Verwaltungsgericht Mainz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-08-07, Aktenzeichen 1 L 754/17.MZ
ECLI: ECLI:DE:VGMAINZ:2017:0807.1L754.17.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 6. Juli 2017 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 3. Juli 2017 wird angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 7.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Untersagung des Betriebs einer Spielhalle.
Dem Antragsteller wurde am 16. März 2011 eine Erlaubnis im Sinne von § 33c der Gewerbeordnung (GewO) von der Stadt M. erteilt (Az. ...), Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufzustellen. Er erhielt vom Landkreis A.-W. am 1. September 2011 eine Baugenehmigung zur Nutzungsänderung in eine „Spielhalle“ für das Erdgeschoss des Gebäudes in der F.-Straße ..., ... …. Darauffolgend stellte er am 2. November 2011 einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 33i GewO zum Betrieb einer Spielhalle bei der Verbandsgemeinde V.. Diese erteilte ihm die beantragte Erlaubnis unbefristet, aber unter Auflagen, mit Bescheid vom 24. November 2011. Der Antragsteller nahm sodann den Betrieb der Spielhalle auf.
Am 30. Oktober 2013 beantragte der Antragsteller erneut eine Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle bei der Verbandsgemeinde V.. Diese erließ daraufhin am 27. November 2013 einen mit „Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO in Verbindung mit Landesglückspielgesetz Rheinland-Pfalz (LGlüG) für die Spielhalle in …, F.-Straße ...“ überschriebenen Bescheid, ohne die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD) vorher zu beteiligen und ihre Zustimmung einzuholen. Im Bescheid wurden eine Befristung bis zum 31. Dezember 2018 sowie Auflagen festgelegt. Die Erlaubnis wurde auf die baurechtlich genehmigten Räumlichkeiten beschränkt. Ferner wies die Verbandsgemeinde V. unter anderem auf folgendes hin:
„Nach Beteiligung durch die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion Rheinland-Pfalz ist eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) i. V. m. § 11 Landesglückspielgesetz (LGlüG) für die Errichtung und Betrieb einer Spielhalle nicht erforderlich. Es wird jedoch darauf verwiesen, dass die Spielstätte die Anforderungen des § 11 LGlüG hinsichtlich der Abstandsgebote in § 11 Abs. 1 Nr. 4 LGlüG zukünftig nicht (Abstand Jugendhaus und weitere Spielhalle sind weniger als 500 Meter von Ihrem Standort entfernt) erfüllt“ (Hervorhebungen im Original).
Die ADD wies die Verbandsgemeinde V. telefonisch und nochmals mit Schreiben vom 2. Dezember 2013 darauf hin, dass sie vorher hätte beteiligt werden müssen. Der Erlaubnisbescheid vom 27. November 2013 stehe daher nicht im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften und müsse beseitigt werden. Die Verbandsgemeinde V. bat die ADD daraufhin mit Schreiben vom 2. Dezember 2013 um eine glücksspielrechtliche Stellungnahme in diesem Fall. Die ADD antwortete mit Schreiben vom 24. Februar 2014 an die Verbandsgemeinde V. und versagte darin ihre Zustimmung zur glücksspielrechtlichen Erlaubniserteilung. Der erforderliche Mindestabstand zu Einrichtungen, die überwiegend von Jugendlichen besucht würden, sei nicht eingehalten. Eine Ausnahme könne hier auch nicht zugelassen werden, da eine Gefährdung der Jugendlichen nicht mit Sicherheit auszuschließen sei. In solchen Fällen käme eine Ausnahme nicht in Betracht.
Am 1. Juli 2014 fusionierten die Verbandsgemeinde V. und die bisher verbandsfreie Stadt X: zur Verbandsgemeinde V.. Letztere wendete sich sodann mit Schreiben vom 29. Juli 2014 an den Antragsteller. Sie führte aus, dass die ADD ihre Zustimmung zur Erlaubniserteilung versagt habe. Man sei daher gehalten, den Weiterbetrieb der Spielhalle zu untersagen und die Schließung des Betriebs zu verfügen. Der Antragsteller werde aber vor Erlass eines entsprechenden belastenden Verwaltungsaktes zur Stellungnahme bis zum 31. August 2014 aufgefordert. Die Verbandsgemeinde V. teilte dem Antragsteller – nach dessen zwischenzeitlicher Stellungnahme – mit Schreiben vom 16. Dezember 2014 mit, dass das Verfahren zur Schließung der Spielhalle des Antragstellers vorerst ruhen solle, da ein Rechtsstreit in Rheinland-Pfalz anhängig sei, der einen ähnlichen Sachverhalt betreffe.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2015 beantragte der Antragsteller die Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle über den 31.12.2018 hinaus.
Mit Schreiben vom 6. Januar 2016 und 18. Mai 2017 bat die Verbandsgemeinde V. die ADD hierzu um eine glücksspielrechtliche Stellungnahme in Bezug auf den vorgenannten Antrag. Die ADD versagte die Zustimmung zur Erlaubniserteilung mit Schreiben vom 30. Mai 2017 an die Verbandsgemeinde. Die Spielhalle des Antragstellers sei keine Bestandsspielhalle im Sinne des § 29 Abs. 4 GlüStV, da schon der Antrag am 2. November 2011 und damit nach dem Stichtag gestellt worden sei. Die Regelung des § 11a LGlüG sei nicht anwendbar. Ferner sei die Erlaubniserteilung vom 27. November 2013 ohne Beteiligung der ADD erfolgt. Die Spielhalle halte auch weiterhin nicht den erforderlichen Mindestabstand zu zumindest einer relevanten Jugendeinrichtung ein, sodass auch ein Neuantrag abgelehnt werden müsse. Der Betrieb der Spielhalle müsse unverzüglich eingestellt werden.
Mit Bescheid vom 9. Juni 2017 führte die Verbandsgemeinde V. unter Bezugnahme auf den Antrag des Antragstellers vom 21. Dezember 2015 folgendes aus: Am 27. November 2013 sei dem Antragsteller eine gewerberechtliche Erlaubnis gemäß § 33i GewO erteilt worden. Nach dem 30. Juni 2017 müsse zusätzlich aber auch eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt worden sein, damit weiterhin auch Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit betrieben werden dürften. Die erforderliche Zustimmung zu einer solchen Erlaubnis hätte die ADD am 30. Mai 2017 versagt. Daher werde die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis „zur Fortsetzung des Betriebs“ der Spielhalle abgelehnt. Nach dem 30. Juni 2017 sei die Aufstellung von Spielgeräten „wegen der fehlenden glücksspielrechtlichen Erlaubnis formell illegal“. Der Betrieb der Spielhalle müsse daher unverzüglich, spätestens jedoch ab dem 1. Juli 2017 eingestellt werden.
Unter Bezugnahme auf den „Ablehnungsbescheid vom 21.06.2017“ erhob der Antragsteller am 29. Juni 2017, ohne nähere Begründung, gegen „die Ablehnung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis“ Widerspruch.
Nach einer Kontrolle der Spielhalle des Antragstellers am 3. Juli 2017 verfügte die ADD mündlich eine Betriebsuntersagung. Diese wurde mit Schreiben vom 6. Juli 2017 (abgesendet am 12. Juli 2017) bestätigt. Die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis sei mit Schreiben der Verbandsgemeinde V. vom 21. Juni 2017 bekannt gegeben worden, sodass der Betrieb der Spielhalle nach dem 30. Juni 2017 formell illegal sei. Es sei festgestellt worden, dass die Spielhalle dennoch weiterbetrieben werde. Nach telefonischer Anhörung sei eine mündliche Untersagungsverfügung ausgesprochen worden. Der Antragsteller habe nichts vorgetragen, was eine andere Entscheidung der ADD hätte begründen können. Daher werde dem Antragsteller der Betrieb der Spielhalle untersagt. Bei der vom Antragsteller betriebenen Spielhalle handele es sich um öffentliches Glücksspiel, das wegen der fehlenden glücksspielrechtlichen Erlaubnis auch unerlaubt sei. Die Spielhalle sei auch keine „Bestandsspielhalle“ im Sinne des § 29 Abs. 4 GlüStV, da schon der Antrag erst nach dem Stichtag des 28. Oktober 2011 gestellt worden sei.
Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller am 6. Juli 2017 Widerspruch. Mit Antrag vom 11. Juli 2017 begehrte er sodann vorläufigen Rechtsschutz. Zur Begründung führt er aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig sei und daher die aufschiebende Wirkung anzuordnen wäre. Die ADD sei unzuständig gewesen. Ferner seien die Erlaubnisse aus den Jahren 2011 und 2013 noch wirksam, da sie nie aufgehoben worden seien. Außerdem könne er sich hinsichtlich der Erlaubnis aus dem Jahre 2011 auf Vertrauensschutz berufen. Die Stichtagsregelung sei insgesamt verfassungswidrig.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 11. Juli 2017 gegen die am 3. Juli 2017 verfügte Betriebsuntersagung des Antragsgegners hat Erfolg, da er zulässig und begründet ist.
Der Antrag des Antragstellers vom 12. Juli 2017 enthält das gemäß §§ 122, 88 VwGO maßgebliche Begehren des Antragstellers, die drohende Vollziehung der besagten Ordnungsverfügung zu unterbinden. Da in der Hauptsache gegen diesen belastenden Verwaltungsakt eine Anfechtungsklage zu erheben wäre, ist hier ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 13 Abs. 2 Satz 3 des Landesglücksspielgesetzes (LGlüG) auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des mit Schreiben vom 11. Juli 2017 erhobenen Widerspruchs statthaft.
Es handelt sich um eine Maßnahme gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LGlüG, gegen die ein Widerspruch gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 13 Abs. 2 Satz 3 LGlüG keine aufschiebende Wirkung hat. Die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 23. Dezember 2014 – 6 B 10994/14.OVG –, juris) und des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße (Beschluss vom 16. September 2014 – 5 L 689/14.NW –, juris) sind mit Einführung des § 13 Abs. 2 Satz 3 LGlüG n. F. zum 22. August 2015 überholt. Einer besonderen Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bedurfte es in diesem Fall daher nicht.
Der Antrag ist auch sonst zulässig, da der Widerspruch, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden soll, form- und fristgerecht erhoben wurde.
Der Antrag ist auch begründet. Im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist in materieller Hinsicht das Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung abzuwägen. Bei dieser Abwägung der widerstreitenden Interessen kommt es regelmäßig nicht auf die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs an. Eine vom gesetzlich normierten grundsätzlichen Vorrang des öffentlichen Vollzugsinteresse abweichende gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 13 Abs. 2 Satz 3 LGlüG daher dann – aber auch nur dann – in Betracht, wenn besondere Umstände sie rechtfertigen. Hat sich schon der Gesetzgeber für den Sofortvollzug entschieden, sind die Gerichte – neben der Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache – zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Die Erfolgsaussichten im Verfahren zur Hauptsache sind allerdings dann von Bedeutung, wenn sich bereits aufgrund der summarischen Prüfung im Aussetzungsverfahren erkennen lässt, dass die angegriffene Verfügung offensichtlich rechtswidrig oder der dagegen eingelegte Rechtsbehelf offensichtlich aussichtslos ist. Kann bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht festgestellt werden, ob der Rechtsbehelf des Betroffenen sich als offensichtlich erfolgversprechend oder offensichtlich aussichtslos erweist, bedarf es einer Abwägung der widerstreitenden Interessen (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., Rn. 958 f.; OVG RP, Beschluss vom 3. Mai 1977, AS 14, S. 429 [436]). Ergibt die durch das Gericht eigenständig vorzunehmende Interessenabwägung, dass es im Einzelfall zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes oder zur Wahrung sonstiger verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen der aufschiebenden Wirkung nicht bedarf, so ist es von Verfassungs wegen nicht geboten, ein vorhandenes öffentliches Interesse an dem Vollzug des Verwaltungsaktes bis zum Eintritt seiner Bestandskraft zurücktreten zu lassen (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 970 ff.).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze erweist sich die angefochtene Verfügung nach der im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens gebotenen Prüfung der Sach- und Rechtslage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig, weil die ADD einen den Betrieb legalisierenden Verwaltungsakt weiter gegen sich geltend lassen musste.
Die hier gegenständliche glücksspielrechtliche Aufsichtsmaßnahme der ADD ist formell rechtmäßig, aber materiell rechtswidrig.
Die Verfügung der Betriebsuntersagung beruht auf § 13 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 3 LGlüG als Ermächtigungsgrundlage, der – anders als § 9 GlüStV – auch Aufsichtsmaßnahmen gegenüber Spielhallen erfasst (vgl. zur Anwendbarkeit bei ähnlicher Rechtslage in Bayern: BayVGH, Beschluss vom 11. Dezember 2013 – 10 CS 13.2296, BeckRS 2013, 59847, Rn. 18 ff.).
Mit der ADD hat die zuständige Behörde gehandelt. Das ergibt sich bereits aus § 15 Abs. 3 Satz 6, Abs. 5 LGlüG. Die von der ADD erlassene Verfügung vom 3. Juli 2017 hatte nicht die Aufhebung der Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle zum Gegenstand, sondern ausschließlich eine sonstige glücksspielrechtliche Anordnung im Rahmen der in § 13 LGlüG normierten Aufsichtsbefugnisse (vgl. dazu schon VG Mainz, Beschluss vom 9. September 2013 – 6 L 815/13.MZ, Rn. 5 –, juris). Die ADD erließ insoweit keinen Verwaltungsakt, der sich auf die glücksspielrechtliche Erlaubnis in ihrem Bestand auswirkte. Das ergibt sich schon daraus, dass sie in der Begründung davon ausgeht, dass die Spielhalle bereits formell illegal betrieben wird, also keine Erlaubnis vorlag. Sie führte im Bescheid aus, dass es sich bei dem Betrieb einer Spielhalle ohne die erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis um unerlaubtes Glücksspiel handle.
Zudem wäre die ADD für eine Aufhebung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nicht zuständig gewesen. Daher hatte sie die dafür zuständige Verbandsgemeinde V. auch im Innenverhältnis zu einer solchen Aufhebung im Vorfeld angewiesen. Die Betriebsuntersagung durch die ADD vom 3. Juli 2017 ist auch keine Entscheidung, die mit der Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubniserteilung gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 LGlüG zusammenhängt („Erteilung der Erlaubnis [...] und aller damit zusammenhängenden Entscheidungen“). Aus dem systematischen Zusammenhang, insbesondere mit § 15 Abs. 3 Satz 5 und 6 LGlüG, ergibt sich, dass damit nur Maßnahmen gemeint sind, die Bestand und Umfang der glücksspielrechtlichen Erlaubnis selbst betreffen. Darunter fallen z. B. Widerruf oder Änderung der Erlaubnis sowie die Entscheidung über Nebenbestimmungen. Die Aufhebung der Erlaubnis ist dahingehend von dem hier streitgegenständlichen Verwaltungsakt, der Schließungsverfügung, zu trennen.
Der Verwaltungsakt ist allerdings materiell rechtwidrig, da eine den Betrieb der Spielhalle des Antragstellers legalisierende glücksspielrechtliche Erlaubnis bestand, die von der Antragsgegnerin bei Erlass der streitgegenständlichen Verfügung (weiterhin) zu beachten war.
Die erste – unbefristete – Erlaubnis gemäß § 33i GewO durch die Verbandsgemeinde V. vom 24. November 2011 reicht zum Betrieb einer Spielhalle, seit Inkrafttreten des GlüStV am 1. Juli 2012, nicht mehr alleine aus, da zusätzlich eine glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 11 LGlüG zu fordern ist, vgl. § 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV. Diese wird ab diesem Zeitpunkt gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 LGlüG von der für die Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO zuständigen Behörde erteilt. Die Erteilung einer Erlaubnis nach § 33i GewO schließt dann die glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV mit ein (Konzentrationswirkung), vgl. § 15 Abs. 3 Satz 2 LGlüG.
Der Antragsteller fällt auch – zumindest dem Wortlaut nach – nicht unter die Regelungen für Bestandsspielhallen im Sinne von § 11a Abs. 1 LGlüG i. V. m. § 29 Abs. 4 Satz 2, da die erste Erlaubnis nach § 33i GewO erst am 24. November 2011, also nach dem Stichtag des 28. Oktober 2011, erteilt worden ist. Auch der entsprechende Antrag wurde nach dem Stichtag gestellt, sodass insoweit auch keine Ausnahme denkbar wäre. Die Spielhalle des Antragstellers galt mit der Erlaubnis vom 24. November 2011 nur bis zum Ablauf eines Jahres nach Inkrafttreten des GlüStV als mit §§ 24 und 25 GlüStV vereinbar. Der Antragsteller brauchte für seine Spielhalle somit zumindest bis einschließlich 30. Juni 2013 keine zusätzliche glücksspielrechtliche Erlaubnis. Für dieses Verfahren kommt es allerdings nicht darauf an, wann der Antrag gestellt wurde und ab wann und ob überhaupt das Vertrauen in Bezug auf die erste Erlaubnis aus 2011 schutzwürdig war. Zumindest wurde dem Antragsteller eine zweite Erlaubnis – befristet bis zum 31. Dezember 2018 – erteilt, sodass es auf die Wirksamkeit der ersten Erlaubnis nicht streitentscheidend ankommt. Damit kann auch die Verfassungsmäßigkeit der Stichtagregelung im Allgemeinen und der Beginn des Vertrauensschutzes dahinstehen.
Auf Antrag vom 30. Oktober 2013 erteilte die Verbandsgemeinde V., als gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 LGlüG zuständige Behörde, dem Antragsteller am 27. November 2013 die unter I. beschriebene zweite Erlaubnis zum Betrieb seiner Spielhalle nach § 33i GewO in Verbindung mit dem Landesglücksspielgesetz.
Diese Verfügung musste der Antragsteller so interpretieren, dass bereits eine positive Beteiligung der ADD stattgefunden hatte und der Antragsteller nun rechtmäßig eine Spielhalle betreiben kann. Die Auslegung des Inhalts eines Verwaltungsakts bestimmt sich nach dem Wortlaut im Rahmen seines verfügenden Teils unter Berücksichtigung seiner Begründung (Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 35, Rn. 76). Maßgeblich ist der objektive Erklärungswert, das heißt wie ihn insbesondere der Adressat bei verständiger Würdigung verstehen musste (st. Rspr., vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 1 C 3/11, NVwZ-RR 2012, 529, Rn. 24 m. w. N.; Stelkens, a. a. O., Rn. 71). Dabei können Unklarheiten nicht durch bloß vernünftig erscheinende Ergebnisse korrigiert werden (BayVGH, Urteil vom 22. Mai 1997 – 22 B 96. 3646 und 3732, LKV 1998, 67; Stelkens, a. a. O., Rn. 71). Sie gehen zu Lasten der Verwaltung (st. Rspr., vgl. etwa BVerwG, a. a. O.).
Hier konnte der Antragsteller berechtigterweise darauf vertrauen, dass die Verbandsgemeinde V. die ADD bereits beteiligt hatte („Nach Beteiligung der ADD [...]“). Insoweit durfte der Antragsteller davon ausgehen, dass zumindest keine gesonderte glücksspielrechtliche Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle erforderlich war. Das gilt auch insbesondere wegen der schon zu diesem Zeitpunkt bereits geltenden Rechtslage gemäß § 15 Abs. 3 Satz 2 LGlüG. Es war für den Antragsteller nicht ersichtlich, dass erst im Nachgang die ADD beteiligt wird oder ihre Zustimmung noch aussteht. Der Bescheid wirkt auch in seiner Überschrift für den objektiven Betrachter so, dass sowohl die Erlaubnis nach der Gewerbeordnung als auch gleichzeitig nach Glücksspielrecht erteilt werden sollte. Dort ist von der „Erteilung der Erlaubnis nach § 33i Gewerbeordnung in Verbindung mit Landesglücksspielgesetz Rheinland-Pfalz“ (Hervorhebung d. d. Kammer) die Rede. Zudem geht auch die ADD selbst davon aus, dass mit dem Bescheid vom 27. November 2013 eine entsprechende Erlaubnis erteilt worden ist bzw. der Bescheid entsprechende Legitimationswirkung hat, da sie die Verbandsgemeinde V. explizit dazu aufgefordert hatte, die Verfügung zu beseitigen (vgl. Schreiben der ADD vom 2. Dezember 2013). Dies wäre nicht erforderlich gewesen, wenn sie von vornherein keine den Betrieb einer Spielhalle legitimierende Regelung enthalten hätte. Der Antragsteller durfte folglich davon ausgehen, dass keine weiteren Maßnahmen seitens der ADD oder der Verbandsgemeinde V. mehr notwendig waren. Das gilt trotz des Hinweises, dass der Antragsteller „zukünftig“ die gesetzlichen Mindestabstände nicht einhalte. Dies konnte vor dem Hintergrund des sonstigen Inhalts des Bescheids nur so verstanden werden, dass er entweder nach Fristablauf, also ab 31. Dezember 2018, keine neue Erlaubnis mehr erwarten könne, oder für ihn unter Umständen die Ausnahmeregelung hinsichtlich der Mindestabstände gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 LGlüG greife. Letztlich ist für den Bürger eine interne Beteiligung anderer Behörden nicht nachprüfbar, sodass er prinzipiell darauf vertrauen durfte, dass im Innenverhältnis alles ordnungsgemäß ablief. Auch hinsichtlich des Hinweises auf Seite drei des Bescheids vom 27. November 2013, dass die Aufstellung von Spielgeräten gemäß § 33c Abs. 1 Satz 1 und § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO einer „gesonderten Erlaubnis“ bedarf, ergibt sich keine andere Bewertung. Diese betrifft nur die personenbezogene Erlaubnis zum Aufstellen von Automaten (vgl. Meßerschmidt, in: Pielow, BeckOK Gewerberecht, 38. Edition, Stand 1. Mai 2017, § 33c GewO, Rn. 2), die der Antragsteller bereits besaß. Er konnte durch den Bescheid von einer allgemeinen (expliziten) Erlaubnis ausgehen, „gemäß § 33i Gewerbeordnung [...] eine Spielhalle mit der höchstzulässigen Zahl der Geld- und Warenspielgeräte zu betreiben“, die nach der damals schon geltenden Rechtslage auch die glücksspielrechtliche Erlaubnis umfasste.
Wie sich aus den Verwaltungsakten der ADD ergibt, fand im Vorfeld allerdings tatsächlich keine Beteiligung der ADD statt, so dass dementsprechend auch keine vorherige Zustimmung eingeholt wurde. Voraussetzung für die Erteilung einer Erlaubnis nach GlüStV ist gemäß § 15 Abs. 3 Satz 3 LGlüG, dass die ADD vorher beteiligt worden ist und zugestimmt hat. Versagt die ADD ihre Zustimmung darf die Erlaubnis gemäß § 15 Abs. 3 Satz 4 LGlüG nicht erteilt werden. Die ADD ist berechtigt, die für die Erteilung der Erlaubnis zuständige Behörde zur Einleitung eines Verfahrens auf Widerruf der Erlaubnis, Änderung oder nachträgliche Aufnahme von Nebenbestimmungen zu verpflichten, vgl. § 15 Abs. 3 Satz 5 LGlüG. Für sonstige Aufsichtsmaßnahmen ist die ADD selbst zuständig, vgl. § 15 Abs. 3 Satz 6, Abs. 5 LGlüG. In der Folgezeit hat die ADD ihre Zustimmung auch explizit versagt und die Verbandsgemeinde V. zur Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung der Erlaubnis aufgefordert. Die Erlaubniserteilung war vor diesem Hintergrund schon aus formellen Gründen rechtswidrig. Der Verfahrensfehler wurde auch nicht im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) i. V. m. § 1 Abs. 1 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes (LVwVfG) geheilt, da die ADD ihre hier erforderliche Zustimmung versagt hatte, vgl. dazu auch § 15 Abs. 3 Satz 4 LGlüG. Der Fehler führt allerdings auch nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes, vgl. § 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG i. V. m. § 1 Abs. 1 LVwVfG.
Die vorgenannte Erlaubnis wurde auch nicht mit Bescheid der Verbandsgemeinde V. vom 9. Juni 2017 konkludent aufgehoben. Ihr Wille, den entgegenstehenden Erlaubnisbescheid aufzuheben, kommt darin nicht erkennbar zum Ausdruck (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1995 – 11 C 29/93, Rn. 24 –, juris; Urteil vom 19. März 1992 – 5 C 41/88, NVwZ-RR, 1992, 423 m. w. N.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 48, Rn. 246). Dabei ist vom Grundsatz der Formenklarheit auszugehen, das heißt der Betroffene ist nicht im Zweifel darüber zu lassen, in welchem Verfahren er sich befindet (vgl. dazu Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 9, Rn. 57 f.). Insoweit gehen auch hier Unklarheiten zu Lasten der Behörde. Die Verbandsgemeinde V. nimmt im Bescheid vom 9. Juni 2017 Bezug auf den Antrag des Antragstellers vom 21. Dezember 2015, der gerade auf einen Weiterbetrieb der Spielhalle über den 31. Dezember 2018 hinaus gerichtet war und lehnt diesen ab (Ziff. 1 des Bescheids). Darüber hinaus wies die Verbandsgemeinde V. in Ziff. 2 des Bescheids darauf hin, dass ab dem 30. Juni 2017 „die Aufstellung von Spielgeräten im Sinne des § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO (Geld-/Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit) wegen der fehlenden glücksspielrechtlichen Erlaubnis (§ 15 Abs. 3 Satz 2 LGlüG) formell illegal“ sei (Hervorhebung d. d. Kammer). Dabei geht sie für den Adressaten davon aus, dass zu keinem Zeitpunkt eine wirksame glücksspielrechtliche Genehmigung erteilt worden ist oder sie zumindest auf andere Art und Weise bereits nicht mehr existent ist. Damit spricht die Verbandsgemeinde V. die Erlaubnis ausdrücklich an, ohne die für den Bescheid relevante Legalisierungswirkung zu erkennen. Ein Wille zur Aufhebung der Erlaubnis kommt damit nicht hinreichend zum Ausdruck (vgl. auch VGH BW, Urteil vom 26. Mai 1987 – 11 S 1699/85, NVwZ 1988, 184).
In ihrer Argumentation wird ferner darauf verwiesen, dass neben der Genehmigung nach § 33i GewO auch eine glücksspielrechtliche Genehmigung erforderlich sei, die hier aber nicht vorliege. Die Erlaubnis vom 27. November 2013 sei ohne Beteiligung der ADD erfolgt und „somit nicht unter Berücksichtigung der Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages und des Landesglücksspielgesetzes erlassen“ worden. Damit bringt die Verbandsgemeinde lediglich zum Ausdruck, dass eine erteilte Erlaubnis rechtswidrig gewesen sei, da gesetzliche Vorgaben nicht beachtet worden seien. Der bloße Hinweis auf die Rechtswidrigkeit oder einen Irrtum seitens der Behörde reicht ebenfalls nicht aus, um eine konkludente Aufhebung anzunehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1995 – 11 C 29/93, Rn. 24 –, juris). In diesen Fällen muss sich die Behörde ausdrücklich auf eine Ermächtigungsgrundlage berufen – hier § 48 VwVfG i. V. m. § 1 Abs. 1 LVwVfG – und damit unter Umständen auch Fehler bei der früheren Erlaubniserteilung einräumen.
Selbst wenn ein für die konkludente Aufhebung eines Verwaltungsaktes erforderlicher Wille der Behörde hinreichend erkennbar wäre, hätte der gegen den Bescheid vom 9. Juni 2017 form- und fristgerecht erhobene Widerspruch des Antragstellers vom 29. Juni 2017 aufschiebende Wirkung. Der Widerspruch war so zu verstehen, dass damit der Bescheid insgesamt angegriffen werden sollte. Eine Beschränkung auf einzelne Ziffern ist nicht ersichtlich. Die falsche Datumsangabe (21. Juni 2017) spielt keine Rolle, da der angegriffene Bescheid hinreichend identifizierbar ist. Damit durfte die ADD selbst bei der Annahme einer konkludenten Aufhebung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis aus ihr keine Folgerungen tatsächlicher oder rechtlicher Art ziehen solange die aufschiebende Wirkung bestand bzw. weiterhin besteht (vgl. BayVGH, Beschluss vom 15. Mai 1985 – 12 CS 84 A.2718, NVwZ 1985, 663).
Der Bescheid der Verbandsgemeinde V. vom 9. Juni 2017 wurde weder für sofort vollziehbar erklärt, noch greift ein gesetzlicher Wegfall der aufschiebenden Wirkung, insbesondere bezieht sich § 13 Abs. 2 Satz 3 LGlüG ausschließlich auf Maßnahmen nach § 13 Abs. 1, Abs. 3 LGlüG, die eine Aufhebung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse nicht umfassen. Das folgt systematisch aus der Differenzierung in § 15 Abs. 3 Satz 5 und 6 LGlüG.
Infolge der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches wird nicht die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes gehemmt (vgl. zur sog. Wirksamkeitstheorie Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, § 80, Rn. 31), sondern nur seine Vollziehbarkeit temporär beseitigt, sog. Theorie der Vollzugshemmung (st. Rspr., vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1988 – 8 C 72/87, NVwZ-RR 1989, 497 [498] m. w. N.). Der Vollzug einer Aufhebung als rechtsgestaltenden Verwaltungsakt umfasst jedoch auch solche Nebenfolgen, die die durch die Aufhebung verfügten Rechtsänderungen voraussetzen, sodass deren Vollzug von der Behörde ebenfalls zu unterlassen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 1962 – VIII C 398/59, NJW 1962, 602 [604]). Es geht mithin um ein umfassendes Verwirklichungs- und Ausnutzungsverbot (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. Mai 2002 – 12 B 360/02, NVwZ-RR 2003, 124 [125]; OVG Brandenburg, Beschluss vom 11. August 1999 – 4 B 56/99, NVwZ 2000, 577; OVG RP, Beschluss vom 10. November 1988 – 1 B 60/87, NVwZ-RR 1989, 508 [510]; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier/Schoch, VwGO, 32. EL Oktober 2016, § 80, Rn. 101). Dem Bürger kann damit nicht die Regelungswirkung eines Verwaltungsaktes, dessen Vollzug durch die aufschiebende Wirkung gehemmt wird, entgegengehalten werden (vgl. VGH BW, Beschluss vom 22. Februar 2010 – 10 S 2702/09, NVwZ-RR 2010, 463 [464]; Schoch, a. a. O.).
Das bedeutet vor dem Hintergrund der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 29. Juni 2017, dass die Betriebsuntersagung nicht hätte ergehen dürfen, weil sie den Vollzug der Aufhebung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis im weiteren Sinne darstellt und damit gegen den Suspensiveffekt aus § 80 Abs. 1 VwGO verstößt. Es wäre hier vielmehr eine gegebenenfalls zurückgenommene Erlaubnis als fortbestehend anzusehen (OVG Brandenburg, Beschluss vom 11. August 1999 – 4 B 56/99, NVwZ 2000, 577; BayVGH, Beschluss vom 15. Mai 1985 – 12 CS 84 A.2718, NVwZ 1985, 663). Letztlich gilt hierbei die Prämisse, dass ein enges Verständnis des Vollziehungsbegriffs im Rahmen der aufschiebenden Wirkung auch nicht mit Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) vereinbar ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. August 2006 – 1 BvR 2089/05, NJW 2006, 3551 [3552]). Dementsprechend geht daher unter anderem der Bayerische Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass auch ein auf die Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsakts folgender Erstattungsbescheid als „Vollziehung“ der Aufhebungsentscheidung eingeordnet werden kann und daher unzulässig ist (Beschluss vom 15. Mai 1985 – 12 CS 84 A.2718, NVwZ 1985, 663). Ebenso kann hier während des Bestehens einer wirksamen Erlaubnis der Betrieb der Spielhalle nicht untersagt werden. Insoweit besteht ebenfalls eine zwingende Verknüpfung zwischen Aufhebung der Erlaubnis und der Betriebsuntersagung. Die Betriebsuntersagung stellt sich als Vollziehung der Aufhebung dar. Im Ergebnis kann sich die ADD daher nicht auf eine Aufhebung der Erlaubnis berufen. Sie muss sie weiter gegen sich gelten lassen, solange der Suspensiveffekt andauert.
Überdies ergäbe sich in diesem Verfahren kein anderes Ergebnis, wenn § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO) als Ermächtigungsgrundlage einschlägig wäre (vgl. dazu OVG RP, Beschluss vom 18. Dezember 2013 – 6 B 11023/13.OVG –, juris). Das Verhältnis der beiden Ermächtigungsgrundlagen und der auf deren Grundlage ergehenden Betriebsuntersagungen zueinander kann hier mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben (generell gegen eine Anwendbarkeit von § 15 Abs. 2 GewO bei Fehlen einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis: BayVGH, Beschluss vom 11. Dezember 2013 – 10 CS 13.2296, BeckRS 2013, 59847, Rn. 25; ebenso VG Mainz, Beschluss vom 9. September 2013 – 6 L 815/13.MZ –, juris). Selbst wenn die auf dieser Grundlage ergangene Betriebsuntersagung sofort vollziehbar sein sollte, wäre die ADD für deren Verfügung nicht zuständig gewesen. Betriebsuntersagungen nach § 15 Abs. 2 GewO obliegen in Bezug auf die streitgegenständliche Spielhalle, gemäß § 155 Abs. 2 GewO i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Landesverordnung über Zuständigkeiten im Gewerberecht, der Verbandsgemeinde V.. Da die Maßnahme der ADD damit zumindest formell rechtswidrig wäre, wäre auch dann die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom Gericht wiederherzustellen bzw. anzuordnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 1.5 und 54.2.1. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (Schenke/Hug, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, Anh § 164, Rn. 14).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122, 88 VwGO
§§ 24 und 25 GlüStV
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 33i GewO
§ 11 LGlüG
§ 11a LGlüG
§ 9 GlüStV
§ 13 LGlüG
§ 33i Gewerbeordnung
§ 33c GewO
§ 48 VwVfG
§ 33c der Gewerbeordnung
§ 24 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag
§ 11 Abs. 1 Nr. 4 LGlüG
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LGlüG
§ 13 Abs. 2 Satz 3 LGlüG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 13 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 3 LGlüG
§ 15 Abs. 3 Satz 6, Abs. 5 LGlüG
§ 15 Abs. 3 Satz 1 LGlüG
§ 15 Abs. 3 Satz 5 und 6 LGlüG
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV
§ 15 Abs. 3 Satz 2 LGlüG
§ 11a Abs. 1 LGlüG
§ 11 Abs. 1 Satz 2 LGlüG
§ 33d Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 15 Abs. 3 Satz 3 LGlüG
§ 15 Abs. 3 Satz 4 LGlüG
§ 15 Abs. 3 Satz 5 LGlüG
§ 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG
§ 1 Abs. 1 LVwVfG
§ 33c Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 13 Abs. 1, Abs. 3 LGlüG
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 155 Abs. 2 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. _____________________________ i. V. m. § 13 Abs. 2 Satz 3 des Landesglücksspielgesetzes
§ 45 Abs. 1 Nr. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 1 Abs. 1 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Landesverordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 529
NVwZ 1988, 184
NVwZ 1985, 663
NVwZ-RR 1989, 497
NJW 1962, 602
NVwZ-RR 2003, 124
NVwZ 2000, 577
NVwZ-RR 1989, 508
NVwZ-RR 2010, 463
NJW 2006, 3551
6 B 10994/14
5 L 689/14
10 CS 13.22
6 L 815/13
1 C 3/11
11 C 29/93
5 C 41/88
11 S 1699/85
8 C 72/87
VIII C 398/59
12 B 360/02
4 B 56/99
1 B 60/87
10 S 2702/09
1 BvR 2089/05
6 B 11023/13