Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-10-08, Aktenzeichen OVG 60 PV 4.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2015:1008.OVG60PV4.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren ist seinem Charakter nach ein „objektives Verfahren“, das grundsätzlich nicht der Verfolgung von Individualrechten dient.(Rn.25)
2. Eine Regelung eines individuellen Anspruchs der Personalvertretung gegen den Dienststellenleiter auf Unterlassung einer unter Verstoß gegen Beteiligungsrechte angeordneten oder auf Rückgängigmachung einer solchen durchgeführten Maßnahme lässt sich dem Berliner Personalvertretungsgesetz nicht entnehmen.(Rn.25)
3. Steht aber der objektiv-rechtlichen Pflicht des Dienststellenleiters, eine ohne vorherige Zustimmung der zuständigen Personalvertretung durchgeführte Maßnahme wieder rückgängig zu machen, kein im Beschlussverfahren durchsetzbares Recht des Personalrats gegenüber, sperrt dies auch den Erlass einer einstweiligen Verfügung ungeachtet der Gewissheit des Mitbestimmungsrechts.(Rn.26)
Verfahrensgang
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 18. September 2015 wird geändert.
Im Wege der einstweiligen Verfügung wird festgestellt, dass der Beteiligte durch die am 30. Juli 2015 gegenüber den Mitarbeitern des Referats II A des Landesamtes für Gesundheit und Soziales, Arbeitsgruppe ZAA, ergangene einseitige Anordnung von sog. „Funktionszeiten" für den Zeitraum von August bis einschließlich Oktober 2015 gegen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit §§ 79 ff. PersVG Berlin verstößt.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten schlossen im Jahr 2003 eine Dienstvereinbarung über die Flexibilisierung der Arbeitszeit (DV Flex), nach deren § 2 Abs. 1 und 2 die Mitarbeiter/in-nen beim Landesamt für Gesundheit und Soziales (LAGeSo) innerhalb einer Rahmenzeit zwischen 6.00 Uhr und 19.30 Uhr ihre Anwesenheit unter Beachtung einer Kernzeit zwischen 9.00 und 14.00/15.00 Uhr (Beamte) bzw. 10.00 bis 13.00/14.00 Uhr (Arbeitnehmer) im Rahmen der dienstlichen Erfordernisse selbst bestimmen können. Nach § 2 Abs. 5 DV Flex kann die Kernzeit durch die Festsetzung von bereichsspezifischen Funktionszeiten ersetzt werden, in denen das zur Gewährleistung des Dienstleistungsversprechens erforderliche Personal anwesend sein muss. Die Funktionszeiten werden nach Entscheidung durch die Ver-antwortungsbereiche von dem Servicebereich Finanzen und Personal unter Beteiligung der Beschäftigtenvertretungen festgelegt und werden Bestandteil der Dienstvereinbarung. Darüber hinaus kann nach § 8 Abs. 2 DV Flex die Leitung des Verantwortungsbereichs vorübergehend einen Schichtdienst einrichten, sofern die ordnungsgemäße Erledigung der Dienstgeschäfte auf andere Weise nicht bewirkt werden kann. In diesen Fällen sind durch den Servicebereich Finanzen und Personal die Beschäftigtenvertretungen zu beteiligen.
Zur Bewältigung der mit den steigenden Asylbewerberzahlen einhergehenden Mehrarbeit bei der Erstaufnahme ordnete der Beteiligte am 29. Juli 2015 für die Zentrale Aufnahmeeinrichtung und Leistungsstelle für Asylbewerber - Referat II A - für den Zeitraum vom 3. August bis zum 31. Oktober 2015 die Ersetzung der Kernzeit durch eine Funktionszeit montags bis freitags 7.00 Uhr bis 19.30 Uhr sowie die Einrichtung eines Früh- und eines Spätdienstes (7.00 Uhr bis 15.30 Uhr sowie 11.00 Uhr bis 19.30 Uhr) an und übersandte die Anordnung dem Antragsteller am 29. Juli 2015 zur Mitbestimmung gem. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Berlin.
Zur Begründung seiner schriftlichen Zustimmungsverweigerung vom 12. August 2015 führte der Antragsteller u.a. an, das im Frühdienst eingesetzte, wegen der Anordnung von Früh- und Spätdienst zahlenmäßig reduzierte Personal könne den Massenandrang des Publikums ab 6.00 Uhr nicht bewältigen.
Nachdem der Beteiligte auf die Forderung des Antragstellers, die am 3. August 2015 eingeführte Dienstzeitenregelung bis zum Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens zurückzunehmen, nicht reagierte, hat der Antragsteller am 31. August 2015 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren einschließlich eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung eingeleitet und vorgetragen: Er könne die Aufhebung der Maßnahme im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes beanspruchen, weil anderenfalls ein effektiver Rechtsschutz zur Durchsetzung seiner Beteiligungsrechte nicht mehr möglich sei. Der Mitbestimmungsanspruch ergebe sich aus den Bestimmungen der DV Flex und aus § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Berlin. Der Verfügungsgrund folge aus den Schwierigkeiten für die Beschäftigten, die neuen Arbeits-/Dienstzeiten mit ihren häuslichen Pflichten in Einklang zu bringen.
Der Antragsteller hat beantragt,
im Wege der einstweiligen Verfügung der Dienststelle aufzugeben, die am 30.07.2015 gegenüber den Mitarbeitern des Referats II A des Landesamts für Gesundheit und Soziales ergangene Anordnung von sog. „Funktionszeiten" in der Zeit von August 2015 bis einschließlich Oktober 2015 wieder aufzuheben und das in der Dienstvereinbarung über die Flexibilisierung der Arbeitszeit vom 24.11.2003 vorgesehene Beteiligungsverfahren im Sinne von § 2 Abs. 5 und § 8 Abs. 1 und 2 der Dienstvereinbarung bei der Einführung von sog. „Funktionszeiten" i.V.m. § 79 PersVG i.V.m. § 85 Abs.1 Ziff.1 PersVG Berlin durchzuführen,
hilfsweise
1. im Wege der einstweiligen Verfügung festzustellen, dass die Dienststelle durch die am 30.07.2015 gegenüber den Mitarbeitern des Referats II A des Landesamt für Gesundheit und Soziales ergangene einseitige Anordnung von sog. „Funktionszeiten" für den Zeitraum von August bis einschließlich Oktober 2015 gegen § 2 Abs. 5 und § 8 Abs. 1 und 2 der Dienstvereinbarung über die Flexibilisierung der Arbeitszeit vom 24.11.2003 und das Mitbestimmungsrecht des Personalrats aus § 85 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit § 79 PersVG verstößt und
für den Fall der Stattgabe des Hilfsantrags zu 1.
2. im Wege der einstweiligen Verfügung der Dienststelle aufzugeben, die am 30.07.2015 gegenüber den Mitarbeitern des Referats II A des Landesamts für Gesundheit und Soziales ergangene Anordnung von sog. „Funktionszeiten" in der Zeit von August 2015 bis einschließlich Oktober 2015 wieder aufzuheben und das in der Dienstvereinbarung über die Flexibilisierung der Arbeitszeit vom 24.11.2003 vorgesehene Beteiligungsverfahren im Sinne von § 2 Abs. 5 und § 8 Abs. 1 und 2 der Dienstvereinbarung bei der Einführung von sog. „Funktionszeiten" i.V.m. § 79 PersVG i.V.m. § 85 Abs.1 Ziff.1 PersVG Berlin durchzuführen.
Der Beteiligte hat zur Begründung seines Abweisungsantrags vorgetragen: Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Berlin komme hier nicht zum Tragen, weil die Maßnahmen aufgrund begründeter dienstlicher Notwendigkeiten gemäß § 6 Abs. 5 TV-L vom Tarifvorbehalt des Einleitungssatzes in § 85 Abs. 1 PersVG Berlin erfasst seien. Zudem lasse § 2 Abs. 5 DV Flex die einseitige Anordnung zu. Schließlich könne eine mitbestimmungsbedürftige Maßnahme auch ohne die Zustimmung des Personalrats getroffen werden, wenn es sich um eine nur vorläufige Regelung zur Erfüllung von Pflichten und Aufgaben der Dienststelle im öffentlichen Interesse handle.
Das Verwaltungsgericht Berlin hat die Anträge mit Beschluss vom 18. September 2015 abgelehnt und zur Begründung angeführt: Der Hauptantrag könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil das Personalvertretungsgesetz den Personalvertretungen nicht das im Beschlussverfahren verfolgbare Recht einräume, den Dienststellen die Durchführung bestimmter, der Mitbestimmung unterliegender Maßnahmen zu untersagen. Für die hilfsweise begehrte Feststellung eines Verstoßes gegen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bestehe möglicherweise ein Verfügungsanspruch, weil das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Festlegung der Arbeitszeiten nicht durch § 6 Abs. 5 TV-L verdrängt werde und das Berliner Personalvertretungsgesetz dem Dienststellenleiter auch keine Notkompetenz wie etwa in § 69 Abs. 5 BPersVG einräume. Indes fehle es am Verfügungsgrund. Ein möglicher Verstoß gegen ein Beteiligungsrecht des Antragstellers sowie der mögliche Nachteil, dass er wegen der Dauer des Verfahrens in der Hauptsache eine etwaige Missachtung des Beteiligungsrechts ggf. über einen längeren Zeitraum hinnehmen müsste, bildeten als solche noch keinen Verfügungsgrund. Ob Interessen einzelner betroffener Beschäftigter eingebracht werden könnten, könne offen bleiben, weil sich auch aus deren Berücksichtigung kein Verfügungsgrund ergebe. Die angeführten Probleme hätten ihren überwiegenden Grund in der Privatsphäre der Beschäftigten, nicht aber in der Festlegung von Funktionszeiten. Auf den zweiten Hilfsantrag sei nicht einzugehen, weil er unter der prozessualen Bedingung stehe, dass dem ersten Hilfsantrag stattgegeben werde.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers. Er hält den Ausschluss eines Anspruchs auf Aufhebung der im Streit befindlichen Maßnahme des Dienststellenleiters jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden für falsch, in dem mit annähernder Gewissheit ein Mitbestimmungsrecht angenommen werden könne, die Dienststelle sich also offenbar nicht an Recht und Gesetz halten wolle. Eine Vorwegnahme der Hauptsache sei bei einem Unterlassungsausspruch unter gleichzeitiger Anordnung das Mitbestimmungsverfahren durchzuführen, nicht zu befürchten. Jedenfalls aber sei den Hilfsanträgen zu 1 und 2 zu entsprechen. Der Verfügungsgrund ergebe sich hier zum einen daraus, dass auf Seiten des Antragstellers ohne Erlass der einstweiligen Verfügung wegen der befristeten Dauer der Maßnahme ein vollständiger Rechtsverlust drohe. Zum anderen komme den Beeinträchtigungen, die für die Beschäftigten mit der Änderung der Arbeitszeiten verbunden seien, durchaus eine wesentliche Bedeutung zu.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 18. September 2015 abzuändern und im Wege der einstweiligen Verfügung der Dienststelle aufzugeben, die am 30.07.2015 gegenüber den Mitarbeitern des Referats II A des Landesamts für Gesundheit und Soziales, Arbeitsgruppe ZAA, ergangene Anordnung von sog. „Funktionszeiten" in der Zeit von August 2015 bis einschließlich Oktober 2015 wieder aufzuheben und das in der Dienstvereinbarung über die Flexibilisierung der Arbeitszeit vom 24.11.2003 vorgesehene Beteiligungsverfahren im Sinne von § 2 Abs. 5 und § 8 Abs. 1 und 2 der Dienstvereinbarung i.V.m. §§ 79 ff. PersVG i.V.m. § 85 Abs.1 Ziff.1 PersVG Berlin bei der Einführung von sog. „Funktionszeiten“ durchzuführen,
1. im Wege der einstweiligen Verfügung festzustellen, dass die Dienststelle durch die am 30.07.2015 gegenüber den Mitarbeitern des Referats II A des Landesamt für Gesundheit und Soziales, Arbeitsgruppe ZAA, ergangene einseitige Anordnung von sog. „Funktionszeiten" für den Zeitraum von August bis einschließlich Oktober 2015 gegen das Mitbestimmungsrecht des Personalrats aus § 85 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit §§ 79 ff. PersVG Berlin verstößt,
und weiter hilfsweise
2. im Wege der einstweiligen Verfügung festzustellen, dass die Dienststelle in Bezug auf die am 30.07.2015 gegenüber den Mitarbeitern des Referats II A des Landesamts für Gesundheit und Soziales, Arbeitsgruppe ZAA, ergangene Anordnung von sog. „Funktionszeiten" in der Zeit von August 2015 bis einschließlich Oktober 2015 das in der Dienstvereinbarung über die Flexibilisierung der Arbeitszeit vom 24.11.2003 vorgesehene Beteiligungsverfahren im Sinne von § 2 Abs. 5 und § 8 Abs. 1 und 2 der Dienstvereinbarung i.V.m. §§ 79 ff. PersVG i.V.m. § 85 Abs.1 Ziff.1 PersVG Berlin fortzuführen hat.
Der Beteiligte tritt der Beschwerde entgegen, stimmt der Antragsänderung nicht zu und verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere gemäß § 91 Abs. 2 PersVG Berlin i.V.m. § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 567 ZPO statthafte und fristgerecht innerhalb der Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung der Entscheidung (§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO) eingelegte Beschwerde des Antragstellers ist zum Teil begründet.
1. Der Antragsteller hat mit seinem Hauptantrag auch im Beschwerdeverfahren keinen Erfolg. Mit ihm begehrt er in erster Linie, dem Beteiligten aufzugeben, die Anordnung von Funktionszeiten wieder aufzuheben. Der mit diesem Antrag durch das Wort „und“ verbundene weitere Antrag, dem Beteiligten aufzugeben, das Beteiligungsverfahren durchzuführen, sieht der Senat als unselbständiges Folgebegehren an, über das nur entschieden werden soll, wenn dem Beteiligten zugleich die Aufhebung der Maßnahme aufgegeben wird. Für den Fall, dass der Senat die Aufhebung der Maßnahme nicht ausspricht, soll es nach dem Sinn der Staffelung der Anträge bei dem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag bleiben, auch wenn der Ausspruch einer Verpflichtung des Dienststellenleiters, das Beteiligungsverfahren einzuleiten oder fortzuführen grundsätzlich möglich wäre (vgl. dazu Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Mai 2011 - BVerwG 6 P 4.10 -, juris Rn. 4 m.w.N.)
Das mit dem ersten Teil des Hauptantrags verfolgte Aufhebungsbegehren ist auf die Durchsetzung einer rein objektiv-rechtlichen Pflicht gerichtet. Dieser Pflicht steht kein im Beschlussverfahren durchsetzbares Recht des Antragstellers gegenüber. Dies lässt auch den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung nicht zu, weil insoweit ein Verfügungsanspruch nicht besteht.
Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren ist seinem Charakter nach ein „objektives Verfahren“, das grundsätzlich nicht der Verfolgung von Individualrechten dient. Mit Rücksicht auf die sich aus dem Demokratieprinzip ergebenden Beschränkungen einer Einflussnahme der Personalvertretung auf die Wahrnehmung von Amtsaufgaben durch die Dienststelle und die damit im Zusammenhang stehende Eigenart des Beschlussverfahrens („Innenrechtsstreit“) bedarf es einer eindeutigen gesetzlichen Regelung, sofern der Personalvertretung subjektive materiell-rechtliche Rechtspositionen eingeräumt werden sollen. Verpflichtungsaussprüche im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren sind daher nur anerkannt, wenn und soweit das Personalvertretungsrecht dem jeweiligen Antragsteller eine durchsetzungsfähige Rechtsposition einräumt. Das ist in der Rechtsprechung geklärt (vgl. Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. Februar 2009 - OVG 61 PV 1.09 -, juris Rn. 30 unter Bezugnahme auf Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 -, juris Rn. 143 ff., und Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Mai 2011 - BVerwG 6 P 4.10 -, juris Rn. 36 zu § 63 Satz 2 NdsPersVG). Eine solche Regelung eines individuellen Anspruchs der Personalvertretung gegen den Dienststellenleiter auf Unterlassung einer unter Verstoß gegen Beteiligungsrechte angeordneten oder auf Rückgängigmachung einer solchen durchgeführten Maßnahme lässt sich dem Berliner Personalvertretungsgesetz nicht entnehmen.
Steht aber der objektiv-rechtlichen Pflicht des Dienststellenleiters, eine ohne vorherige Zustimmung der zuständigen Personalvertretung durchgeführte Maßnahme wieder rückgängig zu machen, kein im Beschlussverfahren durchsetzbares Recht des Antragstellers gegenüber, sperrt dies auch den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung ungeachtet der Gewissheit des Mitbestimmungsrechts. Das dagegen von der Beschwerde angeführte Argument, die Dienststellenleitung zeige, wenn sie sich über ein mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmendes Mitbestimmungsrecht hinwegsetze, dass sie sich nicht an Recht und Gesetz halten wolle, ist nachvollziehbar, ändert aber an der oben dargestellten gesetzgeberischen Wertung nichts. Anders als der Antragsteller meint, würde die Anerkennung eines Unterlassungsanspruchs in Bezug auf die fragliche Maßnahme im Rahmen des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht nur die Hauptsache vorwegnehmen, sondern unzulässigerweise über das hinausgehen, was der Antragsteller im Hauptverfahren beanspruchen kann.
Es mag sein, dass im Einigungsstellenverfahren bzw. in einem ggf. nachfolgenden Beschlussverfahren eine „Überprüfung des Mitbestimmungsrechts verfahrensimmanent erfolgen würde“. Entscheidend ist hier jedoch das Zeitmoment. Der Beteiligte hält offenkundig eine sofortige, wenn auch zeitlich begrenzte Änderung der Arbeits-/Dienstzeitregelung für erforderlich, um den stark gestiegenen Arbeitsanfall bei der Erstaufnahme von Asylbewerbern bewältigen zu können. Erfahrungsgemäß ist eine rechtskräftige gerichtliche Feststellung eines Mitbestimmungsrechts im Hauptsacheverfahren nicht vor Ablauf eines Jahres zu erlangen. Für diese Zeit könnte der Dienststellenleiter von der ihm sachgerecht erscheinenden Arbeits-/Dienstzeitregelung keinen Gebrauch machen.
Im Falle einer von der Beschwerde angedeuteten schuldhaften Verletzung von Amtspflichten des Dienststellenleiters, zu denen auch die Beteiligungspflichten gehören, ist die Personalvertretung nicht rechtlos. Ihr steht in diesem Fall der Weg der Fach- bzw. Dienstaufsichtsbeschwerde an die oberste Dienstbehörde offen.
2. a) Das mit dem Hilfsantrag zu 1 verfolgte Feststellungsbegehren hat - soweit es das Mitbestimmungsrecht aus § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Berlin betrifft - Erfolg.
aa) Da in personalvertretungsrechtlichen (Hauptsache-)Beschlussverfahren Feststellungsanträge zur Klärung von Beteiligungsrechten wegen der Bindung der Dienststellen an Recht und Gesetz das hinreichende Rechtsschutzziel darstellen, können sie diesen Zweck auch erfüllen, wenn sie in Gestalt einer einstweiligen Verfügung ergehen (vgl. Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. November 2011 - OVG 61 PV 3.11 -, juris Rn. 17). Weil damit jedoch die Hauptsache zumindest teilweise vorweggenommen wird, muss in diesen Fällen nahezu Gewissheit über die Mitbestimmungspflichtigkeit der Maßnahme bestehen und ein im Hauptsacheverfahren nicht mehr auszugleichender Rechtsverlust des Antragstellers drohen (vgl. Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. Februar 2009 - OVG 61 PV 1.09 -, juris Rn. 46, m.w.N. und vom 24. November 2011, a.a.O.). Der Antragsteller hat einen Verfügungsanspruch sowie einen Verfügungsgrund mit der dafür erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht i.S.v. § 91 Abs. 2 PersVG Berlin i.V.m. § 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 935 ff. ZPO.
bb) Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis, welches den Verfügungsanspruch bildet, ist der Verstoß des Beteiligten gegen §§ 79 Abs. 1, 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Berlin, als er für die Beschäftigten des Referats II A des Landesamtes für Gesundheit und Soziales mit sofortiger Wirkung für drei Monate die geltende Kernzeit durch eine Funktionszeit mit Früh- und Spätdienst angeordnet hat, ohne den Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens abzuwarten.
Nach § 79 Abs. 1 PersVG Berlin bedarf eine Maßnahme, soweit sie der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt, ihrer vorherigen Zustimmung. Gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Berlin bestimmt die Personalvertretung, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mit über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Es ist offenkundig, dass die Anordnung von Funktionszeiten in Früh- und Spätdiensten anstelle der innerhalb von Rahmen- und Kernzeiten selbst bestimmbaren Arbeitszeit der Beschäftigten des Referats II A sowohl Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und zugleich die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage regelt und damit der Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Berlin unterliegt. Ohne vorherige Zustimmung hätte somit der Beteiligte die Funktionszeit mit Früh- und Spätdienst nicht einrichten dürfen.
§ 6 Abs. 5 TV-L, wonach die Beschäftigten im Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten zur Leistung von Sonntags-, Feiertags-, Nacht-, Wechselschicht-, Schichtarbeit sowie - bei Teilzeitbeschäftigung aufgrund arbeitsvertraglicher Regelung oder mit ihrer Zustimmung - zu Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit verpflichtet sind (ähnliches gilt für die Beamten nach § 4 Abs. 3 Satz 6 AZVO), stellt ersichtlich keine die Mitbestimmung ausschließende tarifvertragliche Regelung im Sinne des Einleitungshalbsatzes von § 85 Abs. 1 PersVG Berlin dar. Der Tarifvorbehalt bedeutet, dass das Mitbestimmungsrecht verdrängt wird, wenn der Gegenstand der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme abschließend durch einen in der Dienststelle geltenden Tarifvertrag geregelt ist. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass es bei einer tariflichen Bestimmung keiner Mitsprache der Personalvertretung bedarf, weil bereits ein billiger Interessenausgleich für die Beschäftigten in den Tarifverhandlungen herbeigeführt worden ist; auch sollen die Personalräte nicht in Konkurrenz zu den Tarifvertragsparteien treten. Dass es hier an einer solchen abschließenden Arbeitszeitregelung im Tarifvertrag fehlt, hat die Fachkammer auf Seite 6 des Beschlussabdrucks zutreffend ausgeführt. Der Feststellung, dass § 6 Abs. 5 TV-L nur festlegt, dass Schichtarbeit, um die es hier geht, unter bestimmten Umständen eine zulässige Form der Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit sein kann, der Tarifvertrag sich aber zu der durch § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Berlin gesetzlich vorgesehenen Beteiligung der Personalvertretung bei entsprechenden Maßnahmen des Dienststellenleiters nicht verhält und deshalb auch nicht die Anwendung des Beteiligungstatbestands sperrt, ist aus Sicht des Senats nichts hinzuzufügen.
§ 2 Abs. 5 DV Flex entbindet den Beteiligten ebenfalls nicht von der Mitbestimmung bei einer Änderung der Arbeitszeitvereinbarung. Danach kann die Kernzeit durch die Festsetzung von bereichsspezifischen Funktionszeiten ersetzt werden, in denen das zur Gewährleistung des Dienstleistungsversprechens erforderliche Personal anwesend sein muss. Es mag sein, dass die „Verantwortungsbereiche“ Funktionszeiten anfordern können. Auch mag grundsätzlich eine Beschäftigungsvertretung einer Änderung einer mitbestimmten Arbeitszeitregelung in einer Dienstvereinbarung vorab und allgemein zustimmen können. Darum geht es hier aber nicht. Vielmehr nennt Satz 2 der Bestimmung ausdrücklich die Beteiligung der Beschäftigtenvertretungen bei der Festlegung der Funktionszeiten durch den Servicebereich Finanzen und Personal ebenso wie bei der Einrichtung eines Schichtdienstes nach § 8 Abs. 2 DV Flex. Von einer Vorabzustimmung zur Einrichtung von Funktionszeiten kann also keine Rede sein.
Da der Beteiligte das Mitbestimmungsverfahren eingeleitet hat, indem er die Beteiligung des Antragstellers verfügt und eine entsprechende Vorlage vom 29. Juli 2015 gefertigt hat, ist ein vorzeitiger Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens gem. § 79 Abs. 2 Satz 3 und 4 PersVG Berlin zu erwägen. Danach gilt die Maßnahme als gebilligt, wenn nicht die Personalvertretung innerhalb einer Frist von zwei Wochen die Zustimmung schriftlich verweigert. Zwar hat der Antragsteller am 12. August 2015, also am letzten Tag der Zwei-Wochen-Frist die Zustimmung schriftlich verweigert. Allerdings steht einem Schweigen des Personalrats bis zum Ablauf der Zwei-Wochen-Frist der Fall der unbeachtlichen Einwendungen gleich.
Nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. Beschluss vom 13. Juni 2013 - OVG 60 PV 15.12 -, juris Rn. 25 und Beschluss vom 25. August 2011 - OVG 60 PV 3.11 -, juris Rn. 46 ff. unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. Beschluss vom 30. November 1994 - BVerwG 6 P 11.93 -, juris Rn. 14; allgemein Beschluss vom 16. Juni 2000 - BVerwG 6 P 6.99 - juris Rn. 25) ist eine Verweigerung der Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme auch ohne gesetzliche Festlegung der dafür zugelassenen Gründe unbeachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen; dem Personalrat ist es nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis zwar in der vorgeschriebenen Form, aber ohne inhaltlichen Bezug zu einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. An einem derartigen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand nicht mehr zuordnen lassen oder wenn sich aus der Begründung der für die Zustimmungsverweigerung maßgebende rechtliche Gesichtspunkt und die tatsächlichen Umstände nicht ergeben, aus denen der Personalrat seine Rüge ableitet. Ist eine Zuordnung offensichtlich nicht möglich, so lässt das erkennen, dass die Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt. Eine derart unbeachtliche Zustimmungsverweigerung kann insbesondere nicht die Verpflichtung der Dienststelle begründen, das Einigungsverfahren einzuleiten. Vielmehr gilt die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt.
Indes hat der Antragsteller hier keine unbeachtlichen Einwendungen im vorstehend beschriebenen Sinne erhoben. Sein im Ablehnungsschreiben vom 12. August 2015 vorgebrachte Haupteinwand, das im Frühdienst eingesetzte, wegen der Anordnung von Früh- und Spätdienst zahlenmäßig reduzierte Personal könne den Massenandrang des Publikums ab 6.00 Uhr nicht bewältigen, steht mit der Anordnung eines Spätdienstes, der erst um11.00 Uhr seine Arbeit aufnimmt, vom Frühdienst aber zwangsläufig einen Teil der Beschäftigten abzieht, in unmittelbarem Zusammenhang und lässt sich zwanglos dem Mitbestimmungstatbestand in § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Berlin (Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage) zuordnen. Da bereits ein sachgerechter Ablehnungsgrund für die Fortsetzung des Mitbestimmungsverfahrens genügt, kann offen bleiben, ob sich die weiteren vorgetragenen Ablehnungsgründe dem Mitbestimmungstatbestand des § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Berlin zuordnen lassen.
Die - im Grundsatz für den Senat nachvollziehbare - Eilbedürftigkeit von Maßnahmen zur Bewältigung des erhöhten Arbeitsanfalls bei der Erstversorgung von Asylbewerbern setzt den Grundsatz der vorherigen Mitbestimmung nicht außer Kraft.
Verfassungsrecht rechtfertigt eine Ausnahme von dem Grundsatz nicht. Arbeitszeitregelungen gehören zu den Angelegenheiten, die die Beschäftigten in ihrem Beschäftigungsverhältnis betreffen, typischerweise aber nicht oder nur unerheblich die Wahrnehmung von Amtsaufgaben gegenüber dem Bürger berühren (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 -, juris Rn. 146 zu der dem § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Berlin entsprechenden Vorschrift in § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG) und bei denen das Demokratieprinzip eine weitreichende Mitwirkung der Beschäftigten zulässt, wie dies im Berliner Personalvertretungsgesetz für den Fall der Mitbestimmung geregelt ist („Gruppe a“). Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Arbeitszeitregelung aus Sicht des Dienststellenleiters zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Amtsauftrags unerlässlich ist und die Maßnahme bei Zuwarten auf den Abschluss eines Mitbestimmungsverfahrens - sei es durch die Zustimmung des Personalrats, sei es durch die Ersetzung der Zustimmung durch die Einigungsstelle ggf. auch nach gerichtliche Feststellung einer Pflicht der Einigungsstelle, die Zustimmung zu ersetzen - zu spät käme.
Zur Lösung solcher Fälle haben alle anderen Bundesländer und der Bund in ihren Personalvertretungsgesetzen Vorschriften eingefügt, die den jeweiligen Leiter der Dienststelle ermächtigen, bei Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung eine vorläufige Regelung zu treffen. Da das Berliner Personalvertretungsgesetz als einziges Personalvertretungsgesetz (vgl. hierzu bereits Beschlüsse des Senats vom 30. Mai 2013 - OVG 60 PV 17.12 -, juris Rn. 33 und vom 19. Februar 2015 - OVG 60 PV 1.14 -, juris Rn. 30) eine solche Bestimmung nicht enthält, hat es mit der Pflicht des Dienststellenleiters, vor Durchführung der Maßnahme die Zustimmung des Antragstellers beizubringen, sein Bewenden. Ein Antrag des Antragstellers auf Feststellung einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts im Hauptsacheverfahren hätte nach alledem an Gewissheit grenzende Erfolgsaussichten.
cc) Ein Verfügungsgrund ist gegeben, wenn ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, die durch die Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht mehr ausgeglichen werden könnten (vgl. Beschluss des 61. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. Februar 2009 - OVG 61 PV 1.09 -, juris Rn. 41 und vom 22. Februar 2011 - OVG 61 PV 1.10 -, juris Rn. 8 f.). Die begehrte Feststellung erscheint zur Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf das streitige Mitbestimmungsrecht zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig.
Das folgt allerdings entgegen der Ansicht des Antragstellers noch nicht allein daraus, dass der Antragsteller wegen der Dauer des Verfahrens in der Hauptsache eine etwaige Missachtung des Beteiligungsrechts ggf. über einen längeren Zeitraum hinnehmen müsste (vgl. Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. Februar 2009 - OVG 61 PV 1.09 -, juris Rn. 42 und vom 22. Februar 2011 - OVG 61 PV 1.10 -, juris Rn. 11 ). Das ergibt sich folgerichtig aus den für den Erlass einer einstweiligen Verfügung vom Gesetz gestellten besonderen Anforderungen sowie aus der Qualifizierung des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens als eines objektiven Verfahrens, das in Bezug auf streitige Beteiligungsrechte auf eine feststellende Streitentscheidung und nicht auf den Schutz von individualrechtlichen Ansprüchen der Personalvertretung angelegt ist (siehe oben unter II.1).
Auch die Nachteile für die Beschäftigten, die sich daraus ergeben, dass sie vorläufig eine Arbeits-/Dienstzeitregelung zu befolgen haben, die unter Verletzung der Mitbestimmungsrechts ihrer Personalvertretung zustande gekommen ist, genügt nicht zum Beleg einer besonderen Eilbedürftigkeit. Das Verfahren vor den Fachgerichten für Personalvertretungsangelegenheiten ist nicht dazu bestimmt, individuelle Rechte der Beschäftigten zu sichern, sondern dient dazu, objektive Streitfragen des Personalvertretungsrechts zu entscheiden (vgl. Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. Februar 2009 - OVG 61 PV 1.09 -, juris Rn. 43). Selbst wenn man zugunsten des Antragstellers die Interessen der Beschäftigten in die Prüfung des Verfügungsgrundes insofern einbeziehen würde, als der Personalrat Interessenwalter der Beschäftigten ist, wäre kein unzumutbarer Nachteil gegeben. Denn der Antragsteller hat nicht mit der für eine Vorwegnahme der Hauptsache notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass für die Zeit bis zur Hauptsacheentscheidung unzumutbare Nachteile entstehen würden. Häuslichen, familiären, gesundheitlichen oder sozialen Belangen der Beschäftigten kann bei der Verteilung der Schichtdienste Rechnung getragen werden. Ohnehin gibt es aber nach dem Vorbringen des Antragstellers nicht genügend Anhaltspunkte dafür, dass mit der Änderung der Arbeitszeiten eine unangemessene körperliche oder seelische Mehrbelastung einhergeht.
Ein Verfügungsgrund ist aber darin zu erblicken, dass Rechte des Antragstellers bei der Regelung der Arbeitszeit durch die Umsetzung der nicht mehr rückgängig zu machenden Anordnung von Funktionszeiten dadurch endgültig vereitelt werden, dass er im Hauptsacheverfahren keine Klärung mehr erreichen kann, d.h. dass durch Zeitablauf ein endgültiger Rechtsverlust droht.
Ist es der Personalvertretung zuzumuten, eine etwaige Missachtung des Beteiligungsrechts wegen der Dauer des Verfahrens in der Hauptsache ggf. über einen längeren Zeitraum hinnehmen, muss sie die Missachtung ihres Beteiligungsrechts nicht endgültig hinzunehmen, ohne hierzu eine gerichtliche Klärung zu erlangen. So liegt es hier. Wegen der zeitlichen Begrenzung der Maßnahme erscheint im vorliegenden Fall eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren für den Personalrat nicht erreichbar. Denn eine rechtskräftige Entscheidung im personalvertretungsrechtlichen Beschluss(hauptsache)verfahren wäre innerhalb der hier angeordneten dreimonatigen Dauer der Maßnahme nicht zu erlangen.
Das allein rechtfertigt gleichwohl immer noch nicht die Annahme eines Verfügungsgrundes. Dieser ist erst dadurch hinreichend glaubhaft gemacht, dass keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich die vorübergehende Anordnung einer Funktionszeit wiederholen wird. Ohne eine solche Wiederholungsgefahr kann der Antragsteller eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht erreichen, wenn sich die Maßnahme zuvor durch Zeitablauf erledigt hat. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage, wie sie in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Verwaltungsprozess vorgesehen ist, ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren mangels entsprechender Regelung im Arbeitsgerichtsgesetz oder in der entsprechend anwendbaren Zivilprozessordnung nicht zulässig. Ein Feststellungsbegehren im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kann nur auf ein bestehendes oder zumindest hinreichend sicher zu erwartendes Rechtsverhältnis gerichtet sein. Es ist aber nicht sicher, ob und ggfs. wann der Beteiligte erneut eine Anordnung wie die hier in Rede stehende erlässt. Fehlt es mithin an einer Wiederholungsgefahr, droht mit Ablauf der Gültigkeitsdauer der Anordnung auf Seiten des Antragstellers ein endgültiger Rechtsverlust ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung. In diesem Fall kann eine einstweilige Verfügung ergehen, wenn ein Obsiegen des Antragstellers im Hauptsacheverfahren - wie hier (siehe oben II.2.a) bb) am Ende) - an Gewissheit grenzend wahrscheinlich ist. Dann droht dem Beteiligten kein irreversibler Nachteil, und dem Antragsteller kann der endgültige Rechtsverlust nicht zugemutet werden.
b) Den weiteren Antrag, zusätzlich einen Verstoß gegen die DV Flex festzustellen, hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht mehr weiterverfolgt.
3. Mit dem Hilfsantrag zu 2 kann die Beschwerde schon deshalb keinen Erfolg haben, weil er anders als in der ersten Instanz nicht unter der Bedingung gestellt worden ist, dass dem Hilfsantrags zu 1 stattgegeben wird, sondern unter der Bedingung, dass dem 1. Hilfsantrag nicht stattgegeben wird („…und weiter hilfsweise…“). Auch inhaltlich ist der Antrag gegenüber dem erstinstanzlichen 2. Hilfsantrag geändert worden. Er entsprach in der ersten Instanz noch dem Hauptantrag zu 1. In der Beschwerdeinstanz ist der Verpflichtungsantrag („…aufzugeben…“) in einen Feststellungsantrag umgewandelt worden. Da der Beteiligte der Antragsänderung nicht zugestimmt hat und der Senat die Änderung im Hinblick auf die umfassende Feststellung im 1. Hilfsantrag nicht für sachdienlich hält, ist der Antrag insoweit unzulässig (§ 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 79 ff. PersVG
§ 79 PersVG
§ 567 ZPO
§ 2 Abs. 5 DV
§ 8 Abs. 2 DV
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG
§ 85 Abs. 1 PersVG
§ 69 Abs. 5 BPersVG
§ 91 Abs. 2 PersVG
§ 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 63 Satz 2 NdsPersVG
§ 85 Abs. 2 ArbGG
§ 920 Abs. 2, 935 ff. ZPO
§ 79 Abs. 1, 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 79 Abs. 2 Satz 3 und 4 PersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 62 L 14.15
00 Uhr und 19.30
00 Uhr bis 19.30
00 Uhr bis 15.30
6 P 4.10
61 PV 1.09
2 BvF 1/92
61 PV 3.11
60 PV 15.12
60 PV 3.11
6 P 11.93
6 P 6.99
60 PV 17.12
60 PV 1.14
61 PV 1.10