Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1983-04-12, Aktenzeichen 21 UF 193/82
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1983:0412.21UF193.82.00

Tenor:
Auf die Berufung des Antragsgegners und die Anschlußberufung der Antragstellerin wird das am 14. Juli 1982 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Köln (305 F 305/81) unter Zurückweisung der Rechtsmittel im übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:
Die Scheidungsanträge beider Parteien werden zurückgewiesen. Den Parteien wird die Trennung von Tisch und Bett gestattet.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, Jugoslawin, und der Antragsgegner, Italiener,
haben am 21. Juli 1972 in M. die Ehe geschlossen,
aus der keine Kinder hervorgegangen sind. Ihr letzter gemeinsamer
Wohnsitz war M.. Seit dem 31. Dezember 1976 leben
die Parteien nach ihrem übereinstimmenden Vorbringen ununterbrochen
getrennt. Während sich die Antragstellerin seit drei
Jahren ständig in U. aufhält und dort einer Erwerbstätigkeit
nachgeht, lebt der Antragsgegner in L.
.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die am 21. Juli 1972 vor dem Standesbeamten M. geschlossene Ehe der Parteien zu scheiden;
hilfsweise,
1) das Getrenntleben von Tisch und Bett zu gestatten,
2) die Schuld an der Trennung dem Antragsgegner anzulasten.
Der Antragsgegner hat beantragt,
die am 21. Juli 1972 vor dem Standesbeamten in M. - Heiratsregister Nr. 377/1972 - geschlossene Ehe der Parteien zu scheiden;
das Getrenntleben von Tisch und Bett zu gestatten und die Schuld an der Trennung der Antragstellerin anzulasten.
Durch das hiermit in Bezug genommene Urteil vom 14. Juli 1982
hat das Amtsgericht die Scheidungsanträge beider Parteien
zurückgewiesen, und zwar im wesentlichen mit der Begründung,
die Scheidungsanträge beider Parteien seien unzulässig, weil
die nach § 70 Ziffer 2 der italienischen Zivilprozeßordnung unverzichtbare
Beteiligung der Staatsanwaltschaft am Verfahren
aus Rechtsgründen unmöglich sei und demzufolge die Anerkennung
eines deutschen Trennungsurteils in Italien nicht erwartet werden
könne (§ 606 b Nr. 1 ZPO).
Gegen dieses - beiden Parteien am 23. Juli 1982 zugestellte -
Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, und zwar der
Antragsgegner am 19. August 1982 und die Antragstellerin am 23.
August 1982. Während der Antragsgegner sein Rechtsmittel nach
Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 15. November 1982 am
11. November 1982 begründet hat, ist die Berufungsbegründung
der Antragstellerin nach Verlängerung der Begründungsfrist bis
zum 15. November 1982 am 12. November 1982 bei Gericht eingegangen.
Der Antragsgegner beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den erstinstanzlichen Schlußanträgen des Antragsgegners, jedoch ohne Schuldausspruch, zu erkennen.
Die Antragsstellerin stellt keinen Gegenantrag und beantragt ihrerseits,
unter Abänderung des Urteils des Familiengerichts nach den erstinstanzlichen Anträgen der Antragstellerin, jedoch ohne Schuldausspruch, zu erkennen.
Auch der Antragsgegner stellt keinen Gegenantrag.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Der Senat hat die Generalstaatsanwaltschaft Köln zu der mündlichen
Verhandlung am 1. März 1983 geladen. Der zur mündlichen
Verhandlung erschienene Vertreter des Generalstaatsanwalts hat
keine Anträge gestellt.
Der Senat hat die Parteien angehört und einen Sühneversuch unternommen,
der gescheitert ist. Hinsichtlich der Erklärungen
der Parteien wird auf die Sitzungsniederschrift vom 1. März
1983 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht einwandfreien Rechtsmittel beider
Parteien sind teilweise begründet.
I.)
Die haupt- und hilfsweise gestellten Anträge beider Parteien
sind zulässig. Ihre Zulässigkeit scheitert nicht an der Vorschrift
in § 606 b Nr. 1 ZPO.
Dabei kann uner6rtert bleiben, ob diese Vorschrift, indem sie
lediglich an das Heimatrecht des Mannes anknüpft, gegen Art. 3
Abs. 2 GG verstößt und daher nichtig ist (vgl. hierzu Baumbach/
Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anm. 2 B a zu § 606 b).
Die deutsche Entscheidung wird sowohl in der Heimat des Antragsgegners
(Italien) als auch in der Heimat der Antragstellerin
(Jugoslawien) anerkannt werden, so daß sich ein etwaiger
Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 GG im vorliegenden Fall nicht auswirken
würde (vgl. BGH in FamRZ 1983/255).
1) Die Anerkennung in Italien ergibt sich aus dem deutsch/italienischen
Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom
9. März 1936 (RGBl. 1937 II 145), das seit dem 1. Oktober
1952 wieder anwendbar ist (BGBl. II 986). Nach Art. 1 und 3
dieses Abkommens ist die Anerkennung eines deutschen Trennungs-
oder Scheidungsurteils in Italien grundsätzlich gewährleistet,
wenn die Parteien ihren Wohnsitz in Deutschland
hatten. Das ist hier der Fall. Jedenfalls seit ihrer Eheschließung
am 21. Juli 1972, also seit mehr als zehn Jahren,
halten sich beide Parteien ständig ln der Bundesrepublik
Deutschland auf und gehen hier einer Erwerbstätigkeit nach.
Dieser Umstand rechtfertigt die Feststellung, daß sich sowohl
die Antragstellerin als auch der Antragsgegner in
Deutschland "in der Absicht ständiger Niederlassung" aufhalten
(Art. 13 Nr. 1 des Abkommens).
Allerdings wäre die Anerkennung in Italien gefährdet, wenn
das deutsche Urteil gegen den italienischen ordre public
verstieße (Art. 4 Abs. 1 des Abkommens, Art. 796f. Cpc). In
diesem Punkte stellt sich hier die Frage, ob die Beteiligung
der Staatsanwaltschaft am Verfahren unabdingbare Voraussetzung
für die Anerkennung ist und ob die Beteiligung der
deutschen Staatsanwaltschaft an einem Eheverfahren vor dem
Familiengericht zulässig ist und für die Anerkennung in Italien
ausreicht. Diese Frage ist zu bejahen.
In Rechtssprechung und Schrifttum wird überwiegend die Auffassung
vertreten, daß die Staatsanwaltschaft am Ehetrennungs-
oder Ehescheidungsverfahren beteiligt werden muß, um
die Anerkennung der deutschen Entscheidung in Italien zu gewährleisten
(vgl. OLG Düsse1dorf in FamRZ 1981/146; OLG Hamm
in NJW 1981/2649; OLG München in IPRax 1982/204; OLG Stuttgart
in IPRax 1982/204; AG München in FamRZ 1979/815; AG Besigheim
in NJW 1981/2647 = IPRax 1982/73; AG Frankfurt in
IPRax 1982/79; AG Köln in IPRax 1982/204; Staudinger-Gamillscheg,
10./11. Auflage 1973, RdNr. 494 zu § 606 b ZPO;
MünchKomm-Lorenz, Art. 17 EGBGB, RdNr. 170; Palandt-Heldrich,
BGB,42. Auflage, Anm. 6 a zu Art. 17 EGBGB; Baumbach/
Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 41. Auflage, Anm. 3 B
Stichwort "Italien"; Fleig, Die Ehescheidung im italienischen
Recht, S. 235; Grunsky, Italienisches Familienrecht,
2. Auflage 1978, S. 88; Jayme in NJW 1973/934 f.; Hausmann
in FamRZ 1979/816 ff.; Luther in NJW 1981/2605 ff.; A.A.: AG
München in IPRax 1982/204; OLG Karlsruhe in IPRax 1982/75
für den Fall der gerichtlichen Bestätigung einer einverständlichen
Trennung von Tisch und Bett). Dieser Auffassung
ist zuzustimmen. Dafür sprechen insbesondere Auskünfte, welche
das italienische Justizministerium im Rahmen des Europäischen
Rechtsauskunftsübereinkommens vom 7. Juni 1968 (BGB1.
1974 11 937) deutschen Gerichten erteilt hat (vgl. AG Besig-
heim in NJW 1981/2647 IPRax 1982/73). Zutreffend weist
Jayme (IPRax 1982/56 ff.) darauf hin, daß es im Interesse
einer Anerkennung deutscher Trennungs- und Scheidungsurteile
in Italien geboten ist, von der Notwendigkeit der Beteiligung
der Staatsanwaltschaft auszugehen, solange die italienischen
Gerichte über die Frage der Mitwirkung eines
ausländischen Staatsanwaltes noch nicht entschieden haben.
Die hiernach gebotene Beteiligung der Staatsanwaltschaft am
Ehetrennungs- oder Ehescheidungsverfahren ist auch vor den
deutschen Familiengerichten zulässig, obwohl die Vorschrift
in § 607 ZPO a.F., welche die fakultative Beteiligung der
Staatsanwaltschaft am Eheverfahren vorsah, durch das 1.
EheRG ersatzlos gestrichen worden ist. Der Grundsatz, daß
jeder Richter das Prozeßrecht seines Staates, die lex fori,
anzuwenden hat, kennt zahlreiche Ausnahmen (vgl. hierzu
Stein-Jonas-Schumann, ZPO, 20. Auflage, Einleitung, RdNr.
737; Zöller-Geimer, IZPR, Anm. C –S. 30-42-). Die kraft internationalen
Privatrechts angeordnete Anwendbarkeit ausländischen
materiellen Rechts kann den deutschen Richter zwingen,
auch Prozeßinstitute dieses fremden Rechts anzuwenden,
wenn vergleichbare deutsche Prozeßvorschriften fehlen und
sonst das ausländische Recht nicht vollzogen werden könnte;
denn der Grundsatz der lex fori darf nicht zur Rechtsverweigerung
im materiellen Recht führen (Stein-Jonas-Schumann,
a.a.O., RdNr. 743). Das gilt auch, wenn ausländisches Eherecht
anzuwenden ist. Deshalb dürfen deutsche Gerichte, obwohl
im deutschen Prozeßrecht nicht oder nicht mehr vorgesehen,
die Trennung von Tisch und Bett aussprechen oder die
Schuld an der Scheidung feststellen, wenn das fremde Recht
diese Entscheidungsformen vorsieht (vgl. BGRZ 47/324 = NJW
1967/2109; OLG München in NJW 1978/1117; OLG Ramm in FamRZ
1978/511; OLG Ramm in NJW 1978/2452; OLG Frankfurt in FamRZ
1979/813; OLG Frankfurt in IPRax 1982/22 mit zustimmender
Besprechung von Henrich in IPRax 1982/9 ff.; Stein-JonasSchlosser,
ZPO, 20. Auflage, RdNr. 16 vor § 606; Zöller-Geimer,
ZPO, Anm. IX 2 zu § 606 b). In seinem Urteil vom 22.
März 1967 hat der Bundesgerichtshof (NJW 1967/2109) entgegen
der bisherigen Praxis die Klage auf Trennung von Tisch und
Bett mit den Wirkungen des jeweiligen ausländischen Rechts
für zulässig erachtet und diese Entscheidung überzeugend mit
der Erwägung begründet, daß die zunehmenden internationalen
Verflechtungen und die fortschreitende Fluktuation der Bevölkerung
der verschiedenen Länder sowie die Achtung fremder
Rechtsanschauungen und die Notwendigkeit, Ausländern im Inland
Rechtsschutz zu gewähren, es gebieten, Ausländern ihre
eigenen Rechtseinrichtungen auch im Inland so weit wie möglich zur Verfügung zu stellen; die Grenze liege dort, wo
solche Rechtseinrichtungen den deutschen Rechtsvorstellungen
so fremd seien, daß durch deren Anerkennung oder Verwirklichung
als untragbar empfundene Zustände rechtlich sanktioniert
würden (Art. 30 EGBGB), oder wo die damit deutschen
Gerichten aufgegebene Tätigkeit von den sonstigen richterlichen
Aufgaben so wesensverschieden wäre, daß sie völlig aus
dem in Deutschland dem Richter obliegenden Aufgabenbereich
heraus fiele. Die Verwirklichung dieser Grundsätze einerseits und andererseits die Notwendigkeit, die Anerkennung
des inländischen Urteils im Heimatstaat des Ausländers zu
gewährleisten, rechtfertigen es, ausländisches Verfahrensrecht,
welches dem ausländischen ordre public angehört, im
deutschen Verfahren zu beachten und anzuwenden, soweit dem
nicht im Einzelfall der deutsche ordre public entgegensteht
(vgl. Grasmann in ZZP 83 <1970> 214 ff., 220). Im Blick darauf
bestehen nach Auffassung des Senates keine durchgreifenden
Bedenken, die Staatsanwaltschaft an Verfahren in einer
Ehesache zu beteiligen, wenn das Heimatrecht einer Partei
dies erfordert (ebenso OLG Düsseldorf in FamRZ 1981/146;
OLG Hamm in NJW 1981/2648; OLG München in IPRax 1982/204;
OLG Stuttgart in IPRax 1982/204j AG München in FamRZ 1979/
815; Ad Lüneburg in NdsRpfl 1980/ll0~ AG Frankfurt in IPRax
1982/79; MünchKomm-Lorenz, Art. 17 EGBGB, RdNr. 170; Hausmann
in FamRZ 1979/816 ff.; Luther in NJW 1981/2605 ff.;
Jayme in IPRax 1982/56 ff.; A.A.: AG Besigheim in NJW 1981/
2647 = IPRax 1982/73; AG München in IPRax 1982/204; AG Köln
in IPRax 1982/204; Rahm-Liermann-Breuer, VIII. Kap. RdNr.
180). Wie die bis 30. Juli 1977 gültige Vorschrift in § 607
ZPO a.F. sowie die unverändert geltenden Vorschriften in §§
632, 634 ZPO und in § 24 EheG erkennen lassen, ist die Beteiligung
der Staatsanwaltschaft an Verfahren in einer Ehesache
dem deutschen Recht nicht so fremd, daß einer solchen
Beteiligung in einem Ehetrennungs- oder Ehescheidungsverfahren
vor den deutschen Familiengerichten der deutsche ordre
public entgegen stünde (vgl. OLG München und OLG Stuttgart
in IPRax 1982/204 mit zustimmender Anmerkung von Jayme; vgl.
auch Jayme in IPRax 1982/56 ff., 58). Eine derartige Beteiligung
verbietet sich entgegen den Ausführungen des Familienrichters
in dem angefochtenen Urteil auch nicht mit
Rücksicht auf die Vorschrift in § 170 Satz 1 GVG. Die an
diese Vorschrift geknüpfte Schlußfolgerung des Familienrichters, die Staatsanwaltschaft könne schon deshalb nicht an
der mündlichen Verhandlung in einer Ehesache beteiligt werden,
weil diese nicht öffentlich sei, setzt voraus, was erst
bewiesen werden soll die Unzulässigkeit der Beteiligung
der Staatsanwaltschaft - und erweist sich so als Trugschluß
(petitio principii): Ob die Beteiligung des Staatsanwaltes an
der Verhandlung einer Ehesache gegen das Gebot der Nichtöffentlichkeit
in § 170 Satz 1 GVG verstößt, hängt von der Beantwortung
der vorrangigen Frage ab, ob die Beteiligung der
Staatsanwaltschaft an Verfahren in einer Ehesache überhaupt
zulässig ist; ist eine solche Beteiligung - wie dargelegt -
zulässig, so gehört der Staatsanwaltschaft wie jeder andere
Verfahrensbeteiligte auch nicht zur Öffentlichkeit im Sinne
von § 170 Satz 1 GVG.
Die Beteiligung der deutschen Staatsanwaltschaft ist für die
Anerkennung einer deutschen Entscheidung in Italien auch
ausreichend. Das folgt aus der von Luther (NJW 1981/2605 ff.
Fußnoten 7 und 29) mitgeteilten Entscheidung des italienischen
Kassationshofes vom 22. Dezember 1978 (Cass.
6152/1978). In diesem Fall war vom Generalstaatsanwalt beim
Oberlandesgericht Triest vergeblich gerügt worden, daß vom
Delibationsgericht ein deutsches Scheidungsurteil anerkannt
worden ist, obwohl von der deutschen Staatsanwaltschaft im
Eheverfahren keine Anträge gestellt worden waren. Daraus muß
man schließen, daß die italienische Rechtssprechung die Beteiligung
der deutschen Staatsanwaltschaft am Verfahren für
eine Anerkennung genügen läßt.
Der Anerkennung der deutschen Entscheidung in Italien steht
schließlich nicht entgegen, daß der Vertreter des General-
staatsanwaltes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
keine Anträge gestellt hat. Wie sich ebenfalls aus der vorbezeichneten
Entscheidung des Kassationshofes vom 22. Dezember
1978 ergibt, genügt es nach der ständigen Rechtssprechung
dieses Gerichtes, wenn der Staatsanwalt die Möglichkeit
gehabt hat, seine gesetzlichen Aufgaben zu erfüllen,
wobei es weder auf den Inhalt seiner Anträge und auf seine
Anwesenheit in den Sitzungen noch darauf ankommt, daß er
mündlich oder schriftlich irgendwelche Anträge gestellt hat
(vgl. Luther in NJW 1981/2605 ff., 2607 f.;i ebenso Grunsky,
Italienisches Familienrecht, 2. Auflage 1978, S. 88, Fußnote
80). Dem entspricht die Rechtsauskunft, welche das Ministerium
für Gnadenwesen und Justiz der Republik Italien nach
dem Europäischen Übereinkommen vom 7. Juni 1968 mit Schreiben
vom 6. Juli 1981 auf ein entsprechendes Auskunftsersuchen
des Oberlandesgerichts Ramm (5 UF 192/80 = 15 F 211/79
AG Iserlohn) erteilt hat. Darin heißt es u.a.:
"Das Einschreiten der Staatsanwaltschaft kann sowohl in schriftlicher als auch mündlicher Form erfolgen, und
zwar je nach Maßgabe der Notwendigkeit. Dazu können Beweismittel,
Unterlagen und Anträge im Rahmen der von den
Parteien eingebrachten Anträge vorgebracht werden. Die
Staatsanwaltschaft braucht jedoch nicht solche Beweismittel
bei Fehlen von Anträgen der Parteien vorlegen.
Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß aufgrund
der bestehenden italienischen Rechtssprechung der Gesetzeswille
(§ 70 Abs. 2 ZPO) bereits durch die Anwesenheit
der Staatsanwaltschaft in dem Verfahren erfüllt
ist; auf der anderen Seite ist es jedoch nicht erforderlich,
daß sie im Falle einer Teilnahme am Verfahren
irgendwelche Anträge vorbringt oder eigene Anträge auf
sämtliche Anträge und Begehren der Parteien vorbringt
(Urteil des Kassationshofes Nr. 188 vom l7.l.l978)."
Die dem widersprechende Auskunft des italienischen Justizministeriums
vom 21. Februar 1981, auf welche das Amtsgericht
Besigheim (NJW 1981/2647 = IPRax 1982/73) seine Entscheidung
gestützt hat, vermag nicht zu überzeugen, weil sich diese
Auskunft ohne jede Begründung über die ständige Rechtssprechung
des Kassationshofes hinwegsetzt (vgl. Luther in NJW
1981/2605 ff., 2608; Jayme in IPRax 1982/56 ff.).
2) Die Anerkennung in Jugoslawien ergibt sich aus dem am 1. Januar
1983 in Kraft getretenen jugoslawischen IPR-Gesetz (Gesetz
zur Lösung von Gesetzeskollisionen mit den Bestimmungen
über das Verhältnis zu ausländischen Staaten, deutsche Über-
setzung in IPRax 1983/6 ff.). Danach werden ausländische
Entscheidungen in Jugoslawien grundsätzlich anerkannt, es
sei denn, daß eine ausschließliche Zuständigkeit der jugos-
lawischen Gerichte besteht (Art. 89 Abs. 1 des IPR-Gesetzes).
Eine solche ausschließliche Zuständigkeit besteht
für Ehestreitigkeiten nur, wenn der beklagte Ehegatte die
jugoslawische Staatsangehörigkeit besitzt und seinen Wohnsitz
in Jugoslawien hat (Art. 61 Abs. 2 des 1PR-Gesetzes).
Dieser Ausnahmetatbestand liegt hier nicht vor, weil das
vorliegende Verfahren von der Antragstellerin eingeleitet
worden ist, diese also nicht als "beklagter Ehegatte" im
Sinne von Art. 61 Abs. 2 des IPR-Gesetzes angesehen werden
kann.
II)
In der Sache selbst sind nur die von beiden Parteien hilfsweise
gestellten Anträge auf Gestattung des Getrenntlebens begründet,
während die beiderseits gestellten Hauptanträge auf Ehescheidung
unbegründet sind und abgewiesen werden mußten.
1) Die Sachanträge der Parteien sind nach italienischem Recht
zu beurteilen.
Folgt man der bisherigen Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes,
wonach Art. 17 Abs. 1 EGBGB nicht gegen Art. 3 Abs. 2
GG verstößt (vgl. NJW 1954/837, 1964/2013 und 1967/2109), so
ergibt sich die Anwendbarkeit italienischen Rechts unmittelbar
aus der Vorschrift in Art. 17 Abs. 1 EGBGB, weil der Antragsgegner
die italienische Staatsangehörigkeit besitzt.
Nichts anderes gilt, wenn man mit dem Urteil des Bundesgerichtshofes
vom 8. Dezember 1982 (FamRZ 1983/255 = IPRax
1983/81 mit Anmerkung von Firsching) davon ausgeht, daß Art.
17 Abs. 1 EGBGB wegen Verstoßes gegen das Gleichberechtigungsgebot
in Art. 3 Abs. 2 GG verfassungswidrig ist, soweit
für das anzuwendende Recht in einer gemischt-nationalen Ausländerehe
an die Staatsangehörigkeit des Mannes angeknüpft
wird. Die hiernach gebotene verfassungskonforme Auslegung
der Vorschriften in Art. 17 EGBGB führt dazu, daß sich
Scheidung und Scheidungsfolgen einer solchen Ausländerehe
nach dem Recht des Staates bestimmen, dem die Ehegatten gemeinsam
angehören oder dem sie während der Ehe zuletzt gemeinsam
angehört haben und dem einer von ihnen weiterhin angehört
(vgl. BGH in FamRZ 1983/255). Danach ist hier ebenfalls
italienisches Recht anzuwenden, weil die Antragstellerin
durch die Eheschließung mit dem Antragsgegner dessen
italienische Staatsangehörigkeit gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1
des Gesetzes Nr. 555 vom 13. Juni 1912 über die italienische
Staatsangehörigkeit erworben hat, also beide Parteien (auch)
die italienische Staatsangehörigkeit besitzen.
2) Nach italienischem Recht ist das beiderseitige Scheidungsbegehren
der Parteien unbegründet.
Als Scheidungstatbestand kommt nach dem Parteivorbringen nur
die Vorschrift in Art. 3 Nr. 2 b des Gesetzes Nr. 898 vom 1.
Dezember 1970 über die Regelung der Fälle der Eheauflösungen
in Betracht. Danach kann eine Ehe nur geschieden werden,
wenn eine gerichtliche Trennung zwischen den Ehegatten durch
rechtskräftiges Urteil ausgesprochen oder eine einverständliche
Trennung gerichtlich bestätigt worden ist oder wenn
eine tatsächliche Trennung besteht, sofern diese tatsächliche
Trennung wenigstens zwei Jahre vor dem Inkrafttreten des
Gesetzes (18. Dezember 1970) begonnen hat, und wenn in allen
vorgenannten Fällen die Trennung zwischen den Ehegatten ununterbrochen
mindestens fünf Jahre bestanden hat, wobei diese
Fünfjahresfrist in den beiden ersten Fällen mit dem Erscheinen
der Ehegatten vor dem Vorsitzenden des Gerichts im
Trennungsverfahren und im dritten Fall mit der tatsächlichen
Beendigung des Zusammenlebens der Ehegatten beginnt. Keiner
dieser Scheidungstatbestände liegt hier vor, weil bisher weder
die gerichtliche Trennung der Parteien ausgesprochen
noch eine einverständliche Trennung gerichtlich bestätigt
worden ist und die faktische Trennung der Parteien auch
nicht zwei Jahre vor dem Inkrafttreten des Scheidungsgesetzes
(18. Dezember 1970), sondern erst am 31. Dezember
1976 begonnen hat.
Entgegen den Rechtsausführungen der Parteien kann ihr beiderseitiges
Scheidungsbegehren nach italienischem Recht
nicht allein damit gerechtfertigt werden, daß die Parteien
inzwischen länger als fünf Jahre von einander getrennt leben.
Eine rein faktische Trennung, die ohne Mitwirkung des
Gerichts eingetreten ist, stellt nach italienischem Recht
prinzipiell keinen hinreichenden Scheidungsgrund dar, und
zwar auch dann nicht, wenn am Gescheitertsein der Ehe keine
Zweifel bestehen (vgl. Grunsky, a.a.O., S. 75). Eine Ausnahme
von diesem Grundsatz gilt nach dem insoweit eindeutigen
Wortlaut des Gesetzes sowie nach dessen Sinn und Zweck
nur für Ehegatten, die sich bereits am 18. Dezember 1968
oder früher getrennt haben (vgl. Jayme in FamRZ 1971/221
ff., 222). Da getrennt lebende Ehegatten vor diesem Zeitpunkt
wegen des damals geltenden Grundsatzes der Unauflöslichkeit
der Ehe häufig keinen Grund für die Legalisierung
ihrer Trennung sahen, war in Italien die Zahl derjenigen
Ehegatten, die ohne gerichtliche Mitwirkung getrennt lebten,
seinerzeit außergewöhnlich groß. Lediglich um diesen Ehegatten,
die teilweise schon sehr lange getrennt gelebt hatten,
eine Scheidung ihrer Ehe ohne vorheriges Trennungsverfahren
zu ermöglichen, hat der italienische Gesetzgeber die faktische
Trennung als Scheidungsgrund für eine Übergangszeit anerkannt
(vgl. Fleig, a.a.O., S. 171; Grunsky, a.a.O., S.
75). Da dieser Scheidungsgrund mithin eine Ausnahmeregelung
darstellt, ist er einer erweiternden Anwendung nicht fähig.
3) Dagegen sind die hilfsweise gestellten Anträge beider
Parteien gemäß Art. 151 Abs. 1 des italienischen Zivilgesetzbuches
(cc) vom 16. März 1942 in der Fassung des Reformgesetzes
vom 19. Mai 1975 begründet.
Nach dieser Vorschrift kann jeder Ehegatte die gerichtliche
Trennung von Tisch und Bett beantragen, wenn sich - auch unabhängig
vom Willen eines oder beider Ehegatten eingetretene
- Tatsachen ergeben, welche die Fortsetzung des Zusammenlebens
unerträglich gestalten. Danach ist ein Antrag auf Trennung
von Tisch und Bett begründet, wenn die Ehe unheilbar
zerrüttet ist, ohne daß es auf ein Verschulden des einen
oder des anderen Ehegatten oder beider Ehegatten ankommt
(vgl. Grunsky, a.a.O., S. 59 f.). Diese Voraussetzungen für
eine gerichtliche Trennung liegen hier vor. Die Parteien haben
sich am 31. Dezember 1976 im Streit getrennt und seitdem
keinerlei eheliche Kontakte mehr miteinander gepflogen, le-
ben also inzwischen länger als sechs Jahre endgültig voneinander
Jahren ständig in U. aufhält und dort bei der Firma
G. N. GmbH einer Erwerbstätigkeit nachgeht,
lebt der Antragsgegner in L.. Der Versuch des Senates, die
Parteien wieder zu versöhnen, ist gescheitert. Beide Parteien
haben erklärt, daß sie es schon mit Rücksicht auf die inzwischen
eingetretene tiefgreifende Entfremdung ablehnten,
die eheliche Lebensgemeinschaft wieder aufzunehmen. Angesichts
all dieser Umstände ist der Senat davon überzeugt,
daß die Ehe der Parteien gescheitert ist.
Einer Entscheidung gemäß Art. 151 Abs. 2 cc darüber, welcher
Partei wegen ihres mit den ehelichen Pflichten nicht zu vereinbarenden
Verhaltens die Trennung anzulasten ist, bedurfte
es nicht, da beide Parteien ihre Schuldanträge in der Berufungsinstanz
fallen gelassen haben.
Ob die gerichtliche Trennung von einem deutschen Familiengericht
nur ausgesprochen werden darf, wenn nach deutschem
Recht auf Scheidung erkannt werden könnte (Art. 17 Abs. 4
EGBGB; vgl. hierzu OLG Frankfurt in FamRZ 1979/813), kann
unerörtert bleiben, weil die Voraussetzungen für eine Scheidung
der Parteien nach deutschem Recht angesichts der
mehr als drei Jahre währenden Trennung ohne weiteres zu bejahen
sind (§§ 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 2 BGB).
Demnach mußte das angefochtene Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang abgeändert werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 93 a ZPO.
Gebühren-Streitwert des Berufungsverfahrens: 4.000,-- DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 2 BGB
§ 606 b ZPO
§ 607 ZPO
§ 24 EheG
§ 93 a ZPO
§ 606 b Nr. 1 ZPO
§ 170 Satz 1 GVG
§ 70 Abs. 2 ZPO
§ 70 Ziffer 2 der italienischen Zivilprozeßordnung
Art. 3

61

Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 2 GG
Art. 17 EGBGB
Art. 30 EGBGB
Art. 17 Abs. 1 EGBGB
Art. 3 Abs. 2

296

GG
Art. 17 Abs. 4

406

EGBGB

Zitierte Entscheidungen: 05 F 305/81
47 IPRax 1982/73
5 UF 192/80
15 F 211/79