Arbeitsgericht Gera (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-09-19, Aktenzeichen 4 Ca 420/22

Tenor:
Orientierungssatz
Einzelfallentscheidung zum Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags.(Rn.55)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 14.070,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Abschluss eines sachgrundbefristeten Arbeitsvertrages.
Für den Fall seines Obsiegens begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte ihm dem Grunde nach künftig für entstehende Schäden aufgrund der Nichtbesetzung der ausgeschriebenen Stelle mit ihm zum Schadenersatz verpflichtet ist.
Außerdem begehrt er die Differenz zwischen der Vergütungsgruppe 4 und der Vergütungsgruppe 5 in Höhe von 261,00 € brutto monatlich, beginnend ab November 2021 als Schadenersatz zu zahlen.
Die Beklagte ist eine Personennahverkehrsgesellschaft. Sie betreibt Busse in Thüringen und Sachsen. Sie hat ihren Sitz in W, bei A.. Von dort aus wird der Fahrbereich Thüringen betrieben. Ein weiterer Standort befindet sich in B. für den Fahrbereich Sachsen.
Die Beklagte beschäftigt ca. 254 Arbeitnehmer.
Der bei ihr gebildete Betriebsrat hat 9 Mitglieder.
Der am 00.00.00 geborene Kläger ist verheiratet und hat 2 erwachsene, wirtschaftlich selbstständige Kinder.
Von September 1981 bis Februar 1983 hat er seine Lehre als Kfz-Elektromechaniker beim Kraftverkehr A., einer Rechtsvorgängerin der Beklagten, absolviert.
Von Februar 1983 bis Februar 1986 hat er bei der Armee gedient.
Seit Februar 1986 ist er ununterbrochen als Kfz-Elektromechaniker beschäftigt. Er arbeitet am Standort W.. Dort werden neben eigenen Bussen der Beklagten auch Fremdfahrzeuge, überwiegend MAN-Lkw, repariert.
Sein Verdienst ergibt sich aus der Vergütungsgruppe 4. Er betrug zuletzt 2.950,00 € brutto monatlich bei einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden.
Bei der Beklagten besteht eine Betriebsvereinbarung vom 07.04.1997 (Bl. 14 ff. d. A.) über Auswahlrichtlinien bei Einstellung, Versetzung, Umgruppierung und Kündigung.
Im Mai 2002 wurde der Kläger zum Betriebsratsmitglied gewählt.
Von Oktober 2005 bis Mai 2018 war der Kläger Betriebsratsvorsitzender.
Vom 01.01.2006 bis Mai 2018 war der Kläger von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt.
In der Zeit von August 2011 bis März 2014 hat der Kläger nebenher ein Studium absolviert.
Er hat zunächst den Abschluss als Fachwirt BWL (entspricht einem Bachelor) erreicht.
Sodann hat er den Abschluss als Betriebswirt bei der Handwerkskammer R. vollendet (entspricht einem Master).
Bei der Betriebsratswahl im Mai 2018 ist der Kläger als Betriebsrat wiedergewählt worden, er war seitdem aber nicht mehr Betriebsratsvorsitzender und hatte keine Freistellung mehr. Seit dem hat er wieder als Kfz-Elektromechaniker gearbeitet.
Im September 2018 ist der Kläger aus dem Betriebsrat ausgetreten.
Im Mai 2022 ist der Kläger wieder als Betriebsrat gewählt worden.
Seit dem ist er auch wieder Betriebsratsvorsitzender und in dieser Eigenschaft von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt.
Im August 2021 hat die Beklagte die Stelle eines Sachbearbeiter Technik- und Gebäudemanagement als Elternzeitvertretung ausgeschrieben (Bl. 4 f. d. A.).
Die ausgeschriebene Stelle ist in die Vergütungsgruppe 4 eingruppiert.
Inhaberin der Stelle ist Frau R., die sich in der Zeit von November 2021 bis voraussichtlich März 2023 in Elternzeit befindet.
Frau R. war früher als Chefsekretärin beschäftigt und nach Vergütungsgruppe 5 vergütet. Nach ihrem Wechsel auf die Stelle Sachbearbeiter Technik- und Gebäudemanagement hat sie die Vergütungsgruppe 5 im Wege des Bestandsschutzes behalten.
Mit Schreiben vom 07.09.2021 (Bl. 6 d. A.) hat der Kläger sich auf diese Stelle beworben.
Mit Schreiben vom 01.10.2021 (Bl. 7 d. A.) hat ihn die Beklagte zu einem Vorstellungsgespräch am 08.10.2021 eingeladen.
Mit Schreiben vom 14.10.2021 (Bl. 8 d. A.) hat ihm die Beklagte mitgeteilt, dass sie sich für eine andere Bewerberin entschieden habe.
Im Ergebnis des Bewerbungsverfahrens hat sich die Beklagte für die externe Bewerberin Frau S. entschieden.
Die Beklagte hat ihr einen befristeten Arbeitsvertrag mit der Vergütungsgruppe 5 angeboten.
Der Betriebsrat hat der Einstellung und der Eingruppierung durch Enthaltung zugestimmt. Frau S. hat die Stelle jedoch nicht angetreten.
Im Oktober 2021 (Bl. 22 d. A.) hat die Beklagte die befristete Stellenausschreibung zurückgenommen.
Die Elternzeitvertretung für die Stelle Sachbearbeiter Technik- und Gebäudemanagement wurde sodann Frau T. im Wege der Umsetzung übertragen.
Frau T. hat ihre kaufmännische Ausbildung bei der Beklagten absolviert. Sie war danach am Standort B. als Sekretärin in der Vergütungsgruppe 4 tätig und mit der Elternzeitvertretung einer Tätigkeit in der Verwaltung betraut. Nach Beendigung dieser Elternzeitvertretung wurde sie umgesetzt an den Standort W. und mit der Elternzeitvertretung von Frau R. als Sachbearbeiter Technik- und Gebäudemanagement beschäftigt. Nach Feststellung des Betriebsrates ist die Tätigkeit in Vergütungsgruppe 4 eingruppiert. Frau T. erhält auch Vergütung nach Gruppe 4.
Der Kläger trägt vor, er habe Anspruch auf die ausgeschriebene Stelle.
Der Rückzug der Ausschreibung beruhe auf sachfremden Erwägungen.
Man wolle ihn wegen seiner Tätigkeit als Betriebsrat in seiner beruflichen Entwicklung behindern.
Mit der Rücknahme der Stellenausschreibung zu einem Zeitpunkt, als lediglich der Kläger „übrig blieb“, habe die Beklagte gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.
Die nunmehrige Besetzung der Stelle mit Frau T. sei rechtswidrig erfolgt. Die nachträglich beschlossene Umsetzung sei offensichtlich zum Zwecke der Umgehung der Einstellung des Klägers erfolgt.
Er sei für die Ausübung der Tätigkeit der Geeignetere.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines sachgrundbefristeten Arbeitsvertrages als Sachbearbeiter Technik- und Gebäudemanagement anzunehmen.
2. im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass die Beklagte dem Grunde nach dem Kläger künftig für entstehende Schäden aufgrund der Nichtbesetzung der ausgeschriebenen Stelle mit ihm zum Schadenersatz verpflichtet ist.
3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die Differenz zwischen der Vergütungsgruppe 4 und der Vergütungsgruppe 5 in Höhe von 261,00 € brutto pro Monat, beginnend ab dem Monat November 2021 als Schadenersatz zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, der Kläger sei für sie als Kfz-Elektriker unentbehrlich.
Für die ausgeschriebene Stelle sei er fachlich nicht geeignet. Seine Einarbeitung hätte mindestens 6 Monate in Anspruch genommen.
Die ausgeschriebene Stelle sei ohnehin nur mit der Vergütungsgruppe 4 bewertet. Vergütungsdifferenzen zugunsten des Klägers oder ein Schadensersatzanspruch bestünden deswegen nicht.
Letztlich sei die Ausschreibung ohne Ansehung der Person des Klägers zurückgezogen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen dazugehörenden Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 14.01.2022 und vom 19.09.2022 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
Der Antrag zu 1. ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte sein Angebot auf Abschluss eines sachgrundbefristeten Arbeitsvertrages als Sachbearbeiter Technik- und Gebäudemanagement annehmen muss. Für einen derartigen Anspruch hat der Kläger keine Rechtsgrundlage benannt. Eine solche Anspruchsgrundlage ergibt sich auch nicht aus dem allgemeinen (Arbeits-) Vertragsrecht.
Als Rechtsgrundlage zugunsten des Klägers kommt lediglich die durch die Rechtsprechung des BAG aus Art. 33 Abs. 2 GG entwickelte arbeitsrechtliche Konkurrentenklage in Betracht.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährte Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Norm dem Interesse des einzelnen Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung.
Die Rechtsprechung des BAG gewährt dem Bewerber ein subjektives grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und damit auch chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren.
Dagegen begründet die Verfassungsnorm grundsätzlich keinen Besetzungsanspruch. Nur ausnahmsweise kommt für den am besten geeigneten Bewerber für die ausgeschriebene Stelle ein Besetzungsanspruch in Betracht.
Die Entscheidung, ob, in welcher Gestalt und zu welchem Zeitpunkt eine Stelle geschaffen oder besetzt werden soll, obliegt dem öffentlichen Arbeitgeber. Subjektive Rechte etwaiger Bewerber auf Erlass solcher Entscheidungen bestehen nicht.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist nicht verletzt worden.
Die Beklagte hat seine Bewerbung zur Kenntnis genommen, den Kläger am Auswahlverfahren beteiligt, ihn zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen und sich im Ergebnis des Auswahlverfahrens für die externe Bewerberin Frau S. entschieden. Ob diese Auswahlentscheidung zu Recht erfolgt ist, kann dahinstehen. Frau S. hat den ihr angebotenen Arbeitsplatz nicht angetreten. In der Folge ist das Bewerbungsverfahren abgebrochen worden. Die Beklagte hat die Stellenausschreibung zurückgezogen. Damit ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers erloschen.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG erlischt, wenn das Stellenbesetzungsverfahren ergebnislos, d. h. ohne Besetzung der Stelle abgebrochen wird. Dies erfordert, dass der Abbruch sowohl formell als auch materiell zu Recht erfolgt ist. Ein Abbruch ist aufgrund der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des öffentlichen Arbeitgebers gerechtfertigt, wenn dieser sich entschließt, die Stelle nicht mehr zu besetzen oder sie neu zuzuschneiden. Der Abbruch des Auswahlverfahrens bedarf eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügen muss.
Ein solcher sachlicher Grund liegt hier vor. Durch das Auslaufen der Elternzeitvertretung in B. ist die Sekretärin Frau T. frei geworden und konnte nahtlos die Elternzeitvertretung der Sachbearbeiterin Technik- und Gebäudemanagement Frau Marleen R. in W. übernehmen. Frau T. war mit ihrer Umsetzung einverstanden. Der Betriebsrat hat der Versetzung zugestimmt. Im Übrigen hat sich im Kammertermin durch übereinstimmenden Vortrag der Parteien herausgestellt, dass der Betriebsrat auch der Eingruppierung der ausgeschriebenen Stelle in die Entgeltgruppe 4 zugestimmt hat.
Ein Besetzungsanspruch des Klägers besteht nicht.
Für diesen nur ausnahmsweise gegebenen Anspruch liegen die Voraussetzungen nicht vor. Der Kläger hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, weswegen er der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle sein soll. Es ist für das Gericht nicht erkennbar, weshalb seine berufliche Erfahrung als Kfz-Elektromechaniker oder als freigestellter Betriebsratsvorsitzender ihn für eine Tätigkeit als Sachbearbeiter Technik- und Gebäudemanagement qualifizieren soll. Dabei handelt es sich um eine Bürotätigkeit in der Verwaltung der Beklagten. Sein Studienabschluss als Betriebswirt kann die fehlende praktische Berufserfahrung nicht ersetzen.
Im Gegensatz zum Kläger verfügt die auf die Stelle umgesetzte Frau T. über eine kaufmännische Ausbildung sowie über berufliche Erfahrung als Sekretärin in der Verwaltung. Es ist unwidersprochen, dass sie die Tätigkeit ohne Einarbeitung übernehmen konnte.
Der Klageantrag zu 2. ist nicht zur Entscheidung angefallen.
Diesen Antrag hat der Kläger nur für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. gestellt. Eine derartige Eventualklage, die nur von einem innerprozessualen Ereignis abhängig ist, ist zulässig.
Der Kläger ist darüber hinaus darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Schadenersatz auch nicht besteht. Auf Nachfrage des Vorsitzenden im Kammertermin hat der Kläger erklärte, dass der Schaden für ihn in der Differenz zwischen der Vergütungsgruppe 4 und der Vergütungsgruppe 5 besteht. Ein solcher Schaden ist bereits deswegen nicht feststellbar, weil die ausgeschriebene Stelle unstreitig in der Vergütungsgruppe 4 bewertet ist.
Darüber hinaus ist dieser Streitgegenstand identisch mit dem Klageantrag zu 3.
Der Klageantrag zu 3. ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen der Vergütungsgruppe 4 und der Vergütungsgruppe 5 in Höhe von 261,00 € brutto pro Monat beginnend ab dem Monat November 2021.
Wie oben festgestellt, hat der Kläger keinen Anspruch auf Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit seiner Person.
Darüber hinaus ist die ausgeschriebene Stelle unstreitig in der Vergütungsgruppe 4 bewertet. Eine Vergütungsdifferenz ergibt sich somit nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtstreits zu tragen.
Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstandes ergibt sich für den Klageantrag zu 1. mit 3 Verdiensten in Höhe von 3.211,00 € brutto monatlich. Der Kläger hat die Übertragung der begehrten Stelle verlangt. Damit ist der Wert in Höhe der Vergütung für ein Vierteljahr festzusetzen (Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtsbarkeit I. Nr. 19.3). Als Monatsvergütung hat das Gericht 3.211,00 € brutto zugrunde gelegt. Der Kläger wollte die Stelle mit der Vergütungsgruppe 5 übertragen bekommen. Sein Verdienst in der Entgeltgruppe 4 beträgt 2.950,00 €. Die Differenz beträgt monatlich 261,00 €. Es errechnen sich somit als Vergütung für die Entgeltgruppe 5 3.211,00 €.
Die Klageanträge 2. und 3. sind wirtschaftlich identisch. Weil die Stelle befristet für die Elternzeitvertretung ausgeschrieben war, hat das Gericht 17 Monate mal 261,00 € zugrunde gelegt. Es errechnen sich 4.437,00 €.
Insgesamt beträgt der Streitwert daher 14.070,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG