Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-02, Aktenzeichen 3-10 O 57/17
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2018:0202.3.10O57.17.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,-- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an den Geschäftsführern der Beklagten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr
Verpackungen von Wundauflagen, die mit dem Kennzeichen „…“ und/oder „..“ gekennzeichnet sind, und ohne Zustimmung der Markeninhaberin wie nachfolgend wiedergegeben verändert worden sind (Aufkleber), abzugeben oder in den Verkehr zu bringen:
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin schriftlich über die Herkunft und den Vertriebsweg der umetikettierten Produkte gemäß Ziff. 1 Auskunft zu erteilen und zwar
a) durch Vorlage eines Verzeichnisses mit Angabe von Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren und der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Produkte nach Ziff. 1 sowie über die Preise, die für die betreffenden Produkte bezahlt wurden und
b) Belege zu den Angaben gemäß Ziff. 2 lit. a in Form von gut lesbaren Kopien von sämtlichen Auftragsschreiben, Auftragsbestätigungen, Lieferscheinen und Rechnungen zu übergeben.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen gemäß Ziff. 1 entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
4. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
5. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,- Euro und hinsichtlich Ziffer 2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,- Euro vorläufig vollstreckbar. Im Übrigen ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um markenrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem Parallelimport von Medizinprodukten.
Die „..." (im Folgenden: „…") mit Sitz in Frankreich ist Inhaberin der unter anderem für die Waren „Pflaster und Verbandmaterial" (Warenklasse 5) eingetragenen Unionswortmarke „…" (Nr. …) und der deutschen Wortmarke „…“ Nr. … für Verbandmaterial (Warenklasse 5). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Registerauszüge (Anlage K1, Anlagenband Klägerin) Bezug genommen.
Die Klägerin mit Sitz in … vertreibt in Deutschland Produkte der modernen Wundversorgung. Es handelt sich hierbei um Medizinprodukte nach dem Medizinproduktegesetz, unter anderem um …. Bei … handelt es sich um ein verschreibungspflichtiges Medizinprodukt, das an und über Apotheken vertrieben wird.
Die „…" ermächtigte die Klägerin mit Vereinbarung vom 07.09.2016, als exklusive Lizenznehmerin der …-Marken in der Bundesrepublik Deutschland Ansprüche aus den …-Marken, worunter auch die vorstehend genannten …-Marken fallen, im Bundesgebiet geltend zu machen und durchzusetzen. Dies betrifft insbesondere markenrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadenersatzansprüche. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf diese Vereinbarung vom 07.09.2016 (Anlage K2, Anlagenband Klägerin) Bezug genommen.
Die Beklagte übersandte unter dem 19.11.2015 den im Markenregister genannten Zustellungsbevollmächtigten der „…" ein Muster von …, um mitzuteilen, in welcher Weise ein Vertrieb von … beabsichtigt ist. Dieses Schreiben ging am 24.11.2015 ein. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Übersendungsschreiben nebst Scan der Produktumverpackung (Anlage K3 u. K4, Anlagenband Klägerin), welcher Gegenstand der Klage ist, Bezug genommen.
Die Beklagte entfernt demnach bei dem parallelimportierten Produkt Angaben zur Haltbarkeit und zur Charge, die auf dem Produkt von der Herstellerin aufgebracht wurden, und ersetzt sie durch eigene Angaben der Beklagten. Diese Angaben der Beklagten sind nochmals nachfolgend hervorgehoben:
Ob es sich dabei um die Angaben handelt, die ursprünglich auf der Packung vorhanden waren, ist dabei nicht erkennbar. Die von der Herstellerin aufgebrachten Hinweise zu Lot und Haltbarkeit finden sich auf der Verpackung nicht mehr.
Die Beklagte gab auf dem Aufkleber des Weiteren an, für „Import, Umverpackung und Vertrieb“ verantwortlich zu sein. Zudem befand sich auf dem Aufkleber die Angabe einer Pharmazentralnummer (PZN) mit Barcode. Die Beklagte versah die Produkte auch mit einer neuen Gebrauchsinformation in deutscher Sprache.
Für die Markeninhaberin traten zu diesem Zeitpunkt … auf und wiesen auf die Notwendigkeit eines Konformitätsbewertungsverfahrens und auf Markenrechtsverletzungen mit Schreiben vom 13.01.2016 hin. Dem von der Beklagten angekündigte Vertrieb wurde widersprochen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 13.01.2016 (Anlage K5, Anlagenband Klägerin) Bezug genommen.
Daraufhin teilte die Beklagte mit Schreiben vom 25.01.2016 (Anlage K6, Anlagenband Klägerin), auf das Bezug genommen wird, unter Darlegung ihrer Rechtsauffassung mit, dass sie zukünftig und bis auf weiteres (d.h. nicht ohne erneute Vorabinformation) von dem Vertrieb und der Vermarktung des Produkts Abstand nehme.
Unter dem 01.12.2016 nahm die Beklagte eine solche neue Vorabinformation (Anlage K7, Anlagenband Klägerin), auf die Bezug genommen wird, vor. Sie wies dabei auf die Produkte vom 19.11.2015 hin und teilte mit, den Parallelimport aus … jetzt umzusetzen und das Produkt in der dargestellten Form in … in den Verkehr zu bringen.
Mit anwaltlichen Schreiben vom 14.12.2016 (Anlage K8, Anlagenband Klägerin), auf das Bezug genommen wird, machte die Klägerin deutlich, dass ihrer Auffassung nach die Aufnahme der PZN eine Markenrechtsverletzung darstelle und außerdem aufgrund der selbst vorgenommenen Angaben zur Lot-Nummer und Angaben zur Haltbarkeit ein ergänzendes Konformitätsverfahren notwendig sei. Dem von der Beklagten angekündigte Vertrieb wurde aus diesen Gründen widersprochen.
Hierauf teilte die Beklagte mit Schreiben vom 19.12.2016 (Anlage K9, Anlagenband Klägerin), auf das Bezug genommen wird, mit, dass sie dies nicht so sehe.
Mit Verweis auf die von EuGH und BGH zur Umpackung von parallelimportierten Arzneimitteln entwickelte Rechtsprechung ist die Klägerin der Auffassung, die Anbringung von PZN und Barcode auf der Umverpackung des streitgegenständlichen „…"-Produkts stelle eine Markenrechtsverletzung durch die Beklagte dar. Auf den Erschöpfungseinwand könne sich die Beklagte nicht berufen, da die engen (kumulativen) Voraussetzungen für diese Schutzschranke im konkreten Fall nicht erfüllt seien. Der Aufdruck von PZN und Barcode auf der Verpackung sei nämlich weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen objektiv notwendig, so dass ein Verbot der Anbringung dieser Informationen auf der äußeren Umverpackung auch nicht zu einer künstlichen Marktabschottung führe. Der Absatz des streitgegenständlichen Produkts sei ohne auf der Umverpackung aufgebrachten PZN bzw. Barcode sowohl gegenüber dem Großhandel als auch gegenüber Apotheken möglich. Es gäbe ein Vielzahl von Produkten (auf die konkrete Aufzählung der Produkte durch die Klägerin wird Bezug genommen), die über eine PZN verfügten und über den Großhandel vertrieben werden würden, ohne dass auf den jeweiligen Umverpackungen eine PZN nebst Barcode vorhanden sei. Die Klägerin meint, eine Erschöpfung scheide auch deshalb aus, weil das streitgegenständliche Produkt in der Form, wie es die Beklagte vertreiben will, nicht verkehrsfähig sei. Die Beklagte vertreibe die Medizinprodukte mit eigenen Angaben zu Lot/Charge und Haltbarkeit. Die Produkte seien in dieser Form nicht verkehrsfähig. Ihr Vertrieb verstoße gegen § 6 MPG. Für die Verkehrsfähigkeit der Produkte wäre nach § 6 MPG die Durchführung eines erneuten Konformitätsbewertungsverfahrens erforderlich. Die Klägerin tritt dem Einwand der Verwirkung entgegen mit der Argumentation, dass für die Frage der Verwirkung auf die zweite Vorabinformation aus dem Jahre 2016 abzustellen sei.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, es liege bereits kein Eingriff in die Markenrechte der Klägerin vor. Jedenfalls könne sich die Beklagte aber erfolgreich auf das Vorliegen der Erschöpfung berufen. Die Beklagte behauptet, dass die kumulative Anbringung von PZN und Barcode auf der Umverpackung des streitgegenständlichen „…"-Produkts wie bei allen anderen Medizinprodukten für den Vertrieb dieser Waren an Großhändler unerlässlich sei. Vor dem Hintergrund der Produktsicherheit gewährleiste zum einen nur die PZN eine eindeutige Identifizierung des jeweiligen Medizinprodukts. Zum anderen sei aus praktischen und logistischen Gründen eine händische Erfassung weder für den Lieferanten noch für den Großhändler möglich. So sähen auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von Großhändler vor, dass die Lieferanten eine PZN auf der Umverpackung bereitstellten. Sie – die Beklagte – erwirtschafte ca. 96% ihrer Erlöse mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte an Großhändler. Aber auch für den Vertrieb der Produkte an Apotheken sei der Aufdruck von PZN und Barcode unabdingbare Voraussetzung, da auch diese zwischenzeitlich überwiegend auf die elektronische Erfassung mittels Handscannern sowohl beim Wareneingang als auch in der Verkaufssituation mit dem Patienten umgestiegen seien. Zudem sei es für das Abrechnungsverhältnis zwischen Apotheke und Krankenkasse unerlässlich, dass PZN und Barcode auf der Verpackung angebracht seien. Unabhängig davon ermögliche auch nur die PZN dem Apotheker eine eindeutige Identifizierung des Produkts. Die Beklagte ist deshalb der Auffassung, im Hinblick auf das streitgegenständliche Produkt liege ein Fall der Erschöpfung nach Art. 13 UMV, § 24 MarkenG vor. Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, das im Hinblick auf die eigenen Angaben zu Lot/Charge und Haltbarkeit kein erneutes (ergänzendes) Konformitätsbewertungsverfahren notwendig sei. Im Übrigen ist die Beklagte der Meinung, dass die Klägerin ihre Ansprüche verwirkt habe, da sie im Hinblick auf die erste Vorabinformation aus dem Jahre 2015 die nunmehr geltend gemachten Beanstandungen nicht erhoben habe. Mit diesen (neuen) Beanstandungen könne die Klägerin nicht mehr gehört werden.
Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist begründet.
1.
Der Klägerin steht gegen die Antragsgegnerin bzgl. der Marken „…“ und/oder „…“ ein Unterlassungsanspruch gem. Art. 9 Abs. 2 lit. a, Abs. 3 lit, a, lit. b UMV bzw. §§ 14 II Nr. 1, III Nr. 1 u. 2, V S. 2, 107 I MarkenG zu.
a.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Sie hat dargelegt und durch Vorlage ihres Ermächtigungsvertrages mit der französischen Markeninhaberin (Anlage K2) bewiesen, dass sie zur Geltendmachung der Rechte aus den streitgegenständlichen Marken gemäß Art. 22 Abs. 3 S. 1 UMV, § 30 Abs. 3 MarkenG als exklusive Lizenznehmerin berechtigt ist. Die Ermächtigung ergibt sich dabei explizit aus Art. 2 des Vertrags gemäß Anlage K2. Eine irgendwie geartete Einschränkung lässt sich diesem Vertrag nicht entnehmen.
b.
Nach der überstimmenden Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 11.11.1997 - C-349/95 [juris] - Loendersloot/Ballantine) und des BGH (Urt. V. 12.05.2010 - I ZR 185/07 Rn. 20 [juris] - One Touch Ultra Urt. v. 22.11.2012 - I ZR 72/11,Rn. 40 f. [juris] - Barilla) kann ein Markeninhaber einen Dritten gemäß Art. 13 Abs. 2 UMV, § 24 Abs. 2 MarkenG grundsätzlich daran hindern, vom Inhaber selbst auf den Markt gebrachte Erzeugnisse neu zu etikettieren und neu etikettiert zu vertreiben.
Dieser vom EuGH zum Import von umgepackten Arzneimitteln entwickelte Grundsatz ist wegen der vergleichbaren Interessenlage auf den Parallelhandel mit Medizinprodukten zu übertragen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - C-349/95 Rn. 27 [juris] Loendersloot/Ballantine, Rn. 27; BGH, Urt. v. 22.11.2012 - I ZR 72/11 Rn, 41 [juris] – Barilla; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.11.2015 -20 U 26/15 Rn. 23 [juris]; OLG Frankfurt am Main, Urteil v. 20.04.2017 – 6 U 16/17, zit. nach juris Rn. 5). Zu diesen gehören unstreitig die vorliegenden Wundpflaster.
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist bei der Prüfung der Frage, ob das ausschließliche Recht des Markeninhabers die Befugnis umfasst, sich der Verwendung der Marke durch einen Dritten nach Umpacken der Ware zu widersetzen, die Hauptfunktion der Marke zu berücksichtigen.
Diese besteht nach dem EuGH darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke versehenen Ware zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware ohne Verwechslungsgefahr von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden, Diese Herkunftsgarantie schließt ein, dass der Verbraucher oder Endabnehmer sicher sein darf, dass an einer ihm angebotenen mit der Marke versehenen Ware nicht auf einer früheren Vermarktungsstufe durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers ein Eingriff vorgenommen worden ist, der den Originalzustand der Ware beeinträchtigt hat (Urt. v. 11.11.1997 - C-349/95, Rn. 24 mwN Loendersloot/Ballantine).
Vor diesem Hintergrund ist nach der Rechtsprechung des EuGH und des BGH, welcher sich die Kammer anschließt, grundsätzlich mit jeder Neuetikettierung oder sonstigen Veränderung der Verpackung, die über den notwendigen Hinweis auf den Umverpacker bzw. Parallelimporteur hinausgeht, ein Eingriff in die Markenrechte des Markeninhabers verbunden. Zu den insoweit relevanten Veränderungen zählt nach BGH und EuGH unter anderem regelmäßig das Aufbringen eines Aufklebers mit wichtigen Informationen des Einfuhrlandes, da hierdurch in dem von hoher Verbrauchersensibilität geprägten Bereich des Arzneimittel- und Medizinproduktevertriebs tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie der Marke geschaffen würden. Dabei sieht der BGH explizit in der Anbringung eines Aufklebers mit PZN und Barcode des Parallelimporteurs auf der Umverpackung eine solche Veränderung, welche ihrem Wesen nach tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie der Marke berge und den Anwendungsbereich für die Rechtsprechungsgrundsätze zum Vertrieb importierter und umgepackter Arzneimittel und Medizinprodukte eröffne (BGH, Beschl. v. 06.10.2016 - I ZR 165/15, GRUR 2017, 71 Rn. 21 – Debrisoft; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Urteil v. 20.04.2017 – 6 U 16/17, zit. nach juris Rn. 5).
c.
Die Beklagte kann sich nicht erfolgreich auf den Erschöpfungseinwand i. S. d. Art. 13 Abs, 1 UMV, § 24 Abs. 1 MarkenG berufen.
Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des EuGH und des BGH liegt für die Fälle des oben dargelegten Parallelimports ein Fall der Erschöpfung nach Art. 13 Abs. 1 UMV, § 24 Abs. 1 MarkenG unter folgenden kumulativen Voraussetzungen vor:
-Es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt,
-es ist dargetan, dass das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann,
-auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem die Ware umgepackt wurde und wer der Hersteller ist,
-die umgepackte Ware ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann, und
-der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vorab vom Feilhalten der umgepackten Ware und liefert ihm auf Verlangen ein Muster davon.
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze muss die Klägerin nicht dulden, dass die Beklagte von der Markeninhaberin selbst auf den europäischen Markt gebrachte Verbandmittel neu unter Verwendung einer eigenen PZN und eines eigenen Barcodes etikettiert und in dieser Aufmachung vertreibt.
Die Beklagte hat nämlich nicht ausreichend substantiiert dargelegt, dass sie sämtliche (kumulativen), für die markenrechtliche Zulässigkeit erforderlichen Ausnahmevoraussetzungen erfüllt.
Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Erschöpfung i. S. d. Art. 13 Abs, 1 UMV, § 24 Abs. 1 MarkenG liegt nach den allgemeinen Regeln beim Parallelimporteur, mithin bei der Beklagten (EuGH, Urt. v. 26.04.2007 - 0-348/04 Rn. 5 [juris]).
Die Beklagte hat im konkreten Fall dieser Darlegungslast nicht in ausreichendem Maße genügt. Insoweit teilt die Kammer nicht die gegenteilige Ansicht des Landgerichts Stuttgart in dessen Urteil vom 30.05.2017 (Az. 17 O 430/17; Anlage B7, Anlagenband Beklagte), auf das sich auch die Beklagte beruft, in einem nahezu identischen Parallelverfahren. Im dortigen einstweiligen Verfügungsverfahren ging das LG Stuttgart davon aus, dass die dortige Antragsgegnerin substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht habe, dass das Verbot des Vertriebs der umgepackten, mit eigener PZN und eigenem Barcode versehenen Waren zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führt bzw. beiträgt, mithin ein objektiver Zwang zur Umverpackung der streitgegenständlichen Medizinprodukte unter kumulativer Anbringung von eigener PZN und Barcode bestehe. Bereits in einem einstweiligen Verfügungsverfahren hat die erkennende Kammer im Einzelnen dargelegt, dass und warum sie der Auffassung des LG Stuttgart nicht beitritt (Urteil der Kammer vom 09.06.2017 – 3-10 O 60/17). Nach Auffassung der hiesigen Kammer hat die hiesige Beklagte ebenfalls eine Marktabschottung nicht ausreichend substantiiert dargelegt.
Der EuGH hat eine künstliche Abschottung der Märkte vor allem dann angenommen, wenn der Markeninhaber das gleiche Erzeugnis in unterschiedlichen Packungen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur zum einen objektiv erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können, und zum anderen unter solchen Bedingungen erfolgt, dass der Originalzustand des Erzeugnisses dadurch nicht beeinträchtigt werden kann (EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - C-349/95 Rn. 35 [juris] - Loendersloot/Ballantine). Entscheidend für die Zulässigkeit der Umverpackung ist unter anderem, ob die Ware ohne die Umverpackung nicht vertrieben werden kann, insbesondere weil eine entsprechende nationale Praxis besteht, weil Krankenversicherungsvorschriften die Erstattung der Krankheitskosten von der Packungsgröße abhängig machen oder weil feste ärztliche Verschreibungsgewohnheiten bestehen, die bspw. auf durch Berufsverbände und Krankenversicherungsträger empfohlenen Normgrößen beruhen. Dabei genügt es, wenn sich die Marktabschottung auf einen Teilmarkt bezieht (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage 2015, § 24 MarkenG Rn. 81).
Eine gesetzliche Verpflichtung zur Anbringung von PZN und Barcode auf der äußeren Verpackung besteht für die Beklagte im Hinblick auf die streitgegenständlichen Medizinprodukte nicht. Die gesetzliche Verpflichtung bezieht sich ausschließlich auf Arzneimittel. Dies berücksichtigt auch das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 12.04.2016 (Az. I-20 U 48/15, Anlage B5, Bl. 74ff. d.A.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich auch nichts anderes aus dem von ihr vorgelegten Rahmenvertrag nach § 131 SGB V (Anlage B1, Bl. 48-65 d.A.). Nach § 2 (5) des Rahmenvertrags bezieht sich die Verpflichtung zur Anbringung der PZN auf der Umverpackung ausschließlich auf Arzneimittel. Weiterhin hat das von der Beklagten vorgelegte Schreiben des … vom … keine Aussagekraft, da es keine konkreten Aussagen dazu enthält, dass von Gesetzes wegen oder sonstigen Abrechnungsgründen auf der Umverpackung von Medizinprodukten (Verbandmittel) die Anbringung einer PZN nebst Barcode zwingend erforderlich wäre.
Nach Auffassung der Kammer hat die Beklagte aber auch nicht in ausreichendem Maße dargetan, dass das Anbringen von PZN und Barcode aus tatsächlichen Gründen in dem oben beschriebenen Sinne objektiv erforderlich ist, um die Ware in der Bundesrepublik Deutschland vertreiben zu können.
Die Beklagte behauptet, sie erwirtschafte ca. 96% ihrer Erlöse mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte an Großhändler. Selbst wenn man dies unterstellt, greift die Rechtsverteidigung der Beklagten nicht durch.
Die Beklagte führt aus, dass gerade für diesen Teilmarkt die Anbringung von PZN und Barcode unerlässlich sei, um die Produkte vertreiben zu können.
Der in diesem Zusammenhang gehaltene Sachvortrag der Beklagten ist, auch unter Berücksichtigung des Sachvortrags der Klägerin, jedoch insgesamt nicht ausreichend substanziiert.
Die Beklagte beruft sich auf die von ihr vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Großhändler … und … (Anlage B14, Bl. 204ff.). Aus diesen solle sich ergeben, dass die Großhändler für die Listung in ihrem Sortiment verlangen würden, dass auf der Umverpackung die PZN und ein entsprechender Barcode aufzubringen sei. Dazu ist jedoch zunächst auszuführen, dass lediglich der Großhändler … eine Beschriftung der Umverpackung mit der PZN verlangt (Anlage AG 15, Anlagenband Antragsgegnerin). Die weiteren marktstarken Großhändler (…, …, …) verlangen ausweislich ihrer AGB (Anlage B14 bzgl. …), dass eine PZN durch den Lieferanten von Medizinprodukten „bereitzustellen" ist. Dies ist der Kammer aus Parallelverfahren bekannt. Die Beklagte meint diesbezüglich sinngemäß, dass damit selbstverständlich die Anbringung der PZN und des Barcodes, welcher die PZN maschinenlesbar mache, auf der Verpackung der Waren gemeint sei. Dem ist die Kammer im Urteil vom 28.02.2017 (Az. 3-10 O 9/16) noch uneingeschränkt gefolgt. Daran hält die Kammer jedoch seit dem Urteil der Kammer vom 09.06.2017 (Az. 3-10 O 60/17) nicht mehr uneingeschränkt ohne ergänzenden substantiierten Sachvortrag des Parallelimporteurs fest. Die Voraussetzung der „Bereitstellung“ einer PZN führt gerade nicht zu dem zwingenden Schluss, dass die PZN und ein entsprechender Barcode auch tatsächlich auf die Umverpackung aufgebracht werden müssen, um einen Vertrieb an die genannten Großhändler …, … und … zu ermöglichen. Der Wortlaut der genannten AGB gibt dies nicht her. Auch für die Kammer steht außer Frage, dass die Anbringung der PZN und des entsprechenden Barcodes auf der Umverpackung das Handling und die Logistik bzgl. der Produkte stark vereinfacht und deshalb erhebliche Vorteile für den Vertrieb bringt und auch deshalb auf der Umverpackung angebracht werden. Dies stellt jedoch zunächst einmal nur einen wirtschaftlichen Vorteil dar, der nach der Rechtsprechung des EuGH alleine gerade nicht ausreicht, um eine Marktabschottung annehmen zu können. Dies ist also nicht die entscheidende Frage. Entscheidend ist vielmehr, ob die Großhändler generell für die Listung der Produkte tatsächlich von dem Anbieter (hier der Beklagten) verlangen, dass die PZN und ein entsprechender Barcode auch tatsächlich auf die Umverpackung aufgebracht werden. Nur dann kann von einer Marktabschottung die Rede sein, da nur in dieser Fallkonstellation die Beklagte gezwungen wäre, die parallelimportierten Produkte mit ihrer PZN und Barcode zu versehen, um diese Produkte überhaupt an die Großhändler vertreiben zu können. Genau diesen Punkt hat die Beklagte aber nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Mangels substantiierten Sachvortrags ist auch das von der Beklagten diesbezüglich beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen, da dies auf eine bloße Ausforschung hinausliefe. Der Sachvortrag der Beklagten ist nämlich zu pauschal. Die Antragsgegnerin trägt lediglich ihr Verständnis der AGB der Großhändler vor. Entscheidend ist aber vorrangig das Verständnis dieser Großhändler hinsichtlich ihrer AGB. Insoweit ist lediglich der Vortrag zum Verständnis der … bzgl. ihrer AGB ausreichend nachvollziehbar. Insoweit ergibt sich dieses Verständnis jedoch bereits schon aus dem Wortlaut ihrer AGB und wird insoweit durch die von der Beklagten vorgelegten E-Mail der Frau … vom 06.12.2017 (Bl. 189 d.A.) zunächst einmal bestätigt, indem Frau … angibt, dass … zwingend auf der Kennzeichnung aller Packungen mit einer PZN bestehe. Zunächst einmal trägt die Beklagte nicht vor, dass es allein auf den Großhändler … ankomme, da sie ausschließlich oder jedoch ganz überwiegend nur an diesen Großhändler liefere. … ist jedoch nur einer von mehreren marktstarken Großhändler. Die Beklagte trägt jedoch gerade nicht vor, dass diese übrigen Großhändler ihre AGB zwingend dahingehend verstehen, dass die Beklagte für eine Listung der hier gegenständlichen Produkte bei diesen Großhändlern auf der Umverpackung ihre PZN und den Barcode anbringen muss. Schon gar nicht legt die Beklagte entsprechende Bestätigungen dieser Großhändler vor. Die Beklagte trägt auch nicht vor, dass sie überhaupt versucht hat, die hier gegenständlichen Medizinprodukte bzw. vergleichbare Pflaster- und Wundverbandprodukte den genannten Großhändlern …, … und … ohne PZN und ohne Barcode auf der Umverpackung anzubieten und diese Großhändler die Aufnahme in die Listung mit der Begründung verweigert haben, dass dies ohne PZN und ohne Barcode auf der Umverpackung nicht möglich sei. Auch diesbezüglich werden keine Bestätigungen vorgelegt. Auch werden gerade nicht die verantwortlichen Personen bei den Großhändlern für diese Frage als Zeugen angeboten, die über diesen Problemkreis konkrete Auskünfte erteilen könnten.
Hinzu kommt, dass die Klägerin die Behauptung der Beklagten, für den Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte an den Großhandel sei die Anbringung von PZN und Barcode auf der Umverpackung notwendig, erheblich erschüttert hat. Insoweit hat die Klägerin substantiiert dargelegt, dass z.B. über den Pharmagroßhandel und Apotheken vertriebe Kosmetikprodukte von … zwar über eine PZN verfügen, diese aber nicht auf der Umverpackung aufgebracht ist. Die Klägerin hat darüber hinaus weitere Medizinprodukte dargestellt, die über den Pharmagroßhandel bezogen worden sind und die ebenfalls keine PZN auf der Verpackung aufweisen. Zwar handelt es sich bei den diesbezüglichen Medizinprodukten sicherlich um nicht vergleichbare Produkte, die Gegenstand des Verfahrens sind. Jedoch verbleibt aber zu konstatieren, dass der Pharmagroßhandel anscheinend auch Medizinprodukte vertreibt, ohne dass auf der Verpackung eine PZN und entsprechender Barcode angebracht ist. Dies widerspricht aber dem generellen Verständnis der Beklagten der AGB der Pharmagroßhändler, wonach für die Aufnahme in das Sortiment der Großhändler zwingend die Anbringung einer PZN und entsprechender Barcode erforderlich ist. Nach dem Klägervortrag spricht sogar einiges dafür, dass selbst der Großhändler … Medizinprodukte vertreibt, ohne dass auf den Umverpackungen eine PZN nebst Barcode vorhanden ist. Insoweit wird z.B. auf das Infusionsgerät BD R 87 P gemäß Anlage K21 (Bl. 112/113 d.A.) nebst diesbezüglichen …-Lieferschein (Anlage K23, Bl. 115 d.A.) Bezug genommen.
Auch hinsichtlich des Vertriebs der gegenständlichen Produkte an Apotheken hat die Beklagte eine Marktabschottung nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Insoweit war auch keine Stellungnahme der … einzuholen.
Zwar kommt der PZN sowohl bei der Beschaffung eines Medizinprodukts durch die Apotheke als auch bei der Abrechnung der Apotheke mit den Krankenkassen eine wesentliche Bedeutung zu. Ungeachtet dessen kann jedoch nach dem Sach- und Streitstand des vorliegenden Rechtsstreits nicht davon ausgegangen werden, dass parallelimportierte Verbandsstoffe, deren Verpackung nicht mit einer PZN versehen ist, auf diesem Absatzweg nicht oder nicht mit Aussicht auf Erfolg vertrieben werden könnten.
Zwar erfolgt die Beschaffung von Medizinprodukten durch den Apotheker regelmäßig an Hand einer Apothekensoftware. Da die Antragsgegnerin jedoch selbst über eine deutsche PZN für das parallelimportierte Mittel verfügt, sind die von ihr angebotenen Erzeugnisse auch für den Apotheker unter dieser PZN auffindbar und bestellbar. Der Umstand, dass sich diese PZN nicht auf den entsprechenden Verpackungen befindet, steht der Bestellung des Mittels mit Hilfe der PZN als solcher nicht entgegen (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil v. 20.04.2017 – 6 U 16/17, zit. nach juris Rn. 10).
Das Fehlen der PZN auf der Packung stellt sich auch im Rahmen der Abrechnung gegenüber den Krankenkassen für den Apotheker nicht als eine Erschwernis dar, die für die Beklagte - über einen von ihr hinzunehmenden wirtschaftlichen Nachteil hinaus - zu einer faktischen Marktabschottung führt. Zwar erleichtert eine auf der Packung vorhandene PZN dem Apotheker die Abrechnung mit der Krankenkasse, weil er in diesem Fall die PZN von der Packung abscannen und auf das Verordnungsblatt übertragen kann. Die Klägerin hat nachvollziehbar vorgetragen, dass der Apotheker die PZN auch dann, wenn diese sich nicht auf der Packung befinde, zur Abrechnung mit der Krankenkasse nutzen könne. So könne der Apotheker nach Vorlage der Verordnung mit Hilfe der in seiner Software erfassten PZN auch solche Packungen auffinden, die zwar nicht mit dieser PZN versehen, ihr aber gleichwohl - etwa durch den Namen des Parallelimporteurs - sicher zuordnen seien; sodann könne er die PZN aus seiner Software auf das Verordnungsblatt übertragen (vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Urteil v. 20.04.2017 – 6 U 16/17, zit. nach juris Rn. 11).
Es ist weder von der Beklagten überzeugend vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, welche Gründe diesem von der Klägerin beschriebenen alternativen Verfahren grundsätzlich entgegenstehen sollten. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass ein solches Verfahren für den Apotheker umständlicher ist als die einfache, ihm vertraute Übertragung der PZN von der Packung auf das Verordnungsblatt. Es erscheint auch nicht völlig ausgeschlossen, dass diese Erschwernis große Teile der Apotheker von vornherein davon abhalten könnte, auf das Angebot der Beklagten zurückzugreifen; damit könnte durchaus eine faktische Marktabschottungswirkung verbunden sein. Möglich ist jedoch auch, dass die mit diesem Verfahren verbundenen Nachteile den Bezug der von der Beklagten angebotenen Parallelimporte aus Sicht des Apothekers zwar weniger attraktiv, gleichwohl aber noch kaufmännisch sinnvoll erscheinen lässt; dann wäre die Anbringung der eigenen PZN auf der Packung durch die Beklagte lediglich als Versuch einzustufen, sich wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen, was nach der dargestellten Rechtsprechung des EUGH noch keine objektive Zwangslage für eine Neuetikettierung begründen würde. Aber auch insoweit beschränkt sich die Beklagte auf eine Darlegung des von ihr behaupteten Ist-Zustands ohne konkret darauf einzugehen und darzulegen, dass Apotheker einer Änderung des Ist-Zustands nicht akzeptieren würden. Dies gilt wiederum insbesondere auch vor dem Hintergrund des Klägervortrags zu dem Verkauf von …-Produkten in Apotheken, ohne dass diese über eine PZN auf der Umverpackung verfügen.
Auch aus den Umständen, dass die durch die Apotheke bei einem Pharmagroßhandel bestellten und gelieferten Produkte in das Warenwirtschaftssystem der Apotheke übertragen werden müssen folgt auch nichts Anderes. Wie bereits schon einmal ausgeführt liegt es auf der Hand, dass das Handling der Produkte erheblich vereinfacht wird, wenn die PZN und der Barcode auf der Umverpackung angebracht sind und deshalb der Apotheker denn Barcode einfach abscannen kann. Wie oben bereits ausgeführt verfügt der Apotheker über die Apothekensoftware über die PZN der hier gegenständlichen Produkte der Beklagten. Anhand dieser kann die Bestellung erfolgen. Das über den Pharmagroßhandel gelieferte Produkt der Beklagten wäre für den Apotheker auch ohne PZN und Barcode zu identifizieren, da auf der Verpackung jedenfalls der Hinweis vorhanden ist, dass das Produkt von der Beklagten parallel vertrieben und umgepackt worden ist. Insoweit dürfte eine relevante Gefahr von Verwechslungen eher gering einzuschätzen und zu vernachlässigen sein. Die Produkte der Beklagten ohne PZN und Barcode müssten sodann händisch in das Warenwirtschaftssystem der Apotheke eingepflegt werden. Auch ist nicht dargelegt, welche konkreten Erschwerungen dies mit sich bringt. Dass dies eine Erschwerung ist, liegt auf der Hand und verkennt auch die Kammer nicht. Es erscheint auch nicht völlig ausgeschlossen, dass diese Erschwernis große Teile der Apotheker von vornherein davon abhalten könnte, auf das Angebot der Beklagten zurückzugreifen; damit könnte durchaus eine faktische Marktabschottungswirkung verbunden sein. Möglich ist jedoch auch, dass die mit diesem Verfahren verbundenen Nachteile den Bezug der von der Beklagten angebotenen Parallelimporte aus Sicht des Apothekers zwar weniger attraktiv, gleichwohl aber noch kaufmännisch sinnvoll erscheinen lässt; dann wäre die Anbringung der eigenen PZN auf der Packung durch die Beklagte lediglich als Versuch einzustufen, sich wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen, was nach der dargestellten Rechtsprechung des EUGH noch keine objektive Zwangslage für eine Neuetikettierung begründen würde. Aber auch insoweit beschränkt sich die Beklagte auf eine Darlegung des von ihr behaupteten Ist-Zustands ohne konkret darauf einzugehen und darzulegen, dass Apotheker einer Änderung des Ist-Zustands nicht akzeptieren würden. Dies gilt wiederum insbesondere auch vor dem Hintergrund des Klägervortrags zu dem Verkauf von …-Produkten in Apotheken, ohne dass diese über eine PZN auf der Umverpackung verfügen.
Der Beklagtenvortrag ist aber auch deshalb unsubstantiiert, da die Beklagte nicht einmal darlegt, dass sie selbst ihre Produkte direkt an Apotheken vertreibt bzw. in welchem Umfang.
Nach all dem hat die Beklagte eine Marktabschottung nicht hinreichend dargelegt, was auch dazu führt, dass der Erschöpfungseinwand nicht hinreichend dargelegt ist. Auf die Frage der Verkehrsfähigkeit der Produkte unter dem Gesichtspunkt eines erneuten (ergänzenden) Konformitätsbewertungsverfahrens kommt es nicht an und kann dahinstehen.
Die Markenverletzung droht, da die Beklagte eine Markenverletzung in Abrede stellt und den Beginn des Vertriebs der Produkte angekündigt hat.
Da die Antragstellerin sich vorrangig auf Markenrecht stützt, kommt es nicht darauf an, ob sich die Unterlassungsverpflichtungen auch aus dem UWG ergeben.
d.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist auch nicht gem. § 242 BGB verwirkt.
Durch die Vorabinformation durch den Parallelimporteur gegenüber dem Hersteller wird eine Sonderbeziehung begründet, die sich in einem gesetzlichen Schuldverhältnis mit dem Markeninhaber konkretisiert, wenn der Importeur diesen über den beabsichtigten Vertrieb eines umverpackten Produkts unterrichtet. Dieses gesetzliche Schuldverhältnis ist wie jede Rechtsbeziehung den Grundsätzen von Treu und Glauben unterworfen. Der Zweck der Vorabunterrichtung, zwischen den Beteiligten in kurzer Zeit Klarheit darüber zu schaffen, ob die von dem Parallelimporteur angekündigte Art und Weise der Vermarktung des importierten Arzneimittels vom Markeninhaber beanstandet wird, hat zur Folge, dass der Parallelimporteur in besonderem Maße auf die Reaktion des Markeninhabers vertrauen darf. Beanstandet dieser das beabsichtigte Umverpacken in der angezeigten Form nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann der Parallelimporteur sich darauf verlassen, der Markeninhaber werde gegen ihn auch in Zukunft Ansprüche aus der Marke nicht auf einen bislang nicht gerügten tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt stützen. Macht der Markeninhaber gleichwohl einen Anspruch unter Berufung auf einen Umstand geltend, den er in einem angemessenen Zeitraum nach der Vorabunterrichtung nicht beanstandet hat, handelt er treuwidrig (§ 242 BGB), weil er sich dadurch zu seinem Verhalten auf die Vorabunterrichtung in Widerspruch setzt (vgl. BGH, GRUR 2008, 156 Rn. 26, 27 – Aspirin II).
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist vorliegend nicht von einer Verwirkung auszugehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist vorliegend nämlich gerade nicht auf die erste Vorabinformation aus Ende 2015 abzustellen, sondern auf die zweite Vorabinformation vom 01.12.2016. Auf die Beanstandungen der Klägerin zur ersten Vorabinformation hat die Beklagte nämlich mit Schreiben vom 25.01.2016 (Anlage K6) ausdrücklich klargestellt, dass sie zukünftig und bis auf weiteres (d.h. nicht ohne erneute Vorabinformation) von dem Vertrieb und der Vermarktung des Produkts Abstand nehme. Daraus war klar ersichtlich, dass die Beklagte vor Vertrieb des Produkts eine erneute Vorabinformation vornehmen wird. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten ist dadurch nämlich gerade nicht entstanden, da sie sich gerade selbst einer erneuten Vorabinformation unterworfen hatte. Die erneute Vorabinformation ist auch sodann mit Schreiben der Beklagten vom 01.12.2016 (Anlage K7) erfolgt. Dadurch war die Klägerin befugt, hinsichtlich der erneuten Vertriebsankündigung nunmehr ihre Einwendungen erneut geltend zu machen, auch wenn diese Einwendungen noch nicht bzgl. der ersten Vorabinformation geltend gemacht worden ist. Durch die zweite Vorabinformation hat die Klägerin ein umfassendes Beanstandungsrecht zurückerhalten. Mit zeitnahen Schreiben vom 14.12.2016 (Anlage K8) hat die Klägerin dem Vertrieb erneut widersprochen und insbesondere beanstandet, dass die Aufnahme eines Aufklebers mit einer PZN mit einem Barcode nicht notwendig sei und eine Markenverletzung darstelle unter Nennung einschlägiger Rechtsprechung.
2.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Auskunftsanspruch gem. Art. 129 II UMV, §§ 19, 125b Nr. 2 MarkenG zu.
Die Klägerin ist vorliegend berechtigt auch als Lizenznehmerin den Auskunftsanspruch geltend zu machen, da die Markeninhaberin sie dazu ausdrücklich ermächtigt hat und die Klägerin als Lizenznehmerin auch ein Eigeninteresse an der Auskunft hat.
3.
Der Feststellungantrag bzgl. der Schadenersatzpflicht ist begründet.
Die Schadensersatzpflicht der Beklagten folgt aus Art. 129 II UMV, §§ 14 VI, 125b Nr. 2 MarkenG.
Die Klägerin ist vorliegend berechtigt auch als Lizenznehmerin den Schadenersatzanspruch geltend zu machen, da die Markeninhaberin sie dazu ausdrücklich ermächtigt hat und die Klägerin als Lizenznehmerin auch ein Eigeninteresse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht hat.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 u. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 MPG
§ 24 MarkenG
§ 131 SGB V
§ 242 BGB
§ 14 II Nr. 1, III Nr. 1 u. 2, V S. 2, 107 I MarkenG
§ 30 Abs. 3 MarkenG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 14 VI, 125b Nr. 2 MarkenG
§ 91 I ZPO
§ 709 S. 1 u. 2 ZPO
Art. 13 UMV
Art. 9 Abs. 2 lit. a, Abs. 3 lit, a, lit. b UMV
Art. 22 Abs. 3 S. 1 UMV
Art. 13 Abs. 2 UMV
Art. 13 Abs, 1 UMV
Art. 13 Abs. 1 UMV
Art. 129 II UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 71
GRUR 2008, 156
I ZR 185/07 R
I ZR 72/11
I ZR 72/11 R
20 U 26/15 R
6 U 16/17
I ZR 165/15
17 O 430/17
10 O 60/17
20 U 48/15
10 O 9/16