabelle des Landgerichts auf Seite 16 bis 56 der Entscheidungsgründe über die einzelnen Verspätungen 10, 12, 14, 18, 19, 21, 23, 24, 25, 29, 30, 31, 32 und 46 ergibt, sich der Schaden auch aus Abzügen der Auftraggeberin der Klägerin für Verspätungen von mehr als 90 Sekunden aber unter 6 Minuten betraf, die von dem Minderungssystem nach Ziff. 6.2.5.7 ff. SNB nicht erfasst sind.
12. Ein weiterer Abzug von dem festgestellten Schaden ist auch nicht im Hinblick auf die von der Auftraggeberseite (hier der Streithelfer bzw. die B GmbH) für die Jahre 2016 und 2017 erfolgte Reduktion der Minderung der Vergütung für die von der Klägerin erbrachte Verkehrsdienstleistung i.H.v. 50 % erforderlich, weil diese Reduktion bereits berücksichtigt worden ist.
Das dem Rechtsstreit beigetretene Land Bundesland1 war im Hinblick auf §§ 9, 10 VerkV auch nicht zur „Anpassung der verkehrsvertraglichen Verspätung durch deren Halbierung in den Jahren 2017 aufgrund eines angenommenen Wegfalls der Geschäftsgrundlage erforderliche Vertragsanpassung nach § 60 Abs. 1 lit. v BVFG bzw. § 313 Abs. 1 BGB verpflichtet“, wie die Beklagte ausgeführt hat. Hieraus folgt nicht im Umkehrschluss, dass die Klägerin „einen um die hälftige Kürzung der finalen Beträge erhöhten Entgelt- oder Vergütungsanspruch gehabt“ hätte und dieser „Umstand auch zu Gunsten der Beklagten bei der Ermittlung der Haftungsquote zu berücksichtigen“ sei, „um eine nach der Differenzhypothese unzulässige Überkompensation der Klägerin auszuschließen“.
Im Hinblick auf den Schadensbegriff, wie er oben dargelegt worden ist, insbesondere da der Anspruch nach § 536a Abs. 1 2. Var. BGB zu Gunsten des Mieters unabhängig von gegebenenfalls vorhandenen Minderungsansprüchen des Mieters nach § 536 Abs. 1 BGB betsteht, ist für die Schadenshöhe lediglich maßgeblich, in welcher tatsächlichen Höhe der Verkehrsträger einen Abzug von der ihm nach dem Verkehrsvertrag zustehenden Vergütung vorgenommen hat. Die Höhe des vorgenommenen Abzugs bildet den Umfang des bei der Klägerin tatsächlich entstandenen Schadens. Sie hat vor diesem Hintergrund bei ihrer Schadensberechnung nicht die dem Verkehrsträger nach §§ 9, 10 VerkV i.V.m. §§ 634 Nr. 3, 638 BGB ggf. zustehende Minderung, sondern den tatsächlichen Abzug des Verkehrsträgers in Rechnung gestellt.
Die Klägerin hat für jeden Monat jeweils die bereits um 50 % von dem Verkehrsträger reduzierten Minderungsbetrag in ihre Schadensberechnung eingestellt (Bl. 18. der Klageschrift, Bl. 18 d.A.)). Der Vergleich der jeweiligen Monatssummen für die Zeit von Januar 2016 bis Dezember 2017 in der Tabelle auf Seite 19 der Klageschrift (Bl. 19 d.A.) mit den monatlichen Gesamtschäden auf Seite 65/66 der Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung ergibt, dass genau diese Beträge vom Landgericht 1:1 übernommen wurden.
Soweit die Beklagte einwendet, die Verringerung des dem Verkehrsträger zustehenden Minderungsbetrages habe sich auf baustellenbedingte Verspätungen bezogen, die nach Ziff. 5.3 RiL 420.9001 00 dem Betreiber der Schienenwege zugeordnet werden (Verspätungsursachen nach den Codes 30, 31, 32), so dass insofern auch ein konkreter Abzug vorzunehmen sei, trifft dies nicht zu.
Dem Schreiben der B GmbH vom 03.07.2017 (Anl. K11, Anlagenordner) ist zu entnehmen, dass aus Sicht der B GmbH die Leistungserbringung im Schienenpersonennahverkehr für das Land Bundesland1 seit dem Fahrplanwechsel im Dezember 2015 durch umfangreiche Baumaßnahmen im Schienennetz des Landes geprägt gewesen sei, welche die Infrastrukturverfügbarkeiten in starkem Maße eingeschränkt habe. Insbesondere - im Einzelnen dargestellte - Baumaßnahmen hätten zu Qualitätseinbrüchen bei der Pünktlichkeit des Schienenpersonennahverkehrs geführt, wobei die Verkehrsleistungen des Verkehrsvertrages-Goslar im Kalenderjahr 2016 in besonderer Weise von den Bauaktivitäten betroffen gewesen sei, so dass hohe vertragliche Minderungsbeträge für die Unpünktlichkeit angefallen seien. Es sei absehbar, dass die laufenden für das Kalenderjahr 2017 noch vorgesehene Bauaktivitäten sich auch auf die Pünktlichkeit im laufenden Fahrplanjahr ungünstig auswirken würden. Da die aktuelle Belastung aus den Baumaßnahmen im Bereich der Pünktlichkeit über das regelmäßig zu erwartende Maß hinausgingen, solle eine Reduzierung auf 50 % eine angemessene Entlastung ermöglichen, gleichzeitig aber weiterhin notwendige Anreize setzen, sich gegenüber der Beklagten für stabile Fahrpläne einzusetzen und ggf. auch Schadensersatzforderungen zu verfolgen.
Aus der Begründung der B GmbH lässt sich ohne weiteres entnehmen, dass der Verkehrsträger hier eine Reduzierung der an sich nach §§ 9, 10 VerkV möglichen Minderung nicht auf die Verspätungen durch bauliche Gründe beschränkt hat oder gar lediglich diese um 50 % reduziert hat, sondern die baustellenbedingten Verspätungen lediglich zum Anlass genommen hat, insgesamt um 50 % zu reduzieren.
Demgegenüber sind die vom Landgericht auf Seite 16-56 dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich der Beklagten nach den Kodierungen zugeordneten und in der Anspruchserrechnung zugrundegelegten Verspätungen gerade nicht zum weit überwiegenden Teil den Codes 30 - 32 und damit unter der Rubrik „bauliche Gründe“ dem Betreiber der Schienenwege zugeordnet worden. Es waren auch die Rubriken „Betriebsplanung/Betriebsführung“, „Infrastrukturtechnik“ und „Andere Infrastruktur“ betroffen. Überwiegend waren es Verspätungsursachen nach den Codes 24 und 25. Die Rubrik „bauliche Gründe“ (Codes 30-32) betrifft einen wesentlichen kleineren Anteil.
Damit ist zugleich auch der weitere Einwand der Beklagten widerlegt, bei der Reduzierung der Minderung um 50 % seien vom Streithelfer lediglich Sachverhalte berücksichtigt worden, die in den Verantwortungsbereich der Beklagten fielen. Vielmehr wurden sämtliche Verspätungsursachen berücksichtigt. Gerade dies rechtfertigt die Berechnungsweise des Landgerichtes, wie sie vom Senat übernommen worden ist, wonach die insgesamt tatsächlich erfolgte Minderung der Vergütung des Verkehrsträgers gegenüber der Klägerin pro Monat für alle Verspätungen Grundlage der Errechnung des verhältnismäßigen Anteils dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzurechnenden Schadens nach den oben dargelegten Kriterien bildet.
Unerheblich ist schließlich, welchen Inhalt die in Anl. 37 und 46 (Anlagenband) vorgelegten Antworten der Landesregierung des Streithelfers haben und inwieweit diese die auf Seite 49 der Berufungsbegründung der Beklagten im Schriftsatz vom 17.09.2021 (Bl. 778 ff. d.A.) erörterte Bedeutung haben könnten.
Rechtliche Schlussfolgerungen, die eine Bedeutung für das Vertragsverhältnis zwischen Streithelfer und Klägerin haben könnten, sind nicht möglich. Es handelt sich um Erwägungen aus dem politischen Bereich. Insofern schließt sich der Senat der zutreffenden Bewertung des Streithelfervertreters im Schriftsatz vom 15.03.2021 (Bl. 574 ff. d.A.) auf Seite 10 (Bl. 583 d.A.) an.
13. Eine weitere Reduzierung des Schadens durch ein Mitverschulden der Klägerin gemäß § 254 BGB kommt nicht in Betracht. Insbesondere kann der Klägerin nicht vorgehalten werden, sich nicht gegen die Regelung im Verkehrsvertrag, insbesondere gegen die in HG_4070_Qualitätsstandard (Anl. 7 BVB im Vergabeverfahren, Anl. K5), die die Minderung der werkvertraglichen Vergütung durch den Auftraggeber der Klägerin ermöglicht, zur Wehr gesetzt oder Klage auf Nichtigkeit erhoben zu haben. Für die Frage des Mitverschuldens kann sogar offenbleiben, ob tatsächlich rechtliche Bedenken gegen die Regelung bestehen könnten. Es erweist sich jedenfalls nicht als schuldhaft (§§ 276, 278 BGB), wenn die Beklagte davon ausgegangen ist, diese Regelung sei rechtmäßig und sie sie demzufolge nicht angefochten hat.
14. Insgesamt steht der Klägerin daher ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 536a Abs. 1 2. Var., 249 S. 1, 252 Abs. 1 S. 1 BGB in Höhe der errechneten 61.256,62 € zu, weshalb sich die Berufung der Beklagten als unbegründet erweist.
Ferner hat die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Verzugszinsen gemäß § 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB. Die der Mahnung gleichstehende Klageschrift vom 02.12.2019 (Bl. 1a ff. d.A.) ist der Beklagten mit Postzustellungsurkunde am 07.01.2020 zugestellt worden, so dass der Klägerin Zinsen gemäß § 187 Abs. 1 BGB, wie erkannt, ab dem 08.01.2020 zustehen.
Weitergehende Ansprüche hat die Klägerin nach dem Dargelegten nicht, weshalb ihre über die Verurteilung der Beklagten hinausgehende Berufung ohne Erfolg bleibt.
15. Der Hilfsantrag der Beklagten und Berufungsklägerin auf Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 ZPO ist unbegründet, weil das angefochtene Urteil verfahrensfehlerfrei ergangen ist und eine weitere Aufklärung der entscheidungsreifen Sache nicht geboten ist.
16. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, da die Berufungen beider Parteien erfolglos waren und eine Kostenteilung entsprechend dem Anteil der Berufung am gesamten Berufungsstreitwert i.H.v. 562.065,42 € erfolgt. Dieser setzt sich entsprechend dem Beschluss des Senats vom 02.12.2022 (Bl. 1084 d.A.) aus dem Wert der Berufung der Klägerin i.H.v. 508.000,80 € und der Berufung der Beklagten i.H.v. 61.256,62 € zusammen.
Im Umfang der Kostentragungspflicht der Beklagten waren auch die durch die Nebenintervention verursachten Kosten dem Streithelfer aufzuerlegen (§ 101 S. 1 1. HS ZPO). Im Übrigen trägt er seine außergerichtlichen Kosten selbst (§ 101 S. 1 1. HS ZPO).
17. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
18. Die Revision war für beide Parteien unbeschränkt zuzulassen, weil der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 S. 1 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB) erfordern. Die Frage, ob mangelbedingte Schadensersatzansprüche gemäß § 536a Abs. 1 BGB jegliche oder nur erhebliche Mängel (§ 536 Abs. 1 S. 3 BGB) voraussetzen, ist ersichtlich vom Bundesgerichtshof noch nicht entschieden worden. Sie stellt sich nicht nur in zahlreichen vor dem Senat anhängigen Parallelverfahren, sondern auch allgemein.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 und 10 VerkV
§§ 249, 252 BGB
§§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§§ 18 ff. GWB
§§ 9, 10 VerkV
§§ 133, 157 BGB
§§ 276, 278 BGB
§ 2 Grundsatz-INV
§ 10 VerkV
§ 536a BGB
§ 254 BGB
§ 276 BGB
§ 536 BGB
§ 307 BGB
§ 339 BGB
§ 638 BGB
§ 535 BGB
§ 14 VerkV
§ 536 c BGB
§ 536c BGB
§ 19 GWB
§ 134 BGB
§ 20 GWB
§ 305 BGB
§ 60 EGBGB
§ 242 BGB
§ 14 Abs. 1 AEG
§ 9 Abs. 12 BVB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 536a Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 538 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 1 Nr. 1 Grundsatz-INV
§ 280 Abs. 1 S.1 BGB
§ 10 Abs.2 S. 5 BVB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 535 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB
§ 1 Nr. 1 INV
§ 1 Nr. 2 INV
§ 2 Nr. 1 EIBV
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 1 Nr. 3 Grundsatz-INV
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 535 Abs. 1 BGB
§ 536 Abs.1 S. 3 BGB
§ 535 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 536 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV
§ 536 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 536 Abs. 1 S.1. BGB
§ 529 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 AEG
§ 1 Abs. 2 RegG
§ 287 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 10 Abs. 2 VerkV
§ 10 Abs. 2 S. 2 VerkV
§ 10 Abs. 2 S. 3 VerkV
§ 10 Abs. 1 und 2 VerkV
§ 10 Abs. 4 VerkV
§ 252 S. 2 BGB
§ 536c Abs. 1 S. 1 BGB
§ 18 Abs. 4 GWB
§ 18 Abs. 6 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 GWB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB
§ 10 Abs. 2 und Abs. 4 VerkV
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 309 Nr. 5 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 9 und 10 VerkV
§ 307 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 341 Abs. 3 BGB
§ 638 Abs. 3 BGB
§ 638 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 638 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 Satz 1 HaftpflichtG
§ 9 Abs. 1 VerkV
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 S. 2 i.V.m. S. 1 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 60 Abs. 1 lit. v BVFG
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 634 Nr. 3, 638 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 228, 353
NJW 2002, 3322
NJW 1999, 635
NJW 1971, 1450
BGHZ 22, 353
NJW 2017, 265
NVwZ 2012, 307
BVerwGE 140, 359
08 O 318/19
XII ZR 15/23
3 RiL 420.90
1 RiL 420.90
2 RiL 420.90
88 RiL 420.90
6 RiL 420.90
7 RiL 420.90
8 RiL 420.90
9 RiL 420.90
4 RiL 420.90
5 RiL 420.90
23 RiL 420.90
XII ZR 29/20
XII ZR 86/01
19 U 21/08
XII ZR 12/97
V ZR 94/70
VIII ZR 223/04
XII ZB 25/19
XII ZR 75/08
XII ZR 188/92
XII ZR 148/06
XII ZR 216/02
88 RiL 420.00
III ZR 66/12
2 U 174/16
VII ZR 261/18
VII ZR 166/19
XII ZR 67/19
XII ZR 175/08
XII ZR 163/02
III ZR 98/99
VII ZR 14/16
VI ZR 211/12
II ZR 24/17
II ZR 417/18
III ZR 164/19
VIII ARZ 1/20
X ZR 197/97
VII ZR 84/10
VII ZR 18/83
VI ZR 159/87
IX ZR 149/15
6 C 17/10
VII ZR 92/14
VII ZR 168/15
6 C 58/14
III ZR 255/17
VIII ZR 187/73
XII ZR 225/03
VI ZR 252/19