Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-11-13, Aktenzeichen 11 B 123/18
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2018:1113.11B123.18.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Widerspruch gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 14.08.2018 aufschiebende Wirkung hat.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 10.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten streiten um die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs.
Die Antragstellerin zu 1 ist rumänische Staatsangehörige. Sie zog im August 2015 nach xxx. Dort lebt sie mit ihrem im März 2018 geborenen Sohn D., dem Antragsteller zu 2.
Mit Bescheid des Antragsgegners vom 14.08.2018 wurde festgestellt, dass die Antragsteller kein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU-FreizügG/EU) besitzen. Die Antragsteller wurden aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb eines Monats nach Zugang des Bescheides zu verlassen. Für den Fall, dass sie dieser Verpflichtung nicht bis zu diesem Zeitpunkt nachgekommen seien, wurde ihnen die Abschiebung nach Rumänien angedroht. In der Begründung hieß es unter anderem, als Touristen dürften sie sich nur drei Monate in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, diese Zeit sei bereits verstrichen. Freizügigkeitsberechtigt seien nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FreizügG/EU erwerbstätige Unionsbürger. Da die Antragstellerin zu 1 nicht erwerbstätig sei und Leistungen beim Amt für soziale Hilfe beantragt habe, seien diese Freizügigkeitstatbestände nicht erfüllt. Sie würden auch keine Dienstleistungen erbringen oder empfangen, seien keine Familienangehörige von in Deutschland lebenden Unionsbürgern und hätten auch kein Daueraufenthaltsrecht EU erworben. Damit seien auch die Tatbestände gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3, 4, 6 und 7 FreizügG/EU nicht erfüllt. Nicht erwerbstätige Unionsbürger würden gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.mit § 4 FreizügG/EU nur dann Freizügigkeit genießen, wenn sie über ausreichende Existenzmittel und einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügten. Dies sei hier nicht nachgewiesen. Da in ihrem Fall keiner der Tatbestände gemäß § 2 Abs. 2 FreizügG/EU erfüllt sei, müsse festgestellt werden, dass die Antragsteller kein Recht auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hätten. Damit seien sie gemäß § 7 Abs. 1 FreizügG/EU ausreisepflichtig.
Die Antragstellerin zu 1 legte am 28.08.2018 Widerspruch ein, zu dessen Begründung sie unter anderem vortrug, nach einer erneuten sorgfältigen Überprüfung ihrer finanziellen Situation habe sie festgestellt, dass sie über ausreichenden Unterhalt für sich und ihren Sohn verfüge. Deshalb habe sie am 23.08.2018 ihren Antrag auf Sozialhilfe zurückgezogen. Sie wohne mit ihrem Sohn bei ihren Eltern in A-Stadt. Ihre Eltern seien selbst immer erwerbstätig gewesen und hätten für ihren Unterhalt gesorgt. Im Zeitpunkt ihrer Einreise in das Bundesgebiet sei sie 19 Jahre alt gewesen, sie habe die Schule für Sprachkurse besucht und sei als Ausbildungssuchende gemeldet gewesen. Sie sei weiterhin als Ausbildungssuchende gemeldet und nach der Elternzeit werde sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen. Sie verfüge über ausreichende Existenzmittel und über ausreichenden Krankenversicherungsschutz.
Die Antragsteller haben am 18.09.2018 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt, zu dessen Begründung sie unter anderem vortragen, sie hätten einen Anspruch auf Feststellung, dass ihr Widerspruch aufschiebende Wirkung entfalte. Der Antragsgegner habe in der Rechtsbehelfsbelehrung zum Bescheid behauptet, ein Widerspruch habe keine aufschiebende Wirkung. Diese Rechtsauffassung des Antragsgegners sei fehlerhaft. Der Widerspruch habe kraft Gesetzes gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Der Bescheid vom 14.08.2018 sei nicht für sofort vollziehbar erklärt worden und sei auch nicht kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Insbesondere finde § 84 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz im Bereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU keine Anwendung, der in seinem Anwendungsbereich die aufschiebende Wirkung von Klage und Widerspruch ausschließe.
Die Antragsteller beantragen,
in analoger Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO festzustellen, dass ihr Widerspruch gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 14.08.2018 aufschiebende Wirkung hat.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt der Antragsgegner unter anderem vor, es treffe nicht zu, dass die Antragsteller über ausreichende Existenzmittel und einem ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügten. Dies wird näher ausgeführt. Die Antragsteller seien gemäß § 7 FreizügG/EU zur Ausreise verpflichtet. Bei der Abschiebungsandrohung handele es sich um eine Vollstreckungsmaßnahme. Rechtsmittel gegen diese Androhung hätten gemäß § 248 Abs. 1 LVwG i.V. mit § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO keine aufschiebende Wirkung. Die Ausländerbehörde sei lediglich gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 (zutreffend Satz 4) FreizügG/EU verpflichtet, den Vollzug der Abschiebung bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts über den Eilantrag auszusetzen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist er statthaft. In Fällen, in denen Vollzugsmaßnahmen drohen, obwohl die Voraussetzungen der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, kann das Gericht analog § 80 Abs. 5 VwGO feststellen, dass der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat (vgl. W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 80 Rn. 181 m.w.N.). Rechtsschutz ist in diesen Fällen gemäß § 123 Abs. 5 VwGO nicht im Wege der einstweiligen Anordnung zu gewähren, sondern ein Antrag auf Feststellung, dass der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, ist in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft (vgl. Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn. 355 m.w.N.).
Der Antrag ist auch begründet. Der Widerspruch gegen den Bescheid vom 14.08.2018 hat gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung.
Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen sind ausreisepflichtig, wenn die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht (§ 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU). Die in § 7 Abs. 1 FreizügG/EU genannten Entscheidungen, die zur Ausreisepflicht führen, sind nicht kraft Gesetzes sofort vollziehbar, einem Widerspruch oder einer Klage gegen sie kommt nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu (vgl. Hoppe, HTK-AuslR, § 7 FreizügG/EU, zu Abs. 1 Rn. 10; Geyer in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 7 FreizügG/EU Rn. 7). Eine Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO besteht nicht.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hat vorliegend zur Folge, dass zwar ein rechtmäßiger Aufenthalt nicht mehr besteht, die Durchsetzung der Ausreisepflicht durch eine Abschiebung jedoch unzulässig ist. Die Ausreisepflicht kann erst dann vollstreckt werden, wenn der sie begründende Verwaltungsakt – hier die Nichtbestehensfeststellung – entweder bestandskräftig oder sofort vollziehbar kraft behördlicher Anordnung ist (vgl. Hoppe, HTK-AuslR, § 7 FreizügG/EU, zu Abs. 1 Rn. 8; Geyer in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 7 FreizügG/EU Rn. 7; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 7 FreizügG/EU Rn. 22).
Soweit der Antragsgegner auf § 7 Abs. 1 Satz 4 FreizügG/EU abstellt, ist darauf hinzuweisen, dass diese Norm allein Fälle betrifft, bei denen die Nichtbestehensfeststellung für sofort vollziehbar erklärt worden ist. Nur in diesen Fällen kann ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, gerichtet auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch oder Klage, statthaft sein (vgl. Hoppe, HTK-AuslR, § 7 FreizügG/EU, zu Abs. 1 Rn. 17).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 4 FreizügG/EU
§ 7 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nr. 3, 4, 6 und 7 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 7 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 84 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 248 Abs. 1 LVwG
§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 4 FreizügG/EU
§ 154 Abs. 1 VwGO