Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-10-29, Aktenzeichen VI-Kart 9-11/03 OWi
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1029.VI.KART9.11.03OWI.00

Tenor:
Der Betroffene G. wird freigesprochen.
Gegen den Betroffenen G. wird wegen Sich-Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit eines Vertrages, der nach § 1 GWB a.F. unwirksam ist, eine Geldbuße von 6.250,00 EUR festgesetzt.
Gegen die Nebenbetroffene B. B. GmbH wird wegen einer Kartellordnungswidrigkeit gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. i.V. § 1 GWB a.F., begangen durch ihren Prokuristen G., durch die Pflichten, welche die Nebenbetroffene trafen, verletzt worden sind, eine Geldbuße von 300.000,00 EUR festgesetzt.
Die Kosten des Verfahrens sowie ihre notwendigen Auslagen haben der Betroffene G. und die Nebenbetroffene zu tragen.
Die notwendigen Auslagen des Betroffenen G. fallen der Staatskasse zur Last.
Angewandte Vorschriften: § 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 GWB a.F. und § 1 GWB a.F. (Betroffner zu 2.) und § 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG, § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. und § 1 GWB a.F. (Nebenbetroffene).

Tatbestand:
Die 1981 gegründete und in P. ansässige Nebenbetroffene ist mit der Herstellung und dem Vertrieb von Transportbeton befasst. Sie betreibt bundesweit 45 Transportbetonanlagen und beschäftigt insgesamt etwa 350 Personen. Für das Jahr 2003 rechnet sie mit einem Umsatz von 18 Millionen EUR. In der Umgebung von H., dem Sitz der mittlerweile in Insolvenz geratenen H. B. Transportbeton GmbH, unterhält die Nebenbetroffene in einem Umkreis von etwa 50 km drei Produktionsstätten. Hierbei handelt es sich um die Transportbetonanlagen D., V.-W. und T..
Der Betroffene zu 1. ist zusammen mit H. B. Geschäftsführer der Nebenbetroffenen. Er ist verheiratet und Vater von zwei Söhnen, die sich derzeit im Studium befinden.
Der Betroffene zu 2) ist Prokurist der Nebenbetroffenen und für sie in leitender Stellung tätig. Er ist verheiratet und hat zwei Söhne im Alter von 18 und 16 Jahren. Beide befinden sich in der Ausbildung. Derzeit bezieht er von der Nebenbetroffenen ein monatliches Gehalt in Höhe von 3.700,00 EUR.
Am 17. Mai 1995 kam es in den Räumlichkeiten der Raiffeisenbank W.-H. zu einem Treffen zwischen dem Geschäftsführer der Fa. T. D. Transportbeton GmbH, D., Herrn A. S., und dem Geschäftsführer der Fa. H. B. GmbH Transport-Beton, H., Herrn A. H.. Ziel dieses Treffens war es, die Fa. H. B. GmbH auf der Grundlage einer vertraglichen Regelung als Wettbewerber auf dem relevanten Transportbetonmarkt auszuschalten. Vorausgegangen waren dieser Zusammenkunft verschiedene Versuche vor allem der Fa. T. D. Transportbeton GmbH als Marktführer der Region, die Fa. H. B. GmbH zunächst zu Preisabsprachen zu bewegen und, als dies misslang, durch Einflussnahme auf ihre Kies- und Sandzulieferer die Produktion von Transportbeton zu erschweren.
An dem Treffen am 17. Mai 1995 nahmen noch sechs weitere Personen teil. Außer einem Mitarbeiter der Raiffeisenbank waren fünf weitere in N. ansässige Transportbetonherstellern vertreten. Hierbei handelte es sich um den für die Nebenbetroffene erschienenen Betroffenen zu 2) sowie Herrn E. für die Fa. R. B. S. GmbH, Herrn I. von der T. Transportbeton GmbH & Co. KG N., Herrn P. von der K. B. GmbH & Co. KG und Herrn W. von der T. Transportbeton-Vertriebsgesellschaft mbH in N.. Im Beisein der genannten Personen, die den schriftlich abgefassten Vertrag mitunterzeichneten, verpflichtete sich die T. D. Transportbeton GmbH für die Dauer von zehn Jahren, beginnend ab dem 1. Juni 1995, der Firma H. B. GmbH jährlich mindestens 20.000 t Transportbeton abzunehmen. Der Preis pro cbm sollte sich nach der jeweiligen Jahrespreisliste der T. richten, wobei für 1995 ein Rabatt von 50,00 DM pro cbm und ab 1996 ein solcher von 37,00 DM vorgesehen war. Für den Fall, dass die vereinbarte Mindestmenge nicht abgenommen wird, sollte die H. B. GmbH berechtigt sein, nach jeweils zwei Jahren die nicht abgenommene Menge als Vertragsstrafe zu einem Preis von 100,00 EUR pro cbm in Rechnung zu stellen. Im Gegenzug verpflichtete sich die H. B. Transportbeton GmbH, ausschließlich für die T. D. Transportbeton GmbH zu produzieren und im übrigen ihren Lieferbetrieb einzustellen und sich aus dem deutschen Markt vollständig zurückzuziehen. Ferner erklärte sie sich damit einverstanden, dass die Abnehmer der T. D. Transportbeton GmbH den Transportbeton direkt bei ihr als Selbstabholer abholen.
Auf der Basis dieser Übereinkunft haben die an der Absprache beteiligten Firmen beginnend ab Juni 1995 bis einschließlich 1998 Transportbeton im Namen und für Rechnung der Fa. T. D. Transportbeton GmbH bei der Fa. H. B. GmbH abgeholt. Auf Veranlassung des Betroffenen zu 2) sind für die Nebenbetroffene bis Mitte 1998 mindestens folgende Mengen abgeholt worden, wobei dem Betroffenen zu 2) die Unwirksamkeit der im Mai 1995 getroffenen Vereinbarung bewusst war:
1995 1996 1997 1998
3.007,00 cbm 4.363,00 cbm 4.215,35 cbm 2.167,00 cbm.
Nachdem die T. D. Transportbeton GmbH die vereinbarte Mindestabnahmemenge nicht eingehalten hatte, kam es Anfang 1997 auf Veranlassung des Zeugen H. zu zwei weiteren Treffen, an denen jeweils der Betroffene zu 2) und ein Großteil der anderen an der ursprünglichen Absprache beteiligten Transportbetonhersteller teilnahmen. Die Beteiligten kamen überein, die Mindestabnahmemenge für 1997 auf 16.750 cbm zu reduzieren und sie für das Jahr 1998 den Veränderungen im Markt anzupassen.
Der mit der H. B. GmbH geschlossene Vertrag bewirkte, dass diese als Wettbewerber auf dem Transportbetonmarkt in D. und Umgebung in einem Umkreis von etwa 50 km wegfiel. Dies hatte zur Folge, dass der Angebotspreis pro cbm Transportbeton in dieser Region kontinuierlich anstieg, während der landesweite Durchschnittspreis in B. zur selben Zeit mit Tendenz nach unten stabil blieb. Die Nebenbetroffene profitierte von der Absprache insofern, als sie zusätzlichen Transportbeton aus ihrer Anlage in D. in das gesamte Liefergebiet und aus den Produktionsstätten in V.-W. und T. in Teile des ehemaligen Liefergebietes der H. B. GmbH verkaufen konnte. Die Nebenbetroffene konnte auch höhere Preise erzielen als sie ohne die Kartellabsprache erzielt hätte. Die Preise des von der Nebenbetroffenen in den genannten Anlagen produzierten Transportbeton stellten sich im Vergleich zu der Preisentwicklung in B. insgesamt wie folgt dar:
-W.
1994 124,78 DM 93,60 DM 97,27 DM 105,09 DM
1995 126,72 DM 92,92 DM 85,96 DM 89,25 DM
1996 123,88 DM 94,61 DM 98,08 DM 89,04 DM
1997 119,95 DM 114,31 DM 113,56 DM 113,49 DM
1998 120,00 DM 115,49 DM 113,01 DM 112,85 DM

Entscheidungsgründe:
Die getroffenen Feststellungen zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen der Betroffenen und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Nebenbetroffenen beruhen auf den glaubhaften Angaben der Betroffenen. Die übrigen Feststellungen basieren auf der geständigen Einlassung des Betroffenen zu 2), soweit ihr gefolgt werden konnte, sowie auf den zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Urkunden und des Augenscheinsobjektes.
1.
Der Betroffene zu 2) hat die am 17. Mai 1995 getroffene Absprache und seine Beteiligung daran ebenso eingeräumt wie die im Zeitraum Juni 1995 bis einschließlich 1998 festgestellten Abholungen der Nebenbetroffenen bei der Fa. H. B. GmbH. Ferner hat er nicht in Abrede gestellt, dass ihm die Unwirksamkeit der getroffenen Abrede bewusst war.
2.
Der Senat ist ferner davon überzeugt, dass der Betroffene zu 2) in leitender Stellung als Prokurist bei der Nebenbetroffenen tätig war. Hierfür spricht nicht nur die Beteiligung des Betroffenen zu 2) an dem geschilderten Vertrag mit der H. B. GmbH, sondern auch die Einlassung des Betroffenen zu 1).
Nach der polizeilichen Aussage des Zeugen H. vom 3. März 1999 sowie der insoweit übereinstimmenden staatsanwaltlichen Aussage des Zeugen S. vom 12. April 1999 war es ausschließlich der Betroffene zu 2) der an der Absprache mit der H. B. GmbH und den nachfolgend stattgefundenen Gesprächen über die jährliche Mindestabnahmemenge teilgenommen und den maßgeblichen Vertrag vom 17. Mai 1995 verantwortlich unterzeichnet hat. Anhaltspunkte dafür, dass er hierbei auf Weisung der Geschäftsführung ohne eigene Entscheidungskompetenz tätig geworden ist, sind nicht vorhanden. Keiner der Zeugen hat davon berichtet, dass der Betroffene zu 2) Rücksprache mit dem Betroffenen zu 1) oder Herrn H. B. hat halten müssen. Darüber hinaus hat sich der Betroffene zu 1) glaubhaft dahingehend eingelassen, dass er sich wegen der Größe des Betriebes und seiner zusätzlichen Aufgaben bei der B. B. GmbH nicht um alle Geschäftsvorgänge bei der Nebenbetroffenen habe kümmern können; dies gelte insbesondere für Fremdlieferungen von Konkurrenzunternehmen, die dann in Anspruch genommen würden, wenn der produzierte Transportbeton den aktuellen Bedarf nicht decke. Dies bedeutet aber, dass er Leitungsaufgaben delegieren musste und auch delegiert hat. Unter Berücksichtigung der genannten Tatsachen hat der Senat keine Zweifel daran, dass der Betroffene zu 1) gerade im Bereich der Inanspruchnahme von Fremdlieferungen Leitungsaufgaben auf den Betroffenen zu 2) übertragen hat.
3.
Zur Überzeugung des Senates steht ferner fest, dass auf der Grundlage der Übereinkunft aus Mai 1995 noch im Juni 1998 Transportbeton für die Nebenbetroffene bei der H. B. GmbH abgeholt worden ist. Der Senat stützt seine Überzeugung auf folgende Erwägungen:
Zunächst hat der Betroffene zu 2) selbst eingeräumt, dass bis einschließlich 1998 für die Nebenbetroffene Transportbeton bei der H. B. GmbH abgeholt worden ist. Für die Glaubhaftigkeit seiner Einlassung spricht das von dem Zeugen H. zur Verfügung gestellte Foto vom 22. Juni 1998, auf dem ein blau/blau-weiss gestreifter Betonmischer abgebildet ist, bei dem es nach der Aussage des Zeugen H. um eine Fahrzeug der Nebenbetroffenen handelt. Nach Augenscheinseinnahme der Farbfotokopie, Bl. 25 Unternehmensakte H., in der Hauptverhandlung haben beide Betroffenen bestätigt, dass es sich bei dem abgebildeten Fahrzeug um ein Fahrzeug der Nebenbetroffenen handelt.
Die somit jedenfalls bis Mitte 1998 erfolgten Abholungen der Nebenbetroffenen bei der H. B. GmbH hatten nach Überzeugung des Senates ihre Grundlage in der Absprache vom 17. Mai 1995. Die Einlassung des Betroffenen zu 2), hieraus könne nicht geschlossen werden, dass die im Jahr 1998 erfolgte Abnahme des Transportbetons im Zusammenhang mit der Absprache aus Mai 1995 stehe, ist widerlegt. Der Aussage des Zeugen S. bei der Staatsanwaltschaft vom 12. April 1999 ist zu entnehmen, dass Ende März 1997 ein Gespräch zwischen den an der Vereinbarung vom 17. Mai 1995 Beteiligten einschließlich des Betroffenen zu 2. stattgefunden hat, in welchem die von der T. D. GmbH für das Jahr 1997 abzunehmende Betonmenge auf 16.750 cbm festgelegt und für 1998 vereinbart worden ist, die Abnahmemenge den Veränderungen im Markt anzupassen. Diese Aussage stimmt überein mit den Bekundungen des Zeugen A. H. bei der Polizei am 3. März 1999. Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Aussagen bestehen nicht. Die an der Absprache beteiligten Transportbetonhersteller waren sich also noch im März 1997 einig, entsprechend der ursprünglich getroffenen Absprache mit der H. B. GmbH zu verfahren. Weiteres Indiz dafür, dass die Absprache noch im Jahr 1998 Bestand hatte und die Nebenbetroffene demzufolge im Einverständnis mit der H. B. GmbH im Namen und im Auftrag der T. D. GmbH Transportbeton bei der H. B. GmbH abgeholt hat, ist die von dem Zeugen H. gefertigte Liste "Abholung Transportbeton" für die Jahre 1995 - Ende 1998. Für jedes Jahr sind kontinuierlich Abholmengen für die Nebenbetroffene aufgelistet. Für das Jahr 1998 (Stand 06.12.1998) ist eine Abholmenge von 2.167,00 cbm für die Nebenbetroffene verzeichnet. Wenn zwischen den Abholungen der Nebenbetroffenen im Jahr 1998 und der Vereinbarung aus Mai 1995 aber tatsächlich kein Zusammenhang mehr bestanden haben sollte, sondern - so die Einlassung des Betroffenen zu 2) - es sich dabei um ganz normale Fremdlieferungen an die Nebenbetroffene gehandelt hat, ist nicht nachzuvollziehen, warum der Zeuge H. die genannte Liefermenge, wie auch schon die Jahre zuvor, für die Nebenbetroffene notiert hat. Darüber hinaus sprechen die eigenen Unterlagen der Nebenbetroffenen dafür, dass die Absprache auch noch im Jahr 1998 praktiziert worden ist. Die Umsatzstatistiken der Nebenbetroffenen für die Jahre 1995 bis einschließlich 1998 enthalten jeweils verschiedene, als Fremdlieferungen kenntlich gemachte Positionen. Es ist in der Regel der Ort genannt, von dem die Fremdlieferungen bezogen worden sind, verbunden mit dem Zusatz "Fremdlieferung". Nur die letzte Position der jeweiligen Statistik ist wie folgt bezeichnet: "D. F.. T.-D., H.". Dies bedeutet nach Überzeugung des Senates, dass sich die genannte Position gerade nicht über Fremdlieferungen der H. B. GmbH an die Nebenbetroffene verhält, sondern über Lieferungen von der H. B. GmbH an die T. D. GmbH ("T.-D."), die die Nebenbetroffene, genau so wie es in der Vereinbarung vom 17. Mai 1995 vorgesehen war, als Selbstabholer im Namen und im Auftrag der T. D. GmbH abgeholt hat.
4.
Die Feststellungen des Senates zu den jährlichen Liefermengen der Transportbetonanlagen der Nebenbetroffenen in D., V.-W. und T. sowie dem durchschnittlichen Preis pro cbm Transportbeton beruhen auf den Umsatz-Statistiken der Nebenbetroffenen für B. aus den Jahren 1994 bis 1998 (Asservaten Nr. 2 a / Umsatzstatistik). Der für das gesamte Bundesland B. festgestellte jährliche Durchschnittspreis (DM/cbm) basiert auf den Angaben in den Geschäftsberichten des B. der D. T. Industrie e.V..
III.
Der Betroffene zu 1) ist von dem Vorwurf, vorsätzlich gegen das Verbot des § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 des Gesetztes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 (GWB a.F.) verstoßen zu haben, indem er als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen in den Jahren 1995 - 1998 nicht verhindert hat, dass in Durchführung des wettbewerbsbeschränkenden Vertrages mit der H. B. GmbH dort von der Nebenbetroffenen Transportbeton im Namen und im Auftrag der T. D. GmbH abgeholt wird, aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Es konnte nicht festgestellt werden, dass er von der am 17. Mai 1995 getroffenen Absprache Kenntnis hatte oder er hiervon deshalb nichts wusste, weil er die Sorgfalt außer Acht gelassen hat, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen verpflichtet und imstande war. Der Betroffene zu 1) hat an keinem der geführten Gespräche teilgenommen; er ist zu keinem Zeitpunkt für die Nebenbetroffene in Erscheinung getreten. Die sich aus der Umsatzaufstellung der Nebenbetroffenen ergebende besondere Bezeichnung der Fremdlieferung als "T.-D., H." war nicht so markant, dass der Betroffenen zu 1) hätte erkennen können und müssen, dass diesen Fremdlieferungen nur eine wettbewerbswidrige Absprache im Sinne von § 1 GWB a.F. zu Grund gelegen haben konnte. Die hier in Rede stehenden Geschäftsvorgänge hatten bezogen auf das gesamte Unternehmen B. auch keine solche Bedeutung, dass es ausgeschlossen ist, dass der Betroffene zu 1) als Geschäftsführer keine Kenntnis von ihnen erlangt hat. Der Konkurrent H. hatte lediglich lokale Bedeutung und war nur ein kleines Unternehmen, und die über die T. D. bezogenen Betonmengen waren gemessen an den von der Fa. B. insgesamt vertriebenen Betonmengen relativ gering (Gesamtproduktion der B. B. GmbH 1996 1.268.150 cbm und 1997 1.115.930 cbm).
Dem Betroffenen zu 1) ist auch kein Verstoß gegen § 130 Abs. 1 OWiG anzulasten. Es kann nicht festgestellt werden, dass er als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen vorsätzlich oder fahrlässig Aufsichtspflichten verletzt hat, die zu einer Zuwiderhandlung des Betroffenen zu 2) gegen betriebsbezogene Pflichten geführt haben.
Der Betroffene zu 2) hat sich demgegenüber einer Kartellordnungswidrigkeit gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 GWB a.F. schuldig gemacht. Er hat sich in seiner Eigenschaft als Prokurist der Nebenbetroffenen vorsätzlich über die Unwirksamkeit der - nach § 1 GWB a.F. rechtsungültigen - Vereinbarung vom 17. Mai 1995 hinweggesetzt, indem er bis Mitte 1998 dafür gesorgt hat, dass die Nebenbetroffene in Ausführung der getroffenen Vereinbarung Transportbeton bei der H. B. GmbH im Namen und für Rechnung der T. D. Transportbeton GmbH abholte.
a.
Der festgestellte Sachverhalt ist auf der Grundlage des GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 (GWB a.F.) zu beurteilen. Das GWB n.F. enthält keine für den Betroffenen zu 2) günstigere Regelung, weil nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F. bereits der Abschluss eines nach § 1 GWB nichtigen Vertrages und nicht erst das Hinwegsetzen über eine solche Vereinbarung ordnungswidrig ist.
b.
Die am 17. Mai 1995 zwischen der T. D. Transportbeton GmbH und der H. B. GmbH getroffene Absprache ist gemäß § 1 GWB a.F. unwirksam. Es handelt sich um eine Vereinbarung zwischen zwei im Wettbewerb zueinander stehenden Transportbetonherstellern, die geeignet ist, die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Transportbeton durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen, da die H. B. GmbH auf dem Transportbetonherstellermarkt nicht mehr in Erscheinung treten und nur noch für die T. D. Transportbeton GmbH produzieren sollte.
c.
Der Betroffene zu 2) hat sich über die Unwirksamkeit der genannten Vereinbarung hinweggesetzt, indem er dafür gesorgt hat, dass entsprechend der getroffenen Übereinkunft auch mit Fahrzeugen der Nebenbetroffenen bei der H. B. GmbH Transportbeton im Auftrag und im Namen der T. D. Transportbeton GmbH abgeholt wurde.
d.
Der Betroffene zu 2) handelte auch vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft. Er wusste, dass die Vereinbarung vom 15. Mai 1995 unwirksam war, gleichwohl hat er durch sein Verhalten dafür gesorgt, dem Vertrag Geltung zu verschaffen.
e.
Der Verfolgung der Ordnungswidrigkeit steht kein zur Einstellung nach §§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 206 a, 260 StPO führendes Verfahrenshindernis entgegen. Weder ist der Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes vom 21. Mai 2002 nichtig, noch ist die Kartellordnungswidrigkeit verjährt.
aa.
Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob das Bundeskartellamt zur Ahndung der festgestellten Kartellordnungswidrigkeit sachlich zuständig war. Jedenfalls führt eine etwaige Unzuständigkeit des Bundeskartellamtes nicht zur Nichtigkeit des Bußgeldbescheides .
Die sachliche Zuständigkeit des Bundeskartellamtes für die Verfolgung und Ahndung von Kartellordnungswidrigkeiten ist bei Fehlen einer speziellen Zuständigkeitsregel gemäß § 48 Abs. 2 GWB begründet, wenn die Wirkung der Marktbeeinflussung oder des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens oder einer Wettbewerbsregel über das Gebiet eines Landes hinausgeht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt es dabei nicht darauf an, dass eine solche Auswirkung einen bestimmten Umfang erreicht. Vielmehr führt eine auch noch so geringe Auswirkung über das Gebiet eines Bundeslandes hinaus dazu, dass nicht die Landeskartellbehörde sondern das Bundeskartellamt zuständig ist (BGH WuW/E 1489, 1490; Bechtold, GWB 3. Aufl. § 48 Rn. 7). Entscheidend hierfür ist die räumliche oder örtliche Marktabgrenzung (Immenga/Mestmäcker-Klaue, GWB, 3. Aufl., § 48 Rn. 7) und insbesondere der Sitz des diskriminierten oder behinderten Unternehmens (Bechthold, aaO. § 48 Rn. 8). Wirkt sich das beanstandete Verhalten danach nur in einem Land aus, kann die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes nur dadurch begründet werden, dass das Verhalten des Unternehmens Teil einer länderübergreifenden Strategie ist (OLG Frankfurt WuW/E 5416, 5424; Immenga/Mestmäcker-Klaue, aaO. § 48 Rn. 14; Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, § 81 Rn. 120).
Die unmittelbaren Auswirkungen der festgestellten kartellwidrigen Absprache vom 17. Mai 1995 reichten über B. nicht hinaus. Der Rückzug der H. B. GmbH aus dem Transportbetonlieferanten-Markt wirkte sich räumlich gesehen nur auf das von ihrem Firmensitz in H. zu beliefernde Gebiet aus, das - wie festgestellt - wegen der zeitlich eingeschränkten Transportfähigkeit von Transportbeton in einem Umkreis von maximal 50 km von H. entfernt liegt.
Ob das beanstandete Verhalten des für die Nebenbetroffene tätig gewordenen Betroffenen zu 2), wie das Bundeskartellamt geltend macht, Teil einer allgemeinen, länderübergreifenden unternehmerischen Strategie der Nebenbetroffenen war, die sich gegenüber anderen Unternehmen in mehr als einem Bundesland, möglicherweise auch durch Auslandbezug, konkret niedergeschlagen hat, ist zweifelhaft. Selbst wenn die von dem Bundeskartellamt geltend gemachten Umstände seine Zuständigkeit letztlich nicht begründen sollten, wäre der Bußgeldbescheid jedoch nicht nichtig und bliebe eine wirksame Grundlage für das vorliegende Bußgeldverfahren.
In Anlehnung an § 44 Abs. 1 VwVfG ist Nichtigkeit nur ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn der Bußgeldbescheid einen offensichtlichen besonders schwerwiegenden Fehler aufweist. Danach ist ein unter Verkennung der sachlichen Zuständigkeit von der unzuständigen Behörde erlassener Bußgeldbescheid jedoch nur dann nichtig, wenn die Behörde offenkundig unzuständig gewesen ist, also die Zuständigkeit der tätig gewordenen Behörde unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht kommt (KG WuW/E 1733, 1734; Langen/ Bunte, aaO., § 81 Rn. 121; Immenga/Mestmäcker-Klaue, aaO., § 48 Rn. 34 u. § 81 Rn. 430). Dies ist hier wegen der engen räumlichen und sachlichen Beziehungen der Landes- und Bundeskartellbehörden (BGH WuW/E 1489) jedoch nicht der Fall, zumal aus Sicht des Bundeskartellamtes durchaus Anhaltspunkte für länderübergreifende wettbewerbswidrige Tätigkeiten vorlagen.
bb.
Die hier in Rede stehende Tat (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F.) ist auch nicht verjährt. Es bedarf keiner Entscheidung, ob vorliegend die zum Tatzeitpunkt geltende Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 OWiG) oder die durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption eingeführte verlängerte Verjährungsfrist von fünf Jahren gemäß § 81 Abs. 3 S. 2 GWB einschlägig ist. Jedenfalls ist auch der Lauf der kurzen Verjährungsfrist rechtzeitig durch die richterliche Durchsuchungsanordnung vom 29.12.2000 (Bl. 17 UA Berger) unterbrochen worden, § 33 Abs. 1 Nr. 4 OWiG; die absolute Verjährungsfrist von sechs Jahren (§ 33 Abs. 3 S. 2 OWiG) ist noch nicht verstrichen.
Die Frist begann gemäß § 31 Abs. 3 S. 1 OWiG mit Beendigung der Ordnungswidrigkeit und damit frühestens nach der festgestellten Abholung durch die Nebenbetroffene am 22. Juni 1998. Bei den im Juni 1995 beginnenden und bis zum 22. Juni 1996 andauernden Abholungen handelt es sich um eine Tat im Sinne einer natürlichen Bewertungseinheit. Dienen mehrere Handlungen der Durchführung derselben Kartellabsprache, so werden sie durch das Tatbestandsmerkmal des Sich-Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit einer Kartellvereinbarung zu einer Tat zusammengefasst (sog. natürliche Bewertungseinheit, BGH wistra 1996, 160).
Hier war die Kartellabsprache vom 17. Mai 1995 Grundlage der bis Mitte 1998 kontinuierlich durchgeführten Transportbetonabholungen der Nebenbetroffenen bei der H. B. GmbH. Zwar haben die an der Kartellabsprache beteiligten Transportbetonhersteller im Jahr 1997 die in der ursprünglich Absprache vereinbarte Mindestabnahmemenge reduziert. Hierdurch ist aber keine neue Kartellabsprache zustande gekommen, sondern die ursprünglich Vereinbarung lediglich in einem Punkt modifiziert worden, ohne den Charakter einer neuen Absprache zu bekommen.
Die Nebenbetroffene hat den Bußgeldtatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG verwirklicht.
Der Betroffene zu 2) hat in leitender Stellung als Prokurist der Nebenbetroffenen an der Kartellabsprache vom 17. Mai 1995 - wie festgestellt - teilgenommen und dadurch eine Kartellordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. begangen. Hierdurch hat er zugleich eine betriebsbezogene Pflicht der Nebenbetroffenen verletzt. Das bußgeldbewährte Verbot des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. richtet sich primär an die Nebenbetroffene. Sie darf als Unternehmen kartellwidrigen Vereinbarungen keine Geltung verschaffen. Verwirklicht ein Organ oder - so wie hier - ein Prokurist in leitender Stellung den Bußgeldtatbestand, weil auch ihn diese Pflicht gemäß § 9 Abs. 2 S. 1 OWiG trifft, so geschieht dies stets durch die Verletzung von Pflichten, die primär die juristische Person treffen (vgl. Göhler, OWiG, 13. Aufl., § 30 Rn. 19).
IV.
Bei der Ahndung der begangenen Ordnungswidrigkeiten hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:
Den Bußgeldrahmen für die gegen den Betroffenen zu 2) wegen der begangenen Kartellordnungswidrigkeit zu verhängende Geldbuße hat der Senat den §§ 30 Abs. 2 S. 2, 17 Abs. 1 - 3 OWiG i.V.m. § 38 Abs. 4 GWB a.F. entnommen. Bei der Bemessung der Bußgeldhöhe war zu Gunsten des Betroffenen zu 2) zu berücksichtigen, dass er die Kartellabsprache selbst und seine Beteiligung daran im wesentlichen eingeräumt hat und dass er nicht der Initiator der Kartellabsprache war. Ferner hat der Senat die wirtschaftliche Situation des Betroffenen zu 2) und in diesem Zusammenhang insbesondere die Höhe seines monatlichen Einkommens von 3.700,00 EUR bei einer Unterhaltspflicht für drei Personen berücksichtigt.
Zu seinen Lasten fiel allerdings ins Gewicht, das sich das zur Beurteilung stehende Verhalten über insgesamt drei Jahre (Mitte 1995 - Mitte 1998) erstreckte, der Betroffene zu 2) sich also dauerhaft über die Rechtsordnung hinweggesetzt hat.
Nach Abwägung aller für und gegen den Betroffenen zu 2) sprechenden Umstände hält der Senat eine Geldbuße von 6.250,00 EUR erforderlich, aber auch für angemessen, die begangene Kartellordnungswidrigkeit zu ahnden.
Bezüglich der Nebenbetroffenen hat der Senat bei der nach den §§ 30 Abs. 2 S. 2, 17 Abs. 1 - 3 OWiG i.V.m. § 38 Abs. 4 GWB a.F. zu bemessenden Geldbuße abgesehen von der Dauer der begangenen Kartellordnungswidrigkeit über drei Jahre und den Umsatzerwartungen der Nebenbetroffenen von etwa 18 Millionen EUR für 2003 vor allem den durch das kartellordnungswidrige Verhalten erzielten Mehrerlös berücksichtigt. Diesen hat der Senat auf 300.000,00 EUR geschätzt.
Der Senat hat keine Zweifel daran, dass die Nebenbetroffene durch den Rückzug der H. B. GmbH vom Transportbetonmarkt in der Region um H. profitiert hat, indem potentielle Kunden der H. B. GmbH jetzt durch die Nebenbetroffene mit Transportbeton aus ihren Produktionsstätten D., V.-W. und T. zu den von ihr verlangten Konditionen und Preisen ohne niedrigpreisige Konkurrenzangebote der H. B. GmbH beliefert werden konnten. Hierfür spricht vor allem der auffällige Unterschied zwischen der Preisentwicklung für Transportbeton im Bundesland B. und der sich aus den Umsatzstatistiken der Nebenbetroffenen für den Großraum D. ergebenden Preisentwicklung. Während sich der Durchschnittspreis in B. über die Jahre 1996 , 1997 bis 1998 bei rund 120,00 DM/cbm einpendelte (123,88 DM, 119,95 DM, 120,00 DM) und daher in etwa konstant blieb, ist für den Raum D. in dem selben Zeitraum eine eklatante Steigerung des Transportbetonpreises zu verzeichnen, die in V.-W. bei etwa 15,00 DM/cbm und den beiden übrigen Produktionsstätten zwischen 20,00 und 23,00 DM/cbm liegt. Im einzelnen stellt sich die Preisentwicklung wie folgt dar:
(20,00 DM) (21,00 DM)
V.-W. 98,08 DM 113,56 DM 113,01 DM
(15,00 DM) (15,00 DM)
(23,00 DM) (21,00 DM)
Dass die Preissteigerung erst im Jahr 1997 deutlich sichtbar wird, während die Kartellabsprache bereits Mitte 1995 getroffen worden ist, steht der Annahme eines adäquat-kausalen Zusammenhangs zwischen der Kartellabsprache und des Preisanstiegs nicht entgegen. Ein solcher zeitlicher "Nachlauf" des ursprünglichen Preisniveaus ergibt sich zwanglos aus den Abläufen bei der Angebotserstellung und der Ausführung von Transportbetonlieferungen. Die Preisstellung erfolgt vor Ausführung der Bauvorhaben im Rahmen der Angebotserteilung. Dabei werden oft Festpreisangebote für die Bauzeit gefordert. Die Auftragserteilung und Beginn der Bauausführung liegen jedoch erheblich später.
Die Voraussetzungen für eine Schätzung des durch die Kartellabsprache erzielten Mehrerlöses sind erfüllt. Unter Mehrerlös versteht man die tatsächlich feststellbare Differenz zwischen den tatsächlichen Einnahmen, die aufgrund des Wettbewerbsverstoßes erzielt worden sind, und den Einnahmen, die im gleichen Zeitraum ohne den Wettbewerbsverstoß erzielt worden wären (BGH wistra 1991, 268). Zwar ist der Mehrerlös, soweit möglich, zunächst konkret zu ermitteln; im übrigen hat aber eine Schätzung stattzufinden (vgl. Göhler, OWiG, 13. Aufl., § 17 Rn. 43; KK-Steindorf, OWiG, 2. Aufl., § 17 Rn. 126; OLG Hamm GewArch 1993, 245 f.).
Hier war eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nicht möglich. Sämtliche, für eine Schätzung erforderlichen Anknüpfungstatsachen (landesweiter Durchschnittspreis für B. als Vergleichspreis sowie die tatsächlich von der Nebenbetroffenen erzielten Jahresdurchschnittspreise und Produktionsmengen) lagen vor.
Der von dem Senat vorgenommenen Schätzung des Mehrerlöses liegen folgende Erwägungen zu Grunde. Die Nebenbetroffene hat in dem Zeitraum 1997 bis zum 30.04.1998 in ihren Transportbetonanlagen D., V.-W. und T. insgesamt etwa 98.000 cbm Transportbeton produziert:
Da die Produktionsstätten V.-W. und T. am Rand des ursprünglich von der Fa. H. B. GmbH belieferten Gebietes angesiedelt sind und davon auszugehen ist, dass der dort produzierte Transportbeton nur zum Teil in das ehemalige Liefergebiet der H. B. GmbH verkauft worden ist, hat der Senat zu Gunsten der Nebenbetroffenen den in V.-W. und T. produzierten Transportbeton nur in Höhe von 1/3 der oben angegebenen Gesamtmenge seiner Schätzung zu Grunde gelegt (V.-W.: 8.725 cbm und 1.900 cbm; T.: 5.800 cbm und 1.200 cbm). Ausgehend von der hiernach von ca. 98.000 cbm auf ca. 62.900 cbm reduzierten Betonmenge und von der oben dargestellten Preissteigerung in D. von 20,00 DM (1997) bzw. 21,00 DM (1998), in V.-W. von 15,00 DM (1997 und 1998) und in T. von 23,00 DM (1997) bzw. 22,00 DM (1998) im Vergleich zum Durchschnittspreis in Gesamtb. errechnet sich ein Mehrerlös in Höhe von etwa 1.230.000,00 DM. Da allerdings nicht auszuschließen ist, dass ein Teil der festgestellten Preisentwicklung nicht durch die Kartellabsprache, sondern durch regionale Besonderheiten und andere Marktkomponenten verursacht worden ist, hat der Senat zu Gunsten der Nebenbetroffenen einen Abschlag von 1/2 vorgenommen und den durch die Kartellabsprache erzielten Vorteil insgesamt auf (mindestens) 300.000,00 EUR geschätzt.
Nach Abwägung aller für und gegen die Nebenbetroffene sprechenden Umstände hält der Senat eine Geldbuße von 300.000,00 EUR für erforderlich aber auch für angemessen, um die begangene Kartellordnungswidrigkeit zu ahnden. Von der gemäß § 38 Absatz 4 Satz 1 GWB a.F. möglichen Anhebung der Geldbuße auf ein Mehrfaches (bis zum Dreifachen) des Mehrerlöses hat der Senat abgesehen, insbesondere auch deshalb, weil nicht auszuschließen ist, dass vor 1997 die Preise durch das Marktverhalten der Fa. H. B. GmbH auf ein ungewöhnlich niedriges Niveau gedrückt worden sind.
V.
Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG, § 465 Abs. 1 S. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 206 a, 260 StPO
§§ 30 Abs. 2 S. 2, 17 Abs. 1 - 3 OWiG i.V.m. § 38 Abs. 4 GWB
§ 1 GWB
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 GWB
§ 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG
§ 130 Abs. 1 OWiG
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 48 Abs. 2 GWB
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 OWiG
§ 81 Abs. 3 S. 2 GWB
§ 33 Abs. 1 Nr. 4 OWiG
§ 33 Abs. 3 S. 2 OWiG
§ 31 Abs. 3 S. 1 OWiG
§ 9 Abs. 2 S. 1 OWiG
§ 38 Absatz 4 Satz 1 GWB
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 465 Abs. 1 S. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: wistra 1996, 160
wistra 1991, 268