Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-03-26, Aktenzeichen 5 Sa 89/23
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2024:0326.5SA89.23.00

Tenor:
1) Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 11.05.2023 – 1 Ca 1270/22 – abgeändert:
a) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.10.2022 nicht aufgelöst worden ist und zu unveränderten Bedingungen bis zum 15.11.2022 fortbestanden hat.
b) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zur Abgeltung von Überstunden und Urlaub € 2.580,19 brutto zu zahlen.
2) Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervention hat die Beklagte zu tragen.
3) Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, die auf den Vorwurf einer unzulässigen Konkurrenztätigkeit gestützt ist, sowie über daran anknüpfende, zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzansprüche.
Die Beklagte betreibt einen Pflegedienst, der Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch V und dem Sozialgesetzbuch XI anbietet, insbesondere eine 24-Stunden-Intensivpflege, Betreuung von Wohngemeinschaften und Betreutes Wohnen, Tagespflege, Urlaubs- und Verhinderungspflege etc. Die im Januar 1962 geborene, verheiratete Klägerin nahm bei ihr am 01.05.2021 eine Beschäftigung als Pflegehelferin/Masseurin mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 154 Stunden je Monat auf. Das durchschnittliche Monatsgehalt betrug unter Berücksichtigung von Zuschlägen zuletzt € 2.632,29 brutto.
Im Arbeitsvertrag vom 19.03.2021 heißt es unter anderem:
"…
§ 12 Wettbewerbs- und Abwerbungsverbot
…
(3) Der Arbeitnehmer verpflichtet sich ausdrücklich, es zu unterlassen, Patienten des Arbeitgebers aktiv zugunsten von Dritten abzuwerben, zur Aufkündigung bzw. Beendigung bestehender Pflege- und Betreuungsverträge anzuhalten, zu ermuntern oder an Mitbewerber des Arbeitgebers weiter zu vermitteln.
(4) Bei Verstoß gegen die Verpflichtung gemäß vorstehenden Absatz 3 ist der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber auf Ersatz des diesem aus der Abwerbung bzw. Beendigung der bestehenden Pflege- und Betreuungsverträge entstehenden Schadens verpflichtet.
§ 14 Geheimhaltung/Datenschutz
(1) Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, über alle ihm im Rahmen seiner Dienstdurchführung bekannt gewordenen vertraulichen Angelegenheiten (Patientendaten, Dokumentationen, Vertragsunterlagen, ärztliche Anweisungen usw.) sowie Vorgänge, die ihm in Ausübung oder bei Gelegenheit seiner Tätigkeit anvertraut und bekannt werden bzw. geworden sind, sowohl während der Laufzeit dieses Vertrages als auch danach striktes Stillschweigen gegenüber Dritten zu bewahren.
(2) Berichte und Angaben über innerbetriebliche Vorgänge, Patienten oder deren Angehörige dürfen ohne vorherige Zustimmung der Geschäftsführung oder der Pflegedienstleitung nicht an Dritte weitergegeben werden.
Die Verpflichtung auf Datengeheimnis und Verschwiegenheit ist Teil des Arbeitsvertrages.
…"
Eingesetzt war die Klägerin in einem Pflegeheim in H-Stadt, in dem neun zum Teil an Demenz leidende Bewohner rund um die Uhr betreut wurden. Einer der Bewohner war der pflegebedürftige Vater der Klägerin, Herr M. S. Er hatte der Klägerin eine umfassende Vollmacht zur Regelung seiner Angelegenheiten erteilt. Der Eigentümer des Gebäudes hatte seine Mutter, Ch. B., dort ebenfalls untergebracht. Die Beklagte setzte in dem Pflegeheim regelmäßig 13 Beschäftigte ein, von denen eine Mitarbeiterin langzeiterkrankt war und Krankengeld bezog. Als Pflegedienstleiterin war Frau R. für das Haus zuständig.
Die auf Seiten der Klägerin beigetretene Nebenintervenientin betreibt ebenfalls einen Pflegedienst. Bei ihr ist eine Enkelin der Heimbewohnerin I. D. beschäftigt.
Ab dem 19.08.2022 war die Klägerin krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Trotz der Krankheit besuchte sie in der Regel täglich ihren Vater im Pflegeheim.
Am 07.09.2022 führte die Geschäftsführerin der Beklagten eine Informationsveranstaltung in dem Pflegeheim durch, bei der es insbesondere um die beabsichtigte Erhöhung der Eigenanteile zu den Pflegeleistungen ging. An der Veranstaltung nahmen eine Bewohnerin des Heims und im Übrigen mehrere bevollmächtigte Angehörige von anderen Heimbewohnern teil. Das der Klägerin für ihren Vater übergebene Angebot sah rückwirkend zum 01.09.2022 eine Erhöhung des Eigenanteils von bislang rund € 600,00 auf nunmehr € 1.670,63 vor. Nachdem die Klägerin eingewandt hatte, einen Eigenanteil in dieser Höhe nicht tragen zu können, bot die Beklagte als Kulanz für einen Übergangszeitraum einen Betrag von € 850,00 an. Am 14.09.2022 erstellte die Beklagte ein nochmals angepasstes Angebot für den Vater der Klägerin, das mit einem Eigenanteil von € 786,24 endete.
Am 04.10.2022 führten zwei Pflegedienstleiterinnen der Nebenintervenientin bei der Bevollmächtigten der Bewohnerin G. M. eine Informationsveranstaltung für die Heimbewohner bzw. Angehörigen durch und stellten das Betreuungsangebote ihres Unternehmens vor.
Die Klägerin suchte am 10.10.2022 die Nebenintervenientin auf, um dort an einem Vorstellungsgespräch zwecks Begründung eines Arbeitsverhältnisses teilzunehmen.
Mit den Schreiben vom 14.10.2022, der Beklagten per Telefax bereits am 13.10.2022 übersandt, kündigten sämtliche Bewohner bzw. ihre Bevollmächtigten die jeweiligen Pflegeverträge. In den – mit Ausnahme der Absenderangabe – wortgleichen Schreiben heißt es:
Betreff: Kündigung sämtlicher Verträge mit dem Pflegedienst …
Sehr geehrte Frau …,
auf Grund der unverhältnismäßigen Preiserhöhung Ihrerseits nehmen ich von meinem Sonderkündigungsrecht Gebrauch. Ich kündige die o.g. Verträge fristgerecht zum 15.11.2022.
Vertrauen ist die Basis für eine gute Zusammenarbeit!
Die Nötigungen der Unterschriften und die Anordnungen des Pflegedienstes einige Pflegeleistungen einzustellen stellt in keinster Weise eine weitere Zusammenarbeit da.
Ich wünsche Ihnen gesundheitlich alles Gute!
Für ihren Vater unterzeichnete die Klägerin das Kündigungsschreiben als Bevollmächtigte. Nachdem die Beklagte die auf einzelnen Kündigungsschreiben fehlende Unterschrift gerügt hatte, wurden unterzeichnete Originale per Einschreiben nachgereicht.
Die Klägerin kündigte ihr Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 13.10.2022 fristgerecht zum 15.11.2022. Das Schreiben ging der Beklagten am 17.10.2022 zu.
Mit Schreiben vom 14.10.2022, der Klägerin zugegangen am selben Tag, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ihrerseits außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin. Zugleich forderte sie die Klägerin auf, sämtliche Schlüssel und Arbeitsmittel umgehend zurückzugeben, und untersagte ihr, die Wohngemeinschaftsräume in H-Stadt zu betreten. Das Arbeitszeitkonto der Klägerin wies zu diesem Zeitpunkt 11,25 Überstunden aus, was bei einem Stundenlohn von € 15,30 einem Betrag in Höhe von € 172,13 brutto entspricht. Der Wert des Resturlaubs belief sich bei 22,5 Tagen auf € 2.408,06 brutto. Die sich daraus ergebende Summe ist Gegenstand des Klageantrags zu Ziffer 2.
Die Bewohner des Pflegeheims bzw. deren Bevollmächtigte schlossen am 26.10.2022 mit der Nebenintervenientin neue Betreuungsverträge zum 16.11.2022. Die Beklagte übergab die Betreuung der Heimbewohner am 16.11.2022, 00:00 Uhr, an die Nebenintervenientin. Zum 15.11.2022 schieden sechs weitere Mitarbeiter/innen, die bislang in der Wohngemeinschaft eingesetzt waren, bei der Beklagten aus. Die übrigen dort tätigen Mitarbeiter/innen beschäftigte die Beklagte in einer anderen Wohngruppe in H-Stadt bzw. in W-Stadt weiter, wo sie zunächst eingearbeitet werden mussten.
Die Klägerin, die bis zum 15.11.2022 durchgängig arbeitsunfähig war, nahm am 16.11.2022 eine neue Beschäftigung bei der Nebenintervenientin auf. Dieses Arbeitsverhältnis endete im März 2023.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass die außerordentliche Kündigung nicht berechtigt sei, da sie ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht verletzt habe. Es gebe nicht einmal einen hinreichenden Verdacht auf eine Pflichtverletzung. Die Klägerin habe nicht auf die Bewohner des Pflegeheims bzw. deren Angehörige eingewirkt, die neuen Pflegeverträge nicht zu unterzeichnen. Allerdings seien alle Teilnehmer der Versammlung am 07.09.2022 einhellig der Auffassung gewesen, dass die von der Beklagten geforderten Preiserhöhungen nicht tragbar seien. Die Klägerin habe insbesondere nicht auf die Bewohnerinnen I. B. und H. J. eingewirkt, die Preiserhöhung nicht zu akzeptieren. Ihrer Kenntnis nach habe Frau J. das neue Vertragsangebot der Beklagten sogar unterzeichnet. Der Vertrag von Frau B. sei bereits gekündigt gewesen.
Das Zusammentreffen mit der Nebenintervenientin Anfang Oktober habe der Gebäudeeigentümer des Pflegeheims vermittelt. Im Ergebnis des Gesprächs seien alle Angehörigen einig gewesen, die bestehenden Verträge bei der Beklagten zu kündigen. Die Klägerin habe der Nebenintervenientin die zur Betreuung ihres Vaters notwendigen Informationen übermittelt. Von den anderen Angehörigen bzw. Bevollmächtigten habe die Nebenintervenientin ebenfalls die entsprechenden Angaben zum Gesundheitszustand der jeweiligen Pflegeperson erhalten. Zwar habe die Klägerin ihre Kollegin R. gebeten, ihr die Telefonnummer der Ehefrau des Bewohners D. S. mitzuteilen. Die Kollegin habe dies mit Hinweis auf den Datenschutz abgelehnt, womit die Klägerin einverstanden gewesen sei. Des Weiteren habe die Klägerin keine Mitarbeiter für den Pflegedienst der Nebenintervenientin abgeworben.
Soweit die Beklagte gegen die Ansprüche der Klägerin auf Auszahlung der restlichen Überstunden und des Resturlaubs aufrechnen wolle, sei ein Schadensersatzanspruch schon deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagten kein Schaden entstanden sei. Angesichts der Personalkosten in Höhe von insgesamt € 39.133,31 bei einem monatlichen Umsatz von € 38.393,21 habe sie keinen wirtschaftlichen Verlust erlitten. Zudem seien die weiterbeschäftigten Mitarbeiter/in nicht freigestellt, sondern anderweitig eingesetzt worden, woraus die Beklagte wiederum Einnahmen erzielt habe.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.10.2022 nicht aufgelöst worden ist, sondern zu ungeänderten Bedingungen bis zum 15.11.2022 fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 2.580,19 brutto zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe die Heimbewohner bzw. deren Angehörige regelrecht aufgewiegelt, die Preiserhöhung zum 01.09.2022 nicht zu akzeptieren. Diese sei im Zuge des Gesundheitsversorgungsweiterentwicklungsgesetzes (GVWG) und der damit verbundenen Anpassung der Arbeitslöhne an Tarifregelungen notwendig geworden. Auch während der Informationsveranstaltung am 07.09.2022 habe die Klägerin auf die Bewohner sowie deren Angehörige eingewirkt, die neuen Verträge nicht zu unterschreiben. Im Anschluss an die Veranstaltung habe die Klägerin die Telefonnummer der Bevollmächtigten des Bewohners D. S. aus dessen Patientenakte herausgeschrieben, um mit ihr Kontakt aufzunehmen. Am 10.10.2022 habe sie die Bewohnerin I. B. um die Telefonnummer ihrer Tochter gebeten, da sie dringend mit ihr Kontakt aufnehmen müsse. Eingewirkt habe sie auch auf die Bewohnerin H. J., die für die Preiserhöhung zunächst Verständnis gezeigt habe. Die Klägerin sei die treibende Kraft hinter allen Vertragskündigungen gewesen. Sie habe vorgegeben, einen neuen preisgünstigeren Pflegedienst gefunden zu haben. Sie habe der Nebenintervenientin die für die Abgabe eines Angebots notwendigen personenbezogenen Daten der Heimbewohner widerrechtlich zugespielt. Die Klägerin habe sich regelrecht angeboten, diese Informationen illegal zu beschaffen. Seitens der Nebenintervenientin habe es bei der Beklagten nicht eine einzige Anfrage zu den Heimbewohnern gegeben. Darüber hinaus habe die Klägerin auf sechs weitere Mitarbeiter/innen eingewirkt, ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zum 15.11.2022 zu beenden. Dadurch habe sie es der Nebenintervenientin überhaupt erst ermöglicht, das Pflegeheim komplett zu übernehmen. Am 10.11.2022 habe die Klägerin die Mitarbeiterin R. aufgefordert, die ihr zugänglichen Daten der Pflegekunden/Patienten abzufotografieren und ihr per WhatsApp für den neuen Pflegedienst zuzusenden. Die Klägerin habe in besonders perfider und verwerflicher Weise gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen und gemutmaßt in krimineller Weise der Nebenintervenientin personenbezogene Daten sämtlicher Pflegekunden der Wohngemeinschaft zugänglich gemacht.
Die Ansprüche der Klägerin auf Abgeltung restlicher Überstunden und des Resturlaubs seien durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch der Beklagten erloschen. Der Beklagten seien durch die Pflichtverletzung der Klägerin allein im Zeitraum 16.11.2022 bis 15.12.2022 Einnahmen in Höhe von € 38.393,21 entgangen. Zudem habe sie weiterhin die Personalkosten der verbliebenen sechs Beschäftigten in Höhe von monatlich € 19.541,77 tragen müssen. Weggefallen seien lediglich die Personalkosten der ausgeschiedenen sieben Mitarbeiter in Höhe von € 19.591,54.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Klägerin eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit ausgeübt habe. Die Klägerin sei nach Einschätzung der Kammer Rädelsführerin gewesen und habe den Bereich der Wahrnehmung berechtigter Interessen hinsichtlich der Pflege ihres Vaters überschritten. Sie habe bereits für ihre zukünftige Arbeitgeberin gearbeitet. Die Klägerin habe versucht, an Daten zu gelangen. Der Beklagten sei es deshalb nicht zumutbar, an dem Arbeitsverhältnis weiter festzuhalten, und zwar auch nicht einen Monat lang. Die Ansprüche der Klägerin seien durch Aufrechnung erloschen. Nach dem Inbegriff der mündlichen Verhandlung sei die Kammer davon überzeugt, dass der Beklagten ein Schaden in Höhe von zumindest € 5.000,00 entstanden sei, für den die Klägerin hafte.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot ausgegangen. Die Beklagte stütze sich allein auf Vermutungen. Die Klägerin habe keinen Einfluss auf die übrigen Bewohner bzw. deren Bevollmächtigte genommen, die Pflegeverträge zu kündigen. Sie habe mit der Nebenintervenientin nicht kollusiv zusammengewirkt. Sie habe der Nebenintervenientin lediglich die Daten ihres Vaters übermittelt. Die Klägerin habe die Kündigungsschreiben nicht verfasst oder den Text vorformuliert. Vielmehr habe die Schwiegertochter der Bewohnerin C. B. sämtliche Kündigungsschreiben gefertigt und mit den jeweiligen Namen der Bewohner versehen. Den Versand der Kündigungsschreiben habe die Tochter der Bewohnerin G. M. übernommen. Ein Schadensersatzanspruch bestehe schon deshalb nicht, da der Beklagten nach ihrer eigenen Berechnung überhaupt kein Schaden entstanden sei. Nach den vorgelegten Zahlen habe der Betrieb des Heimes vielmehr einen monatlichen Verlust von € 740,00 mit sich gebracht. Im Übrigen seien die verbliebenen sechs Mitarbeiter/innen gerade nicht unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt, sondern anderweitig beschäftigt worden.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichtes Schwerin vom 11.05.2023 – 1 Ca 1270/22 – abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.10.2022 nicht aufgelöst worden ist, sondern zu ungeänderten Bedingungen bis zum 15.11.2022 fortbestand, und
Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Klägerin habe im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast auf den Sachvortrag der Beklagten nicht substantiiert erwidert, sondern sich auf schlichtes Bestreiten zurückgezogen. Die Klägerin habe durchaus ein Motiv gehabt, zusammen mit den anderen Bewohnern und Beschäftigten gemeinsam zur Nebenintervenientin zu wechseln. Die Beschaffung von personenbezogenen Daten der Bewohner sei sozusagen die Eintrittskarte für das Arbeitsverhältnis mit der Nebenintervenientin gewesen. Die Mitarbeiterin R. habe der Geschäftsführerin auf telefonische Nachfrage bestätigt, dass die Klägerin sie gebeten habe, die Krankenversicherungs-Chipkarten der Bewohner abzufotografieren. Der Beklagten sei ein Schaden entstanden, da die verbliebenen Mitarbeiter zwar in anderen Wohngruppen eingesetzt worden seien, jedoch zunächst eine Einarbeitung notwendig gewesen sei. In diesem Zeitraum seien die jeweiligen Häuser personell überbesetzt gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle und das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Die außerordentliche Kündigung vom 14.10.2022 ist unwirksam. Die Entgeltansprüche der Klägerin sind nicht durch Aufrechnung erloschen.
1. Außerordentliche Kündigung
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2023 – 2 AZR 55/23 – Rn. 14, juris = ZTR 2024, 155; BAG, Urteil vom 27. Juni 2019 – 2 AZR 50/19 – Rn. 12, juris = NZA 2019, 1345; BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 15, juris = NZA 2019, 445).
Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 28, juris = NZA 2019, 445). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 29, juris = NZA 2019, 445).
Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB kann sich auch aus dem dringenden Verdacht einer schweren Pflichtverletzung ergeben (BAG, Urteil vom 27. September 2022 – 2 AZR 508/21 – Rn. 15, juris = ZTR 2023, 50; BAG, Urteil vom 6. Juli 2000 – 2 AZR 454/99 – Rn. 30, juris = RzK I 8c Nr. 54). Vor Ausspruch einer Verdachtskündigung ist es jedoch erforderlich, den Arbeitnehmer anzuhören, d. h. ihn in einlassungsfähiger Weise mit den ihm vorgeworfenen Verhaltensweisen zu konfrontieren und ihm ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (BAG, Urteil vom 23. August 2018 – 2 AZR 133/18 – Rn. 48, juris = NZA 2018, 1329; vgl. auch BAG, Urteil vom 27. September 2022 – 2 AZR 508/21 – Rn. 29, juris = NZA 2022, 1599).
Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung (BAG, Urteil vom 5. Dezember 2019 – 2 AZR 223/19 – Rn. 39, juris = NZA 2020, 227; BAG, Urteil vom 17. Februar 2016 – 2 AZR 613/14 – Rn. 26, juris = ZTR 2016, 418; BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13 – Rn. 21, juris = NJW 2015, 1403). Umstände, die erst nach Zugang der Kündigung entstanden sind, kommen nur als Grundlage für eine weitere Kündigung in Betracht. Sie können bei der Beurteilung des wichtigen Grundes nicht berücksichtigt werden (ErfK/F., 24. Aufl. 2024, § 626 BGB, Rn. 54a).
Nach § 60 Abs. 1 HGB darf ein Handlungsgehilfe ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. Die Vorschriften der §§ 60, 61 HGB gelten während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses in gleicher Weise für andere Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers ohne dessen Einwilligung Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen. Allerdings darf der Arbeitnehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten. Verboten ist aber die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, z. B. durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden oder Arbeitnehmern. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzungen nicht (BAG, Urteil vom 19. Dezember 2018 – 10 AZR 233/18 – Rn. 53, juris = NZA 2019, 571; BAG, Urteil vom 24. Februar 2021 – 10 AZR 8/19 – Rn. 38, juris = NZA 2021, 1581).
Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (BAG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 10 AZR 780/16 – Rn. 36, juris = NZA 2018, 1425). Das Wettbewerbsverbot soll den Arbeitgeber davor schützen, dass ein Arbeitnehmer seine Kenntnisse und Fähigkeiten sowie etwaige Kundenkontakte zugunsten eines Wettbewerbers einsetzt und diesen dadurch fördert. Bereits hierdurch werden die Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt. Maßgebender Anknüpfungspunkt ist eine Konkurrenzsituation zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten, für den der Arbeitnehmer Dienste oder Leistungen erbringt (BAG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 10 AZR 780/16 – Rn. 37, juris = NZA 2018, 1425).
Die Weitergabe persönlicher Daten von Patienten an einen anderen Pflegedienst stellt eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten dar (BAG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 2 AZR 1008/08 – Rn. 24, juris = NZA-RR 2010, 461).
Die Klägerin hat keine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt, die an sich geeignet sind, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Soweit der Verdacht von Pflichtverletzungen besteht, fehlt es an einer vorherigen ordnungsgemäßen Anhörung der Klägerin.
Die Klägerin hat durch die Kündigung der Verträge mit der Beklagten zur Pflege ihres Vaters in dem Heim keine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt. Als Bevollmächtigte ihres Vaters war sie berechtigt und verpflichtet, dessen Interessen wahrzunehmen. Die Beklagte hatte eine deutliche Erhöhung der Pflegekosten angekündigt, wodurch sich beim Vater der Klägerin der Eigenanteil zukünftig mehr als verdoppeln sollte. Der Pflegeplatz musste für den Vater bzw. seine Angehörigen finanzierbar sein. Die Klägerin durfte im Namen ihres Vaters keine finanziellen Verpflichtungen eingehen, die dieser angesichts des vorhandenen Vermögens und der laufenden Einnahmen, ggf. auch mithilfe von Angehörigen, nicht erfüllen konnte. Abgesehen davon stand es der Klägerin frei, im wirtschaftlichen Interesse ihres Vaters einen kostengünstigeren Pflegeplatz zu suchen und ggf. unter Einhaltung der jeweiligen Kündigungsfristen den Anbieter zu wechseln, sei es in einem anderen Pflegeheim oder in dem bisherigen Haus. Zu diesem Zweck durfte sie die persönlichen Daten ihres Vaters einem anderen Pflegedienst übermitteln, um zunächst ein Angebot einzuholen. Zudem durfte sie mit anderen Angehörigen bzw. Bevollmächtigten der Heimbewohner Kontakt aufnehmen und sich mit diesen abstimmen. Um den zum Teil dementen Heimbewohner/innen nach Möglichkeit einen Umzug und eine Eingewöhnung an einem anderen Standort zu ersparen, lag es nahe, sich gemeinsam an einen anderen Pflegebetrieb zu wenden, der die Betreuung in den bisherigen Räumlichkeiten übernehmen konnte. Für die Klägerin als Bevollmächtigte ihres Vaters galt insofern nichts Anderes als für die anderen Angehörigen der Heimbewohner/innen bzw. diese selbst.
Nicht zulässig war es hingegen, die der Klägerin aufgrund des Arbeitsverhältnisses zugänglichen persönlichen Daten anderer Heimbewohner (Patientendaten, Dokumentationen, Vertragsunterlagen, ärztliche Anweisungen usw.) hierfür zu nutzen oder diese an Dritte weiterzugeben.
Ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, dass die Klägerin im Anschluss an die Besprechung am 07.09.2022 die Telefonnummer der Bevollmächtigten des Bewohners D. S. aus dessen Patientenakte herausgeschrieben habe, kann dahinstehen. Es handelt sich zwar um eine Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, falls eine Kontaktaufnahme mit der Bevollmächtigten nicht aus Gründen der Betreuung des Heimbewohners, z. B. wegen dessen gesundheitlichem Zustand, notwendig war. Diese Pflichtverletzung ist jedoch nicht so schwerwiegend, dass eine Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist für die Beklagte unzumutbar war. Eine Abmahnung erscheint nicht von vornherein aussichtslos, um unberechtigte Datenzugriffe und eine Vermengung der verschiedenen Rechtsbeziehungen zur Beklagten zukünftig zu verhindern.
Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Kollegin und Zeugin R. am 10.11.2022 gebeten, die Daten der Pflegekunden abzufotografieren und ihr per WhatsApp für den neuen Pflegedienst weiterzuleiten, bedurfte es keiner Beweisaufnahme. Für die am 14.10.2022 zugegangene außerordentliche Kündigung können nur Umstände herangezogen werden, die bis zu diesem Zeitpunkt vorlagen. Eine weitere (außerordentliche) Kündigung hat die Beklagte nicht ausgesprochen. Im Übrigen ist es bei dem Versuch geblieben. Die Nebenintervenientin ist auf diesem Weg nicht an Patientendaten gelangt, da Frau R. das Ansinnen der Klägerin – die Richtigkeit dieser Behauptung unterstellt – zurückgewiesen hat.
Der Vorwurf, die Klägerin habe Mitarbeiter der Beklagten für die Nebenintervenientin abgeworben, ist nicht näher belegt. Ein aktives Einwirken der Klägerin auf andere in dem Heim beschäftigte Mitarbeiter/innen, den Arbeitgeber zu wechseln, ist weder im Einzelnen vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Aus dem Arbeitgeberwechsel weiterer Mitarbeiter lässt sich nicht schließen, dass die Klägerin diesen als treibende Kraft maßgeblich mitverursacht hat. Angesichts der Übernahme des Heimbetriebs durch die Nebenintervenientin stand für alle Mitarbeiter entweder ein Wechsel des Arbeitgebers oder aber ein Wechsel des Arbeitsplatzes an. Die Mitarbeiter haben sich etwa zur Hälfte für den einen und für den anderen Weg entschieden, was eher auf unterschiedliche persönliche Interessenlagen als auf eine Einflussnahme der Klägerin hindeutet. Um Mitarbeiter zielgerichtet abwerben zu können, bedarf es regelmäßig bestimmter Anreize für einen Wechsel des Arbeitgebers. Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung im selben Haus ist jedenfalls kein Anreiz, den die Klägerin gesetzt hat, sondern die Folge der Pflegevertragskündigungen durch die Heimbewohner bzw. deren Bevollmächtigte. Für eine Vermittlung konkreter Arbeitsverträge mit der Nebenintervenientin durch die Klägerin gibt es keine Anhaltspunkte.
2. Überstunden und Urlaubsabgeltung
Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten aus § 611a Abs. 2, § 612 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Abgeltung von 11,25 Überstunden in Höhe von € 172,13 brutto sowie aus § 7 Abs. 4 BUrlG einen Anspruch auf Abgeltung von 22,5 Urlaubstagen in Höhe von € 2.408,06 brutto.
Diese Forderungen der Klägerin sind nicht durch Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung der Beklagten erloschen.
Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und ihm obliegende Leistung bewirken kann (§ 387 BGB). Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind (§ 389 BGB).
Die Aufrechnung mit einer Nettoschadensersatzforderung gegen eine Bruttolohnforderung ist mangels Gleichartigkeit nicht zulässig, da vom Bruttolohn vorab Steuern und Sozialabgaben abzuführen sind (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 12. Dezember 2018 – 3 Sa 123/18 – Rn. 24, juris; LAG Köln, Urteil vom 17. Dezember 2012 – 5 Sa 697/12 – Rn. 27, juris; LAG Hamm, Urteil vom 22. Februar 2006 – 18 Sa 1922/05 – Rn. 28, juris). Die Aufrechnungserklärung der Beklagten führt nicht zum Erlöschen des Bruttolohnanspruchs der Klägerin, da die zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung auf einen Nettobetrag gerichtet ist. Der sich aus dem Bruttolohn ergebende Nettolohnanspruch steht nicht fest.
Unabhängig davon steht der Beklagten kein Anspruch gegenüber der Klägerin auf Erstattung eines ggf. aus dem Trägerwechsel herrührenden Schadens zu.
Nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Arbeitgeber, wenn ein Arbeitnehmer seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt, Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber Ersatz für den aus der Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis entstehenden Schaden nur zu leisten, wenn er die Pflichtverletzung zu vertreten hat (§ 619a BGB). Zu vertreten hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses zu entnehmen ist (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre (Naturalrestitution). Ist die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen (§ 251 Abs. 1 BGB). Ob ein Vermögensschaden vorliegt, ist nach der Differenzhypothese durch Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen (BAG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 10 AZR 780/16 – Rn. 26, juris = NZA 2018, 1425: LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. Februar 2016 – 1 Sa 164/15 – Rn. 118, juris). Nach § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
Sofern der Beklagten ein Schaden entstanden sein sollte, so beruht dieser jedenfalls nicht kausal auf einer Pflichtverletzung der Klägerin.
Der Schaden besteht unter Berücksichtigung von Einnahmen und aufsummierten Personalkosten nicht in einem entgangenen Gewinn. Das Verhältnis von Einnahmen und Personalkosten spricht eher für eine Notwendigkeit, die Pflegekosten anzuheben bzw. den Personalaufwand zu verringern. Ein Schaden ergibt sich ebenso wenig aus der Zahlung von Annahmeverzugslohn nach § 615 Satz 1 BGB. Die Beklagte hat die Arbeitsleistung der verbliebenen sechs, vormals in dem Heim beschäftigten Mitarbeiter weiterhin entgegengenommen und eine Gegenleistung für die Vergütungszahlung erhalten. Diese Mitarbeiter waren nicht unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt.
Soweit durch notwendige Einarbeitungsphasen eine zeitweilige personelle Überbesetzung in anderen Häusern entstanden ist, handelt es sich nicht um einen Schaden, der kausal auf die der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen aus dem Arbeitsverhältnis zurückgeht. Ursache eines solchen Schadens sind vielmehr die von den Bewohnern bzw. deren Bevollmächtigten ausgesprochenen Kündigungen der Pflegeverträge. Diese haben ihren Ursprung in den angekündigten Preiserhöhungen, nicht aber in einer evtl. unberechtigten Nutzung von Patientendaten bzw. einem versuchten Zugriff hierauf.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten der Nebenintervention hat die Beklagte nach § 101 ZPO zu tragen. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 60, 61 HGB
§ 626 BGB
§ 74 HGB
§ 387 BGB
§ 389 BGB
§ 619a BGB
§ 252 BGB
§ 101 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 251 Abs. 1 BGB
§ 615 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2019, 1345
NZA 2019, 445
NZA 2018, 1329
NZA 2022, 1599
NZA 2020, 227
NJW 2015, 1403
NZA 2019, 571
NZA 2021, 1581
NZA 2018, 1425
NZA-RR 2010, 461
1 Ca 1270/22
2 AZR 55/23
2 AZR 50/19
2 AZR 370/18
2 AZR 508/21
2 AZR 454/99
2 AZR 133/18
2 AZR 223/19
2 AZR 613/14
2 AZR 644/13
10 AZR 233/18
10 AZR 8/19
10 AZR 780/16
2 AZR 1008/08
3 Sa 123/18
5 Sa 697/12
18 Sa 1922/05
1 Sa 164/15