Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-10-08, Aktenzeichen VI-U (Kart) 42/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1008.VI.U.KART42.06.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 30. Mai 2006 verkündete Ur-teil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maß-gabe zurückgewiesen, dass
1. die gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Klage in der Hauptsache-
erledigt ist,
2. sich die Verurteilung zur Auskunft und Rechnungslegung (Ziffer I. 2.
des landgerichtlichen Tenors) sowie die Feststellung der Schadens-
ersatzpflicht (Ziffer II. des landgerichtlichen Tenors)
a) bei dem Beklagten zu 2. auf Verletzungshandlungen zwischen
dem 04.12.2004 und dem 26.01.2006,
b) bei dem Beklagten zu 3. auf Verletzungshandlungen zwischen
dem 04.12.2004 und dem 24.06.2008,
c) bei dem Beklagten zu 5. auf Verletzungshandlungen zwischen
dem 04.12.2004 und dem 19.07.2007
beschränkt,
3. die Verurteilung der Beklagten zu 2., zu 3., zu 5. und zu 7. zur Ver-
nichtung oder Herausgabe (Ziffer I. 3. des landgerichtlichen Tenors)
entfällt und die diesbezügliche Klage abgewiesen wird.
II.
Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Hö-he von jeweils 1.000.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.000.000,00 € fest-gesetzt; die Beschwer der Beklagten übersteigt jeweils 20.000 €.

Tatbestand:
Das Klagegebrauchsmuster betrifft in seinem für den Rechtsstreit interessierenden Teil einen Tintentank für einen Tintenstrahldrucker.
Wie die Klagegebrauchsmusterschrift einleitend erläutert, kann die Druckqualität erhöht werden, wenn die Tinteneigenschaft einerseits und das Antriebsverfahren des Druckkopfes andererseits aufeinander abgestimmt werden. Zu diesem Zweck ist bereits ein Drucker bekannt, bei dem eine Halbleiterspeichereinrichtung und eine mit der Speichereinrichtung verbundene Elektrode auf einem Tintentank angeordnet sind. Eine weitere, korrespondierende Elektrodengruppe ist im Drucker angebracht. Indem beim Einsetzen des Tintentanks in den Drucker die beiderseitigen Kontakte miteinander in Berührung kommen, werden die in der Halbleiterspeichereinrichtung hinterlegten Daten (z.B. zur Qualität der im Tank befindlichen Tinte) in den Druckkopf eingelesen und das Aufzeichnungsverfahren in Übereinstimmung mit diesen Daten geregelt.
Bei der geschilderten Vorgehensweise besteht nach den Erläuterungen der Klagegebrauchsmusterschrift die Schwierigkeit, dass der Kontakt mit der Halbleiterspeichereinrichtung versagt und das Einlesen der Daten aufgrund einer Stromübertragung oder einer Signalanwendung zu einem ungeeigneten Zeitpunkt verhindert wird, im schlimmsten Fall sogar die Daten verloren gehen. Als Ursache hierfür nennt die Klagegebrauchsmusterschrift zum einen den rauen Umgang beim Anbringen oder Abnehmen des Tintentanks durch einen Benutzer und zum anderen ein vorhandenes Spiel zwischen dem Druckerschlitten und der Tintenpatrone.
Aufgabe der Erfindung soll es demgemäß sein, einen für einen Tintenstrahldrucker geeigneten Tintentank vorzusehen, bei dem in einer Halbleiterspeichereinrichtung hinterlegte Daten unabhängig von einer ungeeigneten Betätigung beim Anbringen oder Abnehmen des Tintentanks nicht verloren gehen können.
Zur Lösung dieser Aufgabenstellung sieht der (nebengeordnete) Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in seiner geltenden Fassung die Kombination folgender Merkmale vor:
Dies alles hat das Landgericht zutreffend – und von der Berufung unbeanstandet – ausgeführt.

Entscheidungsgründe:
Die streitbefangenen Tintenpatronen der Beklagten machen von der technischen Lehre des vorstehend beschriebenen Schutzanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch. Insoweit wird vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die sich der Senat zu eigen macht, soweit er nicht nachfolgend abweichende Beurteilungen trifft. Nach dem Vorbringen in der Berufungsinstanz und insbesondere aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme besteht lediglich Anlass zu nachstehenden ergänzenden Ausführungen.
Die Lehre des Klagegebrauchsmusters hat das Landgericht überwiegend zutreffend dargestellt.
Die Einwendungen der Beklagten, bestimmte vom Gericht angenommene Eigenschaften der Patrone gehörten nicht zum Inhalt des Schutzanspruchs und die in dem Anspruch benannten Merkmale seien, anders als das Gericht diese interpretiere, nicht geeignet, die in der Beschreibung genannten Probleme zu lösen, gehen fehl.
Hinsichtlich der Merkmale 1 und 2 greift die Berufung die Ausführungen des Landgerichts nicht an, sodass insoweit Ausführungen entbehrlich sind.
a)
Das Gericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Merkmale 3, 4a und 4b, nach denen eine Platine auf einer Seitenwand der Patrone in der Nähe der Tintenaustrittsöffnung auf der benachbarten Bodenwand und in unmittelbarer Nähe zu dieser (der Tintenaustrittsöffnung) angebacht ist, bei verständiger Würdigung eine Fehlkontaktierung durch Positionsverschiebungen der Patrone verhindern soll.
Der Grund für derartige mögliche Veränderungen in der Positionierung der Patrone innerhalb des Patronenschachtes liegt unstreitig darin, dass die in die Tintenaustrittsöffnung eingeführte Nadel des Druckers zwingend mit einem elastischen Abschluss an die Tintenpatrone angebunden sein muss, um einen optimalen Sitz zu gewährleisten. Diese Elastizität der Verbindung zwischen Drucker und Patrone bewirkt einen gewissen Spielraum der gesamten Patrone innerhalb ihrer Position.
Durch die Nähe der Platine zu der Tintenaustrittsöffnung wird der durch eine möglichen Vertwistungen der Patrone durchschnittliche Abstand der Kontakte der Patrone zu den Gegenkontakten des Druckers auf das mögliche Minimum beschränkt. Nicht anders sind auch die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 23 des Umdrucks zu verstehen. Anders als die Beklagten meinen, hat das Landgericht das Merkmal nicht dahingehend verstanden, dass jeglicher Spielraum der Patrone verhindert werden soll, sondern dass die Platine an einer Stelle der Patrone anzubringen ist, an der sich ein Spielraum am wenigsten auswirkt und "ein unerwünschtes Spiel zwischen den patronen- und den druckerseitigen Kontakten" (LGU, Umdruck, S. 24) vermieden wird.
b)
Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass durch die Merkmale 5a und 5b eine zeitliche Reihenfolge der Kontaktierung der Kontakte des Druckers mit den Gegenkontakten der Patrone ermöglicht wird.
Die Anordnung der Kontakte in Gruppen mit einem Abstand zueinander ermöglicht bei entsprechender Konstruktion der Gegenkontakte des Druckers, dass sich die Kontakte nicht gleichzeitig kontaktieren, sondern in einer vorgegebenen Reihenfolge.
Dass eine bestimmte Konstruktionsweise des Druckers erforderlich ist, um eine solche Zeitversetzung der Kontaktierungen sicher zu stellen, hindert eine Auslegung der Merkmale im vorgenannten Sinn nicht. Es ist nicht erforderlich, dass allein die Anordnung der Kontakte auf der Patrone eine solche zeitliche Reihenfolge erzwingt. Entscheidende Ausformung des Merkmals ist, dass sie diesen Modus ermöglicht. Das Zusammenspiel mit dem Drucker ist – wie bei allen Merkmalen - wesentlich für die Funktionsweise der Tintenpatrone, die für sich genommen keinen Wert für den Nutzer darstellt. Demnach ist es nicht unstatthaft, die Funktionsweise des Druckers in die Auslegung der Merkmale des Schutzanspruchs einzubeziehen. Diese Betrachtungsweise macht die gerügte Schutzrechtsverletzung nicht zu einer mittelbaren im Sinne von § 11 PatG, wie die Beklagten meinen. Auch bei der Beurteilung einer unmittelbaren Verletzungshandlung nach § 9 PatG darf und muss der geschützte Gegenstand in seiner bestimmungsgemäßen Funktionsweise gesehen werden. Dementsprechend hat auch der gerichtlich bestellte Sachverständige S. in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass es sich bei den auf der Platine in Gruppen angeordneten Kontakten im Sinne der Merkmale 5a und 5b um Kontaktgruppen handelt, die durch ihre geometrische Anordnung auf der Platine und insbesondere den Abstand der Mitglieder einer dieser Gruppen in der Einführvorrichtung des Tintentanks von den Mitgliedern der anderen Gruppen charakterisiert werden. Das abweichende Verständnis des Privatgutachters W. hat der Sachverständige S. überzeugend mit dem Hinweis zurückgewiesen, dass es den Inhalt der Beschreibung und die Zeichnung (insbesondere der Figur 7) des Klagegebrauchsmusters außer Betracht lasse.
c)
Die Beurteilung des Merkmals 5c, wonach einer der Kontakte auf der Mittellinie der Tintenaustrittsöffnung positioniert ist, eine geringstmögliche Abweichung der Abstände der Platinenkontakte zu den Gegenkontakten gewährleisten soll, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend in diesem Sinne getroffen.
Die Positionierung eines Kontaktes auf der Mittellinie der Tintenaustrittsöffnung bewirkt unter Berücksichtigung des möglichen horizontalen oder vertikalen Bewegungsspiels der Patrone, dass dieser Kontakt im Durchschnitt die geringsten Differenzen im Abstand zu seinem Gegenkontakt aufweist. Die Beklagten vernachlässigen in ihren dagegen gerichteten Abstandsberechnungen die bei einer horizontalen Bewegung stattfindende Wegbewegung von dem Gegenkontakt. Betrachtet man nicht nur die seitlichen Abstände, sondern berücksichtigt man – wie dies geboten ist - die absolute Abstandsdifferenz, die sich aus einer seitlichen und einer in die Tiefe gehenden Bewegungsrichtung zusammensetzt, so bewegen sich die seitlich der Mittellinie befindlichen Kontakte je nach Drehrichtung weiter von dem Gegenkontakt weg oder sogar näher zu diesem hin als der Mittelkontakt. Bei diesem ist über alle Drehrichtungen betrachtet daher die durchschnittliche Abstandsdifferenz am geringsten.
Der Vorteil einer Positionierung eines der Kontakte auf diesem optimalsten Punkt liegt dabei erkennbar darin, dass die übrigen Kontakte bei fachgerechter symmetrischer Anordnung im Rahmen des tolerierten Drehspiels einen vorhersehbaren und gleichförmigen Abstand zu ihrem Gegenkontakt aufweisen und damit das Risiko unkontrollierbaren Datenverlustes durch unabsehbare Abstandsdifferenzen minimiert wird. Das entspricht auch dem Ergebnis des vom Senat eingeholten Sachverständigengutachtens. Der Sachverständige S. ist bei seiner Begutachtung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beitrag zur Lösung des technischen Problems, der durch die Verwirklichung des Merkmals 5c gewährleistet wird, darin besteht, die Kontaktsicherheit bei dem am Schlitten eines Tintenstrahldruckers angebrachten Tintentank zu maximieren. Dies wiederum werde durch die in Merkmal 5c umschriebene geometrische Anordnung der Kontakte erreicht. Bei einer Anordnung, die innerhalb einer Gruppe von Kontakten einen Kontakt auf der Mittellinie der Tintenaustrittsöffnung vorsehe, der seinerseits in der Mitte weiterer Kontakte liege, komme es zu in der Summe über alle Kontakte der Gruppe minimierten Relativbewegungen zwischen den Kontakten und den zugehörigen Kontakt bildenden Elementen und infolge dessen zu einer Minimierung des Fehlers beim Zustandekommen des Datenaustausches zwischen einem Tintenstrahldrucker und einem entsprechend ausgestalteten Tintentank.
d)
Das Landgericht hat im Rahmen seiner Ausführungen zu Merkmal 6, wonach "eine Halbleiterspeichereinrichtung, die der Platine zugeordnet (ist), ... mit den Kontakten verbunden ist" den Schutzanspruch dahingehend ausgelegt, dass jedwede Verbindung eines Kontaktes zu dem Halbleiterspeicher ausreiche, um das Merkmal zu erfüllen. Auch eine nur mittelbare Verbindung über das Nullpotential (Masse) reiche aus, da auch hierdurch eine jedenfalls potentiell stromleitende Verbindung bestehe.
Der Senat vermag dem nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht beizutreten. Das benannte Merkmal wird von dem Durchschnittsfachmann richtigerweise so verstanden, dass nicht zwingend alle Kontakte der Platine mit der Halbleiterspeichereinrichtung verbunden sind, sondern dass auch die Verbindung nur einiger Kontakte ausreicht, um den Inhalt des Merkmals auszufüllen.
Dazu im Einzelnen:
(1)
Bei der Auslegung der Merkmale des Klagegebrauchsmusters ist auf das Verständnis des Durchschnittsfachmanns abzustellen. Als solchen hat der Gutachter nachvollziehbar und von den Beklagten nicht substantiiert angegriffen Fachhochschulingenieure der Fachbereiche Elektrotechnik oder Mechatronik identifiziert. Es handele sich – so hat er dazu ausgeführt - bei der von dem Klagengebrauchsmuster zu lösenden Aufgabe um eine solche mit stark anwenderbezogener Problematik, nämlich dem störungsfreien "idiotensicheren" Einsetzen einer Tintenpatrone in einen Drucker, der das Auslesen von Informationen wie z. B. dem Tintenstand ermöglicht. Hierzu seien Fachhochschulingenieure der Elektrotechnik besonders qualifiziert, zu deren Ausbildung auch Grundkenntnisse der Mechanik, soweit diese für die Entwicklung im Zusammenhang mit lösbaren elektrischen Kontakten erforderlich seien, gehörten. Der angesprochene Durchschnittsfachmann hat nach der Erkenntnis des Sachverständigen aufgrund der wirtschaftlichen Relevanz der Lehre mehrere Jahre Berufserfahrung.
(2)
Der Sachverständige hat sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch bei seiner mündlichen Anhörung in der Sitzung des Senats anschaulich und nachvollziehbar dargelegt, dass das bisherige Verständnis der Parteien und des Landgerichts vom Regelungsinhalt des Merkmals 6 des Schutzrechts nicht dem Verständnis des Durchschnittsfachmanns vom technischen Sinngehalt des Merkmals entspricht. Dieser hat zu einer Auslegung, worauf der Sachverständige zutreffend abgestellt hat, den Inhalt der Beschreibung und der Zeichnungen sowie sein allgemeines Fachwissen am Prioritätstag – vorliegend der 18. Mai 1998 – zugrunde zu legen. Der Sachverständige ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass der Durchschnittsfachmann die Merkmale des Schutzrechts so auslegt, dass – soweit möglich – alle beschriebenen Ausführungsformen von ihnen umfasst sind. Vor diesem Hintergrund hat der Sachverständige überzeugend Varianten der Ausführungsform innerhalb der Beschreibung des Schutzrechts identifiziert, bei denen eine Verbindung aller Kontakte mit der Halbleiterspeichereinrichtung gerade nicht vorgesehen ist, und daraus zutreffend den Schluss gezogen, dass hierdurch das Verständnis von Merkmal 6 maßgeblich beeinflusst wird. Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung plausibel angegeben, dass der Durchschnittsfachmann, der nach Lektüre des gesamten Schutzrechts keinen Hinweis darauf findet, dass immer alle Kontakte mit der Halbleiterspeichereinrichtung verbunden sind, eine solche restriktive Auslegung dem Merkmal 6 nicht zugrunde legen wird.
Der Sachverständige hat zunächst bei einem isolierten sprachlichen Verständnis des Merkmals angesetzt und zutreffend herausgearbeitet, dass die Formulierung des Merkmals ("... mit den ... Kontakten ... verbunden ist.") sowohl den Rückschluss zulässt, dass alle Kontakte der Platine mit der Speichereinrichtung verbunden sind, als auch, dass nur einige eine solche Verbindung aufweisen. Diese philologische Auslegung hat er auch in der Anhörung gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten nachvollziehbar verteidigt. Dort hat er eingeräumt, dass bei Annahme nur eines oder zweier Kontakte die Formulierung des Merkmals 6 implizieren würde, dass alle Kontakte mit der Speichereinrichtung verbunden sein müssten, dass dies aber bei einer – wie vorliegend – größeren Anzahl von Kontakten nicht mehr zwingend der Fall sei.
Der Sachverständige hat weiter zutreffend ausgeführt, dass zur Auslegung eines Merkmals - zumal bei sprachlicher Mehrdeutigkeit - die Beschreibung und die Zeichnungen des zu schützenden Anspruchs heranzuziehen sind. Aus diesen ergibt sich vorliegend nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen, dass der Durchschnittsfachmann nicht von einer zwingenden Verbindung aller Kontakte mit der Speichereinrichtung ausgehen wird.
(a)
Als Grundlage seiner Argumentation hat der Sachverständige die nachvollziehbare und auch von den Beklagten nicht bestrittene Annahme gesetzt, dass in der Praxis bei der überwiegenden Mehrzahl vergleichbarer Anordnungen wie der vorliegenden nicht alle Kontakte voll belegt sind, d.h. nicht alle Kontakte mit nachgeordneten elektronischen Bauteilen Strom leitend verbunden sind. Hintergrund einer Vorhaltung freier Kontakte können sowohl ein späteres Ausbaupotential als auch das Bestreben nach einer symmetrische Anordnung der Kontakte sein.
(b)
Dass der Durchschnittsfachmann auch vorliegend diesem Grundverständnis entsprechend nicht von einer Verbindung aller Kontakte mit der Speichereinrichtung ausgehen wird, wird dadurch belegt, dass in der Klagegebrauchsmusterschrift selbst Ausführungsformen beschrieben sind, bei denen jedenfalls einige Kontakte eine solche Verbindung nicht aufweisen bzw. nicht aufweisen müssen.
So heißt es unter Absatz [0046] auszugsweise:
"... Zwei Kontakt bildende Elemente ... sind mit der in der Mitte der unteren Reihe angeordneten Elektroden ... in Kontakt. Die zwei Kontakt bildenden Elemente..., die mit der Elektrode ... in Kontakt sind, können geerdet werden, und es kann durch das Erfassen der Leitung zwischen diesen auf der Seite des Druckers beurteilt werden, ob der Tintentank ... eingesetzt ist oder nicht ..."
(aa)
Der Sachverständige hat als Grundverständnis zu dieser Beschreibung in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass eine mehrfache Funktonalität eines Kontaktes in der Regel mit einem Aufwand verbunden ist, den der Fachmann ohne Not vermeiden wird. Dabei hat er das von der Beklagten vorgebrachte Beispiel eines Multimedia-Card-Moduls nachvollziehbar widerlegt. Er hat hierzu veranschaulicht, dass auch bei diesem eine Doppelbelegung nicht vorliegt. Bei dem angeführten Multimedia-Card-Modul sind nämlich einzelnen Kontakten zwar mehrere Funktonen zugewiesen. Gleichwohl kommt je nach Einsatzart des Moduls immer nur eine der Funktionen zum Tragen, wodurch die von dem Sachverständigen beschriebene mögliche Kollision verschiedener Aufgaben eines Kontaktes schon dem Grunde nach ausscheidet. Anders verhält es sich bei dem vorliegenden Schutzrecht, für das nach der Auffassung der Beklagten mehrere Funktionen eines Kontaktes innerhalb ein- und desselben Einsatzes angewandt werden müssten. Hier greifen die Bedenken des Sachverständige durch, weshalb davon auszugehen ist, dass der Fachmann von einer Doppelbelegung absehen wird, soweit dies möglich ist.
(bb)
Unter dieser nachvollziehbaren Prämisse ist das unter Absatz [0046] beschriebene Kontaktbild nur realisierbar, wenn die zur Erdung verwendeten Kontakte nicht zugleich mit der Speichereinheit verbunden sind.
Aus der von den Beklagten entgegengehaltenen Beschreibung in Absatz [0035] ergibt sich nichts Gegenteiliges, worauf auch der Sachverständige in der mündlichen Anhörung hingewiesen hat. Dort heißt es auszugsweise:
"... Eine Halbleiterspeichereinrichtung ... kann an der hinteren Oberfläche der Platine ... angebracht sein, so dass die Halbleiterspeichereinrichtung mit diesen Kontakten ... verbunden ist und, wenn notwendig, aus einem gegen Tinte widerstandsfähigen Material gegossen ist und nicht frei liegt..."
Beschreibungsgehalt dieser Ziffer ist allein die Positionierung der Halbspeichereinrichtung und der Kontakte, sodass eine Verbindung zwischen diesen möglich ist. Dass eine Verbindung zu allen Kontakten auch besteht bzw. bestehen muss, lässt sich der Beschreibung ebenso wie dem Merkmal 6 selbst nicht entnehmen.
Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang auch die Beschreibung zu Absatz [0036] als Beleg dafür anführen, dass bei der in Absatz [0046] beschriebenen Ausführungsform von einer Verbindung aller Kontakte mit der Halbleiterspeichereinrichtung auszugehen ist, hat der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt, dass sich ein solcher Rückschluss aus der benannten Ziffer nicht entnehmen lässt. Diese lautet:
"Von der auf der Platine 31 gebildeten Elektroden 60 kann für eine kleine Elektrode 60-1, die in Fig. 7(c) gezeigt ist, die Höhe H1 1,8 mm und die Breite W1 1 mm sein, für eine große Elektrode 60-2, kann die Höhe H2 1,8 mm und die Breite B2 3 mm sein..."
Wie der Sachverständige zu Recht dargelegt hat, regelt diese Beschreibung allein die geometrische Ausgestaltung der Elektroden und trifft keinerlei Aussage zu einer Verbindung derselben mit der Halbleiterspeichereinrichtung.
(c)
Einen weiteren Hinweis darauf, dass Merkmal 6 des Schutzanspruchs eine Verbindung aller Kontakte mit der Halbleiterspeichereinrichtung nicht voraussetzt, hat der Sachverständige zutreffend in den Beschreibungen zu den Absätzen [0061] bis [0063] gefunden. Diese lauten:
[0061] Fig. 20(a) zeigt eine andere Ausführungsform der Kontakte 85-1 bis 85-5, die in einem Tintentank 40 gebildet sind. Leitende Muster 86 und 87 sind zwischen einer Reihe von Kontakten 85-1 bis 85-3 gebildet, durch welche eine Leitung zunächst hergestellt wird, wenn der Tintentank 40 eingesetzt wird, und eine Reihe von Kontakten 85-4 bis 85-5, durch die später die Leitung hergestellt wird.
[0062] Die Kontakte 85-1 und 85-3 sind beispielsweise als ein Erfassungsterminal ausgewählt und zwei der Kontakte 85-4 bis 85-5, d.h. 85-4 und 85-5, können als Anschlüsse für die Energieversorgung ausgewählt werden.
[0063] In der oben beschriebenen Anordnung wird, wenn Tinte K quer über die Anschlüsse 85-4 und 85-5, die wie in Fig. 20 (b) dargestellt als ein Anschluss für die Energiezufuhr dienen, anhaftet, ein Widerstand zwischen den Anschlüssen 85-4 und 85-5 durch die Kontakte 85-1 und 85-3, durch welche die Leitung zuerst gemeinsam mit den Kontakten 80-1 und 80-3 des Halters 4 beim Einsetzen des Tintentanks erzeugt wird, erfasst. Wenn der erfasste Widerstand geringer als ein vorgegebener Wert ist, wird die Energiezufuhr an 80-4 und 80-5, durch welche die Leitung anschließend zusammen mit den Anschlüssen 85-4 und 85-5 für die Energiezufuhr hergestellt wird, angehalten und eine Beschädigung, die durch einen Kurzschluss aufgrund des Anhaftens der Tinte K erzeugt wird, kann vermieden werden.
Auch aus der Beschreibung dieses Ausführungsbeispiels hat der Sachverständige zutreffend hergeleitet, dass der Durchschnittsfachmann hieraus eine Kontaktanordnung lesen wird, bei der die Kontakte 85-1 und 85-3, die zur Detektierung etwaiger Tintenverschmutzungen dienen, nicht auch mit der Halbleiterspeichereinrichtung verbunden sein werden. Der Sachverständige hat auch nachvollziehbar und überzeugend auf die Nachfrage des Beklagtenvertreters in der Anhörung dargelegt, dass es zwar eine theoretische Möglichkeit gebe, nach der zur Überprüfung des korrekten Einsetzens der Patrone eine gesonderte Spannung an die Kontakte 85-1 und 85-3 angelegt werden könnte, die es ohne Nachteile ermögliche, diese Kontakte auch zur Versorgung der Halbleiterspeichereinrichtung mit deren regulären Spannung zu verwenden, es jedoch vor dem Hintergrund der Erläuterungen des Klagegebrauchsmusters und der Schutzmerkmale keine Veranlassung gebe, eine solche technisch aufwändigere Lösung zu installieren.
Die von den Beklagten hiergegen angeführten Beschreibungen in den Absätzen [0057] und [0060] vermögen diese Bewertung nicht zu erschüttern, da hier eine gänzlich andere Ausführungsform beschrieben wird, aus deren Ausgestaltung sich keine Rückschlüsse auf die zuvor beschriebene Variante ziehen lassen.
Auf den Fig. 20 betreffenden Vorhalt des Beklagtenvertreters, dass bei einem handelsüblichen Microcontroller, wie er für Chipkarten Verwendung finde und der dem vorliegenden Schaltungsaufbau entspreche, fünf Verbindungen mit dem Kontroller erforderlich seien, während im Ausführungsbeispiel zu Fig. 20 aber nur vier Kontakte zur Verfügung stünden, wenn die Kontakte 85-1 und 85-3 nicht mit der Speiereinrichtung verbunden seien, hat der Sachverständige überzeugend erläutert, dass die in der Standardschaltung vorgesehene Reset-Funktion im Ausführungsbeispiel nicht erforderlich sei und daher vier Kontakte ausreichten.
(3)
Nachvollziehbar und widerspruchsfrei hat der Sachverständige die aus Vorstehendem gezogene Schlussfolgerung, Merkmal 6 fordere keine Verbindung aller Kontakte mit der Halbleiterspeichereinrichtung, auch darin gestützt gefunden, dass der Durchschnittsfachmann dieses Verständnis mühelos als Beitrag zur Lösung des mit dem Gebrauchsmuster zu lösenden technischen Problems sehen wird. Dem Ziel, eine Tintenpatrone so auszugestalten, dass einerseits das Auslesen von Informationen zur Tinte (Qualität, Tintenstand etc.), andererseits eine möglichst unanfällige Handhabung ermöglicht werde, diene vor allem die Trennung der Speichereinrichtung und der Kontakte auf verschiedenen Seiten der Platine. Für ein sinnvolles Verständnis der Merkmale der Gebrauchsmusterschrift – und auf ein solches kommt es an – ist die Verbindung einiger, nicht jedoch aller Kontakte mit der Speichereinrichtung erforderlich.
(4)
Auch die weiteren Einwände des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung gegenüber der von dem Sachverständigen angenommenen Auslegung des Merkmals 6 vermochten die Überzeugungskraft des Gutachtens nicht zu erschüttern.
Der Beklagtenvertreter hat in Zweifel gezogen, dass es sinnvoll sein könnte, wenn ausgerechnet der wegen der geringsten Abweichungen beim Einsetzen am sichersten kontaktierende Mittelkontakt (vgl. oben Ziffer. II. 1. d)) nicht mit der Halbspeichereinrichtung verbunden sei, insbesondere, wenn man mit dem Sachverständigen davon ausgehe, dass dieser Mittelkontakt dazu verwendet werde, zu überprüfen, ob die Patrone richtig eingesetzt sei. Wenn nämlich in einer solchen Situation der – nicht mit der Speichereinrichtung verbundene – Mittelkontakt einen korrekten Sitz der Patrone signalisiere, während in Wirklichkeit die ungünstigeren – mit der Speichereinrichtung verbunden – übrigen Kontakte ihre Gegenkontakte im Drucker nicht richtig kontaktierten, könne eine fehlerhafte Information an den Drucker gesandt werden, der daraufhin die übrigen Kontakte mit Spannung versorge und sodann den Speicher nicht richtig auslesen könne.
Hierzu hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass der richtige Sitz der Patrone das primär zu erreichende Ziel der Aufgabenstellung des Gebrauchsmusters sei. Fehler bei der Auslesung der Speichereinrichtung seien eher hinzunehmen als ein Spannungsfluss bei nicht korrekt eingesetzter Patrone.
Der Beklagtenvertreter hat weiter ein mögliches Verständnis der Merkmale 5 und 6 dahingehend behauptet, dass in Merkmal 5 nur diejenigen Kontakte aufgeführt seien, die nach Merkmal 6 mit der Halbleiterspeichereinrichtung verbunden seien. Bei einem solchen Verständnis könne auch bei Zugrundelegung der von den Beklagten vertretenen Auslegung des Merkmals 6 (alle Kontakte müssen verbunden sein) die Ausführungsvarianten erklärt werden, bei denen einzelne Kontakte nicht mit der Speichereinrichtung verbunden seien. Bei diesen handele es sich dann um weitere, im Schutzanspruch nicht erwähnte Kontakte.
Der Sachverständige hat hierzu ebenfalls überzeugend ausgeführt, dass der Durchschnittsfachmann zwar nicht ausschließen werde, dass es neben den im Schutzanspruch unter Merkmal 5 benannten Kontakten weitere Kontakte geben könne. In den von ihm herangezogenen Ausführungsformen, bei denen einige Kontakte gerade nicht mit der Speichereinrichtung verbunden seien, handele es sich aber in jedem Fall um Kontakte im Sinne des Merkmals 5. Im Fall der Fig. 7 (Beschreibung in Absatz [0046]) handele es sich gerade um den Mittelkontakt und im Fall der Fig. 20 (Beschreibung in den Absätzen [0060] bis [0063]) um einen Kontakt innerhalb der nach Merkmal 5 vorausgesetzten Gruppen von Kontakten.
e)
Auch hinsichtlich des Merkmals 7 und dessen Auslegung ist das landgerichtliche Urteil fehlerfrei. Das Landgericht versteht das Merkmal zutreffend dahingehend, dass durch den Überhang die Platine bei der Handhabung der Patrone, insbesondere bei deren Einsetzen in den Drucker, geschützt werden soll. In Absatz [0039] der Beschreibung wird dieser Schutz damit näher begründet, dass der überhängende Bereich die Platine insbesondere schützt, sofern der Tintentank gegen den Drucker anstößt.
Absatz [0039] lautet auszugsweise:
(...)
Bei der obigen Installation wird, wenn der Tintentang 40 gegen den Körper des Druckers anstößt, die Platine 31 durch den überhängenden Bereich 46 im oberen Teil geschützt. (...)
Mit der Formulierung ist ersichtlich nicht gemeint, dass nur im Falle eines tatsächlichen Anstoßes ein Schutz gegeben ist, der Anstoß mithin zwingende Voraussetzung ist, damit der Schutzzweck eintritt. Eine verständige Lesart der Beschreibung lässt nur den Schluss zu, dass die Bedingung "wenn" konditional und nicht temporal gemeint ist (was sich auch aus der von der Klägerin angeführten englischen Übersetzung der Beschreibung ergibt, in der die konditionale Konjugation "if" und nicht das temporale "when" verwandt wird). Dieses Verständnis hat der Sachverständige S. bestätigt. Er hat ausgeführt, dass der angesprochene Durchschnittsfachmann dem Merkmal unter Berücksichtigung der unter Schutz gestellten technischen Lehre und der ihr zugrunde liegenden Aufgabenstellung nur entnehmen wird, dass der überhängende Bereich dazu geeignet sein muss, die Platine zumindest bei einigen denkbaren unsachgemäßen Handhabungen des Tintentanks (etwa dem Ablegen des Tintentanks auf der Platinenseite) zu schützen.
2.
Die angegriffenen Ausführungsformen verletzen den Schutzanspruch 1 in seinem Wortsinn und machen von diesem Gebrauch. Soweit die Beklagten geltend machen, dass die streitgegenständlichen Ausführungsformen den Merkmalen des Anspruchs nicht entsprächen, hat das Landgericht die Einwände zu Recht verworfen.
Zu den Berufungsangriffen im Einzelnen:
Dass bei zwei der klägerseits angegriffenen Ausführungsformen nicht die Kontakte 3 und 4 untereinander verbunden sind, sondern die Kontakte 3 und 5 zu einem Kontakt zusammengefasst werden, ändert nichts daran, dass die Merkmale Nr. 5 und 6 des Schutzanspruchs verwirklicht werden.
Auch bei diesen Ausführungsformen sind die Kontakte nämlich in mehrere Gruppen unterteilt (Nr. 5a), die beabstandeten Gruppen sind in einer Einführrichtung des Tintentanks von einer anderen Gruppe angeordnet (Nr. 5b), einer der Kontakte ist auf der Mittellinie der Tintenaustrittsöffnung angeordnet (Nr. 5c) und der Halbleiterspeicher der Platine ist mit den Kontakten verbunden (Nr. 6).
Inwiefern eine dieser Voraussetzungen angesichts der Verbindung der Kontakte 3 und 4 nicht verwirklicht sein soll, haben die Beklagten nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Weder die Verbindung noch die Nicht-Verbindung von zwei oder mehreren Kontakten der Platine untereinander ist Gegenstand des Anspruchs.
Zu dem Einwand, dass die Anordnung der Kontakte bei der beanstandeten Ausführungsform nicht dem Merkmal Nr. 5 entspreche, soweit darin die Sicherstellung einer zeitlich versetzten Kontaktierung mit den Gegenkontakten des Druckers gesehen wird, kann auf obige Ausführungen zu Ziff. II. b) verwiesen werden. Allein die Möglichkeit, dass durch die Anordnung der Kontakte auf der Platine der Patrone im Zusammenspiel mit einer bestimmten Anordnung der Gegenkontakte im Drucker eine Zeitversetzung der Kontaktierung eintritt, ist zur Verwirklichung des Merkmals Nr. 5 ausreichend. Dass bei Verwendung der Patrone in dem von den Beklagten beispielhaft genannten Drucker E. S. P. 810 wegen der Beschaffenheit der Kontakte in Bügelform die Zeitdifferenz sehr gering ist oder im Einzelfall auch nicht vorliegt, ändert an der Übereinstimmung der Kontaktanordnung mit dem Merkmal Nr. 5 nichts.
Dass die Kontakte 3 und 4 bei einigen der angegriffenen Ausführungsformen über eine Kurzschlussbrücke auf der Platine verfügen, stellt kein Abweichung von Merkmal Nr. 5c) des Schutzanspruchs dar, nachdem ein Kontakt auf der Mittellinie der Tintenaustrittsöffnung vorliegen muss. Jeder Kontakt ist elektrotechnisch mit anderen Einheiten der Patrone oder des Druckers verbunden. Dass die Funktion von zwei Kontakten der Platine eine Verbindung zwischen ihnen erfordert, lässt deren Status als eigenständige Kontakte nicht entfallen, sofern beide Kontakte unterschiedliche Funktionen erfüllen. Das ist vorliegend der Fall: während über den Kontakt 3 die Platine mit Masse verbunden ist, wird der Drucker über Kontakt 4 der Platine geerdet. Die Verbindung beider Kontakte lässt die Verbindung der Platine und des Druckers mit Masse zustande kommen und signalisiert dem Drucker, dass die Patrone korrekt eingesetzt ist.
Dass die Kontakte 3 und 4 der Ausführungsformen der Beklagten nicht in gleicher Weise wie die übrigen Kontakte unmittelbar mit dem Speicher verbunden sind, lässt eine Übereinstimmung mit dem Merkmal Nr. 6 nicht entfallen. Wie oben (vgl. II. B. 1.d)) dargelegt, versteht der Durchschnittsfachmann das Merkmal dahin, dass zu dessen Erfüllung nicht alle Kontakte mit der Halbleiterspeichereinrichtung verbunden sein müssen. Es reicht aus, wenn einige Kontakte eine solche Verbindung aufweisen. Das ist vorliegend unstreitig der Fall.
Auch der bei den angegriffenen Ausführungsformen im oberen Bereich der Platinenwand angebrachte Überhang erfüllt das Merkmal 7 des Schutzanspruchs wortsinngemäß. Entscheidend ist nach der gefundenen Auslegung des Merkmals, dass durch den Überhang ein gewisser Schutzeffekt für die Platine eintritt. Das ist bei den angegriffenen Ausführungsformen unzweifelhaft der Fall. Der Überhang schützt beim Entfernen der Verpackungsfolie die Platine durch unbeabsichtigten Kontakt mit den Fingern, ferner beim unsachgemäßen Ablegen auf der Tischplatte oder beim Herunterfallen. Schließlich wird beim Einsetzen der Patrone in den Drucker die Gefahr vermindert, dass die Platine an den Drucker anstößt, da insoweit zuerst der Überhang anstoßen wird. Dass dieser Schutz entsprechend Absatz [0039] der Beschreibung nicht erst eintritt, wenn das Dach mit dem Drucker in Kontakt kommt, wurde bereits erörtert. Auf die Ausführungen oben unter Ziff. 1.c) wird verwiesen.
Dass der Überhang keinen vollständigen Schutz der Platine gegen Beschädigungen durch unsachgemäßen Gebrauch bietet, ist unstreitig und für die Beurteilung, ob das Merkmal Nr. 7 des Schutzanspruchs verwirklicht ist, unerheblich. Ein umfassender Schutz ist mit dem Merkmal nicht bezweckt. Der Überhang soll lediglich – im Zusammenspiel mit den anderen Merkmalen – die Gefahr einer Beschädigung der Platine verringern.
Bestätigt werden die gesamten vorstehenden Ausführungen zur wortsinngemäßen Schutzrechtsverletzung durch das vom Senat eingeholte Sachverständigengutachten. Es kommt aus den erörterten Erwägungen ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die angegriffenen Tintenpatronen vor der technischen Lehre des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters identisch Gebrauch machen.
C.
Der Schutzanspruch 1 ist im geltend gemachten Umfang schutzfähig.
1. Schutzanspruch 1 ist gegenüber der Ursprungsanmeldung nicht unzulässig erweitert.
Eine unzulässige Erweiterung liegt nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 GebrMG vor, wenn der Gegenstand des Schutzrechts über den Inhalt der Anmeldung in der Fassung hinausgeht, in der sie bei der für die Einreichung der Anmeldung zuständigen Behörde ursprünglich eingereicht worden ist. Gegenstand des Gebrauchsmusters ist dabei der Anspruch, wie ihn der Fachmann aus dem formulierten Schutzanspruch unter Zuhilfenahme der Beschreibung und der Figuren verstehen muss. Der durch die Erfindung angesprochene Fachmann muss so den Gegenstand des Anspruchs eines Gebrauchsmusters unter Heranziehung seines allgemeinen Fachwissens unmittelbar und eindeutig erkennen können (Mes, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl., § 15 GebrMG, RdNr. 9). Der so ermittelte Gegenstand des Anspruchs ist sodann mit dem gesamten Inhalt der ursprünglichen Anmeldeunterlagen zu vergleichen, wobei dasjenige zu den Anmeldeunterlagen gehört, was ein Durchschnittsfachmann als zur angemeldeten Erfindung gehörig ihnen entnehmen kann (vgl. BGH GRUR 1991, 307, 308 – Bodenwalze). Eine technische Lehre geht über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldung hinaus, wenn die Gesamtheit der Anmeldungsunterlagen nicht erkennen lässt, dass sie als Gegenstand von dem mit der Anmeldung verfolgten Schutzbegehren umfasst sein soll (vgl. BGH GRUR 2001, 140, 141; Mes, a.a.O., RdNr. 39). Das ist etwa dann der Fall, wenn in den Anspruch Merkmale aufgenommen werden, die eine technische Lehre umschreiben oder durch die ein Gegenstand beansprucht wird, welche den Anmeldungsunterlagen durch einen Durchschnittsfachmann nicht entnommen werden kann (vgl. BGH GRUR 2002, 49 – Drehmomentübertragungseinrichtung; GRUR 2000, 1015 = Mitt. 2000, 455 – Verglasungsdichtung). Als unzulässige Erweiterung im Sinne eines Aliud ("etwas Anderes") ist ebenfalls zu bewerten, wenn an die Stelle der ursprünglich offenbarten Erfindung eine andere gesetzt wird, mithin ein Austausch erfolgt (vgl. BGH GRUR 2002, 49, 51 li.Sp. – Drehmomentübertragungseinrichtung).
Nach diesen Maßstäben sind die von den Beklagten monierten Merkmale des Anspruchs nicht als unzulässige Erweiterung zu beurteilen, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Auf dessen Ausführungen, denen der Senat beitritt, wird vollinhaltlich verwiesen. Das Berufungsvorbringen gibt zu ergänzenden Ausführungen keinen Anlass.
Das Gebrauchsmuster ist neu und beruht auf einem erfinderischen Schritt gemäß § 1 Abs. 1 GebrMG.
Ebenso wie die Patentierungsvoraussetzung der erfinderischen Tätigkeit im Patentrecht ist auch das Kriterium des erfinderischen Schritts im Gebrauchsmusterrecht kein quantitatives, sondern ein qualitatives. Die Beurteilung des erfinderischen Schritts ist dabei das Ergebnis einer Wertung. Für die Beurteilung des erfinderischen Schritts im Sinne von § 1 GebrMG kann auf die im Patentrecht entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Dabei sind allerdings die Unterschiede zu berücksichtigen, die sich daraus ergeben, dass der Stand der Technik im Gebrauchsmusterrecht hinsichtlich mündlicher Beschreibungen und hinsichtlich von Benutzungen außerhalb des Geltungsbereichs des Gebrauchsmustergesetzes in § 3 GebrMG abweichend definiert ist. Es verbietet sich, Naheliegendes etwa unter dem Gesichtspunkt, dass es der Fachmann nicht bereits auf der Grundlage seines allgemeinen Fachkönnens und bei routinemäßiger Berücksichtigung des Standes der Technik ohne weiteres finden könne, als auf einen erfinderischen Schritt beruhend zu bewerten (vgl. BGH, GRUR 2006, 842, 845 – Demonstrationsschrank).
Dies vorausgeschickt hat das Landgericht mit Recht die Schutzfähigkeit des Schutzanspruchs 1 bejaht und angenommen, dass der Durchschnittsfachmann (nämlich Fachhochschulingenieure der Fachrichtung Elektrotechnik oder Mechatronik) im Prioritätszeitpunkt am 18.05.1998 ohne eine zulässige rückschauende Betrachtung in Kenntnis des Klagegebrauchsmusters zu der Gesamtheit der Anspruchsmerkmale nur aufgrund das handwerkliche Können überschreitender Erwägungen gelangen konnte.
Die bereits in 1. Instanz gegen den erfinderischen Schritt des Klagegebrauchsmusters vorgebrachten Schutzrechte hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen zurückgewiesen, denen der Senat beitritt. Ergänzend ist lediglich zu bemerken:
aa)
Dem von den Beklagten entgegengehaltenen deutschen Gebrauchsmuster DE 297 11 115 U1 ist ein Hinweis auf eine Platine mit einer Halbleiterspeichereinrichtung nebst Kontakten nicht zu entnehmen. Das Gebrauchsmuster betrifft eine Tintenpatrone für einen Tintenstrahldrucker mit Elektrodenstiften, die ausgehend von einem Elektrodenhalterungsabschnitt in eine Tintenvorratskammer ragen. An der Außenseite der Tintenpatrone bilden die Elektrodenstifte Kontaktbereiche, die – wenn die Druckerpatrone an einem Drucker befestigt wird – mit Elektrodenplatten einer Detektionsschaltung in Verbindung stehen. Wie ein Durchschnittsfachmann aus dieser Technik ohne das handwerkliche Können übersteigende Erwägungen diejenige des Klagegebrauchsmusters entwickeln können soll, tragen die Beklagten nicht plausibel vor und ist auch nicht zu erkennen. Dass die Detektionskontakte eine ähnliche Funktion erfüllen wie die Platine, mag unterstellt werden, hindert aber nicht die Beurteilung der gänzlich anderweitigen Technik des Klagegebrauchsmusters als erfinderischen Schritt.
bb) Soweit sich die Beklagten erstmals im Berufungsverfahren auf eine Kombination der PCT-Anmeldung WO 98/04414 mit dem – bereits vom Landgericht und vorläufig von der Löschungsabteilung des DPMA gewürdigten – Gebrauchsmuster 29711115 stützen, ergeben sich auch daraus keine Bedenken gegen die Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters. Selbst wenn man der Argumentation der Beklagten im Hinblick auf die WO 98/04414 folgt, fehlt es – wie die Beklagten selbst zutreffend einräumen – jedenfalls an einer Verwirklichung der Merkmale 3, 4, 5b und 7. Da die Schrift eine in sich geschlossene Konstruktion offenbart, die die beabsichtigten Vorteile nicht bei einer völlig beliebigen, sondern nur bei einer aus den herangezogenen Ausführungsbeispielen ersichtlichen Anordnung hervorbringt, ist nicht ersichtlich, welche Anregung die Entgegenhaltung als solche dem Fachmann dafür geben könnte, die gezeigte Konstruktion im Sinne der Anspruchsmerkmale 3, 4, 5b und 7 abzuwandeln. Derartiges wird im Übrigen von den Beklagten auch selbst nicht geltend gemacht. Ihr Hinweis auf das Gebrauchsmuster 29711115 verfängt ebenso wenig, weil dem Fachmann dort zwar ein Tintentank mit Detektionskontakten offenbart wird, diese jedoch schon nicht auf einer Platine angeordnet sind (wie die Beklagten mit der Bemerkung zugestehen, dass die Kontaktanordnung "die Funktionalität einer Platine besitzt", GA 415). Erst recht weisen die Kontakte keine Positionierung auf, wie sie der Merkmalsgruppe 5 entspricht. Auch das entgegengehaltene Gebrauchsmuster beschreibt eine in sich stimmige Konstruktion, deren einzelne Elemente nicht beliebig verändert werden können, ohne die technische Funktion zu beeinträchtigen. Es beruht von daher auf einer rein rückschauenden, die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters bloß rekonstruierende Betrachtung, wenn die Beklagten einwenden, für den Fachmann habe sich die Gesamtkombination des Klagegebrauchsmusters naheliegend aus der PCT-Anmeldung WO 98/04414 und dem Gebrauchsmuster 29711115 ergeben.
D.
Die Beklagten haben, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, keinen Anspruch auf Erteilung einer Zwangslizenz an dem Klagegebrauchsmuster.
Ein Anspruch auf Erteilung einer unentgeltlichen Lizenz (Freilizenz) ergibt sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
Die Voraussetzungen, unter denen § 24 PatG eine Zwangslizenz gewährt, namentlich ein öffentliches Interesse an der Lizenzierung, liegen nicht vor. Sie werden auch von den Beklagten selbst nicht geltend gemacht.
Die Erteilung einer Freilizenz kann ebenso wenig aus §§ 19, 20 GWB beansprucht werden (vgl. BGHZ 160, 67 – Standard-Spundfass). Nach § 20 GWB ist es einem marktbeherrschenden Unternehmen verboten, ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern oder dieses gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder unmittelbar unterschiedlich zu behandeln.
Ob die Klägerin Normadressatin von § 20 GWB ist, kann dahinstehen. Das wäre (nur) dann der Fall, wenn sie eine marktbeherrschende Stellung auf dem sachlich relevanten Markt (hier: der Lizenzerteilung bzgl. des Klagegebrauchsmusters) inne hätte. Dafür dürfte erforderlich sein, dass Tintenpatronen nur unter Verletzung des Klagegebrauchsmusters diejenigen Patronen ersetzen könnten, die für die Druckermodelle der Klägerin geeignet sind, für die auch die geschützten Patronen einsetzbar sind. Die Beklagte behauptet dies. Die Klägerin ist dem entgegen getreten mit der Behauptung, es gebe Tintenpatronen am Markt, die das Klagegebrauchsmuster nicht verletzten und gleichwohl für die fraglichen Druckermodelle einsetzbar seien.
Einer Entscheidung dieser Streitfrage bedarf es nicht, da die Weigerung der Klägerin, den Beklagten eine Freilizenz zu erteilen, weder eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung noch eine unbillige Behinderung der Beklagten darstellt.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist bei der Forderung nach einer Freilizenz auch und insbesondere maßgeblich, ob die Lizenzvergabe an andere Unternehmen entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt (BGH a.a.O.). Vorliegend hat die Klägerin ihrem Tochterunternehmen E. D. GmbH die Lizenz an dem Klagegebrauchsmuster nur gegen die Verpflichtung zur Abnahmen nicht unerheblicher Mengen von Lizenzprodukten erteilt. Diese Verpflichtung stellt eine Gegenleistung für die ausschließliche Vertriebslizenz – und mithin ein Entgelt – dar (vgl. BGH, Urt. v. 20.05.2008, X ZR 180/05 Umdruck Seiten 12, 15). Es liegt auf der Hand, dass die Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung eine Freilizenz nicht verlangen können.
Ebenso wenig liegt eine unbillige Behinderung der Beklagten vor. Dem Inhaber eines Schutzrechtes an einem geistigen Eigentum (hier: eines Gebrauchsmusterrechts) steht es grundsätzlich frei, ob und in welchem Umfang er sein Schutzrecht vermarktet. Die Befugnis, Dritte von der Benutzung des Schutzgegenstandes auszuschließen, ist keine Ausnahme von den Grundsätzen des freien Wettbewerbs, sondern Ausfluss desselben und verweist die Mitbewerber auf die Entwicklung eigener Produkte. Die Schutzrechte werden in diesem Sinn für den, nicht vor dem Wettbewerb gewährt (vgl. Heinemann, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 4. Aufl., Teil B, RdNr. 21 ff.).
Vor diesem Hintergrund ist es der Klägerin nicht zuzumuten, die Beklagten durch Erteilung der beanspruchen Freilizenz besser zu stellen als ihr eigenes Tochterunternehmen als einzige Lizenznehmerin. Die Nichterteilung einer Freilizenz ist daher keine unbillige Behinderung.
Den Ansprüchen der Klägerin steht auch nicht ein Anspruch der Beklagten auf Einräumung einer entgeltpflichtigen Lizenz entgegen.
Es kann auf sich beruhen, ob im Streitfall die materiell-rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen aus kartellrechtlichen Gesichtspunkten eine entgeltliche Lizenz an dem Klagegebrauchsmuster erteilt werden muss. Denn die Beklagten sind mit ihrem diesbezüglichen Verteidigungsvorbringen schon aus prozessrechtlichen Gründen ausgeschlossen.
Das gilt zunächst für das erstmals im Haupttermin vor dem Landgericht abgegebene Lizenzangebot vom 04.05.2006. Die Präklusion folgt insoweit aus § 531 Abs. 1 ZPO. Nach dieser Vorschrift bleiben Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug mit Recht zurückgewiesen worden sind, auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen. So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen (Urteils-umdruck Seiten 20-22), auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, das Lizenzangebot vom 04.05.2006 als verspätet im Sinne von §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO beurteilt und bei der Urteilsfindung außer Betracht gelassen. Das gilt insbesondere auch für die Ausführungen zur Verfahrensverzögerung und zur groben Nachlässigkeit. Zu dem letztgenannten Aspekt ist lediglich ergänzend zu bemerken:
Die Beklagten können sich nicht darauf berufen, dass sie den Zwangslizenzeinwand bereits in der Klageerwiderung erhoben hatten und ihren Vortrag zum Anspruch auf Erteilung einer entgeltlichen Zwangslizenz durch Vorlage eines Angebots zum Abschluss eines Lizenzvertrags nur ergänzt haben. Die zivilprozessualen Vorschriften der §§ 282 und 296 ZPO umfassen den gesamten zur Begründung eines Angriffs- oder Verteidigungsmittels erforderlichen Vortrag. Der Grundsatz, dass sich der eigene Vortrag hinsichtlich Tiefe und Umfang nach der Entwicklung eines Prozesses, insbesondere der Einlassungen des Gegners richtet, macht einen dem Grunde nach vollständigen und substantiierten Vortrag nicht entbehrlich. Dazu gehören vorliegend die vollständigen Modalitäten eines Antrags zum Abschluss eines Lizenzvertrages. Dieser Vortrag wurde auch nicht dadurch obsolet, dass die Klägerin dem Anspruch auf Erteilung einer Zwangslizenz bereits dem Grunde nach entgegen getreten ist. Das konkrete Lizenzangebot ist wesentlicher Bestandteil des Anspruch auf Erteilung einer entgeltlichen (kartellrechtlichen) Zwangslizenz und nicht vom Vortrag des Gegners abhängig.
Die Beklagten können die Verspätung nicht damit entschuldigen, dass die wirtschaftliche Entscheidung, der Klägerin ein Lizenzangebot zu unterbreiten, erst kurz vor dem Verhandlungstermin gefallen sei. Zu einer sorgfältigen Prozessführung gehört es vor allem, die für die eigenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel erforderlichen Entscheidungen rechtzeitig zu treffen. Spätestens als die Beklagten mit der Klageerwiderung selbst einen Anspruch auf Erteilung einer entgeltlichen Zwangslizenz den klägerischen Ansprüchen entgegengehalten haben, hätten sie bezüglich der Vertragsbedingungen und der Lizenzgebühr, die sie zu zahlen bereit waren, eine Entscheidung treffen und diese in Form eines konkreten Lizenzangebotes in den Prozess einführen müssen. Für die Beurteilung, ob ein Sachvortrag verspätet im Sinne der zivilprozessualen Regelungen ist, kann es daher nicht, wie die Beklagten meinen, auf den Zeitpunkt der inneren Entscheidungsfindung ankommen, ein bestimmtes Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorzubringen. Damit könnte jegliche Verspätung entschuldigt und das gesamte Verspätungs- und Präklusionssystem unterlaufen werden.
Auch der Umstand, dass die Abgabe des Lizenzangebotes als solches unstreitig ist, vermag an der Beurteilung desselben als verspätet nichts zu ändern. Zwar ist Unstreitiges Vorbringen grundsätzlich der Entscheidung des Gerichts zugrunde zu legen und unterliegt nur in Ausnahmefällen den Verspätungsvorschriften. Dieser Grundsatz beruht darauf, dass unstreitiges Vorbringen einen Rechtsstreit nicht verzögern wird, da es der Entscheidung unmittelbar zugrunde gelegt werden kann (vgl. Zöller, a.a.O., § 296, RdNr. 13).
Das war vorliegend nicht der Fall. Die Angemessenheit und Annahmefähigkeit des Lizenzangebots vom 04.05.2006 ist nicht unstreitig geworden. Das gilt schon deshalb, weil die Beklagten ihr Vertragsangebot erst im Verhandlungstermin vor dem Landgericht unterbreitet haben und die Klägerin weder in der Lage noch gehalten war, sich zu diesem Lizenzangebot ad hoc zu erklären. Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, war das Vertragsangebot zudem in einem Maße unvollständig, dass die Beklagten eine Zustimmung der Klägerin nicht ernsthaft erwarten konnten. Es lag vielmehr auf der Hand, dass das Lizenzangebot in zahlreichen Punkten einer Ergänzung bedurfte. Das belegt das unter dem 11.12.2006 vorgelegte zweite Lizenzangebot der Beklagten, das weitaus umfangreicher ist als das Angebot vom 04.05.2006 und ferner die Tatsache, dass die Beklagten selbst auf ihr ursprüngliches Lizenzangebot im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen sind. Seine Annahmefähigkeit konnte deshalb auch in 2. Instanz nicht unstreitig werden.
b) Präkludiert sind die Beklagten ebenso mit ihrem Lizenzangebot vom 11.12.2006. Das folgt aus § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, wonach neue Verteidigungsmittel nur zuzulassen sind, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei oder ihres anwaltlichen Vertreters (§ 85 Abs. 2 ZPO) beruht.
aa) Das Lizenzangebot vom 11.12.2006 ist ein neues Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hängt die Beantwortung der Frage, ob ergänzender Sachvortrag zu einem bereits in 1. Instanz geltend gemachten Verteidigungsmittel neu ist, vom sachlichen Gehalt des erstinstanzlichen Vorbringens zu dem betreffenden Verteidigungsmittel ab. Wenn das in 2. Instanz konkretisierende Vorbringen einen sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert oder erstmals substantiiert, ist es neu; wird demgegenüber ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der 1. Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen nur zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert, liegt kein neues Verteidigungsmittel vor (vgl. BGH, NJW 2004, 2825, 2827 m.w.N.).
Nach diesen Rechtsgrundsätzen handelt es sich bei dem Lizenzangebot vom 11.12.2006 um ein neues Verteidigungsmittel. Denn es beschränkt sich nicht nur darauf, das ursprüngliche Lizenzangebot vom 04.05.2006 in Randbereichen zu konkretisieren, sondern es stellt das erste Lizenzangebot an die Klägerin dar, das die in einem solchen Vertragsverhältnis üblicherweise zu regelnden Punkte enthält und von dem die Beklagten erwarten durften, dass sich die Klägerin mit dem Angebot auseinandersetzen und es zur Grundlage einer Lizenzierung des Klagegebrauchsmusters gemacht werden kann. Das ganze 3 Sätze umfassende erste Lizenzangebot vom 04.05.2006 war insoweit offensichtlich unzureichend und schon in quantitativer Hinsicht nicht verhandlungsfähig und erst recht nicht annahmefähig.
bb)
Es beruht auf Nachlässigkeit, dass die Beklagten ein verhandlungsfähiges Lizenzangebot wie dasjenige vom 11.12.2006 nicht schon in erster Instanz unterbreitet haben.
Jede Prozesspartei ist grundsätzlich gehalten, schon in 1. Instanz die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätten bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist. Sorgfaltsmaßstab ist dabei die einfache Fahrlässigkeit (vgl. BGH, NJW 2004, 2825, 2827 m.w.N.).
Demgemäß hätten auch die Beklagten bei sorgfältiger und auf eine Verfahrensförderung bedachten Prozessführung bereits mit der Klageerwiderung, in der sie den Zwangslizenzeinwand unter Verweis auf einschlägige Literaturstellen erhoben haben, ein verhandlungsfähiges Lizenzangebot nach dem Vorbild der Vertragsofferte vom 11.12.2006 vorlegen müssen. Objektive und von den Beklagten nicht zu verantwortende Hinderungsgründe sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.
cc)
Von einer Präklusion ist nicht ausnahmsweise deshalb abzusehen, weil dem auf der Grundlage des Vertragsangebots vom 11.12.2006 erhobenen Zwangslizenzeinwand ohne weitere Sachaufklärung stattgegeben, d.h. der Einwand aufgrund des unstreitigen Vorbringens der Parteien beschieden werden könnte (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 437 m.w.N.). Das gilt schon deshalb, weil zwischen den Parteien Streit über die Angemessenheit des von den Beklagten angebotenen Lizenzentgelts besteht.
E.
Hinsichtlich der Rechtsfolgen aus der festgestellten Verletzung des Klagegebrauchsmusters gilt vorab Folgendes:
Die Klägerin ist als eingetragene Inhaberin des Klagegebrauchsmusters zur Geltendmachung der eingeklagten Ansprüche befugt, obschon sie an dem Schutzrecht eine ausschließliche Lizenz erteilt hat. Es ist höchstrichterlich anerkannt, dass dem Gebrauchsmusterinhaber auch dann ein Unterlassungsanspruch gegen den Verletzer zusteht, wenn er an dem Klagegebrauchsmuster eine ausschließliche Lizenz erteilt hat. Ebenso kann er in diesem Fall den Verletzer unabhängig vom Lizenznehmer auf Schadensersatz sowie auf Auskunft und Rechnungslegung in Anspruch nehmen. Der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch erstreckt sich dabei auf sämtliche Angaben, die er benötigt, um sich für eine der Schadensausgleichsmethoden zu entscheiden und seinen Anspruch nach der gewählten Methode zu berechnen (vgl. zu Allem: BGH, Urt. v. 20.05.2008, X ZR 180/05, Tintenpatrone, Umdruck Seiten 14 ff.).
Ihrer Rechtsverfolgung steht auch nicht der Einwand der Erschöpfung entgegen. Ohne Erfolg macht die Berufung in diesem Zusammenhang geltend, dass sämtliche Gestaltungsmerkmale am Drucker dem Käufer der streitgegenständlichen Tintenpatronen durch die Klägerin beim Verkauf des Druckers zur Verfügung gestellt worden seien, so dass Erschöpfung der Lehre des Klagegebrauchsmusters eingetreten sei. Die Argumentation der Beklagten ist schon im Ansatz nicht stichhaltig, weil die Tintenpatrone als solche durch das Klagegebrauchsmuster geschützt ist und diese nicht in Verkehr gebracht worden ist. Anders könnte die Rechtslage allenfalls bei einem Kombinationsschutzrecht zu beurteilen sein, bei dem sich das Schutzrecht auf die Kombination aus Drucker und Patrone bezieht; dann könnte der Austausch der Patrone als Austausch eines "Verschleißteils" aufgefasst werden und dementsprechend als bloßes Gebrauchen einer vom Schutzrechtsinhaber in Verkehr gebrachten Gesamtkombination angesehen werden. So liegt der Fall hier aber nicht.
F.
Für die mit der Klage verfolgten Ansprüche gilt im Einzelnen:
Als Inhaberin des Klagegebrauchsmusters steht der Klägerin ohne weiteres der Unterlassungsanspruch nach § 24 Abs. 1 GebrMG zu. Die erteilte ausschließliche Lizenz ist insoweit ohne jede rechtliche Bedeutung, weil der Klägerin neben der erteilten Vertriebslizenz das ausschließliche Recht verblieben ist, den geschützten Gegenstand herzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 20.05.2008, X ZR 180/05, Tintenpatrone, Umdruck Seite 14).
Der Unterlassungsanspruch richtet sich gegen sämtliche Beklagte. Dass die Beklagten zu 2. und zu 5. im Verlaufe des Rechtsstreits aus der Geschäftsführung der Beklagten zu 1. bzw. der Beklagten zu 4. ausgeschieden sind, ist unerheblich, weil hierdurch die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt wird.
Allerdings hat sich die gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Klage mittlerweile erledigt, nachdem die Gesellschaft im Verlauf des Berufungsverfahrens erloschen und im Handelsregister gelöscht worden ist. Das war – in Abänderung des angefochtenen Urteils – auf Antrag der Klägerin für sämtliche insoweit verfolgten Klagebegehren (Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Vernichtung, Feststellung der Schadensersatzpflicht) festzustellen.
Darüber hinaus schulden die Beklagten der Klägerin Schadensersatz nach § 24 Abs. 2 GebrMG.
Das nach dieser Vorschrift erforderliche Verschulden steht außer Frage, weil den Beklagten – unstreitig - das Klagegebrauchsmuster bekannt war.
Es liegen auch die weiteren materiellen Anforderungen vor, die im Fall der Vergabe einer ausschließlichen Lizenz an die Feststellung der Schadensersatzpflicht gegenüber dem Schutzrechtsinhaber zu stellen sind. Die in diesem Zusammenhang zu fordernde gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens des Rechtsinhabers – hier: der Klägerin – ergibt sich im Streitfall aus der Tatsache, dass die Klägerin mit der Lizenznehmerin als Gegenleistung für die Lizenzerteilung eine Warenbezugsverpflichtung vereinbart hat und es eine im Regelfall naheliegende Möglichkeit darstellt, dass der Lizenzgeber vom Lizenznehmer höhere Lizenzeinnahmen erhalten hätte, wenn dieser dem Verletzer eine Unterlizenz erteilt oder wegen des Fehlens der schutzrechtsverletzenden Konkurrenztätigkeit höhere Umsätze gehabt hätte. Ein hierauf beruhender Rückgang der Lizenzeinnahmen stellt einen ersatzfähigen Schaden dar (vgl. BGH, a.a.O., Umdruck Seite 15 m.w.N.). Das gilt vorliegend in besonderem Maße angesichts der Warenbezugspflicht, die die Lizenznehmerin der Klägerin trifft.
Die Berufung kann dem nicht mit Erfolg die Behauptung entgegen halten, dass die Lizenznehmerin ihrer Warenbezugspflicht nicht nachgekommen sei und die Tintenpatronen von dritter Seite bezogen habe. Der diesbezügliche Sachvortrag ist schon prozessual unbeachtlich, weil er ohne irgendeinen tatsächlichen Anhaltspunkt ins Blaue hinein erfolgt (vgl. § 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Er ist überdies auch in rechtlicher Hinsicht unerheblich. Sofern die Lizenznehmerin ihrer Warenbezugsverpflichtung nicht nachgekommen sein sollte, steht der Klägerin nämlich ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§§ 311 Abs. 1'; 280 Abs. 1 BGB) zu, dessen Höhe maßgeblich auch von der Verletzungshandlung abhängt. Im Umfang des Vertriebs rechtsverletzender Ware bestand für die Lizenznehmerin keine Absatzmöglichkeit, folglich auch keine Bezugspflicht und mithin auch keine Ersatzhaftung gegenüber der Klägerin. Im Umfang des Mindestabsatzes ist vielmehr die Klägerin unmittelbar geschädigt, weil die Lizenznehmerin in diesem Umfang bei ihr hätte beziehen müssen und im Falle des Drittbezugs ersatzpflichtig gewesen wäre.
Sämtliche Beklagten schulden der Klägerin Schadensersatz.
Zum Schadensersatz verpflichtet war bzw. sind ohne weiteres die Beklagte zu 1. und die Beklagten zu 4. und zu 6. als diejenigen Unternehmen, die den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Tintenpatronen schuldhaft veranlasst, durchgeführt oder gefördert haben (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2006, 182).
Ersatzpflichtig sind darüber hinaus die Beklagten zu 5. und zu 7. in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 4. bzw. zu 6. (vgl. dazu nur: Loth, Gebrauchsmustergesetz, § 24 Rn. 38). Die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit des Beklagten zu 5. ist allerdings auf die Verletzungshandlungen zu beschränken, die bis zum 19. Juli 2007 begangen worden sind. An diesem Tag hat der Beklagte zu 5. seine Stellung als Geschäftsführer der Beklagten zu 4. fristlos gekündigt. Die darin zu erblickende sofortige Amtsniederlegung ist sogleich – und nicht erst mit der Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister – wirksam geworden (vgl. BGH, BGHZ 121, 257). Ob die Amtsniederlegung auf einen wichtigen Grund gestützt war und ob gegebenenfalls ein wichtiger Grund tatsächlich vorlag, ist dafür ohne Bedeutung (BGH, a.a.O.). Mit der wirksamen Beendigung des Geschäftsführeramtes ist zugleich der rechtliche Anknüpfungspunkt für eine Verantwortlichkeit des Beklagten zu 5. in Bezug auf den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Patronen mit Wirkung ex unc entfallen.
Haftbar ist überdies der Beklagte zu 3., weil er im Betrieb der Beklagten zu 1. aufgrund einer entsprechenden Delegation mit den Aufgaben der Geschäftsführung betraut war. Seine Einstandspflicht ist allerdings in zeitlicher Hinsicht auf Verletzungshandlungen bis zum 24. Juni 2008 begrenzt. Denn die Beklagte zu 1. ist erloschen und am 24. Juni 2008 im Handelsregister gelöscht worden, hat also (spätestens) zu diesem Zeitpunkt ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben.
dd)
Festzustellen ist schließlich die Schadensersatzverpflichtung des Beklagten zu 2..
Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2. als Präsident des Verwaltungsrates der Beklagten zu 1. zumindest teilweise mit der Geschäftsführung des Unternehmens betraut war.
Nach Art. 716 Abs. 2 des schweizerischem Obligationsrechts (OR) obliegt dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft die Geschäftsführung. Zwar können die Statuten den Verwaltungsrat ermächtigen, die Geschäftsführung nach Maßgabe eines Organisationsreglements ganz oder zum Teil an einzelne Mitglieder oder an Dritte zu übertragen (Art. 716 b Abs. 1 OR). Der Beklagte zu 2. hat indes nicht in prozessual verwertbarer Weise dargelegt und nachgewiesen, dass eine – ihn alleine entlastende – vollständige Delegation der Geschäftsführung stattgefunden hat.
(1.1)
Der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten zu 2. trägt nicht die Annahme einer vollständigen Übertragung der Geschäftsführung. Diese ist grundsätzlich nur möglich, wenn die Statuten der Gesellschaft den Erlass eines Organisationsreglements zulassen. Der Umfang der Übertragung wird dann aus dem Übertragungsbeschluss des Verwaltungsrates und dem Organisationsreglement selbst ersichtlich, nicht jedoch aus dem Handelsregisterauszug, den der Beklagte zu 2. in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegt hat (Anlage LA 16). Dieser bestätigt nur, dass eine Delegation des Verwaltungsrates auf den Beklagten zu 3. stattgefunden hat, macht jedoch keine Angaben zu Art und Umfang der Delegation.
Da der Verwaltungsratsbeschluss und insbesondere das Organisationsreglement – wie zwischen den Parteien unstreitig ist – nicht öffentlich zugänglich sind, hätte es dem Beklagten zu 2. oblegen, im Einzelnen vorzutragen und nachzuweisen, dass seine gesamte Geschäftsführungsverantwortung übertragen worden war. Dieser prozessualen Darlegungspflicht ist er mit der bloßen Vorlage des Handelsregisterauszugs nicht nachgekommen ist.
(1.2)
Auch das Vorbringen des Beklagten zu 2. im Berufungsverfahren genügt nicht den prozessualen Anforderungen. Der Beklagte zu 2. hat mit der Berufungsbegründung das Organisationsreglement in Auszügen vorgelegt. Es handelt sich – weil der Einwand der Delegation von Geschäftsführungsaufgaben erstmals substantiiert wird – um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, NJW 2004, 2825, 2827; Wöstmann in Saenger, Zivilprozessordnung, § 531 Rdnr. 6), das nach Nr. 3 der genannten Bestimmung bei der Entscheidungsfindung außer Betracht zu bleiben hat. Denn der entsprechende Sachvortrag ist aus Nachlässigkeit nicht bereits im landgerichtlichen Verfahren erfolgt. Der Gesichtspunkt der Haftung des Beklagten zu 2. war in den erstinstanzlichen Schriftsätzen durchgehen thematisiert worden. Damit musste dem Beklagten zu 2. hinreichend klar sein, dass sein Delegationseinwand nicht ohne Weiteres akzeptiert werden würde. Die Klägerin hatte auch darauf hingewiesen, dass sich der behauptete und von ihr bestrittene Delegationsumfang allein aus ihr, der Klägerin, nicht zugänglichen Unterlagen, nämlich dem Organisationsreglement, ergebe. Bei einer ordnungsgemäßen Prozessführung bestand deshalb für den Beklagten aller Anlass, umgehend das Organisationsreglement vorzulegen. Mit der bloßen Vorlage des Handelsregisterauszugs konnte es ersichtlich nicht sein Bewenden haben.
Unabhängig von der Präklusion des diesbezüglichen Vorbringens erweist sich der vom Beklagten zu 2. erhobene Einwand der vollständig delegierten Geschäftsführung auch in der Sache als nicht stichhaltig. Gemäß Art. 716 a Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 OR obliegt dem Verwaltungsrat als unübertragbare und unentziehbare Aufgabe der Geschäftsführung die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen, die Festlegung der Organisation und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglements und Weisungen. Dieser vom Beklagten zu 2. zwingend wahrzunehmende Verantwortungsbereich für das operative Geschäft der Beklagten zu 1. genügt als Anknüpfungspunkt für eine Verantwortlichkeit nach § 24 Abs. 2 GebrMG. Die Verletzung der Oberaufsicht über die Geschäftsführung ergibt sich aus der Tatsache, dass es – wie unstreitig ist – im Unternehmen der Beklagten zu 1. bereits in der Vergangenheit zu Schutzrechtsverletzungen gekommen war und der Beklagte zu 2. gleichwohl keinerlei Maßnahmen ergriffen hat, um Wiederholungsfälle – und folglich auch die in Rede stehenden Verletzungen des Klagegebrauchsmusters – zu verhindern.
Die Schadensersatzhaftung des Beklagten zu 2. ist allerdings zeitlich auf die Verletzungshandlungen bis zum 26.01.2006 beschränkt. An diesem Tag ist der Beklagte zu 2. nämlich – wie außer Streit steht – von seinem Amt als Verwaltungsrat der Beklagten zu 1. zurückgetreten. Ein solcher jederzeitiger Rücktritt ist nach dem - insoweit maßgeblichen – Recht der Schweiz zulässig (vgl. Pluss/Reichenbach, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2001, 105 m.w.N.) und wird unmittelbar wirksam (BG, BGE 111 II 480, 482; Permann, summa jus 1999, 230 m.w.N.). Auf die Eintragung der Amtsniederlegung im Handelsregister kommt es – anders als die Klägerin meint - nicht an. Das gilt umso mehr, als es bei der Einstandspflicht nach § 24 Abs. 2 GebrMG um eine deliktische – und nicht um eine rechtsgeschäftliche – Haftung geht. Ebenso wenig kommt es darauf an, wann die nächste auf die Amtsniederlegung folgende Gesellschafterversammlung stattgefunden hat. Denn die Niederlegung des Verwaltungsratsmandats durch den Beklagten zu 2. ist bereits in dem Zeitpunkt wirksam geworden, als das an die Gesellschafterversammlung adressierte Schreiben mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme abgegeben war. Dies war mangels entgegenstehender Anhaltspunkte am 26.01.2006 der Fall.
3.
Die Beklagte zu 1. war und die Beklagten zu 2. bis zu 7. sind in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang zur Auskunft und Rechnungslegung verpflichtet. Aus den vorstehend dargelegten Gründen beschränkt sich diese Verpflichtung für die Beklagten zu 2., zu 3. und zu 5. allerdings auf Verletzungshandlungen bis zum 26.01.2006 bzw. 24.06.2008 bzw. 19.07.2007.
4.
Die Beklagte zu 1. schuldete und die Beklagten zu 4. und zu 6. schulden der Klägerin gemäß § 24 a GebrMG die Vernichtung der in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden schutzrechtsverletzenden Erzeugnisse.
Nicht begründet ist der Vernichtungsanspruch demgegenüber in Bezug auf die Beklagten zu 2. und zu 3. sowie zu 5. und zu 7. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich das Klagegebrauchsmuster verletzende Tintenpatronen in ihrem Eigentum oder Besitz (vgl. dazu BGH, BGHZ 156, 310 Rdnr. 26; BGH, NJW 1971, 1358 Rdnr. 22) befinden. Insoweit war das angefochtene Urteil abzuändern.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergehen gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision bestand kein Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.
Kühnen Prof. Dr. Ehricke Ausetz

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 GWB
§§ 282 und 296 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 11 PatG
§ 9 PatG
§ 15 GebrMG
§ 1 GebrMG
§ 3 GebrMG
§ 24 PatG
§ 20 GWB
§ 24 a GebrMG
§ 15 Abs. 1 Nr. 3 GebrMG
§ 1 Abs. 1 GebrMG
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 296 Abs. 2, 282 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 24 Abs. 1 GebrMG
§ 24 Abs. 2 GebrMG
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 24 Abs. 2 GebrMG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1991, 307, 308
GRUR 2001, 140, 141
GRUR 2002, 49
GRUR 2000, 1015
GRUR 2002, 49, 51
GRUR 2006, 842, 845
BGHZ 160, 67
NJW 2004, 2825, 2827
NJW-RR 2005, 437
GRUR-RR 2006, 182
BGHZ 121, 257
BGHZ 156, 310
NJW 1971, 1358
X ZR 180/05