Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-11-29, Aktenzeichen 12 U 30/21
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2021:1129.12U30.21.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 21. Januar 2021 verkündete Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zum 26. Oktober 2021 auf die Stufe bis 80.000,00 € und für die Zeit danach auf die Stufe bis 65.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht im Berufungsverfahren nur noch gegen die Beklagte zu 2) Ansprüche auf Schadensersatz mit der Begründung geltend, der von ihr bei der Beklagten zu 1) zum Preis von 83.500,00 € neu erworbene Pkw AUDI Q 7 SUV 3.0 TDI, Erstzulassung 11. November 2015, der einen Motor des Typs EA 897 EU 6 (200 kW) enthält, weise unzulässige Abschalteinrichtungen auf und sei deshalb von dem sogenannten „Abgasskandal“ betroffen.
Wegen der Einzelheiten des in erster Instanz unstreitigen und streitigen Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Ergänzend und klarstellend wird ausgeführt:
Das Fahrzeug wies zuletzt am 8. November 2021 einen Stand des Tachometers von 87.611 km auf.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2) keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus § 823 Abs. 2 in Verbindung mit § 263 StGB bzw. 27 EG-FGV oder aus § 826 BGB habe.
Die Klägerin habe nicht substantiiert behauptet, dass in ihrem Fahrzeug eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien. Der ursprüngliche Vortrag der Klägerin sei erkennbar allein auf den Motor EA 189 bezogen. Ein solcher Motor sei jedoch im Fahrzeug der Klägerin unstreitig nicht verbaut, sondern ein Motor vom Typ EA 897. Allein die Tatsache, dass in dem Motor EA 189 von der Konzernmutter der Beklagten eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden sei, begründe keinen Generalverdacht gegen sämtliche Motoren des VW-Konzerns. Zudem sei der gegenständliche Motor von der Beklagten und nicht von der Volkswagen AG entwickelt worden. Die Klägerin könne sich, was sie inzwischen einräume, auch nicht auf einen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden KBA) stützen, denn der Rückruf beziehe sich allein auf Fahrzeuge der ersten Baureihe mit den Leistungsstufen 176 und 180 kW. Das gegenständliche Fahrzeug habe jedoch eine Leistung von 200 kW, die seitens der Beklagten zu 2) nur in der zweiten Baureihe angeboten worden sei. Es liege auf der Hand, dass eine illegale Abschalteinrichtung in einer älteren Motorenbaureihe nicht den Schluss zulasse, dass in anderen jüngeren Motorenbaureihen ebenfalls illegale Abschalteinrichtungen verbaut seien. Der Rückrufbescheid des KBA beziehe sich nur auf Fahrzeuge der ersten Baureihe des AUDI Q7 (sog. Euro 6-Vorerfüller). Das Fahrzeug der Klägerin gehöre jedoch nicht zu der ersten Baureihe, sondern zur zweiten Baureihe und auch nicht zur Kategorie Euro 6-Vorerfüller, denn es unterfalle der Euro 6-Norm bereits regulär. Bereits aus einer einfachen Internetrecherche ergebe sich, dass die erste Baureihe des gegenständlichen Modells nur bis März 2015 produziert worden sei und anschließend ab Juni 2015 die Markteinführung der zweiten Baureihe (Typ 4) erfolgt sei. Warum trotz dieser Unterschiede davon auszugehen sei, dass in dem Fahrzeug trotzdem illegale Abschalteinrichtungen verbaut sein sollen, erläutere die Klägerin nicht. Die übrigen vorgelegten Dokumente beschäftigten sich überwiegend mit dem Motor EA 189 oder anderen Fahrzeugen von VW bzw. Porsche, ohne dass klar werde, welche konkrete Baureihe die Presseberichterstattung zum Gegenstand habe. Diese sei nicht geeignet, den Vortrag unzulässiger Abschalteinrichtungen ausreichend zu substantiieren. Ebenso unsubstantiiert und nicht auf das streitgegenständliche Modell bezogen erwiesen sich deshalb auch die Behauptungen hinsichtlich eines manipulierten SCR-Katalysators, hinsichtlich Getriebemanipulationen und hinsichtlich eines manipulierten OBD-Systems. Die Rechtsprechung zu dem Motor EA 189 sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die von der Klägerin behaupteten Abschalteinrichtungen in den beiden Motorentypen unterschieden sich deutlich. Dass in dem gegenständlichen Motor die aus dem Motor EA 189 bekannte Umschaltlogik zum Einsatz komme, behaupte die Klägerin nicht.
Auch das Vorhandensein einer außentemperaturabhängigen Abgasrückführung („Thermofenster“) begründe keine sittenwidrige Schädigung der Klägerin. Die Kammer schließe sich der Vielzahl von Oberlandesgerichten an, die in diesem Sinne bereits entschieden hätten. Auch bei dem Oberlandesgericht Naumburg habe – soweit bekannt – kein einziger Senat bei einem „Thermofenster“ eine unzulässige Abschalteinrichtung bejaht.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 2) richten. Zur Begründung rügt sie die Verletzung materiellen und formellen Rechts. Das Landgericht habe unstreitigen Parteivortrag verkannt, nämlich das Vorhandensein einer unzulässigen, von der Beklagten zu 2) entwickelten und verbauten Abschalteinrichtung in dem Motor des gegenständlichen Fahrzeuges, die eine Prüfstanderkennung beinhalte. Sie habe in der Klageschrift zu einer Aufheizstrategie sowie zu weiteren Abschalteinrichtungen, dem „Thermofenster“, der Manipulation der AdBlue-Einspritzung und der Getriebemanipulation vorgetragen. Nur zu diesen letztgenannten Abschalteinrichtungen habe sich die Beklagte zu 2) im erstinstanzlichen Verfahren geäußert. Das Vorhandensein der Aufheizstrategie sei damit unstreitig geworden. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie selbst vorgetragen habe, dass die Aufheizstrategie laut einem internen Papier der Volkswagen AG als zulässig bewertet worden sei. Das KBA habe dies vielmehr als unzulässig eingestuft. Weiter habe das Landgericht übersehen, dass das gegenständliche Fahrzeug unstreitig einem verbindlichen Rückruf durch das KBA unterfalle. Dies habe die Beklagte zu 2) nicht bestritten. Das Landgericht habe verkannt, dass dieser Sachverhalt demjenigen bezüglich des Motors EA 189 der Volkswagen AG vergleichbar sei.
Das Landgericht habe die Beweislast im Zusammenhang mit den unzulässigen Abschalteinrichtungen verkannt. Nachdem die Beklagte zu 2) den Vortrag zum „Thermofenster“ nicht bestritten habe, habe sie auch nicht substantiiert erläutert, weshalb dieses für den Schutz des Abgasrückführungssystems und den mittelbaren Motorschutz erforderlich sein soll. Nachdem die Beklagte zu 2) ihren Vortrag zu der Getriebemanipulation im Wesentlichen unstreitig gestellt habe, habe sie diese damit begründet, dass eine vermeintliche Erkennung einer Bergfahrt auf dem Prüfstand habe verhindert werden sollen. Allerdings habe das Landgericht verkannt, dass diese Erläuterung der Beklagten zu 2) nicht schlüssig sei. Bei dem gegenständlichen Fahrzeug handele es sich um einen AUDI Q7 Typ 4L, für das ein amtlicher Rückruf des KBA existiere. Wegen einer unzulässigen Aufheizungsstrategie habe das KBA andere AUDI Q 7 Euro 6 mit geringerer Motorleistung zurückgerufen. Die in dem Rückruf festgestellte Abschalteinrichtung existiere auch bei dem gegenständlichen Fahrzeug. Die Beklagte zu 2) habe das Vorliegen dieser Abschalteinrichtung nicht bestritten, sodass diese bei dem gegenständlichen Fahrzeug unstreitig sei. Das Schreiben des KBA vom 1. März 2019 beweise nicht, dass der gegenständliche Fahrzeugtyp nicht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen sei.
Das Landgericht habe weder schriftlich noch im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 14. Dezember 2020 einen richterlichen Hinweis gegeben, dass ihr Vortrag nicht ausreichend sei. Es fehle ein Hinweis zu nicht ausreichendem Vortrag zum Hintergrund des gegenständlichen Rückrufes. Ebenso fehle ein Hinweis zu nicht ausreichendem Vortrag zum „Thermofenster“ und zur Getriebemanipulation als unzulässige Abschalteinrichtung. Überdies fehle ein Hinweis zu nicht ausreichendem Vortrag zur Sittenwidrigkeit der vorgenannten Abschalteinrichtungen. Das Landgericht habe ihren Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und keinen der von ihr angebotenen Beweise erhoben.
Die Klägerin beantragt zuletzt, nachdem sie im Übrigen einseitig teilweise Erledigung erklärt hat:
Das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 21. Januar 2021, Az. 10 O 646/20 wird wie nachfolgend abgeändert:
1. Die Beklagtenpartei zu 2) wird verurteilt, an die Klagepartei € 49.714,29 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17. April 2020 aus dem ausgeurteilten Betrag zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des AUDI Q7 3.0 TDI, (FIN: ...).
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) das Fahrzeug AUDI Q7 3.0 TDI, (FIN: ...) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei zu 2) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.
4. Die Beklagtenpartei zu 2) wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.398,64 freizustellen.
5. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit im Übrigen erledigt hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 511 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht Magdeburg hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dabei bleibt es auch mit den zuletzt abermals neu strukturierten Anträgen der Klägerin.
A.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu (Berufungsantrag Ziffer 1), insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt einer deliktischen Haftung.
Die von der Berufung geltend gemachten Verfahrensfehler hat die Kammer nicht begangen. Sie hat nicht den unstreitigen Sachvortrag der Klägerin und die Beweislast für die unzulässigen Abschalteinrichtungen verkannt bzw. Beweisangebote der Klägerin übergangen. Die Kammer hat es auch nicht versäumt, auf nicht ausreichenden Sachvortrag zu dem Hintergrund eines Rückrufs, zum „Thermofenster“, zur Getriebemanipulation und zur Sittenwidrigkeit der Abschalteinrichtungen hinzuweisen.
Die Kammer ist vielmehr allein auf der Grundlage des unstreitigen Vortrages bzw. des Vortrages der Klägerin zu dem Schluss gelangt, dass dieser die geltend gemachten Ansprüche der Klägerin nicht trägt. Dabei hatte die Kammer über die in der mündlichen Verhandlung am 3. Dezember 2020 (Bl. 183 ff. II) wiedergegebene rechtliche Bewertung des Sach- und Streitstandes hinaus keine weiteren Hinweise im Sinne des § 139 ZPO zu erteilen. Dass die Themen Rückruf, unzulässige Abschalteinrichtungen und Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten zu 2) für eine Haftung des Fahrzeugherstellers insbesondere nach § 826 BGB streitentscheidend sein würden und daher umfänglich Vortrag zu diesen Punkten zu halten sein würde, lag – wie in der Vielzahl aller Fälle zum sog. Abgasskandal auch – auf der Hand.
1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB wegen Inanspruchnahme besonderen Vertrauens oder Zusicherung einer Beschaffenheit im Zusammenhang mit der Übereinstimmungsbescheinigung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 30. Juni 2021, 22 U 98/19, Rz. 65 f.; OLG Braunschweig, Urteil vom 20. Juni 2019, 7 U 185/18, Rz. 80 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Dezember 2020, 16a U 155/19, Rz. 44 ff.; sämtlich zitiert nach Juris).
2.
Die Klägerin kann einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellen (z. B. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, zitiert nach Juris Rn. 11; bereits vorgehend mit ähnlicher Begründung beispielsweise OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2019, 3 U 2943/19, zitiert nach Juris Rn. 50 ff.). Darüber hinaus vermag der Senat auch der Rechtsansicht, dass jede materiell-rechtlich zu Unrecht erteilte EG-Typgenehmigung ungültig im Sinne des § 6 Abs. 1 in Verbindung mit § 27 Abs. 1 EG-FGV sei, nicht zu folgen (ebenso: OLG München, a.a.O., Rn. 48; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Februar 2020, 9 U 272/19, zitiert nach Juris Rn. 47).
3.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, zitiert nach Juris Rn. 17) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (z. B. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Rn. 18 bis 24, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff.; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl, in: Münchener Kommentar StGB, 3. Aufl., Rdn. 124 und 252 zu § 263 StGB; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat die Klägerin vorliegend dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihr erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des von der Klägerin erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße der Klägerin mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019, 8 U 38/19, BeckRS 2019, 21335 Rn. 25 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, zitiert nach Juris Rn. 39; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, BeckRS 2020, 7196 Rn. 32; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019, 9 U 9/19, zitiert nach Juris Rn. 31 f.).
4.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG. Es ist nichts Konkretes dafür ersichtlich, dass die beklagte Fahrzeugherstellerin in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend geworben hat (vgl. OLG Celle, Urteil vom 29. Januar 2020, 7 U 575/18, Rz. 70 ff., zitiert nach Juris).
5.
Der Klägerin steht aber auch kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB zu.
Zwar können bei dem Einsatz einer Motorsteuerungssoftware, die eine unzulässige Prüfstanderkennung enthält, Ansprüche gegen den Motorenhersteller aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB in Betracht kommen (z. B. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O.). Aber auch ein solcher Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs des Herstellers VW mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat, steht der Klägerin im vorliegenden Fall auf Grundlage ihres Vorbringens und des unstreitigen Sachverhalts nicht zu.
a)
Allerdings ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, zitiert nach Juris Rn. 20; Urteil vom 18. Mai 2021, VI ZR 401/19, zitiert nach Juris Rn. 19; Beschluss vom 26. März 2019, VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11; Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 Rn. 7; jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, a.a.O., Urteil vom 18. Mai 2021, a.a.O. Rn. 19; Urteil vom 10. Januar 1995, VI ZR 31/94, VersR 1995, 433, Rn. 17, Beschluss vom 26. März 2019, VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 13; Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 Rn. 8; Beschluss vom 13. Dezember 2017, IV ZR 319/16, VersR 2018, 890 Rn. 17). Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2020, VI ZR 97/19, VersR 2020, 1069 Rn. 8).
b)
Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung sind aber nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (z. B. BGH, Urteil vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, zitiert nach Juris). Gleiches gilt für die Verwendung einer Aufheizstrategie, einer – so die Klägerin – Getriebemanipulation sowie weiterer Regelungen, die Auswirkungen auf die Emissionsstrategie haben sollen. Selbst bei Vorliegen einer im Nachhinein als objektiv unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715 / 2007 zu qualifizierenden Motorfunktion wäre nicht ohne weiteres von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte auszugehen.
aa)
Nach § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Denn die Vorschrift des § 826 BGB gewährt Schadensersatzansprüche in gravierenden Fällen, in denen das Verhalten des Schädigers nach den Maßstäben aller billig und gerecht Denkenden als besonders verwerflich erscheinen muss (vgl. nur Sprau, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, Rn. 4 zu § 826 BGB). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (z. B. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O., Rn. 15 m.w.N.).
So lag es eindeutig in den Fällen des EA 189-Motors von Volkswagen, der so eingerichtet war, dass er die vorgeschriebenen Abgaswerte überhaupt nur auf dem Prüfstand einhalten konnte und deshalb von vornherein offensichtlich so nicht zulassungsfähig war (vgl. in der Abgrenzung auch und gerade zum „Thermofenster“: BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, Rn. 17, zitiert nach Juris). So liegt es hier indes nicht.
bb)
Im „VW-Diesel-Abgas-Skandal“ beruhte das die Rückabwicklung des Erwerbs gegenüber dem Hersteller begründende Unwerturteil darauf, dass dieser ein Fahrzeug in Verkehr gebracht hatte, bei dem für diesen evident das Risiko bestand, dass die Zulassungsbehörde – wenn sie denn von der Ausgestaltung der sog. Umschaltlogik, also davon erführe, dass die vorgeschriebene Abgasreinigung überhaupt nur auf dem Prüfstand funktionierte – eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung vornehmen würde, weil Fahrzeuge mit dem EA189-Motor wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entsprachen und/oder von ihnen ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die Umwelt ausging (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O., Rn. 21; ebenso die bis dahin ganz überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung, vgl. etwa OLG Oldenburg, Beschluss vom 5. Dezember 2018, 14 U 60/18; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019,13 U 142/ 18; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18; sämtlich zitiert nach Juris). Daneben bestand – eine Wirksamkeit im „Normalbetrieb“ wurde nicht einmal versucht – dabei die Gefahr, dass die erforderliche Entwicklung einer neuen technischen Lösung nicht gelänge und daher eine etwa nachträglich angeordnete Nebenbestimmung zur Typgenehmigung nicht würde erfüllt werden können (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O., Rn. 20). Die das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit begründenden besonderen Umstände lagen zusammenfassend darin, dass die sog. Umschaltlogik dazu diente, die Genehmigung für Fahrzeuge zu erschleichen, die sachlich offensichtlich nicht absatzreif und nicht marktfähig waren.
c)
So liegt der Fall hier nicht.
Tatsächlich bestand und besteht in Ansehung des streitgegenständlichen Fahrzeugs das Risiko einer Betriebsuntersagung nicht bzw. wäre nur theoretischer Natur, gleichermaßen ist es das Risiko, dass der Beklagten die Entwicklung etwa erforderlicher weiterer technischer Updates misslingen könnte.
Das Fahrzeug verfügte jederzeit über eine wirksame Typgenehmigung, Stilllegung drohte nicht. Auch hat der Senat davon auszugehen, dass für das Fahrzeug der Klägerin als solches kein behördlicher Rückruf mit dem Hinweis auf eine drohende Betriebsuntersagung ausgesprochen worden ist.
Anders als die Berufung im Ausgangspunkt meint, war es erstinstanzlich nicht unstreitig, dass ein Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug angeordnet gewesen sei. Die Beklagte zu 2) hatte vielmehr von Anfang an behauptet, dass das KBA hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps keinen Rückrufbescheid erlassen habe, der eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Gegenstand hat. Allein dies ist vorliegend maßgeblich, nicht die Frage, ob es für andere Fahrzeugtypen bzw. wegen anderer Beanstandungen als eine unzulässige Abschalteinrichtung einen Rückruf des KBA gegeben haben könnte. So ist durch die Beklagte zu 2) mit der Vorlage des Schreibens des KBA vom 25. Januar 2021 (Bl. 185 III) zu einem AUDI Q7 3.0 l TDI 200 kW Euro 6 zuletzt klargestellt worden, dass es bezüglich des gegenständlichen Fahrzeugs einen Rückruf gegeben hat, dass sich dieser aber allein auf das Problem eines möglichen Falschbefüllens des AdBlue-Tanks, nicht jedoch auf eine unzulässige Abschalteinrichtung bezogen hat.
Zwar kann das Fehlen eines Rückrufs wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht bereits aus dem Schreiben des KBA vom 1. März 2019 (Anlage B 5, Anlagenband der Beklagten zu 2)) in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Bonn abgeleitet werden, wonach das Fahrzeug AUDI Q 7 3.0 l Euro 6 „nach jetzigem Kenntnisstand“ nicht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen sei. Denn ausweislich der öffentlich zugänglichen Liste des KBA zu betroffenen Fahrzeugvarianten – Stand 18. Oktober 2021 – sind solche Fahrzeuge des Typs AUDI Q 7 3.0 l mit der Emissionsstufe Euro 6 durchaus von Rückrufen wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen, basierend auf den Feststellungen bereits vom 1. Dezember 2017 erfasst. Die weiteren Details des Fahrzeugs sind in dem Schreiben vom 1. März 2019 nicht angegeben, die das KBA zu seiner Aussage veranlasst haben, dass das Fahrzeug nicht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen sei.
Dessen ungeachtet lässt sich durch die vorgenannte Liste des KBA und die AUDI EG-Übereinstimmungsbescheinigung vom 30. Oktober 2015 zu dem Fahrzeug der Klägerin (Anlage K 76, Anlagenband Klägerin IV) doch exakt klären, dass bis heute kein Rückruf für dieses Fahrzeug im Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung existiert: Das Fahrzeug der Klägerin mit der Handelsbezeichnung Q7, Typ 4 L, Variante XCRTCQ2, Genehmigungsnummer e1*2001/116*0350*22, findet sich in der Liste des KBA eindeutig nicht. Zudem hat das KBA jüngst mit Schreiben vom 31. März 2021 in einem Parallelverfahren bestätigt (Bl. 183 III), dass ein Q7 mit dem Motor CRT nicht von illegalen Abschalteinrichtungen betroffen ist. „CRT“ sind gerade die Motorkennbuchstaben der gegenständlichen Motorvariante, wie sich aus der AUDI EG-Übereinstimmungsbescheinigung des Fahrzeugs der Klägerin ergibt (Anlage K 76, Anlagenband Klägerin IV). Überdies hat die Beklagte zu 2) weitere Schreiben des KBA mit entsprechenden Aussagen genau zu dem gegenständlichen Fahrzeug AUDI Q7, 3.0 l TDI 200 kW Euro 6 vorgelegt, nämlich etwa die Schreiben vom 30. April 2019 und vom 25. Januar 2021 an das Landgericht Heilbronn (Bl. 185, 190 III) oder das Schreiben an das Landgericht Görlitz – mit geweißtem Datum – (Bl. 187 III).
Insofern ist der u.a. hinsichtlich des Datums geschwärzte und ohne Anlage 1 zu den betreffenden Fahrzeugen vorgelegte Bescheid des KBA (Anlage R 1b, Anlagenband Klägerin Band V), der sich auf einen AUDI Q7, 4 L. 3.0 l, Diesel Euro 6 (sog. Euro 6-Vorerfüller) bezieht und auf den die Klägerin zuletzt für ihre wieder dezidiertere Behauptung eines Rückrufs Bezug nimmt, nur vordergründig einschlägig. Ob die Behauptung der Beklagten zu 2) zutrifft, dass der sog. Euro 6-Vorerfüller die Bezeichnung 4 L habe, der gegenständliche Euro 6-Motor aber die Bezeichnung 4 M, was sich aus der FIN ergebe (...), man sich aber trotzdem abweichend von der FIN entschlossen habe, die Typbezeichnung des Vorgängermodells 4 L beizubehalten, kann daher dahinstehen. Es spricht auf der Grundlage von öffentlich zugänglichen Wikipedia-Informationen zum Stichwort „AUDI Q7“ allerdings alles dafür, dass es sich vorliegend um den erst seit 3/2015 produzierten AUDI Q 7 4 M handelt. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist im November 2015 erstzugelassen worden. Ohne durchgreifende Relevanz ist der von der Klägerin mit der Berufungsbegründung vorgelegte – hinsichtlich Adressat und Datum geschwärzte – Bescheid des KBA (Bl. 83 III). Denn er verhält sich nur zu AUDI A 4 und AUDI A 5, nicht aber zu dem hier einschlägigen AUDI Q 7.
Im Übrigen kann auf die überzeugende Begründung des Landgerichts verwiesen werden, dass kein Rückruf existiert. Letztlich hatte auch die Klägerin schon erstinstanzlich eingeräumt, dass der streitgegenständliche Motor nicht „unmittelbar von einem Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen“ sei. Die sich anschließende Argumentation der Klägerin, dass in dem streitgegenständlichen Motor die Software verbaut sei, deretwegen andere Fahrzeuge zurückgerufen worden seien, sodass das gegenständliche Fahrzeug so behandelt werden müsse, als läge ein Rückruf vor, überzeugt nicht. Zum einen kann nur der tatsächlich erlassene Rückruf als Indiz auf ein sittenwidriges Handeln durch Installieren einer Prüfstandserkennungssoftware schließen lassen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass das KBA nach den damaligen Entscheidungen aus den Jahren 2017/2018 hinsichtlich verschiedener Fahrzeugtypen der Beklagten zu 2) offenbar bis heute keine Konsequenzen für die ihnen nachfolgenden Fahrzeugtypen gezogen und bzgl. dieser keine Rückrufe angeordnet hat. Ein solches Vorgehen des KBA läge aber nahe, wenn die Behauptung der Klägerin zuträfe, dass exakt die gleiche unzulässige Abschalteinrichtung wie in den älteren Motoren auch in den jüngeren Motoren verbaut worden wäre.
Zwar ist der Klägerin rechtzugeben, dass das Fehlen eines Rückrufs nicht bereits einem Schadensersatzanspruch entgegensteht. Indes steht dann ein verpflichtender Rückruf des KBA nicht als ein Indiz für schlüssigen Vortrag des Klägers zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung zur Verfügung.
Nochmals ferner liegt unter diesen Vorzeichen, dass es der Beklagten zu 2) für den – für sich genommen schon bloß theoretischen – Fall zukünftiger Beanstandungen nicht gelingen sollte, dem wiederum in genügender Weise Rechnung zu tragen. Tatsächlich haben, wie allgemein bekannt ist, die nach Bekanntwerden des VW-Diesel-Skandal unternommenen Untersuchungen und sich daraus ergebenden Weiterungen noch bei keinem einzigen Hersteller und Fahrzeugtyp zu einer Stilllegung geführt, weil späteren behördlichen Anforderungen nicht hätte entsprochen werden können, und es ist bloße Spekulation, dass den Verantwortlichen der Beklagten zu 2) bei der Freigabe des Modells für den Markt vor Augen hätte stehen müssen, dass ihr Fahrzeug tatsächlich unrettbar illegal wäre.
Nach allem ist weder ein verpflichtender Rückruf durch das KBA zur Vermeidung einer Stilllegung ausgesprochen worden, noch werden – soweit ersichtlich und von der Klägerin auch nur ganz allgemein behauptet – staatsanwaltliche Ermittlungen wegen des vorsätzlichen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung gerade in den Fahrzeugtyp der Klägerin geführt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, zitiert nach Juris).
Der Senat sieht daher auch keinen Anlass, näher aufzuklären, in welcher Weise die verschiedenen Mechanismen der Abgasreinigung bei dem streitgegenständlichen Modell genau funktionieren und ob sie – am „richtigen“ Maßstab gemessen – die Tatbestände unzulässiger Abschaltvorrichtungen erfüllen oder nicht. Die Vorschrift des § 826 BGB gewährt Schadensersatzansprüche in krassen Fällen, in denen das Verhalten des Schädigers nach den Maßstäben aller billig und gerecht Denkenden als besonders verwerflich erscheinen muss (vgl. nur Sprau, in: Palandt, BGB, 80. Aufl., Rdn. 4 zu § 826 BGB). So lag es – eindeutig – in den Fällen des EA 189-Motors von Volkswagen, der so eingerichtet war, dass er die vorgeschriebenen Abgaswerte überhaupt nur auf dem Prüfstand einhalten konnte und deshalb von vornherein offensichtlich so nicht zulassungsfähig war (vgl. in der Abgrenzung auch und gerade zum „Thermofenster“ BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, Rn. 17, zitiert nach Juris). So liegt es hier indes nicht.
(1)
In Ansehung des „Thermofensters“, also bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems wie im vorliegenden Fall, fehlt es an einem derartig arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Es wird von der Klägerin nur allgemein behauptet, dass in dem gegenständlichen Fahrzeug die Abgasreinigung abgeschaltet werde, wenn außen Temperaturen von unter 17°C und über 30°C herrschten. Damit ist aber nicht die maßgebliche Behauptung verbunden, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte allein auf dem Prüfstand eingehalten würden. Insofern unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (z. B. BGH, Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, zitiert nach Juris). Eine Konkretisierung ist der Klägerin auch nicht durch die Vorlage gutachterlicher Unterlagen gelungen, denn diese beziehen sich sämtlich auf andere Fahrzeuge. So spricht die Berufung insbesondere ein Gutachten des KBA vom 8. Oktober 2019 (Anlage R1g, Anlagenband Kläger V) an, das Euro 4-Motoren aus den Modelljahren 2004 bis 2008 würdigt. Ebenso wenig lassen sich durchgreifende Schlüsse aus dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen vom April 2016 ziehen, in dem angedeutet wird, dass der dort untersuchte Porsche Macan eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalte. Die bloße allgemeine Behauptung, dass in diesem Porsche der gleiche Motor verbaut sei wie in dem gegenständlichen Fahrzeug, reicht aber nicht aus, um schlüssig zu einer für die Einhaltung der Emissionswerte entscheidenden Prüfstanderkennung vorzutragen.
(2)
Im Ergebnis nicht schlüssig vorgetragen ist auch unter Berücksichtigung der Maßgaben des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, zitiert nach Juris) hinsichtlich weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen:
Bezüglich Aufheizstrategie und Getriebemanipulation ist nicht schlüssig vorgetragen, dass es sich um eine Prüfstanderkennung handelt. Zwar soll die Prüfstanderkennung nach dem Vortrag der Klägerin darin liegen, dass das Fahrzeug anhand des Lenkwinkeleinschlags (Winkel mindestens 15°) erkennt, dass es sich im Fahrbetrieb befindet, während ansonsten auf dem Prüfstand die Aufwärmstrategie genutzt werde mit der Folge, dass geringere NOx-Werte anfallen. Überdies soll die Prüfstanderkennung nach dem Vortrag der Klägerin darauf beruhen, dass das Fahrzeug wiederum anhand des Lenkwinkeleinschlags von mindestens 15° erkennt, ob es sich auf dem Prüfstand befindet, was zur Folge habe, dass die Schaltpunkte des Getriebes bei kaltem Motor niedriger seien als bei kaltem Motor ohne Lenkwinkeleinschlag. Dies führe auf dem Prüfstand zu einem geringeren NOx-Ausstoß.
Da die wenigsten Autofahrten nahezu geradeaus verlaufen, bestünde zwar im Ausgangspunkt die Möglichkeit, dass es sich – ausgehend von dem Erkennen des Lenkwinkeleinschlags – um eine Prüfstandserkennung handelt. Jedoch hat die Klägerin ihre Argumentation dadurch entwertet, dass sie an anderer Stelle eingeräumt hat, dass die Möglichkeit bestehe, dass das Fahrzeug auch auf der Straße für längere Zeit, zum Teil sogar dauerhaft, in dem Testmodus fortbewegt wird. Zudem ist ein Schluss auf ein sittenwidriges Handeln der Beklagten zu 2) hinsichtlich Entwicklung und Einsatz einer unzulässigen Aufheizstrategie bzw. Getriebemanipulation durch das von der Klägerin vorgelegte VW-interne Papier „Rechtliche Bewertung „Warmlaufprogramme“ (Anlage K 21, Anlagenband Klägerin II) und zugehörigen Vortrag der Klägerin mit der Klage bzw. mit der Berufungsbegründung ausgeschlossen. Dort habe, so die Klägerin, die Volkswagen AG die Strategie noch als zulässig bewertet. Dies deckt sich mit der Analyse des VW-internen Papiers durch den Senat, wonach weder die Einflussnahme auf das Getriebe je nach Lenkwinkeleinschlag noch die Warmlaufstrategie als „defeat device“, also als unzulässige Abschalteinrichtung, bewertet werden. Wenn aber die Volkswagen AG die in Fahrzeugen ihres Konzerns eingesetzte Software mit den genannten Strategien als zulässig betrachtete, muss dies auch für die den Motor herstellende Konzerngesellschaft, die Beklagte zu 2), gelten, die unter diesen Umständen offensichtlich nicht sittenwidrig gehandelt hat.
(3)
Eine unzulässige Abschalteinrichtung im Zusammenhang mit der Einspritzung von AdBlue im SCR-Katalysator bzw. mit dem On-Board-Diagnose-System wird im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht.
(4)
In diesem Zusammenhang vermag sich der Senat auch der klägerseits vertretenen Auffassung nicht anzuschließen, es sei stets an dem Hersteller im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu den Einzelheiten der jeweils in Rede stehenden Motorsteuerungen vorzutragen, weil der Käufer hierzu entschuldbar nicht in der Lage sei.
Zwar trifft den Bestreitenden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine sekundäre Beweislast dann, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen der maßgebenden Tatsachen hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm detaillierte Angaben zuzumuten sind. Für die Frage der Zumutbarkeit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf. Dem Autohersteller ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, auf die - wie hier - bloße pauschale Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hin im Einzelnen darlegen zu müssen, welche konkreten Abschaltungen ein bestimmter Motor enthält und warum diese gegebenenfalls für notwendig gehalten werden, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfällen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Würde man hierzu eine andere Auffassung vertreten, würde dies in der Konsequenz dazu führen, dass alle Fahrzeughersteller gleichsam unter einen Generalverdacht gestellt würden, ihre Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen auszustatten, von dem sie sich erst unter weitgehender Preisgabe von als Geschäftsgeheimnisse einzustufenden Informationen entlasten müssten. Dies aber erscheint dem Senat in Fällen wie dem vorliegenden, in dem es an einer Darlegung konkreter belastbarer Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gänze fehlt, weder sachgerecht noch angemessen. Eine solche Sichtweise würde auch dem beklagten Autohersteller eine der ZPO fremde allgemeine Aufklärungspflicht auferlegen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021 - 7 U 68/20 -, juris).
Nach allem geht es damit lediglich um fragliche Modifikationen einer grundsätzlich funktionsfähigen und vorschriftengerechten Abgasreinigung. Die jeweiligen technischen Auslegungen mag man als kritisch oder – gemessen an Bestimmungen, die bei klar vorzugswürdigem Verständnis darauf zielen, dass sich die Reinigungseffekte auf dem Prüfstand von denen unter normalen Betriebsbedingungen regelmäßig nicht wesentlich unterscheiden sollen – auch als vorschriftenwidrig ansehen können. Für den Vorwurf eines von vornherein schlechthin verwerflichen Geschäftsgebarens der Beklagten, also für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit, reicht indes der Vortrag der Klägerin zu den Abschalteinrichtungen – weder einzeln noch in einer Gesamtschau – nicht.
cc)
Handelt es sich also um keine evident unzulässige Abschalteinrichtung, müssten noch weitere Umstände hinzukommen, die auf die Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten zu 2) schließen lassen. Solche Umstände sind hier nicht festzustellen.
Die Sittenwidrigkeit lässt sich nicht hinreichend mit dem nur allgemeinen Vortrag der Klägerin begründen, die Beklagte zu 2) habe gegenüber der Genehmigungsbehörde angegeben, dass das Fahrzeug im Prüfmodus ohne die Verwendung einer illegalen Abschalteinrichtung die geforderten Grenzwerte einhalte; die Beklagte zu 2) habe gegenüber dem KBA die Abschalteinrichtung in den Antragsunterlagen nicht beschrieben, sondern diese verheimlicht bzw. bewusst so getan, als würde es keine Abschalteinrichtung geben.
Mit diesem Vorbringen zeigt die Klägerin nicht auf, welche im Typgenehmigungsverfahren damals rechtlich geforderten und in der Verwaltungspraxis von der seinerzeit zuständigen Zulassungsbehörde (womöglich nicht das KBA, sondern die luxemburgische SNCH) erwarteten konkreten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen von der Beklagten zu 2) unvollständig oder gar falsch angegeben worden sein sollen. Der Vortrag zur Nichterfüllung der damaligen Anforderungen besitzt deshalb besondere Bedeutung, weil erst seit dem Jahr 2016 gemäß Art. 5 Abs. 11 Durchführungs-VO 692/2008/EG n.F. für neue Typgenehmigungsverfahren Angaben über „Standard-Emissionsstrategien“ und „zusätzliche Emissionsstrategien“ eines Fahrzeugs gemacht werden müssen. Die Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug ist aber bereits am 21. Juli 2015 (vgl. AUDI EG-Übereinstimmungsbescheinigung, Anlage K 76, Anlagenband Klägerin IV) erteilt worden. Den damaligen Anforderungen der Zulassungsbehörde aber offenbar entsprochen zu haben, steht jedenfalls einem täuschenden und damit sittenwidrigen Handeln der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt entgegen, und zwar unabhängig davon, ob die Anforderungen der Zulassungsbehörde den europarechtlichen Vorgaben in vollem Umfang entsprachen.
Hinzu kommt, dass das KBA im Zuge des sog. Abgasskandals eine Vielzahl von Fahrzeugen, auch solche der Beklagten zu 2), über Jahre auf unzulässige Abschalteinrichtungen hat untersuchen lassen. Trotzdem ist es, wie ausgeführt, gerade für den Fahrzeugtyp der Klägerin zu keinem Rückruf oder auch zu keinen Beanstandungen wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen gekommen. Die alles lässt es eher wahrscheinlich erscheinen, dass die Beklagte zu 2) die womöglich falsche, aber immerhin vertretbare Einschätzung hatte, dass es sich um keine unzulässigen Abschalteinrichtungen gehandelt habe. Ein von einer zumindest vertretbaren Gesetzesauslegung getragenes Handeln kann aber nicht als ein besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019, 12 U 246/19, m.w.N.; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19; beide zitiert nach Juris).
B.
Soweit die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzpflicht (Berufungsantrag Ziffer 2) begehrt, ist dies schon im Ausgangspunkt fernliegend. Eine Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung in den Abgasfällen knüpft allenfalls an den Verkauf eines Fahrzeugs mit einer Prüfstandserkennung an, nicht aber bereits daran, dass ein Fahrzeug auf dem Prüfstand eine geringere Menge an Abgas ausstößt als im Straßenverkehr.
C.
Da der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht, kommen ein Anspruch auf Verzinsung, eine Feststellung des Annahmeverzugs (Berufungsantrag Ziffer 3) und eine Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Berufungsantrag Ziffer 4) nicht in Betracht. Mangels zuzuerkennendem Schadensersatzanspruch liegen auf die einseitig gebliebene Teilerledigungserklärung der Klägerin auch nicht die Voraussetzungen für die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits vor (Berufungsantrag Ziffer 5).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 511 ZPO
§ 139 ZPO
§ 31 BGB
§ 16 UWG
§ 403 ZPO
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 11 Durchführungs-VO

Zitierte Entscheidungen: wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
VersR 2019, 835
ZIP 2020, 486
VersR 1995, 433
VersR 2018, 890
VersR 2020, 1069
10 O 646/20
22 U 98/19
7 U 185/18
16a U 155/19
5 VO 715/20
VI ZR 5/20
3 U 2943/19
9 U 272/19
VI ZR 252/19
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19
7 U 575/18
VI ZR 128/20
VI ZR 401/19
VI ZR 163/17
VIII ZR 57/19
VI ZR 31/94
IV ZR 319/16
VI ZR 97/19
VI ZR 433/19
14 U 60/18
18 U 70/18
5 U 1318/18
VI ZR 889/20
7 U 68/20
12 U 246/19
10 U 134/19