Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-18, Aktenzeichen 16 Sa 298/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0918.16SA298.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Im Einzelfall zur Beweislastregelung in § 22 AGG wegen behaupteter Benachteiligung im Bewerbungsverfahren aufgrund einer Behinderung.(Rn.56)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17. Januar 2012 - 38 Ca 9510/11 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch der Klägerin wegen einer Benachteiligung aufgrund einer Behinderung bei einer Bewerbung auf eine von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle.
Die Klägerin ist bei der Beklagten unter Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten bei Rechtsvorgängern seit dem 1. September 1981 beschäftigt. Sie hat eine Ausbildung als Fachkraft für Schreibaufgaben absolviert. Sie war zunächst als Mitarbeiterin Sekretariat und Verwaltungsorganisation in der Werkstatt Schöneweide eingesetzt, derzeit nimmt die Klägerin Sachbearbeiteraufgaben im Bereich des Werkes Schöneweide wahr.
Mit Bescheid des Arbeitsamtes IX Berlin vom 15. April 1997 wurde die Klägerin einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Die Konzernbetriebsvereinbarung zur Integration und beruflichen Förderung behinderter Beschäftigter innerhalb des DB-Konzerns (im Folgenden: KBV Behinderte integrieren) enthält u. a. Folgendes:
§ 5 Einsatz und Beschäftigung von behinderten Mitarbeitern
(1) …
…….
(5) Zur Unterstützung der Weiterbeschäftigung und Integration behinderter Mitarbeiter
•
ist ein freier behinderten gerechter Arbeitsplatz vorrangig mit einem behinderten Mitarbeiter zu besetzen, sofern der behinderte Mitarbeiter die für die Ausübung der Tätigkeit erforderlichen Fähigkeiten besitzt oder erlangen kann,
sollen die Entscheidungen zur Arbeitsplatzbesetzungen auch dann zugunsten von Behinderten getroffen werden, wenn Arbeitshilfen beschafft und eingesetzt oder Arbeitsplätze, Arbeitsräume und Arbeitsumfeld behindertengerecht gestaltet werden müssen, sofern die erforderlichen Maßnahmen nicht zu unverhältnismäßigen Belastungen des Arbeitgebers führen,
ist bei der Ausschreibung freier Arbeitsplätze darauf hinzuweisen, dass bei sonst gleicher Eignung behinderte Mitarbeiter bevorzugt berücksichtigt werden,
sind schwerbehinderte oder gleichgestellte Mitarbeiter bei Arbeitsplatzbesetzungen nach Ausschreibung bei gleicher Eignung gegenüber Mitbewerbern vorrangig auszuwählen,
ist behinderten Bewerbern unter Berücksichtigung ihrer besonderen Situation und dem Interesse des Arbeitgebers an einer frühzeitigen Arbeitsplatzbesetzung eine vertretbare Einarbeitungszeit von bis zu sechs Monaten zuzugestehen, wenn sie eine neue Tätigkeit aufnehmen.
…..
Wegen des vollständigen Inhaltes der Konzernbetriebsvereinbarung Behinderte integrieren wird auf die Ablichtung Bl. 30 ff. d. A. Bezug genommen.
Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 28. November 2010 auf eine intern ausgeschriebene Stelle Sachbearbeiter Auftragsnachbereitung. Wegen der Einzelheiten der Stellenausschreibung wird auf die Ablichtung Bl. 4 d. A. Bezug genommen.
Die Beklagte hat als Grundlage für Stellenbewertung, Auswahl-, Besetzungs- und Qualifizierungsprozesse eine Tätigkeitsbeschreibung mit Anforderungsprofil für die Stelle Sachbearbeiter Auftragsnachbearbeitung erstellt. Wegen der Einzelheiten der Tätigkeitsbeschreibung und des Anforderungsprofils wird auf die Ablichtung Bl. 65 ff. d. A. Bezug genommen.
Auf die Stelle bewarben sich neben der Klägerin Frau Anja M. und Herr P. L..
Frau M. hat eine Ausbildung zur Elektronikerin absolviert, ebenso Herr L..
Die Beklagte hat mit den drei Bewerbern am 7. Januar 2011 Vorstellungsgespräche geführt. An diesem Gespräch nahm je ein Vertreter des Betriebsrates und der Schwerbehindertenvertretung teil. Die Beklagte entschied sich für die Mitbewerberin Anja M. und leitete diesbezüglich das Verfahren gemäß § 99 BetrVG gegenüber dem Betriebsrat mit Schreiben vom 11. Januar 2011 ein.
Die Bearbeitung solcher Bewerbungsverfahren erfolgt für die Beklagte zentralisiert bei dem Konzern-Mutterunternehmen DB M. L. AG, Service Center Personal. Diese teilte der Klägerin mit Schreiben vom 23. März 2011 mit, die Entscheidung sei zugunsten eines anderen Bewerbers getroffen worden. Wegen ihrer Nichtauswahl richtete die Klägerin am 13. April 2011 eine Beschwerde gemäß § 85 BetrVG an den Betriebsrat, die dieser als berechtigt anerkannte und an die Beklagte weiterreichte. Mit Schreiben vom 23. Mai 2011 teilte die Beklagte der Klägerin auf ihre Beschwerde mit, dass das Auswahlverfahren korrekt verlaufen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung Bl. 82 d. A. Bezug genommen.
Mit ihrer am 21. Juni 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 5. Juli 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin geltend gemacht, sie sei wegen ihrer Behinderung bei der Bewerbung benachteiligt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, Frau M. sei deshalb ausgewählt worden, weil sie für die Tätigkeit fachlich am besten geeignet gewesen sei.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 17. Januar 2012 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Der Klägerin stehe kein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG zu. Sie habe ihre vermeintlichen Ansprüche nicht fristgerecht geltend gemacht. Der Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG müsse innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Ablehnung geltend gemacht werden. Die Klägerin habe ihre Ansprüche erstmals mit ihrer Klage und damit ca. drei Monate nach Zugang des Ablehnungsschreibens vom 23. März 2011 geltend gemacht. Eine andere tarifliche Regelung im Sinne des § 15 Abs. 4 AGG liege nicht vor. Es sei nicht die allgemeine tarifliche Ausschlussfrist nach dem Konzern-TV Deutsche Bahn von sechs Monaten, die für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gelte, anzuwenden. Es gehe hier nicht allgemein um Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, sondern speziell um Ansprüche aus dem AGG. Für diese Ansprüche nach dem AGG gebe es eine gesetzliche Spezialregelung, sodass die Tarifvertragsparteien auch speziell im Hinblick auf diese abweichend vom Gesetz „etwas anderes“ vereinbaren müssten. Daran fehle es hier. Die Klägerin sei auch nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt worden. Die Klägerin möge Umstände vorgetragen haben, die eine Benachteiligung vermuten ließen, eine solche liege letztlich nicht vor. Eine von § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX geforderte hinreichend begründete Ablehnungsentscheidung möge hier nicht in ausreichendem Maße erfolgt sein. Die Auswahlentscheidung zugunsten von Frau M. sei zumindest vertretbar gewesen. Frau M. verfüge über gute fahrzeugtechnische Kenntnisse, die Klägerin dagegen nicht. Solche Kenntnisse seien zwar für die Sachbearbeitertätigkeit im Bereich der Auftragsnachbearbeitung nicht zwingend erforderlich, aber im höchsten Maße förderlich. Es sei nicht zu beanstanden, wenn der Arbeitgeber auf solche Kriterien seiner Auswahlentscheidung stütze. Insoweit sei der Inhalt der Stellenausschreibung nicht abschließend. Anders als der öffentliche Arbeitgeber sei der private Arbeitgeber nicht an dem Inhalt von Ausschreibungen gebunden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 95 – 98 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses der Klägerin am 18. Januar 2012 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 13. Februar 2012 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20. April 2012 mit einem beim Landesarbeitsgericht am 19. April 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Klägerin und Berufungsklägerin tritt der angefochtenen Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Sie habe ihren Anspruch fristgerecht und zwar innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist von sechs Monaten geltend gemacht. Diese tarifliche Ausschlussfrist sei eine Regelung im Sinne des § 15 Abs. 4 AGG. Der Ansatz des Arbeitsgerichtes würde dazu führen, dass tarifvertragliche Ausschlussfristen im Rahmen des § 15 Abs. 4 AGG nie zur Anwendung kämen, obgleich § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ausdrücklich regele, dass von der Zweimonatsfrist durch tarifliche Regelung abgewichen werden könne. Es bestünden Bedenken an der Vereinbarkeit der Frist in § 15 Abs. 4 AGG mit europarechtlichen Normen. Die Beklagte habe der Klägerin zu keinem Zeitpunkt eine Begründung für die Ablehnung ihrer Bewerbung gegeben. Die Beklagte sei deshalb mit entsprechendem Vortrag im Klageverfahren präkludiert. Ausgehend von dem Stellenprofil in der Stellenausschreibung komme die Tätigkeit der Kauffrau für Bürokommunikation dem Ausschreibungsprofil deutlich näher als die Tätigkeit als Elektronikerin. Die Klägerin, die zwischenzeitlich den zweitätigen Kurs bezüglich der Komponenten SAP ISI-R3 EDV-Systems erfolgreich absolviert hat, sei mit der ausgeschriebenen Tätigkeit vertraut. Sie habe die ausgeschriebene Tätigkeit voll umfänglich über einen Zeitraum von 10 Monaten in der betriebsnahen Instandhaltung in Grünau ausgeführt. Der einzige Unterschied habe darin bestanden, dass sie mit dem seinerzeit verwandten Programm MAXIMO gearbeitet habe. Im Hinblick auf ihre mehr als 30-jährige Tätigkeit in der Instandhaltung der S-Bahn sei sie in der Lage, sich in weniger als sechs Monaten in das neue Programm einzuarbeiten. Auch habe die Beklagte die konzerninternen Richtlinien KBV Behinderte integrieren nicht befolgt.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Berlin vom 17. Januar 2012 - 38 Ca 9510/11 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Klägerin habe ihren Anspruch nicht rechtzeitig im Sinne von § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht. Da die Schriftform für die Ablehnung nicht erforderlich sei, habe die Frist bereits am 28. Februar 2011 begonnen. Eine Begründung der Ablehnung sei für den Fristbeginn nicht erforderlich, deshalb habe die Frist auch nicht erst später begonnen. Die tarifliche Ausschlussfrist des § 28 Abs. 1 Basis-TV sei keine anderweitige Vereinbarung im Sinne von § 15 Abs. 4 AGG. Eine lediglich generelle Ausschlussfrist eines Tarifvertrages, die allgemein auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis Bezug nehme, genüge nicht den Anforderungen des § 15 Abs. 4 AGG. Der Klägerin stehe kein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder 2 AGG zu. Sie habe keine Indizien für eine Benachteiligung dargelegt. Soweit die Klägerin ein Indiz für eine verbotene Benachteiligung mit einem Verstoß gegen § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX behaupte, so liege ein solcher Verstoß nicht vor. Die dort geregelte Informationspflicht sei nicht einschlägig. Die Pflicht gelte nicht generell, sondern erfasse nur die Fälle, in denen der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht nicht erfülle und die Schwerbehindertenvertretung mit der beabsichtigten Entscheidung des Arbeitgebers nicht einverstanden sei. Da sie am 30. November 2011 ihre Beschäftigungspflicht nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt habe und zudem die Schwerbehindertenvertretung mit ihrer Entscheidung einverstanden gewesen sei, lägen beide Voraussetzungen nicht vor. Auch aus objektiver Sicht lasse das Fehlen einer Begründung keine Benachteiligung vermuten. Wenn zugunsten der Klägerin Indizien für eine Benachteiligung unterstellt würden, so habe sie diese Vermutung widerlegt. Die Klägerin habe zwar eine ungünstigere Behandlung als ihre Mitbewerberin Anja M. erfahren, diese sei jedoch nicht in einer vergleichbaren Situation im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG erfolgt. Die Klägerin erfülle die Anforderungen an die zu besetzende Stelle nicht, ihr fehle bereits die für die Stelle erforderliche gewerblich-technische Berufsausbildung. Selbst wenn die Klägerin für die Stelle objektiv geeignet gewesen wäre, so sei sie nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt worden, denn ihre individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikationen seien hinter denen ihre Mitbewerberin Anja M. zurückgeblieben. Ein Verstoß gegen die Konzernbetriebsvereinbarung Behinderte integrieren habe nicht vorgelegen, denn der nach § 5 der KBV geforderte Hinweis, dass behinderte Mitarbeiter bei gleicher Eignung bevorzugt würden, sei in der internen Stellenausschreibung erfolgt. Die geforderten fahrzeugtechnischen Kenntnisse könnte sich die Klägerin nicht innerhalb einer – nach der KBV Behinderte integrieren – zu gewährenden Einarbeitungszeit von sechs Monaten aneignen. Die Klägerin sei im Werk Grünau als Datenerfasserin tätig gewesen. Zu den Aufgaben der Sachbearbeiterin Auftragsnachbereitung gehöre die über die Erfassung hinausgehende Auswertung technischer Daten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Klägerin und Berufungsklägerin vom 19. April 2012 (Bl. 112 ff. d. A.) und vom 24. Juli 2012 (Bl. 201 ff. d. A.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 24. Mai 2012 (Bl. 137 ff. D. A.) und vom 1. August 2012 (Bl. 219 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist von ihr form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Die Berufung ist daher zulässig.
II.
Die Berufung der Klägerin hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
1. Die Klage ist zulässig. Streitgegenstand ist ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung wegen eines immateriellen Schadens (§ 15 Abs. 2 AGG), nicht ein auf Ersatz eines Vermögensschadens gerichteter Schadensersatzanspruch (§ 15 Abs. 1 AGG). Zwar hat die Klägerin Klage wegen Schadensersatz und Entschädigung erhoben. Jedoch macht sie ausweislich der Begründung keinen Schadensersatzanspruch geltend. Die Begründung der Höhe des geltend gemachten Anspruchs spricht für einen Entschädigungsanspruch, da die Klägerin keinen konkreten Verdienstausfall für einen bestimmten Zeitraum, sondern drei Monatsverdienste, wie in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG genannt, verlangt.
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen.
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Entschädigung § 15 Abs. 2 AGG i. V. m. § 81 Abs. 2 SGB IX zu.
2.1. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Die Klägerin ist Beschäftigte im Sinne des AGG, die Beklagte ist als Arbeitgeberin passiv legitimiert.
2.2. Der von der Klägerin behauptete Anspruch ist nicht gemäß § 15 Abs. 4 AGG verfallen.
a. Zwar hat die Klägerin ihren Anspruch, den sie erstmals mit ihrer Klage gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, nicht innerhalb der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 1.Halbsatz AGG geltend gemacht. Danach muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Unabhängig davon, ob auf die Information auf der Betriebsversammlung am 28. Februar 2011 oder auf den Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens der Beklagten vom 24. März 2011 abzustellen ist, wurde mit der der Beklagten am 5. Juli 2011 zugestellten Klage die Zweimonatsfrist nicht gewahrt.
b. Die Klägerin hat jedoch die an die Stelle der 2-Monatsfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 1.Halbsatz AGG getretene Ausschlussfrist des § 28 BasisTV gewahrt.
Danach sind Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen.
Voraussetzung dafür, dass nach der in § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG zugelassenen abweichenden Regelung eines Tarifvertrages die tarifvertragliche Ausschlussfrist zur Anwendung kommt, ist, dass der Tarifvertrag durch beiderseitige Tarifgebundenheit Geltung entfaltet und die tarifvertragliche Ausschlussfrist den Anspruch erfasst. Die normative und zwingende Wirkung eines Tarifvertrages erfordert nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG neben der Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien, dass das Arbeitsverhältnis unter dem Geltungsbereich des Tarifvertrages fällt (vgl. BAG, Urteil vom 15. März 2012 - 8 AZR 160/11 - zitiert nach juris, dort Rz. 25). Der Basis-TV findet kraft beiderseitiger Tarifbindung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.
Die tarifliche Ausschlussfrist erfasst auch den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG. Bei dem Entschädigungsanspruch handelt es sich um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis, da die Klägerin im Zeitpunkt ihrer Bewerbung bereits in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stand. Nicht erforderlich ist, dass die Tarifvertragsparteien ausdrücklich in der Tarifnorm die Geltung der Ausschlussfrist für Ansprüche nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG vereinbaren. Dies ist mit Sinn und Zweck des § 15 Abs. 4 AGG nicht vereinbar. Die Entwurfsbegründung (BT-Drucksachen 16/1780, Seite 38) nennt als Regelungszweck eine Erleichterung der bürokratischen Anforderungen an den Arbeitgeber, alle Dokumentationen aus dem Auswahlverfahren bis zum Ablauf der üblichen Verjährungsfrist von drei Jahren aufbewahren zu müssen. Dieser Zweck wird auch dann erreicht, wenn eine im Vergleich mit der Verjährungsfrist regelmäßig kürzere tarifliche Ausschlussfrist, die nicht explizit die Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG nennt, zur Anwendung kommt. Würde man eine ausdrückliche tarifliche Regelung zur Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 1.Halbsatz AGG fordern, liefe die nach § 15 Abs. 4 Satz 1 2.Halbsatz AGG zugelassene abweichende Regelung eines Tarifvertrages praktisch ins Leere. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 15. März 2012 zur inhaltlich vergleichbaren Tarifnorm des § 37 TV-L dazu nicht Stellung genommen, da dort bereits mangels Tarifbindung die tarifliche Ausschlussfrist nicht galt (vgl. BAG, Urteil vom 15. März 2012 - 8 AZR 160/11 - zitiert nach juris dort Rz. 26). In der Literatur wird die Frage, ob eine abweichende tarifliche Regelung nur dann vorliegt, wenn sich die tarifliche Ausschlussfrist ausdrücklich auf Ansprüche wegen unzulässiger Benachteiligung bezieht, diskutiert. So wird vertreten, dass es nicht eindeutig sei, ob eine abweichende tarifliche Regelung nur dann vorliege, wenn sich die tarifliche Ausschlussfrist ausdrücklich auf Ansprüche wegen unzulässiger Benachteiligung beziehe, jedoch einiges dafür spreche, dass Ansprüche wegen einer unzulässigen Benachteiligung auch von allgemeinen Ausschlussfristen erfasst werden (so Adomeit/Mohr, AGG, 2. Aufl. § 15, Rz. 128;). Auch Deinert (in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl. § 15 Rz. 103) vertritt die Meinung, dass die anderweitige Vereinbarung exzeptionell im Hinblick auf die Ausschlussfrist nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG getroffen sein könne, aber auch eine anderweitige Vereinbarung durch generelle tarifvertragliche Ausschlussfristen in Betracht komme (ebenso Stein in Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 15 Rz. 78). Überwiegend wird vertreten, dass als anderweitige Vereinbarung eine allgemeine tarifvertragliche Ausschlussfrist reicht (Jacobs, RdA 2009, Seite 193, 201; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Aufl. § 15 Rz. 61; Linck in Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl. § 36 Rz. 99).
Da die Klägerin die Frist des § 28 Basis-TV gewahrt hat, kann dahinstehen, ob die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG, wie die Klägerin meint, gegen Europarecht verstößt; dies ist jüngst vom BAG im Urteil vom 15. März 2012 (Az.: - 8 AZR 160/11 - zitiert nach juris, dort Rz 27 ff.) verneint worden.
2.3. Der Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG i. V. m. § 81 Abs. 2 SGB IX setzt voraus, dass der Arbeitgeber gegen das Benachteiligungsverbot in § 81 Abs. 2 SGB IX verstoßen hat. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ihm eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG zuzurechnen ist, die nicht aufgrund der §§ 8 bis 10 AGG oder nach § 5 AGG zulässig ist.
a. Eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich benachteiligte Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - zitiert nach juris, dort Rz. 19; BAG, Urteil vom 14. August 2007 - 9 AZR 943/09 - zitiert nach juris).
Die Klägerin wurde ungünstiger behandelt als die Mitbewerberin Frau Anja M., denn ihre Bewerbung wurde abgelehnt.
b. Ob die ungünstigere Behandlung der Klägerin in einer vergleichbaren Situation i. S. d. § 3 Abs. 2 Satz 1 AGG erfolgte, kann dahinstehen. Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass die Klägerin objektiv für die Position Sachbearbeiterin Auftragsnachbereitung geeignet war, denn vergleichbar ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen.
Maßgeblich für die objektive Eignung ist dabei nicht das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, sondern die Anforderungen, welche an die jeweilige Tätigkeit nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung gestellt werden. Die objektive Eignung ist zu trennen von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers, die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und verbotenem Merkmal eine Rolle spielt, aber nicht durch das Stellen hierfür die erforderlichen Anforderungen an Bewerber die Vergleichbarkeit der Situation selbst gestalten und den Schutz des AGG de facto beseitigen kann (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - zitiert nach juris, dort Rz. 22).
Es kann dahinstehen, ob die Klägern für die Stelle der Sachbearbeiterin Auftragsnachbearbeitung objektiv geeignet ist.
c. Die Klägerin hat unter Beachtung der Beweislastregelung in § 22 AGG nicht hinreichend schlüssig Indizien dafür dargelegt, dass die Benachteiligung, d. h. hier die Ablehnung der Bewerbung, wegen ihrer Behinderung erfolgte.
Dabei reicht es für die Kausalität des verbotenen Merkmals i. S. d. § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1 AGG aus, wenn in einem Motivbündel, dass die Entscheidung beeinflusst hat, das Merkmal als Kriterium enthalten gewesen ist (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - zitiert aus juris, dort Rz. 24).
Nach der Beweislastregelung in § 22 AGG hat im Streitfall die eine Partei Indizien zu beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen. Gelingt ihr dies, so trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.
aa. Der Begriff der Behinderung i. S. v. § 1 AGG entspricht der gesetzlichen Definition des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX.
bb. Ein Kausalzusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung ist bereits gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BAG, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/11 - zitiert nach juris, dort Rz. 34; BAG, Urteil vom 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - zitiert nach juris, dort Rz. 31). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/11 - zitiert nach juris, dort Rz. 4).
Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist. Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (BAG, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/11 - zitiert nach juris, dort Rz. 35).
(a) Die Klägerin hat kein Indizien i. S. d. § 22 AGG dargelegt, in dem sie darauf verwiesen hat, dass die Beklagte nicht ausreichend geprüft habe, ob der Arbeitsplatz mit einem behinderten Menschen besetzt werden kann. Indiz i. S. d. § 22 AGG ist die Verletzung der Prüf- und Meldepflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX (vgl. BAG, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/11 – zitiert nach juris, dort Rd.-Zahl 44).
Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist ein Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Weiter ist nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX jeder Arbeitgeber verpflichtet, vor der Besetzung einer freien Stelle frühzeitig mit der Agentur für Arbeit Verbindung aufzunehmen. Die Verletzung dieser Pflicht ist als Vermutungstatsache für einen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung geeignet (vgl. BAG, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/11 - zitiert nach juris, dort Rz. 45).
Die Verpflichtung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX trifft den Arbeitgeber unabhängig davon, ob er die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt hat (vgl. BAG, Urteil vom 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - zitiert nach juris, dort Rz. 37). Der Arbeitgeber ist auch verpflichtet zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit einem bereits bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer besetzt werden kann (BAG, Urteil vom 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - zitiert nach juris, dort Rz. 38).
Die Beklagte hat vorliegend dieser Pflicht genügt, denn sie hat die Schwerbehindertenvertretung beteiligt. Auch nahm ein Vertreter der Schwerbehindertenvertretung an den Auswahlgesprächen teil. Eine Meldung des zu besetzenden Arbeitsplatzes bei der Agentur für Arbeit war nicht erforderlich, da die Pflicht nach § 82 SGB IX nur für öffentliche Arbeitgeber besteht.
Die Prüfung, ob der Arbeitsplatz mit einem bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann, ist als Beispiel in § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX genannt. Dies wird durch die Verwendung des Wortes insbesondere vor der Nennung der Pflicht verdeutlicht. Daher war eine entsprechende Nachfrage bei der Agentur für Arbeit vorliegend nicht erforderlich.
(b) Die unterbliebene unverzügliche Begründung der von der Beklagten getroffenen Entscheidung stellt vorliegend kein Indiz i. S. d. § 22 AGG dar. Nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX sind alle Beteiligten vom Arbeitgeber über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe unverzüglich zu unterrichten.
Vorliegend hat die Beklagte die Klägerin zwar über die Entscheidung, nicht jedoch über die Gründe, mündlich im Februar 2011 und mit Schreiben vom 23. März 2011 informiert. Die im Beschwerdeverfahren gemäß § 85 BetrVG erfolgte Begründung erfolgte nicht mehr unverzüglich i. S. v. § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. Urteil vom 15. Februar 2005 - 9 AZR 635/03 - zitiert nach juris, dort Rz. 39) bezieht sich die Mitteilungspflicht des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX auf § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX und betrifft daher nur Arbeitgeber, die ihrer Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX nicht genügen. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 18. November 2008 (Az.: - 9 AZR 643/07 - zitiert nach juris, dort Rz 59) offen gelassen, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann.
Das Bundesarbeitsgericht hat bislang, soweit ersichtlich, seine Rechtsprechung nicht geändert und auch nicht eine entsprechende Änderung angekündigt. Es hat bislang Zweifel geäußert, ob es an seiner Rechtsprechung festhält. Ob das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung ändert, ist daher derzeit noch offen.
Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen, dass sie sich gesetzeskonform verhält. Steht das Verhalten des Arbeitgebers in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, so kann jedenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine Benachteiligung geschlossen werden (vgl. LAG Köln, Urteil vom 27. November 2011 - 11 Sa 525/10 - zitiert nach juris, dort Rz. 18). Dem schließt sich die Kammer an.
(c) Die Klägerin hat keine weiteren Indizien dargelegt, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen.
Soweit die Klägerin einen Verstoß der Beklagten gegen ihre Verpflichtung in § 5 der KBV Behinderte integrieren rügt, kann ein solcher nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat in der Stellenausschreibung den von § 5 KBV Behinderte integrieren geforderten Hinweis darauf, dass behinderte Menschen bei gleicher Eignung bevorzugt berücksichtigt werden, aufgenommen.
Die Beklagte hat nicht gegen ihre Pflicht aus § 5 Abs. 5 KBV Behinderte integrieren verstoßen, nach der ein freier behindertengerechter Arbeitsplatz vorrangig mit einem behinderten Menschen zu besetzen ist, sofern der behinderte Mensch die für die Ausübung der Tätigkeit erforderlichen Fähigkeiten besitzt oder erlangen kann.
Die Beklagte ist nicht mit neuem Vorbringen präkludiert. Der Arbeitgeber ist zur Widerlegung der Benachteiligungsvermutung nicht auf die Gründe beschränkt ist, die er in dem Ablehnungsschreiben anführte. Die Parteien eines arbeitsgerichtlichen Rechtsstreits können materiellrechtlich regelmäßig alle Tatsachen vortragen, aus denen sich das Bestehen des erhobenen Anspruchs oder sein Nichtbestehen ergeben soll. Das Verbot des Nachschiebens bestimmter Tatsachen kann über den Erfolg des Rechtsstreits entscheiden. Diese einschneidende Rechtsfolge kann deshalb nur angenommen werden, wenn sie sich aus dem materiellen Recht unzweifelhaft herleiten lässt. An einer entsprechenden gesetzlichen Bestimmung fehlt es. Sie ergibt sich auch nicht aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX. Denn dort ist nicht geregelt, dass der Arbeitgeber mit einem solchen Vorbringen prozessual ausgeschlossen wird, das nicht in der Begründung der Ablehnung benannt war (vgl. BAG, Urteil vom 17. August 2008 - 9 AZR 839/08 - zitiert nach juris, dort Rz. 46; BAG, Urteil vom 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 52 ff.). Ist der Arbeitgeber zur Widerlegung der Benachteiligungswirkung nicht auf die vorprozessual mitgeteilten Gründe beschränkt, so kann er auch im Prozess zu den von dem Arbeitnehmer behaupteten Indizien für eine Benachteiligung neue Tatsachen vortragen.
Die Beklagte ist anders als der öffentliche Arbeitgeber für die Dauer des Stellenbesetzungsverfahrens nicht an die Kriterien in der Ausschreibung gebunden, sondern sie kann die Anforderungen konkretisieren. Da in der Stellenbeschreibung auch Tätigkeiten aus dem Bereich der Instandhaltung der Fahrzeuge gefordert wurden, erscheint es nicht rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte nunmehr technische Kenntnisse insbesondere fahrzeugtechnische Kenntnisse fordert. Wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, dass sie 10 Monate die Tätigkeit der Sachbearbeiterin Auftragsnachbereitung bereits ausgeübt hatte, so verfügt die Mitbewerberin Anja M. über die größere und längere Erfahrung im fahrzeugtechnischen Bereich, sodass die Nichtberücksichtigung der Klägerin noch nicht als Verstoß gegen § 5 Abs. 5 KBV Behinderte integrieren anzusehen ist und somit ein Indiz für eine Benachteiligung i. S. d. § 22 AGG nicht dargelegt wurde.
III.
Die Berufung der Klägerin war daher mit der Folge zurückzuweisen, dass sie die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat.
IV.
Die Revision gegen die Entscheidung war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen, weil keiner der dort genannten Zulassungsgründe vorlag. Insbesondere wies der am Einzelfall orientierte Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung auf und folgte die Kammer bei der Entscheidung den in der zitierten Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen. Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 bis 10 AGG
§ 22 AGG
§ 99 BetrVG
§ 85 BetrVG
§ 28 BasisTV
§ 28 Basis-TV
§ 5 AGG
§ 1 AGG
§ 82 SGB IX
§ 71 SGB IX
§ 5 KBV
§ 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX
§ 15 Abs. 4 Satz 1 AGG
§ 28 Abs. 1 Basis-TV
§ 15 Abs. 1 oder 2 AGG
§ 71 Abs. 1 SGB IX
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 5 der KBV
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 2 Satz 2 AGG
§ 81 Abs. 2 SGB IX
§ 15 Abs. 4 Satz 1 1.Halbsatz AGG
§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG
§ 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 4 Satz 1 2.Halbsatz AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 AGG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX
§ 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX
§ 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX
§ 5 Abs. 5 KBV
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 38 Ca 9510/11
8 AZR 160/11
8 AZR 77/09
9 AZR 943/09
8 AZR 608/11
9 AZR 839/08
9 AZR 635/03
9 AZR 643/07
11 Sa 525/10