Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-26, Aktenzeichen 5 L 314/21.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2021:0226.5L314.21.F.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 2 500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Untersagung der Öffnung ihres Ladengeschäfts.
Die Antragstellerin betreibt unter der Anschrift G-Straße, H-Stadt, auf mehreren Stockwerken ein Ladenlokal.
In ihrer Gewerbeanmeldung vom 21. Dezember 2020 beschrieb die Antragstellerin ihre am 11. Dezember 2020 begonnene Tätigkeit zunächst mit „Verkauf von Bekleidung, Schuhen, Kosmetik, Taschen, Koffern und Assessoirs [sic!]“.
Am 29. Januar 2021 erschien der Geschäftsstellenleiter der Antragstellerin, Herr I., auf der Wache der Stadtpolizei der Antragsgegnerin in der Innenstadt und bat um einen Kontrolltermin, da er das Ladengeschäft umgebaut habe und dieses nach seiner Auffassung den aktuellen Corona-Regelungen entspreche.
Am 5. Februar 2021 gegen 15:55 Uhr suchten Angestellte der Stadtpolizei der Antragsgegnerin das Ladenlokal der Antragstellerin auf. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich in der Auslage der Schaufenster der Antragstellerin eine Reihe von Koffern und Taschen sowie ein großes Schild mit der Aufschrift „Parfüm, Schuhe, Fashion, Taschen, Koffer, Kosmetik, Schmuck, Masken“. An den Schaufenstern waren größere Schilder mit den Aufschriften „Wir haben geöffnet“ und „Eine große Auswahl an Drogerie Produkten finden Sie im hinteren Teil des Stores“, sowie mehrere kleinere Schilder, die u.a. auf den Verkauf von FFP2-Masken hinwiesen, angebracht. Ausweislich der durch den Betriebsangestellten der Stadtpolizei der Antragsgegnerin, Herrn J., am 12. Februar 2021 gefertigten Versicherung an Eides statt über die Kontrolle am 5. Februar 2021 sollen in dem Ladenlokal zu diesem Zeitpunkt Mund- und Nasebedeckungen (medizinische und Stoffmasken) und Hygieneartikel zum Verkauf angeboten worden sein. Ebenfalls zum Verkauf „bereit[ge]standen“ hätten Koffer, Schuhe, Taschen und Kosmetikprodukte. Nach Rücksprache mit der Gewerbeauskunft über die angemeldete Tätigkeit sei der anwesenden Mitarbeiterin der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass das Geschäft nach der aktuellen Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung nicht geöffnet haben dürfe. Das Geschäft sei „nach der CoKoBeV geschlossen“ worden. Aufgrund des kooperativen Verhaltens der Mitarbeiterin der Antragstellerin sei auf die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitsverfahrens verzichtet worden.
Mit E-Mail vom 5. Februar 2021, 17:03 Uhr, wandte sich der Geschäftsstellenleiter der Antragstellerin an die Antragsgegnerin und übersandte eine mit „Umsatz Analyse Frankfurt 14.12.2020 & 15.12.2020“ überschriebene Übersicht, aus der sich nach Ansicht der Antragstellerin ergebe, dass an diesen Tagen 64,8 Prozent mit Drogerieartikeln und Hygieneartikeln umgesetzt worden sei.
Am 8. Februar 2021 gegen 11:35 Uhr suchten erneut Angestellte der Stadtpolizei der Antragsgegnerin das zu diesem Zeitpunkt für den Publikumsverkehr geöffnete Ladenlokal der Antragstellerin auf. Ausweislich der durch die Betriebsangestellte der Stadtpolizei der Antragsgegnerin, Frau K., am 12. Februar 2021 gefertigten Versicherung an Eides statt über die Kontrolle am 8. Februar 2021 sollen in dem Ladenlokal Mund- und Nasebedeckungen angeboten worden sein. Der Bereich für Bekleidung, Koffer und Taschen sei nicht abgesperrt gewesen; hingegen sei der Zugang zu den oberen Etagen für Kunden versperrt gewesen.
Ausweislich der durch den Betriebsangestellten der Stadtpolizei der Antragsgegnerin, Herrn L., am 15. Februar 2021 gefertigten Versicherung an Eides statt über die Kontrolle am 8. Februar 2021 habe Herr L. nach Rücksprache mit der Dienstgruppenleiterin und dem Führungs- und Lagedienst den anwesenden Mitarbeitern der Antragstellerin erklärt, dass die Voraussetzungen zur Öffnung nach erneuter Überprüfung nicht vorlägen, dass das Geschäft „gemäß der CoKoBeV“ schließen müsse und dass er wegen des Verstoßes gegen die CoKoBeV-Regelungen bezüglich der erneuten Öffnung ein entsprechendes Ordnungswidrigkeitsverfahren einleiten werde. Der Schließung seien die Mitarbeiter der Antragstellerin umgehend nachgekommen.
Mit E-Mail vom 8. Februar 2021, 17:49 Uhr, übersandte der Geschäftsstellenleiter der Antragstellerin dem Gewerberegister der Antragsgegnerin eine auf den 14. Januar 2021 datierte Gewerbeummeldung, wonach die seit dem 14. Dezember 2020 neu ausgeübte Tätigkeit der Antragstellerin im „Verkauf von Hygieneartikeln, Schutzmasken, Drogeriartikeln [sic!], Desinfektion“ bestehe. Die bisher ausgeübten Verkaufstätigkeiten waren darin als „Weiterhin ausgeübt“ angegeben.
Am 9. Februar 2021 erhob die Antragstellerin gegen die von ihr als Schließungsverfügung erachtete Maßnahme vom 8. Februar 2021 Widerspruch.
Am 10. Februar 2021 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Darlegung ihres Warenangebots legt sie Photographien und Tabellen vor und führt an, es liege eine Ausnahme nach § 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 und 13 der Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung vor, da der tatsächliche Sortimentsschwerpunkt bereits bei Ladeneröffnung am 14. Dezember 2020 auf Hygiene- und Drogerieartikeln gelegen habe und das Angebot zwischenzeitlich ausschließlich auf diese Artikel beschränkt worden sei. Hieran ändere auch eine unvollständig ausgefüllte Gewerbeanmeldung nichts. Maßgeblich seien die tatsächlichen Gegebenheiten. Im Übrigen sei die Gewerbeanmeldung zwischenzeitlich korrigiert worden. Soweit einzelne Mitarbeiter der Antragstellerin bekundet hätten, dass am 5. Februar 2021 oder am 8. Februar 2021 auch Koffer, Schuhe, Taschen oder Bekleidungsteile zum Verkauf angeboten worden seien, sei dies unzutreffend. Dies ergebe sich aus den seitens der Antragsgegnerin gefertigten Photographien und den ergänzend von der Antragstellerin vorgelegten Photographien. Darauf sei erkennbar, dass die entsprechenden Verkaufsbereiche abgesperrt gewesen seien. Zwar hätten sich im Schaufenster und in den oberen Bereichen einiger Regale noch Koffer befunden, diese hätten jedoch nicht zum Verkauf gestanden.
Die Antragstellerin hat mit ihrer Antragsschrift vom 10. Februar 2021 zunächst beantragt,
1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 08.02.2021 hinsichtlich der angeordneten Schließung des Ladengeschäfts der Antragstellerin in derG-Straße anzuordnen
und
2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Am 19. Februar 2021 hat das Gericht der Antragstellerin einen Hinweis in Bezug auf die Statthaftigkeit ihres Antrags und die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs erteilt. Hierauf hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 22. Februar 2021 ihren Antrag geändert und beantragt nunmehr,
durch Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO festzustellen, dass die Antragstellerin gem. den Ausnahmeregelungen des § 3a Abs. 1 S. 2 Nr. 12 und Nr. 13 CoKoBeV berechtigt ist, ihr Ladengeschäft G-Straße zu öffnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, es liege kein Verwaltungsakt seitens der Antragsgegnerin vor. Im Übrigen unterfiele die Antragstellerin keiner der Ausnahmen nach § 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 und 13 CoKoBeV für Drogerien, Sanitätshäuser, Optiker oder Hörgeräteakustiker. Die Antragstellerin habe ihren Warensortimentsschwerpunkt nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Selbsterstellte Excel-Tabellen seien für den Nachweis des tatsächlich bestellten und vorhandenen Warenbestandes – aus dem der Warensortimentsschwerpunkt ersehen werden könne – nicht geeignet. Als Indiz sei hingegen der Inhalt der Gewerbeanmeldung vom 21. Dezember 2020 heranzuziehen. Die auf den 14. Januar 2021 datierte Gewerbeummeldung sei erst nach der Schließung des Ladenlokals an die Antragsgegnerin übersandt worden. Auch aus der Gestaltung des Schaufensters der Antragstellerin lasse sich nicht entnehmen, dass der Sortimentsschwerpunkt im Bereich von Drogerie- und Hygieneartikeln liege. Schließlich sei nach den Auslegungshinweisen zur CoKoBeV eine spontane Sortimentserweiterung zur Generierung eines neuen Verkaufsschwerpunkts als Umgehungstatbestand des bestehenden Verbots untersagt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der geänderte Antrag der Antragstellerin ist statthaft und zulässig, in der Sache jedoch begründet.
Der geänderte Antrag der Antragstellerin, mit dem sie – bei der gebotenen Auslegung anhand ihres Begehrens – im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die Feststellung begehrt, die Schließungsregelung in § 3a Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie vom 26. November 2020 in der Fassung der am 14. Februar 2021 in Kraft getretenen Änderungen durch Art. 3 Nr. 1 bis 4, Nr. 6 Buchstabe a und Nr. 7 der Siebenundzwanzigsten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 11. Februar 2021 (GVBl. S. 74) (Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung; im Folgenden: „CoKoBeV“) sei für sie individuell nicht verbindlich, da sie die Voraussetzungen einer Ausnahmeregelung nach § 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 oder Nr. 13 CoKoBeV erfülle, und eine Anwendung der Schließungsregelung in ihrem konkreten Fall sie in subjektiv-öffentlichen Rechten verletze, ist statthaft (vgl. BVerfG, Beschl. v. 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 – juris). Gegenüber einem (negativen) Feststellungsantrag, mit dem subjektive Rechtspositionen geltend gemacht werden und der sich nicht auf die Feststellung der Gültigkeit oder Ungültigkeit einer Norm richtet, entfaltet insbesondere § 47 VwGO keine Sperrwirkung (vgl. BVerwG, Urt. v. 28. Januar 2010 – 8 C 19/09 – juris, Rn. 24 f. m.w.N.).
Der Statthaftigkeit steht vorliegend auch nicht der in § 123 Abs. 5 VwGO angeordnete Vorrang eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO entgegen. Denn die Äußerungen des Angestellten der Stadtpolizei der Antragsgegnerin am 8. Februar 2021 stellt keinen Verwaltungsakt – etwa in Form einer Schließungsverfügung – dar.
Ob eine behördliche Maßnahme ein Verwaltungsakt ist, bestimmt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in entsprechender Anwendung der zu §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuches entwickelten Maßstäbe nach ihrem objektiven Erklärungswert. Maßgeblich ist insofern, wie der Empfänger die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen muss. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln; Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung (BVerwG, Urt. v. 28. November 2019 – 5 A 4/18 – juris, Rn. 22 m.w.N.).
Nach diesen Maßgaben handelt es sich bei den aus der Schilderung der Antragstellerin und der Behördenakte ersichtlichen Äußerungen des Herrn L. am 8. Februar 2021 bei einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont um einen bloßen Hinweis auf die Rechtslage ohne eigene Regelungswirkung.
Bereits der genaue Wortlaut der getätigten Äußerungen lässt sich weder der Akte noch dem Vortrag der Antragstellerin entnehmen. Die von Herrn L. in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 15. Februar 2021 Formulierung, dass das Geschäft „gemäß der CoKoBeV“ schließen müsse und dass er wegen des Verstoßes gegen die CoKoBeV-Regelungen bezüglich der erneuten Öffnung ein entsprechendes Ordnungswidrigkeitsverfahren einleiten werde, zeigt an, dass keine neue Pflicht begründet werden sollte, sondern sprachlich auf eine nach Ansicht des Äußernden bereits existierende Pflicht rekurriert wird. Eine Schließungsverpflichtung soll sich nach Ansicht der Antragsgegnerin bereits unmittelbar aus § 3a Abs. 1 Satz 1 CoKoBeV ergeben. Bei einer solchen unmittelbar aus § 3a Abs. 1 Satz 1 CoKoBeV resultierenden Schließungsverpflichtung bedürfte es keiner Anordnung im Einzelfall im Wege eines Verwaltungsaktes. Dafür, dass die Äußerung auch für die Antragstellerin erkennbar in diesem Sinne gemeint war, spricht auch, dass aus der Äußerung nicht ersichtlich ist, dass Maßnahmen getroffen werden sollten, die über die Regelungen der CoKoBeV hinausgehen sollten. Mit dem Hinweis auf die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitsverfahrens wurde lediglich auf die rechtlichen Konsequenzen einer Zuwiderhandlung gegen die nach Ansicht der Antragsgegnerin in der Rechtsverordnung angeordnete Schließungsverpflichtung in § 3a Abs. 1 Satz 1 CoKoBeV hingewiesen. Eine eigenständige Androhung – gar des Sofortvollzuges – ist hierin nicht erkennbar.
Der nachträglich gestellte Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist auch im Übrigen zulässig.
Die Antragsänderung ist nach § 91 VwGO zulässig, denn das Gericht erachtet die Änderung für sachdienlich.
Die Antragstellerin hat auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Geltendmachung glaubhaft gemacht, da die Antragsgegnerin die Antragstellerin am 5. und 8. Februar 2021 unter Berufung auf § 3a Abs. 1 Satz 1 CoKoBeV zur Schließung ihres Ladenlokals aufgefordert hat.
In der Sache bleibt der Antrag jedoch ohne Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung) oder die Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes erforderlich ist (Regelungsanordnung). Die Begründetheit des Antrages nach § 123 Abs. 1 VwGO setzt voraus, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch, also das zu schützende materielle Recht, und einen Anordnungsgrund, also die besondere Erforderlichkeit gerichtlichen Eilrechtsschutzes, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung).
Die Antragstellerin hat das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs, der sich hier daraus ergeben soll, dass sie eine von der Schließungsregelung in § 3a Abs. 1 Satz 1 CoKoBeV ausgenommene Einrichtung nach§ 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 oder 13 CoKoBeV betreibt, nicht glaubhaft gemacht.
Die Bestimmung lautet ausschnittsweise:
§ 3aSchließung von Verkaufsstätten des Einzelhandels
(1) 1Die Verkaufsstellen des Einzelhandels sind zu schließen. 2Satz 1 gilt nicht für den Online-Handel sowie
[…]
12. Drogerien,
13. die Sanitätshäuser, Optiker, Hörgeräteakustiker,
[…].
3Entscheidend ist der Schwerpunkt im Sortiment; über eine Grundversorgung hinausgehende Sortimentserweiterungen sind nicht gestattet. […].
In der Begründung zu dieser – durch Art. 3 Nr. 4 der Dreiundzwanzigsten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 14. Dezember 2020 (GVBl. S. 866) angefügten – Regelung heißt es (S. 872):
„Der Einzelhandel, sofern er nicht über den Online-Handel abgewickelt wird, mit Ausnahme […] der Sanitätshäuser, der Drogerien, der Optiker, der Hörgeräteakustiker […] wird geschlossen (§ 3a).
Damit wird ein wesentlicher Beitrag geleistet, das gesellschaftliche Leben weiterhin deutlich einzuschränken. Die geschlossenen Einrichtungen sind gerade in der Vorweihnachtszeit Anziehungspunkte für eine Vielzahl an Personen und können zu Menschenansammlungen führen. Darüber hinaus findet der Kontakt meist über einen längeren Zeitraum in geschlossenen Räumen statt. Mit der Schließung des Einzelhandels werden aber weiterhin auch Verkehrsströme entlastet, der Aufenthalt von Personen in der Öffentlichkeit und die damit einhergehenden infektiologischen Risiken verringert.
Die genannten Ausnahmen sind hingegen auch unter den aktuellen Pandemiebedingungen für die Aufrechterhaltung der Grundversorgung der Bevölkerung erforderlich.
Darüber hinaus kommt es bei der Öffnung der Einrichtungen grundsätzlich auf den Schwerpunkt der angebotenen Waren an. Sortimentserweiterungen sind nicht gestattet, um Umgehungseffekte zu vermeiden.
[…]“
Die Auslegungshinweise des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Wohnen und des Hessischen Ministeriums für Soziales und Integration zur Verordnung zur Beschränkung sozialer Kontakte und des Betriebs von Einrichtungen und Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie (Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung), Stand: 19. Februar 2021, Seite 21, sehen hierzu Folgendes vor:
„Die Verkaufsstellen des Einzelhandels sind für den Publikumsverkehr zu schließen. Ausnahmen sind für die Grundversorgung der Bevölkerung vorgesehen. Bei Mischwarenläden entscheidet der Schwerpunkt im Sortiment. Handelt es sich überwiegend um ein erlaubtes Sortiment, darf das Geschäft insgesamt geöffnet bleiben und darf Waren des gesamten Sortiments verkaufen. Andernfalls muss das Geschäft schließen. Über eine Grundversorgung hinausgehende Sortimentserweiterungen sind nicht gestattet. Aktuelle und spontane Sortimentserweiterungen zur Generierung eines neuen Verkaufsschwerpunktes stellen einen Umgehungstatbestand des bestehenden Verbotes dar und sind daher untersagt.“
Die Klägerin hat danach nicht glaubhaft gemacht, dass sie eine Drogerie im Sinne von § 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 oder 13 CoKoBeV betreibt.
Zwar lässt sich weder der CoKoBeV, noch der Verordnungsbegründung oder den Auslegungshinweisen entnehmen, was unter einer Drogerie zu verstehen sein soll.
Allerdings ist der Begriff einer Auslegung zugänglich.
Der Duden definiert eine „Drogerie“ (https://www.duden.de/rechtschreibung/Drogerie) als:
„Geschäft, in dem nicht apothekenpflichtige Heilmittel, Chemikalien und Kosmetikartikel verkauft werden“
Das Verwaltungsgericht Halle (Saale) (Beschl. v. 4. Januar 2021 – 1 B 506/20 – juris, Rn. 14) und die Antragsgegnerin verweisen daneben auch auf das „Leitbild“ des VDD Verband Deutscher Drogisten e.V., dem Handelsverband der Fachgeschäfte für Drogerie-, Parfümerie-, Foto- und Reformwaren (https://drogistenverband.de/ueber-uns/leitbild/):
„Die Drogerie ist ein verbrauchernahes, kundenorientiertes, individuelles, inhabergeführtes Fachgeschäft mit mindestens zwei Spezialsortimenten aus den Bereichen
-Kosmetik/Duft und Körperpflege
-Foto
-Gesundheit
-technische Produkte und
-weiteren Ergänzungssortimenten je nach Standort
und besonderen Dienstleistungen wie
-herausragende Sortimentskenntnisse
-spezielle Verbraucherberatung und
-sortimentsbegleitende Dienstleistungen.“
Wie sich am Beispiel der großen Drogeriemarktketten, auf die die Beschreibung „individuelles, inhabergeführtes Fachgeschäft“ nur schwerlich zutreffen dürfte, die aber gleichwohl nach allgemeinem Sprachgebrauch unter den Begriff der „Drogerie“ zu fassen sein dürften, liefert das „Leitbild“ des VDD keine abschließende Definition des Begriffs. Gleichwohl kann die Beschreibung zur Orientierung herangezogen werden.
Eine weitere Orientierung bietet schließlich die Umschreibung des „Einzelhandel[s] mit Drogerieartikeln“ in Abgrenzung zu dem „Einzelhandel mit kosmetischen Erzeugnissen und Körperpflegemitteln (ohne Drogerieartikel)“ nach der Klassifikation der Wirtschaftszweige mit Erläuterungen des Statistischen Bundesamts, Ausgabe 2003, S. 385:
„52.33 Einzelhandel mit Parfümeriewaren und Körperpflegemitteln
52.33.1 Einzelhandel mit kosmetischen Erzeugnissen und Körperpflegemitteln (ohne Drogerieartikel)
Diese Unterklasse umfasst:
-Einzelhandel mit kosmetischen Erzeugnissen und Körperpflegemitteln (ohne Drogerieartikel), darunter Duftwasser, Parfums, Make-up, Desodorantien, Haut-, Mund- und Haarpflegemittel, Rasiermittel (in Verkaufsräumen)
-Einzelhandel mit Feinseifen (in Verkaufsräumen)
Diese Unterklasse umfasst nicht:- Einzelhandel mit Drogerieartikeln (s. 52.33.2)
52.33.2 Einzelhandel mit Drogerieartikeln
-Drogerien (einschließlich Einzelhandel mit anderweitig nicht genannten pharmazeutischen Erzeugnissen und Chemikalien), darunter Feinchemikalien, Saaten- und Pflanzenschutzmittel, Schädlingsbekämpfungsmittel, Rohbranntwein, gereinigter Spiritus, Korn- und Weindestillat; außerdem mit Säuglings- und Kinderkörperpflegemitteln (in Verkaufsräumen)
-Einzelhandel mit Hygieneartikeln wie Kondome, Binden usw. (in Verkaufsräumen)“
Zwar findet sich die letztgenannte Unterscheidung in der aktuelleren Klassifikation der Wirtschaftszweige mit Erläuterungen des Statistischen Bundesamts, Ausgabe 2008, nicht mehr. An ihre Stelle ist eine einheitliche Kategorie getreten:
„47.75 Einzelhandel mit kosmetischen Erzeugnissen und Körperpflegemitteln
47.75.0 Einzelhandel mit kosmetischen Erzeugnissen und Körperpflegemitteln
-Einzelhandel mit Feinseifen, Duftwasser, Parfüms, Make-up, Mund- und Haarpflegemitteln, Rasiermitteln u. Ä.
-Einzelhandel mit Hygieneartikeln, z. B. Kondome und Binden“
Dennoch kann die Umschreibung des Einzelhandels mit Drogerieartikeln nach Nr. 52.33.2 der (älteren) Klassifikation der Wirtschaftszweige 2003 nach Auffassung der Kammer weiterhin zur Auslegung des Begriffs der Drogerie herangezogen werden.
Gemein ist den aufgeführten Beschreibungen zunächst, dass sich eine Drogerie durch eine gewisse Sortimentsvielfalt und -spezialisierung im Bereich Körperpflege, Hygiene und Gesundheit, zugleich aber auch im Bereich gewisser Haushaltschemikalien auszeichnet.
Der Definition des Duden und der Beschreibung in der Klassifikation der Wirtschaftszweige 2003 lässt sich überdies entnehmen, dass eine Drogerie gerade auch durch den Verkauf „nicht apothekenpflichtige[r] Heilmittel“ bzw. „anderweitig nicht genannte[r] pharmazeutische[r] Erzeugnisse[.]“ gekennzeichnet ist. Hiermit steht im Einklang, dass nach § 10 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung über den Nachweis der Sachkenntnis im Einzelhandel mit freiverkäuflichen Arzneimitteln ein Zeugnis zum staatlich anerkannten Ausbildungsberuf als „Drogist“ als Nachweis der erforderlichen Sachkenntnis im Einzelhandel mit freiverkäuflichen Arzneimitteln anerkannt ist. Auch wenn Drogeriemärkte moderner Prägung nicht unbedingt von einem ausgebildeten Drogisten geführt werden, prägt das Bild des klassischen ausgebildeten Drogisten und seiner Drogerie bis zu einem gewissen Grad noch immer das allgemeine Vorstellungsbild der Kompetenz und des Warenzuschnitts eines modernen Drogeriemarkts in Abgrenzung zu sonstigem Einzelhandel. Dies klingt letztlich auch in der zitierten Definition des VDD an, der als „Leitbild“ ein „inhabergeführtes Fachgeschäft“ mit „Spezialsortimenten“ in den genannten Bereichen ansieht.
Vor diesem Hintergrund hat die Kammer bereits Zweifel, ob ein Einzelhandel, dessen Sortiment in den genannten Bereichen nicht eine gewissen Breite und Vielfalt aufweist und überdies nicht zumindest teilweise auch den Bereich nicht apothekenpflichtiger Heilmittel erfasst, unter den Begriff der Drogerie nach § 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 CoKoBeV zu fassen wäre.
Auch die Definition eines Sanitätshauses im Sinne von § 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 13 CoKoBeV – die Antragstellerin trägt nicht vor, Optiker oder Hörgeräteakustiker zu sein – ergibt sich nicht ohne weiteres aus der CoKoBeV, der Verordnungsbegründung oder den Auslegungshinweisen. Allerdings legt bereits die Eingruppierung gemeinsam mit den Optikern und Hörgeräteakustikern nahe, dass Sanitätshäuser regelmäßig einen Sortimentsschwerpunkt im Bereich medizinischer Hilfsmittel, insbesondere auch technischer Hilfsmittel, haben dürften und darüber hinaus – ähnlich wie Optiker oder Hörgeräteakustiker – im Einzelfall auch Produktanfertigungen oder –anpassungen vornehmen. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen erscheint im Falle der Antragstellerin ebenfalls höchst zweifelhaft.
Letztlich kann dies vorliegend aber dahinstehen, denn die Antragstellerin hat bereits nicht hinreichend glaubhaft machen können, worin bei der maßgeblichen Würdigung aller Umstände der Schwerpunkt ihres Sortiments liegt.
Allerdings weist das Gericht darauf hin, dass entgegen der scheinbaren Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin für die Frage des Schwerpunkts des Sortiments nicht hauptsächlich die in der Gewerbeanmeldung genannte Tätigkeit ist. Denn das Gericht versteht § 3a Abs. 1 Satz 3 CoKoBeV dahingehend, dass maßgeblich das tatsächliche Sortiment und nicht lediglich die angemeldete Tätigkeit ist. Etwas anderes ergibt sich insbesondere auch weder aus der amtlichen Verordnungsbegründung noch aus den Auslegungshinweisen des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Wohnen und des Hessischen Ministeriums für Soziales und Integration. Der in der Gewerbeanmeldung genannten Tätigkeit und dem gegebenenfalls darin genannten Produktangebot kann daher allenfalls indizielle Wirkung zukommen.
Des Weiteren teilt das Gericht auch nicht die scheinbar von der Antragsgegnerin vertretene Auffassung, dass selbst eine nahezu vollständige Sortimentsumstellung als Sortimentserweiterung eine Umgehung der Schließungsregelungen der CoKoBeV darstellen soll. Ein Verbot der Sortimentsumstellung lässt sich der CoKoBeV selbst nicht entnehmen. Soweit die Verordnungsbegründung und die Auslegungshinweise gewisse Sortimentserweiterung zur Verhinderung von Umgehungen als untersagt erachten, versteht die Kammer dies dahingehend, dass hierdurch einerseits aus Gründen des Gesundheitsschutzes die Generierung zusätzlichen – nicht auf Grundversorgung gerichteten – Publikumsverkehrs verhindert werden sollte und andererseits unterbunden werden sollte, dass Einrichtungen, die nach § 3a Abs. 1 Satz 2 CoKoBeV nicht von einer Schließung betroffen sind, ihr bisheriges Warensortiment um Artikel aus den geschlossenen Einzelhandelszweigen erweitern und so unter dem Deckmantel ihrer Privilegierung ihr Geschäft zulasten der geschlossenen Konkurrenz ausweiten. Hingegen versteht die Kammer die Verordnungsbegründung und die Auslegungshinweise nicht als pauschales Verbot, im Wege einer unternehmerischen Entscheidung seinen Geschäftsbetrieb in Reaktion auf die Corona-Pandemie umzustellen und künftig eine nicht nach § 3a Abs. 1 Satz 2 CoKoBeV von einer Schließung betroffene Einrichtung zu betreiben.
Ungeachtet dessen hat die Antragstellerin jedoch vorliegend nicht vermocht, den nach § 3a Abs. 1 Satz 3 CoKoBeV maßgeblichen Schwerpunkt ihres Sortiments glaubhaft zu machen. Mangels näherer Anhaltspunkte in der CoKoBeV, der amtlichen Begründung oder den Auslegungshinweisen dahingehend, wie der Schwerpunkt des Sortiments zu bestimmen sein soll, erachtet das Gericht eine Würdigung aller Umstände für geboten.
Den von der Antragsgegnerin angeführten tatsächlichen Gesichtspunkten – die Nennung bestimmter Produkte in der ursprünglichen Gewerbeanmeldung vom 21. Dezember 2020, der Umstand, dass sich in der Auslage des Schaufensters nahezu ausschließlich Koffer und Taschen befinden, sowie das Schild mit der Aufschrift „Parfüm, Schuhe, Fashion, Taschen, Koffer, Kosmetik, Schmuck, Masken“ – kommt dabei eine erste Indizwirkung hinsichtlich des Sortimentsschwerpunkts der Antragstellerin zu. Auch der Umstand, dass zumindest auf einigen Regalen in nicht abgesperrten Bereichen noch Koffer standen, kann als Indiz gewertet werden.
Zwar legen das Schild „Eine große Auswahl an Drogerie Produkten finden Sie im hinteren Teil des Stores“ sowie die kleineren an den Schaufenstern befestigten Schilder nahe, dass die Antragstellerin zumindest auch Produkte verkauft, die sie selbst als Drogerieprodukte kategorisiert. Ein dahingehender Sortimentsschwerpunkt ergibt sich hieraus jedoch nicht.
Auch die sowohl von der Antragstellerin als auch von der Antragsgegnerin vorgelegten Photographien sind unergiebig, da sie nur zum Teil eine Kategorisierung der abgebildeten Produkte ermöglichen und überdies jeweils nur Ausschnitte des Geschäfts zeigen, von denen fraglich ist, ob und inwieweit sie einen repräsentativen Gesamteindruck vermitteln.
Die durch die eingangs genannten Gesichtspunkte entstandene Indizwirkung konnte die Antragstellerin auch nicht durch die von ihr vorgelegten Unterlagen hinreichend entkräften. Die von ihr vorgelegte Übersicht „Umsatz Analyse Frankfurt 14.12.2020 & 15.12.2020“ kann diesen Nachweis nicht erbringen. Zum einen weist die Übersicht bereits nur die verkauften Stücke, nicht aber das gesamte zum Verkauf angebotene Sortiment aus. Daneben weist die Übersicht lediglich Stückzahlen, nicht aber Geldbeträge aus, so dass sich beispielsweise die Kategorien „Hygiene (Masken, Desinfektionsmittel)“ einerseits und „Schuhe“ andererseits nicht sinnvoll vergleichen lassen. Überdies weichen die in der „Umsatz Analyse Frankfurt 14.12.2020 & 15.12.2020“ genannten Zahlen auch in einigen Punkten von den in der mit Schriftsatz vom 22. Februar 2021 übersandten „Verkaufs- und Bestandsübersicht“ ab. So soll sich laut der erstgenannten Übersicht der „Umsatz“ für die Kategorie „Taschen-PU“ am 14. und 15. Dezember 2020 in der Summe auf insgesamt 56 Stück belaufen haben, nach der zweitgenannten Übersicht hingegen auf 88 Stück. Abweichungen gibt es auch bei der Kategorie „Landleder“ (9 Stück einerseits, 12 Stück andererseits). Auch wenn diese Abweichungen im Vergleich zur Gesamtstückzahl der – angeblich – an diesen Tagen verkauften Produkte eher gering erscheinen mögen, lassen sie dennoch ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung aufkommen.
Diese Zweifel erhärten sich auch bei weiterer Betrachtung der „Verkaufs- und Bestandsübersicht“. Denn auf die gerichtliche Bitte um Vorlage eines Ausschnitts aus dem Inventarverzeichnis, aus dem sich die Veränderungen im Inventar ergeben, legte die Antragstellerin zwei selbst erstellte Tabellen vor, von denen eine den „Bestand in der Filiale 13.12.2020“ auswies, die andere den „Bestand im Verkauf 28.01.2021“. Diese nur in 10 bzw. 3 von der Antragstellerin selbst bezeichnete Warengruppen untergliederten Aufstellungen ist so wenig detailliert, dass sie sich einer Nachprüfbarkeit entzieht und daher zur Glaubhaftmachung nicht geeignet ist.
Trotz gerichtlicher Bitte legte die Antragstellerin schließlich bis zur Entscheidung auch keinen vollständigen buchhalterischen Nachweis der Tagesumsätze in Euro vor, sondern nur eine schematisch-überblicksartige tabellarische Aufstellung der Stückzahlen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da sie unterlegen ist.
Für den begehrten Ausspruch über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren besteht – ungeachtet des Umstandes, dass vorliegend mangels eines Verwaltungsaktes ein Vorverfahren nicht durchzuführen war – auch deshalb kein Rechtsschutzinteresse, da aufgrund der Kostentragungspflicht der Antragstellerin eine Erstattungspflicht der Antragsgegnerin nicht gegeben ist.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes. Dabei geht das Gericht vom Auffangstreitwert in Höhe von 5000 Euro aus, der nach Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013 zu ermäßigen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 47 VwGO
§ 91 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 3a Abs. 1 S. 2 Nr. 12 und Nr. 13 CoKoBeV
§ 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 und 13 CoKoBeV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 oder Nr. 13 CoKoBeV
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 3a Abs. 1 Satz 1 CoKoBeV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 oder 13 CoKoBeV
§ 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 CoKoBeV
§ 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 13 CoKoBeV
§ 3a Abs. 1 Satz 3 CoKoBeV
§ 3a Abs. 1 Satz 2 CoKoBeV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 3a Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 10 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 712/20
8 C 19/09
5 A 4/18
1 B 506/20