Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-15, Aktenzeichen 12 B 8/21
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:0415.12B8.21.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 15.01.2021 wird wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte.
Der Antragsteller steht als Brandmeister (Bes.-Gr. A 7 SHBesG) im Dienst der Antragsgegnerin. Ende 20XX/Anfang 20XX wurde die Antragsgegnerin von zwei Kolleginnen des Antragstellers über evtl. sexuelle Belästigungen seitens des Antragstellers informiert. In einem Gespräch am 14.01.20XX eröffnete die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Vorwürfe und unterrichtete ihn von der beabsichtigten Eröffnung eines Disziplinarverfahrens sowie einer möglichen Entbindung von den dienstlichen Aufgaben mit Beurlaubung.
Mit Verfügung vom 15.01.20XX leitete die Antragsgegnerin mit Zustimmung des Personalrats gemäß § 17 Landesdisziplinargesetz (LDG) ein Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller ein. Mit einer weiteren Verfügung vom 15.01.20XX verbot sie dem Antragsteller mit sofortiger Wirkung die Führung der Dienstgeschäfte im Fachbereich Einwohnerservice, Schutz und Ordnung/Berufsfeuerwehr (§ 39 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - in Verb. mit § 48 Landesbeamtengesetz - LBG -), untersagte ihm das Tragen der Dienstkleidung und Ausrüstung, den Aufenthalt in den Diensträumen sowie das Führen des Dienstausweises. Gleichzeitig ordnete sie die sofortige Vollziehung an. Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller unter dem 10.02.2021 Widerspruch ein.
Am 15.02.2021 hat der Antragsteller bei Gericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er bestreitet jede Form der sexuellen Belästigung von Mitarbeiterinnen.
Der Antragsteller beantragt inhaltlich,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 10.02.2021 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 15.01.2021 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin ist dem Antrag unter Übersendung der Verwaltungsvorgänge entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. in Verb. mit § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO statthafte und auch ansonsten zulässige Antrag des Antragstellers hat Erfolg.
Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes. Im Rahmen dieser gebotenen Interessenabwägung können Erkenntnisse wie Rechtmäßigkeit und Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes Bedeutung erlangen, wenn aufgrund der gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Ergibt die rechtliche Prüfung des angefochtenen Bescheides, dass dieser offensichtlich rechtmäßig ist, führt dies regelmäßig zur Ablehnung des Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO. Ergibt die - summarische - Prüfung hingegen, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist, kann kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts bestehen (Gersdorf, in: Posser/ Wolff, BeckOK VwGO, § 80 Rn. 188). Die Verfügung vom 15.01.2021 erweist sich zwar nicht als offensichtlich rechtswidrig. Es bestehen jedoch unter Zugrundelegung der derzeit vorhandenen Erkenntnisse erhebliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit.
Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist in den Fällen der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse der Behörde an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Die Begründungspflicht ist Ausdruck des aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebots effektiven Rechtsschutzes gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Die nach § 80 Abs. 1 VwGO für den Regelfall vorgesehene aufschiebende Wirkung ist eine adäquate Ausprägung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Die Pflicht zur Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO soll der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen, mit Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes öffentliches Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert. Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte „Warnfunktion“ beruht letztlich auf dem besonderen Stellenwert, den die Verfassung der aufschiebenden Wirkung beimisst (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., § 80 Rn. 84 m.w.N). Dieses formale Erfordernis verlangt grundsätzlich eine auf die Umstände des konkreten Falles bezogene Darlegung des besonderen Interesses gerade an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts und keine bloße formelhafte Wiedergabe des Gesetzestextes. Die Vollziehbarkeitsanordnung muss dementsprechend erkennen lassen, dass sich die Behörde des rechtlichen Ausnahmecharakters bewusst ist (Gersdorf, a.aO., Rn. 86).
Die Antragsgegnerin begründet die Anordnung der sofortigen Vollziehung in ihrer Verfügung im Hinblick auf den darin geäußerten Verdacht der sexuellen Belästigung seitens des Antragstellers damit, dass ein besonderes öffentliches Interesse daran bestehe, dass der Antragsteller gegenwärtig nicht dienstlich tätig werde, um den Schutz der Mitarbeiterinnen vor weiterer Belästigung zu gewährleisten. Seine Anwesenheit im Dienst könnte zu weiteren störenden Auseinandersetzungen mit Kolleginnen führen. Darüber hinaus sei anzunehmen, dass ein Ansehensverlust der Berufsfeuerwehr B-Stadt als auch der Stadt C-C-Stadt möglich sei. Damit stellt die Antragsgegnerin ihre Gründe für das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung ausreichend dar.
Zwar begegnet das Verbot der Dienstgeschäfte in formeller Hinsicht keinen rechtlichen Bedenken. In materiell-rechtlicher Sicht sieht die Kammer die Voraussetzungen für ein Verbot jedoch derzeit nicht als gegeben an. Beamtinnen und Beamten kann aus zwingenden dienstlichen Gründen die Führung der Dienstgeschäfte verboten werden (§ 39 Satz 1 BeamtStG in Verb. mit § 48 LBG). Der Begriff der „zwingenden dienstlichen Gründe“ stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, der durch das Gericht in vollem Umfang überprüft werden kann. Ein Beurteilungsspielraum der entscheidenden Behörde besteht insoweit nicht. Für den Dienstherrn besteht hinsichtlich der Feststellung derartig zwingender Gründe kein für das Gericht uneinholbarer Kenntnis- oder Bewertungsvorsprung, der eine eingeschränkte Überprüfbarkeit der Entscheidung - entsprechend der sonst in der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen von behördlichen Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum - notwendig machen würde (Leppek, in: Brinktrine/Schollendorf, BeckOK Beamtenrecht Bund, § 66 BBG Rn. 11). „Zwingende dienstliche Gründe“ stehen einer weiteren Ausübung der Dienstgeschäfte dann entgegen, wenn ein dienstliches oder außerdienstliches Verhalten des Beamten, das sich unmittelbar auf die ihm zugewiesenen Tätigkeiten auswirkt, derart erheblich in den Dienstbetrieb eingreift, dass eine Fortsetzung der Dienstausübung zumindest im Zeitpunkt der Entscheidung für den Dienstherrn oder die Öffentlichkeit nicht vertretbar erscheint, und keine weniger einschneidende Möglichkeit zur Verfügung steht, die drohenden dienstlichen Nachteile abzuwenden. Wie diese Gründe gestaltet sein müssen, richtet sich im Wesentlichen nach dem Verfahren, dessen Vorstufe das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte bilden soll (vgl. Leppek, a.a.O., Rn. 9 f.; Grigoleit, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, 5. Aufl., § 66 Rn. 3).
Maßgeblich für die Bewertung ist, welche Konsequenzen für den Dienstbetrieb zu befürchten sind, wenn ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte nicht erfolgt. Da es sich bei dem Verbot der Dienstgeschäfte nur um die Sicherung des Dienstbetriebes handelt und anders als bei einer Dienstenthebung gemäß § 38 LDG noch kein Vorgriff auf die im Disziplinarverfahren zu erwartenden Sanktionen erfolgt, kann es für die Rechtmäßigkeit eines auf § 39 BeamtStG gründenden Bescheids auch nur auf die Frage des zu erwartenden Verhaltens des Beamten bzw. auf die durch ihn für den ungestörten Ablauf des Dienstbetriebes ausgehenden Gefahren ankommen, weniger jedoch auf die tatsächliche Schwere des Disziplinarverstoßes. Ausschlaggebend ist damit eine Prognoseentscheidung auf Grundlage der bisherigen Verhaltensweisen des Antragstellers. Da es sich bei dem Verbot der Dienstgeschäfte um eine kurzfristig - bis zur endgültigen Klärung des Falles - wirkende Maßnahme handelt, muss der der Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt noch nicht in seinen Einzelheiten vollständig bewiesen sein. Die Behörde und damit auch das die Entscheidung überprüfende Gericht muss vielmehr im Wege einer summarischen Prüfung feststellen, ob ein hinreichender Verdacht einer Dienstpflichtverletzung bzw. eines sonstigen Fehlverhaltens des Antragstellers vorlag, die das sofortige Verbot der Führung der Dienstgeschäfte rechtfertigen. Demnach ist nicht erforderlich, dass bereits Klarheit über den Grund für die Beeinträchtigung der dienstlichen Belange oder die weitere Verwendung und Behandlung des Beamten besteht. Vielmehr eröffnet das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte dem Dienstherrn die Möglichkeit, ohne Gefährdung der dienstlichen Interessen Ermittlungen anzustellen und eine solidere Grundlage für dauerhafte Entscheidungen zu gewinnen. Entsprechend dem Zweck des Verbots genügt insoweit der auf hinreichenden Anhaltspunkten beruhende Verdacht einer Gefahrenlage (OVG Schleswig, Beschluss vom 05. 08. 2016 – 2 MB 23/16 – juris Rn.14 f.).
Die Kammer teilt aufgrund der vorliegenden Erkenntnisse nicht die Einschätzung der Antragsgegnerin, die Anwesenheit des Antragstellers könnte zu weiteren störenden Auseinandersetzungen mit Kolleginnen führen, das Ansehen der Antragsgegnerin und der Beamtenschaft beschädigen und einem reibungslosen Einsatzbetrieb entgegenstehen. Zwar bestehen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller 2018 der Zeugin N., einer Brandmeisteranwärterin, ein Video einer masturbierenden Person per WhatsApp auf ihr Handy schickte. Laut Aussage der Zeugin kann ihr Ehemann dies bestätigen. Den Antragsteller entlastet nicht, dass sich das besagte Video auf dem von ihm in Kopie übersandten Chatverlauf nicht wiederfindet. Denn es könnte ohne weiteres von ihm gelöscht worden sein. Darauf weist die Antragsgegnerin zutreffend hin. Die Übersendung eines derartigen Videos stellt eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) dar (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 05.03.2020 - 5 TaBV 9/19 - juris Rn. 83). Nach dieser Vorschrift, die auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse Anwendung findet (§ 24 AGG), liegt eine sexuelle Belästigung vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu u. a. auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Der Antragsteller konnte nicht davon ausgehen, dass die Übersendung eines eine sexuelle Handlung zeigenden Videos von der Zeugin erwünscht war. Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit erfordert nicht, dass die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war. Wie der Belästiger sein eigenes Verhalten eingeschätzt und empfunden hat oder verstanden wissen wollte, ist demnach unerheblich. Eine sexuelle Belästigung ist kraft Gesetzes verboten, nicht erst dann, wenn sich die oder der Betroffene hiergegen gewehrt und ausdrücklich „Nein“ gesagt hat (LAG Mecklenburg-Vorpommern, a.a.O., Rn. 85, 88). Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin seinerzeit mit dem Antragsteller befreundet und die sexuelle Belästigung daher der Privatsphäre der beiden Personen zuzuordnen war (vgl. dazu LAG Mecklenburg-Vorpommern, a.a.O., Rn. 90). Erschwerend fällt ins Gewicht, dass die Zeugin sich seinerzeit noch in der Ausbildung befand und damit dem Antragsteller untergeordnet war. Aus diesem Grund brachte sie den Vorfall auch nicht zur Anzeige.
Im Hinblick darauf, dass das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte dazu dient, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb zu sichern, ist jedoch zu berücksichtigen, dass seit dem von der Zeugin geschilderten Vorfall bereits etwa drei Jahre vergangen sind. Weitere vergleichbare Vorfälle hat es, soweit ersichtlich, nicht gegeben, so dass gegenwärtig der Dienstbetrieb nicht - mehr - gefährdet sein dürfte. Die Aussage der Zeugin J. ist aus Sicht der Kammer in diesem Zusammenhang wenig ergiebig. Einschlägig hinsichtlich der dem Antragsteller vorgehaltenen sexuellen Belästigung ist insoweit lediglich ihre Aussage, der Antragsteller äußere „stets zweideutige sexistische Bemerkungen, die die Grenze des guten Humors überschreiten“. Da es insoweit jedoch an jeglicher Konkretisierung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht fehlt und auch der Kontext, in dem derartige Bemerkungen gefallen sein sollen, nicht beschrieben wird, ist keine Aussage darüber möglich, ob es sich um eine zulässige oder unzulässige sexuelle Kommunikation handelt (vgl. zur Abgrenzung Baumgärtner, in: Gsell/ Krüger/Lorenz/Reymann, beck-online.Großkommentar, AGG § 3 Rn. 139), etwa verbal anzügliche Bemerkungen oder Fragen sexuellen Inhalts (Ernst/ Braunroth/Wascher, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2. Aufl., § 3 Rn. 19 mit weit. Nachw.). Eine weitere Kollegin des Antragstellers berichtet lediglich „von einem etwas anzüglichen bzw. rauen Umgangston, den sie in der Regel adäquat abfedern“ könne. Eine sexuelle Belästigung sieht sie in den Bemerkungen des Antragstellers offenbar nicht. Zwei weitere Kolleginnen haben bislang keine anzüglichen oder zweideutigen Nachrichten vom Antragsteller bekommen.
Hinsichtlich der übrigen Vorhaltungen der Zeugin J. (regelmäßige Kontaktaufnahmen, versteckte Einladungen, Anfertigung von Bildern im Dienst mit Veröffentlichung in den sozialen Netzwerken ohne Rückfrage/Zustimmung, signifikant über das allgemeine Maß hinausgehende Reaktionen auf private Posts in den sozialen Netzwerken, oft mit Anspielungen auf Äußerlichkeiten) mag es sich zwar um ein Verhalten handeln, das nicht nur aus Sicht der Zeugin, sondern auch aus Sicht einer verständigen dritten Person als unerwünscht empfunden werden kann (vgl. Baumgärtner, a.a.O., Rn. 130). Inwieweit das beschriebene Verhalten des Antragstellers jedoch sexuell bestimmt ist im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG, lässt sich den von der Zeugin beschriebenen Vorfällen nicht entnehmen. Ob eine Sexualbezogenheit vorliegt, ist nach dem Eindruck eines objektiven Betrachters, der alle Umstände kennt, zu beurteilen (Roloff, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Meßling/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, Stand: 01.03.2021, AGG § 3 Rn. 31). Ob etwa eine Einladung sich noch im Rahmen zumutbarer Kommunikation hält oder eine sexuelle Belästigung darstellt (vgl. dazu etwa Baumgärtner, a.a.O., Rn. 136), ist anhand der jeweiligen näheren Umstände, unter denen die Einladung ausgesprochen wurde, zu klären. So soll die Aufforderung des Antragstellers, „dann musst du mich mal einladen“, nach seinen Angaben im Zusammenhang mit der Installation eines elektronischen Torschlosses bei den Eltern der Zeugin gefallen sein, worin zunächst kein sexuell bestimmtes Verhalten zu sehen sein dürfte. Insgesamt ergibt sich aus den Vorhaltungen der Zeugin nicht, dass der Antragsgegnerin die Führung der Dienstgeschäfte durch den Beamten bis zur abschließenden Klärung und Entscheidung nicht zugemutet werden kann (Grigoleit, a.a.O., Rn. 3 mit weit. Nachw.).
In Anbetracht der bisherigen Feststellungen gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass bei einem Verbleib des Antragstellers für den Dienstbetrieb vom Antragsteller eine besondere Gefahr ausgeht, die nur durch ein sofortiges Verbot der Dienstgeschäfte vermieden werden kann. Dem Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs ist daher derzeit der Vorrang vor dem Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung einzuräumen. Zwar erhält der Antragsteller weiterhin seine Bezüge. Das Verbot führt jedoch zu einer erheblichen Beeinträchtigung seines Ansehens in der Berufsfeuerwehr der Antragsgegnerin. Sollten sich im Laufe des disziplinarrechtlichen Ermittlungsverfahrens neue Erkenntnisse ergeben, die geeignet sind, den Vorwurf der sexuellen Belästigung zu untermauern, könnte dem Antragsteller erneut die Führung der Dienstgeschäfte untersagt oder ggf. sogar eine vorläufige Dienstenthebung (§ 38 LDG) ausgesprochen werden.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG. Eine Reduzierung wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens findet nicht statt (vgl. OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 27).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG
§ 48 LBG
§ 66 BBG
§ 38 LDG
§ 39 BeamtStG
§ 24 AGG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 39 Satz 1 BeamtStG
§ 3 Abs. 4 AGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 TaBV 9/19