Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-05-18, Aktenzeichen I-4 U 162/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0518.I4U162.03.00

Tenor:
Die Berufung des Widerklägers wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Drittwiderbeklagten wird das 12. am August 2003 ver-kündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal - Einzelrichter - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Widerklage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Widerkläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Widerkläger wird gestattet, die Voll-streckung der Drittwiderbeklagten durch Sicherheitsleistung von 120 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Dritt-widerbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Widerkläger begehrt Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen einer angeblich durch die Drittwiderbeklagte und die Widerbeklagte verursachten Malariaerkrankung. Die Drittwiderbeklagte war die Freundin seines Bruders, die Widerbeklagte ist ihre Mutter. Die Widerbeklagte war medizinisch-technische Assistentin im Klinikum W..., lebt mittlerweile jedoch im Ruhestand.
Ende des Jahres 1999 beabsichtigte der Widerkläger gemeinsam mit seinen beiden Brüdern, der Drittwiderbeklagten und zwei weiteren Personen, den Zeugen S... und T..., zur Jahreswende auf die Malediven zu verreisen. Die Drittwiderbeklagte händigte allen Reiseteilnehmern zur Malariaprophylaxe das Medikament "Resochin" aus. Kurz vor Reiseantritt stellte sich heraus, dass diese Reise nicht zustande komme, weshalb die Drittwiderbeklagte vorschlug, nach Kenia zu fahren. Zwischen den Parteien ist mittlerweile unstreitig, dass "Resochin" zur Malariaprophylaxe in Kenia wegen dort bestehender Resistenzen ungeeignet ist. Am 22. oder 23.12.1999 fand zwischen allen Reiseteilnehmern ein Gespräch über das weitere Vorgehen statt. Die Zeugen S... und T... erklärten, sie hätten sich beim Tropeninstitut erkundigt, welches für Kenia das Medikament "Lariam" als geeignetes Prophylaxemittel empfehle. Der weitere Gesprächsinhalt ist streitig. Die Zeugen S... und T... entschieden, wegen der gesundheitlichen Risiken nicht mitzufahren. Die Parteien und die Brüder des Widerklägers reisten unter Einnahme von "Resochin" vom 25.12.1999 bis 8.1.2000 nach Kenia.
Nach seiner Rückkehr erkrankte der Widerkläger an "Malaria Tropica" und befand sich vom 26.1.2000 an drei Wochen auf der Intensivstation des Klinikums W.... Anschließend wurde ein zweiter stationärer Aufenthalt bis zum 8.3.2000 erforderlich. Wegen der Erkrankung wurde dem als CNC-Fräser beschäftigten Widerkläger während der Probezeit von seinem Arbeitgeber gekündigt. Sein Verdienstausfall betrug in der Zeit vom 6.3.2000 bis 31.10.2002 20.056,63 EUR (GA 214) und in der Zeit von November 2002 bis November 2003 6.161,22 EUR (GA 280).
Der Widerkläger hat behauptet, die Drittwiderbeklagte habe ihre Mutter als pensionierte Kinderärztin mit Tropenerfahrung ausgegeben. Unter Berufung auf ein von dieser ausgestelltes Rezept habe sie ihm das "Resochin" gegeben. Im Gespräch vor Reiseantritt habe die Drittwiderbeklagte dem Vorhalt der Zeugen S... und T..., das Tropeninstitut empfehle "Lariam", widersprochen und erklärt, dies sei unrichtig. Ihre Mutter habe als Ärztin die neueste Liste, wonach allein "Resochin" für Kenia empfohlen werde. Er hat weiter behauptet, seine Malariaerkrankung wäre durch die Einnahme von "Lariam" mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert worden und ein Schmerzensgeld von 20.000,-- DM für angemessen gehalten.
Die Klägerin hat ursprünglich negative Feststellungsklage gegen den Widerkläger erhoben. Nach Erhebung der Widerklage haben Klägerin und Widerkläger die Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Widerkläger hat beantragt,
die Klägerin und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu verurteilen,
1.) an ihn ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2002 zu zahlen,
2.) an ihn 20.056,63 Euro nebst 5 % Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz aus 11.532,64 Euro seit dem 01.08.2002 und aus weiteren 8.523,99 Euro seit dem 07.11.2002 zu zahlen,
3.) festzustellen, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm auch den weiteren materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund der Malariaerkrankung, die er sich auf der Reise nach Kenia vom 25.12.1999 bis 08.01.2000 zugezogen hat, entstanden ist und noch entstehen wird, soweit Schadensersatzansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Drittwiderbeklagte hat bestritten, Angaben über die Qualifikation ihrer Mutter und die Wirksamkeit von "Resochin" gemacht zu haben.
Das Landgericht hat die Widerklage gegen die Klägerin abgewiesen. Gegen die Drittwiderbeklagte hat es dem Widerkläger auf der Basis eines hälftigen Mitverschuldens 10.028,32 EUR Verdienstausfall und 3.000,-- EUR Schmerzensgeld zugesprochen sowie festgestellt, dass sie verpflichtet ist, 50 % des weiteren materiellen Schadens zu ersetzen, soweit Ersatzansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind. Die Drittwiderbeklagte habe aus prozesstaktischen Gründen erklärt, das "Resochin" ausgehändigt zu haben, was als prozessuales Geständnis zu werten sei. Durch die Übergabe des nach dem gerichtlichen Sachverständigengutachten zur Malariaprophylaxe ungeeigneten Medikaments habe sie eine erhebliche Mitursache für die Erkrankung des Widerklägers gesetzt, weil er deshalb ungeschützt nach Kenia gereist sei. Sie hafte deshalb nach § 823 Abs. 1 BGB. Den Widerkläger treffe ein Mitverschulden von 50 %, weil er sich auf die Angabe, die Mutter der Drittwiderbeklagten sei Ärztin mit Tropenerfahrung, nicht habe verlassen dürfen. Da aus dem Beipackzettel ersichtlich sei, dass "Resochin" verschreibungspflichtig sei und nur unter ärztlicher Aufsicht eingenommen werden dürfe, habe er sich vielmehr selbst an einen Arzt wenden müssen.
Hiergegen wenden sich Widerkläger und Drittwiderbeklagte mit den Berufungen.
Der Widerkläger beziffert für den Zahlungsantrag nunmehr auch seinen Verdienstausfall bis einschließlich November 2003. Er meint, sein Mitverschulden sei nur mit 30 % zu bewerten und behauptet hierzu, er habe nicht etwa blindlings Gerüchten vertraut, sondern die Drittwiderbeklagte habe seinem Bruder und allen Bekannten gegenüber stets betont, ihre Mutter sei Ärztin und zeitweilig für die Hilfsorganisation C... A... in den Tropen tätig gewesen. Dies habe die Mutter auch selbst bestätigt. Die Drittwiderbeklagte habe bereits im Herbst 1999 für eine Karibikreise mit seinem Bruder eine Malariaprophylaxe besorgt und erklärt, diese habe ihre Mutter in der Apotheke des W... Klinikums erhalten, wo sie alle Leute kenne. Den Vorhalten der Zeugen sei sie unter Berufung auf die Kenntnisse ihrer Mutter entschieden entgegen getreten.
Er beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Drittwiderbeklagte zu verurteilen,
1.) an ihn ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld nebst Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2002 unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens von 30 % zu zahlen,
2.) an ihn 18.072,50 EUR nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz von 8.066,55 EUR seit dem 01.08.2002, von weiteren 5.973,10 EUR seit dem 07.11.2002 und von 4.662,65 EUR seit Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen,
3.) festzustellen, dass die Drittwiderbeklagte verpflichtet ist, ihm 70 % des weiteren materiellen Schadens zu ersetzen, der ihm aufgrund der Malariaerkrankung, die er sich auf der Reise nach Kenia vom 25.12.1999 bis 08.01.2000 zugezogen hat, nach dem 30.11.2003 entstanden ist und noch entstehen wird, soweit Schadensersatzansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
1.) die Berufung des Widerklägers zurückzuweisen,
2.) unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Widerklage insgesamt abzuweisen,
Der Widerkläger beantragt,
die Berufung der Drittwiderbeklagten zurückzuweisen.
Die Drittwiderbeklagte meint, aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Gefälligkeitsverhältnisses sei ihre Haftung ausgeschlossen, jedenfalls habe der Widerkläger in eine Selbstgefährdung eingewilligt. Der Kläger habe die Reise angetreten, obwohl die Zeugen ihm nach seiner eigenen Schilderung erklärt hätten, das Tropeninstitut rate von einer derart kurzfristigen Reise ohne Impfungen und Malariaprophylaxe ab. Diese Warnung habe er nicht wegen ihrer bestrittenen und unbewiesenen Berufung auf ihre Mutter in den Wind schlagen dürfen.
II:
Die Berufung der Drittwiderbeklagten ist begründet, die des Widerklägers ist unbegründet.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB steht dem Widerkläger nicht zu. Schon, ob eine Haftung dem Grunde nach in Betracht kommt, erscheint zweifelhaft. Zwar hat die Drittwiderbeklagte in Verhandlung vom 28.01.2003 (GA 141) ausdrücklich unstreitig gestellt, dass sie dem Widerkläger das "Resochin" übergeben hat und ist an dieses Geständnis i.S. von § 288 ZPO gebunden. Allein dies stellt jedoch keinen hinreichenden Haftungsgrund dar, weil die Drittwiderbeklagte keine Ärztin ist und sie deshalb keine Verantwortung für eine zureichende Wirksamkeit des Prophylaxemittels traf. Eine Haftung kommt allenfalls in Betracht, wenn sie sich eine arztähnliche Stellung angemaßt hat, indem sie die vom Widerkläger behaupteten Erklärungen abgegeben hat, was bisher nicht bewiesen ist. Im übrigen bestehen erhebliche Zweifel an der Kausalität der unterlassenen "Lariam"-Einnahme für die Erkrankung des Widerklägers, da nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen auch die Einnahme von "Lariam" eine Malariaerkrankung nicht sicher verhindern kann.
Beide Fragen können jedoch dahinstehen, da den Widerkläger ein anspruchausschließendes Mitverschulden trifft. Nach seinem eigenen Vorbringen hätten sich ihm Zweifel an der Geeignetheit von "Resochin" derart aufdrängen müssen, dass er sich auf die Angaben der Drittwiderbeklagten schlechterdings nicht verlassen durfte.
Bedenken gegen die Zuverlässigkeit ihrer Angaben bestanden deshalb, weil er von ebenso zuverlässigen Personen unter Berufung auf eine eher kompetentere Auskunftsstelle eine widersprechende Auskunft erhalten hatte. Die Zeugen S... und T... haben ihm gegenüber erklärt, das Tropeninstitut habe in einem Telefonat "Lariam" zur Malariaprophylaxe für Kenia empfohlen. Der Widerkläger hatte aber keine Veranlassung, diesen Erklärungen weniger Glauben zu schenken, als der behaupteten Erklärung der Drittwiderbeklagten, nur "Resochin" sei nach der Empfehlung ihrer Mutter als Ärztin zur Malariaprophylaxe in Kenia geeignet. Dass der Widerkläger die Zeugen aus irgend einem Grunde für weniger zuverlässig und vertrauenswürdig hielt, als die Drittwiderbeklagte, trägt er selbst nicht vor. Vielmehr musste sich auch für ihn aufdrängen, dass die Zeugen von der Richtigkeit ihrer Angaben und der Gefährlichkeit seines Tuns überzeugt waren, wenn sie wegen der Gesundheitsrisiken sogar von der geplanten Reise Abstand nehmen.
Auch dazu, die Auskunftsperson der Zeugen für weniger zuverlässig zu halten, gab es keinerlei Grund. Im Gegenteil beriefen die Zeugen sich auf ein Tropeninstitut, also eine Einrichtung, die auf die Beantwortung von medizinischen Fragen bei Tropenreisen gerade spezialisiert ist. Tropeninstitute verfügen - wie allgemein bekannt ist - über aktuelle, länderbezogene Informationen und eine ihrer Aufgaben ist die Beratung vor Tropenreisen. Dass ein Tropeninstitut unrichtige Auskünfte erteilt, musste daher auch aus Sicht des Widerklägers fern liegen. Demgegenüber berief die Drittwiderbeklagte sich nur auf ihre Mutter. Auch dieser mag der Widerkläger als angeblicher Ärztin zwar eine gewisse Kompetenz zugebilligt haben. Ihre Tropenerfahrung beschränkte sich jedoch nach seiner Kenntnis auf eine zeitweilige Tätigkeit für die Hilfsorganisation "C... A...", während sie sich zum Gesprächszeitpunkt im Ruhestand befand. Allein aufgrund ihrer Berufstätigkeit konnte sie also keine aktuellen Kenntnisse haben. Über die Herkunft der ihr angeblich vorliegenden aktuellen Medikamentenliste hatte die Drittwiderbeklagte keine Angaben gemacht, so auch dies zur Begründung ihrer Zuverlässigkeit aus Sicht des Widerklägers nicht genügen konnte. Dass die Drittwiderbeklagte schon für eine Reise in die Karibik oder nach Florida Malariamedikamente besorgt haben soll, begründet eine besondere Kompetenz für Reisen nach Afrika ebenfalls nicht. Dafür, dass der Widerkläger Grund hatte, der Mutter der Drittwiderbeklagten sogar eine höhere Kompetenz zuzubilligen als dem Tropeninstitut, spricht unter diesen Umständen nichts.
Vielmehr hatte er nach seinem Vorbringen von zwei gleich zuverlässigen medizinische Laien unterschiedliche Auskünfte über die geeignete Malariaprophylaxe erhalten, die sich auf Angaben von allenfalls im gleichen Maße medizinisch kompetenten Personen beriefen. Unter diesen Umständen lag es auf der Hand, dass eine der Auskünfte unrichtig war, was aber jeden im eigenen Interesse verantwortlich Handelnden dazu hätte veranlassen müssen, sich selbst in kompetente Beratung zu begeben. Das Risiko, dass, wenn er dies unterlässt, sich gerade die Auskunft der Drittwiderbeklagten im nachhinein als unrichtig erweisen kann, muss dem Widerkläger unter diesem Umständen klar gewesen sein.
Die Pflicht zur Inanspruchnahme eigener ärztlicher Beratung lag zudem deshalb auf der Hand, weil "Resochin" ausweislich des Beipackzettels verschreibungspflichtig ist. Die Verschreibungspflicht dient - wie auch dem medizinischen Laien bekannt ist - zur Abklärung von Behandlungsrisiken und bei Prophylaxemitteln gerade auch dazu, deren Geeignetheit sicher zu stellen. Deshalb verschreibt ein Arzt Medikamente in der Regel nur nach Untersuchung des Patienten und Beurteilung der Geeignetheit gerade für ihn. Die Verschreibungspflicht weist daher den medizinischen Laien klar darauf hin, dass die Wirksamkeit eines Medikaments nur sichergestellt ist, wenn er selbst einen Arzt aufsucht. Der Widerkläger wusste aber hier genau, dass eine solche Sicherstellung für ihn fehlte. Die Mutter der Drittwiderbeklagten soll zwar nach deren Angaben ein Rezept ausgestellt haben, hatte ihn aber hierzu nicht einmal gesehen. Unter diesen Umständen mußte sich dem Widerkläger aufdrängen, dass die Geeignetheit des Medikaments aus ärztlicher Sicht nicht abgeklärt war. Auch deshalb muss er sich darüber im Klaren gewesen sein, dass "Resochin" auch ungeeignet sein konnte.
Der Widerkläger hat also ernstzunehmende Warnungen der Zeugen in den Wind geschlagen und die Anforderungen des Beipackzettels ignoriert. Damit hat er sich bewusst dem Risiko unzureichender Malariaprophylaxe ausgesetzt und auf eigene Gefahr gehandelt. Ein Verschulden durch etwaige Falschangaben der Drittwiderbeklagten tritt zurück
.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10 ZPO. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 29.360,59 EUR
(Berufung des Widerklägers: 13.832,27 EUR;
Berufung der Drittwiderbeklagten: 15.528,32 EUR)
Dr. S... Dr. R... F...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10 ZPO. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO
§ 288 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB