Landgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-22, Aktenzeichen 8 O 104/14
ECLI: ECLI:DE:LGAR:2015:0122.8O104.14.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung der Kammer gemäß Beschluss vom 25.08.2014 in Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 03.09.2014 bleibt aufrecht erhalten.
Die Verfügungsbeklagte trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) macht gegen die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) im Wege der einstweiligen Verfügung Unterlassungsansprüche geltend.
Sie hält es für wettbewerbswidrig, dass die Beklagte über die Verkaufsplattform „x.de“ Sonnenschirme und das entsprechende Zubehör in verschiedenen Variationen an Verbraucher verkauft und dabei eine von der Firma X. vorgehaltene Weiterempfehlungsfunktion nutzt; wegen der Einzelheiten dazu in tatsächlicher Hinsicht wird insbesondere auf die Ausführungen der Klägerin auf den Seiten 10 – 14 der Antragsschrift vom 21.07.2014 (Bl. 12 – 14 d. A.) sowie auf diejenigen auf den Seiten 9 – 12 des Schriftsatzes vom 06.01.2015 (Bl. 103 – 106 d. A.) Bezug genommen.
Einen weiteren Unterlassungsantrag stützt die Klägerin darauf, dass die Beklagte bei ihrem Auftritt auf der Internetplattform der Firma X. einen T. Sonnenschirm zu einem Preis in Höhe von 296,99 € bewirbt, ohne im unmittelbaren Zusammenhang mit diesem Angebot und mit dem beigefügten Bild des Sonnenschirms darauf hinzuweisen, dass dieser Angebotspreis zwar den Schirmständer umfasst, nicht aber die auf dem Angebot beigefügten Bild des Sonnenschirms zu sehenden Betonplatten. Erst später auf der Angebotsseite folgt der Hinweis, dass die Lieferung des Sonnenschirms ohne die Platten erfolge. Die Klägerin vertritt die Ansicht, es handele sich um eine wettbewerbswidrige, weil irreführende geschäftliche Handlung.
Schließlich erstrebt die Klägerin eine Untersagungsverfügung des Inhalts, dass es der Beklagten untersagt werde, im geschäftlichen Verkehr für Sonnenschirme und/ oder Sonnenschirmzubehör mit einem Qualitätszeichen zu werben, das gar nicht vergeben ist. Die Klägerin trägt dazu vor, dass bei der Beschreibung des vorgenannten Artikels die Kennzeichnung „TÜV/GS geprüft“ erscheine, ohne dass die Beklagte oder der Hersteller über ein solches Zertifikat verfüge.
Die Kammer hat diesen Unterlassungsanträgen durch Beschluss vom 25.08.2014 in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 03.09.2014 (Bl. 26 ff. / 33 d. A.) stattgegeben. Zur Begründung, insbesondere zur genauen Darstellung der bis zu diesem Zeitpunkt von der Klägerin gestellten Unterlassungsanträge wird auf diesen Beschluss Bezug genommen.
Gegen diesen Beschluss, der ihr am 05.09.2014 zugestellt worden ist, wendet sich die Beklagte mit ihrem am selben Tage bei der Kammer eingegangenen Widerspruch vom 10.11.2014.
Die Verfügungsklägerin beantragt nunmehr,
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 25.08.2014 aufrechtzuerhalten.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 25.08.2014 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Diesen Antrag begründet sie im Wesentlichen damit, dass sie an der Einstellung einer Empfehlungsfunktion auf der von der Firma x.de betriebenen Internetseite nicht beteiligt gewesen sei und dass sie keine Weiterempfehlungsfunktion betrieben habe und auch nicht betreibe. Sie könne die Einstellung daher auch nicht beeinflussen, was – wie sie meint – dazu führen müsse, dass der Unterlassungsantrag insoweit zurückzuweisen sei. Dies müsse erst recht deshalb gelten - wie sie weiterhin darlegt -, weil sie vergeblich versucht habe, gegenüber der Firma X. auf eine „Abschaltung“ dieser Funktion hinzuwirken. Wegen des dazu erfolgten Vortrages wird insbesondere auf die Ausführungen auf den Seiten 3 und 4 des Widerspruchsschriftsatzes vom 10.11.2014 (Bl. 51 – 52 d. A.) hingewiesen. Sie meint, es fehle vor diesem Hintergrund an ihrer Passivlegitimation.
Gleiches müsse für die Veröffentlichung der Bezeichnung „TÜV/GS geprüft“ gelten. Auch insoweit handele es sich um eine eigenmächtige Veröffentlichung der Firma x.de, für die ebenfalls gelten müsse, dass es insoweit an ihrer Passivlegitimation fehle. Im Übrigen hätten Nachforschungen ergeben, dass der Schirm über „entsprechende TÜV-Zertifikate des TÜV U. GmbH“ verfüge.
Schließlich fehle es – wie die Beklagte weiterhin ausführt – an ihrer Passivlegitimation auch hinsichtlich des beanstandeten Bildes, auf dem Platten zu sehen seien, die nicht zum Lieferumfang gehörten. Auch insoweit habe die Firma x.de eigenmächtig dieses Bild auf der genannten Plattform eingestellt.
Die Klägerin bestreitet die Vergabe eines entsprechenden „TÜV-Zertifikates“ mit dem Vorbringen, das Zertifikat sei erst am 08.10.2014 und damit zeitlich nach der ausgesprochenen Abmahnung ausgestellt worden. Im Übrigen müsse die Beklagte für wettbewerbswidrige Handlungen unabhängig davon, ob diese auf einen eigenen Willensentschluss der Beklagten oder auf einen solchen der Firma X. zurückgingen, schon deshalb haften – wie die Klägerin meint -, weil die Beklagte die Firma X. beauftragt habe und sie deshalb Prüfungs-, Überwachungs- und Eingreifpflichten träfen, denen sie nicht genügt habe. Wegen des Vorbringens der Klägerin hierzu im Einzelnen wird insbesondere auf die Ausführungen auf den Seiten 2 und 3 des Schriftsatzes vom 06.01.2015 (Bl. 96 / 97 d. A.) Bezug genommen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung gemäß Beschluss der Kammer vom 25.08.2014 ist zu Recht erlassen worden, sodass sie zu bestätigen war (§§ 936, 925 Abs. 2 ZPO). Die Rechtmäßigkeit ergibt sich aus Folgendem:
A. Zulässigkeit
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zulässig. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO beachtet worden. Die Eilbedürftigkeit ergibt sich aus § 12 Abs. 2 UWG.
B. Begründetheit
Die Kammer ist nach Überprüfung der Rechtslage der Auffassung, dass die Voraussetzungen für den Erlass der einstweiligen Verfügung vorliegen:
I. Antrag zu 1.
Die Begründetheit dieses Antrages ergibt sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 3 Abs. 1, Abs. 3 in Verbindung mit Nr. 2 des Anhangs, § 5 Abs. 1 UWG.
1.
Die Werbung mit einem zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung nicht vergebenen TÜV-Zertifikat verstößt gegen das aus § 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG folgende Irreführungsverbot, wie sich insbesondere aus § 3 Abs. 3 in Verbindung mit Nr. 2 des zu dieser Norm erlassenen Anhangs ergibt.
Der Umstand, dass nunmehr ein Zertifikat für den Sonnenschirm „T.“ vergeben sein mag, wie die Beklagte im Widerspruchsschriftsatz vorträgt, ändert daran nichts, dass zum Zeitpunkt des Erscheinens der von der Klägerin beanstandete Anzeige auf der von der Firma X. betriebenen Internetplattform ein solches Zertifikat nicht vergeben war, jedenfalls fehlt entsprechender substantiierter Vortrag der Beklagten.
2.
Die Beklagte ist als Störerin entgegen der von ihr vertretenen Ansicht auch passivlegitimiert; an einer früher in einem anderen Fall geäußerten Auffassung hält die Kammer nach Beratung nicht mehr fest:
a)
Zwar folgt dieses Ergebnis nicht aus § 8 Abs. 2 UWG. Die Kammer schließt sich insoweit den Ausführungen des OLG München (ZUM-RD 2014, 576 ff., zitiert nach „juris“, Teilziffer 49) an, das ausführt, eine Haftung nach dieser Norm setze voraus, dass der jeweilige Beauftragte in die betriebliche Organisation des diesen beauftragenden Unternehmens in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zu Gute kommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt. Wie das OLG München zu Recht dargelegt hat, ist weder von der Klägerin dargetan noch aus den Umständen des konkreten Falles ersichtlich, dass die Auftragserteilung der Beklagten an die Fa. X. diese Voraussetzung erfüllte; denn wie in dem dort zu entscheidenden Fall lassen sich auch dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Beklagte in der Lage (gewesen) wäre, auf die jeweiligen Modalitäten der Veröffentlichungstätigkeit der Fa. X. auf der von dieser Firma betriebenen Internetplattform entscheidenden Einfluss zu nehmen.
b)
Jedoch kann die Beklagte trotz fehlender unmittelbarer Einstellung der beanstandeten Angaben auf der von der Firma X. betriebenen Internetplattform „x. de“ – die dazu führt, dass die Beklagte nicht als unmittelbare Störerin angesehen werden kann – als sogenannte „mittelbare Störerin“ in Anspruch genommen werden, weil die beanstandeten Rechtsverletzungen, deren Unterlassung begehrt wird, auf einen willentlich geleisteten und adäquat kausalen Beitrag der Beklagten zurückzuführen sind und sie in der Lage ist, solche Störungen durch ihr zumutbare und erfolgversprechende Tätigkeiten zu verhindern:
aa)Ein willentlich und adäquat kausaler Beitrag zu der Rechtsverletzung, die durch die Bewerbung des genannten Sonnenschirms mit dem zu diesem Zeitpunkt nicht vergebenen Qualitätsmerkmal „TÜV/GS geprüft“ eingetreten ist, durch die Beklagte ist zu bejahen. Denn ohne jegliche Auftragserteilung der Beklagten an die Firma X. wäre eine entsprechende Veröffentlichung nicht erschienen.
bb)Die Abweisung ähnlicher Unterlassungsanträge wie dem vorliegenden durch die Kammer in einem vergleichbaren Fall beruhte darauf, dass nach Ansicht der Kammer keine zumutbare Möglichkeit des jeweiligen Auftraggebers der Firma X. – hier somit der Beklagten – bestand, solche letztlich durch die Firma X. unmittelbar begangenen Rechtsverletzungen zu verhindern. Denn auch in Fällen, in denen sich die jeweiligen Auftraggeber an die Firma X. gewandt haben, um diese zur Unterlassung entsprechender Zusätze zu den beauftragten Werbemaßnahmen / Verkaufsanzeigen zu bewegen, sind in der Vergangenheit ohne Erfolg geblieben, wie der Kammer aus anderen Fällen bekannt ist; diese Feststellung ist auch von anderen Gerichten so getroffen worden. So führt das OLG München folgendes aus (a. a. O., Teilziffer 46): „Gegen das Bestehen einer Prüfungspflicht bzw. deren Verletzung im Fall ihres Bestehens spricht aber vor allem, dass deren Einhaltung nicht dazu geführt oder beigetragen hätte, eine in der Zukunft drohende Rechtsverletzung zu verhindern oder zu unterbinden. … Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten erfolgsversprechende Möglichkeiten (in tatsächlicher und / oder rechtlicher Hinsicht) zur Verfügung gestanden hätten, auf eine Entfernung der Fotos hinzuwirken. Die Beklagte hat insoweit darauf hingewiesen, dass … die Produktabbildungen in der Vergangenheit selbst dann im Verkaufsportal von X. verblieben, wenn alle Händler von ihren Verkaufsangeboten Abstand genommen haben. Bei dieser Sachlage hat für die Beklagte keine das Bestehen einer Prüfungspflicht begründende hinreichende Möglichkeit bestanden, in zumutbarer Weise darauf hinzuwirken, dass weitere Rechtsverletzungen in Zukunft unterblieben.“
Ist demnach davon auszugehen, dass die Wahrnehmung der einem potentiellen mittelbaren Störer obliegenden Prüfpflichten – deren Umfang sich danach bestimmt, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (OLG München, a.a.O., unter Hinweis auf BGH, GRUR 2011, 152; 2010, 633; 2008, 702) - in tatsächlicher Hinsicht nicht dazu geführt hätte, dass die Bewerbung des genannten Sonnenschirms mit den Worten „TÜV/GS geprüft“ unterblieben wäre, bleibt als einzig mögliche Maßnahme, um den Eintritt einer solchen, letztlich auf das Verhalten der Fa. X. zurückzuführenden Rechtsverletzung zu unterbinden, dass schon von vornherein von geschäftlichen Kontakten mit der Fa. X. Abstand genommen wird.
Grundlage für die früheren Entscheidungen der Kammer, in denen dieses Verhalten als unzumutbar im Sinne der oben dargelegten Rechtsprechung angesehen worden ist, war der Aspekt, dass es sich bei der Fa. X. um eine Marktführerin handelt und es nach Ansicht der Kammer für die einzelnen Händler unzumutbar war, von weiteren geschäftlichen Kontakt mit der Fa. X. abzusehen, weil dies die Gefahr eines erheblichen wirtschaftlichen Nachteils in Wettbewerbshinsicht nach sich gezogen hätte. Diese Bedenken der Kammer bestehen grundsätzlich fort. Sie können nicht mit der von anderen Gerichten gegebenen Begründung fortgewischt werden, durch die Beauftragung der Fa. X. mache sich der jeweilige Auftraggeber – hier somit die Beklagte – die Handlungen der Fa. X. „zu Eigen“ und müsse sich die Angaben der Fa. X. deshalb „als eigene Angaben zurechnen lassen“ (so OLG Köln, Urteil vom 28.05.2014 – 6 U 178/13 -). Ein „zu eigen machen“ kann nach Ansicht der Kammer keinesfalls bejaht werden: „Sich etwas zu eigen machen“ bedeutet das Gleiche wie „sich etwas aneignen“ und / oder „etwas übernehmen“. Dass derjenige Anbieter, der sich die Dienste der Fa. X. zu Nutze macht, sich gleichzeitig deren gegen deutsches Recht verstoßendes Verhalten aneignet und / oder übernimmt, ist nach Auffassung der Kammer nicht zutreffend. Dem jeweiligen Anbieter – hier: der Beklagten – ist das Verhalten der Fa. X. in der Regel nicht Recht, weil er kein eigenes Interesse daran hat, sich mit rechtswidrigem Verhalten einverstanden zu erklären; denn er weiß, dass er sich damit der Gefahr aussetzt, mit (wettbewerbsrechtlichen) Klagen überzogen zu werden, sodass die Wortlautauslegung das vom OLG Köln gefundene Ergebnis nicht bestätigt.
Dementsprechend findet sich in anderen Urteilen auch die konsequente Begründung, dass der jeweilige Anbieter von geschäftlichen Kontakten mit der Fa. X. Abstand nehmen müsse, wenn er davon ausgehen müsse, dass – entgegen dem von ihm erteilten Auftrag – die Firma X. eigenmächtig Veränderungen an der jeweils beauftragten Werbe- / Verkaufsanzeige vornehme, die mit wettbewerbsrechtlichen Vorschriften nicht in Übereinstimmung zu bringen seien.
Wie bereits dargelegt, hat die Kammer ein solches Verhalten in der Vergangenheit als unzumutbar angesehen. Nachdem jedoch die überwiegende Anzahl der die Pro- blematik entscheidenden Gerichte zu einer anderen Entscheidung gelangt ist, sieht die Kammer keine Möglichkeit mehr, das Unzumutbarkeitsdogma aufrecht zu erhalten. Denn wenn die überwiegende Anzahl der entscheidenden Gerichte eine solche Unzumutbarkeit verneint mit der Folge, dass im Wettbewerb stehende (juristische) Personen zu entsprechenden Unterlassungshandlungen verurteilt werden mit der sich daraus ergebenden weiteren Folge, dass sie regelmäßig vom geschäftlichen Kontakt mit der Fa. X. Abstand werden nehmen müssen, kann es für die Beklagte nicht mehr unzumutbar sein, ebenfalls entsprechende Unterlassungspflichten zu erfüllen, sei es durch gesteigerte Wahrnehmung der ihr – wie oben bereits dargelegt – obliegenden Prüfpflichten, durch Einflussnahme auf die Fa. X., das oben dargestellte Verhalten zu unterlassen, oder dadurch, dass sie von (weiteren) Auftragserteilungen an die Fa. X. Abstand nimmt.
II. Antrag zu 2.
Vor dem Hintergrund der zu 1. dargelegten Rechtslage ist auch der Antrag zu 2. begründet. Die von der Klägerin umfassend dargestellte Weiterempfehlungsfunktion verstößt gegen die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, sodass insoweit ein Unterlassungsanspruch der Klägerin besteht. Dabei kommt es auf die von den Parteien im Einzelnen streitig dargestellte Funktionsweise der Weiterempfehlungsfunktion nicht an, da diese jedenfalls „verwendet“ werden kann i. S. d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und schon deshalb unzulässig ist, wie sich aus § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG ergibt.
III. Antrag zu 3.
Auch insoweit begehrt die Klägerin – zunächst ebenfalls vor dem Hintergrund der unter I. dargestellten Rechtslage – zu Recht die Unterlassung der Veröffentlichung eines mit Platten versehenen Bildes vom vertriebenen / angepriesenen Sonnenschirm.
Da – wie unstreitig ist – der Sonnenschirm zum angebotenen Verkaufspreis nicht mit Platten geliefert wird, die eingestellten Bilder aber Platten aufzeigen, besteht eine Irreführungsgefahr im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 UWG.
Allerdings ergibt sich dies nicht aus der von der Klägerin herangezogenen Rechtsprechung. Das Urteil des BGH vom 12.01.2011 (MMR 2011, 238) betrifft einen Fall, in dem im Internet ein Fahrzeug mit Standheizung beworben war, das tatsächlich diese Standheizung nicht aufwies. Eine Vergleichbarkeit des vorliegenden mit dem dortigen Sachverhalt beseht nicht: Eine Standheizung ist ein wesentlicher Bestandteil eines abgebildeten Fahrzeugs, für Betonplatten bei einem Sonnenschirm gilt das nach Ansicht der Kammer nicht. Im Übrigen ist aus der Schilderung des Sachverhalts durch den Bundesgerichtshof – anders als im vorliegenden Fall – nicht erkennbar, dass darauf hingewiesen worden war, dass eine Standheizung nicht Bestandteil sei. Vielmehr wurde in der Fahrzeugbeschreibung die Standheizung nicht als Zusatzausstattung erwähnt.
An der in anderen Entscheidungen in der Vergangenheit geäußerten Auffassung, bei den Betonplatten handele es sich nicht um solche Bestandteile eines Angebots, deren Fehlen nicht zur Irreführung im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG geeignet sei, hält die Kammer nicht mehr fest, weil bei genauerer Betrachtung auf Grund der Schnelligkeit und Leichtigkeit, die der Internetverkehr gewährleisten muss, eine Irreführungsgefahr jedenfalls für Teile der Nutzer von Internetseiten zu bejahen sein wird.
Vor diesem Hintergrund erscheint es der Kammer allerdings fraglich, ob es sich insoweit um eine „spürbare“ Beeinträchtigung im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG handelt. Angesichts des Umstandes, dass nach Sichtung der obergerichtlichen Rechtsprechung das „Spürbarkeitsmerkmal“ im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG nur in einer ganz geringen Anzahl von Fällen bejaht wird, mag das aber zu verneinen sein.
IV. Androhungsantrag
Dem auf § 890 Abs. 2 ZPO beruhenden Androhungsantrag zu 4. war nach dem Vorgesagten folgerichtig stattzugeben.
C. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst (vgl. dazu Zöller / Vollkommer, ZPO, 30 Aufl., § 925 Rdnr. 9 m. w. N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 925 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 152
6 U 178/13