Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-02-04, Aktenzeichen 5 U 63/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0204.5U63.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17. Februar 2012 verkündete Teilurteil der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte zu 2.) wird verurteilt, an die Klägerin 289.744,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Dezember 2013 zu zahlen. Im Übrigen werden die Klagen gegen die Beklagten zu 2.), 3.) und 5.) abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren haben die Klägerin 95 % und die Beklagte zu 2.) 5 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2.) im Berufungsverfahren haben die Klägerin 86% und die Beklagte zu 2.) 14 % zu tragen, während die Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2.) in erster Instanz voll zu tragen hat. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3.) und 5.) in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten zu 2.) im Berufungsverfahren haben die Klägerin 86 % und die Streithelferin 14% zu tragen, die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin in erster Instanz voll.
Die weitere Entscheidung zu den Kosten erster Instanz bleibt dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien ist nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils gegen sie vollstreckenden Beteiligten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils gegen sie zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Beteiligte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des für sie jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten zu 2.) aus abgetretenem Recht der Beklagten zu 1.), über deren Vermögen im Verlaufe des Rechtsstreits das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, Vorschuss für Nachbesserung, hilfsweise gestaffelt Schadensersatz, Nachbesserung und Minderung, jeweils bezogen auf den sich lösenden und gerissenen Plattenbelag der Bahnsteige 2 und 3 des Bahnhofs in Stadt1, weil die Beklagte zu 2.) die Arbeiten handwerklich schlecht ausgeführt habe. Von der Beklagten zu 3.), deren Gesellschafterin die Beklagte zu 5.) ist, verlangt sie ebenfalls in gleicher Höhe Vorschuss für Nachbesserungskosten und hilfweise gestaffelt Schadensersatz und Nachbesserung, äußert hilfsweise Feststellung der Nachbesserungspflicht, ebenfalls bezogen auf eine Erneuerung des Plattenbelags, weil die Beklagte zu 3.) als Vorunternehmerin der Beklagten zu 1.) den Unterbau des Bahnsteigs zu hoch errichtet habe und weil die Beklagte zu 3.) zur Behebung von Zugspannungen als Mängelbeseitigung nachträglich Dehnfugen eingeschnitten bzw. erweitert habe, wodurch unstreitig der angrenzende Plattenbelag beschädigt wurde. Über das Vermögen der Beklagten zu 4.), neben der Beklagten zu 5.) Gesellschafterin der Beklagten zu 3.), ist im Laufe des erstinstanzlichen Rechtsstreits ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Die Klägerin forderte die Beklagte zu 3.) im Jahr 1996 mittels eines Leistungsverzeichnisses zur Abgabe eines Angebots zur Errichtung u.a. der Bahnsteige 2 und 3 des Bahnhofs in Stadt1 auf. In den Verdingungsunterlagen war bestimmt worden, dass die Bahnsteigkanten eine Höhe von 76 cm über Gleisoberkante haben sollen. In dem Leistungsverzeichnis waren für den Belag der zu erstellenden Unterkonstruktion Platten von 8 cm Stärke auf einem Sandbett - in gerammten Zustand - von 4 cm Höhe vorgesehen. Die Beklagte zu 3.) erstellte zu den Bahnsteigen aber ein eigenes Angebot, Nebenangebot genannt, das eine andere Konstruktionsart vorsah. In dem Erläuterungsbericht zu dem Angebot war beschrieben, dass ein Plattenbelag in Dünnbettmörtel erfolgen sollte. In dem beigefügten Leistungsverzeichnis waren die von der Klägerin ausgeschriebenen Positionen zum Belag, also 8 cm Platte auf 4 cm Sandbett, gestrichen worden. Auf dieser Grundlage wurde der Beklagten zu 3.) am 20.1.1997 der Auftrag erteilt.
Im Einvernehmen mit der Beklagten zu 3.) wurde am 9.1.2001 der Vertrag von der Klägerin wieder teilweise gekündigt, nämlich die Bahnsteigdächer und den Bahnsteigbelag betreffend. Insoweit wurde der Auftrag am 20.7.2001 statt dessen der Beklagten zu 1.) erteilt, einem Metallbauunternehmen, das für den Plattenbelag seinerseits die Beklagte zu 2.) beauftragte. Weil der Bahnsteigunterbau inzwischen erstellt war und sich dessen Höhe herausgestellt hatte, die einen Spielraum für den Plattenbelag von 12 cm nicht gewährte, wurde die Beklagte zu 2.) beauftragt, auf die Unterkonstruktion eine Estrichschicht bis 20 mm unter Sollhöhe aufzubringen, auf die dann Bodenplatten von 2,7 cm Stärke im Dünnbettverfahren verlegt werden sollten. Zur Gewährleistung wurden die Geltung der VOB/B und eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren und einem Monat vereinbart. Die Arbeiten wurden von der Beklagten zu 2.) ausgeführt und der Bahnbetrieb auf den Bahnsteigen im Februar 2003 aufgenommen. Bereits zuvor hatte die Beklagte zu 1.) die Beklagte zu 2.) zur Mängelbeseitigung aufgefordert und eine Frist bis 28.3. 2003 vorgegeben worden (Anl. K 57, Fristen gemäß Terminplan). Am 21.1.2004 fand ein Abnahmetermin hinsichtlich des Bahnsteigbelags statt, an dem Vertreter der Klägerin, der Beklagten zu 1.) und der Beklagten zu 2.) teilnahmen. Dabei wurde von der Beklagten zu 1.) gegenüber der Beklagten zu 2.) erklärt, dass eine Unterzeichnung des noch zu erstellenden Abnahmeprotokolls durch die Beklagte zu 1.) erst erfolgen werde, wenn die Beklagte das Vorhandensein der dort vorbehaltenen Mängel durch eigene Unterschrift anerkannt habe. Am 23.3.2004 wurde der Beklagten dann das Abnahmeprotokoll nebst Mängelliste (K 72 und K 70) mit der Bitte um Unterschrift übersandt. Zu einer Unterzeichnung durch die Beklagte zu 2.) kam es aber nicht. Am 31.12.2004 erstellte die Beklagte zu 2.) vielmehr der Beklagten zu 1.) eine Schlussrechnung (Anl. S 24), mit der die Beklagte zu 2.) unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen in Höhe von 705.674,86 € noch weitere 334.224,11 € forderte. Die Beklagte zu 1.) prüfte die Schlussrechnung und kürzte sie um einen Gewährleistungseinbehalt und einen Mängeleinbehalt, sodass sie eine Überzahlung der Beklagten zu 2.) errechnete.
Vor dem Landgericht Bonn leitete die Beklagte zu 2.) gegen die Beklagte zu 1.) ein selbständiges Beweisverfahren ein (.../05), in dem der Sachverständige SV1 am 30.3.2007 ein schriftliches Gutachten erstattete, und vor dem Landgericht Zwickau nahm sie die Beklagte zu 1.) auf Zahlung des Restwerklohns in Anspruch. Die Beklagte zu 1.) bestritt dort den Restwerklohn und erklärte hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Vorschuss für Mängelbeseitigung. Dieser Rechtsstreit wurde durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 1.) unterbrochen und ist bislang nicht erneut aufgenommen worden. Vielmehr vereinbarte der Insolvenzverwalter der Beklagten zu 1.) mit der Klägerin am 12.8.2010 (Bl. 996 a d.A.) die Abtretung der Gewährleistungsansprüche der Beklagten zu 1.) an die Klägerin, wozu er mit Schreiben von 20.3.2013 (Anl. K 55) die Ansicht vertritt, Erfüllung nicht gewählt zu haben.
Im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 3.) wurde die Werkleistung am 18.8.2006 förmlich unter Vorbehalt der hier geltend gemachten Mängel abgenommen (Bl. 1466 d.A.). Zum Ausgleich von Zugspannungen in der Unterkonstruktion brachte die Beklagte zu 3.) Dehnungsfugen an bzw. erweitere vorhandene Fugen, wodurch der angrenzende Plattenbelag teilweise beschädigt wurde. Am 17.11.2011 wurde ein Vergleich zwischen der A AG für die Klägerin mit der Beklagten geschlossen (Anl. K 113, Bl. 1525 d.A.), an den sich die Klägerin gebunden sieht, mit dem die Beklagte zu 3.) ihre Verpflichtung zur Nachbesserung der aus den Dehnungsfugen entstandenen Schäden bestätigt, die Durchführung der Sanierung aber zurückgestellt wird, bis - wie im Senatstermin vom 10.12.2013 unstreitig geblieben ist - eine Gesamtsanierung der Bahnsteige erfolgen würde.
Nachdem die Klägerin zunächst mit der Klage die Beklagte zu 1.) aus eigenem Recht auf Kostenvorschuss in Anspruch genommen hat, wozu u.a. der Beklagten zu 2.) der Streit verkündet worden ist, hat sie nach Einholung eines schriftlichen Mängelgutachten des Sachverständigen SV1 vom 9.3.2009 und Unterberechnung des Rechtsstreits gegen die Beklagte zu 1.) die Klage gegen die Beklagten zu 2.) bis 5.) erweitert, die sie als Gesamtschuldner in Anspruch nimmt.
Die Klägerin hat behauptet, der Plattenbelag sei von der Beklagten zu 2.) mangelhaft ausgeführt worden, weil Risse in den Platten bestünden, Risse in den Fugen vorhanden seien, die Untergrundanhaftung nicht ausreichend sei und Fugen nicht ordnungsgemäß vertieft seien. Es fehle auch ein Abschluss zur Bahnsteigkante. Zur Mängelbeseitigung sei eine Neuherstellung nötig, die 1.983.996,12 € an Kosten verursache. Dazu macht sich die Klägerin die Ausführungen des Sachverständigen SV1 zu eigen. Die Beklagte zu 3.) habe dafür ebenfalls einstehen, weil sie die Mängel des Belags durch den zu hohen Aufbau der Unterkonstruktion zu verantworten habe, jedenfalls aber soweit durch die Anbringung oder Erweiterung der Dehnfugen Schäden entstanden seien. Die Unterkonstruktion erreiche 68 bis 71 cm über Gleisoberkannte.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten zu 2.), 3.) und 5.) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.983.996,12 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise,
die Beklagten zu 2.), 3.) und 5.) zu verurteilen, die Mängel des Bodenbelags der Bahnsteige 2 und 3 des Bahnhofs Stadt1 zu beseitigen, insbesondere eine Neuverlegung der Bodenplatten vorzunehmen.
Die Beklagten zu 2.,) 3.) und 5.) haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 2.) hat sich auf Verjährung berufen. Ihre Werkleistung sei mit der Übersendung des Protokolls vom 21.1.2004 zum Abnahmetermin abgenommen worden. Eine Hemmung der Verjährung sei durch die Streitverkündung der Beklagten zu 1.) an sie vom 13.3.2007 am 23.3.2007 (Bl. 129 und 135 d.A.) nicht eingetreten, weil die Streitverkündungsschrift den Grund der Streitverkündung nicht angegeben habe. Insoweit sei auch keine Heilung durch mündliche Verhandlung eingetreten. Der Mängelbeseitigungsaufwand betrage allenfalls 805.713,60 € gemäß dem Privatgutachten SV2 vom 5.6.2009 (Bl. 613 ff. d.A.). Hilfsweise hat die Beklagte zu 2.) die Aufrechnung erklärt mit ihrem Restwerklohnanspruch, zu dessen Berechnung sie im Schriftsatz vom 24.1.2011 (S. 5 ff., Bl. 814 ff. d.A.) im Einzelnen vorgetragen hat. Die Beklagte zu 3.) hat behauptet, die Unterkonstruktion ließe noch eine Aufbauhöhe für den Belag von 65 bis 75 mm zu. Sie hat die Ansicht vertreten, eine bestimmte Höhe des Unterbaus sei nicht vereinbart gewesen. Die handwerklichen Mängel des Belags seien auch von der Höhe des Unterbaus unabhängig. Zur Nachbesserung an den Dehnungsfugen stehe der Klägerin weder ein Vorschuss noch ein Schadensersatz zu, weil die Beklagte zu 3.) die Beseitigungsverpflichtung nicht bestritten habe. Nachbesserung allein zu den Schäden an den Dehnfugen könne die Klägerin nicht verlangen, weil diese Maßnahmen im Zusammenhang mit einer von der Beklagten zu 2.) vor zu nehmenden Gesamtsanierung erfolgen sollen.
Mit dem angefochtenen Teilurteil vom 17.2.2012 hat das Landgericht die Klagen gegen die Beklagten zu 2.), 3.) und 5.) abgewiesen, weil eine Gesamtschuld zwischen den geltend gemachten Ansprüchen jedenfalls nicht bestünde. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 1053 ff. d.A.).
Die Klägerin macht, nach Senatshinweis auf ein Fehlen einer Erfüllungswahl, geltend, der Werkvertrag der Beklagten zu 1.) mit der Beklagten zu 2.) sei beiderseits bereits vollständig erfüllt worden. Jedenfalls durch die vor dem Landgericht Zwickau erklärte Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 1.) sei der restliche Werklohnanspruch der Beklagten zu 2.) erloschen, was von der Unterbrechungswirkung nicht berührt werde. Dass das Landgericht Zwickau über das Bestehen der Aufrechnungsgegenforderung nicht entschieden habe, sei unerheblich. Auch habe der Insolvenzverwalter mit der Abtretungsvereinbarung konkludent Erfüllung gewählt.
Hilfsweise hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.4.2013 die Minderung auf Null erklärt, weil die Nachbesserungskosten den Wert des Werks in mangelfreiem Zustand weit überstiegen, sodass die erbrachte Anzahlung von 705.674,86 € jedenfalls zurück zu gewähren sei.
Der Kostenaufwand für das Beseitigen der Schäden, die durch das nachträgliche Einschneiden bzw. Erweitern der Dehnfugen entstanden seien, belaufe sich auf 978.130,00 €. Die Beklagte zu 3.) habe die Nachbesserungsverpflichtung ernsthaft und endgültig durch ihr Prozessverhalten bestritten.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu 2.), 3.) und 5.) unter Abänderung des angefochtenen Urteils als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.983.996,12 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
die Beklagten zu 2.), 3.) und 5.) als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Mängel des Bodenbelages der Bahnsteige 2 und 3 des Bahnhofs Stadtl zu beseitigen und insbesondere die Neuverlegung der Bodenplatten vorzunehmen,
weiter hilfsweise,
die Beklagte zu 2.) zur Zahlung von 705.674,86 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte zu 3.) "in dem diesseits dargelegten Umfang" zur Mängelbeseitigung verpflichtet ist.
Die Beklagten zu 2.), 3.) und 5.) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 2.) hat in den mündlichen Erörterungen vor dem Senat geltend gemacht, dem Werk komme jedenfalls ein Gebrauchswert zu, der einen Verkehrswert von mindestens 50% des Betrages rechtfertige, der für das mangelfreie Werk entsprechend dem zu zahlenden Werklohn angemessen sei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Das Rechtmittel hat teilweise Erfolg (§ 513 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen ist es im Ergebnis zutreffend und neues Vorbingen im Berufungsverfahren veranlasst dazu keine abweichende Entscheidung.
Die Unterbrechung des Rechtsstreits durch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Beklagten zu 1.) und 4.) hindert eine Entscheidung durch Teilurteil gegenüber den Beklagten zu 2.), 3.) und 5.) nicht, wie das Landgericht richtig gesehen hat und was die Parteien auch nicht angreifen. Denn die Unterbrechungswirkung tritt nur für das Prozessrechtsverhältnis zu dem betroffenen einfachen Streitgenossen ein (BGH vom 19.12.2002, VII ZR 176/02 - ZIP 2003, 594; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 240 Rz.7). Die insolventen Beklagten zu 1.) und 4.) waren keine notwendigen Streitgenossen neben den übrigen Beklagten.
Ansprüche gegen die Beklagte zu 2.):
Die von der Klägerin gegen die Beklagte zu 2.) aus abgetretenem Recht der Beklagten zu 1.) geführte Klage ist abzuweisen, soweit die Klägerin Mängelbeseitigungskostenvorschuss, hilfsweise Schadensersatz statt der Leistung und weiter hilfsweise Nachbesserung verlangt. Denn mit diesen Klagengründen macht die Klägerin jeweils ein Recht auf vollständige Erfüllung des Werkvertrags zwischen der Beklagten zu 1.) und der Beklagten zu 2.) geltend, obwohl solche Ansprüche durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 103 Abs.1 InsO durchsetzungsgehemmt sind (zur Wirkung der Insolvenzeröffnung: BGH vom 25.4.2002, IX ZR 313/99 - ZIP 2002, 1093; aus der Literatur: Andres/Leithaus, InsO, 2. Aufl. 2011, § 103 Rz.2). Dies gilt auch für das Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung, der hier von der Klägerin hilfsweise aus § 13 Nr.7 Abs.3 S.1 VOB/B 2002 geltend gemacht ist. Die VOB/B ist zwischen den Beklagten zu 1.) und 2.) mit dem Werkvertrag vom 10.1.2002/14.5.2002 für die Gewährleistung vereinbart worden (Anl. S 11, unfoliiert nach Bl. 828a d.A.). Denn der Schadensersatz statt der Leistung tritt an die Stelle des Erfüllungsanspruchs und ist auf das Erfüllungsinteresse gerichtet. Seine Entstehung setzt voraus, dass ein Erfüllungsanspruch besteht und insolvenzrechtlich durchsetzbar ist (vgl. Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl. 2010, § 1003 Rz.111).
Der Insolvenzverwalter der Beklagten zu 1.) hat Erfüllung des beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Werkvertrags der Beklagten zu 1.) mit der Beklagten zu 2.) nicht gewählt, vielmehr diese inzwischen unter dem 20.3.2013 (Anl. K 55 im Anlagenband) ausdrücklich abgelehnt.
Der Werkvertrag der Beklagten zu 1.) als Bestellerin mit der Beklagten zu 2.) als Werkunternehmerin ist beiderseits noch nicht vollständig erfüllt.
Die Beklagte zu 2.) hat ihre Leistungen nämlich noch nicht vollständig erbracht, weil das Werk, schon auf der Grundlage des insoweit maßgeblichen Klägervortrags, nicht mangelfrei erstellt ist. Ob eine Abnahme erfolgt ist oder nicht, ist insoweit unerheblich (vgl. Schmitz, Bauinsolvenz, 5. Aufl. 2011, Rz.204). Die Ansicht der Klägerin, mit der Vorschussforderung zur Mängelbeseitigung sei das Erfüllungsstadium abgeschlossen, ist für die Einordnung zu § 103 InsO ohne Bedeutung. Der Vorschussanspruch tritt an die Stelle des Nachbesserungsanspruchs, der seinerseits eine Nichterfüllung im insolvenzrechtlichen Sinne begründet (vgl. BGH vom 17.12.1998- IX ZR 151/98, ZIP 1999, 199; Uhlenbruck/Wegener, § 103, Rz.63; Schmitz, wie oben, Rz.204).
Auch die Beklagten zu 1.) hatte den Vertrag nicht vollständig erfüllt. Das folgt schon aus der eigenen Rechnungsprüfung der Beklagten zu 1.) zu der Schlussrechnung der Beklagten zu 2. (Anl. S 24 unfoliiert nach Bl. 828a). Denn dort zieht die Beklagte zu 1.) von der ausgerechneten Schlussforderung einen Gewährleistungseinbehalt von 40.860,63 € und einen weiteren Mängeleinbehalt von knapp 156.600,00 €, zusammen also knapp 200.000,00 €, ab. Dessen ungeachtet hat die Beklagte zu 2.) die Berechtigung weiterer, von der Beklagten zu 1.) gekürzter Rechnungspositionen im Einzelnen vorgetragen (Schriftsatz vom 24.1.2011, S. 12 ff., Bl. 821 ff. d.A.), ohne dass die Klägerin dem substantiiert entgegen getreten wäre, wie sie auch die mit der Schlussrechnung geltend gemachten Nachtragspositionen nur pauschal und damit nicht substantiiert bestritten hat (Schriftsatz der Beklagten vom 15.2.2011, S.8, Bl. 917 d.A.).
Die von der Klägerin in Bezug genommene, innerprozessual erklärte Aufrechnung der Beklagten zu 1.) in dem - inzwischen unterbrochenen - Rechtsstreit der Beklagten zu 2.) gegen die Beklagte zu 1.) vor dem Landgericht Zwickau (Schriftsatz der Klägerin vom 15.2.2011, S.7, Bl. 916 d.A.) hat nicht zu einer vollständigen Erfüllung werkvertraglicher Pflichten der Beklagten zu 1.) geführt. Dort hatte die Beklagte zu 1.) gegen den restlichen Vergütungsanspruch der Beklagten zu 2.) hilfsweise mit ihrem Anspruch auf Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten die Aufrechnung erklärt. Dass beim Landgericht Zwickau ein Vorschussanspruch zur Aufrechnung gestellt wurde, folgt aus dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 15.2.2011 (S.7, Bl. 916 d.A.). Dort ist ausgeführt, es sei beim Landgericht Zwickau mit dem gleichen Anspruch hilfsweise aufgerechnet worden, wie er von der Klägerin zur Zeit des Schriftsatzes vom 15.2.2011 verfolgt wurde. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung hat aber nicht gemäß § 389 BGB zum Erlöschen des restlichen Vergütungsanspruchs der Beklagten zu 2.) geführt hat, weil das Landgericht Zwickau wegen der Unterbrechung nicht mehr über die Berechtigung der Aufrechnungsgegenforderung entschieden hat.
Richtig ist allerdings der Einwand der Klägerin, dass die Hilfsaufrechnung nach einem verbreiteten Verständnis in der Fachliteratur nicht von einer innerprozessualen Bedingung iSd. § 158 BGB, nämlich der Zuerkennung der Aufrechnungsgegenforderung, abhängig ist (vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 10. Aufl., 2013, § 145 Rz. 16 f.; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 145 Rz.13; a.A. wohl MüKo/Schlüter, BGB, 6. Aufl. 2012, Rz.4, Staudinger/Gursky, BGB, Neub. 2011, Rz.40 zu § 388; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 1994, § 12 VIII 6). Aber auch bei Annahme nur eines prozessualen Vorrangs zur Prüfung der Aufrechnungsgegenforderung tritt die Wirkung der Aufrechnung erst ein, wenn das Gericht die Klageforderung als bestehend ansieht. Bis dahin ist der Aufrechnende frei, die Forderung angriffsweise auch in einem anderen Prozess geltend zu machen oder aufzurechnen, was soweit ersichtlich von der allgemeinen Auffassung geteilt wird (vgl. Staudinger/Gursky, wie oben, Rz.42).
Dessen ungeachtet hätte auch eine erfolgreiche Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch nicht zur vollständigen Erfüllung der Pflichten der Beklagten zu 1.) aus dem Werkvertrag mit der Beklagten zu 2.) im Sinne des § 103 Abs.1 InsO geführt, weil die Beklagte zu 1.) der Beklagten zu 2.) aus dem Werkvertrag zur Abrechnung des Vorschusses verpflichtet blieb. Diese Pflicht tritt an die Stelle des erloschenen werkvertraglichen Vergütungsanspruchs und ist damit mit der Herstellungspflicht des Werkunternehmers synallagmatisch verbunden.
Der Insolvenzverwalter hat mit der Abtretung, die er unter dem 12.8.2010 mit der Klägerin vereinbarte (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 26.8.2011, Bl. 996a d.A.), Erfüllung nicht gewählt. Die Erfüllungswahl muss durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung iSd. der §§ 130 bis 132 BGB gegenüber dem Vertragspartner des Insolvenzschuldners erfolgen (BGH vom 8.1.1998, IX ZR 131/97 -ZIP 1998, 298 Rz.7 bei juris; Uhlenbruck/Wegner, wie oben, § 103 Rz.114). Eine solche ist gegenüber einem anderen nur dann im Sinne von § 130 Abs.1 BGB abgegeben, wenn sie an ihn gerichtet ist (vgl. BGH vom 28.2.1989, XI ZR 80/88 - NJW 1989, 1671, reSp. unten; Senat 5 U 145/83 - MDR 1984, 763; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl. 2013, § 130 Rz.4). Daran fehlt es hier im Verhältnis zur Beklagten zu 2.).
Die Abtretungsvereinbarung kann auch inhaltlich nicht als Erfüllungswahl ausgelegt werden. In der Fachliteratur und Rechtsprechung ist anerkannt (Uhlenbruck/Wegener, wie oben, § 103 Rz.115 mwN.), dass eine Erfüllungswahl klar und eindeutig sein muss und für den Erklärungsempfänger unzweideutig. Das setzt aber voraus (Uhlenbruck, wie vor), dass der Erklärungsempfänger erkennen kann, dass der Verwalter von einem beiderseits unerfüllten Vertrag ausgeht, also im Bewusstsein handelt, der Anwendungsbereich des § 103 InsO sei eröffnet. Das war hier nicht erkennbar. In der Vereinbarung ist vielmehr festgehalten, dass die angemeldete Restforderung der Beklagten zu 2.) aus dem Werkvertrag vom bestritten war. Auf dieser Grundlage ist es ebenso möglich, dass der Verwalter von einem einseitig, nämlich durch die Beklagte zu 1.), voll erfüllten Vertrag ausgegangen ist. Es liegt auch eher fern, dass der Insolvenzverwalter die Masse mit den Vergütungsansprüchen der Beklagten zu 2.) belasten würde, um sich dann, wie vereinbart, mit 30% an den von der Klägerin eingezogenen Gewährleistungsansprüchen zu begnügen. Für die Richtigkeit dieser Auslegung spricht schließlich, dass der Insolvenzverwalter inzwischen erklärt hat, Nichterfüllung zu wählen (Anl. K 55).
Das im Berufungsverfahren als Hilfsantrag neu angebrachte Verlangen, nach von der Klägerin hilfsweise erklärter Minderung die erbrachten Anzahlungen auf den Werklohn in Höhe von 705.674,86 € zurückzuerhalten, ist nach § 533 ZPO zuzulassen und teilweise aus § 638 Abs.4 BGB iVm. § 13 Nr.6 Satz 2 VOB/B begründet.
Die im Berufungsschriftsatz vom 23.4.2013 (S. 13, Bl. 1327 d.A.) von der Klägerin erklärte Minderung ist wirksam. Die Klägerin ist insoweit aktivlegimiert, denn die Abtretungserklärung des Insolvenzverwalters vom 12.8.2010 (Bl. 996a d.A.) ist dahin auszulegen, dass auch das Minderungsrecht auf die Klägerin übertragen sein sollte. Zum Minderungsrecht vor der Schuldrechtsreform war anerkannt, dass das Verlangen nach einer nachträglichen Herabsetzung des Preises keinen Eingriff in den Vertrag darstelle und auch von einem Dritten ausgeübt werden könne (BGH vom 11.7.1985, VII ZR 52/83 - BauR 1985, 686). Dem will der Senat auch mit der Umgestaltung des Minderungsrechts als Gestaltungsrecht folgen (ebenso Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 413 Rz.5 am Ende; Leinemann, VOB/B, 5. Aufl. 2013, § 13 Rz. 369).
Mit der Abtretungserklärung wollte der Insolvenzverwalter erkennbar alle Ansprüche aus den Mängeln auf die Klägerin übertragen, also auch künftige Ansprüche. Freilich ist nach ständiger BGH-Rechtsprechung im Zweifel die Abtretung künftiger Ansprüche nicht mit erfasst (vgl. BGH vom 7.7.2003, II ZR 271/00 -NJW-RR 2003, 1690; Palandt/Grüneberg, wie oben, § 398 Rz.14). Hier kommt aber kein Zweifel auf, denn Gründe, weshalb der Insolvenzverwalter einzelne Ansprüche zurückhalten wollte, sind nicht ersichtlich und von den Parteien auch nicht geltend gemacht.
Die Minderungserklärung ist in zulässiger Weise von der Erfolglosigkeit der Klagen auf Kostenvorschuss, Schadensersatz und Nachbesserung abhängig gemacht. Grundsätzlich kann ein Gestaltungsrecht zwar nicht unter eine Bedingung gestellt werden (Palandt/Ellenberger, wie oben, Einf. vor § 158 Rz.13). Dies gilt aber nicht, wenn für den Erklärungsempfänger keine ungewisse Lage entsteht, also seine Interessen nicht berührt werden. Dies ist bei der innerprozessualen Bedingung, wie sie hier vorliegt, der Fall (Palandt/Ellenberger, wie vor).
Die Minderungserklärung ist rechtzeitig erfolgt. Nach § 218 BGB iVm. § 634a Abs.5 BGB ist eine Minderung allerdings unwirksam, wenn sie nach Verjährung des Nachbesserungsanspruchs erklärt wird. Der Nachbesserungsanspruch war aber am 23.4.2013, also bei der Minderungserklärung der Klägerin, nicht verjährt, auch wenn sich die Beklagte zu 2.) auf Verjährung berufen hatte.
Die im Vertrag der Beklagten zu 1.) mit der Beklagten zu 2.) vereinbarte Verjährungsfrist von fünf Jahren und einem Monat (Anl. S 11 zu Ziff. 14, unfoliiert nach Bl. 828a d.A.) ist nicht in Lauf gesetzt worden, weil eine Abnahme nicht erfolgt ist.
Die im Februar 2003 erfolgte Benutzung der Bahnsteige durch die X AG, also einer Konzerngesellschaft der Klägerin, konnte die Beklagte zu 2.) nicht als Billigung des Werks verstehen. Denn aus der Anlage K 57, einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung nebst Beseitigungsplan, ergibt sich, dass die Mängelbeseitigung bis Ende März 2003 vorgesehen war. Andererseits ist unstreitig geblieben, dass bei der Aufnahme des IC-Zugverkehrs auf der Neubau- Gleisstrecke nur eine Benutzung der Bahnsteige 2 und 3 möglich war. War aber die Bahn gezwungen, die Bahnsteige zu nutzen, konnte die Beklagte zu 2.) hieraus nicht auf eine Billigung ihrer Werkleistung schließen.
Eine spätere ausdrückliche Abnahmeerklärung ist ebenfalls nicht behauptet, namentlich nicht für den unstreitig am 21.1.2004 durchgeführten Abnahmetermin. Eine ausdrückliche Erklärung der Abnahme liegt nicht in der Übersendung des von der Beklagten zu 1.) nicht unterzeichneten Protokolls zu dem Abnahmetermin, die am 23.3.2004 erfolgt ist. Freilich heißt es in dem Übersendungsschreiben, dass "das Protokoll über die Abnahme ihrer ausgeführten Leistung" übersandt werde mit der Bitte um Unterzeichnung der Mängelliste (Anl. K 72). Unstreitig ist aber der im Berufungsverfahren neue Vortrag der Beklagten geblieben (Bl. 1342 d.A.), dass im Abnahmetermin die Beklagte zu 1.) gegenüber der Beklagten zu 2.) "unmissverständlich zum Ausdruck gebracht" habe, also erklärt habe, dass eine Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls erst erfolgen werde, wenn die Beklagte zu 2.) die Mängel ihrerseits durch Unterschrift anerkannt habe. War aber ein solcher Vorbehalt erklärt, so durfte die Beklagte zu 2.) die Übersendung des Protokolls mit der Aufforderung zur Unterzeichnung der Mängelliste nicht als Abnahme verstehen.
Die formalen Voraussetzungen des § 13 Nr.6 VOB/B liegen vor.
Allerdings setzt die Minderung grundsätzlich voraus, dass der Mangel iSd. § 13 Nr. 5 VOB/B während der Verjährungszeit hervorgetreten ist. Daran fehlt es hier, weil mangels Abnahme, die Verjährungszeit nicht in Lauf gesetzt worden ist. Der Senat folgt jedoch der Auffassung (MüKo/Busche, BGB, 6. Aufl. 2012, § 634 Rz.4 am Ende; Palandt/Sprau, wie oben, vor § 633 Rz.7 mwN.; OLG Brandenburg NJW-RR 2011, 603), dass auf den Erfüllungsanspruch durch Wahl der Gewährleistungsrechte aus § 634 ff. BGB verzichtet werden kann.
Das Verlangen nach Mängelbeseitigung ist dem Insolvenzverwalter iSd. § 13 Nr.6 Satz 2 VOB/B nicht zuzumuten. Nach der Entscheidung des BGH vom 10.8.2006 (IX ZR 28/05 - BGHZ 169, 43) kann der Insolvenzverwalter beim VOB-Vertrag, wie er hier vorliegt, im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Hauptunternehmers vom Subunternehmer Minderung statt Nachbesserung verlangen, weil es dem Insolvenzverwalter nicht zuzumuten sei, Erfüllung zu wählen, also die Masse mit dem Risiko einer unvollständigen Nachbesserung zu belasten und die Masse um die Gegenleistung zu schmälern. Das wird auch von den Parteien nicht anders beurteilt, sodass der Senat keine Bedenken hat, sich dem anzuschließen.
Das Werk wurde von der Beklagten zu 2.) mangelhaft erstellt, weil es eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken gleicher Art nicht üblich ist und die der Besteller nicht erwarten muss (§ 633 Abs.2 Ziff.2 BGB).
Die Klägerin hat als Mangelerscheinungen vorgetragen: Risse in den Platten, Risse in den Fugen, mangelnde Untergrundanhaftung der Platten, nicht ordnungsgemäß vertiefte Fugen und Fehlen eines Abschlusses zur Bahnsteigkante. Soweit das Fehlen eines Abschlusses zur Bahnsteigkante betroffen ist, ist ihr Vortrag widersprüchlich und nicht beachtlich, denn in dem Gutachten SV1, auf das die Klägerin andererseits Bezug nimmt, ist nur vom Fehlen einer Überdeckung an den von der Bahnsteigkante gegenüberliegenden Maueranschlüssen die Rede.
Die verbleibenden vier Mangelerscheinungen hat die Beklagte zu 2.) nicht substantiiert bestritten, weder als Beklagte noch zuvor als Streithelferin der inzwischen insolventen Beklagten zu 1.). Dem entspricht, dass sie selbst erstinstanzlich ein Privatgutachten vorgelegt hat, das eine Neuherstellung zum Gegenstand hat und diese mit 747 T€ brutto bewertet (Bl. 594 d.A.). Auch in den Terminen vor dem Senat sind die vier Mängelerscheinungen nicht mit Einzelheiten bestritten worden. Die Beklagte zu 2.) hätte sich aber näher erklären können: Wie der Bahnsteig aussieht, kann jederzeit durch Besichtigung festgestellt werden.
Die Beklagte zu 2.) verteidigt sich vielmehr mit dem Einwand, die Mangelerscheinungen seien von ihr nicht oder nicht vollständig zu verantworten. Dazu verweist sie zu einem auf den zu hohen Unterbau, aber auch auf Zugspannungen innerhalb des Unterbaus und auf das Fehlen einer Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser.
Dass die Mängel iSd. § 13 Nr.3 VOB/B zurückzuführen sind auf die Leistungsbeschreibung der Beklagten zu 1.) oder auf deren Anordnungen, soweit der Unterbau nur eine geringe Aufbauhöhe für die Beklagte zu 2.) zuließ, weil die Bahnsteigoberhöhe bei 76 cm über dem Gleis begrenzt war, ist nicht konkretisiert worden. Dass die Mängel auf eine Beschränkung des Höhenaufbaus auf 5,5 cm (Bl. 141, 142 d.A.) zurückzuführen sind, ist nur pauschal geltend gemacht worden (Bl. 141 d.A. unten), aber angesichts des Bestreitens der Klägerin nicht ausgeführt worden und bis zuletzt dunkel geblieben. Denn die nach Bedenkenhinweis gegen die Aufbauhöhe von der Klägerin geänderte und über die Beklagte zu 1.) weitergegebene Planung sah vor, dass Platten mit 2,7 cm Höhe in einem Mörtelbett als Dünnbett verlegt werden. Warum diese Umstände zu den Mangelerscheinungen führten, ist nicht nachzuvollziehen. Denn die ordentliche Verlegung der Platten ist von der Höhe der Unterkonstruktion nicht abhängig. Die Beklagte zu 2.) hat auch gegen die schließlich beauftragte Ausführung (2,7 cm Platten auf Dünnbett) keine Bedenken geäußert, wie dies aber nach § 13 Nr.3 iVm. § 4 Nr.3 VOB/B hätte erfolgen müssen.
Soweit die Beklagte zu 1.) erstinstanzlich Zugspannungen in der Unterkonstruktion eingewandt hatte, kann dies grundsätzlich zum Ablösen von Platten und zu Rissen in Platten und Fugen führen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Zugspannungen durch die Leistungsbeschreibung oder eine Anordnung der Beklagten zu 1.) iSd. § 13 Nr.3 VOB/B entstanden sind. Vielmehr handelte es sich um einen Ausführungsmangel der Unterkonstruktion, den die Beklagte zu 3.) zu verantworten hatte und inzwischen in der Unterkonstruktion durch das Einschneiden von Dehnfugen behoben hat. Die Beklagte zu 2.) hat sich von diesem Mangel auch nicht nach § 13 Nr.3 VOB/B durch einen Hinweis nach § 4 Nr.3 VOB/B entlastet. Die Tauglichkeit des Untergrundes hätte sie prüfen müssen. Ein Verschulden der Beklagten zu 3.) ist der Beklagten zu 1.) insoweit nicht anzurechnen. Der andere Bauhandwerker, hier die Beklagte zu 3.), ist nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn, § 278 BGB, sofern es sich nicht um planerische oder koordinierende Tätigkeiten handelt, die im Pflichtenkreis des Bauherrn liegen (vgl. Leinemann/Hafesbrink, wie oben, § 10 Rz. 18 mwN.).
Der vorgetragene Bedenkenhinweis vom 4.7.2002 (Anl. S 10, Bl. 516) ist bezogen auf das Fehlen einer Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser. Der Hinweis war inhaltlich nicht ausreichend, weil er der Beklagten zu 1.), die kein Fachunternehmen war, sondern den Auftrag wegen der zustellenden metallenen Bahnsteigdächer angenommen hatte, die möglichen Folgen nicht vor Augen führte. Ein Hinweis muss dem Auftraggeber nämlich die Möglichkeit eröffnen, sich über die Bedenken ein klares Bild zu verschaffen und entsprechende Maßnahmen zu ergreifen (Leinemann, wie oben, § 4 Rz. 97). Es ist darüber hinaus auch nicht ausgeführt, welche Mangelerscheinungen der Hinweis betrifft. So kann man aus dem Vortrag nicht entnehmen, zu welchen Mangelerscheinungen das Fehlen der Abdichtung geführt haben soll.
Mit der Klageänderung hat die Klägerin eine Minderung auf Null erklärt. Die Klägerin hat sich zu einem Wert des mangelhaften Werks zwar nicht ausdrücklich erklärt, hat sich aber auf eine in der Rechtsprechung vertretene Berechnungsmethode bezogen, wonach die Nachbesserungskosten zur Ermittlung des Minderwerts von dem Werklohn abgezogen werden können. Damit wollte sie erkennbar zum Ausdruck bringen, dass sie das Werk für wertlos hält. Dem gegenüber hat die Beklagte zu 2.) in der mündlichen Verhandlung einen Gebrauchswert des Werks von mindestens 50% vertreten.
Nach § 638 Abs.3 BGB ist der Werklohn in dem Verhältnis herabzusetzen, in dem, bezogen auf die Zeit des Vertragsschlusses, der Wert des mangelbehafteten Werks zu dem des mangelfreien Werk gestanden haben würde. Zur Berechnung ist es in der Rechtsprechung gebilligt worden, die Wertminderung, wiewohl sie keinen Schadensersatz darstellt, an dem Geldbetrag anzulehnen, der zur Mängelbeseitigung aufgewendet werden muss (vgl. BGH vom 17.12.1996, X ZR 76/94 - NJW-RR 1997, 688) Rz.36 bei juris, auch VII ZR 177/70 - BGHZ 58, 181). Das hat aber nicht ausnahmslos zu gelten. Bei Verweigerung wegen Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung, aber auch bei auffälligem Missverhältnis der Nachbesserungskosten zum Gesamtwert (vgl. Palandt/Sprau, wie oben, § 638 Rz.4 mwN.) sollen andere Ansätze möglich und sinnvoll sein. So wird in den höchstrichterlichen Entscheidungen zur Minderung der Ansatz über die Nachbesserungskosten stets einschränkend als "regelmäßig" oder "üblich" gekennzeichnet. Die von der Klägerin in dem nachgereichten Schriftsatz vom 20.12.2013 (Bl. 1592 d.A.) herangezogene Entscheidung (VII ZR 181/00) nimmt sich davon nicht aus.
Angesichts des offensichtlichen nicht unerheblichen Gebrauchswerts des Werks, der bei der Nutzung der Bahnsteige im täglichen Reiseverkehr über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren auf der Hand liegt, seit Februar 2003 werden die Bahnsteige störungsfrei genutzt, war ein Abzug der hohen Nachbesserungskosten durch Neuherstellung von den Vertragspreisen, einerlei ob man den von den Kläger behaupteten oder den von der Beklagten errechneten Aufwand (Privatgutachten SV2 vom 5.6.2009, Bl. 613 ff d.A.) zugrunde legt, im Ansatz nicht geeignet, den Wert des mangelbehafteten Werks abzubilden.
Der Senat schätzt vielmehr gemäß § 638 Abs.3 Satz 2 BGB den Wert des mangelbehafteten Werks mit 40%, gemessen an dem Wert im mangelfreien Zustand. Da nicht eingewandt ist, dass die Vertragspreise von den üblichen Preisen abweichen, ist davon auszugehen, dass der Wert des Werks in mangelfreiem Zustand dem vereinbarten Werklohn entspricht (wie Regelfall, vgl. BGH vom 24.2.1979, VII ZR 177/70 - BGHZ 58, 181, 183; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 6. Teil Rz. 149).
Zur Bestimmung eines eigenständigen, also vom Nachbesserungsaufwand unabhängigen Verkehrswerts wendet der Senat das sogenannte Zielbaumverfahren an (nach Auernhammer BauR 1983, 97; auch wiedergegeben bei Kniffka/Koeble, wie vor, 6.Teil Rz.150). Bei diesem wird der Verkehrswert zunächst in einen Anteil für den Gebrauchswert und einen solchen für den Geltungswert zerlegt und dann der jeweilige Teilwert weiter untergliedert. Den Sollzahlen werden die jeweiligen Grade der Zielerreichung gegenüber gestellt ("Zielbaum"). So erreicht das Verfahren, die Schätzung nachvollziehbar zu machen und Werte "über den Daumen" zu verhindern. Er erscheint angesichts der Bedeutung der Bahnsteige für die Nutzung im Reiseverkehr angemessen, den Gebrauchswert mit 75% und den Geltungswert, also die Bewertung eines gefälligen Aussehens, mit 25% anzusetzen. Den Gebrauchswert (75%) untergliedert der Senat weiter für die Begehbarkeit und die Reparaturresistenz jeweils zu Hälfte, d.h. mit jeweils 37,5% gerechnet auf den Verkehrswert. Mit der Bewertung der Reparaturresistenz wird der Notwendigkeit Rechnung getragen, dass die unzureichend befestigten Platten des Bahnsteiges nach den Wintermonaten jeweils auf Frostablösungen kontrolliert und neu eingeklebt werden müssen.
Die Zielerreichung wird wie folgt angenommen: Die Begehbarkeit setzt der Senat mit 75% eines mangelfreien Zustands an. Die Lichtbilder des Gutachtens SV1 im Beweissicherungsverfahren der Beklagten zu 2.) gegen die Beklagte zu 1.), die als solche nicht streitig sind, lassen erkennen (etwa Seite 16 und 17 des Gutachtens .../05 des Landgerichts Bonn), dass ein im Ganzen nutzbarer Bahnsteig vorliegt. Man sieht allerdings auch Unebenheiten und Risse, die aber eine Nutzung nicht wesentlich einschränken. Dass es zu teilweisen Absperrungen der Bahnsteige in den vergangenen Nutzungsjahren gekommen wäre, ist nicht eingewandt worden. Wäre die Nutzbarkeit erheblich eingeschränkt, wäre die Betreiberin aus Verkehrssicherungspflichten zu solchen Maßnahmen aber verpflichtet gewesen. Die Reparaturresistenz setzt der Senat mit nur 10 % an. Dies berücksichtigt die Tatsache, dass die Bahnsteige über den üblichen Nutzungszeitraum, den der Senat mangels abweichenden Parteivortrags mit 50 Jahren annimmt, jeweils regelmäßig nachgearbeitet werden müssen, weil es ständig zu neuen Ablösungen kommen wird. Die niedrige Bewertung wird auch dem Umstand gerecht, dass unstreitig eine fachgerechte Sanierung eine Neuherstellung erforderlich machen würde. Der Geltungswert, also die Bewertung des äußeren Erscheinungsbildes, wird mit 50% angenommen. Denn durch die Risse in den Platten sieht der Bahnsteig ziemlich heruntergekommen aus.
Das führt zu folgender Berechnung:
Begehbarkeit
(70% von 37,5%)
- 26,25 %
Reparaturresistenz
(10% von 37,5%)
- 3,75 %
Geltungswert
(40% von 25,0%)
-10,00 %
40,00 %
Der zu mindernde Werklohnanspruch für das mangelfreie Werk beläuft sich auf 1.039.825,08 €, gemindert auf 40% ergibt 415.930,03 €, worauf die Beklagte zu 1.) unstreitig 705.674,86 € gezahlt hat, sodass sich eine nach § 638 Abs.4 Satz 1 BGB zu erstattende Überzahlung von 289.744,83 € errechnet.
Der von der Beklagten zu 2.) aus § 631 Abs.1 BGB zu fordernden Vergütung für das Werk in mangelfreiem Zustand beläuft sich auf 1.039.825,08 €.
Soweit die Beklagte zu 2.) höhere Einheitspreise verlangt als die Beklagte zu 1.) in ihrer Rechnungsprüfung angenommen hat (Aufstellung der Beklagte zu 2. im Ss. vom 24.1.2011, Bl. 823 d.A.), zusammen sich auf 163.470,10 € belaufend, hat die Beklagte zu 2.) eine Vereinbarung unter Bezug auf die Anlagen S 17 und S 18 zu den neuen Einheitspreisen vorgetragen, die von der Klägerin nicht bestritten worden ist. Mit Schriftsatz vom 15.2.2011 (Bl. 917) hat die Klägerin nur pauschal erklärt, dass über den "ursprünglichen Leistungsumfang" hinausgehende Leistungen und die "Richtigkeit der Mengen und Massen" bestritten würden.
In der Schlussrechnung ist nur bei einer einzigen Position, zu Ziff. 4.1.30 (Zulage für das Schneiden der Platten), eine Masse gekürzt worden, nämlich um 7 Meter bei einem Einheitspreis zu 9,10 €, zusammen um netto 63,70 €. Insoweit ist die Kürzung berechtigt. Die Beklagte zu 2.) hat die Zusammensetzung der Menge nicht weiter untergliedert und auch sonst keinen Beweis angeboten. Damit ist der Schlussrechnungsbetrag von 1.039.898,97 € brutto um 73,89 € brutto (16% Umsatzsteuer) auf 1.039.825,08 € zu kürzen.
Die Nachträge sind in der Rechnungsprüfung bis auf eine einzelne Position nicht beanstandet worden, damit genügt das pauschale Bestreiten der Klägerin insoweit nicht mehr. Bei der in der Rechnungsprüfung gekürzten Position handelt es sich um einen Mehraufwand, der durch eine Planänderung der Beklagten zu 1.) durch die Umplanung von Vitrinen auf den Bahnsteigen entstand. Insoweit ist die Forderung der Beklagten zu 2.) berechtigt. Die Beklagte hatte auf den Mehraufwand vor Ausführung schriftlich hingewiesen (Anl. S 28).
Der Zinsanspruch beruht ab Rechtshängigkeit auf § 286 Abs.1 Satz 2 BGB iVm. § 288 Abs.1 Satz 2 BGB. Der Zinssatz beträgt nur 5 Prozentpunkte über Basiszinssatz, weil keine Entgeltforderung der Klägerin vorliegt.
Ansprüche gegen die Beklagten zu 3.) und 5.):
Die Klägerin verlangt von der Beklagten zu 3.), wofür die Beklagte zu 5.) als deren Gesellschafterin einstehen soll, aus eigenem Recht Nachbesserungskostenvorschuss, hilfsweise Schadensersatz und weiter hilfsweise Nachbesserung, jeweils bezogen auf einen Mangel auf einem zu hohen Aufbau der Bahnsteigunterkonstruktion und auf einen weiteren Mangel im Hinblick auf inzwischen durch Einschnitte -Dehnungsfugen - beseitigte Zugspannungen, äußerst hilfsweise, wie im Senatstermin vom 10.12.2013 geltend gemacht, zu der Nachbesserung der Schäden bei den Dehnungsfugen Feststellung der Nachbesserungsverpflichtung. Der Feststellungsantrag ist nach Wortlaut und Satzzusammenhang nach (vgl. Schriftsatz vom 24.10.2013, S.23, Bl. 1524 d.A.) nur auf die Nachbesserungsverpflichtung der Beklagten zu 3.) bezogen.
Der Klägerin stehen Gewährleistungsrechte gegen die Beklagte zu 3.) aus einem zu hohen Aufbau der Bahnsteigunterkonstruktion nicht zu, sodass insoweit auch keine Einstandspflicht der Beklagten zu 5.) in Betracht kommt. Denn die von der Beklagten zu 3.) erstellte Bahnsteigunterkonstruktion war nicht im Sinne des § 633 Abs.1 BGB a.F. mangelhaft. Dabei kommt das bis zum 1.1.2002 geltende Recht zur Anwendung, weil der Werkvertrag vor diesem Zeitpunkt geschlossen worden ist (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) und der Anspruch auf mangelfreie Herstellung auch vor dem 1.1.2003 entstanden ist (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB). Der Auftrag wurde am 20.1.1997 erteilt (Anlage K 29 im Anlagenheft).
Eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung, dass der Aufbau der Unterkonstruktion nur eine Höhe von 63 cm oder 64 cm erreichen sollte, also 12 oder 13 cm unterhalb der in den Richtlinien enthaltenen Höhe der Bahnsteigoberkannte liegen sollte, ist nicht vorgetragen. Eine dahin gehende Sollbeschaffenheit ergab sich auch nicht aus den Umständen, namentlich nicht aus der später nicht zur Ausführung gekommenen Ausschreibung, die eine Auflage von Platten mit 8 cm Stärke auf einem Sandbett von 4 cm, also einen Aufbau von 12 cm, vorgesehen hatte (Anl. K 25, Positionen 3.6.1 und 3.6.2).
Nicht ausreichend bestritten ist allerdings, dass die Bahnsteighöhe 76 cm über der Schienenoberkante nicht übersteigen sollte. Denn die Beklagte ist dem Vortrag nicht entgegen getreten, dass sich diese Höhe aus den vertragsgegenständlichen Richtlinien der Klägerin bzw. ihrer Konzerngesellschaft ergab. Nachdem sich die Ausschreibung auf Platten von 8 cm über einem Sandbett von 4 cm Stärke bezogen hatte, musste die Beklagte zu 3.) davon ausgehen, dass die Klägerin voraussetzte, die Unterkonstruktion würde nur bis 64 cm über Schienenoberkante reichen. Bei dieser Lage hat sie die Klägerin mit dem von ihr erstellten Nebenangebot zur Konstruktionsänderung darauf hinweisen müssen, dass der vorgesehene Plattenaufbau nicht möglich sein würde. Das ist aber geschehen, denn im Erläuterungsbericht zum Nebenangebot (dort S.2, Teil des Anlagenkonvoluts K 27) ist ausgeführt, dass ein Plattenbelag in Dünnbettmörtel ausgeführt werden soll ("Die Oberfläche besteht aus einem hochfesten Betonplattenbelag, der in frostfreiem Dünnbettmörtel verlegt wird."). Dem entsprechend ist in dem beigefügten Leistungsverzeichnis die von der Klägerin ausgeschriebene Position (8 cm Platte auf 4 cm Sandbett - Position 3.6.2, LV S. 56, Anl. K 27, Konvolut) durch die Beklagte zu 3.) gestrichen worden. Hieraus war der Klägerin ohne weiteres erkennbar, dass das Nebenangebot den ursprünglichen Belagsaufbau gerade nicht einschloss, sodass sie nicht damit rechnen konnte, dass die Unterkonstruktion die ursprünglich vorgestellte Höhe nicht überschreiten werde.
Zu den Schäden an den Dehnungsfugen kommen ein Vorschussanspruch aus § 633 Abs.3 BGB a.F. oder ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. nicht in Betracht, obwohl die Beklagte zu 3.) nachträglich zur Behebung von Zugspannungen Dehnungsfugen eingeschnitten hat und dabei angrenzende Platten beschädigt wurden, was unstreitig ist. Denn in dem Vergleich der A AG mit der Beklagten zu 3.) vom 17.11.2011 (Anl. K 113, Bl. 1528 d.A.), der nach dem Umständen auch im Namen der Klägerin abgeschlossen worden ist und an den die Klägerin gebunden ist, wie im Senatstermin vom 10.12.2013 als Rechtstatsache unstreitig geblieben ist, wurde vereinbart, dass die Beklagte zu 3.) die nötigen Maßnahmen hierzu selbst ausführt. Dass sich dieser Anspruch auf Nachbesserung erneut in ein Recht zur Selbstvornahme gewandelt hat, ist nicht vorgetragen, namentlich nicht eine Fristsetzung zur Nacherfüllung, die die Beklagte zu 3.) nicht eingehalten hätte. Es fehlt auch eine ernsthaft und endgültige Erfüllungsverweigerung, denn die Beklagte zu 3.) hatte sich ja gerade bereit erklärt, die Schäden zu beseitigen. Die Beklagte zu 3.) bestreitet die Nachbesserungsverpflichtung nicht, lediglich den Umfang der auszuführenden Leistungen.
Der dazu weiter hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Nachbesserung ist, wie in der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2013 vom Klägervertreter klargestellt worden ist, auf die von dem Privatgutachter SV3 vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen bezogen, die sich auf 85 Dehnungsfugen beziehen (Anlage K 112 im Anlagenband). Die Bezugnahme auf das Gutachten ist zur Herbeiführung der Bestimmtheit des Antrags iSd. § 253 Abs.2 Ziff.2 ZPO ausreichend (Zöller/Greger, wie oben, Rz.12 zu § 253). Der Antrag ist zurzeit unbegründet, soweit er die im Vergleichsangebot der Beklagten zu 3.) vom 27.9.2010 (Anl. MRKG 7, Bl. 1473 d.A.) aufgelisteten 20 Dehnungsfugen betrifft, ansonsten, d.h. zu den weiteren 65 Dehnungsfugen, uneingeschränkt unbegründet. Zu den Schäden an den 20 Dehnungsfugen ist die Nachbesserung mit dem Vergleich vom 17.11.2011 gestundet. Denn die Zurückstellung der Sanierung der Fugenränder durch die Beklagte zu 3.) bezweckte, wie im Schriftsatz der Beklagten zu 3.) vom 8.7.2013 (S.8, Bl. 1459 d.A.) und Senatstermin unwidersprochen geltend gemacht, eine Einbindung in eine Gesamtsanierung des Plattenbelags, wie sie sich nach einer Verurteilung der Beklagten zu 2.) zum Kostenvorschuss etc. hätte ergeben können. Dieses Ziel ist bis zum Eintritt der Rechtskraft zu den Ansprüchen der Klägerin gegen die Beklagte zu 2.) aber noch nicht erreicht.
Der weitergehende Nachbesserungsanspruch zu zusätzlichen 65 Dehnungsfugen, zu denen der Klageantrag mit der Vorlage des Privatgutachtens SV3 erweitert worden ist, ist unbegründet, weil eine dazu möglicherweise entstandene Nachbesserungsverpflichtung von der Erlasswirkung des Vergleichs vom 17.11.2011 erfasst ist. Denn nach Ziffer 8 des Vergleichs vom 17.11.2011 sollen alle weiteren Ansprüche gegen die Beklagte zu 3.) erledigt und abgegolten sein (Bl. 1529 d.A.). Zwar werden hiervon nach Ziffer 4 die zusätzlich angelegten Fugen und die entstandenen Beschädigungen der angrenzenden Platten ausgenommen. Dies ist aber dahin auszulegen, dass es sich nur bezieht auf die 20 Fugen, die bis dahin Gegenstand der Verhandlungen der Parteien waren. Der Verhandlungsgegenstand ergibt sich aus dem Vergleichsangebot der Beklagten zu 3.) vom 27.9.2010 (Anl. MKRG 7, Bl. 1473 d.A.), das die 20 Fugen genau auflistet. Das entsprach zahlenmäßig in etwa den 18 Fugen, die der Sachverständige SV1 in seinem Gutachten vom 30.3.2007 (dort S. 4) festgehalten hatte.
Auch der im Senatstermin vom 10.12.2013 (Bl. 1578 d.A.) hilfsweise gestellte Feststellungsantrag, gerichtet gegen die Beklagte zu 3.), ist dahin auszulegen, dass er sich auf die in dem Privatgutachten des Sachverständigen SV3 beschriebenen 85 Dehnfugen bezieht (Anl. K 112 im Anlagenband).
Der Feststellungsantrag ist unzulässig, weil ihm ein Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs.1 ZPO fehlt, soweit es um die 20 Dehnungsfugen geht, die in dem Vergleichsangebot aufgelistet sind. Denn insoweit muss die Klägerin einen Eintritt der Verjährung nicht befürchten, nachdem in dem Vergleich vom 17.11.2011 die Nachbesserung gestundet worden ist und die Beklagte die Nachbesserungspflicht zu diesen 20 Fugen nicht in Abrede stellt. Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags kann dazu auch nicht auf § 256 Abs.2 ZPO gestützt werden. Dort ist ein streitiges Rechtsverhältnis vorausgesetzt. Die Nachbesserungsverpflichtung zu den durch diese Dehnungsfugen verursachten Schäden stellt die Beklagte aber nicht in Abrede.
In dem weitergehenden Umfang, also die weiteren 65 Dehnungsfugen betreffend, die der Sachverständige SV3 seiner Einschätzung zugrunde gelegt hat, ist der Feststellungsantrag unbegründet, weil eine darauf bezogene Nachbesserungsverpflichtung, wie ausgeführt, von der Erlasswirkung des Vergleichs erfasst ist.
Der im Senatstermin vom 20.12.2013 beantragte Schriftsatznachlass war der Klägerin nicht zu gewähren, weil die Voraussetzungen des § 139 Abs.5 ZPO nicht vorliegen. Ein gerichtlicher Hinweis "zur Erfüllungswahl" ist in dem Schlusstermin nicht erfolgt und war auch nicht geboten. Der Hinweis ist im Senatstermin vom 12.2.2013 angebracht worden und die Klägerin hat dazu schriftsätzlich und durch mündlichen Vortrag in beiden Terminen Stellung genommen. Auch zur Höhe der Minderung hat die Klägerin im Schlusstermin Stellung genommen. Ein Hinweis war insoweit nicht geboten. Dass ein Minderungsbetrag ggfls. zu schätzen ist, ist weder erkennbar übersehen noch für unerheblich angesehen worden.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 92 Abs.1 ZPO, für das erstinstanzliche Verfahren ist über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2.), 3.) und 5.) eine Teilkostenentscheidung möglich, die sich aus für die Beklagten zu 3.) und 5.) aus § 91 Abs.1 ZPO, für die Beklagte zu 2.) aus § 92 Abs.1 ZPO ergibt. Die Entscheidung zu den Kosten der Streithelferin der Beklagten zu 2.) folgt aus § 101 Abs.1 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO und § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die nachgereichten Schriftsätze der Klägerin vom 20.12.2013, 24.01.2014 und 29.01.2014 veranlassen keine Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 130 bis 132 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 103 Abs.1 InsO
§ 13 Nr.7 Abs.3 S.1 VOB/B
§ 130 Abs.1 BGB
§ 638 Abs.4 BGB
§ 13 Nr.6 Satz 2 VOB/B
§ 634a Abs.5 BGB
§ 13 Nr.6 VOB/B
§ 13 Nr. 5 VOB/B
§ 634 ff. BGB
§ 13 Nr.3 VOB/B
§ 4 Nr.3 VOB/B
§ 638 Abs.3 BGB
§ 638 Abs.3 Satz 2 BGB
§ 638 Abs.4 Satz 1 BGB
§ 631 Abs.1 BGB
§ 286 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 288 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 633 Abs.1 BGB
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 5 Satz 2 EGBGB
§ 633 Abs.3 BGB
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 256 Abs.2 ZPO
§ 139 Abs.5 ZPO
§ 92 Abs.1 ZPO
§ 91 Abs.1 ZPO
§ 101 Abs.1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2003, 594
ZIP 2002, 1093
ZIP 1999, 199
ZIP 1998, 298
NJW 1989, 1671
MDR 1984, 763
NJW-RR 2003, 1690
NJW-RR 2011, 603
BGHZ 169, 43
NJW-RR 1997, 688
BGHZ 58, 181
BGHZ 58, 181, 183
14 O 190/06
VII ZR 51/14
VII ZR 176/02
IX ZR 313/99
IX ZR 151/98
IX ZR 131/97
XI ZR 80/88
5 U 145/83
VII ZR 52/83
II ZR 271/00
IX ZR 28/05
X ZR 76/94
VII ZR 177/70
VII ZR 181/00