Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-02-17, Aktenzeichen 4 B 1479/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:0217.4B1479.14.00

Tenor:
Das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird eingestellt.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Dezember 2014 ist mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung wirkungslos.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen; Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beteiligten das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 87 a Abs. 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Der angefochtene Beschluss ist – mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung – entsprechend § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO für wirkungslos zu erklären.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nach dem Rechtsgedanken in § 155 Abs. 4 VwGO billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens beider Instanzen der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Diese Kosten sind durch Verschulden der Antragsgegnerin entstanden. Die Antragstellerin hat das gerichtliche Verfahren zur Sicherung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs nur deshalb angestrengt, weil die Antragsgegnerin jedenfalls ihren verfahrensprozessualen Auskunftspflichten nicht rechtzeitig nachgekommen ist.
Nachdem öffentlich bekannt geworden war, dass der Rat der Antragsgegnerin durch Aufhebung der Satzungsgrundlagen für die kommunale Durchführung der T. Wochenmärkte Mitte, Wald und P. zum Jahresende 2014 die öffentlich-rechtliche Trägerschaft zu Gunsten einer privat-rechtlichen Organisationsform aufgeben würde (vgl. Beschlussvorlage zum Rat der Antragsgegnerin Nr. 270 vom 26. September 2014), hat die Antragstellerin Mitte November 2014 eine ordentliche Ausschreibung und ein transparentes Auswahlverfahren eingefordert. Unabhängig von der zwischen den Beteiligten umstrittenen und nicht offensichtlich zu verneinenden Frage, ob die Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt ein transparentes Auswahlverfahren hätte durchführen müssen,
vgl. z. B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2010 – 1 S 107.10 –, NVwZ-RR 2011, 293 = juris, Rn. 7 a. E.; VG Hamburg, Beschluss vom 20. September 2012 – 11 E 1658/12 –, GewArch 2013, 121 = juris, Rn. 32 ff., 45; siehe auch BVerwG, Beschlüsse vom 29. August 2011 – 8 B 52.11 –, juris, Rn. 13, und vom 2. Januar 2006 – 6 B 55.05 –, GewArch 2006, 164 = juris, Rn. 4,
war sie jedenfalls nach § 25 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW verpflichtet, der Antragstellerin mitzuteilen, dass der Unternehmergemeinschaft T. Wochenmärkte, einem Zusammenschluss einiger örtlicher Marktbeschicker, am 27. November 2014 Sondernutzungserlaubnisse zur privatrechtlichen Durchführung der T.
Wochenmärkte erteilt worden waren. Dies hat die Antragsgegnerin in ihrer Antwort an die Antragstellerin vom 2. Dezember 2014 unterlassen. Stattdessen hat sie im Gegensatz zur Begründung in der Beschlussvorlage des Rates bestritten, dass überhaupt eine Privatisierung beschlossen worden sei, und ergänzend mitgeteilt, sie wolle keine nach der Gewerbeordnung festgesetzten Wochenmärkte veranstalten lassen. Damit hat sie nur mittelbar durchblicken lassen, auf die Art der künftigen privat-rechtlichen Durchführung der Wochenmärkte trotz formeller Aufhebung der öffentlichen Trägerschaft weiterhin Einfluss nehmen zu wollen. Tatsächlich ergibt sich aus den Verwaltungsvorgängen unzweifelhaft, dass über die künftige Gestaltung Absprachen mit der Unternehmergemeinschaft T. Wochenmärkte erfolgt sind. Auch unter Berücksichtigung der Erklärungen der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren unterliegt keinem Zweifel, dass ihr die Fortführung der Wochenmärkte in privater Organisationsform ein besonderes Anliegen war, zumindest um aus der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen Einnahmen zu erzielen. Gleichwohl hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin über die bereits abgestimmte konkrete private Organisationsform, den Stand des Verfahrens und über die Rechtsschutzmöglichkeiten der Antragstellerin im Zusammenhang mit ihrem generellen Interesse an der Marktdurchführung im Unklaren gelassen.
Über die bereits erfolgte Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auch nicht, nachdem diese mit Anwaltsschreiben vom 5. Dezember 2014 zur Sicherung des von ihr geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs unter Fristsetzung bis zum 10. Dezember 2014 eine Erklärung verlangt hatte, die Antragsgegnerin werde keine Vereinbarungen mit der Unternehmergemeinschaft T. Wochenmärkte schließen oder Abreden treffen, die unmittelbar oder mittelbar die Veranstaltung der Wochenmärkte in den Stadtbezirken Mitte, Wald und P. zum Gegenstand hätten, und der Unternehmergemeinschaft auch keine hierauf bezogenen öffentlich-rechtlichen Erlaubnisse, Genehmigungen oder Gestattungen erteilen, bis über die Bewerbung und den Festsetzungsantrag der Antragstellerin entschieden sei. Schließlich hat der Leiter des Ordnungsamts der Antragsgegnerin der Antragstellerin nach deren unwidersprochenem Vorbringen am 11. Dezember 2014 telefonisch erklärt, die Eingangsbestätigung über die Festsetzungsanträge vom 8. Dezember 2014 halte er nach Rücksprache mit dem Beigeordneten für eine ausreichende Reaktion; eine Stellungnahme innerhalb der gesetzten Frist sei nicht beabsichtigt.
Nur weil die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin ihre verfahrensrechtlichen Informationspflichten verletzt hatte, nahm die Antragstellerin irrtümlich an, sie könne im Wege vorläufigen Rechtsschutzes die Schaffung vollendeter Tatsachen noch verhindern. Nachdem die Antragstellerin im Laufe des gerichtlichen Verfahrens erfahren hatte, dass die Antragsgegnerin der Unternehmergemeinschaft T. Wochenmärkte bereits Sondernutzungserlaubnisse zur Durchführung der in Rede stehenden Wochenmärkte erteilt hatte und dies nicht mehr vorläufig verhindert werden konnte, hat sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Bei hinreichender Information über die bereits erteilten Sondernutzungserlaubnisse hätte es für die Antragstellerin keinen Anlass gegeben anzunehmen, die Entscheidung über die Marktdurchführung könne durch Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes noch offen gehalten werden. Auch eines Beschwerdeverfahrens hätte es dann nicht mehr bedurft.
Gemäß § 21 Abs. 1 GKG werden die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben, weil sie bei richtiger Behandlung der Sache durch das Verwaltungsgericht nicht entstanden wären. Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin den Antrag der Antragstellerin mit einer Stellungnahmefrist von einer Woche übersandt, aber schon vor fristgerechtem Eingang der Erwiderung und ohne Kenntnis der Verwaltungsvorgänge entschieden. Die nachträglich gefasste und im Beschluss dokumentierte Absicht, schon früher zu entscheiden, um der Antragstellerin die Möglichkeit zur rechtzeitigen Durchführung des Beschwerdeverfahrens zu geben, hätte sie nach den Grundsätzen eines fairen Verfahrens den Beteiligten vorab mitteilen müssen, weil mit dieser geänderten Verfahrensgestaltung nicht gerechnet werden konnte.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Dezember 2013 ‑ 1 BvR 859/13 –, WM 2014, 251 = juris, Rn. 11 ff.
Auch wenn die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht zum Nachteil der Antragsgegnerin ausgegangen ist, wäre ihr hier allein durch Abwarten ihrer Stellungnahme eine Gelegenheit gegeben worden, die vorprozessual unterlassenen Informationen über die bereits erfolgten Absprachen mit der Unternehmergemeinschaft T. Wochenmärkte sowie die Erteilung der Sondernutzungserlaubnisse wenigstens noch erstinstanzlich zu geben. Dadurch hätte die Antragstellerin jedenfalls vor Einlegung der Beschwerde erkennen können, dass die Fortführung des Verfahrens mit dem Ziel, vorläufig weitere Absprachen mit der Unternehmergemeinschaft T. Wochenmärkte sowie Entscheidungen zu ihren Gunsten bezogen auf die Durchführung der Wochenmärkte zu verhindern, keine Erfolgsaussichten mehr hatte. Die fristgemäß am 22. Dezember 2014 dem Verwaltungsgericht zugegangene Erwiderung der Antragsgegnerin konnte nur wegen der überraschend verfrühten gerichtlichen Entscheidung nicht mehr verhindern, dass die Antragstellerin mit Blick auf die zum Jahreswechsel bevorstehende Änderung der Marktorganisation am selben Tag Beschwerde eingelegt hatte und damit weitere Kosten entstanden waren.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 a Abs. 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 155 Abs. 4 VwGO
§ 25 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW
§ 21 Abs. 1 GKG
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2011, 293
WM 2014, 251
1 S 107.10
11 E 1658/12
8 B 52.11
6 B 55.05
1 BvR 859/13