Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-08-23, Aktenzeichen 21 U 81/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0823.21U81.20.00

Tenor:
Anmerkung
Der Beschluss ist in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20.11.2024 dargestellt.
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Beklagten zu 5) wird das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.05.2020 unter Zurückweisung seiner weitergehenden Berufung teilweise abgeändert. Die Verurteilung des Beklagten zu 5) in Freistellung der Klägerin von vorgerichtlichen Anwaltskosten entfällt. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen bleibt seine erstinstanzliche Verurteilung aufrechterhalten.
2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 04.05.2020 wird zurückgewiesen.
3. Die im Berufungsrechtszug entstandenen Gerichtskosten haben zu 1/4 der Beklagte zu 5) und zu 3/4 die Klägerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1), 2) und 7) hat die Klägerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin aus dem Berufungsrechtszug werden zu 1/4 dem Beklagten zu 5) auferlegt. Im Übrigen trägt die Klägerin ihre im Berufungsrechtszug entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.
4. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung seitens des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
6. Der Streitwert der Berufung wird festgesetzt wie folgt:
- Verurteilung/Klagantrag zu 1: 4.400,00 €
- Verurteilung/Klagantrag zu 2: nicht streitwertwirksam
- Verurteilung/Klagantrag zu 3a: 1.683,27 €
- Verurteilung/Klagantrag zu 3b: (0,7 x 316,73 =) 221,71 €
- Verurteilung/Klagantrag zu 4a: 2.100,00 €
- Verurteilung/Klagantrag zu 4b
: (0,7 x 16.800 =) 11.760,00 €
- Verurteilung zu 5: nicht streitwertwirksam
- Verurteilung zu 6: nicht streitwertwirksam
Summe: 20.164,98 €

Tatbestand:
Der Kläger hat erstinstanzlich die Beklagten zu 1) und 2) als vormaligen Aufsichtsrat der mittlerweile insolventen A AG (nachfolgend A) und aufgrund seiner Befassung mit Buchführungsangelegenheiten der A, den Beklagten zu 2) wegen einer behaupteten Befassung mit Angelegenheiten der A als Pressesprecher und Syndikusanwalt in Anspruch genommen. Die Inanspruchnahme der Beklagten zu 4) und 5) sowie des weiteren Vorstandsmitglieds B - bis zur Austrennung der gegen ihn gerichteten Berufung: Beklagter zu 3) - hat sie auf deren Stellung als vormalige Mitglieder des Aufsichtsrats dieser Gesellschaft gestützt. Den Beklagten zu 6) hat sie als seinerzeitigen Vermittler der von ihr gezeichneten Anlage in Anspruch genommen. Die Inanspruchnahme des Beklagten zu 7) hat sie auf dessen Stellung als in die Abwicklung des Anlageerwerbs eingeschalteten Geschäftsbesorger gestützt.
Am 16.11.2007 war von den Beklagten zu 4) und 5), den späteren Vorständen der A AG, zunächst die sodann am 18.06.2008 eingetragene C AG (nachfolgend: C) gegründet worden. Diese war mit dem Vertrieb von Kapitalanlagen befasst.
Nachdem das Geschäftsmodell der C zunächst auf einen Ankauf von Kapitalanlagen der jeweiligen Anleger zur Einziehung durch einen dazu von der C eingesetzten Treuhänder abgestellt worden war, und die BaFin dies nach Behauptung der Klägerin bereits im Jahre 2010 beanstandet hatte, vertrat der von der C zugezogene Rechtsanwalt Z mit Schreiben vom 31.05.2010 die Auffassung, dass das Vertriebskonzept der C nach Umstellung auf einen Direkterwerb der Anlagen ohne Zwischenschaltung eines Treuhänders nunmehr kein der Erlaubnispflicht nach dem KWG unterfallendes Bankgeschäft darstelle.
Am 29.06.2010 wurde durch die D, einen Informationsdienst für Kapitalanleger, eine Pressemitteilung veröffentlicht, wonach strafrechtliche Ermittlungen gegen die C eingeleitet worden seien.
Im Juli 2010 sowie am 14.09. und 14.12.2010 wurde sodann auf der Internetseite der C eine Pressemeldung veröffentlicht, mit der deren Geschäftsmodell nochmals beworben wurde. Der Beklagte zu 2) wurde darin als Pressesprecher der C benannt.
Am 20.12.2010 wurde von den Beklagten zu 4) und 5) die A gegründet und sodann am 03.02.2011 eingetragen. Über eine Genehmigung nach KWG zum Betrieb von Bankgeschäften verfügte die A nicht. Zum Aufsichtsratsvorsitzenden wurde ab dem 20.12.2010 der Beklagte zu 1) bestellt. Dem Aufsichtsrat gehörte ferner der Beklagte zu 2) sowie der Zeuge E an. Allein Letzterer war seinerzeit ferner zugleich Mitglied des Aufsichtsrats der C.
Mit einem Schreiben vom 23.02.2011 wandte sich die BaFin an die C und wies darauf hin, dass es sich bei dem von dieser verfolgten Geschäftsmodell um ein unerlaubtes Bankgeschäft handele, das von der C rückabzuwickeln sei. Jedenfalls seit diesem Zeitpunkt trat die C an ihre Anleger mit dem Vorschlag heran, die von diesen bei der C gehaltenen Anlagen in Nachrangdarlehen umzuwandeln. Mit im August 2012 ergangenem Bescheid der BaFin ordnete diese sodann gegenüber der C wegen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften die Einstellung des Geschäftsbetriebs sowie die Rückabwicklung ihrer noch bestehenden Anlageverträge an (Bescheid BaFin vom 22.08.2012 -…).
Mit Zertifikat vom 11.12.2012 (K 2, Bl. 23 d.A.) wurde der Klägerin von dem Vorstand der A der Erwerb eines Vermögensanlagebetrags über einen Rückzahlungsbetrag von 4.400,00 € bestätigt, der nach Vortrag der Klägerin eine Anlage des Modells … betrifft. Bei diesem Modell ist der Anlagebetrag als Einmalzahlung des Anlegers aufzubringen und sodann nach Wahl des Anlegers mit monatlichen, vierteljährlichen oder jährlichen Zinsausschüttungen verzinslich sowie bei Endfälligkeit rückzahlbar.
Die Klägerin hatte hierbei mit unter dem 26.09.2012 erteilter Vollmacht (K 6, Bl. 43) den Beklagten zu 7 zur Kündigung eines Versicherungsvertrags bevollmächtigt und ihn dabei mit Zahlungsanweisung vom 26.09.2012 (K 6, Bl. 44) angewiesen, die aus der Kündigung des Versicherungsvertrags erlangte Auszahlung sodann an die A weiterzuleiten, wofür dem Beklagten zu 7) gemäß Honorarvereinbarung vom 26.09.2012 (Bl. 45) ein von der Klägerin zu erbringendes Honorar von 30,00 € zustand. Mit Schreiben vom 08.10.2012 sprach der Beklagte daraufhin namens der Klägerin die Kündigung eines von ihr abgeschlossenen Versicherungsvertrags aus und machte ihr sodann mit Schreiben vom 09.12.2012 (Bl. 46 d.A.) davon Mitteilung, dass er hierdurch einen Rückkaufswert von 4.607,31 € realisiert und nach Abzug seines Honorars an die A weiterüberwiesen habe.
Mit weiterem Zertifikat vom 14.01.2013 (K 3, Bl. 24 d.A.) des Vorstands der A wurde der Klägerin das Bestehen eines Vermögensanlagevertrags über eine Ablaufleistung von 24.135,65 € bestätigt, der nach Vortrag der Klägerin eine Anlage des Modells … basic betrifft. Bei diesem handelt es sich um ein Nachrangdarlehen, bei dem von dem Anleger zur Aufbringung des Anlagebetrags eine Anfangsrate in Höhe von 5,0 % des Nachrangdarlehens sowie bis zur Erreichung des Anlagekapitals sodann weitere monatliche Beitragszahlungen in gleichmäßigen Raten zu erbringen sind.
Mit Zertifikat vom 08.02.2013 (K 1, Bl. 20 d.A.) wurde der Klägerin von dem Vorstand der A ferner der Erwerb eines Vermögensanlagevertrags über den Erwerb einer jährlich zu 10 % p.a., beginnend zum 31.03.2013 verzinslichen Vermögensanlage der A des Typs x1 (Bl. 21) mit einem Anlagebetrag von 2.000,00 bestätigt.
Mit Schreiben an die A vom 15.10.2013 teilte der Beklagte zu 1) dieser mit, es sei von ihr durch Differenz von Ein- und Verkäufen von Immobilien eine Bruttorendite von 112 % erreicht worden.
Der am 22.04.2014 aufgestellte Jahresabschluss der A für das Geschäftsjahr 2012 (K 26) weist unter „Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände“ eine Position von 4.920.754,63 € auf, bei der es sich nach Behauptung der Klägerin um die Bilanzierung eines von der A an die C ausgereichten Darlehens handele. Der dazu vorliegende Vertrag auf Datum 28.01.2011 zwischen der A und der C, der nach Vorbringen der Klägerin erst zeitlich später abgefasst und unter Rückdatierung unterzeichnet worden sei, sieht die Gewährung eines Darlehens durch die A an die C von 5,0 Mio € zu einem Zinssatz von 3 % p.a. seit 01.02.2011 sowie unter § 4 die dingliche Besicherung des Darlehens durch eine zu bestellende Grundschuld gleicher Höhe vor.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt2 vom 10.11.2015 (…) wurde über das Vermögen der A AG das Insolvenzverfahren eröffnet, wobei hinsichtlich des Berichts des Insolvenzverwalters zur ersten Gläubigerversammlung auf Anlage K3 verwiesen wird. Gegen die Beklagten zu 2) und 3) wurde ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet. Mit Schreiben des Insolvenzverwalters vom 3.11.2015 wurde - dem Vortrag des Beklagten zu 3) zufolge - der Klägerin mitgeteilt, dass über das Vermögen der A AG das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, dass keine Ausschüttungen erfolgen, dass ein Strafverfahren gegen die Vorstände eingeleitet worden ist und dass die Klägerin ihre Forderung zur Insolvenztabelle anmelden könne. Die erste Gläubigerversammlung in dem Insolvenzverfahren fand am 16.03.2016 statt.
Den Beklagten zu 5) wurde mit Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Stadt2 vom 29.12.2015 zur Last gelegt, dass er sich als Vorstand der A AG, gemeinschaftlich handelnd mit dem weiteren Beklagten zu 4) des hiesigen Zivilverfahrens eines gewerbsmäßigen Betrugs in der Absicht schuldig gemacht habe, einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeizuführen und durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlusts von Vermögenswerten zu bringen.
Der Beklagte zu 5) wurde mit seit dem 30.09.2016 in Rechtskraft erwachsenem Urteil der 2. Großen Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main u.a. wegen Betrugs zu 4 Jahren und 2 Monaten Haft verurteilt, wobei der Verurteilung hinsichtlich des abgeurteilten Tatkomplexes „A“ die nachfolgenden Feststellungen zugrunde lagen (Anlage K2):
„Für die von der BAFIN angeordnete Rückabwicklung der Bankgeschäfte der C fehlte dieser jedoch das nötige Geld, da die von den Kunden vereinnahmten Rückkaufswerte zu einem größeren Teil für den laufenden Geschäftsbetrieb der C verwendet worden und die beabsichtigten Immobilienprojekte weniger rentierlich als zunächst erhofft verlaufen wären. Hinzu kamen erhebliche Ausgaben der C für anwaltliche Beratungen und Zahlungen zur Abwendung einer von als erpresserisch aufgefassten negativen Berichterstattung zur C in der Presse. suchten daher nach neuen Einnahmen, um die für die Rückabwicklung der unerlaubten Bankgeschäfte nötigen Zahlungen leisten zu können, ohne die an sich bestehende Zahlungsunfähigkeit der C offenbaren zu müssen. Ohnehin hatten sich schon im Dezember 2010 wegen der schlecht laufenden Geschäfte der C und der negativen Berichterstattung entschlossen gehabt, ihre Immobiliengeschäfte über ein neues Unternehmen zu betreiben. Hierzu gründeten mit Satzung vom 20.12.2010 nun die F AG (nachfolgend „A“), die am 03.02.2011 im Handelsregister eingetragen wurde und deren Geschäftszweck auf die Errichtung, den Vertrieb, die Entwicklung und die Vermarktung von Immobilien gerichtet war, wobei sich zu Vorständen der A bestellten. Auch über die A warben bundesweit über das von der C übernommene Vertriebsnetz Gelder von Kunden an. Um dabei nicht wieder in die Gefahr unerlaubter Bankgeschäft zu geraten, waren beide übereingekommen, die Kapitalbeschaffung nunmehr über den Vertrieb von Inhaberschuldverschreibungen und Nachrangdarlehen durchzuführen. Hierzu legte die A verschiedene Vertragskonzepte auf und bewarb die entsprechenden Produkte in Broschüren. Allen Produkten war dabei gemein, dass die Rückzahlung des Kapitals mit versprochenen Zinsen an die Kunden wieder weit in die Zukunft verlagert wurde und den Anlegern dabei jeweils vorgegeben wurde, dass die A das vereinnahmte Kapital rentierlich in Immobilien investierten würde. In der Folge vereinnahmte die A hiernach in der Zeit zwischen dem 01.02.2011 und dem 28.02.2015 von ihren Kunden insgesamt 20.703.412,- €. Tatsächlich hatten , die die A zum Zweck laufender Einnahmen von einigem Umfang gegründet hatten, zwar auch vor, einen Teil des über die A von den Kunden vereinnahmten Geldes ähnlich wie bei der C in Immobilienprojekte zu investieren. Zugleich hatten beide aber von Anfang an beabsichtigt, aus den über die A vereinnahmten Kundengelder die für die Rückabwicklung der unerlaubten Bankgeschäfte und die Verheimlichung der Zahlungsunfähigkeit nötigen Zahlungen an die Altanleger zu leisten, obwohl die Kunden der A - was bewusst war - weder damit rechneten, noch damit einverstanden waren, dass die von ihnen gezahlten Gelder unentgeltlich und ohne Sicherheiten für die tatsächlich überschuldete und zur Rückzahlung nicht fähige C verwendet werden würden. Insgesamt beliefen sich die hiernach aus den Zahlungen der A-Anleger von für Zwecke der C verwendeten Gelder auf 5.012.937,00 €. Eine Rückzahlung an die A erfolgte nicht.
Auf der anderen Seite waren nur dazu in der Lage, aus den Zahlungen der A-Kunden neben den laufenden Kosten einen geringen Anteil von bloß rund 7,5 % tatsächlich wie beworben in Immobilienprojekte der A zu investieren. Über diese Investitionsquote hinausgehende und umsetzbare Investitionsaussichten für die A hatten nicht. Das alles hatte - womit beide Angeklagten auch rechneten - zur Folge, dass die A im Rahmen eines üblicherweise vorhersehbaren Geschäftsbetriebs von vornherein nicht solche Renditen erzielen konnte, die den zweckwidrigen Abfluss der Zahlungen an die C hätten kompensieren können“.
Zur Feststellungsgrundlage hat das Strafurteil ausgeführt, dass dem Urteil bezüglich aller Angeklagten eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO vorausgegangen sei und die getroffenen Feststellungen auf den entsprechenden geständigen Einlassungen der Angeklagten sowie den weiteren ausweislich der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung erhobenen Beweisen beruhten.
Mit Bescheid der Staatsanwaltschaft vom 12.07.2017 hat diese mitgeteilt, sie habe gegen dem Beklagten zu 1) kein Ermittlungsverfahren eingeleitet; das Ermittlungsverfahren gegen die neben Q in der Rechtsabteilung der C Verwaltungs GmbH & Co KG tätige Zeugin T sei nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagten zu 4) und 5) angesichts der rechtskräftigen Verurteilung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sowie nach § 826 BGB haften würden.
Des Weiteren ist sie der Auffassung, dass sich eine Haftung der Beklagten zu 1) und 2) nach § 823 Abs. 2 BGB aus seiner Beteiligung nach § 27 StGB an einer vorsätzlichen Straftat der Vorstände der A nach §§ 54 Abs. 1 Nr. 2, 32 i.V.m. 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG wegen unerlaubten Betriebs eines Einlagegeschäfts ergebe. Die in Ziffer 7 des formularmäßigen Anlagevertrags der Klägerin enthaltene Rangrücktrittserklärung sei gemäß § 307 Abs. 2 BGB mit der Folge unwirksam, dass es sich bei den von der A hereingenommenen Anlegergeldern um unbedingt rückzahlbare Gelder nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG gehandelt habe. Die Klausel sei als verschleierter Rangrücktritt in die Verträge aufgenommen worden, da dem Beklagten zu 1) als Mitglied des Aufsichtsrats schon bei Gründung der A klar gewesen sei, dass mit deren Gründung die Ermittlungen der BaFin bezüglich der C umgangen werden sollten.
Eine Haftung des Beklagten zu 1) ergebe sich zudem jedenfalls nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sowie § 826 BGB. Dem Beklagten zu 1) sei bekannt gewesen, dass es sich bei dem Anlagekonzept der A um ein sog. Schneeballsystem bzw. ein von vornherein chancenloses Anlagemodell gehandelt habe. Von den seitens der A vereinnahmten Anlagegeldern in Höhe von 20.703.412,91 € seien lediglich 1,6 Mio Euro (7,73 %) in den Erwerb von Immobilien investiert worden. 10 % der eingeworbenen Mittel seien an die C Verwaltungs GmbH & Co KG, weitere 15 % für sonstige Verwaltungs- und Vertriebsaufwendungen verwendet worden. Nach der von der Klägerin als zutreffend behaupteten Darstellung des Berichts des Insolvenzverwalters zur ersten Gläubigerversammlung vom 16.03.2016 habe die A vielmehr von Anfang an nur Verluste erwirtschaftet. Die den A-Anlegern zugesagten Renditen seien zu keinem Zeitpunkt zu erwirtschaften gewesen. Bereits im Jahre 2011 hätten eingeworbenen Anlegergeldern von 6.392.316,40 € Immobilienerwerbe der A im Umfang von nur 1,6 Mio Euro gegenübergestanden. Zudem seien in erheblichem Umfang Anlegergelder der A an die C weitergeleitet worden.
Der Beklagte zu 1) habe für die A und ihre Schwestergesellschaften C und F die monatlichen betriebswirtschaftlichen Auswertungen erstellt und gekannt und alle Jahresabschlüsse der A geprüft und genehmigt. Er sei zudem von Anfang an in die Rückabwicklung der Kaufverträge seitens der C einbezogen gewesen und habe die finanziellen Probleme gekannt, die sich daraus ergaben.
Dem Beklagten zu 1) sei ferner aufgrund Behandlung im Aufsichtsrat der A sowie aufgrund Mitwirkung an der Abfassung des zugrundeliegenden Darlehensvertrags bekannt gewesen, dass die A der C ein Darlehen über rd. 5,0 Mio. € gewährt hatte. Als Steuerberater der C habe der Beklagte zu 1) ohne weiteres erkennen können, dass die C die von ihr vereinnahmten Gelder von 14.224.873,68 € lediglich hälftig zum Erwerb und der Erhaltung von Immobilien verwendet habe und die verbleibenden Mittel für Provisionszahlungen und Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs der C und mit ihr verbundener Unternehmen verwendet worden waren.
Eine Kenntnis des Beklagten zu 1) von der wirtschaftlichen Situation der A ergebe sich jedenfalls aus dem Zahlenmaterial, das in den Aufsichtsratssitzungen des Jahres 2012 präsentiert worden sei. In der Aufsichtsratssitzung vom 12.07.2012 seien in Anwesenheit des Beklagten zu 1) die folgenden Zahlen präsentiert worden:
(„Von der Darstellung der nachfolgenden Tabelle wurde abgesehen - die Red.“)
In den Aufsichtsratssitzungen vom 26.02.2013 und vom 24.06.2013 seien die folgenden, dem Beklagten zu 1) aufgrund Erstellung der betriebswirtschaftlichen Auswertungen bekannten Zahlen präsentiert worden:
Die Mitwisserschaft des Beklagten zu 1) ergebe sich zudem auch aus dem Umstand, dass er sich nach einer von dem Beklagten B als Beschuldigter des Strafverfahrens abgegebenen Darstellung (K 29) im Spätsommer 2013 an der Unterdrückung einer durch den Kapitalmarktinformationsdienst D publizierten Negativberichterstattung über die A beteiligt habe. Ferner sei dem Beklagten zu 1) aufgrund Abfassung des schriftlichen Vertrags bekannt gewesen, dass Kundengelder der A im Rahmen eines zwischen ihr und der C im Jahre 2011 bewilligten Darlehens an diese weitergeleitet worden seien, statt sie in das in den Anpreisungen der A beschriebene Geschäftsmodell zu investieren. An dem Aufsichtsratsbeschluss über die Vergabe des Darlehens habe dabei zugleich auch der Beklagte zu 2) mitgewirkt. Ihm sei der Umstand, dass das Geschäftsmodell der A von vornherein auf Schädigung ihrer Anleger angelegt gewesen war und keine Erfolgsaussicht bot, zudem auch deshalb bekannt gewesen, da er aus seiner Tätigkeit als auch mit Angelegenheiten der A befasster Syndikus und Pressesprecher um den für eine Deckung der Anlegerforderungen der A und der C zu geringen Umfang der Immobilieninvestitionen dieser Gesellschaften und die aus der Anordnung der BaFin zur Rückabwicklung der von der C abgeschlossenen Anlegerverträge resultierende Zahlungsunfähigkeit der C gewusst habe.
Die Haftung des Beklagten zu 7) ergebe sich aus seiner Beteiligung an dem von den Beklagten zu 4) und 4) initiierten Schneeballsystem sowie daraus, dass er den ihm im Rahmen der Geschäftsbesorgung für die Klägerin obliegenden Pflichten zur Prüfung des Anlagemodells der A auf dessen rechtliche Zulässigkeit und wirtschaftliche Tragfähigkeit nicht ausreichend nachgekommen sei.
Die Klägerin hat erstinstanzlich ursprünglich beantragt, die Beklagten zu 1) bis 7) hinsichtlich des Anlagevertrags vom 20.09.2012 gesamtschuldnerisch in Zahlung von 4.400,00 € nebst Zinsen von 4 Prozentpunkten hieraus seit dem 21.09.2012, hinsichtlich des Anlagevertrags vom 08.02.2013 in Zahlung von 2.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten hieraus seit dem 09.02.2013 und hinsichtlich des Anlagevertrags vom 01.10.2014 in Zahlung von 24.135,65 € nebst Zinsen von 4 Prozentpunkten hieraus seit dem 02.10.2014 zu verurteilen, jeweils mit der Maßgabe, dass die Zahlung Zug um Zug gegen Rückgabe der jeweiligen Anlage zu erfolgen habe, wobei die Klägerin zugleich die Feststellung beantragt hat, dass die Beklagten sich in dieser Hinsicht im Verzug der Annahme befänden. Ferner hat die Klägerin beantragt, die Beklagten gesamtschuldnerisch in ihre Freistellung von ihr vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten von 2.033,00 € zu verurteilen.
Mit Erweiterung vom 13.05.2020 (Bl. 382 ff. d.A.) hat sie ferner beantragt, die Beklagten zu 1) bis 6) gesamtschuldnerisch von Rückforderungsansprüchen des Insolvenzverwalters der A in Höhe von 316,73 € hinsichtlich des Vermögensanlagevertrags vom 08.02.2013 über 2.000,00 € und in Höhe von 16.800,00 € hinsichtlich des Vermögensanlagevertrags vom 01.10.2013 über 24.135,65 € freizustellen.
Die Klägerin habe auf den Vermögensanlagevertrag vom 08.02.2013 über 2.000,00 € sodann Rückzahlungen des Insolvenzverwalters von insgesamt 316,73 € (gemäß Aufstellung der Klägerin auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 13.05.2020, Bl. 385 ff. d.A.) erlangt. Diese seien jedoch durch den Insolvenzverwalter der Gesellschaft nach § 143 Abs. 1 InsO in Verbindung mit den Grundsätzen über eine Rückholbarkeit an die Anleger einer insolvent gewordenen Gesellschaft ausgezahlter Scheingewinne im Wege der Insolvenzanfechtung rückholbar, da die A sie nur unter den Voraussetzungen der in Ziffer 7 des Anlagevertrags enthaltenen Nachrangklausel zur Auszahlung bringen durfte.
Der Vermögensanlagevertrag vom 08.02.2013 habe eine Anlage des Modells y zum Gegenstand gehabt, bei der der Anleger den Anlagebetrag in monatlichen Raten aufbringen müsse. Die Klägerin habe vom 02.01.2013 bis 04.09.2013 monatliche Raten von 2.100,00 € gemäß Aufstellung Seite 5 des Schriftsatzes vom 13.05.2020, Bl. 386 d.A. erbracht. Der Insolvenzverwalter der A sei daher gemäß § 103 InsO berechtigt, auf Erfüllung des Vertrags zu bestehen; sodann müsse die Klägerin weitere 16.800,00 € an den Insolvenzverwalter leisten. Von dieser Verbindlichkeit sei sie von den Beklagten zu 1) bis 6) freizustellen.
Zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 6) ist erstinstanzlich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO am 03.08.2020 einen Vergleich protokolliert worden (Bl. 522 ff. d.A.), wonach sich der Beklagte zu 6) zur Zahlung eines Betrags von 800,00 € an die Klägerin verpflichtete und nach dessen Kostenregelung von den Kosten des Rechtsstreits im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 6 die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 90 % von ihr selbst und zu 10 % von dem Beklagten zu 10 % zu tragen seien, hinsichtlich der Gerichtskosten wurde die Entscheidung dem Gericht überlassen.
Die Beklagten zu 1) und 2) sowie 5) und 7) sind der Klage unter Beantragung der Klagabweisung jeweils inhaltlich entgegen getreten.
Der Beklagte zu 1) hat bestritten, dass ihm über seine Tätigkeit als Aufsichtsrat der A oder seine sonstige Tätigkeit für die A und deren Schwestergesellschaften seinerzeit Tatsachen zur Kenntnis gelangt waren, aus denen von ihm auf eine mangelnde Tragfähigkeit des Geschäftsmodells der A oder betrügerische Absichten ihrer Vorstände geschlossen werden konnte.
Der Beklagte zu 5) hat u.a. bestritten, dass das Konzept der A AG und der C gleich gewesen sei und dass die A AG gegründet worden sei, um das Geschäftsmodell nach der Schließungsverfügung der BaFiN weiterführen zu können. Ferner hat er in Abrede gestellt, dass bereits bei Gründung der Gesellschaft festgestanden habe, dass die Vereinnahmung von Geldern neuer Kunden dazu aufgewendet werden musste, um die Auszahlungsansprüche der bereits bestehenden Anlageverträge bedienen zu können und dass kein tragfähiges Geschäftskonzept vorgelegen habe.
Im Übrigen sei die Forderung verjährt, da die Klägerin bereits seit dem Jahr 2015 Kenntnis davon hatte, dass über das Vermögen der A AG das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei, dass keine Ausschüttungen erfolgen würden, dass ein Strafverfahren eingeleitet worden sei und dass die Kläger ihre Forderung zur Insolvenztabelle anmelden könne. Spätestens im Jahr 2016 habe die Klägerin hinreichend von den für eine vermutlich erfolgreiche Klageerhebung erforderlichen Umständen Kenntnis gehabt oder zumindest Kenntnis haben müssen. So habe sie jedenfalls seit Anfang des Jahres 2016 Einblick in die Ermittlungsakte nehmen können und müssen. Sie habe Kenntnis nehmen müssen von dem Bericht des Insolvenzverwalters zur ersten Gläubigerversammlung und auch die Verurteilung der Beklagten im September 2016 habe sie aufgrund entsprechender Berichterstattung in den Medien zur Kenntnis nehmen müssen. Es sei zumindest grob fahrlässig, wenn sich die Klägerin unter diesen Umständen keine Kenntnis von den haftungsbegründenden Tatsachen verschafft hätte.
Für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils vom 28.10.2020 (Bl. 984 ff. d.A.) Bezug genommen.
Hinsichtlich des in der mündlichen Verhandlung vom 30.09.2020 säumig gebliebenen Beklagten zu 4) hat das Landgericht mit seinem hier angefochtenen Urteil vom 28.10.2020 (Bl. 984 ff. d.A.) ein sodann in Rechtskraft erwachsenes stattgebendes Versäumnisurteil erlassen.
Die gegen das Vorstandsmitglied B - erstinstanzlicher Beklagter zu 3) - gerichtete Klage hat das Landgericht ungeachtet seiner Säumnis als unschlüssig abgewiesen.
Die gegen diesen Teil der Klagabweisung gerichtete Berufung der Klägerin ist mit Beschluss vom 02.11.2021 (Bl. 1533 d.A.) ausgetrennt worden; sodann hat die Klägerin die gegen den Beklagten zu 3) gerichtete Berufung mit Schriftsatz vom 01.03.2022 (Bl. 1605 d.A.) zurückgenommen.
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist seither allein noch die hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2), 5) und 7) ergangene Entscheidung des Landgerichts.
Insoweit hat das Landgericht den Beklagten zu 5) durch streitiges Urteil neben dem durch mittlerweile in Rechtskraft erwachsenes Versäumnisurteil verurteilten Beklagten zu 4) gesamtschuldnerisch unter Abweisung der weitergehenden Forderungen wie folgt verurteilt:
Auf den mit 4.400,00 € eingeklagten Vertrag vom 11.12.2012 hat das Landgericht den vollen eingeklagten Betrag zugesprochen. Die ab 21.09.2012 daraus in Höhe von 4 Prozentpunkten eingeklagten Zinsen hat das Landgericht ab dem 11.12.2013 zugesprochen.
Auf den mit 2.000,00 € eingeklagten Vertrag vom 08.02.2013 hat das Landgericht unter Abweisung der weitergehenden Forderung 1.683,27 € zugesprochen. Die ab 09.02.2013 daraus in Höhe von 4 Prozentpunkten eingeklagten Zinsen hat das Landgericht ab dem 05.09.2014 zugesprochen. Ferner hat es die Beklagten zu 4) und 5) als Gesamtschuldner zur Freistellung der Klägerin von Rückforderungsansprüchen des Insolvenzverwalters im Umfang von 316,73 € verurteilt.
Auf den mit 24.135,65 € eingeklagten Vertrag vom 01.10.2013 hat das Landgericht 2.100,00 € zugesprochen. Die ab 02.10.2013 daraus in Höhe von 4 Prozentpunkten eingeklagten Zinsen hat das Landgericht unter Abweisung der weitergehenden Zinsforderung ab dem 02.08.2014 zugesprochen. Ferner hat es die Beklagten zu 4) und 5) als Gesamtschuldner zur Freistellung der Klägerin von Rückforderungsansprüchen des Insolvenzverwalters im Umfang von 16.800,00 € verurteilt.
Die vorgenannte Verurteilung ist jeweils Zug um Zug gegen Rückgabe der erworbenen Anlage ausgesprochen worden, wobei das Landgericht zugleich festgestellt hat, dass der Beklagte zu 5) sich insoweit im Verzug der Annahme befinde.
Ferner hat das Landgericht den Beklagten zu 5) unter Abweisung der weitergehend auf Freistellung im Umfang von 2.033,00 gerichteten Klage in Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.109,97 € verurteilt.
Die Verurteilung des Beklagten zu 5) hat das Landgericht aus einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 32, 54 KWG hergeleitet. Die von der A in ihren Nachrangdarlehensverträgen verwendete Nachrangklausel stelle sich als gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam dar, so dass von der A objektiv in einer nach § 32 KWG genehmigungsbedürftigen Weise ein Bankgeschäft nach § 1 KWG in Form der Hereinnahme unbedingt rückzahlbarer Gelder betrieben worden sei. Dass die in Frage stehende Klausel bei sämtlichen hier in Rede stehenden Verträgen verwendet worden war, lasse sich bei Gesamtschau der Umstände dabei auch hinsichtlich der von der Klägerin im Jahre 2013 und 2014 abgeschlossenen Verträge feststellen. Dem Gericht sei schon aus früheren Verfahren bekannt, dass die in Frage stehende Klausel auch bei Verträgen der Typen x1 und y verwendet worden war. Auf einen nach § 17 StGB unvermeidbaren Verbotsirrtum könne sich der Beklagte zu 5) dabei gleichfalls nicht berufen. Vielmehr habe die BaFin schon 2011 für das unter Mitverantwortung des Beklagten zu 5) von der C vertriebene Produkt auf das in § 32 KWG geregelte Genehmigungserfordernis hingewiesen. Dem Beklagten zu 5) sei daher im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre bekannt gewesen, was ein Bankgeschäft im Sinne des KWG darstelle. Die von ihm erhobene Verjährungseinrede greife gleichfalls nicht durch. Eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne der §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sei der Klägerin nicht schon allein deshalb anzulasten, weil ihr noch im Jahre 2015 nach Vortrag des Beklagten zu 5) ein Informationsschreiben des Insolvenzverwalters der A zugegangen war, aus dem sie ersehen konnte, das über das Vermögen der A ein Insolvenzverfahren anhängig geworden war. Weder daraus noch aus sonstigen ihr in 2015 bekannt gewordenen Umständen habe die Klägerin auf eine ihr gegenüber bestehende deliktische Haftung des Beklagten zu 5) schließen müssen. Kenntnis von den in 2015 eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungen sei bei der Klägerin auch aufgrund des Inhalts des Insolvenzgutachtens nicht zu vermuten, da dieses den Insolvenzgläubigern üblicherweise nicht zugestellt werde. Ohne Kenntnis der strafrechtlichen Ermittlungen habe die Klägerin auch zu deren Inhalt keine Nachforschungen anstellen müssen. Die zugesprochene Verzinsung des Anlagebetrags sei jeweils nach § 849 BGB gerechtfertigt.
Die gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichteten Klage hat das Landgericht abgewiesen und dies wie folgt begründet:
Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 32, 54 KWG komme auch unter den Gesichtspunkt einer nach § 27 StGB strafbaren Beihilfe der Beklagten an einer vorsätzlichen Haupttat der für dieses Sonderdelikt einzig als Vorstand tätertauglichen Beklagten zu 3) bis 5) deshalb nicht in Betracht, da diese ein vorsätzliches Handeln der Vorstände der A voraussetze, für das in dem gegen sie gerichteten Strafverfahren hinsichtlich des Anlagemodells der A keine Feststellungen getroffen worden seien. Da die A im Jahre 2010 gegründet worden sei, das Geschäftsmodell der C aber von der BaFIn erst 2012 untersagt worden sei, habe bei Gründung der A ein Wissen über die Unzulässigkeit ihres Geschäftsmodells nicht zur Verfügung gestanden.
Eine Haftung der Beklagten zu 1) und 2) aus § 826 BGB scheide jedenfalls deshalb aus, weil sich der dafür erforderliche Beteiligungsvorsatz der Beklagten zu 1) und 2) nicht feststellen lasse. Bei Gründung der A sei für die Beklagten zu 1) und 2) mit einer zweckwidrigen Verwendung der Gelder ihrer Anleger durch Weiterleitung an die C deshalb noch nicht zu rechnen gewesen, weil die Ermittlungen der BaFin gegen die C ihrerseits erst im Jahre 2011 begonnen worden seien und erst im August 2012 zu einem Untersagungsbescheid gegen die C geführt hatten. Eine Kenntnis davon, dass nach Gründung der A sodann ihr zugeflossene Anlegergelder nach Erlass der Verfügung der BaFin im August 2012 an die C weitergeleitet worden seien, könne den Beklagten zu 1) und 2) ebenfalls nicht nachgewiesen werden. Dafür reiche der pauschale Vortrag der Klägerin nicht aus, dass die Beklagten in das Tagesgeschäft der Gesellschaft eingebunden gewesen seien und der Beklagte zu 2) Vertragsdokumente geprüft habe. Die von der Klägerin als Anlage K 29 vorgelegte Vernehmung des Zeugen E als weiter neben den Beklagten bei der A tätiger Aufsichtsrat ergebe nicht, dass dort über die Etablierung eines Schneeballsystems zur Schädigung der Anleger oder eine sonst zweckwidrige Verwendung dieser Gelder gesprochen worden war. Eine vorsätzliche Beteiligung der Beklagten zu 1) und 2) lasse sich ferner auch nicht aus einer von der Klägerin geltend gemachten Kenntnis der Beklagten von dem Umstand herleiten, dass die A der C ein Darlehen im Umfang von etwa 5 Mio € zur Verfügung gestellt habe. Es sei bereits unklar, wann dieser nach dem Ergebnis der Ermittlungen im Strafverfahren möglicherweise rückdatierte Darlehensvertrag tatsächlich zustande gekommen war. Jedenfalls habe sich den Beklagten zu 1) und 2) auch dann nicht aufdrängen müssen, dass die Rückzahlung der Darlehensvaluta an die A gefährdet gewesen sei, wenn die Behauptung der Klägerin als zutreffend zugrunde gelegt werde, dass auch nach Kenntnis der Beklagten zu 1) und 2) von der A hereingenommenen Anlegergeldern von etwa 10 Mio Euro nur Erlöse im Umfang von 1,3 Mio Euro gegenüber standen. Da ein im Immobiliengeschäft tätiges Unternehmen trotz bestehender Liqiudität unter Umständen nicht über adäquate Erwerbs- und Investitionsoptionen verfügen könne, habe sich den Beklagten zu 1) und 2) auch daraus nicht aufdrängen müssen, dass Anlegergelder aufgrund der Vergabe dieses Darlehens zweckwidrig verwendet worden waren. Ferner lasse auch der Abfluss der Darlehensvaluta von 5 Mio Euro angesichts eines von der Klägerin selbst vorgetragenen Bestands von 10 Mio Anlegergeldern nichts dafür erkennen, dass den Beklagten zu 1) und 2) ein insgesamt defizitärer Geschäftsbetrieb der A hätte bekannt sein müssen, sondern müsse den Beklagten zugestanden werden, dass sie gleichwohl von einem ausreichenden Kapitalpolster der A ausgehen durften.
Ferner werde ein Gehilfenvorsatz des Beklagten zu 2) auch nicht schon allein dadurch nahe gelegt, dass er nach Vortrag der Klägerin über eine Kontovollmacht verfügt habe und von ihm Treuhandverträge verschickt worden waren. Bei der Behauptung der Klägerin, dass alle Unterlagen durch die Hände des Beklagten zu 1) gelaufen seien, bleibe unklar, welchen Erkenntniswert diese Unterlagen konkret gehabt hatten. Ein Gehilfenvorsatz des Beklagten zu 1) lasse sich ferner auch nicht aus der pauschalen Behauptung der Klägerin ableiten, dass der Beklagte zu 1) alle Gesellschaften koordiniert habe. Ebenso wenig folge er aus der von der Klägerin behaupteten Mitwirkung des Beklagten an der Unterdrückung einer Negativberichterstattung des Kapitaldienstes D.
Die gegen den Beklagten zu 7) gerichtete Klage ist von dem Landgericht gleichfalls abgewiesen worden. Dies hat das Landgericht wie folgt begründet:
Eine Haftung des Beklagten zu 7) habe die Klägerin nicht ausreichend dargelegt. Den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen lasse sich nicht entnehmen, dass sich die dem Beklagten zu 7) beauftragte Geschäftsbesorgung auch auf den Abschluss des von der Klägerin in Aussicht genommenen Anlagevertrags erstreckt habe und der Beklagte zu 7) daher gehalten gewesen wäre, diesen Anlagevertrag auf seinen Inhalt und die Wirksamkeit dieses Inhalts hin zu überprüfen. Den Vermögensanlagevertrag habe die Klägerin ausweislich der dazu von ihr vorgelegten Unterlagen jeweils persönlich und nach ihrem Vortrag aufgrund Beratung durch den Beklagten zu 6) abgeschlossen. Allein der Umstand, dass der Beklagte zu 7) mit der Kündigung eines von der Klägerin abgeschlossenen Versicherungsvertrags und der Weiterleitung des Erlöses an die A beauftragt worden war, begründe hingegen keine Haftung des Beklagten zu 7) aus dem Zustandekommen eines für die Klägerin nachteiligen Anlagevertrags. Dass der Beklagte zu 7) eine Schlüsselposition bei der Kündigung von Kapitallebensversicherungen gehabt habe und gehalten gewesen sei, deshalb die Vermögensanlageverträge auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen, wobei er deren Unwirksamkeit nach den Vorschriften des KWG hätte erkennen müssen, lasse sich dem Beklagten zu 7) auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin dabei ebenfalls nicht nachweisen. Ebenso wenig sei eine vorsätzliche Beteiligung des Beklagten zu 7) an einer sonstigen nach §§ 823 ff. BGB zu Schadenersatz verpflichtenden Handlung der übrigen Beteiligten ersichtlich.
Der Beklagte zu 5) beantragt mit seiner am 10.11.2020 eingereichten und am 11.01.2021 begründeten Berufung seinen erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag weiter. Für eine Haftung des Beklagten zu 5) nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 32, 54 KWG habe das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Das Anlagemodell der A habe sich wesentlich von dem Anlagemodell der C unterschieden. Insbesondere habe sich die Beanstandung des Geschäftsmodells der C durch die BaFIn nicht darauf gestützt, dass von der C eine nach §§ 307 ff. BGB unwirksame Nachrangklausel verwendet worden war, wie dies das Landgericht dem Beklagten zu 5) im Hinblick auf das Anlagemodell der A zum Vorwurf gemacht habe, sondern der Gegenstand der Beanstandung sei ein nach Auffassung der BaFin unzulässiges Treuhandmodell gewesen. Aus einer Kenntnis des Beklagten zu 5) von der Unzulässigkeit dieses Anlagemodells lasse sich nicht darauf rückschließen, dass der Beklagte zu 5) zugleich Vorsatz hinsichtlich der Erlaubnispflichtigkeit des von der A betriebenen Anlagemodells haben musste. Im Zeitpunkt des Vertriebs der hier in Frage stehenden Nachrangdarlehen sei weder aus Merkblättern der BaFin ersichtlich noch in sonstiger Weise für den Beklagten zu 5) absehbar gewesen, dass ein unerlaubtes Bankgeschäft im Wege der Hereinnahme unbedingt rückzahlbarer Anlegergelder auch in Betracht komme, falls ein Nachrangdarlehensvertrag mit einer nach §§ 307 ff. BGB unwirksamen Nachrangklausel ausgestattet worden war. Eine Verzinsung des nach §§ 823 ff. BGB entzogenen Anlagebetrags nach § 849 BGB sei jedenfalls nicht gerechtfertigt. Auch komme ein Annahmeverzug des Beklagten zu 5) jedenfalls insoweit nicht in Betracht, als der von dem Landgericht zugesprochene Ersatzbetrag hinsichtlich der beiden in 2013 und 2014 abgeschlossenen Anlageverträge unter der Klageforderung liege und die Klägerin damit insoweit von vornherein unberechtigte Forderungen gegen den Beklagten zu 5) geltend gemacht habe. Zudem habe das Landgericht der Klägerin zu Unrecht zugestanden, dass sie Freistellung im Umfang einer nach dem Geschäftswert der zugesprochenen Ersatzbeträge und einem Satz von 1,8 bemessenen Geschäftsgebühr beanspruchen könne. Freistellung könne die Klägerin dabei ohnedies allenfalls nach einem Satz von 1,3 beanspruchen. Zudem werde schon eine Beauftragung der Klägervertreter mit einer vorgerichtlichen Tätigkeit bestritten. Ferner sei der von der Klägerin aufgrund Vergleichs mit dem Beklagten zu 6) erlangte Betrag von der Haftungssumme des Beklagten zu 5) in Abzug zu bringen.
Der Beklagte zu 5) beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 28.10.2020 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die auf eine Haftung des Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 32, 54 KWG gestützte Verurteilung durch das Landgericht als zutreffend. Ferner macht sie geltend, dass eine Haftung des Beklagten zu 5) nach §§ 823 ff. BGB auf Schadenersatz jedenfalls auf der Grundlage ihres erstinstanzlichen Tatsachenvortrags zu einer aus den Feststellungen des gegen den Beklagten zu 5) ergangenen Strafurteils ableitbaren Haftung des Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sowie nach § 826 BGB unter dem Gesichtspunkt einer zu Schadenersatz verpflichtenden Initiierung eines absehbar aussichtslosen Geschäftsmodells gerechtfertigt sei.
Mit ihrer eigenen am 02.12.2020 eingereichten und am 03.02.2021 begründeten Berufung verfolgt die Klägerin unter Reduzierung ihrer erstinstanzlich gegen die Beklagten zu 1) bis 3) und 7) verfolgten Ansprüche auf den Umfang der von ihr erstinstanzlich erlangten Verurteilung der Beklagten zu 4) und 5) ihr erstinstanzliches Begehren weiter, die Beklagten zu 1) bis 3) und 7) gesamtschuldnerisch neben den Beklagten zu 4) und 5) zu verurteilen.
Der Beklagte zu 7) sei entgegen der Auffassung des Landgerichts in einer für seine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.Vm. §§ 1, 32, 54 KWG sowie § 826 BGB hinreichenden Umfang in das Geschäftsmodell der A eingebunden gewesen. In den Anlegerverträgen der A sei den Anlegern auch die Möglichkeit eingeräumt worden, den Anlagebetrag an Erfüllungs statt an die A abzutreten, damit diese sich den Anlagebetrag sodann selbst durch Kündigung und Einziehung des Rückkaufswerts als auf die Anlagesumme anzurechenden Abgeltungsbetrags verschaffen könne. In diesem Sinne sei auch der hier mit der Klägerin unter Einschaltung des Beklagten zu 7) zustande gekommene Anlagevertrag zu werten. Im Rahmen seines Auftrags, als Bevollmächtigter der Klägerin einen von ihr abgeschlossenen Versicherungsvertrag zu kündigen und den Rückkaufswert namens der Klägerin an die A weiterzuleiten, sei der Beklagte zu 7) als Teil der ihm übertragenen Geschäftsbesorgung zu einer Prüfung verpflichtet gewesen, ob der von der Klägerin abgeschlossenen Anlagevertrag nach den Vorschriften des KWG unwirksam war. Dies habe der Beklagte zu 7) pflichtwidrig unterlassen und der Klägerin damit einen Vermögensschaden in Höhe des abgeflossenen Anlagebetrags zugefügt. Zudem hafte er bereits deshalb, weil es sich bei ihm im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kraft seiner Einschaltung in die Aufbringung des Anlagebetrags um einen im Rahmen des Modells herausgehobenen Funktionsträge handele. Dieser hafte bereits dann nach § 826 BGB auf Schadenersatz, wenn er es leichtfertig unterlassen habe, sich über die rechtlichen Rahmenbedingungen des vertriebenen Anlagemodells zu informieren und ihm daher dessen rechtliche Unzulässigkeit entgangen war. Dass der Beklagte zu 7) den Verstoß des vertriebenen Anlagemodells gegen die Vorschriften des KWG verkannt habe, stelle sich als zumindest leichtfertig dar.
Die Klägerin habe ferner entgegen der Ansicht des Landgerichts schon erstinstanzlich hinreichenden Vortrag zu einer Haftung der Beklagten zu 1) und 2) wegen vorsätzlicher Beteiligung an einem vorsätzlichen Verstoß der A-Vorstände gegen die Vorschriften des KWG gehalten. Zudem sei auch eine Haftung der Beklagten zu 1) und 2) aus § 826 BGB hinreichend dargelegt worden. Für eine Haftung aus § 826 BGB reiche bereits aus, wenn sich der Beteiligte leichtfertig der Einsicht verschließe, dass er an einem nach § 826 BGB auf sittenwidrige Schädiger der Anleger ausgerichteten Geschäftsmodell mitwirke. Es stelle sich hiernach als jedenfalls leichtfertiges Handeln dar, wenn von den Beklagten geltend gemacht werde, dass ihnen eine von vornherein mangelnde Erfolgsaussicht des Geschäftsmodells der A trotz Kenntnis der Umstände verborgen geblieben sein sollte, die ihnen nach Vortrag der Klägerin insbesondere aus deren Aufsichtsratssitzungen sowie ihrer übrigen Befassung mit den Angelegenheiten der A und ihrer Schwestergesellschaften bekannt geworden seien.
Die Klägerin hat im Berufungsrechtszug zunächst beantragt,
die Beklagten zu 1) bis 3) und 7) gesamtschuldnerisch neben den Beklagten zu 4) und 5) zu verurteilen,
an die Klägerin 4.400,00 € sowie Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent seit dem 21.09.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Zertifikat vom 11.12.2020 mit der Nummer A … zum Vermögensanlagevertrag mit der A AG vom 20.09.2012 über insgesamt 4.400,00 € sowie
Festzustellen, dass die Beklagten sich in Annahmeverzug mit dieser Verpflichtung befinden,
die Beklagten zu 1) bis 3) zu verurteilen, an die Klägerin 1.638,27 € sowie Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent seit dem 05.09.2014 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Zertifikat vom 08.02.2013 mit der Nummer A … zum Vermögensanlagevertrag mit der A AGüber insgesamt 2.000,00 €
sowie die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 4) und 5) zu verurteilen, die Klägerin von Rückforderungsansprüchen des Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren der A AG in Höhe von 316,73 € freizustellen,
die Beklagten zu 1) bis 3) zu verurteilen, an die Klägerin 2.100,00 € sowie Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent seit dem 02.08.2014 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Zertifikat vom 01.10.2013 mit der Nummer A … zum Vermögensanlagevertrag mit der A AG vom 20.09.2012 über insgesamt 24.135,65 €
sowie die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 4) und 5) zu verurteilen, die Klägerin von Rückforderungsansprüchen des Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren der A AG in Höhe von 16.800,00 € freizustellen,
hinsichtlich der Zug um Zug-Verurteilung der Beklagten zu 1) - 3) deren Annahmeverzug festzustellen,
die Beklagten zu 1) bis 3) und 7) gesamtschuldnerisch in Freistellung der Klägerin von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.033,00 € freizustellen.
Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Zurückweisung der Berufung der Klägerin.
Das von der Klägerin vorgetragene, nach ihrem Vorbringen in Sitzungen des Aufsichtsrats behandelte Zahlenwerk über von Immobilieninvestitionen der beteiligten Gesellschaften nicht gedeckte Zahlungen der A an die C bestreiten die Beklagten als unrichtig. Jedenfalls seien derartige Geschäftszahlen seinerzeit weder im Aufsichtsrat behandelt worden, noch seien sie den Beklagten seinerzeit in sonstiger Weise bekannt gemacht geworden. Vielmehr sei ihnen die genaue Geschäftslage der A und ihrer Schwestergesellschaften seinerzeit unbekannt gewesen. Der Beklagte zu 1) verweist in diesem Zusammenhang auf das Senatsurteil vom 17.01.2022 im Parallelverfahren …. Die dortige Beweisaufnahme habe bestätigt, dass es keinesfalls das Ziel der A AG gewesen wäre, Kapital an eine zahlungsunfähige C AG weiterzuleiten. Vielmehr sei immer genug Kapital vorhanden gewesen, um die Anleger im Falle einer Rückabwicklung auszuzahlen. Die Beklagten halten zudem an ihrer Einrede der Verjährung fest. Ausweislich des Schreibens des Insolvenzverwalters vom 26.11.2015 (Bl. 464 d.A.) hätte die Klägerin Kenntnis sowohl von der Gläubigerversammlung gehabt als auch von der Log-In-Kennung zu der Internetseite, auf die der Insolvenzverwalter die entsprechenden Unterlagen eingestellt hatte. Daher hätte die Kläger Zugriff auf die relevanten Unterlagen gehabt und hätte sich Kenntnis verschaffen können.
Der Beklagte zu 7) verteidigt gleichfalls unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die erstinstanzliche Klagabweisung als zutreffend.
In der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2022 ist zu dem klägerseits behaupteten Verlauf der Aufsichtsratssitzungen der A Beweis durch Vernehmung der Zeugen E und G erhoben worden. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme sowie das übrige mündliche Parteivorbringen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2022 (Bl. 1669 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 20.07.2022 im Hinblick auf nach ihrer Darstellung in den Akten des Verfahrens OLG Frankfurt … enthaltene Unterlagen die Wiedereröffnung der Verhandlung zwecks Beiziehung dieser Unterlagen nach § 142 Abs. 2 ZPO bzw. § 425 ZPO beantragt, da der von ihnen in diesem Schriftsatz näher dargestellte Inhalt der in Rede stehenden Unterlagen ihnen günstige Schlussfolgerungen zulasse.
Dem sind die Beklagten entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten zu 5) hat allein insoweit Erfolg, als das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf Freistellung vorgerichtlicher Anwaltskosten nach einem Geschäftswert von 9.000,00 € und einem Satz von 1,8 anstelle des hier allein ansatzfähigen Satzes von 1,3 zugesprochen hat. Im Übrigen bleibt die Berufung des Beklagten zu 5) ohne Erfolg.
Gleichfalls ohne Erfolg bleibt die auf Verurteilung der Beklagten zu 1) und 2) und 7) als weitere Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 4) und 5) gerichtete Berufung der Klägerin.
1. Eine Haftung des Beklagten zu 5) ergibt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts zwar nicht bereits aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 32, 53 ff. KWG (dazu nachfolgend bei a), ist aber von der Klägerin zureichend jedenfalls auf der Grundlage einer Haftung aus § 826 BGB in der Fallgruppe der Initiierung eines von Anfang an zum Scheitern verurteilten Anlagemodells dargetan worden (dazu nachfolgend zu b).
a) Eine Haftung des Beklagten zu 5) aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 32, 53 KWG scheitert im Ergebnis an unzureichendem Vortrag der Klägerin zu den subjektiven Voraussetzungen einer solchen Haftung. Es fehlt der Nachweis eines vorsätzlichen Handelns des Beklagten zu 5). Die Klägerin hat nicht in der dafür erforderlichen Weise aufzuzeigen vermocht, dass sich der Beklagte zu 5) zumindest im Sinne einer zutreffenden Parlallelwertung in der Laiensphäre des Umstands bewusst gewesen sein soll, dass die von ihm vertriebenen Anlagen sich wegen Verwendung einer nach §§ 305 ff. BGB unwirksamen Nachrangklausel als Hereinnahme unbedingt rückzahlbarer Kundengelder und damit als ein nach § 32 KWG genehmigungsbedürftiges Bankgeschäft dargestellt haben:
Zwar handelt es sich auch bei §§ 1, 32, 53 KWG um eine dem Schutz des Vermögens der Anlieger dienende Schutznorm im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2019 - VI ZR 156/18, NJW-RR 2020, 112, juris, Rn. 12).
Dabei kann eine die Erlaubnispflicht nach § 32 KWG begründende, unbedingte Rückzahlbarkeit der hereingenommenen Anlegergelder im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2, Nr. 1 KWG auch daraus resultieren, dass zwischen dem Kapitalgeber und dem Kapitalnehmer eine qualifizierte Nachrangabrede getroffen worden war, falls diese nach §§ 305 ff. BGB zivilrechtlich unwirksam ist (vgl. BGH a.a.O, juris Rn. 18). Dies ist in der Rechtsprechung auch für eine zu Ziffer 7 des hier maßgeblichen Anlagevertrags (Anlage K 1) im Wortlaut identische Klausel angenommen worden (vgl. BGH a.a.O, juris, Rn. 24 ff.).
Über eine gemäß § 32 KWG erforderliche Genehmigung zum Betrieb von Bankgeschäften hat die A unstreitig nicht verfügt.
Die vorsätzliche Verwirklichung einer Straftat nach § 53 Abs. 1 KWG durch ungenehmigte Hereinnahme „unbedingt rückzahlbarer“ Gelder hat jedoch zur Voraussetzung, dass der Täter bzw. zivilrechtliche Haftungsschuldner die dem Gesetz entsprechende Wertung als „unbedingt rückzahlbar“ zumindest im Sinne einer laienhaften Parallelwertung nachvollzieht. Dafür reicht nicht aus, dass der Täter nur die äußeren Tatsachen kennt, aus denen die unbedingte Rückzahlbarkeit folgt, hier daher den Wortlaut der in Frage stehenden Nachrangklausel. Vielmehr muss er auf der Grundlage dieses Wissens auch den sozialen Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals richtig begriffen, also in seiner Bedeutung zutreffend erfasst haben (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2019 - VI ZR 156/18, NJW-RR 2020, 112, juris, Rn. 30). Leitet sich der Vorwurf eines unerlaubten Bankgeschäfts daraus her, dass die hier in Frage stehende Nachrangklausel als zivilrechtlich unwirksam anzusehen ist und die Anlegergelder aus diesem Grund „unbedingt rückzahlbar“ und daher nach § 32 i.V.m § 1 KWG erlaubnispflichtig hereingenommen worden waren, muss sich der Tatvorsatz daher - jedenfalls im Sinne einer Parallelwertung - gerade auch auf die zivilrechtliche Unwirksamkeit dieser Klausel und die daraus resultierende „unbedingte“ Rückzahlbarkeit der hereingenommenen Gelder erstrecken.
Vom Beklagten zu 1) ist substantiiert geltend gemacht worden, dass sowohl die Vorstände der A als auch er selbst aufgrund der ihnen bekannt gewordenen Einschätzung der rechtlichen Berater der Vorstände davon ausgegangen sei, dass es sich bei dem von der A aufgelegten Anlagemodell um ein BaFin-konformes Produkt gehandelt habe.
Zwar ist nach § 54 Abs. 2 KWG für den Beklagten zu 5) als Vorstand und damit im Sinne des § 14 KWG als Betreiber des Bankgeschäfts ferner auch fahrlässiges Handeln strafbar gewesen. Jedoch fehlt es auch für ein fahrlässiges Verhalten des Beklagten zu 5) im Hinblick auf eine zivilrechtliche Unwirksamkeit der verwendeten Nachrangklausel anzureichenden Anhaltspunkten. Dem Beklagten zu 5) mag aufgrund des früheren Verfahrens der BaFin in Sachen der C bekannt gewesen sein, dass Bankgeschäfte der Genehmigung bedurften und es sich bei dem von der C aufgelegten Treuhandmodell um ein Bankgeschäft im Sinne der Vorschriften des KWG handelte. Jedoch war dem Beklagten nach unwiderlegtem Vortrag von seinen anwaltlichen Beratern für das Anlagemodell der A dargestellt worden, dass die Hereinnahme von Kundengeldern unter Vereinbarung einer Nachrangklausel mangels unbedingter Rückzahlbarkeit kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft darstelle. Dass dies im Falle einer zivilrechtlichen Unwirksamkeit der Nachrangklausel anders zu beurteilen ist, war erst ab Mitte 2014 und damit nach Abschluss der hier in Frage stehenden Anlageverträgen aus Merkblättern der BaFin ersichtlich; dass Bedenken im Hinblick auf § 307 Abs. 1 BGB gegen die Wirksamkeit formularmäßiger Rangrücktrittsklauseln bestehen konnten, ist auch in der einschlägigen Fachwelt, der der Beklagte zu 5) eher nicht zugerechnet werden kann, ebenfalls erst ab 2014 thematisiert worden (vgl. Poelzig, WM 2014, 917 m.w.N.).
b) Ob gleichwohl ein Vorwurf der Fahrlässigkeit im Zeitpunkt des Zustandekommens der hier in Frage stehenden Anlageverträge mit Blick auf eine mögliche Haftung des Beklagten zu 5) nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 32, 54 Abs. 2 KGW erhoben werden könnte, kann jedoch dahin stehen.
Denn eine Haftung des Beklagten zu 5) ergibt sich schon auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrags der Klägerin, jedenfalls aber auf der Grundlage ihres zweitinstanzlichen Vorbringens auf der Grundlage einer Haftung des Beklagten zu 5) nach § 826 BGB in Verbindung mit den Rechtsprechungsgrundsätzen über eine Beteiligung an der Initiierung eines von vornherein absehbar chancenlosen Anlagemodells (sog. „Schwindelunternehmen“). Der dazu zweitinstanlich nachgeschobene Vortrag der Klägerin betrifft einen Vortrag, auf den es nach der erstinstanzlich tragend gewordenen Rechtsansicht des Landgerichts schon im Ansatz nicht ankam und der daher nach § 531 Abs. 2 ZPO auch ohne Vortrag von Entschuldigungsgründen zu berücksichtigen ist.
Im Einzelnen gilt danach folgendes:
aa) Anleger eines gescheiterten Anlagemodells können Schadenersatz aus § 826 BGB unter dem Gesichtspunkt des Vertriebs eines sogenannten „Schwindelunternehmens“ gegen Vorstandsmitglieder oder sonstige Leitungsmitglieder einer Kapitalgesellschaft beanspruchen, wenn das Geschäftsmodell der Gesellschaft von vornherein chancenlos gewesen war und das Anlagemodell praktisch zu dem einzigen Zweck aufgelegt worden war, sich auf Kosten der Anleger zu bereichern (vgl. BGH vom 17.03.2015, VI ZR 11/14, WM 2015, 819, juris, Rn. 26; BGH vom 14.07.2015, VI ZR 463/14, WM 2015, 2112, juris, Rn. 24). Chancenlosigkeit ist dabei gegeben, wo bei Gesamtschau der Umstände das operative Geschäft der Gesellschaft von vornherein und vorsätzlich allein dazu dienen sollte, den Anlegern den Eindruck einer nicht völlig chancenlosen Anlagemöglichkeit zu vermitteln, um sie hierdurch zum Erwerb der Kapitalanlage zu bewegen, und somit ein Anlageerfolg nicht ernsthaft angestrebt wurde (vgl. BGH vom 14.07.2015, VI ZR 463/14, WM 2015, 2112, juris, Rn. 27). Als sittenwidrig ist die Beteiligung am Vertrieb eines solchen von vornherein chancenlosen Geschäftsmodells anzusehen, wenn es den Beteiligten maßgeblich darum geht, sich oder weitere Beteiligte des Geschäftsmodells auf Kosten der Anleger unter sittenwidriger Ausnutzung des Erwerbsstrebens dieser Anleger zu bereichern (vgl. BGH vom 13.07.2010, XI ZR 28/09, NJW-RR 2011, 197, juris, Rn. 39; BGH vom 25.11.2005, XI ZR 76/05, WM 2006, 48, juris, Rn. 26). Chancenlosigkeit des Anlagemodells im Sinne des § 826 BGB hat dabei nicht zur Voraussetzung, dass von vornherein jeder geschäftliche Erfolg ausbleibt und keinerlei reelle Geschäftstätigkeit entfaltet wird. Es reicht aus, dass eine Chance für positive Ergebnisse bezogen auf die Gesamtinvestition aller Anleger äußerst unwahrscheinlich ist und ein weitgehender Verlust der eingesetzten Mittel - gleichfalls mit Bezug auf die Gesamtinvestition der Anleger - so gut wie sicher erscheint (vgl. BGH vom 13.07.2010, IX ZR 28/09, NJW-RR 2011, 917, juris, Rn. 40 a.E.). Ist diese Voraussetzung gegeben, steht einer Haftung auch nicht entgegen, dass einzelne Geschäfte, isoliert betrachtet, für den jeweiligen Anleger erfolgreich verlaufen waren und ihm hieraus Ausschüttungen oder Gewinne zugewiesen worden waren (vgl. BGH vom 13.07.2012, XI ZR 28/09, NJW-RR 2011, 917, juris, Rn 40). Die von einzelnen Anlegern erzielten Gewinne sind bei diesen schadensmindernd zu berücksichtigen, stellen den Haftungsgrund als solchen aber nicht in Frage. Denn es ist ein typisches Merkmal solcher Geschäftsmodelle, dass das von den Initiatoren von vornherein im Eigeninteresse in Kauf genommene Scheitern des Anlagemodells jedenfalls anfänglich durch eine zumindest teilweise Befriedigung der Ansprüche der geworbenen Anleger verheimlicht wird.
Hat es sich um ein bereits ursprünglich chancenloses, maßgeblich auf Schädigung der geworbenen Anleger im Eigeninteresse der Initiatoren oder Vermittler angelegtes Anlagemodell gehandelt, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahinstehen, ob der konkrete Anleger über weitere konkrete Eigenschaften des Anlagemodells getäuscht worden ist (vgl. BGH vom 15.11.2011, XI ZR 54/09, BKR 2012, 78, juris, Rn. 45 f.). Denn die maßgebliche Täuschung liegt in einem solchen Fall schon darin, dass dem Anleger überhaupt der Eindruck eines erfolgversprechenden Anlagemodells vermittelt worden ist.
Eine Haftung aus § 826 BGB aus dem Gesichtspunkt des Vertriebs eines von vornherein chancenlosen Anlageobjekts kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs daher selbst dort in Betracht, wo sich der Anleger ansonsten des spekulativen Charakters der gezeichneten Anlage bewusst war und diese somit auch erworben hätte, wenn er über die übrigen Eigenschaften und Risiken des beworbenen Anlagemodells ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre (vgl. BGH vom 17.03.2015, VI ZR 11/14, WM 2015, 819, juris, Rn. 24 mit Rn. 26 ff. ).
bb) Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind von der Klägerin unter Bezugnahme auf die strafrechtliche Verurteilung des Beklagten zu 5), aus der - nach dem Verständnis der Klägerin - ein betrügerisches Schneeballsystem - hervorgehe, in ausreichender Weise schlüssig dargelegt worden. In Verbindung mit dem gerichtsbekannten Inhalt des in dem Strafurteil in Bezug genommenen Geständnisses sind die Voraussetzungen der Haftung des Beklagten zu 5) hinreichend dargetan.
In dem Strafurteil ist festgestellt worden, dass der hiesige Beklagte zu 5) allenfalls dazu imstande gewesen war, aus den Zahlungen der A-Kunden „neben den laufenden Kosten einen geringen Anteil von bloß 7,5 % tatsächlich wie beworben in Immobilienprojekte der A zu investieren. Über diese Investitionsquote hinausgehende und durchsetzbare Investitionsaussichten für die A hatten nicht. Das alles hatte - womit auch rechneten - zur Folge, dass die A im Rahmen eines üblicherweise vorhersehbaren Geschäftsbetriebs von vornherein nicht solche Renditen erzielen konnte, die den zweckwidrigen Abfluss der Zahlungen an die C hätten kompensieren können“.
Hiernach hat dem Anlagemodell der A AG schon von Anfang an jede Erfolgschance gefehlt und war die damit verbundene Gefahr einer Schädigung der Anleger von dem Beklagten zu 5) von vornherein in Kauf genommen worden.
Die gegen die Haftung dem Grunde nach gerichteten - im Wesentlichen ebenfalls aus Parallelverfahren bekannten - Einwände greifen nicht durch.
Soweit der Beklagte zu 5) insbesondere einwendet, er habe zumindest im Sommer 2011 die Chancenlosigkeit des Anlagemodells noch nicht erkennen können, vermag dieser Einwand nicht zu überzeugen. Auch wenn der Beklagte zu 5) in seiner Einlassung im Strafverfahren ausgeführt hat, dass die A nicht gegründet wurde, um die Kunden der C durch den Transfer von Geldern nach dort zu befriedigen, hat er zugestanden, dass Gelder an die C weitergereicht wurden, weil eine Insolvenz der C verhindert worden sollte. Dabei hat der Beklagte zu 5) nach der geständigen Einlassung die Schädigung der Anleger der A AG billigend in Kauf genommen. Dass erst ab dem Jahr 2014 Schwierigkeiten wegen des Immobilienbooms auftraten, lässt sich der Einlassung hingegen nicht entnehmen. Vielmehr wurde der Immobilienboom von dem Beklagten zu 5) bereits für die Schwierigkeiten der C angeführt. Der Umstand, dass der Beklagte zu 5) die Vorstellung gehabt hatte, dass ein erfolgreiches funktionsfähiges Geschäftskonzept vorliege, steht der Annahme eines aus objektiver Sicht chancenlosen Geschäftsmodelles nicht entgegen. Dass der Beklagte zu 5) zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat, kann aufgrund seiner geständigen Einlassung im Strafverfahren zur Überzeugung des Gerichts angenommen werden.
Nicht überzeugend und nicht ausreichend dargelegt ist, dass es sich laut Insolvenzgutachten gerade nicht um eine chancenlose Anlage gehandelt habe. Hingegen findet sich in dem von der Klägerin vorgelegten Bericht zur 1. Gläubigerversammlung auf Seite 18/19 unter Ziff. IV die Einschätzung des Insolvenzverwalters, dass die Ursache der Insolvenz der A AG bereits in dem von ihr betriebenen Geschäftsmodell begründet gewesen sei. Den eingegangenen hohen Verpflichtungen hätten bereits seit Beginn der Geschäftstätigkeit keine entsprechenden Vermögensgegenstände gegenübergestanden. Entsprechend kommt es auch nicht entscheidend darauf an, dass der Beklagte zu 5) unter Bezug auf eine sich in den Strafermittlungsakten befindliche Zahlungsstromanalyse in Abrede stellt, dass lediglich 7,5 % des eingeworbenen Kapitals in Immobilien investiert seien, wobei sich Gegenteiliges jedenfalls nicht aus den vom Beklagten zu 5) referierten Zahlen ergibt. Im Übrigen setzt - wie bereits dargelegt - Chancenlosigkeit des Anlagemodells im Sinne einer Haftung aus § 826 BGB aus Vertrieb einer aussichtslosen Kapitalanlage nicht voraus, dass jeder geschäftliche Erfolg ausbleibt und keinerlei reelle Geschäftstätigkeit entfaltet wird.
cc) Der Beklagte zu 5) dringt auch nicht mit seinen Einwänden durch, die sich gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe des Vermögensschadens der Klägerin richten.
Den Abschluss der jeweiligen Vermögensanlageverträge hat das Landgericht zutreffend als auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten, von dem Beklagten zudem nicht substantiiert bestrittenen Vertragsunterlagen erwiesen angesehen.
Hinsichtlich der Höhe des aufgebrachten Anlagebetrags ergibt sich dieser für den am 20.09.2012 über 4.400,00 € abgeschlossenen Vertrag und den weiteren am 09.02.2013 über 2.000,00 € abgeschlossenen Vertrag aus den dazu von der Klägerin vorgelegten Vertragsunterlagen.
Es hat sich jeweils um Verträge des Typs x gehandelt, bei denen von der A das Zustandekommen erst nach vollständiger Einzahlung des Anlagekapitals bestätigt zu werden pflegt.
Nach den von der Klägerin vorgelegten Vertragunterlagen ist als erwiesen anzusehen, dass sie auf den am 20.09.2012 über 4.400,00 € abgeschlossenen Vertrag eben diesen Betrag aufgebracht hat.
Für den über 2.000,00 € abgeschlossenen Vertrag ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen, dass sie de für diesen Vertrag gezeichneten Anlagebetrag durch Realisierung des Rückkaufswerts einer von ihr abgeschlossenen Lebensversicherung aufgebracht hat. Die von der Klägerin zugestandenen Auszahlungen von 316,73 € hat das Landgericht abgezogen und zutreffend 1.683,27 € ausgeurteilt. Es wäre Sache des für höhere Vorteile darlegungsbelasteten Beklagten zu 5) gewesen, konkrete Anhaltspunkte für darüber hinausgehende Ausschüttungen an die Klägerin zu erbringen.
Der ferner am 01.10.2013 zustande gekommene Vertrag über ein Kapital in Höhe von 24.135,65 € betrifft eine Anlage des Modells y, bei der das gezeichnete Anlagekapital von dem Anleger durch Zahlung einer Anfangsrate und monatliche Folgeraten aufzubringen war. Der nach § 826 BGB zu erstattende Vermögensschaden des Anlegers begrenzt sich in diesem Fall auf die von ihm tatsächlich erbrachten Raten. Die Klägerin hat nach ihrer durch weitere Unterlagen belegten Darstellung auf diesen Vertrag monatliche Raten von insgesamt 2.100,00 € aufgebracht. Konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Angaben und der dazu vorgelegten Belege sind von dem Beklagten zu 5) nicht aufgezeigt worden.
Der zugesprochene Ersatzbetrag ist entgegen der Auffassung des Beklagten zu 5) nicht um den Abgeltungsbetrag zu kürzen, der der Klägerin auf der Grundlage eines mit dem Beklagten zu 6) im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens abgeschlossenen Vergleichs zusteht. Ob ein mit einem von mehreren Gesamtschuldnern abgeschlossener Vergleich eine allein auf den begünstigten Gesamtschuldner beschränkte Einzelwirkung hat oder im Sinne einer Gesamtwirkung auch die übrigen Gesamtschuldner entlastet, hängt in erster Linie von dem beiderseitigen Parteiwillen der Vergleichsparteien ab. Eine Erlasswirkung im Sinne des § 425 BGB kommt dem Vergleich des Gläubigers mit einem von mehreren Gesamtschuldnern dabei im Zweifel jedoch gerade nicht zu (vgl. BGH NJW 2012, 1027; Grüneberg/Grüneberg, 2022, § 423 BGB Rn. 2). Eine gegenteilige Wertung wird von dem Inhalt des vorliegenden Vergleichs nicht nahegelegt und es ist dazu auch von dem Beklagten zu 5) kein verwertbarer Vortrag gehalten worden.
dd) Die zugesprochenen Zinsen rechtfertigen sich auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin dem Grunde nach aus § 849 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht insoweit die deliktische Entziehung von Buchgeld einer Entziehung von Bargeld gleich (vgl. BGH WM 2008, 291); die Verweisung aus § 849 BGB auf den gesetzlichen Zinssatz nimmt die in § 246 BGB geregelte Verzinsung von 4 Prozent p.a. in Bezug.
Den Beginn des Zinslaufs hat das Landgericht zutreffend und in auch von dem Beklagten zu 5) nicht konkret angegriffener Weise für die beiden zuerst abgeschlossenen Verträge mit dem auf die Bestätigung des Vertragsschlusses durch Erteilung eines Zertifkats seitens der A folgenden Tag beginnen lassen. Die Beurteilung des Landgerichts, dass der in monatlichen Raten auf den am 01.10.2013 zustande gekommenen Vertrag erbrachte Betrag von insgesamt 2.100,00 € ab dem 02.08.2014 als Zeitpunkt der darauf zuletzt eingezahlten Rate in Höhe von 2.1000,00 € zu verzinsen sei, ist dem Beklagten zu 5) jedenfalls nicht nachteilig.
Der Feststellung eines Annahmeverzugs des Beklagten zu 5) hinsichtlich der von der Klägerin Zug um Zug anzubietenden Rückabtretung der von der Klägerin gezeichneten Anlageverträge steht entgegen der Auffassung des Beklagten zu 5) nicht entgegen, dass die Klägerin aufgrund Nichtberücksichtigung der auf den Vertrag vom 08.02.2013 über 2.000,00 € erlangten Ausschüttungen sowie ferner mangels Berücksichtigung, dass auf den am 01.10.2013 über 24.135,65 € abgeschlossenen Vertrag nur das darauf tatsächlich gezahlte Anlagekapital in nachgewiesenem Umfang von 2.100,00 € zur Rückzahlung beansprucht werden kann, allerdings gegenüber dem Beklagten zu 5) eine Zuvielforderung geltend gemacht hatte. Denn der Beklagte hat seinerseits seine Einstandspflicht dem Grunde nach abgelehnt und in keiner Weise erkennen lassen, dass er die Klageforderung anerkannt und ausgeglichen hätte, falls die Klägerin sich sogleich auf Geltendmachung der von dem Landgericht zugesprochenen Beträge beschränkt hätte. Auf die Grundsätze über die Unwirksamkeit einer Mahnung wegen Zuvielforderung kommt es hier gleichfalls nicht an; die zugesprochenen Zinsen folgen nicht aus Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen Mahnung, sondern sind verzugsunabhängig aus § 849 BGB i.V.m. § 246 BGB gerechtfertigt.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht ferner auch eine Verpflichtung des Beklagten zu 5) auf Freistellung von einem möglichen Rückgriff des Insolvenzverwalters gegen die Klägerin zugesprochen. Zwar würde sich eine Rechtsauffassung des Insolvenzverwalters, wonach die Klägerin wegen Vereinnahmung sogenannter Scheingewinne nach § 134 InsO die erlangten Ausschüttungen zur Insolvenzmasse erstatten müsse, nach den obigen Ausführungen zur Unwirksamkeit der in die Anlageverträge der A aufgenommenen Nachrangklausel als unrichtig darstellen. Denn bei Unwirksamkeit der Nachrangklausel nach § 307 Abs. 1 BGB hat es sich um unbedingt zahlbare Beträge gehandelt; die Klägerin hat damit im Sinne des Insolvenzanfechtungsrechts eine kongruente Deckung erlangt, für die eine Grundlage für berechtigte Anfechungsansprüche des Insolvenzverwalters nicht ersichtlich sind. Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Möglichkeit, dass der Insolvenzverwalter sie auf Erfüllung der gezeichneten Anlage des Typs y in Anspruch nehmen könne, wäre zu berücksichtigen, dass der Anlagevertrag und damit die von der Klägerin befürchtete Zahlungspflicht aus Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters bei der von der Klägerin selbst geltend gemachten Zug um Zug-Abwicklung nunmehr auf den Beklagten zu 5) als Neugläubiger übergehen würde. Jedoch kann sich die Klägerin auf den Grundsatz stützen, dass ein Geschädigter, der von dem Schädiger in nach §§ 823 ff. BGB zu Schadenersatz verpflichtender Weise zur Eingehung eines für ihn nachteiligen Rechtsgeschäfts veranlasst worden war, von dem Schädiger sodann auch die Freihaltung von solchen Risiken verlangen kann, die sich für den Geschädigten aus einer seinerseits unberechtigten Inanspruchnahme durch Dritte aus Anlass des eingegangenen Rechtsgeschäfts ergeben können. Das Risiko einer unberechtigten Inanspruchnahme der Klägerin durch Geltendmachung vermeintlicher Rückgriffsansprüche des Insolvenzverwalters ist von dem Beklagten zu 5) geschaffen worden; es ist dann nach §§ 249 ff. BGB gerechtfertigt, dass er ihr dieses Risiko im Wege der Übernahme einer Freistellungspflicht und als Naturalrestitution abnehmen muss. Dies gilt auch, sofern der Klägerin für den Fall ihrer Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter die Einrede der Verjährung zustehen mag, da deren Voraussetzungen in ihrer Darlegungs- und Beweislast fallen würden und zu den von dem Beklagten zu 5) geschaffenen Risiken insoweit auch die Gefahr zu rechnen wäre, dass die - sei es auch berechtigte - Verjährungseinrede der Klägerin in einem Rechtsstreit zwischen ihr und dem Insolvenzverwalter aus nicht von ihr zu vertretenden Gründen unberücksichtigt bleibt.
Die geltend gemachte Forderung auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten ist unbegründet.
Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung im Innenverhältnis des Mandanten zum Rechtsanwalt eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, bestimmt sich nach Art und Umfang des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (BGH, Urteil vom 22. Juni 2021 - VI ZR 353/20 Rn. 7, NJW-RR 2021, 1070; Urteil vom 24. Februar 2022 - VII ZR 320/21 Rn. 24, NJW-RR 2022, 707; jeweils m.w.N.).
Der Beklagte zu 5) hat in der Berufungsinstanz wirksam bestritten, dass die geltend gemachten Anwaltskosten entstanden sein sollen, indem von ihm eingewendet worden ist, dass sich eine Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit einer vorgerichtlichen Geltendmachung der Klageforderung nicht feststellen lasse. Konkreter Vortrag zum Mandatsumfang ist sodann nicht erfolgt oder unter Beweis gestellt worden und ergibt sich auch nicht aus der vorliegenden Vollmacht.
Zudem ergibt sich aus Kostenvorblatt II, dass der Gerichtskostenvorschuss von dem Rechtsschutzversicherer der Klägerin eingezahlt worden ist; sodann fehlt der Klägerin - jedenfalls mangels Vortrags zu einer Rückzession oder Einziehungsermächtigung - zudem die Aktivlegitimation.
Umstände, die gegen einen daraus folgende Forderungsübergang des Rechtsschutzversicherers sprechen würden, etwa eine Rückzession oder Einziehungsermächtigung, sind von der Klägerin nicht ausreichend substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt worden.
Die von dem Beklagten zu 5) gegen die vorgenannten Ansprüche erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch.
Die Zustellung der auf den 27.12.2018 datierten Klageschrift am 06.02.2020 an den Beklagten war gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt ihrer Einreichung am 27.12.2019 als Telefax-Schreiben zurückzubeziehen, da sie in dem dafür maßgeblichen Sinne demnächst erfolgt ist.
Es war unschädlich, dass die Klägerin ihre auf den 27.12.2018 datierten Klageschrift zunächst am 27.12.2019 nur per Telefax und noch ohne die Anlagen eingereicht hatte; der Anspruchsgrund ging schon aus den Angaben der Klageschrift in einer für die Hemmung der Verjährung ausreichenden Weise hervor.
Dem Gläubiger gesteht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dort, wo der Vorschuss bei seinem Prozessbevollmächtigten angefordert wird, einen Prüfungs- und Weiterleistungszeitraum von 3 Tagen bei dem Prozessbevollmächtigten und einen weiteren Zeitraum von 7 Tagen nach Weiterleitung an den Mandanten zu, um die Einzahlung des Vorschusses in die Wege zu leiten (vgl. BGH NJW-RR 2018, 461), ferner bleibt auch eine Überschreitung dieser Bearbeitungszeit von 3 + 7 = 10 Tagen jedenfalls dann für die Demnächstigkeit unschädlich, soweit die Verzögerung in einem Rahmen von nicht mehr als 14 Tagen bleibt (vgl. BGH NJW 2022, 2196, juris, Rn. 18).
Der am 10.01.2020 angeforderte Vorschuss ist von dem Rechtsschutzversicherer der Klägerin sodann am 30.01.2020 eingezahlt worden. Für von der Klägerin zu vertretende Verzögerungen, die über den ihr ohnedies zustehenden, für die Frage der Demnächstigkeit nach § 167 ZPO unschädlichen Zeitraum einer Bearbeitungsfrist von 3 Tagen (Anwalt) plus 7 Tage (Mandant) = 10 Tage zuzüglich unschädlicher weiterer 14 Tage = insgesamt 24 Tage hinausgehen würden, lässt dies nichts erkennen.
Die Zustellung an den Beklagten am 06.02.2020 darf hiernach gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 27.12.2019 rückbezogen werden.
Für die Frage einer Anspruchsverjährung im Rahmen der hier für die Ansprüche der Klägerin maßgeblichen Frist von 3 Jahren ab Anspruchsentstehung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB schädlich stellt sich sodann nur eine von dem Beklagten zu 5) als Anspruchsschuldner darzulegende, noch im Jahre 2015 erlangte Kenntnis jedenfalls von solchen Umständen dar, bei denen die Klägerin der Vorwurf einer groben Fahrlässigkeit treffen würde. Dafür ist nichts ersichtlich.
Eine von der Klägerin bis zum 31.12.2015 erlangte Kenntnis von den Voraussetzungen einer möglichen Haftung des Beklagten zu 5) ist von ihr bestritten worden, ohne dass der Beklagte zu 5) konkreten Beweis für die Unrichtigkeit dieser Behauptung angeboten hat. Insbesondere ist nicht bewiesen, dass die Klägerin schon im Jahre 2015 einen Kontakt zu der Rechtsanwaltskanzlei hergestellt haben soll, bei der nach Darstellung des Beklagten zu 5) schon 2015 hinreichende Kenntnisse zu einer möglichen Haftung der Initiatoren der A wegen Betriebs eines sog. modifizierten Schneeballsystems vorgelegen haben sollen.
Ebenso wenig hat der Beklagte zu 5) solche schon bis 31.12.2015 eingetretenen Umstände nachgewiesen, die den Rückschluss auf eine schon zu diesem Zeitpunkt bestehende grobe Fahrlässigkeit der Klägerin nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hinsichtlich der hier in Rede stehenden Haftung des Beklagten aus § 826 BGB wegen Initiierung eines von Anfang an aussichtslosen Anlagemodells zulassen würden.
Geht es um die Frage der deliktische Haftung eines Beteiligten nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher Teilnahme an einem wegen maßgeblicher Ausrichtung auf Schädigung der Anleger sittenwidrigen Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Kenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf das Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass der in Rede stehende Beteiligte als Haftungsschulder in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind (vgl. BGH WM 2011, 548, juris, Rn. 54; BGH ZIP 2010, 2004, juris, Rn. 46).
Grob fahrlässig im Sinne des § 19 Abs. 1 Nr. 1 BGB handelt der Gläubiger dabei, wenn seine Unkenntnis darauf beruht, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlichem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH NJW-RR 2009, 544; Palandt/Ellenberger, BGB, 2021, § 199 Rn. 39). Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (vgl. BGH NJW-RR 2010, 681 Rn. 13; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2022, § 199 Rn. 39).
Ein solcher Vorwurf ist nicht erkennbar.
Die Frage einer groben Fahrlässigkeit ist insbesondere nach der zu Fällen einer Anlegerhaftung ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anspruchsbezogen zu sehen (vgl. Hermann, WM 2017, 1137, 1138 mwN, Henning, WM—Sonderbeil 4/2019, 1, 17 ff; Nobbe WM 2016, 289, 295 ff.). Dass der Anleger konkrete Anhaltspunkte für eine in bestimmte Richtung weisende Haftung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Anlage hat, muss nicht zwingend besagen, dass ihm deshalb auch hinsichtlich einer anderen, dazu eigenständigen und abgrenzbaren Pflichtverletzung der Vorwurf einer groben Fahrlässigkeit zu machen ist, sondern es kommt maßgeblich darauf an, ob der Anleger in einer ihm in der Rückschau als grobe Fahrlässigkeit anzulastenden Weise gerade konkrete Anhaltspunkte für die Tatsachengrundlage desjenigen Anspruchs missachtet hatte, um dessen Verjährung es nunmehr geht (vgl. BGH WM 2015, 1322, juris, Rn. 11; BGHZ 206, 41, juris, Rn. 14; BGH WM 2015, 1413, juris, Rn. 14; BGH WM 2015, 2181, juris, Rn. 15). Dass dem Anleger eine bestimmte Pflichtverletzung bekannt wird bzw. von ihm Anhaltspunkte für deren Vorliegen in einer Weise missachtet werden, die den Vorwurf einer groben Fahrlässigkeit rechtfertigt, hat jedenfalls nicht zur Folge, dass ihm deshalb auch grobe Fahrlässigkeit hinsichtlich solcher anderer Pflichtverletzungen anzulasten wäre, die von ihm zu entdecken gewesen wären, wenn er Nachforschungen hinsichtlich der anderen (ihm seinerzeit unbekannten) Pflichtverletzung unternommen hätte (vgl. BGH WM 2016, 732, juris, Rn. 17; Henning, WM Sonderbeilage 4/2019, 1, 17 bei Fußn. 153). Daran ändert auch nichts, dass beide Pflichtverletzungen zu demselben Schaden geführt haben (vgl. Nobbe, WM 2016, 289, 295 mwN der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).
Es reicht nicht aus, wenn für den Anleger zwar ein Anlass bestanden hat, einer bestimmten Pflichtverletzung nachzugehen, und er es in grob fahrlässiger Weise unterlassen hatte, diesen Anhaltspunkten nachzugehen, obwohl er dabei auch Anhaltspunkte für eine weitere Pflichtverletzung hätte aufdecken können, sondern es muss gerade auch für diese weitere Pflichtverletzung so dichte Anhaltspunkte geben, dass dem Anleger deren Vernachlässigung als grobe Fahrlässigkeit angelastet werden kann, damit eine Verjährung auch hinsichtlich dieser weiteren Pflichtverletzung in Betracht kommt (vgl. BGH WM 2016, 732, juris, Rn. 17).
Der hier geltend gemachte Anspruch stützt sich auf die Grundsätze über eine Haftung aus § 826 BGB wegen Initiierung eines von vornherein absehbar chancenlosen Anlagemodells („Schwindelunternehmen“), die Frage ist dann darauf zu richten, ob die Klägerin zum 31.12.2016 und nach den ihr bis dahin bekannten Tatsachen einen konkreten Anlass hatten, (auch) eine solche Haftung in Betracht zu ziehen, und dieser Anlass so evident war, dass der Klägerin seine Missachtung nunmehr als grobe Fahrlässigkeit angelastet werden könnte.
Dafür ist aus dem Vortrag des Beklagten zu 5) nichts ersichtlich.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht keine generelle Obliegenheit des Anspruchsgläubigers, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang und Person des Schädigers zu entfalten (vgl. BGH NJW-RR 2010, 681, juris Rn. 15; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2022, § 199 Rn. 39). Als grobe Nachlässigkeit ist es einzig zu werten, wenn der Anspruchsgläubiger ihm ersichtliche Anhaltspunkte für das Bestehen eines konkreten Anspruchs nicht zum Anlass nimmt, diese durch einfachste, auf der Hand liegende Erkundigungen wie etwa eine Nachfrage nach der Anschrift oder Identität des Schuldners zu überprüfen. Hingegen sind ihm aufwändige, mit mehr als nur geringfügiger Mühewaltung verbundene Nachforschungen nicht zuzumuten.
Dass Insolvenz über das Vermögen der Anlagegesellschaft eröffnet worden war, deutet nach diesen Grundsätzen auch aus Sicht eines verständigen Anlegers zunächst nur auf ein nachträgliches Scheitern des Anlagemodells und nicht zugleich auch darauf hin, dass es von Anfang an chancenlos und nur auf Täuschung der Anleger ausgerichtet gewesen war. Denn derartige Verluste können auch aus der Sicht eines verständigen Anlegers auch auf den Marktgegebenheiten beruhen (vgl. BGH WM 2011, 548, juris, Rn. 55).
Es hätte hiernach weiterer hinreichend deutlicher Hinweise auf eine Haftung des Beklagten zu 5) gerade aus § 826 BGB wegen Initiierung der A als eines absehbar chancenlosen Anlagemodells bedurft.
Dafür reicht der Vortrag des Beklagten zu 5) nicht aus. Er weist einzig darauf hin, dass im Jahr 2015 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, die Klägerin durch ein Schreiben des Insolvenzverwalters hiervon noch in 2015 in Kenntnis gesetzt worden ist und sie auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, ihre Forderung zur Tabelle anzumelden sowie in dem Schreiben ein Passwort mitgeteilt worden ist, über das die Anleger weitere Informationen auf der Homepage des Insolvenzverwalters einholen konnten.
Es stellt sich nach den oben genannten Grundsätzen nicht als grobe Fahrlässigkeit der Klägerin dar, wenn sie die aus einer Mitteilung des Insolvenzverwalters erlangte Kenntnis von der Insolvenz der Anlagegesellschaft nicht zum Anlass genommen hat, deshalb genauere Informationen bei dem Insolvenzverwalter darüber einzuholen, aus genau welchen Gründen die Anlagegesellschaft gescheitert war und ob dem Insolvenzverwalter insoweit Anhaltspunkte für ein nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB strafbares Verhalten der Vorstände der Anlagegesellschaft in Richtung auf die Initiierung eines Schneeballsystems (im weiteren Sinne) bzw. ein nach § 826 BGB zu Schadenersatz verpflichtendes Verhalten der Fallgruppe „Initiierung eines von vornherein absehbar chancenlosen Anlagekonzepts“ bekannt geworden waren.
Konkrete Hinweise dazu waren in dem Schreiben des Insolvenzverwalters ausweislich seines von dem Beklagten zu 5) vorgelegten und zudem aus weiteren Verfahren gerichtsbekannten, formularmäßigen Inhalt nicht enthalten. Insbesondere ist darin weder ausgeführt worden, dass überhaupt ein Strafverfahren gegen die A-Verantwortlichen anhängig war, geschweige denn, dass es sich um den Verdacht eines Betrugs wegen eines von den Verantwortlichen aufgelegten sog. modifizierten Schneeballsystems handelte. Ferner hat das Anschreiben nur unspezifisch-generisch auf die Möglichkeit hingewiesen, auf der Internetseite des Insolvenzverwalters weitere Informationen einzusehen. Dass dazu auch ein Insolvenzgutachten gehört hat, war dem Schreiben nicht zu entnehmen, geschweige denn, das darin darauf hingewiesen worden ist, dass dem Gutachten Hinweise auf strafrechtlich relevante Vorwürfe gegen die A-Verantwortlichen zu entnehmen seien.
Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 5) musste sich die Klägerin nicht wegen des Ausbleibens von Ausschüttungen oder wegen der Höhe des Anlagebetrags zu solchen Recherchen aufgerufen sehen.
Geht es um eine Haftung nach § 826 BGB in der Fallgruppe eines sog. objektiv chancenlosen Anlagemodells, haben BGH, Urteil vom 13.07.2010, XI ZR 57/08, BKR 2010, 421, juris Rn. 47, BGH, Urteil vom 12.10.2010 - XI ZR 394/08, juris Rn. 62 ff., BGH, Urteil vom 25.01.2011 - XI ZR 350/08, juris Rn. 55 und BGH, Urteil vom 25.01.2011 - XI ZR 156/09, juris Rn. 50 in Anwendung dieser Rechtsprechungsgrundsätze im Gegenteil ausdrücklich dargelegt, dass dem Anleger mit der bloßen Kenntnis davon, dass die Anlagegesellschaft überwiegend Verluste realisiert hatte, grundsätzlich noch keine Umstände bekannt geworden sind, die auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells im Sinne seiner schon im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs fehlenden Erfolgsaussicht schließen ließen und zu weiteren Nachforschungen Anlass gäben.
Ob ein Anleger bei besonders hohen Anlagebeträgen schon allein aus dem Umstand, dass die zugesagten Ausschüttungen ausgeblieben waren und sodann Insolvenz über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden war, den Rückschluss ziehen muss, dass als Ursache dafür auch die Initiierung eines chancenlosen Anlagemodells in Betracht komme, um sodann zur Meidung des Vorwurfs einer groben Fahrlässigkeit Recherchen in dieser Richtung anzustrengen, kann dahinstehen. Der Bundesgerichtshof hat solches auch bei Anlage von Beträgen im Bereich von mehreren 100.000,00 € nicht in Betracht gezogen (vgl. BGH WM 2011, 548, juris, Rn. 458 i.V.m. Rn. 8 ).
Ferner könnte sogar als zutreffend unterstellt werden, dass die Klägerin - was bereits nicht feststeht - auf irgendwelchen Wegen schon 2016 von einem gegen die A-Verantwortlichen laufenden Strafverfahren erfahren hatte, solange nicht feststeht, dass ihr dabei auch konkrete Einzelheiten zu den gegenständlichen Vorwürfen bekannt geworden waren, die ihr eine Haftung der Verantwortlichen wegen Auflegung eines von vornherein aussichtslosen Anlagemodells nahelegen mussten.
Denn nach BGH, Urteil vom 31.05.1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, juris Rn. 15, kann selbst von einem Anleger, der in einem Ermittlungsverfahren gegen die Beteiligten eines Anlagemodells sogar anders als die Klägerin als Zeuge vernommen worden war, nicht erwartet werden, dass er mit der Bitte um die im Hintergrund stehenden Zusammenhänge an die Strafverfolgungsbehörden herantritt oder zur Meidung des Vorwurfs einer grob fahrlässigen Unkenntnis gehalten wäre, eine umfangreiche Anklageschrift, die einen komplizierten Sachverhalt betrifft, durchzuarbeiten, um aus ihr die Sachverhaltselemente auszusondern, die die Grundlage einer schlüssigen Klage im Haftpflichtprozess bilden. Umso weniger konnte von der Klägerin erwartet werden, bereits dem Hinweis auf ein gegen die Beklagten geführtes Ermittlungsverfahren näher nachzugehen.
Es kommt dann schon nicht mehr darauf an, dass ohnedies Zweifel bestehen, ob der Klägerin - des Arguments halber unterstellt, dass sie nach Erhalt des Schreibens des Insolvenzverwalters vom 26.11.2015 zu Recherchen gehalten gewesen wäre, was bereits nicht zutrifft - eine ihr als grobe Nachlässigkeit anzulastende Chance ungenutzt gelassen haben soll, die für die Begründung einer auf eine Haftung des Beklagten zu 5) wegen Initiierung eines absehbar chancenlosen Anlagemodells erforderlichen Tatsachen noch vor dem 31.12.2015 zu erlangen. Dem steht entgegen, dass der Klägerin für die Auswertung des Insolvenzgutachtens sodann ein weiterer Zeitraum zugestanden hätte, und sie zur Ausermittlung der darin enthaltenen Hinweise auf ein gegen den Beklagten zu 5) anhängig gewordenes Ermittlungsverfahren ferner auf Gewährung von Akteneinsicht durch die Strafverfolgungsbehörden angewiesen wäre, was weiteren Zeitaufwand bedeutet hätte. Es erschließt sich dann nicht, inwiefern der Klägerin unter Berücksichtigung der ihr zuzubilligenden Auswertungszeit insbesondere für die sehr umfangreichen Ermittlungsakten von mehreren tausend Seiten Umfang die für die Erhebung einer Erfolg versprechenden Haftungsklage gegen den Beklagten zu 5) erforderlichen Informationen schon zum 31.12.2015 zur Verfügung gestanden haben könnten.
bb) Ob die Klägerin sodann 2016 Kenntnis von Umständen erlangt hat, aus denen sie zur Meidung des Vorwurfs einer groben Fahrlässigkeit die Schlussfolgerung auf eine Haftung des Beklagten zu 5) nach § 826 BGB wegen Initiierung eines chancenlosen Anlagemodells ziehen musste, kann schon deshalb dahinstehen, weil die noch 2019 eingereichte Klage auch insoweit eine Verjährungshemmung bewirkt hat. Zudem ist auch für eine 2016 bestehende grob fahrlässige Unkenntnis oder Kenntnis der Klägerin nichts ersichtlich.
Eine Teilnahme der Klägerin an der Gläubigerversammlung am 16. März 2016 ist ebenso wenig erwiesen, wie dass sie noch im Jahr 2016 Einblick in das im September 2016 ergangene Strafurteil erhalten hat.
Die Klägerin war zudem zur Meidung des Vorwurfs einer groben Fahrlässigkeit auch 2016 nicht gehalten, die Gläubigerversammlung zu besuchen, oder die Insolvenzakte einzusehen noch war sie dazu verpflichtet, das Strafverfahren gegen die Beklagten zu verfolgen, nachdem sie ihre Forderungen gegen die Gesellschaft zur Insolvenztabelle angemeldet hatte. Nichts anderes ergibt sich, soweit der Klägerin vom Insolvenzverwalter ein Passwort zugeschickt worden sein mag, mit dem sie sich auf der vom Insolvenzverwalter eingerichteten Website hätte einloggen und die Unterlagen zum Insolvenzverfahren sichten können. Die Klägerin war nach den vorgenannten Grundsätzen nämlich von vornherein nicht dazu verpflichtet, das Strafverfahren gegen den Beklagten zu 3) zu verfolgen und den Bericht des Insolvenzverwalters einzusehen und Rückschlüsse im Hinblick auf haftungsbegründende Tatsachen zu ziehen. Daran ändert auch nichts, dass zum Ende 2016 zu dem Informationsstand, der für eine Haftung des Beklagten zu 5) sprach, nunmehr auch das zwischenzeitlich ergangene Strafurteil hinzugekommen war. Wenn für die Klägerin zum Ende 2015 kein Anlass bestanden hat, Informationen zu einer möglichen Haftung des Beklagten zu 5) aus § 826 BGB einzuholen, erschließt sich nämlich nicht, warum sich ein solcher Informationsanlass allein aus der zwischen dem 31.12.2015 und 31.12.2016 verstrichenen Zeit ergeben haben soll.
cc) Die Verjährungsfrage mag zwar insoweit von der 16. Zivilkammer - Berufungskammer - des Landgerichts mit ihrem Beschluss vom 05.07.2022, 2-16 S 74/21 in dem dort von ihr zu beurteilenden Einzelfall eines A-Anlegers anders gewertet worden sein. Soweit ersichtlich, ist dort als maßgeblich angesehen worden, dass der Anleger sich schon wegen ausgebliebener Ausschüttungen und eines ihm bekannt gewordenen Insolvenzverfahrens zu Nachforschungen in Richtung auf eine Haftung der Verantwortlichen aus § 826 BGB wegen Initiierung eines absehbar chancenlosen Anlagemodells aufgerufen sehen musste, deren Unterlassung ihm unter den Umständen des Streitfalls als grobe Nachlässigkeit anzulasten sei. Jedoch rechtfertigt auch dies keine dem Beklagten zu 5) günstigere Bewertung des vorliegenden Einzelfalls. Bei der Frage, ob grob fahrlässiges Verhalten vorliegt, handelt es sich um eine stark einzelfallabhängige Wertungsfrage, die von dem beiderseitigen konkreten Sachvortrag abhängt, der sich von Fall zu Fall verschieden gestalten kann. Jedenfalls im vorliegenden Einzelfall reichen die unstreitigen und von dem Beklagten zu 5) nachgewiesenen Tatsachen bei Berücksichtigung der dazu aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ersichtlichen Maßstäbe nicht aus, um auf grob fahrlässige Unkenntnis schließen zu lassen.
2. Der gegen die Beklagten zu 1) und 2) geltend gemachte Ersatzanspruch steht der Klägerin unter keinem der dafür von ihr angeführten oder sonst ersichtlichen Gesichtspunkten zu.
Insoweit kann vorab auf die den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bekannte Begründung des Senatsurteils vom 17.01.2022 (vorgelegt als Anlage B 14) in der Sache … Bezug genommen werden, mit der der Senat seinerzeit aufgrund der Ergebnisse der Vernehmung der Zeugen E und G durch den Senat in dessen mündlicher Verhandlung vom 03.12.2021 (Protokoll der Sitzung vom 03.12.2021 vorgelegt als Anlage B 14) sodann eine im Grundsatz ähnlich gelagerte Klage einer Anlegerin zurückgewiesen hat.
Danach gilt folgendes:
a) Vertragliche Ansprüche der Klägerin scheiden aus. Der Schutzbereich ihrer Pflichten als Aufsichtsratsmitglieder war auf das Verhältnis zwischen den Beklagten als Organmitgliedern des Aufsichtsrats und der A als der den Aufsichtsrat bestellenden Gesellschaft beschränkt.
Eine Haftung nach § 116 AktG (i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB) scheidet gleichfalls aus. Der Schutzbereich dieser Norm ist auf das Innenverhältnis zwischen Aufsichtsrat und organbestellender Gesellschaft beschränkt.
Eine Haftung der Beklagten zu 1) und 2) ergibt sich ferner auch nicht aus der Behauptung der Klägerin, die Beklagten zu 1) und 2) seien ihrer aus § 171 AktG folgenden Pflicht zur Prüfung der Jahresabschlüsse der A nur unzureichend nachgekommen. Denn aus der Verletzung dieser Prüfungspflicht ergibt sich allein eine nach Insolvenz der Gesellschaft von dem Insolvenzverwalter geltend zu machende Innenhaftung der Aufsichtsräte nach §§ 93, 116 AktG gegenüber der Gesellschaft. Um ein Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB zugunsten außenstehender Anleger handelt es sich hierbei nicht.
b) Eine Haftung der Beklagten aus einer nach §§ 830 Abs. 1 Satz 1, 823 Abs. 2 BGB zu Schadenersatz verpflichtenden, nach § 27 StGB strafbaren Beteiligung der Beklagten an einer Straftat der Vorstände nach § 53 Abs. 1 Nr. 1, § 32 i.V.m. § 1 Satz 2 Nr. 1 KWG scheidet aus.
Als Mitglieder des Aufsichtsrats zählen die Beklagten nicht zu dem Personenkreis, der gemäß § 14 StGB für die Betreiberstellung nach §§ 1, 32, 54 Abs. 2 KWG in Betracht kommt und damit auch bei fahrlässiger Verkennung des Umstands haftet, dass ein Bankgeschäft im Sinne des § 1 KWG vorliegt und dieses gemäß § 32 KWG der Genehmigung bedarf.
Eine vorsätzliche Beteiligung der Beklagten zu 1) und 2) an einer vorsätzlichen Haupttat der Vorstände der A in Form einer nach § 27 StGB strafbaren und gemäß § 830 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu Schadenersatz verpflichtenden Beihilfe scheidet gleichfalls aus. Es fehlt an dem erforderlichen Vorsatznachweis.
Eine vorsätzliche Verwirklichung einer Straftat nach § 53 Abs. 1 KWG durch ungenehmigte Hereinnahme „unbedingt rückzahlbarer“ Gelder hat zur Voraussetzung, dass der Täter bzw. zivilrechtliche Haftungsschuldner die dem Gesetz entsprechende Wertung als „unbedingt rückzahlbar“ zumindest im Sinne einer laienhaften Parallelwertung nachvollzieht. Dafür reicht nicht aus, dass der Täter nur die äußeren Tatsachen kennt, aus denen die unbedingte Rückzahlbarkeit folgt, hier daher den Wortlaut der in Frage stehenden Nachrangklausel. Vielmehr muss er auf der Grundlage dieses Wissens auch den sozialen Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals richtig begriffen, also in seiner Bedeutung zutreffend erfasst haben (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2019 - VI ZR 156/18, NJW-RR 2020, 112, juris, Rn. 30). Leitet sich der Vorwurf eines unerlaubten Bankgeschäfts daraus her, dass die hier in Frage stehende Nachrangklausel als zivilrechtlich unwirksam anzusehen ist und die Anlegergelder aus diesem Grund „unbedingt rückzahlbar“ und daher nach § 32 i.V.m § 1 KWG erlaubnispflichtig hereingenommen worden waren, muss sich der Tatvorsatz daher - jedenfalls im Sinne einer Parallelwertung - gerade auch auf die zivilrechtliche Unwirksamkeit dieser Klausel und die daraus resultierende „unbedingte“ Rückzahlbarkeit der hereingenommenen Gelder erstrecken.
Die Voraussetzungen dafür stehen zur Darlegungs- und Beweislast des Haftungsgläubigers, hier somit der Klägerin.
Dem hat die Klägerin nicht genügt.
Von den Beklagten zu 1) und 2) ist substantiiert geltend gemacht worden, dass sowohl die Vorstände der A als auch sie selbst aufgrund der ihnen bekannt gewordenen Einschätzung der rechtlichen Berater der Vorstände davon ausgegangen seien, dass es sich bei dem von der A aufgelegten Anlagemodell um ein BaFin-konformes Produkt gehandelt habe.
Die Klägerin hat keine zureichenden Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass die Beklagten zu 1) und 2) im Zeitpunkt des Abflusses des von ihr aufgebrachten Anlagekapitals mit zumindest bedingtem Vorsatz von einer zivilrechtlichen Unwirksamkeit der von der A verwendeten Nachrangklausel ausgegangen sein könnten.
Für den Beklagten zu 1) fehlt es bereits an Anhaltspunkten dafür, dass er sich überhaupt mit der Frage einer zivilrechtlichen Wirksamkeit dieser Nachrangklausel befasst haben könnte. Dies war weder von seiner Aufgabenstellung als Aufsichtsrat der A noch von seiner Tätigkeit als Geschäftsführer einer von der A mit Jahresabschluss- und Buchführungsaufgaben betrauten Steuerberatungsgesellschaft umfasst.
Hinsichtlich des Beklagten zu 2) kann die Behauptung der Klägerin als zutreffend unterstellt werden, wonach der Beklagte zu 2) während seiner Tätigkeit in der Rechtsabteilung der C Verwaltungs GmbH & Co KG daran beteiligt gewesen sei, die neuen Produkte der A abzuwickeln. Selbst wenn der Beklagte zu 2) hierbei auch mit der in den Anlageverträgen der A enthaltenen Nachrangklausel befasst worden sein sollte, lässt dies allenfalls auf eine Kenntnisnahme ihres äußeren Inhalts, aber nicht zugleich auch darauf schließen, dass der Beklagte zu 2) sie als unwirksam eingeschätzt haben könnte. Eine Unwirksamkeit der in Frage stehenden Nachrangklausel nach §§ 305 ff. BGB ist nicht derart evident, dass sie auch einem bankrechtlich nicht vorgebildeten Volljuristen schon in dem hier maßgeblichen Zeitraum der Tätigkeit des Beklagten zu 2) als Syndikus und Aufsichtsratsmitglied der A, also in dem Zeitraum bis Mitte 2012 gleichsam auf den ersten Blick ins Auge springen müsste.
Dass eine die Erlaubnispflicht nach § 32 KWG bewirkende, unbedingte Rückzahlbarkeit von Geldern auch aus der zivilrechtlichen Unwirksamkeit einer in den Anlagebedingungen enthaltenen Rangrücktrittserklärung resultieren könne, ist vielmehr auch den von der BaFin herausgegebenen Merkblättern frühestens ab 2014 zu entnehmen gewesen und auch in der einschlägigen kapitalmarktrechtlichen Rechtsprechung und Literatur erst im Verlauf des Jahres 2014 in ersten Ansätzen problematisiert worden (vgl. insbes. Poelzig, WM 2014, 917 mwN).
Es liegt fern, dass der als Berufsanfänger in die Rechtsabteilung der C Verwaltungs GmbH & CO KG eingetretene Beklagte zu 2) eine solche auch bei Spezialisten auf dem Gebiet des Bankrechts erst ab 2014 aufgekommene Diskussion während seiner zum 30.06.2011 beendeten Tätigkeit in der Rechtsabteilung der C Verwaltungs GmbH & Co KG oder sodann während seiner Mitte 2012 beendeten Aufsichtsratstätigkeit gedanklich vorweggenommen haben soll.
Ein Anhaltspunkt dafür ergibt sich auch nicht aus der seitens der Klägerin in das Wissen der Zeugin T als seinerzeitiger Mitarbeiterin der Rechtsabteilung der C Verwaltungs GmbH gestellten Behauptung, wonach die A gegründet worden sei, um seitens der BaFin gegen die Geschäftstätigkeit der C erhobene Einwände „zu umgehen“, und den Beklagten bekannt gewesen sei, dass dies geschehen sollte, indem sich die A gegenüber ihren Anlegern eines „verschleierten Rangrücktritts“ bediene.
Im seinerzeitigen Ermittlungsverfahren gegen die A-Vorstände B und H hat die Zeugin selbst mitgeteilt, dass sie nie gebeten worden sei, rechtswidrige Verträge bzw. solche mit rechtswidrigen Klauseln zu erstellen und das Geschäftsmodell der C nach ihrer Auffassung nicht von der A fortgesetzt worden sei (Anlage B 2/4, Bd. I, Bl. 181 d.A.).
Konkrete äußere Tatsachen, die den Rückschluss auf ein von dieser Einschätzung der Zeugin abweichendes Vorstellungsbild der Beklagten zulassen würden, hat die Klägerin nicht in das Wissen der Zeugin gestellt. Dies wäre aber erforderlich, um nachprüfbar zu machen, ob die Zeugin überhaupt äußere Anhaltspunkte wahrgenommen hatte, die auf das nunmehr behauptete Vorstellungsbild der Beklagten schließen lassen.
Jedenfalls würde selbst aus einer als richtig unterstellten Einschätzung der Klägerin, wonach in den Anlagebedingungen der A ein in nicht näher spezifizierter Weise „verschleierter“ Rangrücktritt enthalten sei, noch nicht das für den Vorsatznachweils erforderliche Vorstellungsbild der Beklagten folgen, dass der Rangrücktritt zivilrechtlich als unwirksam angesehen werden müsse und damit seitens der A eine Hereinnahme „unbedingt rückzahlbarer“ Anlegergelder geplant war. An der Herbeiführung einer zivilrechtlichen Unwirksamkeit der in Frage stehenden Rangrücktrittsklausel bestand auf Seiten der Vorstände der A und der Beklagten keinerlei Interesse. Dass die Beklagten gleichwohl nicht nur eine wie auch immer verstandene „Verschleierung“ des Rangrücktritts, sondern seine zivilrechtliche Unwirksamkeit erkannt und zumindest billigend in Kauf genommen haben sollen, ist dem Beweisangebot bereits nicht zu entnehmen.
c)
Eine Haftung der Beklagten zu 1) und 2) nach § 826 BGB ist von der Klägerin ebenfalls nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen worden.
Zugunsten der Klägerin kann dafür als zutreffend unterstellt werden, dass in der bloßen Mitwirkung der Beklagten zu 1) und 2) im Aufsichtsrat der Gesellschaft sowie der Betätigung des Beklagten zu 1) als Geschäftsführer einer von der A beauftragten Steuerberatungsgesellschaft sowie der Syndikustätigkeit des Beklagten zu 2) in der auch für die A zuständigen C Verwaltungs GmbH & Co KG in objektiver Hinsicht eine nach 830 Abs. 2 BGB zureichende Förderung der Haupttat im Sinne einer Beihilfe gelegen hat.
Denn es fehlt jedenfalls an dem Nachweis der subjektiven Voraussetzung einer Beteiligtenhaftung der Beklagten zu 1) und 2).
Die Haftung als Beteiligter nach § 830 Abs. 2 BGB setzt in Übereinstimmung mit den zu § 27 StGB maßgeblichen Grundsätzen einen sogenannten doppelten Gehilfenvorsatz, also das Wissen und Wollen der Umstände der jeweiligen Haupttat und deren vorsätzliche Förderung voraus.
Den Beklagten zu 1) und 2) ist nicht nachzuweisen, dass sie im Aufsichtsrat der A bzw. als Steuerberater (Beklagter zu 1) oder für Angelegenheiten der A mitzuständiger Rechtsanwalt (Beklagter zu 2) in Kenntnis solcher Umstände mitgewirkt haben, aus denen sich eine nach § 826 BGB sittenwidrige Schädigung der A-Anleger oder eine nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu Schadenersatz verpflichtende Betrugstat zum Nachteil der Klägerin ableiten lässt.
Die Voraussetzungen einer solchen Kenntnis sind von dem Anspruchsgläubiger unabhängig von der Stellung der Beklagten zu 1) und 2) als Aufsichtsräte der A darzulegen und zu beweisen. Denn es besteht keine Vermutung dahin, dass der Aufsichtsrat von dem Vorstand pflichtgemäß über die Geschäftslage der Gesellschaft informiert worden war und daher vollständige Kenntnis aller für den Vorstand gegenüber dem Aufsichtsrat offenbarungspflichtiger Umstände erlangt haben muss (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2012 - VI ZR 92/11, DStR 2021, 2495, juris, Rn. 37).
Den Beklagten zu 1) und 2) ist nicht nachzuweisen, dass ihnen die für eine Haftung der A-Vorstände B und H nach § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zentral maßgebliche Tatsache bekannt war, wonach das von der A verfolgte Anlagemodell aufgrund einer seitens der A-Vorstände von vornherein geplanten Weiterleitung der Gelder der A-Anleger an die nach Vorstellung der A-Vorstände bereits im Zeitpunkt der Gründung der A zahlungsunfähige C zum Scheitern verurteilt war, da die A nicht über ausreichend rentable Investitionsmöglichkeiten verfügte, um diese Mittelabflüsse an die A zu kompensieren.
Soweit sich die Klägerin auf von ihr vorgetragene und durch eigene Berechnungen ergänzte Ergebnisse des im Ermittlungsverfahren gegen die Vorstände B und H im Auftrag der Staatsanwaltschaft erstellten Auswertungsberichts einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft stützt, kann ihren Gunsten als zutreffend unterstellt werden, dass die darin von ihm dargestellten Zahlungsströme von der A an die C sowie der Umfang der Immobiliengeschäfte beider Gesellschaften in diesem Zahlenwerk zutreffend wiedergegeben worden sind.
Denn es fehlt ein ausreichender Nachweis, dass den Beklagten in dem hier maßgeblichen Zeitraum bis zur Realisierung der jeweiligen Anlageentscheidung der Klägerin Kenntnis von derart detaillierten Geschäftszahlen beider Gesellschaften erlangt hatten.
Eines solchen Nachweises ist die Klägerin nicht schon deshalb enthoben, weil das von ihr aufgemachte Zahlenwerk seitens der Beklagten nur unzureichend bestritten worden wäre.
Die Beklagten unterliegen keiner Obliegenheit zu einem qualifizierten Bestreiten durch substantiierte Darlegung, inwiefern das von der Klägerseite aufgemachte Zahlenwerk inhaltlich unrichtig sei oder den Beklagten seinerzeit nicht zu ihrer Kenntnis gelangt war. Vielmehr durften sie es bei einem einfachen Bestreiten belassen.
Eine Obliegenheit zu qualifiziertem Bestreiten aufgrund einer sekundären Darlegungslast des Prozessgegners kommt nur in Betracht, wo dem Darlegungspflichtigen ein substantiierter Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, aber der Gegner die erforderlichen Informationen hat oder sich diese leicht verschaffen könnte. Diese Voraussetzungen sind nicht ersichtlich.
Hinsichtlich der von der Klägerseite aus der Ermittlungsakte entnommenen Informationen zur wirtschaftlichen Situation und zu den Zahlungsvorgängen zwischen der A und den übrigen von deren Vorständen B und H geführten bzw. kontrollierten Gesellschaften hat die Klägerin in jedenfalls gleichem Umfang wie die Beklagten Akteneinsicht erhalten. Es fehlt bereits an einem Informationsgefälle gegenüber den Beklagten.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht für den Beklagten zu 1). Zwar hatte dieser neben seiner Stellung als Aufsichtsrat der A ferner die Stellung eines Geschäftsführers der K GmbH inne, die sowohl von der A wie auch der C mit Buchführungs- und Jahresabschlussarbeiten für beide Gesellschaften beauftragt worden war. Die sichergestellte elektronische Buchhaltung ist als Bestandteil der Ermittlungsakten auch der Klägerseite zugänglich geworden.
Jedoch hat der Beklagte zu 1) plausibel geltend gemacht, dass diese Buchhaltungszahlen innerhalb der von ihm geführten Gesellschaft zwar unter seiner Letztverantwortung als Geschäftsführer, aber von Hilfspersonal weiter aufgearbeitet wurden. Der Beklagte zu 1) hat ausreichend substantiiert dargestellt, dass ihm die hier maßgeblichen Einzelheiten der Geschäftsvorgänge beider Gesellschaften seinerzeit nicht zur Kenntnis gelangt waren. Die Buchführungs- und Abschlussarbeiten sind nach seinem Vorbringen des Beklagten zwar unter seiner Verantwortung als Geschäftsführer, aber nicht von ihm persönlich, sondern von weiteren Mitarbeitern dieser Steuerberatungsgesellschaft erledigt worden. Diese Darstellung des Beklagten zu 1) kann schon deshalb als ausreichend substantiiert angesehen werden, weil sie dem Inhalt seiner Einlassung als Zeuge im damaligen Strafverfahren (Seite 2330 ff. der Strafakte) korrespondiert, wonach er aufgrund des Umstands, dass die von ihm geführte Gesellschaft nur von der A und ihren Schwestergesellschaften bereits vorgebuchte Zahlen erhalten hatte, und diese Zahlen zudem zunächst von seinen Mitarbeitern für ihn aufbereitet worden waren, von vornherein nur beschränkten Einblick in die geschäftlichen Verhältnisse der A und ihrer Schwestergesellschaften erhalten hatte (vgl. Seite 2331 der Strafakte, Bl. 1107 d.A., K 72).
Soweit der Beklagte zu 1) während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer dieser Gesellschaft mit Einzelheiten des Zahlenwerks der A oder ihrer Schwestergesellschaften in Berührung gekommen sein mag, ist von ihm durch Vorlage des Schreibens dieser Gesellschaft vom 18.06.2021 (Bd. IX, Bl. 931 d.A.) hinreichend dargelegt worden, dass er zum April 2017 aus dem Amt eines Geschäftsführers dieser Gesellschaft ausgeschieden war und ferner auch bei dieser Gesellschaft keine Unterlagen der A mehr vorhanden seien.
Zur Erfüllung der Anforderungen an ein zureichendes Bestreiten des von deraus den Ermittlungsakten hergeleiteten Zahlenwerks war es dann ausreichend, wenn der Beklagte geltend gemacht hat, dass er aus eigener Kenntnis nichts zu den Einzelheiten der von der Klägerseite vorgetragenen Geschäftsvorfälle vortragen könne. Das gilt zumal vor dem Hintergrund der Demenzerkrankung des Beklagten zu 1). Der Beklagte hat dazu das im Betreuungsverfahren über ihn erstattete Gutachten, den Beschluss des Betreuungsgerichts über die Einrichtung einer Betreuung und einen später über seinen Zustand erstatteten Arztbrief vorgelegt. Es unterliegt bereits aufgrund dieser Unterlagen keinen nach § 286 ZPO ernsthaften Zweifeln, dass der Beklagte zu 1) schon seit längerem unter erheblichen Gedächtnisstörungen leidet und schon aus diesem Grund nicht mehr detailliert auf das Zahlenwerk der Klägerin erwidern kann.
Mitglied des Aufsichtsrats der C sind die Beklagten auch nach Vortrag der Klägerseite nicht gewesen. Nach dem Bericht des Insolvenzverwalters der C hat vielmehr allein der Zeuge E eine solche Doppelstellung als Mitglied des Aufsichtsrats der A und der C innegehabt.
Die Vernehmung der Zeugen E und G hat keine Bestätigung dafür erbracht, dass die Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglieder der A konkrete Kenntnisse zu Geschäftszahlen oder wirtschaftlichen Verhältnissen der A oder ihrer Schwestergesellschaften erlangt hatten, aus denen sie auf eine von Anfang an fehlende Erfolgsaussicht des Geschäftsmodells der A schließen mussten.
Beide Zeugen haben übereinstimmend verneint, dass das von der Klägerseite vorgetragene Zahlenwerk oder dazu inhaltlich vergleichbare Geschäftszahlen in Anwesenheit der Beklagten zu 1) und 2) in Aufsichtsratssitzungen der A zur Sprache gekommen wären.
Dass in den Sitzungen des Aufsichtsrats der A konkret über eine zweckwidrige Verwendung der Gelder der A-Anleger für die Zwecke einer Rückabwicklung des Geschäftsbetriebs der C gesprochen worden wäre, hat die Vernehmung dieser Zeugen ebenfalls nicht ergeben.
Das damalige Aufsichtsratsmitglied E hat in seiner Vernehmung durch den Senat in dem Verfahren … sowie erneut in seiner Vernehmung in der vorliegenden Sache in Abrede gestellt, dass solche Zahlungsvorgänge in den Aufsichtsratssitzungen der A behandelt worden waren. Vielmehr sei dem Aufsichtsrat in den von ihm miterlebten Aufsichtsratssitzungen die Geschäftslage der A durchweg als unbedenklich oder sogar positiv geschildert worden. Eine Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz der A oder des Erfolgs ihres Geschäftsmodells sei von den Vorständen seinerzeit nicht dargestellt worden und sie habe sich dem Zeugen E auch nicht anderweitig erschlossen. Gleiches gelte für ihre Schwestergesellschaft C. Die C habe eigene Immobilienprojekte realisiert und daraus Erlöse generiert. Man sei im Aufsichtsrat der A deshalb davon ausgegangen, dass es der C im Falle einer Rückabwicklungsanordnung der BaFin möglich sein werde, die bestehenden Anlegerverträge auszuzahlen.
Die Gewährung eines Darlehens der A an die C sei in den Aufsichtsratssitzungen der A nicht zur Sprache gekommen; ebenso wenig sei in den Aufsichtsratssitzungen der A erörtert worden, dass diese Mittel der A benötige.
Durchgreifende Zweifel an der Glaubwürdigkeit dieser Aussage des Zeugen E bestehen nicht. Seine Angaben vor dem Senat zum Inhalt der Aufsichtsratssitzungen der A stimmen vielmehr mit dem Inhalt seiner schriftlichen Darstellung aus dem Ermittlungsverfahren überein.
Ausweislich des der schriftlichen Befragung des Zeugen zugrundeliegenden Fragenkatalogs der Staatsanwaltschaft ist der Zeuge seinerzeit ohne Differenzierung zwischen der A und der C zu seiner Aufsichtsratstätigkeit in beiden Gesellschaften befragt worden.
Anhaltspunkte für die Inkaufnahme eines Scheiterns der A durch die Beklagten zu 1) und 2) sind vor diesem Hintergrund auch aus der damaligen Darstellung des Zeugen E nicht ersichtlich. Wenn der Zeuge im Rahmen seiner schriftlichen Stellungnahme im Strafverfahren ausgeführt hatte, dass der Vorstand regelmäßig über den Geschäftsverlauf berichtet habe und dabei auch die Ermittlungen der BaFin bezüglich der C besprochen worden waren, lässt dies schon nicht erkennen, dass derartige Probleme gerade auch in den Sitzungen des Aufsichtsrats der A und damit unter Beteiligung der Beklagten zu 1) und 2) besprochen worden sind. Dem Aufsichtsrat der C, auf den sich diese schriftliche Stellungnahme ebenfalls bezogen hat, haben die Beklagten zu 1) und 2) anders als der Zeuge E gerade nicht angehört. Dass der Aufsichtsrat der A von einer Gefährdung der Existenz und der Erfolgsaussichten dieser Gesellschaft ausgegangen wäre, ist der Darstellung des Zeugen E zudem ebenfalls nicht zu entnehmen. Sie ergibt zudem nicht einmal, dass ein Scheitern der C in deren Aufsichtsratssitzungen als mehr als nur entfernte Möglichkeit diskutiert worden wäre. Es sei zwar die Möglichkeit einer Insolvenz der C für den Fall der Durchsetzung einer Abwicklungsanordnung der BaFin angesprochen worden. Der Vorstand habe jedoch stets betont, dass die Gesellschaften in der Lage seien, mit der BaFin eine Lösung zu finden, die eine Fortführung der C erlaube.
Die Darstellung des Zeugen E, wonach der Vorstand der A deren Geschäftslage gegenüber dem Aufsichtsrat als ungefährdet dargestellt habe, ist auch in der Sache ohne weiteres glaubhaft.
Bei den Sitzungen des Aufsichtsrats war ausweislich der vorgelegten Protokolle ferner die dazu vom Senat gehörte Zeugin G in ihrer Eigenschaft als damalige Assistentin der Geschäftsleitung anwesend. Die Zeugin hat zwar eingeräumt, dass sie damals als kaufmännische Berufsanfängerin die Einzelheiten der Erörterungen in den Aufsichtsratssitzungen nicht nachvollziehen konnte. Jedoch ist es ohne weiteres naheliegend, wenn die Zeugin darauf hingewiesen hat, dass es ihr schon seinerzeit aufgefallen und in Erinnerung geblieben wäre, falls in diesen Aufsichtsratssitzungen eine Existenzgefährdung der A etwa durch Mittelabflüsse an die C zur Sprache gebracht worden wäre.
Die Angaben der Zeugen E und G, wonach die Vorstände in den Aufsichtsratssitzungen die Lage der A als günstig oder jedenfalls nicht konkret gefährdet dargestellt hatten, ist schon deshalb plausibel, weil keine konkrete Veranlassung für die Vorstände der A erkennbar ist, die Mitglieder des von ihnen bestellten Aufsichtsrats durch derartige Informationen gleichsam zu Mitwissern ihrer deliktischen Pläne zu machen. Deutlich näher liegt, dass die wahre Geschäftslage der A dem Aufsichtsrat in der von dem Zeugen E bekundeten Weise durch beschönigende Darstellungen der Vorstände gezielt verheimlicht worden ist.
Aus dem Inhalt etwa in den Aufsichtsratssitzungen erörterter Jahresabschlüsse der A musste sich den Beklagten zu 1) und 2) ebenfalls nichts dafür aufdrängen, dass die A ein zum Schaden ihrer Anleger zum Scheitern veurteiltes Anlagekonzept verfolge.
Dabei kann auch eine Kenntnis der Beklagten zu 1) und 2) als zutreffend unterstellt werden, dass aus diesen Jahresabschlüssen durchweg Verluste ersichtlich waren.
Ein Rückschluss auf eine Kenntnis der Beklagten zu 1) und 2) von einer von vornherein fehlenden Erfolgsaussicht des Geschäftsmodells der A ergibt sich daraus nicht. Denn es ist gerade für auf Immobiliengeschäfte spezialisierte Anlagegesellschaften keineswegs ungewöhnlich, wenn in der Anlaufphase des Vertriebs zunächst durch hohe Vertriebsaufwendungen Anlaufverluste entstehen, ohne dass dies sogleich durch Erlöse aus bereits getätigten Immobiliengeschäften kompensiert wird. Diese können vielfach erst nach gewissem Zeitablauf etwa bei Veräußerung eines zuvor sanierten Objekts oder durch längerfristige Mietrückflüsse realisiert werden, ohne dass anfängliche Verluste dabei zwingend auf ein absehbares Scheitern des Gesamtinvestments hindeuten müssen.
Eine konkrete Kenntnis der Beklagten zu 1) und 2) von dem Umstand, dass die A bei bis 2013 in Höhe von etwa 10,0 Mio Euro eingeworbenen Anlegergeldern zugleich Erlöse aus Immobiliengeschäften in Höhe von 1,3 Mio Euro erwirtschaftete hatten, hat die Klägerin nicht nachzuweisen vermocht. Die Vernehmung der Zeugen E und G hat auch dafür keinerlei Anhaltspunkte ergeben. Dem Vorstand sind nach Darstellung des Zeugen E einzig über Erfolg versprechende Immobilienprojekte berichtet worden. Es fehlt deshalb jeder konkrete Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagten zu 1) und 2) aus einem Missverhältnis zwischen den eingeworbenen Anlegergeldern der A und ihren Immobilieninvestitionen auf einen von vornherein eingeplanten Misserfolg der A schließen mussten.
Soweit der Insolvenzverwalter der A in seinem von der Klägerseite vorgelegten 1. Bericht vom 16.03.2016 zu der Einschätzung gelangt ist, angesichts dieses Vertriebskostenanteils seien die zugesagten Renditen „nicht sicher zu erwirtschaften“ gewesen, erschließt sich auch daraus noch keine derart hohe Wahrscheinlichkeit für einen von Anfang an ersichtlichen, dauerhaften Misserfolg des Geschäftsmodells der A, um auf ein vorsätzliches Handeln der Beklagten zu schließen. Denn die maßgebliche Ursache für das Scheitern der A hat auch der Insolvenzverwalter nicht in diesem Vertriebskostenanteil, sondern erst in den erheblichen Mittelabflüssen insbesondere an die C gesehen.
Für eine Kenntnis dieser Mittelabflüsse seitens der Beklagten liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor.
Soweit nach den Feststellungen des Strafurteils den Vorständen H und B von Anfang an bekannt gewesen war, dass es der A von vornherein an einer ausreichenden Anzahl von in absehbarer Zeit realisierbaren Investitionsvorhaben fehlte, hat die Klägerseite nicht nachzuweisen vermocht, warum gerade auch dieser Umstand zugleich den Beklagten zu 1) und 2) bekannt gewesen sein musste.
Vielmehr hat der Zeuge E in glaubhafter Weise geschildert, dass seitens der Vorstände in den Aufsichtsratssitzungen der A wiederholt Erfolg versprechende Investitionsvorhaben angesprochen und präsentiert worden seien. Dass die tatsächlich von der A realisierten Investitionsvorhaben wirtschaftlich erfolgreich verlaufen sind, wird dabei auch in dem 1. Bericht des Insolvenzverwalters der A vom 16.03.2016 zugestanden (Anlage K 3, dort Seite 15).
Ein Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Handeln des Beklagten zu 1) ergibt sich auch nicht daraus, dass von ihm durch Schreiben an die A vom 15.10.2013 gegenüber dieser eine durch Immobiliengeschäfte erzielte Bruttorendite von 112 % bestätigt worden war. Daraus folgt allenfalls, dass sich für den Beklagten zu 1) aus den ihm von der A zugänglich gemachten Zahlen eine positive Relation zwischen den von ihr für Immobilienprojekten getätigten Einnahmen und den vorausgegangenen Ausgaben ergeben hat. Jedoch lässt sich daraus schon nicht folgern, dass dem Beklagten zu 1) deshalb zugleich die Relation zwischen Immobilieninvestitionen und eingeworbenem Anlagekapital der A bekannt gewesen sein muss. Noch viel weniger ergibt sich daraus ein konkreter Anhaltspunkt, dass der Beklagte zu 1) eine Kenntnis von zweckwidrigen Mittelabflüssen an die C gehabt haben muss.
Insoweit kann auch die Behauptung der Klägerin als zutreffend unterstellt werden, dass der Beklagte zu 2) während seiner Tätigkeit in der Rechtsabteilung der C Verwaltungs GmbH & CO KG auch mit Immobiliengeschäften der A sowie der C befasst worden war. Die von der A tatsächlich getätigten Immobilienprojekte haben für sich genommen nach den dazu im Strafverfahren und von dem Insolvenzverwalter der A angestellten Ermittlungen einen Überschuss erbracht.
Dass dieser nicht ausreichend war, um den längerfristigen Geschäftserfolg der A sicherzustellen, musste sich dem Beklagten zu 2) nur erschließen, falls ihm zusätzlich bekannt war, dass der C infolge der Ermittlungen der BaFin die Einstellung ihres Geschäftsbetriebs drohte, sie nicht über die zur Rückabwicklung ihrer bestehenden Anlageverträge erforderlichen Mittel verfügte und insbesondere dies seitens der A-Vorstände aufgrund einer schon bei Gründung der A bestehenden Absicht durch Mittelzuführungen an die C verschleiert werden sollte.
Für eine Kenntnis der Beklagten hiervon liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor.
Eine solche Kenntnis folgt nicht schon daraus, dass nach den Bekundungen des Zeugen E in den Sitzungen des Aufsichtsrats der C auch die sogenannte BaFin-Problematik zur Sprache gekommen war, denn die Beklagten zu 1) und 2) sind - anders als der Zeuge E - zwar Mitglied des Aufsichtsrats der A, aber nicht zugleich auch Aufsichtsratsmitglieder der C gewesen.
Der Zeuge hat auf Befragen des Senats bzw. in der erneuten Vernehmung vor dem Einzelrichter in vorliegender Sache am 09.06.2022 zwar bestätigt, dass er Mitglied sowohl des Aufsichtsrats der C wie auch der A gewesen war, aber zugleich ausdrücklich verneint, dass die C und deren Probleme mit der BaFin überhaupt jemals Gegenstand von Aufsichtsratssitzungen der A gewesen wären.
Ein Widerspruch zum Inhalt der schriftlichen Aussage des Zeugen gegenüber der Staatsanwaltschaft besteht insoweit nicht. Zwar hat der Zeuge seinerzeit mitgeteilt, in den Aufsichtsratssitzungen sei auch problematisiert worden, dass die C ihre Zahlungsverpflichtungen gegenüber den Anlegern möglicherweise nicht werde erfüllen können, und daher ihre Geschäftsentwicklung „genau fokussiert“ und „der Insolvenzfall besprochen“ worden war. Jedoch war der Zeuge seinerzeit ausweislich des zugrunde liegenden Fragenkatalogs der Staatsanwaltschaft (Anlage B 2/13) nur um eine schriftliche Auskunft dazu gebeten worden, welche für ihn auffälligen Sachverhalte in den Aufsichtsratssitzungen der Gesellschaften behandelt worden waren. Um eine Differenzierung nach Aufsichtsratssitzungen der A und der C war er dabei nicht gebeten worden und eine solche Unterscheidung lässt auch der Inhalt seiner damaligen schriftlichen Darstellung nicht erkennen.
Den Beklagten zu 1) und 2) musste sich damit weder für den Zeitpunkt der Gründung der A sowie der Aufnahme ihres Geschäftsbetriebs noch für die Folgezeit aufgrund ihrer Aufsichtsratstätigkeit aufdrängen, dass die A in erster Linie gegründet worden war, um die Mittel zu beschaffen, die für die Rückabwicklung der von der C abgeschlossenen Geschäfte erforderlich werden konnten, falls ihr Geschäftsbetrieb von der BaFin untersagt werden würde.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Behauptungen der Klägerin zur Ausreichung eines Darlehens in Höhe von 5,0 Mio Euro seitens der A an die C.
Dass die Ausreichung dieses Darlehens in Aufsichtsratssitzungen der A behandelt worden sein soll, hat der Zeuge E sowohl in seiner Befragung in der Sache … durch den Senat wie auch in seiner Befragung in vorliegender Sache klar verneint. In seiner schriftlichen Stellungnahme gegenüber der Staatsanwaltschaft ist der Zeuge ebenfalls an keiner Stelle auf die Vergabe eines solchen Darlehens zu sprechen gekommen. Ebenso wenig ist die Behandlung einer solchen Thematik in Aufsichtsratssitzungen der A von der Zeugin G bestätigt worden.
Die übrigen dazu von der Klägerin aufgestellten Behauptungen können - soweit nicht bereits unstreitig - als zutreffend unterstellt werden.
Für eine Kenntnis des Beklagten zu 2) vom Inhalt des Darlehensvertrags liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Die in das Wissen der Zeugin T gestellte Behauptung, wonach dem Beklagten zu 1) der in Frage stehende Darlehensvertrag deshalb bekannt gewesen sei, da er diesen abgefasst habe, kann als zutreffend unterstellt werden.
Allein aus einer solchen Kenntnis des Beklagten zu 1) lässt sich kein Rückschluss darauf ziehen, dass ihm deshalb zugleich eine damit verbundene Absicht bekannt gewesen sein muss, einen von vornherein eingeplanten Abfluss von Anlegermitteln der A an die zahlungsunfähige C zu verschleiern.
Die Bedingungen des Darlehensvertrags geben für sich genommen nichts dafür her, dass der Beklagte zu 1) daraus auf ein absehbar in Kauf genommenes Scheitern des Anlagemodells der A schließen musste.
Danach sollte das Darlehen ab dem 01.02.2011 in Höhe eines verzinslichen Nennbetrags von bis zu 5,0 Mio Euro „zum Zwecke des Aufbaus und der Unterstützung“ der C für einen Abruf seitens der C in Teiltranchen zur Verfügung stehen. Das Darlehen sollte ferner ohne Kündigungserfordernis bis zum 31.12.2014 zurückgezahlt werden und war ab Beginn des zweiten Kalenderjahres mit 3 % p.a. verzinslich. Zur Besicherung war die Gewährung einer Grundschuld mit zweitem Rang auf einem in dem Darlehensvertrag näher bezeichneten Grundstück in Stadt1 vorgesehen.
Zwar mag eine Besicherung auf zweitem Rang nicht banküblichen Anforderungen entsprechen. Sie ist jedoch ebenso wenig wie die übrigen Konditionen dieses Darlehens derart unüblich, um dem Beklagten zu 1) aus dem vorgesehenen Abfluss der Darlehensmittel an die C einen Rückschluss aufzuzwingen, dass dies auf ein von vornherein eingeplantes Scheitern des Anlagemodells der A hinauslaufen müsse.
Angesichts des Umstands, dass die A den Anlagevertrieb nach ihrer Gründung im Dezember 2010 eben erst eingeleitet hatte, durfte der Beklagte zu 1) vielmehr davon ausgehen, dass die seitens der A ausgereichte Darlehensvaluta jedenfalls nicht sogleich für einen Erwerb von Immobilienanlagen benötigt werde, sondern zumindest vorübergehend bis zu dem in dem Darlehensvertrag auf den 31.12.2014 festgelegten Rückzahlungszeitpunkt ohne Gefährdung des Geschäftserfolgs der A entbehrt werden konnte. Die Darlehensbedingungen sahen zudem einen künftigen Abruf in Teiltranchen vor. Dass der Valutabetrag bereits in voller Höhe von 5,0 Mio Euro an die C abgeflossen sei, war den Darlehensbedingungen für sich genommen daher gleichfalls nicht zu entnehmen.
Die Bedingungen des Darlehens bieten damit auch insgesamt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass damit ein von den Vorständen der A von vornherein eingeplanter Mittelabfluss an die C verschleiert werden sollte und dabei von vornherein ein Scheitern des Anlagemodells der A eingeplant gewesen war.
Dass eine Verwendung des Darlehens zur Befriedigung von Ansprüchen der Anleger der C beabsichtigt sei, musste sich den Beklagten auch dann nicht erschließen, wenn die Darstellung des Zeugen E aus seiner schriftlichen Stellungnahme gegenüber der Staatsanwaltschaft vom 31.03.2015 (Bd. II/245) zugrunde gelegt wird, wonach in den Aufsichtsratssitzungen der C auch über die bei der C bestehende BaFin-Problematik gesprochen worden sei. Dem Aufsichtsrat der C haben die Beklagten nicht angehört. Dass die sogenannte BaFin-Problematik in Aufsichtsratssitzungen der A thematisiert worden sein soll, hat der dazu vom Senat in dem Verfahren … und sodann erneut vom Einzelrichter in vorliegender Sache befragte Zeuge E hingegen ausdrücklich und in glaubhafter Weise verneint.
Der Zeuge hat dabei in seiner Vernehmung in der vorliegenden Sache insbesondere geltend gemacht, dass auch die C zwar den aktiven Vertrieb aufgrund der Beanstandungen ihres Anlagemodells durch die BaFin im Zeitraum des Bestehens der A eingestellt hatte, aber von der C weiterhin Immobilieninvestitionen getätigt worden waren, um daraus Mittel zur Befriedigung der Forderungen ihrer Anleger zu generieren. Dass die C solche Investitionen getätigt hat, geht dabei auch aus dem von der Klägerin vorgetragenen Zahlenwerk hervor. Der Zeuge E hat plausibel dargestellt, dass jedenfalls er deshalb auch für die C nicht von einer Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz ausgegangen sei, sondern angenommen habe, dass es dieser gelingen werde, sich durch eigene Immobilienprojekte die Finanzmittel zu verschaffen, derer es zur Befriedigung der Ansprüche ihrer Anleger aus der von der BaFin geforderten Rückabwicklung ihres Geschäftsbetriebs bedurfte.
Es liegt dann nahe und ist jedenfalls von der Klägerin unwiderlegt geblieben, dass dieselbe Auffassung auch auf Seiten der Beklagten zu 1) und 2) bestanden hat, sofern ihnen überhaupt - was jedenfalls für den Beklagten zu 2) nicht feststeht - etwas zu Mittelabflüssen aus der A an die C bekannt geworden sein mag.
Anhaltspunkte für eine solche Kenntnis der Beklagten zu 1) und 2) ergeben sich auch nicht aus der von klägerseits vorgelegten Vernehmung des Vorstandsmitglieds B. Dieser hat zwar ausgeführt, dass der Darlehensvertrag geschlossen worden sei, da die C nicht über die nötigen Mittel verfügt habe, um die monatlichen Zahlungen an ihre Kunden zu realisieren. Dieser Schritt sei mit den für den Vorstand tätigen Rechtsanwälten und Steuerberatern erarbeitet worden.
Daraus geht jedoch in keiner Weise hervor, dass es sich bei den dabei angesprochenen Rechtsanwälten und Steuerberatern um den Beklagten zu 1) und den Beklagten zu 2) gehandelt haben muss. Unstreitig waren für die A und die C neben den Beklagten zu 1) und 2) noch weitere externe Experten tätig. Zudem ergibt die Aussage des Zeugen B nicht, dass die vom Vorstand eingeschalteten Personen von diesem in vollem Umfang in die Umstände der Darlehensvergabe, insbesondere die fehlende Aussicht auf Rückzahlung dieses Darlehens eingeweiht worden wären.
Ein solcher Anhaltspunkt ergibt sich hinsichtlich des Beklagte zu 1) auch nicht allein daraus, dass er zugleich Geschäftsführer der mit der Rückabwicklung von Anlageverträgen der C befassten M …gesellschaft mbH gewesen war. Daraus folgt ebenfalls nicht, dass ihm eine schlechte wirtschaftliche Lage der C, die Mittelabflüsse der A an die C und eine daraus resultierende, von vornherein in Kauf genommene Existenzgefährdung der A bekannt gewesen sein muss.
Eine - unterstellte - Kenntnis der Beklagten von dem Abschluss dieses Darlehensvertrags sowie einem Abfluss der Darlehensmittel ist damit für sich genommen auch zur Darlegung einer Haftung des Beklagten zu 1) nach § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Täuschung nach Ausreichung dieses Darlehens eingestiegener A-Anleger über die Geschäftsaussichten der A ungeeignet, denn allein aufgrund der ihnen seinerzeit nachweisbar bekannt gewesenen Umstände musste von ihnen nicht schon allein deshalb mit einer aufklärungspflichtigen Gefährdung der Interessen der A-Anleger gerechnet werden, weil sie Kenntnis von der Ausreichung dieses Darlehens gehabt haben mögen.
Die Klägerin hat auch hinsichtlich dieses Darlehens in der vorliegenden Sache keine weiteren Tatsachen vorgetragen, die einen Rückschluss auf einen bei den Beklagten bestehenden Vorsatz zulassen würden.
Von der Klägerin wird zwar vorgetragen, dass nach mittlerweile von ihm erlangter Kenntnis in den Akten des Verfahrens LG Frankfurt … ein Bestand an bislang im vorliegenden Verfahren nicht vorgelegter Protokolle von Aufsichtsratssitzungen vorhanden sein soll, in denen festgehalten worden sei,
- dass Darlehensverträge noch herausgesucht werden müssten und man diese noch brauche
- dass man keinen zweiten S & K-Skandal wolle
- dass Befürchtungen geäußert wurden, was man mache, wenn die Staatsanwaltschaft und die Presse vor der Tür stünden.
Dieses Vorbringen bzw. die vorgetragenen Inhalte der in Frage stehenden Protokolle können jedoch als zutreffend unterstellt werden, ohne dass sich daraus der Klägerin günstige Schlussfolgerungen ableiten lassen.
Der Zeuge E ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Einzelrichter vom 09.06.2022 (Bl. 1175 ff. d.A.) darauf angesprochen worden, dass nach seiner Erinnerung ein Darlehen der A auf den Aufsichtsratssitzungen der A nicht besprochen worden sei. Er hat daraufhin auf Vorhalt des von der Klägerseite behaupteten Protokollinhalts eingeräumt, dass zwar nicht ein Darlehen der A an die C, aber ein solches an den Vorstand H auf Aufsichtsratssitzungen der A besprochen worden war (Seite 20 des Protokolls, Bl. 1194 d.A.).
Dies korrespondiert der von dem Klägerseite vorgelegten schriftlichen Aussage des Beklagten zu 1) aus dem Ermittlungsverfahren (K 72), wonach im Rahmen einer Aufsichtsratssitzung Ende August 2013 dem Aufsichtsrat erläutert worden sei, dass der Vorstand H Wohnungen in Stadt3 (Spanien) auf Rechnung der A angeschafft habe, wobei es ihm nicht möglich gewesen sei, die Finanzierung im Rahmen der Gesellschaft kurzfristig zu erhalten. Man habe dann darüber diskutiert, wie sichergestellt werden könne, dass die Wohnungen in das Vermögen der A überführt werden. Die in Rede stehende Besprechung von Darlehen an Gesellschafter der A kann dann z.B. ohne weiteres den Zweck verfolgt haben, diesen Vorgang buchhaltungstechnisch abzudecken. Jedenfalls ergibt sich daraus kein zusätzlicher Anhaltspunkt für die Annahme, dass Gegenstand der Besprechungen im Aufsichtsrat - abweichend zur Darstellung des Zeugen E - nicht etwa von Vorständen und Gesellschaftern der A in Anspruch genommene Darlehen, sondern eine Darlehensvergabe durch die A und an die C gewesen sein soll. Konkrete weitere Tatsachen, die eine solche Annahme nahelegen können, werden auch von der Klägerseite nicht als Inhalt der in Rede stehenden Aufsichtsratsprotokolle behauptet.
Das man keinen weiteren S & K Skandal wolle, und dass Vorbereitungen für den Fall des Erscheinens von Staatsanwaltschaft und Polizei getroffen worden sind, haben auf Vorhalt entsprechender Protokollinhalte in der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2022 der Zeuge E und teils auch die Zeugin G in plausibler Weise damit erläutert, dass das Scheitern der Anlagegesellschaft S & K seinerzeit in Kreisen möglicher Anleger eine erhebliche Beunruhigung ausgelöst habe und zu befürchten gestanden habe, dass auch das zum Modell der S & K ähnliche Anlagemodell der A und ihrer Schwestergesellschaften in Misskredit geraten konnte. Dass dieses Misstrauen berechtigt gewesen war, hat der Zeuge E jedoch nicht bestätigt.
Ebenfalls plausibel ist die Darstellung des Zeugen E, dass man Besprechungen für den Fall, dass die A oder ihre Schwestergesellschaften von Ermittlungsmaßnahmen betroffen werden konnten, im Hinblick auf die Möglichkeit unberechtigter Anzeigen oder Ermittlungsmaßnahmen besprochen habe. Auch dies legt in keiner Weise nahe, dass diese Maßnahmen etwa im Blick auf eine Vorstellung der Beteiligten besprochen worden waren, sie könnten berechtigter- und begründetermaßen von Ermittlungsmaßnahmen betroffen werden.
Der vorgetragene Inhalt der Protokolle stellt sich sodann als unerheblich dar, da er nicht die beweiswürdigenden Schlussfolgerungen rechtfertigt, welche die Klägerin Kläger daraus gezogen sehen möchte. In diesem Fall kann auch eine Vorlageanordnung nach § 142 ZPO bzw. § 425 ZPO wegen Unerheblichkeit der behaupteten Beweistatsache unterbleiben.
Ebenso wenig ergibt sich für den Beklagten zu 2) die Kenntnis eines von vornherein eingeplanten Scheiterns der A schon allein daraus, dass er in der Rechtsabteilung der C Verwaltungs GmbH & Co. KG auch mit Immobiliengeschäften der C und ihrer Schwestergesellschaften befasst gewesen war. Denn aus einer Beteiligung des Beklagten zu 2) an den von der C tatsächlich getätigten Immobilienprojekten folgt nicht, dass ihm zugleich das Fehlen anderweitiger Investitionsmöglichkeiten der C bekannt gewesen sein muss.
Dazu enthält das Berufungsvorbringen des Klägers in vorliegender Sache keine zusätzlichen Argumente.
Gleiches gilt hinsichtlich die nachfolgenden, von dem Kläger des hiesigen Verfahrens angesprochenen und schon in dem genannten Senatsurteil abgehandelte Indizien für einen Vorsatz des Beklagten zu 1):
Hinsichtlich des Beklagten zu 1) ergeben sich Rückschlüsse auf ein vorsätzliches Handeln auch nicht aus dem klägerseits vorgelegten Vermerk über eine Telefonkonferenz vom 07.08.2012. Soweit sich diesem Vermerk entnehmen lassen mag, dass dem Beklagten zu 1) im Jahre 2012 ein Liquiditätsbedarf der C bekannt geworden war, wird in diesem Vermerk ein Zusammenhang zum Geschäftsbetrieb der A bereits nicht hergestellt.
Selbst wenn dem Beklagten zu 1) jedenfalls seit August 2012 aufgekommene Schwierigkeiten der C bei der Rückabwicklung ihrer Anlegerverträge bekannt geworden sein mögen, musste ihn dies nicht zu der Erkenntnis führen, dass hierdurch die Interessen der Anleger der A gefährdet würden, solange ihm die weiteren Einzelheiten, insbesondere die fehlenden Investitionschancen der C und eine eingeplante Verwendung der Mittelabflüsse von der A an die C zur Auszahlung von deren Anlegern unbekannt geblieben waren.
In dieser Hinsicht hat der Zeuge E in seiner Vernehmung durch den Einzelrichter des Senats vom 09.06.2022 in vorliegender Sache zudem darauf hingewiesen, dass die C zwar ab Einstellung ihres aktiven Geschäftsbetriebs im Jahre 2011 keine neuen Anlegergelder eingeworben hatte, aber unverändert mit der Verwaltung des schon eingeworbenen Kapitals befasst war und dafür Immobiliengeschäfte tätigte, die nach Darstellung des Zeugen, soweit ihm damals bekannt, auch im Sinne einer Erzielung von Gewinnen erfolgreich verlaufen waren. In gleicher Weise durfte sich dann auch der Beklagte zu 1) sagen, dass es der C zwar nicht mehr möglich sein werde, nach Anfang 2011 noch weitere Anlegergelder hereinzuholen, sie aber durchaus dazu imstande sein werde, ihr von der A zugeflossene Finanzmittel binnen angemessener Frist aus von ihr erzielten Immobilienerlösen zurückzuführen.
Eine Kenntnis des Beklagten zu 1) von einer Geschäftslage der C, die den Abschluss dieses Darlehensvertrags unmittelbar als Gefährdung der Mittel der Anleger der A erschienen ließ, ergibt sich auch nicht aus der Stellung des Beklagten zu 1) als Mitgeschäftsführer der sowohl von der A wie auch der C beauftragten Steuerberatungsgesellschaft.
Der Beklagte zu 1) hat ausreichend substantiiert dargestellt, dass ihm die hier maßgeblichen Einzelheiten der Geschäftsvorgänge beider Gesellschaften seinerzeit nicht zur Kenntnis gelangt waren. Der von ihm als Geschäftsführer geführten Steuerberatungsgesellschaft wurden auch ausweislich seiner Einlassung aus dem seinerzeitigen Ermittlungsverfahren (K 72) nur die bei beiden Gesellschaften von der dort als Buchführungskraft tätigen Zeugin P vorbereitete Vorgänge zugeleitet. Die weiteren Buchführungs- und Abschlussarbeiten sind nach dem Vorbringen des Beklagten zu 1) zwar unter seiner Verantwortung als Geschäftsführer, aber nicht von ihm persönlich, sondern von weiteren Mitarbeitern dieser Steuerberatungsgesellschaft erledigt worden. Es ist dann in keiner Weise zwingend, dass der Beklagte zu 1) eine so konkrete Kenntnis von einzelnen verbuchten Geschäftsvorgängen der beteiligten Gesellschaften erlangt hat, um daraus auf einen von vornherein geplanten und zweckwidrigen Mittelabfluss von der A und an die Anleger der C oder einen sonstigen, von vornherein absehbaren Misserfolg der A schließen zu müssen. Konkrete Nachweise zum genauen Umfang der Befassung des Beklagten zu 1) mit den hier in Frage stehenden Geschäftsvorfällen der A und der C hat die Klägerin nicht angeboten.
Das gilt auch für das Beweisangebot, wonach die Zeugin P bekunden könne, dass der Beklagte zu 1) als Steuerberater der Gesellschaft die ihm im Rahmen der ihm mandatierten Aufgaben obliegende Pflicht zu Quartals-, Halbjahres - und Jahresgesprächen gegenüber der A auch tatsächlich wahrgenommen habe.
Die Klägerin hat nicht konkret dargestellt, das Inhalt dieser Gespräche gerade auch eine wirtschaftliche Existenzgefährdung der A durch Mittelabflüsse an die C oder solche Geschäftszahlen der A gewesen sein sollen, aus deren Inhalt sich dem Beklagten zu 1) der Rückschluss auf ein von vornherein eingeplantes Scheitern der A geradezu aufdrängen musste.
Es stellt deshalb ein auf bloße Ausforschung gerichtetes Beweisangebot dar, wenn die Klägerin geltend macht, dass der Beklagte zu 1) aufgrund der bloßen Tatsache der von ihr behaupteten Erfüllung der ihm mandatierten Aufgabenstellung zugleich „in Kenntnis der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaften“ gewesen sein müsse. Zudem musste sich dem Beklagten zu 1) nicht schon allein aus einer Kenntnis der allgemeinen wirtschaftlichen Situation der beteiligten Gesellschaften, etwa dem Umstand, dass bei der A und der C bilanzielle Verluste aufgelaufen waren, zugleich die dazu deutlich weitergehende Schlussfolgerung aufdrängen, dass seitens der Verantwortlichen der A das Scheitern ihres Anlagemodells von vornherein eingeplant gewesen sei. Inwiefern die dafür erforderlichen Zusatzinformationen ein Gegenstand der in das Wissen der Zeugin P gestellten Gespräche gewesen sein sollen, ist von der Klägerseite ebenfalls nicht näher dargestellt worden.
Soweit innerhalb der K GmbH nach Vorbringen der Klägerseite regelmäßig sogenannte BWA-Bögen über die Geschäftslage der A und der C erstellt worden seien mögen, hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass der Beklagte zu 1) diese Unterlagen konkret zur Kenntnis genommen haben muss. Dass sie in der von ihm geführten Steuerberatungsgesellschaft erstellt worden waren und in diesem Sinne „über den Tisch“ des Beklagten zu 1) gegangen sein mögen, besagt noch nicht, dass er sie seinerzeit inhaltlich in einem Umfang zur Kenntnis genommen und ausgewertet hat, wie er für einen Rückschluss auf umfassende Kenntnis des Beklagten zu 1) von der wirtschaftlichen Lage der A und ihrer Schwestergesellschaften erforderlich wäre. Vielmehr ist auch die von der Klägerin als Anlage K 72 vorgelegte Einlassung des Beklagten zu 1 aus dem Strafverfahren, wonach er aus seiner Tätigkeit als Steuerberater nur vereinzelte Informationen über die zunächst bei den betreuten Gesellschaften erstellten und sodann von seinen Mitarbeitern weiter aufgearbeiteten Buchungsvorfälle erlangt habe (Seite 3221 der Strafakte, K 72, Bl. 1107 d.A.) auch in dieser Hinsicht unwiderlegt geblieben.
Der Beklagte zu 1) hat darin vielmehr schon seinerzeit darauf hingewiesen, dass die von ihm geführte Steuerberatungsgesellschaft die Finanzbuchhaltung der C und der mit ihr verbundenen Unternehmen, also insbesondere auch diejenige der A, nicht geführt habe, sondern dies die beteiligten Unternehmen selbst vorgenommen hatten, und allein die Lohnbuchhaltung und die Erstellung der Jahresabschlüsse die Sache der K GmbH gewesen sei (Bl. 3220 der Ermittlungsakte = hier K 72, Bl. 1106 d.A.). Aus seiner Tätigkeit als Steuerberater habe er nur einen beschränkten Einblick in die Finanzen der Gesellschaften nehmen können; da er sich nicht persönlich um die Buchführung gekümmert habe, diese vielmehr von den Unternehmen selbst erledigt worden war, und anschließend diese Angaben von seinen Mitarbeitern zur Erstellung der der K GmbH beauftragten Jahresabschlüsse übernommen wurde, habe er in diesem Zusammenhang nur vereinzelten Einblick zu steuerlichen und buchhalterischen Problemfällen erlangt. Einen „einigermaßen Überblick“ habe er immer erst zeitversetzt im Rahmen der Erstellung der Jahresabschlüsse erlangt (Seite 3221 der Ermittlungsakte = K 72, Bl. 1107 d.A.).
Die damalige Einlassung des Beklagten zu 1) als Zeuge im Strafverfahren (Anlage K 72, Bl. 1107 ff. d.A.) wird zusätzlich durch die Darstellung der ebenfalls im Ermittlungsverfahren vernommenen Zeugin P gestützt, die bei der C Verwaltungs GmbH mit Buchhaltungsarbeiten für die A und ihre Schwestergesellschaften befasst war. Die Zeugin hat in ihrer von dem Beklagten zu 2 vorgelegten seinerzeitigen Vernehmung vom 06.01.2015 (B 2/11, Bl. 225 ff. d.A.) dargestellt, dass sie die Belegbuchhaltung für die A und ihre Schwestergesellschaften erstellt habe; die Belegbuchhaltung, die vorbereitende Buchhaltung und der Zahlungsverkehr einschließlich Verbuchung der entstandenen Verträge und der monatlichen Anlegerraten sowie die Umsatzsteuervoranmeldungen sei von ihr gebucht worden, allein die Banken habe das Steuerbüro gebucht. Auffälligkeiten bei der Buchung sind dabei auch dieser Zeugin nicht aufgefallen, bis erst ab ca. Oktober 2014 Rückstände bei Kundenzahlungen aufgelaufen seien.
Zudem ist ohne weiteres plausibel, dass der Beklagte zu 1) die Einzelinformationen, die bei der von ihm geführten Steuerberatungsgesellschaft isoliert und aus unterschiedlichem Anlass eingegangen waren, zu keinem Zeitpunkt so zu einem geschlossenen Gesamtbild zusammengeführt hat, dass sich ihm daraus eine von vornherein fehlende Erfolgsaussicht des Anlagemodells der A erschliessen musste.
Die Vorstände haben nach unwiderlegter Darstellung des Zeugen E die Zahlungsfähigkeit der beteiligten Gesellschaften gegenüber dem Aufsichtsrat zudem stets als gesichert dargestellt; die aufgekommenen Schwierigkeiten mit der BaFin seien von ihnen durchweg als lösbar dargestellt worden.
Ein Rückschluss auf Kenntnisse des Beklagten zu 1) zu einer von vornherein mangelnden Erfolgsaussicht des Geschäftsmodells der A ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte zu 1) in Maßnahmen der A-Vorstände B und H zur Unterbindung einer negativen Berichterstattung über das Geschäftsmodell der A eingebunden worden war. Es liegen bereits keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte zu 1) diese Negativberichterstattung seinerzeit als berechtigt eingeschätzt haben könnte. Dass der Beklagte an der Unterdrückung einer von ihm selbst als unberechtigt eingeschätzten Anschwärzung der A oder ihrer Schwestergesellschaften mitgewirkt hat, würde hingegen noch keine ihm nachteiligen Schlussfolgerungen zulassen.
Daran ändert auch nichts, dass das in dem Ermittlungsverfahren vernommene Vorstandsmitglied B der A in seiner Vernehmung vom 29.04.2015 (Bd. II Bl. 251 ff. d.A.) die Einschätzung geäußert hat, diese Berichterstattung habe sich für die A „wie eine Atombombe“ ausgewirkt. Dies kann gleichfalls auch auf eine objektiv unberechtigte Anschwärzung zutreffen.
Zudem ist es nach Darstellung des Zeugen B sei es sodann durch unter Mitwirkung des Beklagten zu 1) erbrachte Zahlungen an die für diese Veröffentlichungen verantwortlichen Personen gelungen, eine weitere Negativberichterstattung zu unterbinden. Der Beklagte zu 1) musste sich dann auch nicht für die Folgezeit sagen, dass der Geschäftserfolg der A durch Nachwirkungen dieser Berichterstattung nachhaltig in Frage gestellt worden sei.
Dem Beklagten zu 2) ist ebenfalls keine konkrete Kenntnis von Umständen nachzuweisen, aus denen er zwingend auf eine von vornherein fehlende Erfolgsaussicht des Anlagemodells der A schließen musste.
Eine Doppeltätigkeit als Mitarbeiter der Rechtsabteilung der C Verwaltungs GmbH und als Aufsichtsrat der A hat der Beklagte zu 2) nur für einen Zeitraum von etwa 6 Monaten ausgeübt. Seine Tätigkeit in der Rechtsabteilung der C Verwaltungs GmbH & Co. KG hatte er am 26.06.2010 als Berufsanfänger aufgenommen und zum 30.06.2011 wieder beendet. Es ist weder zwingend noch nahe liegend, dass er während dieser Tätigkeit eine umfassende, konkrete Kenntnis von ungünstigen Geschäftsaussichten der A und der C sowie den Zahlungsvorgängen zwischen diesen beiden Gesellschaften erlangt haben muss.
Aus dem Umstand, dass der Beklagte zu 2) über eine Kontovollmacht für Geschäftskonten der C verfügt hatte, ergibt sich dies nicht. Dafür hätte er in aufwändiger Weise unter Ausnutzung dieser Vollmacht eine Vielzahl von Einzelbuchungen ermitteln und in Zusammenhang bringen müssen. Die Klägerin hat keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die den Beklagten zu 2) hierzu veranlassen mussten.
Ebenso wenig musste sich dem Beklagten zu 2) eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der C oder der A schon allein daraus erschließen, dass er nach Vorbringen der Klägerseite mit der Ausarbeitung von Verträgen zur Rückabwicklung des Geschäftsmodells der C befasst worden war. Dafür kann die von dem Beklagten zu 2) bestrittene Behauptung der Klägerseite als zutreffend unterstellt werden, wonach dem Beklagten zu 2) auch bekannt gewesen sei, dass diese Rückabwicklung eingeleitet worden war, um Bedenken gegen die Konformität des Geschäftsmodells der C mit Vorgaben des KWG Rechnung zu tragen.
Ohne Kenntnis des Beklagten zu 2) davon, dass die C nicht über die zur Befriedigung der Rückabwicklungsansprüche ihrer Anleger erforderlichen Mittel verfügte, sondern diese aus Einzahlungen der A-Anleger aufgebracht werden sollten, musste sich ihm nicht erschließen, dass das Geschäftsmodell der A gerade aufgrund der eingeleiteten Rückabwicklung des Geschäftsbetriebs der C als von vornherein chancenlos einzuschätzen war.
Ein durchgreifendes Indiz für solche Kenntnisse des Beklagten zu 2) ergibt sich auch dann nicht, wenn eine Bestellung des Beklagten zu 2) zum Pressesprecher der betroffenen Gesellschaften unterstellt wird.
Denn es liegt keineswegs auf der Hand, dass die Vorstände der A den Beklagten zu 2) deshalb zugleich in ihre Absicht eingeweiht haben müssen, mit der A ein von vornherein auf Schädigung ihrer Anleger ausgelegtes, absehbar chancenloses Anlagemodell aufzulegen. Vielmehr wird einem Pressesprecher vielfach eine effektive Außenvertretung umso nachdrücklicher möglich sein, je argloser er hinsichtlich bestehender Mißstände der von ihm repräsentierten Organisation gehalten worden ist. Ein nachvollziehbarer Grund für die A-Vorstände, den Beklagten zu 2) umfassend in ihre deliktischen Machenschaften einzuweihen und damit einen weiteren Mitwisser als Quelle für mögliche „Informationslecks“ zu schaffen, ist insoweit auch von der Klägerin nicht aufgezeigt worden. Die Annahme, dass der Beklagte zu 2) argloses Werkzeug der Machenschaften der A-Vorstände gewesen ist, liegt damit auch insgesamt deutlich näher als die Annahme seiner wissentlichen Mitwirkung hieran.
Die von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen sind damit auch insgesamt teils unbewiesen geblieben und im verbleibenden Umfang weder für sich genommen noch bei Gesamtschau ausreichend, um eine Überzeugung von vorsätzlichem Handeln der Beklagten zu 1) und 2) tragen zu können.
3. Die Berufung bleibt auch hinsichtlich der erstinstanzlich abgewiesenen Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 7) ohne Erfolg.
Die Klägerin hat keinen ausreichenden Vortrag für eine Haftung des Beklagten auf Schadenersatz nach § 826 BGB oder auf Grundlage einer Verletzung von Pflichten aus einem mit ihr zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsvertrag gehalten.
Ein schlüssiger Bestand an Indiztatsachen, die für ein Wissen des Beklagten zu 7) um den Umstand sprechen könnten, dass es sich bei dem Anlagemodell der A um ein von deren Vorständen zum Schaden der Anleger initiiertes, von vornherein aussichtsloses Anlagemodell im Sinne eines Schwindelunternehmens gehandelt hat, ist von der Klägerin nicht vorgetragen worden.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine Haftung gemäß § 826 BGB bei in herausgehobener Stellung an einem unzulässigen Vertriebssystem mitwirkenden Beratern auch schon dann in Betracht kommen soll, wenn diesen im Hinblick auf die Unzulässigkeit des Vertriebssystems der Vorwurf einer Leichtfertigkeit trifft.
Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung mit Blick auf solche Fallgestaltungen entwickelt, bei dem jedenfalls den Vordermännern des in Frage stehenden Beraters nicht nachzuweisen war, dass sie um die Unzulässigkeit des Vertriebssystems gewusst hatten, und es sich bei dem in Frage stehenden Berater damit um einen „Täter hinter dem (vorsatzlosen) Täter“ gehandelt hat, der sich der Initiatoren als seiner vorsatzlosen Werkzeuge bedient hatte, um sich auch selbst über die Mitwirkung an dem unzulässigen Vertriebssystem zu bereichern (vgl. BGH NJW 2004, 3706, juris, Rn. 33: „mangels erweislichen Vorsatzes der Beklagten bzw. ihrer Organe hinsichtlich der Verstöße gegen das Auslandinvestmentgesetz“).
Warum die Geschäftstätigkeit der A nur bei Einschaltung des Beklagten zu 7) möglich gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich. Die Anleger hätten ihre Verträge genauso gut selbst kündigen und die Versicherungen zur Auszahlung der Kündigungsbeträge an die C anweisen können. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Beteiligung des Beklagten zu 7), die sich in der namens und im Auftrag des jeweiligen Anlegers vollzogenen Kündigung einer diesem zustehenden Lebensversicherung sowie der Weiterleitung des Rückkaufswerts namens des jeweiligen Anlegers an die A als Anlagegesellschaft erschöpft hat, auf eine systematische, unverzichtbare Schlüsselstellung innerhalb des von den Beklagten zu 4) und 5) initiierten Anlagemodells gehandelt haben soll, die gerade für dessen Ausrichtung als von Anfang an chancenloses „Schwindelunternehmen“ von maßgeblicher Bedeutung gewesen wäre.
Konkrete Hinweise für eine Mitwirkung des Beklagten zu 7) am Vertrieb der von der Klägerin erworbenen Anlagen liegen von vornherein allein hinsichtlich der am 20.09.2012 erworbenen Anlage über 4.400,00 € vor. Insoweit ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen jedoch nur, dass der Beklagte zu 7) aufgrund einer von der Klägerin erteilen Vollmacht damit befasst worden ist, in ihrem Namen und auf ihre Rechnung einen von ihr abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag zu kündigen, um den dadurch erlangten Rückkaufswert sodann namens der Klägerin an die A weiterzuleiten.
Damit hat es sich in diesem Fall bereits nicht um die von der Klägerin angesprochene Erwerbskonstruktion gehandelt, bei der der A ein Vermögenswert des Anlegers, etwa eine Lebensversicherung, an Erfüllungs statt zur Verfügung gestellt worden ist, damit die A sich aus dem Rückkaufswert für die Anlagesumme befriedigen sollte, sondern die A hat von der Klägerin einen Buchgeldbetrag erhalten, den die Klägerin sich zuvor - dabei von dem Beklagten zu 7) vertreten - durch einen von ihm im Auftrag der Klägerin bewerkstelligte Kündigung eines Lebensversicherungsvertrags verschafft hatte.
In den eigentlichen Erwerb der Anlage, also den Abschluss des als Nachrangdarlehen ausgestalteten Anlagegeschäfts ist der Beklagte zu 7) damit bereits nicht eingeschaltet worden. Vielmehr sollte er nur auf vorgelagerter Stufe daran mitwirken, der Klägerin auf dem vorgesehenen Weg die Zahlungsmittel zur Erfüllung des Anlagevertrags durch Kündigung ihres Versicherungsvertrags zu verschaffen.
Dabei hat es sich auch dann nicht um eine herausgehobene Stellung im Rahmen der Gesamtkonzeption des Anlagemodells gehandelt, wenn als zutreffend unterstellt wird, dass der Anlagebetrag im Rahmen des von der A vertriebenen Anlagemodells nicht nur vereinzelt auf diesem Weg der Kündigung eines bestehenden Lebensversicherungsvertrags aufgebracht werden sollte.
Zudem fehlt es auch dann an einer ausreichenden Darlegung der subjektiven Voraussetzungen, wenn berücksichtigt wird, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen einer Haftung nach § 826 BGB aus äußeren Umständen, deren Verkennung auf Leichtfertigkeit des Handelnden hindeutet, ihrerseits der weitere Rückschluss auf eine vorsätzlich in Kauf genommene Schädigung gezogen werden darf (BGH, Urt. v. 10.02.2015, VI ZR 569/13, Rn. 17).
Es ist nicht ersichtlich, dass sich dem Beklagten zu 7) eine Unzulässigkeit des Geschäftsmodells der A nach den Vorschriften des KWG und eine daraus resultierende Gefährdung der Interessen ihrer Anleger oder der Umstand aufdrängen musste, dass es den Verantwortlichen der A mangels ihnen verfügbarer und ausreichend rentierlichen Anlagemöglichkeiten im Rahmen des regelmäßig zu erwartenden Geschäftsverlaufs nicht gelingen könne, die den Anlegern in Aussicht gestellten Renditen zu erzielen.
Der Verstoß des hier in Frage stehenden Anlagemodells gegen die Vorschriften des KWG leitet sich allein daraus her, dass die von der A seinerzeit verwendete Nachrangklausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist und dies zur Folge hat, dass die von der A hereingenommenen Gelder - mangels Wirksamkeit der Nachrangklausel - sodann im Sinne des § 1 KWG unbedingt rückzahlbar waren, so dass ihre Hereinnahme der Genehmigung nach § 32 KWG bedurft hätte.
Ebenso wenig wie für die Beklagten zu 1) und 2) liegen für den Beklagten zu 7) konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass er - sofern ihm die Nachrangklausel überhaupt zur Kenntnis gelangt sein sollte - sodann in Erwägungen über ihre zivilrechtliche Wirksamkeit eingetreten und zu der Auffassung gelangt ist, sie sei - zumindest im Sinne eines bedingten Vorsatzes - als zivilrechtlich unwirksam einzuschätzen. Nur dann würde ihn der Vorwurf treffen können, dass er sich vorsätzlich an einer nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 32, 53 ff. KWG strafbaren Handlung beteiligt hatte.
Eine Leichtfertigkeit, wie sie in dem BGH NJW 2004, 3706 (juris, Rn. 33) etwa deshalb anzunehmen war, weil dem in Frage stehende Berater und Hintermann die Existenz der in Frage stehenden Vorschriften aufgrund einer schon langjährigen Diskussion hätte bekannt sein müssen, liegt hier gleichfalls fern. Dass die Verwendung von nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Nachrangklauseln zum Vorliegen eines genehmigungsbedürftigen Bankgeschäfts führen kann, ist überhaupt erst Anfang 2014 durch Fachaufsätze erkennbar geworden und musste dem Beklagten zu 7) deshalb keinesfalls schon 2012 geläufig sein.
Zudem stellt zwar die Unkenntnis des in § 32 KWG geregelten Genehmigungserfordernisses einen bloßen Verbotsirrtum dar, der den Tatvorsatz nicht in Frage stellt. Anders liegt es aber für die Fehlvorstellung, dass die erforderliche Genehmigung erteilt worden sei bzw. vorliege. Diese Fehlvorstellung begründet einen vorsatzausschließenden Tatumstandsirrtum. Warum dem Beklagten zu 7) in gleicher Weise wie dem Beklagten zu 5) bekannt gewesen sein soll, dass die A nicht Inhaberin einer Genehmigung nach den Vorschriften des KWG war, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin ebenfalls nicht.
Ebenso wenig hat den Beklagten zu 7) im Rahmen des ihm erteilten Auftrags, eine von der Klägerin abgeschlossene Lebensversicherung zu kündigen und der A den Erlös als Anlagebetrag zuzuleiten, eine umfassende Nebenpflicht getroffen, den von der Klägerin abgeschlossenen Anlagevertrag auf seine Zweckmäßigkeit und insbesondere darauf zu überprüfen, ob Anhaltspunkte für ein auf Täuschung der Klägerin ausgerichtetes, von vornherein zum Scheitern verurteiltes Anlagemodell vorlagen.
Eine Stellung als gerade mit der Auswahl und Vermittlung der in Frage stehenden Anlage befasster Mittelsmann hat der Beklagte zu 7) nicht innegehabt. Jedenfalls hat die Klägerin dafür keine greifbaren Indiztatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt. Vielmehr trägt die Klägerin selbst vor, dass ihr die in Frage stehenden Anlagen von dem Beklagten zu 6) als maßgeblichem Vermittler nahe gelegt worden sind. Konkrete Verletzungen von Pflichten innerhalb des übertragenen Auftrags, etwa eine Nichtweiterleitung des vereinnahmten Rückkaufswerts macht die Klägerin dem Beklagten zu 7) ebenfalls nicht zum Vorwurf. Die Geschäftsbesorgung des Beklagten zu 7) war damit auch auf der Grundlage der von der Klägerin substantiiert dargelegten Einzeltatsachen allein auf Erzielung eines möglichst hohen Rückkaufwerts und dessen möglichst vollständige Weiterleitung an die A beschränkt. Für einen darüber hinausgehenden Umfang seiner Vertragspflichten fehlt es an konkretem Vortrag und Anhaltspunkten.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Das Teilobsiegen des Beklagten zu 5) wiegt nur gering, insoweit war § 92 Abs. 2 ZPO zur Anwendung zu bringen. Ferner war zu berücksichtigen, dass die Berufung vier Angriffe zum Gegenstand hatte, bei denen die Klägerin mit ihren 3 Angriffen unterlegen ist und nur im Verhältnis zum Beklagten zu 5) gegen dessen Angriff obsiegt hat.
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe, nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 48 GKG, 3 ff. ZPO.
Hierbei waren die zu 3b und 4b) erstinstanzlich ausgeurteilten, von dem Beklagten zu 5) mit seiner Berufung angegriffen bzw. gegen die übrigen Beklagten von der Klägerin weiterverfolgten Ansprüche auf Freistellung wie folgt zu bewerten:
Die Bezifferung bildet die Obergrenze des Streitwerts. Der bezifferte Schuldbetrag ist jedoch um einen angemessenen Wertabschlag zu reduzieren, wenn die künftige Inanspruchnahme ungewiss ist, denn dann ist auch die wirtschaftliche Bedeutung der Forderung maßgeblich (vgl. BGH NJW-RR 2012, 60). So kann es insbesondere dort liegen, wo von einem Anleger die Befreiung von einer von ihm seitens des Insolvenzverwalters der Anlagegesellschaft befürchteten Rückgriffsforderung geltend gemacht wird, und solche Ansprüche bislang trotz längerer Dauer des Verfahrens nicht geltend gemacht worden waren (vgl. BGH MDR 2011, 1075, juris, Rn. 3). Damit erscheint hier angesichts des eher entfernten Risikos einer Inanspruchnahme der Klägerin durch den Insolvenzverwalter der Ansatz von 70 % des Nominalbetrags der bezifferten Freistellungspflicht gerechtfertigt.
Der Feststellung des Annahmeverzugs kommt neben der Zug-um-Zug-Verurteilung ein eigenständiger Wert nicht zu; gleiches gilt für die vom Bestand der Hauptforderung abhängige Verurteilung auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 32, 54 KWG
§§ 823 ff. BGB
§§ 307 ff. BGB
§§ 1, 32, 54 KWG gestützte Verurteilung durch das Landgericht als zutreffend. Ferner macht sie geltend, dass eine Haftung
§§ 1, 32, 53 ff. KWG
§§ 1, 32, 53 KWG scheitert im Ergebnis an unzureichendem Vortrag der Klägerin zu den subjektiven Voraussetzungen einer solchen Haftung
§§ 305 ff. BGB
§§ 1, 32, 53 KWG
§§ 249 ff. BGB
§§ 93, 116 AktG
§§ 47, 48 GKG, 3 ff. ZPO
§ 257c StPO
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 27 StGB
§ 103 InsO
§ 32 KWG
§ 1 KWG
§ 17 StGB
§ 849 BGB
§ 425 ZPO
§ 14 KWG
§ 425 BGB
§ 423 BGB
§ 246 BGB
§ 134 InsO
§ 167 ZPO
§ 116 AktG
§ 171 AktG
§ 14 StGB
§ 286 ZPO
§ 142 ZPO
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 54 Abs. 1 Nr. 2, 32 i.V.m. 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG
§ 307 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG
§ 143 Abs. 1 InsO
§ 278 Abs. 6 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 142 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 Satz 2, Nr. 1 KWG
§ 53 Abs. 1 KWG
§ 54 Abs. 2 KWG
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 19 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 830 Abs. 1 Satz 1, 823 Abs. 2 BGB
§ 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 830 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 516 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2020, 112
WM 2014, 917
WM 2015, 819
WM 2015, 2112
NJW-RR 2011, 197
WM 2006, 48
NJW-RR 2011, 917
NJW 2012, 1027
WM 2008, 291
NJW-RR 2021, 1070
NJW-RR 2022, 707
NJW-RR 2018, 461
NJW 2022, 2196
WM 2011, 548
ZIP 2010, 2004
NJW-RR 2009, 544
NJW-RR 2010, 681
WM 2017, 1137, 1138
WM 2016, 289, 295
WM 2015, 1322
BGHZ 206, 41
WM 2015, 1413
WM 2015, 2181
WM 2016, 732
VersR 1995, 551
NJW 2004, 3706
NJW-RR 2012, 60
MDR 2011, 1075
13 O 355/19
III ZR 174/22
6 ZPO am 03.08
VI ZR 156/18
VI ZR 11/14
VI ZR 463/14
XI ZR 28/09
XI ZR 76/05
IX ZR 28/09
XI ZR 54/09
VI ZR 353/20 R
VII ZR 320/21 R
XI ZR 57/08
XI ZR 394/08
XI ZR 350/08
XI ZR 156/09
VI ZR 305/94
16 S 74/21
VI ZR 92/11
VI ZR 569/13