Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2013-01-21, Aktenzeichen 32 Ss 160/12

Tenor:
1. Das Verfahren wird auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft hinsichtlich beider Angeklagter betreffend die Tat zu Ziff. II.2 der Urteilsgründe (Diebstahl der Überwachungskamera) vorläufig gem. § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, weil die hierfür zu erwartenden Einzelstrafen neben den für die übrige Tat zu verhängenden Strafen nicht erheblich ins Gewicht fallen. Insoweit trägt die Landeskasse die Kosten des Verfahrens und die den Angeklagten diesbezüglich entstandenen notwendigen Auslagen.
2. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Lüneburg vom 5. September 2012
a. im Schuldspruch dahin abgeändert, dass die Angeklagten jeweils des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig sind,
b. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Die weitergehenden Rechtsmittel werden verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Lüneburg zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Lüneburg verurteilte den Angeklagten P. wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in nicht geringer Menge, sowie wegen gemeinschaftlichen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde, und zog den bei der Tat verwendeten Lederbeutel des Angeklagten P. ein. Den Angeklagten S. verurteilte das Amtsgericht wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen gemeinschaftlichen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, die zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Nach den Feststellungen des Amtsgerichts ist der ledige und kinderlose Angeklagte P. bislang unbestraft. Als Landschaftsgärtner verfügt er über ein Nettoeinkommen in Höhe von 1.000 €.
Der alleinstehende und kinderlose Angeklagte S. leidet unter einem chronischen Schmerzsyndrom und befindet sich deswegen seit 2008 in ärztlicher Behandlung. Der unbestrafte Angeklagte S. lebt von staatlichen Unterstützungsleistungen in Höhe von 360 € monatlich.
Zur Sache stellte das Amtsgericht fest, dass die Angeklagten die Idee entwickelt hatten, eine Marihuana-Outdoor-Plantage zu errichten, um davon ihren Eigenbedarf - der Angeklagte S. auch zur Milderung seiner Schmerzsymptome - zu decken. Sie brachten in einem abgelegenen, nicht unmittelbar einsehbaren Waldstück in der Gemarkung K. in Richtung E. auf einer Fläche von ca. 10m x 10m Cannabissamen aus und zogen Cannabispflanzen auf. Sie gossen und düngten die Pflanzen, umzäunten die Fläche zum Schutz vor Verbiss mit einem Wildzaun aus Draht und häuften einen Wall aus Zweigen und Geäst an. Ferner schützten sie die Pflanzen durch Krempen und Gift vor Mäusen. Bis zum 19. August 2011 gelang es ihnen, 67 Marihuanapflanzen aufzuziehen. Nach Ernte und Trocknung ergab sich ein THC-Gehalt von 28,49g.
Nachdem die Angeklagten am 19. August 2011 eine Überwachungskamera, die die Polizei auf der Plantage installiert hatte, entdeckt hatten, bekamen sie Panik, weil sie befürchteten, durch aufgezeichnete Bilder entdeckt zu werden. Sie verluden die Kiste, in der die Kamera befestigt war, auf ein Fahrrad, um sie dauerhaft verschwinden zu lassen. Sie wurden jedoch noch während des Abtransportes aus dem Waldstück festgenommen.
In der Wohnung des Angeklagten P. befand sich am 19. August 2011 eine weitere, in unterschiedliche Portionen aufgeteilte Bruttomenge von insgesamt 22,4g Marihuana.
Der Angeklagte S. befand sich am 19. August 2011 im Besitz einer weiteren Menge von 175,20g Marihuanablüten und 49,49g Marihuanablättern mit einem THC-Gehalt von insgesamt 21,25g. Die Blüten entstammten einer Ernte aus dem Schrebergarten des Angeklagten S.
Das Amtsgericht verhängte gegen den Angeklagten P. Einzelstrafen von 9 Monaten Freiheitsstrafe wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Outdoorplantage) sowie Geldstrafen in Höhe von jeweils 30 Tagessätzen zu je 30 € wegen Diebstahls der Kamera und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln (Marihuana in der Wohnung). Gegen den Angeklagten S. verhängte es Einzelstrafen von jeweils 9 Monaten Freiheitsstrafe wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Outdoorplantage und Marihuana in der Wohnung) und eine Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen zu je 10 € wegen Diebstahls der Kamera.
Gegen das Urteil wenden sich beide Angeklagte mit der Revision, mit der sie jeweils die Verletzung sachlichen Rechts rügen.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die nach der aus dem Tenor ersichtlichen Teileinstellung des Verfahrens verbleibende Revision nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat, soweit der Senat nach der Teileinstellung des Verfahrens gem. § 154 Abs. 2 StPO hinsichtlich des Vorwurfs des Diebstahls an der Kamera noch darüber zu entscheiden hatte, zumindest vorübergehend teilweise Erfolg.
Zutreffend hat das Amtsgericht das Geschehen um die Errichtung der Outdoor-Marihuana-Plantage und das Aufziehen der Cannabispflanzen als Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gewertet (dazu unten 1.). Jedoch stellt sich der gleichzeitige Besitz von Betäubungsmitteln an verschiedenen Orten nur als ein Verstoß gegen das BtMG dar, weswegen der Senat den Schuldspruch insoweit zu korrigieren und die Rechtsfolgenentscheidung aufzuheben hatte (unten 2.).
1. Die Angeklagten sind des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig, insbesondere auch, soweit der Besitz an den noch nicht abgeernteten Cannabispflanzen in der Outdoor-Plantage betroffen ist. Insoweit verwirft der Senat die Revisionen auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft gem. § 349 Abs. 2 StPO.
Lediglich ergänzend bemerkt der Senat:
Besitzen im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein bewusstes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis sowie Besitzwillen und Besitzbewusstsein voraus, die darauf gerichtet sind, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf das Betäubungsmittel zu erhalten (st. RSpr., BGH NStZ-RR 2008, 54; BGH NStZ-RR 2008, 212; BGH NJW 1978, 1696; BGH, NStZ-RR 1998, 148). Für die Einstufung als Besitz kommt es weder auf die Eigentumsverhältnisse an noch darauf, ob der Täter die Betäubungsmittel unmittelbar in seiner Herrschaftsgewalt hat oder sie an irgendeiner Stelle verwahrt, zu der er sicheren Zugang hat, so dass er ohne Schwierigkeit darüber verfügen kann (BGH NJW 1978, 1696). Danach ist es entgegen der ausgeführten Sachrüge für die Beurteilung als Besitz unerheblich, ob die Angeklagten Dritte von der Herrschaft über die in freier Natur angebauten Betäubungsmittel ausgeschlossen hatten. Es reicht aus, dass die Angeklagten selbst jederzeit ungehinderten Zugang hatten. Dies war hier schon deswegen der Fall, weil sie überlegenes Wissen zur Belegenheit der Plantage hatten, die nach den Feststellungen des Amtsgerichts an versteckter Stelle in einem Waldgebiet lag. Die Manifestation des Herrschaftswillens an der Waldfläche als „Inbesitznahme“ ergibt sich hier neben der Aussaat von Pflanzen zu eigenen Zwecken auch - worauf die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat - durch die faktische Einfriedung der Anbaufläche mit einem Zaun und einem natürlichen Wall. Dass diese Maßnahme nach den Feststellungen der Abwehr von Wild und nicht von Menschen diente, ändert nichts daran, dass die Angeklagten hierdurch die Grundfläche und die darauf befindlichen Pflanzen nach ihrem Willen schützen wollten. Darin kommt eine für die Begründung eines tatsächlichen Herrschaftswillens ausreichende Ausübung der Sachgewalt zum Ausdruck.
2. Die Angeklagten haben sich jeweils nur wegen einer Tat des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar gemacht. Der gleichzeitige Besitz von - auch unterschiedlichen - Betäubungsmitteln an unterschiedlichen Orten begründet nur einen einheitlichen Verstoß gegen das BtMG (Körner, BtMG, 7. Aufl., § 29 Rn.111; BGH NStZ-RR 1997, 227; BGH StV 2005, 270).
Danach war der Schuldspruch zu korrigieren und die Sache im Rechtsfolgenausspruch sowohl wegen der Einzelstrafen als auch wegen der gebildeten Gesamtstrafe aufzuheben.
Die Entscheidung über die Einziehung des Lederbeutels hat weiter Bestand.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 154 Abs. 2 StPO
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2008, 54
NStZ-RR 2008, 212
NJW 1978, 1696
NStZ-RR 1998, 148
NStZ-RR 1997, 227
StV 2005, 270